Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-05-12, Aktenzeichen 2 L 350/10
ECLI:DE:VGD:2010:0512.2L350.10.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme au-ßergerichtlicher Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

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Der am 3. März 2010 bei Gericht eingegangene, sinngemäße Antrag,

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dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, sieben der dem Polizeipräsidium X im I. Quartal 2010 zugewiesenen Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 11 BBesG nicht mit den Beigeladenen zu besetzen, bis unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts insoweit eine erneute Auswahlentscheidung getroffen worden ist,

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hat keinen Erfolg.

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Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

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Für das vom Antragsteller verfolgte Begehren besteht zwar im Hinblick darauf, dass der Antragsgegner die Absicht hat, die in Streit stehenden Stellen alsbald mit den Beigeladenen zu besetzen, ein Anordnungsgrund, da durch deren Ernennung zu Polizeihauptkommissaren und Einweisung in die freien Planstellen der Besoldungsgruppe A 11 BBesG das von dem Antragsteller geltend gemachte Recht auf eine dieser Stellen endgültig vereitelt würde.

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Der Antragsteller hat aber einen sein Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.

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Ein Beamter hat keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat allerdings ein Recht darauf, dass der Dienstherr oder der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG sowie § 9 BeamtStG und § 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, so ist er zu befördern. Im Übrigen ist die Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreicht werden, so muss glaubhaft gemacht werden, dass deren Vergabe an den Mitbewerber sich als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist. Hierbei vermag jeder Fehler im Auswahlverfahren, einschließlich etwaiger Fehler der dabei zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen, den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu rechtfertigen, sofern dieser Fehler berücksichtigungsfähig und potenziell kausal für das Auswahlergebnis ist.

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Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 24. September 2002 2 BvR 857/02 , NVwZ 2003, 200; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschlüsse vom 13. September 2001 6 B 1776/00 , DÖD 2001, 316, und vom 11. Mai 2005 1 B 301/05 , RiA 2005, 253.

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Bei der Prüfung des geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruchs ist im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (erforderlichenfalls) derselbe Maßstab wie im Hauptsacheverfahren anzulegen.

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Vgl., BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002, a.a.O.; Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 21. August 2003 2 C 14.02 , NJW 2004, 870; OVG NRW Beschluss vom 5. Mai 2006 1 B 41/06 -, juris.

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Hiernach erweist sich die streitige Auswahlentscheidung des Antragsgegners nicht als rechtsfehlerhaft.

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Das Auswahlverfahren wurde ordnungsgemäß durchgeführt. Insbesondere ist die Auswahlentscheidung in ausreichendem Maße dokumentiert.

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Vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178.

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In dem im Verwaltungsvorgang befindlichen Schreiben an den Personalrat vom 11. Februar 2010 hat das Polizeipräsidium (PP) X die Anzahl der jeweils freien Beförderungsstellen sowie die zu Grunde zu legenden Auswahlkriterien benannt. Nach welchen Kriterien die Beigeladenen dem Antragsteller vorgezogen wurden, ergibt sich sodann aus der Konkurrentenmitteilung vom 18. Februar 2010. Danach wurden die im statusrechtlichen Amt der Besoldungsgruppe A 9 BBesG mit einem Ergebnis von jeweils 5 Punkten im Gesamturteil sowie in allen Hauptmerkmalen erstellten aktuellen Regelbeurteilungen der Beigeladenen höher eingeschätzt als die im statusrechtlichen Amt der Besoldungsgruppe A 10 BBesG erstellte Beurteilung des Antragstellers mit einem Gesamtergebnis von 3 Punkten.

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Die getroffene Auswahlentscheidung ist auch in materieller Hinsicht nicht zu beanstanden.

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Über die Auswahlkriterien des § 9 BeamtStG verlässlich Auskunft zu geben, ist in erster Linie Sache aktueller dienstlicher Beurteilungen.

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Vgl. BVerwG, Urteile vom 27. Februar 2003 2 C 16.02 , DÖD 2003, 202, und vom 19. Dezember 2002 2 C 31.01 , DÖD 2003, 200; OVG NRW, Beschlüsse vom 23. Juni 2004 1 B 455/04 , NWVBl 2004, 463, und vom 27. Februar 2004 6 B 2451/03 , NVwZRR 2004, 626.

