Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-02-21, Aktenzeichen 7 Sa 421/17
ECLI:DE:LAGRLP:2018:0221.7Sa421.17.00

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 16. August 2017, Az. 7 Ca 273/17, wird zurückgewiesen.

2. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 16. August 2017, Az. 7 Ca 273/17, wird zurückgewiesen.

3. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger 1/5, die Beklagte 4/5 zu tragen.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten im Berufungsverfahren noch über Änderung der Arbeitsbedingungen durch die mit Schreiben vom 2. März 2017 ausgesprochene außerordentliche Änderungskündigung sowie durch die mit Schreiben vom 27. März 2017 ausgesprochene außerordentliche Änderungskündigung sowie die Weiterbeschäftigung des Klägers für die Dauer des Kündigungsschutzverfahrens als stellvertretender Leiter der Feuerwehr in D-Stadt.

2

Der 1964 geborene, verheiratete Kläger hat drei Kinder, von denen er zwei gegenüber unterhaltsverpflichtet ist. Er ist seit dem 6. September 1982 bei den US-Streitkräften beschäftigt. Zuletzt im Juni 2013 war er als stellvertretender Leiter der Feuerwehr in D-Stadt tätig. Der durchschnittliche Bruttomonatsverdienst des Klägers beträgt circa 6.300,00 Euro. Auf das Arbeitsverhältnis findet kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme der Tarifvertrag für die Arbeitnehmer bei den Stationierungsstreitkräften (TV AL II) Anwendung. Der Kläger, der das 40. Lebensjahr vollendet hat, ist nach einer anrechenbaren Beschäftigungszeit von mehr als 15 Jahren grundsätzlich – mit Ausnahme nur der in § 8 Ziff.2 des Tarifvertrags über Rationalisierungs-, Kündigungs- und Einkommensschutz (SchutzTV) genannten Fälle - ordentlich unkündbar, §§ 8 Ziff. 1 , 1 Ziff. 1 SchutzTV.

3

In der Beschäftigungsdienststelle des Klägers werden regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt.

4

Mit Schreiben vom 20. Juni 2013 kündigten die US-Streitkräfte den Kläger außerordentlich. Das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz stellte durch Urteil vom 6. Oktober 2014 (Az. 2 Sa 123/14; Vorinstanz: Arbeitsgericht Kaiserslautern Az. 1 Ca 847/13) fest, dass das Arbeitsverhältnis durch diese Kündigung nicht beendet wurde, da die Betriebsvertretung nicht ordnungsgemäß angehört worden sei. In diesem Verfahren ließ die Beklagte im Zusammenhang mit der Einhaltung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 19. August 2013 (vgl. Bl. 215 f. d. A.) unter anderem vortragen:

5

"c. Kenntnis des Kündigungsberechtigten

6

Von diesen Fakten erhielt der allein kündigungsberechtigte damalige Dienststellenleiter, Herr Z. N. Y., am … erstmals … Kenntnis.

7

(…)

8

Der als (damaliger) Dienststellenleiter allein kündigungsberechtigte Herr Z. N. Y. erlangte erstmals am (…) Kenntnis.“

9

Nachdem das gegen den Kläger eingeleitete strafrechtliche Ermittlungsverfahren nach § 153a StPO eingestellt worden war, sprachen die US-Streitkräfte unter dem 11. Mai 2015 gegenüber dem Kläger eine weitere außerordentliche Kündigung aus, weil der Kläger im vorangegangenen Kündigungsschutzprozess in 1. und 2. Instanz die Gerichte habe glauben lassen, dass er rechtmäßig gehandelt habe. Hierin sei ein versuchter Prozessbetrug zu Lasten der US-Streitkräfte zu sehen. Auf die Kündigungsschutzklage des Klägers stellte das Arbeitsgericht Kaiserslautern im Rechtsstreit mit dem Az. 1 Ca 640/15 durch Urteil vom 23. September 2015 nach Abtrennung eines Weiterbeschäftigungsanspruchs fest, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers bei den US-Streitkräften aus formalen Gründen nicht durch die mit Schreiben vom 11. Mai 2015 ausgesprochene außerordentliche Kündigung aufgelöst worden sei. Ihre gegen dieses Urteil gerichtete Berufung (LAG Rheinland-Pfalz, Az. 2 Sa 536/15) nahm die Beklagte zurück.

10

Im Rechtsstreit Arbeitsgericht Kaiserslautern, Az. 1 Ca 66/16, wies das Arbeitsgericht die auf die Weiterbeschäftigung des Klägers als stellvertretender Leiter der Feuerwehr in D-Stadt, Erteilung eines "Installation-Passes" bzw. hilfsweise eines vorläufigen "Installation-Passes" sowie auf Zahlung eines in das Ermessen des Gerichts gestellten Schmerzensgeldes, mindestens jedoch von 25.200,00 € nebst Zinsen ab. Wegen des Inhalts dieses Urteils wird auf Bl. 150 ff. d. A. Bezug genommen. Auf die Berufung des Klägers wurde dieses Urteil des Arbeitsgerichts durch Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 16. Februar 2017 (Az. 2 Sa 298/16) unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und die Beklagte verurteilt, den Kläger als stellvertretenden Leiter der Feuerwehr in D-Stadt zu beschäftigen und ihm einen "Installation-Pass" zu erteilen.

11

Mit Schreiben vom 24. Februar 2017 (Bl. 145 ff. d. A.) hörten die US-Streitkräfte die Betriebsvertretung X. Rheinland-Pfalz an bzw. beteiligten diese gemäß § 79 mod. BPersVG zur geplanten außerordentlichen fristlosen Kündigung (Beendigungskündigung) des Arbeitsverhältnisses des Klägers. Die Betriebsvertretung der W.-RP hat in ihrer Sitzung vom 1. März 2017 beschlossen, den Anträgen nicht zuzustimmen. Wegen des Memorandums wird auf dessen Kopie (Bl. 157 f. d. A.) Bezug genommen.

12

Mit von ihr unterzeichnetem Schreiben vom 2. März 2017 (Kopie Bl. 13 f. d. A.) erklärte Frau V. R. U. gegenüber dem Kläger unter anderem:

13

"Betreff: Beendigung Ihres Arbeitsverhältnisses mit außerordentlicher Kündigung in Verbindung mit hilfsweiser außerordentlicher Änderungskündigung.

14

Sehr geehrter Herr A.,

15

hiermit teilen wir Ihnen mit, dass Ihr Arbeitsverhältnis mit Wirkung zum 3. März 2017 aufgrund außerordentlicher fristloser Kündigung endet.

16

Hilfsweise für den Fall, dass die außerordentliche fristlose Kündigung nicht wirksam sein sollte, bieten wir Ihnen im Rahmen der außerordentlichen Änderungskündigung die Weiterbeschäftigung auf der Stelle des Referenten für Brand- und Katastrophenschutz in T. in S.-Stadt, 000000 (gleiche Vergütung wie bisher) zum nächst möglichen Termin an.

17

Die außerordentliche fristlose Kündigung bzw. die hilfsweise außerordentliche Änderungskündigung wird aus folgenden Gründen notwendig:

18

(…)

19

Dieses strafrechtlich relevante Verhalten zerstört nachhaltig jegliches Vertrauen in eine künftige, gedeihliche Zusammenarbeit. Das Abwarten einer Kündigungsfrist - ungeachtet einer ggf. noch auszusprechenden außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist aus prozessualen Gründen - ist uns als Arbeitgeber unzumutbar.

20

Hilfsweise bieten wir Ihnen eine im Rahmen der außerordentlichen Änderungskündigung die Weiterbeschäftigung auf der Position des Referenten für Brand- und Katastrophenschutz in T. in S.-Stadt, 00000 (gleiche Vergütung wie bisher) zum nächst möglichen Termin an.

21

Die Betriebsvertretung wurde vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigung sowie der außerordentlichen Änderungskündigung ordnungsgemäß beteiligt.

22

(…)

23

Mit freundlichen Grüßen

24

(Unterschrift)

V. R. U.

25

Personalleiterin

26

R. D-Stadt"

27

Dem Schreiben lag keine Vollmachtsurkunde im Original bei.

28

Mit den US-Streitkräften am 7. März 2017 zugegangenem Anwaltsschreiben vom 6. März 2017 (Kopie Bl. 15 f. d. A.) ließ der Kläger gegenüber diesen unter anderem erklären:

29

"Meinem Mandanten ist nicht bekannt, dass Frau V. R. U. kündigungsberechtigt ist. Eine Vertretungsmacht liegt somit nicht vor. Namens und in Vollmacht unseres Mandanten weisen wir daher die Kündigung aus diesem Grund zurück. Selbst wenn eine Vertretungsmacht vorgelegen hätte, liegt diesem Kündigungsschreiben keine Vollmachtsurkunde im Original bei.

30

Auch deshalb weisen wir hiermit diese Kündigung namens und in Vollmacht unseres Mandanten gemäß § 174 BGB zurück."

31

Mit Anwaltsschreiben vom 13. März 2017 (Kopie Bl. 17 f. d. A.) ließ der Kläger gegenüber den US-Streitkräften unter anderem weiter erklären:

32

"In Ihrem Schreiben vom 2.3.2017 haben Sie neben der Kündigung auch hilfsweise ein Angebot zur Weiterbeschäftigung unterbreitet. Nach Auffassung des Klägers haben Sie mit Schreiben vom 2.3.2017 keine Änderungskündigung ausgesprochen. Ungeachtet dessen ist das Weiterbeschäftigungsangebot auch nicht hinreichend bestimmt.

