Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-09-17, Aktenzeichen 13 B 1204/01
ECLI:DE:OVGNRW:2001:0917.13B1204.01.00

Tenor

Der Antrag wird auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 50.000 DM festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Die Beschwerde ist nicht zuzulassen, da keiner der geltend
gemachten Zulassungsgründe der §§ 124 Abs. 2 Nr. 1 bis 3, 146
Abs. 4 VwGO vorliegt.

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Zunächst hat der Senat nicht die nach Nr. 1 der v.g.
Vorschrift erforderlichen ernstlichen Zweifel, wobei es nach
ständiger Rechtsprechung allein auf das Ergebnis der
erstinstanzlichen Entscheidung ankommt und nicht auf die
einzelnen Begründungselemente.

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Auch aus Sicht des Senats fällt die im Verfahren nach § 80
Abs. 5 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung zu Lasten der
Antragstellerin aus. Bei der in der vorliegenden Verfahrensart
nur möglichen eingeschränkten Prüfungsintensität lässt sich
die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit der angefochtenen
Bescheide der Antragsgegnerin vom 29. August 2001 nicht
abschließend feststellen, insbesondere die behördliche
Ermessensentscheidung nicht in der erforderlichen Weise
nachvollziehen. Die Bescheide sind jedenfalls nicht
offensichtlich rechtswidrig und unterliegen im Übrigen auch
keinen schwerwiegenden Rechtsbedenken, so dass besondere, den
öffentlichen Interessen vorzuziehende Gründe im Sinne der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

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vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. Mai
1994 - 3 C 11.94 -, Buchh. 310 § 80
VwGO Nr. 57,

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nicht vorliegen und es bei der durch § 80 Abs. 1 TKG
vorgegebenen höheren Gewichtung der sofortigen Vollziehbarkeit
dieser Bescheide verbleibt.

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Soweit die Antragstellerin ein Auskunftsersuchen nach § 31
Abs. 1 Nr. 1 TKG nur dann für statthaft hält, wenn es auf
zulässige Auskunftsgegenstände gerichtet ist, ist dem
beizupflichten. Die Formulierung der genannten Vorschrift
gewährt der Regulierungsbehörde jedoch einen relativ weiten
Auskunftserhebungsrahmen. Im Ergebnis übereinstimmend mit dem
Verwaltungsgericht versteht der Senat die Formulierung "in
Wahrnehmung der Entgeltregulierung" im Sinne von "im
Zusammenhang und zur Durchführung einer, wenn auch noch nicht
beantragten, so doch erkennbar anstehenden, konkretisierbaren
Entgeltgenehmigung bzw -festsetzung".

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Vgl. zum weiten Anwendungsbereich
der Vorschrift auch Beck´scher TKG
Kommentar, § 31 Rdn. 6; Ethling-Ernst,
Praxis-Kommentar zum TKG, § 31 Rdn. 1
u. 3; Trute/Spoerr/Bosch,
Telekommunikationsgesetz mit FTEG, § 31
Rdn. 7.

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Diese weite Interpretation ist schon nach der Begründung zu
§ 30 des Gesetzesentwurfs - dem späteren § 31 TKG -, BT-
Drucks. 13/3609, S. 45, geboten, wonach die Auskunftsrechte
der Schaffung einer Grundlage für eine fundierte
Entscheidungspraxis dienen, also umfassendes Basiswissen
verschaffen sollen und selbst Erkenntnisse aus dem
Problemumfeld alsbald zu treffender konkreter
Entgeltentscheidungen betreffen können.

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Der Durchführung eines in dem Sinne jedenfalls
konkretisierbaren und erst recht eines anhängigen
Regulierungsverfahrens dienen Auskünfte schon dann, wenn sie
bei der Entscheidungsfindung grundsätzlich Verwendung finden
können. Nicht kommt es darauf an, dass sie zwingend Verwendung
finden müssen und werden. Denn im Vorfeld der
Informationssammlung ist regelmäßig noch nicht abschließend
überschaubar, ob es auf die mittels der Auskünfte zu
gewinnenden Erkenntnisse ankommen wird.

