Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1994-11-24, Aktenzeichen 18 U 101/94
ECLI:DE:OLGK:1994:1124.18U101.94.00

1

T a t b e s t a n d

2

Der Kläger bestellte bei der Beklagten ein
BENALUContainer-Kippchassis Typ PCB 3.400. Dieser Auftrag wurde von
der Beklagten mit Schreiben vom 12.9.1992 unter Hinweis auf ihre
allgemeinen Geschäftsbindungen bestätigt. Der Kaufpreis betrug
76.700,- DM zuzüglich Mehrwersteuer. Bezüglich der
Zahlungsmodalitäten lautet die Auftragsbestätigung:
,Rechnungstellung an die Leasinggesellschaft 6 Wochen nach
Auslieferung".

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Der Kläger holte das Fahrzeug am 4.2.1993 bei der Beklagten ab.
Am 19.3.1993 schloss er mit der Firma O. GmbH einen Leasingvertrag
über dieses Container-Kippchassis. Die Beklagte stellte der Firma
O. GmbH den Gesamtkaufpreis in Höhe von 88.205,- DM einschließlich
Mehrwertsteuer in Rechnung. Dieser Betrag wurde von der Firma O.
GmbH beglichen. Aufgrund des Leasingvertrages trat die
Leasinggeberin sämtliche Gewährleistungsansprüche gegen die
Beklagte an den Kläger ab.

4

Am 21.4.1993 kam es zu einer erheblichen Beschädigung des
Fahrzeugs sowie des Kippcontainers selbst. Bei einem Kippvorgang
riß die Schweißnaht zwischen Längs- und hinterem Querträger, auf
dem das Drehgelenk für den Kippcontainer befestigt ist. Aufgrund
dessen senkte sich der hintere Querträger nach links unten und der
Container selbst kippte nach hinten links ab.

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Dieser Schaden wurde der Beklagten noch am 21.4.1993 gemeldet.
Das Fahrzeug wurde vereinbarungsgemäß von dieser zusammen mit
Vertretern der französischen Herstellerfirma am 23.4.1993 in
Augenschein genommen. Aufgrund dieser Besichtigung vertrat die
Beklagte die Auffassung, ein Gewährleistungsfall liege nicht vor,
da der Schaden auf einem Bedienungsfehler beruhe; die hydraulischen
Stützzylinder seien bei dem betreffenden Kippvorgang nämlich nicht
ausgefahren gewesen.

6

Diese Auffassung wurde in der Folgezeit telefonisch wiederholt
zwischen den Parteien erörtert und im Rahmen dieser Gespräche
stellte die Beklagte dem Kläger anheim, die Schadensursache durch
einen neutralen Sachverständigen klären zu lassen.

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Mit Schreiben seiner Anwälte vom 18.05.1994 forderte der Kläger
die Beklagte auf, ihre Gewährleistungsverpflichtung anzuerkennen.
Bezüglich der Schadensursache berief er sich in diesem Schreiben
auf verschiedene Zeugen, nach deren Bekundungen die Stützzylinder
ordnungsgemäß ausgefahren gewesen seien, sowie auf Fotos, auf denen
entsprechende Abdrücke auf dem Boden erkennbar seien. Daraufhin
schlug die Beklagte mit Schreiben vom 24.05.1993 - beim Kläger
eingegangen am 26.05.1993 - eine erneute Besichtigung des Fahrzeugs
vor. Diese fand am 15.06.1993 statt. Mit Telefaxschreiben vom
16.06.1993 teilte die Beklagte folgendes mit:

8

,Zurückkommend auf die gemeinsame Besichtigung des
unfallbeschädigten Fahrzeugs am 15.06.1993 bei der Firma S. in F.
sind wir der Meinung, daß wir gemeinsam nochmals den
Schadenshergang mit den bekannten Folgeschäden ausreichend
diskutiert haben.

9

Wir sind zu dem abschließenden Ergebnis gekommen, daß die
hydraulische Abstützvorrichtung vor Einleitung des Kippvorganges
nicht in Funktion gebracht wurde. Aus den aufgeführten Gründen
lehnen wir eine Garantieverpflichtung jeglicher Art ab und müssen
hier um Verständnis bitten.

