Landessozialgericht Baden-Württemberg (Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-07-30, Aktenzeichen L 5 R 3157/13

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Stuttgart vom 21.06.2013 aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten beider Rechtszüge. Die Beigeladenen tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Der Streitwert wird für das Verfahren in beiden Rechtszügen auf 5.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten darüber, ob die Beigeladene zu 1) in ihrer vom 11.08.2008 bis zum 31.01.2009 bei der Klägerin ausgeübten Tätigkeit sozialversicherungspflichtig beschäftigt war.

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Die 1961 geborene Beigeladene zu 1) ist seit 1999 als selbständige Unternehmensberaterin tätig, wobei sie auf SAP-Software spezialisiert ist.

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Die Klägerin, die 1998 als AG gegründet wurde, ist ein international ausgerichtetes Beratungs- und Dienstleistungsunternehmen und zählt nach ihren eigenen Angaben zu den führenden mittelständischen Unternehmen für Beratung und Dienstleistungen in der Informationstechnologie. Sie bietet IT-Beratungen, Services und Lösungen an. Zur Zeit beschäftigt sie (im Rahmen ihrer Unternehmensgruppe) ca. 500 fest angestellte und ca. 300 freie Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter (http://www.s..com/de-de/Ueber-uns/Unternehmen, recherchiert am 21.07.2014).

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Die Beigeladene zu 1) war vom 11.08.2008 bis 31.01.2009 für die Klägerin als SAP-Beraterin tätig. Zugrunde lag ein mit „Beauftragung“ überschriebener Vertrag vom 07.08.2008, in dem die Klägerin als „Auftraggeber“ die Beigeladene zu 1) als „Auftragnehmer“ beauftragte, die fachliche Beratung im Modul CO im Rahmen des SAP R/3-Rollouts bei der Firma B. R. AG in P. durchzuführen. Die Beigeladene zu 1) war im Rahmen dieses Projekts für die Klägerin bei der Endkundin tätig. Bei einem geplanten Leistungszeitraum vom 11.08.2008 bis zum 12.12.2008 und einem geplanten Leistungsumfang von 75 Personentagen war ein Tagessatz von 650,00 EUR auf der Basis von 8 Stunden bei der Endkundin vereinbart. Als Nebenkostenvergütung war vereinbart eine Vergütung der Reisezeiten (4 Stunden pro An- und Abreisetag) zu einem Stundensatz von 50 % (45 EUR) und eine Flug- und Spesenpauschale in Höhe von 115 EUR pro Tag. Hotel- und Taxikosten seien vom Kunden zu übernehmen. Die Einarbeitung habe bei der B. R. AG in Langenprozelten in der Zeit vom 11.-14.08.2008 „for free“ zu erfolgen. Auszugsweise lautete der Vertrag wie folgt:

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Leistungsbeschreibung:

6

Selbständige fachliche Beratung im Modul CO im Rahmen des SAP R/3-Rollouts nach P. (Template: "RAINBOW").

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Vertragsbedingungen:

8

1. Gegenstand des Vertrages (der Beauftragung)/Leistungsumfang

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a) Der Auftraggeber beauftragt den Auftragnehmer die unter dem Kapitel „Leistungsbeschreibung“ näher beschriebenen Beratungs- und Dienstleistungen zu erbringen.

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b) Der angegebene, geplante Leistungszeitraum und der geplante Leistungsumfang sind nicht zwingend. Der Auftragnehmer hat keinen Anspruch auf die maximale Vergütung. Der Auftraggeber ist berechtigt, aber nicht verpflichtet, den geplanten Leistungsumfang voll auszuschöpfen.

11

c) Der vereinbarte Stundensatz gilt unabhängig davon, an welchen Tagen, zu welcher Tageszeit, in welchem Umfang und die Arbeiten durchgeführt werden.

12

d) Der Auftragnehmer wird für den Auftraggeber als freier Mitarbeiter tätig. Ein Anstellungsverhältnis wird nicht begründet.

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e) Für die steuerlichen und sozialversicherungsrechtlichen Belange sowie für eine gegebenenfalls notwendige Gewerbeanmeldung wird der Auftragnehmer selbst Sorge tragen. Dies ist bei der Kalkulation der Vergütung berücksichtigt.

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f) Der Auftragnehmer ist frei darin, auch für andere Auftraggeber tätig zu sein. Der Auftragnehmer erfüllt seine Aufgaben eigenverantwortlich.

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g) Sollte der Auftraggeber an der Auftragserfüllung gehindert sein, verpflichtet er sich, den Auftraggeber rechtzeitig darüber zu informieren. Der Auftragnehmer kann sich bei der Erfüllung seiner Aufgaben auch anderer Personen bedienen, die die erforderliche fachliche Qualifikation besitzen, er bleibt jedoch für die ordnungsgemäße Erfüllung der vertraglichen Leistungen gegenüber dem Auftraggeber verantwortlich.

16

h) Im Leistungsnachweis sind der Einsatzort sowie der Umfang der Tätigkeit für jeden Einsatztag entsprechend auszuweisen.

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i) Soweit Leistungen beim Auftraggeber oder dessen Kunden durchgeführt werden, sind die dort geltenden Sicherheits- und Unfallverhütungsvorschriften sowie Ordnungsbestimmungen einzuhalten.

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j) Der Auftragnehmer wird alle ihm übertragenen Aufgaben durch qualifiziertes Personal mit großer Sorgfalt und unter Berücksichtigung des neuesten Standes der Technik durchführen. Er wird die mit dem Auftraggeber bzw. dessen Kunden abgestimmten Methoden/Prozesse, Werkzeuge und Qualitätssicherungssysteme anwenden bzw. einsetzen.

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2. Geheimhaltung/Verschwiegenheit

...

20

3. Laufzeit des Vertrags/Kündigung

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a) Die Beauftragung kann aus wichtigem Grund, insbesondere wichtigen wirtschaftlichen Gründen wie der Stornierung des Gesamtauftrages durch den Kunden des Auftraggebers oder, wenn dem Kunden die Qualität und die Quantität der geleisteten Arbeit nicht genügen, ohne Frist schriftlich gekündigt werden.

22

b) Kündigt der Auftraggeber, so werden dem Auftragnehmer bereits entstandene Kosten und Auslagen für bereits geleistete Arbeiten vertragsgemäß entsprechend dem erzielten Leistungsstand ersetzt.

23

c) Unabhängig vom Recht der Kündigung aus wichtigem Grund kann der Vertrag von jeder Partei mit einer Frist von einem Monat zum Monatsende gekündigt werden.

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4. Abrechnung/Rechnungsstelle

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a) Der Auftragnehmer wird monatlich Rechnungen stellen. Die Mehrwertsteuer ist auf der Rechnung gesondert auszuweisen. Ebenso muss die Auftragsnummer jeweils auf dem Leistungsnachweis und den Rechnungen angegeben sein.

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b) Die monatliche Abrechnung erfolgt nach Aufwand auf Basis der von dem Auftraggeber oder dessen Kunden gegengezeichneten Leistungsnachweisen, die den Rechnungen beizufügen sind. Der Leistungsnachweis muss die Auftragsnummer beinhalten und ist spätestens am 3. Arbeitstag des Folgemonats vorzulegen.

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c) Nach Beendigung der Leistung wird vom Auftragnehmer eine Schlussrechnung erstellt. Voraussetzung für die Fälligkeit der Schlussrechnung ist die von dem Auftraggeber bzw. dessen Kunden schriftlich bestätigte Bescheinigung der vollständigen und ordnungsgemäß erbrachten Leistung und eventuell die schriftlich bestätigte vollständige Übergabe von Ergebnissen. Ohne die schriftlich bestätigte Übergabe von Ergebnissen bzw. schriftlich bestätigte Bescheinigung der vollständig und ordnungsgemäß erbrachten Leistungen wird die Schlussrechnung bzw. die letzte gestellte Rechnung nicht fällig.

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d) Falls der Auftragnehmer für die Durchführung der beauftragten Tätigkeiten Subunternehmer beauftragt, trägt der Auftragnehmer dafür Sorge, dass seine Subunternehmer zur Einhaltung der sich aus diesem Vertrag ergebenden Verpflichtungen und organisatorischen Regelungen verpflichtet wird.

29

e) Sämtliche Rechnungen sind innerhalb von 30 Tagen nach Zugang zur Zahlung fällig.

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5. Herausgabe von Unterlagen

...

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6. Wettbewerbsklausel

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a) Der Auftragnehmer verpflichtet sich, für die Dauer dieses Vertrags mit dem Auftraggeber nicht in Konkurrenz zu treten und die Kunden des Auftraggebers, für die der Auftragnehmer im Rahmen der vertraglichen Beziehung tätig war, abzuwerben.

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b) Der Auftragnehmer verpflichtet sich weiter, bei der Auftrag vergebenden Fachabteilung des Endkunden für die Dauer von 12 Monaten nach Beendigung des Vertragsverhältnisses keine vertraglichen Beziehungen zu Kunden des Auftraggebers, für die der Auftragnehmer im Rahmen dieser vertraglichen Vereinbarung tätig war, einzugehen.

34

c) Für jeden Fall der Zuwiderhandlung...

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7. Abwerbungsverbot

...

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8. Betriebshaftpflichtversicherung/Versicherung

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S. empfiehlt dem Auftragnehmer den Abschluss einer separaten Betriebshaftpflichtversicherung. Die Deckungssumme der Betriebshaftpflichtversicherung sollte sich bei Personenschäden auf mindestens 1.000.000,00 Euro sowie bei Sachschäden auf mindestens 250.000 Euro belaufen.

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9. Sonstiges/Schlussbestimmungen

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a) …
b) Änderungen oder Ergänzungen sowie Aufhebungen dieses Vertrages bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Gleiches gilt für einen Verzicht auf dieses Schriftformerfordernis.
c) …
d) ...
e) Im Übrigen gelten die „Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) für Werk- und Dienstleistungen des Auftraggebers, die Sie unter www.s..de einsehen können.

40

Am 21.11.2008 beantragte die Beigeladene zu 1) bei der Beklagten die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung ihrer Tätigkeit für die Klägerin. Dazu gab sie an, sie betreibe Kundenakquisition zum einen über diverse Kontakte, die sie sich innerhalb der letzten 10 Jahre aufgebaut habe, und im Internet. Der Leistungsumfang sowie die Honorierung der Leistungen werde mit dem Auftraggeber verhandelt. Eine Betriebshaftpflichtversicherung bestehe seit einigen Jahren. Bei einigen Aufträgen in der Vergangenheit habe sie ihren eigenen Laptop als Arbeitsgerät eingesetzt, was aber die meisten Konzerne - wie auch die Endkundin der Klägerin - nicht gestatteten. Sie erhalte von der Endkundin einen Laptop zur Verfügung gestellt, wobei dies das einzige Arbeitsmittel sei, das sie gestellt bekomme. Da ihre Tätigkeit fast immer mit Reisen zum Endkunden verbunden sei, setze sie in vielen Fällen auch ihr Auto (Betriebsvermögen) zur Reise ein. Der vereinbarte Honorarsatz beinhalte in der Regel auch die Reisenebenkosten für Hotel, Verpflegung, Flug etc. Die Wahl des Hotels bzw. Fluges liege daher in ihrer Verantwortung. Sie erhalte keine Weisungen seitens des Auftraggebers und sei weder gegenüber den Mitarbeitern des Auftraggebers noch gegenüber den Mitarbeitern des Endkunden weisungsbefugt. Innerhalb der Projektarbeit übernehme jeder Beteiligte einen Teil der Arbeit sowie auch die Verantwortung für die termingerechte und fachlich korrekte Ausführung der Arbeit. Dabei sei eine Zusammenarbeit mit Mitarbeitern des Endkunden gegeben. Alle Arbeiten für das SAP-Modul führe sie eigenverantwortlich und ohne Weisungen seitens des Auftraggebers oder des Kunden durch. Zu ihren Tätigkeiten gehöre es, Mitarbeiter des Kunden dahingehend zu beraten, wie die Geschäftsabläufe ihres Unternehmens bestmöglich im Rahmen des Templates abgebildet werden könnten. Es gehöre weiterhin dazu, die Software so einzustellen, dass die Geschäftsprozesse auch so dargestellt werden, wie sie vereinbart seien, Beispiele im System zu erstellen und die Korrektheit gemeinsam mit dem Endkunden zu beurteilen. Weiter gehöre die Erläuterung des möglichen Funktionsumfangs gegenüber Projektmitarbeitern zu ihrer Tätigkeit. Die Beigeladene zu 1) legte ihre Abrechnung für den Monat Oktober 2008 vor.

41

Mit Schreiben vom 02.03.2009 hörte die Beklagte die Klägerin und die Beigeladene zu 1) zur beabsichtigten Feststellung einer abhängigen Beschäftigung ab dem 11.08.2008 an.

