Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-11-16, Aktenzeichen 6 Sa 254/14
ECLI:DE:LAGST:2015:1116.6SA254.14.0A

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 21.05.2014 – 11 Ca 3301/13 – teilweise unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen abgeändert:

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 05.11.2013 noch durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 14.01.2014 aufgelöst worden ist.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses aufgrund außerordentlicher/hilfsweise ordentlicher Kündigung seitens der Beklagten.

2

Der 1957 geborene, verheiratete (ein erwachsenes Kind) Kläger war seit 16.02.2009 bei der Beklagten als technischer Leiter (Bereichsleiter Infrastruktur) – im Folgenden: BLI – tätig. Die Rechtsbeziehungen der Parteien bestimmten sich nach dem Arbeitsvertrag aus dem Monat Februar 2009 (Bl. 8 f d.A.), worin der Kläger als Leitender Angestellter bezeichnet wird. Die wöchentliche Arbeitszeit betrug gemäß § 4 40 Stunden. Für beide Parteien galt eine Kündigungsfrist von 6 Monaten (§ 8 Abs. 2).

3

Die Position des Klägers war in der Hierarchie der Beklagten direkt unterhalb des Geschäftsführers eingeordnet. Er gehörte der sog. erweiterten Geschäftsführung an. Bis Juli 2012 verfügte er über Gesamtprokura, die ihm jedoch, nachdem im April/Mai 2012 ein Geschäftsführerwechsel bei der Beklagten erfolgt war, von dem neuen Geschäftsführer entzogen wurde. Sein Aufgabenbereich umfasste u.a. den Brandschutz.

4

Die Beklagte stellte zum 01.01.2013 als kaufmännischen Leiter Herrn ... neu ein und erteilte ihm Prokura. D sollte nach dem Planungsstand Anfang 2013 bereits zum 01.04.2013 im Rahmen einer neuen Organisationsstruktur (Bl. 285 d.A.) die Aufgaben des Klägers übernehmen. Als weitere Verwendung für den Kläger war angedacht, diesem den neu geschaffenen Posten eines Baukoordinators, vergütet nicht mehr mit einem außertariflichen Gehalt, sondern nach Maßgabe der Entgeltgruppe E 13 des Haustarifvertrages, zu übertragen. Entsprechend erfolgte eine Information des bei der Beklagten bestehenden Betriebsrates mit Schreiben vom 05.03.2013 (Bl. 286 – 288 d.A.), worin die Beklagte u.a. darauf hinweist, dass die Stelle des Klägers als BLI ersatzlos wegfalle.

5

Anfang März 2013 räumte der Kläger auf Weisung des Geschäftsführers der Beklagten sein bisher im Hauptgebäude befindliches Büro und bezog ein neues, in einem Nebengebäude (Technikgebäude) gelegenes Büro. Weil der Kläger dieser Aufforderung zunächst innerhalb der von der Beklagten gesetzten Frist, während deren Laufs er teilweise erkrankt war, nicht nachgekommen war, erteilte die Beklagte ihm mit Schreiben vom 06.03.2013 (Bl. 144 f d.A.) eine Abmahnung.

6

Neben einem neuen Büro wurde dem Kläger auch ein neuer, weiter von seinem Arbeitsplatz entfernt liegender Parkplatz zugewiesen. Seine bisher für ihn tätige Sekretärin ist seit dem Bürowechsel für Herrn ... tätig.

7

Mit Schreiben vom 30.05.2013 (Bl. 11 d.A.) sprach die Beklagte dem Kläger eine Änderungskündigung mit einer Frist zum 30.11.2013 aus, in der sie dem Kläger unter Kündigung des Arbeitsverhältnisses die Weiterbeschäftigung als Baukoordinator – vergütet nach E 13 Haustarifvertrag – anbot. Der Kläger hat dieses Angebot am 19.06.2013 mit Schreiben vom selben Tage (Bl. 12 d.A.) unter Vorbehalt angenommen und Änderungsschutzklage bei dem Arbeitsgericht Magdeburg erhoben.

8

Zwischen D und dem Kläger kam es am 15.08.2013 zu einem Gespräch über den zukünftigen Aufgabenbereich des Klägers. Ob Herr D im Rahmen dieses Gespräches dem Kläger mit sofortiger Wirkung ausschließlich die Funktion des Baukoordinators zugewiesen hat, ist zwischen den Parteien streitig. Im Nachgang zu diesem Gespräch informierte Herr D per E-Mail den Leiter Facility Management (FM) und dessen Stellvertreter wie folgt:

9

„…
Sehr geehrte Herren,
es ist vorgesehen, dass Herr F die Tätigkeit des Baukoordinators übernimmt.
Dazu ist folgende Vorgehensweise vorgesehen.
Herr F wird ab sofort in die Prozesse zum den beiden großen Bauvorhaben: Haus C und D vollständig einbezogen. D.h. er nimmt an den Besprechungen und Terminen teil und ihm wird der Einblick in die Unterlagen gewährt, sowie wird er am Schriftverkehr zur Information beteiligt. Die Federführung für die Prozesse liegt bei der Abt. FM.
Es ist vorgesehen in ca. 4 Wochen weitere Details zur Übergabe und zu den Schnittstellen zu besprechen.
Mit freundlichen Gruß
…“

10

Der Kläger wurde über den Inhalt dieser E-Mail durch Einrücken „in das cc“ in Kenntnis gesetzt.

11

Der hierüber ebenfalls informierte Betriebsrat strengte daraufhin vor dem Arbeitsgericht Magdeburg ein Beschlussverfahren gerichtet auf den Erlass einer einstweiligen Verfügung gegenüber der Beklagten zum Geschäftszeichen 11 BVGa 12/13 an. Der Kläger selbst stellte ebenfalls bei dem ArbG Magdeburg (11 Ga 19/13) einen Antrag auf einstweilige Verfügung mit der Ziel der Weiterbeschäftigung als BLI. In dem erstgenannten Beschlussverfahren gab der Kläger eine eidesstattliche Versicherung unter dem Datum 29.08.2013 ab, wegen dessen weiteren Inhalts auf Bl. 113 – 115 d.A. verwiesen wird.

12

Herr D bat den Kläger, nachdem er von dem Inhalt der eidesstattlichen Versicherung Kenntnis erlangt hatte, am 04.09.2013 zu einem Gespräch, dem die Mitarbeiterin der Beklagten Frau W beiwohnte. Herr D wies den Kläger darauf hin, dass in dem Gespräch am 15.08.2013 von ihm eine sofortige Übertragung der Funktion des Baukoordinators nicht vorgenommen worden sei. Seine Aussage habe er so nicht gemeint. Ob der Kläger daraufhin erklärt hat, auch er habe die Äußerung des Herrn D nicht als sofortige Übertragung der Funktion des Baukoordinators verstanden, ist zwischen den Parteien streitig.

13

Im Anschluss an dieses Gespräch, unter dem Datum 11.09.2013 reichte der Kläger eine weitere eidesstattliche Versicherung diesmal in dem von ihm betriebenen Verfahren 11 Ga 19/13 bei dem Arbeitsgericht ein (Bl. 116 – 121 d.A.).

14

In dieser Erklärung – wie auch in der vorangegangenen eidesstattlichen Versicherung – behauptet der Kläger u.a., ihm sei am 15.08.2013 mit sofortiger Wirkung die Funktion des Baukoordinators seitens des Herrn D übertragen worden. Die Parteien haben diesen Rechtsstreit im Termin am 11.09.2013 durch Vergleich dahingehend beendet, dass der Kläger bis zum Ablauf der aus der Änderungskündigung folgenden Beendigungsfrist weiter die Position BLI bekleidet.

15

Zu dem vorgenannten Termin war der Kläger persönlich geladen und hat ihn auch wahrgenommen. Er ist an jenem Tag – nicht wie sonst üblich – bereits gegen 7.00 Uhr zur Arbeitsaufnahme in seinem Büro erschienen, sondern hat den Vormittag zu Hause verbracht, um gegen 10.00 Uhr direkt zum Arbeitsgericht zu fahren. Über die Teilnahme an diesem Termin informierte er telefonisch zwischen 10.20 Uhr und 10.30 Uhr die Sekretärin des Herrn D und teilte insoweit mit, er werde wohl gegen 13.00 Uhr zurück im Büro sein. Wegen dieser – nach Auffassung der Beklagten – nicht ordnungsgemäßen Abmeldung von der Arbeit erteilte sie dem Kläger eine erneute Abmahnung mit Schreiben vom 30.09.2013.

