Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-05-29, Aktenzeichen 1 B 46/01
ECLI:DE:OVGNRW:2001:0529.1B46.01.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird geändert.

Die aufschiebende Wirkung der von der Antragstellerin gegen die
Entlassungsverfügung der Antragsgegnerin vom 28. September 2000 in der Fassung
des Widerspruchsbescheids vom 23. Oktober 2000 erhobenen Klage (10 K 7740/00 -
Verwaltungsgericht Düsseldorf) wird wiederhergestellt.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf eine Wertstufe bis
25.000 DM festgesetzt.

1

G r ü n d e

2

Die zulässige Beschwerde ist in dem sich aus der
Beschlussformel ergebenden Umfang begründet.

3

1. Soweit die Antragstellerin sinngemäß beantragt,

4

die aufschiebende Wirkung der gegen
die Entlassungsverfügung der
Antragsgegnerin vom 28. September 2000
in der Fassung des
Widerspruchsbescheids vom 23. Oktober
2000 erhobenen Klage (10 K 7740/00 -
Verwaltungsgericht Düsseldorf)
wiederherzustellen,

5

ist der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 - 2. Alternative VwGO
zulässig. Er ist auch begründet.

6

Die im Rahmen einer Entscheidung nach § 80 Abs. 5 Satz 1
VwGO vorzunehmende Abwägung des privaten Interesses der
Antragstellerin, vorläufig von der Vollziehung der
angefochtenen Verfügung verschont zu werden, gegenüber dem
öffentlichen Interesse an ihrer sofortigen Vollziehung, fällt
zugunsten der Antragstellerin aus. Ihr Interesse daran, von den
Folgen der Entlassung aus dem Beamtenverhältnis vorläufig nicht
betroffen zu sein, überwiegt das Interesse der Antragsgegnerin
daran, aus der verfügten Entlassung bereits vor der Klärung
ihres Bestands in dem angestrengten Klageverfahren rechtliche
und tatsächliche Folgerungen ziehen zu können.

7

Entscheidende Bedeutung erlangt dabei, dass auf der
Grundlage der nach Aktenlage erkennbaren Umstände derzeit alles
dafür spricht, dass die angefochtene Verfügung rechtswidrig ist
und im Rahmen des angestrengten Klageverfahrens der Aufhebung
nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO unterliegt.

8

Die auf der Grundlage von § 35 iVm § 42 Abs. 1 BBG verfügte
Entlassung der Antragstellerin aus dem Beamtenverhältnis wegen
Dienstunfähigkeit ist rechtswidrig, weil sie entgegen § 47 Abs.
1 Halbs. 2 BBG nicht im Einvernehmen mit der obersten
Dienstbehörde erfolgt ist (1), vor Erlass der Verfügung keine
(erneute) Vorkontrolle durch die Bundesanstalt für Post und
Telekommunikation Deutsche Bundespost - im weiteren:
Bundesanstalt - nach § 16 BAPostG stattgefunden hat (2) und
personalvertretungsrechtliche Beteiligungsrechte nicht
ausreichend berücksichtigt worden sind (3).

9

(1) Nach § 47 Abs. 1 Halbs. 2 BBG erfolgt die Versetzung
eines Lebenszeitbeamten in den Ruhestand in den Fällen des § 42
Abs. 1 BBG (bei Dienstunfähigkeit) im Einvernehmen mit der
obersten Dienstbehörde. Die Vorschrift gilt zugleich, wenn die
Beendigung des Beamtenverhältnisses auf Lebenszeit wegen
Dienstunfähigkeit nicht durch Versetzung in den Ruhestand,
sondern auf der Grundlage des § 35 Satz 2 BBG durch Entlassung
erfolgt, weil - wie von der Antragsgegnerin im Falle der
Antragstellerin angenommen - die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1
BeamtVG nicht vorliegen. Die verfahrensrechtlichen
Anforderungen an die Entlassung eines Lebenszeitbeamten
entsprechen grundsätzlich denen an die Zurruhesetzung wegen
Dienstunfähigkeit. Denn die Entlassung ist nur eine
Ersatzmaßnahme für die Zurruhesetzung mit Ausnahmecharakter,
die demselben Verwaltungsverfahren unterworfen ist und nur
materiell-rechtlich - in Bezug etwa auf die Frage der Erfüllung
der Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 BeamtVG - zusätzlichen
Anforderungen unterliegt.

