Finanzgericht Düsseldorf (Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2002-04-23, Aktenzeichen 6 K 3453/99 K,G,F
ECLI:DE:FGD:2002:0423.6K3453.99K.G.F.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

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G r ü n d e

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Die 1978 gegründete Klägerin vertreibt elektrotechnische Artikel im Groß- und Einzelhandel. Ihre Anteile werden seit 1994 zu 52 % durch ihren Geschäftsführer F gehalten. Nachdem die Klägerin für das Jahr 1996 keine Steuererklärungen abgegeben hatte, schätzte der Beklagte die Besteuerungsgrundlagen gem. § 162 Abgabenordnung - AO - und erließ unter dem Vorbehalt der Nachprüfung am 24.6.1998 Bescheide über Körperschaftsteuer 1996, zur gesonderten Feststellung gemäß § 47 Abs. 1 Körperschaftsteuergesetz - KStG - auf den 31.12.1996 und am 16.7.1998 über den Gewerbesteuermessbetrag 1996.

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Mit den dagegen eingelegten Einsprüchen reichte die Klägerin Kopien der Steuererklärungen ein und behauptete, diese bereits 1997 im Original abgegeben zu haben. In der Gewinnermittlung machte die Klägerin u.a. außerordentliche Aufwendungen in Höhe von DM 450.000 als Betriebsausgaben geltend. Auf Anfrage des Beklagten erläuterte die Klägerin, bei dem Betrag handele es sich um eine Zahlung auf einen beabsichtigten aber fehlgeschlagenen Einkauf von Sicherungsautomaten und FI-Schaltern aus Tschechien. Der in bar abzuwickelnde Wareneinkauf sei nicht zustandegekommen, weil die tschechische Kontaktperson das Geld in Tschechien gestohlen habe.

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Nachdem die vom Beklagten als Nachweis geforderten Bankauszahlungsbelege sowie eine Deviseneinfuhrerklärung in die Tschechische Republik nicht vorgelegt worden waren, änderte der Beklagte mit Einspruchsentscheidungen vom 3.5.1999 die angefochtenen Bescheide erklärungsgemäß, wobei er die als außerordentliche Aufwendung deklarierten DM 450.000 als verdeckte Gewinnausschüttung behandelte und die Ausschüttungsbelastung herstellte. Zur Begründung verwies er auf eine wegen des Auslandssachverhaltes gem. § 90 Abs. 2 AO erhöhte Mitwirkungspflicht der Klägerin. Die Klägerin habe diese Mitwirkungspflicht verletzt, weshalb Ungewissheiten zu ihren Lasten gingen. Der von ihr geschilderte Sachverhalt begegne erheblichen Zweifeln. Insbesondere widerspreche das Verhalten des Geschäftsführers dem eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters. Es sei nicht nachvollziehbar, dass der Geldbetrag ohne jede Sicherheit in bar ausgehändigt worden sei. Weil eine betriebliche Veranlassung der Vermögensminderung nicht erkennbar und nachgewiesen sei, müsse ein Zufluss bei dem Gesellschafter-Geschäftsführer und eine Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis angenommen werden.

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Mit den dagegen erhobenen Klagen (6 K 3453-3455/99) macht die Klägerin geltend, die 450.000 DM seien als Betriebsausgabe anzuerkennen; es liege keine verdeckte Gewinnausschüttung vor, weil der Gesellschafter-Geschäftsführer nicht zweckgerichtet vermögensmäßig begünstigt worden sei. Es handele sich auch nicht um einen Auslandssachverhalt, weil die Zahlung im Inland an einen Inländer erfolgt sei. Es liege auch kein fingiertes Geschäft vor. Die Klägerin habe nach dem Scheitern des Geschäftes die Waren zu ungünstigeren Konditionen anderweitig einkaufen müssen.

