Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1997-08-21, Aktenzeichen 20 A 6979/95
ECLI:DE:OVGNRW:1997:0821.20A6979.95.00

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung
Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand

2

Der Kläger ist Eigentümer des Wohngrundstücks in E. ,
Gemarkung S. , Flur , Flurstück (Q. straße ). Im
Dezember 1989 gelangte bei einer Befüllung der Heizöltanks
Heizöl in den Untergrund des Grundstücks sowie des
Nachbargrundstücks ( ).

3

Nachdem sich Anfang 1990 ergriffene Sanierungsmaßnahmen als
unzureichend erwiesen hatten, gab die Beklagte dem Kläger und
seiner Ehefrau mit für sofort vollziehbar erklärter
Ordnungsverfügung vom 26. Juli 1991 auf, innerhalb einer Woche
nach Zustellung eine Fachfirma zu beauftragen, verunreinigten
Boden auf einer in einem Lageplan gekennzeichneten Fläche
auszuheben, anschließend unbelasteten Boden aufzubringen und
den Bodenaushub ordnungsgemäß zu entsorgen. Gleichzeitig
drohte die Beklagte die Ersatzvornahme an. Die vorgesehene
Zustellung der Ordnungsverfügung mittels
Postzustellungsurkunde unterblieb; der Bescheid wurde dem
Kläger und seiner Ehefrau mit einfachem Brief übersandt. Der
gegen die Ordnungsverfügung eingelegte Widerspruch wurde
- soweit ersichtlich - nicht beschieden; die zunächst erhobene
Klage (8 K 9017/93 VG Düsseldorf) hat der Kläger inzwischen
zurückgenommen.

4

Mit Bescheid vom 19. August 1991 setzte die Beklagte die
Ersatzvornahme fest und forderte den Kläger und seine Ehefrau
mit Leistungsbescheid vom 25. September 1991 zur Vorauszahlung
der auf 80.000,-- DM bezifferten voraussichtlichen Kosten des
Bodenaustausches auf. Auch gegen diese Bescheide legte der
Kläger Widerspruch ein. Seinem Antrag auf Wiederherstellung
der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen den
Leistungsbescheid gab das Verwaltungsgericht Düsseldorf mit
Beschluß vom 3. Juni 1992 - 8 L 3620/91 - statt. Die
Beschwerde der Beklagten wies der Senat mit Beschluß vom
12. Januar 1993 - 20 B 3082/92 - zurück.

5

Bereits zuvor hatte die Beklagte im November 1991 den
angeordneten Bodenaustausch durch die Firma L.
Umweltschutz GmbH vornehmen lassen. Die Firma L. stellte
hierfür 79.435,20 DM in Rechnung.

6

Unter dem 3. August 1993 half die Beklagte dem Widerspruch
gegen die Ordnungsverfügung vom 26. Juli 1991 ab, soweit die
Ordnungsverfügung an die Ehefrau des Klägers gerichtet war,
und hob außerdem den Festsetzungsbescheid vom 19. August 1991
sowie den Leistungsbescheid vom 25. September 1991 auf.

7

Mit erneutem Leistungsbescheid vom 21. September 1993,
gestützt auf § 118 des Landeswassergesetzes (LWG), nahm die
Beklagte den Kläger auf Erstattung der für die Bodensanierung
angefallenen Kosten in Anspruch. Der Kläger habe unbefugt
gehandelt, weil die Tankanlage nicht genehmigt und auch
betriebsunsicher gewesen sei. Da er der Ordnungsverfügung
nicht nachgekommen sei, sei der Schaden durch eine Maßnahme
der Gewässeraufsicht beseitigt worden.

8

Den am 5. Oktober 1993 eingelegten Widerspruch des Klägers
wies die Bezirksregierung E. mit Bescheid vom 8. März
1995, zugestellt am 9. März 1995, zurück. Die gegebene Gefahr
für das Grundwasser habe umgehend durch die ergriffenen
Sanierungsmaßnahmen, zu denen der Kläger Anlaß gegeben habe,
behoben werden müssen.

9

Am 10. April 1995, einem Montag, hat der Kläger gegen den
Leistungsbescheid vom 21. September 1993 Klage erhoben. Seinem
Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat der Senat
mit Beschluß vom 24. Mai 1995 - 20 B 3405/93 - stattgegeben.
Die Beklagte hat am 15. August 1995 hilfsweise Widerklage
erhoben.

10

Der Kläger hat zur Begründung vorgetragen, die
Ersatzvornahme sei rechtswidrig gewesen. Auf die allgemeinen
Regelungen zum Ausgleich von Leistungs- und
Vermögensverschiebungen könne die Beklagte nicht
zurückgreifen. Außerdem seien auch insoweit die
Anspruchsvoraussetzungen nicht erfüllt. Im übrigen sei
Verjährung eingetreten.

