Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-03-25, Aktenzeichen 2 B 10139/19
ECLI:DE:OVGRLP:2019:0325.2B10139.19.00

Tenor

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Mainz vom 4. Januar 2019 wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 8.364,45 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

1

Der Antragsteller wendet sich im Wege des Eilrechtsschutzes gegen den Abbruch eines Auswahlverfahrens zur Besetzung einer Beschäftigtenstelle.

2

Der Antragsteller bewarb sich zusammen mit 131 anderen Bewerbern auf die von der Antragsgegnerin, einer kreisfreien Stadt, ausgeschriebene Stelle, die für Beschäftigte vergeben werden sollte. Weder in seinem Bewerbungsschreiben noch in dem von ihm verfassten Lebenslauf teilte er mit, dass er einem Schwerbehinderten gleichgestellt worden ist; eine entsprechende Bescheinigung war allerdings als Anlage beigefügt. Während des Besetzungsverfahrens ergab sich die Notwendigkeit, die Stelle verwaltungsintern einer Angehörigen der Stadtverwaltung im Wege eines betrieblichen Eingliederungsmanagements gemäß § 167 SGB IX zu übertragen. Nachdem dem Antragsteller – wie allen anderen 131 Bewerbern – mitgeteilt worden war, dass das Stellenbesetzungsverfahrens abgebrochen worden sei, beantragte er bei dem örtlich zuständigen Arbeitsgericht den Erlass einer einstweiligen Verfügung, mit der er die Fortsetzung des Besetzungsverfahrens zu erreichen suchte. Das Arbeitsgericht verwies das Verfahren an das örtlich zuständige Verwaltungsgericht, das den Eilantrag ablehnte. Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Antragstellers. Er ist der Auffassung, dass er durch den rechtswidrigen Abbruch des Auswahlverfahrens sowohl in Bezug auf seine Gleichstellung als Schwerbehinderter als auch wegen seines Alters diskriminiert wird.

II.

3

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

4

1. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit dem der Antragsteller seinen Anspruch auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung auf die von der Antragsgegnerin ausgeschriebene Stelle „…sachbearbeitung“ zu sichern sucht, zu Recht abgelehnt. Denn der Antragsteller hat keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – i.V.m. §§ 936, 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung). Die von ihm gegen dieses vorinstanzliche Ergebnis dargelegten Gründe, auf die sich die Prüfung seiner Beschwerde gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt, rechtfertigen keine Abänderung des angefochtenen Beschlusses.

5

Zwar ist die Auffassung des verweisenden Arbeitsgerichts, es handele sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit, zutreffend (a). Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO hat jedoch in der Sache keinen Erfolg, da der Antragsgegner das Auswahlverfahren abbrechen durfte (b). Durch den Abbruch des Auswahlverfahrens wird der Antragsteller schließlich weder aus Gründen des Schwerbehindertenschutzes noch wegen seines Alters diskriminiert (c).

6

a) Für die Beantwortung der in diesem Eilverfahren allein inmitten stehenden Frage, ob der Antragsgegner das Auswahlverfahren zur Besetzung der vorgenannten Stelle abbrechen durfte, ist der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet.

7

Nach dem sowohl für das arbeitsgerichtliche Urteilsverfahren als auch für den Verwaltungsprozess geltenden zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff wird der Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens durch den dort gestellten Antrag (Klageantrag), in dem sich die von dem jeweiligen Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und dem ihm zugrunde liegenden Lebenssachverhalt (Klagegrund) bestimmt, aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet (vgl. BAG, Urteile vom 18. Mai 2011 – 4 AZR 457/09 –, juris Rn. 15; und vom 26. Juni 2013 – 5 AZR 428/12 –, juris Rn. 16; BVerwG, Beschluss vom 20. September 2012 – 7 B 5.12 –, NVwZ 2012, 1563). Hiernach ist zu entscheiden, ob der Streit über eine Diskriminierung im Bewerbungsverfahren für eine Stelle im öffentlichen Dienst eher dem Privatrecht, weil die Parteien über Rechtsverhältnisse oder Rechtsfolgen streiten, die dem Privatrecht angehören, oder dem öffentlichen Recht zuzuordnen ist, weil die das Rechtsverhältnis beherrschenden Rechtsnormen nicht für jedermann gelten, sondern Sonderrecht des Staates oder sonstiger Träger öffentlicher Aufgaben sind, das sich zumindest auf einer Seite nur an Hoheitsträger wendet. Die Frage ist vorliegend im Sinne der letztgenannten Alternative zu beantworten.

