Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1997-04-25, Aktenzeichen 4 U 14/95
ECLI:DE:OLGK:1997:0425.4U14.95.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Der Kläger ist Steuerberater. Er übertrug seine Praxis durch
Praxisübernahmevertrag vom 21. Februar 1989 an die
Steuerbevollmächtigten W. und C.. Alle genannten Personen gründeten
am selben Tage die beklagte GmbH, für die neben anderen auch der
Kläger als - alleinvertretungsberechtigter - Geschäftsführer tätig
war und aus welcher er inzwischen Ende 1993 ausgeschieden ist.

3

Den Geschäftsanteil des im Frühsommer 1992 wegen
Unregelmäßigkeiten ausgeschlossenen Zeugen C. übernahm im März 1993
der jetzige Liquidator Sch. der Beklagten.

4

Die Parteien streiten über wechselseitige Auskunfts- und
Vergütungs- bzw. Ersatzansprüche aus dem gemeinsamen Betrieb der
Steuerberaterpraxis. Der Kläger sollte für seine
Außendienstaufgabe, neue Mandate für die Beklagte zu akquirieren,
für alle ab 1. März 1989 beschafften Neumandate eine einmalige
Vergütung von 110 % des Jahresumsatzes dieses Mandates erhalten.
Die beiden übrigen Gesellschafter sollten sich den Innendienst
teilen. Über die Aufgaben des Klägers, seine Vergütung und den
Rahmen seiner beruflichen Betätigung außerhalb der beklagten
Gesellschaft haben der Kläger und der Geschäftsführer W. der
Beklagten einen Aktenvermerk vom 27. Dezember 1991 (Bl. 8, 9
Gerichtsakten) zum Inhalt einer Besprechung vom 22. November 1991
niedergelegt. Hierüber verhält sich auch ein vom erstinstanzlichen
Bevollmächtigten des Klägers gefertigtes Protokoll einer am 24.
Januar 1992 abgehaltenen Gesellschafterversammlung der Beklagten
(Bl. 205 Gerichtsakten).

5

Anfang 1992 gewann der Kläger für die Beklagte die
Arbeiterwohlfahrt P. (AWO-P.) als Mandantin und nannte dieser im
Bestätigungsschreiben vom 24. Februar 1992 (Bl. 162 Gerichtsakten)
für die monatlichen Honorarabschlagszahlungen - im ersten Jahr
vorgesehen monatlich 114.000,00 DM - sein Konto. Auch um die
Inkassoberechtigung der Honorarzahlungen der AWO-P., die im Jahre
1992 der Kläger, im Jahre 1993 wechselnd beide Parteien einzogen,
geht der Streit. Der Kläger verweist auf eine Sicherungsabtretung
vom 27. Dezember 1991 (Bl. 30 der Beiakten 4 U 10/94
Oberlandesgericht K.), die Beklagte auf eine Abtretungsvereinbarung
vom 20. Februar 1992 (Bl. 226 Gerichtsakten) und das Protokoll über
die Gesell-schafterversammlung vom 27. August 1993 (Bl. 11, 12
Gerichtsakten).

6

Unstreitig änderten die Parteien, nämlich der Kläger einerseits
und die Gesellschafter W. und Sch. der Beklagten andererseits,
später - mit welchem Inhalt ist umstritten - ausweislich der vom
Gesellschafter Sch. gefertigten Besprechungsnotiz vom 16. Dezember
1992 (Bl. 10 Gerichtsakten) die für den Kläger ursprünglich
vereinbarte Vergütungsregelung.

7

Das Großmandat AWO-P. ist durch Vereinbarung der Beklagten mit
der AWO vom 18. April 1994 zum 31. Dezember 1993 beendet (Bl. 377
Gerichtsakten).

8

Mit der Behauptung, für die Beklagte unter anderem Aufwendungen
in der Größenordnung von ca. 250.000,00 DM getätigt zu haben, hat
der Kläger Rechnungslegung über die Einnahmen der Beklagten aus
neuen Mandaten der Jahre 1989 bis 1993 sowie Auszahlung des sich
danach ergebenden ihm zustehenden Betrages, mindestens jedoch
44.850,00 DM nebst Zinsen verlangt.

9

Die Beklagte hat widerklagend vom Kläger Auskunft über die in
der Zeit vom 21. Februar 1989 bis 31. Dezember 1993 für eigene
Rechnung bearbeiteten Mandate und Zahlung von 1.725.953,90 DM nebst
12,5 % seit Rechtshängigkeit (4. März 1994) ver-langt.

10

Ihren Zahlungsanspruch hat sie unter anderem auf Verstöße des
Klägers gegen das Konkurrenzverbot gestützt. Von diesem Verbot sei
der Kläger auch in der Versammlung vom 24. Januar 1992 nicht
dispensiert worden, weil gerade für den Altenheimbereich keine
Befreiung erteilt worden sei. Dafür habe der Kläger 70 % der
Einnahmen mit 172.653,94 DM an die Beklagte abzuführen.

11

Ferner hat sie Schadensersatz von 1.553.300,00 DM als 70 %igen
Anteil aus zu Unrecht vom Kläger im Zeitraum Januar 1992 bis April
1993 sowie im Dezember 1993 vereinnahmter Honorarzahlungen der
AWO-P. verlangt, weil die frühere 110 %ige Vergütungsregelung
rückwirkend in einen 30 %igen Provisionsanspruch des Klägers für
neue Mandate umgewandelt worden sei. Allenfalls diesen Anteil hat
sie dem Kläger zugestanden.

12

Durch rechtskräftiges Teilurteil vom 10. August 1994 hat das
Landgericht die Beklagte im hiesigen Verfahren verurteilt, dem
Kläger Rechnung zu legen über die Einnahmen aus den
Mandatsverhältnissen, die nach dem 1. März 1989 zustande gekommen
sind und der Beklagten vom Kläger vermittelt wurden, und hierbei
insbesondere die Namen, Anschriften der Mandanten, den Tag des
Vertragsschlusses sowie den jeweiligen Jahresumsatz für die Jahre
1989, 1990, 1991, 1992 und 1993 anzugeben.

13

Nach Beweisaufnahme zur behaupteten Abänderung der
Vergütungsregelung durch Vernehmung der Zeugin Sch., Ehefrau des
Liquidators Sch. der Beklagten, hat das Landgericht durch das
angefochtene weitere Teilurteil vom 15. März 1995, auf das in
vollem Umfange Bezug genommen wird, die Widerklage abgewiesen.

14

Gegen dieses, ihr am 29. März 1995 zugestellte Urteil hat die
Beklagte am 2. Mai 1995 (Dienstag nach dem Maifeiertag) wegen der
Zurückweisung ihres Zahlungsbegehrens - rechtzeitig - Berufung
eingelegt und diese nach Fristverlängerung bis zum 10. Oktober 1995
an diesem Tage begründet.

15

Sie hat ihren Zahlungsantrag eingeschränkt weiterverfolgt und
unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens geltend
gemacht:

16

In Wahrheit sei ein Dispens am 24. Januar 1992 nicht
uneingeschränkt vereinbart worden, zumal ein solcher mit der vom
Kläger gewählten Steuervergünstigung für seine Praxisveräußerung
nicht in Einklang zu bringen sei. Das Protokoll sei auch nie
genehmigt worden. Von einem Dispens, sofern überhaupt ohne Änderung
des Gesellschaftsvertrages wirksam, seien in Aufstellung A zur
Widerklage jedenfalls diejenigen Rechnungen des Klägers mit einer
Gesamtsumme von 246.648,49 DM nicht gedeckt, die schon nach dem
Text keine Selbstkostenblattarbeiten erfaßten. Dasselbe gelte für
die mit der Berufung eingeführten weiteren Rechnungen der Anlagen 1
bis 3 im Gesamtbetrag von weiteren 279.993,04 DM. Hieraus
resultierten bereits 526.641,53 DM, bei verlangten 70 % also
368.649,07 DM. Es sei Sache des Klägers darzulegen und zu belegen,
weshalb er auf Rechnungsvordrucken der Beklagten deren Forderungen
auf seine Privatkonten habe einziehen dürfen.

17

Eine verbindliche Honorarregelung sei nach der Besprechung vom
22. November 1991 weiter streitig gewesen. Anläßlich eines
Kreditgespräches bei der Kreissparkasse K. am 20. Februar 1992 sei
wegen des Großmandates AWO-P. zwischen den damaligen
Gesellschaftern der Beklagten unter Mitwirkung des Mitarbeiters N.
der Sparkasse eine Honoraraufteilung im Verhältnis 70 % Beklagte
und 30 % Kläger vereinbart und Einigung erzielt worden, daß die
Abrede vom 22. November 1991 (Aktenvermerk 27. Dezember 1991)
keinen Bestand haben solle.