11

Der Kläger hat beantragt,

12

den Bescheid der Beklagten vom
21. September 1993 in der Fassung des
Widerspruchsbescheides der
Bezirksregierung E. vom
8. März 1995 aufzuheben.

13

Die Beklagte hat beantragt,

14

die Klage abzuweisen,

15

hilfsweise widerklagend, den Kläger
zu verurteilen, an sie 79.435,20 DM
nebst 4 % Zinsen seit dem 15. August
1995 zu zahlen.

16

Sie hat vorgetragen, die Ersatzvornahme sei rechtmäßig
gewesen. Mängel bei der Zustellung der Ordnungsverfügung vom
26. Juli 1991 seien geheilt. Zumindest seien keine materiellen
Fehler gegeben; dies sei für das Bestehen des
Kostenerstattungsanspruchs entscheidend. Jedenfalls stehe ihr
- der Beklagten - ein Anspruch aus Geschäftsführung ohne
Auftrag, ungerechtfertigter Bereicherung oder unerlaubter
Handlung zu. Die Regelungen über die Kostenerstattung bei
einer Ersatzvornahme schlössen derartige Ansprüche nicht aus.
Die Bodensanierung habe den Wert des Grundstücks des Klägers
erhöht.

17

Der Kläger hat beantragt,

18

die Widerklage abzuweisen.

19

Das Verwaltungsgericht hat durch den angefochtenen
Gerichtsbescheid, auf den Bezug genommen wird, der Klage
stattgegeben und die Widerklage abgewiesen.

20

Gegen diese Entscheidung, die ihr am 10. November 1995
zugestellt worden ist, hat die Beklagte am 20. November 1995
Berufung eingelegt. Sie trägt ergänzend und vertiefend vor,
die Aufhebung des Festsetzungsbescheides vom 19. August 1991
stelle die Rechtmäßigkeit der Ersatzvornahme nicht in Frage.
Der Zweck einer Festsetzung der Ersatzvornahme sei erfüllt.
Der durch die Festsetzung entstandene Anspruch auf Erstattung
der Ersatzvornahmekosten entfalle nicht infolge der
nachträglichen Aufhebung der Festsetzung. Der Anspruch auf
Erstattung der Kosten einer Ersatzvornahme bestehe auch dann,
wenn die Ersatzvornahme rechtswidrig sei. Eine andere
Betrachtungsweise werde der Kostentragungspflicht des
Ordnungspflichtigen nicht gerecht. Mängel bei der Zustellung
der Ordnungsverfügung seien für den Kostenausgleich nach
durchgeführter Ersatzvornahme nicht entscheidend. Im übrigen
sei die Ordnungsverfügung wirksam zugestellt worden und
bestandskräftig.

21

Die Beklagte beantragt,

22

den angefochtenen Gerichtsbescheid
zu ändern und nach den
erstinstanzlichen Anträgen zu
erkennen.

23

Der Kläger beantragt,

24

die Berufung zurückzuweisen.

25

Er vertieft sein bisheriges Vorbringen.

26

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Verfahrensakten 8 L
3620/91, 8 L 4878/93, 8 L 5381/93 und 8 K 9017/93 VG
E. , 17 O 249/91 LG E. sowie der beigezogenen
Verwaltungsvorgänge der Beklagten und der Widerspruchsbehörde
Bezug genommen.

27

Entscheidungsgründe

28

Die Berufung hat keinen Erfolg.

29

Der Ablauf des erstinstanzlichen Verfahrens gibt keinen
Anlaß zu einer Zurückverweisung der Sache (§ 130 Abs. 1 Nr. 2
der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -). Die Umstände der
Anhörung zur Entscheidung durch Gerichtsbescheid - auch
hinsichtlich der Widerklage - werfen keine Fragen auf, die
eine Zurückverweisung als sachdienlich, insbesondere
prozeßwirtschaftlich oder zur Wahrung der Rechtsschutzbelange
der Beteiligten sinnvoll, erscheinen lassen könnten.

30

Die Klage ist begründet, weil der angefochtene
Leistungsbescheid der Beklagten vom 21. September 1993
rechtswidrig ist und den Kläger in seinen Rechten verletzt
(§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO); hingegen ist die Widerklage
unbegründet.

