Finanzgericht Münster (Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2001-08-29, Aktenzeichen 8 K 1483/98 F, 8 K 1484/98 U
ECLI:DE:FGMS:2001:0829.8K1483.98F8K1484.00

Tenor

Die Klagen werden abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens werden den Klägern auferlegt.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Streitig ist im Rahmen der Feststellung von Grundlagen für die Einkommensteuer (ESt)-Besteuerung 1996 für eine Rechtsanwaltssozietät, ob das Finanzamt (FA) berechtigt ist, neben der Anwendung der sog. 1-Prozent-Regelung gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 Einkommensteuergesetz (EStG) zusätzlich eine Kürzung der geltend gemachten Aufwendungen für betrieblich genutzte Pkw aufgrund der sog. 0,03-Prozent-Regelung gemäß § 4 Abs. 5 Nr. 6 EStG für Fahrten zwischen Wohnung und Betriebsstätte (Arbeitsstätte) vorzunehmen. Im Rahmen der Umsatzsteuer (USt)-Festsetzung 1996 ist streitig, ob das FA berechtigt war, auf diese zusätzlich dem privaten Bereich zugerechneten Aufwendungen USt zu erheben.

3

Die Kläger (Kl.) zu 1) bis 3) sind Mitglieder einer Rechtsanwaltssozietät in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR). An der GbR ist außerdem Frau (E.S.) beteiligt. Die Klägerin (Klin.) zu 4) ist die GbR selbst.

4

Die Kl. erklärten im Rahmen ihrer Feststellungs- und USt-Erklärung 1996 hinsichtlich ihrer teils betrieblich teils privat genutzten Pkws unter Anwendung der sog. 1-Prozent-Regelung gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 EStG folgende Aufwendungen als betriebliche Sonderbetriebsausgaben:

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Kl. zu 1)

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AfA Mercedes (05.07.1993) 12.097,80 DM

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bare Kosten 11.860,90 DM

8

-------------------

9

Summe: 23.958,70 DM

10

Privatanteil Kfz-Nutzung gemäß § 6 EStG

11

Anschaffungspreis incl. USt 69.562,00 DM

12

monatliche private Nutzung=

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695,00 DM x 12 Monate 8.340,00 DM

14

-------------------

15

betriebliche Nutzung 15.618,70 DM

16

Hierin sind lt. Erklärung für Fahrten zwischen Wohnung und Betriebsstätte enthalten: 230 Tage x 7 km x 0,70 DM = 1.127,00 DM.

17

Kl. zu 2)

18

AfA BMW 730 i (Anschaffung 1994) 8.043,48 DM

19

bare Kosten 9.813,46 DM

20

-------------------

21

Summe: 17.856,94 DM

22

Privatanteil Kfz-Nutzung gemäß § 6 EStG

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Anschaffungspreis incl. USt 75.000,00 DM

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monatliche private Nutzung

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750,00 DM x 12 Monate 9.000,00 DM

26

-------------------

27

betriebliche Nutzung 8.856,94 DM

28

Hierin sind lt. Erklärung für Fahrten zwischen Wohnung und Betriebsstätte enthalten: 230 Tage x 7 km x 0,70 DM = 1.127,00 DM.

29

Kl. zu 3)

30

AfA Jaguar (Anschaffung 1993) 14.321,74 DM

31

bare Kosten 13.479,33 DM

32

-------------------

33

Summe: 27.801,07 DM

34

Privatanteil Kfz-Nutzung gemäß § 6 EStG

35

Anschaffungspreis incl. USt 82.346,00 DM

36

monatliche private Nutzung

37

823,00 DM x 12 Monate 9.876,00 DM

38

-------------------

39

betriebliche Nutzung 17.925,07 DM

40

Hierin sind enthalten für Fahrten zwischen Wohnung und Betriebsstätte:

41

230 Tage x 30 km x 0,70 DM = 4.830,00 DM.

42

Der Privatanteil für den Pkw der E.S. wurde im Einzelunternehmen der E.S. steuerlich berücksichtigt.

