Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2013-07-25, Aktenzeichen I-10 U 114/12
ECLI:DE:OLGD:2013:0725.I10U114.12.00

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das am 14. Dezember 2012 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf – Einzelrichterin – wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Beklagte verurteilt wird, an die Klägerin 50.082,19 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 21.976,84 € seit dem 14.7.2007 und aus weiteren 28.105,35 € ab dem 5.11.2012 zu zahlen.

Hinsichtlich des weitergehenden Zinsanspruchs wird das am 14. Dezember 2012 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des LandgerichtsDüsseldorf – Einzelrichterin – aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Die Kosten der Berufung trägt der Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Räumungsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 50.000 € und die Zwangsvollstreckung der Klägerin im Übrigen durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

G r ü n d e

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I.

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Die Parteien streiten über Räumungs- und Zahlungsansprüche der Klägerin und im Wege der Widerklage geltend gemachte Gegenansprüche des Beklagten. Wegen der getroffenen Feststellungen wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung verwiesen (GA 765 R – 768 R). Das Landgericht hat den Beklagten verurteilt, an die Klägerin 50.082,19 € nebst Zinsen zu zahlen und die von ihm genutzten Gewerbeflächen in der Liegenschaft K.-A.-Platz 11, D., zu räumen und an die W. Lebensversicherung herauszugeben. Die weitergehende Klage und die Widerklage hat es abgewiesen. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe Bezug genommen (GA 768 R ff.). Hiergegen richtet sich die form- und fristgerechte Berufung des Beklagten. Er rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts und macht geltend, das Landgericht habe gegen §§ 253, 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO verstoßen. Ferner habe das Landgericht die Wirksamkeit der Klausel in § 6 Ziffer MV zu Unrecht bejaht und hierbei die §§ 305c, 307 Abs. 1, 309 Nr. 2, Nr. 3 BGB unzutreffend angewandt. Eine weitere Rechtsverletzung sei darin zu sehen, dass das Landgericht die §§ 320 Abs. 1, 242 BGB fehlerhaft angewendet habe. Gleiches gelte in Bezug auf die Normen der Art. 103, 106 GG, § 139 ZPO. Das Landgericht habe zu Unrecht davon abgesehen, die Zeugen B. und F. zu vernehmen, und dadurch auch gegen § 286 ZPO verstoßen. Des weiteren habe das Landgericht § 156 ZPO sowie die §§ 535, 545, 546 BGB unzutreffend angewandt. Es liege bereits keine formell wirksame Kündigungserklärung vor. Zur Nebenkostenabrechnung habe das Landgericht § 296 Abs. 2 ZPO fehlerhaft angewendet. Gleiches gelte für die Norm des § 256 ZPO. Schließlich seien dem Landgericht auch Fehler bei der Tatsachenfeststellung unterlaufen. Wegen der Berufungsbegründung im Einzelnen wird auf die Berufungsschrift vom 19.03.2013 Bezug genommen (GA 794 ff.). Nachdem der Beklagte den ursprünglichen Berufungsantrag zu 2b der Berufungsbegründung auf Hinweis des Senats zurückgenommen hat,

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beantragt er nunmehr,

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1. Die Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen.

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2. Die Klägerin unter Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen,

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a. ihn hinsichtlich des aus der Mietbürgschaft in Höhe von 54.301,11 € resultierenden Zahlungsanspruchs in Höhe von 54.301,11 € und der sich daraus ergebenden Zinsforderung gegen ihn gegenüber der Sparkasse N., O. 110-124, N., freizustellen,

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3. klageerweiternd, festzustellen, dass die im Mietvertrag vom 16.05./07.06.2001 unter § 6 Ziffer 3 aufgeführte Klausel, „Der Mieter kann gegenüber dem Mietzins nicht mit einer Gegenforderung aufrechnen oder ein Minderungs- oder ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen, es sei denn, dass der Anspruch unbestritten bzw. rechtkräftig festgestellt ist oder dass § 9 Ziffer 2 zutrifft“, unwirksam sei.

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Die Klägerin verteidigt das angefochtene Teilurteil und bittet nach Maßgabe ihres Schriftsatzes vom 18.04.2013 (GA 867 ff.) um Zurückweisung der Berufung.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze der Parteien einschließlich der zu den Akten gereichten schriftlichen Unterlagen und auf das Teilurteil des Senats vom 18.07.2008 (GA 534) Bezug genommen.

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II.

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Die zulässige Berufung hat nur hinsichtlich eines Teils des Zinsanspruchs in der Sache Erfolg. Im Übrigen beruht das angefochtene Urteil im Ergebnis weder auf einer Rechtsverletzung (§§ 513 Abs. 1, 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2, 546 ZPO) noch rechtfertigen die im Berufungsverfahren zu Grunde zu legenden Tatsachen (§§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3, 529 Abs. 1 ZPO) eine abweichende Entscheidung. Der Senat folgt den Gründen des angefochtenen Urteils nach Maßgabe der folgenden durch das Berufungsvorbringen veranlassten Ausführungen.

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A. Widerklage

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I. Feststellungsantrag zu Ziffer 2a der Berufungsbegründung

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Der zulässige Feststellungsantrag ist unbegründet. Der Beklagte hat bereits nicht dargelegt, dass ihm der geltend gemachte Freistellungsanspruch zusteht. Aus der Anlage B 3 (GA 55) ergibt sich, dass die Sparkasse N. aus der Inanspruchnahme der Mietbürgschaft zwar einen Betrag in Höhe von 54.304,11 € an die Klägerin ausgezahlt hat. Diese Auszahlung hat die Sparkasse jedoch nicht aus eigenen Mitteln erbracht, sondern ausweislich ihres Schreibens vom 27.07.2007 aus einem Guthaben des Beklagten über 58.587,78 € entnommen, das aus der Auflösung eines gekündigten Bausparvertrages des Beklagten resultiert. Unter diesen Umständen kommt eine Rückbelastung und damit ein Freistellungsanspruch nicht in Betracht.

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II. Feststellungsantrag zu Ziffer 3 der Berufungsbegründung

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Der Feststellungsantrag, der gemäß §§ 533, 256 Abs. 2 ZPO als Zwischenfeststellungsantrag zulässig ist, ist nicht begründet. § 6 Ziffer 3 des Mietvertrags ist entgegen der Auffassung des Beklagten nicht unwirksam. Die Klausel ist weder überraschend i.S. des § 305c BGB noch liegt ein Verstoß gegen die §§ 307 Abs. 1, 309 Nr. 2, 3 BGB vor.

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Nach § 305 c Abs. 1 BGB werden Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, nicht Vertragsbestandteil. Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall nicht vor. Die Klausel ist – wie der ständig mit Mietsachen befasste Senat aus langjähriger Erfahrung weiß – in gewerblichen Mietverträgen in dieser oder ähnlicher Form gängige Praxis. Auch ihre Stellung im Zusammenhang mit einer Klausel, die die Überschrift „Zahlung des Mietzinses“ trägt, ist nicht überraschend. Aus Sicht des Senats ist die Stellung der Klausel vielmehr sachgerecht, weil der Mieter so auf einen Blick erkennen kann, welche Rechte ihm in Bezug auf die Zahlung des Mietzinses zustehen. Als Unternehmer i.S. des § 14 BGB musste der Beklagte mit einer solchen Klausel im Übrigen auch rechnen (Senat, Urt. v. 24.2.2011, I–10 U 108/09).

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Die Wirksamkeit der Klausel ist in Bezug auf den Aufrechnungs- und Zurückbehaltungsausschluss im Übrigen durch die Rechtsprechung des BGH hinlänglich geklärt. Auf die Ausführungen in der das Teilurteil des Landgerichts vom 18.07.2008 aufhebenden Senatsentscheidung vom 12.2.2009 (I – 10 U 146/08) wird zur Vermeidung einer Wiederholung verwiesen. Die Ausführungen der Berufungsschrift rechtfertigen keine hiervon abweichende Beurteilung. Der für das gewerbliche Mietrecht zuständige XII. Zivilsenat hat die AGB-rechtliche Unbedenklichkeit der Klausel mit Urt. v. 15.12.2010, XII ZR 132/09 in einem Mietvertrag mit einem selbstständigen Kinderarzt nochmals ausdrücklich bestätigt.

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Auch die Entscheidung BGH, Urt. v. 7.4.2011, VII ZR 209/07 gibt keinen Anlass, die Wirksamkeit der streitgegenständlichen Aufrechnungsverbotsklausel in einem gewerblichen Mietvertrag in Zweifel zu ziehen. Soweit danach die von einem Architekten in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Architektenvertrages verwandte Klausel, „Eine Aufrechnung gegen den Honoraranspruch ist nur mit einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderung zulässig", gemäß § 9 Abs. 1 AGBG (= § 307 Abs. 1 BGB) unwirksam ist, fehlt es schon deshalb an einer Vergleichbarkeit der Sachverhalte, weil es sich hier - anders als im Fall des VII. Senats - um ein Dauerschuldverhältnis handelt. Dass der VII. Senat die Reichweite seiner Entscheidung nicht über den entschiedenen Bereich des Werkvertragsrechts hinaus auf das gewerbliche Mietrecht erstrecken wollte, zeigt sich schon daran, dass der Senat in seiner Entscheidung mit keinem Wort auf die das gewerbliche Mietrecht prägenden abweichenden Beurteilungen des VIII. und XII. Senats eingeht, sondern sich nur mit abweichenden Stimmen aus Schrifttum und der OLG-Rechtsprechung zum Bauvertragsrecht auseinandersetzt. Hätte der VII. Senat von der Rechtsprechung der mietrechtlichen Senate des BGH abweichen wollen, hätte er nach § 133 GVG verfahren müssen. Der Senat hält es für ausgeschlossen, dass dem VII. Senat die abweichende Rechtsprechung der gewerblichen Mietsenate unbekannt geblieben ist.

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Die nach Erlass der Entscheidung vom 7.4.2011 ergangene OLG-Rechtsprechung zum gewerblichen Mietrecht sieht dies genauso (z. B. OLG Köln, Beschl. v. 13.8.2012, 1 U 49/12 juris; OLG Celle, Urt. v. 22.3.2012, 2 U 127/11, juris; LG Köln, Urt. v. 7.3. 2012, NZM 2012, 460). Soweit Niebling (ZMR 2011, 620) unter Bezugnahme auf die Entscheidung des VII. Senats von dem „Ende eines formularmäßigen Aufrechnungsverbots im Mietrecht“ spricht, fehlt jegliche Begründung. Auch der zitierten, rudimentären Äußerung von Lützenkirchen in einem beck-blog mangelt es an einer tragfähigen Begründung.

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Der Verweis auf § 9 Abs. 2 MV macht die Klausel auch nicht intransparent. Nach dem Transparenzgebot ist der Verwender Allgemeiner Versicherungsbedingungen entsprechend den Grundsätzen von Treu und Glauben gehalten, Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Dabei kommt es nicht nur darauf an, dass die Klausel in ihrer Formulierung für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer verständlich ist. Vielmehr gebieten Treu und Glauben, dass die Klausel die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen so weit erkennen lässt, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann. Diesen Anforderungen hält die Regelung in § 6 Abs. 3 MV stand. Welchen Einschränkungen der Regelungsbereich der Ausschlussklausel unterliegt, lässt sich ohne nennenswerte Verständnisschwierigkeiten unmittelbar aus dem Wortlaut des § 9 Abs. 2 MV ableiten.

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Die Klausel ist darüber hinaus auch unbedenklich, soweit sie das Minderungsrecht des Mieters beschränkt. Als Allgemeine Geschäftsbedingung ist die Klausel gemäß ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn ausgehend von ihrem Wortlaut einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Kreise verstanden werden. Hieran gemessen ist der formularmäßige Minderungsausschluss dahin auszulegen, dass er das Minderungsrecht des Mieters nicht generell ausschließt, sondern ihm die Möglichkeit belässt, einen Rückzahlungsanspruch wegen der überzahlten Miete durch gesonderte Klage (§ 812 BGB) geltend zu machen. Nach der Rechtsprechung des BGH (Urt. v. 20.6.1984, BGHZ 91, 375 = MDR 1985, 50 = NJW 1984, 2404 - VIII ZR 337/82) enthält bereits die Klausel, „Der Mieter kann gegenüber dem Mietzins und den Nebenkosten nicht aufrechnen und auch kein Minderungs- oder Zurückbehaltungsrecht geltend machen", keinen vollständigen Gewährleistungsausschluss und schließt das Minderungsrecht nicht schlechthin aus, sondern nur dessen Verwirklichung durch Abzug vom geschuldeten Mietzins. Der Mieter wird insoweit in zulässiger Weise auf einen Bereicherungsanspruch verwiesen. In gleicher Weise hat der BGH (Urt. v. 27.1.1993 (DWW 1993, 170 = NJW-RR 1993, 519 = WPM 1993, 914 = ZMR 1993, 320 - XII ZR 141/91) für die Klausel „Auf das Recht zur Aufrechnung, Minderung (Herabsetzung des Pachtzinses) und Zurückbehaltung verzichtet der Pächter, soweit dies gesetzlich zulässig ist und soweit nicht mit rechtskräftig festgestellten Forderungen die vorgenannten Rechte geltend gemacht werden“ entschieden. In beiden Entscheidungen hat der BGH entscheidend darauf abgestellt, dass es dem Mieter (Pächter) nach der Klauselfassung unbenommen bleibt, wegen der ausgeschlossenen Minderung eine gesonderte Klage aufgrund von § 812 BGB zu erheben. Ist er damit rechtskräftig durchgedrungen, ist ihm in der Folge auch gestattet, gegen den Miet-/Pachtzins aufzurechnen oder das Zurückbehaltungsrecht aus § 320 BGB geltend zu machen. Schon diese verbleibende Möglichkeit einer Bereicherungsklage steht der Annahme eines umfassenden Ausschlusses der Gewährleistung entgegen.

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Diese Grundsätze gelten auch für den streitgegenständlichen Minderungsausschluss. § 6 Nr. 3 MV entspricht inhaltlich der Klausel im Verfahren BGHZ 91, 375. § 8 Nr. 1 Satz 2 2. Halbsatz („Hiervon ausgenommen sind..., und andere Forderungen aus dem Mietverhältnis, soweit sie unbestritten, rechtskräftig festgestellt oder entscheidungsreif sind¨) und der Klauselfassung im Urteil vom 27.1.1993. Mit diesem Inhalt enthält die streitgegenständliche Klausel den Ausschluss der Minderung einschränkende Konkretisierungen, die ebenso wie in den vorgenannten Entscheidungen des BGH die Auslegung rechtfertigen, dass die Minderung hier nicht endgültig ausgeschlossen sein soll. Auch das entspricht der Rechtsprechung des Senats (zuletzt Beschl. v. 19.8.2010, I - 10 U 38/10).

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B. Zahlungsklage

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1.

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Die Klage ist zulässig; weder handelt es sich um eine inhaltlich unbestimmte Teilklage, noch ist das Verbot der doppelten Rechtshängigkeit verletzt. Die Zusammensetzung des zuletzt noch verlangten Betrags von 56.101,64 € hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 29.10.2012 in einer den Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO entsprechenden Weise erläutert (Seiten 2 ff. unter Ziffer 4.1 i.V. mit Ziffern 1.1 , 1.5 und 2. sowie Anlage HL 2; Bl. 730 ff. GA); von einer unbestimmten Teilklage kann deshalb keine Rede sein.

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Auch der Einwand anderweitiger Rechtshängigkeit ist unbegründet. Wie dem Schriftsatz der Klägerin vom 18.04.2013 (Seite 7 ff.) zu entnehmen ist, sind bereits die Parteien des Verfahrens 6 O 222/10 LG Düsseldorf mit den Parteien des Streitverfahrens nicht identisch. Dortige Klägerin ist nicht die C. S., sondern die W. Lebensversicherung, die das Grundstück nach Zugang der fristlosen Kündigung der Klägerin vom 24.07.2006 durch Veräußerung erworben hat. Während das Verfahren 6 O 222/10 Mietzins- bzw. Nutzungsentschädigungsansprüche für die Zeit von November 2008 bis Juni 2009 betrifft, streiten die Parteien nach den getroffenen Feststellungen um Zahlungsansprüche bis einschließlich Januar 2008. Soweit Gegenstand des Verfahrens 6 O 222/10 auch ein Saldo aus der Betriebskostenabrechnung 2008 sein sollte, sind anteilige Betriebskostenvorauszahlungen für Januar 2008 nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts wegen § 366 Abs. 2 BGB nicht Gegenstand der Klage.

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2.

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Das Landgericht hat im Ergebnis auch zutreffend erkannt, dass der Klägerin gegen den Beklagten gemäß §§ 535 Abs. 2, 546a Abs. 1 BGB Zahlungsansprüche in Höhe von 50.082,19 € zustehen, gegen deren rechnerisch zutreffende Berechnung der Beklagte keine erheblichen Einwendungen vorgetragen hat.

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a) Gegenüber dem kündigungsrelevanten Zahlungsrückstand stand dem Beklagten weder ein Minderungsrecht gemäß § 536 Abs. 1 BGB noch ein den Verzug ausschließenden Zurückbehaltungs- bzw. Leistungsverweigerungsrecht zu. Beide Rechte hat die Klägerin – wie vorstehend unter A. II ausgeführt – in zulässiger Weise ausgeschlossen.

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Entgegen der Auffassung der Berufung ergibt sich insoweit eine Rechtsverletzung auch nicht aus einer unzutreffenden Anwendung des § 320 BGB. Der Senat folgt dem Landgericht, auf dessen Ausführungen insoweit zur Vermeidung einer Wiederholung Bezug genommen werden, auch in der Beurteilung, dass die Voraussetzungen der Klausel in § 6 Abs. 3 MV – ungeachtet etwaiger Erklärungen der Hausverwaltung zu den beschriebenen Mängeln – vorliegen. Das Vorbringen der Berufung enthält insgesamt keine neuen Erkenntnisse, die eine hiervon abweichende Beurteilung rechtfertigen.

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Gleiches gilt hinsichtlich der auch aus Sicht des Senats zutreffend begründeten Auffassung des Landgerichts, dass die Parteien § 6 Abs. 3 MV nicht nachträglich abgeändert haben. Hierzu hat der Senat im Übrigen bereits im Urteil vom 12.2.2009 Stellung genommen. Das Berufungsvorbringen gibt auch insoweit keinen Anlass für eine hiervon abweichende Beurteilung.

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b) Ob das Landgericht gegen irgendwelche Verfahrens- und/oder Verfassungsvorschriften verstoßen hat, ist schon deshalb irrelevant, weil der Senat gemäß § 538 ZPO in eigener Zuständigkeit entscheidet und etwaige Verfahrensverstöße im zweiten Rechtszug behoben werden können. Eine derartige „Fehlerkorrektur“ kommt weder mit Blick auf die Beweiswürdigung der Kammer noch in Bezug auf die Aufhebung des Beweisbeschlusses über die Vernehmung der Zeugen F. und B. in Betracht.

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Nach den zutreffend getroffenen Feststellungen, an die der Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 Nr. 1 ZPO gebunden ist, hat die Zeugin H. die vom insoweit beweispflichtigen Beklagten behauptete Abrede nicht bestätigt. Anhaltspunkte für Zweifel an der Vollständigkeit und Richtigkeit dieser Feststellungen sind weder dargetan noch sonst ersichtlich; die Berufung ersetzt lediglich die Beweiswürdigung des Landgerichts durch ihre eigene. Als kaufmännisch tätigen Gewerbetreibenden wäre es Sache des Beklagten gewesen, zur Vermeidung etwaiger Missverständnisse oder Beweisnachteile - ebenso wie bereits in 2005 - auf eine schriftliche Fixierung etwaiger Absprachen mit untergeordneten Mitarbeitern der Klägerin oder ihrer Verwalterin durch hierzu berechtigte Personen zu drängen; dies gilt umso mehr, wenn die mangelnde Beurkundung der Abänderungsabrede beide Vertragsparteien der Gefahr einer ordentlichen Kündigung nach §§ 550, 578 BGB aussetzt.

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Dem Beklagten ist insbesondere in Bezug auf die Beweisfrage zu Ziffer 2 des Beweisbeschlusses durch die Nichtvernehmung des Zeugen F. auch nicht das rechtliche Gehör verweigert worden. Der Zeuge ist zu dieser Beweisfrage in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 27.11.2008 vernommen und ausweislich des Sitzungsprotokolls (GA 493 ff.) auch von dem Prozessbevollmächtigten des Beklagten hierzu befragt worden.

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Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht von einer weiteren Aufklärung zu angeblichen Äußerungen des Zeugen F. gegenüber dem Beklagten abgesehen, weil ihnen unter keinerlei rechtlichem Gesichtspunkt rechtliche Relevanz zukommt und rechtsunerhebliche Umstände keines Beweises bedürfen. Entgegen der Auffassung der angefochtenen Entscheidung haben substanzlose Erklärungen eines Hausmeisters über irgendwelche Strategien des Vermieters nicht einmal einen Indizwert für ein Minderungsrecht des Mieters, weil sich der Vermieter derartige Äußerungen auch über § 242 BGB nicht zurechnen lassen muss; jene Vorschrift bietet entgegen der Ansicht der Berufung auch keine Handhabe, gravierende Versäumnisse eines gewerblich tätigen Mieters bei der Kenntnisnahme mietvertraglicher Regelungen oder der Beurkundung angeblicher Änderungsvereinbarungen zu Lasten des Vermieters zu unterlaufen. Schließlich kommt es auch nicht darauf an, ob die Klägerin auch aus anderen Gründen an einer Beendigung des Vertragsverhältnisses interessiert war, da hierdurch ein vom Mieter durch sein eigenmächtiges Zahlungsverhalten selbst geschaffener Kündigungsgrund nicht beseitigt wird. Dementsprechend bedurfte es auch keiner Vernehmung des Zeugen B. Auch dass die Fa. H. zu einer eigenen Entscheidung über eine Minderung der Miete berechtigt gewesen sein soll, ist dem Schreiben vom 14.05.2004 entgegen der Auffassung der Berufung nicht zu entnehmen. Einer Vernehmung des Prozessbevollmächtigten des Beklagten bedarf es hierzu schon mangels Erheblichkeit des Tatsachenvortrags nicht. Im Übrigen ist der Beklagte mit diesem Beweisantritt auch gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO präkludiert.

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c) Zwar hat das Landgericht das rechtliche Gehör des Beklagten dadurch in erheblicher Weise verletzt, dass es ihm eine Frist zur Stellungnahme auf die erstmals mit Schriftsatz vom 29.10.2012 vorgenommene Umstellung der Klage auf die für die Jahre 2005 – 2008 abgerechneten Nebenkosten verweigert und sein diesbezügliches Vorbringen in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 30.12.2012 zudem mit fernliegender Begründung gemäß § 296 Abs. 2 ZPO präkludiert hat. Diese Verfahrensfehler haben sich jedoch nicht ausgewirkt; die zweitinstanzlich nachgeholten Einwendungen des Beklagten sind jedenfalls insoweit insgesamt unbegründet. Das beruht, soweit das Vorbringen des Beklagten Anlass zur Erörterung gibt, im Einzelnen auf folgenden Erwägungen:

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aa) Fremdverwaltungskosten

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Die Umlage ist vertraglich in § 4 Nr. 1 MV i.V.m. Ziffer 17. der Anlage 1 zum MV. Die Umlage ist auch ohne konkrete Angaben zur Höhe unbedenklich (BGH, Urt. v. 3.8.2011, XII ZR 205/09; Urt. v. 4.5.2011, XII ZR 112/09).

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bb) Aufzugskosten

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Der Beklagte macht ohne Erfolg geltend, dass die Kosten des Personalaufzugs nicht auf ihn umlegbar seien, weil er lediglich die Räumlichkeiten im Erdgeschoss zum Betrieb des Restaurants nutze. Nach der Rechtsprechung des BGH (Urt. v. 20.9.2006, VIII ZR 103/06) wird der Mieter einer Erdgeschosswohnung durch die formularvertragliche Beteiligung an den Aufzugskosten nicht unangemessen benachteiligt. Für den gewerblichen Mieter gilt nichts anderes. Gegenteiliges ist der Entscheidung des Senats vom 23.12.1999 (10 U 170/98, DWW 2000, 54) für den Streitfall nicht zu entnehmen. Im Übrigen hat der Beklagte gemäß § 1 Nr. 2 MV neben dem Ladenlokal im Erdgeschoss auch 63 qm Nebenfläche im Untergeschoss angemietet. Dass er diese nicht mit dem Aufzug erreichen könnte, ist nicht dargetan.

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cc) Gebäudeüberwachung

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Die Kosten der Gebäudeüberwachung haben die Parteien unter Ziffer 17 „Sonstige Betriebskosten“ ausdrücklich (BGH, Urt. v. 7.4.2004, VIII ZR 167/03) als umlagefähig vereinbart.

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dd) Hausreinigung

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Die flächenmäßige Verteilung der Hausreinigungskosten entspricht der vertraglichen Vereinbarung in § 1 Nr. 2 MV. Gegenteiliges ist der einen anders gelagerter Sachverhalt betreffenden Entscheidung des LG Berlin (GE 2001, 1677) für den Streitfall nicht zu entnehmen.

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ee) Beleuchtung und Allgemeinstrom

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Soweit der Beklagte behauptet, die Kosten für den Stromverbrauch der Heizungsanlage seien in unzulässiger Weise in diese Kostenposition einbezogen, ergibt sich Gegenteiliges aus den von der Klägerin als Anlage H 6-9 vorgelegten Heizkostenabrechnungen. Darin sind die Kosten des Betriebsstroms der Heizungsanlage gesondert aufgeführt. Im Übrigen bestehen gegen die gemeinsame Abrechnung der Beleuchtungs- und Allgemeinstromkosten keine Bedenken.

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ff) Umsatzsteuer

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Entgegen der Auffassung des Beklagten ist die Klägerin berechtigt, auf den gesamten Betrag der Nebenkostenabrechnung die gesetzliche Mehrwertsteuer zu berechnen. Die Parteien haben gemäß § 3 Nr. 1 MV die Umlage der Umsatzsteuer auf Nettomiete und Nebenkostenvorauszahlungen vereinbart. Diese Vereinbarung erstreckt sich gemäß §§ 133, 157 BGB auch auf die vertragsgemäß abzurechnenden Nebenkosten.

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3.

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Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten kann die Klägerin lediglich aus 21.976,84 € seit dem 14.7.2007 und aus weiteren 28.105,35 € ab dem 5.11.2012 verlangen. Das Landgericht hat der Klägerin für die gesamte (umgestellte) Klageforderung unter Bezugnahme auf §§ 291, 288 Abs. 1 BGB Rechtshängigkeitszinsen ab 14.7.2007 zugesprochen. Zutreffend ist dies lediglich für die zuerkannte Nettomiete von (219.054,18 € - 197.077,34 € =) 21.976,84 €. Die darüber hinaus geltend gemachten Forderungen aus den Nebenkostenabrechnungen von insgesamt 28.105,35 € waren im Juli 2007 weder Streitgegenstand noch überhaupt fällig. Der Schriftsatz der Klägerin vom 29.10.2012 ist dem Beklagtenvertreter formlos übermittelt und nach seiner Erklärung in der mündlichen Verhandlung vom 9.11.2002 (Bl. 745 GA) am 5.11.2012 zugegangen. Erst ab diesem Tag kann die Klägerin deshalb Rechtshängigkeitszinsen auf die Saldoforderungen verlangen; für einen früheren Verzugseintritt ist nichts vorgetragen.

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Zwar hat die Klägerin hierdurch ihren Anspruch auf Verzinsung ihrer Vorauszahlungsforderungen bis zum Eintritt der Abrechnungsreife nicht verloren (Senat, Urt. vom 14.12.2000 - 10 U 134/98 - ZMR 2001, 882 = NJOZ 2001, 287; und vom 21.12.2006 - 10 U 80/06 - NJOZ 07, 5427; KG. Urt. vom 4.8.2008 - 8 U 49/08 - NJOZ 2009, 106; Geldmacher, NZM 2001, 921, 922 mwN.). Die Klägerin hat jedoch nicht vorzutragen, bis zu welchem Zeitpunkt welche Forderungsanteile noch offen standen. Nach den unangegriffenen Ausführungen der angefochtenen Entscheidung lagen vielmehr wegen § 366 Abs. 2 BGB derartige Rückstände nicht vor.

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C. Räumungsklage

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Der Senat geht mit dem Landgericht davon aus, dass der Beklagte gemäß § 546 Abs. 1 BGB i.V.m. § 265 ZPO zur Räumung und Herausgabe an die im Räumungstenor bezeichnete Rechtsnachfolgerin der Klägerin verpflichtet ist. Soweit das erstinstanzliche Urteil keinen vollstreckungsfähigen Inhalt hat, weil die im Tenor zu Ziffer 2 in Bezug genommenen Lagepläne nicht mit dem Urteil verbunden sind, ergibt sich der Umfang der erstinstanzlich titulierten Räumungspflicht aus den mit dem Urteil des Senats als Anlage verbundenen Lageplänen.

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Wie der Senat schon in seinem Urteil vom 12.2.2009, auf das zur Vermeidung einer Wiederholung Bezug genommen wird (UE S. 5 unter III), ausgeführt hat, ist das Mietverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung der Klägerin vom 24.07.2006 gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 b BGB beendet worden.

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Der Beklagte kann sich demgegenüber nicht darauf berufen, eine wirksame Kündigung liege nicht vor, weil das Kündigungsschreiben vom 24.7.2006 (GA 159) nicht an ihn persönlich, sondern an die „Imbissgaststätte S., Firma O. GmbH, zu Händen des Geschäftsführers A. K...“ adressiert gewesen sei. Eine gemäß §§ 133, 242 BGB an Treu und Glauben und der Verkehrssitte orientierte Auslegung der Kündigungserklärung führt vielmehr unter den Umständen des Streitfalls zu dem Ergebnis, dass es sich bei der Anschrift der GmbH um eine unschädliche Falschbezeichnung handelt und allein der Beklagte Adressat der Kündigung war. Dem Beklagten war bekannt, dass zwischen der GmbH und der Klägerin keinerlei vertragliche Beziehungen bestanden. Das Kündigungsschreiben ist unter der Anschrift der Firma O. GmbH zu seinen Händen adressiert und nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut des Kündigungsschreibens wird die Kündigung des Mietverhältnisses ihm gegenüber und nicht gegenüber der von ihm geführten GmbH erklärt. Durch Aufnahme der Vertragsnummer des streitgegenständlichen Mietvertrags in die Kündigungserklärung konnte zudem auch aus der Sicht des Beklagten keine vernünftigen Zweifel daran bestehen, dass die Klägerin das mit ihm bestehende Mietverhältnis kündigen wollte. Der Beklagte hat die Kündigung auch in diesem Sinn verstanden, wie insbesondere die Klageerwiderung belegt. Ob, weil die Beklagten hierüber am 7.12.2007 mündlich verhandelt haben, sogar von einem Geständnis i.S. des § 288 ZPO auszugehen ist, kann daher dahin stehen.

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Gegenüber dem kündigungsrelevanten Zahlungsrückstand stand dem Beklagten weder ein Minderungsrecht gemäß § 536 Abs. 1 BGB noch ein den Verzug ausschließenden Zurückbehaltungs- bzw. Leistungsverweigerungsrecht zu. Beide Rechte hat die Klägerin – wie vorstehend unter A ausgeführt – in zulässiger Weise ausgeschlossen.

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Aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung, die der Senat sich zu eigen macht, hat der Beklagte seinen Zahlungsverzug auch zu vertreten. Nach § 286 Abs. 4 BGB kommt der Schuldner nicht in Verzug, solange die Leistung wegen eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat. Zu vertreten hat der Schuldner Vorsatz und Fahrlässigkeit (§ 276 Abs. 1 Satz 1 BGB). Ein Mieter, der mit Mietzahlungen in Rückstand geraten ist, muss daher darlegen und gegebenenfalls beweisen, dass er ohne Verschulden an der Entrichtung der Miete gehindert war, um das Kündigungsrecht des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 b BGB auszuschließen (BGH, Urt. v. 11.4.2012, XII ZR 48/10). Hieran fehlt es. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums strenge Maßstäbe anzulegen. Der Schuldner muss die Rechtslage sorgfältig prüfen, soweit erforderlich Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachten (BGH, a.a.O.; Urt. v. 25.10.2006, VIII ZR 102/06). Entschuldigt ist ein Rechtsirrtum nur dann, wenn der Irrende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte. Erhebliche Gesichtspunkte, die den Beklagten in diesem Sinn entlasten könnten, sind nicht erkennbar. Ein Verschulden der D. muss der Beklagte sich ebenso zurechnen lassen (§ 278 BGB) wie ein Verschulden seines Prozessbevollmächtigten (§ 85 Abs. 2 ZPO). Abweichende Äußerungen der Zeugin H. sind – wie dargelegt – nicht bewiesen. Auf eine fehlende Vernehmung der Zeugen F. und B. kann der Beklagte sich – wie dargelegt – nicht berufen.

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Entgegen der Auffassung der Berufung ergibt sich insoweit eine Rechtsverletzung i.S. des § 513 Abs. 1 ZPO auch nicht aus einer unzutreffenden Anwendung des § 320 BGB. Der Senat folgt dem Landgericht, auf dessen Ausführungen insoweit zur Vermeidung einer Wiederholung Bezug genommen werden, auch in der Beurteilung, dass die Voraussetzungen der Klausel in § 6 Abs. 3 MV – ungeachtet etwaiger Erklärungen der Hausverwaltung zu den beschriebenen Mängeln – vorliegen. Zur Begründung verweist der Senat auf seine diesbezüglichen Ausführungen in seinem Urteil vom 12.2.2009. Das Vorbringen der Berufung enthält insgesamt keine neuen Erkenntnisse, die eine hiervon abweichende Beurteilung rechtfertigen.

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Gleiches gilt hinsichtlich der auch aus Sicht des Senats zutreffend begründeten Auffassung des Landgerichts, dass die Parteien § 6 Abs. 3 MV nicht nachträglich abgeändert haben. Auch hierzu hat der Senat bereits im Urteil vom 12.2.2009 Stellung genommen.

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Ohne Erfolg macht der Beklagte ferner geltend, das Landgericht habe § 545 BGB unzutreffend angewendet. Setzt der Mieter nach Ablauf der Mietzeit den Gebrauch der Mietsache fort, so verlängert sich das Mietverhältnis gemäß § 545 Satz 1 BGB auf unbestimmte Zeit, sofern nicht eine Vertragspartei ihren entgegenstehenden Willen innerhalb von zwei Wochen dem anderen Teil erklärt. Angesichts der rechtshängigen Räumungsklage ist gegen die Auffassung des Landgerichts, das Schreiben der Objektverwaltung vom 29.05.2008 habe keine konkludente Fortsetzung des Mietverhältnisses bewirkt, nichts zu erinnern. Die Ablehnung der Fortsetzung des Mietverhältnisses, die hier den Umständen nach bereits mit der fristlosen Kündigung erklärt wurde, bedarf dann keiner Wiederholung und schließt die Anwendung des § 545 BGB aus. Angesichts des laufenden Räumungsrechtsstreits und seiner vertragswidrigen Fortsetzung des Mietgebrauchs kommt auch dem Schreiben der W. Lebensversicherung vom 22.3.2010 kein den Neuabschluss eines Mietverhältnisses mit dem Beklagten begründende Rechtswirkung zu. Es versteht sich im Übrigen von selbst, dass der Beklagte bis zur Räumung des Mietobjekts verpflichtet ist, seine mietvertraglichen Pflichten zu erfüllen.

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D.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

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Streitwert: 236.459,81 €

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Der Wert des geltend gemachten Freistellungsanspruchs entspricht dem freizustellenden Betrag (54.301,11 €). Der Wert des zurückgenommenen Feststellungsantrags zu 2. b) beträgt - wie erstinstanzlich - 1.000 €. Der Wert des Feststellungsantrags zu 3) ist gemäß § 3 ZPO mit 50.082,19 € abzüglich 20 % = 40.065,75 € zu bewerten. Der Streitwert für den Räumungsantrag beträgt 91.010,76 € (7.584,23 € x 12), der Wert des Zahlungsantrags 50.082,19 €.