Landgericht Dortmund (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-10-26, Aktenzeichen 10 O 84/16 Kart
ECLI:DE:LGDO:2016:1026.10O84.16KART.00

Tenor

1 Der Verfügungsbeklagten wird bei Meidung eines vom Gericht für jeden Einzelfall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 € und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle der Wiederholung bis zu 2 Jahren, wobei die Ordnungshaft an den jeweiligen Mitgliedern des Vorstandes der Verfügungsbeklagten zu vollziehen ist, untersagt,

a) im geschäftlichen Verkehr es den an sie angebundenen Taxifahrern oder Taxiunternehmern zu verbieten, sich der Verfügungsklägerin anzuschließen, die Vermittlung von Fahraufträgen von der Verfügungsklägerin anzunehmen oder sonst in irgendeiner Art und Weise mit der Verfügungsklägerin zusammenzuarbeiten;

b) im geschäftlichen Verkehr den an sie angebundenen Taxifahrern und Taxiunternehmern zu verbieten, Werbung für die Verfügungsklägerin durchzuführen;

c) im geschäftlichen Verkehr für die Zertifizierung „PLUS Taxi“ Vereinbarungen einzugehen sowie Abnahmekriterien zu erlassen und diese zu verbreiten, die es Taxifahrern und Taxiunternehmern verbieten, für die Verfügungsklägerin zu werben oder in dem Fall der Werbung für die Verfügungsklägerin die genannte Zertifizierung auszuschließen oder eine solche Zertifizierung wegen einer Werbung für die Verfügungsklägerin zu verweigern oder wieder zu entziehen;

d) im geschäftlichen Verkehr für die Zertifizierung „PLUS Taxi“ Abnahmekriterien zu erlassen und diese zu verbreiten, die es Taxifahrern und Taxiunternehmern verbieten, von der Verfügungsklägerin vermittelte Fahraufträge anzunehmen und/oder auszuführen oder in dem Fall der Annahme oder der Ausführung von seitens der Verfügungsklägerin vermittelter Fahraufträge die genannte Zertifizierung auszuschließen oder eine solche Zertifizierung wegen der Annahme oder der Ausführung von der Verfügungsklägerin vermittelter Fahraufträge zu verweigern oder wieder zu entziehen.

2. Der Verfügungsbeklagten werden die Kosten des Verfahrens auferlegt. Hiervon ausgenommen sind die durch die Anrufung des unzuständigen Landgerichts Essen veranlassten Kosten, welche die Verfügungsklägerin trägt.

1

T a t b e s t a n d:

2

Die Verfügungsbeklagte (im Folgenden: Beklagte), die sich auf ihrer Internetpräsenz als „nach wie vor der größte F Taxi-Anbieter“ bezeichnet, vermittelt derzeit ca. 570.000 Fahrten pro Jahr. Von den in F registrierten 560 Taxis sind an die Beklagte rund 300 Taxis (nach ihrer Angabe 285) angebunden. Die Zahl der angebundenen Taxiunternehmen beträgt 246. Zum Jahresende 2016 sind Verträge für 57 Fahrzeuge gekündigt worden. Weitere Taxiunternehmer haben eine Kündigung für 60 Taxis zum Jahresende 2017 in Aussicht gestellt.

3

Die Verfügungsklägerin (im Folgenden: Klägerin) ist Entwicklerin und Betreiberin der App „N“, mit der Taxisuchanfragen von potentiellen Fahrgästen über deren Smartphones, Tablets oder eine Online-Bestellung an Taxifahrer und Taxiunternehmen im näheren Umkreis des Fahrgastes vermittelt werden. Der Nutzer kann sich mit Hilfe der App auf einer eingeblendeten Karte anzeigen lassen, wo sich in der Umgebung teilnehmende Taxis befinden und durch Anklicken des Bestellbuttons ein Taxi ordern. In diesem Fall sucht das System der Klägerin aus den an N angeschlossenen Taxis diejenigen heraus, die dem Standort des Anfragenden gerade am nächsten sind und bietet diesen die Tour an. Derjenige Taxifahrer, der die angebotene Fahrt zuerst über eine ihm von der Klägerin zur Verfügung gestellte „Fahrer-App“ annimmt, erhält den Zuschlag. Der Beförderungsvertrag kommt dabei zwischen dem Taxiunternehmen und dem Fahrgast zustande. Die Klägerin erhält von dem an sie angebundenen Taxiunternehmen für jede vermittelte Suchanfrage eine Vermittlungsgebühr.

4

Taxifahrer / Taxiunternehmer, welche nicht Mitglied der in der Rechtsform einer eingetragenen Genossenschaft betriebenen Beklagten sind und deren Vermittlungsleistungen in Anspruch nehmen möchten, müssen mit dieser einen Vertrag abschließen. Mit dem „Teilnehmervertrag“ verpflichten sie sich, einen einmaligen verlorenen Zuschuss von

5

3.000,00 € zuzüglich Umsatzsteuer, eine Kaution in Höhe von 1.500,00 € und eine monatliche Gebühr von derzeit 300,00 € je Taxi zu entrichten.