43

Das FA erkannte die geltend gemachten Sonderbetriebsausgaben nicht in vollem Umfang an, weil die Kl. bei der Berechnung der Sonderbetriebsausgaben für Kfz-Nutzung nicht die sog. 0,03-Prozent-Regelung gemäß § 4 Abs. 5 Nr. 6 EStG hinsichtlich der Fahrten zwischen Wohnung und Betriebsstätte berücksichtigt hätten. Es teilte den Kl. mit Schreiben vom 12.09.1997 folgendes mit:

44

"Die nichtabziehbaren Betriebsausgaben nach § 4 Abs. 5 Nr. 6 EStG (Pkw-Kosten für Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte) wurden wie folgt ermittelt und einschließlich der darauf entfallenden Umsatzsteuer als Betriebseinnahme angesetzt (§ 4 Abs. 3 EStG):

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a) KFZ-Kosten Kläger zu 1.:

46

230 x 7 km x 0,70 DM = 1.127,- DM

47

69.562,- DM x 0,03 % x 12 x 7 km = 1.753,- DM

48

Differenz: 626,- DM (= nichtabzugsf. Betriebsausgabe)

49

x 15 % = 93,90 DM (= USt darauf)

50

b) KFZ-Kosten Kläger zu 2.:

51

230 x 7 km x 0,70 DM = 1.127,- DM

52

75.000,- DM x 0,03 % x 12 x 7 km = 1.890,- DM

53

Differenz: 763,- DM

54

x 15 % = 114,45 DM

55

c) KFZ-Kosten Kläger zu 3.:

56

230 x 30 km x 0,70 DM ) 4.830,- DM

57

82.346,- DM x 0,03 % x 12 x 30 km = 8.893,- DM

58

Differenz: 4.063,- DM

59

x 15 % = 609,45 DM"

60

Das FA setzte im Feststellungsbescheid 1996 vom 17.10.1997 dementsprechend die Einkünfte aus selbständiger Arbeit bei der GbR unter Berücksichtigung der im Schreiben vom 12.09.1997 mitgeteilten Kürzung bei den Sonderbetriebsausgaben der Kl. fest. Der Bescheid stand unter Vorbehalt der Nachprüfung. Außerdem erließ es dementsprechend den ebenfalls unter Vorbehalt der Nachprüfung stehenden USt-Änderungsbescheid vom 10.11.1997.

61

Zur Begründung der hiergegen eingelegten Einsprüche trugen die Kl. vor, sie seien nicht bereit, die Kürzung der Betriebsausgaben insoweit hinzunehmen, als die Pkws der Sozien zu Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte benutzt worden seien. Die gesetzlich vorgeschriebene private Nutzung in § 6 Abs. 1 Nr. 4 EStG mit 1 % des inländischen Listenpreises, USt eingeschlossen, stelle bereits das Maximum der privaten Nutzung dar. Dieses ergebe sich aus dem Vergleich der tatsächlichen Kosten der Fahrzeuge (ohne Abschreibung) mit dem gesetzlich vorgeschriebenen Privatanteil nach § 6 Abs. 1 Nr. 4 EStG. Die private Nutzung könne nicht dadurch höher werden, daß das Fahrzeug auch noch für Fahrten zwischen Wohnung und Betriebsstätte benutzt werde.

62

Hinsichtlich der USt wandte sich die Klin. zu 4) gegen die Zurechnung der USt für die vom FA zusätzlich angesetzten privaten Entnahmen für Pkws aufgrund der Fahrten zwischen Wohnung und Betriebsstätte. Ein Fahrtenbuch legten die Kl. nicht vor.

63

Im Laufe des Einspruchsverfahrens erließ das FA einen Feststellungsänderungsbescheid 1996 vom 02.01.1998 und einen USt-Änderungsbescheid 1996 vom 19.01.1998, mit dem andere hier nicht streitige Punkte berücksichtigt wurden.

64

Das FA wies die Einsprüche als unbegründet ab (Einspruchsentscheidungen -EEen- vom 23.01.1998). Es meinte, es habe die Betriebsausgabenkürzung und die Zurechnung der zusätzlichen privaten Entnahmen bei der USt entsprechend der ab 1996 geltenden Gesetzesänderung zutreffend vorgenommen. Es bleibe den Kl. unbenommen, die privaten Nutzungsanteile anhand der tatsächlichen Kosten zu ermitteln und die Fahrtenbücher einzureichen. Sollten diese allerdings nicht oder nicht ordnungsgemäß geführt worden sein, sei zwingend eine Ermittlung anhand der Pauschalen im Sinne der §§ 6 Abs. 1 Nr. 4 und 4 Abs. 5 Nr. 6 EStG vorzunehmen. Der Gesetzgeber habe die Möglichkeit in Kauf genommen, daß nach Reduzierung der abzugsfähigen Betriebsausgaben und nach Ermittlung der Entnahme im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 4 EStG keine abzugsfähigen Betriebsausgaben mehr verbleiben würden.