8

aa) Maßgebliche Vorschrift für die Abgrenzung, ob es sich bei einem gerichtlichen Streitverfahren wie dem vorliegenden um eine bürgerlich-rechtliche oder um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit handelt, ist § 13 Gerichtsverfassungsgesetz
– GVG –. Danach gehören vor die ordentlichen Gerichte die bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, die Familiensachen und die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Zivilsachen) sowie die Strafsachen, für die nicht entweder die Zuständigkeit von Verwaltungsbehörden oder Verwaltungsgerichten begründet ist oder auf Grund von Vorschriften des Bundesrechts besondere Gerichte bestellt oder zugelassen sind. Dem entsprechend sind nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c Arbeitsgerichtsgesetz – ArbGG – die (der Zivilgerichtsbarkeit zuzurechnenden) Gerichte für Arbeitssachen ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus Verhandlungen über die Eingehung eines Arbeitsverhältnisses und aus dessen Nachwirkungen. Dagegen ist gemäß § 40 Abs. 1 VwGO der Verwaltungsrechtsweg in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben, soweit die Streitigkeiten nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sind.

9

Mit seinem zunächst bei dem Arbeitsgericht Mainz anhängig gemachten Eilverfahren will der Antragsteller erreichen, dass die Antragsgegnerin das Auswahlverfahren zur Besetzung der freien Stelle fortsetzt. Derartige Verfahren sind in der Vergangenheit wiederholt Gegenstand der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gewesen, die allerdings regelmäßig Besetzungen von offenen Stellen mit einem Beamten betrafen. Für diese Bewerbergruppe ist der Verwaltungsrechtsweg durch § 54 Abs. 1 BeamtStG kraft ausdrücklicher Zuweisung eröffnet (sog. aufdrängende Zuweisung). Demgegenüber werden Streitigkeiten über die Vergabe derartiger Stellen durch Eingehung eines Dienstvertrages mit (Tarif)Beschäftigten regelmäßig vor den Arbeitsgerichten ausgetragen. Hiervon ausgehend wären die Bedenken des Verwaltungsgerichts an der Verweisung des vorliegenden Rechtsstreits durch das Arbeitsgericht an ein Gericht der Verwaltungsgerichtsbarkeit im Grundsatz durchaus berechtigt.

10

Der vorliegende Fall liegt jedoch anders. Der Sache nach streiten die Beteiligten, nachdem die Bewerbung des Antragstellers allein wegen der von der Antragsgegnerin nunmehr beabsichtigten Stellenvergabe an eine sich bereits in ihren Diensten befindliche Beschäftigte abgebrochen worden ist, in erster Linie um die Fortführung des Besetzungsverfahrens. Dies dient dem primären Ziel des Antragstellers, die Stelle zu erhalten. In zweiter Linie geht es dem Antragsteller allerdings um die Gewährung von Schadensersatz nach § 15 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes – AGG –, was er auch in seiner Begründung zu dieser Beschwerde deutlich macht. Zwar hat der Antragsteller nach den nicht bestrittenen Angaben der Antragsgegnerin hierzu bereits auch schon ein Verfahren bei dem Arbeitsgericht Mainz anhängig gemacht (das bislang allerdings nicht – was konsequent wäre – an das Verwaltungsgericht Mainz verwiesen wurde).

11

Für den Erfolg dieser Klage ist jedoch der Ausgang des vorliegenden Eilverfahrens vorgreiflich. Steht nämlich mit der Ablehnung des auf Fortführung des ursprünglichen Stellenbesetzungsverfahren gerichteten Eilantrags die Rechtmäßigkeit des Abbruchs des Besetzungsverfahrens fest, so wurde die Bewerbung des Antragstellers nicht – wie er zunächst allein vorgetragen hat – in ihn diskriminierender Weise wegen seiner Schwerbehinderung oder – wie er darüber hinaus im Eilverfahren geltend macht – wegen seines Alters abgelehnt. Für eine derartige, auf Fortführung des ursprünglichen Stellenbesetzungsverfahrens gerichtete Streitigkeit ist aus den nachfolgenden Gründen der Verwaltungsrechtsweg eröffnet.

12

bb) Ob eine Streitigkeit öffentlich- oder bürgerlich-rechtlich ist, richtet sich, wenn
– wie hier – eine ausdrückliche Rechtswegzuweisung des Gesetzgebers fehlt, nach den hierzu ergangenen Grundsatzentscheidungen des Gemeinsamen Senates der obersten Gerichtshöfe des Bundes [GemS] nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird (GemS, Beschlüsse vom 4. Juni 1974 – GmS-OGB 2/73 –, NJW 1974, 2087; vom 29. Oktober 1987 – GmS-OGB 1/86 –, BGHZ 102, 280 [283]; und vom 10. Juli 1989 – GmS-OGB 1/88 –, BGHZ 108, 284 [286]; BVerwG, Urteil vom 19. Mai 1994 – 5 C 33.91 –, BVerwGE 96, 71 [73]; Beschluss vom 30. Mai 2006 – 3 B 78.05 –, NJW 2006, 2568). Dieser Grundsatz bestimmt die Auslegung sowohl von § 13 GVG als auch von den für die Fachgerichtsbarkeiten geltenden Zuweisungsnormen wie § 2 ArbGG, § 51 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz – SGG –, § 33 Finanzgerichtsordnung – FGO – oder § 40 Abs. 1 VwGO (GemS, Beschluss vom 10. April 1986 – GmS-OGB 1/85 –, BVerwGE 74, 368 [370]).

