Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-02-25, Aktenzeichen 11 L 3441/04
ECLI:DE:VGK:2005:0225.11L3441.04.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.

Der Streitwert wird auf 50.000,- EUR festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Der Antrag,

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die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen den Be-
schluss der Antragsgegnerin vom 29. November 2004 - 0000-00/00 - anzu-
ordnen,

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ist zulässig, aber unbegründet.

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Das Gericht ordnet die gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 137
Abs. 1 des Telekommunikationsgesetzes vom 22. Juni 2004, BGBl. I, S. 1190 ff.
(TKG) entfallende aufschiebende Wirkung des Widerspruchs an, wenn das Interesse
der Antragstellerin am vorläufigen Aufschub der Vollziehung das öffentliche Interesse
des Antragsgegners an der sofortigen Vollziehung des Beschlusses überwiegt. Das
ist der Fall, wenn sich die angefochtene Verfügung bei der im Rahmen des
Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotenen summarischen Prüfung als
offensichtlich rechtswidrig erweist oder wenn bei offenen Erfolgsaussichten eine
Abwägung der beteiligten Interessen ergibt, dass das Aussetzungsinteresse der
Antragstellerin gegenüber dem öffentlichen Vollziehungsinteresse als schutzwürdiger
einzustufen ist.

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Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Der Beschluss der Antragsgegnerin
vom 29. November 2004 erweist sich vielmehr im Ergebnis als offensichtlich
rechtmäßig und verletzt die Antragstellerin nicht in ihren Rechten.

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Der angegriffene Beschluss beruht auf §§ 46 Abs. 3 Satz 1 und 3, 38 Abs. 4 Satz 1
und 2 TKG. Gemäß § 46 Abs. 3 Satz 1 TKG können im Falle einer Rufnummernüber-
tragung dem Teilnehmer nur die Kosten in Rechnung gestellt werden, die einmalig
beim Wechsel entstehen. Sofern die Regulierungsbehörde feststellt, dass Entgelte
nicht den Maßstäben des § 46 Abs. 3 Satz 1 genügen, untersagt sie gemäß § 46
Abs. 3 Satz 3 TKG i.V.m. § 38 Abs. 4 Satz 1 TKG das nach diesem Gesetz verbote-
ne Verhalten und erklärt die beanstandeten Entgelte ab dem Zeitpunkt der Feststel-
lung für unwirksam. Gleichzeitig kann die Regulierungsbehörde gemäß § 46 Abs. 3
Satz 3 TKG i.V.m. § 38 Abs. 4 Satz 2 Entgelte anordnen, die dem Maßstab des § 46
Abs. 3 Satz 1 TKG genügen.

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Die Voraussetzungen für ein Einschreiten auf dieser Rechtsgrundlage sind vorlie-
gend gegeben, da die Eingriffsbefugnis der Antragsgegnerin nicht auf Unternehmen
mit beträchtlicher Marktmacht beschränkt ist und da die von der Antragstellerin erho-
benen Kosten in Höhe von 116,- EUR die einmalig beim Wechsel entstehenden
Kosten überschreiten.

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Die nachträgliche Regulierung im Sinne des § 46 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. § 38
Abs. 2 bis 4 TKG ist zunächst entgegen dem Wortlaut des § 38 Abs. 2 Satz 1 TKG
nicht auf Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht beschränkt. Die Einschränkung
auf Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht gilt nur für den unmittelbaren
Anwendungsbereich des § 38 TKG innerhalb des Abschnitts 3 („Entgeltregulierung"),
nicht jedoch auch für Bezugnahmen auf § 38 TKG durch andere Normen wie hier
durch § 46 Abs. 3 TKG. Zwar ist der Wortlaut der Verweisung in § 46 Abs. 3 Satz 3
TKG insofern nicht eindeutig, als dieser nicht ausdrücklich klarstellt, ob es sich
lediglich um eine Rechtsfolgenverweisung handelt. Aus der Systematik und dem
Sinn und Zweck der Norm folgt jedoch zwingend, dass lediglich auf das Verfahren
und die Entscheidungsmodalitäten des § 38 Abs. 2 bis 4 TKG verwiesen wird, nicht
jedoch auch auf dessen Tatbestandsvoraussetzungen.

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Aus dem Zusammenhang von § 46 Abs. 1 und Abs. 2 TKG ergibt sich, dass der
Regelungsgehalt der Norm nicht auf Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht be-
schränkt ist, sondern dass alle Betreiber öffentlich zugänglicher Telefonnetze
(Abs. 1) und alle Anbieter von Telekommunikationsdiensten für die Öffentlichkeit
(Abs. 2) vom Regelungsbereich erfasst werden. Auch § 46 Abs. 3 TKG bezieht sich
daher auf beide genannten Gruppen und nicht lediglich auf Unternehmen mit be-
trächtlicher Marktmacht.