10

Vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Dezember
1999 - 2 C 4.99 -, BVerwGE 110, 173 =
NVwZ-RR 2000, 369 = NWVBl. 2000, 209 =
DÖV 2000, 602, Urteil vom 6. Juli 1967
- II C 161.63 -, Buchholz 232 § 44 BBG
Nr. 9.

11

Dies ergibt sich ohne weiteres aus der systematischen
Stellung der Regelung über die Entlassung eines
Lebenszeitbeamten, der nicht die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1
BeamtVG erfüllt in § 35 Satz 2 BBG. Nach § 35 Satz 1 BBG gelten
für den Eintritt in den Ruhestand die Vorschriften der §§ 36
bis 47 BBG. Sodann bestimmt § 35 Satz 2 BBG, dass im Fall, dass
die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 BeamtVG nicht erfüllt sind,
das Beamtenverhältnis statt durch Eintritt in den Ruhestand
durch Entlassung endet. Der Wortlaut - "statt durch Eintritt in
den Ruhestand" - bestätigt den Charakter der Entlassung als
bloße Änderung der Rechtsfolge. § 35 Satz 2 Halbs. 2 BBG, der
ausdrücklich bestimmt, dass § 42 Abs. 3 BBG, der u. a.
Regelungen dazu enthält, unter welchen Voraussetzungen von der
Versetzung des Beamten in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit
abgesehen werden soll bzw. kann, sinngemäß anzuwenden ist,
dient insoweit allein der Klarstellung.

12

Das danach gemäß § 47 Abs. 1 Halbs. 2 BBG erforderliche
Einvernehmen der obersten Dienstbehörde ist vorliegend nicht
erfolgt. Der Vorstand der Deutschen Post AG, der nach § 1
Abs. 2 PostPersRG gegenüber Beamten, die wie die
Antragstellerin bei der Deutschen Post AG beschäftigt sind, die
Befugnisse der obersten Dienstbehörde wahrzunehmen hat, hat
- nach Aktenlage - sein Einverständnis allein zu der
ursprünglich beabsichtigten Zurruhesetzung der Antragstellerin
erklärt. Im Hinblick auf eine Entlassung ist keine erneute
Beteiligung erfolgt. Eine solche wäre indes erforderlich
gewesen: Das Einvernehmen mit der Zurruhesetzung vermag
dasjenige zur Entlassung nicht zu ersetzen, weil dieses
gegenüber jenem nach den zu beachtenden Voraussetzungen und
Rechtsfolgen eine weitergehendere und zum Teil andere Prüfung
der Sach- und Rechtslage erfordert.

13

Insoweit ist namentlich zu berücksichtigen, dass eine
Entlassung gegenüber einer Zurruhesetzung gravierendere
Auswirkungen für den Betroffenen hat und an weitergehende
Feststellungen zu § 4 Abs. 1 BeamtVG gebunden ist. Zudem
impliziert ein Einvernehmen mit der Zurruhesetzung die
Überzeugung, dass diese Verfügung rechtmäßig ist, also im Kern
auch die Vorstellung, dass die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1
BeamtVG vorliegen. Damit wird aber ein Tatbestand ins Auge
gefasst, der eine Entlassung gerade nicht rechtfertigen
würde.

14

(2) Die Entlassung verstößt auch deshalb gegen gesetzliche
Vorschriften, weil die Antragsgegnerin es unterlassen hat, den
Vorgang vor Erlass der Verfügung der C. zur Prüfung
der Rechtmäßigkeit vorzulegen.

