Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-08-23, Aktenzeichen 1 L 689/12
ECLI:DE:VGGE:2012:0823.1L689.12.00

Tenor

.	Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, eine erneute Entscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts darüber zu treffen, ob der Antragsteller der Schulkonferenz des U. -I. -Gymnasiums in X. zur Wahl zum Schulleiter vorzuschlagen ist.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

2.	Der Streitwert wird auf 19.884,48 Euro festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Der Antrag des Antragstellers aus der Antragsschrift vom 1. Juni 2012,

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dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, den Antragsteller der Schulkonferenz des U. -I. -Gymnasiums in X. als Bewerber für die ausgeschriebene Schulleiterstelle vorzuschlagen,

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hat mit dem aus dem Beschlussausspruch zu 1. ersichtlichen Inhalt Erfolg.

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Der im vorstehenden Sinn auszulegende Antrag, der nicht der sonst in Konkurrentenstreitverfahren üblichen Antragstellung entspricht, ist im Hinblick auf die Besonderheiten des Verfahrens zur Besetzung einer Schulleiterstelle zulässig.
Bei dem in § 61 des Schulgesetzes ( SchulG) geregelten Verfahren der Bestellung der Schulleitung sind nach Satz 2 der Schulkonferenz aus den Bewerbungen die geeigneten Personen (§ 9 Beamtenstatusgesetz) zur Wahl vorzuschlagen. Durch Bezugnahme auf das u. a. in § 9 BeamtStG niedergelegte Bestenausleseprinzip greift schon die Nichtbenennung eines Bewerbers in dessen Bewerbungsverfahrensanspruch ein. Da sogar einer einstimmigen Wahlentscheidung einer Schulkonferenz in Bezug auf die Besetzung einer Schulleiterstelle keine Bindungswirkung im Hinblick auf die Eignungseinschätzung eines Bewerbers zukommt, da die Bewertung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung eines Beamten allein Aufgabe seines Dienstherrn ist,

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vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. April 2008
- 6 B 370/08 -, juris

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hat hier die Entscheidung der Antragsgegners, welchen Bewerber er der Schulkonferenz zur Wahl benennt, die er in Einklang mit § 9 BeamtStG bereits an Bestenauslesegrundsätzen ausgerichtet hat, für das weitere Stellenbesetzungsverfahren entscheidende Bedeutung. Dementsprechend ist die Rechtsposition des ausgeschlossenen Bewerbers unmittelbar betroffen, wenn der Antragsgegner der Schulkonferenz nur einen von mehreren Bewerbern zur Wahl vorschlägt, weil er diese Person für bestgeeignet hält. Da der Vorschlag zur Wahl durch die Schulkonferenz unverzichtbarer Teil des Stellenbesetzungsverfahrens ist, greift schon der Ausschluss der Benennung in den Bewerbungsverfahrensanspruch ein.

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Vgl. VG Aachen, Beschluss vom 16. September 2011
- 1 L 253/11 -, juris und OVG NRW, Beschluss vom 21. November 2011 - 6 B 1205/11-, juris; siehe auch OVG NRW, Beschluss vom 23. April 2008, aaO und Beschluss vom 26. September 2008 - 6 B 1124/08 -, juris.

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Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch ist gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) durch eine einstweilige Anordnung sicherungsfähig, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Anspruchs vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte.

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Der Antragsteller hat für sein Begehren gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO in Verbindung mit § 920 ZPO sowohl einen Anordnungsgrund als auch das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht.

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Der Anordnungsgrund ergibt sich aus der vorgesehenen Nichtteilnahme des Antragstellers an der anstehenden Schulkonferenz zur Wahl eines neuen Schulleiters, da ihm die Bezirksregierung N. mit Verfügung vom 14. Mai 2012 mitgeteilt hat, dass sie ihn nicht der Schulkonferenz zur Wahl vorgeschlagen hat.

