Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2002-12-04, Aktenzeichen 6 U 122/02
ECLI:DE:OLGK:2002:1204.6U122.02.00

Tenor

I.

Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das am 07.06.2002 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln - 81 O 63/02 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Unterlassungsausspruch der in dem genannten Urteil bestätigten einstweiligen Verfügung die nachfolgende Neufassung erhält:

Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, es zwecks Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ord-nungshaft bis zur Dauer von sechs Monaten zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken wie nachfolgend wieder-gegeben ihren "i-mode"-Mobilfunkdienst zu bewerben, wenn dieser nur mit dem Handy NEC 21 i (derzeitiger Preis bei isoliertem Kauf: 449,00 EUR, bei Erwerb im Zusammenhang mit einem Netzkartenvertrag bei der Antragsgegnerin: 249,00 EUR) genutzt werden kann:

pp.

II.

Die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen werden der Antragsgegnerin mit 3/4, der Antragstellerin mit 1/4 auferlegt.

III.

Das Urteil ist mit seiner Verkündung rechtskräftig.

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

Die in formeller Hinsicht einwandfreie, insgesamt zulässige
Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

3

Zu Recht hat das Landgericht in dem angefochtenen Urteil die
zuvor im Beschlussweg erlassene einstweilige Verfügung
bestätigt.

4

Das dieser einstweiligen Verfügung zugrundeliegende
Unterlassungsbegehren, dessen Dringlichkeit gemäß § 25 UWG zu
vermuten ist, ist begründet. Der Antragstellerin steht der geltend
gemachte Unterlassungsanspruch aus § 3 UWG zu. Die Antragsgegnerin
hat, indem sie den Umstand verschwieg, dass der beworbene "i-mode"-
Mobilfunkdienst mit nur einem einzigen auf dem Markt befindlichen
Handy, nämlich dem Gerät NEC N21i, genutzt werden kann, einen mehr
als nur unerheblichen Teil des angesprochenen Verkehrs in
wettbewerblich relevanter Weise über eine Eigenschaft des
beworbenen Angebots in die Irre geführt.

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Allerdings trifft es zu, dass das Verschweigen einer Tatsache -
wie hier des unstreitigen Umstandes, dass derzeit nur ein einziges
"i-mode"-fähiges Handygerät auf dem Markt erhältlich ist - nur dann
als eine irreführende Angabe i.S. von § 3 UWG angesehen werden
kann, wenn den Werbenden eine Aufklärungspflicht trifft. Eine
solche Pflicht besteht, sofern sie nicht schon aus Gesetz, Vertrag
oder vorangegangenem Tun begründet ist, im Wettbewerb nicht
schlechthin. Denn der Verkehr erwartet nicht ohne weiteres die
Offenlegung aller, auch der weniger vorteilhaften, Eigenschaften
einer Ware oder Leistung, sondern rechnet insbesondere bei einer
Werbemaßnahme damit, dass diese dazu dient, gerade die positiven
Seiten eines Angebots zu beleuchten. Die Pflicht zur Aufklärung
besteht jedoch in den Fällen, in denen das Publikum bei
Unterbleiben des Hinweises in einem wesentlichen Punkt, der die
wirtschaftliche Entscheidung zu beeinflussen geeignet ist,
getäuscht würde. Zum Schutze des Verbrauchers sind dann auch
negative Eigenschaften eines Angebotes zu offenbaren, wobei diese
Offenlegungspflicht nur so weit geht, wie dies zum Schutze des
Verbrauchers unter Berücksichtigung der Interessen des Werbenden
unerlässlich ist (BGH WRP 2000, 514/516 -"Auslaufmodelle III"-;
Köhler/Piper, UWG, 3. Auflage, § 3 Rdn. 102/103;
Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Auflage, § 3 Rdn. 48 -
jeweils m. w. N.). Nach diesen Grundsätzen war die Antragsgegnerin
im Streitfall verpflichtet, in der Werbung für ihren "i-mode"
Mobilfunkdienst darauf hinzuweisen, dass dieser - wie unstreitig
ist - nur mittels eines bestimmten, derzeit nur bei ihr oder einem
ihrer Provider gegen Zahlung eines dreistelligen Betrages
erhältlichen bestimmten Mobiltelefons genutzt werden kann. Hinzu
kommt, dass die Antragsgegnerin nach den auf dem Vorderblatt ihres
Werbeprospektes in der Art eines Titels und Untertitels
hervorgehobenen Zeilen "i-mode TM Preise auf einen Blick" und
"Neuheit in Deutschland" im angesprochenen Verkehr den Eindruck
hervorruft, insgesamt die für den Erwerb der angekündigten
"Neuheit" aufzuwendenden Kosten anzugeben. Es handelt sich daher
bei dem Umstand, dass der beworbene "i-mode"-Mobilfunkdienst nur
mittels eines bestimmten, gegen Zahlung eines dreistelligen
Betrages abgegebenen Mobiltelefons genutzt werden kann, um eine das
Interesse des Verkehrs für das beworbene "i-mode"-Angebot und die
Bereitschaft zum Vertragsschluss bedeutsam bestimmende Tatsache,
über den der Verkehr redlicherweise eine Aufklärung erwartet und
erwarten darf.

