Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2011-12-07, Aktenzeichen VI-3 Kart 119/10 (V)
ECLI:DE:OLGD:2011:1207.VI3KART119.10V.00

Tenor

Die Beschwerde der Betroffenen gegen den Beschluss der Beschlusskammer 6 der gegnerischen Bundesnetzagentur vom 06. September 2010 – BK 6-10-124 – wird zurückgewiesen.

Die Betroffene hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der gegnerischen Bundesnetzagentur zu tragen.

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf . . . € festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

A.

3

Die Betroffene wendet sich gegen die Zwangsgeldfestsetzung in Höhe von . . . € sowie die weitere Zwangsgeldandrohung von . . . € durch Beschluss der Bundesnetzagentur vom 06.09.2010.

4

Mit Festlegung vom 11.07.2006, BK6-06-009, (im Folgenden: GPKE) ordnete die Beschlusskammer 6 der gegnerischen Bundesnetzagentur an, dass die typischen Geschäftsprozesse im Zusammenhang mit der Anbahnung und Abwicklung der Netznutzung bei der Belieferung von Letztverbrauchern mit Elektrizität von allen Marktbeteiligten standardisiert unter Verwendung bestimmter Nachrichtentypen des Datenformats EDIFACT abzuwickeln sind. Gemäß Ziffer 4 der GPKE hatte der Datenaustausch nach der GPKE ab dem 01.08.2007 und bei bestimmten Nachrichtentypen ab dem 01.10.2007 zu erfolgen. Nach Ziffer 6 der GPKE war dem Netzbetreiber unter bestimmten Voraussetzungen ein abweichender Datenaustausch bis zum 01.10.2009 bzw. nach entsprechender Fristverlängerung bis zum 01.10.2010 gestattet. Die Bundesnetzagentur veröffentlicht halbjährlich Mitteilungen, aus denen sich neue Datenformatdefinitionen ergeben. Mit der Mitteilung Nr. 20 vom 01.10.2009 teilte sie mit, dass für alle nach GPKE umsetzungspflichtigen Marktteilnehmer ab dem 01.04.2010 neue Nachrichtentypversionen gelten.

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Die von der GPKE betroffene Beschwerdeführerin machte zunächst von der Möglichkeit des abweichenden Datenaustauschs mit der A. nach Ziffer 6 GPKE Gebrauch. Im Zeitraum von Mitte März bis Mitte April 2010 stellte sie ihr IT-System sodann auf ein Zwei-Systeme-Modell um, bei dem die Datenverarbeitung der Netz- und Vertriebsdaten systemseitig getrennt und ein wechselseitiger Zugriff auf die Daten technisch nicht mehr möglich ist.

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Mit Schreiben vom 14.04.2010 zeigte die Betroffene der Bundesnetzagentur an, dass es bei der Einführung des Zwei-Systeme-Modells zu einem Migrationsfehler gekommen sei, der zu einer fehlerhaften Marktkommunikation geführt habe, die jedoch zeitnah mit allen Marktpartner geklärt werde. Nachdem bei der Bundesnetzagentur Ende Mai 2010 mehrere Lieferantenbeschwerden über Probleme bei der Abwicklung von Lieferantenwechseln sowie über die schlechte Erreichbarkeit der Betroffenen eingegangen waren, forderte die Beschlusskammer 6 die Betroffene unter dem 02.06.2010 zur Stellungnahme und umgehenden Beseitigung der Störungen auf. Die Betroffene teilte daraufhin unter dem 17.06.2010 mit, dass die Anzahl der bei der Systemumstellung aufgetretenen Fehler größer als erwartet sei und weiteres zusätzliches Personal zunächst qualifiziert werden müsse.

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Unter dem 19.07.2010 drohte die Beschlusskammer 6 der Betroffenen ein Zwangsgeld in Höhe von . . . € für den Fall an, dass sie den durch die Festlegung GPKE vom 11.07.2007 vorgegebenen Verpflichtungen nicht bis spätestens 06.08.2010 vollumfänglich nachkomme. Anlass gaben ihr weitere Anfang Juli 2010 eingegangene Lieferantenbeschwerden der B., der C. und der D., in denen fortbestehende Probleme beim Lieferantenwechsel und beim Versand von Lastgängen für RLM-Kunden sowie die mangelnde Reaktion der Betroffenen auf Abhilfeforderungen gerügt wurden. Zur Begründung führte die Beschlusskammer aus, es werde zugestanden, „dass Störungen in der Marktkommunikation, die während der eigentlichen Umstellungsarbeiten plangemäß auftreten, von anderen Marktpartner grundsätzlich hinzunehmen sind.“ Die hier bemängelten Fehler stünden mit der Durchführung der technischen Umstellungsarbeiten aber in keinem direkten zeitlichen Zusammenhang mehr.

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Die Betroffene erläuterte mit Schreiben vom 06.08.2010 (Anlage BF 12), dass bei der Migration von ca. . . . Datensätzen an die Zielsysteme „Netz“ und „Vertrieb“ ca. . . . manuell nachbearbeitet werden müssten, wovon allerdings bis Ende Juli ca. . . . nachbearbeitet worden seien. Von dem Migrationsfehler seien auch die Prozesse des Lieferantenwechsels betroffen, die nunmehr aufwändig manuell rückabgewickelt werden müssten. Die von den Marktpartnern bemängelten Fehlabläufe in den Geschäftsprozessen beruhten teilweise auf dem Migrationsfehler und des damit verbundenen Nachbearbeitungsumfanges, teilweise aber auch auf dem Fehlverhalten der Lieferanten selbst. Wegen der Einzelheiten wird auf das Schreiben vom 06.08.2010 (Bl. 120ff VV) verwiesen. Sie forderte eine Bestätigung, dass sie den Vollzug der GPKE nachgewiesen habe und die Zwangsgeldandrohung damit gegenstandslos sei. Dies lehnte die Beschlusskammer 6 mit Schreiben vom 12.08.2010 unter Hinweis auf die andauernden Auswirkungen des Migrationsfehlers und den Eingang erneuter Beschwerden ab. Gleichzeitig wies sie darauf hin, dass sie in den kommenden Wochen und Monaten – insbesondere anhand der Auswertung weiterer eingehender Beschwerden – zu bewerten haben werde, ob die Situation sich insgesamt verbessert oder ob die Festsetzung des angedrohten Zwangsgeldes angezeigt sei. Die Betroffene legte gegen die Zwangsgeldandrohung vom 19.07.2010 keine Beschwerde ein.

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Nachdem sich am 25.08.2010 die E. sowie am 02.09.2010 die F. bei der Bundesnetzagentur darüber beschwerten, dass die Betroffene fortgesetzt nicht vollständig Lastgangdaten versende, hat die Beschlusskammer 6 mit dem angefochtenen Bescheid vom 06.09.2010 wegen Nichteinhaltung der Vorgaben der GPKE gegen die Betroffene ein Zwangsgeld in Höhe von . . . € festgesetzt und ein weiteres Zwangsgeld von . . . € für den Fall angedroht, dass die Betroffene die Vorgaben des Beschlusses BK6-06-009 nicht bis spätestens 05.10.2010 vollumfänglich einhalte. Wegen der Einzelheiten wird auf den Beschluss (Anlage Bf 1) verwiesen.

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Mit weiterem Bescheid vom 20.10.2010 setzte die Beschlusskammer 6 wegen fortgesetzter Nichteinhaltung der Vorgaben der GPKE gegen die Betroffene ein Zwangsgeld in Höhe von . . . € fest und drohte ihr ein weiteres Zwangsgeld in Höhe von . . . € für den Fall an, dass sie die Vorgaben der GPKE nicht spätestens bis zum 20.01.2011 vollumfänglich einhalte. Zur Begründung führte sie aus, dass die Betroffene bei einem Gespräch am 08.10.2010 eingeräumt habe, dass es aufgrund eines Datenmigrationsfehlers anlässlich der Systemtrennung im März/April 2010 zu Störungen der Lieferantenwechselprozesse von . . . Kunden gekommen sei, die eine manuelle Nachbearbeitung erforderten. Die nunmehr noch verbliebenen . . . Vorgänge würden etwa bis zum Jahresende 2010 abgearbeitet sein. Die unvollständigen oder fehlerhaften Lastgangdaten von RLM-Kunden seien auf einen Fehler im Neusystem zurückzuführen, die mit Hilfe eines Softwareupdates ebenfalls bis Jahresende beseitigt würden. Das diesbezügliche vor dem Senat geführte Beschwerdeverfahren, VI-3 Kart . . . (V), ruht im Hinblick auf das vorliegende Beschwerdeverfahren.

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Mit der frist- und formgerecht eingereichten Beschwerde wendet sich die Betroffene gegen den Beschluss der Beschlusskammer 6 vom 06.09.2010.

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Die Betroffene ist der Ansicht, die Zwangsgeldfestsetzung sei schon formell rechtswidrig, da die gegnerische Bundesnetzagentur gegen den Grundsatz der „nachvollziehenden“ Amtsermittlung verstoßen habe. Sie stütze sich ausschließlich und einseitig auf die von den einzelnen Lieferanten bereitgestellten Informationen, ohne den objektiven Gehalt der vorgebrachten Tatsachen herauszufiltern, wozu sie gemäß § 24 Abs. 1 VwVfG jedoch verpflichtet sei. Dieser Verfahrensfehler sei weder gemäß § 45 VwVfG heilbar noch sei es nach § 46 VwVfG offensichtlich, dass die Verletzung der Aufklärungspflicht die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst habe.

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Die unterbliebene eigene Sachverhaltserforschung durch die Beschlusskammer führe dazu, dass sie einen in Bezug auf den konkreten Verhaltensvorwurf inhaltlich unbestimmten Bescheid erlassen habe. Es fehle an der nach § 39 VwVfG erforderlichen Begründung. Die Beschlusskammer habe sich darauf beschränkt, ihr vorliegende – angebliche – Beschwerden an sie weiterzuleiten, ohne konkret auszuformulieren, welche konkreten Verstöße sie ihr zur Last lege. Hinzu komme, dass die Beschwerden der Lieferanten entweder gar keine GPKE-Relevanz aufgewiesen oder aber ein falsches, einseitiges Bild von der – angeblich unzureichenden – Umsetzung der GPKE-Vorgaben vermittelt hätten.

14

Die Zwangsgeldfestsetzung sei aber auch materiell rechtswidrig. Es fehle bereits an den Tatbestandsvoraussetzungen des § 14 VwVG, da sie die Vorgaben der GPKE fristgemäß umgesetzt habe. Die Beschlusskammer habe in ihrem Schreiben vom 12.08.2010 durch ihre Ankündigung, sie werde das Verhalten der Betroffenen „über mehrere Wochen und Monate“ beobachten, die in der Androhung gesetzte Frist nachträglich modifiziert.

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Es fehle auch an einem Verstoß gegen die Vorgaben der GPKE. Durch das fristgerecht eingeführte Zwei-Systeme-Modell habe sie vollumfänglich die Anforderungen der GPKE umgesetzt. Daher sei es seit der Umstellung auf das neue IT-System zu keinen Verstößen gegen die GPKE-Vorgaben gekommen. Einen gegenteiligen Nachweis habe die gegnerische Bundesnetzagentur nicht erbracht. Auf eine hundertprozentige Fehlerfreiheit der einzelnen Prozesse könne es nicht ankommen, da die Abwicklung der GPKE-Prozesse ein Massengeschäft sei, bei dem es zwangsläufig zu Fehlern kommen könne. Allein entscheidend sei daher, ob die Prozesse grundsätzlich GPKE-konform abgearbeitet würden, was bei ihr der Fall sei. Die gegnerische Bundesnetzagentur gehe demgegenüber - offensichtlich infolge mangelnder eigener Nachforschungen – davon aus, dass es wegen der angeblich hohen Anzahl der Fehler zu massiven Störungen gekommen sein müsse. Angesichts der in der Umstellungsphase in das neue IT-System zu transferierenden . . . Datensätzen läge die Anzahl der Fehler aber im Promillebereich. Zudem bearbeite sie im Rahmen des Lieferantenwechsels jeden Monat . . . Datenaustausch-Vorgänge. Hierbei zeige sich, dass die Funktionsfähigkeit ihres IT-Systems durch die Migrationsfehler, die aus der Umstellungsphase stammten (sog. Altfälle), nur äußerst geringfügig eingeschränkt gewesen sei.

