Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2002-07-11, Aktenzeichen Kart 25/02 (V)
ECLI:DE:OLGD:2002:0711.KART25.02V.00

Tenor

1

G r ü n d e

2

Gegen die mit Schreiben vom 15. 2. und vom 4. 3. 2002 beantragte
Erlaubnis, die der Antragsgegner mit Verfügung vom 5. 7. 2002 zu
den zuvor vom Bundeskartellamt untersagten Zusammenschlussvorhaben
F. AG und F. AG erteilt hat, hat die Antragstellerin zu 1. - laut
ihren Angaben - am 8. 7. 2002 beim Antragsgegner Beschwerde
eingelegt. Die Antragstellerin zu 2. hat mit Schriftsatz vom 10. 7.
2002 gegenüber dem Senat erklärt, sie werde unverzüglich Beschwerde
gegen die vorgenannte Verfügung erheben. Beide Antragstellerinnen
waren vom Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie (fortan:
BMWi) zum Verwaltungsverfahren beigeladen worden (Verfügung vom 12.
3. 2002). Der Senat erlässt auf die bei ihm unmittelbar gestellten
Anträge dieser Beigeladenen hin im Interesse eines effektiven
Rechtsschutzes ohne Anhörung der übrigen Verfahrensbeteiligten
gemäß den §§ 65 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und Satz 3, 64 Abs. 3, 60 Nr. 3
GWB die aus der Beschlussformel ersichtlichen einstweiligen
Anordnungen. Es ist auf Grund der Umstände des vorliegenden Falls -
wie noch auszuführen sein wird - angemessen und den übrigen
Verfahrensbeteiligten zumutbar, dass den Anordnungsanträgen
vorläufig stattgegeben wird und die übrigen Verfahrensbeteiligten
insoweit auf nachträgliches rechtliches Gehör verwiesen werden (sh.
die Beschlussformel zu II. und III.). Der Senat hat bei dieser
Entscheidung den Inhalt der von den Beteiligten zu 1., 2. und 3.
eingereichten Schutzschriften berücksichtigt.

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I. Gemäß § 65 Abs. 4 Satz 1 GWB ist (auch) der
Anordnungsantrag der Antragstellerin zu 2. zulässig, obwohl sie,
als sie ihren Antrag beim Senat stellte, die von ihr beabsichtigte
Beschwerde noch nicht eingereicht hatte. Die Beschwerdeberechtigung
der Antragstellerinnen folgt aus den §§ 63 Abs. 2 (i. V. m. Abs. 1
und 4 sowie §§ 48 Abs. 1 und 42), 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB. Der Senat
geht nach dem derzeit ihm bekannten Sachstand davon aus, dass die
Beschwerden (die Beschwerde der Antragstellerin zu 2. für den Fall,
dass sie form- und fristgerecht eingelegt werden wird) auch im
übrigen statthaft und zulässig sind. Nach der Rechtsprechung des
Kammergerichts (Beschluss vom 9. 5. 2001 - Kart 18/99 -, WuW/E DE-R
688, 689) und des Senats (Beschluss vom 19. 9. 2001 - Kart 22/01
(V) -, WuW/E DE-R 759 ff., 762 f.) ist für die Zulässigkeit einer
Beschwerde, die ein Beigeladener gegen die vom Bundeskartellamt
ausgesprochene Freigabe eines Zusammenschlusses erhebt, eine durch
die Freigabe verursachte materielle Beschwer des Beigeladenen
erforderlich. Mit Blick auf das Ziel der Fusionskontrolle, die
Märkte möglichst offen zu halten und Verschlechterungen der
Wettbewerbsbedingungen auf den Märkten infolge übermäßiger
Unternehmenskonzentrationen vorzubeugen, ist die Zulässigkeit der
Beschwerde des Beigeladenen davon abhängig, dass er als Träger
eigener Interessen in seinem unternehmerischen und wettbewerblichen
Betätigungsfeld und Gestaltungsspielraum auf dem relevanten Markt
durch die negative Veränderung der Wettbewerbsbedingungen, die
durch die Freigabe eines Zusammenschlusses droht, betroffen ist.
Bei der Anfechtung einer Ministererlaubnis (§ 42 GWB) durch einen
Beigeladenen kann für die Zulässigkeit seiner Beschwerde im
Prinzip nichts anderes gelten, weil die Ministererlaubnis die - vom
Bundeskartellamt versagte - Freigabe des Zusammenschlusses ersetzen
soll. Im jetzigen Verfahrensstadium begnügt sich der Senat -
vorbehaltlich einer Würdigung etwaiger gegenteiliger Stellungnahmen
anderer Verfahrensbeteiligter - mit der vorläufigen Feststellung,
daß die Antragstellerin zu 1. als "unabhängiger Energie-Broker" (S.
29 ihrer Antragsschrift) und die Antragstellerin zu 2. als
Energiehändlerin (beide auch auf dem Gasmarkt tätig) glaubhaft
dargetan haben, daß die Ministererlaubnis eine materielle Beschwer
in dem vorgenannten Sinne für sie zur Folge hat. Zur Rechtfertigung
dieser Feststellung kann auf die Ausführungen des BMWi in seiner
Beiladungsverfügung vom 12. 3. 2002 (S. 6 und 8) sowie bezüglich
der Antragstellerin zu 2. auf die eidesstattliche Versicherung
ihres Geschäftsführers G vom 9. 7. 2002 (Anlage Ast 6) Bezug
genommen werden.

