Oberlandesgericht Karlsruhe ()
Urteil vom 2020-05-13, Aktenzeichen 6 U 127/19

Tenor

1. Die Berufung der Verfügungsklägerin gegen das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 11. Dezember 2019 - 22 O 25/19 -, berichtigt mit Beschluss v. 29. Januar 2020, wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Verfügungsklägerin.

Gründe

I.

1

Die Verfügungsklägerin (im Folgenden: Klägerin) macht gegenüber Gesellschaften des Amazon-Konzerns (im Folgenden: Beklagte) im Wege der einstweiligen Verfügung Unterlassungsansprüche wegen unlauterer Werbung eines Dritten auf dessen Website www.xyz.de geltend. Der Dritte hat auf seiner Website im Rahmen eines Amazon-Partnerprogramms als deren Affiliate-Partner Links („bei Amazon kaufen“) zum Angebot der Beklagten Ziff. 2 und der auf dem Marketplace der Beklagten Ziff. 3 tätigen Händler gesetzt. Von der Beklagten Ziff. 1 erhält er im Fall eines über den Link getätigten Kaufs eine Zahlung. Den Beklagten soll das Handeln des Dritten als deren Beauftragter nach § 8 Abs. 2 UWG zugerechnet werden.

2

Die Klägerin ist eine in [Deutschland] ansässige Matratzenherstellerin. Sie verkauft sog. AB-Matratzen sowie weitere Produkte unter www.abc.de. Die Beklagten sind Gesellschaften der Amazon-Gruppe mit Sitz jeweils in Luxemburg, die innerhalb des Amazon-Konzerns eigenständige Aufgaben wahrnehmen: Die Beklagte Ziff. 1 ist für den technischen Betrieb der Webseite unter amazon.de zuständig und betreibt auch das Amazon.de-Partnerprogramm. Als Betreiberin des Partnerprogramms (Bedingungen in Anl. AG 2 und AS 14) stellt sie die Verbindung zwischen Webseitenbetreibern (Affiliates) und Händlern her und sie vermittelt den einzelnen Drittanbietern den rechtlichen Zugang zu der technischen Infrastruktur, mittels derer die Drittanbieter ihre Angebote im „Amazon.de Marketplace" einstellen können. Die Händler, die auf der Webseite amazon.de Waren vertreiben, nutzen zugleich auch das dazugehörige Amazon.de-Partnerprogramm. Über das Amazon.de-Partnerprogramm können registrierte Affiliates Links auf Unterseiten von amazon.de setzen. Wenn Kunden über den Affiliate-Link auf amazon.de geführt werden und einen Kauf tätigen, erhält der Affiliate von der Beklagten Ziff. 1 eine sog. Werbekostenerstattung. Nach Ziff. 5 der Vereinbarung müssen die Affiliates darauf hinweisen, dass sie als Amazon-Partner an qualifizierten Verkäufen verdienen. Die Beklagte Ziff. 2 verkauft über die Webseite www.amazon.de jene Produkte, die mit „Verkauf und Versand durch Amazon" oder unter der Bezeichnung „Warehouse Deals" angeboten werden, u.a. auch Matratzen. Die Beklagte Ziff. 3 betreibt den Amazon.de Marketplace. Dies bedeutet: Händler, die ihre Produkte in einem eigenen Shop unter amazon.de verkaufen, müssen dazu Vertragspartner der Beklagten Ziff. 3 (Amazon Services Europe Business Solutions, BSA-Vertrag in Anl. AS 7) werden und an diese eine Provision entrichten, wenn sie einen Verkauf über amazon.de tätigen.

3

Der Betreiber der Webseite www.xyz.de ist ein Affiliate-Partner der Beklagten Ziff. 1 und verdient insbesondere Geld mit der Werbung für Matratzen, die unter www.amazon.de angeboten werden. Unter der Domainadresse www.xyz.de konnten Internetnutzer in Deutschland die Webseite, die wie ein redaktionelles Online-Magazin aufgebaut war, aufrufen. Auf einer Webunterseite des Betreibers, nämlich unter www.xyz.de/matratze-test/, fanden sich Informationen zum Thema „Matratzen", z.B. zu verschiedenen Matratzenarten oder zur Frage, wann man eine neue Matratze kaufen sollte. Unter der Überschrift „Matratze 2019: Die besten Matratzen im Vergleich", fand sich ein Ranking der drei (vermeintlich) besten Matratzen des Jahres 2019. Ein Kunde der unter www.xyz.de/matratze-test/ (Anlage AS 1) die dort unter Platz 1 aufgelistete Matratze anschaute, fand dort in der Überschrift das Produkt der Verfügungsklägerin, die sog. „AB-Matratze". Unterhalb der Überschrift fanden sich aber Abbildungen und ein Text zur „I-Matratze". Ein Kunde der auf den grünen Button „Angebot" oder das abgebildete Produkt klickte, landete direkt beim Amazon-Angebot der I-Matratze. Ein Kunde der auf die unter Platz 2 aufgelistete Matratze „S.“ oder auf die unter Platz 3 aufgelistete Matratze „L " klickte, landete direkt beim Amazon-Angebot der Matratze „S." bzw. „ L.". Die Matratze „I" wird durch das Unternehmen l. verkauft. Den Versand übernimmt in diesem Fall die Beklagte Ziff. 2. Im Fall der Matratze „L." ist Verkäuferin und Versenderin hingegen die Beklagte Ziff. 2. Die Matratze „S" wird durch ein Unternehmen namens „S" verkauft; dieses ist Händler auf dem sog. Amazon-Market-Place. Auf der Website www.xyz.net/matratze-test/ findet sich unter den Überschriften: Impressum, Datenschutzerklärung, folgender Text: „Die Redaktion von xyz.de arbeitet unabhängig von Herstellern. Dabei verlinken wir auf ausgewählte Online-Shops und Partner, von denen wir ggf. eine Vergütung erhalten". Ein Teil der Anlage AS 1 wird nachfolgend auszugsweise wiedergegeben: [hier gelöscht]

4

Die Klägerin mahnte die Beklagten mit Schreiben vom 26.09.2019 wegen des Inhaltes der Webseite www.xyz.de erfolglos ab. Die beanstandeten Inhalte des Betreibers der Webseite xyz.de waren den Beklagten bis zur Abmahnung nicht bekannt. Die Beklagte Ziff. 2 forderte im Anschluss an die Abmahnung den Betreiber der Webseite xyz.de dazu auf, möglicherweise rechtswidrige Inhalte und Links zu entfernen. Den Umstand, dass die Links durch den Betreiber entfernt wurden, hat die Beklagtenseite der Klägerin am 7.10.2019 mitgeteilt.

5

Die Klägerin hat vorgetragen, die Werbung auf der Website www.xyz.de sei irreführend i.S. des § 5 Abs.1 Nr.1 UWG. Es würden objektive Matratzenempfehlungen und Produktvergleiche versprochen. Tatsächlich sei der gesamte Betrieb der Webseite xyz.de aber von finanziellen Interessen getrieben. Denn der Seitenbetreiber verdiene über die von ihm geschalteten Affiliate-Links zu den Angeboten unter Amazon.de erhebliche Provisionen. Entgegen dem erweckten redaktionellen und informativen Eindruck gehe es diesem nicht darum, Besucher der Seite möglichst gut und objektiv zu informieren, sondern darum, möglichst viele potentielle Käufer über die Links zum Amazon-Angebot zu locken. Außerdem würden ausschließlich Matratzen empfohlen, mit denen ein Verdienst über Affiliate-Provisionen erzielt werden könne. Matratzen, die bei Amazon nicht angeboten würden, würden in die Auswahl nicht mit einbezogen. Dies erfahre der Verbraucher allerdings nicht. Daneben liege auch ein Verstoß gegen § 5a Abs. 2 UWG vor. Denn der Seitenbetreiber kläre nicht darüber auf, dass er vorliegend als Affiliate-Partner der Beklagten agiere. Insbesondere seien die von ihm geschalteten Affiliate-Links nicht entsprechend gekennzeichnet. Hierzu wäre er aber verpflichtet gewesen, da diese Information wesentlich im Sinne von § 5a Abs.2 UWG sei. Schließlich liege auch eine verschleierte Werbemaßnahme nach § 5a Abs. 6 UWG vor, da der werbliche Charakter der Webseite www.xyz.de nicht kenntlich gemacht werde.

