Landgericht Heidelberg (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-11-12, Aktenzeichen 7 O 14/09

Tenor

1. Die Klage und die Widerklage werden abgewiesen.

2. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 80 % und der Beklagte 20 %.

3. Das Urteil ist für den Beklagten gegen Sicherheitsleistung von 110 % des jeweils aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Für die Klägerin ist das Urteil vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des für die Klägerin aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des von ihr aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrage leistet.

Tatbestand

1

Die Klägerin begehrt von dem Beklagten eine monatliche Nutzungsentschädigung für Räume, für die ihr ein Wohnungsrecht eingeräumt ist.

2

Aufgrund des Erbauseinandersetzungs- und Testamentserfüllungsvertrages vom 3.4.1968 wurde der am 27.09.1924 geborenen Klägerin zusammen mit ihrer vorverstorbenen Schwester an den Räumen des ersten Obergeschosses des Hauses in H., P. Strasse ein unentgeltliches, lebenslanges Wohnungs- und Mitbenutzungsrecht, sowie das Mitbenutzungsrecht an allen der gemeinsamen Nutzung dienenden Räumen und Flächen eingeräumt (Urkunde des Justizrats Bucher, Heidelberg vom 03.04.1968, Anlage K 2). Das Wohnungsrecht wurde im Wohnungsgrundbuch von H. Blatt unter laufender Nummer 1 in der zweiten Abteilung eingetragen (Anlage K 4). Der Beklagte ist Eigentümer des Grundstücks. Die Klägerin ist aufgrund ihres gesundheitlichen Zustandes nicht mehr in der Lage, in der Wohnung zu leben. Sie siedelte in ein Pflegeheim über, dessen Kosten sie jedoch nicht aus eigenen Einkünften zahlen kann. Der Sozialhilfeträger deckt die Heimkosten in Höhe des geltend gemachten Nutzungsentgeltes derzeit in der Weise, dass der Klägerin ein Darlehen in dieser Höhe gewährt wird.

3

Die Klägerin ist der Ansicht, ihr Wohnungsrecht sei durch den Auszug und durch die Übergabe der Wohnung um 01.06.2008 an den Beklagten nicht erloschen, vielmehr sei der Beklagte nach den Grundsätzen der Störung der Geschäftsgrundlage verpflichtet, eine monatliche Nutzungsentschädigung in Höhe der ortsüblichen Miete von angeblich 604,00 Euro zu zahlen. Auch wenn eine Rückkehr der Klägerin in die Wohnung nicht zu erwarten sei, begründe dies lediglich ein subjektives Ausübungshindernis, das den Geldersatzanspruch begründe. Dementsprechend ergebe sich ein rückständiger Anspruch auf Nutzungsentgelt für die Monate Juni 2008 bis Januar 2009 in Höhe von 4.832,00 Euro. Zudem sei der Beklagte verpflichtet, auch in Zukunft monatlich 604,00 Euro zu zahlen.

4

Die Klägerin beantragt:

5

1.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 4.832,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 3.020,00 Euro seit 28.10.2008 und aus 1.812,00 Euro seit 06.03.2009 zu zahlen.

6

2.

Der Beklagte wird verurteilt, der Klägerin monatlich einen Betrag in Höhe von 604,00 Euro zu zahlen.

7

3.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 837,52 Euro zu zahlen.

8

4.

Hilfsweise, für den Fall, dass die Wohnung vom Beklagten nicht genutzt wird, wird der Beklagte verurteilt, der Klägerin zu gestatten, die Ausübung des Wohnrechts einem anderen zu überlassen.

9

Der Beklagte beantragt,

10

die Klage abzuweisen.

11

Widerklagend beantragt er,

12

die Klägerin wird verurteilt, ihre Zustimmung zur Löschung des im Wohnungsgrundbuch Nr. beim Grundbuchamt H. in der zweiten Abteilung zu ihren Gunsten eingetragenen Wohnungs- und Benutzungsrechts zu erteilen.

13

Der Beklagte ist der Auffassung, das Wohnungsrecht sei erloschen, weil es der Klägerin objektiv unmöglich sei, das Wohnungsrecht zu nutzen. Auch wenn grundsätzlich ein subjektives Ausübungsrecht nicht zum Erlöschen des Wohnungsrechts führe, sei hier ausnahmsweise die Ausübung objektiv unmöglich, da die Klägerin selbst nicht in der Lage sei, die Wohnung zu nutzen, und der Beklagte die Gestattung zur Fremdvermietung, die im übrigen angesichts des Zustandes und des Zuschnitts der Räumlichkeiten nicht möglich sei, nicht erteile, wozu er auch nicht verpflichtet sei. Darüber hinaus lasse sich auch der Erbteilungs- und Auseinandersetzungsvertrag nicht ergänzend dahin auslegen, dass eine Abgeltung des Wohnrechts durch eine monatliche Nutzungsentschädigung zu erfolgen habe. Auch die Grundsätze zum Wegfall der Geschäftsgrundlage könnten nicht zur Anwendung kommen, da die Pflegebedürftigkeit eines älteren Menschen kein unvorhergesehener Umstand sei.

