Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2000-07-28, Aktenzeichen 19 U 184/99  19 U 17/00
ECLI:DE:OLGK:2000:0728.19U184.99.19U17.0.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin verlangen von den Beklagten die Räumung eines von
diesen angemieteten Ladenlokals in K., H.ring 58 und die Zahlung
rückständiger Mieten.

3

Am 12.6.1989 schlossen die Beklagten und die Eheleute A., deren
Rechtsnachfolger die Klägerinnen sind, einen Mietvertrag über das
Ladenlokal zum Betrieb einer Speisegaststätte, Bistro, Tanzcafe für
die Dauer von 10 Jahren, beginnend am 1.7.1989. Nach Ziffer 6 der
Anlage zum Mietvertrag wurde den Mietern ein Optionsrecht für
weitere 5 Jahre eingeräumt, das 6 Monate vor Ablauf des
Mietverhältnisses schriftlich angezeigt werden musste. Der
monatliche Mietzins beträgt 5.000,-- DM; er ist für die Monate
April, Mai, Oktober, November 1998 und Dezember 1999 bis März 2000
nicht gezahlt worden. Nachdem die Beklagten anfänglich ein Bistro
in den angemieteten Räumen betrieben haben, ist dies seit Sommer
1995, wie die Klägerinnen behaupten, nicht mehr der Fall. Mit
Schreiben vom 16.7.1996 wurden die Beklagten deshalb unter
Androhung einer fristlosen Kündigung ohne Erfolg abgemahnt. Mit
Schreiben vom 5.12.1997 kündigten die Klägerinnen das
Mietverhältnis fristlos zum 15.2.1998.

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Am 25.2.1998 trat in dem Objekt ein Wasserschaden auf, zu dessen
Behebung eine Seiteneingangstür aufgebrochen werden musste, da die
Beklagten nicht erreichbar waren. Im Zuge dieser Arbeiten wurde der
Schlosszylinder für den Zugang zum Ladenlokal ausgewechselt, die
neuen Schlüssel wurden von den Beklagten am 14.8.1998 abgeholt,
nachdem der von den Beklagten bevollmächtigte Rechtsanwalt Dr. K.
mit Schreiben vom 19.3.1998 die Schlüsselherausgabe an sich
verlangt hatte, was von den Klägerinnen abgelehnt wurde.

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Die Klägerinnen haben die Ansicht vertreten, ihre Kündigung sei
wegen rückständiger Mieten für die Monate März bis Mai 1998 sowie
deswegen gerechtfertigt, weil die Beklagten das Ladenlokal
geschlossen hielten.

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Die Klägerinnen haben beantragt,

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die Beklagten zu verurteilen, die von ihnen auf dem H.ring, K.,
Erdgeschoß, bestehend aus einem Ladenlokal mit Küche, Damen- und
Herrentoilette, Kühlkeller, Lagerkeller sowie die im 1. OG des
Hinterhauses gelegenen Räumlichkeiten geräumt unter Übergabe
sämtlicher Schlüssel an die Klägerinnen zu übergeben;

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die Beklagten zu verurteilen, an die Klägerinnen DM 10.000,--
nebst 4 % Zinsen seit Klagezustellung zu zahlen.

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Der Beklagte zu 1) hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er hat behauptet, die Miete für März 1998 sei bezahlt worden;
zudem seien am 3.9.1998 und 2.11.1998 jeweils 5.000,-- DM gezahlt
worden. Auf den Überweisungsträgern seien Tilgungsbestimmungen für
den hälftigen August- und den Septembermietzins getroffen worden.
Das Ladenlokal sei Weihnachten und Silvester 1997 betrieben
worden.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und
Streitstandes sowie wegen des Ergebnisses der im ersten Rechtszug
durchgeführten Beweisaufnahme wird auf den Tatbestand der
angefochtenen Urteile Bezug genommen.

