Landessozialgericht Baden-Württemberg (Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-01-27, Aktenzeichen L 11 KR 3126/08

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Mannheim vom 8. Mai 2008 aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Außergerichtliche Kosten sind in beiden Rechtszügen nicht zu erstatten.

Tatbestand

1

Die Klägerin begehrt von der beklagten Krankenkasse Erstattung bzw. Übernahme der Kosten für eine Nadel bzw. Elektroepilation (Methode zur dauerhaften Entfernung von Körperhaaren) in einem Kosmetikstudio.

2

Die 1966 geborene Klägerin gehört nach § 8 Transsexuellengesetz (TSG) dem weiblichen Geschlecht an (rechtskräftiger Beschluss des Amtsgerichtes Heidelberg vom 20. Juni 2007, 48 UR III 15/07).

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Die Klägerin ist bei der Beklagten krankenversichert. Am 27. November 2006 beantragte sie die Gewährung einer Nadelepilation in einem Kosmetikstudio zur Entfernung der Gesichtsbehaarung. Mit einer Laserepilation habe sie schlechte Erfahrungen gemacht; es sei zu schweren Verbrennungen mit Narben gekommen. Die Klägerin legte ein Attest der Fachärztin für Psychiatrie Dr. D. vor, wonach es aufgrund der starken Gesichtsbehaarung immer wieder zu psychischen Einbrüchen komme. Außerdem übermittelte sie ein Schreiben der Epilationspraxis E., F., wonach die Behandlung zunächst 120 Stunden mit je sechs Behandlungseinheiten umfasse und jede Behandlungseinheit bei 9,63 EUR liege.

4

Die Beklagte lehnte den Antrag mit Bescheid vom 22. Januar 2007 ab und verwies die Klägerin auf die Inanspruchnahme eines Vertragsarztes. Die Klägerin könne sich an die Hautärztin Dr. H. in E. wenden.

5

Hiergegen erhob die Klägerin mit der Begründung Widerspruch, Dr. H. vergebe lediglich Termine von 15 Minuten. Bei einer geschätzten zeitlichen Gesamtbehandlungsdauer von 80 bis 100 Stunden und einer wöchentlichen Sitzung benötige die Behandlung acht Jahre. Dies erscheine absolut unzumutbar. Vorgelegt wurde ein Attest von Dr. H., wonach bei der für die Behandlung angesetzten Abrechnungsziffer 10340 des Einheitlichen Bewertungsmaßstabes (EBM) nur ein Zeitrahmen von 15 Minuten möglich sei und eine länger andauernde Behandlung zusätzlich vergütet werden müsse. Ergänzend führte die Klägerin aus, bei einem ersten Epilationstermin bei Dr. H. sei es zu einer Verletzung gekommen. Von der Behandlungszeit von 15 Minuten pro Termin würden auf die eigentliche Epilation lediglich etwa fünf Minuten entfallen, so dass sich hieraus bei einem Behandlungstermin pro Woche eine Behandlungsdauer von 28,5 Jahren ergebe. Hingegen könne die Epilationsbehandlung in einem Kosmetikstudio in wesentlich kürzerer Zeit durchgeführt werden. Die Behandlung in einem Kosmetikstudio sei von zahlreichen anderen Kassen im Rahmen von Einzelfallentscheidungen übernommen worden.

6

Die Beklagte holte daraufhin mehrere gutachtliche Stellungnahmen beim Medizinischen Dienst der Krankenversicherung (MDK) ein. Dr. E., MDK, wies darauf hin, dass die Durchführung einer Nadelepilation bei Transsexualität nur dann in Betracht komme, wenn zuvor eine zweijährige Hormonbehandlung erfolglos geblieben sei. Dr. H., MDK, führte aus, die Nadelepilation könne grundsätzlich als Kassenleistung erbracht und abgerechnet werden. Die Dauer der Epilation sei u.a. abhängig von der Haardichte, der Erfahrung des Behandlers, der Empfindlichkeit des Patienten und einem möglichen Nachwachsen der Haare. Zur Entfernung der Gesichtsbehaarung bei einer Mann-zu-Frau-Transsexuellen müsse erfahrungsgemäß mit etwa 80 bis 120 Behandlungsstunden gerechnet werden.

7

Mit Widerspruchsbescheid vom 24. Juli 2007 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Die Epilationsbehandlung stelle zwar eine ärztliche Leistung der gesetzlichen Krankenversicherung dar. Kosmetikerinnen seien aber nicht berechtigt, im Bereich der vertragsärztlichen Versorgung Leistungen zu erbringen. Der Klägerin sei es auch unter Berücksichtigung der bei der Behandlung durch Frau Dr. H. erlittenen Verletzung zumutbar, die entsprechende Behandlung ausschließlich durch Vertragsärzte durchführen zu lassen.

8

Die Klägerin hat hiergegen am 9. August 2007 Klage bei dem Sozialgericht Mannheim (SG) mit dem Begehren erhoben, die Kosten für die in der Epilationspraxis E. durchzuführende Epilationsbehandlung zu übernehmen. Zur Begründung hat sie erneut vorgetragen, dass ihr die Durchführung der Epilationsbehandlung im Rahmen der kassenärztlichen Versorgung aufgrund der erlittenen Verletzung und der vorhersehbaren Dauer unzumutbar sei. Dr. H. sei gar nicht dafür ausgestattet, um mit den wegen der empfindlichen Haut der Klägerin notwendigen verschiedenen Epilationsarten zu arbeiten. Die Klägerin hat auf das ihre Rechtsansicht stützende Urteil des Sozialgerichts Düsseldorf vom 11. Dezember 2007, S 4 KR 78/07, hingewiesen.

