Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1989-02-17, Aktenzeichen 6 U 80/88
ECLI:DE:OLGK:1989:0217.6U80.88.00

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 2.3.1988 verkündete Urteil der

28. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 28 O 509/87 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung hinsichtlich der Hauptsache durch Sicherheitsleistung in Höhe von 200.000,-- DM, hinsichtlich der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 18.500,-- DM abzuwenden, wenn nicht die Klägerin ihrerseits vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet. Beiden Parteien wird nachgelassen, die Sicherheitsleistung auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland einschließlich Berlins (West) ansässigen Großbank oder eines öffentlich-rechtlichen Kreditinstituts zu erbringen.

Die Beschwer der Beklagten wird auf 200.000,-- DM festgesetzt.

1

Tatbestand

2

Die Klägerin produziert und vertreibt u.a. hinterbeinlose Stahlrohrstühle. Zu ihrem Programm gehören auch Stühle, deren Design nach Ansicht der Klägerin zurückzuführen ist auf Schöpfungen des Architekten und Designers XXX und des Fachlehrers XXX aus den zwanziger Jahren dieses Jahrhunderts. Mit XXX schloß die Klägerin im Februar 1978 einen Vertrag, in dem es u.a. heißt:

3

"1. Herr XXX ist Urheber eines von ihm im Jahre 1925/1926 erstmals geschaffenen hinterbeinlosen Stahlrohrstuhles, wie er in dem Buch von Schneck "Der Stuhl" auf Seite 50 unter Nr. 88 abgebildet ist. ... Herr XXX hat außerdem Varianten des zuvor erwähnten Stuhles geschaffen, u.a. mit Holzsitz und Holzrückenlehne sowie einen hinterbeinlosen Stahlrohrstuhl in Sesselform mit Armlehnen. ...

4

4. Die Parteien schließen hiermit einen ... ausschließlichen Lizenzvertrag an den Urheberrechten von Herrn XXX an den vorstehend in Ziffer 1 angegebenen urheberrechtlich geschützten Werken dahingehend ab, daß ausschließlich die Firma Gebrüder XXX befugt ist, die urheberrechtlich geschützten Werke zu vervielfältigen und zu verbreiten. Für diese ausschließliche Lizenz werden folgende Bedingungen vereinbart: ...

5

i) Die Lizenznehmerin übernimmt den Rechtsschutz der Urheber- und Lizenzrechte auf ihre Kosten.

6

...."

7

Herr XXX hatte seine Rechte an einem von ihm im Jahre 1923 geschaffenen Stahlrohrstuhl durch Vertrag vom 30.12.1937 auf eine Firma XXX in Köln übertragen. Im Januar 1976 schlossen diese Firma XXX und die Klägerin einen Vertrag in dem es u.a. heißt:

8

"1. Herr XXX und der inzwischen verstorbene Herr XXX haben in den zwanziger Jahren einen urheberrechtsfähigen hinterbeinlosen Stuhl entwickelt. ...

9

2. XXX und XXX sind sich einig, daß XXX auch bezüglich des XXX zustehenden Urheberrechtsanteiles an dem hinterbeinlosen Stuhl ein ausschließliches Recht zur Benutzung (Herstellung und Vertrieb) haben soll, jedoch mit der Einschränkung, daß XXX für sich und ihre Beteiligungsfirmen zur Herstellung und zum Vertrieb dieses hinterbeinlosen Stuhles berechtigt bleibt.

10

3. Die Erteilung des ausschließlichen Rechtes zugunsten von XXX dient insbesondere dem Zweck, daß XXX gegenüber allen Dritten (Verletzern) berechtigt und bevollmächtigt ist, auch hinsichtlich des XXX zustehenden Urheberrechtsanteiles im eigenen Namen Verteidigungshandlungen vorzunehmen, etwaige Verletzungen zu verfolgen und Schadensersatzansprüche geltend zu machen."

