Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-09-03, Aktenzeichen 19 L 1262/08
ECLI:DE:VGK:2008:0903.19L1262.08.00

Tenor

1. Der Antrag wird auf Kosten des Antragstellers abgelehnt.

2. Der Streitwert wird auf 5.793,84 Euro festgesetzt.

1

Gründe

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Der (Haupt-)Antrag des Antragstellers,

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dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, den Antragsteller in den gehobenen Polizeivollzugsdienst des
Landes Nordrhein-Westfalen auf der Grundlage des Bescheides vom 05.
November 2007 als Beamten auf Widerruf zum 01. September 2008 einzustellen,

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hat keinen Erfolg.

5

Das Verwaltungsgericht Minden hat zu einem vergleichbaren Begehren durch
den in das vorliegende Verfahren eingeführten Beschluss vom 29. August 2008 - 4 L
424/08 - Folgendes ausgeführt:

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„Dieses Begehren des Antragstellers zielt auf eine mit dem Sinn und Zweck
der einstweiligen Anordnung grundsätzlich nicht zu vereinbarende Vorwegnahme
der Hauptsache ab. Für den Erlass einer einstweiligen Anordnung sind deshalb
strenge Anforderungen sowohl an den Anordnungsgrund als auch an den Anordnungsanspruch zu stellen.

7

Eine Vorwegnahme der dem Hauptsacheverfahren vorbehaltenen Entscheidung ist nach der ständigen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das
Land Nordrhein-Westfalen,

8

vgl. Beschluss vom 04.09.1991 - 6 B 1891/91 - n.V., m.w.H.,

9

der sich die Kammer anschließt, nur dann ausnahmsweise zulässig, wenn ein
wirksamer Rechtschutz im ordentlichen Verfahren nicht erreichbar ist, dem Antragsteller ohne Erlass der einstweiligen Anordnung schlechthin unzumutbare
Nachteile drohen (Anordnungsgrund) und er nach dem von ihm glaubhaft gemachten Sachverhalt im Hauptsacheverfahren voraussichtlich obsiegen würde (Anordnungsanspruch), wobei an die Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens ein
strenger Maßstab anzulegen ist.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 14.12.1989 - 2 ER 301.89 -, Buchholz 310
§ 123 Nr. 15.

11

Diese Voraussetzungen sind bezüglich des Hauptantrages des Antragstellers
nicht erfüllt: Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch gemäß § 123 Abs. 1
und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO nicht glaubhaft gemacht; es ist nämlich nicht davon auszugehen, dass er in einem späteren Hauptsacheverfahren
voraussichtlich obsiegen würde.

12

Nach dem geltenden Dienstrecht hat ein Bewerber keinen Rechtsanspruch auf
Einstellung in das Beamtenverhältnis oder etwa auf die Übertragung eines bestimmten Amtes. Der Dienstherr hat allerdings bei Beamtenernennungen gemäß
§§ 8 Abs. 4, 7 Abs. 1 LBG den Leistungsgrundsatz zu beachten und eine erforderliche Auswahlentscheidung an Eignung, Befähigung und Leistung der Bewerber
zu orientieren. Der Beamtenbewerber hat demgemäß in der Regel lediglich einen
Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung eine am Leistungsgrundsatz ausgerichtete ermessensfehlerfreie Entscheidung trifft. Ein Ernennungsanspruch kommt somit nur in Betracht, falls gemäß Art. 3 Abs. 1 GG oder
Art. 33 Abs. 2 GG eine Ermessensreduzierung auf Null gegeben ist oder die Ernennung dem Bewerber rechtswirksam zugesichert wurde.

13

Vgl. Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Aufl., Rdnr. 27.

14

Dafür, dass dem Antragsteller ein Ernennungsanspruch aufgrund einer Ermessensreduzierung auf Null zusteht, ist nichts geltend gemacht worden oder
ersichtlich. Entgegen der Ansicht des Antragstellers ergibt sich ein
Ernennungsanspruch im vorliegenden Falle auch nicht aus einer rechtswirksamen
Zusicherung.

