Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1997-05-07, Aktenzeichen 26 U 27/96
ECLI:DE:OLGK:1997:0507.26U27.96.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Die Beklagte hat dem Kläger aufgrund notariellen Vertrages vom
19. Oktober 1988 das Grundstück P.-K.-Straße 3 in M. übertragen. In
dem als Kaufvertrag bezeichneten Vertrag verpflichtete sie sich
gleichzeitig, auf dem Grundstück ein Einfamilienhaus in Form einer
Doppelhaushälfte schlüsselfertig zu errichten. Dieselbe
Verpflichtung - Errichtung der anderen Doppelhaushälfte - ist sie
gegenüber dem Erwerber des Nachbargrundstückes P.-K.-Straße 3a,
einem Herrn S., der Kläger im Parallelverfahren 13 0 216/95
Landgericht Bonn = 26 U 26/96 Oberlandesgericht Köln ist,
eingegangen. Die beiden Häuser sind spiegelbildlich zueinander
errichtet worden. Der vom Kläger insgesamt zu zahlende Preis betrug
292.682,00 DM, wovon 240.007,00 DM auf die Gebäudeerrichtung
einschließlich Anschlußgebühren und Außenanlagen entfielen.

3

Nach § 6 Nr. 3 des Vertrages sollte die Beklagte für Mängel des
Bauwerkes nach den Werkvertragsbestimmungen des BGB haften. In § 6
Nr. 9 wurde außerdem folgendes vereinbart:

4

5

Alle Beteiligten unterwerfen sich zur
Vermeidung von Rechtsstreitigkeiten der Begutachtung geltend
gemachter Mängel sowie der Angabe der baugerechten
Behebungsmaßnahmen durch einen öffentlich bestellten vereidigten
Bausachverständigen als Schiedsgutachter, der, falls die
Beteiligten sich über dessen Bestellung nicht einigen sollten,
durch die Handwerkskammer in Bonn zu bestellen ist. Die dabei
entstehenden Kosten tragen die Beteiligten entsprechend der
Regelung des § 91 ZPO; auch über die Kostenverteilung unter den
Beteiligten soll der Sachverständige als Schiedsgutachter
entscheiden. Besteht unter den Vertragsbeteiligten Uneinigkeit
darüber, ob ein gerügter Mangel von der Verkäuferin ordnungsgemäß
beseitigt wurde oder nicht, so entscheidet auch hierüber der
Sachverständige als Schiedsgutachter nach dem oben aufgeführten
Verfahren.

6

Am 20. Juni 1989 wurde das Haus abgenommen. Im Laufe der Jahre
traten am Haus Mängel auf. Auf Nachbesserungsaufforderungen des
Klägers reagierte die Beklagte nicht. Unter Hinweis auf § 6 Nr. 9
des notariellen Vertrages wandte sich der Kläger daraufhin mit
anwaltlichem Schreiben vom 19. April 1994, dem eine
Mängelbeschreibung beigefügt war (Feuchtigkeitsisolierung,
Außenmauerwerk), an die Beklagte zwecks Einschaltung eines
Schiedsgutachters. Er schlug dabei den Sachverständigen B. aus B.G.
vor. Da die Beklagte auf die ihr bis zum 3. Mai 1994 gesetzte Frist
zur Stellungnahme nicht reagierte, wandte sich der Kläger mit
Schreiben vom 5. Mai 1994 an die Handwerkskammer K. mit der Bitte,
einen Sachverständigen zu benennen. Hiervon unterrichtete er die
Beklagte am selben Tag unter Hinweis darauf, daß er den
Schiedsgutachtenvertrag auch ohne Mitwirkung der Beklagten, aber
mit Wirkung für sie abschließen werde, wenn sie sich weiterhin
verschweige.

7

Mit Schreiben vom 25. Juli 1994 benannte die Handwerkskammer K.
den Sachverständigen B., K., Architekt, Bauingenieur,
Sachverständiger für das Maurer-, Beton- und
Stahlbetonbauerhandwerk, als Schiedsgutachter. Mit Schreiben vom 1.
August 1994 beauftragte der Kläger sodann diesen
Sachverständigen.

8

Beim Ortstermin vom 24. Oktober 1994 waren u.a. der Kläger, ein
Mitarbeiter der Beklagten, Herr K., sowie die
Prozeßbevollmächtigten der Parteien zugegen, bei einem zweiten
Ortstermin am 7. April 1995 nur der Kläger persönlich und wiederum
der Mitarbeiter der Beklagten Herr K..

9

Der Sachverständige erstellte unter dem 24. Oktober 1994 ein
erstes Teilgutachten, bei dem er sich auf die Prüfung der Bauteile
beschränkte, die keine größeren Untersuchungen erforderten,
ergänzte dieses durch Ausführungen vom 18. Dezember 1994 und
erstellte per 7. April 1995 ein Schlußgutachten. Auf den Inhalt der
Gutachten vom 24. Oktober 1994 und 7. April 1995 wird Bezug
genommen (Anlage K 7 und 9 zur Klageschrift). Die Ergänzung vom 18.
Dezember 1994 befindet sich nicht bei den Akten.

10

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Feststellungen des
Sachverständigen B. seien für die Beklagte verbindlich. Er verlangt
Vorschuß, Minderung und Sachverständigenkosten. Demgemäß hat er
seine Klageforderung berechnet:

11

97.231,00 DM
Mängelbeseitigungsaufwand für Neuerstellung der
Verblendfassade incl. der dort unterzubringenden Isolierungen,
Ausführung einer neuen Dränanlage etc. und die Herstellung einer
Isolierung nach den DIN-Normen

3.000,00 DM
Wertminderung für eine fehlende, nicht mehr
einzubringende Horizontalisolierung

4.371,88 DM
Gutachterkosten gemäß Rechnung vom 27. Dezember
1994

104.602,88 DM.