15

Nach § 1 Abs. 7 PostPersRG hat der zuständige Stelleninhaber
mit den Befugnissen eines Dienstvorgesetzten, der beabsichtigt,
einen Beamten gemäß § 31 Abs. 1 bis 4 und § 32 des
Bundesbeamtengesetzes zu entlassen oder gemäß § 42 Abs. 1 bis 3
und § 46 des Bundesbeamtengesetzes in den Ruhestand zu
versetzen, seine Entscheidung vor Erlass der Verfügung unter
Vorlage der Akten von der C. auf Rechtmäßigkeit
prüfen zu lassen. Dem Prüfungsergebnis hat die zuständige
Stelle der jeweiligen Aktiengesellschaft Rechnung zu tragen.
Dem korrespondierend regelt § 16 BAPostG, dass die
C. in den genannten Fällen die beabsichtigte
Entscheidung nach Vorlage der Akten auf Rechtmäßigkeit prüft.
Auch wenn die genannten Vorschriften die Entlassung eines
Lebenszeitbeamten wegen Dienstunfähigkeit nach § 35 Satz 2 BBG
nicht ausdrücklich benennen, erstrecken sie sich auf Fälle der
Entlassung eines Lebenszeitbeamten wegen Dienstunfähigkeit.
Denn § 35 Satz 2 BBG modifiziert - wie ausgeführt - allein die
Rechtsfolge bei Dienstunfähigkeit vor Erreichen der Wartezeiten
bzw. Erfüllung der weiteren Voraussetzungen des § 4 Abs. 1
BeamtVG, ohne die verfahrensrechtlichen Anforderungen an eine
Beendigung des Beamtenverhältnisses wegen Dienstunfähigkeit
verändern zu wollen. Anhaltspunkte dafür, dass §§ 1 Abs. 7
PostPersRG, 16 BAPostG für Beamte, die bei den
Nachfolgegesellschaften der Deutschen Bundespost (weiter)
beschäftigt sind, eine Ausnahme gebieten sollten, sind nicht
erkennbar. Sie ergeben sich namentlich nicht aus dem
Schutzzweck der Vorschriften. Dieser erstreckt sich vielmehr
ohne weiteres über den bloßen Wortlaut hinaus auf alle
Maßnahmen, die mit dem Ziel der Beendigung des
Beamtenverhältnisses auf Lebenszeit wegen Dienstunfähigkeit
getroffen werden. Die Vorkontrolle durch eine unabhängige
Behörde hat ihren Grund ganz allgemein in den gravierenden
Auswirkungen, die die Beendigung des Beamtenverhältnisses nicht
zuletzt auch mit Blick auf die damit verbundenen finanziellen
Folgen für den Betroffenen hat.

16

BT/Drs. 12/8060, S. 184, 185.

17

Der Umstand, dass die C. bezüglich der
ursprünglich beabsichtigten Zurruhesetzung eine Vorkontrolle
durchgeführt und die beabsichtigte Verfügung als rechtmäßig
erachtet hat, ist unerheblich. Es hätte vielmehr aus den zum
Einvernehmen dargelegten Gründen einer erneuten Vorkontrolle
bedurft. Schließlich erfordert die Entlassung weitergehende
Feststellungen, namentlich neben solchen zur Dienstzeit nach
§ 4 Abs. 1 BeamtVG auch solche zum Fehlen eines
Kausalzusammenhangs zwischen Beschädigung, Dienst und
Dienstunfähigkeit nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 BeamtVG. Im Übrigen
beinhaltet die getroffene Feststellung der C. zur
Rechtmäßigkeit der ursprünglich beabsichtigten Zurruhesetzung
inzident die (negative) Feststellung, dass die Voraussetzungen
des § 4 Abs. 1 BeamtVG vorliegen und schließt damit zugleich
die Annahme der materiellen Rechtmäßigkeit einer Entlassung
aus.