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Aus Sicht des Senats können die von der Antragstellerin
geforderten umstrittenen Auskünfte selbst im anhängigen
Entgeltgenehmigungsverfahren der Antragstellerin Verwertung
finden, auch wenn die künftige Entscheidung auf sie nicht
gestützt sein sollte. So dürften sie beispielsweise
Vergleichsbetrachtungen oder Plausibilitätserwägungen zulassen
oder Kapazitätsreserven des Netzes der Antragstellerin
erkennbar machen. Im Übrigen hat die Antragsgegnerin den
Hintergrund ihrer Auskunftsverlangen im Verwaltungsverfahren
skizziert, was dem Senat nicht abwegig oder vorgeschoben
erscheint und erst recht nicht für die Überprüfung der
Richtigkeit der zur Genehmigung gestellten Entgelte der
Antragstellerin völlig irrelevant ist.
Ob der Antragsgegnerin durch Verwertung der umstrittenen
Auskünfte der Antragstellerin bei der Entgeltüberprüfung und -
festsetzung Rechtsfehler unterlaufen werden, ist gegenwärtig
nicht überschaubar. Sollte das der Fall sein, kann die
Antragstellerin dies in einem Anfechtungsverfahren gegen die
Entgeltfestsetzung geltend machen. Das vorliegende Verfahren
des einstweiligen Rechtsschutzes gegen ein Auskunftsersuchen
ist jedenfalls nicht geeignet, eine Prüfung der künftigen
Entgeltfestsetzung und des dazu von der Antragsgegnerin evtl.
beabsichtigten Kostenmodells vorwegzunehmen.

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Soweit die Antragstellerin mit ihrem Hinweis auf ihre
"nicht so einfach(e)" Netzstruktur und die dazu nicht immer
stimmige Fragenstellung betreffend die Routingfaktoren etwa
auf eine - teilweise - Unmöglichkeit der abverlangten Auskunft
zielt, führt auch das nicht zu durchgreifenden Bedenken. Die
Antragstellerin kann die verlangten Auskünfte unter Hinweis
auf eine vermutliche Falschbezeichnung auf ihre KVSt bzw. RVSt
beziehen und könnte überdies, um im eigenen Interesse der
Antragsgegnerin einen richtigen Überblick zu verschaffen, dies
um Angaben bezogen auf die VSt mit Teilnehmerfunktion
ergänzen.

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Die Rüge der zu kurzen Fristen führt ebenfalls nicht
weiter. Zutreffend ist zwar, dass die Antragstellerin nach dem
Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 27. August 2001 - 1 L
1801/01 - den Bescheiden der Antragsgegnerin vom 15. und 20.
August 2001 im Wesentlichen nicht nachzukommen brauchte. Dass
sie aber das Auskunftsanliegen der Antragsgegnerin kannte und
mit der Wiederholung des Auskunftsverlangens auf richtiger
Rechtsgrundlage rechnen musste und sich insoweit hätte
vorbereiten können, bedarf keiner weiteren Darlegung. Im
Übrigen hat die Antragsgegnerin dadurch, dass sie im
gerichtlichen Verfahren zweimal die Frist für
Vollziehungsmaßnahmen bei Nichtbefolgung des
Auskunftsverlangens - zuletzt bis zum 17. September 2001 -
zurückgestellt hat, im Ergebnis auch die ursprünglichen - so
gut wie nicht einhaltbaren - Beantwortungsfristen auf ein
ausreichendes Maß verlängert.

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Auch die Erwägungen der Antragstellerin zur
Unverhältnismäßigkeit hoheitlichen Vorgehens schlagen nicht
durch. § 31 TKG gibt der Regulierungsbehörde die Möglichkeit
des hoheitlichen Vorgehens. Dem steht § 24 Abs. 1 VwVfG nicht
entgegen, nach welchem die Behörde auch die Art ihrer
Ermittlungen bestimmen kann. Entscheidet sie sich für eine
grundsätzlich erlaubte Verfahrensweise, die dann allerdings
nicht den gewünschten oder sogar einen unerwünschten Effekt
erzielt, ist das rechtlich nicht angreifbar. Die Möglichkeit
der Ablehnung eines Entgeltgenehmigungsantrages ist, wenn sie
überhaupt als geeignet zur Erlangung von Auskünften anzusehen
wäre, auf jeden Fall ein gegenüber dem hoheitlichen
Auskunftsverlangen schwererer und deshalb unzulässiger
Eingriff. Dass ein hoheitliches Auskunftsverlangen im
Grundsatz jedenfalls keine mit Blick auf das Gesetzesanliegen
unverhältnismäßige Maßnahme und nicht ungeeignet ist, der
Regulierungsbehörde die Grundlagen für eine fundierte
Entscheidungspraxis zu verschaffen, wird durch die
gesetzgeberische Entscheidung, hierfür eine ausdrückliche
Ermächtigungsgrundlage zu schaffen, evident.