13

In dem Fall der Zuweisung zu den Verwaltungsgerichten nach der letztgenannten Vorschrift kommt es regelmäßig zunächst darauf an, ob die Beteiligten zueinander in einem hoheitlichen Verhältnis der Über- und Unterordnung stehen und sich der Träger hoheitlicher Gewalt der besonderen Rechtssätze des öffentlichen Rechts bedient. Allein aus einem Gleichordnungsverhältnis wie dem bei Eingehung eines Dienstvertrages kann allerdings noch nicht ohne weiteres auf eine bürgerlich-rechtliche Streitigkeit geschlossen werden. Denn dem öffentlichen Recht ist eine gleichgeordnete Beziehung zwischen Berechtigtem und Verpflichteten nicht fremd. So liegt es etwa im Wesen des – auch öffentlich-rechtlichen – Vertrages, dass sich die Vertragsparteien grundsätzlich gleichgeordnet gegenüberstehen. Für die Abgrenzung von öffentlich-rechtlichem und privatrechtlichem Vertrag kommt es daher auf dessen Gegenstand und Zweck an. Die Rechtsnatur des Vertrages bestimmt sich danach, ob der Vertragsgegenstand dem öffentlichen oder dem bürgerlichen Recht zuzurechnen ist (BVerwGE, Urteil vom 5. Oktober 1965 – 4 C 3.65 –, BVerwGE 22, 138, [140 f.]; Beschluss vom 2. Mai 2007 – 6 B 10.07 –, BVerwGE 129, 9 [10]). Dabei ist maßgebend, ob der zur Klagebegründung vorgetragene Sachverhalt für die aus ihm hergeleitete Rechtsfolge von Rechtssätzen des bürgerlichen Rechts oder des öffentlichen Rechts geprägt wird (BAG, Beschlüsse vom 16. Februar 2000 – 5 AZB 71/99 –, BAGE 93, 310 [312]; vom 30. August 2000 – 5 AZB 12/00 –, juris; und vom 5. Oktober 2005 – 5 AZB 27/05 –, BAGE 116, 131 [134]). In dem hier zur Entscheidung stehenden Streit ist die letztgenannte Alternative evident.

14

Nach der in Rechtsprechung und Literatur überwiegend vertretenen sog. modifizierten Subjektstheorie handelt es sich immer dann um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit, wenn zumindest einer der Beteiligten ein Träger öffentlicher Gewalt ist und die streitentscheidende Norm diesen ausschließlich berechtigt oder verpflichtet (vgl. GemS, Beschluss vom 10. Juli 1989 – GmS-OGB 1/89 –, BGHZ 108, 284 [286]; BVerwG, Beschluss vom 26. Mai 2010 – 6 A 5.09 –, DVBl. 2010, 1037; Ruthig, in: Kopp/Schenke [Hrsg.], VwGO, 24. Aufl. 2018, § 40 Rn. 11; Haack, in: Gärditz [Hrsg.], VwGO, 2. Aufl. 2019, § 40 Rn. 37. 40; Rennert in: Eyermann [Hrsg.], VwGO, 15. Aufl. 2019, § 40 Rn. 44; Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 40 Rn. 302 ff.; Ehlers/Schneider, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand September 2018, § 40 Rn. 228, 240; Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 8. Aufl. 2011, § 11 Rn. 7; Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 13. Aufl. 2012, Rn. 104). Das Streitverfahren nach § 15 Abs. 1 und 2 AGG i.V.m. § 165 SGB IX gehört deshalb richtigerweise zum Zuständigkeitsbereich der Verwaltungsgerichte, die gemäß § 54 Abs. 1 BeamtStG dementsprechend regelmäßig auch bei zu besetzenden Beamtenstellen über derartige Ansprüche entscheiden. Die Besetzung einer solchen Stelle mit einem Beschäftigten statt mit einem Beamten ändert an der spezifischen Zuordnung des zu prüfenden Klageanspruchs zum öffentlichen Recht – wie dargelegt – deshalb nichts. Im Hinblick auf diese Ansprüche bestreitet der jeweilige Kläger ganz konkret eine „Verhandlungsmacht“ des öffentlichen Arbeitsgebers und will aus einer spezifisch öffentlich-rechtlichen Verpflichtung (Art. 33 Abs. 2 GG, § 165 SGB IX) für sich – als Primäranspruch – die Wiederholung der Auswahlvorgangs oder aber – als Sekundäranspruch – Schadensersatz bzw. Entschädigungszahlungen herleiten.

