Oberverwaltungsgericht des Saarlandes (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-04-05, Aktenzeichen 3 Q 36/03

Tenor

Das Ablehnungsgesuch bezüglich der ... und des ... wird für unbegründet erklärt.

Gründe

Der Antrag auf Zulassung der Berufung gegen das abweisende Urteil des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 5.5.2003 - 1 K 17/02 -, wonach die Klägerin gemäß dem Prüfungsbescheid vom 4.9.2001 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7.1.2002 die zweite juristische Staatsprüfung mit befriedigend bestanden hat, indessen in der beanstandeten Aufsichtsarbeit IV (Öffentliches Recht) mit einem Punkt und der Note mangelhaft, bleibt erfolglos. Keiner der nach § 124 II Nr. 1, Nr. 2, Nr. 4 und Nr. 5 VwGO geltend gemachten Zulassungsgründe liegt vor.

I.

Unter dem Gesichtspunkt ernstlicher Zweifel an der ergebnisbezogenen Richtigkeit des Urteils (§ 124 II Nr. 1 VwGO) legt die Antragstellerin Gewicht auf ihren Antwortspielraum, den das Verwaltungsgericht nicht zutreffend gewürdigt habe. Der Prüfungsbescheid in Gestalt des Widerspruchsbescheides habe ihren vertretbaren Lösungsweg der presserechtlichen Klausur zu Unrecht als unvertretbar angesehen, die Arbeit nur mit einem Punkt bewertet und deshalb sei eine Neubescheidung unter Neubewertung der Aufsichtsarbeit durch ein anderes Prüferpaar auszusprechen.

Die Bewertung der Aufsichtsarbeit mit nur einem Punkt und der Note mangelhaft bedeutet nach der Notenskala des § 7 JAO hier noch in der Fassung der Verordnung vom 10.10.1995 (Amtsbl. S. 1052), dass eine an erheblichen Mängeln leidende, im Ganzen nicht mehr brauchbare Leistung nach der Einschätzung der Prüfer vorliegt. Für die gerichtliche Fehlerkontrolle bedeutet dies, dass die Prüfer innerhalb ihres Bewertungsspielraums hinreichend schwerwiegende Fehler darzulegen haben, die die Vergabe einer so tiefen Note rechtfertigen.

Vgl. Zimmerling/Brehm, Prüfungsrecht, 2. Auflage 2001, Rdnr. 527, dort für die Bewertung einer Aufgabe mit null Punkten.

Nach der Prüfungsrechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts haben die Gerichte zu beachten, dass auch die Kausalität zwischen hinreichend schwerwiegenden Fehlern und der Notenvergabe in den prüfungsspezifischen Bewertungsspielraum der Prüfer fällt, in den die Gerichte abgesehen von Evidenzfällen nicht eindringen dürfen.

BVerwG, Urteil vom 4.5.1999 - BVerwG 6 C 13.98 -, Buchholz 421.0 Nr. 395, S. 14 bis 17.

Im vorliegenden Fall sind die für die Vergabe von nur einem Punkt maßgebenden schwerwiegenden Fehler im Widerspruchsverfahren von beiden Prüfern übereinstimmend ausdrücklich dargestellt. Der Erstkorrektor beanstandet in seiner Stellungnahme vom 7.11.2001 (Behördenakte Bl. 57) insgesamt zwei unvertretbare Weichenstellungen. Zunächst kritisiert er die fehlerhafte Weichenstellung, bei der die Klägerin mit einer im Ergebnis rechtlich nicht vertretbaren Analyse der Rechtswegfrage die Passivlegitimation einbezogen habe und damit zur Rechtsschutzverneinung komme, was er als einen "schweren Fehler" bewertet habe; das anschließende Hilfsgutachten sei prüfungsmethodisch "nicht vertretbar", da die Erfolgsaussichten einer anderen Klage geprüft würden, was einer "Themenverfehlung" in wesentlicher Hinsicht entspreche. Weitere unvertretbare Weichenstellungen führt der Erstkorrektor zur Begründung der tiefen Beurteilung mit nur einem Punkt nicht auf.

Der Zweitkorrektor legt in seiner Stellungnahme vom 2.1.2002 (Behördenakte Bl. 66) dar, die Arbeit verdiene nicht mehr als einen Punkt. Die Zulässigkeit des Rechtswegs sei fehlerhaft mit Fragen der Begründetheit verneint worden, und die Verfasserin habe die Erfolgsaussichten einer anderen, noch nicht einmal existierenden Klage hilfsweise geprüft. Von einem Rechtsreferendar sei zu erwarten, dass er sich an den konkreten Untersuchungsauftrag halte. Auf weitere Fehler geht der Zweitkorrektor nicht ein.

Damit haben die beiden Prüfer im insoweit maßgebenden Widerspruchsverfahren im Rahmen ihres Bewertungsspielraumes dargelegt, dass die Vergabe von nur einem Punkt nach ihrer Auffassung auf einer doppelt fehlerhaften und ihrer Ansicht nach unvertretbaren Weichenstellung in der Arbeit beruht, in der zunächst der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten mangels Begründetheit der Klage verneint werde und sodann im Hilfsgutachten eine fiktive, noch nicht einmal existierende Klage geprüft werde.

In den prüfungsspezifischen Bewertungsspielraum der Prüfer bei der Gewichtung der Leistung für die Note darf das Gericht weder zugunsten noch zu Lasten des Prüflings eindringen.

BVerwG, Urteil vom 4.5.1999 - BVerwG 6 C 13.98 -, Buchholz 421.0 Nr. 395, S. 16.

Dem Senat ist also die Annahme zugunsten der Klägerin verwehrt, die Vergabe von nur einem Punkt für die Arbeit beruhe in Wirklichkeit auf der Berechtigung einzelner streitiger Randbemerkungen. Vielmehr steht und fällt die Bewertung der Arbeit mit nur einem Punkt unter Beachtung des prüfungsspezifischen Bewertungsspielraums der Korrektoren damit, ob die als schwerer beziehungsweise wesentlicher Fehler gerügte doppelte Weichenstellung in der Klausur beim Rechtsweg und beim Hilfsgutachten in Wirklichkeit innerhalb des Antwortspielraums der Klägerin liegt. Zu Recht hat die Klägerin in der Begründung ihres Zulassungsantrags (S. 2) hervorgehoben, das Gericht müsse ausschlaggebend den Antwortspielraum des Prüflings untersuchen, statt die Beurteilung der Prüfer zu rechtfertigen oder gar die Vertretbarkeit der Auffassung der Korrektoren zu untersuchen.

Die Prüfungsrechtsprechung erkennt auf der Grundlage der Verfassungsrechtsprechung zu Art. 12 I GG den Antwortspielraum des Prüflings bei berufsbezogenen Prüfungen an.

BVerfG, Beschluss vom 17.4.1991 - BvR 419/81 -, DVBl. 1991, 801 - 804; BVerwG, Beschluss vom 21.10.1993 - 6 C 12.92 -, S. 4 des Juris-Ausdrucks; Beschluss des Senats vom 22.11.2000 - 3 W 6/00 -; Beschluss des Senats vom 15.1.2003 - 3 Q 38/02 -; Zimmerling/Brehm, Prüfungsrecht, 2. Auflage 2001, Rdnr. 481.

Bezogen auf eine juristische Prüfung darf eine vertretbare und mit gewichtigen Argumenten folgerichtig begründete Lösung nicht als falsch bewertet werden.

BVerfG, Beschluss vom 17.4.1991 - 1 BvR 419/81 -, DVBl. 1991, 801 - 804; zur konkreten Überprüfung gewichtiger Argumente BVerwG, Urteil vom 4.5.1999 - BVerwG 6 C 13.98 - Buchholz 421.0 Nr. 395, S. 12/13; Beschlüsse des Senats vom 22.11.2000 - 3 W 6/00 - und vom 15.1.2003 - 3 Q 38/02 -.

In der Prüfungsrechtsprechung des Senats hat der Antwortspielraum des Prüflings konkrete Bedeutung. Der Senat hat entschieden, dass der Lösungsweg eines Prüflings in einer Klausur, der die Argumentation des BHG in einem zugrundeliegenden Fall als eigene Begründung übernommen hatte, nicht als fachlich falsch mit mangelhaft - zwei Punkten - bewertet werden durfte; wegen der festgestellten Verletzung des Antwortspielraums war die Arbeit neu zu bewerten, und in dem besonderen Fall auch durch einen neuen Prüfer.

Beschluss des Senats vom 22.11.2000 - 3 W 6/00 -.

Beruht die Aufgabenstellung auf einem höchstrichterlichen Urteil, liegt es mithin im Antwortspielraum des Prüflings, dieser Argumentation in dem eigenen Begründungsweg zu folgen; die dem entgegenstehende Auffassung des Prüfers wird dem Antwortspielraum nicht gerecht.

Beschluss des Senats vom 22.11.2000 - 3 W 6/00 -, S. 8 des amtl. Umdrucks.

Bei einem der Rechtsprechung nachgebildeten Prüfungsfall hat der Senat entschieden, dass es der Antwortspielraum des Prüflings aber auch umgekehrt umfasst, von der Rechtsprechung abzuweichen. In dem Beschluss des Senats vom 15.1.2003 - 3 Q 38/02 -, S. 15, ist ausgeführt:

Der Antwortspielraum des Klägers hätte ihm die Möglichkeit gegeben, unbeanstandet mit gewichtigen Argumenten in seinem Gutachten die Drei-Stufen-Theorie des Bundesverfassungsgerichts im Gegensatz zu der Fachmeinung der Prüfer abzulehnen.

Eine mit gewichtigen Gründen begründete Lösung ist in einer schriftlichen Arbeit von dem Prüfling problemorientiert zu entwickeln.

Beschluss des Senats vom 15.1.2003 - 3 Q 38/02 -, S. 15 des amtl. Umdrucks.

Im vorliegenden Fall steht außer Streit, dass der Prüfungsfall betreffend einen Presseauskunftsanspruch gegen eine städtische Gesellschaft einem Urteil des OVG des Saarlandes nachgebildet ist, zu dem eine kritische Urteilsbesprechung vorliegt.

OVG des Saarlandes, Urteil des 8. Senats vom 1.4.1998 - 8 R 27/96 -, u.a. als Juris-Ausdruck in der Behördenakte, Bl. 45; kritische Urteilsanmerkung Gundel, AfB 2001, 194, in der VG-Akte Bl. 43.

Während das OVG des Saarlandes sowohl den Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten als auch die Begründetheit des Auskunftsanspruchs in dem Urteil bejaht, sieht Gundel den Zivilrechtsweg als gegeben an und bejaht die Begründetheit des Anspruchs(S. 196). Ausgehend von dem dargelegten Meinungsstand liegt es nach der bereits dargelegten Prüfungsrechtsprechung des Senats innerhalb des Antwortspielraumes der Klägerin, ob sie die Zulässigkeit des Verwaltungsrechtswegs oder des Zivilrechtswegs annimmt und die Begründetheit dann in dem als zulässig angesehenen Rechtsweg prüft. Konkret muss der Lösungsweg mit gewichtigen Gründen begründet und mithin problemorientiert entwickelt sein.

Ausgehend von dem abstrakten Rechtssatz des Umfangs des Antwortspielraums des Prüflings muss der wirkliche Lösungsweg in der Klausur untersucht werden. Die bloße Möglichkeit, den Verwaltungsrechtsweg oder den Zivilrechtsweg hier vertretbar zu begründen, reicht nicht aus. Vielmehr prüft auch das Bundesverwaltungsgericht beim Antwortspielraum ganz konkret, mit welchen Worten in der Klausur und mit welchen als gewichtig anzusehenden Argumenten der Prüfling seinen Standpunkt begründet hat.

BVerwG, Urteil vom 4.5.1999 - BVerwG 6 C 13.98 -, Buchholz 421.0 Nr. 395, S. 12/13.

In der im Anlageheft zu den Behördenakten vorliegenden Aufsichtsarbeit IV hat die Klägerin in der Rechtswegfrage auf Bl. 4 der Klausur zunächst ausgeführt:

Der Kläger stützt sein Begehren auf § 4 I Saarl. PresseG. Diese Norm ist öffentlich-rechtlicher Natur, da sie die Behörden, und damit Träger der öffentlichen Verwaltung verpflichtet.

Dieser Ansatz entspricht der vom Verwaltungsgericht dargelegten Sonderrechtstheorie (S. 16 des Urteils) und wird von den Prüfern nicht beanstandet. Der unmittelbar nachfolgende Satz in der Klausur, Bl. 4/5, lautet sodann:

Fraglich ist aber, ob gegen die Beklagte überhaupt ein Anspruch aus dem Saarl. Pressegesetz resultieren kann, da es sich bei ihr um eine juristische Person des Privatrechts handelt, und nicht um eine Behörde i.S.d. § 1 II SVwVfG.

Im Folgenden wird insbesondere die Frage des restriktiven Verständnisses des Behördenbegriffs (Bl. 5) oder des verfassungskonform erweiterten Behördenbegriffs (Bl. 7) geprüft mit dem Ergebnis, dass der weite Behördenbegriff verworfen wird (Bl. 9 der Klausur). Abschließend heißt es zum Rechtsweg auf Bl. 9 der Klausur:

Damit besteht zwischen den Parteien kein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis und die Klage ist schon mangels Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs gem. § 40 I VwGO abzuweisen.

Eine Verweisung an das rechtswegzuständige Zivilgericht wird nicht angesprochen.

Der Senat hat - unabhängig von dem Votum der Prüfer - selbstständig zu kontrollieren, ob der konkrete Lösungsweg im Antwortspielraum des Prüflings nach Maßgabe gewichtiger Argumente liegt. Diese Frage ist zu verneinen. Nicht ausschlaggebend dafür ist, dass die Klägerin im Lösungsweg sowohl von dem seinerzeitigen Urteil des 8. Senats als auch von der Ansicht von Gundel abweicht, der seinerseits den Rechtsweg zu den Zivilgerichten bejaht und den Auskunftsanspruch für begründet hält. Ebenso ist der Klägerin einzuräumen, dass sich Zulässigkeitsfragen und Begründetheitsfragen in bestimmten Fällen überschneiden können, insbesondere bei dem Gesichtspunkt der möglichen Rechtsverletzung (§ 42 II VwGO), bei der nach der Möglichkeitstheorie die bloße Möglichkeit der Rechtsverletzung zur Zulässigkeit gehört, die wirkliche Rechtsverletzung aber zur Begründetheit mit der Folge von Überschneidungen.

Um einen solchen Fall geht es aber bei der Zulässigkeit des Verwaltungsrechtswegs nach § 40 I VwGO nicht. Die nicht vertretbare Weichenstellung liegt darin, dass die Klägerin auf Bl. 4 der Klausur im Rahmen der Rechtswegfrage entscheidungserheblich prüft, ob ein Anspruch aus dem Pressegesetz überhaupt resultieren kann, und dies nach ihrem Prüfungsergebnis ausschließt.

Entscheidend wird also auf die fehlende Existenz des Anspruchs für die Rechtswegverneinung abgestellt. Diese Vorgehensweise widerspricht eindeutig der gesetzlichen Festlegung in § 17 II 1 GVG in der seit dem Gesetz vom 17.12.1990 (BGBl. I S. 2809) geltenden Fassung mit folgendem Wortlaut:

Das Gericht des zulässigen Rechtsweges entscheidet den Rechtsstreit unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten.

Die weiteren Zulässigkeits- und Begründetheitsfragen des Rechtsstreits dürfen nach dieser gesetzlichen Klarstellung allein von dem Gericht des zulässigen Rechtsweges entschieden werden. Dies gilt für eine mögliche oder wirkliche Rechtsverletzung und mithin für eine mögliche oder wirkliche Existenz des Anspruchs. Die Weichenstellung der Klägerin verläuft so, dass das Rechtsweg unzuständige Verwaltungsgericht (vgl. Bl. 9 der Klausur) die mögliche Existenz des Anspruchs aus dem Pressegesetz (ab Bl. 4 der Klausur) eingehend und mit negativem Ergebnis prüft und dabei die enge oder weite Auslegung der Pressenorm selbst festlegt. Damit wird der erforderliche Rechtsschutz aber nicht geleistet, den nach § 17 II 1 GVG allein das Gericht des zulässigen Rechtswegs zu leisten hat. In einer von der Klägerin für ihren Standpunkt angeführten Entscheidung hatte das Bundesverwaltungsgericht zwar den Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten gegenüber einer juristischen Person des Privatrechts beim Zugang zu Einrichtungen verneint.

BVerwG, Beschluss vom 29.5.1990 - 7 B 30/90 -, betreffend den Zutritt von Rollstuhlfahrern zu öffentlichen Hallen.

Zur Anspruchsprüfung des privaten Anspruchs hat es dann (S. 2 des Jurisausdrucks) ausgeführt:

Die Klägerin kann daher einen etwaigen auf (Verwaltungs-)Privatrecht beruhenden Anspruch gegenüber der Beklagten auf Zugang zur D. Halle auch vor den ordentlichen Gerichten wirksam durchsetzen.

Das Bundesverwaltungsgericht hat mithin als rechtswegfremdes Verwaltungsgericht gerade nicht über die mögliche oder wirkliche Existenz des privatrechtlichen Hallenzugangsanspruchs entschieden, sondern dies den allein zuständigen ordentlichen Gerichten überlassen.

Die Vorgehensweise der Klägerin in der Klausur, dass das unzuständige Verwaltungsgericht über die mögliche Existenz des Anspruchs abschließend entscheidet, ist ein unvertretbarer Lösungsweg. Gewichtige Argumente für diesen Lösungsweg können nicht angeführt werden, da die Weichenstellung für den Rechtsweg der klaren gesetzlichen Regelung widerspricht, die in der Klausurlösung auch nicht angesprochen ist.

Eine zweite Weichenstellung nimmt die Klägerin in ihrer Klausur in ihrem Hilfsgutachten (Bl. 10 - Bl. 20 der Klausur) vor. Dort prüft sie nicht die Erfolgsaussichten der gegen das Privatrechtssubjekt tatsächlich erhobenen Klage, sondern die Erfolgsaussichten einer gegen die Stadt erhobenen Klage (Bl. 10 der Klausur), wobei die Frage einer sofortigen Klageerhebung erörtert wird (Bl. 14 der Klausur). Diese Weichenstellung überschreitet den konkreten Untersuchungsauftrag der Prüfungsaufgabe. Die Aufgabenstellung juristischer Aufgaben unterliegt nach der Senatsrechtsprechung der vollen Kontrolle durch das Gericht.

Beschluss des Senats vom 30.6.2003 - 3 Q 70/02 -, S. 5 des amtl. Umdrucks.

Bereits nach der ursprünglichen Prüfungsrechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts war der Inhalt der Prüfungsaufgabe gerichtlich voll kontrollierbar und unterlag nicht einer Beurteilungsermächtigung der Prüfer.

BVerwG, Urteil vom 20.9.1984 - 7 C 57.83 -, DVBl. 1985, 61-62.

Die Klägerin rügt insofern in ihrem Widerspruch vom 5.10.2001 (Behördenakte Bl. 25), die Prüfer hätten die Aufgabenstellung missverstanden. Dies ist in Wirklichkeit nicht der Fall. Der Bearbeitervermerk der Aufsichtsarbeit Nr. IV lautet insofern:

Dem Verwaltungsgericht des Saarlandes wird ein Stationsreferendar zur Ausbildung überwiesen. Ihm wird der zur Vorbereitung der gerichtlichen Entscheidung(en) der Auftrag erteilt, die Erfolgsaussichten der Klage umfassend zu begutachten.

Diesen Untersuchungsauftrag sollen Sie erledigen. Dabei ist zu allen aufgeworfenen Rechtsfragen der Zulässigkeit und der Begründetheit der Klage - gegebenenfalls hilfsgutachtlich - Stellung zu nehmen.

Der Untersuchungsauftrag spricht einheitlich von "der" Klage, was bei verständiger Auslegung allein die tatsächlich erhobene Klage sein kann.

Mehrdeutig wird der Untersuchungsauftrag auch nicht dadurch, dass die gerichtliche Entscheidung in den Singular oder in den Plural gestellt wird. Dies entspricht der Besonderheit des Falles, dass in dem Schriftsatz der Beklagten vom 24.5.2000 vorab ausdrücklich die Nichteröffnung des Verwaltungsrechtswegs gerügt wurde. Dies hat nach § 17 a III 2 GVG die Konsequenz, dass das Gericht über den Rechtsweg vorab zu entscheiden hat, wenn - wie hier - eine Partei die Zulässigkeit des Rechtsweges rügt. Insofern ist vorab über den Rechtsweg und bei Bejahung des Rechtswegs sodann in der Sache selbst zu entscheiden, so dass zwei Entscheidungen in Betracht kommen. Bei Verneinung des Rechtswegs ist die Verweisung auszusprechen (§ 17 a II 1 GVG); eine Entscheidung des Verwaltungsgerichts zur Sache kann mithin nicht entworfen werden. In diesem Fall ist zur Begründetheit der Klage Stellung zu nehmen, und zwar nach dem Bearbeitervermerk hilfsgutachtlich. Der Bearbeitervermerk ist mithin exakt auf die Rechtswegproblematik zugeschnitten und beschränkt den Untersuchungsauftrag eindeutig auf die erhobene Klage. Mithin hat die Klägerin mit der Hilfsbegutachtung einer nicht erhobenen Klage den Untersuchungsauftrag verfehlt. Gewichtige Argumente dafür, warum sie nicht den tatsächlich geltend gemachten Anspruch auf seine Begründetheit hilfsweise untersucht, hat sie in der Klausur nicht dargelegt. Mithin liegt auch dann keine vertretbare Weichenstellung vor, wenn man den Antwortspielraum des Prüflings auch auf die Aufgabenstellung erstrecken wollte. Der Prüfungsauftrag ist eindeutig. Das Abweichen davon ist unvertretbar.

Entgegen der Meinung der Klägerin liegt auch in dieser zweiten unvertretbaren Weichenstellung kein Folgefehler im Sinne des Prüfungsrechts. Bei dem Bewertungsproblem der Folgefehler geht es um konsequente Folgefehler.

Zimmerling/Brehm, Prüfungsrecht, 2. Auflage 2001, Rdnr. 527.

Die Rechtswegprüfung im ersten Teil der Klausur ist mit dem Bearbeitervermerk vereinbar. Erst die Hilfsprüfung der Klausur ist - erstmals - mit dem Bearbeitervermerk unvereinbar. Es handelt sich also um einen neuartigen Fehler. Er ist auch kein Gebot der notwendigen Konsequenz der Arbeit, denn die Verneinung des Rechtswegs zu den Verwaltungsgerichten und die Bejahung des Zivilrechtswegs führen konsequenterweise zur Verweisung an das Zivilgericht (§ 17 a II 1 GVG) und damit entsprechend dem Bearbeitervermerk hilfsweise zur Überprüfung aller aufgeworfenen Fragen der Begründetheit der Klage.

Die beiden von den Prüfern als Grundlage der ungünstigen Note beanstandeten Weichenstellungen in der Klausur sind nach dem eigenen Kontrollergebnis des Senats kein konsequenter Folgefehler, sondern jeweils unvertretbare Fehler.

Die durchgeführte Vertretbarkeitsprüfung obliegt dem Senat; dagegen ist die Bewertung der Schwere der Fehler dem verbleibenden prüfungsspezifischen Bewertungsspielraum der Prüfer vorbehalten. Willkürfrei haben sie in diesen unvertretbaren Fehlern so schwerwiegende Mängel gesehen, dass die Arbeit nur einen Punkt verdient. Die Klausurleistung der Klägerin, ist damit nach einem nüchternen, strengen Maßstab beurteilt. Ein milderer Maßstab hätte zu mehr Punkten führen können. Indessen ist auch in der neueren Prüfungsrechtsprechung anerkannt, dass durch den Fortbestand des prüfungsrechtlichen Bewertungsspielraums eine strengere oder mildere Bewertung derselben Arbeit durch verschiedene Prüfer möglich ist und ein strenger Maßstab mithin keine Verletzung des Prüfungsrechts enthält.

BVerwG, Beschluss vom 11.8.1998 - 6 B 49.98 -, DVBl. 1998, 1351.

Somit hält die angegriffene Gesamtbewertung der Klausur ungeachtet der erkennbar strengen Ausübung des Bewertungsspielraums der Zulassungsüberprüfung stand.

Damit steht im Sinne des Zulassungsrechts fest, dass das Ergebnis des Verwaltungsgerichts ungeachtet der zwischen den Beteiligten streitigen Begründung im Ergebnis keinen ernstlichen Zweifeln unterliegt (§ 124 II Nr. 1 VwGO). Auf die einzelnen angegriffenen Argumente kommt es wegen der ergebnisbezogenen Kontrolle nicht an.

2. Nur hilfsweise macht die Klägerin in ihrer Zulassungsbegründung (S. 7) den Zulassungsgrund des § 124 II Nr. 2 VwGO der besonderen tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten geltend für den Fall, dass die ernsthaften Zweifel nicht bereits im Zulassungsverfahren geklärt werden können. Dieser Fall ist hier nicht gegeben, und auch in der Sache liegt der Zulassungsgrund der besonderen Schwierigkeiten nicht vor, da sich die unterbreiteten Fragen im Sinne einer Richtigkeitskontrolle eindeutig entscheiden lassen.

Zu diesem Gesichtspunkt Bader u.a., VwGO 2. Auflage 2002, § 124 Rdnr. 36.

3. Weiterhin macht die Klägerin als Divergenzrüge die Abweichung des Urteils des Verwaltungsgerichts von mehreren rechtswegbezogenen Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (§ 124 II Nr. 4 VwGO) geltend. Wesentlich ist, dass die Klägerin keine Abweichung des Verwaltungsgerichts von der Prüfungsrechtsprechung geltend macht, sondern von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu dem Klausurthema der Rechtswegprüfung. Auf eine solche Abweichung kann die Divergenzrüge nicht gestützt werden, denn die Rechtseinheit ist nicht auf dem Gebiet des Klausurthemas herzustellen.

Im Einzelnen ergibt sich das aus Folgendem.

Inhaltlich ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eine Divergenzrüge nur dann gegeben, wenn die Beschwerde einen bestimmten, die angefochtene Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz benennt, mit dem die Vorinstanz einem in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aufgestellten die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts tragenden Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat.

BVerwG, Beschluss vom 19.8.1997 - 7 B 261/97 -.

Die Rechtsprechung zu den jeweiligen Klausurthemen (etwa aus dem Strafrecht, Zivilrecht oder öffentlichen Recht) hat für die Prüfungsrechtsprechung als Rechtsmeinung indizielle Bedeutung, ist aber nicht tragend.

Das ergibt sich aus der Besonderheit des Prüfungsrechts, das eine Bindung an die Rechtsprechung zu den Klausurthemen bereits für den Prüfling nicht enthält und damit auch nicht für die verwaltungsgerichtliche Kontrolle des Prüfungsergebnisses. Tragender Rechtsgrundsatz des Prüfungsrechts ist der vom Verwaltungsgericht (S. 15 des Urteils) herangezogene Bewertungsgrundsatz bei berufsbezogenen Prüfungen, dass eine vertretbare und mit gewichtigen Argumenten folgerichtig begründete Lösung nicht als falsch bewertet werden darf. Der aus Artikel 12 I GG hergeleitete Antwortspielraum des Prüflings bezieht sich auf Fachfragen.

Zur Herleitung BVerfG, Beschluss vom 17.4.1991 - 1 BvR 419/81 -, DVBl. 1991, 801, 802; zur Anwendung auf Fachfragen BVerwG, Urteil vom 4.5.1999 - BVerwG 6 C 13.98 -, Buchholz 421.0 Nr. 395, S. 10.

Fachfragen werden zu einem wesentlichen Teil in der Rechtsprechung entschieden, so dass es dazu in der Regel eine herrschende Rechtsprechung gibt. Der Antwortspielraum des Prüflings hat indessen zur Rechtsfolge, dass er Fachfragen mit gewichtigen Argumenten wahlweise unterschiedlich ohne Bewertungsnachteil lösen kann.

BVerwG, Urteil vom 4.5.1999 - BVerwG 6 C 13.98 -, Buchholz 421.0 Nr. 395, S. 10 und S. 12/13.

Deshalb ist aus dem Antwortspielraum die grundsätzliche Konsequenz zu ziehen, dass der Prüfling von der herrschenden Rechtsprechung ohne Bewertungsnachteil abweichen kann. Dies hat auch der Senat in seinem Beschluss vom 15.1.2003 - 3 Q 38/02, - S. 15 des amtlichen Umdrucks, entschieden und dem Prüfling das Recht eingeräumt, mit gewichtigen Argumenten von der feststehenden Drei-Stufen-Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Berufsgrundrecht des Art. 12 I GG abzuweichen.

Das Verwaltungsgericht hat in dem angefochtenen Urteil (S. 16) dieselbe Konsequenz gezogen und den Prüfern bestätigt, sie hätten nicht etwa eine von der herrschenden Rechtsprechung abweichende Meinung der Klägerin bemängelt. Für das Verwaltungsgericht war die herrschende Rechtsprechung zur Rechtswegfrage mithin eindeutig nicht tragend. Tragend war die konkrete Prüfung gewichtiger Argumente in der Klausur, die das Verwaltungsgericht verneint hat. Diese konkrete Prüfung entzieht sich der grundsätzlichen Festlegung in einem abstrakten Rechtssatz, so dass eine Divergenz im Sinne des Nichtzulassungsrechts ausscheidet.

Dasselbe Ergebnis ergibt sich vor allem aus dem Sinn der Divergenzrüge. Ebenso wie die Grundsatzrüge ist die Divergenzrüge darauf gerichtet, die Rechtseinheit in ihrem Bestand zu erhalten.

BVerwG, Beschluss vom 26.6.1995 - 8 B 44/95 -.

Für das Prüfungsrecht ist es mithin entscheidend, dass die Verwaltungsgerichte von einem einheitlichen Verständnis des Antwortspielraums des Prüflings ausgehen, der aber gerade die Abweichung von der Rechtsprechung im Klausurthema ermöglicht. Soweit ein Verwaltungsgericht dann strafrechtliche, zivilrechtliche oder auch öffentlich-rechtliche Klausuren beurteilt, geht es innerhalb der Klausurthemen schon wegen der Wahlmöglichkeit des Prüflings unterschiedlicher vertretbarer Lösung gerade nicht um die Rechtseinheit. Das Prüfungsrecht zielt nicht darauf ab, die Rechtseinheit im Klausurthema herzustellen. Die Divergenzrüge würde also ihren Zweck verfehlen.

Nach allem bleibt die erhobene Divergenzrüge nach § 124 II Nr. 4 VwGO erfolglos.

4. Sodann macht die Klägerin als Verfahrensmangel (§ 124 II Nr. 5 VwGO) einen Verstoß gegen den prozessrechtlichen Grundsatz der Waffengleichheit geltend. Für eine Verletzung dieses Grundsatzes im Prüfungsrechtsstreit beruft sie sich auf Zimmerling.

Zimmerling/Brehm, Prüfungsrecht, 2. Auflage 2001, Rdnr. 606.

Zimmerling wendet sich dagegen, dass eine völlig unzureichende Begründung der Prüfer erst durch die Fragestellung des Gerichts schlüssig und nachvollziehbar gemacht werden solle; eine solche Nachhilfe des Gerichts für juristische Prüfer führe zu einem Verstoß gegen den prozessualen Grundsatz der Waffengleichheit. Die Klägerin rügt davon ausgehend in ihrer Zulassungsbegründung (S. 9), das Verwaltungsgericht habe zu Argumentationsdefiziten des Prüflings keine ergänzenden Erwägungen angestellt, wohl aber zu einem Argumentationsdefizit der Prüfer.

Die Rüge mag als Verfahrensrüge zulässig sein, wenn die Vorgehensweise des Verwaltungsgerichts im Ganzen als Verstoß gegen das Prinzip der Waffengleichheit gerügt wird. Sie kann aber nicht lediglich die Begründung im Einzelnen angreifen. Das auf dem Rechtsstaatsprinzip und dem Gleichheitssatz beruhende Prinzip der Waffengleichheit bedeutet nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die verfassungsrechtlich gewährleistete Gleichwertigkeit der prozessualen Stellung der Parteien vor dem Richter.

BVerfG, Beschluss vom 19.12.1988 - 1 BvR 1492/88 -, Juris-Ausdruck; ebenso zum Grundsatz der Waffengleichheit BVerfG, Beschluss vom 19.12.1989 - 1 BvR 1336/89 -, Juris-Ausdruck; beide Entscheidungen betreffen prozessuale Rechte wie die Beratungshilfe und Kostenerstattungsansprüche und nicht das Prüfungsrecht.

Ein Verstoß gegen den Grundsatz der Waffengleichheit liegt in der Vorgehensweise des Verwaltungsgerichts nicht.

Die Klägerin vergleicht mit ihrer Rüge Bereiche mit einer wesentlich unterschiedlichen rechtlichen Zwecksetzung.

Soweit es um die Arbeit des Prüflings geht, soll der aktuelle seinerzeitige Wissensstand erfasst werden. Die vorliegende schriftliche Prüfungsarbeit darf im Prozess aus Gründen des materiellen Rechts nicht mehr verändert oder nachgebessert werden; dies verstieße gegen den materiellen Rechtsgrundsatz der Chancengleichheit aller Prüflinge, der auf Art. 3 I GG beruht. Der prozessuale Grundsatz der Waffengleichheit kann nicht die materiell gleichheitswidrige Nachbesserung einer schriftlichen Leistung des Prüflings verlangen.

Dagegen ist die Nachbesserung von Prüferbewertungen nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts verfassungsrechtlich zulässig.

BVerwG, Urteil vom 9.12.1992 - BVerwG 6 C 3.92 -, BVerwGE 91, 262; bestätigt in BVerwG, Beschluss vom 30.3.2000 - 6 B 8/00 -, Juris-Ausdruck.

Bei der Nachbesserung von Prüferbeurteilungen geht es nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts um den wesentlich anderen Zweck, die Rechtmäßigkeit des Prüfungsergebnisses erst herzustellen.

BVerwG, Urteil vom 9.12.1992 - BVerwG 6 C 3.92 -, BVerwGE 91, 262 - 272.

Die Herstellung der Rechtmäßigkeit des Prüfungsergebnisses liegt im Interesse beider Beteiligter, vor allem aber auch im Interesse des Prüflings selbst, und entspricht der Waffengleichheit.

Nach der dargelegten Rechtsprechung kann die Rechtmäßigkeit des Prüfungsergebnisses sowohl durch die Erfüllung eines rechtskräftigen Bescheidungsurteils als auch durch Nachgeben der Prüfer vor einem rechtskräftigen Bescheidungsurteil hergestellt werden. Danach verbietet es das Verfassungsrecht nicht, die Bewertung einer Prüfungsleistung noch während des gerichtlichen Verfahrens mit entsprechender neuer Begründung oder sogar die ursprünglich fehlende Begründung nachzuholen.

BVerwG, Beschluss vom 30.3.2000 - 6 B 8/00 -, Juris-Ausdruck.

Verfahrensrechte des Prüflings werden damit nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts nicht verletzt, da der Prüfling auch gegen die neue Bewertung weiterhin Einwände erheben kann, und mithin Waffengleichheit besteht. Eine ausdrückliche Änderung des Prüfervotums steht nur den Prüfern zu, an einer Auslegung der Prüferbemerkungen ist das Gericht aber nicht gehindert. Das Bundesverwaltungsgericht geht ersichtlich von einer solchen Auslegungsbefugnis aus, denn es hat in einem Revisionsurteil die Prüferbemerkung "leider" einer eigenen Auslegung unterzogen.

BVerwG, Urteil vom 4.5.1999 - BVerwG 6 C 13.98 -, Buchholz 421.0 Nr. 395, S. 15.

Nach allem kann die auf Herstellung eines rechtmäßigen Prüfungsergebnisses zielende Tätigkeit des Verwaltungsgerichts im Ganzen nicht als Verstoß gegen den Grundsatz der Waffengleichheit angesehen werden. Die streitige Begründung des Verwaltungsgerichts im Einzelnen zur Auslegung von Prüferbemerkungen wie "nein" gehört dem materiellen Recht an. Materielle Rechtsauffassungen des Gerichts sind mit einer Verfahrensrüge nicht korrigierbar.

BVerwG, Beschluss vom 26.6.1995 - 8 B 44/95 -.

Nach allem liegt der gerügte Verfahrensmangel nach § 124 II Nr. 5 VwGO in Wirklichkeit nicht vor.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 II VwGO.

Die Streitwertfestsetzung auf 4.000,-- Euro folgt der Senatsrechtsprechung (Beschluss vom 8.12.2000 - 3 Y 8/00 -) wonach die bloße Notenverbesserung nicht bedeutungsgemäß dem Berufszugang auf dem Arbeitsmarkt entspricht; dem hat sich auch das Verwaltungsgericht angeschlossen.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.