Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1999-11-18, Aktenzeichen 12 W 56/99
ECLI:DE:OLGK:1999:1118.12W56.99.00

Tenor

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Mit der Klage hat die Klägerin die Beklagte nach
auftragsgemäßer, zumindest teilweiser Durchführung von
Verklinkerungsarbeiten an deren Haus gemäß Rechnung vom 13.02.1998
über 22.437,83 DM nach Abzug einer Abschlagszahlung von 11.500,00
DM auf restliche Vergütung in der Höhe von 10.937,83 DM in Anspruch
genommen. Die Beklagte hat sich in erster Linie mit der
Rechtsauffassung zur Wehr gesetzt, die Forderung sei nicht fällig,
weil eine Abnahme nicht stattgefunden habe, jedenfalls stünde ihr
die Einrede des nicht erfüllten Vertrages zu. Hierzu hat sie
behauptet, die Klägerin habe ihre Arbeiten nicht fertig gestellt,
und die erbrachten Leistungen seien teilweise mangelhaft; die
Mängel seien so gravierend, dass eine Neuherstellung erforderlich
sei. In der Replik hat die Klägerin die Mangelhaftigkeit ihrer
Leistungen teilweise zugestanden und erklärt, die Rechnung betreffe
nur Arbeiten, soweit sie tatsächlich erbracht seien.

4

In dem Termin zur mündlichen Verhandlung vom 19.05.1999 haben
die Parteien den Rechtsstreit durch den Abschluss eines Vergleichs
des Inhalts beendet:

5

"Die Parteien sind sich einig, dass zwischen ihnen hin-
sichtlich der Klinkerarbeiten am Haus der Beklagten keine
wechselseitigen Ansprüche mehr bestehen.

Die Kosten des Rechtsstreits und dieses Vergleichs werden
gegeneinander aufgehoben."

6

Nach Anhörung und mit Zustimmung der Prozessbevollmächtigten der
Parteien hat das Landgericht den Vergleichswert wie den Streitwert
auf 10.937,00 DM festgesetzt.

7

Noch mit Schriftsatz vom 19.05.1999 hat der
Prozessbevollmächtigte der Beklagten gebeten, den Streitwert
hinsichtlich des Vergleichs wie folgt festzusetzen:

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a) Hinsichtlich der Klageforderung 10.937,83 DM

9

b) Hinsichtlich des Neuherstellungsanspruchs

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(Auftragssumme) 22.434,83 DM

11

c) Gewährleistungsansprüche gem. § 3 ZPO 4.000,00 DM

12

Insgesamt 37.372,66 DM

13

Mit Schriftsatz vom 19.07.1999 hat der Prozessbevollmächtigte
der Beklagten den Antrag vom 19.05.1999 wiederholt, wobei er sich
auf einen Irrtum bei Erklärung der Zustimmung berufen hat.

14

Mit Beschluss vom 10.09.1999 hat die 17. Zivilkammer -
Einzelrichter - des Landgerichts Köln - 17 0 410/98 - den Antrag
auf anderweitige Streitwertfestsetzung für den am 19.05.1999
geschlossenen Vergleich zurückgewiesen und zur Begründung
ausgeführt, mit der Zustimmung habe der Prozessbevollmächtigte der
Beklagten zugleich unwiderruflich und unanfechtbar auf Rechtsmittel
gegen die Festsetzung verzichtet; zu einer Änderung von Amts wegen
bestehe kein Anlass.

15

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des
Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 21.10.1999, mit der er
unter Hinweis auf Probleme bei der Abrechnung mit der
Rechtsschutzversicherung der Beklagten im Wesentlichen geltend
macht, der Abschluss des Vergleiches habe nur wegen der
Einbeziehung der Gegenansprüche der Beklagten Sinn gemacht. Die
Bewertung der Gegenansprüche sei aber irrtümlich übersehen worden.
Er habe nicht auf einen Teil seiner Gebühren verzichten wollen.

16

Mit Beschluss vom 22.10.1999 hat das Landgericht Köln -
Einzelrichter - der Streitwertbeschwerde nicht abgeholfen und die
Sache dem erkennenden Gericht zur Entscheidung vorgelegt.

17

II.

18

Die Beschwerde ist gemäß §§ 25 Abs. 3 Satz 1 GKG, 9 Abs. 2 Satz
1 BRAGO, 567 Abs. 1 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig,
insbesondere innerhalb der in § 25 Abs. 3 Satz 3, Abs. 2 Satz 3 GKG
geregelten Sechs-Monatsfrist eingelegt. Sie hat auch in der Sache
teilweise Erfolg. Der Gegenstandswert des in der Sitzung vom
19.05.1999 geschlossenen Vergleichs beläuft sich auf bis 35.000,00
DM.