42

Die Klägerin teilte daraufhin mit Schreiben vom 16.03.2009 mit, sie habe bei den Endkunden ein Gesamtprojekt, wobei die Verantwortung der Projektkoordination dem Projektleiter der Klägerin obliege. Dieser stimme sich in allen übergeordneten Belangen mit dem Projektverantwortlichen des Endkunden ab. Der Projektleiter der Klägerin stimme mit der Beigeladenen zu 1) Arbeitspakete ab, die diese ergebnisorientiert unter Berücksichtigung des gemeinsam geplanten Zeit- und Aufwandsrahmens ausarbeite. Dabei sei die Beigeladene zu 1) nicht weisungsgebunden und frei in der Wahl der Art und Weise der Lösungsausarbeitung. Auch könne sie einen Teil der Ausarbeitung an einen Dritten weitergeben oder das an sie übergebene Arbeitspaket komplett von Dritten ausarbeiten lassen. Diese Freiheit habe üblicherweise ein Festangestellter der Klägerin nicht. Bei Tätigkeiten innerhalb der jeweiligen Arbeitspakete, welche die Nutzung der EDV des Kunden erforderten, würden Arbeitsmittel und Arbeitsort vom Endkunden vorgegeben. Aus Sicherheitsgründen könne das System des Kunden nicht mit eigenen Geräten gekoppelt werden. Die Beigeladene zu 1) werde nicht nach Anwesenheit, sondern nach Leistung honoriert. Arbeitszeiten spielten insofern eine untergeordnete Rolle und würden sich aus den jeweiligen projektbezogenen Erfordernissen ergeben. Im Außenverhältnis habe man die Endkundin bereits vor dem Projektstart informiert, dass für den von der Beigeladenen zu 1) durchzuführenden Projektteil aus Kapazitätsgründen kein eigener Mitarbeiter aktuell vorhanden sei. Dies sei allen Beteiligten bekannt gewesen. Insofern sei auch jedem Projektbeteiligten mitgeteilt worden, dass es sich bei der Beigeladenen zu 1) um eine freie Mitarbeiterin handele. Diese sei deshalb auch in keinerlei betriebliche Abläufe der Klägerin eingegliedert gewesen. Ihr würde weder ein Dienstwagen noch ein Laptop, sonstige Hardware/Software oder ein Diensthandy zur Verfügung gestellt. Auch erfolge keine Übernahme der Telefonkosten für ihr Home-Office. Sie nehme nicht an betrieblichen Veranstaltungen teil und erhalte keine Vergütung im Krankheitsfall. Eine Urlaubsregelung sei nicht getroffen worden. Die einzig fixe Größe sei der vereinbarte Tagessatz. Bei höherem zeitlichen Aufwand als für das jeweilige Arbeitspaket veranschlagt, trage die Beigeladene zu 1) das Risiko, dass Mehraufwendungen nicht vergütet würden. Im Gegenzug komme ihr zugute, falls sie einen geringeren zeitlichen Aufwand benötige. Hätte sie, die Klägerin, für die anstehende Aufgabe einen eigenen Mitarbeiter gehabt, wäre die Beigeladene zu 1) nicht beauftragt worden. Gleiches gelte, wenn sie eine kostengünstigere Alternative gehabt hätte. Solche Risiken kenne ein Festangestellter nicht. Das unternehmerische Risiko und auch die Chance, einen besser dotierten Auftrag zu finden, liege bei der Beigeladenen zu 1). Das Projekt in welchem die Beigeladene zu 1) tätig gewesen sei, habe am 31.01.2009 geendet.

43

Mit Bescheiden vom 31.03.2009 stellte die Beklagte gegenüber der Klägerin und der Beigeladenen zu 1) fest, dass die Tätigkeit der Beigeladenen zu 1) im Bereich Beratungs- und Dienstleistungen bei der Klägerin vom 11.08.2008 bis zum 12.12.2008 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt worden sei. Die Tätigkeit sei überwiegend in den Räumlichkeiten der Endkundin mit den dort vorhandenen Betriebsmitteln ausgeübt worden. Die Beigeladene zu 1) habe bei ihrer Tätigkeit der Projektleitung unterstanden, die mit ihr die Arbeitspakete abgestimmt habe. Im Außenverhältnis sei die Beigeladene zu 1) nicht als selbständige Unternehmerin sondern als Mitarbeiterin der Klägerin aufgetreten. Es sei eine feste, nicht an einen erkennbaren Arbeitserfolg geknüpfte Vergütung vereinbart worden. Es sei eine Eingliederung in die betrieblichen Abläufe der Klägerin erfolgt. Nach der Gesamtwürdigung aller zur Beurteilung der Tätigkeit relevanten Tatsachen würden die Merkmale für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis überwiegen. Die Versicherungspflicht beginne mit der Aufnahme der Beschäftigung.

44

Gegen den Bescheid legten die Klägerin am 09.04.2009 und die Beigeladene zu 1) am 30.04.2009 Widerspruch bei der Beklagten ein. Die Klägerin führte zur Begründung unter anderem aus, dass in dem Vertragsverhältnis zwischen der Beigeladenen zu 1) und der Klägerin eine Kalkulation und Preisgestaltung stattgefunden habe. Auch den Stundensatz habe die Beigeladene zu 1) direkt mit der Klägerin verhandelt und vereinbart. Die Gestaltung des Zeitrahmens für die Tätigkeit sei durch die Beigeladene zu 1) erfolgt. Innerhalb des Zeitrahmens habe es keine Vorgaben für die Einteilung der Arbeitszeit der Beigeladenen zu 1) gegeben. Diese habe selbst nach ihrem fachlichen Ermessen über den Umfang der zu erbringenden Leistungen bestimmt. Sie habe entschieden, wie viel Zeit sie täglich zur Erfüllung des Auftrages erbringe. Darüber hinaus sei sie frei in der Ausgestaltung ihres Arbeitspaketes gewesen. Die Funktionalität des Ergebnisses sei entscheidend gewesen. Es sei keinerlei Lösungsweg vorgegeben gewesen. Die Art der Überwachung, die Behebung von auftretenden Fehlern, die Koordination der Fehlerbehebung sowie die Dokumentation habe sie mit ihrer Erfahrung ohne übergeordnete Weisung durchgeführt. Zudem habe ein erhebliches Unternehmerrisiko für die Beigeladene zu 1) bestanden. Bei einem höheren zeitlichen Aufwand als für das jeweilige Arbeitspaket verschlagt, habe die Beigeladene zu 1) das Risiko, dass der Mehraufwand nicht vergütet werde, getragen, wohingegen ihr ein geringerer zeitlicher Aufwand zugutegekommen sei. Unabhängig von Schadensersatzansprüchen, denen die Beigeladene zu 1) im Zweifel auch ausgesetzt sei, sei das Projekt doch zeitlich begrenzt, so dass sie für Folgeaufträge selbst verantwortlich sei und das Risiko beim Ausbleiben von Aufträgen trage. Sie müsse ihre unternehmerische Tätigkeit ständig akquirieren und dafür sorgen, dass ihre unternehmerische Tätigkeit laufend am Markt wahrgenommen werde. Dem Endkunden sei bekannt gewesen, dass die Beigeladene zu 1) nicht Mitarbeiterin der Klägerin sei. Zu berücksichtigen sei auch, dass der Endkunde bestimmte Rahmenbedingungen, insbesondere die endgültige Abstimmung über den Arbeitsort und den Ablauf, direkt mit der Beigeladenen zu 1) vereinbare. Die Abwicklung eines umfangreichen Projektes im IT-Bereich werde üblicherweise in den Räumen des Kunden erbracht. Allerdings bestehe die Möglichkeit, dass bestimmte Tätigkeiten irgendwo anders erbracht werden. Soweit eine Tätigkeit nicht vor Ort beim Kunden erbracht werden müsse, habe es der Beigeladenen zu 1) freigestanden, ihren Arbeitsort zu wählen. Hierfür habe sie ihr eigenes Büro. Zu den Räumlichkeiten der Klägerin habe die Beigeladene zu 1) keinen freien Zugang. Schließlich wäre auch der Verdienst weitaus niedriger gewesen, würde die Beigeladene zu 1) ihre Tätigkeit als abhängig Beschäftigte verrichten.

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Mit Widerspruchsbescheiden vom 28.09.2009 wies die Beklagte die Widersprüche zurück. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, kein Indiz für eine selbstständige Tätigkeit liege vor, wenn zwar die Annahme bestimmter Aufträge abgelehnt werden könne, bei Annahme jedoch eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers erfolge. Die Beigeladene zu 1) habe keinen Einfluss auf die arbeitsbegleitenden Regelungen. Sie unterliege den Einschränkungen durch Vorgabe des Endkunden bzw. des Projektleiters der Klägerin. Obwohl die vertraglichen Regelungen eine freie Gestaltung der Arbeitszeit vorsähen, sei die Gestaltungsmöglichkeit der Arbeitszeit durch die Kontrolle der Anwesenheits- und Abwesenheitszeiten und die terminlichen Vorgaben des Auftraggebers bzw. Endkunden begrenzt. Zudem sei ein Leistungsnachweis zu führen. Zwar bestehe keine Verpflichtung, die Leistung persönlich zu erbringen, der Einsatz von Hilfskräften oder Vertretern sei jedoch nicht erfolgt. Das Haftungsrisiko bestehe ausschließlich für die Klägerin gegenüber den Endkunden und es erfolge auch keine Honorierung aufgrund eines Projekterfolges, sondern aufgrund von abgezeichneten und kontrollierten Zeiterfassungsbögen. Hinsichtlich der Arbeitszeit und des Arbeitsortes seien nur scheinbar Gestaltungsmöglichkeiten eingeräumt. Die eigene Arbeitskraft werde nicht mit ungewissem Erfolg eingesetzt, da ein Tagessatz und die Anzahl der Personentage vereinbart worden sei. Die Beigeladene zu 1) habe lediglich das arbeitnehmertypische Entgeltrisiko getragen. Dem stehe auch nicht entgegen, dass die Zahlung einer Vergütung im Urlaubs- oder Krankheitsfall nicht erfolge. Denn die Selbstständigkeit eines Dienstverpflichteten werde nicht dadurch begründet, dass er durch den Verzicht auf Leistungen Verpflichtungen, Belastungen und Risiken übernehme, die über die Pflichten eines Arbeitnehmers hinausgingen. Die Beigeladene zu 1 ) sei in den Betriebsablauf eines Dritten eingegliedert. Die eigenständige Ausübung der Tätigkeit begründe nicht die Annahme einer selbständigen Tätigkeit. Die Merkmale für eine abhängige Beschäftigung würden überwiegen.

46

Die Klägerin erhob am 15.10.2009 Klage beim Sozialgericht Stuttgart.

47

Am 13.10.2010 erließ die Beklagte weitere Bescheide gegenüber der Klägerin und der Beigeladenen zu 1), mit denen sie die angefochtenen Bescheide vom 31.03.2009 in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 28.09.2009 dahingehend abänderte, dass in der von der Beigeladenen zu 1) seit dem 11.08.2008 ausgeübten Beschäftigung als EDV-Beraterin bei der Klägerin Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, in der sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung bestehe. Die Bescheide enthielten den Hinweis, dass sie nach § 96 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) Gegenstand des anhängigen Verfahrens werden.

48

Zur Begründung ihrer Klage wiederholte und vertiefte die Klägerin ihr Vorbringen aus dem Widerspruchsverfahren und wies nochmals darauf hin, dass nicht ausreichend berücksichtigt worden sei, dass die Beigeladene zu 1) sehr wohl eigene Arbeitsmittel zur Verfügung stelle und eigene Rechner, Zugänge und ein KFZ einsetze. Dass sie ihre eigenen technischen Geräte beim Endkunden nicht habe einsetzen können, beruhe allein auf sicherheitstechnischen Aspekten und auf Gründen der Geheimhaltung der Betriebsinterna des Endkunden. Eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation der Klägerin oder des Endkunden habe gerade nicht stattgefunden. Der Endkunde sei informiert gewesen, dass die Beigeladene zu 1) selbständig tätig sei. Der Endkunde habe mit der Beigeladenen zu 1) die Rahmenbedingungen vereinbart und die endgültige Abstimmung über den Ablauf getroffen. Die Beigeladene zu 1) habe als unternehmerisches Risiko auch ein Haftungsrisiko getragen. Bei einer Schlechtleistung trage der Beschäftigte das Risiko der Kündigung. Die Klägerin hafte gegenüber dem Endkunden, habe aber die Möglichkeit entsprechende Haftungstatbestände gegenüber der Beigeladenen zu 1) geltend zu machen. Gegen dieses Risiko könne sich die Beigeladene zu 1) auch durch den Abschluss bestimmter Versicherungen absichern. Die Beklagte habe nicht hinreichend berücksichtigt, dass die Beigeladene zu 1) hier einen branchentypischen besonders großen und lukrativen Auftrag von der Klägerin erhalten habe, bei dem sie keinerlei fachlichen Weisungen unterworfen gewesen sei und weder in den Betrieb der Klägerin noch in den des Endkunden eingegliedert gewesen sei. Dass die Beklagte die Vorlage der Verträge mit den Endkunden verlange, sei willkürlich. da diese nicht entscheidungsrelevant seien. Zudem sei eine Vorlage aus Gründen der Geheimhaltung von der Klägerin nicht zu verlangen.

49

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Sozialgericht gab der Prokurist der Klägerin an, die Klägerin sei von der B. angefragt worden, ein Template zu entwickeln und in verschiedene Länder auszurollen. Zu diesem Zweck sei ein Team gebildet und die Beigeladene zu 1) beauftragt worden. Die Beigeladene zu 1) trug vor, sie habe in einem Team mit weiteren Freiberuflern und mit Mitarbeitern der Klägerin zusammen gearbeitet. Für das SAP-Modul CO sei sie jedoch allein zuständig gewesen. Sie habe auch mit den Usern der Endkundin in einem Team zusammengearbeitet. Da die einzelnen Module zusammengehangen hätten, habe es auch übergreifende Projektbesprechungen mit den Teams der anderen Module gegeben. Die Beziehung zur Klägerin habe in einem Vorgespräch am Telefon bestanden, in dem sie, die Beigeladene zu 1), sich angehört habe, was gesucht werde. Es habe noch weitere Telefonate zum Umfang und weiteren Einzelheiten gegeben. Nachdem sie den Auftrag angenommen und das Projekt durchgeführt habe, habe sie für sich fachlich geregelt, was noch zu tun sei. Es habe einen Projektleiter gegeben, der für die gleichzeitige Fertigstellung aller Module zu sorgen gehabt habe. Da der Go-live-Termin verschoben worden sei, sei der Vertrag nochmals bis zum 31.01.2009 verlängert worden.

50

Mit Urteil vom 21.06.2013 hob das Sozialgericht den Bescheid der Beklagten vom 31.03.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28.09.2009 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 13.10.2010 auf und stellte fest, dass die Beigeladene zu 1) ihre Tätigkeit im Bereich Beratung im Modul CO im Rahmen des SAP/R3-Rollouts vom 11.08.2008 bis 31.01.2009 selbstständig ausgeübt und keiner Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung unterlegen habe.

51

Die Umstände, die für eine selbständige Tätigkeit und gegen eine abhängige Beschäftigung sprechen würden, würden erheblich überwiegen, so dass das Gesamtbild der Arbeitsleistung als selbständige Tätigkeit zu bewerten sei. Die Beigeladene zu 1) sei nicht in den Betrieb der Klägerin eingegliedert gewesen. Diesem Merkmal komme im Falle von Diensten höherer Art und dem infolge dessen naturgemäß nur eingeschränkten Weisungsrecht das entscheidende Gewicht zu. Vorliegend habe die Beigeladene zu 1) ihre Tätigkeit nicht in den Räumlichkeiten der Klägerin ausgeübt, sondern bei der Endkundin. Dass die Tätigkeit einer SAP-Beraterin nicht vollständig vom eigenen Büro ausführbar sei, ergebe sich aus der Natur der Sache. Die Beigeladene zu 1) habe die Bedürfnisse der Endkundin ermitteln müssen und eine Begleitung der Einführung der angepassten Software vornehmen müssen. Dies habe Gespräche mit den Mitarbeitern der Endkundin erfordert und Arbeiten an dem vorhandenen EDV-System der Endkundin. Ein Zugriff auf dieses System sei auch aus Sicherheitsgründen nur vor Ort möglich gewesen. Die Beigeladene zu 1) habe ihre Arbeitszeit frei bestimmen können, wenn sie hinsichtlich der Zusammenarbeit mit anderen Teams hätte Abstimmungen treffen müssen, so ergebe sich auch dies aus der Natur der Sache. Die Beigeladene zu 1) habe keinen fachlichen Weisungen der Klägerin unterlegen. Die Klägerin habe lediglich das Ziel - die Beratung im Modul CO im Rahmen des SAP-Rollouts - vorgegeben. Die Umsetzung habe jedoch alleine der Beigeladenen zu 1) in Absprache mit der Endkundin oblegen. Diese habe ohne weitere Vorgaben der Klägerin entsprechende Lösungen zur Umsetzung der SAP-Software entwickelt und bei der Endkundin eingeführt. Eine Absprache mit der Klägerin bezüglich der fachlichen Umsetzung sei nicht erfolgt. Die Tätigkeit der Beigeladenen zu 1) sei auch nicht mit Diensten höherer Art zu vergleichen, bei denen der Betroffene funktionsgerecht dienend am Arbeitsprozess teilnehme, da sie als externe Expertin keine Berührungspunkte mit dem Tätigkeitsbereich der Klägerin habe (so auch SG Stuttgart, Urt. v. 23.04.2012 - S 26 R 4920/10 - nicht veröffentlicht).

52

Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus der scheinbar sehr unbestimmten Formulierung des Leistungsgegenstandes. Nach den Angaben der Beigeladenen zu 1) sowie der Klägerin in der mündlichen Verhandlung habe die Leistungsbeschreibung zur Beschreibung der verlangten Tätigkeit ausgereicht. Nur weil in der Leistungsbeschreibung nicht bis ins kleinste Detail sämtliche Aufgaben spezifiziert worden seien, lasse dies nicht die Schlussfolgerung zu, dass die Aufgabe, die Rolle der Beigeladenen zu 1) im Projekt und das zu erreichende Ziel nicht von vornherein zwischen den Vertragsparteien festgestanden habe. Auch die Formulierung in den „AGB für Subunternehmer“, wonach die Klägerin schriftlich Änderungen oder Zusatzleistungen verlangen könne und der Auftragnehmer diese, soweit realisierbar, vornehmen werde, könne nicht als Begründung für ein Weisungsrecht der Klägerin herangezogen werden Durch diese Regelung habe sich die Klägerin keine umfassende Einflussnahme auf die Arbeit der Beigeladenen zu 1) vorbehalten (a.A. LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 14.02.2014 - L 11 KR 3007/11 -), sondern sich vielmehr die Möglichkeit offengelassen, bei unerwarteten Änderungen im Projekt - beispielsweise durch Änderungswünsche des Endkunden - eine Vertragsanpassung vornehmen zu können. Dies sei aber auch in Verträgen mit Selbstständigen nichts Ungewöhnliches, da man gerade bei Großprojekten zu Beginn in der Regel noch nicht jedes Detail kenne und auf Änderungen flexibel reagieren müsse. Insoweit würden allenfalls die Zielvereinbarungen angepasst.

53

Die Beigeladene zu 1) habe auch ein eigenes unternehmerisches Risiko getragen. Maßgebliches Kriterium für das Risiko eines Selbstständigen sei, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt werde, der Erfolg des Einsatzes der tatsächlichen und sächlichen Mittel also ungewiss sei (BSG, Urt. v. 28.05.2008 - B 12 KR 13/07 R -). Die Beigeladene zu 1) habe ein eigenes Büro und halte dort eigene Arbeitsmittel vor. Sie sei nicht für die Bereitstellung ihrer Arbeit, sondern nur für die tatsächliche Ausübung ihrer Tätigkeit entlohnt worden. Zudem sei eine Vergütung nach Tagen vereinbart gewesen, so das die Beigeladene zu 1) das Risiko getragen habe, nicht jede gearbeitete Stunde vergütet zu bekommen. Sie trete zudem mit ihrer Tätigkeit auch im Internet werbend am Markt auf. Die Beigeladene zu 1) sei, wie sich aus Ziffer l.g) des Vertrages zwischen der Klägerin und der Beigeladenen zu 1) ergebe, nicht zur persönlichen Leistungserbringung verpflichtet, sondern habe sich bei der Erfüllung ihrer Aufgaben anderer Personen bedienen können. Eine solche Ersatzkraft hätte die Beigeladene zu 1) selbst entlohnen müssen, was ebenfalls für ein unternehmerisches Risiko spreche. Darüber hinaus habe die Beigeladene zu 1) das Risiko, dass sie mit ihrer Arbeitsleistung ausfalle und keinen Verdienst habe, getragen. Eine Lohnfortzahlung im Krankheitsfall oder die Zahlung von Urlaubsgeld sei mit der Klägerin vertraglich nicht vereinbart gewesen. Gegen eine abhängige Beschäftigung spreche auch die Höhe der Vergütung, mit der die Beigeladene zu 1) in der Lage gewesen sei, sich privat gegen bestimmte Lebensrisiken abzusichern.

54

Zu berücksichtigen sei ferner, dass vorliegend kein langjähriges Dauerrechtsverhältnis zwischen den Beteiligten bestanden habe, sondern recht kurze projektbezogene Verträge ausgehandelt worden seien. Die Beigeladene zu 1) habe somit nicht die Sicherheit gehabt, längerfristig gebunden zu sein und regelmäßige Einkünfte zu haben. Sie habe dafür die Freiheit gehabt, sich seine Vertragspartner selbst aussuchen zu können.

55

Nicht gänzlich unberücksichtigt bleiben müsse auch der Wille der Vertragsparteien, da beide in Übereinstimmung von einer selbstständigen Tätigkeit ausgegangen seien. Ebenso sei die Beigeladene zu 1) nicht schutzbedürftig, da sie eine private Kranken-, Renten- und Unfallversicherung sowie eine private Berufshaftpflichtversicherung abgeschlossen habe. Zusammenfassend erschöpfe sich die Zusammenarbeit der Klägerin und der Beigeladenen zu 1) darin, dass der Auftrag, welchen die Klägerin vom Endkunden erhalten habe, weitergegeben worden sei. Weitere Berührungspunkte seien nicht ersichtlich (so auch SG Stuttgart, Urt. v. 23.04.2012 - S 26 R 4920/10 - nicht veröffentlicht). Nach einer Gesamtabwägung würden deshalb die Merkmale einer selbstständigen Tätigkeit überwiegen.

56

Gegen das ihr am 05.07.2013 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 01.08.2013 Berufung eingelegt. Bei der versicherungsrechtlichen Beurteilung Angehöriger der hier maßgeblichen Berufsgruppe komme es darauf an, in welchem Maße sie in die Unternehmensstrukturen eingebunden seien und einem direkten Weisungsrecht unterliegen würden. Bei „Dreiecksverhältnissen" wie im vorliegenden Fall, in denen ein Beteiligter seine Dienstleistungen im Rahmen eines zwischen seinem Auftraggeber und einem Dritten abgeschlossenen Vertrages erbringe, komme es entscheidend darauf an, ob der Beteiligte (hier die Beigeladene zu 1) im Rahmen eines bestehenden Werkvertrages Teilleistungen erbringe, die vertraglich soweit präzisiert seien, dass auf dieser Grundlage die Dienstleistung ohne weitere Weisungen in eigener Verantwortung erbracht werden könne oder aber die vereinbarten Tätigkeiten ihrerseits vertraglich nicht als Werk klar abgegrenzt bzw. abgrenzbar seien. Die Beklagte verwies hierzu auf das Urteil des LSG Baden-Württemberg vom 14.02.2012 (- L 11 KR 3007/11 -).

57

Grundlage der Tätigkeit der Beigeladenen zu 1) für die Klägerin sei der Vertrag vom 07.08.2008 sowie die darin in Bezug genommenen AGB für Subunternehmer der Klägerin gewesen. Es werde bestritten, dass die Beigeladene zu 1) allein aufgrund der in der Beauftragung angeführten Leistungsbeschreibung gewusst habe, welche Aufgaben im Einzelnen von ihr beim Endkunden über die gesamte Projektdauer erwartet worden seien. Es fehle insoweit an einer hinreichenden (vertraglichen) Präzisierung der Teilleistungen, um diese als Werk klar abgrenzen zu können. Der Projektleiter der Klägerin stimme mit der Beigeladenen zu 1) Arbeitspakete ab, die diese ergebnisorientiert unter Berücksichtigung des gemeinsam geplanten Zeit- und Aufwandsrahmens ausarbeite. Das Sozialgericht gestehe in diesem Zusammenhang zwar zu, dass der Leistungsgegenstand sehr unbestimmt gefasst sei, habe sich aber ausdrücklich nicht der o.g. Entscheidung des LSG Baden-Württemberg angeschlossen, sondern vertrete die Auffassung, dass es zur Leistungserbringung keiner weiteren Konkretisierung bedurft habe. Das Sozialgericht meine offenbar, dass die Erteilung der verschiedenen Arbeitspakete keine Konkretisierung des Leistungsgegenstandes beinhalten würde. Dem könne nicht gefolgt werden.Entgegen der Entscheidung des Sozialgerichts enthalte bereits die Regelung in Abschn. 2.3 der AGB für Subunternehmer, nach der die Klägerin (jederzeit) Änderungen oder Zusatzleistungen verlangen könne, Weisungsrechte der Klägerin.

58

Entgegen der vom Sozialgericht vertreten Auffassung liege hier auch eine Einbindung in die Betriebsorganisation der Klägerin vor. Nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin habe die Klägerin ein Gesamtprojekt beim Endkunden. Die Verantwortung der Projektkoordination obliege dem Projektleiter der Klägerin. Dieser stimme sich in allen übergeordneten Belangen mit dem Projektverantwortlichen des Endkunden ab. Wenn nun die Beigeladene zu 1) ihrerseits Teilleistungen im Rahmen dieses Projekts beim Endkunden erbringe, sei die Feststellung des Sozialgerichts, die Beigeladene zu 1) habe keine Berührungspunkte mit dem Tätigkeitsbereich der Klägerin, nicht nachvollziehbar. Aufgrund der hier vereinbarten Vergütungsstruktur sei auch keinerlei rechtlich relevantes Unternehmerrisiko zu erkennen, was das BSG zuletzt in seinem Urteil vom 25.04.2012 (- B 12 KR 24/10 -) bestätigt habe.

