Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2022-03-16, Aktenzeichen 4 U 229/21

Tenor

1. Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 30.07.2021, Az.: 8 O 24/21, wird abgeändert:

a.) Die Beklagte wird verurteilt, die Benutzung ihrer Grundstücke, bestehend aus einer Zufahrt, Höhe F... H... ..., 7... S..., Flurstück-Nr. 8.../x, eingetragen im Grundbuch von S... Blatt-Nr. 1..., und einer Teilfläche vor der Zufahrt mit der Flurstück-Nr. 8.../1..., eingetragen im Grundbuch von S... Blatt-Nr. 1..., durch den Kläger und dessen Besucher jederzeit für den Zugang und die Zufahrt mit einem handelsüblichen Pkw jeder Art und Gewicht entlang der nordwestlichen Grundstücke, Flurstück-Nr. 8.../1x und Flurstück-Nr. 8.../x zu dulden, wobei die Durchfahrt durch die derzeitige Toranlage und hinsichtlich künftiger Toranlagen jederzeit zu gewähren ist.

b.) Die Beklagte wird weiter verurteilt, an den Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 475,88 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 13.11.2020 zu zahlen.

c.) Die Widerklage wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen trägt die Beklagte.

3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 20.000,00 EUR vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Beschluss

Der Streitwert beträgt in erster und zweiter Instanz jeweils 50.000,00 EUR.

Gründe

A.

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1. Die Parteien streiten über das Bestehen eines Zufahrtsrechts aufgrund einer eingetragenen Grunddienstbarkeit und die Berechtigung der Überfahrt über ein angrenzendes Teilgrundstück.

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a.) Der Kläger ist seit 2018 Eigentümer des Grundstücks N... ..., bebaut mit einem Einfamilienhaus, Flurstücknr. 8.../x (Anlage K 6), vormals Flurstücknr. 8.../x. Die N... ist ein Fußgängerweg. Die Beklagte ist Eigentümerin der benachbarten Grundstücke N... ... und ... sowie L... ... und .... Zudem ist sie seit 2015 Eigentümerin des Weges mit der Flurstücknr. 8.../x (Anlage K 1).

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In einem älteren Kaufvertrag vom 07.03.1910 (Anlage K 2) heißt es bezüglich des zu veräußernden Grundstücks mit der Flurstücknr. 8.../x u.a.:

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„Der Eigentümer des berechtigten Grundstücks und alle auf diesem Grundstück wohnenden und verkehrenden Personen sind berechtigt, das den Verkäufern gehörende Grundstück hiesiger Markung P. Nr. 8.../x jederzeit als Zufahrt zu nutzen."

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Eine Grunddienstbarkeit wurde mit diesem Inhalt am 22.03.1910 in das Grundbuch eingetragen (Anlage K 3). Im Grundbuch sind weitere Grunddienstbarkeiten für die jeweiligen Eigentümer des Nachbargrundstücks Flurstücknr. 8.../x vorhanden (Bl. 68 d. A.). Im Jahr 2007 erwarb der frühere Eigentümer des Zufahrtsweges eine zusätzliche Teilfläche von 19 m² (Flurstücknr. 8.../1...), die unmittelbar an den Weg angrenzt und eine Verbindung zur F... H... schafft. Diese Teilfläche stand vormals im Eigentum der Stadt S....

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Per Eintragungsbekanntmachung vom 11.03.2020 wurde die eingetragene Flurstücknummer unter dem Grundstück der Beklagten im Grundbuch abgeändert und als Berechtigter der Grunddienstbarkeit der Eigentümer des (identischen) Grundstücks mit der Flurstücksnr. 8.../x eingetragen (Anlage K 4).

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Mit Schreiben vom 30.06.2020 forderte der Klägervertreter die Beklagte auf, das Zufahrtsrecht spätestens bis zum 04.07.2020 zu gewähren.