6

Die Zuständigkeit der deutschen Gerichte gemäß Art.7 Nr.2 EuGVVO sei gegeben, da vorliegend unerlaubte Handlungen streitgegenständlich seien, deren Schadenserfolg sich im Inland verwirklicht habe. Denn die streitgegenständliche Webseite www.xyz.de sei auf deutsche Verbraucher ausgerichtet. Entsprechend bestehe gemäß § 14 Abs. 2 UWG auch eine Zuständigkeit des Landgerichts Mannheim.

7

Die Wettbewerbsverstöße des Betreibers der Webseite www.xyz.de seien den Beklagten nach § 8 Abs. 2 UWG zuzurechnen. Denn dieser handle als Beauftragter der Beklagten. Die Beklagten förderten den fremden Wettbewerb; die Klägerin sei daher als Wettbewerberin gegenüber allen Beklagten antragsbefugt. Die Beklagte Ziff. 1 fördere mit der von ihr beauftragten Affiliate-Werbung die Angebote der Beklagten Ziff. 2 und der Market-Place-Händler. Die Beklagte Ziff. 1 müsse sich die Werbung ihres Affiliate-Partners auf www.xyz.de zurechnen lassen. Sie könne sich nicht darauf berufen, dass der Betreiber der Webseite www.xyz.de mit der von ihm geschalteten Werbung gegen eine vertragliche Vereinbarung mit ihr verstoßen habe. Ernst gemeint werde die vertragliche Vereinbarung nicht, da es keine Anhaltspunkte gebe, dass die Beklagte Ziff. 1 ihre Affiliates in irgendeiner Form proaktiv überwache. Als Verkäuferin der „L"-Matratze, über die Plattform Amazon.de. sei die Beklagte Ziff. 2 Wettbewerberin der Klägerin. Sie profitiere zudem auch von den Verkäufen Dritter auf dem Amazon Market Place, soweit sie für diese Lagerung und Versand übernehme und dafür Gebühren erziele. Da die Beklagte Ziff. 2 die Beklagte Ziff. 1 damit beauftrage, über deren Affiliate-Partner Werbung zu machen, liege ein (doppeltes) Auftragsverhältnis im Sinne von § 8 Abs. 2 UWG vor. Auch die Beklagte Ziff. 3 hafte als Auftraggeberin im Sinne von § 8 Abs. 2 UWG. Denn diese sei die Vertragspartnerin der Matratzen-Verkäufer auf dem Amazon-Marketplace, die Wettbewerber der Klägerin seien. Deren Wettbewerb fördere sie u.a., indem sie ihre Konzernschwester, die Beklagte Ziff. 1, mit Werbung und Marketingmaßnahmen, insbesondere dem Affiliate-Marketing, beauftrage. Damit liege sowohl ein Wettbewerbsverhältnis im Sinne von § 2 UWG als auch ein Auftragsverhältnis im Sinne von § 8 Abs. 2 UWG vor. Die Beklagte Ziff. 3 profitiere von der von der Beklagten Ziff. 1 beauftragten Werbung, denn sie erhalte für jede verkaufte Matratze eine Vertriebsprovision.

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Die Klägerin hat beantragt:

9

Der Beklagten Ziff. 1, der Beklagten Ziff. 2 und der Beklagten Ziff. 3 wird im Wege der einstweiligen Verfügung bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, diese jeweils zu vollziehen an ihrem jeweiligen Geschäftsführer, jeweils untersagt, mit Testergebnissen und/oder Produktempfehlungen zu werben und/oder werben zu lassen, wenn dies geschieht wie in der Anlage AS 1 dargelegt.

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Die Beklagten haben beantragt:

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den auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gerichteten Antrag zurückzuweisen.

12

Die Beklagten haben das Fehlen der internationalen und örtlichen Zuständigkeit gerügt. Allein der Umstand, dass die von einem Dritten betriebene Webseite mit der Domain „xyz.de" überall im Bundesgebiet aufgerufen werden könne, begründe keine internationale und örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Mannheim für die mit dem Verfügungsantrag geltend gemachten Ansprüche gegen die Beklagten. Die Beklagten hätten selbst nicht und insbesondere nicht in Deutschland gehandelt. Diese hätten ausschließlich Handlungen in Luxemburg vorgenommen. Der beanstandete Wettbewerbsverstoß könne den Beklagten nicht zuständigkeitsbegründend als eigener Erfolg zugerechnet werden.

13

Darüber hinaus bestehe kein Wettbewerbsverhältnis zwischen der Klägerin und den Beklagten Ziff. 1 und 3., denn diese seien keine Matratzenhändler. Ein mittelbares Wettbewerbsverhältnis zwischen den vorgenannten Gesellschaften und der Klägerin bestehe auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Förderung fremden Wettbewerbs. Die beanstandete unlautere Handlung (der verlinkte irreführende Webseiteninhalt auf xyz.de) sei keine Handlung der Beklagten Ziff. 1 und dieser auch nicht zurechenbar. Diese habe keinen Auftrag im Hinblick auf die beanstandeten Werbemaßnahmen erteilt. Der Betrieb des Amazon-Partnerprogramms sei vielmehr eine wettbewerbsrechtlich neutrale, von der Rechtsordnung gebilligte Handlung. Diese Handlung sei nicht geeignet, die geschützten Interessen der Klägerin zu beeinträchtigen. Die Beklagte Ziff. 3 habe keine Werbemaßnahmen bei der Beklagte Ziff. 1 bzw. über die Beklagte Ziff. 1 bei Dritten in Auftrag gegeben. Der Affiliate entscheide eigeninitiativ und selbstverantwortlich darüber, ob und wie er auf die Webseiten unter amazon.de verlinke. Die Beklagte Ziff. 1 nehme keinerlei Einfluss auf die Inhalte der Webseiten der Affiliates. Nur der jeweilige Affiliate selbst könne - und müsse - dafür Sorge tragen, dass die konkrete Teilnahme am Amazon-Partnerprogramm rechtmäßig erfolge. Die Beklagten Ziff. 1 und 3 seien im Hinblick auf den beanstandeten Wettbewerbsverstoß vorsatzlos handelnde Intermediäre, nicht aber Unternehmensinhaber im Sinne des § 8 Abs. 2 UWG. Der Umstand, dass die Beklagte Ziff. 1 im Rahmen des Amazon-Partnerprogramms Provisionen für Käufe auf der Amazon-Plattform zahle, die auf die von den Teilnehmern am Amazon-Partnerprogramm gesetzten Link zurückgehe, belege oder indiziere nicht, dass die Beklagte Ziff. 1 auch Einfluss auf die veröffentlichten Inhalte ihrer Werbepartner nehme. Die Beklagte Ziff. 2 erteile den Beklagten Ziff. 1 und 2 keine Aufträge. Allein der Umstand, dass die Beklagte Ziff. 2 dem Amazon-Konzern angehöre, führe nicht dazu, dass die Webseite amazon.de für sie oder in ihrem Auftrag betrieben werde.

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Ein Verfügungsgrund bestehe nicht. Die Vermutung der Dringlichkeit sei widerlegt, weil der Klägerin das beanstandete Verhalten der Verfügungsbeklagten in anderem Zusammenhang bereits zu einem dringlichkeitsschädlichen Zeitpunkt bekannt geworden sei.

15

Das Landgericht hat durch die Vorsitzende Richterin der Kammer für Handelssachen den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung wegen des Fehlens der internationalen Zuständigkeit des Landgerichts Mannheim als unzulässig zurückgewiesen. Art. 7 Nr. 2 EUGVVO sei mit der Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 16.5.2013, C-228/11 - Melzer) dahin auszulegen, dass die Vorschrift es nicht erlaube, aus dem Ort der Handlung, die einem der mutmaßlichen Verursacher eines Schadens - der nicht Partei des Rechtsstreits sei - angelastet werde, eine gerichtliche Zuständigkeit in Bezug auf einen anderen, nicht im Bezirk des angerufenen Gerichts tätig gewordenen mutmaßlichen Verursacher dieses Schadens herzuleiten. Nachdem im Streitfall die Klägerin dem Betreiber der Webseite „xyz.de“ anlaste, dass er durch Bereitstellen des von der Klägerin beschriebenen Inhalts der Unterseite www.xyz.de/matratze-test/ (wie unter Anlage AS 1 geschehen), die auch im Bezirk des Landgerichts Mannheim habe aufgerufen werden können, irreführende geschäftliche Handlungen im Sinne des § 5 UWG vorgenommen habe, der Betreiber der genannten Webseite aber nicht Partei des vorliegenden Rechtsstreits sei und die Parteien des Rechtsstreits in Luxemburg ansässig seien sowie die streitgegenständliche Website nicht betrieben hätten, seien diese nicht im Bezirk des angerufenen Gerichts tätig geworden. Dem stehe auch nicht entgegen, dass die Beklagte Ziff. 1 den Betreiber der Webseite www.xyz.de in ihr Affiliate-Programm aufgenommen habe.