12

Der Kläger hat beantragt,

13

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15

die Beklagte zu verurteilen, an ihn
104.602,88 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 9. Juni 1995 zu zahlen.

16

Die Beklagte hat beantragt,

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18

19

die Klage abzuweisen.

20

Sie hat die Auffassung vertreten, es handele sich bei der
Regelung in § 6 Z. 9 des notariellen Vertrages um einen
Schiedsvertrag und nicht um eine Schiedsgutachtenvereinbarung, so
daß die Klage schon unzulässig sei. Im Ergebnis komme es auf die
Unterscheidung Schiedsvertrag und Schiedsgutachtenvereinbarung
indessen nicht an, da in beiden Fällen die Formvorschrift des §
1027 Abs. 1 ZPO (Schriftform in besonderer Urkunde) zu beachten
sei. Da die Form nicht eingehalten sei, habe die Einleitung eines
Schiedsverfahrens die Verjährung - die sie als Einrede erhebt -
nicht unterbrechen können.

21

Die Klausel ist nach Auffassung der Beklagten auch deshalb
unwirksam, weil nach ihr ein Sachverständiger durch die
Handwerkskammer B. zu bestellen sei, es in B. indessen eine
Handwerkskammer nicht gebe. Schließlich verstoße die Klausel gegen
§ 9 AGBG und sei auch deshalb unwirksam.

22

Im übrigen fehlten - wie die Beklagte weiter gemeint hat - in
den gutachterlichen Feststellungen Erwägungen zur
Verhältnismäßigkeit im Sinne von § 633 BGB. Unter anderem seien die
vom Sachverständigen ermittelten Kosten für die Neuherstellung der
Verblendfassade mit rund 45.000,00 DM unverhältnismäßig; angemessen
sei allenfalls eine Wertminderung.

23

Durch Urteil vom 9. Juli 1996 hat das Landgericht der Klage
stattgegeben und zur Begründung ausgeführt:

24

Bei der in § 6 Nr. 9 des notariellen Vertrages getroffenen
Vereinbarung handele es sich um eine Schiedsgutachtenklausel und
nicht um eine Schiedsgerichtsklausel im Sinne von § 1027 a ZPO. Die
Klage sei damit zulässig.

25

Der Anspruch des Klägers auf Mängelbeseitigungskosten in der
geltend gemachten Höhe ergebe sich aus § 633 Abs. 3 BGB in
Verbindung mit den Feststellungen des Sachverständigen B.. Die
Schiedsgutachtervereinbarung sei wirksam. Die Beklagte als
Verwenderin könne sich nicht auf § 9 AGBG berufen, da die
Vorschriften der §§ 9 bis 11 AGBG dem Schutz des Kunden dienten.
Ebenso sei Unwirksamkeit nicht daraus herzuleiten, daß es in Bonn
keine Handwerkskammer gebe.

26

Die Feststellungen im Gutachten des Sachverständigen B. seien
auch bindend, da sie nicht offenbar unrichtig seien.

27

Die Ansprüche des Klägers seien schließlich auch nicht verjährt,
da die Verjährung während der Zeit der Gutachtenerstattung gehemmt
gewesen sei.

28

Gegen das der Beklagten am 19. Juli 1996 zugestellte Urteil, auf
das wegen aller weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird, hat
diese mit am 19. August 1996 beim Oberlandesgericht eingegangenem
Schriftsatz ihrer damals sie vertretenden, beim Oberlandesgericht
zugelassenen Prozeßbevollmächtigten Berufung eingelegt und das
Rechtsmittel nach Fristverlängerung bis zum 15. Dezember 1996 mit
einem am 16. Dezember 1996 (Montag) bei Gericht eingegangenen
Schriftsatz begründet.

29

Die Beklagte verfolgt ihren erstinstanzlichen
Klageabweisungsantrag weiter und führt zur Begründung nunmehr
aus:

30

Die Vereinbarung in § 6 Nr. 9 des Vertrages sei eine
Schiedsgerichtsvereinbarung. Das ergebe sich sowohl aus dem
Wortlaut als auch aus der Intention der Parteien, nämlich einen
Rechtsstreit vermeiden zu wollen. Auch die Regelung der Kostenfrage
spreche dafür. Mangels Einhaltung der Formvorschrift sei die
Vereinbarung unwirksam.

31

Die Ansprüche seien zudem verjährt.

32

Bei Annahme einer Schiedsgutachtenvereinbarung verstoße diese
jedenfalls gegen § 9 AGBG und sei unwirksam und nicht etwa ihr als
Verwenderin gegenüber partiell wirksam.

33

Aber selbst wenn von einer wirksamen
Schiedsgutachtenvereinbarung auszugehen sei, seien die eingeklagten
Forderungen nicht zuzusprechen. Denn das Gutachten B. sei offenbar
unrichtig und daher unverbindlich. Die offenbare Unrichtigkeit
folge u.a. daraus, daß der Sachverständige vorgebe, beide Häuser
begutachtet zu haben, obwohl er bei der ersten Begutachtung nur das
Haus Nr. 3a untersucht habe und für die Erstellung des zweiten
Gutachtens das Haus des Klägers nur gelegentlich mit einbezogen
habe. Er habe offenbar unterstellt, daß beide Häuser gleich seien.
Das aber sei nicht der Fall, insbesondere könnten Unterschiede im
Bodenbereich bestehen.