15

cc) So verhält es sich auch im vorliegenden Fall. Mit dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO begehrt der Antragsteller die Fortsetzung des von der Antragsgegnerin abgebrochenen Auswahlverfahrens. Als Rechtsgrund nennt er allein den von der ständigen verfassungs- und verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung aus Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz – GG – und Art. 19 Verfassung für Rheinland-Pfalz – LV – hergeleiteten Bewerbungsverfahrensanspruch (z.B. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 – 2 BvR
857/02 –, NVwZ 2003, 200; BVerwG, Urteile vom 28. Oktober 2004 – 2 C 23.03 –, BVerwGE 122, 147 [149]; und vom 3. Dezember 2014 – 2 A 3.13 –, BVerwGE 151, Rn. 15; VerfGH RP, Beschluss vom 15. Juli 2015 – VGH B19/15 –, AS 43, 412 [415] sowie für Professorenstellen [auch im Angestelltenverhältnis] OVG RP, Beschluss vom 6. August 2018 – 2 B 10742/18.OVG –, ZBR 2019, 62 [66]). Diese Bestimmung begründet eine einseitige Verpflichtung von Trägern staatlicher Gewalt. Sie ist daher dem öffentlichen Recht zuzuordnen (vgl. OVG RP, Beschluss vom 19. Januar 2018
– 2 E 10045/18.OVG –, ZUM-RD 2018, 602 und juris, dort Rn. 4). Ob der vom Antragsteller erhobene Anspruch besteht, kann nur unter Heranziehung dieser Vorschrift beantwortet werden. Die aus dem vorliegenden Sachverhalt vom Antragsteller hergeleitete Rechtsfolge wird deshalb von einem Rechtssatz des öffentlichen Rechts geprägt. Damit begehrt er von der Antragsgegnerin die Erfüllung einer verfassungsrechtlichen und damit öffentlich-rechtlichen Pflicht.

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Dies gilt unabhängig von der Frage, in welcher Rechtsform das anschließende Beschäftigungsverhältnis ausgestaltet wird. Dies erfolgt erst in einem weiteren Akt und kann entweder öffentlich-rechtlich (durch Ernennung zum Beamten) oder privatrechtlich (durch Abschluss eines Dienstvertrages) geschehen. Maßgeblich für das „Ob“ des Zugangs zu einem – auch in einem privatrechtlich ausgestalteten Dienstverhältnis – öffentlichen Amt ist dennoch eine Norm, die ausschließlich einen Träger hoheitlicher Gewalt verpflichtet. Im Gegensatz zu dem nach erfolgreichem Zugang zum öffentlichen Dienst im Rahmen von Tarifverträgen und sonstigen privatrechtlichen Vereinbarungen zu bewertenden Dienstverhältnis – dem „Wie“ des Beschäftigtenverhältnisses – ist deshalb nach zutreffender Ansicht der Zugang zu einem Dienstverhältnis mit einem öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber – dem „Ob“ des Beschäftigtenverhältnisses – der Verwaltungsrechtsweg eröffnet (vgl. OVG RP, Beschluss vom 19. Januar 2018, a.a.O. Rn. 5; Pützer, RdA 2016, 287; Feldmann, OdW 2019, 55; a.A. LAG RP, Beschluss vom 15. August 2018 – 2 Ta 77/18 –, NZA-RR 2018, 622 und juris; LAG Nds., Beschluss vom 13. Juli 2018 – 17 Ta
153/18 –, DVBl. 2019, 395).

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dd) Diesem Ergebnis steht die Zuweisungsnorm des § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c ArbGG, die für die Arbeitsgerichte eine Zuständigkeit für Streitigkeiten aus Verhandlungen über die Eingehung eines Arbeitsverhältnisses begründet, nicht entgegen. Denn es geht bei der vom Antragsteller zum ausschließlichen Gegenstand dieses Eilverfahrens gemachten Frage, ob die Antragsgegnerin das Stellenbesetzungsverfahren abbrechen durfte, gerade nicht um eine „Verhandlung“ im Sinne dieser Vorschrift. Der Antragsteller behauptet im Gegenteil, dass sein Bewerbungsverfahrensanspruch aus der – ausschließlich einen Träger hoheitlicher Gewalt berechtigenden bzw. verpflichtenden und damit öffentlich-rechtlichen – Vorschrift des Art. 33 Abs. 2 GG verletzt worden ist. Er bestreitet damit explizit eine Verhandlungsmacht der Antragsgegnerin. Folgerichtig erging die Mitteilung vom Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens in der einseitig den Antragsgegner berechtigenden (und den Antragsteller belastenden) Form eines Verwaltungsaktes im Sinne von § 1 Landesverwaltungsverfahrensgesetz i.V.m. § 35 Satz 1 Verwaltungsverfahrensgesetz.