10

Bestehen bleibt unser kostengünstiges
Instandsetzungsangebot".

11

Bis zum Unfallzeitpunkt hatte das Fahrzeug ca. 5.000 km
zurückgelegt. Für diese Zeit errechnet der Kläger - unbestritten -
einen Nutzungsvorteil von 2.205,00 DM.

12

Mit vorliegender Klage, die am 17.09.1993 eingereicht und am
04.10.1993 der Beklagten zugestellt wurde, begehrt der Kläger
Wandlung des Kaufvertrages, hilfsweise kostenlose
Mängelbeseitigung.

13

Er hat behauptet, der Schaden beruhe auf einem Materialmangel
bzw. auf einem Konstruktionsfehler des von der Beklagten
gelieferten Fahrzeugs. Die Stützhydraulik sei bei dem fraglichen
Kippvorgang ordnungsgemäß ausgefahren gewesen.

14

Der Kläger hat die Auffassung vertreten,
Gewährleistungsansprüche seien nicht verjährt; die Verjährung sei
vielmehr in analoger Anwendung von § 639 Abs. 2 BGB bis zum
16.06.1993 gehemmt gewesen.

15

Insoweit könne sich die Beklagte auch nicht auf ihre Allgemeinen
Geschäftsbedingungen berufen, weil diese nicht Vertragsinhalt
geworden seien. Darüber hinaus sei Ziffer VII.7 dieser
Geschäftsbedingungen wegen Verstoßes gegen wegen Verstoßes gegen §
11 Ziffer 10 f AGBG unwirksam.

16

Der Kläger hat sich zur Wandlung berechtigt gehalten, da ihm
eine Nachbesserung unzumutbar sei. Die Reparatur des Fahrzeuges
müsse nach seiner Behauptung nämlich darin bestehen, daß ein völlig
neues Chassis verwendet werde. Dies würde Reparaturkosten in Höhe
von ca. 70.000,00 DM verursachen, ohne daß eine vollständige
Schadensbeseitigung gewährleistet sei, da das Chassis der Beklagten
an einem nicht behebbaren Konstruktionsfehler leide.

17

Der Kläger hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen,

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1. an die O. GmbH, vertreten durch deren Geschäftsführer, Herrn
H. B., L.straße 46, ..... N.-Ö., 86.000,00 DM nebst 5 % Zinsen
hieraus seit dem 21.03.1993 zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückgabe
des BENALU Aluminium ContainerKippchassis Typ PCB 3400,
Fahrgestell-Nr. ....................;

20

2. hilfsweise, den Mangel ordnungsgemäß und kostenlos zu
beseitigen, der durch das Abreißen des hinteren Querträgers vom
linken Längsträger am BENALU Container-Kippchassis Typ PCB 3400,
Fahrgestell-Nr. .................. eingetreten ist.

21

Die Beklagte hat beantragt,

22

die Klage abzuweisen.

23

Sie hat das Vorliegen gewährleistungspflichtiger Mängel am
Kippchassis bestritten. Sie hat behauptet, der Schaden sei allein
dadurch eingetreten, daß bei dem fraglichen Kippvorgang die
Stützzylinder nicht ausgefahren gewesen seien.

24

Im übrigen hat sich die Beklagte auf Verjährung berufen. Diese
sei sowohl aufgrund der gesetzlichen Vorschriften als auch aufgrund
ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen bei Klageerhebung bereits
vollendet gewesen.

25

Nach dem 16.06.1993 hätten allerdings noch Gespräche der
Parteien stattgefunden. Diese hätten sich jedoch ausschließlich
darauf bezogen, daß die Beklagte dem Kläger aus Kulanzgründen eine
kostengünstige Reparatur angeboten habe. Die kalkulierten
Reparaturkosten beliefen sich auf ca. 60.000,00 DM.

26

Das Landgericht hat mit Urteil vom 22.04.1994 die Klage
abgewiesen, da die Gewährleistungsansprüche verjährt seien.

27

Die gegen dieses - dem Kläger am 03.05.1994 zugestellten -
Urteil gerichtete Berufung des Klägers ist am 01.06.1994 bei
Gericht eingegangen. Nach Verlängerung der
Berufungsbegründungsfrist bis zum 19.08.1994 ist an diesem Tag die
Berufungsbegründung eingegangen.