16

Die Klägerin verfolgt in der Berufungsinstanz ihren Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vortrages in erster Instanz fort. Sie macht geltend, das Landgericht habe nicht hinreichend beachtet, dass die Klägerin auf den Erfolgsort des drohenden Schadens, d.h. die Verwirklichung der wettbewerbswidrigen Handlung abstelle. Dieser müsse in dem Mitgliedstaat liegen, dessen Gericht angerufen werden solle. Dies sei vorliegend gegeben. Die Frage der Haftung und der Zurechnung sei keine Frage der Zuständigkeit. Ein Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien bestehe: Die Beklagte Ziff. 2 verkaufe selbst Matratzen und sei direkte Wettbewerberin der Klägerin. Die Beklagte Ziff. 1 sei Wettbewerberin, da sie die Werbung durch Dritte veranlasse, also zur Förderung des Absatzes ihres Auftraggebers ähnliche einer Werbeagentur gehandelt habe. Denn diese betreibe das Amazon-Partnerprogramm und schließe in diesem Kontext die als Anlage AS 14 vorgelegte Affiliate-Vereinbarung mit Webseitenbetreibern. Hierdurch erhalte der Werbepartner die Option, durch Verlinkung auf Matratzenangebote unter Amazon.de Provisionen zu verdienen. So angereizt, fördere dieser mit seinen - irreführenden - Werbeeinhalten die Verkäufe der Marketplace-Anbieter und der Beklagten Ziff. 2 als direkte Wettbewerberin der Klägerin. Die Beklagte Ziff. 3 stehe ebenfalls in einem mittelbaren Wettbewerbsverhältnis zur Klägerin. Denn diese lasse als Betreiberin des Amazon-Marketplace die Angebote ihrer Vertragspartner, der Wettbewerber der Klägerin, bewerben. Die Bewerbung nehme sie vor, indem sie die Beklagte Ziff. 1 mit ihrem Affiliate-Programm tätig werden lasse. Mit dieser Beauftragung fördere die Beklagte Ziff. 3 den Wettbewerb des Matratzenverkäufers auf dem Marketplace und sei damit ebenfalls mittelbare Wettbewerberin der Klägerin.

17

Alle Beklagten seien für den Wettbewerbsverstoß auf der Webseite www.xyz.de auch verantwortlich. Die genannte Webseite sei Mitglied des Amazon-Partnerprogramms und erhalte über dieses Programm Provisionen für jeden vermittelten Verkauf. Nachdem die Beklagte Ziff. 1 die Affiliates damit beauftrage, Werbung für die unter Amazon.de angebotenen Matratzen zu machen, betreibe diese das Affiliate-Programm. Die Beklagte Ziff. 2 profitiere als Verkäuferin von jedem über die Webseite xyz.de vermittelten Verkauf. Auch bei Produkten wie der Matratze „I“, bei denen sie für den jeweiligen Marketplace-Verkäufer den Versand übernehme, erhalte sie eine Vergütung und profitiere von hohen Verkaufszahlen. Die Beklagte Ziff. 3 erhalte als Betreiber des Amazon-Marketplace von den dort tätigen Händlern für jeden Verkauf über die Webseite xyz.de vermittelten Verkauf eine Provision. Entgegen dem Vorbringen der Beklagten seien die Beklagte Ziff. 1 und 3 auch nicht „neutral“. Dem stehe entgegen, dass das von der Beklagten Ziff. 1 betriebene Affiliate-Programm durch die ausgelobten Provisionszahlungen darauf ausgelegt sei, möglichst viele Verkäufe zu vermitteln und damit auch Anreize für eine irreführende Testwerbung zu setzen. Die übrigen Beklagten profitierten hiervon. Soweit die Beklagten eine Haftung gemäß § 8 Abs. 2 UWG deshalb ablehnten, da sich die Norm nur auf den Unternehmens-inhaber beziehe, nicht aber auf Zwischenbeauftragte wie die Beklagte Ziff. 1, treffe dies nicht zu. Es genüge, dass ein Unternehmen innerhalb eines Auftragsverhältnisses oder einer Auftragskette von der anspruchsbegründenden wettbewerbswidrigen Tathandlung profitiere. Entsprechend hafte die Beklagte Ziff. 1 als Betreiberin des Affiliate-Programms. Dass die Kontrolle einer größeren Zahl von Affiliates schwierig sei, entlaste diese nicht. Die Beklagte Ziff. 2 hafte für die von ihr an die Beklagte Ziff. 1 beauftragte Affiliate-Werbung. Auch die Beklagte Ziff. 3 hafte als Auftraggeber. Denn diese übernehme nach Ziff. S2-1 des BSA-Vertrages die Bewerbung der Marketplace-Produkte und mache sogar zur Vertragsbedingung, dass sie hier „freie Hand“ habe. Sie sei Auftragnehmer ihres Marketplace-Händlers in dem von ihr angebotenen „Leistungspaket“. Unerheblich sei, dass Sie nicht selbst werbe, sondern damit die Beklagte Ziff. 1 mit der Werbung durch Affiliates beauftragte. Sie profitiere von jedem so getätigten Verkauf durch eine eigene vom Händler zu zahlende Verkaufsprovision. Die streitgegenständliche Werbung könne im Rahmen des Affiliate-Programms ohne die grundsätzliche Zustimmung der Beklagten nicht für ihre Produkte freigeschaltet werden.

18

Die Klägerin beantragt,

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das Urteil des Landgerichts vom 11. Dezember 2019 aufzuheben und die einstweilige Verfügung antragsgemäß zu erlassen.

20

Die Beklagten rügen die fehlende internationale Zuständigkeit und beantragen,

21

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

22

Die Beklagte meint, das Landgericht habe zu Recht angenommen, dass es international nicht zuständig sei. Im Bezirk des Landgerichts Mannheim liege weder ein Handlungs- noch ein Erfolgsort im Sinne der EuGVVO. Handlungen eines Dritten könnten die Zuständigkeit nicht begründen. Darüber hinaus gelte der Vorrang des vertraglich vereinbarten Gerichtsstandes, denn eine vertragliche Streitigkeit liege immer schon dann vor, wenn ein Vertrag bei der Entscheidung über die Klage bzw. über den Verfügungsantrag berücksichtigt werden müsse, auch wenn der Kläger bzw. Anspruchsteller seinen Anspruch auf Vorschriften über unerlaubte Handlung stützen wolle. Nachdem sich aus dem Vortrag der Klägerin eine Pflicht aus dem Vertrag mit den Händlern ergeben solle, die Grundlage für das Handeln der Beklagten Ziff. 1 und 3 sei und sich aus der angeblichen Übernahme dieser Vertragspflicht durch die Beklagte Ziff. 3 sowie der angeblichen Beauftragung der Beklagten Ziff. 1 die Haftung dieser beiden Gesellschaften ergeben solle, handle es sich um eine vertragliche Streitigkeit, so dass der Gerichtsstand für vertragliche Ansprüche nach Art. 7 Nr. 1a EuGVVO Vorrang habe. Zum Beleg berufe sie sich auf das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 11. Februar 2020 – 2 O 130/20 (Anlage AG 10). Ohne Erfolg verweise die Klägerin darüber hinaus auf Art. 35 EuGVVO. Eine Allzuständigkeit könne nicht zu einer Zuständigkeit der Gerichte in allen 27 Mitgliedstaaten führen.

