Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-10-28, Aktenzeichen 13 A 3782/03
ECLI:DE:OVGNRW:2005:1028.13A3782.03.00

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln
vom 31. Juli 2003 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen
Kosten der Beigeladenen trägt die Klägerin.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf 50.000 EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Beigeladene bietet seit August 2000 unter der Produktbezeichnung T-DSL
einen schnellen Zugang zum Internet auf der Basis der sog. ADSL-Technik an -
Nutzung des Frequenzspektrums der Kupferdoppelader des Telefonnetzes oberhalb
der für ISDN erforderlichen 120 kHz (Breitbandbereich) -. Damit wurden seinerzeit
Bit-Raten von bis zu 128 kbit/s vom Kunden ins Netz (upstream) und 768 kbit/s vom
Netz in Richtung Kunde (downstream) erreicht; gegenwärtig liegen die
Geschwindigkeiten des downstream wesentlich höher. Beim Endkunden werden der
schmalbandige Sprachtelefonverkehr und der breitbandige ADSL-Verkehr mit Hilfe
eines Splitters zusammengeführt, gemeinsam über die Teilnehmeranschlussleitung
transportiert und hinter dem Hauptverteiler mit Hilfe eines weiteren Splitters wieder
getrennt, von wo ab der Schmalbandverkehr in die Vermittlungsstelle geführt und der
Breitbandverkehr mit Hilfe einer Multiplexeinrichtung (sog. DSLAM) gebündelt und
separat weitergeführt wird. Bis Mai 2003 umfasste die T-DSL-Leistung auch die
Verbindung vom DSLAM über das sog. Konzentratornetz bis zum Netzknoten der
Beigeladenen (sog. Breitband-PoP); danach umfasste sie nach der unter dem
21. Mai 2003 veröffentlichten Leistungsbeschreibung der Beklagten nur noch die
Verbindung bis zum Konzentratornetz - die weitergehende Nutzung des
Konzentratornetzes wird dem Internet-Service-Provider (ISP) in Rechnung gestellt -.
Nach wie vor nicht Bestandteil des Produkts T-DSL sind der Anschluss an das
öffentliche Telefonnetz der Beigeladenen (analog oder ISDN) und der Zugang zum
Internet, für den ein Vertrag mit einem ISP erforderlich ist.

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Die Klägerin bietet im Wettbewerb zur Beigeladenen ADSL-Anschlüsse im
Zusammenhang mit vollständig entbündelten - gemeinsamen von ihr und der
Beigeladenen genutzten - Teilnehmeranschlussleitungen an und beabsichtigt, dies
auf der Grundlage eines Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung zu erweitern.

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Unter dem 2. Februar 2001 leitete die Regulierungsbehörde für
Telekommunikation und Post - jetzt Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas,
Telekommunikation, Post und Eisenbahnen - erstmals von Amts wegen gegen die
Beigeladene ein Verfahren der nachträglichen Regulierung der seinerzeit geltenden
T-DSL-Bereitstellungs- und Überlassungsentgelte ein. Nach Durchführung einer
mündlichen Verhandlung stellte die Regulierungsbehörde dieses Verfahren mit
Bescheid vom 30. März 2001 mit der wesentlichen Begründung ein: Zwar enthielten
die Entgelte für T-DSL-Anschlüsse Abschläge von den Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung. Eine etwa darin liegende Beeinträchtigung der Wettbewerber
im Sinne des § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG a. F. sei sachlich aus anzuerkennenden
betriebswirtschaftlichen Erwägungen und aus der wirtschaftspolitisch erwünschten
schnellen Marktdurchdringung mit ADSL-Anschlüssen gerechtfertigt. Ebenso liege
kein Verstoß gegen § 24 Abs. 2 Nr. 3 TKG a. F. vor, weil von der Beigeladenen
gewährte Vorteile für Kunden, die T-DSL im Bündel mit ISDN-Anschlüssen, nicht
aber mit Analog-Anschlüssen bezögen, wegen des ungleich höheren Mehrwerts von
T-DSL bei Analog-Anschlüssen ebenfalls sachlich gerechtfertigt seien.

6

Ihre gegen den vorerwähnten Einstellungsbescheid mit dem Ziel erhobene Klage
1 K 3480/01 VG Köln die Regulierungsbehörde zu verpflichten, die Beigeladene nach
§ 30 Abs. 4 TKG a. F. zu einer Anpassung ihrer T-DSL-Entgelte entsprechend den
Maßstäben des § 24 Abs. 2 Nr. 2 u. 3 TKG a. F. aufzufordern, hat die Klägerin am
15. Mai 2003 zurückgenommen.

7

Zuvor hatte die Regulierungsbehörde am 18. Dezember 2001 wegen der T-DSL-
Entgelte ein weiteres nachträgliches Regulierungsverfahren eingeleitet mit der
Begründung, ihre Erwartung, die Beigeladene werde den bestehenden Lieferstau bei
Carrier-Festverbindungen bis zum Oktober 2001 abbauen und die Verfügbarkeit des
gemeinsamen Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung (sog. Line-Sharing) zügig
gewährleisten, deretwegen sie im ersten Regulierungsverfahren von einer
Entgeltanpassungsaufforderung abgesehen habe, sei unerfüllt geblieben. Unter dem
15. Januar 2002 teilte die Beigeladene der Regulierungsbehörde die geplante
Erhöhung bzw. Senkung ihrer T-DSL-Entgelte wie folgt mit: Einmaliges
Bereitstellungsentgelt von 51,57 EUR auf 74,95 EUR ab 07. 02 und auf 99,95 EUR
ab 01. 03; monatliche Überlassungsentgelte für Neukunden ab 02. 02 und für
Bestandskunden ab 05. 02 bei Analog-Anschluss (T-Net) von 20,40 EUR auf 19,99
EUR, bei ISDN-Standardanschluss (T-ISDN-Standard) und bei ISDN-
Komfortanschluss (T-ISDN-Komfort) von 10,18 EUR auf 12,99 EUR sowie bei den
Paketangeboten T-ISDN 300 und T-ISDN xxl von 7,62 EUR auf 9,99 EUR. Zudem
bot die Beigeladene seit Anfang 2002 ihren Endkunden das ADSL-Modem im
Rahmen des T-DSL-Produkts nicht mehr an. Daraufhin stellte die
Regulierungsbehörde mit Bescheid vom 25. Januar 2002 auch das zweite
Entgeltregulierungsverfahren mit der Begründung ein, in Folge der mitgeteilten
freiwilligen Preisanpassungsmaßnahmen der Beigeladenen sei die Grundlage für
eine Beanstandung der Entgelte nach § 30 Abs. 4 TKG a. F. entfallen;
unbefriedigende Entwicklungen im Vorleistungsbereich, auf Grund derer das
Regulierungsverfahren eingeleitet worden sei, würden in separaten Prüfungen weiter
verfolgt und gegebenenfalls neue Regulierungsverfahren auslösen.