4

II. Der Senat hat nach seinen derzeitigen
Erkenntnismöglichkeiten ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit
der angefochtenen Erlaubnis der (insbesondere) von der Beteiligten
zu 1. betriebenen Zusammenschlussvorhaben. Um die jetzt getroffenen
einstweiligen Anordnungen gemäß § 65 Abs. 3 Satz 3 und Satz 1 Nr. 2
GWB zu rechtfertigen, bedarf es im derzeitigen Verfahrensstadium
keiner Stellungnahme des Senats zur materiellrechtlichen Seite der
Erlaubnisentscheidung (Feststellung der gesamtwirtschaftlichen
Vorteile des Zusammenschlusses, die die fusionsbedingten
Wettbewerbsbeschränkungen aufwiegen, oder Rechtfertigung des
Zusammenschlusses durch ein überragendes Interesse der
Allgemeinheit). Die ernstlichen Zweifel des Senats an der
Rechtmäßigkeit der Verfügung des Antragsgegners resultieren aus der
vorläufigen Beurteilung, daß die Verfügung - wie derzeit mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit angenommen werden muss - unter
gravierenden Verfahrensfehlern zustande gekommen ist (nachfolgend
1.), und ferner daraus, daß der Antragsgegner ausweislich der
schriftlichen Begründung seiner Verfügung überhaupt nicht geprüft
hat, ob er am 5. 7. 2002 gemäß § 35 Abs. 3 GWB in Verbindung mit
den Vorschriften der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates über
die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen vom 21. 12. 1989
(fortan: FKVO) überhaupt (noch) für die Freigabe der angemeldeten
Zusammenschlussvorhaben zuständig war (nachfolgend 2.).

5

1. Im jetzigen Verfahrensstadium problematisiert der Senat
nicht, daß der gemäß § 42 Abs. 1 Satz 1 GWB zuständige
Ressortminister Dr. M, der eine Selbstablehnungsanzeige erstattet
hatte, durch den beamteten Staatssekretär seines Ministeriums, Dr.
T, vertreten worden ist. Vielmehr geht der Senat im folgenden von
der Hypothese aus, daß Staatssekretär Dr. T. der rechtmäßig
berufene Vertreter des Ministers für die Erteilung der Erlaubnis
war.

6

a) Gemäß § 56 Abs. 3 Satz 3 GWB ist in den Fällen des § 42 im
Verfahren vor "dem Bundesministerium für Wirtschaft" u. a. der Satz
1 entsprechend anzuwenden. Satz 1 lautet: "In den Fällen des § 19
entscheidet die Kartellbehörde auf Grund öffentlicher mündlicher
Verhandlung; mit Einverständnis der Beteiligten kann ohne mündliche
Verhandlung entschieden werden" (Hervorhebung durch Kursivdruck
hinzugefügt). Die in Satz 3 des § 56 Abs. 3 GWB angeordnete
entsprechende Anwendung des Satzes 1 bedeutet, daß über den Antrag
auf Erteilung einer Ministererlaubnis gemäß § 42 GWB - wenn kein
Einverständnis aller Verfahrensbeteiligten mit dem Verzicht auf
eine mündliche Verhandlung eingeholt worden ist (und ein solches
Einverständnis existiert hier ausweislich der angefochtenen
Verfügung nicht) - nicht ohne öffentliche mündliche Verhandlung der
zuständigen ("entscheidenden") kartellbehördlichen Instanz
entschieden werden darf, und daß die Entscheidung selbst auf der
Grundlage ("auf Grund") der öffentlichen mündlichen Verhandlung
ergehen muss. Die Norm bezweckt vor allem, daß eine intensive, dem
Interesse sowohl der Kartellbehörde als auch der betroffenen
Unternehmen an einer richtigen Entscheidung dienende Erörterung
aller Sach- und Rechtsfragen stattfindet und der Anspruch aller
Verfahrensbeteiligten auf rechtliches Gehör gewährleistet ist (so
schon für die Fälle des Abs. 1 des § 56 GWB, in denen die mündliche
Verhandlung nicht von Gesetzes wegen obligatorisch ist, sondern auf
Antrag eines Beteiligten anzuberaumen ist: Schmidt in
Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 56 Rdnr. 14; Bracher im
Frankfurter Kommentar [FK], § 56 GWB 1999, Rdnr. 1).