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Die Klägerin trägt sodann durch Vorlage diverser Schreiben in Kopie vor, der Wirtschaftsberater Q habe ihr am 2.9.1996 ein schriftliches Angebot über 80.000 Sicherungsautomaten und 10.500 FI-Schalter zu einem Kaufpreis von DM 663.700 unterbreitet, das seinerseits auf einem Angebot einer Firma B mit Sitz in der tschechischen Republik vom 23.8.1996, das die Unterschrift "O" trägt, beruht habe. 75 % des Kaufpreises sollten bereits bei Auftragserteilung gezahlt werden. Mit Schreiben vom 2.10.1996 habe Herr Q den ihm von der Klägerin zuvor telefonisch erteilten Auftrag bestätigt und eine Anzahlung von 75% des Kaufpreises 14 Tage vor der Lieferung verlangt. Die Lieferung sei für die 45. Kalenderwoche (28.10.-1.11.1996) angekündigt worden. Laut Auftragsbestätigung sollte die Rechnungslegung gegenüber der Klägerin unmittelbar durch die tschechische Lieferfirma erfolgen. Mit Schreiben vom 22.10.1996 habe die Klägerin schließlich die Ware schriftlich bei Herrn Q bestellt.

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Ausweislich der in Kopie vorgelegten Bankbelege habe die Klägerin am 24.10.1996 450.000 DM in bar abgehoben und Herrn Q ausgehändigt. Dieser sei Ende Oktober nach Tschechien gereist, um dort am 31.10.1996, wie vereinbart, die Anzahlung zu leisten. Wie sich aus einem dem Gericht vorgelegten Schreiben des Herrn Q vom 5.11.1996 an die Klägerin ergebe, habe dieser das Geld zusammen mit Herrn O bei einer Bank in Tschechien einzahlen wollen. Herr O habe sich Herrn Q bereits ein Jahr zuvor als Verkaufsmanager der Lieferfirma B vorgestellt. Auf der gemeinsamen PKW-Fahrt zur Bank habe Herr O den Aktenkoffer, in dem sich das Geld befunden habe, bei einem kurzen Halt des PKW entwendet. Auf Nachfragen bei der Firma B sei dort ein Herr O nicht bekannt gewesen. Eine Anzeige bei der Polizei sei wegen des Fehlens eines Dolmetschers nicht aufgenommen worden. Ein von Herrn Q befragter Anwalt habe sowohl eine Anzeige als auch ein zivilrechtliches Verfahren für wenig aussichtsreich gehalten. Daher seien weitere Maßnahmen unterblieben.

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Auf das von Herrn Q am 27.1.1997 der Klägerin gegenüber zum Schadensausgleich abgegebene notarielle Schuldanerkenntnis über DM 450.000 habe die Klägerin bislang keine Zahlungen erhalten.

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Die Klägerin trägt vor, auf Grund der langen Zusammenarbeit mit Herrn Q hätten seinerzeit keine Bedenken bestanden, den Betrag in bar auszuzahlen. Es sei ihr nicht bekannt, dass Herr Q Anfang 1996 die eidesstattliche Versicherung abgegeben hat. Herr Q sei ihr seit 1979 als seriös bekannt gewesen. 1992 habe Herr Q ihr die Firma R AG als Kunden vermittelt; der Umfang der insoweit vermittelten Aufträge sei in die Millionen DM gegangen. Diese Aufträge seien dann zwar unmittelbar zwischen der Klägerin und dem jeweiligen Abnehmer unbar und ohne die Einschaltung des Herrn Q abgewickelt worden. Der hier fragliche Auftrag sei aber nicht dem tschechischen Lieferanten, sondern unmittelbar dem bis dahin nur als Vermittler tätigen Herrn Q erteilt worden, weil der Kontakt mit Herrn Q bestanden habe. Es sei der Klägerin gleichgültig gewesen, woher Herr Q die angebotenen Artikel beziehen wollte, Hauptsache der Preis und die Qualität hätten gestimmt. Im Übrigen habe die Klägerin den tschechischen Lieferanten auch gar nicht gekannt. Welcher Lieferant dahinter gestanden habe, hätte hier und auch in anderen Fällen nicht interessiert. Es sei in der Branche üblich, dass bei Erstkontakten mit einem Lieferanten eine Absicherung durch Vorkasse, Nachnahme oder Bankbürgschaft geleistet werde.

