Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-04-02, Aktenzeichen 13 B 98/07
ECLI:DE:OVGNRW:2007:0402.13B98.07.00

Tenor

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des
Verwaltungsgerichts Minden vom 21. Dezember 2006 wird auf Kosten der
Antragstellerin zurückgewiesen.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 10.000,00 EUR
festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Die Beschwerde ist unbegründet. Das Gericht entscheidet über die Beschwerde
gemäß § 146 Abs. 4 Satz 1 und 6 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -
grundsätzlich nur im Rahmen der fristgerechten Darlegungen der Antragstellerin.
Eine Ausnahme gilt allerdings dann, wenn sonst sehenden Auges unzutreffende
Ansatzpunkte zugrunde gelegt werden müssten.

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OVG NRW, Beschluss vom 20. Dezember 2006 - 13 B 2624/06 -; Happ, in:
Eyermann, Verwaltungsgerichtsordnung, 12. Aufl. 2006, Rdnr. 27 zu § 146; Meyer-
Ladewig/Rudisile, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner,
Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, Loseblatt, Stand April 2006, Rdnr. 15 zu §
146.

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Gemessen an diesen Kriterien ist der angefochtene Beschluss im Ergebnis nicht
zu beanstanden. Allerdings konnte die Ablehnung der Anordnung der
aufschiebenden Wirkung nicht darauf gestützt werden, dass die Widersprüche der
Antragstellerin deswegen voraussichtlich keinen Erfolg haben würden, da der
Antragsgegner seine Verfügungen zu Recht auch auf § 39 Abs. 2 Lebensmittel- und
Futtermittelgesetzbuch (LFGB) i.V.m. § 5 Abs. 2 Buchstabe a) des Gesetzes über
den Vollzug des Lebensmittel- und Bedarfsgegenständerechts für das Land
Nordrhein-Westfalen (LMBVG-NRW) i.V.m. § 2 Abs. 3 Satz 3 Aromenverordnung
(AromV) gestützt habe. Denn insoweit käme den Widersprüchen der Antragstellerin -
ungeachtet einer etwaigen Rechtmäßigkeit der angegriffenen Verfügungen -
aufschiebende Wirkung zu. § 39 Abs. 6 LFGB erfasst Anordnungen nach § 39 Abs. 2
LFGB i.V.m. § 5 Abs. 2 Buchstabe a) LMBVG-NRW i.V.m. § 2 Abs. 3 Satz 3 AromV
nicht.

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Allerdings hat die Antragstellerin gegen § 2 Abs. 3 Satz 3 der AromV verstoßen.
Nach § 2 Abs. 3 Satz 3 AromV dürfen verzehrfertige Lebensmittel, die die in Anlage 4
der AromV aufgeführten Stoffe enthalten, gewerbsmäßig nur in den Verkehr gebracht
werden, wenn dieser Gehalt auf der Verwendung von Aromen im Sinne von § 2 Abs.
3 Satz 2 AromV oder auf der Verwendung anderer aromatisierender Zutaten, die
diese Stoffe von Natur aus enthalten, beruht (§ 2 Abs. 3 Satz 3 Nr. 1 AromV) und
wenn die in Anlage 4 der AromV festgesetzten Höchstmengen nicht überschritten
werden (§ 2 Abs. 3 Satz 3 Nr. 2 AromV).

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Dagegen hat die Antragstellerin verstoßen. Sie bringt gewerbsmäßig
verzehrfertige Lebensmittel - nämlich Zimtsterne - in den Verkehr. Diese Zimtsterne
enthalten einen "Stoff" nach Anlage 4 der AromV, nämlich Cumarin. Sie durfte diese
verzehrfertigen Lebensmittel schon deswegen gem. § 2 Abs. 3 Satz 3 Nr. 2 AromV
nicht in den Verkehr bringen, da die in Anlage 4 AromV festgesetzten Höchstmengen
für Cumarin - nämlich 2 mg/kg - überschritten wurden. Ob das Inverkehrbringen auch
deshalb rechtswidrig war, weil die Voraussetzungen des § 2 Abs. 3 Satz 3 Nr. 1
AromV nicht vorlagen, kann dahinstehen.

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Einer Anwendung von § 2 Abs. 3 Satz 3 AromV steht die Richtlinie 88/388/EWG
nicht entgegen. Dabei kann offen bleiben, ob Zimt oder Cumarin pflanzlichen
Ursprungs dieser Richtlinie unterfällt:

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Wenn Zimt oder Cumarin nicht der Richtlinie 88/388/EWG unterfiele, dann könnte
§ 2 Abs. 3 Satz 3 AromV hinsichtlich Zimt bzw. Cumarin auch nicht gegen diese
Richtlinie verstoßen. Der Richtlinie 88/388/EWG ist nicht zu entnehmen, dass durch
sie dem nationalen Gesetzgeber - über den Anwendungsbereich der Richtlinie
hinaus - verboten wird, Höchstmengen von bestimmten Stoffen für Lebensmittel
festzulegen. Selbst wenn der nationale Gesetzgeber nur "versehentlich" im Rahmen
der Umsetzung der Richtlinie 88/388/EWG durch die AromV über diese
hinausgegangen sein sollte (wofür im Übrigen nichts spricht), würde dies keinen
Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht begründen. Ein "versehentliches Hinausgehen"
könnte schon wegen des eindeutigen Wortlauts der AromV nicht im Wege einer
teleologischen Reduktion des Anwendungsbereichs der Verordnung berücksichtigt
werden.

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Wenn Zimt oder Cumarin pflanzlichen Ursprungs hingegen der Richtlinie
88/388/EWG unterfiele - maßgeblich wäre hier ggf. Art. 4 Buchst. c der Richtlinie
88/388/EWG - läge deswegen kein Verstoß gegen die Richtlinie vor, da die Regelung
des § 2 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. Anlage 4 AromV jedenfalls hinsichtlich des Stoffes
Cumarin Art. 4 Buchst. c i.V.m. Anhang II der Richtlinie 88/388/EWG richtliniengetreu
umsetzen würde.

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Im Ergebnis ist der angegriffene Beschluss gleichwohl nicht zu beanstanden. Der
Antragsgegner hat die angegriffenen Verfügungen nämlich auch und gerade auf § 39
Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 LFGB i.V.m. § 39 Abs. 2 Satz 1 LFGB i.V.m. Art. 14 der
Verordnung (EG) Nr. 178/2002 gestützt. Im Hinblick auf diese
Ermächtigungsgrundlage kommt eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung der
Widersprüche letztlich nicht Betracht. Das Gericht hat im Rahmen der Entscheidung
über eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 VwGO das
öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes gegen das
Interesse des Betroffenen abzuwägen, von der Vollziehung vorläufig verschont zu
werden. Im Rahmen dieser Interessenabwägung sind die Erfolgsaussichten eines
eingelegten Widerspruchs bzw. einer erhobenen Klage in den Blick zu nehmen.
Stellen sich die Erfolgsaussichten des Widerspruchs bzw. der Klage im Rahmen der
im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmenden summarischen Prüfung als
offen dar, ist aufgrund einer reinen Interessenabwägung zu entscheiden.

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Siehe dazu z.B. OVG NRW, Beschluss vom 3. Mai 2006 - 13 B 2057/05 -; OVG
NRW, Beschluss vom 19. August 2005 - 13 B 426/05 -; OVG NRW, Beschluss vom
20. Juli 2005 - 13 B 2305/04 -.

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Hier sind die Erfolgsaussichten der eingelegten Widersprüche bei summarischer
Prüfung - im Hinblick auf § 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 LFGB i.V.m. § 39 Abs. 2 Satz 1
LFGB i.V.m. Art. 14 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 - offen. In verfahrensmäßiger
Hinsicht stellt sich zum einen die Frage, ob die angegriffenen Verfügungen unter
Verstoß gegen das "Recht auf ein Gegengutachten" nach § 43 Abs. 3 LFGB i.V.m.
Art. 11 Abs. 5 und 6 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 ergangen sind, welche
Folgen ein etwaiger Verstoß hat und ob ein etwaiger Verstoß im
Widerspruchsverfahren geheilt werden kann.

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Siehe z.B. Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Kommentar, Loseblatt, Stand Juli
2006, Rdnr. 52 ff. zu § 43 LFGB; Meyer, in: Meyer/Streinz, LFGB/BasisVO,
Kommentar, 2007, Rdnr. 27 zu § 43 LFGB.

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Zum anderen stellt sich in verfahrensrechtlicher Hinsicht die Frage, ob (und ggf.
von wem) hier das Risikoanalyseverfahren nach Art. 6 und 7 der Verordnung (EG)
Nr. 178/2002 hätte durchgeführt werden müssen (siehe aber Art. 6 Abs. 1 2. Alt der
Verordnung <EG> Nr. 178/2002), ob es durchgeführt wurde, welche Folgen ein
etwaiger Verstoß hätte und ob er im Widerspruchsverfahren geheilt werden
könnte.

