Oberlandesgericht Oldenburg ()
Urteil vom 2008-04-17, Aktenzeichen 8 U 2/08

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 23.11.2007 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 3. Zivilkammer des Landgerichts Osnabrück unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen geändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 38.656,00 € nebst 10,25 % Zinsen seit dem 26.08.2006, 10,5 % Zinsen seit dem 01.01.2007, 10,75 % Zinsen seit dem 01.04.2007 sowie 11 % Zinsen seit dem 01.07.2007 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit in Höhe von 742,40 € erledigt ist.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des ersten Rechtszuges werden zu 20 % der Klägerin und zu 80 % dem Beklagten auferlegt.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen zu 14 % die Klägerin und zu 86 % der Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

1

Die Klägerin verlangt von dem Beklagten die Rückzahlung eines zur Beseitigung von Baumängeln geleisteten Kostenvorschusses sowie Erstattung eines ihm zuerkannten Minderungsbetrages.

2

Die Klägerin errichtete gemäß Bauvertrag vom 03.04.1993 für den Beklagten in I. ein Wohnhaus mit Garage. Wegen Baumängel führte der Beklagte gegen die Klägerin einen Rechtsstreit vor dem Landgericht Osnabrück (Az: 3O 3441/98). Mit Urteil des Landgerichts Osnabrück vom 14.05.2004 wurde die Klägerin zur Zahlung eines Betrages von 34.642,14 € (67.754,14 DM) nebst 4 %Zinsen seit dem 07.01.1999 verurteilt. Das Landgericht hat dabei festgestellt, dass dem Beklagten wegen Baumängel ein Schadensersatzanspruch auf Zahlung von Sachverständigenkosten in Höhe von 1.842,62 € (3.630,83 DM) und ein Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses zur Beseitigung von Mängeln in Höhe von insgesamt 32.397,57 € (63.364,14 DM) netto, dass sind 37.581,18 € (73.502,40 DM) brutto, sowie ein Minderungsanspruch in Höhe von 2.423,52 € (4.740,00 DM) zustehe. Nach Abzug eines Einbehaltes von 7.516, 01 € (14.700.03 €) verbleibe der ausgeurteilte Betrag. Weiter wurde festgestellt, dass die Klägerin zum Ersatz darüber hinausgehender Mängelbeseitigungskosten verpflichtet ist. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf das Urteil vom 14.05.2004 Bezug genommen. Die Klägerin zahlte an den Beklagten am 30.07.2004 einen Betrag von 42.712,57 €, der sich aus dem Kostenvorschussbetrag von 37.581,18 € sowie 4 % Zinsen hierauf vom 07.01.1999 bis zum 30.07.2004 zusammensetzt. Der Beklagte ließ in der Folgezeit über den von ihm beauftragten Architekten N. Angebote für die Mängelbeseitigung einholen. Mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 19.07.2006 übersandte er der Klägerin eine Angebotsübersicht mit der Bitte um Stellungnahme. Die Klägerin rügte daraufhin mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 15.08.2006 die Höhe der vorgelegten Angebote und verlangte unter Fristsetzung bis zum 25.08.2006 die Rückzahlung des gezahlten Vorschusses zuzüglich des einbehaltenen Betrages von 7.561,01 €. Auf die Aufforderung des Beklagten mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 04.09.2006, sich zu den übersandten Angeboten verbindlich zu erklären, antwortete die Klägerin nicht mehr.