31

Der Leistungsbescheid vom 21. September 1993 steht nicht im
Einklang mit den als Rechtsgrundlage in Erwägung zu ziehenden
Rechtsvorschriften. Aus § 118 LWG, auf den der
Leistungsbescheid im Verwaltungs- und Widerspruchsverfahren
gestützt worden ist, kann der Erstattungsanspruch nicht
hergeleitet werden. Der Senat hat in seinem Beschluß vom
24. Mai 1995 - 20 B 3405/93 -, ZfW 1996, 463, der im
vorläufigen Rechtsschutzverfahren gleichen Rubrums ergangen
ist und auf den wegen der Erwägungen im einzelnen verwiesen
wird, ausgeführt, daß zu den Kosten von Maßnahmen der
Gewässeraufsicht im Sinne des § 118 LWG nicht diejenigen
Kosten zählen, die der Gewässeraufsichtsbehörde aufgrund der
Ersatzvornahme einer dem Ordnungspflichtigen zur
Gefahrenabwehr aufgegebenen Beseitigung einer
Bodenverunreinigung entstanden sind. An dieser
Rechtsauffassung, die die Beklagte im Berufungsverfahren nicht
mehr angreift, hält der Senat fest. Die Beklagte ist gegen die
Bodenverunreinigung mittels der Ordnungsverfügung vom 26. Juli
1991 und der Ersatzvornahme eingeschritten. Das weist den Weg
zur Kostenerstattung nicht gemäß § 118 LWG, sondern nach den
Regelungen über die Ersatzvornahme.

32

§§ 59 Abs. 1, 77 Abs. 1 Satz 1 des
Verwaltungsvollstreckungsgesetzes für das Land Nordrhein-
Westfalen (VwVG NW) i.V.m. § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 7 der
Kostenordnung zum Verwaltungsvollstreckungsgesetz (KostO NW),
wonach der Vollstreckungsschuldner u.a. die bei der
Ersatzvornahme an Beauftragte und an Hilfspersonen zu
zahlenden Beträge zu erstatten hat, tragen die Forderung der
Beklagten indessen ebenfalls nicht. Eine Erstattungspflicht
nach diesen Vorschriften setzt die Rechtmäßigkeit der
Ersatzvornahme voraus. Das ist in der Rechtsprechung des
Senats seit langem geklärt,

33

vgl. u.a. Senatsurteil vom
16. Dezember 1988 - 20 A 2659/87 -,

34

entspricht auch im übrigen gefestigter Rechtsprechung,

35

vgl. OVG NW, Urteil vom 14. Januar
1997 - 10 A 1890/93 -, Urteil vom
27. Februar 1996 - 5 A 2856/92 -, zu
§ 10 des
Verwaltungsvollstreckungsgesetzes
(VwVG): BVerwG, Beschluß vom 21. August
1996 - 4 B 100.96 -, NVwZ 1997, 381,
Urteil vom 13. April 1984 - 4 C
31.81 -, DVBl. 1984, 1172,

36

und ist auch im Schrifttum anerkannt.

37

Vgl. Drews/Wacke/Vogel/Martens,
Gefahrenabwehr, 9. Aufl., S. 533
m.w.N.; Engelhardt/App, Verwaltungs-
Vollstreckungsgesetz,
Verwaltungszustellungsgesetz, 4. Aufl.,
§ 10 VwVG Anm. 4 m.w.N..

38

Die von der Beklagten hiergegen erhobenen Bedenken greifen
nicht durch. Die Beschränkung der Erstattungspflicht auf eine
rechtmäßige Ersatzvornahme beruht auf der Bindung der
Verwaltung an Gesetz und Recht; sie sichert die strikte
Beachtung der gesetzlichen Bestimmungen bei Eingriffen in
Rechte des Betroffenen und dient damit dessen Schutz. Die
Erstattung der Ersatzvornahmekosten stellt keinen Ausgleich im
Sinne eines "Entgelts" oder einer sonstigen Gegenleistung für
eine dem Betroffenen vorteilhafte Leistung der Behörde dar;
vielmehr wird die im Rahmen der Ordnungspflicht zu erbringende
Handlung mit Mitteln des Verwaltungszwangs auf Kosten des
Betroffenen ausgeführt. Die auch in formeller Hinsicht
strengen Anforderungen an eine rechtmäßige Ersatzvornahme sind
vor dem Hintergrund dessen zu sehen, daß es die Behörde in der
Hand hat, durch eigenes Handeln mit dem Erlaß eines
Verwaltungsaktes zunächst die Möglichkeit der zwangsweisen
Durchsetzung eines Gebotes zu schaffen (§ 55 Abs. 1 VwVG NW)
und diesen Verwaltungsakt sodann selbst zu vollziehen (§ 56
Abs. 1 VwVG), sofern Verwaltungszwang nicht sogar ohne
vorausgehenden Verwaltungsakt angewandt werden kann (§ 55
Abs. 2 VwVG). Das von der Beklagten angesprochene
ordnungsrechtliche Prinzip, eine Gefahr für die öffentliche
Sicherheit oder Ordnung durch Maßnahmen abzuwehren, die zu
ergreifen dem Ordnungspflichtigen aufgegeben wird und deren
Kosten dem Ordnungspflichtigen zur Last fallen, kann nur
dadurch rechtmäßig verwirklicht werden, daß die
Ordnungsbehörde im Einklang mit den einschlägigen
Rechtsvorschriften vorgeht. Die Außerachtlassung der
gesetzlichen Rechtmäßigkeitsanforderungen an eine
Ersatzvornahme ist nicht das geeignete Korrektiv, um zu
vermeiden, daß ein Ordnungspflichtiger, der es auf eine
Ersatzvornahme ankommen läßt, sich wirtschaftlich letztlich
besser stehen kann als derjenige Ordnungspflichtige, der
seiner Ordnungspflicht durch Befolgung der Ordnungsverfügung
und damit durch Einsatz eigener finanzieller Mittel genügt.

