Hamburgisches Oberverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-07-09, Aktenzeichen 1 Bs 133/19

Tenor

Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 10. Mai 2019 geändert.

Der Antrag des Antragstellers wird insgesamt abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des gesamten Verfahrens.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 2.500 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

1

Der Antragsteller, ein pakistanischer Staatsangehöriger, begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen die Ablehnung seines Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zweck des Zusammenlebens mit seiner deutschen Ehefrau. Das Verwaltungsgericht hat der Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung untersagt, bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Aufenthaltserlaubnis-Antrag des Antragstellers aufenthaltsbeendende Maßnahmen gegen ihn durchzuführen. Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Antragsgegnerin.

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1. Der Antragsteller kam im März 2016 nach Deutschland und stellte am 1. April 2016 in München einen Asylantrag. Bei einer ausländerrechtlichen Anhörung vor der Regierung von Oberbayern gab er u.a. Namen und Adressen von Verwandten an, die in Deutschland leben, darunter ein Onkel und eine Tante, die seit langem in Hamburg, W... Straße ... leben. Am 15. März 2017 wurde der Antragsteller beim Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge, Außenstelle München zu seinen Asylgründen angehört. Dabei machte er Probleme wegen seiner Zugehörigkeit zur Glaubensgemeinschaft der Ahmadiyya geltend. Mit Bescheid vom 7. April 2017, der seit dem 12. April 2017 als zugestellt gelten soll, lehnte das Bundesamt den Antrag auf Asylanerkennung ab, erkannte den Flüchtlingsstatus und den subsidiären Schutzstatus nicht zu, verneinte das Vorliegen von Abschiebungsverboten und drohte dem Antragsteller die Abschiebung nach Pakistan an, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Bekanntgabe dieser Entscheidung, im Fall der Klageerhebung 30 Tage nach unanfechtbarem Abschluss des Asylverfahrens ausgereist sei; das gesetzliche Einreise- und Aufenthaltsverbot gemäß § 11 Abs. 1 AufenthG wurde auf 30 Monate ab dem Tag der Abschiebung befristet.

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Erst am 8. Mai 2017 ging beim VG München eine hiergegen gerichtete Klage ein, über die bisher nicht entschieden ist; eine Woche später stellte der Antragsteller einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Klagefrist. In einem Schreiben vom 7. Juni 2017 teilte die Bundesamts-Außenstelle München der Zentralen Ausländerbehörde Oberbayern mit, dass der Antragsteller am "08.05.2017 verfristet Klage erhoben" habe; die Abschiebungsandrohung sei seit dem 26. April 2017 vollziehbar. Der Antragsteller erhielt vom Landratsamt Rosenheim in der Folge Duldungen – zunächst wohl wegen Passlosigkeit; der am 11. Dezember 2017 ausgestellte pakistanische Pass scheint dort nicht vorgelegt worden zu sein.

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2. Mit Anwaltsschreiben vom 17. Mai 2017 beantragte der Antragsteller, ihn gemäß § 51 AsylG länderübergreifend nach Hamburg zu verteilen. Dort wohne in der W... Straße ... die deutsche Staatsangehörige X..., mit der er verheiratet sei. Der Antragsteller bzw. seine Ehefrau legten Unterlagen der Heiratsabteilung der Ahmadiyya-Gemeinschaft Rabwah/Pakistan vor, wonach die Heiratszeremonie durch Stellvertreter am 6. Februar 2017 in Rabwah vollzogen worden sei. Im Mai 2018 stimmte das Einwohner-Zentralamt der Antragsgegnerin dem Zuzug des Antragstellers nach Hamburg zu.

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3. Am 12. bzw. 27. Juni 2018 stellte der Antragsteller beim Einwohner-Zentralamt der Antragsgegnerin einen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG und verwies darauf, dass die Eheschließung auch für den deutschen Rechtskreis wirksam sei. Das Einwohner-Zentralamt erteilte dem Antragsteller wiederholt Duldungen mit der Nebenbestimmung "Beschäftigung nur mit Erlaubnis der Ausländerbehörde".