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Der von dem streitbefangenen Prospekt werblich angesprochene
Personenkreis der Handynutzer, dem die Mitglieder des erkennenden
Senats angehören, unterscheidet im Ausgangspunkt zwar zwischen
Telekommunikationsdienstleistungen - hier konkret Mobilfunkdiensten
- einerseits sowie andererseits den Geräten, mit denen diese
Dienstleistungen genutzt werden können, und sieht hierin
verschiedene Angebote, die aufeinander bezogen sein können, jedoch
(auch) getrennt für sich allein wirtschaftlich sinnvolle
Leistungsgegenstände betreffen. Es handelt sich um einen ähnlichen
Sachverhalt, wie er im Bereich der computerbezogenen Werbung bei
den Angeboten für Software und Hardware vorliegt, die sich zwar
ergänzen können, im übrigen aber jeweils eigenständige Objekte des
Wirtschaftsverkehrs darstellen. Wird eine Mobilfunkdienstleistung
("Software") beworben, ist dem Verkehr daher bekannt, dass das für
die praktische Nutzung dieses Angebots vorauszusetzende Handy
hiervon zu trennen ist, und wird er daher in dem Handygerät
("Hardware") keinen Bestandteil und Kostenfaktor des beworbenen
Angebots erblicken. Er wird überdies damit rechnen, dass die
Nutzung der beworbenen Kommunikationsdienste an technische Vorgaben
gebunden sein kann, die nicht notwendigerweise von jedem Gerät
erfüllt werden und dass er sich daher - interessiert er sich für
den beworbenen Mobilfunkdienst und will er diesem Angebot näher
treten - gesondert um die technischen Voraussetzungen bzw. konkret
darum kümmern muss, dass er ein Handy-Gerät "mitbringt", welches
von der Ausstattung her in der Lage ist, die im Rahmen des
Mobilfunkdienstes gebotenen Funktionen technisch zu
bewerkstelligen. Vor diesem Hintergrund ist eine generelle Pflicht
der Anbieter von Mobilfunkdiensten abzulehnen, in ihrer Werbung auf
den (im Verkehr selbstverständlichen) Umstand hinzuweisen, dass zur
Nutzung dieser Dienste ein für die jeweils beworbenen Dienste
technisch hinreichend ausgestattetes bzw. "Dienste-fähiges" Handy
erforderlich ist.

