Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1999-09-30, Aktenzeichen 7 U 152/98
ECLI:DE:OLGK:1999:0930.7U152.98.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

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3

Die Kläger sind Fachärzte für Laboratoriumsmedizin (Laborärzte)
und gemäß § 95 SGB V zur vertragsärztlichen (früher:
kassenärztlichen) Versorgung zugelassen. Die Beklagten zu 2) bis 8)
sind die Vertretungskörperschaften der Vertragsärzte, bei denen die
Kläger jeweils Mitglied sind. Bei der Beklagten zu 1) handelt es
sich um die Vereinigung dieser Vertretungskörperschaften auf
Bundesebene (§ 77 Abs. 4 SGB V). Sie vereinbart mit den
Spitzenverbänden der Krankenkassen den allgemeinen Inhalt der
Gesamtverträge in Bundesmantelverträgen (§ 82 Abs. 1 SGB V) und
ferner auf deren Grundlage den Einheitlichen Bewertungsmaßstab
(EBM) für ärztliche Leistungen (§ 87 SGB V). Durch ihn wird der
Inhalt der abrechnungsfähigen Leistungen und ihr wertmäßiges, in
Punkten ausgedrücktes Verhältnis zueinander festgelegt.

4

Die von den Laborärzten - ausschließlich auf Überweisung der
niedergelassenen Ärzte - zu erbringenden Leistungen sind im Kapitel
0 des einheitlichen Bewertungsmaßstabs mit der Untergliederung in
die Abschnitte 0 I., 0 II. und 0 III. im einzelnen aufgeführt. Bis
zum Ablauf des I. Quartals 1994 konnten die sogenannten
Basis-Laborleistungen nach dem Abschnitt 0 I. des Einheitlichen
Bewertungsmaßstabes von den Laborärzten erbracht werden.

5

Am 16.02.1994 schloß die Kassenärztliche Bundesvereinigung
(Beklagte zu 1) mit den Spitzenverbänden der Primärkrankenkassen
(Streithelfer zu 1) bis 6)) eine Übergangsvereinbarung zum
Bundesmantelvertrag-Ärzte (BMV-Ä), deren Anlage I (Neuregelung der
Bewertung und Vergütung von Laborleistungen der bisherigen Kapitel
0 I. und 0 II. des EBM) dem Bewertungsausschuß zur Beschlußfassung
vorgelegt wurde.

6

Diese Übergangsvereinbarung enthielt in Ziffer 2 folgende
Bestimmung:

7

"Überweisungen zur Erbringung von
Leistungen des in der Anlage neu gefaßten Abschnitts O I. an andere
Vertragsärzte sind unzulässig. Die Abrechnung dieser Leistungen
erfolgt durch den behandelnden Vertragsarzt. Soweit Vertragsärzte
zur Erbringung von Laborleistungen nach diesem Abschnitt
Laboranalysen in Laborgemeinschaften von Laborärzten oder anderen
an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmenden Ärzten oder
ärztlich geleiteten Einrichtungen erbringen lassen, ist der
Kostenausgleich im Innenverhältnis durch den jeweiligen
Vertragsarzt mit dem Erbringer dieser Analysen zu regeln."

8

Eine identische Vereinbarung zur Ersatzkassen-Gebührenordnung
(E-GO) wurde zwischen der Beklagten zu 1) und den
Ersatzkassen-Verbänden (Streithelfer zu 7 und 8) getroffen.

9

Auf der Grundlage der Überweisungsvereinbarung faßte der -
paritätisch aus Interessenvertretern der Kassenärztlichen
Vereinigungen sowie der Krankenkassen, der Bundesknappschaft und
der Ersatzkassen gebildete - Bewertungsausschuß einstimmig
folgenden Beschluß:

10

"Überweisungen zur Erbringung von
Leistungen des Abschnitts O I. an andere Vertragsärzte sind gemäß
Übergangsregelung zu den Bundesmantelverträgen vom 16. Februar 1994
unzulässig."

11

Die Neuregelung wurde damit begründet, dass die 0 I.-Leistungen
im Zuge der allgemein im Gesundheitswesen angestrebten
Kostendämpfung zu beschränken seien. Sie wirkte sich dahin aus,
dass 0 I.-Leistungen nur noch von den behandelnden Ärzten gegenüber
der Kassenärztlichen Vereinigung abgerechnet werden konnten und an
der sogenannten Punktmengenbegrenzung teilnahmen.