19

Der Senat legt das Beschwerdevorbringen des
Prozessbevollmächtigten der Beklagten, das insoweit eine
ausdrückliche Erklärung nicht enthält, dahin gehend aus, dass er
gegen die Festsetzung des Gebührenstreitwerts, und zwar beschränkt
auf die Festsetzung des Gegenstandswerts des Vergleichs, ein
Rechtsmittel aus eigenem Recht gemäß § 9 Abs. 2 Satz 1 BRAGO
einlegen will. Denn er begehrt die Heraufsetzung des
Vergleichswertes. Hieran hat die Beklagte persönlich kein
Interesse, da sich die von ihr an ihren Prozessbevollmächtigten -
nicht nur nach dem das Innenverhältnis prägenden Anwaltsvertrag,
sondern auch nach dem Inhalt der im Vergleich getroffenen
Kostenregelung - zu zahlende Vergütung gemäß § 9 Abs. 1 BRAGO nach
dem gerichtlich festgesetzten Gegenstandswert bemisst und die
Gebühr mit zunehmenden Wert nach Maßgabe des § 11 BRAGO steigt
(vgl.: OLG Köln, Beschluss vom 22.03.1995 - 26 WF 32/95 -, JurBüro
1996, 84). Das Rechtsmittel erfasst in erster Linie den im Termin
vom 19.05.1999 erlassenen Festsetzungsbeschluss und richtet sich
gegen diesen in der Fassung des Beschlusses vom 10.09.1999.

20

Die Beschwerde ist entgegen der Auffassung des Landgerichts
zulässig. Der Senat schließt sich der in Rechtssprechung (HansOLG
Bremen, Beschluss vom 16.06.1993 - 2 W 22/93 -, veröffentlicht in
JURIS ohne Zeitschriften-Fundstellenangabe; OLG München, JurBüro
1981, 892 ff., OLG Nürnberg, Rpfleger 1956, 269) und Literatur
(Schneider-Herget, Streitwert-Kommentar, 11. Auflage, Rdnrn. 4143
ff., 4216 ff.) vertretenen Auffassung an, dass die
Streitwertbeschwerde nicht deswegen unzulässig ist, weil die
Prozessbevollmächtigten der Parteien der Festsetzung des
Streitwerts im Rahmen der der angefochtenen Entscheidung
vorausgegangenen Anhörung zugestimmt haben. Dem Einverständnis der
Prozessbevollmächtigten der Parteien kommt weder die Bedeutung
eines Rechtsmittelverzichts zu noch entfällt dadurch die
Beschwer.

21

Teilweise wird in Rechtsprechung und Literatur die Auffassung
vertreten, durch die Streitwertfestsetzung werde nicht beschwert,
wer sich mit derselben zuvor einverstanden erklärt habe (so z.B.:
HansOLG Hamburg, MDR 1977, 407; OLG Bamberg, JurBüro 1975, 1463;
Hartmann, Kostengesetze, 28. Auflage, § 25 GKG Rdnr. 63). Die
Zulässigkeit der Beschwerde setzt wie Rechtsmittel generell die
Beschwer des Beschwerdeführers voraus (vgl. nur: Zöller-Gummer,
ZPO, 21. Auflage, § 567 Rdnr. 5). Dabei ist im Hauptsacheverfahren
grundsätzlich - jedenfalls auf Seiten eines Klägers - die formelle
Beschwer maßgeblich, die voraussetzt, dass die angefochtene
Entscheidung hinter dem beschiedenen Begehren zurückbleibt
(Zöller-Gummer, a.a.0., Vor § 511 Rdnr. 8). Selbst wenn man
insoweit der umstrittenen Rechtsauffassung folgt, auch für den
Beklagten sei bei der Beurteilung der Zulässigkeit einer Berufung
grundsätzlich auf die formelle Beschwer abzustellen, wird hiervon
jedenfalls eine Ausnahme für den Fall der Anfechtung eines
Anerkenntnisurteils zugebilligt; in diesem Fall wird die Beschwer
materiell nach dem Umfang der Verurteilung bemessen, obwohl und
gerade weil (§ 307 ZPO) die Verurteilung aufgrund des
Anerkenntnisses, das eine Zustimmung als eine Art minus
beinhaltet, erfolgt Zöller-Gummer, a.a.0., Vor § 511 Rdnr. 17a).
Entscheidend kommt hinzu, dass es jedenfalls im Verfahren über die
Festsetzung des Streitwerts allein auf die in dem Interesse des
Prozessbevollmächtigten der Beklagten an einem höheren
Gebührenanspruch zu sehende materielle Beschwer ankommen kann. Denn
die Festsetzung des Streitwerts unterliegt nicht der Disposition
der Parteien (OLG Hamm, FamRZ 1997, 691 f.; Schneider-Herget,
Streitwert-Kommentar, 11. Auflage, Rdnr. 4144, m. Vw. auf OLG
Stuttgart, Justiz 1969, 226). Der Streitwertbeschluss ergeht nicht
auf einen Antrag der Parteien hin, sondern wird von dem mit der
Sache befassten Gericht von Amts wegen und unabhängig von der -
teils in Antragsform gekleideten - Anregung entsprechend der Sach-
und Rechtslage erlassen (so auch: HansOLG Bremen, Beschluss vom
16.06.1993 - 2 W 22/93 - , Zugriff nach JURIS ohne
Fundstellenangabe; OLG München, JurBüro 1981, 892 ff., 892; OLG
Nürnberg, Rpfleger 1956, 269).