59

Die Beklagte beantragt,

60

das Urteil des Sozialgerichts Stuttgart vom 21.06.2013 aufzuheben und die Klage abzuweisen,
hilfsweise, die Revision zuzulassen.

61

Die Klägerin beantragt,

62

die Berufung zurückzuweisen,
hilfsweise, die Revision zuzulassen.

63

Sie hält die Entscheidung des Sozialgerichts für zutreffend und überzeugend. Die Beklagte gehe zu Unrecht davon aus, dass die Leistungsbeschreibung einer Konkretisierung durch Weisungen bedürfe. Aufgrund der Leistungsbeschreibung hätten alle Beteiligten gewusst, was zu tun gewesen sei. Gerade im Rahmen einer Beratung könne die Leistungsbeschreibung nicht präziser sein. Sobald eine mehrseitige präzise Leistungsbeschreibung möglich wäre, brauche man keine Beratung mehr. Außerdem habe eine weitere Konkretisierung des Vertragsgegenstandes bereits in den Vorgesprächen stattgefunden. Zudem habe die Beklagte die branchenspezifischen Besonderheiten im IT-Bereich nicht berücksichtigt, für den komplexe Aufträge gerade typisch seien. Die Beigeladene zu 1) trage auch ein Unternehmerrisiko, da er Haftungsansprüchen ausgesetzt sein könne, die sein Honorar deutlich übersteigen könnten. Damit habe er seine Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt. Unabhängig davon trage die Beigeladene zu 1) auch das Insolvenzrisiko ihres Auftraggebers. Das Sozialgericht habe zutreffend auch in weiteren Parallelfällen entschieden, dass - entgegen der Auffassung des LSG Baden-Württemberg im Urteil vom 14.02.2012 - L 11 KR 3007/11 - die Konkretisierung des Vertragsgegenstandes nicht durch weitere Vorgaben der Klägerin oder eine Eingliederung in den Betrieb erfolgen müsse, wenn der Inhalt des Auftrags bereits in Vorbesprechungen ausführlich vorgestellt worden sei. Bei der genannten Entscheidung des LSG dürfte es sich um eine Einzelfallentscheidung gehandelt haben.

64

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf deren Schriftsätze sowie die Akten der Beklagten, des Sozialgerichts und des Senats Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

65

Die Berufung der Beklagten ist gem. §§ 143, 144, 151 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthaft und auch sonst zulässig.

66

Die Berufung der Beklagten ist auch begründet. Die angefochtenen Bescheide sind rechtmäßig. Das Sozialgericht hätte der Klage nicht stattgeben dürfen. Die Beklagte hat zu Recht festgestellt, dass die Beigeladene zu 1) in der bei der Klägerin ausgeübten Tätigkeit im streitigen Zeitraum vom 11.08.2008 bis 31.01.2009 der Versicherungspflicht zu allen Zweigen der Sozialversicherung unterlegen hat.

I.

67

Die angefochtenen Bescheide sind formell rechtmäßig. Die Beklagte war zu ihrem Erlass gem. § 7a Abs. 1 Satz 3 SGB IV sachlich zuständig und die Bescheide sind auch hinreichend bestimmt und beschränken sich nicht auf eine unzulässige Feststellung von Elementen eines Rechtsverhältnisses.

68

Gem. § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV können die Beteiligten schriftlich eine Entscheidung beantragen, ob eine Beschäftigung vorliegt, es sei denn, die Einzugsstelle oder ein anderer Versicherungsträger hatte im Zeitpunkt der Antragstellung bereits ein Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung eingeleitet. Über den Antrag entscheidet abweichend von § 28h Abs. 2 SGB IV die Deutsche Rentenversicherung Bund (§ 7a Abs. 1 Satz 3 SGB IV). Die Beigeladene zu 1) hat sich für das (fakultative) Anfrageverfahren bei der Beklagten (Clearing-Stelle) nach § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV entschieden; ein vorrangiges Verfahren bei der Einzugs- oder der Prüfstelle war nicht eingeleitet worden (zur Verfahrenskonkurrenz etwa Senatsurteile v. 08.06.2011, - L 5 KR 4009/10 - und - L 5 R 4078/10 -).

69

Gem. § 33 Abs. 1 SGB X muss ein Verwaltungsakt hinreichend bestimmt sein. Im Hinblick auf sozialversicherungsrechtliche Statusentscheidungen muss im Einzelfall zumindest durch Auslegung vor dem Hintergrund der den Beteiligten bekannten Umstände zu erschließen sein, auf welche konkreten rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten sich die Feststellung einer abhängigen Beschäftigung beziehen soll. Notwendig ist regelmäßig die Angabe einer bestimmbaren Arbeit und die gerade hiermit in Zusammenhang stehende Entgeltlichkeit (vgl. näher BSG, Urt. v. 11.03.2009, - B 12 R 11/07 R -; Urt. v. 04.06.2009, - B 12 R 6/08 R -). Außerdem darf sich weder die im Anfrageverfahren (§ 7a SGB IV) noch die im Einzugsstellenverfahren (§ 28h SGB IV) ergehende Entscheidung auf das isolierte Feststellen des Vorliegens einer abhängigen Beschäftigung beschränken. Eine Elementenfeststellung dieser Art ist nicht zulässig (BSG, Urt. v. 11.03.2009, - B 12 R 11/07 R -). Ein ggf. rechtswidriger Elementenfeststellungsbescheid kann jedoch auch noch im Klageverfahren durch einen den Anforderungen an eine rechtmäßige Statusfeststellung genügenden Bescheid nach § 96 SGG ergänzt bzw. ersetzt werden (BSG Urt. v. 28.09.2011 - B 12 R 17/09 R-Rn 13, juris).

70

Die Beklagte ist diesen Anforderungen gerecht geworden. Sie hat die von der Beigeladenen zu 1) bei der Klägerin ausgeübte Tätigkeit im Änderungsbescheid vom 13.10.2010 mit „EDV Beraterin“ hinreichend bestimmt bezeichnet. Die Beklagte hat sich auch nicht auf die isolierte Feststellung eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses beschränkt, vielmehr im Änderungsbescheid vom 13.10.2010 ausdrücklich festgestellt, dass für die in abhängiger Beschäftigung verrichtete Tätigkeit der Beigeladenen zu 1) Versicherungspflicht zur gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, zur sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung besteht.

II.

71

Die angefochtenen Bescheide sind auch materiell rechtmäßig. Die Beigeladene zu 1) hat während der streitigen Zeit (11.08.2008 bis 31.01.2009) bei der Klägerin eine zu allen Zweigen der Sozialversicherung versicherungspflichtige Beschäftigung ausgeübt. Eine selbständige Erwerbstätigkeit hat nicht vorgelegen.

1.)

72

Gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V, § 24 SGB III, § 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI und § 20 SGB XI setzt die Versicherungspflicht zur gesetzlichen Kranken-, Arbeitslosen-, Renten- und Pflegeversicherung jeweils ein Beschäftigungsverhältnis voraus. Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (§ 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV).

73

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts erfordert das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Arbeitsleistung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt (vgl. § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV). Vornehmlich bei Diensten höherer Art kann das Weisungsrecht auch eingeschränkt und zur „dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess“ verfeinert sein (dazu BSG, Urt. v. 18.12.2001, - B 12 KR 10/01 R -). Höhere Dienste werden im Rahmen abhängiger Beschäftigung geleistet, wenn sie fremdbestimmt bleiben, sie in einer von der anderen Seite vorgegebenen Ordnung des Betriebs aufgehen (BSG, Urt. v. 19.06.2001, - B 12 KR 44/00 R -). Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit sowie das Unternehmerrisiko gekennzeichnet (vgl. BSG, Urt. v. 29.08.2012, B 12 KR 25/10 R). Letzteres besteht meist in der Gefahr, bei wirtschaftlichem Misserfolg des Unternehmens das eingesetzte Kapital zu verlieren oder nicht ausreichend nutzen zu können; ihm entspricht die Aussicht auf Gewinn, wenn das Unternehmen wirtschaftlichen Erfolg hat. Abhängig Beschäftigte tragen demgegenüber das Arbeitsplatzrisiko, das in der Gefahr besteht, bei wirtschaftlichem Misserfolg des Unternehmens die Arbeitsstelle einzubüßen.

74

Das für eine selbständige Tätigkeit typische Unternehmerrisiko ist nicht mit einem Kapitalrisiko gleichzusetzen. Ein Kapitalrisiko, das nur zu geringen Ausfällen führt, wird das tatsächliche Gesamtbild einer Beschäftigung indessen nicht wesentlich bestimmen (BSG; Beschl. v. 16.08.2010, - B 12 KR 100/09 B -). Maßgebendes Kriterium für das Vorliegen eines Unternehmerrisikos ist, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der sächlichen oder persönlichen Mittel also ungewiss ist. Allerdings ist ein unternehmerisches Risiko nur dann Hinweis auf eine selbstständige Tätigkeit, wenn diesem Risiko auch größere Freiheiten in der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft gegenüberstehen (BSG Urt. v. 25.04.2012 - B 12 KR 24/10 R-).

75

Die Unterscheidung von Unternehmer- und Arbeitsplatzrisiko ist auch in der Rechtsprechung des Senats ein wichtiges, vielfach entscheidendes Kriterium für die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung einer Tätigkeit. Es steht allerdings nicht für sich allein. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Dieses bestimmt sich nach den tatsächlichen Verhältnissen, also den rechtlich relevanten Umständen, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine Beschäftigung vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung gehen der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so wie sie rechtlich zulässig ist (BSG, Urt. v. 29.08.2012, - B 12 KR 25/10 R -).

76

Die Zuordnung des konkreten Lebenssachverhalts zum rechtlichen Typus der (abhängigen) Beschäftigung als nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (§ 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV) nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung erfordert nach der Rechtsprechung des BSG eine Gewichtung und Abwägung aller als Indizien für und gegen eine Beschäftigung bzw. selbstständige Tätigkeit sprechenden Merkmale der Tätigkeit im Einzelfall. Bei Vorliegen gegenläufiger, d. h. für die Bejahung und die Verneinung eines gesetzlichen Tatbestandsmerkmals sprechender tatsächlicher Umstände oder Indizien hat das Gericht (ebenso die Behörde) insoweit eine wertende Zuordnung aller Umstände im Sinne einer Gesamtabwägung vorzunehmen. Diese Abwägung darf allerdings nicht (rein) schematisch oder schablonenhaft erfolgen, etwa in der Weise, dass beliebige Indizien jeweils zahlenmäßig einander gegenübergestellt werden, sondern es ist in Rechnung zu stellen, dass manchen Umständen wertungsmäßig größeres Gewicht zukommen kann als anderen, als weniger bedeutsam einzuschätzenden Indizien. Eine rechtmäßige Gesamtabwägung setzt deshalb - der Struktur und Methodik jeder Abwägungsentscheidung (innerhalb und außerhalb des Rechts) entsprechend - voraus, dass alle nach Lage des Einzelfalls wesentlichen Indizien festgestellt, in ihrer Tragweite zutreffend erkannt und gewichtet, in die Gesamtschau mit diesem Gewicht eingestellt und in dieser Gesamtschau nachvollziehbar, d. h. den Gesetzen der Logik entsprechend und widerspruchsfrei, gegeneinander abgewogen werden (so BSG, Urt. v. 24.05.2012, - B 12 KR 14/10 R - und - B 12 KR 24/10 R -).

2.)

77

Davon ausgehend ist die Tätigkeit, die die Beigeladene zu 1) während der streitigen Zeit bei der Klägerin als EDV-Beraterin ausgeübt hat, als eine zu allen Zweigen der Sozialversicherung versicherungspflichtige Beschäftigung (§ 7 Abs. 1 SGB IV) einzustufen. Entgegen der vom Sozialgericht vertretenen Auffassung ergibt sich für den Senat das Gesamtbild einer abhängigen Beschäftigung der Beigeladenen zu 1) im Unternehmen der Klägerin.

