Oberlandesgericht Hamm ()
Urteil vom 2007-11-20, Aktenzeichen 26 U 62/06
ECLI:DE:OLGHAM:2007:1120.26U62.06.00

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das am 16. März 2006 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Arnsberg wird zurückgewiesen.

Auf die Berufung der Kläger wird das genannte Urteil abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Erbengemeinschaft des Nachlasses des am 14. April 2004 verstorbenen T1, geboren am 19. Juni 1927, bestehend aus den Parteien dieses Rechtsstreits, 129.804,94 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 28. Dezember 2005 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Kläger wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Gründe:

2

I.

3

Die Kläger sind zusammen mit dem Beklagten Mitglieder der Erbengemeinschaft nach dem am 12.04.2004 verstorbenen T1. Dieser bewohnte bis zu seinem Tode eine im Haus des Beklagten gelegene Einliegerwohnung. Der Beklagte hatte auf die Konten des Verstorbenen bei den Sparkassen T und I zu dessen Lebzeiten Zugriff. In dem streitgegenständlichen Zeitraum von Januar 1997 bis zum 02.04.2004 nahm er eine Vielzahl von Abhebungen und Überweisungen von diesen Konten vor.

4

Die Kläger haben von dem Beklagten Zahlung i. H. v. 129.804,94 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab dem 08.10.2004 mit der Behauptung begehrt, dass die Kontoverfügungen unberechtigt erfolgt seien. Sie verweisen auf folgende Kontobewegungen:

5

<Auf den Abdruck der Anlagen wurde verzichtet.>

6

Der Beklagte hat Klageabweisung erstrebt behauptet, sämtliche Gelder entsprechend den Weisungen des Erblassers verwendet zu haben. Zu einzelnen Verfügungen hat er Gründe vorgetragen.

7

Das Landgericht hat der Klage i.H.v. 22.078,79 Euro nebst Zinsen stattgegeben.

8

Es hat zur Zahlung derjenigen Beträge verurteilt, die durch Überweisung von den Konten des Erblassers auf Konten des Beklagten oder seiner damaligen Ehefrau angefallen seien. Insoweit habe der Beklagte die auftragsgemäße Verwendung entsprechend der wirksam erteilten Vollmacht nicht nachgewiesen.

9

I.Ü. bestünden Ansprüche nicht. Die pauschalen Berechnungen der Kläger belegten nicht, dass der Bekl. etwas erlangt habe. Soweit die Kläger substanziiert Vermögenszuwächse des Beklagten behauptet hätten, habe dieser die ordnungsgemäße Verwendung dargelegt, ohne dass die Kläger dem entgegen getreten seien.

10

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in der ersten Instanz insbesondere wegen des Wortlauts der gestellten Anträge - wird auf angefochtene Urteil verwiesen.

11

Dagegen richten sich die wechselseitigen Berufungen der Parteien.

12

Der Beklagte erstrebt die vollständige Klageabweisung. Er behauptet, dass der Nachweis ordnungsgemäßer Verwendung der Gelder bereits abschließend dadurch erfolgt sei, dass dem Erblasser regelmäßig die Kontoauszüge übergeben worden seien. Er habe jedenfalls nicht mehr mit Rechenschaftsbegehren der Erben rechnen müssen. Ergänzend trägt er zu den der Verurteilung zugrunde liegenden Überweisungen vor. Wegen des Sachvortrags im Einzelnen wird auf die Erörterungen unter II. verwiesen. Der Beklagte erhebt zudem die Einrede der Verjährung.

13

Der Beklagte beantragt,

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1. das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen,

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2. die Berufung der Kläger zurückzuweisen.

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Die Kläger beantragen

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1. den Beklagten zu verurteilen, an die Erbengemeinschaft des Nachlasses des am 14. April 2004 verstorbenen Bergarbeiters T1, geboren am 19. Juni 1927, bestehend aus den Parteien dieses Rechtsstreits, 129.804,94 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins ab dem 08.10.2004 zu zahlen,

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2. die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

19

Die Kläger verfolgen ihr erstinstanzliches Begehren in vollem Umfang weiter. Soweit die Klage abgewiesen worden sei, habe das Landgericht die substanzlosen Ausführungen des beweisbelasteten Beklagten unzutreffend für ausreichend gehalten, während es die Darstellung der Kläger fehlerhaft als unzureichend angesehen habe. Bereits die Berechnung in der Klageschrift sei ausreichend gewesen, jedenfalls aber diejenigen im Schriftsatz vom 24.11.2005. Auf der Basis seiner Wertung habe das Landgericht zumindest verfahrensfehlerhaft keine Schriftsatzfrist zur Erwiderung auf die Darstellung des Beklagten gegeben. Die Kläger bestreiten die Behauptungen des Beklagten zu den Kontoverfügungen.

