Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2001-07-19, Aktenzeichen 12 U 210/00
ECLI:DE:OLGK:2001:0719.12U210.00.00

Tenor

Die Berufungen des Beklagten zu 1. und der Klägerin gegen das am 25.08.2000 verkündete Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Köln (AZ.: 17 O 83/97) werden mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die erstinstanzliche Kostenentscheidung wie folgt geändert wird:

Die Gerichtskosten und außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen diese zu 80% selbst und der Beklagte zu 1. zu 20%. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2.,3. und 4. trägt die Klägerin; im Übrigen tragen die Klägerin und der Beklagte zu 1. ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden den Parteien wie folgt auferlegt:

Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen diese 75% und der Beklagte zu 1. 25%. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 3.und 4. trägt die Klägerin; im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Beklagten zu 1. wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000,--DM abzuwenden, wenn nicht zuvor die Klägerin in gleicher Höhe Sicherheit leistet. Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch die Beklagten zu 3. und 4. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von je 41.000,--DM, die des Beklagten zu 2. in Höhe von 22.000,--DM abzuwenden, wenn nicht zuvor die Beklagten in gleicher Höhe Sicherheit leisten.

Die Sicherheitsleistung kann auch durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse erbracht werden.

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin betreibt in K. einen Brauereibetrieb. 1985/1986
verlagerte sie die Braustätte nach K.-F., R.-B.-Str. 15. Ende 1986
nahm sie dort ihren Betrieb auf. 1991 wurden Schäden und Leckagen
an dem Betriebswasser-Kanalnetz festgestellt. Mit der
Ursachenfeststellung wurde der Beklagte zu 1., ein öffentlich
bestellter und vereidigter Sachverständiger für Wasserversorgung
und Abwasserwesen, beauftragt. Er erstellte unter dem 30.04.91
(K121 Bl.266ff GA), 25.11.91 (K144 Bl.289ff GA) und 08.07.92 (K161
Bl.307ff GA) Gutachten zu den Ursachen der Beschädigungen und
möglichen Sanierungsmaßnahmen. Der Beklagte zu 2., der unter
Ingenieurbüro, Erdbau- und Baustofflaboratorium firmiert, war
aufgrund langjähriger Tätigkeit für die Klägerin im Zuge der
Errichtung des Brauhauses mit den genauen Boden- und
Grundwasserverhältnissen auf dem Betriebsgelände vertraut. Er
verfaßte unter dem 27.05.1992 (K2-17 Bl.21ff) einen Bericht zu den
Fragen "Schäden im Leitungssystem, Aufgrabungen zur
Ursachenklärung".

3

Unter dem 10.08.92 (Bl.132 f GA ) erteilte die Klägerin dem
Beklagten zu 1. den Auftrag für die Planung und Bauleitung der
Instandsetzungsarbeiten. Mit der Verlegung der neu einzubringenden
Rohre wurde die Beklagte zu 3. unter dem 05./10.08.92 (W5-W7 Bl.
219ff) beauftragt. Der Beklagte zu 1. hatte dazu der Klägerin die
Verwendung von Euskerit-Rohren empfohlen, die bereits unter dem
29.04.92 (K18 Bl. 37f GA) bei der Beklagten zu 4. bestellt worden
waren. Die Sanierungsarbeiten wurden am 16.04.93 abgeschlossen und
mit Schlußrechnung vom 22.06.93 von der Beklagten zu 3.
abgerechnet. Die Sanierungskosten beliefen sich ohne
Berücksichtigung der Nebenkosten durch Betriebsstillstand und ohne
Berücksichtigung der Instandsetzungskosten für die Regenwasser- und
Schmutzwasserkanalisation auf ca. 2,525 Mio. DM. Diese Kosten macht
die Klägerin in einem Verfahren gegen die 1985/86 eingeschaltete
Generalunternehmerin, die Firmen I. GmbH und P.H. AG, in dem
Verfahren 29 O 348/91 LG Köln geltend. Der Ausgang des Verfahrens
ist nicht bekannt.

4

Um die Jahreswende 1994/1995 wurden bei einer Videobefahrung in
Teilbereichen des sanierten Kanalnetzes Risse an den verlegten
Rohren festgestellt. In der Zeit vom 11.01.-19.01.95 wurden die
Rohre von der Beklagten zu 3. erneuert, die dafür einen Betrag von
24.361,04 DM in Rechnung stellte. Die Klägerin schaltete nunmehr
das E. in D. ein, welches die Ursache der Rohrbrüche ermitteln
sollte. In seinem Gutachten vom 23.02.1995 (Bl. 40ff GA) weist das
E.-Insitut darauf hin, dass zum einen die Rohrfestigkeit
(Rohrscheiteldruckkraft) der verwendeten Euskeritrohre nicht
ausreichend sei und zum anderen die Rohrbettung nicht exakt nach
DIN 4033 gegeben und der Auflagerwinkel zu gering sei. Die
Gesamtkosten der Sanierungsmaßnahmen von 24.361,04 DM wurden
aufgrund einer Vereinbarung zwischen dem Beklagten zu 1. und den
Beklagten zu 3. und 4. zu gleichen Teilen getragen. In einer
Besprechung vom 09.08.95, über die sich ein Besprechungsprotokoll
vom 14.08.95 (K41 Bl. 58) verhält, wurde bezüglich möglicher
Folgeschäden vereinbart, dass a. die zuvor genannten Kanalhaltungen
im Schadensbereich vor Aufbringen einer Betonplatte mittels
Video-Kamera untersucht werden, b. nach ca. 11/2 Jahren nach
Aufbringen der Betonplatte das BW-Kanalnetz im Euskeritrohrbereich
erneut auf Schäden untersucht wird, c. die Erfassung der
Folgeschäden auf den genannten Umfang begrenzt werde, um einen
Abschluß der Schadensregulierung zu ermöglichen. Weiter heißt es: "
Die Übernahme der Folgekosten aus einer evtl. erforderlichen
Schadensbeseitigung einschl. TV-Untersuchung soll in einer
Besprechung mit dem Bauherrn festgelegt werden. Die Besprechung
findet jedoch nur statt, wenn alle Beteiligten daran teilnehmen."
Gemäß dieser Vereinbarung wurden im Oktober und Dezember 1995 alle
sanierten Rohre überprüft. Dabei zeigten sich erneut Schäden und
zwar auch in Teilbereichen, die Anfang 1995 erneuert worden waren.
Die Klägerin forderte die Beklagten nunmehr mit Schreiben vom
03.11.95 und 26.01.96 (K42-45 Bl. 59ff) zur Schadensbeseitigung
auf. Da diese von den Beklagten verweigert wurde, schaltete die
Klägerin nunmehr die K.G. GmbH ein, die unter dem 01.07.96 einen
Bericht (Bl.79ff) über die Schadensursache fertigte und darin zum
Schluß kam, dass die vorgefundenen Längsrisse der Euskeritrohre nur
durch eine Überlastung verursacht sein könnten. Die Mindestwerte
der Scheiteldruckkraft, wie sie in der DIN EN 295 für
Steinzeugrohre gefordert würden, hätten nicht nachgewiesen werden
können. Nachdem der Beklagte zu 1. bereits in der für
Steinzeugrohre in seinem Sanierungsgutachten gefertigten Statik zum
Schluß gekommen sei, dass die Tragfähigkeit für die BW-Kanäle nicht
ausreiche, sei es unverständlich, dass nicht für die
vorgeschlagenen Euskeritrohre eine Rohrstatik aufgestellt worden
sei. Darüberhinaus wird auch die Rohrbettung als nicht der DIN 4033
entsprechend bemängelt.