9

Seit September 2007 führt die Klägerin die Epilation bei der Kosmetikerin U. S. durch, welche ausgebildete Elektrologistin ist und über Erfahrungen in der Epilationsbehandlung transsexueller Frauen verfügt. Nach einem Kostenvoranschlag von Frau S. ist der Zeitaufwand mit 120 Stunden zu je 40 EUR einzuschätzen. Die Klägerin hat ihre Klage dahingehend geändert, dass die Beklagte verurteilt werde, die Kosten für die Behandlung durch Frau S. zu übernehmen.

10

Das SG hat Dr. H. als sachverständige Zeugin über die Behandlung der Klägerin gehört. Sie hat angegeben, bei transsexuellen Patientinnen bislang keine Epilationen durchgeführt zu haben, gleichwohl aber über eine Erfahrung von 20 Jahren mit Nadelepilation zu verfügen. Bei einer Praxisstruktur mit einem erforderlichen Umsatz von 120,00 EUR bis 150,00 EUR pro Stunde und einer Vergütung von derzeit 5,81 EUR für eine Epilation sei ein Zeitrahmen von offiziell fünf Minuten vorgegeben. Mit der Ausdehnung auf 15 Minuten zuzüglich Vor- und Nachbereitung sei die Grenze ihrer Möglichkeiten erreicht. Ob im Fall der Klägerin tatsächlich ein Gesamtzeitaufwand von 120 Stunden erforderlich sei, um einen zufriedenstellenden Erfolg zu erzielen, könne nicht beurteilen werden, da der Haarwuchs bei den bisher behandelten Frauen nicht so stark gewesen sei.

11

Mit Urteil vom 8. Mai 2008 hat das SG den angefochtenen Bescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheids aufgehoben und die Beklagte verurteilt, die Kosten für die in der Epilationspraxis E. durchzuführende Epilationsbehandlung zu übernehmen. Die Gesichtsbehaarung der Klägerin stelle eine behandlungsbedürftige Krankheit dar. Die Behandlung mit den gewöhnlichen Mitteln der gesetzlichen Krankenversicherung sei der Klägerin nicht zumutbar, da dafür mit mindestens 100 Behandlungsstunden und einer wöchentlichen Behandlung von 15 Minuten etwa acht Jahre erforderlich seien. Zum Wesen der Krankenbehandlung gehöre aber, dass diese in einem angemessenen Zeitrahmen abgeschlossen werden könne. Da damit die kassenärztliche Versorgung nicht in der Lage sei, eine dem Krankheitsbild der Klägerin entsprechende Behandlung zur Verfügung zu stellen, habe die Beklagte der Klägerin die Kosten für selbst beschaffte Maßnahme zu erstatten. Dass die Epilationsbehandlung durch eine nicht abrechnungsberechtigte Kosmetikerin erbracht werde, könne der Klägerin nicht entgegengehalten werden. Wenn im Rahmen der gewöhnlichen krankenversicherungsrechtlich zulässigen Formen der Leistungserbringung eine Krankenbehandlung nicht durchführbar sei, bleibe dem Versicherten keine andere Wahl, als einen nicht zugelassenen Leistungserbringer in Anspruch zu nehmen.

12

Die Beklagte hat gegen das ihr am 9. Juni 2008 zugestellte Urteil am 25. Juni 2008 Berufung eingelegt. Zur Begründung hat sie vorgetragen, Kosmetikerinnen seien keine zugelassenen Leistungserbringer und könnten somit keine gegenüber der ärztlichen Leistung gleichwertigen Leistungen erbringen. Eine solche Leistungsgewährung stelle grundsätzlich eine Pflichtverletzung dar, mit dem Risiko, dass sie (die Beklagte) schadenersatzpflichtig werde.

13

Die Beklagte beantragt,

14

das Urteil des Sozialgerichts Mannheim vom 8. Mai 2008 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

15

Die Klägerin beantragt,

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die Berufung der Beklagten zurückzuweisen und das Urteil des Sozialgerichts Mannheim vom 8. Mai 2008 dahingehend abzuändern, dass die Beklagte verurteilt wird, die Kosten für die in der Epilationspraxis U. S. durchgeführte Epilationsbehandlung, die bereits entstanden sind, zu erstatten und künftig zu übernehmen, hilfsweise das Verfahren auszusetzen und nach Art. 100 Abs. 1 des Grundgesetzes eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzuholen, höchsthilfsweise die Revision zuzulassen.

