Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2014-10-24, Aktenzeichen I-22 U 2/12
ECLI:DE:OLGD:2014:1024.I22U2.12.00

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Mönchengladbach vom 15. Dezember 2011 teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin 125.291,37 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 18.03.2011 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin als Gesamtschuldner 50 % des Schadens zu ersetzen, der ihr aus der Tatsache entstanden ist oder in Zukunft entstehen wird, dass auf dem Grundstück, eingetragen im Grundbuch des Amtsgerichts Stadt 1, Gemarkung ….., Flur Nr. ….., Flurstück Nr. ….., als Tragschicht unter den Fundamenten des dortigen Gebäudes Stahlwerkschlacke eingebracht worden ist, und dass die Beklagte zu 1) der Klägerin darüber hinaus zu weiteren 50 % insoweit schadenersatzpflichtig ist.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Mehrkosten, die durch die Anrufung des Landgerichts Düsseldorf entstanden sind.

Im Übrigen werden die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin von der Klägerin zu 25 %, von der Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 2) als Gesamtschuldner zu 38 % und von der Beklagten zu 1) darüber hinaus zu 37 % getragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) trägt die Klägerin zu ½; im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können jeweils die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e :

2

A.

3

Die Klägerin macht gegen die Beklagten Schadensersatzansprüche aus dem Bau eines Einkaufszentrums in den Jahren 1997/1998 geltend. Die Beklagte zu 1) ist Alleinerbin des 2009 verstorbenen Architekten A, der im Rahmen des Bauvorhabens im Einzelnen streitige Tätigkeiten als Architekt vorgenommen hat. Die Beklagte zu 2) ist ein Unternehmen für Erdarbeiten. Sie lieferte für das Bauvorhaben Edelstahlschlacke, die von ihr für die Tragschicht unterhalb von Parkplatz und Gebäude verwandt wurde.

4

Die eingebaute Schlacke ist nicht hinreichend raumbeständig, dies hat seit Anfang des Jahres 2008 sichtbar zu wellenförmigen Aufwölbungen des Parkplatzes und zu Längsrissen im Gebäude geführt.

5

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf das jeweilige schriftsätzliche Vorbringen der Parteien Bezug genommen.

6

Mit seinem am 15.12.2011 verkündeten Urteil, auf das wegen der weiteren Sachdarstellung Bezug genommen wird (Bl. 174 ff. GA), hat die 1. Zivilkammer des Landgerichts Mönchengladbach die Klage gegen beide Beklagte abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt:

7

Ansprüche der Klägerin seien gemäß § 638 Abs. 1 BGB a.F. i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 3 EGBGB i.V.m. § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB verjährt. Da die Abnahme der Werkleistung im Jahre 1998 erfolgt sei, sei eine Verjährung von Ansprüchen bereits im Jahre 2003 eingetreten.

8

Ein arglistiges Verschweigen eines Mangels liege nicht vor. Ein solches könne nicht bereits im Hinblick auf das Einbringen von ungeeignetem Material angenommen werden. Hinzutreten müsse ein Wissen um die Ungeeignetheit oder zumindest ein für Möglichhalten sowie ein planwidriges Verdecken des Fehlers. Ein solches planmäßiges Verdecken der Ungeeignetheit der Schlacke als Füllmaterial liege nicht vor und könne insbesondere der Abrechnung der Beklagten zu 2) nicht entnommen werden. Soweit in der Rechnung vom 02.04.1997 – abweichend zum Angebot – von „Schotter“ die Rede sei, handele es sich um einen augenscheinlichen Schreibfehler. Dafür spreche insbesondere, dass in der Rechnung von „genehmigten Schotter“ gesprochen werde, obwohl Schotter als völlig unproblematisches Material keiner Genehmigung bedurft habe. Auch aus dem abgerechneten Preis lasse sich entnehmen, dass hier nur die angebotene Schlacke habe abgerechnet werden sollen.

9

Für den Architekten A habe kein Anlass bestanden, die Klägerin über die Problematik der Verwendung von Schlacke zu informieren. Vor Ablauf der regulären 5-jährigen Frist seien dem Architekten Bauschäden nicht angezeigt worden. Eine aktive Pflicht zur Untersuchung und Offenbarung könne nicht schon dann bejaht werden, wenn ein Architekt aufgrund eines ihn nicht selbst betreffenden Verfahrens ggf. Kenntnis über die Problematik der Verwendung bestimmter Materialien nachträglich erhalte. Ebenso wenig sei die Beklagte zu 2) nach Abnahme der Bauleistung zu einer Aufklärung verpflichtet gewesen. Ansprüche gegenüber dem Architekten A bestünden auch nicht unter dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung. Eine Pflicht zur Offenbarung von Mängeln komme nur in Betracht, wenn dem Architekten auch die Pflicht zur Mängelüberwachung im Sinne der Leistungsphase 9 übertragen sei. Davon könne vorliegend ersichtlich nicht ausgegangen werden, die Klägerin habe nur vorgetragen, dass der Architekt A das Bauvorhaben habe begleiten sollen. Eine Vermutung, dass ein schriftlich nicht fixierter Vertrag auch die Leistungsphase 9 umfasse, bestehe nicht.

10

Gegen dieses der Klägerin am 20.12.2011 zugestellte Urteil, auf das wegen der weiteren Sachdarstellung Bezug genommen wird (Bl. 174 ff. GA), hat sie mit einem beim Oberlandesgericht Düsseldorf am 06.01.2012 eingegangenen Schriftsatz die Berufung eingelegt und sie mit einem am 16.02.2012 eingegangenen Schriftsatz begründet. Mit der Berufung verfolgt sie ihre erstinstanzlichen Anträge weiter, die gerichtet sind auf die Zahlung von Schadensersatz in Höhe eines Betrages von 149.738,14 € hinsichtlich der Mängel des Parkplatzes sowie auf die Feststellung, dass die Beklagten für die durch das Einbringen von Schlacke in den Unterboden verursachten Schäden am Gebäude haften.

11

Die Klägerin ist der Ansicht, der Architekt A habe eine Aufklärungspflicht verletzt. Dabei sei insbesondere zu berücksichtigen, dass eine persönliche Verbindung bestanden habe und gemeinsam eine langjährige vertrauensvolle Geschäftsbeziehung ausgeübt worden sei.

12

Dem Architekten A sei das gesamte Bauvorhaben, von der Bauvorplanung, der eigentlichen Bauplanung, der Auftragsvergabe bis hin zur vollständigen Bauüberwachung übertragen worden. Das Landgericht habe zu Unrecht von einer Beweisaufnahme zum Umfang der vereinbarten Architektentätigkeit durch Vernehmung des angebotenen Zeugen abgesehen.

13

Der Architekt A selbst habe die wasserrechtliche Genehmigung für das Einbringen von Hochofenschlacke durchgeführt.

14

Das Landgericht habe sich darüber hinaus unzureichend mit dem geotechnischen Gutachten des Büros B auseinandergesetzt. Danach stehe fest, dass die Probleme der Verwendung von Hochofenschlacke bereits seit dem Jahre 1981 und damit 16 Jahre vor Baubeginn bekannt gewesen seien.

15

Sowohl dem Architekten A als auch der Beklagten zu 2) sei bekannt gewesen, dass eine unzureichende Raumbeständigkeit von Stahlwerkschlacken zu größten Problemen in der Bausubstanz führen könne. Nicht gefolgt werden könne auch der Rechtsauffassung des Landgerichts, dass eine nachvertragliche Aufklärungspflicht nicht bestanden habe. Dem umfassend beauftragten Architekten obliege auch nach Beendigung seiner eigentlichen Tätigkeit als Sachverwalter des Bauherren die unverzügliche und umfassende Aufklärung über Baumängel. Der Architekt müsse dabei gerade auch eigene Fehler offenbaren, die hier in dem Unterlassen jeglicher Untersuchung und Beratung lägen.

16

Auch der Beklagten zu 2) habe eine Aufklärungspflicht oblegen, aufgrund der Tätigkeit im Bereich des Straßen- und Gebäudebaus habe ihr klar sein müssen, dass lediglich geprüfte Hochofenschlacke zum Einbau kommen dürfe. Zu Unrecht sei das Landgericht dabei in tatsächlicher Hinsicht davon ausgegangen, dass der Klägerin das Angebot vom 12.02.1997 (Bl. 78 GA) bekannt gewesen sei. Die Klägerin habe dieses Angebot nicht erhalten.

17

Aufgrund des Hinweises des Senats vom 10.08.2012 trägt die Klägerin vor, der Antrag auf wasserrechtliche Erlaubnis sei von dem verstorbenen Architekten A unterzeichnet worden. Dieser beziehe sich auf das gesamte Grundstück (Parkplatz und Gebäude), was sich aus dem beigefügten Lageplan 1:500 ergebe. Damit sei der Vortrag der Beklagten zu 1), der Architekten A habe keine Kenntnis davon erhalten, dass sich auch unter dem Gebäude Hochofenschlacke befinde, widerlegt. Der Architekt habe vielmehr die Einbringung der Schlacke auch unter dem Gebäude von Anfang an beabsichtigt.

18

Im Übrigen handele es sich nur um die wasserrechtliche Überprüfung des Materials. Ob die Schlacke unter bautechnischen Gesichtspunkten geeignet gewesen sei, sei von der Wasserbehörde nicht geprüft worden. Dies sei vielmehr Aufgabe des Architekten gewesen.