78

Die Beigeladene zu 1) hat ihre Arbeitsleistung nicht als selbständige Werkunternehmerin, sondern als bei der Klägerin abhängig beschäftigte IT-Fachkraft erbracht. Sie hat innerhalb des von der Klägerin für deren Endkundin übernommenen Auftrags, die Erstellung von Templates, bei der Endkundin in Zusammenarbeit mit den fest angestellten Beschäftigten dieses Unternehmens ihre Arbeitsleistung erbracht. Anders als das Sozialgericht meint, ist die Tätigkeit der Klägerin nicht auf bloße Weitergabe vom Aufträgen bzw. die Vermittlung von selbständig erwerbstätigen IT-Fachkräften (als Werkunternehmer oder Dienstleister) an Endkunden beschränkt. Sie kann damit nicht als (bloßer) Dienstleister für die Unternehmen und die Fachkräfte eingestuft werden mit der Aufgabe, das einschlägige Auftragsvolumen der Unternehmen zu bündeln und deren Aufträge weiterzugeben (vgl. dazu auch etwa Senatsurteile vom 09.04.2014 - L 5 R 2000/13 - zu einem - abhängig beschäftigten - Projektingenieur in der Automobilindustrie - bzw. vom 19.02.2014, - L 5 R 1684/13 - zu selbständigen Maklern). Dafür, dass die Klägerin die Beigeladene zu 1) hier weisungsgebunden und damit abhängig beschäftigt hat, spricht die Einlassung der Klägerin, sie setze grundsätzlich zunächst eigene Mitarbeiter ein, und erst wenn von diesen keiner verfügbar sei, werde auf „freie Mitarbeiter“ zurückgegriffen. Die Beigeladene zu 1) ist allein aus Kapazitätsgründen eingesetzt worden. Die Klägerin hat sogar darauf hingewiesen, dass diese Fälle nicht so lukrativ seien, wie der Einsatz eigener Mitarbeiter, da die Marge beim Einsatz externer Mitarbeiter nicht so hoch sei. Der Klägerin ging es ersichtlich darum, durch den flexiblen Einsatz weiterer Mitarbeiter Auftragsspitzen abzufangen. Dies wäre indes durch - befristete - Anstellungen möglich gewesen und ist daher kein Kriterium für eine selbständige Tätigkeit des Beigeladenen zu 1). Dass die Klägerin und der Beigeladene zu 1) übereinstimmend ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis nicht haben begründen wollen, ist demgegenüber nicht ausschlaggebend. Die sozialversicherungsrechtlichen Rechtsfolgen einer Beschäftigung ergeben sich aus dem Gesetz und sind nicht abdingbar. Die Vorenthaltung der (gesetzlichen) Arbeitnehmerrechte (wie Urlaubsanspruch, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall oder Kündigungsschutz) macht den Beschäftigten nicht zum Unternehmer.

79

Die Beigeladene zu 1) hat in ihrer Tätigkeit als EDV-Beraterin für die Endkundin der Klägerin auch kein das Gesamtbild der Arbeitsleistung prägendes Unternehmerrisiko getragen. Sie hat eigene sächliche Betriebsmittel nicht in nennenswertem Umfang eingesetzt, sondern ihre Arbeit vor Ort ausschließlich mit den ihr von der Endkundin der Klägerin zur Verfügung gestellten Arbeitsmitteln erbracht. Bei Tätigkeiten der vorliegenden Art, die vor allem die Nutzung einer IT-Umgebung (Datenverarbeitungsanlagen, speziellen Datenverarbeitungsprogrammen und/oder Datenbanken) umfassen, steht regelmäßig nicht der Einsatz der mittlerweile auch von vielen Privathaushalten zu privaten Zwecken vorgehaltenen Hardware (Computer, Scanner, Drucker, Internetanschluss), sondern die Nutzung der speziellen (Unternehmens-)Software und der (Unternehmens-)Datenbanken im Vordergrund, die schon aus Sicherheitsgründen nicht beliebig zugänglich sind (vgl. Senatsurteil vom 09.04.2014 - L 5 R 2000/13 -). Maßgeblich für die Tätigkeit der Beigeladenen zu 1) war nicht die Verfügbarkeit eines PC (mit Internetanschluss), sondern der Zugriff auf spezielle (Daten-)Ordner und Programme der Endkundin der Klägerin. Hierfür ist ihr bei der Endkundin eine Zugriffsberechtigung auf das EDV-System eingerichtet worden. Dies spricht jedenfalls für die Zeit der Projektbearbeitung für eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation der Endkundin.

80

Der Klägerin stand auch eine für abhängige Beschäftigungsverhältnisse typische arbeitsrechtliche Direktionsbefugnis zu, da der verantwortliche Projektleiter der Klägerin den in dem Vertrag der Beigeladenen zu 1) nur grob umrissenen Inhalt der Tätigkeit durch Einzelweisungen auszufüllen hatte. Aus der Bezeichnung des Leistungsumfangs mit „Selbständige fachliche Beratung im Modul CO im Rahmen des SAP R/3-Rollouts nach P. (Template: "RAINBOW")“, die auch in Ziff. 1 a) oder an anderer Stelle des Vertrages keine nähere Erläuterung findet, ist der konkrete Inhalt der Leistung nicht zu entnehmen. Wenn die Klägerin hierzu vortragen lässt, aufgrund ihrer Erfahrung in der IT-Branche hätten alle Beteiligten gewusst, was zu tun sei, so spricht dies nicht für die Übernahme einer selbständige Werkunternehmertätigkeit. Typisch für die Beauftragung eines Selbständigen mit der Übernahme eines Beratungs- und Dienstleistungsauftrages wäre die detaillierte Beschreibung des Leistungsumfangs, und zwar zum einen aus Gründen der Kalkulierbarkeit des Leistungsangebots für den Selbständigen, zum anderen auch deshalb, um bei Abschluss der Leistung eine Kontrolle der Vollständigkeit der erbrachten Leistung zu ermöglichen. Ohne ein detailliertes Leistungsverzeichnis ist diese Kontrolle gerade nicht möglich. Nach Ziff. 4 c) ist zwar die Fälligkeit der Schlussrechnung von der Vorlage einer schriftlichen Bescheinigung des Auftraggebers oder des Kunden über die Vollständigkeit und Ordnungsgemäßheit der Leistung abhängig. Allein anhand der hier verwendeten Bezeichnungen des Leistungsumfangs kann eine solche Bescheinigung aber gar nicht ausgestellt werden. Hierzu bedarf es einer erheblich ausführlicheren Detailbeschreibung. Liegt eine solche nicht vor, spricht alles dafür, dass diese weitergehenden Angaben zu den Einzelheiten des Auftrags im Rahmen der Projektbearbeitung in der Form von Einzelweisungen an die Beigeladenen zu 1) gegeben worden sind. Hierzu hat der 11. Senat des LSG Baden-Württemberg bereits im Urteil vom 14.02.2012 (L 11 R 3007/11) ausgeführt, die Vereinbarung eines unbestimmten Vertragsgegenstandes, der einer Konkretisierung durch weitere Vorgaben des Auftraggebers oder einer Eingliederung in dessen Projektbetrieb erfordere, stelle ein Indiz für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung dar. Wenn der Betroffene Einzeldienste und Arbeitseinsätze zusage, ohne dass diese nach Anzahl, Dauer und zeitlicher Lage abschließend feststehen würden, begebe er sich in eine Weisungsabhängigkeit, die regelmäßig seinen Arbeitnehmerstatus begründe. Im Recht der Arbeitnehmerüberlassung werde bei Abgrenzung zwischen Werk- oder Dienstvertrag und einer Tätigkeit als Arbeitnehmer maßgeblich darauf abgestellt, ob der vertraglich festgelegte Leistungsgegenstand hinreichend bestimmt sei. Sofern dies nicht der Fall und die geschuldete Leistung derart unbestimmt sei, dass sie erst durch Weisungen des Auftraggebers konkretisiert werde, liege eine Tätigkeit als Arbeitnehmer vor. Diesem Merkmal komme auch bei der Statusabgrenzung Bedeutung zu. Dieser Auffassung schließt sich der erkennende Senat an.

81

Mit der Übernahme zur Verpflichtung zur selbständigen fachlichen Beratung im Modul CO im Rahmen des SAP R/3-Rollouts nach P. (Template: "RAINBOW") hat die Beigeladene zu 1) lediglich ihre Arbeitskraft zum Einsatz bei der Endkundin zur Verfügung gestellt. Sie war vollständig in den Projektbetrieb bei der B./R. AG als der Endkundin eingebunden. Dass die Beigeladene zu 1) aufgrund ihrer Fachkompetenz in inhaltlicher Sicht einer erhebliche Gestaltungsfreiheit bei der Erfüllung der ihr übertragenen Aufgaben hatte, steht der Annahme einer abhängigen Beschäftigung nicht entgegen, betrifft aber erst den zweiten Schritt der Tätigkeitsverrichtung. In einem ersten Schritt waren zunächst die konkreten Inhalte des Projekts und die konkret zu erfüllenden Aufgaben festzulegen. Dass hierüber bereits im Vorfeld des Projekts im Zusammenhang mit der Vertragsanbahnung zwischen der Beigeladenen zu 1) und der Klägerin Einzelheiten besprochen wurden, steht dem nicht entgegen. Die konkreten Einzelheiten des Auftrags waren aber nach dessen Übernahme durch die Beigeladene zu 1) gerade bei Fehlen einer schriftlichen Fixierung des Leistungsumfang durch die Endkundin vorzugeben. Hierzu diente offenbar auch die viertägige Einarbeitungsphase, die im Vertrag gesondert vereinbart war. Die Klägerin hat selbst in der Klagebegründung darauf hinweisen lassen, dass der Endkunde mit der Beigeladenen zu 1) die Rahmenbedingungen vereinbart und die endgültige Abstimmung über den Ablauf getroffen habe. Die Beigeladene zu 1) hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Sozialgericht auch von weiteren, den Inhalt und den Umfang der Tätigkeit erläuternden Telefonaten mit der Klägerin berichtet. Ferner hat sie zu ihrer Tätigkeit angegeben, sie habe mit Mitarbeitern der Klägerin im Team zusammen gearbeitet. Da die einzelnen Module zusammengehangen haben, habe es auch übergreifende Projektbesprechungen mit den Teams der anderen Module gegeben. Es habe einen Projektleiter gegeben, der darauf geachtet habe, dass alle Module gleichzeitig fertig würden. Dieser hat demnach die Einhaltung der zeitlichen Vorgaben kontrolliert und damit eine arbeitsrechtliche Direktionsbefugnis ausgeübt.

82

Neben der Einbindung in den Projektbetrieb bei der Endkundin hat sich im vorliegenden Fall auch die Klägerin durch Einbeziehung der „AGB Subunternehmer“ in dem mit der Beigeladenen zu 1) geschlossenen Vertrag (vgl. jeweils Ziff. 9.e) des Vertrags) auch einen bestimmenden Einfluss auf den Inhalt der Tätigkeit der Beigeladenen zu 1) gesichert. Nr. 2.2 der AGB lautet: „Die von S. vorgegebenen Leistungswünsche, -merkmale und -ziele entbinden den Auftragnehmer nicht von seiner Verantwortung für eine technisch einwandfreie und wirtschaftliche Lösung." In Nr. 2.3 der AGB ist geregelt: „Sofern beim Erbringen der vertraglichen Leistung noch Veränderungen beim Leistungsinhalt und -umfang notwendig erscheinen, wird der Auftragnehmer S. hiervon unverzüglich unterrichten und die Entscheidung einholen, ob der Auftrag in geänderter Form weitergeführt werden soll. Zusatz- oder Änderungsleistungen, die ohne vorherige Zustimmung von S. erbracht werden, begründen keinen Vergütungsanspruch. S. kann schriftlich Änderungen oder Zusatzleistungen verlangen. Der Arbeitnehmer wird diese, wenn und soweit sie realisierbar, sind nach Maßgabe der Vertragsbestimmungen vornehmen." Der 11. Senat hat hierzu in seinen Urteilen vom 14.02.2012 (L 11 KR 3007/11, juris) und vom 14.03.2014 (L 11 S 4497/12) ausgeführt, dass die AGB ohne konkreten Bezug auf den Inhalt des mit der Beigeladenen zu 1) geschlossenen Vertrag nicht so verstanden werden können, dass damit lediglich die von der Beigeladenen zu 1) geschuldete Leistung ein- und abgegrenzt wird. Die geschuldete Dienstleistung ist nicht so bestimmt gefasst, dass die von der Klägerin „vorgegebenen Leistungswünsche, -merkmale und -ziele" bzw. die gewünschten „Änderungen oder Zusatzleistungen" nicht auch Zeit und Ort der Arbeitsleistung umfassen könnten. Ob die Klägerin von ihrer Rechtsmacht Gebrauch gemacht hat, ist unerheblich. Dieser Auffassung schließt sich der erkennende Senat an.

83

Sofern das Sozialgericht eine Konkretisierung des Vertragsgegenstandes für nicht erforderlich gehalten hat und hierbei der Auffassung der Klägerin gefolgt ist, dass durch Vorbesprechungen bei Vertragsabschluss und aufgrund der fachlichen Erfahrung der Beteiligten für diese klar gewesen sei, um was es gehe, kann dies nicht überzeugen. Es fehlt insoweit an einer Auseinandersetzung mit der abweichenden Auffassung des 11. Senats des LSG Baden-Württemberg in dessen Urteil vom 14.02.2012 (a.a.O.) und mit den konkreten Umständen der Tätigkeit der Beigeladenen zu 1). Die Beigeladene zu 1) war für das Modul CO als einem Teilmodul des Gesamtprojekts zuständig. Zur Koordinierung der einzelnen Module hat es immer wieder Besprechungen mit den Projektverantwortlichen beim Endkunden gegeben. Wenn das Sozialgericht insoweit darauf abstellt, dass sich Probleme erst im Verlaufe des Projekts gestellt hätten, so rechtfertigt dies jedenfalls nicht den Schluss auf eine selbständige Tätigkeit, weil das Werk nicht von vornherein in allen Einzelheiten hat umrissen werden können. Vielmehr ist aus diesem Umstand zu schließen, dass gerade deshalb die Einbindung in das Projekt maßgeblich prägend für die Tätigkeit der Beigeladenen zu 1) gewesen ist, die im Zusammenwirken mit den übrigen Projektbeteiligten an der Lösung derartiger Probleme hat arbeiten müssen, dabei der Projektleitung unterstanden hat und deshalb abhängig beschäftigt war.

