Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-11-14, Aktenzeichen 18 K 1596/07
ECLI:DE:VGK:2007:1114.18K1596.07.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Berufung wird zugelassen.

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin ist ein Eisenbahninfrastrukturunternehmen (EIU) im Konzern der DB
AG. Die Klägerin hat im Wesentlichen die Aufgabe, das Schienennetz der DB AG zu
betreuen und zu verwalten. Dazu gehört es auch, anderen
Eisenbahnverkehrsunternehmen
(EVU) Zugang zum Schienennetz der Deutschen Bahn AG zu gewähren, einen
Netzfahrplan zu erstellen, Zugtrassen zuzuweisen und Wegeentgelte festzusetzen.

3

Ausweislich des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages zwischen der
DB AG und der Klägerin vom 01.06.1999 in der Fassung der Änderung vom
06.05.2005 unterstellt die Klägerin die Leitung ihrer Gesellschaft der DB AG. Der
Vorstand der DB AG ist demgemäß berechtigt, dem Vorstand der Klägerin
hinsichtlich der Leitung der Gesellschaft Weisungen zu erteilen. Die rechtliche und
organisatorische Unabhängigkeit der Klägerin in Bezug auf Entscheidungen über den
Netzfahrplan, die sonstige Zuweisung von Zugtrassen und die Entscheidungen über
Wegeentgelte bleibt unberührt. Die DB AG wird danach keine Weisungen erteilen, die
dem zuwiderlaufen.

4

Im Konzern der DB AG ist eine zentrale Rechtsabteilung eingerichtet worden, die
alle Gesellschaften des Konzerns berät und vertritt. Die zentrale Rechtsabteilung ist
gegliedert in insgesamt zehn verschiedene Geschäftsbereiche wie etwa "GRE Recht,
Technik/Beschaffung" oder "GRG Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht". Der
Geschäftsbereich "GRK Regulierungs-, Wettbewerbs- und Kartellrecht" ist - ausweislich
des Organisationsplans - ab dem 01.04.2007 in der Weise organisiert, dass ein
eigenständiger Geschäftsbereich "GRK 1 Netzzugangs- und Regulierungsrecht"
geschaffen wurde, wobei der letztgenannte Geschäftsbereich den Weisungen des
Leiters des Geschäftsbereichs GRK unterliegt. Seit dem 01.08.2007 heißt diese
Organisationseinheit nunmehr ARK 1, weil die Zuständigkeit für die gesamte
Rechtsabteilung vom Vorstandsvorsitzenden (G) auf den Personalvorstand (A) übergegangen
ist. Die Organisationseinheit GRK 1 verfügt nach dem Vorbringen der DB AG im
Verfahren 18 K 1572/07 und der Einlassung des Klägers zu 1. im Verfahren 18 K
1573/07 in der mündlichen Verhandlung vom 14.11.2007 über einen eigenen
disziplinarisch voll verantwortlichen Leiter. In der zentralen Rechtsabteilung der DB AG
sind derzeit insgesamt ca. 163 Juristen beschäftigt, die zum Teil als Rechtsanwälte
zugelassen sind. In der Einheit GRK 1 sind sieben Juristen beschäftigt, davon sind
rechnerisch fünf Vollzeitkräfte mit der Beratung und Vertretung der Klägerin in
Netzzugangsfragen betraut. Die anderen beiden rechnerischen Vollzeitkräfte sind mit der
diesbezüglichen Beratung und Vertretung von anderen
Eisenbahninfrastrukturunternehmen (im folgenden: EIU) wie etwa die DB Station und Service GmbH, die DB
Energie GmbH und die DB Regionalnetzinfrastruktur GmbH befasst. Tatsächlich
betreuen alle juristischen Mitglieder der Arbeitseinheit GRK 1 alle EIU der DB
AG.

5

Nach der internen Arbeitsanweisung über Arbeitsorganisation, Aufgaben- und
Verantwortungswahrnehmung bei Regulierungs-, Wettbewerbs- und Kartellrecht
(GRK) innerhalb der zentralen Rechtsabteilung der DB AG vom 02.02.2006 ist es
den Aufgabeninhabern des Arbeitsgebietes GRK (R) (seit 01.04.2007 GRK 1, seit
dem 01.08.2007 ARK 1) nicht gestattet, in ihrem Arbeitsgebiet
Eisenbahnverkehrsunternehmen zu beraten oder zu vertreten, die Interessen von
Eisenbahnverkehrsunternehmen in ihrem Arbeitsbereich wahrzunehmen oder Informationen aus ihrem
Arbeitsgebiet an Eisenbahnverkehrsunternehmen oder an Personen, die für
Eisenbahnverkehrsunternehmen tätig sind, weiterzugeben. Außerdem ist es danach allen
Aufgabeninhabern untersagt, auf die in §§ 9a Abs. 1 Satz 1, 14d Satz 1 AEG
genannten Entscheidungen bzw. beabsichtigten Entscheidungen von
Eisenbahninfrastrukturunternehmen zu Gunsten oder im Interesse von
Eisenbahnverkehrsunternehmen oder sonstigen Dritten Einfluss zu nehmen.

6

Nach § 4 Abs. 3 der Geschäftsordnung für den Vorstand der Klägerin sind
Vorstandsmitglieder, die Funktionen in mit der Klägerin verbundenen
Eisenbahnverkehrsunternehmen oder mit diesen verbundenen Unternehmen ausüben, bei der
Beschlussfassung über Entscheidungen über den Netzfahrplan, die sonstige Zuweisung
von Zugtrassen und die Entscheidungen über die Wegeentgelte nicht
stimmberechtigt. Sie dürfen an den Vorbereitungen entsprechender Beschlussfassungen nicht
mitwirken.

7

Nach der Richtlinie 048.2001 der DB AG, die für Personal der Klägerin und für
von ihr beauftragte mit Netzzugangsfragen befasste Personen sowie Berater gilt, ist
u. a. die Beachtung des Gebots keiner Vertretung widerstreitender Interessen
geregelt. Der Berater ist im Rahmen dieser Beratung ausschließlich dem
Unternehmensinteresse der Klägerin verpflichtet.

8

Nach Nr. 4 der Trassenmanagement - Grundsätze der DB AG 402.0101 (Stand
01.03.2005), die für das Personal der Klägerin gelten, sind die Mitarbeiter im
Trassenmanagement verpflichtet, bei ihrer Tätigkeit keinerlei Einflussnahmen Dritter
außerhalb der Klägerin auf die Entscheidungen über den Netzfahrplan, die sonstige
Zuweisung von Trassen oder Entscheidungen über die Wegeentgelte zuzulassen.