20

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrags wird auf die zu den Gerichtsakten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

21

Der Senat hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeuginnen G2 und G. Wegen der Einzelheiten wird auf die Berichterstattervermerke zu den Senatsterminen vom 27.07.07 und 20.11.2007 verwiesen. Der Senat hat von einer Beeidigung abgesehen, weil dies vorliegend zur Herbeiführung einer wahrheitsgemäßeren Aussage nicht geeignet erschien.

22

II.

23

Die Berufung des Beklagten ist unbegründet; die Berufung der Kläger hat im erkannten Umfang Erfolg.

24

Der Beklagte ist gem. § 280 BGB i.V.m. § 2029 BGB verpflichtet, an die Erbengemeinschaft Schadensersatz i.H.v. 129.804,94 € zu zahlen.

25

1.

26

Zwischen dem Beklagten und dem Erblasser hat ein einheitliches Auftragsverhältnis bestanden, das auf die Erledigung der Gesamtheit der finanziellen Geschäfte gerichtet gewesen ist. In Ausführung der dazu am 08.07.1998 erteilten Generalvollmacht hat der Beklagte durch Barabhebungen und Überweisungen Beträge in der erkannten Höhe erhalten, zu deren Herausgabe er gem. § 667 BGB verpflichtet gewesen ist (vgl. BGH NZG 2003, 215). Mangels Nachweises der ordnungsgemäßen Verwendung und Unmöglichkeit der Herausgabe besteht nunmehr ein Anspruch auf Schadensersatz gem. § 280 BGB (vgl. dazu etwa BGH NJW 2006, S. 986).

27

2.

28

Der Beklagte trägt die Darlegungs- und Beweislast für die auftragsgemäße Verwendung des Geldes und mangelndes Verschulden wegen Unmöglichkeit der Herausgabe.

29

Denn grundsätzlich hat der Beauftragte die bestimmungsgemäße Verwendung nachzuweisen (vgl. etwa BGH NJW-RR 2004, S. 121; BGH NJW 1997, S. 47). Der Senat sieht hat keine Veranlassung, vorliegend davon abzuweichen.

30

a.

31

Allerdings läge die volle Beweislast für die pflichtwidrige Verwendung der erhaltenen Gelder bei den Klägern, wenn auch ein nachträgliches Abrechnungsverlangen wegen Unzumutbarkeit nicht mehr gerechtfertigt wäre (vgl. auch Urteil des OLG Düsseldorf vom 23.09.1998 - 11 U 77/97). Eine solche Unzumutbarkeit liegt hier jedoch nicht vor.

32

Zwar kann die Geltendmachung des Rechnungslegungsanspruches erst nach dem Tod des Erblassers gegen Treu und Glauben verstoßen, wenn der Verpflichtete nicht mehr mit einem nachträglichen Rechnungslegungsverlangen rechnen musste (vgl. BGH NJW 1963, S. 950 [951]).

33

Der Senat vermag jedoch nicht festzustellen, dass der Erblasser hier ein Verhalten an den Tag gelegt hat, dass zu einer Umkehr der Beweislast führt. Der Beklagte hat nicht bewiesen, dass sein Vater zu Lebzeiten die Kontobewegungen hinreichend zur Kenntnis genommen und gebilligt hat oder zumindest den Beklagten in Kenntnis der Verfügungen hat unbeanstandet gewähren lassen.