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Nominell betrachtet ergibt sich auf der Grundlage der vom Antragsgegner bei der Auswahlentscheidung herangezogenen, nach den Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen (Runderlass des Innenministeriums vom 25. Januar 1996, später geändert durch Runderlass des Ministeriums für Inneres und Justiz vom 19. Januar 1999, SMBl. NRW. 203034, nachfolgend: BRL Pol) zu dem Stichtag 1. August 2008 erstellten dienstlichen Regelbeurteilungen ein Qualifikationsvorsprung zu Gunsten der Beigeladenen. Diese wurden im Gesamturteil sowie in allen Hauptmerkmalen jeweils mit der Bestnote (5 Punkte) bewertet. Der Antragsteller erzielte hingegen im Gesamtergebnis lediglich 3 Punkte. Zwei Hauptmerkmale wurden ebenfalls mit 3 Punkten bewertet; in zwei Hauptmerkmalen erhielt er 4 Punkte.

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Es ist auch rechtlich nicht zu beanstanden, dass das PP X den Qualifikationsvorsprung zu Gunsten der Beigeladenen trotz des Umstands annimmt, dass die dienstliche Beurteilung des Antragstellers in einem höheren Statusamt erstellt worden ist.

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Liegen der Auswahlbehörde in einem unter Beachtung des Prinzips der Bestenauslese durchzuführenden Auswahlverfahren - wie hier wegen der Zugehörigkeit der Konkurrenten zu verschiedenen Vergleichsgruppen - nicht unmittelbar vergleichbare Beurteilungen vor, so ist die Auswahlbehörde zu allen erforderlichen Maßnahmen verpflichtet, um miteinander vergleichbare Aussagen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber zu erlangen.

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OVG NRW, Beschlüsse vom 20. Januar 2009 - 1 B 1267/08 - und vom 6. August 2009 - 1 B 446/09 -, jeweils juris.

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Bei seinen Bemühungen um Schaffung einer vergleichbaren Auswahlgrundlage hat der Antragsgegner vorliegend zutreffend berücksichtigt, dass sich die Beigeladenen zum Beurteilungsstichtag noch in einem Statusamt nach A 9 BBesG befanden, während der Antragsteller seinerzeit bereits einem Statusamt nach A 10 BBesG angehörte, und dass wegen der mit dem höherwertigen Amt regelmäßig verbundenen höheren Leistungs- und Befähigungsanforderungen der in einem höherwertigen Amt erteilten dienstlichen Beurteilung grundsätzlich ein größeres Gewicht zukommt als der Beurteilung eines Mitbewerbers in einem niedrigeren Amt. Im Hinblick auf diese Orientierung an den abstrakten Anforderungen des Statusamtes ist folglich die Einschätzung, der Bewerber mit dem höheren Statusamt sei besser qualifiziert, jedenfalls dann rechtlich nicht zu beanstanden, wenn die konkurrierenden Bewerber aufgrund der letzten dienstlichen Beurteilung als im Wesentlichen gleich qualifiziert erscheinen, insbesondere das gleiche Gesamturteil erzielt haben.

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OVG NRW, Beschlüsse vom 29. Oktober 2008 - 6 B 1131/08 -, DÖD 2009, 74, vom 4. Mai 2000 - 6 B 455/01 -, vom 2. Oktober 1997 - 6 B 166/97 - und vom 19. Juni 1995 - 6 B 1375/95 -.

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Der Dienstherr kann sich zwar auch dann noch im zulässigen Rahmen des ihm zustehenden Entscheidungsspielraums bewegen, wenn er dem Bewerber mit dem höheren Statusamt auch in dem Fall einen Qualifikationsvorsprung zubilligt, dass dieser eine schlechtere Beurteilungsnote aufweist als sein im niedrigeren Statusamt beurteilter Konkurrent. So entspricht es weit verbreiteter, von der Rechtsprechung gebilligter Praxis, bei einem Vergleich der in unterschiedlichen Statusämtern erstellten dienstlichen Beurteilungen das Ergebnis der Beurteilung im rangniedrigeren Amt regelmäßig mit einem um einen Punkt schlechteren Ergebnis einzustellen.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 26. September 2008 - 6 B 819/08 -, ZBR 2009, 104, und vom 29. Juli 2004 6 B 1212/04 -, DÖD 2006, 15; VG Düsseldorf, Beschlüsse vom 29. April 2004 - 2 L 562/04 - und vom 12. November 2004 - 2 L 3624/04 -.

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Im Rahmen dieser nicht zu beanstandenden Praxis bewegt sich vorliegend auch das PP X, wenn es die Beurteilungen der Beigeladenen aufgrund der Bewertungen mit durchweg 5 Punkten im Gesamtergebnis und allen Hauptmerkmalen höher einschätzt als die im Gesamtergebnis um 2 Punkte schlechtere Beurteilung des Antragstellers im höheren Statusamt.

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Eine besondere Plausibilisierung ist demgegenüber erforderlich, wenn der Dienstherr die im niedrigeren Statusamt erstellte Beurteilung mit einer "Abwertung" um 2 Punkte gegenüber der im höheren Statusamt gefertigten Beurteilung in den Leistungsvergleich einstellen will; vgl. hierzu OVG NRW, Beschlüsse vom 26. September 2008 - 6 B 819/08 - und vom 29. Oktober 2008 - 6 B 1131/08 -, a.a.O.; VG Düsseldorf, Beschlüsse vom 3. Mai 2010 - 2 L 412/10 - u.a.

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Dem kann der Antragsteller auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass er bei dieser Betrachtungsweise im Vergleich zu den Beigeladenen deshalb benachteiligt werde, weil er früher befördert worden sei. Zwar ist ihm zuzugestehen, dass seine frühere Beförderung nach A 10 BBesG dafür spricht, dass er nach Einschätzung seines Dienstherrn bei der damals (2007) noch auf der Grundlage der Beurteilung zum Stichtag 1. Oktober 2005 getroffenen Auswahlentscheidung über einen Qualifikationsvorsprung verfügte. Allein daraus rechtfertigt sich jedoch nicht die Annahme, der nunmehr vorgenommene "fiktive" Leistungsvergleich verstoße gegen den Leistungsgrundsatz. Denn der Antragsteller ist, wie dargestellt, in seiner aktuellen, wenn auch in einem höheren Statusamt erstellten Beurteilung lediglich mit einem durchschnittlichen Ergebnis und zudem um 2 Punkte schlechter bewertet worden als die Beigeladenen. Gegen seine Regelbeurteilung zum Stichtag 1. August 2008 hat er sich, soweit ersichtlich, bislang nicht zur Wehr gesetzt, etwa mit dem Vorbringen, die Absenkung um 2 Punkte gegenüber der vorherigen Beurteilung im niedrigeren Statusamt sei nicht plausibel. Jedenfalls ist die Vorgehensweise des PP X, die Beurteilungen der Beigeladenen mit einem "Abschlag" von lediglich einer Notenstufe in den Leistungsvergleich einzubeziehen, nach den obigen Ausführungen nicht zu beanstanden.

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Entgegen der Auffassung des Antragstellers war das PP X auch ansonsten nicht aus Rechtsgründen an dem zuvor dargestellten Leistungsvergleich gehindert.

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Mit den Regelbeurteilungen zum Stichtag 1. August 2008 lagen zunächst in zeitlicher Hinsicht aktuelle Leistungsbewertungen im Sinne der von der Antragstellerseite zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung,

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vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 -, NVwZ 2003, 1398,

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sowohl für den Antragsteller als auch für die Beigeladenen vor. Auf diese konnte das PP X zurückgreifen, auch wenn die Beurteilungen in Bezug auf verschiedene Statusämter erstellt worden sind; es war nicht etwa - wie vom Antragsteller gefordert - gezwungen, zur Herstellung der Vergleichbarkeit im Zusammenhang mit der Auswahlentscheidung Anlassbeurteilungen zu erstellen. Aus der zitierten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts lässt sich eine entsprechende Schlussfolgerung schon deshalb nicht ziehen, weil sich das Gericht explizit nur mit der Frage befasst hat, inwieweit ältere dienstliche Beurteilungen bei einer Auswahlentscheidung noch relevant sein können. Die hier in Rede stehende Problematik war nicht Gegenstand der angeführten Entscheidung.

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Ungeachtet dessen geht auch das erkennende Gericht davon aus, dass ein Leistungsvergleich unter Heranziehung von Erkenntnissen über den Leistungsstand im aktuellen Statusamt in bestimmten Fällen mindestens eine sachgerechte Alternative zu dem hier vorgenommenen Leistungsvergleich unter Einbeziehung von "fiktiven" Beurteilungen darstellen dürfte. Hierzu hat die Kammer jüngst in ihren bereits genannten Beschlüssen vom 3. Mai 2010 - 2 L 412 - u.a. ausgeführt:

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"Die Kammer hat bereits in früheren Entscheidungen Versuche der Auswahlbehörde, im Rahmen einer "Beförderungskonferenz" einen an dem derzeitigen Statusamt ausgerichteten Leistungsvergleich zwischen den (aktuell) in verschiedenen Statusämtern beurteilten Bediensteten unter Zugrundelegung der dort vergebenen Punktwerte vorzunehmen, im Grundsatz ebenso gebilligt wie die Erstellung von Anlassbeurteilungen für die nicht im derzeitigen Statusamt beurteilten Bediensteten.

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Vgl. Beschlüsse vom 16. April 2008 - 2 L 157/08 - und vom 28. Juli 2008 - 2 L 886/08 -.

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An dieser Rechtsprechung hält sie fest. So kann etwa auf der Grundlage von aktuellen Leistungseinschätzungen bzw. Beurteilungsbeiträgen durch Vorgesetze eine vergleichende Bewertung der Bewerber im Rahmen einer "Beförderungskonferenz" erfolgen. Auf diesem Wege kann insbesondere eine Überprüfung der Aussagekraft der im niedrigeren Amt erteilten Beurteilung im Lichte der Anforderungen des Statusamtes erfolgen, in das der Beurteilte zwischenzeitlich aufgestiegen ist.

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So auch OVG NRW, Beschlüsse vom 20. Januar 2009 - 1 B 1267/08 - und vom 6. August 2009 - 1 B 446/09 -, jeweils juris.

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Soweit der 6. Senat des OVG NRW den Versuch, im Rahmen einer "Beförderungskonferenz" einen individuellen Vergleich vorzunehmen, als im Ansatz verfehlt ansieht, weil es sich hierbei "letztlich um verkappte und überdies unzulässige Anlassbeurteilungen" handele, "die in 4.3 BRL keine Stütze finden",

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vgl. Beschluss vom 26. September 2008 - 6 B 819/08 -, a.a.O.,

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folgt die beschließende Kammer ihm aus mehreren Gründen nicht. Zunächst ist die erfolgte Gleichstellung der beiden Erkenntnismöglichkeiten nicht gerechtfertigt. Während die (formlose) Leistungsabfrage im Rahmen einer "Beförderungskonferenz", wie oben ausgeführt, lediglich der Plausibilisierung der Neubewertung der Regelbeurteilung dient, ist es die Aufgabe einer Anlassbeurteilung, eine eigenständige Entscheidungsgrundlage für die Auswahlentscheidung zu liefern. Zudem teilt die Kammer auch nicht die in der vorgenannten Entscheidung des OVG NRW zum Ausdruck gebrachte Auffassung, die Erstellung einer Anlassbeurteilung sei ohnehin unzulässig.

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In diesem Sinne auch OVG NRW, Beschluss vom 28. Juni 2008 - 6 B 756/08 -, juris: "Soweit der Antragsgegner durch die Erteilung von Anlassbeurteilungen zu erkennen gegeben hat, dass er die in den verschiedenen Statusämtern erteilten Regelbeurteilungen nicht für vergleichbar hält, ist dies auf eine unzutreffende Rechtsansicht zurückzuführen und für das Ergebnis dieses Verfahrens ohne Belang".

