Hanseatisches Oberlandesgericht ()
Urteil vom 2018-03-16, Aktenzeichen 5 U 191/16

Tenor

1. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 23.09.2016, Az. 328 O 87/15, wird zurückgewiesen.

2. Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Gründe

I.

1

Der Kläger ist Insolvenzverwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der ... GmbH (nachfolgend: Insolvenzschuldnerin), das aufgrund eines Gläubigerantrags vom 30.11.2012 durch Beschluss des Amtsgerichts Hamburg vom 07.05.2013 eröffnet wurde (Anlage K1).

2

Der Kläger nimmt den Beklagten als ehemaligen Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin gemäß § 64 S. 1 GmbHG auf Ersatz von € 323.434,50 nebst Zinsen wegen Zahlungen in Anspruch, die im Zeitraum vom 11.02.2010 bis 20.05.2010 aus der Kasse bzw. von Konten der Insolvenzschuldnerin veranlasst wurden. Wegen der Einzelheiten der Zahlungsdaten wird auf die Aufstellung in der Klageschrift, dort Seiten 4 bis 9 nebst Anlage K2 Bezug genommen.

3

Der Beklagte war seit der Gründung der Insolvenzschuldnerin am 20.04.2009 ihr alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer. Unternehmensgegenstand der Insolvenzschuldnerin war der Import und Export von Waren aller Art. Die Insolvenzschuldnerin unterhielt eine Kasse für Bargeld sowie Geschäftskonten bei der Commerzbank AG, der Postbank AG sowie der Deutschen Bank Privat- und Geschäftskunden AG.

4

Im Juli 2009 nahm die Insolvenzschuldnerin bei Herrn S. N. (Moskau/Russland) ein Darlehen in Höhe von € 130.000,00 auf. Im September 2009 erhielt die Insolvenzschuldnerin zwei Darlehen in Höhe von jeweils USD 500.000,00 des russischen Unternehmens P. (Klageerwiderung, Seite 3).

5

Am 15.09.2009 wurde auf dem seinerzeit bei der Dresdner Bank AG in USD geführten Fremdwährungskonto der Insolvenzschuldnerin eine Gutschrift in Höhe von USD 500.000,00 (Gegenwert: € 348.845,32) aus einer Überweisung der P. (Moskau/Russland) verbucht. Am 25.09.2009 folgte eine zweite Gutschrift in Höhe von USD 500.000,00 (Gegenwert: € 340.136,05) aus einer weiteren Überweisung der P. (Moskau/Russland). Im Jahresabschluss 2009 der Insolvenzschuldnerin vom 24.01.2012 wurden das Darlehen in Höhe von € 130.000,00 und die Summe der Gegenwerte beider USD-Darlehen in Höhe von € 688.981,37 als Verbindlichkeiten der Insolvenzschuldnerin ausgewiesen. Ob diese Darlehen als Scheingeschäfte zu würdigen und daher nicht zu bilanzieren sind, ist streitig. Der Beklagte erstellte zum 31.12.2009 eine schriftliche Fortbestehensprognose der Insolvenzschuldnerin nicht.

6

Der Klage der P. gegen die Insolvenzschuldnerin und den Beklagten auf Rückzahlung des o.g. Darlehen wurde durch Urteil vom 29.12.2010 (Landgericht Hamburg, 319 O 20/10) stattgegeben. Im Berufungsverfahren (HansOLG Hamburg, 13 U 30/11) wurde sodann mit dem Teilurteil vom 18.11.2015 (Anlage B19) nur die Klage gegen den Beklagten persönlich abgewiesen, weil eine Haftung des Beklagten gegenüber den Darlehensgebern nicht in Betracht kommt.

7

Der Kläger hat behauptet, die Insolvenzschuldnerin sei am 31.12.2009 überschuldet gewesen (Überschuldungsbilanz per 31.12.2009, Anlage K11) und diese Überschuldung habe zur Zeit der streitgegenständlichen Zahlungen vom 11.02.2010 bis 20.05.2010 fortbestanden.

8

Eine positive Fortführungsprognose habe nicht bestanden, weil auch im Folgejahr 2010 unstreitig ein Jahresfehlbetrag von € 207.362,57 erzielt wurde (Jahresabschluss 31.12.2010, Anlage K7).

9

Der Beklagte habe gegen seine Verpflichtung zur Prüfung einer Überschuldung und seine Insolvenzantragspflicht aus § 15a Abs. 1 S. 1 InsO verstoßen. Die Veranlassung der streitgegenständlichen Zahlungen sei mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns unvereinbar. Die Verletzung der Pflicht zur wirtschaftlichen Selbstkontrolle sei mindestens fahrlässig erfolgt.