6

§ 5 Abs. 2) lit. g) des Teilnehmervertrages lautet:

7

„Der Teilnehmer hat insbesondere die Pflicht, seine sämtlichen Taxis für die Fahrtenvermittlung durch die Taxizentrale zur Verfügung zu halten, soweit nicht eigene Fahrten durchgeführt werden“.

8

§ 5 Abs. 2) lit. m) lautet:

9

„Der Teilnehmer hat insbesondere die Pflicht, es zu unterlassen, seine Taxis Konkurrenzunternehmen anzuschließen oder für diese Werbung durchzuführen oder in irgendeiner Art und Weise mitzuarbeiten.“

10

Das damit in den Teilnehmerverträgen geregelte Doppelfunkverbot und Fremdwerbeverbot wird von der Beklagten derzeit “nicht praktiziert“.

11

Die Beklagte bietet seit einiger Zeit die Zertifizierung als sogenanntes „PLUS-Taxi“ an, wobei die Kriterien zunächst die Erbringung von Botenfahrten, Festpreisen außerhalb des Pflichtfahrbereiches, die Akzeptanz von Kreditkarten, die Durchführung von Kranken- und Berechnungsfahrten sowie die Abholung und das Bringen des Kunden einschließlich des Tragens von Gepäck bis zur Wohnungstür umfassten. In der Folge wurde als weiteres Kriterium aufgenommen, dass der Taxifahrer / das Taxiunternehmer keine Eigenwerbung im Fahrzeug oder außen am Fahrzeug anbringen durfte (vgl. hierzu die Formulare, ausgefüllt unter dem 27.04.2015, Anlage Ast 8 und 23.03.2016, Anlage Ast 9).

12

Die Beklagte hat in ihrer Generalversammlung vom 30.09.2016 beschlossen, die Kriterien für eine Zulassung als „PLUS-Taxi“ zu erweitern: Die angeschlossenen Taxifahrer / Taxiunternehmen sollen auf Doppelfunk und Fremdwerbung verzichten. Das Formular „PLUS-Fahrerprofil“, welches schon vor dem 30.09.2016 von Fahrern ausgefüllt wurde, lautet in den hier interessierenden Teilen:

13

„... keine Eigenwerbung bzw. Werbung für andere Vermittlungszentralen sowie anderen Taxi- u. Mietwagenunternehmen“

14

sowie

15

„... keine Annahme und Ausführung von Fahraufträgen für andere Vermittlungszentralen sowie andere Taxi- u. Mietwagenunternehmen“

16

Die Klägerin mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 02.08.2016 im Hinblick auf das in den Teilnehmerverträgen und den PLUS-Kriterien aufgestellte Doppelfunk- und Fremdwerbeverbot ab. Die Beklagte bat am letzten Tag der ihr gesetzten Frist, dem 12.08.2016, um Fristverlängerung, erklärte aber bereits zuvor in der Presse, die Abmahnung nicht zu akzeptieren.

17

Am 19.08.2016 ist der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung bei dem Landgericht Essen per Fax, am 24.08.2016 im Original eingegangen.

18

Mit Verfügung vom 07.09.2016, dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin zugegangen am Folgetag, wies das LG Essen auf seine Unzuständigkeit hin, da es sich um einen Rechtsstreit im Sinne des § 87 GWB handele, für den nach § 1 der Verordnung über die Bildung gemeinsamer Kartellgerichte und über die gerichtliche Zuständigkeit in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten nach dem Energiewirtschaftsgesetz vom 30.08.2011 das Landgericht Dortmund ausschließlich zuständig sei. Daraufhin hat die Klägerin noch am 08.09.2016 den Antrag gestellt, den Rechtsstreit an das zuständige Landgericht Dortmund zu verweisen. Mit Beschluss vom 09.09.2016 hat das LG Essen daraufhin den Rechtsstreit an das Landgericht Dortmund verwiesen. Dort hat der Vorsitzende der für Kartellsachen zuständigen Zivilkammer mit Verfügung vom 14.09.2016 auf die Zuständigkeit der mit Kartellsachen befassten Kammern für Handelssachen des Landgerichts Dortmund hingewiesen. Nachdem die Beklagte mit Schriftsatz vom 16.09.2016 insofern Verweisung an die Kammer für Handelssachen beantragt hatte, verwies die Zivilkammer den Rechtsstreit mit Beschluss vom 19.09.2016 an diese.

19

Die Klägerin macht geltend, die Dringlichkeit für den Erlass einer einstweiligen Verfügung bestehe. Dies gelte selbst dann, wenn der Vortrag der Beklagten zuträfe, dass die neuen Kriterien für das PLUS-Taxi erst im Januar 2017 Wirkung entfalten sollten, weil die Wirkung jedenfalls so unmittelbar bevorstehe, dass die Dringlichkeit zu bejahen sei. Das von der Beklagten benutzte Formular (Ast 10) sei bereits jetzt verbindlich. Die Beklagte übe seit Wochen erheblichen Druck auf die Taxifahrer aus, es zu unterschreiben.

