Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-02-17, Aktenzeichen 1 B 2544/02.PVL
ECLI:DE:OVGNRW:2003:0217.1B2544.02PVL.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird geändert.

Der Beteiligte wird im Wege der einstweiligen Verfügung verpflichtet, dem
Mitbestimmungsverfahren in Bezug auf die Umsetzung des POK L. vom Sachgebiet VL
2.3 zum KK 34/Kriminalwache (Sachbearbeiterfunktion) einstweilen Fortgang zu geben.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

1

G r ü n d e

2

Die zulässige Beschwerde, über die der Fachsenat gemäß § 79 Abs. 2 Satz 1
LPVG NRW, §§ 87 Abs. 3 Satz 1, 85 Abs. 2 ArbGG, § 937 Abs. 2 ZPO sowie in
entsprechender Anwendung von § 944 ZPO

3

vgl. Beschluss des Fachsenats vom 3. März
1998 - 1 B 53/98.PVL -

4

ohne mündliche Verhandlung und ohne Hinzuziehung ehrenamtlicher Richter
entscheidet, hat in der Sache in dem sich aus der Beschlussformel ergebenden
Umfang Erfolg.

5

Die im Beschwerdeverfahren weiter verfolgten Anträge,

6

unter Abänderung des Beschlusses des
Verwaltungsgerichts Münster vom 27. November
2002 im Wege der einstweiligen Verfügung
festzustellen, dass die Umsetzung des POK L.
zum Sachgebiet VL 2.3 zum KK 34/Kriminalwache
(Sachbearbeiterfunktion) ohne Zustimmung des
Antragstellers das Mitbestimmungsrecht des
Antragstellers gemäß § 72 Abs. 1 Nr. 5 LPVG NRW
verletzt ist,

7

hilfsweise,

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im Wege der einstweiligen Verfügung
festzustellen, dass die mit Schreiben vom 26. August
2002 vorgelegte Maßnahme der Umsetzung des
POK L. vom Sachgebiet 2.3 zum KK
34/Kriminalwache (Sachbearbeiterfunktion) nicht
gemäß § 66 Abs. 3 Satz 4 LPVG NRW als gebilligt
gilt,

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sind begründet, soweit sie sinngemäß zugleich hilfsweise auf den Erlass einer
einstweiligen Verfügung gerichtet sind, den Beteiligten zu verpflichten, das
abgebrochene Mitbestimmungsverfahren einstweilen fortzuführen.

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Nach den gemäß § 85 Abs. 2 Satz 1 ArbGG entsprechend anwendbaren
Vorschriften des Achten Buchs der Zivilprozessordnung kann eine einstweilige
Verfügung erlassen werden, wenn zu besorgen ist, dass durch eine Veränderung
des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Rechts eines Beteiligten vereitelt
oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 935 ZPO), oder wenn die Regelung
eines streitigen Rechtsverhältnisses zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig
erscheint (§ 940 ZPO). Die Gefährdung des Rechts bzw. die Notwendigkeit einer
Regelung, d. h. der Verfügungsgrund, und der Verfügungsanspruch sind glaubhaft zu
machen (§ 920 Abs. 2 ZPO). Darüber hinaus darf die einstweilige Verfügung
grundsätzlich nicht mehr zusprechen, als im Hauptsacheverfahren möglich ist, und
die Entscheidung in der Hauptsache nicht vorwegnehmen. Allerdings kann es die
Effektivität des Rechtsschutzes ausnahmsweise erfordern, durch eine einstweilige
Verfügung der Entscheidung in der Hauptsache vorzugreifen, sofern wirksamer
Rechtsschutz im ordentlichen Verfahren nicht erreichbar ist und dies für den
Antragsteller zu schlechthin unzumutbaren Folgen führen würde, insbesondere wenn
die Versagung des Erlasses einer einstweiligen Verfügung zu einem endgültigen
Rechtsverlust oder sonstigen irreparablen Zustand führt. Dabei sind die Belange des
Antragstellers und des Beteiligten sorgfältig abzuwägen und strenge Anforderungen
an die materiellen Voraussetzungen der einstweiligen Verfügung zu stellen.