18

(3) Die angegriffene Entlassungsverfügung ist weiterhin
rechtsfehlerhaft, weil die Antragsgegnerin die
Beteiligungsrechte des Betriebsrats nicht ausreichend gewahrt
hat.

19

Die Entlassung der Antragstellerin unterlag der Mitwirkung
des Betriebsrats nach § 29 Abs. 5 PostPersRG iVm § 78 Abs. 1
Nr. 3 bis 5, Abs. 2 BPersVG.

20

Nach § 29 Abs. 5 Satz 1 PostPersRG wirkt in den in § 78
Abs. 1 Nrn. 3 bis 5 des BPersVG genannten
Personalangelegenheiten der Betriebsrat mit und findet nach
Satz 2 auf dieses Mitwirkungsrecht § 78 Abs. 2 und § 72 Abs. 1
bis 3 und 6 BPersVG entsprechende Anwendung.

21

§ 78 Abs. 1 Nrn. 3 bis 5 BPersVG erfassen von ihrem
Schutzzweck her jede Maßnahme, die auf die Beendigung des
Beamtenverhältnisses auf Lebenszeit wegen Dienstunfähigkeit
gerichtet ist, d. h. über den Wortlaut hinaus auch die
Entlassung wegen Dienstunfähigkeit nach § 35 Satz 2 BBG.

22

Vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Dezember
1999 - 2 C 4.99 - a.a.O.; OVG NRW,
Urteil vom 18. November 1998 - 12 A
3681/96 -; NWVBl. 2000, 265 = Schütz,
BeamtR ES/A II 5.1 Nr. 71.

23

Das Mitwirkungsrecht des Betriebsrats ist nach § 29 Abs. 5
Satz 1 PostPersRG iVm § 78 Abs. 2 BPersVG vom Antrag des
betroffenen Beschäftigten abhängig. Einen derartigen Antrag hat
die Antragstellerin gegenüber der Dienststellenleitung
angebracht. Dies geschah hier zwar nicht durch förmlich
ausgesprochene Bitte um Beteiligung des Betriebsrats. Unter den
gegebenen Umständen reichte es insoweit aber aus, dass die
Antragstellerin ihren Wunsch, den Betriebsrat zu beteiligen, in
ihrer Stellungnahme vom 14. September 2000 angebracht hat. Dies
geschah für die Dienststellenleitung ausreichend deutlich
dadurch, dass die Antragstellerin auf die durch den Betriebsrat
ausgesprochene Zustimmungsverweigerung Bezug nahm und aus ihr
herleitete, dass die trotzdem verfügte Entlassung rechtswidrig
sei. Die Erwähnung der Zustimmungsverweigerung und der
Schlussfolgerung konnte die Dienststellenleitung nicht anders
verstehen, als dass die Antragstellerin mit der Befassung ihrer
Angelegenheit durch den Betriebsrat einverstanden ist. Denn der
Leiter der Niederlassung selbst hatte der Antragstellerin unter
dem Datum des 16. August 2000 anheimgestellt, innerhalb eines
Monats die Mitwirkung des Betriebsrats zu beantragen. Wenn die
Niederlassungsleitung unter diesen Umständen dann aber
gleichwohl noch vor Ablauf der Frist den Betriebsrat (am 31.
August 2000) unter detaillierter Schilderung des Sachverhalts
um seine Stellungnahme bat, die wie erwähnt ausfiel und
zeitgleich mit der Stellungnahme der Antragstellerin unter dem
Datum des 14. September 2000 abgegeben worden ist, so würde die
Forderung nach ausdrücklicher Antragstellung auf eine rechtlich
nicht zu billigende Förmelei hinauslaufen. Aus der für die
Dienststellenleitung erkennbaren Sicht der Antragstellerin war
der Betriebsrat vielmehr bereits mit der Sache befasst. Mehr
als die Abgabe einer Einverständniserklärung als Ersatz für
eine förmliche Antragstellung war danach von Seiten der
Antragstellerin nicht zu erwarten, zumal die Einbeziehung des
Betriebsrats durch die Niederlassungsleitung unter dem Datum
des 31. August 2000 ohne Einschränkungen erfolgte; die
Einordnung dieser Beteiligung als angeblich lediglich im Rahmen
der vertrauensvollen Zusammenarbeit erfolgt wurde erst nach der
Stellungnahme der Antragstellerin unter dem Datum des 26.
September 2000 interpretiert. Für die Bewertung der
Einverständniserklärung der Antragstellerin als Antrag iSd § 78
Abs. 2 Satz 2 BPersVG erheblich ist ferner, dass für die
Dienststellenleitung klar war, dass sich das Einverständnis der
Antragstellerin nicht auf eine Beteiligung des Betriebsrats
unterhalb der Schwelle der Mitwirkung beschränkte. Denn auch
aus der Sicht der Dienststellenleitung bestand für die
Antragstellerin kein Anhalt anzunehmen, die Befassung des
Betriebsrats mit dieser Angelegenheit könnte - wie tatsächlich
aber geschehen - außerhalb eines nur auf Antrag stattfindenden
Mitwirkungsverfahrens überhaupt in Betracht kommen.

24

Die erfolgte Beteiligung des Betriebsrats genügte den
Anforderungen an eine Mitwirkung nach §§ 29 Abs. V PostPersRG
iVm § 72 BPersVG nicht. Insbesondere ist die Entlassung nicht
den Anforderungen des § 72 Abs. 1 BPersVG entsprechend vor der
Durchführung mit dem Ziel einer Verständigung mit dem
Betriebsrat erörtert worden. Hier hat sich der Leiter der
Niederlassung auf eine bloße Anhörung des Betriebsrats jenseits
eines Mitwirkungsverfahrens beschränkt; entsprechend hat der
Betriebsrat auch nur außerhalb eines Mitwirkungsverfahrens
Einwendungen erhoben. Selbst wenn man dies anders sähe, wäre
dem Mitwirkungserfordernis nicht genügt. Die Begründung der
Ablehnung der Entlassung der Antragstellerin wäre hier
beachtlich gewesen. Deswegen hätte der Einwand schriftlich nach
§ 72 Abs. 3 BPersVG beschieden werden müssen. Dies ist hier
selbst nach eigener Auffassung der Dienststelle nicht innerhalb
eines Mitwirkungsverfahrens auf der Grundlage des § 72 Abs. 3
BPersVG geschehen; vielmehr hat die Dienststelle in ihrer
Erwiderung auf die Einwendungen des Betriebsrats erläutert,
dass keine Mitwirkung des Personalrats eingeleitet worden sei;
die Anhörung sei allein im Rahmen der vertrauensvollen
Zusammenarbeit erfolgt. Der Betriebsrat hatte deswegen auch
keine Gelegenheit, weiter nach § 29 Abs. 6 PostPersRG
vorzugehen, wonach er in den in Abs. 5 genannten
Personalangelegenheiten binnen drei Tagen nach Zugang der seine
Einwendungen ganz oder zum Teil ablehnenden Mitteilung des
Arbeitgebers dem in § 1 Abs. 8 genannten Vorstandsmitglied mit
dem Antrag auf Entscheidung vorlegen kann; dieser entscheidet
nach Verhandlung mit dem Betriebsrat endgültig.

25

Die angefochtene Verfügung wird vor dem Hintergrund der
aufgezeigten Fehler im Entlassungsverfahren voraussichtlich im
Klageverfahren auch in Ansehung des Rechtsgedankens aus § 46
VwVfG keinen Bestand haben.