7

Dieses Verfahren, das als zumindest ein Element der eigenen
Meinungs- und Überzeugungsbildung nach dem Gesetz obligatorisch ist
(falls kein einverständlicher Verzicht auf die mündliche
Verhandlung besteht), hat Staatssekretär Dr. T nicht beachtet. Vor
allem hat er selbst nicht die Verpflichtung, in welcher Art und
Weise er den Anspruch aller Verfahrensbeteiligten, zu denen auch
die Beigeladenen gehören (§ 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB; vgl. auch Bracher
a.a.O., Rdnr. 5), auf rechtliches Gehör zu gewährleisten hat,
erfüllt. Er war in der einzigen öffentlichen mündlichen Verhandlung
des vorliegenden Verfahrens am 29. 5. 2002 überhaupt nicht
anwesend; laut Rdnr. 71 der angefochtenen Verfügung hat das BMWi
unter Leitung des Ministerialdirektors Dr. S die öffentliche
mündliche Verhandlung durchgeführt. Nach dem jetzigen
Erkenntnisstand des Senats stellt dies einen erheblichen
Verfahrensfehler (Verstoß gegen § 56 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. Satz 1
GWB) dar. Denn nach dem Wortlaut des § 56 Abs. 3 Satz 1 GWB, der
nach Satz 3 entsprechend anzuwenden ist, und nach dem Normzweck ist
die Verfahrenspflicht der mündlichen Verhandlung mit der
Entscheidung verknüpft und damit personell an den Entscheider
selbst gebunden. Einzig zuständiger Entscheider war aber (unter der
vorangestellten Prämisse, oben II. 1.) Staatssekretär Dr. T
persönlich. Dieser Normauslegung wird man nach Ansicht des Senats
nicht mit Erfolg entgegenhalten können, daß Satz 3 des § 56 Abs. 3
GWB in der Fassung der 6. GWB-Novelle vom "Verfahren vor dem
Bundesministerium für Wirtschaft" und nicht vom "Verfahren vor dem
Bundesminister für Wirtschaft" (wie noch in § 53 Abs. 3 Satz 3 GWB
a. F.) spricht. Denn die Auswechslung des Wortes "Bundesminister"
durch "Bundesministerium" hat sowohl in § 42 Abs. 3 als auch in §
56 Abs. 3 Satz 3 GWB nur den Grund einer redaktionellen
Überarbeitung; eine materielle Rechtsänderung hat der Gesetzgeber
hiermit nicht verbinden wollen (vgl. die Begründung der
Bundesregierung zum Entwurf der 6. GWB-Novelle, zitiert nach dem
WuW-Sonderheft 1998, S. 106 [zu § 42 n.F.] und S. 110 [zu § 56
n.F.]). Maßgebend ist, daß die personenbezogene Formulierung ("der
Bundesminster") in § 42 Abs. 1 Satz 1 GWB aufrecht erhalten worden
ist; damit sollte nach wie vor die persönliche politische
Verantwortung des Ministers für die (sog.) Ministererlaubnis
unterstrichen werden (vgl. die Bundesregierung a.a.O., S. 106).
Diese an die Person des Ministers (oder seines Vertreters)
gebundene Entscheidung ist nach Satz 1 des § 56 Abs. 3 GWB, der
unter Beachtung des § 42 Abs. 1 Satz 1 GWB "entsprechend"
anzuwenden ist, untrennbar verbunden ("auf Grund") mit der
Verfahrenspflicht der öffentlichen mündlichen Verhandlung.

8

Ganz abgesehen davon, daß es nicht der Zweck des § 56 Abs. 3
Satz 3 GWB ist, § 42 Abs. 1 Satz 1 GWB einzuschränken, lässt sich
die Wortwahl in § 56 Abs. 3 Satz 3 GWB durchaus sinnvoll erklären:
"Kartellbehörde" (vgl. den Wortlaut in § 56 Abs. 3 Satz 1 GWB) in
den Fällen des § 42 GWB ist nicht der Bundesminister für Wirtschaft
persönlich, sondern das Bundesministerium für Wirtschaft (vgl. § 48
Abs. 1 GWB). Deshalb findet auch das gesamte Verfahren über den
Erlaubnisantrag in einem alles umfassenden Sinne (vgl. auch § 42
Abs. 3 und § 59 Abs. 6 Satz 1 GWB) "vor dem Bundesministerium für
Wirtschaft" statt, dem die Zuständigkeit im Sinne der sachlichen
Zuständigkeitsabgrenzung zukommt. Innerhalb des BMWi hat der
Gesetzgeber (§ 42 Abs. 1 und Abs. 4 Satz 1 GWB) zwingend und
insoweit absolut vorrangig eine spezielle funktionelle
Zuständigkeit des Ministers für die Entscheidung über den
Erlaubnisantrag normiert (so zutreffend das von der Beteiligten zu
1. eingereichte Gutachten von Bundesverfassungsrichter a.D. Prof.
Dr. K und Prof. Dr. P vom 29. 6. 2002, S. 11 f.). Diese
funktionelle Zuständigkeit des Ministers für die Entscheidung
verknüpft § 56 Abs. 3 GWB wiederum mit der Verfahrenspflicht der
mündlichen Verhandlung.

9

Daß in allen vorangegangenen Ministererlaubnisverfahren der
Bundesminister für Wirtschaft selbst laut Rdnr. 92 der
angefochtenen Verfügung noch nie an einer mündlichen Verhandlung
teilgenommen hat, ist kein beachtliches Argument. Wenn die vom
Senat hier vertretene Normauslegung richtig ist, war die bisherige
Praxis der Bundesminister für Wirtschaft gesetzwidrig. Eine
gesetzwidrige Praxis der Administrative kann aber nicht aus eigener
Kraft eine Norm der ersten Staatsgewalt, der Legislative, außer
Geltung setzen.

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b) Mindestens ebenso wichtig wie die Anwesenheit des Ministers
(oder seines amtierenden Vertreters) in der öffentlichen mündlichen
Verhandlung ist der Normbefehl des § 56 Abs. 3 GWB, daß die
Entscheidung selbst nur "auf Grund" der öffentlichen mündlichen
Verhandlung ergehen darf. Mit dieser von der Norm bezweckten
besonders wirksamen Gewährleistung rechtlichen Gehörs für alle
Verfahrensbeteiligten ist das Gebot verbunden, dass der gesamte
entscheidungserhebliche Sachverhalt einschließlich
entscheidungsrelevanter Erklärungen von Beteiligten Gegenstand der
mündlichen Verhandlung sein muss. Schon aus der allgemeinen Pflicht
einer Behörde zur Gewährleistung des rechtlichen Gehörs folgt, daß
sie ihrer Entscheidung nur diejenigen Tatsachen, bedeutsamen
Erklärungen von Beteiligten und Beweisergebnisse zugrunde legen
darf, zu denen sich alle Beteiligten äußern konnten (vgl. u. a.
Senatsbeschluss vom 21. 12. 1976 - Kart 4/76 (V), WuW/E OLG 1820,
1821). Bei neuem Vorbringen oder Erklärungen von Beteiligten,
das/die aus der Sicht der Kartellbehörde für die Entscheidung
erheblich sein kann/können, müssen vor der Entscheidung die anderen
Beteiligten noch einmal angehört werden. In den Verfahren mit
obligatorischer mündlicher Verhandlung (wie hier) muss
gegebenenfalls die mündliche Verhandlung wiedereröffnet werden
(vgl. statt aller: Bracher a.a.O., Rdnr. 34 i.V.m. Rdnr. 5, 6, 8,
15, 20, m.w.Nachw.).