3

Die Klägerin hat die Rückzahlung des Betrages von 42.712,57 € und die Erstattung des im Vorverfahren festgestellten Minderungsbetrages von 2.423,52 € sowie hilfsweise die Feststellung begehrt, dass der Rechtsstreit wegen eines Betrages von 3.387,21 € und eines weiteren Betrages von 742,40 € erledigt sei. Zur Begründung hat sie ausgeführt, dass der Beklagte zur Rückzahlung des Kostenvorschusses einschließlich der hierauf angefallenen Zinsen verpflichtet sei, weil er den geleisteten Kostenvorschuss nicht innerhalb der als angemessen zu geltenden Frist von maximal einem Jahr zur Beseitigung der im Vorverfahren festgestellten Mängel verwandt habe. Die Rückzahlungsverpflichtung sei in dem von ihr gegen den Rohbauunternehmer vor dem Landgericht Osnabrück geführten Regressverfahren (Az. 10 O 1028/00 LG Osnabrück), in dem Beklagten mit Schriftsatz vom 08.12.1996 der Streit verkündet worden sei, mit Berufungsurteil des Senats vom 21.12.2006 (8 U 178/06) für den Beklagten bindend festgestellt worden. Außerdem sei der Beklagte zur Erstattung des ihm in dem Vorverfahren zuerkannten Minderungsbetrages von 2.423,52 € verpflichtet, weil er insoweit den Kostenvorschuss sachwidrig nicht zum Ausbau des bauordnungswidrig erstellten Dachflächenfenster und Verschließen der Aussparung, sondern zum Austausch des Fensters gegen ein anderes Fenster verwandt habe. Allenfalls seien die Kosten wegen der Arbeiten zur Beseitigung der Mängel an der Spindeltreppe und an dem Brüstungsgeländer vor den Fenstern erstattungsfähig. Insoweit könnten aber bezüglich der Beseitigung der Mängel an der Spindeltreppe nur Kosten von insgesamt 3.387,21 € und hinsichtlich der Beseitigung der Mängel an dem Brüstungsgeländer vor den Fenstern nur Kosten von 742,40 € berücksichtigt werden. Allenfalls hinsichtlich dieser Beträge sei der Rechtsstreit erledigt.

4

Der Beklagte hat die Abweisung der Klage begehrt. Er hat vorgetragen, dass eine Mängelbeseitigung angesichts der unterschiedlich gelagerten und komplexen Mängelbeseitigungsarbeiten, die zunächst planerisch hätten erfasst werden müssen, nicht innerhalb eines Jahres hätte erfolgen können. Er habe nach langer und intensiver Suche erst den Architekten N. gefunden, den er am 05.04.2005 beauftragt habe, die Mängelbeseitigungsarbeiten durchzuführen und zu überwachen. In der Folgzeit seien Angebote eingeholt worden und die Mängelbeseitigungsarbeiten zum Teil durchgeführt und zum Teil in Angriff genommen worden. Insgesamt habe er einschließlich November 2007 für seinen Architekten und die Handwerker einen Betrag von 30.953,39 € zur Mängelbeseitigung aufgewandt.

5

Zwischen den Parteien ist bezüglich der im Auftrag des Beklagten inzwischen durchgeführten Arbeiten unstreitig, dass die Firma B. im März 2006 die Mängel an der Spindeltreppe durch Abtrennung und Neuanbringung aller Treppenstufen beseitigt und dafür unter dem 11.03.2006 auf der Grundlage ihres Angebotes vom 19.07.2005 einen Betrag von 2.157,60 € in Rechnung gestellt hat. Die Firma H. tauschte das vorhandene Dachfenster gegen ein speziell isoliertes Wohnraumdachfenster aus und stellte dafür unter dem 28.08.2006 einen Betrag von 1.635,60 € in Rechnung. Die Firma W. führte zwischen dem 04.06.2007 und dem 14.06.2007 Maler – und Tapezierarbeiten aus und stellte dafür unter dem 20.06.2007 einen Betrag von insgesamt 7.803,53 € in Rechnung. Die Firma B. führte auf der Grundlage ihres Angebotes vom 19.07.2005 Arbeiten an dem Brüstungsgeländer der Terrasse und an dem Brüstungsgeländer vor den Fenstern aus und stellte dafür unter dem 01.11.2007 einen Betrag von insgesamt 2.153,90 € in Rechnung. Die vom Beklagten in Auftrag gegebenen Arbeiten an der Unterspannbahn und am Flachdach sind noch nicht abgeschlossen. Für die Durchführung der Maurer – und Betonarbeiten zur Beseitigung der Mängel an der Untergeschossabdichtung zur Nachbarseite hat der Architekt N. auf der Grundlage der Feststellungen in dem Vorfahren im August 2005 verschiedene Angebote eingeholt. Am 22.06.2005 wurde vor Ort ein Alternativkonzept für eine Wandabdichtung mit einer so genannten Injektionslösung erörtert. Die Firma E. gab dazu unter dem 28.02.2007 ein Alternativangebot über einen Betrag von 17.601,35 brutto und unter dem 01.09.2007 ein überarbeitetes Angebot über denselben Betrag ab. Die Firma wurde daraufhin mit der Ausführung der Arbeiten beauftragt und stellte für die im Zeitraum vom 04.10. bis 18.10.2007 ausgeführten Arbeiten unter dem 18.10.2007 eine Abschlagzahlung von 11.900,00 € in Rechnung. Der Beklagte hat dazu vorgetragen, dass die Untergeschossabdichtung in der in dem Vorverfahren festgestellten Form wegen der örtlichen Verhältnisse und der Weigerung des Nachbarn, der Durchführung der Mängelbeseitigarbeiten zuzustimmen, nicht erfolgen könne. Die deswegen nur in Betracht gekommene Injektionslösung habe wegen des feuchten Sommers 2007 erst später beginnen können.

6

Das Landgericht hat mit Urteil vom 23.11.2007 der Klage in Höhe eines Betrages von 45.015,27 € nebst Zinsen stattgegeben und festgestellt, dass der Rechtsstreit in Höhe von 742,40 € erledigt sei. Wegen weiterer Einzelheiten wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf das Urteil Bezug genommen.

7

Dagegen richtet sich die form – und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Beklagten, mit der er sein Begehren auf Abweisung der Klage weiter verfolgt.

8

Der Beklagte macht geltend, dass unter dem allein in Betracht kommenden Gesichtspunkt von Treu und Glauben das Begehren der Klägerin auf Rückzahlung des Kostenvorschusses unbegründet und treuwidrig sei. Dazu trägt er unter Wiederholung und Ergänzung seines bisherigen Vorbringens vor, dass angesichts der diversen, ineinandergreifenden groben Baumängel eine Mängelbeseitigung unter der notwendigen Beteiligung eines Architekten und verschiedener Handwerker nicht binnen eines Jahres nach Zahlung des Kostenvorschusses möglich gewesen sei. Er habe zudem als Handelsvertreter nur eingeschränkt dem Architekten und den Handwerkern als Ansprechpartner zur Verfügung gestanden. Außerdem habe er sich ernsthaft um die Durchführung der Mängelbeseitigungsarbeiten bemüht. Die Mängelbeseitigungsarbeiten seien in wesentlichen Teilbereichen bereits mit einem die Vorschusszahlung fast erreichenden Kostenaufwand erfolgreich abgeschlossen und im Übrigen bis in die Realisierungsphase hinein in Angriff genommen worden. Der Beklagte rügt, dass das Landgericht den Beweisantritten zu seinem substantiierten Vorbringen verfahrensfehlerhaft nicht nachgegangen sei.

9

Der Beklagte beantragt,

10

unter Änderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

11

Die Klägerin beantragt,

12

die Berufung zurückzuweisen.

13

Die Klägerin verteidigt unter Wiederholung und Ergänzung ihres bisherigen Vorbringens die angefochtene Entscheidung.

14

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf deren vorbereitende Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.

15

Die zulässige Berufung des Beklagten ist teilweise begründet. Denn der Klägerin steht nur ein Rückzahlungsanspruch in Höhe von insgesamt 38.655,68 € zu. Insoweit rechtfertigen die nach § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung.

16

Im Einzelnen gilt folgendes:

I)

17

Der Klägerin steht wegen nicht fristgemäßer Verwendung des zur Mängelbeseitigung gezahlten Vorschusses ein Rückzahlungsanspruch in Höhe von 36.232,48 € zu.

18

1) Das Landgericht ist ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass aus dem vertraglichen Charakter des Vorschussanspruchs folgt, dass der Auftragnehmer (hier die Klägerin) grundsätzlich berechtigt ist, den zur Mängelbeseitigung gezahlten Vorschuss zurückzufordern, wenn der Auftraggeber (hier der Beklagte) die Mängelbeseitigung nicht innerhalb einer angemessenen Frist durchführt oder diese nicht mehr ernsthaft betreibt (vgl. BGH BauR 1984, 406 ff., 408;Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rz. 1607; Weyer in Kapellmann/Messerschmidt, VOB, Rz. 276 zu 13 VOB; Wirth in Ingenstau/Korbion, VOB, 16 Aufl., Rz. 205, jeweils m.w.N).

19

In welcher Zeit der Auftraggeber die Nachbesserung vorzunehmen und eine Abrechnung zu erteilen hat, hängt von den Umständen des jeweiligen Einzelfalls ab. Allgemein wird ein Richtwert von einem halben, äußerstenfalls von einem Jahr nach Zahlung des im vorliegenden Fall titulierten Vorschussanspruches angenommen (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rz. 1606 m.w.N). Im Einzelfall kann aber auch eine Frist von vier Jahren angemessen sein (vgl. Weyer, a.a.O.).

20

Unter Beachtung dieser Grundsätze kann im vorliegenden Fall die angemessene Frist zur Durchführung der Mängelbeseitigungsarbeiten allenfalls mit einer Zeitspanne von 1 ½ Jahren nach Zahlung des Vorschusses angenommen werden.

21

Der Beklagte kann sich dagegen nicht mit Erfolg darauf berufen, dass angesichts der diversen, ineinandergreifenden groben Baumängel eine Mängelbeseitigung unter der notwendigen Beteiligung eines Architekten und verschiedener Handwerker nicht binnen einer Frist von 1 ½ Jahren Zahlung des Kostenvorschusses möglich gewesen sei. Denn der Beklagte hat nach seinem eigenen Vorbringen bereits am 05.04.1995 den Architekten N. mit der Durchführung der Mängelbeseitigungsarbeiten beauftragt. Der Architekt hat nach den vom Beklagten vorgelegten Unterlagen bereits im Juli 2005 mit der Einholung von Angeboten für die Mängelbeseitigungsarbeiten begonnen. Die ersten Angebote der Firma B. für den Umbau der Spindeltreppe und den Umbau der Brüstungsgeländer stammen ausweislich der Rechnungen der Firma B. bereits vom 19.07.2005. Bezüglich der Beseitigung der Mängel an der Untergeschossabdichtung fand bereits am 22.06.2005 eine Besprechung statt, in der das nunmehr von dem Beklagten beauftragte Alternativkonzept der Mängelbeseitigung mittels einer Injektionslösung erörtert worden ist. Selbst unter Beachtung der umfangreichen und teilweise technisch schwierigen Mängelbeseitigungsarbeiten und des Umstandes, dass das Haus des Beklagte bewohnt und teilweise vermietet ist und er als Handelsvertreter nicht täglich zu Besprechungen mit dem Architekten und den Handwerkern zur Verfügung stand, kann im vorliegenden Fall allenfalls eine Frist von 1 ½ Jahren nach Zahlung des Vorschusse als angemessen für die Durchführung der Mängelbeseitigungsarbeiten angenommen werden. Diese Friste endete daher Ende Januar 2006.

22

2) Der Beklagte hat - wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat - erst nach Ablauf der genannten Frist die in dem Vorverfahren festgestellten Mängel an der Spindeltreppe, an den Brüstungsgeländern an der Terrasse und vor den Fenstern, an dem Dachflächenfenster sowie an der Untergeschossabdichtung einschließlich der Maler – und Tapezierarbeiten beseitigen lassen. Er ist aber nicht berechtigt, diese Kosten dem Rückzahlungsbegehren der Klägerin entgegen zu halten.

23

Der Senat folgt insoweit nicht der vereinzelt gebliebenen Auffassung (vgl. Mantscheff BauR 1985, 389 ff., 39; Werner/Pastor, a.a.O., Rz. 1607), dass der zur Mängelbeseitigung gezahlte Vorschuss bei seiner verspäteten Verwendung nicht zurück zu zahlen sei, sondern dass der Bauherr in diesem Fall mit Erfolg mit den Kosten der Mängelbeseitigung abrechnen könne, die bei rechtzeitiger Verwendung des Vorschusses angefallen wären. Denn aus dem vertraglichen Charakter des Rückzahlungsanspruches bei nicht rechtzeitiger Verwendung des zur Mängelbeseitigung gezahlten Vorschusses innerhalb einer angemessen Frist und der Zweckgebundenheit des Vorschusses folgt, dass nach Ablauf der angemessenen Frist zur Mängelbeseitigung die Berechtigung des Bauherrn entfällt, den zweckgebunden gezahlten Vorschuss zu behalten (vgl. Wirth in Ingenstau/Korbion, a.a.O.; Kniffka, ibr-online–Kommentar zum Bauvertragsrecht, Stand 17.03.2008, Rz. 87 zu § 637 BGB).

24

Da der Beklagte somit nicht innerhalb der genannten Frist bis zum Januar 2006 die Mängelbeseitigung hat durchführen lassen, steht Klägerin grundsätzlich ein Anspruch auf Rückzahlung des gesamten Kostenvorschusses zu.

25

Der Beklagte kann sich demgegenüber nicht mit Erfolg darauf berufen, dass er der Klägerin mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 19.07.2006 eine Angebotsübersicht zur Stellungnahme übersandt und die Klägerin darauf trotz der weiteren Aufforderung mit Schreiben vom 04.09.2006 nicht reagiert habe. Denn die Angebote waren schon im Jahr 2005 eingeholt worden und das Schreiben vom 19.07.2006 ist der Klägerin erst zugegangen, nach dem die angemessene Frist zur Mängelbeseitigung längst abgelaufen war. Im Übrigen war die Klägerin zu einer Mitwirkung an der Mängelbeseitigung nach Zahlung des Vorschusses nicht verpflichtet.

26

3) Allerdings hat der Beklagte unstreitig innerhalb der angemessenen Frist von 1 ½ Jahren nach Zahlung des Kostenvorschusses den Architekten N. am 05.04.2005 mit der Planung und Durchführung der Mängelbeseitigungsarbeiten beauftragt. Dies war angesichts des Umfangs und der teilweise technisch anspruchsvollen Mängelbeseitigungsarbeiten erforderlich.

27

Der Beklagte hat insoweit durch Vorlage von Zahlungsbelegen und unter Beweisantritt dargelegt, dass er dem Architekten N. bisher schon in den Jahren 2005 und 2006 insgesamt 5.160,00 € für die Planung und Beaufsichtigung der Mängelbeseitigungsarbeiten gezahlt hat. Vor diesem Hintergrund ist die Feststellung des Landgerichts nicht berechtigt, dass das Vorbringen des Beklagten insoweit unsubstantiiert sei.

28

Diese Kosten halten sich im Rahmen des im Vorverfahren für Regiekosten insgesamt als angemessen bezeichneten Betrages von 5.399,60 € (10.560,69 €) und sind daher als fristgemäß verwandter Vorschuss berücksichtigungsfähig.

29

4) Nach dem Vorstehenden kann dahin gestellt bleiben, in welcher Höhe der Klägerin wegen der nachträglichen Beseitigung der Mängel kein Rückzahlungsanspruch zusteht und ob der Beklagte den Kostenvorschuss bezüglich des Ausbaus des Dachfensters bestimmungsgemäß verwandt hat.

