Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1995-04-07, Aktenzeichen 20 W 9/95
ECLI:DE:OLGK:1995:0407.20W9.95.00

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die mit der Klage verfolgte und im Verlaufe des Verfahrens vom
Beklagten anerkannte Restwerklohnforderung hat die Klägerin im
wesentlichen bereits mit Schlußrechnung vom 29. Januar 1991 dem
Beklagten gegenüber fällig gestellt. Den nach geleisteten
Akontozahlungen noch ausstehenden Betrag verrechnete die Klägerin
im Einverständnis mit dem Beklagten mit einer Überzahlung, die sich
aus der Schlußrechnung der Klägerin vom 10. April 1992 betreffend
ein anderweitiges Bauvorhaben ergab, für das ihr die K.F. GmbH
zuvor Auftrag erteilt hatte. Die danach verbleibende Restforderung
mahnte die Klägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 2. Oktober 1992
unter Fristsetzung zum 20. Oktober 1992 ergebnislos an.

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Anfang 1993 fand eine Rechnungsprüfung mit dem Architekten des
Beklagten statt, bei der auch der Beklagte persönlich anwesend war.
Danach bestand Einigkeit darüber, daß die von der Klägerin bereits
mit Mahnschreiben vom 2. Oktober 1992 ermittelte Restforderung
zutreffend sei. Nachdem auch danach eine Zahlung ausblieb, mahnte
die Klägerin abermals mit anwaltlichem Schreiben vom 29. April 1993
unter Fristsetzung zum 7. Mai 1993. Als Reaktion hierauf teilte der
Architekt des Beklagten mit, daß aufgrund einer Besprechung mit
diesem vor einer Begleichung des angemahnten Rechnungsbetrages noch
folgende Punkte zu klären seien: " 1. Bankbürgschaft, 2. Sie
sollten sich in der Robert-Koch- Straße die Schlosserkonstruktion
an den Brüstungen und im Bereich der Hauseingänge anschauen und
nachbessern, da dort der Lack abblättert."

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Die Klägerin erklärte sich im weiteren Verlaufe nach Absprache
mit dem Architekten des Beklagten bereit, die Mängel zu beseitigen;
dazu bedurfte es allerdings günstiger Witterungsbedingungen.

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Nachdem sie mit dem Ziel der Verjährungsunterbrechung am 28.
Dezember 1993 Klage

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eingereicht hatte, wurde mit Beschluß des Landgerichts vom 22.
April 1994 übereinstimmend das Ruhen des Verfahrens angeordnet.

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Mit Schreiben vom 30. Juni 1994 zeigte die Klägerin die
Fertigstellung der Arbeiten an und verlangte die Abnahme. Den dazu
für den 12. Juli 1994 vereinbarten Abnahmetermin nahm der Beklagte
nicht wahr. Bei dem sodann vereinbarten Abnahmetermin vom 7.
September 1994, an dem der Beklagte nicht teilnahm, war sein
Architekt zu einer schriftlichen Bestätigung der mangelfreien
Herstellung nur bereit, wenn die Klägerin vom Zeitpunkt der Abnahme
der Nachbesserungsarbeiten an eine Gewähr von fünf Jahren
übernehme, was diese ablehnte. Erst mit Datum vom 20. September
1994 erklärte dieser schriftlich die bedingungslose Abnahme.

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In der sodann auf den 25. Januar 1995 anberaumten mündlichen
Verhandlung erkannte der Beklagte die Klageforderung in der
Hauptsache uneingeschränkt an.

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Mit dem daraufhin gegen den Beklagten ergangenen
Anerkenntnisurteil hat das Landgericht der Klägerin die Kosten des
Rechtsstreits auferlegt.

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Zur Begründung hat es u. a. ausgeführt, daß der Zahlungsanspruch
zum Zeitpunkt der Klageerhebung wegen des von der Klägerin geltend
gemachten Gewährleistungsanspruchs nicht fällig gewesen sei und der
Beklagte den Anspruch in der ersten mündlichen Verhandlung nach
Wegfall des Zurückbehaltungsrechts anerkannt habe.

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Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Klägerin.

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In ihrer am 4. April 1995 hierzu eingegangenen Stellungnahme
haben die Prozeßbevollmächtigten des Beklagten unter anderem
mitteilen lassen, daß es ihnen nicht gelungen sei, den Beklagten zu
erreichen und zu ermitteln, ob zwischenzeitlich gezahlt sei.

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Die sofortige Beschwerde der Klägerin ist zulässig (§ 99 Abs. 2
ZPO). Sie hat auch in der Sache Erfolg.

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Abweichend vom Grundsatz des § 91 ZPO, wonach der in der Sache
Unterliegende die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat, fallen
dem aufgrund Anerkenntnisurteils obsiegenden Kläger die
Prozeßkosten gemäß § 93 ZPO ausnahmsweise dann zur Last, wenn der
Beklagte durch sein Verhalten zur Erhebung der Klage keine
Veranlassung gegeben hat. Veranlassung zur Klage hat der Beklagte
dabei regelmäßig dann gegeben, wenn er aus der Sicht des Klägers
vor Prozeßbeginn ein Verhalten an den Tag gelegt hat, das aus
seiner Sicht die Annahme rechtfertigt, er werde ohne Klage nicht -
soweit es sich um eine Zahlungsforderung handelt - zu seinem Geld
kommen (BGH NJW 79, 2040; OLG Koblenz DAVorm 78, 451). Dies gilt
ohne Rücksicht auf ein etwaiges Verschulden des Beklagten (OLG
Zweibrücken JurBüro 82, 1083) und die materielle Rechtslage (OLG
Hamm OLGR 93, 182). Dabei kann für die Beurteilung, ob der Beklagte
durch sein Verhalten bereits vorprozessual Anlaß zur Klage gegeben
hat, indiziell auch sein späteres Verhalten herangezogen werden
(BGH a.a.O. m.w.N.).

