Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2005-11-25, Aktenzeichen 2 NB 1308/04

Gründe

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Durch Beschluss vom 1. Dezember 2004, auf den wegen der Einzelheiten des Sachverhalts und der Begründung Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht die Antragsgegnerin im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung u. a. verpflichtet, innerhalb einer Woche nach Zustellung des Beschlusses unter den Antragstellern des erstinstanzlichen Verfahrens eine Rangfolge auszulosen und über die bereits vergebenen 38 Studienplätze im Wintersemester 2004/2005 im Studiengang Zahnmedizin weitere 10 Antragsteller nach den Rechtsverhältnissen des Wintersemesters 2004/2005 vorläufig zum Studium der Zahnmedizin im 1. Fachsemester zuzulassen. Gegen diese Entscheidung richten sich die hier nur von der Antragsgegnerin erhobenen Beschwerden.

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Die zulässigen Beschwerden der Antragsgegnerin bleiben ohne Erfolg. Denn die von der Antragsgegnerin innerhalb der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO dargelegten Gründe, die gem. § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO den Prüfungsumfang des Beschwerdegerichts bestimmen, geben dem Senat keinen Anlass, den Beschluss vom 1. Dezember 2004 abzuändern und die Anträge der Antragsteller abzulehnen, mit denen diese ihre vorläufige Zulassung zum Studium der Zahnmedizin bei der Antragsgegnerin erstreben.

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1. Wie das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Beschluss vom 1. Dezember 2004 zutreffend festgestellt hat, kann entgegen dem sich aus Art. 12 Abs. 1 GG und damit aus Verfassungsrecht ergebenden Gebot erschöpfender Kapazitätsauslastung die Aufnahmekapazität der Antragsgegnerin im Studiengang Zahnmedizin in dem hier maßgeblichen Wintersemester 2004/2005 nicht exakt festgestellt werden. Denn es fehlt an der nach § 8 der Verordnung über die Kapazitätsermittlung zur Vergabe von Studienplätzen

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(v. 23.6.2003, Nds.GVBl. S. 222 - KapVO -) erforderlichen normativen Festlegung der verfügbaren Stellen (s. zu diesem Erfordernis: Senat, Beschl. v. 30.4.2004 - 2 NB 781/04 -, NdsVBl. 2004, 280 = Nds.Rpfl. 2004, 193, u. Beschl. v. 1.6.2004 - 2 NB 860/04 -), die ihrerseits maßgeblich das Lehrangebot und damit die Kapazität des Studienganges Zahnmedizin bestimmen. Dies ergibt sich aus Folgendem:

