Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2011-03-25, Aktenzeichen I-16 U 21/10
ECLI:DE:OLGD:2011:0325.I16U21.10.00

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Teilurteil der 10. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 18.12.2009 wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung trägt die Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Gründe

2

I.

3

Die Klägerin war in der Zeit von Februar 2006 bis März 2008 für die Beklagte als selbstständige Handelsvertreterin im Bereich Telekommunikationsleistungen tätig. Die Parteien streiten im derzeitigen Verfahrensstadium darüber, welche Angaben der von der Klägerin geforderte Buchauszug aufweisen muss und ob die Beklagte den Erfüllungseinwand zu Recht erhebt.

4

Hinsichtlich der von der Klägerin für die Beklagte vermittelten Produkte lassen sich drei Produktgruppen voneinander unterscheiden:

5

Sog. Pre-Selection-Verträge, bei denen der Telefonanschluss des Kunden so umgestellt wird, dass die Gespräche über das Telefonnetz der Beklagten geführt werden; DSL-Anschlusspakete über Internetdienstleistungen und seit Juli 2007 zusätzlich sog. ULL-Produkte, ein Komplettanschlussprodukt mit Telefonanschluss zur Nutzung im Wege der Internettelefonie. Wegen der Vorgehensweise der Parteien bei der Gewinnung, Weiterleitung und Abrechnung der vermittelten Kunden wird auf die Ausführungen der angegriffenen Entscheidung (Bl. 1061 ff. GA) verwiesen.

6

Die Beklagte hat im Verlaufe des Verfahrens zur Erfüllung des Anspruchs auf Erteilung eines Buchauszugs verschiedene Aufstellungen zu den einzelnen Produktbereichen eingereicht, z.B. für den Produktbereich Pre-Selection mit Schriftsatz vom 26.01.2009 (Bl. 196 GA), für DSL mit Schriftsatz vom 29.01.2009 (Bl. 476 GA) und für ULL mit Schriftsatz vom 03.11.2009 (Bl. 893 GA) und Erläuterungen hierzu abgegeben.

7

Streitig ist, ob zwischen den Parteien Einvernehmen darüber bestanden hat, dass - wie im vorbereiteten aber nicht unterzeichneten Vertriebspartnervertrag (Anl. K 3) vorgesehen - ein Provisionsanspruch für die Vermittlung von Pre-Selection – Verträgen nur dann anfallen sollte, wenn der Auftrag durch die Beklagte angenommen, der Kundenanschluss auf die Beklagte voreingestellt wurde und der Kunde die Leistung der Beklagten im dritten vollen Kalendermonat nach Übergabe des Kundenauftrages in Anspruch genommen hatte (Bl. 197, 476 GA) und ob, wie die Beklagte geltend macht, für DSL- und ULL-Aufträge dasselbe galt, wobei der Kunde dieser Produkte die Leistungen der Beklagten in einem vollen Abrechnungsmonat nach Übergabe des Kundenauftrages in Anspruch genommen haben musste.

8

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes der Parteien erster Instanz wird auf die Feststellungen des landgerichtlichen Urteils verwiesen.

9

Das Landgericht hat die Beklagte auf der 1. Stufe verurteilt, der Klägerin über bislang noch nicht abgerechnete 1.839 Auftragsdatensätze für ULL-Aufträge eine Provisionsabrechnung zu erteilen sowie der Klägerin einen Buchauszug zu erteilen über die für die Zeit vom 01.03.2006 bis zum 31.03.2008 vermittelten Pre-Selection-Verträge, ULL-Aufträge und DSL-Aufträge,

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wobei der Buchauszug folgende Angaben zu enthalten hat:

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- Namen und Anschrift des Kunden,

12

- Auftragsdatum,

13

- Datum der Auftragsbestätigung,

14

- Auftragsnummer, soweit vorhanden,

15

- vermitteltes Produkt laut Auftrag,

16

- Stadium der Ausführung des Geschäfts bzw. des Standes der Auftragsbearbeitung im Falle angebahnter Geschäfte (§ 87 Abs. 3 HGB),

17

- Stornierungen sowie Gründe der Nichtdurchführung mit Angabe der konkreten Vorgänge (Erklärungen, Handlungen), einschließlich aller Daten, die zur Nichtdurchführung des Vertrages führten.

18

Im Übrigen hat es die Klage in der 1. Stufe abgewiesen.

19

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Klägerin stehe ein Anspruch auf Abrechnung ihrer Provisionen für die ULL-Produkte zu, da die Beklagte bislang lediglich einen Buchauszug, jedoch keine Provisionsabrechnung für die streitgegenständlichen ULL-Verträge erteilt habe.