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aa.) Der Kläger ist der Ansicht, ihm stehe ein Recht zur Nutzung des Weges seit dem Jahr 1910 zu. Dies folge aus dem damaligen Kaufvertrag und der darin eingeräumten Grunddienstbarkeit. Die zwischenzeitliche Umbenennung eines Grundstücks führe nicht zum Erlöschen der Grunddienstbarkeit. Diese beziehe sich auch auf eine Zufahrt für Kraftfahrzeuge. Der Inhalt der Grunddienstbarkeit unterliege dem technischen Fortschritt und umfasse in heutiger Zeit das Befahren mit einem PKW. Eine Einschränkung im Wortlaut sei nicht ersichtlich. Alle bisherigen Eigentümer des klägerischen Grundstücks hätten die Zufahrt in unterschiedlichem Umfang genutzt. Allein der Umstand, dass die Voreigentümer den Zuweg nur selten genutzt haben, führe nicht zum Erlöschen der Grunddienstbarkeit. Sie seien nie ausgeschlossen worden. Die Anbringung eines Tores ändere hieran nichts. Das Tor beeinträchtige nicht die Nutzung, sondern erleichtere vielmehr die Nutzung, indem es Dritte ausschließe. Der Weg sei stets durch angrenzende Nachbarn genutzt worden, diese hätten sogar einen eigenen Schlüssel gehabt. Ein Überfahren des im Jahr 2007 erworbenen Teilstücks sei ebenfalls immer möglich gewesen und von der Stadt S... geduldet worden. Es sei treuwidrig, sich nunmehr auf das Eigentumsrecht zu berufen. Im Übrigen bestehe ein gewohnheitsrechtlich anerkannter Nutzungsanspruch, hilfsweise ein Notwegerecht am Teilstück. Hilfsweise bestehe auch am gesamten Weg ein Notwegerecht. Denn gemäß § 917 BGB müsse im Rahmen eines Notwegerechts die Zufahrt mit dem PKW zum Grundstück ermöglicht werden. Dem stehe die Wohnkonzeption nicht entgegen, schließlich bestehe der Zuweg seit über hundert Jahren und werde genutzt. Eine Belebung des Innenbereichs sei daher allgemein angelegt und akzeptiert.

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bb.) Die Beklagte ist der Auffassung, die Nutzung des Zuwegs sei schon nach dem Inhalt der Grunddienstbarkeit unzulässig, da im Jahr 1910 Kraftfahrzeuge eine absolute Seltenheit gewesen sind. Hinzu komme, dass das klägerseitige Grundstück bereits erschlossen sei. Überdies sei die Nutzung mit PKW und anderen Fahrzeugen öffentlich-rechtlich unzulässig. Dies ergebe sich aus dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Stuttgart, Az.: 2 K 2945/19. Der Vertreter der Beklagten habe dort verbindlich zusichern müssen, dass der schmale Verbindungsweg nur in äußerst geringem Umfang und gerade nicht als Zufahrt genutzt werde (vgl. Anlage B 4). Hinzu komme, dass das Befahren zur Beschädigung des Wurzelwerks geschützter Bäume führe. Hieraus folge letztlich eine rechtliche Unmöglichkeit der Ausübung der streitgegenständlichen Grunddienstbarkeit. Die Beklagte behauptet weiter, erst durch den Voreigentümer, Herrn K..., sei im Jahr 2007 eine weitere Teilfläche von der Stadt S... erworben worden (Anlage B 3), um den Weg tatsächlich nutzen zu können. Die Grunddienstbarkeit könne sich nicht auf diese 19 m² große Teilfläche erstrecken, da sich der Umfang des Ausübungsbereiches denknotwendig auf das Grundstück in seinem Zuschnitt von 1910 beschränke. Die Grunddienstbarkeit sei schließlich gem. § 1028 Abs. 1 Satz 2 BGB erloschen, da sich am Zugang zum Grundstück seit über 30 Jahren ein verschlossenes Stahltor befinde. Das Tor stelle eine Anlage dar, welche die Nutzung der streitgegenständlichen Grunddienstbarkeit ausschließe. Zudem habe auch der frühere Bewuchs eine Anlage dargestellt und ein regelmäßiges Befahren mit einem PKW unmöglich gemacht. Ein Befahren des Weges sei auch nicht durch ein Notwegerecht gedeckt. Dies widerspreche dem Wohnkonzept der anliegenden Grundstücke. Es handele sich um eine begrünte und beruhigte Innenfläche. Die Notwegerente sei deutlich zu niedrig bemessen. Diese müsse sich im geringsten Fall im Bereich von 15.200,00 EUR pro Jahr bewegen.

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b.) Widerklagend begehrt die Beklagte die Löschung der streitgegenständlichen Grunddienstbarkeit. Sie ist der Auffassung, das Erlöschen der Grunddienstbarkeit sei für das zwischen den Parteien bestehende Rechtsverhältnis präjudiziell. Weitere Streitigkeiten in Bezug auf die Grunddienstbarkeit seien möglich.

