Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-09-28, Aktenzeichen 5 Sa 358/04
ECLI:DE:LAGRLP:2004:0928.5SA358.04.0A

Tenor

I. Auf die Berufung des Klägers wird das am 20.04.2004 aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 09.03.2004 verkündete Urteil des ArbG Mainz - 2 Ca 2661/03 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die Kündigungen vom 04.09.2003 und vom 15.09.2003 nicht aufgelöst worden ist.

2. Mit dem Beschäftigungsantrag wird die Klage als unzulässig abgewiesen.

II. Der Auflösungsantrag der Beklagten wird zurückgewiesen.

III. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

IV. Die Kosten des Rechtsstreites werden dem Kläger zu 1/6 und der Beklagten zu 5/6 auferlegt.

V. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf EUR 25.360,08 festgesetzt.

VI. Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

Tatbestand

1

Der Kläger hat am 01.08.1999 seine Tätigkeit für die Beklagte aufgenommen. Die Beklagte gehört zu der Unternehmensgruppe "W." (s. dazu das Organigramm "Konzern W.", Bl. 45 d.A.) Unter dem 06.02.2002 wurde "zwischen der Geschäftsführung und dem Betriebsrat der Wein- und Sektkellerei V. W. und Töchter" die aus Bl. 182 ff d.A. ersichtliche Betriebsvereinbarung "2003 bis 2005" abgeschlossen (= Anlage K 17). In der Zeit von Frühjahr/Sommer 2002 bis etwa September/Herbst 2002 bestand eine - vom Kläger eingeleitete - Geschäftsbeziehung der Beklagten zur Firma U.-GmbH, T..

2

Mit dem Schreiben vom 26.08.2002 kündigte die Beklagte dem Kläger zum 31.03.2003. Am 30.07.2003 entschied das ArbG Mainz aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 04.06.2003 im Vorprozess durch das - zwischenzeitlich rechtskräftige - Urteil - 4 Ca 452/03 - u.a. wie folgt:

3

"Es wird festgestellt, dass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers vom 26.08.2002 unwirksam ist und das Arbeitsverhältnis über den 31.03.2003 hinaus unverändert fortbesteht. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger zu unveränderten Bedingungen auch über den 31.03.2003 hinaus weiter zu beschäftigen.

4

…".

5

Durch Gesellschafterbeschluss vom 20.03.2003 (Bl. 120 d.A.) war der Kläger als Geschäftsführer abberufen worden.

6

Mi dem Anwaltsschreiben vom 14.08.2003 (Bl. 153 ff d.A.) beantragte die Beklagte wegen des dort vorgetragenen Sachverhalts (= Verhalten des Klägers im Zusammenhang mit der Geschäftsbeziehung zur Firma U.-GmbH) die Zustimmung des Integrationsamtes zur außerordentlichen - und hilfsweise zur ordentlichen - Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers. Mit dem Bescheid vom 27.08.2003 (Bl. 160 f d.A.) erteilte das Integrationsamt die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung und kündigte an, dass die Entscheidung über den Antrag auf Zustimmung zur ordentlichen Kündigung in einem gesonderten Bescheid ergehe. Die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung wurde in dem Bescheid des Integrationsamtes vom 28.08.2003 (Bl. 5 ff d.A.) begründet. Mit dem Bescheid vom 11.09.2003 (Bl. 162 ff d.A.) stimmte das Integrationsamt der ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers zu.

7

Mit dem Schreiben vom 04.09.2003 - dem Kläger am 05.09.2003 zugegangen - kündigte die Beklagte dem Kläger das "seit dem 01.08.1999 bestehende(s) Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise fristgerecht zum 31.03.2004" (s. Bl. 4 d.A.). Mit dem Schreiben vom 15.09.2003 (Bl. 21 d.A.) kündigte die Beklagte dem Kläger das "Arbeitsverhältnis fristgerecht zum 31.03.2004".

8

Mit der Klageschrift vom 05.09.2003, der Beklagten am 23.09.2003 zugestellt, und der Klageerweiterung vom 16.09.2003, der Beklagten am 25.09.2003 zugestellt, wehrt sich der Kläger gegen die vorbezeichneten Kündigungen.

9

Im Schriftsatz vom 17.02.2004 (Bl. 169 ff d.A.) hat der Kläger insbesondere (auch) dazu vorgetragen, dass ein einheitlicher Betrieb mit ca. 450 Mitarbeitern und einem Betriebsrat bestehe; hierauf (= Bl. 170 bis 173 d.A.) wird verwiesen. Zu dem Kündigungsgrund, zu dem die Beklagte insbesondere in dem Schriftsatz vom 09.02.2004 (dort Seite 2 ff = Bl. 144 ff d.A.) ausgeführt hat, äußert sich der Kläger auf den Seiten 5 ff des Schriftsatzes vom 17.02.2004 (= Bl. 173 ff d.A.).

