Landgericht Düsseldorf (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-10-31, Aktenzeichen 14e O 170/05
ECLI:DE:LGD:2008:1031.14E.O170.05.00

Tenor

Es wird festgestellt, dass der Beklagte über den Tenor des Feststellungsurteils des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 26. 10. 2006 (I-5 U 101/04) hinaus verpflichtet ist, den Klägern als Gesamtgläubigern jeglichen Schaden zu ersetzen, der durch die Rücknahme der Baugenehmigung vom 3. 5. 1993 (Nr. 7-1728/93) in Gestalt der Baugenehmigung vom 21. 1. 1999 (Nr. 33-BA-007474) und vom 26. 11. 1999 (33-BA-010119) zur Errichtung des gartenseitigen Anbaus an ihrem Haus X in X sowie durch die Abrissverfügung der Stadt Düsseldorf vom 6. 7. 2007 und weitere Maßnahmen und Verwaltungsakte der Stadt Düsseldorf infolge Unterschreitung des bauordnungsrechtlich vorgeschriebenen Grenzabstandes von mindestens 3,00 Metern zum Nachbargrundstück X ohne Vorliegen einer wirksamen Nachbarzustimmung verursacht wird.

Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

1

Tatbestand:

2

Die Kläger sind Eigentümer eines Einfamilienhauses auf der X in Düsseldorf und begehren die Feststellung, dass der Beklagte für Schäden haftet, die durch die Rücknahme der Baugenehmigung für den Anbau an ihrem Haus X in X sowie durch die Abrissverfügung und weitere Maßnahmen und Verwaltungsakte der Stadt Düsseldorf infolge Unterschreitung des bauordnungsrechtlich vorgeschriebenen Grenzabstandes von mindestens 3,00 Metern zum Nachbargrundstück X ohne Vorliegen einer wirksamen Nachbarzustimmung verursacht werden.

3

Im Jahr 1990 beauftragten die Kläger den Beklagten mit der Erstellung einer Bauplanung für einen An- und Umbau ihres Einfamilienhauses X. Die ursprüngliche Planung sah auf der zum Nachbargrundstück X gelegenen Seite einen eingeschossigen Anbau mit einer Dachterrasse vor. Bestandteil des auf Grundlage der Planung des Beklagten eingereichten Bauantrags war unter anderem ein von dem Beklagten erstellter Lageplan, der von den damaligen Eigentümern des benachbarten Grundstücks X, den Eheleuten Alfred und Ilse X unterzeichnet war und deren Zustimmung zur Unterschreitung des Grenzabstand belegen sollte. Am 3. 5. 1993 erhielten die Kläger die Baugenehmigung unter der Baugenehmigungs-Nummer 7-1728/93 unter gleichzeitiger Befreiung von der gesetzlich festgelegten Abstandsfläche von drei Metern. Zu einer Verwirklichung des Bauvorhabens kam es jedoch zunächst nicht.

4

Am 3. 12. 1997 fand ein Gespräch zwischen der Klägerin und den Mitarbeitern des Bauaufsichtsamtes Herrn X und Herrn X statt, dessen Gegenstand die Genehmigungsfähigkeit eines geänderten Bauvorhabens war, welches einen zweigeschossigen Anbau auf der gesamten Gartenfront und damit auch auf der zum Nachbargrundstück X gelegenen Seite vorsah. Die Kläger entschlossen sich daraufhin im Jahr 1998, die Baumaßnahme durchzuführen. Der Beklagte wurde in diesem Zusammenhang mit der Bau- und Ausführungsplanung beauftragt.

5

Am 10. 11. 1998 fand eine weitere Besprechung im Bauaufsichtsamt betreffend die Genehmigungsfähigkeit des geänderten Bauvorhabens statt. Bei dieser Besprechung waren der Mitarbeiter des Bauaufsichtsamtes Herr X, die Klägerin und der Beklagte zugegen. Der Beklagte fasste das Ergebnis dieser Besprechung in einer Aktennotiz vom 12. 11. 1998 zusammen, die er an die Klägerin mit der Bemerkung übersandte, dass er eine Kopie hiervon an Herrn X nur vorbehaltlich der Zustimmung der Klägerin übersenden werde. In der Aktennotiz heißt es unter Ziffer 3:

6

"Abweichend von der mit Bauschein von Mai 1993 genehmigten Projektierung soll nunmehr auch auf der zum Nachbargrundstück X gelegenen Gebäudeseite ein Anbau im Obergeschoß realisiert werden. Da durch diesen Anbauteil nunmehr "Schatten" auf das Nachbargrundstück geworfen wird, ist die Zustimmung der Nachbarin, Frau X, erneut einzuholen. ..."

7

sowie weiter unter Ziffer 7:

8

"Wegen der teilweise beträchtlichen Abweichung von der genehmigten Planung wird die Anfertigung eines neuen Bauantrags unter Bezugnahme auf den erteilten Bauschein mit folgendem Inhalt für erforderlich gehalten:

9

...

10

7.5 Zustimmungserklärung der Nachbarn X auch für das Obergeschoss

11

... "

12

Die Klägerin war mit dem Inhalt der Aktennotiz nicht einverstanden und verfasste mit Datum vom 14. 11. 1998 einen geänderten Gesprächsvermerk, in dem sie unter anderem auch das Gespräch aus dem Jahr 1997 zusammenfasste und in den sie aufnahm, dass nach den jeweiligen Ergebnissen der beim Bauaufsichtsamt geführten Gespräche eine erneute Zustimmung der Nachbarn nicht erforderlich sei. Diesen Vermerk übersandte sie dem Beklagten, der einige kleinere Korrekturen von technischen Daten, jedoch keine weiteren Anmerkungen zum Erfordernis der Nachbarzustimmung machte und den geringfügig korrigierten Gesprächsvermerk der Klägerin zurücksandte. Mit Schreiben vom 2. 12. 1998 sandte die Klägerin dann den Vermerk an den Mitarbeiter des Bauaufsichtsamtes, den Zeugen X, der diesen zur Akte nahm. Betreffend die Frage der Erforderlichkeit einer erneuten Nachbarzustimmung änderte der Zeuge X den Vermerk handschriftlich ab, so dass es zu diesem Punkt dort wie folgt heißt:

13

"Erneute Zustimmung der Nachbarn ist erforderlich, wenn die veränd. Ausführung von der Nachbarzustimmung, die bei der Genehmigung vorlag, nicht mehr abgedeckt ist."

14

Über diese handschriftliche Ergänzung wurden weder die Kläger noch der Beklagte informiert.

15

Am 14. 12. 1998 reichte der Beklagte schließlich für die Kläger den Bauantrag für das geänderte Vorhaben ein, wobei die Kläger dem Beklagten zuvor einen Entwurf für das Anschreiben haben zukommen lassen. Dem Bauantrag war unter anderem die Baubeschreibung des Beklagten vom 10. 12. 1998 sowie die aus dem Jahr 1993 stammende Zustimmungserklärung der Nachbarn X beigefügt. Daraufhin wurde das bereits mit Baugenehmigung vom 3. 5. 1993 genehmigte Vorhaben in veränderter Form am 21. 1. 1999 (33-BA-007474) und am 26. 11. 1999 (33-BA-010119) ohne neuerliche Nachbarzustimmung genehmigt, obwohl aufgrund der zweigeschossigen Bauweise eine erneute Nachbarzustimmung unstreitig erforderlich gewesen wäre.

16

Im Frühjahr 1999 begannen die Kläger mit der Baumaßnahme. Kurz vor Abschluss der Bauarbeiten legte der neue Eigentümer des Grundstücks X, der Sohn der Eheleute Alfred und Ilse X, am 12. 11. 1999 Nachbarwiderspruch ein. Daraufhin erließ das Bauaufsichtsamt der Stadt Düsseldorf am 9. 12. 1999 eine Stillegungsverfügung, welche darauf gestützt wurde, dass näher an die Nachbargrenze gebaut worden sei, als genehmigt.

17

Mit Bescheid vom 15. 10. 2002 (Anlage K 10) nahm das Bauaufsichtsamt die Baugenehmigung Nr. 7-1728/93 vom 3. 5. 1992 in der Form der veränderten Ausführung Nr. 33-BA-007474 vom 21. 1. 1999 und Nr. 33-BA-010119 vom 26. 11. 1999 zurück. Zur Begründung heißt es wörtlich:

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"Wesentlich ist vielmehr, dass sich das Bauvorhaben Um- und Anbau an das bestehende Wohnhaus durch die diversen veränderten Ausführungen in einem solchen Umfang geändert hat, die ein Heranziehen der damaligen Zustimmung zur Rechtfertigung einer Abweichung nicht mehr erlauben. Die Zustimmung ist – unabhängig von den bereits genannten sonstigen Zweifeln an ihrer Verwertbarkeit – schlicht gegenstandslos geworden."

19

Ein Antrag der Kläger auf Abweichung von den notwendigen nachbarlichen Abstandsflächen gemäß § 73 BauONRW wurde durch Bescheid vom 9. 7. 2003 abgelehnt.

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Die von den Klägern gegen die Stillegungsverfügung vom 9. 12. 1999, die Rücknahmeverfügung vom 15. 10. 2002 und den Ablehnungsbescheid vom 9. 7. 2003 eingelegten Widersprüche wies die Bezirksregierung Düsseldorf mit Bescheid vom 29. 7. 2005 zurück. Nachdem das Verwaltungsgericht Düsseldorf die gegen alle drei Bescheide erhobene Klage abgewiesen hatte, forderte das Bauaufsichtsamt der Stadt Düsseldorf mit Ordnungsverfügung vom 6. 7. 2007 die Kläger zur Beseitigung des Anbaus auf (Anlage K 16). Gegen diese Verfügung haben sich die Kläger ebenfalls verwaltungsrechtlich gewandt. Hinsichtlich der Entscheidung über die Rücknahmeverfügung haben die Kläger Nichtzulassungsbeschwerde beim Oberverwaltungsgericht eingelegt.

21

Nachdem Vergleichsverhandlungen mit den Nachbarn X gescheitert waren und bevor der Rücknahmebescheid erlassen worden war, machten die Kläger mit anwaltlichen Schreiben vom 2. 10. 2001 (Anlage B 2, Bl. 64/20 d. A.) gegenüber dem Beklagten Schadensersatz geltend und erhoben mit Schriftsatz vom 27. 12. 2001 (1 O 10/02) Klage mit dem Antrag festzustellen,

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"dass der Beklagte verpflichtet ist, den Klägern als Gesamtgläubigern jeglichen Schaden zu ersetzen, der durch die Stillegungsverfügung der Stadt Düsseldorf vom 9. 12. 1999 und weitere Maßnahmen und Verwaltungsakte der öffentlichen Verwaltung infolge der unterschiedlichen Angaben in den von den Beklagten gefertigten Bauunterlagen zu den Baugenehmigungen der Stadt Düsseldorf vom 3. 5. 1993 und 21. 1. 1999 ... sowie aus der Nichteinhaltung der letzteren Baugenehmigung im Hinblick auf den genehmigten Abstand von mindestens 2,45 m zum Nachbargrundstück X in Düsseldorf verursacht wird.

23

Mit Urteil vom 29. 4. 2004 verurteilte das Landgericht Düsseldorf (1 O 10/02) den Beklagten antragsgemäß. Hiergegen legte der Beklagte Berufung ein. Mit Schriftsatz vom 6. 6. 2005 erweiterten die Kläger ihren Klageantrag im Berufungsverfahren und beantragten:

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"Unter Zurückweisung der Berufung des Beklagten und unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 29. 4. 2004 Az. 1 O 10/02 festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, den Klägern als Gesamtgläubigern jegliche Kosten zu ersetzen, die infolge seiner fehlerhaften Planung und seiner fehlerhaften Bauüberwachung einschließlich dem Fehlen einer wirksamen Nachbarzustimmung des/der Nachbarn X (Grundstück X) im Hinblick auf den 1999 auf dem Grundstück der Kläger X in Düsseldorf errichteten seitlichen Anbau entstanden ist und künftig entsteht."

25

Dieser Schriftsatz wurde der Beklagtenseite nicht zugestellt, sondern lediglich formlos übersandt. Mit Schriftsatz vom 30. 6. 2005 nahm der Beklagtenvertreter zu der Klageerweiterung im Berufungsverfahren Stellung. Nach einem Hinweis des Gerichts nahmen die Kläger den klageerweiternden Antrag in der mündlichen Verhandlung vom 7. 9. 2006 zurück. Das Oberlandesgericht hat mit Urteil vom 26. 10. 2006 die Entscheidung des Landgerichts teilweise bestätigt und klargestellt, dass ein Vermögensschaden, den die Kläger durch die Rücknahmeverfügung vom 15. 10. 2002 erleiden, erlitten haben oder noch erleiden werden, nicht von dem Feststellungsantrag umfasst sei, weil die Kläger in ihrem Feststellungsantrag als schadensauslösende Pflichtverletzung auf Handlungen oder Unterlassungen abstellten, die von der Stadt Düsseldorf in der Verfügung vom 15. 10. 2002 nicht zur Begründung herangezogen worden seien.

26

Mit der vorliegenden Klage, welche am 30. 12. 2005 bei Gericht eingegangen ist, haben die Kläger zunächst die Feststellung begehrt, dass der Beklagte zum Ersatz jeglicher Schäden verpflichtet sei, die durch die Unterschreitung des zulässigen Grenzabstandes zum Nachbargrundstück X entstanden seien und künftig entstehen werden.

27

Die Kläger behaupten, der Beklagte habe sie nicht hinreichend darüber aufgeklärt, dass eine erneute Nachbarzustimmung erforderlich gewesen sei. Bei der von dem Beklagten gefertigten Aktennotiz vom 12. 11. 1998 habe es sich lediglich um einen Entwurf gehandelt. Die Klägerin habe davon ausgehen können, dass der Beklagte, nachdem er den von ihr geänderten Vermerk erhalten hätte, diesen – wie mit ihm vereinbart – nochmals umfassend und damit auch hinsichtlich der Frage der Erforderlichkeit einer erneuten Nachbarzustimmung überprüfen werde. Schließlich habe der Beklagte auch durch sein Verhalten in der Folgezeit zu erkennen gegeben, dass er abweichend von seiner Aktennotiz vom 12. 11. 1998 eine erneute Nachbarzustimmung nicht für erforderlich halte. Er habe die Kläger zu keinem Zeitpunkt aufgefordert, sich um eine neue Nachbarzustimmung zu bemühen. Zudem habe er bei Einreichung des Bauantrags ausschließlich auf die ursprüngliche Nachbarzustimmung der Eheleute X Bezug genommen.

28

Mit Schriftsatz vom 25. 9. 2007 haben die Kläger ihre Klage geändert und beantragen nunmehr,

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über den Tenor des Feststellungsurteils des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 26. 10. 2006 (I-5 U 101/04) hinaus festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, den Klägern als Gesamtgläubigern jeglichen Schaden zu ersetzen, der durch die Rücknahme der Baugenehmigung vom 3. 5. 1993 (Nr. 7-1728/93) in Gestalt der Baugenehmigung vom 21. 1. 1999 (Nr. 33-BA-007474) und vom 26. 11. 1999 (33-BA-010119) zur Errichtung des gartenseitigen Anbaus an ihrem Hause X in Düsseldorf-Benrath wegen Unterschreitung des bauordnungsrechtlich vorgeschriebenen Grenzabstandes von mindestens 3,00 Metern zur Grenze des benachbarten Grundstücks X, infolge Planungsfehlern und/oder Bauüberwachungsfehlern des Beklagten, bei fehlender wirksamer Nachbarzustimmung der/des Nachbarn X (Grundstück X) zur Grenzunterschreitung, sowie durch die Abrissverfügung der Stadt Düsseldorf vom 6. 7. 2007 und etwaige weitere künftige Maßnahmen und Verwaltungsakte der Stadt Düsseldorf wegen der Abstandsunterschreitung verursacht wird.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

32

Der Beklagte ist der Ansicht, er habe die Kläger angesichts der Tatsache, dass sie bauerfahren seien und es sich bei dem Kläger um einen promovierten Volljuristen handle, hinreichend über das Erfordernis einer erneuten Nachbarzustimmung aufgeklärt. Zum einen sei dieses bereits im Rahmen des Gesprächs beim Bauaufsichtsamt vom 10. 11. 1998 hinreichend klar dargestellt worden. Zum anderen habe er hierauf in dem von ihm über dieses Gespräch gefertigten Aktenvermerk vom 12. 11. 1998 ausdrücklich hingewiesen. Die Klägerin sei jedoch beratungsresistent gewesen und habe den Gesprächsvermerk hinsichtlich der Erforderlichkeit einer erneuten Nachbarzustimmung nach ihren Wünschen diametral neu gefasst. Die Klägerin habe ihn telefonisch ausdrücklich aufgefordert, ihre Darstellung insoweit nicht zu kommentieren, da er den Inhalt eines im Jahr 1997 mit Herrn X und Herrn X geführten Gesprächs nicht kenne. Weitere Hinweise auf das Erfordernis einer erneuten Nachbarzustimmung seien auch deswegen nicht erforderlich gewesen, weil die Kläger im übrigen – wo dies möglich gewesen sei – die Verhandlungen mit dem Bauaufsichtsamt höchstpersönlich und in eigener Verantwortung geführt hätten. In Fällen, in denen der Beklagte hinzugezogen worden sei, hätten sie ihm zudem präzise Anweisungen erteilt. Der Beklagte sei schließlich angewiesen worden, die fehlende Nachbarzustimmung nicht gegenüber dem Bauaufsichtsamt zu problematisieren. Dem Bauantrag vom 14. 11. 1998 habe er auf ausdrückliche Anweisung der Kläger die Nachbarzustimmung aus dem Jahr 1993 beigefügt, eine neuere habe nicht vorgelegen. Im übrigen sei der Anspruch der Kläger verjährt.

33

Die Klageschrift ist dem Beklagten am 29. 7. 2007 zugestellt worden.

34

Es ist gemäß Beweisbeschluss vom 18. 7. 2008 Beweis erhoben worden durch Vernehmung des Zeugen Peter X. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird verwiesen auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 26. 9. 2008 sowie hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 14. 3., 27. 6. und 26. 9. 2008 (§ 313 Abs. 2 S. 2 ZPO).

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Entscheidungsgründe:

36

I.

37

1. Die Klage ist zulässig. Insbesondere steht die rechtskräftige Entscheidung (I-5 U 101/04 – 1 O 10/02) der Zulässigkeit der vorliegenden Klage nicht nach dem Grundsatz ne bis in idem entgegen, da es sich um einen anderen Streitgegenstand handelt. Der Streitgegenstand des Verfahrens (I 5 U 101/04 – 1 O 10/02) beschränkte sich hinsichtlich der dem Beklagten zum Vorwurf gemachten Pflichtverletzungen darauf, dass unterschiedliche Angaben in den von den Beklagten gefertigten Bauunterlagen zu den Baugenehmigungen vom 3. 5. 1993 und vom 21. 1. 1999 enthalten seien und die letzte Baugenehmigung im Hinblick auf den genehmigten Abstand von mindestens 2,45 m zum Nachbargrundstück X in Düsseldorf nicht eingehalten worden sei. Der vorliegende Streitgegenstand betrifft hinsichtlich der dem Beklagten zum Vorwurf gemachten Pflichtverletzung die Unterschreitung des bauordnungsrechtlich vorgeschriebenen Grenzabstandes von mindestens drei Metern zur Grenze des benachbarten Grundstücks X, ohne dass eine hinreichend wirksame Nachbarzustimmung beachtet wurde.

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2. Die Kläger haben auch ein Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO), da die Verjährung der Ansprüche droht und sie künftige Schadensfolgen noch nicht konkret beziffern können.

39

II.

40

Die Klage ist auch begründet.

41

Die Kläger haben gegenüber dem Beklagten einen Anspruch auf Ersatz desjenigen Schadens, der durch die Rücknahme der Baugenehmigung vom 3. 5. 1993 (Nr. 7-1728/93) in Gestalt der Baugenehmigung vom 21. 1. 1999 (Nr. 33-BA-007474) und vom 26. 11. 1999 (33-BA-010119) zur Errichtung des gartenseitigen Anbaus an ihrem Haus X in sowie durch die Abrissverfügung der Stadt Düsseldorf vom 6. 7. 2007 und weitere Maßnahmen und Verwaltungsakte der Stadt Düsseldorf infolge Unterschreitung des bauordnungsrechtlich vorgeschriebenen Grenzabstandes von mindestens drei Metern zum Nachbargrundstück X ohne Vorliegen einer wirksamen Nachbarzustimmung verursacht wird (§ 635 BGB a. F. i. V. m. Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB).

42

1. Die von dem Beklagten aufgrund des bestehenden Architektenvertrages geschuldete Genehmigungsplanung für die Errichtung des gartenseitigen Anbaus war mangelhaft im Sinne des § 633 BGB a. F. i. V. m. Art 229 § 5 EGBGB, weil sie keine dauerhafte genehmigungsfähige Planung darstellte, da der notwendige Grenzabstand von drei Metern zum Grundstück X unterschritten wurde, ohne dass eine wirksame nachbarrechtliche Genehmigung vorlag.

43

Der Architekt, der sich zur Erstellung einer Genehmigungsplanung verpflichtet, schuldet als Werkerfolg eine dauerhafte genehmigungsfähige Planung (BGH, Urt. v. 25. 3. 1999, BauR 1999, 1195). Zum werkvertraglichen Leistungsumfang gehört demnach, die vorgeschriebenen Abstandsflächen des zu errichtenden Gebäudes zu prüfen und entweder einzuhalten oder den Bauherrn (vorliegend die Kläger) auf die mit der Nichteinhaltung verbundenen Risiken und das Erfordernis der Nachbarzustimmung mit der erforderlichen Deutlichkeit hinzuweisen (OLG Hamm, Urt. v. 26. 11. 1999, NZBau 2000, 434; OLG Düsseldorf, Urt. v. 26. 10. 2006 – I-5 U 101/04 unter B I 3 a der Gründe). Dafür dass der Beklagte seiner Hinweispflicht mit der erforderlichen Deutlichkeit nachgekommen ist, trägt er die Darlegungs- und Beweislast.

44

Der Beklagte ist dieser Hinweispflicht vorliegend nicht hinreichend nachgekommen, obwohl er in der von ihm gefertigten Aktennotiz vom 12. 11. 1998 über das beim Bauaufsichtsamt geführte Gespräch vom 10. 11. 1998 unter Ziffer 3 und 7.5 auf das Erfordernis einer neuen Nachbarzustimmung hingewiesen und den Klägern diese Aktennotiz übersandt hat.

45

Angesichts der Tatsache, dass der von der Klägerin gefertigte und dem Beklagten zur Durchsicht überlassene Gesprächsvermerk vom 14. 11. 1998 die Feststellung enthält, dass eine erneute Nachbarzustimmung nicht erforderlich sei, musste der Beklagte davon ausgehen, dass die Kläger – auch wenn sie bauerfahren waren und der Kläger ein promovierter Volljurist war – seinen in der Aktennotiz vom 12. 11. 1998 enthaltenen Hinweis betreffend die Erforderlichkeit einer erneuten Nachbarzustimmung nicht richtig verstanden hatten. Indem der Beklagte trotz dieses bei der Klägerseite für ihn erkennbar bestehenden Missverständnisse in der Folgezeit den von der Klägerin gefertigten und ihm zur Durchsicht überlassenen Gesprächsvermerk in diesem Punkt unkommentiert zurücksandte und den nicht genehmigungsfähigen Bauantrag für die Kläger einreichte, ohne sie in diesem Zusammenhang erneut auf die mit der Nichteinhaltung der vorgeschriebenen Abstandsflächen verbundenen Risiken und das Erfordernis einer neuen Nachbarzustimmung hinzuweisen, ist er seiner Hinweispflicht nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit nachgekommen.

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Ein erneuter ausdrücklicher Hinweis auf die mit der Nichteinhaltung der erforderlichen Abstandsflächen verbundenen Risiken und das Erfordernis einer erneuten Nachbarzustimmung war auch nicht deshalb entbehrlich, weil die Klägerin persönlich mit dem Beklagten an dem Gespräch beim Bauaufsichtsamt am 10. 11. 1998 teilgenommen hatte. Dass nämlich bereits im Rahmen dieses Gespräches das Erfordernis einer neuen Nachbarzustimmung so hinreichend deutlich geworden ist, dass eine weitere Aufklärung durch den Beklagten nicht mehr erforderlich gewesen wäre, hat die Beweisaufnahme nicht ergeben. Der Zeuge X, der sich zwar an die Einzelheiten des zwischenzeitlich knapp zehn Jahre zurückliegenden Gesprächs mit den Parteien nicht mehr erinnern, jedoch Angaben zum üblichen Ablauf eines solchen Gesprächstermins machen konnte, hat nicht bestätigt, dass ein solcher ausdrücklicher Hinweis bereits Inhalt des am 10. 11. 1998 geführten Gesprächs gewesen sei. Auch wenn der Zeuge es für wahrscheinlich hält, dass er in dem Fall, dass ein zweigeschossiger Anbau Gegenstand des Gespräches gewesen wäre – woran er sich jedoch nicht mehr erinnern konnte –, auf das Erfordernis einer erneuten Nachbarzustimmung hingewiesen hätte, kann nicht festgestellt werden, dass dieses auch tatsächlich mit der erforderlichen Deutlichkeit erfolgt ist, die den Beklagten von einer weiteren Hinweispflicht entbunden hätte. Da nämlich nach Aussage des Zeugen eine abschließende Überprüfung der Zulässigkeit eines Vorhabens und gegebenenfalls der Erforderlichkeit einer Nachbarzustimmungen im Rahmen eines Beratungsgesprächs in der Regel nicht durchgeführt werden könne, kann vorliegend nicht davon ausgegangen werden, dass bereits im Beratungsgespräch eine abschließende und hinreichend deutliche Erklärung zu der Erforderlichkeit einer neuen Nachbarzustimmung abgeben worden ist. Hierfür spricht auch die von dem Zeugen X vorgenommene Ergänzung des Gesprächsvermerks der Klägerin:

47

"Erneute Zustimmung der Nachbarn ist erforderlich, wenn die veränd. Ausführung von der Nachbarzustimmung, die bei der Genehmigung vorlag, nicht mehr abgedeckt ist."

48

Aus der offenen Formulierung ergibt sich, dass jedenfalls aus Sicht des Zeugen X eine abschließende Erklärung zu der Erforderlichkeit einer erneuten Nachbarzustimmung noch nicht abgegeben worden ist. Der Beklagte war damit nicht bereits aufgrund des beim Bauaufsichtsamtes in Beisein der Klägerin am 10. 11. 1998 geführten Gesprächs von seiner Hinweispflicht entbunden.

49

Soweit der Beklagte behauptet – was von Klägerseite bestritten wird –, der Punkt der Erforderlichkeit einer neuen Nachbarzustimmung sei im Rahmen eines zwischen der Klägerin und ihm anlässlich der Fertigung des Gesprächsvermerks vom 14. 11. 1998 geführten Telefongesprächs ausdrücklich erörtert worden und er habe im Rahmen dieses Gesprächs die Klägerin auf ihren Irrtum und die Erforderlichkeit einer neuen Nachbarzustimmung ausdrücklich hingewiesen, wobei sich die Klägerin als beratungsresistent gezeigt hätte, ist der insoweit die Beweislast tragende Beklagte beweisfällig geblieben. Gleiches gilt für den von der Klägerseite bestrittenen Vortrag des Beklagten, die Kläger hätten dem Beklagten – wenn er zu den von den Klägern höchstpersönlich geführten Verhandlungen hinzugezogen worden sei – präzise Anweisungen erteilt und ihn insbesondere angewiesen, die Frage der Erforderlichkeit einer erneuten Nachbarzustimmung nicht zu überprüfen und gegenüber dem Bauaufsichtsamt zu problematisieren. Der Beklagte war unstreitig in die Verhandlungen mit dem Bauaufsichtsamt – etwa bei dem Gesprächstermin am 10. 11. 1998 – eingebunden und hat auch den Bauantrag vom 14. 12. 1998 eingereicht. Allein aus der Tatsache, dass er bei einem im Jahr 1997 geführten Gespräch nicht zugegen war und die Kläger ihm einen Entwurf für das Anschreiben zum Bauantrag haben zukommen lassen, kann nicht der Schluss gezogen werden, der Beklagte habe auf ausdrückliche Anweisung der Kläger die Frage der Erforderlichkeit einer neuerlichen Nachbarzustimmung weder gegenüber den Klägerin noch gegenüber dem Bauaufsichtsamt weiter prüfen oder problematisieren sollen.

50

2. Die Haftung des Beklagten ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Stadt Düsseldorf auf seine Planung hin zunächst eine Baugenehmigung erteilt hat. Eine schuldhafte Pflichtverletzung des Architekten verliert durch das Hinzutreten der Baugenehmigung nicht ihre Bedeutung als selbständiger Haftungstatbestand. Zur Erfüllung der Vertragspflicht reichte es nicht aus, dass die Baugenehmigung tatsächlich erteilt wurde; erforderlich war vielmehr, dass sie rechtmäßig und nicht rücknehmbar war. Im Außenverhältnis zum Bauherrn kann sich der Architekt nicht mit dem Hinweis entlasten, dass er nicht klüger zu sein brauchte, als die mit der Prüfung des Bauantrags befassten Beamten (BGH, Urt. v. 19. 3. 1992, VersR 1992, 698; OLG Düsseldorf, Urt. v. 31. 5. 1996, NJW-RR 1996, 1234)

51

3. Die Kläger trifft auch nicht der Vorwurf des Mitverschuldens (§ 254 BGB). Umstände, welche ein Mitverschulden der Kläger an dem entstandenen Schaden begründen können, sind nicht dargetan.

52

4. Schließlich ist der Anspruch der Kläger auch nicht verjährt.

53

a. Die streitgegenständlichen Gewährleistungsansprüche unterliegen der fünfjährigen Verjährungsfrist nach § 638 BGB (a. F.) bzw. § 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB (n. F.) i. V. m. Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB (BGH, Urt. v. 19. 3. 1992, VersR 1992, 698). Die Verjährungsfrist beginnt nach § 634a Abs. 2 BGB n. F., Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB mit der Abnahme oder der endgültigen Abnahmeverweigerung. Das gilt auch, wenn ein nicht mehr nachbesserungsfähiger Mangel eines Architektenwerkes gegeben ist und die Abnahme zu Recht verweigert wird (BGH, Urt. v. 30. 9. 1999, NJW 2000, 133). Spätestens das Schreiben der Kläger vom 2. 10. 2001, mit welchem sie gegenüber dem Beklagten Schadensersatz geltend machen, enthielt die Erklärung einer endgültigen Abnahmeverweigerung seitens der Kläger gegenüber dem Beklagten.

54

b. Der Lauf der Verjährungsfrist ist durch die Geltendmachung des vorliegenden Anspruchs im Berufungsverfahren (1 O 10/02 – I 5 U 101/04) mit dem klageerweiternden Schriftsatz vom 6. 6. 2005 ab Kenntnis des Beklagten hiervon gehemmt worden (§ 204 Abs. 1 BGB; §§ 295; 167 ZPO; vgl. auch BGH, Urt. v. 11. 7. 1960, NJW 1960, 1947; Becker-Eberhard, in: MünchKomm, ZPO, 3. Aufl., § 253 Rn 171, 172; Greger, in: Zöller, § 253 Rn 26, 26a). Der Beklagte, der auf die Klageerweiterung mit Schriftsatz vom 30. 6. 2008 Bezug nahm, hatte spätestens ab diesem Zeitpunkt von der Klageerweiterung Kenntnis. Obwohl der klageerweiternde Schriftsatz der Kläger vom 6. 6. 2005 im Berufungsverfahren (1 O 10/02 – I 5 U 101/04) dem Beklagten nicht zugestellt worden ist, ist die Verjährung gehemmt worden. Die fehlende förmliche Zustellung ist aufgrund rügeloser Einlassung des Beklagten in der im Berufungsverfahren stattgefundenen mündlichen Verhandlung vom 7. 9. 2006 nach § 295 ZPO geheilt worden. Der Beklagte hat rügelos verhandelt und nicht auf die fehlende Zustellung des Schriftsatzes vom 6. 6. 2005 hingewiesen, obwohl er diesen erhalten und mit Schriftsatz vom 30. 6. 2005 hierauf ausdrücklich Bezug genommen hat. Einer rügelosen Einlassung im Sinne des § 295 ZPO steht auch nicht entgegen, dass die Kläger im Termin am 7. 9. 2006 den Antrag aus dem Schriftsatz vom 6. 6. 2005 nicht gestellt, sondern insoweit eine Klagerücknahme erklärt haben. Die mündliche Verhandlung im Sinne des § 295 ZPO braucht keine Verhandlung zur Sache zu sein. Der Rügeverlust ist von der Art der Verhandlung und dem Inhalt der gestellten Anträge unabhängig (BGH, Urt. v. 11. 7. 1960, NJW 1960, 1947; Heinrichs, in Palandt, § 204 Rn 6).

55

c. Damit war der Anspruch zum Zeitpunkt der Klagezustellung am 29. 6. 2007 nicht verjährt. Der Ablauf der Verjährung war in der Zeit vom 30. 6. 2005 bis zum Ablauf von sechs Monaten nach Klagerücknahme am 7. 9. 2006 (§ 204 Abs. 2 BGB) und damit bis zum 7. 3. 2007 gehemmt.

56

III.

57

Der Beklagte hat als unterliegende Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen (§ 91 ZPO).

58

Die Vollstreckbarkeitsentscheidung ergibt sich aus § 709 S. 1, 2 ZPO.

59

Der Streitwert wird auf 40.903,35 EUR festgesetzt.