Landgericht Düsseldorf (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-11-06, Aktenzeichen 4b O 93/11 U.
ECLI:DE:LGD:2012:1106.4B.O93.11U.00

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt,1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, zu unterlassen, Positioniereinheiten mit einem Beschleunigungsnanoantrieb, der eine Auflösung von mindestens ± 10 nm aufweist und auf einen Läufer nach dem Prinzip des Trägheitsantriebs Beschleunigungen von über 10 G aufbringen kann, und einem Modul, das eine stationäre Komponente und eine hierzu bewegliche Komponente aufweist, die eine Masse von unter 500 g aufweist und relativ zum Antrieb und zur stationären Komponente beweglich gelagert ist,in der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,bei denen der Läufer und die bewegliche Kompo-nente des Moduls fest miteinander verbunden sind.2. der Klägerin unter Vorlage eines nach Kalenderjahren geordneten Verzeichnisses Rechnung zu legen, in wel-chem Umfang sie (die Beklagte) die unter Ziffer 1. be-zeichneten Handlungen seit dem 18.10.2002 begangen hat, und zwar unter Angabea) der Herstellungsmengen und -zeiten,b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und –preisen, jeweils zugeordnet zu Typenbezeichnungen, und unter Angaben der Namen und Anschriften der Abnehmer sowie unter Vorlage von Rechnungen,c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und –preisen, jeweils zugeordnet zu Typenbezeichnungen und unter Angabe der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet, sowie bei Internetwerbung der Schaltungszeiträume, der Domain, unter der die Werbung geschaltet war, sowie der Suchmaschi-nen, unter denen die fraglichen Seiten einzeln oder in einem Gesamtpaket angemeldet waren, einschließlich Metatag-Werbung,e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufge-schlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, wobei diese Angaben erst ab dem 17.01.2004 zu machen sind,wobeider Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegen-heit verpflichteten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsemp¬fänger in der Aufstellung enthalten ist;3. die unter Ziffer I. 1. bezeichneten, im Besitz Dritter be-findlichen und seit dem 30.04.2006 in Verkehr gelangten Erzeugnisse aus den Vertriebswegen zurückzurufen, indem diejenigen Dritten, denen durch die Beklagte oder mit deren Zustimmung Besitz an den Erzeugnissen eingeräumt wurde, unter Hinweis darauf, dass die Kammer mit dem hiesigen Urteil auf eine Verletzung des deutschen Teils des EP XXX erkannt hat, ernsthaft aufgefordert werden, die Erzeugnisse an die Beklagte zurückzugeben und den Dritten für den Fall der Rückgabe der Erzeugnisse eine Rückzahlung des bereits gezahlten Kaufpreises sowie die Übernahme der Kosten der Rückgabe zugesagt wird, und die Erzeugnisse wieder an sich zu nehmen;4. an die Klägerin 3.452,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.06.2011 zu zahlen.II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klä-gerin für die zu Ziffer I. 1. bezeichneten, in der Zeit vom 18.10.2002 bis zum 16.01.2004 begangenen Handlungen eine angemessene Entschädigung zu zahlen.III. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klä-gerin allen Schaden zu ersetzen, der Herrn Dr. K. handelnd unter K. Nanotecknik, durch die zu Ziffer I. 1. bezeichneten, seit dem 17.01.2004 begange-nen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird. IV. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.V. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 300.000,00 € vorläufig vollstreckbar.

[i]

1

Tatbestand

2

Eingetragener Inhaber des Patents EP XXX (nachfolgend: Klagepatent, Anlage K1) ist Herr Dr. K., handelnd unter der Firma K. Nanotechnik. Herr Dr. K. und die Klägerin haben eine „Prozessstandschafts- und Abtretungserklärung“ (Anlage K12) unterschrieben, auf deren Inhalt verwiesen wird. Das Klagepatent wurde am 09.03.2001 angemeldet. Die Veröffentlichung der Anmeldungsunterlagen erfolgte am 18.09.2002. Veröffentlichungstag und Tag der Bekanntmachung der Patenterteilung ist der 17.12.2003. Das Klagepatent steht in Deutschland in Kraft.

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Der von der Klägerin geltend gemachte Patentanspruch 1 lautet wie folgt:

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„Positioniereinheit (1) mit einem Beschleunigungsnanoantrieb (2), der eine Auflösung von mindestens ± 10 nm aufweist und auf einen Läufer (5) nach dem Prinzip des Trägheitsantriebs oder durch Erzeugung mechanischer Pulswellen Beschleunigungen von über 10G aufbringen kann und einem Modul (6,7), das eine stationäre Komponente (6) und eine hierzu bewegliche Komponente (7) aufweist, die eine Masse von unter 500g aufweist und relativ zum Antrieb (2) und zur stationären Komponente (6) beweglich gelagert ist, wobei der Läufer (5) und die bewegliche Komponente (7) des Moduls (6,7) fest miteinander verbunden sind.“

5

Zum besseren Verständnis sind nachfolgend zeichnerische Darstellungen, die bevorzugte Ausführungsformen der Erfindung betreffen und der Klagepatentschrift entnommen sind, abgebildet. Figur 1 zeigt schematisch das Zusammenwirken eines Beschleunigungsnanoantriebs mit einem Linearführungsmodul. Figur 2 stellt schematisch das Zusammenwirken eines Beschleunigungsnanoantriebs mit einem Linearführungsmodul, die über ein Verbindungselement gekoppelt sind, dar. Figur 3 bildet schematisch das Zusammenwirken eines Beschleunigungsnanoantriebs mit einem Führungsmodul unter Zwischenschaltung eines Gelenkelements ab.

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Die Beklagte stellt her und vertreibt Positioniereinheiten mit einem Beschleunigungsnanoantrieb der SLC-17-Serie (nachfolgend: angegriffene Ausführungsformen). Die Ausgestaltung der angegriffenen Ausführungsformen lässt sich den Anlagen K4 und K6 entnehmen. Die angegriffene Ausführungsform gemäß Variante 1 wird auf den Fotos 1 und 3 gemäß Anlage K6 gezeigt. Die angegriffene Ausführungsform gemäß Variante 2 wird auf den Fotos 2, 4, 5 und 6 gemäß Anlage K6 abgebildet. Die Fotos 1 bis 6 sind nachfolgend wiedergegeben.

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Wegen der Herstellung und des Vertriebs der angegriffenen Ausführungsformen mahnte die Klägerin die Beklagte ab.