15

Eine Ernennungszusicherung im Sinne des § 38 VwVfG ist nur anzunehmen,
wenn der Dienstherr unmissverständlich zu erkennen gegeben hat, dass er die
Einstellung eines bestimmten Bewerbers ohne Wenn und Aber wollte und ihm
zugleich der Sache nach das Recht auf diese Maßnahme zu verschaffen gedachte. Derartige Zusicherungen sind in der Praxis außerordentlich selten. Das mag
darauf zurückzuführen sein, dass eine großzügige vorzeitige Bindung des Dienstherrn mit dem Gebot effektiver Personalverwaltung und dem oben dargelegten
Leistungsgrundsatz in Konflikt geraten kann.

16

Vgl. Günther, ZBR 1982, 193 ff.; Schnellenbach, a.a.O., Rdnr. 27 m. Fn.
117.

17

Ob ein Bindungswille des Dienstherrn zu bejahen ist, ist aus der Sicht eines
verständigen Adressaten zu beurteilen. Das bloße Inaussichtstellen, Ankündigen
oder Vorschlagen der Einstellung erfüllt jedenfalls nicht die Voraussetzungen einer
Ernennungszusicherung.

18

Hiernach ist nicht davon auszugehen, dass der Antragsgegner dem
Antragsteller eine Einstellung in das Beamtenverhältnis im Sinne des § 38 VwVfG
zugesichert hat, insbesondere auch nicht durch sein Schreiben vom
26.11.2007.

19

Gegen die Annahme eines Bindungswillens des Antragsgegners spricht
bereits die Formulierung des Schreibens vom 26.11.2007: „ ... nach dem Ergebnis
des Auswahlverfahrens beabsichtige ich, Sie in den gehobenen
Polizeivollzugsdienst des Landes Nordrhein-Westfalen einzustellen ... ." Einer
solchen (bloßen) Absichtserklärung kann nämlich in der Regel nicht entnommen
werden, die erklärende Behörde habe sich mit Bindungswillen zu einem späteren
Tun verpflichten wollen.

20

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13.12.1978 - 6 C 56.76 - ZBR 1979, 331
(333).

21

Gegen eine unverbindliche Absichtserklärung könnte allerdings sprechen,
dass in dem Schreiben ausgeführt wurde, eine Einstellung sei noch vom Vorliegen
weiterer Voraussetzungen abhängig („... ergeht unter der Vorbehalt..."). Derartiges
wäre nämlich nicht erforderlich, wenn von vornherein keine verbindliche Erklärung
abgegeben werden sollte. Ungeachtet dessen sieht sich die Kammer auf der
Grundlage der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aber jedenfalls
deshalb gehindert, das Schreiben vom 26.11.2007 als Zusicherung zu
qualifizieren, weil dort am Ende ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass die
„entscheidende Einstellungszusage" noch abgewartet werden müsse. Auffällig ist
hinsichtlich des letztgenannten Satzes insbesondere, dass allein in ihm der Begriff
„Zusage" verwendet worden ist, der als ein Indiz für einen Bindungswillen der
Behörde gelten kann; eine derartige Formulierung hat der Antragsgegner im
ersten Satz seines Schreibens vom 26.11.2007 - wohl im Hinblick auf das für ihn
verbindliche Prinzip der Bestenauslese - vermieden.

22

Damit ist das Schreiben vom 26.11.2007 als eine vorsorgliche
Zwischennachricht zu verstehen, die ohne rechtliche Verbindlichkeit erteilt wurde
und dem Zweck diente, den Antragsteller davon abzuhalten, wegen der
bestehenden Unsicherheit über eine Einstellung zum 01.09.2008 aus dem
Bewerberkreis auszuscheiden und sich anderweitig zu bewerben.

23

An dieser Bewertung ändert auch der Umstand nichts, dass der
Antragsgegner den Antragsteller mit Schreiben vom 18.01.2008 auf Neuerungen
der Ausbildung zum gehobenen Polizeivollzugsdienst hingewiesen hat. Dieses
Informationsschreiben, das im Übrigen etwa erst acht Wochen nach dem
Schreiben vom 26.11.2007 verfasst wurde und zu dessen Auslegung demgemäß
wenig geeignet ist, ist erkennbar rein vorsorglich ergangen und lässt keineswegs
einen Schluss auf einen Bindungswillen des Antragsgegners in Bezug auf eine
Einstellung des Antragstellers in das Beamtenverhältnis zu. Entsprechendes gilt
hinsichtlich der Mitteilung des Antragsgegners gegenüber den Wehrbehörden,
welche zur Folge hatte, dass von einer Heranziehung des Antragstellers zum
Wehrdienst gemäß Bescheid des zuständigen Kreiswehrersatzamtes vom
15.01.2008 (zunächst) abgesehen wurde.

24

Hiernach kann offen bleiben, ob das Landesamt für Ausbildung, Fortbildung
und Personalangelegenheiten der Polizei Nordrhein-Westfalen (LAFP), das das
Schreiben vom 26.11.2007 verfasst hat, im Sinne des § 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG
„zuständige Behörde" war oder ob sonstige Gründe der Annahme einer rechtmäßigen Zusicherung entgegenstehen.

25

Aber selbst wenn das Schreiben vom 26.11.2007 eine rechtmäßige und
verbindliche Ernennungszusicherung im Sinne des § 38 VwVfG beinhalten würde,
so wäre eine daraus folgende Bindungswirkung jedenfalls inzwischen
entfallen.

26

Gemäß § 38 Abs. 3 VwVfG ist eine Behörde an eine von ihr abgegebene
Zusicherung nicht mehr gebunden, wenn sich nach Abgabe der Zusicherung die
Sach- oder Rechtslage derart ändert, dass die Behörde bei Kenntnis der
nachträglich eingetretenen Änderung die Zusicherung nicht gegeben hätte oder
aus rechtlichen Gründen nicht hätte geben dürfen. Liegt eine in diesem Sinne
erhebliche Änderung der Sach- oder Rechtslage vor, entfällt die Bindungswirkung
ohne weiteres; einer entsprechenden Erklärung der Behörde bedarf es nicht.

27

Vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl., § 38 Rdnr. 42; Günther, ZBR
1982, 193 (202); Schnellenbach, a.a.O., Rdnr. 28.

28

Geht man zugunsten des Antragstellers davon aus, das Schreiben des
Antragsgegners vom 26.11.2007 habe eine Ernennungszusicherung im Sinne des
§ 38 VwVfG enthalten, so ist allerdings anzunehmen, dass diese Zusicherung - für
den Antragsteller erkennbar - in der Erwartung abgegeben wurde, der
Antragsteller werde angesichts des von ihm erzielten Rangordnungswertes einen
Rangplatz unter den 1.100 bestplatzierten Bewerbern erreichen. Ein solcher
Rangplatz wäre erforderlich gewesen, um den Antragsteller unter Beachtung des
Prinzips der Bestenauslese und der Vorschriften der Verordnung über die
Ausbildung und die II. Fachprüfung für den Laufbahnabschnitt II der
Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamten des Landes Nordrhein-
Westfalen (Ausbildungs- und Prüfungsordnung Laufbahnabschnitt II - VAPPol II) in
den gehobenen Polizeivollzugsdienst einzustellen; das war auch dem
Antragsteller bekannt. Erst nach Abfassung des Schreibens vom 26.11.2007
stellte sich jedoch heraus, dass ein Rangordnungswert wie der vom Antragsteller
erzielte entgegen den Erfahrungen aus früheren Einstellungskampagnen und der
entsprechenden Erwartung des Antragsgegners für das vorliegende
Einstellungsverfahren - insbesondere auch infolge eines massiven Anstiegs der
Bewerbungen in den letzten Wochen des Bewerbungszeitraums - für das
Erreichen eines Rangplatzes unter den 1.100 bestplatzierten Bewerbern
möglicherweise nicht ausreichend sein würde, weil mit dem Anstieg der
Bewerberzahl zwangsläufig auch eine Erhöhung der Anzahl gut qualifizierter
Bewerber verbunden war. Hätte der Antragsgegner diese Entwicklung bereits am
08.01.2008 vorausgesehen, würde er gegenüber dem Antragsteller eine
Ernennungszusicherung nicht abgegeben haben und angesichts des für ihn verbindlichen Prinzips der Bestenauslese auch nicht abgegeben haben dürfen. Dementsprechend hat der Antragsgegner, als ihm seine Fehleinschätzung bewusst
wurde, durch Schreiben vom 24.01.2008 reagiert und dem Antragsteller mitgeteilt,
er könne eine Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst zur Zeit noch
nicht garantieren, weil eine hohe Anzahl geeigneter und tauglicher Bewerber für
den Einstellungstermin 01.09.2008 zu erwarten sei. Mit diesem Schreiben hat der
Antragsgegner den Antragsteller davon in Kenntnis gesetzt, dass die - unterstellte
- Zusicherung vom 26.11.2007 keine Bindungswirkung (mehr) entfalte...."

29

Diese auch für den vorliegenden Fall einschlägigen Ausführungen macht sich die
Kammer zueigen. Das (inhaltsgleiche) Formularschreiben, das der Antragsteller
fälschlich als „Bescheid" deklariert hat und als Zusicherung wertet, trägt im vorliegenden Verfahren das Datum „05. November 2007", im Verfahren des VG Minden
„26. November 2007". Auch den weiteren schriftlichen Erklärungen (insbesondere
der vom 14. Februar 2008), die das LAFP im Verwaltungsverfahren dem Antragsteller gegenüber abgegeben hat, fehlt in gleicher Weise der Charakter einer verbindlichen Ernennungszusicherung.

30

Den (Hilfs-)Antrag des Antragstellers,

31

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig
aufzugeben, über die Bewerbung des Antragstellers um Einstellung in den
gehobenen Polizeivollzugsdienst des Landes Nordrhein-Westfalen zum
01. September 2008 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts
erneut zu entscheiden,

32

versteht die Kammer dahin, dass der Antragsgegner bis zur begehrten erneuten
Entscheidung über die Bewerbung des Antragstellers zur Freihaltung einer der am
01. September 2008 zu besetzenden Stellen für den gehobenen Polizeivollzugsdienst verpflichtet werden soll.

33

Der in dieser Weise ausgelegte (Hilfs-)Antrag des Antragstellers ist - ebenfalls -
erfolglos, weil es auch insoweit an einem Anordnungsanspruch fehlt.

34

Mangels Anspruchs auf Einstellung in das Beamtenverhältnis hat der
Antragsteller lediglich einen Anspruch auf eine am Leistungsgrundsatz ausgerichtete
ermessensfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung. Erfolgt die Auswahl unter
den Bewerbern nach Leistungsgrundsätzen, so setzt der Erlass einer einstweiligen
Anordnung zur Sicherung des letztgenannten Anspruchs voraus, dass eine
ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zugunsten des Antragstellers nicht
ausgeschlossen ist.

35

Dass die Ablehnung seiner Einstellung an derartigen Fehlern leidet, hat der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht.

36

Das Verfahren betreffend die Einstellung von Bewerbern in den gehobenen
Polizeivollzugsdienst (Direkteinstieg) ist in §§ 1 bis 4 VAPPol II geregelt. Darin ist
u.a. festgelegt worden, dass der Entscheidung über die Einstellung ein
Auswahlverfahren vorausgeht (§ 3 Abs. 1 VAPPol II), nach dessen Abschluss ein
Rangordnungswert (ROW) ermittelt wird (§ 4 Abs. 1 VAPPol II), welcher die
Grundlage für die Berechnung der Rangfolge der Bewerber und damit der
Auswahlentscheidung des Innenministeriums ist (§ 4 Abs. 2 VAPPol II). In § 3 Abs. 2
Satz 3 VAPPol II ist zur Wahrung der Chancengleichheit zwischen den Bewerbern
bestimmt worden, dass die Auswahlmethode für Bewerber desselben
Einstellungstermins gleich bleiben muss.

37

Es ist nicht ersichtlich, dass die Auswahlentscheidung zulasten des
Antragstellers gegen den Leistungsgrundsatz verstieße. Sein im Auswahlverfahren
erzielter ROW von 100,354 liegt unter dem ROW des Bewerbers, der als Rangletzter
für eine Einstellung in Betracht kam, von 101,578.

38

Die Kammer kann nicht feststellen, dass dem Antragsgegner im Verlaufe des
hier betroffenen Auswahlverfahrens ein Fehler unterlaufen ist, bei dessen
Vermeidung der Antragsteller auf einen der für eine Einstellung ausreichenden Rangplätze gelangt wäre (vgl. ebenso VG Minden, Beschluss vom 28. August 2008,
a.a.O. im dortigen Verfahren).

39

Die Rüge des Antragstellers, das Verfahren betreffend die
leistungsphysiologische Überprüfung der Kreislauforgane (EKG-Test) sei entgegen
der Regelung in § 3 Abs. 2 Satz 3 VAPPol II während des Auswahlverfahrens
abgeändert worden, indem die Anforderungen abgesenkt worden seien, führt zu
keiner anderen Bewertung. Nach den Einlassungen des Antragsgegners, die der
Antragsteller insoweit nicht dezidiert bestritten hat, ist der EKG-Test zu Beginn der
hier betroffenen Kampagne überprüft und optimiert worden, woraufhin eine
Verringerung der Leistungsanforderungen eintrat. Die zu jenem Zeitpunkt bereits mit
negativem Ergebnis überprüften Bewerber erhielten die Gelegenheit, sich dem EKG-
Test unter den verringerten Anforderungen erneut zu stellen. Damit waren diese -
verminderten - Anforderungen letztlich der Maßstab für alle Bewerber, d.h. alle
Bewerber, die diese Anforderungen erfüllten, wurden zum weiteren
Auswahlverfahren zugelassen. Welche Anforderungen an die Belastbarkeit der
Kreislauforgane der Bewerber zu stellen sind, hat der Antragsgegner und nicht der
Antragsteller festzulegen. Ein Fehler des Auswahlverfahrens zu Lasten des
Antragstellers, der die Anforderungen des EKG-Tests im Übrigen erfüllt hat, ist nicht
erkennbar.

40

Entsprechendes gilt für die vom Antragsteller gerügte nachträgliche „Normierung"
hinsichtlich der Auswertung der computergestützten Tests. Auch unter Würdigung
des Sitzungsprotokolls über die beim Verwaltungsgericht Münster durchgeführte Beweisaufnahme, die in das vorliegende Verfahren eingeführt worden ist, ergeben sich
insoweit keine Rechtsverstöße. Danach sind von Beginn des Auswahlverfahrens bis
zum 25. Oktober 2007 die Testbestandteile Intelligenz-/Gedächtnistest (IT/GT) und
der Rechtschreibtest (R) noch in der Normierungsphase gewesen. Alle Bewerber, die
in dieser Zeit den ersten Auswahltag des Verfahrens absolviert hatten, waren jedoch
mündlich auf die Vorläufigkeit des erzielten PC-Testergebnisses hingewiesen worden. In der Beweisaufnahme vor dem VG Münster ist plausibel dargelegt worden,
dass zwei Testgruppen erst während des Verfahrens hätten normiert werden können, weil zuvor Erfahrungen durch „echte" Testgruppen hätten gewonnen werden
müssen. Der geschilderte Verfahrensablauf für die Durchführung der Tests bietet
keine Anhaltspunkte dafür, dass bei den Bewerbern unterschiedliche Maßstäbe angelegt worden sind. Vielmehr wurde durch eine nach Abschluss der Normierungsphase der Testsegmente IT/GT und R durchgeführte erneute Auswertung der Ergebnisse der ersten Testpersonen sichergestellt, dass letztlich alle Bewerber nach gleichen Maßgaben bewertet wurden.