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Nicht anders verhält es sich mit dem vom Antragsteller weiterhin geltend gemachten Schadensersatz- bzw. Entschädigungsanspruch aus § 15 Abs. 1 und 2 AGG, den er mit dem hier anhängigen Verfahren gegen den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens letztlich sichern will. Hierzu trägt er vor, er hätte zu einem Vorstellungsgespräch geladen werden müssen, um seine Bewerbung erfolgreich weiter zu verfolgen. Streitentscheidende Anspruchsgrundlage für dieses Begehren ist allein § 165 Satz 3 SGB IX in der ab dem 1. Januar 2018 geltenden Fassung des Art. 1 des Gesetzes zur Stärkung der Teilhabe und Selbstbestimmung von Menschen mit Behinderungen vom 23. Dezember 2016 (BGBl. I S. 3234) – und nicht, wie er rechtsirrig meint, § 82 SGB IX in der bis zum 31. Dezember 2017 geltenden Fassung. Diese Vorschrift verpflichtet – und zwar schon ihrem unzweideutigen Wortlaut nach – ausschließlich die „Dienststellen der öffentlichen Arbeitgeber“, einen schwerbehinderten (oder, wie hier, einem solchen gleich gestellten) Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. Eine wie auch immer geartete „Verhandlung“ im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c ArbGG scheidet bei dieser Anspruchsgrundlage von vornherein aus. Die einseitige Verpflichtung eines Trägers öffentlicher Gewalt ist mithin ebenso wenig zweifelhaft wie die Zuordnung der streitentscheidenden Norm zum öffentlichen Recht im Sinne der sog. modifizierten Subjektstheorie.

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Eine Weiterverweisung an die Sozialgerichtsbarkeit kommt allerdings trotz der Zuordnung des § 165 Satz 3 SGB IX zum Recht der Sozialversicherung nicht in Betracht. Denn bei der Ausschreibung einer Beschäftigtenstelle in einer öffentlichen Verwaltung ist keiner der in § 51 SGG aufgeführten Tatbestände angesprochen.

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b) Das danach vom Arbeitsgericht zu Recht an das Verwaltungsgericht verwiesene und auch sonst zulässige Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Der Antragsgegner hat das Auswahlverfahren zur Besetzung der Stelle „…sachbearbeitung“ abbrechen dürfen. Der Abbruch dieses Besetzungsverfahrens leidet an keinem Verfahrensfehler und hält auch inhaltlich der verwaltungsgerichtlichen Rechtmäßigkeitskontrolle stand. Der Antragsgegner hat bei seiner Entscheidung über die Rücknahme der Stellenausschreibung mit der Folge der – für alle Bewerber gleichermaßen geltenden – vollständigen Beendigung der Bewerberauswahl den in Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 19 LV niedergelegten Leistungsgrundsatz nicht zu Lasten des Antragstellers verletzt und ihn auch erkennbar nicht wegen eines der in § 1 AGG genannten Merkmale diskriminiert. Dies hat bereits das Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt. Auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses, denen sich der Senat inhaltlich anschließt, wird deshalb gemäß § 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO verwiesen. Im Hinblick auf das Beschwerdevorbringen ist von daher lediglich ergänzend auszuführen:

21

aa) Dem öffentlich-rechtlichen Bewerbungsverfahrensanspruch gemäß Art. 33 Abs. 2 GG ist auch bei der Entscheidung über den Abbruch eines laufenden Auswahlverfahrens Rechnung zu tragen. Nach der vom Bundesverfassungsgericht gebilligten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kommt dem Dienstherrn hinsichtlich der Beendigung eines eingeleiteten Bewerbungs- und Auswahlverfahrens zunächst ein weites organisations- und verwaltungspolitisches Ermessen zu (vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. Dezember 2008 – 2 BvR 627/08 –, NVwZ-RR 2009, 344 [345]; BVerwG, Urteil vom 25. April 1996 – 2 C 21.95 –, BVerwGE 101, 112 [115]; Urteil vom 22. Juli 1999 – 2 C 14.98 –, NVwZ-RR 2000, 172). Der Abbruch des Auswahlverfahrens, durch den sich die Zusammensetzung des Bewerberkreises steuern lässt, erfordert allerdings einen sachlichen Grund (vgl. BVerfG, Beschluss vom 28. Februar 2007 – 2 BvR 2494/06 –, NVwZ 2007, 693; BVerwG, BVerwGE 101, 112 [115] sowie Urteil vom 22. Juli 1999 – 2 C 14.98 –, NVwZ-RR 2000, 172 f.). Wird der Abbruch eines Auswahlverfahrens dieser Anforderung nicht gerecht, so darf von Verfassungs wegen keine Neuausschreibung erfolgen. Durch eine Auswahlentscheidung in einem neuen Auswahlverfahren werden die Bewerber des ursprünglichen Auswahlverfahrens in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 28. April 2005 – 1 BvR 2231/02 –, NJW-RR 2005, 998).

