Verwaltungsgericht Halle (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-12-21, Aktenzeichen 5 B 175/15 HAL
ECLI:DE:VGHALLE:2015:1221.5B175.15HAL.0A

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Der Streitwert wird auf 17.487,87 € festgesetzt.

Gründe

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Der vom Antragsteller am 17. Juli 2015 beim beschließenden Gericht sinngemäß gestellte Antrag,

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dem Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO bis zu einer anderen Entscheidung über die Beförderung zu untersagen, den Beigeladenen auf die am 05. Juni 2015 bei der Jugendarrestanstalt Halle ausgeschriebene Stelle – Stations- und Betreuungsdienst – Hauptsekretär/in im JVD, BesGr. A 8 LBesG LSA zu befördern,

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hat keinen Erfolg.

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Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Sicherungsanordnung). Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 und § 294 Abs. 1 ZPO muss ein Antragsteller dazu glaubhaft machen, dass ihm dadurch, dass man ihn auf ein Hauptsacheverfahren verweist, Nachteile entstehen, die bei einem Obsiegen in der Sache nicht mehr ausgeglichen werden können (Anordnungsgrund). Darüber hinaus ist zu prüfen, ob der Antragsteller mit seinem Begehren im Hauptsacheverfahren voraussichtlich Erfolg haben wird (Anordnungsanspruch).

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Der Antragsteller hat zwar einen Anordnungsgrund hinreichend glaubhaft gemacht. Er kann einen Sicherungsanspruch im Hinblick auf die umstrittene Beförderung ins Feld führen. Dem Beigeladenen soll im Wege der Ernennung ein Amt eines Hauptsekretärs im Justizvollzugsdienst, eingestuft in die Besoldungsgruppe A8 LBesO übertragen werden. Der Antragsteller läuft ohne die begehrte einstweilige Anordnung Gefahr, dass durch die Ernennung infolge des Grundsatzes der Ämterstabilität sein Bewerbungsverfahrensanspruch verloren geht und ihm damit ein Rechtsverlust droht.

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Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Ein Beförderungsbewerber kann dementsprechend beanspruchen, dass der Dienstherr über seine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entscheidet (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - NVwZ 2003, 200, 201; BVerwG, Urteile vom 02. März 2000 - 2 C 7.99 - Buchholz 237.8 § 18 RhPLBG Nr. 1 S. 2 und vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 - ZBR 2003, 420). Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch lässt sich nur mittels einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sichern. Allein auf diese Weise kann ein abgelehnter Bewerber verhindern, dass durch die Ernennung ausgewählter Konkurrenten vollendete Tatsachen geschaffen werden und sich der Streit um die Beförderungsauswahl erledigt (st. Rspr.; vgl. BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 - BVerwGE 118, 370 m.w.N.).

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Der Antragsteller kann jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft machen. Nach der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren - trotz des vertieften Prüfungsmaßstabes - allein möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage ist die Auswahlentscheidung gegen ihn und zugunsten des Beigeladenen rechtmäßig und verletzt ihn – den Antragsteller - nicht in seinen Rechten. Die Auswahl des Beigeladenen weist keinen Fehler zu Lasten des Antragstellers auf.

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Aufgrund der prozessualen Lage - der Antragsteller hat gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO im gerichtlichen Eilverfahren Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund glaubhaft zu machen - obliegt ihm - dem Antragsteller - die Darlegungslast für die von ihm behauptete Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung. Grundlage hierfür können allein die in den Akten niedergelegten Auswahlerwägungen sein. Andere Erkenntnisse stehen dem unterlegenen Bewerber nicht zur Seite und können von ihm auch nicht beschafft werden. Aus Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt deshalb auch die Verpflichtung, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich nieder zu legen (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 – 2 BvR 206/07 – juris Rn. 20 = NVwZ 2007, 1168). Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen – deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber ggf. durch Akteneinsicht verschaffen kann – wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen auch dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen. Schließlich stellt die schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind; sie erweist sich damit als verfahrensbegleitende Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG (vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. Dezember 2008 – 1 WB 19.08 - NVwZ-RR 2009, 604; BVerfG, a. a. O., Rn. 21 m. w. N.).

