Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1995-02-16, Aktenzeichen 7 U 100/94
ECLI:DE:OLGK:1995:0216.7U100.94.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Beklagte verteilt per Postwurf ein vierseitiges Faltblatt,
in dem unter der Überschrift "Vom Urlaubstraum zum Traumurlaub" zur
Teilnahme an einem Urlaubsquiz eingeladen wird. Neben den
Hauptpreisen, die unter notarieller Aufsicht ausgelost werden,
erhalten die ersten fünfzig Einsender einer beigefügten
Antwortkarte pro Woche als Dankeschön kostenlos einen

3

"Hotel-Gutschein für zwei bis vier
Personen bis zu vier Übernachtungen in einem E.-Clubhotel. Wert: ca
1.000,00 DM"

4

Die Kläger sandten die Rückantwortkarte ein und wurden am
09.02.1993 telefonisch von einem Mitarbeiter der Beklagten über
ihren Gewinn unterrichtet sowie zur Preisübergabe nach D.
eingeladen. Sie erschienen am darauffolgenden Tag am Abend in den
Geschäftsräumen der Beklagten und unterzeichneten nach längeren
Gesprächen und Verhandlungen einen "Ferienwohnrechts-Vertrag" mit
der K. Besitzgesellschaft mbH in K./T., die ausweislich des
Vertragstextes von der Beklagten vertreten wurde. Zum Preis von
19.500,00 DM erwarben die Kläger ein Ferienwohnrecht für die
Vertragsdauer von 50 Jahren im Hotel K. in K.. Danach waren sie
berechtigt, mit vier Personen während der Hauptsaison eine Woche
lang ein Studio in dem Hotel zu bewohnen. Der Pauschalbetrag von
19.500,00 DM gleiche einem Kaufpreis, der einmalig zu zahlen sei.
4.500,00 DM waren per Banküberweisung (die Kläger erteilten eine
Einziehungsermächtigung) sofort zahlbar, der Rest bis 31.03.1993
zinsfrei auf ein sogenanntes Treuhandkonto des Rechtsanwalts Dr. L.
in D..

5

Mit dem Erwerb des Nutzungsrechtes im Hotel K. erhielten die
Kläger auch das Recht, ihr Nutzungsrecht der Firma R. D. GmbH im
Tausch gegen ein Nutzungsrecht in einer anderen Ferienanlage
weltweit zur Verfügung zu stellen. Der R.-Mitgliedsbeitrag sei bis
einschließlich 1997 bezahlt. Im Anschluß daran sei dem Erwerber die
weitere Mitgliedschaft bei der R. freigestellt. Darüberhinaus
unterzeichneten die Kläger eine "Belehrung" des Rechtsanwalts Dr.
L.. Darin heißt es unter Ziff. 4, daß der Erwerber wisse, für
etwaige Beförderungskosten zum Hotel K. oder zu entsprechenden
Tauschobjekten selbst aufkommen zu müssen. Unter Ziff. 5 erklärte
der Erwerber, daß er sich darüber im klaren sei, daß der Vertrag
mit der K.-Besitzgesellschaft mbH nach österreichischem Recht
geschlossen sei und nur mit Zustimmung der Gesellschaft aufgehoben
werden könne. Nach Ziff. 6 erhielt der Erwerber innerhalb von 10
Tagen nach Vollzahlung der Vertragssumme die E.-Clubkarte. Gegen
Vorlage der Karte sei er berechtigt, sämtliche Vorteile in Anspruch
zu nehmen, die ihm im Zusammenhang mit dem Erwerb des
Ferienwohnrechtes in einem E.-Clubhotel zustünden.

6

Mit eigenem Schreiben vom 12.02. und nachfolgendem
Anwaltsschreiben vom 15.02.1993 erklärten die Kläger den Widerruf
des Ferienwohnrechtsvertrages und verlangten die Rückzahlung des
bereits abgebuchten Betrages von 4.500,00 DM. Darauf ließ sich die
Beklagte nicht ein.

7

Die Kläger verlangen nunmehr die Rückzahlung der 4.500,00 DM mit
ihrer Klage. Soweit sie darüberhinaus die Feststellung begehrt
haben, daß der Beklagten keine weiteren Rechte aus dem am
10.02.1993 geschlossenen Vertrag zustünden, ist der Rechtsstreit
vor dem Landgericht übereinstimmend für erledigt erklärt
worden.

8

Das Landgericht hat die Klage bei vollständiger Kostenlast der
Kläger abgewiesen.

