Oberlandesgericht Hamm ()
Beschluss vom 2005-11-30, Aktenzeichen 17 W 42/05
ECLI:DE:OLGHAM:2005:1130.17W42.05.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Das Verfahren ist gebührenfrei.

Kosten werden nicht erstattet.

1

Gründe:

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I.

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Gegenüber einer Werklohnklage in Höhe von 12.495,74 €
nach Kündigung eines Bauvertrages gem. § 8 Nr. 3 VOB/B hat die
Beklagte mangelnde Fälligkeit wegen fehlender Abnahme der Werkleistung
und fehlender Prüffähigkeit eingewendet und hilfsweise mit einem
Schadensersatzanspruch in Höhe von 6.293,70 € wegen verschiedener
Mängel die Aufrechnung erklärt. Nach vergleichsweiser Beendigung
des Rechtsstreits hat das Landgericht den Streitwert auf 12.495,74 €
festgesetzt. Dagegen richtet sich die Beschwerde der Prozessbevollmächtigten
der Klägerin, mit der eine Anhebung des Streitwerts auf 18.789,44 €
erstrebt wird.

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II.

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Die aus eigenem Recht der Prozessbevollmächtigten gem. §§
68 Abs. 1 GKG, 32 Abs. 2 S. 1 RVG zulässige Beschwerde mit
dem Ziel, den vom Landgericht festgesetzten Streitwert in Höhe der
Klageforderung von 12.495,74 € gem. § 19 Abs. 3 GKG
a.F. um den Betrag der geltend gemachten Schadensersatzforderung von 6.293,70
€ für die Beseitigung behaupteter Mängel, mit der die Beklagte
hilfsweise die Aufrechnung erklärt hat, zu erhöhen, hat keinen Erfolg.

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Für die Zulässigkeit des Rechtsmittels gilt das GKG in der
Fassung vom 5. Mai 2004, für die Wertfestsetzung des Verfahrens
vor dem Landgericht findet demgegenüber das GKG in der Fassung der
Bekanntmachung vom 15. Dezember 1975 (BGBl. I S. 3047), zuletzt
geändert durch Art. 2 Abs. 5 des Gesetzes vom 12.03.2004 (BGBl. I S. 390)
Anwendung. Das folgt aus § 71 Abs. 1 GKG n.F.

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Nach § 19 Abs. 3 GKG a.F. erhöht sich im Falle der Hilfsaufrechnung
mit einer bestrittenen Gegenforderung der Streitwert um den Wert der Gegenforderung,
soweit eine der Rechtskraft fähige Entscheidung über sie ergeht. Das gilt
ebenso im Falle einer vergleichsweisen Beendigung des Rechtsstreits (§ 19 Abs.
4 GKG a.F.). Umstritten ist, inwieweit die Geltendmachung von
Gewährleistungsansprüchen gegenüber dem Werklohnanspruch des
Unternehmers streitwerterhöhend wirkt. Das wird maßgebend davon
abhängig gemacht, ob die gegengerechneten Zahlungsansprüche im Wege
einer selbständigen Aufrechnung oder als unselbständige Rechnungsposten
im Wege der Verrechnung geltend gemacht werden (vgl. BGH NJW RR 2000, 285 = NZBau
2000, 26; BGH NJW RR 1997, 1157; BauR 1992, 113 = ZfBR 1992, 30; OLG Koblenz BauR
2002, 1124 = NZBau 2002, 453; OLG Düsseldorf BauR 2005, 1520; OLG Hamm NZBau
2005, 642; Kniffka/Koeble Kompendium des Baurechts 2. Aufl., 5. Teil Rdnr. 213;
Werner/Pastor Der Bauprozess, 11. Aufl., Rdnr. 2576). Diese Unterscheidung
zwischen Aufrechnung und Verrechnung hat der Bundesgerichtshof in einem Urteil vom
23.06.2005 (BauR 2005, 1477 = NJW 2005, 2771 = ZIP 2005, 1561) ausdrücklich
aufgegeben, weil das Gesetz eine Verrechnung gegenseitiger Ansprüche nicht
vorsieht. Sich gegenüberstehende Ansprüche können nur durch
Aufrechnung zum Erlöschen gebracht werden.

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Hat – wie vorliegend – der Auftragnehmer das Vertragsverhältnis
gem. § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B gekündigt, stellen die Vergütungsforderung
des Werkunternehmers und etwaige Schadensersatzforderungen des Bestellers selbständige
Forderungen dar. Die Abnahme der Werkleistung ist keine Fälligkeitsvoraussetzung.
Es besteht zwischen den Vertragsparteien ein Abrechnungsverhältnis, das
grundsätzlich nach den Regeln der Aufrechnung abzuwickeln ist (BGH a.a.O.).
Insoweit folgt der Senat der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs.

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Allerdings bedeutet diese Aufgabe der begrifflichen Unterscheidung von
Aufrechnung und Verrechnung nicht in jedem Fall auch eine Abänderung in der
Sache. Den Fällen, in denen die Rechtsprechung in der Vergangenheit unter
Anwendung der Differenzhypothese von unselbständigen Rechnungsposten im
Rahmen der Streitwertfestsetzung ausgegangen ist, lag die für das
Gebührenrecht maßgebende Überlegung zugrunde, dass Forderung
und Gegenforderung wirtschaftlich das identische Interesse betreffen. Es macht
bei der im Rahmen des Gebührenstreitwertrechts gebotenen wirtschaftlichen
Betrachtungsweise (vgl. dazu BGH NJW RR 2005, 506) wertmäßig keinen
Unterschied, ob der Besteller vor der Abnahme wegen Mängeln die fehlende
Erfüllung anwendet und deshalb die Werklohnforderung kürzt oder die
Mangelbeseitigungskosten als kleinen Schadensersatzanspruch geltend macht und
hilfsweise die Aufrechnung erklärt (BGH VII ZR 13/00). In diesem Fall ist
die hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung bereits in dem
Zahlungsantrag wertmäßig enthalten (vgl. dazu BGH NZM 2004, 423). So
war es hier. Die hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Mängelansprüche
waren bereits in der Werklohnforderung jedenfalls wertmäßig enthalten,
weil die Klägerin Zahlungsansprüche aufgrund ordnungsgemäßer
Erfüllung geltend machte. Nach Sinn und Zweck der Regelung des § 19
Abs. 3 GKG a.F. (§ 45 Abs. 3 GKG n.F.) wirkt sich eine
Hilfsaufrechnung nur dann streitwerterhöhend aus, wenn sie einen von der
Klageforderung unabhängigen Wert enthält (BGH a.a.O.; Hartmann,
Kostengesetze, 35. Aufl., § 45 GKG Rdnr. 43; Kessen BauR
2005, 1691). Vorliegend wirkten die geltend gemachten Mängel im Rahmen
der Werklohnforderung wertmäßig bei wirtschaftlicher Betrachtung als
Abzugspositionen und können sich daher nicht über den Betrag der
Forderung hinaus streitwerterhöhend auswirken.

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Die Wertfestsetzung des Landgerichts ist daher zutreffend.