Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-04-09, Aktenzeichen 2 L 94/09
ECLI:DE:OVGST:2010:0409.2L94.09.0A

Gründe

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Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

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1. Die Klägerin hat allerdings weiterhin ein Rechtsschutzbedürfnis an der Fortführung des Verfahrens, obwohl sich der angefochtene, nur das Jahr 2009 betreffende Bescheid vom 12.12.2008 mit Ablauf des Jahres 2009 erledigt hat. Die Zulassung der Berufung kann im Fall der Erledigung eines Verwaltungsakts während des Zulassungsverfahrens zu dem Zweck beantragt werden, gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts feststellen zu lassen. Dazu muss der Kläger im Berufungszulassungsverfahren ein berechtigtes Interesse im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO an der begehrten Feststellung darlegen (vgl. NdsOVG, Beschl. v. 17.08.2006 – 2 LA 1192/04 –, NVwZ-RR 2007, 67; OVG LSA, Beschl. v. 12.04.2007 – 4 L 563/04 –, Juris; Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl., Vorb § 124 RdNr. 43, m. w. Nachw.). Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Eintritt der Erledigung in tatsächlicher Hinsicht offenkundig ist (vgl. zur Nichtzulassungsbeschwerde: BVerwG, Beschl. v. 21.08.1995 – 8 B 43.95 –, NVwZ-RR 1996, 122). Erledigt sich der Verwaltungsakt – wie hier – erst nach Ablauf der Frist zur Begründung des Zulassungsantrags (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO), kann die Darlegung des Feststellungsinteresses auch noch nach Ablauf dieser Frist erfolgen (vgl. NdsOVG, Beschl. v. 08.07.2004 – 2 LA 53/03 –, NVwZ-RR 2004, 912).

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Im Schriftsatz vom 02.03.2010 hat die Klägerin ein solches berechtigtes Interesse unter Hinweis auf eine Wiederholungsgefahr dargelegt. Ein Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit eines erledigten Verwaltungsaktes (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO) ist u. a. dann zu bejahen, wenn die hinreichend bestimmte Gefahr besteht, dass unter im Wesentlichen unveränderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen erneut ein gleichartiger Verwaltungsakt ergehen wird (vgl. BVerwG, Urt.. v. 12.10.2006 – 4 C 12.04 –, Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 23, m. w. Nachw.). So liegt es hier. Die Beklagte hat auch für das laufende Jahr 2010 gegenüber der Klägerin mit Bescheid vom 18.12.2009 eine im Wesentlichen inhaltsgleiche Notdienstanordnung mit Widerrufsvorbehalt unter gleichzeitiger Ablehnung der Befreiung von der Dienstbereitschaft für bestimmte Zeiten erlassen. Auch für die Folgejahre ist eine entsprechende Regelung zu erwarten. Dass die Klägerin auch gegen künftige Verwaltungsakte gleicher Art Klage erheben könnte bzw. kann, steht der Annahme eines berechtigten Feststellungsinteresses nicht entgegen, da sie mit einer rechtskräftigen Entscheidung vor Ablauf der Geltungsdauer der jeweils angegriffenen Anordnung angesichts der Dauer eines gerichtlichen Hauptsacheverfahrens ggf. über mehrere Instanzen aller Voraussicht nach nicht rechnen kann (vgl. VG Potsdam, Urt. v. 23.02.2005 – 3 K 1579/04 –, Juris).

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2. Die geltend gemachten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) bestehen aber nicht. Solche Zweifel liegen vor, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine einzelne erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt worden sind. Dies ist hier nicht der Fall.

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2.1. Ohne Erfolg rügt die Klägerin, der in Nr. 3 des angegriffenen Bescheids beigefügte Widerrufsvorbehalt sei rechtswidrig, weil die darin genannten Voraussetzungen für einen Widerruf viel zu unbestimmt seien. Die Voraussetzungen für den Widerruf eines Verwaltungsakts müssen in einem Widerrufsvorbehalt nicht notwendig näher präzisiert werden (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 9. Aufl., § 36 RdNr. 28; U. Stenkens in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl., § 36 RdNr. 79, jew. m. w. Nachw.). Es reicht aus, wenn aus den Begleitumständen auf die Reichweite und Zielsetzung des Widerrufs geschlossen werden kann; denn auch die Widerrufsmöglichkeit schafft keine Willkür, sondern besteht nur, wenn und soweit der Widerruf zur Wahrung der Belange erforderlich ist, die durch das Gesetz, das die Behörde zum Erlass des unter Widerrufsvorbehalt gestellten Verwaltungsakts ermächtigt, geschützt sind (U. Stelkens, a. a. O., m. w. Nachw.). Sinn, Zweck und Maßstab einer Notdienstanordnung sprechen dafür, dass es sich um einen Verwaltungsakt handelt, dem seiner Natur nach die Widerruflichkeit immanent ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 14.12.1989 – 3 C 30.87 –, NJW 1991, 766).