18

Auch wegen der anderen Mandate sei dann am 16. Dezember 1992,
wie von der Zeugin Sch. geschildert, ausdrücklich eine Quote von 30
% Kläger : 70 % Beklagte für neu vom Kläger ab Februar 1989
vermittelte Mandate vereinbart und abgesprochen worden, daß auch
bereits erfolgte Zahlungen so aufgeteilt werden sollten.

19

Bei entsprechender Abrechnung ergäben sich aus dem Einzug der
AWO-Honorare unter Berücksichtigung eines zwischenzeitlich im
Verfügungsverfahren 4 U 10/94 Oberlandesgericht K. mit dem Kläger
am 8. April 1994 geschlossenen Vergleichs (Bl. 158 ff.
Gerichtsakten) jedenfalls weitere Überzahlungen des Klägers von
1.239.350,00 DM, bei anderer Wertung des genannten Vergleiches
sogar weitere 1.254.300,00 DM.

20

Zwar hätten die Geschäftsführer der Beklagten es bis Mitte 1993
unterlassen, die Rechnungsstellung des Klägers gegenüber der AWO-P.
massiv zu verhindern, um dieses ertragreiche Mandat nicht zu
gefährden. Ein Verzicht auf internen Ausgleich könne diesem
Verhalten aber nicht entnommen werden.

21

Die Beklagte hat demzufolge den Antrag angekündigt,

22

23

24

den Kläger unter Abänderung des
angefochtenen Urteils zur Zahlung von 1.607.999,07 DM nebst
Zinsen,

25

26

27

hilfsweise,

28

29

30

zur Zahlung von 1.622.949,07 DM nebst
Zinsen zu verurteilen.

31

Der Kläger hat beantragt,

32

33

34

die Berufung zurückzuweisen,

35

36

37

hilfsweise,

38

39

40

Vollstreckungsnachlaß
(Bankbürgschaft).

41

Er hat das angefochtene Urteil verteidigt und ausgeführt, der
Beklagten sei eine Geltendmachung einzelner Positionen aus einer
nach wie vor ausstehenden Gesamtabrechnung der Parteien verwehrt,
zumal die Beklagte der Rechnungslegungspflicht aus dem
rechtskräftigen Teilurteil des Landgerichts vom 10. August 1994 im
hiesigen Verfahren bislang nicht nachgekommen sei.

42

Ohnehin habe die Beklagte in verschiedenen Rechtsstreitigkeiten
die hier erhobenen Ansprüche ohne hinreichende Abgrenzung zur
Aufrechnung gestellt, weshalb die Gefahr widersprechender
Entscheidungen bestehe. Alle von ihm abgerechneten Fälle unter
Anlage A der Widerklage enthielten Selbstkostenblattarbeiten.
Konkurrenz habe er schon deshalb nicht gemacht, weil die Erstellung
von Selbstkostenblättern Wirtschaftsberatung sei, während er seine
Steuerberatungspraxis verkauft habe. Auf seiten der Beklagten sei
die Fachkompetenz zur Erstellung von Selbstkostenblättern nicht
vorhanden gewesen. Er habe in Kenntnis der Beklagten so
abgerechnet. Bei der Rechnungserstellung verschweige die Beklagte,
daß es die Parteien seinerzeit mit einer klaren Trennung der
Abrechnung der einzelnen Leistungen auf Formblättern des Klägers
oder der Beklagten nicht so genau genommen hätten.

43

Der Vortrag zur AWO-Abrechnung sei nicht nachvollziehbar.
Einerseits behaupte die Beklagte, die Abrechnung sei Streitpunkt
gewesen und andererseits, mit dem Zeugen N. sei das so vereinbart.
Tatsächlich sei erst am 16. Dezember 1992 eine zukünftige Änderung
der bestehenden Vergütungsregelung im Sinne deren
liquiditätsmäßiger Streckung erfolgt. Die von der Beklagten erneut
benannte Zeugin Sch. sei bei dieser Besprechung gar nicht zugegen
gewesen.

44

Schließlich stehe einer Geltendmachung der AWO-Ansprüche hier
der frühere Vergleich vom 8. April 1994 im Verfahren 4 U 10/94
Oberlandesgericht Köln entgegen.

45

Im Termin vom 14. Mai 1996 hat die Beklagte nicht zur Sache
verhandelt, weshalb der Senat ihre Berufung auf Antrag des Klägers
durch Versäumnisurteil vom selben Tage zurückgewiesen hat.

46

Gegen dieses ihr am 23. Mai 1996 zugestellte Versäumnisurteil
hat die Beklagte am 7. Juni 1996 (Freitag nach Fronleichnam)
Einspruch eingelegt und diesen nach Fristverlängerung bis zum 5.
Juli 1996 am selben Tage begründet.

47

Sie verweist auf einen Gesellschafterbeschluß vom 20. Mai 1996,
Rückforderungs- und Ersatzansprüche gegen den Kläger aus
Geschäftsführung geltend machen zu können, und legt eine
Gesamtabrechnung zum Zwecke der Erfüllung des Teilurteils des
Landgerichts K. vom 10. August 1994 vor. Da diese Abrechnung einen
weit höheren Saldo zu ihren Gunsten ergebe, wolle sie dieses
Widerklageverfahren nunmehr als Teilklage gewertet wissen.
Lediglich um eine bessere Vergleichbarkeit mit der Gesamtabrechnung
zu ermöglichen, liste sie die geltend gemachten Forderungen der
Anlage A zur Widerklage und der Anlagen 1 bis 3 der Berufung
nunmehr insgesamt als Anlagen R neu auf, während der Komplex AWO-P.
als Anlage 7 der Berufung unverändert gelte.

48

Soweit die Rechnungen nicht als Anlagen R beilägen, sei die
Vereinnahmung durch den Kläger mittels Buchungsunterlagen oder
Zeugenaussagen zu belegen.

49

Die Forderungen stellt sie in folgende Reihenfolge:

50

AWO-P. 1992
1.030.050,00 DM,

AWO-P. 1993
209.300,00 DM,

im Jahre 1991 auf GmbH-Papier vereinnahmte
Honorare
204.916,97 DM.

51

Bei letzterer Position habe sie bei Neumandaten nur 70 % mit
148.922,49 DM, bei den Altmandaten die vollen Beträge mit nunmehr
55.994,18 DM im Gegensatz zur früheren Berechnungsweise der
Berufungsbegründung einbezogen.

52

Im Jahre 1992 auf GmbH-Papier vereinnahmte
Honorare
6.384,00 DM.

53

Hier seien die Rechnungen R 58 und R 64 zu 70 %
berücksichtigt.

54

Im Jahre 1991 auf privatem Papier des Klägers
vereinnahmte Honorare
14.820,00 DM.

55

Die Honorare beträfen die Anlagen R 13 bis R 15, wobei sie für
die beiden erstgenannten als Altmandate den vollen Betrag, für die
letztgenannten 70 %-Anteil beanspruche.

56

Im Jahre 1992 auf privatem Papier des Klägers
vereinnahmte Honorare
104.685,69 DM.

57

Hier lägen zugrunde die Rechnungen R 44 bis R 66 gegenüber
Neumandanten mit 70 %, denen ebenfalls keine
Selbst-kostenblattarbeiten zugrunde gelegen hätten.

58

Ebenso aus dem Jahre 1993 mit 59.152,18 DM.

59

Die Rechnungseinzüge und Zahlungsnachweise ergäben sich aus den
Anlagen R 67 bis R 91, wobei die Zahlung R 67 a ein Altmandat
betreffe und im übrigen keinem der Vorgänge
Selbst-kostenblattarbeiten des Klägers zugrunde gelegen hätten.

60

Aus Buchhaltungsunterlagen ersichtliche Honorarzahlungen, die
der Beklagten zugestanden hätten, ergäben sich bei 70 %-igem Anteil
für 1991 weitere 23.830,11 DM, für das Jahr 1992 weitere 2.394,00
DM und für das Jahr 1993 weitere 9.625,00 DM. Insgesamt errechnet
die Beklagte so 1.665.157,65 DM.