39

Die von der Beklagten angeführte Vorschrift des § 14 Abs. 1
KostO NW, wonach Kosten nicht erhoben werden, die durch
unrichtige Behandlung der Sache entstanden sind, besagt nichts
anderes. Die Nichterhebung entstandener Kosten beschränkt die
Kostenpflicht. Der Kostenschuldner wird, ebenso wie im
Regelungsbereich vergleichbarer Vorschriften (§ 8 Abs. 1
Satz 1 des Gerichtskostengesetzes, § 19 Abs. 1 VwVG i.V.m.
§ 346 Abs. 1 der Abgabenordnung) lediglich mit den Kosten
belastet, die tatsächlich angefallen sind und (zusätzlich)
ursächlich nicht auf Fehler des Kostengläubigers zurückgehen;
allein die rechtlich notwendigen Kosten werden dem
Kostenschuldner aufgegeben. § 14 Abs. 1 KostO NW enthält
dagegen keine Aussage des Inhalts, daß Kosten, deren Entstehen
auf einer unrichtigen Sachbehandlung beruht, dann zu erstatten
sind, wenn der Kostengläubiger die Sache - hypothetisch -
richtig hätte behandeln können und auch in diesem Falle Kosten
entstanden wären. Ein solches Verständnis würde zur
Anerkennung der Kostenpflicht für nur gedachte, unterstellte
Geschehensabläufe führen. Die durch eine rechtswidrig
durchgeführte Ersatzvornahme ausgelösten Kosten wären jedoch
bei richtigem, also rechtmäßigem, Tätigwerden der Behörde
nicht entstanden; von einer rechtswidrigen Ersatzvornahme
hätte die Behörde richtigerweise Abstand genommen.

40

Die an ein - hypothetisches - rechtmäßiges
Alternativverhalten der Behörde anknüpfende Rechtsauffassung
der Beklagten, es sei im Rahmen der Kostenerstattungspflicht
zwischen formellen - kostenmäßig unbeachtlichen - und
materiellen - kostenmäßig beachtlichen - Rechtsmängeln einer
Ersatzvornahme zu unterscheiden, findet im Gesetz keine
zureichende Grundlage. Sie relativiert die Bedeutung und die
Rechtsfolgen von Verfahrensverstößen, ohne daß dies auf eine
entsprechende gesetzliche Interessenbewertung, wie sie z.B.
§ 46 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-
Westfalen (VwVfG NW) für den in dieser Vorschrift
umschriebenen Anwendungsbereich entnommen werden kann,
zurückgeführt werden könnte. Der Standpunkt der Beklagten wird
zudem dem Umstand nicht gerecht, daß die §§ 55 ff. VwVG NW im
allgemeinen und speziell die vorliegend in Frage stehenden
Anforderungen der Androhung und Festsetzung der Ersatzvornahme
materielle Schutzfunktionen zugunsten des Betroffenen
besitzen. Bei der Androhung und der Festsetzung handelt es
sich um eigenständig anfechtbare Verwaltungsakte, die dazu
bestimmt sind, dem Betroffenen unmißverständlich deutlich zu
machen, daß die zwangsweise Durchsetzung des Verwaltungsaktes
bevorsteht, und ihm so Veranlassung und Gelegenheit zu geben,
die Anwendung des Zwangsmittels durch Befolgung des
Verwaltungsaktes abzuwenden.