17

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend mit der Maßgabe, dass das SG Mannheim übersehen habe, dass die Epilationsbehandlung nicht in der Praxis E., sondern durch U. S. durchgeführt werden solle, weswegen das Urteil, wie beantragt zu ändern sei. Es liege ein Systemversagen vor, da es für sie unzumutbar sei, die Epilation durch Dr. H. durchführen zu lassen. Darüber hinaus hätten Hautärzte generell nicht die notwendige Geschicklichkeit für die Durchführung der Nadelepilation. Dr. H. fehle die notwendige Erfahrung bei der Behandlung Transsexueller und sie habe auch nicht die notwendige Ausrüstung hierfür. Eine Haarentfernung mittels Lasertechnik sei nur bei dunkler Bartbehaarung möglich, sie habe aber blondes Haar. Auch das Arztprimat des § 15 Abs. 1 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) sage nichts darüber aus, wie in Fällen des Systemversagens zu verfahren sei, in denen kein Arzt die medizinisch gebotene Behandlung in zumutbarer Weise anbiete. Nach § 15 Abs. 1 Satz 2 SGB V sei es zulässig, wenn eine Kosmetikerin in einem Zimmer der Arztpraxis epiliere. Dass die Vorschrift nicht anwendbar sei, wenn sie in eigener Praxis arbeite, verstoße gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG). § 13 Abs. 2 Satz 6 SGB V sei verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass im Fall des Systemversagens auch Kosmetikerinnen in Anspruch genommen werden können. Scheide eine verfassungskonforme Regelung aus, verstießen §§ 15, 76 SGB V gegen Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG und das Verfahren sei nach Art. 100 Abs. 1 GG dem Bundesverfassungsgericht vorzulegen.

18

Nachdem die Beklagte auf die Hautärzte Dr. B. und Dr. W. sowie auf die Ärzte diverser Universitätshautkliniken als mögliche Behandler für die Nadelepilations hingewiesen hatte, hat der Senat diese als sachverständige Zeugen gehört. Dr. B., Dr. W., Dr. B. (Universitätshautklinik F.) und Prof. Dr. G. (Universitätshautklinik M.) haben allesamt mitgeteilt, keine Nadelepilationen (mehr) durchzuführen. Dr. B. und Dr. B. haben zudem angegeben, durch eine Nadelepilation sei keine dauerhafte Enthaarung möglich, weswegen man die Laserbehandlung durchführe.

19

Die Klägerin hat noch ein Schreiben von Frau S. vorgelegt, wonach die Nadelepilation ein seit 100 Jahren erfolgreich eingesetztes Verfahren sei und nur dann zu keiner dauerhaften Haarentfernung führe, wenn sie unsachgemäß durchgeführt werde. Bei der Klägerin seien seit September 2007 ungefähr 60 Epilationsstunden mit erfreulichen Fortschritten durchgeführt worden.

20

Die Beklagte hat zuletzt auf ein Parallelverfahren vor dem LSG Nordrhein-Westfalen (L 16 KR 39/08) hingewiesen und die Niederschrift eines dortigen Erörterungstermins übermittelt, wo die Berichterstatterin auf die fehlenden Erfolgsaussichten eines der Klägerin vergleichbaren Begehrens hingewiesen hat. Die Klägerin hat sich hierzu dahingehend geäußert, dass dies nicht die Rechtsauffassung des Senats, sondern nur der Berichterstatterin darstelle und auch sich auch der dortige Sachverhalt sich von ihrem unterscheide. In einem weiteren Parallelverfahren (L 5 KR 81/07), auf das die Klägerin hingewiesen hat, hat die dortige Versicherte nach telefonischer Mitteilung der Geschäftsstelle des zuständigen Senats des LSG Nordrhein-Westfalen, die Berufung zurückgenommen.

21

Zur weiteren Darstellung des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Prozessakten erster und zweiter Instanz sowie die Verwaltungsakten der Beklagten verwiesen.

Entscheidungsgründe

22

Die gemäß §§ 143, 144, 151 Sozialgerichtsgesetz (SGG) zulässige Berufung der Beklagten ist begründet. Das SG hat der Klage zu Unrecht stattgegeben. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die begehrte Kostenerstattung bzw. Leistungsgewährung. Der angefochtene Bescheid der Beklagten ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten.

23

Streitgegenstand ist, soweit die Epilationsbehandlung bereits durchgeführt worden ist, die Erstattung der der Klägerin entstandenen Kosten. Die Behandlung dauert noch an, so dass auch - für die Zukunft - die Gewährung der Leistung selbst begehrt wird. Zutreffend hat die Klägerin darauf hingewiesen, dass die Klage im Hinblick auf eine Behandlung bei Frau S. und nicht in der Praxis E. wirksam geändert worden ist (§ 99 Abs. 1 SGG). Das hat das SG übersehen. Würde ein Anspruch der Klägerin auf die Übernahme bzw. Kostenerstattung der Behandlung bestehen, müsste das Urteil des SG aus diesem Grund abgeändert werden. Da das Klagebegehren aber insgesamt keinen Erfolg hat, bedarf es dessen nicht. Aus diesem Grund, aber auch weil die Behandlung noch andauert, hat der Senat auch von einer Bezifferung der Kosten, deren Erstattung begehrt wird, abgesehen (vgl. BSG, Urteil vom 22. April 2008, B 1 KR 22/07 R, für SozR vorgesehen).

24

Für die geltend gemachte Kostenerstattung ist § 13 Abs. 3 Satz 1 SGB V die einzig denkbare Anspruchsgrundlage. Danach gilt: Konnte die Krankenkasse eine unaufschiebbare Leistung nicht rechtzeitig erbringen oder hat sie eine Leistung zu Unrecht abgelehnt und sind dadurch Versicherten für die selbstbeschaffte Leistung Kosten entstanden, sind diese von der Krankenkasse in der entstandenen Höhe zu erstatten, soweit die Leistung notwendig war.