12

Der am 18.03.19984 im Deutschen Ärzteblatt veröffentliche
Beschluß trat am 1.04.1994 in Kraft. Die Beklagten zu 2) bis 9)
haben die Änderung in ihrem Honorarverteilungsmaßstab (HVM)
übernommen und bis zur Aufhebung des Beschlusses Anfang 1996 bei
der Honorarverteilung angewendet.

13

Die Kläger und weitere Laborärzte haben daraufhin mit der
Begründung, dass die Neuregelung gesetzes- und verfassungwidrig
sei, vor dem Sozialgerichten um einstweiligen Rechtschutz
nachgesucht. Mit dem von ihnen verfolgten Begehren, vorläufig auch
weiterhin auf Überweisung Laborleistungen des Abschnitts O I.
erbringen und gegenüber den Kassenärztlichen Vereinigungen
abrechnen zu können, hatten sie - von wenigen Ausnahmen abgesehen
und anders als überwiegend in den nachfolgenden Hauptsacheverfahren
- keinen Erfolg.

14

Auf die Klage einer Laborärztin war auch das Sozialgericht
Stuttgart mit der Hauptsache befaßt. Es hat die Neuregelung durch
Urteil vom 25.01.1995 für rechtens angesehen, jedoch die
Sprungrevision zum Bundessozialgericht zugelassen. Dieses hat mit
Urteil vom 20.03.1996 (6 RKa 21/95) der Feststellungsklage mit der
Begründung stattgegeben, dass die Neuregelung mit höherrangigem
Recht nicht vereinbar und deshalb rechtswidrig sei.

15

Hierauf gestützt nehmen die Kläger nunmehr ihre
Vertretungskörperschaften (Beklagten) auf Schadensersatz bzw.
Entschädigungsleistungen in Anspruch. Mit der vorstehenden Klage
verfolgen sie zunächst das Ziel, dass die Einstandspflicht der
Beklagten festgestellt wird.

16

Zur Begründung der Feststellungsklage haben sie sich darauf
berufen, dass die Beklagten nach Amtshaftungsgrundsätzen und unter
dem Gesichtspunkt des enteignungsgleichen Eingriffs für die ihnen
durch die rechtswidrige Neuregelung der 0 I.-Leistungen
entstandenen Schäden aufkommen müßten. Das mit der Neuregelung
verbundene Überweisungsverbot habe zu erheblichen Umsatzrückgängen
und Folgeschäden geführt, die abschließend noch nicht beziffert
werden könnten.

17

Die Kläger zu 7) und 8) haben die gegen die Beklagten zu 1) und
5) gerichtete Klage zurückgenommen. Das Verfahren im
Streitverhältnis der Kläger zu den Beklagten zu 2) bis 9) ruht.

18

Die Kläger zu 1) - 6) und 9) - 16) haben beantragt,

19

festzustellen, dass die Beklagte zu 1)
sowie als Gesamtschuldnerin die jeweilige Zweitbeklagte
verpflichtet sind, den Klägern den Schaden, hilfsweise den
Vermögensverlust (durch enteignende Wirkung) zu ersetzen, der durch
das am 18. März/8. April 1994 veröffentlichte Verbot der
Überweisung von 0 I.-Leistungen an der vertragsärztlichen
Versorgung entstanden ist und noch entstehen wird.

20

Die Beklagte zu 1) hat beantragt,

21

die Klage abzuweisen.

22

Die Klage, so hat sie geltend gemacht, sei als
Feststellungsklage unzulässig. Sie sei überdies unbegründet.
Gegenüber den Klägern seien mit der Neuregelung der 0 I.-Leistungen
keine Amtspflichten verletzt worden. Es fehle ihnen gegenüber an
der Drittbezogenheit der verletzten Amtspflicht. Außerdem könne ihr
nicht angelastet werden, schuldhaft gehandelt zu haben.
Entschädigungsansprüche aus enteignungsgleichem Eingriff
scheiterten an der Unmittelbarkeit des Eingriffs.

23

Die Beklagten haben den im Urteilseingang aufgeführten Primär-
und Ersatzkassenverbänden den Streit verkündet. Diese sind mit
Schriftsatz vom 02.03.1998 dem Rechtsstreit auf Seiten der
Beklagten beigetreten und sie haben ebenfalls beantragt,

24

die Klage abzuweisen.

