Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-11-29, Aktenzeichen 2 L 158/09
ECLI:DE:OVGST:2012:1129.2L158.09.0A

Tatbestand

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Die Klägerin wendet sich gegen eine gentechnikrechtliche Anordnung.

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Die Klägerin, die in der Gemarkung L. Landwirtschaft betreibt, erwarb im Jahr 2007 Saatgut für konventionellen Raps der Sorte Taurus mit der Kennzeichnung D/BN 3237/318 und brachte es auf einer Fläche von ca. 11 ha aus. Hersteller des Saatgutes war die Deutsche Saatveredelung (...) AG (DSV-AG Nordrhein-Westfalen). Diese hatte das Saatgut noch vor der Saatgutanerkennung in den Handel gebracht.

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Im Zuge der Saatgutanerkennung stellte das Staatliche Veterinäruntersuchungsamt (...) (nachfolgend: SVUA) als zuständiges Überwachungslabor in einer Partie dieses Raps-Saatgutes geringe Anteile des gentechnischen Konstruktes „p35S-pat“ fest, das auf die gentechnisch veränderte Rapslinie Falcon GS40/90 bzw. deren Nachkommen hinwies. Ein Teil der vermahlenen Probe wurde im Auftrag des SVUA vom Chemischen und Veterinäruntersuchungsamt O. in D. (nachfolgend: CVUA) erneut untersucht und die gefundenen Ergebnisse bestätigt. Nachdem diese Untersuchungsergebnisse bekannt geworden waren, beauftragte die DSV-AG, die das Saatgut zuvor in zwei Untersuchungsgängen im Rahmen ihrer Produktionskontrolle nach eigenen Angaben ohne Befund getestet und eine Rückstellprobe einbehalten hatte, zwei akkreditierte Labors mit Kontrolluntersuchungen. Dabei stellte die P. GmbH in K. bei ihrer Untersuchung mit Gutachten vom 04.09.2007 keine gentechnischen Veränderungen mit einem Anteil von 0,1 % oder mehr fest und wies in ihrem Gutachten darauf hin, dass die Analytik zwar bereits bei 0,01 % beginne, Analysenwerte unterhalb der Nachweisgrenze von 0,1 % jedoch als negativ eingestuft würden. Die in Schweden ansässige Firma (...) AB fand im Rahmen der Untersuchung des Probeneingangs im August 2007 und der danach durchgeführten Untersuchung ausweislich des Gutachtens vom Oktober 2007 bei einer Nachweisgrenze von 0,1 % ebenfalls keine gentechnisch veränderten Bestandteile des Rapses.

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In der Folgezeit koordinierten die Vollzugsbehörden der Bundesländer, in denen der Raps der Partie D/BN 3237/318 an Händler und Landwirte ausgeliefert worden waren, das weitere Vorgehen, so auch der Beklagte. Dabei war den beteiligten Behörden bekannt, dass die beiden von der DSV-AG beauftragten Labore an der untersuchten Rückstellprobe nach ihren Parametern keine Verunreinigungen mit gentechnisch veränderten Organismen (GVO) festgestellt hatten. Da das Saatgut, so auch bei der Klägerin, teilweise bereits ausgebracht worden war und die Vollzugsbehörden Handlungsbedarf sahen, wurden die betroffenen Landwirte zu den beabsichtigten Maßnahmen angehört. Eine von der DSV-AG geforderte behördliche Zweituntersuchung an anderem Probmaterial aus der Partie lehnten die Behörden ab.

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Mit Bescheid vom 21.09.2007 untersagte der Beklagte der Klägerin unter Anordnung der sofortigen Vollziehung, Saatgut der Rapssorte Taurus mit der Partiebezeichnung D/BN 3237/318 anzubauen oder anderweitig in den Verkehr zu bringen (Nr. 1), auf den bereits bestellten Flächen die Saat vollständig auflaufen zu lassen und die daraus entstehenden Pflanzen ab der 3. Woche nach der Aussaat (frühestens im 2. Laubblattstadium) mit einem glyphosathaltigen Herbizid zu vernichten und den Abschluss der Inaktivierungsmaßnahmen dem Beklagten mitzuteilen (Nr. 2), die betreffenden Flächen anhand von Kartenauszügen, Feldblock- und Schlagbezeichnungen zu dokumentieren und Aufzeichnungen über die Maßnahmen zur Vernichtung des Aufwuchses anzufertigen und auf Nachfrage vorzulegen (Nr. 3), eine erneute Aussaat von Raps auf den betreffenden Flächen nicht vor Ende Juli 2008 vorzunehmen (Nr. 4) sowie eventuelle Restbestände dieses Saatguts nicht an Dritte, mit Ausnahme an autorisierte Vertreter der Fa. Deutsche Saatgutveredelung AG (DSV), abzugeben (Nr. 5). Zur Begründung gab der Beklagte an, die entsprechende Untersuchung der Rapssorte Taurus mit der Partiebezeichnung D/BN 3237/318 habe die Beimischung eines geringfügigen Anteils von transgenem Raps ergeben. Mittels PCR-Amplifizierung sei die konstruktspezifische DNA-Sequenz „p35S-pat“ nachgewiesen worden. Dies lasse den Schluss zu, dass die Partie einen kleinen Anteil von Raps enthalte, der gentechnisch verändert worden sei und für den keine Genehmigung nach § 14 GenTG zum Inverkehrbringen bzw. zum Anbau bestehe. Das Ausbringen des Saatguts stelle eine Freisetzung von gentechnisch veränderten Organismen dar und bedürfe nach § 14 GenTG einer Genehmigung. Da diese Genehmigung nicht vorliege, sei einzuschreiten. Auf den mengenmäßigen Anteil der gentechnisch veränderten Raps-Samen in einer konventionellen Saatgutpartie komme es nicht an, weil das Gentechnikrecht in diesem Fall keinen Grenzwert kenne. Die verfügten Anordnungen seien erforderlich, um einer Weiterverbreitung der GVO entgegenzuwirken. Ohne Vernichtungsmaßnahmen würden sich die transgenen Pflanzen durch Auskreuzung und Samenbildung auf der Fläche vermehren können. Durch den vermeidlichen Ausfall reifer Körner bei der Ernte und der Fähigkeit des Rapssamens, mehrere Jahre keimfähig im Boden verbleiben zu können, müsste mit einem mehrjährigen Vorkommen von keimfähigen, gentechnisch veränderten Rapspflanzen, deren Existenz in der Umwelt in Ländern der Europäischen Union nicht zugelassen seien, gerechnet werden. Weiterhin wäre eine Verschleppung der Samen über die Grenzen der Anbauflächen hinaus nicht hinreichend auszuschließen. Die angeordneten Maßnahmen seien verhältnismäßig. Die wirtschaftlichen Interessen des Landwirts müssten gegenüber dem Verstoß gegen das GenTG und dem allgemeinen Interesse an der Verhinderung der Verbreitung gentechnisch veränderter Organismen zurücktreten. Zudem dürften den betroffenen Landwirten zivilrechtliche Schadensersatzansprüche gegenüber dem sie beliefernden Händler zustehen.

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Am 25.09.2007 hat die Klägerin Klage erhoben und zunächst beantragt, den Bescheid des Beklagten vom 21.09.2007 u. a. wegen Vernichtung des Rapsaufwuchses aufzuheben. Mit Schriftsatz vom 14.05.2008 hat sie die Klage als Fortsetzungsfeststellungsklage weitergeführt. Hierzu hat sie angegeben, aufgrund des Sofortvollzugs habe sie sich veranlasst gesehen, die betroffenen Flächen umzubrechen, um noch rechtzeitig eine alternative Fruchtbestellung vornehmen zu können. Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ergebe sich sowohl im Hinblick auf einen zu führenden Amtshaftungsprozess als auch unter dem Gesichtspunkt einer Wiederholungsgefahr.

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In der Sache hat sie ausgeführt, die Tatsachenfeststellungen des Beklagten hätten nur einen Gefahrenverdacht begründet, der die Behörde vor dem Einschreiten zu weiteren Untersuchungen verpflichtet hätte. Der Untersuchung des SVUA mit positivem Ergebnis hätten zwei negative Beprobungen durch die DSV-AG sowie zwei ebenfalls negative Untersuchungen akkreditierter neutraler Labore gegenübergestanden. Die Richtigkeit der negativen Ergebnisse seien zudem durch das Labor Eurofins Scientific Analytics in Nantes/Frankreich, das drei weitere Untersuchungen vorgenommen habe, am 24.10.2007 bestätigt worden. Zwar ließen sich durch die von der DSV-AG beauftragten Kontrolluntersuchungen die Ergebnisse der SVUA nicht widerlegen; wegen möglicher falsch-positiver Feststellungen seien aber weitere Untersuchungen geboten gewesen. Die Untersuchung durch das CVUA sei keine geeignete Zweitbegutachtung gewesen, weil sie an demselben Material vorgenommen worden sei, das auch der Erstuntersuchung zugrunde gelegen habe. GVO-Verunreinigungen, die etwa durch das Waschen und Mahlen des Probematerials vor seiner Aufteilung in vier Teilproben in der Laborprobe verteilt worden seien, hätten sich so zwangsläufig auch in der beim CVUA untersuchten Probe finden müssen. Der Untersuchungsablauf habe auch nicht den Vorgaben des vom Untersuchungsausschuss Methodenentwicklung der Bund-Länderarbeitsgemeinschaft entwickelten Konzepts zur Untersuchung von Saatgut auf Anteile gentechnisch veränderter Pflanzen (LAG-Konzept) entsprochen. Danach hätten vor dem Mahlen drei Teilproben gebildet und getrennt voneinander weiter behandelt werden müssen. Zwar lasse das Konzept auch die Untersuchung nur einer Probe zu; in diesem Fall hätte jedoch ein so genanntes „Subsampling“ durchgeführt werden müssen, was nicht geschehen sei. Für das Subsampling hätten zudem aus jeder Untersuchungsprobe mindestens zwei DNA-Isolierungen vorgenommen werden müssen, bei drei Teilproben also sechs. Zudem bestehe ein Rechtsanspruch auf eine „B-Probe“. Insofern sei zu berücksichtigen, dass der Beklagte mit Schreiben vom 05.09.2007, gerichtet an die DSV-AG, um Probematerial zur (weiteren) Analyse gebeten habe. Auch statistische Erwägungen ständen einem Anspruch auf eine „B-Probe“ nicht entgegen. Zwar führe jede Zweituntersuchung zur Verschiebung der Risiken, weil das Ergebnis ein falsch-negatives sein könne; dies dürfte aus naturwissenschaftlich-mathematischer (statistischer) Sicht richtig sein. Aus rechtlicher Sicht erfordere der Eingriff nach § 26 Abs. 1 Satz 1 GenTG aber den Nachweis des Verstoßes gegen § 14 Abs. 1 GenTG, also des ungenehmigten Freisetzens von GVO, und dieser Nachweis obliege verfahrensrechtlich der Behörde. Dabei sei weiter zu berücksichtigen, dass es sich bei der durchgeführten PCR-Analyse um ein höchst empfindliches Analyseverfahren handele, das für falsch-positive und falsch-negative Analyseergebnisse sehr anfällig sei.

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Auch lägen die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 26 GenTG nicht vor. Der Anbau von konventionellem Saatgut, das zufällig oder technisch unvermeidbar mit GVO verunreinigt sei, stelle keine Freisetzung im Sinne des GenTG dar; denn das Freisetzen erfordere nach § 3 Nr. 5 GenTG das gezielte Ausbringen von gentechnisch veränderten Organismen in die Umwelt, soweit noch keine Genehmigung für das Inverkehrbringen erteilt worden sei. Ein in diesem Sinne gezieltes Ausbringen setze jedoch das Wissen und Wollen des Landwirts voraus, an dem es hier fehle. Schließlich habe der Beklagte sein Ermessen nicht sachgemäß ausgeübt.

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Die Klägerin hat beantragt,

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festzustellen, dass die mit der Anordnung des Beklagten vom 21.09.2007 (Az: …) u. a. ausgesprochene Vernichtung des Aufwuchses von Raps der Sorte TAURUS der Partie D/BN 3237/318 wegen angeblicher Verunreinigung von Spuren eines nicht genehmigten gentechnisch veränderten Organismus rechtswidrig war.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er hat vorgetragen: Die Fortsetzungsfeststellungsklage sei bereits unzulässig, da die Klägerin kein besonderes Feststellungsinteresse im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO besitze. Allein die von ihr geäußerte Absicht, auch künftig die Rapssorte Taurus anbauen zu wollen, genüge nicht; denn es sei nicht sicher, dass auch das künftig zu verwendende Saatgut einen Spurenbesatz mit gentechnisch veränderten Organismen haben werde und die Klärung des Vorgehens der Verwaltungsbehörde bei einer Verunreinigung des Saatgutes in diesem Verfahren erfolgen müsse. Soweit sich ihr Klagebegehren nunmehr ausschließlich gegen den Teil der Anordnung über die Vernichtung der bestellten Flächen richte (Ziffer 2 der Anordnung), sei darin eine teilweise Klagerücknahme zu sehen. Ursprünglich habe sich die Klage gegen die „gesamte“ Anordnung vom 21.09.2007 gerichtet.