8

Mit ihrer hiergegen erhobenen Klage hat die Klägerin vorgetragen: Der erneute
Einstellungsbescheid der Regulierungsbehörde sei bereits formell rechtswidrig, weil
er keine ordnungsgemäße Begründung enthalte, auf einer unvollständigen
Sachverhaltsermittlung beruhe, die erforderliche Mitwirkung des Bundeskartellamts
fehle und wegen politischer Einflussnahmen dem gemeinschaftsrechtlichen Gebot
der Transparenz und Unabhängigkeit widerspreche. Materiell-rechtlich berücksichtige
er nicht die Unvereinbarkeit der T-DSL-Entgelte mit den Maßstäben aus § 24 Abs. 2
Nr. 2 und 3 TKG. Wie der Zusammenhang zwischen dem früheren und dem
angefochtenen Einstellungsbescheid zeige, habe die Regulierungsbehörde für das
Produkt T-DSL die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht zutreffend
bestimmt. Sie habe weder das unentgeltlich zur Verfügung gestellte
Endkundenmodem und dessen weitere Nutzungsmöglichkeit noch die Verbilligungen
bei den Bündel- bzw. Paketangeboten der Beigeladenen berücksichtigt. Auch fehle
eine Bezifferung des für die Frage der Kostendeckung wesentlichen
Vergleichsniveaus. Wegen der Schwärzungen in den Bescheiden und der ihr nicht
zugänglichen geheimnisbelasteten Teile der Verwaltungsvorgänge könne sie keine
weitere Stellung nehmen. Die T-DSL-Entgelte enthielten nach wie vor unzulässige
Abschläge. Dies gelte entgegen der Auffassung der Regulierungsbehörde auch für
das die Variante T-Net betreffende Überlassungsentgelt, da die Kosten des durch die
Beigeladene bis Ende 2001 unentgeltlich zur Verfügung gestellten
Endkundenmodems nicht berücksichtigt worden seien. Die davon begünstigten
Altkunden könnten ihr Modem auch künftig unentgeltlich nutzen, so dass der
entsprechende Gegenwert für die Zeit danach anzusetzen sei. Bei 2 Millionen
Kunden der Beigeladenen bis Ende 2001 und Kosten von 119,95 EUR je Modem
seien ca. 240 Mio. EUR zusätzlich entgeltrelevant. Entgegen der Auffassung der
Beklagten liege auch in der Leistungsbeschreibung der Beigeladenen, Stand 21. Mai
2003, keine "versteckte" Preiserhöhung, weil die Änderung der Endkunden-AGB
nicht rechtswirksam sei. Zudem unterbreite die Beigeladene T-DSL-Paketangebote
mit Zubehör zu deutlich unterhalb der jeweiligen Einzelkosten liegenden Preisen. Für
die T-DSL-Neueinrichtung bei einem vorhandenen Telefonanschluss erhielten
Endkunden im Einzelnen angegebene Preisnachlässe. Auch gewähre die
Beigeladene ihren Kunden sog. Gutschriften in Höhe von 10,- EUR oder 30,- EUR
bei einer Internet-Bestellung von T-DSL. Die zu berücksichtigenden Abschläge
beeinträchtigten ihre - der Klägerin - Wettbewerbsmöglichkeiten. Insoweit reiche
schon der von einem Unterkostenangebot ausgehende Preisdruck aus. Ein solcher
sei hier gegeben, weil die Beigeladene sich durch die in Rede stehenden Tarife bis
Ende 2001 über 3 Mio. DSL-Anschlüsse (= ein Marktanteil von ca. 94 %) für
breitbandigen Internetzugang gesichert habe, während alle Wettbewerber zusammen
nur 0,195 Mio. DSL-Anschlüsse betrieben. Die im ersten Einstellungsbescheid
herangezogenen Gründe für die Nichtbeanstandung der Abschläge, die auch dem
streitgegenständlichen Einstellungsbescheid zugrunde liegen sollten, seien keine
sachlich gerechtfertigten Gründe im Sinne des § 24 Abs. 2 TKG. Schließlich würden
Nachfragern nach T-DSL im Zusammenhang mit ISDN-Anschlüssen im Vergleich zu
Endkunden mit Analoganschlüssen unter Verstoß gegen § 24 Abs. 2 Nr. 3 TKG a. F.
sachlich nicht gerechtfertigte Preisvorteile eingeräumt.

9

Die Klägerin hat beantragt,

10

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides der RegTP vom 25.01.2002 zu
verpflichten, die Beigeladene zu einer Anpassung ihrer Entgelte für die Leistung T-
DSL entsprechend den Maßstäben des § 24 Abs. 2 TKG aufzufordern,

11

hilfsweise,

12

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides der RegTP vom 25.01.2002 zu
verpflichten, die Beigeladene zu einer Anpassung ihrer Entgelte für die Leistung T-
DSL "entsprechend den Maßstäben des § 24 Abs. 2 TKG unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts aufzufordern,

13

indem sie der Beigeladenen aufgibt,

14

keine unterschiedlichen Endkundenentgelte für T-DSL in Abhängigkeit von der
Art des Telefon-anschlusses des Endkunden zu erheben,

15

bei der Festsetzung der einmaligen Entgelte mindestens die folgenden Kosten
für

16

- die Schaltung der T-DSL-Leitung am Hauptverteiler sowie die Prozess- und
Dokumentationskosten für diese Schaltung,

17

- die Einrichtung des Kunden im technischen System (DSLAM etc.)

