Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-12-17, Aktenzeichen 24 L 1892/07
ECLI:DE:VGD:2007:1217.24L1892.07.00

Tenor

Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragsteller gegen den
Festsetzungsbescheid des Antragsgegners vom 28. März 2007 und dessen
Widerspruchsbescheid vom 30. Oktober 2007 wird hinsichtlich der für die Zeit vom 1. Januar
1999 bis zum 31. Dezember 1999 geforderten Elternbeiträge angeordnet.

Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Die Antragsteller tragen 45,7 %, der Antragsgegner trägt 54,3 % der Kosten des
Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 960,45 Euro festgesetzt.

1

Gründe:

2

I.

3

Die Antragsteller sind die Eltern des am 00.00.1993 geborenen Kindes K, das in
der Zeit vom 1. Juni 1997 bis zum 31. Juli 2000 den Kindergarten J (über Mittag) im
Bezirk des Antragsgegners und in der Zeit vom 1. August 2000 bis zum 31. Juli 2004
den Hort besuchte.

4

Unter dem 9. Mai 1997 gaben die Antragsteller gegenüber dem Antragsgegner
an, ein Einkommen in Höhe von „bis 72.000,-- DM" zu haben. In der Folgezeit legten
sie ihre Einkommensteuerbescheide für die Jahre 1994 bis 1997 vor. Sie wurden
daraufhin vom Antragsgegner durch mehrere Festsetzungsbescheide zu
Elternbeiträgen herangezogen. Im Festsetzungsbescheid vom 12. April 1999, der
den Zeitraum von März 1995 bis Dezember 1998 erfasste, hieß es, dass die
endgültige Festsetzung ab Januar 1999 erst nach Vorlage des Steuerbescheides
1998 erfolgen könne, da das Einkommen des Vorjahres maßgebend sei. Mit
Schreiben vom 10. Juli 2000 forderte der Antragsgegner die Antragsteller zur Vorlage
des Einkommensteuerbescheides für das Jahr 1999 oder eines anderen
Einkommensnachweises auf. Daraufhin erfolgte seitens der Antragsteller die Vorlage
des Einkommensteuerbescheides 1998.
Mit Festsetzungsbescheid vom 7. September 2000 forderte der Antragsgegner von
den Antragstellern „vorläufig bis zur Vorlage der Steuerbescheide" monatliche
Elternbeiträge in Höhe von 51,-- DM ab August 2000.
Durch bestandskräftig gewordenen Festsetzungsbescheid vom 23. November 2000
wurde der monatlich zu entrichtende Elternbeitrag wie folgt vorläufig festgesetzt:
01/99 bis12/99: 0,-- DM
01/00 bis 07/00: 80,-- DM
ab 08/00: 51,-- DM.
Ferner hieß es, über die Höhe der Festsetzung ab dem 1. Januar 2000 werde
endgültig nach Vorlage des Steuerbescheides 1999 entschieden. Aufgrund der
vorläufigen Festsetzung erfolgte eine Rückerstattung bezahlter Beiträge für die Jahre
1999 und 2000.

5

Am 29. August 2006 sprach ausweislich eines darüber gefertigten Aktenvermerks
der Antragsteller beim Antragsgegner vor und wünschte die Nachberechnung seiner
Elternbeiträge für die Jahre 1997 bis 2003. Dazu legte er die
Einkommensteuerbescheide für diese Jahre vor.

6

Durch Festsetzungsbescheid vom 28. März 2007, der als einfacher Brief am
selben Tag abgesandt wurde, erhob der Antragsgegner von den Antragstellern
monatliche Elternbeiträge in folgender Höhe:
01/99 bis 12/99: 340,-- DM (173,84 Euro)
01/00 bis 07/00: 340,-- DM (173,84 Euro)
08/00 bis 12/00: 225,-- DM (115,04 Euro)
01/01 bis 12/01: 113,-- DM (57,78 Euro)
01/02 bis 12/02: 26,08 Euro
01/03 bis 12/03: 0,-- Euro
01/04 bis 07/04: 0,-- Euro
Daraus ergab sich ein von den Antragstellern nachzuzahlender Betrag in Höhe von
3.346,34 Euro. Ferner hieß es, die Berechnung sei bis zum 31. Dezember 2003
abschließend. Für den Zeitraum von Januar bis Juli 2004 würden vorläufig die
Einkünfte aus dem Steuerbescheid 2003 zu Grunde gelegt. Eine abschließende
Berechnung erfolge nach Vorlage des Steuerbescheides 2004.

