Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-12-07, Aktenzeichen 12 L 1304/12
ECLI:DE:VGGE:2012:1207.12L1304.12.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 12.824,53 EUR festgesetzt.

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Gründe:

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Der Antrag,

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der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die Stelle des Sachgebietsleiters "allgemeine Verwaltung, Organisation- und Personalangelegenheit, straßen- und entwässerungsrechtliche Vertragsangelegenheiten" (Kennziffer: 66-52) mit einem Mitkonkurrenten zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gericht erneut entschieden worden ist,

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hilfsweise,

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den Antragsteller in das Auswahlverfahren bezogen auf diese Stelle weiterhin einzubeziehen,

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hat keinen Erfolg.

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Er ist zulässig, aber mit Haupt- und Hilfsantrag unbegründet. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt gemäß § 123 Abs. 1 und § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 und § 294 ZPO voraus, dass der Antragsteller einen Anspruch auf eine bestimmte Leistung glaubhaft macht (Anordnungsanspruch), dass dieser Anspruch gefährdet ist und durch eine vorläufige Maßnahme gesichert werden muss (Anordnungsgrund).

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Der Antragsteller hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Bei Entscheidungen über die Besetzung von Beförderungsdienstposten hat der Dienstherr bei seiner im pflichtgemäßen Ermessen stehenden Auswahlentscheidung das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten, Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG.

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Der sogenannte Bewerbungsverfahrensanspruch umfasst den Anspruch eines Bewerbers auf Einhaltung der Verfahrensvorschriften und den Anspruch darauf, dass der Dienstherr von seinem Auswahlermessen einen fehlerfreien Gebrauch macht. Der Bewerbungsverfahrensanspruch kann auch dadurch verletzt sein, dass der Dienstherr ein für die Auswahl maßgebliches Anforderungsprofil rechtswidrig erstellt hat und der Bewerber deshalb aus dem Kreis der Konkurrenten ausgeschlossen wird.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. Oktober 2010 - 1 B 930/10 - (juris).

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Der Verstoß muss sich auf die Bewerbung des unterlegenen Bewerbers auswirken und der Erfolg seiner Bewerbung muss bei rechtsfehlerfreiem Verlauf zumindest ernsthaft möglich sein.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16/09 - (juris).

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Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass sein Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt ist. Dies gilt weder in Bezug auf den Hauptantrag, den Dienstposten nicht mit einem anderen Bewerber zu besetzen, noch auf den Hilfsantrag, ihn weiter in das Auswahlverfahren einzubeziehen.

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Der Antragsteller hat bereits keinen Anspruch darauf, in den Bewerberkreis einbezogen zu werden und an den weiteren Bewerbungsverfahren teilzunehmen. Daher kann er auch nicht verlangen, dass der Dienstposten nach Abschluss des Auswahlverfahrens nicht mit einem Mitbewerber besetzt werden darf.

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Der Antragsteller hat deshalb keinen Anspruch auf weitere Teilnahme am Auswahlverfahren, weil er das von der Antragsgegnerin - rechtmäßig - aufgestellte Anforderungsprofil für die ausgeschriebene Stelle nicht erfüllt, soweit verlangt wird, dass Bewerber

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"in mindestens zwei unterschiedlichen Aufgaben - und Produktbereichen (möglichst ein Bereich mit Publikum) für jeweils 24 Monate tätig gewesen (...) oder mit der Bewerbung den Aufgaben - und Produktbereich wechseln."

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Die Aufstellung eines Anforderungsprofils steht im sehr weit gefassten organisatorischen Ermessen des Dienstherrn. Es gehört zu dessen Zuständigkeit festzulegen, wie und mit welchem personellen Profil er seine Behörde und die Bewältigung der ihm obliegenden Aufgaben organisiert. Die gerichtliche Kontrolle muss sich darauf beschränken zu überprüfen, ob der Dienstherr bei der Aufstellung des Anforderungsprofils missbräuchlich vorgegangen ist; das Gericht kann nicht seine Vorstellung von optimaler Aufgabenbewältigung an die Stelle derjenigen des Dienstherrn setzen.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. April 2007 - 1 WB 31/06 - (juris); OVG NRW, Beschluss vom 8. Oktober 2010 - 1 B 930/10 - (juris).