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Die Klägerin ist der Ansicht, die angegriffenen Ausführungsformen würden Anspruch 1 des Klagepatents unmittelbar wortsinngemäß verwirklichen. Hierzu führt sie im Wesentlichen aus: Auch eine einstückige Ausgestaltung von Läufer und beweglicher Komponente des Moduls stelle sich als feste Verbindung dar. Der Läufer könne nicht als Teil des Antriebs angesehen werden. Denn der Beschleunigungsnanoantrieb bringe auf den Läufer Beschleunigungen auf. Der Anmelder habe sich damit bewusst gegen Worte entschieden, die den Läufer als bewegliche Komponente des Antriebs kennzeichneten. Dass eine Zugehörigkeit des Läufers zum Antrieb nicht bestehe werde durch die Wirkungsweise der Positioniereinheit bestätigt, für die das Zusammenspiel von Läufer auf der einen und Antrieb auf der anderen Seite entscheidend sei. Dem Klagepatent komme es entscheidend auf die Funktionen und das Zusammenwirken von Antrieb, Läufer und beweglicher Komponente des Moduls an. Entsprechend fänden sich keine konkreten Vorgaben zur räumlich-körperlichen Ausgestaltung dieser Bauteile. Insbesondere lasse sich dem Klagepatent nicht entnehmen, dass Läufer und bewegliche Komponente des Moduls zwei separate räumlich-körperlich definierte Einheiten sein müssten. Der Klägerin stünden folglich die geltend gemachten Ansprüche wegen Patentverletzung zu.

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Die Klägerin hat ursprünglich wie erkannt beantragt, wobei sie ihren Schadensersatzfeststellungsantrag zunächst auf den ihr entstandenen Schaden und nicht auf den Schaden, der Herrn Dr. K. entstanden ist, bezogen hat.

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Die Klägerin beantragt nunmehr,

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wie erkannt.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen,

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hilfsweise,

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den Rechtsstreit gemäß § 148 ZPO bis zur rechtskräftigen Entscheidung in dem das deutsche Patent DE 501 01 186 betreffenden Nichtigkeitsverfahren (Az.: 2 Ni 80/11 (EP)) auszusetzen,

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hilfsweise,

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der Beklagten nachzulassen, die Vollstreckung aus dem Urteil wegen des Unterlassungsanspruchs durch Sicherheitsleistung abzuwenden.

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Die Beklagte bestreitet die Prozessführungsbefugnis und Aktivlegitimation der Klägerin. In der mündlichen Verhandlung stellt sie klar, dass sie eine Prozessführungsermächtigung für nicht möglich hält, da eine Gesamtrechtsnachfolge nach den §§ 120 ff. UmwG stattgefunden habe.

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Die Beklagte stellt darüber hinaus eine Patentverletzung in Abrede. Hierzu führt sie im Wesentlichen aus:

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Die angegriffenen Ausführungsformen verfügten nicht – wie vom Klagepatent gefordert – über separate Bauteile, die räumlich-körperlich gesondert als „Läufer“ und als „bewegliche Komponente des Führungsmoduls“ definiert werden könnten. Es liege vielmehr eine Funktionseinheit „Beschleunigungsnanoantrieb“ vor, die eine integrierte Führung aufweise. Die Bauteile „Läufer“ und „bewegliche Komponente des Führungsmoduls“ ließen sich nicht durch ein einziges Bauteil ersetzen. Dies gelte insbesondere deshalb, da die zwei Bauteile unterschiedliche technische Funktionen hätten. Der Läufer sei die bewegliche Komponente des Antriebs, während die bewegliche Komponente des Führungsmoduls ein Teil der Führung sei. Antrieb und Führung seien zwei zunächst getrennte Funktionseinheiten. Der Fachmann verstehe unter einem Läufer das bzw. diejenigen räumlich-körperlichen vom Aktor makroskopisch bewegten Bauteile, die gleichzeitig als zur Funktionseinheit „Antrieb“ zugehörig erkennbar seien. Der Fachmann erkenne darüber hinaus, dass es nur dann zu einer technisch nutzbaren Kraftübertragung zwischen Antrieb und Modul als voll funktionsfähige Einheiten komme, wenn gerade der Läufer des Antriebs mit der beweglichen Komponente des Führungsmoduls in Verbindung gebracht werde, wobei diese Verbindung patentgemäß „fest“ zu sein habe. Nur die patentgemäße Kraftübertragung „Aktor – Läufer – bewegliche Komponente des Moduls“ sei erfolgreich. Zudem mangele es an der geforderten „festen Verbindung“ zwischen Läufer und beweglicher Komponente des Moduls. Ein Gegenstand könne nicht aus sich selber zusammengesetzt werden. Eine Verbindung könne nur das Zusammenbringen von getrennten Bauteilen bedeuten. Dieses Verständnis werde auch durch die Beschreibung gestützt, in der eine „im Wesentlichen“ spiel- und dämpfungsfreie Verbindung als vorteilhaft genannt werde. Das Merkmal, das eine Verbindung fordere, sei bei einer einteiligen Ausgestaltung sinnentleert.

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Die angegriffene Ausführungsform gemäß Variante 2, die in den Fotos 2 und 4-6 gemäß Anlage K6 gezeigt wird, weise entgegen der Ansicht der Klägerin keinen Läufer (5) auf. Statt eines Läufers liege in der Bezugsziffer (5) auf den Fotos ein verschleißfestes Material als Verschleißschutz auf der Unterseite des einzigen Bauteils vor. Der Schutz vor Verschleiß sei die einzige Funktion dieses Materials. Der Verschleißschutz könne nicht als eigenständiger Teil des Antriebs aufgefasst werden. Das Klagepatent gehe davon aus, dass anfänglich zwei voll funktionsfähige Baugruppen vorlägen. Der Aktor in Verbindung mit dem Verschleißschutz fungiere aber nicht als funktionsfähiger patentgemäßer Beschleunigungsnanoantrieb. Denn sofern man den Aktor und den Verschleißschutz isoliere, liege der Verschleißschutz nur noch qua Gravitation auf der Reibfläche des Aktors auf. Dann sei es technisch ausgeschlossen, dass der Aktor Beschleunigungen von über 10 G auf den Verschleißschutz aufbringe. Es käme vielmehr zum Durchrutschen, sofern die Beschleunigungskraft 0,1 G übersteige.

28

Bei den angegriffenen Ausführungsformen sei die bewegliche Komponente nicht relativ zum Antrieb – d.h. dem Aktor einerseits und dem Läufer andererseits – beweglich gelagert. Da die bewegliche Komponente und der Läufer nach Ansicht der Klägerin in der „festesten Variante“ verbunden wären, könne die patentgemäß geforderte relative Beweglichkeit der beweglichen Komponente zum Antrieb (2) mit Blick auf den zu ihm zugehörigen Läufer nicht vorliegen. Sehe man die bewegliche Komponente des Moduls als Läufer an, mangele es an einer beweglichen Komponente des Moduls.

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Bezugnehmend auf ihren Aussetzungsantrag ist die Beklagte der Meinung, dass eine unzulässige Erweiterung vorliege. Sie macht darüber hinaus eine offenkundige Vorbenutzung geltend, die angebliche Erfindung sei durch den Stand der Technik neuheitsschädlich vorweggenommen. Zudem ergebe sich die angebliche Erfindung jedenfalls in naheliegender Weise für den Fachmann aus dem Stand der Technik.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 16.10.2012 Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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Die Klage ist zulässig und begründet. Der Klägerin stehen gegen die Beklagte die aus dem Tenor ersichtlichen Ansprüche auf Unterlassung, Rechnungslegung, Rückruf, Feststellung der Entschädigungs- und Schadensersatzpflicht sowie Erstattung der außergerichtlichen Patentanwaltskosten zu.

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I.

34

Das Vorgehen der Klägerin, ihre Ansprüche aufgrund der Prozessstandschafts- und Abtretungserklärung in Anlage K12 geltend zu machen, ist nicht zu beanstanden. Soweit die Klägerin Ansprüche auf Entschädigungs- und Schadensersatzfeststellung sowie Rechnungslegung geltend macht, macht sie aufgrund der in Absatz 2 der Vereinbarung (Anlage K12) erfolgten Abtretung diese Vorbereitungsansprüche als eigene Ansprüche in eigenem Namen geltend. Im Übrigen macht sie wegen der sich aus Absatz 3 der Vereinbarung ergebenden gewillkürten Prozessstandschaft fremde Ansprüche in eigenem Namen geltend.

35

Die Klägerin ist ausweislich des Handelsregisterauszuges (Anlage MBP4 zum Schriftsatz vom 02.10.2012) durch Ausgliederung des gesamten Vermögens der K. Nanotechnik e.K. nach Maßgabe des Ausgliederungsplanes vom 25.08.2009 entstanden. Die Firma „K. Nanotechnik e.K.“ ist mit Datum vom 20.10.2009 erloschen. Am selben Tag ist die Klägerin in das Handelsregister eingetragen worden. Rechtlich ist dieser Vorgang dahingehend zu bewerten, dass die Klägerin nach den §§ 1 Abs. 1 Nr. 2, 123 Abs. 3 Nr. 2, 152, 158, 155 UmwG am 20.10.2009 Gesamtrechtsnachfolgerin der K. Nanotechnik e.K. geworden ist.

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Die Beklagte schließt aus der gesellschaftsrechtlichen Gesamtrechtsnachfolge, dass die Klägerin ohne Rolleneintragung zur Prozessführung berechtigt ist. Weiter folgert sie, dass die Klägerin aus diesem Grund nicht aufgrund der Prozessstandschaftserklärung in Anlage K12 hätte klagen dürfen. Die Klägerin hat dem in der mündlichen Verhandlung entgegnet, dass eingetragener Inhaber nicht die Klägerin, sondern die K. Nanotechnik ist.

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Der Beklagten ist zuzugeben, dass die Klage – wenn die Klägerin lediglich ein eigenes Recht in eigenem Namen geltend machen dürfte – unbegründet wäre. Denn in diesem Fall würde es an einem fremden Recht fehlen, das die Klägerin tatsächlich mit ihrer Klage geltend macht. Es wäre auch verfehlt, anzunehmen, dass die Klägerin implizit – indem sie ein fremdes Recht in eigenem Namen geltend macht – auch ein eigenes Recht in eigenem Namen geltend macht. Denn die Geltendmachung eines eigenen Rechts und die Geltendmachung eines fremden Rechts begründen unterschiedliche Lebenssachverhalte.

38

Die Annahme, die Klägerin dürfe kein fremdes Recht in eigenem Namen geltend machen, ist indes unzutreffend. Gemäß § 30 Abs. 3 Satz 2 PatG entscheidet grundsätzlich der Rollenstand des Patentregisters darüber, wer prozessführungsbefugt und anspruchsberechtigt ist. Eingetragene Inhaberin ist die K. Nanotechnik. Die „K. Nanotechnik“ ist aber lediglich die Firma des Einzelkaufmanns Dr. K . Als bloße Firma ist sie nicht rechtsfähig und kann nicht Träger von Rechten und Pflichten sein. Der Eintrag in der Rolle ist daher so auszulegen, dass der allein rechtsfähige Rechtsträger der aus dem Registereintrag ersichtlichen Firma, also Herr Dr. Klocke, eingetragener Patentinhaber ist (vgl. OLG Düsseldorf, InstGE 13, 15 – Faktor VIII-Konzentrat).

39

Aus diesem Grund ist es unerheblich, dass die Firma zwischenzeitlich erloschen ist und die Klägerin Gesamtrechtsnachfolgerin der K. Nanotechnik e.K. geworden ist. Zwar wird vertreten, dass es ausnahmsweise einer Rolleneintragung zur Legitimationsänderung nicht bedarf, wenn der neue Schutzrechtsinhaber seine materielle Berechtigung aus einer gesellschaftsrechtlichen Gesamtrechtsnachfolge herleitet (Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 5. Auflage, Rn. 706; Benkard, 10. Auflage, § 30 PatG Rn. 12a; Schulte, 8. Auflage, § 30 PatG Rn. 52; Busse, 6. Auflage, § 30 PatG Rn. 100). Dass dies jedoch einen anderen Fall der gesellschaftsrechtlichen Gesamtrechtsnachfolge betrifft, offenbaren insbesondere die beiden zuletzt genannten Kommentarstellen.

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In beiden Kommentierungen wird eine Parallele der gesellschaftsrechtlichen Gesamtrechtsnachfolge zur erbrechtlichen Gesamtrechtsnachfolge gezogen: Eine Ausnahme von § 30 Abs. 3 Satz 2 PatG solle für den Erben des eingetragenen Patentinhabers gelten. Da ein Toter nicht mehr Inhaber von Rechten und Pflichten sein könne, § 30 Abs. 3 Satz 2 PatG aber ersichtlich voraussetze, dass der „frühere“ materiell Berechtigte als Rechtssubjekt noch vorhanden sei, sei die Vorschrift auf den Erwerb von Todes wegen nicht anwendbar. Weil zudem andernfalls zeitweilig niemand zur Wahrnehmung der Rechte aus dem Patent oder der Anmeldung legitimiert sei, bedürfe es zum Übergang der Legitimation des Eingetragenen auf den Erben keiner vorherigen Umschreibung.

41

Diese Argumentation greift auf den hier vorliegenden Fall der gesellschaftsrechtlichen Gesamtrechtsnachfolge betreffend einen Einzelkaufmann nicht. Denn Herr Dr. K., der hinter der erloschenen Firma steht, ist als Rechtssubjekt noch vorhanden. Er kann als eingetragener Inhaber nach wie vor Rechte aus dem Patent geltend machen.