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Auch in materieller Hinsicht - d.h. im Hinblick auf die im Rahmen von Art. 14 Abs.
2 Buchstabe a) der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 erfolgte Einstufung der Zimtsterne
als "gesundheitsschädlich" - stellt sich eine Anzahl von Fragen. So wird zu klären
sein, ob nicht schon die Überschreitung der nach geltendem Recht bestehenden
Grenzwerte gem. § 2 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. Anlage 4 AromV um mehr als das 30-fache
(!) indiziert, dass eine Gesundheitsschädlichkeit vorlag bzw. vorliegt.

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Vgl. Meyer, in: Meyer/Streinz, LFGB/BasisVO, Kommentar, 2007, Rdnr. 45 zu
Art. 14 BasisVO.

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Auch greift die Antragstellerin - substantiiert - den Ansatz der Europäischen
Behörde für Lebensmittelsicherheit (EFSA) und des Bundesinstitutes für
Risikobewertung (BfR) an, nach dem eine Cumarinmenge von über 0,1 mg pro kg
Körperwicht nicht mehr tolerabel sei.

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Vgl. EFSA, Gutachten des Wissenschaftlichen Gremiums für
Lebensmittelzusatzstoffe, Aromastoffe, Verarbeitungshilfestoffe und Materialien, die
mit Lebensmitteln in Berührung kommen, auf Ersuchen der Kommission vom 6.
Oktober 2004 - Az.: Frage Nr. EFSA-Q-2003-118); BfR, Gesundheitliche Bewertung
vom 16. Juni 2006 - Az.: BfR Nr. 043/2006 -

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Insoweit stellt sich auch die Frage, ob die auf der Basis dieses Ansatzes
erstellten "Risikobewertungen" des Bundesministeriums für Ernährung,
Landwirtschaft und Verbraucherschutz (BMELV) vom 20. Oktober 2006 und des
Ministeriums für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz des
Landes NRW (MUNLV NRW) vom 25. Oktober 2006 sowie die daraufhin ergangenen
Einschätzungen durch die zuständigen Ämter hinreichend tragfähig sind.

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Vgl. BMELV, Schreiben vom 20. Oktober 2006 - Az.: AL3 -; MUNLV NRW, Erlass
vom 25. Oktober 2006 - Az.: VI-2 - 1.2125-40-27.03 -.

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In diesem Rahmen wird u.a. zu klären sein, ob es möglich war, auf die
Verbrauchergruppe der Kinder abzustellen - woran der Senat ungeachtet Art. 14
Abs. 4 Buchstabe c) der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 angesichts der
Besonderheiten des in Rede stehenden Lebensmittels keine durchgreifenden
Bedenken hat - , ob das angenommene Durchschnittsgewicht (auch unter
Berücksichtigung des insoweit anzusetzenden Durchschnittsalters und des Verzehrs
gerade von Zimtsternen) richtig ist und ob die zugrunde gelegten durchschnittlichen
Verzehrmengen hinreichend zuverlässig sind.

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In diesem Zusammenhang neigt der Senat allerdings der Auffassung zu, dass im
Rahmen der Entscheidung der Frage, ob die Zimtsterne sicher waren oder sind, nicht
zu berücksichtigen war bzw. ist, dass in der Öffentlichkeit seit etwa Oktober 2006
eine Diskussion über die Sicherheit von Zimtsternen entbrannte. Zwar sind nach Art.
14 Abs. 3 Buchstabe c der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 bei der Entscheidung der
Frage, ob ein Lebensmittel sicher ist oder nicht, die dem Verbraucher normalerweise
zugänglichen Informationen zu berücksichtigen. Bei den "normalerweise
zugänglichen Informationen" muss es sich jedoch um solche handeln, die
hinreichend klar und zuverlässig sind. Dies ergibt sich aus dem Vergleich mit der
Alternative "Angaben auf den Etiketten" in Art. 14 Abs. 3 Buchstabe c der
Verordnung (EG) Nr. 178/2002 sowie daraus, dass es dem Verbraucher bei unklarer
Informationslage eben nicht möglich ist, eine klare Einschätzung zu treffen. So lag
und liegt es - wie sich aus den von der Antragstellerin vorgelegten Unterlagen ergibt -
hier: Über die "Gefährlichkeit" des Verzehrs von Zimtsternen u.a. bestand und
besteht erhebliche Unsicherheit.

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Auch neigt der Senat der Auffassung zu, dass der Antragsgegner - ungeachtet
der Frage, woraus sich ggf. die Notwendigkeit der Beschränkung auf eine
Etikettierungsverpflichtung ergibt - nicht gehalten war bzw. ist, die Antragstellerin nur
zu einer Etikettierung zu verpflichten, in der auf mögliche Gesundheitsgefahren beim
Verzehr der Zimtsterne hingewiesen wurde bzw. wird. Zu Recht hat das
Verwaltungsgericht darauf abgestellt, dass eine Etikettierung Gesundheitsgefahren
nicht so effizient verhindere, wie die streitgegenständlichen
Sicherstellungsverfügungen. Es tritt hinzu, dass die Zimtsterne Lebensmittel sind, die
- im Vergleich zu anderen - relativ häufig zum Verzehr gelangen, ohne dass ein Blick
auf das Etikett möglich ist (etwa auf Gaben- oder Weinachtstellern). Schließlich kann
nicht außer Acht bleiben, dass die Antragstellerin - nachdem sie Zimtsterne von ihren
Lieferanten zurückgerufen hatte - versucht hat, die zurückgerufenen Zimtsterne über
das Internet zu verkaufen. Damit bestanden und bestehen gewisse Zweifel, ob die
Antragstellerin eine Etikettierungsverpflichtung befolgt hätte.

24

Abschließend wird darauf hingewiesen, dass - wenn sich die angegriffenen
Verfügungen im Übrigen als rechtmäßig erweisen sollten - die Art. 28, 29 des
Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EG) den Verfügungen
grundsätzlich nicht entgegen stehen. Zum einen würde insoweit Art. 30 EG greifen,
zum anderen handelt es sich bei der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 selbst um
Gemeinschaftsrecht.

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Die nach dem vorstehenden unabhängig von den Erfolgsaussichten der
Widersprüche vorzunehmende Abwägung der widerstreitenden Interessen fällt zu
Lasten der Antragstellerin aus. Im Rahmen der reinen Interessenabwägung nach §
80 Abs. 5 VwGO ist das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des
Verwaltungsaktes gegen das Interesse des Betroffenen abzuwägen, von der
Vollziehung vorläufig verschont zu werden. Dabei ist u.a. auf die Schwere der Folgen
der Vollziehung bzw. der Nicht-Vollziehung abzustellen. Auch sind normative
Ansatzpunkte - wie etwa die ausdrückliche Anordnung des Ausschlusses der
aufschiebenden Wirkung - mit in den Blick zu nehmen.

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Vgl. zu letzterem etwa BVerwG, Beschluss vom 15. April 1999 - 4 VR 18.98 u.a. -
, NVwZ-RR 1999, S. 554; Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner,
Verwaltungsgerichtsordnung, Loseblatt, Stand April 2006, Rdnr. 107 zu 80;
Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl. 2005, Rdnr. 152 zu § 80.

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Danach geht die Folgenabwägung zu Lasten der Antragstellerin aus. Die Folgen
des Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung sind für sie allein wirtschaftlicher
Natur. Es tritt hinzu, dass diese Folgen derzeit geringes Gewicht haben, da die
sichergestellten Zimtsterne als Saisonartikel heute praktisch nicht verkäuflich sind
(und letztlich nur der Vermahlung zugeführt werden können). Auf der anderen Seite
sprechen gesundheitliche Aspekte - die schon normativ höchsten Rang haben, Art. 2
Abs. 2 des Grundgesetzes - für die Beibehaltung des Ausschlusses der
aufschiebenden Wirkung. Zwar mag derzeit aufgrund der Saisonbedingtheit der
Zimtsterne ein Verzehr praktisch nicht zu erwarten sein, jedoch ist zu befürchten,
dass die Antragstellerin diese vermahlt und sodann - dem Gesundheitsschutz
zuwider - in anderer Form auf den Markt bringt. Im Übrigen geht § 39 Abs. 6 LFGB
ersichtlich von einem Vorrang des Gesundheitsschutzes vor wirtschaftlichen
Interessen aus. Schließlich sind die Interessen der Antragstellerin auch deshalb
geringer zu gewichten, da sie die Zimtsterne unter Verstoß gegen § 3 Abs. 3 Satz 3
der AromV hergestellt hat.

28

Die Nebenentscheidungen folgen aus § 154 Abs. 2 VwGO und §§ 52 Abs. 1, 53
Abs. 3, 47 Abs. 1 GKG.

29

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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