10

Der Kläger hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger € 323.434,50 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozent p.a. über dem Basiszinssatz hierauf seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

11

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

12

Der Beklagte hat behauptet, die Überschuldungsbilanz der Insolvenzschuldnerin per 31.12.2009 (Anlage K11) sei unrichtig, weil sie Verbindlichkeiten i.H.v. € 130.000,00 und € 688.981,37 enthalte, die tatsächlich nicht bestünden, weil die bilanzierten Darlehensverbindlichkeiten in Höhe von USD 1 Mio und € 130.000,00 auf Scheingeschäften beruhten. Die Darlehensverträge der Insolvenzschuldnerin mit beiden Darlehensgebern seien als Scheingeschäfte zu würdigen, weil die unstreitig dem Geschäftskonto der Insolvenzschuldnerin am 15.09.2009 und 25.09.2009 in Höhe von jeweils USD 500.000,00 gutgeschriebene Darlehensvaluta durch zwei Zahlungen einer Prokuristin der Insolvenzschuldnerin am 15.09.2009 in Höhe von USD 350.000,00 (Gegenwert: € 239.989,03) und am 25.09.2009 in Höhe von weiteren USD 350.000,00 (Gegenwert: € 237.014,97) veruntreut und an die E. Consulting Group, ein den/dem Darlehensgeber(n) verbundenes Unternehmen, weitergeleitet worden sei, sodass der Insolvenzschuldnerin faktisch nur ein Teilbetrag der Darlehensvaluta in Höhe von € 130.000,00 und USD 300.000,00 zur freien Verfügung gestanden habe. Der Beklagte habe unverzüglich im Herbst 2009 Ermittlungen der Staatsanwaltschaft einleiten lassen (Strafanzeige des Justiziars H. der Insolvenzschuldnerin vom 11.11.2009, Anlage B2). Auch das OLG Hamburg habe die Rechtsansicht vertreten, dass keinerlei Darlehensverbindlichkeiten der Insolvenzschuldnerin bestünden (13 U 30/11 – Teilurteil vom 18.11.2015, Anlage B19). Jedenfalls seien die Darlehensverbindlichkeiten der Insolvenzschuldnerin durch Aufrechnung erloschen.

13

Zudem seien Aktiva der Insolvenzschuldnerin nicht oder unvollständig ausgewiesen. Die Ansprüche der Insolvenzschuldnerin auf Rückzahlung der veruntreuten Darlehensvaluten vom 15.09.2009 in Höhe von USD 350.000,00 (Gegenwert: € 239.989,03) und vom 25.09.2009 in Höhe von weiteren USD 350.000,00 (Gegenwert: € 237.014,97) seien in die Überschuldungsbilanz als Forderungen der Insolvenzschuldnerin aufzunehmen.

14

Es habe auch eine positive Fortführungsprognose bestanden, die sich in der Gewährung von Darlehen verschiedener Darlehensgeber manifestiere. Das Unternehmenskonzept der Insolvenzschuldnerin habe die Anpassung einer umfangreichen Software vorgesehen, bei der eine Vorlaufzeit von 3 Jahren eingeplant gewesen sei, bevor die Gewinnzone habe erreicht werden sollen. Durch die Veruntreuung der Darlehensvaluta und technische Verzögerungen bei der Softwareentwicklung habe zum Jahreswechsel 2009/2010 eine besondere Situation bestanden, der ursprüngliche Zeitplan sei nicht mehr zu halten gewesen. Der Beklagte sei Opfer von Straftaten geworden und habe versucht, die Transaktionen aufzuklären und die Softwareprobleme zu lösen.

15

Wegen der Einzelheiten des weitergehenden erstinstanzlichen Sach- und Streitstands wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

16

Das Landgericht hat der Klage mit Urteil vom 23.09.2016, auf das im übrigen verweisen wird, stattgegeben und den Beklagten zur Zahlung von € 323.434,50 nebst Zinsen verurteilt, weil die Überschuldungsbilanz per 31.12.2009 (Anlage K5) auch unter Berücksichtigung der gebotenen Berichtigungen auf Aktivseite eine Überschuldung ausweise. Die Verbindlichkeiten i.H.v. € 688.981,37 und € 130.000,00 seien auf der Passivseite zutreffend berücksichtigt. Der Beklagte habe die Voraussetzungen eines Scheingeschäfts i.S.d. § 117 BGB schon deshalb nicht hinreichend dargelegt, weil die Valutierung der Darlehen tatsächlich erfolgte. Das Teilurteil des HansOLG (13 U 30/11, Anlage B19) wirke nur inter partes. Ein Erlöschen der Darlehensverbindlichkeiten durch Aufrechnung sei nicht hinreichend vorgetragen.

17

Mit der Berufung verfolgt der Beklagte seinen Klagabweisungsantrag weiter.

18

Er wiederholt seine erstinstanzliche Rechtsansicht, eine Überschuldung habe nicht vorgelegen, weil die Darlehensverbindlichkeiten in Höhe von insgesamt € 818.981,37 nicht zu bilanzieren seien. Die Darlehensverträge seien aufgrund der zügigen Veruntreuung eines Teils der Darlehensvaluta zugunsten der Darlehensgeber als Scheingeschäfte zu würdigen. Es sei von den Darlehensgebern von vornherein nicht beabsichtigt gewesen, die Darlehensvaluta der Insolvenzschuldnerin endgültig zur Verfügung zu stellen.

