Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-11-17, Aktenzeichen 24 L 2438/04
ECLI:DE:VGD:2004:1117.24L2438.04.00

Tenor

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 16. Juli 2004 wird
hinsichtlich der in der Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 21. Juni 2004 enthaltenen Rücknahme
seiner Aufenthaltserlaubnis wiederhergestellt und hinsichtlich der Abschiebungsandrohung angeordnet.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,- Euro festgesetzt.

1

Gründe:

2

I.

3

Der am 0.0.0000 in L geborene Antragsteller ist Staatsangehöriger von Serbien
und Montenegro.

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Er heiratete am 22. Juni 1999, nach einem vorhergehenden Aufenthalt im
Bundesgebiet, die deutsche Staatsangehörige L1. Da er sich seit dem Frühjahr 2002
in Serbien und Montenegro befand, beantragte er am im März 2003 ein Visum zur
Familienzusammenführung.

5

Mit der im Dezember 2003 erteilten Zustimmung des Antragsgegners erhielt der
Antragsteller am 15. Januar 2004 ein, von der deutschen Botschaft in Belgrad
ausgestelltes (bis zum 14. April 2004 gültiges) Visum zum Zwecke der
Familienzusammenführung, mit dem er am 18. Januar 2004 ins Bundesgebiet
einreiste.

6

Der Antragsgegner erteilte am 12. Februar 2004 eine bis zum 12. Februar 2005
gültige Aufenthaltserlaubnis.

7

Im Rahmen der in der Folge vom Antragsgegner angestellten Ermittlungen,
erklärte die Ehefrau des Antragstellers am 24. März 2004, dass er sich „seit einigen
Tagen in G bei seiner Tochter" aufhalte und sie nicht wisse, wann er
zurückkehre.

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Am 11. Mai 2004 ergänzte sie ihr Vorbringen dahingehend, dass der
Antragsteller sich bereits sei einigen Monaten in G bei seiner Tochter unter der
Anschrift „I 00a" aufhalte. Es bestünde kein Kontakt. „Im Übrigen habe sich dieser
nach seiner Einreise nur ca. 4- 5 Tage bei ihr in T aufgehalten, ohne jemals in die
eheliche Wohnung eingezogen zu sein."

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Der Antragsgegner gab dem Antragsteller durch Schreiben vom 14. Mai 2004
Gelegenheit, zur beabsichtigten Rücknahme der erteilten Aufenthaltserlaubnis
Stellung zu nehmen. Daraufhin erklärte der Antragsteller, er arbeite lediglich in G und
wohne zumindest am Wochenende in T.

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Am 4. August 2004 gab die Ehefrau die weitere Erklärung ab, wonach ihr Mann
lediglich auf Montage arbeite und sich aus diesem Grunde „meist nur ein paar Tage
im Monat" in T aufhalte.

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Der Antragsgegner nahm dazu am 13. August 2004 Stellung und wertete die
Erklärung vom 4. August 2004 als Schutzbehauptung. Sie stehe im Widerspruch zu
den vorherigen Erklärungen.

12

Am 20. September 2004 meldete die Ehefrau den Antragsteller aufgrund seines
danach im August erfolgten Auszuges nach G ab.

13

Mit Ordnungsverfügung vom 21. Juni 2004 (zugestellt am 23. Juni 2004) verfügte
der Antragsgegner die Rücknahme der Aufenthaltserlaubnis und ordnete die
sofortige Vollziehbarkeit der Verfügung an. Weiterhin drohte er die Abschiebung
nach Serbien und Montenegro für den Fall an, dass bis zum 6. August 2004 keine
freiwillige Ausreise erfolgt sei. Er begründete die Versagung damit, dass der
Antragsteller sich seit Monaten bei seiner Tochter in G aufhalte und damit eine
eheliche Lebensgemeinschaft nicht bestehe.

14

Über den durch Schreiben vom 16. Juli 2004 eingelegten Widerspruch ist noch
nicht entschieden.

15

Mit am 6. August 2004 bei Gericht eingegangener Schrift sucht der Antragsteller
um einstweiligen Rechtsschutz nach und macht geltend, die eheliche
Lebensgemeinschaft werde weiterhin geführt. Er befinde sich lediglich aus
Erwerbsgründen „auf Montage" in G.

