Landessozialgericht für das Saarland (Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-05-07, Aktenzeichen L 8 AL 29/03

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts für das Saarland vom 09.04.2002 wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten haben einander keine Kosten zu erstatten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten über die Abgabe einer Zustimmungserklärung der Beklagten zu einem Feststellungsbescheid der Beigeladenen zu 2) gem. § 336 des 3. Buches des Sozialgesetzbuchs, Arbeitsförderung (SGB III); inhaltlich geht es darum, ob die Tätigkeit der Klägerin in der Firma „D.F." als sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis anzusehen ist.

Die 1957 geborene Klägerin wurde mit notariellem Vertrag vom 21.11.1986 Mitgesellschafterin der Firma „D.F." mit Sitz in S.

Diese Firma war mit notariellem Vertrag vom 27.05.1983 gegründet worden. Das Stammkapital der Gesellschaft belief sich auf 50.000 DM; hiervon hielt jeder der fünf Gründungsgesellschafter einen Anteil von 10.000 DM. Gegenstand des Unternehmens sollte der Betrieb eines Fahrradladens sein, insbesondere der Ein- und Verkauf neuer und gebrauchter Fahrräder und Zubehör, ein fachgerechter Service sowie eine Informations- und Beratungsstelle für Fahrradverkehrsplanung und -forschung. Die Geschäftsführer bedurften zu folgenden Rechtshandlungen der Zustimmung der Gesellschafterversammlung: Ankauf, Verkauf und Belastung von Grundstücken; Abschluss von Miet- und Dienst- und Arbeits- und Werkverträgen aller Art; Aufnahme von Kreditverbindlichkeiten, Übernahme von Wechselverbindlichkeiten oder Bürgschaften; Rechtsgeschäfte, die den üblichen Geschäftsbetrieb überschreiten. Für derartige Rechtshandlungen war die einstimmige Zustimmung aller Gesellschafter erforderlich. Beschlüsse der Gesellschafterversammlung waren grundsätzlich mit der einstimmigen Zustimmung aller Gesellschafter zu fassen. In der ersten Gesellschafterversammlung wurden die Gesellschafter A.N. und Dr. R.P. zu Geschäftsführern in der Weise bestellt, dass sie gemeinschaftlich zur Vertretung der Gesellschaft berechtigt und von den Beschränkungen des § 181 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) befreit waren.

In einem notariellen Vertrag vom 21.11.1986 erwarb die Klägerin Teilgeschäftsanteile von 3.400 DM, 3.300 DM und 10.000 DM, insgesamt also von 16.700 DM. In der gleichzeitig abgehaltenen Gesellschafterversammlung wurde § 2 des Gesellschaftsvertrages (Gegenstand des Unternehmens) um folgenden Zusatz erweitert: „Dazu gehören namentlich die Neutralisierung des kollektiven Kapitals von Eigentumsansprüchen und die Darlegung und öffentliche Diskussion der eigenen Zielvorstellungen". Nach der weiter geänderten Fassung des § 12 des Gesellschaftsvertrages wurden Gewinne grundsätzlich nicht an die Gesellschafter ausgeschüttet. Zu Geschäftsführern wurden sämtliche verbliebenen Gesellschafter, also die Klägerin, C.K. und R.S., bestellt.

In einem weiteren notariellen Vertrag vom 17.05.1995 veräußerte C.K. seine Geschäftsanteile an J.B. und F.S.; die Klägerin veräußerte einen Teilgeschäftsanteil von 4.200 DM an J.B. Gesellschafter waren nunmehr F.S., J.B., R.S. und die Klägerin; die Klägerin hielt Geschäftsanteile von 5.800 DM, 3.400 DM und 3.300 DM, also insgesamt von 12.500 DM. In der gleichzeitig durchgeführten Gesellschafterversammlung wurde C.K. als Geschäftsführer abberufen; F.S. und J.B. wurden zu weiteren Geschäftsführern bestellt.

In dem Verfahren S 16 AL 33/98 = L 6 AL 56/99 erhob der Mitgeschäftsführer F.S. am 05.03.1998 Klage gegen die ablehnende Entscheidung der Beklagten auf Bewilligung von Arbeitslosengeld. Das Sozialgericht für das Saarland (SG) wies diese Klage mit Urteil vom 24.06.1999 mit der Begründung ab, dass Herr S. während seiner Tätigkeit als Geschäftsführer bei der F.F. in keinem beitragspflichtigen Beschäftigungsverhältnis i.S.d. § 168 Abs. 1 Arbeitsförderungsgesetz (AFG) gestanden habe. Im Berufungsverfahren erklärte Herr S. auf Befragen, dass er die Tätigkeit als Servicetechniker vor allem saisonal gemacht habe; das sei jedenfalls am Schluss so gewesen. Das sei so aufgrund von Vereinbarungen der Gesellschafter gegangen. Ansonsten habe er sich damals in einem Studium befunden. Alle Gesellschafter seien auch Geschäftsführer gewesen. Sie seien als Geschäftsführer zu viert gewesen. Es stimme nicht, dass es keine Lohnfortzahlung im Krankheitsfall gegeben habe.

