Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2002-01-07, Aktenzeichen 2 W 173/01
ECLI:DE:OLGK:2002:0107.2W173.01.00

Tenor

1

G r ü n d e

2

1.

3

Mit Schreiben vom 16. März 1999 (Bl. 1 ff. d.GA.) beantragten
die Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin die
Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Beteiligten
zu 1). Durch Beschluß vom 1. Mai 1999 (Bl. 199 f. d.GA.) eröffnete
das Amtsgericht das Insolvenzverfahren und bestellte den
Beteiligten zu 2) als Insolvenzverwalter.

4

Mit Schreiben vom 24. Oktober 2000 (Bl. 734 ff. d.GA.) hat der
Insolvenzverwalter beantragt, ihm über den bislang bewilligten
Vorschuß in Höhe von 175.000,00 DM zuzüglich Mehrwertsteuer hinaus,
einen weiteren Vorschuß in Höhe von 500.000,00 DM nebst
Mehrwertsteuer für seine zu erwartende Vergütung als
Insolvenzverwalter zu bewilligen. Mit Verfügung vom 7. Juni 2001
(Bl. 1037 d.GA.) hat die Rechtspflegerin beim Amtsgericht die
Zustimmung erteilt, aus der Insolvenzmasse einen weiteren Vorschuß
in Höhe von 200.000,00 DM nebst Mehrwertsteuer zu entnehmen.
Zugleich hat sie dem weitergehenden Antrag des Beteiligten zu 2)
nicht stattgegeben. Hiergegen hat der Beschwerdeführer mit
Schriftsatz vom 2. Juli 2001 (Bl. 1054 d.GA.) Rechtsmittel
eingelegt. Durch Beschluß vom 26. Juli 2001 (Bl. 1070 ff. d.GA.)
hat die Kammer (abgedruckt in: NZI 2001, 604 = ZInsO 2001, 903 =
Rpfleger 2001, 614) die Beschwerde als unzulässig mit der
Begründung verworfen, die Versagung der Zustimmung auf Entnahme
eines Vorschusses könne nicht mit der sofortigen Beschwerde nach §
6 InsO angefochten werden. Gegen diese am 16. August 2001 (Bl. 1176
d.GA.) zugestellte Entscheidung wendet sich der Beteiligte zu 2)
mit der beim Oberlandesgericht Hamm am 17. August 2001 eingelegten
"weiteren Beschwerde" (Bl. 1211 ff. d.GA.), die dem Senat am 28.
August 2001 (Bl. 1236 d.GA.) vorgelegt worden ist. Der
Beschwerdeführer ist unter anderem der Ansicht, das Landgericht
habe die Beschwerde fehlerhaft als unzulässig zurückgewiesen.
Entscheidungen über die Gewährung einer "Vorschußvergütung" seien
über § 64 Abs. 3 InsO mit dem Rechtsmittel nach § 6 InsO
anfechtbar. Unter Vergütung im Sinne dieser Vorschrift sei auch die
Gewährung eines Vorschusses an den Insolvenzverwalter zu verstehen.
In den §§ 63 bis 65 InsO werde nicht zwischen endgültiger Vergütung
und Vorschüssen differenziert. Die Auffassung des Landgerichts
würde dazu führen, daß der Insolvenzverwalter seiner Aufgabe nicht
mehr nachkommen könne, da bei Verweigerung des Vorschusses und
nicht gegebener Rechtsmittel unmittelbar seine
Berufsausübungsfreiheit beeinträchtigt werden könne. Dem
Insolvenzverwalter könne nicht zugemutet werden, länger als ein
halbes Jahr auf die Vergütung zu warten und dabei noch die Auslagen
aus eigenen Mitteln aufzubringen. Wenn keine Möglichkeit der
sofortigen Beschwerde bestehe, wäre die Intention des Gesetzgebers,
mit der neuen Insolvenzordnung eine Sanierung der
insolvenzgefährdeten Unternehmen durchzuführen, in Frage gestellt,
da der Insolvenzverwalter regelmäßig nicht über die Mittel verfüge,
im Rahmen der Betriebsfortführung sämtliche Kosten derselben aus
eigenen Mitteln vorzufinanzieren. Er könne nicht auf die
Rechtspflegererinnerung gemäß § 11 Abs. 1, 2 Rechtspflegergesetz
verwiesen werden. Selbst wenn die Beschwerdekammer der Auffassung
sein sollte, die Entscheidung über die Nichtgewährung des
Vorschusses sei nur mit der Rechtspflegererinnerung anzugreifen, so
hätte das Landgericht die eingelegte Beschwerde entsprechend
auslegen müssen.

