Oberlandesgericht Celle ()
Beschluss vom 2019-07-15, Aktenzeichen 8 U 83/19

Tenor

1. Der Senat beabsichtigt, das in dem Parallelverfahren 8 U 130/16 eingeholte Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. A. vom 4. Juli 2017, das die Streithelferin des Klägers bereits als Anlage S 18 vorgelegt hat, sowie das Ergänzungsgutachten des Sachverständigen vom 21. Februar 2018 im vorliegenden Rechtsstreit gemäß § 411a ZPO zu verwerten.

Das Ergänzungsgutachten ist für den Kläger und dessen Streithelferin beigefügt; dem Beklagten ist es bekannt.

2. Der Senat regt zur Vermeidung weiterer Kosten an, dass

a) der Kläger seine Klage zurücknimmt, soweit sich der Klageantrag zu 2 auf (nicht näher konkretisierte) „Zinsen und Mahngebühren“ bezieht,

b) der Beklagte der teilweisen Klagerücknahme zustimmt und

c) der Beklagte den geltend gemachten Anspruch im Übrigen anerkennt.

3. Die Parteien erhalten Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses.

4. Dem Beklagten wird gemäß § 521 Abs. 2 ZPO eine Frist von einem Monat ab Zustellung dieses Beschlusses zur schriftlichen Stellungnahme auf die Berufungsbegründungen gesetzt.

Gründe

I.

1

Der Kläger macht mit seiner Klage gegen seinen Krankenversicherer Ansprüche auf Erstattung von Behandlungskosten für eine Strahlentherapie geltend.

2

Zwischen den Parteien besteht ein Vertrag über eine private Krankheitskostenversicherung. Der vereinbarte Tarif sieht eine Erstattung der Kosten einer ambulanten Heilbehandlung zu 100 % vor.

3

Im Jahr 2015 wurde bei dem Kläger ein Prostatakarzinom festgestellt. Am 11. Juni 2015 erfolgten eine Prostatektomie und eine Lymphadenektomie. Entsprechend der Empfehlung der Tumorkonferenz unterzog sich der Kläger nachfolgend einer adjuvanten Bestrahlung der Prostataloge und der Lymphabflusswege. Die Bestrahlung wurde in der Zeit vom 24. September bis 18. November 2015 in der Praxis der Streithelferin des Klägers in Form einer intensitätsmodulierten Strahlentherapie (IMRT) mit insgesamt 36 Fraktionen durchgeführt. Die Streithelferin des Klägers rechnete jede Fraktion (einschließlich bildgeführter Überprüfung der Zielvolumina, IGRT) mit einer Gebühr analog Ziffer 5855 GOÄ mit einem Steigerungssatz von 1,0 (402,18 €) ab. Einschließlich weiterer Gebühren gemäß Ziffern 3, 34 und 75 sowie Portokosten ergab sich ein Rechnungsbetrag in Höhe von 14.557,48 €. Der Beklagte verweigerte eine Erstattung dieser Behandlungskosten.

4

Der Beklagte hat die medizinische Notwendigkeit einer IMRT bestritten und die Auffassung vertreten, die Abrechnung der Behandlung sei fehlerhaft erfolgt.

5

Das Landgericht hat nach Einholung eines Gutachtens des (österreichischen) Sachverständigen Prim. Univ. Doz. Dr. H. nebst Ergänzungsgutachten der Klage teilweise, nämlich in Höhe von 9.771,54 €, stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die medizinische Notwendigkeit der IMRT stehe aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme fest. Die Abrechnung der Behandlung sei jedoch fehlerhaft erfolgt. Angemessen sei eine Abrechnung in Anlehnung an die Abrechnung der fraktionierten stereotaktischen Präzisionsbestrahlung mit den Analogziffern A5865 und A5866, wobei für die Bestrahlungsplanung eine Gebühr A5865 mit einem Steigerungssatz von 2,5 (1.005,45 €) sowie für die Durchführung der Bestrahlung (ungedeckelt) je drei Fraktionen eine Gebühr A5866 mit einem Steigerungssatz von 1,8 (bei 36 Fraktionen insgesamt 8.687,09 €) anzusetzen seien. Hinzu kämen die weiteren Gebühren in Höhe von 79,00 €.