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Da sich ein (absoluter) Numerus clausus, wie er für den Studiengang Zahnmedizin in der Bundesrepublik Deutschland praktiziert wird, an der Grenze des verfassungsrechtlich Hinnehmbaren bewegt (BVerfG, Urt. v. 18.7.1972 - 1 BvL 32/70 u. 25/71 -, BVerfGE 33, 303 (333) = NJW 1972, 1561(1564)), ist es im Interesse der gebotenen Nachprüfbarkeit der von der jeweiligen Hochschule angestellten Kapazitätsberechnungen (BVerfG, Beschl. v. 8.2.1984 - 1 BvR 580/83 u. a. -, BVerfGE 66, 155(179) = NVwZ 1984, 571) u. a. erforderlich, zur Ermittlung des Lehrangebots die im Rahmen des Lehrangebots verfügbaren Stellen normativ festzulegen. Denn anderenfalls wäre es den im Streitfall angerufenen Verwaltungsgerichten nicht möglich, das vorgelegte Zahlenwerk daraufhin zu überprüfen, ob es sich bei den Zahlen um die für die Hochschule verbindliche Festlegung der verfügbaren Stellen des Studiengangs oder etwa nur um ad hoc aufbereitetes, letztlich unverbindliches Zahlenmaterial handelt, das im Verwaltungsprozess lediglich dazu dienen soll, die zuvor ohne eine verbindliche Festlegung des Lehrangebots festgesetzte Studienplatzzahl abzusichern. Weiter kann es keinen Zweifeln unterliegen, dass die Antragsgegnerin auch als Stiftungsuniversität nach dem niedersächsischen Hochschulrecht an das bundeseinheitlich geltende Kapazitätsrecht, namentlich die Bestimmung des § 8 KapVO, der für die Ermittlung der Aufnahmekapazität im Wintersemester 2004/2005 maßgeblich ist (s. § 22 Abs. 1 KapVO), über die Ermittlung des Lehrangebotes gebunden ist und dass für die Antragsgegnerin nicht etwa Sonderrechte gelten. Auch wenn die Antragsgegnerin als Stiftungsuniversität nunmehr in die Trägerschaft einer rechtsfähigen Stiftung des öffentlichen Rechts überführt worden ist und ihr der niedersächsische Gesetzgeber haushaltsrechtliche Freiräume (vgl. § 57 Niedersächsisches Hochschulgesetz v. 24.6.2002, Nds.GVBl. S. 286 - NHG -) und hierbei insbesondere das Recht eingeräumt hat, in eigener Verantwortung einen Wirtschaftsplan aufzustellen und damit auch eigenständig Stellen zu bewirtschaften, entbindet diese Befugnis die Antragsgegnerin nicht von den für sie als staatliche Hochschule bestehenden Verpflichtungen, die sich kapazitätsrechtlich aus dem Bundesrecht, namentlich aus dem Verfassungsrecht ergeben. Denn auch bei einer Universität in der Trägerschaft einer rechtsfähigen Stiftung des öffentlichen Rechts handelt es sich weiterhin um eine staatliche Hochschule, eine Hochschule in staatlicher Verantwortung (s. § 1 Abs. 1 Satz 1 NHG), zu denen auch die Antragsgegnerin zählt (s. § 2 Nr. 2 NHG). Eine staatliche Hochschule unterliegt aber im Gegensatz etwa zu einer kirchlichen Hochschule, die nach Staatskirchenrecht einen autonomen Status genießt und daher nicht der Mangelverwaltung der Studienplätze und dem damit verbunden Zulassungszwang unterworfen ist (BayVGH, Beschl. v. 7.4.1992 - 7 CE 92.10001 -, DVBl. 1992, 1056 = NVwZ 1992, 1225(1226); OVG Saarland, Beschl. v. 18.9.1995 - 1 W 6/95 -, NVwZ 1996, 1237), einer Bindung an die Grundrechte (Art. 1 Abs. 3 GG) sowie damit auch den Verpflichtungen, die sich insbesondere unmittelbar aus Art. 12 Abs. 1 GG und aus dem aus dieser Verfassungsbestimmung abzuleitenden Gebot erschöpfender Kapazitätsauslastung ergeben. Allerdings lassen sich aus dem Gebot der erschöpfenden Kapazitätsauslastung konkrete Berechnungsgrundsätze etwa in Bezug auf die für das Lehrangebot verfügbaren Stellen nicht herleiten (vgl. BVerfG, Beschl. v. 22.10.1991 - 1 BvR 393/85, 1 BvR 610/85 -, BVerfGE 85, 36(56f.) = NVwZ 1992, 361(362)), zumal das Zugangsrecht des Hochschulbewerbers (Studienplatzbewerbers) mit den Ausbildungsbedürfnissen der bereits immatrikulierten Studenten und der - ebenfalls grundrechtlich garantierten (s. Art. 5 Abs. 3 GG) - Forschungs- und Lehrfreiheit der Hochschullehrer konkret abgestimmt werden muss. Dem zur Regelung dieses Konflikts aufgerufenen Gesetz- und Verordnungsgeber kommt daher für die erforderliche Konkretisierung ein nicht unerheblicher, aber auch der näheren verwaltungsgerichtlichen Kontrolle unterworfener Gestaltungsspielraum zu (BVerfG, Beschl. v. 22.10.1991, aaO, S. 57). Der niedersächsische Gesetz- und Verordnungsgeber ist diesem sich insbesondere aus Art. 12 Abs. 1 GG ergebenden Gestaltungsauftrag mit dem Ratifizierungsgesetz zum Staatsvertrag über die Vergabe von Studienplätzen (v. 17.2.2000, Nds.GVBl. S. 9), aber auch mit der Kapazitätsverordnung vom 23. Juni 2003 (aaO) nachgekommen. Aber weder in der Kapazitätsverordnung, namentlich in § 8 KapVO, noch im Staatsvertrag über die Vergabe von Studienplätzen findet sich irgendein Anhaltspunkt dafür, dass die Regelungen des Staatsvertrages oder der Kapazitätsverordnung auf Stiftungsuniversitäten keine Anwendung finden sollen, diese Universitäten ihre Kapazitäten außerhalb des für staatliche Hochschulen geltenden Kapazitätsrechts ermitteln könnten. Vielmehr unterscheiden weder der Staatsvertrag noch die Kapazitätsverordnung bei den staatlichen Hochschulen danach, ob es sich bei der betreffenden Hochschule um eine Hochschule in der Trägerschaft des Staates oder der einer rechtsfähigen Stiftung des öffentlichen Rechts handelt.

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Schon diese Überlegungen machen hinreichend deutlich, dass die Auffassung der Antragsgegnerin nicht zutreffend sein kann, sie könne als Stiftungsuniversität nicht (mehr) an die hergebrachten Grundsätze der Kapazitätsverordnung, die vom Stellenprinzip ausgehe, gebunden sein, weil sie über die ihr zur Verfügung stehenden Mittel auch bei Aufstellung des Personalkostenbudgets frei verfügen könne und weil sich bei ihr die personelle Kapazität nur anhand der tatsächlichen Ausnutzung des Budgets ermitteln lasse. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den von der Antragsgegnerin zum Beleg ihrer Ansicht angezogenen Bestimmungen des § 57 Abs. 1 und 2 NHG, des § 14 der Verordnung über den Bereich Humanmedizin der I. -Universität J. (v. 17.12.2002, Nds.GVBl. S. 836 - HumanmedGöVO -) und des § 5 Abs. 1 der Satzung der Stiftung „K. t-Universität J. Stiftung öffentlichen Rechts“ (Anlage 1 der Verordnung über die Neuregelung der Trägerschaft der I. -Universität J. und der Aufgaben und Organisation ihres Bereiches Humanmedizin v. 17.12.2002, Nds.GVBl. S. 812 (814) - Stiftungssatzung -), wonach die Antragsgegnerin für den Bereich der Humanmedizin - dieser umfasst auch das Zentrum für Zahn-, Mund- und Kieferheilkunde und damit die Lehreinheit Zahnmedizin - lediglich nach den Regeln ordentlicher Wirtschaftsführung für jedes Geschäftsjahr (= Kalenderjahr. s. § 14 Abs. 1 Satz 2, 1. HS HumanmedGöVO) einen Wirtschaftsplan aufzustellen hat, dem als Anlage auch eine Übersicht über die Planstellen der Beamten und die Stellen der Angestellten und Arbeiter beigefügt werden muss (§ 57 Abs. 1 Satz 2 NHG). Wie nämlich eingangs schon dargelegt wurde, befreien die genannten Bestimmungen (§ 57 NHG, § 14 HumanmedGöVO, § 5 Abs. 1 Stiftungssatzung) die Antragsgegnerin lediglich von den üblicherweise für Behörden des Landes Niedersachsen bestehenden haushaltsrechtlichen Verpflichtungen. Die Bestimmungen des § 14 HumanmedGöVO und des § 5 Abs. 1 Stiftungssatzung sowie namentlich die Bestimmung des § 57 NHG sollen (und können) die Antragsgegnerin aber nicht von den Verpflichtungen suspendieren, die sich kapazitätsrechtlich für die staatlichen Hochschulen nach Bundesrecht (Verfassungsrecht) und den vom niedersächsischen Gesetz- und Verordnungsgeber hierzu ergänzend erlassenen Bestimmungen ergeben. Dies folgt schon aus dem Vorrang des Bundesrechts (Verfassungsrechts) vor dem niedersächsischen Landesrecht, aber auch aus den Verpflichtungen, die das Land Niedersachsen mit der Ratifizierung des Staatsvertrages über die Vergabe von Studienplätzen eingegangen ist und aus denen sich das Land allenfalls nach Kündigung des Staatsvertrages (vgl. Art. 21 Abs. 1 des Staatsvertrages über die Vergabe von Studienplätzen v. 24.6.1999, Nds.GVBl. 2000, S. 10 - Staatsvertrag -), die nicht erfolgt ist, hätte lösen können. Auch von daher liegt es fern, dass der niedersächsische Gesetzgeber mit der Bestimmung des § 57 NHG die Stiftungsuniversitäten von den Verpflichtungen suspendieren will, die sich aus dem Kapazitätsrecht auch für die Stiftungsuniversitäten als staatliche Hochschulen ergeben.

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Gilt somit das - nach Bundesrecht verbindliche - Kapazitätsrecht auch für die Antragsgegnerin, so hat sich auch bei der Antragsgegnerin die Ermittlung des Lehrangebots zur Feststellung der bei der Antragsgegnerin für die Lehreinheit Zahnmedizin vorhandenen Aufnahmekapazität an den Bestimmungen des Art. 7 Staatsvertrag und des § 8 KapVO sowie an dem Grundsatz der normativen Festlegung der verfügbaren Stellen auszurichten. An dieser normativen Festlegung fehlt es aber, wie das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Beschluss vom 1. Dezember 2004 bereits ausgeführt hat, auch in dem hier maßgeblichen Wintersemester 2004/2005. Der Senat macht sich die von dem Verwaltungsgericht hierzu angestellten Erwägungen, die er auch für zutreffend erachtet und daher gem. § 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO nicht wiederholt, zu eigen; lediglich mit Rücksicht auf das Beschwerdevorbringen und zur Klarstellung bemerkt der Senat:

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Auch wenn die Antragsgegnerin für das Geschäftsjahr (Kalenderjahr) 2004 seit dem 11. Mai 2004 über einen von dem Ausschuss Humanmedizin genehmigten Wirtschaftsplan, dem als Anlage eine Stellenübersicht (über die Planstellen der Beamten und die Stellen der Angestellten und Arbeiter) wie nach § 57 Abs. 1 Satz 2 NHG vorgeschrieben beigefügt war, für den Bereich der Humanmedizin verfügt, ist dem Verwaltungsgericht darin beizupflichten, dass diese Stellenübersicht nicht die Anforderungen an die gebotene normative Festlegung der verfügbaren Stellen erfüllen kann. Zwar dürfte die in § 57 Abs. 1 Satz 2 NHG bzw. § 14 Abs. 1 Satz 3 HumanmedGöVO und § 5 Abs. 1 Satz 3 Stiftungssatzung genannte Stellenübersicht grundsätzlich geeignet sein, die nach Kapazitätsrecht zu fordernde normative Festlegung der verfügbaren Stellen zu vermitteln, dies würde aber u. a. voraussetzen, dass die Stellenübersicht so angelegt wäre, dass sie die in den einzelnen Bereichen, insbesondere in selbständigen Lehreinheiten wie der hier betroffenen Lehreinheit Zahnmedizin zur Verfügung stehenden Stellen eindeutig und damit im verwaltungsgerichtlichen Rechtsstreit nachprüfbar festgelegt hätte. Dies ist aber schon deshalb nicht der Fall, weil die dem Wirtschaftsplan für das Geschäftsjahr 2004 beigefügte Stellenübersicht jegliche Differenzierungen vermissen lässt und nur die Gesamtzahlen der im Bereich Humanmedizin im Jahre 2004 zur Verfügung stehenden Stellen der Beamten, Angestellten und Arbeiter - jeweils unterteilt nach Besoldungs-, Vergütungs- und Lohngruppen - angibt. Wie aber bereits das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, kann dieser (groben) Gesamtübersicht nicht, wie dies aber nach Kapazitätsrecht geboten wäre, entnommen werden, welche Mitarbeiter der Antragsgegnerin in der hier nur interessierenden selbständigen Lehreinheit Zahnmedizin in der Lehre tätig werden sollen. Genügt somit die Stellenübersicht des Wirtschaftsplans für das Geschäftsjahr 2004 schon aus den genannten Gründen nicht den an sie nach Kapazitätsrecht zu stellenden Anforderungen, so kann der Senat in diesem Verfahren wie das Verwaltungsgericht offen lassen, welche (kapazitätsrechtlichen) Folgerungen daraus zu ziehen sind, dass der Wirtschaftsplan (nebst Stellenübersicht) verspätet (s. § 14 Abs. 1 Satz 1 HumanmedGöVO), und zwar nicht vor dem 1. Januar 2004, sondern erst im Laufe des Geschäftsjahres wirksam aufgestellt worden ist.

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Dem Verwaltungsgericht ist auch darin zuzustimmen, dass die anstelle der Stellenübersicht des Wirtschaftsplans 2004 für eine normative Festlegung der verfügbaren Stellen möglicherweise in Betracht zu ziehenden Stellenübersichten, die von der Antragsgegnerin zusätzlich vorgelegt worden sind, ebenfalls nicht den nach Kapazitätsrecht an Stellenpläne zu stellenden Anforderungen genügen.

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Soweit es um die fortgeführte ehemalige Beilage zum Einzelplan 06 des Haushaltsplans 1994 (Stand: 30.9.2004) geht, stimmen die Angaben dieser Beilage weder hinsichtlich der Gesamtzahl der Lehrenden (58 statt 59) noch hinsichtlich der einzelnen Stellengruppen mit den Angaben überein, die die Antragsgegnerin zur Kapazitätsberechnung für die Lehreinheit für das Studienjahr 2004/2005 Zahnmedizin gemacht hat (Datenerhebungsbogen B, Stichtag: 1.2.2004). Wenn die Antragsgegnerin demgegenüber meint, die Differenzen seien darauf zurückzuführen, dass die Beilage nach haushaltsrechtlichen Gesichtspunkten aufgestellt worden sei, mithin nur ganze Stellen abbilden könne, während die Stellen in Wirklichkeit häufig mit mehreren Personen besetzt seien, vermag dies die zwischen dem Datenerhebungsbogen B und dem Einzelplan zutage getretenen Unterschiede nicht zu erklären, und ist daher nicht geeignet, die fehlende Plausibilität der Beilage aufzulösen.

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Auch die von der Antragsgegnerin im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens vorgelegten Stellenbesetzungsübersichten zu den verschiedenen Abteilungen des Zentrums Zahnmedizin (Stand: Oktober 2004) stellen nach Kapazitätsrecht ebenfalls keine normative Festlegung der in der Lehreinheit Zahnmedizin im Wintersemester 2004/2005 verfügbaren Stellen dar. Abgesehen davon, dass sich auch insoweit bei allen Stellengruppen sowohl zu den Angaben im Datenerhebungsbogen B als auch zu den Angaben in der Beilage Unterschiede ergeben, sind diese Stellenübersichten hier schon deshalb nicht verwertbar, weil sie allenfalls die tatsächliche Besetzung der Stellen wiedergeben. Für die Ermittlung der Aufnahmekapazität der Lehreinheit Zahnmedizin ist aber nach Art. 7 Abs. 1 - 3 Staatsvertrag und § 8 KapVO nicht die Zahl der Lehrpersonen, also die tatsächliche Besetzung der Stellen, sondern nach dem sog. Sollkonzept die Zahl der Stellen maßgebend (Bahro, in: Bahro/Berlin, Das Hochschulzulassungsrecht in der Bundesrepublik Deutschland, 4. Aufl. 2003, RdNr. 3 zu § 8 KapVO). Dieses abstrakte Stellenprinzip (Zimmerling/Brehm, Hochschulkapazitätsrecht, 2003, RdNr. 130) bedeutet aber, dass auf die tatsächliche Besetzung der Stellen für die Kapazitätsermittlung gerade nicht abgestellt werden kann (vgl. auch § 8 Abs. 3 KapVO), so dass die Überlegung der Antragsgegnerin, das ihr als Stiftungsuniversität zustehende Budgetrecht habe zur Folge, dass die in der Lehreinheit Zahnmedizin verfügbaren Stellen nur nach deren tatsächlicher Besetzung ermittelt werden könnten, kapazitätsrechtlich irrelevant ist. Allerdings bietet der nunmehr geltende Staatsvertrag über die Vergabe von Studienplätzen in Art. 7 Abs. 4 Staatsvertrag auch die Ermächtigung, die jährliche Aufnahmekapazität nach einem Lehrbudget und einem Kostennormwert (anstelle des bisher anzuwendenden Curricularnormwertes) zu berechnen (s. dazu Zimmerling/Brehm, aaO, RdNrn. 77ff.). Der niedersächsische Verordnungsgeber hat aber von dieser Ermächtigung - auch für die Stiftungsuniversitäten - bisher nicht Gebrauch gemacht, so dass auch für die Antragsgegnerin weiterhin das in § 8 KapVO niedergelegte Stellenprinzip für die Kapazitätsermittlung gilt.

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Soweit die Antragsgegnerin mit ihrer Beschwerdebegründung noch eine vom Vorstand des Bereichs Humanmedizin am 27. Dezember 2004 beschlossene Stellenübersicht des Zentrums Zahn-, Mund- und Kieferheilkunde (Stand: 30.9.2004), die die konkrete Stellensituation (zum 30.9.2004) aufgeschlüsselt nach Lehreinheiten wiedergeben soll, vorgelegt hat, ist diese Stellenübersicht schon deshalb unbeachtlich, weil der Beschluss des Vorstandes erst nach dem Beginn des Berechnungszeitraumes geplant wurde, der hier für das Wintersemester 2004/2005 am 1. Oktober 2004 - für den Studiengang Zahnmedizin an der Antragsgegnerin bestehen innerhalb des ganzjährigen Berechnungszeitraumes zwei Vergabetermine, und zwar einer für das Sommersemester und einer für das hier streitige Wintersemester (vgl. Senat, Beschl. v. 10.11.2003 - 2 NB 155/03 u. a. -) - begonnen hatte, und daher nach § 5 KapVO keine Berücksichtigung finden kann. Im Übrigen gibt diese Stellenübersicht, die dem Beschluss des Vorstandes vom 27. Dezember 2004 zugrunde liegt, nach den Angaben der Antragsgegnerin auch nur die „aktuelle tatsächliche Stellenbesetzung“ wieder, steht also mit dem von § 8 KapVO geforderten ab-strakten Stellenprinzip ebenfalls nicht in Einklang.

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Fehlt es somit auch für das Wintersemester 2004/2005 für die Lehreinheit Zahnmedizin an einer normativen Festlegung der in dieser Lehreinheit für die Lehre verfügbaren Stellen, so ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Beschluss die Zahl der zusätzlich in der Lehreinheit Zahnmedizin vorläufig zu vergebenden Studienplätze im 1. Fachsemester aufgrund einer Interessenabwägung bestimmt hat. Dies entspricht auch der ständigen Rechtsprechung des Senats (s. z. B. den Beschluss v. 30.4.2004, aaO, S. 280ff., u. v. 1.6.2004 - 2 NB 860/04 -). Ob das Verwaltungsgericht die zusätzlich von der Antragsgegnerin im Wintersemester 2004/2005 für das 1. Fachsemester aufzunehmenden Studierenden tatsächlich mit 10 Studierenden richtig bestimmt hat und insbesondere ein „Sicherheitszuschlag“ von 15 % auf die in der Verordnung über Zulassungszahlen zum Wintersemester 2004/2005 und zum Sommersemester 2005 (v. 2.7.2004, Nds.GVBl. S. 237) festgesetzte Zahl von 38 Studienplätzen zutreffend ist, braucht der Senat in diesem Verfahren nicht zu entscheiden. Denn dies ist von der Antragsgegnerin nicht innerhalb der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO gerügt worden (s. § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO).

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2. Soweit die Antragsgegnerin meint - dies ist in der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO vorgetragen worden - , der angefochtene Beschluss des Verwaltungsgerichts sei zumindest deshalb fehlerhaft, weil sie unter Verstoß gegen § 88 VwGO dazu verpflichtet worden sei, unter den Antragstellern ein Losverfahren für die Verteilung der von dem Verwaltungsgericht ermittelten zusätzlichen Studienplätze durchzuführen, kann dies ebenfalls nicht zum Erfolg ihrer Beschwerden führen.

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Wie der Senat bereits in dem Verfahren 2 NB 250/05 (Beschl. v. 5.9.2005) entschieden hat, kommt einem Verwaltungsgericht beim Erlass einer einstweiligen Anordnung, und zwar insbesondere bei der Ausgestaltung der von dem Gericht für notwendig erachteten vorläufigen Regelung nach § 123 VwGO ein weiter Gestaltungsspielraum zu (Jank, in: Finkelnburg/Jank, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 4. Aufl. 1998, RdNr. 249). Denn insbesondere die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) gebietet es, dass auch und gerade in einem einstweiligen Rechtsschutzverfahren die Auswahl der möglichen, zur Sicherung des Hauptsacheanspruchs dienenden einstweiligen Maßnahmen in das Ermessen des Gerichts, seine richterliche Gestaltungsmacht gestellt werden (vgl. Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: September 2004, RdNrn. 133f. zu § 123, u. Jank, aaO). Es kann daher grundsätzlich nicht beanstandet werden, wenn ein Verwaltungsgericht - wie hier in dem angefochtenen Beschluss angeordnet - im einstweiligen Anordnungsverfahren um die (vorläufige) Zulassung zu einem dem Numerus clausus unterliegenden Studienfach zur Vergabe freier, von dem Verwaltungsgericht im einstweiligen Rechtsschutzverfahren ermittelter Kapazitäten unter Ausschöpfung des ihm zuzubilligenden weiten Gestaltungsspielraumes ein - von der Hochschule durchzuführendes - Losverfahren anordnet, weil die Zahl der Antragsteller (Studienbewerber) die Zahl der noch zusätzlich zu besetzenden Studienplätze bei weitem übersteigt. Diese Verfahrensweise entspricht der seit langem in der weit überwiegenden Anzahl verwaltungsgerichtlicher Eilverfahren in Numerus clausus-verfahren üblichen Vorgehensweise und hat die Billigung nicht nur des Senats, sondern auch anderer Obergerichte (s. z. B. OVG NRW, Beschl. v. 20.5.1976 - XV B 330/76 -, DVBl. 1976, 881(882); OVG Berlin, Urt. v. 3.2.1977 - OVG VB 106.76 -, DVBl. 1977, 647(648); OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschl. v. 27.12.2004 - 2 N 25/04 -, NVwZ-RR 2005, 822) und auch des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 17.12.1982 - BVerwG 7 C 93 - 95.81 -, Buchholz 421.21 Hochschulzulassungsrecht Nr. 8; Urt. v. 17.12.1982 - BVerwG 7 C 99, 102 u. 103.81 -, Buchholz, aaO Nr. 9; Urt. v. 15.12.1989 - BVerwG 7 C 17.89 -, DVBl. 1990, 531(532); Urt. v. 20.7.1990 - BVerwG 7 C 90.88 -, Buchholz, aaO, Nr. 49) gefunden. Auch der Einwand der Antragsgegnerin, das von dem Verwaltungsgericht vorgesehene Losverfahren hätte von dem Gericht selbst, nicht aber von ihr, der Hochschule, durchgeführt werden müssen, vermag nicht zu überzeugen. Die Antragsgegnerin übersieht bei diesem Einwand, dass es sich bei der Durchführung des Losverfahrens (zur Vergabe von ermittelten zusätzlichen Studienplätzen) um eine Tätigkeit der Verwaltung und nicht um eine mit der Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes zusammenhängende Tätigkeit handelt (vgl. BVerwG, Urt. v. 15.12.1989, aaO,). Damit kam es schon aus Gründen der Gewaltenteilung nicht in Betracht, dass das Verwaltungsgericht anstelle der kapazitätsberechnenden Stelle (Antragsgegnerin) diese Tätigkeit übernahm.

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Die Antragsgegnerin kann auch nicht damit gehört werden, dass Verwaltungsgericht habe mit der Anordnung der Durchführung eines Losverfahrens gegen die in § 88 VwGO vorgeschriebene Bindung an das Antragsbegehren verstoßen, weil die Antragsteller vor dem Verwaltungsgericht nicht die Durchführung eines Losverfahrens, sondern für sich persönlich die Zuteilung eines Studienplatzes begehrt hätten. Denn das Verwaltungsgericht hat mit der in dem angefochtenen Beschluss getroffenen Anordnung, wonach zwischen den Antragstellern zunächst in einem Losverfahren Rangplätze zu ermitteln und auf die Rangbesten Studienplätze - ggf. erst im Nachrückverfahren - vorläufig zu verteilen waren, dem von den Antragstellern mit ihren Anträgen nach § 123 VwGO verfolgten Antragsziel durchaus entsprochen. Abgesehen davon, dass die Antragstellerin des Verfahrens 2 NB 1315/04 ihren Antrag so gefasst hat, dass dieser Antrag auch ein Losverfahren beinhaltet, ist auch bei den übrigen drei Antragstellern davon auszugehen, dass diese ebenfalls mit ihren einstweiligen Rechtsschutzverfahren das für eine Bindung nach § 88 VwGO nur maßgebliche Antragsziel (vgl. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl. 2004, RdNr. 4 zu § 88) verfolgten, an einem Losverfahren, in dem nach Rangplätzen zusätzliche Studienplätze vergeben werden konnten, beteiligt zu werden, falls die Zahl der Studienbewerber (Antragsteller) die Zahl der zusätzlich ermittelten Studienplätze übersteigen sollte. Die Antragsteller der Verfahren 2 NB 1308/4, 1310/04 und 1317/04 werden von in Numerus-clausus-verfahren erfahrenen Prozessbevollmächtigten vertreten, denen die ganz überwiegend in der Bundesrepublik Deutschland von Verwaltungsgerichten praktizierte Übung, bei einer die Zahl der zu vergebenden Studienplätze übersteigenden Antragstellerzahl ein Losverfahren anzuordnen, bekannt ist. Es ist daher davon auszugehen, dass ihre Anträge auf vorläufige Zuteilung eines Studienplatzes auch das Begehren umfassen, ggf. an einem Losverfahren mit der Chance der Erringung eines die Zuteilung eines Studienplatzes beinhaltenden Rangplatzes beteiligt zu werden.

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3. Die Beschwerden der Antragsgegnerin haben schließlich auch nicht deshalb Erfolg, weil die Antragsteller dieser Beschwerdeverfahren als Studienanfänger bei der Antragsgegnerin etwa unvollständige Anträge auf Zulassung außerhalb der für das Wintersemester 2004/2005 festgesetzten Zulassungshöchstzahlen gestellt haben, wie die Antragsgegnerin behauptet.

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Allerdings trifft es zu, dass der Erfolg der von den Antragstellern gestellten Anträge auf Erlass einstweiliger Anordnungen auch davon abhängt, ob die Antragsteller bei der Antragsgegnerin jeweils einen den Formvorschriften entsprechenden Antrag auf Zulassung außerhalb der für das Wintersemester 2004/2005 festgesetzten Zulassungshöchstzahlen gestellt haben (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 2.4.1981 - 10 B 1572/80 u. a. -, NVwZ 1983, 106), wobei sich die Formerfordernisse nicht nach der Verordnung über die zentrale Vergabe von Studienplätzen (v. 1.8.2000, Nds.GVBl. S. 215, zuletzt geändert durch ÄnderungsVO v. 18.6.2004, Nds.GVBl. S. 236 - ZVS-Vergabeverordnung -), sondern nach der Verordnung über die Vergabe von Studienplätzen durch die Hochschulen (v. 11.10.2000, Nds.GVBl. S. 267, zuletzt geändert durch Änderungsverordnung v. 29.8.2002, Nds.GVBl. S. 374 - Hochschul-VergabeVO -) richten. Denn mit dem Antrag soll gerade nicht die Zuteilung eines von der Zentralstelle zu vergebenden Studienplatzes, sondern eines Ausbildungsplatzes erstrebt werden, der allenfalls von der Antragsgegnerin selbst (außerhalb der festgesetzten Kapazität) zu vergeben wäre. Dieser (besondere) Antrag richtet sich aber nach der Hochschul-Vergabeverordnung und nicht nach der ZVS-Vergabeverordnung (Nds. OVG, Beschl. v. 15.11.2000 - 10 N 3904/00 -; v. 8.2.2005 - 2 NB 1/05 - u. v. 2.9.2005 - 2 NB 369/05 -), so dass auch das Argument, die ZVS-Vergabeverordnung sehe in ihrem § 26 Abs. 1 für das Nachrückverfahren Förmlichkeiten nicht vor, Entsprechendes also auch für das Vergabeverfahren außerhalb der festsetzten Kapazität gelten müsse (vgl. Zimmerling/Brehm, aaO, RdNr. 330), mangels Anwendbarkeit der ZVS-Vergabeverordnung nicht zu überzeugen vermag.

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Ein ordnungsgemäßer, den Formvorschriften entsprechender Antrag auf Zuteilung eines Ausbildungsplatzes außerhalb der festgesetzten Kapazität im ersten Fachsemester setzt nach der Hochschul-Vergabeverordnung zwar die Einhaltung bestimmter Fristen und den Nachweis der Hochschulzugangsberechtigung für den gewählten Studiengang (s. § 2 Abs. 4 Satz 1 Hochschul-VergabeVO), entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin für Studienanfänger hingegen nicht die Abgabe einer besonderen Erklärung nach § 3 Hochschul-VergabeVO voraus. Hierzu führen folgende Überlegungen:

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Gegen die Verpflichtung, eine besondere Erklärung nach § 3 Hochschul-VergabeVO abzugeben, könnte schon der Wortlaut dieser Bestimmung im Kontext mit den Regelungen des § 2 Abs. 1 und Abs. 2 Hochschul-VergabeVO sprechen. § 3 Hochschul-VergabeVO geht davon aus, dass mit dem „Zulassungsantrag“ eine eidesstattliche Versicherung abzugeben ist. Einen „Zulassungsantrag“ erwähnt § 2 Abs. 1 Hochschul-VergabeVO aber nur im Hinblick auf die Vergabe eines Studienplatzes durch die Hochschule innerhalb der Kapazität, während der hier für die Vergabe eines Studienplatzes außerhalb des Zulassungsverfahrens und der festgesetzten Zulassungszahl maßgebliche § 2 Abs. 2 Hochschul-VergabeVO von einem zuvor gestellten „Aufnahmeantrag“ spricht. Allerdings dürfte die auf die Anträge nach § 2 Abs. 1 bzw. § 2 Abs. 2 Hochschul-VergabeVO bezogene unterschiedliche Wortwahl nur redaktioneller Natur sein. Denn der Verordnungsgeber bezeichnet in § 2 Abs. 4 Satz 2 Hochschul-VergabeVO mit dem Hinweis, dass in den Fällen, in denen der Studienbewerber mehrere Hochschulzugangsberechtigungen im Hinblick auf die Bewerbungen nach § 2 Abs. 1 oder § 2 Abs. 2 Hochschul-VergabeVO vorlegt, die Hochschulzugangsberechtigung benannt werden soll, auf die der „Zulassungsantrag“ gestützt wird, offensichtlich als „Zulassungsantrag“ wiederum sowohl den Antrag nach § 2 Abs. 1 Hochschul-VergabeVO als auch den Antrag nach § 2 Abs. 2 Hochschul-VergabeVO.

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Lässt sich damit aus dem Wortlaut des § 3 Hochschul-VergabeVO nicht verbindlich die Annahme ableiten, auch für einen form- und firstgerecht gestellten Antrag auf Zulassung zu einem Studium außerhalb der festgesetzten Kapazität sei in jedem Fall die Abgabe einer besonderen Erklärung geboten, so könnte sich dies aber daraus ergeben, dass der Verordnungsgeber die Verpflichtung zur Abgabe einer besonderen Erklärung in einer selbständigen Bestimmung der Hochschul-Vergabeverordnung, und zwar in deren § 3, ohne weitere Einschränkung geregelt und nicht etwa zum Bestandteil des Frist- und Formerfordernisses nach § 2 Abs. 1 Hochschul-VergabeVO gemacht hat. Indessen vermag auch diese Überlegung bei Studienanfängern wie den Antragstellern der vorliegenden Verfahren, die um eine außerkapazitäre Zulassung zum Studium nachsuchen, ohne bereits über Studienabschlüsse oder anrechenbare Studienzeiten zu verfügen, nicht die Notwendigkeit einer Abgabe der in § 3 Hochschul-VergabeVO geforderten eidesstattlichen Versicherung zu begründen. Denn nach ihrem Erklärungsinhalt ergibt die eidesstattliche Versicherung nach § 3 Hochschul-VergabeVO für diese Studienanfänger keinen Sinn, so dass der Senat an ihrer Notwendigkeit zweifelt und sie nicht als zwingenden Bestandteil für einen auf § 2 Abs. 2 Hochschul-VergabeVO gestützten Antrag auf außerkapazitäre Zulassung anzusehen vermag. Soweit nämlich nach § 3 Satz 1 Hochschul-VergabeVO mit dem Zulassungsantrag eine eidesstattliche Versicherung darüber abzugeben ist, „welche Studienzeiten und erfolgreiche Studienabschlüsse an deutschen Hochschulen erbracht worden sind“, richtet sich die Forderung auf Abgabe dieser zusätzlichen Erklärung an Studienbewerber, die bereits Studienzeiten absolviert haben oder sogar schon über einen oder mehrere Abschlüsse verfügen. Der Inhalt der geforderten Erklärung zielt darauf ab, der Hochschule schon bei Stellung des Zulassungsantrages Kenntnis darüber zu verschaffen, ob es sich bei dem Studienbewerber um einen Antragsteller handelt, der bereits deshalb besonders zu behandeln ist, weil es sich bei der von ihm nunmehr erstrebten Ausbildung um ein besonderen Auswahlkriterien unterliegendes Zweitstudium (vgl. § 10 Hochschul-VergabeVO) handelt oder weil eine Anrechnung bereits absolvierter Studienzeiten in Betracht kommen kann. Bei den vorliegend angesprochenen Antragsverfahren um eine Zulassung außerhalb der festgesetzten Kapazität, die gerade nicht dem üblichen Auswahlverfahren nach der Hochschul-Vergabeverordnung und den hierbei zu beachtenden Quotierungen folgen, kann aber allenfalls von Bedeutung sein, ob der Studienbewerber für das angestrebte zulassungsbeschränkte Studium bereits an einer anderen Hochschule vorläufig oder endgültig zugelassen worden ist, also von einem Hochschulwechsel eines Studienanfängers ausgegangen werden kann, oder ob dies nicht der Fall ist. Eine derartige Erklärung fordert § 3 Hochschul-VergabeVO jedoch nicht ein.

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Dass allein die Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung über eine bislang nicht erfolgte anderweitige Zulassung zu dem Wunschstudium, nicht aber die Abgabe einer Versicherung nach § 3 Hochschul-VergabeVO für einen Antrag auf Zulassung außerhalb der festgesetzten Kapazität sinnvoll wäre, verdeutlicht insbesondere ein Vergleich mit den Regelungen der ZVS-Vergabeverordnung. Diese unterscheidet nämlich in dem insoweit einschlägigen § 4 ZVS-VergabeVO in der vorliegend maßgeblichen Fassung vom 1. August 2000 (aaO) zwischen zwei eidesstattlichen Versicherungen unterschiedlichen Wortlauts. Nach § 4 Abs. 1 ZVS-VergabeVO müssen alle Studienbewerber eine eidesstattliche Versicherung darüber abgeben, dass sie im Zeitpunkt der Antragstellung für den beantragten Studiengang nicht an einer deutschen Hochschule als Studierende eingeschrieben sind. Daneben haben sich Studienbewerber des allgemeinen Auswahlverfahrens nach § 4 Abs. 2 ZVS-VergabeVO darüber an Eides statt zu erklären, ob sie bereits an einer deutschen Hochschule ein Studium abgeschlossen haben oder als Studierende eingeschrieben waren. Mithin verdeutlicht auch ein Vergleich mit den Regelungen der ZVS-Vergabeverordnung, dass die in § 3 Hochschul-VergabeVO vorgesehene eidesstattliche Versicherung nur die Zulassungsanträge von Studienbewerbern betreffen kann, die bereits über Abschlüsse oder anrechenbare Studienzeiten verfügen, dagegen Zulassungsanträge von Studienanfängern, für die diese Merkmale nicht in Betracht zu ziehen sind, von einer zusätzlichen Erklärungspflicht unberührt bleiben, die für diese zuletzt genannten Studienbewerber eigentlich einzufordernde Erklärung, ob sie für ihren Wunschstudiengang bereits an einer anderen Hochschule zugelassen worden sind, wird ihnen im Übrigen nach der Spruch- und Tenorierungspraxis der niedersächsischen Verwaltungsgerichte wie auch des beschließenden Senats für den Fall abverlangt, dass sie auf dem Gerichtsweg einen Studienplatz erstreiten sollten und sich bei der in Betracht kommenden Hochschule einschreiben wollen.

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