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Ein Anordnungsanspruch ist gleichfalls gegeben. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung der Rechte des Antragstellers ist dann gerechtfertigt, wenn die Verletzung seines Rechts auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seinen Bewerbungsverfahrensanspruch glaubhaft gemacht ist und seine Auswahl möglich erscheint.

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Vgl. VG Aachen, Beschluss vom 16. September 2011, aaO.

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Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG verleiht Beamten im Rahmen des dem Dienstherrn bei Entscheidungen über Beförderungen zustehenden, nur einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle unterliegenden Beurteilungsspielraum das Recht, eine dienstrechtliche Auswahlentscheidung dahingehend überprüfen zu lassen, ob der Dienstherr ermessens- und beurteilungsfehlerfrei über ihre Bewerbung entschieden hat. Beurteilungsfehler können dabei in der bewussten oder unbewussten Missachtung von Verfahrensvorschriften, in der Verkennung anzuwendender Begriffe oder des rechtlichen Rahmens für die Beurteilungsermächtigung, ebenso in der Zugrundelegung eines unrichtigen Sachverhalts oder sachfremder Erwägungen sowie schließlich in der Nichtbeachtung allgemeiner Wertungsmaßstäbe liegen.

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OVG NRW, Urteil vom 21. Juni 2012 - 6 A 1991/11 -, juris.

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Das von dem Antragsgegner durchgeführte Auswahlverfahren begegnet schon hinsichtlich des einzuhaltenden Verfahrens zur Besetzung der ausgeschriebenen Stelle durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

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Der Antragsgegner ist vorliegend nicht seiner sich aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG ergebenden Verpflichtung nachgekommen, die wesentlichen Auswahlerwägungen für seine Entscheidung, den Beigeladenen noch in das Auswahlverfahren einzubeziehen, schriftlich niederzulegen. Die schriftliche Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen ist einerseits geboten, um den unterlegenen Bewerber in die Lage zu versetzen, sachgerecht darüber zu befinden, ob er die Entscheidung hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Auswahlentscheidung bestehen. Andererseits eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen auch dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen.

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Vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, Recht im Amt 2008, 26.

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Nach dem Inhalt des von dem Antragsgegner vorgelegten Verwaltungsvorgangs zur Stellenbesetzung bleiben die maßgeblichen Gründe dafür, warum der Antragsgegner die fünf Monate nach dem Ende der Bewerbungsfrist am 5. Dezember 2011 eingegangene Bewerbung des Beigeladenen vom 7. Mai 2012 noch berücksichtigt hat, nicht nur für den Antragsteller, sondern auch für das Gericht im Dunkeln.

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Sollte für die Entscheidung des Antragsgegners, den Beigeladenen trotz Versäumung der Bewerbungsfrist noch in das Stellenbesetzungsverfahren einzubeziehen, der Gesichtspunkt entscheidend gewesen sein, dass es sich bei der Bewerbungsfrist, die sich in der Stellenausschreibung befindet, nur um eine Ordnungsfrist und nicht um eine Ausschlussfrist handelt,

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siehe dazu OVG NRW, Beschluss vom 24. Juni 2004
- 6 B 1114/04 -, juris

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so genügt es nicht, dass der Beigeladene ohne weitere Begründung in das Verfahren einbezogen wird. Eine Begründung ist erforderlich, weil es im pflichtgemäßen Ermessen der zuständigen Behörde liegt, ob sie eine verspätete Bewerbung noch berücksichtigt oder zurückweist,

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vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. Mai 2011
- 6 B 427/11 -, NVwZ-RR 2011, 700; vgl. Beschluss der Kammer vom 4. Juli 2008 - 1 L 316/08 -, juris,

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und für diese Entscheidung angesichts der Funktion der Bewerbungsfrist im Stellenbesetzungsverfahren von maßgeblicher Bedeutung ist, wie weit das Bewerbungsverfahren zum Zeitpunkt der Einreichung der verspäteten Bewerbung bereits fortgeschritten war und ob durch eine Berücksichtigung der verspäteten Bewerbung die durch die Bewerbungsfrist geschützten legitimen Interessen der Verwaltung konkret beeinträchtigt werden.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. Mai 2011, a.a.O.

