Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2000-08-28, Aktenzeichen 2 Wx 55/99
ECLI:DE:OLGK:2000:0828.2WX55.99.00

Tenor

1

G r ü n d e

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Der Beteiligte zu 1) ist der (letzte) Geschäftsführer der im
Handelsregister

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des Amtsgerichts Köln unter HRB ...
eingetragenen, durch konkursabweisenden Beschluß des Amtsgerichts
Köln vom 22. Juni 1998 - 71 N 122/98 - aufgelösten Autohaus I. GmbH
(im folgenden: Gesellschaft). Die Beteiligte zu 2) ist eine
Gläubigerin dieser Gesellschaft. Auf ihren Antrag hat der
Rechtspfleger des Registergerichts dem Beteiligten zu 1) durch
Verfügung vom 13. Juli 1999 aufgegeben, die Jahresabschlüsse der
Gesellschaft für die Jahre 1996 und 1997 einzureichen oder die
Unterlassung durch begründeten Einspruch zu rechtfertigen, und dem
Beteiligten zu 1) für den Fall, daß dies nicht geschieht, ein
Zwangsgeld in Höhe von DM 1.000,-- angedroht.

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Im Anschluß an einen Erörterungstermin
vom 14. September 1999 hat der Rechtspfleger durch Beschluß vom 24.
September 1999 den Einspruch vom 30. Juli 1999 verworfen und das
angedrohte Zwangsgeld von DM 1.000,-- festgesetzt. Gegen diesen
seinen Verfahrensbevollmächtigten am 4. Oktober 1999 zugestellten
Beschluß hat der Beteiligte zu 1) mit einem am 11. Oktober 1999 bei
Gericht eingegangenen Schriftsatz vom 8. Oktober 1999 Beschwerde
eingelegt. Diese Beschwerde hat die Kammer für Handelssachen des
Landgericht mit Beschluß vom 26. November 1999 zurückgewiesen.
Gegen diesen seinen Verfahrensbevollmächtigten am 29. November 1999
zugestellten Beschluß wendet sich der Beteiligte zu 1) mit der -
per Telefax am 13. Dezember 1999 eingereichten - sofortigen
weiteren Beschwerde.

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Die sofortige weitere Beschwerde des Beteiligten zu 1) ist
gemäß § 27

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Abs. 1 FGG statthaft und in rechter
Form (§ 29 Abs. 1 Sätze 1 und 2 FGG) und Frist (§§ 29 Abs. 2, 139
Abs. 1 FGG) eingelegt worden. In der Sache bleibt das Rechtsmittel
ohne Erfolg. Der Beschluß des Landgerichts vom 26. November 1999
beruht nicht auf einer Verletzung des Gesetzes (§§ 27 Abs. 1 FGG,
550 ZPO).

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Im Ausgangspunkt zutreffend ist das
Landgericht - im Anschluß an die Entscheidung des Rechtspflegers
vom 31. Juli 1999 - davon ausgegangen, daß der Beteiligte zu 1) als
der letzte Geschäftsführer der Gesellschaft nach § 325 HGB
rechtlich verpflichtet ist, deren Jahresabschlüsse für die Jahre
1996 und 1997 einzureichen, und daß der Beteiligte zu 1) hierzu
nach § 335 Satz 1 Nr., 6, Satz 2 HGB von dem Registergericht auf
Antrag der Beteiligten zu 2), einer Gläubigerin der Gesellschaft,
durch Zwangsgeld anzuhalten ist.

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Die Auffassung der weiteren Beschwerde,
dem Beteiligten zu 1) hätte zunächst die Aufstellung der
Jahresabschlüsse aufgegeben werden müssen, und erst wenn dies
erreicht sei, könne in einer zweiten Stufe im Verfahren nach den §§
335 HGB, 132 FGG auch die Einreichung dieser Abschlüsse bei dem
Registergericht erzwungen werden, geht fehlt. Zwar konnte nach der
Rechtsprechung zur Publizitätspflicht einer Aktiengesellschaft (§§
148, 163 AktG a.F.), dann, wenn der Jahresabschluß der
Aktiengesellschaft noch nicht aufgestellt war, nicht sogleich die
Einreichung des Abschlusses erzwungen werden. Vielmehr wurde es als
erforderlich angesehen, sie zunächst zur Vornahme derjenigen
Handlungen anzuhalten, die zur Feststellung des Jahresabschlusses
obliegen (vgl. OLG Frankfurt, OLGZ 1978, 46 [47] = Rpfleger 1978,
145 für die Bestimmungen der §§ 148, 163 des AktG 1965; OLG Hamm,
JMBl. NW 1960, 22 für die entsprechenden Bestimmungen des AktG
1937). Diese Rechtsprechung beruhte darauf, daß nach dem
Aktiengesetz 1965 wie nach dem Aktiengesetz 1965 eine Zeitstaffel
für die Abhaltung der nächsten ordentlichen Hauptversammlung
vorgesehen war, die deshalb auch für das Erzwingungsverfahren vor
dem Registergericht von Bedeutung ist, weil der Vorstand der
Aktiengesellschaft einer späteren Pflicht nicht genügen kann, ohne
daß die vorausgehende Pflicht erfüllt und die hierbei
erforderlichen Mitwirkungshandlungen anderer Organe der
Gesellschaft vorgenommen worden sind (vgl. OLG Hamm und OLG
Frankfurt, jeweils a.a.O.).

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Die hier maßgeblichen Bestimmung der §§
264 Abs. 1, 325 Abs. 1, 326 HGB sehen eine solche Zeitstaffel -
abgesehen davon, daß der Jahresabschluß innerhalb von drei bzw.
sechs Monaten nach dem Schluß des Geschäftsjahrs aufzustellen (§
264 Abs. 1 Satz 2, Satz 3, 2. Halbsatz HGB), jedoch erst zu dem in
den §§ 325 Abs. 1, 326 BGB selbst genannten späteren Zeitpunkt
vorzulegen ist, - indes nicht vor. Vielmehr hat nach diesen
Bestimmungen der gesetzliche Vertreter einer Kapitalgesellschaft
den Jahresabschluß zwar unverzüglich nach seiner Vorlage an die
Gesellschafter, unabhängig davon jedoch spätestens bis zum Ablauf
von neun Monaten (§ 325 Abs. 1 Satz 1 HGB) oder - unter den
Voraussetzungen der §§ 267 Abs. 1, 326 HGB - bis zum Ablauf von
zwölf Monaten des dem Bilanzstichtag nachfolgenden Geschäftsjahrs
dem Registergericht einzureichen. Damit fehlt bei dem hier
gegebenen Sachverhalt eine zeitliche oder inhaltliche Staffelung
der rechtlichen Pflichten des Vertretungsorgans, die allein den
Grund dafür bilden könnte, auch bei der Durchsetzung der Pflicht
mittels Zwangsmaßnahmen des Registergerichts jeweils nur den
nächsten Schritt zu erzwingen. Daß der zur Vorlage eines
Jahresabschlusses verpflichtete Geschäftsführer einer Gesellschaft
mit beschränkter Haftung dieser Pflicht - selbstverständlich - nur
nachkommen kann, wenn er auch seiner Pflicht genügt (hat), den
Abschluß aufzustellen, macht es deshalb nicht erforderlich,
Zwangsmaßnahmen zunächst nur zur Durchsetzung der - ohne Vorlage
des Abschlusses für das Registergericht nicht überprüfbaren -
Erstellung des Jahresabschlusses zu ergreifen und erst
anschließend, wenn der Geschäftsführer erklärt hat, jetzt sei der
Abschluß erstellt, dessen Vorlage mit weiteren Zwangsmitteln zu
erzwingen. Vielmehr würde durch eine derartige Handhabung die
Durchsetzung der Publizitätspflicht ohne rechtfertigenden Grund
erschwert.

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Zum Zeitpunkt der Verfügung vom 13.
Juli 1999, mit der der Rechtspfleger des Amtsgerichts den
Beteiligten zu 1) aufgefordert hat, die Abschlüsse der Gesellschaft
für die Jahre 1996 und 1997 einzureichen, war auch die - längere -
Frist des § 326 HGB verstrichen. Geschäftsjahr der Gesellschaft war
nach § 4 ihrer Satzung das Kalenderjahr, so daß auch eine Frist von
zwölf Monaten zur Einreichung des Abschlusses für das Jahr 1997
Mitte 1999 abgelaufen war.