10

Dem Auflösungsantrag, den die Beklagte auf der Seite 9 (= dort unter Ziffer 6. = Bl. 151 d.A.) des Schriftsatzes vom 09.02.2004 begründet hatte, widerspricht der Kläger nach näherer Maßgabe seiner Ausführungen unter Ziffer 4. des Schriftsatzes vom 17.02.2004 (= Bl. 180 f d.A.).

11

Hierauf wird jeweils verwiesen.

12

Soweit es um die - vom Kläger bestrittene - Anhörung des Betriebsrates geht, hat die Beklagte behauptet, dass diese Anhörung "überflüssiger Weise" erfolgt sei; die Anhörung sei am 01.09.2003 durch den (Personalleiter) S. unter Beifügung einer Kopie des Zustimmungsantrages (an das Integrationsamt) vom 14.08.2003 erfolgt; der Betriebsrat habe am 05.09.2003 den beabsichtigten Kündigungen widersprochen.

13

Zur näheren Darstellung (insbesondere) des (erstinstanzlichen) Sach- und Streitstandes im Übrigen wird - soweit von den vorstehenden Feststellungen nicht abweichend - gem. § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen auf den Tatbestand des Urteils, das das Arbeitsgericht am 20.04.2004 aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 09.03.2004 verkündet hat (dort Seite 3 ff = Bl. 225 ff d.A.). Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, da nicht dargelegt worden sei, dass tatsächlich ein Arbeitsverhältnis bestanden habe.

14

Gegen das am 30.04.2004 zugestellte Urteil vom 09.03./20.04.2004 hat der Kläger mit dem Schriftsatz vom 07.05.2004 am 10.05.2004 Berufung eingelegt und diese gleichzeitig begründet.

15

Zwecks Darstellung aller Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf den Schriftsatz vom 07.05.2004 (Bl. 256 ff d.A.) verwiesen.

16

Der Kläger führt dort insbesondere dazu aus, dass er nur Scheingeschäftsführer, - in Wirklichkeit aber Arbeitnehmer gewesen sei, da er vollumfänglich weisungsgebunden tätig geworden sei.

17

Er verweist auf seinen Schriftsatz vom 17.02.2004 sowie darauf, dass die Beklagte im Termin vom 09.03.2004 jeglichen Sachvortrag des Klägers zur Frage des einheitlichen Betriebes und der Anwendbarkeit von KSchG und BetrVG unstreitig gestellt habe.

18

Ergänzend hat sich der Kläger im Schriftsatz vom 07.07.2004 (Bl. 308 ff d.A.) geäußert, worauf ebenfalls verwiesen wird.

19

Der Kläger beantragt,

20

das Urteil des ArbG Mainz (vom 09.03./20.04.2004 - 2 Ca 2661/03 -) abzuändern und

21

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die Kündigungen vom 04.09.2003 und 15.09.2003 nicht aufgelöst worden ist und

22

2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu unveränderten Bedingungen seines Anstellungsvertrages vom 01.08.1999 bis zur rechtskräftigen Entscheidung weiter zu beschäftigen.

23

Die Beklagte beantragt,

24

1. die Berufung des Klägers zurückzuweisen und

25

2. - hilfsweise - das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien gem. den §§ 9 und 10 KSchG zum 31.03.2004 aufzulösen.

26

Der Kläger beantragt,

27

den Auflösungsantrag der Beklagten zurückzuweisen.

28

Die Beklagte bezieht sich auf ihren erstinstanzlichen Vortrag und verteidigt nach näherer Maßgabe der Ausführungen in der Berufungsbeantwortung vom 30.06.2004 das Urteil des Arbeitsgerichts. Hierauf (= Bl. 290 ff d.A.) wird verwiesen. Unter Bezugnahme auf die Stellenbeschreibung vom 23.07.2002 (Bl. 297 ff d.A.) und auf das Beweisangebot "Zeuge R. S." behauptet die Beklagte, dass der Kläger als Geschäftsführer tätig gewesen sei; den in der Stellenbeschreibung niedergelegten Aufgaben-, Tätigkeits- und Verantwortungsbereich habe der Kläger tatsächlich wahrgenommen und ausgeübt. Dazu führt die Beklagte weiter aus. Die Beklagte legt dar, dass der Kläger ein Mitspracherecht bei der Einstellung von Mitarbeitern gehabt habe. Auch habe der Kläger - insoweit unstreitig - den Anstellungsvertrag der R. Q. unterzeichnet (- vgl. dazu die Einlassung des Klägers gem. Schriftsatz vom 07.07.2004 (dort Seite 3 unter Ziffer 6. = Bl. 310 d.A.).

29

Zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den weiteren Akteninhalt - insbesondere auch auf die Sitzungsniederschrift vom 28.09.2004 (Bl. 336 ff d.A.) - Bezug genommen. Die Akte - 4 Ca 452/03 - ArbG Mainz war zu Informationszwecken beigezogen.

Entscheidungsgründe

I.

30

Die Berufung ist an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die hiernach zulässige Berufung erweist sich weitgehend als begründet.

II.

31

Mit dem Feststellungsantrag ist die Klage zulässig und begründet. Im Zeitpunkt des Zugangs der hier streitgegenständlichen Kündigungen bestand zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis. Dieses Arbeitsverhältnis ist durch diese Kündigungen weder außerordentlich, noch ordentlich aufgelöst worden. Ein Grund, das Arbeitsverhältnis durch gerichtliche Entscheidung aufzulösen, ist nicht gegeben.

1.

32

Rechtlicher Bestand eines Arbeitsverhältnisses im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungen vom 04.09.2003 und vom 15.09.2003:

33

a) Aufgrund des rechtskräftigen Urteils des Arbeitsgerichts vom 30.07.2003 - 4 Ca 452/03 - steht unter dem Gesichtspunkt der inneren Rechtskraft zwischen den Parteien fest, dass (jedenfalls) zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vom 26.08.2002 ein Arbeitsverhältnis zwischen den streitenden Parteien bestanden hat (BAG vom 28.02.1995 - 5 AZB 24/94 -). Weiter steht fest, dass dieses Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 26.08.2002 nicht aufgelöst worden ist. Dahingestellt bleiben kann, ob zwischen den Parteien auch rechtskräftig feststeht, dass am 04.06.2003 (= dem Tag der letzten mündlichen Verhandlung in dem Verfahren - 4 Ca 452/03 -) ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestanden hat. Dafür könnte sprechen, dass im Urteil vom 30.07.2003 - 4 Ca 452/03 - die Klage insgesamt für zulässig (- vgl. § 256 Abs. 1 ZPO) und begründet erachtet wurde. Von daher lässt sich der - gegenüber einem bloßen Kündigungsschutzantrag gem. § 4 S. 1 KSchG erweiterte Urteilstenor - 4 Ca 452/03 - ("… und das Arbeitsverhältnis über den 31.03.2003 hinaus unverändert fortbesteht …") als Feststellung des Bestandes des Arbeitsverhältnisses im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung (04.06.2003) begreifen. Anhaltspunkte dafür, dass das Arbeitsgericht seinerzeit floskelartig Überflüssiges zum Bestandteil seines Urteilstenors - 4 Ca 452/03 - gemacht hat, sind nicht ersichtlich. Immerhin hatten die Parteien im Vorprozess - 4 Ca 452/03 - (auch) über die Frage gestritten, ob der Kläger überhaupt Arbeitnehmer der Beklagten gewesen ist.

34

Unabhängig davon, steht aber doch jedenfalls fest, dass zwischen den Parteien bei Zugang der Kündigung vom 26.08.2002 ein Arbeitsverhältnis bestanden hat. Von dem (weiteren) Fortbestand dieses Arbeitsverhältnisses bis zum 05.09.2003 und 15.09.2003 ist hier deswegen auszugehen, weil sich nicht feststellen lässt, dass das Arbeitsverhältnis nach dem 26.08.2002, - jedoch vor dem Ausspruch der Kündigungen vom 04.09./05.09.2003 und vom 15.09.2003 in ein freies Dienstverhältnis (- oder ein anderes Vertragsverhältnis, das nicht als Arbeitsverhältnis zu werten ist, -) umgewandelt worden ist. Nach allgemeinen Grundsätzen trägt die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Parteien das Arbeitsverhältnis nach dem Zugang der ersten Kündigung vom 26.08.2002 - aber noch vor Zugang der beiden Kündigungen vom 04.09.2003 und vom 15.09.2003 vertraglich wirksam in ein Rechtsverhältnis anderer Art, - zum Beispiel in ein freies Mitarbeiterverhältnis umgewandelt haben (BAG vom 20.12.1995 - 5 AZB 28/95 -, dort unter Ziffer II. a E; vom 09.05.1985 - 2 AZR 330/84 - vgl. zur Rechtskraftwirkung im Übrigen auch BAG vom 12.01.1977 - 5 AZR 593/75 -).

35

b) Dieser Darlegungslast hat die Beklagte nicht genügt. Es ist nicht ersichtlich, dass zwischen dem 26.08.2002 und dem 05.09.2003 sowie dem 15.09.2003 es zu einer vertraglichen Aufhebung oder Umwandlung des Arbeitsverhältnisses - wie es vom Arbeitsgericht im Urteil vom 04.06/30.07.2003 festgestellt worden ist - gekommen wäre. Demgemäß kann die Klage hier nicht (insgesamt) mit der Begründung abgewiesen werden, zwischen den Parteien habe im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungen vom 04.09.2003 und vom 15.09.2003 kein Arbeitsverhältnis bestanden.

36

c) Dem Kläger ist es nicht gem. § 242 BGB bzw. unter dem Gesichtspunkt der "Rechtswegerschleichung" verwehrt, sich auf den Bestand des Arbeitsverhältnisses im Zeitpunkt des jeweiligen Kündigungszugangs zu berufen. Zwar haben die Parteien - also auch der Kläger - die am Ende der Sitzungsniederschrift vom 18.12.2003 - 2 Ca 2661/03 - festgehaltene Erklärung gem. § 2 Abs. 4 ArbGG abgegeben. Insoweit darf aber nicht übersehen werden, dass seinerzeit beide Parteien (- insbesondere auch die Beklagte, - s. dazu deren Schriftsätze vom 07.11.2003, Bl. 118 f d.A., und vom 09.02.2004, dort S. 1 = Bl. 143 d.A. -) übereinstimmend von der Arbeitnehmereigenschaft des Klägers ausgegangen sind. Ihnen ging es erkennbar lediglich darum, eine Rechtswegverweisung zu vermeiden.

2.

37

Die außerordentliche Kündigung vom 04.09.2003 ist gem. § 626 Abs. 1 BGB unwirksam.

38

a) Unterstellt man das tatsächliche Vorbringen der Beklagten als richtig, so liegt zwar eine Vertragsverletzung des Klägers vor, die an sich nicht ungeeignet ist, eine Kündigung - ggf. auch eine außerordentliche Kündigung - zu rechtfertigen. Der eigentliche Kündigungsgrund wäre dann deswegen zu bejahen, weil der Kläger - nach näherer Maßgabe des Vorbringens der Beklagten in den Schriftsätzen vom 09.02.2004 (dort S. 2 ff = Bl. 144 d.A.) und vom 08.03.2004 (dort S. 1 ff = Bl. 209 ff d.A.) unter Überschreitung seiner Kompetenzen die Geschäftsbeziehung zur Fa. U.-GmbH hergestellt und ausgestaltet hätte und die Beklagte dadurch in nicht unerheblicher Weise finanziell geschädigt hätte. Ob diese Kündigungsbegründung in tatsächlicher Hinsicht zutrifft, kann hier deswegen dahingestellt bleiben, weil aus Rechtsgründen das Vorliegen einer Unzumutbarkeit i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB zu verneinen ist.

39

b) Die Beklagte sieht den Kündigungsgrund im Verhalten des Klägers. Insoweit wirkt es sich jedenfalls im Rahmen der gem. § 626 Abs. 1 BGB vorzunehmenden Interessenabwägung zum Nachteil der Beklagten aus, dass sie den Kläger vor Kündigungsausspruch nicht erfolglos abgemahnt hat. An dem vorherigen Ausspruch einer ordnungsgemäßen - erfolglos gebliebenen - Abmahnung fehlt es unstreitig.

40

Das BAG hat wiederholt darauf hingewiesen, der Kündigungszweck sei zukunftsbezogen ausgerichtet. Entscheidend sei, ob eine Wiederholungsgefahr bestehe und ob sich das vergangene Ereignis auch zukünftig belastend auswirke. Deshalb werde (häufig) erst nach einer Abmahnung die erforderliche Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass sich der Arbeitnehmer auch in Zukunft nicht vertragsgetreu verhalten werde. Eine Abmahnung ist auch bei Handlungsweisen, die den sogenannten Vertrauensbereich berühren, nicht stets entbehrlich, - sondern notwendig, wenn - wie hier jeweils der Fall - ein steuerbares Verhalten in Rede steht und es erwartet werden kann, dass das Vertrauen wiederhergestellt wird. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze (- die einschlägige BAG-Rechtsprechung, der die Berufungskammer folgt, ist nachgewiesen bei Etzel/Fischermeier 6. Aufl. KR-BGB § 626 Rz 253 ff -) ergibt sich, dass die Beklagte vorrangig darauf zu verweisen ist, den Kläger abzumahnen. Einer der Tatbestände, in denen eine Abmahnung für entbehrlich erachtet wird, ist vorliegend nicht gegeben.

41

c) Da sich die außerordentliche Kündigung somit bereits gem. § 626 Abs. 1 BGB als rechtsunwirksam erweist, kann dahingestellt bleiben, wann die Beklagte Kenntnis von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen erlangt hat, und ob die Beklagte die Zustimmung zur Kündigung rechtzeitig beantragt und die Kündigung unverzüglich erklärt hat (§ 91 Abs. 2 und 5 SGB IX; § 626 Abs. 2 BGB).

3.

42

Die im Kündigungsschreiben vom 04.09.2003 (hilfsweise auch) erklärte ordentliche Kündigung (zum 31.03.2004) ist gem. § 85 SGB IX in Verbindung mit § 134 BGB nichtig. Die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung ist der Beklagten unstreitig erst mit dem Bescheid vom 11.09.2003 erteilt worden. Bei dem am 05.09.2003 erfolgten Zugang der Kündigung vom 04.09.2003 lag somit die nach dem Gesetz notwendige Zustimmung noch nicht vor. Dementsprechend leitet die Beklagte - s. dazu die Erklärung gem. Seite 2 der Sitzungsniederschrift vom 09.03.2004 - 2 Ca 2661/03 - (= Bl. 206 d.A.) - nunmehr aus der Kündigung vom 04.09.2003 - soweit diese als ordentliche Kündigung erklärt wurde - keine Rechte her. Festzuhalten ist freilich, dass die Beklagte im Kündigungsschreiben vom 04.09.2003 auch eine ordentliche Kündigung erklärt hat.

4.

43

Die ordentliche Kündigung vom 15.09.2003 ist gem. § 1 Abs. 1 KSchG und § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG unwirksam. Der letztgenannte Unwirksamkeitsgrund war hier (jedenfalls) deswegen zu prüfen, weil der Kläger - wie bereits im erstinstanzlichen Verfahren - auch im Berufungsverfahren die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrates bestritten hat (Schriftsatz vom 17.02.2004 dort Seite 5 unter Ziffer 2. = Bl. 173 d.A.; Schriftsatz vom 07.05.2004 Seite 5 = Bl. 260 d.A.).

44

a) Im Zeitpunkt der Kündigung vom 15.09.2003 bestand ein gem. § 102 Abs. 1 und 2 BetrVG anzuhörender Betriebsrat.

45

Der Kläger hat sowohl das Vorhandensein eines gemeinsamen - von mehreren Unternehmen geführten - Betriebes im Sinne der §§ 1 ff BetrVG sowie der §§ 1 Abs. 1 und 23 Abs. 1 KSchG und die Existenz eines anzuhörenden Betriebsrates im Schriftsatz vom 17.02.2004, dort Seite 2 ff (= Bl. 170 ff d.A.) schlüssig dargetan. Diese tatsächlichen Darlegungen sind von der Beklagten - mit der sich für die Beklagte aus § 138 Abs. 3 ZPO ergebenden Folge - nicht hinreichend bestritten worden. In Anbetracht der detaillierten Darlegungen des Klägers erweist sich die Einlassung der Beklagten, ein Betriebsrat sei lediglich bei der Firma Wein- und Sektkellerei V. W., P. O. GmbH und Co. KG, P., "eingerichtet", als unsubstantiiert. Alleine mit dieser Behauptung ist die Beklagte der ihr gem. § 138 Abs. 1 und 2 ZPO obliegenden Einlassungs- und Erklärungslast nicht genügend nachgekommen.

46

aa) Es ist in Gesetz (vgl. § 1 Abs. 1 S. 2 und Abs. 2 BetrVG) und Rechtsprechung (vgl. dazu die Nachweise auf die Rechtsprechung des BAG, der die Berufungskammer folgt, in Dieterich/Eisemann u.a. 4. Aufl. Erfurter Kommentar BetrVG § 1 Rz 13 ff) anerkanntes Recht, dass (auch) mehrere rechtlich selbständige Unternehmen ihre Geschäfte derart gemeinsam betreiben können, dass ein gemeinsamer Betrieb entsteht. Voraussetzung für einen derartigen gemeinsamen Betrieb ist ein einheitlicher Leitungsapparat, welcher die der Beteiligung des Betriebsrates unterliegenden wesentlichen Entscheidungen in den gem. BetrVG mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten bzw. im personellen und sozialen Bereich trifft. Eine rein unternehmerische Zusammenarbeit - etwa auf der Grundlage von Organ- oder Beherrschungsverträgen - reicht nicht aus. Der einheitliche Leitungsapparat erfordert eine rechtliche Verbindung der beteiligten Unternehmen, - allerdings kann eine stillschweigende Vereinbarung genügen. Werden die Arbeitgeberfunktionen im personellen und sozialen Bereich im Wesentlichen einheitlich ausgeübt, kann regelmäßig auf eine solche konkludente Führungsvereinbarung geschlossen werden (vgl. Eisemann aaO).

