Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-03-17, Aktenzeichen 2 L 417/03
ECLI:DE:VGD:2002:0317.2L417.03.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 2.000 Euro festgesetzt.

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Gründe:

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Der am 07.02.2003 gestellte Antrag mit den Begehren,

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den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung
zu verpflichten, dem Antragsteller eine Genehmigung zur
Ausübung einer Nebentätigkeit als Betreuer zu erteilen,

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hilfsweise,

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den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung
zu verpflichten, dem Antragsteller eine Genehmigung zur
Ausübung einer Nebentätigkeit als Betreuer in den derzeit
bereits übernommenen elf Betreuungsfällen zu erteilen,

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hat keinen Erfolg.

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Für diese Anträge besteht allerdings ein Rechtsschutzinteresse. Dieses entfällt
nicht deshalb, weil die Nebentätigkeit als Betreuer noch aufgrund der Genehmigung
vom 28.10.1997 erlaubt wäre. Diese war zwar seinerzeit unbefristet erteilt worden.
Entgegen der Rechtsansicht des Antragstellers ist diese frühere, dem Antragsgegner
unter dem 03.11.1997 übersandte Genehmigung aber seit dem 06.11.2002
erloschen. Durch Artikel I Nr. 13 b) des Neunten Gesetzes zur Änderung
dienstrechtlicher Vorschriften vom 20.04.1999 (GV. NRW. S.148) ist in § 68 LBG ein
neuer Absatz 3 Satz 1 eingefügt worden, wonach die Genehmigung auf längstens
fünf Jahre zu befristen ist und mit Auflagen und Bedingungen versehen werden kann.
Artikel IX § 1 des Änderungsgesetzes lautet: „Eine vor dem Zeitpunkt des
Inkrafttretens des Gesetzes erteilte Genehmigung gemäß § 68 erlischt mit Ablauf von
fünf Jahren nach ihrer Erteilung, frühestens aber mit Ablauf des 31. Dezember 1999."
Das Änderungsgesetz ist nach Artikel X Abs. 1 am 01.06.1999 in Kraft getreten. Die
Nebentätigkeitsverordnung ist durch Verordnung vom 24.10.2000 (GV. NRW. S. 688)
entsprechend geändert worden (vgl. §§ 6 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2, 23 Abs. 3 NtV).
Es handelt sich hierbei um ein Erlöschen kraft Gesetzes, einer Umsetzung der
gesetzlichen Änderungen durch Verwaltungsakt (Widerruf) bedarf es hierzu nicht. Als
Anwendungsfall unechter Rückwirkung ist eine derartige gesetzliche Befristung
zulässig. Der Fristlauf berechnet sich nach den allgemeinen Vorschriften (vgl. § 31
Abs. 1 VwVfG i.V.m. §§ 187 ff. BGB). Danach begann der Lauf der Frist im Falle des
Antragstellers mit dem Tag, der auf die Bekanntgabe der Genehmigung folgte, und
erlosch die Genehmigung nach fünf Jahren.

8

Vgl. Geis, in Fürst pp., Band I des Gesamtkommentars Öffentliches Dienstrecht
(GKÖD I), K § 65 Rdn. 58 und 59, zu der entsprechenden bundesrechtlichen
Regelung; ferner von Zwehl, Nebentätigkeitsrecht im öffentlichen Dienst, 2. Aufl.
2001, S. 40 f.

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Diesen Rechtsstandpunkt vertritt ausweislich des Inhalts des
Widerspruchsbescheides vom 08.01.2003 und des Schriftsatzes vom 10.03.2003
nunmehr auch der Antragsgegner, nachdem er zunächst sowohl im Schreiben an
den Personalrat vom 10.10.2002 als auch im Bescheid vom 22.11.2002 neben der
(abschlägigen) Befassung mit dem vorsorglichen Antrag des Antragstellers vom
24.06.2002 auf Erteilung einer neuen Nebentätigkeitsgenehmigung noch
Ausführungen zum Widerruf der alten Genehmigung gemacht hatte.

10

Der vorliegende Eilantrag ist aber insgesamt nicht begründet. Nach § 123 Abs. 1
Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des
Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine
Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt
oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 dieser Vorschrift sind
einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug
auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO
in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO das Bestehen eines zu sichernden Rechts
(Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund)
glaubhaft zu machen.

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Vorliegend fehlt es bereits an einem die beantragte Regelung rechtfertigenden
Anordnungsgrund. Wird, wie mit der durch den Antragsteller angestrebten
Verpflichtung des Antragsgegners zur Erteilung einer Nebentätigkeitsgenehmigung,
eine weitgehende Vorwegnahme der Hauptsache begehrt, so kommt eine
einstweilige Anordnung nur dann in Betracht, wenn wirksamer Rechtsschutz im
Hauptsacheverfahren nicht mehr zu erreichen ist, dem Antragsteller ohne den Erlass
der einstweiligen Anordnung schlechthin unzumutbare Nachteile drohen und er nach
dem glaubhaft gemachten Sachverhalt im Klageverfahren voraussichtlich obsiegen
wird. Denn es ist regelmäßig mit Sinn und Zweck einer einstweiligen Anordnung nicht
vereinbar, wenn dem Antragsteller im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes
bereits die Rechtsposition - wenn auch nur einstweilen - vermittelt würde, die er im
Hauptsachverfahren verfolgt.

12

Ständige Rechtsprechung, vgl. etwa Oberverwaltungsgericht für das Land
Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschlüsse vom 08.05.2002 - 1 B 241/02 - und
20.09.1994 - 6 B 1028/94 -, DÖD 1995, 280.

13

Nach diesen strengen Grundsätzen hat der Antragsteller die besondere
Eilbedürftigkeit nicht glaubhaft gemacht. Es ist bereits nicht ersichtlich, weshalb es
für ihn mit unzumutbaren Nachteilen verbunden sein soll, vorübergehend - bis zur
Entscheidung in dem bereits anhängigen Hauptsacheverfahren 2 K 789/03 - seine
Nebentätigkeit als Betreuer, auch beschränkt auf die von ihm derzeit
wahrgenommenen elf Betreuungsfälle, nicht fortführen zu können.

14

Wenn dem Antragsteller die Fortführung der Betreuertätigkeit vorläufig auch nicht
über die Erteilung einer neuen Nebentätigkeitsgenehmigung ermöglicht wird, so
erscheint dies nicht als besonders schwerer Nachteil. Ungeachtet dessen, dass ein
Beamter einen in Art. 12 bzw. 2 GG verfassungsrechtlich begründeten Anspruch auf
Erteilung der Genehmigung hat, sofern kein Versagungsgrund im Sinne des § 68
Abs. 2 LBG gegeben ist, hat der Gesetzgeber durch das Neunte Änderungsgesetz
(a.a.O.), mit dem er eine Befristung auf längstens fünf Jahre und die Möglichkeit
geschaffen hat, die Genehmigung mit einer Auflage oder Bedingung zu erteilen,
verdeutlicht, dass die Nebentätigkeit für Beamte im Hinblick auf das
Alimentationsprinzip und die Pflicht, sich mit voller Hingabe seinem Beruf zu widmen
(§ 57 LBG), nur eine untergeordnete Rolle neben dem Hauptberuf spielen darf.

15

Vgl. von Zwehl, a.a.O.; vgl. auch Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis,
5 Aufl. 2001, Rdn. 252, m.w.N.

16

Soweit der Antragsteller nunmehr auf die zusätzlichen Einkünfte aus seiner
Nebentätigkeit in einer Größenordnung von ca. 7.500 bis 10.000 Euro pro Jahr
verzichten muss, stellt sich dies zwar für ihn als Beamten der Besoldungsgruppe A 7
BBesO durchaus als spürbare Einkommenseinbuße dar. Es ist aber nicht ersichtlich,
dass das Gehalt eines Justizvollzugsobersekretärs nicht ausreichend wäre, um dem
Antragsteller und seiner Familie einen amtsangemessenen Lebensunterhalt zu
gewährleisten. Im Rahmen der Zumutbarkeit ist auch von Bedeutung, dass der
Antragsteller bereits seit über drei Jahren davon weiß, dass seine
Nebentätigkeitsgenehmigung nach Ablauf von insgesamt fünf Jahren erlöschen und
eine neue Genehmigung erst nach erneuter, aktueller Prüfung der
Genehmigungsvoraussetzungen erteilt werden würde. Hierauf war er durch das
Schreiben seines unmittelbaren Dienstvorgesetzten vom 09.08.1999 ausdrücklich
hingewiesen worden. Dies konnte er jedenfalls seit diesem Zeitpunkt bei seinen
Entscheidungen über Art und Umfang von Investitionen in Büroeinrichtungen u.ä.
berücksichtigen. Im Übrigen sind derartige Kosten ohnehin der Risikosphäre des
Beamten zuzurechnen, da er auch vor Einführung der obligatorischen Befristung
nicht darauf vertrauen konnte, eine Nebentätigkeit ungeachtet möglicher
Veränderungen im persönlichen oder dienstlichen Bereich auf Dauer ausüben zu
können.

17

Die ausnahmsweise Vorwegnahme der Hauptsache erweist sich auch deshalb
als nicht geboten, weil wenig für einen Erfolg des Antragstellers im
Hauptsacheverfahren spricht. Der Antragsgegner dürfte die erneute Genehmigung
der gemäß § 68 Abs. 1 Nr. 1 LBG genehmigungspflichtigen und - bereits wegen der
Höhe der Vergütung - auch nicht nach § 7 Abs. 1 NtV allgemein genehmigten
Tätigkeit des Antragstellers als Betreuer zu Recht abgelehnt haben. Nach § 68 Abs.
2 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1 LBG ist die Genehmigung zu versagen, wenn die
Nebentätigkeit dienstliche Interessen beeinträchtigen kann, wobei ein solcher
Versagungsgrund u.a. dann vorliegt, wenn die Nebentätigkeit nach Art und Umfang
die Arbeitskraft des Beamten so stark in Anspruch nimmt, dass die ordnungsgemäße
Erfüllung seiner dienstlichen Pflichten behindert werden kann. Eine Besorgnis der
Beeinträchtigung dienstlicher Interessen ist dann gegeben, wenn bei verständiger
Würdigung der gegenwärtig erkennbaren Umstände des konkreten Einzelfalles unter
Berücksichtigung der erfahrungsgemäß zu erwartenden Entwicklung eine
Beeinträchtigung wahrscheinlich ist, wenn also ein vernünftiger Grund für die
Annahme besteht, dass eine solche Beeinträchtigung voraussichtlich eintreten
wird.

18

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30.06.1976 - VI C 46.74 -, ZBR 1977, 27 (28).

19

Entgegen dem Vorbringen des Antragstellers im Widerspruchs- und im
vorliegenden Antragsverfahren ist nicht darauf abzustellen, ob eine Beeinträchtigung
der dienstlichen Interessen tatsächlich eingetreten ist. Dieser Prüfungsmaßstab gilt
nur im Rahmen des Widerrufs einer Nebentätigkeit durch Verwaltungsakt, die hier
angesichts des Erlöschens der alten Genehmigung kraft Gesetzes nicht (mehr) im
Raum steht.

20

Der Antragsgegner geht wohl zutreffend davon aus, dass bei Erteilung einer
erneuten Nebentätigkeitsgenehmigung als Betreuer die Beeinträchtigung dienstlicher
Interessen zu besorgen ist, weil bereits derzeit die ordnungsgemäße Erfüllung der
dienstlichen Pflichten durch den Antragsteller nicht mehr gewährleistet erscheint.
Dieser hat seit Beginn des Jahres 2000 häufig wegen Erkrankung keinen Dienst
verrichtet. Er selber macht seitdem - erstmalig mit seinem auf Befreiung vom
Schichtdienst (Wechsel von Früh- und Spätdienst sowie Nachtdienst im Abstand von
zehn Wochen) gerichteten Antrag vom 20.03.2000 - geltend, dieser Dienst führe bei
ihm zu erheblichen gesundheitlichen Beeinträchtigungen (Magen- und
Darmprobleme, Schlaf- und Konzentrationsstörungen, „Aussetzer", Aggressionen,
Hörstürze; vgl. Anamnese im neurologisch-psychiatrischen Gutachten des Dr. med.
S vom 24.05.2000), welche dann seine Dienstunfähigkeit zur Folge hätten. Bereits
nach seinem eigenen Vorbringen ist der Antragsteller also nicht mehr in der Lage,
den Beamten des mittleren Justizvollzugsdienstes üblicherweise obliegenden Dienst
uneingeschränkt auszuüben. Hinzu tritt, dass die Fehlzeiten eine deutlich steigende
Tendenz erkennen lassen. Waren es im Jahre 2000 noch 30 Arbeitstage, belief sich
die Anzahl der Fehltage im Jahre 2001 bereits auf 40 Arbeitstage, an denen der
Antragsteller keinen Dienst versah, weil er krankgeschrieben war. Die Kammer geht
von 40 Fehltagen im Jahre 2001 aus, nachdem der Antragsgegner dargelegt hat,
dass diese Zahl sich aufgrund einer Nachberechnung ergeben hat und die zunächst
vom Leiter der Justizvollzugsanstalt genannte Zahl (32) sich als nicht zutreffend
erwiesen hat und nachdem der Antragsteller dem nicht mehr substantiiert entgegen
getreten ist. Von besonderer Bedeutung ist in diesem Zusammenhang ferner, dass
die Fehlzeiten des Antragsteller im Jahre 2002 außergewöhnlich stark - auf 106
Arbeitstage - zugenommen haben, der Antragsteller also fast während der Hälfte des
Jahres krankheitsbedingt keinen Dienst verrichtet hat. In Fällen einer derartigen
Beeinträchtigung des Gesundheitszustandes ist ein Beamter in erster Linie
verpflichtet, alles ihm Mögliche und Zumutbare zu tun, um eine rasche
Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit herbeizuführen. Dazu gehört, dass er seine
Kräfte schont und sie nicht anderweitig, etwa zu Erwerbszwecken, einsetzt. Gerade
durch die Alimentierung auch während der Dienstunfähigkeit stellt sein Dienstherr
sicher, dass sich ein Beamter schonen kann, um seine Genesung bestmöglich zu
fördern und nicht gezwungen ist, eine andere Tätigkeit aufzunehmen. Hierbei ist es
nicht von entscheidender Bedeutung, ob der Antragsteller seine Nebentätigkeit auch
in Zeiten ausübt, in denen er durch seinen Arzt krankgeschrieben ist, oder ob er sich
hierbei, wie er behauptet, auf die Zeiten nach bzw. vor der Dienstverrichtung
beschränkt - wobei anzumerken ist, dass ihm eine verantwortungsbewusste
Ausübung der Betreuungstätigkeit schwerlich möglich sein dürfte, wenn er, wie im
Jahre 2002, fast während der Hälfte des Jahres dienstunfähig erkrankt ist und in
dieser Zeit auch nicht seiner Nebentätigkeit nachgeht -. Ist die Gesundheit eines
Beamten in einem Maße angegriffen, dass er sich während mehrerer Monate im Jahr
nicht zur Dienstverrichtung in der Lage sieht, muss er gerade auch die Zeiten vor und
nach dem Dienst vorrangig dazu verwenden, seinen Gesundheitszustand weiter zu
stabilisieren und zu verbessern. Eines konkreten Nachweises, dass die
Nebentätigkeit den Gesundungsprozess behindert oder verzögert, bedarf es nicht.
Es reicht vielmehr aus, wenn die Nebentätigkeit generell geeignet ist, die alsbaldige
und nachhaltige Genesung zu beeinträchtigen.

21

Vgl. zur Ausübung der Nebentätigkeit während einer Krankheitsphase
BVerwG, Urteil vom 01.06.1999 - 1 D 49.97 -, NJW 2000, 1585; OVG Rheinland-
Pfalz, Beschluss vom 20.11.1998 - 10 A 10013/98 -, NVwZ-RR 1999, 325; von
Zwehl, a.a.O., S. 90.

22

In einer derartigen Situation muss der Beamte auf die Wahrnehmung
zusätzlicher, außerdienstlicher Tätigkeiten jedenfalls dann verzichten, wenn diese
nach Art und Umfang nicht nur von untergeordneter Bedeutung sind. Das ist hier,
auch bei Zugrundelegung des vom Hilfsantrag umfassten Umfangs, der Fall. Die
erstrebte Genehmigung soll dem Antragsteller eine Betreuertätigkeit ermöglichen,
welche durchschnittlich bis zu rund sieben Stunden pro Woche in Anspruch nehmen
kann; wie er selbst in seiner Stellungnahme vom 11.10.2000 dargelegt hat, benötigt
er allein für die (einfache) Fahrt zu einem der insgesamt zehn in W wohnhaften
Betreuungspersonen 15 bis 25 Minuten. Soweit er unter Berufung auf § 68 Abs. 2
Satz 3 LBG geltend macht, dass eine übermäßige Inanspruchnahme seiner
Arbeitskraft bereits deshalb nicht gegeben sei, weil die zeitliche Beanspruchung
durch die Nebentätigkeit in der Woche ein Fünftel der regelmäßigen wöchentlichen
Arbeitszeit nicht überschreite, verkennt er, dass diese Bestimmung lediglich eine
Regelvermutung enthält, welche es keineswegs ausschließt, einen Versagungsgrund
anzunehmen, wenn die Nebentätigkeit auch bei einem geringeren zeitlichen Umfang
im konkreten Fall geeignet ist, die Fähigkeit des Beamten einzuschränken, seine
geschuldete Dienstleistung ordnungsgemäß zu erbringen.

23

Vgl. Geis, in GKÖD I, a.a.O., Rdn. 40.

24

Dass der Wiedererlangung der vollen oder einer stärkeren dienstlichen
Belastbarkeit ausschließlich oder auch nur in erster Linie andere Gründe als die
Nebentätigkeit, etwa der dem Antragsteller obliegende Schichtdienst in der JVA X I,
entgegenständen, lässt sich derzeit - auch vor dem Hintergrund des im Verfahren 2 K
8049/00 geschlossenen Vergleichs - nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit
feststellen.

25

Soweit der Antragsteller die berechtigten Interessen der von ihm betreuten
Personen gefährdet sieht, ist zwar nicht zu verkennen, dass diese Personen - soweit
sie noch eine emotionale Bindung zu unterhalten in der Lage sind - vorübergehend
ihre Bezugsperson verlieren. Abgesehen davon, dass die zuständigen Stellen
gehalten sind, die Aufgabe des Betreuers umgehend anderen Personen zu
übertragen, werden hierdurch aber nicht schutzwürdige Interessen gerade des
Antragstellers unmittelbar berührt.

26

Der Antrag ist daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.

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