11

Nach dem jetzigen Erkenntnisstand des Senats besteht eine hohe
Wahrscheinlichkeit dafür, daß entscheidungserhebliche Erklärungen
der Beteiligten zu 1. erst nach der mündlichen Verhandlung vom 29.
5. 2002 abgegeben worden, also nicht Gegenstand dieser mündlichen
Verhandlung gewesen sind, und eine zumindest überwiegende
Wahrscheinlichkeit dafür, daß jedenfalls die beiden
Antragstellerinnen zu den (nachfolgend behandelten)
entscheidungserheblichen Erklärungen der Beteiligten zu 1.
überhaupt nicht angehört worden sind. Wenn das zutreffen sollte
(was im weiteren Gerichtsverfahren zu klären ist), wäre das ein
gravierender Verfahrensfehler, der der angefochtenen Verfügung
anhaftet.

12

In der angefochtenen Verfügung (u. a. in Rdnr. 156) wird als ein
entscheidungserheblicher "gesamtwirtschaftlicher Vorteil" (vgl. §
42 Abs. 1 Satz 1 GWB) die Verbesserung der internationalen
Wettbewerbsfähigkeit der R bezeichnet. In diesem Zusammenhang (vgl.
Rdnr. 107 ff. der Verfügung) wird die Eignung der von der
Beteiligten zu 1. angestrebten Zusammenschlüsse hervorgehoben, die
begrenzten finanziellen Möglichkeiten der R entscheidend zu
verbessern (Rdnr. 112). Allerdings - so heißt es in der Verfügung
(Rdnr. 112) weiter - sei die Verfügbarkeit über finanzielle Mittel
allein kein hinreichender Gesichtspunkt im
Ministererlaubnisverfahren. Erforderlich sei auch die Bereitschaft,
als strategischer Investor finanzielle Ressourcen in erheblichem
Umfang zugunsten der Entwicklung des Beteiligungsunternehmens
einzusetzen. Unmittelbar darauf schließt sich die Feststellung des
Staatssekretärs Dr. T in seiner Verfügung an: "Dies ist hier der
Fall. Die F. AG hat eine entsprechende schriftliche Erklärung
abgegeben, wonach sie bereit ist, mittelfristig finanzielle Mittel
in Höhe von 6 bis 8 Mrd. Euro für die Entwicklung der R
aufzuwenden. Dies entspricht auch der objektiv erkennbaren
Interessenlage: . . . .". In der angefochtenen Verfügung wird nicht
dargelegt, wann die Beteiligte zu 1. die vorbezeichnete, vom
Staatssekretär Dr. T als entscheidungserheblich eingestufte
schriftliche Erklärung abgegeben hat. Da in den
Untersagungsbeschlüssen des Bundeskartellamts und in dem kurz vor
der mündlichen Verhandlung vom 29. 5. 2002 erstatteten Gutachten
der Monopolkommission von einer solchen Erklärung nicht die Rede
ist, ist es in hohem Maße wahrscheinlich, daß die Erklärung
entweder erst danach abgegeben oder der Kenntnisnahme der übrigen
Beteiligten vorenthalten worden ist. Nach den Umständen des Falls,
soweit sie jetzt schon für den Senat erfassbar sind, ist es ferner
zumindest überwiegend wahrscheinlich, daß der Vortrag der
Antragstellerin zu 1. (S. 54 ihrer Antragsschrift vom 5. 7. 2002)
zutrifft, daß ihr (und ihrem anwaltlichen Vertreter) die Erklärung
auch später bis zum Erlass der Verfügung nicht bekannt gegeben
worden ist.

13

Im Meinungsstreit der Befürworter und Gegner der Freigabe der
Zusammenschlüsse bzw. der Ministererlaubnis waren und sind
besonders wichtig die eventuell erforderlichen Auflagen. Innerhalb
der gemäß § 42 Abs. 1 Satz 1 GWB unverzichtbaren "Abwägung zwischen
Wettbewerbsbeschränkungen und Gemeinwohlgründen" (Verfügung Rdnr.
140 ff.) führt Staatssekretär Dr. T aus, die F. AG habe "die
Auflagen" (womit nach dem Textzusammenhang nur die im
Verfügungstenor an die Beteiligte zu 1. gerichteten Auflagen
gemeint sein können) "angeboten", und diese Auflagen seien geeignet
und erforderlich, das Gewicht der vom Bundeskartellamt
festgestellten Wettbewerbsbeschränkungen erheblich zu mindern und
das Gewicht der Gemeinwohlvorteile der Fusion F. AG/R so weit zu
erhöhen, daß die Wettbewerbsbeschränkungen von den
Gemeinwohlvorteilen aufgewogen werden. Das bedeutet, daß nur allen
Auflagen zusammen diese Eignung attestiert wird, und daß, wenn nur
eine Auflage ausfiele, erst recht, wenn mehrere Auflagen ausfielen,
die mit der Fusion verbundenen Gemeinwohlvorteile unzureichend
wären, um die fusionsbedingten Wettbewerbsbeschränkungen in ihrer
wirtschaftlichen Bedeutung zu kompensieren. Wiederum ist es in
hohem Maße wahrscheinlich, daß die Angebotserklärung der
Beteiligten zu 1., die den Staatssekretär Dr. T ausweislich Rdnr.
140 seiner Verfügung veranlasst hat, die Erlaubnis zu erteilen und
dabei die vom Angebot gedeckten Auflagen zu machen, bezüglich der
Mehrheit der Angebotselemente