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Zu unterscheiden ist zwischen einem konstitutiven und einem nicht konstitutiven - wertungsabhängigen - Anforderungsmerkmal. Als "konstitutiv" sind nur solche Merkmale des Eignungs- und Befähigungsprofils der angesprochenen Bewerber einzustufen, welche zum einen zwingend vorgegeben und zum anderen anhand objektiv überprüfbarer Kriterien, also insbesondere ohne gebotene Rücksichtnahme auf Wertungsspielräume des Dienstherrn, letztlich eindeutig und unschwer festzustellen sind. Allein die Nichterfüllung eines (zulässigerweise aufgestellten) sog. konstitutiven Anforderungsprofils führt notwendig zum unmittelbaren Ausscheiden des Betroffenen aus dem Bewerberfeld. Zugleich unterliegt die Frage, ob der Dienstherr das Anforderungsprofil beachtet hat, nur hinsichtlich konstitutiver Anforderungskriterien in vollem Umfang der gerichtlichen Kontrolle.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 8. September 2008 - 1 B 910/08 - und vom 8. Oktober 2010 - 1 B 930/10 - (beide
juris).

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Davon abzugrenzen sind solche Qualifikationsmerkmale, die entweder ausdrücklich nicht zwingend vorliegen müssen (weil sie beispielsweise nur "erwünscht" sind) oder die schon von ihrer Art her nicht allein anhand objektiv überprüfbarer Fakten - bejahend oder verneinend - festgestellt werden können. Letztere Merkmale erschließen sich erst auf der Grundlage eines persönlichkeitsbedingten, das betreffende Element des Eignungs- und Befähigungsprofils näher in den Blick nehmenden Werturteils. Derartige Merkmale, die einen Wertungsspielraum eröffnen und über die der Dienstherr - in der Regel in einer dienstlichen Beurteilung oder vergleichbaren Stellungnahme - zunächst eine nähere Einschätzung treffen muss, können in einem Stellenbesetzungsverfahren erst dann Bedeutung haben, wenn der Bewerber das (zulässigerweise aufgestellte) konstitutive Anforderungsprofil erfüllt und deshalb zur näheren Überprüfung bzw. vergleichenden Gewichtung seiner im Übrigen vorliegenden Eignung in das weitere, eigentliche Auswahlverfahren einzubeziehen ist.

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OVG NRW, Beschlüsse vom 8. September 2008 - 1 B 910/08 - und vom 30. Oktober 2009 - 1 B 1347/09 - (beide juris).

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Unter Berücksichtigung des Vorgenannten und nach dem Gestaltungswillen der Antragsgegnerin stellt das Kriterium der jeweils 24-monatigen Tätigkeit in zwei unterschiedlichen Aufgaben- und Produktbereichen ein konstitutives Anforderungsmerkmal dar.

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Ob ein Bewerber Tätigkeiten in zwei unterschiedlichen Aufgaben- und Produktbereichen für jeweils 24 Monate vorweisen kann und damit das Anforderungsprofil erfüllt, ist objektiv überprüfbar. Das Anforderungsmerkmal ist zwingend vorgegeben. Die Antragsgegnerin hat dieses Anforderungsmerkmal anhand ihrer Regelungen zur Auswahl und Qualifizierung von Führungskräften - Teil 1 - Allgemeiner Teil bei der Stadtverwaltung Bochum (Stand: 11. April 2003, veröffentlicht am 14. Mai 2003),

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abrufbar unter: http://www.bochum.de/C12571A3001D56CE/vwContentByKey/N26R24L9770HGILDE/$FILE/fuehrung_auswahl_und_qualifizierung_von_fuehrungskraeften.pdf

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entwickelt. Es wird auf Seite 13 dieser Regelungen als - zwingendes - "K. O. - Kriterium" bezeichnet. Die Verbindlichkeit der Regelung bringt auch die Formulierung des Merkmals in der Stellenausschreibung zum Ausdruck.

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Der Verbindlichkeit steht die Möglichkeit, in begründeten Ausnahmefällen im Einvernehmen mit der Organisations- und Personalentwicklung besondere Regelungen zu treffen (vgl. Seite 21 der Regelungen zur Qualifizierung von Führungskräften), nicht entgegen. Das Bemühen des Antragstellers um eine Ausnahmeregelung, das von der Antragsgegnerin nach Rücksprache unter dem 24. Oktober 2012 abgelehnt wurde, verdeutlicht gerade, dass das Kriterium im Regelfall verbindlich ist.

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Ein begründeter Ausnahmefall des Absehens von diesem Merkmal des Anforderungsprofils liegt im konkreten Fall nicht vor. Dass die Antragsgegnerin hiervon in Fällen absehen kann, in denen kein Bewerber das Anforderungsprofil erfüllt, liegt auf der Hand. Das Führungskräftekonzept nennt die insoweit typischen Ausnahmefälle (vgl. Seite 22), nämlich den technischen (z. B. bau- u. vermessungstechnische) Dienst, den medizinischen Dienst, den Forstdienst, den feuerwehrtechnischen Dienst, die Chemikerinnen und Chemiker, die Juristinnen und Juristen sowie die Sozialarbeiterinnen und -arbeiter/-pädagogen sowie bestimmte Berufsgruppen im Kulturbereich z. B. Musikschullehrer. In Bezug auf die streitgegenständliche Beförderungsstelle eines Sachgebietsleiters in der Verwaltung war eine Ausnahme nicht geboten, da diese nicht den typischen Ausnahmebereichen zugeordnet ist und mit Ausnahme des Antragstellers alle Bewerber die "K.O.-Kriterien" erfüllen.

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Das konstitutive Anforderungsmerkmal der jeweils 24-monatigen Tätigkeit in zwei unterschiedlichen Aufgaben- und Produktbereichen ist mit Blick auf das weite Organisationsermessen der Antragsgegnerin rechtlich nicht zu beanstanden. Dies gilt auch, soweit die Regelung durch Beschluss des Verwaltungsvorstandes vom 1. September 2009 u. a. dahingehend geändert worden ist, dass Bewerber ab dem Einstellungsjahrgang 1990 hiervon ausgenommen werden.

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Eine rechtlich unzulässige Diskriminierung des Antragstellers erwächst hieraus nicht. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes kann zwar eine Anknüpfung an das Lebensalter einen Verstoß gegen Art. 2 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf beinhalten. Das Dienstalter kann jedoch gem. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 dieser Richtlinie - als Honorierung höherer Berufserfahrung eines Beamten - zulässiges Differenzierungsmerkmal sein,

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vgl. Urteil vom 8. September 2011 ("Hennigs") - C 297/10 und C 298/10 -, juris Rn. 74, 77.

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Die Ausnahme im Anforderungsprofil der Antragsgegnerin knüpft nicht an das Lebensalter des Beamten, sondern - durch den Bezug auf den Einstellungsjahrgang - an dessen Dienstalter an. Nach dem in Umsetzung der Richtlinie 2000/78/EG ergangenen § 10 Nr. 2 Variante 3 AGG dürfen Ungleichbehandlungen für den Zugang zur Beschäftigung explizit vom Dienstalter abhängig gemacht werden. Im konkreten Fall stellt die Entscheidung der Antragsgegnerin, bei vor 1990 eingestellten Beamten - die demnach über eine über 20-jährige Berufserfahrung im öffentlichen Dienst verfügen - keine weiteren zwingenden Anforderungen an die Berufserfahrung zu stellen, einen mit Blick auf das weite Organisationsermessen hinreichenden Grund für die Ungleichbehandlung der Bewerber dar. Das Organisationsermessen schließt den Gebrauch von Stichtagsregelungen ein, denen stets ein Ungleichbehandlungspotential immanent ist.

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Nach diesen Maßgaben erfüllt der im Jahre 1997 eingestellte Antragsteller das rechtmäßige Anforderungsprofil für die ausgeschriebene Stelle nicht, weil er nicht für jeweils 24 Monate in zwei unterschiedlichen Aufgabenbereichen tätig gewesen ist. Eine 24-monatige Tätigkeit außerhalb des Tiefbauamtes kann der Antragsteller nicht vorweisen. Unterstellt werden kann insoweit, dass er, wie er im Schreiben vom
6. Dezember 2012 vorträgt, 1997 bis 1998 etwa 1 1/2 Jahre außerhalb des Tiefbauamtes tätig gewesen war. Dass der Antragsteller nach seiner Ausbildung sechs Wochen für die Volkshochschule und etwa vier Monate in der Verwaltung des Schauspielhauses tätig war, ist insoweit unerheblich, weil die Tätigkeiten nicht im Beamtenverhältnis geleistet wurden.

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Der Streitwert ergibt sich entsprechend der neuen Streitwertpraxis der mit dem Beamtenrecht befassten Senate des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, der sich die Kammer angeschlossen hat, aus § 53 Abs. 2 Nr. 1 iVm § 52 Abs. 1 iVm Abs. 5 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 des Gerichtskostengesetzes (3,25-facher Betrag des Endgrundgehalts, das der Wertigkeit der Stelle entspricht).

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