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Der Klägerin stehe auch ein Anspruch auf Erteilung eines Buchauszuges zu, da die Beklagte einen hinreichenden Buchauszug bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht erteilt habe. Die von ihr überreichten Unterlagen seien nach wie vor unzureichend, da sie den Anforderungen, die an einen Buchauszug gemäß § 87c HGB zu stellen seien, nicht genügten. Es fehle an einer übersichtlichen geordneten Zusammenstellung, insbesondere für die Geschäfte, die nach Auffassung der Beklagten nicht provisionspflichtig seien. Für die Pre-Selection-Verträge habe die Beklagte je Monat mindestens 7 Aufstellungen über die aus verschiedenen Gründen ihrer Ansicht nach nicht provisionspflichtigen Verträge vorgelegt, was dazu führe, dass die Klägerin sich für jeden Kunden heraussuchen müsse, ob das Geschäft in einer dieser Aufstellungen als nicht provisionspflichtig angesehen werde. Es seien aber auch die Gründe für die zustande gekommenen, aber nichtausgeführten Verträge in keiner Weise hinreichend dargetan, was jedoch erforderlich sei, da sich in diesen Fällen der Provisionsanspruch nach § 87a Abs.3 HGB richte und nur bei Angabe der konkreten Gründe der Handelsvertreter die Verantwortung des Unternehmens beurteilen könne. So sei zwischen Nichtausführung wegen Ausübung des gesetzlichen Widerrufsrechtes, für die der Unternehmer nicht verantwortlich sei und Nichtausführung aus sonstigen Gründen zu unterscheiden. Gerade diese sonstigen Gründe seien je Geschäft anzugeben. Auch fehlten die Angaben zur Auftragsbestätigung, aus denen sich ergebe, wann der Vertrag angenommen worden sei. Wann welcher Vertrag angenommen worden sei, sei eine im Buchauszug unabdingbar nötige Angabe, so dass die Klägerin die begehrte Angabe des Datums der Auftragsbestätigung verlangen könne. Die von der Beklagten als "cancelled" aufgelisteten Geschäfte enthielten keine hinreichenden Angaben über die Gründe der Nichtausführung. Denn hierunter seien die Kunden zusammen gefasst, die in den ersten 3 Vertragsmonaten entweder widerrufen oder gekündigt oder die Leistung ansonsten nicht in Anspruch genommen hätten, z.B. weil sie einen anderen Anbieter beauftragt hätten und im Rahmen von Win-back-Telefonaten mitgeteilt hätten, die Leistungen nicht zu wünschen. Für welchen Kunden welche dieser Nichtausführungsgründe bestanden habe, habe die Beklagte dagegen nicht angegeben. Da es auch an Angaben dazu fehle, wann der Vertrag jeweils überhaupt zustande gekommen sei, könne die Klägerin auch nicht überprüfen, ob ein Widerruf fristgerecht eingegangen sei. Es fehlten somit sowohl das Datum der Auftragsbestätigung als auch das Datum der Widerrufsbelehrung. Auch fehlten Angaben zu Kündigungsgründen, jedenfalls soweit diese von den Kunden angegeben worden seien. Um der Klägerin die Berechnung ihrer Ansprüche zu ermöglichen, müsse die Beklagte auch Angaben darüber machen, welche Kunden aufgrund eines Wechsels der Voreinstellung vom Vertrag mit der Beklagten Abstand nehmen konnten. Es sei auch nicht erkennbar, warum der Beklagten diese Angaben nicht möglich sein sollten. Zudem verlange die Beklagte in den Verträgen mit ihren Kunden eine Kündigung. Die Beklagte müsse darüber hinaus Angaben zur Nachbearbeitung machen. Ihr Einwand, eine Nachbearbeitung sei im Rahmen des hier vorliegenden Massengeschäftes nicht zumutbar, gewinne erst im Höheverfahren Relevanz. Denn um die Zumutbarkeit bestimmter Nachbearbeitungsmaßnahmen zu beurteilen, bedürfe es zunächst der Angaben, welche Nachbearbeitungsmaßnahmen überhaupt unternommen worden seien. Da die Beklagte zudem nicht geltend machen wolle, sie habe überhaupt keine Nachbearbeitungsmaßnahmen vorgenommen, fehlten entsprechende Angaben zu Zeitpunkt und Inhalt der von der Beklagten geführten Win-back-Telefonate. Auch hinsichtlich der als "suspendet" bezeichneten Kunden genüge der Buchauszug der Beklagten nicht, hierin enthalten seien nach der Auskunft der Beklagten sowohl solche Kunden, die bereits ihre ersten Rechnungen nicht ausgeglichen hätten, als auch solche, die aufgrund einer negativen Bonitätsauskunft oder aufgrund von Zahlungsrückständen aus einem vorangegangenen Vertragsverhältnis abgelehnt worden seien. Erfasst seien nach ihren eigenen Angaben allerdings auch die Kunden, deren Adressangaben falsch gewesen seien. Für welche Kunden welcher Stornierungsgrund vorgelegen habe, ergebe sich jedoch nicht. Auch hier bedürfe die Klägerin der Differenzierung, um die Berechtigung der Nichtausführung überprüfen zu können. Soweit die Beklagte auf Zahlungsrückstände aus früheren Vertragsverhältnissen abstelle, könne die Klägerin die Unzumutbarkeit nur überprüfen, wenn sowohl die Vertragsverhältnisse als auch die Höhe der Zahlungsrückstände sowie die durchgeführten Beitreibungsmaßnahmen mitgeteilt würden. Auf den Datenschutz könne die Beklagte sich insofern nicht berufen. Auch die Listen über die Ablehnungen der Deutschen Telekom seien unzureichend, da sie für die Ablehnungsgründe nur Codes enthalten, die eine Überprüfung nicht ermöglichten. Zum Teil sei auch nicht erkennbar, warum die von der Telekom angegebenen Angaben zur Ablehnung eines Kunden berechtigen sollten, wie z.B. eine falsche Schreibweise des Anschlussinhabers. Auch die weiteren für die jeweiligen Monate überreichten Listen seien weitgehend unzureichend. Die Aufstellungen "activated but no calldate" seien ungenügend, denn auch diese enthielten zwei Nichtausführungsgründe, zwischen denen nicht differenziert werde. Hinsichtlich der Aufstellung der Bestandskunden oder Business-Bestandskunden fehlten zudem jegliche Angaben dazu, aufgrund welcher Verträge diese Kunden bereits vor der Anwerbung durch die Klägerin Kunden der Beklagten gewesen sein sollen. Auch die Angaben im System seien unzureichend, da es an Angaben dazu fehle, warum die Beklagte diese Kunden nicht im System habe.