41

Die Annahme des Antragstellers, die besseren Testergebnisse der später
getesteten im Vergleich zu den der früher getesteten Bewerbergruppen beruhe auf
der Anlegung unterschiedlicher Maßstäbe, entbehrt einer sachlichen Grundlage. Es
ist für die Kammer ohne weiteres nachvollziehbar, dass der für eine Berücksichtigung
im vorliegenden Auswahlverfahren benötigte Rangordnungsgrenzwert sich im
Verlauf der Einstellungskampagne erhöht hat und von denjenigen Rangordnungsgrenzwerten deutlich abweichen kann, die bei den Kampagnen der vorherigen Jahre
für eine Einstellung erforderlich waren. Mit zunehmender Zahl von Bewerbern steigt
nämlich erfahrungsgemäß auch die Zahl der gut qualifizierten Bewerber, und die
Höhe des einstellungsrelevanten Rangordnungsgrenzwertes ist außerdem vom
Verhältnis der jeweiligen Bewerberzahl zur Zahl der jeweils zu vergebenden Stellen
abhängig. Demgemäß ergeben Differenzen zwischen einstellungsrelevanten
Rangordnungsgrenzwerten verschiedener Kampagnen oder eventuelle
Veränderungen solcher Werte im Verlaufe eines Einstellungsverfahrens keinen
Hinweis für die Annahme, die Modalitäten des Rangordnungswertes seien während
der Kampagne verändert worden.

42

Ferner ist die Heranziehung einer von - außerhalb der Verwaltung stehenden
Dritten - entwickelten Testmethode für sich genommen nicht zu beanstanden. Der
Einwand des Antragstellers, die Auswahlentscheidung werde vom Antragsgegner auf
diese Weise letztlich aus der Hand gegeben, geht fehl. Bei dem computergestützten
Test handelt es sich zum einen nur um einen Bestandteil der Ermittlung des
Rangordnungswertes bzw. der Eignungsfeststellung. Zum anderen verbleibt die
Auswertung - wenn auch computergestützt - allein beim Antragsgegner. Die durch
„wissenschaftliche Mitarbeiter" durchgeführte Normierung dient ausschließlich der
Angleichung der einzelnen Testgruppen, also der Anpassung der Bewertungsgrundlage.

43

Die Kammer vermag auch keine relevante Ungleichbehandlung der Bewerber
hinsichtlich der Nachreichung von Unterlagen zu erkennen. Dies gilt namentlich für
die Vorlage des DRSA-Scheins. Der Antragsgegner hat insoweit plausibel dargelegt,
dass dieser grundsätzlich für alle Bewerber bis zum 01. August 2008 einzureichen
gewesen sei. Nach Angaben eines in einem Parallelverfahren beim VG Münster als
Zeuge vernommenen Mitarbeiters des Antragsgegners galt für eine Gruppe von 30
Personen nach Rücksprache mit dem Innenministerium eine Ausnahmeregelung,
wonach eine Nachreichung der DRSA-Bescheinigung möglich gewesen sei. Maßgeblich sei jedoch auch für diese Gruppe gewesen, dass der DRSA-Schein bis zum
01. September 2008 vorgelegen haben müsse. Diese in Einzelfällen gewährte Fristverlängerung bedeutet jedoch keinen Verstoß gegen § 3 Abs. 2 Satz 3 VABPol II.
Denn entscheidend ist, dass das Eignungsmerkmal „Innehabung des Deutschen Rettungsschwimmabzeichens" unverändert während des gesamten Auswahlverfahrens
galt und jedenfalls beim Einstellungszeitpunkt 01. September 2008 erfüllt sein musste.

44

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die
Streitwertfestsetzung auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 i.V.m. Abs. 5 Satz 1 Nr. 2
GKG. Eine Ermäßigung im Hinblick auf den Umstand, dass es sich vorliegend um ein
einstweiliges Anordnungsverfahren handelt, war nicht geboten, weil das Begehren
des Antragstellers entsprechend seinem Hauptantrag vorrangig auf Einstellung in
den gehobenen Polizeivollzugsdienst und damit auf Vorwegnahme der Hauptsache
gerichtet ist.