41

Die im November 1991 durchgeführte Ersatzvornahme ist
rechtswidrig. Dabei bedarf es keiner Erörterung der von der
Beklagten gegen den Senatsbeschluß vom 12. Januar 1993 - 20 B
3082/92 -, betreffend den Leistungsbescheid vom 25. September
1991, vorgebrachten Argumente. Die Beklagte hat unter dem
3. August 1993 den Festsetzungsbescheid vom 19. August 1991
aufgehoben; damit fehlt es an der für eine ordnungsgemäße
Ersatzvornahme unerläßlichen Festsetzung (§ 64 VwVG NW). Die
Beklagte hat die Aufhebung des Festsetzungsbescheides mit
Rückwirkung auf den Zeitpunkt seines Erlasses ausgesprochen.
Die Aufhebungsentscheidung ist damit erläutert worden, der
eingelegte Widerspruch sei wegen nicht rechtswirksam
angedrohter Ersatzvornahme begründet, und orientiert sich
damit am Rechtsgedanken des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Wortlaut
und erkennbarer Sinn der Aufhebungsentscheidung lassen keinen
Zweifel daran, daß der Gegenstand des Widerspruchsverfahrens
vollständig beseitigt werden sollte; die Beklagte wollte
ersichtlich die Konsequenzen aus dem Senatsbeschluß vom
12. Januar 1993 ziehen und vom Kläger anderweitig, nicht mehr
unter dem Gesichtspunkt gerade der Ersatzvornahme,
Kostenerstattung verlangen. Bestätigt wird dies dadurch, daß
die Ersatzvornahme bei Aufhebung des Festsetzungsbescheides
bereits durchgeführt worden war, so daß es nur noch darum
ging, mit der Aufhebung eine Vorentscheidung darüber zu
treffen, auf welchem Weg die entstandenen Kosten der
Ersatzvornahme auf den Kläger abgewälzt werden sollten. Ins
Auge gefaßt hatte die Beklagte ausdrücklich die Erhebung einer
Leistungsklage. Bei der hier stattgefundenen Vollstreckung im
gestreckten Verfahren gemäß § 55 Abs. 1 VwVG NW hängt das
Bestehen des Anspruchs auf Erstattung der Kosten der
Ersatzvornahme indessen unmittelbar von der Wirksamkeit sowohl
der Grundverfügung als auch der Androhung und der Festsetzung
ab. Die spätere mit Rückwirkung versehene Aufhebung auch nur
einer dieser Regelungen ist nicht anders zu beurteilen als ihr
Fehlen von Anfang an; die aufgehobene Regelung ist so zu
behandeln, als wäre sie niemals ergangen (§ 43 Abs. 2
VwVfG NW). Grundverfügung, Androhung und Festsetzung bilden
die Grundlage dafür, den Betroffenen zur Erstattung der
Ersatzvornahmekosten heranziehen zu können, und müssen daher
über den Zeitpunkt der Durchführung der Ersatzvornahme hinaus
auch noch im Zeitpunkt der Inanspruchnahme des Betroffenen auf
Erstattung der Kosten rechtlich (wirksam) existent sein.

42

Die Aufhebung des Festsetzungsbescheides ging nicht etwa
deshalb ins Leere, weil sie der Durchführung der
Ersatzvornahme im November 1991 zeitlich nachfolgte. Die
Festsetzung entfaltete wegen der von der Beklagten schon
vorgebrachten Forderung gemäß § 59 Abs. 2 VwVG NW bzw. wegen
des möglichen Verlangens nach endgültiger Kostenerstattung
gemäß § 77 Abs. 1 VwVG NW noch Rechtswirkungen, die ihrer
Erledigung entgegenstanden.

43

Vgl. OVG NW, Urteil vom 22. August
1996 - 20 A 5988/94 -.

44

Der an die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,

45

Beschluß vom 21. August 1996 - 4 B
100.96 -, a.a.O.,

46

anschließende Einwand der Beklagten, eine Festsetzung könne
ausnahmsweise entbehrlich sein mit der Folge, daß die
nachträgliche Aufhebung der zuvor verfügten Festsetzung den
Kostenerstattungsanspruch nicht berühre, läßt außer acht, daß
die Beklagte sich im Vorfeld der von ihr durchgeführten
Ersatzvornahme mit Blick auf §§ 55 Abs. 1 und 2, 64 VwVG NW
zutreffend gehalten sah, gegenüber dem Kläger die Festsetzung
der Ersatzvornahme auszusprechen; nach den Gegebenheiten des
Sachverhalts war eine Festsetzung eben nicht verzichtbar. Ist
die Festsetzung der Ersatzvornahme aber Voraussetzung dafür
gewesen, daß die Beklagte - vorbehaltlich der
Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen im übrigen - zur Anwendung von
Zwangsmitteln befugt war, ist die Beklagte auch nur aufgrund
wirksamer Festsetzung ermächtigt, den Kläger zur
Kostenerstattung heranzuziehen.