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Für die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung kommt es dabei allein auf die Erwägungen an, die der Dienstherr bei seiner Auswahlentscheidung in Ausübung seines Verwendungsermessens und des ihm vorbehaltenen Beurteilungsspielraums hinsichtlich der Eignung der Kandidaten angestellt hat. Mit dieser Entscheidung wird zugleich die Sach- und Rechtslage fixiert, die maßgeblich für die gerichtliche Beurteilung ist. Zwar können Ermessenserwägungen sowie Einschätzungen, bei denen ein Beurteilungsspielraum besteht, in entsprechender Anwendung des § 114 Satz 2 VwGO im gerichtlichen Verfahren ergänzt werden. Hierzu gehört indes nicht die vollständige Nachholung oder die Auswechslung der die Entscheidung tragenden Gründe. Derartige Erwägungen sind vielmehr unzulässig und bei der gerichtlichen Kontrolle der Auswahlentscheidung nicht berücksichtigungsfähig. Gegenteiliges folgt auch nicht aus § 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwVfG (i. V. m. § 1 VwVfG LSA), da die Nachholung einer Begründung hiernach bereits dokumentierte materielle Auswahlerwägungen voraussetzt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011 – 2 VR 4.11 - IÖD 2011, 2; Beschluss vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 19.08 -, a. a. O.; OEufach0000000014, Beschlüsse vom 26. Oktober 2010 - 1 M 125/10 – juris, mit weiteren Nachweisen und vom 12. Januar 2012 – 1 M 174/11 - juris).

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In Anwendung dieser Grundsätze weist die Auswahlentscheidung keinen durchgreifenden Fehler zu Lasten des Antragstellers auf. Der Antragsteller erfüllt die Anforderungen, die ausweislich der internen Stellenausschreibung vom 05. Juni 2015 an die ausgeschriebene Stelle "Hauptsekretär/-in im JVD" mit der Beschreibung "Funktion/Einsatzort" "Stations- und Betreuungsdienst JAA Halle" gestellt werden erkennbar nicht. Als "Anforderungen an die Stelle" wird in der Ausschreibung Folgendes angeführt: "Bewerber sollten leistungsstark und für die ausgewiesene Tätigkeit besonders geeignet und befähigt sein. Langjährige Erfahrungen und vollschichtiger Einsatz im Stationsdienst sowie zugleich Erfahrungen im Einsatz beim Besonderen Sicherheits- und Revisionsdienst werden erwartet." Der Antragsteller vermag aus gesundheitlichen Gründen nicht den im Anforderungsprofil für die Stelle geforderten "vollschichtigen Einsatz im Stationsdienst" zu erbringen. Zudem verfügt der Antragsteller auch nicht über die im Anforderungsprofil verlangten "Erfahrungen im Einsatz beim Besonderen Sicherheits- und Revisionsdienst" (kurz: BSRD).

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Dabei ist es Sache des Dienstherrn – in Würdigung des öffentlichen Interesses – das Anforderungsprofil des infrage stehenden Beförderungsamtes im Voraus, also vor der eigentlichen Auswahl, zu konkretisieren. Dieses - wie auch immer festgelegte - Anforderungsprofil bleibt für den Dienstherrn bei der späteren Auswahl unter den Bewerbern verbindlich. Zu unterscheiden ist bei den Merkmalen, die in einem Anforderungsprofil abverlangt werden können, zwischen solchen allgemeiner, beschreibender Art, die grundsätzlich nur "informativen" Charakter haben, und Merkmalen, die "speziellen, konstitutiven" Gepräges sind, denen nach dem erkennbaren Willen der zuständigen Behörde maßstabssetzender Charakter zukommt. Wer den "speziellen, konstitutiven" Merkmalen des Anforderungsprofils nicht genügt, wird bei der Auswahl von vornherein nicht berücksichtigt, mag er auch sonst möglicherweise besser als der Mitbewerber beurteilt sein, der aber dem Anforderungsprofil genügt (vgl. zum Vorstehenden: Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 8. Aufl. 2013, § 3 Rdnr. 62). Setzt ein Dienstposten nach seiner Funktionsbeschreibung spezifische Anforderungen voraus, die der Inhaber zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Dienstaufgaben erfüllen muss, können diese Kriterien im Rahmen der Stellenausschreibung verlangt werden (BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 – BVerwGE 147, 20).

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Danach sind als konstitutive Merkmale die geforderte langjährige Erfahrung, der vollschichtige Einsatz und die Erfahrung im BSRD zu werten, während beschreibender Natur der erste Satz im Anforderungsprofil ist. Die Kriterien der langjährigen Erfahrung, des vollschichtigen Einsatzes und des Einsatzes im BSRD sind konkret benannt, scharf abgrenzbar und bezeichnen das spezielle, konstitutive Gepräge des zu vergebenden Amtes und gehen über einen rein informativen Charakter hinaus.