22

Teilweise wird das Einverständnis der Parteien mit einer
Festsetzung des Streitwerts als Rechtsmittelverzicht aufgefasst
(HansOLG Hamburg, a.a.0.; OLG Bamberg, a.a.0.; OLG Neustadt,
Rpfleger 1966, 355; Rpfleger 1963, 33; JurBüro 1960, 307 f.),
jedenfalls wenn der Festsetzung eine Vereinbarung der Parteien über
einen bestimmten Vorschlag zum Streitwert an das Gericht voraus
gegangen ist (LG Koblenz, JurBüro 1967, 1018). Insoweit ist zwar
richtig, dass es der Disposition der Parteien unterliegt,
Beschwerde einzulegen oder nicht (OLG Hamm, a.a.0.; HansOLG
Hamburg, a.a.0.). Hierbei wird indes schon der formale
Gesichtspunkt übersehen, dass ein im Hauptsacheverfahren vor dem
Urteilserlass gegenüber dem Gegner oder dem Gericht erklärter
Verzicht auf Rechtsmittel als wirkungslos angesehen wird (BGHZ 28,
45 ff., 48; Zöller-Gummer, a.a.0., § 514 Rdnr. 1; Thomas-Putzo,
a.a.0., § 514 Rdnr. 5). Ein vernünftiger Grund, diesen Grundsatz im
Verfahren über die Festsetzung des Streitwerts im Hinblick auf das
Rechtsmittel der Beschwerde aufzugeben, ist nicht ersichtlich.
Insoweit bleibt lediglich die Möglichkeit der Auslegung des
beiderseitigen Einverständnisses in einen zwischen den Parteien im
Voraus geschlossenen Vertrag mit der gegenseitigen Verpflichtung,
gegen den vorstellungsgemäß ergehenden Streitwertbeschluss kein
Rechtsmittel einzulegen (vgl. für den Verzicht auf die Einlegung
der Berufung: BGHZ, a.a.0., 52; Zöller-Gummer, a.a.0., § 514 Rdnr.
2; Thomas-Putzo, a.a.0.). Ein solcher Vertrag ist nach allgemeiner
Auffassung nicht eo ipso berücksichtigungsfähig, sondern begründet
eine prozessuale Einrede, die erst auf Einwendung des Gegners zur
Verwerfung des Rechtsmittels als unzulässig führt (Rspr. und Lit.
wie vorstehend zitiert; so auch: Schneider-Herget, a.a.0., Rdnr.
4145, zum Verzichtsvertrag betreffend die Streitwertbeschwerde mit
der Bemerkung, dass dies von den Parteien ersichtlich nicht gewollt
sei). Die Klägerin, die Gelegenheit zur Stellungnahme hatte, hat
sich indes nicht auf eine entsprechende Vereinbarung berufen. Im
Übrigen rechtfertigt die Auslegung der beiderseitigen
Zustimmungserklärungen gemäß §§ 133, 157 BGB die Annahme eines
solchen Rechtsmittelverzichtsvertrages nicht, weil eine Absicht der
Parteien, über den von dem Gericht in Aussicht genommenen
Streitwert untereinander eine bindende Vereinbarung zu treffen, aus
der Protokollierung des Einverständnisses nicht hervorgeht (so
auch: HansOLG Bremen, OLG München, jeweils a.a.0.;
Schneider-Herget, a.a.0., Rdnr. 4144; offen gelassen vom OLG
Düsseldorf, JurBüro 1977, 707 f.). Dies erhellt insbesondere bei
dem vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt, bei der ein Interesse
der einen Partei an der Bindung der anderen Partei an die
Streitwertfestsetzung nur hinsichtlich der Gerichtskosten
ersichtlich ist. Die Parteien haben sich auf die Aufhebung der
Kosten des Rechtsstreits einschließlich der des Vergleichs
gegeneinander verständigt. Wegen der außergerichtlichen Kosten der
Parteien, die den wesentlichen Teil aller entstandenen Kosten mit
vor Allem den Rechtsanwaltskosten ausmachen, findet eine
Kostenerstattung nicht statt. Ein Interesse an der Bindung hatten
danach ausschließlich die Parteien persönlich, und zwar im
Wesentlichen im Hinblick auf die Vergütung des jeweils von ihr
mandatierten Prozessbevollmächtigten. Die Annahme eines Vertrages
zugunsten der Parteien als Dritter ist in diesem Zusammenhang -
soweit ersichtlich - noch nicht diskutiert worden und wird vom
Senat abgelehnt. Eine solche Konstruktion liefe zugleich auf einen
- wirkungslosen - Vertrag zulasten Dritter hinaus, soweit die
Parteien persönlich den festgesetzten Streitwert als zu hoch
empfinden könnten und hiergegen Rechtsmittel einlegen wollten.

23

Die zuletzt gemachten Ausführungen leiten zu einem weiteren
Argument gegen die Annahme der Bindungswirkung eines im
Einverständnis der Prozessbevollmächtigten der Parteien
festgesetzten Streitwertes über. Bei der Streitwertfestsetzung
nimmt ein Prozessbevollmächtigter keinesfalls nur die Interessen
seiner Partei gegenüber der anderen Partei wegen der Höhe des
diesem zustehenden Kostenerstattungsanspruchs - und unter Umständen
im Hinblick auf die Gerichtkosten gegenüber der Staatskasse - wahr,
sondern auch seine eigenen Interessen an einer gesetzesgemäßen
Vergütung durch seinen Mandanten. Insoweit befindet er sich bei der
Abgabe von Erklärungen zum Streitwert ersichtlich in einem
Interessenkonflikt. Unter diesen Umständen verbietet es sich nicht
nur, an die Angaben von Prozessbevollmächtigten zur Höhe des
Streitwerts einen Rechtsmittelverzicht der Parteien anzuknüpfen,
sondern auch, einen solchen der Prozessbevollmächtigten der
Parteien zu begründen. Aus dem dargestellten Interessenkonflikt
lässt sich sachgerechter Weise nicht ein unbedenklicher,
aufrechtzuerhaltender Teil der Erklärung eliminieren. Aus diesem
Grund vermag sich der Senat auch nicht der zum Teil vertretenen
Auffassung anzuschließen, dass ein Prozessbevollmächtigter an ein
im Beisein seines Mandanten und in Übereinstimmung mit diesem
erklärtes Einverständnis nach dem ebenfalls im Prozess- und
Kostenrecht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben gebunden ist
(so: OLG Hamm, a.a.0.; vgl. auch LG Köln WuM 1993, 555), ohne dass
es darauf ankommt, ob die Beklagte, die in dem Termin vor dem
Landgericht zugegen war, überhaupt eine Übereinkunft mit ihrem
Prozessbevollmächtigten traf.

24

Schließlich führt auch die Überlegung, welchen Sinn das
Einvernehmen der Prozessbevollmächtigten mit dem vorgesehenen
Streitwert dann noch hat, zu keiner anderen Lösung. Immerhin behält
es als übereinstimmende Angabe des Streitwerts seine Bedeutung im
Rahmen der vom Gericht vorzunehmenden Tatsachenfeststellung und
Bewertung, wenn der Wertfestsetzung kein bezifferter Antrag
zugrunde liegt. Auch ist die weiter verbleibende Funktion der
Schaffung eines Rechtsfriedens durch Aufnahme einer solchen
übereinstimmenden Erklärung in ein gerichtliches Protokoll nicht
von der Hand zu weisen.

