Oberlandesgericht Hamm ()
Urteil vom 1998-10-07, Aktenzeichen 12 U 19/98
ECLI:DE:OLGHAM:1998:1007.12U19.98.00

Tenor

Auf die Berufung der Verfügungsbeklagten wird unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen das am 6. November 1997 verkündete Urteil der 14. Zivilkammer des Landgerichts Bochum - Kammer für Handelssachen - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefaßt:

Die einstweilige Verfügung des Vorsitzenden der Kammer vom 25.8.1997 wird wie folgt bestätigt:

Zugunsten der Verfügungsklägerin ist auf den Grundstücken der Verfügungsbeklagten

I. I1-Straße in C-M (Block B)

1. G1 eingetragen im Grundbuch von M wegen einer Forderung von 184.595,10 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 17.7.1997;

2. G2 eingetragen im Grundbuch von M wegen einer Forderung von 184.595,10 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 17.7.1997;

3. G3 eingetragen im Grundbuch von M wegen einer Forderung von 184.595,10 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 17.7.1997;

4. G4 eingetragen im Grundbuch von M wegen einer Forderung von 184.595,10 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 17.7.1997;

5. G5 eingetragen im Grundbuch von M wegen einer Forderung von 184.595,10 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 17.7.1997;

6. G6 eingetragen im Grundbuch von M wegen einer Forderung von 184.595,10 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 17.7.1997;

7. G7 eingetragen im Grundbuch von M wegen einer Forderung von 184.595,10 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 17.7.1997;

8. G8 eingetragen im Grundbuch von M wegen einer Forderung von 184.595,10 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 17.7.1997;

9. G9 eingetragen im Grundbuch von M wegen einer Forderung von 184.595,10 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 17.7.1997;

10. G10 eingetragen im Grundbuch von M wegen einer Forderung von 184.595,10 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 17.7.1997;

11. G11 eingetragen im Grundbuch von M wegen einer Forderung von 184.595,10 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 17.7.1997;

12. G12 eingetragen im Grundbuch von M wegen einer Forderung von 184.595,10 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 17.7.1997;

II. I2-Straße in C-M (Block C)

1. G13 eingetragen im Grundbuch von M wegen einer Forderung von 51.891,22 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 17.7.1997;

2. G14 eingetragen im Grundbuch von M wegen einer Forderung von 51.891,22 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 17.7.1997;

3. G15 eingetragen im Grundbuch von M wegen einer Forderung von 51.891,22 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 17.7.1997;

4. G16 eingetragen im Grundbuch von M wegen einer Forderung von 51.891,22 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 17.7.1997;

III. I3-Straße in C-M (Block D)

1. G17 eingetragen im Grundbuch von M wegen einer Forderung von 58.982,63 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 17.7.1997;

2. G18 eingetragen im Grundbuch von M wegen einer Forderung von 58.982,63 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 17.7.1997;

3. G19 eingetragen im Grundbuch von M wegen einer Forderung von 58.982,63 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 17.7.1997;

4. G20 eingetragen im Grundbuch von M wegen einer Forderung von 58.982,63 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 17.7.1997;

5. G21 eingetragen im Grundbuch von M wegen einer Forderung von 58.982,63 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 17.7.1997;

6. G22 eingetragen im Grundbuch von M wegen einer Forderung von 58.982,63 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 17.7.1997;

7. G23 eingetragen im Grundbuch von M wegen einer Forderung von 58.982,63 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 17.7.1997;

8. G24 eingetragen im Grundbuch von M wegen einer Forderung von 58.982,63 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 17.7.1997;

9. G25 eingetragen im Grundbuch von M wegen einer Forderung von 58.982,63 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 17.7.1997;

10. G26 eingetragen im Grundbuch von M wegen einer Forderung von 58.982,63 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 17.7.1997;

11. G27 eingetragen im Grundbuch von M wegen einer Forderung von 58.982,63 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 17.7.1997;

eine Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung einer Bauhandwerkersicherungshypothek nach § 648 BGB einzutragen.