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Dass der Antragsgegner entsprechende Erwägungen angestellt hat, lässt sich dem Verwaltungsvorgang nicht entnehmen. In dem Vermerk vom 9. Mai 2012 über die getroffene Auswahlentscheidung wird die Bewerbung des Beigeladenen ebenso wie die drei rechtzeitig eingegangenen Bewerbungen als zulässige Bewerbung angegeben. Es fehlt jeder Hinweis darauf, dass die Bewerbung des Beigeladenen fünf Monate verspätet eingegangen ist.

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Die Möglichkeit, eine etwaige Ermessensentscheidung über die verspätete Bewerbung des Beigeladenen überprüfen zu können, scheidet somit nicht nur für den Antragsteller, sondern insbesondere für das Gericht aus.

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Diesen Erwägungen steht nicht entgegen, dass die Festlegung von Fristen zunächst nur der Effektivität des Besetzungsverfahrens dient, die im Interesse des Dienstherrn liegt, denn ihm muss an einer zeitnahen Besetzung eines vakanten Dienstpostens zur möglichst reibungslosen Erfüllung der Dienstaufgaben gelegen sein, ebenso aber auch daran, dass sich möglichst alle in Betracht kommenden Bewerber innerhalb eines Zeitrahmens melden, so dass dann die Auswahl des Bestgeeigneten aus einem insofern kompletten Bewerberfeld in einem zügig angelegten Verfahren erfolgen kann. Andererseits dürfen aber durch Bewerbungsfristen leistungsstarke Interessenten, die sich erst nach Fristablauf melden, nicht von vornherein daran gehindert werden, in das Auswahlverfahren einbezogen zu werden, wenn dies nicht zu unangemessenen Verzögerungen führt. Auch wenn diese Regeln vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Beamtenstellen dienen, hat der unterlegene Bewerber einen Anspruch auf rechtsfehlerfreie Anwendung dieser Regeln.

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Vgl. BayVGH, Beschluss vom 17. Dezember 2009
- 3 CE 09.2494 -, juris.

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Sollte dagegen der Antragsgegner die Bewerbung des Beigeladenen ohne Rücksicht auf die Einhaltung der Bewerbungsfrist berücksichtigt haben, weil er nach Rücknahme einiger Bewerbungen der Ansicht gewesen sein könnte, dass weitere Lehrkräfte auf eine Bewerbungsmöglichkeit hinzuweisen wären - darauf deuten die Ausführungen des Antragsgegners in seinem Schriftsatz vom 16. Juli 2012 hin -, dann wäre auch dieser Umstand zu dokumentieren gewesen. Ausführungen dazu finden sich jedoch nicht in dem Verwaltungsvorgang. Entsprechende Ausführungen sind aber nicht entbehrlich, weil es sich auch bei der Entscheidung der für die Auswahlentscheidung zuständigen Stelle, den zunächst durch den in der Ausschreibung enthaltenen Bewerbungsschluss festgelegten Bewerberkreis zu erweitern, um eine nachprüfbare Ermessensentscheidung handelt, die die Alternative beinhaltet, das bisherige Verfahren abzubrechen und die zu vergebende Stelle neu auszuschreiben.

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Vgl. Schnellenbach, Konkurrenzen um Beförderungsämter
- geklärte und ungeklärte Fragen, ZBR 1997, 169 (170 f.); Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 7. Aufl., § 3 Rdnr. 83; siehe auch BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012
- 2 A 7/09 -, juris und VG Münster, Urteil vom 12. Januar 2012 - 4 K 2140/09 -, juris.