9

Mit ihrer Berufung verfolgen die Kläger ihren erstinstanzlichen
Zahlungsantrag weiter. Die zu ihren Lasten ergangene
Kostenentscheidung gemäß § 91 a ZPO nehmen sie hin.

10

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

11

Die Berufung ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Die
Beklagte ist unter dem Gesichtspunkt der Sachwalterhaftung
verpflichtet, den Klägern den diesen entstandenen Schaden - der im
Verlust der Anzahlung von 4.500,00 DM besteht - zu erstatten.

12

1.

13

Die Beklagte haftet nicht als Vertragspartner der am 10.02.1993
geschlossenen Vereinbarung, weil nach deren ausdrücklichem und auch
für das Auge durch den Schrifttypus deutlich hervorgehobenen
Wortlaut der Ferienwohnrechtsvertrag mit der K.-Besitzgesellschaft
in T. geschlossen wurde. Die Beklagte ist demgegenüber ausdrücklich
nur als Stellvertreter aufgetreten. Schadensersatzansprüche wegen
Verschuldens bei Vertragsverhandlungen richten sich grundsätzlich
nach § 278 BGB gegen den Vertretenen und nicht gegen den Vertreter.
Nach gefestigter Rechtsprechung kann ausnahmsweise jedoch auch ein
Vertreter aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen persönlich
haften, wenn er entweder dem Vertragsgegenstand besonders nahesteht
und bei wirtschaftlicher Betrachtung gleichsam in eigener Sache
handelt oder wenn er gegenüber dem Verhandlungspartner in
besonderem Maße persönliches Vertrauen in Anspruch genommen und
dadurch die Vertragsverhandlungen beeinflußt hat (vgl. BGH NJW
1990, 1907, 1908 r.Sp. m.w.N.). Entgegen der Auffassung des
Landgerichts ist hier ein eigenes besonderes wirtschaftliches
Interesse der Beklagten am Zustandekommen des Geschäfts zu bejahen,
das über ihr bloßes Interesse am Verdienst der Geschäftsprovision
weit hinausging. Dafür spricht nach den hier vorliegenden Umständen
jedenfalls ein Beweis des ersten Anscheins.

14

Die von den Mitarbeitern der Beklagten am 10.02.1993 in ihren
Büroräumen präsentierte Möglichkeit der Urlaubsgestaltung war auch
nach den Worten der Beklagten ein neues Urlaubskonzept oder
Urlaubssystem. Dieses Konzept hatte seinen Schwerpunkt nicht in dem
Erwerb eines Ferienwohnrechts für 50 Jahre in einem Hotel an einem
bestimmten Ort; auf diesen Ferienwohnrechtsvertrag wurde lediglich
in den unterschriebenen Verträgen besonderer formaljuristischer
Wert gelegt. Darauf kam es indessen nach der dem Konzept
zugrundeliegenden Idee nicht entscheidend an. Wäre allein das
Anrecht vermittelt worden, 50 Jahre am stets gleichen Ort immer
billig Urlaub machen zu können, so wären dafür schwerlich
Interessenten geworben worden. Der "Clou" bestand vielmehr darin,
daß der Ferienkunde zugleich an einem Ringtauschsystem teilnahm,
das es ihm erlaubte, in jedem Jahr weltweit an einem anderen
Ferienort Urlaub zu machen und statt dessen das von ihm selbst für
eine bestimmte Ferienzeit erworbene Ferienwohnrecht einem anderen
zu überlassen, der gleichfalls am Ringtausch teilnahm. Entscheidend
für die Attraktivität und die Funktionsfähigkeit des Urlaubsmodells
ist demnach die effiziente Organisation des Ringtauschs, der von
einer zentralen Stelle aus geleitet werden muß. Diese Organisation
kann ersichtlich nicht von dem jeweiligen Betreiber der einzelnen
Ferienhotels oder Ferienappartements betrieben werden. Dabei
handelt es sich lediglich um die Außenstellen, die für die
technische Abwicklung des Urlaubs benötigt werden. Daher spricht
alles dagegen, daß die K.-Besitzgesellschaft in T., nach der
gewählten juristischen Konstruktion der ausschließliche
Vertragspartner der Kläger, eine tragende Rolle im Rahmen des
gesamten Urlaubskonzepts spielt.