16

Er beantragt sinngemäß,

17

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 16. Juli
2004 hinsichtlich der in der Ordnungsverfügung des
Antragsgegners vom 21. Juni 2004 enthaltenen Rücknahme der
ihm erteilten Aufenthaltserlaubnis wiederherzustellen und bzgl.
der Abschiebungsandrohung anzuordnen.

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Der Antragsgegner beantragt unter Verweis auf seine Verfügung,

19

den Antrag abzulehnen.

20

Die eheliche Lebensgemeinschaft sei nach dem Auslandsaufenthalt nie wieder
aufgenommen worden. Ebenfalls bestehe seine Zuständigkeit zum Erlass der
angegriffenen Ordnungsverfügung, denn der Antragsteller behaupte selbst, sich in T
aufzuhalten. Ferner sei nach den allgemeinen Verwaltungsvorschriften zu § 63 AuslG
die melderechtliche Situation relevant.

21

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte sowie den der dazu beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug
genommen.

22

II.

23

Der Antrag hat Erfolg.

24

1. Die vom Gericht nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO als eigene
Ermessensentscheidung vorzunehmende Abwägung des privaten
Aussetzungsinteresses mit dem öffentlichen Vollzugsinteresse geht zu Gunsten des
Antragstellers aus, denn es sprechen erhebliche Gesichtspunkte für die
Rechtswidrigkeit der Rücknahme seiner Aufenthaltserlaubnis durch die
Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 21. Juni 2004.

25

Im Hinblick darauf überwiegt damit (zunächst) sein Interesse daran, den
Fortgang des Hauptsacheverfahrens im Bundesgebiet abwarten zu können.

26

Der Antragsgegner hat nicht darlegen können, dass er im hier maßgeblichen
Zeitpunkt des Ergehens der Ordnungsverfügung vom 21. Juni 2004 (also dem
Zeitpunkt der Zustellung am 23. Juni 2004) die örtliche Zuständigkeit zu deren Erlass
besaß.

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a) Die Zuständigkeit für die Rücknahme einer Aufenthaltserlaubnis richtet sich §
4 Abs. 1 OBG NW.

28

Bei Bekanntgabe der Ordnungsverfügung hielt sich der Antragsteller nach den
Ermittlungen des Antragsgegners und den der Rücknahme der Aufenthaltserlaubnis
zu Grunde gelegten Annahmen bereits seit Monaten in G und damit außerhalb des
Zuständigkeitsbereichs des Antragsgegners auf.

29

Der Antragsteller wies weiterhin - auch nach dem Vorbringen des
Antragsgegners, der die anderslautende Erklärung der Ehefrau vom 4. August 2004
als reine Schutzbehauptung bewertete - keinen tatsächlichen Bezug zu dessen
Amtsbezirk mehr auf.

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Die örtliche Zuständigkeit zum Erlass einer Rücknahmeverfügung ergibt sich
nicht aus § 63 AuslG, sondern wird in Nordrhein-Westfalen durch § 4 Abs. 1 OBG
NW vorgegeben,

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nach geläuterterer Auffassung: Beschluss des Gerichts vom 15. April 1997
- 24 L 2262/97 - und Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen,
Beschluss vom 10. Juli 1997 - 18 B 1853/96 -, Beschluss vom 29. Januar 2001
- 18 B 116/01 -;

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da es sich beim Ausländerrecht nach § 1 Abs. 2 Satz 2 OBG um
Gefahrenabwehrrecht handelt

33

speziell für die Ausweisung: Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 31. März
1998 - 1 28.97 -, InfAuslR 1998, 286 ; Urteil vom 16. November 1999 - 1 C 11/99 -
NVwZ-RR 2000, Heft 5, S. 320; ferner Bundesverfassungsgericht (2. Kammer des
Zweiten Senates), Beschluss vom 5. März 2001 - 2 BvR 2450/99 -, NVwZ-Beil. I
7/2001, S. 58.

34

und die Ausländerbehörden damit Sonderordnungsbehörde im Sinne des § 12
Abs. 2 OBG NW ist.

35

Zuständig ist danach die Ausländerbehörde, in deren Bezirk die zu schützenden
Interessen verletzt oder gefährdet werden.

36

Für die Ausweisung ist anerkannt, dass dies sowohl die Behörde des Haftortes
(Haftortbehörde) auch diejenige sein kann, in deren Bezirk der Ausländer
voraussichtlich nach einer Entlassung zurückkehren würde
(Rückkehrbehörde).

37

Für die hier streitige Rücknahmeentscheidung folgt die fehlende Zuständigkeit
des Antragsgegners aus dem nach den Ausführungen des Antragsgegners zu
unterstellenden mangelnden tatsächlichen Aufenthalt in dessen
Zuständigkeitsbereich - oder einer möglicher Weise auch hier
zuständigkeitsrelevanten konkreten Rückkehrabsicht -. Zu den zu schützenden
Interessen der Ausländerbehörde dürfte nämlich die Einhaltung der
ausländerrechtlichen Bestimmungen nur insoweit gehören, wie sie einen aktuellen
tatsächlichen Bezugspunkt zum Zuständigkeitsbereich haben.

38

Insoweit sei hinsichtlich § 4 Abs. 1 OBG auf das Fehlen einer nachwirkenden
Zuständigkeitsregelung im Vergleich zu § 3 Abs.1 Nr. 3 a) VwVfG NW
hingewiesen.

39

Eine Interessenverletzung im Sine des § 4 Abs. 1 OBG kann sich dagegen nicht
allein aus der Tatsache ergeben, dass eine Ausländerbehörde ehemals die
Aufenthaltserlaubnis erlassen hat. Einerseits würde damit allein ein rechtlicher
Anknüpfungspunkt gewählt, was mit dem gefahrenabwehrrechtlichen Gesichtspunkt
der tatsächlichen Sachnähe unvereinbar wäre, andererseits widerspricht es der
grundlegenden Wertung des Gesetzgebers, der die Zuständigkeit zur „Aufhebung" im
weiteren Sinne nicht an den Erlass des ursprünglichen Verwaltungsaktes anknüpft
(wie in § 64 Abs. 2 AuslG, der nur eine Beteiligung vorsieht, und § 48 Abs. 5 VwVfG
NW explizit zum Ausdruck kommt).

40

Der Antragsteller hat sich nach den Ermittlungen des Antragsgegners im
Zeitpunktes des Erlasses der Ordnungsverfügung nicht mehr in dessen
Zuständigkeitsbereich aufgehalten. Vielmehr ging er nach der Begründung der
Ordnungsverfügung davon aus, dass sich der Antragsteller bei Ergehen der
Ordnungsverfügung dauerhaft und bereits seit Monaten bei seiner Tochter in G
aufhielt.

41

Eine Anknüpfung der örtlichen Zuständigkeit allein an die melderechtliche
Situation nach Maßgabe der allgemeinen Verwaltungsvorschriften zu § 63 AuslG
(Ziffer 63.1.2.2) scheidet hier ebenfalls aus, da es insoweit nach dem einschlägigen
Landesrecht ebenfalls an dem gefahrenabwehrrechtlich notwendigen tatsächlichen
Bezugspunkt fehlt.

42

b) Für die Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit kommt es auf den Zeitpunkt
des Er-lasses der Ordnungsverfügung an. Denn insoweit wird der prozessuale
Grundsatz, dass es für die gerichtliche Entscheidung über eine Anfechtungsklage auf
die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung - hier
also des noch ausstehenden Widerspruchsbescheides - ankommt,

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Dies für die Ausweisung ausdrücklich bestätigend: Bundesverwaltungsgericht,
Beschluss vom 18. August 1993, - 1 B 119.93 -; InfAuslR 1994, 12, m.w.N. auf
seine std. Rechtsprechung; Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 7.
Juli 1992 - 12 TH 990/92 -; NVwZ 1993, 204, 204/5; Hamburgisches
Oberverwaltungsgericht,
Beschluss vom 27. Mai 1993 - OVG Bs II 55/93 -, InfAuslR 1993, 263, 264;
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom
21. November 1994 - 18 A 999/93 -.

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eingeschränkt. Zwar hält das Gericht diesen Grundsatz auch für das vorliegende
Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes insofern für einschlägig, als
zwischenzeitige erhebliche Änderungen der Sach- oder Rechtslage seit Erlass der
Ordnungsverfügung Berücksichtigung finden müssen;

45

so auch ausdrücklich: Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 7.
Juli 1992 - 12 TH 990/92 -; NVwZ 1993, 204 f..

46

Insoweit ist jedoch das einschlägige Fachrecht vorrangig und schränkt den
prozessualen Grundsatz ein. Dies hat zur Folge, dass für die einzelnen
Rechtmäßigkeitsanforderungen auf unterschiedliche Zeitpunkte abzustellen ist.

47

Vgl. dazu allgemein: Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 29. Juli 1993
- 1 C 25.93 -; InfAuslR 1994, Seite 2, 4.

48

Aus diesem Grunde berührt der nach Bekanntgabe einer Ausweisung erfolgende
Wegzug eines Ausländers - nicht zuletzt im Interesse der Handhabbarkeit des AuslG
wie des gefahrenabwehrrechtlichen Instrumentariums generell - die Rechtmäßigkeit
einer Ausweisung nicht.

49

Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 31. März 1998 - 1 C 28.97 -, InfAuslR
1998, 286;
Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht, Urteil vom 24. August 1995 - 11 L
1047/95 -;
Gerichtsbescheide des Gerichts vom 25. März 1999 - 24 K 4098/98 -; Beschluss
des Gerichts vom 14. August 2000 - 24 L 1401/00 -;

50

Besteht jedoch im Erlasszeitpunkt keine Zuständigkeit der Ausländerbehörde
nach § 4 OBG NW, ergibt sich für die Frage der Rechtmäßigkeit der
Ordnungsverfügung nichts abweichendes aus § 3 Abs. 3 VwVfG NW. Diese
Vorschrift findet im Bereich des AuslG zwar ergänzende Anwendung,

51

Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 24. Mai 1995, 1 C /94 - DVBl. 1995, 862;
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom
26. August 1997 - 18 B 2978/96 -,

52

dies gilt jedoch nach Erlass des Verwaltungsaktes, mit dem das
Verwaltungsverfahren nach § 9 VwVfG NW endet,

53

vgl. insoweit: Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen,
Beschluss vom 31. März 1992 - 18 B 299/92 -, NWVBl. 1992, S. 371.

54

nur für eine Verpflichtungssituation, wie die Versagung einer
Aufenthaltgenehmigung. Nur in Rahmen einer solchen kann das nachfolgende
gerichtliche Verfahren noch zur Erteilung der ursprünglich begehrten
Aufenthaltsgenehmigung führen, so dass man insofern noch von einer Weiterführung
sprechen kann.

55

So auch Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 24. Mai 1995, - 1 C/94 - DVBl.
1995, 862; auch der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land
Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 26. August 1997 - 18 B 2978/96 -, lag die
Versagung einer Aufenthaltsgenehmigung zur Grunde.

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c) Der hier vorliegende formelle Fehler ist auch nicht nach § 46 VwVfG NW
unbeachtlich. Unbeachtlich wäre die Verletzung von Vorschriften über die örtliche
Zuständigkeit nur dann, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die
Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Dies ist für
Ermessensentscheidungen - wie im vorliegenden Fall - jedoch in der Regel nicht
auszuschließen.

57

Kopp/Ramsauer, VwVfG, 8.Aufl. § 46 Rn. 32; in diesem Sinne auch
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom
25. November 2003 - 17 B 1467/03 -, InfAuslR 2004, 195, hier sind auch keine
Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass hier ausnahmsweise eine
Ermessensreduzierung auf Null vorliegt.

58

2. Die Abschiebungsandrohung teilt aufgrund des gerade dargelegten Entfallens
der Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht das Schicksal der Rücknahme.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung ist nach den §§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 2 GKG erfolgt.
Dabei hat das Gericht der mit der Rücknahme der Aufenthaltserlaubnis
ausgesprochenen Abschiebungsandrohung als einem Annex zu jener keine eigene
Relevanz im Hinblick auf den Streitwert beigemessen.

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