65

Mit den hiergegen eingelegten Klagen verfolgen die Kl. ihr Begehren weiter.

66

Nachdem sie zunächst darauf hingewiesen haben, bei der sog. 1-Prozent-Regelung in § 6 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 EStG handele es sich um eine unzulässige Pauschalbesteuerung, die unabhängig von den tatsächlich entstehenden Kosten erfolge und deshalb verfassungsrechtlich bedenklich sei, tragen sie nunmehr im Hinblick auf das BFH-Urteil vom 24.02.2000 III R 59/98, BStBl. II 2000, 273 vor: Es sei richtig, daß der BFH mit seiner Entscheidung vom 24.02.2000 die Regelung des § 6 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 und 3 EStG für verfassungsgerecht und wirksam angesehen habe. Diese sog. 1-Prozent-Regelung hätten sie für ihre Anwaltssozietät auch akzeptiert und sie seien auch im Kalenderjahr 1996 danach behandelt worden. Sie würden sich jedoch gegen die Kumulation der Pauschalbesteuerung aus § 6 Abs. 1 Nr. 4 und § 4 Abs. 5 Nr. 6 EStG wenden.

67

Die Führung eines Fahrtenbuches durch den Kl. zu 1) in den Jahren 1998 und 1999 habe gezeigt, daß im Durchschnitt der beiden Jahre folgende Prozentanteile vorliegen würden:

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rein betriebliche Kosten 20,98 %

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Fahrten Wohnung/Arbeitsstätte 25,69 %

70

reine Privatfahrten 53,30 %.

71

Damit würden die betrieblich veranlaßten Fahrtkosten annähernd 50 %, nämlich ca. 46,70 % erreichen. Diese Relation lasse sich zwanglos auf die Situation des Kl. zu 2) übertragen, der ebenfalls einen älteren Pkw fahre, der bereits voll abgeschrieben sei. Bei dem Kl. zu 2) werde die zu hohe Veranlagung durch die doppelte Pauschalbesteuerung dadurch evident, daß bereits teilweise von der Regelung des § 6 habe abgewichen werden müssen im Sinne der von der Finanzverwaltung per Erlaß eingeführten "Kostendeckelung". Im Steuerjahr 1998 habe der Kl. zu 2) an Kfz-Kosten, private und betriebliche Aufwendungen zusammengenommen, 8.132,80 DM gehabt. Nach der Pauschalregelung des § 6 EStG hätte er bei 750,00 DM monatlich insgesamt 9.000,00 DM jährlich als Privatentnahme zu versteuern gehabt. Das FA habe daher die Kostendeckelung auf 8.132,80 DM vorgenommen, so daß hier aus tatsächlichen Gründen der § 4 Abs. 5 Nr. 6 EStG gar nicht mehr habe angewandt werden können.

72

Schon aus diesen Fällen und anderen Fällen, die der Finanzverwaltung oder auch dem Gericht aus seiner Tätigkeit bekannt sein müßten, lasse sich der Schluß ziehen, daß die Pauschalbesteuerung des § 4 Abs. 5 Nr. 6 EStG im Regelfall zu unzutreffenden Ergebnissen führe. Eine solche Regelung verstoße aber gegen den Grundsatz der Gleichmäßigkeit der Besteuerung und damit gegen Artikel 3 Grundgesetz (GG).

73

Dagegen lasse sich auch nicht einwenden, es stehe dem Steuerpflichtigen ja frei, durch ordnungsmäßige Führung eines Fahrtenbuches die günstigeren Tatbestände zu beweisen und eine zu hohe Besteuerung abzuwehren. Durch eine zu hohe Besteuerung werde zunächst der Grundsatz des § 38 Abgabenordnung (AO) verletzt, wonach grundsätzlich das FA zu beweisen habe, daß der Tatbestand verwirklicht werde, an den das Gesetz die Steuer knüpfe. Man könne durch eine gesetzliche Regelung nicht die Verhältnisse umkehren in dem Sinne, daß der Steuerpflichtige zu beweisen habe, daß er keine oder eine geringere Steuer schulde. Schließlich sei die Auflage, ein Fahrtenbuch im Sinne des EStG zu führen, ein sehr lästiges Unterfangen, wie der Gesetzgeber genau gewußt habe. Ein Fahrtenbuch könne schon dann nicht mehr als ordnungsgemäß geführt angesehen werden, wenn es Lücken enthalte oder der betreffende Fahrzeuginhaber die notwendigen Eintragungen einmal vergessen habe. Damit würden Gesetzgeber und Verwaltung rechnen, um daraus eine höhere Steuerpflicht herzuleiten.

