Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-08-08, Aktenzeichen 18 B 2511/02
ECLI:DE:OVGNRW:2003:0808.18B2511.02.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird geändert.

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die im
Bescheid des Antragsgegners vom 24. Oktober 2002 enthaltene Auflage
"Erwerbstätigkeit nicht gestattet" wird bis zum Erlass des Widerspruchsbescheides
angeordnet.

Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge tragen die Beteiligten je zur
Hälfte.

Der Streitwert wird unter Änderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung für
beide Rechtszüge auf je 1.000,-- Euro festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Die Beschwerde der Antragstellerin mit dem vorrangig weiter verfolgten Antrag,

3

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs
gegen die Nebenbestimmung "Erwerbstätigkeit nicht
gestattet" in der am 24. Oktober 2002 ausgestellten
Duldung anzuordnen,

4

ist aus dem im Tenor ersichtlichen Umfang erfolgreich.

5

Der Antrag ist nach § 80 Abs. 5 VwGO statthaft. Bei dem Verbot einer
Erwerbstätigkeit, das der Antragsgegner der an die Antragstellerin gerichteten
Duldung beigefügt hat, handelt es sich um eine Auflage im Sinne von § 56 Abs. 3
Sätze 2 und 3 AuslG sowie § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG NRW, die mit dem Widerspruch
bzw. der Anfechtungsklage angegriffen werden kann.

6

Vgl. zur isolierten Anfechtung von
Nebenbestimmungen BVerwG, Urteil vom 22.
November 2000 - 11 C 2.00 -, Juris = DVBl. 2001,
405 (Ls), und vom 19. März 1996 - 1 C 34.93 -,
BVerwGE 100, 335 = DVBl. 1997, 165 = DÖV 1997,
161 = NVwZ-RR 1997, 317 = InfAuslR 1996, 392 =
Buchholz 402.240 § 12 Nr. 9.

7

Der Aussetzungsantrag ist auch im Übrigen zulässig. Die Antragstellerin hat das
zutreffende Rechtsmittel des Widerspruchs erhoben. Ein solcher ist nicht, wie schon
Nr. 71.3 AuslG-VwV klarstellt, durch die Sonderregelung des § 71 Abs. 3 AuslG
ausgeschlossen. Dies ergibt sich bereits aus ihrem eindeutigen Wortlaut, der den
Widerspruch lediglich gegen die Versagung einer Duldung ausschließt. Der Sinn und
Zweck der Vorschrift erfordert keine erweiternde Auslegung. Mit ihr soll im Falle der
Ablehnung einer Duldung bei regelmäßig vollziehbarer Ausreisepflicht das Verfahren
gestrafft und beschleunigt werden.

8

Vgl. hierzu BT-Drucks. 11/6321, 81.

9

Für den Beschleunigungsgedanken ist jedoch vom Ansatz her kein Raum mehr
gegeben, wenn die Duldung selbst nicht unmittelbar im Streit steht, die Behörde also
selbst gegenwärtig gar keine Aufenthaltsbeendigung durchsetzen will.

10

Vgl. Funke/Kaiser, in: GK-AuslR, § 56 AuslG Rn.
47; a.A. Renner, Ausländerrecht, Kommentar, 7.
Auflage 1999, § 56 AuslG Rn. 11.

11

Die Antragstellerin besitzt ferner das erforderliche Rechtsschutzinteresse für den
vorliegenden Antrag. Ihr Widerspruch hat nicht bereits per Gesetz die aufschiebende
Wirkung ausgelöst (§ 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Bei der hier streitigen Auflage handelt
es sich um eine Maßnahme in der Verwaltungsvollstreckung, für die nach nordrhein-
westfälischem Landesrecht aufgrund der Ermächtigung in § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO
die aufschiebende Wirkung ausgeschlossen ist (§ 8 AG VwGO NRW).

12

Ebenso Hess.VGH, Beschluss vom 6. April 2001
- 12 TG 368/01 -, InfAuslR 2001, 378 = EZAR 045
Nr. 19 = AuAS 2001, 149 zum hess. Landesrecht;
a.A. OVG Berlin, Beschluss vom 4. Juni 1998 - 8 SN
66.98 -, NVwZ-Beil. 1998, 82; VGH Bad.-Württ.,
Beschluss vom 6. April 2000 - 10 S 2583/99 -, AuAS
2000, 184 = VBlBW 2000, 325.

13

Hierfür ist nicht erforderlich, dass die Auflage unmittelbar der Durchsetzung der
Ausreisepflicht dient. Es genügt vielmehr, dass die Auflage ebenso im
Vollstreckungsverfahren ergeht wie die Duldung selbst, die nach ihrer gesetzlichen
Konzeption ein spezifisch vollstreckungsrechtliches Institut darstellt.

14

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 1997 -.1
C 3.97 -, BVerwGE 105, 232 = NVwZ 1998, 297 =
InfAuslR 1998, 12 = AuAS 1998, 17 = EZAR 045
Nr. 7 = DVBl. 1998, 278 = DÖV 1998, 247 =
Buchholz 402.240 § 55 AuslG 1990 Nr. 2.

15

Dem steht nicht entgegen, dass im Verwaltungsvollstreckungsgesetz für das Land
Nordrhein-Westfalen (VwVG NRW) weder die ausländerrechtliche Duldung noch die
hier in Rede stehende Auflage als Maßnahmen der Verwaltungsvollstreckung
geregelt sind.

16

In diesem Sinne aber OVG Berlin, Beschluss
vom 4. Juni 1998 a.a.O.

17

Das Ausländergesetz enthält für die Erzwingung der Aufenthaltsbeendigung
Sonderregelungen, die die Bestimmungen des VwVG NRW verdrängen. Davon
ausgehend hat der Senat bereits entschieden, dass die ausländerrechtliche
Abschiebungsandrohung eine Maßnahme der Verwaltungsvollstreckung im Sinne
des § 8 AG VwGO NRW darstellt.

18

Senatsbeschluss vom 20. Oktober 1997 - 18 B
834/96 -, EZAR 601 Nr. 9.

19

Nichts anderes gilt für die Duldung. Dies folgt schon daraus, dass sie innerhalb der
durch die Abschiebungsandrohung eingeleiteten Maßnahme der
Verwaltungsvollstreckung ergeht, die Ausreisepflicht eines geduldeten Ausländers
unberührt bleibt (§ 56 Abs. 1 AuslG) und der Ausländer grundsätzlich unverzüglich
nach Erlöschen der Duldung ohne erneute Androhung und Festsetzung
abgeschoben wird (§ 56 Abs. 6 Satz 1 AuslG). Die Duldung erschöpft sich aber nicht
nur in der zeitweisen Aussetzung der Abschiebung. Sie dient vielmehr in ihrer
Gesamtheit der Vollstreckung der Ausreisepflicht. Die Ausländerbehörde erhält durch
die vorübergehende Aussetzung der Abschiebung die Möglichkeit,
Vollstreckungshindernisse zu beseitigen. Dazu kann sie der Duldung Auflagen
beifügen, die beispielsweise geeignet sind, ein wegen mangelnder Mitwirkung des
Ausländers entstandenes Vollstreckungshindernis zu beseitigen. Namentlich kann
die Duldung eines Ausländers, der - wie hier - wegen Passlosigkeit nicht
abgeschoben werden kann und dem deshalb eine Duldung erteilt werden muss (§ 55
Abs. 2 AuslG), mittels Auflage räumlich beschränkt oder die Erwerbstätigkeit
eingeschränkt oder ganz untersagt werden. Daraus folgt zugleich, dass auch die
einer Duldung beigefügten Auflagen dem selben Zweck wie die Duldung dienen und
damit ebenfalls zu den Maßnahmen der Verwaltungsvollstreckung gehören.

20

Vgl. Fehrenbacher, Die Vollziehbarkeit von
Nebenbestimmungen einer Aufenthaltsgenehmigung
oder Duldung, ZAR 2002, 193, 196.

21

Die Beschwerde ist allerdings nur insoweit begründet, als mit ihr das Ziel verfolgt
wird, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs bis zum Erlass des
Widerspruchsbescheides anzuordnen. Diesbezüglich überwiegt das Interesse der
Antragstellerin, von der Vollziehung der angefochtenen Auflage vorerst verschont zu
bleiben, das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung, weil sich die
verfügte Auflage wegen Ermessensnichtgebrauch seitens des Antragsgegners
gegenwärtig als rechtswidrig erweist. Von dem ihm eingeräumten Ermessen hat der
Antragsgegner bisher keinen Gebrauch gemacht. Er hat die hier streitige Auflage in
seinem Bescheid vom 24. Oktober 2002 nicht begründet. Einer Begründung
bedurfte es jedoch, weil die Anordnung einer Auflage nach § 56 Abs. 3 Satz 2 und 3
AuslG im Ermessen der Behörde liegt (vgl. auch Nr. 56.3.2 AuslG-VwV).

22

An einer nachträglichen Begründung (vgl. § 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG NRW) fehlt es
ebenfalls. Der Antragsgegner hat in seinem an das Verwaltungsgericht gerichteten
Schriftsatz vom 26. November 2002 lediglich die gesetzlichen Bestimmungen zitiert,
den Sachverhalt vorgetragen und ausgeführt, der Antragstellerin bei der
Aushändigung der Duldung die Gründe für "eine Änderung einer Duldung" mitgeteilt
zu haben. Das reicht vorliegend schon deshalb nicht, weil eine Beschränkung der
Duldung und deren Begründung der Schriftform bedürfen (§§ 66 Abs. 1 AuslG, 39
Abs. 1 VwVfG NRW).

23

Vgl. Renner, a.a.O. § 66 AuslG Rn. 4.

24

Darüber hinaus ist es auch noch zweifelhaft, ob der Erlass der Auflage überhaupt
mündlich begründet wurde. Dem diesbezüglichen Vorbringen des Antragsgegners
ist die Antragstellerin jedenfalls mit dem Hinweis entgegen getreten, die Gründe für
den Erlass der Auflage nicht mitgeteilt bekommen zu haben.
Da die Ermessenserwägungen insbesondere im Widerspruchsbescheid nachgeholt
werden können, hat die Beschwerde nur bis zu dessen Erlass Erfolg und ist für die
darüber hinaus gehende Zeit zurückzuweisen.

25

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Festsetzung
des Streitwertes beruht auf § 14 Abs. 1 iVm §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1, 25 Abs. 2 Satz
2 GKG und entspricht der ständigen Streitwertpraxis des Senats in Fällen der
vorliegenden Art.

26

Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO, § 25 Abs. 3 Satz 2 GKG
unanfechtbar.