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Tatsächlich sei es infolge der Trennung der IT-Systeme aufgrund von Migrationsfehlern und aufgrund der Versendung von unvollständigen Lastgängen zu den Beschwerden einiger weniger Lieferanten gekommen. Der Migrationsfehler sei unmittelbare Folge des Prozesses der Systemtrennung und bei der am 01.04.2010 durchgeführten Migration der zunächst im Zeitraum vom 19.03. bis 31.03.2010 in einem Interimssystem gespeicherten Daten in das neue IT-System (Deltamigration I) wegen der enormen Komplexität der IT-Vorgänge entstanden. Während der Migration eintreffende Daten hätten noch im eCount-Postfach des Interimssystems gespeichert werden müssen. Die Daten, die sich auf einen Endkunden bzw. Zählpunkt beziehen, seien gesammelt worden, um sie manuell nachzubearbeiten. Dabei seien teilweise die zu einem bestimmten Endkunden bzw. Zählpunkt gesammelten Daten in umgekehrter Reihenfolge bearbeitet worden. Dies könne dann dazu geführt haben, dass das IT-System ein in der GPKE vorgesehenes Konfliktszenario zu erkennen gemeint habe, weil z.B. die Meldung eines neuen Lieferanten eingegangen sei, nicht aber eine Abmeldung, obwohl diese tatsächlich vorgelegen habe, was aufgrund der Bearbeitung in umgekehrter Reihenfolge jedoch nicht oder zu spät erkannt worden sei. In einem solchen Fall werde der Vorgang entsprechend der Prozessvorgaben der GPKE zur Lieferantenkonkurrenz abgearbeitet. Dass die Folgen dieser Migrationsfehler sich so lange ausgewirkt hätten, beruhe nicht auf einer schleppenden Abarbeitung, sondern dass sie die Lieferantenwechsel rückwirkend durch eine aufwändige und komplizierte Nachbearbeitung zum gewünschten Zeitpunkt umsetze bzw. umgesetzt habe. Dies sei erst ab Mai 2010 möglich gewesen. Die technische Komplexität des Migrationskomplexes sei durch die Einführung neuer Datenformate durch die gegnerische Bundesnetzagentur mit Wirkung ab dem 01.04.2010 weiter verschärft worden, was außerhalb ihres Beherrschungsbereichs gelegen habe. Einige Lieferanten hätten auch nach dem 01.04.2010 die alten Datenformate verwendet, die jedoch systemseitig bei ihr nicht mehr in diesem Format hätten bearbeitet werden können. Ferner hätten die von Lieferanten bis zum bzw. am 31.03.2010 im richtigen alten Format an sie versendeten Daten nicht mehr bearbeitet, sondern nur migriert werden können und seien dann im neuen System nicht mehr erkannt worden, so dass eine Anwendungsfehlermeldung versandt worden sei. Als sich gezeigt habe, dass Migrationsfehler doch in größerem Umfang aufgetreten seien, habe sie eine Task Force gebildet, die die Migrationsfehler strukturiert abarbeite. In der 43. KW seien von . . . Rückabwicklungsfällen bereits mehr als 50 % händisch abgearbeitet worden.

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Die Einführung des neuen IT-Systems habe sich auch auf die Versendung von Lastgangdaten ausgewirkt und zwar dergestalt, dass das Standardmonitoring von SAP nicht prüfen könne, ob die Versendung von Lastgangdaten der Endkunden bzw. eines Zählpunkts mit registrierender Lastgangmessung (RLM) vollständig sei. Sie arbeite derzeit an der Einführung eines solchen IT-Tools, das die GPKE im Übrigen nicht vorschreibe. Eine Fehlermeldung sehe die GPKE nicht vor, weshalb sie darauf angewiesen sei, dass die Marktpartner sie über die Vollständigkeit der Lastgangdaten informierten bzw. die Unvollständigkeit meldeten, da sie erst dann reagieren könne. Auf Anregung der gegnerischen Beschlusskammer im Gespräch vom 08.10.2010 sei sie – unstreitig - Mitte Oktober 2010 durch entsprechende Anschreiben auf die Marktpartner zugegangen und habe sie um Unterstützung gebeten.

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Dass es im Zuge der IT-Trennung im April 2010 zu Migrationsfehlern bzw. zu unvollständig versandten Lastgangdaten gekommen sei, stelle keinen Verstoß gegen die GPKE dar, sondern sei gerade Beleg für deren Umsetzung. Zum einen könne die Umstellung eines hochkomplexen IT-Systems mit . . . Datensätzen selbst bei höchstem technischem Aufwand nicht völlig fehlerfrei funktionieren. Zum anderen regele die GPKE auch die Verhaltensweisen der betroffenen Parteien in bestimmten Konfliktsituationen, die bei der Kommunikation auftreten könnten. Solche Konfliktsituationen seien daher der GPKE immanent und lägen nicht zwangsläufig in einem Fehlverhalten des Netzbetreibers oder einer mangelnden Funktionstüchtigkeit des genutzten IT-Systems begründet. Darüber hinaus gestehe die Beschlusskammer in ihrem Bescheid vom 19.07.2010 selbst zu, dass es zu Migrationsfehlern können könne. Damit habe sie deutlich gemacht, dass sie diese Migrationsfehler und die daraus resultierenden Abwicklungsprobleme nicht als tatbestandsmäßig ansehen werde.

19

Den Lieferantenbeschwerden der B., der C. sowie der D., die Anlass für die Zwangsgeldandrohung vom 19.07.2010 gewesen seien, hätte kein Verstoß gegen die GPKE zugrundegelegen. Wegen der Einzelheiten wird auf Seite 17 bis 18 der Beschwerdebegründung vom 08.11.2010 (Bl. 64 bis 65 GA) verwiesen. Dasselbe gelte für die dem angefochtenen Beschluss zugrunde liegenden Beschwerden der E. und der F. Die Rüge der E. bezüglich des Versands von Ist-Lastgängen habe sich auf . . . Zählpunkte bezogen. . . . davon seien solche von EEG-Stromeinspeisern, die diese nicht gemeldet hätten, weshalb die Lastgangdaten nicht versandt worden sein. Die Lastgänge bezüglich der . . . restlichen Zählpunkte seien umgehend übersandt worden. Der Vorgang, der typischerweise bei der Abwicklung des Versands von Lastgängen vorkomme, sei damit unverzüglich bereinigt worden. Die von der F. monierte unterbliebene Versendung von Lastgängen für bestimmte Zählpunkte habe sie bis auf einen einzigen, für den weiterer Klärungsbedarf bestehe, bereits versandt. Von den angemahnten . . . Vorgängen zum Lieferantenwechsel seien nachweislich . . . Vorgänge umgesetzt. Die verbleibenden . . . Vorgänge würden kurzfristig abgearbeitet.

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Die gegnerische Bundesnetzagentur beschränke sich auch im Beschwerdeverfahren darauf, ungeprüft einen Verstoß gegen die GPKE aus den Beschwerden der Lieferanten abzuleiten, ohne dabei auf ihre umfangreichen Ausführungen zur Funktionsfähigkeit ihres IT-Systems einzugehen und die Funktionsfähigkeit selbst zu prüfen. Dabei hätte sie erkennen können, dass eine Vielzahl der Beschwerden der Lieferanten überhaupt gar keine GPKE-Relevanz aufwiesen bzw. sich den Beschwerden selbst entnehmen lasse, dass das IT-System der Beschwerdeführerin GPKE-konform funktioniere, jedoch teilweise die Ursachen für die Fehler bei den Lieferanten selbst zu suchen seien. Dies bestätige eine Auswertung der Verwaltungsakte. Danach ließen sich die Beschwerden in unterschiedliche Fallgruppen aufteilen: Beschwerden betreffend Sachverhalte ohne GPKE-Relevanz (vgl. S. . . . der Verwaltungsakte), Beschwerden über vermeintliche Verstöße, bei denen die gegnerische Bundesnetzagentur nicht ermittelt habe, ob sie diese überhaupt zu verantworten habe (vgl. S. . . . der Verwaltungsakte) und Beschwerden, die von der gegnerischen Bundesnetzagentur offensichtlich hinsichtlich ihrer Bedeutung vollkommen fehl gewichtet worden seien (vgl. S. . . . der Verwaltungsakte). Wegen der Einzelheiten wird auf die Ausführungen der Betroffenen auf den Seiten 2 bis 5 der Replik vom 26.05.2011 (Bl. 157 bis 160 GA) Bezug genommen.

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Zumindest habe die Beschlusskammer das ihr durch § 14 VwVG eingeräumte Ermessen fehlerhaft ausgeübt. Im Falle der ungeprüften Übernahme der von den Lieferanten gemachten Angaben könne nicht mehr von einer sachgerechten Abwägung des Für und Wider im Rahmen der Ermessensentscheidung gesprochen werden. Ferner verhalte die gegnerische Bundesnetzagentur sich widersprüchlich, da sie entgegen ihrer Ankündigung im Schreiben vom 12.08.2010 bereits drei Wochen nach Versendung des Schreibens auf der Grundlage vereinzelter Beschwerden, denen allesamt Altfälle zugrundegelegen hätten, die vorliegende Zwangsgeldfestsetzung erlassen habe. Eine Verschlechterung oder selbst eine Stagnation der Situation habe sie nicht festgestellt. Ferner gehe die gegnerische Bundesnetzagentur offensichtlich davon aus, dass die GPKE nur bei einer hundertprozentigen Fehlerfreiheit umgesetzt sei. Damit fordere sie aber ein faktisch unmögliches Verhalten. Zudem habe sie nicht beachtet, dass die GPKE selbst Konfliktsituationen aufliste und vorgebe, wie diese aufzulösen seien. Ein Verstoß gegen die GPKE werde dadurch gerade nicht belegt. Schließlich verkenne die gegnerische Bundesnetzagentur, dass sie die allein aus der Deltamigration I resultierenden Abwicklungsschwierigkeiten als unvermeidbar hingenommen habe.

22

Die Kumulation von Zwangsgeldfestsetzung und erneuter Zwangsgeldandrohung verstoße gegen § 13 Abs. 6 Satz 2 VwVG und sei daher ebenfalls rechtswidrig. Nach dem Wortlaut von § 13 Abs. 6 Satz 2 VwVG sei eine erneute Androhung erst dann zulässig, wenn das zunächst angedrohte Zwangsmittel erfolglos sei. Dies setze voraus, dass dessen Vollstreckung in Form von Festsetzung und Beitreibung nicht zu dem davon bezweckten Erfolg geführt habe. Das bloße Verstreichenlassen der in der Zwangsgeldandrohung gesetzten Frist könne im Hinblick auf den Beugezweck des Verwaltungsvollstreckungsrechts nicht als hinreichende Voraussetzung bewertet werden. Ansonsten hätte das Zwangsgeld keine über den Befehl der Grundverfügung hinausgehende Funktion. Der mit dem Zwangsgeld intendierte Beugezweck werde erst dann dem Betroffenen nachhaltig vor Augen geführt, wenn das angedrohte Zwangsgeld tatsächlich beigetrieben werde. Diese Sichtweise werde vom Bundesverwaltungsgericht und den Oberverwaltungsgerichten gestützt, wobei das Bundesverwaltungsgericht davon ausgehe, dass nach dem Bundes-VwVG eine erneute Androhung des Zwangsmittels – anders als nach dem BayVwZVG- nicht zulässig sei, wenn die vorangegangene Androhung noch Erfolg haben könne. Dadurch, dass die gegnerische Bundesnetzagentur den Ausgang der ersten Zwangsmaßnahme nicht abgewartet habe, habe sie daher zu erkennen gegeben, dass der Zweck der ersten Androhung, sie, die Betroffene, zur Handlungspflichterfüllung zu bewegen, verfehlt worden sei. Die zweite Zwangsgeldandrohung hindere damit eine Festsetzung der ersten Zwangsgeldandrohung.

23

Auch die Höhe des Zwangsgelds sei zu rügen. Trotz der Geringfügigkeit der Vorfälle, die eine Erfüllung der GPKE nicht in Frage stelle, habe die gegnerische Bundesnetzagentur das angedrohte Zwangsgeld in voller Höhe festgesetzt und nicht lediglich einen Teilbetrag für eine punktuelle „Schlechterfüllung“ gewählt. Bei dem von der Beschlusskammer zugrunde gelegten Bewertungsmaßstab der Zählpunkte hätten daher allenfalls die betroffenen Zählpunkte als Bemessungsgrundlage des Zwangsgeldes herangezogen werden dürfen. Bei angeblich . . . betroffenen Lieferantenwechselprozessen hätte sie demnach das Zwangsgeld allenfalls nur auf . . . € festsetzen dürfen. Die Beschlusskammer habe auch nicht berücksichtigt, dass sie einen deutlich erhöhten Aufwand bei der Bearbeitung der Migrationsfehler betrieben habe, mit dem Ergebnis einer seither verschwindend geringen Fehlerquote. Es könne weder von einem Verschulden noch von einer Form von Widerstand gegen die Erfüllung der GPKE-Pflichten die Rede sein.

24

Die Androhung eines weiteren Zwangsgeldes sei ebenfalls rechtswidrig. Für den Fall, dass die Beschlusskammer im Hinblick auf die unzulässige Kumulation an der Zwangsgeldfestsetzung festhalten wolle, berufe sie sich hilfsweise darauf, dass die weitere Zwangsgeldandrohung gegen § 13 Abs. 6 Satz 2 VwVG verstoße. Die Beschlusskammer habe auch insoweit ihr Ermessen fehlerhaft ausgeübt. Im Rahmen ihres Erschließungsermessens sei sie fehlerhaft davon ausgegangen, dass sie, die Betroffene, die GPKE nicht erfülle. Eine sachliche Begründung, warum eine erneute Zwangsgeldandrohung erforderlich sei, fehle. Auch hier habe die Beschlusskammer nicht entsprechend dem Amtsermittlungsgrundsatz vereinzelte bei ihr eingehende Beschwerden daraufhin überprüft, ob ein systematischer Verstoß gegen die GPKE vorliege oder ob die Geschäftsprozesse und Datenformate GPKE-konform angewendet würden. Darüber hinaus habe die Beschlusskammer auch ihr Auswahlermessen fehlerhaft ausgeübt, indem sie – ohne ersichtlichen Grund – ein Zwangsgeld in doppelter Höhe als in der ersten Zwangsgeldandrohung angedroht habe. Ihre kooperative Haltung mache die Androhung weiteren Verwaltungszwanges von vornherein überflüssig, da etwaig verbleibende Migrationsfehler ausschließlich den technischen Problemen und keineswegs einer unterstellten Unwilligkeit ihrerseits anzulasten seien. Die Beschlusskammer habe auch keine Überlegungen angestellt, ob die Androhung eines weiteren Zwangsmittels das geeignete Mittel sei, um die Grundverfügung durchzusetzen.

25

Schließlich sei auch die ihr gesetzte Frist ermessensfehlerhaft. Angesichts der Komplexität des Abarbeitens der während der Deltamigration I entstandenen Migrationsfehler sei die Frist von nur einem Monat zu knapp bemessen. Im Rahmen der dritten Zwangsgeldandrohung vom 20.10.2010 sei die Beschlusskammer offensichtlich nun selbst zur Erkenntnis gelangt, dass eine einmonatige Frist zu kurz gewählt sei, um vermeintliche Verstöße abzustellen. Zudem habe die gegnerische Bundesnetzagentur ihrer Kenntnis nach in anderen Vollsteckungsfällen großzügigere Fristen gesetzt und die dort betroffenen Unternehmen somit bevorzugt. Auch dies führe zu einem unsachgerechten und damit ermessensfehlerhaften Ergebnis.

26

Zumindest sei die Vollstreckung aufgrund Zweckerfüllung gemäß § 15 Abs. 3 VwVG einzustellen gewesen. Die Beschlusskammer habe in der Beschwerdeerwiderung nicht bestritten, dass die GPKE bei ihr – jedenfalls inzwischen – umgesetzt werde, so dass an der Fortsetzung des Vollstreckungsverfahrens kein Bedürfnis mehr bestehe.

27

Die Betroffene beantragt,

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den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 06.09.2010 in dem Verwaltungsverfahren BK6-10-124 aufzuheben.

29

Die Bundesnetzagentur beantragt,

30

die Beschwerde zurückzuweisen.

31

Die Bundesnetzagentur ist der Ansicht, der Beschluss vom 06.09.2010 sei formell rechtmäßig. Ein Verstoß gegen den Amtsermittlungsgrundsatz liege nicht vor. Es sei ihr nicht möglich, das gesamte IT-System der Betroffenen zu kennen. Sie sei vielmehr darauf angewiesen, dass sich Marktteilnehmer meldeten und entsprechende Verstöße gegen die Vorgaben der GPKE anzeigten. Dies sei in einem solchen Umfang geschehen, dass es sich auch für sie als „Außenstehende“ als strukturelles Problem darstelle und nicht lediglich auf Einzelfallprobleme in der Datenübertragung hinweise. Sie habe diesbezüglich auch umfangreich mit der Betroffenen korrespondiert. Erst nachdem es dauerhaft zu keiner Besserung der Situation gekommen sei und verschiedene Marktteilnehmer mit einer Vielzahl von Beschwerden an sie herangetreten seien, habe sie das Vollstreckungsverfahren betrieben. Schließlich verkenne die Betroffene die Grenzen der Pflicht zur Ermittlung eines Sachverhalts von Amts wegen. Ausreichend sei, dass sämtliche entscheidungserheblichen Tatsachen und Umstände soweit aufgeklärt würden, dass die Voraussetzungen für den Abschluss des Verwaltungsverfahrens zur Überzeugung der Behörde vorlägen. Die zahlreichen Beschwerden verschiedener Marktteilnehmer hätten ausgereicht, sie davon zu überzeugen, dass die Betroffene die Vorgaben der GPKE nicht einhalte. Dass es sich um strukturelle Probleme und nicht um wenige Einzelfälle handele, ergäbe sich aus der Erklärung der Vertreter der Betroffenen bei dem Gespräch am 08.10.2010, wonach ca. . . . Lieferantenwechsel betroffen gewesen seien und der Versand der Lastgangdaten bis Ende 2010 gestört sei.

32

Der angegriffene Bescheid sei auch hinreichend begründet. An die Begründung eines Bescheids im Zwangsvollstreckungsverfahren sei nach § 14 VwVG nur geringe Anforderungen zu stellen.

33

Die Zwangsgeldfestsetzung sei auch materiell rechtmäßig. Die allein maßgebliche Frist der Zwangsgeldandrohung vom 19.07.2010 sei am 06.08.2010 abgelaufen. Ausweislich zahlreicher Beschwerden seien die Vorgaben der GPKE zu diesem Zeitpunkt nicht vollständig umgesetzt gewesen. Die festgelegte Frist sei durch das lediglich informative Schreiben vom 12.08.2010 nicht verlängert worden. Tatsächlich habe sie der Betroffenen jedoch noch mehr Zeit als in der Zwangsgeldandrohung vom 19.07.2010 vorgesehen eingeräumt und erst am 06.09.2010 nach neuen Beschwerden das Zwangsgeld festgesetzt.

34

Die Tatbestandsvoraussetzungen für die Zwangsgeldfestsetzung seien gegeben gewesen. Die Betroffene habe die Vorgaben der GPKE nicht vollständig und fristgemäß umgesetzt. Es handele sich vorliegend nicht um vereinzelte Fehler bei der Datenmigration während der Vornahme der Systemtrennung oder um einzelne unvollständige Lastgangdaten. Das IT-System der Betroffenen weise vielmehr grundsätzliche und strukturelle Probleme bei der Umsetzung der GPKE auf. Dies zeige nicht nur die Vielzahl der Beschwerden der Marktteilnehmer und die hohe Anzahl der betroffenen Lieferantenwechselprozesse, sondern auch die Aussagen der Geschäftsleitung der Betroffenen im Gespräch vom 08.10.2010. Sie setze keine hundertprozentige Systemstabilität voraus, sondern erkenne an, dass es im Zuge der Umsetzungsphase zu vereinzelten Fehlern kommen könne, weswegen sie diesbezüglich nicht Verwaltungszwang einsetze. Die Beschwerden bezögen sich aber gerade nicht ausschließlich auf den Umstellungszeitraum von Mitte März bis Mitte April 2010, sondern seien bis zum Ende des Jahres 2010 bei ihr eingegangen. Vergleichbaren Netzbetreibern sei es durchaus gelungen, die Vorgaben der GPKE umfassend und innerhalb der vorgesehenen Fristen umzusetzen.

35

Der angegriffene Bescheid begegne auch keinen Bedenken hinsichtlich der Ermessenausübung. Das Ermessen im Rahmen der Zwangsgeldfestsetzung und der vorherigen Zwangsgeldandrohung sei intendiert. Einer weitergehenden Begründung der Ermessensentscheidung bedürfe es daher nicht. Ausreichend sei die Feststellung eines Verstoßes gegen die Grundverfügung. Besondere Gründe, die ein Absehen von der Zwangsgeldfestsetzung rechtfertigten, lägen nicht vor.

36

Auch eine Reduzierung des angedrohten Zwangsgelds sei wegen des Eingangs weiterer Beschwerden und damit mangels Vorliegens besonderer oder geänderter Umstände weder geboten noch gerechtfertigt gewesen. Würden zusätzliche Ermessenserwägungen trotz des intendierten Ermessens anerkannt, seien diese nur eingeschränkt gerichtlich überprüfbar. Danach sei ein Ermessensfehler nicht erkennbar.

37

Die erneute Zwangsgeldandrohung in Höhe von . . . € sei ebenfalls rechtmäßig. Die Kumulation von Festsetzung und Androhung sei zulässig, insbesondere sei die Erfolglosigkeit der Androhung für die erneute Zwangsgeldandrohung ausreichend. Diese Ansicht werde sowohl in der Rechtsprechung als auch in der Literatur geteilt. Das Bundesverwaltungsgericht habe sich nicht mit der Auslegung des BundesVwVG befasst. Der Wortlaut des § 13 Abs. 6 Satz 2 VwVG sei weit gefasst und schließe die von ihr vorgenommene Auslegung nicht aus. Nach dem Sinn und Zweck des Zwangsmittels „Zwangsgeld“ sei der Androhung eine wesentliche Bedeutung beizumessen. Festsetzung und Beitreibung hätten hingegen als psychologische Druckmittel keine eigenständige Bedeutung für die Wirkung des Zwangsgeldes.

38

Die Höhe des nunmehr angedrohten Zwangsgelds in Höhe von . . . € sei ebenfalls nicht zu beanstanden, da diese am unteren Rand des gesetzlichen Rahmens angesiedelt sei. Da weitere Beschwerden bei ihr eingegangen seien, habe sie davon auszugehen gehabt, dass die erste Zwangsmittelanwendung nicht den gewünschten Druck zur Befolgung der Anordnung aufgebaut habe. Eine Erhöhung der Zwangsgeldsumme sei daher notwendig gewesen. Im Übrigen habe sie in vergleichbaren Fällen jeweils ein Zwangsgeld angesetzt, welches einem Euro pro Zählpunkt des Netzbetreibers entspreche. Dadurch orientiere sich die Höhe des Zwangsgeldes an der Größe des betriebenen Netzes und somit an der Bedeutung für den Markt. Mit Blick auf die . . . Zählpunkten der Betroffenen habe sie sich im Rahmen des ersten Zwangsgelds zu einer Halbierung der üblichen Zwangsgeldsumme entschlossen und nunmehr, nach Erfolglosigkeit der ersten Zwangsgeldandrohung, die übliche volle Summe angedroht.

39

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Bundesnetzagentur und das Protokoll der Senatssitzung vom 28.09.2011 (Bl. 187ff GA) Bezug genommen.

40

B.

41

Die zulässige Beschwerde der Betroffenen hat aus den mit den Beteiligten in der Senatssitzung erörterten Gründen keinen Erfolg.

42

I.

43

Die gegen die Festsetzung des Zwangsgelds und gleichzeitige Androhung eines weiteren Zwangsgelds erhobene Anfechtungsbeschwerde ist statthaft. Sowohl die Festsetzung des Zwangsgelds als auch dessen Androhung stellen eigenständige Verwaltungsakte dar (vgl. nur: Salje, EnWG, § 94 RN 9; Sadler, VwVG-VwZG, 7. Aufl., § 18 VwVG RN 1; BVerwG DÖV 1996, 1046; NVwZ 1998, 393), die gemäß § 18 Abs. 1 VwVG i.V.m. § 75 EnWG mit der Beschwerde angefochten werden können (Hölscher, in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, § 94 RN 7).

44

II.

45

Das Rechtsmittel hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

46

1.

Der angegriffene Beschluss ist formell rechtmäßig. Die Rügen der Betroffenen zur formellen Rechtswidrigkeit der Zwangsgeldfestsetzung haben keinen Erfolg.

47

1.1.

Die Ansicht der Betroffenen, der Bundesnetzagentur sei mangels ausreichender Ermittlung des Sachverhalts ein Verfahrensfehler unterlaufen, der zur formellen Rechtswidrigkeit der Zwangsgeldfestsetzung führe, geht fehl.

48

1.1.1.

Gemäß § 24 VwVfG ist die Behörde im Verwaltungsverfahren zur Ermittlung des für ihre Entscheidung maßgeblichen Sachverhalts von Amts wegen verpflichtet. Dabei muss sie sämtliche entscheidungserheblichen Tatsachen und Umstände soweit aufklären, dass die Voraussetzungen für den Abschluss des Verwaltungsverfahrens zur Überzeugung der Behörde vorliegen. Maßgeblich für den Umfang der erforderlichen Sachverhaltsermittlung sind danach die Entscheidungserheblichkeit, das Erfordernis der Überzeugungsbildung (Beweismaß) sowie die zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen (Beweismittel) (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl., § 24 RN 2, 12). Der Amtsermittlungsgrundsatz verpflichtet die Behörde allerdings nicht, sämtliche relevanten Tatsachen selbst zu erheben und erforderlichenfalls nachprüfen. Sie darf durchaus die Beteiligten zur Aufklärung heranziehen, hat die Ermittlungsbeiträge anderer jedoch im Rahmen der sog. nachvollziehenden Amtsermittlung ihrer eigenen Prüfung zu unterziehen (OVG Münster, Urteil vom 18.02.2010, Az. 10 A 1013/08, juris RN 32 = BauR 2010, 1571ff; Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 24 RN 2, 10a). Art und Umfang der nachvollziehenden Kontrolle hängen jeweils von der einschlägigen Materie und den dafür geltenden rechtlichen Bestimmungen ab. Im Übrigen gelten die allgemeinen Grundsätze der Amtsermittlung. Danach sind die Angaben der Beteiligten stets inhaltlich auf ihre Plausibilität hin zu prüfen und mit dem bisherigen Erfahrungswissen abzugleichen. Für die Überzeugungsbildung im Übrigen kommt es darauf an, ob die Angaben nach den allgemeinen Grundsätzen der Beweiswürdigung Zweifeln begegnen (Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 24 RN 10b). Unterlässt die Behörde eine sachlich notwendige Aufklärung des Sachverhalts, liegt ein Verfahrensfehler vor, der zur Rechtswidrigkeit der Entscheidung führt. Eine Aufhebung der Entscheidung kommt jedoch nur in Betracht, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich der Fehler auf das Ergebnis der Entscheidung ausgewirkt hat, § 46 VwVfG (Kopp/Ramsauer, a.a.O., RN 36).

49

1.1.2.

Unter Anwendung dieser Grundsätze ist die Beschlusskammer ihrer Pflicht zur umfassenden Sachverhaltsaufklärung mit der Würdigung der Beschwerden der Marktteilnehmer sowie der Erkenntnisse aus der Korrespondenz mit der Betroffenen ausreichend nachgekommen.

50

Maßgebend für die Zwangsgeldfestsetzung waren die Beschwerden der E. und der F. Die E. rügte die fehlerhafte oder gänzlich unterlassene Übersendung der Ist-Lastgänge aus April bis August 2010 und damit einen Verstoß der Betroffenen gegen die fristgemäße Lastgangübermittlung, wie sie die GPKE unter Punkt 5.1.2., Tabelle 24, S. 81 vorsieht. Nach den zur Verwaltungsakte der Bundesnetzagentur eingereichten Aufstellungen der E. waren davon . . . Zählpunkte betroffen. Nach dem Vortrag der Betroffenen in der Beschwerdebegründung soll es sich um . . . Zählpunkte gehandelt haben. Den eingereichten Beschwerdeunterlagen konnte die Bundesnetzagentur entnehmen, dass die E. die fehlenden Lastgangdaten per E-Mail vom 25.06.2010 (Bl. 140 VV) sowie bereits zuvor mehrfach schriftlich und telefonisch angefordert hatte, die Betroffene die fehlenden Lastgänge für April und Mai 2010 jedoch erst nach weiteren Aufforderungen (5.7. und 8.7.2010) und nach Ablauf der mit Schreiben vom 13.07.2010 bis zum 16.07.2010 gesetzten Frist übersandt hatte. Die Lastgänge für Juni, Juli und August 2010 hatte die Betroffene ausweislich der entsprechenden Bestätigung der E. vom 31.08.2010 (Bl. 149 VV) trotz mehrfacher Aufforderungen (2.8., 5.8. und 13.8.2010) bis jedenfalls Ende August 2010 nicht nachgereicht. Da kein Grund dafür ersichtlich ist, warum die E. die Betroffene zu Unrecht belasten sollte, durfte die Beschlusskammer von der Richtigkeit der gemachten Angaben ausgehen. Weitere Nachforschungen ihrerseits waren weder zur Aufklärung des Sachverhalts noch zu ihrer eigenen Überzeugungsbildung erforderlich, nachdem die Betroffene ihrerseits mit Schreiben vom 06.08.2010 (Bl.120ff VV) gegenüber der Bundesnetzagentur eingeräumt hatte, dass Migrationsfehler bei der Umstellung auf das Zwei-Systeme-Modell als Ursache für fehlende Zählpunkte oder Lastgänge bei der Versendung in Betracht kommen. Eine zusätzliche Überprüfung des IT-Systems der Betroffenen durch die Bundesnetzagentur zur Verifizierung der Behauptung kam angesichts des damit verbundenen Kosten- und Zeitaufwands ohnehin nicht in Betracht. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem in demselben Schreiben enthaltenen Hinweis der Betroffenen, dass teilweise auch unvollständige bzw. unkorrekte Datenlieferungen von Lieferantenseite für das Problem ursächlich sein könnten. Abgesehen davon, dass dies im konkreten Fall von der Betroffenen nicht behauptet wird, hätte sie dieser Umstand im Falle der E. auch nicht entlasten können, weshalb für die Bundesnetzagentur auch kein Anlass zu weiteren Nachforschungen bestand. Denn der Betroffenen waren jedenfalls durch die Schreiben und Telefonate der E. die genauen Daten bekannt geworden. Dies gilt auch für die . . . Zählpunkte von EEG-Stromeinspeisern, welche diese in ihrer Funktion als Eigenvermarkter nach der Behauptung der Betroffenen in der Beschwerdebegründung nicht gemeldet hatten. Trotz der entsprechenden Aufforderungen zur Übermittlung der fehlenden Daten hat die Betroffene die fehlenden Lastgangdaten entgegen den Vorgaben der GPKE nicht unmittelbar übersendet. Die Betroffene hat auch im Beschwerdeverfahren nicht vorgetragen, warum in Bezug auf die Rügen der E. kein GPKE-Verstoß vorliegen soll. Dass sie die fehlenden Lastgangdaten zu einem späteren Zeitpunkt nachgereicht hat, macht die vorherige Zwangsgeldfestsetzung nicht rechtswidrig.

51

Die Rüge der F. vom 02.09.2010 bezog sich ebenfalls auf die fehlende Übersendung von Lastgangdaten für RLM-Kunden in den davorliegenden Monaten, die sie täglich erfragt hatte, aber dennoch bis zum Beschwerdezeitpunkt nicht erhalten hatte. Auch insoweit konnte die Bundesnetzagentur aus den Beschwerdeunterlagen einen Verstoß gegen die GPKE, Ziffer 5.1.2. der Anlage, Tabelle 24 entnehmen. Eine weitere Sachverhaltsaufklärung war aus den genannten Gründen nicht erforderlich. Die Betroffene hat in der Beschwerdebegründung auch nicht vorgetragen, welche weiteren, sie entlastenden Umstände sich durch eine weitere Sachverhaltsaufklärung durch die Bundesnetzagentur hätten ergeben sollen. Sie hat in der Beschwerdebegründung vielmehr selbst eingeräumt, dass die F. . . . Zählpunkte besitzt und dabei . . . Viertelstundenwerte im Januar bis August fehlehrhaft gewesen seien. Darüber hinaus hat die F. unter anderem auch Probleme im Rahmen des Lieferantenwechselprozesses für SLP-Kunden moniert. Beispielsweise hätten Kunden, die bereits zur Netznutzung von der Betroffenen bestätigt worden seien, ein Begrüßungsschreiben zur Grundversorgung erhalten. Teilweise seien keine Rückmeldungen auf Einzugsmeldungen erfolgt oder Anmeldungen der Kunden beim Grundversorger seien nicht erfasst worden, so dass die Anmeldungen fälschlicherweise abgelehnt worden seien. Trotz Reklamationen seit April 2010 seien die Mängel nicht abgestellt worden. Aus den eingereichten Übersichtslisten (Bl. 164ff VV) ergab sich, dass die Betroffene überwiegend mehr als . . . Tage, teilweise über . . . Tage zur – teilweisen – Problembeseitigung benötigt hat. Angesichts dessen konnte die Bundesnetzagentur auch bezüglich dieser Rügen von Verstößen gegen die Vorgaben der GPKE in der Tabelle 3 der Anlage, S. 15ff. ausgehen. Weitere Nachforschungen waren hier nicht veranlasst, weil die Betroffene im Schreiben vom 06.08.2010 mitgeteilt hatte, dass es aufgrund von Migrationsfehlern zu Störungen der Prozesse des Lieferantenwechsels gekommen sei. Dafür, dass diese Störungen im Falle der F. von dieser oder dem Vorlieferant, beispielsweise durch fehlende Abmeldung des Altlieferanten, mit verursacht worden sind, war nichts ersichtlich und wird von der Betroffenen in der Beschwerde auch nicht vorgetragen.

52

1.2.

Entgegen dem Einwand der Betroffenen ist der angefochtene Beschluss ausreichend bestimmt und begründet.

53

1.2.1.

Die regulierungsbehördlichen Entscheidungen unterliegen gemäß § 37 Abs. 1 VwVfG dem Gebot hinreichender Bestimmtheit. Danach muss der Inhalt der getroffenen Entscheidung so vollständig, klar und unzweideutig sein, dass der Adressat eines Verwaltungsaktes in die Lage versetzt wird zu erkennen, was von ihm gefordert wird bzw. was in der ihn betreffenden Sache geregelt oder verbindlich festgestellt wird. Nicht erforderlich ist allerdings, dass der Entscheidungssatz des Beschlusses selbst alle Punkte aus sich heraus verständlich darstellt. Es genügt vielmehr, dass sich der Regelungsgehalt aus der Entscheidung insgesamt einschließlich ihrer Begründung ergibt (BGH, WuW DE-R 195, 196 m. w. N.; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl., § 37 RN 5, 12).

54

1.2.2.

Diesen Anforderungen genügt der angefochtene Beschluss.

55

Die Beschlusskammer hat die Zwangsgeldfestsetzung damit begründet, dass aufgrund der Beschwerden vom 25.08.2010 und 02.09.2010 festzustellen sei, dass die Betroffene auch nach Ablauf der in der Zwangsgeldandrohung gesetzten Frist die Vorgaben des GPKE-Beschlusses nicht eingehalten hat bzw. nicht einhält. Welche konkreten Verstöße den Beschwerden zugrundelagen, hat die Beschlusskammer im Beschluss nicht explizit ausgeführt. Sie hat die entsprechenden Beschwerdeunterlagen dem Bescheid jedoch als Anlagen beigefügt, so dass für die Betroffene unschwer erkennbar war, dass es um die unvollständige und unterbliebene Versendung von Lastgangdaten konkret aufgeführter Kunden und Zählernummern sowie um Probleme bei Lieferantenwechselprozessen konkret aufgeführter Kunden geht. Damit ist die Zwangsgeldfestsetzung zugleich auch ausreichend begründet, § 39 Abs. 1 VwVfG. Der Einwand der Betroffenen, die Zwangsgeldfestsetzung hätte mit Blick auf die Vielzahl der unterschiedlichen Vorgaben und einzuhaltenden Prozessschritte mit der Nennung der konkreten Verstöße begründet werden müssen, geht angesichts dessen fehl.

56

Auch die Bezugnahme auf die zugrunde liegende Festlegung selbst ist nicht zu beanstanden, da sie der Betroffenen unstreitig bekannt war. Für sie als zu erzwingenden Verwaltungsakt gilt, dass sie inhaltlich bestimmt i.S.d. § 37 VwVfG sein muss (Engelhardt/App, VwVG-VwZG, 8. Aufl., § 6 RN 1). Dies ist vorliegend der Fall. Die Adressaten der Festlegung – und damit auch die Betroffene – können dieser ohne weiteres entnehmen, bei der Abwicklung welcher Geschäftsprozesse sie wie, innerhalb welcher Frist reagieren und welchen Nachrichtentyp sie verwenden müssen.

57

Die Zwangsgeldfestsetzung verstößt auch nicht wegen einer etwaigen mangelnden Bestimmtheit der Zwangsgeldandrohung vom 19.07.2010 gegen das Bestimmtheitsgebot (vgl. Sadler, VwVG-VwUG, 7. Aufl., § 14 VwVG RN 11). Die Androhung eines Zwangsgelds nach § 13 VwVG muss sich auf eine bestimmte Grundverfügung beziehen, die in der Regel nur eine Regelung enthält. Umfasst sie – wie hier - mehrere selbständige Regelungen, so kann eine einheitliche Zwangsgeldandrohung allerdings zu unbestimmt und damit rechtswidrig sein, wenn der Pflichtige nicht erkennen kann, welcher Verstoß die Vollstreckung auslöst, insbesondere ob das Zwangsmittel erst dann eingreift, wenn er gegen sämtliche einheitlich erlassenen selbständigen Regelungen verstößt. Mit dem Bestimmtheitsgebot vereinbar ist es hingegen, wenn die Androhung klar erkennen lässt, ob das einheitliche Zwangsgeld erst dann verhängt wird, wenn keine der Verpflichtungen erfüllt wird oder schon, wenn der Betroffene gegen eine einzelne Verpflichtung verstößt (so auch OVG Greifswald, NVwZ 1997, 1027; OVG Münster NVwZ-RR 2004, 246; Sadler, a.a.O., § 11 VwVG RN 43). Letzteres ist hier der Fall. Der Zwangsgeldandrohung ist klar zu entnehmen, dass seine Höhe bis zur Erfüllung aller Anordnungen gilt. Es ist angedroht für den Fall, dass die pflichtige Netzbetreiberin „den durch obigen Beschluss vorgegebenen Verpflichtungen nicht …vollumfänglich nachkommt“.

58

2.

Der angegriffene Beschluss ist auch materiell rechtmäßig.

59

2.1.

Gemäß § 94 Satz 1 EnWG kann die Regulierungsbehörde ihre Anordnungen nach den für die Vollstreckung von Verwaltungsmaßnahmen geltenden Vorschriften, hier nach denen des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes des Bundes (VwVG), durchsetzen. Da die Anordnungen der Regulierungsbehörde regelmäßig auf unvertretbare Handlungen der Netzbetreiber gerichtet sind, kommt von den in § 9 Abs. 1 VwVG aufgeführten Zwangsmitteln – Ersatzvornahme, Zwangsgeld und unmittelbarer Zwang - allein das Zwangsgeld gem. § 11 VwVG in Betracht. Dessen Höhe kann gemäß § 94 Satz 2 EnWG mindestens 1.000 € und höchstens zehn Mio. € betragen. Insoweit weicht der Gesetzgeber angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung der durchzusetzenden Sachverhalte von dem Zwangsgeldrahmen des § 11 Abs. 3 VwVG (3 DM – 2.000 DM, noch nicht auf € umgestellt) deutlich ab.

60

Verwaltungszwang wird regelmäßig im gestreckten Verfahren angewandt, indem die so genannte Grundverfügung in drei Verfahrensstufen – Androhung, Festsetzung und Anwendung des Zwangsmittels – durchgesetzt wird. Von daher hat die Regulierungsbehörde gem. § 13 Abs. 1 VwVG das von ihr zur Durchsetzung einer i.S.d. § 6 Abs. 1 VwVG vollziehbaren Anordnung ins Auge gefasste Zwangsmittel in einer ersten Stufe schriftlich anzudrohen und dabei dem Pflichtigen eine Frist zur Erfüllung der Verpflichtung zu setzen, innerhalb derer ihm dies billigerweise zugemutet werden kann. Die Androhung besteht daher in der Mitteilung, dass die Anordnung im Falle nicht fristgemäßer Erfüllung der auferlegten Handlungs-, Duldungs- oder Unterlassungspflicht mit dem bestimmten Zwangsmittel durchgesetzt wird. Sie soll den Pflichtigen auf die Folgen eventueller Nichterfüllung hinweisen und ihm Gelegenheit geben, der Verfügung von sich aus nachzukommen (App/Wettlaufer, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 4. A., § 37 RN 2). Das in Aussicht genommene Zwangsmittel muss nicht nur konkret bezeichnet, sondern auch bestimmt und unzweideutig angedroht werden (§ 13 Abs. 3 Satz 1 VwVG, vgl. nur: Engelhardt/App, a.a.O., § 13 VwVG RN 4). Gem. § 13 Abs. 5 VwVG muss ein bestimmter Betrag angegeben werden, die Angabe eines Höchstbetrags genügt nicht. Die Höhe richtet sich nach den erkennbaren Umständen des Einzelfalls, etwa der Dringlichkeit und Bedeutung der Angelegenheit und dem bisherigen Verhalten des Pflichtigen (Sadler, a.a.O., § 11 VwVG RN 34).

61

Ist die in der Androhung bestimmte Frist erfolglos abgelaufen, kommt auf zweiter Stufe die Festsetzung des Zwangsmittels nach § 14 VwVG in Betracht. Mit dieser ordnet die Behörde an, dass das angedrohte Zwangsmittel angewendet werden soll. Voraussetzung für die Festsetzung ist, dass die zu vollstreckende Grundverfügung sowie die Androhung des Zwangsmittels unanfechtbar sind oder entweder die sofortige Vollziehung angeordnet ist oder jedenfalls der Rechtsbehelf unanfechtbar ist. Auf die Rechtmäßigkeit der Androhung kommt es nicht an (vgl. Sadler, a.a.O., § 14 VwVG RN 18; Engelhardt/App, a.a.O., § 13 VwVG RN 1).

62

Über die Anwendung des Verwaltungszwangs, d.h. das „ob“, aber auch über die Höhe des Zwangsgelds entscheidet die Regulierungsbehörde nach pflichtgemäßem freien Ermessen; sie muss ihr Ermessen gem. § 40 VwVfG entsprechend dem Zweck der Ermächtigung ausüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einhalten. Die Ausübung des Ermessens ist gerichtlich nur eingeschränkt, nämlich auf Ermessensfehler überprüfbar (§ 114 VwGO). Das Gericht prüft nur, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist (Sadler, a.a.O., § 11 VwVG RN 39f.).

63

2.2.

Unter Beachtung dieser Grundsätze ist die Festsetzung des Zwangsgelds nicht zu beanstanden.

64

2.2.1.

Die Festlegung GPKE stellt eine Allgemeinverfügung und damit einen Verwaltungsakt i.S.d. § 35 Satz 2 VwVfG dar, mit dem das Verhalten des Netzbetreibers in Bezug auf einen wiederkehrenden einzelnen Geschäftsprozess – den Datenaustausch zur Anbahnung und Abwicklung der Netznutzung – durch konkrete Handlungsanweisungen so gesteuert wird, dass ein effizienter und diskriminierungsfreier Netzzugang gewährleistet ist (BGH, Beschluss vom 29.04.2008, KVR 28/07 „EDIFACT“, S. 5 ff). Als sogenannter gebietender Verwaltungsakt konnte die GPKE nach § 94 Abs. 1 EnWG i.V.m. §§ 6, 9, 11, 14 VwVG mit dem Zwangsmittel des Zwangsgeldes durchgesetzt werden. Die Beschlusskammer hat der Betroffenen mit Beschluss vom 19.07.2010 das Zwangsgeld gemäß § 13 VwVG auch angedroht. Die Androhung war zum Zeitpunkt der Zwangsgeldfestsetzung unanfechtbar. Soweit die Betroffene nunmehr rügt, die Beschlusskammer sei schon bei der Androhung von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen, da die zugrunde gelegten angeblichen Verstöße nicht gegeben gewesen seien, ist dies für das vorliegende Beschwerdeverfahren unbeachtlich. Einwendungen gegen die Androhung des Zwangsmittels hätte sie im Rahmen eines gegen die Androhung gerichteten Beschwerdeverfahrens gelten machen müssen. In dem Beschwerdeverfahren gegen die Zwangsgeldfestsetzung ist sie damit präkludiert (vgl. BVerwG NVwZ 2005, 819f.; NVwZ 1990, 663, 665; Sadler, a.a.O., § 14 VwVG RN 17).

65

2.2.2.

Die in der Androhung vom 19.07.2010 zur Erfüllung der Vorgaben nach der GPKE bis zum 06.08.2010 gesetzte Frist war zum Zeitpunkt der Festsetzung des Zwangsgeldes auch abgelaufen. Durch das Schreiben der Beschlusskammer vom 12.08.2010 ist die in der Androhung gesetzte Frist nicht nachträglich verlängert worden. Dieser Annahme steht schon entgegen, dass eine Frist, die bereits abgelaufen ist, nicht mehr verlängert werden kann. Unabhängig davon kann dem Schreiben der Bundesnetzagentur auch kein derartiger Erklärungswert beigemessen werden. Mit dem Schreiben vom 12.08.2010 hat die Beschlusskammer auf die Forderung der Betroffenen im Schreiben vom 06.08.2010 reagiert, ihr zu bestätigen, dass die Zwangsgeldandrohung gegenstandslos ist. Dies hat die Beschlusskammer jedoch mit Blick darauf, dass die Betroffene selbst von fortdauernden Auswirkungen des Migrationsfehlers ausgehe und es zu erneuten Beschwerden gekommen sei, abgelehnt. Vor diesem Hintergrund kann ihre Aussage, sie werde „in den kommenden Wochen und Monaten – insbesondere anhand der Auswertung weiterer eingehender Beschwerden – zu bewerten haben, ob die Situation sich insgesamt verbessert oder ob die Festsetzung des angedrohten Zwangsgeldes angezeigt ist“, nur dahingehend verstanden werden, dass sie selbst – trotz Fristablaufs – mit einer Festsetzung noch abwarte. Eine – förmliche - Fristverlängerung gegenüber der Betroffenen ist damit nicht verbunden gewesen.

66

2.2.3.

Zum Zeitpunkt der Festsetzung des Zwangsgeldes hat die Betroffene die sie treffenden Handlungspflichten aus der GPKE nicht fristgemäß erfüllt. Ihr Einwand, ein Verstoß gegen die GPKE habe nicht vorgelegen, geht fehl.

67

Wie bereits unter Ziffer 1.1.2. ausgeführt, hat die Betroffene der E. sowie der F. Lastgangdaten teilweise nicht übersendet und Lieferantenwechselprozesse zugunsten der F. nicht ordnungsgemäß ausgeführt. Sie hat damit gegen die Vorgaben der GPKE unter Punkt 5.1.2. der Anlage, Tabelle 24, S. 81 sowie Tabelle 3 der Anlage, S. 15ff. verstoßen. Da die Vorfälle nicht von einer in der GPKE geregelten Konfliktsituation umfasst waren, kommt es auch nicht darauf an, dass die GPKE grundsätzlich Konfliktsituationen vorsieht. Dass sie die Lastgangdaten zu einem späteren Zeitpunkt nachgesendet hat und die Lieferantenprozesse nachträglich fristgemäß umgestellt hat, rechtfertigt ebenfalls keine andere Bewertung, da diese Maßnahmen nach der Zwangsgeldfestsetzung erfolgten. Die Verstöße gegen die GPKE können entgegen der Ansicht der Betroffenen auch nicht mit Blick auf die von der Betroffenen behauptete Ursache, den Migrationsfehler bei der Einführung des Zwei-Systeme-Modells, verneint werden. Auch wenn es bei der Umstellung eines hochkomplexen IT-Systems mit . . . Datensätzen zu Fehlern kommen kann, stellen derartige Fehler dennoch objektiv Verstöße gegen die GPKE-Vorgaben dar. Insoweit reicht es entgegen der Ansicht der Betroffenen nicht aus, dass das IT-System grundsätzlich in der Lage ist, festlegungskonform zu arbeiten. Ansonsten könnten die GPKE- Vorgaben nur bei einer kompletten Nichtumsetzung zwangsweise durchgesetzt werden. Eine andere Frage ist, ob objektiv vorliegende Verstöße in jedem Fall eine Zwangsgeldfestsetzung rechtfertigen. Dies ist aber eine Frage, die gegebenenfalls bei der Ermessensausübung im Rahmen des Entschließungsermessens zu berücksichtigen ist.

68

2.2.4.

Ein Ermessensfehler der Beschlusskammer kann jedoch nicht festgestellt werden. Die Rüge der Betroffenen, die Beschlusskammer habe das ihr durch § 14 VwVG eingeräumte Ermessen fehlerhaft ausgeübt, geht fehl.

69

2.2.4.1.

Die Bundesnetzagentur muss als Vollstreckungsbehörde auf jeder Stufe des gestreckten Vollstreckungsverfahrens ihr Entschließungsermessen ausüben und damit die Frage prüfen, ob überhaupt Zwang angewandt werden soll. Insoweit gilt allerdings der Grundsatz, dass es sachgerecht ist, eine erlassene Grundverfügung auch zwangsweise durchzusetzen. Bereits durch die vollziehbare Anordnung, die dem Betroffenen eine Handlungs-, Duldungs- oder Unterlassungspflicht auferlegt, will die Behörde nur einen rechtmäßigen Zustand herstellen. Da sie sich schon zum Einschreiten – hier also zum Erlass der Festlegung - veranlasst sah, kann sie regelmäßig auch Zwangsmittel einsetzen, um zu verhindern, dass ihre Anordnung leerläuft. Die Zwangsvollstreckung ist also lediglich Mittel, um den schon mit der Anordnung erstrebten Erfolg zu verwirklichen (Engelhardt/App, a.a.O. § 6 VwVG RN 17). Auf der zweiten Stufe des Verwaltungszwangs setzt § 14 VwVG für die Festsetzung des Zwangsmittels jedoch lediglich voraus, dass die Verpflichtung innerhalb der Frist, die in der Androhung bestimmt ist, nicht erfüllt wird. Damit geht § 14 VwVG erkennbar davon aus, dass die Festsetzung des Zwangsmittels – hier des Zwangsgelds – die regelmäßige Folge der Zwangsandrohung ist. Insoweit ist das Ermessen gelenkt bzw. intendiert. Dies entspricht auch Sinn und Zweck des abgestuften Vollstreckungsverfahrens. In dessen Rahmen können die einzelnen Verfahrensschritte ihre gesetzlich gewollte Warn- und Mahnfunktion nur dann erzielen, wenn das Vollstreckungsverfahren im Regelfall - soweit die gesetzlichen Voraussetzungen im Übrigen vorliegen - konsequent zu Ende geführt wird (OVG NRW, Beschluss vom 25.1.2010, 15 B 1766/09). Nur dann, wenn der Behörde außergewöhnliche Umstände des Falles bekannt geworden oder erkennbar sind, die eine andere Entscheidung möglich erscheinen lassen, liegt ein rechtsfehlerhafter Gebrauch des Ermessens vor (BVerwG, Urteil vom 16.06.1997, 3 C 22.96 = NJW 1998, 2233f.; OVG NRW, Beschluss vom 25.1.2010, 15 B 1766/09).

70

2.2.4.2.

Nach diesen Grundsätzen ist für eine ermessenfehlerhafte Entscheidung der Beschlusskammer nichts erkennbar. Wie bereits unter Ziffer 1.1. im Einzelnen ausgeführt, hat die Beschlusskammer nicht gegen den Amtsermittlungsgrundsatz verstoßen. Eine pflichtwidrige ungeprüfte Übernahme der Angaben der Lieferanten lag nicht vor. Aus den der Zwangsgeldfestsetzung zugrunde liegenden Beschwerden der E. und der F. ergab sich, dass die Betroffene nicht nur die aus der Umstellungsphase im April 2010 betroffenen Lastgangdaten, sondern auch in der Folgezeit bis August 2010 die Daten nicht vollständig und fristgemäß lieferte und auch nicht auf Mahnschreiben der Lieferanten unverzüglich reagierte. Da auch die Betroffene selbst in ihrer Stellungnahme die Probleme bestätigte, war für die Überzeugungsbildung der Beschlusskammer eine weitere Sachverhaltsaufklärung nicht erforderlich. Die Betroffene legt auch nicht dar, welche besonderen Umstände des Falles die Beschlusskammer übersehen bzw. nicht ermittelt haben soll. Die Beschlusskammer hat daher das Vorliegen der Vollstreckungsvoraussetzungen – den Verstoß gegen die Vorgaben der GPKE - auch nicht zu Unrecht bejaht. Damit bleibt es bei dem intendierten Ermessen. Insoweit unterscheidet sich der vorliegende Fall von dem von der Betroffenen zitierten Fall des VG Stuttgart (Urteil vom 13.02.2007, 5 K 4532/04, juris RN 23), bei dem es um eine Untersagungsverfügung bezüglich der Veranstaltung von Sportwetten ging, für deren Erlass die Ermächtigungsgrundlagen keine ermessenslenkenden Vorgaben enthalten.

71

2.2.4.3.

Entgegen der Ansicht der Betroffenen waren vorliegend keine außergewöhnliche Umstände gegeben, die einer Festsetzung des Zwangsgelds entgegenstanden, insbesondere hat die Bundesnetzagentur nicht ein faktisch unmögliches Verhalten der Betroffenen, die GPKE hundertprozentig fehlerfrei umzusetzen, verlangt. Die Bundesnetzagentur geht – wie sie in der Zwangsgeldandrohung vom 19.07.2010 deutlich gemacht hat - davon aus, dass es

vereinzelt

zu Fehlern kommen kann, insbesondere in der Zeit der Umstellungsphase, bei der Betroffenen daher in der Zeit von Mitte März bis Mitte April 2010. Die der Zwangsgeldfestsetzung zugrundeliegenden Verstöße beschränken sich jedoch gerade nicht auf diesen Zeitraum, sondern sind auch in der Folgezeit aufgetreten. Dass sich die konkreten Rügen jeweils auf dieselben Fehler beziehen – unzureichende Lastgangdatenübermittlung, Lieferantenwechselprozesse und eine unzureichende, da nicht entsprechend der Fristen der GPKE durchgeführte Marktkommunikation (die Marktteilnehmer hat die Betroffene erstmals umfassend Mitte Oktober 2010 über die bestehenden Probleme informiert und um Mithilfe gebeten) - zeigt, dass es sich nicht um zufällige vereinzelte Fehler handelt, sondern diesbezüglich ein grundsätzliches Problem hinsichtlich der Einhaltung der GPKE-Vorgaben besteht, sei es, weil es sich nicht nur um einen am 01.04.2010 entstandenen Migrationsfehler, sondern um ein immer wieder auftretendes Problem (Neufälle) handelt oder zwar – entsprechend dem Vorbringen der Betroffenen - um einen Migrationsfehler (Altfälle), der aber – angesichts der von der Betroffenen selbst eingeräumten langen Bereinigungszeit von Mai bis Ende des Jahres 2010 – schon als strukturelles Problem zu qualifizieren ist. Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass die Fehlerquote bei den Lastgangdaten oder bei den fehlgeschlagenen Lieferantenwechseln gemessen an dem gesamten Datenumfang eher als geringfügig einzustufen ist. Maßgeblich für die Ermessensausübung sind die aus den Fehlern resultierenden erheblichen wirtschaftlichen Konsequenzen bei den Kunden: bei fehlenden Lastgangdaten können die Versorger ihre Rechnungen nicht stellen, bei Lieferantenwechseln bleiben die Kunden und Lieferanten im Unklaren über die Lieferverhältnisse. Dies führt nicht nur zu Unmut bei den Letztverbrauchern, sondern insbesondere dazu, dass von einem Wechsel wegen der damit einhergehenden Schwierigkeiten ganz abgesehen wird. Dadurch wird aber das durch die GPKE verfolgte Ziel, den freien Wettbewerb zu fördern, konterkariert.

72

Hinzu kommt, dass die von der F. und der E. monierten Probleme nicht ausschließlich durch einen technisch bedingten Migrationsfehler, sondern durch das eigene Verhalten der Betroffenen hervorgerufen oder zumindest verschärft worden sind. Nach dem eigenen Vortrag der Betroffenen im Beschwerdeverfahren war Ursache für die Probleme bei den Lieferantenwechselprozessen, dass die die zu einem bestimmten Endkunden bzw. Zählpunkt gesammelten Daten, die während des Migrationstages eingingen, - zwangsläufig - nicht mehr von der Migration erfasst wurden und daher manuell eingepflegt werden mussten. Nach den Angaben der Betroffenen sollen dies . . . Daten und ca. . . . Lieferantenwechselprozesse gewesen sein. Dieses Problem war aber schon von vorneherein absehbar, so dass die Betroffene sich entsprechend darauf hätte vorbereiten können, beispielsweise durch eine Personalverstärkung. Eine solche ist jedoch erst zu einem späteren Zeitpunkt vorgenommen worden. Hinzu kommt, dass die Betroffene eine weitere Fehlerquelle dadurch geschaffen hat, dass sie die auf dem eCount-Postfach des Interimssystems gesammelten und nunmehr händisch in das IT-System einzupflegenden Daten teilweise chronologisch von hinten abgearbeitet hat. Dadurch hat sie ein – tatsächlich nicht gegebenes - Konfliktszenario provoziert, indem sie beispielsweise nur die Meldung des neuen Lieferanten, nicht aber die – tatsächlich vorliegende - Abmeldung des Altlieferanten in das IT-System eingepflegt hat. Dies hatte – ebenfalls vorhersehbar - zur Konsequenz, dass neue Lieferanten mangels vorheriger Eingabe der Abmeldung vom Altlieferanten vom System nicht angenommen wurden. Dadurch wurde das Nachbearbeiten verkompliziert, was naturgemäß zu längeren Bearbeitungszeiten führte.

73

Aber auch bei den unvollständigen Lastgangdaten hat die Betroffene nicht sofort angemessen reagiert. Unvollständige Lastgangdaten gab es nach dem Vortrag der Betroffenen schon vor der Systemumstellung. Bislang bekam die Betroffene die erforderliche Rückmeldung jedoch aufgrund des Zugriffs auf die Daten des mit ihr verbundenen Vertriebs. Nach der Systemtrennung war dies – vorhersehbar - nicht mehr möglich. Das neue System selbst gibt ihr keine Rückmeldung, so dass sie auf die Mitteilung der Kunden angewiesen ist. Trotz der mehrfachen Aufforderungen der E. und der F. hat sie aber nicht unverzüglich reagiert und auch die fehlenden Daten nicht kurzfristig nachgemeldet.

74

Dass es sich bei den beiden Beschwerden nicht nur um vereinzelte Fehler handelte, belegten auch die der Zwangsgeldandrohung vom 19.07.2010 zugrundeliegenden Beschwerden: Die D. rügte mit Schreiben vom 17.06.2010 fehlende Lastgangdaten konkret aufgeführter Abnahmestellen aus April 2010, die jedoch trotz mehrfacher – unbeantworteter - Anforderungen erst Ende Juli 2010 zugesandt wurden. Die nach der Behauptung der Betroffenen zunächst nicht mitgeteilte Umfirmierung konnte die Betroffene anhand des Aufforderungsschreibens nachvollziehen. Die C. rügte die Nichtbearbeitung von UTILMD- Nachrichten vom 31.03.2010. Diese konnten wegen der zulässigen Verwendung des Altformats von dem schon auf das ab dem 01.04.2010 geltende neue Datenformat eingestellte IT-System der Betroffenen nicht mehr eingelesen werden und wurde abgelehnt. Obwohl sich die Lieferantin umgehend am 07.04.2010 an die Betroffene gewendet hatte, war die Antwortdatei am 21.06.2010 noch immer nicht übersendet, wie es sich im einzelnen aus der Anlage 17 zum Beschluss vom 19.07.2010, Bl.100 VV ergibt. Die zögerliche Bearbeitungsweise, die die GPKE gerade verhindern will (vgl. S. 20 Punkt 3.1., S. 22 Punkt 4.3.), kann daher nicht mehr mit Problemen in der Umstellungsphase gerechtfertigt werden. Dass es überhaupt zu Problemen mit dem Einlesen von Altformaten gekommen ist, beruht auch nicht auf den Änderungsvorgaben durch die Bundesnetzagentur. Diese hatte die Änderung der Nachrichtentypversionen schon mit Mitteilung vom 01.10.2009 und damit lange vor der Systemumstellung mitgeteilt, so dass die Betroffene ausreichend Zeit hatte, sich entsprechend darauf einzustellen. Insoweit war absehbar, dass das auf den neuen Dateityp eingestellte neue IT-System die Altformate nicht lesen kann und die in diesem Format zulässigerweise am 31.03.2010 noch eingehenden Daten händisch bearbeitet werden müssen. Ausweislich ihres Schreibens vom 17.06.2010 hat die Betroffene ihr Personal jedoch erst zu einem späteren Zeitpunkt verstärkt. Auch die zum 01.05.2010 angemeldeten Lieferantenwechsel auf die B. hat die Betroffene unstreitig nicht fristgerecht durchgeführt.

75

2.2.4.4.

Dass die GPKE selbst Konfliktsituationen auflistet, stellt ebenfalls keinen besonderen Umstand dar, der eine andere Entscheidung ermöglicht und damit eine Ermessensausübung erfordert hätte. Denn die der Zwangsgeldfestsetzung zugrunde liegenden Verstöße beruhten gerade nicht auf den in der GPKE beschriebenen Konfliktsituationen. Derartiges hat die Betroffene auch nicht geltend gemacht. Im Übrigen befreit das Vorliegen einer Konfliktsituation auch nicht von der Pflicht, die Vorgaben der GPKE einzuhalten. Die GPKE gibt für die Konfliktsituationen genau vor, wer, auf welche Weise und innerhalb welcher Fristen zu reagieren hat, so dass bei Nichtbeachtung dieser Vorgaben ein Verstoß gegen die GPKE vorliegt. Obwohl die Lieferanten, die E. und die F., durch ihre Fehlermeldungen sowie mehrfachen Aufforderungen das ihrerseits Mögliche im Rahmen der Marktkommunikation getan hatten, hat die Betroffene – GPKE-widrig - zum Teil mehrere Monate für die Fehlerbeseitigung benötigt.

76

2.2.4.5.

Die Beschlusskammer hat sich mit ihrer Entscheidung, ein Zwangsgeld festzusetzen, auch nicht in Widerspruch zu den Angaben in ihrem Schreiben vom 12.08.2010 gesetzt. Sie hat, wie angekündigt, das Verhalten der Beschwerdeführerin in der Folgezeit, insbesondere anhand der Auswertung weiterer eingehender Beschwerden, zunächst weiter bewertet. Erst nach ca. drei Wochen hat sie dann das Zwangsgeld festgesetzt, nachdem die Beschwerden weiterer Lieferanten, nämlich der E. und der F. offenbarten, dass sich die Situation bei der Betroffenen weiterhin nicht verbessert hat, sondern sie nicht nur die aus der Umstellungsphase im April 2010 betroffenen Lastgangdaten, sondern auch in der Folgezeit bis August 2010 die Daten nicht vollständig und fristgemäß lieferte und auch nicht auf Mahnschreiben der Lieferanten unverzüglich reagierte.

77

2.2.5.

Die Rüge der Betroffenen zur unzulässigen Kumulation der Zwangsgeldfestsetzung und Zwangsgeldandrohung geht ebenfalls fehl. Entgegen der Auffassung der Betroffenen führt die gleichzeitig mit der Festsetzung des Zwangsgelds vorgenommene Androhung eines weiteren Zwangsgelds nicht dazu, dass die Festsetzung ausgeschlossen ist.

78

Mit der Festsetzung des Zwangsgelds hat die Beschlusskammer gezeigt, dass sie nunmehr auf der zweiten Stufe das Zwangsmittel durchsetzen möchte, wofür die Erfolglosigkeit der Zwangsgeldandrohung aber nach § 14 VwVG zwingende Voraussetzung ist. Aus diesem Grund kann die erneute Zwangsgeldandrohung nicht als Abstandnahme von der ersten Zwangsgeldandrohung interpretiert werden. Dem steht vorliegend auch schon die Begründung des angegriffenen Beschlusses entgegen, wonach die Androhung „

zugleich

mit der Festsetzung des Zwangsgeldes“ erfolgt, beide Maßnahmen daher bewusst nebeneinander geschaltet worden sind.

79

Aus § 13 Abs. 6 Satz 2 VwVG kann die Betroffene nichts Gegenteiliges zu ihren Gunsten herleiten. Danach ist eine neue Androhung erst dann zulässig, wenn das zunächst angedrohte Zwangsmittel erfolglos ist. Regelungsgegenstand des sogenannten Kumulationsverbotes ist damit nach dessen eindeutigen Wortlaut die Zulässigkeit einer zweiten Androhung. Aus einer etwaigen Unzulässigkeit einer zweiten Zwangsgeldandrohung lässt sich jedoch nicht der Schluss ziehen, dass die zunächst erfolgte Androhung hinfällig sein soll, insbesondere wenn gleichzeitig von der ersten Androhung durch die Festsetzung des zunächst angedrohten Zwangsmittels Gebrauch gemacht wurde. Dies ist auch nicht zur Gewährleistung des Kumulationsverbots erforderlich. Abgesehen davon, dass in der gleichzeitigen Zwangsgeldfestsetzung und der Androhung eines weiteren Zwangsgelds schon kein Verstoß gegen das Kumulationsverbot gesehen werden kann (siehe dazu nachfolgend unter 2.3.1), ließe sich ein etwaiger Konflikt sinnvoller dadurch lösen, dass ein etwaiger Verstoß zur Rechtswidrigkeit der weiteren Zwangsgeldandrohung führt. Dies verhindert auch, dass das sich unmittelbar an die Festsetzung anschließende Beitreibungsverfahren mit der grundlegenden Frage der Zulässigkeit der Vollstreckung belastet wird (ebenso OVG Koblenz, NVwZ 1988, 652f.; a.A. Engelhardt/App, a.a.O., § 13 VwVG RN 12 m.w.N.).

80

2.2.6.

Das festgesetzte Zwangsgeld ist entgegen der Auffassung der Betroffenen

81

auch der Höhe nach nicht zu beanstanden. Ihr Einwand, die Beschlusskammer hätte das Zwangsgeld in einer geringeren Höhe festsetzen müssen, hat keinen Erfolg.

82

Nach § 14 VwVG ist das - zuvor nach § 13 VwVG in konkreter Höhe angedrohte - Zwangsgeld nach fruchtlosem Fristablauf festzusetzen. Für eine erneute Ermessensausübung hinsichtlich der Höhe des Zwangsgelds lässt das Gesetz daher keinen Raum. Soweit die Betroffene rügt, dass die Bundesnetzagentur bei der Bemessung des Zwangsgeldes sämtliche Zählpunkte mit einem nicht näher begründeten Betrag von 1,- € zugrundegelegt hat und nicht allenfalls die von der Umstellung betroffenen . . . Zählpunkte, greift sie die der Zwangsgeldandrohung zugrundeliegenden Erwägungen an. Diese Einwendungen hätte sie im Rahmen eines gegen die Zwangsgeldandrohung gerichteten Beschwerdeverfahrens vorbringen müssen, im Rahmen der Anfechtung der Festsetzung des Zwangsgeldes als weitere selbständige Stufe des Verwaltungsvollstreckungsverfahren ist sie damit ausgeschlossen. Wegen der Unanfechtbarkeit der Zwangsgeldandrohung unterliegt die Höhe des entsprechend der Androhung festgesetzten Zwangsgelds nicht mehr der gerichtlichen Nachprüfung (OVG Lüneburg, Beschluss vom 29.01.1976, I OVG B 41/75; VGH Mannheim NVwZ-RR 1992, 591; OVG Weimar NVwZ-RR 2002, 808; OVG Magdeburg, Beschluss vom 08.02.2006, 2 M 211/05; OVG Bautzen, Beschluss vom 09.02.2010, Az. 3 A 47/08; Sächsisches OVG, Beschluss vom 09.02.2010, 3 A 47/08). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass es vorliegend nur um eine teilweise Nichterfüllung der GPKE-Vorgaben geht. Ob der Bundesnetzagentur in diesem Zusammenhang im Rahmen der Zwangsgeldfestsetzung überhaupt ein Ermessen im Hinblick auf eine Herabsetzung des Zwangsgelds zusteht (verneinend OVG Magdeburg, Beschluss vom 08.02.2006, 2 M 211/05; OVG Weimar NVwZ-RR 2002, 808; bejahend Sadler, a.a.O., § 14 VwVG RN 19, der zur Begründung auf das Entschließungsermessen verweist, welches als intendiertes Ermessen jedoch anderen Voraussetzungen unterliegt; die von der Betroffenen zitierte Entscheidung des OVG Koblenz, NVwZ 1989, 480 bezieht sich lediglich auf die Zwangsgeldandrohung), kann dahinstehen, da auch bei Bejahung eines Ermessensspielraums die Höhe des Zwangsgelds nicht unangemessen ist. Das Zwangsgeld ist für den Fall angedroht worden, dass die Verpflichtung aus der GPKE nicht „vollumfänglich“ eingehalten wird. Es kann daher in voller Höhe angeordnet werden, wenn der Pflichtige gegen eine einzelne Verpflichtung verstößt. Insofern haben sich die Umstände zum Zeitpunkt der Zwangsgeldfestsetzung nicht geändert, so dass eine Reduzierung des Zwangsgelds nicht veranlasst war. Denn schon zum Zeitpunkt der Zwangsgeldandrohung lag lediglich eine teilweise Nichteinhaltung der GPKE-Vorgaben durch die Betroffene vor. Die Bundesnetzagentur hat dementsprechend auch nur – entgegen ihrer sonstigen Praxis - die Hälfte der Zählpunkte zur Bemessung des Zwangsgelds zugrundegelegt. Damit hält sich das Zwangsgeld ohnehin am unteren Rand des Rahmens, der bei 1.000 € beginnt und mit 10 Mio. € endet.

83

2.3.

Die Bundesnetzagentur hat auch bei der Androhung des weiteren Zwangsgelds von . . . € die unter Ziffer 2.1. dargestellten Grundsätze beachtet. Die gegen die Zwangsgeldandrohung vorgebrachten Rügen gehen fehl.

84

2.3.1

. Der hilfsweise geltend gemachte Einwand der Betroffenen, die gleichzeitig mit der Festsetzung des Zwangsgelds vorgenommene Androhung eines weiteren Zwangsgelds verstoße gegen § 13 Abs. 6 Satz 2 VwVG und sei daher rechtswidrig, hat keinen Erfolg.

85

Wie bereits ausgeführt, ist eine neue Androhung eines Zwangsmittels nach § 13 Abs. 6 Satz 2 VwVG erst dann zulässig, wenn das zunächst angedrohte Zwangsmittel erfolglos ist. Von der Erfolglosigkeit des angedrohten Zwangsmittels ist nach herrschender Ansicht bereits dann auszugehen, wenn die frühere Androhung erfolglos war, eine Festsetzung oder Beitreibung des früher angedrohten Zwangsgelds ist nicht erforderlich (OVG Schleswig NVwZ 2000, 821f.; VGH Mannheim NVwZ-RR 1995, 120, 121f.; OVG Kassel NVwZ 1996, 361, 363; OVG Lüneburg, NVwZ 1988, 654; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22.01.2010, OVG 11 S 17.09; Sadler, a.a.O., § 14 RN 30f.; Engelhardt/App, a.a.O. § 13 VwVG, RN 12; a.A.: OVG Koblenz NVwZ 1998, 652; VG Köln, Urteil vom 23.12.2004, 16 K 5957/99). Der Wortlaut der Vorschrift steht dem nicht entgegen, da dieser insoweit nicht eindeutig ist. Die Formulierung „wenn das zunächst angedrohte Zwangsmittel erfolglos ist“ lässt sowohl das Verständnis zu, dass die Androhung erfolglos sein muss (Erfolglosigkeit des zunächst

angedrohten

Zwangsmittels) als auch das Verständnis, dass das Zwangsmittel selbst, also dessen Festsetzung und Anwendung erfolglos sein muss (Erfolglosigkeit des zunächst angedrohten Zwangs

mittels

“). Da der Wortlaut nicht explizit von der erfolglosen Festsetzung oder Anwendung des Zwangsmittels ausgeht, ist die von der Betroffenen vorgenommene Auslegung nicht zwingend. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Betroffenen zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 30.11.1994, 4 B 243/94, juris RN 5 = NVwZ-RR 1995, 299f.). Das Bundesverwaltungsgericht hat zwar ausgeführt, dass der Wortlaut des § 13 Abs. 6 Satz 2 VwVfG nicht wörtlich mit Art. 36 Abs. 6 Satz 2 BayVwVZG übereinstimme. Nach dem bayerischen Landesrecht sei eine Androhung des Zwangsmittels bereits dann zulässig, wenn die vorangegangene Androhung (nicht: das Zwangsmittel selbst) erfolglos geblieben sei. Diese Feststellung erfolgte jedoch unter dem Gesichtspunkt der Zulassung der Revision bezüglich der Auslegung und Anwendung des Bayerischen Verwaltungszustellungs- und Vollstreckungsgesetzes. Das Bundesverwaltungsgericht hat die Zulassung der Revision verneint, weil diese nur auf die Verletzung von Bundesrecht oder nach § 137 Abs. 1 Nr. 2 VwGO ihrem Wortlaut nach identischem Landesverwaltungsverfahrensgesetz gestützt werden könne, nicht hingegen auf landesrechtliche Vorschriften des Verfahrensrechts, die vom Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes im Wortlaut abweichen. Dies gelte nach ständiger Rechtsprechung auch für das Verwaltungsvollstreckungsgesetz, das der Bundesgesetzgeber nicht im Verwaltungsverfahrensgesetz, sondern in einem besonderen Gesetz, dem VwVG, geregelt habe. Nur in diesem Zusammenhang hat das Bundesverwaltungsgericht ergänzend angemerkt, dass auch der Wortlaut des BayVwVZG und des VwVG in der betreffenden Vorschrift nicht

wörtlich

übereinstimmen. Ob die Regelungen aufgrund ihres unterschiedlichen Wortlauts auch inhaltlich unterschiedlich zu verstehen sind, hat das Bundesverwaltungsgericht nicht ausgeführt, denn mit der Auslegung des Wortlauts des § 13 Abs. 6 Satz 2 VwVG hat es sich nicht befasst und musste sich damit auch nicht befassen.

86

Dass eine erneute Androhung erst nach erfolgloser Festsetzung und Beitreibung zulässig ist, ergibt sich auch nicht aus dem Kumulationsverbot in § 13 Abs. 3 Satz 2 VwVG. Danach sind die gleichzeitige Androhung mehrerer Zwangsmittel und die Androhung, mit der sich die Vollzugsbehörde die Wahl zwischen mehreren Zwangsmitteln vorbehält, unzulässig. Mit der gleichzeitigen Festsetzung des angedrohten Zwangsmittels ist die ursprüngliche Androhung aber quasi verbraucht, so dass gerade nicht zwei Zwangsmittel gleichzeitig angedroht werden. Die Androhung selbst ist kein Zwangsmittel. Dies ergibt sich aus § 9 VwVG, der nur die Ersatzvornahme, das Zwangsgeld und den unmittelbaren Zwang als Zwangsmittel definiert. Wie bereits ausgeführt, ist die Androhung nur dem eigentlichen Zwangsmittel vorgeschaltet. Daran ändert auch nichts, dass sie selbst schon psychologischen Druck aufbaut.

87

Auch der Sinn und Zweck des § 13 Abs. 6 Satz 2 VwVG steht der Vorgehensweise der Bundesnetzagentur nicht entgegen. Nach § 13 Abs. 6 Satz 1 VwVG dürfen Zwangsmittel so oft wiederholt und hierbei jeweils erhöht oder gewechselt werden, bis die Verpflichtung erfüllt ist. § 13 Abs. 6 Satz 2 VwVG soll dabei das Nacheinander der Zwangsmittel gewährleisten. Da die Androhung selbst kein Zwangsmittel ist, verbietet § 13 Abs. 6 Satz 2 VwVG nur die Festsetzung des angedrohten weiteren Zwangsgelds bevor das zunächst festgesetzte Zwangsgeld beigetrieben ist (ebenso: OVG Lüneburg, Beschluss vom 07.10.1996, 1 M 5433/96, BeckRS 2005, 20387, S.3; Sadler, a.a.O., § 14 RN 32). Diese Vorgabe hat damit nur Relevanz für die Zulässigkeit der auf der Grundlage der weiteren Zwangsgeldandrohung erfolgenden Zwangsgeldfestsetzung, nicht jedoch für die Rechtmäßigkeit der hier streitgegenständlichen weiteren Zwangsgeldandrohung.

88

Schließlich steht die Verfahrensweise der Bundesnetzagentur auch mit dem Charakter der Verwaltungsvollstreckung als einem Beugemittel in Einklang. Sowohl die Festsetzung des (früher angedrohten) Zwangsgeldes als auch die Androhung des weiteren Zwangsgeldes sind geeignet, auf den Willen der Betroffenen einzuwirken und diese zu veranlassen, der ihr aufgegebenen Verpflichtung zur Einhaltung der Vorgaben der GPKE nachzukommen. Durch die gleichzeitige Androhung eines weiteren Zwangsgeldes wird die Wirkung der Zwangsgeldfestsetzung verstärkt und der Betroffenen klargemacht, dass sie mit weiteren Zwangsmitteln zu rechnen hat, bis sie ihrer Verpflichtung nachgekommen ist. Dadurch tritt der Charakter des Zwangsgelds als Beugemaßnahme umso stärker hervor (OVG Lüneburg, Beschluss vom 07.10.1996, 1 M 5433/96, BeckRS 2005, 20387, S.3; VGH Mannheim NVwZ-RR 1996, 541).

89

2.3.2

. Dass der Beschlusskammer bei der Androhung des weiteren Zwangsgelds ein Ermessensfehler unterlaufen ist, kann ebenfalls nicht festgestellt werden.

90

2.3.2.1.

Als erste Stufe des Verwaltungszwangs setzt die Zwangsmittelandrohung nur voraus, dass der zu vollziehende Verwaltungsakt vollziehbar ist, er also unanfechtbar, seine sofortige Vollziehung angeordnet ist oder – wie hier – ein Rechtsbehelf keine aufschiebende Wirkung hat. Eines konkreten Verstoßes gegen die zu erzwingende Pflicht bedarf es nicht. Nur bei Duldungs- und Unterlassungspflichten müssen der Behörde konkrete Anhaltspunkte für einen gegenwärtigen oder zukünftigen Verstoß gegen die zu erzwingende Pflicht vorliegen, um die Vollstreckung einleiten zu können (App/Wettlaufer, Verwaltungsvollstreckungsrecht, § 30 RN 13; Engelhardt/App, a.a.O., § 13 RN 2, vor §§ 6-18 RN 12). Da Zwangsmittel keine Strafen darstellen – solche haben mit den Mitteln des Straf- oder Ordnungswidrigkeitenrechts zu erfolgen -, kommt es im Vollstreckungsverfahren auch nicht auf ein Verschulden des Pflichtigen an. Zwangsmittel werden unabhängig davon ausschließlich mit dem Ziel eingesetzt, einen etwa entgegenstehenden Willen des Pflichtigen auszuschalten (Sadler, a.a.O., § 9 VwVG RN 15 ff.). Dabei können sie nach § 13 Abs. 6 Satz 1 VwVG so oft wiederholt und hierbei jeweils erhöht oder gewechselt werden, bis die Verpflichtung erfüllt ist. Es steht im Ermessen der Behörde, in welcher Reihenfolge sie die Zwangsmittel einsetzt, ob sie sie wiederholt und ob sie sie konsequent durchsetzt (Engelhardt/App, a.a.O., § 13 VwVG RN 11).

91

2.3.2.2.

Vor diesem Hintergrund lässt sich nicht erkennen, dass der Beschlusskammer bei ihrer Entschließung, gegen die Betroffenen ein weiteres Zwangsgeld anzudrohen, ein Ermessensfehler unterlaufen ist. Unstreitig lagen gegen die Betroffene vielmehr zwei Beschwerden der E. sowie der F. vor. Aus diesen sowie der eigenen Stellungnahme ergab sich, dass die Betroffene den zwingenden Vorgaben aus dem GPKE-Beschluss vom 11. Juli 2006 noch bis zum Erlass des angefochtenen Bescheids im September 2010 nicht vollumfänglich nachgekommen war, obwohl diese in überwiegenden Teilen bereits zum 1. August 2007, im Übrigen jedenfalls bis zum 1. Oktober 2007 (Ziffern 4 a und b des Beschlusstenors) verpflichtend waren und die Betroffene nach der Systemumstellung im April 2010 auch nicht mehr zum abweichenden Datenaustausch nach Ziffer 6 GPKE berechtigt war. Wegen der Einzelheiten wird auf die Ausführungen unter Ziffer 2.2.3 verwiesen. Damit hat die Beschlusskammer aber auch ihr Entschließungsermessen nicht fehlerhaft ausgeübt. Insoweit gilt das unter Ziffer 2.2.4. Ausgeführte entsprechend. Auf die Frage, ob die Beschwerdeführerin ein Verschulden an der verspäteten Umsetzung trifft, kommt es – wie bereits ausgeführt - nicht an. Selbst wenn die Verstöße gegen die GPKE daher ausschließlich auf technischen Problemen beruht haben sollten – was nach den obigen Ausführungen jedoch nicht der Fall ist – war das gleichzeitig angedrohte weitere Zwangsgeld dazu geeignet, die Beugewirkung des festgesetzten Zwangsgelds zu verstärken und die Betroffene zur umgehenden Beseitigung der Fehlerquelle anzuhalten. Ein entsprechender Handlungsspielraum stand der Betroffenen zu, beispielsweise durch weitere Verstärkung des mit der Fehlerbeseitigung betrauten Personals oder durch die Information der Lieferanten, auf deren Mithilfe die Betroffene nach eigenen Angaben bei dem Problem der Lastgangdatenversendung angewiesen ist. Diese Information hat die Betroffene erstmals auf dringende Empfehlung der Beschlusskammer im Oktober 2010 herausgegeben.

92

Durch die erneute Androhung eines weiteren Zwangsgelds hat die Beschlusskammer aber auch ihr Auswahlermessen nicht fehlerhaft ausgeübt. Grundsätzlich steht es im pflichtgemäßen Ermessen der Behörde, welches der drei gesetzlich vorgesehenen Zwangsmittel sie wählt. Das Gebot der Verhältnismäßigkeit erfordert insoweit, dass es nach Art und Ausmaß nicht nur geeignet, sondern auch erforderlich sein muss, den Pflichtigen zu dem zu erzwingenden Verhalten zu bewegen. An der Erforderlichkeit fehlt es, wenn derselbe Zweck durch ein milderes Mittel herbeigeführt werden könnte (Engelhardt/App, a.a.O., § 9 VwVG RN 3). Geht es indessen – wie hier - um die Vollstreckung einer unvertretbaren Handlung, steht ein milderes Mittel als die Verhängung eines Zwangsgelds nicht zur Verfügung, so dass die Vollstreckungsbehörde kein Auswahlermessen hat (Sadler, a.a.O., § 11 VwVG RN 1). Insoweit gibt es auch kein geeigneteres Mittel, um die Grundverfügung durchzusetzen. Auch die Betroffene nennt keine in Betracht kommende geeignetere Alternative.

93

2.3.3.

Das angedrohte weitere Zwangsgeld von . . . € ist entgegen der Auffassung der Betroffenen auch der Höhe nach nicht zu beanstanden. Wird die Festsetzung eines Zwangsgeldes wiederholt, darf dessen Höhe gesteigert werden (§ 13 Abs. 6 Satz 1 VwVG), wobei die Höhe des Zwangsgeldes so zu bemessen ist, dass es geeignet ist, den mit dem Zwangsgeld verfolgten Zweck zu erreichen. Ein Ermessensfehler der Beschlusskammer ist insoweit nicht ersichtlich. Wie bereits ausgeführt, beschränkt sich die gerichtliche Prüfung nach § 114 VwGO darauf, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist, also ein Fall des Ermessensnichtgebrauchs oder Ermessensdefizits oder aber eine Ermessensüberschreitung vorliegt. Dies ist jedoch nicht der Fall.

94

2.3.3.1.

Ein Ermessensnichtgebrauch liegt nicht vor. Die Bundesnetzagentur hat in dem Beschluss ausgeführt, dass die Summe des wiederholt angedrohten Zwangsgeldes berücksichtige, dass die erstmalige Androhung nicht zum Erfolg geführt habe und daher nach der Bewertung der Beschlusskammer eine spürbare Erhöhung angezeigt sei. Im Beschwerdeverfahren hat die Bundesnetzagentur – nach § 114 S. 2 VwGO zulässigerweise – ergänzend ausgeführt, dass sie – wie auch in anderen Fällen - pro Zählpunkt 1 € zugrunde gelegt hat und dies mit . . . Zählpunkten im Netz der Betroffenen multipliziert hat.

95

2.3.3.2.

Die Bundesnetzagentur hat bei der Bestimmung der Höhe des angedrohten Zwangsgelds auch nicht ihr Ermessen überschritten, da § 14 Abs. 6 Satz 1 VwVG eine Steigerung der Höhe des Zwangsgeldes im Wiederholungsfall erlaubt. Sie hat auch den maximal zulässigen Höchstbetrag von 10 Mio. (§ 94 Abs. 2 EnWG) nicht überschritten.

96

2.3.3.3.

Schließlich hat die Bundesnetzagentur von ihrem Ermessen auch nicht fehlsam Gebrauch gemacht. Die Bestimmung der Höhe des jeweils angedrohten Zwangsgeldes innerhalb des von § 94 EnWG vorgegebenen Rahmens steht im Ermessen der Bundesnetzagentur als Vollstreckungsbehörde. Dabei hat sich die Ermessensausübung vorrangig daran zu orientieren, wie die maßgeblichen Pflichten des Grundverwaltungsakts effektiv durchgesetzt werden können. Dies richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Maßgebend sind die Dringlichkeit und Bedeutung der rechtlichen Verpflichtung, um deren Erfüllung es geht, die Auswirkungen einer fortdauernden Nichterfüllung und das bisherige Verhalten des Pflichtigen. Der Ermessenausübung sind durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit insoweit Grenzen gesetzt, als das Zwangsgeld seiner Höhe nach in einem angemessenen Verhältnis zu seinem Zweck stehen muss, § 9 Abs. 2 VwVG.

97

Nach diesen Grundsätzen erweist sich die Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von . . . nicht als ermessensfehlerhaft. Die GPKE dient der Vereinheitlichung der Geschäftsprozesse, die zur Anbahnung und Abwicklung der Netznutzung bei der Belieferung von Letztverbrauchern mit Elektrizität erforderlich sind und setzt gleichzeitig Fristen fest, innerhalb derer die Geschäftsprozesse durchzuführen sind. Damit dient sie der Förderung des Wettbewerbs auf dem eher monopolistischen Energiemarkt und hat daher für den Schutz der Mitbewerber (Energieversorger) und Letztverbraucher einen hohen Stellenwert. Die Betroffene hat zwar grundsätzlich die Vorgaben der GPKE umgesetzt, jedoch nicht vollständig bzw. teilweise schleppend, wie die Beschwerden E. und F. zeigen. Damit hat sie – auch unter Berücksichtigung der der ersten Zwangsgeldandrohung zugrunde liegenden Beschwerden – wiederholt gegen die GPKE verstoßen. Angesichts der Tatsache, dass sie ein großes Netzgebiet hat, besteht eine hohe Gefahr der Beeinträchtigung des mit der GPKE verfolgten Zweckes. Hinzu kommt, dass sie sich auch von dem zunächst angedrohten und festgesetzten Zwangsgeld von . . . € nicht hat abhalten lassen.

98

Dass die Bundesnetzagentur sich bei der Bemessung der Höhe des Zwangsgelds an der Anzahl der Zählpunkte orientiert und diese mit jeweils € 1,-- bewertet hat, ist ebenfalls nicht zu beanstanden, da sie damit bei der Einschätzung des erforderlichen Umfangs des Zwangs auf die Größe des Unternehmens und damit auf dessen Bedeutung am Markt und das daraus resultierende Schadenspotential abgestellt hat. Gleichzeitig hat sie damit einen für alle Netzbetreiber umsetzbaren Bewertungsmaßstab geschaffen, der eine Gleichbehandlung der Netzbetreiber gewährleistet. Dem Umstand, dass die Betroffene die Vorgaben der GPKE nur teilweise nicht eingehalten hat, ist die Bundesnetzagentur dadurch gerecht geworden, dass sie bereits bei der ersten Androhung und Festsetzung - entgegen ihrer sonstigen Praxis - nur die Hälfte des sonst üblichen Betrages in Ansatz gebracht hat. Dass sie nun zu ihrer üblichen Verfahrensweise zurückkehrt, ist angesichts der Tatsache, dass die Androhung eines Zwangsgelds von . . . € nicht geeignet war, den beabsichtigten Erfolg herbeizuführen, es vielmehr zu weiteren Beschwerden gekommen ist, nicht sachwidrig. Wie bereits ausgeführt, handelte es sich bei den der Bundesnetzagentur vorliegenden Beschwerden der E. und der F. auch keineswegs um vereinzelte oder geringfügige Verstöße. Die Gesamthöhe des angedrohten Zwangsgeldes bewegt sich damit immer noch eher am unteren Rand des gesetzlichen Rahmens. Wie die Bundesnetzagentur im Senatstermin vom 28.09.2011 dargelegt hat, hat sie auch bei anderen Netzbetreibern, die die Vorgaben der GPKE teilweise nicht eingehalten haben, dieselben Maßstäbe angesetzt.

99

2.3.4.

Keinen Erfolg hat auch der Einwand der Betroffenen, die Umsetzungsfrist von einem Monat sei zu kurz bemessen. Die Betroffene berücksichtigt insoweit nicht, dass ihr mit der zugrundeliegenden Festlegung vom 11.7.2006 schon eine Frist zur Umsetzung von mehr als einem Jahr eingeräumt worden ist, denn die Festlegung musste in überwiegenden Teilen bis zum 1. August 2007, der Rest bis zum 1. Oktober 2007 umgesetzt werden. Nach der Systemumstellung im April 2010 war sie auch nicht mehr zum abweichenden Datenaustausch nach Ziffer 6 GPKE berechtigt. Durch die verfahrensgegenständliche Zwangsgeldandrohung vom 06.09.2010 ist ihr nur – wie schon in der ersten Zwangsgeldandrohung vom 17.09.2010 - eine weitere Nachfrist von einem Monat bis zum 05.10.2010 gesetzt worden. Wie bereits ausgeführt, hat die Beschlusskammer sich damit nicht in Widerspruch zu ihrem Schreiben vom 12.08.2010 gestellt. Dass die Beschlusskammer in anderen Vollstreckungsfällen großzügigere Fristen gesetzt hat, ist weder ersichtlich noch von der Betroffenen ausreichend dargelegt. Es fehlen jegliche Angaben dazu, um welche konkreten Fälle es sich handeln soll, noch inwieweit diese Fälle tatsächlich mit dem vorliegenden Fall vergleichbar sind.

100

3.

Schließlich geht auch der Einwand der Betroffenen, die Vollstreckung hätte wegen Zweckerreichung eingestellt werden müssen, fehl. Gem. § 15 Abs. 3 VwVG ist der – weitere - Vollzug einer Verpflichtung dann einzustellen, wenn sie selbst – und damit auch der Zweck des Vollzugs – erfüllt ist. Infolge dessen erledigt sich die Hauptsache, weil ein angedrohtes Zwangsgeld nun nicht mehr festgesetzt werden darf (Sadler, a.a.O., § 15 VwVG RN 35 ff.; Engelhardt/App, a.a.O., § 15 VwVG RN 8, 14). Zum Zeitpunkt der Entscheidung der Beschlusskammer am 06.09.2010 hatte die Betroffene die sich aus der GPKE ergebenden Verpflichtungen ausweislich der beiden Beschwerden gerade noch nicht erfüllt, so dass zu diesem Zeitpunkt eine Erledigung noch nicht im Raum stand. Eine nachträgliche Zweckerfüllung führt nicht zur Rechtswidrigkeit des angefochtenen Beschlusses, sondern hat nach § 15 Abs. 3 VwVG nur Auswirkungen auf dessen Vollzug. Das mit der Beschwerde verfolgte Ziel, den Beschluss aufzuheben, lässt sich daher infolge der etwaigen Zweckerreichung nicht bewirken. Da die Betroffene das im Beschluss festgesetzte Zwangsgeld bereits gezahlt hat und das gleichzeitig angedrohte weitere Zwangsgeld mit Beschluss vom 20.10.2010 bereits festgesetzt worden ist, kann die jetzige Befolgung der GPKE-Vorgaben für das vorliegende Verfahren ohnehin keine Wirkung mehr entfalten.

101

C.

102

I.

103

Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnWG. Die Betroffene hat als im Beschwerdeverfahren unterlegene Partei die Gerichtskosten zu tragen und der gegnerischen Bundesnetzagentur die ihr entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.

104

II.

105

Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das mit der Zwangsgeldfestsetzung und weiteren Zwangsgeldandrohung verbundene Interesse schätzt der Senat auf . . . € (. . .).

106

D.

107

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 86 Abs. 2 EnWG liegen nicht vor. Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung wirft das Beschwerdeverfahren nicht auf, auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht.

108

Rechtsmittelbelehrung:

109

Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen einem Monat zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.