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Der Kläger meint dagegen, die Zwischenfeststellungswiderklage sei unzulässig. Es fehle der Beklagten an einem Rechtsschutzbedürfnis. Zudem bestehe die Grunddienstbarkeit aus den dargelegten Gründen fort.

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2. Das Landgericht Stuttgart hat mit Urteil vom 30.07.2021 die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben.

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Dem Kläger stehe gegen die Beklagte kein Anspruch auf Duldung der Nutzung des Weges als Zufahrt zu. Ein möglicher Anspruch auf Beseitigung des Tores sei verjährt, weshalb gem. § 1028 Abs. 1 Satz 2 BGB die Dienstbarkeit erloschen sei. Die Anlage erschwere nicht nur die Ausübung der Grunddienstbarkeit, sondern verhindere die Ausübung der Dienstbarkeit insgesamt. Die Anlage bestehe nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme seit über 30 Jahren. Der Zeuge K... habe glaubhaft versichert, dass das Tor mindestens seit 1988, wahrscheinlich noch länger, in der heutigen Form existiere. Unerheblich sei, ob das Tor offen oder geschlossen sei oder wer alles Zugriff auf einen Schlüssel habe. Entscheidend sei allein, dass diese Anlage im Widerspruch zur ursprünglichen Grunddienstbarkeit stehe. Zudem sei der Weg für das Befahren mit einem PKW gänzlich ungeeignet. Dies ergebe sich aus den vorgelegten Lichtbildern. Der Weg sei äußerst schmal und zumindest früher stark bewachsen gewesen (vgl. Lichtbilder 2015, Anlage B 10). Nach den Angaben des Zeugen K... sei der streitgegenständliche Weg von keinem der Anwohner je als Zufahrtsmöglichkeit mit einem PKW genutzt worden, weshalb letztlich auch von einer Verwirkung dieses Anspruchs auszugehen sei. Zudem folge aus der nicht von der Grunddienstbarkeit erfassten Teilfläche, die erst später erworben worden sei, eine rechtliche Unmöglichkeit, die ein Zufahrtsrecht ausschließe. Ein mögliches Zufahrtsrecht laufe letztlich ins Leere. Das Teilstück könne jederzeit umfriedet und der Zutritt für Dritte untersagt werden. Ferner umfasse die Grunddienstbarkeit ihrem Inhalt nach nicht die Nutzung mit einem PKW. Das Wort „Zufahrt" enthalte zwar das Wort „Fahren", habe damals aber allenfalls das Fahren mit einem Schubkarren oder eventuell mit einem Fahrrad und noch nicht mit einem PKW gemeint. Zwar sei eine Ausdehnung des ursprünglichen Wortlautes im Rahmen des technischen Fortschritts grundsätzlich auch auf Kraftfahrzeuge denkbar. Die besonderen Umstände vor Ort sprächen aber letztlich dagegen. Der Weg scheine zu schmal und aufgrund seines Sackgassencharakters insgesamt ungeeignet zum Befahren. Dem Kläger stehe auch das hilfsweise geltend gemachte Notwegerecht nicht zu. Dem klägerischen Grundstück fehle nicht die zur ordnungsmäßigen Benutzung notwendige Verbindung mit einem öffentlichen Weg. Zwar treffe es grundsätzlich zu, dass im Rahmen des Notwegrechts nach § 917 BGB unter eine ordnungsgemäße Benutzung auch die Zufahrt mit einem PKW fallen kann. Im vorliegenden Fall könne der Kläger aber aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls keine Rechte aus § 917 BGB ableiten. Die Erreichbarkeit mit einem Kraftfahrzeug müsse bei Wohngrundstücken in Innenstädten nämlich dann nicht mehr gewährleistet werden, wenn besondere Wohnformen bestehen, die gerade auf eine Zurückdrängung des Autoverkehrs abzielen. Eine solche Wohnform liege vor. Hinzu komme, dass eine Erreichbarkeit mit einem PKW schon dann gegeben sei, wenn mit dem Kraftfahrzeug unmittelbar an die Grundstücksgrenze herangefahren und der Eingangsbereich von dieser Stelle aus in zumutbarer Weise erreicht werden kann. Im vorliegenden Fall grenze das Grundstück zwar nicht direkt an die F... H..., indes seien es von dieser bis zum Hauseingang des klägerischen Hauses deutlich weniger als 50 Meter Fußweg.