7

Im Streitfall liegt jedoch - was das Landgericht zutreffend
erkannt hat - eine besondere Situation vor. Nach der gegebenen
Fallkonstellation stellt sich das für die Nutzung des beworbenen
"i-mode"-Mobilfunkdienstes erforderliche Handy als Element des
Angebots und in dieses zu integrierender Kostenfaktor dar. Denn
unstreitig lässt sich der beworbene "i-mode"- Dienst derzeit nur
mit einem einzigen, auf dem Markt erhältlichen bestimmten Handy
bewerkstelligen. Dieses ist daher notwendiger Bestandteil des
Funktionierens des "i-mode"- Mobilfunkdienstes und stellt für einen
ganz erheblichen Teil der Werbeadressaten, der sich für die
"i-mode"-Leistungen interessiert und diese beziehen will, einen in
jedem Fall zu erbringenden, nicht fakultativen Kostenfaktor dar.
Denn nur ein geringer Teil der Werbeadressaten wird bereits über
das "i-mode"-fähige Gerät NEC N 21 i verfügen; der ganz
überwiegende Teil des Verkehrs, der die Leistungen im
"i-mode"-Dienst nutzen will, wird dagegen dieses Gerät, welches neu
auf den Markt gebracht worden ist, erst eigens für einen
dreistelligen Betrag (249,00 EUR in Verbindung mit dem Abschluss
eines Kartenvertrages; 449,00 EUR bei isoliertem Erwerb) anschaffen
müssen. Dieser Teil des Verkehrs darf aber Aufklärung über eben
diesen für den Bezug des erworbenen Angebots preisbildenden Umstand
erwarten und erwartet dies auch. Denn auch wenn dem angesprochenen
Verkehr generell bekannt ist, dass er bestimmte Dienste nur bei
entsprechender technischer Ausrüstung seines Handy-Geräts in
Anspruch nehmen, und er selbst bei Besitz eines "modernen" Handys
nicht ohne weiteres alle beworbenen Mobilfunkdienste der Anbieter
nutzen kann, geht er aber doch davon aus, dass er über die
erforderlichen technischen Voraussetzungen mit einem aktuellen
Gerät verfügt, und rechnet nicht damit, dass er - wie dies bei dem
beworbenen "i-mode"-Mobilfunkdienst aber tatsächlich der Fall ist -
eigens ein Gerät erwerben muss. Dem steht es auch nicht entgegen,
dass - wie dies die Antragsgegnerin einwendet - die Handybesitzer,
die bereits vertraglich an einen anderen Anbieter gebunden sind,
ohnehin nicht von ihrem beworbenen Angebot angesprochen werden.
Denn unabhängig davon, dass von der Werbung der Antragsgegnerin
auch Handybesitzer angesprochen werden, die bereits mit E-Plus in
einer vertraglichen Beziehung stehen, und die daher durchaus als
potentielle Kunden des "i-mode"-Dienstes geworben werden sollen,
wendet sich die Werbung zweifelsohne auch an solche Handynutzer,
deren anderweitige vertragliche Beziehung kündigungsreif ist oder
die überhaupt nicht in einer längerfristigen vertraglichen
Beziehung stehen, und die daher vor der Entscheidung über einen
Wechsel zu einem anderen Anbieter von Mobilfunkdiensten stehen.