14

Die Klägerin beantragt,

15

die Widerklage abzuweisen.

16

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

17

Klage und Widerklage sind zulässig, jedoch nicht begründet:

I.

18

Die Klage ist nicht begründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Nutzungsentgelt im Wege der Umwandlung ihres Wohnrechts in einem Geldersatzanspruch. Auch ein Anspruch auf Gestattung der Vermietung steht ihr nicht zu.

19

1. In dem Erbauseinandersetzungs- und Testamentserfüllungsvertrag vom 03.04.1968 (siehe dort Seiten 2, 3), wurde der Klägerin ein lebenslanges Wohnungs- und Benutzungsrecht eingeräumt. Dabei handelt es sich nicht um einen Altenteilsvertrag gem. Art. 96 EGBGB, §§ 6 ff. AGBGB BW, für den § 14 AGBGB BW einen Anspruch auf Geldrente vorsieht, wenn der Gläubiger die betroffenen Wohnung aufgeben muss. Vielmehr ist hier ein reines Wohnungsrecht gem. § 1093 BGB im Sinne einer beschränkt persönlichen Dienstbarkeit eingeräumt, auf das Art. 96 EGBGB keine Anwendung findet. Daher besteht kein gesetzlicher Anspruch auf eine Geldersatzrente.

20

2. Der Klägerin steht dieser Anspruch auch nicht gem. § 313 Abs. 1 BGB wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage zu. Davon abgesehen, dass dieses Institut erst nach einer ergänzenden Vertragsauslegung zur Anwendung kommen kann, liegen die Voraussetzungen für eine Anpassung des Vertrages nicht vor. Dies setzt gem. § 311 Abs. 1 BGB voraus, dass sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrages geworden sind, für die Parteien nicht vorhersehbar schwerwiegend verändert haben. Die hier maßgebliche Veränderung der Umstände war jedoch bei Vertragsschluss jedenfalls als nicht fern liegende Möglichkeit vorherzusehen. Auch wenn es im Jahre 1968 noch wesentlich häufiger der Fall gewesen sein mag, dass pflegebedürftige ältere Angehörige in der Familie und damit in ihrer eigenen Wohnung versorgt wurden, war auch zum damaligen Zeitpunkt vorhersehbar, dass dies nicht in jedem Fall sichergestellt ist. Dementsprechend musste jede Partei damit rechnen, dass im Alter ein Umzug in ein Pflegeheim erfolgen kann (so zu Recht BGH NJW 2009, 1348, Textziff. 11, im Ergebnis noch offen gelassen von BGH NJW 2007, 1884, Textziff. 16 mit zahlreichen Nachweisen).

21

3. Schließlich ergibt sich ein Anspruch auf Nutzungsentgelt anstelle der Einräumung des Wohnrechts nicht im Wege der ergänzenden Auslegung der getroffenen Vereinbarungen.

22

a) Grundlage solcher Zahlungsansprüche kann nicht das dingliche Wohnungsrecht als solches sein, da es als Recht, ein Gebäude oder den Teil eines solchen unter Ausschluss des Eigentümers als Wohnung zu benutzen (§ 1093 Abs. 1 Satz 1 BGB), den Eigentümer nur verpflichtet, diese Nutzung zu dulden. Geldersatzansprüche des Berechtigten begründet ein Wohnungsrecht auch dann nicht, wenn der Berechtigte es aufgrund der Gestattung des Eigentümers einem anderen zur Ausübung überlassen darf, § 1092 Abs. 1 Satz 2 BGB (BGH NJW 2009, 1348, Textziff. 9).

23

b) Die ergänzende Auslegung des Erbauseinandersetzungs- und Testamentserfüllungsvertrags, dort § 2 Abs. 2 Buchst. c), ergibt einen solchen Geldersatzanspruch nicht. Deshalb kann dahinstehen, ob der Beklagte als Rechtsnachfolger des D., der sich zur Gewährung des Wohnungsrechts verpflichtet hat, an die schuldrechtlichen Vereinbarungen über deren aus dem Grundbuch in Verbindung mit der dortigen Verweisung auf den Erbauseinandersetzungsvertrag vom 03.04.1968 ersichtlichen Inhalt hinaus überhaupt gebunden wäre. Bei der Ergänzung des Vertragsinhalts ist darauf abzustellen, was redlich und verständige Parteien in Kenntnis der Regelungslücke nach dem Vertragszweck und bei sachgemäßer Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben vereinbart hätten (ständige Rechtsprechung, BGH NJW-RR 2008, 562, 563).

