Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1991-07-01, Aktenzeichen 13 U 50/91
ECLI:DE:OLGK:1991:0701.13U50.91.00

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T a t b e s t a n d

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Die Klägerin war Betreiberin der Tierkörperbeseitigungsanstalt
(T.) in K.. Ursprünglich war die Stadt K. Inhaberin dieser T..
Nachdem in den Jahren 1982 bis 1984 jährlich Betriebsdefizite von
mehr als 1.000.000,00 DM eingetreten waren, verkaufte die Stadt K.
die T. an die Klägerin. Durch Verfügung des Regierungspräsidenten
in K. vom 4. September 1985 wurde der Klägerin auf ihren Antrag
gemäß § 4 Abs. 2 TierKBG die Pflicht zur Beseitigung von
Tierkörpern, Tierkörperteilen und Erzeugnissen im Sinne des TierKBG
für den Einzugsbereich der T. übertragen.

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Die Beklagte betreibt den Schlachthof B.. Im Rahmen der
Schlachtungen anfallende Schlachtabfälle (Konfiskate) wurden von
der Klägerin entsorgt.

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Die Klägerin hat Entgelte berechnet anhand ihrer allgemeinen
Geschäftsbedingungen nebst Preisliste vom 30.07.1986. Diese Preise
sind im Jahre 1987 vorläufig und im Jahre 1988 endgültig durch den
Regierungspräsidenten in K. genehmigt worden. Der
Regierungspräsident hat in diesem Zusammenhang ein Gutachten der
Firma W. eingeholt. Nach der Preisliste der Klägerin beläuft sich
das Entgelt für die Beseitigung von Tierkörperteilen für jedes
geschlachtete Stück Kleinvieh auf 1,85 DM und für jedes
geschlachtete Stück Großvieh auf 7,38 DM.

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Im vorliegenden Verfahren verlangt die Klägerin die Vergütung
für die Beseitigung von Konfiskaten in den Monaten Juni bis
Dezember 1987. Auf die Rechnung der Klägerin vom 26. Oktober 1989,
Bl. 18 d. A., wird verwiesen. Die dieser Rechnung zugrundeliegenden
Schlachtzahlen sind zwischen den Parteien unstreitig.

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Das Landgericht hat der Klage in voller Höhe stattgegeben. Gegen
dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt.

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Durch Grundurteil vom 15.05.1991, auf welches im vollen Umfang
Bezug genommen wird, hat der Senat die Klage dem Grunde nach für
gerechtfertigt erklärt. Die - zugelassene - Revision der Beklagten
gegen dieses Grundurteil hat der Bundesgerichtshof durch Urteil vom
19. Januar 1993 zurückgewiesen.

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Die Parteien streiten jetzt noch um die Höhe der von der
Klägerin verlangten Vergütung.

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Die Beklagte hält die Entgelte von 7,38 DM bzw. 1,85 DM für
überhöht und verweist auf wesentlich niedrigere Sätze anderer
T..

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Sie beantragt, das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage
abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

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Sie behauptet, die von ihr verlangten Preise entsprächen
billigem Ermessen im Sinne des § 315 BGB.

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Im Wege der Anschlußberufung beantragt die Klägerin, folgende
Verzinsung des Klagebegehrens auszusprechen: 11,25 % vom 03.04.1990
bis 31.12.1990, 13,75 % vom 01.01.1991 bis 24.04.1991, 12,50 % vom
25.04.1991 bis 31.12.1991 und 12,75 % seit dem 01.01.1992.

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Die Beklagte beantragt,

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die Anschlußberufung zurückzuweisen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten
Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

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Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines
Sachverständigengutachtens. Auf das schriftliche Gutachten des
Sachverständigen Dr. L. vom Oktober 1993 wird Bezug genommen. Der
Sachverständige hat sein schriftliches Gutachten vor dem Senat
mündlich erläutert.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die Berufung der Beklagten bleibt ohne Erfolg. Die
Anschlußberufung, mit der die Klägerin erhöhte Zinssätze verlangt,
ist hingegen begründet.