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Die Zwischenfeststellungswiderklage sei zulässig, da die Beklagte ein berechtigtes Interesse, insbesondere im Hinblick auf die noch im Grundbuch eingetragene Grunddienstbarkeit, an der Feststellung habe, um Rechtssicherheit zu erlangen. Der Feststellungsanspruch sei auch begründet.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und zu den Feststellungen des Landgerichts wird auf das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 08.04.2021 Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

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3. Der Kläger verfolgt die erstinstanzlich gestellten Anträge weiter und rügt die Verletzung materiellen Rechts:

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Entgegen der Rechtsauffassung des Landgerichts sei die Nutzung des Zuwegs mit einem PKW nach dem Inhalt der eingeräumten Grunddienstbarkeit zulässig. Die Formulierung sei offen. Hinzu komme, dass die Nutzung von Kraftfahrzeugen zum damaligen Zeitpunkt in der S... Oberschicht durchaus schon üblich gewesen sei. Zudem sei der technische und wirtschaftliche Fortschritt zu berücksichtigen. Die Grunddienstbarkeit sei auch nicht erloschen. Das Tor beeinträchtige nicht die Grunddienstbarkeit, da man weiterhin hindurchfahren könne. Dieses sei auch nicht 30 Jahre alt. Die Einvernahme des Zeugen K... habe dies nach den eindeutigen Feststellungen im Protokoll nicht bestätigt. Ein konkretes Errichtungsdatum habe nicht genannt werden können. Zudem sei das Tor zwischenzeitlich baulich verändert und damit eine neue Verjährungsfrist in Gang gesetzt worden. Die Toranlage beeinträchtige auch nicht die Ausnutzung des Rechts in Gänze; zumal es viele Jahre nicht verschlossen gewesen sei. Die Verjährungseinrede beziehe sich daher nur auf die Beseitigung des Tores. Unerheblich sei, dass die Voreigentümer dieses Recht nur selten wahrgenommen haben. Selbstverständlich sei die Durchfahrt mit einem PKW angesichts der Breite des Wegs möglich. Dies werde auch von Handwerkern seit Jahrzehnten so genutzt. Die zugekaufte Teilfläche (Überfahrt in einer Länge von 1,5 Metern) begründe keine Unmöglichkeit. Es handle sich um eine halböffentliche Fläche, die die Allgemeinheit als Straße nutze. Es liege insofern auch ein Verstoß gegen § 242 BGB vor, ggf. sei ein Notwegerecht zu gewähren. Die Feststellungen des Landgerichts stünden im Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Auch entbehre die Annahme einer Wohnform, die auf ein Zurückdrängen des Autoverkehrs abziele, jeglicher Grundlage. Alle innenliegenden Grundstücke der Nachbarschaft würden mit einem Zuweg erschlossen.

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Der Kläger beantragt zuletzt,

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das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 30.07.2021 (Az. 8 O 24/21) wird abgeändert und die Beklagte verurteilt,

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1. die Benutzung ihrer Grundstücke bestehend aus einer Zufahrt, Höhe F... H... ..., 7... S..., Flurstück-Nr. 8.../x, eingetragen im Grundbuch von S..., Blatt-Nr. 1..., und einer Teilfläche vor der Zufahrt mit der Flurstück-Nr. 8.../1..., eingetragen im Grundbuch von S..., durch den Kläger und dessen Besucher für den Zugang und die Zufahrt mit einem handelsüblichen Pkw jeder Art und Gewicht entlang der nordwestlichen Grundstücke, Flurstück-Nr. 8.../1x und Flurstück-Nr. 8.../x jederzeit zu dulden, wobei die Durchfahrt durch die derzeitige Toranlage und hinsichtlich künftiger Toranlagen jederzeit zu gewähren ist.

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2. vorgerichtliche Kosten in Höhe von EUR 475,88 nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

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3. die Zwischenfeststellungs-Widerklage abzuweisen und

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4. hilfsweise wird die Beklagte verurteilt, die Benutzung ihrer Grundstücke bestehend aus einer Zufahrt, Höhe F... H... ..., 7... S..., Flurstück-Nr. 8.../x, eingetragen im Grundbuch von S..., Blatt-Nr. 1..., und einer Teilfläche vor der Zufahrt mit der Flurstück-Nr. 8.../1..., eingetragen im Grundbuch von S... Blatt-Nr. 1..., durch den Kläger und dessen Besucher für den Zugang und die Zufahrt mit einem handelsüblichen Pkw jeder Art und Gewicht entlang der nordwestlichen Grundstücke, Flurstück-Nr. 8.../1x und Flurstück-Nr. 8.../x jederzeit zu dulden, wobei die Durchfahrt durch die derzeitige Toranlage und hinsichtlich künftiger Toranlagen jederzeit zu gewähren ist, Zug um Zug gegen Zahlung einer jährlichen Notwegrente in Höhe von EUR 120,00 zu gewähren.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung wird zurückgewiesen.