18

- die administrative Einrichtung des Kunden in den Adress- und
Abrechnungsdatenbanken (kaufmännisches System) sowie

19

- die Aufhebung der vorherigen administrativen Maßnahmen und
Netzschaltungen bei Kündigung

20

heranzuziehen,

21

bei der Festsetzung der monatlichen Entgelte mindestens die folgenden Kosten
für

22

- die kostenlose Überlassung des Endkundenmodems an Kunden bis zum
31.12.2001,

23

- die Rabatte beim Kauf von Zubehör (Endkunden-Geräte),

24

- die Überlassung des Splitters auf Endkundenseite,

25

- den DSL Port auf der DSLAM-Karte,

26

- die Anschaffung und den Unterhalt des DSLAM,

27

- die Anschaffung, Installation und <den> Betrieb von Raumlufttechnik für die
Klimatisierung der Räume, in denen sich der DSLAM befindet,

28

- die Verbindung zwischen DSLAM und Hauptverteiler,

29

- die Verbindung des DSLAM mit dem Breitband-PoP,

30

- die Endkundenbetreuung,

31

- die Abrechnung und den Forderungsausfall beim Endkunden,

32

- das Produktmanagement für das Endkundenprodukt,

33

- das Marketing und den Vertrieb sowie

34

- die Kapitalinvestitionen

35

heranzuziehen,

36

und indem es die Bekalgte unterlässt,

37

die bisher von ihr verwendeten Kriterien für das Bestehen eines sachlich
gerechtfertigten Grundes für die etwaige Rechtfertigung von Abschlägen i.S.v. § 24
Abs. 2 Nr. 2 TKG heranzuziehen",

38

weiter hilfsweise,

39

festzustellen, dass der vorerwähnte Bescheid rechtswidrig und die RegTP
verpflichtet war, über eine Anpassung der Entgelte für die Leistung T-DSL
entsprechend den Maßstäben des § 24 Abs. 2 TKG unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

40

Die Beklagte hat beantragt,

41

die Klage abzuweisen.

42

Sie hat vorgetragen: Die Klage sei bereits unzulässig, überdies auch
unbegründet. Der angegriffene Einstellungsbescheid enthalte keine Aussage zum
Maß der Kostendeckung. Es könne offen bleiben, ob überhaupt Abschläge vorlägen,
weil eine Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen
nicht mit ausreichender Sicherheit habe festgestellt werden können. Insbesondere
habe die Klägerin nichts vorgetragen, woraus sich eine Beeinträchtigung gerade ihrer
Wettbewerbschancen ergebe. Die Ausführungen zur sachlichen Rechtfertigung im
ersten Einstellungsbescheid seien nicht zu beanstanden, zumal die Beigeladene ihre
Preise im Vergleich dazu gesenkt und das endkundenseitige Modem aus dem
Leistungspaket genommen habe. Der Dumpingvorwurf werde zusätzlich dadurch
entkräftet, dass die Beigeladene inzwischen ihr T-DSL-Angebot durch Verkürzung
ihrer Verbindungsleistung bis zum Konzentratornetz erheblich eingeschränkt
habe.

43

Die Beigeladene hat beantragt,

44

die Klage abzuweisen.

45

Sie hat die Klage für unzulässig, aber auch für unbegründet gehalten. Die T-DSL-
Entgelte seien nicht regulierungspflichtig. Sie sei auf dem allein in Betracht zu
ziehenden Markt für breitbandige Internetzugänge nicht marktbeherrschend. Zudem
enthielten ihre Entgelte weder Abschläge nach § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG a. F. noch
Vorteile im Sinne des § 24 Abs. 2 Nr. 3 TKG a. F. und sei die Entgeltbemessung
jedenfalls sachlich gerechtfertigt.

46

Während des erstinstanzlichen Verfahrens wurden die T-DSL-Entgelte und -
Struktur noch mehrfach verändert: Im Jahr 2002 stiegen die monatlichen
Überlassungsentgelte bei T-ISDN-Standard und -Komfort von 10,18 EUR auf 12,99
EUR und bei den Produkten ISDN 300 und ISDN xxl von 7,62 EUR auf 9,99 EUR,
während sie beim Analoganschluss von 20,40 EUR auf 19,99 EUR fielen; das
Bereitstellungsentgelt stieg von 51,57 EUR auf 74,95 EUR und ab Anfang 2003 auf
99,95 EUR. Ab August 2002 wurde das Produkt T-ISDN 300 eingestellt und wurden
die Kunden auf T-DSL umgestellt, für das ab Februar 2004 ein Überlassungsentgelt
von 12,99 EUR und ab Januar 2005 von 16,99 EUR gilt. Ab Mai 2003 kostete T-DSL
auch im von da ab eingestellten Paket mit T-ISDN xxl 12,99 EUR; das Einzelprodukt
T-DSL stieg auch für die Bestandskunden ab Anfang 2005 auf 16,99 EUR. Die der
seit Anfang 2003 erfolgten Verkürzung der Leistung T-DSL auf die Verbindung nur
noch zwischen kundenseitiger Anschalteeinrichtung (Splitter) und DSLAM zu Grunde
liegende AGB-Änderung erklärte das Landgericht München I durch Urteil vom 11.
November 2004 - 4 HK O 18431/03 - für rechtswirksam.

47

Das Verwaltungsgericht Köln hat durch das angefochtene Urteil, auf dessen
Entscheidungsgründe verwiesen wird, die Klage als teilweise unzulässig, im Übrigen
als unbegründet abgewiesen.

48

Hiergegen hat die Klägerin die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung
eingelegt, die sie rechtzeitig begründet hat.