21

Auch für die DSL-Verträge seien die mit Schriftsatz vom 29.01.2009 überreichten Aufstellungen ungenügend. Aus den vorgelegten Listen ergebe sich nicht, aus welchen Gründen Verträge nicht durchgeführt worden seien. Es fehlten weitgehend dieselben Angaben, wie auch bei den Pre-selection-Kunden. Insbesondere Angaben zur Nachbearbeitung fehlten vollständig. Für die ULL-Produkte gelte letztlich Entsprechendes. Die Aufstellungen der Beklagten seien damit in keiner Weise hinreichend und stellten für keines der Produkte einen Buchauszug dar. Soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 11.11.2009 für die Pre-selection-Verträge nur einzelne Angaben als fehlerhaft gerügt habe, habe sie dennoch den Rechtsstreit nicht für erledigt erklärt und nur noch Ergänzung beantragt. Auf den Buchauszug in der tenorierten Form habe sie auch nach wie vor Anspruch, da die überreichten Unterlagen derart schwere Mängel aufweisen, dass sie als Buchauszug nicht brauchbar seien. Angesichts des Umfangs der überreichten Unterlagen und der Vielzahl der einander zuzuordnenden Anlagen genüge eine Ergänzung der bisher gemachten Angaben, um den Informationsansprüchen der Klägerin Rechnung zu tragen, nicht. Vielmehr könne die Klägerin eine geordnete und zusammenhängende Darstellung mit den Kundendaten verlangen, weshalb die Beklagte den Buchauszug insgesamt neu erteilen müsse, auch wenn die Klägerin ausschnittsweise über die Daten, wie etwa die Kundennamen und Adressen, das Auftragsdatum und das Auftragsprodukt bereits verfüge. Ohne die fehlenden Angaben nützten ihr diese vorhandenen Daten jedoch nichts.

22

Gegen die Verurteilung zur Erstellung von Buchauszügen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens rügt, dass das Landgericht der Klägerin unter Hinweis auf die Unvollständigkeit der erteilten Angaben einen Anspruch auf Erteilung eines neuen Buchauszuges zuspreche, obwohl die Klägerin mit dieser Begründung allenfalls die Ergänzung des Buchauszuges hätte verlangen können, nicht aber eine Neuerstellung. Das Landgericht irre jedoch auch hinsichtlich der im Einzelnen gerügten vermeintlichen Mängel des Buchauszugs der Beklagten.

23

Letztlich könne es aber dahin stehen, ob sie nur zu einer Ergänzung verpflichtet sei, da das Landgericht zu Unrecht davon ausgehe, dass die bereits von ihr erteilten Auskünfte unzureichend seien.

24

Die Beklagte hat nochmals ergänzend zu Kundenkündigungen und -widerrufen mit Schriftsatz vom 17. Oktober 2010 ergänzende Angaben gemacht und mit Schriftsatz vom 02.02.2011 als Anlagenkonvolut BB2 eine umfangreiche, tabellarisch geordnete Aufstellung sämtlicher Verbraucheraufträge eingereicht, aufgeteilt nach - ihrer Auffassung nach - provisionspflichtigen und nicht provisionspflichtigen Geschäften inklusive diverser Ergänzungen auf CD-ROM.

25

Die Beklagte beantragt,

26

das Teilurteil des Landgerichts Düsseldorf vom 18. Dezember 2009 ( 40 O 49/08) aufzuheben, soweit die Beklagte verurteilt wird, der Klägerin einen Buchauszug zu erteilen über die für die Zeit vom 01.03.2006 bis zum 31.03.2008 vermittelten Pre-Selection-Verträge, ULL-Aufträge und DSL-Aufträge,

27

wobei der Buchauszug folgende Angaben zu enthalten hat:

28

Namen und Anschrift des Kunden,

Auftragsdatum,

Datum der Auftragsbestätigung,

Auftragsnummer, soweit vorhanden,

vermitteltes Produkt laut Auftrag,

Stadium der Ausführung des Geschäfts bzw. des Standes der Auftragsbearbeitung im Falle angebahnter Geschäfte (§ 87 Abs. 3 HGB),

Stornierungen sowie Gründe der Nichtdurchführung mit Angabe der konkreten Vorgänge (Erklärungen, Handlungen), einschließlich aller Daten, die zur Nichtdurchführung des Vertrages führten.