5

Die Klägerin hat im Rahmen einer Feststellungsklage die
Feststellung begehrt, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch
verpflichtet sind, ihr sämtliche Kosten und Nachteile aus der
Sanierung an dem BW-Kanalnetz zu ersetzen. Sie hat behauptet, dass
der Schaden an dem BW-Kanalnetz durch den Einsatz nicht geeigneten
Materials und durch die fehlerhafte Bettung entstanden sei.

6

Nach ihrer Meinung haftet der Beklagte zu 1. aus dem
Gesichtspunkt der Schlechterfüllung des Ing.-Vertrages, weil er es
versäumt habe, eine Vorstatik für die Euskeritrohre zu
erstellen.

7

Der Beklagte zu 2. sei als Bodengutachter an der Festlegung des
Sanierungskonzepts beteiligt gewesen. Er habe es versäumt, die
Klägerin auf die besonderen Boden- und Grundverhältnisse und die
damit verbundenen Verlegungsprobleme hinzuweisen.

8

Die Beklagte zu 3. hafte aus §§ 633 BGB, VOB/B und wegen
schuldhafter Verletzung von Aufklärungspflichten, weil sie ohne
Vorliegen einer Rohrstatik nicht mit der Verarbeitung des
Rohrmaterials hätte beginnen dürfen und für sie erkennbar gewesen
sei, dass die Rohrbettung nicht den Anforderungen der DIN 4033
entspreche und zudem nicht ordnungsgemäß ausgeführt sei.

9

Die Beklagte zu 4. hafte ebenfalls aus § 633ff BGB, weil die
Lieferung von Rohrmaterial eine Leistung am Bauwerk sei; außerdem
sei ein Anspruch aus pVV gegeben. Sie habe auf Anfrage des
Beklagten zu 1. zugesichert, dass der Wert der Scheiteldruckkraft
der Euskeritrohre zumindest so hoch sei wie der von
Steinzeugrohren. Tatsächlich läge ein Minderwert vor. Das von ihr
gelieferte Material sei untauglich, da sie keine Berechnung des
Scheiteldruckminderwertes habe angeben können. Dann hätten diese
aber auch nicht im Tiefbau verwendet werden dürfen. Dies sei der
Beklagten zu 4. bekannt gewesen. Sie hafte daher auch aus
Produkthaftungsgesichtspunkten und aus der Verletzung von
Aufklärungs- und Fürsorgepflichten.

10

Schließlich hat die Klägerin die Auffassung vertreten, ein
Anspruch ergebe sich auch aus den Vereinbarungen gemäß
Besprechungsprotokoll vom 14.98.95, mit denen die Beklagten eine
Eintrittspflicht für Folgeschäden anerkannt hätten.

11

Sie hat beantragt,

12

festzustellen, dass die Beklagten zu 1. bis 4. gesamtschuld-

13

nerisch verpflichtet sind, der Klägerin sämtliche Kosten und

14

Nachteile zu ersetzen, die dieser dadurch entstehen, dass

15

wegen der Mangelhaftigkeit das Produktionsabwasser-Kanalnetz

16

in dem der anliegenden Planskizze mit "Grundwasserzone" ge-

17

kennzeichneten Bereich erneuert werden muß.

18

Die Beklagten haben beantragt,

19

die Klage abzuweisen.

20

Der Beklagte zu 1. hat sich darauf berufen, dass er nicht
verpflichtet gewesen sei, eine Statik zu erstellen. Durch Dipl.Ing.
G., einem Mitarbeiter der Beklagten zu 4., sei ihm am 05.12.91 die
Zusicherung gemacht worden, dass der Wert der Scheiteldruckkraft
der Euskeritrohre zumindest so hoch wie bei Steinzeugrohren sei.
Zudem habe die Beklagte zu 4. eine statische Berechnung vom
19.12.91 (B 1.2 Bl.177) vorgelegt. Eine Überprüfung durch
entsprechende Versuche sei im Einvernehmen mit der Klägerin nicht
vorgenommen worden, weil diese eine möglichst schnelle
Instandsetzung der Kanäle wünschte. Es habe seinerseits auch keine
unzureichende Planung der Bettung vorgelegen. Da er lediglich mit
der Bauoberleitung beauftragt gewesen sei, sei er nicht
verpflichtet gewesen, die Arbeiten vor Ort ständig zu überwachen.
Soweit Ausführungsfehler vorlägen, fielen diese nicht in seinen
Verantwortungsbereich.