49

Sie trägt vertiefend vor: Der Bescheid vom 25. Januar 2002 sei wegen Verstoßes
gegen § 79 Abs. 1 Satz 1, 82 Satz 3, 76 TKG a. F., § 24 VwVfG bereits formell
rechtswidrig. Die nicht offengelegte Einflussnahme des Bundesministers für
Wirtschaft auf die Regulierungsbehörde verstoße gegen das gemeinschaftsrechtliche
Transparenz- und Unabhängigkeitsgebot. Der angefochtene Bescheid sei auch
wegen Verstoßes gegen § 24 Abs. 1 und 2 Nr. 2 und 3 TKG a. F. materiell
rechtswidrig. Insoweit sei maßgeblicher Prüfungszeitpunkt für das
Verwaltungsgericht derjenige der Behördenentscheidung, um Wettbewerbern der
Beigeladenen überhaupt Rechtsschutz gegen ex post-Regulierungsentscheidungen
der Beklagten zu ermöglichen. Die Beklagte habe die Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung nicht ermittelt. Jedenfalls habe sie Sachleistungen wie das
Endkundenmodem und Bündelprodukte nicht berücksichtigt und allenfalls
Kostendeckungsgrade ermittelt, um Abschläge oder Vorteile festzustellen. Die
Entgelte für die Leistung T-DSL in Verbindung mit T-ISDN xxl-Anschluss lägen unter
den mit früherem Bescheid vom 30. März 2001 offenbar für gerechtfertigt gehaltenen
Entgelten für dieselbe Leistung. Unterkostenangebote und damit Abschläge im Sinne
des § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG a. F. lägen zudem vor bei den Bereitstellungsentgelten für
T-DSL im Bündel mit einem ISDN-Anschluss/Paket und in Verbindung mit einem
Analog-Telefonanschluss sowie beim Überlassungsentgelt im Bündel mit einem
ISDN-Anschluss/Paket, darüber hinaus durch Nichtberücksichtigung des dem
Endkunden überlassenen Modems. Die vom Verwaltungsgericht angenommene
"verdeckte" Preiserhöhung durch Änderung der Endkunden-AGB (Verbindung nur
noch vom Splitter bis Konzentratornetz) sei nach einer gerichtlichen
Eilrechtsschutzentscheidung unwirksam. Nach wie vor biete die Beigeladene ein T-
DSL-Produktangebot mit verbilligten Preisen für Zubehör sowie Gutschriften für
Internetbestellungen von T-DSL an. Einzelnen Nachfragern gewähre sie Vorteile im
Sinne des § 24 Abs. 2 Nr. 3 TKG a. F. bei Vorhandensein bestimmter Alt-
Anschlüsse, obgleich die Anschlüsse für T-DSL in jedem Fall unabhängig von den
Alt-Anschlüssen gleich seien. Schon allein durch den von den maßstabswidrigen T-
DSL-Entgelten der Beigeladenen ausgehenden Preisdruck und selbst ohne
Feststellung einer Verdrängungswirkung werde sie beeinträchtigt und habe sich ein
selbständiger Wettbewerb im ADSL-Markt nicht entwickelt. Die im Bescheid vom
30. März 2001 genannte Rechtfertigung für Abschläge und Vorteile, die nach der
Erklärung der Beklagten vom 10. Januar 2003 auch für den streitgegenständlichen
Bescheid gelte, bestehe nicht, weil die Interessenabwägung den Gesichtspunkt des
funktionsfähigen Wettbewerbs übersehe und die angeführten Gründe keine sachliche
Rechtfertigung enthielten. Ein ihre Interessen überwiegendes Interesse der
Beigeladenen oder der Öffentlichkeit an den vorliegenden Abschlägen für T-DSL-
Entgelte bestehe nicht. Sie werde als Wettbewerber in ihrem subjektiven Recht aus
§ 24 Abs. 2 Nr. 2 wie aus Nr. 3 TKG a. F. verletzt. Als Nachfrager im Sinne der Nr. 3
sei ausgehend vom Diskriminierungsverbot auch der Wettbewerber zu verstehen. Ihr
Klageantrag sei nicht unbestimmt. Sie brauche keinen bestimmten Entgeltwert
anzugeben, weil die Beklagte die tatsächlichen Kosten der Beigeladenen, also auch
die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, kenne bzw. kennen müsse und bei
Umsetzung des Verpflichtungstenors eine ausreichende Bezifferung vornehmen
könne.

50

Ihr Berufungsantrag zu 1.) sei auf eine Entgeltanpassungsaufforderung mit
Wirkung für die Zukunft gerichtet. Zwar sei für die hierauf gerichtete
Verpflichtungsklage maßgeblicher Prüfungszeitpunkt derjenige der
Behördenentscheidung, doch komme es nach einem Erfolg dieser Klage bei der
dann neu zu treffenden Behördenentscheidung auf den künftigen aktuellen Zeitpunkt
an, so dass das neue Telekommunikationsgesetz und die dann aktuellen Entgelte
der Beigeladenen zu berücksichtigen seien. Die Rechtsprechung des angerufenen
Gerichts, nach welcher für die auf Entgeltgenehmigung gerichtete
Verpflichtungsklage der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung maßgebend
sei, sei auf den vorliegenden Fall wegen seiner gleichen Zielrichtung übertragbar. Die
Verwaltungsgerichte könnten auch im Verpflichtungsrechtsstreit wegen
Entgeltanpassungsaufforderung nur über die im ex post-Regulierungsverfahren
vorgelegten Kostennachweise entscheiden. Zu Recht habe das Verwaltungsgericht
keine Möglichkeit gesehen, die Beklagte zur Überprüfung der gegenwärtigen T-DSL-
Entgelte aufzufordern und deshalb auf den Zeitpunkt der seinerzeitigen
Behördenentscheidung abgestellt. Der forward-looking-Ansatz gelte lediglich für die
Kostenunterlagen, besage aber nichts über den maßgeblichen Prüfungszeitpunkt.
Das nach einem Erfolg der Verpflichtungsklage fortzusetzende ex post-
Regulierungsverfahren sei nach §§ 28, 38 Abs. 2 bis 4, 39 Abs. 3 TKG n. F. zu
behandeln, wobei die Feststellung einer beträchtlichen Marktmacht der Beigeladenen
im Bescheid vom 30. März 2001 über § 150 Abs. 1 TKG n. F. weiter gelte. Nach § 30
Abs. 4 TKG n. F. habe die Beklagte die Dumpingentgelte sofort für unwirksam zu
erklären. Ein neuer Antrag auf eine ex post-Entgeltregulierung würde sie um die
Früchte des bisherigen Verfahrens bringen und sei deshalb kein leichterer Weg zur
Erlangung einer Neubescheidung, so dass das Rechtsschutzbedürfnis weiterhin zu
bejahen sei.