20

Die Klägerin ist berechtigt, die von ihr berechneten Entgelte zu
verlangen. Die von ihr vorgenommene Leistungsbestimmung ist gemäß §
315 Abs. 3 BGB verbindlich, denn die festgelegten Preise für die
Beseitigung von Tierkörperteilen mit 7,38 DM für jedes
geschlachtete Stück Großvieh und 1,85 DM für jedes geschlachtete
Stück Kleinvieh entsprechen der Billigkeit.

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1. Im Rahmen der Billigkeitsprüfung nach § 315 BGB ist nicht
entscheidend darauf abzustellen, welche Entgelte von anderen T.
verlangt werden. Denn die objektiven Gegebenheiten können bei den
einzelnen T. sehr verschieden sein. Es können erhebliche
Unterschiede bestehen in der Größe des Einzugsgebiets, der Größe
und dem Zustand der betrieblichen Anlagen, der Anzahl des
vorhandenen Personals, den gegebenen Verkaufsströmen, dem etwaigen
Kostenausgleich aus öffentlichen Mitteln etc. Von daher ist ein
Vergleich mit den Entgelten anderer T. nur sehr bedingt möglich.
Dies hat der vom Senat beauftragte Sachverständige Dr. L. in seinem
Gutachten überzeugend dargelegt. Da die unterschiedlichen
Gegebenheiten bei den einzelnen T. die Feststellung eines
Marktpreises oder eines üblichen Preises nicht zulassen, kommt es
im Rahmen der Billigkeitsprüfung darauf an, ob die von der Klägerin
festgelegten Entgelte unter betriebswirtschaftlichen
Gesichtspunkten bei Zugrundelegung der konkret bestehenden
Gegebenheiten angemessen sind. Dies ist der Fall.

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2. Der Sachverständige Dr. L. hat - bezogen auf die T. T. - die
betrieblich angemessenen Kosten je Schlachtung mit 7,33 DM bei
Großvieh und 1,83 DM bei Kleinvieh ermittelt. Der Senat hält das
Gutachten für voll überzeugend. Im einzelnen ist dazu
anzumerken:

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a. Der Sachverständige hat nachvollziehbar das Schema der
Kosten- und Kostenträgerrechnung erläutert - ausgehend von der
Gewinn- und Verlustrechnung über die Zuordnung konkreter Beträge
auf bestimmte Kostenstellen bis hin zur Gegenüberstellung der hier
maßgeblichen "ungedeckten Kosten Tierkörperteile" mit der Anzahl
der Schlachtungen.

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b. Der Sachverständige hat weiterhin deutlich gemacht, auf
welche Unterlagen sein Gutachten gestützt ist. Der Senat sieht
insoweit keinen Ansatzpunkt für eine Beanstandung. Insbesondere
kann als ordnungsgemäß und genügend angesehen werden, daß der
Gutachter den von einem Wirtschaftsprüfer bescheinigten Abschluß
einschließlich der Entwicklung des Anlagevermögens 1987 der T. T.
verwendet hat. Es ist nicht ersichtlich, daß die Ableitung der
Zahlen aus der Buchführung und der Inventur fehlerhaft erfolgt oder
daß gegen die Grundsätze der ordnungsgemäßen kaufmännischen
Buchführung verstoßen worden wäre. Der Sachverständige hat ferner
eigenständig die Schlachtzahlen überprüft und gegenüber dem
Gutachten der W. korrigiert. Er hat insoweit für den Betrieb des
Schlachthofs K. eine Hochrechnung vorgenommen und ist zu einer
wesentlich höheren Zahl (63.988) gekommen als die W., die
allerdings die von ihr angegebene Schlachtzahl von 53.211 schon als
zu niedrig angesehen hatte.

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c. Der Sachverständige hat unterschieden zwischen Aufwendungen
und Kosten. Unter Aufwendungen ist hiernach der Verbrauch aller
Werte innerhalb der Rechnungsperiode (des Wirtschaftsjahres) zu
verstehen. Kosten bezeichnen den Leistungsverzehr, der zur
betrieblichen Leistungserstellung normalerweise notwendig ist. Auf
die näheren Erläuterungen im schriftlichen Gutachten kann insoweit
verwiesen werden. Im folgenden sind in dem Gutachten die
tatsächlichen Aufwendungen einer kritischen Würdigung unterzogen
und die angemessenen Kosten ermittelt worden. Dabei hat der
Sachverständige eine Reihe von Aufwendungen als Kosten so
übernommen, wie sie sich aus dem Jahresabschluß der Klägerin und
dem Gutachten W. ergaben. Bei der Betrachtung der Einzelkosten hat
er auch Vergleichsbetriebe zur Beurteilung der wirtschaftlichen
Betriebsführung herangezogen. Dies ist sachgerecht. Bei einer Reihe
anderer Aufwendungen, nämlich bei Verwaltungs- und Betriebskosten,
Versicherungen, Steuern pp., Abschreibungen und Zinsaufwand hat der
Sachverständige erhebliche Abstriche vorgenommen und nur die
reduzierten Werte in die Kostenrechnung eingestellt. Dies gilt
insbesondere für den Zinsaufwand, der bei der Klägerin deshalb sehr
hoch war, weil sie über kein Eigenkapital verfügte. Hierbei handelt
es sich um einen Sonderfall, der der üblichen Leistungserstellung
nicht zugrunde gelegt werden kann. Angesetzt wurde hier nur ein
kalkulatorischer Zinssatz von 6,5 % - ausgehend von dem notwendigen
Betriebsvermögen.

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In seinem Gutachten hat der Sachverständige ferner nur die
Kosten für die Beseitigung der Tierkörperteile berücksichtigt.
Andere Kosten, wie diejenigen, die durch die Beseitigung ganzer
Tierkörper veranlaßt sind, wurden ausgenommen, wobei nicht
ersichtlich ist, daß der Umfang jener Kosten fehlerhaft angesetzt
worden wäre.

27

Dagegen ist der Klägerin ein Unternehmerlohn und ein
Unternehmergewinn zugestanden worden, was der Senat ebenfalls als
sachgerecht ansieht. Denn ein beliehener Unternehmer ist nicht
verpflichtet, seine persönliche unternehmerische Leistung
unentgeltlich zur Verfügung zu stellen. Für die Beseitigung der
Tierkörperteile haben sich hiernach ungedeckte Kosten von 1.294 TDM
ergeben. Teilt man diese Kosten durch die vom Sachverständigen
angenommene Anzahl der Schlachtungen (176.618), so ergeben sich die
Werte von 7,33 DM je Stück Großvieh und 1,83 DM je Stück Kleinvieh
(ein Stück Großvieh entspricht rechnungsmäßig 4 Stück Kleinvieh).
Die Abweichung zu den von der Klägerin festgesetzten Entgelten ist
so gering, daß sie sich zweifellos im Rahmen der Angemessenheit
bewegt.

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Wenn auch - wie eingangs angesprochen - die Entgelte der
einzelnen T. nur sehr bedingt vergleichbar sind, ist nach dem
Gutachten immerhin festzustellen, daß die von Unternehmerbetrieben
in B. im Jahre 1991 verlangten Entgelte bei 8,50 DM bis 12,50 DM
(Großvieh) und 3,10 DM bis 4,50 DM (Kleinvieh) gelegen haben. Auch
unter Berücksichtigung unterschiedlicher Gegebenheiten und
inzwischen eingetretener Preissteigerungen lassen die Preise doch
eine gewisse Plausibilitätskontrolle der vom Sachverständigen
ermittelten bzw. von der Klägerin festgelegten Entgelte zu.

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Im Rahmen seiner mündlichen Anhörung hat der Sachverständige
ferner zu der von der Beklagten aufgeworfenen Frage der sog.
"Leerkosten" Stellung genommen. Er hat dabei nachvollziehbar
dargelegt, daß keine unvertretbaren Kosten durch mangelnde
Auslastung der T. entstanden sind. Aus der Sicht des Senats
zutreffend hat der Sachverständige zunächst ausgeführt, daß der
Unternehmensleitung ein Ermessen hinsichtlich der Betriebskapazität
zugebilligt werden muß. Diesen unternehmerischen Ermessensspielraum
hat die Klägerin nicht verlassen. Richtig ist zwar, daß die T. T.
im Jahre 1987 nur zu 50 % ausgelastet war. Bereits im Jahre 1988
war die Auslastung jedoch um rd. 30 % gestiegen, so daß die
unternehmerische Erwartung der Klägerin auf Zuwachs sich durchaus
erfüllt hat. Eine Auslastung von ca. 70 % hat der Sachverständige
als betriebswirtschaftlich vernünftig bezeichnet. Hinzu kommt, daß
die Klägerin als beliehene Unternehmerin eine gewisse Kapazität
vorhalten mußte für den Fall verstärkter Anlieferung von
Tierkörpern bzw. Tierkörperteilen, etwa beim Auftreten einer
Tierseuche.

30

Auf die Auslastung der T. T. hat sich negativ ausgewirkt, daß
offenbar nicht alle angefallenen Tierkörperteile des Schlachthofs
K. angeliefert wurden. Der Sachverständige Dr. L. hat insoweit
erläutert, der Anteil der zu verwertenden Tierkörperteile liege
üblicherweise bei ca. 14 bis 15 %. Demgegenüber hat der Schlachthof
K. nur etwa 10 % angeliefert, was sich auf die Rentabilität des
Betriebs der Klägerin negativ ausgewirkt hat. Dies war von der
Klägerin jedoch nicht vorhersehbar und auch nicht beeinflußbar.

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Keine unternehmerische Fehlleistung liegt darin, daß die
Klägerin im Jahre 1987 trotz einer Auslastung von nur 50 % im
Schichtbetrieb und mit Überstunden gearbeitet hat. Der
Sachverständige hat dargelegt, daß diese Arbeitsweise deshalb
notwendig ist, weil die ankommenden Konfiskate sofort verarbeitet
werden müssen, da anderenfalls die Qualität der gewonnenen
Endprodukte sinkt. Nur der Vollständigkeit halber ist in diesem
Zusammenhang festzuhalten, daß nach Angaben des Geschäftsführers
der Ko.-GmbH der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 12.
Januar 1994 im Jahre 1987 bei der Beklagten ein Kühlraum zur
Aufbewahrung der Konfiskate noch nicht zur Verfügung stand. Die
Überstundenquote von 1/6 der Gesamtstundenzahl ist nicht
unangemessen; sie entspricht der Überstundenquote, wie sie nach den
Erfahrungen des Sachverständigen üblich ist. Auch lagen die von der
Klägerin gezahlten Löhne nicht über dem üblichen Niveau. Die
Klägerin beschäftigte nicht zuviel Personal: Das Verhältnis der
Anzahl der Beschäftigten zur Menge der angelieferten Konfiskate (in
kg) entspricht dem Verhältnis, wie es nach dem Wissen des
Sachverständigen üblicherweise auch bei anderen Betrieben gegeben
ist.

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Wie bereits dargestellt, hat der Sachverständige in seinem
schriftlichen Gutachten die angemessenen Kosten der T. T. ermittelt
und dabei zum Teil erhebliche Abstriche vorgenommen. Zu den
Transportkosten hat er mündlich ergänzt, daß diese Kosten nicht
übersetzt sind. Die Anmietung von Fahrzeugen durch die Klägerin hat
keine höheren Kosten verursacht als die Anschaffung und
Unterhaltung eines eigenen Fuhrparks.

33

Die gutachtlichen Ausführungen des Sachverständigen sind
vollinhaltlich überzeugend.

34

Auch steht die Sachkunde des Gutachters außer Zweifel. Der
Sachverständige Dr. L. verfügt über besondere und umfassende
Erfahrungen als Wirtschaftsprüfer auf dem Gebiet der
Tierkörperbeseitigungsanstalten. Er ist mit der laufenden
Überprüfung sämtlicher T. in B. befaßt.

35

d. Vom Sachverständigen nicht zu erörtern war die Frage, ob die
Klägerin eine weitere Differenzierung der in ihren AGB
niedergelegten Sätze - etwa nach Art der angelieferten Konfiskate
oder nach Art der anliefernden Betriebe (Groß- oder Kleinbetriebe)
- hätte vornehmen müssen. Darauf erstreckte sich der Auftrag des
Sachverständigen auch nicht. Unter Billigkeitsgesichtspunkten war
die Klägerin zu einer derartigen Differenzierung jedenfalls nicht
verpflichtet. Denn im Rahmen der Billigkeitsprüfung ist dem
beliehenen Unternehmer ein gewisser Ermessensspielraum hinsichtlich
der Art und Weise seiner Kalkulation einzuräumen. Diesen
Ermessensspielraum hat die Klägerin mit der Festsetzung
einheitlicher, pauschaler Entgelte nicht verlassen. Ob nach
öffentlich- rechtlichen Grundsätzen etwas anderes gelten könnte,
braucht der Senat nicht zu entscheiden. Die Tarife der Klägerin
sind durch den Regierungspräsidenten öffentlich-rechtlich genehmigt
worden, ohne daß eine weitere Differenzierung gefordert wurde. Ein
strengerer Maßstab als der hier von der Verwaltungsbehörde gewählte
ist im Rahmen der Billigkeitsprüfung nicht anzulegen.

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Soweit die Beklagte schließlich behauptet hat, die
Kostenbelastung der T. T. resultiere u.a. aus der Verarbeitung von
Material aus der ehemaligen DDR, welches mit Schwermetallen
verseucht gewesen sei, ist dieser Vortrag nicht schlüssig. Der zum
Beleg angeführte Zeitungsbericht datiert aus dem Jahre 1990,
während Gegenstand dieses Rechtsstreits Entgelte für das Jahr 1987
sind.

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3. Da die Schlachtzahlen unstreitig sind, besteht der Anspruch
der Klägerin in dem Umfang, wie er sich aus der Rechnung vom 26.
Oktober 1989 (Bl. 18 d. A.) ergibt.

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4. Die zuerkannten Zinsen sind nach §§ 286, 288 Abs. 2 BGB
gerechtfertigt. Die Höhe der zuerkannten Zinsen ist durch die
Zinsbescheinigung der Bank vom 11.01.1994 belegt.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 97 Abs.
1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Der nach Schluß der mündlichen Verhandlung eingegangene
Schriftsatz der Beklagten vom 20. Januar 1994 konnte gemäß §§ 523,
296 a ZPO bei der Entscheidung nicht berücksichtigt werden. Zu
einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung sieht der Senat
keine Veranlassung.

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Die in § 546 Abs. 1 ZPO aufgestellten Voraussetzungen für die
Zulassung der Revision liegen nicht vor. Nachdem die Entscheidung
zum Grunde rechtskräftig ist, war im Betragsverfahren lediglich
noch die Frage zu entscheiden, ob die Leistungsbestimmung durch die
Klägerin unter den konkret obwaltenden Umständen nach billigem
Ermessen erfolgt ist. Eine grundsätzliche Frage, die einer
höchstrichterlichen Entscheidung bedürfte, wird durch dieses Urteil
nicht berührt.

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Streitwert der Berufung und Beschwer für die Beklagte: 58.625,65
DM.