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Mit Bescheid vom 14. November 2018 lehnte das Einwohner-Zentralamt den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ab. In der Begründung wurden insbesondere die Erteilungsgrundlagen § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG und § 25 Abs. 5 AufenthG geprüft. Da die Asylklage beim Verwaltungsgericht München noch anhängig sei, befinde sich der Antragsteller noch im laufenden Asylverfahren. Er könne daher unter den näher genannten Voraussetzungen nach § 39 Satz 1 Nr. 4 AufenthV im Bundesgebiet einen Aufenthaltstitel einholen. Die hierfür erforderlichen Voraussetzungen eines strikten Rechtsanspruches lägen aber nicht vor. Der Antragsteller habe bisher nicht nachweisen können, dass er sich auf einfache Weise in deutscher Sprache verständigen könne (§ 28 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG). Zudem sei sein Lebensunterhalt ohne Inanspruchnahme öffentlicher Leistungen nicht gesichert. Er beziehe Leistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz. Die Einkünfte seiner Ehefrau, die als Regierungsinspektor-Anwärterin Anwärterbezüge erhalte, reichten nicht aus, um für beide Ehepartner den Lebensunterhalt zu sichern. Der nach § 28 Abs. 1 Satz 3 AufenthG bestehende Regelerteilungsanspruch sei kein strikter Rechtsanspruch. § 25 Abs. 5 AufenthG komme schon deshalb nicht zur Anwendung, weil das Asylverfahren des Antragstellers noch anhängig und der Antragsteller daher noch nicht vollziehbar ausreisepflichtig sei.

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Gegen diesen Bescheid legte der Antragsteller fristgerecht Widerspruch ein und beantragte kurz darauf, ihm die Aufnahme einer Beschäftigung zu erlauben. Inzwischen verfüge er über ein Sprachkenntnis-Zertifikat (A1) und werde auch in Kürze durch Arbeit seinen Lebensunterhalt eigenständig sichern können.

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Am 13. November 2018 erteilte das Einwohner-Zentralamt dem Antragsteller eine Aufenthaltsgestattung nach §§ 55, 63 AsylG, da "aufgefallen" sei, dass sich der Antragsteller noch im Asyl- bzw. Klageverfahren befinde. Kurz danach bekräftigte das Bundesamt allerdings, dass die Klage verfristet erhoben worden sei und daher "die Bestandskraft bestehen" bleibe.

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Am 28. Januar 2019 erteilte das Einwohner-Zentralamt dem Antragsteller wiederum eine Duldung bis zum 4. März 2019 und erlaubte ihm am 31. Januar 2019 die Ausübung einer Beschäftigung bis zum 4. März 2019. In einem Gespräch wurde dem Antragsteller erläutert, dass er ausreisepflichtig sei und das Visumverfahren aus dem Ausland nachholen müsse.

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4. Als die Absicht des Einwohner-Zentralamts, aufenthaltsbeendende Maßnahmen vorzubereiten, deutlicher wurde, stellte der Antragsteller am 17. April 2019 beim Verwaltungsgericht den Antrag,

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die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs gegen den Ablehnungsbescheid vom 14. November 2018 gemäß § 80 Abs. 5 VwGO anzuordnen,

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hilfsweise,

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der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, aufenthaltsbeendende Maßnahmen gegenüber dem Antragsteller bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis durchzuführen.

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Mit Beschluss vom 10. Mai 2019 gab das Verwaltungsgericht dem hilfsweise beantragten Begehren statt. Der Hauptantrag sei unzulässig, da der Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis keine Erlaubnisfiktion nach § 81 Abs. 3 AufenthG ausgelöst habe. Diese Regelung werde durch die speziellen Vorschriften der §§ 55 Abs. 2, 43 Abs. 2 AsylG verdrängt. Der Hilfsantrag habe aber Erfolg. Die Antragsgegnerin sei inzwischen von der im Ablehnungsbescheid noch vertretenen "richtigen" Auffassung abgerückt, dass der Antragsteller angesichts der beim Verwaltungsgericht München noch anhängigen Asylklage noch nicht vollziehbar ausreisepflichtig sei. Die Aufenthaltsgestattung sei noch nicht nach § 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 AsylG erloschen; hieran ändere die mögliche Unzulässigkeit der Asylklage nichts. Bisher habe das Verwaltungsgericht München nur seine vorläufige Rechtsauffassung über die Erfolgsaussichten des Wiedereinsetzungsantrags geäußert, aber noch nicht rechtskräftig hierüber entschieden. Im übrigen habe der Antragsteller auch glaubhaft gemacht, dass er im Widerspruchsverfahren aller Voraussicht nach die Voraussetzungen für die Erteilung der begehrten Aufenthaltserlaubnis erfüllen werde; zur Sicherung eines effektiven Rechtsschutzes sei daher der Erlass einer einstweiligen Anordnung geboten. Es stehe zu erwarten, dass der Antragsteller während des laufenden Widerspruchsverfahrens die Voraussetzungen eines gesetzlichen Anspruchs nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG erfüllen werde. Der Antragsteller habe glaubhaft gemacht, dass er, sofern die Antragsgegnerin die ihm zustehende Aufenthaltsgestattung erteile, aller Voraussicht nach alsbald in Vollzeit bei einer Personaldienstleistungsgesellschaft tätig werden könne. Wenn er im Widerspruchsverfahren nachweisen könne, dass er über längere Zeit erwerbstätig gewesen sei und Lohnbescheinigungen über einen ausreichenden Verdienst vorlege, könne ihm eine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG i.V.m. § 39 Satz 1 Nr. 4 AufenthV erteilt werden. Die Durchführung eines Visumverfahrens wäre dann nicht erforderlich.