5

2.

6

Das Oberlandesgericht Köln und nicht, worauf der Senat in
sämtlichen bisher in den einschlägigen Fachzeitschriften
veröffentlichten Beschlüssen hingewiesen hat (z.B. zuletzt: NZI
2001, 657; NZI 2001, 658), das Oberlandesgericht Hamm ist in
Nordrhein-Westfalen gemäß § 7 Abs. 3 InsO in der bis zum 31.
Dezember 2001 geltenden Fassung in Verbindung mit § 1 der
Verordnung des Landes Nordrhein-Westfalen über die Zusammenfassung
der Entscheidungen über die weiteren Beschwerden in Insolvenzsachen
vom 6. November 1998 (GVBl. NW 1998, 550; NZI 1999, 66) zur
Entscheidung über die in Insolvenzsachen gegen einen Beschluß des
Landgerichts eingelegten Rechtsmittel berufen. Diese Zuweisung
beschränkt sich nicht auf die Entscheidung über die nach § 7 Abs. 1
InsO statthafte weitere Beschwerde, sondern auf alle Fälle, in
denen in einer Insolvenzsache das Oberlandesgericht als dritte
Instanz angerufen wird (Senat; NZI 1999, 198; Senat, NZI 1999, 415;
Senat, NZI 2000, 538; Senat, NZI 2001, 657).

7

Das vom Insolvenzverwalter eingelegte Rechtsmittel und der wegen
der offenkundigen Interessenlage zugleich der Beschwerdeschrift zu
entnehmende Zulassungsantrag (vgl. hierzu: HK/Kirchhof, InsO, 2.
Auflage 2001, § 7 Rdnr. 4) sind fristgerecht angebracht worden.
Dabei hat sich die Einlegung des Rechtsmittels bei dem
unzuständigen Oberlandesgericht Hamm nicht ausgewirkt, da die
Rechtsmittelschrift rechtzeitig innerhalb der Notfrist nach §§ 7
Abs. 1, 4 InsO, § 577 Abs. 2 Satz 1 ZPO vom unzuständigen Gericht
dem zuständigen Rechtsmittelgericht vorgelegt worden ist.

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Der Senat möchte das Rechtsmittel der sofortigen weiteren
Beschwerde und den Zulassungsantrag als unzulässig verwerfen. Nach
der Ansicht des Senates findet gegen die Versagung der Zustimmung
über die Entnahme eines Vorschusses gemäß § 9 InsVV kein
Rechtsmittelzug gemäß den §§ 6, 7 InsO statt. Er sieht sich an
einer Entscheidung durch einen Beschluß des Oberlandesgerichts
Zweibrücken vom 16. Oktober 2001, 3 W 177/01, gehindert. Dieses
Gericht hält, wenn auch ohne weitere Begründung, das Rechtsmittel
der sofortigen weiteren Beschwerde gegen die Entscheidung über die
Gewährung eines Vorschusses gemäß § 9 InsVV für zulässig. Der Senat
legt das Rechtsmittel deshalb dem Bundesgerichtshof vor (§ 7 Abs. 2
InsO).

