Landgericht Köln (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-08-18, Aktenzeichen 27 O 11/09
ECLI:DE:LGK:2009:0818.27O11.09.00

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 7.727,78 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.09.2008 zu zahlen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Widerklage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 32 % und die Beklagte zu 68 %.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar,

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T a t b e s t a n d :

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Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von Restwerklohn in Anspruch.

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Unter dem 24.09.2003 erstellte die Klägerin für die Beklagte ein Angebot betreffend Heizungs- und Sanitärarbeiten am Fitnessstudio I-Straße 124-126 in G, das die Beklagte betreibt, über einen Gesamtbetrag von brutto 68.439,47 €. Der Auftrag wurde zunächst von der Beklagten entsprechend dem Angebot erteilt und die Arbeiten von der Klägerin begonnen, sodann aber auf Anweisung der Beklagten wieder eingestellt.

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Im Oktober 2005 kam es zu erneuten Verhandlungen zwischen den Parteien, wobei auf Beklagtenseite stets der Zeuge Dr. E tätig wurde. Am 18.10.2005 bestätigte die Klägerin der Beklagten die Weiterführung und Fertigstellung von Heizungs- und Sanitärarbeiten gemäß dem Angebot vom 24.09.2003 zum Festpreis von 50.000,00 € brutto unter der Bedingung, dass bis zum 28.10.2005 ein Betrag von 20.000,- € und danach monatliche Raten von der Beklagten zu zahlen waren. Diese Bestätigung wurde am gleichen Tag von der Beklagten mit dem Vermerk "Auftrag erteilt" unterzeichnet (Bl. 1 AH I). Nach fristgerechter Zahlung des Betrages von 20.000,- € nahm die Klägern ab dem 02.11.2005 ihre Arbeiten wieder auf. Bis April 2006 zog sie sechsmal 1.500,- € vom Konto der Beklagten als monatliche Raten ein. Nachdem die Rate für Mai 2006 nicht der Klägerin gutgeschrieben wurde, stellte sie die Arbeiten wieder ein und teilte dies der Beklagten mit Schreiben vom 12.05.2006 mit.

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Am 22.05.2006 kam es zu einem Ortstermin auf der Baustelle, bei dem die Klägerin für den Fall der Zahlung der Raten für Mai und Juni 2006 sowie der Zusatzrechnungen 190, 191, 242 und 262 aus 2006 die Fortsetzung der Arbeiten anbot; auf das Schreiben der Klägerin vom 24.05.2006 (Bl. 4 AH I) wird Bezug genommen.

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In der Folge kam es zu zwei Verfahren bei den Amtsgerichten in Kerpen und Bergheim, in denen zum einen die Klägerin ihre in dem Anschreiben vom 24.05.2006 genannten Zusatzrechnungen einklagte und zum anderen die Beklagte einen Herausgabeanspruch hinsichtlich der im Mai 2006 durch die Klägerin von der Baustelle entfernten Materialien begehrte.

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Unter dem 04.08.2006 erstellte die Klägerin eine – erste – Schlussrechnung über einen Bruttobetrag von 7.706,40 €. Mit Schreiben vom 15.09.2006 erklärte sie die Kündigung des Werkvertrages zwischen den Parteien.

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Am 10.11.2006 schlossen die Parteien eine Vereinbarung über die Wiederaufnahme der Arbeiten. In diesem Zuge zahlte die Beklagte auf die eingeklagten Zusatzrechnungen einen Betrag von 3.100,- €; die Klägerin erklärte daraufhin den Zahlungsrechtsstreit beim AG Kerpen in der Hauptsache ebenso für erledigt wie die Beklagte den Rechtsstreit auf Herausgabe vor dem AG Bergheim. Ab dem 13.11.2006 nahm die Klägerin die Arbeiten wieder auf. Die Beklagte zahlte nicht die vereinbarten monatlichen Raten.

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Mit Datum vom 24.11.2006 stellte die Klägerin der Beklagten ihre – zweite - Schlussrechnung über einen Restbetrag von – noch – 16.205,72 € (Bl. 12 f. AH I), auf den die Beklagte am 10.05.2007 einmal 1.000,- € zahlte. Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf die Aufstellung Blatt 6 der Klagebegründung vom 28.05.2007 (Bl. 14 d.A.) Bezug genommen.