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Die Klägerin habe gentechnisch verändertes Saatgut ohne erforderliche Genehmigung auf den in der Anordnung benannten Flächen freigesetzt und in Verkehr gebracht. Dem Untersuchungsergebnis des SVUA und der Ergebnismitteilung des CVUA sei zu entnehmen, dass bei der Analyse der Saatgutpartie „p35S-pat“-konstruktionsspezifische DNA-Sequenzen qualitativ sicher im Rahmen bei einer Erfassungsgrenze der PCR-Analyse von 0,03 % nachgewiesen worden seien. Auch wenn weitere Untersuchungen des Saatgutherstellers, die die Klägerin selbst durchgeführt habe oder habe durchführen lassen, zu einem negativen Ergebnis geführt hätten, widerlegten diese Untersuchungen das Ergebnis des SVUA nicht. Bei allen Untersuchungen, auf die die Klägerin Bezug nehme, sei bei der Feststellung, ob eine Probe hinsichtlich der gentechnisch veränderten Substanzen „positiv“ sei, auf eine Nachweisgrenze von 0,1 % abgestellt worden. Je höher die Grenze für den Nachweis von transgenen Organismen angesetzt werde, desto niedriger sei die Wahrscheinlichkeit des Nachweises. Vorgaben, ab welcher Grenze das Saatgut hinsichtlich des GVO-Besatzes als „verunreinigt“ gelte, gebe es weder auf nationaler noch auf internationaler Ebene. Daher gelte der Grundsatz der Nulltoleranz. Darüber hinaus seien die vom Saatguthersteller in Auftrag gegebenen Analysen mit deutlich weniger Rapskörnern ausgeführt worden als die amtliche Saatgutbeprobung im SVUA. Dieser Umstand erkläre auch die Tatsache, dass nur in der Analyse des SVUA, bei der 10.000 Samen als Probebasis extrahiert worden seien, ein GVO-Anteil von ca. 0,03% habe festgestellt werden können. So seien z. B. bei der Probe der P. GmbH von 04.09.2007 lediglich 380 Körner untersucht worden. Daher seien diese Negativproben nicht geeignet gewesen, das Ergebnis der amtlichen Untersuchung in Zweifel zu ziehen. Die bei der amtlichen Probe verwendete quantitative Analyse mittels Real-Time-Quantifizierung sei erfolgreich vom Länderausschuss Gentechnik validiert worden. Die verwendete qualitative Untersuchung entspreche gleichfalls den Anforderungen der EU-Kommissionsempfehlung vom 04.10.2004. Wie sich aus dem Schreiben des SVUA vom 10.09.2007 ergebe, sei eine mögliche Kontaminierung der vom SVUA analysierten Probe ausgeschlossen. Eine zweite Probe, die nach Auffassung der Klägerin das erste Ergebnis hätte bestätigen oder widerlegen können, sei weder sachgerecht noch notwendig gewesen. Dies bestätige auch die von der Klägerin vorgelegte gutachterliche Stellungnahme zur Gestaltung von Probenahmeplänen von Prof. Dr. K. vom 14.06.2007. Danach sei der oft diskutierte Schluss, dass ein positives Ergebnis im Falle einer Nichtbestätigung in einer zweiten Untersuchung an einer Rückstellprobe offensichtlich ein falsch-positives Ergebnis gewesen sein müsse, nicht zulässig. Allein der Umstand, dass das Ergebnis der Zweituntersuchung ein falsch-negatives sein könnte, zeige, dass diese Argumentation nicht aufrechterhalten werden könne. Je nach wahrem GVO-Anteil in der Partie sei sogar zu erwarten, dass sich Rückstellproben von der Einsendungsprobe mit einer Wahrscheinlichkeit von 50% unterscheiden. Falsch-positive oder falsch-negative Ergebnisse könnten so nicht aufgespürt werden. Diese seien allein durch Untersuchung gezielt erstellter, bekannter Proben zu ermitteln, und es sei Aufgabe jedes Labors, durch entsprechende Positiv- und Negativkontrollen die Gefahr falsch-positiver und falsch-negativer Ergebnisse in der Routine praktisch auszuschließen. Diese Anforderungen erfüllten das SVUA und das CVUA. Das SVUA sei Mitglied im von der Bund/Länderarbeitsgemeinschaft Gentechnik (LAG) zur Überwachung nach § 25 GenTG eingesetzten Unterausschuss zur Entwicklung von Methoden für die experimentelle Überwachung von gentechnisch veränderten Organismen. Diesem Unterausschuss gehörten neben den Laborleitern der amtlichen Überwachungslaboratorien Vertreter von Vollzugsbehörden der Länder, des Bundesamtes für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit, der Biologischen Bundesanstalt für Land- und Forstwirtschaft und weitere Teilnehmer aus dem Inland und der Schweiz an, die mit der Entwicklung und Validierung entsprechender Methoden befasst seien. Zudem habe das SVUA erfolgreich am Ringtest zur Quantifizierung von CaMV/pat DNA in Raps teilgenommen. Auch bei dem CVUA handele es sich um einen Zusammenschluss akkreditierter Prüflaboratorien. Jedes Labor – insbesondere ein Labor der amtlichen Überwachung – müsse im Rahmen des Akkreditierungsverfahrens darstellen und nachweisen, wie durch geeignete und validierte Methoden und Routinen falsch-positive Ergebnisse weitgehend ausgeschlossen werden können.

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Mit dem angefochtenen Urteil vom 20.07.2009 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung u. a. ausgeführt:

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Die Klägerin habe die zunächst erhobene Anfechtungsklage auf eine nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO statthafte Fortsetzungsfeststellungsklage umgestellt. Dadurch dass sie den einzelnen Anordnungen der streitgegenständlichen Verfügung Folge geleistet habe, habe die Verfügung ihre Regelungswirkung verloren und sich damit erledigt. Die Klägerin könne sich auch auf ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Verfügung berufen, weil sie mit einer Wiederholung der erledigten Verfügung rechnen müsse. Es sei davon auszugehen, dass insbesondere bei konventionellem Rapssaatgut auch in Zukunft immer wieder Genkonstrukte bei der Überprüfung festgestellt werden.

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Die Klage habe jedoch in der Sache keinen Erfolg. Die streitgegenständliche Anordnung sei im Zeitpunkt ihrer Erledigung rechtmäßig gewesen und habe die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt. Die Voraussetzungen für ein Einschreiten nach § 26 Abs. 1 Satz 1 GenTG seien erfüllt gewesen. Der Beklagte sei zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin eine Genehmigung nach § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GenTG gebraucht hätte und diese Genehmigung nicht vorliege. Das Rapssaatgut der Herstellerin sei mit dem Genkonstrukt Falcon GS40/90 oder dessen Nachkommen verunreinigt; Nachkommen stünden nach § 3 Nr.3 Halbsatz 2 GenTG dem GVO gleich. Die Feststellung des Beklagten, der hierfür die Darlegungs- und Beweislast trage, beruhe auf den Untersuchungen des SVUA und CVUA, die einer guten wissenschaftlichen Praxis entsprächen. Diese Untersuchungen seien zulässige Beweismittel. Das Ergebnis dieser Untersuchungen könne die Klägerin mit den von der Saatgutherstellerin in Auftrag gegebenen Untersuchungen oder mit einer Untersuchung der noch vorhandenen Rückstellprobe nicht in Frage stellen. Ein GVO-Besatz sei festgestellt und verbleibe nicht im bloßen Bereich der konkreten Gefahr, wenn mittels einer anerkannten Analysemethode ein qualitativer Nachweis innerhalb der Vertrauenswahrscheinlichkeit erzielt werde. Dem Gesetzgeber sei bei Erlass der §§ 14 Abs. 1, 26 Abs. 1, 4 und 5 GenTG bekannt gewesen, dass die anerkannten Analysemethoden keinen absoluten Nachweis des Vorhandenseins von GVO-Spuren im Saatgut zuließen. Insbesondere auch bei genotypischen Analyseverfahren wie der vorliegend in allen Untersuchungen angewandten Polymerase-Kettenreaktion (Polymerase Chain Reaction – PCR) sei der Nachweis, dass ein Produkt gentechnisch veränderte DNA enthalte, technischen Grenzen unterworfen. Vom Beklagten könne nicht mehr verlangt werden, als dass er das Vorhandensein des Genkonstrukts Falcon GS40/90 im von der Klägerin erworbenen Saatgut mit der mit anerkannten Methoden zu erreichenden Wahrscheinlichkeit nachweise. Die gute wissenschaftliche Praxis, die als Maßstab für die rechtliche Beurteilung heranzuziehen sei, ergebe sich etwa aus dem LAG-Konzept mit Stand vom März 2006 sowie aus der Empfehlung der Kommission 2004/787/EG vom 04.10.2004 für eine technische Anleitung für Probennahme und Nachweis von gentechnisch veränderten Organismen und von aus gentechnisch veränderten Organismen hergestelltem Material als Produkte oder in Produkten im Kontext der Verordnung (EG) Nr. 1830/2003 (ABI. Nr. L 348, 5. 18). Dabei sei allerdings zu berücksichtigen, dass beide Dokumente nur Empfehlungen enthielten und keine rechtsverbindlichen Standards setzten. Der Einwand der Klägerin, der Untersuchungsaufbau durch die staatlichen Labore entspreche nicht vollumfänglich der Empfehlung der LAG, treffe zwar zu. Die zweite Untersuchung (Kontrolluntersuchung) durch das CVUA sei nämlich nicht an der Rückstellprobe, sondern am selben Material wie die erste Untersuchung und nach dem Homogenisieren der Probe durchgeführt worden. Dieses Vorgehen sei aber aus laborfachlicher Sicht nicht zu beanstanden. Zum einen sei eine erneute Verprobung der einmal untersuchten Probe erforderlich, um das Ergebnis zu bestätigen. Zum anderen diene das Subsampling, also die Verprobung der Rückstellprobe, nach dem Konzept des LAG dazu, Verunreinigungen durch Nicht-GVO im Sinne des GenTG auszuschließen. Der Beklagte habe hinreichend dargelegt, dass eine solche Verunreinigung der Probe ausgeschlossen sei. Im Jahr 2007 seien – unstreitig – im SVUA, wo die Probe aufbereitet worden sei, keine gentechnisch veränderten Rapssamen verwendet worden. Auch seien dort im Jahr 2007 vor Bearbeitung der streitigen Saatgutpartie andere Saatgutproben bearbeitet worden, in denen keine Anteile gentechnisch veränderter Rapspflanzen nachgewiesen worden seien. Dafür, dass eine Verunreinigung durch Nicht-GVO im Sinne des GenTG ausgeschlossen sei, spreche auch der Umstand, dass nur zwei von vier Untersuchungsproben des SVUA positive Ergebnisse bei einer Untersuchung auf das Genkonstrukt Falcon GS40/90 gezeigt hätten. Hierauf weise das LAG-Konzept unter Ziff. 3.1.1 hin: Danach könne, wenn nur einige der Untersuchungsproben positive Ergebnisse aufweisen, weitgehend ausgeschlossen werden, dass das Saatgut gentechnisch veränderte Bestandteile enthalte, die nicht einem GVO im Sinne des GenTG entsprechen. Das Abweichen des Untersuchungsaufbaus vom Konzept der LAG lasse damit nicht den Schluss zu, dass die von den staatlichen Laboren in Nordrhein-Westfalen durchgeführten Analysen einer guten wissenschaftlichen Praxis nicht entsprächen. Die Klägerin könne sich nicht mit Erfolg darauf berufen, das positive Ergebnis der Untersuchung der Saatgutprobe durch das CVUA sei nicht aussagekräftig, weil das SVUA die Proben nicht getrennt vorbereitet habe. Dieses Labor habe vielmehr – abgesehen von der Rückstellprobe – die gesamte Saatgutprobe gewaschen und vermahlen und erst danach eine Teilprobe an das CVUA abgegeben. Zwar hätte bei einer derartigen Vorgehensweise eine erst im SVUA erfolgte Verunreinigung mit dem GVO durch die Verprobung durch das CVUA nicht aufgedeckt werden können. Eine derartige Verunreinigung halte die Kammer jedoch für ausgeschlossen. Das positive Analyseergebnis werde nicht durch die von der Saatgutherstellerin veranlassten Untersuchungen in Frage gestellt. Wenn – wie hier – die Verunreinigung des Saatguts mit GVO äußerst gering und auszuschließen sei, dass die Verunreinigung erst im mit der Untersuchung betrauten Labor geschehen sei, bestehe eine hohe Wahrscheinlichkeit, dass die Untersuchung der Rückstellprobe zu einem negativen Ergebnis führe.

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Der Beklagte sei auch zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin das mit dem Genkonstrukt Falcon GS40/90 verunreinigte Saatgut im Sinne des § 14 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 3 Nr. 5 GenTG freigesetzt habe. Die Vernichtungsanordnung sei schließlich ermessensfehlerfrei.

