Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Urteil vom 2003-06-03, Aktenzeichen 5 LB 243/02

Tatbestand

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Der am ... 1934 geborene Kläger stand zuletzt als Bundesbahnamtmann in einem Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zu dem Beklagten. Nachdem er am 21. Oktober 1993 von der Gewerkschaft Deutscher Bundesbahnbeamten, Arbeiter und Angestellten im Deutschen Beamtenbund - GDBA - für das Wahlamt des Bezirksvorsitzenden für weitere vier Jahre gewählt worden war, beurlaubte die Deutsche Bundesbahn - im Folgenden ebenfalls: der Beklagte - den Kläger gemäß § 13 Abs. 1 der Verordnung über Sonderurlaub für Bundesbeamte und Richter im Bundesdienst - SUrlV - unter Wegfall der Besoldung für diese Tätigkeit für die Zeit vom 1. Januar 1994 bis zum 31. Dezember 1997.

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Mit Schreiben vom 5. November 1996 beantragte der Kläger im Hinblick auf die Vollendung seines 62. Lebensjahres seine Versetzung in den Ruhestand zum 1. Dezember 1996. Die Dienststelle Hannover des Beklagten legte diesen Antrag der Hauptverwaltung des Beklagten zur Entscheidung vor mit dem Hinweis, der Kläger habe auf Nachfrage erklärt, dass er sein Wahlamt als Bezirksvorsitzender der GDBA auch weiterhin bis zum Ende der Wahlperiode ausüben werde. In einem gleichgelagerten Fall habe die Hauptverwaltung unter dem 18. September 1996 entschieden, dass ein vorzeitiger Widerruf der Beurlaubung nicht in Betracht komme, wenn der Beamte seine bisherige Tätigkeit weiterhin ausübe. Nachdem die Hauptverwaltung des Beklagten diese Auffassung bestätigt hatte, lehnte der Beklagte mit Bescheid vom 21. November 1996 den Antrag auf vorzeitige Versetzung in den Ruhestand ab und führte zur Begründung aus, dass der Kläger bis zum 31. Dezember 1997 nach § 13 Abs. 1 SUrlV unter Anerkennung eines dienstlichen Interesses für eine Tätigkeit bei einer Gewerkschaft beurlaubt sei und beabsichtige, diese weiterhin auszuüben; aus seinem Antrag ergäben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass die Versetzung in den Ruhestand die einzige ermessensfehlerfreie Entscheidung zur Fortführung der Tätigkeit wäre. Mit der bereits langjährigen Beurlaubung, die eine Ausnahme zu der lebens- und vollzeitlich angelegten Dienstleistungspflicht des Beamten darstelle, sei es dem Kläger erst ermöglicht worden, die Tätigkeit auszuüben. Er beabsichtige, die Tätigkeit fortzuführen, die er im Rahmen seiner bisherigen langjährigen Beurlaubung ausübe. Gäbe man dem Antrag statt, käme es im Ergebnis zu einer Kumulation von beamten- und arbeitsrechtlichen Vorteilen, die ausdrücklich den Intentionen von Beurlaubungen nach § 13 Abs. 1 SUrlV entgegenstehe. Dem Kläger wurde anheim gestellt, einen erneuten Antrag auf Versetzung in den Ruhestand mit Ablauf der Beurlaubung zu stellen.

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Mit seinem Widerspruch gegen diesen Bescheid machte der Kläger geltend, sein Antrag auf Versetzung in den Ruhestand könne nicht mit der Begründung abgelehnt werden, dass eine Kumulierung arbeits- und beamtenrechtlicher Vorteile den ausdrücklichen Intentionen des § 13 Abs. 1 SUrlV entgegenstehe. Er habe nicht die Zurückversetzung in den Dienst, sondern die Versetzung in den Ruhestand und damit das Herbeiführen eines Zustandes beantragt, der das Weiterbestehen eines Sonderurlaubs tatbestandsmäßig ausschließe. Sein Antrag hätte ausschließlich auf der Grundlage von § 42 Abs. 4 BBG beurteilt werden müssen. Es sei ermessensfehlerhaft, den Antrag abzulehnen, um zu verhindern, dass er neben seinem Ruhegehalt Privateinkommen beziehe. Das von dem Beklagten erwähnte Kumulierungsverbot bestehe nicht. Unzutreffend sei auch die Auffassung des Beklagten, eine Versetzung aus dem Sonderurlaub in den Ruhestand sei erst möglich, wenn zuvor der Sonderurlaub beendet worden sei. § 42 BBG enthalte eine solche Voraussetzung nicht. Im Hinblick auf diese Ermessensfehler sei auch die Begründung, die Versetzung in den Ruhestand sei nicht die einzig denkbare ermessensfehlerfreie Entscheidung, nicht tragfähig.