19

Der Beklagte rügt, das Landgericht habe zu Unrecht die Beiziehung einer vom Beklagten bezeichneten Gerichtsakte - OLG Hamburg, 13 U 30/11 - und der Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft Hamburg - 5511 Js 315/09 - unterlassen. Die Hintergründe der Scheingeschäfte seien zentraler Gegenstand des hier geführten Rechtsstreits und nur schwer nachzuvollziehen, wenn man den Inhalt jener umfangreichen Gerichtsakte - OLG Hamburg, 13 U 30/11 - nicht kenne. Es sei dem Beklagtenvertreter unmöglich, den dortigen mehrjährigen Prozessverlauf im vorliegenden Verfahren schriftsätzlich vorzutragen. Das Landgericht hätte die Akten beiziehen müssen und dann die Hintergründe nachvollziehen können. In fünfjähriger Prozessdauer des Berufungsverfahrens hätten wechselnde Vorsitzende des 13. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts wiederholt auf die fehlende Substantiierung des dortigen Klägervortrags zum Abschluss der Darlehensverträge hingewiesen.

20

Das Landgericht verneine zu Unrecht die zumindest indizielle Wirkung jenes Berufungsurteils (Anlage B19) für das vorliegende Verfahren und verkenne, dass es wirtschaftlich unsinnig wäre, ein sofort fälliges Darlehen bei einer nicht existierenden Firma aufzunehmen und die Gelder mit langfristiger Laufzeit weiter zu verleihen, um bei einer in Dubai ansässigen Firma eine Software in einer nicht existierenden Programmiersprache entwickeln zu lassen.

21

Zudem habe das Landgericht die Vermögenswerte der Insolvenzschuldnerin unzutreffend bewertet. Wenn die Prokuristin der Insolvenzschuldnerin die Darlehensvaluta nicht veruntreut, sondern an ein drittes Unternehmen in Dubai als Darlehen ausgereicht hätte, müsse diese Darlehensforderung der Insolvenzschuldnerin genau wie ihre Darlehensverbindlichkeiten mit 100% oder wahlweise mit 50% des Nominalbetrags der Forderung, jedenfalls nicht nur mit den im angefochtenen Urteil angesetzten Wert von 20% aktiviert werden.

22

Das Landgericht berücksichtige in der Überschuldungsbilanz per 31.12.2009 zu Unrecht auch die jüngeren Erkenntnisse des Klägers aus der Aufklärung der Transaktionen. Maßgeblich für die Prüfung der objektiven Überschuldung der Insolvenzschuldnerin per 31.12.2009 sei der Kenntnisstand des Beklagten im Dezember 2009. Im Dezember 2009 sei der Beklagte noch mit der Aufklärung der Hintergründe beschäftigt gewesen.

23

Zu Unrecht habe das Landgericht eine positive Fortbestehensprognose der Insolvenzschuldnerin per 31.12.2009 verneint. Es habe verkannt, dass das Unternehmen der Insolvenzschuldnerin sich seinerzeit in der Aufbauphase befunden habe und die Unterschlagungen erst mühevoll aufgeklärt werden mussten. Am 31.12.2009 sei ungeklärt gewesen, was geschehen sei und welche Vermögenswerte zurückerlangt werden könnten. Hätte der Beklagte einen Insolvenzantrag gestellt, wäre dieser mangels Masse abgewiesen und die Unterschlagungen nicht verfolgt worden. Zudem verkenne das Landgericht, dass Verzögerungen bei der Softwareentwicklung immer zur Verschiebung des Zeitpunktes führten, ab dem das operative Geschäft aufgenommen werde und erste Einnahmen flössen. Wenn jede Verzögerung der Aufnahme des operativen Geschäfts nach einer Unternehmensgründung und der damit zwangsläufig verbundene Liquiditätsengpass tatsächliche eine Insolvenzantragspflicht auslösen würde, würden erheblich weniger Unternehmen existieren.

24

Auch beim Verschulden des Beklagten lege das Landgericht zu Unrecht den Kenntnisstand des Klägers zu späteren Zeitpunkten zugrunde. Die vom Landgericht geforderte Einholung von Expertenrat zur Frage der Überschuldung hätte dem Beklagten keinen Erkenntnisgewinn gebracht. Die Schwierigkeit der rechtlichen Würdigung der Darlehensverträge zeige sich in dem vor dem Hanseatischen Oberlandesgericht geführten Berufungsverfahren - 13 U 30/11 -. Auch die Erfolgsaussichten einer technischen Lösung der internationalen Softwareproblematik hätte kein deutscher Experte beurteilen können.

25

Der Beklagte beantragt,

26

unter Abänderung des am 23.09.2016 verkündeten Urteils des Landgerichts Hamburg, Aktenzeichen 328 O 87/15, die Klage abzuweisen.

27

Der Kläger beantragt,

28

die Berufung zurückzuweisen.

29

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil.

30

Das Landgericht habe zutreffend eine Überschuldung der Insolvenzschuldnerin bejaht. Diese ergebe sich aus der aktuellen Version der klägerseits veranlassten Überschuldungsbilanz der Insolvenzschuldnerin per 31.12.2009 (Anlage K5 statt Anlage K11).