6

Gegen dieses Urteil wenden sich der Kläger und dessen Streithelferin mit ihren fristgerecht eingelegten und begründeten Berufungen, mit denen sie das erstinstanzliche Begehren des Klägers weiterverfolgen.

II.

7

Die Klage dürfte unzulässig sein, soweit der Kläger mit dem Klageantrag zu 2 unter anderem „Zinsen und Mahngebühren“ geltend macht. Da weder die Zinsen nach Zinssatz und -beginn noch die Mahngebühren in irgendeiner Weise konkretisiert sind, fehlt es insoweit an einem bestimmten Antrag (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

8

Der Kläger mag erwägen, insoweit die Klage zurückzunehmen.

III.

9

Der Senat beabsichtigt, das in dem Parallelverfahren 8 U 130/16 eingeholte Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. A. vom 4. Juli 2017 nebst Ergänzungsgutachten vom 21. Februar 2018 im vorliegenden Rechtsstreit gemäß § 411a ZPO zu verwerten.

10

Das vom Landgericht eingeholte Gutachten des Sachverständigen Dr. H. bietet einschließlich des Ergänzungsgutachtens keine ausreichende Grundlage für die Beurteilung der Frage, wie eine IMRT gemäß § 6 Abs. 2 GOÄ abzurechnen ist. Denn beide Gutachten verhalten sich nicht ansatzweise zu dem für eine Anwendung des § 6 Abs. 2 GOÄ relevanten Kosten- und Zeitaufwand der verschiedenen Behandlungsarten. Im Gegenteil hat der Sachverständige Dr. H. in seinem Ergänzungsgutachten vom 4. Januar 2018 ausdrücklich eingeräumt, insoweit nicht über seriöse Kalkulationen zu verfügen.

11

Soweit ersichtlich, ist das vom Senat in einem Parallelverfahren eingeholte Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. A. vom 4. Juli 2017 das einzige bislang vorliegende Gutachten, das konkrete Aussagen insbesondere zum Kostenaufwand der verschiedenen Behandlungsarten trifft.

IV.

12

Unter Berücksichtigung des Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. A. vom 4. Juli 2017 nebst Ergänzungsgutachten ist die Klage (soweit sie nicht unzulässig ist, dazu vorstehend II.) begründet. Der Beklagte mag erwägen, zur Vermeidung weiterer Kosten den geltend gemachten Anspruch anzuerkennen.

13

Im Einzelnen:

14

1. Das Landgericht hat auf der Grundlage der durchgeführten Beweisaufnahme mit zutreffender Begründung, der der Senat beitritt, die medizinische Notwendigkeit der durchgeführten IMRT bejaht. Der Beklagte scheint die medizinische Notwendigkeit der IMRT nach Eingang des Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen Dr. H. auch nicht mehr ernsthaft infrage gestellt zu haben.

15

Bemerkenswert erscheint es allerdings, dass der Beklagte die medizinische Notwendigkeit der IMRT - wie auch in anderen dem Senat bekannten Verfahren - überhaupt in Abrede genommen hat. Denn der Beratungsarzt des Beklagten, Dr. K., hat schon vorgerichtlich in seinem Gutachten vom 23. Oktober 2015 (Anlage B 3) festgestellt, dass eine Radiatio medizinisch notwendig und indiziert gewesen sei und es sich bei der IMRT um eine mögliche Therapievariante handele. Damit liegen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Kriterien einer medizinisch notwendigen Heilbehandlung im Sinne von § 1 Abs. 2 MB/KK vor. Darauf, dass der Beratungsarzt darüber hinaus ausgeführt hat, der IMRT würden im Vergleich zur herkömmlichen Strahlentherapie Vorteile zugeschrieben, kommt es nicht einmal an.