25

Der Kostenerstattungsanspruch reicht hierbei nicht weiter als der entsprechende Sachleistungsanspruch. Er setzt daher voraus, dass die selbst beschaffte Leistung zu den Leistungen gehört, welche die Krankenkassen allgemein in natura als Sach- oder Dienstleistung zu erbringen haben (BSG, Urteile vom 18. Mai 2004, B 1 KR 21/02 R, SozR 3-2500 § 13 Nr. 11, und vom 19. Oktober 2004, B 1 KR 27/02 R). Da diese Voraussetzung nicht erfüllt ist, besteht sowohl kein Anspruch auf eine Gewährung der Leistung (im Rahmen des Sachleistungsprinzips) wie auf Erstattung der bisher entstandenen Kosten.

26

Der Senat lässt offen, ob hier eine behandlungsbedürftige Krankheit i. S. des § 27 Abs. 1 SGB V vorliegt. Nach der Rechtsprechung des BSG (zuletzt Urteil vom 28. Februar 2008, B 1 KR 19/07 R, SozR 4-2500 § 27 Nr. 14) können Versicherte Krankenbehandlung wegen - der hier in Frage kommenden Annahme einer - Entstellung nur beanspruchen, wenn sie objektiv an einer körperlichen Auffälligkeit von so beachtlicher Erheblichkeit leiden, dass sie die Teilhabe am Leben in der Gemeinschaft gefährdet. Das ist im Fall der Klägerin, die sich immerhin rasieren kann, nicht zwingend anzunehmen. Offen gelassen kann dabei auch, ob im Hinblick auf die Rechtsprechung des BSG zu Operationen Transsexueller (vgl. BSG, Urteil vom 6. August 1987, 3 RK 15/86, SozR 2200 § 182 Nr. 106; BSG, Urteil vom 19. Oktober 2004, B 1 KR 3/03 R, SozR 4-2500 § 27 Nr. 3) für die Epilation von Transsexuellen allgemein oder im Einzelfall ein großzügiger Maßstab anzulegen wäre, als bei Frauen, die als Frau geboren worden sind.

27

Die bei der Klägerin durchgeführte Epilation ist im Hinblick darauf, dass sie im EBM (Abrechnungsziffern 02300, 10340) und auch in der Gebührenordnung für Ärzte (Abrechnungsziffern 742, 1323) aufgeführt ist, als ärztliche Behandlung (§ 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, § 28 Abs. 1 SGB V), nicht etwa als Heilmittel (§ 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3, § 32 SGB V) anzusehen (so auch SG Düsseldorf, Urteil vom 11. Dezember 2007, S 4 KR 78/07; vgl. auch BSG, Urteil vom 4. April 2006, B 1 KR 12/05 R, SozR 4-2500 § 27 Nr. 8 zur Abgrenzung anerkannter von neuen Behandlungsmethoden). Ärztliche Behandlungen dürfen aber nur von Ärzten erbracht werden (§ 15 Abs. 1 SGB V - sog. Arztvorbehalt). Frau S. ist keine Ärztin. Der Fall der Klägerin rechtfertigt nicht, von dieser Vorgabe abzuweichen.

28

Die Geltung des Arztvorbehalts machen schon die Regelungen über die vom Versicherten an Stelle der Sachleistung gewählte Kostenerstattung - von der die Klägerin keinen Gebrauch gemacht hat - deutlich. Für diese bestimmen § 13 Abs. 2 Satz 6 und 7 SGB V, dass nicht im Vierten Kapitel genannte Leistungserbringer nur nach vorheriger Zustimmung der Krankenkasse in Anspruch genommen werden dürfen. Eine Zustimmung kann erteilt werden, wenn medizinische oder soziale Gründe eine Inanspruchnahme dieser Leistungserbringer rechtfertigen und eine zumindest gleichwertige Versorgung gewährleistet ist. Nach der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 15/1525, S. 80 zu Nr. 4 Buchstabe a Doppelbuchstabe aa) der durch das GKV-Modernisierungsgesetz vom 14. November 2003 (BGBl. I S. 2190) eingeführten Regelung (damals noch Satz 3 und 4) dürfen nicht im Vierten Kapitel genannte Berufsgruppen, die nicht die dort aufgeführten Voraussetzungen zur Teilnahme an der Versorgung der Versicherten zu Lasten der Krankenkassen erfüllen, nicht in Anspruch genommen werden. Beispielhaft werden Heilpraktiker genannt. Für Kosmetikerinnen muss dies erst recht gelten.