61

Hilfsweise stützt sie ihre Widerklage auf ihr zustehende
Honorare aus dem Jahre 1990, die der Kläger mit insgesamt 91.687,00
DM auf seine Konten vereinnahmt habe. Aus Buchführung ergäben sich
41.517,84 DM für die Mandate K., T., G., H., H., D., F., B. Land,
D. und S., wobei nur die drei letztgenannten Neumandate mit 70 %
oder 15.920,00 DM, die übrigen als Altmandate voll mit 18.775,00 DM
ihr zustünden.

62

Die Zahlungen über restliche 81.240,00 DM, von welchen sie 70
%-Anteile mit weiteren 56.994,00 DM beanspruche, ergäben sich aus
den Anlagen R 82 bis R 91, deren handschriftliche
Zuordnungsvermerke von der Sekretärin des Klägers, Frau N.,
stammten.

63

Ferner stützt die Beklagte ihre Widerklage hilfsweise auf vom
Kläger vereinnahmte Buchführungshonorare der Monate Februar und
März 1989 sowie vereinnahmte Jahresabschlußpauschalen von insgesamt
80.367,84 DM. Die genannten Beträge habe der Kläger auf sein Konto
vereinnahmt, obwohl die beklagte GmbH die Arbeiten ausgeführt
habe.

64

Weiter stützt die Beklagte hilfsweise ihre Widerklageforderung
auf im Jahre 1989 für den Kläger getätigte Aufwendungen von
157.860,99 DM.

65

Im Jahre 1990 habe sie für den Kläger Zahlungen von 44.870,89 DM
etwa für Benzinrechnungen sowie an Vergütungen für dessen
Angestellte geleistet, im Jahre 1991 für ihn Aufwendungen von
43.750,15 DM gemacht, desgleichen Personal- und Sachaufwendungen
für 1992 in Höhe von 55.200,00 DM und für 1993 von 45.000,00
DM.

66

Dazu komme noch der Rest des nicht vollständig abgelösten
Darlehens der Kreissparkasse K. aus dem Jahre 1990 mit weiteren
170.000,00 DM.

67

Wegen des Zinsanspruches verweist die Beklagte auf die
Inanspruchnahme von Bankkrediten, ferner auf entsprechende
Anlageverluste.

68

Die Beklagte beantragt,

69

70

71

unter Aufhebung des Versäumnisurteils
vom 14. Mai 1996 und Aufhebung des Teilurteils des Landgerichts K.
vom 15. März 1995 den Kläger zu verurteilen, an sie 1.607.999,07 DM
nebst 12,5 % Zinsen seit dem 4. März 1994,

72

73

74

hilfsweise,

75

76

77

an sie 1.622.949,07 DM nebst 12,5
Zinsen seit dem 4. März 1994 zu zahlen.

78

Der Kläger beantragt,

79

80

81

das Versäumnisurteil
aufrechtzuerhalten.

82

Er widerspricht einer Klageänderung, beruft sich auf Verspätung,
hält die Beschlußfassung vom 20. Mai 1996 für unzureichend und
bestreitet, daß die "Gesamtabrechnung" der Beklagten den
Anforderungen des landgerichtlichen Teilurteils vom 10. August 1994
gerecht werde. Der Kläger bezweifelt die Richtigkeit der Abrechnung
und macht geltend, er könne sie so nicht nachvollziehen.
Beispielsweise beträfen im Jahre 1990 die Zahlungen K. VZ-JA bis S.
Selbstkostenblätter. Ob er die dort ausgewiesenen Zahlungen auch
tatsächlich erhalten habe, könne er aber ohne die bei der Beklagten
befindlichen Buchhaltungsunterlagen weder bestätigen noch
dementieren.

83

Offenbar habe die Beklagte Rechnungserstellungen addiert, wobei
aber maßgeblich sei, welche Beträge tatsächlich kassiert worden
seien. Er könne sich erinnern, der Firma Sch. zwei Rechnungen
erstellt zu haben, offenbar mit den genannten Beträgen der Anlagen
R 48 und R 50 im Jahre 1992. Diese Beträge habe er jedoch nicht
erhalten. Ebenso verhalte es sich mit den Rechnungen Firma H. der
Anlage R 65 und H. der Anlage R 64 aus dem Jahre 1992.

84

Ob er im Jahre 1992 tatsächlich 1.030.000,00 DM von der AWO-P.
als 70 %-igen Anteil erhalten habe, könne er nicht bestätigen.

85

Im Jahre 1993 seien die angeblichen Zahlungen der Mandanten S.
bis Sch. (Anlagen R 67 bis R 81) ebenfalls nicht geflossen. So
liege er beispielsweise mit dem Altenzentrum S. (Anlage R 76) im
Streit, habe den Betrag nicht erhalten.

86

Die Zahl 209.300,00 DM an AWO-Zahlungen für 1993 seien nicht
nachvollziehbar, zumal die Rechnungen nicht mit Daten aufgelistet
und so nicht überprüfbar seien.

87

Schließlich rügt der Kläger, daß nach seiner Ansicht die
Beklagte weitere ihm zustehende Ansprüche in der Gesamtabrechnung
nicht beachtet habe, ferner nicht inzwischen von der Beklagten im
Prozeßwege erlangte anderweitig bereits titulierte Beträge.

88

Der Senat hat Beweis erhoben über die Frage der vereinbarten
Vergütungshöhe durch Vernehmung der Zeugen N., C., W. und Sch..
Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die
Sitzungsniederschriften vom 14. und 19. März 1997, wegen der
weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den
vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst aller
Anlage Bezug genommen.

89

Die beigezogenen Akten 16 U 111/94, 4 U 9/94 und 4 U 10/94,
allesamt Oberlandesgericht K., lagen vor und waren Gegenstand der
mündlichen Verhandlung.

90

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

91

Der zulässige Einspruch der Beklagten führt zur Abänderung des
im Tenor genannten Versäumnisurteils des Senats, weil die in
formeller Hinsicht einwandfreie Berufung der Beklagten teilweise
gerechtfertigt ist.

92

Aus AWO-Honorareinnahmen schuldet der Kläger der Beklagten
348.934,49 DM, aus den Honorareinnahmen von übrigen Mandanten
schuldet er ihr 18.044,62 DM.

93

I.

94

Die mit der Widerklage verfolgten Ersatzansprüche der Beklagten
sind im Sinne des § 46 Nr. 8 GmbHG klagbar, weil die Gesellschafter
der Beklagten jedenfalls zwischenzeitlich durch schriftlichen
Gesellschafterbeschluß vom 20. Mai 1996 und damit vor Schluß der
letzten mündlichen Verhandlung entsprechende Anspruchsverfolgung
gegenüber dem Kläger einstimmig beschlossen haben. Die schriftliche
Abstimmung war nach der Satzung (§ 8 des Gesellschaftsvertrages)
bei Beteiligung aller Gesell-schafter - wie hier - zulässig und
einwandfrei erfolgt. Diese Grundsätze gelten auch für die
Liquidationsgesellschaft bis zu deren Beendigung (§ 69 Abs. 1
GmbHG; vgl. Meyer-Landrut, GmbHG, § 69 Rdz. 7).

95

II.

96

AWO-Mandate:

97

Hier stehen der Beklagten rechnerisch 348.934,49 DM zu. Dabei
kann auf sich beruhen, ob der Kläger bei Vereinnahmung der AWO-
Honorare pflichtwidrig handelte, was angesichts der Darstellung der
Beklagten, sie habe bis Mitte 1993 die Honorareinziehung durch den
Kläger letztlich geduldet, eher fernliegt. Denn jedenfalls schuldet
der Kläger die Auszahlung der zu Unrecht erhaltenen Honoraranteile
aus Vertragsabrede (§ 305 BGB). Auch bei 110 % Honoraranteil des
ersten Jahresumsatzes ist der Kläger unter Berücksichtigung
gewisser Gegenforderungen im genannten Umfange überzahlt.

98

1)

99

Unstreitig und nach eigenem Zugeständnis der Beklagten (Bl. 47
Gerichtsakten) gebührten dem Kläger 110 % des ersten Jahresumsatzes
der Neumandate an Provision. Die Beklagte hat eine Vereinbarung
durchgehender Honoraraufteilung von nur 30 % für den Kläger
demgegenüber nicht zur Überzeugung des Senats zu beweisen
vermocht.

100

Der Zeuge W., seinerzeit Büroleiter der beklagten GmbH, konnte
aus eigener Kenntnis Angaben zu Provisionsabreden nicht machen. Er
hatte nach der Erklärung des Zeugen C. den Eindruck, aufgrund der
Besprechung vom 20. Februar 1992 sei eine Regelung 70 % : 30 %
getroffen.