Im übrigen wird der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.

Die Widerklage der Verfügungsbeklagten wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Verfügungsklägerin zu 6 % und die Verfügungsbeklagte zu 94 %.

Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Verfügungsklägerin zu 5 % und der Verfügungsbeklagten zu 95 % zur Last.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Streitwert für die erste Instanz wird auf 314.037,75 DM festgesetzt, der Streitwert für das Berufungsverfahren auf 310.828,95 DM.

1

Entscheidungsgründe:

2

(ohne Darstellung des Tatbestandes gem. § 543 Abs. 1 ZPO)

3

Die zulässige Berufung der Verfügungsbeklagten hat in der Sache nur teilweise Erfolg.

4

Die einstweilige Verfügung vom 25.8.1997 ist in dem aus dem obigen Tenor ersichtlichen Umfang zu bestätigen.

5

Die Vollziehungsfrist von einem Monat gem. §§ 936, 929 ZPO ist gewahrt.

6

Die Verfügungsklägerin hat glaubhaft gemacht, daß die einstweilige Verfügung der Verfügungsbeklagten
zugestellt worden ist am 4.9.1997. Die von der Verfügungsklägerin vorgelegte Kopie der vom Gerichtsvollzieher
ausgestellten Zustellungsurkunde genügt zur Glaubhaftmachung der Zustellung (Hartmann in Baumbach/

7

Lauterbach, ZPO, § 254 Rdn. 6 am Ende, 56. Aufl. 1998). Das diesbezügliche - nicht nachgelassene - Vorbringen
der Verfügungsbeklagten nach Schluß der mündlichen Verhandlung gibt dem Senat keine Veranlassung, erneut in die
mündliche Verhandlung einzutreten.

8

Die Verfügungsklägerin hat gegen die Verfügungsbeklagte einen Anspruch auf eine Vormerkung zur Sicherung des
Anspruchs auf Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek nach § 648 BGB glaubhaft gemacht.

9

Bezüglich Block B ist der Anspruch aus abgetretenem Recht des Bauunternehmers T1 in Höhe von 184.595,10 DM
glaubhaft gemacht aus Werkvertrag i.V.m. §§ 631, 398 BGB.

10

Die Verfügungsklägerin hat einen zu sichernden Vergütungsanspruch von 184.595,10 DM aus der Abtretungserklärung
des Bauunternehmers T1 vom 12.1.1996 (Bl. 31) glaubhaft gemacht.

11

Lieferung und Einbau von Fenstern, Türen und Rolladen durch die Verfügungsklägerin sind unstreitig. Der
Verfügungsklägerin steht daher im Verhältnis zum Bauunternehmer T1 aufgrund des mit diesem abgeschlossenen
Werkvertrages nach Abzug der unstreitig geleisteten Zahlung von 100.000,00 DM ein Restwerklohnanspruch in
Höhe von 184.595,10 DM zu.

12

Die Verfügungsklägerin hat glaubhaft gemacht, daß auch dem Bauunternehmer T1 gegenüber der Verfügungsbeklagten
ein Anspruch in mindestens gleicher Höhe aufgrund der Leistungen der Verfügungsklägerin zusteht.

13

Zwar ergibt sich der Anspruch des Unternehmers T1 nicht aus den mit der Verfügungsklägerin vereinbarten
Teilzahlungsraten, denn der Generalunternehmervertrag ist unstreitig beendet, nachdem T1 in Konkurs gefallen
ist und der Konkursverwalter Nichterfüllung gewählt hat. Eine Darlegung des sich insgesamt aus dem
Generalunternehmervertrag ergebenden Gesamtanspruches T1 ist zur Glaubhaftmachung des Sicherungsanspruches
hier jedoch nicht erforderlich.

