Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-10-23, Aktenzeichen 3 MR 47/20
ECLI:DE:OVGSH:2020:1023.3MR47.20.00

Tenor

Artikel 2 Nummer 1 Buchstabe b der Landesverordnung zur Änderung der Corona-Quarantäneverordnung und der Corona-Bekämpfungsverordnung vom 8. Oktober 2020 wird bis zu einer Entscheidung über den anhängigen Normenkontrollantrag in der Hauptsache (Az. 3 KN 29/20) vorläufig außer Vollzug gesetzt.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 10.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe

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Der Normenkontrolleilantrag nach § 47 Abs. 6 VwGO ist zulässig (dazu unter 1.) und begründet (dazu unter 2.).

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1. Der Antrag,

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anzuordnen, dass Artikel 2 Nummer 1 Buchstabe b der Landesverordnung zur Änderung der Corona-Quarantäne-Verordnung und der Corona-Bekämpfungsverordnung vom 8. Oktober 2020 bis zu einer Entscheidung über den Normenkontrollantrag der Antragstellerin vom 15. Oktober 2020 außer Vollzug gesetzt wird,

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ist zulässig, insbesondere statthaft im Sinne von § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 67 Landesjustizgesetz (LJG) vom 17. April 2018 (GVOBl. 2018, 231, ber. 441).

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Artikel 2 Nummer 1 Buchstabe b der Landesverordnung zur Änderung der Corona-Quarantäneverordnung und der Corona-Bekämpfungsverordnung vom 8. Oktober 2020 hat § 17 Corona-Bekämpfungsverordnung vom 1. Oktober 2020 geändert und den nachfolgenden Absatz 2 angefügt:

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„Das für Gesundheit zuständige Ministerium des Landes Schleswig-Holstein kann einen Kreis oder eine kreisfreie Stadt innerhalb der Bundesrepublik Deutschland, in welchem oder in welcher innerhalb eines Zeitraums von sieben Tagen die Rate der Neuinfektionen mit dem Coronavirus laut der Veröffentlichungen des Robert Koch-Instituts höher als 50 von 100.000 Einwohnerinnen und Einwohnern ist, als inländische Hochinzidenzgebiete ausweisen. Die Entscheidungen werden auf der Internetseite https://schleswig-holstein.de/DE/Landesregierung/VIII/_startseite/Artikel_2020/_lnformationen_Urlauber/teaser_informationen_urlauber.html veröffentlicht. Personen, die sich innerhalb der letzten 14 Tage in Gebieten, die am Tag der Ankunft als Gebiete nach Satz 1 ausgewiesen sind, aufgehalten haben, dürfen nicht zu touristischen Zwecken in Betrieben nach Absatz 1 beherbergt werden. Abweichend von Satz 3 dürfen Personen beherbergt werden, wenn sie bei Ankunft dem Betrieb gegenüber schriftlich bestätigen, dass sie über ein negatives Testergebnis in Bezug auf eine Infektion mit dem Coronavirus auf Papier oder in einem elektronischen Dokument in deutscher, englischer oder französischer Sprache verfügen und das Testergebnis nicht mehr als 48 Stunden vor Ankunft festgestellt worden ist. Der zu Grunde liegende Test muss die jeweils aktuellen und veröffentlichten Anforderungen des Robert Koch-Instituts oder der Verordnung zur Testpflicht von Einreisenden aus Risikogebieten vom 6. August 2020 (BAnz AT 07.08.2020 V1) erfüllen“.