21

Der Beklagte zu 2. hat zu seiner Rechtsverteidigung darauf
verwiesen, dass er nicht in die Planung des Sanierungskonzepts
einbezogen gewesen sei, sondern lediglich eine Bestandsaufnahme auf
Grundlage diverser Ortstermin erstellt habe. Außerdem hat er die
Einrede der Verjährung erhoben.

22

Die Beklagte zu 3. hat eine Eintrittspflicht verneint, weil sie
die Arbeiten mangelfrei ausgeführt habe. Ihr habe nicht die Pflicht
oblegen, eine Rohrstatik zu fertigen. Sie habe allerdings darauf
hingewiesen, mit Euskeritrohren keine Erfahrung zu haben, weshalb
auch mit Schreiben vom 10.08.92 ein Gewährleistungsausschluß
vereinbart worden sein. Eine nicht ordnungsgemäße Bettung werde
bestritten, diese sei entsprechend den Vorgaben des Beklagten zu 1.
ordnungsgemäß ausgeführt worden. Eine eigene Prüfpflicht habe nicht
bestanden, weil die Klägerin mit dem Beklagten zu 1. einen Fachmann
mit der Planung beauftragt und daher für sie keine Veranlassung
bestanden habe, die Planung zu bezweifeln. Hilfsweise hat sie die
von der Klägerin angegebene Größenordnung der aufzuwendenden Kosten
bestritten. Außerdem hat sie sich den Bedenken des Beklagten zu 2.
gegen die Zulässigkeit der Klage angeschlossen, da der Klageantrag
zu unbestimmt sei und die Klägerin die Höhe der Sanierungskosten
ohne weiteres beziffern könne.

23

Die Beklagte zu 4. hat gemeint, dass die werkvertraglichen
Vorschriften keine Anwendung fänden. Sie habe lediglich die bereits
seit 50 Jahren zum Standardprogramm gehörenden Rohre geliefert und
sei in die Planungs- und Ausführungsarbeiten nicht einbezogen
gewesen. Soweit Kaufrecht Anwendung finde, ergebe sich ebenfalls
kein Anspruch. Nach ihrer Behauptung ist eine Zusicherung zur
Scheiteldruckkraft nicht gegeben worden. Die gelieferten Rohre
seien mangelfrei gewesen, denn die nach DIN EN 295 für
Steinzeugrohre geforderte Mindest-Scheiteldruckfestigkeit sei kein
Beschaffenheitsmerkmal der Euskeritrohre, die nicht der DIN EN 295
unterlägen. Auch sie hat im Übrigen die Einrede der Verjährung
erhoben.

24

Das Landgericht hat durch Beschluß vom 17.10.97 (Bl. 417ff)
Beweis erhoben über die Schadensursache durch Einholung eines
Sachverständigengutachtens. Wegen der einzelnen Beweisfragen wird
auf den Beschluß vom 17.10.97 Bezug genommen. In seinem Gutachten
von Januar 1999 (Bl.477ff) kommt der Sachverständige Prof. Dr. Ing.
S. zu dem Ergebnis, dass alleinige Ursache der Rißbildung die
mangelhafte Scheiteldruckfestigkeit der verwendeten Euskeritrohre
sei. Seine Ausführungen hat er auf entsprechende Einwendungen der
Parteien mit einem Nachtrag von September 1999 (Bl.613ff) noch
ergänzt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ausführungen
in den Gutachten von Januar 1999 und September 1999 verwiesen.

25

Das Landgericht hat durch Urteil vom 25.08.00, auf das wegen
aller weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird, den Beklagten zu
1. antragsgemäß verurteilt und die Klage gegen die Beklagten zu 2.,
3. und 4. abgewiesen.

26

Der Beklagte zu 1. hat gegen das Urteil form- und fristgerecht
Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Begründungsfrist
bis zum 29.12.2000 fristgerecht begründet.

27

Die Klägerin hat gegen das Urteil ebenfalls form- und
fristgerecht Berufung eingelegt. Ihre Berufung gegen die Beklagten
zu 3. und 4. hat sie nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum
06.01.2001 fristgerecht begründet. Die Berufung gegen den Beklagten
zu 2. hat sie nicht weiterverfolgt.

28

Der Beklagte zu 1. erhebt zum einen Einwendungen gegen die
Zulässigkeit der Klage, da die Klägerin ihren Schaden nunmehr
beziffern und im Wege der Leistungsklage vorgehen könne. Im Übrigen
wiederholt und vertieft er seinen erstinstanzlichen Vortrag. Er
verweist erneut darauf, dass er sich anläßlich der Bestellung der
Rohre während eines Telefonats am 05.12.91 mit dem Mitarbeiter der
Beklagten zu 4. G. habe zusichern lassen, dass der Scheiteldruck
der Euskeritrohre denjenigen von Steinzeugrohren erreiche. Auch
habe er eine statische Berechnung der Steinzeug-GmbH vom 19.12.91
eingeholt. Ein Verschulden sei ihm daher nicht anzulasten.
Scheiteldruckprüfungen habe er nicht vorzunehmen brauchen, da er
dazu Erkundigungen der Beklagten zu 4. als Hersteller eingeholt
habe. Er habe auch keine eigene statische Berechnung anzustellen
brauchen, da er diese durch die Steinzeug-GmbH habe erstellen
lassen. Er sei danach davon ausgegangen, dass die verwendeten Rohre
eine Scheiteldruckkraft von 40 KN/m aufweisen. Wenn diese erreicht
worden wäre, wären die Schäden aber nicht aufgetreten. Er habe die
Klägerin zudem darauf hingewiesen, dass eine entsprechende
statische Nachberechnung nicht stattgefunden habe. Wegen des
zeitlichen Aufwandes habe sich die Klägerin dafür entschieden,
diese nicht durchführen zu lassen.