14

(ausgenommen also die von der Beteiligten zu 1. schon in den
Verfahren vor dem Bundeskartellamt angebotenen Auflagen wie
bestimmte eingeschränkte Maßnahmen zur Förderung des
Gas-Durchleitungswettbewerbs sowie die Veräußerung folgender F.
AG-eigener Beteiligungen: 22 % an B, 12,95 % an G und 5,26 % an V;
vgl. jeweils Rdnr. 7 der Beschlüsse des Bundeskartellamts vom 17.
1. und 26. 2. 2002)

15

nicht Gegenstand der mündlichen Verhandlung vom 29. 5. 2002 war
und daher entweder erst später abgegeben worden oder der
Kenntnisnahme der übrigen Beteiligten vorenthalten worden ist. Denn
auch im Gutachten der Monopolkommission, in dem das Thema der
Auflagen eingehend behandelt worden ist, ist keine Rede davon, daß
die Beteiligte zu 1. über das dem Bundeskartellamt unterbreitete
Angebot hinaus weitere Auflagen "angeboten" habe. Es ist ferner
auch hier zumindest überwiegend wahrscheinlich, daß der Vortrag der
Antragstellerin zu 1. (S. 54 ihrer Antragsschrift) und der
Antragstellerin zu 2. (S. 69 f. ihrer Antragsschrift vom 10. 7.
2002) zutrifft, daß ihnen (und ihren anwaltlichen Vertretern) die
Erklärung der Beteiligten zu 1. mit ihrer für den Staatssekretär
Dr. T bedeutsamen Erweiterung der angebotenen Auflagen nicht
bekannt gegeben worden ist. Der Glaubhaftmachung des Vortrags der
Antragstellerinnen dienen die von ihnen vorgelegten Presseartikel,
wonach insbesondere zu dem Thema, Die F. AG müsse bei den Auflagen
"nachlegen", für Mittwoch, den 3. 7. 2002, ein letztes (!) Treffen
zwischen Staatssekretär Dr. T (sowie seinen Beamten) und der F.
AG-Spitze angesetzt worden sei ("Der Spiegel", Heft 27/2002, S. 94,
95; Anlage BF 28 der Antragstellerin zu 1.); laut einem
Presseartikel in der Berliner Zeitung (BZ) vom 4. 7. 2002 hat am
Vortag (Mittwoch, den 3. 7. 2002) in der Tat ein Gespräch des
Staatssekretärs Dr. T mit dem F. AG-Vorstandsvorsitzenden H und dem
"R-Chef" B stattgefunden (von der Antragstellerin zu 2. als Anlage
AST 20 vorgelegt). Ein Dementi zu diesem Faktum ist dem Senat nicht
bekannt geworden. Es wird im weiteren Verlauf des Anordnungs- und
Beschwerdeverfahrens zu klären sein, ob die hier im Abschnitt II.
1. b) behandelten Erklärungen der Beteiligten zu 1. bei diesem
Gespräch am 3. 7. 2002 oder bei einem etwaigen vorhergehenden
Gespräch mit Staatssekretär Dr. T oder Beamten des BMWi abgegeben
worden sind. Daß gerade die unter Rdnr. 140 der angefochtenen
Verfügung zitierte Angebotserklärung der Beteiligten zu 1. den
übrigen Verfahrensbeteiligten hätte bekannt gegeben werden müssen,
damit sie einschließlich der Antragstellerinnen Gelegenheit zur
Stellungnahme erhielten, ob die jetzt erweitert in Betracht
kommenden Auflagen zur Kompensierung der Wettbewerbsbeschränkungen
geeignet seien (und dies sogar in Form einer öffentlichen
mündlichen Verhandlung), versteht sich nach den vorstehenden
Rechtsausführungen von selbst.