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2.2. Die Klägerin hat ferner Nr. 4 des Bescheides vom 12.12.2008 angefochten, mit der die Beklagte ihren Antrag auf Befreiung von der angeordneten Dienstbereitschaft für die Zeit von Montag bis Freitag vom Ladenschluss der jeweiligen Apotheke bis 20.00 Uhr sowie an Samstagen vom Ladenschluss der jeweiligen Apotheke bis 20.00 Uhr ablehnte. Hierzu trägt die Klägerin vor, § 23 Abs. 1 der Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO), sei (in seinem bisherigen Regelungsgehalt) nicht mehr anwendbar, nachdem die Gesetzgebungskompetenz auf dem Gebiet des Ladenschlussrechts mit der Änderung des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG auf die Länder übergegangen sei und § 4 des Gesetzes über die Ladenöffnungszeiten im Land Sachsen-Anhalt (GVBl LSA S. 528) – LÖffZeitG LSA – keine der bundesrechtliche Regelung des § 4 Abs. 2 LadSchlG entsprechende Anordnungsbefugnis und -pflicht der Behörde enthalte, auf die § 23 Abs. 1 ApBetrO Bezug nehme. Sie beanstandet insbesondere die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass in Sachsen-Anhalt wegen Fehlens einer dem § 4 Abs. 2 LadSchlG entsprechenden Regelung grundsätzlich eine ständige Dienstbereitschaft jeder Apotheke bestehe. Damit vermag die Klägerin die Richtigkeit der Entscheidung jedenfalls im Ergebnis nicht in Frage zu stellen.

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Auch wenn ihr darin zu folgen sein sollte, dass wegen des Zusammenspiels von § 23 Abs. 1 ApBetrO mit § 4 Abs. 2 LadSchlG, der nicht als eine allein ladenschlussrechtliche, sondern auch apothekenrechtliche Regelung angesehen wurde (vgl. BayVGH, Urt. v. 27.12.1985 – 22 B 81 A.117 –, NJW 1986, 1564 [1565]; Cyran/Rotta, ApBetrO, § 23 RdNr. 10, Stand: Januar 2005), § 23 Abs. 1 ApBetrO in Sachsen-Anhalt nicht mehr anwendbar ist und der Beklagte eine Anordnung über die Dienstbereitschaft der Apotheken in Sachsen-Anhalt nicht mehr treffen durfte, weil § 4 Nr. 1 LÖffZeitG LSA zwar die „Einrichtung“ einer Dienstbereitschaft voraussetzt, im Gegensatz zu § 4 Abs. 2 LadSchlG aber keine Ermächtigung zum Erlass einer Schließungsanordnung für einen Teil der Apotheken enthält und auch die Richtlinie der Beklagten vom 09.11.1996 keine ausreichende Ermächtigungsgrundlage darstellt, würde dies die Rechtmäßigkeit der Versagung einer Befreiung nicht in Frage stellen. Da die Klägerin die unter Nr. 1 des Bescheids verfügte – wirksame – Anordnung einer wechselnden Dienstbereitschaft der 13 betroffenen Apotheken nicht angefochten hat, ist dieser Verwaltungsakt in Bestandskraft erwachsen, so dass im vorliegenden Verfahren nicht geprüft werden kann, ob die Anordnung rechtmäßig erging, insbesondere auf eine wirksame Rechtsgrundlage gestützt werden kann. Aufgrund dieser Anordnung, die die Beklagte nunmehr als (teilweise) Befreiung von der umfassenden Dienstbereitschaft verstanden wissen will, besteht für die Klägerin eine ständige Dienstbereitschaft gerade nicht. Eine auch hiergegen gerichtete Klage wäre nicht deshalb von vornherein aussichtslos gewesen, weil eine auf der Grundlage des § 4 Abs. 2 LadSchlG erlassene Notdienstregelung mit täglichem Wechsel der Dienstbereitschaft den Adressaten insoweit begünstigte, als mit ihr die nach § 23 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO bestehende ständige Dienstbereitschaft eingeschränkt wurde (vgl. BVerwG, Urt. v. 14.12.1989, a. a. O.). Unabhängig davon, dass in einer solchen Anordnung auch belastende Elemente gesehen werden können, weil die Verteilung der Notdienste auf die beteiligten Apotheken im Einzelfall für diese auch eine Belastung darstellen kann (vgl. VG Saarland, Urt. v. 23.01.2007 – 3 K 365/06 –, APR 2007, 94), hätte die hier im Bescheid vom 12.12.2008 angeordnete Dienstbereitschaft jedenfalls dann für die Klägerin belastende Wirkung, wenn man ihrer Rechtsauffassung folgt, dass § 23 Abs. 1 ApBetrO in Sachsen-Anhalt nicht mehr anwendbar ist und deshalb die darin angeordnete ständige Dienstbereitschaft für sie keine Geltung mehr hat.