29

Er beantragt,

30

unter entsprechender Abänderung des angefochtenen Urteils
die

31

Klage abzuweisen.

32

Die Klägerin beantragt,

33

seine Berufung zurückzuweisen.

34

Sie bestreitet das von dem Beklagten zu 1. behauptete
Telefongespräch vom 05.12.91 mit Nichtwissen und vertritt nach wie
vor die Auffassung, dass dieser seinen Vertrag mangelhaft erfüllt
habe, da er die Scheiteldruckkraft nicht überprüft habe. Auf eine
angebliche Auskunft der Beklagten zu 4. habe er sich nicht
verlassen dürfen.

35

Zu ihrer Berufung gegen die Beklagte zu 3. führt sie unter
Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages aus, dass sie
Euskeritrohre nicht habe verwenden dürfen. Nach DIN 1986(2) dürften
nur Rohre mit Prüfzeichen verlegt werden. Für Euskeritrohre gebe es
indes keine Normung. Nach DIN 4033 (3) Abschnitt 4.2 seien Rohre
für Erdverlegung nicht verwendbar, wenn der geforderte statische
Nachweis nicht erbracht werden könne. Auch aus diesem Grunde habe
sie daher die Rohre nicht verlegen dürfen.

36

Die Beklagte zu 4. sei verpflichtet gewesen, auf die
Ungeeignetheit der Rohre hinzuweisen. Der Kontakt zu ihr habe nicht
nur in dem Auftragsschreiben vom 29.04.92 (Bl.37) bestanden. Der
Zeuge S. (Mitarbeiter der Klägerin) habe in einem Telefongespräch
mit dem Geschäftsführer der Beklagten zu 4. erklärt, wofür die
Rohre benötigt würden. Sie sei daher über den Einsatz der Rohre
informiert gewesen und hätte auf ihre Ungeeignetheit hinweisen
müssen. Hilfsweise macht sie sich die Behauptung des Beklagten zu
1. zu eigen, wonach am 05.12.91 in einem Telefongespräch zwischen
diesem und der Beklagten zu 4. eine Zusicherung über die
Scheiteldruckkraft abgegeben worden sei.

37

Sie beantragt,

38

unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die

39

Beklagten zu 3. und 4. gemäß den zuletzt von ihr in erster

40

Instanz gestellten Anträgen zu verurteilen.

41

Die Beklagten zu 3. und 4. beantragen,

42

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

43

Sie treten der Berufung der Klägerin unter Vertiefung ihres
erstinstanzlichen Vorbringens entgegen.

44

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im
Berufungsrechtszug wird auf die von ihnen eingereichten
Schriftsätze Bezug genommen.

45

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

46

Die Berufungen des Beklagten zu 1. und der Klägerin sind
zulässig; sie haben in der Sache indes keinen Erfolg. Die Berufung
gegen den Beklagten zu 2. ist zurückgenommen worden.

47

Das Landgericht hat zu Recht dem Feststellungsbegehren der
Klägerin gegen den Beklagten zu 1. stattgegeben, ihre Klage gegen
die übrigen Beklagten aber abgewiesen, weil nur das
Feststellungsbegehren der Klägerin gegen den Beklagten zu 1.
begründet ist.

48

A.

49

Zulässigkeit der Klage

50

Entgegen der Auffassung des Beklagten zu 1. bestehen gegen die
Zulässigkeit der Klage nach § 256 ZPO keine Bedenken. Die Klägerin
hat zum einen nachvollziehbar dargelegt, dass sie zur Zeit noch
nicht in der Lage ist, eine Bezifferung vorzulegen. Die
Schwierigkeiten liegen insbesondere darin begründet, dass die
nunmehr entstandenen Kosten für ein völlig neues Abwassersystem
nicht in voller Höhe den Beklagten angelastet werden können.
Entscheidend aber ist, dass eine Feststellungsklage nicht durch die
nachträgliche Möglichkeit der Bezifferung in 2. Instanz unzulässig
wird (Zöller/Greger 22.Aufl. § 256 Rdn. 7c; M/K/Lüke ZPO 2.Aufl. §
256 Rdn. 55). Der Klageantrag ist auch nicht zu unbestimmt, weil
dem Antrag in Verbindung mit der anliegenden Planskizze (K1 Bl.19
GA) eindeutig entnommen werden kann, für welchen Bereich der
Sanierungsarbeiten die Klägerin eine Einstandspflicht der Beklagten
für begründet hält.

51

B.

52

Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten zu
1.

53

Ein Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten zu 1. ist aus §
635 BGB begründet. Zwischen den Parteien ist, was von dem Beklagten
zu 1. auch nicht in Abrede gestellt wird, ein Werkvertrag
zustandegekommen. Der Beklagte zu 1. ist entsprechend der
Auftragsbestätigung vom 10.08.1992 (K 114 Bl. 132) mit der Planung
und Bauleitung der Instandsetzungsarbeiten an der
Betriebsabwasser-Kanalisation einschließlich Pumpstation beauftragt
worden, nachdem er bereits zuvor Gutachten zum Abwassernetz unter
dem 30.04.1991 (K121 Bl. 266ff) und 27.09.1991 (K142 Bl. 287ff) und
08.07.1992 (K161 Bl. 307ff) gefertigt hatte. Nach dem
Auftragsinhalt schuldete er die Sanierung des Kanalnetzes. Die
Sanierung ist mangelbehaftet, da Rohre verlegt wurden, die
unstreitig der Belastung nicht standhielten und daher ungeeignet
waren. Soweit erstinstanzlich auch die Ordnungsgemäßheit der
Bettung in Frage stand, wird dies im Berufungsrechtszug nicht mehr
weiterverfolgt, nachdem der Sachverständige Prof.Dr. S. zum
Ergebnis gekommen ist, dass zwar die Bettung nicht der DIN 4033
entspricht, trotzdem als mangelfrei bewertet werden könne.