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Zwar darf eine an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Auswahlentscheidung grundsätzlich nicht anhand der Anforderungen eines konkreten Dienstpostens erfolgen, weil sie auf das erstrebte statusrechtliche Amt bezogen ist (BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 – BVerwGE 147, 20). Insoweit ist die Anforderung an eine vollschichtige Einsatzfähigkeit im Stationsdienst für das Amt eines Hauptsekretärs in der Laufbahn des Justizvollzugsdienstes aber ohne Weiteres zuordnungsfähig. Denn typisches Merkmal der Tätigkeit eines Hauptsekretärs im Justizvollzugsdienst ist die rund um die Uhr zu erledigende Aufgabe der Bewachung, Betreuung und Versorgung der in Justizvollzugsanstalten einsitzenden Gefangenen. Diese Aufgabe fällt nicht nur im normalen Tagesdienst an, sondern auch zur Nachtzeit und am Wochenende sowie an Feiertagen. Dieses Aufgabenprofil geht auch über einen speziellen Dienstposten hinaus, sondern prägt typischerweise das Tätigkeitsbild des Amtes eines Hauptsekretärs im Justizvollzugsdienst. Diesen vollschichtigen Einsatz vermag der Antragsteller indes nicht zu erbringen. Er hat selbst ärztliche Bescheinigungen der ihn behandelnden Fachärztin für Nervenheilkunde – Psychotherapie vom 10. Juni 2014 und vom 26. Januar 2015 vorgelegt, in denen die Ärztin attestiert, dass wegen des eingeschränkten Leistungsvermögens des Antragstellers nach wie vor kein Schicht- und kein Wochenenddienst zu empfehlen sei und ein Einsatz ausschließlich von Montag bis Freitag in der Zeit von 6.00 bis 14.00 bzw. 15.00 Uhr anzuraten sei. Bei einer Mehrbelastung drohe eine erneute Destabilisierung. Auch der Ärztliche Gutachterdienst der Landesverwaltung – Frau Medizinaldirektorin Dipl.-Med. J. hat unter dem 09. Januar 2015 eine Epikrise über den Antragsteller erstellt, wonach er dauerhaft nicht im Wechselschichtsystem einsetzbar sei. Wenn die Tag-Nachtrhythmik sowie ausreichende Regenerationszeiten durch den ausschließlichen Einsatz im Tagdienst (vollschichtig = 8 Stunden) und ohne Wochenenddienst erhalten werden könne, sei der Antragsteller in der Lage, die derzeit geleisteten Dienstaufgaben weiterhin zu erbringen. Nach diesen einheitlichen und widerspruchsfreien ärztlichen Beurteilungen erfüllt der Antragsteller damit das Anforderungsprofil für das erstrebte Amt erkennbar nicht. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, wenn der Antragsgegner ihn von der weiteren Auswahl der Bewerber ausschließt und nicht mehr in einen Leistungsvergleich einbezieht.

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Das Kriterium der Erfahrungen im Einsatz beim BSRD stellt zwar eher ein dienstpostenbezogenes Kriterium als ein amtsbezogenes Kriterium dar. Dienstpostenbezogene - zulässiger Weise verlangte - Ausnahmeanforderungen können sich aber insbesondere aus dem Erfordernis bestimmter Fachausbildungen ergeben. Ja stärker die fachliche Ausdifferenzierung der Organisationseinheiten ist und je höher die Anforderungen an de Spezialisierung der dort eingesetzten Beamten sind, desto eher kann es erforderlich werden, im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung besondere Qualifikationsanforderungen an die künftigen Stelleninhaber zu stellen (vgl. BVerwG, a.a.O.).