9

Die Entscheidung des Landgerichts ist nicht nach § 7 Abs. 1 InsO
anfechtbar. Nach dieser Vorschrift kann das Oberlandesgericht auf
Antrag gegen die Entscheidung des Landgerichts die sofortige
weitere Beschwerde zulassen, wenn diese darauf gestützt wird, daß
die Entscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht und die
Nachprüfung der Entscheidung zur Sicherung einer einheitlichen
Rechtsprechung geboten ist. Diese Vorschrift knüpft jedoch, wie der
Senat bereits wiederholt ausgesprochen hat, hinsichtlich der
Statthaftigkeit des weiteren Rechtsmittels an die Regelung des § 6
Abs. 1 InsO an. Der insolvenzrechtliche Rechsmittelzug der §§ 6, 7
InsO mit seinen einerseits einschränkenden, andererseits die
Rechtsmittelmöglichkeiten erweiternden Besonderheiten ist den in
der Insolvenzordnung selbst vorgesehenen Entscheidungen
vorbehalten. Nur wenn die Entscheidung des Insolvenzgerichts nach §
6 Abs. 1 InsO anfechtbar ist, weil ein Fall gegeben ist, in dem die
Insolvenzordnung ausdrücklich eine derartige Anfechtbarkeit
vorsieht, ist gemäß § 7 Abs. 1 InsO gegen die Entscheidung der
Beschwerdekammer des Landgerichts, jedenfalls bis zum 31. Dezember
2001, der Weg zum Oberlandesgericht eröffnet (vgl. hierzu: BGH, NJW
2000, 1869 = ZIP 2000, 755 = NZI 2000, 260; Senat, NZI 2001, 657;
HK/Kirchhof, InsO, 2. Auflage 2001, § 7 Rdnr. 5 jeweils mit
zahlreichen weiteren Nachweisen aus der obergerichtlichen
Rechtsprechung).

10

Gemäß § 6 InsO unterliegen die Entscheidungen des
Insolvenzgerichts nur in den Fällen einem Rechtsmittel, in denen
die Insolvenzordnung die sofortige Beschwerde ausdrücklich
vorsieht. Die Zustimmung bzw. die Versagung der Zustimmung zur
Entnahme eines Vorschusses auf die Vergütung und die Auslagen aus
der Insolvenzmasse gemäß § 9 InsVV gehört hierzu nicht, da die
Insolvenzordnung keine gesonderte Anfechtung regelt. Die
Statthaftigkeit der sofortigen Beschwerde folgt auch nicht aus § 64
Abs. 3 InsO (so aber: LG Stuttgart, NZI 2000, 547 [548]; vgl. auch
LG Rostock, NZI 2001, 158 und LG Magdeburg, ZIP 1995, 1372 [1373],
die jeweils ohne weitere Ausführungen für die Vergütung des
Gesamtvollstreckungsverwalters von der Zulässigkeit der sofortigen
Beschwerde gem. § 11 RPflG, § 20 GesO ausgehen). Nach dieser
Vorschrift steht dem Insolvenzverwalter gegen den Beschluß, durch
den die Vergütung und die zu erstattenden Auslagen des
Insolvenzverwalters festgesetzt werden (§ 64 Abs. 1 InsO), das
Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde zu. Die Zustimmung des
Gerichts zu der Entnahme eines Vorschusses auf die Vergütung des
Insolvenzverwalters aus der Insolvenzmasse wird indes hiervon nicht
erfaßt. Anfechtbar ist erst die endgültige Vergütungsfestsetzung
(so im Ergebnis auch: LG Göttingen, NZI 2001, 665; MK/Nowak, InsO,
2001, § 9 InsVV Rdnr. 14; Foltis, ZInsO 2001, 842; a.A.: LG
Stuttgart, NZI 2000, 547 [548]; Eickmann, Vergütungsrecht, 1999, §
9 InsVV Rdnr. 19; Delhaes in: Nerlich/Römermann, a.a.O., § 64 Rdnr.
14; für die uneingeschränkte Anfechtbarkeit der Entscheidung über
die Zustimmung; Haarmeyer/Wutzke/Förster, Vergütung in
Insolvenzverfahren 2. Auflage 1999, § 9 InsVV Rdnr. 17; Haarmeyer,
ZInsO 2001, 938 [941]; Hess in: Hess/Weis/Wienberg, InsO, 2.
Auflage 2001, § 9 InsVV Rdnr. 7; Smid, InsO, 2. Auflage 2001, § 9
InsVV; jeweils für die Anfechtbarkeit der die Zustimmung
ablehnenden Entscheidung durch den Insolvenzverwalter).