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Unter Beachtung dieser Grundsätze hat der Beklagte Anlaß zur
Klageerhebung hier bereits deshalb gegeben, weil er auf die Mahnung
der Klägerin mit vorprozessualem Anwaltsschreiben vom 2. Oktober
1992 hin nicht zahlte, ohne dafür konkrete Gründe, etwa das
Vorhandensein von Mängeln zu nennen. Daß das Verlangen des
Beklagten nach Rechnungsprüfung, die sodann Anfang 1993 erfolgte,
zur Beseitigung rechnerischer Unklarheiten insbesondere zur Höhe
des Restwerklohnanspruchs der Klägerin sachlich geboten war, ist
nicht feststellbar. Aus der Sicht der Klägerin mußte sich deshalb
ihr Eindruck von einem dilatorischen Zahlungsverhalten des
Beklagten verstärken, als auch auf die Rechnungsprüfung hin, in der
die Abrechnung der Klägerin bestätigt wurde, eine Zahlung
unterblieb und erst nach einem weiteren Mahnschreiben der Klägerin
vom 29. April 1993 Mängel geltend gemacht wurden.

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Dieser aus der Sicht der Klägerin durch das Verhalten des
Beklagten gesetzte Anlaß zur Klage ist nicht dadurch entfallen, daß
sie von einer frühzeitigeren Erhebung der Klage, vor Geltendmachung
der Mängel, absah und die Klageforderung aufgrund der im weiteren
Verlaufe erhobenen Mängelrüge vorübergehend nicht fällig war. Der
maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung der materiell-rechtlichen
Begründetheit der Klage, zu der auch die Fälligkeit der
Klageforderung gehört, ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen
Verhandlung, während im Rahmen des § 93 ZPO zu beurteilen ist, ob
der Beklagte vorprozessual durch sein Verhalten Anlaß zur Klage
gegeben hat. Schon deshalb folgt aus dem Umstand, daß die Klage zu
dem insoweit nicht maßgeblichen Zeitpunkt ihrer Erhebung
materiell-rechtlich nicht begründet war, nicht ohne weiteres, daß
für sie keine Veranlassung bestand. Es ist allein, und zwar auch
für die Kosten, das Risiko des Klägers eine Klage zu erheben, deren
materiell-rechtliche Voraussetzungen er erst im Nachhinein bis zur
letzten mündlichen Verhandlung zu schaffen vermag. Wenn das
Verhalten des Beklagten bis dahin keine Veranlassung zur Klage
gegeben hat, trifft ihn das Kostenrisiko eines derartigen Vorgehens
des Klägers im Falle eines sofortigen Anerkenntnisses nicht (§ 93
ZPO). Anders liegt es dann, wenn der Beklagte wie hier durch sein
vorangehendes Verhalten Anlaß zu der Annahme gegeben hat, daß er
auch ohne gerichtliche Inanspruchnahme die Klageforderung erfüllen
werde, soweit sie materiellrechtlich begründet ist. Wollte man die
Rechsfolge des § 93 ZPO dessen ungeachtet allein von der
materiell-rechtlichen Begründetheit zum Zeitpunkt der Klageerhebung
abhängig machen, würde dies den Interessen des Gläubigers nicht
gerecht, der aufgrund des Vorverhaltens des Schuldners Anlaß zu der
Annahme hat, eine Zahlung werde auch dann nicht erfolgen, wenn er
dessen Leistungsverweigerungsrecht mit der Konsequenz ausgeräumt
hätte, daß er erst sodann unter Inkaufnahme eines weiteren
Zeitverlustes ohne eigenes Kostenrisiko die Möglichkeit hätte, die
Erfüllungsbereitschaft des Schuldners durch die Klageerhebung zu
befördern.

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Es kann im vorliegenden Rechtsstreit offenbleiben, wie zu
entscheiden gewesen wäre, wenn der Beklagte alsbald nach Erledigung
seines Zurückbehaltungsrechtes gezahlt hätte. Tatsächlich hat er
seit der Anerkennung einer mangelfreien Nachbesserung, die er ohne
erkennbaren Grund verzögerte, wiederum mehr als ein halbes Jahr
vergehen lassen, ohne die begründete Restwerklohnforderung der
Klägerin zu begleichen. Daran ändert auch das vom Beklagten
abgegebene prozessuale Anerkenntnis nichts, das für die Beklagte
wirtschaftlich zunächst nicht weiterführt. Für die nach § 93 ZPO
vorzunehmende Beurteilung bietet dies vielmehr einen indiziell
überragenden Anhaltspunkt dafür, daß die Klägerin allen Anlaß zur
Klageerhebung hatte, weil der Beklagte sie auch nach dem Ausräumen
der Mängelrügen im laufenden Klageverfahren nicht durch Zahlung
klaglos stellte, sondern sich lediglich damit begnügte, ein
verbales Anerkenntnis abzugeben und es dabei, wovon mangels
anderweitiger Mitteilungen auszugehen ist, bis heute bewenden
ließ.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

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Beschwerdewert: bis 4.000.- DM.