Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1995-08-09, Aktenzeichen 19 U 219/94
ECLI:DE:OLGK:1995:0809.19U219.94.00

1

T a t b e s t a n d

2

Die Parteien streiten um die Abrechnung von Aufträgen, die die
Beklagte dem Kläger als Subunternehmer im Rahmen eines Bauvorhabens
der D. in B. erteilt hat. Ihnen lag ein Angebot des Klägers vom
18.12.1990 (Bl. 244-274 d.A.) zugrunde, aufgrund dessen ihm am 14.1.1991 der Auftrag
erteilt wurde. Der Kläger hat über seine Leistungen für dieses
Bauvorhaben sowie drei weitere Bauvorhaben 18 Einzelrechnungen
erstellt, die sich zu insgesamt 174.053,16 DM addieren. Die auf die
drei weiteren Bauvorhaben entfallenden Beträge von zusammen
3.879,42 DM sind unstreitig. Ebenfalls unstreitig hat die Beklagte
auf die Forderungen des Klägers 97.961,88 DM gezahlt. Der Kläger
hat zunächst hinsichtlich der rechnerischen Differenz von 76.091,28
DM Klage erhoben. Er hat während des Prozesses auf Rüge der
Beklagten, daß eine prüffähige Schlußrechnung fehle, unter dem
9.3.1992 für das Bauvorhaben der D. in B. eine Schlußrechnung über brutto
170.639,85 DM erteilt, aufgegliedert nach Titeln und Positionen.
Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn
76.557,39 DM nebst 14,25 % Zinsen von 69.850,22 DM seit dem
16.8.1991 und von 6.291,06 DM seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die
Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hat
behauptet, der Kläger habe seine Arbeiten mangelhaft ausgeführt.
Anläßlich einer Baustellenbegehung am 26.6.1991 sei festgestellt
worden daß der Kläger die ihm anläßlich einer Besprechung vom
21.6.1991 mitgeteilten Mängel nicht beseitigt und die Baustelle
auch nicht aufgeräumt gehabt habe; auch seien die Bauteile 4, 7 und
8 zu langsam vonstatten gegangen. Der Kläger sei mit Schreiben vom
27.6.1991 aufgefordert worden, die noch offenstehenden Arbeiten
spätestens bis zum 1.7.1991 fertigzustellen. Das sei nicht
geschehen; mit Schreiben vom 18.7.1991 sei er unter Fristsetzung
bis zum 22.7.1991 unter Androhung der Vertragskündigung vergeblich
zur Fertigstellung und Mängelbeseitigung pp. aufgefordert worden.
Mit Schreiben vom 23.7.1991 habe sie deshalb das Vertragsverhältnis
fristlos gekündigt. Die Beklagte hat weiter behauptet, sie habe die
Mängel teilweise selbst beseitigt und hierfür 23.034,90 DM
aufgewandt, teilweise seien sie bauseits beseitigt worden; die D.
habe hierfür einen Betrag von 9.125,45 DM genannt. Mit diesen
Beträgen werde aufgerechnet. Nach Prüfung der nunmehr vorgelegten
Schlußrechnung ergebe sich eine Überzahlung von 29.937,32 DM. Das
Landgericht hat zu der Frage, welche Kürzungen der Beklagten in der
Schlußrechnung des Klägers betreffend das Bauvorhaben D. berechtigt
seien, durch Beschluß vom 16.7.1992 ein Sachverständigengutachten
eingeholt. Hinsichtlich des Ergebnisses wird auf das Gutachten des
Sachverständigen Dipl.-Ing. A. vom 14.5.1994 (Bl. 209 ff. d.A.)
Bezug genommen. Die Beklagte hat nach Eingang des Gutachtens
beanstandet, daß sowohl der Kläger als auch der Sachverständige bei
der Abrechnung sich nicht an dem Angebot des Klägers vom 18.12.1990
orientiert hätten, das in der Anlage beigefügt werde und
Vertragsbestandteil geworden sei; der Sachverständige habe deshalb
die Preise nicht schätzen dürfen. Die Beklagte hat hierzu weiter
ausgeführt und ergänzende schriftliche Stellungnahme des
Sachverständigen, hilfsweise dessen Anhörung und vorsorglich
Einholung eines weiteren Gutachtens sowie Verlegung des in den
Gerichtsferien anberaumten Verhandlungstermins wegen
urlaubsbedingter Abwesenheit beantragt. Das Landgericht hat keinem
dieser Anträge stattgegeben. Wegen der weiteren Einzelheiten des
erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes sowie wegen des
Ergebnisses der im ersten Rechtszug durchgeführten Beweisaufnahme
wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Beklagte unter Klageabweisung im übrigen
zur Zahlung von 67.207,16 DM nebst Zinsen verurteilt und hierzu
ausgeführt, die Beklagte habe keine substantiierten Einwände
gegenüber den Arbeiten des Klägers erhoben; das Gutachten des
Sachverständigen A. sei überzeugend. Die Beklagte habe das Angebot
des Klägers verspätet vorgelegt und könne damit den Prozeß nicht
neu aufrollen. Die beantragte Ergänzung des Gutachtens würde den
Prozeß verzögern, der Sachverständige sei gerichtsbekannt
überlastet. Eine Anhörung des Sachverständigen sei angesichts
seiner erschöpfenden Ausführungen nicht erforderlich. Der Vortrag
der Beklagten zur Aufrechnung sei nicht genügend substantiiert.
Wegen der weiteren Begründung wird auch insoweit auf den Inhalt der
angefochtenen Entscheidung verwiesen. Mit der form- und
fristgerecht eingelegten und auch rechtzeitig begründeten Berufung
macht die Beklagte geltend: Das Landgericht habe sie
verfahrensfehlerhaft in ihren Rechten beschnitten. Es könne ihr
nicht angelastet werden, daß der Kläger seine Schlußrechnung erst
im Rechtsstreit erteilt und der Sachverständige für sein Gutachten
nahezu 2 Jahre benötigt habe. Das Landgericht habe die Erklärung
des Rechtsstreits zur Feriensache und den Termin vom 21.7.1994
nicht gegen ihren Widerspruch aufrecht erhalten dürfen; es sei auch
verpflichtet gewesen, sich mit ihrem Sachvortrag im Schriftsatz vom
29.6.1994 auseinanderzusetzen. Die Vorlage der Vertragsunterlagen
durch die Beklagte sei nicht verspätet erfolgt, weil der Kläger
keine Vertragsunterlagen vorgelegt habe, obwohl dies seine Aufgabe
gewesen sei, und das Landgericht aufgrund der von ihr vorgelegten
Unterlagen nicht habe davon ausgehen können, daß der Kläger
bestreiten werde, daß nach den Unterlagen abzurechnen sei. Auch sei
das Landgericht verpflichtet gewesen, den Sachverständigen A. zum
Termin vom 21.7.1994 zu laden. Die Beklagte wiederholt ihre
Behauptung, daß dem Kläger keine weiteren Forderungen zustünden und
vertieft sie. Sie kommt nach einer Überprüfung der Schlußrechnung
auf der Grundlage des Angebots zu dem Ergebnis, daß der Kläger für
seine Leistungen bei dem Bauvorhaben D. netto 109.520,10 DM
berechnen können; zusammen mit den drei unstreitigen Forderungen
ergebe sich ein Gesamtbetrag von netto 119.399,52 DM bzw.
129.275,45 DM brutto. Hiervon verblieben nach Abzug der
unstreitigen Zahlung rechnerisch 31.313,57 DM, so daß das
landgerichtliche Urteil schon deshalb um 35.893,59 DM zu
korrigieren sei. Die Beklagte ist der Ansicht, hinsichtlich eines
Betrages von 6.463,77 DM sei die Klageforderung noch nicht fällig,
weil ihr gem. Ziff. 12 des Auftragsvergabeprotokolls ein
Zurückbehaltungsrecht in Höhe von 5 % der Auftragssumme zustehe.
Gegenüber dem allenfalls fälligen Restwerklohn von 24.849,80 DM
werde aufgerechnet. Der Kläger habe die vereinbarten
Zwischentermine lt. Terminplan (Bl. 84 f. d.A.) nicht eingehalten
und die Verspätung trotz Anmahnung nicht aufgeholt. Eine
Behinderungsanzeige liege nicht vor, so daß sie berechtigt gewesen
sei, ihm den Auftrag nach § 8 Nr. 3 VOB/B und § 5 Nr. 4 VOB/B zu
entziehen. Die Beklagte behauptet, sie habe infolge der vom Kläger
zu vertretenden Verzögerungen zur Vermeidung weiterer
Terminsüberschreitungen Leiharbeiter heranziehen müssen, deren
Leistungen von der Fa. O. mit insgesamt 29.093,35 DM in Rechnung
gestellt worden seien. Anläßlich der Besprechung vom 21.6.1991 und
der Begehung vom 26.6.1991 seien eine Reihe von Mängeln
festgestellt worden, wie sie im Schriftsatz vom 6.2.1991 (Bl. 94
d.A.) dargelegt worden seien. Der Kläger habe die unter c) - f)
aufgelisteten Mängel trotz Nachfristsetzung nicht beseitigt. Sie
habe deshalb die Mängel durch eigene Leute beseitigen müssen und
hierfür 27.034,90 DM aufgewendet. Dieser Posten werde einstweilen
nicht weiter verfolgt. Die Beklagte habe aber durch die Überwachung
der von der Fa. O. ausgeführten Arbeiten erhöhte
Projektleiterkosten in Höhe von 2.800,-- DM gehabt, die ebenso wie
die durch Einschaltung der Fa. O. entstandenen Kosten zur
Aufrechnung gestellt würden. Die Beklagte beantragt, unter
Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen; ihr zu
gestatten, Sicherheiten auch durch selbstschuldnerische
Bürgschaften einer deutschen Großbank oder einer öffentlichen
Sparkasse erbringen zu können. Der Kläger beantragt, die
gegnerische Berufung zurückzuweisen; ihm zu gestatten, Sicherheiten
auch durch selbstschuldnerische Bankbürgschaft erbringen zu können.
Er verteidigt die angefochtene Entscheidung und räumt ein, daß die
Auftragsvergabe aufgrund seines Angebots vom 18.12.1990 erfolgt
sei. Die im Annahmeprotokoll vom 14.1.1991 in Bezug genommenen
D.-Vertragsbedingungen habe er jedoch nicht erhalten. Die
Abschlußrechnung orientiere sich an den tatsächlich durchgeführten
Arbeiten. Verschiedene Arbeiten aus dem Leistungsverzeichnis seien
nach Abstimmung mit der Beklagten nicht oder anders ausgeführt
worden. Der Kläger führt hierzu näher aus. Der Kläger bestreitet,
der Beklagten Veranlassung zur Kündigung gegeben zu haben; er habe
keine Verzögerungen zu vertreten. Seine Arbeiten seien dadurch
verzögert worden, weil die Fa. Triesch, die Materialien angeliefert
habe, ihre Lieferungen wegen Zahlungsrückständen der Beklagten
kurzfristig eingestellt habe. Es seien auch keine zu beanstandenden
Mängel verblieben. Wegen der Einzelheiten des Berufungsvorbringens
wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst den überreichten
Unterlagen Bezug genommen.

3

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Die zulässige Berufung der
Beklagten führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und
Zurückverweisung der Sache an das Landgericht, weil das
landgerichtliche Urteil verfahrensfehlerhaft ergangen ist (§ 539 ZPO). Das Landgericht hat das rechtliche Gehör der
Beklagten dadurch verletzt, daß es deren Tatsachenvortrag teilweise
nicht berücksichtigt, vielmehr als verspätet zurückgewiesen, und
gebotene Aufklärungen unterlassen hat. Es erscheint schon fraglich,
ob der vom Landgericht auf den 21.7.1994 anberaumte Termin
ordnungsgemäß ergangen ist. Denn die Bezeichnung der Sache als
Feriensache setzt einen Antrag voraus (§ 200 Abs. 4 GVG) und ein
solcher ist ersichtlich nicht gestellt worden. Das stellt einen
Verfahrensverstoß dar, der in der Berufung von Amts wegen zu
berücksichtigen ist und zur Folge hat, daß hierauf beruhende
unvollständige oder verspätete Erklärungen einer Partei nicht als verspätet
zurückgewiesen werden können (vgl. Zöller - Gummer, ZPO, 18. Aufl., § 200 Rn 7
). Soweit der Kläger unter Berufung auf Zöller (a.a.O. Rn 23)
meint, ein Verfahrensverstoß liege deshalb nicht vor, weil die
Beklagte bereits im Termin vom 4.6.1992 dem Ferienantrag des
Klägers nicht widersprochen habe, hierdurch sei der Rechtsstreit
für die gesamte Instanz zur Feriensache geworden, vermag das hier
nicht zu überzeugen. Denn die der Bezeichnung als Feriensache
zugrunde liegende Beschleunigungsabsicht erschöpfte sich in dem Erlaß des damaligen Beweisbeschlusses. Warum die Sache
dagegen, nachdem sie zwei Jahre beim Sachverständigen war, nunmehr
Beschleunigung bedurfte, ist nicht ersichtlich. Deshalb wirkte der
Antrag vom 4.6.1992 nur für die Gerichtsferien des Jahres, in dem
er gestellt war und nicht für die Gerichtsferien zwei Jahre später
(so im Ergebnis auch Kissel, GVG, 2. Aufl. 1994, § 200 Rn 23;
Baumbach/Lauterbach-Albers, ZPO, 52. Aufl., § 200 GVG Rn 14).
Letztlich kann dies aber auf sich beruhen, da das Landgericht das
rechtliche Gehör der Beklagten dadurch verletzt hat, daß es den
Tatsachenvortrag der Beklagten zu Unrecht als verspätet
zurückgewiesen und damit nicht genügend ausgeschöpft und erhebliche
Beweisantritte übergangen hat; hierauf beruht die angefochtene
Entscheidung. Fehl geht schon die Ansicht des Landgerichts, die
Beklagte habe das Angebot vom 18.12.1990 früher vorlegen müssen,
wobei es offen gelassen hat, wann dies hätte geschehen müssen.
Zwischen den Parteien war unstreitig, daß Grundlage der Berechnung
das Angebot vom 18.12.1990 war. So folgen denn auch die
Positionsbezeichnungen in der Rechnung des Klägers denen im
Angebot. Sache des Klägers, nicht der Beklagten war es, schlüssig
darzulegen und zu beweisen, daß seine Preise denen des Angebots
entsprachen und Aufgabe des Sachverständigen war es
selbstverständlich, sein Gutachten auf der Grundlage dessen zu
erstatten, was die Parteien vereinbart hatten; die dazu
erforderlichen Unterlagen hatte der Kläger vorzulegen. Darüber
hinaus mußte spätestens aufgrund des von der Beklagten mit
Schriftsatz vom 13.1.1992 vorgelegten Auftragsprotokolls (Bl. 81
d.A.) sowohl dem Gericht als auch dem Sachverständigen klar sein,
daß ein Angebot vom 18.12.1990 existierte, auf dem der Auftrag
beruhte. Wenn der Kläger als der beweisbelastete es schon von sich
aus nicht vorlegte, hätte es jedenfalls vom Sachverständigen
angefordert werden müssen. Die Beklagte konnte jedenfalls mangels
anders lautender Hinweise bis zum Erhalt des Gutachtens davon
ausgehen, daß der Sachverständige die Schlußrechnung des Klägers
auf der Grundlage des Angebots erstattete. Erst nach Zusendung des
Gutachtens konnte sie es besser wissen, und dann hat sie
unverzüglich, binnen eines angemessenen Zeitraums i.S. der §§ 296
Abs. 2, 411 Abs. 4 ZPO, nämlich mit Schriftsatz vom 29.6.1994 und
damit 3 Wochen vor der anstehenden mündlichen Verhandlung, diesen
Punkt in ihrer Stellungnahme zum Gutachten gerügt und die
Auftragsunterlagen ihrerseits vorgelegt. Das war nicht verspätet
und schon gar nicht beruhte das Vorbringen der Beklagte auf grober
Nachlässigkeit, so daß das Landgericht deren Vorbringen im
Schriftsatz vom 29.6.1994 bei seiner Entscheidungsfindung hätte
berücksichtigen müssen. Dann wäre es zu dem Ergebnis gelangt, daß
die Sache noch nicht entscheidungsreif war, es vielmehr noch
weiterer Beweiserhebungen (ergänzendes Sachverständigengutachten
und Zeugenbeweis) bedurfte. Das war auch dem Landgericht bewußt,
wie schon seine Formulierung in den Entscheidungsgründen zeigt, äes
gehe nicht an, diesen Prozeß nach Vorlage des Gutachtens neu
aufzurollenô. Verfahrensfehlerhaft ist das Landgericht auch dem
Antrag auf Anhörung des Sachverständigen nicht gefolgt. Das Gericht
muß nach § 411 Abs. 3 ZPO den Sachverständigen laden oder eine
schriftliche Gutachtenergänzung herbeiführen, wenn eine Partei
substantiierte Einwendungen gegen das Gutachten erhebt oder die
Erläuterung des Gutachtens beantragt (vgl. Thomas-Putzo, ZPO, 17.
Aufl., § 411 Anm. 3 m. N.; Zöller - Greger , ZPO, 18. Aufl., § 411
Rn 5a ). Das hat die Beklagte im Schriftsatz vom 29.6.1994 getan; sie hat sich über mehrere Seiten mit Positionen des
Gutachtens auseinandergesetzt, sie teilweise anerkannt, teilweise
mißbilligt. Angesichts dessen bestand die Pflicht des Gerichts, den
Sachverständigen zum Termin zu laden. Mit dem bloßen Hinweis, das
Gutachten sei überzeugend, ließ sich den Argumenten der Beklagten
nicht begegnen und die Behauptung, daß der Sachverständige
äaktenkundig überlastetô sei, stellt keinen vom Gesetz anerkannten
Grund dar, von einer beantragten Ergänzung oder Anhörung abzusehen.
Das Landgericht wird daher den Einwendungen der Beklagten gegenüber
der Schlußrechnung des Klägers, wie sie zuletzt in den
Schriftsätzen vom 19.12.1994 und 19.7.1995 formuliert worden sind,
nachzugehen haben wie auch der Frage, ob und gegebenenfalls in
welchem Umfang der Beklagten Schadensersatzansprüche gegenüber dem
Kläger wegen Fristüberschreitungen zustehen. Beschwer für beide
Parteien: 67.207,16 DM