26

Dies gilt ohne weiteres mit Blick auf das unterbliebene
personalvertretungsrechtliche Mitwirkungsverfahren. Zumal der
Betriebsrat nicht auf eine bloße Rechtmäßigkeitskontrolle
beschränkt ist, kann nicht ausgeschlossen werden, dass dieser
im Verlauf des Verfahrens Einwendungen erhoben hätte, die die
Antragsgegnerin zu einer anderen Entscheidung veranlasst
hätten, so dass sich der Fehler iSd § 46 VwVfG ausgewirkt
hätte. Der Umstand, dass der Betriebsrat vor Erlass der
Entlassung hier bereits Einwendungen vorgebracht hat, ohne die
Antragsgegnerin dazu bewegen zu können, von der beabsichtigten
Entlassung der Antragstellerin abzusehen, steht dem nicht
entgegen. Denn die im Mitwirkungsverfahren im Falle der
Zustimmungsverweigerung vorgesehene Erörterung ist
unterblieben. Eine solche Erörterung ist aber mit dem Ziel
einer Einigung durchzuführen. Insoweit bestand die Möglichkeit,
dass im Rahmen der Erörterung insbesondere zur Frage der
anderweitigen Verwendungsmöglichkeiten der Antragstellerin
weitergehende Aspekte aufgeworfen worden wären. Diese hätten
die Antragsgegnerin ggf. veranlasst, ihre Einschätzung über das
Fehlen der Voraussetzungen für ein Absehen von der Entlassung
nach § 42 Abs. 3 BBG zu revidieren. Dies gilt um so mehr, als
die diesbezüglichen aktenkundigen Feststellungen der
Antragsgegnerin auf die Prüfung beschränkt waren, ob im
Nachschlagebereich der Niederlassung Düsseldorf Arbeitsplätze
frei sind. Auch die weitergehende Feststellung der Service
Niederlassung (Gehaltsabrechnung/Tarifkanzlei) E. vom
7. Juli 2000, dass die für die Antragstellerin gegebenenfalls
noch in Frage kommenden Arbeitsplätze bei den in zumutbarer
Entfernung liegenden Niederlassungen bereits mit
schwerbehinderten bzw. leistungsgeminderten Kräften besetzt
seien, ist ohne weitere Erläuterung nicht nachzuvollziehen.

27

Führt danach voraussichtlich bereits die fehlende Mitwirkung
des Personalrats im Hauptsacheverfahren zur Aufhebung der
angefochtenen Entlassungsverfügung nach § 113 Abs. 1 Satz 1
VwGO bedarf es im Rahmen des vorliegenden Verfahrens auch
keiner Entscheidung, ob zugleich das Fehlen des Einvernehmens
der obersten Dienstbehörde nach § 47 Abs. 1 BBG und das Fehlen
der Vorkontrolle durch die C. nach § 1 Abs. 7
BAPostG im Hauptsacheverfahren allein einen Aufhebungsanspruch
nach § 113 Abs. 1 VwGO zu begründen vermögen.

28

Freilich scheint ein solcher nicht von vornherein
ausgeschlossen.

29

Was das Einvernehmen der obersten Dienstbehörde angeht,
lässt sich nicht ohne weiteres feststellen, dass die
Anforderung des Einvernehmens nach § 47 Abs. 1 BBG von
vornherein nicht die Rechte des Beamten zu betreffen vermag.

30

So ohne weitere Begründung: Summer,
in: Fürst u.a., GKÖD, Stand: März 2001,
K § 47 RdNr. 3.