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Die vom Senat zugelassene Berufung hat die Klägerin wie folgt begründet:

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Die Annahme des Verwaltungsgerichts, vom Beklagten könne nicht mehr verlangt werden, als dass er das Vorhandensein eines Genkonstrukts Falcon GS40/90 im erworbenen Saatgut (nur) mit der mit anerkannten Methoden zu erreichenden Wahrscheinlichkeit nachweisen müsse, sei mit den allgemeinen Regeln zum Vorbehalt des Gesetzes bei Grundrechtseinschränkungen nicht vereinbar. Durch die streitgegenständliche Anordnung werde in die Eigentumsgarantie (Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG) eingegriffen, was den Untergang des gekauften Saatguts betreffe, und in die berufliche Freiheit (Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG), weil der Landwirt getroffene betriebliche Dispositionen wegen des Hoheitsakts verändern müsse. Zwar gebe es Entscheidungslagen, in denen der Staat handeln können müsse, ohne dass der Nachweis einer eingetretenen oder bevorstehenden Rechtsgüterverletzung geführt sei, wie etwa im Polizei- und Ordnungsrecht. Das Gentechnikrecht knüpfe indes nicht an die Frage an, ob möglicherweise ein gentechnisch veränderter Organismus vorliege. Es müsse vielmehr um die Beseitigung festgestellter Verstöße gegen dieses Gesetz gehen, so dass bewiesen sein müsse, dass ein Verstoß tatsächlich vorliege. Es genüge nicht die Annahme, dem Gesetzgeber sei bekannt gewesen, dass die anerkannten Analysemethoden keinen absoluten Nachweis des Vorhandenseins von GVO-Spuren im Saatgut zuließen. Diese Begründung, die das Risiko von falsch-positiven PCR-Analyseergebnissen auf den Landwirt überwälze, ohne ihm auch nur die Möglichkeit der Nachprüfung des unsicheren Ergebnisses zu geben, trage nicht, wenn es dafür keine ausdrückliche gesetzliche Grundlage gebe. So werde der Bürger nach Maßgabe einer Methode, die eine Vielzahl möglicher Fehlerquellen aufweise, in eine Lage gedrängt, in der er ohne weitere Aufklärungsmöglichkeit entweder gerechtfertigt herangezogen oder in eine Aufopferungslage gedrängt werde, die ihn zwinge, letztlich ohne dass er eine zurechenbare Ursache gesetzt hätte, eigene Vermögensgüter aufzuopfern, weil der Staat eine fehleranfällige Nachweismethode akzeptiere. Deshalb müsse eine Nachprüfungsmöglichkeit eröffnet werden, indem die Rückstellprobe, die rechtspflichtig vorhanden sein müsse, untersucht werde. Es treffe zwar zu, dass das Ergebnis der einen Probe nicht die Falschheit der anderen Probe beweisen könne. Bei sehr geringem Besatz von GVO-Samen in einer großen Partie Rapssamen könne es selbstverständlich sein, dass die eine Probe ein GVO-Samenkorn erwische und die andere nicht. Dem werde zwar durch die Art und Weise der Probenentnahmen ein Stück weit vorgebeugt, aber je geringer der Befallsbefund sei, umso weniger sicher sei es, dass in jeder Probe der GVO-Besatz festgestellt werden könne. Wenn für beide Ergebnisse der Befund gelte, dass Analysen im Bereich der Nachweisgrenze eine sehr hohe Messunsicherheit haben, weil sie an der Nachweisgrenze operierten, folge daraus, dass entweder der Nachweis bei diesem Maß der Unsicherheit nicht positiv geführt sei, so dass Anordnungen bei dieser Beweislage nicht ergehen können, oder aber die Beweiskette durch weitere Analysen verdichtet werden müsse, etwa durch Untersuchung der Rückstellprobe. Wenn diese zu einem eindeutigen Ergebnis führe, sei der Nachweis entweder geführt oder es müsste der Erstbefund als falsifiziert gelten. Eine reine „Verdachtsmaßnahme“ komme jedenfalls nicht in Betracht. Das angefochtene Urteil gehe zwar zu Recht davon aus, dass die gute wissenschaftliche Praxis sich aus dem LAG-Konzept sowie aus der Empfehlung der Kommission 2004/787/EG vom 04.10.2004 ergebe. Soweit es diese Regelwerke dann aber sogleich wieder dergestalt relativiere, dass beide Dokumente nur Empfehlungen enthielten und keine rechtsverbindlichen Standards setzten, sei dem zu widersprechen. Da die gutachtlichen Ergebnisse hier im Grunde die behördliche Entscheidung darstellten, was die Tatbestandsseite der Eingriffsnorm betreffe, müsse die eingreifende Behörde gerade dort, wo ihr eigene Erkenntnisfähigkeit fehle, auf eine penible Einhaltung der Regeln dringen, damit ihre Entscheidung nicht Zweifeln ausgesetzt sei. Die LAG-Vorschrift sei auf das vorliegende Problem zugeschnitten und definiere folglich dafür den Stand der guten wissenschaftlichen (Labor-)Praxis. Die Kommissionsempfehlung vom 04.10.2004 sei hingegen auf den Kontext der Rückverfolgbarkeit und Kennzeichnung von gentechnisch veränderten Organismen und über die Rückverfolgbarkeit aus genetisch veränderten Organismen hergestellten Lebensmitteln und Futtermitteln bezogen. Die staatlichen Labore hätten gegen die Regeln guter wissenschaftlicher Praxis in den LAG-Vorschriften verstoßen, weil sie mit Probenmaterial gearbeitet hätten, das aus derselben homogenisierten Laborprobe entnommen worden sei, also dasselbe vermahlene Saatgut analysiert, so dass dem zweiten Ergebnis kein zusätzlicher Beweiswert zugemessen werden könne. Das Verwaltungsgericht halte dies zu Unrecht für unerheblich, weil es Verunreinigungen der Probe SVUA für ausgeschlossen halte. Es sei aber kaum möglich, sämtliche denkbaren Kausalverläufe, die als Wirkzusammenhänge in Betracht kämen, gleichermaßen als inexistent zu behandeln. Die Einhaltung dieser Regeln sei hier deshalb so dringlich, weil die Analytik, die eingesetzt werde, derart sensitiv sei, dass selbst kleine Kontaminationen aus Stäuben und aus anderen Quellen die Ergebnisse in Richtung „falsch-positiv“ beeinflussten. Aus der Praxis fänden sich beispielsweise Hinweise, dass Arbeitsmaterial wie z.B. Handschuhe, die aus GV-Mais hergestellt worden seien, zu positiven Signalen in der qualitativen PCR-Analytik führen könnten. Zumindest wenn solche Zweifel plausibel gelten gemacht werden könnten – hier resultierten sie schon aus der Fülle der analytischen Ergebnisse ohne Befund –‚ hätte der Beklagte aus Gründen der Waffengleichheit im Verfahren die Möglichkeit geben müssen, die Rückstellprobe untersuchen zu lassen. Wenn die im Vergleich mit der untersuchten Probe gleichermaßen für die Saatgutpartie repräsentative Rückstellprobe ohne Befund bleibe und die erste Analyse die Regeln guter Laborpraxis nicht vollständig eingehalten habe, obwohl sie an der Nachweisgrenze operiere, sei der Nachweis der GVO-Belastung nicht geführt.

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Nachdem das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 29.02.2012 entschieden habe, dass es sich bei der Aussaat von konventionellem Saatgut, dem (möglicherweise) Spuren eines ungenehmigten, gentechnisch veränderten Organismus anhaften, um eine Freisetzung im Sinne des § 3 Nr. 5 GenTG handele, stehe zwar mit der feststellenden Bindungswirkung des Revisionsurteils auch für die noch anhängigen Verfahren fest, dass die gegenteiligen Argumente nicht durchgreifen. Das gelte aber nicht für die tatrichterliche Frage, ob ein ausreichender Nachweis für den GVO-Besatz tatsächlich geführt worden sei. Das Bundesverwaltungsgericht habe zwar auch die tatrichterliche Überzeugungsbildung des Berufungsgerichts revisionsrechtlich für rechtsfehlerfrei gehalten. Das bedeute aber nicht, dass auch eine andere tatrichterliche Überzeugungsbildung ebenfalls revisionsrechtlich nicht beanstandet werden könnte, die mehr und andere Umstände in die Tatsachenwürdigung einbeziehe. Die tatrichterliche Feststellung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofes zum Nachweis des GVO-Besatzes, dass bei den fraglichen Untersuchungen nicht keimfähige Verunreinigungen (Stäube aus GVO oder mit GVO-Materialien verunreinigte Beize) ausgeschlossen werden könnten, so dass auf dieser Grundlage die im LAG-Konzept empfohlene Vorgehensweise entbehrlich sei, sei aus Sicht der zur vollständigen Sachverhaltsaufklärung verpflichteten Tatsacheninstanz unzureichend. Der in einem vor Kurzem erschienenen, neuerlichen Gutachten verfasste fachwissenschaftliche Erkenntnisstand zur Fehleranfälligkeit des PCR-Analyseverfahrens und dem daraus abzuleitenden Erfordernis einer weiteren Untersuchung habe in der mündlichen Verhandlung vor dem Hessischen Verwaltungsgerichtshof noch gar nicht berücksichtigt werden können. Zudem sei das LAG-Konzept zur Prüfung von GVO-Anteilen in konventionellem Saatgut missverstanden worden. Zwar arbeiteten vermutlich alle Labore immer sorgfältig; trotzdem träten in internationalen Ringversuchen mit prozentual nicht vernachlässigenswerter Häufigkeit Fehler bis zu einer Quote von 4 % auf. Dies werde bestätigt durch das Gutachten von Herrn Prof. Dr. L. „Gutachten zur Laboranalytik zum Nachweis gentechnisch veränderter Samen in konventionellem Saatgut“ vom 08.02.2012, das vom Bundesverband Deutscher Pflanzenzüchter (BDP), einem Mitgliedsverband von 130 Pflanzenzüchtern, in Auftrag gegeben worden und erst nach der Entscheidung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 19.01.2011 fertig gestellt worden sei. Es diene – anders als das Bundesverwaltungsgericht angenommen habe – nicht der Herausbildung eines neuen Standes der Wissenschaft. Die Fehleranfälligkeit der PCR-Analyse sei bereits aus früheren Ringversuchen den Fachkreisen bekannt gewesen, was zu dem für die Praxis wichtigen Gutachten von Prof. Dr. K. geführt habe. Das Gutachten von Prof. Dr. L. weise nur nach, dass die Eingriffsvoraussetzungen für einen grundrechtsrelevanten Eingriffsakt, die nach Prof. Dr. K. auf ein Wahrscheinlichkeitsurteil gestützt werden könnten, unter Reduktion des Wahrscheinlichkeitsanteils durch ein bestimmtes Procedere reduziert werden könnten. Prof. Dr. L. sei ausgewiesener Experte auf dem Gebiet der Pflanzenzüchtung und Biotechnologie und an der Universität Stuttgart-Hohenheim mit der Arbeit „Genetische Analyse der Ertrags- und Resistenzeigenschaften in europäischem Mais“ habilitiert worden. Als Quelle eines fehlerhaften GVO-Nachweises werde unterschieden zwischen GVO-Einträgen vor der Laboranalytik und einem fehlerhaften GVO-Nachweis in der Laboranalytik. Die hohe Sensitivität von PCR-Verfahren erlaube zwar den Nachweis geringster Mengen an GV-Samen in Saatgutpartien. Gleichzeitig bedinge die hohe Sensitivität der PCR aber auch das Risiko falsch-positiver Ergebnisse im Falle von Kontaminationen im Untersuchungsprozess. Es sei aufgezeigt worden, dass die GVO-Analytik einen komplexen Prozess mit zahlreichen Fehlermöglichkeiten darstelle. Intensive Maßnahmen zur Qualitätssicherung und -kontrolle würden von den Laboren angewendet, die GVO-Nachweise anbieten, um die Fehlerquellen weitgehend auszuschließen und damit die Fehlermöglichkeit zu minimieren. Wie grundsätzlich für alle analytischen Verfahren zu erwarten, hätten Ringversuche gezeigt, dass weder falsch-positive noch falsch-negative Ergebnisse beim GVO-Nachweis vollständig auszuschließen seien. Selbst bei Nulltoleranz für Transgene sollte daher bei einem singulären Positivbefund nicht die gesamte Saatgutpartie verworfen werden. Stattdessen sei es angezeigt, Prüfverfahren zu etablieren und zu nutzen, die die Untersuchung von B-Proben einschließen. Diese könnten auf unabhängige Rückstellmuster (andere Samen als die A-Probe) beruhen. Alternativ oder zusätzlich sei zu erwägen, das Mahlgut und die DNA für GVO-Analysen zu lagern, die für die A-Proben verwendet worden seien. Eine unabhängige Nachuntersuchung könne dann feststellen, ob der Positivbefund reproduzierbar oder ggf. durch einen Analysefehler zustande gekommen sei. Dies könnte insbesondere durch eine künftige Nutzung des „seed-chipping“ in Verbindung mit GVO-Analysen an Bedeutung gewinnen. Einen Verzicht auf eine weitere Analyse habe der Hessische Verwaltungsgerichtshof unzutreffend damit begründet, dass eine Verunreinigung der Probe mit Stäuben und Fremdstoffen im Labor nicht in Betracht komme, da eine Reinigung und Separierung des eingesandten Probematerials erfolgt sei. Die Reinigung des Probematerials sei aber nicht in jedem Fall eine sichere Methode zur Entfernung von Stäuben, da sie anderenfalls im LAG-Konzept als Methode zur Verhinderung des Ausschlusses von Stäuben aufgenommen worden wäre. Würden die Regelungen des LAG-Konzepts als Regeln guter Laborpraxis zur Qualitätssicherung von GVO-Analysen nicht eingehalten, verlören die Ergebnisse an wissenschaftlicher Verlässlichkeit.