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Der Senat folgt nicht der vom Antragsgegner vertretenen Auffassung, wonach die Regelungsgegenstände der Landesverordnung zur Änderung der Corona-Quarantäneverordnung und der Corona-Bekämpfungsverordnung vom 8. Oktober 2020 nicht voneinander abtrennbar sind. Insoweit ist dem Antragsgegner zwar beizupflichten, dass die Regelung zur Ausweisung inländischer Risikogebiete in der Quarantäne-Verordnung gestrichen wird (vgl. Begründung zu Artikel 1) und anstelle der bisherigen Ausweisungsmöglichkeit für inländische Risikogebiete in der Quarantäne-Verordnung im Rahmen der Corona-Bekämpfungsverordnung die Möglichkeit geschaffen wird, situationsabhängig bestimmte Beherbergungen von Personen aus inländischen Hochinzidenzgebieten durch Ausweisung durch das Land Schleswig-Holstein zu unterbinden (vgl. Begründung zu Artikel 2). Beide Regelungen sind aber nicht derart aufeinander bezogen, dass sie in einem untrennbaren Zusammenhang miteinander stehen; das heißt im Falle der (vorläufigen) Außervollzugsetzung von Artikel 2 Nummer 1 Buchstabe b bleibt die Artikel 1 zugrundeliegende Änderung der Corona-Quarantäneverordnung selbstständig bestehen.

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Gegen die Zulässigkeit des Antrages der Antragstellerinnen zu 1) und zu 2) ergeben sich im Übrigen keine Bedenken. Insbesondere sind sie antragsbefugt (§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO). Sie können als juristische Personen geltend machen, durch die angegriffene Norm zumindest in ihren Grundrechten aus Art. 12 und Art. 14 Abs. 1 GG verletzt zu werden. Sie haben dargelegt, dass sie seit Geltung des sogenannten Beherbergungsverbots erhebliche sechsstellige Umsatzeinbußen aufgrund einer Vielzahl von Stornierungen hatten. Außerdem drohen Kündigungen für Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter. Auch ist nach ihrem Vortrag nicht ausgeschlossen, dass die Antragstellerinnen in ihrem Recht auf Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) verletzt sind.

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2. Der Antrag ist begründet.

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Denn die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO, wonach das Normenkontrollgericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen kann, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist, liegen vor.

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Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind in erster Linie die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache anhängigen Normenkontrollantrags, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 25.02.2015 - 4 VR 5.14 -, juris Rn. 12; OVG Schleswig-Holstein, Beschl. des Senats v. 09.04.2020 - 3 MR 4/20 -, juris Rn. 3). Dabei erlangen die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags eine umso größere Bedeutung für die Entscheidung im Eilverfahren, je kürzer die Geltungsdauer der in der Hauptsache angegriffenen Normen befristet und je geringer damit die Wahrscheinlichkeit ist, dass eine Entscheidung über den Normenkontrollantrag noch vor dem Außerkrafttreten der Normen ergehen kann. Das muss insbesondere dann gelten, wenn die in der Hauptsache angegriffene Norm in quantitativer und qualitativer Hinsicht erhebliche Grundrechtseingriffe enthält oder begründet, sodass sich das Normenkontrollverfahren (ausnahmsweise) als zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG geboten erweisen dürfte.

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Ergibt demnach die Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Erweist sich dagegen, dass der Antrag zulässig und (voraussichtlich) begründet sein wird, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist.

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Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens im Zeitpunkt der Entscheidung über den Eilantrag nicht (hinreichend) abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, das Hauptsacheverfahren aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, das Normenkontrollverfahren aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, mithin so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung - trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache - dringend geboten ist (vgl. BVerwG, Beschl. v. 25.02.2015 - 4 VR 5.14 -, juris Rn. 12; vgl. auch Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschl. v. 30.03.2020 – 20 NE 20.632 –, juris Rn. 31ff).

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Nach diesen Maßstäben erweist sich die angegriffene Regelung des Artikels 2 Nummer 1 Buchstabe b der Landesverordnung zur Änderung der Corona-Quarantäne-Verordnung und der Corona-Bekämpfungsverordnung vom 8. Oktober 2020 bei summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage als offensichtlich rechtswidrig, weil sie gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstößt und sich daher als unvereinbar mit Art. 3 Abs. 1 GG darstellt.

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2.1. Die streitbefangene Landesverordnung findet in § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG vom 20. Juli 2000 (BGBl. I S. 1045), zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 27. März 2020 (BGBl. I S. 587) eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage.