31

Was die Vorkontrolle durch die C. angeht, ist
diese zwar auf eine Rechtmäßigkeitskontrolle beschränkt, was -
bei unterstellter Rechtmäßigkeit der Entlassungsverfügung im
Übrigen - unter Umständen der Annahme entgegenstehen könnte,
dass sich die unterlassene Vorkontrolle auf die Entscheidung
iSv § 46 VwVfG ausgewirkt haben kann. Jenseits der Frage, ob
dem so wäre, bedürfte es indes weiterer Prüfung, ob die
Vorlageverpflichtung ihrem Schutzzweck nach nicht über eine
bloße Verfahrensvorgabe hinaus eine materielle Anforderung an
die Entlassung stellt, was die Anwendung von § 46 VwVfG
ausschließen und zur Aufhebung der Entlassungsverfügung führen
müsste. Hierfür könnte sprechen, dass die Vorkontrolle durch
eine unabhängige Stelle wohl gerade auch darauf abzielen
dürfte, das Vertrauen der Beamten, die bei den
Nachfolgegesellschaften der Deutschen Bundespost weiter
beschäftigt sind, in die Rechtmäßigkeit solcher schwerwiegenden
Entscheidungen, wie sie Entlassungen und Zurruhesetzungen
darstellen, zu stärken.

32

So ausdrücklich zur Vorprüfung im
Rahmen des Disziplinarverfahrens nach
§ 1 Abs. 6 PostPersRG: BT/Drucks.
12/8060, S. 184.

33

Ebenfalls keiner abschließenden Klärung bedarf es, ob die
unterbliebenen Beteiligungen mit heilender Wirkung entsprechend
§ 45 Abs. 1 Nr. 5 und Abs. 2 VwVfG nachgeholt werden können.
Diese Möglichkeit dürfte für die fehlende ordnungsgemäße
Mitwirkung des Betriebsrats - wie hier - nach Abschluss des
Widerspruchsverfahrens allerdings außer Betracht bleiben,

34

vgl. BVerwG, Urteile vom 24.
November 1983 - 2 C 9.82 -, BVerwGE 68,
189, und vom 1. Dezember 1982 -
2 C 59.81 -, BVerwGE 66, 291,

35

und auch für die übrigen Verfahrensfehler voraussetzen, dass
die verletzten Vorschriften nicht zugleich materiell-rechtliche
Anforderungen an die Entlassung stellen.

36

Im Rahmen vorliegender Interessenabwägung ist allein
entscheidend, dass nach dem derzeitigen Sachstand insoweit von
Rechtsfehlern auszugehen ist, die den Bestand der Entlassung
durchgreifend in Frage stellen. Dieser Umstand verleiht dem
Interesse der Antragstellerin daran, von den Folgen der
Entlassung bei unveränderter Sachlage vorerst verschont zu
bleiben, ein solches Gewicht, das das öffentliche Interesse der
Antragsgegnerin daran, die Folgen der Entlassungsverfügung
schon während des laufenden Rechtsstreits zu verwirklichen,
zurücktreten lässt. Dies rechtfertigt es, die aufschiebende
Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen ihre Entlassung auf
der Grundlage des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO uneingeschränkt
wiederherzustellen.

37

2. Soweit die Antragstellerin weiter beantragt,

38

"die Aufhebung der bereits erfolgten
Vollziehung des Verwaltungsakts
hinsichtlich der Einstellung der
finanziellen Leistungen, insbesondere
der Gehaltszahlung anzuordnen,"

39

hat der Antrag demgegenüber keinen Erfolg.

40

Nach § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO kann das Gericht, wenn der
Verwaltungsakt im Zeitpunkt der Entscheidung über die Regelung
der Vollziehung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO schon vollzogen
ist, die Aufhebung der Vollziehung anordnen. Die Anordnung
erfolgt auf Antrag,

41

vgl. zu diesem Erfordernis: Kopp,
VwGO, 12. Aufl., § 80 RdNr. 151,

42

der ein entsprechendes rechtlich schutzwürdiges Interesse an
der begehrten Aufhebung der Vollziehung voraussetzt. Daran
fehlt es regelmäßig, wenn Art und Weise der vom
Rechtsschutzsuchenden begehrten Rückabwicklung unproblematisch
sind und keine Anhaltspunkte dafür bestehen, der Antragsgegner
werde sie nicht nach Gesetz und Praxis durchführen.

