Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1998-03-06, Aktenzeichen 19 U 185/97
ECLI:DE:OLGK:1998:0306.19U185.97.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

2

Die Berufung des Beklagten ist zulässig.

3

Auch in der Sache selbst hat das Rechtsmittel Erfolg und führt
zur Abweisung der Klage.

4

Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf
Rückzahlung des für die gelieferten Computerdisketten entrichteten
Kaufpreises von 15.617,00 DM. Dabei kann die zwischen den Parteien
auch im zweiten Rechtszug weiterhin streitige Frage offen bleiben,
ob es überhaupt die vom Beklagten gelieferten Disketten waren, bei
denen der Sachverständige Dr. Ing. H. im selbständigen
Beweisverfahren Mängel in Form fehlender oder eingeschränkter
Lesbarkeit festgestellt hat. Dahingestellt bleiben kann auch, ob
bejahendenfalls diese Mängel bereits zum Zeitpunkt des
Gefahrübergangs vorhanden waren.

5

Der Kläger hat jedenfalls seine kaufvertraglichen
Gewährleistungsansprüche gemäß § 377 Abs. 2 HGB verloren, weil er
seiner gemäß Abs. 1 dieser Vorschrift bestehenden Pflicht, die
Disketten unverzüglich nach der Ablieferung auf Mängel zu
untersuchen, nicht in hinreichendem Maße nachgekommen ist mit der
Folge, daß die festgestellten Mängel dem Beklagten nicht
unverzüglich zur Anzeige gebracht worden sind. Dies ergibt sich
bereits aus seinem eigenen Vorbringen in Verbindung mit den
unstreitigen Umständen.

6

Der Senat schließt sich dem ansonsten überzeugend begründeten
Urteil des Landgerichts nicht an, soweit es eine Verpflichtung des
Klägers als Käufer, die Disketten unverzüglich nach der am
12.01.1995 vereinbarungsgemäß erfolgten Ablieferung bei den
N.werkstätten zu untersuchen, nicht als "nach ordnungsmäßigem
Geschäftsgange tunlich" erachtet hat. Das hierfür angeführte
Argument, es liege nahe, daß die Parteien davon ausgegangen seien,
eine durch die Lieferung an die N.werkstätten bedingte, nicht
übermäßig lange Verzögerung für die Prüfung der Disketten falle
nicht ins Gewicht und solle im Falle mangelhafter Lieferung nicht
zum Verlust der Rechte des Klägers führen, überzeugt nicht.

7

Zwar können Ort und Zeitpunkt der Erfüllung der
Untersuchungsobliegenheit u.a. vertraglich an einen anderen Ort und
auf einen anderen Zeitpunkt als den der Ablieferung der Kaufsache
verschoben werden (vgl. BGH WM 1985, 1418, 1420; OLG Köln DB 1975,
2124, 2125). Für eine solche Vereinbarung fehlt im vorliegenden
Fall jedoch jeglicher Anhaltspunkt. Dies gilt auch für eine
stillschweigende Abbedingung von § 377 HGB. Würde man eine
konkludente Vereinbarung allein aus dem Umstand entnehmen, daß die
Disketten zunächst an die N.werkstätten geliefert werden sollten,
um dort vor Weitergabe an den Endkunden konfektioniert zu werden,
so liefe dies auf eine unzulässige Fiktion hinaus (vgl. hierzu BGHZ
110, 130, 141). Selbst bei einem - hier nicht gegebenen -
sogenannten Streckengeschäft, bei dem der Käufer die erworbene Ware
weiter verkauft und deren Untersuchung dem Zweitabnehmer überlassen
kann, muß er dafür sorgen, daß dieser ihn alsbald von deren
Ergebnis benachrichtigt, damit er etwaige Mängel rechtzeitig dem
Verkäufer anzeigen kann (vgl. BGH BB 1954, 954; vgl. auch das
Senatsurteil vom 6.5.1994 - 19 U 241/93 -, abgedruckt in OLGR 1994,
227, 228). Dies folgt aus Sinn und Zweck der Vorschrift des § 377
HGB. Die den Käufer treffende Obliegenheit zur unverzüglichen
Untersuchung und etwaigen Mängelrüge dient nicht nur dem
allgemeinen Interesse des Handelsverkehrs an einer raschen und
endgültigen Abwicklung von Rechtsgeschäften, sondern in erster
Linie den Belangen des Verkäufers, der in die Lage versetzt werden
soll, entsprechende Feststellungen und notwendige Dispositionen -
vor allem zur Schadensabwendung - zu treffen, und der davor bewahrt
werden soll, sich noch längere Zeit nach der Ablieferung Ansprüchen
wegen etwaiger, mit zunehmendem Zeitablauf möglicherweise nur
unsicher feststellbarer Mängel ausgesetzt zu sehen (vgl. BGH LM Nr.
18, Nr. 19 zu § 377 HGB; BGH WM 1987, 1299, 1301; BGH ZIP 1987,
852, 853/854).