16

Der Kläger vermerkte in dem im Betrieb zum Einsatz kommenden, jedoch nicht durch eine Betriebsvereinbarung geregelten Zeiterfassungssystem „on duty“ als Arbeitsbeginn „10.00 Uhr“ und als Arbeitsende „16.00 Uhr“ mit einer Pausenzeit von 13.00 – 13.30 Uhr. Wegen der weiteren Einzelheiten dieses Eintrages wird auf den zur Akte gereichten Computerausdruck (Screenshot) – Bl. 105 d.A. – verwiesen. In der im Zeiterfassungssystem vorhandenen Rubrik „Bemerkung“ erfolgten keine Eintragungen. In der Vergangenheit hatte der Kläger bei Veranstaltungen mit dienstlichem Charakter die hierfür aufgewendeten Zeiten in der Rubrik „Bemerkung“ näher erläutert: „Neujahrsempfang, Aufsichtsratssitzung, Stadtratssitzung“. Nachdem die Beklagte von diesem Eintrag Kenntnis erlangt hatte, forderte sie den Kläger mit Schreiben vom 02.10.2013 (Bl. 106 d.A.) unter Fristsetzung zum 08.10.2013 zur Stellungnahme auf. Mit Schreiben vom 10.10.2013 (Bl. 107 d.A.) teilte der Kläger hierzu mit, ihm sei bewusst gewesen, dass es sich bei der Teilnahme am Gerichtstermin nicht um Arbeitszeit im „engeren Sinne“ gehandelt habe. Die Beklagte holte daraufhin bei ihrem jetzigen Prozessbevollmächtigten eine Rechtsauskunft über die Frage ein, ob die Teilnahme am Gerichtstermin vergütungspflichtige Arbeitszeit sei. Nachdem dies verneint wurde, erfolgte unter dem 24.10.2013 (Bl. 108 d.A.) eine erneute „Anhörung vor einer dringenden Verdachtskündigung“. Die Beklagte teilte dem Kläger hierin mit, sie beabsichtige das Arbeitsverhältnis außerordentlich wegen eines Arbeitszeitbetruges zu kündigen. Hierauf erwiderte der Kläger mit Schreiben vom 28.10.2013 (Bl. 109 d.A.), seiner Auffassung nach liege keine Täuschung vor, da der stellvertretende Personalleiter ebenfalls bei dem Gerichtstermin anwesend gewesen sei und davon auszugehen sei, jener habe die Geschäftsführung der Beklagten über den Termin und den Ausgang unterrichtet.

17

Ob der Kläger zur Teilnahme an der Arbeitszeiterfassung verpflichtet war, oder ihm lediglich eine diesbezügliche Möglichkeit eingeräumt worden war, ist zwischen den Parteien streitig. Unstreitig hat der Kläger jedoch permanent seine Arbeitszeiten – regelmäßig täglich 8 Stunden – in das Zeiterfassungssystem eingetragen. Sein Arbeitszeitkonto wies im September 2013 ein Plus von 53 Stunden aus.

18

Mit Schreiben vom 18.09.2013 (Bl. 132 f d.A.) sowie vom 17.10.2013 (Bl. 138 f d.A.) sprach die Beklagte zwei weitere Abmahnungen aus, in denen sie Pflichtverletzungen des Klägers betreffend seine Tätigkeit als BLI rügte. Im erstgenannten Schreiben wirft sie dem Kläger vor, er habe nicht die nötigen Maßnahmen ergriffen, um einen im absoluten Rauchverbot aufgestellten Aschenbecher zu entfernen, während das zweite Abmahnungsschreiben die Rüge enthält, der Kläger habe im Verlauf von Baumaßnahmen nicht rechtzeitig dafür gesorgt, dass ein alternativer Notausgang ausreichend beschildert werde.

19

Mit Schreiben vom 30.10.2013 (Bl. 154 – 163 d.A.) hörte die Beklagte vorsorglich, sie hat die Auffassung vertreten, der Kläger sei leitender Angestellter i.S.d. § 5 Abs. 3 Nr. 3 BetrVG, den Betriebsrat an. Dieser hat mit Schreiben vom 04.11.2013 (Bl. 18 – 22 d.A.) der beabsichtigten Kündigung widersprochen.

20

Ungeachtet dessen hat die Beklagte mit Schreiben vom 05.11.2013 (Bl. 17 d.A.), dem Kläger am selben Tag zugegangen, das Arbeitsverhältnis der Parteien außerordentlich, hilfsweise zum 31.05.2014 gekündigt.

21

Die von dem Kläger hiergegen erhobene Kündigungsschutzklage ist am 13.11.2013 bei dem Arbeitsgericht eingegangen. Er hat das Vorliegen von Kündigungsgründen, die Nichteinhaltung der Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB sowie eine ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung bestritten.

22

Nach Ausspruch dieser Kündigung erlangte die Beklagte Kenntnis von Umständen, die bei ihr den Verdacht erweckten, der Kläger habe bei der Vergabe eines Auftrages für Pflege der Grün- und Außenanlagen im Jahr 2012 an die Firma H GmbH dieser den Auftrag unter Verstoß gegen vergaberechtliche Bestimmungen zukommen lassen. Dabei ging die Beklagte davon aus, der Kläger habe das für die Vergabe maßgebliche Leistungsverzeichnis – kollusiv zusammenwirkend – von der H erstellen lassen, was diese wiederum auf ihren Betrieb zugeschnitten habe. Zu einer hierauf gestützten weiteren außerordentlichen Kündigung, hilfsweise ordentlichen Kündigung hörte die Beklagte ihren Betriebsrat mit Schreiben vom 10.01.2014 (Bl. 249 – 252 d.A.) an. Sie ergänzte diese Information mit Schreiben vom 21.03.2014 und 28.04.2014 (Bl. 422 – 425 d.A.) u.a. dahingehend, dass der von ihr angenommene Ausschreibungsbetrug auch Gegenstand der bereits ausgesprochenen Kündigung vom 05.11.2013 sein soll.

23

Nachdem der Betriebsrat aufgrund der Anhörung vom 10.01.2014 dem Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung mit Schreiben vom 14.01.2014 widersprochen hatte, sprach die Klägerin noch am selben Tage erneut eine außerordentliche Kündigung (Bl. 53 d.A.) des Arbeitsverhältnisses aus. Diese ging dem Kläger am 15.01.2014 zu.

24

Er hat auch diese mittels Kündigungsschutzklage am 27.01.2014 angegriffen. Gleiches gilt hinsichtlich der auf den vorstehenden Sachverhalt gestützten, von der Beklagten am 20.01.2014 (Bl. 54 d.A.) ausgesprochenen ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.07.2014.

25

Hinsichtlich der Änderungskündigung, der von dem Kläger ebenfalls mittels Klage angegriffenen vier Abmahnungen sowie der vorgenannten ordentlichen Kündigung hat das Arbeitsgericht eine Abtrennung dieser Streitgegenstände beschlossen.

26

Der Kläger hat erstinstanzlich abschließend beantragt,

27

1.

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 05.11.2013, zugegangen am 05.11.2013, nicht aufgelöst worden ist.

28

2.

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung der Beklagten vom 05.11.2013, zugegangen am 05.11.2013, zum 31.05.2014 nicht aufgelöst worden ist.

29

3.

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 14.01.2014, zugegangen am 15.01.2014, nicht aufgelöst worden ist.

30

4.

…

31

5.

Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger für den Fall des Obliegens mit den Feststellungsanträgen zu Ziffern 1 a und b, 2, 3 bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag zu Ziffer 1 im Klageschriftsatz vom 19.06.2013 (Arbeitsgericht Magdeburg, Az 11 Ca 1572/13) zu den im Arbeitsvertrag vom Februar 2009 i.V.m. den Änderungsbedingungen gemäß Änderungskündigung vom 30.05.2013 geregelten Arbeitsbedingungen als Baukoordinator und ab dem Zeitpunkt des rechtskräftigen Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu Ziffer 1 im Schriftsatz vom 19.06.2013 (Arbeitsgericht Magdeburg, Az 11 Ca 1572/13 zu den im Arbeitsvertrag vom Februar 2009 geregelten Arbeitsbedingungen als technischen Leiter/Bereichsleiter Infrastruktur bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Feststellungsanträge zu Ziffern 1 a, b, 2 und 3 weiter zu beschäftigen.

32

Die Beklagte hat beantragt,

33

die Klage abzuweisen.

34

Ihrer Auffassung nach sei das Arbeitsverhältnis bereits durch die (erste) außerordentliche Kündigung vom 05.11.2013 ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist aufgelöst worden. Der Kläger habe einen die außerordentliche Kündigung rechtfertigenden Arbeitszeitbetrug begangen, indem er, wohl wissend, dass es sich nicht um Arbeitszeit handele, die Teilnahme an dem Gerichtstermin als Arbeitszeit in das Zeiterfassungssystem eingetragen habe. Dieses diene sehr wohl der Erfassung der Vergütungsansprüche und sei für den Kläger verbindlich gewesen, wovon dieser – wie sich aus der unstreitig erfolgten permanenten Teilnahme an diesem System ergebe – auch ausgegangen sei.

35

Eine weitere schwere, die außerordentliche Kündigung rechtfertigende Pflichtverletzung liege in den von dem Kläger bewusst falsch abgegebenen eidesstattlichen Versicherungen betreffend die vorangegangenen Eilverfahren bei dem Arbeitsgericht Magdeburg. Keineswegs – so hat die Beklagte behauptet – habe Herr D dem Kläger am 15.08.2013 gegenüber erklärt, er solle mit sofortiger Wirkung die Funktion eines Baukoordinators übernehmen. Herr D habe dem Kläger lediglich mitgeteilt, dass dieser nunmehr in den, dieser Funktion zugeordneten Aufgabenbereich mit einbezogen werde. Nichts anderes ergebe sich aus der im Anschluss an das Gespräch versandten E-Mail vom 15.08.2013. Auch insoweit sei die eidesstattliche Versicherung des Klägers vom 11.09.2013 vorsätzlich falsch erstellt worden, weil er den Text jener Mail nur auszugsweise dort wiedergegeben habe. Darüber seien auch die Angaben des Klägers zum Zeitpunkt des Geschäftsführerwechsels, zu seinem Gehalt und zur Teilnahme an Vorstellungsgesprächen vorsätzlich falsch erstellt worden. Nachdem die im Beschlussverfahren von dem Kläger gefertigte eidesstattliche Versicherung bei der Beklagten vorgelegen habe, habe der Kläger in dem anschließenden Gespräch am 04.09.2013 auf Vorhalt des Herrn D, eine Übertragung der Funktion des Baukoordinators sei am 15.08.2013 nicht erfolgt, dies ausdrücklich bestätigt. Wenn er dennoch gegenteiliges in der zweiten eidesstattlichen Versicherung vom 11.09.2013 erneut behaupte, so liege hierin ein vorsätzliches Fehlverhalten begründet.