23

Im Übrigen sei der Verfügungsantrag auch unbegründet. Zwischen der Klägerin und den Beklagten bestehe kein konkretes Wettbewerbsverhältnis, außerdem lägen die Voraussetzungen für eine Haftung nach § 8 Abs. 2 UWG nicht vor. Die Klägerin beanstande eine Handlung des Betreibers der Webseite xyz.de. Dessen Handlungen könnten ein Wettbewerbsverhältnis zwischen der Klägerin und den Beklagten nicht begründen, auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer Förderung fremden Wettbewerbs. Die Beklagten hätten die beanstandeten Aussagen über Matratzen auf der Webseite xyz.de nicht selbst veröffentlicht oder formuliert, seien an den beanstandeten Inhalten nicht beteiligt. Das von der Klägerin insoweit behauptete Auftragsverhältnis gebe es nicht. Dem Vertrag der Beklagten Ziff. 3 mit Händlern lasse sich unter S-1.2 (BSA = Amazon Services Europe Business Solutions, Anlage AS 7) keine Verpflichtung der Durchführung von Werbemaßnahmen entnehmen, die Beklagte Ziff. 3 habe auch die Beklagte Ziff. 1 nicht mit der Bewerbung von Waren beauftragt. Auch die von der Klägerin behauptete „Auftragskette“ gebe es nicht. Die Beklagte Ziff. 1 beauftrage keine Affiliates mit der Bewerbung von Matratzen. Diese entschieden eigeninitiativ, ob Sie an dem Amazon.de-Partnerprogramm teilnähmen. Sie seien nicht an Weisungen gebunden und gestalteten die Inhalte ihrer Webseite selbst. Der Anspruch auf Provision ergebe sich nur bei rechtmäßigen Inhalten (Ziff. 4 und Ziff. 2 der Affiliate-Vereinbarung). Die Beklagte Ziff. 1 werde zu ihren Tätigkeiten, dem technischen Betrieb der Webseite amazon.de und dem Betrieb des Amazon.de-Partnerprogramms nicht beauftragt. Dabei handle es sich vielmehr um deren eigene Unternehmenstätigkeit. Mit Werbeagenturen seien die Beklagten nicht zu vergleichen, die Beklagten hätten die beanstandeten Inhalte weder gestaltet noch veröffentlicht und auch keinen Auftraggeber gefördert. Die Empfehlungen zu Matratzen auf xyz.de stammten allein von dem Betreiber der Webseite. Handlungen von Dritten begründeten kein Wettbewerbsverhältnis zwischen der Klägerin und den Beklagten. Die wettbewerbsrechtliche Anspruchsberechtigung von Unternehmen gegenüber Betreibern eines Affiliates-Programms werde über Gebühr ausgeweitet, wenn man Unternehmen stets als Wettbewerber ansehen wollte, für die sich von Affiliates gestaltete Inhalte geschäftlich nachteilig auswirken könnten. Aus einer bloßen negativen Auswirkung folge nicht zugleich eine Mitbewerbereigenschaft im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG.

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Jedenfalls aber hafteten die Beklagten nicht für die Veröffentlichung des angeblich irreführenden Inhalts auf der Webseite www.xyz.de durch den Betreiber dieser Webseite. Nur der Betreiber der Webseite habe Handlungen vorgenommen, um die beanstandeten Inhalte unter xyz.de öffentlich zugänglich zu machen. Die Annahme einer Haftung für eigenes Verhalten nach § 8 Abs. 1 UWG scheide aus und werde von der Klägerin auch nicht geltend gemacht. Das für eine Mittäterschaft erforderliche bewusste und gewollte Zusammenwirken fehle und werde von der Klägerin auch nicht behauptet. Eine Haftung nach § 8 Abs. 2 UWG scheide aus. Die Klägerin beanstandete allein die Inhalte als irreführend, die der Betreiber von xyz.de auf seiner Webseite veröffentlicht habe. Der Betreiber aber sei weder Mitarbeiter noch Beauftragter der Beklagten im Sinne des § 8 Abs. 2 UWG. Er sei nicht verpflichtet, weisungsabhängige Dienste für die Beklagten zu leisten, sei nicht in die Unternehmensorganisation der Beklagten eingegliedert und komme mit dem Tätigkeitsbereich der Beklagten nicht einmal in Berührung. Ihm seien weder betriebliche Funktionen anvertraut, noch sei er verpflichtet, die Interessen der Beklagten wahrzunehmen. Darüber hinaus sei der Betreiber der Webseite xyz.de in seiner angeblichen Eigenschaft als Beauftragter auch nicht in dem Unternehmen der Beklagten tätig geworden. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verlange hierfür eine unlautere Handlung, die in den Geschäftskreis und damit in die tatsächlich ausgeübte gewerbliche Tätigkeit des Unternehmers falle (vgl. BGH GRUR 2011, 617 Rn. 55 - Sedo). Hieran fehle es.

25

Ergänzend wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 13.5.2020 verwiesen.

II.

26

Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht Mannheim den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung der Klägerin zurückgewiesen. Entgegen der Ansicht des Landgerichts Mannheim fehlt es zwar nicht an der internationalen Zuständigkeit, es fehlt jedoch an einem Verfügungsanspruch der Klägerin gegenüber den Beklagten. Denn keiner der Beklagten kann der – hier unterstellt – wettbewerbswidrige Inhalt der Webseite des Affiliate-Partners als Unternehmer nach § 8 Abs. 2 UWG zugerechnet werden.

27

1. Mit Erfolg wendet sich die Klägerin gegen die Annahme des Landgerichts, es fehle an der internationalen Zuständigkeit.

28

a) Der Beachtung der Rüge gegen die Verneinung der internationalen Zuständigkeit in der Berufungsinstanz steht § 513 Abs. 2 ZPO nicht entgegen. Zum einen unterfällt die Frage der internationalen Zuständigkeit nicht § 513 Abs. 2 ZPO (BGH NJW 2003, 426; MDR 2004, 707; Zöller/Heßler, ZPO, 33. Aufl., § 513 Rn. 8). Zum anderen findet § 513 Abs. 2 ZPO nur dann Anwendung, wenn das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen und nicht - wie im Streitfall - seine Zuständigkeit verneint hat.

29

b) Im Ausgangspunkt zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass sich die Frage der Zuständigkeit nach § 7 Nr. 2 der Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 (EuGVVO = Brüssel Ia-Verordnung) vom 12.12.2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. EU 2012 L 351, 1) richtet. Denn diese hat in ihrem Anwendungsbereich Vorrang vor dem nationalen Recht und ist mit Wirkung vom 10.1.2015 in Kraft getreten.

30

Nach Art. 7 Nr. 2 EuGVVO kann eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat, in einem anderen Mitgliedstaat verklagt werden, wenn eine unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichgestellt ist, oder wenn Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden, vor dem Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist oder einzutreten droht. Diese Bestimmung ist autonom und unter Berücksichtigung der Systematik und der Zielsetzung der Verordnung auszulegen (EuGH WRP 2017, 1465 Rn. 24, 25 – Bolagsupplysningen). Zweck der Bestimmung ist die Voraussehbarkeit des Gerichtsstands und die Rechtssicherheit, nicht aber ein verstärkter Schutz der schwächeren Partei (EuGH WRP 2017, 1465 Rn. 39 – Bolagsupplysningen). Zu den unerlaubten Handlungen zählen - dies ist anerkannt - auch Wettbewerbsverstöße (EuGH WRP 2014, 1047 Rn. 42, 55 ff. – Coty Germany / First Perfume Notes; BGH GRUR 2005, 431 – HOTEL MARITIM; GRUR 2005, 519 – Vitamin-Zell-Komplex; GRUR 2008, 275 Rn. 18 – Versandhandel mit Arzneimitteln; GRUR 2014, 601 Rn. 16 – englischsprachige Pressemitteilung; WRP 2015, 714 Rn. 11 – Uhrenankauf im Internet; BGHZ 167, 91 Rn. 20 ff. – Arzneimittelwerbung im Internet; BGH WRP 2016, 958 Rn. 15 – Freunde finden; BGH WRP 2016, 1142 Rn. 18 – Deltamethrin II). Bei der Prüfung der Zuständigkeit ist weder die Zulässigkeit noch die Begründetheit der Klage zu prüfen, sondern nur die Anknüpfungspunkte mit dem Staat des Gerichtsstands zu ermitteln, die eine Zuständigkeit nach Art. 7 Nr. 2 EuGVVO rechtfertigt (EuGH GRUR 2013, 98 Rn. 50 - Folien Fischer). Der Begehungsort, also der Ort, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist oder einzutreten droht, ist sowohl der Ort des für den Schaden ursächlichen Geschehens (Handlungsort) als auch der Ort der Verwirklichung des Schadenserfolgs (Erfolgsort). Handlungsort ist in der Regel der Ort der Niederlassung des handelnden Unternehmens, Erfolgsort ist der Ort, an dem aus einem Ereignis, das eine Schadensersatzpflicht wegen unerlaubter Handlung oder wegen einer Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichgestellt ist, auslösen kann, ein Schaden entstanden ist. Der Kläger hat die Wahl, den Beklagten vor dem Gericht eines der beiden Orte zu verklagen (st. Rechtsprechung EuGH WRP 2014, 1047 Rn. 46 – Coty Germany / First Perfume Notes; BGH WRP 2017, 416 Rn. 26 – Concurrence / Samsung; WRP 2015, 735 Rn. 26 – Parfumflakon III).