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Gemäß § 32 Satz 1 IfSG werden die Landesregierungen ermächtigt, unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen. Nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG trifft, wenn Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt werden oder sich ergibt, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, die zuständige Behörde die notwendigen Schutzmaßnahmen, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist; sie kann insbesondere Personen verpflichten, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu verlassen oder von ihr bestimmte Orte oder öffentliche Orte nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten. Nach § 28 Abs. 1 Satz 2 IfSG kann die zuständige Behörde Veranstaltungen oder sonstige Ansammlungen von Menschen beschränken oder verbieten und Badeanstalten oder in § 33 genannte Gemeinschaftseinrichtungen oder Teile davon ausschließen.

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Die vorgenannten Normen stellen eine taugliche, insbesondere den verfassungsrechtlichen Vorgaben genügende Ermächtigungsgrundlage (Art. 20 Abs. 3 GG) dar.

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2.2. In formeller Hinsicht ergeben sich ebenfalls keine durchgreifenden Bedenken gegen die streitgegenständliche Landesverordnung. Sie ist insbesondere wirksam nach § 60 Abs. 3 Satz 1 LVwG (ersatz-)verkündet worden. Danach kann bei Gefahr im Verzug die Verkündung durch Bekanntmachung in Tageszeitungen, im Hörfunk, im Fernsehen, durch Lautsprecher oder in anderer, ortsüblicher Art ersetzt werden (Ersatzverkündung).

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Die vom Antragsgegner vorgenommene Einschätzung, dass das bisher zur Eindämmung der Pandemie geltende Regelungskonzept (Einreisequarantäne, vgl. § 1 Abs. 5 Corona-QuarVO a. F.) durch das Beherbergungsverbot ersetzt wird und hierfür zu Recht das Mittel der Ersatzverkündung nach § 60 Abs. 3 Satz 1 LVwG gewählt worden ist, ist insoweit nicht zu beanstanden. Die Antragstellerinnen tragen keine substantiierten Einwände dafür vor, dass es dem Antragsgegner bereits im Sommer möglich gewesen wäre, zu einer anderen Einschätzung zu gelangen und im Wege der regulären Verordnungsverkündung (vgl. § 60 Abs. 1 LVwG) tätig zu werden. Vielmehr haben erst die Anfang Herbst 2020 merklich gestiegenen Infektionszahlen den Verordnungsgeber im Rahmen der ihm zustehenden Einschätzungsprärogative dazu veranlasst, sein Infektionsschutzkonzept zu ändern. Insofern ist dem Erfordernis des Vorliegens einer Gefahr im Verzuge Rechnung getragen worden, denn dieses Tatbestandsmerkmal ist gegeben, wenn ein zur Abwehr der Gefahren erforderliches rechtszeitiges Inkrafttreten der Verordnung durch die regelmäßige Verkündungsform der Absätze 1 und 2 des § 60 LVwG nicht möglich ist und ohne die sofortige Verkündung der Verordnung der drohende Schaden tatsächlich entstehen würde (vgl. Friedersen/Stadelmann, LVwG/SH/2.2020 § 60 LVwG, Er. 3.).

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Es ist auch nicht zu beanstanden, dass der Verordnungsgeber die streitgegenständliche Landesverordnung auf seiner Internetseite veröffentlicht hat. Nach § 60 Abs. 3 LVwG ist es zulässig, neben den dort aufgeführten Bekanntmachungsformen auch andere, ortsübliche Bekanntmachungsformen zu nutzen (vgl. Friedersen/Stadelmann, a. a. O), wozu im Zeitalter der digitalen Medien auch das Internet gehört.

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Es liegt weiterhin kein Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) vor. Die vom Antragsgegner in Art. 2 Nummer 1 Buchstabe b aufgeführte Internetadresse ist dem Antragsgegner – wie sich bereits aus der Überschrift ergibt – zurechenbar. Daher bestehen für den Senat keine Zweifel daran, dass der Normgeber die Landesverordnung auf der von ihm zu verantwortenden Seite mit dem Willen, sie amtlich bekannt zu machen, ins Internet eingestellt hat und damit den Anforderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. BVerwG, Urt. v. 10.10.2019 – 4 CN 6.18 -, beck-online Rn. 16) genügt hat. Die Seite wird auch täglich aktualisiert, also auf dem neuesten Stand gehalten.

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2.3. Artikel 2 Nummer 1 Buchstabe b der Landesverordnung zur Änderung der Corona-Quarantäne-Verordnung und der Corona-Bekämpfungsverordnung vom 8. Oktober 2020 erweist sich jedoch als offensichtlich materiell rechtswidrig.

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In dem darin enthaltenen Verbot, Personen die sich innerhalb der letzten 14 Tage in sogenannten inländischen Hochinzidenzgebieten aufgehalten haben, zu touristischen Zwecken in Hotels und anderen Beherbergungsbetrieben zu beherbergen, sofern die Person nicht bei Ankunft dem Beherbergungsbetrieb gegenüber schriftlich bestätigt, dass sie über ein negatives Testergebnis in Bezug auf eine Infektion mit dem Coronavirus verfügt und das Testergebnis nicht mehr als 48 Stunden vor Ankunft festgestellt worden ist, liegt bei gleichzeitiger unbeschränkter Einreise von Personen, die zu nicht-touristischen Zwecken nach Schleswig-Holstein kommen, eine Ungleichbehandlung vor, die verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt werden kann. Zu dieser Gruppe der nicht aus touristischen Gründen einreisenden Personen gehören nach der Begründung zu Artikel 2 insbesondere auch privat veranlasste Reisen, insbesondere Besuche der Familie, eines Lebenspartners oder Partners einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft sowie Aufenthalte zur Wahrnehmung eines Sorge- und Umgangsrechts oder zum Beistand oder zur Pflege schutzbedürftiger Personen.

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Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Das hieraus folgende Gebot, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln, gilt für ungleiche Belastungen und ungleiche Begünstigungen. Dabei verwehrt Art. 3 Abs. 1 GG dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Ziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Dabei gilt ein stufenloser am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen. Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Anforderungen, die von gelockerten auf das Willkürverbot beschränkten Bindungen bis hin zu strengen Verhältnismäßigkeitserfordernissen reichen können. Eine strengere Bindung des Gesetzgebers kann sich aus den jeweils betroffenen Freiheitsrechten ergeben. Zudem verschärfen sich die verfassungsrechtlichen Anforderungen, je weniger die Merkmale, an die die gesetzliche Differenzierung anknüpft, für den Einzelnen verfügbar sind oder je mehr sie sich denen des Art. 3 Abs. 3 GG annähern (BVerfG, Beschl. v. 07.03.2017 – 1 BvR 1314/12 –, BVerfGE 145, 20-105, Rn. 171 mwN).

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Nach Maßgabe dieser verfassungsgerichtlichen Vorgaben erweist sich das in Artikel 2 Nummer 1 Buchstabe b der Landesverordnung zur Änderung der Corona-Quarantäne-Verordnung und der Corona-Bekämpfungsverordnung vom 8. Oktober 2020 angeordnete Beherbergungsverbot für Reisen aus touristischen Zwecken als nicht gerechtfertigte Benachteiligung gegenüber den Reisen, die zu nicht-touristischen Zwecken unternommen werden und demzufolge ohne jegliche Einschränkung nach Schleswig-Holstein möglich sind.

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Dabei handelt es sich bei Reisen aus touristischen Gründen und solchen, die zu nicht-touristischen Zwecken, vornehmlich zu privaten Gründen, unternommen werden, um vergleichbare Sachverhalte. Beide Reiseunternehmungen dienen vornehmlich dem Aufenthalt zur Entspannung, Erholung und Kontaktaufnahme im familiären bzw. persönlichen Umfeld am Zielort.