54

Der Beklagte zu 1. hat den Einsatz nichtgeeigneter Rohre auch zu
vertreten. Die falsche Auswahl von Baumaterialien stellt einen
Planungsfehler dar ( OLG Hamm NJW-RR 1990,523; OLG Hamm NHW-RR
1988,1174; OLG München NJW-RR 1988,85). Als mit der Planung
Beauftragter hatte er das zu verwendende Material auf seine
Brauchbarkeit hin zu überprüfen. Eine gesteigerte
Überprüfungspflicht besteht insbesondere dann, wenn die Verwendung
von in der Praxis noch nicht bewährten Baustoffen vorgesehen ist
oder DIN-Normen fehlen. Bedenken hat er gegenüber dem Bauherrn zu
äußern.

55

In seinem Gutachten vom 08.07.92 Seite 5 (Bl. 311) nennt der
Beklagte zu 1. als Schadensursache der Undichtigkeiten

56

-Leitungsbruch durch Schlagbeanspruchung

57

-Bruch infolge Überlastung

58

-Bruch durch Scherbeanspruchung

59

-Leitungsschaden durch mangelhafte Muffenabdichtung.

60

Zur Belastung der Rohre hat er eine erste Untersuchung zur
Scheitelbelastung der verlegten Steinzeugrohre angestellt. Er ist
zu dem Ergebnis gekommen, dass die zulässige Belastung um rund das
zweifache überschritten wird, wobei Einflüsse wie
Temperaturschwankungen und zeitweilig hoher Grundwasserstand bis
über Rohrscheitel unberücksichtigt blieben. Er hat wegen der
höheren Temperaturbeständigkeit Euskeritrohre und eine Verbesserung
der Bruchlast durch eine Verbesserung der Leitungsbettung nach DIN
empfohlen. Hinsichtlich der Verwendbarkeit von Euskeritrohren hat
er dann allerdings notwendige Berechnungen und Überprüfungen zur
Einsetzbarkeit für das konkrete Bauvorhaben nicht durchgeführt oder
durchführen lassen, obwohl für Euskerit-Rohre unstreitig keine
DIN-Normen oder Untersuchungsergebnisse vorlagen.

61

Das von ihm behauptete Telefongespräch am 05.12.1991, in dem ein
Mitarbeiter der Beklagten zu 4. eine Zusicherung abgegeben haben
soll, wonach er davon ausgehen könne, dass der Scheiteldruck von
Euskeritrohren denjenigen von Steinzeugrohren erreiche, entlastet
ihn nicht. Ob das von der Klägerin bestrittene Gespräch mit dem
behaupteten Inhalt stattgefunden hat, kann allerdings dahin stehen.
Eine rechtsverbindliche Zusicherung des Mitarbeiters der Beklagten
zu 4. kann darin jedenfalls nicht gesehen werden. Dazu reicht die
schlichte Angabe, der Scheiteldruck von Euskeritrohren erreiche
denjenigen von Steinzeugrohren, nicht aus. Da für Euskeritrohre
keine DIN-Normen und auch keine Untersuchungsergebnisse vorliegen,
hätte es schon genauerer Angaben des Zeugen bedurft, um darin eine
Zusicherung über eine ausreichende Scheiteldruckfestigkeit sehen zu
können. Dies muß vor allem vor dem Hintergrund gesehen werden, dass
schließlich die ursprünglich eingesetzten Steinzeugrohre sich
gerade wegen der unzureichenden Scheiteldruckkraft als nicht
geeignet erwiesen haben und deshalb bei einer Sanierung auf diesen
Punkt ein besonderes Augenmerk zu richten war. Eine
telefonische Auskunft des Herstellers, die zudem keine
konkreten Angaben zur Scheiteldruckkraft von Euskeritrohren
enthält, sondern nur auf vergleichbare Werte eines anderen
Materials Bezug nimmt, reicht zu einer Überprüfung der
Brauchbarkeit nicht aus. Eine ausreichende Prüfung ergibt sich auch
nicht in Zusammenhang mit der Auskunft der Steinzeug GmbH (die
nicht identisch mit der Beklagten zu 4. ist) vom 19.12.1991 (B1.2
Bl.177) mit anliegender statischer Berechnung. Die Berechnung
bezieht sich nur auf Steinzeugrohre, die einen Wert von 48 kN/m bei
Rohr DN 300 und von 50 kN/m bei Rohr DN 400 nennt. Falls diese
Werte auch auf Euskeritrohre hätten übertragen werden können, so
wäre, worauf der Beklagte zu 1. hinweist, der Schaden
möglicherweise nicht entstanden. Nach den Ausführungen des
Sachverständigen Prof. Dr. S. ( Seite 12 seines Gutachtens Bl. 490
GA) darf eine statische Berechnung für Rohre aus einem genormten,
güteüberwachten Werkstoff aber nicht auf Rohre aus einem anderen
Werkstoff übertragen werden. Nach seinen Ausführungen ist es daher
fehlerhaft, die Scheiteldruckfestigkeit von Euskeritrohren mit
derjenigen von Steinzeugrohren gleich zu setzen. Auch bei
vergleichbarer Beanspruchung durften ohne weiteren Nachweis
Festigkeitswerte aus den Normen für den Werkstoff Steinzeug nach
DIN 1230 (4) auf den nicht genormten Werkstoff Euskerit nicht
übernommen werden. Die zum Zeitpunkt des Einbaus maßgebliche DIN
1230 (4) (Bl.699), die durch die DIN EN 295 ersetzt wurde und von
Werten in der Normalausführung von 32kN/m bei Rohr 300 und von 35
kN/m bei Rohr 400 ausgeht, hätte danach von dem Beklagten zu 1.
nicht vergleichsweise herangezogen werden dürfen. Dieser Schluß
ergibt sich nachvollziehbar daraus, dass unterschiedliche
Werkstoffe durchaus auch unterschiedliche Belastbarkeiten aufweisen
können, selbst wenn die Scheiteldruckkraft ähnlich sein mag. Gerade
deshalb wäre aber auch eine statische Berechnung des Beklagten zu
1. nötig gewesen, worauf der Sachverständige in seinem
überzeugenden Gutachten ebenfalls hinweist. Eine genaue Prüfung war
schließlich gerade deshalb angezeigt, weil die ursprünglich
verwendeten Steinzeugrohre auch nach der Berechnung des Beklagten
zu 1. nicht ausreichten. Deren Scheiteldruckfestigkeit hatte er in
seinem Gutachten vom 08.07.92 als nicht ausreichend bewertet (Seite
3 des Gutachtens Bl. 324 GA). Dem kann der Beklagte zu 1. nicht mit
Erfolg entgegen halten, dass er bei seiner ursprünglichen Bewertung
die ursprünglich auch nicht ordnungsgemäße Bettung mitbewertet
habe. Bei der Sanierung sei die Bettung aber geändert worden. Dies
kann aber nichts daran ändern, dass auch die Belastbarkeit der neu
zu verwendeten Euskeritrohre zu prüfen war. Auch dies hat der
Sachverständige in seinem Gutachten S. 13 (Bl. 491 GA) bestätigt.
Soweit der Beklagte zu 1. meint, eine solche Überprüfung wäre
aufgrund der Tatsache, dass es sich bei den Euskeritrohren um eine
Sonderanfertigung ohne Muffenabdichtung gehandelt habe, erst nach
deren Herstellung möglich, kann dem nicht gefolgt werden. Die
Belastbarkeit der Rohre hätte auch zuvor geprüft werden können,
denn an der Scheiteldruckkraft der Rohre ändert sich dadurch, dass
für die Klägerin die Muffenabdichtungen abgeschnitten wurden,
nichts. Der Beklagte zu 1. kann sich auch nicht darauf
zurückziehen, die Durchführung von Druckprüfungen sei nicht seine
Aufgabe gewesen. Es mag zwar sein, dass er diese nicht selbst
durchzuführen hatte. Er mußte allerdings dafür Sorge tragen, dass
entsprechende Prüfungen vorab vorgenommen werden. Weiter war es
dann seine Aufgabe, die für Euskeritrohre anzunehmende
Scheiteldruckkraft für das konkrete Bauvorhaben einer statischen
Berechnung zu unterziehen, um zu überprüfen, ob die Belastbarkeit
im konkreten Fall ausreicht. Auch dem ist er nicht nachgekommen.
Vielmehr hat er dazu nur auf die Berechnung der Steinzeug-Werke zu
Steinzeugrohren verwiesen.