9

Bei der Klägerin existiert eine Organisationseinheit I. NMN "Grundsätze
Netzzugang/ Regulierung", die mit einem Leiter, der Jurist ist, einer weiteren Juristin
und drei weiteren Mitarbeitern besetzt ist. Der Leiter der Organisationseinheit I. NMN
war bis zum 31.03.2007 zugleich Leiter der Organisationseinheit I. NMB
"Geschäftseinheitsentwicklung Betrieb Regionalnetze". Die letztgenannte Funktion
hat er seit dem 01.04.2007 nicht mehr inne. Die Zielsetzung der Organisationseinheit
I. NMN ist - ausweislich der Funktionsbeschreibung Stand 01.01.2006 - wie folgt
definiert: "Sicherstellen eines einheitlichen und abgestimmten Auftretens aller
Mitarbeiter bzw. Organisationseinheiten der DB Netz AG in allen
regulierungsrelevanten Prozessschritten bzw. Aspekten des diskriminierungsfreien
Netzzugangs gegenüber internen und externen Stellen".

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Die Hauptaufgaben sind danach wie folgt bestimmt:

11

"Entscheiden

12

- über die Erstellung, Weiterentwicklung und Gestaltung der
Schienennetzbenutzungsbedingungen einschließlich der Allgemeinen
Bedingungen für die Nutzung der Eisenbahninfrastruktur der DB Netz
AG (ABN) sowie die damit zusammenhängenden Musterverträge (z. B.
INV, IAV)

13

- über die Einlegung von Rechtsbehelfen und -mitteln gegen
Maßnahmen der Entscheidungen der Aufsichts- und
Regulierungsbehörden in Abstimmung mit GEx und GRK im Rahmen
der Zuständigkeit

14

Sicherstellen

15

- eines einheitlichen und gesetzeskonformen Auftritts aller OE der
DB Netz AG bei regulierungsrelevanten Sachverhalten und Prozessen
sowie in den Bereichen Netzzugang, Netznutzung gegenüber
Geschäftspartnern innerhalb und außerhalb des Konzerns bzw.
gegenüber staatlichen, zwischenstaatlichen oder mit diesen
vergleichbaren Stellen und Verbänden

16

- der Weiterleitung und Veranlassung der termingerechten
Bearbeitung von Anfragen und Entscheidungen der Aufsichts- und
Regulierungsbehörden an die fachlich verantwortlichen OE

17

- der Informationen bzw. Einholen der Genehmigung durch die
Aufsichts- und Regulierungsbehörden in den vorgeschriebenen Fällen

18

- der Erstellung von Gutachten und Stellungnahmen in Fragen der
Regulierung, des Netzzugangs bzw. der Netznutzung
Federführung

19

- für strategische Fragestellungen und Grundsatzfragen im
zugewiesenen Aufgabenbereich

20

- für die Kontakte aller OE der DB Netz AG mit bzw. gegenüber
der/den Aufsichts- und Regulierungsbehörden sowie dem zentralen
Regulierungsmanagement im Aufgabenbereich

21

- Erarbeiten der Richtlinie zur Absicherung des einheitlichen Auftritts
und der Kontakte der OE in diesen Bereichen

22

- Erarbeiten periodischer Berichte an die Leitung der DB Netz AG
über Tätigkeitsschwerpunkte und Entscheidungspraxis der Aufsichts-
und Regulierungsbehörden in den Bereichen Regulierung und
Netzzugang, -nutzung sowie Tätigkeiten von OE der DB Netz AG in diesen
Bereichen

23

Erarbeiten von Stellungnahmen und Gutachten in rechtlichen
Angelegenheiten von Marketing und Vertrieb in Abstimmung mit GR

24

Durchführen des Arbeitskreises Netzzugang/Regulierung im GF Netz

25

Überwachen der gesetzes- und regelwerkskonformen Aufgabenerledigung in
Fragen des Netzzugangs, der Netznutzung bzw. -regulierung insbesondere in
den Bereichen Vertrieb, Trassenmanagement und Betrieb

26

Mitwirken

27

- bei Gesetzgebungsverfahren im Rahmen der Zuständigkeit

28

- bei Erstellung oder Weiterentwicklung von Regelwerken und
Verträgen mit Relevanz für die Aufgabenbereiche Regulierung,
Netzzugang, -nutzung

29

- Beraten von Vertrieb und Fahrplan in den Niederlassungen bei der
Vertragsanbahnung, -verhandlung und -gestaltung (INV/IAV)".

30

Die Organisationseinheit I. NMN ist bei der Klägerin dafür verantwortlich, in
netzzugangsrelevanten Fragen rechtliche Stellungnahmen bei der Einheit GRK 1 der
Rechtsabteilung der DB AG zu bestellen.

31

Mit Bescheid vom 24.11.2006 untersagte die Beklagte der Klägerin, bei
Entscheidungen über den Netzfahrplan, die sonstige Zuweisung von Zugtrassen und
über die Wegeentgelte nebst der Vorbereitung dieser Entscheidungen Juristinnen
oder Juristen der Deutschen Bahn AG Holding mit der Rechtsberatung oder
Rechtsvertretung zu beauftragen.

32

Zur Umsetzung des Bescheides wurde der Klägerin ein Zeitraum von sechs
Monaten ab Zustellung des Bescheides eingeräumt.

33

Außerdem wurde die Klägerin in dem genannten Bescheid verpflichtet, der
Beklagten die angeordnete Umorganisation ihrer rechtlichen Beratung und
Vertretung unverzüglich schriftlich mitzuteilen .

34

Schließlich wurde die sofortige Vollziehung angeordnet.

35

Zur Begründung machte die Beklagte geltend, die von der Klägerin praktizierte
Heranziehung der "Konzernjuristen" stelle sowohl einen Verstoß gegen § 9a Abs. 1
Satz 2 Nr. 3 AEG als auch gegen § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 AEG dar. Denn nach der
erstgenannten Vorschrift seien Entscheidungen in netzzugangsrelevanten Fragen
nur von dem Personal des Betreibers der Schienenwege zu treffen, das keine
Funktionen in Eisenbahnverkehrsunternehmen oder mit diesen verbundenen
Unternehmen ausübe. Diese Voraussetzungen seien hier nicht erfüllt, weil die
Konzernjuristen derartige Entscheidungen träfen bzw. an der Vorbereitung derartiger
Entscheidungen mitwirkten, obwohl sie nicht bei der Klägerin, sondern vielmehr bei
der DB AG beschäftigt seien, die mit Eisenbahnverkehrsunternehmen verbunden sei.

36

Es liege auch ein Verstoß gegen § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 AEG vor, weil durch
die Konzernjuristen eine nach dieser Vorschrift untersagte Einflussnahme von Dritten
außerhalb des Betreibers der Schienenwege auf netzzugangsrelevante
Entscheidungen erfolge.