42

Dass die oben zitierten Kommentarstellen einen anderen Fall der gesellschaftsrechtlichen Gesamtrechtsnachfolge betreffen, nämlich den Fall, in dem ein rechtsfähiges Rechtssubjekt wie eine GmbH oder eine AG aufhört zu existieren, belegt auch die Bezugnahme in den Fußnoten auf den Beschluss des Bundespatentgerichts vom 27.02.2000 – 13 W (pat) 13/97. Denn in diesem Beschluss ging es um eine GmbH, die als rechtsfähiges Rechtssubjekt erloschen war, so dass das Bundespatentgericht die Rechtsprechung zum Erben für anwendbar erachtete.

43

II.

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Das Klagepatent betrifft eine Positioniereinheit mit einem Beschleunigungsnanoantrieb, der eine Auflösung von mindestens ± 10 nm aufweist und auf einen Läufer nach dem Prinzip des Trägheitsantriebs oder durch Erzeugung mechanischer Pulswellen Beschleunigungen von über 10 G aufbringen kann und einem Modul, das eine zu positionierende bewegliche Komponente aufweist, die eine Masse von unter 500 g aufweist und relativ zum Antrieb beweglich gelagert ist. Außerdem betrifft die Erfindung eine Positioniereinrichtung mit mindestens zwei derartigen Positioniereinheiten.

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Das Klagepatent führt aus, dass derartige Positioniereinheiten beispielsweise dazu verwendet würden, unter einem Mikroskop das beobachtete Objekt zu bewegen. Hierbei komme es darauf an, dass der Antrieb eine vorgegebene Position mit einer besonders hohen Auflösung ansteuere. Dies werde dadurch erzielt, dass der Antrieb auf einen Läufer Beschleunigungen ausübe und dadurch den Läufer relativ zum Antrieb bewege.

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In der Regel werde die hohe Auflösung dadurch erzielt, dass der Läufer wiederholt nur eine besonders kurze Strecke bewegt werde. Diese Strecke liege im Nanometerbereich, und durch eine Vielzahl derartiger kleiner Bewegungsschritte könne der Läufer mit extrem hoher Auflösung positioniert werden.

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Es gebe zwei Gruppen von Nanoantriebe, die unterschiedliche Verfahren (klammernde und beschleunigende Verfahren) nutzten.

48

Bei klammernden Verfahren werde der Läufer gegriffen, um die kleine Wegstrecke bewegt und wieder losgelassen. Die Klammer fahre schnell in die Ausgangsposition zurück und greife den Läufer erneut, um einen weiteren Vorschub wieder im Nanometerbereich zu erzielen.

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Die andere Gruppe der Nanoantriebe nutze als Antriebsprinzip relativ hohe Beschleunigungen, die in der Regel über 10 G liegen würden (Beschleunigungsnanoantriebe). Dabei könne es sich um Trägheitsantriebe oder um Antriebe handeln, welche ihre bewegliche Komponente, d.h. den Läufer, durch mechanische Pulswellen beschleunige. Diese Gruppe der Nanoantriebe sei in der Regel einfacher im Aufbau und daher als kleinere Baueinheit ausführbar. Besonders kompakte Bauformen solcher Nanoantriebe seien in der DE XXX, der EP XXX und in der DE XXX beschrieben.

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Es bestehe ein großes Interesse, die genannten kompakten Beschleunigungsantriebe dazu zu verwenden, die bewegliche Komponente eines Moduls, die eine Masse von unter 500 g aufweise und die relativ zum Antrieb gelagert sei, zu positionieren. Es habe sich jedoch herausgestellt, dass die Beschleunigungsnanoantriebe hierzu nicht geeignet seien. Wenn derartige Module mit einem Beschleunigungsnanoantrieb in Berührung gebracht würden, komme es auch bei ordnungsgemäßer Auslegung der Komponenten zu keiner technisch nutzbaren Kraftübertragung zwischen dem Beschleunigungsnanoantrieb und der beweglichen Komponente des Moduls. Selbst wenn der Beschleunigungsnanoantrieb ein Vielfaches der Kraft ausüben könne, die zur Beschleunigung der beweglichen Komponente des Moduls notwendig wäre, werde der Beschleunigungsantrieb ausgebremst, sobald er die bewegliche Komponente des Führungsmoduls berühre. Sämtliche Versuche, einen Beschleunigungsnanoantrieb für die Positionierung einer derart leichten beweglichen Komponente zu nutzen, seien daran gescheitert, dass eine Vergrößerung des Antriebs zunächst zu keinem Erfolg führte und ab einer bestimmten Antriebsgröße Antrieben mit Klammerbewegung der Vorzug gegeben worden sei.

51

Vor diesem Hintergrund stellt sich das Klagepatent die Aufgabe, eine gattungsgemäße Positioniereinheit derart weiterzubilden, dass Beschleunigungsnanoantriebe verwendet werden können.

52

Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt Anspruch 1 eine Positioniereinheit mit folgenden Merkmalen vor:

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1 Positioniereinheit (1) mit

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1.1 einem Beschleunigungsnanoantrieb (2) und

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1.2 einem Modul (6/7).

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2 Der Beschleunigungsnanoantrieb (2)

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2.1 weist eine Auflösung von mindestens ±10 nm auf und

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2.2 bringt auf einen Läufer (5) Beschleunigungen von über 10 G auf

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2.2.1 nach dem Prinzip des Trägheitsantriebs oder durch Erzeugung mechanischer Pulsquellen.

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3 Das Modul (6/7) weist auf

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3.1 eine stationäre Komponente (6) und

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3.2 eine hierzu bewegliche Komponente (7).

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4 Die bewegliche Komponente (7)

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4.1 weist eine Masse von unter 500 g auf und

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4.2 ist relativ zum Antrieb (2) und zur stationären Komponente (6) beweglich gelagert.

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5 Der Läufer (5) und die bewegliche Komponente (7) des Moduls (6/7) sind fest miteinander verbunden.

72

III.

73

Die angegriffenen Ausführungsformen machen von der in Anspruch 1 des Klagepatents unter Schutz gestellten technischen Lehre unmittelbar wortsinngemäß Gebrauch.

74

Die angegriffenen Ausführungsformen verwirklichen unmittelbar wortsinngemäß Anspruch 1 des Klagepatents. Dies ist mit Blick auf die Merkmalsgruppen 1 und 3, sowie die Merkmale 2.1 und 4.1 zwischen den Parteien zu Recht unstreitig. Weitere Ausführungen der Kammer hierzu sind nicht veranlasst. Die angegriffenen Ausführungsformen machen darüber hinaus aber auch von den Merkmalen 2.2, 4.2 und 5 Gebrauch.

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1.

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Merkmal 5 des Anspruchs 1 verlangt, dass der Läufer und die bewegliche Komponente des Moduls fest miteinander verbunden sind.

77

a.

78

Unter einer festen Verbindung zwischen Läufer und beweglicher Komponente des Moduls im Sinne des Klagepatents versteht der Fachmann Verbindungen, die ohne Zerstörung nicht mehr aufgehoben werden können (wie zum Beispiel Verbindungen durch Löten und Schweißen), sowie lösbare feste Verbindungen, die sich jedenfalls nicht zufällig lösen können (wie beispielsweise magnetische Verbindungen). Auch eine einstückige Ausgestaltung von Läufer und beweglicher Komponente des Moduls stellt sich als feste Verbindung dar.

79

Bei seinen Überlegungen wird der Fachmann zwar bedenken, dass Anspruch 1 grundsätzlich von zwei Bauteilen („Läufer“ und „bewegliche Komponente des Moduls“) spricht, so dass das Klagepatent von zwei räumlich-körperlich definierten separaten Einheiten und nicht von einer einstückigen Ausbildung des Läufers und der beweglichen Komponente des Moduls ausgehen könnte. Der Fachmann wird indes in seine Überlegungen einbeziehen, dass die Berücksichtigung der Funktion eines Merkmals seiner Reduktion auf eine räumlich-körperlich definierte Einheit entgegenstehen kann.

80

Für die Auslegung eines Patents ist maßgeblich auf den technischen Gesamtzusammenhang abzustellen, den der Inhalt der Patentschrift dem Durchschnittsfachmann vermittelt. Der Patentanspruch ist nicht wörtlich in philologischer Betrachtung, sondern seinem technischen Sinn nach aufzufassen, das heißt der Erfindungsgedanke muss unter Ermittlung von Aufgabe und Lösung, wie sie sich aus dem Patent ergeben, bestimmt werden. Entscheidend ist deshalb nicht die sprachliche oder logisch-wissenschaftliche Begriffsbestimmung, sondern die Auffassung des praktischen Fachmanns, so wie ein unbefangener, technisch geschulter Leser die in der Patentschrift verwendeten Begriffe versteht. Zwar können der allgemeine Sprachgebrauch wie auch der allgemeine technische Sprachgebrauch Anhaltspunkte für das Verständnis des Fachmanns geben. Auch wird der allgemeine Sprachgebrauch den Fachmann veranlassen, gegebenenfalls weitere Auslegungsmöglichkeiten in Betracht zu ziehen. Einem in einem Patentanspruch verwendeten Begriff darf jedoch nicht unbesehen der gemeinhin gebräuchliche Inhalt beigemessen werden, weil die Möglichkeit in Rechnung zu stellen ist, dass das Patent den betreffenden Ausdruck nicht in seinem geläufigen, sondern in einem davon abweichenden Sinne verwendet. Merkmale eines Patentanspruchs müssen deshalb aus der Patentschrift, die insoweit ihr eigenes Lexikon darstellt, selbst heraus ausgelegt werden (BGH GRUR 2005, 754 – werkstoffeinstückig; BGH GRUR 1999, 909 – Spannschraube). Ein abweichendes Begriffsverständnis kommt nicht nur dann in Betracht, wenn der Beschreibungstext (z.B. durch eine Legaldefinition) explizit deutlich macht, dass ein bestimmter Begriff des Patentanspruchs in einem ganz bestimmten, vom Üblichen abweichenden Sinne verstanden wird. Die Divergenz zum Sprachgebrauch kann sich für den mit der Patentschrift befassten Fachmann auch aus dem gebotenen funktionsorientierten Verständnis der Anspruchsmerkmale ergeben (BGH GRUR 2011, 701 – Okklusionsvorrichtung; BGH GRUR 2009, 655 – Trägerplatte; OLG Düsseldorf, Urteil vom 27.10.2011, I – 2 U 3 /11).

81

Bei Zugrundelegen dieser Maßstäbe wird der Fachmann zunächst erkennen, dass die Worte „fest miteinander verbunden“ auch eine einteilige Ausbildung von Bauteilen umfassen. Eine festere Verbindung zweier Bauteile als die einteilige Verbindung gibt es nicht. Eine einstückige Ausbildung steht nicht im Gegensatz zu den Worten „fest miteinander verbunden“.

82

Der Fachmann wird sich überdies vor Augen führen, dass ein Bauteil einer angegriffenen Ausführungsform grundsätzlich mehrere Merkmale eines Anspruchs erfüllen kann. Insbesondere können einem Bauteil einer angegriffenen Ausführungsform auch mehrere Funktionen zukommen, die in unterschiedlichen Merkmalen festgehalten sind.

83

Darüber hinaus wird der Fachmann bemerken, dass eine funktionsorientierte Auslegung die oben vorgenommene Auslegung nach dem Wortlaut stützt.

84

Sinn und Zweck des Merkmals 5 ist es, die Kraftübertragung vom Läufer auf die bewegliche Komponente des Moduls sicherzustellen. Das Klagepatent kritisiert am Stand der Technik, dass Positioniereinheiten mit einem (kompakten) Beschleunigungsnanoantrieb nicht für die Positionierung einer beweglichen Komponente eines (Führungs-) Moduls, das eine Masse von unter 500 g aufweist, verwendet werden konnten. Bei einer Berührung des durch den Antrieb beschleunigten Läufers kam es nämlich zu keiner Kraftübertragung vom Läufer auf die bewegliche Komponente des Moduls. Vielmehr wurden der Läufer und damit der Beschleunigungsantrieb ausgebremst, sobald der Läufer auf das beweglich zu ihm gelagerte bewegliche Modul auftraf (vgl. Klagepatent, Abs. [0006] – [0009]). Dieses Problem wird nach dem Klagepatent dadurch beseitigt, dass Läufer und bewegliche Komponente nunmehr fest miteinander verbunden werden (vgl. Klagepatentschrift, Abs. [0010] – [0012]). Die erfindungsgemäße Verbindung sorgt mithin dafür, dass sich die Kraft des Antriebs über den Läufer auf die bewegliche Komponente des (Führungs-) Moduls überträgt. Dadurch wird die bewegliche Komponente wie gewünscht bewegt und das zu beobachtende Objekt positioniert (vgl. Abs. [0028] des Klagepatents). Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, warum es nicht zu der vom Klagepatent gewünschten technischen Kraftübertragung kommen sollte, wenn Läufer und bewegliche Komponente des Moduls einteilig ausgeführt sind und der Antrieb auf diese Einheit Beschleunigungen aufbringt.