29

Nach der Rechtsprechung des BSG ist daher eine Kostenerstattung an einen krankenversicherungsrechtlich nicht zugelassenen Leistungserbringer ausgeschlossen (BSG, Urteil vom 15. Mai 1997, 1 RK 4/96, SozR 3-2500; Urteil vom 2. November 2007, B 1 KR 14/07 R, für SozR vorgesehen). Nichtärztliche Behandler haben auch im Rahmen des Kostenerstattungsanspruchs keinen Anspruch auf eigenverantwortliche Behandlung von Versicherten (Hauck in: Peters, Handbuch der Krankenversicherung, § 13 SGB V, Rdnr. 179, 181). Der eng umgrenzte Kreis derjenigen, die für die gesetzliche Krankenversicherung Leistungen erbringen können, zeigt sich auch in den Regelungen über die im EU-Ausland zu Lasten einer deutschen Krankenkasse in Anspruch genommenen Leistungen. Handelt es sich nicht um eine ärztliche Krankenbehandlung setzt diese Inanspruchnahme neben einer entsprechenden ärztlichen Verordnung eine Qualifikation des ausländischen Leistungserbringers voraus, die der im Inland verlangten vergleichbar ist (BSG, Urteil vom 13. Juli 2004, B 1 KR 33/02 R, SozR 4-2500 § 13 Nr. 3).

30

Die von der Klägerin begehrte Behandlung weist auch keinen Bezug zur Regelung des § 15 Abs. 1 Satz 2 SGB V auf. Danach dürfen Hilfeleistungen anderer Personen (als Ärzte) nur erbracht werden, wenn sie vom Arzt (oder Zahnarzt) angeordnet und verantwortet werden. Gemeint sind Hilfeleistungen anderer Personen, die dem Arzt zugerechnet werden und die er deshalb aufgrund seines Fachwissens verantwortet, d. h. überwacht und leitet (BSG, Urteil vom 10. Mai 1995, 1 RK 20/94, SozR 3-2500 § 28 Nr. 1). Derjenige, der die Hilfeleistung erbringt, steht in einem Unterordnungsverhältnis zu dem Arzt. Dieser deutliche Bezug zu einem Arzt fehlt bei einer in eigener Praxis und ohne ärztliche Anleitung tätig werdenden Kosmetikerin. Sie erbringt eine selbstständig und eigenverantwortliche Leistung, wie dies etwa auch bei Heilmittelerbringern der Fall ist (vgl. Wagner in: Krauskopf, Soziale Krankenversicherung/Pflegeversicherung, § 15 SGB V Rdnr. 5). Der Unterschied im Fachwissen und in der Verantwortung bei Erbringung der Leistung rechtfertigt auch eine unterschiedliche krankenversicherungsrechtliche Behandlung, weswegen kein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG vorliegt.

31

Der Senat räumt ein, dass es schwierig ist, einen ärztlichen Behandler für die begehrte Nadelepilation zu finden. Das muss jedoch ebenso hingenommen werden, wie der Umstand, dass für die Behandlung bei einem Arzt ein langer Zeitraum als bei einer Kosmetikerin anzusetzen ist. Der schnellere Fortschritt der Behandlung durch eine Kosmetikerin beruht allein darauf, dass diese in anderer Art und Weise abrechnet und deswegen pro Sitzung länger epiliert. Diese Unterschiede sind aber dem vertragsärztlichen System immanent. Sie berechtigen einen Versicherten nicht, die Leistung außerhalb desselben in Anspruch zu nehmen und die Kosten der Krankenkasse in Rechnung zu stellen. Ohnehin bestehen, worauf Dr. H. und Dr. H. nachvollziehbar hingewiesen haben, Unsicherheiten, die vom weiteren Behandlungsverlauf abhängen. Nicht ausgeschlossen erscheint sogar, da der Erfolg der Nadelepilation nach der Mehrheit der gehörten Ärzte nicht dauerhaft ist, die Notwendigkeit einer lebenslangen Behandlung.

32

Der Umstand, dass Frau S. über größere Erfahrung in der Epilation Transsexueller verfügt als manche Hautärzte, begründet schon von vornherein nicht, vom Arztvorbehalt abzuweichen. Für die Kostenerstattung bei ärztlichen Behandlungen hat das BSG bereits entschieden, dass die mangelnde Vertrautheit mit einem bestimmten Krankheitsbild nicht ausreicht, um eine Leistung außerhalb der vertragsärztlichen Versorgung zu beanspruchen (BSG, Urteil vom 25. September 2000, B 1 KR 5/99 R, SozR 3-2500 § 13 Nr. 22). Das gilt im Verhältnis zu einer Kosmetikerin erst recht. Auch ein besonderes Vertrauensverhältnis zu einem bestimmten Arzt reicht nicht aus, um einen Nicht-Vertragsarzt in Anspruch nehmen zu dürfen (BSG, Urteil vom 23. November 1995, 1 RK 5/94, SozR 3-2500 § 13 Nr. 9). Das lässt sich ebenfalls auf das Verhältnis Vertragsarzt - Kosmetikerin übertragen.

33

Verfassungsrechtliche Bedenken bestehen gegen den Arztvorbehalt nicht. Es ist anerkannt, dass auch aus den Grundrechten regelmäßig kein verfassungsrechtlicher Anspruch gegen die Krankenkassen auf Bereitstellung bestimmter und insbesondere spezieller Gesundheitsleistungen besteht. Die gesetzlichen Krankenkassen sind nicht von Verfassungs wegen gehalten, alles zu leisten, was an Mitteln zur Erhaltung oder Wiederherstellung der Gesundheit verfügbar ist. Zwar hat sich die Gestaltung des Leistungsrechts der gesetzlichen Krankenversicherung an der objektiv-rechtlichen Pflicht des Staates zu orientieren, sich schützend und fördernd vor die Rechtsgüter des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG zu stellen. Entsprechende Leistungspflichten sind aber bisher nur in Fällen der Behandlung einer lebensbedrohlichen oder regelmäßig tödlichen Erkrankung angenommen worden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 6. Dezember 2005, 1 BvR 347/98, SozR 4-2500 § 27 Nr. 5). Ein solcher Fall scheidet hier schon von vornherein aus. Daher besteht weder Anlass, Regelungen verfassungskonform auszulegen noch als verfassungswidrig anzusehen. Deswegen ist auch nicht nach Art. 100 Abs. 1 GG vorzugehen.

34

Die Beklagte durfte daher die begehrte Leistung, die von Anfang an auf die Epilation durch eine Kosmetikerin ausgerichtet war, zu Recht ablehnen.

35

Ein Fall einer unaufschiebbaren Leistung liegt gleichfalls nicht vor. Er verlangt, dass aus medizinischer Sicht keine Möglichkeit eines nennenswerten zeitlichen Aufschubs mehr bestand (BSG, Urteil vom 25. September 2000, a.a.O.). Das kann bei der hier streitigen Behandlung, die sich unabhängig von wem sie durchgeführt wird, über einen längeren Zeitraum hinzieht, nicht gesagt werden. Im Übrigen gilt auch in diesen Fällen der Arztvorbehalt. Ob für „echte Notfälle“ (im medizinischen Sinne) etwas anderes in Erwägung zu ziehen ist (vgl. Höfler in: Kasseler Kommentar, SGB V, § 13 Rdnr. 31), kann der Senat offen lassen. Denn ein solcher besteht bei der Klägerin nicht.

36

Da das Urteil des SG aufzuheben ist, erledigt sich der Änderungsantrag der Klägerin.

37

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

38

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 160 Abs. 2 SGG nicht erfüllt sind.

Gründe

22

Die gemäß §§ 143, 144, 151 Sozialgerichtsgesetz (SGG) zulässige Berufung der Beklagten ist begründet. Das SG hat der Klage zu Unrecht stattgegeben. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die begehrte Kostenerstattung bzw. Leistungsgewährung. Der angefochtene Bescheid der Beklagten ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten.

23

Streitgegenstand ist, soweit die Epilationsbehandlung bereits durchgeführt worden ist, die Erstattung der der Klägerin entstandenen Kosten. Die Behandlung dauert noch an, so dass auch - für die Zukunft - die Gewährung der Leistung selbst begehrt wird. Zutreffend hat die Klägerin darauf hingewiesen, dass die Klage im Hinblick auf eine Behandlung bei Frau S. und nicht in der Praxis E. wirksam geändert worden ist (§ 99 Abs. 1 SGG). Das hat das SG übersehen. Würde ein Anspruch der Klägerin auf die Übernahme bzw. Kostenerstattung der Behandlung bestehen, müsste das Urteil des SG aus diesem Grund abgeändert werden. Da das Klagebegehren aber insgesamt keinen Erfolg hat, bedarf es dessen nicht. Aus diesem Grund, aber auch weil die Behandlung noch andauert, hat der Senat auch von einer Bezifferung der Kosten, deren Erstattung begehrt wird, abgesehen (vgl. BSG, Urteil vom 22. April 2008, B 1 KR 22/07 R, für SozR vorgesehen).

24

Für die geltend gemachte Kostenerstattung ist § 13 Abs. 3 Satz 1 SGB V die einzig denkbare Anspruchsgrundlage. Danach gilt: Konnte die Krankenkasse eine unaufschiebbare Leistung nicht rechtzeitig erbringen oder hat sie eine Leistung zu Unrecht abgelehnt und sind dadurch Versicherten für die selbstbeschaffte Leistung Kosten entstanden, sind diese von der Krankenkasse in der entstandenen Höhe zu erstatten, soweit die Leistung notwendig war.

25

Der Kostenerstattungsanspruch reicht hierbei nicht weiter als der entsprechende Sachleistungsanspruch. Er setzt daher voraus, dass die selbst beschaffte Leistung zu den Leistungen gehört, welche die Krankenkassen allgemein in natura als Sach- oder Dienstleistung zu erbringen haben (BSG, Urteile vom 18. Mai 2004, B 1 KR 21/02 R, SozR 3-2500 § 13 Nr. 11, und vom 19. Oktober 2004, B 1 KR 27/02 R). Da diese Voraussetzung nicht erfüllt ist, besteht sowohl kein Anspruch auf eine Gewährung der Leistung (im Rahmen des Sachleistungsprinzips) wie auf Erstattung der bisher entstandenen Kosten.

26

Der Senat lässt offen, ob hier eine behandlungsbedürftige Krankheit i. S. des § 27 Abs. 1 SGB V vorliegt. Nach der Rechtsprechung des BSG (zuletzt Urteil vom 28. Februar 2008, B 1 KR 19/07 R, SozR 4-2500 § 27 Nr. 14) können Versicherte Krankenbehandlung wegen - der hier in Frage kommenden Annahme einer - Entstellung nur beanspruchen, wenn sie objektiv an einer körperlichen Auffälligkeit von so beachtlicher Erheblichkeit leiden, dass sie die Teilhabe am Leben in der Gemeinschaft gefährdet. Das ist im Fall der Klägerin, die sich immerhin rasieren kann, nicht zwingend anzunehmen. Offen gelassen kann dabei auch, ob im Hinblick auf die Rechtsprechung des BSG zu Operationen Transsexueller (vgl. BSG, Urteil vom 6. August 1987, 3 RK 15/86, SozR 2200 § 182 Nr. 106; BSG, Urteil vom 19. Oktober 2004, B 1 KR 3/03 R, SozR 4-2500 § 27 Nr. 3) für die Epilation von Transsexuellen allgemein oder im Einzelfall ein großzügiger Maßstab anzulegen wäre, als bei Frauen, die als Frau geboren worden sind.