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Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 5.03.2002 hat das Gericht die Verfahren
6 K 3453 - 3455/99 zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden; der Gesellschafter-Geschäftsführer hat Ausführungen zum Geschehensablauf gemacht. Wegen des genauen Inhalts der Aussage wird auf das Protokoll zur mündlichen Verhandlung vom 5.03.2002 Bezug genommen. Das Gericht hat der Klägerin aufgegeben, die entsprechenden Unterlagen bzgl. der Erteilung und Abwicklung des Auftrages der R AG vom Oktober 1996 bis zur Lieferung Anfang Januar 1997 vorzulegen. Im Termin vom 23.4.2002 hat die Klägerin eine Rechnung über eine am 28.1.1997 erfolgte Lieferung von 15.000 Sicherungsautomaten und eine Rechnung von Ende April 1997 über die Lieferung von 9.000 Sicherungsautomaten vorgelegt; das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen Q zu der Behauptung der Klägerin, ein Barbetrag von 450.000 DM sei am 31.10.1996 in A-Stadt (Tschechien) aus dem Fahrzeug des Zeugen Q gestohlen worden.

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Wegen der Einzelheiten und des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Protokolle Bezug genommen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Einspruchsentscheidungen vom 3.5.1999 aufzuheben und die Bescheide über Körperschaftsteuer 1996, den Gewerbesteuermessbetrag 1996 und zur gesonderten Feststellung gemäß § 47 Abs. 1 Körperschaftsteuergesetz auf den 31.12.1996 entsprechend den eingereichten Steuererklärungen festzustellen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er ist der Ansicht, die betriebliche Veranlassung des Abflusses sei nicht nachgewiesen. Es stehe nicht fest, dass das Geld ins Ausland verbracht und dort gestohlen worden sei. Es sei von einem fingierten Liefergeschäft auszugehen, durch das der am Vermögen der Klägerin wesentlich beteiligte Gesellschafter-Geschäftsführer begünstigt worden sei. Weil der Zeuge Q als Vermittler aufgetreten sei und der Lieferant seinen Sitz in Tschechien habe, handele es sich um einen Auslandsachverhalt. Deshalb treffe die Klägerin eine Beweisvorsorgepflicht. Das notarielle Schuldanerkenntnis sei auf Grund der Abgabe der eidesstattlichen Versicherung des Zeugen Q wertlos. Im Übrigen verweist der Beklagte auf die Einspruchsentscheidung.

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Die Klage ist unbegründet.

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Der Beklagte hat zu Recht die Barzahlung von DM 450.000 als verdeckte Gewinnausschüttung im Sinne des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG behandelt und die Ausschüttungsbelastung gem. § 27 KStG hergestellt.

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Unter einer verdeckten Gewinnausschüttung - vGA - im Sinne des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs - BFH - bei einer Kapitalgesellschaft eine Vermögensminderung (verhinderte Vermögensvermehrung) zu verstehen, die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist, sich auf die Höhe des Einkommens auswirkt und in keinem Zusammenhang mit einer offenen Ausschüttung steht (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 29. April 1992 I R 21/90, Sammlung der amtlich veröffentlichten Entscheidungen des BFH - BFHE - 168, 151, Bundessteuerblatt -BStBl- II 1992, 851).

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Im vorliegenden Fall ist bei der Klägerin eine einkommenswirksame Vermögensminderung um DM 450.000 eingetreten, die durch das Gesellschaftsverhältnis zu ihrem beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer veranlasst ist.

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Auf Grund der Darstellung der Klägerin und der Aussage des Zeugen Q sowie der vorgelegten Unterlagen geht der Senat davon aus, dass der behauptete Verlust des Geldbetrages von 450.000 DM aus dem Betriebsvermögen der Klägerin seine Ursache im Gesellschaftsverhältnis zu ihrem beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer findet. Das Gesamtbild des von der Klägerin dargelegten Geschehensablaufs spricht für eine verdeckte Gewinnausschüttung an den Gesellschafter-Geschäftsführer. Das Gesamtbild wird geprägt durch unklare Vereinbarungen, nicht nachvollziehbare Abweichungen von dem Vereinbarten und vielfache Verstöße gegen das Gebot des Handelns eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters. Die daraus resultierende Vermutung der gesellschaftsrechtlichen Veranlassung hat die Klägerin nicht widerlegt. Insbesondere hat sie Unterlagen, die ihre Sachverhaltsschilderung stützen könnten, dem Gericht auch nach Aufforderung nicht vorgelegt.