84

Entgegen der Auffassung der Klägerin hat die Beigeladene zu 1) in ihrer Tätigkeit im Rahmen des Projekts auch kein wirtschaftliches Unternehmerrisiko getragen. Sie hat weder in nennenswertem Umfang Wagniskapital eingesetzt noch ihre Arbeitskraft mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt. Die Nutzung eines eigenen Mobiltelefons oder eines eigenen PKW für geschäftliche Zwecke ist in der Arbeitswelt auch bei abhängig Beschäftigten verbreitet und für die sozialversicherungsrechtliche Statusbeurteilung wenig aussagekräftig. Gleiches gilt für die Nutzung eines Laptops und des eigenen PCs. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Beigeladenen zu 1) die Nutzung eigener Geräte aus Sicherheitsgründen gerade nicht möglich war. Die Beigeladene zu 1) hat für ihre Tätigkeit im Wesentlichen ihre Kenntnisse und Fertigkeiten als EDV-Fachkraft und damit ihre Arbeitskraft eingesetzt. Zwar kann, wie eingangs dargelegt, auch die Arbeitskraft (ohne wesentliche sächliche Betriebsmittel oder sonstigen Kapitaleinsatz) unternehmerisch genutzt werden. Maßgebendes Kriterium für das Vorliegen eines Unternehmerrisikos ist dann aber, ob die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der persönlichen Mittel also ungewiss ist.

85

Die Vergütung nach pauschalen Tagessätzen eröffnet gerade keinen Raum für eine derartige unternehmerische Gewinnchance. Hier hatten die Klägerin und die Beigeladene zu 1) in § 1b) des Vertrages ausdrücklich festgelegt, dass der Auftragnehmer keinen Anspruch auf die maximale Vergütung hat, sondern - bei schnellerer Fertigstellung der Projektarbeiten - nur die tatsächlich geleisteten Stunden vergütet erhält. Wird das Projekt nicht innerhalb des veranschlagten Zeitrahmens fertiggestellt, erfolgt - so offenbar auch hier - eine Verlängerung auf der Grundlage einer neuen vertraglichen Vereinbarung. Nach der Rechtsprechung des BSG (Urt. v. 25.4.2012, - B 12 KR 24/10 R -) ist ein unternehmerisches Risiko beim Einsatz der Arbeitskraft letztlich auch nur dann Hinweis auf eine selbstständige Tätigkeit, wenn diesem Risiko auch größere Freiheiten in der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft gegenüberstehen. Das ist hier nicht im erforderlichen Maß der Fall gewesen. Aufgrund des vereinbarten Arbeitsvolumens (75 Arbeitstage in 17 Wochen = 4,41 Arbeitstage/Woche) und des Einsatzes im Ausland, der zusätzliche Wegezeiten erforderte, blieb der Beigeladenen zu 1) so gut wie kein Raum für eine freie zeitliche Gestaltung ihrer Arbeitstätigkeit. Zudem wurden sowohl die Wegezeit bezahlt als auch die Nebenkosten wie Flug, Hotel und Fahrtkosten vor Ort entweder von der Klägerin oder der Endkundin zumindest pauschal vergütet, so dass auch insoweit kein Einsatz eigenen Risikokapitals mit der Chance auf Gewinn bestanden hat.

86

Die Anhörung der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung des Senats hat ergeben, dass sie anhand der Projektbeschreibung wusste, welche Aufgaben sie erwarteten. Aber bereits aus der Projektbeschreibung ging konkret hervor, dass ihre Tätigkeit ausschließlich in der Beratung anderer Projektteilnehmer lag. Die betrieblichen Verhältnisse vor Ort in P. waren ihr aber ebenso unbekannt wie die dort bisher verwendeten Programme, die zu erwartenden Probleme oder die anderen Projektmitarbeiter. Sie musste dabei erst in Gesprächen herausfinden, wie die Verhältnisse vor Ort sind und wie diese in Bezug auf das angestrebte Projektziel entwickelt werden können. Dabei war sie in ständigem Kontakt mit den Projektmitarbeitern des Endkunden und der Klägerin. Bei Meinungsverschiedenheiten, bei Entscheidungen mit Auswirkungen auf andere Unterprojekte oder bei Richtungsentscheidungen war zunächst der Projektmanager der Klägerin einzuschalten, der sich gegebenenfalls mit dem Endkunden abstimmte und dann die gewünschten Ziele an die Projektteilnehmer weitergab. Die Beigeladene zu 1) war in einen Prozess ständiger Abstimmung und ggfs Neuausrichtung eingebunden. Geschuldet war dabei ihr Wissen und ihre Arbeitskraft. Für die Statusfeststellung folgt daraus, dass sie vergleichbar einer leitenden Angestellten dienend am Arbeitsprozess teilnahm. Ein selbständiger Werkvertrag mit beschreibbarem unternehmerischen Risiko als Grundlage einer selbständigen Tätigkeit lässt sich nicht herausarbeiten.

87

Insgesamt ist damit die Nutzung der Arbeitskraft der Beigeladenen zu 1) durch die vertragliche Vereinbarung mit der Klägerin arbeitnehmertypisch eingeschränkt worden; sie ist nicht in unternehmerischer Freiheit mit den Verlustrisiken und den Gewinnaussichten des selbständig Erwerbstätigen erfolgt. Auch die Haftungsrisiken bei Schlechtleistung haben im Außenverhältnis zu ihrem Kunden ersichtlich allein die Klägerin und nicht die Beigeladene zu 1) als selbständigen Werkunternehmer treffen sollen. Dass die Klägerin gegebenenfalls im Innenverhältnis Rückgriff auf die Beigeladene zu 1) hätte nehmen können, unterscheidet sie weder von anderen abhängig Beschäftigten, noch begründet dies - wie die Klägerin meint - ein besonderes unternehmerisches Risiko für die Beigeladene zu 1).

88

Hat damit während der streitigen Zeit eine abhängige Beschäftigung des Beigeladenen zu 1) vorgelegen, ist von der Beklagten zu Recht dem Grunde nach Versicherungspflicht zu allen Zweigen der Sozialversicherung festgestellt worden. Zur Abführung der Beiträge ist die Klägerin verpflichtet. Diese ist nach dem eingangs Gesagten Arbeitgeberin der Beigeladenen zu 1). Sie hat diese als EDV Beraterin eingestellt und im Rahmen des von ihr auszuführenden Projekts bei der Endkundin eingesetzt. Ob die Beigeladene zu 1) gegebenenfalls aufgrund der Höhe der gezahlten Vergütung der Versicherungspflicht in der Kranken- und Pflegeversicherung nicht unterlegen war, ist im Rahmen der Beitragserhebung durch die Einzugsstelle zu prüfen und nicht Gegenstand der Überprüfung im Statusverfahren.

89

Das Urteil des Sozialgerichts konnte deshalb keinen Bestand haben.

III.

90

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 SGG i. V. m. §§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, der Klägerin auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, da diese (insbesondere) Sachanträge nicht gestellt und damit ein Prozessrisiko nicht übernommen haben.

91

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 2, 63 Abs. 3 GKG.

92

Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht (§ 160 Abs. 2 SGG).

Gründe

65

Die Berufung der Beklagten ist gem. §§ 143, 144, 151 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthaft und auch sonst zulässig.

66

Die Berufung der Beklagten ist auch begründet. Die angefochtenen Bescheide sind rechtmäßig. Das Sozialgericht hätte der Klage nicht stattgeben dürfen. Die Beklagte hat zu Recht festgestellt, dass die Beigeladene zu 1) in der bei der Klägerin ausgeübten Tätigkeit im streitigen Zeitraum vom 11.08.2008 bis 31.01.2009 der Versicherungspflicht zu allen Zweigen der Sozialversicherung unterlegen hat.

I.

67

Die angefochtenen Bescheide sind formell rechtmäßig. Die Beklagte war zu ihrem Erlass gem. § 7a Abs. 1 Satz 3 SGB IV sachlich zuständig und die Bescheide sind auch hinreichend bestimmt und beschränken sich nicht auf eine unzulässige Feststellung von Elementen eines Rechtsverhältnisses.

68

Gem. § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV können die Beteiligten schriftlich eine Entscheidung beantragen, ob eine Beschäftigung vorliegt, es sei denn, die Einzugsstelle oder ein anderer Versicherungsträger hatte im Zeitpunkt der Antragstellung bereits ein Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung eingeleitet. Über den Antrag entscheidet abweichend von § 28h Abs. 2 SGB IV die Deutsche Rentenversicherung Bund (§ 7a Abs. 1 Satz 3 SGB IV). Die Beigeladene zu 1) hat sich für das (fakultative) Anfrageverfahren bei der Beklagten (Clearing-Stelle) nach § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV entschieden; ein vorrangiges Verfahren bei der Einzugs- oder der Prüfstelle war nicht eingeleitet worden (zur Verfahrenskonkurrenz etwa Senatsurteile v. 08.06.2011, - L 5 KR 4009/10 - und - L 5 R 4078/10 -).

69

Gem. § 33 Abs. 1 SGB X muss ein Verwaltungsakt hinreichend bestimmt sein. Im Hinblick auf sozialversicherungsrechtliche Statusentscheidungen muss im Einzelfall zumindest durch Auslegung vor dem Hintergrund der den Beteiligten bekannten Umstände zu erschließen sein, auf welche konkreten rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten sich die Feststellung einer abhängigen Beschäftigung beziehen soll. Notwendig ist regelmäßig die Angabe einer bestimmbaren Arbeit und die gerade hiermit in Zusammenhang stehende Entgeltlichkeit (vgl. näher BSG, Urt. v. 11.03.2009, - B 12 R 11/07 R -; Urt. v. 04.06.2009, - B 12 R 6/08 R -). Außerdem darf sich weder die im Anfrageverfahren (§ 7a SGB IV) noch die im Einzugsstellenverfahren (§ 28h SGB IV) ergehende Entscheidung auf das isolierte Feststellen des Vorliegens einer abhängigen Beschäftigung beschränken. Eine Elementenfeststellung dieser Art ist nicht zulässig (BSG, Urt. v. 11.03.2009, - B 12 R 11/07 R -). Ein ggf. rechtswidriger Elementenfeststellungsbescheid kann jedoch auch noch im Klageverfahren durch einen den Anforderungen an eine rechtmäßige Statusfeststellung genügenden Bescheid nach § 96 SGG ergänzt bzw. ersetzt werden (BSG Urt. v. 28.09.2011 - B 12 R 17/09 R-Rn 13, juris).

70

Die Beklagte ist diesen Anforderungen gerecht geworden. Sie hat die von der Beigeladenen zu 1) bei der Klägerin ausgeübte Tätigkeit im Änderungsbescheid vom 13.10.2010 mit „EDV Beraterin“ hinreichend bestimmt bezeichnet. Die Beklagte hat sich auch nicht auf die isolierte Feststellung eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses beschränkt, vielmehr im Änderungsbescheid vom 13.10.2010 ausdrücklich festgestellt, dass für die in abhängiger Beschäftigung verrichtete Tätigkeit der Beigeladenen zu 1) Versicherungspflicht zur gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, zur sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung besteht.

II.

71

Die angefochtenen Bescheide sind auch materiell rechtmäßig. Die Beigeladene zu 1) hat während der streitigen Zeit (11.08.2008 bis 31.01.2009) bei der Klägerin eine zu allen Zweigen der Sozialversicherung versicherungspflichtige Beschäftigung ausgeübt. Eine selbständige Erwerbstätigkeit hat nicht vorgelegen.

1.)

72

Gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V, § 24 SGB III, § 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI und § 20 SGB XI setzt die Versicherungspflicht zur gesetzlichen Kranken-, Arbeitslosen-, Renten- und Pflegeversicherung jeweils ein Beschäftigungsverhältnis voraus. Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (§ 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV).