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Diesen Widerspruch wies der Beklagte mit Bescheid vom 6. März 1997 - zugestellt am 13. März 1997 - als unbegründet zurück und führte zur Begründung aus: Die Frage einer Zurruhesetzung wegen Erreichens der Antragsaltersgrenze des § 42 Abs. 4 BBG stelle sich erst nach Beendigung oder dem Widerruf der Urlaubsbewilligung. Ein unter Wegfall der Besoldung beurlaubter Beamter sei während der Zeit seiner Beurlaubung nicht zur Dienstleistung verpflichtet. Deshalb bestehe auch nicht eine Veranlassung zu der Überprüfung, ob der Beamte wegen Erreichens der Antragsaltersgrenze gemäß § 42 Abs. 4 BBG hiervon durch vorzeitige Versetzung in den Ruhestand entbunden werden könne. Die für die Gewährung von Sonderurlaub für mehr als drei Monate und dessen Widerruf gemäß § 13 SUrlV zuständige Hauptverwaltung als oberste Dienstbehörde habe den vorzeitigen Widerruf der Beurlaubung abgelehnt. Solange die Beurlaubung andauere, habe daher dem Antrag auf vorzeitige Zurruhesetzung nicht stattgegeben werden können. Gemäß § 15 SUrlV könne eine Urlaubsbewilligung bei einem befristeten Urlaub nur aus zwingenden dienstlichen Gründen widerrufen werden. Solche Gründe seien nicht ersichtlich, weil der Kläger die Tätigkeit, für die er beurlaubt worden sei, uneingeschränkt fortführen wolle. Selbst wenn man in Fällen, in denen die auf einer Sinnesänderung beruhende Initiative von dem beurlaubten Beamten ausgehe, der Verwaltung beim Widerruf der Urlaubsbewilligung einen größeren Ermessensspielraum einräumen würde, rechtfertige dies nicht eine andere Beurteilung. Ein Beamter, der innerhalb eines bestehenden Beamtenverhältnisses eine Beurlaubung beenden wolle, obwohl er beabsichtige, die der Beurlaubung zugrundeliegende Tätigkeit auch weiterhin uneingeschränkt auszuüben, setze sich mit seiner Erklärung in Widerspruch zu seinem eigenen Verhalten. Es käme hierbei im Ergebnis zu einer Kumulation von beamten- und arbeitsrechtlichen Vorteilen, die den Intentionen von Beurlaubungen nach der Sonderurlaubsverordnung entgegenstehe. Es sei dienstlich nicht gerechtfertigt, eine Beurlaubung trotz unveränderter Tätigkeit und ungeschmälerten Einkommens zu widerrufen, um zusätzlich die Gewährung von Versorgungsbezügen zu ermöglichen. Dem stehe nicht entgegen, dass ein Ruhestandsbeamter grundsätzlich neben seinem Ruhegehalt noch ein Privateinkommen aus einer anderen, später aufgenommenen Tätigkeit beziehen dürfe. Unabhängig hiervon könne dem Zurruhesetzungsantrag unter den gegebenen Umständen selbst bei einem Widerruf der Beurlaubung nicht nähergetreten werden. Der Antrag auf Versetzung in den vorzeitigen Ruhestand werde dann rechtsmissbräuchlich, wenn - wie hier - bei unveränderter Aufrechterhaltung der bisherigen Tätigkeit und des daraus erzielten Einkommens die angestrebte Rechtsposition eines Ruhestandsbeamten ausschließlich zusätzliche Versorgungsbezüge verschaffen solle.

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Mit seiner am 11. April 1997 erhobenen Klage hat der Kläger unter Wiederholung seines bisherigen Vorbringens die Verpflichtung des Beklagten begehrt, ihn in den Ruhestand zu versetzen. Erstmals hat er gerügt, der Beklagte gehe willkürlich von der Unterstellung aus, dass er beabsichtigte, sich neben dem weiteren ungeschmälerten Bezug seines Einkommens bei unveränderter Tätigkeit die zusätzliche Gewährung der Versorgungsbezüge zu ermöglichen. Solches habe er dem Beklagten weder erklärt noch zu verstehen gegeben. Er habe nur bekundet, dass er seine Mandatstätigkeit als Bezirksvorsitzender einer Gewerkschaft auch im Ruhestand fortführen wolle. Damit sei nicht gemeint gewesen, dass eine hauptamtliche und entsprechend honorierte Tätigkeit beabsichtigt sei. Sein Arbeitsvertrag sehe in § 5 Abs. 4 ausdrücklich vor, dass mit seiner Versetzung in den Ruhestand auch sein honoriertes Arbeitsverhältnis mit seiner Gewerkschaft ende. Die Versetzung in den Ruhestand sei auflösende Bedingung seines Arbeitsverhältnisses. Dieses Vorbringen hat der Kläger in seinem Schriftsatz vom 10. Juli 1997 (S. 4 und 5) noch bekräftigt.