15

Auf der anderen Seite sprechen die aktenkundigen Umstände dafür,
daß die Beklagte im Rahmen der Realisierung des Urlaubskonzepts
eine tragende Rolle spielt, die über das bei einem Vertreter sonst
oft vorhandene Provisionsinteresse entschieden hinausgeht. Sie
kündigt in dem unter ihrem Namen herausgegebenen Hauswurfprospekt
eigene Informationen an, die aufzeigen sollen, wie 50 % der
gewöhnlichen Urlaubskosten gespart werden können. Der
Hotelgutschein, den es zu gewinnen gilt, wird als
E.-Hotel-Gutschein bezeichnet. Der Erwerber soll 10 Tage nach
voller Bezahlung der Vertragssumme die E.-Clubkarte erhalten. Das
Ferienwohnrecht soll sich nach Ziff. 6 der Belehrung des
Rechtsanwalts Dr. L. immer auf ein E.-Clubhotel beziehen. Demnach
sorgt für die Verbindung der einzelnen Ferienadressen im Rahmen des
Ringtauschsystems im vorliegenden Fall gerade nicht der Vertretene,
sondern der Vertreter. Damit spricht der Beweis des ersten
Anscheins dafür, daß die Beklagte mit dem gesamten Urlaubssystem an
zentraler Stelle verwoben ist und insbesondere auch die Kontakte zu
der Firma R. D. GmbH unterhält, die ihrerseits den pool der
Nutzungsrechte unterhält, die weltweit getauscht werden können. Im
übrigen bleiben Stellung und Funktion dieser R. GmbH in dem von den
Klägern abgeschlossenen Vertrag ebenso wie in der von ihnen
unterschriebenen "Belehrung" des Rechtsanwalts Dr. L. mit Ausnahme
des Umstandes, daß der Mitgliedsbeitrag bei dieser Gesellschaft bis
einschließlich 1997 bereits mitbezahlt sei, weitgehend im
Ungewissen. Sitz, Anschrift und Telefonnummer sowie
Vertretungsverhältnisse der Gesellschaft werden nicht genannt. Es
bleibt auch offen, durch wen die R. GmbH beim Zustandekommen des
Mitgliedschaftsvertrages bis 1997 vertreten worden ist.

16

Nach den zutageliegenden Gesamtumständen steht daher die
Beklagte dem Vertragsgegenstand besonders nahe und hat bei
wirtschaftlicher Betrachtung gleichsam in eigener Sache gehandelt.
Den gegen sie insoweit sprechenden Beweis des ersten Anscheins hat
sie nicht entkräftet, sondern sich ausschließlich mit Hinweisen auf
die formale Ausgestaltung des Vertrages und die Darlegungslast der
Kläger begnügt, die naturgemäß zu der Art der wirtschaftlichen und
rechtlichen Beteiligung der Beklagten im gesamten Urlaubskonzept
nichts Konkretes beitragen können.

17

2.

18

Die Beklagte hat ihre Pflichten gegenüber den Klägern im Zuge
der Vertragsverhandlungen verletzt:

19

a)

20

Vertragsgemäß war der Pauschalbetrag von 19.500,00 DM ebenso wie
die erste Anzahlung von 4.500,00 DM auf das "Treuhandkonto" des
Rechtsanwalts Dr. L. in D. zu überweisen. Damit wurde in dem
Vertragstext suggeriert, daß es sich bei Dr. L. um einen
unabhängigen Treuhänder handele. Dieser Eindruck wurde dadurch
verstärkt, daß dem Vertrag eine "Belehrung" des Treuhänders Dr. L.
beigefügt wurde, die gleichfalls zu unterzeichnen war. In
Wirklichkeit handelt es sich, wie im Berufungsverfahren unstreitig
ist, bei Dr. L. um den Geschäftsführer der K.-Besitzgesellschaft in
T., also des Vertragspartners der Kläger. Über diesen Umstand hätte
die Beklagte - die, wie zu vermuten ist, darüber Bescheid wußte -
die Kläger unterrichten müssen. Hätten diese gewußt, daß ihnen nach
dem Vertragstext der Geschäftsführer ihres Vertragspartners als
unabhängiger Treuhänder vorgestellt wurde, so hätten sie mutmaßlich
Argwohn geschöpft und entweder die Unterschrift unter das
Vertragswerk insgesamt oder jedenfalls die Unterschrift unter die
Einziehungsermächtigung für die erste Anzahlung verweigert.