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Geht es um einen Wettbewerbsverstoß, setzt die Annahme einer internationalen Zuständigkeit unter dem Aspekt des Erfolgsortes damit voraus, dass die in einem anderen Mitgliedstaat begangene Handlung nach dem Vortrag des Klägers einen Schaden im Zuständigkeitsbereich des angerufenen Gerichts verursacht hat (Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., Einl. Rn. 5.46 mit weiteren Nachweisen). Dabei ist die Unterscheidung so zu verstehen, dass nicht jeder Ort in Betracht kommt, an dem sich irgendeine (bloße) Schadensfolge verwirklicht hat. Vielmehr kommt neben dem Handlungsort nur noch der Ort der tatbestandlichen Deliktsvollendung in Betracht (BGHZ 98, 263, 275). Bei unerlaubten Handlungen im Internet besteht die Besonderheit darin, dass die darin enthaltenen Inhalte und Angaben grundsätzlich umfassend und weltweit abrufbar sind. Dem muss nach der Rechtsprechung des europäischen Gerichtshofs bei der Zuerkennung von Ansprüchen Rechnung getragen werden (EuGH WRP 2017, 1465 Rn. 47, 49 – Bolagsupplysningen). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt der Erfolgsort im Fall von im Internet begangenen Wettbewerbsverletzungen im Inland, wenn sich der Internetauftritt bestimmungsgemäß auf den inländischen Markt auswirken soll (BGH GRUR 2006, 513 Rn. 21 – Arzneimittelwerbung im Internet; GRUR 2014, 60 Rn. 24 – englischsprachige Pressemitteilung; GRUR 2015, 1129 Rn. 12 – Hotelbewerbungsportal), weil es - anders als bei Verletzungen des Persönlichkeitsrechts - darauf ankomme, ob die wettbewerblichen Interessen des Mitbewerbers auf dem fraglichen Markt beeinträchtigt würden.

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Soweit diese Rechtsprechung im Anwendungsbereich des Art. 7 Nr. 2 EuGVVO Kritik begegnet (vergl. Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl. Einl. Rn. 5.52), wird stattdessen bevorzugt darauf abgestellt, ob die Äußerungen im Internet nach dem Vorbringen des Klägers ein wettbewerbliches Verhalten eines Unternehmens darstellen, das für ihn vorhersehbar die Wettbewerbsbeziehungen oder die kollektiven Interessen der Verbraucher auf einem oder mehreren nationalen Märkten beeinträchtigen (kann). Dies beurteile sich nach den Besonderheiten des Wettbewerbsverhaltens des Unternehmers wie der verwendeten Sprache, der Besonderheiten des Produkts, der Lieferentfernung, des Einsatzes von Disclaimern usw. und des betreffenden Marktes, wobei eine typisierende Betrachtung angezeigt ist. Während bei dem Verstoß gegen mitbewerberschützende Normen es gerechtfertigt sei, darauf abzustellen, ob der Mittelpunkt der Interessen des Klägers in dem Staat liege, in dem er unter Anknüpfung an den Erfolgsort klage, verbiete sich bei der Behauptung der Verwirklichung des Tatbestandes einer verbraucherschützenden Norm wie der irreführenden Werbung nach § 5 UWG eine ausschließliche Anknüpfung des Erfolgsort an den Mittelpunkt der Interessen des Klägers, da es in erster Linie um die Interessen der Verbraucher gehe. Zu deren Schutz sei es daher geboten, eine Unterlassungs- und Beseitigungsklage bei den Gerichten aller Mitgliedstaaten zuzulassen, in denen Verbraucherinteressen beeinträchtigt seien (Köhler aaO Rn. 5.55).

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c) Unter Berücksichtigung dieser Voraussetzungen und der oben genannten Maßstäbe besteht die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte und auch der örtlichen Zuständigkeit des Landgerichts Mannheim.

34

Der als Unterlassungsziel erstrebte Erfolg der Klägerin ergibt sich aus deren Verfügungsantrag. Dieser knüpft nicht etwa an eine Handlung der Beklagten oder an einem an deren Geschäftssitz eingetretenen Erfolg an, sondern die Klägerin beantragt, den Beklagten zu untersagen, mit Testergebnissen und oder Produktempfehlungen zu werben, wenn dies in der Anlage AS 1 auf der Webseite www.xyz.de erfolgt ist. Sie macht dabei geltend, die dortige Werbung sei irreführend, macht also ein Verstoß gegen eine verbraucherschützende Norm geltend. Die Webseite richtet sich nach der Sprache und der Domainadresse (.de) an das deutschsprachige Publikum, der Internetauftritt ist bestimmungsgemäß auf den inländischen Markt ausgerichtet. Die Internetseite ist auch nicht ohne jeden Bezug zu den Beklagten. Denn ausweislich der Anlage AS 1 wird als Bezugsquelle jeweils ein Link „bei Amazon kaufen“ angegeben. Sowohl das Einstellen der Internetwerbung als Handlung, als auch der Erfolg der auf den inländischen Markt ausgerichteten Darstellung gemäß Anlage AS 1 liegen im Inland der Bundesrepublik Deutschland.

35

d) Zu Unrecht verneint das Landgericht die internationale Zuständigkeit unter Hinweis auf die Entscheidung des EuGH mit Urteil vom 16.5.2013, C-228/11.

36

aa) Im dortigen Verfahren hatte ein in Deutschland in B. ansässiger Anleger, der, vertreten durch einen Dritten, bei einer in England (London) ansässigen Brokergesellschaft ein Konto eröffnet hatte, mit diesem Konto bei Börsentermingeschäften einen Schaden erlitten und wollte in Deutschland am Sitz des Dritten die in England ansässige Brokergesellschaft aus Delikt auf Schadensersatz in Anspruch nehmen. Zwar trat der Vermögensschaden (Erfolgsort) am Wohnort des Anlegers in B ein und waren Handlungen der beklagten Brokergesellschaft ausschließlich in London erfolgt, der Kläger wollte zur Begründung der internationalen Zuständigkeit jedoch auf die Tätigkeit des Dritten und die Zurechnung von dessen Tätigkeit nach § 830 BGB abstellen. Dem hat der europäische Gerichtshof unter Bezugnahme auf die inhaltsgleiche Vorgängervorschrift des Art. 5 Nr. 3 Brüssel I-Verordnung Nr. 44/2001 vom 22.12.2000 eine Absage erteilt und entschieden, dass die Norm es nicht erlaube “aus dem Ort der Handlung, die einem der mutmaßlichen Verursacher eines Schadens - der nicht Partei des Rechtsstreits ist - angelastet wird, eine gerichtliche Zuständigkeit in Bezug auf einen anderen, nicht im Bezirk des angerufenen Gerichts tätig gewordenen mutmaßlichen Verursacher dieses Schadens herzuleiten“. Auf die nationale Vorschrift der wechselseitigen Zurechnung (des Handlungsorts) nach § 830 BGB könne nicht abgestellt werden, da dann die Bestimmung des Anknüpfungspunktes von Beurteilungskriterien abhängig wäre, die dem innerstaatlichen Recht entnommen würden und dies dem Ziel der Rechtssicherheit zuwiderliefe (EuGH aaO Rn. 35).

37

bb) Mit diesem Sachverhalt ist der vorliegend zur Entscheidung stehende nicht vergleichbar: Im vorliegenden Fall soll nicht der an einem anderen Ort eingetretene Schaden geltend gemacht werden, sondern die Beklagten sollen für die in Deutschland und bestimmungsgemäß auch im Landgerichtsbezirk Mannheim abrufbare Werbung auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Ob der auf die Beklagten hinweisende Link (“bei Amazon kaufen“) zu einer Zurechnung der Werbung zu den Beklagten führt, ist eine Frage der Begründetheit. Es bedarf keiner Zurechnungsnorm zur Begründung der internationalen Zuständigkeit bezüglich der Unlauterkeit der im Landgerichtsbezirk Mannheim erfolgten Werbung. Darüber hinaus geht es im Streitfall anders als in dem dem Europäischen Gerichtshof zu Grunde liegenden Fall nicht um einen Antrag oder eine Klage am Handlungsort und eine wechselseitige Handlungsortzurechnung.