24

Eine planwidrige Regelungslücke liegt hier vor. Vereinbarungen für den Fall der Pflegebedürftigkeit in einem Pflegeheim haben die Parteien nicht getroffen. Darin liegt jedoch keine bewusst abschließende Regelung. Denn diese hätte zur Folge, dass die dem Wohnungsrecht unterliegenden Räume nach dem Umzug in ein Pflegeheim von niemanden benutzt werden könnten, da die Klägerin aus tatsächlichen Gründen gehindert wäre, ihr Recht wahrzunehmen. Der Beklagte aber, angesichts des Fortbestehens des Wohnungsrechts nicht befugt wäre, die Räume ohne Zustimmung der Klägerin selbst zu nutzen oder Dritten zu überlassen. Von einem solchen Willen der Parteien kann nicht ausgegangen werden (BGH NJW 2009, 1348, Textziff. 13).

25

Die Ergänzung des Vertragsinhalts in der von der Klägerin gewollten Weise kommt bei Berücksichtigung der Interessen beider Parteien nicht in Betracht. In der schuldschuldrechtlichen Vereinbarung wird neben der Verpflichtung zur Gewährung des unentgeltlichen, lebenslangen Wohnungs- und Mitbenutzungsrechts, das als Ausgleich für die Mehrzuteilung an den damaligen Miterben D. dienen sollte, keine weitere Verpflichtung eingegangen. Aus der Funktion des Rechts, einen Ausgleich für die Einräumung des Alleineigentums an den Verpflichteten zu bieten und gleichzeitig den beiden damals bereits in dem Anwesen lebenden Schwestern im Rahmen einer Versorgung, eine unentgeltliche Wohnmöglichkeit zu schaffen, ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass über diese beiden Aspekte hinausgehend eine Versorgungsverpflichtung begründet werden sollte.

26

Sachgerecht könnte eine ergänzende Auslegung des Vertrages dahingehend sein, dass der Beklagte berechtigt sein soll, die Wohnung zu vermieten, die Einnahmen aber der Klägerin zustehen, da nicht erkennbar ist, warum der Umzug in ein Pflegeheim zu einer wirtschaftlichen Besserstellung des Beklagten führen sollte (BGH aaO Textziff. 17). Eine Verpflichtung des Beklagten, die Wohnung zu vermieten, entspricht dagegen im Zweifel wegen des Charakters des Wohnungsrechts als eines im Grundsatz höchstpersönlichen Nutzungsrechts nicht dem hypothetischen Parteiwillen. Eine Ausübung durch einen Dritten kann grundsätzlich nur mit Gestattung des Eigentümers erfolgen (§1092 Abs. 1 Satz 2 BGB). Wenn eine solche Gestattung - wie hier - nicht in der schuldrechtlichen Vereinbarung enthalten ist, spricht dies dafür, dass der Eigentümer im Falle des Unvermögens des Berechtigten, sein Wohnungsrecht auszuüben, auch schuldrechtlich nicht verpflichtet sein sollte, die Nutzung durch Dritte zu dulden (BGH aaO Textziff. 18). Dann kann aber im Zweifel auch nicht anzunehmen sein, dass er verpflichtet sein soll, ein Nutzungsentgelt unabhängig von der Vermietung der Wohnung zu zahlen. Gerade hier beim Erbauseinandersetzungsvertrag ist die Gleichstellung der Erben innerhalb des Familienverbundes durch ihr tatsächliches (unentgeltliches) Zusammenleben geprägt.

27

Gegen diese Auslegung spricht nicht die Regelung des § 1093 Abs. 2 BGB. Eine Befugnis, die Wohnung Dritten zu überlassen, folgt daraus nicht. Vielmehr zeigt die Vorschrift, dass auf die familiäre, persönliche Verbundenheit abzustellen ist und nicht vorrangig auf den materiellen Wert der Unterbringung.

28

4. Nach den soeben dargelegten Erwägungen steht der Klägerin auch nicht der hilfsweise verfolgte Anspruch auf Gestattung des Beklagten zu, die Wohnung selbst zu vermieten. Davon abgesehen, dass nach den tatsächlichen Umständen (Zuschnitt und Zustand der Wohnung), wie sie sich nach dem unstreitigen Vorbringen der Parteien in der mündlichen Verhandlung darstellen (vgl. Protokoll vom 24.09.2009, AS. 333 f.), eine Vermietung im derzeitigen Zustand nicht möglich ist, steht auch diesem Anspruch der höchstpersönliche Charakter des Wohnungsrechts entgegen (vgl. BGH aaO). Da der Hauptanspruch nicht besteht, sind auch die für seine Geltendmachung angefallenen vorgerichtlichen Anwaltskosten nicht zu erstatten.

II.

29

Die Widerklage ist zulässig, aber nicht begründet. Dem Beklagten steht kein Anspruch auf Zustimmung zur Löschung des Wohnungsrechts zu.

30

1. Das Wohnungsrecht ist nicht erloschen, was gegebenenfalls einen Grundbuchberichtigungsanspruch des Beklagten begründen könnte.

31

a) Das Wohnrecht erlischt, wie eine sonstige beschränkt persönliche Dienstbarkeit auch, durch Tod, Befristung oder Eintritt einer auflösenden Bedingung. Darüber hinaus erlischt das Wohnungsrecht durch Zerstörung der Räume oder wenn sie so stark beschädigt werden, dass sie nachhaltig unbewohnbar werden (vgl. Münchener Kommentar/Joost, 5. Auflage, § 1093 Rn. 23; Soergel/Stürner, 13. Aufl., § 1093 Rn. 16; Staudinger/Maier, Bearb. 2009, 1093 Rn. 63). Dies ist hier nicht der Fall. Auch wenn die Räume im derzeitigen Zustand eine Vermietung nicht erlauben, so ist die Herrichtung doch mit überschaubaren Mitteln möglich, so dass dieser Zustand nicht mit einer Zerstörung vergleichbar ist. Der Gegenstand des Wohnungsrechts ist damit erhalten.

32

b) Im übrigen erlischt eine beschränkt persönliche Dienstbarkeit im Falle des endgültigen Wegfalls des Vorteils im Sinne von 1019 BGB. Weiter ist die dauernde Unmöglichkeit der Ausübung der Grunddienstbarkeit aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen als Erlöschungsgrund anerkannt (Münchener Kommentar/ Jost aaO, § 1018 Rn. 66). Das wird allerdings von der überwiegenden Rechtsprechung beim Wohnungsrecht nicht angenommen, wenn der Berechtigte (nur) dauerhaft in ein Pflegeheim zieht (BGH NJW 2009, 1348, Textziff. 8; NJW 2007, 1884, Textziff. 13 m.w.N.; OLG Köln NJW-RR 1995, 1358, Textziff. 10, OLG Hamm NJW-RR 2008, 607, Textziff. 15). Begründet wird dies regelmäßig damit, dass auch bei dauernder Unfähigkeit, die Wohnung zu nutzen, lediglich ein subjektives Hindernis vorliege und dem Berechtigten die Möglichkeit verbleibe, mit Gestattung des Verpflichteten, die Räume durch Dritte nutzen zu lassen. Dieser Auffassung ist zuzustimmen. Zwar hat hier der Beklagte einer Vermietung durch die Klägerin widersprochen und angekündigt, eine solche auch in Zukunft nicht zu gestatten, was den hier zu beurteilenden Sachverhalt von den bereits entschiedenen Konstellationen unterscheidet. Im Ergebnis führt jedoch die Versagung der Gestattung nicht zum Erlöschen des Wohnungsrechts.

33

Zunächst ist allgemein darauf hinzuweisen, dass es sich beim Wohnungsrecht um ein sachenrechtliches Institut handelt, dessen Bestand im Interesse der Rechtssicherheit möglichst klar geregelt sein muss, auch wenn ihm eine schuldrechtliche Vereinbarung zugrunde liegt. Darüber hinaus begründet die derzeitige Versagung der Gestattung kein dauerhaftes rechtliches oder tatsächliches Hindernis zur Ausübung des Wohnungsrechts. Vielmehr treffen hier zwei subjektive Umstände aufeinander, von dem der eine, nämlich die Pflegebedürftigkeit der Klägerin zwar auf Dauer unverändert sein dürfte, der andere - auch wenn der Beklagte dies derzeit nicht so sieht - durchaus Veränderungen unterliegen kann. So wäre gerade angesichts des vom Beklagten eingewandten Zustands und Zuschnitts der Räume, die dem Wohnrecht unterliegen, eine Änderung seiner Meinung denkbar. Möglicherweise könnte sich nämlich angesichts des erhöhten Erhaltungsaufwandes für ein (teilweise) nicht bewohntes Gebäude, auf die Dauer ein Interesse an einer anderweitigen Nutzung, die ihm durch das Wohnungsrecht verwehrt ist, ergeben. Darüber hinaus ist es angesichts des Zuschnitts der Räumlichkeiten unter Berücksichtigung der äußerst eingeschränkten Vermietbarkeit, wenn nicht beide Wohnungen im Haus in sich abgeschlossen sind, denkbar, dass der Beklagte auf die Dauer das gesamte Haus einheitlich vermieten will. Allein an diesen Unwägbarkeiten wird deutlich, dass das sachenrechtliche Wohnungsrecht nur dann erlöschen kann, wenn objektiv der Gegenstand des Wohnungsrechts auch in Zukunft, wie eben bei der Zerstörung der Räume, nicht mehr genutzt werden kann. Darüber hinaus ist zu beachten, dass das Wohnungsrecht bei einem Eigentumswechsel erhalten bleibt, so dass gegebenenfalls ein Rechtsnachfolger des Beklagten eine andere Entscheidung treffen könnte.

34

2. Der Kläger hat keinen schuldrechtlichen Anspruch auf Zustimmung zur Löschung des Wohnungsrechts.

35

Wie soeben dargelegt, ist das Wohnungsrecht nicht erloschen. Ein schuldrechtlicher Anspruch auf Verzicht auf das Wohnungsrecht und Zustimmung zur Löschung besteht ebenfalls nicht. Aus dem Erbauseinandersetzungsvertrag vom 03.04.1968 lässt sich ein solcher Aufhebungsanspruch - auch nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung (s.o.) - nicht entnehmen. Andere Anspruchsgrundlagen sind nicht ersichtlich.

36

Soweit sich ganz ausnahmsweise aus § 242 BGB originär ein Anspruch ergeben kann, kommt ein solcher hier nicht in Betracht. Es ist weder ausreichend dargelegt noch ersichtlich, dass die Klägerin hier aus Treu und Glauben verpflichtet sein sollte, die ihr zustehende Rechtsposition aufzugeben. Wenn der Umzug in das Pflegeheim und damit auch die dauerhafte Nutzung durch sie selbst nicht ausreicht, das Recht zum Erlöschen zu bringen, so spricht nichts dafür, sie auf diesem Wege um die ihr zustehende Rechtsposition zu bringen. Vielmehr würde der Beklagte auf diese Art und Weise, ohne einen vernünftigen Grund und ohne einen Ausgleich leisten zu müssen, eine erhebliche wirtschaftliche Besserstellung erfahren, nämlich in Form des Wertzuwachses seines Grundstücks. Eine Rechtfertigung in den Vertragsbeziehungen oder im sonstigen Verhältnis der Parteien untereinander besteht dafür nicht. Die Parteien des Erbauseinandersetzungsvertrages haben sich damals dahingehend geeinigt, dass das Wohnungsrecht als Ausgleich für die Mehrzuwendung an den Rechtsvorgänger des Beklagten gewährt werden soll. Hinzu kommt bei einem Wohnungsrecht grundsätzlich auch eine gewisse Versorgungsfunktion durch die Möglichkeit freien Wohnens. Auch dieser Vertragszweck steht einem Anspruch des Beklagten auf einen Rechtsverzicht zu seinen Gunsten, ohne einen von ihm als wirtschaftlich Begünstigtem zu leistenden Ausgleich, zum Beispiel durch einen von ihm abgelehnten Ablösebetrag für das Wohnungsrecht entgegen.

37

Die Kostentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.

Gründe

17

Klage und Widerklage sind zulässig, jedoch nicht begründet:

I.

18

Die Klage ist nicht begründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Nutzungsentgelt im Wege der Umwandlung ihres Wohnrechts in einem Geldersatzanspruch. Auch ein Anspruch auf Gestattung der Vermietung steht ihr nicht zu.

19

1. In dem Erbauseinandersetzungs- und Testamentserfüllungsvertrag vom 03.04.1968 (siehe dort Seiten 2, 3), wurde der Klägerin ein lebenslanges Wohnungs- und Benutzungsrecht eingeräumt. Dabei handelt es sich nicht um einen Altenteilsvertrag gem. Art. 96 EGBGB, §§ 6 ff. AGBGB BW, für den § 14 AGBGB BW einen Anspruch auf Geldrente vorsieht, wenn der Gläubiger die betroffenen Wohnung aufgeben muss. Vielmehr ist hier ein reines Wohnungsrecht gem. § 1093 BGB im Sinne einer beschränkt persönlichen Dienstbarkeit eingeräumt, auf das Art. 96 EGBGB keine Anwendung findet. Daher besteht kein gesetzlicher Anspruch auf eine Geldersatzrente.

20

2. Der Klägerin steht dieser Anspruch auch nicht gem. § 313 Abs. 1 BGB wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage zu. Davon abgesehen, dass dieses Institut erst nach einer ergänzenden Vertragsauslegung zur Anwendung kommen kann, liegen die Voraussetzungen für eine Anpassung des Vertrages nicht vor. Dies setzt gem. § 311 Abs. 1 BGB voraus, dass sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrages geworden sind, für die Parteien nicht vorhersehbar schwerwiegend verändert haben. Die hier maßgebliche Veränderung der Umstände war jedoch bei Vertragsschluss jedenfalls als nicht fern liegende Möglichkeit vorherzusehen. Auch wenn es im Jahre 1968 noch wesentlich häufiger der Fall gewesen sein mag, dass pflegebedürftige ältere Angehörige in der Familie und damit in ihrer eigenen Wohnung versorgt wurden, war auch zum damaligen Zeitpunkt vorhersehbar, dass dies nicht in jedem Fall sichergestellt ist. Dementsprechend musste jede Partei damit rechnen, dass im Alter ein Umzug in ein Pflegeheim erfolgen kann (so zu Recht BGH NJW 2009, 1348, Textziff. 11, im Ergebnis noch offen gelassen von BGH NJW 2007, 1884, Textziff. 16 mit zahlreichen Nachweisen).

21

3. Schließlich ergibt sich ein Anspruch auf Nutzungsentgelt anstelle der Einräumung des Wohnrechts nicht im Wege der ergänzenden Auslegung der getroffenen Vereinbarungen.

22

a) Grundlage solcher Zahlungsansprüche kann nicht das dingliche Wohnungsrecht als solches sein, da es als Recht, ein Gebäude oder den Teil eines solchen unter Ausschluss des Eigentümers als Wohnung zu benutzen (§ 1093 Abs. 1 Satz 1 BGB), den Eigentümer nur verpflichtet, diese Nutzung zu dulden. Geldersatzansprüche des Berechtigten begründet ein Wohnungsrecht auch dann nicht, wenn der Berechtigte es aufgrund der Gestattung des Eigentümers einem anderen zur Ausübung überlassen darf, § 1092 Abs. 1 Satz 2 BGB (BGH NJW 2009, 1348, Textziff. 9).

23

b) Die ergänzende Auslegung des Erbauseinandersetzungs- und Testamentserfüllungsvertrags, dort § 2 Abs. 2 Buchst. c), ergibt einen solchen Geldersatzanspruch nicht. Deshalb kann dahinstehen, ob der Beklagte als Rechtsnachfolger des D., der sich zur Gewährung des Wohnungsrechts verpflichtet hat, an die schuldrechtlichen Vereinbarungen über deren aus dem Grundbuch in Verbindung mit der dortigen Verweisung auf den Erbauseinandersetzungsvertrag vom 03.04.1968 ersichtlichen Inhalt hinaus überhaupt gebunden wäre. Bei der Ergänzung des Vertragsinhalts ist darauf abzustellen, was redlich und verständige Parteien in Kenntnis der Regelungslücke nach dem Vertragszweck und bei sachgemäßer Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben vereinbart hätten (ständige Rechtsprechung, BGH NJW-RR 2008, 562, 563).

24

Eine planwidrige Regelungslücke liegt hier vor. Vereinbarungen für den Fall der Pflegebedürftigkeit in einem Pflegeheim haben die Parteien nicht getroffen. Darin liegt jedoch keine bewusst abschließende Regelung. Denn diese hätte zur Folge, dass die dem Wohnungsrecht unterliegenden Räume nach dem Umzug in ein Pflegeheim von niemanden benutzt werden könnten, da die Klägerin aus tatsächlichen Gründen gehindert wäre, ihr Recht wahrzunehmen. Der Beklagte aber, angesichts des Fortbestehens des Wohnungsrechts nicht befugt wäre, die Räume ohne Zustimmung der Klägerin selbst zu nutzen oder Dritten zu überlassen. Von einem solchen Willen der Parteien kann nicht ausgegangen werden (BGH NJW 2009, 1348, Textziff. 13).

25

Die Ergänzung des Vertragsinhalts in der von der Klägerin gewollten Weise kommt bei Berücksichtigung der Interessen beider Parteien nicht in Betracht. In der schuldschuldrechtlichen Vereinbarung wird neben der Verpflichtung zur Gewährung des unentgeltlichen, lebenslangen Wohnungs- und Mitbenutzungsrechts, das als Ausgleich für die Mehrzuteilung an den damaligen Miterben D. dienen sollte, keine weitere Verpflichtung eingegangen. Aus der Funktion des Rechts, einen Ausgleich für die Einräumung des Alleineigentums an den Verpflichteten zu bieten und gleichzeitig den beiden damals bereits in dem Anwesen lebenden Schwestern im Rahmen einer Versorgung, eine unentgeltliche Wohnmöglichkeit zu schaffen, ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass über diese beiden Aspekte hinausgehend eine Versorgungsverpflichtung begründet werden sollte.

26

Sachgerecht könnte eine ergänzende Auslegung des Vertrages dahingehend sein, dass der Beklagte berechtigt sein soll, die Wohnung zu vermieten, die Einnahmen aber der Klägerin zustehen, da nicht erkennbar ist, warum der Umzug in ein Pflegeheim zu einer wirtschaftlichen Besserstellung des Beklagten führen sollte (BGH aaO Textziff. 17). Eine Verpflichtung des Beklagten, die Wohnung zu vermieten, entspricht dagegen im Zweifel wegen des Charakters des Wohnungsrechts als eines im Grundsatz höchstpersönlichen Nutzungsrechts nicht dem hypothetischen Parteiwillen. Eine Ausübung durch einen Dritten kann grundsätzlich nur mit Gestattung des Eigentümers erfolgen (§1092 Abs. 1 Satz 2 BGB). Wenn eine solche Gestattung - wie hier - nicht in der schuldrechtlichen Vereinbarung enthalten ist, spricht dies dafür, dass der Eigentümer im Falle des Unvermögens des Berechtigten, sein Wohnungsrecht auszuüben, auch schuldrechtlich nicht verpflichtet sein sollte, die Nutzung durch Dritte zu dulden (BGH aaO Textziff. 18). Dann kann aber im Zweifel auch nicht anzunehmen sein, dass er verpflichtet sein soll, ein Nutzungsentgelt unabhängig von der Vermietung der Wohnung zu zahlen. Gerade hier beim Erbauseinandersetzungsvertrag ist die Gleichstellung der Erben innerhalb des Familienverbundes durch ihr tatsächliches (unentgeltliches) Zusammenleben geprägt.

27

Gegen diese Auslegung spricht nicht die Regelung des § 1093 Abs. 2 BGB. Eine Befugnis, die Wohnung Dritten zu überlassen, folgt daraus nicht. Vielmehr zeigt die Vorschrift, dass auf die familiäre, persönliche Verbundenheit abzustellen ist und nicht vorrangig auf den materiellen Wert der Unterbringung.

28

4. Nach den soeben dargelegten Erwägungen steht der Klägerin auch nicht der hilfsweise verfolgte Anspruch auf Gestattung des Beklagten zu, die Wohnung selbst zu vermieten. Davon abgesehen, dass nach den tatsächlichen Umständen (Zuschnitt und Zustand der Wohnung), wie sie sich nach dem unstreitigen Vorbringen der Parteien in der mündlichen Verhandlung darstellen (vgl. Protokoll vom 24.09.2009, AS. 333 f.), eine Vermietung im derzeitigen Zustand nicht möglich ist, steht auch diesem Anspruch der höchstpersönliche Charakter des Wohnungsrechts entgegen (vgl. BGH aaO). Da der Hauptanspruch nicht besteht, sind auch die für seine Geltendmachung angefallenen vorgerichtlichen Anwaltskosten nicht zu erstatten.

II.

29

Die Widerklage ist zulässig, aber nicht begründet. Dem Beklagten steht kein Anspruch auf Zustimmung zur Löschung des Wohnungsrechts zu.

30

1. Das Wohnungsrecht ist nicht erloschen, was gegebenenfalls einen Grundbuchberichtigungsanspruch des Beklagten begründen könnte.

31

a) Das Wohnrecht erlischt, wie eine sonstige beschränkt persönliche Dienstbarkeit auch, durch Tod, Befristung oder Eintritt einer auflösenden Bedingung. Darüber hinaus erlischt das Wohnungsrecht durch Zerstörung der Räume oder wenn sie so stark beschädigt werden, dass sie nachhaltig unbewohnbar werden (vgl. Münchener Kommentar/Joost, 5. Auflage, § 1093 Rn. 23; Soergel/Stürner, 13. Aufl., § 1093 Rn. 16; Staudinger/Maier, Bearb. 2009, 1093 Rn. 63). Dies ist hier nicht der Fall. Auch wenn die Räume im derzeitigen Zustand eine Vermietung nicht erlauben, so ist die Herrichtung doch mit überschaubaren Mitteln möglich, so dass dieser Zustand nicht mit einer Zerstörung vergleichbar ist. Der Gegenstand des Wohnungsrechts ist damit erhalten.

32

b) Im übrigen erlischt eine beschränkt persönliche Dienstbarkeit im Falle des endgültigen Wegfalls des Vorteils im Sinne von 1019 BGB. Weiter ist die dauernde Unmöglichkeit der Ausübung der Grunddienstbarkeit aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen als Erlöschungsgrund anerkannt (Münchener Kommentar/ Jost aaO, § 1018 Rn. 66). Das wird allerdings von der überwiegenden Rechtsprechung beim Wohnungsrecht nicht angenommen, wenn der Berechtigte (nur) dauerhaft in ein Pflegeheim zieht (BGH NJW 2009, 1348, Textziff. 8; NJW 2007, 1884, Textziff. 13 m.w.N.; OLG Köln NJW-RR 1995, 1358, Textziff. 10, OLG Hamm NJW-RR 2008, 607, Textziff. 15). Begründet wird dies regelmäßig damit, dass auch bei dauernder Unfähigkeit, die Wohnung zu nutzen, lediglich ein subjektives Hindernis vorliege und dem Berechtigten die Möglichkeit verbleibe, mit Gestattung des Verpflichteten, die Räume durch Dritte nutzen zu lassen. Dieser Auffassung ist zuzustimmen. Zwar hat hier der Beklagte einer Vermietung durch die Klägerin widersprochen und angekündigt, eine solche auch in Zukunft nicht zu gestatten, was den hier zu beurteilenden Sachverhalt von den bereits entschiedenen Konstellationen unterscheidet. Im Ergebnis führt jedoch die Versagung der Gestattung nicht zum Erlöschen des Wohnungsrechts.

33

Zunächst ist allgemein darauf hinzuweisen, dass es sich beim Wohnungsrecht um ein sachenrechtliches Institut handelt, dessen Bestand im Interesse der Rechtssicherheit möglichst klar geregelt sein muss, auch wenn ihm eine schuldrechtliche Vereinbarung zugrunde liegt. Darüber hinaus begründet die derzeitige Versagung der Gestattung kein dauerhaftes rechtliches oder tatsächliches Hindernis zur Ausübung des Wohnungsrechts. Vielmehr treffen hier zwei subjektive Umstände aufeinander, von dem der eine, nämlich die Pflegebedürftigkeit der Klägerin zwar auf Dauer unverändert sein dürfte, der andere - auch wenn der Beklagte dies derzeit nicht so sieht - durchaus Veränderungen unterliegen kann. So wäre gerade angesichts des vom Beklagten eingewandten Zustands und Zuschnitts der Räume, die dem Wohnrecht unterliegen, eine Änderung seiner Meinung denkbar. Möglicherweise könnte sich nämlich angesichts des erhöhten Erhaltungsaufwandes für ein (teilweise) nicht bewohntes Gebäude, auf die Dauer ein Interesse an einer anderweitigen Nutzung, die ihm durch das Wohnungsrecht verwehrt ist, ergeben. Darüber hinaus ist es angesichts des Zuschnitts der Räumlichkeiten unter Berücksichtigung der äußerst eingeschränkten Vermietbarkeit, wenn nicht beide Wohnungen im Haus in sich abgeschlossen sind, denkbar, dass der Beklagte auf die Dauer das gesamte Haus einheitlich vermieten will. Allein an diesen Unwägbarkeiten wird deutlich, dass das sachenrechtliche Wohnungsrecht nur dann erlöschen kann, wenn objektiv der Gegenstand des Wohnungsrechts auch in Zukunft, wie eben bei der Zerstörung der Räume, nicht mehr genutzt werden kann. Darüber hinaus ist zu beachten, dass das Wohnungsrecht bei einem Eigentumswechsel erhalten bleibt, so dass gegebenenfalls ein Rechtsnachfolger des Beklagten eine andere Entscheidung treffen könnte.

34

2. Der Kläger hat keinen schuldrechtlichen Anspruch auf Zustimmung zur Löschung des Wohnungsrechts.

35

Wie soeben dargelegt, ist das Wohnungsrecht nicht erloschen. Ein schuldrechtlicher Anspruch auf Verzicht auf das Wohnungsrecht und Zustimmung zur Löschung besteht ebenfalls nicht. Aus dem Erbauseinandersetzungsvertrag vom 03.04.1968 lässt sich ein solcher Aufhebungsanspruch - auch nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung (s.o.) - nicht entnehmen. Andere Anspruchsgrundlagen sind nicht ersichtlich.

36

Soweit sich ganz ausnahmsweise aus § 242 BGB originär ein Anspruch ergeben kann, kommt ein solcher hier nicht in Betracht. Es ist weder ausreichend dargelegt noch ersichtlich, dass die Klägerin hier aus Treu und Glauben verpflichtet sein sollte, die ihr zustehende Rechtsposition aufzugeben. Wenn der Umzug in das Pflegeheim und damit auch die dauerhafte Nutzung durch sie selbst nicht ausreicht, das Recht zum Erlöschen zu bringen, so spricht nichts dafür, sie auf diesem Wege um die ihr zustehende Rechtsposition zu bringen. Vielmehr würde der Beklagte auf diese Art und Weise, ohne einen vernünftigen Grund und ohne einen Ausgleich leisten zu müssen, eine erhebliche wirtschaftliche Besserstellung erfahren, nämlich in Form des Wertzuwachses seines Grundstücks. Eine Rechtfertigung in den Vertragsbeziehungen oder im sonstigen Verhältnis der Parteien untereinander besteht dafür nicht. Die Parteien des Erbauseinandersetzungsvertrages haben sich damals dahingehend geeinigt, dass das Wohnungsrecht als Ausgleich für die Mehrzuwendung an den Rechtsvorgänger des Beklagten gewährt werden soll. Hinzu kommt bei einem Wohnungsrecht grundsätzlich auch eine gewisse Versorgungsfunktion durch die Möglichkeit freien Wohnens. Auch dieser Vertragszweck steht einem Anspruch des Beklagten auf einen Rechtsverzicht zu seinen Gunsten, ohne einen von ihm als wirtschaftlich Begünstigtem zu leistenden Ausgleich, zum Beispiel durch einen von ihm abgelehnten Ablösebetrag für das Wohnungsrecht entgegen.

37

Die Kostentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.