47

Nichts anderes ergibt sich schließlich daraus, daß die
Beklagte wegen der Festsetzung ursprünglich - bei
Rechtmäßigkeit der Ersatzvornahme im übrigen - in der Lage
war, die voraussichtlichen Kosten der Ersatzvornahme im Wege
der Anforderung eines Kostenvorschusses nach § 59 Abs. 2
VwVG NW geltend zu machen. Die Vorschußforderung stand unter
dem Vorbehalt der rechtmäßigen Weiterführung und
Aufrechterhaltung der Ersatzvornahme. Bei nachträglichem
Wegfall der Voraussetzungen der Ersatzvornahme konnte auch die
Vorschußforderung nicht rechtmäßig weiterbestehen; auf dieser
Erkenntnis beruht, daß die Beklagte unter dem 3. August 1993
auch den Leistungsbescheid vom 25. September 1991 aufgehoben
hat.

48

Soweit die Beklagte zur Herleitung des mit dem
Leistungsbescheid verfolgten Anspruchs auf sonstige
Rechtsgrundlagen verweist, fehlt es bereits an ihrer Befugnis
zur Geltendmachung von Ansprüchen durch Verwaltungsakt.
Privatrechtliche Ansprüche sind einer Regelung durch
Verwaltungsakt von vornherein entzogen; der Verwaltungsakt
bildet ein behördliches Handlungsinstrument allein auf dem
Gebiet des öffentlichen Rechts (§ 35 VwVfG NW). Auch
hinsichtlich öffentlich-rechtlicher Ansprüche ist eine Behörde
nicht schlechthin und ohne weiteres zum Erlaß eines
Verwaltungsaktes, der durch seine potentielle
Rechtsverbindlichkeit gekennzeichnet ist, befugt. Das
Tätigwerden der Behörde in dieser Handlungsform erfordert,
soweit - wie hier - ein belastender Verwaltungsakt in Rede
steht, eine gesetzliche Ermächtigung.

49

Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. November
1985 - 8 C 105.83 -, BVerwGE 72, 265;
Urteil vom 28. September 1967 - 2 C
37.67 -, BVerwGE 28, 1.

50

Die Geltendmachung der von der Beklagten zu ihren Gunsten
angenommenen Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag und
aus öffentlich-rechtlicher Erstattung betrifft weder die
Rückgängigmachung von durch Verwaltungsakt gewährten
Leistungen noch den Bereich der Erfüllung hoheitlicher
Aufgaben, in dem einer Behörde auch ohne ausdrückliche
gesetzliche Regelung kraft eines hergebrachten allgemeinen
Rechtsgrundsatzes bzw. kraft Gewohnheitsrechtes die Befugnis
zur Entscheidung durch Verwaltungsakt zusteht. Das Verhältnis
von hoheitlicher Über- und Unterordnung, das hinsichtlich der
Ordnungspflicht und der Ersatzvornahme sowie der Kostenpflicht
nach §§ 59 Abs. 1, 77 Abs. 1 Satz 1 VwVG NW i.V.m. § 11 Abs. 2
Satz 2 Nr. 7 KostO NW gegeben ist, erstreckt sich nicht auf
die Erstattungsansprüche, die die Beklagte nach
fehlgeschlagener, rechtswidriger Ersatzvornahme durchzusetzen
sucht. Anknüpfungspunkt derartiger Ansprüche ist nicht die
- mögliche - Ordnungspflicht des Klägers, sondern ein auf
Gleichordnung zwischen dem Kläger und der Beklagten beruhendes
gesetzliches Schuldverhältnis wegen der Wahrung von Interessen
des Klägers bzw. wegen des Ausgleichs eines Vermögensvorteils.

51

Die Widerklage der Beklagten ist zulässig. Der hierfür
erforderliche rechtliche Zusammenhang zwischen dem
Anfechtungsbegehren des Klägers und dem Zahlungsbegehren der
Beklagten ergibt sich daraus, daß der angefochtene
Leistungsbescheid und die Zahlungsklage übereinstimmend darauf
gerichtet sind, der Beklagten Erstattung der für die
Ersatzvornahme angefallenen Kosten zu verschaffen; Klage und
Widerklage betreffen damit in der Sache einen rechtlich und
tatsächlich einheitlichen Lebensvorgang. Materiell handelt es
sich um einen einzigen Anspruch der Beklagten, den diese
lediglich aus unterschiedlichen Rechtsgrundlagen ableitet und
zu dessen Durchsetzung sie den Leistungsbescheid erlassen und
die Widerklage als Leistungsklage erhoben hat. Die Widerklage
soll der beschränkten Regelungsbefugnis der Beklagten
hinsichtlich des Erlasses eines Leistungsbescheides Rechnung
tragen. Mit ihr leugnet die Beklagte auch nicht bloß den
Klageanspruch; die Widerklage enthält im Gegenteil einen
eigenständigen Anspruch. Streitgegenstand der Anfechtungsklage
ist die Rechtmäßigkeit des Leistungsbescheides, nicht aber,
anders als bei der Widerklage, das Bestehen der
Erstattungsforderung.