25

Zur Begründung haben sie sich dem Vorbringen der Beklagten im
wesentlichen angeschlossen.

26

Das Landgericht hat die Beklagte zu 1) antragsgemäß verurteilt.
Es hat im wesentlichen darauf verwiesen, dass sich das
Feststellungsinteresse schon daraus ergebe, dass die Kläger ihren
Schaden derzeit nicht oder erst nach einer aufwendigen Begutachtung
beziffern könnten. Die Haftung der Beklagten zu 1) leite sich
daraus her, dass sie durch die Neuregelung der O I.-Leistungen in
unzulässiger Weise in den Zulassungsstatus der Kläger eingegriffen
und damit ihnen gegenüber obliegende Amtspflichten verletzt habe.
Bei Anwendung der für ihren Pflichtenkreis erforderlichen Sorgfalt
sei sie auch in der Lage gewesen, ihr Verhalten als
amtspflichtwidrig zu erkennen. Das Verschulden sei nicht dadurch
ausgeschlossen, dass einzelne Sozialgerichte die Neuregelung der O
I.-Leistungen als rechtsmäßig erachtet hätten. Auch komme ein
Haftungsausschluß nach § 839 Abs. 3 BGB nicht in Betracht, weil
sämtliche Kläger um Primärrechtsschutz nachgesucht hätten.

27

Das Urteil ist der Beklagten zu 1) am 30.09.1998 und den
Streithelfern am 1.10.1998 zugestellt worden. Mit bei Gericht am
30.10.1998 eingegangenen Schriftsätzen haben sie Berufung
eingelegt, die sie innerhalb der ihnen gewährten
Fristverlängerungen mit bei Gericht am 30.12.1998 bzw. 30.11.1998
eingegangenen Schriftsätzen begründet haben.

28

Die Beklagte zu 1) und die sie unterstützenden Streithelfer
wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen.

29

Sie beantragen,

30

unter Abänderung des angefochtenen
Urteils die Klage abzuweisen.

31

Die Kläger beantragen,

32

die Berufungen der Beklagten zu 1) und
der sie unterstützenden Streithelfer zurückzuweisen.

33

Auch sie wiederholen ihr erstinstanzliches Vorbringen und
vertiefen es durch ergänzende Ausführungen.

34

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird
auf den vorgetragenen Inhalt der beiderseits gewechselten
Schriftsätze nebst deren Anlagen verwiesen.

35

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

36

Die in formeller Hinsicht nicht zu beanstandenden Berufungen der
Beklagten zu 1) und der sie unterstützenden Streithelfer haben
keinen Erfolg.

37

Das Landgericht hat mit Recht darauf erkannt, dass die Beklagte
zu 1) verpflichtet ist, den Klägern zu 1)-6) und 9)-16) den Schaden
zu ersetzen, der ihnen durch das vom Einheitlichen
Bewertungsausschuss ausgesprochene Verbot entstanden ist, im Rahmen
ihrer vertragsärztlichen Tätigkeit Laborleistungen nach Abschnitt 0
I. BM-Ä/E-GO zu erbringen und gegenüber dem Beklagten abzurechnen.
Entsprechend ihrem Antrag war dies durch Urteil festzustellen.

38

I.

39

1.

