Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2002-02-12, Aktenzeichen 11 K 2952/01
ECLI:DE:VGGE:2002:0212.11K2952.01.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens, in dem Gerichtskosten nicht
erhoben werden, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der
Beigeladenen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird
nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu
vollstreckenden Betrags abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der
Vollstreckung Sicherheitsleistung in gleicher Höhe erbringt.

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin wendet sich mit ihrer Klage gegen die vom Beklagten erteilte
Zustimmung zu ihrer ordentlichen Änderungskündigung.

3

Die am 17. Oktober 1953 geborene Klägerin ist verheiratet. Sie ist
schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung von 70 aufgrund:

4

1. Klumpfuß links, Folgeleiden
2. degeneratives Wirbelsäulenleiden, Fehlhaltung
3. Herzrhythmusstörungen, Herzmangeldurchblutung
4. seelisches Leiden,
5. Hüftgelenksverschleiß beiderseits.

5

Die Klägerin wurde zum 1. September 1993 von der K. L. GmbH und Co
KG, einer Tochter der L1. , als Raumpflegerin und Spülhilfe für das
Evangelische Krankenhaus Hausemannstift in Dortmund eingestellt. Laut
Arbeitsvertrag vom 15. Oktober 1994 gingen mit Wirkung vom 1. Januar 1995
alle betrieblichen und rechtlichen Inhalte aus dem Vertrag der K. L. GmbH
und Co KG auf die Beigeladene, eine andere Tochter der L1. , über. Die
Beigeladene, die speziell für die Klinikreinigung zuständig ist, firmierte bis zum 1.
August 2000 als T. Klinikdienste GmbH (T. GmbH ), heute firmiert sie als
L. D. Service GmbH. Die K. L. GmbH und Co KG firmiert seit dem 1.
August 2000 als L. D1. GmbH.

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Mit Schreiben vom 28. Februar 2000 kündigte das Evangelische
Krankenhaus I. den Werkvertrag mit der Beigeladenen zum 31. März
2000, da das Krankenhausgebäude zukünftig als Seniorenhaus genutzt werden
sollte. Daraufhin beantragte die Beigeladene mit Schreiben vom 21. März 2000
die Zustimmung zur ordentlichen Änderungskündigung des Arbeitsverhältnisses
der Klägerin beim Beklagten, weil sie diese nicht mehr in E. beschäftigen
könne. Es sei beabsichtigt, die Klägerin zukünftig im N. in H.
einzusetzen. Dort könne sie als Reinigungskraft 6 Tage pro Woche täglich 3
Stunden arbeiten.

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Die Klägerin wandte sich mit Schreiben vom 31. März 2000 gegen die
Änderungskündigung, da sie in der Nachfolgeeinrichtung des Krankenhauses
tätig sein wollte. Eine Arbeitsaufnahme in H. sei ihr nicht zumutbar. Ihre
Behinderung stehe einer täglichen Fahrt von mehreren Stunden und
mehrmaligem Umsteigen entgegen.

8

Nach Auskunft der T. GmbH vom 17. April 2000 gab es zum damaligen
Zeitpunkt keine weiteren Reinigungsaufträge der T. GmbH im Stadtgebiet
E. . Das nächstgelegene Objekt sei eine Reha-Klinik in L2. .

9

Der für die Unternehmen der L. -Gruppe gebildete Betriebsrat stimmte der
beabsichtigten Änderungskündigung mit Schreiben vom 17. Mai 2000 zu. Eine
Schwerbehindertenvertretung existiert im Betrieb der Beigeladenen nicht. Das
Arbeitsamt E. erhob aufgrund der Lage und Entwicklung des Arbeitsmarkts
Bedenken gegen eine Zustimmung des Beklagten zur ordentlichen
Änderungskündigung.
Mit Schreiben vom 25. April 2000 teilte die Fürsorgestelle der Stadt E. dem
damaligen Rechtsanwalt der Klägerin X. mit, dass davon ausgegangen
werde, dass die Klägerin an einem Einsatz in dem in L2. gelegenen Objekt
aufgrund der Entfernung zu ihrem Wohnort nicht interessiert sei. Man sehe daher
keinen Anlass für weitere Sachverhaltsermittlungen. Der Rechtsanwalt wurde
zugleich gebeten, mitzuteilen, ob er nach strittige Punkte sehe, die im Rahmen
des Kündigungsschutzverfahrens geklärt werden sollten. Mit Schreiben vom 9.
Mai 2000 wurde er an die Beantwortung des Schreibens erinnert. Eine Reaktion
erfolgte nicht.