51

Der für die Prüfung des Neubescheidungsantrags maßgebliche Zeitpunkt gelte
auch für die Prüfung der Fortsetzungsfeststellungsanträge zu 2.) und 3.). Die
Verneinung eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses durch das Verwaltungsgericht
stelle die nachträgliche Entgeltregulierung insgesamt in Frage. Es bestehe
Wiederholungsgefahr. Diese setze keine strikte Kontinuität der rechtlichen und
tatsächlichen Verhältnisse voraus. Die zwischenzeitlichen Rechtsänderungen seien
geringfügig und unwesentlich. Der Maßstab der Entgeltregulierung sei bezüglich der
sachlichen Rechtfertigung unverändert. Die für die angefochtene
Verfahrenseinstellung herangezogenen Gründe könnten auch künftig als sachliche
Rechtfertigung herangezogen werden; das drohe zudem. Auch bestehe ein
Fortsetzungsfeststellungsinteresse wegen typischerweise kurzfristiger Erledigung.
Denn die Beigeladene könne nach ergebnislosem nachträglichen
Regulierungsverfahren die betroffenen Entgelte oder Leistungen jederzeit verändern
und durch so herbeigeführte Hauptsacheerledigung vor einer gerichtlichen
Entscheidung einen effektiven Rechtsschutz vereiteln, wenn nicht ein
Fortsetzungsfeststellungsinteresse bejaht würde. Der gelegentlich hierfür geforderte
tiefgreifende spezifische Eingriff sei mit dem Recht auf effektiven Rechtsschutz
unvereinbar, liege hier aber auch vor, weil sie (die Klägerin) durch das Preisdumping
der Beklagten im ADSL-Sektor Mindereinnahmen habe, die dem von der Firma Free
in Frankreich gewonnenen Marktanteil beim TAL- und Line-Sharing nach
Einschreiten der dortigen Regulierungsbehörde entspreche. §§ 104 Abs. 1 und 108
Abs. 2 VwGO seien Ausformungen des grundrechtlichen Gehörsrechts, das der
Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes diene, und dürften daher nicht zur
Verhinderung effektiven Rechtsschutzes genutzt werden, wie es das
Verwaltungsgericht durch seine Beweislastentscheidung wegen Nichtverwertbarkeit
des Ordners 5 der Beklagten getan habe. Von einer schriftlichen Maßgabe der
Beklagten, die vorgelegten Verwaltungsvorgänge - Ordner 5, Geheimnisse - nicht ihr
(der Klägerin) zur Einsicht zu bringen, habe sie keine Kenntnis erhalten.

52

Die Klägerin beantragt,

53

das angefochtene Urteil zu ändern und

54

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids der Beklagten vom 25.01.2002 (Az.
BK 3b-01/0039) zu verpflichten, die Beigeladene unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts zu einer Anpassung ihrer Entgelte für die Leistung
"T-DSL" entsprechend den Maßstäben des § 24 Abs. 1 und Abs. 2 TKG
aufzufordern, indem sie der Beigeladenen insbesondere aufgibt,

55

a) keine unterschiedlichen Endkundentgelte für "T-DSL" in Abhängigkeit von der
Art des Telefonanschusses des Endkunden zu erheben;

56

b) bei der Festsetzung der einmaligen Entgelte auch die folgenden Kosten
für:

57

- die Schaltung der "T-DSL"-Leitung am Hauptverteiler sowie die Prozess- und
Dokumentationskosten für diese Schaltung,

58

- die Einrichtung des Kunden im technischen System (DSLAM etc.),

59

- die administrative Einrichtung des Kunden in den Adress- und
Abrechnungsdatenbanken (kaufmännisches System) sowie

60

- die Aufhebung der vorherigen administrativen Maßnahmen und
Netzschaltungen bei Kündigung

61

einzubeziehen;

62

bei der Festsetzung der monatlichen Entgelte auch die folgenden Kosten für:

63

- die kostenlose Überlassung des Endkundenmodems an Kunden bis zum
31.12.2001;

64

- die Rabatte beim Kauf von Zubehör (Endkunden-Geräte),

65

- die Überlassung des Splitters auf Endkundenseite,

66

- den DSL Port auf der DSLM-Karte,

67

- die Anschaffung und den Unterhalg des DSLAM,

68

- die Anschaffung, die Installation und den Betrieb von Raumlufttechnik für die
Klimatisierung der Räume, in denen sich der DSLM befindet,

69

- die Verbindung zwischen DSLAM und Hauptverteiler,

70

- die Verbindung des DSLAM mit dem Breitband-PoP,

71

- die Endkundenbetreuung,

72

- die Abrechnung und den Forderungsausfass beim Endkunden,

73

- das Produktmanagement für das Endkundenprodukt,

74

- das Marketing und den Vertrieb sowie

75

- die Kapitalinvestition

76

einzubeziehen,

77

2. hilfsweise,

78

festzustellen, dass der Bescheid der Beklagten vom 25.01.2002 rechtswidrig und
die Beklagte verpflichtet gewesen ist, die Beigeladene zu einer Anpassung ihrer
Entgelte für die Leistung "T-DSL" entsprechend den Maßstäben des § 24 Abs. 1 und
Abs. 2 TKG aufzufordern, indem sie der Beigeladenen insbesondere die unter Ziff. 1
a) bis c) genannten Maßnahmen aufzugeben hatte;

79

3. äußerst hilfsweise,

80

festzustellen, dass der Bescheid der Beklagten vom 25.01.2002 rechtswidrig
gewesen ist.