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Bereits das von der Klägerin behauptete Grundgeschäft mit der Firma R lässt sich nicht feststellen. Weder aus dem Vortrag der Klägerin, noch aus den eingereichten Unterlagen oder der Aussage des Zeugen Q ergeben sich konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Klägerin tatsächlich ein Auftrag der Firma R in dem behaupteten Umfang erteilt wurde. Die Klägerin ist der Auflage des Gerichts, Unterlagen über das Geschäft mit der Firma R von der Auftragserteilung bis zur Abwicklung vorzulegen, nicht nachgekommen. Die von ihr vorlegten Unterlagen sind nicht als Indizien für das Bestehen des Auftrags geeignet. Ihnen lässt sich lediglich entnehmen, dass ihr von einem Elektro-Großhändler Ende Januar 1997 15.000 Sicherungsautomaten geliefert und Ende April 9.000 Sicherungsautomaten in Rechnung gestellt wurden. Diese Einkäufe sind aber weder nach Art noch nach Umfang geeignet, den angeblichen Auftrag der Firma R - wie von dem Gesellschafter-Geschäftsführer im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 5.3.2002 behauptet - zu erfüllen. Die belegten Lieferungen können daher nicht, wie von der Klägerin behauptet wurde, Ersatzeinkauf für das angeblich gescheiterte Tschechiengeschäft (80.000 Sicherungsautomaten, 10.500 FI-Schalter) sein. Sie passen auch zeitlich nicht zu dem von dem Gesellschafter-Geschäftsführer für die Lieferung an R dargelegten Liefertermin Anfang Januar 1997.

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Auch kann der Senat nicht feststellen, wer tatsächlich Vertragspartner der Klägerin geworden ist. Nach Ansicht der Klägerin sollte der Zeuge Q die Elektroartikel liefern. Diese Annahme wird durch die schriftliche Bestellung der Klägerin vom 22.10.1996 gestützt, die an Herrn Q gerichtet ist. Der Zeuge Q hat bekundet, er selber sei - wenn auch widerstrebend - auf Drängen der Klägerin, die mit dem tschechischen Lieferanten nichts zu tun haben wollte, Vertragspartner der Klägerin geworden. Dementgegen sollte nach der schriftlichen Auftragsbestätigung des Zeugen Q vom 2.10.1996 die Rechnungslegung durch den tschechischen Lieferanten an die Klägerin erfolgen, was für eine unmittelbare Rechtsbeziehung zwischen der Klägerin und dem tschechischen Hersteller spricht. Auch die, wie sie der Zeuge Q bekundet hat, ursprüngliche Absicht des Gesellschafter-Geschäftsführers, zur Leistung der Vorauszahlung (Geldübergabe) nach Tschechien zu fahren, lässt darauf schließen, dass mit der Bestellung ein unmittelbares Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und dem tschechischen Lieferanten begründet werden sollte. Anderenfalls wäre die Vorleistung an den tschechischen Lieferanten alleinige Angelegenheit des Zeugen Q gewesen.

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Es sind keine nachvollziehbaren betrieblichen Gründe dargelegt worden, weshalb der Gesellschafter-Geschäftsführer darauf gedrängt haben will, den Zeugen Q bei dem fraglichen Geschäft als Lieferant einzuschalten. Der Zeuge Q handelte weder mit Elektroartikeln, noch stellte er sie selber her. Auch war er bei allen vorherigen Geschäften mit der Klägerin stets als Vermittler, niemals aber als Lieferant aufgetreten.