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Mit der Klage begehrt die Klägerin die Restzahlung von 15.205,72 € von der Beklagten.

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Sie behauptet, sie habe alle geschuldeten Arbeiten ordnungsgemäß erbracht; ihr Gewerk sei spätestens im November 2006 durch Ingebrauchnahme abgenommen worden.

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Die Positionen 4.2., 4.3., 4.4., 4.11., 4.12., 7.8., 7.16. und 7.21 seien aufgrund einer Vereinbarung der Parteien schon 2003 aus ihrem Leistungsprogramm herausgenommen worden und bereits nicht Gegenstand der Festpreisvereinbarung vom Oktober 2005 gewesen; sie habe diese Positionen auch – unstreitig – nicht erbracht.

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Die Schlussrechnung vom 24.11.2006 sei noch am gleichen Tage an die Beklagte versandt worden – so der Vortrag in der Klageschrift – bzw. am Abend des 05.12.2006 in den Briefkasten der Beklagten eingeworfen worden – so im Schriftsatz vom 27.08.2007.

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Die Klägerin beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an sie 15.205,72 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.05.2007 zu zahlen.

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Im übrigen erklärt sie den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt.

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Die Beklagte schließt sich der Erledigungserklärung an und beantragt im übrigen,

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die Klage abzuweisen.

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Widerklagend beantragt sie,

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die Klägerin zu verurteilen, an sie 1.154,95 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 09.08.2007 zu zahlen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Widerklage abzuweisen.

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Die Beklagte behauptet, allein die Vereinbarung vom 18.10.2005 sei Grundlage ihres Vertragsverhältnisses. Eine Reduzierung des Leistungsprogramms um die oben näher aufgeführten Positionen habe es nicht gegeben; auch sie seien zu erbringen und mit dem Pauschalpreis von 50.000,- € brutto abgegolten. Dafür spreche nicht zuletzt die erste Schlussrechnung der Klägerin vom 04.08.2006, in der diese Positionen von der Klägerin als nicht erbracht gekennzeichnet worden seien. Die zweite Schlussrechnung vom 24.11.2006 habe sie erst im Laufe des Verfahrens erhalten. Die Klägerin habe weiterhin nachfolgende Positionen aus dem Angebot vom 24.09.2003 nicht erbracht: 7.11., 7.28., 7.30, 7. 32.

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Daraus ergebe sich eine Überzahlung, die die Beklagte mit der Widerklage geltend macht.

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Im weiteren rechnet die Beklagte mit einer Gegenforderung in Höhe von 4.000,- € auf. Dazu trägt sie vor, die Klägerin habe nach einer Abänderung des Vertrages alle "Duschknöpfe" aus dem Objekt ausbauen und hinterher wieder einbauen sollen; nach dem Wiedereinbau seien 80 % dieser "Knöpfen" nicht mehr gebrauchsfähig gewesen und hätten erneuert werden müssen. Dies stelle einen Wert von 4.000,- € dar.

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Zudem sei die Klägerin mehrfach aufgefordert worden, die Dokumentation für die Rohrleitungen im Objekt vorzulegen; dies habe sie nicht getan. Insoweit beruft sich die Beklagte auf ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber der Forderung der Klägerin.

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Die Klägerin trägt dazu vor, es habe bei den Duschköpfen keine Funktionsprobleme gegeben; solche habe die Beklagte auch nie gerügt. Die Erstellung einer Dokumentation sei nie vereinbart gewesen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

29

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens des Sachverständigen A und Vernehmung der Zeugen T2, T und I. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen A vom 19.07.2008 (Bl. 129 ff.d.A) sowie die Sitzungsniederschrift vom 30.06.2009 (Bl. 195 ff.d.A.) Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die Klage ist nur zum Teil begründet; die Widerklage ist unbegründet.

32

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Restwerklohnanspruch aus der zwischen den Parteien geschlossenen Pauschalpreisvereinbarung aus Oktober 2005 in Verbindung mit der Schlussrechnung vom 24.11.2006 (Bl. 12 f. AH I) in Höhe von noch 7.727,78 €.