Der als Zeuge gehörte Mitgeschäftsführer J.B. gab u.a. an, dass sie nach wie vor mit vier Gesellschafter-Geschäftsführern tätig seien. Es gebe kein fremdes Personal. Es seien keine feststehenden Gehälter ausgezahlt worden. Sie seien so vorgegangen, dass sie aus den Erfahrungen der Vorjahre einen Wirtschaftsplan für das jeweilige Folgejahr erstellt hätten. Im Rahmen dieses Wirtschaftsplanes sei die auszuzahlende Lohnsumme (für alle vier Beteiligten) festgesetzt worden. Die Aufteilung sei mit gewissen Abweichungen je nach den Arbeitszeiten der Beteiligten erfolgt. Es hätten alle den gleichen Bruttostundenlohn gehabt. Es habe mindestens einmal pro Woche Arbeitssitzungen gegeben, in denen beispielsweise die Arbeitspläne und sonstige größere Dinge beschlossen worden seien. Während der Arbeit habe es ständig gemeinsame Absprachen über ihr Vorgehen gegeben. Sie hätten diese Sitzungen allerdings nie Gesellschafterversammlungen genannt. Ihre Absprachen hätten sie ausschließlich im Konsens getroffen. Bei der Aufteilung der Arbeit sei darauf geachtet worden, dass die einzelnen Tätigkeiten nach der Neigung und Eignung der betreffenden Personen verteilt worden seien, dass aber gleichwohl alles erledigt worden sei. Der Lohn sei monatlich ausgezahlt worden, und zwar zunächst und meistens über mehrere Monate in Folge in der Höhe, wie er im Wirtschaftsplan festgelegt gewesen sei. Die Höhe habe sich aber je nach Geschäftslage ändern können. Verschiedentlich hätten sie die Lohnsumme herabsetzen müssen; sie hätten sie aber auch schon erhöht. Von diesen Lohnzahlungen seien Steuern und Sozialversicherungsbeiträge abgeführt worden. Die Öffnungszeiten des Ladens hätten sie gemeinschaftlich festgelegt. Die Zeiterfassung, wann jemand tätig gewesen sei, sei zunächst nur grob erfolgt. Mittlerweile würden sie die abgeleisteten Stunden in ein Buch eintragen. Im Übrigen sei die Anwesenheit eines jeden nicht gesondert kontrolliert worden, weil sie davon ausgegangen seien, dass jeder im Hinblick auf seinen Anteil an der Gesellschaft selbst verantwortlich seine Stunden wahrnehmen würde. Die Arbeitsteilung habe so ausgesehen, dass Herr S. mehr handwerklich tätig gewesen sei, dass andere Personen sich eher um kaufmännische Dinge gekümmert hätten, dass sie alle für Kundenkontakte zuständig gewesen seien und dass jeder für den anderen habe einspringen können, abgesehen von Spezialfällen, wenn jemand technische Probleme nicht habe lösen können. Über die Zeiten der Anwesenheit habe es genaue Absprachen gegeben. Es habe ein Plan ausgehangen, aus dem hervorgegangen sei, wer wie lange an welchen Wochentagen anwesend sein würde. Dieser Plan habe auf gemeinschaftlicher Absprache beruht.

Der 6. Senat des Landessozialgerichts für das Saarland (LSG) wies die Berufung mit Urteil vom 24.02.2000 zurück, wobei er ebenfalls davon ausging, dass der Mitgeschäftsführer S. im Betrieb D.F. nicht als Arbeitnehmer beschäftigt gewesen sei.

Im Jahr 1998 stellte die Klägerin bei der Beigeladenen zu 2) den Antrag, ihre Tätigkeit als GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführerin versicherungsrechtlich zu beurteilen. Mit Bescheid vom 17.07.1998 teilte ihr die Beigeladene zu 2) mit, dass ihre Tätigkeit als versicherungspflichtig anzusehen sei.

Der von der Klägerin auf diesen Bescheid hin am 23.07.1998 gestellte Antrag auf Zustimmungserklärung der Bundesanstalt für Arbeit zu einem Feststellungsbescheid der Krankenkasse/des Rentenversicherungsträgers (Zustimmungsantrag nach § 336 SGB III) wurde von der Beigeladenen zu 2) an die Beklagte weitergeleitet und ging bei dieser am 05.08.1998 ein.

Mit Bescheid vom 04.04.2000 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie dem Bescheid der Beigeladenen zu 2) nicht zustimme. Gegen eine Arbeitnehmereigenschaft sprächen folgende Gesichtspunkte: Die Klägerin sei zwar lediglich mit 25 Prozent am Stammkapital beteiligt gewesen; gem. § 7 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages hätten grundlegende Beschlüsse aber der einstimmigen Zustimmung aller Gesellschafter bedurft. Allein aufgrund der Kapitalbeteiligung habe die Klägerin damit schon einen bestimmenden Einfluss auf die Geschicke der GmbH gehabt. Gegen einen Arbeitnehmerstatus spreche weiter, dass kein schriftlicher Arbeitsvertrag abgeschlossen gewesen sei. Ebenfalls sei angegeben worden, dass die Geschäftsführer nicht wie fremde Arbeitnehmer dem Weisungs- und Direktionsrecht der Gesellschaft unterlägen. Nach alledem sei davon auszugehen, dass die Tätigkeit der Klägerin keine abhängige Tätigkeit darstelle.

Gegen diesen Bescheid legte die Klägerin Widerspruch ein, der mit Widerspruchsbescheid vom 18.10.2000 als unbegründet zurückgewiesen wurde.

Gegen den am 18.10.2000 abgesandten Widerspruchsbescheid hat die Klägerin am 16.11.2000 Klage erhoben.