74

Aus dieser Gesetzeslage lasse sich der Schluß ziehen, daß mit den hier angegriffenen gesetzlichen Bestimmungen eine Steuer erhoben werden solle, die, gemessen an den wirklichen Verhältnissen, zu hoch sei. Die Besteuerung stelle insoweit einen Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz dar. Für die Diskrepanz zwischen der jetzigen gesetzlichen Regelung und den tatsächlichen Verhältnissen bezögen sie sich auf ein vom Gericht einzuholendes Sachverständigengutachten.

75

Die Kl. zu 1) bis 4) beantragen,

76

den Gewinnfeststellungsbescheid des für 1996 vom 26.01.2000 unter Aufhebung der EE dahingehend abzuändern, daß von den den einzelnen Gesellschaftern zugerechneten Einkünften folgende Betriebsausgaben zum Abzug zugelassen werden:

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a) beim Kl. zu 1) 626,00 DM an betrieblichen Kfz-Kosten zzgl. 93,90 DM USt hierauf,

78

b) beim Kl. zu 2) 763,00 DM Kfz-Kosten zzgl. 114,45 DM USt, und

79

c) beim Kl. zu 3) 4.063,00 DM Kfz-Kosten zzgl. 609,45 DM USt

80

Die Klin. zu 4) beantragt,

81

unter Änderung des USt-Änderungsbescheides 1996 vom 15.02.2001 und unter Aufhebung der EE die USt 1996 dahingehend niedriger festzusetzen, daß die USt auf folgende bisher zugrundegelegte Eigenverbrauchstatbestände für die private Nutzung von Kfz nicht erhoben wird:

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a) beim Kl. zu 1) 626,00 DM (USt hierauf 93,90 DM)

83

b) beim Kl. zu 2) 763,00 DM (USt hierauf 114,45 DM)

84

c) beim Kl. zu 3) 4.063,00 DM (USt hierauf 609,45 DM)

85

und deswegen die USt 1996 um insgesamt 817,80 DM gemindert wird,

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hilfsweise beantragen die Kl. übereinstimmend,

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im Unterliegensfalle die Revision zur Fortbildung des Rechts zuzulassen.

88

Außerdem regen die Kl. an, daß für den Fall, daß beim Bundesverfassungsgericht ein Verfahren mit einer entsprechenden Rechtsfrage bereits vorliege, das hier betriebene Klageverfahren bis zur Entscheidung durch das Bundesverfassungsgericht ausgesetzt werde.

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Das FA beantragt,

90

die Klagen abzuweisen.

91

Es bezieht sich zur Begründung auf den Inhalt der EEen. Der beantragten Aussetzung des Verfahrens stimmt das FA nicht zu.

92

Im Laufe des Klageverfahrens hat das FA am 26.01.2000 einen Änderungsbescheid betreffend die gesonderten und einheitlichen Feststellungen der Einkünfte aus selbständiger Arbeit für 1996 und 1997 erlassen und darin u.a. den im Bescheid vom 02.01.1998 enthaltenen Vorbehalt der Nachprüfung aufgehoben. Ebenso hat das FA während des Klageverfahrens mit USt-Änderungsbescheid 1996 vom 15.02.2001 den im Bescheid vom 19.01.1998 enthaltenen Vorbehalt der Nachprüfung aufgehoben.

93

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die vom FA vorgelegten Steuerakten und auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze (Schriftsätze der Kl. vom 26.02.1998, 15.04.1998 und vom 02.05.2001; Schriftsätze des FA vom 24.03.1998, 30.04.1998 und vom 29.01.2001) verwiesen.

94

Der Senat hat die beiden Klageverfahren zu Beginn der mündlichen Verhandlung am 29.08.2001 zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden. Auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung wird verwiesen.

95

Entscheidungsgründe:

96

Der Senat hat im vorliegenden Verfahren nicht entsprechend der Anregung der Kl. die Entscheidung gemäß § 74 Finanzgerichtsordnung (FGO) ausgesetzt. Es ist -soweit ersichtlich- zu der hier streitigen Frage kein Musterverfahren vor dem Bundesverfassungsgericht anhängig (vgl. dazu BFH-Beschluß vom 27.11.1992 III B 133/91, BStBl. II 1993, 240 m.w.N.). Ein Ruhen des Verfahrens gemäß § 155 FGO i.V.m. § 251 Zivilprozeßordnung (ZPO) ist bereits mangels der Zustimmung des FA nicht möglich.