21

b)

22

Die Beklagte hat zudem ihre vorvertraglichen Pflichten gegenüber
den Klägern dadurch verletzt, daß sie ihnen den Abschluß eines
Vertrages mit nach dem AGB-Gesetz unwirksamen Klauseln angesonnen
hat. Durch die Verwendung unwirksamer Klauseln in seinen
allgemeinen Geschäftsbedingungen verletzt der Verwender die
vorvertragliche Pflicht zur Rücksichtnahme gegenüber dem Kunden
(BGH NJW 1984, 2816, 2817; 1987, 640). Hier trifft die
entsprechende Haftung die Beklagte als Sachwalterin.

23

Daß hier bei dem Vertragsschluß mit den Klägern ein vielfach
verwendetes Vertragsmuster benutzt worden ist, kann schon nach dem
äußeren Erscheinungsbild nicht zweifelhaft sein. Im drittletzten
Absatz des Vertrages verpflichtet sich der Erwerber dann, wenn er
von dem Vertrag Abstand nimmt, ohne daß die Gesellschaft ihm einen
Grund dafür gegeben hat, zur Zahlung eines pauschalen
Schadensersatzbetrages in Höhe von 25 % der Vertragssumme, sofern
die Gesellschaft nicht die Vertragserfüllung verlangt. Dem Erwerber
bleibt der Nachweis unbenommen, daß der Gesellschaft ein Schaden
nicht oder nicht in dem geltend gemachten Umfang entstanden ist.
Diese Regelung ist nach § 11 Nr. 5 a AGB-Gesetz unwirksam. Danach
ist die Vereinbarung eines pauschalierten Schadensersatzanspruches
des Verwenders dann unwirksam, wenn die Pauschale den in den
geregelten Fällen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu
erwartenden Schaden übersteigt. Davon ist hier auszugehen. Der
pauschale Schadensersatzbetrag in Höhe von 25 %, der übrigens den
von dem Kunden vorauszuzahlenden Betrag ziemlich exakt abdeckt,
entspricht einer Nutzungsdauer des im Ferienwohnrecht-Vertrages
genannten Studios für mehr als 12 Jahre. Der Gedanke, daß dies dem
tatsächlich bei der K.-Besitzgesellschaft entstehenden Schaden in
etwa gleichkommen könnte, weil wegen des Rücktritts eines Kunden
das Studio für annähernd diesen Zeitraum leerstünde, liegt sehr
fern. Von nennenswerten Vertragsbearbeitungskosten, die mit zu
veranschlagen wären, kann bei einem schnellen Rücktritt des Kunden
nicht die Rede sein. Angesichts dessen hätte hier die Beklagte wie
ein Verwender darlegen müssen (zu dessen Darlegungs- und Beweislast
vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 54. Aufl., AGBG 11 RN 25), daß
entgegen dem ersten Anschein doch nur ein dem gewöhnlichen Lauf der
Dinge entsprechender Schaden pauschaliert worden sei.

24

c)

25

Es kann daher dahinstehen, ob die Beklagte als Sachwalterin
nicht auch deshalb haftet, weil sie den Klägern den Abschluß eines
Vertrages angedient hat, der nach § 138 BGB sittenwidrig oder nach
§ 6 Abs. 3 AGBG insgesamt unwirksam ist, weil er den Kunden in
vielfacher Hinsicht in einer nicht mehr zu billigenden Weise
benachteiligt. Dieser Gedanke liegt deshalb nicht fern, weil neben
den bereits oben kritisierten Regelungen - Identität zwischen
unabhängigem Treuhänder und Geschäftsführer der
K.-Besitzgesellschaft, unwirksame Schadenspauschale - dem Kunden
auch vorgespiegelt wird, sein Nutzungsrecht und damit seine
Geldanlage seien in irgendeiner Form abgesichert. In dem Vertrag
heißt es:

26

"Nach Eingang des Pauschalbetrages auf
dem Treuhandkonto wird das Ferienwohnrecht registriert. Die
Registrierung wird dem Erwerber schriftlich mitgeteilt und
beinhaltet die Bestätigung der Eintragung über das vereinbarte
Sondernutzungsrecht in das Register. Die Registerbestätigung weist
den Erwerber als Nutzungsberechtigten aus."