10

Mit Bescheid vom 29. Mai 2000 erteilte die Hauptfürsorgestelle des
Beklagten die Zustimmung zur ordentlichen Änderungskündigung der Klägerin,
weil ihre Weiterbeschäftigung auf ihrem bisherigen Arbeitsplatz nicht möglich sei.
Weitere Einsatzmöglichkeiten stünden in E. nicht zur Verfügung.

11

Mit Schreiben vom 8. Juni 2000, eingegangen am 13. Juni 2000, erhob die
Klägerin Widerspruch gegen den Bescheid. Zur Begründung führte ihr neuer
Prozessbevollmächtigter aus, Partner ihres Arbeitsvertrags sei nicht die
Beigeladene, sondern die L. -Dienstleistungsgruppe, diese habe eine eigenen
Niederlassung in E. .

12

Mit Schreiben vom 14. Juni 2000 kündigte die Beigeladene das
Arbeitsverhältnis der Klägerin ordentlich zum 31. Juli 2000 und bot ihr sogleich
die sofortige Weiterbeschäftigung im N1. -Hospital in H. an.

13

Am 26. Juli 2000 erhob die Klägerin beim Arbeitsgericht E. Klage. Zur
Begründung führte sie aus, ihre Kündigung sei nicht sozial gerechtfertigt.
Darlegungs- und Beweislast für den Rückgang der betrieblichen Arbeitsmenge
trage die Beigeladene. Dieser sei sie nicht nachgekommen. Mit Urteil vom 8.
November 2000 wies das Arbeitsgericht die Klage ab.

14

Mit Schreiben vom 28. Juli 2000 teilte das Seniorenhaus I. mit, dass
die Gebäudereinigung in ihrem Altenheim nicht mehr durch die Beigeladene,
sondern durch die L3. H1. GmbH, T1. Strasse 38 a, 44149
E. durchgeführt werde.
Mit Widerspruchsbescheid vom 20. April 2001 wies der Widerspruchsausschuß
bei der Hauptfürsorgestelle des Beklagten den Widerspruch der Klägerin zurück,
weil der Beigeladenen die Weiterbeschäftigung der Klägerin in E.
wirtschaftlich nicht zumutbar sei. Arbeitgeber sei die Beigeladene. Die Frage
einer Weiterbeschäftigung sei nur betriebsbezogen, nicht unternehmensbezogen
für die gesamte L. -Gruppe zu prüfen. Ob eine alternative
Beschäftigungsmöglichkeit auch in L2. bestünde, bedürfe keiner weiteren
Aufklärung, weil der Prozessbevollmächtigte der Klägerin auf die Frage, ob eine
solche Beschäftigungsmöglichkeit in Betracht komme, im Verfahren nicht reagiert
habe.

15

Am 22. Juni 2001 hat die Klägerin beim erkennenden Gericht Klage erhoben,
mit der sie ihr Begehren weiterverfolgt.

16

Die Klägerin rügt, dass nicht weiter aufgeklärt worden sei, ob auch eine
Beschäftigung in L2. für sie in Betracht komme.

17

Die Klägerin beantragt (schriftsätzlich),

18

den Bescheid des Beklagten vom 29. Mai 2000 in
der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 20. April
2001, zugestellt unter dem 22. Mai 2001, aufzuheben.

19

Der Beklage beantragt,

20

die Klage abzuweisen.
Der Beklagte nimmt zur Begründung auf seine Ausführungen im Ausgangs- und
Widerspruchsbescheid Bezug.

21

Der Beigeladenen stellt keinen Antrag.

22

Hinsichtlich des Sach- und Streitstands im übrigen wird auf die beigezogenen
Verwaltungsvorgänge des Beklagten (Heft 1) und des Arbeitsgerichts E.
(Heft 2) Bezug genommen.

23

Entscheidungsgründe:

24

Die fristgerecht erhobene Klage ist als Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 der
Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -) zulässig.

25

Die Klage ist jedoch unbegründet, denn die Zustimmung zur Kündigung des
mit der Klägerin geschlossenen Arbeitsvertrages ist rechtmäßig und verletzt die
Klägerin daher nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 VwGO.

26

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist bei
Anfechtungsklagen grundsätzlich der Zeitpunkt des Erlasses des
Widerspruchsbescheids. Im Rechtsstreit über die Zustimmung zur Kündigung
eines Arbeitsverhältnisses gilt jedoch die Besonderheit, dass für die Beurteilung
der Rechtmäßigkeit der Kündigungserklärung allein die zum Zeitpunkt der
Kündigung bestehende Sach- und Rechtslage maßgeblich ist.