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Auch der Beklagte räume nunmehr ein, dass analytische Verfahren generell mit einer Messungenauigkeit behaftet seien. Bereits in einem Schreiben vom 05.07.2007, gerichtet an die Deutsche Saatveredelung AG (DSV), habe er um Probematerial zur Durchführung einer weiteren Analyse gebeten. Diese habe er erhalten und ausdrücklich erklärt, dass bezüglich des nachgewiesenen GVO-Gehaltes widersprüchliche Ergebnisse vorlägen und in Abwägung möglicher Maßnahmen und der damit verbundenen Kostenfragen er es daher für sachlich angebracht halte, dass das gentechnische Überwachungslabor des Landes Sachsen-Anhalt von der genannten Saatgutpartie nochmals eine Analyse ausführe. Die Annahme des Beklagten, dass für Vollzugsfolgen eine Wahrscheinlichkeit von 95 % ausreichend sei, sei weder mit den allgemeinen Beweisregelungen noch den maßgeblichen Regelungen des GenTG zu vereinbaren.

23

Frau Dr. M., Diplom-Biologin, Laborleiterin und Technische Leiterin Biologie der W. GmbH, Mitglied der VDLUFA Fachgruppe VI Futtermittel (Arbeitskreise Mikrobiologie, mikrobiologische Analytik und PCR) und Mitglied der CEN-Arbeitsgruppe Probenahme Lebens- und Futtermittel habe zu den fachlichen Ausführungen des Landesamts für Umweltschutz Sachsen-Anhalt eine detaillierte Stellungnahme erarbeitet, die – zusammenfassend – zu dem Schluss komme, dass die PCR-Analytik auf GVO eine sehr komplexe Untersuchung und im Fall von Saatgut mit der Besonderheit versehen sei, dass bei einem positiven PCR-Ergebnis zusätzlich nachgewiesen werden müsse, dass es sich um einen vermehrungsfähigen Samen (also einen GVO im Sinne des GenTG) handele. Der Ausschluss von Mais- und Sojakontaminationen sei hierfür nicht ausreichend, sondern es sei das anschließende Subsampling ausgehend von der unvermahlenen Rückstellprobe notwendig.

24

Eine Kontamination des Saatgutes sei auch durch Verpackungsmaterial wie Baumwollsäcke möglich, wie in einem europäischen staatlichen Labor festgestellt worden sei. In der Saatgutanerkennungssaison 2010 sei eine Saatgutprobe der Deutschen Saatveredelung AG von 3.000 Samen durch das staatliche Labor CVUA mit positivem Befund für das Konstrukt „p35S-pat“ und Event „Liberator pHoe6fAC“ getestet worden. Im zweiten Schritt seien durch Subsampling 6 x 1.000 Samen untersucht und in einem der sechs Teilproben das Konstrukt und das Event abermals detektiert und damit bestätigt worden. Insoweit sei behördlicherseits das hier geforderte Subsampling-Verfahren angewandt worden. Eine B-Probe sei auch im Rahmen der Saatgutanerkennung durch den Freistaat Sachsen durchgeführt worden.

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Die Klägerin beantragt,

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das angefochtene Urteil zu ändern und festzustellen, dass die mit der Anordnung des Beklagten vom 21.09.2007 (Az: …) u. a. ausgesprochene Vernichtung des Aufwuchses von Raps der Sorte Taurus der Partie D/BN 3237/318 wegen angeblicher Verunreinigung von Spuren eines nicht genehmigten gentechnisch veränderten Organismus rechtswidrig war.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

29

Er trägt vor: Die Klägerin habe weiterhin nicht substantiiert dargelegt, aus welchen Gründen die Untersuchungsergebnisse der staatlichen Labore falsch-positive sein könnten, sondern sich auf allgemeine statistische Ausführungen (allgemeine Plausibilitätszweifel) beschränkt. Dass der Untersuchungsaufbau vom Konzept des LAG abweiche, lasse damit nicht den Schluss zu, dass das von den staatlichen Laboren in Nordrhein-Westfalen durchgeführten Analysen einer guten wissenschaftlichen Praxis nicht entsprächen. Das Landesamt für Umweltschutz Sachsen-Anhalt (LAU) habe sich zu der von der Klägerin ins Feld geführten Fehleranfälligkeit der PCR-Analytik dahingehend geäußert, dass zwar alle analytischen Verfahren generell mit einer Messunsicherheit behaftet seien und somit niemals 100%ige Untersuchungsergebnisse zustande kommen könnten. Die Fehlerquellen, die die Klägerin anführe, würden bei ihrer Nichtbeachtung im Labor aber in der Mehrzahl dazu führen, dass evtl. GVO-haltige Proben falsch-negativ bewertet werden. Um sowohl falsch-negative als auch falsch-positive Untersuchungsergebnisse weitgehend auszuschließen, werde in den Laboren eine Vielzahl von Maßnahmen ergriffen und deren Durchführung auch protokolliert. Ein akkreditiertes Untersuchungslabor sei durch ein sehr rigides Qualitätsmanagement, das mindestens alle zwei Jahre durch eine externe unabhängige Akkreditierungsgesellschaft kontrolliert werde, gezwungen, alle Untersuchungsschritte sowie alle Maßnahmen zur Vermeidung von Kreuzkontaminationen (die zu falsch-positiven Ergebnissen führen würden), arbeitstäglich zu dokumentieren. Es sei sich der Fehleranfälligkeit seiner Analysen bewusst und minimiere diese durch geeignete Maßnahmen, je nach Stand der Wissenschaft und Technik. Dies sei auch im Untersuchungslabor des SVUA der Fall. Diesem Bestreben diene auch die regelmäßige Teilnahme an Ringversuchen, die ebenfalls durch die Akkreditierung vorgeschrieben sei und deren gewissenhafte Dokumentation genau kontrolliert werde. Die Klägerin weise zwar auf eine aus ihrer Sicht hohe Zahl von falsch-positiven Ergebnissen bei Ringversuchen hin, um erneut die Fehleranfälligkeit der PCR-Analytik zu untermauern. Bei sorgfältiger Prüfung der angegebenen Quellen falle aber auf, dass in einem der zwei beschriebenen Ringversuche keine falsch-positiven Ergebnisse aufgetreten seien. Im zweiten Ringversuch werde der dort angegebene Prozentsatz von 19,6% falsch-positiver Ergebnisse durch eine Fußnote näher erläutert, die besage, dass bei 12 von 13 falsch-positiven Ergebnissen eine geringfügige Verunreinigung bei der Herstellung der Ringversuchsproben (vor der Versendung an die Ringversuchsteilnehmer) als Ursache ermittelt worden sei. Dies sei also den Untersuchungslaboren gar nicht anzulasten, sondern zeige im Gegenteil die hohe Sensitivität der Methode. Damit verbleibe für diesen zweiten Ringversuch ein Prozentsatz von 1,5 % falsch-positiver (1 von 66) Proben. Die Reproduzierbarkeit des Untersuchungsergebnisses sei entgegen der Ansicht der Klägerin gegeben; denn das gentechnische Konstrukt sei in allen vier Teilproben nachgewiesen worden, die aus zwei unabhängigen Untersuchungsgängen stammten. Die Vorgehensweise der Doppeluntersuchung diene genau der Dokumentation der Reproduzierbarkeit eines Messergebnisses. Im Fall „Taurus“ sei zuerst eine doppelte DNA-Extraktion aus dem Homogenat durchgeführt und diese danach nochmals wiederholt worden (doppelte Dopplung), mit eindeutig reproduziertem Ergebnis.

30

Die Forderung nach der Untersuchung einer B-Probe im Fall von positiven GVO-Befunden in Saatgut könne weder mit der angeblich fehlenden Reproduzierbarkeit noch mit einer methodisch bedingten Messunsicherheit des behördlichen Untersuchungsergebnisses gerechtfertigt werden. Vielmehr handele es sich hier um das rein statistische Problem eines GVO-Gehalts an der Erfassungsgrenze. Bei einer Untersuchung mehrerer Proben, die den Analyten an der Erfassungsgrenze enthalten, sei statistisch gesehen nur in 50% der Proben der Analyt auch nachzuweisen. Eine negative B-Probe widerlege nicht den Befund der A-Probe in dem Sinne, dass es sich um ein falsch-positives Ergebnis gehandelt haben müsse. Der positive Befund in der A-Probe sei durch eine ganze Reihe von Kontrollen in hohem Maße abgesichert worden. Der Hinweis der Klägerin auf sieben verschiedene negative Untersuchungsergebnisse von drei verschiedenen Laboratorien in weiteren Proben aus der betroffenen Partie „Taurus“ greife hier nicht, weil nicht alle diese Proben auf die gleiche Weise gezogen und untersucht worden seien, eine Vergleichbarkeit also nicht durchweg gegeben sei. Bis zur Festlegung von Schwellenwerten für GVO im Saatgut müssten die Behörden versuchen, die so genannte „Null-Toleranz“ durchzusetzen, was mit Blick auf höchstens 10 % überwachte Saatgut-Stichproben pro Jahr in Deutschland ohnehin zu relativieren sei. Bei Forderung von B-Proben in der GVO-Saatgutanalytik wäre stets für alle Saatgutproben eine B-Probe zu analysieren. Abgesehen von dem dadurch entstehenden doppelten Kosten- und Zeitaufwand (für Behörden und Produzenten) bedeute dies aber im Umkehrschluss, dass bei einem Teil der negativen A-Proben, die bisher ohne Beanstandung geblieben seien, statistisch die B-Probe positiv getestet und in Folge dessen die Partie beanstandet würde.

31

Bei dem LAG-Konzept handele es sich entgegen dem klägerischen Vortrag nicht um die „Formulierung der Regeln guter Laborpraxis“, sondern um eine Handlungsempfehlung, die das Ziel habe, ein abgestimmtes Vorgehen bei der behördlichen GVO-Saatgutuntersuchung zu vereinbaren, insbesondere auch um das Handeln der Vollzugsbehörden der Bundesländer nach positiven Laborbefunden zu vereinheitlichen. Das LAG-Konzept sei von den an den GVO-Saatgutuntersuchungen beteiligten Laboratorien erarbeitet worden und habe keinen rechtlich bindenden Charakter. Notwendig geworden sei dieses Konzept Anfang der 2000er Jahre, weil insbesondere bei Mais oft nicht genügend Samen in den Laborproben (von ca. 1 kg) enthalten gewesen sei, um mit 95%iger Vertrauenswahrscheinlichkeit den so genannten „Vollzugsschwellenwert“ von 0,1 %, einen behelfsmäßigen, rechtlich nicht verbindlichen Schwellenwert ausschließlich für zum Anbau in Deutschland zugelassene GVO (zeitweise MON810-Mais), absichern zu können. Das LAG-Konzept habe helfen sollen, von den Saatgutzulassungsstellen Laborproben mit mindestens 3.000 Maissamen anfordern zu können, damit bei möglichem Nachweis von MON810 der „Vollzugsschwellenwert“ ohne nachträgliche zeitaufwändige Probennachforderung habe abgesichert werden können. Bei den Diskussionen um das LAG-Konzept sei dann aufgrund des „K.-Gutachtens“ vorgeschlagen worden, mindestens 6.000 Korn pro Labor-(A)-Probe zu fordern, und zwar einerseits zur Absicherung dieses „Vollzugsschwellenwertes“; andererseits habe so ohne Zeitverlust das Subsampling-Verfahren (Untersuchung von weiteren 3 x 1.000 Korn) durchgeführt werden können, wenn eine zuvor untersuchte 3.000-Korn-Probe in allen Teilproben positiv gewesen sei. Darauf beziehe sich der Begriff der „Rückstellprobe“. Für die Untersuchung von Rapssaatgut habe die Notwendigkeit des LAG-Konzeptes zu keinem Zeitpunkt zwingend bestanden, weil man aufgrund der Kleinheit der Rapssamen immer genügend Samen in einer Laborprobe bekomme (ca. 100.000 Samen in 500 g) und es für GVO-Raps keine Anbauzulassung gebe und auch keine zu erwarten sei. Rapssaatgut sei seit 2002 von mehreren Laboratorien in Deutschland in 10.000-Korn-Proben auf GVO untersucht worden, so auch in Nordrhein-Westfalen und Sachsen-Anhalt. Gründe dafür seien die gut zu handhabende Probengröße (ca. 50 g) und die hohe PCR-Sensitivität gewesen, die die Detektion eines GVO-Samen in 10.000 Rapssamen ermöglicht habe. Erst Ende 2008 habe man sich im LAG darauf geeinigt, einheitlich auch bei Raps nur 3.000-Korn-Proben (bzw. im Subsampling 3 x 1.000-Korn-Proben) zu analysieren, unter anderem um die Raps-Produzenten nicht gegenüber den Mais-Produzenten zu benachteiligen.