28

Der Kläger behauptet, nach dem Schreiben der Beklagten vom
16.06.1993 seien sowohl vor als nach Klageerhebung zwischen den
Parteien die Gespräche über die Schadensursache fortgesetzt worden.
Dabei habe die Beklagte stets zu verstehen gegeben, die Frage ihrer
Gewährleistungspflicht nochmals überprüfen zu wollen, wenn neue
Erkenntnisse über die Schadensursache vorlägen. Deshalb sei die
Erhebung der Verjährungseinrede im Prozeß überraschend und
rechtsmißbräuchlich.

29

Der Auftragsbestätigung vom 03.12.1992 seien die AGB der
Klägerin nicht beigefügt gewesen.

30

Der Kläger beantragt,

31

das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte nach Maßgabe
der von dem Kläger im erstinstanzlichen Verfahren zuletzt
gestellten Anträge (Klageschrift) zu verurteilen, allerdings mit
der Maßgabe, daß Zinsen erst ab Rechtshängigkeit geltend gemacht
werden.

32

Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

34

Sie behauptet, nach dem 16.6.1993 sei zwischen den Parteien
weder über eine Gewährleistungspflicht der Beklagten, noch über
eine Prüfung deren rechtlicher und tatsächlicher Voraussetzungen
verhandelt worden, sondern nur über eine für den Kläger
kostengünstige Reparatur.

35

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

36

Die Berufung des Klägers ist zulässig, sie ist jedoch in der
Sache nicht begründet.

37

Dem Kläger steht weder ein Anspruch auf Wandlung des
Kaufvertrages über das Container-Kippchassis gemäß §§ 462, 389 BGB,
noch ein Nachbesserungsanspruch gemäß Ziff. 7 II der Allgemeinen
Geschäftsbindungen der Beklagten in Verbindung mit § 398 BGB
zu.

38

Die dem Kläger von der Firma O. GmbH abgetretenen
Gewährleistungsansprüche gegen die Beklagte sind verjährt.

39

Gemäß § 477 Abs. 1 BGB verjähren die Gewährleistungsansprüche
des Käufers innerhalb von sechs Monaten nach Ablieferung der
Kaufsache.

40

Vorliegend begann die Verjährung mit der Auslieferung des
Container-Kippchassis an den Kläger am 4.2.1993. Dieser Zeitpunkt
ist auch im Verhältnis zur Firma O. GmbH maßgeblich, obwohl diese
erst durch Abschluß des Leasingvertrages vom 19.3.1993 in den
ursprünglich zwischen dem Kläger und der Beklagten geschlossenen
Kaufvertrages eintrat. Die Firma O. GmbH übernahm nämlich hierdurch
das Vertragsverhältnis, in dem Zustand, in dem es sich zu diesem
Zeitpunkt befand.

41

Der Eintritt des Leasinggebers in einen bestehenden Kaufvertrag
ist rechtlich als Übertragung des Schuldverhältnisses als ganzem zu
bewerten (BGHZ 96, 302, 307) und bedarf als solche der Zustimmung
aller drei hieran beteiligten Parteien (Palandt-Heinrichs, 53.
Aufl., zu § 398 Rdnr. 38 m.w.N.). Diese Zustimmung ist seitens des
Klägers und der Firma O. GmbH dadurch erteilt worden, daß sie einen
Leasingvertrag über das ursprünglich vom Kläger selbst gekaufte
Fahrzeug schlossen. Die Beklagte hat dem Eintritt eines
Leasingunternehmens anstelle des Klägers in den Kaufvertrag bereits
dadurch zugestimmt, daß sie mit dem Kläger die Rechnungstellung an
die - seinerzeit noch unbekannte - Leasinggeberin vereinbarte und
später der Firma O. GmbH die Rechnung unter Bezugnahme auf die an
den Kläger gerichtete Auftragsbestätigung übersandte.

42

Diese wirksame Übertragung des Kaufvertrages führte dazu, daß
die Firma O. GmbH mit Wirkung vom 19.3.1993 anstelle des Klägers in
das Vertragsverhältnis eintrat, zu einem Zeitpunkt also, als die
Sache bereis im Sinne des § 477 Abs. 1 BGB abgeliefert war, die
Verjährung bereits begonnen hatte. Die durch den Leasingvertrag an
den Kläger zurückabgetretenen Gewährleistungsansprüche bestimmen
sich demnach sowohl im Umfang als auch nach ihrer zeitlichen Dauer
nach den rechtlichen und tatsächlichen Grundlagen des
ursprünglichen Vertragsverhältnisses zwischen Kläger und
Beklagter.

43

Die Verjährungsfrist für Gewährleistungsansprüche aus diesem
Kaufvertrag endete damit gemäß § 477 Abs. 1 i.V.m. § 188 Abs. 2 BGB
grundsätzlich am 4.8.1994.

44

Die Verjährung war vorliegend allerdings in der Zeit vom 22. bis
zum 23.4. und vom 27.5. bis 16.6.1993 gemäß § 639 Abs. 2 BGB analog
gehemmt.

45

Diese Vorschrift findet auf Kaufverträge entsprechende
Anwendung, wenn die Parteien im Rahmen der Gewährleistung vorrangig
einen Nachbesserungsanspruch des Käufers vereinbart haben (BGH NJW
88, 254; BGH NJW 76, 1447 m.w.N.).

46

Vorliegend hat die Beklagte in Ziffer 7 II bis VI ihrer
allgemeinen Geschäftsbedingungen festgelegt, daß dem Käufer primär
ein Nachbesserungsrecht und nur bei Unmöglichkeit oder
Unzumutbarkeit der Nachbesserung das Recht auf Wandlung oder
Minderung zustehe. Diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen der
Beklagten sind Bestandteil des vorliegenden Kaufvertrages geworden.
Die Auftragsbestätigung vom 3.2.1992 enthält bereits im ersten Satz
einen ausdrücklichen Hinweis auf diese Lieferungs- und
Zahlungsbedingungen. Damit hat die Beklagte die Bestellung des
Klägers nicht vorbehaltlos angenommen, sondern einen neuen Antrag
i.S.d. § 150 Abs. 2 BGB abgegeben (vgl. Münchener Kommentar - Kötz,
BGB, 3. Aufl., zu § 2 AGBG Rdnr. 29), den der Kläger durch Annahme
des Kaufgegenstandes und vereinbarungsgemäße Kaufpreiszahlung -
bzw. Veranlassung der entsprechenden Zahlung - angenommen hat (vgl.
OLG Köln MDR 71, 762, 763).

47

Da § 2 AGBG im kaufmännischen Verkehr keine Anwendung findet,
kommt es für die Frage der Einbeziehung auch nicht darauf an, ob
der Text dieser allgemeinen Geschäftsbedingungen der
Auftragsbestätigung beigefügt war. Vielmehr ist es in einem solchen
Fall Sache des kaufmännischen Kunden, sich Kenntnis vom Inhalt der
Vertragsbedingungen zu verschaffen (BGH DB 76, 1616; Münchener
Kommentar a.a.O. Rdnr. 26).

48

Eine erstmalige Hemmung der Verjährung analog § 639 Abs. 2 BGB
trat vorliegend dadurch ein, daß die Parteien sich am 21.4.1993
über eine gemeinsame Besichtigung des beschädigten Fahrzeuges am
23.4.1994 verständigten.