34

Die dazu vernommene Zeugin G2 hat zwar bei ihrer Vernehmung im Senatstermin vom 27.07.2007 bekundet, dass sie einmal Ende des Jahres 2003 Kontoauszüge bei dem Erblasser gesehen und dieser erklärt habe, dass er die Auszüge von seinem Sohn erhalte und sie sich dann ansehe. Der Senat kann sich aber aufgrund dieser Aussage keine hinreichende Überzeugung davon verschaffen, dass eine ausrechende Kontrolle tatsächlich stattgefunden hat. Denn die Zeugin ist nach Einwendungen der Kläger gegen die Richtigkeit der Aussage im Senatstermin vom 20.11.2007 erneut vernommen worden. Dabei hat sie ihre frühere Aussage dahin gehend korrigert, dass der geschilderte Besuch bereits im Oktober 2001 stattgefunden habe. Überdies hat die Zeugin bei der ersten Aussage angegeben, dass die Kontoauszüge blau gewesen seien, während die hier fraglichen Kontoauszüge unstreitig rosa gefärbt gewesen. Bei der zweiten Vernehmung hat die Zeugin sodann zunächst fälschlich angegeben, dass sie bei der ersten Vernehmung die Farbe rosa angegeben habe, obwohl sie tatsächlich die Farbe blau bekundet hat. Bei diesem Aussageverhalten bestehen zumindest erhebliche Zweifel hinsichtlich des Erinnerungsvermögens dieser Zeugin, so dass sich der Senat nicht die Überzeugung bilden kann, dass das Gespräch zu dem angegebenen Zeitpunkt und mit dem Inhalt und den Umständen wie geschildert tatsächlich stattgefunden hat.

35

Auch die vom Beklagten benannte Zeugin G hat eine hinreichende Kontrolle der Kontobewegungen durch den Erblasser nicht bestätigt. Ob die Aussage zutreffend ist, kann dahingestellt bleiben. Sie erbringt jedenfalls nicht den erforderlichen Beweis.

36

Soweit sich der Beklagte darauf beruft, dass dem Neffen und Schwager bekannt gewesen sei, dass der Beklagte die finanziellen Angelegenheiten für den Erblasser regelte, ist das für die Frage der Ordnungsgemäßheit der Erledigung unergiebig.

37

Dass die Tochter M ab etwa 2002 - insbesondere an einem Tag in dem Zeitraum Herbst 2002 bis Frühjahr 2003 während des Umbaus - einige Male Kontoauszüge und Geld im Auftrag des Vaters übergeben habe, ist als Behauptung unsubstanziiert. Eine Zuordnung zumindest zu einer konkreten Einzelverfügung ist nicht möglich. Vereinzelte Übergaben von Auszügen lassen auch weder einen Schluss auf eine regelmäßige Übergabe der Auszüge noch auf eine hinreichende Kontrolle zu.

38

b.

39

Hinzu kommt, dass der Anspruch auf nachträgliche Rechnungslegung auch dann besteht, wenn Tatsachen feststehen, die Zweifel an der Zuverlässigkeit des Beauftragten und seiner Geschäftsbesorgung rechtfertigen (die zitierte Rsp a.a.O.). Hier sind solche Zweifel wegen des Umfangs der ungeklärten Verfügungen gegeben. In 6 ½ Jahren erreichen die Verfügungen nach Abzug der angemessenen Pflege- und Mietkosten Beträge i. H. v. ca. 130.000 € , was einem monatlichen Betrag von 1.600 € / 3.200 DM entspricht. Darin enthalten sind insbesondere eine Vielzahl von Barabhebungen und Tankzahlungen sowie Verfügungen über nach dem Lebenszuschnitt des Erblassers erhebliche Beträge. Es erscheint nicht plausibel, dass der Erblasser derartige Ausgaben hier in diesem Umfang gehabt haben soll. Insbesondere fehlen weitgehend plausible Erklärungen des Beklagten zur Verwendung (dazu nachfolgend).

40

Bei dieser Sachlage spricht alles dafür, dass es nur der Ausdruck rückhaltlosen Vertrauens gewesen ist, wenn der Erblasser keine weitergehende Rechenschaft verlangt haben sollte (BGH a.a.O. S. 951, 952).

41

c.

42

Ein Wegfall des Anspruchs auf Abrechnung und eine Umkehr der Beweislast folgen entgegen der Auffassung des Beklagten auch nicht aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Rechenschaftspflicht des wirtschaftsführenden Ehegatten (vgl. etwa BGH NJW 2000, S. 3199 [2300]). Diese Rechtsprechung ist nicht einschlägig, weil sie bereits ein Auftragsverhältnis verneint, während vorliegend ein solches angenommen wird (vgl. BGH NJW 1963, S. 950 [951]).

43

Der Beklagte ist danach für die auftragsgemäße Verwendung der erlangten Beträge darlegungs- und beweispflichtig.

44

3.

45

Der Beklagte hat den von den Klägerin bestrittenen ordnungsgemäßen Verbauch im Wesentlichen nicht dargelegt bezw. nicht bewiesen:

46

aa.