101

Die Zeugin Sch., die der Senat vorsorglich erneut gehört hat,
konnte nur Angaben über eine Unterredung vom 16. Dezember 1992
machen. Bei dieser Besprechung haben die übrigen Gesellschafter und
der Kläger die Vergütungsregelung kontrovers diskutiert. Ein
Einverständnis des Klägers mit einer Vergütung von nur 30 % konnte
die Zeugin dagegen nicht bestätigen.

102

Der Zeuge N., Mitarbeiter der Kreissparkasse K., den die
damaligen Gesellschafter W., C. und F. der beklagten GmbH am 20.
Februar 1992 zu einem Finanzierungsgespräch aufsuchten, konnte eine
Honorarvereinbarung nicht bestätigen. Er hat angeregt, daß die
Gesellschafter sich nach erfolgter Verständigung über die
Zahlungseingänge bei ihm rückmelden sollten. Dazu ist es nach
Darstellung des Zeugen nicht gekommen.

103

Auch der Zeuge C. hat keine konkreten Tatsachen bekunden können,
aus denen sich die Vereinbarung einer 30 %-igen Provision für den
Kläger zuverlässig herleiten läßt. In den Räumen der Sparkasse ist
nach seiner Aussage ein entsprechender Vorschlag erörtert worden.
Zwar hat der Zeuge weiter bekundet, nach seiner Erinnerung sei über
die Aufteilung 70 % : 30 % bei der Besprechung eine endgültige
Einigung erzielt wor-den.

104

Der Senat hat jedoch erhebliche Zweifel am zuverlässigen
Erinnerungsvermögen des Zeugen, der nach Vorhalt der Bekundung des
Zeugen N. eingeschränkt hat, in den Praxisräumen der GmbH sei dann
noch weiter gesprochen worden. Dort habe der Kläger erklärt, daß er
mit 30 % Provision zufrieden sei. Der Zeuge hat insbesondere
hervorgehoben, daß der Kläger nur bei Zahlungsabwicklung der
AWO-Honorare über ein gesondertes Konto bei der Kreissparkasse K.
sein Mißtrauen habe aufgeben können.

105

Der Senat vermochte dem Zeugen C. nicht zu folgen. Abgesehen
davon, daß der Zeuge C., an den ein nicht unerheblicher Teil von
Honorarzahlungen der AWO-P. am 13. September 95 abgetreten ist, ein
Interesse am Verfahrensausgang hat, hat das vom Zeugen C.
schließlich bekundete Einverständnis des Klägers keine innere
Wahrscheinlichkeit für sich. Denn alle Indizien sprechen eher gegen
eine solche Provisionsabrede in den Praxisräumen der GmbH. So haben
sich die Beteiligten der Besprechung vom 20. Februar 1992 weder bei
dem Zeugen N. wie vorgesehen rückgemeldet, noch ist das vom Zeugen
C. angesprochene besondere Konto für die Aufteilung der
AWO-Honorare bei der Kreissparkasse K. in der Folge eingerichtet
worden.

106

Alle drei Gesellschafter haben noch am selben Tage - davon muß
der Senat ausgehen - die Vereinbarung über die
Anspruchsberechtigung bezüglich der Honorare gegenüber Neumandaten
seit Gründung der GmbH getroffen (Bl. 226 Gerichtsakten), ohne den
Verteilungsmaßstab zu erwähnen. Hätten sie die seit langem höchst
streitige Honoraraufteilung an diesem Tage bei oder nach der
Besprechung mit dem Zeugen N. endlich abschließend geregelt, hätte
nichts näher gelegen, als auch diese Aufteilungsregelung in der
Vereinbarung vom 20. Februar 1992 schriftlich festzuhalten.

107

Weiter hat die Zeugin Sch. noch in der Besprechung vom 16.
Dezember 1992 insbesondere die Provisionsaufteilung AWO-P. als
höchst streitig erlebt und bekundet, daß die übrigen Gesellschafter
den Kläger zu überzeugen suchten, aus wirtschaftlicher Vernunft
nicht auf einer 110 %-Regelung zu beharren. Dessen hätte es aber
nicht bedurft, wenn bereits am 20. Februar 1992 eine abschließende
Einigung - wie vom Zeugen C. geschildert - erfolgt wäre. Dann hätte
es vielmehr nahegelegen, den Kläger auf die entsprechende
Aufteilungsvereinbarung 70 % : 30 % vom 20. Februar 1992 zu
verweisen.

108

Schließlich steht auch das tatsächliche Abrechnungsverhalten der
Beteiligten im Jahre 1992 dem entgegen, zog doch der Kläger in
diesem Jahr noch alle AWO-Forderungen ein, was schon angesichts der
wirtschaftlichen Bedeutung dieser Honorarzahlungen für die GmbH von
Anfang an nicht verborgen geblieben sein kann.

109

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme konnte der Senat nicht die
hinreichende Überzeugung gewinnen, der Kläger habe sich am 20.
Februar 1992 oder aber am 16. Dezember 1992 mit einer Provision von
30 % der Umsätze der Neumandate - rückwirkend ab 1. März 1989 -
einverstanden erklärt. Die von den Zeugen geschilderten
wirtschaftlichen Zwänge lassen es in gleicher Weise plausibel
erscheinen, daß entsprechend dem Vortrag des Klägers die
ursprüngliche Provisionsabrede nur aus Gründen der Liquidität der
GmbH mit der Besprechung am 16. Dezember 1992 "gestreckt"
wurde.

110

2)

111

Auf die ihr zustehenden Honoraranteile hat die Beklagte entgegen
der abweichenden Auffassung des Klägers durch ihre Zurückhaltung
gegenüber der AWO-P. nicht verzichtet. Dem steht nämlich schon das
Schreiben des erstinstanzlichen Rechtsanwaltes Dr. B. der Beklagten
vom 11. September 1992 (Anlage 8 der Berufungsbegründung) entgegen,
in welchem der Kläger aufgefordert wurde, privates Inkasso der
Forderungen AWO-P. zu unterlassen. Auf die Abtretungserklärung vom
27. Dezember 1991 (Bl. 30 der Akten 4 U 10/94 Oberlandesgericht K.)
kann sich der Kläger ebenfalls nicht stützen, zumal die Abtretung
ausweislich der Erklärung des Klägers vom 30. Dezember 1991 (Bl. 89
der genannten Akten) nur sicherungshalber erfolgte. Überdies war
sie durch die bereits erwähnte Vereinbarung der Parteien vom 20.
Februar 1992 überholt, nach welcher sämtliche Ansprüche auf
Steuerberaterhonorar gegen alle neuen Mandanten der GmbH seit 1.
März 1989 der GmbH zustehen sollten. Daß es sich bei dieser
unstreitig mit seiner Unterschrift versehenen Urkunde um eine
Blankettfälschung handele, hat der Kläger nicht in zulässiger Weise
unter Beweis gestellt. Die von ihm unter Beweis gestellte
Behauptung, seine Sekretärin habe in ihrem Schreibtisch
Berichtsbögen mit seiner Blankounterschrift aufbewahrt, läßt keinen
zwingenden Schluß dahin zu, ein solcher Bogen sei abredewidrig zur
Herstellung der Urkunde vom 20. Februar 1992 benutzt worden.

112

Der Inhalt des Vergleichs vom 8. April 1994 im Verfahren 4 U
10/94 Oberlandesgericht K. steht dem Anspruch der Beklagten schon
deshalb nicht entgegen, weil die Beklagte die vorzunehmende
Gesamtabrechnung - wie noch darzulegen ist - zwischenzeitlich
vorgelegt hat.

113

3)

114

Nach dem unbestrittenen Vorbringen der Beklagten betrug der
Jahresbruttoumsatz mit der AWO-P. 1992 insgesamt 1.574.100,00 DM
(Bl. 596, 597 Gerichtsakten). Zutreffend weist der Kläger darauf
hin, daß eine 110 %-ige Beteiligungsquote hiervon insgesamt
1.731.510,00 DM betragen hätte.

115

Zunächst unwidersprochen hat der Kläger hierauf die Zahlungen
aus dem Jahre 1992 bis auf 71.820,00 DM aus einer sogenannten
Spitzabrechnung der Beklagten erhalten, also 1.502.280,00 DM. Er
hat ferner aus den Abrechnungen Januar bis Mai 1993 Beträge von 5 x
149.500,00 DM = 747.500,00 DM zu 30 % mit 224.250,00 DM erhalten,
schließlich die Juniabrechnung, die Juliabrechnung und die
Dezemberabrechnung 1992 mit je weiteren 149.000,00 DM.
Schlußendlich sind dem Kläger ausweislich der Verfahrensakten 4 U
20/95 Oberlandesgericht K. aus dem Teilbetrag des
AWO-Vergleichsbetrages von 205.200,00 DM weitere 20 % mit 41.040,00
DM zugeflossen. Das sind insgesamt Zahlungen von 2.214.570,00
DM.

116

Soweit der Kläger erstmals nach Erlaß des Versäumnisurteils des
Senats meint, er könne diese Zahlungen nicht bestätigen, ist dieses
Bestreiten unzulässig. Der Kläger kann sich hierauf nicht mit
Nichtwissen erklären, weil er sich über den Zahlungsfluß auf seine
Konten konkret vergewissern kann und muß, hierzu auch nach Vorlage
der Einspruchsbegründung der Beklagten vom Senat ausreichend Zeit
erhalten hat.

117

Bei dem ihm zustehenden Honorar von 110 % mit 1.731.510,00 DM
bedeutet der dargestellte Zahlungsfluß eine rechnerische
Überzahlung des Klägers von zunächst 483.060,00 DM.

118

4)

119

Soweit die Beklagte einen Schadensersatzanspruch gegen den
Kläger wegen eines anteiligen Betrages von 79.800,00 DM aus der
Rechnung vom 21. Dezember 1992 für den Monat November 1992 an den
Liquidator W. und den Zeugen C. unter dem 13. September 1995 (Bl.
822, 851 Gerichtsakten) abgetreten hat, schmälert dies ihren hier
ermittelten Anspruch nicht. Dieser Schadensersatzanspruch besteht
nicht; denn der Betrag gebührt nach den obigen Darlegungen dem
Kläger, dem jedenfalls im Jahre 1992 alle in diesem Zeitabschnitt
vereinnahmten Honorarzahlungen der AWO-P. zustanden, so daß die
Abtretung ins Leere geht.

120

Aus dem Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts K. vom
16. September 1996 (Aktenzeichen 16 U 111/94) ergibt sich hingegen,
daß die Beklagte auf Darlehensschulden gegenüber dem Kläger von
56.369,20 DM nebst Zinsen und einem weiteren Darlehensbetrag von
30.840,91 DM einen Teilbetrag von weiteren 22.096,47 DM, insgesamt
also 79.800,00 DM aus der Honorarrechnung AWO-P. vom 17. September
1992 anderweitig verrechnet hat. Dieser Betrag ist abzuziehen, so
daß die Beklagte folgerichtig mit Schriftsatz vom 23. Dezember 1996
ihren Widerklageanspruch hierauf nicht mehr stützt. Das reduziert
ihre Forderung auf zunächst rechnerisch 403.260,00 DM.

121

Des weiteren ergibt sich aus dem vorgenannten Urteil des
Oberlandesgerichts Köln, daß auch die Rechnung für März 1993 über
149.500,00 DM mit einem weiteren Teilbetrag von 9.325,51 DM aus dem
hier in die Berechnung eingeflossenen Anteil von 104.650,00 DM in
Anrechnung gebracht worden ist. Genannte 9.325,51 DM stellen die
restliche Hauptforderung nebst Zinsen aus dem zuletzt genannten
Darlehensbetrag von 30.840,91 DM dar und verkürzen den
rechnerischen Anspruch der Beklagten weiter auf noch 393.934,49 DM.
Zu Recht weist schließlich der Kläger darauf hin, daß ihm nach den
Feststellungen des Senats im Urteil vom 2. Juli 1996 (4 U 9/95
Oberlandesgericht K.) gegen den Liquidator W. der Beklagten deshalb
kein Darlehensanspruch zusteht, weil der Kläger die Zahlung von
45.000,00 DM im Zusammenhang mit dem AWO-Mandat in P. an die GmbH
geleistet habe. Passivlegitimiert insoweit ist also die beklagte
GmbH. Dieser vom Kläger konkludent zur Aufrechung gestellte Betrag
ist deshalb hier im Wege der Verrechnung ebenfalls zu
berücksichtigen und verkürzt den der Beklagten zustehenden Anspruch
auf Auskehrung von Überzahlungen aus dem AWO-Mandat auf noch
restliche 348.934,49 DM. Daß die Gegenforderung des Klägers
anderweitig durch Übertragung verbraucht sei, wie die Beklagte
unkonkret einwendet, hat sie darzulegen und zu beweisen, da sie
eine rechtsvernichtende Einwendung gegen die Aufrechnung vorbringt
(vgl. dazu BGH in WPM 86, 537). Dem ist die Beklagte nicht gerecht
geworden.

122

Wegen eines Darlehensbetrages von 25.414,54 DM aus dem Verfahren
4 U 21/95 Oberlandesgericht K. wird auf die Ausführungen unten zu
Ziffer III 6) im Zusammenhang mit den übrigen Mandaten
verwiesen.

123

Weitere Gegenforderungen stehen dem Kläger nicht zu.

124

Weshalb die Beklagte etwa für vom Kläger an die AWO-P. gezahlte
"Spenden" von 10.000,00 DM für ein Schulboot, von weiteren
10.000,00 DM Aufwendungen für eine Musikkapelle und schließlich
weiteren 11.111,00 DM anläßlich einer Dankesfeier am 11. November
1992 in B. einstehen soll (Bl. 751, 801 Gerichtsakten) ist in
keiner Weise schlüssig dargetan. Der bestrittene Vortrag des
Klägers, es habe sich insoweit um eine vertragliche "Rückvergütung"
an die AWO-P. gehandelt, ist unsubstantiiert, das Beweisanerbieten
durch Zeugnis des Herrn B. ersichtlich auf unzulässige Ausforschung
etwa erheblicher Tatsachen gerichtet.

125

Ersatzansprüche aus einem Auftrag Stadt G. über 33.000,00 DM
(Bl. 753, 802 Gerichtsakten) sind unschlüssig. Eine
Pflichtverletzung der Beklagten ist nicht überprüfbar dargetan,
insbesondere nicht unter Beweis gestellt, daß der Beklagten der
Auftrag vom Kläger weitergegeben, ihr vor Bekanntgabe der Kündigung
vom 26. Oktober 1993 ein entsprechendes Mandat bekannt wurde.
Entsprechend fehlt es auch an einer schlüssigen Darlegung des
behaupteten Schadens, abgesehen davon, daß der Kläger hier etwaige
Provisionsansprüche aus Akquisition und entgangene Honoraransprüche
aus (eigenen) Selbst-kostenblattarbeiten nicht unterscheidet. Es
hätte zumindest einer nachvollziehbaren Darlegung des
Auftragsvolumens und der sich daraus ergebenden konkreten
Honoraransprüche bedurft. Der erforderliche Tatsachenvortrag zur
schlüssigen Schadens-bezifferung kann nicht durch Zeugenbeweis W.
ersetzt werden.

126

20.000,00 DM aus dem Urteil des Landgerichts K. vom 15. März
1995 (26 0 252/94 Landgericht K. = 4 U 20/95 Oberlandesgericht K.)
kann der Kläger nicht verrechnen, weil er nach eigenem Vorbringen
nicht mehr Forderungsinhaber ist (Bl. 803 Gerichtsakten). Er hat
die Forderung abgetreten. Im übrigen resultiert sie aus einem
Vergleich der Parteien vom 8. April 1994 im Verfügungsverfahren 4 U
10/94 Oberlandesgericht Köln über die vorläufige Zuordnung der
AWO-Honorare. Da über deren endgültige Zuordnung hier entschieden
wird, kann der genannte Betrag nicht gesondert (doppelt) in Ansatz
gebracht werden.

127

Unkonkret eingewandte Mietzinszahlungen kann der Kläger nicht
gegenrechnen. Der Hinweis auf ein Urteil des Landgerichts Köln im
Rechtsstreit der Vermieter gegen den Kläger (Bl. 758 Gerichtsakten)
ersetzt nicht den erforderlichen Tatsachenvortrag. Im übrigen ist
weder nachvollziehbar dargetan noch sonst ersichtlich, weshalb die
beklagte GmbH für eine etwaige Übernahmeverpflichtung der
Liquidatoren W. und Sch. bezüglich der mietvertraglichen Pflichten
des Klägers einzustehen hätte.

128

Unschlüssig ist schließlich der Hinweis des Klägers auf
Überschüsse von 62.940,80 DM für 1989 (Bl. 745 Gerichtsakten) und
von 88.570,09 DM für 1990 (Bl. 746 Gerichtsakten). Dabei handelt es
sich ersichtlich nur um Rechnungsposten der Gesamtabrechnung der
Beklagten, nicht dagegen um ein Anerkenntnis der Beklagten, dem
Kläger entsprechend verpflichtet zu sein. Ein entsprechender
Anspruch ist vom Kläger in keiner Weise überprüfbar dargetan oder
belegt.

129

5)

130

Auf ein Zurückbehaltungsrecht (§ 273 BGB) wegen seines im
Verfahren 26 0 430/93 Landgericht K. rechtskräftig titulierten
Gegenanspruches auf Rechnungslegung bezüglich aller von ihm
vermittelten Neumandate der Beklagten kann sich der Kläger nicht
(mehr) berufen. Zwischenzeitlich jedenfalls hat die Beklagte mit
ihrer Einspruchsschrift vom 5. Juli 1996 eine Gesamtabrechnung
vorgelegt, die eine Aufstellung der nach dem 1. März 1989
zustandegekommenen und vom Kläger vermittelten Mandatsverhältnisse
mit Einnahmen der Jahre 1989 bis 1993, Namen und Anschriften der
Mandanten sowie den Tag des Vertragsabschlusses enthält. Die
Rechnungslegung entspricht damit entgegen der abweichenden
Auffassung des Klägers dem Teilurteil des Landgerichts vom 10.
August 1994 im vorgenannten Verfahren. Daß die Auskunft
möglicherweise in Einzelpunkten ergänzungsbedürftig ist und mit den
Vorstellungen des Klägers nicht in Einklang steht, ändert nichts
daran, daß sie den dort titulierten Anspruch erfüllt. Sie
ermöglicht es dem Kläger, sich substantiiert mit den einzelnen
Rechnungsposten auseinanderzusetzen und so seinerseits etwaige
Gegen-forderungen zu ermitteln. Hierzu hat der Kläger - wie bereits
ausgeführt - auch ausreichend Gelegenheit gehabt, so daß dem
bislang gerechtfertigten Auskehranspruch der Beklagten etwaige
Gesichtspunkte von Treu und Glauben nicht mehr entgegenstehen; denn
nach dem Vorbringen des Klägers zur Widerklageforderung ist nicht
ersichtlich, daß ihm - abgesehen von den bereits behandelten
Gegenansprüchen - seinerseits Forderungen zustün-den, die dazu
führen müßten, daß die Beklagte sogleich einen Teil ihres
dargestellten Anspruches wieder an den Kläger auszukehren hätte.
Derartiges hätte der Kläger darzulegen und zu beweisen. Dem ist er
mit seinem Vorbringen auf die erteilte Abrechnung der Beklagten
nicht gerecht geworden. Insbesondere hat der Kläger die behauptete
Tragung von Lasten der GmbH nicht überprüfbar dargetan und
belegt.

131

Übrige Mandate:

132

Insoweit kann die Beklagte vom Kläger lediglich insgesamt
18.044,62 DM beanspruchen, entweder weil der Kläger auf
GmbH-Vordrucken als alleinvertretungsberechtigter Gesellschafter-
Geschäftsführer für die Beklagte wirksame Rechnungseinzüge vornahm
(§ 816 Abs. 1 Satz 1 BGB) oder unter Mißachtung des allgemeinen
Verbotes, zur Beklagten in Wettbewerb zu treten, auf eigene
Rechnung deren steuerberatende Tätigkeit wahrnahm und damit in
Kenntnis aller Umstände deren Geschäfte im eigenen Interesse
geführt hat (§§ 687 Abs. 2, 681 Satz 2, 667 BGB). Denn nach den
Umständen steht zur Überzeugung des Senats fest, daß dem Kläger
erst in der Gesellschafterversammlung vom 24. Januar 1992 neben der
Möglichkeit der Abhaltung von Seminaren auch die Bearbeitung von
Selbstkostenblättern (Bewertungsgrundlage für Pflegesätze in
Altenheimen) auf eigene Rechnung gestattet worden ist.

133

1)

134

Die beweislos vorgetragene Behauptung des Klägers, mit der
Rechnungserstellung sei es seinerzeit nicht so genau genommen
worden, entlastet ihn nicht. Vieles spricht dafür, die im
Praxisübernahmevertrag vom 21. Februar 1989 unter Ziffer 4)
enthaltene Konkurrenzklausel hinsichtlich der Betreuung von
Altenheimen sinngemäß auch auf das Verhältnis des Klägers zur
beklagten GmbH auszudehnen. Unstreitig machte die Anfertigung von
Selbstkostenblättern, auf die der Kläger spezialisiert ist, einen
wesentlichen Bestandteil seiner auf die Erwerber W. und C.
übertragenen Steuerberaterpraxis aus. Der Übernahmevertrag
erstreckte sich auch auf Mandatsverhältnisse mit
Selbstkostenblattarbeiten. Ansonsten hätte es nahegelegen, diesen
Tätigkeitsbereich ausdrücklich auszunehmen. Da am selben Tage - wie
geplant - die GmbH gegründet wurde, unstreitig noch dazu im Wege
der Kreditaufnahme, machte es keinen Sinn, wenn der Kläger nur für
eine gedankliche Sekunde den Erwerbern keine Konkurrenz machen
durfte, gleichzeitig aber deren Gesellschaft durch Konkurrenz im
Altenheimbereich wirtschaftlich hätte schwächen dürfen. Vielmehr
indiziert die aufgezeigte Verknüpfung der am selben Tage
geschlossenen Verträge zur Praxisübernahme und Gründung der GmbH,
daß der Kläger auch der GmbH im genannten Geschäftsbereich keine
Konkurrenz machen sollte.

135

Im übrigen ist anerkannt, daß auch ohne ausdrückliche
gesetzliche Regelung im GmbHG aufgrund der Treuepflicht des
Gesellschafter-Geschäftsführers - wie bei der Aktien-gesellschaft
(§ 88 AktG) und der Kommanditgesellschaft auf Aktien (§ 284 AktG) -
diesem während seiner Amtszeit verboten ist, im Geschäftszweig der
GmbH Geschäfte zu machen (vgl. Meyer-Landrut, a.a.0., § 340 Rdn.
23; Sudhoff, Der Gesellschaftsvertrag der GmbH, 7. Aufl., Seiten
341 bis 343).

136

2)

137

Auch die Erstellung von Selbstkostenblättern für die vom Kläger
betreuten Altenheime war Konkurrenztätigkeit im Verhältnis zur
Beklagten. Erstmals zweitinstanzlich meint der Kläger, der von ihm
bearbeitete Bereich Selbstkostenblätter sei
Wirtschaftsprüfertätigkeit und deshalb keine Konkurrenz zur
Steuerberaterpraxis der Beklagten. Dabei verkennt er, daß
Gegenstand der Geschäfte der beklagten GmbH nach § 2 ihres Statutes
die nach dem Steuerberatungsgesetz zulässigen Tätigkeiten sind,
insbesondere auch betriebswirtschaftliche Beratung. Daß die
Selbstkostenblattberechnung nicht in den Tätigkeitsbereich von
Steuerberatern gehöre, behauptet der Kläger selbst nicht konkret,
steht im übrigen mit seinem eigenen Abrechnungsverhalten in
Widerspruch. Denn die Rechnungen nach Anlage A zur Widerklage
beispielsweise, die nach dem Vorbringen des Klägers (Bl. 88 ff.
Gerichtsakten) Selbstkostenblätter betreffen, sind nach der
Steuer-beratergebührenordnung erstellt.

138

3)

139

Das vom erstinstanzlichen Bevollmächtigten des Klägers
Rechtsanwalt A., gefertigte Protokoll vom 24. Januar 1992 (Bl. 205
Gerichtsakten) belegt entgegen der abweichenden Auffassung des
Klägers nicht seine rückwirkende Befreiung vom Konkurrenzverbot.
Zwar war hier - da kein statuarisches Konkurrenzabkommen, sondern
nur ein schuldrechtliches zwischen dem Kläger und den übrigen
Gesellschaftern aus dem Praxisübernahmevertrag bestand, - eine
Abänderung durch Gesellschafterbeschluß, namentlich durch
einstimmigen (Ziffer 5) des Protokolls) möglich (vgl.
Meyer-Landrut, a.a.0.; Gaul in GmbH-Recht 91, 144, 145). Jedoch ist
nur hinsichtlich der Seminare ein rückwirkender Dispens belegt,
weil der Kläger diese "auch weiterhin" veranstalten kann. Die
Formulierung bezieht sich dagegen nicht auf Selbstkostenblätter, zu
deren Erstellung der Kläger "auch berechtigt" ist. Das belegt schon
sprachlich keinen rückwirkenden Dispens, eine Befreiung vom
Konkurrenzverbot auch schon im Jahre 1991. Die dargelegte
Interessenlage der Parteien und vor allem das Rechnungsgebahren des
Klägers sprechen eher gegen einen entsprechenden Dispens vor dem
24. Januar 1992. Alle in der Anlage A zur Widerklage vorgelegten
Rechnungen für 1991 hat der Kläger nämlich auf GmbH-Papier
erstellt, während er folgerichtig ab 1992 dann im eigenen Namen
abgerechnet hat.

140

4)

141

Soweit die Beklagte dagegen nunmehr bestreitet, daß der am 24.
Januar 1992 protokollierte Dispens in dieser Form beschlossen sei,
steht dem ihr erstinstanzliches Geständnis (Bl. 216 ff.
Gerichtsakten) entgegen, worüber die Parteien am 15. Februar 1995
auch mündlich verhandelt haben (§ 288 ZPO). Dem Zugeständnis, daß
die Gesellschafter in Ziffer 5) des Protokolls dem Kläger einen
Dispens vom Wettbewerbsverbot erteilt haben, folgt dort eine
ausschließlich rechtliche Argumentation ohne Tatsachenvortrag,
weshalb der Altenheimbereich nach ihrem Verständnis ausgenommen sei
("Hieraus folgt ..."). Daß die Gesellschafterversammlung dagegen
seinerzeit irgendwelche Einschränkungen gemacht habe, ist nicht
dargetan. Der Beweisantritt mit dem Zeugen C., es sei "klar", daß
sich der erteilte Dispens nicht auf den Altenheimbereich erstreckt
habe, ging daher ins Leere, weil er sich ausschließlich auf
rechtliche Schlußfolgerungen bezog. An ihr Geständnis ist die
Beklagte gebunden, zumal nicht einmal dargetan ist, daß es durch
einen Irrtum veranlaßt sei (§ 290 ZPO).

142

Die formalen Bedenken der Beklagten gegen das Protokoll
überzeugen nicht. Der Anwalt des Klägers ist einstimmig als
Versammlungsleiter gewählt und durfte als solcher das Protokoll
führen (vgl. dazu Meyer-Landrut, a.a.0., § 48 Rdn. 15). Das
Protokoll dient als Privaturkunde lediglich der Beweisführung und
die am Ende vorgesehene Genehmigung - die unstreitig unterblieb -
ist kein Wirksamkeitserfordernis für den hier zugestandenen
Gesellschafterbeschluß.

143

5)

144

Gleichwohl kann die Beklagte wegen des Komplexes der übrigen
Mandate außerhalb AWO-P. ebenfalls nur in geringem Umfange Erfolg
haben. Denn nach den zutreffenden Ausführungen des
landgerichtlichen Urteils (Seiten 6 bis 8), die sich der Senat
insoweit zu eigen macht, hat die Beklagte auch zur Überzeugung des
Senats nicht bewiesen, daß die Vergütungsregelung von 110 % für
Altmandate am 16. Dezember 1992 oder bei anderer Gelegenheit
rückwirkend abgeändert wurde. Die vom Senat erneut gehörte Zeugin
Sch. konnte ein Einverständnis des Klägers mit einer rückwirkenden
Abänderung der Honorarregelung - wie ausgeführt - nicht bestätigen.
Im übrigen hat auch hier die Beklagte im Gegensatz zum neuerlichen
Vorbringen zur rückwirkenden Abänderung der Beteiligungsquote des
Klägers wegen der übrigen Mandate erstinstanzlich bereits
zugestanden, "für die übrigen Mandate gilt dies (70 % : 30 %) ab
dem 1. Januar 1993" (Bl. 390, 391 Gerichtsakten). Im Kontext mit
dem vorherigen Halbsatz, wonach die behauptete
Umsatzbe-teiligungsquote für das AWO-Mandat insgesamt gelten
sollte, ist diese Erklärung eindeutig. Hierüber haben die Parteien
ebenfalls am 15. Februar 1995 mündlich verhandelt, so daß die
Beklagte auch an dieses Geständnis mangels erkennbaren Irrtums
gemäß §§ 288, 290 ZPO gebunden ist.

145

Es gilt deshalb für alle bis Ende 1992 vom Kläger beigebrachten
Neumandate die 110 %-Regelung mit Teilzahlungen von 30 % aus allen
eingehenden Honoraren ab 1. Januar 1993 bis zur Gesamthöhe von 110
% der Vergütung der bestehenden vom Kläger geworbenen "Altmandate".
Im übrigen gilt für alle Neumandate ab 1. Januar 1993 die Quote von
30 % Kläger : 70 % Beklagte, wie schon im landgerichtlichen Urteil
dargelegt.

146

6)

147

Das führt zu folgender Berechnung:

148

a) Der Kläger hat für 1991 die von der Beklagten substantiiert
dargelegten Einnahmen auf GmbH-Rechnungen, Rechnungen des Klägers
und aus Buchhaltung nicht bestritten. Da der Kläger nach den obigen
Ausführungen in diesem Zeitraum insgesamt nicht in Konkurrenz zur
Beklagten treten durfte, stehen alle Forderungen der beklagten GmbH
zu.

149

Das sind im Jahre 1991:

150

Gesamtsumme (Bl. 667 Gerichtsakten)
321.023,62 DM,

abzüglich Altmandate (Bl. 671 Gerichtsakten)
55.994,18 DM,

abzüglich Altmandate (Bl. 671 Gerichtsakten)
6.840,00 DM,

Honorare Neumandate also
258.189,44 DM.

151

Eine dem Kläger zustehende Provision von 110 % der Neumandate
ergibt 284.008,38 DM und bedeutet im Verhältnis zur Gesamtzahlung
von 321.023,62 DM also eine Differenz zugunsten der Beklagten von
37.015,24 DM.

152

Die bereits angesprochene Darlehensforderung von 25.414,54 DM,
deren Fälligkeit der Senat im Urkundsverfahren 4 U 21/95 durch das
den Parteien bekannte Urteil vom 25. Oktober 1996 festgestellt hat,
kann der Kläger hier nicht (erneut) in Abzug bringen. Im genannten
Urteil ist entschieden, daß die hier festgestellten Ansprüche der
Beklagten aus den Rechnungen R 1 über 7.414,56 DM, R 6 über
11.400,00 DM, R 7 über 4.457,86 DM und R 21 über 6.840,00 DM
(eingezogen offenbar nur über 6.270,00 DM) ausreichen, um die
Darlehensforderung nebst Zinsen - soweit nicht durch Urteil
Amtsgericht Brühl vom 29. Juli 1974 (Aktenzeichen 23 C 821/93)
bereits zuerkannt - durch Aufrechnung der Beklagten spätestens zum
8. August 1991 zu Fall zu bringen. Die Wirkung jener Aufrechnung
führte im früheren Verfahren lediglich aus prozessualen Gründen
nicht zu einer rechtskräftigen Aberkennung der Darlehensforderung,
sondern nur zur Abweisung der Urkundenklage. Da sich die Beklagte
im hiesigen Verfahren auf die materielle Wirkung ihrer
Aufrechnungserklärung wiederholend beruft, was ihr unbenommen ist,
ist jener Darlehensanspruch des Klägers aus dem Vertrag vom 19.
September 1991 nebst Zinsen erloschen. Folgerichtig macht die
Beklagte die genannten Rechnungsbeträge im Umfange von 30.112,42 DM
mit der Widerklage nicht mehr geltend (Bl. 786 Gerichtsakten), so
daß für 1991 nur restliche 6.902,82 DM zu ihren Gunsten
verbleiben.

153

b)

154

Im Jahre 1992 hat der Kläger nach dem Vorbringen der Beklagten
nur 9.120,00 DM der Anlagen R 58 und R 64 eingenommen, die nach der
Abrede vom 24. Januar 1992 grundsätzlich der Kläger ohne Verstoß
gegen das Konkurrenzverbot hätte ausführen können. Da der Kläger
jedoch mit den Kunden unter dem Namen der GmbH korrespondiert hat,
indiziert das ein Geschäft der beklagten GmbH. Andererseits steht
ihm bei der 110 %-Regelung eine Beteiligungsquote von 10.032,00 DM
zu, so daß die Beklagte hier nichts verlangen kann. Andererseits
kann der Kläger einen Überschuß von rechnerischen 912,-- DM nicht
einwenden. Nach eigenem Vorbringen hat er den Rechnungsbetrag
Anlage R 64 nicht erhalten, also die Zahlung seit über 5 Jahren -
davon muß der Senat mangels anderweitiger hinreichend überprüfbarer
Darlegungen ausgehen - weder nachgehalten noch zu realisieren
versucht. Der Käger hat deshalb Ausbleiben der Zahlung und
mangelnden Umsatz zu vertreten, Provision insoweit also nicht zu
beanspruchen. Daß die Beklagte nämlich mit diesem Mandanten noch
anderweitige provisionspflichtige Umsätze gemacht hätte, ist nicht
überprüfbar dargetan.

155

Lediglich aus der Anlage R 58 über 3.420,-- DM steht dem Kläger
bei der maßgeblichen Quote von 110 % noch ein Restanspruch von
(3.762,-- DM abzgl. 3.420,-- DM =) 342,-- DM zu. Dieser aus dem
Jahre 1992 überschießende Anspruch des Klägers von dargelegten
342,00 DM verringert also den bislang dargestellten Anspruch der
Beklagten auf rechnerisch noch 6.560,82 DM. Denn alle übrigen
Rechnungseinzüge im Jahre 1992 sind auf Privatpapier des Klägers
erfolgt oder ergeben sich lediglich aus der Buchhaltung. Der Kläger
bestreitet eine Tätigkeit im nicht dispensierten Bereich. Bei
dieser Sachlage trifft die Beklagte, die sich Zahlungsansprüche
gegenüber dem Kläger berühmt, die Darlegungs- und Beweislast für
ihre Behauptung, der Kläger sei zu Unrecht tätig geworden. Dem wird
die Beklagte mit dem Beweisanerbieten durch Vernehmung der Zeugen
W., W. und C. ohne nähere Darlegungen der Erkenntnismöglichkeiten
dieser Zeugen nicht gerecht. Das Beweisangebot ist ersichtlich auf
Ausforschung etwaiger - nicht mitgeteilter - Indiztatsachen
ausgerichtet und unzulässig.

156

c)

157

Entsprechendes gilt für das Jahr 1993, in welchem der Kläger in
keinem Falle mehr GmbH-Papier verwendet hat. Es verbleiben nach
allem aus dem Hauptvorbringen Überzahlungen des Klägers von
zunächst 6.560,82 DM.

158

IV.

159

Hilfsvorbringen:

160

1)

161

Erstmals mit der Einspruchsbegründung führt die Beklagte
hilfsweise weitere Ansprüche zur Stützung ihres Widerklageantrags
in das Verfahren ein. Sie betreffen andere Streitgegenstände,
nämlich zu Unrecht vereinnahmte Honorare aus 1990, angeblich der
Beklagten zustehende Buchführungshonorare aus 1989 nebst
Jahresabschlußpauschalen, für den Kläger im Jahre 1989 gemachte
Aufwendungen von 157.860,99 DM, Zahlungen und Aufwendungen für den
Kläger von 44.870,89 DM im Jahre 1990, von 43.750,00 DM im Jahre
1991, von 55.200,00 DM im Jahre 1992 und von 45.000,00 DM im Jahre
1993, schließlich Restdarlehensschulden gegenüber der
Kreissparkasse K. von 170.000,00 DM aus dem Jahre 1990. Der
Zahlungsantrag der Widerklage ist zwar äußerlich unverändert, der
Sachverhalt, auf den die Beklagte hilfsweise ihr Begehren stützt,
ist jedoch von dem zunächst in erster Linie Vorgebrachten
verschieden. Der Senat wertet das Hilfsvorbringen als nachträgliche
Klagenhäufung in Eventualstellung (§ 260 ZPO), denn die Beklagte
macht hilfsweise zusätzliche, auf neue Lebenssachverhalte gestützte
Ansprüche geltend, ohne ihren prozessualen Berufungsantrag auf
Zahlung zu ändern. Eine solche Klagenhäufung ist wie eine
Klageänderung zu behandeln (vgl. BGH NJW 57, 543; Zöller/Greger,
ZPO, 20. Aufl., § 263 Rdn. 2).

162

Der Klageänderung im Sinne einer Klagenhäufung hat der Kläger
widersprochen. Der Senat hält sie nur im ersteren Falle der für
1990 vereinnahmten Beratungshonorare von 91.687,00 DM für
sachdienlich. Dieser Anspruch folgt aus einem gleichgelagerten
Streitstoff, wie er bislang Streitgegenstand der Widerklage ist,
und betrifft lediglich ein anderes Kalenderjahr.

163

Im übrigen läßt der Senat die Klagenhäufung nicht als
sachdienlich zu, weil insoweit neue Sachverhalte, im wesentlichen
auf Rückforderung angeblich dem Kläger erbrachter Leistungen,
geltend gemacht werden. Es wird auch im übrigen ein völlig neuer
Streitstoff zur Beurteilung und Entscheidung gestellt, ohne daß
dafür das bisherige Prozeßergebnis verwertet werden könnte.
Überdies würde dem Kläger eine Tatsacheninstanz verloren gehen,
obgleich sein mit den jetzt eingeführten Ansprüchen
korrespondierendes Gesamtabrechnungsbegehren ohnehin in erster
Instanz noch anhängig ist.

164

2)

165

Für das Jahr 1990 durfte der Kläger ebenfalls - wie bereits
dargelegt - insgesamt nicht in Konkurrenz zur Beklagten treten. Er
hat hier unwidersprochen Honorare von insgesamt 91.687,00 DM
vereinnahmt, davon 18.775,00 DM auf Altmandate entfallend (Bl. 681
Gerichtsakten). Restliche 72.812,00 DM ergeben bei einer 110 %-igen
Vergütungsquote einen Provisionsanspruch des Klägers von 80.203,20
DM und so einen Überschuß der Beklagten aus den erhaltenen
Zahlungen des Klägers von noch 11.483,80 DM. Da der Kläger diesem
neuerlichen Vorbringen der Beklagten substantiiert nicht begegnet
ist, ergeben sich einschließlich der für die Jahre 1991 und 1992
ermittelten 6.560,82 DM insgesamt 18.044,62 DM aus dem Bereich der
übrigen Mandate einschließlich Hilfsbegründung.

166

Die Gesamtforderung der Beklagten einschließlich
Honorarzahlungen von 348.934,49 DM aus dem Bereich der AWO-P.
beläuft sich demnach auf titulierte 366.979,11 DM.

167

V.

168

Zinsen ab Rechtshängigkeit als Verzugsschaden (§§ 284, 288 Abs.
2, 286 BGB) kann die Beklagte nur in Form eines Anlageverlustes
beanspruchen, nachdem der Kläger die behauptete Kreditzinshöhe
bestritten hat. Die Beklagte hat nämlich eine Verzinsung des
zuerkannten Betrages in der geltend gemachten Höhe (12,5 %
jährlich) nicht überprüfbar dargetan und belegt. Die vorgelegten
Kontenauszüge (Anlagen 18 zur Einspruchsbegründung) betreffen
lediglich wenige Monate, weisen überdies unterschiedliche Zinssätze
und vor allem unterschiedliche Kontenstände aus, teilweise sogar
Habenstände. Über ein Darlehen E. verhält sich lediglich die
schriftliche Erklärung des Liquidators Sch. der Beklagten vom 13.
Mai 1996. Zulässigen Beweis hat die Beklagte also nicht
erbracht.

169

Andererseits spricht nach der Lebenserfahrung eine tatsächliche
Vermutung dafür, daß die Beklagte einen derart hohen Kapitalbetrag
- wenn er nicht schon zur Schuldentilgung verwandt worden wäre -
nicht ohne gewinnbringende Anlage gelassen hätte. Allerdings
erscheint auch die von der Beklagten insoweit behauptete Zinshöhe
von nicht belegten 7 % dem Senat nach aller Erfahrung überhöht.
Statt dessen schätzt der Senat angesichts der gerichtsbekannten
Ertragslage ab März 1994 den für längerfristige Anlagen erzielbaren
Zinsertrag auf rund 6 % jährlich (§ 287 ZPO analog).

170

VI.

171

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 344, 708 Nr.
10, 711, 108 ZPO.

172

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 1.622.949,07
DM.

173

Beschwer des Klägers: 366.409,11 DM,

174

Beschwer der Beklagten: 1.241.589,96 DM.