20

Das Doppelfunkverbot und auch das Fremdwerbeverbot in den Teilnehmerverträgen beschränkten unzulässig den Wettbewerb zu Lasten der einzelnen freien Taxiunternehmen auf dem gemeinsamen Markt der Taxivermittlungen und der Taxiwerbung.

21

Das Doppelfunkverbot verstoße gegen § 1 GWB, da eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt sei. Die Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung folge schon daraus, dass über 50 % der in F fahrenden Taxis an die Beklagte, die eine marktbeherrschende Stellung inne habe, angebunden seien. Die marktbeherrschende Stellung der Beklagten folge daraus, dass bei von ihr ca. 570.000 vermittelten Taxifahrten im laufenden Jahr und zu schätzender 1,2 Mio. vermittelter Taxifahrten in F ca. 48 % des Gesamtmarktes zufielen.

22

Ebenso sei die Vereinbarung eines Doppelfunkverbotes als Voraussetzung für die Zertifizierung als PLUS-Taxi kartellrechtlich zu beanstanden. Es liege auch insofern eine Wettbewerbsbeschränkung vor.

23

Auch in dem Fremdwerbeverbot liege eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung. Die Wettbewerbsbeschränkung sei bereits ausweislich ihres Inhaltes bezweckt und spürbar.

24

Maßgeblich für die Prüfung sei der Teilmarkt für Taxi-Außen- und Innenwerbung in F. Die Spürbarkeit ergebe sich auch aus qualitativen Gesichtspunkten.

25

Ebenso verstoße die Maßnahme der Beklagten, für die Zertifizierung als PLUS-Taxi vorauszusetzen, dass die Taxifahrer / Taxiunternehmer keine Werbung für Konkurrenzunternehmen, wie insbesondere die Klägerin, vornehmen, gegen das Kartellrecht.

26

Die Klägerin beantragt,

27

wie erkannt.

28

Die Beklagte beantragt,

29

die Anträge auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 19.08.2016 abzuweisen.

30

Sie meint, aus der Einreichung des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung bei dem unzuständigen Gericht und des nicht gestellten Antrages der Verweisung an die Kammer für Handelssachen durch die Klägerin folge, dass die Angelegenheit für diese nicht dringlich sei.

31

Die Beklagte meint ferner, der vorliegende Rechtsstreit sei zudem nicht eilbedürftig, da eine Einführung der neuen Kriterien für das PLUS-Taxi frühestens im Januar 2017 erfolgen würde. Sie behauptet, die neuen Kriterien würden noch nicht angewandt. Bereits ausgefüllte Formulare mit den neuen PLUS-Taxi Kriterien seien noch nicht in das System der Beklagten eingepflegt worden. Sie wolle damit zuwarten, bis die gerichtliche Entscheidung gefallen sei. Bis zu der vorgesehenen Einführung für den Jahresbeginn 2017 gebe es keinerlei Einschränkungen für die Unternehmer.

32

Ein Verstoß gegen § 1 GWB liege nicht vor, weil es an einer spürbaren Beschränkung des Marktes fehle. Die maßgeblichen Märkte seien hier der Markt für die Personenbeförderung im Gelegenheitsverkehr und der Markt für die Vermittlung im Gelegenheitsverkehr mit Taxen, Mietomnibussen und Mietwagen. Ihr komme keine marktbeherrschende Stellung zu, weil sie lediglich 14,97 % aller Taxifahrten in F vermittele (570.000 durch sie vermittelte Fahrten zu 3,9 Mio. Taxifahrten in F insgesamt).

33

Bei der Annahme von vermittelten Fahrten in F von jährlich 2.128.498 liege der Anteil der von ihr vermittelten PLUS-Fahrten lediglich bei 1,93 %. Nur auf diese PLUS-Fahrten sei abzustellen, da diese den Wettbewerb nach dem Vortrag der Klägerin beeinträchtigten.

34

Die Beklagte meint, für die angegriffenen Maßnahmen bestehe eine genossenschaftsimmanente Notwendigkeit, um deren Betrieb zu retten. Diese seien erforderlich, um den existenzbedrohenden Negativtrend bei den Kündigungen zu stoppen. Grund für die Kündigungen der Teilnehmer sei die verminderte Zahl der vermittelten Fahrten. Dieser Rückgang beruht zum einen auf technischen Entwicklungen (Erreichbarkeit des Fahrers über Mobiltelefon, Taxi-Apps). Zum anderen aber auch darauf, dass eine Vielzahl von Kundenbeziehungen weggefallen sei und es im Gegenzug nicht gelungen sei, in ausreichender Zahl Daueraufträge und Rahmenverträge mit Neukunden zu akquirieren und zu behalten. Bestehende Kundenverbindungen seien häufig verloren gegangen, weil die Fahraufträge nicht ausgeführt wurden. So sei es immer wieder festzustellen, dass in Zeiten eines starken Kundenandrangs Taxen nicht in ausreichender Zahl zur Verfügung stünden. Angeschlossene Taxen buchten sich aus dem Vermittlungssystem der Beklagten aus. Sie habe daher beinahe das komplette Kneipen- und Nachtgeschäft verloren. Ähnlich verhalte es sich mit den Kranken- und Schülerfahrten. Bei diesen handele es sich um „Rechnungsfahrten“, die schon aus diesem Grund bei einer Vielzahl von Taxifahrern nicht beliebt seien. Es sei festzustellen, dass in Betracht kommende Taxis aus dem System „verschwänden“, wenn solche Fahrten anstünden. Patienten in Krankenhäusern, Reha-Zentren und Dialysestationen hätten daher viel zu lange auf ein Taxi der Beklagten warten müssen, was dazu geführt habe, dass diese Kundenstruktur zum großen Teil weggefallen sei. Vergleichbares gelte für die Schülerfahrten.

35

Noch schlimmer verhalte es sich mit den Neukunden. In den letzten Jahren sei bei sämtlichen lukrativen neuen Kundenverbindungen durch der Beklagten angeschlossene Unternehmer versucht worden, die Neukunden abzuwerben. Da die Beklagte ihre Konditionen mit neuen Kunden ihren angeschlossenen Unternehmern bekannt machen müsse, würden diese sämtliche Konditionen der neu akquirierten Aufträge, ebenso wie diejenigen der Altaufträge kennen, was dazu führe, dass sämtliche neuen Rahmenverträge mit interessanten Kunden sofort angegriffen würden. Mittlerweile hätten sich Abwerbemaßnahmen wegen eines angeblich besseren Services der Konkurrenzzentralen breitgemacht. Dabei würden etwa von der Beklagten vermittelte Fahraufträge, z.B. für ein von ihr akquiriertes Krankenhaus angenommen, aber nicht – oder absichtlich schlecht – durchgeführt. Der Kunde mache dann die Beklagte für den schlechten Service verantwortlich. Kurz darauf erscheine der Geschäftsführer eines Taxiunternehmens und betone die Zuverlässigkeit, Pünktlichkeit und Freundlichkeit seiner Mitarbeiter. Solche Abwerbemaßnahmen seien von Taxiunternehmen, die Fahrten ausschließlich über die Zentrale der Beklagten vermittelt bekämen, bisher nicht bekannt geworden. Erforderlich sei eine „schlagkräftige“ Truppe von Taxiunternehmern, die nicht in Konkurrenz zu der Zentrale „der Beklagten“ stünden, weil sie Fahraufträge nur von ihr bekämen. Die Sicherung der Beziehung zu den Neukunden sei für sie „lebensnotwendig“. Daher habe sie sich zur Aufstellung der neuen Kriterien für das PLUS-Taxi entschlossen. Die neuen Kriterien würden 50 bis höchstens 75 Taxen erfüllen. Diese Zahl sei erforderlich und ausreichend, um neuakquirierte Kunden so zu bedienen, dass man sie auch halten könne.

36

Entscheidungsgründe:

37

Mit dem Urteil war die beantragte einstweilige Verfügung zu erlassen, da sowohl ein Verfügungsgrund vorliegt (hierzu im Folgenden: I.) als auch für die jeweiligen Teilanträge ein Verfügungsanspruch gegeben ist (II.).

38

I.

39

Der gemäß § § 935, 940 ZPO für den Erlass einer einstweiligen Verfügung erforderliche Verfügungsgrund liegt vor.

40

1.

41

Die Sache ist dringlich, weil die Beklagte jedenfalls Anfang 2017 das neue “PLUS-Taxi“ - Konzept mit den erweiterten Kriterien umsetzen will. Damit drohen der Klägerin unmittelbar Wettbewerbsnachteile.

42

Die Klägerin hat unstreitig erst kurz vor der Abmahnung vom 2.8.2016 von der Verwendung des Formulars AST 10 Kenntnis erlangt. Zu diesem Zeitpunkt war es ihr nicht mehr zumutbar, Rechtsschutz im normalen Erkenntnisverfahren zu suchen, weil nicht zu erwarten war, dass ein solches Verfahren mit Wahrscheinlichkeit noch vor Abschluss des Jahres hätte beendet werden können.

43

Auch im Hinblick auf die Teilnehmerverträge besteht Dringlichkeit. Selbst wenn die Beklagte die darin festgeschriebenen Doppelfunk- und Werbeverbote derzeit nicht durchsetzen will, so besteht doch allein durch die Vertragslage ein rechtswidriger Zustand (dazu näher unten II. 3) ), dessen Beseitigung dringlich ist.

44

2.

45

Der Annahme der Dringlichkeit steht nicht entgegen, dass die Beklagte erklärt hat, die von den Fahrern ausgefüllten Formulare mit den neuen Kriterien würden noch nicht in dem System hinterlegt, bis die gerichtliche Entscheidung gefallen sei. In einer solchen Konstellation besteht die Dringlichkeit fort (vgl. Kammer, Urteil vom 3.7.2015, Az. 10 O 63/15 EnW = BeckRS 2016, 04079: Nichtunterzeichnung eines Konzessionsvertrages bis zur Entscheidung über den gegen die Unterzeichnung gerichteten Antrag).

46

3.

47

Es war nicht dringlichkeitsschädlich, dass die Klägerin die Antragsschrift zunächst bei einem unzuständigen Gericht eingereicht hat. Das Gericht hält dafür, dass ein solcher Umstand allein – wie im Wettbewerbsrecht auch (Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Auflage, § 12, Rn. 3.16; OLG Hamm, Urteil vom 13.2.2014, Az. 4 U 172/13 = BeckRS 2015, 08290; OLG Düsseldorf, Urteil vom 11.3.2014, Az. I-20 U 151/13 = BeckRS 2014, 21936) – regelmäßig nicht dringlichkeitsschädlich ist. Auch hier kann die Anrufung des unzuständigen Gerichtes nicht als Ausdruck eines bewusst nachlässigen Betreibens angesehen werden. Vielmehr hat die Klägerin auf den Hinweis des Landgerichtes F sofort reagiert und die Verweisung des Rechtsstreits beantragt. Dass es dann aufgrund des Antrages der Beklagten noch zu einer Weiterverweisung innerhalb des Landgerichtes Dortmund kam, ist ebenfalls kein dringlichkeitsschädlicher Umstand.

48

II.

49

Es besteht auch für alle Teilanträge ein Verfügungsanspruch. Ein solcher besteht im tenorierten Umfang sowohl hinsichtlich der Untersagung des Verbotes, bei einer PLUS-Taxi Zertifizierung Fahraufträge der Klägerin anzunehmen usw. (hierzu im Folgenden: 1.), als auch dann für die Klägerin zu werben (2.). Im Hinblick auf die Teilnehmerverträge besteht der tenorierte Verfügungsanspruch, soweit es darin den angebundenen Taxifahrern verboten wird, mit der Klägerin im genannten Umfang zu kontrahieren (3.) und Werbung durchzuführen (4.).

50

1.

51

Der Unterlassungsanspruch hinsichtlich des Klageantrages zu 1. d) folgt aus § 1 GWB i.V.m. § 33 Abs. 1 S. 1, 3 GWB.

52

a)

53

Die Aufstellung des Verbotes der Annahme und Ausführung von Fahr-aufträgen für andere Vermittlungszentralen als Kriterium für die Erlangung/Beibehaltung der PLUS-Taxi Zertifizierung bewirkt eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne des § 1 GWB. Eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von § 1 GWB liegt nicht nur dann vor, wenn einer der Beteiligten seine wirtschaftliche Handlungsfreiheit in Bezug auf den zwischen ihm und den anderen Beteiligten bestehenden Wettbewerb einschränkt, sondern – mit Wegfall des Merkmals “ miteinander im Wettbewerb stehenden“ durch die 7. GWB-Novelle - auch dann, wenn die Beschränkung der wettbewerblichen Handlungsfreiheit einen Beteiligten vor dem Wettbewerb Dritter schützen soll (Langen/Bunte, Kartellrecht, § 1 GWB, Rn. 117 f.).

54

Der jeweilige Taxifahrer/Taxiunternehmer, der über eine PLUS-Taxi Zertifizierung verfügen will, darf nicht mehr mit anderen Taxizentralen und der Klägerin zusammenarbeiten und insoweit Aufträge generieren. Dies schränkt den Wettbewerb ersichtlich ein.

55

b)

56

Die Wettbewerbsbeschränkung ist auch spürbar. Die Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung ist ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des § 1GWB. Von § 1 GWB erfasst sind danach nur Vereinbarungen, die sich nicht nur zwischen den Parteien auswirken, sondern Auswirkung haben, sich also am Markt auswirken. Die Vereinbarung muss in einer praktisch ins Gewicht fallenden Weise zu mehr als nur unbedeutenden Marktveränderungen führen können (OLG Nürnberg, Endurteil vom 17.12.2015, Az. 1 U 107/14 mit weiteren Nachweisen; Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Auflage, § 1 GWB, Rn. 139 ff.). Für vertikale Vereinbarungen liegt die Spürbarkeitsschwelle bei einem Marktanteil von etwa 15 % (Immenga/Mestmäcker, aaO, Rn. 145). Diese wird vorliegend sicher überschritten. Dabei ist vorliegend auf den Markt der Vermittlung von Beförderungsaufträgen im Gebiet der Stadt F abzustellen (vgl. insoweit auch OLG Düsseldorf GRUR-RR 2008,361; OLG Frankfurt, Urteil vom 14.7.2009, Az. 11 U 68/08 (Kart) = BeckRS 2009,21757). Soweit die Beklagte demgegenüber die Durchführung von Beförderungen insgesamt mit in die Betrachtung des Marktes einbeziehen will, kann dem nicht gefolgt werden. Aus der Sicht der Marktgegenseite sind die Vermittlungen von Taxifahrten und die Beförderungen selbst funktionell nicht austauschbar. Deutlich wird diese Abgrenzung der Märkte auch bei der Berücksichtigung des jeweiligen Preises der Leistung. Während die für die Beförderung ein Entgelt zu entrichten ist bleibt die bloße Vermittlung für den Nachfrager kostenlos.

57

Dementsprechend geht es fehl, wenn die Beklagte die unstreitige Anzahl von ihr vermittelter Taxifahrten zu sämtlichen in F durchgeführten Taxifahrten in Bezug setzen will. Ein Marktanteil von 15 % wird daher selbst dann erreicht, wenn man die 3,9 Millionen Fahrten zugrunde legt und weiter berücksichtigt, dass nach dem Gutachten M und L Funkbestellungen 54,5 % aller Fahrten ausmachten. Daraus folgt dann ein Gesamtmarkt von 2.128.498 Vermittlungen, womit der Marktanteil der Beklagten bei 570.000 Vermittlungen immer noch deutlich über 15 % läge.

58

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist vorliegend auch nicht darauf abzustellen, dass nicht alle der vermittelten Fahrten von PLUS-Taxis durchgeführt werden. Denn es kommt nicht darauf an, ob sämtliche beanstandeten Geschäftsvorfälle die Tätigkeit auf dem betreffenden Markt berühren. Vielmehr ist die Spürbarkeit zu bejahen, weil ein marktmächtiger Akteur wettbewerbsbeschränkend agiert.

59

c)

60

Eine Zulässigkeit der angegriffenen Kriterien für die Zertifizierung ergibt sich auch nicht aus dem sogenannten Immanenzgedanken. Danach können Wettbewerbsbeschränkungen vom Anwendungsbereich des Kartellverbots auszunehmen sein, wenn sie zur Sicherung des kartellrechtsneutralen Hauptzweckes des Vertrages erforderlich erscheinen. So dürfen etwa nach der Rechtsprechung des EuGH Bezugsgenossenschaften ihren Mitgliedern durch die Satzung solche Beschränkungen auferlegen, die notwendig sind, um das ordnungsgemäße Funktionieren der Genossenschaft sicherzustellen und ihre Vertragsgestaltungsmacht gegenüber den Erzeugern zu erhalten (EuGH, Urteil vom 15. Dezember 1994 - C – 250/92 –, juris Rn. 35). Für Taxigenossenschaften hat der BGH bereits entschieden, dass § 1 GWB nicht anwendbar ist, wenn die wettbewerbsbeschränkende Satzungsbestimmung “genossenschaftsimmanent“ ist, d.h., wenn sie erforderlich ist, um den Zweck oder die Funktionsfähigkeit der Genossenschaft zu sichern (BGH, Beschluss vom 10.11.1992, KVR 26/91,“ Taxigenossenschaft II“, Rn. 32 ff. und Beschluss vom 15.4.1986, KVR 1/85,“ Taxigenossenschaft I“, Rn. 21 ff.). Dies sei unter Berücksichtigung des Geschäftsgegenstandes und der Struktur der betreffenden Genossenschaft generalisierend zu beurteilen; es komme darauf an, ob die Wettbewerbsbeschränkung des betreffenden Inhalts typischerweise erforderlich sei, um den Zweck oder die Funktionsfähigkeit einer solchen Genossenschaft zu sichern (BGH, Beschluss vom 10.11.1992, AO, Rn. 32). Dabei sind solche Maßnahmen nicht als zur Sicherung des Zwecks der Genossenschaft anzusehen, die darauf abzielen, solche Taxiunternehmer von der Genossenschaft fernzuhalten, die sich auch von der Klägerin Fahraufträge vermitteln lassen (BGH AO Rn. 36).

61

Hieran gemessen kann nicht festgestellt werden, dass es zum Erhalt der Existenz der Beklagten erforderlich ist, dass dieser angeschlossene Taxiunternehmen/Taxifahrer bei einer PLUS-Taxi Zertifizierung keine Fahrten für andere Vermittlungszentralen, mithin auch der Klägerin, ausführen.

62

Nach dem Sachvortrag der Beklagten kann schon nicht gesagt werden, zu welchem Anteil die von ihr benannten Ursachen für die existenzbedrohende Kündigungswelle verantwortlich sein sollen. Die Beklagte nennt als Grund für die Kündigungen die verminderte Zahl vermittelter Fahrten. Soweit sie hierzu plausibel ausführt, dass dieser Rückgang zu einem Teil auf technischen Entwicklungen wie der Erreichbarkeit des Fahrers über Mobiltelefon und dem Aufkommen von Taxiapps beruht, wird nicht deutlich, welchen konkreten Anteil sie dieser Entwicklung an den Rückgängen zumessen will. Dementsprechend wird nicht erhellt, in welchem Umfang die Maßnahme, die PLUS-Taxis allein an die Vermittlungen der Beklagten zu binden, geeignet wäre, die Kündigungswelle auf ein Maß zurückzuführen, dass sie nicht in ihrer Existenz bedrohen würde. Damit aber kann schon die Geeignetheit der Maßnahme der Beklagten nicht festgestellt werden.

63

Aber auch im Einzelnen überzeugt der Sachvortrag der Beklagten hier nicht:

64

Soweit die Beklagte geltend macht, das Verbot von Vermittlungen durch Dritte sei erforderlich, um bestehende Kundenverbindungen halten zu können, welche in der Vergangenheit aufgrund der Nichtausführung von Fahraufträgen verloren gingen, so trägt dies nicht.

65

Zum einen soll nach den Darstellungen der Beklagten nur ein bestimmter Teil der angeschlossenen Taxis als PLUS-Taxis fahren, so dass nicht ersichtlich ist, dass das Problem von Engpässen in Zeiten starken Kundenandrangs allein darüber gelöst werden könnte. Zum anderen ist hierbei einzuwenden, dass die Taxiunternehmen/Taxifahrer auch dann nicht gehindert sind, sich aus dem „System abzumelden“ wenn sie sich verpflichten, keine Fahraufträge für andere Vermittlungszentralen durchzuführen. Denn die von der Beklagten beschriebene Problematik tritt häufig an den Wochenenden auf, wenn es für die jeweiligen Taxifahrer lukrativer ist, sich im Bereich von Gaststätten und Diskotheken direkt „abwinken“ zu lassen, wenn auch zusätzlich Aufträge durch weitere Zentralen oder die Klägerin hinzu kommen mögen. Jedenfalls die Durchführung „eigener“, nicht vermittelter, Fahrten wird durch das Verbot der Ausführung von Fahraufträgen für andere Vermittlungszentralen nicht verhindert, so dass auch nicht gesagt werden kann, dass das Problem des Engpasses nachhaltig beseitigt werden könnte.

66

Im Übrigen vermag die Kammer aber auch nicht festzustellen, dass sich Kunden in nennenswerter Zahl von der Beklagten abwenden, wenn sie die Erfahrung machen müssen, in der Samstagnacht nicht sofort ein Taxi über die Beklagte vermittelt zu erhalten. Dass es zu bestimmten Zeiten schwierig ist, erfolgreich ein Taxi zu bestellen, ist allgemein bekannt. Dass dieses Problem in der Kundenwahrnehmung im Speziellen der Beklagten zugeschrieben wird, erscheint eher fernliegend.

67

Ebenso vermag das Gericht nicht festzustellen, dass bei einer typisierenden Betrachtung die Erforderlichkeit besteht, im Rahmen der Kriterien des PLUS-Taxis Vermittlungen durch Dritte zu verbieten um Kranken-und Schülerfahrten weiter gewährleisten zu können. Hier ist insbesondere nicht ersichtlich, warum durch mildere organisatorische Mittel die Verkürzung von Wartezeiten nicht möglich sein sollte, nachdem generell ein Überangebot an Taxis vorliegt und ein zeitlicher Engpass für diese Art von Fahrten nicht besteht. Dabei muss ferner in Erinnerung gerufen werden, dass die Beklagte als Grund für die Kündigungen den Rückgang an Vermittlungen annimmt. Die Taxiunternehmer werden sich aber nicht über einen Rückgang an Vermittlungen solcher Fahrten beschweren, an deren Durchführung sie kein Interesse haben.

68

Soweit die Beklagte sich noch auf die Notwendigkeit der aufgestellten Kriterien für das PLUS-Taxis im Hinblick auf einzelne Abwerbemaßnahmen in der Vergangenheit bezieht, so ist schon nicht ersichtlich, dass einer solchen unlauteren Praxis nicht durch mildere Mittel, etwa Disziplinarstrafen (vgl OLG Frankfurt a.a.O.), hinreichend begegnet werden könnte.

69

2.

70

Der Unterlassungsanspruch hinsichtlich des Klageantrages zu 1. c) folgt aus § 1 GWB i.V.m. § 33 Abs. 1 S. 1, 3 GWB.

71

Auch das in den Kriterien für die Zertifizierung als PLUS-Taxi enthaltene Verbot, für andere Vermittlungszentralen, mithin auch die Klägerin, zu werben bewirkt eine unzulässige Verhinderung und Einschränkung des Wettbewerbs und ist gemäß § 1 GWB verboten.

72

a)

73

Wie bereits ausgeführt, liegt eine Wettbewerbsbeschränkung nicht nur dann vor, wenn einer der Beteiligten seine wirtschaftliche Handlungsfreiheit in Bezug auf den zwischen ihm und den anderen Beteiligten bestehenden Wettbewerb einschränkt, sondern auch dann, wenn die Beschränkung der wettbewerblichen Handlungsfreiheit einen Beteiligten vor dem Wettbewerb Dritter schützen soll. Das Werbeverbot stellt schon deshalb eine Wettbewerbsbeschränkung dar, weil es den an die Beklagte angeschlossenen Taxiunternehmen/Taxifahrern verbietet, die Außenflächen und Innenräume ihrer Taxis frei zu vermarkten.

74

Dabei sind diejenigen Taxiunternehmen, die auch Leistungen der Klägerin in Anspruch nehmen in ihrer wettbewerblichen Handlungsfreiheit beschränkt, als es ihnen infolge der Kriterien im Rahmen des PLUS-Taxis unmöglich gemacht wird, den Bekanntheitsgrad der Klägerin durch Werbung an ihren Taxis zu steigen um auf diese Weise auch eigene Absatzchancen zu erhöhen (vgl. OLG Nürnberg, a.a.O.). Letztlich wird auch der Wettbewerb zwischen den Parteien behindert, weil die Absatzchancen der Klägerin durch die Werbebeschränkung beeinträchtigt werden (vgl. OLG Nürnberg a.a.O.; OLG München, Urteil vom 10.11.2011, U 1023/11 Kart).

75

b)

76

Die Wettbewerbsbeschränkung ist ausweislich ihres Inhalts bezweckt und spürbar.

77

aa)

78

Zwar lässt sich hier eine Spürbarkeit nicht allein aufgrund quantitativer Kriterien, d. h. aus einem Überschreiten der Marktanteilsschwelle von

79

15 % feststellen. Bei dem Angebot von Werbeträgern sind Teilmärkte nach der Erreichbarkeit der Adressaten und den Darstellungsmöglichkeiten in der Werbung abzugrenzen, wobei Werbung in verschiedenen Medien nicht austauschbar ist, sondern eine komplementäre Bedarfsdeckung darstellt. Dies führt für Fälle der vorliegenden Art dazu, dass ein Teilmarkt für die Außenwerbung an Taxis zu bilden ist. Feststellungen zum Marktanteil als PLUS-Taxi zertifizierter Taxen an den Werbeflächen in F insgesamt aber können hier nicht getroffen werden.

80

bb)

81

Die Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung folgt jedoch aus qualitativen Gesichtspunkten. Das von der Beklagten in den Kriterien statuierte Werbeverbot stellt eine Beschränkung des Absatzes von Werbeflächen der Taxis und damit eine Kernbeschränkung dar. Diese ist aus dem Anwendungsbereich der Bagatellbekanntmachung der Kommission bzw. des Bundeskartellamtes ausgenommen. Die Kammer ist mit der hierzu bereits ergangenen Rechtsprechung (OLG Nürnberg a.a.O., OLG Düsseldorf a.a.O.) der Auffassung, dass gerade die hier in Betracht kommende Taxiaußenwerbung für die Anbieter von Taxivermittlungsleistungen deshalb besonders attraktiv ist, weil der von Taxivermittlungsunternehmen angesprochene Kundenkreis dem Taxi als Werbemittel besondere Aufmerksamkeit schenken wird. Hieraus folgt die für den Taxiunternehmer attraktive Vermarktungsmöglichkeit.

82

c) Auch die mit dem Werbeunterlassungsgebot verbundene Wettbewerbsbeschränkung ist nicht genossenschaftsimmanent. Die Beklagte hat schon nichts dafür vorgetragen, dass das Unterlassen von Werbung erforderlich ist, um den Zweck oder die Funktionsfähigkeit der Genossenschaft zu sichern.

83

3)

84

Der Unterlassungsanspruch hinsichtlich des Klageantrages zu 1. a) ist gem. § 1 GWB i.V.m. § 33 Abs. 1 S. 1, 3 GWB begründet.

85

Insoweit kann auf die obigen Ausführungen zu 1 ) Bezug genommen werden, welche hier (erst recht) sinngemäß gelten. Die angegriffene Bestimmung in den Teilnehmerverträgen bedingt eine spürbare Wettbewerbsbeschränkung, welche nicht nach dem Immanenzgedanken zulässig ist.

86

Die Beklagte zieht auch nicht in Zweifel, dass sie nach der derzeitigen Rechtslage gehindert ist, angebundene Taxiunternehmen/Taxifahrer zu verpflichten, sich Konkurrenzunternehmen, mithin auch der Klägerin, anzuschließen, oder auch nur von diesen Fahraufträge anzunehmen oder mit ihnen zusammenzuarbeiten. Sie macht vielmehr geltend, ein Anspruch bestehe wegen der fehlenden „Praktizierung“ der Passage in dem Teilnehmervertrag nicht. Hiermit kann sie indes nicht durchdringen: Denn anders als bis zur 6. GWB-Novelle statuiert § 1 GWB das ausdrückliche Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen. Dadurch ist die Frage, ob bereits der Abschluss wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen oder erst deren Durchführung von dem rechtlichen Unwerturteil des Kartellverbotes erfasst ist, zu Gunsten der umfassenderen Verbotswirkung entschieden worden (Immenga/Mestmäcker, a.a.O., § 1, Rn. 183 mit weiteren Nachweisen). Dies gälte vorliegend selbst dann, wenn der von der Klägerin vorgelegte konkrete Teilnehmervertrag hinsichtlich der betreffenden Passage von vornherein ohne die Absicht rechtlicher Bindung geschlossen worden sein sollte, etwa weil die Parteien jenes Vertrages Kenntnis von der Rechtswidrigkeit des so genannten „Doppelfunkverbotes“ gehabt haben sollten. Solche Vereinbarungen werden auch bei einem Fehlen des Rechtsbindungswillens erfasst (Immenga/Mestmäcker, a.a.O., § 1, Rn. 85 mit weiteren Nachweisen).

87

4)

88

Letztlich ist auch der Unterlassungsanspruch hinsichtlich des Klageantrages zu 1. b) gem. § 1 GWB i.V.m. § 33 Abs. 1 S. 1, 3 GWB begründet.

89

Zur Vermeidung von Wiederholung wird hier auf die Ausführungen zu 2) verwiesen, die auch hier sinngemäß Anwendung finden.

90

Wegen der Problematik der fehlenden “Praktizierung“ des Werbeverbotes aus den Teilnehmerverträgen wird auf die vorstehende Ziffer 3) Bezug genommen.

91

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 281Abs. 3 S. 2 ZPO.