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Der BSRD setzt sich dabei nach dem "Konzept für die Einrichtung eines besonderen Sicherheits- und Revisionsdienstes im Justizvollzug des Landes Sachsen-Anhalt" durch Erlass des Ministeriums der Justiz des Landes vom 20. August 1993 aus mehreren sorgfältig ausgewählten Bediensteten als anstaltsinterne Sicherheitsgruppe zusammen, die bei Bedarf auch zu überregionalen Einsätzen zusammengezogen werden können. Der BSRD soll eine ständige Kontrolle der baulichen, technischen und organisatorischen Sicherheit der Anstalt, eine hohe Effektivität der Kontrollen der Gefangenen aber auch der übrigen Bediensteten, spezielle Einsätze zur Überprüfung und eine Personalreserve bei der Bewachung von gefährlichen Gefangenen etwa bei Überführungen gewährleisten. Dafür erfolgt eine besondere Fortbildung insbesondere in den Bereichen der Techniken zur Konfliktvermeidung und –bewältigung sowie zur Vermittlung von Fertigkeiten zur Durchführung von Sicherheitsmaßnahmen und zur Anwendung unmittelbaren Zwangs. Dazu erhalten die Mitglieder des BSRD auch eine besondere technische Ausrüstung und Ausstattung.

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Danach ist es nachvollziehbar, wenn der Antragsgegner geltend macht, es bestehe wegen der deutlich zunehmenden Zahl von Jugendlichen im Arrest, die aus schädlichen Neigungen bei der Tatbegehung verurteilt sind und die deshalb besonders schwierig zu führen sind und zudem offenbar über gesteigerte Aggressivität und Gewaltbereitschaft verfügen, sowie wegen der Drogensuchtprobleme von 90 % der Arrestanten ein besonderer Bedarf, über Justizvollzugsbeamte zu verfügen, die im Hinblick auf den Umgang mit aggressiven und drogenabhängigen Gefangenen besonders geschult sind, wie dies bei Mitgliedern des BSRD der Fall sei. Zudem seien die Mitglieder im BSRD auch im Bereich der Konfliktvermeidung sowie im Hinblick auf die Durchsuchung der Zellen nach Drogen und verbotenen Gegenständen besonders geschult. Es ist nicht zu beanstanden und trägt das besondere Anforderungsprofil des Einsatzes beim BSRD, wenn der Antragsgegner vorträgt, dass im Jugendarrest insoweit auf die Kenntnisse der einzelnen Bediensteten in diesem Bereich zurückgegriffen werden müsse, weil ein Einsatz des BSRD innerhalb der Jugendarrestanstalt im Rahmen von Gruppeneinsätzen nicht erfolgt. Als dienstpostenbezogene Ausnahmeanforderung kann deshalb im Profil der Stellenausschreibung der Einsatz beim BSRD verlangt werden. Der Antragsteller verfügt über solche Erfahrungen im BSRD indessen nicht.

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Rechtfertigen sich die aufgestellten Anforderungen an die Bewerber für die Beförderungsstelle aber aus sachlichen und nicht zu beanstandenden Gründen und sind sie nicht sachwidrig – wie der Antragsteller aber meint -, so geht der Angriff des Antragstellers, die Ausschreibung sei von vornherein auf den Beigeladenen zugeschnitten worden, ins Leere. Angesichts der Offensichtlichkeit der Nichterfüllung der vollschichtigen Einsetzbarkeit und des fehlenden Einsatzes beim BSRD beim Antragsteller bedurfte es im Auswahlvermerk vom 29. Juni 2015 auch keiner weiteren Angaben im Einzelnen, welche Kriterien des Anforderungsprofils durch den Antragsteller nicht erfüllt würden. Auch die Frage der Wertigkeit der Voraussetzungen stellt sich dann nicht.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG in Verbindung mit § 52 Abs. 6 Satz 4 und Satz 1 Nr. 1 GKG. Danach bemisst sich der der Streitwert in Verfahren, die die Verleihung eines anderen Amtes im Amtsverhältnis auf Lebenszeit betreffen nach der Hälfte der für das laufende Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge. Der Antragsteller begehrt die Verleihung eines Amtes nach der Besoldungsgruppe A 8 LBesO. Das Gericht legt die Erfahrungsstufe 7 zugrunde in der das Bruttogehalt monatlich seit Januar 2014 2.764,31 €, die allgemeine Stellenzulage 19,21 € und die Zulage für Beamte in Justizvollzugseinrichtungen 101,90 € und seit 01. Juli 2015 2.822,36 € sowie die allgemeine Stellenzulage 19,61 € und die Zulage für Beamte in Justizvollzugseinrichtungen 101,90 € beträgt. Die Jahresbezüge errechnen sich auf 34.975,74 € und der Halbjahresbetrag auf 17.487,87 €. Damit der hier begehrten einstweiligen Anordnung die Hauptsache insoweit vorweggenommen wird, ist dieser Betrag nicht mit Rücksicht auf die erstrebte Gewährung nur vorläufigen Rechtsschutzes um die Hälfte zu vermindern.