32

Der Nachweis von 1 GVO-Samen in 10.000 Rapssamen bedeute, dass auf 1 Hektar etwa 50 gentechnisch veränderte Rapspflanzen wachsen. Das LAG-Konzept sei auf diesen Umstand ganz explizit ausgerichtet, indem es Prüfpläne empfehle, mit denen noch 1 GVO-Samen in einem Samengemisch bestimmten Umfangs mit für analytische Verfahren sehr hoher Wahrscheinlichkeit (95 %) nachweisbar sei; dies im Unterschied zu Lebens- und Futtermitteln, die oftmals allenfalls gentechnisch veränderte Nukleinsäuren nachweisen können müssten. Das Waschen und Trocknen der Samenproben vor der Saatgut-Analytik sei enorm aufwändig, insbesondere bei einer großen Zahl von zu untersuchenden Proben, deren Prüfergebnisse so schnell wie möglich (noch vor der Aussaat) vorliegen sollten. Auch bei größter Sorgfalt beim Waschen und dem Augenschein nach staubfreien Samen könne kein 100 %iger Beweis erbracht werden, dass immer alle Staubpartikel abgewaschen seien. Aus beiden genannten Gründen werde das Waschen der Samen im LAG-Konzept nicht ausdrücklich empfohlen, es sei vielmehr optional. Das SVUA habe nach dem Waschen, dem Vermahlen der 10.000-Korn-Probe und der Untersuchung der vier Teilproben das Subsampling-Verfahren nicht angewandt, weil davon auszugehen gewesen sei, dass die Sensitivität der PCR im vorliegenden Fall den Nachweis von einem GVO-Samen (ca. 5 mg) in einem Homogenat aus 10.000 gewaschenen gemahlenen Samen (ca. 50 g) erlaube, aber mit sehr großer Wahrscheinlichkeit nicht die Detektion evtl. einzelner verbliebener (GVO-) Staubpartikel in vier Teilproben a 3 g aus diesem Homogenat. Das Waschen reduziere den Anteil der Staubpartikel jedenfalls so deutlich, dass nicht alle vier Teilproben nur aufgrund von evtl. verbliebenen Staubspuren positiv hätten sein können. Im Übrigen müsse selbst angeblich an Saatgut anhaftender GVO-Staub eine Quelle haben, mit der das Saatgut intensiv in Berührung gekommen sein müsse, und zwar eine GVO-Quelle. Die Überlegung, dass aus solch einer Quelle im Zweifelsfalle nicht nur Staub, sondern auch GVO selbst in das Saatgut habe gelangen können, sei keinesfalls abwegig und kaum zu entkräften.

33

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und die von der Beklagten vorgelegten Behördenvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

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A. Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

35

I. Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist zulässig. Hat sich ein Verwaltungsakt erledigt, so spricht das Gericht gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO auf Antrag durch Urteil aus, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

36

1. An der Zulässigkeit der ursprünglich erhobenen Anfechtungsklage gegen die mit der Anordnung des Beklagten vom 21.09.2007 u. a. ausgesprochene Vernichtung des Aufwuchses von Raps der Sorte Taurus der Partie D/BN 3237/318 bestehen keine Bedenken. Dabei geht der Senat davon aus, dass sich die Klage bereits im Zeitpunkt ihrer Erhebung nur gegen die Anordnung zur Vernichtung des Rapses gerichtet hat, so dass in dem Antrag festzustellen, dass die mit der Anordnung des Beklagten vom 21.09.2007 (Az: 66245-05) u. a. ausgesprochene Vernichtung des Aufwuchses von Raps der Sorte Taurus der Partie D/BN 3237/318 wegen angeblicher Verunreinigung von Spuren eines nicht genehmigten gentechnisch veränderten Organismus rechtswidrig war, keine teilweise Klagerücknahme zu sehen ist.

37

Diese Anordnung hat sich nach Klageerhebung erledigt, weil die Klägerin ihr aufgrund des zugleich angeordneten Sofortvollzugs nachgekommen ist.

38

2. Die Klägerin hat auch ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Vernichtungsanordnung. Dafür genügt jedes nach Lage des Falles anzuerkennende schutzwürdige Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Art (BVerwG, Urt. v. 12.10.1982 – I C 57.76 –, Buchholz 402.24 § 7 AuslG Nr. 20).

39

2.1. Ein solches Interesse kommt u. a. dann in Betracht, wenn die Feststellung für die Geltendmachung von Ansprüchen aus Amtshaftung nach Art. 34 GG, § 839 BGB oder von sonstigen Schadensersatz- oder Entschädigungsansprüchen erheblich ist, ein entsprechender Prozess mit hinreichender Sicherheit zu erwarten ist und nicht offenbar aussichtslos erscheint (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 17. Aufl., § 113 RdNr. 136, m.w.N.). Zur Beurteilung der Frage, ob die Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Maßnahme für einen in Erwägung gezogenen Schadensersatz- oder Entschädigungsanspruch überhaupt von Bedeutung sein kann, muss erkennbar sein, welche Ansprüche konkret aus dem angeblich rechtswidrigen Verhalten der Behörde hergeleitet werden (vgl. BVerwG, Urt. v. 23.03.1988 – 1 WB 105.87 – Juris). Die von der Klägerin hierzu gemachten Angaben genügen diesen Anforderungen. Sie hat geltend gemacht, dass ihr durch die angeordnete Vernichtung des Rapsaufwuchses ein Schaden entstanden sei, den sie in einem gegen den Beklagten zu führenden Amtshaftungsprozess geltend machen wolle. Da die Klägerin die streitige Anordnung am 05.10.2007 befolgt hat und damit die Erledigung erst nach Klageerhebung am 25.09.2007 eingetreten ist, kann die Klägerin nicht darauf verwiesen werden, dass sie unmittelbar vor dem zuständigen Zivilgericht Schadensersatzklage hätte erheben können. Eine solche Klage ist entgegen der Annahme des Beklagten nicht schon deshalb offensichtlich aussichtslos, weil die Klägerin möglicherweise Schadensersatzansprüche gegen den Saatguthersteller bzw. -lieferanten hat. Ob solche Ansprüche bestehen und sie Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten ausschließen, ist vor den Zivilgerichte zu klären.

40

2.2. Das berechtigte Interesse an der Feststellung kann ferner aus einer Wiederholungsgefahr hergeleitet werden. Dies setzt die konkret absehbare Möglichkeit voraus, dass in naher Zukunft eine gleiche oder gleichartige Entscheidung oder Maßnahme zu Lasten des Klägers zu erwarten ist. Dabei müssen im Wesentlichen die gleichen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse bestehen wie bei der erledigten Entscheidung oder Maßnahme. Entscheidend ist die Klärung der rechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen zukünftigen Verwaltungshandelns unter Anwendung der dafür maßgeblichen Rechtsvorschriften (vgl. zum Ganzen: BVerwG, Beschl. v. 29.04.2008 – 1 WB 11/07 –, Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 31, m.w.N.).

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Eine solche Wiederholungsgefahr besteht hier. Die Klägerin hat angegeben, sie werde auch künftig Raps der Sorte Taurus anbauen. Zutreffend hat sie geltend gemacht, dass auch in der Zukunft wieder die Möglichkeit besteht, dass bei Saatgut Spuren von gentechnisch veränderten Organismen (GVO) festgestellt werden. In diesem Fall ist davon auszugehen, dass der Beklagte in derselben Weise verfahren wird wie im konkreten Fall. Dem ist der Beklagte nicht entgegengetreten, sondern hat lediglich ausgeführt, es sei nicht sicher, dass auch das künftig zu verwendende Saatgut einen Spurenbesatz mit gentechnisch veränderten Organismen haben werde; die Klägerin unterstelle, dass jedes Saatgut, welches sie in der Zukunft anbauen werde, mit genetisch veränderten Organismen verunreinigt werden müsse. Eine Sicherheit, dass der Klägerin auch in Zukunft GVO-verunreinigtes Saatgut geliefert wird, ist indes nicht erforderlich, um eine Wiederholungsgefahr bejahen zu können (vgl. zur Wiederholungsgefahr: HessVGH. Urt. v. 19.11.2011 – 6 A 400/10 –, NuR 2011, 508, insoweit unbeanstandet im Revisionsurteil des BVerwG v. 29.02.2012 – 7 C 8.11 –, NVwZ 2012, 1179).

42

II. Die Klage ist aber nicht begründet. Die streitgegenständliche Anordnung, auf den bereits bestellten Flächen die Saat vollständig auflaufen zu lassen und zu einem geeigneten Zeitpunkt ab der 3. Woche nach der Aussaat und frühestens im 2. Laubblattstadium mit einem glyphosathaltigen Herbizid zu vernichten, war rechtmäßig.

43

1. An der formellen Rechtmäßigkeit der Verfügung bestehen keine Bedenken.

44

1.1. Der Beklagte war gemäß § 31 des Gesetzes zur Regelung der Gentechnik (Gentechnikgesetz) in der Fassung der Bekanntmachung vom 16.12.1993 (BGBl I 2066), zuletzt geändert durch Art. 1 des Dritten ÄndG v. 17.03.2006 (BGBl I 534) – GenTG – i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 4 der Zuständigkeitsverordnung für das Gentechnikrecht vom 04.09.1997 (GVBl S. 820) – GenT-ZustVO – sachlich zuständig.

45

1.2. Die nach § 1 Abs. 1 VwVfG LSA i.V.m. § 28 Abs. 1 VwVfG vorgeschriebene Anhörung der Klägerin war erfolgt. Die Frist zur Stellungnahme von nur 2 Tagen (ab Mitteilung per Telefax) war zwar kurz bemessen, ist aber angesichts der Eilbedürftigkeit der Maßnahme letztlich nicht zu beanstanden.

46

2. Die angegriffene Anordnung ist auch materiell rechtmäßig. Rechtsgrundlage ist § 26 Abs. 4 Satz 1 GenTG. Nach dieser Vorschrift hat die zuständige Behörde eine Freisetzung zu untersagen, soweit die Voraussetzungen von Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 vorliegen. § 26 Abs. 4 Satz 1 GenTG ermächtigt – als Verbotsnorm – nicht nur zur Untersagung von gesetzwidrigen Handlungen, sondern – als Gebotsnorm – darüber hinaus auch zur Anordnung von Maßnahmen zur Beseitigung verbotswidrig herbeigeführter Zustände; eines Rückgriffs auf die Generalklausel des § 26 Abs. 1 Satz 1 GenTG, die Anordnungen zur Beseitigung festgestellter oder zur Verhütung künftiger Verstöße in das behördliche Ermessen stellt, bedarf es in diesen Fällen nicht (BVerwG, Urt. v. 29.02.2012, a.a.O.).

47

2.1. Freisetzung im Sinne dieser Regelung bedeutet gemäß § 3 Nr. 5 GenTG das gezielte Ausbringen von gentechnisch veränderten Organismen in die Umwelt, soweit noch keine Genehmigung für das Inverkehrbringen zum Zweck des späteren Ausbringens in die Umwelt erteilt wurde. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, Urt. v. 29.02.2012, a.a.O.) setzt dies lediglich voraus, dass diese Organismen durch eine willentliche Handlung in die Umwelt entlassen worden sind; im Fall der Aussaat ist die Kenntnis der Verunreinigung des Saatguts hierfür nicht erforderlich. Ein gentechnisch veränderter Organismus im Sinne des GenTG (GVO) ist gemäß § 3 Nr. 3 GenTG ein Organismus, mit Ausnahme des Menschen, dessen genetisches Material in einer Weise verändert worden ist, wie sie unter natürlichen Bedingungen durch Kreuzen oder natürliche Rekombination nicht vorkommt; ein gentechnisch veränderter Organismus ist auch ein Organismus, der durch Kreuzung oder natürliche Rekombination zwischen gentechnisch veränderten Organismen oder mit einem oder mehreren gentechnisch veränderten Organismen oder durch andere Arten der Vermehrung eines gentechnisch veränderten Organismus entstanden ist, sofern das genetische Material des Organismus Eigenschaften aufweist, die auf gentechnische Arbeiten zurückzuführen sind. Ein Organismus im Sinne des GenTG ist gemäß § 3 Nr. 1 GenTG jede biologische Einheit, die fähig ist, sich zu vermehren oder genetisches Material zu übertragen, einschließlich Mikroorganismen. Auf die Menge oder den Anteil der GVO in konventionellem Saatgut kommt es bei der Frage, ob ein GVO freigesetzt wird, nicht an. Enthält konventionell erzeugtes Saatgut eine unbestimmte Zahl gentechnisch veränderten Samens oder deren Nachkommen, so ist eine Verunreinigung mit GVO zu bejahen.

48

Diese Voraussetzungen waren hier erfüllt. Die Klägerin hat durch das Aussähen von Rapssamen der Sorte Taurus mit der Partiebezeichnung D/BN 3237/318 in der Gemarkung L. im Feldblock DE-St-LI-05-0755-0019 auf einer Anbaufläche von ca. 11 ha gezielt, wenn auch nicht wissentlich, gentechnisch veränderte Organismen in die Umwelt entlassen und damit im Sinne von § 3 Nr. 5 GenTG freigesetzt. Auch zur Überzeugung des Senats steht fest, dass der Rapssamen dieser Partie – wenn auch in ganz geringem Umfang – gentechnisch veränderte Organismen enthielt.