27

Erkennbar soll mit diesen Worten dem Kunden suggeriert werden,
er könne sich auf die Geltung des Nutzungsrechts in besonderer
Weise verlassen. In Wirklichkeit handelt es sich um nicht mehr als
um eine bloße schriftliche Anmeldebestätigung, wie sie auch sonst
im Hotel- und Reisegewerbe üblich ist. Etwas anderes ist nach
Aktenlage jedenfalls weder ersichtlich noch von der Beklagten
vorgetragen. Der Kunde genießt infolgedessen auch keinen Schutz für
den Fall, daß die K.-Besitzgesellschaft (deren Finanzausstattung
dem Kunden ganz unbekannt ist) während der Dauer des
Ferienwohnrechts-Vertrages in Konkurs fallen würde. Da nach dem
Vertragswerk die Beteiligung an dem Ringtauschsystem der R. D. GmbH
auch nur über die K.-Besitzgesellschaft vermittelt wird, würde
alsdann auch eine Möglichkeit des Kunden entfallen, weiter an dem
Tauschsystem der Firma R. beteiligt zu sein. Er erbringt damit eine
völlig ungesicherte Vorleistung. Die wortreich betonte
Registerbestätigung ändert daran nichts.

28

Vor allem aber spricht dem ersten Anschein nach alles für ein
auffälliges Mißverhältnis von Leistung und Gegenleistung (vgl. zur
Sittenwidrigkeit eines Time-Sharing-Modells BGH NJW 1994, 1344,
1347). Hätten die Kläger dinglich abgesichertes "Zeiteigentum"
erhalten, so würde sich, da eine Jahreswoche 19.500,00 DM kostet,
bei über das Jahr gestreckter voller Vermarktung ein Betrag von
knapp mehr als 1 Million DM für ein mit vier Personen belegbares
Studio ergeben. Selbst wenn man die in dem Pauschalbetrag
enthaltene Beitrittsgebühr für eine fünfjährige Mitgliedschaft in
der R.-Tauschorganisation in Höhe von 545,00 DM (so die Belehrung
des Rechtsanwalts Dr. L.) herausrechnet, ermittelt sich immer noch
ein Jahresbetrag von 988.000,00 DM. Das ist ein für ein mit vier
Personen belegbares Studio kaum nachvollziehbarer Preis. Hier kommt
hinzu, daß die Kläger nicht einmal "Zeiteigentum" erworben haben,
sondern lediglich ein obligatorisches Nutzungsrecht; sie stehen
nicht besser als ein bloßer Mieter, der die Miete für 50 Jahre im
voraus entrichtet hat. Der Senat verkennt nicht, daß die oben
errechneten Zahlen nicht berücksichtigen, daß die Kläger einen
Vertrag über die Benutzung des Studios in der Hauptsaison
geschlossen haben und die dafür vereinbarten Preise nicht einfach
auf die Nebensaison hochgerechnet werden können. Andererseits
erhöhte sich die Belastung der Kläger aber dadurch, daß sie sich
verpflichteten, unabhängig von dem zu zahlenden Pauschalbetrag
jährlich anfallende sogenannte Unterhalts- und
Instandhaltungskosten zu zahlen. Diese Kosten sollten für das erste
Jahr 270,00 DM pro Woche betragen. Bei einer 50jährigen
Nutzungsdauer fielen damit nochmals 14.040,00 DM, also rund 70 %
des Pauschalpreises, an Instandhaltungskosten an. Selbst wenn das
hier in Rede stehende Studio nur für 40 Wochen pro Jahr vermarktet
werden sollte, ergäbe sich damit ein jährlicher Unterhalts- und
Instandhaltungskostenbetrag von über 10.000,00 DM. Es ist schwer
vorstellbar, daß Kosten für die Pflege eines einzigen Studios in
einer auch nur annähernden Größenordnung tatsächlich anfallen.

29

Es spricht infolgedessen viel dafür, daß der vorliegende Vertrag
nach § 138 BGB sittenwidrig ist und sich die Haftung der Beklagten
auch daraus herleiten ließ. Der Senat läßt das aber letztlich
offen, weil sich die Parteien schriftsätzlich in beiden Instanzen
mit dem Mißverhältnis von Leistung und Gegenleistung nicht
auseinandergesetzt haben, sondern diese Frage erstmals vom Senat in
der mündlichen Verhandlung angesprochen worden ist, und weil die
Haftung der Beklagten aus den oben unter Ziff. 1 und 2 dargelegten
Gründen ohnehin feststeht.

30

Die Zinsentscheidung ergibt sich aus den §§ 286, 288 BGB. Die
Beklagte befand sich aufgrund des Anwaltsschreiben vom 23.03.1993
seit dem 08.04.1993 in Verzug.

31

Die weiteren Nebenentscheidungen ergeben sich aus den §§ 91 a,
92 Abs. 2, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

32

Der Streitwert des Berufungsverfahrens und die Beschwer der
Beklagten betragen 4.500,00 DM.