Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2000-02-11, Aktenzeichen 13 B 1891/99
ECLI:DE:OVGNRW:2000:0211.13B1891.99.00

Tenor

Der Antrag wird auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 500.000,-- DM festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Der Antrag auf Zulassung der Beschwerde ist unbegründet.

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1. Der Zulassungsgrund der §§ 124 Abs. 2 Nr. 1, 146 Abs. 4
VwGO liegt nicht vor. Der Senat hat keine ernstlichen Zweifel
an der Richtigkeit des angegriffenen Beschlusses des
Verwaltungsgerichts Köln.

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Zweifel, die die Zulassung der Beschwerde rechtfertigen,
liegen nur dann vor, wenn sie sich auf das vorinstanzliche
Entscheidungsergebnis beziehen. Zweifel an der Richtigkeit der
Gründe dieser Entscheidung rechtfertigen die Durchführung der
Beschwerde dagegen nicht, wenn sich das Entscheidungsergebnis
mit zumindest überwiegender Wahrscheinlichkeit als zutreffend
erweist. Letzteres ist hier der Fall:

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a) Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung in
der im Erörterungstermin am 27. Juli 1999 formulierten Fassung
(Punkte 1) bis 4)) hat auch unter Berücksichtigung des
zweitinstanzlichen Vorbringens der Antragstellerin keinen
Erfolg, weil der Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht
ist. Dabei kann offen bleiben, ob das Gesuch der
Antragstellerin an die Antragsgegnerin vom 4. Dezember 1998
bereits zu einem streitigen Rechtsverhältnis i.S.d. § 123 Abs.
1 Satz 2 VwGO geführt hat, das mit dem Gegenstand des
vorliegenden Verfahrens kongruent ist.

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Wie das Verwaltungsgericht stellt auch der Senat Bedenken
hinsichtlich der notwendigen Bestimmtheit des Antrages zurück
und interpretiert das Hauptbegehren der Antragstellerin dahin,
dass sie letztlich Zugriff auf die zur Realisierung von PCS
eingerichtete und genutzte zentrale Datenbank der Beigeladenen
auf deren IN-Plattform in H. zu erlangen wünscht. Dieses
mit den Anträgen zu 1) und 2) verfolgte Begehren stützt die
Antragstellerin als Wettbewerberin und Diensteanbieterin auf
einen von ihr aus § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG abgeleiteten Anspruch
auf besonderen Netzzugang.

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Es bedarf im vorliegenden Verfahren keiner abschließenden
Prüfung und muss, wenn es überhaupt darauf ankommt, dem
Hauptsacheverfahren überlassen bleiben, ob die Beigeladene
durch Zurückweisung des Ansinnens der Antragstellerin gegen
das Gebot aus § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG verstoßen hat. Insoweit
könnten sich allerdings Bedenken unter folgenden
Gesichtspunkten ergeben:

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aa) Zwar ist die Beigeladene auf dem
Telekommmunikationsteilmarkt des Festnetzes in den
Ortsbereichen, insbesondere hinsichtlich der
Teilnehmeranschlussleitungen marktbeherrschender Anbieter.

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Vgl. Beschlüsse des Senats vom
7. Februar 2000 - 13 A 178 u.
180/99 -.

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Vorliegend ist dieser Teil aber mit weiterer Infrastruktur
der Beigeladenen und mit ihrem Mobilfunknetz in ein
Gesamtpaket integriert, das in seiner Gänze betrachtet ein vom
herkömmlichen Sprachtelefondienst im Ortsbereich-Festnetz
abgesondertes, eigenständiges Produkt darstellen könnte. Die
Festnetz und Mobilnetz zu einer Einheit zusammenführenden
Erreichbarkeitsprodukte sind am Markt neben Festnetz und
Mobilnetz positioniert und sind gesonderter Gegenstand der
Geschäftstätigkeit vieler Anbieter. Demgemäß spricht einiges
dafür, die Sparte der Erreichbarkeitsprodukte als
selbstständigen Teil des Marktes für
Telekommunikationsdienstleistungen zu werten. Auf einem
solchen Teilmarkt, der sich als "Markt" erst noch etablieren
muß und dem sich die Beigeladene mit ihrem Produkt PCS
zugewendet hat, wäre sie kein marktbeherrschender Anbieter.

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bb) Offen bleiben kann, ob die maßgebliche, nicht ohne
Weiteres technisch zugängliche Datenbank auf der IN-Plattform
der Beigeladenen die Merkmale einer "Leistung" i.S.d. § 33
Abs. 1 Satz 1 TKG erfüllt. Zweifelhaft erscheint zudem, ob bei
Annahme einer Leistung deren Wesentlichkeit anzunehmen ist.
Die Wesentlichkeit ist mit Blick auf die beabsichtigte
Erbringung anderer Telekommunikationsdienstleistungen objektiv
zu beurteilen und liegt vor, wenn die Nutzung oder
Mitbenutzung der Leistung zwingend erforderlich ist für die
Erbringung eines anderen Endproduktes und dem Zugangsbewerber
die Selbsterstellung der Leistung nicht zumutbar oder gar
unmöglich oder ihre erneute kostenaufwendige Bereitstellung
aus öffentlichen Belangen untunlich ist. Die Erbringung eines
mit dem Produkt PCS der Beigeladenen vergleichbaren Produkts
dürfte der Antragstellerin gegenwärtig aber auch ohne
Erbringung der geforderten Leistung durch die Beigeladene
möglich sein. Das hat das Verwaltungsgericht unter Verweisung
auf das Angebot der Beigeladenen in Form ihrer Allgemeinen
Geschäftsbedingungen für den Zugang zu einer ISDN-
Teilnehmeranschlussleitung mit Rufweiterschaltung und die
mögliche Inanspruchnahme der Datenbanken in den
Teilnehmerbaugruppen der Ortsvermittlungsstellen im Festnetz
der Beigeladenen überzeugend dargelegt und ist hier nicht zu
wiederholen. Dass ein solcher Zugang mit unüberwindlichen
technischen Schwierigkeiten verbunden sei, überzeugt nicht;
notfalls hat die Antragstellerin ihre Technik derjenigen der
Beigeladenen anzupassen. Mag die angebotene Alternativlösung
auch nicht in allen Belangen die komfortable Nutzung, die das
Konvergenzprodukt PCS der Beigeladenen bietet - beispielsweise
die administrative Fernsteuerung der Rufweiterleitung -
ermöglichen, so erscheint dennoch die Verweisung der
Antragstellerin auf die angebotene Alternativlösung nicht
unzumutbar. Dass sich die Antragstellerin damit eines nicht
konkurrenzfähigen Konvergenzproduktes bedienen müßte, ist
nicht ersichtlich. Im Übrigen dürfte es einem führenden, wenn
nicht sogar bereits marktbeherrschenden Anbieter auf dem Markt
des Mobilfunks - insbesondere unter Berücksichtigung des
gesetzlichen Anliegens, eine Stagnation bei der
Fortentwicklung neuer Techniken durch schlichtes "Anhängen" an
neue Produkte der Konkurrenz zu vermeiden - zumutbar sein,
seinerseits eine intelligente Technik zur Fernsteuerung der
Rufweiterleitung für Mobilanschlüsse durch ihn selbst zu
entwickeln.

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cc) Jedenfalls ist aber selbst bei unterstelltem Verstoß
der Beigeladenen gegen das Gebot aus § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG
eine Reduzierung des Ermessens der Antragsgegnerin auf Null,
ohne die ein subjektiv-öffentliches Recht der Antragstellerin
in Form eines Anspruchs auf Tätigwerden der Antragsgegnerin
gegen die Beigeladene entsprechend dem Antragsbegehren zu 1)
und 2) von vornherein ausscheidet, nicht glaubhaft gemacht.

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Zwar ist die Antragsgegnerin unter Berücksichtigung ihres
gesetzlichen Auftrages (§ 71 TKG) grundsätzlich gehalten, bei
Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung eines Anbieters
auf die Beendigung seines rechtswidrigen Verhaltens
hinzuwirken. Sie hat allerdings bei ihrer Entscheidungsfindung
sowohl die Interessen des marktbeherrschenden Unternehmens als
auch die der Kokurrenzunternehmer an Mitbenutzung einer vom
Marktbeherrscher vorgehaltenen Leistung iSd. § 33 Abs. 1 TKG
zu berücksichtigen und gegeneinander abzuwägen. Gelangt sie
bei sachgerechter Abwägung aller zu berücksichtigenden
Interessen zu dem Ergebnis, dass der Wettbewerb in dem
jeweiligen Markt nicht wesentlich berührt oder gestört
und/oder der vom Marktbeherrscher abgewiesene Wettbewerber
oder Diensteanbieter nicht in nicht mehr hinnehmbarem Ausmaß
in seiner wettbewerblichen Position betroffen ist, begegnet es
keinen Bedenken, wenn sie im Einzelfall von einer
aufsichtsrechtlichen Maßnahme nach § 33 Abs. 2 TKG absieht.
Dies gilt auch im vorliegenden Fall, bei dem - dem Charakter
des Verfahrens entsprechend - nur eine summarische Betrachtung
erfolgen kann. Die Antragstellerin ist der bei weitem führende
Wettbewerber auf dem Markt des Mobilfunks; sie hat ihren
Marktanteil trotz Einführung des Produkts PCS der Beigeladenen
noch deutlich vergrößern können. Sie kann außerdem von der von
der Beigeladenen angebotenen Alternativlösung Gebrauch machen,
die auch aus Sicht des Senats realisierbar ist, und ein
zumindest ähnliches oder sogar nach Entwicklung eigener
Techniken gleiches Produkt wie das umstrittene der
Beigeladenen anbieten. Vor diesem Hintergrund sowie unter
Berücksichtigung der Erwägungen des EuGH, Urteil vom
26. November 1998 - C-7/97 - Oscar Bronner, WuW 1999, 69,
wonach die Verweisung eines Wettbewerbers auf die Möglichkeit
einer - wenn auch äußerst kostenaufwendigen - Schaffung eines
eigenen Auslieferungssystems keine missbräuchliche Ausnutzung
einer marktbeherrschenden Stellung darstellt, ist aus
gegenwärtiger Sicht die notwendige Verdichtung des Ermessens
der Antragsgegnerin auf nur eine einzige rechtmäßige, und zwar
dem Antragsbegehren zu 1) und 2) entsprechende Entscheidung
nicht feststellbar.

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Es kann offen bleiben, ob als Anspruchsgrundlage für das
Antragsbegehren zu 1) und 2) auch § 35 Abs. 1 i.V.m. § 33
Abs. 2 TKG in Betracht kommt. Das folgt bereits aus der auch
insoweit fehlenden Ermessensreduzierung auf Null. Im Übrigen
geht der Senat davon aus, dass die Beigeladene der
Antragstellerin einen Zugang zum ISDN-Festnetzanschluss
("Einzelkomponente" 1 des Antragsbegehrens zu 2) - ggf. unter
Mitwirkung ihrer Konzernschwester - nicht verweigert.
Bezüglich der übrigen "Einzelkomponenten" des Antragsbegehrens
zu 2) ist gegenwärtig nicht eindeutig, ob sie als "Leistung"
der Beigeladenen im Sinne eines Vorproduktes zu qualifizieren
sind. Auch ist nicht erkennbar, dass die Antragstellerin diese
"Einzelkomponenten" der Beigeladenen als Wiederverkäuferin auf
dem Markt anzubieten beabsichtigt.

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b) Liegen die Voraussetzungen für aufsichtsrechtliche
Maßnahmen der Antragsgegnerin nach § 33 Abs. 2 TKG nicht vor,
können, wie vom Verwaltungsgericht ebenfalls zutreffend
festgestellt, auch die Anträge zu 3) und 4) keinen Erfolg
haben. Fehlt es bezüglich der Anträge zu 1) und 2) an der
Glaubhaftmachung des Anordnungsanspruches, bedarf es keiner
weiteren Auseinandersetzung mit dem Vorbringen der
Antragstellerin gegen die Verneinung eines Anordnungsgrundes
durch das Verwaltungsgericht. Nur beiläufig sei angemerkt,
dass der Senat gegen die diesbezügliche Wertung des
Verwaltungsgerichts keine Bedenken hat.

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2. Der Zulassungsgrund der §§ 124 Abs. 2 Nr. 2, 146 Abs. 4
VwGO liegt nicht vor. Die Rechtssache weist keine
tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten auf.

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Die dahingehende Einschätzung einer Rechtssache ist mit
Blick auf die die angegriffene Entscheidung tragenden und
daher in der Rechtsmittelinstanz zu klärenden Erwägungen zu
beurteilen. Tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten, die
bei Durchführung des Rechtsmittels unerheblich sind und
deshalb keiner Klärung zugeführt werden, rechtfertigen die
Zulassung des Rechtsmittels nicht. In dem Zusammenhang kommt
u. a. der jeweiligen Verfahrensart Bedeutung zu. Gegenstand
des vorliegenden Verfahrens ist das Begehren nach vorläufigem
Rechtsschutz im Verfahren nach § 123 VwGO, nicht aber eine
Streitentscheidung auf der Grundlage der
Erkenntnismöglichkeiten eines Hauptsacheverfahrens. Die
Grundzüge der Entscheidungsfindung im summarischen Verfahren
nach § 123 VwGO sind, soweit sie nicht bereits gesetzlich
vorgegeben sind, umfassend geklärt und gelten auch für solche
Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, in denen
telekommunikationsrechtliche Ansprüche in Frage stehen. Einer
dieser Grundsätze ist die Verpflichtung des Antragstellers,
den geltend gemachten Anordnungsanspruch glaubhaft zu machen.
Falls dieser auf eine der Behörde Ermessen einräumende
Gesetzesvorschrift gestützt wird, ist nach allgemeinen Regeln
des Verwaltungsrechts eine Ermessensreduzierung auf Null und
eine daraus ggf. resultierende anspruchsbegründende
Handlungspflicht der Behörde glaubhaft zu machen. Ist im
Zulassungsverfahren ein Mangel der Glaubhaftmachung ohne
weiteres erkennbar, kommt eine Zulassung des Rechtsmittels
nach § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO nicht in Betracht. So liegt der
Fall hier. Nach den obigen Ausführungen ist der Mangel der
Glaubhaftmachung einer Ermessensverdichtung dahin, dass die
Antragsgegnerin im Sinne der Anträge zu 1) und 2)
aufsichtsrechtlich gegen die Beigeladene einzuschreiten habe,
- und daran anknüpfend die Erfolglosigkeit der Anträge zu 3)
und 4) - ohne weiteres erkennbar. Die Beurteilung dessen
überschreitet das normale Maß der Schwierigkeiten
verwaltungsgerichtlicher vorläufiger Rechtsschutzverfahren
nicht. Daran ändert nichts, dass vorliegend erstmals ein
Konvergenzprodukt umstritten und der zugrunde liegende
technische Sachverhalt schwer zugänglich ist. Die
Verständlichkeit in technischer Hinsicht ist für die auf
rechtlichen Erwägungen beruhende Entscheidung nicht von
maßgebender Bedeutung.

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3. Der Zulassungsgrund der §§ 124 Abs. 2 Nr. 3, 146 Abs. 4
VwGO liegt nicht vor. Der Rechtssache kommt grundsätzliche
Bedeutung nicht zu. Eine solche ist nur anzunehmen, wenn die
Rechtssache eine über den jeweiligen Einzelfall hinausgehende,
verallgemeinerungsfähige Frage tatsächlicher oder rechtlicher
Art aufwirft, die der Rechtsfortbildung und/oder
Rechtsvereinheitlichung dienlich und in der
Rechtsmittelinstanz klärungsfähig und klärungsbedürftig ist.
Überdies muß die Frage verfahrensbezogen sein, d.h. ihre
Grundsätzlichkeit muss sich gerade für das Verfahren des
vorläufigen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO ergeben. Dies hat
der Rechtsmittelführer darzulegen.

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Die von der Antragstellerin unter Nr. 3 ihrer
Zulassungsantragsschrift angeführten Rechtsfragen werden sich
jedoch nach den obigen Ausführungen nicht - mehr - stellen,
weil die Anträge zu 1) und 2) mangels Glaubhaftmachung eines
Anordnungsanspruches erfolglos bleiben und die daran
anknüpfenden Anträge zu 3) und 4) ebenfalls scheitern.

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Der Senat merkt deshalb lediglich beiläufig an, dass gegen
den vom Verwaltungsgericht angelegten Beurteilungsmaßstab
keine Bedenken bestehen und eine Entscheidung des
Verwaltungsgerichts nach Beweislastgesichtspunkten nicht zu
erkennen ist. Offensichtlich davon ausgehend, dass bei den
eingeschränkten Erkenntnismöglichkeiten des summarischen
Verfahrens nach § 123 VwGO die Voraussetzungen des § 33 Abs. 1
Satz 1 erster Halbsatz TKG - beispielsweise eine Leistung, zu
der Zugang beansprucht wird - nicht erkennbar seien, brauchte
das Verwaltungsgericht auf die vom marktbeherrschenden
Anbieter nachzuweisenden Rechtfertigungsgründe nach § 33
Abs. 1 Satz 1 zweiter Halbsatz und Satz 2 TKG sowie die daraus
folgende Beweislast nicht einzugehen.

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Dasselbe gilt für das Verhältnis zwischen § 78 TKG und
§ 123 VwGO. Abgesehen davon bietet § 78 TKG hinsichtlich der
im Rahmen des § 123 VwGO anzuwendenden Entscheidungsmaßstäbe
keinerlei Anhaltspunkte und ist seinerseits eher an den
gesetzlichen und in der Rechtsprechung entwickelten
Entscheidungskriterien zum Verfahren nach § 123 VwGO
auszurichten.

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Für die ferner von der Antragstellerin aufgeworfene Frage
nach der Reichweite des Untersuchungsgrundsatzes im
verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren ist eine grundsätzliche
Bedeutung im beschriebenen Sinne nicht erkennbar. Zweifellos
hat ein Verwaltungsgericht auch im Verfahren nach § 123 VwGO
die der Verfahrensart entsprechenden, vernünftigerweise zur
Verfügung stehenden Möglichkeiten der Sachverhaltsaufklärung
auszuschöpfen. Welche dies konkret sind, beurteilt sich im
jeweiligen Einzelfall nach den tatsächlichen und rechtlichen
Gegebenheiten und kann nicht mit Allgemeinverbindlichkeit für
eine Vielzahl von Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes
festgestellt werden. Eine Beweisaufnahme durch mündliche oder
schriftliche Sachverständigengutachten, was offenbar der
Antragstellerin vorschwebt, war im vorliegenden Verfahren des
einstweiligen Rechtsschutzes nicht geboten. Die Vorgehensweise
des Verwaltungsgerichts, den Sachverhalt in einem
Erörterungstermin unter Mitwirkung von Mitarbeitern der
Beteiligten mit fachtechnischem Sachverstand weiter
aufzuklären, war sachgerecht und ausreichend.

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4. Schließlich liegt auch der Zulassungsgrund der §§ 124
Abs. 2 Nr. 5, 146 Abs. 4 VwGO nicht vor. Die von der
Antragstellerin geltend gemachten Verfahrensmängel sind nicht
gegeben.

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Ein Verstoß gegen den Amtsermittlungsgrundsatz aus § 86
Abs. 1 Satz 1 VwGO ist nicht feststellbar. Das
Verwaltungsgericht war nicht verpflichtet, über die im
Erörterungstermin durchgeführte Sachverhaltsaufklärung hinaus
- wie von der Antragstellerin jetzt gefordert - eine weitere
Aufklärung durchzuführen. Die Antragstellerin verkennt den
Charakter des Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes und
will dieses erkennbar zu einem Hauptsacheverfahren
umgestalten. Im Übrigen ist das Verwaltungsgericht - wie
bereits dargelegt - nach summarischer Prüfung in nicht zu
beanstandender Weise davon ausgegangen, dass die von der
Beigeladenen aufgezeigte Alternative der ferngesteuerten
Anrufweiterschaltung in den Datenbänken der
Teilnehmerbaugruppen der Ortsvermittlungsstellen technisch
realisierbar und der Antragstellerin jedenfalls bis zur
Hauptsacheentscheidung zur Vermeidung untragbarer
wirtschaftlicher Nachteile zumutbar ist. Auch der Senat hat
keine Anhaltspunkte dafür, dass ein von der Beigeladenen
allgemein, d. h. auch für andere Nutzer oder Diensteanbieter
angebotener Zugriff auf ihre Infrastruktur ausgerechnet bei
einer Nachfrage durch die Antragstellerin nicht zu realisieren
wäre. Die dahingehenden Befürchtungen der Antragstellerin
dürften eher spekulativer Natur sein. Auf die Frage, ob der
Antragstellerin mit der angebotenen Alternative ein in allen
Belangen mit dem Erreichbarkeitsprodukt PCS der Beigeladenen
gleichwertiges und nahezu identisches Produkt zu erbringen
ermöglicht wird, kommt es bei der Frage der zumutbaren
Nachteilsabwendungsmöglichkeit nicht an.

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Ein Verstoß gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs in
Form einer Überraschungsentscheidung ist ebenfalls nicht
feststellbar. Die Glaubhaftmachung sowohl des
Anordnungsanspruches als auch des Anordnungsgrundes gehört zu
den Voraussetzungen für den Erfolg eines Antrages nach § 123
VwGO. Die Verneinung einer dieser Anspruchsvoraussetzugen
durch das Verwaltungsgericht kann deshalb schon von vornherein
keine Überraschungsentscheidung sein. Überdies muss eine
anwaltlich vertretene Partei bei zwischen den
Streitbeteiligten eines Verfahrens nach § 123 VwGO kontrovers
diskutierter Zulässigkeit des Anordnungsantrages - u. a. wegen
Vorwegnahme der Hauptsache - mit der Ablehnung des Antrages
aus gerade diesem Gesichtspunkt rechnen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die
Streitwertfestsetzung aus §§ 13 Abs. 1, Satz 1, 20 Abs. 3 GKG.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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