47

Dem Beklagten nicht zuzurechnen sind lediglich die Überweisungen vom Konto der Sparkasse I vom 28.01.1999, 03.03.1999 und 30.03.1999. Diese zunächst von den Klägern geltend gemachten Verfügungen sind nur in der ersten vorgelegten Liste enthalten. Nachdem die Kläger im Senatstermin vom 05.12.2006 allein die mit Schriftsatz vom 24.11.2005 eingereichten und unter I. wiedergegebenen Aufstellungen für maßgeblich erklärt haben, ist insoweit nicht festzustellen, dass der Beklagte die Beträge erlangt hat.

48

Nicht zu berücksichtigen ist ferner die Überweisung vom 23.09.1997. Es ist nicht auszuschließen, dass die Verfügung entsprechend dem Vortrag des Beklagten durch den Erblasser persönlich veranlasst worden ist. Der Beklagte hat dann die Gelder nicht im Rahmen des streitigen Auftragsverhältnisses erlangt.

49

bb.

50

Der Beklagte hat sich im Übrigen wie folgt zu konkreten Kontoverfügungen eingelassen. Die Kläger haben die Behauptungen bestritten:

51

Zu den Einzelüberweisungen i. H. v. 16.965,87 €:

52

(1) 30.03.99 1.000,00 DM

53

Es habe sich um eine Überweisung als Geburtstagsgeschenk für die geschiedende Ehefrau des Beklagten gehandelt.

54

(2) 20. – 22.05.1999 3 Verfügungen je 1.000,00 DM

55

Es habe sich um Geburtstagsgeschenke des Erblassers für Enkelin M, geb. am 22.05.94. gehandelt.

56

(3) 10.03.2000 10.000,00 DM

57

Aufgrund einer durch den Beklagten erstrittenen Rentennachzahlung für den Erblasser i.H.v. 9.108,69 DM habe es sich um eine Beteiligung des Erblassers an einer Geldanlage für die Enkelin M sowie an Umbaukosten für Haus- und Garten und die Anschaffung eines PKW Seat gehandelt.

58

(4) 10.03.2000 1.337,60 DM

59

Es habe sich um die Übernahme der Versicherungskosten für den PKW Seat gehandelt.

60

(5) 10.12.2001 3.000,00 DM

61

Es habe sich um ein Geschenk in Form eines Zuschusses für ein insgesamt 6.000 DM kostendes Klavier als Weihnachtsgeschenk für M gehandelt.

62

(6) 27.12.2001 1.000,00 DM

63

Es sei ein weiterer Zuschuss für das Klavier nach Erlangung der Kenntnis des Gesamtpreises gewesen.

64

(7) 25.02.2002 590,00 €

65

Es habe sich um eine Stromkostenerstattung gehandelt.

66

(8) 21.11.2002 500,00 €

67

Es sei eine Beteiligung an weiteren Umbaukosten gewesen.

68

(9) 27.12.2002 1.000,00 €

69

Es habe sich um ein Weihnachtsgeschenk des Erblassers an den Beklagten gehandelt.

70

Für alle diese Behauptungen des Beklagten gilt, dass eine entsprechende Weisung durch den Erblasser nicht hinreichend dargelegt worden ist. Die Behautpungen sind auch nicht unter Beweis gestellt worden. Der beweispflichtige Beklagte hat den Nachweis der weisungsgemäßen Verwendung der unstreitig erlangten Beträge damit nicht geführt.

71

(10) 29.09.2000 2.000,00 DM

72

Es habe sich um ein Geschenk des Erblassers an die geschiedene Ehefrau des Beklagten anlässlich der Eröffnung der Fußpflegepraxis im Herbst 2000 gehandelt.

73

Der Senat hat hierzu die Zeugin G im Senatstermin vom 27.07.2007 vernommen. Die Zeugin hat jedoch keine konkrete Erinnerung an den Vorgang gehabt.

74

(11) 20.03. 2003 5.000,00 €

75

Es habe sich um eine Überweisung durch Beklagten im Auftrag des Erblassers als Schenkung an damalige Ehefrau des Beklagten wegen Geburtstags und erfolgreichem Abschluss der Fußpflegerinergänzungsprüfung gehandelt.