81

Die Beklagte beantragt,

82

die Berufung zurückzuweisen.

83

Sie trägt vor: Die Klage sei auch mit den Berufungsanträgen der Klägerin
unzulässig. Die T-DSL-Leistungen der Beigeladenen hätten sich zwischenzeitlich
grundlegend geändert und die Marktsituation sei mit 35 %-Anteilen der Wettbewerber
deutlich verändert. Eine Entscheidung über die seinerzeitige Einstellung der ex-post-
Regulierung sei deshalb für die Klägerin wertlos. Eine Entscheidung über die
Geheimhaltung von Geheimnissen der Beigeladenen könne die Klägerin nach ihrem
für alle Instanzen abgegebenen Verzicht auf Einsichtnahme in die betreffenden
Aktenteile nicht erwarten. Der Klageantrag zu 1) sei auch unbegründet, weil er zu
unbestimmt sei, die Klagebefugnis im Hinblick auf eine Entgeltanpassung für die
Vergangenheit wie auch für die Zukunft fehle und ein Rechtsschutzbedürfnis nicht
erkennbar sei. Die Verfahrenseinstellung sei im Übrigen formell und materiell
rechtmäßig erfolgt. Für die Fortsetzungsfeststellungsanträge zu 2) und 3) fehle der
Klägerin das Fortsetzungsfeststellungsinteresse. Wiederholungsgefahr scheide aus,
weil die Leistungen, die Gegenstand des seinerzeitigen Verwaltungsverfahrens
gewesen seien, nicht mehr angeboten würden und eine neue Rechtslage sowie eine
andere Marktlage bestehe. Gegenstand des seinerzeitigen Regulierungsverfahrens
sei die T-DSL-Leistung mit 768 kbit/s downstream gewesen, für die die Klägerin
durchgehend die Bezeichnung T-DSL-Endkundenentgelte verwende. Heute werde
diese Leistung nicht mehr angeboten, sondern Leistungen mit wesentlich höheren
Geschwindigkeiten. Das auf T-DSL-Leistung mit 768 kbit/s downstream gerichtete
Begehren der Klägerin habe sich überholt und erledigt. Wenn die Klägerin eine
Prüfung der Entgelte für T-DSL-1000 oder -2000 oder -6000 wünsche, müsse sie
einen entsprechenden Antrag bei der Beklagten stellen. Art. 19 Nr. 4 GG erfordere
keinen Rechtsweg oder Rechtsschutz zum Selbstzweck. Die Nichtanwendung der
geheimnisbelasteten Teile der Verwaltungsvorgänge durch das Verwaltungsgericht
sei korrekt gewesen.

84

Die Beigeladene beantragt,

85

die Berufung zurückzuweisen.

86

Sie trägt vor: Der in der Berufung gestellte Klageantrag zu 1) sei unzulässig. Er
sei zu unbestimmt, weil offenbleibe, ob die seinerzeitigen oder aktuellen Entgelte
betroffen sein sollen und ob die Anpassung auf die Vergangenheit oder Zukunft
gerichtet sein soll. Für letzteren Fall könne nach §§ 28, 38 TKG n. F. nur ein
"missbräuchliches" Entgelt untersagt werden, ohne dass vorher eine
Anpassungsaufforderung ergehe. Insoweit sei für die Verpflichtungsklage nach der
allgemeinen Grundregel der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung maßgeblich;
auch durch das materielle Recht ergebe sich nichts anderes. Dies gelte auch für eine
Anpassungsaufforderung nach altem Recht, weil eine rückwirkende Umgestaltung
der Entgelte ausgeschlossen sei. Das werde durch das neue Recht (§§ 39 Abs. 3
Satz 1, 38 Abs. 4 Satz 1 TKG n. F.) bestätigt. Bei einer erstrebten rückwirkenden
Anpassung - nach altem wie nach neuem Recht - sei der Klageantrag auf eine
unzulässige Rechtsfolge gerichtet. Es fehle der Klägerin zudem das
Rechtsschutzbedürfnis, weil, soweit sie unterschiedliche Entgelte in Abhängigkeit von
der Telefonanschlussart rüge, solche unterschiedlichen Preise nicht mehr existierten
- der Grundpreis betrage für alle Endkunden ohne Unterschied nach Anschlussart
16,99 EUR - und deshalb Erledigung eingetreten sein, und weil die seinerzeitigen
Entgelte keine Relevanz mehr hätten, nachdem das Produkt T-DSL-768 schon
wegen der geänderten Geschwindigkeiten und der Aussparung des
Konzentratornetzes nicht mehr angeboten werde, die Klägerin aber wegen der
aktuellen Entgelte ein ex post-Regulierungsverfahren bei der Beklagten anregen
könne. Auch schon wegen der nach der Entscheidung des Landgerichts München I
rechtmäßigen Aussparung des Konzentratornetzes aus dem Leistungsumfang T-DSL
sei eine wesentliche Änderung der Sachlage eingetreten. Für eine Anpassung der
Entgelte in der Zukunft sei die Klägerin schließlich nicht klagebefugt.

87

Im Übrigen sei der Klageantrag zu 1) unbegründet, insbesondere verstießen die
früheren Entgelte nicht gegen § 24 Abs. 2 Nr. 2 und 3 TKG a. F.

88

Auch die Fortsetzungsfeststellungsanträge zu 2) und 3) seien unzulässig. Es
fehle das Fortsetzungsfestsetzungsinteresse, weil die Klägerin den Streitgegenstand
auswechsle und eine Wiederholungsgefahr wegen Änderung der tatsächlichen und
rechtlichen Verhältnisse ausscheide. Art. 19 Abs. 4 GG ermögliche keine
Fortsetzungsfeststellungsklage bei erledigtem Einstellungsbescheid in der ex post-
Entgeltregulierung, es sei denn, es bestehe Wiederholungsgefahr.