97

Die Klagen sind unbegründet.

98

Das FA hat in dem angefochtenen Feststellungsänderungsbescheid 1996 betreffend die Rechtsanwaltssozietät in Form der GbR (Klin zu 4.) zu Recht neben der Anwendung der sog. 1-Prozent-Regelung gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 EStG zusätzlich eine Kürzung der Sonderbetriebsausgaben hinsichtlich der geltend gemachten Aufwendungen für die betrieblich genutzten Pkws von drei der vier an der GbR beteiligten Gesellschafter aufgrund der sog. 0,03-Prozent-Regelung gemäß § 4 Abs. 5 Nr. 6 EStG für Fahrten zwischen Wohnung und Betriebsstätte (Arbeitsstätte) vorgenommen.

99

Die Kl. zu 1) bis 3), um deren Sonderbetriebsausgaben es hier geht, haben zunächst darauf hingewiesen, bei der sog. 1-Prozent-Regelung in § 6 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 EStG handele es sich um eine unzulässige Pauschalbesteuerung, die unabhängig von den tatsächlich entstehenden Kosten erfolge und die deshalb verfassungsrechtlich bedenklich sei. Zu dieser Rechtsfrage hat der BFH im Urteil vom 24.02.2000 III R 59/98, BStBl. II 2000, 273 entschieden, daß die sog. 1-Prozent-Regelung nicht gegen das GG verstoße, sondern sich im Gestaltungsspielraum des Steuergesetzgebers bei Typisierungen halte.

100

Der Senat ist ebenfalls der Auffassung, daß die sog. 1-Prozent-Regelung in § 6 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 EStG verfassungsgemäß ist und verweist zur Begründung auf das BFH-Urteil vom 24.02.2000 a.a.O.

101

Die Kl. können sich im vorliegenden Fall auch nicht mit Erfolg darauf berufen, daß die Kumulation der Pauschalbesteuerung aus § 6 Abs. 1 Nr. 4 EStG und aus § 4 Abs. 5 Nr. 6 EStG gegen den Grundsatz der Gleichmäßigkeit der Besteuerung und damit gegen Artikel 3 GG verstoße.

102

Bei der Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit der Regelung in § 4 Abs. 5 Nr. 6 EStG ist zu berücksichtigen, daß mit dieser Regelung der Gesetzgeber dem Grundsatz der Gleichmäßigkeit im Steuerrecht entsprechen will. Der Gesetzgeber hat in dieser Regelung an die Regelung in § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 EStG angeknüpft. Danach sind Werbungskosten auch Aufwendungen des Arbeitnehmers für Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte, wobei nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 Satz 4 EStG die abziehbaren Aufwendungen bei Benutzung eines eigenen Pkw auf 0,70 DM für jeden Kilometer der Entfernung zwischen Wohnung und Arbeitsstätte begrenzt sind. Diese pauschalierte Begrenzung bewirkt, daß bei einem Arbeitnehmer die darüberhinausgehenden Kosten steuerrechtlich nicht als Werbungskosten berücksichtigt werden können und damit dem außersteuerrechtlichen privaten Bereich zuzuordnen sind. § 4 Abs. 5 Nr. 6 EStG soll eine Gleichbehandlung der Aufwendungen für Fahrten zwischen Wohnung und Betriebsstätte (Arbeitsstätte) bei der Ermittlung der Gewinneinkünfte und der Überschußeinkünfte sicherstellen (BFH-Urteil vom 15.07.1986 VIII R 134/83, BStBl. II 1986, 744 und BFH-Urteil vom 28.10.1998 IV B 21/98, BFH/NV 1999, 609).