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Das Landgericht hat den Beklagten zu 1) durch Teilurteil und den
Beklagten zu 2) durch Teilversäumnisurteil vom 22.9.1999 zur
antragsgemäßen Räumung und den Beklagten zu 1) darüber hinaus zur
Zahlung von 4.960,-- DM nebst 4 % Zinsen seit dem 13.11.1998
verurteilt. Hierzu hat es ausgeführt, die Beklagten seien mit den
Mieten für April und Mai 1998 nicht in Rückstand gewesen, weil
ihnen für diesen Zeitraum wegen der nicht herausgegebenen Schlüssel
ein Leistungsverweigerungsrecht zugestanden habe; ab August 1998
sei dies entfallen. Außerdem schuldeten die Beklagten die halbe
Miete für März 1998, da der Wasserschaden schon am 25.2.1998
eingetreten sei und die Beklagten erstmals am 19.3.1998 versucht
hätten, die Schlüssel zu erlangen. Wegen der getroffenen
Tilgungsbestimmungen bestünden somit letztlich nur noch
Mietzinsansprüche für Oktober 1998 in Höhe von 4.960,-- DM. Die
fristlose Kündigung vom 5.12.1997 sei aber gleichwohl
gerechtfertigt, weil den Klägerinnen eine Fortsetzung des
Mietverhältnisses deshalb nicht zumutbar sei, weil die Beklagten
das Ladenlokal nicht mehr betrieben. Wegen des Zahlungsanspruchs
habe kein Versäumnisurteil gegen den Beklagten zu 2) ergehen
können, weil diese Klageerweiterung ihm nicht zugestellt worden
sei.

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Wegen der weiteren Begründung wird auch insoweit auf den Inhalt
der angefochtenen Entscheidung verwiesen.

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Nachdem der Beklagte zu 2) gegen das Teilversäumnisurteil
fristgerecht Einspruch eingelegt hatte, hat das Landgericht durch
Schlussurteil vom 8.12.1999 das gegen ihn ergangene
Teilversäumnisurteil aufrecht erhalten und nunmehr auch den
Beklagten zu 2) - gesamtschuldnerisch mit dem Beklagten zu 1) - zur
Zahlung von 4.960,-- DM (Miete für Oktober 1998) verurteilt.

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Mit der form- und fristgerecht eingelegten und auch rechtzeitig
begründeten Berufung machen die Beklagten geltend:

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Die auf § 554a BGB gestützte fristlose Kündigung sei unwirksam,
weil keine Betriebspflicht vereinbart worden sei. Ein Mietrückstand
für das Jahr 1998 bestehe nicht, der Beklagte zu 1) zahle weiterhin
die Miete von 5.000,-- DM. Ab Dezember 1999 werde keine Miete mehr
gezahlt, weil den Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht zustehe; die
Klägerinnen hätten ihnen den Gebrauch der Mietsache entzogen. Der
Beklagte zu 1) sei zuletzt vor Weihnachten 1999 in dem Objekt
gewesen. Er habe sich über Weihnachten in Berlin aufgehalten und
bei seiner Rückkehr festgestellt, dass das Schloss der Eingangstür
- wie schon im Februar 1998 - ausgetauscht gewesen sei. Seitdem
könnten die Beklagten das Objekt nicht mehr betreten.

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Der Beklagte zu 1) beantragt,

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unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage
abzuweisen.

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Der Beklagte zu 2) beantragt,

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das angefochtene Urteil teilweise abzuändern, das
Teilversäumnisurteil des Landgerichts Köln vom 22.9.1999 aufzuheben
und die Klage gegen den Beklagten zu 2) abzuweisen.

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Die Klägerinnen beantragen,

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die gegnerischen Berufungen zurückzuweisen;

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im Wege der Anschlussberufung unter teilweiser Abänderung der
angefochtenen Urteile und unter Aufrechterhaltung des Ausspruchs
zur Räumung die Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldner unter
Einschluss des vom Landgericht Köln ausgeurteilten Zahlungsbetrages
zu verurteilen, an die Klägerinnen 30.000,-- DM nebst 4 % Zinsen
jeweils ab 6.10., 5.11.1998, 6.12.1999, 6.1., 4.2. und 4.3.2000 zu
zahlen.