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Nachdem trotz Rücknahme von drei Bewerbungen mit drei verbleibenden Bewerbern noch eine ausreichende Zahl von Bewerbern vorhanden war, unter denen ein Leistungsvergleich möglich gewesen wäre und mit dem Bewerber I1. ein Bewerber vorhanden war, der aufgrund des Ergebnisses seiner nach dem Eignungsfeststellungsverfahren erstellten Beurteilung gegenüber dem Antragsteller und dem Beigeladenen, deren Bewertungen auf "Die Leistungen übertreffen die Anforderungen" über die Bestnote verfügte, wäre eine Darlegung umso mehr geboten, warum dennoch eine weitere Lehrkraft zur Bewerbung aufgefordert worden wäre.

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Im Hinblick auf die dargelegten Dokumentationsdefizite braucht unter formalen Aspekten nicht weiter überprüft zu werden, ob es sich darüber hinaus bei der Bewerbung des Beigeladenen überhaupt um eine ordnungsgemäße Bewerbung handelt.

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Die maßgeblichen Erwägungen können auch nicht erstmals im Rahmen eines verwaltungsgerichtlichen Eilverfahrens dargelegt werden, da dies die Rechtsschutzmöglichkeiten der Bewerber in unzumutbarer Weise mindern würde.

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Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 12. Juli 2011
- 1 BvR 1616/11 -, Recht im Amt 2012, 29 ff.
und vom 28. November 2011 - 2 BvR 181/11 -,
NVwZ 2012, 366 ff..

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Trotz des Vorhandenseins eines auf Grund der Bewertung nach Abschluss des Eignungsfeststellungsverfahrens gegenüber dem Antragsteller leistungsstärkeren Bewerbers ist eine Auswahl des Antragstellers dennoch möglich, da alle Bewerber derzeit über fehlerhafte dienstliche Beurteilungen verfügen.

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Denn die im Rahmen des vorliegenden Auswahlverfahrens zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen, die nach Abschluss der jeweiligen Eignungsfeststellungsverfahren für die Stellenbewerber erstellt worden sind, sind rechtswidrig zustande gekommen. Sie beruhen nach der bisher angewandten Verwaltungspraxis auf lückenhaften Grundlagen, da den Beurteilern keine Information über die Leistungen des Bewerbers in den im Eignungsfeststellungsverfahren zu bewältigenden Aufgaben gegeben werden, sondern ihnen lediglich das Ergebnis des Eignungsfeststellungsverfahrens mitgeteilt wird. Kommt aber dem Eignungsfeststellungsverfahren nicht nur abrundende, sondern vielmehr mitentscheidende Bedeutung für die Stellenbesetzung zu, da sich nur bewerben kann, wie vorliegend, wer das Eignungsfeststellungsverfahren bestanden hat, dann ist es inkonsequent, die dabei erzielten Einzelergebnisse einer Auswertung vollständig zu entziehen, indem den Beurteilern diese Ergebnisse - anders als die Einzelheiten des Leistungsberichts - nicht zugänglich gemacht werden.

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So OVG NRW, Urteil vom 21. Juni 2012 - 6 A 1991/11 -, juris.

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Diese Vorgaben müssen nicht nur dann gelten, wenn ein Abweichen des Ergebnisses des Eignungsfeststellungsverfahrens von dem des Leistungsberichts vorliegt, sondern auch wenn insoweit Übereinstimmung besteht, da es der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entspricht, dass der Dienstherr bzw. der für ihn handelnde Beurteiler die allein ihm obliegende umfassende Eignungsbeurteilung und die ihm dabei zukommende Beurteilungsermächtigung nicht auf außenstehende Dritte übertragen kann mit der Folge, dass das Ergebnis einer anderweitigen Eignungsfeststellung von dem Beurteiler nicht blindlings übernommen werden darf.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. September 1988 - 2 C 35.86 -, BVerwGE 80, 224.