31

Der Sachvortrag des Beklagten zu Darlehen als Scheingeschäften sei nicht entscheidungserheblich. Ausweislich einer weiteren Überschuldungsbilanz per 31.12.2009 (Anlage K 13), die auch den streitigen Beklagtenvortrag, die Darlehensvaluta von USD 1 Mio sei i.H.v. USD 700.000,00 durch eine Prokuristin der Insolvenzschuldnerin veruntreut worden, fiktiv berücksichtigt, ergebe sich gleichwohl eine Überschuldung der Insolvenzschuldnerin in Höhe von € 465.555,71 per 31.12.2009.

32

Die Forderungen der Insolvenzschuldnerin gegen die E. Consulting Group hätte nicht mit 20% aktiviert werden dürfen, sondern mit Null bewertet werden müssen.

33

Die Beiziehung der Akte des Hanseatischen Oberlandesgerichts - 13 U 30/11 - oder eine Beweisaufnahme seien nicht geboten gewesen. Der Antrag auf Beiziehung einer Gerichtsakte könne den fehlenden Sachvortrag zu vermeintlichen Scheingeschäften nicht ersetzen.

34

Das Teilurteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 18.11.2015 (Anlage B19) betreffe nicht das Verhältnis zur Insolvenzschuldnerin, sondern verneine einen Anspruch gegen den Beklagten persönlich.

II.

35

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg, da die angefochtene Entscheidung nicht auf einem Rechtsfehler beruht und gemäß § 529 Abs. 1 ZPO abweichend von der ersten Instanz zugrunde zu legende Tatsachen fehlen.

36

Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht den Beklagten mit dem angefochtenen Urteil zur Zahlung in Höhe von € 323.434,50 nebst tenorierter Zinsen an den Kläger verurteilt. Der Kläger hat - in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin - gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung in Höhe von € 323.434,50 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit dem 21.05.2015. Der Anspruch ergibt sich aus § 64 S. 1 GmbHG. Gemäß § 64 Satz 1 GmbHG sind die (ehemaligen) Geschäftsführer einer Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder der Feststellung der Überschuldung geleistet werden. Vorliegend war die Insolvenzschuldnerin bei Vornahme der streitgegenständlichen Zahlungen überschuldet. Die Zahlungen waren auch nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns im Sinne des § 64 S. 2 GmbHG vereinbar.

1.

37

Der Beklagte war seit der Gründung der Insolvenzschuldnerin am 20.04.2009 bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen ihr einziger und alleiniger Geschäftsführer.

2.

38

Die Insolvenzschuldnerin war per 31.12.2009 überschuldet.

39

Gemäß § 19 Abs. 2 S. 1 InsO liegt eine Überschuldung vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich. Für die Aufstellung der Überschuldungsbilanz sind nach § 19 Abs. 2 InsO in der Fassung aufgrund des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23.10.2008 (BGBl. I S. 2026), in Kraft getreten am 01.11.2008, stets Liquidationswerte maßgeblich. Ergibt sich danach eine rechnerische Überschuldung, liegt eine Überschuldung nach § 19 Abs. 2 S. 1, Hs. 2 InsO gleichwohl nicht vor, wenn eine Fortführung des Unternehmens überwiegend wahrscheinlich ist. Anderenfalls steht auch die insolvenzrechtliche Überschuldung fest. Voraussetzungen der Überschuldung sind danach die bilanzielle Überschuldung (dazu sogleich lit a) sowie eine negative Fortführungsprognose (dazu sodann lit. b).

a)

40

Die Insolvenzschuldnerin war per 31.12.2009 rechnerisch überschuldet.

41

Der darlegungs- und beweispflichtige Kläger hat die haftungsbegründend geltend gemachte Überschuldung der Insolvenzschuldnerin hinreichend schlüssig dargetan, indem er nicht nur auf den Jahresabschluss und die Handelsbilanz der Insolvenzschuldnerin per 31.12.2009 (Anlage K3) verweist, sondern die von ihm veranlasste Überschuldungsbilanz per 31.12.2009 (Anlage K11) vorlegt. Diese Überschuldungsbilanz per 31.12.2009 weist eine Überschuldung in Höhe von € 942.559,71 aus.

42

Verweist der klagende Insolvenzverwalter schlüssig auf den handelsbilanziell nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag und legt er dar, dass im Vermögen der Insolvenzschuldnerin stille Reserven nicht vorhanden sind, obliegt es dem beklagten Geschäftsführer im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast, im Einzelnen vorzutragen, welche stillen Reserven oder sonstigen für eine Überschuldungsbilanz maßgeblichen Wertaufhellungen nicht abgebildet sind (BGH, Urteil vom 19.11.2013 – II ZR 229/11, ZIP 2014, 168). Die Konsequenz der höchstrichterlich entwickelten Darlegungserleichterungen zu Gunsten des klagenden Insolvenzverwalters, der sich für die Darlegung der Überschuldung auf die Handelsbilanz der Gesellschaft stützen kann, ist es gerade, dass es in Ansehung der vom Geschäftsführer bei Aufstellung der Handelsbilanz noch für zutreffend gehaltenen Bewertungen dem in Anspruch genommenen Geschäftsführer obliegt, darzulegen, warum im Rahmen der insolvenzrechtlichen Überschuldungsprüfung einzelne Bilanzansätze zu Gunsten der Gesellschaft nunmehr doch abweichend zu beurteilen sein sollten.