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Mit Schriftsatz vom 12. August 1997 hat sich der Beklagte bereit erklärt, den Kläger in den Ruhestand zu versetzen und klaglos zu stellen, wenn er nunmehr eindeutig erkläre, dass er nach Versetzung in den Ruhestand seine Mandatstätigkeit lediglich unentgeltlich, jedenfalls aber nicht unter weiterer Ausübung eines Arbeitsverhältnisses mit im wesentlichen unveränderten Bedingungen fortsetzen werde. Nachdem der Kläger mit Schreiben vom 3. September 1997 erklärt hatte, er werde sein Arbeitsverhältnis mit der Gewerkschaft zum 30. September 1997 auflösen, wenn er mit Wirkung vom 1. Oktober 1997 in den Ruhestand versetzt werde, und er werde mit der GDBA einen ähnlichen oder gleichlautenden Arbeitsvertrag nicht abschließen, hat der Beklagte mit Bescheid vom 3. September 1997 den Kläger auf seinen Antrag vom 5. November 1996 mit Ablauf des 30. September 1997 in den Ruhestand versetzt und gleichzeitig die Urlaubsbewilligung für erledigt erklärt. Daraufhin haben die Beteiligten unterschiedliche Auffassungen zu der Frage vertreten, ob sich der Rechtsstreit teilweise (so der Kläger) oder ganz (so der Beklagte) in der Hauptsache erledigt habe.

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Der Kläger hat beantragt,

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festzustellen, dass der Bescheid des Beklagten vom 21. November 1996 in der Gestalt seines Widerspruchsbescheides vom 6. März 1997 rechtswidrig gewesen ist.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 17. September 1998 abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Es könne dahinstehen, ob das vom Kläger nunmehr geltend gemachte Feststellungsbegehren als solches zulässig sei. Für diesen Antrag (wie auch für das ursprüngliche Begehren) fehle nämlich das Rechtsschutzbedürfnis. Ein rechtlich anzuerkennendes Interesse an der Fortsetzung des Verfahrens könne der Kläger nicht mehr haben, nachdem es zwischen den Beteiligten zu einem außergerichtlichen Vergleich gekommen sei. Diesem hätte der Kläger durch Abgabe einer umfassenden Erledigungserklärung entsprechen müssen, was er aber nicht getan habe. Der außergerichtliche Vergleich sei zustande gekommen durch die mit Schreiben des Klägers vom 3. September 1997 erfolgte Annahme des ihm vom Beklagten mit Schriftsatz vom 12. August 1997 unterbreiteten Angebots, bei Abgabe einer dort näher bezeichneten Erklärung ihn in den Ruhestand zu versetzen und ihn - was wesentlich sei - (damit) klaglos zu stellen. Zwar habe sich der Kläger zur Klaglosstellung nicht ausdrücklich geäußert. Insoweit enthalte sein Schreiben vom 3. September 1997 aber auch keine Einschränkung. Dies wäre jedoch zu erwarten gewesen, falls das Vergleichsangebot nicht in vollem Umfange hätte angenommen und damit abgelehnt werden sollen (vgl. § 150 Abs. 2 BGB). Erst später im Prozess habe der Kläger zum Ausdruck gebracht, dass nach seiner Auffassung eine vollständige Erledigung des Rechtsstreits nicht vorliege.