33

Rein vorsorglich nehme ich hiermit für meinen Mandanten das Weiterbeschäftigungsangebot, das Sie meinem Mandanten mit Schreiben vom 2.3.2017 unterbreitet haben, unter dem Vorbehalt an, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht rechtsunwirksam ist."

34

Mit seiner am 17. März 2017 bei Gericht eingegangenen Klage wandte sich der Kläger unter anderem gegen die mit Schreiben vom 2. März 2017 ausgesprochene außerordentliche Kündigung sowie gegen die Änderung der Arbeitsbedingungen durch eine gegebenenfalls mit diesem Schreiben ausgesprochene außerordentliche Änderungskündigung.

35

Mit Schreiben vom 22. März 2017 (Kopie Bl. 165 ff. d. A.) teilten die US-Streitkräfte der Betriebsvertretung die vorsorgliche Entscheidung der Dienststellenleitung gemäß § 72 Abs. 3 mod. BPersVG bzgl. deren Einwendungen vom 2. März 2017 bezüglich der Anhörung/Beteiligung nach § 79 mod. BPersVG zur geplanten (vorsorglichen) außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers mit und hörten die Betriebsvertretung vorsorglich erneut nach § 79 mod. BPersVG zur geplanten (vorsorglichen) außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers an. Der Vorsitzende der Betriebsvertretung W. Rheinland-Pfalz teilt mit Schreiben vom 27. März 2017 mit, dass die Betriebsvertretung keine Stellung beziehen werde.

36

Mit von ihr unterzeichnetem Schreiben vom 27. März 2017 (Kopie Bl. 37 f. d. A.) erklärte Frau U. gegenüber dem Kläger unter anderem:

37

"Vorsorgliche außerordentliche Kündigung Ihres Arbeitsverhältnisses

38

Sehr geehrter Herr A.,

39

hilfsweise zur am 02.03.2017 ausgesprochenen außerordentlichen fristlosen Kündigung sehen wir uns gezwungen, das ggf. bestehende Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos mit Zugang dieses Kündigungsschreibens, vorsorglich zum nächstmöglichen Termin, höchstfürsorglich mit einer Auslauffrist entsprechend der tariflichen Kündigungsfrist, weiterhin vorsorglich zum nächst möglichen Kündigungstermin aus wichtigen Gründen zu kündigen. Spätestens mit Zugang dieser Kündigung ist Ihr Arbeitsverhältnis mit den US Streitkräften beendet.

40

Weiterhin vorsorglich, für den etwaigen Fall einer Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung(en), kündigen wir Ihr Arbeitsverhältnis außerordentlich zum nächstmöglichen Termin ggf. mit einer Auslauffrist entsprechend der tariflichen Kündigungsfrist und bieten Ihnen die Weiterbeschäftigung auf der Position des Referenten für Brand- und Katastrophenschutz in T. in S.-Stadt, 00000 (gleiche Vergütung wie bisher) wiederum zum nächst möglichen Termin an.

41

Der Kündigung liegen folgende wichtige Gründe zugrunde:

42

(…)

43

Die Rechte Betriebsvertretung wurden gewahrt. Sie wurde bezüglich der o.g. vorsorglichen außerordentlichen Kündigung(en) sowie der außerordentlichen Änderungskündigung und den jeweiligen Hilfsanträgen mit und ohne Auslauffrist - auch im Hinblick auf beide Begründungsalternativen - ordnungsgemäß beteiligt.

44

(…)

45

Mit freundlichen Grüßen

46

(Unterschrift)

V. R. U.

47

Personalleiterin

48

R. D-Stadt“

49

Auch diesem Schreiben war keine Vollmacht beigefügt.

50

Mit den US-Streitkräften am 31. März 2017 zugegangenem Anwaltsschreiben vom gleichen Tag (Kopie Bl. 39 f. d. A.) ließ der Kläger gegenüber diesen unter anderem erklären:

51

"Meinem Mandanten ist immer noch nicht bekannt, dass Frau V. R. U. kündigungsberechtigt ist. Eine Vertretungsmacht liegt somit nicht vor. Namens und in Vollmacht unseres Mandanten weisen wir daher die Kündigung aus diesem Grund zurück. Selbst wenn eine Vertretungsmacht vorgelegen hätte, liegt diesem Kündigungsschreiben keine Vollmachtsurkunde im Original bei.

52

Auch deshalb weisen wir hiermit diese Kündigung namens und in Vollmacht unseres Mandanten gemäß § 174 BGB zurück."

53

Mit Anwaltsschreiben vom 4. April 2017 (Kopie Bl. 41 f. d. A.) ließ der Kläger gegenüber den US-Streitkräften unter anderem weiter erklären:

54

"Mein Mandant bleibt bei seiner Rechtsauffassung, dass die ausgesprochene Kündigung vom 27.03.2017 rechtsunwirksam ist, insb. nach § 174 BGB und § 626 BGB.

55

In Ihrem Schreiben vom 27.03.2017 haben Sie neben der Kündigung auch hilfsweise ein Angebot zur Weiterbeschäftigung unterbreitet.

56

Nach Auffassung meines Mandanten haben Sie mit Schreiben vom 27.03.2017 keine Änderungskündigung ausgesprochen. Ungeachtet dessen ist das Weiterbeschäftigungsangebot auch nicht hinreichend bestimmt. Rein vorsorglich nehme ich hiermit für meinen Mandanten das Weiterbeschäftigungsangebot, das Sie meinem Mandanten mit Schreiben vom 27.03.2017 unterbreitet haben, unter dem Vorbehalt an, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht rechtsunwirksam ist."

57

Gegen diese außerordentliche Kündigung wandte sich der Kläger mit seinem am 5. April 2017 eingegangenen Klageerweiterungsschriftsatz vom 6. April 2017, begehrte unter anderem die Feststellung dass die US-Streitkräfte durch dieses Schreiben keine außerordentliche Änderungskündigung ausgesprochen haben sowie hilfsweise, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen durch diese unwirksam sei.

58

Der Kläger arbeitet mittlerweile zu veränderten Arbeitsbedingungen in der Dienststelle T. in S.-Stadt.

59

Der Kläger hat vorgetragen,

60

ihm sei nicht bekannt (und es sei ihm gegenüber auch nicht bekannt gemacht worden), dass Frau U. berechtigt sei, Kündigungen für die US-Streitkräfte auszusprechen. Eine Vertretungsmacht liege daher nach seinem Kenntnisstand nicht vor.

61

Der Kläger hat bestritten, dass die örtliche Personalvertretung vor Ausspruch der Kündigungen und gegebenenfalls Änderungskündigungen vom 2. März 2017 und vom 27. März 2017 ordnungsgemäß angehört worden sei.

62

Kündigungsgründe im Sinn von § 626 BGB lägen jeweils nicht vor. Die hilfsweise angebotene Weiterbeschäftigungsmöglichkeit belege, dass die außerordentlichen Beendigungskündigungen unwirksam seien, da es offensichtlich doch zumutbar sei, ihn weiter zu beschäftigen.

63

Im Schreiben vom 2. März 2017 werde nicht deutlich, ab wann man ihm eine Weiterbeschäftigung anbiete und welche Tätigkeit damit konkret gemeint sei. Zwar falle das Wort "im Rahmen einer Änderungskündigung", eine solche sei aber nicht mit Schreiben vom 2. März 2017 ausgesprochen worden. Eine außerordentliche Änderungskündigung könne nicht hilfsweise für den Fall der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung angeboten werden.

64

Auch mit Schreiben vom 27. März 2017 sei keine Änderungskündigung ausgesprochen worden, da es an der dafür erforderlichen Bestimmtheit der Erklärung fehle. Es sei nicht seine Aufgabe, darüber Rätsel zu raten, zu welchem Datum habe gekündigt werden sollen. Insbesondere die Abkürzung "ggf." zeige, dass die US-Streitkräfte sich nicht konkret festgelegt hätten, da "ggf." ein Synonym für "vielleicht" sei. Nach der von den US-Streitkräften gewählten Formulierung könne der Kläger das Weiterbeschäftigungsangebot nur annehmen für den Fall, dass die außerordentliche Kündigung unwirksam sein sollte. Sollte dies aber so sein, gebe es keinen Grund eine Änderung des Arbeitsvertrages zu akzeptieren.

65

Die angebotenen neuen Arbeitsbedingungen seien jeweils in jeder Hinsicht unzumutbar. Es wäre ohne weiteres möglich, den Kläger zu den bisherigen Bedingungen bzw. zu Bedingungen, die sehr viel näher an den bisherigen Bedingungen des Vertrages lägen, weiter zu beschäftigen.

66

Hinsichtlich der Kündigungen sei die Arbeitgeberin gemäß § 626 Abs. 2 BGB präkludiert.

67

Die zeitliche Nähe der Kündigungen zur Durchsetzung des Beschäftigungsanspruchs mit Urteil des Landesarbeitsgerichts vom 16. Februar 2017 indiziere, dass die Kündigungen eine so genannte Trotzkündigung zur Vermeidung der Vollstreckung des Beschäftigungstitels seien und damit ein Verstoß gegen das Maßregelungsverbots vorliege.