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Nach dem dargelegten Sachverhalt hat sich der Gesellschafter-Geschäftsführer, der auf Grund der Dauer seiner Tätigkeit (er war seit 1978 Geschäftsführer der Klägerin) und dem unternehmerischen Erfolg (im Streitjahr: 8,5 Mio DM Jahresumsatz) als erfahrener Geschäftsführer angesehen werden kann, bei der Durchführung des in Rede stehenden Geschäfts vielfach gegen jede kaufmännische Erfahrung und anders als ein ordentlich und gewissenhaft handelnder Geschäftsleiter verhalten. So hat er keinerlei Auskünfte über das Lieferunternehmen und dessen Leistungsfähigkeit eingeholt. Auch konnte er sich nicht erinnern, ob ihm vor der Bestellung Warenproben vorgelegen hatten. Es widerspricht aber jeder kaufmännischen Erfahrung, dass ein Unternehmer einen Vertrag mit einem (ausländischen) Unternehmen abschließt, über das er keine Auskünfte eingeholt hat, über dessen Geschäfte ihm nichts bekannt ist, das Vorauszahlung verlangt ohne Sicherheiten zu stellen und keine Proben des zu liefernden Materials gibt. Sofern der Gesellschafter-Geschäftsführer möglicherweise das sich aus diesen Unterlassungen ergebende Risiko durch Zwischenschaltung des Zeugen Q ausschließen wollte, war ihm spätestens, nachdem der Zeuge Q, wie dieser ausgesagt hat, das Verlangen einer Barvorauszahlung mit der eigenen Leistungsunfähigkeit begründet hatte, bekannt, dass der Zeuge Q die ihm zugedachte "Pufferfunktion" nicht erfüllen konnte. Das Risiko musste daher unmittelbar die Klägerin treffen. In dieser Situation hätte ein ordentlich und gewissenhaft handelnder Geschäftsleiter die üblichen Auskünfte über das Lieferunternehmen und dessen Leistungsfähigkeit eingeholt und für eine Vorauszahlung Sicherheiten verlangt.

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Es sind keine ausschließlich betrieblichen Gründe ersichtlich, weshalb die Klägerin sich überhaupt auf eine Vorauszahlung eingelassen hat und diese sodann in bar und ohne jegliche Sicherheit leisten wollte.

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Ausgehend vom Vortrag der Klägerin ist die Vorauszahlung im Streitfall nicht als branchenüblich anzusehen. Der Gesellschafter-Geschäftsführer hat in der mündlichen Verhandlung vom 5.3.2002 ausgeführt, bei Erstkontakten mit einem Lieferanten sei es üblich, Sicherheit durch Vorkasse, Nachnahme oder Bankbürgschaft zu leisten. Die Beauftragung des Zeugen Q, der nach Ansicht der Klägerin Vertragspartner geworden war, kann aber nicht als ein solcher Erstkontakt angesehen werden. Der Zeuge Q hat bekundet, er sei seit langem Geschäftspartner der Klägerin und dem Gesellschafter-Geschäftsführer - als dessen früherer Steuerberater - wohl bekannt gewesen.

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Die Vorleistung durch Barzahlung ohne Stellung einer Sicherheit hält der Senat jedenfalls angesichts der Höhe des gezahlten Betrages von 450.000 DM für ausgesprochen ungewöhnlich. Sie entspricht nicht dem Handeln eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters. Die Aussage des Zeugen Q, die Vorleistung sei an den tschechischen Lieferanten ausschließlich in bar zu erbringen gewesen, steht im Widerspruch zu dem von der Klägerin vorgelegten Angebot der Firma B vom 23.8.1996. Dort wird die Vorauszahlung alternativ durch Überweisung auf ein DM-Konto einer Bank verlangt. Eine Erklärung ergibt sich auch nicht aus dem Vortrag des Gesellschafter-Geschäftsführers in der mündlichen Verhandlung, wonach das Geschäft so abgewickelt werden sollte, wie das auch bei Lieferungen elektrotechnischer Artikel aus Slowenien über einen inländischen Handelsvertreter geschehen sei. Denn dort waren die Zahlungen - wie der Gesellschafter-Geschäftsführer zuvor ausgeführt hatte - auf Rechnung jeweils per Scheck erfolgt.