38

e) Ohne Erfolg wenden die Beklagten gegen die Annahme einer internationalen Zuständigkeit nach Art. 7 Nr. 2 EuGVVO ein, es handle sich um eine vertragliche Streitigkeit, so dass der Gerichtsstand für vertragliche Ansprüche nach Art. 7 Nr. 1a EuGVVO Vorrang habe. Ausweislich des Klageantrages und des Lebenssachverhaltes wird der Streitgegenstand durch die nach dem Vortrag der Klägerin irreführende Werbung gemäß Anlage AS 1 bestimmt. Diese ist bestimmungsgemäß an die deutschen Verbraucher gerichtet und im Zuständigkeitsbereich des Landgerichts Mannheim abrufbar. Die Frage der Zurechnung zu den Beklagten bestimmt nach der oben zitierten Entscheidung des europäischen Gerichtshofs vom 16.5.2013 nicht die internationale Zuständigkeit. Deshalb kommt es für dessen Bestimmung auf ein Vertragsverhältnis zwischen den Beklagten und den werbenden „Betreiber“ der Homepage www.xyz.de nicht an. Es handelt sich nicht um eine vertragliche Streitigkeit.

39

2. Der gemäß §§ 935, 940 ZPO erforderliche Verfügungsgrund wird gemäß § 12 Abs. 2 UWG vermutet. Soweit die Beklagten geltend machen, die Vermutung werde dadurch widerlegt, dass der Klägerin das Partnerprogramm der Beklagten Ziff. 1 schon seit längerem bekannt sei, wird die Vermutung hierdurch nicht widerlegt. Entscheidend ist vielmehr, wann die Klägerin von der angegriffenen geschäftlichen Handlung, also dem Inhalt der Website www.xyz.de gemäß Anlage AS 1 Kenntnis erhalten hat. Die Klägerin hat mit der Antragsschrift vorgetragen, dass sie nicht vor dem 18. September 2019 von der Webseite Kenntnis erhalten habe. Dem sind die Beklagten nicht entgegengetreten. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist die Dringlichkeit in der Regel dann widerlegt, wenn der Unterlassungsgläubiger länger als einen Monat seit Kenntnis der beanstandeten Wettbewerbshandlung und des Verletzers zuwartet, bevor er den Verfügungsantrag stellt (Senat WRP 2007, 822, 823). Nachdem die Klägerin seit dem 18. September 2019 über die erforderliche Kenntnis verfügt und der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung am 14. Oktober 2019 beim Landgericht Mannheim eingegangen ist, ist die zu vermutende Dringlichkeit nicht widerlegt.

40

3. Ob der Klägerin ein Unterlassungsanspruch zusteht, beurteilt sich nach deutschem Recht.

41

Das anwendbare Recht ist nach den Vorschriften der Verordnung (EG) Nr. 864/2007 des europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom-II-Verordnung) zu bestimmen. Nach deren Art. 6 Abs. 1 ist auf außervertragliche Schuldverhältnisse aus unlauterem Wettbewerbsverhalten das Recht des Staates anzuwenden, in dessen Gebiet die Wettbewerbsbeziehungen oder die kollektiven Interessen der Verbraucher beeinträchtigt worden sind oder wahrscheinlich beeinträchtigt werden. Das anwendbare Recht bestimmt sich damit maßgeblich nach dem Marktort. Danach ist deutsches Recht anzuwenden, weil in Deutschland durch das von der Klägerin beanstandete Verhalten durch die Webseite www.xyz.de auf die Entschließung der deutschen Verbraucher eingewirkt werden soll und damit droht, dass deren Interessen beeinträchtigt werden.

42

4. Die Klägerin ist für den geltend gemachten Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG jedenfalls gegenüber der Beklagten Ziff. 2 antragsbefugt. Denn die Klägerin ist Mitbewerberin der Beklagte Ziff. 2. Die Antragsbefugnis der Klägerin bezüglich der weiteren Beklagten kann aus den in Ziff. 6 genannten Gründen offenbleiben.

43

a) Mitbewerber im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG ist jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht. Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis ist immer dann gegeben, wenn beide Parteien gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen und daher das Wettbewerbsverhalten des einen den anderen beeinträchtigen, d.h. im Absatz behindern oder stören kann. Dies setzt voraus, dass sich die beteiligten Unternehmen auf demselben sachlich, räumlich und zeitlich relevanten Markt betätigen, ohne dass sich der Kundenkreis und das Angebot der Waren oder Dienstleistungen vollständig decken müssen (vergleiche BGH WRP 2014, 552 Rn. 15 – Werbung für Fremdprodukte, BGH GRUR 2007,1079 Rn. 22 – Bundesdruckerei; Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 2 Rn. 108 ff.).

44

b) Die Beklagte Ziff. 2 verkauft unter anderem Matratzen. Auch die Klägerin verkauft Matratzen. Zwischen der Klägerin und der Beklagten Ziff. 2 besteht daher ein konkretes Wettbewerbsverhältnis. Die Klägerin ist Mitbewerberin der Beklagten Ziff. 2.

45

c) Ob es nach den oben genannten Maßstäben an einem solchen konkreten Wettbewerbsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten Ziff. 1 und Ziff. 3 deshalb fehlt, da der von diesen Geförderte (Betreiber der Website www.xyz.de) selbst nicht Wettbewerber der Klägerin ist, oder ob dieses unter dem Aspekt der Förderung fremden Wettbewerbs bejaht werden kann, kann aus den in Ziff. 6 genannten Gründen offen bleiben.

46

5. Der Senat lässt, da der Verfügungsantrag schon aus anderen Gründen zurückzuweisen ist, offen, ob die angegriffene Werbung auf www.xyz.de gemäß Anlage AS 1 wegen des Erweckens objektiver Matratzenempfehlungen und Produktvergleiche irreführend im Sinne des § 5 UWG und darüber hinaus als verschleierte Werbemaßnahme nach § 5 a Abs. 6 UWG und wegen fehlender Aufklärung nach § 5 a Abs. 2 UWG über das Affiliate-Verhältnis unlauter ist. Es bedarf daher keiner Entscheidung, ob der Hinweis auf der Website „Die Redaktion von Xyz.de arbeitet unabhängig von Herstellern. Dabei verlinken wir auf ausgewählte Online-Shops und Partner, von denen wir ggf. eine Vergütung erhalten“ (Wiedergabe in Antragsschrift S. 14 unter Hinweis auf Anl. AS 1 und 10) der von der Klägerin behaupteten Irreführung nach dem Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise ausreichend entgegenwirkt.

47

6. Für die - hier unterstellte - unlautere geschäftliche Handlung haben die Beklagten nicht einzustehen.

48

a) Schuldner der in § 8 Abs. 1 UWG geregelten Abwehransprüche ist jeder, der durch sein Verhalten den objektiven Tatbestand einer Zuwiderhandlung selbst, durch einen anderen oder gemeinschaftlich mit einem anderen adäquat kausal verwirklicht oder sich als Teilnehmer an der deliktischen Handlung eines Dritten beteiligt. Dabei haftet im Fall einer Verbreitung wettbewerbswidriger Äußerungen in Medien neben dem Verbreitenden selbst jeder an der Weitergabe und der Verbreitung beteiligte, soweit sein Verhalten eine geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG darstellt. Zu Recht macht die Klägerin weder bezüglich der Beklagten Ziff. 2, noch bezüglich der übrigen Beklagten eine (Mit-)Täterschaft oder Gehilfenschaft an dem vom Inhaber und Betreiber der Website www.xyz.de angeblich begangenen Wettbewerbsverstoß geltend. Es fehlt insoweit an der für die Haftung für eigene Handlungen erforderlichen Kenntnis der Beklagten von dem beanstandeten Wettbewerbsverstoß vor der Abmahnung durch die Klägerin.

49

b) Die Klägerin macht aber geltend, die Unlauterkeit der Werbung gemäß Anlage AS 1 auf der Webseite www.xyz.de könne den Beklagten nach § 8 Abs. 2 UWG wie eine eigene Handlung zugerechnet werden.