14

Zweifel an dem Anspruch T1 in dem von der Klägerin geltend gemachten Umfang könnten sich allenfalls
ergeben, wenn die Verfügungsbeklagte Zahlungen geleistet hätte, die den insgesamt bestehenden Anspruch
T1 auf weniger als die geltend gemachten 184.595,10 DM reduziert hätten. Dazu bedürfte es jedoch einer
entsprechend substantiierten Darlegung seitens der Verfügungsbeklagten, in welcher Höhe sie Ansprüche
T1 akzeptiert hat und in welcher Höhe sie darauf Zahlungen geleistet hat. Derartiges Vorbringen, aus dem
sich ergibt, daß sie über die unstreitig auf die von der Klägerin erbrachten Leistungen gezahlten 100.000,00 DM
hinaus weitere Zahlungen auf Leistungen der Verfügungsklägerin erbracht hat, ist jedoch nicht ersichtlich.

15

Die zu sichernde Forderung braucht nicht fällig zu sein (Palandt/Sprau, BGB, § 648 Rdn. 4 am Ende, 57. Aufl. 1998,
Werner/Pastor, Bauprozeß, Rdn. 295, 8. Aufl. 1996), wie sich aus dem Sicherungszweck und für das einstweilige
Verfügungsverfahren auch aus § 935 i.V.m. § 916 Abs. 2 ZPO ergibt.

16

Mängel, die den Sicherungsanspruch der Verfügungsklägerin grundsätzlich verringern, hat die Verfügungsbeklagte
nicht glaubhaft gemacht. Ihr obliegt dabei die Darlegung und Glaubhaftmachung der Mängel, denn sie hat die
Leistungen der Verfügungsklägerin dadurch konkludent abgenommen, daß sie die Wohnungen in Block B vermarktet.

17

Die Verfügungsbeklagte hat die von ihr behaupteten, von der Verfügungsklägerin jedoch bestrittenen Mängel
nicht glaubhaft gemacht. Die von ihr in Kopie eingereichte Vielzahl von Schreiben mit Mängelrügen genügt dafür
nicht, denn es handelt sich nur um ihre eigene Darstellung. Ein Privatgutachten zu den Mängeln oder sonstige
Beweismittel hat sie nicht präsentiert. Soweit zwischen den Parteien unstreitig ist, daß insgesamt 145 Fenster
in Block B, C und D Kratzer aufweisen, konkretisiert die Verfügungsbeklagte dieses Vorbringen nicht dahin, ob
und gegebenenfalls in welcher Zahl auch Fenster in Block B verkratzt sind. Gegen verkratzte Scheiben in Block B
spricht, daß die in den Protokollen der Begehungen aufgeführten Scheiben mit Kratzern in Block C und D schon
die Zahl 145 übersteigen (dazu im einzelnen weiter unten).

18

Die Vormerkung ist in Höhe der glaubhaft gemachten Werklohnforderung in sämtliche Grundbuchblätter einzutragen,
die für die einzelnen Eigentumswohnungen in Block B angelegt worden sind. Der Umstand, daß der Werkvertrag
über die Bebauung zwischen T1 und dem Geschäftsführer der Beklagten, L1, persönlich abgeschlossen worden ist,
steht dem ebenso wenig entgegen wie dessen ursprünglich bestehendes persönliches Eigentum. Die Verfügungsbeklagte
ist, wie sie selbst in der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat, in den Werkvertrag eingetreten und hat auch
die Zahlungen geleistet, so daß zumindest ein Schuldbeitritt vorliegt. Sie ist auch inzwischen Eigentümerin
geworden, so daß sie jetzt aus dem Werkvertrag und auch aus § 648 BGB verpflichtet ist.