49

Sinn und Zweck dieser Vorschrift ist es, den Besteller - bzw.
Käufer - vom Zwang verjährungsunterbrechender Maßnahmen zu
befreien, solange der Unternehmer Mängel untersucht oder an ihrer
Beseitigung arbeitet (Münchener Kommentar - Soergel, 2. Aufl. zu §
639 Rdnr. 13). Die Hemmung beginnt daher zu dem Zeitpunkt, in dem
sich die Parteien darüber verständigen, daß der Unternehmer sich
der Prüfung oder der Beseitigung des Mangels unterziehen soll und
endet erst, wenn er dem Besteller das Ergebnis seiner Prüfung
mitteilt, bzw. den Mangel für beseitigt erklärt oder die
Fortsetzung der Beseitigung ablehnt. Die am 21.4.1993 vereinbarte
Besichtigung des Fahrzeugs hatte vorliegend offenbar den Zweck, der
Beklagten Gelegenheit zur Prüfung des Mangels i.S.d. § 639 Abs. 2
BGB zu geben, denn diese Untersuchung sollte klären, ob der
eingetretene Schaden auf der Beschaffenheit des
Container-Kippchassis selbst beruhte und damit eine
Verantwortlichkeit der Beklagten, bzw. ihrer Herstellerfirma,
hierfür in Betracht kam. Diese Hemmung endete jedoch bereits wieder
unmittelbar nach der Besichtigung am 23.4.1993, da die Beklagte als
Ergebnis dieser Prüfung unstreitig mitteilte, daß der
Schadenseintritt darauf beruhe, daß die Hydraulikstützen beim
Kippvorgang nicht ausgefahren gewesen seien und
Gewährleistungsansprüche daher nicht in Betracht kämen. Mit dieser
Erklärung war für den Kläger unmißverständlich klar, daß die
Prüfung der Beklagten bezüglich der Schadensursache abgeschlossen
war und damit nach dem Sinn der Vorschrift des § 639 Abs. 2 BGB
kein Anlaß mehr zu Zweifeln bestand, wie die Beklagte ihre
Verpflichtung zur Mängelbeseitigung beurteilte. Wenn der Kläger
sich mit dem Ergebnis dieser Prüfung nicht zufrieden gab und in den
folgenden Wochen der Beklagten gegenüber seinen gegenteiligen
Standpunkt wiederholt telefonisch zum Ausdruck brachte, ohne daß
die Beklagte daraufhin weitere Maßnahmen ergriff, sondern lediglich
ihrerseits ihren Standpunkt erneut darlegte und erläuterte, stellt
dies nicht die Fortsetzung, bzw. Wiederaufnahme der Mängelprüfung
dar.

50

Etwas anderes ergibt sich vorliegend auch nicht daraus, daß die
Beklagte nach der ersten Untersuchung des Fahrzeuges am 23.4.1993
anheimstellte, dieses durch einen Sachverständigen untersuchen zu
lassen. Zwar gilt als Prüfung im Sinne des § 639 Abs. 2 BGB auch
die Untersuchung durch einen Sachverständigen, der allein im
Auftrag des Unternehmers oder im Einverständnis von Unternehmer und
Besteller tätig wird (RGRK Glanzmann, BGB, 12. Aufl., zu § 63 Rdnr.
18 m.w.N.). Stellt der Unternehmer hingegen dem Besteller lediglich
anheim, selbst eine Untersuchung durch einen Sachverständigen zu
veranlassen, so macht er hierdurch deutlich, daß er selbst eben
keinerlei weitere Prüfung mehr vornehmen wolle, deren Ergebnis der
Besteller berechtigterweise zunächst abwarten könnte. Daß der
Unternehmer in diesem Zusammenhang zum Ausdruck bringt, daß er je
nach dem Ergebnis einer solchen vom Besteller veranlaßten
Untersuchung ggfls. bereit wäre, seine Verantwortlichkeit für den
eingetretenen Schaden anzuerkennen, ändert hieran nichts.
Jedenfalls muß dem Besteller in dieser Situation nämlich klar sein,
daß es ihm allein selbst obliegt, eine weitere Klärung der
Schadensursache herbeizuführen und dies ggfls. durch
verjährungsunterbrechende Maßnahmen abzusichern.

51

Eine erneute Hemmung der Verjährung analog § 639 Abs. 2 BGB
(vgl. hierzu: BGH NJW 63, 810; RGRK a.a.O. Rdnr. 22) trat
vorliegend jedoch dadurch ein, daß sich die Beklagte auf das
Schreiben der klägerischen Anwälte vom 18.5.1993 mit Schreiben vom
24.5.1993 - beim Kläger eingegangen am 26.5.1993 - bereit erklärte,
nochmals im Hinblick auf die angekündigten neuen Beweismittel eine
gemeinsame Besichtigung des Fahrzeuges vorzunehmen. Dies konnte und
mußte der Kläger dahin verstehen, daß die Beklagte nochmals in eine
erneute Prüfung ihrer Verantwortlichkeit eintreten wollte, mit der
Folge, daß er für die Dauer dieser Unterbrechung keine Vorkehrungen
gegen den Verjährungseintritt treffen mußte. Diese Meinung wurde
jedoch durch das Telefax-Schreiben der Beklagten vom 16.06.1993, in
dem diese jegliche Gewährleistungsverpflichtung endgültig
verneinte, beendet.