68

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

69

1. festzustellen, dass sein Arbeitsverhältnis bei den US-Streitkräften nicht durch die mit Schreiben vom 2. März 2017 ausgesprochene außerordentliche Kündigung aufgelöst worden ist;

70

2. festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die außerordentliche Änderungskündigung der US-Streitkräfte mit Schreiben vom 2. März 2017 sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist;

71

3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers bei den US-Streitkräften nicht durch die mit Schreiben vom 27. März 2017 ausgesprochene außerordentliche Kündigung aufgelöst worden ist;

72

4. festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die außerordentliche Änderungskündigung der US-Streitkräfte mit Schreiben vom 27. März 2017 sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist;

73

5. die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als stellvertretenden Leiter der Feuerwehr in D-Stadt weiter zu beschäftigen.

74

Die Beklagte hat beantragt,

75

die Klage abzuweisen.

76

Sie hat insbesondere vorgetragen,

77

Frau U. sei die oberste Leiterin des HR-Bereichs (Personalbüros) der US-Army R. Rheinland-Pfalz in D-Stadt. Als solche sei sie berechtigt, Kündigungen auszusprechen.

78

Die Kündigungen seien sowohl in einem versuchten Prozessbetrug des Klägers als auch als Druckkündigung begründet.

79

Sie war der Ansicht, die Änderungskündigungen seien in zeitlicher Hinsicht eindeutig. Unter „zum nächstmöglichen Zeitpunkt“ sei der Folgetag zu verstehen. Die Hilfsweise Kündigung greife, wenn aus der zuvor wirksam werdenden (unbedingten) Kündigung keine Rechte mehr hergeleitet würden oder sie durch das Gericht für unwirksam erklärt werde. Der Kläger handele, wenn er die Bestimmtheit des Änderungsangebots bestreite, treuwidrig, da er das Angebot, wenn auch hilfsweise und unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung, angenommen habe.

80

Das Arbeitsgericht hat festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers bei den US-Streitkräften weder durch die mit Schreiben vom 2. März 2017 ausgesprochene außerordentliche Kündigung noch durch die mit Schreiben vom 27. März 2017 ausgesprochene außerordentliche Kündigung aufgelöst worden ist. Es hat weiter festgestellt, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die mit Schreiben vom 2. März 2017 ausgesprochene außerordentliche Änderungskündigung und durch die mit Schreiben vom 27. März 2017 ausgesprochene außerordentliche Änderungskündigung unwirksam ist. Im Übrigen (Weiterbeschäftigung als stellvertretender Leiter der Feuerwehr in D-Stadt bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens) hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht - zusammengefasst – ausgeführt, sowohl die mit Schreiben vom 2. März 2017 ausgesprochene außerordentliche Kündigung als auch die mit Schreiben vom 27. März 2017 hilfsweise ausgesprochene außerordentliche Kündigung seien nach § 174 S. 1 BGB unwirksam. Beiden Kündigungen sei keine Vollmachtsurkunde im Original beigefügt gewesen. Der Kläger habe die Kündigungen auch unverzüglich im Sinn des § 174 S. 1 BGB zurückgewiesen. Das Zurückweisungsrecht des Klägers sei auch nicht nach § 174 S. 2 BGB ausgeschlossen. Zwar habe Frau U. den Kläger sowohl mit Schreiben vom 2. März 2017 als auch mit Schreiben vom 27. März 2017 über ihre Position als Personalleiterin in Kenntnis gesetzt und mit dieser Position sei üblicherweise auch ein Kündigungsrecht verbunden. Über ein solches mit der Position der Personalleiterin verbundenes Kündigungsrecht habe der Kläger im vorliegenden Fall ausnahmsweise dennoch keine Gewissheit haben können. Denn die Beklagte habe in dem erstinstanzlich unter dem Az. 1 Ca 847/13 mit dem Kläger geführten Verfahren mit Schriftsatz vom 19. August 2013 (noch) vorgetragen, dass allein der Dienststellenleiter zum Ausspruch von Kündigungen berechtigt sei. Vor diesem Hintergrund habe der Kläger ausnahmsweise nicht von einem Kündigungsrecht der Personalleiterin Frau U. ausgehen können/müssen. Hierzu hätte es vielmehr einer entsprechenden Klarstellung durch die US-Streitkräfte bzw. die Beklagte bedurft, die – soweit ersichtlich – nicht erfolgt sei. Das Arbeitsverhältnis habe sich weiter weder durch die mit Schreiben vom 2. März 2017 hilfsweise ausgesprochene außerordentliche Änderungskündigung noch durch die mit Schreiben vom 27. März 2017 hilfsweise ausgesprochene außerordentliche Änderungskündigung geändert. Mit beiden Schreiben habe Frau U. gegenüber dem Kläger eine außerordentliche Änderungskündigung ausgesprochen. Dies ergebe die gebotene Auslegung der Erklärungen. Auch diese Änderungskündigungen seien nach § 174 S. 1 BGB unwirksam. Der Kläger habe aber keinen Anspruch gegenüber der Beklagten bzw. den US-Streitkräften ihn als stellvertretenden Leiter der Feuerwehr in D-Stadt vorläufig weiter zu beschäftigen. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vom 28. Mai 2009 – 2 AZR 844/07 – Rn. 26), der die Kammer folge, sei der Arbeitgeber bei einer unter Vorbehalt angenommenen Änderungskündigung grundsätzlich nicht aufgrund des allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs verpflichtet, den Arbeitnehmer vorläufig zu den bisherigen Bedingungen zu beschäftigen. Gemessen an diesen Grundsätzen stehe dem Kläger der für den Fall, dass es sich bei den Erklärungen in den Schreiben vom 2. März 2017 und/oder 27. März 2017 entgegen seiner Einschätzung um außerordentliche Änderungskündigungen handele, geltend gemachte Weiterbeschäftigungsanspruch als stellvertretender Leiter der Feuerwehr in D-Stadt nicht zu. Einer Ausnahme von den dargestellten Grundsätzen bedürfe es im vorliegenden Fall nicht. Wegen der Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird ergänzend auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Arbeitsgerichts (Bl. 299 ff. d. A.) Bezug genommen.

81

Das genannte Urteil ist der Beklagten am 31. August 2017 zugestellt worden. Sie hat hiergegen mit einem am 29. September 2017 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tag Berufung eingelegt und diese mit am 2. November 2017 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tag begründet.

82

Dem Kläger ist das Urteil ebenfalls am 31. August 2017 zugestellt worden. Er hat hiergegen mit einem am 28. September 2017 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tag Berufung eingelegt und diese innerhalb der durch Beschluss vom 2. November 2017 bis einschließlich 30. November 2017 verlängerten Berufungsbegründungsfrist mit am 30.November 2017 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tag begründet.

83

Zur Begründung der Berufung macht die Beklagte nach Maßgabe des genannten Schriftsatzes, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 354 ff. d. A.), zusammengefasst geltend,

84

die Aussage der Beklagten im Klageerwiderungsschriftsatz vom 19. August 2013 im Verfahren Arbeitsgericht Kaiserslautern 1 Ca 847/13: „Von diesen Fakten erhielt der allein kündigungsberechtigte Dienststellenleiter, Herr Z. N. Y., am Donnerstag, den 06. Juni 2013, erstmals durch einen entsprechenden Ermittlungsbericht der amerikanischen Kriminalpolizei (CID) Kenntnis“, habe sich evident allein auf die Kündigungsberechtigung innerhalb der Dienststelle der Arbeitgeberin bezogen. Es sei jedoch keine Aussage zur Kündigungsberechtigung außerhalb der Dienststelle getroffen worden. Dies folge zum einen daraus, dass zuvor in dem genannten Schriftsatz auf die Aussagen der Mitarbeiter innerhalb der Dienststelle eingegangen werde. Zum anderen seien die US-Streitkräfte hierarchisch organisiert, so dass die Vorgesetzten auch die Kompetenz hätten, Entscheidungen an sich zu ziehen und sie selbst zu treffen. Dies gelte nur dann nicht, wenn ausdrücklich Bestimmungen etwas anderes regelten (zum Beispiel gegenüber Mitarbeitern, die Rechte als Mitglied der Betriebsvertretung geltend machten). Der - seinerzeit durch Rechtsanwalt Q. P. vertretene - Kläger sei mit den Strukturen und Entscheidungskompetenzen der US-Streitkräfte aufgrund seiner langen Betriebszugehörigkeit bestens vertraut. Es werde bestritten, dass der Kläger tatsächlich davon ausgegangen sei, dass nur noch der Dienststellenleiter, aber nicht mehr seine Vorgesetzten kündigungsberechtigt seien, gleiches gelte für die Kündigungsberechtigung von Personen, die allgemein als kündigungsberechtigt angesehen würden, zum Beispiel dem Personalleiter. Im weiteren Verfahren Arbeitsgericht Kaiserslautern mit dem Az. 1 Ca 640/15 habe der Kläger nie in Abrede gestellt, dass der Kommandeur kündigungsberechtigt sei, was nahegelegen hätte, wenn er gedacht hätte, dass nur der Dienststellenleiter kündigungsberechtigt sei. Nach der Auffassung des Arbeitsgerichts wäre jeglicher Vorgesetzter des Dienststellenleiters nicht mehr kündigungsberechtigt. Konkret bedeutete dies, dass außer den Verfassungsorganen der Vereinigten Staaten von Amerika keine kündigungsberechtigten Personen vorhanden sein sollten. Ein solches Ergebnis erweise sich als offensichtlich unsinnig. Mit ihrem Vorbringen vom 19. August 2013 habe kein solches unsinniges Vorbringen erfolgen sollen und der Kläger habe dies auch nicht so verstanden. Es sei vom objektiven Empfängerhorizont aus um das Wissen um die Eigentumsdelikte gegangen, das in der Dienststelle vorhanden gewesen sei. Insbesondere sei zu beachten, dass seinerzeit der Rechtsanwalt des Klägers und der zuständige damalige Direktor des Arbeitsgerichts langjährige Erfahrungen mit den US-Streitkräften und militärischen Strukturen gehabt hätten. Zumindest aufgrund des nachfolgenden Kündigungsrechtsstreits sei dem Kläger bekannt gewesen, dass nicht nur der Dienststellenleiter, sondern auch andere Personen – zum Beispiel dessen Vorgesetzte wie der Garnisionskommandeur – kündigungsberechtigt seien. Im Rahmen dieses Rechtsstreits habe die Beklagte ein Memorandum vom 29. April 2015 vorgelegt gehabt, aus dem sich ergebe, dass der Stellvertreter des Standortkommandeurs kündigungsberechtigt sei. Das Verhalten des Klägers sei daher bereits rechtsmissbräuchlich, soweit er nunmehr vortrage, nur der Dienststellenleiter sei zum Ausspruch einer Kündigung bevollmächtigt.