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Vgl. Beschlüsse des Fachsenats vom 28. Januar
2003 - 1 B 1681/02.PVL - und vom 14. Januar 2003 -
1 B 1907/02.PVL -, jeweils m.w.N.

12

Diese Anforderungen sind für das Begehren des Antragstellers einschlägig. Denn
der Antragsteller erstrebt mit dem Erlass der einstweiligen Verfügung, den
(einstweiligen) Fortgang des abgebrochenen Mitbestimmungsverfahrens zu
erreichen, und damit (jedenfalls zeitweilig) die (faktische) Vorwegnahme des
Ergebnisses einer Entscheidung zur Hauptsache.

13

Die genannten Anforderungen sind vorliegend erfüllt.

14

Ein Verfügungsgrund ist i.S.d. § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft gemacht, da die in
Streit stehende Zustimmungsverweigerung des Antragstellers zu der vom Beteiligten
beabsichtigten Maßnahme offensichtlich beachtlich ist. Die nach § 72 Abs. 1 Satz 1
Nr. 5 - 2. Mitbestimmungstatbestand - LPVG NRW als Umsetzung
mitbestimmungspflichtige Personalmaßnahme gilt nicht als vom Antragsteller nach
§ 66 Abs. 3 Satz 4 LPVG NRW gebilligt.

15

Im Rahmen der Zustimmungsverweigerung ist jede Begründung beachtlich, die
hinreichend erkennen lässt, dass die Zustimmungsverweigerung auf die
Wahrnehmung der durch den in Rede stehenden Mitbestimmungstatbestand
geschützten Interessen zielt. Nur wenn die angegebenen Gründe offensichtlich
außerhalb der eingeräumten Mitbestimmung liegen, entfällt ihre Beachtlichkeit, so
etwa, wenn der Personalrat die Zustimmung allein deshalb versagt, um seine
Beteiligung an einer anderen Maßnahme zu erreichen, die aber seiner
Mitbestimmung entzogen ist.

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Vgl. Beschlüsse des Fachsenats vom 30.
Oktober 2002 - 1 A 142/00 - und vom 21. Juni 2001
- 1 A 5600/99.PVL -, ZfPR 2001, 304 = PersR 2001,
527 = PersV 2002, 216, jeweils m.w.N.

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Davon ausgehend genügte der Antragsteller den Anforderungen an eine
beachtliche Zustimmungsverweigerung, als er zu ihrer Begründung im Schreiben
vom 10. Oktober 2002 vor dem Hintergrund des bisherigen dienstlichen Werdegangs
des POK L. , der im Erörterungsgespräch von dem Beteiligten auch als
"Orchideenlaufbahn" bezeichnet worden ist, u. a. ausführte: Mit Blick auf die
fehlenden Vorkenntnisse und die notwendige Einarbeitung des POK L. sei eine
übergebührliche Belastung für die in der Wache bereits eingesetzten Beschäftigten
zu erwarten. Es werde nicht verkannt, dass die Mehrbelastungen zur Einarbeitung
von Mitarbeitern in vielen Fällen unvermeidbar seien, indes in diesem speziellen Fall
eine unbillige Härte und damit ein Verstoß gegen das Gebot von Recht und Billigkeit
zum Nachteil der Kollegen/innen auf der Kriminalwache darstellten. Dies gerade
deshalb, weil sie vermeidbar seien und eine Dienststelle beträfen, die diese
Belastung aufgrund des geringen Personalbestands bei gleichzeitig großem und vor
allem unplanbarem Arbeitsaufkommen besonders hart treffe. Aufgrund der aktuellen
Funktionsausschreibung sei bekannt, dass eine andere Lösung realisierbar sei,
nämlich die Umsetzung eines anderen Kollegen mit einer sechsjährigen
Vorverwendungszeit auf einer Kriminalwache.