47

bb) Der Kläger hat ausreichend Tatsachen, aus denen auf einen einheitlichen Leitungsapparat und auf eine konkludente Führungsvereinbarung in diesem Sinne geschlossen werden kann, vorgetragen. So hat er nach näherer Maßgabe seines Vorbringens auf die Geschäftsführeridentität in der Person des N. M. L. (und des K. J.) hingewiesen. Der diesbezügliche Tatsachenvortrag ist ebenso gem. § 138 Abs. 3 ZPO als unstreitig anzusehen wie der Umstand, dass es in der Person des I. S. einen Personalleiter für die gesamte Firmengruppe gibt, der sämtliche Personalfragen entscheidet, - soweit dies nicht die Geschäftsführer L. und J. tun bzw. getan haben. Es ist nicht ersichtlich welche anderen Personen als N. M. L., K. J. und I. S. die wesentlichen Entscheidungen im Bereich der Angelegenheiten der §§ 87, 99 und 102 BetrVG treffen würden. (Auch) die Betriebsvereinbarung vom 06.02.2002 belegt die Existenz eines gemeinsamen Betriebes und das Vorhandensein eines einheitlichen Leitungsapparates. Diese Betriebsvereinbarung (s. Bl. 182 ff d.A.) wurde - ohne Beschränkung auf ein einziges bestimmtes Unternehmen - zwischen "der Geschäftsführung" und "dem Betriebsrat der Wein- und Sektkellerei V. W. und Töchter" abgeschlossen. Zu den "Töchtern" der Unternehmensgruppe "V. W." gehört aber unstreitig auch die Beklagte.

48

Der Zweck des gemeinsamen Betriebes ist der typische Betriebszweck einer Wein- und Sektkellerei. Er besteht in der Herstellung sowie in dem Vertrieb von bzw. in dem Handel mit Wein und Sekt.

49

cc) Für diesen gemeinsamen Betrieb, an dem auch die Beklagte beteiligt ist, ist ein Betriebsrat gewählt worden, dessen Vorsitzende - wiederum unstreitig - die H. G. ist. Der Betriebsrat findet auch Erwähnung in den Bescheiden des Integrationsamtes vom 28.08.2003 und vom 11.09.2003. Schließlich trägt die Beklagte selbst vor, dass der Betriebsrat vor Kündigungsausspruch angehört worden sei. Dies geschah freilich keineswegs "überflüssiger Weise", sondern war - da ein gemeinsamer Betrieb und ein für diesen gewählter Betriebsrat bestand - Wirksamkeitsvoraussetzung der Kündigungen.

50

Als gem. § 138 Abs. 3 ZPO ist es weiter als unstreitig anzusehen, dass an der letzten Betriebsratswahl gerade auch die Arbeitnehmer der Beklagten teilgenommen haben (Seite 5 des Schriftsatzes vom 17.02.2004 = Bl. 173 d.A.). Eine Anhörung des Betriebsrates wäre freilich dann entbehrlich gewesen, wenn es sich bei dem Kläger um einen leitenden Angestellten im Sinne der §§ 5 Abs. 3 und § 105 BetrVG gehandelt hätte. Das tatsächliche Vorbringen der Parteien - auch das der Beklagten - reicht jedoch nicht aus, um feststellen zu können, dass der Kläger im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung vom 15.09.2003 leitender Angestellter im Sinne des Gesetzes gewesen ist.

51

b) Für die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrates ist - da dessen Existenz nach den eben getroffenen Feststellungen feststeht - letztlich die Beklagte darlegungs- und beweisbelastet. Aus ihren Darlegungen (- s. dazu insbesondere die S. 8 f des Schriftsatzes vom 09.02.2004, Bl. 150 f d.A. -) ergibt sich, dass der Betriebsrat am 01.09.2003 durch den I. S. unterrichtet (und angehört) worden sein soll. Der Betriebsrat habe der Kündigung am 05.09.2003 widersprochen. Die Unterrichtung und Anhörung am 01.09.2003 sei auch in Bezug auf die ordentliche Kündigung erfolgt. Die so eingeleitete Anhörung war durch den Widerspruch des Betriebsrates bzw. den am 05.09.2003 bewirkten Zugang der Kündigung vom 04.09.2003 abgeschlossen. Damit war das am 01.09.2003 eingeleitete Anhörungsverfahren verbraucht und kann keine Grundlage für die später erfolgte ordentliche Kündigung vom 15.09.2003 (zum 31.03.2004) mehr sein. Die Vorschrift des § 102 Abs. 1 S. 1 BetrVG ordnet unmissverständlich an, dass der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören ist. Es ist anerkanntes Recht, dass eine einmal erfolgte Betriebsratsanhörung gem. § 102 Abs. 1 BetrVG grundsätzlich nur für die Kündigung Wirksamkeit entfalten kann, für die das Anhörungsverfahren eingeleitet wurde. Nachdem im Schreiben vom 04.09.2003 unstreitig - wenn auch nur hilfsweise - (auch) fristgerecht zum 31.03.2004 gekündigt worden war, hätte es vor Ausspruch der erneuten ordentlichen Kündigung vom 15.09.2003 eines weiteren Anhörungsverfahrens gem. § 102 BetrVG bedurft. Dass die Beklagte ein derartiges erneutes Anhörungsverfahren ordnungsgemäß eingeleitet und vor dem Ausspruch der Kündigung vom 15.09.2003 durchgeführt hätte, lässt sich nicht feststellen. Diesbezügliches hat die Beklagte nicht vorgetragen. Damit erweist sich die ordentliche Kündigung vom 15.09.2003 als rechtsunwirksam im Sinne des § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG. Alleine dadurch, dass die Beklagte erklärt, sie leite aus der zuvor erklärten ordentlichen Kündigung vom 04.09.2003 keine Rechte her, kann sie den tatsächlichen Ausspruch dieser Kündigung und die damit verbundenen betriebsverfassungsrechtlichen Auswirkungen nicht nachträglich und rückwirkend beseitigen. Im Übrigen liegt hier einer der Fälle, in denen bei erneuter bzw. wiederholter Kündigung ein (neuerliches) Anhörungsverfahren gem. § 102 Abs. 1 BetrVG ausnahmsweise für entbehrlich gehalten wird, nicht vor.

52

c) Unabhängig davon - und darauf wird dieses Berufungsurteil ebenfalls gestützt - ist die Kündigung vom 15.09.2003 rechtsunwirksam im Sinne des § 1 Abs. 1 KSchG.

53

aa) Der Kläger ist im Zeitpunkt des Zugangs dieser Kündigung seit dem 01.08.1999 - also länger als 6 Monate in einem Betrieb der in den §§ 1 Abs. 1 und 23 Abs. 1 KSchG bezeichneten Art beschäftigt gewesen. Bei diesem Betrieb handelt es sich um den bereits eben - bei Ziffer II. 4. a) - erwähnten Betrieb, den die Unternehmen der Gruppe "W." gemeinsam führen. In diesem gemeinsamen Betrieb wurden - bei Kündigungszugang - in der Regel mehr als 5 Arbeitnehmer beschäftigt.

54

bb) Ein Kündigungsgrund im Sinne des Gesetzes (§ 1 Abs. 2 S. 1 KSchG) liegt nicht vor. Insbesondere lässt sich aufgrund des Vorbringens der darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten nicht feststellen, dass die Kündigung durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Klägers liegen würden, bedingt sei. Auch in Bezug auf die ordentliche Kündigung wirkt es sich zum Nachteil der Beklagten - jedenfalls im Rahmen der Interessenabwägung - aus, dass der Kläger vor Kündigungsausspruch nicht erfolglos abgemahnt worden ist. Zwar sind an die soziale Rechtfertigung einer ordentlichen Kündigung geringere Anforderungen zu stellen als an eine außerordentliche Kündigung gem. § 626 BGB. Das Prognoseprinzip und der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gelten aber auch im Bereich des § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG. Insoweit lässt sich mit Rücksicht auf die hier fehlende vorherige Abmahnung bei verständiger Würdigung in Abwägung der Interessen der Vertragsparteien und des Betriebes nicht feststellen, dass die Kündigung billigenswert und angemessen wäre. Mit dieser Maßgabe gelten hier die bereits oben bei II. 2. a) und b) - zur außerordentlichen Kündigung vom 04.09.2003 - gemachten Ausführungen entsprechend. Auch im Bereich der Personen- bzw. Verhaltensbedingtheit gem. § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG gibt es anerkanntermaßen keine absoluten Kündigungsgründe. Es bedarf vielmehr stets der Beurteilung, ob die tatsächlichen Besonderheiten des Einzelfalles die soziale Rechtfertigung der Kündigung begründen oder nicht. Insoweit war auch Bedacht darauf zu nehmen, dass der Kläger immerhin schon seit dem 01.08.1999 bei der Beklagten beschäftigt gewesen ist. Anhaltspunkte dafür, das er sich bereits vor dem Geschehen, das zur Kündigung vom 15.09.2003 geführt hat, in einschlägiger Weise fehlverhalten hätte, lassen sich nicht feststellen. Auch lässt sich weiter nicht feststellen, dass dem Kläger - auch ohne vorherige Abmahnung - hätte bewusst sein müssen, dass er durch ein derartiges Fehlverhalten den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdete. Die Beklagte ist deswegen auch in Bezug auf die ordentliche Kündigung vorrangig darauf zu verweisen, den Kläger abzumahnen. Es geht um ein steuerbares Verhalten und es kann erwartet werden, dass das Vertrauen wieder hergestellt wird. An der hiernach notwendigen Abmahnung fehlt es. Aus diesem Grunde stellt die Beendigungskündigung keine arbeitsrechtlich adäquate Reaktion auf das Verhalten des Klägers dar.

5.

55

Dem Auflösungsantrag der Beklagten durfte nicht stattgegeben werden.