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5. Der Beschluss wurde der Antragsgegnerin am 14. Mai 2019 zugestellt. Am 27. Mai 2019 hat die Antragsgegnerin gegen den stattgebenden Teil des Beschlusses Beschwerde erhoben und diese am 31. Mai 2019 (Fax-Eingang) begründet. Der Antragsteller ist der Begründung mit Schriftsatz vom 20. Juni 2019 entgegen getreten.

II.

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Die zulässige, insbesondere gemäß §§ 147 Abs. 1 Satz 1, 146 Abs. 4 Satz 1 bis 3 VwGO form- und fristgerecht erhobene und begründete Beschwerde der Antragsgegnerin hat Erfolg. Die von der Antragsgegnerin vorgetragenen Gründe erschüttern die tragenden Erwägungen des angefochtenen Beschlusses (1.). Das Beschwerdegericht ist daher berechtigt, eigenständig über das vorläufige Rechtsschutzbegehren des Antragstellers zu entscheiden; dies führt zur Ablehnung des Eilantrags des Antragstellers (2.).

17

1. Das Beschwerdevorbringen der Antragsgegnerin, das vom Beschwerdegericht zunächst allein zu prüfen ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), zieht die tragenden Gründe der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung, soweit sie dem Begehren des Antragstellers Rechnung getragen hat, durchgreifend in Zweifel.

18

a) Das gilt zunächst für die Annahme des Verwaltungsgerichts, dem Antragsteller stehe aktuell noch eine Aufenthaltsgestattung aus dem Asylverfahren zu.

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aa) Das Verwaltungsgericht sieht einen Anordnungsanspruch ersichtlich darin, dass der Aufenthalt des Antragstellers aktuell noch gemäß § 55 AsylG gestattet und der Antragsteller damit noch nicht vollziehbar ausreisepflichtig sei. Gegen den Ablehnungsbescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge sei noch das Klageverfahren beim Verwaltungsgericht München anhängig. Damit sei der Bescheid unbeschadet der Frage, ob die dagegen erhobene Klage möglicherweise wegen Verfristung unzulässig sei, noch nicht bestandskräftig. An die unrichtige Mitteilung des Bundesamtes bezüglich der Bestandskraft des Bescheides sei die Antragsgegnerin nicht gebunden.

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bb) Dem hält die Antragsgegnerin entgegen, dass die Bestandskraft eines Bescheides, gegen den innerhalb der Klagefrist keine Klage erhoben wird, mit Ablauf der Klagefrist eintrete. Im übrigen dürfe sich eine Ausländerbehörde auf die Bundesamts-Mitteilung zur Bestandskraft verlassen und sei nicht berechtigt, eigenmächtig entgegen dieser Mitteilung eine Aufenthaltsgestattung zu erteilen. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts reiche allein die Stellung eines Wiedereinsetzungsantrags nicht aus, um die Bestandskraft eines Verwaltungsakts aufzuheben; dies könne erst mit der hier noch nicht vorliegenden positiven Entscheidung des zuständigen Verwaltungsgerichts geschehen. Unabhängig davon dürfe eine Abschiebung nicht allein im Hinblick auf eine verspätet eingelegte Asylklage ausgesetzt werden, ohne zu prüfen, ob der gestellte Wiedereinsetzungsantrag voraussichtlich Erfolg haben werde. Eine diesbezügliche seriöse Prüfung habe das Verwaltungsgericht im angefochtenen Beschluss nicht vorgenommen. Es komme hinzu, dass das für die Asylklage zuständige Verwaltungsgericht München dem Antragsteller im Mai 2019 mitgeteilt habe, dass sein Wiedereinsetzungsantrag keine Erfolgsaussicht haben dürfte, da die Säumnis nicht unverschuldet gewesen sei.