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Die unterschiedliche Behandlung durch Artikel 2 Nummer 1 Buchstabe b der streitigen Landesverordnung ist nicht sachlich gerechtfertigt. Dies ergibt sich zur Überzeugung des Senats aus den jüngsten maßgebenden Feststellungen des Robert-Koch-Instituts (RKI). Diesem folgt der Senat – ebenso wie das Bundesverfassungsgericht (vgl. Ablehnung einstweilige Anordnung v. 10.04.2020 - 1 BvQ 28/20 - und - 1 BvQ 31/20 -, juris jeweils Rn. 13; vgl. ferner Ablehnung einstweilige Anordnung v. 31.05.2020 - 1 BvQ 63/20 -, juris Rn. 8) – aufgrund der dem Institut als Bundesoberbehörde nach § 4 IfSG obliegenden Sach- und Fachkunde. Angesichts des Rekordwerts an Neuinfektionen am 22. Oktober 2020 (mehr als 11.000) äußerte sich der Präsident des RKI, Prof. Dr. Wieler, dass die Ausbreitung des Virus im Vergleich zur ersten Welle der Pandemie in privaten Haushalten deutlich zunehme. Ursache hierfür sei, dass sich Menschen vor allem bei privaten Begegnungen ansteckten und das Virus mit nach Hause brächten. Ansteckungen u. a. in Hotels seien dagegen seltener (https://www.tagesschau.de/inland/rki-konferenz-corona-101.html).

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Erfolgen Reisen aus inländischen Risikogebieten etwa zu in Schleswig-Holstein lebenden Familienangehörigen mit der Gefahr einer daraus resultierenden deutlichen Erhöhung der Infektionszahlen, ist es nicht nachvollziehbar und daher sachlich nicht gerechtfertigt, dass Reisen aus touristischen Gründen mit Beherbergung zu unterbleiben haben bzw. an die vorherige negative Testung auf das SARS-CoV-2-Virus mit entsprechender Unterrichtung der jeweiligen Beherbergungsstätte geknüpft werden. Denn von derartigen Reisen - im Gegensatz zu vom Beherbergungsverbot ausgenommenen Reisen – werden nach Einschätzung des Robert-Koch-Instituts keine deutlich erhöhten Infektionszahlen verursacht. Schließlich verfügen Hotels und Beherbergungsstätten über entsprechende Hygienekonzepte, sodass der Aufenthalt dort als solcher für die Verbreitung des Virus nicht (erheblich) ursächlich ist. Deshalb kann auch nicht eingewendet werden, dass sich Touristen von dort ausgehend quasi überall im Land aufhalten und damit zu einer Weiterverbreitung des Virus beitragen könnten.

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Erweist sich Artikel 2 Nummer 1 Buchstabe b der Landesverordnung zur Änderung der Corona-Quarantäne-Verordnung und der Corona-Bekämpfungsverordnung vom 8. Oktober 2020 als offensichtlich rechtswidrig, muss auch eine Folgenabwägung zugunsten der Antragstellerinnen streiten, da an der Anwendung einer offensichtlich rechtswidrigen Norm einer Rechtsverordnung kein schützenswertes öffentliches Interesse bestehen kann. Demgegenüber können sich die Antragstellerinnen auf – ihre wirtschaftliche Betätigung sichernden - Grundrechte am eingerichteten und ausgeübten Gewerbetrieb (Art. 14 Abs. 1 GG) und ihrer Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) berufen; eine Aufrechterhaltung der rechtswidrigen Verordnungsregelung würde zu weiteren deutlichen Einbußen ihrer wirtschaftlichen Existenz führen. Dies haben sie unter Angabe der tatsächlich eingetretenen Verluste glaubhaft gemacht. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung ist daher auch geboten, um unzumutbare Nachteile für die Antragstellerinnen abzuwenden.

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3. Die vorläufige Außervollzugsetzung wirkt nicht nur zugunsten der Antragstellerinnen in diesem Verfahren; sie ist allgemeinverbindlich (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 15.10.2020 - 13 MN 371/20 -, juris Rn. 71 m.w.N.).

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2, § 52 Abs. 2 GKG.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).