16

2. Die Rechnung der Streithelferin des Klägers (bzw. der für diese tätigen Dienstleisterin B. GmbH) ist in vollem Umfang erstattungsfähig. Die Abrechnung der IMRT mit einer Gebühr analog Ziffer 5855 GOÄ mit dem Steigerungssatz von 1,0 je Fraktion ist nicht zu beanstanden. Sie entspricht den Vorgaben des § 6 Abs. 2 GOÄ.

17

a) Aufwendungsersatz schuldet der Beklagte (nur) in der Höhe, in der der Behandler - die Streithelferin des Klägers - eine Vergütung beanspruchen kann.

18

Die Krankheitskostenversicherung als Passivenversicherung verpflichtet den Versicherer gegenüber dem Versicherungsnehmer nur zum Ersatz derjenigen Aufwendungen, die diesem in Bezug auf das versicherte Risiko zur Erfüllung von Verpflichtungen aus berechtigten Ansprüchen Dritter erwachsen sind (BGH, Urteil vom 12. März 2003 - IV ZR 278/01, BGHZ 154, 154-171, juris, Rn. 11).

19

aa) Die Vergütung für ärztliche Leistungen bestimmt sich nach der GOÄ (§ 1 GOÄ), die Gebühren richten sich nach dem Gebührenverzeichnis (§ 4 Abs. 1 GOÄ). Leistungen der Strahlentherapie sind dort im Abschnitt O. IV. geregelt. Der Gebührenrahmen für Leistungen nach Abschnitt O. beträgt das 1,0- bis 2,5-fache des Gebührensatzes (§ 5 Abs. 3 Satz 1 GOÄ). Innerhalb dieses Gebührenrahmens sind die Gebühren gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1, 2 GOÄ zu bestimmen, wobei die Gebühr für Leistungen nach Abschnitt O. in der Regel nur zwischen dem 1,0- und 1,8-fachen bemessen werden darf (§ 5 Abs. 3 Satz 2 GOÄ).

20

Selbstständige ärztliche Leistungen, die in das Gebührenverzeichnis nicht aufgenommen sind, können entsprechend einer nach Art, Kosten- und Zeitaufwand gleichwertigen Leistung des Gebührenverzeichnisses berechnet werden (§ 6 Abs. 2 GOÄ).

21

Nicht eröffnet ist die Analogabrechnung, wenn es sich bei der fraglichen ärztlichen Leistung nur um eine besondere Ausführungsart einer in dem Gebührenverzeichnis aufgeführten Leistung handelt, mag diese Ausführungsart auch zum Zeitpunkt der Bewertung der Leistung durch den Verordnungsgeber noch nicht bekannt gewesen und mit höheren Kosten verbunden sein (vgl. BGH, Urteil vom 21. Januar 2010 - III ZR 147/09, juris, Rn. 11 ff., zum Einsatz einer computerunterstützten Navigationstechnik bei Durchführung einer Totalendoprothese des Kniegelenks).

22

§ 4 Abs. 2a Satz 1 GOÄ verbietet auch die Berechnung einer Leistung, die eine besondere Ausführung einer anderen Leistung nach dem Gebührenverzeichnis ist. Für die Anwendung des § 6 Abs. 2 GOÄ kommt es daher darauf an, dass die in Rede stehende Leistung eine andere als die im Gebührenverzeichnis beschriebene ist und nicht nur eine besondere Ausführung der letzteren. Wo die Grenze zwischen beidem liegt, lässt sich letztlich nicht ohne Einbeziehung wertender Gesichtspunkte bestimmen (BGH, Urteil vom 13. Mai 2004 - III ZR 344/03, BGHZ 159, 142-153, juris, Rn. 24)

23

bb) Die Voraussetzung für eine Analogabrechnung nach § 6 Abs. 2 GOÄ ist gegeben. Denn die angewendete IMRT fällt unter keine der im Gebührenverzeichnis aufgeführten Leistungen.