56

a) Das tatsächliche Vorbringen der Beklagten rechtfertigt nicht die Feststellung, bei dem Kläger habe es sich um einen Angestellten in leitender Stellung im Sinne des § 14 KSchG gehandelt. (Auch) die Beklagte selbst hat nicht darauf abgestellt, dass ihrem Antrag auch ohne Begründung stattzugeben sei. Vielmehr hat die Beklagte - wie aus der Seite 9 des Schriftsatzes vom 09.02.2004 (= Bl. 151 d.A.) ersichtlich - zum Zwecke der Begründung des Auflösungsantrages vorgetragen. Die dort genannten Umstände reichen jedoch nicht aus, um i.S.d. § 9 Abs. 1 S. 2 KSchG feststellen zu können, eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit der Parteien sei nicht zu erwarten. Nach näherer Maßgabe der höchstrichterlichen Rechtsprechung sind an den Auflösungsantrag des Arbeitgebers keine zu geringen Anforderungen zu stellen. Den zu stellenden Anforderungen wird die Antragsbegründung der Beklagten nicht gerecht. Die Antragsbegründung stellt im Wesentlichen auf das Geschehen ab (- Verhalten des Klägers im Zusammenhang mit der Geschäftsbeziehung zur U.-GmbH -), mit dem die Beklagte auch die Kündigung selbst begründet hat. Zwar kann an sich die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gem. § 9 Abs. 1 KSchG auch aus Gründen verlangt werden, welche die Kündigung nicht rechtfertigen. Der Arbeitgeber muss jedoch in einem solchen Fall vortragen, weshalb diese - die Kündigung selbst nicht rechtfertigenden - Tatsachen einer den Betriebszwecken dienlichen weiteren Zusammenarbeit entgegenstehen. In aller Regel sind hierfür weitere Tatsachen vorzutragen. An dem Vortrag derartiger weiterer konkreter Tatsachen fehlt es vorliegend. Der - von der Beklagten insoweit angeführte - Verlust des Vertrauens in die Person des Klägers reicht unter den gegebenen Umständen nicht aus.

57

b) Im Übrigen - und unabhängig von § 9 Abs. 1 S. 2 KSchG - steht der gerichtlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses die sich aus § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG ergebende Unwirksamkeit der Kündigung vom 15.09.2003 entgegen (s. dazu oben bei Ziffer II. 4. b). Bei der Unwirksamkeit gem. § 102 Abs. 1 BetrVG handelt es sich um eine Unwirksamkeit aus einem anderen Grunde im Sinne des § 13 Abs. 3 KSchG. Bei einer derartigen - hier ebenfalls gegebenen - Unwirksamkeit kommt die gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf Antrag des Arbeitgebers nicht in Betracht.

6.

58

Mit dem Weiterbeschäftigungsantrag musste die Klage im Hinblick auf § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO als unzulässig abgewiesen werden. Insoweit widersprechen sich Antragsinhalt und Antragsbegründung. Zwar ist das Arbeitsverhältnis durch die streitgegenständlichen Kündigungen nicht aufgelöst worden. Aus diesem Grunde ist auch über den Beschäftigungsantrag des Klägers zu befinden. In prozessualer Hinsicht ist zu beachten, dass der Antrag inhaltlich so bestimmt sein muss, dass aus ihm ggf. vollstreckt werden kann (vgl. Etzel 6. Aufl. KR-BetrVG § 102 Rz 285). Vorliegend nimmt der Kläger Bezug auf seinen Anstellungsvertrag und begehrt die Weiterbeschäftigung zu "unveränderten" Bedingungen. Diese widersprüchliche Angabe macht sein Weiterbeschäftigungsbegehren zu unbestimmt, um Grundlage einer entsprechenden Verurteilung der Beklagten sein zu können. Bei dem Anstellungsvertrag des Klägers, auf den im Antrag Bezug genommen wird, handelt es sich um einen GmbH-Geschäftsführervertrag. Gegen die Annahme, der Kläger könnte eine derartige Art der Weiterbeschäftigung begehren, spricht sein Klagevorbringen im Übrigen, demzufolge er nur Scheingeschäftsführer gewesen ist. Dieser Widerspruch zwischen Antragsinhalt und Antragsbegründung führt zur Unzulässigkeit des Weiterbeschäftigungsbegehrens.

III.

59

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1 und 97 Abs. 1 ZPO. Der Streitwert hat sich gegenüber dem erstinstanzlichen Verfahren nicht verändert, so dass auch der Streitwert des Berufungsverfahrens auf EUR 25.360,08 festzusetzen war. Die Kammer misst der Rechtssache in Bezug auf die Frage, die bereits vom Arbeitsgericht unter A II. 2. der Entscheidungsgründe (Urteil - 2 Ca 2661/03 - Seite 10 = Bl. 232 d.A.) erörtert worden ist, grundsätzliche Bedeutung bei. Darauf beruht die Zulassung der Revision für die Beklagte. Für den Kläger war die Revision nicht zuzulassen, da insoweit die Voraussetzungen weder der Nummer 1 noch der Nummer 2 des § 72 Abs. 2 ArbGG erfüllt sind.

60

Z.,..... Y.,..... X.,.....