11

§ 64 Abs. 3 Satz 1 InsO bezieht sich, worauf das Landgericht
zutreffend in dem angefochtenen Beschluß hinweist, nicht nur nach
ihrem Wortlaut, sondern auch nach der systematischen Stellung
eindeutig auf das Festsetzungsverfahren nach § 63 InsO
(HK/Eickmann, a.a.O., § 64 Rdnr. 1; vgl. auch die Begründung des
Regierungsentwurfes, abgedruckt bei Kübler/Prütting, a.a.O., S. 236
ff.) und mithin auf die endgültige Vergütungsfestsetzung. Die
Zustimmung gemäß § 9 InsVV zur Entnahme bzw. deren Ablehnung
betrifft noch keine endgültige Festsetzung der Vergütung. Gemäß § 9
InsVV wird über eine Zustimmung zur Entnahme entschieden, die in
der Insolvenzordnung selbst nicht geregelt ist (MK/Nowak, a.a.O., §
9 InsVV Rdnr. 14). Mit der Möglichkeit der Vorschußgewährung soll
dem Gedanken Rechnung getragen werden, daß dem Insolvenzverwalter
nicht in allen Fällen zugemutet werden kann, bis zum Ende des
Verfahrens auf die Vergütung und die Erstattung der von ihm
getätigten Auslagen zu warten (MK/Nowak, a.a.O., § 9 InsVV Rdnr.
1). Deshalb kann der Insolvenzverwalter mit Zustimmung des Gerichts
aus der Insolvenzmasse einen Abschlag (so LG Göttingen, NZI 2001,
665; Haarmeyer, ZInsO 2001, 938 [941]) bzw. eine Teilvergütung (so
MK/Nowak, a.a.O., § 9 InsVV Rdnr. 15) auf die zu diesem Zeitpunkt
bei entsprechender Tätigkeit bereits entstandene (BGH, NJW 1992,
692 [694] aber später festzusetzende Vergütung entnehmen.

12

Entgegen der Ansicht von Eickmann (a.a.O., § 9 InsVV Rdnr. 19;
so anscheinend auch: OLG Zweibrücken, Beschluß vom 16. Oktober
2001, 3 w 177/01) besteht auch keine Notwendigkeit, die
Entscheidung nach § 9 InsVV als "Festsetzungsentscheidung" im
weiteren Sinne anzusehen, um so über § 64 Abs. 3 InsO die
Beschwerdemöglichkeit nach § 6 InsO zu schaffen. Ebensowenig ist
der Auffassung von Haarmeyer und Smid zuzustimmen, die
(Teil)Versagung müsse deshalb rechtsmittelfähig sei, weil der
Antragsteller durch eine solche Entscheidung unmittelbar in seinen
Rechten und Pflichten (so Haarmeyer, ZInsO 2001, 939 [942]) bzw. in
seiner Berufsausübungsfreiheit (so Smid, a.a.O., § 9 InsVV)
verletzt wird. Der Gesetzgeber hat durch die Fassung des § 6 Abs. 1
InsO bewußt die Beschränkung der Rechtsmittel in Kauf genommen.
Nach dem Willen des Gesetzgebers soll so der zügige Ablauf des
Insolvenzverfahrens gewährleistet werden (vgl. auch die Begründung
des Regierungsentwurfes, abgedruckt bei Kübler/Prütting, Das neue
Insolvenzrecht, 1994, Seite 159; FK/Wimmer, InsO, 2. Auflage 1999,
§ 6 Rdnr. 1; Prütting in: Kübler/Prütting, InsO, Stand: 11. Lfg.
November 2001, § 6 Rdnr. 5; Wienberg in: Hess/Weis/Wienberg, InsO,
2. Auflage 2001, § 6 Rdnr. 2).