43

Der Beklagte meint im Wesentlichen, die vom Kläger aufgestellte Überschuldungsbilanz sei deshalb unzutreffend, weil sie zu Unrecht drei Darlehensverbindlichkeiten der Insolvenzschuldnerin in Höhe von insgesamt € 818.981,37 ausweise. Hinsichtlich der Darlehen behauptet der Beklagte, diese Darlehensverbindlichkeiten hätten tatsächlich nicht bestanden, weil die Darlehensvaluta der Insolvenzschuldnerin faktisch nicht länger als einen Tag zur Verfügung gestanden habe, sondern teilweise durch eine Prokuristin der Insolvenzschuldnerin an die E. Consulting Group weitergeleitet worden sei. Daher hätten die Darlehensverbindlichkeiten - entgegen seiner eigenen Bilanzierung in der Handelsbilanz per 31.12.2009 - nicht in der Überschuldungsbilanz ausgewiesen werden dürfen.

44

Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht diese Rechtsverteidigung des Beklagten für unerheblich gehalten und die Überschuldung der Insolvenzschuldnerin ohne Beweisaufnahme oder Beziehung vom Beklagten bezeichneter Gerichtsakten festgestellt.

45

Die Vorlage des Teilurteils des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 18.11.2015 - 13 U 30/11 - (Anlage B19) spricht nicht, auch nicht indiziell, für das Nichtbestehen der bilanzierten Darlehensforderung gegen die Insolvenzschuldnerin. Im Gegenteil, erstinstanzlich ist die Insolvenzschuldnerin mit Urteil vom 29.12.2010 (Landgericht Hamburg, 319 O 20/10) neben dem Beklagten zur Rückzahlung der Darlehen verurteilt worden. Im Berufungsverfahren ist sodann mit dem Teilurteil vom 18.11.2015 (Anlage B19) nur die Klage gegen den Beklagten persönlich abgewiesen worden, weil eine Haftung des Beklagten gegenüber den Darlehensgebern, ohne dass es auf den Bestand der Darlehensverbindlichkeiten der Insolvenzschuldnerin ankommt, unter keinem denkbaren Gesichtspunkt in Betracht kommt (Anlage B19, Seite 3, letzter Absatz). Zum Bestehen der streitigen Darlehensforderung gegen die Insolvenzschuldnerin verhält sich das Teilurteil mithin ausdrücklich nicht.

46

Der Sachvortrag des Klägers zu Darlehen als (teilweisen) Scheingeschäften ist bereits nicht entscheidungserheblich, weil die bilanzielle Überschuldung das Volumen der etwa veruntreuten Darlehensvaluta weit übersteigt. Der Kläger hat mit der Berufungserwiderung eine fiktive Überschuldungsbilanz (Anlage K 13) vorgelegt, die den streitigen Beklagtenvortrag, die Darlehensvaluta in Höhe von USD 1 Mio sei teilweise i.H.v. USD 700.000,00 durch eine Prokuristin veruntreut worden und nur der Restbetrag habe dem Unternehmen der Insolvenzschuldnerin zur Verfügung gestanden, berücksichtigt und immer noch eine Überschuldung von € 465.555,71 ausweist.