18

Diese Begründung weist einen hinreichenden Bezug zu den durch den in Rede
stehenden Mitbestimmungstatbestand des § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 - 2.
Mitbestimmungstatbestand - LPVG NRW geschützten Interessen auf. Die
Mitbestimmungsbefugnis nach dieser Vorschrift dient neben dem Schutz des von der
Umsetzung unmittelbar betroffenen Beschäftigten gerade auch den (kollektiven)
Interessen der weiteren von der Umsetzung betroffenen Beschäftigten, namentlich
des aufnehmenden Arbeitsumfelds. Dabei kann der Antragsteller - wie bei
Einstellungen - sonstige nicht in Rechtsansprüche zu fassende Belange der bereits
in dem fraglichen Bereich beschäftigten Betroffenen geltend machen, ohne dass es
darauf ankäme, ob die Berücksichtigung dieser Belange - wenn wie vorliegend der
Umsetzung ein an der Bestenauslese ausgerichtetes Auswahlverfahren
vorausgegangen ist - im Ergebnis zu einer anderen Auswahlentscheidung in Bezug
auf die Person, die umgesetzt werden soll, zwingen kann.

19

Der Antragsteller ist dabei auch nicht darauf beschränkt, allein rechtliche
Positionen der bereits im fraglichen Arbeitsumfeld beschäftigten Mitarbeiter "mit
gesteigerter Qualität" geltend zu machen. Dies verkennt der Beteiligte offensichtlich,
wenn er in seinem Schreiben vom 28. Oktober 2002 ausführt, dass das im Hinblick
auf die Beachtlichkeit der geltend gemachten Rechtsnachteile des Konkurrenten
Gesagte entsprechend für die Begründung des Antragstellers gelte, aufgrund der
Vorerfahrungen des Mitbewerbers sei der Grundsatz von Recht und Billigkeit verletzt,
weil die Maßnahme eine besondere Härte für die Mitarbeiter darstelle; auch hier sei
eine rechtserhebliche Position der Mitarbeiter nicht erkennbar. Der Fachsenat hat in
seinem Beschluss vom 29. Januar 1997 - 1 A 3150/93.PVL -

20

ZTR 1997, 335 = NWVBl. 1997, 351=
Schütz/Maiwald, BeamtR ES/D IV 1 Nr. 90 = PersR
1998, 72

21

die Anforderung, dass der Personalrat eine "Position mit rechtlich gesteigerter
Qualität" - im Sinne des Verlustes eines Rechts, einer Anwartschaft innerhalb des
Dienstverhältnisses oder anderer rechtlich erheblicher Positionen der vermeintlich
benachteiligten Beschäftigten - in Anspruch nehmen muss, allein in Bezug auf eine
im Rahmen eines die Einstellung betreffenden Mitbestimmungsverfahrens gerügte
Übergehung/Nichtberücksichtigung behördeninterner Bewerber gegenüber externen
entwickelt. Eine Übertragung auf Fälle vorliegender Art, in denen nicht die
Benachteiligung eines übergangenen Bewerbers um einen Dienstposten geltend
gemacht wird, sondern unzumutbare Auswirkungen einer Umsetzung auf die
Arbeitsbelastung der bereits in der aufnehmenden Wache Beschäftigten, verbietet
sich. Schließlich sind es gerade auch die (kollektiven) Auswirkungen einer
Umsetzung auf die im neuen Arbeitsumfeld Beschäftigten, die im Rahmen der
Mitbestimmung nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 - 2. Mitbestimmungstatbestand - LPVG
NRW zur Erörterung gelangen sollen.

22

Zu den kollektiven Belangen, die in diesem Zusammenhang vom Antragsteller
geltend gemacht werden können, gehören insbesondere auch fürsorgerische
Belange von nicht unerheblichem Gewicht. Dazu zählt auch das Interesse der
Beschäftigten, keinen unzumutbaren Arbeitsanforderungen ausgesetzt zu werden.

23

Vgl. Beschlüsse des Fachsenats vom 21. Juni
2001 - 1 A 5600/99.PVL -, a.a.O., und vom 29.
Januar 1997 - 1 A 3151/93.PVL -, ZfPR 1997, 117 =
PersR 1997, 368.

24

Freilich ist für die Beachtlichkeit einer Zustimmungsverweigerung erforderlich,
dass die Einwendungen eine ausreichende Anknüpfung im konkreten Sachverhalt
haben und hinreichend substantiiert sind. Dem genügten die Ausführungen des
Antragstellers im Schreiben vom 10. Oktober 2002 zu den befürchteten zusätzlichen
Arbeitsbelastungen in der Kriminalwache ebenfalls. Insbesondere hat der
Antragsteller weitergehende Aspekte angeführt, die auf eine zu erwartende
Belastung der Beschäftigten deuten, die über die Mehrarbeit weit hinausgeht, die
regelmäßig bei der Einarbeitung eines neuen Kollegen entsteht.

25

Der Antragsteller hat auch einen Verfügungsgrund hinreichend glaubhaft
gemacht. Ihm drohen wegen der zu erwartenden Verfahrensdauer in der Hauptsache
für den Fall, dass die Frage der Beachtlichkeit der Zustimmungsverweigerung nicht
schon jetzt einer materiellen Prüfung zugeführt wird, unzumutbare Nachteile. Zwar ist
es nicht ausgeschlossen, dass der Antragsteller die Feststellung, dass die streitige
Umsetzungsmaßnahme nicht als nach § 66 Abs. 3 Satz 4 LPVG NRW gebilligt gilt,
unbeschadet der Dauer des Verfahrens im Hauptsacheverfahren doch noch
erreichen kann. Schließlich wird das diesbezügliche an den konkreten Streitfall
anknüpfende Feststellungsbegehren der Hauptsache auch nach erfolgter Umsetzung
zulässig bleiben, soweit diese fortwirkt. Denn solange kann das konkrete
Mitbestimmungsverfahren fortgesetzt werden.

26

Vorliegend gilt es indes zu beachten, dass ohne den Erlass der sich aus der
Beschlussformel ergebenden einstweiligen Verfügung eine unzumutbare
Beinträchtigung sowohl der Belange der vom Antragsteller vertretenen Beschäftigten
als auch des Interesses des Antragstellers an der ordnungsgemäßen Wahrnehmung
seiner Aufgaben zu befürchten ist.

27

So liegt es auf der Hand, dass die Beschäftigten der KK 34/Kriminalwache durch
die Umsetzung des POK L. in erheblichem Umfang belastet werden. Diese
Belastung geht angesichts des bisherigen beruflichen Werdegangs des POK L.
weit über das hinaus, was im Regelfall bei einer Umsetzung anfällt. Sollte das
Mitbestimmungsverfahrens angesichts der möglicherweise mehrjährigen Dauer des
Hauptsacheverfahrens erst in Jahren durchgeführt werden, könnte den vom
Antragsteller befürchteten Belastungen der Beschäftigten nicht mehr effektiv
begegnet werden.

28

Zugleich hat der Beteiligte bei seiner Argumentation zur Unbeachtlichkeit der
Zustimmungsverweigerung im Schriftsatz vom 28. Oktober 2002 - insoweit von
Bedeutung über den Einzelfall hinaus - offensichtlich die Reichweite der
personalvertretungsrechtlichen Kompetenzen des Antragstellers bei
Umsetzungsmaßnahmen allgemein verkannt. Letzteres lässt befürchten, der
Beteiligte werde ohne Erlass der begehrten einstweiligen Verfügung bis zur Klärung
in der Hauptsache in entsprechender Weise die Beachtlichkeit von
Zustimmungsverweigerungen in Bezug auf andere Umsetzungsmaßnahmen, mit
denen der Antragsteller Belange der von einer Umsetzung mittelbar betroffenen
Beschäftigten anführt, zu Unrecht davon abhängig machen, dass der Antragsteller
eine besondere Position mit rechtlich gesteigerter Qualität im Sinne der genannten
Rechtsprechung des Fachsenats

29

vgl. Beschluss vom 29. Januar 1997 - 1 A
3150/93.PVL - , a.a.O.,

30

geltend macht.

31

Angesichts der mit der Vorgehensweise des Beteiligten verbundenen Einbußen
in der effektiven Interessenwahrnehmung ist deshalb dem Antragsteller gerade auch,
weil sich die Rechtswidrigkeit des Abbruchs des Mitbestimmungsverfahrens - wie es
sich aus vorstehenden Erwägungen ergibt - geradezu aufdrängt, ein Abwarten des
Hauptsacheverfahren nicht zuzumuten. Zur Wahrung der genannten Interessen des
Antragstellers ist es aufgrund dessen erforderlich, zugleich aber auch ausreichend,
den Beteiligten im Wege des Erlasses einer einstweiligen Verfügung zu verpflichten,
einstweilen dem Mitbestimmungsverfahren in der streitigen Angelegenheit der
Umsetzung des POK L. Fortgang zu geben.

32

Der Erlass einer auf die vorläufige Vornahme einer Verfahrenshandlung
gerichteten einstweiligen Verfügung ist im Rahmen eines auf die Gewährung
einstweiligen Rechtsschutzes zielenden personalvertretungsrechtlichen
Beschlussverfahrens grundsätzlich zulässig. Der Charakter des
personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahrens als eines objektiven Verfahrens
steht zwar der Annahme eines materiell-rechtlichen gerichtlich durchsetzbaren
Verpflichtungsanspruchs des Personalrats auf Vornahme bestimmter
Verfahrenshandlungen durch den Dienststellenleiter ebenso wie eines
Unterlassungsanspruchs entgegen. Dies hindert indes nicht den Erlass einer
einstweiligen Verfügung mit einem Ausspruch verfahrensrechtlichen Inhalts in dem
Sinne, dass er sich auf Verfahrenshandlungen bezieht, wie hier die Verpflichtung,
dem Mitbestimmungsverfahren einstweilen Fortgang zu geben. Das
Mitbestimmungsverfahren ist dann vorläufig - quasi auf Vorrat - durchzuführen; die
gewonnenen Ergebnisse können, je nach Ausgang des Hauptsacheverfahrens, ggf.
später abgewickelt werden.

33

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Juli 1990 - 6
PB 12.89 -, Buchholz 250 § 83 BPersVG Nr. 53 =
PersR 1990, 297 = PersV 1991, 29 = ZBR 1990, 354
= ZTR 1991,81; Anm. Albers, ZBR 1990, 356; ders.,
PersV 1993, 487.

34

Der Fachsenat schließt sich damit der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts an und löst sich von der in seinen Beschlüssen vom 14.
Oktober 1991 - 1 B 1690/91.PVL - (PersR 1992, 68) und vom 6. September 1994 - 1
B 1548/94.PVB - (PersR 1994, 571) aufgezeigten gegenteiligen Rechtsauffassung.
Unüberwindbare dogmatische Bedenken und unbefriedigende praktische
Konsequenzen werden nicht (mehr) gesehen.

35

Mit dem Erlass einer einstweiligen Verfügung verfahrensrechtlichen Inhalts wird
die Rechtslage, dass dem Personalrat regelmäßig kein gerichtlich durchsetzbarer
Anspruch darauf zusteht, dass ein Mitbestimmungsverfahren eingeleitet oder
fortgeführt wird, nicht etwa umgangen. Es wird gerade kein einklagbarer materiell-
rechtlicher Anspruch auf Vornahme oder Unterlassen bestimmter
Verfahrenshandlungen begründet oder vorausgesetzt. Vielmehr wird - unter
bestimmten engen Voraussetzungen - eine Regelung zur Verhinderung
unzumutbarer Nachteile des Personalrats getroffen. Dabei knüpft der Ausspruch mit
seinem verfahrensrechtlichen Inhalt an die nach objektiven Recht bestehende
Verpflichtung des Dienststellenleiters an, bei gegebener Sachlage - hier der
Beachtlichkeit einer Zustimmungsverweigerung - dem Mitbestimmungsverfahren
Fortgang zu geben. Ein individueller Anspruch des Personalrats auf Durchführung
eines Mitbestimmungsverfahrens dient demgegenüber nicht als Anknüpfung.

36

Durch den Erlass einer einstweiligen Verfügung verfahrensrechtlichen Inhalts
wird zugleich dem Umstand Rechnung getragen, dass es um die Gewährung
einstweiligen Rechtsschutzes geht. Der Personalrat soll allenfalls einstweilen so
gestellt werden, als bestünde das geltend gemachte Recht, d.h. als entspräche die
objektive Rechtslage derjenigen, die im Hauptsacheverfahren festgestellt werden
soll. Demgegenüber würde durch eine entsprechende Feststellung der Rechtslage
selbst im einstweiligen Verfügungsverfahren - da es eine "vorläufige" Feststellung zur
Rechtslage nicht geben kann - die Hauptsache endgültig vorweggenommen.

37

Wird aber der Personalrat in Konsequenz dessen im Rahmen des vorläufigen
Rechtschutzverfahrens nur so gestellt, als entspräche die Rechtslage seinem in der
Hauptsache verfolgten Feststellungsbegehren, erschließt sich zugleich, dass die
ausgesprochene Verpflichtung des Dienststellenleiters, dem
Mitbestimmungsverfahren einstweilen Fortgang zu geben, insoweit auch nicht über
das hinausgeht, was im Hauptsacheverfahren zugesprochen werden kann.

38

Der Erlass einer einstweilige Verfügung verfahrensrechtlichen Inhalts in Fällen
vorliegender Art führt namentlich auch nicht etwa zu unpraktikablen Lösungen. Die
Gefahr eines weiteren Hauptverfahrens zur Beseitigung der Ergebnisse eines
vorläufig durchgeführten Beteiligungsverfahrens erscheint - auch in den hier nicht in
Rede stehenden Fällen, in denen die Einigungsstelle endgültig entscheidet -
spekulativ. Selbst wenn in diesen Fällen der Dienststellenleiter im
Hauptsacheverfahren obsiegen sollte, wird sich dann zugleich auch ein Beschluss
der Einigungsstelle als unwirksam erweisen, der die fragliche Maßnahme mit
bindender Wirkung untersagt hat.

39

Vgl. Albers, a.a.O, 491.

40

Das über den Erlass einer einstweiligen Verfügung verfahrensrechtlichen Inhalts
hinausgehende Begehren des Antragstellers ist hingegen unbegründet.

41

Die mit dem Hauptantrag weitergehend beantragte Feststellung der Verletzung
eines Mitbestimmungsrechts im Wege einstweiliger Verfügung scheidet schon
deshalb aus, weil selbst im Hauptsacheverfahren der Antragsteller zulässigerweise
allein die Feststellung verfolgen kann, dass die zur Mitbestimmung gestellte
Maßnahme nicht als gebilligt i.S.d. § 66 Abs. 3 Satz 4 LPVG NRW gilt.

42

Anlass im Wege einstweiliger Verfügung im Sinne des vom Antragsteller im
Beschwerdeverfahren hilfsweise weitergehend geltend gemachten Antrags, die
entsprechende Feststellung des Hauptsacheverfahrens zu treffen und damit die
Hauptsache endgültig vorwegzunehmen, besteht unter dem Gesichtspunkt der
Gewährung effektiven Rechtsschutzes aus den dargestellten Gründen ebenfalls
nicht.

43

Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen
Beschlussverfahren.

44

Dieser Beschluss ist gemäß § 79 Abs. 2 Satz 1 LPVG NRW i.V.m. § 92 Abs. 1
Satz 3 ArbGG unanfechtbar.

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