40

Zu Recht hat das Landgericht die Feststellungsklage für zulässig
erachtet. Insbesondere ist entgegen der Ansicht der Beklagten zu 1)
das erforderliche Feststellungsinteresse gegeben. Richtig ist zwar,
dass das Feststellungsinteresse vielfach zu verneinen ist, wenn
hinsichtlich des (positiv) festzustellenden Anspruchs bereits die
Leistungsklage erhoben werden kann (vgl. etwa:
Stein/Jonas/Schumann, ZPO, 21. Aufl., § 256, Rd. 87 m.w.N.). Auch
in einem solchen Fall ist die Feststellungsklage jedoch
ausnahmsweise zulässig, wenn besondere Umstände dies rechtfertigen.
Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die Kläger haben in
nachvollziehbarer Weise dargelegt, dass nach Aufhebung des
Überweisungsverbots im Frühjahr 1996 dessen Folgen noch über den
Zeitpunkt der Klagezustellung fortgewirkt haben. Die Möglichkeit
aber, wegen eines Teils des Anspruchs Leistungsklage zu erheben,
nötigt nicht dazu, die Klage in eine Leistungsklage über den einen
Teil und in eine Feststellungsklage über den restlichen (sich noch
in der Schadensentwicklung befindlichen) Teil aufzuspalten; sie
steht deshalb der Erhebung der Feststellungsklage auf das Ganze
nicht entgegen (Stein/Jonas/Schumann, a.a.O., Rdnr. 89 m.w.N.). Es
tritt hinzu, dass sich vorliegend die Schadensberechnung den
Umständen nach als zeitaufwendig und schwierig gestaltet und
deshalb ohne eine kostenaufwendige betriebswirtschaftliche
Bewertung nicht möglich sein wird. Dazu reicht die bloße Erfassung
und der Vergleich der Umsätze vor, während und nach Ablauf des
Überweisungsverbots nicht aus, weil die Basis-Labor-Leistungen bei
Inkrafttreten des Überweisungsverbots nicht plötzlich abgebrochen
sind und sie vor allem bei dessen Aufhebung nicht sogleich den
alten Stand erreicht haben werden. Zu berücksichtigen ist ferner,
worauf die Beklagte zu 1) selbst verweist, dass die 0 I.-Leistungen
aufgrund von Kostendämpfungsmaßnahmen möglicherweise in dem hier in
Rede stehenden Zeitraum ohnehin zurückgegangen sind. Auch dies
würde zu anderen Ansätzen bei der Schadensberechnung führen.
Schwierig gestaltet sie sich auch dann, falls im Hinblick auf das
Überweisungsverbot praxisbezogene Umstrukturierungen vorgenommen
worden sein sollten. Bei einer solchen Sachlage ist es deshalb dem
Rechtsschutzsuchenden vor Klärung des Auswuchsgrundes nicht
zuzumuten, aufwendige und kostenintensive Anstrengungen zur
Ermittlung der Schadenshöhe zu unternehmen. Dies gilt umsomehr,
wenn sich die Rechtslage zum Anspruchsgrund schwierig gestaltet und
deshalb noch gar nicht abzusehen ist, ob es auf die Schadenshöhe,
für deren Ermittlung ein zeit- und kostenintensiver Aufwand
erforderlich ist, überhaupt ankommt. Gerade im vorliegenden Fall
sprechen auch Gründe prozeßwirtschaftlichen Verhaltens dafür, die
Feststellungsklage zuzulassen. Würden nämlich sämtliche Kläger zur
Schadenshöhe im einzelnen vortragen, so führte dies für alle
Verfahrensbeteiligten zu einer unangemessenen Belastung des
Streitstoffs. Zwangsläufige Folge wäre dann ohnehin, dass sich das
Gericht zunächst dem Anspruchsgrund zuwenden und diesen vorab
durchentscheiden würde. Dann erscheint es aber nur konsequent, von
vornherein die Feststellungsklage zuzulassen.

41

2.

42

Der Senat tritt auch dem Landgericht darin bei, dass die
Beklagte zu 1) den Klägern gemäß § 839 Abs. 1 BGB in Verbindung mit
Artikel 34 GG wegen schuldhafter Amtspflichtverletzung zur Leistung
von Schadensersatz verpflichtet ist.

43

a)

44

Die zum Schadensersatz führende Pflichtverletzung sehen die
Klägerin darin, dass der Bewertungsausschuss als verlängerter Arm
der Vertretungsköperschaften den Bewertungsmaßstab für die
ärztlichen Leistungen mit Wirkung am 1.04.1994 dahin geändert hat,
dass Überweisungen zur Erbringung von Leistungen des Abschnittes 0
I. an andere Vertragsärzte unzulässig sind.