13

Entgegen der vom Insolvenzverwalter mit der weiteren
Beschwerdeschrift vertretenen Ansicht gefährdet die fehlende
Möglichkeit der Anfechtung ebenfalls nicht die Intention des
Gesetzgebers, "mit der neuen Insolvenzordnung eine Sanierung der
insolvenzgefährdeten Unternehmen in der Insolvenz durchzuführen".
Der nach § 9 InsVV zu gewährende Vorschuß dient der Abdeckung der
eigenen Vergütung und Auslagen des Insolvenzverwalters. Die im
Rahmen der Betriebsfortführung entstehenden unmittelbaren "Kosten"
der Schuldnerin sind demgegenüber vom Insolvenzverwalter nicht aus
eigenen Mitteln vorzufinanzieren.

14

Das Fehlen einer Beschwerdemöglichkeit des Insolvenzverwalters
nach §§ 6, 7 InsO gegen die Versagung der Zustimmung auf Entnahme
eines weiteren Vorschusses führt schließlich nicht zu einer
verfassungswidrige Rechtsschutzlücke. Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG
verlangt zwar, daß Betroffene die Möglichkeit haben müssen,
hoheitliche Maßnahmen gerichtlich prüfen zu lassen. Durch diese
Vorschrift wird nur der Rechtsweg als solcher garantiert, nicht
jedoch ein mehrstufiger Instanzenzug (vgl. BVerfGE 31, 364 [368];
Senat, NZI 1999, 415 = ZIP 1999, 1714 [1715]; Senat, ZInsO 2000,
104; Becker in: Nerlich/Römermann, InsO, Stand Nov. 2000, § 6 Rdnr.
30 m.w.N.; Hoffmann, NZI 1999, 425 [426]). Soweit über die
Versagung der Zustimmung durch den Rechtspfleger entschieden worden
ist, unterliegt diese Entscheidung - auch unter Berücksichtigung
der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu der
Notwendigkeit einer Überprüfungsmöglichkeit von Entscheidungen der
Rechtspfleger durch den Richter (FGPrax 2000, 103) - zumindest der
befristeten Erinnerung nach § 11 Abs. 1, Abs. 2 RPflG (vgl.
MK/Nowak, a.a.O., § 9 InsVV Rdnr. 14; Kuhn/Uhlenbruck,
Konkursordnung, 11. Auflage 1994, 4 85 Rdnr. 22b für die vorläufige
Vergütung des Konkursverwalters; vgl. auch: HK/Kirchhof, a.a.O., §
6 Rdnr. 9; Senat, ZInsO 2000, 499 [501] für die Entscheidung des
Rechtspflegers über einen Antrag gemäß § 850 f ZPO; Senat, NZI
2001, 529 [531] für die Entscheidung des Rechtspflegers über einen
Antrag nach § 850 g ZPO; a.A.: AG Göttingen, ZInsO 2001, 903), über
die der Richter des Insolvenzgerichts abschließend zu befinden
hat.

15

Die aufgezeigte Abweichung des Senats von der Rechtsauffassung
des Oberlandesgerichts Zweibrücken ist für die vorliegend zu
treffende Entscheidung über die sofortige weitere Beschwerde des
Insolvenzverwalters entscheidungserheblich. Würde der Senat dem
Oberlandesgericht Zweibrücken folgen, müßte er die angefochtene
Entscheidung des Landgerichts aufheben und die Sache wegen der
fehlenden Prüfung der Begründetheit an das Landgericht
zurückverweisen. Das Rechtsmittel ist daher dem Bundesgerichtshof
zur Entscheidung nach § 7 Abs. 2 Satz 1 InsO vorzulegen. Dem
Beschwerdeführer ist Gelegenheit zur Stellungnahme im Sinne des § 7
Abs. 2 Satz 3 InsO gegeben worden (vgl. Bl. 1239 f. d.GA.).