Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2002-03-06, Aktenzeichen 27 UF 122/01
ECLI:DE:OLGK:2002:0306.27UF122.01.00

Tenor

1

Entscheidungsgründe:

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Die zulässige Berufung hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen
Umfang Erfolg. Im übrigen ist sie unbegründet.

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1. Für die vom Kläger begehrte Abänderung des in dem Verfahren
AG Siegburg 33 F 59/94 am 24.1.1996 geschlossenen Vergleichs sind
die aus § 242 BGB abgeleiteten Grundsätze über den Wegfall der
Geschäftsgrundlage maßgebend (vgl. BGHZ 85, 64, 73; NJW 1986, 2054;
NJW 1992, 1621, 1622; NJW 1995, 1891, 1892; FamRZ 2001, 1687, 1689;
Zöller/Vollkommer, ZPO 22. Aufl § 323 Rdn. 44). Danach verlangt der
Kläger zu Recht die Abänderung des Vergleiches, weil nunmehr -
anders als zum Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses voraussehbar -
im Hinblick auf das Zusammenleben der Beklagten mit Herrn D. B. die
Voraussetzungen für eine Verwirkung des Unterhaltsanspruches nach §
1579 Nr. 7 BGB vorliegen.

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a) Ein "anderer Grund" im Sinne der genannten Vorschrift, aus
dem die Inanspruchnahme des Verpflichteten grob unbillig sein kann,
setzt einen Sachverhalt voraus, der dazu führt, dass die aus der
Unterhaltspflicht erwachsene Belastung die Grenze des ihm
Zumutbaren überschreitet. Dabei kann sich eine Unzumutbarkeit
unabhängig von der Vorwerfbarkeit bestimmter Verhaltensweisen auch
aus objektiven Gegebenheiten und Veränderungen der
Lebensverhältnisse der früheren Ehegatten ergeben. Wenn der
Unterhaltsberechtigte zu einem neuen Partner ein auf Dauer
angelegtes Verhältnis aufnimmt, kann das Erscheinungsbild dieser
Verbindung in der Öffentlichkeit unter Umständen dazu führen, dass
die Fortdauer der Unterhaltsbelastung und des damit verbundenen
Eingriffs in die Handlungsfreiheit und Lebensgestaltung für den
Unterhaltspflichtigen unzumutbar wird (BGH NJW 1989, 1083, 1086 =
FamRZ 1989, 487, 490; FamRZ 1995, 540, 542; NJW 1997, 1851, 1852 =
FamRZ 1997, 671; FamRZ 2002, 23, 25; Gerhardt in: Wendl/Staudigl,
Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 5. Aufl.,
§ 4 Rdn. 755; Kalthoener/Büttner/Niepmann, Die Rechtsprechung zur
Höhe des Unterhalts, 7. Aufl. Rdn. 1120). Zur Annahme eines
Härtegrundes i.S. v. § 1579 Nr. 7 BGB kann das Zusammenleben des
Berechtigten mit einem neuen Partner dann führen, wenn sich diese
Beziehung in einem solchen Maße verfestigt, dass damit gleichsam
ein nichteheliches Zusammenleben an die Stelle der Ehe getreten
ist. Nach welchem Zeitablauf - und unter welchen Voraussetzungen -
dies angenommen werden kann, lässt sich nicht allgemeinverbindlich
festlegen. Vor Ablauf einer gewissen Mindestdauer, die im
Einzelfall kaum unter zwei bis drei Jahren liegen dürfte, wird sich
in der Regel nicht verlässlich beurteilen lassen, ob die Partner
nur "probeweise" oder ob sie auf Dauer in einer verfestigten
Gemeinschaft zusammenleben und nach dem Erscheinungsbild der
Beziehung in der Öffentlichkeit diese Lebensform bewusst auch für
die weitere Zukunft gewählt haben. Ist diese Voraussetzung erfüllt,
dann kann von dem Zeitpunkt an, in dem sich das nichteheliche
Zusammenleben der neuen Partner als solchermaßen verfestigte
Verbindung darstellt, die Bedeutung der Ehe als Grund für die
fortdauernde unterhaltsrechtliche Verantwortung des Verpflichteten
gegenüber seinem geschiedenen Ehegatten zurücktreten, und es kann
für den Verpflichteten objektiv unzumutbar werden, den früheren
Ehegatten unter derartig veränderten Lebensumständen gleichwohl
weiterhin (uneingeschränkt) unterhalten zu müssen (BGH a.a.O.).

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b) Eine derartige eheersetzende Gemeinschaft besteht zwischen
der Beklagten und Herrn B.. Maßgebend ist dabei grundsätzlich das
Erscheinungsbild in der Öffentlichkeit (BGH a.a.O, zu den Indizien
für eine solche Gemeinschaft im übrigen Kalthoener/Büttner/Niepmann
Rdn. 1120.). Ob es ausreichen kann, wenn die Partner ihre
Verbindung als dauerhaft ansehen, es aber verstehen, die Beziehung
in der Öffentlichkeit geheimzuhalten (BGH NJW 1997, 1851, 1852),
kann dahinstehen, da die Beklagte und Herr B. ihre Verbindung nicht
geheimhalten. Ebenso wenig bedarf es der Feststellung, ob zwischen
beiden sexuelle Kontakte bestehen oder bestanden haben. Denn diese
sind nicht Voraussetzung für die Annahme einer eheersetzenden
Gemeinschaft (OLG Hamm FamRZ 1981, 162, 163; FamRZ 1986, 1219,
1220; Kalthoener/Büttner/Niepmann Rdn. 1120).

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Danach ist eine eheersetzende Gemeinschaft zwischen der
Beklagten und Herrn B. schon aufgrund der unstreitigen und der von
ihm bei seiner erstinstanzlichen Zeugenaussage (Bl. 102 - 105 a
d.A.) bekundeten Umstände anzunehmen. Beide kennen sich seit
einigen Jahren, nach der zeugenschaftlichen Aussage Herrn B.s seit
September 1994. Er pflegt die an multipler Sklerose erkrankte
Beklagte schon seit mehreren Jahren. Die Pflege und Betreuung ging
bereits früher, als er noch im gleichen Hause, in dem sich die
Wohnung der Beklagten befindet, in einer Wohnung seines Vaters
lebte, so weit, dass er sich 1998 über einen Rechtsanwalt an seinen
Dienstvorgesetzten wandte und ihn über die von ihm erbrachten
Betreuungsleistungen informierte (Schreiben der Rechtsanwälte P.
vom 5.8.1998, Bl. 49 f. d.A.). In dem Schreiben der Rechtsanwälte
wird geschildert, dass Herr B. Einkäufe und Behördenangelegenheiten
für die Beklagte erledige. Außerdem putze er ihre Wohnung und
begleite sie zu ihren Kurorten. Diese Pflege- und
Betreuungsleistungen erledige er in seiner Freizeit. Unstreitig
nimmt er bis heute Dienstbefreiungen und Sonderurlaub in Anspruch,
um die Beklagte pflegen zu können (Schreiben des G.präsidiums West
vom 20.3.2000, Bl. 48 d.A.). Seit Anfang 2000 leben sie in der
Wohnung der Beklagten zusammen. Grund dafür, dass sein Vater ihn
aufgefordert hatte, seine Wohnung zu räumen, war nach der Bekundung
Herrn B.s, dass er dem Vater mitgeteilt hatte, er wolle die
Beklagte, mit der es in den vergangenen drei Jahren "rapide abwärts
gegangen" sei, weiterhin betreuen. Er habe sich mit dem Vater
überworfen, weil er sich - so die Vermutung Herrn B.s - beruflich
öfters "unter Stress" befunden und in die diesbezügliche Probleme
nicht den Vater, sondern die Beklagte als Vertraute einbezogen
habe. Im Jahre 2000 verfestigte sich die Beziehung zwischen der
Beklagten und Herrn B. nicht nur dadurch, dass er in die Wohnung
der Beklagten einzog. Mit notariellem Vertrag vom 17.3.2000 (Bl. 33
- 41 d.A.) übertrug die Beklagte ihre Wohnung überdies auf Herrn
B.. Dessen Gegenleistung bestand in der Einräumung eines
lebenslänglichen Wohnungsrechts, wobei Herr B. die Nebenkosten der
Wohnung zu tragen hatte, sowie in einer Pflegeverpflichtung; diese
umfasste die Hilfe bei der Körperpflege, der Ernährung und der
Mobilität. Einen Anspruch auf Pflegegeld trat die Beklagte an Herrn
B. in diesem Vertrag ab. Mit notarieller Urkunde vom gleichen Tag
(Bl. 43 - 47 d.A.) erteilte die Beklagte Herrn B. zudem eine
"General- und Altersvorsorgevollmacht". Tatsächlich erbringt Herr
B. eine Vollpflege, die auch auf die Körperpflege und das Be- und
Entkleiden der in hohem Maße pflegebedürftigen Beklagten erstreckt.
Er betreut die Beklagte - wie sie im Schriftsatz vom 24.10.2001
selbst eingeräumt hat - auch nachts; wenn sie zur Nachtzeit die
Toilette aufsuchen will, weckt sie ihn durch Klingeln oder Rufen,
damit Herr B. ihr auf dem Weg vom Bett zur Toilette und wieder
zurück behilflich ist (Bl. 184 d.A.). Herr B. hat bei seiner
erstinstanzlichen Vernehmung zur gemeinsamen Lebensgestaltung zudem
angegeben, dass sie Mahlzeiten an Werktagen morgens und abends
sowie an den Wochenenden oder freien Tagen gemeinsam einnähmen. Es
sei richtig, dass er einen großen Teil seiner Freizeit dafür
verwende, für die Beklagte dazusein.