34

So habe der Sachverständige zu Unrecht bindige Beimengungen von
18 % im Boden behauptet, obwohl beide Objekte auf körnigem
Untergrund - entsprechend Kiesboden - gebaut seien (Beweis:
Sachverständigengutachten). Seine Meßmethode vermittels eines
Wasserglases sei haltlos.

35

Auch zur Frage der Wärmedämmung sei das Gutachten unrichtig. Es
fehle an Angaben, wie und was er überprüft habe. Zu Unrecht
schließe er aus dem Nichtfinden einer Isolierung im Bereich der
Kellerdecke auf deren Fehlen. Das treffe nicht zu (Beweis:
Sachverständigengutachten). Genauso verhalte sich seine Äußerung
zur Isolierung im Versatzbereich des Verblendmauerwerkes.

36

Unzutreffend seien auch seine Ausführungen zu den verwandten
Verblendsteinen, und zwar was deren Qualität und Haltbarkeit zu den
vertraglich vorgesehenen Klinkern anlange. Durch Zusatzbehandlung
sei bei den verwandten Steinen dasselbe Feuchtigkeitsverhalten zu
erreichen wie bei Klinkern (Beweis: Sachverständigengutachten).

37

Unzureichend seien auch die Untersuchungen zu der Befestigung
der Verblendschale durch Drahtanker, zum Fugenmörtel und zur
Feuchtigkeitsisolierung. Jedenfalls seien etwaige technische Mängel
bisher nicht kausal geworden. Keinesfalls sei es notwendig, die
Fassaden zu erneuern.

38

Unvollständig und daher unbrauchbar sei das Gutachten auch
deshalb, weil der Sachverständige trotz entsprechender Aufforderung
nicht zu der Frage der Verjährung Stellung genommen habe.

39

Die Beklagte beantragt,

40

41

42

unter Abänderung des
Landgerichtsurteils nach ihren erstinstanzlichen Schlußanträgen zu
erkennen, die Klage also abzuweisen,

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44

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hilfsweise, ihr nachzulassen, etwaige
Sicherheit durch Beibringung der Bürgschaft einer deutschen
Großbank, Volksbank oder Sparkasse beizubringen.

46

Der Kläger beantragt,

47

48

49

die Berufung zurückzuweisen,

50

51

52

ihm nachzulassen, eventuell
erforderliche Sicherheiten auch im Wege der selbstschuldnerischen
Bürgschaft einer deutschen Bank oder öffentlich-rechtlichen
Sparkasse zu erbringen.

53

Er verteidigt das angefochtene Urteil und teilt insbesondere die
Auffassung des Landgerichts, daß es sich hier um eine
Schiedsgutachtenabrede handelt. Zu der Frage der Unwirksamkeit der
Klausel im Hinblick auf § 9 AGBG vertritt er die Meinung, es sei
der Rechtsordnung nicht fremd, eine Klausel zu Lasten des
Verwenders für wirksam zu halten, nicht jedoch zu Lasten von dessen
Vertragspartner. Dies habe der Bundesgerichtshof für
Schiedsgutachterklauseln ausdrücklich ausgesprochen.

54

Schließlich meint er unter näherer Erörterung der einzelnen von
der Beklagten angesprochenen Punkte, das Gutachten des
Sachverständigen B. sei nicht offenbar unrichtig; denn dies
erfordere, daß ihm der Fehler gewissermaßen auf die Stirn
geschrieben sei. Was die von der Beklagten vorgeschlagene
Nachbehandlung der vertragswidrig verwendeten minderwertigen Steine
durch Hydrophobierung anlange, sei dies weder ein Schutz auf Dauer,
noch brauche er sich auf eine derartige Nachbesserung einzulassen,
dies schon deshalb nicht, weil die Beklagte vorsätzlich andere -
billigere - Steine als durch die Baubeschreibung ausgewiesen
eingebaut habe.

55

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den in der
mündlichen Verhandlung vorgetragenen Inhalt der im
Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug
genommen.

56

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

57

Die zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet.

58

Das Landgericht hat zu Recht die Klage auf Zahlung eines
Vorschusses von Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 97.231,00 DM,
von Wertminderung in Höhe von 3.000,00 DM und von Gutachterkosten
in Höhe von 4.371,88 DM, insgesamt also von 104.602,88 DM nebst 4 %
Zinsen für begründet erklärt.

59

1.

60

Die Regelung in § 6 Nr. 9 des notariellen Vertrages ist eine
Schiedsgutachtenvereinbarung und nicht eine
Schiedsgerichtsvereinbarung. Damit ist zum einen der Rechtsweg
offen, ohne daß § 1027 a ZPO dem entgegensteht. Daraus folgt zum
anderen, daß die Formvorschrift des § 1027 Abs. 1 S. 1 HS 2 ZPO
nicht zu beachten ist, so daß der Wirksamkeit der Vereinbarung auch
insoweit nichts im Wege steht.

