Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-02-18, Aktenzeichen 8 B 973/18
ECLI:DE:OVGNRW:2019:0218.8B973.18.00

Tenor

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Arnsberg vom 15. Juni 2018 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 30.000 Euro festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Die Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg. Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Verwaltungsgericht den Antrag der Antragstellerin, die sofortige Vollziehung der ihr vom Antragsgegner erteilten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von fünf Windenergieanlagen gemäß § 80a Abs. 3 Satz 1, Abs. 1 Nr. 1 VwGO i. V. m. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO anzuordnen, als jedenfalls unbegründet abgelehnt.

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Das dagegen gerichtete Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, stellt den angefochtenen Beschluss jedenfalls hinsichtlich der Erwägungen des Verwaltungsgerichts zur Nebenbestimmung Nr. 8.5 des Genehmigungsbescheids betreffend die erntebedingte Abschaltung der Windenergieanlagen und damit auch im Ergebnis nicht durchgreifend in Frage.

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Die Regelung in Nr. 8.5 der Nebenbestimmungen, die in Bezug auf alle streitbefangenen Windenergieanlagen zum Schutz des Rotmilans zur Vermeidung von Kollisionen eine erntebedingte Abschaltung anordnet, hat das Verwaltungsgericht neben anderen Gründen selbstständig tragend („Abgesehen davon …“) insoweit beanstandet, als die Empfehlungen der Leitfäden nicht aufgenommen worden sind, wonach die Grünlandmahd und Ernte auf Ackerflächen im Windpark nicht früher beginnen solle als in der Umgebung und die Flächen im Windpark gleichzeitig bearbeitet werden sollten. Ein fachlicher Grund dafür, von diesen Sollvorschriften abzuweichen, sei weder aufgezeigt worden noch sonst ersichtlich.

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Das dagegen gerichtete Vorbringen der Antragstellerin führt nicht zum Erfolg der Beschwerde.

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Ist einer Behörde – wie hier bei der Beurteilung, ob das Tötungsrisiko i. S. v. § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG signifikant erhöht ist – eine Einschätzungsprärogative eingeräumt, beschränkt sich die gerichtliche Kontrolle darauf zu überprüfen, ob die Behörde von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen ist, ob sie die Grenzen der Einschätzungsprärogative eingehalten hat, ob allgemeine Bewertungsgrundsätze missachtet worden oder sonst sachfremde Erwägungen für die Entscheidung bestimmend geworden sind. Zur Rechtmäßigkeit einer Entscheidung im Rahmen einer Einschätzungsprärogative gehört ebenfalls, dass die Behörde ihre Entscheidung so begründet, dass die (beschränkte) verwaltungsgerichtliche Überprüfung ermöglicht wird. Dazu gehört auch, dass die Behörde die tatsächlichen und rechtlichen Beurteilungsmaßstäbe erkennen lässt, die sie ihrer Entscheidung zugrunde gelegt hat.

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Vgl. BVerwG, Urteile vom 16. Januar 1986 - 3 C 66.84 -, juris Rn. 36, vom 25. Juni 1981 - 3 C 35.80 -, juris Rn. 35, und vom 16. Dezember 1971 - 1 C 31.68 -, juris Rn. 23; Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 19. Aufl. 2018, § 39 Rn. 28; Schwarz, in: Fehling/Kastner/Störmer, Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2016, § 39 VwVfG Rn. 27; Weiß, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, 2014, § 39 Rn. 41.

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Die Ausübung der naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative und Offenlegung der dabei leitenden Erwägungen muss die Behörde selbst leisten. Das (Beschwerde‑)Vorbringen des Vorhabenbetreibers kann dies nicht ersetzen.

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Ausgehend davon genügt der bloße Hinweis auf die naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative der Behörde nicht. Dasselbe gilt für den Hinweis auf den empfehlenden Charakter der Leitfäden bzw. darauf, dass es sich um „Soll-Vorgaben“ handelt; beides hat auch das Verwaltungsgericht seiner Entscheidung zutreffend zugrunde gelegt. Die Formulierung „sollte möglichst“ ist entgegen der Darstellung der Antragstellerin in beiden Leitfäden gleich (vgl. Leitfaden „Umsetzung des Arten- und Habitatschutzes bei der Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen in Nordrhein-Westfalen“ des Ministeriums für Umwelt, Landwirtschaft, Natur- und Verbraucherschutz des Landes Nordrhein-Westfalen und des Landesamtes für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz des Landes Nordrhein-Westfalen vom 10. November 2017, S. 33, und der vorherige Leitfaden vom 12. November 2013, S. 25).

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Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass sich aus der „Soll-Vorgabe“ grundsätzlich das Erfordernis ergibt, dass für ein Abweichen vom Regelfall plausible naturschutzfachliche Gründe vorliegen und spätestens auf substantiierte Rügen hin von der Behörde nachvollziehbar erläutert werden müssen. Dies ist hier nicht geschehen.

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Die im Beschwerdeverfahren vorgetragene Behauptung des Antragsgegners, diese Regelung sei im neuen Artenschutzleitfaden nur noch als eingeschränkte Soll-Vorschrift enthalten, trägt die Abweichung nicht. Der Charakter als Soll-Vorschrift ist in beiden Leitfäden gleich (vgl. Leitfaden 2017, S. 33, und Leitfaden 2013, S. 25). Eine Einschränkung ist nicht erkennbar: Die Muster-Nebenbestimmungen im Leitfaden 2013 (S. 46) sehen vor, dass die Grünlandmahd und Ernte auf Ackerflächen auf 75 % der Flächen im Windpark nicht eher beginnen dürfen als in der Umgebung, während die entsprechende Regelung im Leitfaden 2017 (S. 58) alle Ackerflächen im Windpark erfasst. Die Empfehlung ist demnach ausgeweitet worden. Der Einwand, die vom Verwaltungsgericht vermisste Regelung sei „offensichtlich naturschutzfachlich nicht zwingend erforderlich“, stellt diese Regelungen nicht infrage.

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Abgesehen davon, dass der Antragsgegner als Behörde die Ausübung seiner naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative nur selbst begründen kann und unter den hier gegebenen Umständen auch muss, greift auch das weitere Vorbringen der Antragstellerin nicht durch. Sie macht ohne Erfolg geltend, es sei unverhältnismäßig und artenschutzrechtlich nicht erforderlich, weitere Flächenbewirtschafter, die nicht einmal mehr im Bereich der WEA aktiv seien, faktisch in die Nebenbestimmung miteinzubeziehen. Zunächst ist davon auszugehen, dass die in den – von sachkundigen Fachbehörden erstellten – Leitfäden vorgeschlagenen Abschaltalgorithmen grundsätzlich artenschutzfachlich sinnvoll sind. Beispielsweise soll die Vorgabe, die Mahd oder Ernte auf den Windparkflächen erst später als in der Umgebung zu beginnen, jagende Greifvögel auf die zuerst abgeernteten Flächen in der Umgebung, also weg von den Windenergieanlagen locken. Dass durch zeitliche Vorgaben für die Flächenbewirtschaftung innerhalb des Windparks Flächenbewirtschafter außerhalb des Windparks in belastender Weise einbezogen werden könnten, ist nicht ersichtlich. Vielmehr muss sich der Flächenbewirtschafter innerhalb des Windparks an anderen orientieren und sich mit ihnen abstimmen. Eine unverhältnismäßige Belastung ist darin mit Blick auf den Vogelschutz nicht zu erkennen.

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Die Benennung von konkreten Parzellen in Nr. 8.5 der Nebenbestimmung bestimmt den genauen Geltungsbereich dieser Nebenbestimmung. Sie besagt aber nichts über die zeitliche Abfolge bei Mahd und Ernte im Windpark im Verhältnis zu benachbarten, nicht von dieser Nebenbestimmung erfassten Parzellen und kann deshalb die in den Leitfäden für den Regelfall vorgeschlagenen Zeitvorgaben nicht ersetzen.

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Der pauschale Hinweis der Antragstellerin auf vertiefte Kenntnisse zur Raumnutzung des Rotmilans aufgrund der Raumnutzungsanalyse führt ebenfalls nicht zum Erfolg der Beschwerde. Weder legt die Antragstellerin substantiiert dar (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO) noch ist sonst ersichtlich, inwiefern sich daraus ergeben soll, dass eine Parallelmahd oder ‑ernte entgegen den typisierenden Empfehlungen der Leitfäden nicht erforderlich sei. Die Antragstellerin belässt es insoweit bei einer bloßen Behauptung.

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Etwaige Parallelabschaltungen für die westlich und südwestlich bereits stehenden Windenergieanlagen während der dortigen Flächenbewirtschaftung haben keinen Einfluss auf die zeitliche Reihenfolge der Flächenbewirtschaftung in der übrigen Umgebung der geplanten Windenergieanlagen.

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Die Rechtswidrigkeit der Nebenbestimmung Nr. 8.5 steht der Anordnung der sofortigen Vollziehung hinsichtlich aller genehmigten Anlagen entgegen. Vor diesem Hintergrund kann offen bleiben, ob die streitgegenständliche Genehmigung, wie das Verwaltungsgericht angenommen hat, auch aus weiteren Gründen rechtswidrig ist.

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Die Kostentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind erstattungsfähig, weil er sich im Beschwerdeverfahren substantiiert zur Sache eingelassen hat.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG i. V. m. Nr. 19.2 und Nr. 2.2.2 des Streitwertkatalogs 2013.

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Der Streitwert des vorliegenden Eilverfahrens richtet sich im Ansatz nach dem Wert des zugrundeliegenden Hauptsacheverfahrens. Der Beigeladene hat im Hauptsacheverfahren den der Antragstellerin erteilten Genehmigungsbescheid angefochten. Die Antragstellerin hat mit ihrem Eilantrag lediglich auf diese Anfechtungssituation reagiert und begehrt die Anordnung der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Genehmigungsbescheids.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. November 2009 - 8 B 1343/09.AK -, Beschlussabdruck, S. 2.

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Der Senat setzt in ständiger Rechtsprechung bei Drittanfechtungen immissionsschutzrechtlicher Genehmigungen im Hauptsacheverfahren bis zum Erreichen einer Obergrenze in Höhe von 60.000 Euro für jede streitgegenständliche Windenergieanlage einen Streitwert in Höhe von 15.000 Euro fest.

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Vgl. zur Streitwertpraxis des Senats etwa OVG NRW, Beschlüsse vom 10. Mai 2017 - 8 B 1081/16 -, juris Rn. 33 ff., vom 28. März 2017 - 8 E 928/16 -, juris Rn. 7 ff., und vom 24. Januar 2019 - 8 E 1075/18 - (n. v.); zum Ansatz, grundsätzlich für jede Windenergieanlage einen Streitwert von 15.000 Euro im Hauptsacheverfahren festzusetzen, vgl. auch: BVerwG, Beschlüsse vom 23. Januar 2018 - 7 B 9.17 -, vom 23. Januar 2018 - 7 B 11.17 - und vom 15. November 2018 - 4 B 13.18 -, jeweils abrufbar unter https://www.bverwg.de/.

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Dabei hat der Senat sowohl die Regelung in Nr. 34.4 des Streitwertkatalogs 2013 als auch die Streitwertfestsetzung des Bundesverwaltungsgerichts für Verbandsklagen gegen Planfeststellungsverfahren im Blick gehabt.

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Der sich danach hier ergebende Streitwert in Höhe von 60.000 Euro ist, wie in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes üblich, auf die Hälfte herabzusetzen (Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs).

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Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).