25

Die Beschwerde ist auch überwiegend begründet. Der
Gegenstandswert des Vergleichs beläuft sich auf bis 35.000,00 DM.
Dieser Betrag folgt aus der nach § 19 Abs. 3 und 4 GKG gebotenen
Addition des Wertes der mit 10.937,83 DM bezifferten Klage und dem
Wert der von der Beklagten - hilfsweise - im Rahmen eines
Zurückbehaltungsrechts einredehalber geltend gemachten
Gegenforderung auf Mängelbeseitigung. Von der Einigung über die
"wechselseitigen Ansprüche" war nicht nur die Klageforderung,
sondern auch die von der Beklagten geltend gemachte Gegenforderung
erfasst. Die Wertangabe der Beklagten zur Gegenforderung erscheint
unter Zugrundelegung der behaupteten Erforderlichkeit einer
Neuherstellung mit dem Rechnungspreis der Klägerin von 22.437,83 DM
nicht zu hoch gegriffen. Für den Ansatz weiterer 4.000,00 DM für
"Gewährleistungsansprüche gem. § 3 ZPO", wie er von dem
Prozessbevollmächtigten der Beklagten geltend gemacht ist, ergeben
sich aus dem gegenseitigen Vorbringen der Parteien indes keine
Anhaltspunkte.

26

Der Berücksichtigung des Wertes der Gegenforderung steht nicht
entgegen, dass diese nicht gemäß § 19 Abs. 3 GKG hilfsweise zur
Aufrechnung gestellt war. Dies folgt aus Sinn und Zweck beider
Absätze. Maßgeblich ist bei der entsprechenden Anwendung dieser
Vorschrift auf den Vergleich, dass zum Einen die Klageforderung
bestritten war, so dass die Gegenforderung nur hilfsweise in den
Rechtsstreit eingeführt war, zum Zweiten die Gegenforderung
bestritten war und zum Dritten durch den Vergleich auch die
Gegenforderung eine abschließende Regelung gefunden hat. Alle drei
Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Die Begrenzung der
Streitwerterhöhung durch § 19 Abs. 3 GKG auf den Fall, dass der
Beklagte die Gegenforderung im Wege der Aufrechnung erklärt hat,
versteht sich, weil eine der Rechtskraft fähige Entscheidung über
Gegenforderungen außer im Falle deren Einführung in den
Rechtsstreit auf dem Wege der Widerklage, deren werterhöhende
Wirkung bereits im 1. Absatz des § 19 GKG geregelt ist,
ausnahmsweise unter den Voraussetzungen des § 322 Abs. 2 ZPO bei
der Aufrechnung eintritt. Ansprüche, die einredeweise erhoben
werden, insbesondere weil sie mit der Klageforderung nicht
gleichartig im Sinne von § 387 BGB sind, bewirken gemäß §§ 274 Abs.
1, 322 Abs. 1 BGB, dass die Klageforderung, soweit sie besteht, nur
Zug um Zug gegen Befriedigung der Gegenforderung - wiederum im
Umfange ihrer Berechtigung - erfüllt werden muss. Aufgrund einer
Verurteilung zur Erfüllung der Klageforderung, und zwar
unbeschränkt oder Zug um Zug, wird - anders als bei der Aufrechnung
- nicht rechtskräftig festgestellt, dass dem Beklagten die
Gegenforderung gegenüber dem Kläger zusteht. Ein auf die Klage hin
in einem Urteil enthaltener Zug-um-Zug-Rechtsfolgenausspruch würde
dementsprechend nur den Kläger zur Zwangsvollstreckung gegen den
Beklagten ermächtigen, nicht auch umgekehrt den Beklagten gegen den
Kläger wegen angegebenen Gegenforderung. Dieser Unterschied kommt
bei der vergleichsweisen Beilegung eines Rechtsstreits ebenso wenig
zum Tragen wie die Beschränkung des § 322 Abs. 2 ZPO auf den
Bestand der Klageforderung. Die vergleichsweise Einigung der
Parteien, dass zwischen ihnen "keine wechselseitigen Ansprüche"
mehr bestehen, führte gleichermaßen zur abschließenden Klärung der
Klageforderung und der Gegenforderung. Das gefundene Ergebnis
entspricht denn auch der allgemeinen Auffassung (vgl. nur:
Zöller-Herget, a.a.0., § 3 Rdnr. 16 Stichwort "Vergleich";
Hartmann, a.a.0., § 12 GKG, Anhang § 3 ZPO, Stichwort "Vergleich"),
dass der Streitwert um den Wert der nicht rechtshängigen Ansprüche,
die miterledigt werden, zu erhöhen ist.

27

Die Kostenentscheidung beruht auf § 25 Abs. 4 GKG.