36

Schlussendlich habe der Kläger es unterlassen, für die Anbringung eines Rauchmelders in einem unstreitig seit mehreren Jahren bestehenden Diesellager Sorge zu tragen, obwohl er wegen gleichgelagerter Pflichtverletzungen bereits abgemahnt worden sei.

37

Die Kündigung vom 05.11.2013 werde ergänzend auf den dringenden Verdacht eines Ausschreibungsbetruges betreffen die Firma H GmbH gestützt. Dieser Komplex solle lediglich für den Fall, dass ein Nachschieben der Kündigungsgründe bezüglich der ersten Kündigung nicht zulässig sei, zur Begründung der (zweiten) außerordentlichen Kündigung vom 14.01.2014 dienen. Der Verdacht stütze sich auf den Umstand – so hat die Beklagte behauptet, dass die elektronische Version des Leistungsverzeichnisses betreffend die Ausschreibung im Jahr 2012 die H GmbH als Autorin ausweise. Daraufhin habe die Beklagte den als Bearbeiter benannten Mitarbeiter H zu dem Vorgang befragt. Dieser habe erklärt, er habe dem Kläger lediglich ältere Leistungsverzeichnisse aus dem Jahr 2008/2009 übergeben, die inhaltlich von der Version des Jahres 2012 abgewichen seien. Danach sei er an dem Verfahren nicht mehr beteiligt worden. Er habe keine Idee, wo die Änderungen im Leistungsverzeichnis 2012 herrühren. Auf Befragung der Ex-Sekretärin des Klägers habe diese geäußert, sie habe von dem Kläger das Leistungsverzeichnis 2012 in überarbeiteter Form digital übersandt erhalten. Zu diesem Vorgang sei der Kläger – unstreitig – mit Schreiben vom 06.12.2013 (Bl. 239 f d.A.) angehört worden, worauf er sich mit Schreiben vom 13.12.2013 (Bl. 241 f d.A.) dahingehend geäußert habe, er habe gemeinsam mit den Mitarbeitern H und H das Leistungsverzeichnis 2012 auf Basis des Leistungsverzeichnisses 2008 erstellt. Eine erneute Befragung des Herrn H am 19.12.2013 habe diese Angaben jedoch nicht bestätigt. Herr H habe lediglich die Zuarbeit in Form des Aufmaßes von Flächen geleistet, während Herr H mitgeteilt habe, er habe das Verzeichnis nie gesehen und sei auch nicht am Verfahren beteiligt worden. Der Geschäftsführer der H GmbH habe auf Befragen am 20.12.2013 geäußert, er habe das Leistungsverzeichnis „auf Knopfdruck“ verfügbar.

38

Im Übrigen sei die Vergabe des Auftrages an die H GmbH auch deshalb pflichtwidrig erfolgt, weil das Angebot (Bl. 396 ff d.A.) an formalen Mängeln – handschriftlichen Änderungen – gelitten haben, die einer Berücksichtigung entgegen gestanden haben. Auch das hätte der Kläger wissen müssen.

39

Schlussendlich scheitere die Rechtswirksamkeit der außerordentlichen Kündigung vom 05.11.2013 nicht an einer fehlerhaften Betriebsratsanhörung. Dem Betriebsrat habe die E-Mail des D vom 15.08.2013 bei seiner Beratung in Form der Anlage 10a – in Bezug genommen auf Seite 5 des Anhörungsschreibens – vorgelegen.

40

Der Kläger hat hierzu entgegnet, nach seiner Auffassung seien die Eintragungen im Zeiterfassungssystem „on duty“ betreffend den Gerichtstermin am 11.09.2013 nicht geeignet, das Arbeitsverhältnis der Parteien außerordentlich oder ordentlich zu kündigen. Hierin liege keine Täuschungshandlung begründet. Das System sei mitbestimmungswidrig eingeführt worden und auch sonst für ihn nicht verbindlich. Es habe für ihn keine feste Arbeitszeit bestanden. Im Übrigen sei davon auszugehen, dass der Geschäftsführer der Beklagten über seine Teilnahme am Termin durch den dort unstreitig anwesenden stellvertretenden Personalleiter informiert worden sei.

41

Keineswegs habe er vorsätzlich falsche eidesstattliche Versicherungen in den Eilverfahren vor dem Arbeitsgericht Magdeburg abgegeben. Herr D habe am 15.08.2013 ihm gegenüber unmissverständlich erklärt, er werde ab sofort die Funktion des Baukoordinators übernehmen und sich hiervon auch nicht nach Hinweis auf die im Arbeitsvertrag vereinbarte Funktion abbringen lassen. In dem Gespräch am 04.09.2013 habe D zwar ihm gegenüber erklärt, er habe in dem ersten Gespräch am 15.08.2013 eine Übertragung der Funktion des Baukoordinators mit sofortiger Wirkung nicht vorgenommen bzw. seine Äußerungen seien so nicht gemeint gewesen. Er – der Kläger – habe daraufhin jedoch nicht bestätigt, dass er den Gesprächsablauf am 15.08.2013 in dieser Weise auch verstanden habe. Die in der Tat unzutreffende Angabe zum Zeitpunkt des Geschäftsführerwechsels beruhe auf einer fehlerhaften Erinnerung. Bei der Gehaltsangabe habe er den bisher jährlich gezahlten Bonus eingerechnet. An Vorstellungsgesprächen habe er teilgenommen.

42

Weiter habe er bei der Vergabe des Auftrages für Pflege der Außen- und Grünanlagen im Jahr 2012 an die H GmbH mit dieser nicht kollusiv zusammengewirkt. Das Leistungsverzeichnis sei ohne Mitwirkung der Firma H in Zusammenarbeit zwischen ihm und den Mitarbeitern H und H erstellt worden. Dass – bestrittene – formale Mängel den Ausschluss des Angebotes der Firma H hätten nach sich ziehen müssen, sei ihm nicht bekannt gewesen. Hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen sei er von der Beklagten nie geschult worden.

43

Im Übrigen scheitere die Rechtswirksamkeit der Kündigung vom 05.11.2013 auch an § 102 Abs. 1 BetrVG. Der Betriebsrat sei irreführend von der Beklagten informiert worden. Für den Kläger habe – so hat er gemeint – für die Zeit der Teilnahme an dem Gerichtstermin ein Anspruch auf Fortzahlung der Arbeitsvergütung nach Maßgabe des § 616 Satz 1 BGB bestanden. Dies hätte die Beklagte dem Betriebsrat mitteilen müssen. Auch habe sie die E-Mail vom 15.08.2013 nicht vorgelegt.

44

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 21.05.2014 festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 05.11.2013 noch durch die weitere außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 14.01.2014 aufgelöst worden ist, den Weiterbeschäftigungsantrag jedoch abgewiesen und die Kosten des Rechtsstreits den Parteien anteilig auferlegt. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, die von der Beklagten behaupteten Pflichtverstöße seien nicht geeignet, das Arbeitsverhältnis außerordentlich bzw. ordentlich aufzulösen. Die Eintragung des Klägers im Arbeitszeiterfassungssystem betreffend den 11.09.2013 lasse einen Bezug zu seinen Vergütungsansprüchen nicht erkennen. Hinsichtlich der abgegebenen eidesstattlichen Versicherungen sei zwar zu konstatieren, dass der Kläger hier leichtfertig unzutreffende Angaben zu seinem Gehalt, zum Dienstantritt des Geschäftsführers sowie zur Teilnahme an Vorstellungsgesprächen gemacht habe. Dies vermöge jedoch eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses nicht zu rechtfertigen. Soweit der Kläger in den eidesstattlichen Versicherungen behauptet, Herr D habe ihm mit sofortiger Wirkung am 15.08.2013 die Funktion des Baukoordinators übertragen, stehe diese Angabe im Widerspruch zu den ebenfalls in dem Eilverfahren abgegebenen eidesstattlichen Versicherungen des Herrn D und der Frau W. Eine endgültige Klärung insoweit lasse sich mithin nicht herbeiführen. Soweit die Beklagte auf weitere, von ihr im Vorfeld abgemahnte Pflichtverletzungen zur Begründung der Kündigung abstelle, stehe der Verwertung jener Vorfälle entgegen, dass diese durch die erteilten Abmahnungen „verbraucht“ seien. Ein Nachschieben von Kündigungsgründen betreffend die (erste) außerordentliche Kündigung vom 05.11.2013 in Form des Verdachts eines Ausschreibungsbetruges sei vorliegend unzulässig, weil die Beklagte den Betriebsrat hierzu nicht angehört habe. Dass diesbezügliche Vorbringen der Beklagten sei auch nicht geeignet, die (zweite) außerordentliche Kündigung vom 14.01.2014 zu rechtfertigen. Der Sachvortrag sei nicht ausreichend, um den dringenden Verdacht, der Kläger habe kollusiv mit der Firma H GmbH bei der Vergabe des Auftrages zusammengearbeitet, zu begründen.

45

Hingegen bestehe für den Kläger kein Anspruch auf (vorläufige) Weiterbeschäftigung. Die Kammer folge nicht den von dem Bundesarbeitsgericht (Großer Senat) entwickelten Grundsätzen zur vorläufigen Weiterbeschäftigung nach Obsiegen erster Instanz im Kündigungsschutzrechtsstreit. Hierbei handele es sich um eine unzulässige Rechtsfortbildung.