22

Der maßgebliche Grund für den Abbruch muss zudem, jedenfalls dann, wenn er sich nicht evident aus dem Vorgang selbst ergibt, schriftlich dokumentiert werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 12. Juli 2011 – 1 BvR 1616/11 –, juris Rn. 26). Denn die Bewerber werden grundsätzlich nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Erwägungen in die Lage versetzt, etwa anhand von Akteneinsicht sachgerecht darüber befinden zu können, ob die Entscheidung des Dienstherrn ihren Bewerbungsverfahrensanspruch berührt und ob Rechtsschutz in Anspruch genommen werden sollte. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation des sachlichen Grundes für den Abbruch des Auswahlverfahrens dem Gericht die Möglichkeit, die Beweggründe für den Abbruch nachzuvollziehen.

23

bb) Zwar ist der Dienstherr aufgrund seines Beurteilungsspielraums bei der Bewerberauswahl berechtigt, ein Auswahlverfahren aus sachlichem Grund vor der Auswahlentscheidung abzubrechen. Abgesehen von den vom Organisationsermessen des Dienstherrn getragenen Gründen für einen Abbruch, ist der Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens in materieller Hinsicht allerdings nur dann sachlich gerechtfertigt, wenn der Grund aus Art. 33 Abs. 2 GG hergeleitet werden kann, etwa wenn kein Bewerber den Erwartungen entspricht oder das Verfahren womöglich nicht (mehr) zu einer rechtsfehlerfreien Auswahlentscheidung führen kann. Unsachlich sind Gründe für einen Abbruch des Auswahlverfahrens, wenn sie nicht aus Art. 33 Abs. 2 GG abgeleitet werden können, etwa wenn sie das Ziel verfolgen, einen unerwünschten Kandidaten aus leistungsfremden Erwägungen von der weiteren Auswahl für die Stelle auszuschließen oder einen bestimmten Bewerber bei der späteren Auswahlentscheidung zu bevorzugen (BVerfG, Beschluss vom 28. November 2011, a.a.O. Rn. 22; BVerwG, Urteile vom 26. Januar 2012 – 2 A 7.09 –, BVerwGE 141, 361 Rn. 27 und vom 29. November 2012 – 2 C 6.11 –, BVerwGE 145, 185 Rn. 20).

24

Prüfungsmaßstab ist dabei, wie bereits dargelegt, allein Art. 33 Abs. 2 GG. Der Abbruch betrifft nicht die der Organisationsgewalt des Dienstherrn vorbehaltene Entscheidung darüber, ob und welche Ämter er schaffen und wie er seine Dienstposten zuschneiden will (BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 – 2 C 11.11 –, BVerwGE 145, 237 Rn. 20). Die Stelle soll vielmehr unverändert bestehen bleiben und auch vergeben werden. Die Entscheidung, das in Gang gesetzte Auswahlverfahren abzubrechen und die Stelle erneut auszuschreiben, bezieht sich nicht auf Zuschnitt und Gestaltung des Amtes, sondern auf dessen Vergabe. Mit der Maßnahme werden organisatorische Fragen des Auswahlverfahrens bestimmt (BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 – 2 A 3.13 –, BVerwGE 151, 14 Rn. 17).

25

cc) Die vorstehenden, vom Bundesverwaltungsgericht in ständiger Rechtsprechung entwickelten und angewandten Grundsätze wurden von dem Gericht vor Kurzem nochmals bekräftigt und wie folgt präzisiert:

26

„Bei der Entscheidung über den Abbruch eines eingeleiteten Auswahlverfahrens unterliegt der Dienstherr unterschiedlichen rechtlichen Bindungen.

27

Der Dienstherr kann ein Auswahlverfahren abbrechen, wenn er zu der Einschätzung gelangt, der konkrete Dienstposten solle mit dem ursprünglich festgelegten Zuschnitt und der ursprünglichen besoldungsrechtlichen Einstufung nicht mehr besetzt werden. Die Entscheidung über den Zuschnitt von Dienstposten unterfällt dem weiten, dem Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagerten Organisationsermessen des Dienstherrn. Subjektive Rechte des Beamten gegen den neuen Zuschnitt eines Dienstpostens bestehen nicht. Die Schaffung und Bewirtschaftung von Planstellen und der Zuschnitt von Dienstposten dienen allein dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Erfüllung der öffentlichen Aufgaben (BVerwG, Urteile vom 22. Juli 1999 - 2 C 14.98 -, Buchholz 237.2 § 12 BlnLBG Nr. 3 S. 5 und vom 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 -, BVerwGE 151, 14 Rn. 26). Das Organisationsermessen des Dienstherrn wird durch den bloßen Umstand der Eröffnung eines Auswahlverfahrens nicht eingeschränkt. Denn die Ausschreibung begründet nicht das schutzwürdige Vertrauen der Betroffenen, dass sich der Dienstherr mit der Ausschreibung hinsichtlich seiner Organisationsgewalt unwiderruflich bindet (BVerwG, Beschluss vom 15. Juli 1977 - 2 B 36.76 -, Buchholz 232 § 79 BBG Nr. 66 S. 11). Da die Entscheidung, einen bereits ausgeschriebenen Dienstposten nicht mehr wie ursprünglich geplant besetzen zu wollen, der personalwirtschaftlichen Entscheidung darüber gleichgestellt ist, ob und welche Ämter geschaffen und wie Dienstposten zugeschnitten werden sollen, ist die gerichtliche Kontrolle insoweit auf die Prüfung beschränkt, ob sich die Entscheidung zum Abbruch als willkürlich oder rechtsmissbräuchlich erweist.

