Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2001-01-31, Aktenzeichen 5 U 175/00
ECLI:DE:OLGK:2001:0131.5U175.00.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d :

2

Der Kläger hat als Rechtsnachfolger seiner im März 1999
verstorbenen Ehefrau Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten
wegen fehlerhafter Behandlung geltend gemacht. Die Ehefrau des
Klägers war Patientin bei dem Beklagten, einem Gynäkologen.

3

Die ursprüngliche Klägerin hat dem Beklagten vorgeworfen, er
habe von ihr selbst ertastete Knoten in ihrer Brust nicht
unverzüglich rechtzeitig hinsichtlich ihrer Beschaffenheit
abgeklärt und demzufolge eine beiderseitige Brustkrebserkrankung zu
spät erkannt mit der Folge, dass diese Erkrankung erst zeitlich
verzögert habe therapiert werden können. Bei sachgerechtem Vorgehen
hätte er bereits im November 1995 mittels Stanzbiopsie die Dignität
des Knotens in der rechten Brust abklären lassen müssen. Die
ursprüngliche Klägerin hat insoweit Schmerzensgeld, dessen
Angemessenheit sei mit 100.000,00 DM beziffert hat, sowie ferner
die Erstattung von Verdienstausfall für die Jahre 1997 und 1998
begehrt. Hierzu hat sie vorgetragen, bei früher einsetzender
Therapie des Mammakarzinoms mittels Chemotherapie bzw. Bestrahlung
hätte sie bereits ab Januar 1997 wieder berufstätig sein können, so
dass ihr ein Verdienstausfall von 172.412,-- DM entgangen sei, den
sie wie folgt errechnet hat:

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1997: Entgangenes Bruttogehalt: 111.812,-- DM abzügl. 50.400,--
DM Krankengeld; 1998: Entgangenes Bruttogehalt: 111.000,-- DM.

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Der Kläger hat beantragt,

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1.

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den Beklagten zu verurteilen,

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an ihn aus Anlass der während des
Zeitraums von September 1995 bis Juli 1996 durchgeführten
ärztlichen Behandlung seiner am 13.03.1999 verstorbenen Ehefrau
C.R. ein angemessenes Schmerzensgeld, dessen Höhe in das Ermessen
des Gerichts gestellt wird, zu zahlen;

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2.

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an ihn 172.412,00 DM nebst 4 % Zinsen
seit Klagezustellung zu zahlen.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

18

Er hat vorgetragen, er habe im November 1995 nicht fehlerhaft
vorwerfbar weitere diagnostische Maßnahmen unterlassen. Zu einer
invasiven Diagnostik habe zum damaligen Zeitpunkt keine
Veranlassung bestanden. Er habe sich vielmehr auf die Ergebnisse
der Radiologen verlassen dürfen.

19

Das Landgericht hat nach Einholung eines
Sachverständigengutachtens von Prof. Dr. M. durch Urteil vom
07.08.2000, auf welches wegen aller Einzelheiten Bezug genommen
wird, der Klage in Höhe eines Schmerzensgeldes von 30.000,00 DM
sowie hinsichtlich des geltend gemachten Verdienstausfalls in
vollem Umfang stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, die
unterlassene Diagnostik schon im November 1995 stelle einen groben
Behandlungsfehler dar. Dieser bewirke eine Umkehr der Beweislast
hinsichtlich der Kausalität. Den somit ihm obliegenden Gegenbeweis
mangelnder Ursächlichkeit habe der Beklagte nicht zu erbringen
vermocht. Angesichts der eingetretenen Verschlechterung der
Prognose und des tatsächlichen Krankheitsverlaufes sei ein
Schmerzensgeld in Höhe von 30.000,00 DM angemessen; ferner stehe
dem Kläger als Rechtsnachfolger der Patientin ein Ersatz auf
entgangenen Verdienstausfall in Höhe von - unstreitig - 172.412,00
DM zu.