62

Der Beklagte kann auch nicht mit Erfolg darauf verweisen, bei
seiner Planung davon ausgegangen zu sein, die verwendeten Rohre
müßten eine Scheiteldruckkraft von 40 KN/m haben. Wenn die
Euskeritrohre diese Scheiteldruckkräfte erreicht hätten, wäre der
Schaden nicht aufgetreten. Dies hat der Sachverständige in seiner
ergänzenden Stellungnahme (Seite 3 Bl. 617) bejaht; er hat aber
weiterhin darauf verwiesen, dass dies nichts daran ändere, dass
Euskeritrohre nicht von DIN-Normen erfaßt werden und nur dann
hätten eingesetzt werden dürfen, wenn eine Zustimmung im Einzelfall
eingeholt worden wäre und eine statische Berechnung unter Ansatz
der nachgewiesenen Werkstoffkennwerte vorgelegen hätte. Eine
Überprüfung, ob die Euskeritrohre diese Druckkraft erreichen, ist
aber gerade von dem Beklagten zu 1. nicht vorgenommen worden.

63

Von seiner Verantwortung ist der Beklagte zu 1. auch nicht
dadurch entbunden, dass er die Klägerin auf die fehlenden
Prüfzeichen hingewiesen haben will, diese allerdings trotzdem den
Einbau gewünscht habe. Grundsätzlich kann es zwar den Planer
entlasten, wenn er seinen Auftraggeber über Risiken aufklärt und
dieser in Kenntnis dessen das Risiko übernehmen will. Aus dem
Vortrag des Beklagten zu 1. ergibt sich indes nicht, dass er die
Klägerin ausreichend über die Risiken aufgeklärt hat. Ein Hinweis
an die Klägerin auf fehlende Prüfzeichen reicht dazu nicht. Da die
Klägerin ihn als Sonderfachmann beauftragt hatte, wäre es seine
Aufgabe gewesen, die Klägerin nicht nur auf fehlende Prüfzeichen,
sondern auch darauf hinzuweisen, dass keine gesicherten
Erkenntnisse über die Verwendbarkeit des Materials für den
vorgesehenen Zweck vorliegen und der Einsatz daher mit Risiken
behaftet ist. Eine derartige Information an die Klägerin hat der
Beklagte zu 1. nach eigenem Bekunden nicht erteilt. Er hat vielmehr
eingeräumt, die Klägerin nicht darüber aufgeklärt zu haben, dass er
nicht sagen könne, ob die Rohre den Druckverhältnissen
standhalten.

64

Er hat zumindest fahrlässig gehandelt (§ 276 BGB), als er den
Einbau von ungeeigneten Euskeritrohren geplant hat, ohne sich zuvor
definitive Angaben zur Scheiteldruckfestigkeit zu verschaffen und
eine statische Berechnung vorzunehmen.