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Sie verteidigen die angefochtenen Entscheidungen, erklären
nochmals die fristlose Kündigung und behaupten, die Beklagten seien
inzwischen mit den Mieten für Oktober und November 1998 sowie
Dezember 1999 bis einschließlich März 2000 in Rückstand geraten.
Nachdem im Februar 1998 ein Wasserschaden im Ladenlokal entdeckt
und man vergeblich versucht habe, die Beklagten zu erreichen, habe
die Zeugin K. den Auftrag gegeben, das Schloss aufzubrechen und den
Wasserschaden zu reparieren. Mit Schreiben vom 4.3.1998 sei den
Beklagten dann mitgeteilt worden, sie könnten die Schlüssel
abholen. Das gesamte Vorbringen der Beklagten zum neuerlichen
Austausch des Schlosses sei erfunden; es habe weder über die
Weihnachtstage noch zu irgendeinem anderen in diesem Zeitraum
liegenden Zeitpunkt einen Austausch gegeben. Ein Austausch habe
erst im März 2000 stattgefunden, nachdem der Eigentümer des
Nachbarhauses am 10.3.2000 der Zeugin K. mitgeteilt habe, dass
Feuchtigkeit auftrete und wahrscheinlich ein erneuter Rohrbruch in
dem von den Beklagten angemieteten Objekt vorliege. Wiederum sei
vergeblich versucht worden, die Beklagten zu kontaktieren, so dass
das Schloss habe aufgebrochen werden müssen. Die Zeugin habe eine
schriftliche Nachricht für die Beklagten hinterlassen, dass das
Schloss habe ausgewechselt werden müssen und wo der Schlüssel
abgeholt werden könne. Die Beklagten hätten sich aber bis heute
nicht gemeldet.

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Die Beklagten beantragen,

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die Anschlussberufung zurückzuweisen.

28

Wegen der Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die
Schriftsätze der

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Parteien nebst den überreichten Unterlagen Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässigen Berufungen der Beklagten sind im Gegensatz zu der
Anschlussberufung der Klägerinnen nicht begründet.

32

Das Landgericht hat mit zutreffenden Erwägungen festgestellt,
dass die Klägerinnen berechtigt waren, das Mietverhältnis wegen
Nichteinhaltung der Betriebspflicht gem. § 554a BGB fristlos zu
kündigen.

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In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass der vertragswidrige
Gebrauch einer Mietsache i. S. des § 550 BGB auch in deren
vertragswidrigen Nichtgebrauch liegen kann und dann - in Anwendung
des § 550 BGB - dem Vermieter einen Anspruch auf Gebrauch bzw.
Betrieb der Mietsache gegen den Mieter geben kann. Voraussetzung
für einen solchen Anspruch des Vermieters ist eine bestehende
Betriebspflicht des Mieters. Da grundsätzlich eine Gebrauchs- und
Betriebspflicht des Mieters nicht besteht, muss die Pflicht
eindeutig vereinbart sein. Das gilt nicht nur für Wohnraummiete,
sondern auch für die Miete von Geschäfts- oder Gewerberaum.

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In dem dem Vertragsverhältnis der Parteien zugrunde liegenden
schriftlichen Mietvertrag ist eine ausdrückliche Vereinbarung der
Betriebspflicht nicht enthalten. Es ist aber in der Rechtsprechung
anerkannt, dass Gebrauchs- und Betriebspflichten auch konkludent
vereinbart werden können (vgl. LG Lübeck NJW-RR 1993, 78 m.w.N.).
Das war hier der Fall, wie sich aus der Bekundung des Zeugen D.
ergibt. Danach hat der damalige Vermieter Herr A. bei den
Vertragsverhandlungen darauf hingewiesen, dass er selber das
Ladenlokal als Konditorei und Café betrieben habe, Wert darauf
lege, dass die Tradition fortgesetzt und ein vernünftiges und
ordentliches Lokal geführt werde und dass er in der von den
Beklagten beabsichtigten Betreibung eines Bistros eine Fortsetzung
dieser Tradition sehe. Es sind sowohl die für die Aufnahme des
Betriebes als Bistro zu tätigenden Investitionen wie auch die
Öffnungszeiten besprochen worden. Bestätigt wird diese Aussage des
Zeugen D. durch § 1 Ziffer 1 des Mietvertrages, ihn dem sich
ausdrücklich die Formulierung findet: "Zum Betriebe einer/eines
Speisegaststätte, Bistro, Tanzcafe". Danach kann es keinem
vernünftigen Zweifel unterliegen, dass der Vermieter eine solche
Betreibungspflicht gefordert und die Mieter dies auch akzeptiert
haben. Dieser essentiellen Verpflichtung sind die Beklagten trotz
Abmahnung auf Dauer nicht nachgekommen, so dass die Klägerinnen
berechtigt waren, das Mietverhältnis zum 15.2.1998 fristlos zu
kündigen.

