Verwaltungsgericht Minden (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-03-23, Aktenzeichen 10 L 205/04
ECLI:DE:VGMI:2004:0323.10L205.04.00

Tenor

Die Anträge auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes werden
abgelehnt.

Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.000,00 EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

1.
Der Antrag des Antragstellers,

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die aufschiebende Wirkung seiner am 20. Februar 2004 erhobenen Klage
gegen den Einberufungsbescheid des Kreiswehrersatzamtes I. vom 6.
November 2003 in Gestalt des Widerspruchsbescheides der
Wehrbereichsverwaltung West vom 19. Januar 2004 anzuordnen,

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ist gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung
(VwGO) i.V.m. § 35 Satz 1 des Wehrpflichtgesetzes (WPflG) zulässig, aber nicht begründet.

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Die im Rahmen der Entscheidung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmende
Interessenabwägung fällt zu Ungunsten des Antragstellers aus. Das Interesse der
Antragsgegnerin am sofortigen Vollzug ihres Bescheides überwiegt das entgegenstehende
Interesse des Antragstellers, da sich der angefochtene Bescheid nach der im summarischen
Verfahren gebotenen eingeschränkten Überprüfung als offensichtlich rechtmäßig erweist.

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Der Einberufungsbescheid vom 6. November 2003 ist formell rechtmäßig. Auch
materiell-rechtlich bestehen gegen seine Rechtmäßigkeit keine durchgreifenden
Bedenken.

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Der Einberufung des Antragstellers zum 1. April 2004 liegt der vollziehbare
Musterungsbescheid vom 24. Juli 2000 zugrunde. Die Frist des § 21 Abs. 3 Satz 1 WPflG ist
gewahrt, und der Einberufungsbescheid ist dem Antragsteller durch Einschreiben und damit
nach § 4 des Verwaltungszustellungsgesetzes (VwZG) zugestellt worden. Allerdings ist der
Tag der Aufgabe zur Post entgegen § 4 Abs. 2 VwZG nicht in den Akten des
Kreiswehrersatzamtes I. vermerkt worden. Aus dem am 13. November 2003 erhobenen
Widerspruch gegen den Einberufungsbescheid ergibt sich jedoch, dass der Antragsteller
diesen erhalten hat, sodass der Zustellungsmangel gemäß § 9 VwZG geheilt ist. Eine
Begründung der vom Kreiswehrersatzamt nach § 21 Abs. 1 WPflG getroffene
Auswahlentscheidung ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
entbehrlich,

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vgl. Urteil vom 12. Februar 1988 - BVerwG 8 C 22.86 -, Neue
Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 1988, 628 (629) m.w.N.

9

Der Antrag des Antragstellers auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer steht der
Einberufung gemäß § 3 Abs. 2 Satz 2 des Kriegsdienstverweigerungsgesetzes (KDVG) nicht
entgegen. Der Antrag wurde erst am 9. Januar 2004 und damit nach der Ankündigung einer
evt. kurzfristig erfolgenden Einberufung vom 16. Oktober 2003 und nach der Zustellung des
Einberufungsbescheides vom 6. November 2003 gestellt. Die Einberufungssperre des § 3
Abs. 2 Satz 1 KDVG greift damit nicht ein. Bedenken gegen die Vereinbarkeit des § 3 Abs. 2
Satz 2 KDVG mit dem Grundgesetz, insbesondere mit Art. 4 Abs. 3, bestehen nicht,

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vgl. Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 20. Januar 2003 - 2
BvR 1/03 -, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht-Rechtsprechungsreport
(NVwZ-RR) 2003, 512.

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Umstände, die einen Zurückstellungsanspruch des Antragstellers begründen könnten, sind
im gerichtlichen Verfahren nicht geltend gemacht worden. Soweit der Antragsteller im
Rahmen seiner Anhörung zu der geplanten Einberufung vorgetragen hat, eine Einberufung
führe zu einer Unterbrechung seiner beruflichen Tätigkeit, zerstöre die gemeinsame
Lebensplanung mit seiner Lebenspartnerin und verursache Probleme bei der Erfüllung von
ihm eingegangener finanzieller Verpflichtungen, vermag dies - unterstellt, dieser Vortrag
sollte auch im gerichtlichen Verfahren aufrecht erhalten werden - keine besondere Härte nach
§ 12 Abs. 4 WPflG zu begründen. Insoweit verweist die Kammer gemäß §§ 122 Abs. 2, 117
Abs. 5 VwGO auf die zutreffende Begründung des Widerspruchsbescheides der
Wehrbereichsverwaltung West vom 19. Januar 2004.