76

Der Senat hat auch insoweit die Zeugin G im Senatstermin vom 27.07.2007 vernommen. Sie hat die angegebenen Anlässe nicht bestätigt und Erklärungen des Erblassers selbst nicht bekundet. Ob die vor der Zeugnisverweigerung getätigte und deshalb insoweit verwertbare Aussage unglaubhaft und die Zeugin unglaubwürdig ist, kann dahingestellt bleiben. Selbst bei entsprechender Bewertung hat der Beklagte jedenfalls den ihm obliegenden Beweis der ordnungsgemäßen Verwendung nicht erbracht.

77

Zu den Abhebungen vom Sparbuch i. H. v. 13.000 DM = 6.646,79 €:

78

(1) 17.08.1998 10.000,00 DM

79

Der Beklagte hat einerseits vorgetragern, dass die Abhebung auf Wunsch des Erblassers erfolgt sei und der Betrag zur allgemeinen Lebenshaltung verwendet worden sei. Andererseits beruft er sich darauf, dass der Betrag für den Kauf eines Van Seat Alhambra zur Verfügung gestellt worden sei, um gemeinsam in Urlaub fahren zu können.

80

Der Vortrag des Beklagten zum Grund der Abhebung ist widersprüchlich. Er widerspricht insbesondere dem zweitinstanzlichen Vortrag, wonach die Anschaffung des PKW im März 2003 mitfinanziert worden sein soll. Der Tatsachenvortrag ist auch nicht unter Beweis gestellt worden.

81

(2) 23.08. 2000 3.000,00 DM

82

Auch insoweit hat der Beklagte darauf verwiesen, dass die Abhebung auf Wunsch des Erblassers erfolgt sei und der Betrag zur allgemeinen Lebenshaltung verwendet worden sei.

83

Der Vortrag ist unsubstanziiert und nicht unter Beweis gestellt worden.

84

Zu den Mieterhöhungen i. H. v. 47.955,74 €:

85

(1) Erhöhung um 1.100 DM mtl. für Nov.97 - März 2000 = 29 x 1.100 DM = 31.900 DM = 16.310,21 €

86

Der Beklagte beruft sich darauf, dass der Erblasser ab November 1997 eine Mieterhöhung von 400 DM auf 1.500 DM wegen der Einstufung in die Pflegeklasse II gewollt habe.

87

Der Beklagte hat die Kontoverfügung aufgrund der Kontovollmacht selbst vorgenommen und daraus unstreitig die Erhöhungsbeträge erlangt. Dass tatsächlich eine Mieterhöhungsvereinbarung zugrunde gelegen hat, hat er weder substanziiert dargelegt, noch unter Beweis gestellt.

88

(2) Mieterhöhung von 1.500 DM auf 1.800 DM ab April 2000

89

Die Kläger erkennen ab Oktober 2001 eine Miete von mtl. 250 € = 488,96 DM als berechtigt an. Als unberechtigt in Betracht kommen deshalb

90

April 2000 - Sept. 2001= 18 x 1.400,00 DM = 25.200,00 DM = 12.884,56 €,

91

Okt. 2001 - Dez. 2001 = 3 x 1.311,04 DM = 3.933,12 DM = 2.010.97 €,

92

Jan. 2002 - Jan.2004 = 25 x 670,00 € = 16.750,00 €,

93

insgesamt also 31.645,53 €.

94

Der Beklagte behauptet, die Erhöhung sei auf Veranlassung des Erblassers erfolgt, weil eine Berufsunfähigkeitsrente i.H.v. 963,25 DM mtl. u. eine Einmalzahlung i.H.v. 9.108,60 DM erstritten worden seien.

95

Auch insoweit ist der Vortrag weder substanziiert noch unter Beweis gestellt worden.

96

Zu den Tankzahlungen i. H. v. 2.400,16 €

97

Der Beklagte behauptet, der Erblasser habe ihn aus Dank für gemeinsame Fahrten immer wieder dazu angehalten, auf dessen Kosten zu tanken.

98

Die Behauptung ist unsubstanziiert und nicht unter Beweis gestellt.

99

Zu den Barabhebungen i. H. v. 93.632,42 €

100

Der Beklagte behauptet, alle Beträge an den Erblasser übergeben und sodann teilweise wieder zurückerhalten zu haben. Unstreitig hat der Beklagte damit die Beträge selbst abgehoben. Dass er sie auftragsgemäß weitergeleitet hat, hat er nicht dargelegt und unter Beweis gestellt.