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Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner vom erkennenden Senat durch Beschluss vom 4. November 2002 - 5 L 5062/98 - wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils zugelassenen Berufung, zu deren Begründung er im Wesentlichen vorträgt: Das ursprüngliche, auf die Versetzung in den Ruhestand gerichtete Verpflichtungsbegehren sei zulässig gewesen. Das erledigende Ereignis, nämlich die Aufgabe seiner entgeltlichen Tätigkeit als Bezirksvorsitzender der GDBA und die daraufhin verfügte Versetzung in den Ruhestand zum 1. Oktober 1997, sei nach Rechtshängigkeit der Verpflichtungsklage (11.04.1997) eingetreten. Entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts fehle es ihm nicht an dem für die Klage erforderlichen Rechtsschutzinteresse. Es treffe nicht zu, dass außergerichtlich ein Vergleich zustande gekommen sei. Die durch Bescheid des Beklagten vom 3. September 1997 erfolgte Zurruhesetzung mit Ablauf des 30. September 1997 entspreche nicht seinem Antrag vom 5. November 1996, mit dem er seine Versetzung in den Ruhestand zum 1. Dezember 1996 begehrt habe. Ein klärungsfähiges Rechtsverhältnis bestehe hinsichtlich der durch die angefochtenen Bescheide bejahten Frage, ob seine arbeitsvertraglich entlohnte Tätigkeit als Bezirksvorsitzender der GDBA im Rahmen des ihm hierfür gewährten Sonderurlaubs seiner Versetzung in den Ruhestand entgegengestanden habe. An der Klärung dieser Rechtsfrage habe er, der Kläger, ein berechtigtes Interesse, weil er mit dem bei dem Verwaltungsgericht Braunschweig unter dem Aktenzeichen 7 A 7336/98 geführten Klageverfahren einen Schadenersatzanspruch mit der Begründung geltend mache, dass ihm durch die rechtswidrig erfolgte Ablehnung der Versetzung in den Ruhestand ein Schaden entstanden sei. Der Schadensersatzanspruch sei nicht offenbar aussichtslos. Auch das Vorliegen eines Schadens könne nicht mit Offensichtlichkeit verneint werden. Denn wenn er entsprechend seinem Antrag vom 5. November 1996 bereits zum 1. Dezember 1996 in den Ruhestand versetzt worden wäre, hätte er in der Zeit vom 1. Dezember 1996 bis zum 30. September 1997 Versorgungsbezüge und außerdem die damals gewährte Vergütung oder andere Ausgleichszahlungen für die gewerkschaftliche Tätigkeit erhalten. Seine im Rahmen des ihm gewährten Sonderurlaubs arbeitsvertraglich entlohnte Tätigkeit habe seiner vorzeitigen Versetzung in den Ruhestand zum 1. Dezember 1996 nicht entgegengestanden. Bei Stattgabe des Zurruhesetzungsantrages wären seitens des Dienstherrn angesichts seines Urlaubs dienstliche Dispositionen nicht notwendig geworden. Gegen eine Zurruhesetzung zum 1. Dezember 1996 hätte er keine Bedenken rechtlicher oder tatsächlicher Art gehabt, wenn der Beklagte dies mit der Auflage der Beendigung seines Arbeitsverhältnisses verbunden hätte. Ohnehin hätte der Beklagte finanzielle Gesichtspunkte bei der Entscheidung nach § 42 Abs. 4 BBG nicht berücksichtigen dürfen.

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Der Kläger beantragt,

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das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem im ersten Rechtszug gestellten Antrag zu erkennen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er hält an seiner Rechtsauffassung fest, dass bei Fortdauer der Beurlaubung ohne Dienstbezüge eine den Status des Beamten verändernde Zurruhesetzung auf Antrag nicht möglich sei. Für die Fortführung der Klage als Fortsetzungsfeststellungsklage liege ein Rechtsschutzinteresse nicht vor.

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Der vom Kläger auf Aufforderung des Senats vorgelegte Arbeitsvertrag enthält eine Regelung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Versetzung oder den Eintritt in den Ruhestand nicht. Insbesondere hat § 5 Abs. 4 nicht den vom Kläger behaupteten Inhalt.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf ihre in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze, wegen des Sachverhalts im Übrigen auf den Inhalt der Gerichtsakten und der Personalakten des Klägers (Beiakten A) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

II.

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Die Berufung des Klägers ist nach ihrer Zulassung statthaft und auch im Übrigen zulässig. Sie ist auch begründet.

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Den Antrag, festzustellen, dass die angefochtenen Bescheide, mit denen der Antrag des Klägers auf Versetzung in den Ruhestand zum 1. Dezember 1996 abgelehnt worden ist, rechtswidrig gewesen sind, hat das Verwaltungsgericht wegen Fehlens des Rechtsschutzbedürfnisses deshalb als unzulässig erachtet, weil es zwischen den Beteiligten zu einem außergerichtlichen Vergleich gekommen sei, dem der Kläger durch Abgabe einer umfassenden Erledigungserklärung hätte entsprechen müssen, was er nicht getan habe.