19

Mit Schriftsatz vom 28.08.2013 hat die Klägerin die Klage, die ursprünglich auf Zahlung von 149.738,14 € gerichtet war, in Höhe von 24.446,77 € teilweise zurückgenommen. Zur Begründung hat sie vorgetragen, sie habe die Sanierung des Parkplatzes nicht länger aufschieben können. Das ausführende Unternehmen C habe ihr die vollständige Sanierung am 23.12.2011 mit netto 118.291,37 € in Rechnung gestellt, für Planung und Bauleitung habe sie 7.000,00 € netto aufgewandt (sie sei vorsteuerabzugsberechtigt). Den Feststellungsantrag halte sie aufrecht, da die Bodenbewegungen unter dem Supermarkt noch nicht zum Stillstand gekommen seien, die Risse im Gebäude sich erweitert hätten und daher noch nicht abzusehen sei, welche Sanierungsmaßnahmen bezüglich des Gebäudes notwendig und geboten seien.

20

Die Klägerin beantragt,

21

unter Abänderung des am 15.12.2011 verkündeten Urteils des Landgerichts Mönchengladbach

22

1.

23

die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an sie 125.291,37 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 18.03.2011 zu zahlen,

24

2.

25

festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, ihr als Gesamtschuldner den Schaden zu ersetzen, der ihr aus der Tatsache entstanden ist oder in Zukunft entstehen wird, dass auf dem Grundstück, eingetragen im Grundbuch des Amtsgerichts Stadt 1, Gemarkung ….., Flur Nr. ….., Flurstück Nr. ….., als Tragschicht unter den Fundamenten des dortigen Gebäudes Stahlwerkschlacke eingebracht worden ist.

26

Hilfsweise beantragt die Klägerin,

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den Rechtsstreit unter Aufhebung des angefochtenen Urteils des Landgerichts Mönchengladbach vom 15.12.2011 zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

28

Die Beklagten beantragen,

29

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

30

Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages verteidigen sie das landgerichtliche Urteil als zutreffend.

31

Die Beklagte zu 1) ist weiter der Ansicht, es sei nicht einmal ersichtlich, zwischen welchen Parteien ein Architektenvertrag und mit welchem Inhalt zustande gekommen sei. Der Architekt A sei nicht mit der Vollarchitektur und insbesondere nicht mit den Leistungsphasen 8 und 9 beauftragt worden.

32

Er habe auch nicht aus Gefälligkeit eine Bauleitung oder Bauüberwachung übernommen.

33

Die Materialprüfung habe daher nicht zu seinen Pflichten gehört. Er habe den Bodenaustausch weder angeordnet noch überwacht. Entsprechend der eidesstattlichen Versicherung des Zeugen D sei davon auszugehen, dass der Architekt A lediglich die Bauanträge, Genehmigungsplanung, Zeichnung und Betreuung der Ausbaugewerke verantwortet habe.

34

Die Klägerin habe von dem Einbau der Schlacke gewusst, was sowohl durch das Angebot vom 25.06.2011 als auch durch die Rechnungen belegt sei, die an die Klägerin gesandt worden seien. Die Erdarbeiten und damit auch der Bodenaustausch seien durch die Firma E unter Bauleitung des Zeugen D durchgeführt worden. Dabei sei die Erlaubnis durch den Zeugen F veranlasst worden, die Lieferung der Schlacke sei durch die Firma G erfolgt. All dies zeige, dass der Architekt A weder bei Vergabe noch Einbau des Schlackegemischs einbezogen gewesen sei.

35

Zum Zeitpunkt des Prüfvermerks vom 11.04.1997 auf der wasserrechtlichen Genehmigung sei die Schlacke bereits eingebaut gewesen, so dass vor diesem Datum für ihn aus der Rechnung vom 02.04.1997 nicht erkennbar gewesen sei, dass tatsächlich Schlacke eingebaut worden sei. Einer etwaigen Hinweispflicht habe er also vorher nicht nachkommen können.

36

Er habe später auf Bitten der Klägerin bzw. ihres Ehemannes einzelne Rechnungen auf ihre rechnerische oder sachliche Richtigkeit überprüft, daraus ergebe sich jedoch nicht die Beauftragung mit der Vollarchitektur.

37

Ein arglistiges Verschweigen des Mangels läge auch bereits deshalb nicht vor, weil der Architekt A keine Kenntnis von der konkret verbauten Hochofenschlacke gehabt habe. Insbesondere habe er keine Anhaltspunkte dafür gehabt, dass es sich um ein Schlackegemisch handelte. Ihm habe jedes Bewusstsein dafür gefehlt, dass das verbaute Material eine Volumenzunahme von mehr 5 % entwickeln würde, zu berücksichtigen sei dabei auch, das aufgrund von Mitteilungen der Firma H noch im Jahre 1997 die Hochofenschlacke als raumbeständig geliefert worden sei.

38

Aufgrund des Hinweises des Senats vom 10.08.2012 trägt die Beklagte zu 1) vor:

39

Die handschriftlichen Eintragungen auf dem in der beigezogenen Akte befindlichen Lageplan stammten nicht von dem verstorbenen Architekten, sondern von dem Zeugen D. Dies lasse vermuten, dass er als Mitarbeiter der Rohbaufirma E offenbar die amtlichen Lagepläne entsprechend gekennzeichnet habe und diese nicht dem Architekten vorgelegt worden seien. Es befänden sich auch keine Unterschrift und kein Stempel des Architekten auf diesen Plänen. Auf der Seite 2 des Antrages, die allein die Unterschrift des Architekten enthalte, finde sich kein Hinweis auf die verwandte Schlacke. Es sei nicht auszuschließen, dass in der Bauüberwachungsphase durch den Zeugen D die ursprüngliche Beantragung im Hinblick auf Schotter im Einvernehmen mit der Beklagten zu 2) geändert worden sei. Dass die erste und die zweite Seite des Antrages aneinander geheftet worden seien, sei der Akte ebenfalls nicht zu entnehmen. Die Akte enthalte auch kein Anschreiben des Architekten. Vielmehr befinde sich ein Anschreiben (Kurzmitteilung) vom 05.02.1997 des Zeugen F in dieser. Dies spreche dafür, dass der Antrag tatsächlich nicht durch den Architekten, sondern durch den Zeugen F gestellt worden sei. Möglich sei, dass ein ursprünglich durch den Architekten erstellter Antrag nachträglich hinsichtlich der Seite 1 verändert und am 05.02.1997 durch den Zeugen F ohne Kenntnis des Architekten eingereicht worden sei. Mit dem ursprünglichen Antrag habe der Einbau von Schotter wasserrechtlich genehmigt werden sollen. Der Antrag sei daher offensichtlich von dem Zeugen F erstellt und eingereicht worden. Es werde ein Geheimnis des Zeugen F bleiben, wie er an die Unterschrift und den Stempel des verstorbenen Architekten gekommen sei, wenn diese überhaupt echt seien.

40

Im Übrigen habe auch die zuständige Wasserbehörde den Einbau des Materials als Tragschicht nicht beanstandet. Es sei daher nicht zu erkennen, dass der Architekt hätte wissen können, dass der Einbau unter dem Gebäude und auf dem Parkplatz bedenklich sei.

41

Schließlich lasse sich den durch das Ingenieurbüro F angefertigten Prüfberichten des Materials entnehmen, dass die Schlacke einen Eisenwert kleiner als 0,10 Milligramm/Liter gehabt habe. Der Eisenanteil sei der Bestandteil, der oxidiere und zu einer Volumenzunahme führe. Bei einem derart geringen Anteil hätte es nicht zu der festgestellten Volumenzunahme und Verformung kommen können. Es sei offenbar ein anderes Schlackengemisch verbaut worden.

42

Die Beklagte zu 2) ist der Ansicht, zu berücksichtigen sei insbesondere auch, dass es sich bei ihr nicht um einen Tiefbaufachbetrieb handele, sondern einen Erdbetrieb mit weiteren Sparten. Das Material sei durch den Architekten A ausdrücklich vorgegeben worden. Ihr sei eine Überprüfung des angelieferten Materials mangels ausreichender Kenntnis und Erfahrung nicht möglich gewesen, was dem Architekten bekannt gewesen sei. Sie ist der Ansicht, sie sei einzig und allein für den Einbau sowie für die Verdichtung des angelieferten Materials verantwortlich gewesen.

43

Ihre Nennung in dem Antrag vom 10.01.1997 auf Erteilung einer wasserrechtlichen Erlaubnis sei ohne ihr Wissen erfolgt. Zu diesem Zeitpunkt habe sie noch gar kein Angebot abgegeben gehabt, dies sei erst unter dem 12.02.1997 erfolgt.

44

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie den sonstigen Inhalt der Gerichtsakten Bezug genommen.

45

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 16.10.2013 (Bl. 425 f. GA) durch Einholen eines Sachverständigengutachtens. Zum Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen I vom 08.04.2014 (Bl. 445 ff. GA) Bezug genommen.

46

Die Akte AG Mönchengladbach, 10 H 5/08, sowie die Akte der unteren Wasserbehörde der Stadt Mönchengladbach, 64.10 R 14/97, lagen vor und sind zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden.

47

B.

48

Die zulässige Berufung der Klägerin ist hinsichtlich des Klageantrags zu 1) (Zahlungsantrag) und überwiegend hinsichtlich des Klageantrags zu 2) (Feststellungsantrag) begründet.

49

Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 1) einen Anspruch auf Zahlung von 125.291,37 € nebst Zinsen sowie gegen beide Beklagte einen Anspruch auf Feststellung ihrer Schadenersatzpflicht bezogen auf die unter den Fundamenten des Gebäudes auf dem streitgegenständlichen Grundstück eingebrachte Stahlwerkschlacke, wobei die Beklagte zu 2) jedoch nur mit einer Quote von 50 % haftet.

50

I.

51

Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 1) einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 125.291,37 € (bezogen auf die unter dem Parkplatz eingebrachte Schlacke) aus p.V.V. - in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung (Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB) - des Architektenvertrages (§ 631 BGB) i.V.m. § 1967 BGB, weil der Architekt A sie nicht auf Bedenken bei der Verwendung von Edelstahlschlacke hinwies, obgleich er Kenntnis von dem geplanten Einbau des untauglichen Materials hatte und zum Bedenkenhinweis aufgrund seiner vertraglichen Nebenpflicht (Schutzpflicht) als Ausfluss des Grundsatzes von Treu und Glauben verpflichtet war.

52

Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung waren nach altem Schuldrecht begründet bei Schäden, die nicht mit Mängeln zusammenhängen, also etwa bei entfernteren Mangelfolgeschäden oder bei Schäden aus der Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht (Werner / Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rn. 2273 m.w.N.). Bei den insoweit relevanten Nebenpflichten handelte es sich stets um solche mit der Zielrichtung, im Zusammenwirken mit dem anderen Partner die Voraussetzungen für die ordnungsgemäße Durchführung des Vertrages zu schaffen und etwaige Hindernisse zu beseitigen (Mitwirkungs- und Beratungspflichten), die andere Partei vor der Verletzung ihres Eigentums oder anderer Rechtsgüter bei der Abwicklung des Bauvorhabens zu schützen (Schutzpflichten) bzw. um Aufklärungs-, Hinweis- und Auskunftspflichten der Baubeteiligten (Werner / Pastor, a.a.O., Rn. 2274).

53

1.

54

Zwischen der Klägerin und dem Architekten A bestand ein Architektenvertrag.

55

Die Klägerin – und nicht ihr Ehemann - schloss mündlich einen Architektenvertrag mit dem Architekten A. Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks, insbesondere sind aber alle Rechnungen – einschließlich der des Architekten A - und auch die wasserrechtliche Genehmigung an sie gerichtet worden (vgl. Bl. 107-113 GA – Rechnungen, Bl. 75 GA – wasserrechtliche Erlaubnis). Soweit Verhandlungen durch den Ehemann geführt wurden, ist dies vor dem Hintergrund, dass die Werkleistungen auch nach dem Verständnis der Werkunternehmer für die Klägerin auf deren Grundstück erbracht werden sollten, unschädlich. Der Ehemann der Klägerin hat Verhandlungen nicht für sich selbst, sondern für die Klägerin geführt.

56

2.

57

Für den Architektenvertrag bestehen keine besonderen Formvorschriften. Er kann daher auch mündlich abgeschlossen werden und sich auch aus der faktischen Übernahme von Arbeiten ergeben. Dies gilt insbesondere dann, wenn ggf. aus freundschaftlichen Gründen eine Berechnung der Leistung nicht vorgesehen war.

58

3.

59

Der Architekt A war aufgrund dieses Vertrages im Sinn einer Nebenpflicht gehalten, der Klägerin einen Bedenkenhinweis hinsichtlich der geplanten und dann abgerechneten Maßnahme zu erteilen.

60

a)

61

Zwar kann eine umfassende Beauftragung des Architekten A nicht festgestellt werden. Denn hiergegen spricht bereits, dass er keine Abrechnung eines vollumfänglichen Architektenvertrages, insbesondere nicht hinsichtlich der Leistungsphasen 8 oder 9, vorgenommen hat. Andererseits hat der Architekt auch nach dem Vorbringen der Beklagten zu 1) unstreitig Leistungen im Rahmen der Genehmigungsplanung erbracht. Obwohl diese Leistungserbringung unstreitig ist, ist insoweit eine Abrechnung durch den Architekten nicht erfolgt. Genehmigungsplanung und Bauantrag sind auch nach dem Vortrag der Beklagten zu 1) kostenlos erbracht worden. Aus der nicht erfolgten Abrechnung von Leistungen kann daher nicht auf die Nicht-Erbringung von Leistungen geschlossen werden.

62

b)

63

aa) Auch dann, wenn ein Architekt Aufgaben übernimmt, die er nach dem Vertrag nicht schuldet, hat er für schuldhaft verursachte Schäden grundsätzlich einzustehen (BGH Urteil vom 11.01.1996, VII ZR 85/95, juris ). Selbst für die Sekundärhaftung ist nicht erforderlich, dass eine Leistungsphase 9 übernommen wurde (vgl. BGH, Urteil vom 04.04.2002, VII ZR 143/99, juris; OLG München, Urteil vom 12.06.2007, 9 U 5699/06, BeckRS 2009, 08863). Entscheidend ist vielmehr, dass der Architekt im Rahmen der dann tatsächlich wahrgenommenen Aufgaben diese auch ordnungsgemäß zu erfüllen hat.

64

Voraussetzung ist allerdings, dass der Architekt als Sachwalter des Bauherrn anzusehen ist, d.h. aufgrund einer jedenfalls in einem Teilgebiet umfassenden Aufgabenwahrnehmung ein besonderes Vertrauen des Bauherrn in Anspruch genommen hat. Ist die Aufgabenwahrnehmung einem (voll) beauftragten Architekten vergleichbar, richtet sich die Haftung auch bei Gefälligkeitsleistungen nach den allgemeinen Grundsätzen des Architektenhaftungsrechts (vgl. Kniffka/Köble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 12. Teil, Rdnr. 442, 428).

65

Ein weiterer Gesichtspunkt ist, welche Bedeutung, die Architektenleistung für das Gelingen des Bauvorhabens hat. Ist diese von überragender Bedeutung, so besteht regelmäßig eine Haftung des Architekten auch dann, wenn seine Leistung nicht vertraglich geschuldet war oder er diese nicht berechnet hat.

66

bb) Nach dem unstreitigen Parteivorbringen steht fest, dass der Architekt A besonderes Vertrauen der Klägerin in Anspruch genommen hat und faktisch in das Bauvorhaben eingebunden war, auch wenn er die streitgegenständliche Maßnahme nicht selbst geplant, angeordnet oder überwacht haben sollte:

67

(1) Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Architekt A allgemein in das Bauvorhaben eingebunden war. So hat er nicht nur die Genehmigungsplanung vorgenommen, sondern ist im Rahmen der Bauausführung, wenn auch nach dem Vortrag der Beklagten zu 1) nur noch anlässlich einzelner Ausbaugewerke, weiter eingebunden gewesen.

68

(2) Der Architekt A hatte zudem Kenntnis davon, dass für das Bauvorhaben ein Erdaustausch geplant war und dabei Stahlwerkschlacke eingesetzt werden sollte.

69

Aus der beigezogenen Akte der unteren Wasserbehörde der Stadt Mönchengladbach (AZ: 64.10 R 14/97) ergibt sich, dass ein Antrag auf Erteilung einer wasserrechtlichen Erlaubnis zum Einbau von „Elektroofenschlacke nach DIN 4301“ gestellt worden ist (Seite 2 der vorgenannten Akte und Seite 1 des Antrages vom 10.01.1997). Die Seite 2 des Antrages wurde von dem Architekten A unterzeichnet und mit dessen Stempel versehen. Aus dem Umstand, dass der Architekt den vorgenannten Antrag unterzeichnete, ergibt sich zur Überzeugung des Senats (§ 286 ZPO) dessen Kenntnis von dem verwandten Material.

70

An der Echtheit seiner Unterschrift bestehen keine Zweifel.

71

Der wechselnde Vortrag der Beklagten zu 1) - (erstmals veranlasst durch den Hinweis des Senats vom 10. August 2012, Bl. 262 f. GA) vor und nach Beiziehung der wasserbehördlichen Akte im Original – lässt schon nicht erkennen, welche Tatsachen sie bezogen auf den Antrag bzw. die Echtheit der Unterschrift des Architekten A überhaupt behaupten will: So führte sie mit Schriftsatz vom 26. September 2012 aus, dass nur anhand des Originals festgestellt werden könne, ob dies eine einheitliche Urkunde sei. Die handschriftlichen Eintragungen in den beigefügten Plänen seien die des Zeugen D (die Beklagte zu 1) könne die Schrift ihres verstorbenen Mannes eindeutig identifzieren). Dies lasse vermuten, dass er die Pläne dem Architekten A nicht vorgelegt habe, jedenfalls trügen die Pläne weder den Stempel noch die Unterschrift des Architekten A. Es sei ohne weiteres denkbar, dass die Seite 2 des Antrags sich ursprünglich auf einen Antrag für den Einbau von Schotter bzw. Kies bezogen habe und die Seite 1 zu diesem Antrag nachträglich verändert worden sei. Es sei nicht auszuschließen, dass der Zeuge D den ursprünglichen Antrag hins. Schotter geändert habe. Es sei seltsam, dass die Handschrift auf Seite 1 des Antrags nicht die des Architekten A sei und die Unterschrift auf Seite 2 seine zu sein scheine. Mit Schriftsatz vom 9. November 2012 trägt sie vor, die Unterschiften auf Seite 2 des Antrags machten den Eindruck, als seien sie die des Architekten A. Eine Kurznachricht des Zeugen F vom 5. Februar 199, mit der er um Bearbeitung des beigefügten Antrags bitte, spreche dafür, dass er den Antrag gestellt habe – wobei jedoch nicht nachvollzogen werden könne, ob dies der Antrag vom 10. Januar 1997 gewesen sei oder ein veränderter Antrag. Möglich sei sehr wohl, dass ein ursprünglicher, durch den Architekten A erstellter Antrag nachträglich hinsichtlich der Seite 1 verändert worden sei und am 5. Februar 1997 durch F eingereicht worden sei, wohl ohne Kenntnis des Architekten A. Mit Schriftsatz vom 12. März 2013 (somit nach Beiziehung der wasserbehördlichen Akte im Original) trägt die Beklagte zu 1) vor, wer die Seite 1 des Antrags erstellt habe, könne nicht aufgeklärt werden. Aufgrund der Seite 2 könne nicht geschlossen werden, dass dies durch den Architekten A erfolgt sei. Sie gehe davon aus, dass der Antrag durch den Zeugen F erfolgt sei, der Antrag sei offensichtlich durch den Zeugen F eingereicht worden und auch durch diesen erstellt worden; es bleibe das Geheimnis des Zeugen F, wie er an die Unterschrift und die Stempel des Architekten A gekommen sei, wenn diese überhaupt echt seien.

72

Aus der Zusammenschau dieser wechselnden Ausführungen ist nicht ersichtlich, ob die Beklagte zu 1) behaupten will, der Zeuge D habe den Antrag des Architekten A verändert, ob der Zeuge F lediglich die Seite 1 verändert habe oder ob der Zeuge F den vollständigen Antrag – also die Seiten 1 und 2 – erstellt habe, also eine eindeutige Urkundenfälschung begangen habe. Soweit die Beklagte zu 1) im Übrigen noch ausgeführt hat, eine Mitarbeiterin der Stadt habe handschriftliche Änderungen auf Seite 1 des Antrags vorgenommen, hilft ihr dies nicht weiter, weil auf Seite 1 des Antrags hinter nach der wohl vorgefertigten Auswahlmöglichkeit „Elektroofenschlacke“ mit Schreibmaschine ergänzt worden ist „nach DIN 4301“ und diese Schreibmaschinenschrift mit der auf Seite 2 befindlichen übereinstimmt. Warum eine dritte Person eine Straftat begehen sollte, um die Seite 1 auszutauschen oder eine vollständige Urkundenfälschung zu begehen, ist nicht ansatzweise ersichtlich.

73

Zur Überzeugung des Senats (§ 286 ZPO) steht fest, dass auch die Seite 1 von dem Architekten A stammt, denn beide Seiten weisen Eintragungen mit exakt der gleichen Schreibmaschinenschrifttype auf. Dies spricht deutlich dafür, dass beide Seiten von dem Architekten A stammen und von seiner Unterschrift nebst Stempel getragen sind. Es mag zutreffen, dass der Zeuge F den von dem Architekten A erstellten Antrag mit der Kurzmitteilung vom 05.02.1997 eingereicht hat. Dies ist aber kein tatsächlicher Anhaltspunkt dafür, dass er den ursprünglichen Antrag des Architekten A verändert hat. Dass dem Antrag der amtliche Lageplan als Anlage beigefügt war, ergibt sich aus der zweiten Seite des Antrages, die die Unterschrift des Architekten enthält. Es mag zutreffend sein, dass die handschriftlichen Ergänzungen auf dem Lageplan nicht von dem Architekten stammen. Aber auch dies spricht nicht gegen eine Kenntnis des Architekten. Vielmehr hat dieser gerade mit seiner Unterschrift bestätigt, dass der eingereichte Lageplan von seinem Willen umfasst war.

74

Der verstorbene Architekt hatte auch keine Veranlassung, den Einbau von Schotter wasserrechtlich genehmigen zu lassen. Nur der Einsatz von Recyclingbaustoffen (wie z.B. RC-Schotter, Bauschutt usw.) und industriellen Nebenprodukten (wie z.B. Aschen und Schlacken) als Unterbau- oder Abfüllmaterial ist erlaubnispflichtig gem. §§ 8, 9 und 10 Wasserhaushaltsgesetz. Naturbaustoffe (wie z.B. Schotter und Split aus Kalkstein, Basalt, Sandstein oder Grauwacke) und unbelastetes Bodenmaterial können dagegen erlaubnisfrei eingebaut werden. Die Beklagte zu 1) trägt gerade nicht vor, dass der Architekt A die Verwendung von genehmigungspflichtigem RC-Schotter vorgesehen hatte. Es ist mithin nichts dafür ersichtlich, dass der Architekt A für etwas anderes als die auf S. 1 seines in der Akte der unteren Wasserbehörde der Stadt Mönchen-gladbach erwähnte „Elektroofenschlacke“ eine wasserrechtliche Erlaubnis beantragen wollte. Damit steht in Einklang, dass sich der Architekt A, nachdem er am 11. April 1997 die Genehmigung der Stadt Mönchengladbach vom 7. April 1997 zur Kenntnis genommen hat, nicht an die Stadt Mönchengladbach gewandt und klargestellt hat, dass sich sein Antrag nicht auf die nun genehmigte „Elektroofenschlacke“ bezog, sondern auf Schotter. Mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit hätte er sich aber an die Stadt Mönchengladbach gewandt und nachgefragt, weswegen entgegen seinem auf Schotter bezogenen Antrag nun eine Genehmigung für Elektroofenschlacke erteilt worden war. Dies gilt erst recht, wenn der Architekt A überhaupt keinen Antrag gegenüber der Stadt gestellt hätte. Im Übrigen wäre zur Überzeugung des Senats weiterhin zu erwarten gewesen, dass der Architekt, wenn er nicht den Einbau von Elek-troofenschlacke beantragt hätte, nach Kenntnis der Genehmigung gegenüber der Klägerin oder der Beklagten zu 2) remonstriert hätte im Hinblick auf die Gefährlichkeit der Eletroofenschlacke, die ja dann ohne sein Wissen und ohne sein Wollen eingebaut worden wäre. Auch hierfür ist nicht ansatzweise etwas ersichtlich.

75

Schließlich wurde mit dem Bau des Parkplatzes erst im September 1997 begonnen, also jedenfalls nach der Kenntnisnahme von der wasserrechtlichen Erlaubnis betreffend Elektroofenschlacke durch den Architekten A am 11.04.1997, so dass es insoweit auf die Frage der Antragstellung durch ihn nicht einmal ankäme. Auch die von ihm geprüfte Rechnung der Beklagten zu 2) vom 1. Oktober 1997 (Anlage K8, Bl. 111 GA) über Anlieferung und Einbau „genehmigter Schlacke“ nahm der Architekt A nicht zum Anlass, hiergegen zu remonstrieren, wie es zu erwarten gewesen wäre, wäre Schlacke ohne sein Wissen und Wollen eingebaut worden.

76

Da nach alledem keine tatsächlichen Anhaltspunkte für eine Veränderung des Antrages des Architekten A ohne seinen Willen vorliegen, steht zur Überzeugung des Senats fest (§ 286 ZPO), dass auch die erste in der Beiakte befindliche Antragseite von dem Architekten A stammt und er mithin wusste, dass Elektroofenschlacke zum Einsatz kommen wird. Er wusste auch von dem zumindest problematischen Einsatz von Elektroofenschlacke, wie sich aus dem Zusatz auf Seite 1 des Antrags Elektroofenschlacke „nach DIN 4301“ – die nämlich die Anforderungen an die Produkte aus Eisen- und Metallhüttenschlacke für ihre Verwendung im Bauwesen festlegt – ergibt.

77

(3) Aufgrund der wasserrechtlichen Erlaubnis war ihm also schon vor Beginn der Baumaßnahme bekannt, dass auf der gesamten Grundstücksfläche Anfüllarbeiten mit Elektroofenschlacke vorgenommen werden sollten. Denn ausweislich des Lageplans wurde eine Fläche von 3.500 m2 zugrunde gelegt, mithin die des gesamten Grundstücks.

78

cc) Da dem Architekten A also bekannt war, dass Hochofenschlacke unter dem Parkplatz und dem Gebäude der Klägerin als Füllmaterial eingebracht werden sollte, war er gehalten, der Klägerin einen Bedenkenhinweis zu erteilen.

79

(1) Hinsichtlich des Gebäudes, das Gegenstand des Feststellungsantrages ist, steht auf der Grundlage der durchgeführten Beweisaufnahme fest, dass in diesem Bereich Schlacke unter keinen Umständen eingesetzt werden konnte und die Verwendung des Baumaterials einen eklatanten Verstoß gegen allgemeine Grundsätze des Bauens darstellte. Der Gutachter B hat ausgeführt, dass die Verwendung von Stahlwerk-schlacken unterhalb von Gebäude infolge des Quellverhaltens zwangsläufig zu nicht kontrollierbaren Gebäudespannungen führt. Er hat weiter ausgeführt, dass die Verwendung von Stahlwerkschlacke als Tragschicht unter Gebäuden somit aufgrund des Quellpotentials prinzipiell nicht zulässig ist. Der Sachverständige I hat in seinem Gutachten vom 11.11.2011 diese Bewertung des Sachverständigen bestätigt und weitergehend ausgeführt, dass selbst dann, wenn ein Gütezeugnis für den Werkstoff vorgelegen hätte, dieser im Bereich unterhalb von Gebäuden nicht hätte verwandt werden dürfen. Die Bewertungen beider Gutachter sind nicht angegriffen worden, sie sind auch unmittelbar einleuchtend. Der Sachverständige B hat in seinem Gutachten vom 02.12.2009 ausgeführt, dass in der DIN 4301 Ausgabe 4/1981, mithin 16 Jahre vor dem hier streitgegenständlichen Bauvorhaben, bereits ausgeführt wurde, dass eine ausreichende Raumbeständigkeit unter Berücksichtigung des jeweiligen Anwendungsbereichs nachgewiesen werden muss. Weitergehend ist der Einsatz vonSchlacke von einer umfassenden Güteüberwachung, und zwar sowohl einer Eigen- als auch Fremdüberwachung, vorgeschrieben. Der Einsatz des Materials im Straßenbau ist danach zwar möglich, aber, wie der Gutachter ausgeführt hat, „keinesfalls unproblematisch“. Richtlinien für die Verwendung des Materials unterhalb von Gebäuden bestehen und bestanden danach nicht. Zum Zeitpunkt der Errichtung der hier streitgegenständlichen Baumaßnahme war daher seit langem allgemein bekannt, dassSchlacke ein problematische Material ist, das bereits im Straßenbau nur bei einer Einhaltung einer besonderen Qualitätssicherung verwandt werden kann. Bereits für einen nicht besonders Sachkundigen drängt sich auf, dass die Verwendung eines solchen Materials unterhalb von Gebäuden noch weitaus problematischer ist. Es drängt sich für einen Architekten um so mehr auf, dass bei entsprechenden statischen Anforderungen an den Untergrund, wie sie Gebäude voraussetzen, Schlacke nicht eingesetzt werden kann. Den Gutachten der Sachverständigen B und I lässt sich entnehmen, dass sich ein solcher Einsatz aus geotechnischer Sicht, aber auch nach den Maßstäben eines Architekten, im Hochbau bereits lange vor 1997 verbot. Die Verwendung der Schlacke unterhalb des Gebäudes ist so eklatant fehlerhaft und offensichtlich ungeeignet, dass der Senat davon überzeugt ist (§ 286 ZPO), dass der Architekt A erkannt hat, dass der Einsatz unterhalb des Gebäudes zumindest problematisch ist. Aufgrund des Antrags auf wasserrechtliche Erlaubnis, der entsprechenden Erlaubnis und wegen der entsprechenden Abschlagsrechnung für die Parkflächen wusste der Architekt, dass überaus problematisches Material – Stahlwerkschlacke - vorgesehen war und auch verwandt wurde. Er durfte unter diesen Umständen auch dann, wenn er mit den Vorgängen nur im Rahmen der Genehmigungsplanung (wasserrechtliche Genehmigung) und der Rechnungsprüfung befasst war, die Bauherren nicht sehenden Auges der Gefahr ganz erheblicher Schäden für das Bauwerk aussetzen, zumal ihm bewusst war, dass die Klägerin keinen weiteren Architekten hinzugezogen hatte. Dabei ist zu berücksichtigen, dass gerade im Bereich des Gebäudes eine Schadenswahrscheinlichkeit selbst dann, wenn grundsätzlich ein für den Straßenbau taugliches Material angeliefert worden wäre, ganz erheblich war. Weiter ist zu berücksichtigen, dass die Schäden, die infolge der statischen Unzulänglichkeit des Untergrundes zu erwarten waren, im besonderen Maße gravierend sind. Nach den Feststellungen des Sachverständigen B können nach Errichtung des Gebäudes Gebäudeschäden letztlich nicht mehr dauerhaft verhindert werden (wie durch die Lichtbilder Anlage BK13, Bl. 423 f. GA, belegt wird), der Austausch des Bodens setzt dann einen Abriss des Gebäudes voraus.

80

Auch wenn im Allgemeinen eine Hinweispflicht auf drohende Schäden für einen Architekten, der nicht umfassend mit der Bauplanung oder Bauleitung des betreffenden Gewerks befasst ist, nicht besteht, kann sich in besonderen Ausnahmefällen aus Treu und Glauben dennoch eine solche Verpflichtung ergeben. Eine derartige Aufklärungspflicht besteht dann, wenn ein unkundigerer Vertragspartner der Gefahr ausgesetzt ist, Umstände nicht zu erkennen, die geeignet sind, die Baudurchführung insgesamt zu vereiteln (vergl. auch Ganten u.a., 2. A. 2008, § 4 VOB/B Rn. 79).

81

Solche Gründe sind vorliegend ausnahmsweise gegeben, da der Senat überzeugt ist, dass der Architekt A die Gefahr eines ganz gravierenden, drohenden Bauwerkschadens erkannt hat, er keine Anhaltspunkte dafür hatte, dass anderweitig ein Architekt mit der Prüfung oder Bauleitung befasst war, ein besonderes Näheverhältnis zur Klägerin bestand und seine Tätigkeit nicht als zum Zeitpunkt der Einbringung der Materialien insgesamt abgeschlossen erschien.

82

(2) Eine Hinweispflicht bestand auch hinsichtlich der Verfüllung des Untergrundes des Parkplatzes. Abweichend zur Tragschichtherstellung für das Gebäude war insoweit zwar grundsätzlich der Einsatz von Edelstahlschlacke möglich. Ein solcher Einsatz setzt nach den Feststellungen des Sachverständigen, was bereits seit langem bekannt war, jedoch voraus, dass eine umfassende Qualitätssicherung stattfindet. Der Architekt A hatte keine konkreten Anhaltspunkte, davon auszugehen, dass derartige Maßnahmen der Qualitätssicherung geplant oder vorgenommen waren. Nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten zu 1) war der Begriff „genehmigte“ Schlacke so zu verstehen, dass sich dieser nur auf die wasserrechtliche Genehmigung, nicht aber auf eine bautechnische Überprüfung bezog. Jedenfalls auf der Grundlage der Abschlagsrechnung über die Parkfläche wusste der Architekt A, dass eine nur wasserrechtlich genehmigte, nicht aber bautechnisch geprüfte Schlacke verbaut worden war. Die Abrechnung enthält weder textlich noch abrechnungstechnisch einen Hinweis, dass eine bautechnische Prüfung, insbesondere aber auch eine irgendwie geartete Qualitätskontrolle vor dem Einbau durchgeführt worden war. Damit aber war es dem reinen Zufall überlassen, ob das Werk dauerhaft Bestand hat. Der Architekt A hat erkannt, dass letztlich Schlacke ohne den Nachweis einer Raumbeständigkeit verbaut worden war. Auch wenn er nur abrechnungstechnisch mit der Sache befasst war, musste er diese Kenntnis aufgrund der damit verbundenen Risiken an die Klägerin zumindest als Hinweis weitergeben. Es ist treuwidrig, wenn derjenige, der eine Rechnung sachlich und rechnerisch überprüft, diese ohne Hinweis freigibt, obwohl er weiß, dass ein erhebliches Risiko besteht, dass die als Gegenleistung für das Werk erbrachte Zahlung möglicherweise keinen Wert hat, weil eine erhebliche Gefahr besteht, dass das Werk dauerhaft mangelhaft sein wird und dann ggf. auch aufgrund der Zeitabläufe ein Rückgriff gegen den Unternehmer nicht möglich ist. Zu berücksichtigen ist dabei auch, dass ohne den entsprechenden Hinweis weitergehende Schäden für den Fall der Mangelhaftigkeit zu erwarten waren, weil der entsprechende Aufbau (insbesondere die Pflasterung) dann gleichermaßen wertlos wird. Auch insoweit gilt, dass im Hinblick auf die oben weiter genannten besonderen Umstände der Architekt A vorliegend die Klägerin nicht ungewarnt und sehenden Auges in die Gefahr eines ganz erheblichen Schadens laufen lassen durfte.

83

dd) Die seitens der Beklagten zu 1) vorgebrachten Einwände sind unbeachtlich:

84

Soweit sie vorträgt, dass sich aus den durch das Ingenieurbüro F angefertigten Prüfberichten des Materials entnehmen lasse, dass die Schlacke einen Eisenwert kleiner als 0,10 Milligramm/Liter gehabt habe und dieser Eisenanteil der Bestandteil sei, der oxidiere und zu einer Volumenzunahme führe, widerspricht dies den Ausführungen des Sachverständigen B, der in seinem Gutachten vom 02.12.2009 (Bl. 70 d. BA.) ausführt, dass nicht Eisen (Fe) der Bestandteil der Schlacke ist, der zu der Volumenzunahme führt, sondern der Bestandteil Periklas (freies MgO).

85

Auch ihr Einwand, der Kenntnis des Architekten von der Ungeeignetheit der Schlacke stehe die wasserrechtliche Genehmigung entgegen, ist unbegründet. Die wasserrechtliche Erlaubnis befasst sich nur mit der Verträglichkeit und der Verwendung des Materials aus wasserrechtlicher Sicht. Eine bautechnische Verträglichkeitsprüfung bzw. Aussage über die Eignung des Materials in bautechnischer Hinsicht ist damit nicht verbunden (vgl. OLG Köln, Urteil vom 07. Februar 2008, 15 U 106/07, juris).

86

4.

87

Der Anspruch der Klägerin ist nicht verjährt.

88

a) Im Hinblick auf die Verjährungsfrist nach früherem Recht bestand für Ansprüche aus p.V.V. eine Frist von 30 Jahren - § 195 BGB a.F. (vgl. auch Palandt/Thomas, BGB, 54. Aufl., § 638 Rn. 3 m.w.N.).

89

b) Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB ist zu berücksichtigen, dass die Verjährungsfrist in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung kürzer ist als die vorgenannte Frist, sie beträgt gemäß § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB fünf Jahre. Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB wird diese kürzere Frist von dem 1. Januar 2002 an berechnet. Mithin wäre bei Erkennen des Mangels im Jahr 2008 bereits Verjährung eingetreten.

90

c) Allerdings besteht vorliegend die Besonderheit, dass der Architekt A arglistig handelte, somit nach neuem Recht gemäß § 634a Abs. 3 BGB die regelmäßige Verjährungsfrist des § 195 BGB – drei Jahre – beginnend mit der Anspruchsentstehung und Kenntnis des Mangels (§ 199 Abs. 1 BGB) läuft. Demzufolge trat Verjährung nicht vor Ende 2011 ein, mithin als die Klage bereits lange rechtshängig war (§§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, 253 Abs. 1 ZPO).

91

Der Arglistvorwurf ist durch das Wissen um den Einbau eines risikobehafteten Materials begründet (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 13.02.2007, 21 U 109/06, BeckRS 2008, 16990 m.w.N.). Der Architekt A musste damit rechnen, dass dieElektroofenschlacke nicht hinreichend raumbeständig war und daher infolge ihrer Ausdehnung zu Schäden am Parkplatz und Gebäude führen würde. Denn aufgrund seines Hinweis auf Seite 1 des Antrags auf wasserrechtliche Erlaubnis - Elektroofenschlacke „nach DIN 4301“ – steht zur Überzeugung des Senats (§ 286 ZPO) fest, dass er Kenntnis von dem zumindest problematischen Einsatz von Schlacke hatte und wusste, dass – wie in der DIN 4301 ausgeführt - eine ausreichende Raumbeständigkeit unter Berücksichtigung des jeweiligen Anwendungsbereichs nachgewiesen werden muss. Ein solcher Nachweis erfolgte nicht. Indem der Architekt A die Klägerin – die, wie er wusste, keinen weiteren Architekten beauftragt hatte - auf das dann bestehende Risiko nicht hingewiesen hat, liegt kein Fall fahrlässigen Verhaltens vor, sondern da er ihr gegenüber, wie ausgeführt, bedenkenhinweispflichtig war, ein arglistiges Verschweigen (vgl. auch OLG Stuttgart, Urteil vom 21. April 2008, 5 U 22/08, Rn. 33 ff., juris).

92

5.

93

Der Schadensersatzanspruch der Klägerin besteht in Höhe der (noch geltend gemachten) 125.291,37 €.

94

Die vorsteuerabzugsberechtigte Klägerin hat die Parkplatzfläche vollständig sanieren lassen, insbesondere den vorhandenen Unterboden ausheben und abfahren sowie durch geeigneten Unterboden ersetzen lassen. Hierfür hat sie ausweislich der Rechnung der Firma C GmbH (Bl. 393 ff. GA) 118.291,37 € netto aufgewandt und für Regiekosten 7.000 € netto (Bl. 407 GA).

95

Diese Kosten sowohl der Firma C als auch die Regiekosten waren ausweislich der überzeugenden und in jedem Punkt nachvollziehbaren Feststellungen des Sachverständigen I in seinem Gutachten vom 08.04.2014 erforderlich und angemessen. Sowieso-Kosten sind dem Sachverständigen zufolge nicht in dem Rechnungsbetrag der Firma C enthalten gewesen und daher nicht in Abzug zu bringen.

96

Einwände gegen die Feststellungen des Sachverständigen I sind von den Parteien nicht erhoben worden.

97

6.

98

Der geltend gemachte Zinsanspruch ist aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB begründet.

99

II.

100

Der gegen beide Beklagte gerichtete Feststellungsantrag – der sich auf die unter dem Gebäude eingebrachte Schlacke bezieht - ist hinsichtlich der Beklagten zu 1) vollumfänglich aus p.V.V. - in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung (Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB) - des Architektenvertrages (§ 631 BGB) i.V.m. § 1967 BGB und hinsichtlich der Beklagten zu 2) zu 50 % aus §§ 635, 249 S. 2 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung (Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB) begründet.

101

1.

102

Hinsichtlich der Beklagten zu 1) folgt die Schadenersatzpflicht aus den zuvor unter Ziffer I. dargestellten Erwägungen.

103

2.

104

Die Beklagte zu 2) hat unstreitig die Schlacke angeliefert und eingebaut.

105

Rechtlich nicht von Bedeutung ist, dass sie das Material ihrerseits von einer weiteren Firma, der Firma G, erhalten hat. Auch wenn die Firma G das Material ggf. angefahren hat, ist die Beklagte zu 2) im Hinblick auf die Bauherrin entsprechend den Ausführungen der Sachverständigen als Lieferantin des Materials an die Bauherrin im Rechtssinne anzusehen.

106

a)

107

Das Werk der Beklagten zu 2) war mangelhaft. Das von ihr verwandte Füllmaterial war für den konkreten Verwendungszweck, also für die Verfüllung unter Gebäuden, generell ungeeignet, da die Verwendung von Stahlwerkschlacken unterhalb von Gebäuden infolge des Quellverhaltens zwangsläufig zu nicht kontrollierbaren Gebäudespannungen führt. Dies ergibt sich aus dem Gutachten des Sachverständigen B vom 04.10.2010, in welchem er weiter ausgeführt hat, dass die Verwendung von Stahlwerkschlacke als Tragschicht unter Gebäuden aufgrund des Quellpotentials prinzipiell nicht zulässig ist.

108

b)

109

Die Beklagte zu 2) hat diesen Mangel zu vertreten.

110

aa) Denn sie hat sich der Erkenntnis, dass das von ihr verwandte Füllmaterial nicht unter einem Gebäude verwandt werden durfte, zumindest arglistig verschlossen:

111

Der Senat ist überzeugt (§ 286 ZPO), dass die Beklagte zu 2) die Ungeeignetheit des Materials im Bereich der Tragschicht von Gebäuden wenigstens für möglich gehalten hat. Für Arglist ist eine Kenntnis der Tatsachen nötig, wobei genügt, dass dem Auftragnehmer die den Fehler begründenden Umstände bekannt sind oder er sie wenigstens für möglich gehalten hat (vgl. BGH, Urteil vom 07.03.2003, V ZR 437/01, Rn. 12 ff., juris). Die DIN 4301, die seit über 16 Jahren erlassen war, war der Beklagten zu 2) zur Überzeugung des Senats bekannt. Es handelt sich um eine allgemeine Norm für Arbeiten mit Schlacke, insbesondere im Straßenbau. Die Beklagte zu 2) mag zwar kein Tiefbaufachunternehmen sein, ausweislich ihres Briefkopfes ist sie jedoch mit Straßenbaustoffen befasst. Die Schlacke ist letztlich ein solcher, im Straßenbau immer wieder verwandter Baustoff.

112

Daher war der Beklagten zu 2) die seit langem bekannte Verwendungsproblematik im Straßenbau bewusst und sie hielt es wenigstens für möglich, dass die Raumbeständigkeit ein erhebliches Problem darstellen kann. Auch ohne besondere Fachkenntnisse musste es sich für sie ohne weiteres erschließen, dass eine Verwendung dieses Materials im Rahmen der Tragschicht unterhalb von Gebäuden weitaus problematischer ist.

113

Zudem kann ein Werkunternehmer nicht einfach jedwede Baustoffe verwenden, sondern nur solche, für die erfahrungsgemäß eine Gewähr für die Brauchbarkeit besteht. Da es aber keinerlei Prüf- und Verwendungsvorschriften für die Verwendung von Schlacke unterhalb von Gebäuden gibt, musste die Beklagte zu 2) es für möglich halten, dass eine solche Verwendung nicht zulässig war.

114

Insbesondere war der Beklagten zu 2) auch bewusst, dass keine Anhaltspunkte dafür bestanden, dass der angelieferte Baustoff überhaupt nur den Anforderungen an die Raumbeständigkeit, wie sie für den Straßenbau gestellt werden, genügte.

115

Sie hat keine Erkundigungen hinsichtlich des Baustoffes angestellt, insbesondere sich nicht ein allgemeines Prüfzeugnis vorlegen lassen. Sie hat auch nicht selbst, nicht einmal stichprobenartig, Überprüfungen der angelieferten Stoffe vorgenommen. Die Beklagte zu 2) hielt es daher wenigstens für möglich, dass sie einen risikobehafteten und für das Gebäude grundsätzlich ungeeigneten Werkstoff verwendet und hat sich einer weitergehenden Erkenntnis dadurch, dass sie keinerlei Nachfragen oder Prüfungen vorgenommen hat, arglistig verschlossen. Für die Beklagte zu 2) war insbesondere ohne weiteres ersichtlich, dass die wasserrechtliche Genehmigung keinen Ersatz für eine bautechnische Prüfung des Werkstoffes darstellt (zu den Anforderungen an die Erkundigungspflicht vgl. auch OLG Köln, Urteil vom 07.02.2008, 15 U 106/07, BeckRS 2009, 25207, Ziffer III.1.).

116

bb) Dem Anspruch der Klägerin steht auch nicht entgegen, dass nach dem Vortrag der Beklagten zu 2) und der Klägerin der Einbau der Schlacke auf die Planung und die Anweisung des Architekten A zurückzuführen ist.

117

Im dem Prozessverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2) ist unstreitig, dass die Verwendung der Schlacke auf die Planung des Architekten A zurückzuführen ist. Zwar bestreitet dies die Beklagte zu 1). Dieses Bestreiten ist aber in dem Verhältnis zwischen der Beklagten zu 2) und der Klägerin nicht zu beachten, da die Beklagte zu 1) und die Beklagte zu 2) als vermeintliche Gesamtschuldner nicht notwendige Streitgenossen i.S.d. § 62 ZPO sind (vgl. Zöller/ Vollkommer, ZPO, 30. Aufl., § 62, Rn. 10). Es handelt sich daher nur um äußerlich verbundene, der Sache nach aber selbstständige Verfahren, so dass die Prozessführung des einen Streitgenossen durch die des anderen weder beeinträchtigt noch begünstigt wird (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 30. Aufl., § 61, Rn. 8). Jeder Streitgenosse ist deshalb gemäß § 61 ZPO so zu behandeln, als ob nur er allein mit dem Gegner prozessieren würde (vgl. BGH, Urteil vom 27.02.2003, I ZR 145/00, Rn. 21 f., juris). Der Vortrag der Beklagten zu 1) kann nur dann als Vortrag der Beklagten zu 2) angesehen werden, wenn sie sich auf diesen – wenn auch nur konkludent – beruft. Dies hat die Beklagte zu 2) aber nicht getan. Sie trägt vielmehr in Abweichung des Vortrages der Beklagten zu 1) vor, dass der verstorbene Architekt zumindest im Hinblick auf den Einbau der Hochofenschlacke die Planung vorgenommen habe.

118

Aber auch nach dem Vortrag der Beklagten zu 2) liegen die Voraussetzungen für eine Haftungsbefreiung nicht vor. Allerdings ist es richtig, dass die in den Bestimmungen der §§ 4 Abs. 3, 13 Abs. 3 VOB/B formulierten Regelungen, welche den dem Zivilrecht allgemein innewohnenden Grundsätzen von Treu und Glauben entspringen, auch im Rahmen von BGB-Bauverträgen, also auch dann Anwendung finden, wenn die VOB/B nicht Vertragsgegenstand geworden sind (OLG Köln, Urteil vom 07. Februar 2008, 15 U 106/07, a.a.O., Ziffer I.1.). Gemäß § 13 Abs. 3 VOB/B wird der Auftragnehmer unter anderem dann von der Gewährleistung frei, wenn ein Mangel seines Werks auf Anordnungen des Auftraggebers oder auf von diesem vorgeschriebene Stoffe zurückzuführen ist, außer wenn er die ihm nach § 4 Abs. 3 VOB/B obliegende Mitteilung über die zu befürchtenden Mängel unterlassen hat. Diese sachlichen Voraussetzungen, unter denen der Unternehmer nach den danach maßgeblichen Kriterien von der Gewährleistung befreit ist, liegen jedoch nicht vor.

119

In Betracht kommt hier lediglich das Merkmal eines "Vorschreibens" des von der Beklagten zu 2) verwendeten Verfüllmaterials. Der Begriff "Vorschreiben" setzt ein eindeutiges, Befolgung heischendes Verlangen des Auftraggebers/Bestellers voraus, das dem Auftragnehmer/Unternehmer keine Wahl mehr lässt (OLG Köln, Urteil vom 07. Februar 2008, 15 U 106/07, a.a.O., Ziffer I.1.). So liegt der Fall hier nicht. Dem Angebot der Beklagten zu 2) liegt kein Leistungsverzeichnis von der Klägerseite bzw. des verstorbenen Architekten zugrunde; insoweit können sich daher auch keine konkreten, die Beklagte zu 2) bei ihrem Angebot in Bezug auf das Verfüllmaterial bindenden Vorgaben ergeben. Auch nach den sonstigen Umständen lässt sich darauf nicht schließen. Allein der Umstand, dass der Architekt hinsichtlich des für das Gewerk der Beklagten zu 2) ins Auge gefassten Verfüllmaterials das Angebot auch einer Alternative angeregt hat, lässt nicht erkennen, dass er den Spielraum der Beklagten zu 2) bei der Auswahl der insoweit in das Angebot einzubeziehenden Alternative auf ein bestimmtes Material bestimmter Herkunft oder Bezeichnung beschränkt hätte, so dass sich der Spielraum für die Beklagte zu 2) bei der Ausarbeitung des Angebots von vornherein hierauf verengt hätte, sie daher überhaupt kein anderes Material mehr hätte einbeziehen können. Eine verbindliche Weisung, die das insoweit bestehende "Auswahlermessen" der Beklagten zu 2) von vornherein kanalisiert hätte, lässt sich weder dem Vorbringen der Beklagten zu 2) noch dem Sachverhalt im Übrigen entnehmen. Hat der Architekt sich aber vor diesem Hintergrund für die von der Beklagten zu 2) alternativ angebotene (billigere) genehmigte Schlacke als Verfüllmaterial entschieden, so stellt sich das selbst dann nicht als "Vorgabe" im Sinne der eingangs dargestellten, den Unternehmer von der Mängelhaftung befreienden Regelungen dar, wenn der Architekt dieses Material sodann auswählt (OLG Köln, Urteil vom 07. Februar 2008, 15 U 106/07; a.a.O., Ziffer I.1.).

120

Aber selbst wenn man von einem Vorschreiben des Materials i.S.d. §§ 4 Abs. 3, 13 Abs. 3 VOB/B ausginge, lägen die weiteren Voraussetzungen für eine Haftungsbefreiung der Beklagten zu 2) nicht vor, da die Beklagte zu 2) eine Pflicht verletzt hat, die Klägerin auf Bedenken hinsichtlich der Eignung der als Verfüllungsmaterial verwendeten Schlacke hinzuweisen. Unstreitig handelt es sich bei dem streitbefangenenSchlackenmaterial nicht um ein standardisiertes, als solches einer regelmäßigen herstellerseitigen Qualitätskontrolle unterliegendes Produkt. Sowohl der Sachverständige als auch die Parteien gehen davon aus, dass es sich bei der streitbefangenenSchlacke um ein inhomogenes Material handelt, dass in seiner Zusammensetzung variieren kann. Handelt es sich bei dem Schlackenmaterial aber um ein inhomogenes, in seiner jeweiligen Mischung Schwankungen unterfallendes Produkt, so hat die Beklagte zu 2) Anlass gehabt, sich zumindest durch Stichproben zu vergewissern, dass die Mischung "stimmt" und für den konkreten Verwendungszweck geeignet ist (OLG Köln, Urteil vom 07. Februar 2008, 15 U 106/07; a.a.O., Ziffer I.2.). Nach den Ausführungen des Sachverständigen B war auch bereits seit 1981 bekannt, dass die Raumbeständigkeit von Stahlwerkschlacke durch reaktionsfähiges freies MgO beeinträchtigt sein kann. Daher sei nach der DIN 4301 die Raumbeständigkeit des Matetrials zu überprüfen. Im Straßenbau sei eine maximale Volumenzunahme im Dampfversuch von 5 % zulässig. Selbst wenn es für den Hochbau keine entsprechenden Publikationen gab, so war es nur ein kleiner - wenn nicht sogar ein sich geradezu aufdrängender - gedanklicher Schritt zu der Erkenntnis, dass sich die für den Straßenbau diskutierten Probleme möglicherweise auch bei der Verwendung im Rahmen des Hochbaus stellen könnten (OLG Köln, Urteil vom 07. Februar 2008, 15 U 106/07; a.a.O., Ziffer I.2.). Die Beklagte zu 2) mag zwar kein Tiefbaufachunternehmen sein, ausweislich ihres Briefkopfes ist sie jedoch mit Straßenbaustoffen befasst. Die Schlacke ist letztlich ein solcher, im Straßenbau immer wieder verwandter Baustoff. Es ist daher davon auszugehen, dass die Beklagte zu 2) von der seit langem bekannten Verwendungsproblematik im Straßenbau wusste.

121

Dem steht auch nicht entgegen, dass nach dem Vortrag der Beklagten zu 2) sie darauf hingewiesen haben will, dass sie keinerlei Erfahrung mit dem Produkt habe und der verstorbene Architekt die bautechnische Überprüfung des Materials selbst vornehmen sollte. Der Auftragnehmer hat für die mangelhafte Herstellung des Werkes ohne Verschulden einzustehen. Von der Haftung wird er nur frei, wenn er die Prüfungs- und Hinweispflicht, wie sie der Regelung des § 13 Nr. 3 VOB/B zugrunde liegt, gewissenhaft erfüllt. Maßgeblich ist, ob dem Auftragnehmer bei der von ihm als Fachunternehmen zu erwartenden Prüfung Bedenken gegen die Eignung des verwendeten Stoffes hätten kommen müssen (vgl. BGH, Urteil vom 12.05.2005, VII ZR 45/04, Rn. 28, juris). In diesem Fall ist er verpflichtet, auf die Bedenken hinzuweisen. Dieser Verpflichtung kann er sich grundsätzlich nicht dadurch entziehen, dass er auf seine fehlenden Erfahrungen und Kenntnisse hinweist. Ein solcher Hinweis könnte – ebenso wie die Übertragung der Prüfungspflicht auf den Architekten – Bedeutung nur im Rahmen einer rechtsgeschäftlichen Risikoübernahme erlangen. Es ist vorliegend aber nicht ersichtlich, dass der verstorbene Architekt für die Klägerin das Risiko der Tauglichkeit der Schlacke übernommen hat. Eine derartige, die gesetzliche Risikoverteilung beim Werkvertrag abändernde Risikoübernahme setzt eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung zwischen den Parteien voraus (vgl. BGH, Urteil vom 12.05.2005, a.a.O., Rn. 30, juris). Eine zum Haftungsausschluss führende, rechtsgeschäftliche Risikoübernahme kann in der Regel nur dann angenommen werden, wenn der Unternehmer den Besteller vor der Ausführung der Leistung über das bestehende Risiko hinreichend aufklärt und der Besteller sich gleichwohl mit der Übernahme des Risikos rechtsgeschäftlich einverstanden erklärt (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 6. Teil, Rn. 25 m.w.N.; BGH, Urteil vom 29.09.2011, VII ZR 87/11, Rn. 14, juris). Allein der Umstand, dass der verstorbene Architekt es nach dem Vortrag der Beklagten zu 2) übernommen haben soll, die Schlacke bautechnisch zu überprüfen, kann eine rechtsgeschäftliche Risikoübernahme im vorgenannten Sinn nicht begründen, denn die verwandte Schlacke ist für die Verfüllung unter Gebäuden generell ungeeignet. Hierauf hätte die Beklagte zu 2) als Fachunternehmen für Straßenbau - wie ausgeführt - hinweisen müssen.

122

c)

123

Bezüglich der Höhe des Anspruches der Beklagten zu 2) ergibt sich allerdings eine nur quotale Haftung der Beklagten zu 2) gegenüber der Klägerin im Verhältnis 50% zu Lasten der Klägerin und 50% zu Lasten der Beklagten zu 2).

124

Der Auftraggeber – hier die Klägerin – muss sich das Planungsverschulden des Architekten gegenüber dem Unternehmer – hier der Beklagten zu 2) – anrechnen lassen (§§ 254 Abs. 1, 278 BGB). Bedient sich der Bauherr für die Planungsaufgaben zur Durchführung eines Bauvorhabens eines Architekten, ist der Architekt Erfüllungsgehilfe des Bauherrn in seinem Verhältnis zum Bauunternehmer, so dass der Bauherr für das Verschulden des Architekten einstehen muss (BGH, Urteil vom 27. Juni 1985, VII ZR 23/84, Rn. 11, juris; BGH, Urteil vom 24. Februar 2005 , VII ZR 328/03, Rn. 33, juris; anders im Bereich der Bauüberwachung: hier schuldet der Auftraggeber dem Auftragnehmer keine Überwachung, so dass der Architekt insoweit nicht sein Erfüllungsgehilfe ist, vgl. BGH, Urteil vom 14.06.1962, VII ZR 250/60, BeckRS 1962, 31189939; BGH, Urteil vom 29.11.1971, NJW 1972, 447). Zwar besteht ein Gesamtschuldverhältnis zwischen dem planenden Architekten und dem Auftragnehmer. Dies ist allerdings auf die Höhe beschränkt, mit der beide haften (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 6. Teil, RdNr. 64, m.w.N; OLG Karlsruhe, Urteil vom 13. März 2007, 17 U 304/05, Rn. 28, juris).

125

Nach diesen Grundsätzen scheidet vorliegend eine gesamtschuldnerische Haftung der Beklagten zu 2) mit dem Architekten bzw. der Beklagten zu 1) von vornherein mit einem Haftungsanteil von 50 % aus, weil insoweit von einem erheblichen Planungsfehler des Architekten auszugehen ist. Diesen muss sich die Bauherrin nach § 278 BGB zurechnen lassen. Insoweit haftet die bauausführende Beklagte zu 2) daher nicht.

126

Bei der Gewichtung der Verschuldensbeiträge ist eine Haftungsquote in Höhe von 50% zu Lasten der Klägerin angemessen. Bei falscher Planungsvorgabe durch den Auftraggeber und unterlassenem Hinweis des Auftragnehmers nach § 4 Nr. 3 VOB/B sind die Mängelbeseitigungskosten grundsätzlich zu teilen (vgl. zu Nachbesserungskosten OLG München, Urteil vom 09. Juni 2011, 9 U 502/11 Bau, Rn. 43, juris). Auch wenn der Auftragnehmer infolge unterbliebener Bedenkenanmeldung von der Sachmängelhaftung nicht befreit ist, ist seine Einstandspflicht für solche Baumängel, die zugleich auf einem dem Auftraggeber zuzurechnenden Mitverschulden beruhen, regelmäßig über § 254 BGB eingeschränkt (vgl. OLG München, Urteil vom 09. Juni 2011, 9 U 502/11 Bau, Rn. 43, juris). So liegt der Fall hier. Die planerische Vorgabe des verstorbenen Architekten, die Verfüllung und Aufbereitung des Bodens unter Verwendung der generell ungeeigneten Schlacke vorzunehmen, war unzutreffend und widersprach den anerkannten Regeln der Technik (vgl. Gutachten des Sachverständigen B vom 04.10.2010, Bl. 176 d.BA.). Die Beklagte zu 2) hielt dies - wie ausgeführt – für möglich. Als Fachbetrieb war ihr die Problematik des verwandten Füllmaterials bewusst. Sie hat ihre Prüfungs- und Hinweispflicht fahrlässig verletzt. Aber auch der verstorbene Architekt hätte prüfen und erkennen müssen, dass die Hochofenschlacke aufgrund der Gefahr der Volumenzunahme nicht geeignet ist, unter einem Gebäude verbaut zu werden. Beide Parteien sind fachkundig. Sie tragen die Verantwortung in gleichem Maße, da sie die fehlende Geeignetheit übersehen haben, ohne dass eine überwiegende Verantwortung festgestellt werden kann. Das spricht dafür, den Verschuldensanteil jeweils mit 50 % zu bemessen.

127

Denn auch der Ausnahmefall, dass sich die Beklagte zu 2) nicht auf ein mitwirkendes Verschulden des Architekten A berufen kann, weil sie die fehlerhafte Planung des Architekten – und die Folge, dass sich diese mit Sicherheit in einem Mangel des Werks auswirkt - genau erkannt und trotzdem ausgeführt hätte, liegt nicht vor (vgl. Werner / Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl., Rn. 2490, 2495). Zur Überzeugung des Senats hielt die Beklagte zu 2) zwar – wie ausgeführt - für möglich, dass die verwendete Elektroofenschlacke unterhalb eines Gebäudes ungeeignet war, da ihre Verwendung schon im Straßenbau problematisch war. Anders als in dem Antrag auf wasserrechtliche Erlaubnis des Architekten A, der ausdrücklich hinsichtlich der Elektroofenschlacke auf die DIN 4301 Bezug nahm, kann vergleichbares hinsichtlich der Beklagten zu 2) nicht festgestellt werden. Der Senat kann daher nicht feststellen, dass die Beklagte zu 2) den Planungsfehler des Architekten A genau erkannt und den Schluss gezogen hat, dieser werde mit Sicherheit die Standfestigkeit des Gebäudes beeinträchtigen. Treu und Glauben stehen daher einer Anrechnung des mitwirkendes Verschuldens des Architekten A als Erfüllungsgehilfe der Klägerin nicht entgegen.

128

d)

129

Das Feststellungsinteresse ist, wie bereits das Landgericht ausgeführt hat, gegeben. Die Klägerin sieht derzeit von einem Abriss des Gebäudes ab. Nach den Feststellungen des Sachverständigen B kann zwar als Kompromiss eine regelmäßige Kontrolle mit dem Ziel, einen Schadenseintritt möglichst zu vermeiden, vorgenommen werden. Der Sachverständige hat allerdings ausgeführt, dass bei einer derartigen Lösung auch zukünftig mit Reparaturarbeiten gerechnet werden muss. Die Klägerin kann daher einen Schaden – jedenfalls solange sie sich nicht zum Abriss des Gebäudes entscheidet - nicht abschließend beziffern. Daraus ergibt sich ihr Feststellungsinteresse.

130

3.

131

Verjährung ist aus den bereits dargestellten Gründen hinsichtlich der Beklagten zu 1) nicht eingetreten. Auch der Anspruch gegenüber der Beklagten zu 2) ist nicht verjährt, da diese – wie ausgeführt – arglistig handelte und damit nicht die kurze Verjährungsfrist des § 638 BGB a.F. lief, sondern die 30-jährige Frist des § 195 BGB a.F. (vgl. Palandt/Thomas, BGB, 54. Aufl., § 638 Rn. 3). Unter Berücksichtigung der Überleitungsvorschriften lief die Verjährungsfrist daher nicht – wie dargelegt – vor 2011 ab, die Klage wurde mithin in nicht verjährter Zeit rechtshängig.

132

III.

133

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 2, 281 Abs. 3 S. 2 ZPO.

134

IV.

135

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

136

V.

137

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

138

VI.

139

Der Streitwert für die Berufung wird auf 399.738,14 festgesetzt bis zum 28. August 2013 und danach auf 375.291,37 €.

140

VII.

141

Die nicht nachgelassenen Schriftsätze vom 29.09., vom 14.10. und vom 17.10.2014 geben zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung keine Veranlassung.