73

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts erfordert das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Arbeitsleistung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt (vgl. § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV). Vornehmlich bei Diensten höherer Art kann das Weisungsrecht auch eingeschränkt und zur „dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess“ verfeinert sein (dazu BSG, Urt. v. 18.12.2001, - B 12 KR 10/01 R -). Höhere Dienste werden im Rahmen abhängiger Beschäftigung geleistet, wenn sie fremdbestimmt bleiben, sie in einer von der anderen Seite vorgegebenen Ordnung des Betriebs aufgehen (BSG, Urt. v. 19.06.2001, - B 12 KR 44/00 R -). Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit sowie das Unternehmerrisiko gekennzeichnet (vgl. BSG, Urt. v. 29.08.2012, B 12 KR 25/10 R). Letzteres besteht meist in der Gefahr, bei wirtschaftlichem Misserfolg des Unternehmens das eingesetzte Kapital zu verlieren oder nicht ausreichend nutzen zu können; ihm entspricht die Aussicht auf Gewinn, wenn das Unternehmen wirtschaftlichen Erfolg hat. Abhängig Beschäftigte tragen demgegenüber das Arbeitsplatzrisiko, das in der Gefahr besteht, bei wirtschaftlichem Misserfolg des Unternehmens die Arbeitsstelle einzubüßen.

74

Das für eine selbständige Tätigkeit typische Unternehmerrisiko ist nicht mit einem Kapitalrisiko gleichzusetzen. Ein Kapitalrisiko, das nur zu geringen Ausfällen führt, wird das tatsächliche Gesamtbild einer Beschäftigung indessen nicht wesentlich bestimmen (BSG; Beschl. v. 16.08.2010, - B 12 KR 100/09 B -). Maßgebendes Kriterium für das Vorliegen eines Unternehmerrisikos ist, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der sächlichen oder persönlichen Mittel also ungewiss ist. Allerdings ist ein unternehmerisches Risiko nur dann Hinweis auf eine selbstständige Tätigkeit, wenn diesem Risiko auch größere Freiheiten in der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft gegenüberstehen (BSG Urt. v. 25.04.2012 - B 12 KR 24/10 R-).

75

Die Unterscheidung von Unternehmer- und Arbeitsplatzrisiko ist auch in der Rechtsprechung des Senats ein wichtiges, vielfach entscheidendes Kriterium für die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung einer Tätigkeit. Es steht allerdings nicht für sich allein. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Dieses bestimmt sich nach den tatsächlichen Verhältnissen, also den rechtlich relevanten Umständen, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine Beschäftigung vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung gehen der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so wie sie rechtlich zulässig ist (BSG, Urt. v. 29.08.2012, - B 12 KR 25/10 R -).

76

Die Zuordnung des konkreten Lebenssachverhalts zum rechtlichen Typus der (abhängigen) Beschäftigung als nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (§ 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV) nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung erfordert nach der Rechtsprechung des BSG eine Gewichtung und Abwägung aller als Indizien für und gegen eine Beschäftigung bzw. selbstständige Tätigkeit sprechenden Merkmale der Tätigkeit im Einzelfall. Bei Vorliegen gegenläufiger, d. h. für die Bejahung und die Verneinung eines gesetzlichen Tatbestandsmerkmals sprechender tatsächlicher Umstände oder Indizien hat das Gericht (ebenso die Behörde) insoweit eine wertende Zuordnung aller Umstände im Sinne einer Gesamtabwägung vorzunehmen. Diese Abwägung darf allerdings nicht (rein) schematisch oder schablonenhaft erfolgen, etwa in der Weise, dass beliebige Indizien jeweils zahlenmäßig einander gegenübergestellt werden, sondern es ist in Rechnung zu stellen, dass manchen Umständen wertungsmäßig größeres Gewicht zukommen kann als anderen, als weniger bedeutsam einzuschätzenden Indizien. Eine rechtmäßige Gesamtabwägung setzt deshalb - der Struktur und Methodik jeder Abwägungsentscheidung (innerhalb und außerhalb des Rechts) entsprechend - voraus, dass alle nach Lage des Einzelfalls wesentlichen Indizien festgestellt, in ihrer Tragweite zutreffend erkannt und gewichtet, in die Gesamtschau mit diesem Gewicht eingestellt und in dieser Gesamtschau nachvollziehbar, d. h. den Gesetzen der Logik entsprechend und widerspruchsfrei, gegeneinander abgewogen werden (so BSG, Urt. v. 24.05.2012, - B 12 KR 14/10 R - und - B 12 KR 24/10 R -).

2.)

77

Davon ausgehend ist die Tätigkeit, die die Beigeladene zu 1) während der streitigen Zeit bei der Klägerin als EDV-Beraterin ausgeübt hat, als eine zu allen Zweigen der Sozialversicherung versicherungspflichtige Beschäftigung (§ 7 Abs. 1 SGB IV) einzustufen. Entgegen der vom Sozialgericht vertretenen Auffassung ergibt sich für den Senat das Gesamtbild einer abhängigen Beschäftigung der Beigeladenen zu 1) im Unternehmen der Klägerin.

78

Die Beigeladene zu 1) hat ihre Arbeitsleistung nicht als selbständige Werkunternehmerin, sondern als bei der Klägerin abhängig beschäftigte IT-Fachkraft erbracht. Sie hat innerhalb des von der Klägerin für deren Endkundin übernommenen Auftrags, die Erstellung von Templates, bei der Endkundin in Zusammenarbeit mit den fest angestellten Beschäftigten dieses Unternehmens ihre Arbeitsleistung erbracht. Anders als das Sozialgericht meint, ist die Tätigkeit der Klägerin nicht auf bloße Weitergabe vom Aufträgen bzw. die Vermittlung von selbständig erwerbstätigen IT-Fachkräften (als Werkunternehmer oder Dienstleister) an Endkunden beschränkt. Sie kann damit nicht als (bloßer) Dienstleister für die Unternehmen und die Fachkräfte eingestuft werden mit der Aufgabe, das einschlägige Auftragsvolumen der Unternehmen zu bündeln und deren Aufträge weiterzugeben (vgl. dazu auch etwa Senatsurteile vom 09.04.2014 - L 5 R 2000/13 - zu einem - abhängig beschäftigten - Projektingenieur in der Automobilindustrie - bzw. vom 19.02.2014, - L 5 R 1684/13 - zu selbständigen Maklern). Dafür, dass die Klägerin die Beigeladene zu 1) hier weisungsgebunden und damit abhängig beschäftigt hat, spricht die Einlassung der Klägerin, sie setze grundsätzlich zunächst eigene Mitarbeiter ein, und erst wenn von diesen keiner verfügbar sei, werde auf „freie Mitarbeiter“ zurückgegriffen. Die Beigeladene zu 1) ist allein aus Kapazitätsgründen eingesetzt worden. Die Klägerin hat sogar darauf hingewiesen, dass diese Fälle nicht so lukrativ seien, wie der Einsatz eigener Mitarbeiter, da die Marge beim Einsatz externer Mitarbeiter nicht so hoch sei. Der Klägerin ging es ersichtlich darum, durch den flexiblen Einsatz weiterer Mitarbeiter Auftragsspitzen abzufangen. Dies wäre indes durch - befristete - Anstellungen möglich gewesen und ist daher kein Kriterium für eine selbständige Tätigkeit des Beigeladenen zu 1). Dass die Klägerin und der Beigeladene zu 1) übereinstimmend ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis nicht haben begründen wollen, ist demgegenüber nicht ausschlaggebend. Die sozialversicherungsrechtlichen Rechtsfolgen einer Beschäftigung ergeben sich aus dem Gesetz und sind nicht abdingbar. Die Vorenthaltung der (gesetzlichen) Arbeitnehmerrechte (wie Urlaubsanspruch, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall oder Kündigungsschutz) macht den Beschäftigten nicht zum Unternehmer.

79

Die Beigeladene zu 1) hat in ihrer Tätigkeit als EDV-Beraterin für die Endkundin der Klägerin auch kein das Gesamtbild der Arbeitsleistung prägendes Unternehmerrisiko getragen. Sie hat eigene sächliche Betriebsmittel nicht in nennenswertem Umfang eingesetzt, sondern ihre Arbeit vor Ort ausschließlich mit den ihr von der Endkundin der Klägerin zur Verfügung gestellten Arbeitsmitteln erbracht. Bei Tätigkeiten der vorliegenden Art, die vor allem die Nutzung einer IT-Umgebung (Datenverarbeitungsanlagen, speziellen Datenverarbeitungsprogrammen und/oder Datenbanken) umfassen, steht regelmäßig nicht der Einsatz der mittlerweile auch von vielen Privathaushalten zu privaten Zwecken vorgehaltenen Hardware (Computer, Scanner, Drucker, Internetanschluss), sondern die Nutzung der speziellen (Unternehmens-)Software und der (Unternehmens-)Datenbanken im Vordergrund, die schon aus Sicherheitsgründen nicht beliebig zugänglich sind (vgl. Senatsurteil vom 09.04.2014 - L 5 R 2000/13 -). Maßgeblich für die Tätigkeit der Beigeladenen zu 1) war nicht die Verfügbarkeit eines PC (mit Internetanschluss), sondern der Zugriff auf spezielle (Daten-)Ordner und Programme der Endkundin der Klägerin. Hierfür ist ihr bei der Endkundin eine Zugriffsberechtigung auf das EDV-System eingerichtet worden. Dies spricht jedenfalls für die Zeit der Projektbearbeitung für eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation der Endkundin.

80

Der Klägerin stand auch eine für abhängige Beschäftigungsverhältnisse typische arbeitsrechtliche Direktionsbefugnis zu, da der verantwortliche Projektleiter der Klägerin den in dem Vertrag der Beigeladenen zu 1) nur grob umrissenen Inhalt der Tätigkeit durch Einzelweisungen auszufüllen hatte. Aus der Bezeichnung des Leistungsumfangs mit „Selbständige fachliche Beratung im Modul CO im Rahmen des SAP R/3-Rollouts nach P. (Template: "RAINBOW")“, die auch in Ziff. 1 a) oder an anderer Stelle des Vertrages keine nähere Erläuterung findet, ist der konkrete Inhalt der Leistung nicht zu entnehmen. Wenn die Klägerin hierzu vortragen lässt, aufgrund ihrer Erfahrung in der IT-Branche hätten alle Beteiligten gewusst, was zu tun sei, so spricht dies nicht für die Übernahme einer selbständige Werkunternehmertätigkeit. Typisch für die Beauftragung eines Selbständigen mit der Übernahme eines Beratungs- und Dienstleistungsauftrages wäre die detaillierte Beschreibung des Leistungsumfangs, und zwar zum einen aus Gründen der Kalkulierbarkeit des Leistungsangebots für den Selbständigen, zum anderen auch deshalb, um bei Abschluss der Leistung eine Kontrolle der Vollständigkeit der erbrachten Leistung zu ermöglichen. Ohne ein detailliertes Leistungsverzeichnis ist diese Kontrolle gerade nicht möglich. Nach Ziff. 4 c) ist zwar die Fälligkeit der Schlussrechnung von der Vorlage einer schriftlichen Bescheinigung des Auftraggebers oder des Kunden über die Vollständigkeit und Ordnungsgemäßheit der Leistung abhängig. Allein anhand der hier verwendeten Bezeichnungen des Leistungsumfangs kann eine solche Bescheinigung aber gar nicht ausgestellt werden. Hierzu bedarf es einer erheblich ausführlicheren Detailbeschreibung. Liegt eine solche nicht vor, spricht alles dafür, dass diese weitergehenden Angaben zu den Einzelheiten des Auftrags im Rahmen der Projektbearbeitung in der Form von Einzelweisungen an die Beigeladenen zu 1) gegeben worden sind. Hierzu hat der 11. Senat des LSG Baden-Württemberg bereits im Urteil vom 14.02.2012 (L 11 R 3007/11) ausgeführt, die Vereinbarung eines unbestimmten Vertragsgegenstandes, der einer Konkretisierung durch weitere Vorgaben des Auftraggebers oder einer Eingliederung in dessen Projektbetrieb erfordere, stelle ein Indiz für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung dar. Wenn der Betroffene Einzeldienste und Arbeitseinsätze zusage, ohne dass diese nach Anzahl, Dauer und zeitlicher Lage abschließend feststehen würden, begebe er sich in eine Weisungsabhängigkeit, die regelmäßig seinen Arbeitnehmerstatus begründe. Im Recht der Arbeitnehmerüberlassung werde bei Abgrenzung zwischen Werk- oder Dienstvertrag und einer Tätigkeit als Arbeitnehmer maßgeblich darauf abgestellt, ob der vertraglich festgelegte Leistungsgegenstand hinreichend bestimmt sei. Sofern dies nicht der Fall und die geschuldete Leistung derart unbestimmt sei, dass sie erst durch Weisungen des Auftraggebers konkretisiert werde, liege eine Tätigkeit als Arbeitnehmer vor. Diesem Merkmal komme auch bei der Statusabgrenzung Bedeutung zu. Dieser Auffassung schließt sich der erkennende Senat an.