37

Am 28.12.2006 legte die Klägerin gegen den Bescheid vom 24.11.2006
Widerspruch ein und machte geltend, der von der Beklagten behauptete Verstoß
liege nicht vor. Zum einen würden von den Konzernjuristen keine
netzzugangsrelevanten Entscheidungen getroffen. Sie seien lediglich mit der
rechtlichen Beratung und Prozessvertretung betraut. Die eigentlichen
Entscheidungen würden bei der Klägerin - nämlich in der Organisationseinheit I.
NMN - getroffen, die die zentrale Rechtsabteilung beauftrage und deren Ergebnisse
bewerte. Es sei unzulässig, den Schutzbereich des § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG auf
die Entscheidungsvorbereitung vorzuverlagern. Denn nach den einschlägigen
Vorgaben der EU-Richtlinien seien hier - entsprechend dem Wortlaut des Gesetzes -
nur die Entscheidungen gemeint. Die Bundesrepublik Deutschland habe die EU-
Richtlinien vollständig umgesetzt, ohne jedoch den Schutzbereich darüber
hinausgehend auf die Entscheidungsvorbereitung zu erstrecken. Dem
Gesetzgebungsverfahren könne nicht entnommen werden, dass § 9a Abs. 1 Satz 2
Nr. 3 AEG einen weitergehenden Schutzbereich haben solle.

38

Auch eine unzulässige Einflussnahme nach § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 AEG liege
nicht vor. Die Verhaltenspflichten, die sich aus dem Beherrschungs- und
Gewinnabführungsvertrag, aus § 4 Abs. 3 der Geschäftsordnung des Vorstandes der
DB Netz AG, der Richtlinie 048.2001 der DB AG, die für Mitarbeiter und auch für
Berater der Klägerin gelte, den Eckpunkten der Bevollmächtigung von Mitarbeitern
der Rechtsabteilung der DB AG in Netzzugangsverfahren durch die Klägerin, der
internen Arbeitsanweisung
über Arbeitsorganisation bei Regulierungs-, Wettbewerbs- und Kartellrecht vom
02.02.2006 sowie den Spielregeln GR für die Rechtsabteilung der DB AG ergäben,
seien ausreichend, um eine unzulässige Einflussnahme vollständig zu verhindern.

39

Schließlich sei der angefochtene Bescheid unverhältnismäßig, weil er eine
Maßnahme anordne, die nicht erforderlich sei, und die Klägerin in unzulässiger
Weise in ihrem Organisationsrecht einschränke. Namentlich werde dem
Gesamtunternehmen DB AG die Möglichkeit genommen, Synergieeffekte bei der
Beratung und Vertretung von EIU in netzzugangsrelevanten Fragen zu nutzen.

40

Am 02.02.2007 beantragte die Klägerin die Anordnung der aufschiebenden
Wirkung des Widerspruchs vom 18.12.2006 gegen den Bescheid vom 24.11.2006
(18 L 154/07). Dieses Verfahren wurde durch Hauptsachenerledigung mit Beschluss
vom 29.05.2007 beendet, nachdem die Beklagte mit Bescheid vom 10.05.2007 die
Frist zur Umsetzung der in dem Bescheid vom 24.11.2006 angeordneten
Maßnahmen bis zum 31.05.2008 verlängert hatte. Die Kosten des Verfahrens
wurden der Beklagten auferlegt, weil die Kammer Zweifel an der Rechtmäßigkeit der
Anordnung der sofortigen Vollziehung im Hinblick auf die Eilbedürftigkeit der
Umsetzung der Maßnahme hatte.

41

Bereits unter dem 11.04.2007 hatte die Beklagte den Widerspruch der Klägerin
als unbegründet zurückgewiesen. Zur Begründung wurde ergänzend zu der
Begründung in dem Ausgangsbescheid geltend gemacht, solange die Mitarbeiter der
zentralen Rechtsabteilung der DB AG in den Weisungsstrang der DB AG integriert
seien, unterlägen sie den Weisungen von Personen, die auch Verantwortung in
Eisenbahnverkehrsunternehmen trügen. Damit sei eine nach § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr.
5 AEG unzulässige Einflussnahme nicht unterbunden.

42

Am 23.04.2007 hat die Klägerin Klage erhoben.

43

Sie wiederholt und vertieft ihr Vorbringen aus dem Vorverfahren und aus dem
Verfahren 18 L 154/07. Ergänzend macht sie geltend, die Beklagte habe den
zugrunde liegenden Sachverhalt nicht zutreffend und vollständig ermittelt. Deshalb
litten die angefochtenen Bescheide an einem nicht heilbaren Mangel. Die Beklagte
unterstelle den Konzernjuristen eine Einflussnahme, die tatsächlich nicht
stattfinde.

44

Die Klägerin beantragt,

45

den Bescheid vom 24.11.2006 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 11.04.2007 aufzuheben.

46

Die Beklagte beantragt,

47

die Klage abzuweisen.

48

Sie wiederholt und vertieft ihre Darlegungen in den angefochtenen Bescheiden.

49

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den
sonstigen
Inhalt der Gerichtsakte und den von der Beklagten vorgelegten
Widerspruchsvorgang
sowie auf die Gerichtsakte 18 L 154/07 und den in diesem Verfahren vorgelegten
Verwaltungsvorgang Bezug genommen.

50

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

51

Die zulässige Klage ist unbegründet.

52

Der angefochtene Bescheid vom 24.11.2006 und der Widerspruchsbescheid vom
11.04.2007 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 10.05.2007 sind
rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1
VwGO).

53

Die Bescheide sind formell rechtmäßig, vor allem ist eine ordnungsgemäße
Anhörung der Klägerin erfolgt. Eine Anhörung der DB AG und der Konzernjuristen
war nicht erforderlich, weil sie durch die Maßnahme nicht in eigenen Rechten verletzt
sind. Hinsichtlich der DB AG ergibt sich das daraus, dass sie in
netzzugangsrelevanten Entscheidungen ausweislich des Beherrschungs- und
Gewinnabführungsvertrages vom 01.06.1999 in der Fassung der Änderung vom
06.05.2005 auf ihr Weisungsrecht betreffend die Organisation bei
netzzugangsrelevanten Entscheidungen verzichtet hat. Dies bedeutet, dass die DB
AG nicht berechtigt wäre, der Klägerin Vorschriften darüber zu machen, ob sie in
netzzugangsrelevanten Fragen Konzernjuristen, eigene Juristen oder externe
Rechtsanwälte beauftragt. Da der DB AG insoweit ein Organisationsrecht nicht
zusteht, war sie auch nicht am Verfahren zu beteiligen.

54

Hinsichtlich der Konzernjuristen ergibt sich die fehlende Pflicht zu ihrer Anhörung
daraus, dass die von der Beklagten in den Blick genommene Maßnahme nicht auf
die konkret bei der DB AG als Konzernjuristen beschäftigten Personen abzielte,
sondern vielmehr auf eine Organisationsstruktur, die unabhängig von konkreten
handelnden Personen war und ist.