11

Die Beklagte ist ein Großhandelsunternehmen im Möbelbereich. Auch sie vertreibt seit langem freischwingende Stühle u.a. an die Firmen XXX sowie XXX und XXX. Im Jahre 1985 kam es zwischen den Parteien bereits einmal zu einer Auseinandersetzung über einen hinterbeinlosen freischwingenden Stuhl, den die Beklagte an die Firma XXX geliefert hatte. Unter dem 16.8.1985 gab die Beklagte gegenüber der Klägerin eine strafbewehrte Verpflichtungserklärung dahingehend ab, es zu unterlassen, in der Bundesrepublik Deutschland oder West-Berlin hinterbeinlose Stahlrohrstühle feilzuhalten und/oder in Verkehr zu bringen und/oder Abbildungen solcher Stahlrohrstühle zu vervielfältigen und/oder zu vertreiben, bei denen von dem u-förmig gebogenen Bodengestell die beiden Rohrteile nach viertelkreisförmiger Biegung senkrecht oder nahezu senkrecht emporsteigend, worauf sie nach weiterer viertelkreisförmiger Biegung die beiden Sitzstangen parallel oder nahezu parallel zu den Außenseiten des Bogengestells bilden und nach weiterer viertelkreisförmiger Biegung als Träger der Rückenlehne senkrecht oder nahezu senkrecht ansteigen, soweit derartige Stühle nicht von der Gebrüder XXX bezogen sind.

12

Im Jahre 1987 bewarben die Firma XXX in einem Prospekt und die Firma XXX in ihrem Katalog Herbst/Winter 1987/88 u.a. einen hinterbeinlosen freischwingenden Stuhl, den sie von der Beklagten bezogen hatten. Das Aussehen dieses Stuhles ergibt sich aus den Abbildungen im nachstehenden Klageantrag.

13

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Beklagte verletze durch die Herstellung und Verbreitung dieses Stuhles das ihr, der Klägerin, am XXX-Stuhl zustehende Nutzungsrecht. Es handele sich bei diesem Modell um eine Nachbildung mit nur geringfügigen Unterschieden.

14

Die Klägerin hat beantragt,

15

1. die Beklagte zu verurteilen,

16

a) es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,-- DM, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, zu untersagen (offensichtlich gemeint: zu unterlassen),

17

hinterbeinlose Stahlrohrstühle in der Bundesrepublik Deutschland und Berlin (West) herstellen zu lassen, anzubieten oder in den Verkehr zu bringen und/oder Abbildungen solcher Stahlrohrstühle zu verbreiten oder verbreiten zu lassen,

18

bei denen von dem u-förmig gebogenen Bodengestell die beiden Rohrteile nach viertelkreisförmiger Biegung senkrecht emporsteigen, worauf sie nach weiterer viertelkreisförmiger Biegung die beiden Sitzstangen parallel oder nahezu parallel zu den Außenseiten des Bodengestells bilden und in Rohrteile übergehen, die nach einer weiteren viertelkreisförmigen Biegung als Träger der Rückenlehne annähernd senkrecht ansteigen, soweit sie der nachstehend wiedergegebenen Abbildung entsprechen:

19

und deren Rohrteile im einzelnen derart angeordnet sind, wie sich dies aus einer Untersicht unter den Stuhl gemäß den nachstehenden Abbildungen ergibt:

20

b) ihr, der Klägerin, darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagte die vorstehend unter Ziffer 1. a) näher bezeichneten Handlungen begangen hat und zwar unter Angabe der Liefermengen, Lieferzeiten, Lieferpreise und Abnehmer sowie der Angebotsmengen, Angebotszeiten und Angebotspreise und der Empfänger von Angeboten, sowie unter Angabe ihrer nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und Vertriebskosten sowie des erzielten Gewinnes, sämtliche Angaben aufgeschlüsselt nach den einzelnen Warenhäusern der Beklagten, sowie weiterhin unter Angabe der einzelnen Abbildungen, ihrer Auflagenhöhe, Verbreitungszeit, Verbreitungsgebiet und der Namen und Anschriften der Empfänger der Abbildungen,

21

wobei der Beklagten bezüglich der Namen und Anschriften der Abnehmer, Angebotsempfänger und der Empfänger von Abbildungen auf ihren Antrag hin der übliche Wirtschaftsprüfervorbehalt gewährt werden mag;

22

2. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, ihr, der Klägerin, allen denjenigen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die vorstehend unter Ziffer 1. a) näher bezeichnete Handlung entstanden ist und noch entsteht;

23

Die Beklagte hat beantragt,

24

die Klage abzuweisen.

25

Sie hat die Ansicht vertreten, der von ihr vertriebene Stuhl weiche in so wesentlichen Punkten von dem XXX-Stuhl der Klägerin ab, daß mögliche Urheberrechte der Klägerin nicht verletzt würden. Besonders ins Gewicht falle, daß der von ihr vertriebene Stuhl nicht aus einem einzigen Rohrstrang heraus entwickelt sei, sondern insgesamt aus drei Rohrteilen bestehe. Darüber hinaus hat die Beklagte den Einwand der Verwirkung erhoben. Die Klägerin habe gegen eine kaum noch überschaubare Zahl von anderen Freischwingern, die ihrem Produkt ebenfalls ähneln, nichts unternommen. Durch ihre jahrelange Untätigkeit gegenüber anderen Konkurrenten habe die Klägerin durch konkludentes Handeln auf die Geltendmachung ihres Urheberrechts verzichtet.

26

Wegen weiterer Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens beider Parteien wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

27

Durch Urteil vom 2.3.1988 hat die 28. Zivilkammer des Landgerichts Köln der Klage im wesentlichen stattgegeben und sie nur insoweit abgewiesen, als die Klägerin sich nicht nur gegen das Anbieten oder Inverkehrbringen bzw. Verbreiten der hier fraglichen Stühle gewandt hat, sondern auch gegen deren Herstellung. Das Urteil ist im wesentlichen damit begründet, der Klägerin stehe an dem XXX-Stuhl das ausschließliche urheberrechtliche Nutzungsrecht zu. Der von der Beklagten vertriebene, hier im Streit befindliche Stuhl sei nach seinem Gesamteindruck eine Nachbildung des XXX-Stuhles mit nur unbedeutenden Veränderungen.

28

Gegen dieses ihr am 17.3.1988 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit am 18.4.1988 (Montag) eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt, die sie nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist mit am 20.9.1988 eingegangenem Schriftsatz rechtzeitig begründet hat.

29

Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Eine Ähnlichkeit zwischen dem von ihm vertriebenen Stuhl und dem XXX, wie ihn XXX selbst in seinem Vertrag mit der Firma XXX im Jahre 1937 gezeichnet habe, bestehe nicht. Soweit Ähnlichkeiten mit dem XXX-Stuhl bestünden, seien diese unbeachtlich, da der XXX-Stuhl kein geschütztes Werk im Sinne des § 2 UrhG sei. Dieser Stuhl sei nämlich in Wirklichkeit erstmals durch den Architekten XXX entworfen worden, und zwar im Jahre 1923. Darüber hinaus habe bereits im Jahre 1926 XXX einen ähnlichen Stuhl entworfen gehabt. Zwischenzeitlich sei im übrigen der Möbelmarkt von einer kaum überschaubaren Zahl von Freischwingern "überflutet", die zu dem Produkt der Klägerin keinerlei Unterschiede aufwiesen. Die Klägerin habe es nahezu tatenlos seit mehr als 30 Jahren geduldet, daß hinterbeinlose Stahlrohrstühle anderer Hersteller in Deutschland vertrieben würden. Es sei willkürlich, wenn die Klägerin nunmehr gerade gegen die Beklagte vorgehe.