33

Die genannte Rechnung orientiert sich am Angebot der Klägerin vom 24.09.2003 (Bl. 14 ff. AH I) und legt den im Oktober 2005 zwischen den Parteien vereinbarten Pauschalfestpreis von 50.000,- € brutto zugrunde. Im weiteren hat die Klägerin die nach ihrer Auffassung noch geschuldeten, aber von ihr nicht erbrachten Positionen mit dem im Angebot angesetzten Einheitspreis in Abzug gebracht; dies ist nach Auffassung des Gerichts von der Vorgehensweise her nicht zu beanstanden und wird von der Beklagtenseite auch so akzeptiert. Damit verlangt die Klägerin bei den nicht erbrachten Positionen auch in Ansehung der vereinbarten Pauschalierung jedenfalls keinen zu hohen Werklohn von der Beklagten.

34

Soweit die Beklagte zunächst bestritten hat, dass die Positionen 4.2., 4.3., 4.4., 4.11., 4.12., 7.8., 7.16., und 7.21. des Angebots vom 24.09.2003 von Klägerseite überhaupt erbracht worden sind, hat sie nach entsprechender Anordnung der Beweisaufnahme dazu im Ortstermin des Sachverständigen A unstreitig gestellt, dass die Klägerin diese Positionen erbracht hat.

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Die Klägerin kann dagegen keine Vergütung für die – unstreitig nicht erbrachten – Positionen 1.1. – 1.3., 2.13., 2.14., 2.15., 2.16., 2.17., 2.18., 7.1., 7.3., 7.5., 7.6. und 7.17. aus dem Angebot vom 24.09.2003 verlangen.

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Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme hat die Klägerin nicht den Nachweis dafür erbracht, dass die genannten Positionen einverständlich aus dem Leistungsprogramm herausgenommen worden sind.

37

Zwar mag die doch deutliche Reduzierung des vereinbarten Preises von 68.439,47 € im Angebot vom 24.09.2003 auf pauschal 50.000,- € im Oktober 2005 einen gewissen Anhalt dafür bieten können, dass damit auch eine deutliche Reduzierung des von der Klägerin zu erbringenden Arbeitsumfangs verbunden war. Eine schriftliche Reduzierung des Leistungsprogramms liegt aber nicht vor; in der schriftlichen Fixierung des Pauschalpreises vom 18.10.2005 findet sich keinerlei Hinweis in diese Richtung. Zudem erstaunt, dass die Klägerin diesen doch sehr wesentlichen Umstand nicht schon in der Klagebegründung, sondern erst in der Replik vorgetragen hat. Gegen eine vereinbarte Reduzierung spricht weiter, dass die genannten Positionen aber als "nicht erbracht" und damit als Abzüge vom vereinbarten Pauschalpreis in der – ersten – Schlussrechnung der Klägerin vom 04.08.2006 noch ausdrücklich genannt sind; hierzu hat die Klägerin im Laufe des Verfahrens keine Erklärung abgegeben.

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Aus der Beweisaufnahme im Termin vom 30.06.2009 kann die Kammer ebenfalls nicht den Schluss auf eine vereinbarte Reduzierung des Leistungsprogramms der Klägerin ziehen. Der Zeuge T, in dem zeitweise mit dem Bauvorhaben beauftragten Architekturbüro V tätig, konnte dazu nur bekunden, mit den Verhandlungen über den Pauschalfestpreis sei das Büro V nicht mehr befasst gewesen; dies habe vielmehr allein der Zeuge Dr. E mit der Klägerin ausgehandelt; er wisse insbesondere nichts über eine Reduzierung des Leistungsprogramms für die Klägerin. Damit ist seine Bekundung letztlich unergiebig. Dies geht zu Lasten der Klägerin, die ausgehend von dem Angebot vom 24.09.2003 und der Vereinbarung vom 18.10.2005 den Beweis dafür zu erbringen hat, dass entgegen dem Text der Vereinbarung eine Reduzierung des Angebots vereinbart wurde. Einer Vernehmung des gegenbeweislich dazu benannten Zeugen Dr. E bedurfte es soweit nicht.

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Als Folge ist nunmehr die Abrechnung der Klägerin um die den genannten Positionen zugrundeliegenden Einheitspreise zu kürzen; dies führt nach Maßgabe der nachfolgenden Tabelle um eine Kürzung des Werklohnanspruchs um 2.455,- € netto = 2.847,80 € brutto.