103

Durch die Regelung in § 4 Abs. 5 Nr. 6 EStG erreicht der Gesetzgeber, daß bei Selbständigen und Gewerbetreibenden für deren Fahrten zwischen Wohnung und Betriebsstätte die über den pauschalen Satz von 0,70 DM pro Entfernungskilometer zwischen Wohnung und Betriebsstätte liegenden Kosten für die gemischtgenutzten betrieblichen Pkw ebenfalls dem privaten Bereich zugeordnet werden. Hierbei mußte der Gesetzgeber allerdings vor dem Hintergrund der Neuregelung durch die pauschalierende Ermittlungsmethode der privaten Nutzungsanteile in § 6 Abs. 1 Nr. 4 EStG auch eine sachgerechte Regelung für die Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte finden, weil diese Fahrten noch nicht durch die sog. 1-Prozent-Regelung berücksichtigt waren. Dies hat der Gesetzgeber in der Weise gelöst, daß er hierfür den positiven Unterschiedsbetrag zwischen den 0,70 DM pro Entfernungskilometer (§ 9 Abs. 1 S.3 Nr. 4 EStG) und dem pauschalen Ansatz von 0,03 % des inländischen Listenpreises im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 EStG des Kfz im Zeitpunkt der Erstzulassung je Kalendermonat für jeden Entfernungskilometer als maßgeblich angesehen hat. Die Zugrundelegung eines pauschalen Satzes verbunden mit der Möglichkeit, ein Fahrtenbuch vorzulegen, ist nach Auffassung des Senats eine konsequente Komplementärregelung zur pauschalierenden 1-Prozent-Regelung in § 6 Abs. 1 Nr. 4 EStG. Sie begegnet auch der Höhe nach keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Es handelt sich um eine pauschalierende Regelung, die sich im Gestaltungsspielraum bei Typisierungen bewegt (vgl. dazu auch das BFH-Urteil vom 24.02.2000 a.a.O.). Hier ist ebenso wie bei der sog. 1-Prozent-Regelung bei der Prüfung der Verfassungsmäßigkeit wichtig, daß es sich nicht um eine unwiderlegbare Typisierung handelt, sondern der Steuerpflichtige der Anwendung der typisierenden Regelung durch den Nachweis des tatsächlichen Sachverhaltes entgehen kann. In § 4 Abs. 5 Nr. 6 2. Halbsatz EStG ist nämlich geregelt, daß für den Fall, daß der Steuerpflichtige die private Nutzung des Kfz nach § 6 Abs. 1 Nr. 4 Satz 3 EStG ermittelt, an die Stelle des mit 0,03 v.H. des inländischen Listenpreises ermittelten Betrages für Fahrten zwischen Wohnung und Betriebsstätte die auf diese Fahrten entfallenden tatsächlichen Aufwendungen treten. Damit hat der Steuerpflichtige es in der Hand, durch die Führung und Vorlage eines Fahrtenbuches zu erreichen, daß nicht die vom Gesetzgeber zugrundegelegte pauschale Regelung, sondern die bei ihm vorhandenen tatsächlichen Verhältnisse zugrundegelegt werden.

104

Die Kl. weisen allerdings zu Recht darauf hin, daß im Hinblick auf die kumulierenden Regelungen in § 6 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 EStG und in § 4 Abs. 5 Nr. 6 EStG im Hinblick auf den Gleichheitssatz des Artikel 3 GG Bedenken bestehen könnten. Der Gesetzgeber hat eventuell nicht bedacht, daß in Fällen, in denen bei Selbständigen oder Gewerbetreibenden die angefallenen Pkw-Aufwendungen wegen der 1-Prozent-Regelung in § 6 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 EStG bereits in vollem Umfang dem privaten Bereich zuzurechnen sind, dann bei derartigen Steuerpflichtigen die unstreitig dem betrieblichen Bereich zuzurechnenden Aufwendungen für Fahrten zwischen Wohnung und Betriebsstätte sich eventuell nicht einmal in Höhe des Pauschalbetrages von 0,70 DM je Entfernungskilometer steuerlich zu deren Gunsten auswirken.

