Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-06-30, Aktenzeichen 1 L 324/08
ECLI:DE:VGGE:2008:0630.1L324.08.00

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, der diese selbst trägt.

2. Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Der Antrag,

3

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen,
die dem Polizeipräsidium S. für den Monat März 2008 zugewiesene
Stelle der Besoldungsgruppe A 12 BBesO mit dem Beigeladenen zu
besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,

4

hat keinen Erfolg.

5

Der Antragsteller hat nicht gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO in
Verbindung mit § 920 ZPO das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs
glaubhaft gemacht.

6

Der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung der Rechte des
Antragstellers ist dann gerechtfertigt, wenn die Verletzung seines Rechts auf
ermessensfehlerfreie Entscheidung über das letztlich mit der einstweiligen
Anordnung verfolgte Beförderungsbegehren glaubhaft gemacht ist und die
Möglichkeit besteht, dass die noch zu treffende rechtmäßige
Auswahlentscheidung zur Beförderung des Antragstellers führen kann. Für
den Erfolg des Antrags genügt mithin jeder Fehler, der für das
Auswahlergebnis kausal gewesen sein kann. Ist die getroffene
Auswahlentscheidung fehlerhaft, kann die Verweigerung vorläufigen
Rechtsschutzes im Grundsatz nur dann in Betracht kommen, wenn es
ausgeschlossen erscheint, dass der Antragsteller nach Beseitigung des
Mangels den Vorzug vor den Mitbewerbern erhalten wird.

7

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, DÖD
2003, 17; OVG NRW, Beschlüsse vom 4. September 2001 - 1 B 205/01 -,
www.nrwe.de, und vom 13. September 2001 - 6 B 1776/00 -, DÖD 2001,
316.

8

Mit Blick auf die hier im Streit stehende Auswahlentscheidung ergeben
sich keine Fehler, die sich nach den vorstehend dargelegten Grundsätzen
negativ auf den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers
ausgewirkt haben könnten.

9

Beförderungsentscheidungen sind grundsätzlich an Hand einer
Bestenauslese zu treffen. Der Dienstherr hat Eignung, Befähigung und
fachliche Leistung der Bewerber zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs.
2 GG, § 7 Abs. 1 LBG). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, darf er nicht
übergangen werden. Für die Auswahl sind in erster Linie aktuelle
Beurteilungen maßgebend, die den aktuellen Leistungsstand
wiedergeben.

10

Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01-, DÖD 2003,
200, und vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, DÖD 2003, 202, jeweils mit
weiteren Nachweisen; OVG NRW, Beschluss vom 27. Februar 2004 - 6 B
2451/03 -, NVwZ-RR 2004, 626.

11

Die Besetzung von Beförderungsämtern allein nach dem
Auswahlkriterium der Wertigkeit eines Dienstpostens, den ein Bewerber
innehat, verstößt somit grundsätzlich gegen Art. 33 Abs. 2 GG.

12

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 -, BVerwGE 124,
99.

13

Der Grundsatz der Beförderungsentscheidung an Hand einer
Bestenauslese gilt aber nicht ausnahmslos. Ausnahmsweise kann eine
Bewerberauswahl allein ausgerichtet an der Innehabung eines höherwertigen
Dienstpostens dann mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang stehen, wenn der
Beförderungsdienstposten seinerseits auf Grund einer Bewerberauswahl in
Anwendung des Leistungsgrundsatzes vergeben worden ist. Nur wenn bei
dieser Dienstpostenvergabe den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG bereits
bei der Besetzung des Dienstpostens genügt worden ist, kann der
ausgewählte Beamte ohne nochmalige Bewerberauswahl befördert
werden.

14

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. Dezember 1999 - 6 P 10.98 -, ZBR 2000,
341, sowie Urteile vom 16. August 2001 - 2 A 3.00 -, BVerwGE 115, 58, und
vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 -, a.a.O.; OVG NRW, Urteil vom 4. Juni
2004
- 6 A 309/02 -, NWVBl 2004, 471, und Beschluss vom
24. Oktober 2007 - 6 B 1330/07 -, juris.

15

Dies gilt auch für Beförderungen im Bereich der nordrhein-westfälischen
Polizei nach Inkrafttreten der neuen Funktionszuordnung zum 1. Januar 2007
gemäß den Erlassen des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen
vom 28. Juni 2006, 3. November 2006, 5. Januar 2007 und 8. Januar 2007
(43.3 - 58.25.20 -), demzufolge eine Vielzahl von Dienstposten hinsichtlich
ihrer Wertigkeit neu bewertet wurden und das Innehaben einer nach A 12
bzw. A 13 BBesO bewerteten Funktion grundsätzlich zur Voraussetzung für
die Planstellenvergabe erklärt wird, um auf diesem Wege gezielt hochwertige
Planstellen des gehobenen Dienstes nach A 12 und A 13 g.D. in
Führungsfunktionen zu bringen.

16

Vgl. bereits VG Gelsenkirchen, Beschlüsse vom 31. Juli 2007 - 1 L 511/07
-, juris, vom 16. Januar 2008
- 1 L 1169/07 - und vom 17. März 2008 - 1 L 1262/07 -; OVG NRW, Beschluss
vom 24. Oktober 2007
- 6 B 1330/07 -, a.a.O.; vgl. auch zum Erfordernis einer Bestenauslese bei
der Besetzung eines Beförderungsdienstpostens VG Minden,
Beschluss vom 4. Juli 2007 - 4 L 275/07 -, juris.

17

Auch im vorliegenden Fall liegt eine solche Ausnahme vor, bei der eine
Beförderung ohne erneute Bestenauslese zulässig ist. Der Beigeladene ist als
Wachdienstführer in der Polizeiwache N. Inhaber eines nach der genannten
Funktionszuordnung A 12-fähigen Dienstpostens. Er bekleidet damit
gegenüber dem Antragsteller einen nach dem Funktionszuordnungserlass als
höherwertig eingestuften Dienstposten.

18

Die bei dem Beigeladenen vorausgegangene Übertragung des
höherwertigen Dienstpostens beruhte ihrerseits auch auf einer
Bestenauslese. Das Polizeipräsidium S. hat zum 1. September 2007
vier Funktionen des Wachdienstführers in der Polizeiwache N.
ausgeschrieben. Der zur Gerichtsakte gereichte Ausschreibungstext enthält
typische Passagen, die auf eine nachfolgende Bestenauslese schließen
lassen. Dies gilt insbesondere für die auf Art. 33 Abs. 2 GG und § 25 Abs. 6
LBG bezogene Wendung, wonach Frauen bei gleicher Eignung, Leistung und
Befähigung bevorzugt werden, sofern nicht in der Person eines Mitbewerbers
liegende Gründe überwiegen. Nach Ablauf der in der Ausschreibung
genannten Bewerbungsfrist („bis zum 08.06.07") wurden unter mehreren
eingegangenen Bewerbungen für die zu besetzenden Funktionen zwei bereits
der Besoldungsgruppe A 12 BBesO angehörende Polizeihauptkommissare
sowie der Beigeladene ausgewählt, da er - unter den Bewerbern, die der
Besoldungsgruppe A 11 BBesO angehörten - die im Mittelwert beste aktuelle
dienstliche Beurteilung vorweisen konnte.

19

Demgegenüber ist der Antragsteller derzeit Sachbearbeiter im
Verkehrsdienst Ost des Verkehrskommissariats 11. Er hat damit zur Zeit
einen Dienstposten inne, der nach den bereits genannten Erlassen des
Innenministeriums zur Zuordnung von Funktionen A 12 und A 13 g.D. im
Bereich der Polizei nicht als A 12 oder A 13-fähig eingestuft worden ist.

20

Die insofern vorgenommene Bewertung seines Dienstpostens hat der
Antragsteller auch nicht durchgreifend in Frage gestellt. Er hat zwar
vorgetragen, dass sein Dienstposten vor allem aufgrund der Tatsache, dass
er den Leiter des Verkehrsdienstes vertrete, rein tatsächlich höherwertig -
namentlich mit „einer A 12 BBesO bewerteten Funktion vergleichbar" - sei.
Allein diese persönliche Einschätzung lässt jedoch die vom Innenministerium
getroffene differenzierte Zuordnung insoweit nicht als rechtsfehlerhaft
erscheinen, dies zumal der Antragsgegner klargestellt hat, dass es sich bei
der vom Antragsteller angeführten Vertretung des Verkehrsdienstleiters
lediglich um eine Abwesenheitsvertretung handele, die nicht gleichzeitig mit
der Ausübung einer nach A 12 BBesO bewerteten Führungsfunktion
verbunden sei.

21

In der Rechtsprechung ist geklärt, dass die Funktionen der Beamten nach
den mit ihnen verbundenen Anforderungen sachgerecht zu bewerten und
Ämtern zuzuordnen sind. Die dem Dienstherrn dabei zustehende
organisatorische Gestaltungsfreiheit wird nur durch das Missbrauchs- und
Manipulationsverbot begrenzt.

22

Vgl. BVerwG, Urteile vom 31. Mai 1990 - 2 C 16.89 -, ZBR 1990, 347, und
vom 28. November 1991 - 2 C 7.89 -, ZBR 1992, 176; OVG NRW, Beschlüsse
vom 28. Oktober 2005 - 6 B 1634/05 -, und vom 21. August 2007 - 6 A
1199/05 -, jeweils bei juris; s. auch VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 16.
Januar 2008 - 1 L 1169/07 -.

23

Kommt dem Dienstherrn somit hinsichtlich der Dienstpostenbewertung ein
sehr weitgehendes Bewertungsermessen zu, können seine diesbezüglichen
Erwägungen vom Gericht nur daraufhin überprüft werden, ob sie durch einen
Ermessensmissbrauch maßgebend geprägt sind, d.h. ob er sich bei der
Bewertung des Dienstpostens nicht von sachbezogenen Erwägungen hat
leiten lassen.

24

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 29. April 1998 - 12 A 2611/95 -, juris; VG
Gelsenkirchen, Beschluss vom 16. Januar 2008 - 1 L 1169/07 -.

25

Dass hier von der Bewertungs- und Gestaltungsfreiheit in einer derartigen
Art und Weise rechtsfehlerhaft Gebrauch gemacht worden wäre, ist nicht
ersichtlich. Der Dienstposten des Antragstellers, den er gegenwärtig
bekleidet, ist unbestritten verantwortungsvoll und mit beträchtlichen
Anforderungen verbunden. Ebenso unbestritten ist, dass dem Antragsteller
aufgrund der Tatsache, dass er den Leiter seiner Dienststelle vertritt,
entsprechende Führungsaufgaben und -verantwortung zukommen. Dennoch
ist die in dem genannten Funktionszuordnungserlass erfolgte Bewertung nicht
etwa willkürlich oder missbräuchlich getroffen worden. Es ist sachlich
gerechtfertigt, dass - gemessen an den wahrzunehmenden Aufgaben und der
zu tragenden Verantwortung - grundsätzlich nur Dienstposten mit
regelmäßigen Leitungsfunktionen im Arbeitsalltag, nicht aber mit vertretender
Leitungsfunktion zugeordnet wurden. Dies entspricht dem in den genannten
Erlassen zum Ausdruck gebrachten Zweck der neuen Funktionszuordnung,
die Führung zu stärken und dabei die im Haushalt des Landes
festgeschriebenen Planstellen A 12 und A 13 g.D. angemessen zwischen
Führungsfunktionen und Fachkarrieren aufzuteilen.

26

Vgl. zu dem verfolgten Aspekt der „Stärkung der Führung" auch die
Antwort der Landesregierung auf die Kleine Anfrage 1741 vom 3. August
2007, LT-Drucks. 14/4792, S. 2 f.

27

Schließlich erfordert auch die spezifische Situation des Antragstellers in
Bezug auf die Vergabe der Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 BBesO
nicht die Durchführung einer Bestenauslese.

28

Der Antragsteller trägt vor, dass er in der Vergangenheit Stellen inne
gehabt habe, die - nach seiner Einschätzung - jedenfalls bis zum Inkrafttreten
des Funktionszuordnungserlasses der Besoldungsgruppe A 12 BBesO
zugewiesen gewesen seien. Dies müsse auch jetzt noch Berücksichtigung
finden. So habe er bis zur Neuorganisation des Polizeipräsidiums S.
(im Rahmen der Umstellung auf das sog. „Direktionsmodell") die Funktion
eines Dienstgruppenleiters in der Polizeiwache S. -Süd inne gehabt
und insofern - nach eigenen Angaben - die Personalverantwortung für 13
Mitarbeiter getragen. Weiterhin habe er an mehreren Tagen in der Woche die
Funktion des PI-DGL wahrgenommen und im September 2005 habe er
kommissarisch auf Wunsch der Behörde für ein halbes Jahr eine DGL-Stelle
in I. übernommen. Zudem habe er unter anderem auch den Wachleiter der
Wache Süd vertreten.

29

Der insofern vom Antragsteller bemühte Aspekt des Vertrauensschutzes
greift allerdings nicht zu seinen Gunsten ein. So ist bereits fraglich, ob die
vom Antragsteller früher im Wesentlichen ausgeübte Funktion eines
Dienstgruppenleiters in der Polizeiwache S. -Süd (vor Inkrafttreten
des Funktionszuordnungserlasses) tatsächlich (eindeutig) einer Funktion der
Besoldungsgruppe A 12 BBesO zugewiesen gewesen ist. Gemäß der damals
gültigen Bandbreitenregelung dürfte für die Funktion des Dienstgruppenleiters
einer Polizeiwache lediglich eine Bewertungsbandbreite von A 10 g.D. bis
A 12 g.D. vorgesehen gewesen sein; nach dem unstreitigen Vortrag des
Antragsgegners in dem Klageverfahren des Antragstellers gegen dessen
dienstliche Beurteilung vom 20. Dezember 2005 (1 K 1798/06) war schon der
damals ausgeübte Dienstposten des Antragstellers - jedenfalls zum
damaligen Zeitpunkt - wegen der geringen Führungsspanne eindeutig
(allenfalls) einer Funktion der Besoldungsgruppe A 11 zugeordnet (vgl. im
Einzelnen die Schriftsätze des Antragsgegners vom 10. Juli 2006 und 29.
August 2006 in dem Verfahren 1 K 1798/06).

30

Letztendlich ist es allerdings unerheblich, ob der Antragsteller in der
Vergangenheit einstmals eine Stelle inne gehabt hat, die eindeutig A 12-fähig
gewesen ist. Nach dem Funktionsvorbehalt bezüglich der zu besetzenden
Planstelle ist für die Beförderungsentscheidung ausschließlich die Bewertung
der Dienstposten maßgeblich, die die Beförderungsbewerber
g e g e n w ä r t i g inne haben. Dies ist sachlich gerechtfertigt und von
Rechts wegen nicht zu beanstanden, denn nur bei einer Betrachtung der
Wertigkeit der Dienstposten, die die Beförderungsbewerber gegenwärtig
bekleiden, vermag der mit dem Funktionsvorbehalt verbundene Zweck der
„Stärkung der Führung" zum Tragen kommen, nur dem Bewerber, der den
Funktionsvorbehalt aktuell ausfüllt und bereits eine dem angestrebten
statusrechtlichen Funktion ausübt, das Beförderungsamt letztlich zukommen
zu lassen.

31

Im Übrigen genießt das allgemeine Vertrauen, dass ein einmal (mitunter
auch in der Vergangenheit) ausgeübter Dienstposten in seiner Wertigkeit
unverändert bleibt und demgemäß bei einem Funktionsvorbehalt im Rahmen
von Beförderungsentscheidungen zu berücksichtigen wäre, keinen generellen
Schutz, da - wie bereits ausgeführt - die Bewertung von Funktionen und deren
Zuordnung zu Ämtern in der weitreichenden organisatorischen
Gestaltungsfreiheit des Dienstherrn liegt. Der Dienstherr kann daher innerhalb
der Grenzen des Missbrauchs- und Manipulationsverbots auch eine einmal
vorgenommene Funktionsbewertung grundsätzlich nachträglich wieder
ändern, solange er nicht selbst - etwa aus Fürsorgegründen - ausdrücklich
Vertrauensschutz einräumt. Der insofern vom Antragsteller zitierte Erlass des
Innenministeriums NRW vom 1. Februar 2007 (45.2/ 43.3 - 58.25.20 -
[„Funktionszuordnung gehobener Dienst - Vertrauensschutz"]) sieht zwar in
einem solchen Sinne vor, dass „Beamtinnen und Beamte, die sich in den
letzten Jahren erfolgreich auf ausgeschriebene Funktionen beworben haben,
bei denen in der Ausschreibung die Besoldungsgruppe der Funktion eindeutig
(keine Bandbreite) benannt war, innerhalb des aktuellen
Beurteilungszeitraumes unter Beachtung der gültigen Beurteilung befördert
werden [können], auch wenn diese Funktion im Rahmen der neuen
Funktionszuordnung nicht mehr dieser Besoldungsgruppe zugeordnet wurde."
Dieser Erlass kommt jedoch ausweislich seiner textlichen Fassung und seines
Erlasszeitpunktes nur denjenigen Beamtinnen und Beamten zu Gute, die eine
Herabsetzung ihrer Funktion erst im Rahmen der neuen Funktionszuordnung
erfahren haben.

32

Vgl. bereits VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 17. März 2008 - 1 L
1262/07 -.

33

Diese in dem Erlass geregelte Sachverhaltskonstellation liegt im Fall des
Antragstellers nicht vor, da er seinen jetzigen Dienstposten als
Sachbearbeiter im Verkehrsdienst Ost des Verkehrskommissariats 11 erst
nach Inkrafttreten des Funktionszuordnungserlasses erhalten hat; dieser
Dienstposten ist von Anfang an höchstens der Besoldungsgruppe A 11
BBesO zugeordnet gewesen und nicht etwa nachträglich im Rahmen der
neuen Funktionszuordnung abgewertet worden.

34

Anzumerken bleibt, dass der Antragsteller hinreichende Gelegenheiten
hatte, sich - auch und gerade nach Inkrafttreten der neuen
Funktionszuordnung vor allem im Zuge der Neuorganisation des
Polizeipräsidiums S. im Rahmen der Umsetzung des
„Direktionsmodells" - um höherwertige Dienstposten zu bewerben.

35

Das in Art. 33 Abs. 2 GG garantierte Recht auf gleichen Zugang zu jedem
öffentlichen Amt verlangt, dass jedem Beamten - wird das Innehaben einer
nach A 12 BBesO bewerteten Funktion im Wege eines Funktionsvorbehaltes
als Voraussetzung für die Planstellenvergabe gemacht - eine Chance
eingeräumt werden muss, sich um einen entsprechenden
Beförderungsdienstposten bewerben zu können. Es liegt in dem
organisatorischen Ermessen des Dienstherrn, die Vergabe eines
Beförderungsamtes von der Erfüllung bestimmter - gesetzlich nicht normierter
- Voraussetzungen abhängig zu machen, soweit diese in Bezug auf das Amt
hinreichend sachlich gerechtfertigt sind. Macht der Dienstherr eine
Beförderung davon abhängig, dass der Bewerber eine dem angestrebten
statusrechtlichen Amt entsprechende Funktion bereits ausgeübt hat, so wird
das in Art. 33 Abs. 2 GG garantierte Recht auf gleichen Zugang zu jedem
öffentlichen Amt nicht tangiert, wenn dem Beamten, der ein solches
Beförderungsamt anstrebt, unter Wahrung des Leistungsgrundsatzes die
Chance eingeräumt wurde, sich auf einen entsprechenden Dienstposten
versetzen zu lassen.

36

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 4. Juni 2004 - 6 A 309/02 -, a.a.O., und
Beschluss vom 10. September 1997 - 12 B 2097/97 -, DRiZ 1998, 377; VG
Gelsenkirchen, Beschlüsse vom 22. Dezember 2005 - 1 L 1514/05 - und vom
31. Juli 2007 - 1 L 511/07 -, a.a.O.

37

Der Antragssteller hat sich - unstreitig - auf die Funktion des Leiters des
Verkehrsdienstes innerhalb der PI Ost im Verkehrskommissariat 11
beworben. Der Antragsteller hatte damit die nach Art. 33 Abs. 2 GG
einzuräumende Chance, einen höherwertigen Dienstposten erlangen zu
können.

38

Da es somit auf einen aktuellen Vergleich des Standes von Eignung,
Befähigung und Leistung nicht ankommt, kann im Übrigen die Frage der
Rechtmäßigkeit der aktuellen dienstlichen Beurteilung des Antragstellers in
diesem Verfahren dahingestellt bleiben.

39

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die
außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da er
keinen Antrag gestellt und sich damit nicht dem Kostenrisiko unterworfen hat
(§ 154 Abs. 3 VwGO).

40

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3
GKG.

41