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Dieser Auffassung folgt der erkennende Senat nicht. Wie er bereits in seinem Beschluss vom 4. November 2000 – 5 L 5062/98 - ausgeführt hat, ist die Versetzung des Klägers in den Ruhestand durch die in diesem Verfahren angefochtenen Bescheide allein mit der Begründung abgelehnt worden, ihr stehe die arbeitsvertraglich entlohnte Tätigkeit des Klägers als Bezirksvorsitzender bei der GDBA entgegen. Der Kläger hat in diesem Verfahren die Auffassung vertreten, dass dies nicht der Fall sei und außerdem diese Tätigkeit nach Versetzung in den Ruhestand nicht mehr entgeltlich, sondern als Ehrenamt ausgeübt werde. Zu diesen sowohl in rechtlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht gegensätzlichen Auffassungen der Beteiligten des Rechtsstreits enthält weder das Schreiben des Beklagten vom 12. August 1997, mit dem dem Kläger angeboten wurde, ihn nach Auflösung seines Arbeitsverhältnisses mit der Gewerkschaft in den Ruhestand zu versetzen, noch die Erwiderung des Klägers vom 3. September 1997, er löse sein Arbeitsverhältnis mit der GDBA zum 30. September 1997 auf, wenn er mit Wirkung vom 1. Oktober 1997 in den Ruhestand versetzt werde, irgendwelche Äußerungen. Deshalb kann diesem Briefwechsel auch nicht entnommen werden, dass die Beteiligten hinsichtlich dieser sich widersprechenden Ansichten einen Vergleich geschlossen haben. Dies kann auch nicht aus dem Umstand hergeleitet werden, dass der Kläger sich eine Fortsetzung des Rechtsstreits nicht vorbehalten hat. Denn der Kläger hat diesen Vorbehalt gemacht. Dies ist zwar nicht unmittelbar mit dem Erwiderungsschreiben vom 3. September 1997 geschehen, sondern mit seiner ersten in diesem Verfahren zu dieser Korrespondenz abgegebenen Stellungnahme vom 28. Oktober 1997. In dieser Stellungnahme hat der Kläger die Auffassung vertreten, die angefochtenen Bescheide seien durch seine Versetzung in den Ruhestand zum 1. Oktober 1997 „teilweise zurückgenommen“ und „insofern sei er nicht mehr beschwert“, und er hat dann unter dem 19. Dezember 1997 und in der mündlichen Verhandlung beantragt festzustellen, dass die Versagung der von ihm beantragten Versetzung in den Ruhestand zum 1. Dezember 1996 rechtswidrig gewesen ist. Dieser Antrag war Gegenstand des angefochtenen Urteils. Unter diesen Umständen ist es nicht gerechtfertigt anzunehmen, dass zwischen dem Kläger und dem Beklagten ein Vergleich geschlossen worden ist, der den Kläger hindert, nach Erledigung des Verpflichtungsbegehrens das Verfahren als Fortsetzungsfeststellungsklage fortzuführen.

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Die Annahme des Verwaltungsgerichts, das Fortsetzungsfeststellungsbegehren sei unzulässig, ist auch unter Berücksichtigung der übrigen für dieses Begehren bestehenden Zulässigkeitsvoraussetzungen nicht gerechtfertigt. Für Verpflichtungsklagen ist § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO entsprechend anzuwenden (vgl. BVerwG, Urt. v 27.3.1998 – 4 C 14.96 -, BVerwGE 106, 295/296 m.w.Nachw.). Zulässig ist eine Fortsetzungsfeststellungsklage, wenn die ursprüngliche Verpflichtungsklage zulässig war, nach Rechtshängigkeit ein erledigendes Ereignis eingetreten ist, ein klärungsfähiges Rechtsverhältnis besteht und ein Feststellungsinteresse gegeben ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 28.4.1999 – 4 C 4.98 -, DVBl. 1999, 1291).

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Diese vier Voraussetzungen liegen hier vor.

25

Daran, dass das ursprüngliche, auf die Versetzung des Klägers in den Ruhestand gerichtete Verpflichtungsbegehren zulässig war, bestehen keine Zweifel. Das erledigende Ereignis, nämlich die Aufgabe der entgeltlichen Tätigkeit des Klägers als Bezirksvorsitzender der GDBA und die daraufhin verfügte Versetzung in den Ruhestand zum 1. Oktober 1997, ist nach Rechtshängigkeit der Verpflichtungsklage (11.4.1997) eingetreten. Ein klärungsfähiges Rechtsverhältnis besteht hinsichtlich der durch die angefochtenen Bescheide bejahten Frage, ob die arbeitsvertraglich entlohnte Tätigkeit des Klägers als Bezirksvorsitzender der GDBA im Rahmen des ihm hierfür gewährten Sonderurlaubs seiner Versetzung in den Ruhestand entgegengestanden hat. An der Klärung dieser Rechtsfrage hat der Kläger ein berechtigtes Interesse, weil er mit dem unter dem Aktenzeichen 7 A 7336/98 geführten Klageverfahren einen Schadenersatzanspruch mit der Begründung geltend macht, durch die rechtswidrig unter Berufung auf die arbeitsvertraglich entlohnte gewerkschaftliche Tätigkeit während des Sonderurlaubs erfolgte Ablehnung der Versetzung in den Ruhestand sei ihm ein Schaden entstanden. Zwar besteht ein berechtigtes Interesse in einem solchen Falle nicht, wenn der Schadenersatzanspruch offenbar aussichtslos ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 22.1.1998 - 2 C 4.97 -, NVwZ 1999, 404), jedoch ist diese Annahme nicht gerechtfertigt. Eine solche offenbare Aussichtslosigkeit kann, wie sogleich auszuführen sein wird, nicht mit der Begründung angenommen werden, die Ablehnung der Versetzung in den Ruhestand wegen der entgeltlichen gewerkschaftlichen Tätigkeit während des Sonderurlaubs des Klägers sei offensichtlich rechtmäßig. Auch das von dem Kläger behauptete Vorliegen eines Schadens kann nicht mit Offensichtlichkeit verneint werden. Denn bei der begehrten früheren Versetzung in den Ruhestand hätte der Kläger Versorgungsbezüge und außerdem die damals gewährte Vergütung oder andere Ausgleichszahlungen für die gewerkschaftliche Tätigkeit erhalten. Schließlich kann auch nicht angenommen werden, die auf Schadenersatz gerichtete Klage sei deshalb ohne jede Aussicht auf Erfolg, weil bereits ein Kollegialgericht das Verwaltungshandeln des Beklagten für rechtmäßig erachtet hat und es deshalb an dem erforderlichen Verschulden eines für den Beklagten handelnden Beamten fehlt (vgl. BVerwG, Urt. v. 22.01.1998 - 2 C 4.97 -, DVBl. 1998, 795 (LS) = Dok. Ber. B 1998, 173 (176); Urt. v. 27.03.2003 - 2 C 16.02 -; OVG Lüneburg, Beschl. v. 08.05.2003 - 5 L 2067/97 -, m.w.N.). Zwar hat das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Urteil „den Hinweis für angebracht“ gehalten, dass der Bescheid des Beklagten vom 21. November 1996 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides „keineswegs rechtswidrig“ sei. Hierbei handelt es sich aber ersichtlich um eine beiläufige Bemerkung des Verwaltungsgerichts, auf welche die Entscheidung nicht gestützt ist. In einem solchen Fall, in dem das Kollegialgericht die Rechtslage nur summarisch und beiläufig geprüft hat, kommt nach der vorstehend zitierten Rechtsprechung den Erwägungen des Verwaltungsgerichts nicht die Rechtsfolge zu, dass ein für einen Schadenersatz aus Fürsorgepflichtverletzung erforderliches Verschulden der für die dienstlichen Maßnahmen verantwortlichen Beamten nicht angenommen werden kann.

26

Die mithin zulässige Klage ist auch begründet. Die angefochtenen Bescheide, mit denen der Beklagte den Antrag des Klägers abgelehnt hat, ihn zum 1. Dezember 1996 in den Ruhestand zu versetzen, waren rechtswidrig.

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Ausgangspunkt der rechtlichen Überprüfung der angefochtenen Bescheide ist § 42 Abs. 4 des Bundesbeamtengesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 27. Februar 1985 (BGBl I S. 479), geändert durch Gesetz vom 18. Dezember 1989 (BGBl I S. 2218) - BBG -. § 42 Abs. 4 BBG, der in dieser Fassung bis zum 31. Dezember 1998 gegolten hat, hatte folgenden Wortlaut:

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„(4) Der Beamte auf Lebenszeit kann auch ohne Nachweis der Dienstunfähigkeit auf seinen Antrag in den Ruhestand versetzt werden, wenn er schwerbehindert im Sinne des § 1 des Schwerbehindertengesetzes ist und das sechzigste Lebensjahr vollendet hat oder das zweiundsechzigste Lebensjahr vollendet hat.

29

Dem Antrag nach Nummer 1 darf nur entsprochen werden, wenn sich der Beamte unwiderruflich dazu verpflichtet, aus Beschäftigungen oder Erwerbstätigkeiten durchschnittlich im Monat nicht mehr als den Betrag hinzuzuverdienen, der ein Siebtel der monatlichen Bezugsgröße (§ 14 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 des Beamtenversorgungsgesetzes) beträgt.“

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Der Kläger erfüllte die Voraussetzungen dieser Bestimmung. Er war Beamter auf Lebenszeit, er hatte einen Antrag auf Versetzung in den Ruhestand gestellt, der sich auf einen Zeitpunkt bezog (01.12.1996), in dem er das 62. Lebensjahr vollendet haben würde (im November 1996).

31

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist durch die Gewährung des Sonderurlaubs ohne Dienstbezüge der Status des Klägers als Beamter auf Lebenszeit, der mit Vollendung des 62. Lebensjahres auf Antrag in den Ruhestand versetzt werden kann, nicht verändert worden. Weder dem Wortlaut („Der Beamte auf Lebenszeit...“) noch dem Sinn und Zweck des § 42 Abs. 4 BBG ist zu entnehmen, dass ein Beamter auf Lebenszeit, dem Sonderurlaub ohne Dienstbezüge gewährt wurde, nicht in den Ruhestand versetzt werden kann.

32

Die Entscheidung über die beantragte Versetzung in den Ruhestand bei Vollendung des 62. (jetzt 63.) Lebensjahrs stand gemäß § 42 Abs. 4 Nr. 2 BBG („kann in den Ruhestand versetzt werden“) im Ermessen des Dienstherrn, das in der Sache eng beschränkt ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 2.7.1963 – II C 157.60 -, BVerwGE 16, 194). Sein Antrag hätte nur aus schwerwiegenden dienstlichen Gründen abgelehnt werden dürfen. Die mit jeder vorzeitigen Zurruhesetzung regelmäßig verbundene Mehrbelastung der öffentlichen Mittel hat der Gesetzgeber mit seiner Regelung bereits in Kauf genommen und damit auch über haushaltspolitische Gesichtspunkte entschieden. Haushaltspolitische Gesichtspunkte können daher bei der Ermessensausübung nicht mehr in Betracht kommen (vgl. Plog/Wiedow/Beck/Lemhöfer, Kommentar zum BBG, § 42 RdNr. 22; GKÖD K § 42 RdNr. 30; Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Bayerisches Beamtengesetz, Art. 56 Erl. 27). Die von dem Beklagten in den angefochtenen Bescheiden angeführten Gründe, mit denen er den Antrag des Klägers auf Versetzung in den Ruhestand zum 1. Dezember 1996 abgelehnt hat, nämlich dass der Kläger gemäß § 13 Abs. 1 SUrlV für die Zeit vom 1. Januar 1994 bis zum 31. Dezember 1997 Sonderurlaub unter Wegfall der Besoldung für seine arbeitsvertraglich entlohnte Tätigkeit als Bezirksvorsitzender bei der GDBA erhalten habe, dass bei Fortdauer der Beurlaubung eine Zurruhesetzung auf Antrag nicht möglich sei und dass zudem es den Intentionen von Beurlaubungen nach § 13 Abs. 1 SUrlV entgegenstehe, eine Kumulation von beamten- und arbeitsrechtlichen Vorteilen zu ermöglichen, halten sich nicht im Rahmen des dem Beklagten in § 42 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BBG eingeräumten Ermessens (§ 114 Satz 1 VwGO).

33

Was die Kumulierung von Versorgungsbezügen und Erwerbseinkommen angeht, so zeigt ein Blick auf die gesetzliche Regelung, die bis zum 31. Dezember 1998 gegolten hat, dass Beschränkungen im Hinzuverdienst nach § 42 Abs. 4 Satz 2 BBG nur für schwerbehinderte Beamte vorgesehen waren, die bereits mit Vollendung des 60. Lebensjahres in den Ruhestand versetzt wurden. Aus dem Umstand, dass für die unter § 42 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BBG fallende Personengruppe während des hier für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgeblichen Zeitraums eine solche Beschränkung nicht vorgesehen war, ist zu schließen, dass für den Kläger nach damaliger Gesetzeslage eine solche Beschränkung nicht bestanden hat. § 53 Abs. 1 BeamtVG in der bis zum 31. Dezember 1998 gültig gewesenen Fassung der Bekanntmachung vom 16. Dezember 1994 (BGBl. I, 3858) sah für das Zusammentreffen von Versorgungsbezügen mit Verwendungseinkommen lediglich eine Höchstgrenze vor für ein Einkommen aus einer Verwendung im öffentlichen Dienst. Die ab 1. Januar 1999 in Kraft getretene Regelung des § 53 Abs. 1 und Abs. 8 BeamtVG in der Fassung der Bekanntmachung vom 16. März 1999 (BGBl. I, 322) bezog in die Höchstgrenze bis zur Vollendung des 65. Lebensjahrs auch Einkünfte aus nicht selbständiger Arbeit ein. Wie aus der Begründung des Bundesinnenministeriums für diese Gesetzesänderung hervorgeht (BR-Drs. 780/97, S. 41), beruht die Gesetzesänderung auf der Erkenntnis, dass die geltenden Vorschriften zur Anrechnung von Einkünften aus Erwerbstätigkeit der Versorgungsempfänger unzureichend waren; sie seien geeignet, Frühpensionierungen zu begünstigen. Mit der Begrenzung der Hinzuverdienstmöglichkeiten aus privater Tätigkeit bis zur allgemeinen Altersgrenze solle erreicht werden, dass die Frühpensionierung wirtschaftlich weniger attraktiv werden solle. Die Begrenzung wurde für gerechtfertigt gehalten, weil die Vorschriften über den Ruhestandseintritt vor der allgemeinen Altersgrenze und über die daraus folgenden Versorgungsansprüche nicht zum Ziel haben, dem Beamten eine andere Erwerbstätigkeit zu eröffnen. Diese Erwägungen treffen indessen erst auf die ab 1. Januar 1999 geltende Gesetzeslage zu. Für die Zeit bis zum 31. Dezember 1998 muss es hingenommen werden, dass neben den Versorgungsbezügen bis zum Erreichen der allgemeinen Altersgrenze erzieltes Einkommen – abgesehen von der bereits erwähnten, hier nicht einschlägigen Ausnahme des § 42 Abs. 4 Satz 2 BBG - unbegrenzt hinzuverdient werden konnte.