105

Es kann dahinstehen, ob eine derartige Differenzierung zwischen nichtselbständig Tätigen einerseits und den selbständig bzw. gewerblich Tätigen andererseits wegen der typisierenden Regelung und wegen des unterschiedlichen Ausgangspunktes der Berücksichtigung von Pkw-Aufwendungen gerechtfertigt erscheint. Bei Selbständigen und Gewerbetreibenden werden die Aufwendungen zunächst einmal als betrieblich veranlaßt geltend gemacht und steuerlich als Betriebsausgaben berücksichtigt (begrenzt durch die 1-Prozent-Regelung), während ein nichtselbständig Tätiger ohnehin alle beruflich veranlaßten Kosten und damit auch die Pkw-Aufwendungen im einzelnen nachweisen muß, damit sie als Werbungskosten berücksichtigt werden. Denn selbst wenn der Senat die Auffassung vertreten würde, daß die Regelung in § 4 Abs. 5 Nr. 6 EStG deshalb nicht verfassungsgemäß ist, weil durch sie nicht gewährleistet ist, daß auch Selbständige und Gewerbetreibende zumindest Kfz-Kosten für Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte in Höhe von 0,70 DM pro Entfernungskilometer zwischen Wohnung und Betriebsstätte steuerlich als Betriebsausgaben geltend machen können, ohne ein Fahrtenbuch vorlegen zu müssen, ist eine Aussetzung des Verfahrens und eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht gemäß Artikel 100 Abs. 1 GG hier deshalb rechtlich nicht möglich, weil hier die Entscheidung keine andere wäre, wenn der Gesetzgeber in diesem Sinne rückwirkend eine entsprechende Ergänzung des Gesetzes vornehmen würde. Denn die bei einem Arbeitnehmer auch ohne Vorlage eines Fahrtenbuches auf jeden Fall zu berücksichtigenden Aufwendungen in Höhe von 0,70 DM je Entfernungskilometer zwischen Wohnung und Arbeitsstätte fallen hier nicht etwa bei den Kl. unter den Tisch, sondern sind in den vom FA berücksichtigten verbleibenden abziehbaren Betriebsausgaben enthalten.

106

Bei dem Kl. zu 1) liegt der sich nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 EStG ergebende Betrag bei 1.127,00 DM (= 230 Tage x 7 km x 0,70 DM), bei dem Kl. zu 2) ebenfalls bei 1.127,00 DM (= 230 Tage x 7 km x 0,70 DM) und bei dem Kl. zu 3) bei 4.830,00 DM (= 230 Tage x 30 km x 0,70 DM).

107

Beim Kl. zu 1) betragen die verbleibenden auch bei Anwendung der 1-Prozent-Regelung als Betriebsausgaben berücksichtigungsfähigen Aufwendungen für Pkw 15.618,70 DM, beim Kl. zu 2) 8.856,94 DM und beim Kl. zu 3) 17.925,07 DM. Damit mangelt es im vorliegenden Fall ohnehin an der für Vorlagen zum Bundesverfassungsgericht erforderlichen Entscheidungserheblichkeit.

108

Bei der Festsetzung der Umsatzsteuer hat das FA zutreffend hinsichtlich der gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 4 EStG nicht abziehbaren Betriebsausgaben umsatzsteuerrechtlich einen Eigenverbrauchstatbestand gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2 b UStG und hinsichtlich des gemäß § 4 Abs. 5 Nr. 6 EStG nicht abziehbaren Aufwands einen Eigenverbrauchstatbestand gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2 c UStG zugrundegelegt (vgl. BFH-Urteil vom 07.12.1988 X R 15/87 BStBl. II 1989, 421 und BFH-Beschluß vom 21.01.2000 V B 161/99 BFH/NV 2000, 865).

109

Entgegen der Auffassung der Kl. ist die Bemessungsgrundlage nicht deshalb zu mindern, weil bei den pauschalierenden Regelungen des § 6 Abs. 1 Nr. 4 EStG und des § 4 Abs. 5 Nr. 6 EStG von dem Bruttolistenpreis einschließlich Umsatzsteuer ausgegangen worden ist. Die Kl. meinen unter Hinweis auf das Urteil des Finanzgerichts Nürnberg vom 27.05.1998 II 93/98 DStRE 1999, 115, die im Bruttolistenpreis enthaltene Umsatzsteuer sei bei der Ermittlung der Bemessungsgrundlage zu eliminieren.

110

Der BFH ist dieser Auffassung im Urteil vom 11.03.1999 V R 78/98 BFHE 188/160 DStR 198, 848 zu Recht nicht gefolgt.

111

Der BFH hat vielmehr entschieden, der Eigenverbrauch durch die private Nutzung des dem Unternehmen zugeordneten Pkw sei mit dem bei Ausführung dieses Umsatzes entstandenen Kosten, die zum Vorsteuerabzug berechtigt haben, zu versteuern. Der Wert der Nutzungsentnahme nach § 6 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 EStG sei für das Umsatzsteuerrecht grundsätzlich kein geeigneter Maßstab, um diese Kosten auf die Privatfahrten und die unternehmerischen Fahrten aufzuteilen. Der Entnahmewert gehe vom Listenpreis des Fahrzeuges aus und berücksichtige weder die tatsächlich auf den Betrieb des Fahrzeuges entfallenden Kosten noch die konkreten Nutzungsverhältnisse im Einzelfall.