27

Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss
vom 7. März 1991, - 5 B 114.90 -, Zeitschrift für
Sozialhilfe und Sozialgesetzbuch 1991, 311.

28

Zum Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids am 20. April 2001
galt das SchwbG noch in der vor dem 1. Juni 2001 gültigen Fassung, so dass der
Beklagte seinen Bescheid zu Recht auf die Regelungen des
Schwerbehindertengesetzes stützte.

29

Das Schwerbehindertengesetz ist gemäß § 1 SchwbG anwendbar; denn die
Klägerin ist mit Bescheid des Versorgungsamtes H. vom 14. Mai 1990
als Schwerbehinderte mit einem Grad der Behinderung von 70 anerkannt
worden.

30

Der Zustimmungsbescheid ist verfahrensfehlerfrei zustande gekommen.

31

Gemäß § 15 SchwbG bedarf die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines
Schwerbehinderten der vorherigen Zustimmung der Hauptfürsorgestelle. Die
Zustimmung hat der Arbeitgeber bei der für den Sitz des Betriebes oder der
Dienststelle zuständigen Hauptfürsorgestelle schriftlich zu beantragen (§ 17 Abs.
1 Satz 1 SchwbG). Die Hauptfürsorgestelle holt eine Stellungnahme des
zuständigen Arbeitsamtes, des Betriebsrates oder Personalrates und der
Schwerbehindertenvertretung ein (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SchwbG); sie hat den
Schwerbehinderten zu hören (Satz 2).

32

Die Hauptfürsorgestelle des Beklagten ist gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 SchwbG
örtlich zuständig, weil der Betrieb der Arbeitgeberin, in dem die Klägerin
beschäftigt war, in E. und damit im Zuständigkeitsbereich des Beklagten
lag.

33

Arbeitgeberin der Klägerin war die zum Zeitpunkt der Kündigung als T.
GmbH firmierende Beigeladene. Die T. GmbH übernahm den Arbeitsvertrag
der Klägerin mit der K. L. GmbH und Co KG durch Vertrag vom 15. Oktober
1994 mit Wirkung zum 1. Januar 1995.
Die Beigeladene ist nicht mit der K. L. GmbH und Co KG, die heute als L.
D1. GmbH firmiert, identisch oder zu einem späteren Zeitpunkt
verschmolzen. Trotz Umfirmierungen und Umstrukturierungen innerhalb der
Unternehmensgruppe arbeiten die beiden Tochterunternehmen der L. -Gruppe
bis heute unabhängig voneinander. Es handelt sich um zwei selbständige
juristische Personen. Während die Beigeladene nur Aufträge im Bereich der
Klinikreinigung durchführt, ist die L. D1. GmbH im Bereich der
allgemeinen Gebäudereinigung tätig. Sachlicher Grund für die Trennung der
Unternehmen ist nach Auskunft der Beigeladenen, dass Mitarbeiterschulung und
Reinigungsequipment in diesen Arbeitsbereichen unterschiedlich sind.

34

Der Betrieb der T. GmbH, in dem die Klägerin arbeitete, lag in E. .
Der Begriff des Betriebs i.S.d. SchwbG bestimmt sich nach dem
Betriebsverfassungsgesetz -BetrVG-.

35

Oberverwaltungsgericht (OVG) für das Land
Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 12. Dezember 1989 -
13 A 181/89-, Behindertenrecht 1991, 66f.: Der Begriff
des Betriebes ist identisch mit dem in § 111 S.2 Nr. 1
BetrVG.

36

Danach ist unter einem Betrieb eine einheitliche Betriebs- und
Produktionsgemeinschaft zu verstehen. Indizien hierfür sind die räumliche
Einheit, gemeinsame Betriebseinrichtungen, eine gemeinsame Leitung und die
Verbundenheit der Arbeitsverfahren.

37

Schaub, Handbuch des Arbeitsrechts, 9. Auflage,
München 2000, S. 131.

38

Gemäß § 4 BetrVG gelten aber auch Betriebsteile als selbständige Betriebe,
wenn sie die Voraussetzungen des § 1 BetrVG erfüllen und räumlich weit vom
Hauptbetrieb entfernt liegen und nach Aufgabenbereich und Organisation
eigenständig sind. Daher kann bei größeren Unternehmen auch eine
Betriebsstätte als Betrieb i.S.d. § 17 SchwbG angesehen werden.

39

Vgl. Verwaltungsgericht (VG) H. ,
Urteil vom 8. März 1999 - 11 K 6785/97 -.

40

So ist es hier, da die Voraussetzungen der §§ 1 und 4 BetrVG für die
Niederlassung der T. GmbH im Evangelischen Krankenhaus I.
vorlagen.

41

Dort waren sechs Arbeitnehmer beschäftigt, von denen anzunehmen ist,
dass sie wahlberechtigt waren (§ 1 BetrVG).
Die Betriebsstätte in E. lag weit vom gesellschaftsrechtlichen Sitz der
Beigeladenen in E1. entfernt (§ 4 Nr. 1 BetrVG).
Der Betriebsteil der T. GmbH im Evangelischen Krankenhaus I. in
E. war nach Aufgabenbereich und Organisation eigenständig (§ 4 Nr. 2
BetrVG). Dafür spricht die räumliche, sachliche und personelle Ausgestaltung der
Niederlassung in E. , wie sie von Frau I1. , der ehemaligen
Regionalleiterin der T. GmbH in E. geschildert wurde (vgl. dazu
Vermerk vom 31. Januar 2003). Ihre Beschreibung zeigt, dass die Arbeit in
E. organisiert war, ohne dass es beständig einer Rücksprache mit der
Zentrale in E1. bedurfte.
Denn die Betriebsstätte in E1. war räumlich selbständig. Sie verfügte über
zwei Zimmer, in denen ein Waschraum, ein Aufenthaltsplatz und ein kleines Büro
untergebracht waren. Die gesamten für die Reinigung erforderlichen Sachmittel
befanden sich vor Ort und mussten nicht von einer anderen Niederlassung
beschafft werden. Das Personal wurde in E. durch die Vorarbeiterin L4.
eingestellt, die auch die Arbeitszeiten selbständig regelte, nur komplizierte
arbeitsrechtliche Vorgänge und die Lohnverwaltung wurden über E1.
abgewickelt.

42

Der Betriebsrat der L. -Gruppe, der seine Zustimmung mit Schreiben vom
17. Mai 2000 erteilte, ist ausreichend gehört worden; § 17 Abs. 2 SchwbG.
Es ist der richtige Betriebsrat gehört worden. Hierbei kommt es maßgeblich
darauf an, ob der Betriebsrat angehört worden ist, der für die entsprechende
räumliche Einheit gebildet wurde.

43

Vgl. VG H. , Urteil vom 8. März 1999
- 11 K 6785/97 -

44

Das ist der Betriebsrat, der für die gesamten L. -Gruppe gebildet wurde,
denn ein Betriebsrat allein für die T. GmbH existiert nicht.

45

Ein Schwerbehinderten-Vertrauensmann konnte nach § 17 Abs. 2 SchwbG
nicht beteiligt werden, da dieser bei der T. GmbH nicht existiert.

46

Das Arbeitsamt E. , das sowohl Arbeitsamt des Betriebssitzes als auch
des Wohnsitzes der Klägerin ist, wurde gehört (§ 17 Abs. 2 SchwbG). Nicht
gehört werden musste dagegen das Arbeitsamt am gesellschaftsrechtlichen Sitz
des Unternehmens - hier das Arbeitsamt E1. - da dort nicht der
Betriebssitz lag.

47

Vgl. dazu auch Verwaltungsgerichtshof (VGH)
Mannheim -, Urteil vom 22. Januar 1998, - 9 S 1075/96,
Juris-Nr. MWRE 102679800 -, VG H. , Urteil
vom 4. September 2000 - 11 K 407/99 -.

48

Die Klägerin wurde ordnungsgemäß gehört; § 17 Abs. 2 Satz 2 SchwbG

49

Die angefochtene Kündigungszustimmung ist auch inhaltlich nicht zu
beanstanden.
Die besonderen Voraussetzungen des § 19 SchwbG lagen nicht vor, so dass
eine Ermessensentscheidung nach § 15 SchwbG zu treffen war.

50

Zugunsten der Klägerin wird dabei unterstellt, dass kein Fall des § 19 Abs. 2
SchwbG vorlag, weil ihr die angebotene Weiterbeschäftigung im N. in
H. angesichts ihrer eingeschränkten Bewegungsfähigkeit und der
längeren Anreise für eine Arbeitszeit von täglich drei Stunden nicht zumutbar
war.

51

Die Entscheidung nach § 15 SchwbG ist vom Gericht nur auf
Ermessensfehler zu überprüfen, insbesondere also darauf, ob der Beklagte
ausgehend von einem hinreichend und richtig ermittelten Sachverhalt die
gesetzlichen Grenzen des Ermessens beachtet und sein Ermessen in einer dem
Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise ausgeübt hat (§ 114 VwGO).
Dies war vorliegend der Fall.

52

Die Kündigung stand in keinem Zusammenhang mit der Behinderung der
Klägerin.

53

Im Rahmen ihres pflichtgemäßen Ermessens hat die Hauptfürsorgestelle das
Interesse des Arbeitgebers, den Betrieb nach betriebswirtschaftlichen
Grundsätzen zu führen und das Interesse des Arbeitnehmers am Erhalt seines
Arbeitsplatzes ordnungsgemäß gegeneinander abzuwägen. Dabei darf die
Freiheit des Arbeitgebers jedoch nicht insoweit eingeengt werden, dass der
Schwerbehinderte praktisch unkündbar wird. Der Arbeitgeber ist nicht
verpflichtet, den Schwerbehinderten durchzuschleppen. Er braucht daher für den
Schwerbehinderten keinen neuen Arbeitsplatz zu schaffen. Zuzumuten ist es ihm
nur, den Schwerbehinderten nach Möglichkeit umzusetzen, das heißt, ihm im
Rahmen der geeigneten Arbeitsplätze einen anderen Arbeitsplatz zuzuweisen.

54

Vgl. VG H. , Urteil vom 22. Januar 2001
- 11 K 886/98 -.
Der ehemalige Arbeitsplatz der Klägerin ist ausweislich des Schreibens des
Seniorenhauses I. vom 28. Juli 2000 entfallen.

55

Eine fehlerhafte Sozialauswahl, wie sie die Klägerin im Rahmen des
arbeitsgerichtlichen Verfahrens geltend macht, kann gar nicht erfolgt sein, da alle
im Betriebsteil der Beigeladenen in E. beschäftigten Arbeitnehmer ihren
Arbeitsplatz dort verloren.

56

Eine Ausdehnung der Suche nach einem Arbeitsplatz über die T. GmbH
hinaus musste durch den Beklagten nicht erfolgen, da nur diese laut Vertrag vom
15. Oktober 1994 Arbeitgeberin der Klägerin war. Eine
Weiterbeschäftigungspflicht des Arbeitgebers trifft nicht zugleich die gesamte
Unternehmensgruppe, der dieser angehört. Es gehört zum Wesen eines
Vertragsverhältnisses, dass die Rechte und Pflichten eines Vertrags immer nur
die jeweiligen Vertragspartner treffen.

57

Weitergehende Ermittlungen, ob die Klägerin in L2. weiterbeschäftigt
werden konnte, musste der Beklagte nicht durchführen.
Gem. § 20 Abs. 1 des Sozialgesetzbuches, zehntes Buch -SGB X- erforscht die
Behörde einen Sachverhalt zwar von Amts wegen, Aufklärungspflicht der
Behörde und Mitwirkungspflicht des Betroffenen stehen jedoch in einem
wechselseitigen Verhältnis. Die Behörde ist, wenn der Beteiligte es unterläßt, zur
Klärung eines für ihn günstigen Umstandes beizutragen, obwohl ihm dies
unschwer möglich und zumutbar wäre, nicht gehalten, insoweit von sich aus allen
denkbaren Möglichkeiten nachzugehen.

58

insoweit zur ganz ähnlich gelagerten Problematik
des Umfangs der Aufklärungspflicht der
Verwaltungsgerichte: Kopp/Schenke,
Verwaltungsgerichtsordnung, 13. Auflage, München
2003, § 86 Rn. 12.

59

Der Klägerin wäre es angesichts der Schreiben der Fürsorgestelle in E. ,
in dem davon ausgegangen wurde, dass an einer Beschäftigung in L2. kein
Interesse bestand, unschwer möglich gewesen, auf ihr Interesse daran
hinzuweisen. Weil sie es bis zum Erlass des Widerspruchsbescheid nicht tat,
muss sie sich daran festhalten lassen, da maßgeblicher Zeitpunkt für die
Beurteilung der Sach- und Rechtslage - wie dargestellt - der Zeitpunkt des
Erlasses des Widerspruchsbescheides ist. Soweit das Unterlassen der Mitteilung
auf einem Fehler ihres ersten Prozessbevollmächtigten beruhen sollte, weil er
auf die behördlichen Anschreiben nicht reagierte, muss sie sich dieses
Verschulden nach § 173 VwGO in Verbindung mit 85 Abs. 2 ZPO zurechnen
lassen.

60

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 188 VwGO.

61

Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der
Beigeladenen dem Kläger oder der Staatskasse aufzuerlegen (vgl. § 162 Abs. 3
VwGO); denn die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt und sich damit keinem
Kostenrisiko ausgesetzt (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

62

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO,
§§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

63