65

Eine Fristsetzung nach § 634 I BGB war entbehrlich, worauf das
Landgericht bereits mit zutreffender Begründung hingewiesen
hat.

66

Im Ergebnis ist daher ein Anspruch der Klägerin gegen den
Beklagten zu 1. begründet.

67

Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 3.

68

Ein Anspruch gegen die Beklagte zu 3. aus § 635 BGB wegen
Ausführungsmängel kommt erkennbar nicht mehr in Betracht, nachdem
die ordnungsgemäße Ausführung der Bettung nicht mehr in Frage
steht. Die Klägerin kann der Beklagten zu 3. aber auch nicht
vorwerfen, sie hätte die Euskeritrohre nicht verlegen dürfen, weil
nach DIN 1986 (2) prinzipiell nur Rohre verwendet werden dürfen,
welche ein Prüfzeichen aufweisen. Da Euskerit-Rohre nicht genormt
sind und auch keine Zulassung des deutschen Instituts für
Bautechnik haben, hätten sie nach DIN 1986 nicht eingebaut werden
dürfen (so auch der Sachverständige Seite 9 des Gutachtens Bl. 487
GA). Auch ist nach DIN 4033 Abschnitt 4.2 (3) das Verlegen von
Rohren ohne Statik nicht gestattet (Gutachten Seite 15 Bl. 492 GA).
Daraus läßt sich indes weder herleiten, die Beklagte zu 3. habe die
Rohre nicht einbauen dürfen, noch bestand eine
Aufklärungsverpflichtung der Beklagten zu 3. gegenüber der Klägerin
über die fehlenden Prüfzeichen. Auf Seiten der Klägerin war mit dem
Beklagten zu 1. ein Fachmann eingeschaltet, der die Planung
übernommen hatte und für das zu verwendende Material verantwortlich
war. Die Beklagte zu 3. durfte annehmen, dass der Beklagte zu 1.
über hinreichende Fachkenntnisse zu den einschlägigen DIN-Normen
verfügt. Auch aus den Ausschreibungsunterlagen mit den
entsprechenden Berechnungen durfte die Beklagte entnehmen, dass ein
Fachplaner mit hinreichenden Kenntnissen zur Verfügung stand. Dass
ein Planungsfehler des Beklagten zu 1. für die Beklagte zu 3.
erkennbar war, ist nicht ersichtlich, so dass auch ein Hinweis auf
§ 4 Abs.3 VOB/B nicht weiterhilft, wonach der Auftragnehmer
Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung gelten zu machen
hat. Soweit aber ein Planungsfehler des Beklagten zu 1. vorliegt,
muß sich die Klägerin dessen Tätigkeit gegenüber der Beklagten zu
3. nach § 278 BGB zurechnen lassen. Die Ausschreibungsunterlagen
enthalten schließlich auch keinen Hinweis darauf, dass die Beklagte
zu 3. für das Material und die statischen Berechnungen zuständig
sein sollte. Auch wenn nicht zu verkennen ist, dass die Beklagte zu
3. nach eigenen Angaben bislang noch keine Erfahrung mit der
Verlegung von Euskeritrohre hatte und es deshalb nahegelegen hätte,
bei dem Beklagten zu 1. nachzufragen, hätte dies zu keinem anderen
Ergebnis geführt, da die Problematik dem Beklagten zu 1. bekannt
war und er trotzdem den Einbau der Euskeritrohre geplant hat. Zudem
konnte die Klägerin aus der Auftragsbestätigung des Beklagten zu 3.
vom 10.08.92 (W 7 Bl. 221 GA) entnehmen, dass diese zum einen keine
Gewährleistung für die bauseits zu stellenden Rohre übernehmen
wollte, soweit diese fehlerhaft sein sollten. Der
Gewährleistungsausschluß läßt aber auch Rückschlüsse darauf zu,
dass für die Einhaltung von DIN-Normen bei dem verwendeten Material
keine Haftung übernommen werden sollte, denn die Beklagte zu 3. hat
die Klägerin zuvor informiert, dass sie über keine einschlägigen
Erfahrungen mit diesem Material verfüge, das ihr als genormter
Baustoff nicht bekannt war. Die Klägerin bestreitet zwar den
Hinweis insoweit und meint, die Beklagte zu 3. habe lediglich
hinsichtlich der Belastungen aufgrund von Spannungen durch
Temperaturschwankungen und chemischen Reaktionen erklärt, über
keine Erfahrung mit den Euskeritrohren zu verfügen. Nur vor diesem
Hintergrund sei der Gewährleistungsausschluß erklärt worden. Damit
ist aber gleichzeitig klargestellt, dass die Beklagte zu 3.
jedenfalls für Brauereibetriebe derartige Rohre noch nicht verlegt
hatte und daher auch nicht über eine entsprechende Erfahrung auch
hinsichtlich der übrigen Belastbarkeit verfügen konnte. Ob die
Beklagte auch, was von der Klägerin bestritten wird, auf die
fehlende DIN-Zulässigkeit hingewiesen hat, kann dabei dahin stehen,
weil dies jedenfalls dem Beklagten zu 1. bewußt war, der als
Erfüllungsgehilfe für die Klägerin anzusehen war (
Palandt/Heinrichs BGB 60. Aufl. § 278 Rdn. 25).

69

Ein Anspruch läßt sich auch nicht aus § 3 Abs.3 VOB/B herleiten,
weil es nicht um die Zurverfügungstellung von Ausführungsunterlagen
geht. Ebensowenig ist ein Anspruch aus § 13 Nr.5 (2) VOB/B
begründet, da eine mangelhafte Leistung der Beklagten zu 3. nicht
vorliegt.

70

Damit ist ein Anspruch gegen die Beklagte zu 3. nicht
begründet.

71

Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 4.