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Hiervon zu unterscheiden ist die Frage, ob die Behörde im
Einzelfall ihr Entschließungsermessen, von der
Ermächtigungsgrundlage Gebrauch zu machen, beanstandungsfrei
wahrgenommen hat. Ob der Antragsgegnerin insoweit
Ermessensfehler unterlaufen sind, kann im vorliegenden Falle
nicht abschließend beurteilt werden. Insbesondere bedürfte die
Frage, ob die Antragsgegnerin berechtigten Anlass zu der
Annahme hatte, die Antragstellerin werde nicht förmlich
erbetene Auskünfte überhaupt nicht oder für deren
Berücksichtigung im anhängigen Entgeltgenehmigungsverfahren
nicht mehr rechtzeitig beantworten, weitere Aufklärungen im
Hauptsacheverfahren. Immerhin hat die Antragstellerin gegen
die Bescheide der Antragsgegnerin vom 15. und 20. August 2001
beim Verwaltungsgericht an dem Tag um vorläufigen Rechtsschutz
nachgesucht, bis zu dem eine vom Beschlusskammervorsitzenden
mündlich gewährte Verlängerung der Antwortfrist lief, und in
jenem Rechtsstreit zum Ausdruck gebracht, dass sie das
Auskunftsverlangen grundsätzlich für nicht gerechtfertigt
hielt und nicht befolgen wolle. Diese ihre Position hat die
Antragstellerin im vorliegenden Verfahren bestätigt.

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Der im Ergebnis auch vom Verwaltungsgericht angelegte
Maßstab führt entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht
zu einer unzumutbaren, insbesondere verfassungswidrigen
Rechtsschutzverkürzung. Zwar muss die Antragstellerin
möglicherweise rechtswidrige Auskunftsaufforderungen befolgen.
Diese Möglichkeit ist jedoch der vom Gesetzgeber gewollten
sofortigen Vollziehbarkeit immanent. Der betroffenen Partei
verbleibt die Möglichkeit, die Rechtmäßigkeit der
Auskunftsaufforderung notfalls im Wege der
Fortsetzungsfeststellungsklage in einem Hauptsacheverfahren
klären zu lassen. Der von der Antragstellerin beanstandete
Maßstab verbietet sich auch nicht aus der gesetzlichen Wertung
des § 44a VwGO. Denn diese geht nur dahin, dass alle
vollstreckbaren Behördenmaßnahme auch anfechtbar sein sollen.
Das ist für die hier zu betrachtende Maßnahme der Fall.

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Die Folgen der Versagung der aufschiebenden Wirkung der
Klagen gegen die angefochtenen Bescheide sind für die
Antragstellerin nicht schwerwiegend. Es mag zutreffen, dass
die Ermittlung der angeforderten Daten für die Antragstellerin
mit nicht unbeträchtlichem Personalaufwand, also Kosten
verbunden ist. Dies hat das Gesetz aber für hinnehmbar
bewertet, indem es hoheitliche Auskunftsverlangen auch zu den
hier gestellten Fragen erlaubt. Im Übrigen dürften die
Erklärungen der Antragstellerin in ihrem Schreiben vom 8.
August 2001 an die Antragsgegnerin dahin verstanden werden,
dass sie nach Beseitigung von Unklarheiten grundsätzlich zur
Erteilung von Informationen im Zusammenhang mit ihrem
Entgeltantrag bereit sei. Sollten ihr bestimmte Daten nicht
zur Verfügung stehen, wird sie dies in ihrer Antwort kenntlich
machen müssen. Hätte die Antragsgegnerin ihr Auskunftsersuchen
unförmlich an die Antragstellerin gerichtet, wäre die die
Antragstellerin betreffende und aus Sicht des Senats zumutbare
tatsächliche Belastung die gleiche wie bei einem hoheitlichen
Auskunftsverlangen. Demgegenüber kommt dem öffentlichen
Interesse an einer zügigen - vorläufige Entgelte ablösenden -
Festsetzung endgültiger Entgelte im Sinne einer Ordnung des
Wettbewerbs von Gesetzes wegen höheres Gewicht zu.

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Besondere rechtliche und tatsächliche Schwierigkeiten (§
124 Abs. 1 Nr. 2 VwGO) weist die Rechtssache nach den obigen
Ausführungen nicht auf. Sie geht über das allgemeine
Anforderungsniveau verwaltungsgerichtlicher einstweiliger
Rechtsschutzverfahren nicht hinaus.

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Grundsätzliche Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) kommt
der Rechtssache nicht zu. Die von der Antragstellerin
aufgeworfene erste Frage beantwortet sich bereits ohne
weiteres aus dem Gesetz und seinen Materialien und die zweite
Frage stellte sich in der Beschwerde nicht. Bezüglich beider
bedarf es daher der Durchführung der Beschwerde nicht.

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