89

Wegen des übrigen Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakten des vorliegenden Verfahrens und des Verfahrens 1 K 3480/01 VG
Köln sowie der Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

90

II.

91

Der Senat entscheidet über die Berufung durch Beschluss nach § 130a VwGO,
weil er sie einstimmig für unbegründet sowie die Durchführung einer mündlichen
Verhandlung nicht für erforderlich hält. Die Streitfragen sind ausgeschrieben, häufen
sich nicht zu einer Vielzahl und sind in der Rechtsprechung geklärt; ferner besteht
kein tatsächlicher Aufklärungsbedarf. Die Beteiligten sind zu der Verfahrensweise
nach § 130a VwGO gehört worden. Die Ansicht der Klägerin im Schriftsatz vom
27. Oktober 2005, die sich aus ihrer Sicht stellenden Rechtsfragen bedürften der
Erörterung in einer mündlichen Verhandlung, teilt der Senat nicht, nachdem die
Rechtsfragen von den Beteiligten hinlänglich von allen Seiten beleuchtet worden
sind. Das Gesetz erlaubt selbst bei Vorliegen schwieriger Rechtsfragen das
richterliche Ermessen aus § 130a VwGO zu Gunsten einer Entscheidung im
Beschlusswege auszuüben. Die sich stellenden Rechtsfragen sind auch nicht so
schwierig, dass sie nur nach einer mündlichen Verhandlung unter Teilnahme
ehrenamtlicher Richter richtig gelöst werden könnten.

92

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu
Recht abgewiesen. Die Klage ist - auch - mit den in der Berufung gestellten Anträgen
unzulässig.

93

1. Der in der Berufung gestellte Antrag zu 1.), der im Wesentlichen identisch ist
mit dem erstinstanzlichen Klageantrag zu 2.), ist aus mehreren Gründen
unzulässig.

94

a) Soweit der Antrag formuliert, "die Beklagte ... zu verpflichten, die Beigeladene
... zu einer Anpassung ihrer Entgelte für die Leistung T-DSL entsprechend den
Maßstäben des § 24 Abs. 1 und 2 TKG aufzufordern", ist er nicht hinreichend
bestimmt; ein ihm entsprechender Urteilstenor wäre nicht vollstreckbar. Der Antrag
lässt offen, (a) mit welcher konkreten Betragserhöhung oder -absenkung die
Entgeltanpassung erfolgen soll und (b) ob eine Entgeltanpassung für die Zeit ab
Erhebung der Entgelte, ab dem Zeitpunkt der Einstellung des
Regulierungsverfahrens (25. Januar 2002) oder für die Zukunft erstrebt wird. Das hat
das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt und ist nicht zu wiederholen (§ 130b
VwGO). Die notwendige Bestimmtheit des Antrags zu a) wird nicht dadurch
herbeigeführt, dass die Klägerin die Berücksichtigung von abstrakt-begrifflich
bezeichneten kostenrelevanten Vorgängen und Umständen oder die
Nichtberücksichtigung bestimmter Kriterien als sachliche Rechtfertigung
beansprucht.

95

Zwar ist aus der Formulierung des Berufungsantrags zu 1.) zu schließen, dass
die Klägerin - zunächst - die Überprüfung der zur Zeit des angefochtenen
Einstellungsbescheids geltenden und eine Anpassungsaufforderung bezogen auf
diese Entgelte erstrebt hat. Nach ihrer Berufungs-Replik vom 3. März 2005 verfolgt
sie jedoch neuerdings eine Anpassungsaufforderung bezogen auf die aktuellen
Entgelte und mit Wirkung für die Zukunft. Aber auch so verstanden fehlt es dem
Berufungsantrag zu 1.) an der notwendigen betragsmäßigen Bestimmtheit.

96

b) Überdies wäre ein Antragsbegehren im Sinne der Berufungs-Replik der
Klägerin auch wegen fehlenden Rechtsschutzinteresses unzulässig.

97

Eine isolierte Aufhebung des angefochtenen, frühere Entgelte betreffenden
Einstellungsbescheids wäre für die Klägerin im Hinblick auf die aktuellen Entgelte
rechtlich wertlos. Der Bescheid betrifft einen anderen Gegenstand, weil die aktuellen
Entgelte nach den im Tatbestand aufgezeigten mehrfachen Änderungen der T-DSL-
Entgelte in betragsmäßiger und struktureller Hinsicht sowie der Leistungsinhalte
sachlich andere sind und für andere Leistungen stehen.

98

Das auf eine Anpassung der aktuellen Entgelte für die Zukunft zielende
Neubescheidungsbegehren der Klägerin kann nur nach einer ex post-Entgeltkontrolle
auf der Grundlage des gegenwärtig geltenden Rechts nach dem
Telekommunikationsgesetz neuer Fassung, mithin nach Prüfung der den aktuellen T-
DSL-Leistungsinhalt betreffenden Kostenunterlagen der Beigeladenen, in Betracht
kommen. Eine solche ex post-Überprüfung ist, soweit ersichtlich, von der
Regulierungsbehörde bisher nicht durchgeführt. Insoweit kann die Klägerin aber
einen entsprechenden Antrag bei der Beklagten unter Darlegung der aus ihrer Sicht
maßstabswidrigen Entgelte anbringen. Erst wenn ein solches Verwaltungsverfahren
nicht den von der Klägerin gewünschten Erfolg hat, kann ein rechtlich
schützenswertes Interesse, diesbezüglich staatliche Gerichte in Anspruch zu
nehmen, in Betracht kommen.

99

c) Auf die Fragen der Klagebefugnis der Klägerin, des maßgeblichen
Prüfungszeitpunkts, der zeitlichen Wirkung einer Anpassungsaufforderung sowie der
formellen und materiellen Rechtmäßigkeit des Einstellungsbescheids der Beklagten
vom 25. Januar 2002 und einer Verpflichtung der Beklagten zur ex post-Überprüfung
aktueller Entgelte nach § 38, 39 Abs. 3 TKG n.F. kommt es demnach nicht an.