47

Allerdings ist die Regressforderung der Insolvenzschuldnerin gegen die E. Consulting Group in Höhe von nominal € 477.004,00 nicht mit Null zu bewerten, wie der Kläger dies in Anlage K13 vornimmt. Ebenso erscheint die vom Beklagten vertretene Bilanzierung mit 100% des Nominalwertes der Forderung bilanzrechtlich nicht vertretbar. Die Einzelrichterin schließt sich der Würdigung des Landgerichts im angefochtenen Urteil an. Das Landgericht bewertet die Forderungen der Insolvenzschuldnerin gegen die E. Consulting Group in der angefochtenen Entscheidung überzeugend und gut nachvollziehbar wegen der zweifelhaften Erfolgsaussicht der Durchsetzung deliktischer Ansprüche aus Wirtschaftsstraftaten in Dubai und Russland mit 20% von € 477.004,00, mithin mit € 95.400,80. Denn nach der Rechtsprechung des BGH setzt die Aktivierung einer Forderung in der Überschuldungsbilanz voraus, dass die Forderung einen realisierbaren Vermögenswert darstellt und durchsetzbar ist (BGH, Urteil v. 19.11.2013, a.a.O.). Das Gebot einer vorsichtigen Bewertung streitiger Forderungen im Rahmen der Überschuldungsprüfung wird auch in der obergerichtlichen Rechtsprechung vertreten (OLG Schleswig, Urteil vom 11.02.2010, 5 U 60/09 - zitiert nach beck-online.de), es deckt sich im Übrigen auch mit der Rechtsprechung des BGH, wonach eine Bilanzierung auch handelsbilanziell nur dann und insoweit zulässig ist, als Bestehen und Durchsetzbarkeit des Anspruchs nicht ernstlich zweifelhaft sind (BGH, Urteil vom 23.4.2012, II ZR 252/10). Für die im Rahmen der Prüfung einer insolvenzrechtlichen Überschuldung entsprechende Anwendung der Grundsätze vorsichtiger Bewertung spricht namentlich, dass es im Rahmen der Überschuldungsprüfung gemäß § 19 InsO erst Recht um die realistische Beurteilung der Lebensfähigkeit der Gesellschaft und insofern in erster Linie um den Gläubiger- und Verkehrsschutz geht. Mit Blick hierauf muss eine Überbewertung von Vermögensgegenständen vermieden werden, die eine unzutreffende Verneinung der Insolvenzreife zur Folge hätte. Ziel der insolvenzrechtlichen Überschuldungsprüfung ist vielmehr eine realistische Einschätzung der bilanziellen Verhältnisse, was insofern im Rahmen des § 19 InsO dazu führt, dass im Falle einer streitigen, nicht durchsetzbaren oder im Ausland zu vollstreckenden Forderung auch die reale Möglichkeit eines vollständigen Forderungsausfalls zu berücksichtigen ist. Für eine geringere prozentuale Wertberichtigung fehlt jede praktikable Grundlage, vielmehr kann durch eine derartige Wertberichtigung gerade die zweifelhafte wirtschaftliche Werthaltigkeit der Forderung abgebildet werden. Schließlich kann es unter der Zielsetzung des Gläubiger- und Verkehrsschutzes auch nicht allein der eigenen Einschätzung des Geschäftsführers überlassen werden, eine der Sache nach gebotene Wertberichtigung abzulehnen und hierdurch über die Insolvenzreife der Gesellschaft zu disponieren.

48

Hiernach ergibt sich - unter Zugrundelegung der entsprechenden Korrektur der Anlage K13 um € 95.400,80 - eine bilanzielle Überschuldung der Insolvenzschuldnerin per 31.12.2009 in Höhe von mindestens € 465.555,71 - € 95.400,80 = € 370.154,91. Auf die zwischen den Parteien weiter streitigen Bilanzansätze zum 31.12.2009 kommt es nach alledem nicht mehr entscheidungserheblich an.

49

Zu Recht hat das Landgericht auch die Beziehung der Gerichtsakte des vor dem Hanseatischen Oberlandesgericht Hamburg geführten Verfahrens - 13 U 30/11 - und der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsakte - 5511 Js 315/09 - unterlassen. Der Verweis des Beklagten auf das dortige Aktenzeichen ersetzt auch bei umfangreichen Gerichtsakten den substantiierten Sachvortrag des Beklagten nicht.

b)

50

Eine positive Fortführungsprognose, für die im Anwendungsbereich des § 64 S. 1 GmbHG der Geschäftsführer darlegungs- und beweispflichtig ist (BGH, Urt. v. 18.10.2010 – II ZR 151/09 - zitiert nach beck-online.de), setzt grundsätzlich voraus, dass der Geschäftsführer davon ausgehen darf, dass das Unternehmen trotz der wirtschaftlichen Krise nach dem Willen der Gesellschafter fortgeführt werden soll und dass die Gesellschaft ihre Verbindlichkeiten jedenfalls in der nächsten Zeit, im Allgemeinen mindestens bis zum Ende des laufenden und des folgenden Geschäftsjahrs, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit wird erfüllen können. Die Fortführungsprognose ist danach im Kern eine Zahlungsfähigkeitsprognose, die einer nachvollziehbaren Vermögens, Finanz- und Ertragsplanung bedarf. Gemessen hieran liegen ausreichende Darlegungen des Beklagten nicht vor. In den Geschäftsjahren 2009 und 2010 hat die Insolvenzschuldnerin planmäßig Fehlbeträge erwirtschaftet. Nach dem eigenen Vorbringen des Beklagten traten zu der - für drei Jahre geplanten - Erzielung von Fehlbeträgen schwerwiegende unvorhergesehene Komplikationen hinzu, die neben der behaupteten Veruntreuung von Darlehensmitteln der Insolvenzschuldnerin i.H.v. USD 700.000,00 auch den ureigenen technischen Unternehmensgegenstand der Insolvenzschuldnerin, nämlich unlösbare technische Probleme bei der beabsichtigten Anpassung einer umfangreichen Software, betrafen. Selbst wenn der Beklagte als Alleingesellschafter und Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin einen ungebrochenen und unbefristeten Fortführungswillen besessen hätte, ergab sich aus den unvorhersehbaren und seinerzeit unlösbaren technischen Problemen der Softwareentwicklung und dem Fehlen der Liquidität i.H.v. USD 700.000,00, dass die zeitnahe Fertigstellung der Software weder technisch noch finanziell zu leisten war und sich der Zeitpunkt, zu dem die Insolvenzschuldnerin überhaupt erstmals Einnahmen aus ihrer Softwareentwicklung erzielen würde, erheblich verzögerte. Der Zeitpunkt der - ursprünglich für das 4. Geschäftsjahr prognostizierten - Gewinnerzielung verschob sich unabsehbar.