52

Die in der Zeit vom 22. bis 23.4.1993 (2 Tage) und vom 27.5. bis
16.6.1993 (21 Tage) vorliegende Verjährungshemmung hatte zur Folge,
daß sich gemäß § 205 BGB die Verjährungsfrist insgesamt um einen
Zeitraum von 23 Tagen verlängerte, also nicht am 4.8., sondern erst
am 27.8.1993 endete. Da die vorliegende Klage jedoch erst am
17.9.1993 bei Gericht einging und der Beklagten erst am 4.10.1993
zugestellt wurde, konnte hierdurch die Verjährung nicht mehr gemäß
§ 209 Abs. 1 BGB i.V.m. § 253 Abs. 1 ZPO unterbrochen werden.

53

Sonstige Unterbrechungstatbestände sind weder vom Kläger
vorgetragen worden, noch aus sonstigen Umständen ersichtlich.

54

Die Erhebung der Verjährungseinrede durch die Beklagte ist auch
nicht rechtsmißbräuchlich.

55

Ein solcher Fall unzulässiger Rechtsausübung kann -
ausnahmsweise - vorliegen, wenn der Schuldner den Gläubiger von der
rechtzeitigen Verjährungsunterbrechnung abgehalten hat oder ihn
nach objektiven Maßstäben zu der Annahme veranlaßt hat, sein
Anspruch werde nur mit sachlichen Einwendungen bekämpft werden (BGH
NJW 88, 2247).

56

Der Kläger behauptet hierzu, die Beklagte habe auch noch nach
dem Schreiben vom 16.6.1993 wiederholt zu erkennen gegeben, daß sie
erneut über ihre Eintrittspflicht nachdenken werde, wenn neue
tatsächliche Erkenntnisse über den Schadensfall vorlägen. Sollte
sich die Beklagte tatsächlich in der Weise geäußert haben, so
konnte dies allenfalls dahin verstanden werden, daß sie bei
Bekanntwerden neuer Umstände hinsichtlich der Schadensursache
bereit gewesen wäre, sich hiermit ggfls. auch unabhängig von der
Frage der Verjährung auseinanderzusetzen. Die uneingeschränkte
Bereitschaft, auch bei unveränderter Sachlage sich nicht auf
Verjährung berufen zu wollen, kann einer solchen Erklärung hingegen
nicht entnommen werden. Neue Erkenntnisse über die Schadensursache,
die über die bereits bei der Besichtigung vom 15.6.1993
ausgetauschten gegenseitigen Positionen hinausgehen, liegen jedoch
nicht vor.

57

Darüber hinaus kann dem Vortrag des Klägers auch nicht entnommen
werden, daß er gerade durch diese angeblichen Äußerungen der
Beklagten davon abgehalten worden wäre, für eine rechtzeitige
Verjährungsunterbrechnung Sorge zu tragen. So behauptet der Kläger
nicht etwa, daß er von einer früheren Klageerhebung deshalb
abgesehen habe, weil er zunächst die Schadensursache habe weiter
aufklären wollen - etwa durch die Einholung eines privaten
Sachverständigengutachtens, vielmehr geht aus dem Schreiben seiner
Anwälte vom 30.6.1993 deutlich hervor, daß er bereits zu diesem
Zeitpunkt zur alsbaldigen Klageerhebung ohne weitere Ermittlungen
entschlossen war. Daß sein darauffolgendes Zögern von mehr als zwei
Monaten durch ein treuwidriges Verhalten des Beklagten verursacht
worden wäre, kann seinem Vortrag nicht entnommen werden.

58

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr.
10, 711 ZPO.

59

Streitwert für das Berufungsverfahren und Beschwer des Klägers:
86.000,- DM.

60

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