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Für diese Auslegung spricht auch die unterschiedliche Zielsetzung des § 38 TKG
und des § 46 TKG, die in der Einordnung dieser Normen in unterschiedliche
Abschnitte des TKG zum Ausdruck kommt. § 38 TKG ist Teil des Abschnittes 3
(„Entgeltregulierung") des 2. Teils des TKG. Ziel der Entgeltregulierung ist es gemäß
§ 27 Abs. 1 TKG, eine missbräuchliche Ausbeutung, Behinderung oder
Diskriminierung von Endnutzern oder von Wettbewerbern durch preispolitische
Maßnahmen von Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht zu verhindern; in
diesem Zusammenhang ist es daher sinnvoll, die Eingriffsbefugnisse auf derartige
Unternehmen zu beschränken. § 46 TKG ist dagegen eingeordnet in den 3. Teil des
TKG („Kundenschutz"). Zweck dieses Abschnittes ist der Schutz der Endnutzer bzw.
Kunden, insbesondere der Verbraucher. Dieser Schutz kann wegen seiner anderen
Zielrichtung sinnvollerweise gerade nicht auf Unternehmen mit beträchtlicher Markt-
macht begrenzt sein, sondern muss alle Anbieter von Telekommunikationsdiensten
erfassen. Entsprechend diesem Regelungsziel ist in den §§ 44 ff. TKG lediglich von
„Unternehmen" ohne Einschränkung hinsichtlich der beträchtlichen Marktmacht die
Rede.

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Gestützt wird dieses Ergebnis ferner durch einen Vergleich mit anderen Verwei-
sungstatbeständen. So unterliegen gemäß § 47 Abs. 4 Satz 1 TKG Entgelte für die
Überlassung von Teilnehmerdaten ebenfalls einer nachträglichen Regulierung nach
Maßgabe des § 38 Abs. 2 bis 4 TKG. Dass hiervon nicht nur marktmächtige, sondern
alle Unternehmen im Sinne des § 47 Abs. 1 TKG erfasst werden sollen, ergibt sich
aus einem Gegenschluss aus § 47 Abs. 4 Satz 2 TKG, in dem der Gesetzgeber
klargestellt hat, dass Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht zusätzlich auch
einer Genehmigungspflicht nach § 31 TKG unterworfen werden können. Bestätigt
wird diese Auslegung ferner durch die Gesetzesbegründung,

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Deutscher Bundestag, Drucksache 15/2316, S. 72, zu § 45 (entspricht
dem jetzigen § 47 TKG),

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in der ebenfalls eindeutig von einer Rechtsfolgenverweisung die Rede ist. Da
§ 47 Abs. 4 Satz 1 TKG und § 46 Abs. 3 Satz 3 TKG hinsichtlich der Verweisung
denselben Wortlaut aufweisen, ist davon auszugehen, dass auch der Umfang der
Verweisung (= Rechtsfolgenverweisung) derselbe ist.

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Schließlich zwingen auch Sinn und Zweck der Norm zur Annahme einer bloßen
Rechtsfolgenverweisung. Da § 46 Abs. 3 Satz 3 TKG im Interesse des Kundenschut-
zes und nicht der Wettbewerber erlassen wurde, würde die Norm in vielen Fällen
leerlaufen, wenn sie nur Anwendung auf Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht
und nicht auf alle Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen fände.

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Die demnach der nachträglichen Regulierung unterworfenen Entgelte der
Antragstellerin für die Rufnummernübertragung genügen nicht den Anforderungen
des § 46 Abs. 3 Satz 1 TKG, der im Rahmen des § 38 Abs. 2 bis 4 TKG als
Prüfungsmaßstab anstelle des § 28 TKG zugrunde zu legen ist.

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Auch insofern ist - wie oben bereits ausgeführt wurde - davon auszugehen, dass
in § 46 Abs. 3 Satz 3 TKG nur eine entsprechende Anwendbarkeit des § 38 Abs. 2
bis 4 TKG angeordnet wird. Da § 46 Abs. 3 Satz 1 TKG aber bereits eine spezielle
Vorschrift für die Überprüfung des Entgelts enthält, indem er als Maßstab die
einmalig beim Wechsel entstehenden Kosten festlegt, ist die allgemeinere Norm des
§ 28 TKG daneben nicht mehr anwendbar. Hierfür spricht zudem, dass § 28 TKG
nach seinem gesamten Regelungsgehalt auf die Überprüfung des missbräuchlichen
Verhaltens eines Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht ausgelegt ist,
während § 46 TKG nach dem oben Dargelegten diese Einschränkung der
besonderen Marktmacht gerade nicht enthält.

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Der Umstand, dass die Antragsgegnerin entgegen diesem Gesetzesverständnis
ihrer Prüfung den Maßstab des § 28 TKG zugrunde gelegt hat, führt im Ergebnis
nicht zu Bedenken an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Beschlusses, da bei
Zugrundelegung des richtigen Prüfungsmaßstabes des § 46 TKG ebenfalls ein Ver-
stoß der Antragstellerin festzustellen ist.

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Die Antragstellerin hat zunächst bereits keine ausreichenden Kostenunterlagen vor-
gelegt. Unabhängig von der Frage, ob Kostenunterlagen zur Prüfung der Entgelte
gemäß § 46 Abs. 3 Satz 1 TKG den Voraussetzungen des § 33 TKG genügen müs-
sen, reicht die von der Antragstellerin mit Schreiben vom 18. August 2004 vorgelegte
Aufstellung einzelner Kostenpositionen für eine Prüfung des von ihr verlangten Ent-
gelts nicht aus. Die Aufstellung ermöglicht weder eine Nachprüfung, welche Tätig-
keiten sich im Einzelnen hinter den Kostenpositionen verbergen („Datenschutzrechtliche
Prüfung", „Backoffice-Tätigkeit", „Interne Revision"), noch sind die angesetzten Kosten
je Kunde näher aufgeschlüsselt. Die in der Klageschrift im Verfahren 11 K 8934/04
angesprochene „dezidierte Aufstellung [...] der im Zusammenhang mit den Portierungs-
entgelten kalkulierten Kosten" ist weder der Antragsgegnerin noch dem Gericht vor-
gelegt worden.

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Unabhängig von den Defiziten der vorgelegten Kalkulationsunterlagen lassen
diese jedoch erkennen, dass das von der Antragstellerin erhobene Entgelt über die
gemäß § 46 Abs. 3 Satz 1 TKG abrechenbaren Kosten hinausgeht. Nach der
eindeutigen Regelung des § 46 Abs. 3 Satz 1 TKG dürfen lediglich solche Kosten
berücksichtigt werden, die einmalig beim Wechsel entstehen. Nicht
abrechnungsfähig sind daher Kosten, die unabhängig vom konkreten Wechsel
anfallen. Hierunter fallen insbesondere Kosten der technischen Grundausstattung,
die der Anbieter unabhängig von der Zahl tatsächlich stattfindender Wechsel
vorhalten muss, um der gesetzlichen Verpflichtung des § 46 Abs. 1 und Abs. 2 TKG
nachzukommen.

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Vor diesem Hintergrund ist das von der Antragstellerin erhobene Entgelt bereits
deswegen rechtswidrig, weil diese für die „Nutzung des Portierungstools" Kosten in
Höhe von 35,49 EUR angesetzt hat (vgl. Schreiben vom 18. August 2004, Bl. 14 des
Verwal-

tungsvorganges) und es sich hierbei zumindest ganz überwiegend um Vorhal-
tekosten für den Betrieb der entsprechenden Datenbank handeln dürfte, die unab-
hängig vom konkreten Wechsel anfallen. Inwiefern die weiteren in diesem Schreiben
genannten Kostenpositionen berücksichtigungsfähig sind, kann derzeit nicht ab-
schliessend beantwortet werden, da bisher nähere Erläuterungen zum Zustande-
kommen der Kosten fehlen.

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Da das von der Antragstellerin erhobene Entgelt nicht den Maßstäben des § 46
Abs. 3 Satz 1 TKG genügt, war die Antragsgegnerin gemäß § 38 Abs. 4 Satz 1 be-
fugt, diesen Verstoß festzustellen, die Erhebung des entsprechenden Entgeltes zu
untersagen und das beanstandete Entgelt ab dem Zeitpunkt der Feststellung für un-
wirksam zu erklären.

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Es ist ferner nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin dabei die
Entgelterhebung nicht insgesamt unterbunden hat, sondern in Anwendung des § 38
Abs. 4 Satz 2 TKG ein Entgelt in Höhe von 29,95 EUR inkl. Mehrwertsteuer
angeordnet hat. Es handelt sich hierbei um ein im Verhältnis zur vollständigen
Entgeltuntersagung milderes Mittel, das die Antragstellerin weniger belastet.
Aufgrund der durchgeführten umfassenden Untersuchungen auf den Märkten des
internationalen und nationalen Mobilfunks durfte die Antragsgegnerin - mangels
anderer substantiierter Darlegungen der Antragstellerin - davon ausgehen, dass
durch den festgesetzten Betrag in Höhe von 29,95 EUR inkl. Mehrwertsteuer das
Interesse der Antragstellerin an der Deckung der ihr tatsächlich entstehenden Kosten
ausreichend gewahrt wird. Denn diese Überprüfung hat ergeben, dass weder
national noch international von anderen Unternehmen ein Preis oberhalb von 29,95
EUR verlangt wird. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass sämtliche Wettbewerber
nicht kostendeckende Entgelte erheben, sind weder vorgetragen noch erkennbar;
hierfür ist um so weniger ersichtlich, als das Schwesterunternehmen W. der
Antragstellerin ebenfalls nur ein Portierungsentgelt in Höhe von 24,95 EUR erhebt.
Im Übrigen bleibt es der Antragstellerin unbenommen, in entsprechender
Anwendung des § 38 Abs. 4 Satz 3 TKG nunmehr detaillierte Kostenaufstellungen
bei der Antragsgegnerin vorzulegen, mit der Folge, dass diese in einem neuen
Verwaltungsverfahren zu überprüfen wären.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Bei der Streitwertfestset-
zung hat die Kammer das wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin berücksichtigt,
das jedenfalls mit 100.000,- EUR anzusetzen ist und im vorliegenden Verfahren des
einstweiligen Rechtsschutzes auf die Hälfte reduziert worden ist.

25

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 137 Abs. 3 TKG).