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Der von der Klägerin vorgetragene Diebstahl des Geldes in Tschechien lässt sich nicht zur Überzeugung des Senats feststellen. Zwar hat der Zeuge Q den Diebstahl als solchen bestätigt. Es bestehen aber auf Grund des Verhaltens des Zeugen und des Gesellschafter-Geschäftsführer erhebliche Zweifel, ob das Geld tatsächlich entwendet wurde. Neben der Aussage des betroffenen Zeugen Q existieren keine weiteren Beweise, insbesondere keine Urkunden, durch die der Diebstahl belegt würde. Sowohl der Zeuge Q als auch der Gesellschafter-Geschäftsführer haben die in solchen Fällen übliche und zu erwartende Anzeige bei der Polizei und auch jegliche Nachforschung nach dem Verbleib des Geldes unterlassen. Der von dem Zeugen Q genannte Grund, es sei nicht zu einer Anzeige gekommen, weil es an einem Dolmetscher gefehlt habe, ist für den Senat insbesondere angesichts der Höhe des in Rede stehenden Geldbetrages nicht glaubhaft. Auch das Unterlassen jeglicher weiterer Nachforschung nach dem Verbleib des Geldes ist nach Auffassung des Senats ein starkes Indiz dafür, dass weder der Gesellschafter-Geschäftsführer noch der Zeuge Q das angeblich entwendete Geld der Klägerin wiederbeschaffen wollten. Die von dem Zeugen Q dargestellte Bedrohung durch Herrn O, er würde, "wenn er nicht ruhig sei, Tschechien im Sarg verlassen", ist keine nachvollziehbare Begründung für das Unterlassen von Nachforschungen, jedenfalls von Deutschland aus. Ein ordentlich und gewissenhaft handelnder Geschäftsführer würde sich durch eine solche - nicht bewiesene - Drohung gegen einen Dritten nicht an Nachforschungen von Deutschland aus, insbesondere auch unter Einschaltung deutscher Strafverfolgungsbehörden, hindern lassen. Dies gilt umso mehr, weil besagter Herr O nach Aussage des Zeugen Q vor Anbahnung des Geschäftes mehrfach in Deutschland weilte und eine erneute Einreise des angeblichen Täters nach Deutschland daher nicht ganz unwahrscheinlich erscheinen musste. Zwar war nach Auffassung der Klägerin Vertragspartner der Zeuge Q, so dass der Verlust des Geldes - zunächst - nur diesen, nicht aber die Klägerin hätte treffen müssen. Die Klägerin hatte das Geld nach Aussage des Zeugen Q aber nur deshalb verauslagt, weil dieser sich für unfähig erklärt hatte, die Vorleistung zu erbringen. Der Verlust konnte bei der gewählten Gestaltung, wie der Gesellschafter-Geschäftsführer wusste, wirtschaftlich nur die Klägerin treffen. Die Klägerin hatte daher allen Anlass, selber nach dem Verbleib des angeblich gestohlenen Geldes zu forschen.

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Nicht mit betrieblichen Gründen erklärlich ist auch, dass die Klägerin nichts unternommen hat, um das Geld zurückzuerlangen. Es kann nicht angenommen werden, dass der Gesellschafter-Geschäftsführer den Vermögensverlust nur deshalb hingenommen hat, weil er annahm, die Rechtsverfolgung sei sinnlos, weil der Vertragspartner der Klägerin, sein ehemaliger Steuerberater und Zeuge Q, die eidesstattliche Versicherung über sein Vermögen abgegeben hatte. Dem Gesellschafter-Geschäftsführer war nämlich, wie er im Termin zur mündlichen Verhandlung am 5.3.2002 bekundet hat, nicht bekannt, dass der Zeuge Q die eidesstattliche Versicherung abgegeben hatte. Aus dieser Unkenntnis folgert der Senat, dass die Klägerin keine ernsthaften Versuche zur Wiedererlangung der gezahlten Beträge unternommen hat und auch die Absicht dazu nicht bestand. Bei einem Vollstreckungsversuch aus dem notariellem Schuldanerkenntnis hätte der Gesellschafter-Geschäftsführer nämlich Kenntnis von der eidesstattlichen Versicherung des Zeugen Q erlangt. Ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter hätte sich aber schon wegen der Höhe der Forderung nicht auf die bloße Bekundung des Zeugen Q, er sei leistungsunfähig, von ernsthaften Versuchen, die Forderung beizutreiben, abhalten lassen.