112

Da der Entnahmewert des § 6 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 EStG und die Bemessungsgrundlage für den nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 b, § 10 Abs. 4 Nr. 2 UStG, Artikel 6 Abs. 2 a Richtlinie 77/388/EWG zu besteuernden Verwendungseigenverbrauch unabhängig voneinander zu ermitteln seien und die zuletzt genannten Vorschriften nicht auf den Listenpreis des Kraftfahrzeuges abstelle, würden sich auch Überlegungen dazu erübrigen, ob bei der Schätzung der Bemessungsgrundlage für den Verwendungseigenverbrauch vom "Bruttolistenpreis" (einschließlich Umsatzsteuer) oder vom "Nettolistenpreis" (ohne Umsatzsteuer) auszugehen sei.

113

Wenn der Kl. kein Fahrtenbuch geführt habe, seien die Kosten aufgrund von Wahrscheinlichkeitsüberlegungen aufzuteilen. Schätzungsunschärfen, die sich zu Ungunsten des Steuerpflichtigen ergeben würden, müsse dieser hinnehmen (vgl. BFH-Urteil vom 11.03.1999 a.a.O.).

114

Da die Kl. hier im Streitjahr 1996 kein Fahrtenbuch geführt haben, sind die bei der Nutzung der Pkw's entstandenen Kosten nach Wahrscheinlichkeitsüberlegungen aufzuteilen.

115

Wenn der Senat - da keine anderen Anhaltspunkte für eine Schätzung vorliegen - einmal zugunsten der Kl. davon ausgeht, daß der vom Kl. zu 1.) für die Jahre 1998 und 1999 behauptete durchschnittliche Prozentanteil für reine Privatfahrten (ohne Fahrten zwischen Wohnung und Betriebsstätte) in Höhe von ca. 53 v.H. - die dieser aufgrund von für diese Jahre geführte Fahrtenbücher ermittelt haben will - auf das Streitjahr 1996 übertragbar ist, müßte der Senat die auf die Privatfahrten entfallenden Kosten höher schätzen als sie vom FA bisher bei der Berechnung der Umsatzsteuer zugrundegelegt worden sind. Denn dann wären beim Kl. zu 1.) ca. 12.712 DM (= 53 v.H. von 23.958,70 DM betrieblicher Gesamtkosten) als Bemessungsgrundlage für die Eigenverbrauchsbesteuerung gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2 b UStG zugrundezulegen. Hinzu käme noch ein geschätzter Wert für die Bemessungsgrundlage für die Umsatzsteuer gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2 c UStG hinsichtlich der Aufwendungen für Fahrten zwischen Wohnung und Betriebsstätte, soweit sie unter das Abzugsverbot gemäß § 4 Abs. 5 Nr. 6 EStG fallen.

116

Demgegenüber ist vom FA beim Kl. zu 1.) für die Berechnung des umsatzsteuerlichen Eigenverbrauchs gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2 b UStG ein Betrag in Höhe von 8.340 DM und für den Eigenverbrauch gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2 c UStG ein Betrag in Höhe von 626 DM, insgesamt also ein Betrag in Höhe von 8.966 DM zugrundegelegt worden.

117

Wegen des im finanzgerichtlichen Verfahrens geltenden Verböserungsverbotes kann der Senat nicht die höhere Bemessungsgrundlage bei der Umsatzsteuer zugrunde legen.

118

Die bei den Kl. zu 2.) und 3.) zugrundegelegte Bemessungsgrundlage für die Berechnung des umsatzsteuerlichen Eigenverbrauchs gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2 b und c sieht der Senat ebenfalls als jedenfalls nicht zu hoch an. Er geht dabei zugunsten der Kl. davon aus, daß die vom Kl. zu 1.) ermittelten Privatanteile entsprechend dem Vorbringen des Kl. zu 1.) auch auf den Kl. zu 2.) und 3.) zu übertragen sind. Von einer genauen Ermittlung der für die Kl. zu 2.) und 3.) als Bemessungsgrundlage für den umsatzsteuerlichen Eigenverbrauch zugrundezulegenden Beträge sieht der Senat ab, weil es bei den vorliegenden Beträgen auf der Hand liegt, daß das FA mit den von ihm zugrundegelegten Beträge hinsichtlich der Kl. zu 2.) und 3.) beim umsatzsteuerrechtlichen Eigenverbrauch die Klin. nicht zu deren Ungunsten zur Umsatzsteuer veranlagt hat.

119

Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.

120

121

Die Revision war nicht zuzulassen, weil hierfür die Voraussetzungen des § 115 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 FGO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder eine grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des BFH zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.