85

Es ist zudem nicht feststellbar, dass Merkmal 5 ein darüber hinaus gehender technischer Zweck zu entnehmen wäre. Die Beklagte hat in diesem Zusammenhang nicht ausreichend dargetan, warum es nach der technischen Lehre darauf ankommen sollte, dass - trotz des fest miteinander Verbindens – zwei voneinander getrennte, separate Bauteile vorhanden sein müssten. Eine optische Erscheinung ist nicht unter Schutz gestellt. Entscheidend für das „fest miteinander Verbunden sein“ ist der Zeitpunkt, in dem die Vorrichtung in Betrieb ist. In welchem Verhältnis die Bauteile vorher oder nachher zueinander standen bzw. stehen, ist dagegen nicht von Bedeutung. Insbesondere handelt es sich bei Anspruch 1 des Klagepatents nicht um einen Verfahrensanspruch, sondern um einen Vorrichtungsanspruch. Der Herstellungsprozess der einzelnen genannten Bauteile ist deshalb ohne Belang. Entsprechend lässt der Anspruch offen, auf welche Art und Weise die feste Verbindung erfolgen soll. Zudem ist nicht erkennbar, dass es auf eine Lösung bzw. Lösbarkeit der Verbindung ankommen sollte. Im Gegenteil lehrt Merkmal 5, dass die im Stand der Technik vorhandene beim Betrieb nachteilige räumlich körperliche Trennung von Läufer und bewegliche Komponente aufgehoben werden und eine feste Verbindung zwischen den beiden Bauteilen bestehen soll. Die beiden Bauteile sollen während des Betriebs gerade als Einheit agieren. Entsprechendes folgt insbesondere aus Abs. [0022], [0027] und Figur 1 des Klagepatents. Die Beschreibungsstellen nennen zur Herstellung der festen Verbindung Verbindungsarten wie Schweißen und Löten. Damit werden Verbindungen erfasst, die – ohne Zerstörung – nicht mehr gelöst werden können. Läufer und bewegliche Komponente werden vielmehr durch diese Verbindungsarten zu einer Einheit zusammengefasst. Dass diese Einheit von einer von Anfang an geschaffenen baulichen Einheit zuweilen nicht zu unterscheiden ist, wird deutlich, stellt man sich zwei exakt gleiche Teile vor, die miteinander verschweißt werden ohne dass das eine Teil, das andere überragen würde und eine Schweißnaht sichtbar wäre. Diese geschweißte Verbindung wird man von einer einteiligen Ausgestaltung nicht abgrenzen können. Abs. [0025] und die gezeigten Ausführungsbeispielen lassen verschiedene Anordnungen von Modul und Antrieb, mithin auch eine exakt übereinander liegende Anordnung, auch ausdrücklich zu.

86

Auch Abs. [0023] des Klagepatents und Unteranspruch 9 stehen der vorgenommenen Auslegung nicht entgegen. Abs. [0023] bezeichnet es als vorteilhaft, wenn die Verbindung im Wesentlichen spiel- und dämpfungsfrei ist. Unteranspruch 9 stellt eine Ausgestaltung unter Schutz, die dadurch gekennzeichnet ist, dass die feste Verbindung „im Wesentlichen spiel- und dämpfungsfrei“ ist. Da Hauptanspruch 1 weiter gefasst ist, fällt unter ihn auch eine Verbindung, die nicht (im Wesentlichen) spiel- und dämpfungsfrei ist. Dies ergibt sich daraus, dass dem Fachmann bekannt ist, dass es – vor allem dann, wenn es um Bewegungen im Nanometer-Bereich geht, die mittels zweier Bauteile erreicht werden soll – aus fertigungstechnischen Gründen kaum möglich ist, eine Verbindung vorzusehen, die ganz ohne Spiel und Dämpfung funktioniert. Bevorzugt ist, wie Abs. [0023] und Unteranspruch 9 des Klagepatents zeigt, indes eine Verbindung, in der das Spiel/die Dämpfung weitestgehend reduziert ist. Denn dies erhöht die Sicherheit der Kraftübertragung von dem Antrieb auf das Modul (vgl. Klagepatentschrift, Abs. [0023]). Zwar ist der Beklagten zuzugeben, dass die Worte im Wesentlichen darauf hindeuten, dass den Textstellen eine Verbindung aus zwei Bauteilen zugrunde gelegt ist, bei der Spiel und Dämpfung vermieden werden soll. Denn bei einer einteiligen Ausgestaltung wäre wohl weder Spiel noch Dämpfung überhaupt vorhanden. Umgekehrt lassen die Textpassagen aber nicht den Schluss zu, dass ein einheitliches Bauteil, das eine vollständig spiel- und dämpfungsfreie Verbindung aufweist, aus dem Schutzbereich herausfallen sollte.

87

Der Beklagte ist zwar Recht darin zu geben, dass das Verständnis eines räumlich-körperlich definierten Merkmals nicht auf seine Funktion reduziert werden darf. Es gilt jedoch zu beachten, dass das Klagepatent weder zur Ausbildung des Läufers, noch zur Ausbildung der beweglichen Komponente des Moduls konkrete Angaben macht. Weder Ausgestaltung, noch Größe, Form, Ausdehnung und Material gibt der Anspruch ausdrücklich vor. Die Anforderungen an den Läufer und die bewegliche Komponente des Moduls ergeben sich vielmehr allein aus deren technischem Zweck. Der Läufer muss mit dem Antrieb zusammenwirken können, d.h. er muss beweglich sein und der Antrieb muss gemäß Merkmal 2.2 Beschleunigungen von über 10 G auf ihn aufbringen können. Der Läufer muss auf den Antrieb in der Weise reagieren können, dass er sich bei langsamer Ausdehnung des Aktors bewegt und bei schneller Ausdehnung nicht bewegt, sondern es zu einem „Durchrutschen“ des Antriebs kommt. Darüber hinaus muss der Läufer in der Lage sein, Kraft auf die bewegliche Komponente aufzubringen. Die bewegliche Komponente muss ihrerseits mit dem Läufer zusammenwirken können, d.h. sie muss die Kraft des Läufers aufnehmen können und beweglich sein. Ferner muss sie ein Objekt tragen und positionieren können. Dem Klagepatent kommt es damit maßgeblich auf die Funktionen des Läufers und der beweglichen Komponente an.

88

Abschließend ist zu erwähnen, dass das Privatgutachten des Herrn Professor Dr. K. (Anlage MBP1) das gefundene Ergebnis bestätigt. Der Durchschnittsfachmann – an der Qualifikation des Privatgutachters bestehen keine Zweifel – wird eine einteilige Ausgestaltung als feste Verbindung verstehen.

89

b.

90

Nach Merkmal 2.2 bringt der Beschleunigungsantrieb auf einen Läufer Beschleunigungen von über 10 G auf. Der Antrieb muss dabei nicht dazu in der Lage sein, den Läufer isoliert auf über 10 G zu beschleunigen. Er soll nach der Lehre des Klagepatents Beschleunigungen von über 10 G aufbringen können, damit der Läufer und damit die bewegliche Komponente des Moduls aufgrund der Reibungskräfte und der Trägheit des Läufers nicht bewegt werden. Wenn der Antrieb eine geringere Beschleunigung aufbringt, soll sich der Läufer und mit ihm das bewegliche Element des Moduls bewegen.

91

c.