85

Die Beklagte beantragt,

86

auf ihre Berufung das Urteil des Arbeitsgerichtes Kaiserslautern vom 16. August 2017 – 7 Ca 273/17, teilweise abzuändern und die auf die Feststellung gerichtete Klage, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die mit Schreiben vom 2. März 2017 ausgesprochene außerordentliche Änderungskündigung und durch die mit Schreiben vom 27. März 2017 ausgesprochene außerordentliche Änderungskündigung unwirksam ist, abzuweisen.

87

Der Kläger beantragt,

88

1. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen,

89

2. auf seine Berufung das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 16. August 2017, 7 Ca 273/17, teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als stellvertretenden Leiter der Feuerwehr in D-Stadt weiter zu beschäftigen.

90

Die Beklagte beantragt,

91

den Berufungsantrag des Klägers aus dem Schriftsatz vom 30. November 2017 zurückzuweisen.

92

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe seines Berufungserwiderungsschriftsatzes vom 9. Januar 2018, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 433 ff. d. A.), sowie ergänzender Bezugnahme auf seinen erstinstanzlichen Vortrag teilweise als rechtlich zutreffend. Da die Entscheidungen betreffend die Beendigungskündigungen mit Schreiben vom 2. März 2017 und 27. März 2017 in Rechtskraft erwachsen seien und damit kein Beendigungstatbestand vorliege, seien die Änderungskündigungen offensichtlich unwirksam. Auch stehe rechtskräftig fest, dass beide Kündigungsschreiben wirksam gemäß § 174 BGB zurückgewiesen worden seien. Dem Berufungsvorbringen der Beklagten stehe die materielle Rechtskraft der Entscheidung des Arbeitsgerichts entgegen. Andernfalls würde, den Beklagtenvortrag als wahr und richtig unterstellt, das widersprüchliche Ergebnis eintreten, dass das Arbeitsgericht rechtkräftig festgestellt habe, dass die beiden Kündigungsschreiben wirksam nach § 174 BGB zurückgewiesen worden seien und das LAG auf Wunsch der Beklagten trotz der entgegenstehenden Rechtskraft nun feststellen solle, dass beide Kündigungsschreiben nicht wirksam nach § 174 BGB zurückgewiesen seien. Hinzukomme, dass die Beklagte sich erstinstanzlich hinsichtlich § 174 BGB im Rahmen der Änderungskündigungen lediglich darauf beschränkt habe, auf die entsprechenden Ausführungen zu § 174 BGB im Rahmen der Beendigungskündigung Bezug zu nehmen. Über das in Bezug Genommene sei aber rechtskräftig entschieden worden.

93

Die im Berufungsverfahren noch im Streit stehenden außerordentlichen Änderungskündigungen seien auch aus weiteren Gründen unwirksam, unter anderem seien die Kündigungen nach § 180 S. 1 BGB unwirksam. Die Beklagte habe immer noch nicht nachgewiesen, dass Frau U. kündigungsberechtigt sei. Aber selbst wenn Frau U. kündigungsberechtigt sei, und die Beklagte diesen „internen Vorgang“ der Bevollmächtigung nachweisen könne, sei er darüber nicht in Kenntnis gesetzt im Sinn des § 174 S. 1 BGB. Ihm sei nicht bekannt und ihm sei vor Ausspruch der Kündigung auch nicht bekannt gemacht worden, dass eine Personalleiterin entgegen den Ausführungen der Beklagten im Jahr 2013 überhaupt kündigungsberechtigt sei, dass Frau U. Personalleiterin und für ihn zuständig und dass diese kündigungsberechtigt sei. Die Beklagte habe nicht einmal vorgetragen, wie sie diesem „äußeren Vorgang“ nachgekommen sei. Dabei liege die Besonderheit des vorliegenden Falls darin, dass er seit der ersten außerordentlichen Kündigung vom 20. Juni 2013 überhaupt keinen Zugang mehr zu seiner Dienststelle gehabt habe und damit von jeglichen Informationen ausgeschlossen gewesen sei. Er sei auch nicht aufgefordert worden, sich irgendwelche Informationen zu beschaffen. Ziffer 12 der nunmehr im Internet aufgefundenen Army in Europe Regulation 690-64-G regele, dass Kündigungsschreiben in der Regel vom Kommandeur bzw. Dienststellenleiter oder von dem Vertreter der Dienststelle, dem die Vollmacht zur Kündigung wirksam übertragen worden sei, zu unterzeichnen sei. Frau U. sei weder Kommandeurin noch Dienststellenleiterin. Arbeitnehmer der Streitkräfte müssten auch aufgrund dieser Besonderheit nicht davon ausgehen, dass Personalleiter generell kündigungsberechtigt seien. Die Arbeitnehmer könnten auf der Basis dieser Regelung davon ausgehen, dass nur Kommandeure und Dienststellenleiter kündigen dürften. Wenn der Vertreter der Dienststelle nur dann kündigen dürfe, wenn ihm die Vollmacht zur Kündigung wirksam übertragen worden sei, müsse dies für die Personalleiterin erst Recht gelten.

94

Hinsichtlich beider Änderungskündigungen sei die Betriebsvertretung fehlerhaft beteiligt, die Zwei-Wochen-Frist jeweils nicht gewahrt. In beiden Fällen liege kein wirksamer Beendigungstatbestand im Sinn von § 626 Abs. 1 BGB vor. Die Änderungskündigungen seien nicht hinreichend bestimmt, im Übrigen jedenfalls unverhältnismäßig, da diese zu einer Vergütungsreduzierung in Höhe von ca. 1.000,00 € monatlich führten (insbesondere wegen fehlender Zulagen).

95

Der Kläger macht zur Begründung der Berufung nach Maßgabe seines Schriftsatzes vom 30. November 2017, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 396 ff. d. A.), zusammengefasst geltend, ein Arbeitnehmer, der eine Änderungskündigung unter Vorbehalt annehme, habe nach Obsiegen im Änderungskündigungsschutzverfahren 1. Instanz ebenso wie ein Arbeitnehmer, der im Beendigungskündigungsschutzverfahren 1. Instanz obsiege, einen allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch für die Dauer des Rechtsstreits. Es gehe nicht darum, wann feststehe, dass die Änderungen der Arbeitsbedingungen unwirksam im Sinne der §§ 2, 8 KSchG seien, sondern wie mit dem Schwebezustand umzugehen sei, der im Änderungskündigungsschutzverfahren nach obsiegendem Urteil 1. Instanz gleichermaßen eintrete wie im Beendigungskündigungsschutzverfahren, sofern noch keine Rechtskraft zu dem Zeltpunkt eingetreten sei. Auch hier liege ein Schwebezustand vor, der nach den gleichen Regeln des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts zum allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch zu lösen sei. Dabei stütze er seine Rechtsauffassung insbesondere auf die Entscheidung des ArbG Hamburg vom 17. September 2009, Az. 17 Ca 179/09 (Rn. 53 ff., zitiert nach juris). Jedenfalls hätte das Arbeitsgericht aufgrund der Besonderheiten des vorliegenden Falles zu dem Ergebnis kommen müssen, dass er einen Weiterbeschäftigungsanspruch habe. Die Änderungskündigungen seien offensichtlich unwirksam, da sie für den Fall der Unwirksamkeit der Beendigungskündigungen ausgesprochen worden seien. Auch sei einem Weiterbeschäftigungsanspruch bei einer unter Vorbehalt angenommenen Änderungskündigung stattzugeben, wenn die Änderungskündigung, das heißt insbesondere das Änderungsangebot - wie im vorliegenden Fall - nicht hinreichend bestimmt sei. Ferner komme im vorliegenden Fall die Besonderheit hinzu, dass das Arbeitsgericht - nunmehr rechtskräftig - entschieden habe, dass die Beendigungskündigungen vom 2. März 2017 und 27. März 2017 das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst hätten, die Kündigungen wegen wirksamer Zurückweisung nach § 174 BGB unwirksam seien.

96

Die Beklagte erwidert auf die Berufung des Klägers nach Maßgabe ihres Berufungserwiderungsschriftsatzes vom 8. Januar 2018, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 426 ff. d. A.), die vom Kläger zur Begründung herangezogene Entscheidung des Arbeitsgerichts Hamburg vom 17. September 2009 sei - soweit ersichtlich - singulär geblieben. Für die Auslegung der h. M. sprächen die Entstehungsgeschichte des § 8 KSchG ebenso wie Sinn und Zweck der gesetzgeberischen Konzeption, ein Änderungsangebot unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung annehmen zu können. Überdies sei die Interessenlage zwischen Beendigungs- und Änderungskündigung unterschiedlich. Es lägen auch keine besonderen Umstände des Einzelfalls vor. Dass der Kläger das Änderungsangebot hilfsweise angenommen und er derzeit auch zu den veränderten Bedingungen arbeite, zeige, dass das Änderungsangebot gerade nicht zu unbestimmt gewesen sei. Die Änderungskündigung sei auch nicht offensichtlich unwirksam, da eine rechtskräftige Entscheidung über die Beendigungskündigungen vorliege. Eine Rechtskraftbindung liege insoweit nicht vor. Zwar habe das erstinstanzliche Gericht seine Entscheidung zur Beendigungskündigung auf § 174 BGB zur Begründung gestützt. Die Entscheidungsgründe erwüchsen jedoch nicht in Rechtskraft.

97

Auch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 21. Februar 2018 (Bl. 524 ff. d. A.) Bezug genommen.

98

Das Landesarbeitsgericht hat die Akten Arbeitsgericht Kaiserslautern, Az. 1 Ca 847/13 (LAG Rheinland-Pfalz, Az. 2 Sa 123/14) sowie Arbeitsgericht Kaiserslautern, Az. 1 Ca 640/15 (LAG Rheinland-Pfalz, Az. 2 Sa 536/15) beigezogen.

Entscheidungsgründe

A.

I.

99

Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie erweist sich auch sonst als zulässig.

II.

100

Auch die Berufung des Klägers ist statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG), form- und fristgerecht eingelegt worden und erweist sich auch sonst als zulässig.

B.

I.

101

In der Sache hatte die Berufung der Beklagten keinen Erfolg. Die beiden mit Schreiben vom 2. März 2017 und 27. März 2017 ausgesprochenen außerordentlichen Änderungskündigungen sind jedenfalls gemäß § 180 S. 1 BGB sowie gemäß § 174 BGB und wegen der Unbestimmtheit des Änderungsangebots unwirksam. Auf die Fragen des Vorliegen eines wichtigen Grundes im Sinn des § 626 Abs. 1 BGB, § 45 Abs. 1, 2 TV AL II, der Wahrung der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB, § 45 Abs. 3 TV AL II, der ordnungsgemäßen Beteiligung der Betriebsvertretung (Art. 56 Abs. 9 ZA-NTS in Verbindung mit § 79 Abs. 3, 4 BPersVG) und darauf, ob das Änderungsangebot unverhältnismäßig ist, kommt es daher nicht an.

1.

102

Die Arbeitsbedingungen sind durch die außerordentliche Änderungskündigung durch Schreiben vom 2. März 2017 nicht geändert worden.

a)

103

Dies ergibt sich nicht bereits unter dem Gesichtspunkt entgegenstehender Rechtskraft daraus, dass die Beklagte keine Berufung gegen die in den mit Schreiben vom 2. März 2017 enthaltene Beendigungskündigung, die das Arbeitsgericht wegen der Zurückweisung nach § 174 BGB für unwirksam erklärt hat, eingelegt hat. Zwar steht damit fest, dass die Beendigungskündigung vom 2. März 2017 das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und den US-Streitkräften nicht beendet hat. Nicht rechtskräftig feststeht aber, dass auch die in demselben Schreiben erklärte außerordentliche Änderungskündigung gemäß § 174 BGB unwirksam ist. Nach § 322 Abs. 1 ZPO ist ein Urteil insoweit der Rechtskraft fähig, als darin über den durch die Klage oder durch die Widerklage erhobenen Anspruch entschieden ist.
Das bedeutet, dass eine erneute Klage mit identischem Streitgegenstand unzulässig ist. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Bestimmung des § 322 Abs. 1 ZPO der Rechtskraft eines Urteils bewusst enge Grenzen gesetzt hat dergestalt, dass diese sich auf den unmittelbaren Gegenstand des Urteils, das heißt die Rechtsfolge beschränkt, die den Entscheidungssatz bildet, sich nicht aber auf einzelne Urteilselemente, tatsächliche Feststellungen und rechtliche Folgerungen erstreckt, auf denen die getroffene Entscheidung aufbaut. Dementsprechend beschränkt sich die Bindungswirkung auf den Streitgegenstand des früheren Rechtsstreits (BGH, Urteil vom 26. Juni 2003, Az. I ZR 269/00 – NJW 2003, 3058, 3059 m. w. N.), wobei der Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens nach dem für das arbeitsgerichtliche Urteilsverfahren geltenden zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff durch den gestellten Antrag (Klageantrag) und den im zugrunde liegenden Lebenssachverhalt (Klagegrund) bestimmt wird (BAG, Urteil vom 21.November 2017 – 1 AZR 131/17 – BeckRS 2017, 131692).

104

Das arbeitsgerichtliche Urteil ist danach nur insoweit in Rechtskraft erwachsen, als es die Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung vom 2. März 2017 festgestellt hat. Die Rechtskraft erstreckt sich nicht auf die Vorfrage, ob das Schriftstück als solches wirksam gemäß § 174 BGB zurückgewiesen worden ist.

b)

105

Wie das Arbeitsgericht zutreffend dargelegt hat, enthält das Schreiben vom 2. März 2017 neben der außerordentlichen Beendigungskündigung auch eine hilfsweise außerordentliche Änderungskündigung. Das ergibt sich aus einer Auslegung dieses Schriftstücks.

106

Voraussetzung für eine Kündigung ist nicht, dass der Begriff der Kündigung selbst gebraucht wird. Entscheidend ist, dass der Kündigende eindeutig seinen Willen kundgibt, das Arbeitsverhältnis einseitig lösen zu wollen. Bei der Auslegung ist nicht nur auf den Wortlaut abzustellen, sondern es sind alle Begleitumstände zu würdigen, die für die Frage, welchen Willen der Erklärende bei Abgabe seiner Erklärung gehabt hat, von Bedeutung sein können und dem Erklärungsempfänger bekannt waren. Dem steht die nach § 623 BGB erforderliche Schriftform der Kündigung nicht entgegen. Auch bei formbedürftigen Erklärungen sind Umstände außerhalb der Urkunde mit zu berücksichtigen, soweit sie unstreitig bzw. bewiesen sind und der daraus abgeleitete Wille in der Urkunde einen, wenn auch unvollkommenen Ausdruck gefunden hat (BAG, Urteil vom 20. September 2006 – 6 AZR 82/06 – NZA 2007, 377, 378 Rz. 28).

107

Dass die US-Streitkräfte mit dem Schreiben vom 2. März 2017 neben einer außerordentlichen Beendigungskündigung auch eine hilfsweise außerordentliche Änderungskündigung aussprechen wollten, ergibt sich bereits aus dem Wortlaut dieses Schreibens. Schon als Betreff des Schreibens ist formuliert: „Beendigung Ihres Arbeitsverhältnisses mit außerordentlicher Kündigung in Verbindung mit hilfsweiser außerordentlicher Änderungskündigung“. Im zweiten Absatz dieses Schreibens heißt es ausdrücklich: „Hilfsweise für den Fall, dass die außerordentliche fristlose Kündigung nicht wirksam sein sollte, bieten wir Ihnen im Rahmen der außerordentlichen Änderungskündigung die Weiterbeschäftigung auf der Stelle (…) an.“ Im folgenden Absatz heißt es sodann: „Die außerordentliche fristlose Kündigung bzw. die hilfsweise außerordentliche Änderungskündigung wird aus folgenden Gründen notwendig“. Im 3. Absatz der 2. Seite des Kündigungsschreibens heißt es: „Hilfsweise bieten wir Ihnen eine im Rahmen der außerordentlichen Änderungskündigung die Weiterbeschäftigung auf der Position (…) zum nächst möglichen Termin an“. Im folgenden Absatz wird weiter ausgeführt: „Die Betriebsvertretung wurde vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigung sowie der außerordentlichen Änderungskündigung ordnungsgemäß beteiligt“.

c)

108

Die ausgesprochene Änderungskündigung vom 2. März 2017 ist gemäß § 180 S. 1 BGB unwirksam. Die Beklagte hat nicht ausreichend dargelegt und nicht unter Beweis gestellt, dass die Unterzeichnerin des Kündigungsschreibens mit Vertretungsmacht handelte.

109

Bei der Kündigung als einseitigem Rechtsgeschäft ist eine Vertretung ohne Vertretungsmacht grundsätzlich unzulässig, § 180 S. 1 BGB. Die Beanstandung der Vertretungsmacht führt ebenso wie die Zurückweisung zur Unwirksamkeit des einseitigen Rechtsgeschäfts, wenn eine wirksame Vertretungsmacht nicht besteht; eine nachträgliche Heilung ist dann ausgeschlossen (BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2012 – V ZB 5/12 – NJW 2013, 297, 298 Rz. 11).

110

Der Kläger hat die Vertretungsmacht der Frau V. U. bestritten. Er hat ausdrücklich mit anwaltlichem Schreiben vom 6. März 2017, den US-Streitkräften zugegangen am 7. März 2017 erklärt, ihm sei nicht bekannt, dass Frau U. als Unterzeichnerin des Kündigungsschreibens kündigungsberechtigt sei, eine Vertretungsmacht liege nicht vor. Daher weise er die Kündigung aus diesem Grund zurück. Damit hat er erkennen lassen, dass er gerade wegen der bezweifelten Vollmacht das Rechtsgeschäft nicht gelten lassen will. Dies ergibt sich ebenfalls daraus, dass der Kläger weiter beanstandet hat, dass "diesem Kündigungsschreiben keine Vollmachtsurkunde im Original" beilag. "Auch deshalb" hat der Kläger die Kündigung zurückgewiesen. Die von Frau U. zumindest konkludent behauptete Vertretungsmacht hat der Kläger hierdurch nach § 180 S. 2 BGB unverzüglich im Sinn des § 121 BGB beanstandet. Eine Erklärung kann gleichzeitig eine Beanstandung nach § 180 S. 2 BGB und eine Zurückweisung nach § 174 S. 1 BGB enthalten, sofern aus ihr – wie hier – eindeutig hervorgeht, dass das Bestehen der Vertretungsmacht bemängelt und zugleich das Rechtsgeschäft wegen der fehlenden Vorlage einer Vollmachtsurkunde zurückgewiesen wird (BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2012 – V ZB 5/12 – NJW 2013, 297, 298 Rz. 9; Lingemann/Steinhauser, NJW 2018, 840, 842).

111

Im Hinblick auf diese Beanstandung oblag es der Beklagten darzulegen, dass kein Fall der Vertretung ohne Vertretungsmacht vorlag, sondern die die Kündigung unterzeichnende V. R. U. im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung Vertretungsmacht für die Erklärung der Kündigung hatte, und dies gegebenenfalls zu beweisen. Dem ist die Beklagte nicht nachgekommen. Sie hat lediglich vorgetragen, dass Frau U. „als oberste Leiterin der HR-Abteilung (Personalabteilung)“ berechtigt gewesen sei, Kündigungen auszusprechen. Ihre Funktion sei im Kündigungsschreiben angegeben gewesen. Beweis für die Erteilung der Vollmacht hat die Beklagte nicht angetreten.

112

Nichts anderes gälte, wenn der Kläger die von ihm bestrittene Vertretungsmacht nicht bereits "bei Vornahme des Rechtsgeschäfts" beanstandet hätte. In diesem Fall fänden im Fall der Nichtberechtigung der Frau U. die Vorschriften über Verträge Anwendung (§ 180 S. 2 BGB). Die Kündigung wäre schwebend unwirksam gewesen und der vertretene Arbeitgeber hätte die Kündigung gemäß § 177 Abs. 1 BGB gegenüber dem Vertreter oder dem Erklärungsempfänger genehmigen können. Zwar würde eine - etwa konkludent in der Verteidigung gegen die Kündigungsschutzklage zu sehende - Genehmigung grundsätzlich gemäß § 184 Abs. 1 BGB auf die Vornahme des Rechtsgeschäfts zurückwirken, bei einer außerordentlichen Kündigung allerdings nur dann, wenn sie innerhalb der zweiwöchigen Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 S. 1 BGB erteilt wird (BAG, Urteil vom 26. März 1986 - 7 AZR 585/84 - NJW 1987, 1038, 1039). Durch eine - konkludente - Erklärung im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits konnte eine von einem Nichtberechtigten ausgesprochene außerordentliche Änderungskündigung daher nicht mehr genehmigt werden.

d)

113

Die ausgesprochene Änderungskündigung vom 2. März 2017 ist außerdem gemäß § 174 S. 1 BGB unwirksam.

114

Nach § 174 S. 1 BGB ist ein einseitiges Rechtsgeschäft, das ein Bevollmächtigter einem anderen gegenüber vornimmt, unwirksam, wenn der Bevollmächtigte eine Vollmachtsurkunde nicht vorlegt und der andere das Rechtsgeschäft aus diesem Grund unverzüglich zurückweist. Das Zurückweisungsrecht ist nach § 174 S. 2 BGB ist nur dann ausgeschlossen, wenn der Vollmachtgeber dem Erklärungsempfänger die Bevollmächtigung vorher mitgeteilt hat. Folge der Zurückweisung nach § 174 S. 1 BGB ist – unabhängig vom Bestehen der Vollmacht – die Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts. Eine Heilung oder Genehmigung nach § 177 BGB scheidet aus (BAG, Urteil vom 25. September 2014 – 2 AZR 567/13 – NZA 2015, 159 Rz. 12; vom 14. April 2011 – 6 AZR 727/09 – NZA 2011, 683, 684 Rz. 20; BAG, Urteil vom 20. September 2006 – 6 AZR 82/06 – NZA 2007, 377, 379 Rz. 33).

115

§ 174 BGB soll der Unsicherheit entgegenwirken, ob ein einseitiges Rechtsgeschäft von einem Bevollmächtigten ausgeht und den Vertretenen bindet. Hat der Vertreter Vertretungsmacht, ist die Vertretung zwar zulässig. Ohne den Nachweis dieser Vollmacht weiß der Empfänger aber nicht, ob das ihm vorgenommene eiseitige Rechtsgeschäft wirksam ist. § 174 BGB dient dazu, klare Verhältnisse zu schaffen. Der Erklärungsempfänger ist zur Zurückweisung der Kündigung berechtigt, wenn er keine Gewissheit hat, dass der Erklärende wirklich bevollmächtigt ist und sich der Arbeitgeber dessen Erklärung tatsächlich zurechnen lassen muss. Der Empfänger einer einseitigen Willenserklärung soll nicht nachforschen müssen, welche Stellung der Erklärende hat und ob damit das Recht zur Kündigung verbunden ist oder üblicherweise verbunden zu sein pflegt. Er soll vor der Ungewissheit geschützt werden, ob eine bestimmte Person bevollmächtigt ist, das Rechtsgeschäft vorzunehmen (BAG, Urteil vom 14. April 2011 – 6 AZR 727/09 – NZA 2011, 683, 684 f. Rz. 23 m. w. N.).

116

Der § 174 BGB gilt für das Handeln des Bevollmächtigten eines öffentlichen Arbeitgebers ebenso wie für das Handeln des Bevollmächtigten eines privaten Arbeitgebers (BAG, Urteil vom 20. September 2006 – 6 AZR 82/06 – NZA 2007, 377).

117

Der hilfsweise ausgesprochenen Änderungskündigung vom 2. März 2017 war keine Vollmachtsurkunde beigefügt. Sie wurde vom Kläger deshalb unverzüglich durch anwaltliches Schreiben vom 6. März 2017, das den US-Streitkräften am 7. März 2017 zugegangen ist, zurückgewiesen. Das Zurückweisungsrecht war im vorliegenden Fall auch nicht nach § 174 S. 2 BGB ausgeschlossen. Die Beklagte hat den Kläger nicht ausreichend über das Kündigungsrecht der Frau U. in Kenntnis gesetzt.

118

Eine Zurückweisung nach § 174 S. 1 BGB ist immer dann ausgeschlossen, wenn der Vollmachtgeber den Empfänger ausdrücklich oder konkludent über die Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt hat. Nur der Vollmachtgeber selbst kann den Empfänger mit dieser Rechtsfolge in Kenntnis setzen, nicht der Bevollmächtigte. Der Hinweis des Kündigenden auf seine Vertreterstellung im Kündigungsschreiben schließt das Zurückweisungsrecht des Arbeitnehmers nicht aus (BAG. Urteil vom 14. April 2011 - 6 AZR 727/09 - NZA 2011, 683, 685 Rz. 30 m. w. N.). Nicht ausreichend ist daher, dass Frau U. mit dem Zusatz „Personalleiterin R. D-Stadt“ unterzeichnet hat.

119

Das In-Kenntnis-Setzen nach § 174 S. 2 BGB muss ein gleichwertiger Ersatz für die fehlende Vorlage der Vollmachtsurkunde sein (BAG, Urteil vom 14. April 2011 – 6 AZR 727/09 – NZA 2011, 683, 684 f. Rz. 23 m. w. N.). Es kann auf unterschiedliche Weise erfolgen, muss jedoch stets ein gleichwertiger Ersatz für die Vorlage einer Vollmachtsurkunde sein.

120

Ein In-Kenntnis-Setzen in diesem Sinne liegt dann vor, wenn der Arbeitgeber bestimmte Mitarbeiter – zum Beispiel durch die Bestellung zum Prokuristen, Generalbevollmächtigten oder Leiter der Personalabteilung – in eine Stelle berufen hat, mit der üblicherweise ein Kündigungsrecht verbunden ist. Dabei reicht die interne Übertragung einer solchen Funktion nicht aus. Erforderlich ist, dass sie auch nach außen im Betrieb ersichtlich ist oder eine sonstige Bekanntmachung erfolgt. Der Erklärungsempfänger muss davon in Kenntnis gesetzt werden, dass der Erklärende die Stellung tatsächlich innehat (BAG, Urteil vom 25. September 2014 – 2 AZR 567/13 – NZA 2015, 159, 160 Rz. 20; vom 14. April 2011 – 6 AZR 727/09 – NZA 2011, 683, 685 Rz. 25, jeweils m. w. N.). Diese Notwendigkeit ergibt sich daraus, dass die Berufung eines Mitarbeiters auf die Stelle eines Personalleiters oder eine ähnliche Stelle zunächst ein rein interner Vorgang ist. Ein In-Kenntnis-Setzen im Sinn des § 174 S. 2 BGB verlangt aber begriffsnotwendig auch einen äußeren Vorgang, der diesen inneren Vorgang öffentlich macht und auch die Arbeitnehmer erfasst, die erst nach einer eventuell im Betrieb bekannt gemachten Berufung des kündigenden Mitarbeiters in eine mit dem Kündigungsrecht verbundene Funktion eingestellt worden sind (BAG. Urteil vom 14. April 2011 – 6 AZR 727/09 – NZA 2011, 683, 685 Rz. 25 m. w. N.). Dabei genügt es nicht, dass sich die Zuordnung der Person zur Funktion aus öffentlich zugänglichen Quellen ergibt. Erforderlich ist vielmehr ein zusätzliches Handeln des Vertretenen zur Information des Arbeitnehmers. Dafür reicht es aus, den Arbeitnehmer aufzufordern, sich über die Organisationsstruktur aus den ihm übergebenen Unterlagen oder dem ihm zugänglichen Intranet zu informieren, sofern sich aus diesen Quellen ergibt, wer die mit der Vertretungsmacht verbundene Funktion konkret bekleidet (BAG. Urteil vom 14. April 2011 – 6 AZR 727/09 – NZA 2011, 683, 685 Rz. 26 m. w. N.). Ausreichend für ein In-Kenntnis-Setzen ist es auch, wenn der Arbeitgeber im Vertrag oder während des Arbeitsverhältnisses dem Arbeitnehmer einen Weg aufzeigt, auf dem dieser vor Zugang der Kündigung immer unschwer erfahren kann, welche Person die Position innehat, mit der nach dem Arbeitsvertrag das Kündigungsrecht verbunden ist. Dabei muss der aufgezeigte Weg dem Arbeitnehmer nach den konkreten Umständen des Arbeitsverhältnisses zumutbar sein und den Zugang zu der Information über die bevollmächtigte Person auch tatsächlich gewährleisten, etwa durch einen Aushang an der Arbeitsstelle, durch das dem Arbeitnehmer zugängliche Intranet oder durch die Möglichkeit der Auskunftseinholung bei einem anwesenden oder zumindest jederzeit leicht erreichbaren Vorgesetzten. Nicht erforderlich ist, dass der Arbeitnehmer von der ihm aufgezeigten Möglichkeit zur Information vor Zugang der Kündigung tatsächlich Gebrauch macht. Den Anforderungen des § 174 S. 2 BGB ist auch dann genügt, wenn dies nicht oder erst nach Erhalt des Kündigungsschreibens geschieht (BAG, Urteil vom 14. April 2011 – 6 AZR 727/09 – NZA 2011, 683, 685 f. Rz. 30).

121

Für das erforderliche In-Kenntnis-Setzen von der Vertretungsbefugnis ist damit das Berufen der Frau U. in die Stellung als Personalleiterin allein nicht ausreichend (vgl. BAG, Urteil vom 14. April 2011 – 6 AZR 727/09 – NZA 2011, 683). Wie die US-Streitkräfte die Berufung der Frau U. als Personalleiterin bekannt gemacht haben, hat die Beklagte trotz Hinweis des Klägers auf seine diesbezüglich fehlenden Kenntnisse nicht dargelegt und Beweis hierzu angetreten.

122

Sie hat auch nicht etwa vorgetragen, den Kläger aufgefordert zu haben, sich etwa anhand des Internets oder ihm ausgehändigter Unterlagen über ihre Organisationsstruktur zu informieren (vgl. hierzu BAG, Urteil vom 20. September 2006 – 6 AZR 82/06 – NZA 2007, 377, 381 Rz. 50). Das Einstellen von Vertretungsregelungen ins Intranet oder das Internet allein reicht nicht aus.

e)

123

Die von den US-Streitkräften ausgesprochene außerordentliche Änderungskündigung ist ebenfalls unwirksam, weil das Änderungsangebot, insbesondere der Zeitpunkt, ab dem dieses gelten soll, nicht hinreichend bestimmt bzw. bestimmbar ist.

124

Eine Änderungskündigung ist gemäß § 2 Satz 1 KSchG ein aus zwei Willenserklärungen zusammengesetztes Rechtsgeschäft. Zur Kündigung kommt als zweites Element das Angebot zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Bedingungen hinzu. Das (schriftliche) Änderungsangebot muss – wie jedes Angebot im Sinn des § 145 BGB – eindeutig bestimmt oder jedenfalls bestimmbar sein. Es muss nach allgemeiner Rechtsgeschäftslehre so konkret gefasst sein, dass es einer Annahme durch den Arbeitnehmer ohne weiteres zugänglich ist. Dem gekündigten Arbeitnehmer muss klar sein, welche wesentlichen Arbeitsbedingungen künftig gelten sollen. Nur so kann er eine fundierte Entscheidung über die Annahme oder die Ablehnung des Angebots treffen. Da der Arbeitnehmer von Gesetzes wegen innerhalb einer kurzen Frist auf das Änderungsangebot reagieren muss, ist schon im Interesse der Rechtssicherheit zu fordern, dass in dem Änderungsangebot zum Ausdruck kommt, zu welchen neuen Bedingungen das Arbeitsverhältnis nach dem Willen des Arbeitgebers fortbestehen soll. Fehlt es an der hinreichenden Bestimmtheit, führt dies zur Unwirksamkeit der Änderungskündigung. Unklarheiten gehen zu Lasten des Arbeitgebers (BAG Urteil vom 10. September 2009 – 2 AZR 822/07, BeckRS 2010, 66636).

125

Bei der Würdigung, ob das Änderungsangebot diesen Anforderungen genügt, ist dessen Inhalt durch Auslegung (§§ 133, 157 BGB) zu ermitteln. Bei der Auslegung einer Kündigung ist nicht allein auf ihren Wortlaut abzustellen. Zu würdigen sind auch alle Begleitumstände, die dem Erklärungsempfänger bekannt waren und die für die Frage erheblich sein können, welchen Willen der Erklärende bei Abgabe der Erklärung hatte (BAG, Urteil vom 20. Juni 2013 – 6 AZR 805/11 – NZA 2013, 1137, 1138 f. Rz. 14). Da sich das Schriftformerfordernis des § 623 BGB bei der Änderungskündigung nicht nur auf die Kündigungserklärung, sondern auch auf das Änderungsangebot erstreckt, ist nach der Ermittlung des einschlägigen rechtsgeschäftlichen Willens weiter zu prüfen, ob dieser in der Urkunde Ausdruck gefunden hat (BAG, Urteil vom 10. September 2009 - 2 AZR 822/07 – BeckRS 2010, 66636 Rz. 15).

126

Ebenso wie der Erklärungsempfänger aus dem Wortlaut und den Begleitumständen der Kündigung unter anderem erkennen können muss, wann das Arbeitsverhältnis enden soll, muss er bei dem Änderungsangebot erkennen können, ab welchem Zeitpunkt diese Änderung gelten soll. Bei Zugang der Kündigung muss für den Arbeitnehmer beispielsweise bestimmbar sein, ob eine ordentliche oder außerordentliche Kündigung gewollt ist und zu welchem Termin das Arbeitsverhältnis enden soll. Dafür genügt im Fall einer ordentlichen Kündigung regelmäßig die Angabe des Kündigungstermins oder der Kündigungsfrist. Ein Hinweis auf die maßgeblichen gesetzlichen oder tariflichen Regelungen reicht aus, wenn der Erklärungsempfänger dadurch unschwer ermitteln kann, zu welchem Termin das Arbeitsverhältnis enden. Auch eine Kündigung zum nächstzulässigen Termin ist möglich, wenn dem Erklärungsempfänger die Dauer der Kündigungsfrist bekannt oder für ihn bestimmbar ist. Eine Kündigung ist allerdings nicht auslegungsfähig und damit nicht hinreichend bestimmt, wenn in der Erklärung mehrere Termine für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses genannt werden und für den Erklärungsempfänger nicht erkennbar ist, welcher Termin gelten soll (vgl. BAG,Urteil vom 20. Juni 2013 – 6 AZR 805/11 – NZA 2013, 1137 , 1138 f. Rz. 14 f.).
Im vorliegenden Fall ist – auch unter Berücksichtigung der Begleitumstände der hilfsweisen Änderungskündigung – nicht erkennbar, ab welchem Zeitpunkt die angebotenen Änderungen gelten sollen. Ausweislich des Kündigungsschreibens wird die Weiterbeschäftigung „zum nächstmöglichen Termin“ angeboten. Offen ist jedoch, wann dieser nächstmögliche Termin sein soll.
Ausgesprochen ist eine außerordentliche Änderungskündigung, die grundsätzlich wirksam wird mit Zugang der Kündigung. So heißt es im Kündigungsschreiben auch hinsichtlich der außerordentlichen Beendigungskündigung: „hiermit teilen wir Ihnen mit, dass Ihr Arbeitsverhältnis mit Wirkung zum 3. März 2017 aufgrund außerordentlicher fristloser Kündigung endet“. Genannt ist mit dem 3. März 2017 der Tag nach dem Datum des Kündigungsschreibens. Hätte der Kläger aufgrund des Änderungsangebotes ab diesem Zeitpunkt zu geänderten Arbeitsbedingungen arbeiten sollen, hätte es des Zusatzes „zum nächstmöglichen Termin“ nicht bedurft, man hätte „mit sofortiger Wirkung“ oder parallel zur Eingangsformulierung „mit Wirkung zum 3. März 2017“ formulieren können. Denkbar ist auch, dass die Formulierung „zum nächstmöglichen Termin“ im Hinblick auf die im Kündigungszeitpunkt ungeklärte Frage der Wirksamkeit der vorrangigen Beendigungskündigung gewählt wurde. In diesem Fall kommen wiederum verschiedene Zeitpunkte in Betracht: der Zeitpunkt einer erst- oder zweitinstanzlichen Entscheidung oder derjenige der Rechtskraft der Entscheidung über die Wirksamkeit der Beendigungskündigung vom 3. März 2017. Weitere Unklarheit entsteht dadurch, dass im Kündigungsschreiben vom 2. März 2017 auf Bl. 2 von einer „ggf. noch auszusprechenden außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist aus prozessualen Gründen“ die Rede ist. Gemeint sein könnte daher auch ein Angebot zum Ablauf einer Auslauffrist analog § 44 Ib TV AL II, im vorliegenden Fall von 7 Monaten zum Monatsschluss bei einer Beschäftigungszeit von mehr als 20 Jahren.
Dem Kläger ist es auch nicht gemäß den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich auf die Unbestimmtheit des Änderungsangebotes zu berufen. Zwar hat der Kläger nach dem erstinstanzlichen Urteil und der auf die Frage der Wirksamkeit der außerordentlichen Änderungskündigungen beschränkten Berufung der Beklagten zwischenzeitlich eine Tätigkeit zu geänderten Bedingungen aufgenommen. Hieraus ergibt sich aber weder, dass das Änderungsangebot von vornherein ausreichend bestimmt war, noch dass der Kläger auf die Geltendmachung dieses Gesichtspunktes im Rechtsstreit verzichtet hätte.

2.

127

Auch durch die außerordentliche Änderungskündigung durch Schreiben vom 27. März 2017 ist keine Änderung der Arbeitsbedingungen eingetreten. Auch diese hilfsweise erklärte außerordentliche Änderungskündigung ist gemäß § 180 S. 1 BGB sowie nach § 174 S. 1 BGB unwirksam. Sie ist ebenfalls unbestimmt, da unklar ist, zu welchem Zeitpunkt die Änderungen angeboten worden sind.

128

Das Schreiben vom 27. März 2017 enthält neben der vorsorglichen außerordentlichen Beendigungskündigung "fristlos mit Zugang dieses Kündigungsschreibens, vorsorglich zum nächstmöglichen Termin, höchstvorsorglich mit einer Auslauffrist entsprechend der tariflichen Kündigungsfrist, weiterhin vorsorglich zum nächst möglichen Kündigungstermin" auch eine außerordentliche Änderungskündigung. Das folgt ergibt sich bereits nach dem Wortlaut des Schreibens zum einen daraus, dass in seinem Absatz 2 "vorsorglich, für den etwaigen Fall einer Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung(en)" eine außerordentliche Kündigung verbunden mit dem Angebot einer Weiterbeschäftigung zu geänderten Bedingungen ausgesprochen wird. Zum anderen wird in diesem Schreiben ausgeführt, dass die Betriebsvertretung nicht nur zu der/den o. g. vorsorglichen außerordentlichen Kündigung(en), sondern auch zu "der außerordentlichen Änderungskündigung" angehört wurde.

129

Diese mit Schreiben vom 27. März 2017 ausgesprochene vorsorgliche außerordentliche Änderungskündigung hat der Kläger durch mit den US-Streitkräften am 31. März 2017 zugegangenem Anwaltsschreiben wegen des Nichtvorliegens einer Vertretungsmacht der Frau V. R. U. zurückgewiesen. Da die Beklagte die Kündigungsberechtigung der Frau U. nicht ausreichend dargelegt und Beweis hierfür angetreten hat, ist die vorsorgliche außerordentliche Änderungskündigung vom 27. März 2017 gemäß § 180 S. 1 BGB unwirksam.

130

Darüber hinaus hat der Kläger diese vorsorgliche außerordentliche Änderungskündigung vom 27. März 2017 mit anwaltlichem Schreiben vom 31. März 2017 ebenfalls gemäß § 174 BGB zurückgewiesen, weil dieser keine Vollmachtsurkunde im Original beigelegen hat. Auch insoweit hat die Beklagte nicht dargelegt, wann sie den Kläger von der Kündigungsberechtigung der Frau U. im Sinn von § 174 S. 2 BGB in Kenntnis gesetzt hat.

131

Auch das in der vorsorglichen außerordentlichen Änderungskündigung vom 27. März 2017 enthaltene Änderungsangebot ist nicht ausreichend bestimmt. Die geänderten Arbeitsbedingungen wurden dem Kläger "wiederum zum nächst möglichen Termin" angeboten. Unklar ist, welcher Zeitpunkt der "nächst mögliche Termin" sein soll. Insoweit kommen neben dem Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung, der Ablauf "einer Auslauffrist entsprechend der tariflichen Kündigungsfrist", der "nächst mögliche Kündigungstermin" sowie die Zeitpunkte der erst- oder zweitinstanzlichen Entscheidung oder der Rechtskraft der Entscheidung hinsichtlich der Kündigungen vom 2. März 2017 oder der Beendigungskündigung(en) vom 27. März 2017 in Betracht.

II.

132

Die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg. Wie das Arbeitsgericht zu Recht ausgeführt hat, hat der Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers keinen Erfolg.

133

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 28. Mai 2009 - 2 AZR 844/07 – NZA 2009, 954, 956 Rz. 26 m. w. N., so auch LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 25. Juli 2017 – 11 SaGa 605/17 – BeckRS 2017, 133186 Rz. 19), der sich die Kammer anschließt, ist der Arbeitgeber bei einer unter Vorbehalt angenommenen Änderungskündigung grundsätzlich nicht auf Grund des allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs verpflichtet, den Arbeitnehmer vorläufig zu den bisherigen Bedingungen weiter zu beschäftigen. Dies gilt bis zur Rechtskraft einer der Änderungsschutzklage stattgebenden Entscheidung Der Gesetzgeber geht bei der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu den bisherigen Arbeitsbedingungen gem. §§ 2, 8 KSchG von einer rechtskräftigen Entscheidung über die soziale Rechtfertigung der Änderung der Arbeitsbedingungen aus. Da bei der Vorbehaltsannahme kein Streit über den Fortbestand, sondern nur über den Inhalt des Arbeitsverhältnisses besteht, stellt sich das Problem eines Weiterbeschäftigungsanspruchs – wie beim umstrittenen Fortbestand des Arbeitsverhältnisses – nicht. Wird der Arbeitnehmer, wenn auch zu anderen Bedingungen, tatsächlich weiter beschäftigt, ist seinem Beschäftigungsinteresse zunächst gedient. Der Arbeitnehmer gibt durch die Vorbehaltsannahme selbst zu erkennen, dass ihm zunächst die Weiterbeschäftigung zu geänderten Bedingungen zumutbar erscheint (BAG, Urteil vom 28. Mai 2009 - 2 AZR 844/07 – NZA 2009, 954, 956 Rz. 26 m. w. N; vgl. auch LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 25. Juli 2017 – 11 SaGa 605/17 – BeckRS 2017, 133186 Rz. 19). Dies hat der Kläger durch die tatsächliche Aufnahme der Beschäftigung zu geänderten Bedingungen auch bestätigt.

134

Diese Gesichtspunkte gelten gleichfalls, wenn die Änderungskündigung wie im vorliegenden Fall aus anderen Gründen unwirksam ist. Entgegen der vom Kläger zitierten Ansicht des Arbeitsgerichts Hamburg (Urteil vom 17. September 2009 – 10 Ca 179/09 – zitiert nach juris, Rz. 53 ff.) sind die Interessenlage bei einer Beendigungskündigung und die Interessenlage bei einer vom Arbeitnehmer unter Vorbehalt angenommenen Änderungskündigung nicht vergleichbar. Es ist dann gerade nicht abzuwägen zwischen dem Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers, welches regelmäßig bis zum Erlass eines ersten die Unwirksamkeit der Kündigung feststellenden Urteils überwiegt, und dem Interesse des Arbeitnehmers an einer Beschäftigung. Vielmehr wird der Arbeitnehmer während des Änderungsschutzverfahrens beschäftigt. Die Verpflichtung des Arbeitnehmers, während des laufenden Verfahrens zu den geänderten Bedingungen zu arbeiten, ist der zumutbare Preis für den Ausschluss des Risikos, den Arbeitsplatz zu verlieren. Erscheint dem Arbeitnehmer dieser Preis zu hoch, bleibt ihm die Möglichkeit, das Änderungsangebot abzulehnen und eine Kündigungsschutzklage nach § 4 KSchG zu erheben. In deren Verlauf kann er nach einem obsiegenden Urteil in erster oder zweiter Instanz seine Weiterbeschäftigung zu unveränderten Bedingungen verlangen (KR-Kreft, 11. Aufl. 2016, § 2 KSchG, Rz. 253 f. m. w. N.).

135

Ein Ausnahmefall, der eine abweichende Beurteilung erfordern würde, ist vorliegend nicht gegeben. Insbesondere wird die tatsächliche Beschäftigung zwischenzeitlich ungeachtet des Streits über die Bestimmtheit des Änderungsangebots realisiert.

C.

136

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97, 92 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Voraussetzungen einer Revisionszulassung nach § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht erfüllt.