81

Mit der Übernahme zur Verpflichtung zur selbständigen fachlichen Beratung im Modul CO im Rahmen des SAP R/3-Rollouts nach P. (Template: "RAINBOW") hat die Beigeladene zu 1) lediglich ihre Arbeitskraft zum Einsatz bei der Endkundin zur Verfügung gestellt. Sie war vollständig in den Projektbetrieb bei der B./R. AG als der Endkundin eingebunden. Dass die Beigeladene zu 1) aufgrund ihrer Fachkompetenz in inhaltlicher Sicht einer erhebliche Gestaltungsfreiheit bei der Erfüllung der ihr übertragenen Aufgaben hatte, steht der Annahme einer abhängigen Beschäftigung nicht entgegen, betrifft aber erst den zweiten Schritt der Tätigkeitsverrichtung. In einem ersten Schritt waren zunächst die konkreten Inhalte des Projekts und die konkret zu erfüllenden Aufgaben festzulegen. Dass hierüber bereits im Vorfeld des Projekts im Zusammenhang mit der Vertragsanbahnung zwischen der Beigeladenen zu 1) und der Klägerin Einzelheiten besprochen wurden, steht dem nicht entgegen. Die konkreten Einzelheiten des Auftrags waren aber nach dessen Übernahme durch die Beigeladene zu 1) gerade bei Fehlen einer schriftlichen Fixierung des Leistungsumfang durch die Endkundin vorzugeben. Hierzu diente offenbar auch die viertägige Einarbeitungsphase, die im Vertrag gesondert vereinbart war. Die Klägerin hat selbst in der Klagebegründung darauf hinweisen lassen, dass der Endkunde mit der Beigeladenen zu 1) die Rahmenbedingungen vereinbart und die endgültige Abstimmung über den Ablauf getroffen habe. Die Beigeladene zu 1) hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Sozialgericht auch von weiteren, den Inhalt und den Umfang der Tätigkeit erläuternden Telefonaten mit der Klägerin berichtet. Ferner hat sie zu ihrer Tätigkeit angegeben, sie habe mit Mitarbeitern der Klägerin im Team zusammen gearbeitet. Da die einzelnen Module zusammengehangen haben, habe es auch übergreifende Projektbesprechungen mit den Teams der anderen Module gegeben. Es habe einen Projektleiter gegeben, der darauf geachtet habe, dass alle Module gleichzeitig fertig würden. Dieser hat demnach die Einhaltung der zeitlichen Vorgaben kontrolliert und damit eine arbeitsrechtliche Direktionsbefugnis ausgeübt.

82

Neben der Einbindung in den Projektbetrieb bei der Endkundin hat sich im vorliegenden Fall auch die Klägerin durch Einbeziehung der „AGB Subunternehmer“ in dem mit der Beigeladenen zu 1) geschlossenen Vertrag (vgl. jeweils Ziff. 9.e) des Vertrags) auch einen bestimmenden Einfluss auf den Inhalt der Tätigkeit der Beigeladenen zu 1) gesichert. Nr. 2.2 der AGB lautet: „Die von S. vorgegebenen Leistungswünsche, -merkmale und -ziele entbinden den Auftragnehmer nicht von seiner Verantwortung für eine technisch einwandfreie und wirtschaftliche Lösung." In Nr. 2.3 der AGB ist geregelt: „Sofern beim Erbringen der vertraglichen Leistung noch Veränderungen beim Leistungsinhalt und -umfang notwendig erscheinen, wird der Auftragnehmer S. hiervon unverzüglich unterrichten und die Entscheidung einholen, ob der Auftrag in geänderter Form weitergeführt werden soll. Zusatz- oder Änderungsleistungen, die ohne vorherige Zustimmung von S. erbracht werden, begründen keinen Vergütungsanspruch. S. kann schriftlich Änderungen oder Zusatzleistungen verlangen. Der Arbeitnehmer wird diese, wenn und soweit sie realisierbar, sind nach Maßgabe der Vertragsbestimmungen vornehmen." Der 11. Senat hat hierzu in seinen Urteilen vom 14.02.2012 (L 11 KR 3007/11, juris) und vom 14.03.2014 (L 11 S 4497/12) ausgeführt, dass die AGB ohne konkreten Bezug auf den Inhalt des mit der Beigeladenen zu 1) geschlossenen Vertrag nicht so verstanden werden können, dass damit lediglich die von der Beigeladenen zu 1) geschuldete Leistung ein- und abgegrenzt wird. Die geschuldete Dienstleistung ist nicht so bestimmt gefasst, dass die von der Klägerin „vorgegebenen Leistungswünsche, -merkmale und -ziele" bzw. die gewünschten „Änderungen oder Zusatzleistungen" nicht auch Zeit und Ort der Arbeitsleistung umfassen könnten. Ob die Klägerin von ihrer Rechtsmacht Gebrauch gemacht hat, ist unerheblich. Dieser Auffassung schließt sich der erkennende Senat an.

83

Sofern das Sozialgericht eine Konkretisierung des Vertragsgegenstandes für nicht erforderlich gehalten hat und hierbei der Auffassung der Klägerin gefolgt ist, dass durch Vorbesprechungen bei Vertragsabschluss und aufgrund der fachlichen Erfahrung der Beteiligten für diese klar gewesen sei, um was es gehe, kann dies nicht überzeugen. Es fehlt insoweit an einer Auseinandersetzung mit der abweichenden Auffassung des 11. Senats des LSG Baden-Württemberg in dessen Urteil vom 14.02.2012 (a.a.O.) und mit den konkreten Umständen der Tätigkeit der Beigeladenen zu 1). Die Beigeladene zu 1) war für das Modul CO als einem Teilmodul des Gesamtprojekts zuständig. Zur Koordinierung der einzelnen Module hat es immer wieder Besprechungen mit den Projektverantwortlichen beim Endkunden gegeben. Wenn das Sozialgericht insoweit darauf abstellt, dass sich Probleme erst im Verlaufe des Projekts gestellt hätten, so rechtfertigt dies jedenfalls nicht den Schluss auf eine selbständige Tätigkeit, weil das Werk nicht von vornherein in allen Einzelheiten hat umrissen werden können. Vielmehr ist aus diesem Umstand zu schließen, dass gerade deshalb die Einbindung in das Projekt maßgeblich prägend für die Tätigkeit der Beigeladenen zu 1) gewesen ist, die im Zusammenwirken mit den übrigen Projektbeteiligten an der Lösung derartiger Probleme hat arbeiten müssen, dabei der Projektleitung unterstanden hat und deshalb abhängig beschäftigt war.

84

Entgegen der Auffassung der Klägerin hat die Beigeladene zu 1) in ihrer Tätigkeit im Rahmen des Projekts auch kein wirtschaftliches Unternehmerrisiko getragen. Sie hat weder in nennenswertem Umfang Wagniskapital eingesetzt noch ihre Arbeitskraft mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt. Die Nutzung eines eigenen Mobiltelefons oder eines eigenen PKW für geschäftliche Zwecke ist in der Arbeitswelt auch bei abhängig Beschäftigten verbreitet und für die sozialversicherungsrechtliche Statusbeurteilung wenig aussagekräftig. Gleiches gilt für die Nutzung eines Laptops und des eigenen PCs. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Beigeladenen zu 1) die Nutzung eigener Geräte aus Sicherheitsgründen gerade nicht möglich war. Die Beigeladene zu 1) hat für ihre Tätigkeit im Wesentlichen ihre Kenntnisse und Fertigkeiten als EDV-Fachkraft und damit ihre Arbeitskraft eingesetzt. Zwar kann, wie eingangs dargelegt, auch die Arbeitskraft (ohne wesentliche sächliche Betriebsmittel oder sonstigen Kapitaleinsatz) unternehmerisch genutzt werden. Maßgebendes Kriterium für das Vorliegen eines Unternehmerrisikos ist dann aber, ob die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der persönlichen Mittel also ungewiss ist.

85

Die Vergütung nach pauschalen Tagessätzen eröffnet gerade keinen Raum für eine derartige unternehmerische Gewinnchance. Hier hatten die Klägerin und die Beigeladene zu 1) in § 1b) des Vertrages ausdrücklich festgelegt, dass der Auftragnehmer keinen Anspruch auf die maximale Vergütung hat, sondern - bei schnellerer Fertigstellung der Projektarbeiten - nur die tatsächlich geleisteten Stunden vergütet erhält. Wird das Projekt nicht innerhalb des veranschlagten Zeitrahmens fertiggestellt, erfolgt - so offenbar auch hier - eine Verlängerung auf der Grundlage einer neuen vertraglichen Vereinbarung. Nach der Rechtsprechung des BSG (Urt. v. 25.4.2012, - B 12 KR 24/10 R -) ist ein unternehmerisches Risiko beim Einsatz der Arbeitskraft letztlich auch nur dann Hinweis auf eine selbstständige Tätigkeit, wenn diesem Risiko auch größere Freiheiten in der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft gegenüberstehen. Das ist hier nicht im erforderlichen Maß der Fall gewesen. Aufgrund des vereinbarten Arbeitsvolumens (75 Arbeitstage in 17 Wochen = 4,41 Arbeitstage/Woche) und des Einsatzes im Ausland, der zusätzliche Wegezeiten erforderte, blieb der Beigeladenen zu 1) so gut wie kein Raum für eine freie zeitliche Gestaltung ihrer Arbeitstätigkeit. Zudem wurden sowohl die Wegezeit bezahlt als auch die Nebenkosten wie Flug, Hotel und Fahrtkosten vor Ort entweder von der Klägerin oder der Endkundin zumindest pauschal vergütet, so dass auch insoweit kein Einsatz eigenen Risikokapitals mit der Chance auf Gewinn bestanden hat.

86

Die Anhörung der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung des Senats hat ergeben, dass sie anhand der Projektbeschreibung wusste, welche Aufgaben sie erwarteten. Aber bereits aus der Projektbeschreibung ging konkret hervor, dass ihre Tätigkeit ausschließlich in der Beratung anderer Projektteilnehmer lag. Die betrieblichen Verhältnisse vor Ort in P. waren ihr aber ebenso unbekannt wie die dort bisher verwendeten Programme, die zu erwartenden Probleme oder die anderen Projektmitarbeiter. Sie musste dabei erst in Gesprächen herausfinden, wie die Verhältnisse vor Ort sind und wie diese in Bezug auf das angestrebte Projektziel entwickelt werden können. Dabei war sie in ständigem Kontakt mit den Projektmitarbeitern des Endkunden und der Klägerin. Bei Meinungsverschiedenheiten, bei Entscheidungen mit Auswirkungen auf andere Unterprojekte oder bei Richtungsentscheidungen war zunächst der Projektmanager der Klägerin einzuschalten, der sich gegebenenfalls mit dem Endkunden abstimmte und dann die gewünschten Ziele an die Projektteilnehmer weitergab. Die Beigeladene zu 1) war in einen Prozess ständiger Abstimmung und ggfs Neuausrichtung eingebunden. Geschuldet war dabei ihr Wissen und ihre Arbeitskraft. Für die Statusfeststellung folgt daraus, dass sie vergleichbar einer leitenden Angestellten dienend am Arbeitsprozess teilnahm. Ein selbständiger Werkvertrag mit beschreibbarem unternehmerischen Risiko als Grundlage einer selbständigen Tätigkeit lässt sich nicht herausarbeiten.

87

Insgesamt ist damit die Nutzung der Arbeitskraft der Beigeladenen zu 1) durch die vertragliche Vereinbarung mit der Klägerin arbeitnehmertypisch eingeschränkt worden; sie ist nicht in unternehmerischer Freiheit mit den Verlustrisiken und den Gewinnaussichten des selbständig Erwerbstätigen erfolgt. Auch die Haftungsrisiken bei Schlechtleistung haben im Außenverhältnis zu ihrem Kunden ersichtlich allein die Klägerin und nicht die Beigeladene zu 1) als selbständigen Werkunternehmer treffen sollen. Dass die Klägerin gegebenenfalls im Innenverhältnis Rückgriff auf die Beigeladene zu 1) hätte nehmen können, unterscheidet sie weder von anderen abhängig Beschäftigten, noch begründet dies - wie die Klägerin meint - ein besonderes unternehmerisches Risiko für die Beigeladene zu 1).

88

Hat damit während der streitigen Zeit eine abhängige Beschäftigung des Beigeladenen zu 1) vorgelegen, ist von der Beklagten zu Recht dem Grunde nach Versicherungspflicht zu allen Zweigen der Sozialversicherung festgestellt worden. Zur Abführung der Beiträge ist die Klägerin verpflichtet. Diese ist nach dem eingangs Gesagten Arbeitgeberin der Beigeladenen zu 1). Sie hat diese als EDV Beraterin eingestellt und im Rahmen des von ihr auszuführenden Projekts bei der Endkundin eingesetzt. Ob die Beigeladene zu 1) gegebenenfalls aufgrund der Höhe der gezahlten Vergütung der Versicherungspflicht in der Kranken- und Pflegeversicherung nicht unterlegen war, ist im Rahmen der Beitragserhebung durch die Einzugsstelle zu prüfen und nicht Gegenstand der Überprüfung im Statusverfahren.

89

Das Urteil des Sozialgerichts konnte deshalb keinen Bestand haben.

III.

90

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 SGG i. V. m. §§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, der Klägerin auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, da diese (insbesondere) Sachanträge nicht gestellt und damit ein Prozessrisiko nicht übernommen haben.

91

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 2, 63 Abs. 3 GKG.

92

Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht (§ 160 Abs. 2 SGG).