Landessozialgericht Baden-Württemberg (Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-11-18, Aktenzeichen L 7 SO 2708/10

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Freiburg vom 20. Mai 2010 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Beklagte verpflichtet wird, den Widerspruch der Klägerin vom 11. September 2010 zu bescheiden.

Der Beklagte hat der Klägerin deren außergerichtliche Kosten auch im Berufungsverfahren zu erstatten.

Tatbestand

1

Der Beklagte wendet sich gegen seine Verpflichtung zur Bescheidung eines Widerspruches.

2

Mit Bescheid vom 13. August 2008 bewilligte der Beklagte der am … 1944 geborenen Klägerin Leistungen der Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung nach dem Vierten Kapitel des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch (SGB XII) für die Zeit vom 1. September 2008 bis zum 31. August 2009. Den dagegen eingelegten Widerspruch wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 7. Januar 2009 zurück. Im dagegen angestrengten, noch anhängigen Klageverfahren vor dem Sozialgericht Freiburg (<SG> S 4 SO 629/09) macht die Klägerin nach Annahme eines Teilanerkenntnisses hinsichtlich der Nebenkosten für den Kabelanschluss noch die Übernahme der tatsächlichen und nicht der vom Beklagten als angemessen erachteten Grundmiete sowie der vollständigen Betreuungspauschale im Rahmen des betreuten Seniorenwohnens geltend.

3

Auf ihren Weiterbewilligungsantrag bewilligte der Beklagte der Klägerin mit Bescheid vom 11. August 2009 Leistungen der Grundsicherung auch für den Folgezeitraum vom 1. September 2009 bis 31. August 2010. Mit dem am 11. September 2009 per Fax beim Beklagten eingegangenen Widerspruch wandte sich die Klägerin gegen die vorgenommene Einkommensanrechnung und machte wiederum die Übernahme der Miete und der Betreuungspauschale in vollständiger Höhe geltend. Mit Schreiben vom 20. Oktober 2009 verwies der Beklagte gegenüber dem Bevollmächtigten der Klägerin hinsichtlich der Punkte Miete und Betreuungsentgelt auf das bereits anhängige Klageverfahren; im Falle eines Obsiegens der Klägerin werde der Beklagte auch den nun mit Widerspruch angefochtenen Bescheid aufheben und entsprechend der gerichtlichen Entscheidung korrigieren. Unter Hinweis auf die nicht absehbare Dauer des sozialgerichtlichen Verfahrens bat der Bevollmächtigte der Klägerin mit Schriftsatz vom 24. November 2009 um baldige Entscheidung über den Widerspruch.

4

Mit Bescheid vom 11. Dezember 2009 berücksichtigte der Beklagte unter Abänderung des Bescheides vom 11. August 2009 monatliche Beiträge zu einer Unfallversicherung sowie die Kabelanschlussgebühren von EUR 5.-. Ein Widerspruchsbescheid erging nicht.

5

Am 30. Dezember 2009 hat die Klägerin Untätigkeitsklage beim SG erhoben, auf die das SG den Beklagten mit Gerichtsbescheid vom 20. Mai 2010 verurteilte, den Widerspruch der Klägerin gegen den Bescheid vom 11. August 2009 innerhalb eines Monats nach Zustellung der Entscheidung zu bescheiden.

6

Am 7. Juni 2010 hat der Beklagte hiergegen Berufung beim Landessozialgericht (LSG) eingelegt und zu deren Begründung ausgeführt, entgegen der noch im sozialgerichtlichen Verfahren vertretenen Auffassung sei der Bewilligungsbescheid über den Folgezeitraum zwar nicht kraft Gesetzes Gegenstand des bereits anhängigen Klageverfahrens geworden. Die Untätigkeitsklage sei bereits wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig, da der Klägerin mit Schreiben vom 20. Oktober 2009 die Korrektur auch des Bescheides vom 11. August 2009 im Falle eines Obsiegens der Klägerin im Verfahren S 4 SO 629/09 verbindlich zugesichert worden sei. Die Bescheidung des Widerspruches vom 11. September 2009 erbrächte der Klägerin mithin keinerlei eigenen Vorteil; die Gebühreninteressen ihres Bevollmächtigten könnten nicht als eigene Interessen der Klägerin gewertet werden. Andererseits werde er durch die Vermehrung von Gerichtsverfahren, denen im Kern derselbe Streitpunkt zugrunde liege, einer vielfachen Kostenbelastung ausgesetzt. Dieser könne er nicht ausweichen, weil der Gesetzgeber den Grundsicherungsträger zwinge, Leistungen jeweils (nur) auf ein Jahr zu bewilligen, so dass eigenständige Gerichtsverfahren über Folgezeiträume bei konsequentem Festhalten an der jeweiligen Rechtsauffassung unvermeidlich seien. Schließlich könne die Klägerin ihre Interessen auch in einem Zugunstenverfahren nach § 44 des Zehnten Buches Sozialgesetzbuch (SGB X) wahren, weshalb sowohl der Klage als auch bereits dem Widerspruch das Rechtsschutzbedürfnis fehle.