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Wegen der Bestandskraft der Anordnung ist auch nicht entscheidungserheblich, ob aufgrund der im LadÖffZeitG LSA vorgesehenen längeren Öffnungszeiten (auch) für Apotheken überhaupt noch ein Bedarf für Dienstbereitschaftsanordnungen besteht. Gleiches gilt für den Einwand der Klägerin, es sei ihr auch ohne ausdrückliche Anordnung der Beklagten erlaubt, die Apotheke zu Zeiten geschlossen zu halten, in denen andere Apotheken im gleichen Dienstkreis regulär geöffnet haben. Soweit sie in diesem Zusammenhang geltend macht, sie habe einen Anspruch auf deklaratorische Bescheidung durch die Beklagte, ist dem entgegenzuhalten, dass auch ein solcher Anspruch nicht Streitgegenstand gewesen ist.

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Ohne Erfolg rügt die Klägerin weiter, das Verwaltungsgericht habe § 23 Abs. 2 ApBetrO unrichtig angewandt. Nach dieser Vorschrift kann die zuständige Behörde von der Verpflichtung zur Dienstbereitschaft für die Dauer der ortsüblichen Schließzeiten, der Mittwochnachmittage, Sonnabende oder der Betriebsferien und, sofern ein berechtigter Grund vorliegt, auch außerhalb dieser Zeiten befreien, wenn die Arzneimittelversorgung in dieser Zeit durch eine andere Apotheke, die sich auch in einer anderen Gemeinde befinden kann, sichergestellt ist. § 23 Abs. 3 ApBetrO, wonach die zuständige Behörde eine Apotheke, die keiner Anordnung nach § 4 Abs. 2 des LadSchlG unterliegt, für bestimmte Stunden oder für Sonn- und Feiertage von der Dienstbereitschaft befreien kann, dürfte, wie auch die Klägerin meint, nicht anwendbar sein. Diese Regelung dürfte nur solche Apotheken betreffen, die mangels entsprechender Voraussetzungen in keinen Wechselturnus mit anderen Apotheken eingegliedert werden (vgl. Pfeil/Pieck, ApBetrO, Stand: 2004, § 23 RdNr. 109). Sofern die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 23 Abs. 2 ApBetrO vorliegen, ist der Behörde – wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat – ein nur im Rahmen des § 114 Satz 1 VwGO gerichtlich überprüfbarer Ermessensspielraum eingeräumt. Es mag – wie die Klägerin einwendet – zutreffen, dass dann, wenn eine die ständige Dienstbereitschaft einschränkende Regelung wie § 4 Abs. 2 LadSchlG fehlt, sich die Maßstäbe bei der nach § 23 Abs. 2 ApoBetrO zu treffenden Ermessensentscheidung zugunsten des Apothekeninhabers verschieben, weil eine ihm und seinen Mitarbeitern zugute kommende Beschränkung der Dienstbereitschaft nur noch im Wege einer Befreiung möglich ist. Aber auch insoweit kann im konkreten Fall nicht außer Acht gelassen werden, dass die Beklagte eine wirksame und bestandskräftige, die ständige Dienstbereitschaft einschränkende Anordnung, wie sie jedenfalls nach § 4 Abs. 2 LadSchlG möglich gewesen wäre, tatsächlich getroffen hat, wenn auch möglicherweise ohne ausreichende Rechtsgrundlage.

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Die Rüge der Klägerin, die Beklagte habe von ihrem Ermessen in fehlerhafter Weise Gebrauch gemacht, weil sie die Bildung von Schwerpunktapotheken verhindern wolle, bleibt unsubstanziiert. Solche Erwägungen lassen sich dem angefochtenen Bescheid nicht entnehmen.