16

c) Sollten im weiteren gerichtlichen Verfahren die unter II. 1.
a) und b) behandelten Verfahrensfehler definitiv festgestellt
werden, wofür derzeit im Sinne des § 65 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB
unter dem Aspekt ernstlicher Zweifel an der Rechtmäßigkeit der
Verfügung eine erhebliche Wahrscheinlichkeit besteht, so wäre die
angefochtene Verfügung schon deshalb insgesamt (weil unteilbar)
rechtswidrig. Es ist außerordentlich zweifelhaft, ob diese
Verfahrensfehler im Beschwerdeverfahren noch geheilt werden können.
Der Senat hat in seinem Beschluss vom 21. 12. 1976 (WuW/E OLG 1820,
1821) die Ansicht vertreten, eine Verletzung rechtlichen Gehörs
durch die Kartellbehörde könne im Rechtsmittelverfahren jedenfalls
dann nicht geheilt werden, wenn es sich um eine
Ermessensentscheidung handele und nicht der seltene Fall der
sogenannten Ermessensschrumpfung gegeben sei, bei der lediglich
eine Entscheidung rechtlich möglich sei (zustimmend: Bracher
a.a.O., Rdnr. 22; Schmidt a.a.O., § 56 Rdnr. 10). Nun ist die
Ministerentscheidung gemäß § 42 Abs. 1 Satz 1 GWB zwar keine
Ermessensentscheidung. Dem Minister steht aber nach verbreiteter
Auslegung des § 42 GWB ein weiter Beurteilungsspielraum
hinsichtlich der gesamtwirtschaftlichen Vorteile und des
überragenden Interesses der Allgemeinheit zur Verfügung (vgl.
Mestmäcker/Veelken in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 42 Rdnr.
41). Legt man dies zugrunde, könnte das Beschwerdegericht eine
verfahrensfehlerhaft zustande gekommene Erlaubnisentscheidung des
Ministers nicht - nach Gewährung nachträglichen rechtlichen Gehörs
- durch eine eigene Entscheidung ersetzen, sondern müsste die
Ministerentscheidung aufheben. Das beurteilt sich im übrigen nach §
46 VwVfG (das VwVfG ist subsidiär auf das Verfahren über einen
Erlaubnisantrag gemäß § 42 GWB anwendbar): Nur dann, wenn
offensichtlich ist, daß die Verletzung von Verfahrensvorschriften
(hier vor allem die Verletzung des Verfahrensgrundrechts auf
rechtliches Gehör) die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst
hat, besteht kein Anspruch auf Aufhebung des Verwaltungsakts (also
der Entscheidung). Das wird man bei Entscheidungen, für die das
materielle Recht der Behörde Beurteilungsspielraum eröffnet (wie
hier), in aller Regel nicht annehmen können (vgl. Kopp/Ramsauer,
VwVfG, 7. Aufl., § 46, Rdnr. 32; ebenso für das Kartellrecht:
Bracher, a.a.O., Rdnr. 22). So liegt aller Wahrscheinlichkeit der
Fall auch hier. Eine gegenteilige Annahme liefe letztlich darauf
hinaus, Staatssekretär Dr. T zu unterstellen, daß er nach den
vorstehend unter b) behandelten Erklärungen der Beteiligten zu 1.
für Gegenvortrag und sachliche Argumente der übrigen Beteiligten,
daß den Erklärungen, insbesondere den angebotenen Auflagen, auch in
ihrer Gesamtheit die genügende Eignung fehle, die (auch unter
Berücksichtigung der Norm des § 42 GWB) bestehenden
kartellrechtlichen Bedenken gegen die Zusammenschlüsse auszuräumen,
nicht mehr aufgeschlossen und für eine Berücksichtigung bei der
Abwägung nicht mehr empfänglich gewesen wäre. Das kann nicht
angenommen werden, und das wird sich Staatssekretär Dr. T auch
nicht nachsagen lassen. Demzufolge besteht aus derzeitiger Sicht
und nach dem jetzigen Erkenntnisstand des Senats auch bei den
gebotenen hohen Anforderungen an die Feststellung ernstlicher
Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung eine für
§ 65 Abs. 3 Satz 3 und Satz 1 Nr. 2 GWB hinreichende
Wahrscheinlichkeit für die Aufhebung der Verfügung.

17

2. Der Senat hat nach seinen derzeitigen Erkenntnismöglichkeiten
noch in einem weiteren, vom vorstehenden Kapitel II. 1.
unabhängigen Punkt erhebliche Bedenken (im Sinne des § 65 Abs. 3
Satz 1 Nr. 2 GWB) gegenüber der Rechtmäßigkeit der angefochtenen
Verfügung.

18

Gemäß § 35 Abs. 3 GWB finden die Vorschriften des GWB
einschließlich der Befugnis des Bundesministers für Wirtschaft,
einen vom Bundeskartellamt untersagten Zusammenschluss gemäß § 42
GWB zu erlauben, keine Anwendung, soweit die EU-Kommission gemäß
der EWG-Fusionskontrollverordnung vom 21. 12. 1989 (fortan: FKVO)
ausschließlich zuständig ist. Gemäß Art. 1 und Art. 21 Abs. 1 sowie
Abs. 2 Unterabsatz 1 FKVO ist die EU-Kommission ausschließlich für
die Kontrolle aller Zusammenschlüsse von gemeinschaftsweiter
Bedeutung zuständig; insoweit dürfen die Mitgliedstaaten ihr
innerstaatliches Wettbewerbsrecht [also auch § 42 GWB] nicht auf
Zusammenschlüsse von gemeinschaftsweiter Bedeutung anwenden. Das
Bundeskartellamt hatte seine Zuständigkeit und die Anwendbarkeit
des GWB - trotz der "Größe" der vorliegenden Zusammenschlüsse -
ausschließlich damit begründet, daß alle beteiligten Unternehmen
jeweils mehr als zwei Drittel ihres gemeinschaftsweiten Umsatzes in
einem Mitgliedstaat (Deutschland) erzielen (vgl. Art. 1 Abs. 2 -
letzter Halbsatz - FKVO). Im übrigen waren nach den Feststellungen
des Bundeskartellamts über die Höhe der Umsätze jedenfalls der
Beteiligten zu 1. und 4. alle Voraussetzungen für die
gemeinschaftsweite Bedeutung im Sinne der FKVO erfüllt.