61

Zur Begründung für die Annahme einer
Schiedsgutachtenvereinbarung nimmt der Senat zunächst Bezug auf die
zutreffenden Ausführungen im landgerichtlichen Urteil (Bl. 97 d.
A.). Ergänzend ist hinzuzufügen:

62

Die rechtliche Einordnung einer Vereinbarung, wie sie die
Parteien hier unter § 6 Nr. 9 des notariellen Vertrages getroffen
haben, ist zunächst anhand des Wortlautes vorzunehmen. Schon dieser
enthält Anhaltspunkte dafür, daß eine Schiedsgutachtenvereinbarung
vorliegt, so die Benennung des Sachverständigen als
Schiedsgutachter und nicht als Schiedsrichter, außerdem die
Formulierung "zur Vermeidung von Rechtsstreitigkeiten" und nicht
etwa "unter Ausschluß des Rechtsweges" oder "zum Ausschluß von
Rechtsstreitigkeiten". Der Senat folgt der Beklagten nicht in der
Wertung, daß die Worte "zur Vermeidung von Rechtsstreitigkeiten"
eindeutig für eine schiedsrichterliche Abrede sprechen, weil damit
deutlich sei, daß eine langwieriges Verfahren vor Gericht vermieden
werden und statt dessen ein Sachverständiger abschließend
entscheiden sollte. Wie schon vom Landgericht zutreffend
ausgeführt, besagt die Formulierung nur, daß die Parteien zwar die
Vorstellung hatten, auf diese Weise ggf. eine Übereinkunft zu
erzielen, so daß sich ein Prozeß erübrigen würde, nicht aber, daß
sie damit - bei Fehlschlagen ihrer Einigungsbemühungen - den
Rechtsweg ausschließen wollten.

63

Neben dem Wortlaut ist bei der Abgrenzung
Schiedsgerichtsvereinbarung und Schiedsgutachtenvertrag im Wege der
Auslegung festzustellen, was von den Parteien gewollt ist (vgl.
Stein-Jonas-Schlosser, ZPO, 20. Aufl., Rdz. 23 vor § 1025):

64

Bei Auslegung der Klausel läßt sich aus dem Umfang der dem
Sachverständigen übertragenen Aufgaben nichts für eine
schiedsgerichtliche Vereinbarung entnehmen. Zwar ist ihm nicht nur
die Entscheidung über einzelne Streitelemente übertragen worden,
sondern die Begutachtung aller geltend gemachter Mängel, ggf. mit
Überprüfung, ob sie ordnungsgemäß beseitigt worden sind und
einschließlich der Entscheidung der Frage, wie die Kosten zu
verteilen sind. Weder eine dieserart umfassende Beauftragung
bezüglich der Mängel, noch die Entscheidungsmacht über die in
diesem Zusammenhang angefallenen Kosten ist Indiz für eine
Schiedsgerichtsvereinbarung. Denn einem Schiedsgutachter kann
durchaus die Beurteilung sämtlicher tatsächlicher Gegebenheiten
übertragen werden, darüber hinaus die Subsumtion und die rechtliche
Beurteilung von Vorfragen (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 56. Aufl.,
§ 317 Rdz. 7 m. w. N.). Entscheidend ist vielmehr, ob die Parteien
damit die von einem Schiedsspruch ausgehende Bestandskraft
angestrebt haben - dann Schiedsgerichtsvereinbarung -, oder sie nur
eine der Regelung in § 319 BGB entsprechende Inhaltskontrolle
gewollt haben - dann Schiedsgutachten - (vgl.
Stein-Jonas-Schlosser, a. a. 0., Rdz. 26 vor § 125;
Palandt-Heinrichs, a. a. 0., § 317 Rdz. 9). Danach gilt hier
folgendes:

65

Neben dem oben bereits genannten Wortlaut in der Vereinbarung,
Rechtsstreitigkeiten (nur) zu vermeiden, nicht aber auszuschließen,
gibt es keine Anhaltspunkte über etwaige konkrete Vorstellungen der
Parteien bei Vertragsabschluß, etwa, daß sie in dem einen oder
anderen Sinn über die Klausel diskutiert hätten. Als Indiz für eine
gewollte Gutachtenabrede kann einzig noch die Formulierung des
Sachverständigen selbst in seinem ersten Gutachten Bl. 5
herangezogen werden, mit der er sich als "Sachverständiger im
Schiedsgutachtenverfahren" bezeichnet hat, ohne daß dem von
irgendeiner Seite entgegengetreten worden ist.

66

Ist damit vom Wortlaut her und im Wege der Auslegung eher von
einer Schiedsgutachtenvereinbarung auszugehen, so findet dies auch
eine Bestätigung darin, daß grundsätzlich bei etwaig verbleibenden
Zweifeln die weniger weitgehende Regelung eines
Schiedsgutachtenvertrages anzunehmen ist (vgl. Palandt-Heinrichs,
a. a. 0., § 317 Rdz. 9; Stein-Jonas-Schlosser, a. a. 0., Rdz. 23
vor § 1025; vgl. auch Zöller-Geimer, ZPO, 20. Aufl., § 1025 Rdz. 5
m. w. N.: In AGB's sind Schiedsgerichtsvereinbarungen
erfahrungsgemäß selten zu finden).

67

2.

68

Die Schiedsgutachtenvereinbarung ist gegenüber der Beklagten
auch wirksam.

69

a)

70

Im Ergebnis zutreffend hat das Landgericht dazu ausgeführt, daß
§ 9 AGBG dem nicht entgegensteht. Nach Auffassung des Senats ist
dieses Ergebnis aus § 242 BGB herzuleiten, da es gegen Treu und
Glauben verstieße, wenn sich die Beklagte hier auf die
Unwirksamkeit der Klausel beriefe.

71

Die Parteien streiten nicht darüber, daß es sich bei der
Regelung in § 6 Nr. 9 um eine allgemeine Geschäftsbedingung
handelt. Im Anschluß an die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom
10. Oktober 1991 (NJW 1992, 433 - betreffend die Errichtung eines
Fertighauses) und des Oberlandesgerichts Köln vom 7. Februar 1992
(VersR 1992, 498 - betreffend die schlüsselfertige Errichtung eines
Einfamilienhauses) ist auch davon auszugehen, daß die Klausel nach
§ 9 AGBG unwirksam ist, weil das Risiko für den Kunden des
Verwenders - hier also für den Kläger - unangemessen hoch ist.

