Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-01-07, Aktenzeichen 24 L 13/05
ECLI:DE:VGD:2005:0107.24L13.05.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 1.250,- Euro festgesetzt.

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Gründe:

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Der am 04. Januar 2005 bei Gericht eingegangene sinngemäße Antrag,

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dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung
zu untersagen, den Antragsteller am 13. Januar 2005
abzuschieben,

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hat keinen Erfolg.

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Der Antragsteller, dessen Asylverfahren nach eigenen Angaben 1997 negativ
bestandskräftig abgeschlossen wurde und der nach seinen Angaben seitdem
Duldungen erhielt, hat einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht, §§ 123
Abs. 3 VwGO i.V.m. 920 Abs. 2, 294 ZPO.

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1. Zur Begründung seines Antrages beruft der Antragsteller sich darauf, dass er
einen Anspruch auf Erteilung einer Niederlassungserlaubis nach §§ 26 Abs. 4 i.V.m.
102 Abs. 2 Aufenthaltsgesetz (AufenthG) habe.

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Ein solcher Anspruch stünde, wäre er gegeben, der Abschiebung jedoch zum
einen nicht entgegen, denn er würde keinen Anspruch auf Duldung (§ 60a AufenthG)
während der Dauer des Aufenthaltsgenehmigungsverfahrens begründen. Dies folgt
aus der Systematik des Gesetzes, das nur in den Fällen der Fiktionswirkung nach §
81 Abs. 3, 4 AufenthG ein vorläufiges Bleiberecht bis zur Entscheidung über den
Antrag vorsieht, das im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO nach der Ablehnung des
Antrags ggf. weiter gesichert werden kann. In allen anderen Fällen kann ein auf
einen Aufenthaltsgenehmigungsanspruch gestütztes vorläufiges Bleiberecht
grundsätzlich auch nicht über einen Antrag nach § 123 VwGO erreicht werden,

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vgl. zum Ganzen OVG NRW, Beschluss vom 30. August 1995, 18 B 660/94;
Beschluss vom 26. März 1998, 18 B 2195/96.

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Zum anderen steht dem Antragsteller der geltend gemachte Anspruch aber auch
nicht zu. Abgesehen davon, dass § 26 Abs. 4 Satz 1 und 4 AufenthG keine
gebundenen Ansprüche begründet, sondern der Behörde Ermessen einräumt, fehlt
es mangels Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen schon an der Eröffnung
eines Ermessens.

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§ 26 Abs. 4 Satz 1 AufenthG, wonach einem Ausländer, der seit sieben Jahren
eine Aufenthaltserlaubnis nach diesem Abschnitt (= Abschnitt 5, Aufenthalt aus
völkerrechtlichen, humanitären oder politischen Gründen) besitzt, unter den in § 9
Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 bis 9 AufenthG bezeichneten Voraussetzungen eine
Niederlassungserlaubnis erteilt werden kann, setzt nach seinem eindeutigen Wortlaut
voraus, dass der die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis Begehrende bereits im
Besitz einer Aufenthaltserlaubnis ist. Dies ist bei dem Antragsteller, der lediglich
geduldet ist, jedoch nicht der Fall.

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Aus § 102 Abs. 2 AufenthG folgt insoweit entgegen der Auffassung des
Antragstellers nichts anderes. Diese Regelung ergänzt lediglich die des § 26 Abs. 4
Satz 3 AufenthG, die die Anrechnung der Aufenthaltszeit des der Erteilung der
Aufenthaltserlaubnis (!) vorangegangenen Asylverfahrens auf die Sieben-Jahres-Frist
vorsieht. Nach § 102 Abs. 2 AufenthG wird auf diese Frist außerdem die Zeit des
Besitzes einer Aufenthaltsbefugnis oder einer Duldung vor dem 01. Januar 2005
angerechnet. Am Erfordernis des Besitzes einer Aufenthaltserlaubnis vor Erteilung
der Niederlassungserlaubnis nach § 26 Abs. 4 Satz 1 AufenthG ändert dies jedoch
nichts.

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Eine andere Auslegung der §§ 26 Abs. 4 Satz 1, 102 Abs. 2 AufenthG ergibt sich
auch nicht, wie der Antragsteller geltend macht, unter Berücksichtigung des § 104
Abs. 2 AufenthG. Diese Vorschrift ist bei dem vorstehend dargelegten Verständnis
der §§ 26 Abs. 4, 102 Abs. 2 AufenthG weder überflüssig noch steht sie im
Widerspruch zu § 26 Abs. 4 AufenthG. Vielmehr handelt es sich - vgl. schon die
Überschrift - um eine Übergangsregelung, die der teilweisen Verschärfung der
Anforderungen für die Erteilung eines unbefristeten Aufenthaltstitels durch das
AufenthG

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- betreffend Sprachkenntnisse, Kenntnisse der Rechts- und
Gesellschaftsordnung und der Lebensverhältnisse sowie Altersversorgung -

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dahingehend Rechnung trägt, dass das diesbezüglich neue Recht noch nicht für
solche Ausländer voll zur Anwendung kommt, die vor dem Inkrafttreten des neuen
Rechtes schon im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis oder Aufenthaltsbefugnis waren.
Diese unterliegen hinsichtlich der Erteilungsvoraussetzungen für die
Niederlassungserlaubnis teilweise noch altem (günstigeren) Recht. Warum diese
Übergangsregelung für die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach § 26 Abs. 4
AufenthG, wie der Antragsteller meint, nicht gelten soll, ist nicht ersichtlich.

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Das Gesagte gilt entsprechend für die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis
nach § 26 Abs. 4 Satz 4 AufenthG, der für vor Vollendung des 18. Lebensjahres
eingereiste Kinder die entsprechende Anwendung der Vorschrift des § 35
AufenthG

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- über die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis für minderjährige Ausländer,
die im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis (!) nach dem 6. Abschnitt (Aufenthalt aus
familiären Gründen) sind -

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ermöglicht. Auch hier ist zunächst der Besitz einer Aufenthaltserlaubnis
erforderlich.

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Schließlich sei noch angemerkt, dass die vom Antragsteller zur Begründung
seiner Auffassung, der Besitz einer Aufenthaltserlaubnis sei für die Erteilung der
Niederlassungserlaubnis nicht erforderlich, angeführten Nachweise (Marx, ZAR
2004, 403, 405; BT-Drs. 15/420, S. 79/80) diese nicht tragen.

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Aber selbst wenn man der Auffassung folgen wollte, dass §§ 26 Abs. 4 Satz 1
und Satz 4 i.V.m. 35 AufenthG über § 102 Abs. 2 AufenthG die Erteilung einer
Niederlassungserlaubnis unmittelbar im Anschluss an den Besitz einer Duldung ohne
vorherigen Besitz einer Aufenthaltserlaubnis erlauben würden, müssten dabei
zumindest die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach
dem 5. Abschnitt des AufenthG vorliegen,

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vgl. die Gesetzesbegründung, BT-Drs. 15/420, (S. 100), wonach die Regelung
den Zweck verfolgt, „die Ausländer nicht zu benachteiligen, die nach dem
AufenthG eine Aufenthaltserlaubnis bekommen, jedoch nach dem AuslG - zum Teil
seit vielen Jahren - lediglich eine Duldung erhielten".

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Dass eine Aufenthaltserlaubnis nach dem 5. Abschnitt erteilt werden könnte, ist
vorliegend jedoch nicht ersichtlich. Insbesondere sind auch keine
Abschiebungsverbote oder sonstigen rechtlichen oder tatsächlichen
Ausreisehindernisse geltend gemacht (§ 25 Abs. 1-3 und 5 AufenthG).

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Darüber hinaus ist die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach § 26 Abs. 4
AufenthG nicht von der allgemeinen Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1
AufenthG - Visumserfordernis - ausgenommen. Insoweit besteht, anders als in den
Fällen der §§ 24,25 Abs. 1-3 und § 26 Abs. 3 AufenthG lediglich ein Ermessen der
Ausländerbehörde, hiervon abzusehen (§ 5 Abs. 3 Halbsatz 2 AufenthG; daneben
ggf. § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG).

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2. Sonstige der Abschiebung entgegenstehende Gründe sind nicht geltend
gemacht oder sonst ersichtlich.

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3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung ist nach §§ 53 Abs. 3
Nr. 1 i.V.m. 52 Abs. 2 GKG i.d.F. des KostRMoG vom 05. Mai 2004 erfolgt.