49

Um diese Feststellung treffen zu können, bedarf es nicht des Nachweises, dass nicht nur die untersuchten Proben der Partie, sondern auch das von der Klägerin ausgebrachte Saatgut, das dieser Partie entstammte, oder Teile davon einen gentechnisch veränderten Organismus enthielten. Ein solcher Beweis ist schon deshalb nicht mehr möglich, weil die Aussaat und der daraus entwickelte Aufwuchs gemäß der angegriffenen Anordnung vernichtet wurden. Insoweit ist den hier gegebenen „sachtypischen Beweisschwierigkeiten“ dadurch Rechnung zu tragen, dass der Nachweis nach den Grundsätzen der Statistik bzw. der Wahrscheinlichkeitsberechnung erbracht werden kann (vgl. BVerwG, Urt. v. 29.02.2012, a.a.O.). Es bedarf mithin (nur) des Nachweises, dass in Proben aus der Partie D/BN 3237/318 gentechnisch veränderte Organismen vorhanden waren und nach den Regeln der Statistik der Schluss gezogen werden kann, dass mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit in dem von der Klägerin verwendeten Teil der Partie ebenfalls gentechnisch veränderte Organismen der in der Probe festgestellten Art enthalten waren. Die Verunreinigung des von der Klägerin erworbenen Saatguts kann nach den Grundsätzen der Statistik bzw. der Wahrscheinlichkeitsrechnung dann angenommen werden, wenn eine für die Gesamtpartie oder ihre Teilmengen repräsentative Probe gezogen wurde und eine Verunreinigung in dieser Probe festgestellt worden ist (HessVGH, Urt. v. 19.01.2011, a.a.O., RdNr. 49).

50

2.1.1. Im vorliegenden Fall wurde eine solche repräsentative Probe der Gesamtmenge untersucht. Die Herstellerin hat die Probe von der bezeichneten Partie des Rapssaatguts selbst nach allgemeinen Regeln gezogen und an das Staatliche Veterinäruntersuchungsamt (...) (SVUA) gesandt. Fehler bei der Auswahl oder der Probenentnahme sind nicht ersichtlich.

51

2.1.2. Das Saatgut mit dieser Partiebezeichnung wurde durch das SVUA als zuständiges Überwachungslabor beprobt. Dabei wurden gentechnisch veränderte Organismen festgestellt. In der schriftlichen Stellungnahme dieser Behörde vom 10.09.2007 (Bl. 137 GA) wurde die Untersuchung wie folgt beschrieben:

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„Im staatlichen Veterinäruntersuchungsamt (...) ist am 22.08.2007 eine Probe der Saatgutpartie D/BN3237/318 zusammen mit vier weiteren Rapssaatgutproben eingegangen. Nach der Probenaufnahme wurde eine Teilmenge der Probe mit deionisiertem Wasser intensiv gewaschen. Diese Verfahrensweise soll evtl. anhaftende Stäube entfernen. Nach Trocknung wurde aus der Laborprobe nach Auszählung von 3 x 100 Samen und Gewichtsbestimmung die Untersuchungsprobe mit ca. 10.000 Samen gewonnen. Eine Untersuchungsprobe mit 10.000 Samen ermöglicht das Erfassen eines Anteils gentechnisch veränderter Organismen von 0,03 % mit einer Vertrauenswahrscheinlichkeit von 95 %. Aus der gemahlenen Probe wurden in zwei unabhängigen Untersuchungsgängen insgesamt 4 x 3 g Probematerial entnommen, dann aus allem vier Proben extrahiert und mittels PCR-Untersuchungen analysiert. Es wurde also keine „weitere Teilung der zwei DNA-Proben in jeweils zwei Teilproben“ durchgeführt. Auch entspricht die Entnahme von 4 Teilproben aus der vermahlenen Untersuchungsprobe keinem Subsampling im Sinne des LAG-Konzepts zur Untersuchung von Saatgut auf Anteile gentechnisch veränderter Pflanzen....

53

Bei der molekularbiologischen qualitativen Untersuchung durch Amplifikation spezifischer Übergangsbereiche wurde der Übergangsbereich von CaMV35S-Promotor in die modifizierte pat-Gensequenz aus S. viridochromogenes (p35S-pat) in allen 4 Teilproben nachgewiesen und durch Restriktionsanalyse mittels des Restriktionsenzyms EcoRV bestätigt. Bei den eventspezifischen Nachweisreaktionen wurden in 2 der 4 Teilproben Hinweise auf die gentechnisch veränderte Rapslinie Falcon GS40/90 bzw. einen entsprechenden Nachkommen erhalten. Bei einer Erfassungsgrenze für das angewendete Nachweisverfahren von 0,1% war das Ergebnis als „< Erfassungsgrenze“ festzuhalten. Die Untersuchungsprobe war mittels qualitativer eventspezifischer Nachweisreaktionen somit nicht sicher zu spezifizieren. Für die quantitative Bestimmung des gentechnisch veränderten Anteils durch Amplifikation konstruktspezifischer DNA-Sequenzen mittels Real-Time PCR wurden 2 der 4 Teilproben eingesetzt. Hierbei wurden p35S-pat-konstruktspezifische DNA-Sequenzen in beiden Teilproben qualitativ nachgewiesen und ein Messwert unterhalb der Bestimmungsgrenze des quantitativen Real-Time-Verfahrens von 0,1% ermittelt. Zusammenfassend wurden in den Laboren des SVUA (...) und des CVUA-OWL in der Untersuchungsprobe der Saatgutpartie D/BN3237/318 p35S-pat-konstruktspezifische DNA-Sequenzen qualitativ sicher nachgewiesen. Auf Grund des geringen Anteils konnte jedoch weder ein quantitativer Messwert bestimmt noch eine sichere Spezifizierung durchgeführt werden.“

54

Ein Teil der vermahlenen Probe wurde also im Auftrag des SVUA vom Chemischen und Veterinäruntersuchungsamt O. in D. (CVUA) erneut untersucht und die gefundenen Ergebnisse bestätigt. In dessen Ergebnismitteilung vom 31.08.2007 heißt es, dass in den vorliegenden DNA-Extrakten mittels Real-Time-PCR-Amplifizierung p35S-pat konstruktspezifische DNA-Sequenzen nachgewiesen wurden, die für eine gentechnisch erzeugte Resistenz gegen Glufosinat-Herbizide (BASTA) sprächen, jedoch nicht quantifizierbar seien. Eine sichere Spezifizierung der in Frage kommenden gentechnisch veränderten Rapslinien sei bei einem gentechnischen Anteil von < 0,1 % nicht möglich. Die Analyseergebnisse wiesen jedoch auf das Vorhandensein der gentechnisch veränderten Rapslinie Falcon GS40/90 bzw. einen entsprechenden Nachkommen hin.

55

a) Es bestehen keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass die Untersuchungen in den staatlichen Laboren methodisch oder in der konkreten Umsetzung fehlerhaft erfolgt sein könnten.

56

aa) Vor dem Hessischen Verwaltungsgerichtshof beschrieb der Leiter des Dezernats für Gentechnik und Molekularbiologie des SVUA, Dr. N., der in einem Erörterungstermin am 25.08.2010 als sachverständiger Zeuge befragt wurde, die von seinem Labor durchgeführte Untersuchung und die einzelnen Verfahrenschritte, insbesondere auch das Waschen des Saatguts mit ionisiertem Wasser mit anschließender Trocknung. Er gab ferner an, dass sein akkreditiertes Untersuchungslabor auch bei Ringversuchen fast immer sehr gute Ergebnisse erzielt habe, ihm sei nur ein fehlerhafter Vorgang in Erinnerung, allerdings könne er nicht mehr sagen, ob falsche negative oder positive Ergebnisse ausgewiesen worden seien. Es finde regelmäßig eine Begleitkontrolle bei den Untersuchungen statt, nämlich eine Reagenzienkontrolle, deren Ergebnis negativ sein müsse. Auch eine Extraktionskontrolle, die ebenfalls negativ sein müsse. Des Weiteren sei eine (positive) PCR-Kontrolle darauf durchzuführen, ob der Vorgang in der PCR-Anlage ordnungsgemäß vonstatten gehe. Das Ergebnis müsse in diesem Fall positiv sein. Nach den Aufzeichnungen seien alle Begleittestproben in dem dargestellten Sinne exakt gewesen. Das Labor halte sich an die durch die LAG ausgesprochenen Empfehlungen, insbesondere werde genau nach den PCR-Richtlinien gearbeitet. Die Mindestmenge an zu überprüfendem Samen werde übertroffen. So könne in einer Menge von 10.000 Samen ein gentechnisch veränderter Samen herausgefunden oder nachgewiesen werden. Es seien bei der Untersuchung des hier streitbefangenen Rapssamens auch ausreichend DNA-Extrakte hergestellt worden, nämlich insgesamt vier, jeweils zwei in einem Durchgang. Ringversuche zur Sicherung der Zuverlässigkeit der Untersuchung seien in seinem Labor in vier Fällen durchgeführt worden. Nach der maßgeblichen ISO-Vorschrift genüge ein Drei- bis Vierraumkonzept, sie selbst hätten aber fünf Arbeitsbereiche bzw. Räume für die verschiedenen Arbeitsschritte. Eine Kontamination der von ihnen verwendeten Mühle könne er ausschließen, weil sie für jede Probe eine gesonderte Abdeckung aus Plastik verwendeten, die nach dem Einsatz in einer Waschanlage gereinigt werde. Im Rahmen einer Validierung habe sich gezeigt, dass diese Reinigung ausreichend sei. Bisher (seit dem Jahr 2001) seien bei einer Vielzahl von Mahlvorgängen keine Probleme aufgetreten, etwa durch Wärme des Materials. Er und seine Mitarbeiter hielten das Waschen für ein sicheres Verfahren, es sei im hier geschilderten Verfahren auch mit den anderen Proben angewandt worden. Das Wasser stamme aus einer Osmoseanlage und fließe in seinem Labor aus der Leitung. Konkret erfolge die Waschung so, dass die Saat in einem Sieb unter das aus der Wasserleitung strömende Wasser gehalten halten und es so gereinigt werde. Anschließend werde das Rapssaatgut in einen Papierfilter, dann in ein Becherglas gelegt, und dieses werde in einen Trockenschrank gestellt. Die Papierfilter fänden nur ein Mal Verwendung. Das hier in Streit stehende Saatgut sei die Nummer 4 der Reihenfolge gewesen. Die anderen Proben seien alle negativ gewesen. Deshalb schließe er eine Übertragung oder Kontamination durch das Wässern aus. Außerdem existierten bei ihnen keine GVO-Stäube. Auch eine Kontamination sei damit auszuschließen.

57

Der Hessische VGH hat aufgrund dieser Aussage die Annahme der dortigen Kläger, es komme eine Verunreinigung der Probe mit Stäuben und Fremdstoffen im Labor in Betracht, als entkräftet angesehen. Die hierzu dargestellte Vorgehensweise der Behandlung (Reinigung und Separierung des eingesandten Probematerials) sei nachvollziehbar, und Fehler seien insoweit nicht ersichtlich. Der sachverständige Zeuge habe es darüber hinaus auch ausgeschlossen, dass die aufgetretenen positiven Ergebnisse der Untersuchung auf das zu Kontrollzwecken mit geprüfte Referenzmaterial (also bekannt positives Material enthaltene Nukleinsäuren) entstanden sein könnten. Der Verwertung der Untersuchungsergebnisse der Labore in (...) und D. zum Nachweis der GVO-Verunreinigung könne auch nicht entgegen gehalten werden, es gebe begründete Hinweise auf das Vorliegen sonstiger, allgemeiner Fehlerquellen. Zwar seien bei der infrage stehenden Verunreinigung des Saatguts nahe der Nachweisgrenze sogenannte falsch-positive Untersuchungsergebnisse nicht vollständig auszuschließen. Nach den Angaben des sachverständigen Zeugen seien solche Fehler im Rahmen der Untersuchung aber nicht aufgetreten. Zwar könnten schon bei der Vorbereitung der Untersuchung durch Selektion der Teilmenge, dem Vorgang der Reinigung oder dem Homogenisieren der Teilmenge durch Vermahlen eine Verunreinigung – etwa durch Stäube von belastetem Material – entstehen. Eine Verunreinigung bei der Aufbereitung der Probe im Untersuchungslabor (...) sei aber deshalb nicht feststellbar, weil nach den schriftlichen Stellungnahmen bzw. den Angaben des sachverständigen Zeugen, an dessen Glaubwürdigkeit kein Anlass zu zweifeln bestehe, im Jahre 2007 keine gentechnisch veränderten Rapssamen verwendet worden seien, die zu einer Kontamination der Saatgutprobe hätten führen können, vor Bearbeitung der streitigen Saatgutpartie andere Saatgutproben bearbeitet worden seien, in denen keine Anteile gentechnisch veränderter Rapspflanzen nachgewiesen worden seien, und bei den Untersuchungen in beiden Laboren dieselben konstruktspezifischen DNA-Sequenzen ermittelt worden seien, was für eine sichere Bestimmung der tatsächlich vorhandenen Spuren von GVO spreche.

58

bb) Der Senat schließt sich dieser Würdigung an und sieht sich nicht veranlasst, die Mitarbeiter des SVUA oder des CVUA (nochmals) als sachverständige Zeugen dazu zu befragen, ob nicht doch Fehler bei der Untersuchung der Proben gemacht worden sein können.

59

Grundsätzlich steht es im Ermessen des Tatsachengerichts, ob es einen von der Vorinstanz bestellten Sachverständigen selbst anhört (§ 98 VwGO i.V.m. §§ 398, 402, 411 Abs. 3 ZPO); eine (erneute) Anhörung eines Sachverständigen durch die Berufungsinstanz kann geboten sein, wenn es nach der Rechtsauffassung des Gerichts auf Ausführungen des Sachverständigen entscheidungserheblich ankommt und das Gericht noch Klärungsbedarf sieht, z.B. inhaltlicher Art (vgl. § 98 VwGO i.V.m. § 411 Abs. 3 ZPO) oder die Sachkunde des Sachverständigen betreffend. Ebenso kann eine Anhörung geboten sein, wenn die Berufungsinstanz eine nach seiner materiell-rechtlichen Auffassung entscheidungserhebliche schriftliche oder mündliche Ausführung eines Sachverständigen inhaltlich abweichend von der Vorinstanz würdigen will. Andererseits ist das Berufungsgericht berechtigt, im Rahmen der freien Beweiswürdigung (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) die Relevanz der Sachverständigenausführungen für die gerichtlicherseits zu beantwortenden Sachfragen anders zu werten als die Vorinstanz (vgl. zum Ganzen: BVerwG, Beschl. v. 05.08.2004 – 6 B 31/04 – Juris, m.w.N.). Eine erneute Vernehmung kann ferner dann geboten sein, wenn es entscheidend auf persönliche Eindrücke ankommt, z. B. dann, wenn das Berufungsgericht die Glaubwürdigkeit von Zeugen anders als die Vorinstanz würdigen will oder wenn es die protokollierte Aussage eines Zeugen anders verstehen will als der Richter der Vorinstanz (vgl. BVerwG, Beschl. v. 14.06.1999 – 7 B 47.99 –, Juris).

60

Ferner kann sich ein Tatsachengericht ohne Verstoß gegen seine Aufklärungspflicht im Rahmen der ihm gebotenen Untersuchung des maßgebenden Sachverhaltes auch einer behördlichen Beweisaufnahme bedienen. Dies gilt nicht nur für ein Gutachten oder für eine gutachterliche Stellungnahme, sondern auch für eine Zeugenvernehmung. Aus diesem Grunde kann eine frühere Zeugenvernehmung im Wege des Urkundenbeweises zu Beweiszwecken verwertet werden. Den möglicherweise geringeren Beweiswert eines entfernteren mittelbaren Beweismittels hat das Tatsachengericht im Rahmen seiner Beweiswürdigung zu berücksichtigen (BVerwG, Beschl. v. 20.05.1988 – 4 B 84.88 –, Juris).

61

Gemessen daran bestehen auch keine Bedenken, die Aussagen eines sachverständigen Zeugen, die dieser vor einem anderen als dem vorinstanzlichen Gericht gemacht hat, dergestalt zu verwerten, dass das Protokoll über die Aussage des Zeugen im Wege des Urkundsbeweises in das Verfahren eingeführt wird, und die Aussage in gleicher Weise wie das vernehmende Gericht zu würdigen. Dem entsprechend hat der Senat das den Beteiligten bekannte Protokoll des Erörterungstermins vor dem Hessischen VGH vom 25.08.2010, in der die Aussage des sachverständigen Zeugen Dr. N. festgehalten wurde, zum Gegenstand des Verfahrens gemacht.

62

cc) Der Verwertbarkeit der Untersuchungen der staatlichen Labore stehen die Empfehlungen der Bund-Länder-Arbeitsgemeinschaft zur Untersuchung von Saatgut auf Anteile gentechnisch veränderter Pflanzen mit Stand vom März 2006 (LAG-Konzept) nicht entgegen.

63

Das LAG-Konzept enthält Vorschläge für ein bundeseinheitliches Vorgehen bei der Überwachung von konventionellem Saatgut auf Anteile gentechnisch veränderter Pflanzen. Es beinhaltet zwar nur Handlungsempfehlungen, denen keine rechtlich verbindliche Wirkung zukommt. Es kann aber davon ausgegangen werden, dass es im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung, auf den es für die Begründetheit der Fortsetzungsfeststellungsklage in der Anfechtungskonstellation ankommt, den allgemeinen Stand der Wissenschaft widerspiegelt (vgl. BVerwG, Urt. v. 29.02.2012, a.a.O., RdNr. 38). Dem gegenüber kann die von der Klägerin im Berufungsverfahren eingereichte Methode zum Nachweis von gentechnischen Veränderungen in Saatgut, die auf dem LAG-Konzept basiert und erst im Juni 2012 und damit weit nach Erlass der hier streitigen Verfügung Eingang in die amtliche Sammlung von Untersuchungsverfahren nach § 28b GenTG gefunden hat, für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der behördlichen Maßnahme vom September 2007 nicht herangezogen werden.

64

Im LAG-Konzept wird zwar in Abschnitt 3.1.2 ausgeführt, dass bei einem positiven Ergebnis der Untersuchungsprobe geklärt werden sollte, ob dieses Ergebnis durch gentechnisch veränderte Bestandteile, die nicht einem GVO im Sinne des GenTG entsprechen, verursacht wird, und dass dazu anschließend an der Rückstellprobe das Subsampling-Verfahren (Untersuchung von 3 Untersuchungsproben mit je 1.000 Samen) anzuwenden ist. Mit der Rüge, dass das CVUA Probematerial aus demselben vermahlenen Laborgut und nicht aus der Rückstellprobe analysiert habe und ein Subsampling nicht durchgeführt wurde, lässt sich ein erheblicher Verstoß gegen die im LAG-Konzept aufgestellten Regeln indes nicht begründen; ein laborfachlicher Fehler liegt in diesem Vorgehen nicht (vgl. BVerwG, Urt. v. 29.02.2012, a.a.O., RdNr. 40). Die erneute Beprobung dient zur Bestätigung des bei der ersten Untersuchung gefundenen Ergebnisses. Dieses Vorgehen verliert allerdings seine Überzeugungskraft und seinen Beweiswert, wenn damit auch Ergebnisse reproduziert würden, die auf einer erst bei der Verarbeitung der Untersuchungsprobe im Labor verursachten Verunreinigung beruhen. Hierauf zielt die Vorgabe in Nr. 3.1.2 Satz 4 und 5 des LAG-Konzepts (vgl. BVerwG, Urt. v. 29.02.2012, a.a.O., RdNr. 40). Dies kann indes nach den Darlegungen des SVUA und des vor dem Hessischen VGH vernommenen sachverständigen Zeugen mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden. Wie dort ausgeführt wurde, wurden im Jahr 2007 keine gentechnisch veränderten Rapssamen verwendet, die zu einer Kontamination der Saatgutprobe hätten führen können. Auch vor Bearbeitung der streitigen Saatgutpartie wurden andere Saatgutproben bearbeitet, in denen keine Anteile gentechnisch veränderter Rapspflanzen nachgewiesen wurden. In diesem Fall besteht kein Bedürfnis, das LAG-Konzept schematisch ohne Rücksicht auf die konkreten Umstände anzuwenden.

65

Da das LAG-Konzept der bundesweiten Vereinheitlichung bei der Überwachung von konventionellem Saatgut dient, muss es unterstellen, dass in den mit der GVO-Analyse befassten Laboren genveränderte Bestandteile nicht nur vereinzelt auftreten, so dass Verunreinigungen von eingereichtem Saatgut ab der Probenaufnahme bis zum Ende der Untersuchung auftreten können. Nr. 3.1.2 Satz 4 und 5 des LAG-Konzepts zielen darauf ab, die Gefahr, dass falsch-positive Ergebnisse durch solche Verunreinigungen entstehen, so weit als möglich zu verringern. Aus diesem Grund wird folgerichtig vorgeschlagen, dass bei einem positiven Ergebnis der Untersuchungsprobe geklärt werden sollte, ob dieses Ergebnis ggf. durch nicht keimfähige Materialien verursacht wurde, dass also in der Regel an der Rückstellprobe das Subsampling-Verfahren anzuwenden ist. Auch nach der im Berufungsverfahren eingereichten Stellungnahme von Frau Dr. M. vom 15.10.2012 (S. 3) zeigen die ihr vorliegenden Angaben zu den im SVUA durchgeführten Kontrollen (Extraktions- und Reagenzkontrollen) jedoch, dass es keinen Hinweis auf eine Kontamination ab der Extraktion der vermahlenen Probe gibt. Allein die Möglichkeit, dass die Kontrollen fehlerhaft durchgeführt worden sein könnten, genügt nicht, um die Richtigkeit des Analyseergebnisses in Frage zu stellen. Im Folgenden führt Frau Dr. M. zwar weiter aus, dass mit diesen Kontrollen mögliche Kontaminationen während des Teilens, des Waschens oder des Vermahlens der Probe nicht aufgespürt werden könnten. Dies mag zutreffen. Wurden aber – wie hier – im gesamten Jahr, in dem die Beprobung stattfand, keine gentechnisch veränderten Rapssamen verwendet, die zu einer Kontamination der Saatgutprobe oder der Laboranlagen hätten führen können, und wurden auch vor Bearbeitung der streitigen Saatgutpartie andere Saatgutproben bearbeitet, in denen keine Anteile gentechnisch veränderter Rapspflanzen nachgewiesen wurden, ist nicht ersichtlich, auf welchem Weg eine Kontamination der in Rede stehenden Rapssaatgutprobe im Zeitpunkt zwischen Probenaufnahme und Vermahlung konkret hätte stattfinden sollen. Insofern ist nicht zu beanstanden, dass das SVUA abweichend von der Regel auf ein Subsampling der Rückstellprobe verzichtete. Dem Umstand, dass einerseits das PCR-Analyseverfahren sehr empfindlich ist und bereits bei geringsten Spuren genveränderter Materialen anschlägt, wird andererseits dadurch Rechnung getragen, dass die Labore hohen Standards genügen, insbesondere akkreditiert sein und an Ringversuchen teilgenommen haben müssen. Dies trifft auf die beiden staatlichen Labore zu.

66

Die Untersuchung der Rückstellprobe würde indes keinen Aufschluss darüber geben, ob das positive Ergebnis der beiden staatlichen Labore auf Verunreinigungen der Laborprobe vor der Probenaufnahme des SVUA durch genveränderte nicht keimfähige Bestandteile wie Stäube, etwa bei der Lagerung oder dem Transport des Saatguts, beruht. Ist Saatgut auf diese Weise mit gentechnisch veränderten Bestandteilen, die keine GVO darstellen, in Berührung gekommen, liegt es nicht fern, dass auch die Rückstellprobe solche nicht keimfähigen Bestandteile mit veränderter DNA enthält. Insbesondere ist, wie auch Frau Dr. M. in ihrer Stellungnahme (S. 5) ausgeführt hat, die PCR-Analytik nicht in der Lage zu unterscheiden, ob die nachgewiesene DNA aus vermehrungsfähigem Material (also aus ganzen Körnern) stammt oder auch nicht vermehrungsfähigem Material (z.B. aus Stäuben oder gemahlenen Körnern).

67

Es leuchtet ein, dass das Waschen des Saatguts vor dem Vermahlen eine Methode darstellt, um die Gefahr falsch-positiver Ergebnisse durch Verunreinigungen dieser Art zu minimieren, auch wenn sie im LAG-Konzept (wegen des nach den Angaben des Beklagten großen Aufwands) nicht genannt wird. Eine andere Beurteilung ist auch nicht in Ansehung der Stellungnahme von Frau Dr. M. geboten, in der ausgeführt wird (S. 12), dass eine angenommene Wirksamkeit des Waschens der (Teil-)Proben seitens des Labors nachgewiesen werden sollte, was beinhalte, dass alle Proben nach dem gleichen standardisierten Verfahren behandelt werden. Der Umstand, dass es bislang kein solches standardisiertes „Waschverfahren“ gibt und es über dessen Wirksamkeit möglicherweise auch keine gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnisse gibt, führt nicht dazu, dass das Untersuchungsergebnis dadurch unverwertbar wäre. Wie bereits dargelegt, lässt sich die Möglichkeit, dass das zu untersuchende Saatgut außerhalb des Untersuchungslabors mit nicht keimfähigem Material verunreinigt wurde, letztlich – auch im Wege des Subsampling an der Rückstellprobe – nicht ausschließen. Der Beklagte weist auch zutreffend darauf hin, dass im Fall einer Verunreinigung des Saatguts mit genveränderten nicht keimfähigen Bestandteilen (außerhalb des Untersuchungslabors), etwa beim Transport oder bei der Lagerung, immer auch die Gefahr besteht, dass keimfähiges Material in das konventionelle Saatgut gelangt sein kann. Würde man für einen Nachweis gentechnisch veränderten Organismen verlangen, dass Verunreinigungen durch nicht keimfähiges Material mit 100%iger Sicherheit ausgeschlossen sind, könnte bei positiven Analyseergebnissen nur geringfügig oberhalb der Nachweisgrenze die Freisetzung gentechnisch veränderten Organismen nicht unterbunden werden. Dies widerspräche indes dem derzeit bestehenden gesetzlichen „Nulltoleranz-Prinzip“ bei der nicht genehmigten Freisetzung gentechnisch veränderter Organismen.