20

Gegen dieses am 09.08.2000 zugestellte Urteil hat der Beklagte
am 07.09.2000 Berufung eingelegt und diese am 18.10.2000 - nach
Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 09.11.2000 -
begründet.

21

Der Beklagte greift das landgerichtliche Urteil nur insoweit an,
als er zur Zahlung von mehr als 137.000,00 DM verurteilt worden
ist. Er greift das landgerichtliche Urteil weder zum Grunde noch
auch hinsichtlich des zuerkannten Schmerzensgeldbetrages zur Höhe
an; vielmehr greift er das landgerichtliche Urteil nur hinsichtlich
der Höhe des geltend gemachten und zuerkannten Verdienstausfalls
an. Insoweit trägt er vor, das Landgericht sei zum einen zu Unrecht
davon ausgegangen, dass bei einer früheren Operation, nämlich
bereits bis Ende Dezember 1995, die inzwischen verstorbene Ehefrau
des Klägers schon zum 01.01.1997 weder arbeitsfähig gewesen wäre.
Insoweit weist der Beklagte darauf hin, dass sowohl nach den
Feststellungen der Gutachterkommission als auch nach den
Darlegungen des erstinstanzlichen Sachverständigen auch bei einer
früheren Diagnostik und Operation des beidseitigen Mammakarzinoms
eine Chemotherapie und eine Bestrahlung erforderlich gewesen wären,
weshalb die Ehefrau des Klägers frühestens ab 01.07.1997 wieder
arbeitsfähig hätte werden können. Hinsichtlich der damit sich
ergebenden Monate Januar bis Juni 1997 sei demzufolge kein
Verdienstausfallschaden zu erkennen. Im übrigen rügt der Beklagte,
dass das Landgericht zu Unrecht das volle Bruttoarbeitsentgelt
abzüglich des bezogenen Krankengeldes zuerkannt habe. Tatsächlich
seien die Sozialabzüge, die steuerlichen Abzüge und auch die
steuerlichen Vergünstigungen schadensmindernd zu berücksichtigen,
in welcher Hinsicht der Beklagte eine eigene Berechnungsaufstellung
vorträgt, wonach sich ein Verdienstausfall für 1997 und 1998 von
insgesamt 106.662,58 DM ergibt.

22

Der Zinsausspruch ist nicht angegriffen.

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Der Beklagte beantragt,

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das Urteil des Landgerichts Aachen vom
07.08.2000 aufzuheben und die Klage abzuweisen, soweit der Beklagte
zur Zahlung von mehr als 137.000,00 DM verurteilt worden ist.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen,

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ihm zu gestatten, Sicherheit auch durch
die Bürgschaft einer deutschen Großbank, öffentlichen Sparkasse,
Volks- oder Raiffeisenbank zu leisten.

30

Der Kläger wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches
Vorbringen und macht weiterhin geltend, bei adäquater sachgerechter
Diagnostik und Therapie hätte seine Frau ab 01.01.1997 ihre
berufliche Tätigkeit wieder aufnehmen können. Da er und seine
Ehefrau in BELGIEN gelebt hätten, seien Steuern in Deutschland
nicht angefallen und auch keine Sozialabzüge.

31

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die beiderseitigen
Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

33

Die zulässige Berufung des Beklagten führt zur Aufhebung und
Zurückverweisung der Sache an das Landgericht, welches über den
geltend gemachten Verdienstausfallschaden im angefochtenen Umfang
erneut zu verhandeln und zu entscheiden haben wird, letzteres auch
über die Kosten des Berufungsverfahrens.

34

Der Senat sieht sich zur Aufhebung und Zurückverweisung der
Sache im angefochtenen Umfang gemäß § 539 ZPO veranlasst, weil das
Verfahren des Landgerichts an einem wesentlichen Mangel leidet und
das landgerichtliche Urteil auch hierauf beruht. Das Landgericht
ist nämlich seiner gesetzlich vorgeschriebenen Aufklärungspflicht
nach § 139 ZPO nicht in dem vorliegend gebotenen Umfang
nachgekommen.

35

Gemäß § 139 ZPO hat das Gericht darauf hinzuwirken, dass die
Parteien sich über alle erheblichen Tatsachen vollständig erklären
und die sachdienlichen Anträge stellen, insbesondere auch
ungenügende Angaben der geltend gemachten Tatsachen ergänzen und
die Beweismittel bezeichnen. Zu diesem Zweck muss das Gericht den
Sach- und Streitstand mit den Parteien nach der tatsächlichen und
der rechtlichen Seite erörtern und ggf. bei entsprechenden
Unklarheiten Fragen stellen.

36

Dieser Verpflichtung ist das Landgericht nicht nachgekommen,
wenn es das Vorbringen des Klägers zu dem angeblichen
Verdienstausfall seiner verstorbenen Ehefrau ohne weitere Nachfrage
als unstreitig behandelt und in dieser Weise seiner zuerkennenden
Entscheidung zugrunde gelegt hat.

37

Nach dem Gang des erstinstanzlichen Verfahrens war offenkundig,
dass die Parteien in erster Linie gegensätzlich zum Anspruchsgrund
vorgetragen hatten und sich der Schwerpunkt des erstinstanzlichen
Verfahrens hierauf bezog. Schon vor diesem Hintergrund hatte das
Gericht Veranlassung zu der Annahme, dass der Beklagte
möglicherweise die Höhe des keinesfalls eindeutig
selbstverständlichen Verdienstausfallschadens nur versehentlich
nicht bestritten hatte.

38

Außerdem hat das Landgericht gänzlich außer Ansatz gelassen,
dass die gegnerische Partei erst dann und insoweit zu einem
Bestreiten gehalten ist, wenn die andere Partei zunächst ein
substantiiertes schlüssiges Klagevorbringen erbracht hat.

39

Hieran fehlte es im Rahmen des klägerischen Vorbringens gerade.
Insoweit war nämlich zu fordern, dass der Kläger - unbeschadet
eines Bestreitens des Beklagten - zunächst einen substantiierten
Vortrag zum tatsächlichen Verdienstausfall anbot. Der Kläger hatte
hierzu in erster Instanz nur die Bescheinigung der Arbeitgeberfirma
seiner verstorbenen Frau vorgelegt. Aus dieser ergab sich
allerdings lediglich, dass die ursprüngliche Klägerin die
nachfolgend aufgezeigten Bruttogesamtentgelte bezogen hatte.
Hiermit war jedoch ein tatsächlicher Verdienstausfallschaden nicht
hinreichend substantiiert dargetan und belegt. Die ursprüngliche
Klägerin hat in der Klageschrift nur vorgetragen, da sie in BELGIEN
wohne und in Deutschland berufstätig sei, seien ihr die Bezüge
jeweils brutto ausgezahlt worden, weil
Steuern/Sozialversicherungsbeträge in BELGIEN abgeführt worden
seien. Da die ursprüngliche Klägerin im weiteren Verlauf ihres
Klagevorbringens jedoch ferner ausgeführt hatte, dass sie seitens
der AOK R. ein Bruttokrankengeld in genannter Höhe erhalten hatte,
lag es auf der Hand, dass die Sozialversicherungsbeiträge eher doch
in Deutschland von dem Bruttoentgelt abgezogen worden sind. In
jedem Fall wären aber auch bei einer versicherungsmäßigen und
steuerlichen Berücksichtigung ausschließlich in BELGIEN jedenfalls
von dem Bruttoentgelt Steuern und Sozialabgaben abgegangen; für
einen substantiierten schlüssigen Vortrag zum geltend gemachten
Verdienstausfallschaden war demzufolge zu verlangen bzw. hätte der
Klägerin respektive dem Kläger aufgegeben werden müssen, näher zu
den steuerlichen und sozialversicherungsrechtlichen Abzügen
vorzutragen. Auf die Bruttoentgelte konnte vor dem Hintergrund
eines zu verlangenden schlüssigen Vortrages zur Schadenshöhe
insoweit nicht abgestellt werden. Es war demzufolge
verfahrensfehlerhaft, wenn das Landgericht - obwohl ihm einerseits
die Unschlüssigkeit des Vorbringens des Klägers sowie andererseits
das mutmaßlich nur versehentliche Unterlassen eines Bestreitens
dieser Klageforderung nicht verborgen bleiben konnte - gleichwohl
die Parteien nicht hierauf hingewiesen und insbesondere nicht der
Klägerin ergänzenden Vortrag aufgegeben hat; in jedem Falle hätte
das Landgericht den Beklagten darauf hinweisen müssen, dass es
seine Entscheidung hinsichtlich des Verdienstausfallschadens auf
den von ihm als unstreitig erachteten klägerischen Vortrag stützen
wollte, wobei dem Beklagten insoweit Gelegenheit zu ergänzendem
Vortrag hätte gegeben werden müssen.

40

Dass das Landgericht dieser ihm obliegenden Hinweispflicht nicht
nachgekommen ist, stellt einen wesentlichen Verfahrensfehler dar,
auf dem die angefochtene Entscheidung, was den nur noch streitigen
Verdienstausfallschaden anbetrifft, auch beruht. Der Senat hält es
nicht für angezeigt, die demzufolge noch ausstehenden Hinweise und
Auflagen an die Parteien selbst durchzuführen, da insoweit noch
umfangreicher weiterer Vortrag und ggf. auch eine weitere
Beweisaufnahme zu gewärtigen ist mit der Folge, dass den Parteien
im Ergebnis eine Tatsacheninstanz genommen würde, wollte der Senat
selbst zur Sache verhandeln und entscheiden. Es ist nämlich zu
berücksichtigen, dass möglicherweise die Frage, ob bei früherer
Diagnostik und Therapie die Ehefrau des Klägers in der Tat bereits
zum 01.01.1997 oder aber - wie vom Beklagten jedenfalls
nachvollziehbar behauptet - erst zum 01.07.1997 wieder arbeitsfähig
gewesen wäre, möglicherweise ebenfalls noch einer Beweisaufnahme
zugeführt werden muss. Nach den Feststellungen des
erstinstanzlichen Sachverständigen ist es jedenfalls offen, ob eine
Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit der Patientin schon zum
01.01.1997 möglich gewesen wäre; es spricht allerdings viel dafür,
dass diese Frage letztlich auch nicht weiter aufzuklären sein wird.
Der Senat sieht Veranlassung zu dem Hinweis, dass insoweit die
Beweislast beim Kläger liegen dürfte. Bei dieser Frage handelt es
sich nämlich nicht um eine Frage nach einer Primärschadensfolge;
vielmehr stellt ein Verdienstausfallschaden einen Sekundärschaden
dar, hinsichtlich dessen die auf einem groben Behandlungsfehler
beruhende Umkehr der Beweislast nicht durchgreift (siehe die
Rechtsprechungsnachweise bei Steffen/Dressler, Arzthaftungsrecht,
8. Aufl., Rn. 547).

41

Nach allem wird das Landgericht zu der allein noch im Streit
befindlichen Schadensposition des Verdienstausfallschadens nach
Maßgabe der vorstehenden Ausführungen erneut zu verhandeln und zu
entscheiden haben. Aus Klarstellungsgründen und zwecks Vermeidung
des Anscheins eines durch die Teilaufhebung etwa bewirkten
unzulässigen Teilurteils hat sich der Senat veranlasst gesehen, den
noch im Streit befindlichen Anspruch dem Grunde nach für
gerechtfertigt zu erklären. Dass der Zinsanspruch nicht angegriffen
ist, hat der Senat im Tenor zum Ausdruck gebracht.

42

Berufungsstreitwert: 65.412,00 DM

43

(202.412,00 DM - 137.000,00 DM)

44

Wert der Beschwer für beide Parteien: über 60.000,-- DM.