19

Die Antragstellerin zu 1. macht geltend, daß die Beteiligte zu
1. schon im Jahre 2001 - bei einer Berechnung der Umsätze nach den
Vorschriften der EU-Kommission - in Deutschland nur einen Anteil
von 65,4 % des europaweiten und damit vermutlich auch des
gemeinschaftsweiten Umsatzes (jedenfalls weniger als 66,6 %)
erreicht habe, so daß die Voraussetzungen des Art. 1 FKVO schon
damals erfüllt gewesen seien (dieser Punkt ist für den Senat völlig
offen und muss eventuell der Klärung im Beschwerdeverfahren
vorbehalten bleiben). Vor allem aber macht die Antragstellerin zu
1. geltend, in den für das Kartellverwaltungsverfahren
aufgestellten Umsatzzahlen der Beteiligten zu 1. für 2001 seien die
Umsätze mehrerer Tochtergesellschaften, insbesondere der V,
enthalten gewesen, die inzwischen veräußert worden seien (V zum 1.
2. 2002; zwei Gesellschaften, nämlich M und K & Co. KG, sogar
schon im Jahre 2001), so daß sich schon deshalb der Anteil des
Inlandsumsatzes gegenüber dem übrigen gemeinschaftsweiten Umsatz
vermindere. Eine weitere in die gleiche Richtung verlaufende
Anteilsumschichtung sei sodann durch den am 1. 7. 2002 vollendeten
Erwerb der britischen P plc verursacht worden. Nach den der
Antragstellerin zu 1. derzeit nur beschränkt möglichen eigenen
Berechnung liege jetzt der Anteil des Inlandsumsatzes vom
gemeinschaftsweiten Umsatz des Konzerns der Beteiligten zu 1.
zwischen 49,4 und 60,1 %, jedenfalls deutlich unter 66,6 %. Die
Antragstellerin zu 1. hat ihre Darlegungen zwecks Glaubhaftmachung
durch Geschäftsberichte und Pressemitteilungen unterlegt.

20

Soweit es dem Senat bekannt ist, hat die Beteiligte zu 1. ihre
in diesem Verfahren verfolgten Zusammenschlussvorhaben nicht (auch)
nach der FKVO bei der EU-Kommission angemeldet. Wenn man zum
Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung (5. 7. 2002), zu
dem die rechtliche Befugnis zur Erteilung der Erlaubnis für den
Bundesminister für Wirtschaft (oder seinen Vertreter) noch
bestanden haben muss (vgl. Schmidt a.a.O., § 71 GWB, Rdnr. 8 bei
Fußn. 34, m.w.Nachw.), eine Prüfung der Zuständigkeit der
EU-Kommission (nur) nach dem Text der FKVO und der erläuternden
Bekanntmachung der EU-Kommission über die Berechnung des Umsatzes
im Sinne der FKVO (ABl. 1994 C 385/21) vornehmen würde, müsste man
- unter Zugrundelegung der in der Größenordnung plausiblen
Anteilsberechnung der Antragstellerin zu 1. - zu einer spätestens
seit dem 1. 7. 2002 bestehenden ausschließlichen Zuständigkeit der
EU-Kommission und einer dementsprechenden Anmeldepflicht der an den
Zusammenschlussvorhaben Beteiligten (allen voran der Beteiligten zu
1.) gelangen. Die Relevanz der nach dem Jahresende 2001 oder nach
förmlicher Erstellung des Jahresabschlusses 2001 durchgeführten
(und vor einer [bisher nach Kenntnis des Senats noch gar nicht
vorgenommenen] Anmeldung bei der EU-Kommission schon vollendeten)
Veräußerungen und Erwerbe von Tochterunternehmen für die
Umsatzberechung und damit für die Anwendbarkeit der FKVO nach
EG-rechtlicher Anwendungspraxis ergibt sich aus Rdnr. 27 der
vorgenannten Bekanntmachung (vgl. auch Immenga/Mestmäcker, EG
Wettbewerbsrecht Band I, Art. 5 FKVO, Rdnr. 5, m.w.Nachw.). Wenn
man aufgrund der vorstehenden Erwägungen davon ausgeht (was
selbstverständlich der weiteren Überprüfung bedarf), daß spätestens
seit dem 1. 7. 2002 eine - ausschließliche - Zuständigkeit der
EU-Kommission für die Kontrolle der hier zu beurteilenden
Zusammenschlussvorhaben entstanden ist, hatte Staatssekretär Dr. T
am 5. 7. 2002 keine Rechtsmacht mehr, die Zusammenschlüsse
kartellrechtlich gemäß § 42 GWB zu erlauben (Art. 21 Abs. 2 FKVO
und § 35 Abs. 3 GWB). Die weitere Rechtsfolge bestünde darin, daß
seit dem 5. 7. 2002 durchgeführte Rechtsgeschäfte der Beteiligten
zu 1. bis 14. zum Vollzug der dem Schein nach erlaubten
Zusammenschlüsse gemäß Art. 7 Abs. 1 und Abs. 5 FKVO unwirksam
wären. Das alles müsste der Senat als Beschwerdegericht
beachten.

21

Gegenüber dahin zielenden Erwägungen hat die Beteiligte zu 1.
mit Schriftsatz vom 11. 7. 2002 unter Vorlage eines Presseberichts
aus "vwd Europa" vom 5. 7. 2002 eingewandt, die EG-Kommission
bestätige dort, daß sie nach EG-Kartellrecht keinen Grund für ein
Tätigwerden sehe. In dem Presseartikel wird ein Sprecher von
EU-Wettbewerbskommissar Monti zitiert, der mit Blick auf die
Übernahme von P plc durch die Beteiligte zu 1. erklärt habe,
dadurch habe sich die Konzernstruktur nach der Anmeldung verändert,
wodurch sich aber rückwirkend nicht die Zuständigkeit ändere; das
zur Intervention bei der EU-Kommission entschlossene Unternehmen
[es ist die Beteiligte zu 25. des vorliegenden Verfahrens] irre
sich, wenn es annehme, daß die EU-Kommission den Fall untersuchen
werde.