30

Allerdings ist der Senat wegen des Verbots der Schlechterstellung des Berufungsklägers nach § 528 S. 2 ZPO an die Feststellungen des Landgerichts gebunden, dass der Beklagte die Kosten wegen der Beseitigung der Mängel an der Spindeltreppe in Höhe von 1.957,23 € und die Kosten wegen der Beseitigung des Mangels an den Brüstungsgeländern der Fenster in Höhe von 742,40 € einbehalten darf, sowie dass wegen des Betrages von 742,40 die Hauptsache erledigt ist.

31

5) Insgesamt kann der Beklagte daher von dem von der Klägerin gezahlten Vorschuss einen Betrag von 7.859,73 einbehalten. Der Klägerin steht somit nur ein Rückzahlungsanspruch von 29.721,45 € (37.581,18 € ./. 7.859,73 €) zu. Zuzüglich der gezahlten Zinsen von 4 % für die Zeit vom 07.01.1999 bis zum 30.07.2004 auf diesen Betrag in Höhe von 6.511,03 € ergibt dies einen Rückforderungsanspruch bezüglich des Vorschusses in Höhe von 36.232,48 €.

32

6) Der Beklagte ist insoweit nicht durch die Feststellungen in dem Urteil des Senats vom 21.12.2006 (8 U 178/06) in dem von der Klägerin gegen den Rohbauunternehmer vor dem Landgericht Osnabrück geführten Regressverfahren (Az. 10 O 1028/00 LG Osnabrück), wonach ein Rückforderungsanspruch der Klägerin in voller Höhe von 42.712,57 € wegen der verspäteten Verwendung des Vorschusses gegeben sei, auf Grund der in diesem Verfahren erfolgten Streitverkündung seitens der Klägerin gebunden. Denn die Interventionswirkung des § 68 ZPO wirkt sich nach § 74 Abs. 3 ZPO nur ab dem Zeitpunkt aus, zu welchem der Streitverkündete dem Rechtsstreit beitreten konnte. In dem Verfahren 10 0 1028/00 LG Osnabrück hat die Klägerin dem Beklagten aber erst in der Berufungsinstanz nach Schluss der mündlichen Verhandlung vom 07.12.2006 mit Schriftsatz vom 08.12.2006 den Streit verkündet. Der Beklagte konnte daher dem Verfahren vorher nicht beitreten und ist daher an die auf die mündliche Verhandlung vom 7.12.2006 erfolgten Feststellungen nicht auf Grund der Streitverkündung gebunden.

II)

33

Das Landgericht hat ohne Rechtsfehler festgestellt, dass der Klägerin ein Erstattungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung wegen des in dem Vorverfahren zuerkannten Minderungsbetrages von 2.423,52 € zusteht. Denn nach den Feststellungen in dem Vorverfahren ist der Minderungsanspruch dem Beklagten deswegen zuerkannt worden, weil wegen des nach dem Ausbau des Dachfensters und dem Verschließen der Aussparung fehlenden Fensters eine Minderung des Wertes des Hauses des Beklagten eingetreten sei. Diese Wertminderung ist aber nunmehr wegen des vom Beklagten vorgenommenen Austausches des Fensters gegen ein Wohnraumfenster nicht mehr gegeben. Da der Minderungsbetrag nach den Feststellungen in dem Urteil in dem Vorverfahren mit dem vom Beklagten einbehaltenen Werklohn der Klägerin von 7.516, 01 € verrechnet worden ist, hat die Klägerin daher einen Erstattungsanspruch in Höhe von 2.423,52 €.

34

Insgesamt ergibt sich somit ein Rückzahlungsanspruch von 38.655,00 €.

III)

35

Der von dem Beklagten nicht mit Gründen angefochtene Zinsanspruch ergibt sich aus den §§ 286 Abs. 1 S. 1, 288 Abs. 2 BGB.

36

Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 92 Abs. 1, 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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