45

b)

46

Bei den Beschlüssen der Bewertungsausschüsse handelt es sich
nicht etwa um Allgemeinverfügungen, sondern um Normsetzungsverträge
(vgl. dazu näher: Sodan, Normsetzungsverträge im
Sozialversicherungsrecht, NZfS 1998, 305), aufgrund derer die
einheitlichen Bewertungsmaßstäbe und die sie ergänzenden
Vereinbarungen Rechtsnormen darstellen. Es handelt sich um autonome
Rechtssetzung einer rechtlich verselbständigen Stelle der
mittelbaren Bundesverwaltung (Ebsen in : Schulin, HS-KV, § 7, Rdnr.
167) KassKomm-Hess, § 87 SGB V Rdnr. 12). Die Rechtsnormqualität
hat das Bundessozialgericht stets betont (BSG vom 1.07.1992, SozR
3/2500 § 87 Nr. 4) und wird auch vom Bundesgerichtshof, jedenfalls
für Beschlüsse des Bewertungsausschusses, aufgrund deren der
Honorarverteilungsmaßstab (HVM) bestimmt wird, nicht anders
beurteilt (BGHZ 81, 21).

47

c)

48

Als normsetzender Akt sind die Beschlüsse nur einer
eingeschränkten Rechtsmäßigkeitskontrolle unterzogen.

49

Eine Überprüfung greift nur ausnahmsweise und in engen Grenzen
ein, wenn nämlich die Gremien der gemeinsamen Selbstverwaltung
ihren Regelungspielraum überschritten oder ihre Bewertungskompetenz
mißbräuchlich ausüben, indem sie sich bei dem ihnen aufgetragenen
Interessenausgleich von sachfremden Erwägungen leiten lassen (BSGE
46, 140 und 58, 35; Funk in: HS-KV, § 32 Rdnr. 97 m.w.N.;
KassKomm-Hess, a.a.O.). Oder anders gewendet: Verbindlichkeit
besteht zum einen nur, wenn und soweit die Richtlinien im Rahmen
der den Bundesausschüssen gesetzlich erteilten Regelungskompetenz
(Erforderlichkeit der Richtlinien zur Sicherung der ärztlichen
Versorgung; Beschränkung ihres Inhalts auf Regelungen über die
Gewähr für eine ausreichende, zweckmäßige und wirtschaftliche
Versorgung der Versicherten) halten. Hierzu hat das
Bundessozialgericht in dem sogenannten Großgeräte-Urteil vom
1.10.1990 (BSGE 67, 256 ff.) eine an Art. 80 GG orientierte
"Normsetzungsdelegation" und die Vorgabe "wenigstens gewisser
Grundstrukturen des Normgefüges" gefordert, damit "kein derart
unbestimmtes Umsetzungsfeld verbleibt, dass der
verfassungsrechtliche Zweck ... vereitelt werden würde." Die
Richtlinien müssen sich zum anderen innerhalb der ihnen
übergeordneten Grundsätze des Leistungs- und
Leistungserbringungsrechts halten. Sie sind diesen Grundsätzen
untergeordnet und sollen die Durchführungsbestimmungen und
Handlungsanweisungen für die Vertragsärzte lediglich konkretisieren
und verwirklichen, nicht aber die Grundsätze des Leistungs- und
Leistungserbringungsrechts verdrängen und ihnen gegenüber neues
Recht schaffen. Soweit sie sich nicht im Rahmen der ihnen
zugrundeliegenden gesetzlichen Ermächtigung und der Grundsätze des
Leistungs- und Leistungserbringungsrechts halten, können sie
Verbindlichkeit nicht beanspruchen, und weder zu einer Verkürzung
der Ansprüche der Versicherten noch zu einer Einschränkung der
Therapiefreiheit der Vertragsärzte führen (Funk, a.a.O., Rdnr. 17;
BSG E 52, 70; 67, 251; 67, 256).

50

d)

51

Bei Anlegung dieser Maßstäbe hat der Bewertungsaussschuss die
ihm obliegenden Amtspflichten verletzt.

52

Wie das Bundessozialgericht in seiner den vorliegenden Fall
betreffenden Entscheidung (BSGE 78, 91) mit Recht angenommen hat,
greift die vom Bewertungsausschuss getroffene Regelung in den
vertragsärztlichen Zulassungsstatut ein, ohne dass dieser Eingriff
von einer Ermächtigungsgrundlage gedeckt ist. Es hat dazu
ausgeführt:

53

"Nach § 95 Abs. 3 Satz 1 SGB V bewirkt
die Zulassung, dass der Arzt Mitglied der für seinen
Vertragsarztsitz zuständigen KÄV wird und zur Teilnahme an der
vertragsärztlichen Versorgung berechtigt und verpflichtet ist. Das
bedeutet, dass er kraft seiner Zulassung das Recht erwirbt,
Versicherte der gesetzlichen Krankenkassen und der
Ersatzkrankenkassen auf Krankenversichertenkarte bzw. Kranken- oder
Überweisungsschein zu behandeln (§ 73 Abs. 2, § 76 Abs. 1 Satz 1
SGB V) und an der Honorarverteilung nach Maßgabe des von der KÄV
beschlossenen Honorverteilungsmaßstab teilzunehmen (§ 85 Abs. 4 SGB
V). Durch die Regelung in § 25 Abs. 2 Nr. 1 BNV-Ä bzw. § 28 Abs. 2
Nr. 1 EKV-Ä werden die Laboruntersuchungen ausführenden Ärzte in
Bezug auf die Auftragsleistungen nach Abschnitt O I. BMÄ/E-GO und
die Laborärzte in Bezug auf O I.-Leistungen insgesamt wie
Nichtvertragsärzte (nichtärztliche Leistungserbringer) behandelt.
Sie können diese Leistungen nur noch aufgrund privatrechterlicher
Vereinbarung mit dem auftraggebenden Arzt erbringen und müssen die
Vergütung mit diesem aushandeln. Für den Bereich der O
I.-Leistungen werden Sie rechtlich aus der vertragsärztlichen
Tätigkeit ausgeschlossen, obwohl diese Leistungen insgesamt
weiterhin Teil des vertragsärztlichen Leistungsspektrums
bleiben."

54

Für diesen Eingriff in den vertragsärztlichen Status fehlt es an
einer gesetzlichen Grundlage. Eine Vorschrift, welche die Parteien
des Bundesmantelvertrages ermächtigt, für bestimmte Laborleistungen
ein Überweisungsverbot mit den dargestellten Konsequenzen
vorzunehmen, ist in SGB V nicht enthalten. Wie das
Bundessozialgericht (a.a.O.) näher ausgeführt hat, stellen die in §
87 Abs. 2 b Satz 2 und § 105 Abs. 2 Satz 2 SGB V enthaltenen
Regelungsaufträge keine Ermächtigung für einen derartigen Eingriff
dar. Ebensowenig kommt § 72 Abs. 2 SGB V weder für sich allein noch
in Verbindung mit § 82 Abs. 1 und § 95 Abs. 3 Satz 2 SGB V als
Legitimationsbasis in Betracht. Der Senat schließt sich dem an und
verweist zur näheren Begründung auf das Urteil des
Bundessozialgerichts.

55

e)

56

Durch diese amtspflichtswidrige Maßnahme sind die Kläger auch in
ihren Rechten verletzt worden. Die an dem Beschluß beteiligten
Vertreter der Kassenärztlichen Vereinigung und der
Krankenversicherungsverbände nehmen zwar vornehmlich die Interessen
der Versicherungsgemeinschaft wahr. Wie jedoch die Regelung in § 72
Abs. 2 SGB V zeigt (... so zu regeln, dass ... die ärztlichen
Leistungen angemessen vergütet werden...") geht es auch um die
Angemessenheit der den Vertragsärzten zustehenden Vergütung.
Allerdings würden Fragen der Angemessenheit von Vergütungen, also
rein vergütungstechnische Regelungen - den Amtsmißbrauch einmal
ausgeklammert - nicht ausreichen, um die Drittbezogenheit zu
bejahen. Solche Regelungen haben stets das Ganze im Auge und sind
nicht drittbezogen, selbst wenn im Einzelfall unsachgemäße,
einseitig begünstigende Regelungen getroffen werden. Wollte man
hier anderer Ansicht sein, so würde man das gesamte System
ärztlicher Versorgung zur Disposition stellen.

57

Darum geht es im Streitfall jedoch nicht, sondern um einen
Eingriff der KÄV in den Zulassungsstatus der Vertragsärzte.
Begründet werden die Rechtsbeziehungen zwischen der
Kassenärztlichen Vereinigung und ihren Vertragsärzten durch
Zulassung, die sich als Verwaltungsakt darstellt (KassKomm-S § 95
SGB V; Henke in: Peters, Krankenversicherung, § 95 Rdnr. 5 m. w.
N.). Unmittelbare Folge der Zulassung ist die ordentliche
Mitgliedschaft des Vertragsarztes in der für ihn zuständigen
Kassenärztlichen Vereinigung, d. h. der Arzt wird durch die
Zulassung ohne weiteres kraft Gesetzes Zwangsmitglied der
Kassenärztlichen Vereinigung. Es wird sonach zwischen der
Kassenärztlichen Vereinigung und dem Vertragsarzt ein
mitgliedschaftsrechtliches Verhältnis begründet (Henke, a. a. O., §
77 Rdnr. 5, Schmitt in: Schulin HS-KV, § 290 Rdnr. 12) mit der
Folge, dass der Vertragsarzt in seinem jeweiligen Fachgebiet zur
Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung berechtigt und
verpflichtet wird. Aus dem mitgliedschaftsrechtlichen Verhältnis
entspringt umgekehrt die Verpflichtung der Kassenärztlichen
Vereinigung, die Rechte des ihr als Mitglied angeschlossenen
Vertragsarztes zu wahren, insbesondere seinen Status als
Vertragsarzt unangetastet zu lassen. Geschieht dies dennoch, ohne
dass dafür, eine Ermächtigungsgrundlage besteht, führt dies zu
einem unerlaubten Eingriff in die sich aus dem
Mitgliedschaftsverhältnis ergebenden Teilhaberrechten. Ein solcher
Eingriff stellt sich als besonders schwerwiegend dar, wenn von ihm
der Zulassungsstatus berührt wird. So liegt der Fall hier. Durch
die Entscheidung des Einheitlichen Bewertungsausschusses, die
sogenannten Basis-Labor-Leistungen von der Überweisung auszunehmen,
wurde das Leistungsspektrum der laborärztlichen Tätigkeit
beschnitten und damit in den Zulassungsstatus der Kläger
eingegriffen. Dabei ist es unerheblich, dass sich der Eingriff, was
seine schädigenden Auswirkungen angeht, möglicherweise als weniger
gravierend darstellt und dass er sich als mittelbare Folge der vom
Bewertungsausschuss beschlossenen Maßnahme darstellt.

58

f)

59

Die Beklagte zu 1) handelte auch schuldhaft. Bezugspunkt der
Schuld ist der fehlerhaft gefaßte Beschluß des
Bewertungsausschusses, dem auch die Beklagte zu 1) angehörte. Die
Beschlüsse werden regelmäßig übereinstimmend gefaßt (§ 87 Abs. 3
und 4 SGB V). Nach dem objektivierten Verschuldensmaßstab, der auch
im Rahmen des § 839 BGB gilt, kommt es für die Verschuldensfrage
auf die Kenntnisse und Einsichten der dem Beschlußorgan
angehörenden Mitglieder an. Geht es, wie vorliegend, um
Rechtssetzungsakte, so hat jedes Mitglied die Gesetzes- und
Rechtslage unter Zuhilfenahme der ihm zu Gebote stehenden
Hilfsmittel sorgfältig und gewissenhaft zu prüfen und sich danach
aufgrund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsmeinung zu bilden.
Bei dieser Prüfung muß die höchstrichterliche Rechtsprechung
berücksichtigt werden. Dabei begründet nicht jeder objektive
Rechtsirrtum einen Schuldvorwurf. Wenn sich die nach sorgfältiger
rechtlicher und tatsächlicher Prüfung gewonnene Rechtsansicht als
vertretbar erweist, kann aus der Mißbilligung dieser Auffassung
durch die Gerichte eine Schuldvorwurf nicht hergeleitet werden (BGH
NJW 1993, 530, (531), BGHZ 119, 365 (369); Ossenbühl,
Staatshaftungsrecht, 5. Auflage, S. 74). Für den Streitfall von
Bedeutung ist dabei zunächst, dass die Entscheidung von mit der
Rechtsmaterie vertrauten Vertretern der beteiligten Körperschaften
getroffen worden ist. Das Beschlußgremium setzt sich aus den
Vorständen der Körperschaften oder aus (weisungsgebundenen)
Vertretern zusammen (KassKomm-Hess, a.a.O., § 87 Rnr. 18 f.). Die
Vertretungskörperschaften verfügen über Rechtsabteilungen oder
Justiziare, die unterstützend in den Entscheidungsfindungsprozeß
eingebunden werden können und auf diese Weise dazu beitragen, dass
rechtsgültige Rechtssetzungsakte getroffen werden. Im Hinblick
hierauf ist der Sorgfaltsmaßstab eher höher anzusetzen als in
anderen Fällen.

