Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-02-12, Aktenzeichen 15 L 1864/06
ECLI:DE:VGK:2007:0212.15L1864.06.00

Tenor

1. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, den Antragsteller gemäß §§ 46 a, 45 Abs. 4 S. 2 Bundesbeamtengesetz
(BBG) ärztlich auf seine Dienstfähigkeit untersuchen zu lassen.

2.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin.

Der Streitwert wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Der Antrag des Antragstellers,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, ihn gemäß §§ 46 a, 45 Abs. 4 S. 2 BBG ärztlich auf seine
Dienstfähigkeit untersuchen zu lassen,

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hat Erfolg.

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Eine einstweilige Anordnung kann nach § 123 Abs. 1 und 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung (ZPO) ergehen,
wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Recht zusteht (Anordnungsanspruch) und durch die Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung
dieses Rechtes gefährdet ist (Anordnungsgrund).
Dem Wesen und dem Zweck der einstweiligen Anordnung entsprechend kann das
Gericht grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen und dem Antragsteller nicht
schon im vollem Umfang, wenn auch nur auf beschränkte Zeit und unter Vorbehalt
einer Entscheidung in der Hauptsache, das gewähren, was er nur in einem Hauptsacheprozess - wie hier - erreichen könnte. Im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz
(GG) gilt das grundsätzliche Verbot einer Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung jedoch nicht, wenn eine bestimmte Regelung zur Gewährung eines effektiven
Rechtsschutzes schlechterdings notwendig ist, d. h. wenn die sonst zu erwartenden
Nachteile für den Antragsteller unzumutbar und im Hauptsacheverfahren nicht mehr
zu beseitigen wären, und ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg auch
in der Hauptsache spricht,

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vgl. Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, 13. Aufl. 2003, §
123 Rdnr. 13/14.

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Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.

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Der Antragsteller würde in einem Hauptsacheverfahren mit einem hohen Grad an
Wahrscheinlichkeit obsiegen.

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Grundlage für das Begehren des Antragstellers ist § 45 Abs. 4 S. 2 BBG. Nach
dieser Vorschrift kann der Beamte eine Untersuchung zur ärztlichen Nachprüfung
seiner Dienstfähigkeit (§ 46 a BBG) verlangen, wenn er einen Antrag auf erneute
Berufung in das Beamtenverhältnis nach § 45 Abs. 2 BBG zu stellen beabsichtigt,
weil seine Dienstfähigkeit wiederhergestellt ist und noch keine 5 Jahre seit dem Eintritt in den Ruhestand vergangen sind.

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Dem Erfolg des Begehrens steht zunächst nicht die Erwägung entgegen, § 45
BBG verleihe dem Beamten keine subjektiven Rechte. Die höchstrichterliche Rechtsprechung, wonach der wegen Dienstunfähigkeit vorzeitig in den Ruhestand versetzte Beamte keinen Anspruch darauf habe, dass jederzeit über seinen Antrag, ihn erneut in das Beamtenverhältnis zu berufen, ermessensfehlerfrei entschieden werde,

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vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 26.10.2000
- 2 C 38/99 -,

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betrifft nur die Fälle, in denen die 5-Jahresfrist des § 45 Abs. 2 BBG überschritten
ist.

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Ebenfalls steht dem Begehren des Antragstellers nicht die Vorschrift des § 44 a
VwGO entgegen, wonach Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen
nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden können. Die in diesem Zusammenhang ergangene höchstrichterliche Rechtsprechung,

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vgl. BVerwG, Beschluss vom 19.06.2000 - 1 DB 13.00 -, BVerwGE
111 S. 246 ff. (251),

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betrifft nur den Fall, dass der Dienstherrn selbst gemäß § 45 Abs. 1 BBG die Reaktivierung des Beamten betreibt; hier soll sich der Beamte nicht isoliert gegen die
ärztliche Untersuchung wehren können. § 45 Abs. 4 S. 2 BBG ist hingegen als ein -
der Reaktivierung vorgeschalteter - eigenständiger Anspruch des Beamten konzipiert, so dass § 44 a VwGO keine Anwendung findet.

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Insbesondere steht dem Erfolg des im vorliegenden Verfahrens verfolgen Antrages aber nicht entgegen, dass der Antragsteller wegen des durch die Klage 15 K
1215/06 ausgelösten Suspensiveffekts formell-rechtlich noch nicht Ruhestandsbeamter ist. Diese Rechtsauffassung ist mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,

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vgl. Urteil vom 16.10.1997 - 2 C 7/97 -,

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nicht zu vereinbaren. In dieser Entscheidung ist ausgeführt, dass ein Beamter
neben der mit dem Hauptantrag verfolgten Anfechtung der Zurruhesetzung
gleichzeitig seine Reaktivierung hilfsweise geltend machen kann. Wenn das Gericht
den Hauptantrag abweist, ist über den Hilfsantrag zu entscheiden. Da aber die
Entscheidung über den Hauptantrag angesichts der zu Verfügung stehenden
Rechtsmittel nicht sofort rechtskräftig ist, der Suspensiveffekt der Klage mithin
fortbesteht, wird aus der Entscheidung deutlich, dass es nicht zwingende
Voraussetzung für die Geltendmachung von Rechten aus § 45 Abs. 2 und 4 BBG
sein kann, dass der Beamte sich bereits rechtlich im Ruhestand befindet.

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Auch zeigt die bereits oben dargestellte Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts,

19

vgl. Urteil vom 26.10.2000 - 2 C 38/99 -,

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wonach ein Anspruch eines Beamten auf ermessensfehlerfreie Entscheidung
über seinen Reaktivierungsanspruch nach Ablauf der 5-Jahresfrist des § 45 Abs. 2
BBG nicht besteht, angesichts der möglichen Verfahrensdauer über mehrere
Instanzen hinweg, dass der Beamte nicht auf seine formelle Rechtsstellung als
Ruhestandsbeamter verwiesen werden kann.

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Schließlich weist der Antragsteller auch zu Recht noch darauf hin, dass es ihm
nicht zugemutet werden kann, auf Rechtspositionen hinsichtlich der Anfechtung
seiner Zurruhesetzung nur deshalb zu verzichten, damit er seine Rechte aus § 45
Abs. 2 und 4 BBG geltend machen kann.

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Dem Antragsteller drohen auch unmittelbare Nachteile für den Fall, dass er auf
das Hauptsacheverfahren verwiesen würde. Dies gilt nicht nur für die von ihm
vorgetragenen finanziellen Belastungen, sondern auch im Hinblick auf seinen
Anspruch auf seine amtsangemessene Beschäftigung, die ihm - seine
Dienstfähigkeit unterstellt - für die Dauer des Hauptsacheverfahrens verwehrt wäre.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die
Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 2 und 52 Abs. 1 und 2
Gerichtskostengesetz (GKG).