7

Der Beklagte beantragt,

8

den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Freiburg vom 20. Mai 2010 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

9

Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

11

Sie hält die Entscheidung des SG für zutreffend und hat ergänzend ausgeführt, der Beklagte könne auch durch eine Zusicherung nach § 34 SGB X nicht ihr Widerspruchsrecht ausschließen. Ein gerichtliches Verfahren könne sich über Jahre hinziehen, ohne dass sichergestellt werden kann, dass die gerichtliche Entscheidung tatsächlich präjudiziell für den Folgezeitraum werde, der Änderungen unterliegen könne, z.B. hinsichtlich einer neuen Mietobergrenze.

12

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

13

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts sowie des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Verfahrensakten des Senats, des SG und des Beklagten sowie auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

14

Die nach § 151 Abs. 1 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) form- und fristgerecht eingelegte Berufung, über die der Senat mit dem Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheiden konnte, ist zulässig, insbesondere auch statthaft. Sie unterliegt nicht der Beschwerdewert bezogenen Zulässigkeitsbegrenzung des § 144 Abs. 1 SGG.

15

Nach § 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG bedarf die Berufung der Zulassung in dem Urteil des Sozialgerichts oder auf Beschwerde durch Beschluss des Landessozialgerichts, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes bei einer Klage, die eine Geld-, Dienst- oder Sachleistung oder einen hierauf gerichteten Verwaltungsakt betrifft, 750 Euro nicht übersteigt. Das gilt nach Abs. 1 Satz 2 nicht, wenn die Berufung wiederkehrende oder laufende Leistungen für mehr als ein Jahr betrifft. Die Berufung des Beklagten richtet sich gegen die der Untätigkeitsklage der Klägerin stattgebende Entscheidung des SG, in dem dieser zum Erlass eines Widerspruchsbescheides verpflichtet worden war. Wie sich aus dem Wortlaut des § 131 Abs. 3 SGG ergibt, ist Gegenstand der Untätigkeitsklage nach § 88 SGG nur die Bescheidung des Antrags (§ 88 Abs. 1 SGG) bzw. des Widerspruches (Abs. 2), also die Erteilung eines Bescheides, nicht der materielle (Leistungs-)Anspruch, auf den sich der Antrag oder Widerspruch bezieht (ständige Rechtsprechung des Bundessozialgerichts <BSG>, vgl. SozR 3-1500 § 88 Nr. 2; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl., § 88 Rdnr. 2; Hk-SGG, 3. Aufl., § 88 Rdnr. 4). Eine unmittelbare Klage auf Leistung oder den Erlass eines Verwaltungsaktes mit bestimmtem Inhalt ist im Gegensatz zu den Parallelvorschriften des § 75 der Verwaltungsgerichtsordnung oder des § 46 der Finanzgerichtsordnung ausgeschlossen. Im Rahmen des § 144 Abs. 1 SGG kann somit nicht auf den materiellen Anspruch abgestellt werden, da dieser nicht Streitgegenstand der Untätigkeitsklage ist (ebenso LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. November 2007 - L 15 B 174/07 SO NZB - <juris>; a.A. LSG Baden-Württemberg, Breithaupt 2010, 877). Dem kann nicht entgegen gehalten werden, dass auf diese Weise gegen die Wertung des § 144 Abs. 1 Satz 1 SGG Bagatellstreitigkeiten an das Berufungsgericht gelangen. Denn § 88 SGG geht über den Schutz eines materiellen Anspruches hinaus, sichert den Bürger davor, durch bloßes Untätigbleiben der Verwaltung in seinen Rechten verletzt zu werden und eröffnet auf diese Weise erst dessen Zugang zu einer gerichtlichen Überprüfung (ggf. allein durch ein erstinstanzliches Gericht). Schutzgut des § 88 SGG ist somit auch die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes. Der Erlass eines Verwaltungsaktes ist auch nicht als „Dienstleistung“ i.S.d. § 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG anzusehen. Bereits der Wortlaut (Klage, die eine … Dienstleistung oder einen hierauf gerichteten Verwaltungsakt betrifft“) zeigt, dass der Erlass eines Verwaltungsakts gerade nicht die Dienstleistung selbst darstellt. Nicht dieser Beschränkung der Berufung unterfallen, wie bereits nach dem bis zum 31. März 2008 geltenden Recht, Dienstleistungen, die in keiner Hinsicht unter einen Sachleistungsbegriff fallen können, wie gerade der Erlass eines Widerspruchsbescheides im Rahmen des § 88 Abs. 2 SGG. Die Erweiterung des § 144 Abs. 1 Satz 1 SGG um den Begriff der Dienstleistung durch das Gesetz zur Änderung des Sozialgerichtsgesetzes und des Arbeitsgerichtsgesetzes vom 26. März 2008 (BGBl. I S. 444) zum 1. April 2008 sollte nach gesetzgeberischer Wertung nur klarstellen, dass solche Leistungen bereits nach altem Recht von der Ratio der Norm erfasst seien (BT-Drucks. 16/7716 S. 21 zu Nr. 24). Somit geben die Materialien zur Neuregelung keinen Anhalt zur Annahme, dass nunmehr auch solches nicht als Sachleistung im weiteren Sinne zu verstehendes Verwaltungshandeln der Beschränkung unterworfen werden sollte (wie hier Leitherer, a.a.O., § 144 Rdnr. 9b; Breitkreuz in Breitkreuz/Fichte, SGG, § 144 Rdnr. 10). Ohnehin ist das Schutzgut „Sicherung des Rechtswegs“ nicht wirtschaftlich bewertbar.