29

Die Klägerin beantragt,

30

die Berufung zurückzuweisen.

31

Sie ist der Auffassung, sie habe sehr wohl einen Anspruch auf einen neuen Buchauszug, weil die von der Beklagten überreichte Aufstellung bereits strukturell ungeeignet sei, einen Buchauszug darzustellen. Es fehlten wesentliche Angaben um überprüfen zu können, ob ihr Provisionsansprüche aus § 87a Abs.3 HGB zustünden oder nicht. Es fehlten insbesondere Angaben zum Vertragsschluss und eine nachvollziehbare Darstellung zu den Gründen der Nichtausführung nebst Daten und konkreten Vorgängen. Die Aufstellungen seien daher nicht nur punktuell unvollständig.

32

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

33

II.

34

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Die Beklagte ist dem Kläger in dem aus dem landgerichtlichen Tenor ersichtlichen Umfang zur Erteilung eines Buchauszuges verpflichtet und hat diesen Anspruch bislang nicht erfüllt.

35

1.

36

Es steht zwischen den Parteien außer Streit, dass die Klägerin gem. § 87c Abs.2 HGB von der Beklagten einen Buchauszuges verlangen kann.

37

2.

38

Gem. § 87c Abs.2 HGB kann der Handelsvertreter bei der Abrechnung der Provision einen Buchauszug über alle Geschäfte verlangen kann, für die ihm nach § 87 HGB Provision gebührt. Der Buchauszug soll den Handelsvertreter in die Lage versetzen, unter Vergleich mit seinen Unterlagen zu prüfen, ob die Provisionsabrechnung richtig und vollständig ist, und ihm somit eine Kontrolle aller provisionsrelevanten Vorgänge ermöglichen (vgl. BGH DB 1964, 583; WM 1982, 152, 153; BB 2006, 2492, 2493; Emde, in: GroßKommHGB, 5. Aufl. 2008, § 87c Rdnr. 109; v. Hoyningen-Huene, in: MünchKommHGB, 2. Aufl. 2005, § 87c Rdnr. 38). Quasi wie ein "Spiegelbild" muss er eine vollständige Zusammenstellung aller Angaben aus den Geschäftsbüchern und Geschäftsunterlagen des Unternehmers enthalten, die für die Berechnung, die Höhe und die Fälligkeit der Provision des Handelsvertreters von Belang sein können (etwa BGH NJW 2001, 2333, 2334; OLG München NJW-RR 2002, 1034, 1035; Emde, in: GroßKommHGB, aaO., § 87c Rdnr. 110; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 34. Aufl. 2010, § 87c Rdnr. 15; Küstner, in: Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Bd. 1, 3. Aufl. 2000, Rdnr. 1480). Er muss daher eine bis ins Einzelne gehende Bestandsaufnahme der Kundenbeziehungen des Unternehmers, soweit sie die Provisionsansprüche des Handelsvertreters berühren, einerseits und der vertraglichen Beziehungen zwischen Unternehmer und Handelsvertreter andererseits darstellen. Der Buchauszug muss dabei jedoch nur die Angaben enthalten, die nach der zwischen dem Unternehmer und dem Handelsvertreter geschlossenen Vereinbarung für die Berechnung, die Höhe und die Fälligkeit der Provision von Bedeutung sind (vgl. OLG München, MDR 2010, 1273). Im Buchauszug sind ferner die Geschäfte aufzuführen, die nach § 87 a Abs. 3 HGB provisionspflichtig sein können; hierbei sind auch die Gründe für die Nichtausführung mitzuteilen. Denn die Erteilung des Buchauszuges darf keine Vorwegnahme der Entscheidung darüber enthalten, ob das in ihn aufgenommene Geschäft auch provisionspflichtig ist oder nicht.

39

Danach ist ein Buchauszug unter Einbeziehung der vom Landgericht tenorierten Angaben zu erstellen, was im Berufungsverfahren lediglich hinsichtlich

40

a.) der Angaben zum Vertragsschluss mit den Kunden (Datum der Auftragsbestätigung)

41

und

42

b.) einer nachvollziehbaren Darstellung zu den Stornierungen bzw. Gründen der Nichtausführung nebst Daten und konkreten Vorgängen

43

zwischen den Parteien noch streitig ist (vgl. Bl. 1263 GA).

44

Entgegen der Auffassung der Beklagten hat der Buchauszug die vom Landgericht geforderten Angaben auch insoweit zu enthalten.

45

zu a.)

46

Angabe des Datums der Auftragsbestätigung:

47

Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass das Datum der Auftragsbestätigung für die Frage des Vertragsabschlusses und damit für die Entstehung des Provisionsanspruches ohne Bedeutung sei, da sie, die Beklagte, den Zugang der Auftragsbestätigung (Begrüßungsschreiben oder welcome letter) nicht nachweisen könne und die Vertragsbeziehung zudem nach ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen schriftlich oder eben stillschweigend durch Freischaltung/Umschaltung auf das Netz der Beklagten und Leistungserbringung zustande komme.

48

Denn das Vertragsverhältnis zum Kunden kommt gerade auch durch schriftliche Vertragsannahme zustande, und zwar im Regelfall durch das von der Beklagten stets versandte Begrüßungsschreiben (welcome letter). Da es für den Provisionsanspruch entscheidend darauf ankommt, dass überhaupt ein Vertrag mit dem Kunden zustande gekommen ist, ist diese Angabe gerade für die Fälle von Bedeutung, in denen es nachher nicht zu einer (konkludenten Vertragsannahme durch) Freischaltung gekommen ist.

49

Ob die Zustellung des Begrüßungsschreibens nachgewiesen werden kann, ist solange irrelevant, wie der Kunde den Zugang nicht bestreitet. Angaben zum (grundsätzlich wohl späteren) Datum der Freischaltung durch die DTAG sowie zur Aufnahme der Leistungsbeziehung mit dem Kunden (Call Date) ersetzen das Datum der Auftragsbestätigungen daher nicht.

50

zu b.)

51

Angaben zu den Stornierungen bzw Gründen der Nichtausführung

52

Grundsätzlich sind auch Angaben zu Annullierungen, Nichtausführung und Stornierungen mit Angaben von Gründen zu machen, damit der Handelsvertreter prüfen kann, ob der Unternehmer für die Nichtausführung verantwortlich war und so ein Provisionsanspruch gem. § 87a Abs.3 HGB bestehen könnte (ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, vgl. nur BGH NJW 2001, 2333, 2335; aber auch OLG Düsseldorf MDR 2000, 167, 168; OLG Köln NJW-RR 1999, 833; VersR 2004, 1413, 1414; OLG München NJW-RR 2002, 1034, 1035). Erforderlich ist ein Mindestmaß an Tatsachen bzw. Tatsachenverknüpfungen, welche den Handelsvertreter in die Lage versetzt, in eine Prüfung von konkreten Gegebenheiten einzutreten (vgl. OLG Düsseldorf, NJW-RR 2000, 1298).

53

aa.) "

Cancelled"

54

Für die unter der Rubrik "cancelled" zusammengefassten Kunden bedeutet dies, dass die Beklagte hinsichtlich der einzelnen Gründe (Kündigung, Widerruf oder noch vor Aufnahme einer Leistungsbeziehung zur Beklagten vom Kunden gewünschte Rückstellung auf die DTAG oder anderen Anbieter) differenzieren muss. Gab der Kunde eine Begründung, ist diese mitzuteilen.

55

Die Klägerin hat auch ein berechtigtes Interesse zu erfahren, ob der Auftrag deshalb nicht ausgeführt wurde, weil der Kunde sich entschieden hatte, die dauerhafte Voreinstellung auf das Netz der Beklagten rückgängig zu machen. Zu Recht hat das Landgericht ausgeführt, dass die Frage, ob dies zur Abstandnahme vom Vertrag berechtigte, in das Höheverfahren gehört. Zudem ist nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten im letzten Schriftsatz vom 02.02.2011 in diesen Fällen sehr wohl ein Vertrag mit dem Kunden zustande gekommen; allerdings musste der Kunde aufgrund der nochmaligen Umstellung des Anschlusses auf einen anderen Anbieter keine Leistungen der Beklagten in Anspruch nehmen. Diese Rückgängigmachung sollte für ihn "sanktionslos" bleiben, weil die Vertragsbedingungen der Beklagten weder eine Grundgebühr noch einen Mindesttarif vorsehen. Ob in diesen Fällen letztlich eine Provisionspflicht besteht, hängt aber davon ab, welche vertraglichen Vereinbarungen die Parteien zur Entstehung der Provision getroffen haben und ob diese wirksam sind. Diese Fragen sind jedoch erst im Höheverfahren zu klären.

56

Das Argument der Beklagte, eine Differenzierung sei nicht notwendig, weil sämtliche unter "cancelled" aufgeführten Kunden keine Telefongespräche über ihr Netz geführt und entsprechend den zwischen den Parteien

mündlich

getroffenen Abreden Voraussetzung für einen Provisionsanspruch die aktive Nutzung der Dienstleistung der Beklagten im dritten vollen Monat jedoch vereinbarungsgemäß gewesen sei, verfängt in diesem Verfahrensstadium nicht. Diese von der Beklagten behauptete Vereinbarung ist streitig und erst im Höheverfahren zu klären. Einen schriftlichen, von beiden Parteien unterzeichneten Vertrag gibt es nicht. Die Einschränkung, dass eine Angabe in den Buchauszug nicht aufgenommen werden muss, wenn sie offensichtlich keine Bedeutung für den Provisionsanspruch hat, greift unter diesen Umständen nicht ein, zumal eine derartige Vereinbarung je nach – bislang nicht näher dargelegter - Ausgestaltung den gesetzlichen Bestimmungen (§ 87c Abs. 5 HGB) widersprechen und ihre Wirksamkeit zweifelhaft sein könnte.

57

bb.) "Suspended"

58

Unabhängig von datenschutzrechtlichen Bedenken ergibt sich aus den Angaben der Beklagten zu den unter der Rubrik "suspended" zusammengefassten Kunden nicht einmal, ob es überhaupt zu einem Vertragsabschluss gekommen ist, welcher dann wegen Zahlungsrückständen storniert wurde oder ob von vorneherein kein Vertrag wegen früherer Zahlungsrückstände abgeschlossen wurde. Zumindest auf diese Angaben, die die Beklagte auch unschwer erteilen kann, hat die Klägerin jedoch Anspruch. Entsprechend den Erläuterungen der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 11.02.2011 sind auch nur Einzelheiten zu dem Ergebnis durchgeführter Bonitätsprüfungen gelöscht worden. Daten darüber, ob überhaupt eine Bonitätsprüfung veranlasst wurde und welches Ergebnis die Prüfung hatte, sind jedoch nach eigenen Angaben der Beklagten in der mündlichen Verhandlung nach wie vor vorhanden und daher auch mitzuteilen. Soweit Daten erhoben, dann aber gelöscht wurden, ist zumindest dieser Umstand hinsichtlich des jeweiligen Kunden anzugeben.

59

3.

60

Der Anspruch auf Erteilung des Buchauszuges ist nicht durch Erfüllung, § 362 Abs.1 BGB, erloschen. Zwar hat die Beklagte der Klägerin mittlerweile eine Vielzahl von Angaben zukommen lassen. Sie kann sich jedoch nicht mit Erfolg darauf berufen, der Klägerin stünde nunmehr lediglich ein Anspruch auf Ergänzung von ihr vermeintlich benötigter Angaben zu, den die Klägerin im Einzelnen darzulegen habe. Denn die für die Erfüllung des Anspruches auf Erteilung eines Buchauszuges darlegungs- und beweisverpflichtete Beklagte (vgl. BGH VersR 2007, 1081, 1083) hat nicht darzulegen vermocht, dass die von ihr nunmehr erteilten Auskünfte in Verbindung mit den zuvor gemachten Angaben den Anforderungen an eine geordnete, in sich verständliche und vollständige Auskunft über die geschäftlichen Vorgänge und damit den Anforderungen, die an einen Buchauszug zu stellen sind, gerecht werden.

61

a.)

62

Eine Vielzahl von erforderlichen Angaben fehlen nach wie vor, wie der Senat unabhängig vom Vorbringen der Klägerin festgestellt hat.

63

So fehlen die erforderlichen Angaben zur Auftragsbestätigung jedenfalls ganz überwiegend.

64

Viele Informationen hat die Beklagte von vornherein im Hinblick auf ihr "3-Monats-Argument" verweigert; wie ausgeführt, zu Unrecht.

65

Dem Oberbegriff "cancelled" ist keinerlei Information für den Grund zu entnehmen.

66

Bei den Gründen der Nichtausführung ist die Vorlage von Kündigungs- und Widerrufsschreiben auf CD als Anlage unzureichend, weil eine Zuordnung schon aufgrund der Vielzahl der Unterlagen der Klägerin nicht zumutbar ist. Zum anderen hat die Klägerin unbestritten geltend gemacht, dass die Anlagen erkennbar unvollständig, nämlich von 60.000 Stornierungen unter der Rubrik "cancelled" nur 6.500 Schreiben vorgelegt worden seien, die auch nur den Zeitraum September 2007 bis Anfang 2008 beträfen.

67

Soweit die Beklagte nunmehr im September/Oktober 2010 eine bzw. mehrere CDs mit weitergehenden Informationen über die Gründe der Nichtausführung übermittelt hat, sollen sich die Gründe für die Nichtausführung aus den Informationen unter der Rubrik "Details" ergeben. Die dortigen Informationen sind jedoch unter Verwendung von nicht erläuterten Abkürzungen erfolgt und aus sich heraus nicht verständlich. Die dortigen Angaben werden weder in den außergerichtlichen Schreiben von September und Oktober noch im Schriftsatz vom 02.02.2011 erläutert. Zudem enthält die Rubrik "Details" eine Vielzahl von unübersichtlichen Informationen, wie zum Teil der kompletten Wiedergabe von Anschreiben an Kunden, die für die Provision ersichtlich von keinerlei Bedeutung sind, die Erfassung der sowieso schon umfangreichen provisionsrelevanten Angaben aber unnötig erschweren. Offenbar handelt es sich bei den dortigen Angaben der Beklagten – wie auch an vielen anderen Stellen – lediglich um nicht ansatzweise aufbereitete, offenbar automatisch aus dem EDV-System der Beklagten in einzelne Exel-Dateien eingefügte Daten; diese Vorgehensweise erfüllt die an einen Buchauszug zu stellenden Anforderungen in keiner Weise. Das die Angaben nicht aus sich heraus verständlich und zudem in eine Vielzahl nicht verständliche interne Kürzel eingebettet sind, lässt sich anschaulich anhand der vom Senat beispielhaft herausgegriffenen "cancelled"-Datei für März 2006 bezüglich des dort aufgeführten Kunden K… S… erhellen, die wie folgt wiedergeben werden können:

68

DETAILS

69

Credit updated . + Credit Class updated from '3200011' to '3200012'

70

SERVICE Indirect Access Service 0201213383 Inserted

71

Details updated on Product Indirect Access with Service Number 0201213383 . + Details: Status updated from 'Activation Required' to 'Activation in Progress'

72

Detail updated on Companion Product Tele2 Phone Numbers with Service Number 0201213383 . + Product Instance Status updated from 'Activation in Progress' to 'Provisioned'

73

CONTRACT Wireline Contract WIRELINE CONTRACT2007092717111860368134" Inserted"

74

PRODUCT Indirect Access Inserted

75

Customer Node DA List Additional Details" Inserted"

76

CUSTOMER Inserted

77

SERVICE CLP Service CLP58799806 Inserted

78

PRODUCT Customer Level Product Inserted

79

COMPANION PRODUCT Tele2 Phone Numbers with Service Number 0201213383 Inserted

80

Service DA List CPS List" with Service Number 0201213383 Inserted"

81

Details updated on Product Indirect Access with Service Number 0201213383 . + Details: Status updated from 'Pending' to 'Activation Required'

82

. List 'CPS List' updated on Service 0201213383 . + CPS Status updated from 'Activation Required' to 'CPS Activation Sent' . + Status Date updated from '' to '' . + Confirmation Date updated from '09/27/2007 05:11:19 PM' to '09/27/2007 06:30:00 PM'

83

Details updated on Product Indirect Access with Service Number 0201213383 . + Details: Status updated from 'Activation in Progress' to 'Active'

84

Comments updated on Contract WIRELINE CONTRACT2007092717111860368134" with Service Number 0201213383 . + Comments: Comments updated from '' to 'Kulanz' Security updated . + Security: Operator updated from '55000022' to '50000451' General updated . + General: Cancellation Reason updated from '' to 'Delivery of Tele2 services' . + General: Override Cancellation Fee updated from '' to '0'"

85

. List 'CPS List' updated on Service 0201213383 . + CPS Status updated from 'CPS Activation Sent' to 'Activation in Progress' . + Status Date updated from '' to '' . + Confirmation Date updated from '09/27/2007 06:30:00 PM' to '10/12/2007 03:57:30 PM'

86

. List 'CPS List' updated on Service 0201213383 . + CPS Status updated from 'Failed Activation' to 'Activation in Progress' . + Status Date updated from '' to '' . + Confirmation Date updated from '10/23/2007 06:21:18 AM' to '10/23/2007 01:23:17 PM' . + Rejection Reason updated from '102 - AIF - Anschlussinhaber falsch' to 'Application resend'

87

. List 'CPS List' updated on Service 0201213383 . + CPS Status updated from 'Activation in Progress' to 'Failed Activation' . + Status Date updated from '' to '' . + Confirmation Date updated from '10/12/2007 03:57:30 PM' to '10/23/2007 06:21:18 AM' . + Rejection Reason updated from '' to '102 - AIF - Anschlussinhaber falsch'

88

. List 'CPS List' updated on Service 0201213383 . + CPS Status updated from 'Activation in Progress' to 'Failed Activation' . + Status Date updated from '' to '' . + Confirmation Date updated from '10/23/2007 01:23:17 PM' to '10/24/2007 06:42:50 AM' . + Rejection Reason updated from 'Application resend' to '102 - AIF - Anschlussinhaber falsch'

89

Details updated on Product Customer Level Product with Service Name CLP58799806 . + Details: Status updated from 'Active' to 'Cancelled' General updated . + Status Reason updated from 'SYSTEM_ACTIVATION_CLP' to 'Phone number ceased to exist'

90

Details updated . + Customer Status updated from 'Active' to 'Cancellation Required' Date updated . + Effective Start Date updated from '09/27/2007 12:00:00 AM' to '11/08/2007 12:00:00 AM' General updated . + Status Reason updated from '' to 'Phone number ceased to exist'

91

General updated on Companion Product Tele2 Phone Numbers with Service Number 0201213383 . + Override REC Charge updated from '' to '0' Detail updated . + Effective Start Date updated from '09/27/2007 12:00:00 AM' to '11/08/2007 12:00:00 AM'

92

Details updated on Contract WIRELINE CONTRACT2007092717111860368134" with Service Number 0201213383 . + Details: Contract status updated from 'Active' to 'Cancelled' Date updated . + Date: Effective Start Date updated from '09/27/2007 12:00:00 AM' to '11/08/2007 12:00:00 AM'"

93

Details updated . + Customer Status updated from 'Cancellation Required' to 'Cancelled'

94

Details updated on Product Indirect Access with Service Number 0201213383 . + Details: Status updated from 'Cancellation in Progress' to 'Cancelled'

95

General updated on Companion Product Tele2 Phone Numbers with Service Number 0201213383 . + Status Reason updated from '' to 'Phone number ceased to exist'

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Details updated on Product Indirect Access with Service Number 0201213383 . + Details: Status updated from 'Cancellation Required' to 'Cancellation in Progress'

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Detail updated on Companion Product Tele2 Phone Numbers with Service Number 0201213383 . + Product Instance Status updated from 'Cancellation in Progress' to 'Cancelled'

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Details updated on Product Indirect Access with Service Number 0201213383 . + Details: Status updated from 'Active' to 'Cancellation Required' General updated . + Status Reason updated from '' to 'Phone number ceased to exist'

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[08-11-2007 11:42:57]: QUERY Notes Note_0008112007 11:42:57_43" Inserted Kundennummer: 32512649970 Adjustmenttype: Customer Care Adjustment Sub Group: Gutschrift Tarif-Gebühr Telefonie Preselection Reason Code: Gutschrift Tarif-Gebühr Telefonie Preselection MwSt: 19 Kommentar: kulanz Date: 11/08/2007 11:40:11 Betrag: 7.63 Rechnungsnummer: 32688813121 Credit/Debit: CREDIT Allocation: open Invoice VAT inluded: Yes Kundentyp: Private Rücklastschrift: - Gutschrift anpassen: - == Info on 11/08/2007 11:42:57 AM == UserID: 50000451, User Name:K… Reason Code Level 1:Kundenanfrage Reason Code Level 2:Andere == == == == == == "

100

[08-11-2007 11:48:24]: QUERY Notes Note_0008112007 11:48:24_19" Inserted Ihr Schreiben vom 05. November 2007 Sehr geehrter Herr S…, vielen Dank, dass Sie sich mit uns in Verbindung gesetzt haben. Für die Ihnen entstandenen Unannehmlichkeiten möchten wir uns entschuldigen. Wir haben das Kundenkonto unter den Namen K… S… mit der Rufnummer 0201213383 heute geschlossen. Die zugesendete Rechnung 32688813121 in Höhe von 7,63€ werden wir ausbuchen. Für weitere Fragen steht Ihnen unser Kundenservice 7 Tage die Woche, rund um die Uhr unter der Rufnummer 0185 - 99 88 95 (0-19 ct/min aus dem dt. Festnetz. Hierbei können abweichende Preise für Mobilfunkteilnehmer gelten.) zur Verfügung. Weitere Informationen zu den Tarifen und Service-Leistungen von TELE2 erhalten Sie auf unserer Homepage unter www.TELE2.de. Wir hoffen, die Angelegenheit zu Ihrer Zufriedenheit gelöst zu haben und verbleiben mit freundlichen Grüßen i. A. K… R… Ihr TELE2 Kundenservice == Info on 11/08/2007 11:48:24 AM == UserID: 50000451, User Name:K… Reason Code Level 1:Escalation Reason Code Level 2:Escalation Kunde == == == == == == "

101

ADJUSTMENT Bad Debt Write Off Adjustment Inserted

102

Credit updated . + Credit Class updated from 'Pri CA 250' to 'Cancelled customer'

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[14-01-2008 10:47:42]: QUERY Notes Note_0014012008 10:47:43_96" Inserted Vorladung Polizeipräsidium Düsseldorf an RA A… weitergeleitet! == Info on 01/14/2008 10:47:43 AM == UserID: 55005159, User Name:T… Reason Code Level 1:Kundenanfrage Reason Code Level 2:Andere == == == == == == "

104

(Hervorhebungen in Fettdruck durch den Senat)

105

b.)

106

Es fehlen jedoch nicht nur diverse zu erteilende Angaben. Die gesamte Darstellung der Beklagten ist darüber hinaus auch unübersichtlich.

107

Die Beklagte hat der Klägerin Unterlagen übergeben, in denen sie jeweils getrennt nach Produktbereichen einzelne für den Buchauszug erforderliche Angaben, wie z.B. die persönlichen Daten des Kunden (Name, Anschrift, Telefonnummer) und sodann die Daten der Übergabe der Kundenaufträge an die Beklagte (Datum Get 4) sowie den vermittelten Tarif tabellarisch zusammengestellt hat.

108

In weiteren tabellarischen Aufstellungen hat die Beklagte die ihrer Auffassung nach nicht provisionspflichtigen Geschäfte nach Kategorien (z.B. Cancelled, Suspended) unterteilt aufgeführt. Die Übersichtlichkeit der Darstellung leidet darunter, dass die meisten Verbraucheraufträge/Kunden in den überreichten Excel-Tabellen teilweise über 30 Zeilen hinweg aufgeführt sind. Die erteilten Angaben sind in nicht geringem Umfang unverständlich. Diese Mängel betreffen auch nicht nur einzelne Auslassungen und Unverständlichkeiten.

109

Erforderlich für eine effektive Kontrolle der Provisionsabrechnung ist, dass Transparenz, Übersichtlichkeit und Verständlichkeit gewahrt bleiben und zusammengehörende Geschäftsvorfälle nicht auseinandergerissen werden (vgl. OLG München, Urt. vom 21.04.2010 – AZ 7 U 5369/09, juris Rdn. 30 mwN). Zweifel an der Brauchbarkeit des Buchauszuges gehen stets zu Lasten des Unternehmers.

110

Gerade wegen des Umfangs der vermittelten Geschäfte ist zu fordern, dass die Beklagte einen Buchauszug erstellt, der die im landgerichtlichen Tenor aufgeführten Angaben, aber auch nur diese in übersichtlicher Form und aus sich heraus verständlich enthält.

111

Die der Klägerin bislang überlassenen Unterlagen dagegen sind bei der gebotenen Gesamtbetrachtung nicht aus sich heraus verständlich und stellen keinen brauchbaren Buchauszug dar. Sie werden den Anforderungen an eine klare, geordnete, in sich verständliche und vollständige Auskunft über die geschäftlichen Vorgänge nicht gerecht.

112

4.

113

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

114

Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

115

Der Streitwert wird festgesetzt auf 10.000 €.

116

B… S… Dr. L…