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Der rechtlichen Überprüfung durch den
Senat stand hält auch, daß die Vorinstanzen den Einwand des
Beteiligten zu 1), ihm sei die Aufstellung der Bilanzen nicht
möglich, nicht als berechtigt angesehen haben. Der Hinweis der
weiteren Beschwerde auf § 33 FGG geht fehl. Diese Bestimmung ist
hier nicht anwendbar, weil die Voraussetzungen der Anordnung und
Festsetzung eines Zwangsgeldes in Handelsregistersachen in den §§
132 ff HGB speziell und teilweise abweichend von § 33 FGG geregelt
sind (vgl. BayObLG Rpfleger 1979, 25 [26]; Zimmermann in
Keidel/Kuntze/Winkler, a.a.O., § 33, Rdn. 5). Auch ein Zwangsgeld
nach § 135 Abs. 2 FGG kann allerdings nur verhängt werden, wenn dem
Betroffenen die Handlung, deren Vornahme erzwungen werden soll,
überhaupt möglich ist. Ein Fall der Unmöglichkeit ist hier indes
nach dem von den Vorinstanzen festgestellten Sachverhalt nicht
gegeben. Darauf, er sei mit der Erstellung der Jahresabschlüsse
überfordert, kann sich der Beteiligte zu 1) nicht berufen. Die
Verpflichtung zur Erfüllung der einem Geschäftsführer obliegenden
Aufgaben erlischt nicht durch die schlichte Erklärung dessen, der
sie - freiwillig - übernommen hat, er sei hierzu nach seinen
Fähigkeiten nicht in der Lage. Vielmehr kann und muß sich der
Geschäftsführer in einem solchen Fall der Hilfe Dritter bedienen.
Der in den Tatsacheninstanzen dem allein entgegen gehaltene Einwand
des Beteiligten zu 1), er müsse "wahrscheinlich in absehbarer Zeit
die eidesstattliche Versicherung abgeben", zeigt auch keine
wirtschaftliche Unmöglichkeit auf. Daß - wie der Beteiligte zu 1)
in der Einspruchsschrift vom 30. Juli 1999 angegeben hat - ein
nicht unerheblicher Teil der Buchführungsunterlagen der
Gesellschaft von der Steuerfahndung oder der Staatsanwaltschaft
sichergestellt seien, besagt nicht, daß dem Beteiligten zu 1) die
Aufstellung der Jahresabschlüsse aus diesem Grunde auch nur derzeit
nicht möglich wäre. Zwar mag es zur Aufstellung der Abschlüsse
erforderlich sein, die sichergestellten Unterlagen einzusehen.
Ebenso wie in dem insoweit gleich gelagerten Fall des § 888 Abs. 1
ZPO kann sich der Handlungspflichtige auch im Fall der §§ 335 HGB,
132, 135 FGG darauf, daß zur Vornahme der geschuldeten Handlung die
Mitwirkung eines Dritten - hier die Gewährung von
Einsichtsmöglichkeiten durch die Steuerfahndung oder
Staatsanwaltschaft - erforderlich sei, nur berufen, wenn er alles
ihm Zumutbare unternommen hat, um diese Mitwirkung zu erreichen
(vgl. für § 888 ZPO: Senat, NJW-RR 1992, 633
[634];Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 58. Aufl. 2000, § 888,
Rdn. 4; Zöller/Stöber, ZPO, 21. Aufl. 1999, § 888, Rdn. 2).
Vorliegend hätte sich der - anwaltlich beratene - Beteiligte zu 1)
an die Staatsanwaltschaft oder die Steuerfahndung wenden und auf
die ihm zugegangene Aufforderung des Registergerichts hinweisen
können. Dafür, daß er einen solchen Versuch unternommen hätte, ist
nichts dargetan oder sonst ersichtlich.

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Der Beteiligte zu 1) kann sich auch
nicht darauf berufen, ein Teil der Geschäftsunterlagen sei
"zwischenzeitlich abhanden gekommen". Dieser Einwand ist völlig
substanzlos und zeigt nicht auf, welche Unterlagen fehlen sollen
und weshalb dies der Erfüllung der in § 325 HGB bezeichneten
Pflicht entgegen steht. Daß die Vorinstanzen diesem Einwand des
Beteiligten zu 1) nicht weiter nachgegangen sind, ist aus
Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Hierdurch haben sie ihre
Pflicht nach § 12 FGG, den entscheidungserheblichen Sachverhalt von
Amts wegen zu ermitteln, nicht verletzt. Im Zwangsgeldverfahren
nach den §§ 132 ff FGG besteht diese Pflicht nur in eingeschränktem
Umfang. Vielmehr hat hier der Betroffene im
Rechtfertigungsverfahren vor dem Registergericht gemäß den §§ 132,
134 Abs. 1 FGG Gelegenheit, etwaige Hindernisse für die Erfüllung
seiner gesetzlichen Pflichten nachvollziehbar und hinreichend
konkret vorzutragen.

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Die weitere Beschwerde muß deshalb
zurückgewiesen werden. Die angeführten Entscheidungen des OLG Hamm
vom und des OLG Frankfurt vom gegen keinen Anlaß, die Sache nach §
28 Abs. 2 FGG dem Bundesgerichtshof vorzulegen. Beide
Entscheidungen sind vielmehr zu Bestimmungen ergangen, die - wie
dargestellt - gerade in den hier wesentlichen Punkten mit den hier
anzuwendenden Vorschriften nicht übereinstimmen. In einem solchen
Fall kommt eine Vorlage nach § 28 Abs. 2 FGG nicht in Betracht
(vgl. BayObLG, NJW-RR 1989, 687 [689]; Kahl in
Keidel/Kuntze/Winkler, a.a.O., § 28, Rdn. 18 mit weit. Nachw.)

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 13
a Abs. 1 Satz 2 FGG.

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Geschäftswert des Verfahrens der
weiteren Beschwerde : DM 1.000,--