16

Die Berufung ist jedoch nicht begründet. Das SG hat den Beklagten zu Recht zur Bescheidung des Widerspruches gegen den Bescheid vom 11. August 2009 verpflichtet. Nach § 88 Abs. 1 SGG ist die Klage, wenn ein Antrag auf Vornahme eines Verwaltungsaktes ohne zureichenden Grund in angemessener Frist sachlich nicht beschieden worden ist, nicht vor Ablauf von sechs Monaten seit dem Antrag auf Vornahme des Verwaltungsaktes zulässig. Liegt ein zureichender Grund dafür vor, dass der beantragte Verwaltungsakt noch nicht erlassen ist, so setzt das Gericht das Verfahren bis zum Ablauf einer von ihm bestimmten Frist aus, die verlängert werden kann. Das Gleiche gilt nach Abs. 2, wenn über einen Widerspruch nicht entschieden worden ist, mit der Maßgabe, dass als angemessene Frist eine solche von drei Monaten gilt.

17

Über den am 11. September 2009 gegen den Bescheid vom 11. August 2009 eingelegten Widerspruch hat der Beklagte bis zum Zeitpunkt der Entscheidung des Senats noch nicht entschieden. Die dreimonatige Frist des § 88 Abs. 2 SGG ist somit längst verstrichen. Im Übrigen hat der Beklagte den Erlass eines Widerspruchsbescheides ausdrücklich abgelehnt, so dass die Erhebung der Untätigkeitsklage schon vor Ablauf dieser Frist zulässig gewesen wäre. Zutreffend ist das SG im Übrigen davon ausgegangen, dass der Bewilligungsbescheid vom 11. August 2009 über die Bewilligung von Leistungen der Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung nach dem Vierten Kapitel des SGB XII vom 1. September 2009 bis 31. August 2010 nicht nach § 96 Abs. 1 SGG kraft Gesetzes Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens S 4 SO 629/09 geworden ist, das den Bewilligungszeitraum vom 1. September 2008 bis 31. August 2009 zum Gegenstand hat. Auch wenn „im Kern“ in beiden Bewilligungszeiträumen derselbe Punkt streitig ist, findet § 96 SGG auf Bewilligungsbescheide für Folgezeiträume keine Anwendung (so schon BSG SozR 4-4200 § 22 Nr. 1 zur Grundsicherung für Arbeitsuchende). Durch die Neuregelung des § 96 Abs. 1 SGG zum 1. April 2008 ist einer erweiterten Anwendung des § 96 SGG nach dem ausdrücklichen gesetzgeberischen Willen ohnehin die Grundlage entzogen (BT-Drucks. 16/7716 S. 22 zu Nr. 16). Auch der Beklagte hat an seiner abweichenden Auffassung nicht mehr festgehalten. Im Übrigen hätte auch dies den Beklagten nicht berechtigt, den Widerspruch nicht zu bescheiden; vielmehr hätte er ihn, wenn die Klägerin daran festgehalten hätte, als unzulässig verwerfen müssen.

