Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1995-01-04, Aktenzeichen 27 W 20/94
ECLI:DE:OLGK:1995:0104.27W20.94.00

Tenor

1

G R Ü N D E

2

Der Kläger erhält wegen der Versäumung der Beschwerde- frist
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§§ 233, 238 ZPO). Die Frist
von zwei Wochen für die Einlegung der sofortigen Beschwerde gemäß §
91 a Abs. 2 Satz 1 ZPO war nach der am 10. November 1994
vorgenommenen Zustellung des angefochtenen Beschlusses am 24.
Novem- ber 1994 abgelaufen. Die Beschwerdeschrift von diesem Tage
ist jedoch erst am 25. November 1994 bei Gericht eingegangen. Daß
die Beschwerde dem Gericht noch rechtzeitig am 24. November 1994
durch eine Fernkopie übermittelt worden ist, kann nicht
festgestellt werden. Ein entsprechendes Telefax befindet sich nicht
bei den Gerichtsakten. Die Vorlage eines auf den 24. November 1994
datierten Sendeberichts mit der Rufnummer der Gerichtsbehörde
reicht zum Nachweis des Zugangs der Fernkopie nicht aus. Wegen des
Risikos von technisch bedingten Übertragungsfehlern, die sich nicht
im Sende- protokoll niederschlagen, bringt der Sendebericht eines
Telefaxgerätes über die Absendung keinen Beweis für den Zugang der
Mitteilung beim Empfänger (OLG München NJW 1993, 2447; KG NJW 1994,
3172). Der Gegenansicht, die den Beweis des ersten Anscheins für
den Zugang der Mitteilung befürwortet (so OLG München in NJW 1994,
527), vermag der Senat nicht zu folgen. Überdies steht der
Anwendung des Anscheinsbeweises hier schon entge- gen, daß dem
Sendebericht nicht zu entnehmen ist, auf welches Verfahren sich die
Übermittlung der Fernkopie durch das Anwaltsbüro des
Prozeßbevollmächtigten des Klägers, von welchem an dem betreffenden
Tag eine Mehr- zahl von Telefaxübersendungen an das Gericht in Köln
getätigt worden ist, bezieht.

3

Indessen hat der Kläger glaubhaft gemacht, daß er ohne sein
Verschulden verhindert war, die Beschwerdefrist einzuhalten. Die
Büroangestellte T. seines Prozeßbe- vollmächtigten hat an Eides
statt versichert, die zwei- seitige Beschwerdeschrift in der
vorliegenden Sache am 24. November 1994 zwischen 18.01 Uhr und
18.02 Uhr an das Gericht unter dessen Anschlußnummer übermittelt
und einen Sendebericht über die ordnungsgemäße Übertragung erhalten
zu haben. Unter diesen Umständen trifft den Prozeßbevollmächtigten
des Klägers an der Versäumung der Beschwerdefrist kein
Verschulden.

4

Die Beschwerde ist teilweise begründet. Nachdem die Parteien den
Rechtsstreit in der Hauptsache überein- stimmend für erledigt
erklärt haben, ist über die Kosten unter Berücksichtigung des
bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu
entscheiden (§ 91 a Abs. 1 ZPO). Welche der Parteien bei einer
Fortsetzung des Rechtsstreits obsiegt hätte, ist nach dem Sach- und
Streitstand im Zeitpunkt der Erledigung der Hauptsache ungewiß. Der
Kläger hat den geltend ge- machten Anspruch auf Unterlassung und
Widerruf (§§ 823, 1004 BGB entsprechend) schlüssig dargetan. Sein
Vortrag zu der von ihm angegebenen unwahren Tatsachenbehauptung des
Beklagten, er - der Kläger - sei zur Räumung des Geschäftslokals
verurteilt worden, ist in hinreichendem Maße substantiiert. Das
gilt sowohl für die Äußerungen des Beklagten gegenüber der Firma M.
und P. als auch gegenüber der Firma O., der Firma S., der Dresdner
Bank L. und den Herren K. und Kh.. Der Kläger hat nicht nur
vorgetragen, der Beklagte habe gegenüber verschiedenen Unternehmen
unwahre Tatsachenbehauptungen über ihn auf- gestellt, sondern durch
die Benennung von Zeugen klar- gestellt, welche den genannten
Firmen zuzuordnende Per- sonen jeweils Adressaten der Äußerungen
des Beklagten waren. Diese Angaben genügen als Grundlage einer Be-
weiserhebung, die angesichts des Bestreitens durch den Beklagten
hätte durchgeführt werden müssen, falls sich der Rechtsstreit nicht
in der Hauptsache erledigt hät- te. Da das Ergebnis der
hypothetischen Beweisaufnahme nicht vorhersehbar ist, entspricht es
billigem Ermes- sen, die Kosten des Rechtsstreits gegeneinander
aufzu- heben.

5

Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfah- rens
beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

6

Beschwerdewert: 4.300,-- DM.