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Darüber hinaus bestehen rechtliche Bedenken gegen die materielle Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung im Hinblick auf die von dem Antragsgegner vorgenommene Gewichtung der von den Bewerbern erzielten Beurteilungsergebnisse anhand der von ihnen zum Beurteilungszeitpunkt wahrgenommenen Statusämter. Insoweit hat der Antragsgegner die Grundsätze der Gewichtung von in unterschiedlichen statusrechtlichen Ämtern erteilten dienstlichen Anlassbeurteilungen vorbehaltlos auf das vorliegende Verfahren übertragen. Dies begegnet Bedenken, weil die hier maßgeblichen dienstlichen Beurteilungen nach dem erfolgreichen Durchlaufen der jeweiligen Eignungsfeststellungsverfahren unverzüglich erstellt wurden und damit den Abschluss des Eignungsfeststellungsverfahrens darstellen. Grundlage dieser dienstlichen Beurteilung und der darin zu bildenden Gesamtnote sind nach Nr. 10 des Runderlasses des Ministeriums für Schule und Weiterbildung vom 25. November 2008 das Ergebnis des Eignungsfeststellungsverfahrens und ein Leistungsbericht der Schulleiterin oder des Schulleiters der jeweiligen Lehrkraft. Bezogen auf das Ergebnis des Eignungsfeststellungsverfahrens bedeutet dies, dass dieser Teil der Beurteilung unabhängig vom jeweiligen Statusamt der Lehrkraft erfolgt. Lediglich der weitere Teil der dienstlichen Beurteilung, der Leistungsbericht der Schulleitung, orientiert sich daran. Das Eignungsfeststellungsverfahren ist somit eine eigenständige Erkenntnisgrundlage bei der Bewerbung um eine Schulleitungsstelle neben der Beurteilung der fachlichen Leistung, die im bisherigen Verfahren im Wesentlichen der Leistungsbericht übernimmt. Diese Bedeutung kommt auch darin zum Ausdruck, dass auch das Eignungsfeststellungsverfahren wiederholt werden muss, wenn die dienstliche Beurteilung bei der Bewerbung um eine Schulleitungsstelle länger als drei Jahre zurückliegt. Die besondere Ausgestaltung der dienstlichen Beurteilung, die nach Abschluss der erfolgreichen Absolvierung des Eignungsfeststellungsverfahrens erteilt wird, verbietet es zumindest, die sonst üblichen Grundsätze der Gewichtung von Beurteilungen anzuwenden. Vielmehr muss die Besonderheit, dass es sich um eine Beurteilung nach Abschluss des Eignungsfeststellungsverfahrens handelt, die sich sowohl hinsichtlich der verfahrensmäßigen als auch der inhaltlichen Ausgestaltung von den übrigen Anlassbeurteilungen im Lehrerbereich unterscheidet, in die Überlegungen, ob überhaupt eine Gewichtung stattfinden kann und ggfs. in welchem Maße, einfließen. Denn selbst bei den weniger standardisierten Anlassbeurteilungen im Schulbereich muss schon nicht entsprechend der im Bereich der Polizei weit verbreiteten, von der Rechtsprechung gebilligten Praxis verfahren werden, die um einen Punktwert besser ausgefallene Regelbeurteilung im um eine Besoldungsgruppe rangniedrigeren Amt der im ranghöheren Amt erteilten Regelbeurteilung gleichzusetzen, zumal dann nicht, wenn sich die Statusämter der Bewerber nur um eine Amtszulage unterscheiden.

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Siehe dazu OVG NRW, Beschluss vom 21. November 2011- 6 B 1205/11 -, juris.

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Umso mehr muss dies bei den das Eignungsfeststellungsverfahren abschließenden dienstlichen Beurteilungen beachtet werden, hier ggfs. auch unter Berücksichtigung, dass sämtliche Bewerber im Eignungsfeststellungsverfahren dieselbe Note erhalten haben.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO; die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da er keinen Antrag gestellt und sich damit dem Kostenrisiko nicht unterworfen hat.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 ,52 Abs. 5 Satz 2 des Gerichtskostengesetzes und entspricht einem Viertel des 13fachen Betrages des Endgrundgehaltes des hier angestrebten Amtes der Besoldungsgruppe A 16 BBesO.

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