18

Entgegen der Ansicht des Beklagten fehlt der erhobenen Untätigkeitsklage nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Zutreffend weist er zunächst darauf hin, dass der durch § 88 SGG abgesicherte Bescheidungsanspruch kein Selbstzweck ist. Vielmehr dient er letztlich dem Schutz des Klägers davor, durch die Untätigkeit der Verwaltung gerade in seinen materiellen Rechten verletzt zu werden. Auch wenn der materiell-rechtliche Anspruch nicht Gegenstand der Untätigkeitsklage ist, hat der Kläger keinen Anspruch auf sachliche Bescheidung, wenn der beantragte Bescheid keinerlei materiell-rechtliche Wirkung für ihn haben kann (vgl. Hk-SGG, a.a.O., § 88 Rdnr. 3). Dabei ist aber zu berücksichtigen, dass die Frage, ob eine Betroffenheit und Verletzung in einem materiellen Recht vorliegt, gerade der gerichtlichen Beurteilung unterliegen muss, die die entsprechenden Verwaltungsakte darauf überprüft. Der betroffene Bürger hat daher zunächst einen grundsätzlichen Anspruch auf Bescheiderteilung, um diese gerichtliche Kontrolle zu eröffnen. Diesen Anspruch sichert die Untätigkeitsklage. Einer solchen kann daher nur dann das Rechtsschutzbedürfnis fehlen, wenn ein materiell-rechtlicher Anspruch offensichtlich unter jedem denkbaren Gesichtspunkt ausscheidet und die Erhebung der Untätigkeitsklage sich lediglich als Ausnutzung einer formalen Rechtsposition ohne eigenen Nutzen und zum Schaden für den anderen Beteiligten darstellt (Gedanke des Rechtsmissbrauchs; LSG Bremen, Beschluss vom 3. Juli 1996 - L 4 BR 39/95 - <juris>; LSG Niedersachsen NZS 98, 448; Leitherer a.a.O., § 88 Rdnr. 4a; offengelassen BSG SozR 4-1500 § 88 Nr. 1).

19

Eine solche Konstellation liegt aber im Falle der Klägerin nicht vor. Der hinter dem Bescheidungsgehren stehende materielle Anspruch auf höhere Kosten der Unterkunft, insbesondere auch unter Berücksichtigung der vertraglich geschuldeten Betreuungspauschale, ist bereits aufgrund des Wortlauts des § 29 SGB XII nicht ausgeschlossen; die grundsätzliche Leistungsberechtigung der Klägerin steht ohnehin nicht in Zweifel. Dem Begehren auf Erteilung gerade auch des ausstehenden Widerspruchsbescheides kann der Beklagte nicht entgegenhalten, ein Bedürfnis für diesen bestehe nicht, weil er der Klägerin zugesichert habe, bei Erfolg im gerichtlichen Verfahren über den vorangegangen Bewilligungszeitraum die Leistungen auch für den vom angefochtenen Bewilligungsbescheid erfassten Zeitraum entsprechend der gerichtlichen Entscheidung zu bewilligen. Der Klägerin ist durch die Einlegung des Widerspruches ein Anspruch auf Bescheidung entstanden. Das Gesetz sieht weder im SGG noch im SGB X eine Befugnis der Verwaltung vor, ein Widerspruchsverfahren von sich aus auszusetzen oder ohne Einverständnis des Widerspruchsführers ruhen zu lassen und ihm auf diese Weise die Möglichkeit zu nehmen, eine unmittelbare Klärung durch ein Gericht herbeizuführen. Diese Möglichkeit ist auch dann nicht vorgesehen, wenn bereits ein gerichtliches Verfahren anhängig ist, in dem es „im Kern“ um dieselben Streitpunkte geht. Vielmehr regelt § 9 Satz 2 SGB X die Vorgabe u.a. einer „zügigen“ Durchführung des Verwaltungsverfahrens, was nach § 62 SGB X auch für das Widerspruchsverfahren gilt. Lediglich in sog. Massenverfahren im Rahmen des § 85 Abs. 4 SGG spricht das Gesetz die Möglichkeit ausdrücklich an, einen Widerspruch ruhend zu stellen. Auch dort findet sich aber keinerlei Hinweis darauf, dass der Gesetzgeber eine Berechtigung der Widerspruchsbehörde annimmt, ein solches Ruhen einseitig und ohne Einverständnis des Widerspruchsführers anzuordnen (vgl. Hk-SGG, a.a.O., § 85 Rdnr. 22).

20

Entgegen der Auffassung des Beklagten kann nicht angenommen werden, hinter dem Bescheidungsbegehren der Klägerin stünden keine eigenen Interessen. Die Erteilung des Widerspruchsbescheides ermöglicht ihr die unmittelbare gerichtliche Klärung auch für den Folgezeitraum. Es kann zwar im Interesse der Klägerin - und des Beklagten - liegen, weitere gerichtliche Verfahren zu vermeiden und den Streit in einem Verfahren - quasi musterhaft - klären zu lassen. Daraus kann aber nicht der Schluss gezogen werden, dass ein abweichendes Verhalten rechtsmissbräuchlich wäre. Die Klägerin muss sich nicht mit der „Zusicherung“ der Übernahme des Verfahrensergebnisses durch den Beklagten zufrieden geben, wie auch das Abwarten eines Musterverfahrens allgemein nicht als sachlicher Grund für die Nichtbescheidung angesehen wird (vgl. Leitherer, a.a.O., Rdnr. 7b). Sucht die Klägerin die unmittelbare gerichtliche Klärung auch des Folgezeitraums, wozu sie den Widerspruchsbescheid als Sachurteilsvoraussetzung benötigt, kann sie Auslegungsschwierigkeiten bei der Übertragung des gerichtlichen Urteils auf den Folgezeitraum vermeiden oder Änderungen unmittelbar - und damit - zeitnah geltend machen. Dabei geht sie selbst auch das Risiko ein, in mehreren gerichtlichen Verfahren zu unterliegen und ihre außergerichtlichen Kosten selbst tragen zu müssen. Da der Beklagte im vorliegenden Fall im Übrigen u.a. auch die Notwendigkeit der Unterkunft mit Betreuungsangebot aus gesundheitlichen Gründen verneint, ist es nicht fern liegend, dass eine von der Klägerin ggf. angenommene Veränderung im Gesundheitszustand eine wesentliche Abweichung von einem Bewilligungszeitraum zum anderen darstellt, die der Beklagte unter Umständen bei der Übertragung des Verfahrensergebnisses nicht anerkennt. Das Interesse des Beklagten, Verfahrensgebühren zu vermeiden, kann nicht zur Bewertung des klägerischen Begehrens als rechtsmissbräuchlich führen. Ohnehin ist der Grundsicherungsträger selbst gem. § 64 Abs. 3 Satz 2 SGB X von der Pauschgebühr nach § 184 SGG befreit.

21

Fehl geht schließlich auch die Annahme des Beklagten, die „Zusicherung“ der späteren Anpassung würde sogar das Rechtsschutzbedürfnis für den Widerspruch entfallen lassen. Dieser ist aus Sicht der Klägerin schon unabdingbar notwendig, um die Bestandskraft des Bescheides zu verhindern. Dem kann nicht entgegengehalten werden, die Klägerin habe über § 44 SGB X die Möglichkeit einer Korrektur auch bestandskräftiger Entscheidungen. Ein solcher Vorrang des § 44 SGB X gegenüber dem Rechtsbehelf gegen die Ausgangsentscheidung widerspricht dem gesamten Rechtsschutzsystem. Im Übrigen wäre der Beklagte auch dann zur Bescheidung verpflichtet, nämlich der Verwerfung als unzulässig.

22

Da für das Unterbleiben der Widerspruchsentscheidung auch kein sachlicher Grund vorliegt, konnte die Berufung des Beklagten keinen Erfolg haben. Da die vom SG gesetzte Frist zur Bescheidung bereits verstrichen ist und §§ 88, 131 Abs. 2 SGG die Möglichkeit einer Fristsetzung bei Verurteilung zur Bescheiderteilung nicht vorsehen, war der Tenor entsprechend neu zu fassen.

23

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

24

Gründe für die Zulassung der Revision (§ 160 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 SGG) liegen nicht vor. Zwar ist angesichts der divergierenden obergerichtlichen Entscheidungen die Frage der Zulässigkeit der Berufung bei Untätigkeitsklagen nicht geklärt. Diese Frage ist jedoch nicht entscheidungserheblich, da die Berufung im Falle ihrer Unzulässigkeit ohnehin keinen Erfolg hätte.

Gründe

14

Die nach § 151 Abs. 1 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) form- und fristgerecht eingelegte Berufung, über die der Senat mit dem Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheiden konnte, ist zulässig, insbesondere auch statthaft. Sie unterliegt nicht der Beschwerdewert bezogenen Zulässigkeitsbegrenzung des § 144 Abs. 1 SGG.

15

Nach § 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG bedarf die Berufung der Zulassung in dem Urteil des Sozialgerichts oder auf Beschwerde durch Beschluss des Landessozialgerichts, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes bei einer Klage, die eine Geld-, Dienst- oder Sachleistung oder einen hierauf gerichteten Verwaltungsakt betrifft, 750 Euro nicht übersteigt. Das gilt nach Abs. 1 Satz 2 nicht, wenn die Berufung wiederkehrende oder laufende Leistungen für mehr als ein Jahr betrifft. Die Berufung des Beklagten richtet sich gegen die der Untätigkeitsklage der Klägerin stattgebende Entscheidung des SG, in dem dieser zum Erlass eines Widerspruchsbescheides verpflichtet worden war. Wie sich aus dem Wortlaut des § 131 Abs. 3 SGG ergibt, ist Gegenstand der Untätigkeitsklage nach § 88 SGG nur die Bescheidung des Antrags (§ 88 Abs. 1 SGG) bzw. des Widerspruches (Abs. 2), also die Erteilung eines Bescheides, nicht der materielle (Leistungs-)Anspruch, auf den sich der Antrag oder Widerspruch bezieht (ständige Rechtsprechung des Bundessozialgerichts <BSG>, vgl. SozR 3-1500 § 88 Nr. 2; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl., § 88 Rdnr. 2; Hk-SGG, 3. Aufl., § 88 Rdnr. 4). Eine unmittelbare Klage auf Leistung oder den Erlass eines Verwaltungsaktes mit bestimmtem Inhalt ist im Gegensatz zu den Parallelvorschriften des § 75 der Verwaltungsgerichtsordnung oder des § 46 der Finanzgerichtsordnung ausgeschlossen. Im Rahmen des § 144 Abs. 1 SGG kann somit nicht auf den materiellen Anspruch abgestellt werden, da dieser nicht Streitgegenstand der Untätigkeitsklage ist (ebenso LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. November 2007 - L 15 B 174/07 SO NZB - <juris>; a.A. LSG Baden-Württemberg, Breithaupt 2010, 877). Dem kann nicht entgegen gehalten werden, dass auf diese Weise gegen die Wertung des § 144 Abs. 1 Satz 1 SGG Bagatellstreitigkeiten an das Berufungsgericht gelangen. Denn § 88 SGG geht über den Schutz eines materiellen Anspruches hinaus, sichert den Bürger davor, durch bloßes Untätigbleiben der Verwaltung in seinen Rechten verletzt zu werden und eröffnet auf diese Weise erst dessen Zugang zu einer gerichtlichen Überprüfung (ggf. allein durch ein erstinstanzliches Gericht). Schutzgut des § 88 SGG ist somit auch die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes. Der Erlass eines Verwaltungsaktes ist auch nicht als „Dienstleistung“ i.S.d. § 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG anzusehen. Bereits der Wortlaut (Klage, die eine … Dienstleistung oder einen hierauf gerichteten Verwaltungsakt betrifft“) zeigt, dass der Erlass eines Verwaltungsakts gerade nicht die Dienstleistung selbst darstellt. Nicht dieser Beschränkung der Berufung unterfallen, wie bereits nach dem bis zum 31. März 2008 geltenden Recht, Dienstleistungen, die in keiner Hinsicht unter einen Sachleistungsbegriff fallen können, wie gerade der Erlass eines Widerspruchsbescheides im Rahmen des § 88 Abs. 2 SGG. Die Erweiterung des § 144 Abs. 1 Satz 1 SGG um den Begriff der Dienstleistung durch das Gesetz zur Änderung des Sozialgerichtsgesetzes und des Arbeitsgerichtsgesetzes vom 26. März 2008 (BGBl. I S. 444) zum 1. April 2008 sollte nach gesetzgeberischer Wertung nur klarstellen, dass solche Leistungen bereits nach altem Recht von der Ratio der Norm erfasst seien (BT-Drucks. 16/7716 S. 21 zu Nr. 24). Somit geben die Materialien zur Neuregelung keinen Anhalt zur Annahme, dass nunmehr auch solches nicht als Sachleistung im weiteren Sinne zu verstehendes Verwaltungshandeln der Beschränkung unterworfen werden sollte (wie hier Leitherer, a.a.O., § 144 Rdnr. 9b; Breitkreuz in Breitkreuz/Fichte, SGG, § 144 Rdnr. 10). Ohnehin ist das Schutzgut „Sicherung des Rechtswegs“ nicht wirtschaftlich bewertbar.

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Die Berufung ist jedoch nicht begründet. Das SG hat den Beklagten zu Recht zur Bescheidung des Widerspruches gegen den Bescheid vom 11. August 2009 verpflichtet. Nach § 88 Abs. 1 SGG ist die Klage, wenn ein Antrag auf Vornahme eines Verwaltungsaktes ohne zureichenden Grund in angemessener Frist sachlich nicht beschieden worden ist, nicht vor Ablauf von sechs Monaten seit dem Antrag auf Vornahme des Verwaltungsaktes zulässig. Liegt ein zureichender Grund dafür vor, dass der beantragte Verwaltungsakt noch nicht erlassen ist, so setzt das Gericht das Verfahren bis zum Ablauf einer von ihm bestimmten Frist aus, die verlängert werden kann. Das Gleiche gilt nach Abs. 2, wenn über einen Widerspruch nicht entschieden worden ist, mit der Maßgabe, dass als angemessene Frist eine solche von drei Monaten gilt.