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1.1. 350,00 €

41

1.2. 320,00 €

42

1.3. 150,00 €

43

2.16. 280,00 €

44

2.17. 150,00 €

45

7.1. 172,00 €

46

7.3. 201,00 €

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7.5. 245,00 €

48

185,00 €

49

7.6. 310,50 €

50

7.7.

91,50 €

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2.455,00 €

52

Im weiteren sind die Positionen 2.13., 2.14., 2.15. und 2.18. nach den gleichen Erwägungen anteilig zu kürzen. Zu diesen, von der Klägerin unstreitig in einem geringeren Umfang in Bezug auf die Stückzahl erbrachten Positionen hat sie ebenfalls nicht nachweisen können, dass diese Reduzierung zwischen den Parteien vereinbart war. Zu den Pos. 2.13., 2.14., 2.15., 2.18. ist unstreitig, das die Klägerin hier jeweils nur 5 Stück statt der im Angebot vorgesehenen 14 Stück erbracht hat. Für die Pos. 7.8., 7.10. sowie 7.16. und 7.19. ist ebenfalls unstreitig, dass die Klägerin hier in Damen- und Herrenumkleide jeweils 8 Eingriffmischer und Duschköpfe statt der im Angebot vorgesehenen jeweils 10 Stück erbracht hat. Dies führt nach Maßgabe der nachfolgenden Tabelle, in der die nunmehr abzuziehenden Anteile der Einheitspreise aufgenommen sind, zu einer Kürzung, da eine Vereinbarung über die Reduzierung des Leistungsprogramms der Klägerin – wie ausgeführt – nicht bewiesen wurde und die Klägerin in ihrer Schlussrechnung, ausgehend von den Ansätzen im Angebot, zu große Stückzahlen angesetzt hat, um 2.345,50 € netto = 2.720,78 € brutto.

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urspr. EP gekürzter EP Kürzung

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2.13. 198,80 € (5 Stck) 71,00 € 127,80 €

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2.14. 151,20 € (5 Stck) 54,00 € 97,20 €

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2.15. 665,00 € (5 Stck) 237,50 € 427,50 €

57

2.18. 154,00 € (5 Stck) 55,00 € 99,00 €

58

7.8. 2.930,00 € (8 Stck) 2.344,00 € 586,00 €

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7.10. 1.055,00 € (8 Stck) 844,00 € 211,00 €

60

7.16. 2.930,00 € (8 Stck) 2.344,00 € 586,00 €

61

7.19. 1.055,00 € (8 Stck) 844,00 €

211,00 €

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2.345,50 €

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Nicht anzusetzen und damit zu kürzen ist die Abrechnung der Klägerin im weiteren hinsichtlich der Positionen 7.11. und 7.18. aus dem Angebot vom 24.09.2003 um (2 x 750,00 € =) 1.500,00 € netto.

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Auch insoweit hat die Klägerin nicht den ihr obliegenden Nachweis erbracht, dass diese Positionen – die Klebeflansche unter den Dichtmanschetten der Duschköpfe – von ihr erbracht worden sind. Der Sachverständige A konnte – nachvollziehbar – dazu feststellen, dass ohne zerstörerische Untersuchung diese Frage von ihm nicht geklärt werden konnte. Die Zeugen T und T2, letzterer Mitarbeiter der Klägerin, konnten nicht mit hinreichender Sicherheit sagen, dass diese Klebeflansche tatsächlich von der Klägerin angebracht worden sind. Auch der weitere Mitarbeiter, der Zeuge V der Klägerin, konnte zu der hier entscheidenden Frage nichts Eindeutiges bekunden. Er selbst hatte diese Flansche nicht angebracht; im übrigen konnte er nur bekunden, dass diese Arbeit "ja immer gemacht werde". Das reicht angesichts des Bestreitens der Beklagten nicht aus. Die offenbar nach dem Termin von Seiten der Klägerin vorgenommene weitere Befragung des Zeugen T2 und die Vorlage einer schriftlichen Erklärung des Zeugen, wonach er die Klebeflansche, woran er sich nunmehr erinnern könne, doch selbst eingebaut habe, ändert an dem Beweisergebnis nichts. Es hätte der Klägerin freigestanden, im Termin entsprechende weitere Fragen an den Zeugen zu stellen; das hat sie nicht getan. Einer erneuten Vernehmung des Zeugen zu dieser Frage bedurfte es daher nicht.