50

aa) Dem Inhaber eines Unternehmens werden nach § 8 Abs. 2 UWG Zuwiderhandlungen seiner Mitarbeiter und Beauftragten (ohne Entlastungsmöglichkeit) wie eigene Handlungen zugerechnet, weil die arbeitsteilige Organisation des Unternehmens die Verantwortung für die geschäftliche Tätigkeit nicht beseitigen soll. Der Unternehmensinhaber, dem die Geschäftstätigkeit seiner Beauftragten zugute kommt, soll sich bei seiner Haftung nicht hinter dem von ihm abhängigen Dritten verstecken können (BGH GRUR 2009, 1167 Rn. 21 – Partnerprogramm). Der innere Grund für die Zurechnung der Geschäftstätigkeit des Beauftragten liegt vor allem in einer dem Betriebsinhaber zugute kommenden Erweiterung des Geschäftsbetriebs und einer gewissen Beherrschung des Risikobereichs durch den Betriebsinhaber (BGH GRUR 1995, 605, 607 –Franchise-Nehmer; GRUR 2009, 1167 Rn. 21 – Partnerprogramm). Deshalb ist es unerheblich wie die Beteiligten ihre Rechtsbeziehung ausgestaltet haben. Beauftragter kann auch ein selbstständiges Unternehmen sein, etwa eine Werbeagentur (vergl. BGH GRUR 1993, 772, 774 – Anzeigenrubrik I; BGHZ 124, 230, 237 – Warnhinweis). Entscheidend ist, dass der Werbepartner in die betriebliche Organisation des Betriebsinhabers in der Weise eingegliedert ist, dass der Erfolg der Geschäftstätigkeit des beauftragten Unternehmens dem Betriebsinhaber zugute kommt und der Betriebsinhaber einen bestimmenden, durchsetzbaren Einfluss auf diejenige Tätigkeit des beauftragten Unternehmens hat, in deren Bereich das beanstandete Verhalten fällt (BGH GRUR 2009, 1167 Rn. 21 – Partnerprogramm; GRUR 19 95, 605, 607 – Franchise-Nehmer; GRUR 2005, 864, 865 – Meißner Dekor II). Dabei kommt es nicht darauf an, welchen Einfluss sich der Betriebsinhaber gesichert hat, sondern welchen Einfluss er sich sichern konnte und musste (BGH GRUR 1995, 605, 607 – Franchise-Nehmer). Der Unternehmensinhaber haftet daher gegebenenfalls auch für ohne sein Wissen und gegen seinen Willen von einem Beauftragten begangene Rechtsverstöße. Dabei ist anerkannt, dass - entgegen der Auffassung der Beklagten - die Mehrstufigkeit eines Beauftragungsverhältnisses der Anwendung des § 8 Abs. 2 UWG nicht entgegensteht (BGH MD 2012, 802 Juris Rn. 7; BGHZ 28, 1, 13 – Bruchteilsgemeinschaft II; BGH GRUR 2012, 82 Rn. 13 – Auftragsbestätigung).

51

Allerdings haftet der Auftraggeber nicht als Unternehmensinhaber im Sinne von § 8 Abs. 2 UWG, wenn das betreffende geschäftliche Handeln nicht der Geschäftsorganisation des Auftraggebers, sondern derjenigen eines Dritten oder aber des Beauftragten selbst zuzurechnen ist. Die Haftung nach § 8 Abs. 2 UWG erstreckt sich nicht auf jegliche geschäftliche Tätigkeit des (Unter-)Beauftragten.

52

Maßgeblich für die Haftung der Beklagten nach § 8 Abs. 2 UWG ist vielmehr, ob der Werbende auf der Webseite www.xyz.de so in die betriebliche Organisation der Beklagten als Betriebsinhaber eingegliedert ist, dass der Erfolg der Geschäftstätigkeit seiner Webseite als beauftragtes Unternehmen den Beklagten als Betriebsinhaber zugute kommt und darüber hinaus die Beklagten als Betriebsinhaber einen bestimmenden, durchsetzbaren Einfluss auf diejenige Tätigkeit des Inhabers der Webseite als beauftragtes Unternehmen haben, in deren Bereich das beanstandete Verhalten fällt.

53

bb) Der Werbende auf der Webseite www.xyz.de ist nicht in der von § 8 Abs. 2 UWG geforderten Weise in die betriebliche Organisation der Beklagten als Betriebsinhaber eingegliedert. Eine Zurechnung des von ihm – hier unterstellten Wettbewerbsverstoßes – auf die Beklagten scheidet daher aus.

54

(1) Das bloße Nennen einer Bezugsquelle oder das einseitige Setzen eines Links durch den Inhaber der Webseite www.xyz.de (“Verkauf durch Amazon“) würde nicht zur Annahme eines Auftragsverhältnisses seitens der Beklagten gegenüber dem Inhaber und Betreiber der Webseite www.xyz.de führen. Der Betreiber der Webseite hat aber nicht nur einen schriftlichen Hinweis auf die Bezugsquelle der Matratzen angegeben, sondern er hat es durch Bereitstellung des Links gemäß dem Amazon-Partnerprogramm ermöglicht, dass die Interessenten unmittelbar auf das Angebot der Beklagten bzw. der auf dem dortigen Marketplace tätigen Händler zugreifen können. Der Link ist Folge eines von der Beklagten Ziff. 1 betriebenen Partnerprogrammes, im Rahmen dessen die Beklagte Ziff. 1 das Setzen des Links unter bestimmten Voraussetzungen gestattet und damit die Verbindung zwischen den Affiliates als Werbepartner und den die Waren anbietenden Händlern herstellt.

55

(2) Ob die Vereinbarung zur Teilnahme am Amazon-Partnerprogramm, der in den Anlagen AG 2/AS 14 vorliegt, den Inhaber oder Betreiber der Domain www.xyz.de zum Beauftragten der Beklagten Ziff. 1 und mittelbar der Beklagten Ziff. 2 und 3 macht, oder ob dieser statt im Rahmen eines Auftrags und eingegliedert in die betriebliche Organisation der Beklagten, für sich als selbstständiges Unternehmen handelt, muss sich aus dem Inhalt des Amazon-Partnerprogramms und der Beantwortung der Frage ergeben, inwieweit sich die Beklagten einen für ein Auftragsverhältnis ausreichenden Einfluss sichern konnten und mussten. Nicht ergeben kann sich dies unmittelbar aus dem BSA-Vertrag der Beklagten Ziff. 3 mit den auf dem Marketplace tätigen Händlern. Da der Affiliate nicht Vertragspartner des BSA-Vertrages mit der Beklagten Ziff. 3 ist, kann sich aus diesem kein Einfluss der Beklagten Ziff. 3 auf ihn ergeben.

56

(i) Das Landgericht hat zum Inhalt des Amazon-Partnerprogramms festgestellt, dass über das Partnerprogramm registrierte Affiliates (also Werbepartner wie der Inhaber und Betreiber der Webseite www.xyz.de) Links auf Unterseiten von Amazon.de setzen können. Dies hat die Folge, dass dann, wenn Kunden über den Affiliate-Link auf Amazon.de geführt werden und einen Kauf tätigen, der Affiliate von der Beklagten Ziff. 1 eine so genannte Werbekostenerstattung (also eine Provision) erhält. Im Fall der Webseite www.xyz.de führt der Link in manchen Fällen direkt auf das Amazon-Angebot einer Matratze durch die Beklagte Ziff. 2 („Verkauf und Versand durch Amazon“) und in anderen Fällen führt der Link zu einem Händler, der die beworbene Matratze auf dem von der Beklagten Ziff. 3 betriebenen Amazon-Marketplace verkauft. Die Beklagte Ziff. 1 vermittelt den Drittanbietern den Zugang zur technischen Infrastruktur des Amazon Marketplace. Verkauft ein Händler auf dem Amazon-Marketplace eine Ware, erhält der Betreiber des Amazon-Marketplace, also die Beklagte Ziff. 3, eine Provision von dem Händler.

57

(ii) Nach der Ausgestaltung des Partnerprogrammes sind die Werbepartner des Amazon-Partnerprogramms gemäß Anlagen AG 2/AS 14 (und damit auch der Inhaber und Betreiber der Webseite www.xyz.de) insoweit in die betriebliche Organisation der Beklagten eingegliedert, als der Erfolg der Werbung der Werbepartner (also auf der Webseite www.xyz.de) den Beklagten finanziell zugute kommt.