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Hat die Antragsgegnerin daher in ihrer Werbung darüber
aufzuklären, dass ihr "i-mode" Mobilfunkdienst derzeit nur mit
einem einzigen Handy funktioniert, so ist diese Aufklärung in dem
Prospekt "i-mode (tm) Preise auf einen Blick - Neuheit in
Deutschland" nicht hinreichend erfolgt. Soweit die Antragsgegnerin
meint, aus dem Umstand, dass in dem Prospekt an verschiedenen
Stellen Handy-Abbildungen verteilt sind, ergebe sich ein solcher
Hinweis mit der erforderlichen Deutlichkeit, überzeugt das nicht.
Dass in einem Werbeprospekt für Mobilfunkdienste ein Handy
abgebildet ist, ist nach dem Charakter der beworbenen Leistung
naheliegend und gibt keinen Anhaltspunkt für den hier aber
interessierenden Sachverhalt, dass es sich dabei um eben das und
nur das Gerät handelt, mit dem der beworbene Mobilfunkdienst
funktioniert. Die Abbildungen werden vielmehr als beispielhafte
werbliche Illustration der anders optisch nicht oder jedenfalls nur
schwer darstellbaren beworbenen "i-mode"-Dienstleistung verstanden.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den in den textlichen
Erläuterungen der bildlichen Darstellungen jeweils enthaltenen
Hinweisen "...wie hier dargestellt,...." Unabhängig davon, dass
diese Formulierungen den bloß beispielhaften Charakter noch
betonen, beziehen sie sich ihrem textlichen Zusammenhang nach auf
die dargestellten Einzelleistungen im "i-mode"-Dienst ("Sportnews";
"Download eines Pictures"; "Melody/Pictures" u. s. w.), nicht aber
auf das abgebildete Gerät, mittels dessen diese Leistungen genutzt
werden können. Auch der in dem Prospekt verwendete Begriff
"i-mode-Handset" klärt nicht hinreichend auf. Gerade im hier
betroffenen Bereich der modernen mobilen Telekommunikation, in dem
die Verwendung von Anglizismen verbreitet und üblich ist, wird
dieser Begriff lediglich als ein weiterer Anglizismus verstanden,
nämlich als Synonym für "Handy, über das der
"i-mode"-Mobilfunkdienst genutzt wird". Dass nur ein einziges Gerät
von der technischen Ausrüstung her die Nutzung dieses
"i-mode"-Mobilfunkdienstes ermöglicht, geht daraus nicht hervor.
Gleiches gilt für die im Fliesstext des sog. "Kleingedruckten"
enthaltenen Angaben "..i-mode-fähiges Handy erforderlich...". Diese
Angaben sind nicht nur derart unauffällig in den Text
eingearbeitet, dass sie leicht überlesen werden können, sondern
verdeutlichen ebenfalls nicht den hier aber ausschlaggebenden
Umstand, dass der "i-mode"-Mobilfunkdienst mit nur einem einzigen
auf dem Markt gegen Zahlung eines dreistelligen Betrages
erhältlichen Handy genutzt werden kann.

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Die wettbewerbliche Relevanz ist schließlich ebenfalls zu
bejahen. Die Fehlerwartung, den "i-mode"-Mobilfunkdienst ggf. auch
mit dem bereits vorhandenen Equipment nutzen zu können, ist
geeignet, das Interesse für das beworbene "i-mode"- Angebot zu
wecken. Selbst wenn der Interessent dem beworbenen "i-mode"-Dienst
schließlich nicht nahe tritt, reicht dies aus, um im Sinne des
Erfordernisses der wettbewerblichen Relevanz die wirtschaftliche
Entscheidung der Interessenten zu beeinflussen. Denn schon das
geweckte Interesse für "i-mode" kann den Verkehr von anderen
Angeboten konkurrierender Anbieter fernhalten und das Publikum
überdies - ist es erst einmal im Gespräch mit E-Plus - u. U. auch
für andere Angebote/Dienste der Antragsgegnerin interessieren bzw.
darauf aufmerksam machen.

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Die Kostenfolge ergibt sich aus § 92 Abs. 1 ZPO i.V. mit § 269
Abs. 3 ZPO. Soweit die Antragstellerin im Termin zur mündlichen
Verhandlung vor dem Senat den Antrag unter Einbezug der für den
Erwerb des "i-mode"-fähigen Handys NEC 21 i aufzuwendenden Kosten
neu gefasst hat, liegt hierin eine teilweise Rücknahme des
ursprünglich verfolgten Unterlassungsbegehrens. Denn dieses bezog
sich generell auf den Umstand, dass für die Nutzung des beworbenen
"i-mode"-Mobilfunkdienstes eigens ein Mobilfunktelefon zu erwerben
sei und hierüber nicht in der Werbung aufgeklärt werde, ohne
hingegen auf den damit verbundenen erheblichen Kostenaufwand
abzustellen. Gerade das letztgenannte Moment stellt aber ein
wesentliches Kriterium für die Beurteilung des Werbeverhaltens der
Antragsgegnerin als wettbewerbswidrig dar. Die Erfassung eben
dieses Umstandes in dem Antrag ist daher nicht lediglich als
redaktionelle Bearbeitung, sondern als eine die sachliche
Reichweite des ursprünglich verfolgten Petitums begrenzende
Formulierung, mithin als teilweise Rücknahme des Antrags
einzuordnen, die der Senat in dem aus der Urteilsformel
ersichtlichen Umfang bewertet.

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Das Urteil ist gemäß § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO mit seiner
Verkündung rechtskräftig.