72

Ein Anspruch gegen die Beklagte zu 4. ist nicht gegeben, weil
die von ihr gelieferten Rohre nicht mangelhaft, sondern lediglich
für den vorgesehenen Zweck ungeeignet waren und auch die Beklagte
zu 4. eine Aufklärungspflichtverletzung nicht vorgeworfen werden
kann. Ob der Vertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 4.
dabei als Werklieferungsvertrag nach § 651 BGB zu qualifizieren
ist, weil die standardmäßigen Euskeritrohre an den Muffendichtungen
für die Klägerin abgeschnitten wurden, oder um es sich um eine
Kaufvertrag nach § 433 BGB handelt, kann deshalb dahinstehen.

73

Von einer Mangelhaftigkeit der Rohre selbst kann nicht
ausgegangen werden.

74

Die Beklagte zu 4. hat allerdings auch keine Aufklärungspflicht
verletzt. Eine Aufklärungspflicht als nebenvertragliche Pflicht
kann nur bestehen, wenn der Vertragspartner erkennbar auf die
Sachkunde des Herstellers vertraut oder erkennbar von falschen
Vorstellungen des Vertragsgegenstandes ausgeht. Die Klägerin trägt
dazu vor, in einem Telefongespräch zwischen ihrem Mitarbeiter S.
und dem Geschäftsführer der Beklagten zu 4. habe sich dieser
erkundigt, wofür die Rohre benötigt würden; dies sei ihm dann
erklärt worden. Der Geschäftsführer der Beklagten zu 4. hätte
darauf hinweisen müssen, dass Euskeritrohre mangels Prüfzeichen
nicht für die Erdverlegung vorgesehen seien und ein unterirdischer
Einbau nur im Falle einer bauaufsichtlichen Zulassung in Betracht
komme. Die Beklagte zu 4. sei auch nicht dadurch entlastet, dass
die Klägerin durch den Beklagten zu 1. beraten wurde. Mit diesen
Hinweisen kann die Klägerin eine Aufklärungspflichtverletzung der
Beklagten zu 4. nicht mit Erfolg begründen. Zum einen dürfte schon
fraglich sein, ob in einem Telefongespräch umfassend abgeklärt
werden kann, ob die Euskeritrohre für den vorliegenden Fall
geeignet waren. Eine derart weitreichende Aufklärungspflicht der
Beklagten zu 4. ist aber auch zu verneinen. Für die Beklagte zu 4.
war erkennbar auf Seiten der Klägerin ein Fachplaner und nicht nur
ein Berater eingeschaltet. Diesem war bekannt, dass ein Prüfzeichen
nicht vorlag. Es ist daher nicht erkennbar, dass ein nochmaliger
Hinweis auf die mangelnden Prüfzeichen zu einem anderen Ergebnis
geführt hätten. Hinzu kommt, dass das fehlende Prüfzeichen auch
nicht grundsätzlich gegen eine Erdverlegung spricht, weil bei einer
Einzelfallzulassung auch eine Erdverlegung möglich ist. Außerdem
bestehen gegen eine Erdverlegung auch keine grundsätzlichen
Bedenken; vielmehr werden Euskeritrohre durchaus für Erdverlegungen
verwendet. Es kommt vielmehr immer auf den Einsatzbereich im
Einzelfall an. Es hätte daher der Klägerin bzw. dem Beklagten zu 1.
oblegen, in dem Leistungsverzeichnis, das der Lieferung zugrunde
lag, entsprechende Angaben zu fordern, wenn sie insoweit eine
Zusicherung der Beklagten zu 4. erreichen wollte.

75

Der Klägerin hilft auch nicht weiter, dass sie sich den Inhalt
des (bestrittenen) Telefongesprächs vom 05.12.1991 zwischen dem
Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 4. zu eigen macht, da der
Beklagte zu 1. selbst dann, wenn das Gespräch mit dem behaupteten
Inhalt stattgefunden hat, nicht von weiteren Prüfungen entbunden
war. Außerdem kann eine rechtsverbindliche Zusicherung in den
behaupteten Äußerungen des Zeugen G. auch nicht gesehen werden, wie
bereits ausgeführt wurde.

76

Damit hat das Landgericht zu Recht auch einen Anspruch gegen die
Beklagte zu 4. verneint.

77

Einer erneuten Anhörung des Sachverständigen Prof. Dr. S., wie
von den Parteien beantragt, bedarf es nicht, weil dieser lediglich
seine schriftlichen Ausführungen bestätigen soll, eine Ergänzung
oder Klarstellung indes mit dem Antrag nicht beabsichtigt ist. Dies
wird insbesondere bei der Klägerin deutlich, die Passagen aus dem
Gutachten zitiert und dazu die Anhörung des Sachverständigen
beantragt (Bl. 804 GA).

78

Anspruch aus der Besprechung vom 14.08.1992

79

Ein Schadensersatzanspruch kann die Klägerin auch nicht aus
einer am 14.08.1992 getroffenen Vereinbarung herleiten. Aus dem
Besprechungsprotokoll vom 14.08.1992 ergibt sich nicht, dass die
Beklagten für Folgeschäden eintreten wollen. Vielmehr ist
ausdrücklich vorbehalten, die Übernahme der Folgekosten in einer
Besprechung mit dem Bauherrn festzulegen. Eine Zusicherung der
Beklagten, auf jeden Fall für Folgekosten einzustehen, kann darin
nicht gesehen werden.

80

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 I,100 IV, § 515 III ZPO.
Hinsichtlich der erstinstanzlichen Kostenentscheidung war eine
Korrektur vorzunehmen, die auch ohne Rüge der Parteien von Amts
wegen zu erfolgen hat und zwar auch hinsichtlich eines nicht mehr
am Rechtsmittelverfahren beteiligten Streitgenossen (Zöller/Herget
ZPO 22. Aufl. § 97 Rdn. 6).

81

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet
sich nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

82

Streitwert für beide Berufungen: 1.000.000,--DM

83

Beschwer für den Beklagten zu 1. und

84

die Klägerin je 1.000.000,--DM