17

Über den am 11. September 2009 gegen den Bescheid vom 11. August 2009 eingelegten Widerspruch hat der Beklagte bis zum Zeitpunkt der Entscheidung des Senats noch nicht entschieden. Die dreimonatige Frist des § 88 Abs. 2 SGG ist somit längst verstrichen. Im Übrigen hat der Beklagte den Erlass eines Widerspruchsbescheides ausdrücklich abgelehnt, so dass die Erhebung der Untätigkeitsklage schon vor Ablauf dieser Frist zulässig gewesen wäre. Zutreffend ist das SG im Übrigen davon ausgegangen, dass der Bewilligungsbescheid vom 11. August 2009 über die Bewilligung von Leistungen der Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung nach dem Vierten Kapitel des SGB XII vom 1. September 2009 bis 31. August 2010 nicht nach § 96 Abs. 1 SGG kraft Gesetzes Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens S 4 SO 629/09 geworden ist, das den Bewilligungszeitraum vom 1. September 2008 bis 31. August 2009 zum Gegenstand hat. Auch wenn „im Kern“ in beiden Bewilligungszeiträumen derselbe Punkt streitig ist, findet § 96 SGG auf Bewilligungsbescheide für Folgezeiträume keine Anwendung (so schon BSG SozR 4-4200 § 22 Nr. 1 zur Grundsicherung für Arbeitsuchende). Durch die Neuregelung des § 96 Abs. 1 SGG zum 1. April 2008 ist einer erweiterten Anwendung des § 96 SGG nach dem ausdrücklichen gesetzgeberischen Willen ohnehin die Grundlage entzogen (BT-Drucks. 16/7716 S. 22 zu Nr. 16). Auch der Beklagte hat an seiner abweichenden Auffassung nicht mehr festgehalten. Im Übrigen hätte auch dies den Beklagten nicht berechtigt, den Widerspruch nicht zu bescheiden; vielmehr hätte er ihn, wenn die Klägerin daran festgehalten hätte, als unzulässig verwerfen müssen.

18

Entgegen der Ansicht des Beklagten fehlt der erhobenen Untätigkeitsklage nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Zutreffend weist er zunächst darauf hin, dass der durch § 88 SGG abgesicherte Bescheidungsanspruch kein Selbstzweck ist. Vielmehr dient er letztlich dem Schutz des Klägers davor, durch die Untätigkeit der Verwaltung gerade in seinen materiellen Rechten verletzt zu werden. Auch wenn der materiell-rechtliche Anspruch nicht Gegenstand der Untätigkeitsklage ist, hat der Kläger keinen Anspruch auf sachliche Bescheidung, wenn der beantragte Bescheid keinerlei materiell-rechtliche Wirkung für ihn haben kann (vgl. Hk-SGG, a.a.O., § 88 Rdnr. 3). Dabei ist aber zu berücksichtigen, dass die Frage, ob eine Betroffenheit und Verletzung in einem materiellen Recht vorliegt, gerade der gerichtlichen Beurteilung unterliegen muss, die die entsprechenden Verwaltungsakte darauf überprüft. Der betroffene Bürger hat daher zunächst einen grundsätzlichen Anspruch auf Bescheiderteilung, um diese gerichtliche Kontrolle zu eröffnen. Diesen Anspruch sichert die Untätigkeitsklage. Einer solchen kann daher nur dann das Rechtsschutzbedürfnis fehlen, wenn ein materiell-rechtlicher Anspruch offensichtlich unter jedem denkbaren Gesichtspunkt ausscheidet und die Erhebung der Untätigkeitsklage sich lediglich als Ausnutzung einer formalen Rechtsposition ohne eigenen Nutzen und zum Schaden für den anderen Beteiligten darstellt (Gedanke des Rechtsmissbrauchs; LSG Bremen, Beschluss vom 3. Juli 1996 - L 4 BR 39/95 - <juris>; LSG Niedersachsen NZS 98, 448; Leitherer a.a.O., § 88 Rdnr. 4a; offengelassen BSG SozR 4-1500 § 88 Nr. 1).

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Eine solche Konstellation liegt aber im Falle der Klägerin nicht vor. Der hinter dem Bescheidungsgehren stehende materielle Anspruch auf höhere Kosten der Unterkunft, insbesondere auch unter Berücksichtigung der vertraglich geschuldeten Betreuungspauschale, ist bereits aufgrund des Wortlauts des § 29 SGB XII nicht ausgeschlossen; die grundsätzliche Leistungsberechtigung der Klägerin steht ohnehin nicht in Zweifel. Dem Begehren auf Erteilung gerade auch des ausstehenden Widerspruchsbescheides kann der Beklagte nicht entgegenhalten, ein Bedürfnis für diesen bestehe nicht, weil er der Klägerin zugesichert habe, bei Erfolg im gerichtlichen Verfahren über den vorangegangen Bewilligungszeitraum die Leistungen auch für den vom angefochtenen Bewilligungsbescheid erfassten Zeitraum entsprechend der gerichtlichen Entscheidung zu bewilligen. Der Klägerin ist durch die Einlegung des Widerspruches ein Anspruch auf Bescheidung entstanden. Das Gesetz sieht weder im SGG noch im SGB X eine Befugnis der Verwaltung vor, ein Widerspruchsverfahren von sich aus auszusetzen oder ohne Einverständnis des Widerspruchsführers ruhen zu lassen und ihm auf diese Weise die Möglichkeit zu nehmen, eine unmittelbare Klärung durch ein Gericht herbeizuführen. Diese Möglichkeit ist auch dann nicht vorgesehen, wenn bereits ein gerichtliches Verfahren anhängig ist, in dem es „im Kern“ um dieselben Streitpunkte geht. Vielmehr regelt § 9 Satz 2 SGB X die Vorgabe u.a. einer „zügigen“ Durchführung des Verwaltungsverfahrens, was nach § 62 SGB X auch für das Widerspruchsverfahren gilt. Lediglich in sog. Massenverfahren im Rahmen des § 85 Abs. 4 SGG spricht das Gesetz die Möglichkeit ausdrücklich an, einen Widerspruch ruhend zu stellen. Auch dort findet sich aber keinerlei Hinweis darauf, dass der Gesetzgeber eine Berechtigung der Widerspruchsbehörde annimmt, ein solches Ruhen einseitig und ohne Einverständnis des Widerspruchsführers anzuordnen (vgl. Hk-SGG, a.a.O., § 85 Rdnr. 22).

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Entgegen der Auffassung des Beklagten kann nicht angenommen werden, hinter dem Bescheidungsbegehren der Klägerin stünden keine eigenen Interessen. Die Erteilung des Widerspruchsbescheides ermöglicht ihr die unmittelbare gerichtliche Klärung auch für den Folgezeitraum. Es kann zwar im Interesse der Klägerin - und des Beklagten - liegen, weitere gerichtliche Verfahren zu vermeiden und den Streit in einem Verfahren - quasi musterhaft - klären zu lassen. Daraus kann aber nicht der Schluss gezogen werden, dass ein abweichendes Verhalten rechtsmissbräuchlich wäre. Die Klägerin muss sich nicht mit der „Zusicherung“ der Übernahme des Verfahrensergebnisses durch den Beklagten zufrieden geben, wie auch das Abwarten eines Musterverfahrens allgemein nicht als sachlicher Grund für die Nichtbescheidung angesehen wird (vgl. Leitherer, a.a.O., Rdnr. 7b). Sucht die Klägerin die unmittelbare gerichtliche Klärung auch des Folgezeitraums, wozu sie den Widerspruchsbescheid als Sachurteilsvoraussetzung benötigt, kann sie Auslegungsschwierigkeiten bei der Übertragung des gerichtlichen Urteils auf den Folgezeitraum vermeiden oder Änderungen unmittelbar - und damit - zeitnah geltend machen. Dabei geht sie selbst auch das Risiko ein, in mehreren gerichtlichen Verfahren zu unterliegen und ihre außergerichtlichen Kosten selbst tragen zu müssen. Da der Beklagte im vorliegenden Fall im Übrigen u.a. auch die Notwendigkeit der Unterkunft mit Betreuungsangebot aus gesundheitlichen Gründen verneint, ist es nicht fern liegend, dass eine von der Klägerin ggf. angenommene Veränderung im Gesundheitszustand eine wesentliche Abweichung von einem Bewilligungszeitraum zum anderen darstellt, die der Beklagte unter Umständen bei der Übertragung des Verfahrensergebnisses nicht anerkennt. Das Interesse des Beklagten, Verfahrensgebühren zu vermeiden, kann nicht zur Bewertung des klägerischen Begehrens als rechtsmissbräuchlich führen. Ohnehin ist der Grundsicherungsträger selbst gem. § 64 Abs. 3 Satz 2 SGB X von der Pauschgebühr nach § 184 SGG befreit.

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Fehl geht schließlich auch die Annahme des Beklagten, die „Zusicherung“ der späteren Anpassung würde sogar das Rechtsschutzbedürfnis für den Widerspruch entfallen lassen. Dieser ist aus Sicht der Klägerin schon unabdingbar notwendig, um die Bestandskraft des Bescheides zu verhindern. Dem kann nicht entgegengehalten werden, die Klägerin habe über § 44 SGB X die Möglichkeit einer Korrektur auch bestandskräftiger Entscheidungen. Ein solcher Vorrang des § 44 SGB X gegenüber dem Rechtsbehelf gegen die Ausgangsentscheidung widerspricht dem gesamten Rechtsschutzsystem. Im Übrigen wäre der Beklagte auch dann zur Bescheidung verpflichtet, nämlich der Verwerfung als unzulässig.

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Da für das Unterbleiben der Widerspruchsentscheidung auch kein sachlicher Grund vorliegt, konnte die Berufung des Beklagten keinen Erfolg haben. Da die vom SG gesetzte Frist zur Bescheidung bereits verstrichen ist und §§ 88, 131 Abs. 2 SGG die Möglichkeit einer Fristsetzung bei Verurteilung zur Bescheiderteilung nicht vorsehen, war der Tenor entsprechend neu zu fassen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

24

Gründe für die Zulassung der Revision (§ 160 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 SGG) liegen nicht vor. Zwar ist angesichts der divergierenden obergerichtlichen Entscheidungen die Frage der Zulässigkeit der Berufung bei Untätigkeitsklagen nicht geklärt. Diese Frage ist jedoch nicht entscheidungserheblich, da die Berufung im Falle ihrer Unzulässigkeit ohnehin keinen Erfolg hätte.