30

Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Beklagten wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 19.9.1988 sowie auf die Schriftsätze vom 21.12.1988 und 27.1.1989 in den Akten Bezug genommen.

31

Die Beklagte beantragt,

32

1. unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage abzuweisen;

33

2. hilfsweise - im Falle des vollständigen oder teilweisen Unterliegens - der Beklagten nachzulassen, Sicherheit auch durch die selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlichen Sparkasse zu erbringen.

34

Die Klägerin beantragt,

35

die Berufung zurückzuweisen.

36

Auch die Klägerin wiederholt und vertieft in erster Linie ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie behauptet, der Stuhl von XXX sei 1925/1925 geschaffen und bereits 1927 in Stuttgart ausgestellt worden. Der Stuhl von XXX dagegen sei erst 1928 geschaffen worden. Die hinterbeinlosen, freischwingenden Stühle, deren Abbildungen die Beklagte mit der Berufungsbegründung überreicht habe, ähnelten dem XXX-Stuhl weit weniger als der hier im Streit befindliche Stuhl, den die Beklagte vertreibe. Sie, die Klägerin, sei gegen Urheberrechtsverletzungen bisher, soweit sie ihr bekannt geworden seien, immer vorgegangen. Die Beklagte handele zudem arglistig, wenn sie jetzt die Urheberrechte der Klägerin am XXX-Stuhl bestreite, da sie bereits in den Jahren 1975 und 1985 diese Rechte im Rahmen anderer Auseinandersetzungen anerkannt habe.

37

Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Klägerin wird auf die Berufungserwiderungsschrift vom 29.11.1988 sowie auf den Schriftsatz vom 6.1.1989 in den Akten Bezug genommen.

38

Die von beiden Parteien zu den Akten gereichten Unterlagen, insbesondere Verträge, Möbelkataloge, Ablichtungen aus Zeitschriften und die überreichte vorprozessuale Korrespondenz waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Das gleiche gilt für das von der Klägerin überreichte Buch von Frank Russell: "Stuhl und Stil 1850-1950", Deutsche Verlags-Anstalt, Stuttgart, 1980.

39

Entscheidungsgründe

40

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

41

Die Ansprüche der Klägerin, die noch Gegenstand des Berufungsverfahrens sind, sind aus § 97 Abs. 1 UrhG begründet.

42

Die Klägerin ist aufgrund ihres Vertrages mit XXX vom 28.2.1978 sowie aufgrund des Vertrages der Firma XXX mit XXX vom 30.12.1937 und ihres eigenen, der Klägerin, Vertrages mit der Firma XXX vom 26./27.1.1976 berechtigt, die urheberrechtlichen Ansprüche der Herren XXX und XXX im Hinblick auf die von ihnen in den Jahren 1923 bzw. 1925/26 entwickelten hinterbeinlosen, freischwingenden Stahlrohrstühle Dritten gegenüber geltend zu machen.

43

Der hinterbeinlose, freischwingende Stahlrohrstuhl, den XXX 1925/1926 entworfen hat und der in Ziffer 1 des Vertrages zwischen der Klägerin und XXX aus dem Jahre 1978 abgebildet ist, ist ein Kunstwerk im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. Abs. 2 UrhG. Dem steht nicht entgegen, daß möglicherweise heute von sehr vielen Herstellern Stühle dieser Art angeboten werden und daß das Design dieses Stuhles heute, wie die Beklagte meint, zum allgemeinen Formenschatz der Möbelindustrie zählt. Denn bei der Beurteilung, ob ein Werk eine persönliche geistige Schöpfung darstellt, ist nicht auf die heutige Sicht abzustellen, sondern auf den Zeitpunkt, als der Künstler das Werk schuf. Daß ein Künstler den Geschmack späterer Zeiten vorausgeahnt hat und daß sein Werk stil- und geschmacksbildend wirkte, unterstreicht eher die Originalität seiner Ideen und geht nicht etwa in der Weise zu seinen Lasten, daß mit dem Grad der Durchsetzung seiner Ideen die Schutzfähigkeit seines Werkes abnimmt (vgl. insoweit auch BGH, Stahlrohrstuhl I, GRUR 1961, 638; BGH, Stahlrohrstuhl II, GRUR 1981, 822). Auf dem Hintergrund des Formenschatzes von 1925/1926 erweist sich der Stuhl von XXX als eine herausragende eigentümliche geistige Schöpfung. Die strenge, schnörkellose kubische Form des dem äußeren Eindruck nach aus einem einzigen Rohrstrang entwickelten Stuhles weicht deutlich von der erheblich schwungvolleren Form des etwa gleichzeitig von XXX entwickelten hinterbeinlosen Stuhles (vgl. die Abbildung Bl. 128 d.A.) ab.