27

Die bei der Klägerin durchgeführte Epilation ist im Hinblick darauf, dass sie im EBM (Abrechnungsziffern 02300, 10340) und auch in der Gebührenordnung für Ärzte (Abrechnungsziffern 742, 1323) aufgeführt ist, als ärztliche Behandlung (§ 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, § 28 Abs. 1 SGB V), nicht etwa als Heilmittel (§ 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3, § 32 SGB V) anzusehen (so auch SG Düsseldorf, Urteil vom 11. Dezember 2007, S 4 KR 78/07; vgl. auch BSG, Urteil vom 4. April 2006, B 1 KR 12/05 R, SozR 4-2500 § 27 Nr. 8 zur Abgrenzung anerkannter von neuen Behandlungsmethoden). Ärztliche Behandlungen dürfen aber nur von Ärzten erbracht werden (§ 15 Abs. 1 SGB V - sog. Arztvorbehalt). Frau S. ist keine Ärztin. Der Fall der Klägerin rechtfertigt nicht, von dieser Vorgabe abzuweichen.

28

Die Geltung des Arztvorbehalts machen schon die Regelungen über die vom Versicherten an Stelle der Sachleistung gewählte Kostenerstattung - von der die Klägerin keinen Gebrauch gemacht hat - deutlich. Für diese bestimmen § 13 Abs. 2 Satz 6 und 7 SGB V, dass nicht im Vierten Kapitel genannte Leistungserbringer nur nach vorheriger Zustimmung der Krankenkasse in Anspruch genommen werden dürfen. Eine Zustimmung kann erteilt werden, wenn medizinische oder soziale Gründe eine Inanspruchnahme dieser Leistungserbringer rechtfertigen und eine zumindest gleichwertige Versorgung gewährleistet ist. Nach der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 15/1525, S. 80 zu Nr. 4 Buchstabe a Doppelbuchstabe aa) der durch das GKV-Modernisierungsgesetz vom 14. November 2003 (BGBl. I S. 2190) eingeführten Regelung (damals noch Satz 3 und 4) dürfen nicht im Vierten Kapitel genannte Berufsgruppen, die nicht die dort aufgeführten Voraussetzungen zur Teilnahme an der Versorgung der Versicherten zu Lasten der Krankenkassen erfüllen, nicht in Anspruch genommen werden. Beispielhaft werden Heilpraktiker genannt. Für Kosmetikerinnen muss dies erst recht gelten.

29

Nach der Rechtsprechung des BSG ist daher eine Kostenerstattung an einen krankenversicherungsrechtlich nicht zugelassenen Leistungserbringer ausgeschlossen (BSG, Urteil vom 15. Mai 1997, 1 RK 4/96, SozR 3-2500; Urteil vom 2. November 2007, B 1 KR 14/07 R, für SozR vorgesehen). Nichtärztliche Behandler haben auch im Rahmen des Kostenerstattungsanspruchs keinen Anspruch auf eigenverantwortliche Behandlung von Versicherten (Hauck in: Peters, Handbuch der Krankenversicherung, § 13 SGB V, Rdnr. 179, 181). Der eng umgrenzte Kreis derjenigen, die für die gesetzliche Krankenversicherung Leistungen erbringen können, zeigt sich auch in den Regelungen über die im EU-Ausland zu Lasten einer deutschen Krankenkasse in Anspruch genommenen Leistungen. Handelt es sich nicht um eine ärztliche Krankenbehandlung setzt diese Inanspruchnahme neben einer entsprechenden ärztlichen Verordnung eine Qualifikation des ausländischen Leistungserbringers voraus, die der im Inland verlangten vergleichbar ist (BSG, Urteil vom 13. Juli 2004, B 1 KR 33/02 R, SozR 4-2500 § 13 Nr. 3).

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Die von der Klägerin begehrte Behandlung weist auch keinen Bezug zur Regelung des § 15 Abs. 1 Satz 2 SGB V auf. Danach dürfen Hilfeleistungen anderer Personen (als Ärzte) nur erbracht werden, wenn sie vom Arzt (oder Zahnarzt) angeordnet und verantwortet werden. Gemeint sind Hilfeleistungen anderer Personen, die dem Arzt zugerechnet werden und die er deshalb aufgrund seines Fachwissens verantwortet, d. h. überwacht und leitet (BSG, Urteil vom 10. Mai 1995, 1 RK 20/94, SozR 3-2500 § 28 Nr. 1). Derjenige, der die Hilfeleistung erbringt, steht in einem Unterordnungsverhältnis zu dem Arzt. Dieser deutliche Bezug zu einem Arzt fehlt bei einer in eigener Praxis und ohne ärztliche Anleitung tätig werdenden Kosmetikerin. Sie erbringt eine selbstständig und eigenverantwortliche Leistung, wie dies etwa auch bei Heilmittelerbringern der Fall ist (vgl. Wagner in: Krauskopf, Soziale Krankenversicherung/Pflegeversicherung, § 15 SGB V Rdnr. 5). Der Unterschied im Fachwissen und in der Verantwortung bei Erbringung der Leistung rechtfertigt auch eine unterschiedliche krankenversicherungsrechtliche Behandlung, weswegen kein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG vorliegt.

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Der Senat räumt ein, dass es schwierig ist, einen ärztlichen Behandler für die begehrte Nadelepilation zu finden. Das muss jedoch ebenso hingenommen werden, wie der Umstand, dass für die Behandlung bei einem Arzt ein langer Zeitraum als bei einer Kosmetikerin anzusetzen ist. Der schnellere Fortschritt der Behandlung durch eine Kosmetikerin beruht allein darauf, dass diese in anderer Art und Weise abrechnet und deswegen pro Sitzung länger epiliert. Diese Unterschiede sind aber dem vertragsärztlichen System immanent. Sie berechtigen einen Versicherten nicht, die Leistung außerhalb desselben in Anspruch zu nehmen und die Kosten der Krankenkasse in Rechnung zu stellen. Ohnehin bestehen, worauf Dr. H. und Dr. H. nachvollziehbar hingewiesen haben, Unsicherheiten, die vom weiteren Behandlungsverlauf abhängen. Nicht ausgeschlossen erscheint sogar, da der Erfolg der Nadelepilation nach der Mehrheit der gehörten Ärzte nicht dauerhaft ist, die Notwendigkeit einer lebenslangen Behandlung.

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Der Umstand, dass Frau S. über größere Erfahrung in der Epilation Transsexueller verfügt als manche Hautärzte, begründet schon von vornherein nicht, vom Arztvorbehalt abzuweichen. Für die Kostenerstattung bei ärztlichen Behandlungen hat das BSG bereits entschieden, dass die mangelnde Vertrautheit mit einem bestimmten Krankheitsbild nicht ausreicht, um eine Leistung außerhalb der vertragsärztlichen Versorgung zu beanspruchen (BSG, Urteil vom 25. September 2000, B 1 KR 5/99 R, SozR 3-2500 § 13 Nr. 22). Das gilt im Verhältnis zu einer Kosmetikerin erst recht. Auch ein besonderes Vertrauensverhältnis zu einem bestimmten Arzt reicht nicht aus, um einen Nicht-Vertragsarzt in Anspruch nehmen zu dürfen (BSG, Urteil vom 23. November 1995, 1 RK 5/94, SozR 3-2500 § 13 Nr. 9). Das lässt sich ebenfalls auf das Verhältnis Vertragsarzt - Kosmetikerin übertragen.

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Verfassungsrechtliche Bedenken bestehen gegen den Arztvorbehalt nicht. Es ist anerkannt, dass auch aus den Grundrechten regelmäßig kein verfassungsrechtlicher Anspruch gegen die Krankenkassen auf Bereitstellung bestimmter und insbesondere spezieller Gesundheitsleistungen besteht. Die gesetzlichen Krankenkassen sind nicht von Verfassungs wegen gehalten, alles zu leisten, was an Mitteln zur Erhaltung oder Wiederherstellung der Gesundheit verfügbar ist. Zwar hat sich die Gestaltung des Leistungsrechts der gesetzlichen Krankenversicherung an der objektiv-rechtlichen Pflicht des Staates zu orientieren, sich schützend und fördernd vor die Rechtsgüter des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG zu stellen. Entsprechende Leistungspflichten sind aber bisher nur in Fällen der Behandlung einer lebensbedrohlichen oder regelmäßig tödlichen Erkrankung angenommen worden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 6. Dezember 2005, 1 BvR 347/98, SozR 4-2500 § 27 Nr. 5). Ein solcher Fall scheidet hier schon von vornherein aus. Daher besteht weder Anlass, Regelungen verfassungskonform auszulegen noch als verfassungswidrig anzusehen. Deswegen ist auch nicht nach Art. 100 Abs. 1 GG vorzugehen.

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Die Beklagte durfte daher die begehrte Leistung, die von Anfang an auf die Epilation durch eine Kosmetikerin ausgerichtet war, zu Recht ablehnen.

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Ein Fall einer unaufschiebbaren Leistung liegt gleichfalls nicht vor. Er verlangt, dass aus medizinischer Sicht keine Möglichkeit eines nennenswerten zeitlichen Aufschubs mehr bestand (BSG, Urteil vom 25. September 2000, a.a.O.). Das kann bei der hier streitigen Behandlung, die sich unabhängig von wem sie durchgeführt wird, über einen längeren Zeitraum hinzieht, nicht gesagt werden. Im Übrigen gilt auch in diesen Fällen der Arztvorbehalt. Ob für „echte Notfälle“ (im medizinischen Sinne) etwas anderes in Erwägung zu ziehen ist (vgl. Höfler in: Kasseler Kommentar, SGB V, § 13 Rdnr. 31), kann der Senat offen lassen. Denn ein solcher besteht bei der Klägerin nicht.

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Da das Urteil des SG aufzuheben ist, erledigt sich der Änderungsantrag der Klägerin.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

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Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 160 Abs. 2 SGG nicht erfüllt sind.