19

Die Verfügungsklägerin hat auch Anspruch auf Eintragung einer Gesamthypothek, so daß in jedem Grundbuchblatt
die volle Vergütung für Block B einzutragen ist, so daß die Verfügungsbeklagte mit jeder einzelnen Wohnung für
die volle Summe haftet, insgesamt allerdings nur einmal. Wird erst nach Abschluß des Werkvertrages das Objekt
in Wohnungseigentum aufgeteilt, so kann der Besteller eine Gesamthypothek nach § 1132 BGB verlangen, denn der
Unternehmer darf darauf vertrauen, daß das gesamte Objekt in vollem Umfang für die ganze Werklohnforderung
haftet (so im Ergebnis auch die ganz überwiegende Rechtsprechung: OLG Frankfurt, OLGZ 1985, 193, Urteil vom
19.9.1984, 17 U 32/84; OLG Frankfurt, Baurecht 1995, 737, 738, Beschluß vom 10.5.1995, 20 W 79/95; damit ist
die vereinzelt gebliebene gegenteilige frühere Entscheidung desselben Gerichts in NJW 1974, 62, Beschluß
vom 17.9.1973, 3 W 63/73, korrigiert worden; des weiteren ebenso OLG Düsseldorf Baurecht 1983, 376, Urteil
vom 27.7.1982, 20 U 243/81; OLG Köln OLGZ 75, 20, 21, Beschluß vom 24.10.1974, 15 W 75/74; OLG München NJW
1975, 220, Beschluß vom 11.11.1974, 23 W 1876/74; Schlechtriem in Jauernig u.a., Kommentar zum BGB, § 648
Rdn. 6, 8. Aufl. 1997).

20

Hinsichtlich Block C hat die Verfügungsklägerin einen zu sichernden Vergütungsanspruch in Höhe von
51.891,22 DM glaubhaft gemacht.

21

Auch hier bestreitet die Beklagte die Herstellung der im Vertrag vom 4.3.1996 für Block C vereinbarten
Leistungen (Bl. 35 bis 37) nicht. Ebenso wie bei der Abnahme beeinträchtigt auch die fehlende Fälligkeit
des Sicherheitseinbehaltes den Vormerkungsanspruch nicht (Ingenstau/Korbion, VOB/B, § 16 Rdn. 387, 13.
Aufl. 1996; Werner/Pastor, Bauprozeß, Rdn. 226, 8. Aufl. 1996).

22

Von dem vereinbarten Pauschalpreis in Höhe von 264.000,00 DM (Bl. 37) ist der in Ziffer 3 Abs. 4 des
Vertrages (Bl. 35) vereinbarte Preisnachlaß auf den Pauschalfestpreis von 2 % abzuziehen, also ein Betrag
von 5.280,00 DM, so daß ein Anspruch in Höhe von 258.720,00 DM verbleibt.

23

Der wegen Mängel abzuziehende Betrag beläuft sich auf 1.000,00 DM wegen der unstreitigen Kratzer an
den Fensterscheiben. Aus dem Protokoll der Begehung vom 16.1.1997 (Bl. 109 f.) ist ersichtlich, daß insgesamt
25 Scheiben Kratzer aufgewiesen haben. Diese Kratzer gehen zu Lasten der Verfügungsklägerin, denn sie sind
unstreitig vor Abnahme entstanden, so daß die Gefahr der Verschlechterung gem. § 645 BGB hier von der
Verfügungsklägerin zu tragen war, und zwar auch dann, wenn nicht ihre eigenen Mitarbeiter, sondern Dritte,
die mit Putzarbeiten beschäftigt waren, durch das Verspritzen von Mörtelresten letztlich die Kratzer
verursacht haben. Einer der Sonderfälle, in denen ausnahmsweise die Gefahr bereits vor der Abnahme auf
den Besteller übergeht, z.B. bei Verschlechterungen, die aus der Sphäre des Bestellers herrühren, ist hier
nicht gegeben (vgl. BGH NJW 1970, 38 ff., Urteil vom 30.9.1969, VI ZR 254/67; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1996,
591, Urteil vom 15.11.1995, 19 U 21/95; BGHZ 78, 352, Urteil vom 6.11.1980, VII ZR 47/80).