52

Der Ausschluß der Widerklage bei Anfechtungsklagen (§ 89
Abs. 2 VwGO) greift nach seinem Sinn und Zweck nicht ein. Die
Widerklage dient der prozeßwirtschaftlichen Entscheidung von
Streitigkeiten unter Durchbrechung der allgemeinen
Gerichtszuständigkeiten. § 89 Abs. 2 VwGO ist daran
ausgerichtet, daß bei Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen
zwischen den Prozeßparteien ein Über-/Unterordnungsverhältnis
gegeben ist, innerhalb dessen die Behörde zur Regelung durch
Verwaltungsakt ermächtigt und deshalb die Erhebung einer
(Wider-)Klage seitens der Behörde nicht veranlaßt ist.

53

Vgl. Kopp, VwGO, 10. Aufl., § 89
Rdnr. 2.

54

Die Vorschrift greift daher nicht ein, soweit es an einer
derartigen Ermächtigung der Behörde fehlt.

55

Vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom
14. Mai 1984 - 8 A 23/83 -, NJW 1984,
2652.

56

Das trifft hier zu. Der Beklagten ist hinsichtlich der zur
Begründung der Widerklage herangezogenen Rechtsgrundlagen die
Befugnis zur Regelung im Wege des Erlasses eines
Verwaltungsaktes - wie erwähnt - nicht eingeräumt.

57

Die Widerklage ist nicht begründet. Es mangelt an einer die
Forderung der Beklagten tragenden Anspruchsgrundlage.

58

Ein Anspruch auf Aufwendungsersatz aus Geschäftsführung
ohne Auftrag (§§ 677 ff. des Bürgerlichen Gesetzbuches
- BGB -) besteht nicht. Die §§ 677 ff. BGB sind im Grundsatz
im öffentlichen Recht entsprechend anwendbar.

59

Vgl. BVerwG, Urteil vom 6. September
1988 - 4 C 5.86 -, BVerwGE 80, 170.

60

Der Rückgriff auf diese Vorschriften scheitert indessen
daran, daß die §§ 59, 77 Abs. 1 Satz 1 VwVG NW i.V.m. § 11
Abs. 2 Satz 2 Nr. 7 KostO NW hinsichtlich der
Ersatzvornahmekosten eine abschließende Spezialregelung
enthalten. Das Verwaltungsvollstreckungsrecht regelt im
einzelnen innerhalb eines in sich differenzierten, abgestuften
Systems, unter welchen Voraussetzungen mittels einer
Ersatzvornahme in Rechte eines Betroffenen eingegriffen werden
darf und vom Betroffenen Kostenerstattung geschuldet wird.
Dieses Regelungssystem schließt es sowohl unter dem
Gesichtspunkt der Eingriffsermächtigung als auch demjenigen
der Überwälzung entstandener Kosten aus, eine stattgefundene,
jedoch rechtswidrige Ersatzvornahme als eine
anspruchsbegründende Geschäftsführung ohne Auftrag der Behörde
für den betroffenen Privaten zu qualifizieren. Eine solche
"Umdeutung" wäre nicht mit dem für eine Geschäftsführung ohne
Auftrag wesentlichen nach außen erkennbar gewordenen Willen
der Behörde vereinbar und hätte ohne rechtfertigenden Grund
die Erweiterung der Kostentragungspflicht des Betroffenen
unter Umgehung der spezialgesetzlich zu seinem Schutz
normierten Einschränkungen der behördlichen Ermächtigung zur
Folge.

61

Vgl. Drews/Wacke/Vogel/Martens,
a.a.O., S. 679; Wolff/Bachof/Stober,
Verwaltungsrecht I, 10. Aufl., § 55
Rdnrn. 11 f. m.w.N.; zu § 28 des
Bundeswasserstraßengesetzes: Friesecke,
Bundeswasserstraßengesetz, 3. Aufl.,
§ 28 Rdnr. 23 m.w.N..