24

Die herkömmliche Bestrahlung würde unter die Ziffern 5836, 5837 des Gebührenverzeichnisses fallen, wobei die Bestrahlungsplanung nach Ziffer 5831 (ggf. mit Ziffern 5832, 5833) hinzukäme, ferner ggf. ein CT zur Bestrahlungsplanung gemäß Ziffer 5378. Nach dem Wortlaut der vorgenannten Gebührenziffern wird davon ausgegangen, dass etwaige Ausblendungen in den Strahlenfeldern - wie es herkömmlich der Fall war - mittels Bleiblöcken vorgenommen werden („vorgefertigte, wiederverwendbare Ausblendungen“).

25

Bei der IMRT handelt es sich um eine andere Behandlungsmethode, weil die Felder nicht mittels Bleiblöcken, sondern mit Hilfe eines programmierbaren Multileafkollimators (MLC) angepasst und außerdem auch während einer Fraktion - zur Modulation des Feldes - verändert werden. Hinzu kommt, dass jedenfalls bei einer dynamischen IMRT nach der Darstellung des Sachverständigen die Zahl der eingestellten Felder und der einzelnen Zielvolumina nicht mehr bestimmbar sind, während die Ziffern 5836 und 5837 ersichtlich von einer Bestrahlung mit einer bestimmten („zählbaren“) Felderzahl ausgehen.

26

Insgesamt ist davon auszugehen, dass die IMRT in ihren verschiedenen Varianten derart von herkömmlichen Bestrahlungstechniken, die der Verordnungsgeber bei der Abfassung der Ziffern 5836 f. ersichtlich im Blick hatte, abweicht, dass bei einer - nach der Rechtsprechung des BGH gebotenen - wertenden Betrachtungsweise die IMRT nicht nur als besondere Ausführung der im Gebührenverzeichnis beschriebene Leistung, sondern als andere Leistung anzusehen ist.

27

cc) Die Abrechnung der IMRT erfolgt über die Analogberechnung der Ziffer 5855. Denn es handelt sich um eine der nach Ziffer 5855 abzurechnenden „Intraoperativen Strahlenbehandlung mit Elektronen“ nach Art, Kosten- und Zeitaufwand gleichwertige Leistung.

28

(1) Die Frage der Gleichwertigkeit unterliegt uneingeschränkt der gerichtlichen Überprüfung; dem abrechnenden Arzt steht bei der Analogabrechnung kein Ermessen zu (Uleer/Miebach/Patt, Abrechnung von Arzt- und Krankenhausleistungen, 3. Aufl., § 6 GOÄ Rn. 10, mwN). Auch die entsprechende Empfehlung der Bundesärztekammer entfaltet insoweit keinerlei Präjudiz. Erst Recht ohne Belang ist die Abrechnungsempfehlung der Bundesärztekammer zur - nicht streitgegenständlichen - stereotaktischen Präzisionsbestrahlung, auf die der Beklagte sich bezieht. Deshalb überzeugt auch das zwischenzeitlich ergangene Urteil des OLG Schleswig vom 21. Juni 2018 - 16 U 135/17 -, auf das sich auch das Landgericht gestützt hat, nicht. Das OLG Schleswig hat - wie das Landgericht - übersehen, dass die von ihm herangezogenen Gebührenziffern ihrerseits bereits Analogziffern sind und nicht vom Verordnungsgeber selbst stammen; die Analogiebildung muss aber zu einer anderen Gebührenziffer der amtlichen GOÄ erfolgen.