68

Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Revisionsurteil vom 29.02.2012 (a.a.O., RdNr. 43) im Übrigen klargestellt, es gebe kein allgemeines Verbot, ein ohne die Durchführung einer Gegenprobe gewonnenes Analyseergebnis zu verwerten, insbesondere sei eine „B-Probe“ auch aus unionsrechtlichen Gründen nicht geboten. Dem schließt sich der erkennende Senat an.

69

Auch könnte mit der Untersuchung einer Rückstellprobe derselben vom Hersteller vorgelegten Probencharge das vom SVUA und vom CVUA gefundene Ergebnis nicht sicher bestätigt oder widerlegt werden. Würde das Ergebnis der zweiten Untersuchung ebenfalls positiv ausfallen, würde dies die Richtigkeit der Erstuntersuchung nur wahrscheinlicher machen, könnte aber ebenfalls auf im Ablauf der Prüfung liegenden Fehlern beruhen oder sogar richtig sein, da nunmehr (erstmals, d.h. im Gegensatz zur ersten Untersuchung) tatsächlich eine Verunreinigung vorlag. Entsprechende Abweichungen sind aufgrund der Ermittlung eines sehr geringen Besatzes nicht vollständig auszuschließen (vgl. HessVGH, a.a.O., RdNr. 57). Würde das Ergebnis der zweiten Untersuchung – wie bereits die Untersuchungen der P. GmbH und der Firma (...) AB – negativ ausfallen, würde dies nur bedeuten, dass in der Rückstellprobe mit hoher Wahrscheinlichkeit keine GVO-Verunreinigungen vorhanden waren; da in der „A-Probe“ nur sehr geringe GVO-Anteile (unterhalb der quantitativen Nachweisgrenze) festgestellt wurden, wäre ein negatives Ergebnis nicht geeignet, die Richtigkeit der „A-Probe“ in Frage zu stellen.

70

Eine andere Bewertung folgt auch nicht daraus, dass das gefundene Konstrukt p35S-pat in der Gentechnik nicht nur bei Raps, sondern auch bei anderen Pflanzenarten zum Einsatz kommt und das SVUA die Probe zwar auch – negativ – auf Soja- und Maisanhaftungen untersucht hat, nach der Stellungnahme von Frau Dr. M. das Konstrukt aber auch bei genveränderten Zuckerrüben vorkomme und ein sehr breit eingesetztes Genkonstrukt in der Gentechnikforschung und -entwicklung sei. Nach der Stellungnahme des SVUA und dem Bericht des CVUA wurden bei den eventspezifischen Nachweisen in 2 der 4 Teilproben Hinweise auf die gentechnisch veränderte Rapslinie Falcon GS40/90 bzw. einen entsprechenden Nachkommen festgestellt. Mit dem eventspezifischen Nachweis kann die transgene Ursprungslinie bzw. deren Nachkommen eindeutig bestimmt werden (vgl. S. 11 der Stellungnahme von Dr. M.). Eine sichere Spezifizierung der in Frage kommenden Rapslinien war wegen des geringen gentechnisch veränderten Anteils von weniger als 0,1 % zwar nicht möglich, das Analyseergebnis ergab lediglich einen „Hinweis“ auf die gentechnisch veränderte Rapslinie. Aber auch insoweit gilt, dass allein die Möglichkeit, dass die Probe mit gentechnisch veränderten Materialen verunreinigt war, nicht zur Unverwertbarkeit des Analyseergebnisses führt. Insofern müssten konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass das Rapssaatgut der in Rede stehenden Partie mit Bestandteilen gentechnisch veränderter Zuckerrüben oder anderer Pflanzenarten, bei denen das Konstrukt p35S-pat eingesetzt wird, in Berührung gekommen sein kann. Dafür ist indes nichts ersichtlich.

71

b) Ohne Erfolg rügt die Klägerin, auf Grund der hohen Messungenauigkeit des hier angewandten PCR-Analyseverfahrens und der Wahrscheinlichkeitsfehlerquote von 5 % sei das Beweismaß, das die Feststellung einer von der Behörde nachzuweisenden GVO-Verunreinigung von Saatgut erlaube, nicht erreicht.

72

Das erforderliche Beweismaß verlangt im hier maßgeblichen Zusammenhang nicht, dass ein falsch-positives Untersuchungsergebnis mit absoluter Sicherheit ausgeschlossen werden kann. Zugrunde zu legen ist das nach § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO vorausgesetzte Regelbeweismaß der vollen richterlichen Überzeugung, die dann gegeben ist, wenn vernünftige Zweifel nicht mehr bestehen. Den hier gegebenen „sachtypischen" Beweisschwierigkeiten, die daraus folgen, dass die auf den Feldern der Klägerin ausgebrachte Saat bzw. der dortige Aufwuchs bereits vernichtet wurde, ist im Rahmen der Beweiswürdigung Rechnung zu tragen (vgl. BVerwG, Urt. v. 29.02.2012, a.a.O., m.w.N.).

73

Wie der Beklagte zutreffend ausgeführt hat, würden die meisten Fehler, die im von der Klägerin ins Feld geführten Gutachten von Prof. Dr. L. vom 08.02.2012 genannt sind, nicht zu einem falsch-positiven, sondern zu einem falsch-negativen Ergebnis führen. Dies betrifft etwa die Probenvorbereitung (nicht korrekte Vermahlung, die Erzeugung nicht genügend kleiner Partikel, die Hitzeentwicklung beim Mahlen, Repräsentativität der Analyseproben), sowie Fehlreaktionen und Qualitätskontrollen der verwendeten Materialien und Geräte. Als Ursachen für falsch-positive Ergebnisse werden der Eintrag von zugelassenen Events in Feldbestände, also der Eintrag von Transgenen in konventionelles Saatgut, die Verschleppung von Stäuben (Mehl) während des Transports, die Verunreinigung von Proben durch fehlerhaften Umgang bei der Vermahlung zuvor bearbeiteter Proben bzw. Referenzmaterial, das zur Verifizierung von Nachweisverfahren in GVO-Laboren verwendet werden muss, sowie die Verunreinigung durch GVO-Ziel-DNA vor dem Ansetzen von PCR-Reaktionsgemischen mit derselben Pipette benannt.

74

Für einen Eintrag von zugelassenen Events in das beprobte Rapssaatgut bestehen keine Anhaltspunkte. Vielmehr ergab die Untersuchung einen Hinweis darauf, dass das festgestellte gentechnische Konstrukt p35S-pat der nicht (mehr) zugelassenen Rapslinie Falcon GS40/90 zuzuordnen ist. Einer möglichen Verunreinigung mit Stäuben (Mehl) während des Transports wurde hier durch das intensive Waschen des Probenmaterials begegnet. Ferner gab der sachverständige Zeuge bei seiner Vernehmung vor dem Hessischen VGH an, dass „interessehalber“ auch die ungewaschene Probe des Rapssamens überprüft worden sei, aber auch insoweit mit einem negativen Ergebnis. Eine Verunreinigung der hier untersuchten Proben durch fehlerhaften Umgang bei der Vermahlung zuvor bearbeiteter Proben lässt sich mit hinreichender Sicherheit deshalb ausschließen, weil – wie bereits ausgeführt – nach den Angaben des SVUA im gesamten Jahr, in dem die Beprobung stattfand, keine gentechnisch veränderten Rapssamen verwendet wurden, die zu einer Kontamination hätten führen können. Unabhängig davon hat der sachverständige Zeuge nachvollziehbar erläutert, dass eine Kontamination der Mühle aufgrund des erprobten Reinigungsverfahrens ausgeschlossen werden kann. Es bestehen auch keinerlei Anhaltspunkte für einen fehlerhaften Umgang mit Referenzmaterial, das zur Verifizierung von Nachweisverfahren in GVO-Laboren verwendet werden muss, oder für eine Verunreinigung durch GVO-Ziel-DNA vor dem Ansetzen der PCR-Reaktionsgemische. Die nur theoretische Möglichkeit, dass ein akkreditiertes Labor wie das SVUA solche Fehler begangen haben könnte, genügt nicht, um ein positives Ergebnis in Frage zu stellen. Im Übrigen dürfte eine Verunreinigung vor dem Ansetzen der PCR-Reaktionsgemische deshalb ausscheiden, weil nicht nur die vom SVUA durchgeführte PCR-Analyse, sondern auch die vom CVUA durchgeführte Analyse mittels Real-Time-PCR einen positiven Befund ergaben.

75

Prof. Dr. L. führt weiter aus, in publizierten Ringversuchen zum GVO-Nachweis (Lipp, u.a., 2005, Grohmann, u.a., 2009) seien zwischen 0 und 4 % falsch-positiver Ergebnisse gefunden worden. Dem hält der Beklagte entgegen, dass – nach Auswertung der dort angegebenen Quellen – im ersten der beiden genannten Ringversuche keine falsch-positiven Ergebnisse festgestellt worden seien und im zweiten Ringversuch lediglich ein Anteil von 1,5 %. Damit liegt die Quote für falsch-positive Ergebnisse deutlich unter 5 %. Zwar folgt daraus zugleich, dass ein falsch-positives Ergebnis – auch im konkreten Fall – nicht völlig ausgeschlossen werden kann. Allein die bloße Möglichkeit, dass bei der Entnahme und Analyse von Proben Fehler unterlaufen sein könnten, reicht zur Darlegung von Untersuchungsmängeln aber nicht aus (vgl. SächsOVG, Beschl. v. 16.06.2011 – 3 A 631/09 –, Juris). Würde man dies anders beurteilen, könnte die im GenTG zum Ausdruck kommende „Null-Toleranz“ bei Saatgut nicht durchgesetzt werden.

76

Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Gutachten von Prof. K. vom 14.06.2007 (S. 24), wenn er ausführt, dass maximal eine Probe von 6 Proben mit je 1.000 Samen positiv sein dürfe, um bei wahrer GVO-Freiheit nicht dem falsch-positiven Ergebnis zu erliegen. Der Gutachter führt erläuternd aus, dass diese Schlussfolgerung nur bei Annahme einer falsch-positiven Rate von 5 % gelte, was ein recht hoch gegriffener Wert sei.

77

2.1.2. Das positive Untersuchungsergebnis der vom Hersteller eingereichten Proben rechtfertigt auch die Feststellung, dass das von der Klägerin erworbene Saatgut ebenfalls mit GVO belastet war. Dabei kann offen bleiben, ob der Nachweis von Verunreinigungen der Gesamtcharge beim Hersteller bereits ausreicht, um die Verunreinigung einer jeden Teilcharge nachzuweisen, weil eine vollständige Begutachtung des gesamten Materials mit den heute zur Verfügung stehenden technischen Möglichkeiten ausgeschlossen ist, und es unvermeidbar im Ungewissen bleibt, ob und in welchem Maß eine Partie Saatgut im Übrigen belastet ist. Statistisch lässt sich die Möglichkeit, dass auf den Ackerflächen der Klägerin ausschließlich nicht gentechnisch verändertes Saatgut ausgebracht wurde, mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausschließen. Die Klägerin hatte ca. 11 ha (110.000 m²) Ackerfläche mit dem betroffenen Saatgut bestellt. Regelmäßig werden 35 bis 70 Körner Winterraps pro Quadratmeter gesät (vgl. wikipedia, http://de.wikipedia.org/wiki/Raps#Aussat), so dass die Klägerin mindestens 3.850.000 Samenkörner ausgesät haben dürfte. Die Wahrscheinlichkeit, dass hierbei kein einziges gentechnisch verändertes Korn enthalten war, ist äußerst gering (vgl. VG Augsburg, Urt. v. 29.03.2011 – Au 1 K 10.937 –, NuR 2011, 523). Damit ist es zur Überzeugung des Senats praktisch ausgeschlossen, dass kein gentechnisch veränderter Saatraps ausgebracht wurde.

78

2.2. Es liegt auch die weitere für eine Anordnung nach § 26 Abs. 4 Satz 1 GenTG erforderliche Voraussetzung des § 26 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 GenTG vor, nämlich dass die (für die Freisetzung) nach § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GenTG erforderliche Genehmigung nicht vorliegt. Auch wenn § 26 Abs. 4 Satz 1 GenTG dergestalt formuliert ist, dass eine Untersagung zu erfolgen hat, soweit die Voraussetzungen von Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 vorliegen, handelt es sich um Tatbestandsalternativen (vgl. BVerwG, Urt. v. 29.02.2012, a.a.O., RdNr. 13). Es würde keinen Sinn ergeben, wenn für eine Untersagungsverfügung nach dieser Vorschrift beide Tatbestandsmerkmale (kumulativ) vorliegen müssten; denn ein Grund zur Rücknahme oder zum Widerruf einer Genehmigung kann nur dann gegeben sein, wenn eine Genehmigung vorliegt.

79

B. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 709 Sätze 1 und 2, 711 ZPO.

80

C. Die Revision wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind.