Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2000-03-31, Aktenzeichen 6 U 183/99
ECLI:DE:OLGK:2000:0331.6U183.99.00

Tenor

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache zum Teil
Erfolg. Der Kläger kann von der Beklagten aufgrund der von ihr
unter dem 30.06.1997 abgegebenen strafbewehrten
Unterlassungsverpflichtungserklärung Zahlung der vereinbarten
Vertragsstrafe in Höhe von 10.100,00 DM verlangen, allerdings nur
ein- und nicht zweimal.

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Seinerzeit hatte die Beklagte versprochen, es bei Vermeidung
einer für jeden Fall künftiger Zuwiderhandlung an den Kläger zu
zahlenden Vertragsstrafe in Höhe von 10.100,00 DM zu unterlassen,
für die Präparate G.-Harnstoffcreme 1% gelb und G. Bufexamaccreme
1% weiß einen bestimmten, bildlich wiedergegebenen Beipackzettel zu
verwenden und für die Präparate in zwei bestimmten, ebenfalls
bildlich wiedergegebenen Formen zu werben. Entsprechend dem damals
geltend gemachten Unterlassungsbegehren hat die Beklagte damit die
Verpflichtung übernommen, es künftig zu unterlassen, die genannten
Präparate G.-Harnstoffcreme 1% gelb und G.-Bufexamaccreme 1% weiß
unter Hinweis auf die Krankheiten "Psoriasis" und "Ichthyosis" zu
bewerben, obschon die Präparate für diese Krankheiten nicht
indiziert sind, und es außerdem zu unterlassen, für die genannten
Präparate zu werben, ohne die erforderlichen Pflichtangaben nach §
4 Abs. 1 des Heilmittelwerbegesetzes zu machen.

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Gegen diese von ihr übernommene Unterlassungsverpflichtung hat
die Beklagte, was auch das Landgericht nicht in Zweifel gezogen
hat, durch die Veröffentlichung der Werbeanzeige in der Zeitschrift
"Ratgeber aus der Apotheke" vom 01.12.1998 schuldhaft verstoßen.
Denn dort werden wiederum die G.-Harnstoff-creme gelb und die
G.-Bufexamaccreme weiß ohne Wiedergabe der Pflichtangaben nach § 4
Abs. 1 des Heilmittelwerbegesetzes beworben. Darüber hinaus
behauptet die Beklagte wiederum, ihre G.-Harnstoffcreme gelb und
ihre G.-Bufexamaccreme weiß könnten unter anderem Ichthyosis und
Psoriasis selbst dann heilen, wenn die Krankheit über Jahrzehnte
habe ertragen werden müssen. Damit wirbt die Beklagte wiederum in
nahezu identischer Form mit einem Hinweis auf die für ihre Produkte
nicht indizierten Krankheiten "Ichthyosis" und "Psoriasis". Dass
die Beklagte durch das Weglassen der Angabe der
Wirkstoffkonzentration "1%" den Kernbereich der zur Unterlassung
versprochenen Handlung nicht verlassen hat, ist selbstverständlich
und bedarf keiner weiteren Begründung.

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Soweit demgegenüber das Landgericht in der angefochtenen
Entscheidung ausgeführt hat, der schuldhafte Verstoß gegen die
übernommene Unterlassungsverpflichtung habe eine
Zahlungsverpflichtung der Beklagten gleichwohl nicht zur Folge,
weil der Senat in der Werbeanzeige vom 01.12.1998 einen Verstoß
gegen das Unterlassungsgebot in Ziffer I. des in dem einstweiligen
Verfügungsverfahren 6 W 88/95 Oberlandesgericht Köln ergangenen
Beschlusses des Senats vom 29.09.1995 gesehen und der Beklagten
deshalb durch Beschluss vom 19.08.1999 (6 W 33/99) ein Ordnungsgeld
von 10.000,00 DM auferlegt hat, vermag sich der Senat dem nicht
anzuschließen. Vielmehr entspricht es entgegen der Darstellung des
Landgerichts in der angefochtenen Entscheidung der ganz
herrschenden Auffassung in der Rechtsprechung und Literatur, dass
die Verhängung eines Ordnungsgeldes nach § 890 ZPO die
Geltendmachung einer Vertragsstrafe wegen derselben Handlung nicht
hindert (vgl. hierzu BGH NJW 1998, 1138, 1139 sowie Teplitzky,
Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Auflage 1997, Kapitel 20 Rdn.
22 sowie Fußnoten 42 bis 44). So, wie die
Vertragsstrafenvereinbarung das Recht des Gläubigers unberührt
lässt, im Falle eines Verstoßes gegen die gesicherte Verpflichtung
statt oder neben der Geltendmachung der Vertragsstrafe auch im Wege
der Unterlassungsklage oder der einstweiligen Verfügung gegen den
Schuldner vorzugehen (Teplitzky, a.a.O.), bleibt der Gläubiger bei
Verletzungshandlungen, die nicht nur gegen die gesicherte
Verpflichtung, sondern zugleich auch gegen einen Verbotstitel
verstoßen, berechtigt, nicht nur im
Ordnungsmittelfestsetzungsverfahren gegen den Schuldner vorzugehen,
sondern gleichzeitig auch die Vertragsstrafe zu fordern. Für das
Ordnungsmittelverfahren fehlt es nicht an einem
Rechtsschutzbedürfnis, und der vertragliche Anspruch auf
Vertragsstrafe wird durch die staatliche Vollstreckungssanktion
nicht berührt. Ein Verstoß gegen das verfassungsrechtliche Verbot
der Doppelbestrafung (Art. 103 Abs. 3 des Grundgesetzes) liegt
hierin nicht, da es hier nicht um die Bestrafung derselben Tat
"aufgrund der allgemeinen Strafgesetze" geht (so ausdrücklich BGH
NJW 1998, 1138, 1139). Im Hinblick auf das Gebot einer
einzelfallgerechten Strafe ist es lediglich zulässig und unter
Umständen auch geboten, die eine verhängte Sanktion bei der anderen
mitzuberücksichtigen (BGH und Teplitzky, jeweils a.a.O.).

6

Hindert die Durchführung des Ordnungsmittelverfahrens demgemäß
den Kläger grundsätzlich nicht daran, die versprochene
Vertragsstrafe einzufordern, ist die Vertragsstrafe im Streitfall
allerdings entgegen der Auffassung des Klägers nur einmal und nicht
zweimal angefallen. Zwar stimmt der Senat der Auffassung des
Klägers im Grundsatz zu, dass es für die Frage der Verwirkung einer
oder zweier Vertragsstrafen nicht entscheidend darauf ankommen
kann, ob der Unterlassungsschuldner in gesonderten Urkunden und in
zeitlichem Abstand zwei bestimmte Werbungen zu unterlassen
verspricht, oder ob dies in einer Urkunde geschieht. Im Streitfall
besteht jedoch die Besonderheit, dass sich aus der vom Kläger
vorformulierten Unterlassungsverpflichtungserklärung nicht mit
hinreichender Deutlichkeit ergibt, und zwar auch nicht im Wege der
Auslegung, was die Parteien bezogen auf eine zu zahlende
Vertragsstrafe für den Fall vereinbart wissen wollten, dass die
Beklagte durch eine Handlung die seinerzeit mit der Abmahnung
angegriffenen und zur Unterlassung erklärten Verhaltensweisen
identisch oder doch nahezu identisch wiederholen würde. Der
Wortlaut der Unterlassungsverpflichtungserklärung, wonach die
Beklagte "für jeden Fall künftiger Zuwiderhandlung gegen diese
Unterlassungs-Verpflichtungser-klärung" Zahlung von 10.100,00 DM
versprochen hat, legt die Annahme nahe, dass nach dem Parteiwillen
auf die Zahl der Handlungen und nicht darauf abzustellen ist, ob
durch eine Handlung gleichzeitig gegen mehrere
Unterlassungsverpflichtungen verstoßen worden ist. Das wird
besonders dadurch deutlich, dass sich die in Ziffern 1 b) und c)
übernommenen, sich jeweils an der konkreten Verletzungsform
orientierenden Unterlassungsverpflichtungen bezogen auf den
damaligen Angriff des Klägers praktisch nur dadurch unterscheiden,
dass in der einen Anzeige die Präparate G.-Harnstoffcreme 1% gelb
und G.-Bufexamaccreme 1% weiß unter Hinweis auf die Krankheiten
"Psoriasis" und "Ichthyosis" beworben werden, während in der
anderen Anzeige der Hinweis auf "Ichthyosis" fehlt. Die Annahme,
die Parteien hätten für den Fall der erneuten (einmaligen)
Bewerbung der Präparate unter Hinweis auf die Krankheit
"Ichthyosis" die Verwirkung einer Vertragsstrafe, bei Hinweis auf
die Krankheit "Psoriasis" dagegen die zweifache Verwirkung der
Vertragsstrafe gewollt, erscheint dem Senat wenig naheliegend. Auch
diese Überlegung zeigt, dass nach dem erkennbar gewordenen
Parteiwillen eine Zuwiderhandlung stets nur zur Verwirkung einer
Vertragsstrafe führen sollte, und zwar auch dann, wenn durch diese
eine Handlung alle zur Unterlassung versprochenen Verhaltensweisen
wiederholt würden.

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Schuldet die Beklagte dem Kläger damit Zahlung nur einer
Vertragsstrafe in Höhe von 10.100,00 DM, die gemäß §§ 286 Abs. 1,
284 Abs. 1 Satz 2, 288 Abs. 1 Satz 1 BGB ab dem Zeitpunkt der
Rechtshängigkeit mit 4 % Jahreszinsen zu verzinsen ist, kommt eine
Herabsetzung der Vertragsstrafe der Höhe nach nicht in Betracht.
Ungeachtet der Tatsache, dass die Beklagte Vollkaufmann und § 343
BGB deshalb gemäß § 348 HGB nicht anwendbar ist, ist für eine
Herabsetzung der Vertragsstrafe, etwa nach den Grundsätzen von Treu
und Glauben (§ 242 BGB), schon deshalb kein Raum, weil der Senat
das im Ordnungsmittelverfahren verhängte Ordnungsgeld mit 10.000,00
DM so maßvoll bemessen hat, dass die Verpflichtung zur Zahlung der
Vertragsstrafe die Beklagte nicht unangemessen hart trifft.

8

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708
Nr. 10, 713 ZPO.

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Die gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzende Beschwer der Parteien
beträgt jeweils 10.100,00 DM.