58

Im Fall dessen, dass der Link zu einem Verkauf durch die Beklagte Ziff. 2 selbst führt, profitiert diese unmittelbar von der Werbung, in dem Fall, dass der Link zu einem Händler führt und dieser sein Produkt auf dem Amazon-Marktplace verkauft, besteht der finanzielle Vorteil im Erhalt der Provision von dem Händler. Auch die Beklagte Ziff. 1 profitiert als technischer Betreiber der Webseite amazon.de und als diejenige, die den Drittanbietern Zugang zur technischen Infrastruktur des Amazon Marketplace vermittelt, allgemein vom Absatz der über den Link erfolgten Verkäufe. Anderenfalls würde sie keine Provisionen (Werbekostenzuschüsse) für über den Link getätigte Käufe an die Affiliates auskehren. Die Werbepartnerschaft ist ausweislich der Ziff. 6 des Amazon-Partnerprogrammvertrages auch auf Dauer ausgelegt, die Provisionszahlungen richteten sich nach der Anzahl der zu einem Kauf führenden Weiterleitungen in dem jeweiligen Abrechnungszeitraum.

59

iii) Fraglich ist damit allein, ob die Beklagten über den Umstand des finanziellen Profitierens hinaus auch über einen bestimmenden, durchsetzbaren Einfluss auf die Werbetätigkeit ihrer Werbepartner wie auf den Inhaber und Betreiber der Website www.xyz.de verfügen.

60

Der Bundesgerichtshof hat die Verantwortlichkeit des Betreibers einer solchen Werbepartnerschaft für den vom Werbepartner begangenen Markenverstoß als Beauftragten nach § 14 Abs. 7 MarkenG bejaht (Urt. v. 7.10.2009 GRUR 2009, 1167 – Partnerprogramm). Für die Zurechnung einer Handlung nach § 8 Abs. 2 UWG gelten dieselben Voraussetzungen, denn für die Auslegung des § 14 Abs. 7 MarkenG greift die Rechtsprechung uneingeschränkt auf die zu § 8 Abs. 2 UWG (und § 14 As. 3 UWG a.F.) geltenden Grundsätze einer weiten Haftung des Geschäftsherrn für Beauftragte zurück (BGH GRUR 2005, 864 f. – Meißner Dekor II; GRUR 2009, 1167 Juris Rn. 21– Partnerprogramm).

61

Allerdings unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt von demjenigen, der der Entscheidung des Bundesgerichtshofs „Partnerprogramm“ zugrunde lag. Zwar muss auch hier sich ein interessierter Werbepartner auf der Internetseite der dortigen Beklagten anmelden und sich für das Partnerprogramm der Beklagten „bewerben“. Anders als in dem vom Bundesgerichtshof zu entscheidenden Fall, ist jedoch nicht ersichtlich, dass die Zulassung als Werbepartner von einer Prüfung der Internetseite des Bewerbers von Seiten der Beklagten abhängt. Die Links müssen lediglich der Vereinbarung entsprechen und es müssen die von der Beklagtenseite bereitgestellten markierten Link-Formate verwendet werden (Ziff. 1 der Vereinbarung über das Amazon-Partnerprogramm). Nach Ziff. 4 gewährleisten nicht etwa die Beklagten, sondern der Partner selbst, dass dieser seine Webseite erstellt, pflegt und betreibt und dass weder dessen Teilnahme am Partnerprogramm, noch die Erstellung, Pflege oder der Betrieb der Webseite gegen anwendbare gesetzliche Bestimmungen, Verordnungen, Vorschriften, Anordnungen, Konzessionen, Richtlinien, Verhaltenskodizes, Branchenstandards, Selbstregulierungsregeln, Gerichtsurteile und -beschlüsse oder andere Auflagen (…) verstoßen. In Ziff. 12 letzter Absatz wird festgehalten, dass das Verhältnis zwischen dem Werbepartner und der Beklagtenseite ein solches unabhängiger Vertragspartner sei und dass keine Bestimmung dieser Vereinbarung eine Partnerschaft, ein Joint-Venture, ein Vertretungsverhältnis, eine Franchisevereinbarung, eine Handelsvertreterbeziehung oder ein Anstellungsverhältnis zwischen der Beklagtenseite bzw. jeweils verbundenen Unternehmen und dem Werbepartner begründet. Ein Auftragsverhältnis sollte demnach mit dieser Vereinbarung erkennbar nicht begründet werden. Anders als in dem vom Bundesgerichtshof zu beurteilenden Fall „Partnerprogramm“ ist auch nicht ersichtlich, dass die Beklagtenseite den Bewerber nach Prüfung der Internetseite, also der Prüfung des Inhalts der Internetseite, zulässt und diesem unter bestimmten Voraussetzungen Zugang zu einem internen Partnerbereich gewährt, wo diesem dann Dienste zur Verfügung gestellt werden, wie z.B. der Zugriff auf die Datenbank des Unternehmers. Nur auf der Grundlage des dortigen Sachverhalts hatte der Bundesgerichtshofs angenommen, dass sich die dortige Beklagte einen bestimmenden Einfluss auf ihre Werbepartner sicherte. Dies ist vorliegend aber nicht der Fall. Vorliegend hat sich zwar die Beklagte Ziff. 1 als Vertragspartner der Werbepartner Ziff. 12 ebenfalls Rechte vorbehalten. Dort heißt es:

62

„Ferner dürfen wir (a) Informationen über ihre Webseite und die Nutzer ihrer Webseite, die wir im Zusammenhang mit ihrer Darstellung von Partner-Links und Programminhalten erhalten, überwachen, aufzeichnen, nutzen und weitergeben (beispielsweise dass ein bestimmter Amazon-Kunde vor dem Kauf eines Produktes auf der Amazon-Webseite über einen auf ihrer Webseite platzierten Partner Link auf die Amazon-Webseite kann, (b) ihre Webseite prüfen, überwachen und anderweitig untersuchen, um die Einhaltung dieser Vereinbarung sicherzustellen und (c) die in ihrer Webseite dargestelltes Logo und die auf ihrer Webseite dargestellte Implementierung von Programminhalten als Best-Praktice-Beispiele in unseren Schulungsmaterialien nutzen, reproduzieren, verbreiten und darstellen.“

63

Aus dieser Regelung ergibt sich aber kein bestimmender, durchsetzbarer Einfluss auf die Werbetätigkeit des Inhabers und Betreiber der Webseite www.xyz.de durch die Beklagten Ziff. 1 sowie der weiteren Beklagten. Diesen konnten und mussten sich die Beklagten bei dieser Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses auch bei wertender Betrachtung nicht sichern. Zwar haben sich die Beklagten nach der vorgenannten Regelung vorbehalten, die Webseite des Werbepartners zu prüfen, zu überwachen und anderweitig zu untersuchen. Dies ist aber auf die Einhaltung der Vereinbarung beschränkt. Erkennbar bezieht sich die Regelung auf die Überwachung der Webseite hinsichtlich der mit der Partner-Vereinbarung einzugehenden Verpflichtungen, also der Form der Gestaltung des Links, des ausreichenden Hinweises auf die Provisionszahlungen und nicht etwa als Möglichkeit auf eine Einflussnahme auf die allgemeine Werbetätigkeit des Werbepartners. Nicht vorgesehen ist, dass die Website des Affiliate-Partners „abgenommen“ oder aber an der Werbedarstellung des Produktes selbst von Seiten der Beklagten mitgewirkt wird. Auch der Umstand, dass die Beklagte Ziff. 1 in der Beschreibung des Partnerprogramms sich vorbehält, zur Unterstützung der Werbung für Produkte oder Leistungen, Daten, Bilder, Texte, Linkformate, Widgets, Links, Marketing-Inhalte und andere -Verlinkungtools, Schnittstellen für Anwendungsprogramme und weitere Informationen im Zusammenhang mit dem Partnerprogramm zur Verfügung zu stellen, ergibt keinen bestimmenden Einfluss der Beklagtenseite auf den Inhaber und Betreiber der Webseite www.xyz.de als deren Werbepartner. Dieser ist mit der Vereinbarung auch keine Verpflichtung zum Setzen von Links auf seiner Homepage eingegangen. Dieser handelt ausweislich dieser Vereinbarung und bei wertender Betrachtung vielmehr selbständig, allein in eigener Verantwortung, für sich und nicht als Beauftragter der Beklagten.

64

Damit fehlt es an der für die Anwendung nach § 8 Abs. 2 UWG erforderlichen Eingliederung in die betriebliche Organisation der Beklagten als Betriebsinhaber und ist der Antrag der Klägerin auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückzuweisen. Der Klägerin steht der geltend gemachte Verfügungsanspruch nicht zu. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Mannheim bleibt damit im Ergebnis ohne Erfolg.

65

7. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 ZPO, eine Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ist nicht veranlasst (§ 542 Abs. 2 ZPO).