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Soweit der Antragsteller unter Berufung auf eine Entscheidung des Verwaltungsgerichts
Köln

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- Beschluss vom 23. Dezember 2003 - 8 L 3008/03 - -

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die Rechtsauffassung vertritt, seine Einberufung verstoße mit Blick auf die seit dem 1.
Juli 2003 geltenden Einberufungsrichtlinien gegen den Grundsatz der Wehrgerechtigkeit,
verhilft dies seinem Antrag nicht zum Erfolg.

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Nach § 21 Abs. 1 Satz 1 WPflG werden ungediente Wehrpflichtige von den
Kreiswehrersatzämtern auf Grund der Einberufungsanordnungen des Bundesministeriums der
Verteidigung in Ausführung des Musterungsbescheides zum Wehrdienst einberufen. Dabei
steht den Kreiswehrersatzämtern bei der Auswahl der für den Grundwehrdienst verfügbaren
Wehrpflichtigen Ermessen zu. Dieses Ermessen hat sich an der festgestellten Eignung des
Wehrpflichtigen im Hinblick auf den Personalbedarf der Bundeswehr auszurichten. Die
Auswahl unter den zur Verfügung stehenden Wehrpflichtigen erfolgt auf der Grundlage der
Einberufungsanordnungen, die sich ihrerseits an die Vorschriften des Wehrpflichtgesetzes,
insbesondere an die Regelung der Wehrdienstausnahmen, zu halten haben. Es ist unzulässig,
über die gesetzlich abschließend geregelten Tatbestände hinaus einzelne Wehrpflichtige oder
Gruppen von Wehrpflichtigen allgemein aus der Wehrdienstverpflichtung auszunehmen.

16

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 26. Februar 1993
- BVerwG 8 C 20.92 -, Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts
(BVerwGE) 92, 153 (154 ff.) m.w.N.

17

Insoweit stellt sich allerdings auch nach Auffassung der Kammer die Frage, ob die seit
dem 1. Juli 2003 geltenden Einberufungsrichtlinien diesen Anforderungen gerecht werden.
Durch den Verzicht auf die Heranziehung von Verheirateten und in eingetragenen
Lebenspartnerschaften lebenden Wehrpflichtigen, die Herabsetzung der Altersgrenze von der
Vollendung des 25. auf die Vollendung des 23. Lebensjahres, die regelmäßig nicht erfolgende
Einberufung von "T 3"-gemusterten Wehrpflichtigen und die Zurückstellung von Abiturienten
und Fachoberschülern, die eine Berufsausbildung beginnen, dürften zumindest zum Teil
Wehrdienstausnahmen geschaffen werden, die nach dem Gesetz nicht vorgesehen sind. Zu der
dadurch erfolgenden faktischen Erweiterung der nach dem Wehrpflichtgesetz bestehenden
Wehrdienstausnahmen ist die Exekutive nicht befugt. Änderungen des Wehrpflichtgesetzes
obliegen allein dem parlamentarischen Gesetzgeber; für sog. administrative
Wehrdienstausnahmen ist kein Raum.

18

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Februar 1993, a.a.O. S. 155 ff.
m.w.N.

19

Die Gründe, die die Antragsgegnerin zur Änderung ihrer Einberufungspraxis bewogen
haben, dürften daran nichts ändern - die Antragsgegnerin hatte u.a. darauf verwiesen, dass
zum einen wegen der Neuorientierung der Streitkräfte hin zur Krisenprävention und
Krisenbewältigung und den damit einhergehenden veränderten Aufgabenstellungen der
Streitkräfte und zum anderen als Reaktion auf sozial- und arbeitsmarktpolitische
Veränderungen in der Bundesrepublik Deutschland eine Änderung der bisherigen
Einberufungspraxis notwendig und die getroffene administrative Regelung geboten war, um
auf diese geänderte Situation schnell und effizient reagieren zu können.

20

Zu Recht verweist die Antragsgegnerin aber (sinngemäß) darauf, dass der Wehrpflichtige
eine nach den obigen Ausführungen möglicherweise rechtswidrige Einberufungspraxis seiner
Einberufung nicht entgegenhalten kann. Denn das den Kreiswehrersatzämtern zustehende
Auswahlermessen dient der optimalen Deckung des Personalbedarfs der Bundeswehr anhand
der konkret gegebenen Wehrersatzlage und damit ausschließlich dem öffentlichen
Interesse,

21

st. Rspr. des BVerwG; vgl. nur Urteile vom 17. September 2003 -
BVerwG 6 C 4.03 -, Buchholz, Sammel- und Nachschlagewerk der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Buchholz), 448.0 § 48
WPflG Nr. 4, und vom 22. Januar 2003 - BVerwG 6 C 18.02 -, Die
öffentliche Verwaltung (DÖV) 2003, 683 (684;) ebenso Steinlechner/Walz,
Wehrpflichtgesetz, 6. Aufl. 2003, § 21 Rn. 15;

die privaten Interessen des Wehrpflichtigen sind im Rahmen der Ausübung des
Auswahlermessens nach § 21 Abs. 1 WPflG nicht zu berücksichtigen. Besteht damit kein
subjektives Recht des Wehrpflichtigen auf fehlerfreie Ermessensausübung, kann dieser
entsprechende Ermessensfehler seiner Einberufung nicht entgegenhalten. Dies gilt sogar dann,
wenn der Wehrpflichtige zu den nach den neuen Einberufungsrichtlinien ausgenommenen
Gruppen gehört, da Art. 3 Abs. 1 GG keinen Anspruch auf Gleichheit im Unrecht
gewährt,

22

vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Februar 1993, a.a.O S. 157 m.w.N.

23

Ein fehlerhafter Ermessensgebrauch kann von einem einzelnen Wehrpflichtigen seiner
Einberufung nur dann erfolgreich entgegengesetzt werden, wenn dieser willkürlich und von
der Absicht getragen ist, den Wehrpflichtigen zu diskriminieren. Eine solche Willkür setzt
voraus, dass der Auswahlentscheidung jeder sachliche Bezug fehlt. Dann liegt nicht nur ein
Missbrauch des der Behörde eingeräumten Ermessens und damit eine Verletzung objektiven
Rechts vor, sondern darüber hinaus ein Übergriff in die verfassungsrechtlich geschützte
Individualrechtssphäre des Wehrpflichtigen, die dieser abzuwehren berechtigt ist.

24

Vgl. BVerwG, Urteile vom 22. Januar 2003, a.a.O., und vom 19. Juni
1974 - BVerwG VIII C 89.73 -, BVerwGE 45, 197 (199).

25

Von einer in diesem Sinne willkürlichen Einberufungspraxis der Antragsgegnerin kann
jedoch nicht die Rede sein. Die seit dem 1. Juli 2003 geltenden Einberufungsrichtlinien
dienen der bestmöglichen Deckung des Personalbedarfs der Bundeswehr. Insoweit erscheint
es insbesondere sachgerecht, die Heranziehung von Wehrpflichtigen von deren
Verwendungsfähigkeit abhängig zu machen und deshalb "T 3" gemusterte Wehrpflichtige
nicht einzuberufen. Auch die mit der angespannten Situation am Ausbildungs- und
Arbeitsmarkt begründete Herabsenkung der Altersgrenze auf 23 Jahre kann nicht als
willkürlich qualifiziert werden, zumal die Heranziehung nur der jüngsten Wehrpflichtigen im
Grundsatz auch der Intention des parlamentarischen Gesetzgebers (vgl. § 5 Abs. 1 WPflG)
entsprechen dürfte. Mit Blick auf Art. 6 GG wird auch der Nichtheranziehung von
Verheirateten und in eingetragener Lebenspartnerschaft lebenden Wehrpflichtigen nicht der
Vorwurf der Willkür zu machen sein.

26

2.
Der zulässige Antrag,

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die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers
gegen den Bescheid des Kreiswehrersatzamtes I. vom 25. Februar
2004 anzuordnen,

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ist ebenfalls unbegründet. Insoweit kann zunächst auf die obigen Darlegungen
verwiesen werden. Darüber hinaus ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, was
gegen die dort ausgesprochene Verpflichtung des Antragstellers spricht, sich am
1. April 2004 gerade in Augustdorf zum Dienstantritt zu stellen.

29

3.
Der Antrag des Antragstellers auf Gewährung von Prozesskostenhilfe war
abzulehnen, weil die beabsichtigte Rechtsverfolgung aus den dargelegten Gründen
keine Aussicht auf Erfolg hat, § 166 VwGO i.V.m. § 114 der Zivilprozessordnung.

30

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

31

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 des
Gerichtskostengesetzes.

32

Dieser Beschluss ist gemäß § 34 Satz 1 WPflG unanfechtbar.