100

2. Die hilfsweise gestellten Berufungsanträge zu 2.) und 3.) sind jeweils wegen
fehlenden Fortsetzungsfeststellungsinteresses unzulässig.

101

Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse kommt vorliegend nur unter dem
Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr in Betracht. Nach der Rechtsprechung
scheidet ein solches Fortsetzungsfeststellungsinteresse aus, wenn sich die
tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse geändert haben und eine Kontinuität
zwischen dem erledigten und dem künftigen Verwaltungsakt nicht mehr gegeben
ist.

102

Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 24. Februar 1983
- 3 C 56.80 -, DVBl 1983, 850/851; Kopp/Schenke, VwGO, 14. Auflage, § 113 RdNr.
141 m. w. N.

103

Das ist hier der Fall. Zwar ist nicht auszuschließen, dass die
Regulierungsbehörde auf eine ex post-Überprüfung der aktuellen T-DSL-Entgelte der
Beigeladenen zum Ergebnis kommt, dass ein Grund zum Einschreiten nach § 38
Abs. 4 TKG n. F. nicht vorliegt, und das Verfahren einstellt. Eine solche
Einstellungsentscheidung ließe aber die erforderliche Kontinuität zur hier
angefochtenen Einstellungsentscheidung vom 25. Januar 2002 vermissen. Das gilt
schon deshalb, weil die tatsächlichen Gegebenheiten und die von der Klägerin
behaupteten Umstände, die sie zum Gegenstand ihrer Beanstandungen gemacht
hat, gegenwärtig nicht mehr vorliegen. Die Entgelte haben sich der Struktur und dem
Betrag nach ebenso wie der Leistungsinhalt T-DSL wesentlich geändert; das ist im
Tatbestand dargestellt und bereits vom Verwaltungsgericht aufgezeigt worden und
hier nicht zu wiederholen (§ 130b VwGO). Eine Entgeltkoppelung an die Art des
Telefonanschlusses gibt es nicht mehr; die Entgelte sind durch Betragserhöhung
bzw. Leistungsverminderung - wie Herausnahme der Verbindung über das
Konzentratornetz - erhöht; andererseits ist die Leistung erhöht durch wesentlich
gesteigerte Geschwindigkeiten des downstreams. Insbesondere letzterem liegen
andere preisbildende Faktoren zugrunde als den früheren Entgelten. Rechtlich setzt
die Beanstandung der aktuellen Entgelte durch ex post-Regulierung nach neuem
Recht einen Preismissbrauch voraus, der nicht identisch ist mit einer
Maßstabswidrigkeit nach § 24 TKG a. F. Insoweit wäre eine Beanstandung der
aktuellen Entgelte - Erklärung der Unwirksamkeit der Entgelte und Anordnung neuer
Entgelte - mit Wirkung für die Zukunft ein in wesentlichen Punkten anderer
Verwaltungsakt als die nicht vorgenommene "Anpassungsaufforderung" nach § 30
Abs. 4 TKG a. F. Marktentwicklungserwägungen, die seinerzeit als Rechtfertigung
gewisser Maßstabswidrigkeiten früherer Entgelte angeführt worden sind, kommen
gegenwärtig so nicht mehr in Betracht. Der Markt der ADSL-Produkte hat sich
dahingehend entwickelt, dass nach den glaubhaften Angaben der Beklagten
Wettbewerber 35 % der Anteile halten. Erkenntnisse über eine evtl. Rechtswidrigkeit
oder Rechtmäßigkeit der seinerzeitigen Verfahrenseinstellung sind mithin für eine
künftige Beanstandung der aktuellen Entgelte ohne Bedeutung und ein künftiges ex
post-Überprüfungsverfahren würde keinen inhaltlichen Zusammenhang mit dem
früheren des Jahres 2001/02 aufweisen.

104

Art. 19 Abs. 4 GG fordert nicht die Anerkennung eines
Fortsetzungsfeststellungsinteresses der Klägerin. Sie hätte auch bei einer künftig
verweigerten ex post-Entgeltüberprüfung oder künftigen Einstellung eines
entsprechenden Verfahrens die Möglichkeit, die Verwaltungsgerichte anzurufen.
Insoweit ist ihr effektiver Rechtsschutz gegeben. Art. 19 Abs. 4 GG verlangt nicht für
jeden Fall der Erledigung des Rechtsstreits eine gerichtliche Sachentscheidung, wohl
aber für den Fall einer Wiederholungsgefahr, weil insoweit ein anzuerkennendes
Rechtsschutzbedürfnis für den Kläger besteht. Hieran fehlt es jedoch vorliegend.
Auch mit ihrem Schriftsatz vom 27. Oktober 2005 zeichnet die Klägerin lediglich ein
eher theoretisches und der Realität nicht entsprechendes Verhalten der
Beigeladenen und der Beklagten auf, das ihr in nahezu jedem Fall einer nicht
abschließend durchgeführten ex post-Kontrolle die Fortsetzung des Entgeltstreits vor
Gericht ermöglichte.

105

Die Klägerin kann insoweit auch nicht beanspruchen, nicht um die "Früchte" ihres
Prozesses gebracht zu werden. Sie hat im bisherigen Prozess keine "Früchte"
erlangt. Das Verwaltungsgericht hat die Klage im Wesentlichen für unzulässig
gehalten oder über die Rügen der Klägerin aus prozessualen Gründen nicht
entschieden oder maßstabswidrige Abschläge bei den früheren Entgelten der
Beigeladenen nicht erkennen können; auch der Berufungsantrag zu 1.) ist
unzulässig. Erkenntnisse über ein rechtswidriges ex post-Regulierungsverhalten der
Beklagten, die der Klägerin erhalten bleiben müssten, hat die Klägerin somit nicht
erstritten.

106

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO, die vorläufige
Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung aus § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711, 713
ZPO, die Nichtzulassung der Revision aus dem Fehlen eines Zulassungsgrundes
des § 132 Abs. 2 VwGO und die Streitwertfestsetzung aus §§ 71 Abs. 1, 72 Nr. 1
GKG n. F. i.V.m. §§ 13 Abs. 1, 14 Abs. 1 GKG a. F.