7

Nachdem es offenbar zu Vollstreckungsversuchen seitens der Stadtkasse
gekommen war, teilten die Antragsteller dem Antragsgegner mit, dass sie den
Festsetzungsbescheid nicht erhalten hätten. Daraufhin wurde er ihnen mit - am
selben Tag abgesandten - Schreiben vom 28. September 2007 nochmals übersandt.
Am 15. Oktober 2007 erhoben die Antragsteller Widerspruch und beantragten die
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Sie führten aus, dass sich aus den
vorgelegten Steuerbescheiden keine Steuerschulden ergäben. Demzufolge sei
gegenüber dem bestandskräftigen Festsetzungsbescheid vom 23. November 2000
keine Änderung der Verhältnisse eingetreten.
Mit Schreiben vom 16. Oktober 2007 wiederholten die Antragsteller ihren Antrag auf
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand.

8

Durch Bescheid vom 30. Oktober 2007 (zugestellt am 2. November 2007) wies
der Antragsgegner den Wiedereinsetzungsantrag als unzulässig zurück, weil keine
Anhaltspunkte dafür bestünden, dass der Verwaltungsakt nicht oder zu einem
späteren Zeitpunkt zugegangen sei. Da im übrigen auch keine Zweifel an der
Rechtmäßigkeit des Beitragsbescheides bestünden, sei der Antrag insgesamt
zurückzuweisen. Die Kosten des Widerspruchsverfahrens trage der
Widerspruchsführer. In der Rechtsmittelbelehrung hieß es, dass gegen den Bescheid
Klage erhoben werden könne.

9

Am 12. November 2007 haben die Antragsteller Klage erhoben und den
vorliegenden Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gestellt. Sie
wiederholen ihr Widerspruchsvorbringen und machen darüber hinaus geltend: Die
von Ihnen eingereichten Steuerbescheide zeigten, dass keine Steuerschulden
entstanden seien. Die nachträgliche Abänderung der ergangenen
Festsetzungsbescheide sei daher nicht gerechtfertigt gewesen. Denn die zuvor
ergangenen Bescheide seien in Bestandskraft erwachsen und hätten nicht
nachträglich durch den angefochtenen Festsetzungsbescheid aufgehoben werden
können. Selbst wenn der Antragsgegner einem Rechtsirrtum unterlegen sei, weil bei
zusammen veranlagten Ehegatten die Verluste des eines Ehegatten nicht von den
positiven Einkünften des anderen Ehegatten abgezogen werden dürften, könne
dieser Rechtsirrtum nicht zu ihren - der Antragsteller - Lasten gehen. Sie hätten die
ihnen obliegenden Verpflichtungen erfüllt und deshalb auf den Bestand der
ursprünglichen Festsetzungsbescheide vertrauen dürfen.

10

Die Antragsteller beantragen sinngemäß,

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die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den
Festsetzungsbescheid des Antragsgegners vom 28. März 2007
und dessen Widerspruchsbescheid vom 30. Oktober 2007
anzuordnen, soweit für die Zeit vom 1. Januar 1999 bis zum 31.
Dezember 2001 Elternbeiträge gefordert würden.

12

Der Antragsgegner beantragt sinngemäß,

13

den Antrag abzulehnen.

14

Zur Begründung führt er im wesentlichen aus, dass die nunmehr festgesetzten
Elternbeiträge auf den durch die vorgelegten Einkommensteuerbescheide
ausgewiesenen Einkünften beruhten.

15

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug
genommen.

16

II.

17

Der Antrag ist zulässig, aber nur zum Teil begründet.

18

§ 80 Abs. 6 VwGO steht der Zulässigkeit nicht entgegen. Nach dessen Satz 1 ist
in den Fällen des Abs. 2 Nr. 1 (Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten)
der Antrag nach Abs. 5 nur zulässig, wenn die Behörde einen Antrag auf Aussetzung
der Vollziehung ganz oder zum Teil abgelehnt hat. Dies ist hier zwar nicht
geschehen. Aus dem an den Antragsgegner gerichteten und insoweit
unwidersprochen gebliebenen Schreiben der Antragsteller vom 20. September 2007
ergibt sich jedoch, dass die Stadtkasse ab dem 10. Oktober 2007 erneut vollstrecken
wollte. In einem derartigen Fall drohender Vollstreckung bedarf es gem. § 80 Abs. 6
Satz 2 Nr. 2 VwGO der vorherigen Antragstellung bei der Behörde nicht.

19

Der angefochtene Festsetzungsbescheid des Antragsgegners vom 28. März
2007 ist auch nicht bestandskräftig geworden. Die Antragsteller haben dagegen
vielmehr nach Bekanntgabe rechtzeitig Widerspruch erhoben.

20

Gem. §§ 28 Abs. 1 GTK, 37 Abs. 2 SGB X gilt ein schriftlicher Verwaltungsakt -
wie hier - bei der Übermittlung durch die Post im Inland am 3. Tag nach der Aufgabe
zur Post als bekannt gegeben. Dies gilt nicht, wenn der Verwaltungsakt nicht oder zu
einem späteren Zeitpunkt zugegangen ist; im Zweifel hat die Behörde den Zugang
des Verwaltungsaktes und den Zeitpunkt des Zugangs nachzuweisen.
Insoweit haben die Antragsteller vorgetragen, dass ihnen der mit einfachem Brief am
28. März 2007 per Post übermittelte Festsetzungsbescheid vom selben Tage nicht
zugegangen sei. Das Gegenteil hat der Antragsgegner nicht glaubhaft gemacht oder
gar bewiesen. Die Aufgabe zur Post reicht allein für den Nachweis des Zugangs
offensichtlich nicht aus. Von dem Adressaten eines sein Ziel nicht erreichenden
Bescheides kann schlechterdings auch nicht mehr als die Angabe des Nichterhalts
der Sendung erwartet werden, da er in einem solchen Fall den Grund für den
Misserfolg der Zusendung in der Regel nicht kennen kann. Will die Behörde das
Risiko der Nichterweislichkeit des Zugangs vermeiden, muss sie zum Mittel der
Zustellung greifen.

21

Folglich ist der angefochtene Festsetzungsbescheid des Antragsgegners vom
28. März 2007 den Antragstellern erst mit der erneuten Übersendung und damit
gemäß §§ 28 Abs. 1 GTK, 37 Abs. 2 SGB X am 1. Oktober 2007 bekannt gegeben
worden. Der dagegen am 15. Oktober 2007 erhobene Widerspruch war gemäß § 70
Abs. 1 VwGO rechtzeitig. Einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bedarf es
nicht.

22

Für die Zulässigkeit der Klage, deren aufschiebende Wirkung anzuordnen
beantragt wird, fehlt es auch nicht an der vollständigen Durchführung des
Vorverfahrens (§§ 68 ff. VwGO). Denn der Bescheid des Antragsgegners vom 30.
Oktober 2007 soll ungeachtet seiner fehlenden diesbezüglichen Bezeichnung
offensichtlich ein Widerspruchsbescheid sein. Andernfalls wären die Ausführungen
über fehlende Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Beitragsbescheides und die Kosten
des Widerspruchsverfahrens sowie die erfolgte Rechtsmittelbelehrung (Klage) nicht
verständlich.

23

Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage nach § 80 Abs. 5 Satz 1
VwGO kommt hier jedoch nur hinsichtlich der für die Zeit vom 1. Januar 1999 bis
zum 31. Dezember 1999 geforderten Elternbeiträge in Betracht, weil im Übrigen
keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes
bestehen und nicht glaubhaft gemacht ist, dass die Vollziehung für die Antragsteller
eine unbillige, nicht durch öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte (§ 80
Abs. 4 VwGO).

24

Ermächtigungsgrundlage für den angefochtenen Elternbeitragsbescheid ist § 17
GTK in der hier noch anzuwendenden Fassung vor dem Inkrafttreten des
Haushaltsstrukturgesetzes 2006 am 1. August 2006.

25

Der Antragsgegner hat die von den Antragstellern für die Zeit von Januar 1999
bis Dezember 2001 (nach-) zu entrichtenden Beiträge - der Zeitraum von Januar
2002 bis Juli 2004 ist von Widerspruch und Klage offensichtlich nicht umfasst, da der
Beitrag für das Jahr 2002 unverändert geblieben (51,00 DM = 26,08 Euro) und für die
Zeit danach auf 0,-- Euro festgesetzt worden ist und sich die Antragsteller
ausweislich ihrer Klagebegründung gegen die Nachbelastung mit höheren Beiträgen
wehren - auf der Grundlage des von den Antragstellern ausweislich der
Einkommenssteuerbescheide für die Jahre 1999 bis 2001 erzielten Einkommens
unter Zugrundelegung der Beitragstabelle in der vor und seit 1. August 2000
geltenden Fassung (Anlage zu § 17 Abs. 2 GTK) zutreffend ermittelt.

26

Nach der Rechtsprechung des seit Juli 2005 für das Kindergartenrecht
zuständigen 12. Senats des OVG NRW ist bei der Ermittlung des beitragsrelevanten
Einkommens zwischen der Situation im laufenden Jahr und nach Ende des
laufenden Jahres, das heißt nach Ende des Kalenderjahres, in dem die
Beitragsmonate liegen (Ex-post-Betrachtung), zu unterscheiden. Danach gilt
folgendes: Sobald dieses bekannt ist, ist das tatsächlich in dem Kalenderjahr, in dem
die Beitragsmonate liegen, erzielte Einkommen maßgeblich. Auf die nach § 17 Abs. 5
Satz 2 oder 4 GTK zu treffende Prognose kommt es dann nicht mehr an.
Einhergehend mit dem Abstellen auf das tatsächlich im Kalenderjahr erzielte
Einkommen in der Ex-post-Betrachtung kommt es regelmäßig auch nicht mehr
darauf an, in welchem Monat eine etwaige Änderung der Einkommensverhältnisse
stattgefunden hat, sondern die gegebenenfalls vorzunehmende Neufestsetzung
erfolgt regelmäßig für alle Beitragsmonate des Kalenderjahres, weil die Einstufung in
die Einkommensgruppen kalenderjahresbezogen ist. Dieser Auffassung ist die
erkennende Kammer seither in ständiger Rechtsprechung gefolgt,

27

vgl. z.Bsp. Urteil vom 4. Mai 2007 - 24 K 5293/06 -.

28

Das bedeutet hier, dass für den angefochtenen Beitragszeitraum von Januar
1999 bis Dezember 2001 jeweils auf das von den Antragstellern in den Jahren 1999,
2000 und 2001 tatsächlich erzielte Einkommen abzustellen ist. Dabei ist gem. § 17
Abs. 4 Satz 2 GTK ein Ausgleich mit Verlusten aus anderen Einkunftsarten und mit
Verlusten des zusammen veranlagten Ehegatten nicht zulässig.
Hiervon ausgehend und unter Berücksichtigung des jeweiligen
Einkommensteuerbescheides ist von folgendem Einkommen der Antragsteller
auszugehen:

29

1999: Antragsteller (Ehemann): 31.998,-- DM; Antragstellerin (Ehefrau): 87.196,--
DM; insgesamt 119.194,-- DM; Einkommensstufe „96.001,-- DM bis 120.000,-- DM";
monatlicher Elternbeitrag: 340,-- DM (über Mittag); dies entspricht 173,84 Euro, wie
im Beitragsbescheid festgesetzt.

30

2000: Antragsteller: 4.967,-- DM; Antragstellerin: 94.735,-- DM; insgesamt
99.702,-- DM; Einkommensstufe „96.001,-- DM bis 120.000,-- DM", dies ergibt für die
Zeit von Januar bis Juli einen monatlichen Elternbeitrag i.H.v. 340,-- DM (über
Mittag) und für die Zeit von August bis Dezember einen monatlichen Beitrag i.H.v.
225,-- DM (Hort); dies entspricht 173,84 Euro bzw. 115,04 Euro, wie im
Beitragsbescheid festgesetzt.

31

2001: Antragsteller: 11.438,-- DM; Antragstellerin: 49.504,-- DM; insgesamt
60.942,-- DM; Einkommensstufe: „48.001,-- DM bis 72.000,-- DM". Hieraus folgt ein
monatlicher Elternbeitrag für den Hort i.H.v. 113,-- DM. Dies entspricht 57,78 Euro,
wie im Beitragsbescheid festgesetzt.

32

Die gesetzliche Ermächtigung für eine Nacherhebung von Elternbeiträgen folgt
aus § 17 Abs. 3 GTK in der hier noch anzuwendenden Fassung. Danach ist der
Elternbeitrag im Falle einer Änderung im Sinne einer Erhöhung oder Verringerung
des zu Grunde zu legenden Elterneinkommens ab dem Kalendermonat nach Eintritt
der Änderung neu festzusetzen. Insoweit verdrängt diese Regelung die allgemeine
Bestimmung des § 48 Abs. 1 SGB X. Dabei erfasst sie nicht lediglich den Fall einer
Neufestsetzung des Elternbeitrags für einen nachfolgenden Zeitraum, sondern auch
die von den besonderen Voraussetzungen des § 48 Abs. 1 Satz 2 SGB X
unabhängige Möglichkeit einer rückwirkenden Neufestsetzung ab dem
Kalendermonat nach Eintritt der Änderung,

33

vgl. OVG NRW, Urteil vom 25. September 1997 - 16 A 308/96 -.

34

Dass hier eine Änderung im vorbezeichneten Sinne erfolgt ist, ergibt ein
Vergleich des sich aus den genannten Einkommensteuerbescheiden ergebenden
Einkommens der Antragsteller mit dem Einkommen, das in den vorausgegangenen
Festsetzungsbescheiden zu Grunde gelegt worden ist.

35

Die Nachforderung ist in zeitlicher Hinsicht nur durch Verjährung oder Verwirkung
begrenzt.

36

Bei Anwendung der abgabenrechtlichen Verjährungsvorschriften gem. §§ 12
Abs. 1 Nr. 4 b KAG NRW i.V.m. §§ 169 und 170 AO

37

vom OVG NRW, Beschluss vom 28. November 2004 - 12 A 4393/03 - m.W.n.,

38

beträgt die Festsetzungsfrist 4 Jahre. Nach § 170 Abs. 1 AO beginnt sie
grundsätzlich mit Ablauf des Kalenderjahres, in dem die Abgabe entstanden ist.
Danach wären die Beitragsforderungen des Antragsgegners bis einschließlich 2002
mit Ablauf des Jahres 2006 verjährt. Abweichend von § 170 Abs. 1 AO beginnt die
Festsetzungsfrist gem. § 170 Abs. 2 Nr. 1 AO jedoch dann, wenn eine
Abgabenerklärung oder- anmeldung einzureichen oder eine Anzeige zu erstatten ist,
mit Ablauf des Kalenderjahres, in dem die Erklärung, die Anmeldung oder die
Anzeige eingereicht wird, spätestens jedoch mit Ablauf des dritten Kalenderjahres,
das auf das Kalenderjahr folgt, in dem die Abgabe entstanden ist, es sei denn, dass
die Festsetzungsfrist nach Abs. 1, anders als im vorliegenden Fall, später
beginnt.

39

Gem. § 17 Abs. 5 Satz 5 GTK sind Änderungen der Einkommensverhältnisse, die
zur Zugrundelegung einer höheren Einkommensgruppe führen können, unverzüglich
anzugeben. Diese Vorschrift begründet eine gesetzliche Anzeigepflicht i.S.v. § 170
Abs. 2 Nr. 1 AO. Demgemäss sind die Antragsteller durch die ergangenen
Festsetzungsbescheide, aber auch durch das Schreiben des Antragsgegners vom
10. Juli 2000 zur Vorlage der maßgeblichen Einkommensteuerbescheide
aufgefordert worden. Dass dies den Antragstellern bekannt war, zeigt der Umstand,
dass sie ihre Einkommensteuerbescheide für die Jahre 1997 bis 2003 selbst am 29.
August 2006 dem Antragsgegner vorgelegt haben.

40

Hiervon ausgehend ist die Beitragsforderung für das Jahr 1999 verjährt. Insoweit
begann die Festsetzungsfrist gem. § 170 Abs. 2 Nr. 1 AO mit Ablauf des Jahres 2002
und endete mit Ablauf des Jahres 2006. Der angefochtene Beitragsbescheid vom 28.
März 2007 erging somit zu spät.

41

Dass die Beitragsfestsetzung im Bescheid vom 23. November 2000 als vorläufig
bezeichnet worden ist, ändert daran nichts. Zwar bestimmt § 171 Abs. 8 Satz 1 AO,
dass die Festsetzungsfrist im Falle einer vorläufigen Steuerfestsetzung nicht vor dem
Ablauf eines Jahres endet, nachdem die Ungewissheit beseitigt ist und die
Finanzbehörde hiervon Kenntnis erhalten hat. Dies führt hier jedoch schon deshalb
zu keinem anderen Ergebnis, weil Abs. 8 des § 171 AO von der Verweisungsnorm
des §12 Abs. 1 Nr. 4 b KAG nicht erfasst (nur § 171 Abs. 1 bis 3a AO) und deshalb
auf Elternbeiträge nach dem GTK nicht anwendbar ist.

42

Vorläufiger Festsetzungen bedarf es nach der Systematik des § 17 GTK
grundsätzlich auch nicht. Denn nach dessen Abs. 3 Satz 4 ist ohne Angabe zur
Einkommenshöhe oder ohne den geforderten Nachweis der höchste Elternbeitrag zu
leisten.

43

Für die von 2000 bis 2001 geforderten Elternbeiträge war unter Zugrundelegung
von § 170 Abs. 2 Nr. 1 AO im Zeitpunkt des Ergehens des angefochtenen
Beitragsbescheides vom 28. März 2007 am 1. Oktober 2007 die vierjährige
Festsetzungsfrist noch nicht verstrichen.

44

Das Recht zur Beitrags-(nach-)erhebung hat der Antragsgegner hier schon
deswegen nicht verwirkt, weil er von den Antragstellern selbst am 29. August 2006
unter Vorlage der maßgeblichen Einkommensteuerbescheide um eine
Neuberechnung gebeten worden ist, mag den Antragstellern dabei auch
vorgeschwebt haben, sie könnten noch eine Beitragserstattung bewirken.

45

Dass die Vollziehung der auf die Jahre 2000 und 2001 entfallenden
Elternbeiträge für die Antragsteller eine unbillige, nicht durch öffentliche Interessen
gebotene Härte zur Folge hätte (§ 80 Abs. 4 VwGO), ist von ihnen nicht vorgetragen,
geschweige denn glaubhaft gemacht worden.

46

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO und entspricht dem
gegenseitigen Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens. Die Streitwertfestsetzung
ist nach §§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 1, Abs. 3 GKG erfolgt. Ein Viertel des für die Jahre
1999 bis 2001 streitigen Betrages von 3.841,78 Euro ergibt den im Verfahren des
vorläufigen Rechtsschutzes anzusetzenden Streitwert von 960,45 Euro.

47