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Das dargestellte äußere Erscheinungsbild dieser Beziehung macht
das Bestehen einer festen Verbindung besonders augenfälllig. Eine
derart umfassende Betreuung und Zuwendung, wie sie der Beklagten
durch Herrn B. zuteil wird, gewähren einem Behinderten oder Kranken
in aller Regel nur allernächste Angehörige, einem Erwachsenen
zumeist nur der Ehepartner (so in einem vergleichbaren Fall OLG
Hamm FamRZ 1986, 1219, 1220). Danach ist das Vorliegen einer
eheersetzenden Gemeinschaft, die dem Kläger eine
Unterhaltsverpflichtung im bisherigen Umfang unzumutbar werden
lässt und die deshalb als Verwirkungstatbestand nach § 1579 Nr. 7
BGB zu werten ist, zu bejahen. Diese bestand auch bereits zu Beginn
des Klagezeitraumes im August 2000. Die Beziehung hatte sich bis
dahin schon seit mindestens zwei bis drei Jahren zu einer
ehegleichen Gemeinschaft verfestigt, was etwa daraus hervorgeht,
dass Herr B. seinen Dienstherrn im Jahre 1998 über die von ihm
erbrachten umfangreichen und intensiven Pflege- und
Betreuungsleistungen in Kenntnis gesetzt hatte, um eine
weitergehende Dienstbefreiung zu erhalten. Im Hinblick auf die
außergewöhnliche Verfestigung der Gemeinschaft durch die
Übertragung der Wohnung auf Herrn B. und die Erteilung der General-
und Altersvorsorgevollmacht im März 2000, hätte der Senat im
übrigen keine Bedenken, die von der Rechtsprechung in der Regel
geforderte Mindestdauer der Gemeinschaft von zwei bis drei Jahren
vorliegend abzukürzen (vgl. OLG Köln NJW-RR 2000, 371 = FamRZ 2000,
290 - gemeinsamer Hauskauf).

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c) Nach § 1579 BGB ist der Unterhaltsanspruch im Falle der
Verwirkung zu versagen, herabzusetzen oder zeitlich zu begrenzen,
soweit die Inanspruchnahme des Verpflichteten grob unbillig wäre.
Bei der hiernach vorzunehmenden Billigkeitsprüfung (dazu Gerhardt
in: Wendl/Staudigl § 4 Rdn. 617 ff.; Kalthoener/Büttner/Niepmann
Rdn. 1135 ff.) ist zugunsten der Beklagten neben der langen
Ehedauer von über fünfundzwanzig Jahren vor allem die
Beeinträchtigung durch ihre schwere Erkrankung zu berücksichtigen.
Der von dem Kläger begehrte vollständige Wegfall der
Unterhaltspflicht wäre daher unbillig. Andererseits fällt zu Lasten
der Beklagten ins Gewicht, dass sich dadurch, dass Herr B. die
laufenden Kosten der Wohnung trägt, ihr Unterhaltsbedarf verringert
hat. Außerdem erhält die Beklagte ein monatliches Pflegegeld nach
Pflegestufe I in Höhe von 400,00 DM, wobei angesichts der Schwere
der Erkrankung zumindest auf mittelfristige Sicht eine Einordnung
in Pflegestufe II mit einer Erhöhung des Pflegegelde auf 800,00 DM
erfolgen dürfte. Dieses Pflegegeld ist im Rahmen der
Billigkeitsprüfung abweichend von §§ 1578 a, 1610 a BGB
bedürftigkeitsmindernd zu berücksichtigen. Infolge der Übernahme
der Pflege durch Herrn B. ist der Pflegeaufwand für die Beklagte
weitgehend entfallen. Es kann nicht zu Lasten des Klägers gehen,
dass die Beklagte an Herrn B. über die Übertragung ihrer Wohnung
hinaus den Anspruch auf Pflegegeld abgetreten hat. Unter Abwägung
der gegenseitigen Interessen erscheint eine Herabsetzung des
monatlichen Unterhaltes auf 1.500,00 DM angemessen.

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d) Die Beklagte war auf den entsprechenden Antrag des Klägers
ferner zu verurteilen, Unterhaltszahlungen, die der Kläger während
des vorliegenden Abänderungsverfahrens über den monatlichen Betrag
von 1.500,00 DM hinausgeleistet hat, zurückzuerstatten (vgl. BGH
NJW 1998, 2433, 2434 = FamRZ 1998, 951). Da der entsprechende
Antrag des Klägers wegen fehlender Angabe der geleisteten
Unterhaltsbeträge als Leistungsantrag nicht hinreichend bestimmt
wäre und folglich keinen vollstreckungfähigen Inhalt hätte, hat der
Senat den Antrag als Feststellungsantrag ausgelegt.

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2. Die Revision war entgegen der Anregung des Beklagten nicht
zuzulassen (§ 546 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ZPO). Die Rechtssache hat
keine grundsätzliche Bedeutung. Es sind keine Rechtsfragen
betroffen, die noch nicht oder nicht klar entschieden sind und die
wichtige Problemkreise betreffen, zu denen divergierende Ansichten
vertreten werden oder vertretbar sind (vgl. Zöller/Gummer § 546
Rdn. 35). Der Senat weicht mit seiner Entscheidung auch nicht von
der höchstrichterlichen Rechtsprechung ab.

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3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1
ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr.
10, 713 ZPO.

12

Berufungsstreitwert: bis 35.000,00 DM