92

Gemäß Merkmal 4.2 ist die bewegliche Komponente relativ zum Antrieb und zur stationären Komponente beweglich gelagert. Unter „Antrieb“ im Sinne des Merkmals ist dabei keine Einheit aus Aktor und Läufer zu verstehen. Denn gemäß Merkmal 5 sind Läufer und bewegliche Komponente des Moduls fest miteinander verbunden, so dass die bewegliche Komponente nicht relativ zum Läufer als Teil des Antriebs beweglich gelagert sein kann. „Antrieb“ ist in Merkmal 4.2 vielmehr gleichzusetzen mit „Aktor“ bzw. einem unbeweglichen Antrieb.

93

2.

94

Die angegriffenen Ausführungsformen weisen einen Rolltisch auf, dessen Unterseite die Funktion des Läufers und dessen Oberseite die Funktion der beweglichen Komponente des Moduls wahrnimmt. Während die Unterseite des Rolltisches mit dem Aktor zusammenwirkt, transportiert und positioniert die obere Seite das zu beobachtende Objekt. Die einteilige Ausbildung von Läufer und beweglicher Komponente des Moduls als Rolltisch stellt sich als feste Verbindung im Sinne von Merkmal 5 dar.

95

Der Aktor und die Unterseite des Rolltisches wirken auch in der vom Klagepatent vorgesehenen Art und Weise zusammen, so dass Merkmal 2.2 durch die angegriffenen Ausführungsformen, auch durch Variante 2, verwirklicht ist.

96

Schließlich erfüllen die angegriffenen Ausführungsformen auch Merkmal 4.2. Der Rolltisch, der die bewegliche Komponente des Moduls und den Läufer als Einheit darstellt, ist relativ zur stationären Komponente des Moduls und zum Aktor beweglich gelagert.

97

IV.

98

Angesichts der Patentbenutzung durch die angegriffenen Ausführungsformen stehen der Klägerin die aus dem Tenor ersichtlichen Ansprüche gegen die Beklagte zu.

99

1.

100

Der Unterlassungsanspruch beruht auf §§ 9, 139 Abs. 1 PatG i. V. m. Art. 64 Abs. 1 EPÜ, da die Benutzung des Erfindungsgegenstandes ohne Berechtigung erfolgt.

101

2.

102

Die Klägerin hat gegen die Beklagte dem Grunde nach einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz, der aus § 139 Abs. 2 PatG i. V. m. Art. 64 Abs. 1 EPÜ folgt. Als Fachunternehmen hätte die Beklagte die unmittelbare Patentverletzung bei Anwendung der im Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest erkennen können, § 276 BGB. Da überdies durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten die Entstehung eines Schadens hinreichend wahrscheinlich ist, der durch die Klägerin noch nicht beziffert werden kann, weil sie den Umfang der rechtsverletzenden Benutzungshandlungen ohne ihr Verschulden nicht im Einzelnen kennt, ist ein rechtliches Interesse der Klägerin an der Feststellung der Schadensersatzverpflichtung und der Entschädigungspflicht anzuerkennen, § 256 ZPO. Auf Grundlage welcher Berechnungsmethode die Schadenersatzhöhe zu ermitteln ist, bedarf im Rahmen der Feststellung der Schadenersatzverpflichtung keiner Entscheidung. Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung einer angemessenen Entschädigung folgt aus Art. II § 1 Abs. 1 IntPatÜG.

103

3.

104

Damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den Schadensersatzanspruch und den Entschädigungsanspruch zu beziffern, steht ihr gegen die Beklagte ein Anspruch auf Auskunft im zuerkannten Umfang zu. Der Anspruch auf Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der angegriffenen Ausführungsformen ergibt sich aufgrund der unberechtigten Benutzung des Erfindungsgegenstands unmittelbar aus § 140b Abs. 1 PatG i. V. m. Art. 64 Abs. 1 EPÜ, der Umfang der Auskunftspflicht aus § 140b Abs. 3 PatG i. V. m. Art. 64 Abs. 1 EPÜ. Die weitergehende Auskunftspflicht folgt aus §§ 242, 259 BGB i. V. m. Art. 64 Abs. 1 EPÜ. Für nicht gewerbliche Abnehmer und die Angebotsempfänger ist der Beklagten ein Wirtschaftsprüfervorbehalt zu gewähren (OLG Düsseldorf InstGE 3, 176 – Glasscheiben-Befestiger). Die Klägerin ist im Übrigen auf die Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügt; die Beklagte wird durch die von ihr verlangten Auskünfte nicht unzumutbar belastet.

105

4.

106

Die Beklagte ist gemäß §§ 9, 140a Abs. 3, S. 1, 1. Alt. PatG zum Rückruf in der aus dem Tenor ersichtlichen Weise verpflichtet.

107

5.

108

Die Erstattung der durch die vorprozessuale Abmahnung der Beklagten entstandenen Patentanwaltskosten basiert auf § 139 Abs. 2 PatG bzw. §§ 683 S. 1, 677, 670 BGB. Zu erstatten sind insgesamt 3.452,00 €.

109

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB.

110

V.

111

Eine Aussetzung gemäß § 148 ZPO bis zur rechtskräftigen Entscheidung in dem Nichtigkeitsverfahren ist nicht veranlasst.

112

Nach ständiger Rechtsprechung (BGH, GRUR 1987, 284 – Transportfahrzeug; OLG Düsseldorf, GRUR 1979, 188 – Flachdachabläufe; Mitt. 1997, 257, 258 – Steinknacker; LG Düsseldorf, Mitt. 1988, 91 – Nickel-Chrom-Legierung; BlPMZ 1995, 121 – Hepatitis-C-Virus) stellt die Erhebung einer Nichtigkeitsklage als solche noch keinen Grund dar, den Verletzungsrechtsstreit auszusetzen, weil dies faktisch darauf hinauslaufen würde, dem Angriff auf das Klagepatent eine den Patentschutz hemmende Wirkung beizumessen, die dem Gesetz fremd ist. Die Interessen der Parteien sind vielmehr gegeneinander abzuwägen, wobei grundsätzlich dem Interesse des Patentinhabers an der Durchsetzung seines erteilten Patents Vorrang gebührt. Angesichts des Umstandes, dass ein Patent seinem Inhaber nur ein zeitlich begrenztes Monopolrecht verleiht und dass ein wesentlicher Teil dieses Rechtes, nämlich der Unterlassungsanspruch gegenüber einem Patentverletzer, durch eine Aussetzung der Verhandlung des Verletzungsrechtsstreits praktisch suspendiert würde, kommt eine Aussetzung wegen eines gegen das Klagepatent anhängigen Nichtigkeitsverfahrens nur dann in Betracht, wenn eine Vernichtung des Klageschutzrechtes nicht nur möglich, sondern mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist. Ist dies nicht der Fall, so verdient das Interesse des Patentinhabers an einer alsbaldigen Durchsetzung seiner – zeitlich ohnehin begrenzten – Rechte aus dem Patent den Vorrang vor dem Interesse der Gegenpartei, nicht aus einem Patent verurteilt zu werden, das sich möglicherweise später als nicht rechtsbeständig erweist. Eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für eine Vernichtung des Klagepatents wiederum kann regelmäßig dann nicht angenommen werden, wenn der ihm am nächsten kommende Stand der Technik bereits im Erteilungsverfahren berücksichtigt worden ist oder wenn neuer Stand der Technik lediglich belegen soll, dass das Klagepatent nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht, sich jedoch auch für eine Bejahung der Erfindungshöhe, die von der wertenden Beurteilung der hierfür zuständigen Instanzen abhängt, zumindest noch vernünftige Argumente finden lassen.

113

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze besteht keine Veranlassung zur Aussetzung des vorliegenden Verletzungsrechtsstreits. Aus dem Vorbringen der Beklagten in der von ihr erhobenen Nichtigkeitsklage ergibt sich nicht mit der für eine Aussetzung erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit, dass der Gegenstand des Hauptanspruchs 1 des Klagepatents vom Bundespatentgericht für nichtig erklärt werden wird.

114

1.

115

Die behauptete offenkundige Vorbenutzung wird nicht lückenlos durch liquide Beweismittel (insbesondere Urkunden) belegt. Vielmehr ist in Bezug auf einen Teilbereich eine Zeugenvernehmung erforderlich.

116

Die Klägerin beruft sich in Bezug auf die von der Beklagten geltend gemachten offenkundigen Vorbenutzung darauf, dass an der Universität Köln nur Herr Dr. Brandt durch das Arbeiten mit den Positioniereinheiten von dem Wesen der Erfindung Kenntnis erlangt habe. Herr Dr. Brandt habe diese Kenntnis gegenüber anderen Leuten jedoch geheim gehalten. Für diese Behauptung tritt sie Beweis durch Vernehmung des Zeugen Brandt an.

117

Eine Zeugenvernehmung kann nur im Nichtigkeitsverfahren stattfinden. Die Kammer kann nicht prognostizieren, was der Zeuge aussagen und wie dessen Aussage von der zuständigen Instanz gewertet wird. Wegen dieser unsicheren Prognose verbietet sich die Annahme, es sei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine Vernichtung des Patents zu erwarten. Daran ändert auch nichts, dass schriftliche Erklärungen von Zeugen vorgelegt wurden (OLG Düsseldorf, GRUR 1979, 636 – Ventilanbohrvorrichtung; Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 5. Auflage, Rn. 1402).

118

2.

119

Soweit die Beklagte sich auf die EP XXX beruft, handelt es sich um bereits gewürdigten Stand der Technik. Zudem liegt das Patent lediglich in englischer Sprache vor. Die Publikation Yakimov liegt ebenfalls nur in englischer Fassung vor, die von der Beklagten vorgenommene Teilübersetzung ist nicht ausreichend. Soweit die Beklagte zur Begründung einer unzulässige Erweiterung in der Klageerwiderung pauschal auf ihre Nichtigkeitsklage verweist, hält die Klägerin dem nachvollziehbare Ausführungen entgegen. Insbesondere stellt das „Modul“ in der Offenlegungsschrift (EP XXX) die bewegliche Komponente dar. Dass das Bundespatentgericht den Entgegenhaltungen Anregungen für den Fachmann entnimmt, den Läufer und die bewegliche Komponente des Moduls fest miteinander zu verbinden, erscheint vor dem Hintergrund des vorgetragenen Sach- und Streitstandes nicht überwiegend wahrscheinlich.

120

VI.

121

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO.

122

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in § 709 S. 1 ZPO. Die Voraussetzungen für einen weitergehenden Vollstreckungsschutz nach § 712 ZPO sind nicht gegeben. In Betracht käme der weitergehende Vollstreckungsschutz ohnehin allenfalls im Hinblick auf die Verurteilung zur Unterlassung. Die Feststellung der Entschädigungs- und Schadensersatzpflicht hat keinen vollstreckungsfähigen Inhalt. Hinsichtlich des Rechnungslegungsanspruchs ist ein nicht zu ersetzender Nachteil nicht erkennbar, da die Verurteilung unter Wirtschaftsprüfervorbehalt erfolgt ist und daher ein Bekanntwerden von Geschäftsgeheimnissen nicht droht. Für den Fall einer Vollstreckung aus der Kostenentscheidung ist die Beklagte durch die Regelung des § 717 Abs. 3 Satz 2 ZPO ausreichend geschützt (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 28.06.2007, Az. 2 U 22/06 - Betonpumpe). In Bezug auf den titulierten Unterlassungsanspruch gilt, dass zwar grundsätzlich der nicht zu ersetzende Nachteil des Schuldners im Sinne des § 712 Abs. 1 ZPO gegeben sein dürfte, gleichwohl jedoch im Rahmen der Interessenabwägung gemäß § 712 Abs. 2 ZPO in der Regel von einem überwiegenden Interesse des Patentinhabers an der Durchsetzung seines zeitlich begrenzten Anspruchs auszugehen ist (vgl. OLG Düsseldorf, GRUR 1979, 188, 189 ff. – Flachdachabläufe). Ein erweiterter Vollstreckungsschutz gemäß § 712 ZPO kann daher in Patentsachen nur unter besonderen Umständen gerechtfertigt sein, die im Einzelnen vorzutragen und gemäß § 714 Abs. 2 ZPO glaubhaft zu machen sind. Der Vortrag der Beklagten im konkreten Fall reicht hierzu nicht aus. Dass eine Einstellung der Produktion der angegriffenen Ausführungsform und der zugehörigen Vertriebshandlungen die Insolvenz der Beklagten nach sich zögen, lässt sich nicht feststellen. Die Beklagte macht lediglich glaubhaft, dass die angegriffene Ausführungsform für über 40% ihres Umsatzes verantwortlich ist. Es fehlt somit an substantiierten Vortrag dazu, dass die angegriffenen Ausführungsformen die einzigen Produkte der Beklagten sind und sie auf diese existentiell angewiesen ist. Zudem mangelt es an Vortrag dazu, warum ein kurzfristiges Ausweichen auf eine andere – patentfreie – Ausführung nicht möglich ist. Auch ist unklar, inwieweit bei einer Änderung des Produktionsprogramms der Verlust wesentlicher Marktanteile zu befürchten ist. Schließlich kann es für die Entscheidung nach § 712 ZPO im Einzelfall von Bedeutung sein, inwieweit der Schuldner die Möglichkeit ausgeschöpft hat, sich zumindest für die Prozessdauer zu zumutbaren Bedingungen mit dem Patentinhaber zu arrangieren. (Vgl. OLG Düsseldorf. GRUR 1979, 188, 189 – Flachdachabläufe) Auch hierzu hat die Beklagte nicht vorgetragen.

123

Streitwert: 300.000,00 €

124

Thelen Thelen Dr. Reimnitz

125

(für Vors. Richterin am LG Voß,

126

[i]