46

Wegen der weiteren Einzelheiten der angefochtenen Entscheidung wird auf Blatt 457 – 482 d.A. verwiesen.

47

Gegen dieses, ihr am 28.05.2014 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 24.06.2014 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 28.08.2014 am 28.08.2014 begründet.

48

Der Kläger wiederum hat gegen die ihm am 02.06.2014 zugestellte Entscheidung am 02.07.2014 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 04.09.2014 am 04.09.2014 begründet.

49

Mit ihren wechselseitigen Rechtsmitteln verfolgen die Parteien ihre erstinstanzlichen Klageziele vollumfänglich unter Vertiefung ihres Sachvortrages und Aufrechterhaltung ihrer Rechtsansichten weiter.

50

Die Beklagte beantragt,

51

das Urteil des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 21.05.2014 abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen

52

sowie

53

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

54

Der Kläger beantragt,

55

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen

56

sowie

57

das Urteil des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 21.05.2014 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, den Kläger für den Fall des Obsiegens mit den Kündigungsschutzklagen betreffend die seitens der Beklagten gegenüber dem Kläger ausgesprochene außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses vom 05.11.2013, zugegangen am 05.11.2013, die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses vom 05.11.2013, zugegangen am 05.11.2013, zum 31.05.2014, die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses vom 14.01.2014, zugegangen am 15.01.2014, die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses vom 20.01.2014, zugegangen am 21.01.2014, zum 31.07.2014, bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag zu Ziffer 1 im Klageschriftsatz vom 19.06.2013 (Arbeitsgericht Magdeburg, Az: 11 Ca 1572/13) zu den im Arbeitsvertrag vom Februar 2009 i.V.m. den Änderungsbedingungen gemäß Änderungskündigung vom 30.05.2013 geregelten Arbeitsbedingungen als Baukoordinator und ab dem Zeitpunkt des rechtskräftigen Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu Ziffer 1 im Schriftsatz vom 19.06.2013 (Arbeitsgericht Magdeburg, Az: 11 Ca 1572/13) zu den im Arbeitsvertrag vom Februar 2009 geregelten Arbeitsbedingungen als technischen Leiter/Bereichsleiter Infrastruktur bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die obigen Kündigungsschutzklagen weiterzubeschäftigen.

58

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

59

Die Kammer hat im Termin am 16.11.2015 nach Maßgabe des am 13.10.2015 verkündeten Beweisbeschlusses über die Behauptungen der Beklagten,

60

1. Herr D habe gegenüber dem Kläger in einem Gespräch am 15.08.2013 nicht erklärt, der Kläger solle mit sofortiger Wirkung die Tätigkeiten eines Baukoordinators übernehmen,

61

2. der Kläger habe in einem weiteren Gespräch mit Herrn D und Frau W am 04.09.2013 ausdrücklich bestätigt, dass in dem vorangegangenen Gespräch am 15.08.2013 eine sofortige Übertragung der Tätigkeiten eines Baukoordinators nicht erfolgt sei,

62

durch Vernehmung der von der Beklagten benannten Zeugen D (zu Ziffer 1. und 2.) sowie K W (zu Ziffer 2.) Beweis erhoben.

63

Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 16.11.2015 (Bl. 753 – 760 d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe

A.

64

Die Berufung der Beklagten und auch die Berufung des Klägers sind zulässig. Es handelt sich jeweils um das gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 ArbGG statthafte Rechtsmittel. Die Parteien haben die Fristen des § 66 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Satz 5 ArbGG gewahrt.

B.

65

Die Berufung der Beklagten ist teilweise begründet. Das Arbeitsgericht hat zu Unrecht der gegen die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung der Beklagten vom 05.11.2013 gerichteten Kündigungsschutzklage stattgegeben. Dieser Kündigung kommt Rechtswirksamkeit zu. Sie hat das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 31.05.2014 aufgelöst. Im Übrigen ist die Berufung der Beklagten unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist weder durch die außerordentliche Kündigung vom 05.11.2013 noch durch die weitere außerordentliche Kündigung vom 14.01.2014 aufgelöst worden. Diesen Kündigungen kommt keine Rechtswirksamkeit zu.

I.

66

Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 05.11.2013 ist rechtsunwirksam.

67

1. Soweit die Beklagte diese Kündigung auf einen sog. Arbeitszeitbetrug, nämlich das Eintragen der für den Gerichtstermin am 11.09.2013 aufgewendeten Zeit in das Zeiterfassungssystem, stützt, kann dahinstehen, ob hierin ein wichtiger Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB zu sehen ist. Jedenfalls hat die Beklagte die zweiwöchige Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt.

68

Nach § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB kann eine außerordentliche Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Diese Frist beginnt nach Abs. 2 Satz 2 der Norm mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Die Bestimmung ist ein gesetzlich konkretisierter Verwirkungstatbestand. Ihr Ziel ist es, dem Arbeitnehmer rasch Klarheit darüber zu verschaffen, ob der Kündigungsberechtigte einen bestimmten Sachverhalt zum Anlass für eine außerordentliche Kündigung nimmt. Die Frist beginnt, wenn der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige Kenntnis von den maßgebenden Tatsachen hat und ihm deshalb eine fundierte Entscheidung über die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses möglich ist. Zu den maßgeblichen Tatsachen gehören sowohl die für als auch die gegen die Kündigung sprechenden Umstände. Solange diese dem Kündigungsberechtigten nicht umfassend bekannt sind, kann dessen Kündigungsrecht nicht verwirken. Dabei gehören auch solche Aspekte zum Kündigungssachverhalt, die für den Arbeitnehmer sprechen. Sie lassen sich regelmäßig nicht ohne eine Anhörung des Arbeitnehmers erfassen. Der Kündigungsberechtigte, der bislang nur Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigen könnte, kann deshalb nach pflichtgemäßem Ermessen weitere Ermittlungen anstellen und den Betroffenen anhören, ohne dass die Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu laufen beginnt. Sind die Ermittlungen abgeschlossen und hat er eine hinreichende Kenntnis vom Kündigungssachverhalt, beginnt der Lauf der Ausschlussfrist. Unbeachtlich ist, ob die Ermittlungsmaßnahmen tatsächlich zur Aufklärung des Sachverhalts beigetragen haben oder überflüssig waren (BAG 25.11.2010 – 2 AZR 171/09 – Rn. 15).

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Regelmäßig beträgt die Frist zur Anhörung des Arbeitnehmers maximal eine Woche (BAG 02.03.2006 – 2 AZR 46/05).

70

Danach war der Fristlauf maximal bis zum 10.10.2013 – Eingang der Stellungnahme des Klägers – gehemmt. Die von der Beklagten im Anschluss ergriffenen Maßnahmen hemmen die Frist jedoch nicht mehr. Der Sachverhalt war nach der Antwort des Klägers vom 10.10.2013 aufgeklärt. Wenn die Beklagte sodann in die Prüfung eintritt, ob dieser Sachverhalt kündigungsrelevant ist, dient dies nicht mehr der Aufklärung desselben, sondern seiner kündigungsrechtlichen Bewertung. Gerade hierfür ist die Frist des § 626 Abs. 2 BGB vorgesehen. Dem Arbeitgeber steht eine Frist von zwei Wochen zur Verfügung, um sich darüber klar zu werden, ob er eine Kündigung ausspricht oder nicht. So hat die Beklagte in dem weiteren Schreiben vom 24.10.2013 dem Kläger auch nicht mitgeteilt, es bestehe weiterer von ihm zu leistender Aufklärungsbedarf. Das Schreiben enthält vielmehr die Wertung der Beklagten, aufgrund der festgestellten Tatsachen bestehe der Verdacht eines Arbeitszeitbetruges „mit der Folge einer fristlosen Kündigung“. Die erst am 05.11.2013 zugegangene außerordentliche Kündigung konnte die Ausschlussfrist mithin nicht wahren.

71

2. Ebenso verhält es sich mit den von der Beklagten weiter als Kündigungsgrund herangezogenen, von dem Kläger in den Eilverfahren abgegebenen eidesstattlichen Versicherungen. Nach dem sich bietenden Sachverhalt kann nicht festgestellt werden, dass die Beklagte die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB insoweit gewahrt hat. Der Kläger hat bereits im Schriftsatz vom 11.11.2013 (Seite 2) die Einhaltung der Ausschlussfrist bestritten. Die Beklagte hat hierzu keinen weiteren Sachvortrag geleistet. Die eidesstattlichen Versicherungen datieren vom 29.08. und 11.09.2013. Die erstgenannte eidesstattliche Versicherung war bereits am 04.09.2013 Gegenstand eines Gespräches zwischen dem Kläger und dem Prokuristen der Beklagten, D. Anhaltspunkte dafür, dass der Geschäftsführer der Beklagten frühestens am 22.10.2013 über diesen Umstand informiert worden ist, sind von der Beklagten nicht dargetan worden.

72

3. Soweit die Beklagte die außerordentliche Kündigung mit Pflichtverletzungen des Klägers im Zusammenhang mit seiner Hauptleistungspflicht, zu der auch die Kontrolle und Überwachung der Brandschutzbestimmungen zählte, begründet, sind die Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB, wonach das Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden kann, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann, nicht gegeben.

73

a) Zutreffend hat das Arbeitsgericht ausgeführt, dass die von der Beklagten insoweit im Vorfeld abgemahnten Vorfälle, nämlich das Nichtentfernen eines Aschenbechers in der Rauchverbotszone sowie die fehlende Ausschilderung eines provisorischen Notausgangs, als Kündigungsgrund an sich „verbraucht“ sind. Dies stellt die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung im Übrigen auch nicht in Abrede.

74

b) Den weiteren Vorwurf, der Kläger sei für einen fehlenden Brandmelder im Diesellager verantwortlich, hat sie nicht mit hinreichend substantiiertem Sachvortrag unterlegt, um hieraus ableiten zu können, der Kläger habe schwerwiegend und schuldhaft in einer Weise seine Pflichten verletzt, sodass die Annahme eines wichtigen Grundes gerechtfertigt sei. Sie hat bereits nicht hinreichend schlüssig dargetan, aus welchen, von dem Kläger zu vertretenden Gründen in dem unstreitig schon seit mehreren Jahren existierenden Diesellager kein Brandmelder vorhanden ist.

75

4. Schlussendlich ist der von der Beklagten herangezogene Kündigungsgrund, der Kläger habe sich unter Verletzung seiner Vertragspflichten im März 2013 geweigert, das neue Büro zu beziehen, nicht geeignet, der außerordentlichen Kündigung zur Rechtswirksamkeit zu verhelfen. Auch dieser Vorfall ist als Kündigungsgrund aufgrund der am 06.03.2013 erteilten Abmahnung „verbraucht“. Im Übrigen hat die Beklagte auch insoweit erkennbar nicht die Frist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten.

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5. Die Beklagte kann weiterhin nicht erfolgreich die außerordentliche Kündigung auf den Verdacht eines Vergabebetruges zugunsten der Firma H GmbH stützten.

77

a) Zwar ist dieser Vorfall als Kündigungsgrund verwertbar. Der Arbeitgeber kann zulässigerweise Kündigungsgründe „nachschieben“, wenn ihm schon bei Ausspruch der Kündigung objektiv vorliegende kündigungsrelevante Umstände nicht bekannt waren und er insoweit den Betriebsrat ergänzend hierüber informiert (BAG 23.05.2013 – 2 AZR 102/12 – Rn. 25 und 32).

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Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Die Beklagte hat – dies hat das Arbeitsgericht in seinem Urteil übersehen – den Betriebsrat mit Schreiben vom 21.03. und 28.04.2014 nicht nur über die ihr neu zur Kenntnis gelangten Kündigungsgründe, sondern auch über die Absicht, den Verdacht eines Ausschreibungsbetruges bezogen auf die Kündigung vom 05.11.2013 „nachzuschieben“, informiert. Mithin kann insoweit dahinstehen, ob – wie die Beklagte meint – aufgrund des Status des Klägers als leitender Angestellter überhaupt eine Pflicht zur Beteiligung des Betriebsrates gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG bestand.

79

b) Die von der Beklagten hinsichtlich des sog. Vergabebetruges vorgetragenen Tatsachen rechtfertigen jedoch nicht die Annahme eines wichtigen Grundes i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB. Auch der Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung kann einen wichtigen Grund bilden. Ein solcher Verdacht stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar. Eine Verdachtskündigung kann gerechtfertigt sein, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Der Verdacht muss auf konkrete – vom Kündigenden darzulegende und ggf. zu beweisende – Tatsachen gestützt sein. Er muss ferner dringend sein. Es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er zutrifft. Die Umstände, die ihn begründen, dürfen nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht ebenso gut durch ein Geschehen zu erklären sein, das eine außerordentliche Kündigung nicht zu rechtfertigen vermöchte. Bloße, auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen dementsprechend zur Rechtfertigung eines dringenden Tatverdachts nicht aus (BAG 25.10. 2012 – 2 AZR 700/11 – Rn. 13, 14; 24. 05. 2012 – 2 AZR 206/11 – Rn. 16, 17).

80

aa) Danach liegt bereits kein dringender Verdacht gegenüber dem Kläger, er habe kollusiv zusammenwirkend mit der H GmbH ein auf dieses Unternehmen zugeschnittenes Leistungsverzeichnis erstellt, vor. Die Indizien, die die Beklagte vorbringt, reichen für eine solche Annahme nicht aus. Belastbare Tatsachen, aus denen abgeleitet werden kann, der Kläger habe mit hoher Wahrscheinlichkeit das Leistungsverzeichnis von der H GmbH anfertigen lassen, sind dem Sachvortrag nicht zu entnehmen. Die Aussagen der Mitarbeiter H und H lassen lediglich den Schluss zu, dass diese Arbeitnehmer nicht an der Erstellung des Leistungsverzeichnisses beteiligt waren. Hieraus folgt aber nicht ein kollusives Zusammenwirken des Klägers mit der H GmbH. Ein solches ergibt sich auch nicht aus der Benennung der H GmbH als Autorin der digitalen Version des Leistungsverzeichnisses. Die von der Beklagten behauptete Äußerung des Geschäftsführers der H GmbH im Dezember 2013, er könne auf Knopfdruck über das Leistungsverzeichnis verfügen, hat keinen weitergehenden Indizwert. Dass die H GmbH als Auftragnehmer zu jenem Zeitpunkt über das Leistungsverzeichnis verfügte, lässt noch nicht den Rückschluss darauf zu, sie habe ein auf ihren Betrieb zugeschnittenes Verzeichnis im Jahr 2012 selbst erstellt. Schlussendlich lassen die von der Beklagten behaupteten handschriftlichen Änderungen auf dem Angebot der H GmbH nicht den Schluss zu, der Kläger habe sehr wahrscheinlich die Erstellung des Leistungsverzeichnisses durch die H GmbH veranlasst. Ein Bezug zwischen der Erstellung des Verzeichnisses und den Änderungen am Angebot ist nicht aufgezeigt worden. Insgesamt betrachtet zeigt die Beklagte zwar Ungereimtheiten bei der Auftragsvergabe auf. Eine Verantwortlichkeit des Klägers in Form einer vorsätzlichen Pflichtverletzung ergibt sich hieraus jedoch nicht.

81

bb) Darüber hinaus hat die Beklagte nach dem sich bietenden Sachverhalt nicht alle ihr zumutbaren Aufklärungsmaßnahmen ergriffen. Neben der Befragung von Mitarbeitern hätte sie auch gegenüber der H GmbH tätig werden müssen und sich nicht mit der Erklärung deren Geschäftsführers, er könne auf Knopfdruck über das Leistungsverzeichnis verfügen, zufrieden geben dürfen. Nachdem die Beklagte eine Beteiligung ihrer Arbeitnehmer H und H ausgeschlossen und der Kläger eine Involvierung der H GmbH bei der Erstellung in Abrede gestellt hatte, hat es auf der Hand gelegen, die nach Einschätzung der Beklagten unmittelbar handelnde H GmbH „in die Pflicht zu nehmen“.

82

6. Schlussendlich lässt sich aus der Behauptung, der Kläger hätte aufgrund formaler Fehler im Angebot der H GmbH dieses zurückweisen müssen, keine derart schwere Pflichtverletzung ableiten, dass ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung an sich zu bejahen ist.

II.

83

Auch der zweiten außerordentlichen Kündigung vom 14.01.2014 kommt keine Rechtswirksamkeit zu, weil hierfür keine Gründe i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB gegeben sind. Die Beklagte bringt für diese Kündigung der Sache nach gar keinen wichtigen Grund vor. Die Auftragsvergabe an die H GmbH soll nur dann als Grund für diese Kündigung dienen, wenn dieser Komplex nicht als zusätzlicher Kündigungsgrund für die außerordentliche Kündigung vom 05.11.2013 „nachgeschoben“ werden kann. Genau das ist aber – wie vorstehend unter I. 5. a) ausgeführt – zulässig.

III.

84

Hingegen kommt der hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigung vom 05.11.2013 zum 31.05.2014 Rechtswirksamkeit zu.

85

1. Die Kündigung ist als verhaltensbedingte Kündigung gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG sozial gerechtfertigt.

86

Danach ist eine Kündigung u. a. dann sozial gerechtfertigt, wenn sie durch Gründe, die im Verhalten des Arbeitnehmers liegen, bedingt ist. Sie ist durch solche Gründe „bedingt“, wenn der Arbeitnehmer seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat und eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht. Dann kann dem Risiko künftiger Störungen nur durch die (fristgemäße) Beendigung des Arbeitsverhältnisses begegnet werden. Das wiederum ist nicht der Fall, wenn schon mildere Mittel und Reaktionen – wie etwa eine Abmahnung – von Seiten des Arbeitgebers geeignet gewesen wären, beim Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken. Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Einer Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 i.V.m. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (BAG 11.07.2013 – 2 AZR 94/12 – Rn. 20, 21).

87

a) Bei Anwendung der vorstehenden Rechtssätze ergibt sich vorliegend ein Kündigungsgrund „an sich“. Jedenfalls die zur Überzeugung der Kammer vorliegenden Pflichtverletzungen in Form einer falschen Aufzeichnung von Arbeitszeit sowie das vorsätzlich falsche Erstellen von zwei eidesstattlichen Versicherungen ist bei einer Gesamtbetrachtung als verhaltensbedingter Kündigungsgrund geeignet.

88

aa) Nach dem sich bietenden Sachverhalt hat der Kläger vorsätzlich falsche Angaben über die von ihm geleistete Arbeitszeit betreffend den 11.09.2013 getätigt.

89

Der vorsätzliche Verstoß eines Arbeitnehmers gegen seine Verpflichtung, die abgeleistete Arbeitszeit korrekt zu dokumentieren, ist an sich geeignet, einen wichtigen Grund i.S.v. § 626 Abs 1 BGB darzustellen. Der Arbeitnehmer verletzt damit in erheblicher Weise seine ihm gegenüber dem Arbeitgeber bestehende Pflicht zur Rücksichtnahme gem. § 241 Abs. 2 BGB (BAG 09.06.2011 – 2 AZR 381/14 – Rn. 14).

90

Ein Arbeitnehmer, der bei Spesenabrechnungen bewusst falsche Angaben macht oder deren Unrichtigkeit zumindest für möglich hält und billigend in Kauf nimmt, verletzt in erheblicher Weise seine vertraglichen Pflichten. Unkorrektheiten können selbst dann geeignet sein, eine – ggf. außerordentliche – Kündigung zu rechtfertigen, wenn es sich um einen einmaligen Vorfall und einen geringen Erstattungsbetrag handelt. Bewusstes und damit vorsätzliches Handeln ist zwar von der Erklärung versehentlich falscher Angaben zu unterscheiden. Es liegt aber bereits dann vor, wenn die Unrichtigkeit und der auf ihr beruhende rechtswidrige Erfolg für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen wird (BAG 11.07.2013 – 2 AZR 994/12 – Rn. 22).

91

aaa) Der Kläger hat falsche Angaben im Zeiterfassungssystem eingetragen. Die Teilnahme an dem Gerichtstermin in eigener Sache ist keine Arbeitszeit, was der Kläger auch selber einräumt (keine Arbeitszeit „im engeren Sinne“).

92

bbb) Das im Betrieb der Beklagten verwendete Programm „on duty“ stellt ein Zeiterfassungssystem dar. Dieses System dient unstreitig dazu, die Arbeitszeit der Mitarbeiter zu erfassen. Dass hierzu keine Betriebsvereinbarung besteht, ändert daran nichts. Die Beklagte stützt unstreitig, vom Betriebsrat nicht beanstandet seit Jahren die Zeiterfassung auf dieses System. Der Kläger nimmt hieran permanent teil, wie die von der Beklagten vorgelegten und von dem Kläger nicht bestrittenen Ausdrucke aus dem System deutlich machen.

93

ccc) Der Kläger hat nach dem sich bietenden Sachverhalt zumindest mit bedingtem Vorsatz gehandelt. Er räumt selber ein, dass die Teilnahme am Gerichtstermin auch nach seiner zum Zeitpunkt der Eintragung vertretenen Auffassung keine Arbeitszeit „im engeren Sinne“ sei, meint aber, der Arbeitgeber sei dennoch verpflichtet, ihm diese Zeit zu vergüten. Ein Hinweis unter „Bemerkung“ – wie von dem Kläger bei anderen Anlässen (Neujahrsempfang, Sitzungsteilnahme) angebracht – auf die Teilnahme am Gerichtstermin fehlt. Mit diesem Vorgehen nimmt der Kläger zumindest billigend in Kauf, dass die Beklagte den Zeitraum von 10.00 bis 13.00 Uhr als Arbeitszeit „im engeren Sinne“ auf dem Stundenkonto verbucht. Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger davon ausgeht, der Geschäftsführer sei über seine Teilnahme an dem Gerichtstermin durch den stellvertretenden Personalleiter informiert worden. Daraus folgt noch nicht, dass der Kläger sicher davon ausgehen konnte, die Beklagte werde deshalb seine Angaben im Zeiterfassungssystem für den 11.09.2013 überprüfen und ihn gegebenenfalls darauf hinweisen, er habe fälschlicherweise vergütungspflichtige Arbeitszeit im System eingetragen.

94

Selbst wenn der Kläger nicht wusste, wie er die Teilnahme am Gerichtstermin im System verbuchen sollte, hätte er nicht – eine Falschangabe billigend in Kauf nehmend – „einfach“ die Zeitspanne als Arbeitszeit eintragen dürfen. Er hätte vielmehr eine Klärung dieser Frage mit der Personalabteilung herbeiführen müssen.

95

Seine Auffassung, ihm stehe für die Teilnahme am Gerichtstermin ein Vergütungsanspruch auch ohne Arbeitsleistung „im engeren Sinne“ zu, ändert hieran nichts. Im Gegenteil: Der Kläger verbucht die Teilnahme am Gerichtstermin als Arbeitszeit, obwohl auch er davon ausgeht, es bestehe allenfalls ein Anspruch auf Vergütung, ohne dass die hierfür erforderliche Gegenleistung erbracht worden ist, wobei sich dieser Anspruch auch auf die für die Anfahrt von seiner Wohnung zum Arbeitsgericht aufgewendete Zeit erstrecken soll. Insoweit kann dahinstehen, ob dem Kläger tatsächlich ein Anspruch auf Arbeitsvergütung aus § 616 Satz 1 BGB zusteht (dazu BAG 04.09.1985 – 7 AZR 249/83). Die vorsätzliche Pflichtverletzung liegt darin, dass er gerade nicht einen solchen Anspruch im Zeiterfassungssystem dokumentiert hat.

96

Der Kläger weiß auch, dass die Angaben im Zeiterfassungssystem zumindest mittelbar Vergütungsrelevanz haben, wie sich aus seinen Eintragungen betreffend die Teilnahme an Neujahrsempfängen oder Sitzungen und seinem Vorbringen, er habe über ein Stundenguthaben von 53 Stunden am 11.09.2013 verfügt, ergibt. Auch wenn der Kläger nicht zur Teilnahme an dem Zeiterfassungssystem verpflichtet war, heißt dies nicht, er sei berechtigt, bei einer „freiwilligen“ Teilnahme an dem System dort vorsätzlich falsche Angaben über die Arbeitszeit einzutragen, die zumindest zu einer Erhöhung seines Stundekontos führen.

97

bb) Eine weitere vorsätzliche Pflichtverletzung des Klägers liegt darin begründet, dass er bewusst eine falsche eidesstattliche Versicherung gegenüber dem Arbeitsgericht Magdeburg abgegeben hat. Diese Pflichtverletzung steht nach dem Gesamtergebnis der mündlichen Verhandlung, insbesondere der durchgeführten Beweisaufnahme, zur Überzeugung der Kammer fest.

98

Die vorsätzlich erfolgte Abgabe einer falschen eidesstattlichen Versicherung in einem Rechtsstreit mit dem Arbeitgeber stellt sogar einen wichtigen Grund an sich i.S.d. § 626 BGB für den Ausspruch einer (außerordentlichen) Kündigung dar (BAG 24.11.2005 – 2 ABR 55/04; 31.07.2014 – 2 AZR 434/13). Dies muss zumindest für solche Angaben in der eidesstattlichen Versicherung gelten, die Einfluss auf den Ausgang des Rechtsstreits haben können. Hierin liegt in der Sache regelmäßig ein versuchter Prozessbetrug zu Lasten des Arbeitgebers begründet.

99

aaa) Danach sind die Angaben des Klägers über sein Einkommen, den Amtsantritt des Geschäftsführers der Beklagten, den Umfang der von ihm geführten Vorstellungsgespräche nicht geeignet, als Grund für zumindest eine ordentliche Kündigung zu dienen.

100

bbb) Hingegen kommt seinen Angaben über den Inhalt des Gespräches mit Herrn D am 15.08.2013 eine solche Relevanz zu.

101

(1) Noch von der Wahrnehmung berechtigter Interessen gedeckt ist die nur auszugsweise Wiedergabe einer E-Mail des D in der eidesstattlichen Versicherung vom 11.09.2013, da aus dem Inhalt der eidesstattlichen Versicherung deutlich wird, dass der Kläger die Mail nur in Auszügen zitiert.

102

(2) Anders verhält es sich mit der Angabe in der vorgenannten eidesstattlichen Versicherung zu dem Inhalt des Gesprächs am 15.08.2013 betreffend den sofortigen Einsatz als Baukoordinator. Die dort getroffene Aussage, die Beklagte habe durch Herrn D ihm mit sofortiger Wirkung die Funktion eines Baukoordinators übertragen und halte hieran auch noch zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung im einstweiligen Verfügungsverfahren fest, stellt sich als unzutreffend dar. Nach dem Gesamtergebnis der mündlichen Verhandlung, insbesondere der durchgeführten Beweisaufnahme, hat D eine solche Anordnung nicht getroffen, sondern lediglich erklärt, der Kläger solle im Hinblick auf die zum 01.12.2013 anstehende Übernahme der Funktion eines Baukoordinators bereits im Vorfeld in die in diesem Aufgabenbereich anfallenden Aufgaben informatorisch einbezogen werden, um eine reibungslose Übergabe der Aufgaben sicherzustellen. Dies hat der Zeuge D in seiner Vernehmung glaubhaft bekundet. Er hat den Ablauf des Gespräches vom 15.08.2013 in detaillierter Form zu schildern gewusst und insbesondere die Hindergründe der von ihm getroffenen Entscheidung – Sicherstellung einer reibungslosen Übergabe der Aufgaben zum 01.12.2013 – nachvollziehbar darlegen können. Mittelbar inhaltlich bestätigt wird diese Aussage durch die Aussage der weiter vernommenen Zeugin W. Diese hat hinsichtlich des weiteren Gesprächs am 04.09.2013 bekundet, der Kläger habe, nachdem ihm der Inhalt des Gesprächs vom 15.08.2013 durch Herrn D vorgehalten worden sei, ausdrücklich bestätigt, ihm seien die Aufgaben des Baukoordinators nicht mit sofortiger Wirkung übertragen worden. Die Aussage des D steht auch nicht im Gegensatz zu dem Inhalt der von ihm im Anschluss an das Gespräch versandten E-Mail vom selben Tage. Der Zeuge hat hierzu nachvollziehbar bekundet, hätte er dem Kläger tatsächlich die Funktion des Baukoordinators bereits zum damaligen Termin übertragen, wäre ihm auch die Leitung der die Baukoordination betreffenden Sitzungen übertragen worden. Genau dies ist nach dem Inhalt der E-Mail jedoch nicht geschehen. Die Verantwortung sollte weiter bei dem Leiter der Abteilung „FM“ verbleiben. Der weitere Inhalt der E-Mail stützt die Aussage des Zeugen D inhaltlich. Aus diesen Passagen ist zu entnehmen, dass der Kläger in den Bereich Baukoordinierung im Hinblick auf die zum 01. Dezember anstehende Übernahme der Funktion lediglich eingebunden werden soll.

103

Aus der Aussage des vorgenannten Zeugen ergibt sich, dass der Kläger hinsichtlich der eidesstattlichen Versicherung vom 11.09.2013 vorsätzlich falsche Angaben zu der Übertragung der Funktion eines Baukoordinators gemacht hat. Der Zeuge D hat weiter (Ziffer 2 des Beweisthemas) bekundet, in einem nach Kenntnisnahme der eidesstattlichen Versicherung vom 29.08.2013 anberaumten Gespräch habe der Kläger, nachdem er ihm noch einmal den Inhalt des Gespräches vom 15.08.2013, in dem lediglich eine informatorische Einbeziehung in die Baukoordination festgelegt worden sei, vorgehalten habe, hierzu spontan erklärt: „so war es“. Wenn der Kläger dennoch wenige Tage später erneut eine eidesstattliche Versicherung mit gegenteiligem Inhalt in einem weiteren Eilverfahren dem Gericht vorlegt, so lässt sich hieraus nur der Schluss ziehen, dass insbesondere die zweite Erklärung in voller Kenntnis der Tatsache, dass die Beklagte ihm den Status als Bereichsleiter Infrastruktur nicht zu Lasten der Position des Baukoordinators bereits am 15.08.2013 entzogen hat, erfolgt ist. Wiederum inhaltlich gestützt wird die Aussage des Zeugen D durch jene der weiter vernommenen Zeugin W. Diese hat den Ablauf des Gesprächs am 04.09.2013 in den wesentlichen Grundzügen bestätigt, wenn sie auch keine detaillierte Erinnerung mehr an den genauen Ablauf hatte. Die Zeugin hat jedenfalls bekunden können, dass im Hinblick auf den Inhalt der ersten eidesstattlichen Versicherung der Gesprächsablauf vom 15.08.2013 noch einmal rekapituliert worden sei und der Kläger den von D geschilderten Gesprächsablauf inhaltlich bestätigt habe. Damit ergibt sich der von der Beklagten behauptete Inhalt der Gespräche am 15.08. und 04.09.2013 jedenfalls bei einer Gesamtschau der beiden Zeugenaussagen.

104

Die Kammer hält die vernommenen Zeugen auch für glaubwürdig. Dabei verkennt die Kammer nicht, dass der Zeuge D ein erhebliches Eigeninteresse am Ausgang des Rechtsstreites haben dürfte, da er quasi die „Nachfolge“ des Klägers in der Führungsebene der Beklagten angetreten hat. Hieraus allein vermag die Kammer jedoch auch im Hinblick auf den vorab erfolgten eindringlichen Hinweis auf die strafbewehrte Verpflichtung zur wahrheitsgemäßen Aussage keine durchgreifenden Zweifel an der Glaubwürdigkeit des vernommenen Zeugen herzuleiten. Der Zeuge hat durch sein Auftreten vielmehr der Kammer deutlich gemacht, dass er sich an die Wahrheit hält. Bestätigt wird seine Aussage inhaltlich durch die Aussage der Zeugin W, für die jedenfalls kein unmittelbares Interesse am Ausgang des vorliegenden Rechtsstreits besteht, so dass die Kammer bei dieser Zeugin erst recht keine Bedenken hinsichtlich ihrer Glaubwürdigkeit hegt. Dieser Umstand stützt wiederum die Glaubwürdigkeit des Zeugen D, da eine in Bezug auf die damals angedachte Umstrukturierung bei der Beklagten als „neutral“ anzusehende Zeugin die entscheidenden Passagen des Gesprächsablaufs zwischen den „Kontrahenten“ bestätigt.

105

Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Zeugen ergeben sich weiter nicht aus der informatorischen Befragung des Klägers im Anschluss an die durchgeführte Beweisaufnahme. Zwar hat der Kläger persönlich den Ablauf der vorgenannten Gespräche abweichend geschildert. Auch er räumt jedoch ein, dass D ihn am 15.08.2013 nicht ausdrücklich zum Baukoordinator „ernannt“ hat, sondern geäußert habe, der Kläger solle sofort als solcher „eingearbeitet“ werden. Diese Erklärungen des Klägers erscheinen der Kammer nicht geeignet, die Glaubwürdigkeit der vernommenen Zeugen derart in Zweifel zu ziehen, dass nicht mehr von einer vollen Überzeugung von der Erweislichkeit der Behauptung der Beklagten (§ 286 ZPO) auszugehen ist. Dies gilt insbesondere deshalb, weil der von der Beklagten geschilderte Gesprächsablauf durch die als „neutral“ anzusehende Zeugin W bestätigt worden ist.

106

Auch die von dem Kläger weiter aufgezeigten Indizien – noch einmal zusammengefasst im Schriftsatz vom 14.11.2015 – können die Glaubwürdigkeit der Zeugen nicht erschüttern. Danach ist zwar davon auszugehen, dass die Beklagte bereits im März 2013 den Entschluss gefasst hat, die Stelle des BLI ersatzlos wegfallen zu lassen, die damit verbundenen Aufgaben dem kaufmännischen Leiter D zuzuordnen und dem Kläger die neue Position des Baukoordinators zum Stichtag 01.04.2013 zu übertragen. In diesem Zusammenhang hat die Beklagte auch veranlasst, dass der Kläger sein bisheriges Büro an D „abtreten“ musste, ebenso wie die bisher für ihn tätige Sekretärin und er einen Parkplatz an anderer Stelle des Betriebsgeländes zugewiesen erhält. Aus diesen, den Monat März betreffenden Indizien ergibt sich jedoch kein derartiger Überzeugungswert, dass Zweifel an der Glaubwürdigkeit der vernommenen Zeugen betreffend die Geschehnisse mehrere Monate später (15.08.2013) angezeigt wären. Die Beklagte hatte vielmehr durch die zwischenzeitlich (30.05.2013) mit dem Ziel, dem Kläger die Funktion des Baukoordinators (erst) zum 01.12.2013 zu übertragen, ausgesprochene Änderungskündigung deutlich gemacht, dass sie jedenfalls arbeitsrechtlich die von ihr angedachte Umstrukturierungsmaßnahme nicht sofort durchsetzen will. Durch diese „Zäsurwirkung“ entfällt der Indizwert der von der Beklagten im März 2013 getätigten Entscheidungen bezogen auf den Inhalt des Gesprächs am 15.08.2013.

107

Zur Überzeugungsbildung hinsichtlich des Vorliegens eines vorsätzlichen Verhaltens des Klägers hat weiter beigetragen, dass der Kläger in seinem schriftsätzlichen Vorbringen ausdrücklich eingeräumt hat, Herr D habe ihm am 04.09.2013 mitgeteilt, in dem Gespräch am 15.08.2013 sei ihm nicht die Position eines Baukoordinators mit sofortiger Wirkung übertragen worden. Für den Kläger war damit jedenfalls zu diesem Zeitpunkt und damit vor Abgabe der zweiten eidesstattlichen Versicherung am 11.09.2013 klargestellt, dass eine sofortige Übertragung seitens der Beklagten nicht erfolgt ist.

108

Damit steht – zusammengefasst – zur Überzeugung der Kammer fest, dass dem Kläger durch den Zeugen D am 15.08.2013 nicht mit sofortiger Wirkung die Position eines Baukoordinators übertragen worden ist und der Kläger dies auch bereits zum damaligen Zeitpunkt realisiert hat. „Verstärkt“ wurde dieser Kenntnisstand noch durch das zweite Gespräch zwischen dem Kläger und Herrn D, in dem dieser – von dem Kläger eingeräumt – verdeutlicht hat, am 15.08. sei keine Übertragung der Funktion des Baukoordinators erfolgt, was der Kläger zur Überzeugung der Kammer mit den Worten „so war es“ bestätigt hat.

109

Nach Auffassung der Kammer sind die vorgenannten Pflichtverletzungen, also (bedingt) vorsätzlich falsche Angaben im Zeiterfassungssystem, vorsätzlich falsche Abgabe der eidesstattlichen Versicherung vom 11.09.2013, in ihrer Gesamtheit geeignet, eine ordentliche Kündigung „an sich“ zu rechtfertigen.

110

b) Die mithin im Anschluss vorzunehmende Interessenabwägung geht zu Lasten des Klägers aus.

111

aa) Eine Abmahnung war im vorliegenden Fall entbehrlich. Der Kläger hat in schwerwiegender Weise, nämlich mehrfach vorsätzlich, gegen seine vertragliche Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) auf die Vermögensinteressen seines Arbeitgebers verstoßen. Der Kläger konnte nicht vertretbar annehmen, die Beklagte werde ihr gegenüber vorgenommene Täuschungshandlungen mit Bezug auf ihr Vermögen lediglich zum Anlass nehmen, ihn auf die Einhaltung seiner vertraglichen Pflichten unter Androhung zukünftiger arbeitsrechtlicher Konsequenzen hinzuweisen. Die hier tangierten Vermögenswerte sind auch nicht dem sog. „Bagatellbereich“ zuzuordnen. Insbesondere ein für den Beklagten negativer Ausgang des einstweiligen Verfügungsverfahrens ist mit nicht unerheblichen finanziellen Konsequenzen verbunden.