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Das betrifft zunächst die Frage, ob die einschlägigen Beurteilungsrichtlinien der Erstellung von Anlassbeurteilungen gerade im Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen entgegenstehen. Zwar darf nach Nr. 4.3 Abs. 3 BRL Pol (unter anderem) vor Entscheidungen über eine Beförderung keine Anlassbeurteilung erstellt werden, wenn bereits eine Beurteilung im derzeitigen Amt nach den Nummern 3 (Regelbeurteilung) oder 4.2 (Beurteilung im Eingangsamt der Laufbahn) vorliegt; Letzteres ist aber vorliegend (bezogen auf den Antragsteller) gerade nicht der Fall. "In anderen Fällen", also auch dann, wenn ein Bewerber im derzeitigen Amt nicht beurteilt ist, eröffnen die BRL Pol die Möglichkeit der Erstellung von Anlassbeurteilungen, indem sie (lediglich) die Einholung der Genehmigung der Aufsichtsbehörde fordern. Noch klarer wird dies bei Einbeziehung der Erläuterungen zu der einschlägigen Bestimmung der BRL Pol, wo es heißt (vgl. Seite 114):

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Vor Entscheidungen über eine Beförderung kann eine Anlassbeurteilung erstellt werden, wenn keine Beurteilung im statusrechtlichen Amt vorliegt. Dies könnte der Fall sein, wenn die Beamtin / der Beamte nach der letzten Beurteilung befördert worden ist, die Mindestwartezeit nach der jeweiligen LVO verstrichen ist und die nächste Regelbeurteilung noch nicht ansteht. Um erneut in eine Beförderungskonkurrenz zu treten, ist eine Beurteilung im statusrechtlichen Amt erforderlich. Beurteilungen aus diesem Anlass sollen jedoch nur dann gefertigt werden, wenn die Beamtin / der Beamte dies in einem beratenden Gespräch mit den Vorgesetzten ausdrücklich wünscht. (...)

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Die Erstellung einer Anlassbeurteilung im Bereich der Polizei ist aber nicht nur nach den die tatsächliche Verwaltungsübung zum Ausdruck bringenden BRL Pol möglich, sondern steht auch im Übrigen mit dem materiellen Recht im Einklang. Hiernach kann die Erstellung von Anlassbeurteilungen im Interesse der bestmöglichen Vergleichbarkeit der Bewerber hinsichtlich Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung auch dann unverzichtbar sein, wenn in dem betreffenden Verwaltungsbereich üblicherweise in bestimmten zeitlichen Abständen Regelbeurteilungen erstellt werden.

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OVG NRW, Beschluss vom 8. Juni 2006 - 1 B 195/06 -, juris."

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Daraus, dass nach den vorstehenden Ausführungen die Gewinnung aktueller Erkenntnisse bezüglich des Leistungsstandes im gleichen statusrechtlichen Amt zulässig, unter Umständen sogar geboten sein kann, wenn es darum geht, einen fundierten Leistungsvergleich zwischen Bewerbern vorzunehmen, deren letzte dienstliche Beurteilungen um zwei Notenstufen differieren, folgt jedoch nicht im Sinne des Antragstellers, dass die vom PP X präferierte Praxis, ohne Gewinnung zusätzlicher Auswahlgrundlagen das Ergebnis des Beamten im rangniedrigeren Amt grundsätzlich mit einem um einen Punkt schlechteren Ergebnis in die Auswahlentscheidung einzustellen, rechtlich unzulässig ist. Vielmehr wird eine derartige Übung, wie bereits oben dargelegt, von der Rechtsprechung (auch der hiesigen) Kammer gebilligt.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Da die Beigeladenen jeweils keinen Antrag gestellt und sich somit einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt haben (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es der Billigkeit, dass sie etwaige eigene außergerichtliche Kosten selbst tragen.

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Die Festsetzung des Streitwerts auf die Hälfte des sog. Auffangwertes folgt aus § 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG. Das Gericht lässt die Streitwertbeschwerde nicht gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2 GKG zu, weil es die gesetzlichen Voraussetzungen nicht für gegeben erachtet.