72

Die Auffassungen der Parteien, wie sich diese Unwirksamkeit im
Verhältnis zu ihnen auswirkt, gehen auseinander. Der Kläger meint,
aus der zuvor genannten Entscheidung des Bundesgerichtshofes
herauszulesen, daß entsprechend der Intention des AGB-Gesetzes als
Schutzgesetz für den Kunden eine unwirksame Klausel im Verhältnis
zum Verwender für wirksam gehalten werden kann. Demgegenüber hält
die Beklagte eine solche partielle Unwirksamkeit für nicht
zulässig. Der Beklagten ist insofern zuzustimmen, als nach - soweit
ersichtlich - herrschender Meinung AGB-Bestimmungen, die den
Anforderungen der §§ 9 bis 11 AGBG nicht standhalten, nichtig sind
und nicht nur relativ unwirksam (vgl. Ulmer-Brandner-Hensen, AGBG,
7. Aufl., § 9 Rdz. 50; Neuhof, Drittwirkung der
AGB-Gesetzwidrigkeit und Rückwirkung des Unwirksamkeitsverdikts,
NJW 1994, 1763, 1764).

73

Aus der vom Kläger zitierten BGH-Entscheidung (NJW 1992, 433)
ergibt sich indessen nurmehr, daß der Schutzzweck des AGB-Gesetzes
nur eine Rolle spielt bei der Feststellung, ob eine Klausel der
Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG standhält oder nicht, ob sie also
wirksam oder nichtig ist. Ob dieser Schutzgedanke zugunsten des
Kunden auch darüber hinaus Wirkung entfaltet, und zwar in der
Weise, daß die an sich feststehende Nichtigkeit der Klausel im
Verhältnis zum Kunden grundsätzlich dann nicht wirkt, wenn er sie
nicht in Anspruch nehmen will, ist in dieser Entscheidung nicht
gesagt (dagegen ausdrücklich Neuhof a. a. 0.).

74

Die Frage kann hier indessen offenbleiben. Denn jedenfalls
handelt es sich auf seiten der Beklagten um einen Fall der
unzulässigen Rechtsausübung, wenn sie sich auf die Unwirksamkeit
der vereinbarten Schiedsgutachtenklausel beruft, obwohl sie es war,
die diese Klausel in den Vertrag eingeführt hat, der Kläger im
Vertrauen auf deren Gültigkeit die entsprechenden Schritte
unternommen hat, nämlich Beauftragung eines Schiedsgutachters, und
die Beklagte hiervon in Kenntnis gesetzt hat. Dies alles ist
geschehen, ohne daß die Beklagte trotz umfassender Kenntnis
Widerspruch erhoben hat. Sie hat sich im Gegenteil sodann im
weiteren Verlauf auf das Verfahren eingelassen und beide
Ortstermine wahrgenommen. Da es sich beim Inhalt der hier in Frage
stehenden Klausel auch nicht um eine von der Rechtsordnung
mißbilligte Regelung handelt, ist die Beklagte an ihrem Verhalten
festzuhalten, und ist es ihr nach Treu und Glauben verwehrt, sich
im nachhinein auf die Nichtigkeit zu berufen, die der Kläger als
der an sich durch die Nichtigkeit Geschützte für sich nicht in
Anspruch nimmt.

75

Zu demselben Ergebnis mit denselben Überlegungen gelangt Flume,
ohne allerdings speziell § 242 BGB heranzuziehen, indem er
ausführt, es sei sachgerecht, die Nichtigkeit im Sinne der
Nichtgeltung eines Rechtsgeschäftes - soweit sein Inhalt als
solcher von der Rechtsordnung nicht mißbilligt wird - dahin zu
beschränken, daß einem der Vertragspartner in Anbetracht seines
Verhaltens das Geltendmachen der Nichtigkeit versagt ist, wenn der
andere Vertragsteil die Geltung begehrt (vgl. Flume, Allgemeiner
Teil des bürgerlichen Rechts, 2. Band, Das Rechtsgeschäft, 3.
Aufl., § 30 Rdz. 9).

76

Bei diesem Ergebnis bedarf es keiner Erörterung der Frage, ob
die zunächst nicht wirksam vereinbarte Schiedsgutachtenklausel
nicht nachträglich dadurch Wirksamkeit erlangt hat, daß die
Parteien sie gemäß § 141 BGB bestätigt haben. Die Bestätigung
könnte sowohl seitens der Beklagten in der Wahrnehmung der
Ortstermine liegen als auch schon in ihrem Schweigen auf die
Anfragen und Aufforderungen des Klägers zuvor im April und Mai
1994. Problematisch wäre dabei, ob die Parteien das für eine
Bestätigung erforderliche Erklärungsbewußtsein hatten (vgl. dazu
Palandt-Heinrichs, a. a. 0., § 141 Rdz. 6 m. w. N.). Darauf kommt
es aber - wie gesagt - wegen des Eingreifens von § 242 BGB nicht
an.

77

b)

78

Darüber, daß es für die Wirksamkeit der Klausel keine Rolle
spielt, daß in ihr die Handwerkskammer B. genannt ist und nicht K.,
streiten die Parteien nicht mehr. Auf die zutreffenden Ausführungen
des Landgerichts zu diesem Punkt wird in vollem Umfang verwiesen
(Bl. 98 d. A.).

79

3.