28

Der Dienstherr kann das Auswahlverfahren auch dann abbrechen, wenn er den unverändert bleibenden Dienstposten weiterhin vergeben will, aber den Ausgang des ersten Auswahlverfahrens als unbefriedigend empfindet oder das bisherige Verfahren nach seiner Einschätzung an nicht behebbaren Mängeln mit der Folge leidet, dass eine den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG gerecht werdende Auswahlentscheidung allein in einem weiteren Auswahlverfahren denkbar erscheint. Insoweit geht es nicht um das dem Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagerte Organisationsermessen des Dienstherrn, sondern bereits um das Auswahlverfahren, für das die aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensansprüche maßgebend sind. Der vom Dienstherrn für den Abbruch vorgebrachte Grund muss in diesem Fall den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG genügen.“ (BVerwG, Beschluss vom 10. Dezember 2018 – 2 VR 4.18 –, juris Rn. 14 – 18)

29

Diesen Ausführungen schließt sich der erkennende Senat an.

30

dd) Der vorliegende Fall ist allerdings keinen den beiden vorgenannten Varianten zuordenbar. Weder will die Antragsgegnerin den ausgeschriebenen Dienstposten mit dem ursprünglich festgelegten Zuschnitt und der ursprünglichen besoldungsrechtlichen Einstufung nicht mehr besetzen noch empfindet sie den Ausgang des ersten Auswahlverfahrens als unbefriedigend oder sieht sie das bisherige Verfahren als an nicht behebbaren Mängeln leidend an. Die Antragsgegnerin will vielmehr als öffentliche Arbeitgeberin ihren gesetzlichen Pflichten nach § 167 Abs. 2 Satz 1 SGB IX nachkommen und einer wegen ihrer Erkrankung nicht mehr außendienstfähigen Beschäftigten im Rahmen des Betrieblichen Eingliederungsmanagements einen „leidensgerechten“ Arbeitsplatz übertragen, um ihre Entlassung oder vorzeitige Verrentung zu vermeiden.

31

Die Verpflichtung hierzu folgt aus der – auch Beschäftigten gegenüber obliegenden – Fürsorgepflicht öffentlich-rechtlicher Dienstherrn, die der Gesetzgeber besonders ausgeprägt in § 26 Abs. 3 Satz 3 BeamtStG normiert hat. Danach haben die Dienstherren im Bund und in den Ländern auf ihren jeweiligen Dienstposten nicht mehr voll einsatzfähigen Beamten vor einer Zurruhesetzung wegen dauernder Dienstunfähigkeit einen Ersatzdienstposten zur Verfügung zu stellen, um eine Zurruhesetzung vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze zu vermeiden. Der darin zum Ausdruck kommende gesetzlich verankerte Grundsatz der „Weiterverwendung vor Versorgung“ gilt in gleichem Umfang für Tarifbeschäftigte im öffentlichen Dienst (vgl. § 167 Abs. 2 SGB IX). Denn auch diese erhalten im Fall ihrer dauernden Dienstunfähigkeit vor Erreichen der regulären Altersgrenze in erheblichem Umfang aus öffentlichen Mitteln finanzierte Rentenbezüge.

32

Die Entscheidung des Dienstherrn, eine freie Stelle nicht, wie ursprünglich vorgesehen, einem der Dienststelle nicht angehörenden „externen“ Bewerber zu vergeben, sondern diese Stelle im Rahmen des Betrieblichen Eingliederungsmanagements intern einem Beamten oder Beschäftigten zu übertragen, steht, wenn sich dieses dienstliche Bedürfnis während des laufenden Auswahlverfahrens ergibt, im pflichtgemäßen Organisationsermessen des Dienstherrn. Eine solche Entscheidung ist von sachlichen Erwägungen getragen und deshalb nicht als willkürlich zu erachten.

33

c) Diesem Ergebnis steht das vom Antragsteller mit seiner Beschwerde geltend gemachte Diskriminierungsverbot des § 3 AGG nicht entgegen. Dies gilt sowohl in Bezug auf seine Schwerbehinderung (aa) als auch hinsichtlich der von ihm weiterhin geltend gemachten Diskriminierung wegen seines Alters (bb).