62

Einem öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch steht
ebenfalls der Vorrang der §§ 59, 77 Abs. 1 Satz 1 VwVG NW,
§ 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 7 KostO NW entgegen. Der öffentlich-
rechtliche Erstattungsanspruch zielt darauf ab,
rechtsgrundlose Vermögensverschiebungen rückgängig zu machen;
der ohne Rechtsgrund erlangte Vermögensvorteil soll
herausgegeben werden. Dieser Vermögensausgleich entspricht
allgemeinen Überlegungen der Billigkeit.

63

Vgl. BVerwG, Urteil vom 6. September
1988 - 4 C 5.86 -, a.a.O..

64

Vollstreckungsrechtlich fallen demgegenüber dem Betroffenen
die Kosten der Ersatzvornahme zur Last; der Betroffene soll
wirtschaftlich so gestellt werden können, als wäre er seiner
Ordnungspflicht durch eigenes Tätigwerden nachgekommen. Diese
Unterschiede hinsichtlich Anspruchsgrund und
Anspruchsgegenstand lassen gleichwohl ein Nebeneinander der
Ansprüche nicht zu, weil die Voraussetzungen und die
Rechtsfolgen einer Ersatzvornahme in §§ 55 ff. VwVG NW
abschließend gegenüber einem Anspruch aus öffentlich-
rechtlicher Erstattung normiert sind. Zum einen führt die
Ersatzvornahme typischerweise dazu, daß der Betroffene von
seiner Ordnungspflicht frei wird und insoweit Aufwendungen
erspart. Sonstige Vermögensvorteile sind mit der
Ersatzvornahme allenfalls mittelbar verbunden. Zum anderen ist
die Ersatzvornahme nicht als eine für den Betroffenen
vermögensmäßig vorteilhafte, in seinen subjektiven Interessen
liegende und deshalb - zumal auf der Grundlage eines
Gleichordnungsverhältnisses - ausgleichungsbedürftige
"Zuwendung" der Behörde ausgestaltet; vielmehr handelt es sich
um eine Zwangsmaßnahme gegen den Betroffenen, die im
alleinigen öffentlichen Interesse durchgeführt wird. Das in
sich geschlossene Regelungssystem von Eingriffs- und
Erstattungsregelungen hinsichtlich einer Ersatzvornahme beläßt
der Behörde keinen Handlungsspielraum, den Betroffenen
außerhalb der solchermaßen festgelegten Eingriffs- und
Erstattungsvoraussetzungen mit einer - deswegen
rechtswidrigen - Ersatzvornahme und hieran anschließend
allgemeinen Ausgleichsansprüchen zu überziehen. Ein derartiges
behördliches Vorgehen würde dem Umstand nicht gerecht, daß es
sich bei der Ersatzvornahme um einen Eingriff in die Rechte
des Betroffenen handelt, und liefe auf die rechtswidrige
Aufdrängung von Vermögensvorteilen unter Hintanstellung der
Abwehrrechte des Betroffenen hinaus. Wenn die Behörde von der
Ersatzvornahme abrückt und auf die Geltendmachung von
Ersatzansprüchen aufgrund allgemeiner Rechtsgrundsätze
übergeht, setzt sie sich in Widerspruch dazu, daß sie
tatsächlich nicht im Gleichordnungsverhältnis, sondern
zwangsweise, nämlich im Wege der Ersatzvornahme,
eingeschritten ist. Die Zuerkennung eines nicht an die
Voraussetzungen der §§ 55 ff. VwVG NW gebundenen
Ersatzanspruchs würde von daher im Ergebnis bewirken, daß
mittelbar ein vollstreckungsrechtlich nicht vorgesehener und
nicht zulässiger Zwang zur Befolgung einer Ordnungsverfügung
ausgeübt würde.

65

Auch ein Schadensersatzanspruch steht der Beklagten nicht
zu. Der von der Beklagten herangezogene strafrechtliche Schutz
der Reinheit der Gewässer (§ 324 des Strafgesetzbuches)
bezweckt nicht ihren Schutz im Sinne des § 823 Abs. 2 Satz 1
BGB. Der Beklagten obliegt, weil sie zuständige Wasserbehörde
und damit zur Wahrung der öffentlichen Belange hinsichtlich
der Gewässer berufen ist, die Aufgabe, gegebenenfalls gegen
Grundwasserverunreinigungen vorzugehen. Sie vor in diesem
Zusammenhang anfallenden Kosten zu bewahren, unterfällt nicht
der Zielsetzung der in Frage stehenden Straftatbestände.

66

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167
VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozeßordnung.

67

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen
der §§ 132 Abs. 2, 137 Abs. 1 VwGO nicht vorliegen.

68