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Das gegenüber der vereinbarten Vorkasse durch die Barzahlung nochmals erhöhte Risiko hat die Klägerin nach Überzeugung des Senats aus persönlichen Gründen des Gesellschafter-Geschäftsführers übernommen. Die Zahlung der Klägerin in bar und ohne Sicherheit beruhte auf den persönlichen Beziehungen zwischen dem Gesellschafter-Geschäftsführer und dem Zeugen Q. Auf eine unmittelbare Anzahlung in bar ohne die Stellung von Sicherheiten an einen unbekannten Lieferanten in Tschechien hätte sich nach Auffassung des Senats ein ordentlicher und gewissenhaft handelnder Geschäftsleiter nicht eingelassen. Insofern ist die Absicht der Klägerin, mit den ihr unbekannten Lieferanten in Tschechien nichts unmittelbar zu tun haben zu wollen, durchaus nachvollziehbar. Ihr, wie die Klägerin meint, unmittelbarer Vertragspartner war aber, wie ihr bekannt war, leistungsunfähig und damit bei einer fehlerhaften oder auch Nichtlieferung voraussichtlich weder in der Lage, die Vorauszahlung zu erstatten, noch Ersatz zu leisten. Der Gesellschafter-Geschäftsführer hat durch sein Verhalten das Risiko, das in einer Barvorauszahlung ohne Sicherheit an einen unbekannten Lieferanten lag, und durch die Einschaltung eines Zwischenhändlers eigentlich vermieden werden sollte, der Klägerin aufgebürdet, als er, nach Aussage des Zeugen Q, das Geld trotz dessen Erklärung, selber zur Vorleistung nicht im Stande zu sein, bar vorlegte.

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Der Abfluss des Geldbetrages von 450.000 DM aus dem Vermögen der Klägerin ist nach Überzeugung des Senats letztlich durch das Zusammenwirken des beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführers mit dem Zeugen Q eingetreten.

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Soweit der Senat aus der vom Geschäftsführer der Klägerin verursachten unklaren und ungesicherten Sachlage auf die Veranlassung der Zahlung durch das Gesellschaftsverhältnis schließt, hätte es die Klägerin in der Hand gehabt, durch entsprechende Vorsorge und insbesondere durch Vereinbarung der üblichen Sicherheiten und durch die Verfolgung ihrer Ansprüche gegen die Zahlungsempfänger Beweise und Indizien zu beschaffen. Unter den gegebenen Umständen, in denen es die Klägerin durch den Gesellschafter-Geschäftsführer in der Hand gehabt hätte, die Unterlagen zu sichern, die ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter vorgehalten hätte, wenn er über 450.000 DM aus dem Betriebsvermögen verfügt hätte, kehrt sich die Beweislast um, so dass die verbleibende Ungewissheit, ob das Geld beim ehemaligen Steuerberater oder einem Dritten oder beim Gesellschafter-Geschäftsführer selbst verblieben ist, zum Nachteil der Klägerin ausschlägt. Dass der Gesellschafter-Geschäftsführer der Klägerin in dem Wissen darum, dass der von ihm als Lieferant - und nicht als Vermittler - eingeschaltete Zeuge Q die ihm zugedachte "Pufferfunktion" nicht erbringen konnte, sich weder Gewissheit über die Leistungsfähigkeit des unmittelbaren Vertragspartners noch des eigentlichen Lieferanten verschafft, keine Sicherheiten verlangt, noch sich in irgendeiner Weise um eine Wiederbeschaffung des Geldes bemüht hat, lässt den Senat darauf schließen, dass der Gesellschafter-Geschäftsführer und der Zeuge Q zusammen einen Sachverhalt geschaffen haben, den sie nicht in vollem Umfang offen zu legen bereit sind.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.