22

Der Senat kann diese Zeitungsnotiz nicht als eine verbindliche
Klärung der Rechtslage nach der FKVO ansehen. Mit Blick auf den
Vorrang des EG-Rechts vor nationalem Recht und auf die Vorschriften
der FKVO (insbesondere die §§ 4 Abs. 1, 6 Abs. 1, 21, 22) sowie die
Erwägungsgründe des Rats der EG zur FKVO (insbesondere Nr. 7, 10,
13, 14, 16, 17, 26, 27, 29) hält es der Senat bei seinen jetzigen
Erkenntnismöglichkeiten für sehr zweifelhaft, ob eine Anmeldung
eines Zusammenschlussvorhabens bei einer nationalen Kartellbehörde
die EU-Kommission hindert, einen Zusammenschluss, der durch
Konzernumstrukturierungen zwischen der nationalen Anmeldung und
Freigabe eine erhebliche gemeinschaftsweite Bedeutung erlangt,
kontrollieren zu dürfen. Wenn das wirklich zutreffen sollte (was
eventuell mit Hilfe europarechtlicher Instanzen, z. B. durch eine
Vorlage zum EuGH gemäß Art. 234 EG, geklärt werden müsste, sofern
es für die Beschwerdeentscheidung erheblich ist), wäre immer noch
zu klären, auf welche nationale Anmeldung es im vorliegenden Fall
ankommt: auf diejenige beim Bundeskartellamt, obwohl das dort
betriebene Verfahren durch nicht angefochtene Untersagung des
Zusammenschlusses beendet worden ist, oder auf die Anmeldung beim
BMWi (15. 2. 2002), die nach den Darlegungen der Antragstellerin
der Veräußerung der umsatzstarken V AG durch die Beteiligte zu 1.
zeitlich nachfolgte. Wenn es auf die letztgenannte Anmeldung
ankommt, weil sie ein weitgehend eigenständiges
Fusionskontrollverfahren in Gang gesetzt hat, müssten die
Umsatzberechnungen im Sinne des Art. 1 FKVO auf jeden Fall neu
vorgenommen werden (vgl. § 35 Abs. 3 GWB). Dazu enthält die
angefochtene Verfügung nichts, was die Zweifel an ihrer
Rechtmäßigkeit jedenfalls verstärkt.

23

3. Mit Blick auf die die erlassenen Anordnungen bereits
tragenden Ausführungen unter II. 1. und 2. braucht der Senat im
jetzigen Verfahrensstadium auf die weiteren Rügen der
Antragstellerinnen gegen die angefochtene Verfügung nicht Stellung
zu nehmen.

24

III. Die unter II. dargestellten ernstlichen Zweifel an der
Rechtmäßigkeit der Erlaubnis der von der Beteiligten zu 1.
angestrebten Zusammenschlüsse rechtfertigen nach dem jetzigen
Erkenntnisstand des Senats, die aufschiebende Wirkung der
Beschwerden der Antragstellerinnen anzuordnen. Da die der
Fusionskontrolle (wie hier) unterliegenden Zusammenschlussvorhaben
allenfalls dann wirksam vollzogen werden können, wenn sie vom
Antragsgegner - wirksam (vgl. auch oben II. 2.) - erlaubt worden
sind, bedeutet die Anordnung des Senats, daß das Vollzugsverbot
gemäß § 41 Abs. 1 GWB einstweilen fortdauert (vgl. I. Nr. 2 Satz 1
der Beschlussformel). Die ergänzende Anordnung in I. Nr. 2 Satz 2
der Beschlussformel dient der Unterstützung der Durchsetzung des
Vollzugsverbots. Sofern die Beteiligten zu 1. bis 14. mit der
Vollziehung der angemeldeten Zusammenschlüsse schon begonnen haben
(was nach Pressemitteilungen, z. B. der FAZ vom 10. 7. 2002, der
Fall zu sein scheint), bezwecken die weiteren Anordnungen in I. Nr.
3 der Beschlussformel gemäß den §§ 64 Abs. 3, 60 Nr. 3 GWB, den
derzeit bestehenden Zustand aufrecht zu erhalten, insbesondere
damit die Möglichkeit einer etwaigen Entflechtung nicht tatsächlich
weiter erschwert wird.

25

Da infolge der Erlaubnisentscheidung des Antragsgegners
jederzeit mit dem (weiteren) Vollzug der Zusammenschlüsse zu
rechnen ist (vgl. auch die vorgenannte Pressemitteilung), ist der
[mit Blick auf den Umfang der Sache nicht früher möglich gewesene]
Erlass der vom Senat getroffenen einstweiligen Anordnungen - im
Interesse eines möglichst effektiven Rechtsschutzes -
außerordentlich dringlich. Unter diesen Umständen ist es angemessen
und den anderen Verfahrensbeteiligten einschließlich des
Antragsgegners zumutbar, daß sie erst nachträglich rechtliches
Gehör erhalten, zumal da der Senat die erlassenen Anordnungen ganz
oder teilweise aufheben oder ändern kann (und wird), sofern sie
sich später als nicht gerechtfertigt herausstellen. Der Senat ist
nach wie vor der Ansicht (vgl. schon den Senatsbeschluss vom 11. 4.
2001 - Kart 22/01 (V), WuW/E DE-R 665 ff.), daß bei den (vom Senat
gestellten) hohen Anforderungen an die Feststellung "ernstlicher
Zweifel an der Rechtmäßigkeit" einer angefochtenen
kartellbehördlichen Verfügung (§ 65 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB) es im
wohlverstandenen Interesse auch der Zusammenschlussbeteiligten
liegt, den (weiteren) Vollzug eines beabsichtigten
Zusammenschlusses aufgrund einer erteilten Ministererlaubnis, deren
Aufhebung nun einmal infolge der Beschwerde(n) ernstlich in
Betracht kommt, einstweilen noch zu unterlassen, um die erheblichen
Schwierigkeiten einer Entflechtung zu vermeiden.