Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2002-10-14, Aktenzeichen 16 U 77/01
ECLI:DE:OLGK:2002:1014.16U77.01.00

Tenor

Das Versäumnisurteil des Senats vom 29.04.2002 wird aufgehoben.

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 13.09.2001 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 2 O 135/01 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagte 5.887,09 EUR nebst 2,5 % Zinsen vom 01.07.1999 bis 31.12.2000 sowie 3,5 % Zinsen seit dem 01.01.2001 zu zahlen, und zwar Zug um Zug gegen Rückgabe folgender Beklei-dungsstücke:

- Blazer (Jacket), Nr. J20735, Farbe (Colour): 999, 3 Stück

- Leder-Top (Blouse), Nr. G20738, Farbe (Colour), 999, 2 Stück

- Leder-Top (Blouse), Nr. G20738, Farbe (Colour), 490, 2 Stück

- Leder-Corsage (Blouse), Nr. G20806, Farbe (Colour), 999, 3 Stück

- Trouser (Hose), Nr. A20785, Farbe (Colour): 999, 3 Stück

- Wickelrock (Skirt), Nr. D20795, Farbe (Colour): 999, 2 Stück

- Wickelrock (Skirt), Nr. D20795, Farbe (Colour): 490, 2 Stück

- Wickelrock (Skirt), Nr. D20846, Farbe (Colour): 999, 2 Stück

- Blazer (Jacket), Nr. J 20781, Farbe (Colour): 999, 2 Stück

- Wickelrock (Skirt), Nr. D20811, Farbe (Colour): 999, 3 Stück

- Pullover (Knitwear), Nr. O20914, Farbe (Colour): 999, 3 Stück

- Pullover (Knitwear), Nr. O20914, Farbe (Colour): 130, 2 Stück

- Hose (Trouser), Nr. A20756, Farbe (Colour): 999, 3 Stück

- Hose (Trouser), Nr. A20756, Farbe (Colour): 400, 3 Stück

Wegen des weitergehenden Zinsanspruchs wird die Widerklage abgewiesen.

Die Klägerin hat die in erster Instanz entstandenen Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

Die in formeller Hinsicht unbedenkliche Berufung hat in der
Sache im wesentlichen Erfolg.

3

Die Klage ist nicht begründet, weil die Beklagte wirksam von
ihrem Recht auf Vertragsaufhebung Gebrauch gemacht hat.

4

Auf den Warenkaufvertrag zwischen der italienischen Firma F. und
der Beklagten, in den die Klägerin einvernehmlich auf der
Verkäuferseite eingetreten ist, ist das Übereinkommen der Vereinten
Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf (CISG)
anwendbar, weil die Parteien ihre Niederlassungen in verschiedenen
Staaten haben und sowohl Italien wie auch Deutschland dem Abkommen
beigetreten sind (Art. 1 Abs. 1 a CISG)..

5

Ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung des Restkaufpreises für
die 1. Teillieferung gem. § 53 CISG besteht nicht. Der Beklagten
stand gem. Art. 25, 49 Abs. 1 a) CISG ein Recht auf
Vertragsaufhebung zu, das sie einen Tag nach der Lieferung mit
ihrem Fax vom 17.03.1999 wirksam ausgeübt hat mit der Folge, dass
sie gem. Art. 81 Abs. 1 S. 1 CISG von ihrer Pflicht zur
Kaufpreiszahlung befreit ist.

6

Rechtlich zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass die
von der Beklagten begehrte Vertragsaufhebung eine wesentliche
Vertragsverletzung gem. den Art. 25, 49 Abs. 1 a) CISG voraussetzt
und es insoweit entscheidend ist, ob dem Käufer wegen der
Abweichung der Ware von der vertraglichen Beschaffenheit oder wegen
eines sonstigen Mangels eine anderweitige Verarbeitung oder der
Absatz der Ware im gewöhnlichen Geschäftsverkehr, wenn auch etwa
mit einem Preisabschlag ohne unverhältnismäßigem Aufwand möglich
ist oder nicht. Hierfür hat die Käuferin substantiiert vorzutragen,
dass ihr infolge der diesbezüglichen Vertragsverletzungen der
Verkäuferin im wesentlichen entgangen ist, was sie nach dem Vertrag
hätte erwarten dürfen. Bei der Prüfung, wann bei Fehlen
ausdrücklicher vertraglicher Vereinbarungen eine Vertragsverletzung
des Verkäufers das Erfüllungsinteresse des Käufers im wesentlichen
entfallen lässt, ist vor allem auch auf die Tendenz des CISG, die
Vertragsaufhebung zugunsten der anderen in Betracht kommenden
Rechtsbehelfe, insbesondere der Minderung oder des Schadensersatzes
(Art. 50, 54 I b CISG) zurückzudrängen, Rücksicht zu nehmen. Die
Rückabwicklung soll dem Käufer nur als letzte Möglichkeit zur
Verfügung stehen, um auf eine Vertragsverletzung der anderen Partei
zu reagieren, die so gewichtig ist, dass sie sein
Erfüllungsinteresse im wesentlichen entfallen lässt (BGH NJW 1996,
2364 = MDR 1996, 778; Schweizerisches Bundesgericht
Transportrecht-IHR 2000, 14; Lurger IHR 2001, 91, 96). Deshalb ist
nicht nur das Gewicht des Mangels, sondern auch die Bereitschaft
des Verkäufers, den Mangel ohne unzumutbare Verzögerungen und
Belastungen für den Käufer zu beseitigen, von Bedeutung. Selbst ein
schwerwiegender Mangel stellt dann keine wesentliche
Vertragsverletzung dar, wenn der Verkäufer zur Nachlieferung ohne
unzumutbare Belastung des Käufers bereit ist (OLG Koblenz, OLGR
1997, 37; Lurger a.a.O. S. 98; Schlechtriem/Huber, CISG, 3.
Auflage, § 49 Rdn. 12 ff; Staudinger-Magnus, BGB, Neubearbeitung
1999, Art. 49 CISG Rdn. 14 m. W. Nachw.).

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Gemessen hieran ist die Entscheidung des Landgerichts nicht zu
beanstanden. Die Klägerin hat unverzüglich auf die Mängelrüge der
Beklagten reagiert. Dem nur allgemein gehaltenen Vorbringen der
darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten (vgl. hierzu BGH
a.a.O.; Lurger a.a.O. S. 92) war nicht zu entnehmen, dass die
Beanstandungen, sofern sie überhaupt einen Mangel der Ware
darstellten, nicht im Wege einer Nachlieferung anderer Größen bzw.
der von der Beklagten angebotenen sonstigen Problemlösung innerhalb
einer angemessenen Frist hätten behoben werden können.

8

Nunmehr im Berufungsverfahren ist die Situation indes eine
andere. Die Beklagte hat in der Berufungsbegründung und im Verlaufe
des Verfahrens unter Bezugnahme auf ein von ihr eingeholtes
Privatgutachten des Sachverständigen W. detailliert vorgetragen,
dass die 1. Teillieferung der Ware weitgehend verschnitten und als
hochwertige Damenoberbekleidung unverkäuflich ist bzw. war. Die
Klägerin war gem. § 138 Abs. 1 ZPO gehalten, sich zu dem u. a. auf
das Gutachten W. gestützten neuen Sachvortrag zu erklären. Sie
stellt nicht in Abrede, dass es sich bei den von dem
Sachverständigen begutachteten Kleidungsstücke um diejenigen aus
der 1. Teillieferung handelt, die nach der teilweisen Rücksendung
der Ware noch bei der Beklagten verblieben war. Auch stellt sie die
Richtigkeit der Feststellungen des Sachverständigen, insbesondere
zur Passform der Ware nicht in Frage. Ihrem Vorbringen, die
Konfektionsgrößen der beiden Damen, mit denen der Sachverständige
die Passform demonstriert hat, hätten "offenbar" nicht mit den
Größen der Kleidungsstücke übereingestimmt, lässt sich nicht
nachvollziehbar entnehmen, ob sie bestreiten will, dass - wie der
Sachverständige ausgeführt hat - eine Dame die Konfektionsgröße 38
und die andere die Größe 40 hat oder ob sie bestreiten will, dass -
wie ebenfalls jeweils im Gutachten klar gesagt wird -
beispielsweise die Dame mit der Größe 40 den Leinenblazer und den
Ledermantel in eben dieser Größe getragen hat, zumal sie bereits
vorprozessual in ihrem Schreiben vom 02.04.1999 eingeräumt hat,
dass jedenfalls teilweise die Passform der Ware nicht mit der
Konfektionsgröße übereinstimmt, also zu klein ausgefallen ist. All
dies hat die Folge, dass die in dem Gutachten W. enthaltenen
Tatsachen zu typischen und nicht mehr mit einer gewagten
Designerentscheidung erklärbaren und selbst für einen Laien auf der
Hand liegenden Mängel gem. § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden
gelten.

9

Eine Zurückweisung des entsprechenden Vorbringens der Klägerin
gem. § 538 Abs. 2 ZPO a. F. bzw. § 527 ZPO a. F. ist nicht möglich.
Vorbringen, das unstreitig ist, wozu auch gem. § 138 Abs. 3 ZPO
zugestandener Vortrag gehört, kann nicht zurückgewiesen werden, da
auch bei dessen Berücksichtigung der Rechtsstreit entscheidungsreif
bleibt und sich die Frage einer Verzögerung infolge der
Notwendigkeit weiterer Sachaufklärung nicht stellt. Zudem kann die
Beklagte mit ihrem Vortrag auch deshalb nicht präkludiert werden,
weil aus Gründen, die im Bereich der Klägerin liegen, die Sache im
Termin vom 01.07.2002 vertagt werden musste und im Falle der
Notwendigkeit weiterer Sachaufklärung bis zu dem neuen Termin am
23.09.2002 prozessleitende Maßnahmen möglich gewesen wären.

10

Derartige Maßnahmen waren indes nicht erforderlich, da bereits
die Vielzahl der als zugestanden geltenden und für einen Laien
offensichtlichen Mängel in Verbindung mit weiteren unstreitigen
Tatsachen die Annahme einer wesentlichen Vertragsverletzung
rechtfertigt. Wegen der einzelnen Modelle gilt:

11

Der Ledermantel (J 20735) hat ein zu enges Armloch, was auch
dann, wenn dies auf einer entsprechenden Designerentscheidung
beruhen sollte, gleichwohl dazu führt, dass die Ware vertragswidrig
i. S. d. Art. 35 CISG ist; denn damit ist ein nicht nur bei
hochwertiger Ware an sich selbstverständlich vorausgesetztes
Ausstattungsmerkmal nicht mehr gegeben und die
Weiterverkaufsmöglichkeit erheblich beeinträchtigt. Nach aller
Lebenserfahrung wird eine Kundin kaum zu einem Kleidungsstück
greifen, in dessen Ärmellöcher sie sich hineinzwängen muss. Das
Leder-TOP (G20738) ist im Halsausschnitt so eng, dass er die Luft
abschneidet. Bei der Leder-Korsage (Nr. G 20806), bei der die
Klägerin bereits in ihrem Schreiben vom 02.04.1999 in Größe 38 eine
nicht passende Größe eingeräumt hat, fehlen zum Schließen 12-14 cm.
Sie ist ca. 3 Nummern zu klein und sie entspricht damit letztlich
einer Kindergröße. Bei dem Wickelrock in Leder (D20795) mag es eine
modellbedingte Designerentscheidung sein, dass dieser wegen eines
nur kurzen Untertritts beim Sitzen bis zum Schritt weit aufsperrt.
Dass aber die Verschlusshaken sperren und diese so eng sitzen, dass
sie in kürzester Zeit herausreißen und den Rock irreparabel
beschädigen werden, sind schlicht und einfach handwerkliche Fehler.
Der Wickelrock aus Seide (D20846) ist nach Einschätzung des
Privatsachverständigen W. verschnitten mit der Folge, dass sich der
Stoff im Gesäßbereich wellt und die Seitentasche aufwellt. Dass
auch dies bei hochwertiger und entsprechend teurer Ware zu einer
Unverkäuflichkeit führt, liegt nahe. Der Blazer mit Korsage
(J20781) ist ebenfalls 3 Nummern zu klein und nicht geschlossen
tragbar. Auch dieses Modell ist verschnitten, mögen auch die nach
Auffassung des Gutachters zu breiten Schultern gewollt gewesen
sein. Jedenfalls das auch hier zu enge Armloch ist nicht
hinzunehmen. Bei dem Stoff-Wickelrock (D20811) bestehen die
gleichen Probleme bei den Verschlusshaken wie bei dem Ledermodell
(D20795). Darüber hinaus ist der Untertritt ca. 6 cm kürzer
ausgefallen, obwohl bei dem Ledermodell Ober- und Untertritt gleich
lang sind. Das Modell ist also verschnitten, was - wie auf dem von
dem Gutachter gefertigten Foto deutlich zu sehen ist - optisch sehr
unschön wirkt. Auch die beiden Hosenmodelle (A20756 u. A20786) sind
in der Passform wieder deutlich zu klein geraten und so ungünstig
geschnitten, dass sich starke Querfalten bilden, was von Kundinnen
hochwertiger Ware in der Regel nicht hingenommen wird. Das
Hosenmodell A20756 ist zudem im Oberschenkelbereich so eng
geschnitten, dass es nicht bis in die Schrittpartie hochgezogen
werden kann, also letztlich nicht benutzbar ist.

12

Damit erweisen sich fast alle gelieferten Teile als so nicht
verkäuflich. Da es sich nur um die 1. Teillieferung handelte,
konnte die Beklagte berechtigterweise die Befürchtung hegen, dass
es bei der noch zu liefernden Ware die gleiche Probleme geben
würde, und ihr Vertrauen in die Leistungsfähigkeit der Klägerin
konnte ernsthaft erschüttert sein. Angesichts der Vielzahl der
Mängel brauchte die Beklagte sich auch nicht auf die mit Schreiben
der Klägerin vom 02.04.2002 avisierten Nachbesserungsbereitschaft
einzulassen, zumal diese sich nur auf einen Teil der Ware bezog.
Auch ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass die
Klägerin für die Nachlieferung keinen konkreten Zeitpunkt genannt,
sondern - außer bei 2 Modellen, wo ohne Einschränkungen eine
Nachlieferung zugesagt wurde -nur angekündigt hat, "versuchen" zu
wollen, Ware in einwandfreier Passform zu liefern bzw. eine Lösung
zu finden. Ob es also gelingen würde, alsbald verkaufsfähige Ware
zu erhalten, war also ungewiss. Hierbei ist auch zu
berücksichtigen, dass es sich um Modeartikel für die Sommersaison
im hochpreisigen Bereich handelte und in diesem Marktsegment
bereits Anfang Mai mit dem Ausverkauf begonnen wird, also auch
einwandfreie Ware nur mit Preisnachlässen abzusetzen ist.

13

Schließlich ist die Vertragsaufhebung auch wirksam erklärt. Sie
hat durch eine einseitige, nicht formgebundene Erklärung zu
erfolgen, aus der sich zweifelsfrei ergibt, dass der Käufer nicht
mehr an dem Vertrag festhalten will (vgl. z. B.OGH Wien IHR 2001,
206). Ein derartiger Wille ist mit der Erklärung der Beklagten in
ihrem Fax vom 17.02.1999, die sie in dem gleichlautenden
Einschreiben vom 25.03.1999 wiederholt hat, sie stelle die Sendung
"sofort und total" der Klägerin zur Verfügung, sie erwarte die
sofortige Rücküberweisung der Anzahlung und sie werde, keine Ware -
aus dem noch nicht vollständig ausgeführten Kaufvertrag - mehr
annehmen, klar zum Ausdruck gebracht worden (vgl. zu einer
ähnlichen Konstellation BGH NJW 1998, 2073).

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Aus dem vorstehenden folgt zugleich, dass die Beklagte gem. Art.
81 Abs. 2 CISG einen Anspruch auf Rückabwicklung der beiderseits
bereits erbrachten Leistungen hat. Sie kann also ihre Anzahlung
abzüglich des Preises für die von ihr abverkauften beiden Pullover
in Höhe von 5.887,09 EUR Zug um Zug gegen Rückgabe der noch nicht
zurückgesandten Ware zurückverlangen. Die Widerklage ist demnach
mit dem im Berufungsverfahren neu gefassten Antrag begründet.

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Der Zinsanspruch auf die Widerklageforderung folgt dem Grunde
nach aus Art. 78 CISG. Zur Höhe, für die nach überwiegender
Meinung, insbesondere durchgängiger Rechtsprechung der
Oberlandesgerichte die subsidiär geltenden nationalen Regelungen
maßgeblich sind (vgl. z. B. OLG Rostock IPrax 2000, 230;
Schlechtriem/Bacher, a.a.O. Art. 78 Rdn. 27 ff. mit Nachweisen zum
Meinungsstand), ist italienisches Recht anzuwenden. Die
Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien beurteilen sich nämlich
nach italienischen Sachnormen. Für das anzuwendende Recht kommt es
gem. Art. 28 Abs. 2 BGB darauf an, wo die Partei, welche die den
Vertrag charakterisierende Leistung zu erbringen hat, bei
Vertragsschluss ihren Sitz hat. Dies ist bei Kaufverträgen, für
welche die Verpflichtung zur Warenlieferung prägend ist, regelmäßig
der Sitz der Verkäuferin (vgl. Palandt/Heldrich, BGB 61. Auflage,
Art. 28 EGBGB Rdn. 3, 8).

16

Gem. Art. 1284 Abs. 1 S. 1 codice civile in der Fassung von 1998
i. V. m. den Ministerialdekreten vom 10.12.1998 und 11.12.2000
belaufen sich die gesetzlichen Zinsen in Italien für die Jahre 1999
und 2000 auf 2,5 % und ab 2001 auf 3,5 % (vgl. Kindler, in Jahrbuch
für italienisches Recht, Bd. 14 S. 351). Der weitergehende auf §
288 BGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung beruhende
Zinsanspruch zur Widerklage war daher abzuweisen.

17

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 92
Abs. 2, 97 Abs. 2, 708 Nr. 10, 713 ZPO. Da das Obsiegen der
Beklagten nach den oben genannten Ausführungen auf neuem Vorbringen
beruht, dass sie bereits in erster Instanz hätte geltend machen
können, hat sie nicht nur die Kosten ihrer Säumnis im
Verhandlungstermin vom 29.04.2002, sondern die gesamten Kosten des
Berufungsverfahrens zu tragen.

18

Berufungsstreitwert: 3.668,55 EUR + 5.877,09 EUR =
9.555,64 EUR

19

Dem zurückgenommenen Widerklageantrag
auf Feststellung des Annahmeverzugs der Klägerin kommt wertmäßig
keine Bedeutung zu.