60

Die Beklagte zu 1) hat zwar auf Hinweis des Senats ausgeführt,
dass der Bewertungsausschuss bei der Beschlußfassung die rechtliche
Problematik bedacht hat. Insbesondere sei ihm im Hinblick auf die
Entscheidung des Bundessozialgerichts vom 1.10.1990 zur
Großgeräte-Richtlinie (BSG NJW 1991, 778) bewußt gewesen, dass es
für die von ihm getroffene Entscheidung einer
Ermächtigungsgrundlage bedurfte. Soweit sich allerdings die
Beklagte zu 1) darauf beruft, die Ermächtigungsgrundlage für die
von ihr mitgetragene Entscheidung § 87 Abs. 2 b Satz 2 SGB V
entnommen und damit eine vertretbare Entscheidung getroffen zu
haben, kann ihr darin nicht gefolgt werden. Zwar kann aus der
Formulierung, die "Möglichkeiten" struktureller Veränderungen der
Versorgung mit Laborleistungen seien "einzubeziehen", ein
Handlungsauftrag zur Umgestaltung der Versorgungsstruktur gesehen
werden. Das Bundessozialgericht verweist jedoch in seiner den
vorliegenden Fall betreffenden Entscheidung mit Recht darauf, dass
angesichts des Wortlauts, der systematischen Stellung und der
Unbestimmtheit der Regelung es nicht angängig war, daraus eine
Ermächtigung der Vertragsparteien zum Ausschluß der 0 I-Leistungen
vom Überweisungsverkehr herzuleiten. Bei sorgfältiger Analyse des
Gesetzeswortlautes unter Einbeziehung der vom Bundessozialgericht
in seiner Großgeräte-Entscheidung (a.a.O.), entwickelten Grundsätze
hätte sich dies den mit der Neuregelung befaßten
Entscheidungsträgern ohne weiteres erschließen müssen.

61

Soweit sich die Beklagte zu 1) und die Streithelfer darauf
berufen, dass die von ihnen vertretene Ansicht von verschiedenen
Sozialgerichten, insbesondere von dem Sozialgericht Stuttgart,
geteilt worden sei, vermag dies die Beklagte zu 1) nicht zu
entlasten.

62

Die "Richtlinie", wonach der Schuldvorwurf entfallen soll, wenn
ein Kollegialgericht die Maßnahme für rechtmäßig gehalten hat, gilt
nicht für im summarischen Verfahren getroffene Entscheidungen. Die
Entscheidung des Sozialgerichtes Stuttgart vom 25.01.1995 (Anlage B
4), die später dem Bundessozialgericht zur Überprüfung vorgelegt
worden ist, ist im übrigen nicht von drei Rechtskundigen getroffen
worden. Außerdem gilt die "Richtlinie" nicht, wenn es sich um
grundsätzliche Maßnahmen zentraler Vertretungskörperschaften
handelt, die nach umfassender Abwägung und Prüfung und unter
Benutzung einschlägiger Materialien entscheiden können, die sich
also nicht weniger sach- und fachkundig machen können als ein
Gericht (MüKo-Papier, 3. Aufl., § 839 Rdnr. 286 m.w.N.). Dass diese
Voraussetzungen bei der Beklagten zu 1) und den übrigen
Vertretungskörperschaften vorgelegen haben, ist oben bereits
ausgeführt worden.

63

Soweit die Streithelfer ferner darauf abheben, dass es im
Normsetzungsverfahren einer so schwierigen Materie wie der
Krankenversorgung Probleme macht, den rechtmäßigen Weg zu
beschreiten, so ist dies zwar richtig. Hier ging es aber darum, ob
dem Bewertungsausschuss für die von ihm getroffene Maßnahme eine
Ermächtigungsgrundlage zur Seite stand. Dass diese fehlte, war
unschwer zu erkennen.

64

f)

65

Die Haftung ist nicht gemäß § 839 Abs. 3 BGB ausgeschlossen.
Sämtliche Kläger haben um Primärschutz nachgesucht. Dies wird von
der Beklagten auch nicht mehr weiter in Frage gestellt.

66

II.

67

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 101 Abs. 1 letzter
Halbsatz ZPO, die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

68

Streitwert für das Berufungsverfahren und zugleich Wert der
Beschwer: 4.080.000,00 DM.