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Darüber hinaus ist die erneute, auf § 554 Abs. 1 Ziffer 1 BGB
gestützte fristlose Kündigung der Klägerinnen berechtigt, weil die
Beklagten mit der Entrichtung des Mietzinses für mehr als zwei
aufeinanderfolgende Termine in Verzug sind. Sie haben unstreitig
die Mieten für Dezember 1999 bis März 2000 nicht entrichtet. Ein
den Eintritt des Verzuges hinderndes Leistungsverweigerungsrecht
wegen Vorenthaltung der Mietsache stand den Beklagten nicht zu.
Zwar haben sie behauptet, die Klägerinnen hätten über oder
unmittelbar nach Weihnachten 1999 erneut das Schloss ausgewechselt
und ihnen so den Zutritt verwehrt. Hiermit können sie jedoch nicht
gehört werden. Denn die Klägerinnen sind dem entgegengetreten und
haben unter Beweisantritt ausgeführt, dass es zu diesem Zeitpunkt
keine Auswechslung gegeben habe, vielmehr erst am 10.3.2000 ein
erneuter Wasserschaden aufgetreten sei, der eine Auswechslung des
Schlosses erforderlich gemacht habe und dass die Beklagten trotz
Hinweises hierauf sich bis heute nicht bemüht hätten, den Schlüssel
zu erlangen. Sache der Beklagten wäre es daher gewesen, für ihre
von dieser Darstellung abweichende Behauptung Beweis anzutreten, da
sie die Einrede aus § 320 BGB erheben (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB,
58. Aufl., § 320 Rn 14). Das haben sie erst im nicht nachgelassenen
Schriftsatz vom 26.07.2000, der keinen Anlass zur Wiedereröffnung
der mündlichen Verhandlung bietete (§§ 156, 296 a ZPO), getan. Ihre
Behauptung ist somit beweislos geblieben.

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Der Senat teilt die Ansicht des Landgerichts, dass bis zum 19.3.
1998 kein Besitzentzug vorlag und die Beklagten deshalb jedenfalls
die halbe Miete für den Monat März schuldeten, desweiteren die
volle Miete für August 1998. Wegen der Einzelheiten der Begründung
wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen des
Landgerichts verwiesen. Unter Berücksichtigung der von den
Beklagten mit und ohne Tilgungsbestimmung geleisteten Zahlungen,
nämlich 2.720,-- DM am 2.9.1998, DM 5.000,-- am 3.9.1998 und
weitere 5.000,-- DM am 2.11.1998, bestand damit ein
Zahlungsrückstand für die Oktobermiete 1998 in voller Höhe, also
von 5.000,-- DM und nicht, wie das Landgericht gemeint hat, in Höhe
von 4.960,-- DM, weil es sich bei den von den Beklagten
aufgeschlagenen 40,-- DM, wie die Klägerinnen unwidersprochen
vorgetragen haben, nur um Gebühren für die Überweisung gehandelt
hat, die nicht als Mietzahlungen auf dem Konto eingegangen sind.
Insgesamt schulden die Beklagten somit gem. § 557 Abs. 1 BGB die
Mieten für Oktober und November 1998 und für die Zeit von Dezember
1999 bis März 2000 vier weitere Monatsmieten, insgesamt mithin 6
Mieten à 5.000,-- DM, das sind 30.000,-- DM. Da das Landgericht den
Klägerinnen hiervon schon 4.960,-- DM zuerkannt hat, waren die
Beklagten auf die Anschlussberufung zur Zahlung von weiteren
25.040,-- DM zu verurteilen.

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Der Zinsanspruch rechtfertigt sich aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB;
einen weitergehenden Verzug haben die Klägerinnen nicht
dargetan.

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Die Kosten der hiernach erfolglosen Berufung und der
erfolgreichen Anschlussberufung haben nach §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1,
100 Abs. 4 ZPO die Beklagten als Gesamtschuldner zu tragen.
Vorläufig vollstreckbar ist das Urteil nach §§ 708 Nr. 10, 711
ZPO.

39

Beschwer für beide Beklagte: über 60.000,-- DM

40

Streitwert: a. für die Berufung 64.960,-- DM

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b. für die Anschlussberufung 25.040,-- DM