Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2002-09-13, Aktenzeichen 6 U 58/02
ECLI:DE:OLGK:2002:0913.6U58.02.00

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 14.02.2002 verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 31 O 355/01 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Beklagten zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten dürfen die Zwangsvollstreckung gegen Leistung einer Sicherheit in der nachfolgend jeweils bestimmten Höhe abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Die Sicherheitsleistung beträgt bei Vollstreckung

- des Unterlassungsausspruchs: 250.000,00 EUR;

- des Auskunfts-und

Rechnungslegungsausspruchs: 30.000,00 EUR;

- des Kostenausspruchs: 120 % der zu vollstreckenden Summe

Den Parteien wird nachgelassen, die von ihnen zu stellenden Sicherheiten jeweils durch Hinterlegung von Geld oder in Form der schriftlichen, unwiderruflichen, unbedingten und unbefristeten Bürgschaft eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts zu erbringen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die mit diesem Urteil für die Beklagten verbundene Beschwer übersteigt jeweils die Summe von 20.000,00 EUR.

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin, ein im Bereich des Lebensmitteleinzelhandels
tätiges Unternehmen, ist Inhaberin u.a. der mit Priorität zum
25.11.1991 für Waren der Klasse 30 - "Teigwaren, auch mit Füllung,
aus Italien stammend" - eingetragenen Wortmarke F. ..., deren
Schutzdauer bis zum 30.11.2011 verlängert worden ist. Hinsichtlich
der näheren Einzelheiten des erwähnten Zeichens wird auf den
Datenausdruck gemäß Anlage K 1 zur Klageschrift Bezug genommen.
Seit 1994 genießt die genannte Marke - wie aus der Anlage K 2
ersichtlich - auch als IR-Marke ... Schutz. Die Klägerin vertreibt
unter der Bezeichnung F. seit ca. 10 Jahren über die zu ihrem
Vertriebssystem gehörenden "P.-Märkte" bundesweit Teigwaren,
darunter Tortelloni, Spaghetti und Spiral-Nudeln.

3

Die ebenfalls im Bereich des Lebensmitteleinzelhandels tätige
Beklagte zu 1) meldete am 20.04.2000 eine am 21.07.2000
eingetragene Marke G. ... u.a. für "Nudeln, Nudelsossen, Lasagne,
Fertiggerichte aus Nudeln" an. Nachdem die Klägerin aus ihrer Marke
F. Widerspruch eingelegt hatte, ließ die Beklagte zu 1) dieses
Zeichen sodann am 16.11.2000 wieder löschen.

4

Die Beklagte zu 1) vertreibt seit einem im einzelnen streitigen
Zeitpunkt gleichwohl unter der Bezeichnung G. diverse Teigwaren,
wie beispielsweise Tortiglioni, Maccharoni und Spaghetti. Hierbei
beruft sie sich auf eine Lizenz an der u.a. für "pâtes alimentaires
et dérivés" eingetragenen IR-Marke G. ..., die mit Priorität zum
25.11.1994 zu Gunsten der konzernrechtlich mit ihr verbundenen
Beklagten zu 2) mit Schutzwirkung auch für Deutschland eingetragen
wurde. Auch die erwähnte IR-Marke der Beklagten zu 2), einem
schwerpunktmäßig in Frankreich tätigen Unternehmen des
Lebensmittelhandels, war Gegenstand einer markenrechtlichen
Auseinandersetzung: Am 08.05.1995 hatte ein konzernrechtlich mit
der Klägerin verbundenes Unternehmen gegen die Schutzerstreckung
der IR-Marke der Beklagten zu 2) auf Deutschland Widerspruch
eingelegt. Dieser wurde indessen - nachdem die Beklagte zu 2) die
fehlende Aktivlegitimation des widersprechenden Unternehmens
moniert hatte - am 17.03.1997 zurückgenommen. Die Beklagte zu 2)
hatte unterdessen im August 1995 in einem in L. gelegenen
Lebensmittelmarkt als Pilotprojekt den Vertrieb u.a. von Nudelwaren
unter der Bezeichnung G. aufgenommen und diesen Ende November 1996
eingestellt.

5

Die Klägerin, die behauptet, von dem Vertrieb der Produkte unter
der Bezeichnung G. durch die Beklagte zu 1) erstmals im Mai 2000
Kenntnis erhalten zu haben, hat die Beklagte zu 1) mit Schreiben
vom 23.08.2000 abgemahnt und zur Abgabe einer
Unterlassungserklärung aufgefordert. Nachdem die Beklagte zu 1) die
Abgabe einer solchen Erklärung ablehnte, nimmt die Klägerin sie
nunmehr klageweise auf Unterlassung sowie ferner auf Auskunft,
Rechnungslegung und Feststellung der Verpflichtung zum
Schadensersatz in Anspruch. Von der Beklagten zu 2) verlangt sie
Einwilligung in die Schutzentziehung der IR-Marke G. ... .

6

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, das angegriffene, von
der Beklagten zu 1) benutzte Zeichen G. der Beklagten zu 2)
begründe die Gefahr von Verwechslungen mit ihrer Marke F.. Der
daraus folgende Unterlassungsanspruch sei ebensowenig verwirkt, wie
die daneben geltend gemachten Annexbegehren. Unabhängig davon, dass
sich - wenn überhaupt - nur die Beklagte zu 2) auf eine
vermeintliche Verwirkung berufen könne, lägen die materiellen
Voraussetzungen eines Verwirkungstatbestandes nicht vor. Weder habe
die Beklagte zu 2) nach der allein aus formalen Gründen erfolgten
Rücknahme des Widerspruchs gegen die Schutzerstreckung der IR-Marke
das Vertrauen darauf entwickeln können, dass sie - die Klägerin -
gegen künftige Benutzungshandlungen nicht einschreiten werde noch
habe sie einen schutzwürdigen Besitzstand an dem beanstandeten
Zeichen aufgebaut.

7

Die Klägerin hat beantragt,

8

I.

9

die Beklagte zu 1) zu verurteilen,

10

1.

11

es bei Meidung eines für jeden Fall der
Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00
EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs
Monaten - die Ordnungshaft jeweils zu vollstrecken an ihren
Geschäftsführern - zu unterlassen, Teigwaren unter der Bezeichnung
"G." einzuführen, anzubieten, feilzuhlaten, zu besitzen und/oder zu
vertreiben und/oder durch Dritte einführen, anbieten, feilhalten
und/oder vertreiben zu lassen;

12

2.

13

a)

14

ihr - der Klägerin - Auskunft zu
erteilen über die Herkunft und den Vertriebsweg der Produkte gemäß
Ziff. I.1. durch Vorlage eines vollständigen Verzeichnisses, das
enthält,

15

aa)

16

Namen und Anschriften sämtlicher
Lieferanten und die Stückzahl der bei jedem Lieferanten bestellten
Waren,

17

bb)

18

die Stückzahlen der von jedem
Lieferanten erhaltenen Waren,

19

cc)

20

Namen und Anschriften sämtlicher
gewerblicher Abnehmer und die Stückzahl der an jeden dieser
Abnehmer ausgelieferten Waren,

21

dd)

22

Namen und Anschriften sämtlicher
Auftraggeber, Hersteller, Vorlieferanten und Vorbesitzer,
insbesondere Transport- und Lagerunternehmen sowie die Stückzahlen
der von diesen hergestellten und/oder bestellten und/oder
ausgelieferten Waren,

23

ee)

24

Angaben zum Umfang der für die Produkte
gemäß ZIff. I.1. betriebenen Werbung

25

sowie

26

b)

27

ihr - der Klägerin - Rechnung darüber
zu legen, in welchem Umfang sie seit dem 15.03.199 Produkte gemäß
Ziff. I. 1. angeboten und verkauft hat, und zwar durch Vorlage
eines Verzeichnisses, in dem die Liefermengen, die Einkaufspreise,
die Verkaufspreise und die erzielten Umsätze enthalten sind;

28

II.

29

festzustellen, dass die Beklagte zu 1)
verpflichtet ist, ihr sämtlichen Schaden zu ersetzen, welcher ihr
durch die Handlungen gemäß Ziff. I.1. seit dem 15.03.1999
entstanden ist und/oder noch entstehen wird;

30

III.

31

die Beklagte zu 2) zu verurteilen, in
die Schutzentziehung ihrer beim Deutschen Patent- und Markenamt
unter der Nummer ... registrierten IR-Marke "G." einzuwilligen.

32

Die Beklagten haben beantragt,

33

die Klage abzuweisen.

34

Die klägerseits angenommene Verwechslungsgefahr, so haben die
Beklagten vorgebracht, bestehe nicht. Angesichts zahlreicher, die
jeweiligen Anfangs- und Endsilben "Fio-" und "-ini" aufweisenden
Drittzeichen sei die Kennzeichnungskraft der Klagemarke nur gering;
bei dieser Sachlage reichten aber die vorhandenen Unterschiede
zwischen den Zeichen der Parteien aus, um die Gefahr von
Verwechslungen ausscheiden zu lassen. Jedenfalls aber seien etwaige
Ansprüche der Klägerin verwirkt. Der Klägerin habe der bereits seit
März 1999 wieder aufgenommen Vertrieb der G.-Produkte durch die
Beklagte zu 1) nicht verborgen bleiben können. Das habe schon
hinsichtlich des im Zeitraum von August 1995 bis November 1996 in
L. in unmittelbarer Nachbarschaft eines P.-Supermarktes der
Klägerin in nicht unerheblichem Umfang durchgeführten und
beworbenen Verkaufs der G.-Produkte gegolten. Die Marke G. sei
durch die Beklagte zu 2) auch bereits seit langem im Ausland in
erheblichem Umfang benutzt worden. Hinzu komme, dass die Klägerin -
wie unstreitig ist - auch gegen andere, den Begriff "G." in
Alleinstellung oder als Bestandteil enthaltende Marken nicht
eingeschritten sei. Wenn die Klägerin sich vor diesem Hintergrund
erstmals im August 2000 gegen den Gebrauch der Marke G. wende, so
könne dem erfolgreich der Einwand der Verwirkung entgegengehalten
werden.

35

Mit Urteil vom 14.02.2002, auf welches zur näheren
Sachdarstellung Bezug genommen wird, hat das Landgericht der Klage
aus den §§ 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5, Abs. 6, 19 Abs. 1 und Abs. 5
MarkenG i.V. mit § 242 BGB im wesentlichen stattgegeben und die
Beklagte zu 1) antragsgemäß zur Unterlassung und zur
Rechnungslegung verurteilt sowie die Schadensersatzpflicht
festgestellt, den Auskunftsanspruch indessen nur mit einer
zeitlichen Befristung zugesprochen. Die Beklagte zu 2) hat das
Landgericht teilweise, nämlich hinsichtlich "Teigwaren" gem. §§ 115
Abs. 1, 51 Abs. 1 MarkenG zur Einwilligung in die Schutzentziehung
verurteilt. Die Voraussetzungen des markenrechtlichen
Verletzungstatbestandes der Verwechslungsgefahr, so hat das
Landgericht in näheren Begründung ausgeführt, seien erfüllt, eine
Verwirkung der daraus folgenden Ansprüche sei nicht
eingetreten.

36

Mit ihrer gegen dieses Urteil gerichteten Berufung halten die
ihr erstinstanzliches Vorbringen im übrigen wiederholenden und
vertiefenden Beklagten an ihrem noch zusätzlich begründeten
Standpunkt fest, dass bereits die Voraussetzungen der
Verwechslungsgefahr im Streitfall nicht zu bejahen seien. Soweit
das Landgericht eine solche in dem angefochtenen Urteil bejaht
habe, habe es zu Unrecht den Rollenstand, der eine große Anzahl
ähnlicher, die jeweiligen Anfangs- und Endsilben "Fio-" und "-ini"
enthaltenden Drittzeichen aufweise, außer Acht gelassen. Jedenfalls
aber habe das Landgericht die Anforderungen des
Verwirkungstatbestandes zu Unrecht verneint. Die Beklagte zu 2)
habe angesichts der bisherigen Untätigkeit der Klägerin und der die
IR-Marke G. betreffenden Vorgeschichte nicht nur darauf vertrauen
dürfen, dass die Klägerin gegen den Markengebrauch nichts einwenden
werde, sondern auch in ausreichendem Maße einen schützenswerten
Besitzstand erworben, bei dessen Beurteilung auch die im Ausland
erarbeitete Benutzungslage nicht außer Acht gelassen werden
könne.

37

Die Beklagten beantragen,

38

das angefochtene landgerichtliche Urteil abzuändern und die
Klage

39

insgesamt abzuweisen.

40

Die Klägerin beantragt,

41

die Berufung zurückzuweisen.

42

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil, in dem das
Landgericht zutreffend nicht nur die Voraussetzungen der
Verwechslungsgefahr verneint, sondern mit überzeugender Begründung
auch eine Verwirkung der daraus folgenden Ansprüche abgelehnt
habe.

43

Hinsichtlich der näheren Einzelheiten im Vorbringen der Parteien
wird auf ihre in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze samt
Anlagen Bezug genommen.

44

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

45

Die in formeller Hinsicht einwandfreie, insgesamt zulässige
Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

46

Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte zu 1) - wie in dem
angefochtenen Urteil geschehen - zur Unterlassung des Gebrauchs der
Bezeichnung "G." für Teigwaren sowie zur Auskunft und
Rechnungslegung verurteilt und ihre Verpflichtung zum
Schadensersatz festgestellt. Ebenfalls zu Recht erfolgte die
Verurteilung der Beklagten zu 2), in die Schutzentziehung ihrer
IR-Marke G. ... für Teigwaren einzuwilligen.

47

I.

48

Die Voraussetzungen des von der Klägerin geltend gemachten
markenrechtlichen Verletzungstatbestandes liegen vor: Das
beanstandete Zeichen G. der Beklagten ist im Sinne von § 14 Abs. 2
Nr. 2 MarkenG geeignet, die Gefahr von Verwechslungen mit dem
prioritätsälteren Zeichen F. der Klägerin hervorzurufen.

49

Ob bei einander gegenüberstehenden Kennzeichen die Gefahr einer
Verwechslung besteht, ist vom Standpunkt eines durchschnittlich
informierten, aufmerksamen und verständigen Adressaten der
betreffenden Art von Waren oder Dienstleistungen unter
Berücksichtigung der Kennzeichnungskraft der Klagemarke, der Nähe
der in Betracht zu ziehenden Waren und/oder Dienstleistungen, für
welche die Zeichen jeweils in Gebrauch sind oder gebraucht werden
sollen, sowie des Maßes der Ähnlichkeit der zu vergleichenden
Kennzeichnungen zu beurteilen. Zwischen den genannten, die
Verwechslungsgefahr determinierenden Faktoren besteht dabei eine
Wechselwirkung dergestalt, dass der Ähnlichkeitsgrad um so geringer
sein kann, je größer die Kennzeichnungskraft und/oder die Waren-
bzw. Dienstleistungsnähe ist, während umgekehrt ein höherer
Ähnlichkeitsgrad erforderlich ist, wenn die Kennzeichnungskraft der
Klagemarke nur schwach und/oder der Waren- bzw.
Dienstleistungsabstand größer ist (BGH GRUR 2000, 506
-"ATTACHÉ/TISSERAND"-; ders. GRUR 2000, 875/876 -"Davidoff"-).
Ausgangspunkt der anhand der dargestellten Kriterien vorzunehmenden
Würdigung ist bei alledem der Gesamteindruck der jeweiligen
Zeichen. Ein in zergliedernder, semantischer Betrachtungsweise
gewährter Elementeschutz einzelner Zeichenbestandteile kommt nicht
in Betracht; der Schutz eines aus einem zusammengesetzten Zeichen
herausgelösten Elements ist dem Markenrecht vielmehr fremd (vgl.
BGH WRP 2000, 529/531 -"ARD-1"; ders. GRUR 1999, 735/736
-"Monoflam/Polyflam"- jeweils m. w. N.). Dies beruht auf der
Erwägung, dass markenrechtlicher Schutz von der Gestaltung der
Marke auszugehen hat, wie sie eingetragen ist, und eine Ähnlichkeit
mit einer Marke nur in deren konkreter Verwendung festgestellt
werden kann. Dabei entspricht es der Lebenserfahrung, dass der
Verkehr ein Kennzeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen
Bestandteilen, wie es ihm in der konkreten Verwendung
entgegentritt, aufnimmt, ohne es einer analysierenden
Betrachtungsweise zu unterziehen (BGH GRUR 2001, 1161/1163
-"CompuNet/ComNet"-). Bei der vorzunehmenden Würdigung der
Verwechslungsfähigkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen ist
sodann dem Erfahrungssatz Rechnung zu tragen, dass die
Übereinstimmungen im maßgeblichen Gesamteindruck stärker im
Erinnerungsbild zu haften pflegen, so dass grundsätzlich mehr auf
bestehende Übereinstimmungen abzustellen ist, als auf vorhandene
Abweichungen.

50

Die von der Beklagten zu 1) für die Kennzeichnung von Teigwaren
benutzte, u.a. für "Teigwaren" (= "pâtes alimentaire et dérivés")
eingetragene IR-Marke G. ... der Beklagten zu 2) begründet danach
die Gefahr von Verwechslungen mit der vorstehenden Klagemarke
F..

51

1.

52

Was das Merkmal der Kennzeichnungskraft der in ihrem
Gesamteindruck durch das Zusammenwirken aller Silben in gleichem
Maße bestimmten Klagemarke F. angeht, so hat das Landgericht diese
zu Recht als von Hause aus durchschnittlich eingeordnet.

53

Die Bezeichnung "F." weist in bezug auf die in Frage stehende
Warenart "Teigwaren" eine begriffliche Eigenart und Originalität
auf, die ihr eine als "normal", d.h. als durchschnittlich
einzuordnende Eignung verschafft, sich dem Publikum als Marke
einzuprägen, d.h. in Erinnerung behalten und wiedererkannt zu
werden.

54

Soweit die Beklagten in dem Begriff "F." beschreibende Anklänge
- und zwar hergeleitet aus dem italienischen Begriff "fiocchi"
(=Plural von "fiocco" =Schleife", "Quaste", "Flocke") - sehen
wollen, überzeugt das nicht. Die Frage, ob einer Bezeichnung in
bezug auf die Ware oder Dienstleistung, deren Kennzeichnung sie
dienen soll, ein beschreibender Aussagewert zukommt, entscheidet
sich aus der Sicht der Adressaten, an den sich die unter der
Bezeichnung in den Verkehr gebrachte Ware/Dienstleistung wendet. Im
Streitfall, in dem unter F. Teigwaren angeboten werden, ist das ein
denkbar breiter, nahezu alle Bevölkerungsschichten umfassender
Personenkreis. Ein Teil davon mag der italienischen Sprache in
einem Maße mächtig sein, dass er hinter der Marke "F." den Begriff
"Fiocchi" erkennt und ihm eine Anspielung auf eine bestimmte Form
der solcherart gekennzeichneten Teigwaren, mithin einen insoweit
beschreibenden Charakter entnimmt. Ein als repräsentativ
anzusehender Teil des Verkehrs oder gar dessen Mehrheit ist das
indessen nicht. Der weitaus überwiegende Teil wird zwar dem Begriff
F. wegen dessen Klang und Lautfolge und überdies auch wegen der als
"typisch italienisch" aufgefassten Ware, deren Kennzeichnung er
dient , einen gewissen "italienischen Charakter" entnehmen. Er wird
diesen Begriff indessen entweder für ein reines Phantasiewort oder
aber jedenfalls für eine solche Bezeichnung halten, der in bezug
auf die in Frage stehenden Ware kein konkret entschlüsselbarer Sinn
oder beschreibender Aussagewert zukommt.

55

Auch die in der Zeichenrolle eingetragenen zahlreichen
Drittzeichen, die jeweils am Wortanfang die Silbe "Fio..." und/oder
die Endsilbe "-ini" aufweisen, führen nicht dazu, die originäre
Kennzeichnungskraft der Klagemarke abweichend, nämlich als von
Hause aus schwach zu beurteilen. Zwar trifft es zu, dass
Drittzeichen, die nur in das Markenregister eingetragen sind, aber
nicht benutzt werden, bei der Prüfung bedeutsam sein können, welche
Kennzeichnungskraft einem Zeichen von Hause aus zukommt.
Denn der Rollenstand kann Aufschlüsse über die Originalität eines
Zeichens vermitteln: Sind in die Zeichenrolle für gleiche oder
benachbarte Warengebiete eine Reihe ähnlicher Zeichen zur
Eintragung gelangt, ohne dass deren Inhaber gegen weitere
Anmeldungen eingeschritten sind, kann dies ein wichtiger Fingerzeig
dafür sein, dass es sich um naheliegende, verbrauchte Wortbildungen
von geringer Originalität handelt (vgl. BGH WRP 1999, 192/195
-"Lions"- m.w.N.). Den von den Beklagten angeführten Drittzeichen
lässt sich indessen keine derartige, gegen die Originalität der
Klagemarke sprechende Indizwirkung entnehmen. Dabei ist im
Ausgangspunkt zu beachten, dass es nicht auf die isolierte
Verwendung einzelner, in dem Zeichen F. der Klägerin enthaltener
Silben - noch dazu in beliebiger Reihenfolge - ankommt, sondern auf
deren konkrete Kombination, wie sie der Klagemarke in ihrer
eingetragenen Form entspricht. Andernfalls wäre praktisch jedem
Zeichen die originäre Kennzeichnungskraft abzusprechen, weil es aus
anderweitig bereits vielfach genutzten Buchstaben und Silben
besteht. Der Originalität bzw. originären Kennzeichnungskraft eines
Zeichens können indiziell daher nur solche Drittzeichen
entgegengehalten werden, in denen sich die nämliche oder doch
zumindest eine dieser nahekommende spezifische Zusammenstellung der
Buchstaben und Silben wiederfindet, wie sie das in Frage stehenden
Zeichen ausmachen. Danach scheidet aber die ganz überwiegende
Anzahl der von den Beklagten angeführten Drittzeichen (insgesamt
über 800) aus (z.B. "Albini", "Baldessarini", Bertolini",
"Brötchini", "Domini", "Fusillini", "Granini" ,"Martini",
"Paganini", " Pastabambini", "Aldobrandini" , "Campanini,
"Lamborghini", "Fioravanti", "Fiorpanna", Fiordilinea", "Fiorucci"
u. s.w. - vgl. Bl. 75 - 92 d.A.) aus. Das gilt auch für die von den
Beklagten in der Berufung angeführten Drittzeichen (Bl. 294 -297
d.A.). Es verbleiben danach allenfalls die für Teigwaren
eingetragene Marke "Ciocchini", die dem Klagezeichen allerdings
klanglich nur dann nahe kommt, wenn man dieses "falsch" - nämlich
als "fiokini" -ausspricht, sowie die für "Speiseeis u. ä."
geschützte Marke "Flockini", die ebenfalls nur bei "falscher"
Aussprache des Klagezeichens F. eine klangliche Ähnlichkeit
aufweist. Gleiches gilt hinsichtlich der Marke "Ghiottini", die
falsch, nämlich als "tschottini" ausgesprochen werden muss, um in
die klangliche Nähe zu "F." gerückt werden zu können. Selbst wenn
die erwähnten, nur unter dem Vorbehalt einer objektiv
unzutreffenden Aussprache der Klagemarke nahekommenden Drittzeichen
uneingeschränkt als dieser ähnlich werten will, so handelt es sich
dabei nicht um einen in der Rolle dokumentierten Sprachgebrauch,
der eine etwaige Abgegriffenheit bzw. die mangelnde Originalität
der Bezeichnung "F." für Teigwaren indiziert und daher die
Kennzeichnungskraft als von Hause aus schwach einordnen ließe.

56

Soweit das Landgericht die von Hause aus durchschnittliche
Kennzeichnungskraft der Klagemarke infolge einer angeblich
intensiven Nutzung als gesteigert ansieht, überzeugt das allerdings
nicht. Dabei bedarf es nicht der Feststellung, ob die von der
Klägerin behaupteten Umsatzzahlen, die sie mit den unter der
Klagemarke vertriebenen Teigwaren erzielt haben will, sowie der
insoweit behauptete Werbeaufwand zutreffen. Denn mangels Darlegung
der auf Teigwaren bezogenen Gesamtmarktverhältnisse oder zumindest
der Gesamtumsatzverhältnisse der Klägerin lassen die dargelegten
Zahlen nicht auf eine solche Marktpräsenz bzw. Bekanntheit der
Klagemarke im Verkehr schließen, die geeignet ist, deren Merkwert
bzw. Eignung, sich dem Publikum als Marke einzuprägen, zu
intensivieren.

57

2.

58

Die sich gegenüberstehenden Zeichen "F." und "G." sind jeweils
für "Teigwaren", mithin für identische Waren geschützt und in
Benutzung.

59

3.

60

Vor diesem Hintergrund reicht der vorhandene Grad der
klanglichen Ähnlichkeit der beiden Zeichen aus, um die
Verwechslungsgefahr zu bejahen:

61

Beide Marken stimmen in der Zahl und Anordnung der Silben sowie
dem dadurch bedingten Sprachrhythmus nahezu identisch überein. Die
jeweiligen Anfangsilben sind identisch ("FIO-"). Während sich das
Klagezeichen dann in der Silbe "-..INI" fortsetzt, endet das
angegriffene Zeichen in der Silbe "-..INI". Dieser schriftbildliche
Unterschied der beiden Endsilben verwischt sich jedoch bei der
Aussprache, die beide Worte auf die gleichermaßen "helle"
Buchstabenfolge von "-INI" ausklingen lässt. Auch der Wortanfang
ist klanglich jeweils identisch. Ein klanglicher Unterschied ergibt
sich zwar aus der unterschiedlichen Buchstabenfolge in der Mitte
der Wörter. Dieser ist indessen in beiden Aussprachevarianten des
Klagezeichens nur gering: Spricht man dieses nach italienischer
Sprachregelung korrekt als "Fjotschini" aus, ist zwar bei
unmittelbarer Gegenüberstellung mit "Fjorini" und konzentrierter
Hörsituation die Abweichung nicht zu überhören. In dieser
unmittelbaren Konfrontationssituation wird der Verkehr die beiden
Zeichen jedoch nur höchst selten wahrnehmen, da die damit
gekennzeichneten Waren nicht in den selben Verkaufsstätten
vertrieben und nebeneinander angepriesen werden. Der Verkehr wird
die Zeichen daher ganz überwiegend aus seiner Erinnerung
beurteilen; bei situationsadäquat schneller und nicht ganz
sorgfältiger Aussprache und/oder nicht ganz konzentriertem Zuhören
verwischt sich die Deutlichkeit des klanglichen Unterschiedes
jedoch und fließen die Eindrücke ineinander, weil die "Mittelteile"
der im übrigen klanglich identischen Zeichen in "weich"
ausgesprochenen Konsonanten bestehen. Im Ergebnis Gleiches gilt
aber auch bei Aussprache der Klagemarke als "Fiokini". Zwar ist
hier der Unterschied etwas größer, weil die Klagemarke im
Mittelteil

62

anders als das Zeichen der Beklagten - "hart" gesprochen wird.
Im Erinnerungsbild liegen die beiden Zeichen jedoch so nah
beieinander, dass eine die Gefahr von Verwechslungen begründende
Ähnlichkeit zu bejahen ist. Denn mit Blick auf die Wechselwirkung
der die Verwechslungsgefahr determinierenden Kriterien kann die
Gefahr markenrechtlicher Verwechslungen bei Warenidentität und
durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Klagemarke in aller
Regel nur bei deutlicher Unterscheidbarkeit der zu vergleichenden
Zeichen abgelehnt werden (vgl. BGH GRUR 1993, 118/120
-"Corvaton/Corvasal"-). Letzteres ist hier nach den vorstehenden
Erwägungen nicht der Fall. Ein mehr als nur unbeachtlicher Teil des
angesprochenen Verkehrs, dem die Mitglieder des Senats ebenso wie
diejenigen der erstinstanzlich entscheidenden Kammer angehören,
wird beide Zeichen aus seinem maßgeblichen Erinnerungsbild auch bei
situationsadäquat durchschnittlicher Aufmerksamkeit vielmehr
miteinander verwechseln und damit der Gefahr unmittelbarer
Verwechslungen im engeren Sinne erliegen. Soweit die Beklagten den
Standpunkt verfechten, derartige Zeichenverwechslungen seien
ausgeschlossen, weil der Verkehr sich Produkten "im
Gesundheitsbereich" mit besonderer Sorgfalt widme und er daher auch
im Streitfall die beiden Zeichen mit erhöhter Konzentration
wahrnehme und beurteile, überzeugt das nicht. Bei den hier
betroffenen Lebensmittelprodukten handelt es zwar um solche, die
auch im Interesse der Erhaltung der menschlichen Gesundheit
erworben und konsumiert werden, weil Ernährung generell und
unspezifisch Mangelerscheinungen und im Extremfall dem Verhungern
vorbeugen soll. Indessen steht der Aspekt des Geschmacks und des
mit dem Konsum verbundenen Genusses demgegenüber völlig im
Vordergrund. Aus diesem Grund greift der von den Beklagten
herangezogene Aspekt der "gesundheitsbezogenen Produkte", die in
aller Regel wegen des Effekts der Beseitigung eines bereits
bestehenden oder der Vorbeugung eines bestimmten konkret
befürchteten Mangels erworben werden, und der deshalb gesteigerten
Aufmerksamkeit des angesprochenen Verkehrs nicht. Dieser wird sich
Lebensmittelprodukten einschließlich ihrer Kennzeichnung vielmehr
mit durchschnittlicher Aufmerksamkeit zuwenden, und sich einen
Eindruck nach situationsadäquat durchschnittlich sorgfältiger
Prüfung bilden.

63

II.

64

Die der Klägerin danach zustehenden Ansprüche sind auch nicht
verwirkt.

65

1.

66

Auf eine Verwirkung nach dem spezifisch markenrechtlichen
Verwirkungstatbestand des § 21 Abs. 1 MarkenG berufen die Beklagten
sich nicht. Die Voraussetzungen dieses Verwirkungstatbestandes
liegen aus den vom Landgericht genannten Gründen auch nicht
vor.

67

2.

68

Aber auch aus den allgemeinen Gesichtspunkten von Treu und
Glauben (§ 21 Abs. 4 MarkenG i.V. mit § 242 BGB) ist eine
Verwirkung nicht eingetreten.

69

Die Verwirkung markenrechtlicher Unterlassungsansprüche setzt
voraus, dass der Berechtigte über einen längeren Zeitraum untätig
geblieben ist, obwohl er den Verstoß kannte oder er ihn bei der
gebotenen Wahrung seiner Interessen erkennen musste, so dass der
Verpflichtete mit der Duldung seines Verhaltens durch den etwaigen
Berechtigten rechnen durfte und sich daraufhin einen wertvollen
Besitzstand geschaffen hat. Es muss ein Zustand geschaffen worden
sein, der für den Verpflichteten (Benutzer) einen beachtlichen Wert
hat, ihm nach Treu und Glauben erhalten bleiben muss und den auch
der Verletzte (Berechtigte) ihm nicht streitig machen kann, wenn er
diesen Zustand durch sein Verhalten erst ermöglicht hat (vgl. BGH
GRUR 1992, 45/47 -"Cranpool"-; ders. GRUR 1989, 449(452
-"Maritim"-; ders. GRUR 1988, 776/778 -"PPC"-; ders. GRUR 1967,
490/494 -"Pudelzeichen"-; ders. GRUR 1966, 427/430 -"Prince
Albert"-; ders. GRUR 1963, 478/481 -"Bleiarbeiter"-). Da es sich
bei der in Frage stehenden Verwirkung um eine besondere Ausprägung
des allgemeinen Grundsatzes von Treu und Glauben handelt, in dessen
Rahmen eine Abwägung der betroffenen Interessen des Verletzten und
des Verletzers vorzunehmen ist, stehen die vorstehenden Aspekte des
"Vertrauenstatbestandes" einerseits sowie des "schützenswerten
Besitzstandes" anderseits in einem wechselbezüglichen Verhältnis:
Je höher das Maß des Vertrauen des Verletzers in die Berechtigung
zur Benutung des Zeichens sein darf, desto geringere Anforderungen
sind an den Umfang des Besitzstandes zu stellen, den er - im
Vertrauen auf die Duldung des Verletzten - redlicherweise
geschaffen haben muss. Anders als die Verwirkung des
zeichenrechtlichen Unterlassungsanspruchs setzt die des
Schadensersatzanspruchs und des zu dessen Vorbereitung dienenden
akzessorischen Auskunftsanspruchs keinen schutzwürdigen Besitzstand
des Verletzers, sondern nur voraus, dass dieser aufgrund eines
hinreichend lange dauernden Duldungsverhaltens des Verletzten
darauf vertrauen durfte, letzterer werde nicht mehr mit
Schadensersatzansprüchen wegen solcher Handlungen an ihn
herantreten, die er aufgrund des geweckten Duldungsscheins
vorgenommen hatte (vgl. BGH a.a.O., -"PPC"- m.w.N.). Nach diesen
Grundsätzen ist im Streitfall weder der Unterlassungsanspruch
verwirkt noch sind es die weiteren Ansprüche auf Auskunft,
Rechnungslegung, Schadensersatzfeststellung und Einwilligung in die
Schutzentziehung.

70

Denn bereits der in jedem Fall erforderliche
Vertrauenstatbestand ist nicht erfüllt. Die Klägerin ist nicht in
Kenntnis oder pflichtwidriger Unkenntis der in Frage stehenden
Verletzungshandlung einen solch' langen Zeitraum untätig geblieben,
dass die Beklagten redlicherweise auf eine Duldung ihres Verhaltens
vertrauen durften.

71

Soweit die Beklagte zu 2) im Zeitraum von Mai 1996 bis November
1996 in einem in L. gelegenen Supermarkt das Zeichen G. in
Benutzung genommen hat, kann sie hieraus nichts zu ihren Gunsten
herleiten. Selbst unterstellt, dass der Klägerin diese
Zeichenbenutzung bekannt war oder ihr nicht verborgen bleiben
konnte, fiel diese Benutzung in die Zeit, als die Klägerin gegen
die Schutzerstreckung der Marke G. ... der Beklagten zu 2) auf
Deutschland Widerspruch eingelegt hatte. Die Klägerin hat diesen
Widerspruch erst am 17.03.1997, also nach Einstellung der
Benutzung des Zeichens in Deutschland zurückgenommen. Selbst wenn
die Klägerin wahrend der Dauer des Widerspruchsverfahrens nicht
durch Unterlassungsklage pp. gegen den Markengebrauch
eingeschritten ist, so konnte die Beklagten zu 2) doch nicht darauf
vertrauen, dass die Klägerin die Benutzung des streitbefangenen
Zeichen hinnehmen bzw. dulden werde. Sie musste vielmehr
redlicherweise damit rechnen, dass die Klägerin eben dieses
Interesse durch Vorgehen gegen die Eintragung der Marke selbst
verfolgen und den Ausgang des Widerspruchsverfahren abwarten werde.
Auch durch die Rücknahme des Widerspruchs hat die Klägerin keinen
Duldungsanschein gesetzt. Dieser Widerspruch erfolgte für die
Beklagte zu 2) erkennbar aus formalen Gründen, nämlich wegen der
fehlenden Widerspruchsberechtigung der Klägerin. Die Klägerin hat
seinerzeit zwar offensichtlich nicht näher erläutert, aus welchen
Gründen sie sich zur Rücknahme des Widerspruchs entschied. Indessen
hatte gerade die Beklagte zu 2) - und zwar mehrmals - auf die
fehlende "Aktivlegitimation" der Klägerin für das
Widerspruchsverfahren hingewiesen. Als dann die Rücknahme des
Widerspruchs tatsächlich erfolgte, musste die Beklagte - was einem
Vertrauen auf die Duldung des Gebrauchs der angefochtenen Marke
entgegensteht - aber zumindest ernsthaft damit rechnen, dass allein
formale Grunde für dieses Vorgehen der Klägerin ausschlaggebend
waren und die gegen die Markenregistrierung vorgebrachten
sachlichen Einwände bestehen bleiben.

72

Wenn überhaupt, so konnte sich daher erst in der Zeitspanne nach
Rücknahme des Widerspruchs ein Vertrauen der Beklagten zu 2)
bilden, dass die Klägerin nunmehr gegen den Markengebrauch nicht
mehr einschreiten und die vorher offensichtlich vorhandenen
Einwände nicht mehr verfolgen werde. Auch hierfür liegen indes die
Voraussetzungen nicht vor.

73

Es oblag der Klägerin zwar, innerhalb eines angemessenen
Zeitraums seit Beendigung des Widerspruchsverfahrens gegen den
Gebrauch des Zeichen vorzugehen. Das hat sie aber auch getan. Die
Klägerin hat allerdings erstmals im Jahre 2000 reagiert, indem sie
gegen die von der Beklagten zu 1) am 20.04.2000 vorgenommene
Markenanmeldung einschritt und am 23.08.2000 die Abmahnung
formulierte. Bei "normalem" Lauf der Dinge könnte das
möglicherweise als "zu spät" im o. g. Sinne erachtet werden, um das
Entstehen eines berechtigten Vertrauens auf die weitere/künftige
Duldung zu verhindern. Indessen liegen hier Besonderheiten vor,
welche gegen einen Duldungsanschein sprechen. Denn es ist zu
berücksichtigen, dass die Beklagte zu 2) die Benutzung des Zeichens
schon vorher, nämlich noch während des von der Klägerin initiierten
Widerspruchsverfahrens eingestellt hatte. Aus der Sicht der
Klägerin konnte das - auch für die Beklagte zu 2) erkennbar - dahin
gewertet werden, dass die Beklagte zu 2) von der Zeichenverwendung
für die in Rede stehenden Waren Abstand nehmen wolle, um einer
Auseinandersetzung mit der Klägerin aus dem Wege zu gehen. Selbst
wenn es der Klägerin auch in dieser Situation möglich gewesen wäre,
die Beklagte zu 2) im Rahmen eines Verletzungsprozesses auf
Unterlassung in Anspruch zu nehmen, spricht dies doch gegen ein
berechtigtes Vertrauen der Beklagten in die Duldung des
Zeichengebrauchs. Das gilt auch hinsichtlich des Verhaltens der
Klägerin in bezug auf die ebenfalls für Teigwaren registrierte
Drittmarke (Wort-/Bildmarke) G. 716 561 (Bl. 125 d.A.), deren
Eintragung im August 1999 veröffentlicht wurde. Zwar bestand
nunmehr Anlass für die Klägerin, die ihren eigenen Bekundungen nach
die Zeichenrolle überwachen lässt, sich zu melden und zu
verdeutlichen, dass sie einen Gebrauch dieses Zeichens nicht
akzeptieren werde, was um so mehr gilt, wenn die Beklagte zu 1) -
was allerdings streitig ist - die Benutzung der streitbefangenen
G.-Marke der Beklagten in Deutschland im März 1999 wieder
aufgenommen haben sollte. Auch hier mussten die Beklagten der
Klägerin indessen einen angemessenen Zeitraum für eine Reaktion
zugestehen und konnten sie nicht darauf vertrauen, dass die
Klägerin - wenn sie nicht umgehend einschreitet - keine
Einwendungen gegen den Markengebrauch haben, sondern diesen dulden
werde. Diese Zeitspanne ist mit dem Widerspruch in dem
Markenanmeldungsverfahren der Beklagten zu 1) und der Abmahnung im
August 2000 gewahrt.

74

Auf die Frage, ob, was für die Verwirkung des
Unterlassungsanspruchs weiter vorauszusetzen ist, überdies ein
schutzwürdiger Besitzstand der Beklagten zu 2) entstanden ist,
kommt es daher nicht an.

75

Liegen nach alledem schon in der Person der Beklagten zu 2) die
Voraussetzungen des Verwirkungstatbestandes nicht vor, so bedarf es
schließlich ebenfalls nicht der Entscheidung, ob auch die Beklagte
zu 1) sich hierauf berufen könnte (vgl. GK Köhler, Vor § 13
Abschnitt B Rdn. 484 und Piper/Köhler, UWG, 2. Aufl., Vor § 13 Rdn.
115 m.w.N.).

76

III.

77

Die gegenüber der Beklagten zu 1) geltend gemachten
Annexansprüche sowie das in bezug auf die Beklagte zu 2) verfolgte
Begehren auf Einwilligung in die Schutzentziehung der IR-Marke G.
stellen sich im zuerkannten Umfang aus den vom Landgericht
vorgenommen und nicht ergänzungsbedürftigen Erwägungen als
begründet dar.

78

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.

79

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre
Rechtsgrundlage in den §§ 108, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

80

Der Senat sieht keinen Anlass für eine Zulassung der Revision
nach Maßgabe von § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO. Der Rechtssache
kommt weder grundsätzliche Bedeutung zu noch erfordern Belange der
Rechtsfortbildung oder der Sicherung einer einheitlichen
Rechtsprechung eine Entscheidung durch den Bundesgerichtshof.
Streitentscheidend ist vorliegend die über den vorliegenden Fall
nicht hinausweisende Subsumtion eines individuellen Sachverhalts
unter Normen und Rechtsgrundsätze, die in der höchstrichterlichen
Rechtsprechung bereits eine Klärung erfahren haben.

81

Die gemäß § 544 Abs. 1 i.V. mit § 26 Nr. 8 EGZPO festzusetzende
Beschwer orientiert sich am Wert der Ansprüche, mit denen die
Beklagten im vorliegenden Rechtstreit unterliegen.