112

bb) Auch die Interessenabwägung im engeren Sinne ergibt ein überwiegendes Interesse der Beklagten an einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien jedenfalls zum 31.05.2014. Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung ungeachtet einer vorliegenden Pflichtverletzung zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das gegenläufige Interesse des Arbeitnehmers abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitnehmer die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung – etwa im Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlustes und ihrer wirtschaftlichen Folgen – der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf (BAG 11.07.2013 – 2 AZR 994/12 – Rn. 18, 22 zu § 626 Abs. 1 BGB).

113

Danach sprechen für den Kläger sein relativ hohes Lebensalter und die damit verbundenen geringeren Chancen, auf dem Arbeitsmarkt wieder Fuß zu fassen. Hingegen ergibt sich – dies hat der Kläger klargestellt – keine Belastung mit Unterhaltspflichten betreffend seinen erwachsenen Sohn. Die Betriebszugehörigkeit des Klägers mit rund fünf Jahren vermag nach Auffassung der Kammer ein zu seinen Gunsten sprechendes besonderes Interesse nicht zu rechtfertigen. Wie sich aus der gesetzgeberischen Wertung des § 622 Abs. 2 BGB ableiten lässt, ist hierin noch keine langjährige Betriebszugehörigkeit zu sehen.

114

Entscheidend gegen den Kläger und damit für ein überwiegendes Interesse der Beklagten ist zu berücksichtigen, dass der Kläger sowohl in der von ihm zum Zeitpunkt der Kündigung noch bekleideten Funktion des BLI aber auch in der von ihm bei Wirksamkeit der Änderungskündigung zu übernehmenden Position des Baukoordinators, vergütet mit Entgeltgruppe E13 des Haustarifvertrages, eine Vertrauensposition mit erheblicher Verantwortung innehatte bzw. zukünftig innehaben wird. Nicht nur als BLI, sondern auch als Baukoordinator trifft den Kläger die Verantwortung für die Infrastruktur der Beklagten, was wiederum mit der Verwaltung erheblicher Vermögenswerte verbunden ist. Schlussendlich war zu Lasten des Klägers die Intensität der Pflichtverletzungen zu berücksichtigen. Der Kläger hat hier nicht nur einmalig Vertragspflichten verletzt, sondern in kurzer Folge mehrfach, indem er nicht nur falsche Angaben im Zeiterfassungssystem hinterlegt, sondern auch eine falsche eidesstattliche Versicherung abgegeben hat.

115

Die Kammer verkennt bei dieser Bewertung nicht, dass diesen Geschehnissen das Bestreben der Beklagten in Person des neu bestellten Geschäftsführers vorausgegangen ist, den Kläger aus der erweiterten Geschäftsführung herauszunehmen und seine Position de facto dem neu eingestellten kaufmännischen Leiter D zu übertragen. Aber selbst wenn – zugunsten des Klägers angenommen – das Verhalten der Beklagten im März 2013 (Verlust des bisherigen Büros nebst Sekretärin, neuer Parkplatz) nicht mehr von ihrem Direktionsrecht gedeckt gewesen sein sollte, so lassen sich hiermit nicht die streitgegenständlichen Pflichtverletzungen des Klägers in einer Weise relativieren, dass sich ein überwiegendes Interesse seinerseits an einer Weiterbeschäftigung auf unbestimmte Zeit ergibt. Die Pflichtverletzungen sind nicht als spontane Reaktionen auf eine rechtswidrige Ausübung des Direktionsrechts der Beklagten zurückzuführen, sondern liegen zeitlich wesentlich später und betreffen darüber hinaus unterschiedliche Bereiche.

116

c) Nach alledem ist von einer sozialen Rechtfertigung der ordentlichen Kündigung i.S.d. § 1 Abs. 2 KSchG auszugehen.

117

2. Der Rechtswirksamkeit der Kündigung steht auch nicht § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG, wonach eine ohne vorherige Anhörung des Betriebsrates ausgesprochene Kündigung rechtsunwirksam ist, entgegen. Die Beklagte ist dieser gesetzlichen Verpflichtung nachgekommen. Mithin kann dahinstehen, ob eine Anhörung des Betriebsrates, weil dem Kläger der Status eines leitenden Angestellten i.S.d. § 5 Abs. 3 BetrVG zum Zeitpunkt der Kündigung zugekommen ist, entbehrlich war.

118

Eine Kündigung ist gem. § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG nicht nur unwirksam, wenn der Arbeitgeber gekündigt hat, ohne den Betriebsrat überhaupt zu beteiligen, sondern auch dann, wenn er ihn nicht richtig beteiligt hat, er insbesondere seiner Unterrichtungspflicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG nicht ausreichend nachgekommen ist. An die Mitteilungspflicht sind nicht dieselben Anforderungen zu stellen, wie an die Darlegung des Arbeitgebers im Prozess. Es gilt der Grundsatz der „subjektiven Determinierung“. Der Betriebsrat ist ordnungsgemäß angehört, wenn ihm der Arbeitgeber die die Kündigung aus seiner Sicht tragenden Umstände unterbreitet hat. Erst eine bewusst unrichtige oder unvollständige und damit irreführende Darstellung führt zu einer fehlerhaften Anhörung. Zu einer vollständigen und wahrheitsgemäßen Information gehört auch die Unterrichtung über dem Arbeitgeber bekannte und für eine Stellungnahme des Betriebsrats möglicherweise bedeutsame Tatsachen, die den Arbeitnehmer entlasten und deshalb gegen den Ausspruch einer Kündigung sprechen können (BAG 19.07.2012 – 2 AZR 352/11 – Rn. 41).

119

Diesen Anforderungen genügt die von der Beklagten im Informationsschreiben vom 30.10.2013 durchgeführte Anhörung ihres Betriebsrates. Das Schreiben enthält die Sozialdaten des Klägers. Weiter hat die Beklagte die Gründe für die Kündigung aus ihrer subjektiven Sicht hinreichend detailliert dem Betriebsrat dargestellt, sodass dieser sich ein abschließendes Bild machen konnte.

120

a) Die Beklagte hat die Hindergründe für den von ihr angenommenen Arbeitszeitbetrug ausreichend dargelegt. Entgegen der Auffassung des Klägers hat es keines Hinweises darauf bedurft, dass ein Anspruch auf Arbeitsvergütung aus § 616 Satz 1 BGB besteht. Hiervon ging die Beklagte gerade nicht aus. Im Übrigen ergibt sich aus der dem Betriebsrat als Anlage 4 übergebenen Stellungnahme des Klägers vom 10.10.2013, dass dieser der Auffassung war, ihm stehe für die Teilnahme am Gerichtstermin ein Vergütungsanspruch zu.

121

b) Auch hinsichtlich des Vorwurfs der vorsätzlichen Abgabe falscher eidesstattlicher Versicherungen ist der Anhörungspflicht aus der subjektiven Sicht der Beklagten genügt. Nach den Angaben im Informationsschreiben war die von dem Kläger auszugsweise zitierte E-Mail vom 15.08.2013 des D Bestandteil der Anhörung, nämlich in Form der auf Seite 5 des Schreibens in Bezug genommenen Anlage 10a. Zwar hat der Kläger erstinstanzlich vorgetragen, die E-Mail habe nicht vorgelegen. Er hat nach der Replik der Beklagten hierzu – Verweis auf Seite 5 des Informationsschreibens – diesen Sachvortrag jedoch nicht weiter aufrecht erhalten, insbesondere nicht bestritten, dass entgegen den Angaben der Beklagten die Anlage 10a dem Schreiben nicht beigefügt war. Im Übrigen nimmt der Betriebsrat selbst in seinem Widerspruch zur Kündigung vom 04.11.2013 auf Seite 4 im ersten Absatz ausdrücklich auf diese E-Mail Bezug.

122

3. Schlussendlich hat die Beklagte die dem Kläger gemäß § 622 Abs. 2, Abs. 5 Satz 3 BGB i.V.m. § 8 Abs. 2 des Arbeitsvertrages zustehende Kündigungsfrist gewahrt. Für den Kläger gilt eine Kündigungsfrist von sechs Monaten zum Monatsende. Die Parteien haben wirksam die gesetzliche Kündigungsfrist aus § 622 Abs. 2 BGB einzelvertraglich (§ 8 Abs. 2 Arbeitsvertrag) auf sechs Monate verlängert. Der aus § 622 Abs. 2 BGB folgende Kündigungstermin (Monatsende) steht hingegen nicht zur Disposition der Parteien (BAG 21.08.2008 – 8 AZR 201/07 – Rn. 29).

IV.

123

Nach alledem war auf die Berufung der Beklagten das Urteil des Arbeitsgerichts Magdeburg teilweise abzuändern, soweit dieses auch der gegen die ordentliche Kündigung vom 05.11.2013 gerichteten Kündigungsschutzklage stattgegeben hat.

C.

124

Der von dem Kläger mit seiner Berufung verfolgte, unter der Bedingung des Obsiegens mit den Kündigungsschutzanträgen stehende Antrag auf Weiterbeschäftigung ist mangels Eintritt dieser Bedingung der Kammer nicht zur Entscheidung angefallen.

D.

125

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.

E.

126

Gegen diese Entscheidung findet ein weiteres Rechtsmittel nicht statt. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG liegen nicht vor. Den entscheidungserheblichen Rechtsfragen kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu. Die Kammer wendet die gefestigte Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts betreffend die Rechtswirksamkeit verhaltensbedingter Kündigungen auf den vorliegenden Einzelfall an und weicht auch nicht von dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung ab.

127

Auf § 72a ArbGG wird hingewiesen.