Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2002-12-02, Aktenzeichen 15 W 93/ 02
ECLI:DE:OLGK:2002:1202.15W93.02.00

Tenor

Die sofortige Beschwerde des Beklagten gegen den Beschluss der

3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 15.11.2002 - 83 O 78/02 - wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.

1

Gründe:

2

Die klagende Gläubigerin hat dem
Schuldner für seinen Gewerbebetrieb drei Fahrzeuge verleast. Antrag
auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens wurde am 03.04.2002 gestellt,
die Eröffnung erfolgte am 01.06.2002. Die Klägerin forderte den
beklagten Insolvenzverwalter unter dem 13.06.2002 zur Ausübung
seines Wahlrechts nach § 103 InsO bis 21.06.2002 auf, was dieser
unter Berufung auf den erst am 03.09.2002 stattfindenden
Berichtstermin (§ 156 InsO) ablehnte. Die unbestritten zu
bestimmten Kalendertagen fälligen Leasingmonatsraten wurden seit
Antrag auf Verfahrenseröffnung sämtlich nicht mehr bezahlt. Unter
Berufung hierauf kündigte die Klägerin mit Schreiben vom 10.07.2002
die Verträge fristlos und verlangte die Wagen heraus. Nachdem der
Beklagte dies abgelehnt hatte, wurde am 14.08.2002 die
Herausgabeklage zugestellt. Der Beklagte gab nach Durchführung des
Berichtstermins vom 03.09.2002 die Fahrzeuge unverzüglich frei,
woraufhin übereinstimmend die Hauptsache für erledigt erklärt
wurde.

3

Das Landgericht hat dem Beklagten gemäß
§ 91 a ZPO die Kosten auferlegt, da er alsbald nach Aufforderung
vom 13.06.2002 sich zu seinem Wahlrecht gemäß § 103 InsO habe
erklären müssen.

4

Der Beklagte führt dagegen sofortige
Beschwerde, da er meint, § 107 Abs. 2 InsO habe ihm in
entsprechender Anwendung ein Abwarten bis nach dem Berichtstermin
gestattet. Das Landgericht hat § 107 InsO nicht für anwendbar
gesehen und nicht abgeholfen.

5

Das zulässige Rechtsmittel bleibt in
der Sache ohne Erfolg.

6

Denn die Kammer hat dem Beklagten die
Kosten des in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärten
Rechtsstreit im Ergebnis nach § 91 a ZPO zu Recht allein
zugewiesen.

7

Die Klage nämlich war bis zur
Erledigung durch Herausgabe der Leasingfahrzeuge am 16.09.2002
begründet.

8

Der Senat vermag sich insoweit
allerdings nicht der Auffassung des Landgerichts anzuschließen, der
Beklagte habe mit der verlangten Entscheidung über sein Wahlrecht
gemäß § 103 InsO nicht bis nach dem Berichtstermin am 03.09.2002
warten dürfen. Denn der zur Ausübung des Wahlrechts aufgeforderte
Verwalter muss sich nur unverzüglich erklären, nicht aber sofort.
Ihm steht nach allgemeiner Auffassung stets eine nach den Umständen
angemessene Frist zur Klärung der Voraussetzungen für die
durchdachte Ausübung der Wahl zur Verfügung. Speziell dann, wenn
die Weiterführung der Verträge nur bei einer Fortführung des
Betriebs wirtschaftlich sinnvoll ist, wird ihm für den Regelfall
bereits aus allgemeinen Überlegungen gestattet, mit der
Wahlrechtsdurchführung bis nach dem Berichtstermin zu warten, um
dort die nötige Abklärung herbeiführen zu können. Insoweit handelt
es sich nicht um eine Analogie zu § 107 InsO, sondern um die
Ausformung eines allgemeinen Prinzips, das bei der Festlegung, was
unverschuldetes Zögern ist, die gesamten Umstände heranzieht. Der
Gläubiger kann diese Spanne nicht durch einseitige Fristvorgaben
verkürzen (vergl. Nerlich-Römermann, R 45 zu § 103 InsO;
Mü-Ko-Eckert, R 140 zu § 108 InsO; Kübler-Prütting-Tintelnot, R 71
zu § 103 InsO, jeweils mit w.A.). Solange die ihm zustehende
Überlegungsfrist andauert, besteht ein Schwebezustand, in dem der
Verwalter dem Herausgabeverlangen grundsätzlich wirksam durch
Verweis auf die noch ausstehende Entscheidung entgegentreten kann
(vergl. Mü-Ko-Eckert, R 138 zu § 108 InsO).

9

Das Recht zur Einbehaltung der
Fahrzeuge war aber aufgrund der fristlosen Kündigung von
Klägerseite mit Schreiben vom 10.07.2002 erloschen. Diese war
wirksam und hat den Beklagten zur Freigabe verpflichtet.

10

Denn das Andauern der dem Verwalter für
seine Wahl nach § 103 InsO zustehenden Prüfungsfrist bedeutet
nicht, dass der Gläubiger bis zu deren Ende dem Verwalter die Miet-
oder Leasingsache ohne Zahlungen überlassen müsste. Seine
Gläubigerinteressen werden von § 112 InsO bedacht, der auch für
bewegliches Mietgut und für Leasingfälle gilt (vergl. Braun, R 3
und 12 zu § 112 InsO). Der Gläubiger als Vermieter kann nach der
Regelung des § 112 InsO zwar nicht mehr wegen Rückständen aus der
Zeit vor Beantragung des Insolvenzverfahrens kündigen, sehr wohl
aber nach h.A. wegen der danach aufgelaufenen Mietschulden (vergl.
Braun, R 10 zu § 112 InsO; Marotzke in HK-InsO R 8 zu § 112;
Nerlich-Römermann-Balthasar, R 13 zu § 112 InsO; Hess R 16 und 21
zu § 112 InsO; Wimmer-Wegener, R 6 zu § 112 InsO unter Bezug auf
Begründung im Reg Entwurf; jeweils m.w.A.). Will der Verwalter oder
vorläufige Verwalter sich des Mietobjekts also versichern, muss er
den Mietzinsverzug unter der den Vermieter zur Kündigung
berechtigenden Grenze halten (vergl. Braun, R 7 zu § 112 InsO
m.w.A.). Dies hat der Beklagte vorliegend unstreitig versäumt, da
keine der nach dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahren
fälligen, hinsichtlich der Zahlungszeit unbestritten kalendermässig
bestimmten Leasingmonatsraten gezahlt wurde. Damit lagen die
Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung der klagenden
Gläubigerin nach § 543 Abs. 2 Nr. 3 a BGB und dem inhaltsgleichen
Abschnitt XIV Ziffer 2 der Verträge vor.

11

Die Folgen der wirksamen Kündigung
überspielen das zu dieser Zeit noch andauernde Überlegungsrecht zu
§ 103 InsO. Will der Verwalter sich dessen Ausübung sichern, hat er
die Mietzinsverzüge unter der Kündigungsgrenze für § 112 InsO zu
halten, was versäumt wurde.

12

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97
ZPO.

13

Beschwerdewert: Summe der
erstinstanzlichen Kosten.