43

Vgl. zur Anordnung der Aufhebung der
Vollziehung im Falle des § 113 Abs. 1
Satz 2 VwGO: Gerhardt in:
Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO,
Stand: Januar 2000, § 113 RdNr. 59.

44

So liegt der Fall im Hinblick auf die von der
Antragstellerin ins Auge gefassten finanziellen Folgen der
(angeordneten) sofortigen Vollziehung der Entlassung. Der
Beschluss über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung
der gegen die Entlassungsverfügung angestrengten
Anfechtungsklage wirkt grundsätzlich auf den Zeitpunkt des
Erlasses der streitigen Verfügung bzw. - sollte er später
liegen - den Zeitpunkt der Anordnung der sofortigen Vollziehung
zurück. Damit ist die Antragstellerin - ohne dass es einer
weiteren gerichtlichen Anordnung bedürfte - bereits für die
Zeit ab 30. September 2000 (vorläufig) so zu stellen, als sei
ihr Beamtenverhältnis nicht beendet, d. h. insbesondere als sei
ihr Besoldungsanspruch aus § 3 BBesG nicht nach Abs. 3 der
Vorschrift zum 1. Oktober 2000 erloschen. Anhaltspunkte dafür,
dass die Antragsgegnerin dieser Rechtslage nicht Rechnung
tragen wird, bestehen nicht. Insbesondere zeigen die
fiskalischen Erwägungen, die die Antragsgegnerin in der
angefochtenen Entlassungsverfügung zur Begründung der Anordnung
der sofortigen Vollziehung angeführt hat, dass ihr die
entscheidenden besoldungsrechtlichen Folgen der aufschiebenden
Wirkung von Widerspruch und Klage gegen eine
Entlassungsverfügung durchaus geläufig sind.

45

Einem Irrtum über die Sachlage war die Antragsgegnerin in
der Vergangenheit nur in Bezug auf die Frage unterlegen, ob der
Antragstellerin ein Übergangsgeld nach § 47 BeamtVG gezahlt
werden konnte. Ihre Ausführungen im Schreiben vom 8. November
2000, warum eine Zahlung von Übergangsgeld an die
Antragstellerin nicht in Betracht kommt, trafen nicht den Fall
der Antragstellerin, weil zu diesem Zeitpunkt Widerspruch und
Klage gerade keine aufschiebende Wirkung entfalteten. Im Falle
der sofortigen Vollziehung einer Entlassungsverfügung gilt,
dass der betroffene Beamte so zu stellen ist, als sei die
Entlassung bereits uneingeschränkt wirksam. Dies hat zur Folge,
dass einerseits zu seinem Nachteil ein Anspruch auf Besoldung
nach § 3 BBesG nicht mehr besteht, andererseits zu seinen
Gunsten indes - unter den weiteren gesetzlichen Voraussetzungen
- die Zahlung von Übergangsgeld nach § 47 BeamtVG sowie ein
Unterhaltsbeitrag nach § 15 Abs. 1 BeamtVG in Betracht kommen.

46

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1
Sätze 1 und 3 VwGO. Sie berücksichtigt, dass der Antrag auf
Anordnung der Aufhebung der Vollziehung nach § 80 Abs. 5 Satz 3
VwGO vorliegend streitwertmäßig nicht ins Gewicht fällt, weil
er als bloßer Annex zum Antrag auf Regelung der Vollziehung
nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO erscheint, mit dem - wertmäßig -
kein weitergehendes Interesse verfolgt wird.

47

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 13 Abs. 4 Satz 1 b GKG,
wobei dem Antrag auf Aufhebung der Vollziehung nach § 80 Abs. 5
Satz 3 VwGO streitwertmäßig gegenüber dem Antrag auf Regelung
der Vollziehung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO hier kein
zusätzliches Gewicht beigemessen wird.

48

Der Beschluss ist unanfechtbar.

49