Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-09-23, Aktenzeichen 2 L 2489/03
ECLI:DE:VGD:2003:0923.2L2489.03.00

Tenor

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung
untersagt, die Planstelle der Besoldungsgruppe B 7 für den Leiter der Abteilung A im
Justizministerium des Landes Nordrhein-Westfalen mit dem Beigeladenen zu
besetzen, bevor nicht der Antragsgegner über die Bewerbung des Antragstellers
unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden hat.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme
außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

Der Streitwert wird auf 2.000,- Euro festgesetzt.

1

Gründe:

2

Der am 9. Juli 2003 gestellte, dem vorstehenden Entscheidungssatz
entsprechende Antrag hat Erfolg.

3

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur
Sicherung eines Rechts des Antragstellers getroffen werden, wenn die Gefahr
besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung
dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind
gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO das Bestehen eines
zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit
(Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

4

Der Antragsteller hat einen sein Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden
Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

5

Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines
Beförderungsamtes. Er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr bzw. der für
diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere
ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft.
Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von
mehreren Beförderungsbewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der
Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der
Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, §§ 7 Abs. 1, 25
Abs. 6 Satz 1 LBG). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, so ist er zu befördern. Im
Übrigen ist die Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn
gestellt. Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1
VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach die vorläufige Nichtbesetzung einer
Beförderungsstelle erreicht werden, so muss glaubhaft gemacht werden, dass deren
Vergabe an den Mitbewerber sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu
Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist und dass im Falle der fehlerfreien
Durchführung des Auswahlverfahrens die Beförderung des Antragstellers möglich
erscheint.

6

Diese Voraussetzungen liegen vor.

7

Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand ist es überwiegend wahrscheinlich,
dass die vom Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung zu Gunsten des
Beigeladenen rechtsfehlerhaft ist, weil der Bewerbungsverfahrensanspruch des
Antragstellers keine hinreichende Beachtung gefunden hat.

8

Inhalt des Bewerbungsverfahrensanspruchs ist vor allem das Recht, dass im
Falle von Bewerbungskonkurrenzen um Beförderungsdienstposten die Auswahl nach
dem durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungskräftig verbürgten, in § 25 Abs. 6 Satz 1 in
Verbindung mit § 7 Abs. 1 LBG einfachgesetzlich konkretisierten Grundsätzen der
Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) - materiell-rechtlich richtig - vorgenommen wird.
Die Auswahlentscheidung ist mithin nach Eignung, Befähigung und fachlicher
Leistung zu treffen,

9

vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW),
Beschlüsse vom 14. Mai 2002 - 1 B 40/02 -, 21. März 2002 - 1 B 100/02 -,
4. September 2001 - 1 B 205/01 -, ferner Beschlüsse vom 5. September 2000
- 12 B 1132/00 - und vom 22. Juni 1998 - 12 B 698/98 - (DRiZ 1998, 426).

10

Dies schließt ein, dass die Auswahlentscheidung - verfahrensrechtlich richtig -
maßgeblich an Regel- oder Bedarfsbeurteilungen anknüpft, gegebenenfalls in
Wahrnehmung des insoweit bestehenden Organisationsermessens aufgestellte
Qualifikationsmerkmale (Anforderungsprofile) berücksichtigt und nachvollziehbar in
Beachtung des Grundsatzes der Bestenauslese getroffen wird,

11

vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 14. Mai 2002 (a.a.O.) und vom 16. April 2002
- 1 B 1469/01 -.

12

Das hier zur Überprüfung anstehende Auswahlverfahren wird diesen
Anforderungen nicht gerecht. Das Gericht vermag nicht festzustellen, dass bei
Aufstellung des in der Ausschreibung niedergelegten Anforderungsprofils dem
Leistungsgrundsatz hinreichend Rechnung getragen wurde.

13

Hat der Dienstherr - wie hier - anlässlich einer Stellenausschreibung ein
Anforderungsprofil eines Beförderungsdienstpostens festgelegt, ist dieses für ihn
während des laufenden Auswahlverfahrens verbindlich und als Erstes im Rahmen
der Auswahlentscheidung zu prüfen. Erst wenn mehrere Bewerber allen
Anforderungskriterien gerecht werden, haben - in der Regel durch dienstliche
Beurteilung ausgewiesene - Abstufungen der Qualifikation Bedeutung,

14

vgl. BVerwG, Urteil vom 16. August 2001 - 2 A 3/00 -, BVerwGE 115, 58 ff.;
OVG NRW, Beschluss vom 14. Mai 2002 (a.a.O.) m.w.N.

15

Bei Erstellung eines Anforderungsprofils, also bei der inhaltlichen Ausgestaltung
der Aufgabenbereiche, die auf einem bestimmten Beförderungsdienstposten zu
erfüllen sind, steht dem Dienstherrn zwar ein weites organisatorisches Ermessen
zu,

16

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. Dezember 1999 - 12 B 1304/99 -
(DÖD 2000, 241).

17

Dieses findet jedoch seine Grenzen im Leistungsprinzip, das durch die mittels
eines Anforderungsprofils erfolgende Vorauswahl nicht in Frage gestellt werden
darf,

18

vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Mai 2000 - 1 WB 27/00 - (ZBR 2001, 31);
VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 20. März 2002 - 4 S 457/02 -
(IÖD 2002, 159); OVG NRW, Beschluss vom 13. April 2000 - 12 B 1959/99 -
(DÖD 2001, 127).

19

Die Auswahl muss vielmehr in nachvollziehbarer Weise auf der Bewertung der
durch Art. 33 Abs. 2 GG vorgegebenen persönlichen Merkmale beruhen. Dabei
müssen diese Merkmale zu dem Anforderungsprofil des jeweiligen Dienstpostens in
für die Gerichte nachvollziehbarer Weise in Beziehung gesetzt werden. Das
Leistungs- und Befähigungsprofil einzelner Bewerber ist dabei grundsätzlich unter
maßgeblicher Einbeziehung hierzu vorliegender Aussagen in zeitnahen dienstlichen
Beurteilungen zu bestimmen. Erst dieser Vergleich des Anforderungsprofils mit der
Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung der Bewerber ermöglicht die Prognose,
dass der in Betracht kommende Beamte den nach der Dienstpostenbeschreibung
anfallenden Aufgaben besser als andere Interessenten gerecht wird und damit auch
für ein höherwertiges Statusamt geeignet erscheint,

20

vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 20. März 2002, a.a.O.;
OVG NRW, Beschluss vom 13. April 2000, a.a.O.

21

Vorliegend hat der Antragsgegner das Anforderungsprofil in der
Stellenausschreibung unter anderem wie folgt beschrieben:

22

Die Leiterin oder der Leiter der Abteilung A

23

besitzt die Befähigung zum Richteramt,

24

verfügt über Erfahrungen in herausgehobener Position der
Gerichtsverwaltung (Präsidialrichter/in, Leitung eines Gerichts oder deren
Vertretung) oder des staatsanwaltliches Dienstes (Abteilungsleitung,
Behördenleitung oder deren Vertretung), jeweils möglichst auf verschiedenen
Ebenen,

25

hat möglichst Erfahrungen auf der Leitungsebene des Justizministeriums
(Referatsleitung, Gruppenleitung, ständige Vertretung einer
Abteilungsleitung),

26

...

27

Damit hat der Dienstherr ?Erfahrungen in herausgehobener Position in der
Gerichtsverwaltung ... oder des staatsanwaltlichen Dienstes ..." zur zwingenden
Voraussetzung einer erfolgreichen Bewerbung gemacht, wobei diese Erfahrungen
?möglichst", also nicht notwendigerweise, ?auf verschiedenen Ebenen" gesammelt
sein sollten. Zugleich hat er ?Erfahrungen auf der Leitungsebene des
Justizministeriums" durch den Zusatz der Einschränkung ?möglichst" als
wünschenswert, nicht aber als zwingend vorgesehen.

28

Das Gericht folgt bei dieser Auslegung des Anforderungsprofils nicht den
Ausführungen des Antragstellers im Schriftsatz vom 22. September 2003. Angesichts
des eindeutigen Wortlauts des Ausschreibungstextes bleibt für das dort vertretene
Verständnis, auch die Erfahrungen in der Gerichtsverwaltung seien insgesamt
lediglich wünschenswert, kein Raum. Hätte der Dienstherr diesen Punkt nicht als
zwingend einstufen wollen, hätte er den Zusatz ?möglichst" weiter vorne platziert
(?verfügt möglichst über Erfahrungen in herausgehobener Position der
Gerichtsverwaltung ... oder des staatsanwaltliches Dienstes ..., jeweils auf
verschiedenen Ebenen").

29

Die Festlegung des so verstandenen Anforderungsprofils erscheint mit dem
Leistungsgrundsatz nicht vereinbar, weil es dem Merkmal ?Erfahrung in der
Gerichtsverwaltung" ein höheres Gewicht beimisst als dem der ?Erfahrung im
Ministerium".

30

Zwar ist die Auffassung des Antragsgegners, Erfahrungen in herausgehobener
Position der Gerichtsverwaltung stünden in Bezug zu der zu besetzenden Stelle und
seien daher in sachgerechter Weise in die Ausschreibung eingeflossen, nicht
grundsätzlich zu beanstanden. Es erscheint nachvollziehbar, dass - wie im
Schriftsatz vom 9. September 2003 dargelegt - im Personalwesen ein
Vertrauensverhältnis zu den nachgeordneten Behördenleitern von Bedeutung ist und
in besonderer Weise durch die Verwurzelung des Bewerbers in diesem Bereich
begründet werden kann. Auch steht außer Frage, dass eine Tätigkeit in
herausgehobener Position der Gerichtsverwaltung praktische Erfahrung im Bereich
Personalwesen vermittelt.

31

Gleichwohl handelt es sich hierbei um ein Merkmal, das im Hinblick auf die in
Rede stehende Stelle als nicht so bedeutsam erscheint wie andere Kriterien. So
kann etwa praktische Erfahrung im Personalwesen auch - evtl. sogar besser -
jemand erwerben, der im Ministerium in entsprechender Funktion an
hervorgehobener Stelle tätig war. Auch ein Vertrauensverhältnis zu den
nachgeordneten Behördenleitern kann nicht nur durch eine Tätigkeit des Bewerbers
in der Gerichtsverwaltung zu Stande kommen. Sofern der Bewerber in einer früheren
Funktion in Kontakt zu Gerichtspräsidenten und/oder Dezernenten gestanden und
hierbei die im Personalbereich notwendige vertrauensvolle Zusammenarbeit
stattgefunden hat, ist die dem Antragsgegner wichtige Voraussetzung eines
Vertrauensverhältnisses auch dann erreichbar, wenn der Bewerber seine Wurzeln
nicht in der Gerichtsbarkeit hat. Dies belegt der Umstand, dass die letzten vier
Personalabteilungsleiter im Justizministerium zuvor weder Behördenleiter noch
Vertreter eines Behördenleiters waren noch als Personaldezernenten in der
Gerichtsverwaltung tätig waren.

32

Demgegenüber erscheint die in der Ausschreibung durch den Zusatz ?möglichst"
abgewertete ?Erfahrung auf der Leitungsebene des Justizministeriums" für die
Prognose, ob ein Bewerber den Anforderungen der zu besetzenden Stelle gerecht
wird, als besonders gewichtig. Für die Auswahlentscheidung ist es vorrangig
bedeutsam, ob der Bewerber in der Lage sein wird, gerade die ihm obliegenden
Aufgaben des Abteilungsleiters A im Ministerium zur Zufriedenheit seines
Dienstherrn zu bewältigen. Dies ist in erster Linie durch eine frühere Tätigkeit auf der
Leitungsebene des Justizministeriums nachweisbar. Hat jemand in diesem Bereich
- womöglich in der Abteilung, deren Leitung zu besetzen ist - bereits einen
Leistungsnachweis erbracht, lassen sich hieraus regelmäßig fundiertere
Rückschlüsse auf seine künftige Tätigkeit an der Spitze der Abteilung A ziehen als
durch den Umstand, dass er über Erfahrungen in herausgehobener Position der
Gerichtsverwaltung verfügt.

33

Diese Einschätzung wird bestärkt durch die Ausschreibungen anderer
Abteilungsleiterstellen im Justizministerium. Bei der Ausschreibung für die Abteilung
IV (Strafvollzug) vom 9. März 2001 wurden die Erfahrungen auf der Leitungsebene
einer obersten Landesbehörde an die erste Stelle des Anforderungsprofils gesetzt,
wobei Erfahrungen bei einer nachgeordneten Behörde als gleichrangig angesehen
wurden, ohne sie allerdings - wie im vorliegenden Fall - stärker zu gewichten als die
Tätigkeit im Ministerium. Bei der Besetzung der Leitung der Abteilung I (Haushalt,
Informationstechnik, Liegenschaften und Organisation) enthielt die Ausschreibung
vom 20. Juli 2001 an erster Stelle das Merkmal ?möglichst Erfahrungen auf der
Leitungsebene einer obersten Landesbehörde", während lediglich in abgeschwächter
Form an zweiter Stelle darauf hingewiesen wurde, dass Erfahrungen in der
Gerichtsverwaltung ... von Vorteil seien. Das Anforderungsprofil der Ausschreibung
vom 3. August 2001 für die Stelle des Leiters der Abteilung II (Öffentliches Recht und
Privatrecht) sah im Bereich Erfahrungen allein solche in ministerieller Arbeit vor. Vor
Allem stellte die Ausschreibung für die Leitung der Abteilung III (Strafrechtspflege)
vom 26. Juni 2002, einer Funktion, die auch nach Darstellung des Antragsgegners
eine gewisse Parallele zur Abteilungsleitung Z aufweist, ?Erfahrungen auf der
Leitungsebene einer obersten Landesbehörde" an die erste Stelle und ?Erfahrungen
in gehobener Position staatsanwaltschaftlicher Tätigkeit" an die dritte Stelle. Dabei ist
ein Rangverhältnis, das der staatsanwaltschaftlichen Tätigkeit ein höheres Gewicht
zukommen lässt als der ministeriellen, nicht erkennbar. Alle Ausschreibungen haben
mithin gemein, dass sie Erfahrungen in einem Ministerium entweder an die erste
Stelle gesetzt haben oder zumindest gleichrangig mit Erfahrungen in
nachgeordneten Behörden behandeln. Dem entspricht die hier maßgebliche
Ausschreibung nicht, da sie Erfahrungen in der Gerichtsverwaltung als zwingend und
solche im Justizministerium nur als wünschenswert einstuft.

34

Deutlich wird die fehlende Vereinbarkeit der Ausschreibung mit dem
Leistungsgrundsatz auch durch das Argument des Antragstellers, ein früherer
Präsidialrichter bei einem kleinen Landgericht, der noch nie im Justizministerium oder
in einer anderen obersten Landesbehörde tätig gewesen sei, erfülle die zwingenden
Merkmale des Anforderungsprofils, während er - der Antragsteller -, der mehr als fünf
Jahre in der Abteilung A als Personalgruppenleiter und ständiger Vertreter des
Abteilungsleiters tätig gewesen sei, dem Anforderungsprofil mangels Erfahrungen in
der Gerichtsverwaltung nicht entspreche.

35

Insgesamt handelt es sich somit bei den ?Erfahrungen in herausgehobener
Position der Gerichtsverwaltung" um ein zwar nicht sachfremdes, aber doch in seiner
Bedeutung fehlgewichtetes Merkmal des Anforderungsprofils. Insbesondere
erscheint es gerade auch bei Beachtung der in der ?Aufgabenbeschreibung" der
Ausschreibung aufgeführten Arbeitsschwerpunkte unter Berücksichtigung des
Leistungsprinzips nicht nachvollziehbar, dass diesem Kriterium ein höheres Gewicht
beigemessen wird als der Erfahrung auf der Leitungsebene des
Justizministeriums.

36

Ist nach alledem bereits die Stellenausschreibung fehlerhaft, erscheint im Falle
der fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens die Beförderung des
Antragstellers möglich.

37

Da eine Änderung des Anforderungsprofils während des laufenden
Auswahlverfahrens nicht in Betracht kommt,

38

vgl. BVerwG, Urteil vom 16. August 2001 - 2 A 3/00 - (BVerwGE 115, 58);
OVG NRW, Beschluss vom 14. Mai 2002 - 1 B 40/02 -,

39

ist der Antragsgegner gehalten, ein neues Auswahlverfahren durchzuführen, bei
dem die Merkmale des Anforderungsprofils in einer dem Leistungsgrundsatz
entsprechenden Weise neu bestimmt werden. Hierbei ist nicht auszuschließen, dass
es zu einem anderen Bewerberkreis kommen wird, in dem sich der Antragsteller
auch gegenüber dem Beigeladenen durchsetzt, der offenbar nicht über Erfahrungen
auf der Leitungsebene des Justizministeriums verfügt.

40

Außerdem wirkt sich ein geändertes Anforderungsprofil grundsätzlich auf die der
Auswahlentscheidung zu Grunde zu legenden Anlassbeurteilungen aus, die eine
Eignungsaussage im Hinblick auf die Anforderungen der zu besetzenden Stelle zu
treffen haben. Auch insoweit kann eine erfolgreiche Bewerbung des in den
vorangegangenen Beurteilungen stets mit dem Spitzenprädikat beurteilten
Antragstellers nicht ausgeschlossen werden.

41

Führt nach dem Vorstehenden bereits die fehlerhafte Ausschreibung zu einem
sich auf das gesamte Auswahlverfahren niederschlagenden Mangel, kommt es auf
einen Vergleich der dienstlichen Beurteilungen nicht mehr an. Die vom Antragsteller
gegen seine Personal- und Befähigungsnachweisung vom 6. Juni 2003 benannten
Argumente bedurften daher keiner weiteren Erörterung.

42

Der Antragsteller hat neben dem Anordnungsanspruch auch einen
Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Der Antragsgegner hat die Absicht, die in
Streit stehende Stelle alsbald mit dem Beigeladenen zu besetzen. Dessen
Ernennung zum Ministerialdirigenten und Einweisung in die freie Planstelle der
Besoldungsgruppe B 7 würden das vom Antragsteller geltend gemachte Recht auf
diese Stelle endgültig vereiteln.

43

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Dem
Beigeladenen konnten Kosten nicht auferlegt werden, da er keinen Antrag gestellt
hat (§ 154 Abs. 3 VwGO). Aus diesem Grunde und weil ein Abweisungsantrag auch
nicht zu einem Erfolg geführt hätte, entspricht es zugleich der Billigkeit, dass er
etwaige eigene außergerichtliche Kosten selbst trägt.

44

Die Festsetzung des Streitwerts auf die Hälfte des Auffangwerts beruht auf §§ 20
Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.