34

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist durch den hier gegebenen Fall des Sonderurlaubs, während dessen der Kläger eigene Einkünfte für eine gewerkschaftliche Tätigkeit erzielte, eine abweichende Ermessenspraxis nicht gerechtfertigt. Zwar erfährt mit dem durch gestaltenden Verwaltungsakt des Dienstherrn gewährten Sonderurlaub das Dienstverhältnis des Beamten eine entscheidende gegenseitige Umgestaltung. Einerseits wird die Dienstleistungspflicht des Beamten und andererseits die Beschäftigungs- und Besoldungspflicht des Dienstherrn suspendiert. Auch trifft es zu, dass nach allgemeinen beamtenrechtlichen Grundsätzen die Gestaltung des Dienstverhältnisses nicht der (einseitigen) Disposition des Beamten obliegt (vgl. BVerwG, Beschl. v. 10.4.1975 - VI B 81.74 -, Buchholz 232 § 89 BBG Nr. 6; Urt. v. 19.05.1988 - 2 A 4.87 -, BVerwGE 79, 356). Diese Grundsätze entfalten indessen nur dann Wirkung, wenn das Beamtenverhältnis fortbesteht. Das ist bei dem Eintritt in den Ruhestand mit Erreichen der Altersgrenze ebensowenig der Fall wie bei der hier zu erörternden Versetzung in den Ruhestand mit Vollendung des 62. Lebensjahres nach § 42 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BBG. In beiden Fällen ist das Beamtenverhältnis beendet (s. Abschnitt II Nr. 5 b des BBG). Die Frage, ob ein einmal gewährter (Sonder-)Urlaub zu widerrufen ist, ist dann nicht mehr relevant, wenn das Beamtenverhältnis beendet ist. Die Auffassung des Beklagten, dass für eine Versetzung in den Ruhestand gemäß § 42 Abs. 4 BBG vorausgesetzt ist, dass der Sonderurlaub zuvor zumindest eine logische Sekunde lang beendet worden ist, findet – wie bereits ausgeführt – im Gesetz keine Stütze und kann deshalb auch eine Versagung der Versetzung in den Ruhestand im Rahmen des durch § 42 Abs. 4 BBG eingeräumten Ermessens nicht rechtfertigen.

35

Hiernach hat der Kläger die sich aus § 42 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BBG für eine Versetzung in den Ruhestand mit Vollendung des 62. Lebensjahres ergebenden Voraussetzungen erfüllt und der Beklagte den Antrag des Klägers vom 5. November 1996, ihn zum 1. Dezember 1996 in den Ruhestand zu versetzen, mit Gründen abgelehnt, die dem Zweck des dem Beklagten in § 42 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BBG eingeräumten Ermessens nicht entsprechen; die angefochtenen Ablehnungsbescheide vom 21. November 1996 und 6. März 1997 sind deshalb rechtswidrig gewesen. Auf die Berufung des Klägers ist daher das Urteil des Verwaltungsgerichts zu ändern und festzustellen, dass die angefochtenen Bescheide rechtswidrig gewesen sind.

36

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hinsichtlich der Kosten folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10 ZPO.

37

Die Revision wird nicht zugelassen, weil keiner der Gründe der §§ 132 Abs. 2 VwGO, 172 BBG, 127 BRRG gegeben ist.

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