Arbeitsgericht Köln (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Teilurteil vom 2010-04-23, Aktenzeichen 1 Ca 8799/09
ECLI:DE:ARBGK:2010:0423.1CA8799.09.00

Tenor

1. Die Klage wird hinsichtlich der Anträge zu 1. bis 4. abgewiesen.

2. Die Kostenentscheidung bleibt vorbehalten.

3. Der Streitwert wird auf 41.460,00 € festgesetzt.

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer ordentlichen, arbeitgeberseitigen Beendigungskündigung, das Bestehen eines vorläufigen Weiterbeschäftigungsanspruchs, die Zahlung einer zusätzlichen monatlichen Vergütung für Prokuristentätigkeiten, eine Entschädigung wegen Ausfalls der privaten Nutzung eines Dienstwagens, die Erteilung einer Lohnbescheinigung, die Erteilung von Auskünften über Umsätze, die eidesstattliche Versicherung der Vollständigkeit und Richtigkeit dieser Auskünfte, die Zahlung einer sich hieraus ergebenden Prämie sowie hilfsweise um das Bestehen eines Urlaubsabgeltungsanspruchs.

3

Die Beklagte erbringt Transportleistungen insbesondere im Bereich von Sand und Kies. Ferner handelt sie mit Schuttgütern und deponiert diese. Gegründet wurde sie im Jahre 2005 von dem im Januar 2009 verstorbenen Unternehmer...............

4

Der am ........ geborene, verheiratete Kläger war seinen Angaben in der Klageschrift zufolge seit dem 03.01.2005 bei der Beklagten zu einem Bruttomonatsverdienst in Höhe von 3.500,00 €, zzgl. einer Prämie in Höhe von einem Prozent des monatlichen Umsatzes, abzurechnen jeweils im Folgemonat und jeweils vorab abzurechnenden 1.500,00 € sowie zzgl. einem steuerlichen Vorteil für die Gewährung der privaten Nutzung eines Dienstfahrzeugs in Höhe von rund 615,00 € als Angestellter beschäftigt. Mit Wirkung ab dem 20.03.2009 wurde er von der Beklagten zu deren Prokuristen bestellt.

5

Mit Schreiben vom 31.08.2009, dem Kläger zugegangen am selben Tag, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 30.09.2009 und stellte den Kläger darin zugleich mit sofortiger Wirkung unter Anrechnung noch offenen Urlaubs von der Verpflichtung zur Erbringung der Arbeitsleistung frei.

6

Mit seiner am 18.09.2009 vorab per Telefax beim Arbeitsgericht Köln eingegangenen Klage vom selben Tag begehrt der Kläger erstens die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 31.08.2009 nicht zum 30.09.2009 aufgelöst worden ist, zweitens die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 30.09.2009 hinaus fortbesteht, drittens seine Weiterbeschäftigung zu den bisherigen Arbeitsbedingungen über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits, viertens die Zahlung eines angemessenen zusätzlichen monatlichen Entgelts für seine Tätigkeit als Prokurist seit dem 20.03.2009, fünftens die Zahlung von monatlich 615,44 € brutto zur Abgeltung des Ausfalls der vertraglich vereinbarten privaten Nutzung eines Dienstwagens seit dem 01.09.2009, sechstens die Erteilung einer Lohnbescheinigung für Januar 2009, siebentens die Erteilung von Auskunft über die im Dezember 2008 erzielten Umsätze, die eidesstattliche Versicherung der Vollständigkeit und Richtigkeit dieser Auskunft, die Zahlung einer Prämie in Höhe von 1 % für den über 150.000,00 € hinaus erzielten Umsatz für Dezember 2008, achtens die Erteilung von Auskunft über den im Januar 2009 erzielten Umsatz, die eidesstattliche Versicherung der Vollständigkeit und Richtigkeit dieser Auskunft, die Zahlung einer Prämie in Höhe von 1 % für den über 150.000,00 € hinaus erzielten Umsatz für Januar 2009 sowie hilfsweise zu den Anträgen zu 1. bis 3. die Zahlung von 29.400,00 €.

7

Der Kläger ist der Auffassung, die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt. Das Kündigungsschutzgesetz sei nach Meinung des Klägers anwendbar, da die Beklagte nach Auskunftserteilung des Steuerberaters zur Lohnsteuer-Außenprüfung mit Bericht vom 05.08.2009 eine Zahl von fünf Arbeitnehmern angegeben habe. Die Kündigung sei mangels Vorliegens dringender betrieblicher Erfordernisse, die seiner Weiterbeschäftigung entgegenstünden, sozial ungerechtfertigt. Eine Sozialauswahl sei nicht erfolgt. Der Kläger behauptet, am Tag der Kündigung seien alle Mitarbeiter einzeln zu Gesprächen geladen worden. Diejenigen Mitarbeiter, die auf Gehaltsreduzierungen eingegangen seien, hätten bleiben dürfen. Dies sei das einzige Auswahlkriterium gewesen. Er, der Kläger, habe eine Gehaltsanpassung nicht sofort annehmen können, da er seine Ehefrau in die Entscheidungsfindung habe einbinden wollen. Sodann sei ihm das Kündigungsschreiben ausgehändigt worden. Ferner seien ihm der Dienstwagen, die Papiere, die Schlüssel für das Fahrzeug und das Firmengelände sowie das Mobiltelefon abgenommen worden. Es gebe andere Mitarbeiter, die eine kürzere Betriebszugehörigkeit, ein geringeres Lebensalter und damit bessere Chancen auf dem Arbeitsmarkt aufwiesen und ähnliche Unterhaltsverpflichtungen hätten. Jedenfalls hätte nach Meinung des Klägers eine Kündigungsfrist von sechs Monaten eingehalten werden müssen, da diese, so behauptet der Kläger, im Jahre 2005 zwischen ihm und dem seinerzeitigen Geschäftsführer der Beklagten ......... vereinbart worden sei.

8

Durch seine Bestellung zum Prokuristen mit Wirkung vom 20.03.2009 sei sein Verantwortungsbereich ausgeweitet worden. In der Vergangenheit habe er mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von ca. 60 Stunden gearbeitet. Hierfür schulde ihm die Beklagte seiner Ansicht nach eine dieser Tätigkeit angemessene Vergütung. Insoweit sei zunächst von einer Gehaltssteigerung in Höhe von ca. 3000,00 € brutto für seine Prokuristentätigkeit auszugehen. Zudem habe er, so behauptet der Kläger, nach dem Tod von ......... eine Absprache mit der Erbin des Unternehmens getroffen, derzufolge seine Tätigkeit als Prokurist angemessen hätte entlohnt werden sollen und mit Rücksicht auf die geschäftliche Situation und die private Belastung der Erbin die Gehaltsforderungen bezüglich der Prokuristentätigkeit gestundet würden und die Zahlungen hätten (rückwirkend) erfolgen sollen, sobald es der Firma besser gehe und die offenen Fragen der Testamentsverwaltung geklärt seien. Da die Beklagte im Jahre 2008 einen Umsatz von rund 4,1 Mio. € erzielt habe, stelle ein Prokuristengehalt in Höhe von 150.000,00 € nach Auffassung des Klägers in einem von Industrie und Handel geprägten Ballungsraum wie Köln ein ortsübliches angemessenes Gehalt dar.

9

Weiterhin sei die Beklagte verpflichtet, an ihn monatlich 615,44 € brutto zur Abgeltung des Ausfalls der vertraglich vereinbarten privaten Nutzung des Dienstwagens seit dem 01.09.2009 zu zahlen, ihm die Lohnbescheinigung für den Monat Januar 2009 zu erteilen und ihm belegte Auskünfte über die in den Monaten Dezember 2008 und Januar 2009 erzielten Umsätze zu erteilen, die Vollständigkeit und Richtigkeit dieser Auskünfte ggf. an Eides statt zu versichern und an ihn Prämien in Höhe von 1 % für die über 150.000,00 € hinaus erzielten Umsätze für die Monate Dezember 2008 und Januar 2009 zu zahlen. Ferner stünden ihm noch 56 Urlaubstage zu, die hilfsweise mit einem Betrag in Höhe von insgesamt 29.400,00 € abzugelten seien.

10

Schließlich stehe der Beklagten kein Erstattungsanspruch und damit keine aufrechenbare Forderung gegen ihn zu, da, so behauptet der Kläger, zwischen ihm und dem verstorbenen Geschäftsführer der Beklagten die Absprache bestanden habe, dass die auf den Pkw entfallenden Steuern von der Beklagten zu tragen seien. Aus dem Bericht über die Lohnsteueraußenprüfung lasse sich ein Gegenanspruch von ihm in Höhe von 15.025,57 € brutto darlegen, der hilfsweise für den Fall der Begründetheit der hilfsweisen Aufrechnung geltend gemacht werde.

11

Der Kläger beantragt,

12

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die schriftliche Kündigung vom 31.08.2009, zugegangen am selben Tag, nicht zum 30.09.2009 aufgelöst worden ist;

13

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 30.09.2009 hinaus fortbesteht;

14

3. die Beklagte zu verurteilen, ihn zu den bisherigen Arbeitsbedingungen über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits weiterzubeschäftigen;

15

4. die Beklagte zu verurteilen, ihm ein angemessenes zusätzliches monatliches Entgelt für die Tätigkeit als Prokurist seit dem 20.03.2009 zu zahlen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.03.2009;

16

5. die Beklagte zu verurteilen, an ihn monatlich 615,44 € brutto nebst Zinsen zur Abgeltung des Ausfalls der vertraglich vereinbarten privaten Nutzung des Dienstwagens seit dem 01.09.2009 zu zahlen;

17

6. die Beklagte zu verurteilen, ihm die Lohnbescheinigung für den Monat Januar 2009 zu erteilen;

18

7. die Beklagte zu verurteilen, belegte Auskunft über die im Monat Dezember 2008 erzielten Umsätze zu erteilen,

19

a) ggf. die Vollständigkeit und Richtigkeit der Auskunft an Eides statt zu versichern,

20

b) an ihn eine Prämie in Höhe von 1 % für den über 150.000,00 € hinaus erzielten Umsatz für den Monat Dezember 2008 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.12.2008 zu zahlen;

21

8. die Beklagte zu verurteilen, belegte Auskunft über die im Monat Januar 2009 erzielten Umsätze zu erteilen,

22

a) ggf. die Vollständigkeit und Richtigkeit der Auskunft an Eides statt zu versichern,

23

b) an ihn eine Prämie in Höhe von 1 % für den über 150.000,00 € hinaus erzielten Umsatz für den Monat Januar 2009 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.01.2009 zu zahlen;

24

9. hilfsweise zu den Anträgen zu 1. bis 3.,

25

26

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 29.400,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zur Abgeltung von Urlaub zu zahlen;

27

10. hilfsweise für den Fall der Begründetheit der von der Beklagten hilfsweise erklärten Aufrechnung,

28

29

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 15.025,57 € zu zahlen.

30

Die Beklagte beantragt,

31

die Klage abzuweisen.

32

Die Beklagte ist der Ansicht, die Kündigung sei wirksam. Sie behauptet, zum Zeitpunkt der Kündigung habe sie nur drei Arbeitnehmer beschäftigt, so dass ihrer Meinung nach das Kündigungsschutzgesetz nicht anwendbar sei. Die weiteren Forderungen des Klägers seien ebenfalls unbegründet. Hilfsweise werde in Höhe von 8.586,00 € die Aufrechnung erklärt. Dieser Betrag resultiere daraus, dass sich bei einer Lohnsteueraußenprüfung ergeben habe, dass der Kläger den Privatanteil seines Dienstwagens nicht ordnungsgemäß versteuert habe, so dass sie zu einer Nachzahlung in Höhe dieses Betrages herangezogen worden sei.

33

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien, die eingereichten Unterlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

34

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

35

Es ergeht Teilurteil. Soweit erkannt, war der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif, § 301 Abs. 1 Satz 1 ZPO i.V. mit § 495 ZPO i.V. mit § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG.

36

I. Die Klage ist hinsichtlich der Anträge zu 1., 3. und 4. zulässig, aber unbegründet. Hinsichtlich des Antrags zu 2. ist die Klage unzulässig.

37

1. Das zwischen den Parteien bestandene Arbeitsverhältnis endete auf Grund der von der Beklagten mit Schreiben vom 31.08.2009 ausgesprochenen ordentlichen Kündigung zum 30.09.2009, da diese Kündigung wirksam ist.

38

a) Die Kündigung konnte nicht auf ihre soziale Rechtfertigung i.S. von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG überprüft werden, weil nicht davon ausgegangen werden konnte, dass im Betrieb der Beklagten die für die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes erforderliche Beschäftigtenzahl gemäß § 23 Abs. 1 KSchG vorhanden war.

39

aa) Die Vorschriften der §§ 1 ff. KSchG über den allgemeinen Kündigungsschutz greifen – mit Ausnahme der §§ 4 bis 7 KSchG und des § 13 Abs. 1 Satz 1 und 2 KSchG – nach § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG in Betrieben und Verwaltungen nicht ein, in denen in der Regel fünf oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt werden. In Betrieben und Verwaltungen, in denen in der Regel zehn oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt werden, gelten nach dem mit Wirkung vom 01.01.2004 eingefügten Satz 3 von § 23 Abs. 1 KSchG die Vorschriften der §§ 1 ff. KSchG mit Ausnahme der §§ 4 bis 7 KSchG und des § 13 Abs. 1 Satz 1 und 2 KSchG nicht für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis nach dem 31.12.2003 begonnen hat. Diese Arbeitnehmer sind bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nach § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG bis zur Beschäftigung von in der Regel zehn Arbeitnehmern nicht zu berücksichtigen, § 23 Abs. 1 Satz 3 letzter Halbsatz KSchG. Bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nach den Sätzen 2 und 3 von § 23 Abs. 1 KSchG sind gemäß § 23 Abs. 1 Satz 4 KSchG teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5 und nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 zu berücksichtigen.

40

Dies bedeutet, dass Arbeitnehmern, die mit Wirkung zu einem Zeitpunkt nach dem 31.12.2003 eingestellt werden, der Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz nur dann zugute kommt, wenn im jeweiligen Betrieb regelmäßig

mehr

als zehn Arbeitnehmer (ohne Auszubildende) beschäftigt sind. Für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis vor dem 01.01.2004 begonnen hat, greift der Kündigungsschutz bereits dann ein, wenn in den jeweiligen Betrieben regelmäßig

mehr

als fünf Arbeitnehmer beschäftigt sind (siehe etwa Weber/Ehrich/Burmester/Fröhlich, Handbuch der arbeitsrechtlichen Aufhebungsverträge, Verlag Dr. Otto Schmidt, Köln, 5. Aufl. 2009, Teil 1, Rdnr. 216).

41

Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der allgemeinen Voraussetzungen des Kündigungsschutzgesetzes trägt grundsätzlich der Arbeitnehmer (siehe statt vieler Weber/Ehrich/Burmester/Fröhlich, Handbuch der arbeitsrechtlichen Aufhebungsverträge, Verlag Dr. Otto Schmidt, Köln, 5. Aufl. 2009, Teil 1, Rdnr. 226 m. w. Nachw.). Hieran hat das BAG auch nach der am 01.01.2004 in Kraft getretenen Neufassung des § 23 KSchG ausdrücklich festgehalten (BAG, Urteil vom 26.06.2008 – 2 AZR 264/07, AP Nr. 42 zu § 23 KSchG 1969). Der Arbeitnehmer, der eine Kündigungsschutzklage erhebt, muss deshalb u.a. darlegen und im Streitfall beweisen, dass im Betrieb regelmäßig mehr als fünf bzw. zehn Arbeitnehmer beschäftigt sind.

42

bb) Nach Maßgabe dieser Grundsätze hätte die streitbefangene Kündigung einer Überprüfung auf ihre soziale Rechtfertigung nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG nur dann unterlegen, wenn zum Zeitpunkt ihres Ausspruchs im Betrieb der Beklagten regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG beschäftigt gewesen wären, was hier aber der Kläger bislang nicht behauptet hat. Denn den eigenen Angaben in der Klageschrift zufolge war der Kläger erst seit dem 03.01.2005 und damit nach dem 31.12.2003 bei der Beklagten beschäftigt.

43

Der vom Kläger vorgetragene Umstand, er habe seit 1995 "ununterbrochen in den Diensten von ......... und seinen verschiedenen Firmen" gestanden, vermochte für sich allein ein Eingreifen der Regelung des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG, wonach das Kündigungsschutzgesetz bereits dann Anwendung findet, wenn im Betrieb regelmäßig mehr als fünf Arbeitnehmer beschäftigt sind und das betreffende Arbeitsverhältnis vor dem 01.01.2004 begründet wurde (vgl. § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG), nicht zu rechtfertigen. Denn die tatsächlichen Voraussetzungen für eine Anrechnung von etwaigen Vordienstzeiten im Rahmen der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes nach § 23 Abs. 1 KSchG – sei es etwa auf Grund einer diesbezüglichen arbeitgeberseitigen Zusage oder einer einzelvertraglichen Vereinbarung, sei es wegen erfolgten Betriebs- oder Betriebsteilübergangs i.S. von § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB – wurden von dem insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Kläger bislang nicht einmal ansatzweise dargetan.

44

cc) Selbst wenn entgegen den letzteren Ausführungen hier zu Gunsten des Klägers unterstellt würde, dass auf das Arbeitsverhältnis der Parteien die Regelung des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG Anwendung gefunden hätte, wären auch deren Voraussetzung, nämlich das Erfordernis, dass im Betrieb des Arbeitgebers regelmäßig mehr als fünf Arbeitnehmer beschäftigt sind, nicht gegeben. Auch wenn zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung nicht nur, wie von der Beklagten in der Klageerwiderung vom 17.12.2009 behauptet, drei Arbeitnehmer, sondern – stattdessen, wie vom Kläger im Schriftsatz vom 19.02.2010 behauptet – fünf Arbeitnehmer im Betrieb der Beklagten beschäftigt gewesen wären, bedeutete dies entgegen der Auffassung des Klägers in seinem Schriftsatz vom 19.02.2010 bzw. seiner beiden Prozessbevollmächtigten im Kammertermin am 30.04.2010 nicht, dass damit das Kündigungsschutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbar gewesen wäre. Wie bereits das Gericht im Kammertermin am 30.04.2010 den beiden Prozessbevollmächtigten des Klägers – auch unter Einräumung der Möglichkeit, vom Gesetzestext Kenntnis zu nehmen, von der die beiden Prozessbevollmächtigten des Klägers indes keinen Gebrauch gemacht haben – versucht hat zu verdeutlichen, ergibt sich aus der Regelung des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG insoweit unmissverständlich, dass eine Kündigung nur dann der Überprüfung auf ihre soziale Rechtfertigung i.S. von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG unterliegt, wenn im Betrieb des Arbeitgebers regelmäßig mehr als fünf Arbeitnehmer beschäftigt sind. Soweit der Kläger zunächst in der Klageschrift behauptet hat, die Beklagte beschäftige "mehr als fünf Arbeitnehmer", wurde von ihm im weiteren Verlauf des Rechtsstreits nicht mitgeteilt, um welche Arbeitnehmer es sich hierbei handeln soll.

45

b) Die Kündigung der Beklagten vom 31.08.2009 ist nicht nach den allgemeinen Bestimmungen der §§ 134, 138, 242, 612 a BGB unwirksam.

46

aa) Findet – wie hier – das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung, ist der Arbeitgeber grundsätzlich nicht gehindert, das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitnehmer im Wege der ordentlichen Kündigung zu beenden. Begrenzt wird der Grundsatz der Kündigungsfreiheit jedoch durch die §§ 134, 138, 242, 612 a BGB. Im Rahmen dieser Generalklauseln sind die vom Arbeitgeber angegebenen Gründe für die Kündigung einer Missbrauchskontrolle zu unterziehen, wobei auch der objektive Gehalt der Grundrechte zu beachten ist. Eine darüber hinausgehende Kontrolle verlangt auch der nach Art. 12. Abs. 1 GG gebotene Mindestschutz des Arbeitsverhältnisses außerhalb des Anwendungsbereichs des allgemeinen Kündigungsschutzgesetzes nach § 1 KSchG nicht (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 21.06.2006 – 1 BvR 1659/04, NZA 2006, 913 f., zu III. 1. a) bb) (1) der Gründe).

47

Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Tatsachen, aus denen sich die Unwirksamkeit der Kündigung nach den §§ 134, 138, 242, 612 a BGB ergibt, liegt beim Arbeitnehmer. Die Regel des § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG, wonach der Arbeitgeber die Tatsachen zu beweisen hat, die die Kündigung bedingen, gilt außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes nicht (BAG, Urteil vom 16.09.2004 – 2 AZR 511/03, AP Nr. 142 zu § 102 BetrVG 1972, zu C. I. 1. der Gründe; Weber/Ehrich/Burmester/Fröhlich, Handbuch der arbeitsrechtlichen Aufhebungsverträge, Verlag Dr. Otto Schmidt, Köln, 5. Aufl. 2009, Teil 1, Rdnr. 235 jeweils m.w. Nachw.).

48

bb) In Anwendung dieser Grundsätze ist ein Verstoß der streitbefangenen Kündigung gegen die §§ 134, 138, 242, 612 a BGB nicht feststellbar.

49

(1) Eine Kündigung verstößt dann gegen § 242 BGB und ist nichtig, wenn sie aus Gründen, die von § 1 KSchG nicht erfasst werden, Treu und Glauben verletzt. Welche Anforderungen sich aus Treu und Glauben ergeben, lässt sich nur unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls entscheiden. Zu den typischen Tatbeständen einer treuwidrigen Kündigung zählen vor allem Rechtsmissbrauch und Diskriminierungen (BAG, Urteil vom 16.09.2004 – 2 AZR 511/03, AP Nr. 142 zu § 102 BetrVG 1972, zu C. I. 1. der Gründe m.w. Nachw.). Dabei ist für die Bestimmung des Inhalts und der Grenzen des Kündigungsschutzes außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes die Bedeutung grundrechtlicher Schutzpflichten, insbesondere der objektive Gehalt des Art. 12 Abs. 1 GG, zu beachten (BAG, Urteil vom 16.09.2004 – 2 AZR 511/03, AP Nr. 142 zu § 102 BetrVG 1972, zu C. I. 1. der Gründe m.w. Nachw.). Die Rechtsausübung kann missbräuchlich sein, wenn ihr kein schutzwürdiges Eigeninteresse des Arbeitgebers zugrunde liegt. Das ist der Fall, wenn die Ausübung des Rechts nur als Vorwand dient, um vertragsfremde oder unlautere Zwecke zu erreichen (BAG, Urteil vom 16.09.2004 – 2 AZR 511/03, AP Nr. 142 zu § 102 BetrVG 1972, zu C. I. 1. der Gründe m.w. Nachw.).

50

(a) Nach diesen Grundsätzen hat zwar das Bundesarbeitsgericht in einer Entscheidung vom 21.02.2001 ausgeführt, dass auch der Arbeitgeber im Kleinbetrieb, auf den das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung finde, ein durch Art. 12 GG gebotenes Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme zu wahren habe, soweit im Fall der Kündigung unter mehreren Arbeitnehmern eine Auswahl zu treffen sei. Eine Kündigung, die diesen Anforderungen entspreche, verstoße gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) und sei deshalb unwirksam. Sei bei einem Vergleich der grundsätzlich von dem gekündigten Arbeitnehmer vorzutragenden Sozialdaten evident, dass dieser erheblich schutzbedürftiger sei als ein vergleichbarer weiterbeschäftigter Arbeitnehmer, so spreche dies dafür, dass der Arbeitgeber das gebotene Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme außer Acht gelassen habe. Setze der Arbeitgeber dem schlüssigen Sachvortrag des Arbeitnehmers weitere (betriebliche, persönliche oder andere) Gründe entgegen, die ihn zu der getroffenen Auswahl bewogen hätten, so habe unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben eine Abwägung zu erfolgen. Es sei zu prüfen, ob auch unter Einbeziehung der vom Arbeitgeber geltend gemachten Gründe die Kündigung die sozialen Belange des betroffenen Arbeitnehmers in treuwidriger Weise unberücksichtigt lasse (BAG, Urteil vom 21.02.2001 – 2 AZR 15/00, AP Nr. 12 zu § 242 BGB Kündigung).

51

(b) Dass die Beklagte bei der Kündigung ein "Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme außer Acht gelassen habe", ist vom Kläger jedoch nicht substantiiert dargetan worden. Denn der Kläger behauptet lediglich pauschal, es gebe andere Mitarbeiter, die eine kürzere Betriebszugehörigkeit und ein geringeres Lebensalter aufwiesen, ohne die diesbezüglichen Sozialdaten der – von ihm namentlich zu bezeichnenden – Mitarbeiter im Einzelnen darzutun. Unabhängig davon lässt sich dem Vorbringen des Klägers auch nicht entnehmen, dass diese Arbeitnehmer mit ihm "auf den ersten Blick" überhaupt vergleichbar sind (zu diesem Erfordernis siehe BAG, Urteil vom 06.02.2003 – 2 AZR 672/01, AP Nr. 30 zu § 23 KSchG 1969).

52

(c) Sonstige typische Tatbestände, aus denen sich die Treuwidrigkeit der Kündigung nach § 242 BGB ergibt, wie z.B. ein widersprüchliches Verhalten des Arbeitgebers, der Ausspruch der Kündigung in verletzender Form oder zur Unzeit oder wegen des Sexualverhaltens des Arbeitnehmers (siehe zu alledem im Einzelnen Weber/Ehrich/Burmester/Fröhlich, Handbuch der arbeitsrechtlichen Aufhebungsverträge, Verlag Dr. Otto Schmidt, Köln, 5. Aufl. 2009, Teil 1, Rdnr. 232 m.w. Nachw.), wurden vom Kläger nicht dargetan.

53

(2) Für eine Nichtigkeit der Kündigung der Beklagten vom 31.08.2009 wegen Verstoßes gegen § 138 Abs. 1 BGB gibt es ebenfalls keine ausreichenden Anhaltspunkte.

54

Der Vorwurf objektiver Sittenwidrigkeit kann nur – wie es das Bundesarbeitsgericht in mehreren Entscheidungen wörtlich formuliert hat – in "besonders krassen" Fällen erhoben werden (siehe etwa BAG, Urteil vom 05.04.2001 – 2 AZR 185/00, AP Nr. 13 zu § 242 BGB Kündigung, zu II. 4. der Gründe; BAG, Urteil vom 16.09.2004 – 2 AZR 511/03, AP Nr. 142 zu § 102 BetrVG 1972, zu B. II. 1. der Gründe). § 138 Abs. 1 BGB verlange die Einhaltung eines "ethischen Minimums". Sittenwidrig sei demnach eine Kündigung, wenn sie dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden widerspreche (BAG, Urteil vom 16.09.2004 – 2 AZR 511/03, AP Nr. 142 zu § 102 BetrVG 1972, zu B. II. 1. der Gründe m.w. Nachw.). Zwar sei es denkbar, dass eine Kündigung zur Unzeit unter besonderen Umständen erfolge, die dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden in einem Maße widerspreche, dass die Kündigung als sittenwidrig anzusehen sei (BAG, Urteil vom 05.04.2001 – 2 AZR 185/00, AP Nr. 13 zu § 242 BGB Kündigung, zu II. 4. der Gründe m.w. Nachw.). Insoweit seien jedoch "schärfere Anforderungen" als bei der Prüfung der Treuwidrigkeit nach § 242 BGB maßgebend (BAG, Urteil vom 05.04.2001 – 2 AZR 185/00, AP Nr. 13 zu § 242 BGB Kündigung, zu II. 4. der Gründe).

55

Da der vorliegende Sachverhalt – wie bereits unter (1) im Einzelnen ausgeführt – schon nicht geeignet ist, eine Treuwidrigkeit der Kündigung zu begründen, reicht er erst recht nicht für die Annahme aus, die Kündigung der Beklagten sei gemäß § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig.

56

(3) Ebenso wenig ist die Kündigung nach §§ 612 a, 134 BGB unwirksam.

57

(a) Nach § 612 a BGB darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer nicht deshalb bei einer Maßnahme benachteiligen, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Als "Maßnahmen" i.S. des § 612 a BGB kommen auch Kündigungen in Betracht (BAG, Urteil vom 16.09.2004 – 2 AZR 511/03, AP Nr. 142 zu § 102 BetrVG 1972, zu B. III. 1. der Gründe m.w. Nachw.).

58

Zwischen der Benachteiligung und der Rechtsausübung muss aber ein unmittelbarer Zusammenhang bestehen. Die zulässige Rechtsausübung muss der tragende Beweggrund, d.h. das wesentliche Motiv für die benachteiligende Maßnahme sein. Es reicht nicht aus, dass die Rechtsausübung nur den äußeren Anlass für die Maßnahme bietet (BAG, Urteil vom 16.09.2004 – 2 AZR 511/03, AP Nr. 142 zu § 102 BetrVG 1972, zu B. III. 1. der Gründe m.w. Nachw.). Ist der Kündigungsentschluss des Arbeitgebers nicht nur wesentlich, sondern ausschließlich durch die zulässige Rechtsverfolgung des Arbeitnehmers bestimmt gewesen, so deckt sich das Motiv des Arbeitgebers mit dem objektiven Anlass zur Kündigung. Es ist dann unerheblich, ob die Kündigung auch auf einen anderen Kündigungssachverhalt hätte gestützt werden können. Eine dem Maßregelungsverbot widersprechende Kündigung kann deshalb auch dann vorliegen, wenn an sich ein Sachverhalt gegeben ist, der eine Kündigung des Arbeitgebers gerechtfertigt hätte (BAG, Urteil vom 16.09.2004 – 2 AZR 511/03, AP Nr. 142 zu § 102 BetrVG 1972, zu B. III. 1. der Gründe m.w. Nachw.). Während das Kündigungsschutzgesetz auf die objektive Sachlage zum Zeitpunkt der Kündigung und nicht auf den Beweggrund der Kündigung durch den Arbeitgeber abstellt, schneidet § 612 a BGB die Kausalkette für andere Gründe ab, die den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers nicht bestimmt haben. Dabei trifft den klagenden Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er wegen seiner Rechtsausübung von dem beklagten Arbeitgeber durch den Ausspruch der Kündigung benachteiligt worden ist (BAG, Urteil vom 16.09.2004 – 2 AZR 511/03, AP Nr. 142 zu § 102 BetrVG 1972, zu B. III. 1. der Gründe m.w. Nachw.).

59

(b) Unter alleiniger Zugrundelegung des bisherigen klägerischen Vorbringens ist ein Verstoß der Kündigung gegen die Regelungen der §§ 612 a, 134 BGB nicht erkennbar. Denn vom Kläger wurde nicht behauptet, dass die Kündigung der Beklagten ausschließlich durch eine zulässige Rechtsverfolgung von ihm bestimmt gewesen wäre. Vielmehr hat er in der Klageschrift u.a. lediglich ausgeführt, ihm sei das Kündigungsschreiben ausgehändigt worden, nachdem er sich nicht im Stande sah, eine Gehaltsanpassung sofort annehmen zu können, weil es insoweit der Einbindung seiner Ehefrau in die Entscheidungsfindung bedurft habe. Eine "zulässige Rechtsverfolgung" im Sinne der eben dargestellten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann hierin nicht ernsthaft gesehen werden.

60

(4) Allein aus Gründen der Vollständigkeit sei schließlich erwähnt, dass das – von der Beklagten ausdrücklich bestrittene – Vorbringen des Klägers am Ende der Klageschrift, zwischen ihm und .......... sei vereinbart worden, dass er, der Kläger, "für den Notfall der Unternehmensgruppe der letzte sei, der in der Kölner .........das Licht ausmache", keiner rechtlichen Würdigung im Hinblick auf eine etwaige Kündigungsbeschränkung bedurfte, da vom Kläger zum einen nicht dargetan wurde, wann und wo genau eine solche angebliche Vereinbarung zustande gekommen sein soll, zum anderen hierfür kein geeigneter Beweis angeboten wurde.

61

c) Die Kündigungsfrist von einem Monat zum Monatsende wurde von der Beklagten zutreffend bemessen.

62

aa) Die gesetzliche Kündigungsfrist beträgt bei einer Beschäftigungsdauer des Arbeitnehmers von mindestens zwei und weniger als fünf Jahren gemäß § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB einen Monat zum Ende eines Kalendermonats.

63

Zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vom 31.08.2009 am selben Tag hat das Arbeitsverhältnis der Parteien länger als zwei und weniger als fünf Jahre bestanden, da der Kläger seinen eigenen Angaben in der Klageschrift zufolge seit dem 03.01.2005 bei der Beklagten beschäftigt war. Die Beklagte war daher nach § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB berechtigt, das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von einem Monat zum Ende des folgenden Kalendermonats ordentlich zu kündigen.

64

bb) Eine Anrechnung von etwaigen Vordienstzeiten im Rahmen von § 622 Abs. 2 BGB kam aus den bereits unter I. 1. a) bb) im Einzelnen genannten Gründen, die hier sinngemäß gelten und auf die deshalb zur Vermeidung von unnötigen Wiederholungen verwiesen wird, nicht in Betracht.

65

cc) Eine einzelvertraglich vereinbarte längere Kündigungsfrist musste von der Beklagten nicht gewahrt werden.

66

Da die Behauptung des Klägers in der Klageschrift, zwischen ihm und dem seinerzeitigen Geschäftsführer der Beklagten ........... sei im Jahre 2005 eine Kündigungsfrist von sechs Monaten vereinbart worden, von der Beklagten in der Klageerwiderung vom 17.12.2009 ausdrücklich bestritten wurde, hätte es dem – nach den allgemeinen Grundsätzen der Beweislastverteilung insoweit darlegungs- und beweispflichtigen – Kläger oblegen, konkret darzutun, wann und wo genau eine solche Vereinbarung getroffen worden sein soll. An einem solchen substantiierten und einlassungsfähigen Tatsachenvortrag des Klägers fehlt es hier aber bislang. Die Vernehmung der vom Kläger für seine pauschale Behauptung, zwischen ihm und dem seinerzeitigen Geschäftsführer der Beklagten ......... sei ihm Jahre 2005 eine Kündigungsfrist von sechs Monaten vereinbart worden, benannten Zeugin ........ und erst recht die von ihm in seinem Schriftsatz vom 19.02.2010 (dort auf Seite - 6 -) benannte sog. "Hörensagenzeugin" .......... würden auf reine Ausforschungsbeweise hinauslaufen, die im Zivilprozess unzulässig sind.

67

2. Soweit der Kläger mit dem Antrag zu 2. die Feststellung begehrt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 30.09.2009 hinaus fortbesteht, ist die Klage wegen fehlenden Rechtsschutzinteresses i.S. von § 256 Abs. 1 ZPO i.V. mit § 46 Abs. 2 ArbGG bereits unzulässig. Denn vom Kläger wurden – neben der streitbefangenen Kündigung der Beklagten vom 31.08.2009 – keine weiteren Beendigungstatbestände dargetan, die zur Beendigung des zwischen den Parteien bestandenen Arbeitsverhältnisses führen sollen.

68

3. Mit dem Antrag zu 3. ist die Klage wiederum unbegründet. Da – wie bereits unter 1. im Einzelnen ausgeführt – das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 31.08.2009 zum 30.09.2009 wirksam beendet worden ist, kann der Kläger von der Beklagten auch nicht seine Weiterbeschäftigung zu den bisherigen Bedingungen über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits verlangen.

69

4. Hinsichtlich des Antrags zu 4. hatte die Klage ebenfalls keinen Erfolg.

70

Der Kläger kann von der Beklagten unter keinem rechtlich in Betracht kommenden Gesichtspunkt seit dem 20.03.2009 neben der ihm von der Beklagten geleisteten Vergütung für seine Tätigkeiten als Prokurist ein "angemessenes zusätzliches monatliches Entgelt" verlangen.

71

a) Eine ausdrückliche einzelvertragliche Vereinbarung zwischen den Parteien, derzufolge die Tätigkeiten des Klägers (als Prokurist) zusätzlich von der Beklagten zu vergüten sind, wurde von dem – nach den allgemeinen Grundsätzen der Beweislastverteilung insoweit darlegungs- und beweispflichtigen – Kläger nicht einmal ansatzweise konkret dargetan. Da die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 15.04.2010 (dort auf der dritten Seite) die Behauptung des Klägers im Schriftsatz vom 19.02.2010 (dort auf Seite - 5 -), die Tätigkeit als Prokurist hätte "nach Vereinbarung mit der Erbin angemessen entlohnt" werden sollen, ausdrücklich bestritten hat, hätte es dem Kläger oblegen, im Einzelnen darzulegen, wann und wo genau zwischen ihm und der Erbin eine solche Vereinbarung getroffen worden sein soll. Dies ist bislang jedoch nicht geschehen. Die Vernehmung der vom Kläger für seine pauschale Behauptung benannten Zeugin .......... würde auch hier auf einen reinen – unzulässigen – Ausforschungsbeweis hinauslaufen.

72

b) Der Kläger hat auch keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung eines zusätzlichen monatlichen Entgelts für "Prokuristentätigkeiten" gemäß § 612 Abs. 1 BGB.

73

Abgesehen davon, dass es sich bei der Erteitung einer Prokura lediglich um die Einräumung einer Vertretungsberechtigung mit den sich aus den §§ 48 ff. HGB ergebenden gesetzlichen Kompetenzen, nicht aber per se um einen fest umrissenen Tätigkeitsbereich, geschweige denn um einen Ausbildungsberuf handelt, sind dem Gericht keine gesetzlichen oder tariflichen Regelungen bekannt, die vom Kläger bislang ebenfalls nicht dargetan wurden, die üblicherweise für die Wahrnehmung von Prokuristentätigkeiten eine bestimmte Vergütung vorsehen. Die vom Kläger als Anlage K 12 zum Schriftsatz vom 19.02.2010 eingereichten "BBE Zahlen des Monats Juni 2008" haben insoweit keine Aussagekraft, da sie sich zum einen auf GmbH-Geschäftsführer-, nicht aber auf Prokuristen-Vergütungen beziehen, und zum anderen offenbar auf empirischen Betrachtungen von "Durchschnittswerten" bestimmter Branchen beruhen, die hinsichtlich Prokuristentätigkeiten nicht als verallgemeinerungsfähig angesehen werden können.

74

c) Zur Zahlung einer zusätzlichen monatlichen Vergütung wegen der Wahrnehmung von Prokuristentätigkeiten seit dem 20.03.2009 ist die Beklagte schließlich nicht unter dem Gesichtspunkt des sog. Lohnwuchers i.S. von § 138 Abs. 2 BGB verpflichtet.

75

aa) Nach § 138 Abs. 2 BGB ist ein Rechtsgeschäft nichtig, durch das sich jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit oder des Mangels an Urteilsvermögen eines Anderen für eine Leistung Vermögensvorteile gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen. Diese Regelung gilt auch für Arbeitsverhältnisse. Ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung hat das Bundesarbeitsgericht in einer Entscheidung vom 22.04.2009 angenommen, wenn die Arbeitsvergütung nicht einmal 2/3 eines in der betreffenden Branche und Wirtschaftsregion üblicherweise gezahlten Tariflohnes erreicht. Maßgebend sei der Vergleich mit der tariflichen Stunden- oder Monatsvergütung ohne Zulagen und Zuschläge, wobei auch die besonderen Umstände des Falles zu berücksichtigen seien. Eine bei Abschluss des Arbeitsvertrags danach nicht zu beanstandende Vergütung kann durch die Entwicklung des Tariflohns wucherisch werden (BAG, Urteil vom 22.04.2009 – 5 AZR 436/08, AP Nr. 64 zu § 138 BGB).

76

bb) Abgesehen davon, dass ein "in der betreffenden Branche und Wirtschaftsregion üblicherweise gezahlter Tariflohn" für Prokuristentätigkeiten, wie sie der Kläger seit dem 20.03.2009 für die Beklagte verrichtet haben will, weder ersichtlich noch vom Kläger konkret dargetan worden ist, betrug sein Gesamtjahreseinkommen seinen eigenen Angaben im Schriftsatz vom 19.02.2010 (dort auf Seite - 4 - im letzten Absatz) zufolge "rund 83.000,00 €", was einem durchschnittlichen Bruttomonatsverdienst von 6.916,66 € entspricht. Da diese Beträge – vorsichtig formuliert – sowohl die jeweiligen Sätze von Hartz-4 bzw. ALG-2 als auch die in zahlreichen Entgelttarifverträgen vorgesehenen Vergütungen für Tätigkeiten im oberen wenn nicht sogar im höchsten Bereich nicht nur unwesentlich übersteigen, kann insoweit von einem "Lohnwucher" im Sinne der von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts entwickelten Grundsätze nicht ernsthaft die Rede sein.

77

d) Ob der Begründetheit der mit dem Klageantrag zu 4. verfolgten Forderung weiterhin der Umstand entgegen stand, dass der Kläger – wie von ihm im Kammertermin am 30.04.2010 auf Befragen des Gerichts ausdrücklich eingeräumt wurde – während ca. 30 % seiner Arbeitszeit Tätigkeiten für die Firma ......... verrichtet hat und er – wie seine beiden Prozessbevollmächtigten in diesem Termin bekundet haben – insoweit diese Firma ebenfalls gerichtlich in Anspruch nimmt, musste angesichts der vorangegangenen Ausführungen nicht abschließend geklärt werden.

78

II. Die Kostenentscheidung war vorzubehalten.

79

III. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 61 Abs. 1 ArbGG, § 42 Abs. 4 Satz 1 GKG, §§ 3, 5 ZPO i.V. mit § 46 Abs. 2 ArbGG, wobei der allgemeine Feststellungsantrag neben dem Kündigungsschutzantrag nicht gesondert bewertet wurde, da Folgekündigungen oder andere Auflösungs- oder Änderungstatbestände nicht in das Verfahren einbezogen worden sind (siehe etwa LAG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 11.09.2006 – 3 Ta 159/06, NZA-RR 2006, 656; LAG Köln, Beschluss vom 20.02.2007 – 14 Ta 9/07, zitiert nach juris).

80

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g :

81

Gegen dieses Urteil kann von dem Kläger

82

B E R U F U N G

83

eingelegt werden. Für die Beklagte ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

84

Die Berufung muss

85

innerhalb einer N o t f r i s t* von einem Monat

86

schriftlich beim Landesarbeitsgericht Köln, Blumenthalstraße 33, 50670 Köln eingegangen sein.

87

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

88

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zuzulassen:

89

1. Rechtsanwälte,

90

2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

91

3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung oder Prozessvertretung der Mitglieder dieser Organisation oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

92

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

93

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.