Das SG hat mit Beschluss vom 14.12.2001 die Landesversicherungsanstalt für das Saarland (LVA) und die Kaufmännische Krankenkasse H. (KKH) beigeladen.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem SG am 09.04.2002 hat die Klägerin ausgesagt, dass bei der Gründung der Gesellschaft für sie (die Gesellschafter) im Vordergrund gestanden habe, ein Unternehmen zu gründen, in dem keine Hierarchien bestehen sollten, in dem aber auch keiner nur niedere Arbeiten habe verrichten sollen. Es habe das Konsensprinzip gegolten. Sie habe dann einen Bandscheibenvorfall erlitten und den anderen vorgeschlagen, die Buchhaltung zukünftig alleine zu machen. Dies hätte allerdings für sie zu viel Macht bedeutet und sie hätte hierdurch die Geschicke der Gesellschaft auch mehr bestimmen können als die anderen. Deshalb sei dies von den anderen Gesellschaftern/Geschäftsführern abgelehnt worden. Sie habe deshalb die Gesellschaft verlassen müssen. Ihr sei dann schriftlich von den anderen gekündigt worden mit der Begründung, dass Ihrem Wunsch nach Änderung des Arbeitsplatzes nicht entsprochen werden könne.

Das SG hat die Klage mit Urteil vom 09.04.2002 abgewiesen.

Es hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt, dass die Beklagte den gestellten Antrag auf Erklärung der Zustimmung zur Feststellung der Beigeladenen zu 2) zu Recht mit den angefochtenen Bescheiden abgelehnt habe. Die Klägerin sei nämlich nicht versicherungspflichtig in der Arbeitslosenversicherung gem. § 24 Abs. 1 SGB III. Gegen eine persönliche Abhängigkeit und damit Arbeitnehmereigenschaft der Klägerin spreche bereits, dass diese zwar lediglich mit 25% am Stammkapital der GmbH beteiligt gewesen sei, jedoch gem. § 7 Abs. 1 des Gesellschaftervertrages grundlegende Beschlüsse der einstimmigen Zustimmung aller Gesellschafter bedurft hätten. Allein aufgrund ihrer Kapitalbeteiligung habe die Klägerin damit schon einen bestimmenden Einfluss auf die Geschicke der GmbH gehabt. Etwas anderes ergebe sich auch nicht im Hinblick darauf, dass ein Gesellschafter nach § 14 des Gesellschaftsvertrages auch gegen seine Stimme ausgeschlossen werden könne und dass die Abberufung eines Geschäftsführers nach § 10 Abs. 1 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages auch gegen dessen Stimme erfolgen könne. Diese im GmbH-Recht üblichen Regelungen begründeten keine persönliche Abhängigkeit der einzelnen Gesellschafter-Geschäftsführer, da diese nicht darüber hinwegtäuschen könnten, dass jeder einzelne Gesellschafter-Geschäftsführer nach dem Gesellschaftsvertrag aufgrund seiner Beteiligung am Stammkapital die Möglichkeit habe, die grundlegenden Entscheidungen und die Geschicke der Gesellschaft im Wesentlichen entscheidend mitzubestimmen. Nach der Aussage des Zeugen B.O. in dem Verfahren L 6 AL 56/99 stehe zur Überzeugung der Kammer fest, dass von einer weisungsgebundenen und fremdbestimmten Arbeitnehmertätigkeit keine Rede sein könne. Die Aussage des Zeugen B.O. sei von der Klägerin auch bestätigt worden. Aus dem Umstand, dass der Klägerin letztlich von den anderen Gesellschafter-Geschäftsführern ihre Mitgliedschaft in der Gesellschaft „gekündigt" worden sei, ergebe sich keine für die Klägerin günstigere Beurteilung. Dieser Umstand vermöge nämlich entgegen der Auffassung der Klägerin eine persönliche Abhängigkeit ihrerseits nicht zu begründen. Bei der Möglichkeit, einen Gesellschafter unter bestimmten Umständen aus der Gesellschaft auszuschließen, handele es sich nämlich um eine gesellschaftsrechtlich übliche vorgesehene Regelung, die für sich allein eine persönliche Abhängigkeit der Gesellschafter nicht zu begründen vermöge.

Gegen das am 25.06.2002 zugestellte Urteil richtet sich die am 03.07.2002 bei Gericht eingegangene Berufung.

Zur Begründung trägt die Klägerin im Wesentlichen vor, dass bestimmte Kriterien, wie z.B. eine unter 50% liegende Beteiligung am Kapital des Beschäftigungsunternehmens, für eine abhängige Beschäftigung sprächen; entscheidend sei das Gesamtbild der Tätigkeit. Die Klägerin und die übrigen Gesellschafter seien der Auffassung, dass sie abhängig Beschäftigte seien. Die Klägerin habe Einkommensteuer für Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit gezahlt. Wenn es sich bei dem Lohn um eine verdeckte Gewinnausschüttung gehandelt hätte, dann hätte sie Kapitalertragssteuer zahlen müssen. Aus diesem Grunde sei sie der Auffassung, dass in Ihrem Fall genauso viele Kriterien für die Abhängigkeit wie für die Selbständigkeit sprächen, sodass der von den Vertragschließenden zum Ausdruck gekommene Wille relevant sei.

