Landgericht Hamburg (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-11-25, Aktenzeichen 315 O 293/15

Tenor

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

III. Das Urteil ist gegen eine Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

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Die Klägerin betreibt mit S. O. unter der Internetpräsenz www.s....de eine führende Nachrichtenseite im deutschsprachigen Internet. Seit 2015 betreibt die Klägerin zusätzlich unter der Internetpräsenz www.b....de einen Nachrichtendienst für junge Leute. Für mobile Endgeräte ist das Angebot der Klägerin auch über die Internetseiten in Mobilformat abrufbar. Mit aktuell über 225 Millionen monatlichen Besuchern (sog. Visits) und 996 Millionen Einzelseiten-Aufrufen (sog. Page Impressions) befindet sich die Hauptseite der Klägerin auf Platz 5 der meistbesuchten Webseiten in Deutschland.

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Das Online-Angebot der Klägerin ist frei zugänglich und finanziert sich fast ausschließlich durch Werbeeinnahmen. Im Online-Bereich gibt es zahlreiche Möglichkeiten zur Erzielung solcher Einnahmen. Die Klägerin generiert ihre Werbeeinnahmen mittels Schaltung von Werbung in Form von Display Ads. Als Display Ad wird die Einblendung von Werbeanzeigen auf Internetseiten bezeichnet. Diese können in Textform, in Bildform oder als Video an unterschiedlichen Stellen vorkommen. Die Klägerin bietet diesbezüglich verschiedene Varianten an. Beim sogenannten Wallpaper wird beispielsweise der obere und rechte Teil der Webseite für Werbung genutzt. Diese Werbeform stellt mit zirka 45 Prozent der Formatanteile im Jahr 2014 auch die mit Abstand meist genutzte Werbeform durch die Klägerin dar.

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Zur Schaltung dieser Werbung werden sogenannte Adserver eingesetzt. Diese Adserver werden verwendet, um die Auslieferung von Werbung zu steuern sowie Kontakte zu messen und auszuwerten. Die journalistischen Beiträge der Klägerin befinden sich hingegen auf einem anderen Server. Zur Schaltung der Werbung im Zusammenhang zu den Beiträgen wird beim Aufrufen der Webseite durch einen Internetnutzer eine Anfrage an den Adserver geschickt, einen Werbebanner aus dem Pool der vorhandenen Anzeigen zu versenden. Der Adserver schickt dann die entsprechenden Elemente an den Browser des Benutzers, wo ein Werbebanner an der vorgesehenen Stelle eingeblendet wird. Klickt der Nutzer auf die Werbung, um diese anzusehen, wird dieser zunächst wieder an den Adserver weitergeleitet, der diesen Vorgang aufzeichnet und den Nutzer auf die hinterlegte Seite des Werbetreibenden weiterleitet. Der Werbeerfolg wird somit protokolliert und kann anhand von sogenannten Ad Impressions (Anzahl der Anzeige der Werbung) und sogenannten Ad Clicks (Anzahl der Klicks auf eine Werbefläche) ausgewertet werden.

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Die Preise für die Anzeigenschaltung können nach verschiedenen Modellen berechnet werden. Möglich ist eine Abrechnung nach Page Impressions und Visits sowie nach Klicks und Verkäufen. Alle Bezahlmodelle haben gemeinsam, dass diese nur dann funktionieren, wenn die vom Werbetreibenden gebuchten Anzeigen auch tatsächlich über die Adserver ausgeliefert und von den Adressaten wahrgenommen werden können.

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Die Beklagte ist das im Jahr 2011 gegründete Softwareunternehmen E.. Das Ziel des Unternehmens ist die Art und Weise von Werbung im Internet zu verändern. Dazu bietet die Beklagte einen sogenannten Werbeblocker an.

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Onlinewerbung wird von manchen Internetnutzern als störend oder sogar als Belästigung empfunden. Werbung im Internet kann darüber hinaus ein Sicherheitsrisiko sein. Hinter der Werbung kann sich Schadsoftware in Form von beispielsweise Computerviren oder Trojanern verbergen. Diese sogenannte Malware kann über Sicherheitslücken in Werbebannern auf die Computer von Internetnutzern zugreifen. Lediglich der Besuch der jeweiligen Webseite ist dafür ausreichend. Solche Schadsoftware kann auf jeder Webseite vorkommen. Zudem haben einige Internetnutzer Datenschutzbedenken bei Onlinewerbung. Angezeigte Werbung im Internet kann beispielsweise sogenannte Cookies auf den Computern der Nutzer hinterlassen. Diese Cookies können dann dazu genutzt werden, auch nach dem Verlassen der jeweiligen Webseite das Nutzerverhalten aufzuzeichnen und dadurch Nutzerprofile zu erstellen. Zusätzlich wird die Übermittlung von Werbung im Internet auf die heruntergeladene Datenmenge angerechnet. Dies ist unter anderem dann relevant, wenn im Vertrag, der den Zugang zum Internet regelt, bestimmte Beschränkungen vereinbart wurden, so dass beispielsweise für das Abrufen größerer Datenmengen Zusatzkosten anfallen oder ab Erreichen einer bestimmten Datenmenge die Geschwindigkeit des Herunterladens reduziert wird. Programme zum Blockieren von Werbung dienen somit neben ihrer primären Funktion auch dem Zweck Malware abzuwehren, das Erstellen eines Benutzerprofils zu verhindern und die Menge der heruntergeladenen Daten zu reduzieren. Trotz dieser Argumente gegen Onlinewerbung erkennen einige Internetnutzer aber auch an, dass sich viele Webseiten durch Schaltung von Werbung finanzieren und die Inhalte nur dadurch kostenlos zur Verfügung gestellt werden können.

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Die Beklagte vertreibt vor diesem Hintergrund seit dem Jahr 2011 das im Jahr 2006 entwickelte Programm „A. P.“ kostenlos im Internet. Dieses Programm unterbindet unter anderem die Einblendung von störender Werbung. Das Programm ist als Add-on für alle gängigen Internetbrowser verfügbar und funktioniert unter nahezu jedem Betriebssystem. Die Installation von A. P. dauert inklusive Download nur wenige Sekunden und erfordert vom Nutzer lediglich einzelne wenige Klicks. Ferner ist das Softwareprogramm der Beklagten auch als App für mobile Endgeräte mit dem Betriebssystem A. von G. und i. von A. verfügbar. Nach der Installation verhindert A. P. unter anderem die Auslieferung der beschriebenen Display Ads auf Webseiten. Aus technischer Perspektive fordert der Browser beim Besuch einer Webseite zuerst die entsprechende HTML-Datei, die eine Art Inhaltsverzeichnis enthält, an. Anschließend werden die darin aufgeführten Elemente einzeln heruntergeladen. Wenn nun das Programm der Beklagten eines dieser Elemente als Werbung erkennt, wird die Anforderung blockiert und dadurch im Ergebnis die Werbung auch nicht im Browser angezeigt. Bei A. P. sind für diesen Vorgang standardmäßig eine auf die Nutzersprache abgestimmte Blockierliste (sog. Blacklist) sowie eine Ausnahmeliste (sog. Whitelist), die akzeptable Werbung enthält, integriert. Beide Listen können vom Nutzer ergänzt und modifiziert werden. Mit diesen Filtern kann das Programm dann die Auslieferung von unerwünschter Werbung verhindern und von akzeptabler Werbung erlauben. Das Besondere an A. P. ist dieses Zusammenspiel von Black- und Whitelist.

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Die Blacklist gewährleistet eine Blockierung von Werbung durch eine Auflistung der entsprechenden Internetseiten. Diese landesspezifischen Blacklists sind Filterlisten, die von freiwilligen Autoren manuell gepflegt werden. Zu diesen Listen gehört beispielsweise die E. L. G., die speziell die Werbung blockiert, die von Adservern auf deutschsprachige Webseiten ausgeliefert wird. Diese Blacklists werden somit nicht unmittelbar von der Beklagten erstellt, sondern lediglich in das eigene Programm integriert. In Deutschland ist die E. L. G. standardmäßig aktiviert. Der Nutzer des A. P. hat aber auch die Möglichkeit innerhalb des Programms weitere oder auch andere Filterlisten zu verwenden.

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Die Whitelist beinhaltet nicht störende Werbung, welche nicht blockiert wird. Diese Whitelist ist standardmäßig voreingestellt, kann aber ebenfalls modifiziert oder vollständig deaktiviert werden, sodass Werbung komplett blockiert wird. Über diese Möglichkeiten werden die Nutzer transparent informiert. Zirka 75 Prozent der Nutzer von A. P. lassen die Whitelist allerdings in ihrer Standardeinstellung aktiviert. Die Voraussetzung für die Aufnahme auf diese von der Beklagten manuell erstellte Whitelist ist, dass die Webseitenbetreiber die von der Beklagten aufgestellten Anforderungen an akzeptable Werbung erfüllen, ein entsprechendes Freischaltungsverfahren durchlaufen und eine Vereinbarung mit der Beklagten - teilweise gegen Vergütung - abschließen.

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Die Anforderungen, welche die Beklagte an akzeptable Werbung zur Aufnahme in die Whitelist stellt, sind vielfältig. Es soll unter anderem statische Werbung sein und keine Animationen oder Töne enthalten. Nach Möglichkeit soll nur Text und keine aufmerksamkeitserregenden Bilder verwendet werden. Zudem sollte die Werbung den Inhalt auf den Webseiten nicht verdecken. Auf Webseiten mit Text sollte Werbung nicht zwischen dem Text platziert werden, wo der Lesefluss beeinträchtigt werden könnte. Werbung sollte deutlich durch das Wort „Werbung“ oder vergleichbare Bezeichnungen als solche gekennzeichnet sein und klar vom Inhalt der Webseite unterschieden werden können.

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Das Freischaltverfahren zur Aufnahme in die Whitelist beginnt durch das Ausfüllen eines Formulars im Internet durch den Webseitenbetreiber. Nach der Prüfung durch die Beklagte, ob die Kriterien eingehalten sind, wird eine entsprechende Vereinbarung zwischen dem Webseitenbetreiber und der Beklagten unterzeichnet. Anschließend erfolgen die Freischaltung und eine entsprechende Information innerhalb des Forums der Beklagten im Internet. In diesem offenen Forum können sich Nutzer dauerhaft über die Freischaltung und deren Berechtigung austauschen. Ein ausdrückliches Zustimmungserfordernis ist nicht vorgesehen. Vielmehr wird die Freischaltung erst widerrufen, wenn im Forum berechtigte Einwände gegen die Freischaltung der Werbung vorgetragen werden. Mittlerweile sind zirka 3.500 Webseiten durch die Aufnahme in die Whitelist freigeschaltet worden.

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Die Beklagte verlangt von Betreibern größerer Webseiten eine Vergütung für die Aufnahme in die Whitelist. Dabei wird ein erfolgsbezogenes Vergütungsmodell angewendet. Die Beklagte wird an den Mehreinnahmen beteiligt. Dabei verlangt die Beklagte in der Regel ein Entgelt in Höhe von 30 Prozent derjenigen Werbeeinnahmen, die der Betreiber der Webseite durch die Aufnahme in die Whitelist zusätzlich generiert. Die Beklagte verlangt nicht, an den Werbeeinnahmen beteiligt zu werden, die durch den Besuch von Nutzern ohne aktivierten A. P. oder von Nutzern mit selbst hinzugefügten Ausnahmen von der Blacklist generiert werden. Die Betreiber von kleinen und mittleren Webseiten, wobei es sich um zirka 90 Prozent der Whitelisting-Partner handelt, müssen diese Vergütung nicht entrichten. In welche Kategorie eine Webseite diesbezüglich fällt und ob demnach eine Vergütung verlangt werden würde, ermittelt die Beklagte anhand einer testweisen Whitelist-Freischaltung. Die von der Beklagten festgelegte Grenze liegt bei durch das Whitelisting zusätzlich generierten 10 Millionen Ad Impressions pro Monat.

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Die Verbreitung von A. P. ist nicht unerheblich. Die Beklagte verzeichnet weltweit über 1 Milliarde Downloads ihres Programms. Das Programm der Beklagten ist dabei auch bei deutschsprachigen Internetnutzern beliebt, welche knapp 20 Prozent der Nutzer von A. P. ausmachen. Der konkrete Verbreitungsgrad des Programms der Beklagten in Deutschland sowie die geeignete Berechnungsmethode sind allerdings zwischen den Parteien umstritten.

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Zum Angebot der Beklagten in Form des Softwareprogramms A. P. gibt es mehrere Konkurrenzprodukte. Viele dieser Programme funktionieren ebenfalls unter Verwendung von Blacklists. Hierbei greifen die verschiedenen Werbeblocker in der Regel auf die identischen Listen, beispielsweise die E. L. G., zurück. Diese Konkurrenzprodukte haben aber in der Regel nicht die Funktion einer Whitelist, sondern blockieren jede als solche erkannte Werbung. Die Konkurrenzprodukte, die eine Whitelist-Funktion haben, verwenden dafür teilweise die bestehende Whitelist der Beklagten. Ansonsten kann durch die Konfiguration des Routers, die Modifikation der sogenannten Host-Datei des Betriebssystems oder über die Browsereinstellungen das Blockieren von Werbung im Internet ebenfalls erreicht werden.

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Der Einsatz von Werbeblockern hat wirtschaftliche Folgen für die Klägerin. Die von der Klägerin verwendete Werbung im Display-Format fällt unter die von der Beklagten nicht akzeptierte Werbung. Durch das Programm A. P. wird somit nahezu jede Werbung auf den Webseiten der Klägerin unterdrückt. Der Einsatz des von der Beklagten vertriebenen Werbeblockers führt dazu, dass die Werbung auf den Internetseiten der Klägerin nicht mehr von den jeweiligen Adservern, die in der Blacklist des Programms aufgeführt sind, geladen wird. Diese Adserver können somit mangels Auslieferung der Werbung weder Ad Impressionen noch Ad Clicks protokollieren. Das Programm der Beklagten hat demnach faktische Auswirkungen auf die Werbe- und damit auf die Finanzierungsmöglichkeiten der Klägerin.

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Der Klägerin stehen grundsätzlich mehrere direkte Reaktionsmöglichkeiten in Bezug auf Werbeblocker zur Verfügung. Die Betreiber von Webseiten sind in der Lage, denjenigen Nutzern, welche Werbeblocker verwenden, zu zeigen, dass dies nicht in ihrem Interesse ist. Diesen Weg sind beispielsweise die Betreiber der Webseite www.prosieben.de gegangen, die den entsprechenden Nutzern einen Aufklärungsclip mit Stromberg zeigen, in dem dieser erläutert, warum Werbung als Finanzierungsgrundlage für kostenlose Inhalte im Netz unerlässlich sei. Zudem besteht die Möglichkeit die Nutzbarkeit der Webseite einzuschränken. Das Expandieren von Videos auf Vollbild könnte beispielsweise blockiert oder die Qualität des Videos herabgesetzt werden. Darüber hinaus könnten Nutzer von Werbeblockern auch vollständig vom Besuch einer Webseite aussperrt werden. Schließlich besteht die technische Möglichkeit, Werbung trotz der Verwendung von A. P. oder anderen Werbeblockern und somit gegen den Willen des Nutzers auszuspielen. Das Programm A. täuscht und umgeht beispielsweise Werbeblocker, indem die Werbung in einer Art und Weise ausgespielt wird, dass die entsprechende Herkunftsadresse der Werbung (sog. Uniform Resource Locator/URL) nicht wie üblich auf einen Adserver hinweist, sondern auf die gegenwärtig besuchte Webseite.

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Der Klägerin stehen grundsätzlich auch alternative Finanzierungsmodelle zur Verfügung. Die Klägerin könnte sich beispielsweise zumindest auch durch Bezahlangebote finanzieren. Andere Anbieter von journalistischen Inhalten haben bereits mit solchen Bezahlschranken experimentiert. Die Annahmebereitschaft solcher Modelle durch die Internetnutzer ist allerdings zwischen den Parteien umstritten.

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Die Klägerin behauptet, dass die von ihr konzipierte Webseite aus redaktionellen Inhalten und werbenden Beiträgen eine Angebotseinheit darstelle. Zudem ist die Klägerin der Auffassung, dass diese Angebotseinheit in ihrer Gesamtheit unter den Schutzbereich der Medienfreiheit des Art. 5 GG falle. Weiterhin ist die Klägerin der Auffassung, dass die negative Informationsfreiheit der Internetnutzer lediglich die Freiheit umfasse, dieses Gesamtangebot der Klägerin nicht abzurufen, aber nicht einzelne integrale Bestandteile zu blockieren und dadurch das Gesamtangebot zu zerlegen, um nur die redaktionellen Inhalte zu konsumieren, während die Werbung herausgefiltert werde.

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Die Klägerin behauptet, dass die dargelegten Reaktionsmöglichkeiten keine angemessene Vorgehensweise gegen den Einsatz von A. P. seien, da dies zu deutlich sinkenden Nutzerzahlen auf den Webseiten der Klägerin führen würde. Zudem gäbe es auch bei der Anwendung dieser Möglichkeiten wiederum verschiedene Umgehungsstrategien. Dies wäre somit keine langfristige Lösung, sondern würde einen fortwährenden Wettlauf nach sich ziehen.

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Die Klägerin behauptet zudem, dass das Geschäftsmodell der Beklagten ihre Existenz gefährde. Dies gelte insbesondere wegen der mangelnden Bereitschaft für redaktionelle Beiträge im Internet zu zahlen, so dass ein Ausweichen auf dieses Geschäftsmodell für die Klägerin wirtschaftlich nicht umsetzbar sei. Die Klägerin behauptet diesbezüglich, dass die Beklagte diesen Umstand ausnutze, indem sie mit A. P. ein Geschäftsmodell auf die Beine gestellt habe, welches die Anbieter von Journalismus von ihrer derzeit einzig nennenswerten Einnahmequelle abschneide und diese so zu zwingen versuche, für eine Freischaltung der für die Finanzierung überlebensnotwendigen Werbung in Form von der Aufnahme in die Whitelist Geld an die Beklagte zu zahlen.

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Die Klägerin hat durch ihre Prozessbevollmächtigten mit Schriftsatz vom 09.07.2015 Klage gegen die Beklagte auf Unterlassung, Auskunft und Feststellung einer Schadensersatzpflicht wegen Verstoßes gegen das Wettbewerbs- und das Kartellrecht erhoben. Die Klägerin hat mit Zustimmung der Beklagten den Klageantrag im Rahmen der mündlichen Verhandlung in Bezug auf die App von S. O. zurückgenommen.

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Die Klägerin beantragt,

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I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens 250.000,00 €, Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre) zu unterlassen, ein Softwareprogramm anzubieten, zu bewerben, zu pflegen, zu vertreiben und/oder anbieten, bewerben, pflegen oder vertreiben zu lassen, welches das Ausstrahlen von Werbeinhalten

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1. über das Internet-Angebot
a) www.s....de und/oder
b) www.b....de und/oder
2. auf den mobilen Internetseiten
S. O.

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unterdrückt oder auf sonstige Weise verhindert oder beeinträchtigt; wenn dies geschieht wie aus der Anlage ersichtlich.

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II. Die Beklagte wird verurteilt, Auskunft über die Anzahl der Downloads für das Softwareprogramm gemäß Ziffer I. für den Zeitraum von 6 Monaten vor Rechtshängigkeit, jeweils gegliedert nach Monaten, zu erteilen.

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III. Es wird festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin sämtliche Schäden zu ersetzen hat, die durch die von Ziffer I. Erfassten Handlungen entstanden sind oder noch entstehen werden.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte behauptet, dadurch, dass die Klägerin keine technischen Schutzmaßnahmen, beispielsweise die Kopplung der Werbung an die HTML-Datei der Webseite oder eine Zugangssperre bei aktiviertem Werbeblocker, eingerichtet habe, habe die Klägerin gerade nicht ihren Willen zum Ausdruck gebracht, alle Elemente ihrer Webseite ausschließlich gemeinsam anbieten zu wollen. Die Beklagte ist deshalb der Auffassung, dass bei fehlendem Einsatz solcher technischen Sicherungen die Rechte der Klägerin auch nicht verletzt sein können.

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Die Beklagte behauptet, dass die Begründung für die Privilegierung von kleinen und mittleren Webseiten in dem unterschiedlichen Kosten-Nutzen-Verhältnis liege. Der Prüfungsaufwand von diesen Webseiten mit nur wenigen Unterseiten sei verhältnismäßig gering. Umgekehrt wäre der Verwaltungsaufwand der Beklagten bei kleinen und mittleren Webseiten allein für die Rechnungsstellung, bei der jeweils die zusätzlich generierten Werbeeinnahmen ermittelt und abgerechnet werden müssten, angesichts der geringen zusätzlichen Einnahmen pro Webseite verhältnismäßig groß. Dagegen haben größere Webseiten teilweise mehrere Millionen Unterseiten, deren erstmalige Überprüfung und stichprobenartige Kontrolle einen erhöhten Aufwand erfordere. Die Beklagte behauptet diesbezüglich weiter, dass diese Kontrollen zur Einhaltung der Kriterien einen nicht unerheblichen Aufwand verursachen würden. Diese Prüfung sei ein menschlicher Bewertungsvorgang. Es gebe keinen zuverlässigen Algorithmus, der automatisiert prüfen könne, ob ein Werbeformat den Kriterien für akzeptable Werbung entspreche. Diese Überwachung der Einhaltung der Kriterien für akzeptable Werbung sei auch essentiell für das Geschäftsmodell der Beklagten, da anderseits die Nutzer an der Funktionsfähigkeit der Software zweifeln und zu einem Konkurrenzprodukt wechseln würden.

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Die Beklagte behauptet, dass im August 2015 ihr Programm A. P. auf zirka 9,55 Millionen Browsern mit deutscher IP-Adresse installiert gewesen sei. Dies entspreche zirka 5 Prozent der Computer, die in Deutschland zur Nutzung des Internets verwendet werden.

33

Die Beklagte behauptet, dass, wenn ihr Produkt nicht mehr zur Verfügung stehen würde, die Internetnutzer auf andere Werbeblocker umsteigen würden, die - bis auf das Whitelisting - identische Funktionen aufwiesen. Je mehr Internetnutzer aber den Werbeblocker der Beklagten und nicht den eines Drittanbieters nutzen würden, umso mehr potenzielle Kunden wären wieder für akzeptable Werbung zugänglich. Ohne das Angebot eines differenzierenden Werbeblockers durch die Beklagte würde nach der Installation eines Werbeblockers ohne Whitelist hingegen sämtliche Werbung vollständig geblockt werden.

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Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze, die zur Akte gereichten Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 13.07.2016 verwiesen.

Entscheidungsgründe

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Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche nicht zu.

I.

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Die Klage ist zulässig. Die örtliche Zulässigkeit ergibt sich aus § 14 II UWG, wonach der Gerichtsstand an dem Ort begründet ist, an dem der Wettbewerbsverstoß begangen wurde. Da es sich vorliegend um ein Programm handelt, welches bundesweit heruntergeladen werden kann, ist dies auch in Hamburg der Fall.

II.

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Der Anspruch auf Unterlassung kann im Ergebnis nicht auf das Verbot der gezielten Behinderung nach §§ 8, 3, 4 Nr. 4 UWG gestützt werden.

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1. Es kann dahinstehen, ob zwischen den Parteien ein Wettbewerbsverhältnis besteht und ob das streitgegenständliche Verhalten der Beklagten eine geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 I Nr.1 UWG ist.

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2. Jedenfalls stellt die Zurverfügungstellung des Werbeblockers A. P. durch die Beklagte keine gezielte Behinderung der Klägerin dar. Eine individuelle Behinderung setzt die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten eines Mitbewerbers voraus. Damit diese Beeinträchtigung als unlauter eingestuft wird, müssen allerdings weitere Umstände hinzukommen (BGH GRUR 2001, 1061 - Mitwohnzentrale.de; GRUR 2004, 877, 879 - Werbeblocker). Zu diesen weiteren Umständen zählt unter anderem das Handeln in Schädigungsabsicht sowie die übermäßige Beeinträchtigung der Möglichkeiten eines Wettbewerbers, seine Leistungen am Markt angemessen zu platzieren.

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a. Die Beklagte handelt nicht in Schädigungsabsicht. Ein Handeln mit unmittelbarer Schädigungsabsicht kann nicht allein deswegen angenommen werden, weil das Angebot der Beklagten auf die Umsätze der Klägerin auf dem Werbemarkt einwirkt. Wirtschaftliche Schäden, die einem Mitbewerber durch Angebote von Konkurrenten zugefügt werden, weil sich Umsätze verringern oder abgezogen werden, sind dem Wettbewerb immanent. Wenn die Schädigungsabsicht nicht feststeht, darf auf ihr Vorliegen nicht ohne weiteres geschlossen werden. Lediglich in den Konstellationen, in denen das Handeln eines Unternehmens betriebswirtschaftlich keinen Sinn ergibt, also ohne eigenen unternehmerischen Nutzen nur den Konkurrenten schädigt, kann eine Schädigungsabsicht angenommen werden. Entsprechende Anhaltspunkte sind vorliegend nicht gegeben.

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b. Die Beklagte beeinträchtigt nicht die Möglichkeiten der Klägerin, ihr Angebot am Markt durch eigene Anstrengungen in angemessener Weise zur Geltung zu bringen. Das Vorliegen einer solchen übermäßigen Beeinträchtigung wird durch eine Gesamtwürdigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls bestimmt, bei der die sich gegenüberstehenden Interessen der Mitbewerber, der Verbraucher, der sonstigen Marktteilnehmer sowie der Allgemeinheit gegeneinander abzuwägen sind (BGH GRUR 2001, 1061 - Mitwohnzentrale.de; GRUR 2004, 877, 879 - Werbeblocker; GRUR 2010, 346 Rn. 12 - Rufumleitung).

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Zuerst ist diesbezüglich festzustellen, dass die vorliegende Konstellation nicht mit solchen Verhaltensweisen zu vergleichen ist, durch die unmittelbar oder mittelbar auf die Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers eingewirkt wird. Es handelt sich demnach nicht um eine produktbezogene Behinderung (A.A. LG Berlin, Urteil vom 08.12.2015 - 16 O 449/15; LG Hamburg, Urteil vom 03.05.2016 - 308 O 46/16). Dafür fehlt insbesondere eine körperliche Einwirkung in Form einer Vernichtung oder Veränderung. Das Verhalten ist ebenso wenig vergleichbar mit Fällen der virtuellen Veränderung einer Ware oder Dienstleistung (Vgl. BGH GRUR 2010, 346 Rn. 13 - Rufumleitung). Diese Fälle haben alle die Gemeinsamkeit, dass entweder physische Einwirkungen auf das Produkt erfolgen oder eine bereits konkret adressierte Leistung den Adressaten unbemerkt oder ohne seinen Einfluss nicht mehr erreicht. Daran fehlt es vorliegend. Insbesondere geht es nicht um einen Eingriff in Form einer Veränderung von Software oder um sonstige Einwirkungen auf Vorgänge im betrieblichen Bereich der Klägerin oder für diese tätig werdender Dritter. Vielmehr erhält der Internetnutzer beim Aufsuchen einer Webseite in technischer Hinsicht zunächst eine Art Inhaltsverzeichnis. Werbung und journalistische Beiträge der Klägerin befinden sich auf unterschiedlichen Servern. Diese Inhalte werden dann von den verschiedenen Servern geladen oder unter Verwendung des Programms der Beklagten eben teilweise nicht. Die Klägerin hat ihre Webseite diesbezüglich gerade nicht durch technische Maßnahmen in der Form verknüpft, dass das Herunterladen der Beiträge nur dann erfolgen kann, wenn auch die vorgesehene Werbung mit rezipiert wird. Dadurch hat die Klägerin gerade nicht zum Ausdruck gebracht, dass sie alle Elemente ihrer Webseite ausschließlich gemeinsam anbieten will. Eine solche Webseite ist demnach keine körperlich integrale Datei, sondern wird erst im Browser des Nutzers zusammengeführt. Das Programm der Beklagten sorgt diesbezüglich insbesondere nicht dafür, dass die Absendung der Datenströme gestört wird, sondern dafür, dass einzelne Datenpakete gar nicht erst abgerufen werden. Es werden demnach gerade keine technischen Schutzmaßnahmen überwunden. Dies alles passiert zudem aufgrund einer eigenständigen Entscheidung und in der Sphäre des Internetnutzers.

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Im Ergebnis überwiegen unter Berücksichtigung der mittelbar geltenden Grundrechte die Interessen der Internetnutzer und der Beklagten gegenüber den Interessen der Klägerin. Die Internetnutzer haben ein schutzwürdiges Interesse an der Abwehr unerwünschter Werbung, an Schutz vor Schadprogrammen sowie an der Kontrolle über ihre Daten. Diese Interessen haben durch den Gesetzgeber diverse Ausformungen in unterschiedlichen Gesetzen erfahren. Der § 4 BDSG verlangt beispielsweise die Einwilligung des Betroffenen in die Verarbeitung seiner personenbezogenen Daten und § 7 UWG schützt gegen unerwünschte und aufdringliche Werbung. Konkret hebt § 7 I 2 UWG diejenige Werbung als unzumutbare Belästigung hervor, die erfolgt, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht. Die Nutzung eines Werbeblockers ermöglicht es den Internetnutzern zudem, personalisierte Werbung zu unterdrücken und das Aufzeichnen ihres Verhaltens zu verhindern. Als Ausprägung des grundrechtlich geschützten informationellen Selbstbestimmungsrechts können Internetnutzer allein darüber entscheiden, welche Daten sie von sich preisgeben. Zudem erfolgt die Blockierung der Werbung ausschließlich in der Sphäre des Internetnutzers. Dieser kann in seiner Sphäre selbst bestimmen, welche Inhalte er wahrnehmen will. Dies ist über die negative Informationsfreiheit durch Art. 5 I 1 GG geschützt. Das Programm der Beklagten stellt somit ein Instrument dar, um die Privatautonomie der Internetnutzer zu stärken. Die Beklagte hat zudem ein Interesse daran, ihr erfolgreiches Geschäftsmodell fortzuführen. Dies ist durch die Berufsfreiheit nach Art. 12 GG geschützt.

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Diesem Ergebnis widerspricht auch nicht der Umstand, dass die Verbreitung von Presseerzeugnissen einschließlich der Akquise von mittelbarer Finanzierung durch Werbung durch Art. 5 I 2 GG geschützt ist (BVerfGE 21, 272, 278). Die Klägerin kann ihrer Tätigkeit als Anbieterin von journalistischen Inhalten im Internet weiterhin nachkommen. Die Möglichkeit zur Schaltung von Werbung wird durch das Programm der Beklagten ebenfalls nicht verhindert. Zudem wird die Medienfreiheit des Art. 5 I 2 GG nicht schrankenlos gewährleistet, sondern findet ihre Schranken unter anderem in kollidierenden Grundrechten und den Vorschriften der allgemeinen Gesetze. Die Medienfreiheit vermittelt demnach nicht die Befugnis, dem Internetnutzer unerwünschte Werbung oder sonstige Inhalte aufzudrängen (OLG Köln GRUR 2016, 1082, 1086 Rn. 46 -A. P.). Es besteht keine Pflicht des Internetnutzers, Werbung zu rezipieren. Eine solche Pflicht besteht weder bei werbefinanzierten und somit für den Konsumenten kostenlosen Inhalten, noch wenn die Werbung der Finanzierung wichtiger Informationsmedien dient. Zudem ist die Schutzwürdigkeit der Klägerin von vornherein eingeschränkt. Die Klägerin kann Internetnutzer, die einen Werbeblocker aktiviert haben, vom Besuch ihrer Webseite ausschließen. Da die Klägerin die Wahrnehmung ihrer Inhalte nicht durch technische Schutzmaßnahmen absichert, sondern ohne Einschränkung frei zugänglich ins Internet stellt, muss die Klägerin auch solche Nutzungshandlungen dulden, welche die von ihr beabsichtigte Finanzierung durch Werbung unterlaufen (BGH GRUR 2011, 1018, 2024 Rn. 69 - Automobil-Onlinebörse; GRUR 2003, 958, 961 - Paperboy).

45

Diese Konstellation entspricht im Ergebnis den Erwägungen des Bundesgerichtshofs im Fall zur Fernseh-Fee (BGH GRUR 2004, 877 - Werbeblocker). Sowohl bei Werbeblockern für das Fernsehen als auch bei solchen für das Internet geht es nicht um unmittelbare Einwirkungen auf ein Produkt. Solange eine Abwehrmaßnahme gegen Werbung vom Nutzer selbst initiiert wird, fehlt es an einer gezielten Behinderung desjenigen, der lediglich ein entsprechendes technisches Hilfsmittel zur Verfügung stellt. Trotz Voreinstellungen verbleibt die eigenständige Entscheidung, was unter welchen Voraussetzungen geblockt werden soll, beim Internetnutzer. Dabei kommt es auch nicht darauf an, welcher Anteil der Nutzer tatsächlich Änderungen an den Voreinstellungen vornimmt. Maßgeblich ist lediglich die ausreichend transparent dargestellte Möglichkeit, diese Einstellungen auch verändern zu können.

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Diesem Ergebnis widerspricht ebenfalls nicht, dass die Beklagte eine teilweise kostenpflichtige Aufnahme in ihre Whitelist und dadurch eine Freischaltung der Werbung anbietet. Es sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass in diesem Verhalten eine gezielte Behinderung der Klägerin liegt.

III.

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Der Anspruch auf Unterlassung folgt auch nicht aus §§ 8, 3, 4a I UWG. Unzulässig sind nach § 4a I UWG, welcher auf Art. 8, 9 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken (2005/29/EG) basiert, aggressive geschäftliche Handlungen, die geeignet sind, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die dieser andernfalls nicht getroffen hätte. Eine geschäftliche Handlung ist aggressiv, wenn diese im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände geeignet ist, die Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers durch Belästigung, Nötigung oder unzulässige Beeinflussung erheblich zu beeinträchtigen. Der § 4a I UWG setzt somit voraus, dass das Unternehmen eines dieser drei abschließend aufgezählten Aggressionsmittel einsetzt.

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1. Als Aggressionsmittel kommt weder die Belästigung noch die Nötigung in Betracht. Belästigungen sind hartnäckige Ansprachen, die in die Privat- oder Geschäftssphäre des Angesprochenen hineinragen. Als Nötigung gilt die In-Aussicht-Stellung eines empfindlichen Übels. Beide Aggressionsstufen werden im Hinblick auf das Programm der Beklagten nicht erreicht. Es fehlt sowohl die gezielte Einwirkung auf die innere Sphäre der Klägerin als auch die Unterwerfung des Werbetreibenden unter den Willen des Nötigenden. Beim Whitelisting wird zwar ein erheblicher Anreiz ausgeübt, für die Freischaltung der Werbung zu zahlen. Dieses Verhalten ist aber nicht unausweichlich. Die Klägerin ist gerade nicht gezwungen, die Vereinbarung abzuschließen und die Vergütung zu entrichten. Zudem ist das Verlangen einer Vergütung rechtlich zulässig. Dieses Verlangen wird auch nicht dadurch unzulässig, dass die Vergütung nur anfällt, weil zuvor die Aufnahme in die Blacklist stattgefunden hat. Das Vertreiben von nicht differenzierenden Werbeblockern ist rechtlich zulässig.

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2. Ebenfalls kommt vorliegend eine unzulässige Beeinflussung (Englisch: undue influence; Französisch: influence injustifiée) nicht in Betracht. Eine unzulässige Beeinflussung ist anzunehmen, wenn das Unternehmen eine Machtposition gegenüber einem Verbraucher oder einem sonstigen Marktteilnehmer zur Ausübung von Druck in einer Weise ausnutzt, die die Fähigkeit zu einer informierten Entscheidung wesentlich einschränkt. Das bloße Anbieten von Vorteilen stellt dabei keine Ausübung von Druck dar. Die Fähigkeit zu einer informierten Entscheidung wird dann eingeschränkt, wenn das Verhalten des Unternehmens die Möglichkeiten entscheidungsrelevante Informationen zu erlangen oder zu nutzen beeinträchtigt wird. Diese Beeinträchtigung kann auch dadurch erfolgen, dass das Unternehmen irrationale Beweggründe für die von ihm angestrebte geschäftliche Entscheidung in den Vordergrund rückt. Eine wesentliche Einschränkung liegt zudem vor, wenn die geschäftliche Handlung das Urteilsvermögen, also die Fähigkeit, die Vor- und Nachteile einer geschäftlichen Entscheidung zu erkennen und gegeneinander abzuwägen, beeinträchtigt. Es kann diesbezüglich dahinstehen, ob die Beklagte überhaupt eine ausreichende Machtposition innehat. Jedenfalls hat die Beklagte ihre Position nicht in einer Weise ausgenutzt, die die Fähigkeit der Klägerin zu einer informierten Entscheidung wesentlich einschränkt (A.A OLG Köln GRUR 2016, 1082, 1088 Rn. 61 -A. P.). Weder wurde die Klägerin zu einem irrationalen Verhalten verleitet noch wird ihr Urteilsvermögen beeinträchtigt. Die Rationalität der Entscheidung der Klägerin tritt durch die Ausübung der Position der Beklagten nicht vollständig in den Hintergrund. Im Gegenteil hat sich die Klägerin gerade dem Druck der Beklagten entzogen und die Aufnahme in die Whitelist nicht beantragt. Zudem kann die Klägerin der gegebenen Situation mit einer Vielzahl von verschiedenen Reaktionsmöglichkeiten begegnen. Die Klägerin kann unter anderem Internetnutzer mit aktiviertem Werbeblocker vollständig vom Besuch ihrer Internetpräsenz ausschließen oder zumindest deren Nutzbarkeit in unterschiedlicher Weise einschränken. Das einige dieser Möglichkeiten eventuell wirtschaftlich unattraktiv sind, ist in Bezug auf das Vorliegen einer Entscheidungsfreiheit grundsätzlich nicht beachtlich.

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Hinzu kommt, dass das Angebot zur Freischaltung durch die Aufnahme in die Whitelist auch deshalb nicht geeignet ist, Druck auf die Klägerin auszuüben, da die Beklagte der Klägerin nur eine weitere Möglichkeit der Verbreitung von Werbung eröffnet und diese im Gegensatz gerade nicht einschränkt. Eröffnet die Beklagte einem Werbetreibenden, gegenüber dem rechtmäßigen Zustand eines Werbeblockers ohne Whitelist, die zusätzliche Möglichkeit der Generierung weiterer Werbeeinnahmen durch die Freischaltung, so stellt dies keine Ausübung von Druck dar. Die Beklagte bietet vielmehr eine Lösung an, durch die der Werbetreibende im Ergebnis mehr Einnahmen erzielen kann als vorher. Die Klägerin ist durch das Angebot der Aufnahme in die Whitelist wirtschaftlich besser gestellt als bei vollständiger Blockierung der Werbung durch das Programm der Beklagten.

IV.

51

Der Unterlassungsanspruch kann nicht auf das Vorliegen einer allgemeinen Marktstörung gestützt werden. Tatbestandlich ist ein Verhalten dann eine allgemeine Marktbehinderung, wenn es nicht nur einen individuellen Unternehmer, sondern eine Vielzahl von Unternehmen gleichermaßen in ihrer Entfaltung beeinträchtigt. Eine Marktstörung liegt allerdings erst vor, wenn ein Wettbewerbsverhalten die ernstliche Gefahr begründet, dass der auf der unternehmerischen Leistung beruhende Wettbewerb in erheblichem Maße eingeschränkt wird. Im Ergebnis muss das Verhalten damit geeignet sein, eine bestimmte Angebotsform vom Markt zu verdrängen (OLG Köln GRUR 2016, 1082, 1087 Rn. 48 - Werbeblocker). Dies ist vorliegend nicht gegeben. Es ist nicht ersichtlich, dass durch das Programm der Beklagten journalistische Beiträge im Internet verdrängt werden. Zwar beeinträchtigt A. P. das herkömmliche Finanzierungsmodell der Klägerin. Es fehlt aber an Anhaltspunkten dafür, dass dadurch journalistische Angebote im Internet nicht mehr realisierbar sind. Die Klägerin kann beispielsweise auf technischem Weg den Besuch ihrer Webseite durch solche Internetnutzer ausschließen, welche einen Werbeblocker aktiviert haben. Zudem sind auch Bezahlangebote im Internet denkbar und bereits am Markt vorhanden. Ferner ist das Programm der Beklagten bereits seit 2006 verfügbar und ausreichende Veränderungen im Wettbewerbsbestand sind seitdem noch nicht eingetreten. Das Verbot der allgemeinen Marktstörung sichert diesbezüglich weder den Status Quo noch einen Besitzstand in der Form, dass ein bislang erfolgreiches Entgeltmodell erhalten bleibt. Sofern keine besonderen Unlauterkeitsgründe vorliegen, ist es dem freien Wettbewerb immanent, dass sich bestehende Strukturen wandeln und Unternehmen auf neues Nutzerverhalten und geänderte Marktbedingungen reagieren müssen. Nicht die Zulässigkeit einer neuen geschäftlichen Handlung ist dabei begründungsbedürftig, sondern dessen Verbot.

V.

52

Der Unterlassungsanspruch folgt auch nicht aus §§ 33, 18, 19 GWB. Nach § 19 I GWB ist das missbräuchliche Ausnutzen einer marktbeherrschenden Stellung verboten. Dieses kartellrechtliche Missbrauchsverbot ist neben dem § 4 Nr. 4 UWG anwendbar. Es kann vorliegend dahinstehen, wie der relevante Markt abzugrenzen ist und ob die Beklagte eine marktbeherrschende Stellung auf diesem Markt inne hat. Jedenfalls nutzt die Beklagte ihre Stellung nicht missbräuchlich aus.

53

1. Es liegt keine unbillige Behinderung im Sinne des § 19 II Nr.1 Alt.1 GWB vor. Unter Behinderung anderer Unternehmen ist in einem objektiven Sinne jede Beeinträchtigung ihrer Betätigungsmöglichkeiten im Wettbewerb zu verstehen. Nicht jeder wirtschaftliche Nachteil, den ein Unternehmen am Markt erfährt, kann aber ohne weiteres auch als kartellrechtlich relevante unbillige Beeinträchtigung der Betätigungsmöglichkeiten im Wettbewerb angesehen werden. Diesbezüglich sind keine Aspekte ersichtlich, die das Programm der Beklagten als unbillig erscheinen lassen. Vielmehr ist der Vertrieb eines Werbeblockers rechtlich grundsätzlich zulässig.

54

2. Es liegt keine Diskriminierung im Sinne des § 19 II Nr.1 Alt.2 GWB vor. Die Klägerin wird nicht ohne sachlichen Grund anders behandelt als gleichartige Unternehmen. Die Kriterien für akzeptable Werbung gelten für alle Werbetreibenden einheitlich. Zudem stellt weder die variable Vergütung noch die Privilegierung von Betreibern kleinerer Webseiten eine solche Diskriminierung dar. Das erfolgsbezogene Entgeltmodell der Beklagten führt dazu, dass unterschiedliche Geschäftspartner in verschiedenen Abrechnungsmonaten unterschiedliche Zahlungen entrichten müssen. Zwischen der Klägerin und den privilegierten Webseiten besteht schon keine Gleichartigkeit. Zudem wäre die unterschiedliche Behandlung auch durch den unterschiedlichen Aufwand und den unterschiedlichen Ertrag gerechtfertigt.

55

3. Es liegt auch kein Ausbeutungsmissbrauch im Sinne des § 19 II Nr.2 GWB vor. Ein solcher Ausbeutungsmissbrauch ist gegeben, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden. Es ist nicht ersichtlich, dass die erfolgsbezogene Beteiligung an den zusätzlichen Werbeeinnahmen in Höhe von 30 Prozent eine überhöhte Entgeltforderung darstellt. Dieses Abrechnungsmodell ist im Internet durchaus verbreitet.

56

4. Eine Veranlassung zur Vorteilsgewährung nach § 19 II Nr.5 GWB oder ein missbräuchliches Ausnutzen einer marktbeherrschenden Stellung im Sinne der Generalklausel des § 19 I GWB ist ebenfalls nicht ersichtlich.

VI.

57

Ein Unterlassungsanspruch folgt nicht aus § 823 BGB. Für einen rechtswidrigen Eingriff in das Recht des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs fehlt es vorliegend an einem unmittelbar betriebsbezogenen Eingriff. Ein Unterlassungsanspruch folgt auch nicht aus § 826 BGB. Es sind keine ausreichenden Aspekte ersichtlich, dass das Verhalten der Beklagten eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung der Klägerin darstellt.

VII.

58

Mangels Rechtsverletzung durch die Beklagte steht der Klägerin kein Auskunftsanspruch oder Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzpflicht zu.

VIII.

59

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO und die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 709 ZPO.