44

Wie die Abbildung auf Seite 291 des von der Klägerin überreichten Heftes 9 des Jahrgangs 1927 der Zeitschrift "Die Form" ergibt, ist der von XXX entworfene Stuhl bereits im Sommer 1927 auf der Werkbundausstellung "Die Wohnung" auf dem Gelände Am Weißenhof in Stuttgart der Öffentlichkeit vorgeführt worden, so daß der von XXX 1928 entworfene, ebenfalls streng kubisch geformte hinterbeinlose Stuhl (vgl. die Abbildungen auf Seite 124 des Buches von Frank Russell "Stuhl und Stil 1850-1950") bei der Beurteilung der Eigentümlichkeit der geistigen Schöpfung durch XXX außer Betracht bleiben kann. Die Beklagte hat substantiierte Tatsachen, die Zweifel an der Richtigkeit der von XXX in dem vorgenannten Werk wiedergegebenen Jahreszahlen wecken könnten, nicht vorgetragen. Sie hat sich im übrigen auch selbst auf das Werk von Russell in ihrer Berufungsbegründungsschrift berufen.

45

Der von XXX nach seinen eigenen Angaben bereits 1923 entworfene hinterbeinlose Stahlrohrstuhl muß bei der Bewertung des XXX-Stuhles außer Betracht bleiben, da das genaue Aussehen des XXX-Stuhles nicht durch Abbildungen aus der Entstehungszeit belegt ist und beide Parteien keine nachprüfbaren Materialien aus der Entstehungszeit vorlegen konnten. Da die Klägerin aber berechtigt ist, auch mögliche Urheberrechte des Fachlehrers XXX zu verfolgen, spielt das Aussehen dieses Stuhles für den Ausgang des Rechtsstreits auch letztlich keine Rolle (vgl. hierzu auch BGH, Stahlrohrstuhl I, GRUR 1961, 637).

46

Der von der Beklagten vertriebene hinterbeinlose Stahlrohrstuhl, der Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist, stellt eine unzulässige Nachbildung des XXX (XXX) -Stuhles dar. Beide Stühle sehen sich auf den ersten Blick zum Verwechseln ähnlich. Die strenge Linienführung ohne überflüssige Schnörkel, die Kubusform und die offene Gestaltung hinten, die den ästhetischen Gesamteindruck bilden, stimmen völlig überein. Daß der von der Beklagten vertriebene Stuhl nicht aus einem in einem Zuge verlaufenden, geschlossenen Rohrstrang herausentwickelt ist, sondern aus drei Rohrteilen, die sich am Sitz und am oberen Ende der Rückenlehne überlappen, fällt beim ersten Hinsehen nicht auf, wovon sich der Senat in der mündlichen Verhandlung am 11.1.1989, als dieser Stuhl zusammen mit anderen Modellen vor dem Richtertisch aufgebaut wurde, überzeugen konnte. Der Ansatz des zweiten bzw. dritten Rohrstranges ist durch die Sitz- bzw. Rückenlehne so geschickt verdeckt, daß zunächst der optische Eindruck entsteht, auch der von der Beklagten vertriebene Stuhl sei aus einem einzigen Rohrstrang gefertigt worden.