101

Zu den sonstigen Abbuchungen und Zahlungen i. H. v. 11.390,73 €

102

Von den fraglichen Konten sind zu Gunsten der Fa. T2 eine Reihe von Abbuchungen im Umfang von 5.003,25 € vorgenommen worden:

103

(1) 23.12.1998 2.968,77 DM

104

(2) 05.02.2001 1.578,00 DM

105

(3) 28.12.2001 1.959,59 DM

106

(4) 22.10.2002 39,89 €

107

(5) 06.04.2003 1.439,00 €

108

(6) 24.03.2004 197,92 €

109

Der Beklagte hat sich darauf berufen, dass die Anschaffung einer Waschmaschine und eines Wäschetrockners wegen der Inkontinenz des Erblassers erfolgt sei, und dass ein Fernsehgerät und eine Dolby-Phonoanlage (06.04.2003) zur Unterhaltung des Erblassers in der Wohnung des Beklagten angeschafft worden sei.

110

Der Beklagte hat damit nicht substanziiert dargelegt und bewiesen, dass die Anschaffungen auf Anweisung des Beklagten und mit seinem Wissen von seinem Geld angeschafft worden sind.

111

cc.

112

Im übrigen hat der Beklagte lediglich pauschal behauptet, dass alle Beträge mit Wissen und Wollen des Erblassers erlangt und verwendet worden seien. Der Vortrag ist unsubstanztiiert. Hierauf ist der Beklagte durch den Beschluss vom 05.12.2006 hingewiesen worden, nachdem auch die persönliche Anhörung des Beklagten im Senatstermin vom 05.12.2006 keine hinreichenden Tatsachenvortrag erbracht hat.

113

4.

114

Bei dieser Sachlage hat der Beklagte nachfolgende Gesamtbeträge erlangt, deren auftragsgemäße Verwendung er nicht dargelegt und nachgewiesen hat:

115

Überweisungen 16.965,87 €

116

Sparbuchabhebungen 6.646,79 €

117

Unberechtigte Mieterhöhungen 47.955,74 €

118

Tankzahlungen 3.400,16 €

119

Barabhebungen 93.632,42 €

120

Sonstige unberechtigte Verfügungen

11.390,73 €

121

Gesamt: 179.991,71 €

122

Hiervon in Abzug zu bringen, sind die Beträge die die Kläger als ordnungsgemäß verwendet berücksichtigen:

123

Kostgeld 17.400 DM + 6.595,77 € = 15.492,25 €

124

Pflegegeld 40.489,06 DM + 13.388,60 € =

34.090,33 €

125

Abzüge insgesamt: 49.582,58 €

126

Es verbleibt dann jedenfalls der mit der Klage geltend gemachte Betrag i. H. v. 129.804,94 €.

127

5.

128

Der Anspruch ist auch nicht gem. § 195 BGB verjährt. Dass bereits der Erblasser Kenntnis von den Voraussetzungen des Schadensersatzanspruches gegen den Beklagten gem. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB gehabt hat, ist nicht feststellbar. Wann die Kläger Kenntnis erlangt haben, ist nicht vorgetragen, aber auch unerheblich. Selbst bei frühester Kenntniserlangung unmittelbar nach dem Tod des Erblassers im April 2004 hat die Klageerhebung im Jahr 2005 den Lauf der dreijährigen Verjährungsfrist gem. § 204 Abs. 1 Nr. 1BGB gehemmt.

129

6.

130

Die Zinsforderung ist gem. den §§ 296 Abs. 1 S. 2, 288 BGB seit Rechtshängigkeit wie erkannt begründet. Der für den früheren Zinszeitpunkt von den Klägern herangezogene Zugang des Schreibens vom 05.10.04 begründet keine frühere Zinspflicht. Das Schreiben mit der bloßen Aufforderung zur Erläuterung der Vorgänge führt nicht zum Verzug mit der Zahlung eines noch nicht bezifferten Anspruchs.

131

Der am 20.11.2007 verkündete Tenor war gem. § 319 ZPO wie geschehen zu berichtigen. Dem Senat ist bei der Berechnung der unberechtigten Mietzinserhöhungen ein Rechenfehler unterlaufen, der sich wie tenoriert ausgewirkt hat.

132

Die Berufung der Kläger ist demnach mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung begründet, während die Berufung des Beklagten keinen Erfolg hat.

133

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 91, 97 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 542, 543 ZPO.

134

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch keine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert.