Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1996-10-28, Aktenzeichen 19 U 96/96
ECLI:DE:OLGK:1996:1028.19U96.96.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Berufung der Klägerin ist nach dem Hauptantrag
unbegründet, nach dem Hilfsantrag jedoch begründet.

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1. Der Senat ist nach dem Geschäftsplan des Oberlandesgerichts
Köln für das Geschäftsjahr 1996 (Seite 24) zur Entscheidung des
Rechtsstreits berufen, denn die Klägerin macht Ansprüche "aus der
Veräußerung von Computern (Hardware und Software)" geltend. In dem
Bestellschein Nr. 454574 und den zugehörigen "Nebenabreden zu
Bestellschein Nr. 454574" (Bl. 47 ff. d.A.), die dem von den
Parteien bzw. der Klägerin und der Rechtsvorgängerin der Beklagten
geschlossenen Vertrag zugrunde liegen, ist ausdrücklich von
Hardware und Software die Rede und davon, daß die vorhandene
ACD-Software auf Wunsch der Klägerin gegen eine UNIX-fähige
ausgetauscht werde. Im Rechtsstreit geht es darum, daß das
computergesteuerte System der Beklagten im Verbund nicht ISDN-fähig
ist.

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2. Die Parteien betrachten ihr Vertragsverhältnis mit Recht als
Kauf. Die Klägerin hat von der Beklagten bzw. deren
Rechtsvorgängerin gemäß dem bestätigten (Bl. 6 d.A.) Bestellschein
Nr. 454574 (Bl. 47 ff. d.A.) das ISDN-System N. 8818 zusammen mit
dem Anrufverteilsystem 8860 ACD erworben. Dabei handelte es sich um
eine Standardentwicklung der Beklagten, die lediglich installiert
werden sollte. Eine Individuallösung ist nicht ersichtlich.

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Die Klägerin macht mit ihrem Hauptantrag ausdrücklich einen
Erfüllungsanspruch geltend, nämlich "die bei der Klägerin am
20.10.1989 installierte Telefonanlage ISDN-fähig zu machen." Das
kann sie nicht verlangen.

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Die Telefonanlage ist unstreitig so, wie sie geliefert worden
ist, nicht - wie vereinbart - ISDN-fähig, weil die beiden Systeme
unter ISDN nicht im Verbund arbeiten können. Um die ISDN-Fähigkeit
zu erreichen, müßte die Beklagte eine Umrüstung vornehmen; ob diese
möglich ist, ist umstritten. Die gelieferte Anlage ist damit nicht
unvollständig, wie die Klägerin meint, sondern - wie auch die
Beklagte einräumt - mangelhaft im Sinne von § 459 BGB. Das
begründet keinen Erfüllungsanspruch. Die Klägerin kann zwar beim
Gattungskauf nach § 480 I BGB die Lieferung einer mangelfreien
Sache anstelle der mangelhaften verlangen, eine Anlage der von der
Klägerin gekauften Art (8818/8860 ACD) ist aber - im übrigen
mangelfrei - eo ipso nicht ISDN-fähig, so daß dieser Anspruch der
Klägerin ins Leere geht. Insofern ist jede solche Verbundanlage,
also die ganze Gattung mangelhaft. In diesem Fall kann die Klägerin
statt der Nachlieferung die Rechte aus den §§ 462, 463 oder 480 II
BGB geltend machen (Palandt/Putzo, BGB 55. Aufl., § 480 Rn. 1).
Letzteren Schadensersatzanspruch macht die Klägerin in zweiter
Instanz hilfsweise geltend (Bl. 110 d.A.). Das ist sachdienlich und
damit zulässig (§§ 523, 263 ZPO).