Im Erörterungstermin am 08.04.2003 hat die Klägerin erklärt, sie gehe davon aus, dass sie in der GmbH als Arbeitnehmerin tätig gewesen sei. Es sei nämlich so gewesen, dass, als sie wegen gesundheitlicher Beeinträchtigungen einen bestimmten Verantwortungsbereich innerhalb der GmbH zugewiesen haben wollte, dies von den anderen Geschäftsführern abgelehnt worden sei. Infolge dieser Ablehnung sei dann auch die Kündigung vom 02.04.2001 erfolgt. Zwischen den Geschäftsführern der GmbH sei ein Rotationsprinzip vereinbart gewesen, d.h., dass jeder der Geschäftsführer abwechselnd sämtliche anfallenden Arbeiten zu erledigen gehabt habe. Dies sei geschehen, um zu verhindern, dass einer der Geschäftsführer ein Übergewicht gegenüber den anderen erhalten habe. Es habe das Wissen gleichmäßig verteilt sein sollen, um das Bestehen des Geschäfts beim Ausscheiden eines Geschäftsführers sicherzustellen. Eine Weisungsunterworfenheit bezüglich Ort, Zeit, Art und Ausführung der Arbeit habe für jeden Geschäftsführer im Verhältnis zur Gesellschafterversammlung bestanden.

Die Klägerin beantragt,

1. das Urteil des SG vom 09.04.2002 sowie den Bescheid der Beklagten vom 04.04.2000 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 18.10.2000 aufzuheben,

2. die Beklagte zu verurteilen, die Zustimmung gem. § 336 SGB III zu dem Feststellungsbescheid der Beigeladenen zu 2) vom 17.07.1998 zu erklären.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen, wobei sie zur Begründung im Wesentlichen ausführt, Grundgedanke der Gesellschaft sei gewesen, dass die Gesellschafter-Geschäftsführer alle anfallenden Arbeiten in einem rollierenden System selbst ausgeführt hätten. Jeder habe die Pflicht gehabt, jede Aufgabe, ob hoch oder niedrig, zu erledigen. Weisungen hätten alle nur von der Gesellschafterversammlung erhalten sollen; es sei keine „Hierarchie" gewollt gewesen. Andere Arbeitnehmer habe es nicht gegeben. In dem Urteil vom 24.02.2000 habe das LSG entschieden, dass in einem derartigen Fall keine Arbeitnehmereigenschaft der Gesellschafter-Geschäftsführer vorliege. Sie - die Beklagte - schließe sich dieser Rechtsauffassung an.

Die Beigeladenen haben sich zur Sache nicht geäußert und auch keine Anträge gestellt.

Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf die gewechselten Schriftsätze, den weiteren Akteninhalt sowie auf die Verwaltungsakte der Beklagten (Stamm-Nr.: XX) und die Beiakte (Az.: S 16 AL 33/98 = L 6 AL 56/99), die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die von der Klägerin eingelegte Berufung, gegen deren Zulässigkeit sich keine Bedenken ergeben, ist nicht begründet.

Gem. § 336 SGB III hat die Bundesanstalt für Arbeit, wenn die Einzugsstelle (§ 28i des 4. Buchs des Sozialgesetzbuchs, Gemeinsame Vorschriften über die Sozialversicherung (SGB IV)) oder der Träger der Rentenversicherung, der die ordnungsgemäße Erfüllung der Arbeitgeberpflichten im Zusammenhang mit dem Gesamtsozialversicherungsbeitrag prüft (§ 28p i.V.m. Artikel II § 15c SGB IV), die Versicherungspflicht nach dem SGB III durch Verwaltungsakt feststellt, auf Antrag des Versicherungspflichtigen zu erklären, ob sie der getroffenen Feststellung zustimmt.

Im vorliegenden Fall ist die Entscheidung der Beklagten, der Feststellung einer versicherungspflichtigen Beschäftigung durch die Beigeladene zu 2) nicht zuzustimmen, nicht zu beanstanden.

Gem. § 24 Abs. 1 SGB III stehen in einem Versicherungspflichtverhältnis nämlich nur Personen, die als Beschäftigte oder aus sonstigen Gründen versicherungspflichtig sind. Hierbei sind gem. § 25 Abs. 1 SGB III versicherungspflichtig Personen, die gegen Arbeitsentgelt oder zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt sind (versicherungspflichtige Beschäftigung). Ergänzend hierzu ist die Legaldefinition des § 7 Abs. 1 SGB IV heranzuziehen, wonach Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis, ist.

Im vorliegenden Fall ist mit der Beklagten und dem SG davon auszugehen, dass die Tätigkeit der Klägerin in der „D.F." keine versicherungspflichtige Beschäftigung i.S.d. §§ 23, 24 SGB III dargestellt hat.

Für das gesetzliche Tatbestandsmerkmal der nichtselbständigen Arbeit ist kennzeichnend, dass fremdbestimmte Arbeit für einen Arbeitgeber geleistet wird; bei der Abgrenzung der Arbeitnehmer von den Selbständigen ist daher davon auszugehen, dass Arbeitnehmer nur derjenige sein kann, der von einem Arbeitgeber persönlich abhängig ist (vgl. Bundessozialgericht, Amtliche Sammlung (BSGE) 16, 289, 293; 35, 20, 21; 38, 53, 57; 51, 165, 167 und § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV in der seit 01.01.1999 geltenden Fassung). Persönliche Abhängigkeit erfordert hierbei Eingliederung in den Betrieb und Unterordnung unter das Weisungsrecht des Arbeitgebers in Bezug auf Zeit, Dauer, Ort und Art der Arbeitsausführung (vgl. BSGE a.a.O.). Zwar kann das Weisungsrecht im Einzelfall erheblich eingeschränkt sein, vornehmlich bei Diensten höherer Art, vollständig entfallen darf es jedoch nicht; es muss immer eine fremdbestimmte Dienstleistung verbleiben, die also zumindest in einer von anderer Seite vorgegebenen Ordnung des Betriebes aufgeht (vgl. BSG a.a.O.). Ist ein Weisungsrecht nicht vorhanden, kann der Betreffende seine Tätigkeit also im Wesentlichen frei gestalten und damit insbesondere über Arbeitskraft, Arbeitsort und Arbeitszeit eigenständig verfügen oder fügt er sich nur in die von ihm selbst gegebene Ordnung des Betriebes ein, liegt eine selbständige Tätigkeit vor, die durch ein Unternehmerrisiko gekennzeichnet ist (vgl. BSGE a.a.O.; BSG-Urteil vom 07.09.1988, Az.: 10 RAr 10/87). Weist eine Tätigkeit Merkmale auf, die sowohl für Abhängigkeit wie auch für Unabhängigkeit sprechen, ist entscheidend, welche Merkmale das Übergewicht haben. Dies richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls, wobei die vertragliche Ausgestaltung im Vordergrund steht, die allerdings zurücktritt, wenn die tatsächlichen Verhältnisse entscheidend davon abweichen (vgl. BSG-Urteil vom 08.12.1987, Az.: 7 RAr 14/86; Urteil des Bundesarbeitsgerichts (BAG) vom 20.07.1994, Az.: 5 AzR 627/93).

Diese Grundsätze sind auch auf Gesellschafter einer GmbH anzuwenden, die für die Gesellschaft entgeltlich tätig werden (BSG in Breithaupt 1972, 537; LSG Baden-Württemberg in Breithaupt 1972, 449). In derartigen Fällen scheidet die für die Angestellteneigenschaft notwendige persönliche Abhängigkeit allerdings dann von vornherein aus, wenn der Gesellschafter nach seiner Kapitalbeteiligung einen so maßgebenden Einfluss auf die Entscheidungen der Gesellschaft hat, dass er jeden Beschluss, insbesondere jede ihm nicht genehme Weisung seines „Dienstherrn" verhindern kann (vgl. § 47 Abs. 1 und 2 GmbH-Gesetz). Diese Voraussetzungen liegen bei einer Kapitalbeteiligung an einer GmbH in Höhe von 50% des Stammkapitals in der Regel vor (vgl. BSGE 23, 83; 42, 1; BSG Dienstblatt Rechtsprechung Nr. 2813 zu § 168 AFG).

Aber auch dort, wo die Kapitalbeteiligung des Gesellschafters nicht ausreicht, um kraft Beteiligung die GmbH zu beherrschen, kann die Arbeitnehmereigenschaft im Einzelfall fehlen, sei es, dass eine Sperrminorität besteht (vgl. BSG in Breithaupt 1972, 537), sei es, dass der Gesellschafter hinsichtlich Zeit, Dauer, Umfang und Ort seiner Tätigkeit im wesentlichen weisungsfrei ist und, wirtschaftlich gesehen, seine Tätigkeit nicht für ein fremdes, sondern für ein eigenes Unternehmen ausübt (vgl. BSG SozR 3-4100 § 104 Nr. 8 m.w.N.).

Bei Anlegung dieser Kriterien ist davon auszugehen, dass die Klägerin im Betrieb der „D.F." nicht als Arbeitnehmerin beschäftigt war.

Gegen eine Arbeitnehmereigenschaft der Klägerin spricht schon, dass sie zwar lediglich mit 25% am Stammkapital der Gesellschaft beteiligt war, gem. § 7 Abs. 1 des abgeschlossenen Gesellschaftervertrages grundlegende Beschlüsse aber der einstimmigen Zustimmung aller Gesellschafter bedurften. Allein aufgrund ihrer Kapitalbeteiligung hatte die Klägerin damit schon einen bestimmenden Einfluss auf die Geschicke der GmbH. Gegen den Arbeitnehmerstatus spricht weiter, dass kein schriftlicher Arbeitsvertrag abgeschlossen worden war und die GmbH außer den am Stammkapital beteiligten Geschäftsführern keine weiteren Arbeitnehmer beschäftigte.

Die Aussage des Zeugen B.O. in dem Parallelverfahren L 6 AL 56/99, die in den wesentlichen Punkten in Übereinstimmung mit den von der Klägerin gemachten Angaben steht, hat bestätigt, dass von einer weisungsgebundenen und fremdbestimmten Arbeitnehmertätigkeit keine Rede sein konnte. Nach der Schilderung des Zeugen B.O. waren sämtliche Geschäftsführer nämlich gleichberechtigt. Die Arbeitspläne wurden bei Arbeitssitzungen, die mindestens einmal pro Woche stattfanden, im Konsens erstellt. Es wurden auch keine im voraus festgelegten und gleichbleibenden Gehälter gezahlt, sondern aus den Erfahrungen der Vorjahre wurde jeweils ein Wirtschaftsplan für das Folgejahr erstellt und danach wurden die auszuzahlenden Lohnsummen bemessen. Die Höhe der Auszahlungen konnte sich hierbei im laufenden Jahr je nach Geschäftslage noch ändern. Es handelte sich damit in Wahrheit gar nicht um Lohnzahlungen, sondern um eine - an sich im Widerspruch zu dem abgeschlossenen Gesellschaftsvertrag stehende - verdeckte Gewinnausschüttung. Nach den Angaben der Klägerin war zwischen den Geschäftsführern ein Rotationsprinzip in der Form vereinbart, dass jeder Geschäftsführer abwechselnd sämtliche anfallenden Arbeiten zu erledigen hatte. Insgesamt ergibt sich aus den Angaben des Zeugen B.O. und der Klägerin, dass sämtliche Gesellschafter nicht als Arbeitnehmer, sondern im Rahmen einer selbständigen, nicht von Weisungen abhängigen und in erster Linie im Eigeninteresse ausgeübten Tätigkeit beschäftigt waren. Dem steht nicht entgegen, dass nach dem Vortrag der Klägerin eine Weisungsunterworfenheit bezüglich Ort, Zeit, Art und Ausführung der Arbeit für jeden der Geschäftsführer im Verhältnis zur Gesellschafterversammlung bestand. Eine Weisungsunterworfenheit, die die Annahme eines Arbeitsverhältnis begründen könnte, wäre nämlich nur dann zu bejahen, wenn mindestens einer der anderen Gesellschafter eine rechtlich oder faktisch so beherrschende Position in der Gesellschaft innegehabt hätte, dass er als Leiter des Unternehmens anzusehen gewesen wäre, dem gegenüber die anderen Gesellschafter eine faktisch oder rechtlich untergeordnete Position innegehabt hätten. In Fällen wie dem vorliegenden, in denen sämtliche Gesellschafter gleichberechtigt dieselben Funktionen im Rahmen eines rollierenden Systems ausüben, kann demgegenüber eine Weisungsunterworfenheit nicht bejaht werden.

Hieran ändert es nichts, dass von den übrigen Gesellschaftern mit Schreiben vom 02.04.2001 eine Kündigung ausgesprochen worden ist. Denn hierbei handelte es sich entgegen der Formulierung des Schreibens nicht um die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses, sondern um den nach § 14 des Gesellschaftsvertrages grundsätzlich möglichen Ausschluss eines Gesellschafters aus der GmbH, wobei dahingestellt bleiben kann, ob die in § 14 des Gesellschaftsvertrages genannten Voraussetzungen für einen Ausschluss der Klägerin tatsächlich vorlagen.

Unerheblich ist letztlich auch, dass von den beteiligten Krankenkassen der Arbeitnehmerstatus der Gesellschafter akzeptiert worden ist und für die Klägerin Beiträge zur Beklagten an die Einzugsstelle entrichtet worden sind. Eine Formalversicherung ist dem Arbeitsförderungsrecht fremd, im Grunde auch nicht erforderlich, weil die Klägerin nicht im Vertrauen darauf, gegen Arbeitslosigkeit versichert zu sein, von einer anderweitigen privaten Versicherung abgesehen hat. Einer irrtümlichen, ja sogar bewusst fehlerhaften Beitragsentrichtung trägt das Gesetz durch die ohne Antrag von Amts wegen vorzunehmende Beitragserstattung Rechnung, die der Einzugsstelle übertragen ist (§ 26 Abs. 2 SGB IV). Ersetzt aber die Beitragsentrichtung die fehlende abhängige Beschäftigung nicht, kann auch ein Vertrauen des Betroffenen, auf Grund der Beitragsentrichtung bzw. der widerspruchslosen Entgegennahme der Beiträge durch die Einzugsstelle für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert zu sein, nicht geschützt sein. Es ist deshalb unerheblich, ob die Klägerin darauf vertraut hat, auf Grund der von ihr entrichteten Beiträge zur Arbeitslosenversicherung im Falle der Arbeitslosigkeit einen Anspruch auf Leistungen zu haben (vgl. BSG SozR 3-4100 § 168 Nr. 5). Das gilt selbst dann, wenn die für den Einzug der Beiträge zur Bundesanstalt für Arbeit zuständige Stelle die Beitragspflicht förmlich durch Verwaltungsakt festgestellt hat (vgl. BSG SozR 3-4100 § 104 Nr. 8), solange keine Zustimmung der Bundesanstalt für Arbeit zu diesem Verwaltungsakt erteilt worden ist (§ 336 Satz 4 SGB III).

Die Berufung war damit zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Gründe für eine Zulassung der Revision (§ 160 Abs. 2 SGG) lagen nicht vor.

Gründe

Die von der Klägerin eingelegte Berufung, gegen deren Zulässigkeit sich keine Bedenken ergeben, ist nicht begründet.

Gem. § 336 SGB III hat die Bundesanstalt für Arbeit, wenn die Einzugsstelle (§ 28i des 4. Buchs des Sozialgesetzbuchs, Gemeinsame Vorschriften über die Sozialversicherung (SGB IV)) oder der Träger der Rentenversicherung, der die ordnungsgemäße Erfüllung der Arbeitgeberpflichten im Zusammenhang mit dem Gesamtsozialversicherungsbeitrag prüft (§ 28p i.V.m. Artikel II § 15c SGB IV), die Versicherungspflicht nach dem SGB III durch Verwaltungsakt feststellt, auf Antrag des Versicherungspflichtigen zu erklären, ob sie der getroffenen Feststellung zustimmt.

Im vorliegenden Fall ist die Entscheidung der Beklagten, der Feststellung einer versicherungspflichtigen Beschäftigung durch die Beigeladene zu 2) nicht zuzustimmen, nicht zu beanstanden.

Gem. § 24 Abs. 1 SGB III stehen in einem Versicherungspflichtverhältnis nämlich nur Personen, die als Beschäftigte oder aus sonstigen Gründen versicherungspflichtig sind. Hierbei sind gem. § 25 Abs. 1 SGB III versicherungspflichtig Personen, die gegen Arbeitsentgelt oder zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt sind (versicherungspflichtige Beschäftigung). Ergänzend hierzu ist die Legaldefinition des § 7 Abs. 1 SGB IV heranzuziehen, wonach Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis, ist.

Im vorliegenden Fall ist mit der Beklagten und dem SG davon auszugehen, dass die Tätigkeit der Klägerin in der „D.F." keine versicherungspflichtige Beschäftigung i.S.d. §§ 23, 24 SGB III dargestellt hat.

Für das gesetzliche Tatbestandsmerkmal der nichtselbständigen Arbeit ist kennzeichnend, dass fremdbestimmte Arbeit für einen Arbeitgeber geleistet wird; bei der Abgrenzung der Arbeitnehmer von den Selbständigen ist daher davon auszugehen, dass Arbeitnehmer nur derjenige sein kann, der von einem Arbeitgeber persönlich abhängig ist (vgl. Bundessozialgericht, Amtliche Sammlung (BSGE) 16, 289, 293; 35, 20, 21; 38, 53, 57; 51, 165, 167 und § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV in der seit 01.01.1999 geltenden Fassung). Persönliche Abhängigkeit erfordert hierbei Eingliederung in den Betrieb und Unterordnung unter das Weisungsrecht des Arbeitgebers in Bezug auf Zeit, Dauer, Ort und Art der Arbeitsausführung (vgl. BSGE a.a.O.). Zwar kann das Weisungsrecht im Einzelfall erheblich eingeschränkt sein, vornehmlich bei Diensten höherer Art, vollständig entfallen darf es jedoch nicht; es muss immer eine fremdbestimmte Dienstleistung verbleiben, die also zumindest in einer von anderer Seite vorgegebenen Ordnung des Betriebes aufgeht (vgl. BSG a.a.O.). Ist ein Weisungsrecht nicht vorhanden, kann der Betreffende seine Tätigkeit also im Wesentlichen frei gestalten und damit insbesondere über Arbeitskraft, Arbeitsort und Arbeitszeit eigenständig verfügen oder fügt er sich nur in die von ihm selbst gegebene Ordnung des Betriebes ein, liegt eine selbständige Tätigkeit vor, die durch ein Unternehmerrisiko gekennzeichnet ist (vgl. BSGE a.a.O.; BSG-Urteil vom 07.09.1988, Az.: 10 RAr 10/87). Weist eine Tätigkeit Merkmale auf, die sowohl für Abhängigkeit wie auch für Unabhängigkeit sprechen, ist entscheidend, welche Merkmale das Übergewicht haben. Dies richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls, wobei die vertragliche Ausgestaltung im Vordergrund steht, die allerdings zurücktritt, wenn die tatsächlichen Verhältnisse entscheidend davon abweichen (vgl. BSG-Urteil vom 08.12.1987, Az.: 7 RAr 14/86; Urteil des Bundesarbeitsgerichts (BAG) vom 20.07.1994, Az.: 5 AzR 627/93).

Diese Grundsätze sind auch auf Gesellschafter einer GmbH anzuwenden, die für die Gesellschaft entgeltlich tätig werden (BSG in Breithaupt 1972, 537; LSG Baden-Württemberg in Breithaupt 1972, 449). In derartigen Fällen scheidet die für die Angestellteneigenschaft notwendige persönliche Abhängigkeit allerdings dann von vornherein aus, wenn der Gesellschafter nach seiner Kapitalbeteiligung einen so maßgebenden Einfluss auf die Entscheidungen der Gesellschaft hat, dass er jeden Beschluss, insbesondere jede ihm nicht genehme Weisung seines „Dienstherrn" verhindern kann (vgl. § 47 Abs. 1 und 2 GmbH-Gesetz). Diese Voraussetzungen liegen bei einer Kapitalbeteiligung an einer GmbH in Höhe von 50% des Stammkapitals in der Regel vor (vgl. BSGE 23, 83; 42, 1; BSG Dienstblatt Rechtsprechung Nr. 2813 zu § 168 AFG).

Aber auch dort, wo die Kapitalbeteiligung des Gesellschafters nicht ausreicht, um kraft Beteiligung die GmbH zu beherrschen, kann die Arbeitnehmereigenschaft im Einzelfall fehlen, sei es, dass eine Sperrminorität besteht (vgl. BSG in Breithaupt 1972, 537), sei es, dass der Gesellschafter hinsichtlich Zeit, Dauer, Umfang und Ort seiner Tätigkeit im wesentlichen weisungsfrei ist und, wirtschaftlich gesehen, seine Tätigkeit nicht für ein fremdes, sondern für ein eigenes Unternehmen ausübt (vgl. BSG SozR 3-4100 § 104 Nr. 8 m.w.N.).

Bei Anlegung dieser Kriterien ist davon auszugehen, dass die Klägerin im Betrieb der „D.F." nicht als Arbeitnehmerin beschäftigt war.

Gegen eine Arbeitnehmereigenschaft der Klägerin spricht schon, dass sie zwar lediglich mit 25% am Stammkapital der Gesellschaft beteiligt war, gem. § 7 Abs. 1 des abgeschlossenen Gesellschaftervertrages grundlegende Beschlüsse aber der einstimmigen Zustimmung aller Gesellschafter bedurften. Allein aufgrund ihrer Kapitalbeteiligung hatte die Klägerin damit schon einen bestimmenden Einfluss auf die Geschicke der GmbH. Gegen den Arbeitnehmerstatus spricht weiter, dass kein schriftlicher Arbeitsvertrag abgeschlossen worden war und die GmbH außer den am Stammkapital beteiligten Geschäftsführern keine weiteren Arbeitnehmer beschäftigte.

Die Aussage des Zeugen B.O. in dem Parallelverfahren L 6 AL 56/99, die in den wesentlichen Punkten in Übereinstimmung mit den von der Klägerin gemachten Angaben steht, hat bestätigt, dass von einer weisungsgebundenen und fremdbestimmten Arbeitnehmertätigkeit keine Rede sein konnte. Nach der Schilderung des Zeugen B.O. waren sämtliche Geschäftsführer nämlich gleichberechtigt. Die Arbeitspläne wurden bei Arbeitssitzungen, die mindestens einmal pro Woche stattfanden, im Konsens erstellt. Es wurden auch keine im voraus festgelegten und gleichbleibenden Gehälter gezahlt, sondern aus den Erfahrungen der Vorjahre wurde jeweils ein Wirtschaftsplan für das Folgejahr erstellt und danach wurden die auszuzahlenden Lohnsummen bemessen. Die Höhe der Auszahlungen konnte sich hierbei im laufenden Jahr je nach Geschäftslage noch ändern. Es handelte sich damit in Wahrheit gar nicht um Lohnzahlungen, sondern um eine - an sich im Widerspruch zu dem abgeschlossenen Gesellschaftsvertrag stehende - verdeckte Gewinnausschüttung. Nach den Angaben der Klägerin war zwischen den Geschäftsführern ein Rotationsprinzip in der Form vereinbart, dass jeder Geschäftsführer abwechselnd sämtliche anfallenden Arbeiten zu erledigen hatte. Insgesamt ergibt sich aus den Angaben des Zeugen B.O. und der Klägerin, dass sämtliche Gesellschafter nicht als Arbeitnehmer, sondern im Rahmen einer selbständigen, nicht von Weisungen abhängigen und in erster Linie im Eigeninteresse ausgeübten Tätigkeit beschäftigt waren. Dem steht nicht entgegen, dass nach dem Vortrag der Klägerin eine Weisungsunterworfenheit bezüglich Ort, Zeit, Art und Ausführung der Arbeit für jeden der Geschäftsführer im Verhältnis zur Gesellschafterversammlung bestand. Eine Weisungsunterworfenheit, die die Annahme eines Arbeitsverhältnis begründen könnte, wäre nämlich nur dann zu bejahen, wenn mindestens einer der anderen Gesellschafter eine rechtlich oder faktisch so beherrschende Position in der Gesellschaft innegehabt hätte, dass er als Leiter des Unternehmens anzusehen gewesen wäre, dem gegenüber die anderen Gesellschafter eine faktisch oder rechtlich untergeordnete Position innegehabt hätten. In Fällen wie dem vorliegenden, in denen sämtliche Gesellschafter gleichberechtigt dieselben Funktionen im Rahmen eines rollierenden Systems ausüben, kann demgegenüber eine Weisungsunterworfenheit nicht bejaht werden.

Hieran ändert es nichts, dass von den übrigen Gesellschaftern mit Schreiben vom 02.04.2001 eine Kündigung ausgesprochen worden ist. Denn hierbei handelte es sich entgegen der Formulierung des Schreibens nicht um die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses, sondern um den nach § 14 des Gesellschaftsvertrages grundsätzlich möglichen Ausschluss eines Gesellschafters aus der GmbH, wobei dahingestellt bleiben kann, ob die in § 14 des Gesellschaftsvertrages genannten Voraussetzungen für einen Ausschluss der Klägerin tatsächlich vorlagen.

Unerheblich ist letztlich auch, dass von den beteiligten Krankenkassen der Arbeitnehmerstatus der Gesellschafter akzeptiert worden ist und für die Klägerin Beiträge zur Beklagten an die Einzugsstelle entrichtet worden sind. Eine Formalversicherung ist dem Arbeitsförderungsrecht fremd, im Grunde auch nicht erforderlich, weil die Klägerin nicht im Vertrauen darauf, gegen Arbeitslosigkeit versichert zu sein, von einer anderweitigen privaten Versicherung abgesehen hat. Einer irrtümlichen, ja sogar bewusst fehlerhaften Beitragsentrichtung trägt das Gesetz durch die ohne Antrag von Amts wegen vorzunehmende Beitragserstattung Rechnung, die der Einzugsstelle übertragen ist (§ 26 Abs. 2 SGB IV). Ersetzt aber die Beitragsentrichtung die fehlende abhängige Beschäftigung nicht, kann auch ein Vertrauen des Betroffenen, auf Grund der Beitragsentrichtung bzw. der widerspruchslosen Entgegennahme der Beiträge durch die Einzugsstelle für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert zu sein, nicht geschützt sein. Es ist deshalb unerheblich, ob die Klägerin darauf vertraut hat, auf Grund der von ihr entrichteten Beiträge zur Arbeitslosenversicherung im Falle der Arbeitslosigkeit einen Anspruch auf Leistungen zu haben (vgl. BSG SozR 3-4100 § 168 Nr. 5). Das gilt selbst dann, wenn die für den Einzug der Beiträge zur Bundesanstalt für Arbeit zuständige Stelle die Beitragspflicht förmlich durch Verwaltungsakt festgestellt hat (vgl. BSG SozR 3-4100 § 104 Nr. 8), solange keine Zustimmung der Bundesanstalt für Arbeit zu diesem Verwaltungsakt erteilt worden ist (§ 336 Satz 4 SGB III).

Die Berufung war damit zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Gründe für eine Zulassung der Revision (§ 160 Abs. 2 SGG) lagen nicht vor.