55

Auch wurde der zugrunde liegende Sachverhalt in den wesentlichen Punkten
zutreffend und vollständig ermittelt. Namentlich hat die Klägerin nicht dargelegt, von
welchen konkreten entscheidungserheblichen Tatsachen die Beklagte ausgegangen
wäre, die nicht zutreffend sind. Der Umstand, dass die Beklagte bestimmte
Tatsachen in einer von der Klägerin für unzutreffend gehaltenen Weise gewürdigt
hat, ist hiervon vollständig zu trennen. Die Kammer war auch nicht entsprechend der
Beweisanregung der Klägerin gehalten, die Sache zu vertagen und ihrerseits den
Sachverhalt - etwa durch Anfordern der elektronischen Dateien, die bei der
Beklagten diesbezüglich vorhanden sind - weiter zu ermitteln. Denn es ist nicht
ersichtlich, welchen weitergehenden Erkenntniswert derartige Dateien gegenüber
den in Papierform vorgelegten Verwaltungsvorgängen haben sollten. Einen
weitergehenden Beweis der Vollständigkeit der Akten vermögen auch derartige
Dateien nicht zu erbringen, weil einzelne Dokumente in elektronischen Dateien
ebenso gelöscht werden können wie davon abgesehen werden kann, alle
elektronischen Dokumente auszudrucken und dem Verwaltungsvorgang beizufügen. Die
Kammer hat im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung auch unter Berücksichtigung
des Vorbringens der Klägerin keine substantiierten Anhaltspunkte dafür, dass die
vorgelegten Verwaltungsvorgänge in entscheidungserheblichen Punkten
unvollständig wären.

56

Für die Beurteilung der vorliegenden Anfechtungsklage ist die Sach- und
Rechtslage im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides maßgeblich. Es
handelt sich zwar hier um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung. Da die
einschlägige Ermächtigungsgrundlage des § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 und 5
Allgemeines Eisenbahngesetz vom 27.12.1993 (BGBl. I, S. 2378) zuletzt geändert
durch Gesetz vom 13.12.2006 (BGBl. I, S. 2919) der Beklagten aber jedenfalls
hinsichtlich der Auswahl der geeigneten Maßnahme Ermessen einräumt, kann das
Gericht den nach Erlass des Widerspruchsbescheides geänderten Sachverhalt bei
seiner Entscheidung nicht berücksichtigen. Soweit weitere organisatorische
Veränderungen bei der Klägerin und bei der DB AG zum 01.04.2007 stattgefunden haben,
die der Beklagten im Zeitpunkt der Verfassung des Widerspruchsbescheides vom
11.04.2007 nicht bekannt waren oder nicht bekannt sein konnten, hat die Vertreterin
der Beklagten auf ausdrückliche Nachfrage des Gerichts in der mündlichen
Verhandlung vom 14.11.2007 erklärt, dass ihr diese organisatorischen
Veränderungen keinen Anlass gäben, das der Beklagten eingeräumte Ermessen in
anderer Weise als in den angefochtenen Bescheiden auszuüben.
Rechtsgrundlage für ein Einschreiten der Beklagten ist § 5a Abs. 2 i. V. mit § 5 Abs.
1 i.V. mit § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 und § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 AEG.

57

Das Eisenbahnbundesamt ist zuständig (§§ 5a Abs. 2 i. V. mit § 5 Abs. 1 AEG).

58

Die Voraussetzungen für ein Einschreiten nach § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG
sind erfüllt. Danach sind Entscheidungen über den Netzfahrplan, die sonstige
Zuweisung von Zugtrassen und Entscheidungen über die Wegeentgelte (im
folgenden: netzzugangsrelevante Entscheidungen) nur von dem Personal des
Betreibers der Schienenwege zu treffen, das keine Funktionen in
Eisenbahnverkehrsunternehmen oder mit diesen verbundenen Unternehmen ausübt.

59

Die bei der Klägerin vorhandene Organisationsstruktur bezüglich
netzzugangsrelevanter Entscheidungen und namentlich die dabei erfolgende
Inanspruchnahme der Konzernjuristen genügt den Anforderungen des § 9a Abs. 1
Satz 2 Nr. 3 AEG nicht. Denn diese Vorschrift verlangt, dass die
netzzugangsrelevanten Entscheidungen nur, d. h. ausnahmslos vom Personal des
EIU zu treffen sind. Diese zentrale Forderung des Gesetzes wird zur Überzeugung
der Kammer hier nicht lückenlos erfüllt. Denn es sind bei der hier vorgegebenen
Struktur Fälle denkbar, die sich nicht nur als schlichtes menschliches Versagen und
damit außerplanmäßige Fehler darstellen, in denen die Konzernjuristen
netzzugangsrelevante Entscheidungen treffen. Die - jedenfalls gelegentlich
erfolgende - Wahrnehmung von Entscheidungsmacht seitens der Konzernjuristen ist hier
in der Struktur angelegt.

60

Die Konzernjuristen treffen in manchen Fällen Entscheidungen i. S. d. § 9a Abs.
1 Satz 2 Nr. 3 AEG. Dabei geht die Kammer davon aus, dass Entscheidung i. S. der
genannten Vorschrift jede maßgebliche inhaltliche Beteiligung an der
Entscheidungsfindung ist. Bei der Definition des Begriffs der Entscheidung im Sinne
dieser Vorschrift sind im Wesentlichen drei Fragen zu klären, die inhaltlich
miteinander zusammen hängen. Zunächst ist zu klären, ob unter den Begriff der
Entscheidung stets auch Vorarbeiten fallen, ferner ist zu prüfen, ob der Begriff der
Entscheidung in § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG inhaltlich genauso zu verstehen ist wie
derjenige der Letztentscheidung in § 8 Abs. 2 Energiewirtschaftsgesetz. Schließlich
ist zu klären, ob der Begriff der Entscheidung eher formal im Sinne einer Zeichnung
oder eher inhaltlich im Sinne einer maßgeblichen inhaltlichen Beteiligung zu
verstehen ist.

61

Hinsichtlich der Vorarbeiten wird man mit der Klägerin davon ausgehen müssen,
dass nicht jede Vorarbeit dem Begriff der Entscheidung zuzurechnen ist. Dies ergibt
sich aus der Richtlinie 2001/12/EG. In Art. 1 Ziffer 7 wird ein neuer Art. 6 Abs. 3 der
Richtlinie 91/440/EWG eingeführt, der bestimmt, dass die Mitgliedstaaten die
erforderlichen Maßnahmen treffen, um sicherzustellen, dass die Funktionen in
Anhang II, die für einen gerechten und nicht diskriminierenden Zugang zur
Infrastruktur ausschlaggebend sind, an Stellen oder Unternehmen übertragen
werden, die selbst keine Eisenbahnverkehrsleistungen erbringen. In Anhang II sind
diese Funktionen u. a. wie folgt definiert:

62

- Vorarbeiten und Entscheidungen über die Zulassung von
Eisenbahnunternehmen

63

- Entscheidungen über Trassenzuweisungen

64

- Entscheidungen über Wegeentgelte.

65

Daraus ergibt sich, dass nach der Richtlinie Vorarbeiten zu Entscheidungen über
netzzugangsrelevante Fragen (d. h. Entscheidungen über Trassenzuweisungen und
über Wegeentgelte) nicht einer besonderen Stelle zu übertragen sind.

66

In Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2001/14/EG ist vorgesehen, dass die
Entscheidungen über Wegeentgelte von den Infrastrukturbetreibern vorgenommen
werden. § 4 Abs. 2 der Richtlinie regelt, dass dann, wenn die Infrastrukturbetreiber
rechtlich, organisatorisch oder in ihren Entscheidungen nicht von
Eisenbahnunternehmen unabhängig sind, die Entscheidung über Wegeentgelte
(außer der Erhebung der Wegeentgelte), also die Festsetzung und Berechnung der
Wegeentgelte von einer Stelle wahrgenommen wird, die rechtlich, organisatorisch
und in ihren Entscheidungen von Eisenbahnunternehmen unabhängig ist.

67

Auch dem Gesetzgebungsverfahren zur Schaffung des § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3
AEG lässt sich nicht entnehmen, dass der deutsche Gesetzgeber hier eine über das
EU-Recht hinausgehende strengere Regelung treffen wollte, die alle Vorarbeiten zu
netzzugangsrelevanten Entscheidungen erfassen sollte. Dass in der
Gesetzesbegründung zu § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG auch davon die Rede ist,
dass interne Regelungen zur Absicherung der Unabhängigkeit auch in der
Entscheidungsvorbereitung zu schaffen sind,

68

vgl. BT-Drs. 15/3280, S. 16

69

kann nicht zwingend als Hinweis darauf verstanden werden, dass jede
Entscheidungsvorbereitung als Entscheidung zu werten sei. Vielmehr spricht Vieles
dafür, dass die Schaffung von internen Regelungen zur Gewährleistung der
Unabhängigkeit in der Entscheidungsvorbereitung hier ein eigenständiges Mittel ist,
um unabhängige Entscheidungen umfassend zu gewährleisten. Dies hat zur Folge,
dass nicht jede Vorarbeit in netzzugangsrelevanten Fragen als Entscheidung zu
qualifizieren ist.

70

Mit dem Begriff der Entscheidung i. S. d. § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG ist nicht
nur die Letztentscheidung wie in § 8 Abs. 2 Energiewirtschaftsgesetz gemeint. Dies
ergibt sich aus der Gesetzesbegründung zu § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG. Danach
soll die Herstellung der Unabhängigkeit der in netzzugangsrelevanten Fragen
handelnden Personen erfolgen. Dies wird dadurch umgesetzt, dass "eine
Mitentscheidung von Personen, die Funktionen in EVU oder mit diesen verbundenen
Unternehmen ausüben, verboten ist, Weisungen Dritter unzulässig sind und interne
Regelungen zur Absicherung der Unabhängigkeit auch in der
Entscheidungsvorbereitung zu schaffen sind",

71

vgl. BT-Drs. 15/3280, S. 16.

72

Wenn die Gesetzesbegründung von Mitentscheidung spricht, so steht dies dem
Begriff der Letztentscheidung diametral entgegen. Hinzu kommt ferner, dass es in
den Gesetzgebungsverfahren zum AEG und zum EnWG keinerlei Hinweise darauf
gibt, dass diese aufeinander bezogen gewesen wären. Schließlich ist zu
berücksichtigen, dass das Energiewirtschaftsgesetz offenkundig einen anderen
Personenkreis im Blick hat. Nach
§ 8 Abs. 2 Energiewirtschaftsgesetz gilt eine Unvereinbarkeit der Tätigkeit für den
Netzbetreiber und für Energieversorgungsunternehmen für die Personen, die mit
Leitungsbefugnis für den Netzbetreiber betraut sind oder die Befugnis zur
Letztentscheidung haben. Eine gleichlautende Formulierung hat das AEG nicht
übernommen. Vielmehr sind hier die netzzugangsrelevanten Entscheidungen vom
Personal des Schienennetzbetreibers zu treffen, das keine Funktion in EVU hat.
Dass es sich dabei um besonders herausgehobenes Personal handeln müsste, lässt
sich § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG nicht entnehmen Es ist deshalb davon
auszugehen, dass in § 8 Abs. 2 EnWG und § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG -
entsprechend dem eindeutigen Wortlaut - etwas Unterschiedliches gemeint ist. Dies
führt zu dem Ergebnis, dass Entscheidung i. S. d. § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG
jedenfalls nicht nur Letztentscheidung meint.

73

Hinsichtlich der Frage, ob der Begriff Entscheidung i. S. d. § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr.
3 AEG eher formal im Sinne eines Zeichnungsrechts oder eher inhaltlich zu
verstehen ist, geben sowohl das europäische Recht als auch das nationale
Gesetzgebungsverfahren wichtige Anhaltspunkte. In Art. 6 Abs. 3 Satz 2 der
Richtlinie 91/440/EG i. d. F. der Richtlinie 2001/12/EG findet sich bei der Regelung,
dass netzzugangsrelevante Funktionen, die für einen gerechten und
diskriminierungsfreien Zugang zu der Infrastruktur ausschlaggebend sind, an Stellen
zu übertragen sind, die selbst keine Eisenbahnverkehrsleistungen erbringen, ein
wesentlicher Zusatz. Dort ist nämlich bestimmt, dass ungeachtet der
Organisationsstruktur der Nachweis von den Mitgliedstaaten zu erbringen sei, dass
dieses Ziel erreicht worden ist. Dies bedeutet, dass es dem europäischen Normgeber
nicht nur darum ging, formale Organisationsstrukturen - gleichsam auf dem Papier -
zu schaffen, die den Anforderungen genügen, sondern dass er das Ziel der
Schaffung eines diskriminierungsfreien Wettbewerbs inhaltlich verfolgt.

74

Eben diese inhaltliche Zielsetzung ist auch der Begründung zu § 9a Abs. 1 Satz
2 Nr. 3 AEG zu entnehmen,

75

vgl. BT-Drs. 15/3280, S. 16.

76

Durch die Trias von einem Verbot der Mitentscheidung von EVU-angehörigen
Personen, einem Verbot von Weisungen Dritter und dem Gebot zur Schaffung von
internen Regelungen zur Absicherung der Unabhängigkeit auch in der
Entscheidungsvorbereitung soll die Unabhängigkeit in der Entscheidung vollständig
hergestellt werden. Unzweifelhaft handelt es sich dabei um ein inhaltliches Ziel. Dies
bedeutet, dass auch der Begriff der Entscheidung nicht rein formal im Sinne einer
Zeichnung verstanden werden kann, sondern dass Entscheidung inhaltlich zu
verstehen ist. Nimmt man weiter in den Blick, dass nach der Gesetzesbegründung
auch die Mitentscheidung von nicht EIU-angehörigen Personen bei
netzzugangsrelevanten Fragen verboten ist, so ist die Entscheidung i. S. d. § 9a Abs.
1 Satz 2 Nr. 3 AEG als die maßgebliche inhaltliche Beteiligung an der
Entscheidungsfindung zu definieren.

77

Gemessen an diesem Maßstab stellt die Tätigkeit der Konzernjuristen einen
Verstoß gegen § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG dar. Denn es liegt eine
Organisationsstruktur vor, die in manchen - strukturell bedingten - Fällen zu einer
unzulässigen Mitentscheidung von Personen führt, die nach § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3
AEG von netzzugangsrelevanten Entscheidungen ausgeschlossen sind. Deshalb
stellt sich diese Organisationsstruktur als Verstoß gegen die genannte Vorschrift dar.

78

Ein solcher Verstoß liegt hier vor. Zu diesem Ergebnis führen zwei
Überlegungen: Zum einen zeigen juristische Berater den Entscheidern immer einen
Korridor von Handlungsoptionen auf. Je schmaler der Korridor, d. h. je geringer die
Zahl der nach der Rechtsberatung verbleibenden Handlungsoptionen, desto geringer
ist der Spielraum des Entscheiders und desto mehr hat der Rechtsberater die
Möglichkeit, auf die Entscheidung Einfluss zu nehmen bzw. sie selbst maßgeblich zu
beeinflussen (etwa mit dem Hinweis, eine vom Entscheider beabsichtigte
Handlungsoption sei rechtlich unzulässig). Zugleich wächst der Spielraum des
Beraters mit der Komplexität des Sach- und Streitstandes und mit der Anzahl der zu
beurteilenden auslegungsbedürftigen Rechtsbegriffe. Das vor allem von der DB AG
in dem Verfahren 18 K 1572/07 angeführte Argument, der juristische Berater zeige
dem Beratenen lediglich das im Recht angelegte Normprogramm auf, entspricht zur
Überzeugung der Kammer nicht der Realität der Rechtsberatung bei komplexen
Rechtsfragen. Dass die Klägerin bei der überwiegenden Mehrzahl der
Entscheidungen über Trassenzuweisungen und Wegeentgelte völlig ohne
Rechtsberatung auskommt und in manchen Fällen auch einfache Rechtsfragen
rasch und überschaubar zu klären sein dürften, kann nicht darüber hinwegtäuschen,
dass es eine nicht unerhebliche Anzahl von Fällen geben wird, in denen komplexe
Rechtsfragen zu klären sind. Dass im DB Konzern insgesamt fünf Vollzeitstellen mit
jährlich 10.440 Arbeitsstunden für die rechtliche Beratung und Vertretung der
Klägerin in netzzugangsrelevanten Fragen zur Verfügung gestellt werden, dass
ferner bei der Klägerin zwei Juristen mit diesen Fragen betraut sind und dass
darüber hinaus in manchen Fällen noch externe Rechtsanwälte beauftragt werden,
macht deutlich, dass es in diesem Bereich eine Fülle von Rechtsfragen gibt, die nicht
alle völlig einfach sind. Auch soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung
dargelegt hat, es handele sich nur um wenige Fälle, in denen die Juristen der
Organisationseinheit I. NMN die Entwürfe der Konzernjuristen zu überprüfen hätten,
vermag dies angesichts der personellen Ausstattung der Organisationseinheit GRK 1
und namentlich des der Klägerin zugewiesenen Personalschlüssels von fünf
Vollzeitstellen nicht zu überzeugen. Ist aber davon auszugehen, dass die
Konzernjuristen der Organisationseinheit GRK 1 in einer größeren Anzahl komplexer
Fälle auf die Organisationseinheit I. NMN zuarbeiten, so ergibt sich zur Überzeugung
des Gerichts strukturell eine Situation, in der die Konzernjuristen maßgeblich an der
Entscheidung mitwirken, weil es den juristischen Mitarbeitern von I. NMN -
angesichts der Personalstärke und der Fülle der ansonsten übertragenen Aufgaben -
nicht in allen Fällen möglich sein wird, die Argumentation der Konzernjuristen
vollständig nachzuverfolgen, jede einzelne Weichenstellung kritisch zu hinterfragen
und ggf. eigenständige gegenteilige Vorstellungen zu entwickeln. Die personelle
Kapazität für eine derartige Auseinandersetzung wäre aber zwingende
Voraussetzung dafür, hier eine maßgebliche Mitwirkung der Konzernjuristen in allen
Fällen verneinen zu können. Hier schließt sich die Kammer den Bedenken der
Generaldirektion Energie und Verkehr im Zusammenhang mit Fragen des unbundling
bei shared services an, die die Auffassung vertreten hat, es müsse einen
ausreichenden Bestand an "human ressources" bei dem Infrastrukturunternehmen
geben, der tatsächlich die Entscheidungen trifft,

79

vgl. Kommissionspapier der GD Energie und Verkehr zu den
Richtlinien 2003/54/EG und 2003/55/EG.

80

Wäre hier eine Situation vorhanden, die man etwa in manchen
Gesetzgebungsverfahren vorfindet, in denen mehrere - oft gegensätzliche -
juristische Gutachten vorgelegt werden und sich die Entscheider dann im Angesicht
der verschiedenen Argumentationen und Auslegungsergebnisse ein eigenständiges
Bild verschaffen müssen, so könnte eher eine Mitentscheidung verneint werden.
Demgegenüber wird angesichts der personellen Ressourcen bei I.NMN häufig nur
eine Plausibilitätskontrolle und keine vollständige inhaltliche Durchdringung aller
Argumente erfolgen können. Je weniger aber die Mitarbeiter von I.NMN angesichts
geringer personeller Ressourcen und umfangreicher anderer Aufgaben imstande
sind, von den Konzernjuristen unabhängige inhaltliche Entscheidungen zu treffen,
desto mehr inhaltliche Entscheidungsmacht kommt den Konzernjuristen zu.

81

Dieser tatsächlichen Gegebenheit trägt im Übrigen auch die
Zuständigkeitsbeschreibung der Organisationseinheit I.NMN Rechnung, wenn dort
von einer Entscheidung über die Einlegung von Rechtsbehelfen und Rechtsmitteln
"in Abstimmung mit GRK" die Rede ist. Eine Abstimmung mit anderen
Organisationseinheiten bedeutet ein partielles Einräumen von inhaltlicher
Entscheidungsmacht.

82

Angesichts dieser Struktur handelt es sich hier auch nicht um Fälle, in denen
wegen eines außerplanmäßigen Fehlers der juristischen Mitarbeiter von I. NMN und
deshalb gleichsam wegen menschlichen Versagens eine Mitentscheidung der
Konzernjuristen erfolgt. Vielmehr ist die Mitentscheidungsmöglichkeit der
Konzernjuristen in der Struktur angelegt. Deshalb verfängt auch das Argument der
Klägerin nicht, man könne nicht von ihr verlangen, dass ihre Mitarbeiter gleichsam zu
100% fehlerfrei arbeiteten. Denn darum geht es hier nicht.

83

Ebenso ist es auch nicht unzumutbar, wenn die Beklagte von der Klägerin
verlangt, eine Struktur zu schaffen, die in allen Fällen eine Mitentscheidung von
infrastrukturunternehmensfremden Personen bei nutzzugangsrelevanten Fragen
ausschließt. Denn die Klägerin hätte die Möglichkeit, in allen netzzugangsrelevanten
Fragen nur eigenes Personal einzusetzen. Setzt sie an maßgeblicher Stelle auch
fremdes Personal ein, so muss sie dabei eine Struktur vorweisen, die einen
maßgeblichen Einfluss dieses fremden Personals in allen Fällen ausschließt. Diese
Voraussetzung ist hier nicht erfüllt.

84

In diesem Zusammenhang bedurfte es auch keiner weiteren Ermittlungen des
Gerichts im Hinblick auf eine konkrete Verletzung des Schutzguts des
diskriminierungsfreien Wettbewerbs. Denn § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG setzt eine
derartige Schutzgutverletzung bei Entscheidungen von infrastrukturbetreiberfremden
Personen voraus.

85

Auf die Frage, inwieweit das umfangreiche organisatorische Regelwerk der DB
AG und der Klägerin sowie der Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag
zwischen beiden Unternehmen geeignet sind, Einflussnahmen auszuschließen,
kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Denn § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG
stellt nur auf die formale Stellung derjenigen ab, die in netzzugangsrelevanten
Fragen Entscheidungen treffen.

86

Unabhängig davon liegt auch ein Verstoß gegen § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 AEG
vor. Nach dieser Vorschrift sind in integrierten Unternehmen unternehmensinterne
Regelungen zu schaffen, aufrechtzuerhalten und zu veröffentlichen, die die
Einflussnahme von Dritten außerhalb des Betreibers der Schienenwege auf die
Entscheidungen in netzzugangsrelevanten Fragen unterbinden.

87

Hier stellt sich die Situation so dar, dass die Konzernjuristen unzweifelhaft
Einfluss auf die Entscheidungen in netzzugangsrelevanten Fragen haben. Davon
geht auch das eigene Regelwerk der DB AG aus, wenn in Abschnitten 1 und 3 der
Konzernrichtlinie 048.2001 die Regelungen zu Interessenkonflikten ausdrücklich
auch auf Berater und Personen, die die Klägerin vertreten, erstreckt werden. Es kann
hier unentschieden bleiben, ob bereits die Konzernjuristen selbst als Dritte i. S. des
Gesetzes anzusehen sind. Das von der Klägerin angeführte Argument, dass sich
dann ein EIU auch nicht von externen Rechtsanwälten vertreten lassen dürfte, greift
zur Überzeugung der Kammer deshalb nicht durch, weil hier die besondere Situation
der integrierten Unternehmen in den Blick zu nehmen ist, in denen Dritte auch im
Interesse des EVU tätig sind.

88

Denn jedenfalls ist hier eine Struktur geschaffen worden, die dem Vorstand der
DB AG und namentlich dessen Vorstandsvorsitzendem im Wege des
Direktionsrechts eine Einflussnahmemöglichkeit eröffnet. Der Vorstandsvorsitzende
der DB AG ist jedenfalls Dritter, weil er auch einem Unternehmen vorsteht, das EVU
ist. Die allgemeine Regelung in dem Beherrschungsvertrag, dass die Klägerin in
netzzugangsrelevanten Fragen weisungsfrei sei, verhindert eine Einflussnahme -
etwa der Leitung der Rechtsabteilung oder des Vorstandes - auf die Konzernjuristen
in einzelnen Fragen nicht. Denn diese Regelung bezieht sich auf das Verhältnis
zwischen der DB AG und der Klägerin. Direktiven des Vorstandes der DB AG
gegenüber seinen eigenen Mitarbeitern werden davon zunächst nicht erfasst. Wegen
der Eingliederung der Konzernjuristen in die DB AG ist hier eine Einflussnahme
durch den Vorstand strukturell möglich. Das interne Reglement sowohl bei der DB
AG als auch bei der Klägerin reicht nicht aus, diese Einflussnahme vollständig
auszuschließen. Denn das Reglement hat im Ansatz den Fall im Blick, dass Dritte -
unzulässigen - Einfluss auf netzzugangsrelevante Entscheidungen des EIU ausüben
und statuiert einen Verhaltenskodex für die mit netzzugangsrelevanten Fragen be-
fassten Mitarbeiter etwa mit den Trassenmanagementgrundsätzen 402.0101. Hier ist
aber mit der Heranziehung der Konzernjuristen eine Konstruktion gewählt worden,
bei der Dritte strukturell und planmäßig Einfluss auf netzzugangsrelevante
Entscheidungen des EIU ausüben. Soweit Abschnitt 3 Nr. 3 zweiter Spiegelstrich der
Konzernrichtlinie 048.2001 bestimmt, dass die Konzernjuristen der GRK 1 bei der
Wahrnehmung ihrer Aufgaben ausschließlich dem Unternehmensinteresse der
Klägerin verpflichtet sind, schließt dies das Direktionsrecht des
Vorstandsvorsitzenden der DB AG nicht aus. Namentlich bestehen insoweit keine
Kollisionsregelungen zu dem allgemeinen Direktionsrecht. Auch die von der Klägerin
beispielhaft vorgelegten Arbeitsverträge der Konzernjuristen V. T. und N.
L. geben keinen Hinweis darauf, dass die Konzernjuristen vertraglich gehalten
wären, nur die Interessen der Klägerin in netzzugangsrelevanten Fragen im Blick zu
haben. Dass das Direktionsrecht des Vorstandes bezogen auf die Tätigkeit der
Konzernjuristen im Ergebnis auch im Wege des Verzichts nicht vollständig entfallen
sein kann, ergibt sich aus der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit des Vorstandes
nach § 76 Aktiengesetz. Danach trägt der Vorstand der DB AG deren Aktionären
gegenüber die volle Verantwortung für alle Mitarbeiter der DB AG. In einem Fall, in
dem die Konzernjuristen durch eine bestimmte Beratungsleistung für die Klägerin der
DB AG erheblichen finanziellen Schaden zufügten, unterläge dieses Verhalten der
Verantwortung des Vorstandes der DB AG. Eine Einlassung des Vorstandes, er habe
partiell auf sein Direktionsrecht gegenüber einer Gruppe von Konzernjuristen ver-
zichtet, könnte aktienrechtlich keine Freistellung von einer Verantwortlichkeit - etwa
auch bezogen auf Schadensersatzverpflichtungen - begründen. So verstanden kann
auch die Bestimmung in Abschnitt 3 Nr. 3 zweiter Spiegelstrich der Konzernrichtlinie
048.2001 nicht als völliger Verzicht auf das Direktionsrecht des Vorstandes der DB
AG, sondern allenfalls als eine Beschränkung verstanden werden, die jedoch aus
den genannten aktienrechtlichen Gründen einen Interessenkonflikt nicht vollständig
auszuschließen vermag.

89

Auch andere Bestimmungen des Regelwerkes sind nicht geeignet, das
Direktionsrecht des Vorstandes der DB AG gleichsam zu unterbrechen und die
juristischen Mitglieder der Arbeitseinheit GRK 1 von dessen Weisungen frei zu
stellen. Dies gilt namentlich für die Eckpunkte der Bevollmächtigung von Mitarbeitern
der Rechtsabteilung der DB AG in Netzzugangsverfahren durch die Klägerin wie
auch für die interne Arbeitsanweisung über Arbeitsorganisation bei Regulierungs-,
Wettbewerbs- und Kartellrecht vom 02.02.2006. Das in dem letztgenannten
Regelwerk niedergelegte Verbot der gleichzeitigen Vertretung von EVU sagt nichts
über das Direktionsrecht des Vorstandes der DB AG. Nach alledem liegt auch ein
Verstoß gegen § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 AEG vor.

90

Die von der Beklagten angeordneten Maßnahmen sind von beiden
Rechtsgrundlagen gedeckt. Soweit die Klägerin geltend macht, § 9a Abs. 1 Satz 2
Nr. 5 AEG verpflichte nur zur Aufstellung von internen Regelungen zur Verhinderung
einer Einflussnahme Dritter, ist dem entgegenzuhalten, dass in einem Fall wie dem
vorliegenden davon auch innerbetriebliche Zuständigkeitsregelungen umfasst sein
können. Die angeordneten Maßnahmen sind ferner ermessensgerecht und vor allem
verhältnismäßig.

91

Das an die Klägerin gerichtete Verbot der Inanspruchnahme von Konzernjuristen
in netzzugangsrelevanten Fragen ist unzweifelhaft geeignet, das gesetzgeberische
Ziel zu erreichen. Es ist auch erforderlich, weil es kein milderes Mittel - wie etwa
konzerninterne Weisungen - gibt, das dieses Ziel in gleicher Weise erreichen könnte.
Ein völliges Herausnehmen der Einheit GRK 1 aus dem Direktionsstrang des DB
Konzerns unter Beibehaltung der Ansiedlung der GRK 1 in der DB AG wäre - wie
dargelegt - auch aktienrechtlich nicht zulässig, weil dann partiell die
Verantwortlichkeit des Vorstandes für einen Teil des Personals nicht gegeben wäre.
Im Übrigen könnte eine solche Anordnung nur Bedeutung für einen Verstoß gegen §
9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 AEG haben. Weitergehende konzerninterne Weisungen, die
auch den Verstoß gegen § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG beseitigten, sind
demgegenüber schon im Ansatz nicht vorstellbar. Soweit es in diesem
Zusammenhang darum gehen müsste, die Organisationseinheit I. NMN ganz anders
aufzustellen und mit mehr Personal auszustatten, ist nicht ersichtlich, dass dies ein
milderes Mittel wäre als die hier angeordnete Maßnahme, weil hier im Gegenteil
mehr in das Organisationsrecht der Klägerin eingegriffen würde. Eine derartige
Vorgabe hat auch die Klägerin unzweifelhaft nicht als mildere Maßnahme im Blick.

92

Die Anordnung der Beklagten ist schließlich auch verhältnismäßig i. e. S.. Von
der Klägerin wird verlangt, die fünf Personen der Konzernrechtsabteilung in
netzzugangsrelevanten Fragen nicht mehr in Anspruch zu nehmen. Geht man davon
aus, dass sie hierfür vergleichbares Personal in vergleichbarer Zahl einstellen
müsste, so entstünde ihr kein Schaden. Denn auch jetzt muss sie im Wege der in der
mündlichen Verhandlung vom 14.11.2007 geschilderten Weise im Wege der
Konzernumlage für die fünf rechnerisch in Anspruch genommenen Juristen
bezahlen. Geht man davon aus, dass sich die der Klägerin entstehenden Kosten für
die Konzernjuristen wegen des Verbots der unzulässigen Quersubventionierung an
den Kosten orientieren, die auch der DB AG für diese Konzernjuristen entstehen, so
würde eine Neueinstellung bei der Klägerin keinen wirtschaftlichen Schaden
verursachen. Soweit die Klägerin geltend macht, es würden wichtige Synergieeffekte
bei einer Verlagerung der Konzernjuristen in ihr Unternehmen verloren gehen,
vermag die Kammer dies - bezogen auf die Klägerin - nur eingeschränkt
nachzuvollziehen. Da die Klägerin den weit überwiegenden Anteil der Leistungen der
Konzernjuristen der GRK 1 (nämlich fünf von sieben) in Anspruch nimmt, ist nicht
ersichtlich, dass sich die Kenntnisse und Fähigkeiten, die sich die Konzernjuristen
beim Einsatz für andere EIU erwerben, gerade für die Klägerin als besonders frucht-
bringend erweisen. Deshalb dürften Synergieeffekte aus der Sicht der Klägerin nur
eine untergeordnete Rolle spielen. Im Übrigen wäre auch eine Struktur vorstellbar,
bei der die Juristen, die bei der Klägerin in netzzugangsrelevanten Fragen tätig sind,
zugleich auch Beratung der anderen EIU des DB Konzerns in diesen Fragen
übernähmen. Soweit die Vertreter der DB AG in der mündlichen Verhandlung vom
14.11.2007 hierzu geltend gemacht haben, eine solche Struktur sei nicht vertretbar,
weil es auch Interessenkonflikte zwischen den einzelnen EIU geben könne, vermag
dieses Argument nicht zu überzeugen. Denn auch derzeit werden alle EIU von allen
Mitarbeitern von GRK 1 vertreten, ohne dass es nach Kenntnis der Kammer ein
spezielles Reglement für Interessenkonflikte zwischen den EIU gäbe.

93

Bei einer zentralen Ansiedlung der Juristen für Netzzugangsfragen aller EIU
könnten alle von der Klägerin behaupteten Synergieeffekte in netzzugangsrelevanten
Fragen auch künftig genutzt werden. Synergieeffekte mit anderen
Organisationseinheiten der Rechtsabteilung des DB Konzerns werden von der
Klägerin demgegenüber ausdrücklich nicht behauptet.

94

Auch soweit die Klägerin geltend macht, die Anordnung der Beklagten habe
Auswirkungen auf alle shared services des DB Konzerns, vermag die Kammer eine
unmittelbare Belastung der Klägerin hierdurch nicht zu erkennen. Zum einen ist
keineswegs geklärt, welche unmittelbare Auswirkung diese Entscheidung auf andere
shared services wie etwa Wartung von technischen Anlagen oder Betreuung von IT-
Systemen hat. Denn es geht hier ganz speziell um eine maßgebliche inhaltliche
Beteiligung an netzzugangsrelevanten Entscheidungen, die nach § 9a AEG
speziellen Bedingungen unterliegt. Zum anderen ist die hier vorliegende Anordnung
allein bezogen auf ihren unmittelbaren Regelungsgegenstand rechtlich zu beurteilen.

95

Die Beklagte hat auch im Übrigen das ihr zustehende Ermessen in rechtlich nicht
zu beanstandender Weise ausgeübt. Die Beklagte hat alle wesentlichen Eckpunkte
des Tatsachenvortrags der Klägerin erfasst und in dem Bescheid gewürdigt. Die
angestellten Erwägungen sind nachvollziehbar und tragfähig.

96

Auch die Anordnung der Umsetzungsfrist für die Verfügung - jedenfalls wie sie
mit Erlass des Änderungsbescheides vom 10.05.2007 bestimmt worden ist -,
begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

97

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

98

Die Kammer hat die Berufung nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen, weil
die Frage, wie der Begriff der Entscheidung i. S. d. § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG
auszulegen ist, grundsätzliche Bedeutung hat.