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Die Klägerin hält die ablehnende Entscheidung der Beklagten ferner deshalb für ermessensfehlerhaft, weil die Beklagte nicht berücksichtigt habe, dass die Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln durch die regulär geöffneten Apotheken innerhalb der verlängerten Ladenöffnungszeiten sogar übererfüllt sei, so dass nicht zusätzlich ein Bereitschaftsdienst eingerichtet werden müsse. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Arzneimittelversorgung durch eine andere Apotheke tatbestandliche Voraussetzung für eine Befreiung nach § 23 Abs. 2 ApBetrO ist, so dass dieser Gesichtspunkt auf der Ermessensseite nicht nochmals berücksichtigt werden muss. Gründe, die eine Ermessensreduzierung auf Null rechtfertigen, sind nicht dargelegt. Soweit die Klägerin an dieser Stelle nochmals geltend macht, aufgrund der nunmehr fehlenden Ermächtigung zum Erlass von Schließungs- bzw. Dienstbereitschaftsanordnungen müsse eine Befreiung „ohne Ermessen“ erteilt werden, kann dies jedenfalls nicht für die Fälle der vorliegenden Art gelten, in denen die Beklagte eine wirksame und bestandskräftige Anordnung tatsächlich getroffen hat.

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3. Die Rechtssache hat auch nicht die von der Klägerin geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

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Der Zulassungsgrund der „grundsätzlichen Bedeutung“ (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) liegt vor, wenn eine konkrete, aber generalisierbare, aus Anlass des Verfahrens zu beantwortende, in ihrer Bedeutung über den Einzelfall hinausreichende Rechts- oder Tatsachenfrage aufgeworfen wird, die um der Einheitlichkeit der Rechtsprechung willen der Klärung bedarf und noch nicht (hinreichend) geklärt worden ist. Die Darlegung der rechtsgrundsätzlichen Bedeutung erfordert, dass der Rechtsmittelführer konkret auf die Rechts- oder Tatsachenfrage, ihre Klärungsbedürftigkeit und Klärungsfähigkeit sowie ihre über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung eingeht (vgl. BVerwG, Beschl. v. 30.06.2006 – 5 B 99.05 - Juris, m. w. Nachw.).

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Die von der Klägerin aufgeworfenen Fragen,

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a) ob § 23 Abs. 1 ApBetrO verfassungsgemäß selbständig eine ständige Dienstbereitschaft anordnet, obwohl die korrespondierende Vorschrift des § 4 Abs. 2 LadSchlG weggefallen ist,

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b) ob mit Wegfall des § 4 Abs 2 LadSchlG die Ermächtigungsgrundlage für die Anordnung von Dienstbereitschaftsregelungen durch die Apothekerkammern ebenfalls weggefallen ist,

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c) ob die Richtlinie der Beklagten zur Dienstbereitschaft der Apotheken vom 09.11.1996 wegen Verstoßes gegen höherrangiges Recht rechtswidrig ist,

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d) ob und auf welcher rechtlichen Grundlage die Beklagte berechtigt ist, eine Dienstbereitschaft anzuordnen, wenn und soweit die reguläre Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln durch vollständig geöffnete andere Apotheken innerhalb des gleichen Stadtgebietes gewährleistet ist,

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wären in einem Berufungsverfahren nicht klärungsfähig. Sie wären für die Entscheidung unerheblich, weil – wie bereits dargelegt – die unter Nr. 1 des Bescheids verfügte Anordnung einer wechselnden Dienstbereitschaft bestandskräftig ist und damit die Frage, ob hierfür eine ausreichende Ermächtigungsgrundlage vorhanden ist, einer rechtlichen Prüfung entzogen ist.

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Die weitere von der Klägerin aufgeworfene Frage, ob die Beklagte verpflichtet ist, Apotheken eine Befreiung von der Dienstbereitschaft zu erteilen, wenn und soweit die reguläre Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln durch vollständig geöffnete andere Apotheken innerhalb des gleichen Stadtgebietes gewährleistet ist, ist eine Frage des Einzelfalls und lässt sich nicht in verallgemeinerungsfähiger Weise beantworten. Wie oben ausgeführt, ist die Sicherstellung der Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln tatbestandliche Voraussetzung für eine Befreiung nach § 23 Abs. 2 ApBetrO, reicht aber allein nicht aus, um auf der Rechtsfolgenseite in jedem Fall einen Anspruch auf Erteilung einer Befreiung zu begründen.

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4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47, 52 Abs. 2 GKG.