24

Als Kürzungsbetrag pro Fenster ist ein oberer Mittelwert von 40,00 DM innerhalb der von der
Verfügungsklägerin eingeräumten Spanne von 24,00 bis 50,00 DM zugrundzulegen (§ 287 ZPO). Die Verfügungsbeklagte
hat ihre Behauptung, die Mangelbeseitigung koste 250,00 DM pro Fenster, nicht glaubhaft gemacht.

25

Die darüber hinausgehenden streitigen Mängel an Block C hat die Verfügungsbeklagte nicht glaubhaft gemacht.

26

Auch hier obliegt ihr die Darlegung und Glaubhaftmachung der

27

Mängel, da die Verfügungsklägerin die Abnahme glaubhaft gemacht hat. Dies ergibt sich aus dem Protokoll
der Begehung vom 16.1.1997, dessen handschriftliche und maschinenschriftliche Ausfertigung jeweils der
Mitarbeiter der Verfügungsbeklagten T2 unter dem Wort "abgenommen" unterzeichnet hat. Die Verfügungsbeklagte
bestreitet zwar die Vertretungsmacht des Herrn T2, die Abnahme zu erklären. Die Vertretungsmacht ist aber in
einem für das Verfügungsverfahren ausreichendem Maße überwiegend wahrscheinlich und damit glaubhaft gemacht.
Dies folgt zu einem daraus, daß der Zeuge T2 durch seine Unterschrift für sich selbst die schriftliche
Erklärung abgegeben hat, entsprechend bevollmächtigt zu sein. Seine dies in Abrede stellende Aussage als
Zeuge im Verfahren 14 U 92/97 entkräftet die Glaubhaftmachung ebenso wenig wie die Aussage der Zeugin L2,
einer weiteren Mitarbeiterin der Verfügungsbeklagten, zumal jenen Aussagen die eine Abnahme bestätigenden
Aussagen der Zeugen T1 (Kopie Bl. 292 f.), T3 (Kopie Bl. 295 ff.), C1 (Kopie Bl. 298 ff.), C2 (Kopie Bl. 301 f.)
und E (Kopie Bl. 302 f.) gegenüberstehen.

28

Weitere Mängel der Leistungen der Verfügungsklägerin für Block C macht die Verfügungsbeklagte nicht
glaubhaft. Dazu geeignete Beweismittel wie Privatgutachten eines Sachverständigen legt sie nicht vor. Ihre
eigenen Schreiben wie auch die Schriftstücke und Rechnungen Dritter, die angebliche Mängel der Leistungen
der Verfügungsklägerin beseitigt haben sollen, genügen dafür nicht.

29

Die Voraussetzungen für den Skontoabzug von 2 % nach § 7 Ziffer 3) des Werkvertrages zwischen den Parteien
legt die Verfügungsbeklagte nicht dar, denn sie trägt zu den Fälligkeits- und Zahlungszeitpunkten nicht vor.

30

Die Zusatzaufträge in Höhe von nach der seitens der Verfügungsklägerin akzeptierten Kürzung durch die
Kammer verbliebenen 3.642,88 DM und 5.028,34 DM sind im Berufungsverfahren unstreitig, nachdem die
Verfügungsbeklagte die in erster Instanz behaupteten Einwände, die Massen seien überschritten und
Positionen teilweise nicht ausgeführt worden, im Berufungsverfahren nicht wiederholt.

31

Zusammengefaßt errechnet sich der zu sichernde Anspruch der Verfügungsklägerin wie folgt:

32

Vereinbarter Pauschalpreis 264.000,00 DM

33

abzüglich Preisnachlaß 2 % -

5.280,00 DM

34

258.720,00 DM

35

abzüglich Fenstermängel -

1.000,00 DM

36

257.720,00 DM

37

abzüglich unstreitig gezahlter

214.500,00 DM

38

43.220,00 DM

39

zuzüglich Zusatzauftrag + 3.642,88 DM

40

zuzüglich Zusatzauftrag +

5.028,34 DM

41

a) 51.891,22 DM

42

In Höhe dieses zu sichernden Anspruches kann die Verfügungsklägerin auch hier eine Gesamthypothek,
also Eintragung der Summe in jedem für die einzelnen Wohnungen angelegten Grundbuchblatt, verlangen.
Zwar war das Objekt bereits bei Abschluß des Werkvertrages in Wohnungseigentum aufgeteilt, jedoch kann
auch in solchen Fällen die Eintragung einer Gesamthypothek verlangt werden (OLG Celle, BauR 1976, 365,
366, Beschluß vom 18.06.1976, 15 W 23/75; wohl auch OLG Düsseldorf, BauR 1975, 62, 63, Beschluß vom
19.09.1974, 21 W 78/74). Der Grund dafür liegt darin, daß für das Bauvorhaben insgesamt ein einheitlicher
Werkvertrag vereinbart worden ist, der demnach auch eine einheitliche Abrechnung vorsieht. Zudem würde
eine Aufteilung der Hypothek je nach Wertsteigerung der einzelnen Wohnung durch die Leistungen der
Klägerin zu praktisch kaum überwindbaren Schwierigkeiten führen, während eine Aufteilung schlicht nach
Zahl der Wohnungseinheiten willkürlich erscheint.

43

Hinsichtlich Block D beläuft sich der zu sichernde Anspruch der Verfügungsklägerin auf 58.982,63 DM.

44

Hinsichtlich Preisnachlaß, Skonto, Mängel und Abnahme gilt dasselbe wie zu Block C. Die Zahl der Scheiben
mit Kratzern beläuft sich ausweislich des Begehungsprotokolls (Bl. 111 ff.) auf insgesamt 124, der
Kürzungsbetrag mithin auf 124 x 40,00 DM = 4.960,00 DM.

45

Es ergibt sich daher für Block D folgende Rechnung:

46

Vereinbarter Pauschalpreis 206.000,00 DM

47

abzüglich Preisnachlaß von 2 % -

4.120,00 DM

48

201.880,00 DM

49

abzüglich unstreitig gezahlter

141.000,00 DM

50

60.880,00 DM

51

zuzüglich Zusatzauftrag + 1.030,37 DM

52

zuzüglich Zusatzauftrag +

2.032,26 DM

53

63.942,63 DM

54

abzüglich Fenstermängel -

4.960,00 DM

55

a) 58.982,63 DM

56

Soweit die Verfügungsbeklagte gegenüber dem Anspruch der Klägerin nicht nur Zurückbehaltungsrechte
geltend macht, sondern auch aufrechnet mit Kostenerstattungs- oder Schadensersatzansprüchen in Höhe von
insgesamt 16.052,95 DM, fehlt es auch insoweit an der Glaubhaftmachung der Mängel. Die Rechnungen der
Firmen M (Bl. 189), X (Bl. 192 und 194), W (Bl. 195) und C3 (Bl. 198) genügend zur Glaubhaftmachung der
Tatsache, daß diese Rechnungen auf mangelhaften Arbeiten der Verfügungsklägerin beruhen, nicht.

57

Der Zinsanspruch der Klägerin auf 4 % Zinsen seit unstreitiger Zustellung der Werklohnklage im Verfahren
14 O 92/97 am 17.07.1997 folgt aus § 284 Abs. 1 S. 2, 291, 288 BGB.

58

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO.

59

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, 713 ZPO.

60

Der Streitwertfestsetzung nach § 3 ZPO liegt der volle Wert der geltend gemachten Werklohnforderung
zugrunde. Eine Herabsetzung des Streitwertes deswegen, weil hier nur der Verfügungsanspruch zur
Sicherung, nicht aber Zahlung geltend gemacht wird, scheint hier nicht angemessen, da die Verfügungsklägerin
befürchten muß, ohne Sicherung keine Zahlung zu erlangen.

61

Der Streitwert ist durch den von der Verfügungsbeklagten im Gegenzug geltend gemachten Antrag auf
Verurteilung der Verfügungsklägerin zur Einwilligung in die Löschung der Vormerkung nicht erhöht,
denn dies betrifft denselben Streitgegenstand.