29

(2) Für die Analogiebildung gilt:

30

Bei der Bewertung der Art der Leistung stehen deren Ziel oder der Ablauf der Behandlung im Vordergrund. Grundsätzlich gleichrangig sind jedoch auch Kosten- und Zeitaufwand zu berücksichtigen, da es bei der Analogberechnung darum geht, den Arzt für eine nicht in das Gebührenverzeichnis aufgenommene Leistung leistungsgerecht zu honorieren (vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar 2003 - III ZR 161/02, juris, Rn. 11, zur GOZ). Auch dies hat im Übrigen das OLG Schleswig nicht ausreichend berücksichtigt, weil es nur auf die Dauer der Behandlung pro Fraktion abgestellt, nicht aber die dabei anfallenden Gesamtkosten berücksichtigt hat.

31

Insgesamt liegt eine gleichwertige Leistung vor, wenn der Summe der Tatbestandsmerkmale der einen Leistung der gleiche Wert beigemessen werden kann wie der anderen Leistung (Uleer, a. a. O., Rn. 10, m. w. N.). Im Ergebnis ist entscheidend, dass sich die Analogberechnung in das Gebührensystem der GOÄ einpasst.

32

(3) Auf der Grundlage des von dem Senat in einem Parallelverfahren eingeholten und in diesem Verfahren gemäß § 411a ZPO zu verwertenden Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. A. vom 4. Juli 2017 nebst Ergänzungsgutachten vom 21. Februar 2018 steht fest, dass die Gebührenziffer 5855 für eine Analogiebildung herangezogen werden kann.

33

Der Sachverständige hat auf Seite 29 seines Gutachtens vom 4. Juli 2017 zum „Vergleich von IMRT/IGRT und IORT“ ausgeführt, dass es sich jeweils um strahlentherapeutische Spezialverfahren handele, und zwar jeweils um eine Präzisionsbestrahlung mit exakter Erfassung des Zielvolumens und maximaler Schonung des umgebenden gesunden Gewebes. Beide Techniken würden ergänzend zu oder anstelle einer 3D-konformalen Bestrahlung angewendet, wenn die gewünschte Dosis im Zielgebiet nicht mit einer 3D-konformalen Technik erzielt werden könne. Mit beiden Techniken könnten höhere Dosen unter Schonung des umliegenden Gewebes und der Risikoorgane appliziert werden. Aus diesen Ausführungen folgt, dass die Behandlungen als ihrer Art nach gleichwertig angesehen werden können. Gleichwertigkeit erfordert nicht, dass die konkrete Ausführungsweise vergleichbar ist. Dagegen spricht bereits, dass es sich gerade um eine ganz andere Ausführung handeln muss, um überhaupt den Anwendungsbereich einer Analogiebildung zu eröffnen.

34

Richtig ist deshalb zwar der Einwand des Beklagten, dass sich die beiden Techniken maßgeblich dadurch unterscheiden, dass die IMRT in mehreren Fraktionen erfolgt, während die IORT nur einmal - und zudem intraoperativ - Anwendung findet. Das ändert aber nichts daran, dass nach den Ausführungen des Sachverständigen beide Behandlungen grundsätzlich vergleichbar sind. Hinzu kommt, dass die Gebührenziffer 5855 im Abschnitt O. IV. der GOÄ die einzige Gebührenziffer darstellt, die überhaupt eine komplexe Bestrahlungstechnik abbildet. Dies dürfte letztlich auch der Grund dafür sein, dass die Analogziffern A5860 bis A5866, die bestimmte stereotaktische Bestrahlungen betreffen und denen Beschlüsse des Zentralen Konsultationsausschusses für Gebührenordnungsfragen bei der Bundesärztekammer zugrunde liegen, ebenfalls jeweils auf der Gebührenziffer 5855 beruhen. Auch dort besteht kein Zusammenhang mit einer Operation, und es ist eine größere Anzahl von Einzelbestrahlungen möglich.

35

Nach dem überzeugenden Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. A. sind IMRT und IORT auch nach Zeit- und Kostenaufwand gleichwertig, und zwar bezogen auf die Einzelbestrahlung bei Zugrundelegung einer durchschnittlichen IMRT-Behandlung mit 30 Fraktionen und IGRT-Bildgebung bei jeder zweiten Fraktion. Insoweit betragen die Gesamtkosten pro Fraktion bei der IMRT 388,00 € gegenüber 397,00 € bei der IORT. Der Unterschied von lediglich 2,3 % fällt für die Analogiebildung nicht ins Gewicht, zumal alle Rechenfaktoren ohnehin auf Durchschnittszahlen auf der Basis erhobener Daten beruhen, die im Detail je nach Behandler und Tumorart durchaus variieren können.

36

Soweit der Beklagte in diesem Zusammenhang in Parallelverfahren geltend gemacht hat, die Investitionskosten für die Geräte dürften nicht berücksichtigt werden, weil es um die Kosten der Leistungserbringung gehe, kann dem nicht gefolgt werden. Denn die Investitionskosten sind - ebenso wie beispielsweise Raum- und andere Sachkosten - bei der gebotenen betriebswirtschaftlichen Betrachtung Kosten, die mit der Leistungserbringung zusammenhängen und diese erst ermöglichen. Gleiches gilt letztlich auch für Gemeinkosten wie die Personalkosten der Verwaltung. All diese Kosten müssen (neben einem Gewinn) in den GOÄ-Gebühren berücksichtigt sein; denn nur durch die Gebühren kann der Arzt seine gesamten Kosten (und sein eigenes Einkommen) finanzieren.

37

Dass die IORT nach Auffassung des Beklagten mit der für sie in der GOÄ festgelegten Gebühr im Vergleich zu den entstehenden Kosten (inzwischen) überbewertet sei, begründet kein anderes Ergebnis. Denn die GOÄ einschließlich der Gebührenziffer 5855 ist geltendes Recht.

38

(4) Ausgehend von diesem Gutachtenergebnis erachtet der Senat folgende Analogabrechnung der IMRT als sachgerecht:

39

Je Fraktion kann eine Gebühr analog Ziffer 5855 (mit dem sich aus § 5 Abs. 1-3 GOÄ ergebenden Gebührensatz) in Ansatz gebracht werden. Das gilt allerdings nur für die ersten 30 Fraktionen. Nur insoweit ergibt sich - unter anteiliger Verteilung des nur am Behandlungsbeginn anfallenden erheblichen Planungsaufwandes auf die einzelnen Bestrahlungen - ein vergleichbarer Aufwand.

40

Hingegen muss für darüber hinausgehende Fraktionen berücksichtigt werden, dass keine weiteren Planungskosten anfallen, sodass der Ansatz einer vollen weiteren Gebühr analog Ziffer 5855 pro Fraktion insoweit zu einer Überhonorierung führen würde. Da der Anteil der Planungskosten pro Fraktion an den Gesamtkosten von 388,00 € sich laut Gutachten auf 90,00 €, mithin rund 25 % beläuft, hält es der Senat für angemessen, ab der 31. Fraktion nur 0,75 % einer Gebühr analog Ziffer 5855 (mit dem sich aus § 5 Abs. 1-3 GOÄ ergebenden Gebührensatz) in Ansatz zu bringen.

41

Weitere Besonderheiten der Behandlung (etwa die Bestrahlung mehrerer Zielvolumina, die Anwendung der VMAT als besonderer Variante der IMRT mit nochmals höherem Planungsaufwand, die Anwendung der Bildgebung bei mehr - oder weniger - als jeder zweiten Fraktion) können über die Auswahl des Gebührensatzes gemäß § 5 GOÄ im Einzelfall berücksichtigt werden. Darüber hinaus ist eine abweichende Ermittlung der Vergütung nicht geboten. Denn letztlich handelt es sich nur um spezielle Ausführungsweisen der IMRT.

42

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 8. November 2007 - III ZR 54/07, BGHZ 174, 101-110, juris, Rn. 18, 21) kann der Arzt ohne Ermessensfehler bereits Leistungen durchschnittlicher Schwierigkeit mit dem jeweiligen Höchstsatz der Regelspanne abrechnen. Hiervon ausgehend könnten die ersten 30 Fraktionen jeweils mit dem 1,8-fachen Gebührensatz, also mit 1,8 × 402,18 € = 723,92 €, und weitere Fraktionen jeweils mit 75 % davon, also mit 1,35 × 402,18 € = 542,94 €, abrechnet werden.

43

Mit der Einschränkung des ab der 31. Fraktion reduzierten Gebührensatzes ist danach eine Abrechnung, die sich an den Abrechnungsempfehlungen des Vorstandes der Bundesärztekammer vom 18. Februar 2011 und des Bundesverbands deutscher Strahlentherapeuten orientiert, nicht zu beanstanden.

44

b) Für das vorliegende Verfahren folgt daraus, dass die abgerechneten Gebühren in vollem Umfang erstattungsfähig sind.

45

Die Streithelferin des Klägers (bzw. deren Dienstleister) rechnete für insgesamt 36 Fraktionen jeweils eine Gebühr analog Ziffer 5855 mit dem 1,0-fachen Satz ab. Dies übersteigt jedenfalls nicht den grundsätzlich abrechenbaren Betrag, und zwar auch nicht für die 31. bis 36. Fraktion.

46

c) Soweit der Beklagte infrage gestellt hat, dass bei jeder Fraktion eine IGRT durchgeführt worden sei - so jedenfalls versteht der Senat den Vortrag des Klägers -, ist das ohne Bedeutung.

47

aa) Zwar kann die Durchführung einer Bildgebung - wie es auch in der Abrechnungsempfehlung des Bundesverbands deutscher Strahlentherapeuten vorgesehen ist und, wie dem Senat aus Parallelverfahren bekannt ist, von einzelnen Behandlern umgesetzt wird - für die Wahl des Steigerungssatzes von Bedeutung sein. Jedoch rechnete die Streithelferin des Klägers sämtliche Fraktionen ohnehin nur mit dem 1,0-fachen Satz ab. Dies wäre selbst dann nicht zu beanstanden, wenn keine IGRT durchgeführt worden wäre.

48

bb) Selbst wenn bei einer aus medizinischer Sicht zu geringen Zahl der Fraktionen eine IGRT durchgeführt worden wäre - wofür es allerdings keine Anhaltspunkte gibt -, wäre das ohne Bedeutung. Darin wäre zwar möglicherweise ein Behandlungsfehler zu sehen. Ein etwaiger Behandlungsfehler würde sich jedoch nicht auf den Vergütungsanspruch der Streithelferin des Klägers und damit auch nicht auf den Erstattungsanspruch des Klägers auswirken.

49

Bei dem Behandlungsvertrag gemäß §§ 630a ff. BGB handelt es sich um eine Sonderform des Dienstvertrages. Der Behandler schuldet nur die medizinische Behandlung, nicht aber einen bestimmten Erfolg. Auch bei einer unzureichenden oder pflichtwidrigen Leistung kann der Vergütungsanspruch grundsätzlich nicht gekürzt werden oder in Fortfall geraten. Lediglich bei einer völlig unbrauchbaren ärztlichen Behandlung entfällt der Vergütungsanspruch des Behandlers unter dem Gesichtspunkt eines Schadensersatzanspruchs. Ist die Leistung nicht völlig unbrauchbar, kommt nur eine Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch wegen der Kosten einer fehlerbedingt erforderlich gewordenen Nachbehandlung in Betracht (vgl. dazu BGH, Urteil vom 13. September 2018 - III ZR 294/16, juris, Rn. 16 f.).

50

Nach diesen Grundsätzen bleibt der Vergütungsanspruch der Streithelferin des Klägers von einem etwaigen Behandlungsfehler unberührt. Weder war die durchgeführte IMRT völlig unbrauchbar, noch war aufgrund etwa in zu geringem Umfang durchgeführter Bildgebungen zur Lagekontrolle eine Nachbehandlung erforderlich.

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