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Der Vernehmung des im Termin vom 30.06.2009 nicht erschienenen, von der Beklagten gegenbeweislich benannten Zeugen Dr. E bedurfte es hier ebenfalls nicht mehr.

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Damit sind hier (2 x 750,00 € =) 1.500,- € netto = insgesamt 1.740,- € brutto von der Werklohnforderung der Klägerin abzuziehen.

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Dagegen sind Abzüge für die Positionen 7.30 und 7.32 aus dem Angebot der Klägerin vom 24.09.2003 – die Montageelemente (Unterbauten) für die unstreitig eingebauten Waschtische – nicht zu machen.

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Hierzu hat schon der Sachverständige A festgestellt, dass angesichts des Umstands, dass es sich bei der hinter den jeweiligen Waschtischen befindlichen Wand in den Umkleiden für Damen und Herren nicht um eine massive, sondern um eine Leichtbauwand handelt, unter den Waschtischen angesichts von deren Festigkeit eine Tragkonstruktion vorhanden sein muss. Im weiteren hat der Zeuge T2 eindeutig bekundet, er selbst habe die hier streitigen Montageelemente in den Umkleiden montiert. Der Zeuge T hat damit übereinstimmend bekundet, er habe – zu der Zeit noch mit der Bauleitung des Objekts betraut – gesehen, dass Mitarbeiter der Klägerin diese Elemente eingebaut hätten. Angesichts dieser eindeutigen Feststellungen des Sachverständigen und der beiden genannten Zeugen reicht der einfache Vortrag der Beklagten, diese Positionen seien von der Klägerin nicht erbracht worden, nicht mehr aus. Eine Vernehmung des benannten Zeugen Dr. E war nicht mehr erforderlich.

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Letztlich ist aus der Abrechnung für die Pos. 7.21. noch ein Betrag von 146,- € netto = 169,36 € brutto in Abzug zu bringen. Dazu hat die Klägerin selbst im Schriftsatz vom 19.08.2008 (Bl.161 d.A.) vorgetragen, dass diese Position nicht erbracht wurde. Im Gegensatz zu ihren weiteren Ausführungen ist der Betrag in der Schlussrechnung vom 24.11.2008 aber nicht abgezogen worden.

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Die Abrechnung der Werklohnansprüche der Klägerin nach Maßgabe ihrer Schlussrechnung vom 24.11.2006 stellt sich damit wie folgt dar:

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-Pauschalfestpreis netto

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aus der SR vom 24.11.2008: 43.103,45 €

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-abzüglich nicht erbrachter Leistungen - 4.133,00 €

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wie in der SR vom 24.11.2008:

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-abzüglich der weiteren, nicht erbrachten Positionen 1.1., 1.2., 1.3., 2.16., 2.17., 7.1., 7.3., 7.5., 7.6., 7.7. , - 2.455,00 €

76

-abzüglich der anteiligen Positionen 2.13., 2.14., 2.15., 2.18., 7.8., 7.10., 7.16., 7.19 - 2.345,50 €

77

-abzüglich der nicht nachweislich erbrachten Positionen 7.11. und 7.18.

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- 1.500,00 €

79

-abzüglich der Pos. 7.21.

- 146,00 €

80

verbleibt als Anspruch netto 32.523,95 €

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zzgl. 16 % MWSt

5.203,83 €

82

ergibt brutto 37.727,78 €

83

abzüglich gezahlt (einschließlich der Zahlung 1.000,- € am 10.05.2007)

- 30.000,00 €

84

Restanspruch der Klägerin 7.727,78 €

85

Ein Anspruch auf Verzugszinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dieser Forderung steht der Klägerin erst ab dem 05.09.2007 zu.

86

Die Klägerin hat nicht den Nachweis dafür erbringen können, dass die Schlussrechnung vom 24.11.2006 der Beklagten früher als zusammen mit dem Schriftsatz vom 27.08.2007 (Bl. 67 d.A.) zugegangen ist.

87

Ihr eigener Vortrag dazu ist schon widersprüchlich: Während zunächst vorgetragen wurde, die Schlussrechnung vom 24.11.2006 sei am gleichen Tage an die Beklagte versandt worden, hat die Klägerin später vorgetragen, die Rechnung sei am Abend des 05.12.2006, als die Zeugin I ohnehin etwas in Köln zu tun gehabt habe, bei der Beklagten eingeworfen worden. Eine Erklärung für diesen widersprechenden Vortrag hat die Klägerin nicht abgegeben. Die Zeugin I wiederum hat zunächst bekundet, die Rechnung habe sie Ende Januar 2007 in den Briefkasten der Beklagten geworfen. Letztlich hat sie auf Nachfrage klargestellt, dass das ein üblicher Ablauf sei, sie aber die Vorgänge um die hier in Rede stehende Rechnung nicht mehr wisse. Angesichts der Widersprüchlichkeit des Klägervortrags in diesem Punkt und der Ungenauigkeit der Bekundung der Zeugin bleibt der Zugang der Schlussrechung vom 24.11.2006 bei der Beklagten vor dem Prozess ungewiss. Verzug trat damit erst mit Zugang der Schlussrechnung am 04.09.2008 bei der Beklagten ein.

88

Aus den obigen Ausführungen folgt im weiteren, dass die Widerklage nicht begründet ist. Entgegen der Auffassung der Beklagten liegt eine Überzahlung der klägerischen Leistungen nicht vor.

89

Der Beklagten stehen gegen diese Forderung der Klägerin keine Gegenansprüche zu.

90

Das gilt zunächst für den aus den Positionen 7.10. und 7.19. des Angebots der Klägerin zur Aufrechnung gestellten Schadenersatzanspruch der Beklagten in Höhe von 4.000,- €.

91

Die Beklagte hat dazu vorgetragen, es sei vereinbart gewesen, dass die Klägerin die im Objekt vorhandenen Duschköpfe ausbauen und nach der Sanierung wieder entsprechend einbauen sollte; 80 % der eingebauten Duschköpfe seien aber unbrauchbar gewesen und hätten erneuert werden müssen, was einen Wert von 4.000,- € ausmache.

92

Die Beklagte hat insoweit einen Schadensersatzanspruch nicht schlüssig vorgetragen. Es fehlt schon jeder Vortrag zu den rechtlichen Voraussetzungen, nämlich eine genaue Bezeichnung des Mangels, dass und wann man die Klägerin konkret zur Beseitigung aufgefordert hätte und was diese daraufhin unternommen hätte. Auch in dem erst – wegen des falschen verwendeten Aktenzeichens – am 30.06.2009 zur Akte gelangten Schriftsatz der Beklagten vom 25.06.2009 ist der Sachvortrag dazu nicht ergänzt worden. Dass eine derartige Aufforderung ausnahmsweise hätte entbehrlich sein können, trägt die Beklagte ebenfalls nicht vor.

93

Auch die Angabe von 4.000,- € zur Höhe des Anspruchs ist nicht nachvollziehbar und wird von Beklagtenseite nicht näher erläutert; in dem genannten Schriftsatz wird ein Betrag von 4.668,- € für allerdings 12 Eingriffmischer genannt.

94

Der Beklagtenseite steht im weiteren ein Zurückbehaltungsrecht wegen fehlender, von der Klägerin nicht vorgelegter Leitungspläne nicht zu. Die Beklagte hat dazu nicht schlüssig vorgetragen, dass derartige Pläne Bestandteil der Leistung der Klägerin waren. Eine entsprechende Verkehrssitte oder Übung gibt es nicht, zumal die Lieferung derartiger Pläne durch den Auftragnehmer eine Abweichung vom Regelfall bilden (vgl. Beck-Hoffmann, VOB/B, § 3 Nr. 5 Rn. 7).

95

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92, 91 a, 709 ZPO.

96

Hinsichtlich der Zahlung von 1.000,- € waren die darauf entfallenden Kosten der Beklagten nach § 91 a ZPO aufzuerlegen.

97

Streitwert:

98

a) bis zum 29.06.2009:

99

Klage: 16.205,72 €

100

Widerklage: 1.154,95 €

101

Hilfsaufrechnung:

4.000,00 €

102

21.360,67 €

103

b) ab dem 30.06.2009:

104

20.360,67 €

105

(wegen der übereinstimmenden Erledigungserklärung betreffend eine Zahlung von 1.000,- €)