47

Die "Mehrrohrigkeit" ist somit kein ästhetisches Element des von der Beklagten vertriebenen Stuhles, sie ist vielmehr auch aus Gründen der Kostenersparnis lediglich technisch bedingt, ohne sofort ins Auge zu fallen. Da aber der Kunsturheberschutz für das XXX-Modell auf dessen ästhetischer Wirkung beruht, spielen technische Abweichungen, die den ästhetischen Gesamteindruck nicht beeinträchtigen, für die Frage, ob eine unzulässige Nachbildung oder eine selbständige Nachschöpfung oder Neuschöpfung vorliegt, keine Rolle.

48

Die Klägerin hat ihren Unterlassungsanspruch aus § 97 Abs. 1 UrhG gegen die Beklagte nicht verwirkt. Wie die Auseinandersetzungen zwischen den Parteien in den Jahren 1975 und 1985 zeigen, hat die Klägerin bei der Beklagten nie den Eindruck aufkommen lassen, daß sie ihr, der Beklagten gegenüber, ihre Urheberschutzrechte nicht verteidigen werde. Daß die Klägerin möglicherweise, wie die Beklagte behauptet, nicht alle Urheberrechtsverletzungen gegenüber anderen Mitkonkurrenten verfolgt hat, macht die Klägerin im Verhältnis zur Beklagten nicht rechtlos. Ein Urheber, dessen Werk so durchschlagenden Erfolg hat, daß es allenthalben Nachahmer hervorruft, wird nicht dadurch rechtlos, daß er den einen oder anderen Nachahmer übersieht. Im übrigen sind auch die von der Beklagten als Beleg für ihre Behauptung vorgelegten Abbildungen von Produkten anderer Mitkonkurrenten dem XXX-Stuhl bei weitem nicht so ähnlich wie der hier im Streit befindliche Stuhl. So entsteht etwa bei den Modellen der Firma XXX durch eine andere Anordnung der Rohre nicht der Eindruck der Einrohrigkeit. Bei den Modellen der Firma XXX fehlt die strenge Kubusform, da der hintere Fuß deutlich über die Rückenlehne hinausragt. Gleiches gilt für die Modelle der Firma XXX.

49

Daß die Klägerin gegenüber der Beklagten im Jahre 1985 nur einen einrohrigen Stuhl verfolgte, nicht auch einen damals vertriebenen mehrrohrigen, hätte nur dann möglicherweise bei der Beklagten das Vertrauen hervorrufen können, die Klägerin gestatte der Beklagten den Vertrieb des hier im Streit befindlichen Stuhles, wenn es sich bei dem 1985 vertriebenen Stuhl bereits um den gehandelt hätte, um den die Parteien heute streiten. Die Beklagte hat keine Abbildung des von ihr 1985 vertriebenen mehrrohrigen Stuhles vorgelegt. Sie hat es auch sonst unterlassen, daß genaue Aussehen dieses Stuhles nachvollziehbar darzustellen. Aufgrund des bisherigen Vortrages der Beklagten kann nicht davon ausgegangen werden, daß die Klägerin sie in dem Vertrauen belassen hat, sie dürfe unbeanstandet den Stuhl, der Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist, vertreiben.

50

Die Beklagte hat es darüber hinaus unterlassen, darzulegen, welche schützenswerten Investitionen sie seit 1985 aufgrund ihres angeblichen Vertrauens gemacht hat. Bei der großen Vielzahl an Gestaltungsmöglichkeiten für freischwingende, hinterbeinlose Stühle fehlt es auch an jedem Anhaltspunkt dafür, warum es der Beklagten unzumutbar sein sollte, sich für eine andere Variante als gerade den von XXX entworfenen Stuhl zu entscheiden.

51

Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren folgt aus § 97 ZPO.

52

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die nach § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzende Beschwer der Beklagten entspricht dem Wert ihres Unterliegens im Rechtsstreit.