8

Der Kläger hatte die Disketten somit unverzüglich nach der
Ablieferung am 12.1.1995 in den N.werkstätten zu untersuchen. Denn
unter "Ablieferung" im Sinne von § 377 HGB ist nicht etwa erst die
Ankunft der Ware am endgültigen Bestimmungsort, sondern schon
derjenige Vorgang zu verstehen, durch welchen der Käufer in
Erfüllung des Kaufvertrags die Möglichkeit erlangt, sich durch
einseitigen Akt sofort den Gewahrsam der Ware zu verschaffen, diese
zu untersuchen und darüber tatsächlich zu verfügen. Unerheblich ist
dabei, ob er sie später noch an einen anderen Ort weiter
transportieren will (vgl. OLG Köln DB 1975, 2124, 2125;
Heymann-Emmerich, HGB, § 377 Randnummer 14; Baumbach/Hopt, HGB, 29.
Auflage, § 377 Randnummer 20 mit Nachweisen).

9

Der Annahme des Landgerichts, es könne nicht ohne weiteres
angenommen werden, daß in den N.werkstätten die Möglichkeiten zu
einer Überprüfung der Disketten auf Mangelfreiheit gegeben gewesen
seien, so kann dem nicht gefolgt werden. Denn aus dem eigenen
Vorbringen des Klägers ergibt sich, daß er eine solche - zumutbare
- Möglichkeit hatte, da er - so seine Behauptung - nämlich die
N.werkstätten aufgesucht hat, um mittels eines Laptops (Notebooks)
die Disketten stichprobenhaft zu untersuchen.

10

Dem eigenen Vortrag des Klägers kann jedoch nicht entnommen
werden, daß er seinen Untersuchungs- und Rügepflichten
ordnungsgemäß nachgekommen ist. Er hat, nachdem die Disketten nach
Konfektionierung am 15.2.1995 teilweise an das Referat
Nachwuchswerbung des Bundesministeriums der Verteidigung und
überwiegend an das Streitkräfteamt ausgeliefert und dort Mängel
festgestellt worden waren, mit Schreiben vom 22.2.1995 seinerseits
gegenüber dem Beklagten Fehler gerügt. Wenn auch zwischen den
Parteien streitig ist, wann dieses Schreiben dem Beklagten
zugegangen ist, so steht jedenfalls fest, daß die Mängelanzeige
erst rund 6 Wochen nach Ablieferung der Disketten an die
N.werkstätten erfolgte. Dies war nicht mehr unverzüglich im Sinne
von § 377 Abs. 1 HGB, sondern verspätet (vgl. etwa BGH WM 1985,
1418, 1420; ZIP 1987, 852, 854; BGHZ 110, 130, 143; vgl. auch das
o.a. Senatsurteil vom 6.5.1994).

11

Die verspätete Mängelanzeige würde nur dann nicht zur
Genehmigungsfiktion des § 377 Abs. 2 HGB und damit zum Ausschluß
von Gewährleistungsansprüchen des Klägers führen, wenn es sich bei
der vom Sachverständigen festgestellten fehlenden Lesbarkeit eines
Teils der Disketten nicht um einen offenen Mangel handeln würde.
Dies ist entgegen der Auffassung des Klägers jedoch der Fall. Zu
den offenen Mängeln gehören nämlich neben denjenigen, die bei der
Ablieferung offen zu Tage treten, auch die Mängel, die der Käufer
bei einer nach ordnungsgemäßem Geschäftsgang tunlichen Überprüfung
alsbald nach der Ablieferung erkennen kann (vgl. BGH LM Nr. 13 und
Nr. 19 zu § 377 HGB; NJW 1978, 2394; Heymann-Emmerich a.a.O.,
Randnummer 17). Ein verdeckter Mangel liegt also nicht vor, wenn
bei einer ordnungsgemäßen, d. h. § 377 Abs. 1 HGB genügenden
Untersuchung der Ware die Mängel entdeckt werden bzw. entdeckt
worden wären.

12

Im letztgenannten Sinne liegt der Fall hier. Bei einer
ausreichenden Vornahme von Stichproben hätte die mangelnde
Lesbarkeit eines Teils der Disketten festgestellt werden können.
Nach den Ausführungen des Sachverständigen zeigten sich in Los 3
beim ersten Lesen in 13 von 30 Fällen Fehler, die erst bei weiteren
Leseversuchen zumeist verschwanden. In Los 2 hat er letztlich zwar
bei 90 überprüften Disketten nur 3 Lesefehler festgestellt, dies
allerdings erst nach 5 Wiederholversuchen. Seinen Ausführungen
zufolge ging die Zahl der Fehler (erst) bei wiederholtem Test
deutlich zurück; sie lag zunächst also höher. Beim maßgeblichen
ersten Lesen war die Wahrscheinlichkeit, bei ausreichenden
Stichproben auf einen Lesefehler zu stoßen, mithin durchaus
gegeben. Dies gilt um so mehr, als der Sachverständige ausgeführt
hat, daß in Los 4 von 16 untersuchten Disketten keine einzige auch
beim mehrfachen Versuch des Einlegens in das benutzte Laufwerk
gelesen werden konnte. Dieses Ergebnis fand auch bei einem
anschließenden Test mit einem anderen Laufwerk Bestätigung. Der
Sachverständige spricht insoweit von Ausfallraten in einem Prüflos
bis praktisch 100 %.

13

Daß die Lieferung insgesamt eine durchaus beachtliche
Fehlerquote aufwies mit der Folge, daß der Mangel bei ausreichenden
Stichproben hätte auffallen müssen, ergibt sich im übrigen auch aus
den beiden an den Beklagten gerichteten Schreiben des Klägers vom
22.2.1995 und vom 26.2.1995. Im erstgenannten Schreiben ist die
Rede davon, daß nach Entnahme von über 200 Stichproben, die einen
Querschnitt aus mehreren Paketen gebildet hätten, ca. 1/3 der
Disketten nicht lesbar und somit nicht zu nutzen gewesen sei. Im
zweiten Schreiben reklamiert der Kläger wiederum, daß 1/3 der
gelieferten Disketten nicht gelesen werden könne, wobei er darauf
hinweist, daß die Leseversuche auf 16 verschiedenen
Rechnerlaufwerken erfolgt seien.

14

Handelt es sich angesichts der beachtlichen Fehlerquote somit um
einen offenen Mangel, so ist davon auszugehen, daß dieser dem
Kläger bei der von ihm behaupteten Prüfung am 13.1.1995 in den
N.werkstätten nur deshalb verborgen geblieben ist, weil die von ihm
angegebenen 15 bis 20 Stichproben nicht ausreichend und
repräsentativ waren.

15

Im Interesse des Verkäufers, der durch die Rügepflicht nach
Möglichkeit davon bewahrt werden soll, sich noch längere Zeit nach
der Ablieferung etwaigen, dann infolge des Zeitablaufs
möglicherweise nur noch schwer feststellbaren
Gewährleistungsansprüchen ausgesetzt zu sehen, werden von der
Rechtsprechung an die Prüfungs- und Untersuchungspflicht des
Käufers nicht unerhebliche Anforderungen gestellt, die andererseits
aber auch nicht überspannt werden dürfen. Anhaltspunkte für die
Grenzen der Zumutbarkeit bilden vor allem der für eine Überprüfung
erforderliche Kosten- und Zeitaufwand sowie die dem Käufer zur
Verfügung stehenden technischen Kenntnisse und Möglichkeiten für
eine Prüfung (vgl. BGH LM Nr. 19 zu § 377 HGB; OLG Köln,
Versicherungsrecht 1988, 139 - 13. Zivilsenat, Urteil vom 14.7.1986
-; Baumbach/Hopt, a.a.O., Randnummer 24).

16

Handelt es sich bei der Kaufsache um gleichartige Massengüter,
so genügt der Käufer in der Regel seiner Obliegenheit zur
Untersuchung durch Entnahme von Stichproben, sofern diese
repräsentativ sind, d. h. sinnvoll auf die Gesamtmenge verteilt
werden. Die Frage, wie viele Stichproben zu ziehen sind, läßt sich
nicht generell, sondern nur unter dem Blickwinkel des Einzelfalles
entscheiden. Führt die Entnahme von Stichproben dazu, daß der
geprüfte Warenteil wertlos und unverkäuflich wird, so werden in der
Regel wenige Stichproben genügen (vgl. BGH LM Nr. 19 zu § 377 HGB;
Baumbach/Hopt a.a.O. Randnummer 25 mit Nachweisen; Heymann-Emmerich
a.a.O. Randnummern 31, 32 mit Nachweisen).

17

Letzteres war hier jedoch nicht der Fall. Die Disketten konnten
ohne Einbuße von Wert und Verkaufsfähigkeit getestet und
insbesondere auf ihre Lesbarkeit geprüft werden. Von daher ist die
Vornahme von lediglich 15 bis 20 Stichproben angesichts der
Gesamtlieferungsmenge von 20.000 Stück deutlich zu gering, um einen
repräsentativen Querschnitt bilden zu können. Überdies ist hierzu
der Vortrag des Klägers, er habe "aus ganz verschiedenen Bereichen"
der angelieferten Palette 15 bis 20 Disketten herausgezogen, sehr
unbestimmt und pauschal. Im Bereich des Bundesministeriums für
Verteidigung wurden später 200 Stichproben entnommen; dies stellt
angesichts der Gesamtmenge eher eine angemessene Anzahl dar.

18

Nach den vorstehenden Ausführungen kommt es nicht mehr darauf
an, ob die Behauptung des Klägers, er selbst habe Stichproben
gezogen, überhaupt der Wahrheit entspricht. Die Glaubhaftigkeit
dieses Vortrags begegnet jedenfalls erheblichen Bedenken, wie der
Senat in der mündlichen Verhandlung im einzelnen aufgezeigt hat.
Insoweit ist an erster Stelle der Umstand zu nennen, daß der Kläger
im Schriftsatz vom 21.10.1996 zunächst vorgebracht hatte, die Ware
habe nach dem ordnungsgemäßen Geschäftsgang gar nicht geprüft
werden können, weil sie wegen der Lieferung an die N.werkstätten
zunächst nicht in seine Hände gelangt sei, so daß er sich auf die
Ordnungsgemäßheit der Lieferung des Beklagten habe verlassen
müssen. Dieser Vortrag steht in kaum auflösbarem Widerspruch zu
seinen späteren Angaben.

19

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

20

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus
§§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

21

Streitwert für das Berufungsverfahren und Wert der Beschwer des
Klägers: 15.617,00 DM.