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Das Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft, das nach den §§ 463,
480 II BGB auch einen Anspruch auf Schadenersatz begründen könnte,
reicht hier nicht aus, weil dieser Anspruch nach sechs Monaten
verjährt (§ 477 I BGB), die Klägerin diese Frist aber unstreitig
nicht eingehalten hat. Es kommt also darauf an, ob die Beklagte den
Fehler, nämlich die fehlende ISDN-Fähigkeit der Verbundanlage,
arglistig verschwiegen oder eine nicht vorhandene Eigenschaft
vorgespiegelt hat. Ein solcher Tatbestand liegt vor und führt zur
entsprechenden Anwendung des § 463 S. 2 BGB (Palandt/Putzo, a.a.O.,
§ 463 Rn. 13).. Die Klägerin trägt dazu vor, die Beklagte habe aus
der Erfahrung in anderen, schon ISDN-versorgten Gebieten gewußt,
daß die Anlage unter ISDN nicht funktioniere; jedenfalls sei sie
sich des Erfolges keineswegs sicher gewesen. Trotzdem hätten ihre
Mitarbeiter erklärt, die Verbundlösung laufe auch unter ISDN. Die
Beklagte bestreitet zwar die behauptete Kenntnis, behauptet aber
andererseits selbst nicht, positive Erfahrungen in bestimmten
anderen Ortsnetzen gehabt zu haben. Soweit sie von "ihren
Erfahrungen und technischen Prognosen" spricht (Bl. 133 d.A.), die
ihren Angaben zugrunde gelegen hätten, handelt es sich erkennbar
nicht um solche positiven Erkenntnisse, sondern um allgemeine
technische Erfahrungen. Da der K.er Raum zur Zeit der
Auftragserteilung noch nicht im ISDN-Netz war, mußte die Beklagte
insoweit auf die Richtigkeit ihrer noch nicht durch tatsächliche
Feststellungen in konkret vergleichbaren Fällen untermauerten
Prognose vertrauen. Dann durfte sie aber der Klägerin, die auf das
Funktionieren der gesamten Anlage unter ISDN bekanntermaßen Wert
legte, dieses nicht als unzweifelhaft darstellen und ihr die Anlage
uneingeschränkt als ISDN-tauglich verkaufen. So erfolgten die
Zusicherungen "ins Blaue hinein", ohne ausreichende Grundlage. Das
reicht für arglistiges Verhalten im Sinne von § 463 BGB im
vorliegenden Fall selbst dann aus, wenn die Beklagte in bezug auf
die versprochene ISDN-Fähigkeit gutgläubig gewesen sein sollte und
bestehende Unsicherheiten als marginal ansah. Denn sie hätte der
Klägerin das Fehlen einer letztlich zuverlässigen
Beurteilungsgrundlage offenlegen müssen (Palandt/Heinrichs, a.a.O.,
§ 123 Rn. 11 m.N. a. d. Rspr.). Einer Beweisaufnahme über das von
der Klägerin behauptete Wissen der Beklagten bedarf es deshalb
nicht.

8

Der Schaden der Klägerin ist mit 30.000,00 DM zu bemessen.
Insoweit hat sie jedenfalls schlüssig dargelegt, daß dieser Betrag
notwendig sei, um ihre Anlage ISDN-fähig zu machen. Diese Art der
Schadensberechnung ist möglich (Palandt/Putzo, a.a.O., § 463 Rn.
18). Zu den Darlegungen der Klägerin im Schriftsatz vom 23.08.1996
hätte die sachkundige Beklagte rechtzeitig zum Verhandlungstermin
Stellung nehmen können. Da sie das nicht getan hat, sieht der Senat
keine Bedenken, die Angaben der Klägerin zugrunde zu legen, zumal
die Beklagte im Schreiben vom 05.11.1990 die
ISDN-Funktionsfähigkeit selbst mit 40.000,00 DM bewertet hat (Bl.
30 d.A.).

9

Der Zinsanspruch ist nach den §§ 291, 288 BGB begründet.

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Die Kostenentscheidung beruht für die erste Instanz auf den §§
91, 344 ZPO. Der damals gestellte Antrag war und ist unbegründet.
Die Kosten der Berufungsinstanz hat nach § 91 ZPO die Beklagte zu
tragen, weil der erfolglose Hauptantrag den Streitwert nicht
erhöht. § 97 II ZPO ist nicht anzuwenden, weil der neu gestellte
Hilfsantrag kein "neues Vorbringen" in diesem Sinne ist
(Thomas/Putzo, ZPO 18. Aufl., § 97 Rn. 11 in Verb. mit § 146 Rn.
2).

11

Das Urteil ist nach den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO vorläufig
vollstreckbar.

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Wert der Beschwer der Beklagten: 30.000,00 DM.