80

Muß die Beklagte die Wirksamkeit der Schiedsgutachtenklausel
gegen sich gelten lassen, so ist sie in den Grenzen der §§ 317 bis
319 BGB an die Feststellungen des Gutachtens gebunden. In analoger
Anwendung entfällt die Bindung nur bei offenbarer Unrichtigkeit des
Gutachtens, d. h., wie die Beklagte selbst zu Recht ausführt, der
Fehler muß sich einem sachkundigen und unbefangenen Beobachter
aufdrängen, möglicherweise erst nach eingehender Prüfung. Darüber
hinaus gilt - wie in der von der Beklagten zitierten Entscheidung
des Bundesgerichtshofs (NJW 1983, 2244, 2245) weiter ausgeführt ist
-, daß an das Vorliegen offenbarer Unrichtigkeit strenge
Anforderungen zu stellen sind. Nicht jeder Fehler führt zur
offenbaren Unrichtigkeit. Daher hat sich eine etwaige
Beweisaufnahme auf solche Fehler zu beschränken, die sich einem
sachkundigen Beobachter aufdrängen; denn andernfalls wäre der mit
der Bestellung eines Schiedsgutachters ersichtlich verfolgte Zweck,
ein umfängliches Prozeßverfahren zu vermeiden, in Frage
gestellt.

81

Nach Maßgabe dessen ist hier, ohne daß es einer Beweisaufnahme
bedarf, von einer offenbaren Unrichtigkeit nicht auszugehen:

82

a)

83

Was den ersten Einwand der Beklagten gegen die Gutachten des
Sachverständigen B. betrifft, nämlich, der Sachverständige habe im
wesentlichen nur Haus Nummer 3 a - das ist das Nachbarhaus - und
nur gelegentlich das Haus Nummer 3 - also das des Klägers - mit
einbezogen, dies auch erst bei Erstellung des zweiten Gutachtens,
er gebe demgegenüber vor, über beide Häuser sachverständig zu
urteilen, gilt folgendes:

84

Unstreitig sind die beiden nebeneinanderstehenden Häuser
P.-K.-Straße 3 und 3 a optisch spiegelverkehrt identisch und von
denselben Handwerkern errichtet. Der Sachverständige konnte
Feststellungen an einem Haus daher grundsätzlich auf das andere
Haus übertragen. Entsprechend hat er im Gutachten 2 vom 8. April
1995 (Bl. 24 d.A.) auch ausgeführt, daß nach den örtlichen
Feststellungen vermittels Stichproben die Bauausführungen beider
Häuser und somit auch deren Mangelhaftigkeit gleich sein dürften.
Dagegen, daß sich der Sachverständige bei seinen Feststellungen
insoweit auf die Entnahme von Stichproben beschränkt hat, hat sich
die Beklagte, die in beiden Ortsterminen durch ihren Angestellten
K. vertreten war, im ersten Termin darüber hinaus durch ihren
Prozeßbevollmächtigten, nicht gewandt. Daß der Sachverständige
tatsächlich entsprechende Stichproben entnommen hat, wie sich u.a.
aus Bl. 3, 8, 9, 12, 14 des zweiten Gutachtens ergibt, hat die
Beklagte nicht substantiiert angegriffen. Darauf, ob er jeden
einzelnen Mangel an beiden Häusern, also auch an dem des Klägers,
untersucht hat, wie die Beklagte durch ihren Angestellten K. unter
Beweis stellt, kommt es nach dem oben Ausgeführten nicht an.

85

Eine offenbare Unrichtigkeit des Gutachtens, speziell die
"Grundlagenfeststellungen" am Haus des Klägers betreffend, scheidet
damit aus.

86

b)

87

Eine offenbare Unrichtigkeit drängt sich auch nicht aus der Art
auf, wie der Sachverständige die Beschaffenheit des Bodens
festgestellt hat. Er kommt zu dem Ergebnis, daß der Bodenbereich
bindige Beimengungen von 18 % aufweise, die von der Beklagten
ausgeführte Wandisolierung aber nur bei Kiesboden - also ohne
bindige Beimengungen - fachgerecht sei. Die Feststellung des
Sachverständigen zur Bodenbeschaffenheit - die Beklagte behauptet
dem entgegen, es handele sich um "körnigen Untergrund entsprechend
Kiesboden" - stützt sich auf folgende Grundlagen:

88

-
auf den optischen Befund im ersten Ortstermin
(Gutachten 1 S. 6), dem die Beklagte nicht widersprochen hat,

-
auf die Angaben der Parteien im ersten Ortstermin
(Gutachten 1 S. 5),

-
auf die zweimaligen Untersuchungen des
Sachverständigen vermittels einer Bodenprobe im Wasserglas
(Gutachten 1 S. 7 und Gutachten 2 S. 17),

89

-
auf den Aushub einer Grube im Bereich der
Gebäudetrennfuge an der Vorderfront von 2 m x 2 m x 0,6 m
(Gutachten 2 S. 2) und auf die Feststellungen im zweiten
Ortstermin, daß das Erdreich der Seitenflächen der ausgehobenen
Baugrube feststand und nicht etwa abbröckelte oder nachrutschte,
was bei einer reinen Kiesverfüllung zu erwarten gewesen wäre.

90

Soweit die Beklagte hierbei speziell die Prüfmethode vermittels
Wasserglases angreift, diese für haltlos hält und das Gutachten von
daher für nicht verwertbar, ist ihr auch darin nicht zu folgen.
Unter Berücksichtigung des gesamten Ablaufs dieser Prüfung drängt
sich ein Fehler nicht auf.

91

Was die Prüfmethode per Wasserglas als solche anlangt, die der
Sachverständige selbst als Nachweis in einfacher Form bezeichnet,
ist die Kritik der Beklagten insofern unzutreffend, als auf diese
Weise jedenfalls erkennbar ist, ob und daß Schwebestoffe vorhanden
sind. Darauf, wie hoch die Beimengung genau war, ob also genau 18
%, wie der Sachverständige immerhin nach zweimaliger Prüfung
festgestellt hat, kommt es nicht an. Im übrigen hat der
Sachverständige im 1. Ortstermin darauf hingewiesen, daß die
Überprüfung nicht repräsentativ sei, jedoch durch nachträgliche
Mehrfachwiederholungen verbessert werden könne. Nach einmaliger
Wiederholung im 2. Ortstermin hat die Beklagte indessen nicht mehr
gefordert.

92

Was speziell das Haus des Klägers anlangt, greift auch insoweit
der Vorwurf der Beklagten nicht, es fehle an Untersuchungen
speziell zu diesem Haus - gerade im Bodenbereich "könnten"
Unterschiede bestehen. Abgesehen davon, daß es sich bei letzterem
um eine reine Mutmaßung handelt, hat der Sachverständige nach
seinen insoweit nicht angegriffenen Ausführungen auch den
Bodenbereich des Klägerhauses untersucht, und zwar zum einen in
Form des optischen Befundes betreffend die ausgehobene Grubee, die
im Bereich der Trennfuge beider Häuser lag, zum anderen durch
Wasserglasprüfung von Aushubmaterial gerade aus dieser im
Grenzbereich liegenden Arbeitsgrube.

93

Nach alledem drängt sich ein fehlerhaftes Ergebnis nicht auf, so
daß es einer Beweisaufnahme zur tatsächlichen Bodenbeschaffenheit
nicht bedarf.

94

c)

95

Zur Frage der Wärmedämmung und Feuchtigkeitsisolierung trägt die
Beklagte selbst nicht vor, das Gutachten sei offenbar unrichtig,
sondern nur, es sei unzutreffend. Soweit sie damit gleichwohl
offenbare Unrichtigkeit gemeint haben sollte, folgt der Senat dem
nicht, wozu vorsorglich folgendes auszuführen ist:

96

Soweit die Beklagte zu den Feststellungen des Sachverständigen
im ersten Gutachten Bl. 17 Abs. 4, wonach eine Wärmedämmung
zwischen Fenstersturz Hofseite bis in Höhe der Tür - Fensterbank im
ersten Obergeschoß - fehlt, ausführt, es mangele an Angaben, wie
und was er überprüft habe, begründet dies allein keine offenbare
Unrichtigkeit. Denn der Vorwurf besagt nicht einmal, daß die
Feststellungen unrichtig sind.

97

Soweit sie darüber hinaus behauptet, der Sachverständige habe
das Fehlen der Wärmedämmung nur bei Haus Nr. 3 a, also betreffend
das Parallelverfahren S., festgestellt, widerspricht das dem
ausdrücklichen Hinweis des Sachverständigen hierzu, er habe das
Fehlen an beiden Häusern festgestellt.

98

Soweit die Beklagte zu der Frage der Horizontalisolierung, deren
Fehlen der Sachverständige unterhalb und über der Kellerdecke
festgestellt hat (Gutachten 2 S. 8 unter 1.2.2), bestreitet, daß
diese fehlt, ist auch hier nicht von offenbarer Unrichtigkeit der
gutachterlichen Feststellung auszugehen. Denn der Sachverständige
hat als Grundlage für seine Feststellung drei Prüfstellen genannt,
zwei im Haus des Klägers, eine im Haus S.. Wenn er an keiner dieser
Stellen eine Isolierung gefunden hat, ist sein Rückschluß auf deren
Fehlen jedenfalls nicht offenbar unrichtig.

99

Soweit die Beklagte schließlich in diesem Zusammenhang moniert,
daß der Sachverständige allein aus dem Nichtfinden einer Isolierung
im Versatzbereich des Verblendmauerwerks auf deren Fehlen
geschlossen hat (vgl. Gutachten 2 S. 10 unter 1.6.2), wird zu ihren
Gunsten unterstellt, daß sie auch für diesen Bereich das
Vorhandensein einer Isolierung behaupten will. Auch insoweit
ergeben sich aber keine Anhaltspunkte für eine offenbare
Unrichtigkeit des Gutachtens. Der Sachverständige hat seine
Vorgehensweise bei Prüfung u.a. der Isolierung im einzelnen
beschrieben (Gutachten 2, S. 2 f.). Seine Ausführungen dazu sind in
sich stimmig und plausibel (Gutachten 2, S. 7 ff.). Auch der beim
2. Ortstermin wiederum anwesende (bis 12 Uhr) Mitarbeiter der
Beklagten K. hat insoweit keine weiteren Untersuchungen
angemahnt.

100

d)

101

Was die von der Beklagten verwendeten holländischen Ziegelsteine
("Baksteen") als Verblender des Außenmauerwerks anlangt, ist
unstreitig, daß es sich nicht um die laut Baubeschreibung
vorgeschriebenen Klinker handelt, die nicht unwesentlich teurer
sind, nämlich laut Gutachten, das insoweit nicht angegriffen ist,
10 ./. 6 = Klinker ./. Baksteen. Die Einwände der Beklagten gegen
die Ausführungen des Sachverständigen zum Unterschied des
Materials, sowohl was Widerstandsfähigkeit und Festigkeit als auch
Lebensdauer anlangt, betreffen allenfalls graduelle Wertungen,
begründen aber in keinem Fall eine offenbare Unrichtigkeit. Die
Vorstellung der Beklagten, die Steine zu "hydrophobieren" zwecks
Imprägnierung, mag eine Möglichkeit der Behandlung sein und auch zu
einer gewissen Verbesserung führen. Ob diese von Dauer ist, ist
indessen fraglich. Eine weitere Frage ist, ob sich der Kläger
darauf im Hinblick auf § 633 Abs. 2 S. 2 BGB einlassen muß - er
weist mit Recht darauf hin, daß es dem Bauunternehmer bei einer
vorsätzlichen Vertragsverletzung grundsätzlich verwehrt ist, sich
auf Unverhältnismäßigkeiten zu berufen (vgl. OLG Hamburg, MDR 1974,
489). Dahinter steht die zutreffende Überlegung, daß ein
Auftragnehmer durch sein Verhalten den Auftraggeber nicht zu einer
Abänderung des Vertrages zwingen kann.

102

Dies alles kann aber hier dahingestellt bleiben; denn jedenfalls
begründet der Umstand, daß der Sachverständige seiner Schätzung der
Mängelkosten eine Neuerstellung der Verblendfassade zugrunde gelegt
hat, keine offenbare Unrichtigkeit. Dabei bleibt darauf
hinzuweisen, daß er mehrere "Fallbeispiele" für seine
Kostenschätzung gebildet hat und nur im Beispiel 1 von
Neuerstellungskosten ausgegangen ist, im Fallbeispiel 2
demgegenüber den Minderwert der Fassade mit den jetzigen Steinen
gegenüber einer Verblendung mit Klinkersteinen zugrunde gelegt hat
(vgl. Bl. 20 Gutachten 2).

103

e)

104

Soweit die Beklagte das Gutachten angreift, was die Ausführungen
des Sachverständigen zu der Drahtankerbefestigung der
Verblendschalen anlangt, und sie dazu ausführt, der Sachverständige
habe aus nur einer Prüfstelle den Schluß gezogen, daß insgesamt
keine ausreichende Verankerung vorliege, handelt es sich wiederum
nur um eine Mutmaßung, daß das Gutachten unrichtig sein könnte.
Soweit darin außerdem der Vorwurf liegen sollte, der
Sachverständige habe mit nur einer Prüfstelle zu oberflächlich
geprüft, greift auch dies nicht; denn neben der von der Beklagten
angesprochenen Prüfstelle im Haus Nr. 3 (= Bl. 12 Gutachten 2 unter
2.2.5), also in dem des Klägers, hat der Sachverständige im Haus
Nr. 3 a drei weitere Drahtanker geprüft.

105

Im übrigen spielt die Frage der Verankerung nur eine
untergeordnete Rolle, weil die Verblendschale wegen Verwendung der
unrichtigen Steine ohnehin entfernt werden muß.

106

f)

107

Dasselbe gilt bezüglich der Sachverständigenfeststellungen zur
notwendigen Wässerung der Verblendsteine bzw. zum Fugenmörtel, der
laut Gutachten nicht mit der ausreichenden Menge von Wasser
eingebracht worden ist, was die Beklagte bestreitet: Ihr Bestreiten
gründet sich wiederum nur auf eine Mutmaßung. Außerdem ist bei
einer ohnehin notwendigen Entfernung der Verblendsteine auch dieser
Punkt nicht mehr relevant.

108

g)

109

Soweit die Beklagte das Gutachten deshalb für unbrauchbar hält,
weil sich der Sachverständige nicht zu der von ihr im Schreiben vom
25. November 1994 an ihn gerichteten Frage zur Verjährung geäußert
hat, ist ihr auch darin nicht zu folgen. Nach der in § 7 Nr. 7
vereinbarten Klausel, die der Beauftragung des Sachverständigen
zugrunde gelegt worden ist, brauchte dieser sich nicht dazu zu
äußern.

110

h)

111

Soweit die Beklagte das Gutachten deshalb für nicht bindend
erachtet, weil laut Protokoll der landgerichtlichen Sitzung vom 23.
Oktober 1995 noch genauere Untersuchungen hinsichtlich Wärmedämmung
und Standfestigkeit des Verblendmauerwerks vorgenommen werden
sollten - dies im Hinblick auf damals laufende
Vergleichsverhandlungen -, so ist zum einen zu berücksichtigen, daß
die Beklagte durch Schriftsatz vom 20. November 1995 die
Protokollierung insoweit selbst als irreführend bezeichnet hat. Im
übrigen war anläßlich der nachfolgenden Untersuchungen des
Sachverständigen Gelegenheit, etwaige bisherige Ungenauigkeiten zu
benennen und überprüfen zu lassen. Daß auch das Gutachten 2 noch
entsprechende Ungenauigkeiten aufweist, ist weder substantiiert
dargetan noch ersichtlich.

112

i)

113

Soweit die Beklagte sich schließlich auf ein Schreiben des von
ihr zwischenzeitlich eingeschalteten Sachverständigen B. vom 25.
September 1995 bezieht, das sie im Senatstermin vom 26. März 1997
zu den Akten gereicht hat, ist auch daraus nichts für eine
offenbare Unrichtigkeit der Gutachten des Sachverständigen B.
herzuleiten.

114

Der Sachverständige B. hat seine Stellungnahme ohne eigene
Ortsbesichtigung abgegeben. Er zeigt nur eine Möglichkeit auf, daß
das Gutachten B. unrichtig sein "könnte", weist aber auch auf "ein
weites Feld für Diskussionen" hin. Ansatzpunkte für eine offenbare
Unrichtigkeit des Gutachtens B. sind damit auch hierdurch nicht
gegeben.

115

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO, die Entscheidung zur
vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

116

Streitwert für das Berufungsverfahren, zugleich Wert der
Beschwer für die Beklagte: 104.602,88 DM.