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cc) Das Beschwerdevorbringen der Antragsgegnerin greift durch. Dem Antragsteller steht eine Aufenthaltsgestattung nach § 55 AsylG nicht mehr zu, sie ist vielmehr nach § 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 AsylG mit Eintritt der Unanfechtbarkeit des Bundesamtsbescheides vom 7. April 2017 erloschen.

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Zu Recht weist die Antragsgegnerin darauf hin, dass ein Bescheid, gegen den nicht innerhalb der jeweiligen Rechtsbehelfsfrist ein Rechtsbehelf eingelegt wird, bestandskräftig wird. Ein später eingelegter Rechtsbehelf, auch wenn er mit einem Wiedereinsetzungsantrag verbunden ist, ändert als solcher nichts an der eingetretenen Bestandskraft. Die Entscheidung, mit der eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt wird, bewirkt (nur), dass die bereits eingetretene Bestandskraft eines Verwaltungsakts rückwirkend wieder entfällt (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 24. Aufl. 2018, § 60 Rn. 1; Bier/Steinbeiß-Winkelmann in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand September 2018, § 60 Rn. 11; Czybulka/Kluckert in: Sodan/ Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 60 Rn. 19; Puttler, a.a.O., § 80 Rn. 32; Postier, NVwZ 1985, 95, 96; BVerwG, Urt. v. 5.2.1965, VII C 154.64, BVerwGE 20, 240, 243; OVG Hamburg, Beschl. v. 19.5.2017, 1 Bs 207/16, juris Rn. 10). Die fortdauernde Rechtshängigkeit eines Streitverhältnisses hat für sich genommen keinen Einfluss auf eine bereits eingetretene Bestandskraft eines Verwaltungsaktes.

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Auf die Frage, in welchem Umfang sich eine Ausländerbehörde auf eine Abschlussmitteilung des Bundesamtes verlassen darf oder gar muss, braucht vorliegend nicht näher eingegangen zu werden. Der Antragsteller räumt selbst ein, dass seine Asylklage verspätet erhoben worden ist; hiervon geht ersichtlich auch das Verwaltungsgericht München in seinem Schreiben vom 6. Mai 2019 an den Bevollmächtigten des Antragstellers im Asylklageverfahren aus. Dann aber sind die Mitteilungen des Bundesamtes vom 7. Juni 2017 an die Zentrale Ausländerbehörde Oberbayern (Ausl.-akte S. 98), wonach der Antragsteller verfristet Klage erhoben habe und die Abschiebungsandrohung vollziehbar sei, sowie vom 18. Dezember 2018 an das Einwohner-Zentralamt der Antragsgegnerin (Ausl.-akte S. 271), worin die fortbestehende Bestandskraft bestätigt wird, zutreffend.

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b) Auch die Annahme des Verwaltungsgerichts, der Antragsteller habe glaubhaft gemacht, "dass er im Widerspruchsverfahren aller Voraussicht nach die Voraussetzungen für die Erteilung der begehrten Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG erfüllen wird", hat die Antragsgegnerin mit ihrer Beschwerdebegründung erschüttert.

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aa) Das Verwaltungsgericht ist der Auffassung, es stehe zu erwarten, dass der Antragsteller nach § 39 Satz 1 Nr. 4 AufenthV, § 10 Abs. 1, § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG während des laufenden Widerspruchsverfahrens die Voraussetzungen eines gesetzlichen Anspruchs nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG erfüllen werde. Aktuell sei zwar sein Lebensunterhalt noch nicht gesichert. Der Antragsteller habe aber glaubhaft gemacht, dass er, sofern die Antragsgegnerin die ihm zustehende Aufenthaltsgestattung erteile, aller Voraussicht nach alsbald in Vollzeit bei der A.P. .... GmbH tätig werden könne. Wenn er im Widerspruchsverfahren nachweisen könne, dass er über längere Zeit erwerbstätig gewesen sei und ausreichende Lohnbescheinigungen vorlege, könne ihm eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden. Nach § 39 Satz 1 Nr. 4 AufenthV sei dann die Durchführung eines Visumverfahrens nicht mehr erforderlich.

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bb) Die Antragsgegnerin bringt hiergegen vor, im Fall des Antragstellers, dessen Asylverfahren abgeschlossen sei, sei nicht § 10 Abs. 1 AufenthG, sondern § 10 Abs. 3 AufenthG einschlägig. Danach könne ihm eine Aufenthaltserlaubnis nur nach den Vorschriften des Abschnittes 5 des Aufenthaltsgesetzes oder im Fall eines strikten Rechtsanspruchs erteilt werden. Der Antragsteller habe für einen solchen Rechtsanspruch aber nicht glaubhaft gemacht, dass sein Lebensunterhalt gegenwärtig ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel gesichert sei. Im übrigen müssten auch die sonstigen allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen erfüllt sein. Der Antragsteller sei aber nicht mit dem für einen Daueraufenthalt erforderlichen Visum eingereist; hiervon sei er auch nicht durch seine ursprüngliche Asylantragstellung entbunden. Auch § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV helfe dem Antragsteller nicht. Er verfüge gegenwärtig überhaupt nicht über eine Duldung; auch seien verfahrensunabhängige Duldungsgründe nicht ersichtlich. Zudem sei die Ehe am 6. Februar 2017 nicht im Bundesgebiet geschlossen worden. Die Möglichkeit, vom Visumerfordernis nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG abzusehen, sei eine Ermessensentscheidung und vermittle daher keinen gesetzlichen Anspruch. Für eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG seien keine unverschuldeten Ausreisehindernisse glaubhaft gemacht worden.

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cc) Auch insoweit greift das Beschwerdevorbringen durch. Wenn dem Antragsteller eine Aufenthaltsgestattung nicht mehr zusteht, entfällt schon die Grundlage für die Annahme des Verwaltungsgerichts, der Antragsteller werde während des laufenden Widerspruchsverfahrens alsbald eine Vollzeittätigkeit aufnehmen und damit seinen Lebensunterhalt sichern können. Ohne Lebensunterhaltssicherung besteht kein strikter gesetzlicher Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis; hierfür spielt es im vorliegenden Zusammenhang keine entscheidende Rolle, ob im Fall des Antragstellers die Erteilungsbeschränkungen des § 10 Abs. 1 AufenthG oder des § 10 Abs. 3 Satz 3, 1. Halbsatz AufenthG Anwendung finden. Für den Fall, dass die letztgenannte Vorschrift anzuwenden ist, hat die Antragsgegnerin auch darauf hingewiesen, dass der Antragsteller ein unverschuldetes Ausreisehindernis im Sinn von § 25 Abs. 5 AufenthG nicht glaubhaft gemacht habe.

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2. Somit ist das Beschwerdegericht berechtigt, ohne (weitere) Bindung an die mit der Beschwerde vorgetragenen Gründe eigenständig über das vorläufige Rechtsschutzbegehren des Antragstellers zu entscheiden. Dabei ist nur über den Hilfsantrag des Antragstellers zu entscheiden, da er gegen die Ablehnung des Hauptantrags (Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs) als unzulässig seinerseits keine Beschwerde erhoben hat. Mit dem Hilfsantrag will der Antragsteller den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO erreichen, wonach der Antragsgegnerin aufenthaltsbeendende Maßnahmen bis zur rechtskräftigen Entscheidung über seinen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis untersagt werden sollen. Die eigenständige Prüfung durch das Beschwerdegericht ergibt, dass dieses Begehren ohne Erfolg bleibt.

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a) Der Antragsteller verfügt nicht mehr über eine Aufenthaltsgestattung nach § 55 AsylG; sie ist vielmehr nach § 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 AsylG mit Eintritt der Unanfechtbarkeit des Bundesamtsbescheides vom 7. April 2017 erloschen. Diesbezüglich wird auf die Ausführungen unter 1.a)cc) verwiesen.

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Selbst wenn aus Gründen der Effektivität des Rechtsschutzes von hier aus inzident geprüft würde, ob dem Antragsteller vom Verwaltungsgericht München als dem hierfür zuständigen Gericht (§ 60 Abs. 4 VwGO) wegen unverschuldeter Versäumung der Klagefrist voraussichtlich Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren wäre (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 19.5.2017, 1 Bs 207/16, juris Rn. 11), ergäbe sich kein anderes Ergebnis. Den als Anlage 1 zur Antragsschrift eingereichten Schriftsätzen des Asylanwalts des Antragstellers vom 15. und 30. Mai 2017 (Wiedereinsetzungsantrag und weitere Begründung hierzu) ist klar zu entnehmen, dass der Antragsteller die asylrechtliche Klagefrist nicht unverschuldet versäumt hat. Eine erfolgreiche Fax-Übermittlung der Klageschrift war nach eigener Darstellung nicht zustande gekommen. Auch wenn der Antragsteller selbst das Faxprotokoll nicht verstanden haben sollte, hätte er den Bekannten fragen müssen, ob die Übermittlung ordnungsgemäß zustande gekommen ist, und hätte ggf. weitere Versuche unternehmen (lassen) müssen. Da der Bescheid vom 7. April 2017 am 12. April 2017 als zugestellt galt, hätte zudem auch nach dem 20. April 2017 (behaupteter Tag der versuchten Fax-Übermittlung) noch ausreichend Zeit bestanden, die Klageschrift per Post an das Verwaltungsgericht München zu senden. Dass solches getan worden wäre, ist – soweit dies den vorliegenden Unterlagen zu entnehmen ist – nicht vorgetragen worden.

31

b) Der Antragsteller hat auch sonst einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Es ist nicht ersichtlich, dass er ohne Durchführung eines Visumverfahrens mit hinreichender Erfolgsaussicht die begehrte Aufenthaltserlaubnis beanspruchen kann. Als abgelehntem Asylbewerber darf ihm vor der Ausreise ein Aufenthaltstitel nur im Fall eines Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis oder nach Maßgabe des Abschnitts 5 von Kapitel 2 des Aufenthaltsgesetzes erteilt werden (§ 10 Abs. 3 Satz 1 und 3, 1. Halbsatz AufenthG); auch dann, wenn von einem noch nicht bestandskräftigen Abschluss des Asylverfahrens ausgegangen würde, müsste ein gesetzlicher Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vorliegen (§ 10 Abs. 1 AufenthG).

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aa) Unter einem Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ist nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ein strikter Rechtsanspruch zu verstehen, der sich unmittelbar aus dem Gesetz ergibt. Das bedeutet, dass alle zwingenden und regelhaften Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sein müssen und die Behörde kein Ermessen mehr auszuüben hat. Hierfür genügt weder eine Soll- noch eine Ermessensvorschrift, selbst wenn im Einzelfall ein atypischer Fall vorliegt oder das Ermessen "auf Null" reduziert ist (stRspr des Bundesverwaltungsgerichts, vgl. BVerwG, Urt. v. 12.7.2018, 1 C 16.17, InfAuslR 2018, 395, juris Rn. 27 m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.

33

(1) Hinsichtlich des geltend gemachten Erteilungsanspruchs aus § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG unterstellt das Beschwerdegericht, dass die Eheschließung zwischen dem Antragsteller und Frau X. .... vor der Heiratsabteilung der Ahmadiyya-Gemeinschaft in Rabwah/Pakistan auch in Deutschland anerkannt ist und zwischen den Partnern eine eheliche Lebensgemeinschaft besteht. Der Antragsteller hat inzwischen auch nachgewiesen, dass er sich zumindest auf einfache Art in deutscher Sprache verständigen kann (§ 28 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG).

34

(2) § 28 Abs. 1 Satz 3 AufenthG verlangt zwar für den ausländischen Ehegatten eines Deutschen nicht generell, dass der Lebensunterhalt ohne Inanspruchnahme öffentlicher Leistungen gesichert ist, sieht aber – anders als nach § 28 Abs. 1 Satz 2 AufenthG – nicht völlig vom Erfordernis der Lebensunterhaltssicherung nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG ab. Ein strikter Rechtsanspruch erfordert daher, dass der Lebensunterhalt gesichert ist, was beim Antragsteller aktuell nicht der Fall ist. Der Vortrag des Antragstellers, die Antragsgegnerin verhindere durch ihr Verhalten, dass er seinen Lebensunterhalt eigenständig sichern könne, führt nicht zur fiktiven Annahme, der Lebensunterhalt sei gesichert. Zum einen hat der Antragsteller – soweit aus den Akten ersichtlich – erstmals Mitte Januar 2019 eine Beschäftigungserlaubnis beantragt, so dass eine positive Prognose einer dauerhaften Sicherung des Lebensunterhalts aufgrund der bisherigen Erwerbsbiographie (vgl. hierzu OVG Hamburg, Urt. v. 20.3.2015, 1 Bf 231/13, AuAS 2015, 134, juris Rn. 30 ff.) selbst dann nur mit Vorbehalt möglich wäre, wenn der Antragsteller seither durchgehend arbeiten dürfte. Zum anderen hat sich der Antragsteller jedenfalls nicht mit gerichtlicher Hilfe um die Erteilung einer Beschäftigungserlaubnis bemüht.

35

(3) Im übrigen ist der Antragsteller nicht mit dem für einen Daueraufenthalt zur Führung einer ehelichen Lebensgemeinschaft erforderlichen Visum in die Bundesrepublik Deutschland eingereist. Auch liegt ein Fall, in dem die Aufenthaltserlaubnis im Bundesgebiet eingeholt werden darf, nicht vor. Die Möglichkeit, vom Erfordernis des Visumverfahrens abzusehen, steht im Ermessen der Ausländerbehörde und steht daher einem strikten Rechtsanspruch entgegen.

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Der Antragsteller ist nicht mit dem für einen Daueraufenthalt zur Führung der ehelichen Lebensgemeinschaft erforderlichen Visum eingereist. Dem stehen weder die Einreise zum Zweck der Asylantragstellung noch der Umstand entgegen, dass die Ehe erst im Februar 2017 geschlossen wurde. Welches Visum im Sinne von § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG als das erforderliche Visum anzusehen ist, bestimmt sich nach dem Aufenthaltszweck, der mit der im Bundesgebiet beantragten Aufenthaltserlaubnis verfolgt wird (vgl. BVerwG, Urt. v. 16.11.2010, 1 C 17.09, BVerwGE 138, 122, juris Rn. 19 m.w.N.; Urt. v. 11.1.2011, 1 C 23.09, BVerwGE 138, 353, juris Rn. 20). Für dieses Verständnis der Vorschrift spricht neben ihrer systematischen Stellung bei den allgemeinen Voraussetzungen für die Erteilung von Aufenthaltstiteln auch der Sinn und Zweck der Regelung. Sie dient anders als § 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG nicht primär der Verhinderung oder Sanktion einer unerlaubten Einreise, sondern soll die Einhaltung des Visumverfahrens als wichtiges Steuerungsinstrument der Zuwanderung gewährleisten (BTDrs. 15/420, S. 70). Diesem Zweck der Vorschrift wird eine weite, auch nachträgliche Änderungen des Aufenthaltszwecks erfassende Auslegung der Vorschrift am ehesten gerecht. Nur bei einem solchen Verständnis der Vorschrift erlangen im Übrigen die in § 39 Satz 1 Nr. 2, 3 und 6 AufenthV vorgesehenen Ausnahmen eine eigenständige Bedeutung. In den dort geregelten Fällen einer nachträglichen Änderung des Aufenthaltszwecks würde andernfalls schon nach § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG die Beantragung eines Aufenthaltstitels im Bundesgebiet zulässig sein (so BVerwG, a.a.O.). Zwar durfte der Antragsteller, wie er insoweit zutreffend geltend macht, zum Zweck der Asylantragstellung visumfrei einreisen, doch endete diese Privilegierung mit dem bestandskräftigen Abschluss des Asylverfahrens. Dies zeigt gerade auch § 39 Satz 1 Nr. 4 AufenthV, der vom Visumerfordernis für eine Aufenthaltserlaubnis (nur) für die Dauer des Besitzes einer Aufenthaltsgestattung nach dem Asylgesetz befreit; erforderlich ist nach dieser Vorschrift zudem, dass ein Rechtsanspruch auf die Aufenthaltserlaubnis nach § 10 Abs. 1 oder 2 AufenthG – also während des noch laufenden Asylverfahrens – besteht.

37

Ein Fall des § 39 Satz 1 Nr. 4 AufenthV liegt im Fall des Antragstellers nicht vor. Er hat den Antrag auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis zu einem Zeitpunkt (Juni 2018) gestellt, als sein Asylverfahren bereits bestandskräftig abgeschlossen war und er nicht mehr im Besitz einer Aufenthaltsgestattung war.

38

Auch die Voraussetzungen des § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV liegen nicht vor. Die dem Antragsteller erteilten Duldungen dürften schon nicht die an eine Duldung im Sinne dieser Vorschrift zu stellenden Anforderungen (Aussetzung der Abschiebung nach § 60a AufenthG) erfüllen (vgl. hierzu OVG Hamburg, Beschl. v. 16.11.2010, 4 Bs 220/10, InfAuslR 2011, 108, juris Rn. 10). Sie wurden bis zur Entscheidung über den Aufenthaltserlaubnis-Antrag des Antragstellers ersichtlich im Hinblick auf diesen Antrag erteilt (siehe jeweils die Vermerke in der Ausländerakte: "Tatsächliches Abschiebungshindernis: AE-Antrag offen"), danach nur noch mit der Bemerkung "Sonstiges tatsächliches Abschiebungshindernis", ohne dieses näher zu bezeichnen. Aktuell dürfte die Duldung allein im Hinblick auf den von der Antragsgegnerin mit der vorliegenden Beschwerde angegriffenen Beschluss des Verwaltungsgerichts erteilt worden sein.

39

Daneben mag dahinstehen, ob für die Anwendung des § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV die (hier) Ehe zu einem Zeitpunkt geschlossen worden sein muss, zu dem der ausländische Ehegatte geduldet war und ob die Duldung auch noch im Zeitpunkt der Entscheidung über den Aufenthaltserlaubnis-Antrag vorliegen muss (so OVG Hamburg, Beschl. v. 16.11. 2010, a.a.O., juris Rn. 12 ff.; vgl. zum Meinungsstand auch Samel in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 12. Aufl. 2018, § 5 AufenthG Rn. 130 m.w.N.; Funke-Kaiser in: GK-AufenthG, Stand April 2019, § 4 Rn. 92 m.w.N.). Jedenfalls muss – soweit vorliegend von Bedeutung – der Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis durch eine im Inland stattgefundene Eheschließung erworben worden sein. Die Eheschließung des Antragstellers hat indes in Form der sog. "Handschuhehe" (Eheschließung durch Stellvertreter) nicht in Deutschland, sondern in Pakistan stattgefunden (hierauf abstellend: OVG Bautzen, Beschl. v. 7.3.2011, 3 B 538/09, juris Rn. 11). Ob in Fällen wie dem vorliegenden, in dem die beiden Eheschließenden das Bundesgebiet zu diesem Zweck nicht verlassen haben, der Ort der förmlichen Eheschließung unbeachtet bleiben kann, muss nicht entschieden werden, da jedenfalls mangels Sicherung des Lebensunterhalts ein strikter Rechtsanspruch nicht gegeben ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 10.12.2014, 1 C 15.14, InfAuslR 2015, 135, juris Rn. 15); auf die obigen Ausführungen unter (2) wird insoweit Bezug genommen.

40

Könnte demnach nur nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG unter den dort genannten Voraussetzungen vom Visumerfordernis abgesehen werden, so fehlt es jedenfalls an einem strikten Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis im Sinn von § 10 Abs. 3 Satz 3 bzw. § 10 Abs. 1 AufenthG, da über das Absehen vom Visumerfordernis nach Ermessen entschieden wird.

41

bb) Die Voraussetzungen des § 25 Abs. 5 AufenthG liegen nach dem bisherigen Vortrag des Antragstellers ebenfalls nicht vor.

42

Dass eine Ehe mit einem deutschen Ehepartner allein noch kein Ausreisehindernis darstellt, kommt bereits in den Vorschriften des § 5 Abs. 2 AufenthG sowie § 39 AufenthV zum Ausdruck. Die vorübergehende Trennung von Eheleuten zur Durchführung des Visumverfahrens ist auch im Hinblick auf die Schutzwirkungen von Art. 6 Abs. 1 GG und Art. 8 EMRK grundsätzlich zumutbar (vgl. BVerfG, Kammerbeschl. v. 17.5.2011, 2 BvR 1367/10, InfAuslR 2011, 286, juris Rn. 15; BVerwG, Urt. v. 10.12.2014, a.a.O., Rn. 17).

43

Soweit sich der Antragsteller auf Probleme in Pakistan aufgrund seiner Zugehörigkeit zur Glaubensgemeinschaft der Ahmadiyya beruft, ist die Ausländerbehörde der Antragsgegnerin an die negative Entscheidung des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge gebunden (§§ 6 Satz 1, 42 Satz 1 AsylG; vgl. Bergmann in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 12. Aufl. 2018, § 6 AsylG Rn. 6 sowie § 42 AsylG Rn. 6).

III.

44

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 und 2 GKG.