34

aa) Zunächst ist schon der Anwendungsbereich des § 15 AGG nicht eröffnet, weil der Antragsteller die Antragsgegnerin über seine Gleichstellung als Schwerbehinderter nicht informiert hat. In der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung ist insoweit anerkannt, dass der Bewerber den Arbeitgeber über seine Schwerbehinderteneigenschaft informieren muss, falls diese dem Arbeitgeber nicht nachweislich schon bekannt ist oder – etwa bei einem Vorstellungsgespräch – eine körperliche Behinderung offensichtlich wird. Dies hat regelmäßig im Bewerbungsschreiben selbst unter Angabe des Grades der Behinderung, gegebenenfalls einer Gleichstellung zu geschehen, da der Arbeitgeber jedenfalls gehalten ist, bei jeder Bewerbung das eigentliche Bewerbungsschreiben zur Kenntnis zu nehmen (vgl. BAG 16. September 2008 – 9 AZR 791/07 –, BAGE 127, 367 Rn. 39). Wird die Information im Lebenslauf gegeben, so hat dies an hervorgehobener Stelle und deutlich, etwa durch eine besondere Überschrift hervorgehoben, zu geschehen (vgl. BAG, Urteil vom 18. September 2014 – 8 AZR 759/13 –, juris Rn. 36).

35

Im Fall einer Behinderung oder Schwerbehinderung wird ein Bewerbermerkmal mitgeteilt, über das nicht jeder Bewerber verfügt. Durch den Hinweis sollen besondere Förderpflichten des Arbeitgebers ausgelöst werden. Wegen der Pflicht zur gegenseitigen Rücksichtnahme auf die Interessen und Rechte des Vertragspartners (§ 241 Abs. 2 BGB i.V.m. § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB) ist auch bei einer Bewerbung der Arbeitgeber über die besondere Situation des Bewerbers klar und eindeutig zu informieren. Daher sind „eingestreute“ oder unauffällige Informationen, indirekte Hinweise in beigefügten amtlichen Dokumenten, oder – wie hier – eine in den Bewerbungsunterlagen befindliche Kopie des Schwerbehindertenausweises keine ordnungsgemäße Information des angestrebten Vertragspartners. Da dies hier unterblieben ist, wäre der Antragsgegnerin als öffentlichen Arbeitgeber ein Verstoß gegen die bei der Bewerbung schwerbehinderter Menschen nach § 82 Satz 2 SGB IX auferlegte Verpflichtung objektiv nicht zurechenbar (vgl. BAG, Urteile vom 18. November 2008 – 9 AZR 643/07 –, juris Rn. 24; vom 16. September 2008
– 9 AZR 791/07 –, BAGE 127, 367 Rn. 28; und vom 22. Oktober 2015 – 8 AZR 384/14 –, juris Rn. 30).

36

Darüber hinaus hat die Antragsgegnerin den Antragsteller auch noch aus einem anderen Grund mit dem Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens nicht in rechtswidriger Weise wegen seiner Behinderung oder wegen seines Alters benachteiligt. Eine Benachteiligung liegt nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG vor, wenn eine Person eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Der Antragsteller erfuhr indes keine weniger günstige Behandlung als die übrigen Bewerber. Ein Nachteil im Rahmen einer Auswahlentscheidung, insbesondere bei einer Einstellung, liegt nur dann vor, wenn der Bewerber oder Beschäftigte – wie hier der Antragsteller – nicht in die Auswahl einbezogen, sondern vorab und vorzeitig aus dem Bewerbungsverfahren herausgenommen wird (BAG, Urteil vom 18. September 2014 – 8 AZR 759/13 –, juris Rn. 23). Ein solcher Sachverhalt liegt hier schon deshalb nicht vor, weil die Stelle für sämtliche Bewerber nicht mehr zur Verfügung steht, nachdem sich die Notwendigkeit ergab, diese verwaltungsintern zu besetzen. Die Antragsgegnerin behandelte den Antragsteller daher nicht wegen seiner Behinderung weniger günstig als alle anderen Bewerber. Es fehlt deshalb an dem erforderlichen Kausalzusammenhang zwischen der ihn benachteiligenden Handlung – dem Abbruch des Auswahlverfahrens – und dem Merkmal der Behinderung.

37

bb) Schließlich liegt keine Diskriminierung des Antragstellers wegen seines Alters vor. Zum einen ist seine Argumentation, die von der Antragsgegnerin von den Bewerbern geforderte Ausbildung als Kaufmann für Büromanagement sei nur von jüngeren Bewerbern nachweisbar, bereits in sich unschlüssig, weil selbstverständlich auch ältere Personen eine solche Ausbildung, ggf. im Rahmen einer Fortbildung, absolvieren können. Zum anderen gilt auch zu diesem, vom Antragsteller nachträglich geltend gemachten Diskriminierungsgrund das Vorstehende entsprechend.

38

2. Soweit der Antragsteller pauschal behauptet, die behördeninterne Zuständigkeit für den Abbruch des Besetzungsverfahrens sei nicht gegeben, so ist dem die Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 19. Februar 2019 substantiiert und nachvollziehbar entgegengetreten, ohne dass der Antragsteller hierauf im weiteren Beschwerdeverfahren weiter eingegangen ist.

III.

39

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

IV.

40

Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus § 47 Abs. 1 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 und 2 Gerichtskostengesetz.

V.

41

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).