51

Somit sind objektive Anhaltspunkte für eine mögliche positive Entwicklung der Insolvenzschuldnerin seit dem 31.12.2009 nicht vorgetragen. Damit fehlte es insbesondere an einer belastbaren Planung dazu, wie die ausweislich der Handelsbilanz der Insolvenzschuldnerin zum 31.12.2009 aufgenommenen jedenfalls sechsstelligen Verbindlichkeiten der Insolvenzschuldnerin jemals absehbar hätten zurückgeführt werden können. Denn unstreitig war die Softwareentwicklung bereits vor der Insolvenzantragstellung ins Stocken geraten.

c)

52

Hiernach bestehen eine objektive bilanzielle Überschuldung i.H.v. € 370.154,91 per 31.12.2009 und eine negative Fortbestehensprognose. Bei der Feststellung der objektiven Überschuldung per 31.12.2009 ist die Rechtsverteidigung des Beklagten, er habe den Sachverhalt zunächst aufklären und per 31.12.2009 noch keine subjektive Kenntnis sämtlicher Umstände besessen, unerheblich.

3.

53

Die als solche im Gesamtbetrag von € 323.434,50 unstreitigen Zahlungen der Insolvenzschuldnerin im Zeitraum vom 11.02.2010 bis 20.05.2010 (Klageschrift Seite 4-9 nebst Anlage K2) waren auch nicht gemäß § 64 S. 2 GmbHG mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar.

54

Privilegiert sind – zusätzlich zu Zahlungen auf strafbewehrte Zahlungsverpflichtungen des Geschäftsführers – insbesondere Zahlungen im Austausch für eine vollwertige und zeitnahe Gegenleistung sowie Zahlungen, durch die aus ex-ante-Sicht im Einzelfall größere Nachteile für die Masse abgewendet werden. Substanziierter Vortrag des insoweit darlegungsbelasteten Beklagten ist hierzu nicht erfolgt und liegt auch fern. Soweit die knappen Buchungstexte der streitgegenständlichen Zahlungen (Klageschrift Seite 4-9) überhaupt nachvollziehbar sind, handelt es sich um Bewirtungs- und Reisekosten des Beklagten persönlich sowie Anwalts- und Gerichtskosten für unbenannte Verfahren. Ein Zusammenhang mit der Erzielung von Einnahmen aus dem zeitnahen Abschluss des Softwareentwicklungsprojekts ist nicht ansatzweise dargetan. Die Berücksichtigung solcher Zahlungen zu Lasten der Aktivmasse der Gesellschaft kommt nicht in Betracht, weil hiermit kein Massezufluss verbunden ist.

4.

55

Die Verletzung der dem Beklagten als Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin obliegenden Verpflichtung zur Erhaltung der Masse erfolgte auch schuldhaft. Der Ersatzanspruch aus § 64 S. 1 GmbHG setzt ein Verschulden voraus, wobei Fahrlässigkeit genügt (BGH, Urteil vom 06.06.1994, II ZR 292/91 - zitiert nach beck-online.de). Haftungsbegründend ist deshalb bereits die Erkennbarkeit der Insolvenzreife, die ihrerseits vermutet wird, wobei die Darlegungs- und Beweislast für die mangelnde Erkennbarkeit den in Anspruch genommenen Geschäftsführer trifft (BGH, Urt. v. 29.11.1999, II ZR 273/98).

56

Das Verschulden entfällt, wenn ein Geschäftsführer sich aufgrund eingeholter, aber fehlerhafter Beratung in einem nicht vorwerfbaren Irrtum bezüglich der Insolvenzreife der Gesellschaft befunden hätte. Dabei gilt ein strenger Maßstab, nach dem der selbst nicht hinreichend sachkundige Geschäftsführer nur dann entschuldigt wäre, wenn er sich unter umfassender Darstellung der Verhältnisse der Gesellschaft und Offenlegung der erforderlichen Unterlagen von einer unabhängigen und für die zu klärenden Fragestellungen fachlich qualifizierten Person hat beraten lassen und hiernach keine Insolvenzreife festzustellen war. Das Prüfergebnis ist zudem nach der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters auf Plausibilität zu überprüfen (BGH, Urteil vom 27.3.2012 – II ZR 171/10), die bei der übersichtlichen Finanzlage der Insolvenzschuldnerin per 31.12.2009 eine Überschuldung deutlich erkennen ließ. Der Beklagte hat sich insofern nicht hinreichend entlastet.

57

Vorliegend war die Überschuldung der Insolvenzschuldnerin für den Beklagten bereits per 25.09.2009 erkennbar, nachdem die durch Gutschrift der Darlehensvaluta in Höhe von zweimal USD 500.000,00 auf dem Geschäftskonto der Insolvenzschuldnerin am 15.09.2009 und 25.09.2009 gewonnene Liquidität sogleich durch zweifache Belastungen von Überweisungsbeträgen in Höhe von USD 350.000,00 am 15.09.2009 und 25.09.2009 entzogen war. Die Insolvenzschuldnerin haftet für die Rückzahlung der Darlehensvaluta an den/die Darlehensgeber, kann die entzogene Liquidität jedoch nicht in ihrem Geschäftsbetrieb einsetzen, auch die Rückerlangung der entzogenen Liquidität ist zweifelhaft. Bei überschlägiger Kalkulation der Aktiva und Passiva der Insolvenzschuldnerin, die der sehr übersichtlichen Bilanz zum 31.12.2009 (Anlage K3) entsprochen hätte, hätte sich ein sechsstelliger nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag der Insolvenzschuldnerin ergeben, wobei der Beklagte jedenfalls wusste, dass die Insolvenzschuldnerin unlösbare technische Softwareprobleme hatte und ihr auf unerklärliche Weise Liquidität in Höhe von USD 700.000,00 entzogen worden war, sodass sie auch künftig über einen Zeitraum von mehreren Jahren keine Umsatzerlöse aus dem beabsichtigten Softwareentwicklungsprojekt erzielen würde. Danach spricht einiges dafür, dass der Beklagte die insolvenzrechtliche Überschuldung der Insolvenzschuldnerin nicht nur erkennen konnte, sondern sogar positiv erkannt oder jedenfalls ohne weiteres für möglich gehalten hat, die Voraussetzungen für eine fehlende Erkennbarkeit der Insolvenzreife erschließen sich jedenfalls nicht.

58

Das relevante Krisenanzeichen, das dem Beklagten als Geschäftsführer dringende Veranlassung zur Prüfung der Überschuldung und Insolvenzreife geben musste, war die - nach seiner Angabe - für ihn unerklärliche und nicht nachvollziehbare Veranlassung zweier sechsstelliger Überweisungen binnen weniger Tage zu Lasten des Geschäftskontos der Insolvenzschuldnerin.

59

Nach Kontrolle der Kontoauszüge per 15.09.2009 und 25.09.2009 hatte es sich dem Beklagten bereits im Jahresverlauf 2009 aufdrängen müssen, dass eine Krise eingetreten und die Lebensfähigkeit der Insolvenzschuldnerin bereits in diesem Jahr nicht aufrechtzuerhalten war.

60

Der Beklagte kann sich auch nicht unter Hinweis darauf exkulpieren, dass um die Jahreswende 2009/2010 der Sachverhalt noch unerklärlich erschien und er daher zu diesem unklaren Sachverhalt noch keinen Rechtsrat habe einholen können.

61

Die bilanzrechtliche Bewertung der Darlehensverbindlichkeiten der Insolvenzschuldnerin zu 100% der Nominalbetrages des Darlehensbetrages lag - unter dem bilanzrechtlichen Grundsatz der kaufmännischen Vorsicht - auf der Hand und war weder tatsächlich noch rechtlich besonders schwierig. Ein hypothetisch zum Jahresende 2009 konsultierter Rechtsanwalt hätte dem Beklagten mitgeteilt, dass eine Darlehensverbindlichkeit spätestens nach Vollvalutierung des gesamten Darlehensbetrages entsteht, die hier durch Überweisung auf das Geschäftskonto der Insolvenzschuldnerin erfolgt und daher in deren Bilanz als Verbindlichkeit einzustellen ist, und zwar mitnichten nur zu 50% und mitnichten erst nach erstinstanzlicher Verurteilung der Insolvenzschuldnerin zur Rückzahlung des Darlehens (Berufungsbegründung, S. 23). Eine besondere Schwierigkeit der Beurteilung dieser Sach- und Rechtslage ergibt sich nicht aus der späteren Veruntreuung der Darlehensvaluta und auch nicht - ex post - aus dem späteren Verlauf des vor dem Landgericht Hamburg geführten Zivilprozesses der Darlehensgeber gegen die Insolvenzschuldnerin. Das Landgericht Hamburg hat die Insolvenzschuldnerin zur Rückzahlung der Darlehen verurteilt (Landgericht Hamburg, 319 O 2/10). Die landgerichtliche Entscheidung und das Teilurteil des HansOLG Hamburg vom 18.11.2015 (13 U 30/11, Anlage B19) sind auch nicht „im Ergebnis komplett widersprüchlich“, denn das klagabweisende Teilurteil betrifft nur die Haftung des Beklagten persönlich und verhält sich zum Bestehen der Darlehensverbindlichkeit der Insolvenzschuldnerin nicht. Die im Dezember 2009 zweifelhafte Bewertung der Werthaltigkeit der Rückforderungsansprüche der Insolvenzschuldnerin gegen die E. Consulting Group gebietet aus kaufmännischer Vorsicht eine zurückhaltende Bewertung dieser Forderung.

5.

62

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in § 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind.