Verwaltungsgericht Minden (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-04-02, Aktenzeichen 3 K 2341/02
ECLI:DE:VGMI:2003:0402.3K2341.02.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger.

Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages
abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung
Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

1

Tatbestand:

2

Der Kläger ist Schausteller und bewirbt sich seit Jahren um die Zuweisung eines
Standplatzes auf den N. Messen. Auch im Jahre 2002 bewarb sich der Kläger mit seinem
"Topper-Geschicklichkeits-Spiel" um die Teilnahme an der Maimesse auf L. X. .

3

Veranstalter der Maimesse im Sinne von § 69 der Gewerbeordnung war die Beigeladene.
Der Beklagte ist an der Beigeladenen nicht unmittelbar beteiligt; lediglich eine
Eigengesellschaft der Stadt N. , die N. Verkehrs- und Versorgungs GmbH, hält 35,2 %
der Gesellschaftsanteile.

4

Einer telefonischen Auskunft eines Mitarbeiters der Beigeladenen entnahm der Kläger,
dass sein Antrag formlos abgelehnt worden ist. Daraufhin erhob der Kläger mit Schreiben
vom 30. April 2002 Widerspruch bei dem Beklagten, der das Schreiben an die Beigeladene
weiterleitete. Diese teilte dem Kläger unter dem 08.06.2002 schriftlich mit, es liege nicht an
der Qualität des Geschäftes des Klägers, dass dieser bislang nicht habe berücksichtigt werden
können. Die Auswahl der zugelassenen Geschäfte sei durch eine Vergabekommission erfolgt.
Es habe ein nachvollziehbares Auswahlverfahren stattgefunden. In dem seit Jahren üblichen
Verfahren sei die Bewerbung des Klägers abgelehnt worden, eine besondere
Benachrichtigung von abgelehnten Bewerbern sei nicht vorgesehen.

5

Mit der am 16.07.2002 erhobenen Klage trägt der Kläger vor, er habe ein rechtlich
schutzwürdiges Interesse daran, dass über seinen Rechtsanspruch auf ein fehlerfreies
Auswahlverfahren entschieden werde, weil er befürchten müsse, auch in Zukunft ohne ein
rechtlichen Vorgaben entsprechendes Verwaltungsverfahren von der N. Messe
ausgeschlossen zu werden. Das in dem Schreiben der Beigeladenen erwähnte
Auswahlverfahren entspreche weder dem Grunde nach noch in seiner konkreten
Durchführung den rechtlichen Anforderungen. Er habe einen Rechtsanspruch darauf, dass
über seine Bewerbung zeitgerecht entschieden werde und dass ihm die Entscheidung so
rechtzeitig mitgeteilt werde, dass er die Rechtmäßigkeit der Entscheidung überprüfen lassen
könne und sich im Fall einer rechtmäßig begründeten Ablehnung auch um anderweitige
Standplätze bewerben könne. Bis heute sei ihm in keinem Fall nachvollziehbar dargelegt
worden, auf welche Gründe konkret die Ablehnung seiner Anträge gestützt worden sei. Die
Durchführung von Veranstaltungen im Sinne der §§ 68, 69 Gewerbeordnung sei eine
öffentliche Aufgabe, der sich der Beklagte nicht entziehen dürfe. Die Beauftragung des
Beigeladenen könne als Beleihung angesehen werden. Die Beigeladene unterliege daher
öffentlich rechtlichen Plichten. Der Kläger habe sich bei der Beigeladenen auch um einen
Standplatz für die Maimesse 2003 beworben. Der Antrag sei wiederum abgelehnt
worden.

6

Der Kläger beantragt,

7

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet gewesen ist, über den
Antrag des Klägers auf Zuteilung eines Standplatzes für die Maimesse
2002 für sein Fahrgeschäft "Topper" eine ermessensfehlerfreie
Entscheidung zu treffen.

8

Der Beklagte beantragt,

9

die Klage abzuweisen.

10

Der Beklagte trägt vor, er sei nicht passiv legitimiert. Die Durchführung von
Messen sei keine Pflichtaufgabe der Gemeinde. Diese Aufgabe sei deshalb vom
Beklagten durch Geschäftsbesorgungsvertrag vom 15.09.2000 an die Beigeladene
zur eigenverantwortlichen Wahrnehmung übertragen worden. Die Marktordnung der
Stadt N. vom 14.11.1994 sei dadurch obsolet geworden. Über Punkt 7 des
Geschäftsbesorgungsvertrages würden die ehemaligen Vorschriften der städtischen
Marktordnung durch die Beigeladene nur sinngemäß angewendet. Die N. Messe
stelle daher nach Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages mit der
Beigeladenen keine öffentliche Einrichtung mehr dar. Er habe auf die Vergabe der
Standplätze keinen maßgeblichen Einfluss mehr.

11

Die Beigeladene stellt keinen Antrag.

12

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichts-
akte Bezug genommen.

13

Entscheidungsgründe:

14

Die Klage ist unzulässig.

15

Der Verwaltungsrechtsweg gemäß § 40 Abs. 1 VwGO ist nicht eröffnet. Die
materiell strittige Frage, ob der Kläger einen Zulassungsanspruch zur Maimesse
2002 hatte, ist nicht auf Grund öffentlich-rechtlicher Normen zu entscheiden.

16

Der öffentlich-rechtliche Charakter des Rechtsstreits folgt nicht bereits daraus,
dass Rechtsgrundlage für den Anspruch des Klägers auf Teilnahme an der
Maimesse § 70 GewO sein kann, denn diese Norm gilt gleichermaßen für öffentlich-
rechtliche und privatrechtliche Veranstalter der nach § 69 GewO festgesetzten
Veranstaltung. Zuordnungssubjekt der Vorschrift ist deshalb nicht notwendigerweise
ein Träger hoheitlicher Gewalt.

17

Vgl. OVG Hamburg, Urteil vom 04.11.1986 - OVG Bf VI 12/86 -,
GewArch 1987, 303;Hessischer VGH, Beschluss vom 29.11.1993
- 8 TG 2735/93 -, GewArch 1994, 287.

18

Der Kläger kann sich auch nicht darauf berufen, dass er die Zulassung zu einer
öffentlichen Einrichtung i.T..v. § 8 GO NW begehrt.

19

Zwar beurteilt sich der Zulassungsanspruch zu einer öffentlichen Einrichtung auf
Grund der sogenannten "Zwei-Stufen-Theorie" nach öffentlichem Recht. Danach ist
zu unterscheiden zwischen dem Anspruch auf Zugang zu der Einrichtung einerseits,
der regelmäßig nach öffentlichem Recht zu beurteilen ist und darum nach § 40
Abs. 1 VwGO der Erkenntniszuständigkeit der Verwaltungsgerichte unterliegt, und
den Modalitäten der Benutzung andererseits, die auch privatrechtlich ausgestaltet
sein können und über die bei solcher Ausgestaltung gemäß § 13 GVG vor den
ordentlichen Gerichten gestritten werden muss. Diese Unterscheidung zwischen dem
öffentlichen-rechtlichen Streit über das "Ob" und dem privatrechtlichen Streit über
das "Wie" der Benutzung der Einrichtung betrifft Einrichtungen der kommunalen
Daseinsvorsorge jeder Art einschließlich solcher Einrichtungen, die die Gemeinde
nicht selbst betreibt, sondern von einer von ihr begründeten und/oder beherrschten
selbstständigen juristischen Person des Privatrechts betreiben lässt.

20

Vgl. BverwG, Beschluss vom 29.05.1990 - 7 B 30/90 - NVwZ 1991, 59;
OVG NW, Beschluss vom 03.09.1998 - 4 A 6090/96 -.

21

Bei der Maimesse 2002 in N. handelt es sich aber nicht (mehr) um eine
öffentliche Einrichtung. Das Vorliegen einer öffentlichen Einrichtung wird dann
angenommen, wenn die Gemeinde die Einrichtung im öffentlichen Interesse unterhält
und durch einen gemeindlichen Widmungsakt der allgemeinen Benutzung durch
Gemeindeangehörige bzw. die Allgemeinheit zugänglich gemacht hat. Dabei werden
an die Ausgestaltung des Widmungsaktes selbst keine strengen Anforderungen
gestellt; es genügt ein konkudentes Handeln, aus dem der Wille der Gemeinde
ersichtlich ist, die Einrichtung der Allgemeinheit zur Benutzung zur Verfügung zu
stellen. Es ist auch anerkannt,

22

vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 29.05.1990, a.a.O.,

23

dass eine öffentliche Einrichtung dann vorliegen kann, wenn sich der Träger im
Rahmen des Benutzungsverhältnisses einer juristischen Person des Privatrechts
bedient. Das gilt zumindest dann, wenn der Private den Weisungen der Gemeinde
untersteht oder der Gemeinde zumindest weitgehende Mitwirkungsrechte zustehen.
In einem solchen Fall wird der Private lediglich als Verrichtungsgehilfe der Gemeinde
tätig. Die Gemeinde bedient sich seiner, um ihre öffentliche Einrichtung zu betreiben.

24

Vgl. VG Augsburg, U.v. 24.02.2000 - AU 8 K 99.1187 - GewArch
2000, T.. 200, Bay. VGH, U.v. 17.02.1999 - 4 B 96.1710 - GewArch 1999,
T.. 197 f.; zu den generellen Möglichkeiten der Privatisierung von
Veranstaltungen i.T..v. 69 GewO vgl. Gröpel, Privatisierung von Messen,
Märkten und Volksfesten, GewArch 1995, 367 f.; Hösch, Rechtsschutz
gegen die Nichtzulassung zu festgesetzten Märkten, GewArch 1996,
402 f. und Schalt, Der Zulassungsanspruch des Schaustellers zu
Volksfestveranstaltungen - Neuere Entwicklungen der Rechtsprechung,
GewArch 2002, T.. 137 f.

25

Diese Voraussetzungen liegen im vorliegenden Fall nicht vor. Veranstalter der
Maimesse i.T..v. § 69 der Gewerbeordnung war die Beigeladene. Diese ist weder als
Vertreterin noch als Verwaltungshelferin oder Verrichtungsgehilfin der Beklagten tätig
geworden. Dies wäre nur der Fall gewesen, wenn die Beklagte im Zusammenhang
mit der Veranstaltung der Maimesse selbst noch verwaltende Tätigkeiten ausgeübt
hätte. Dafür war angesichts der rechtlichen und organisatorischen
Verselbstständigung der Beigeladenen als juristische Person des Privatrechts nichts
ersichtlich. In dem Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen der Stadt N. und der
Beigeladenen (II 7) ist die Durchführung der N. Messen der Beigeladenen
übertragen worden. Über die privatrechtlich zu vergebenden Verträge über die
Teilnahme an den N. Messen entscheidet eine Kommission aus je einem
Vertreter der Beigeladenen, der Werbegemeinschaft N. , der Schausteller und der
Ordnungsbehörde. Danach ist nicht erkennbar, dass der Beklagte tatsächlich und
rechtlich in der Lage ist, auf die Beigeladene dahin einzuwirken, dem Kläger einen
Stammplatz zur Verfügung zu stellen.

26

Vgl. zum rechtlichen Verhältnis von Beklagten und Beigeladenen
auch: OVG NW, Beschluss vom 15.11.2002 - 14 B 2263/02 -.

27

Da der Beklagte nach der Übertragung der Veranstaltung der N. Messen auf
die Beigeladene keinen maßgeblichen Einfluss in Gestalt von Mitwirkungs- und
Weisungsrechten mehr auf die Messen hat, sind die N. Messen nicht mehr als
öffentliche Einrichtungen zu qualifizieren.

28

Vgl. dazu: Bay. VGH, U.v. 17.02.1999 a.a.O.; VGH Kassel, B.v.
29.11.1993 - NVwZ - RR 94.650; VG Augsburg, U.v. 24.02.2000 a.a.O.
und VG Freiburg, U.v. 18.12.2000 - 10 K 1666/00 - GewArch 2001,
T.. 244 f..

29

Der Geschäftsbesorgungsvertrag mit der Beklagten ist auch nicht gemäß § 134
BGB wegen Verstoßes gegen Art. 20 Abs. 2 GG nichtig. Bei der Ausrichtung eines
traditionellen Volksfestes erfüllt die Gemeinde eine freie Selbstverwaltungsaufgabe.
Volksfeste, Messen und Märkte können, müssen aber nicht, als öffentliche
Einrichtungen betrieben werden. Die Entscheidung, welche Einrichtungen im
Einzelfall zu schaffen sind, bleibt der freien Entscheidung der Gemeinde im Rahmen
ihres Selbstverwaltungsrechts überlassen.

30

Bei der Frage, welche der in § 8 der Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalen
genannten Einrichtungen und in welchem Umfang die Gemeinde diese schaffen soll,
sind die Grenzen zu beachten, die ihre Leistungsfähigkeit setzt. Bestimmte
Einrichtungen zu schaffen, ist sie nicht verpflichtet, soweit es sich um freiwillige
Selbstverwaltungsaufgaben gemäß § 2 Gemeindeordnung handelt. Nur wenn es sich
um eine Pflichtaufgabe gemäß § 3 der Gemeindeordnung handelt, kann die
Errichtung oder Beibehaltung einer Einrichtung erzwungen werden.

31

Vgl. Rehn/Cronauge, Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalen, 2. Aufl.,
Stand: 2002, § 8 Anm. 1 und 2 m.w.N.

32

Die Durchführung von Märkten Volksfesten und Messen ist keine Pflichtaufgabe
i.T..v. § 3 der Gemeindeordnung; weder ist sie der Gemeinde durch Gesetz auferlegt
(§ 3 Abs. 1 der Gemeindeordnung), noch handelt es sich um eine Pflichtaufgabe zur
Erfüllung nach Weisung (§ 3 Abs. 2 GO).

33

Da die Durchführung von Messen, Märkten und Volksfesten keine Pflichtaufgabe
ist und es der Gemeinde mithin erlaubt ist, sich einer einmal freiwillig übernommenen
Aufgabe auch wieder zu entledigen, muss es ihr - quasi als milderes Mittel -
grundsätzlich auch erlaubt sein, die Durchführung ohne Zurückbehaltung von
Weisungs- und Kontrollrechten bzw. Einwirkungsmöglichkeiten vollständig an einen
privaten Veranstalter zu übertragen.

34

Ebenso: VG Freiburg, U.v. 18.12.2000, a.a.O.

35

Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus der Marktordnung der Stadt
N. vom 14.11.1994. Der Marktordnung lässt sich nicht entnehmen, dass die
Messe als öffentliche Einrichtung betrieben wird. Sofern § 7 Abs. 2 der Marktordnung
bestimmt, dass über die Zulassung zur Messe Beauftragte des Stadtdirektors im
Rahmen der zur Verfügung stehenden Plätze entscheiden, ist die Marktordnung
nach Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages mit der Beigeladenen am
15.09.2000 gegenstandslos geworden bzw. modifiziert worden.

36

Die Klage wäre aber auch dann unzulässig, wenn die Maimesse weiter als
öffentliche Einrichtung anzusehen wäre. Für die vom Kläger angestrebte Teilnahme
an der Maimesse - die Zulässigkeit des Verwaltungsrechtsweges hier unterstellt -
kam ursprünglich die Verpflichtungsklage in Gestalt einer Bescheidungsklage in
Betracht, denn es ging dem Kläger um die ermessensfehlerfreie Entscheidung seines
Anspruchs auf Zugang zu einer aus seiner Sicht gemeindlichen Einrichtung. Dieser
Anspruch hat sich durch Zeitablauf erledigt und die Klage wäre deshalb in analoger
Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nur als Fortsetzungsfeststellungsklage in
Betracht gekommen. Das berechtigte Interesse für eine
Fortsetzungsfeststellungsklage wegen Wiederholungsgefahr setzt aber voraus, dass
auch in Zukunft die gleichen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse vorliegen wie
in dem für die Beurteilung des erledigten Verwaltungsaktes maßgeblichen
Zeitpunkt.

37

Vgl. Eyermann/Fröhler, VwGO, 11. Aufl. 2000, § 113 Anm. 86.

38

Das ist hier nicht der Fall. Der Kläger hat für die Maimesse 2003 keinen Antrag
auf Zulassung bei dem Beklagten gestellt. Der bei der Beigeladenen gestellte Antrag
kann dem Beklagten wegen der oben dargestellten rechtlichen und
organisatorischen Verselbstständigung der Beigeladenen nicht zugerechnet
werden.

39

Vgl. insoweit: OVG NW, B.v. 03.09.1998 - 4 A 6090/96 - und VG
Freiburg, U.v. 18.12.2000 a.a.O.

40

Die Klage war nach alledem mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO
abzuweisen.

41

Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren nicht für erstattungsfähig
zu erklären, weil die Beigeladene keinen Sachantrag gestellt und sich nicht am
Kostenrisiko beteiligt hat (§ 162 Abs. 3 VwGO).

42

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 167
VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

43