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4. Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie hebt hervor, dass die begehrte Nutzung gegen die Baumschutzsatzung der Stadt S... verstoße, da eine Beschädigung des Wurzelwerks beim Überfahren drohe. Diese sei daher rechtlich unmöglich. Zudem trägt sie unter Vorlage eines Veränderungsnachweises (Anlage B 16) vor, dass die Toranlage auf der zugekauften Teilfläche stehe. Der Änderung der Klage in der Berufung wird nicht zugestimmt.

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5. Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst den dazu vorgelegten Anlagen Bezug genommen. Hinsichtlich des Vortrags in der mündlichen Verhandlung und bezüglich der Angaben der Parteien wird außerdem auf das Protokoll der Sitzung vom 16.02.2022 verwiesen.

B.

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Die Berufung ist zulässig und begründet.

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I. Die Berufung ist zulässig, insbesondere ist sie fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die Änderung der Klage in der Berufungsinstanz ist nach § 533 ZPO statthaft. Sie erscheint als Reaktion auf die Hinweise des Senats im Termin sachdienlich, da damit auf der Basis des bisherigen Prozessstoffes weiteren Rechtsstreitigkeiten zwischen den Parteien über die Nutzung des Zufahrtswegs vorgebeugt werden kann.

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II. Die Berufung ist begründet, da die angefochtene Entscheidung des Landgerichts Stuttgart auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 513 Abs. 1 ZPO beruht. Zu Unrecht hat das Landgericht die Klage abgewiesen und die Widerklage zugesprochen.

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1. Die zulässige Klage ist begründet. Dem Kläger steht sowohl ein Anspruch auf Duldung der Nutzung einer Zufahrt über das Grundstück mit der Flurstück-Nr. 8.../x, als auch über die Teilfläche vor der Zufahrt über das Grundstück mit der Flurstück-Nr. 8.../1... für den jederzeitigen Zugang und Zufahrt mit einem handelsüblichen Pkw jeder Art und Gewicht unter Gewährleistung der Durchfahrt durch die Toranlage zu.

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a.) Der Anspruch des Klägers auf Duldung der Nutzung des Zufahrtswegs auf dem Grundstück mit der Flurstück-Nr. 8.../x folgt aus §§ 1027 i.V.m. 1004 Abs. 1 BGB (vgl. hierzu BGH NJW 2011, 518). Danach besteht ein Anspruch auf Duldung der Nutzung, wenn die Beklagte durch das Verschließen der Toranlage eine Grunddienstbarkeit beeinträchtigt hat, die dem Kläger die Ausübung der angestrebten und zu duldenden Nutzung zubilligt.

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Diese Voraussetzungen sind erfüllt.

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aa.) Die zu Lasten des Grundstücks mit der Flurstück-Nr. 8.../x wirksam eingetragene Grunddienstbarkeit billigt dem Kläger jederzeit den Zugang oder die Zufahrt mit einem handelsüblichen Pkw jeder Art und Gewicht zu. Dies gilt sowohl für den Kläger selbst, als auch für seine Besucher.

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(1.) Als Eigentümer des Grundstücks mit der Flurstücknr. 8.../x ist der Kläger Berechtigter der Grunddienstbarkeit. Dem steht nicht entgegen, dass die ursprüngliche Eintragung der Dienstbarkeit im Grundbuch vom 22.03.1910 (Anlage K 3, Bl. 16; Bl. 82) zu Gunsten des „jeweiligen Eigentümers von Parz. Nr. 8242/3 503 qm“ erfolgte. Die ursprüngliche Bezeichnung mit der Parzellennr. 8.../x und die Bezeichnung mit der Flurstücknr. 8.../x beziehen sich auf das sachidentische Grundstück. Per Eintragungsbekanntmachung vom 11.03.2020 wurde die Eintragung unter dem Grundstück der Beklagten im Grundbuch auch abgeändert und als Berechtigter der Eigentümer des Flurstücks Nr. 8.../x eingetragen. Es handelt sich bei diesem Vorgang um einen Fall der grundbuchrechtlich wirksamen Richtigstellung, der aufgrund einer zwischenzeitlich neu zugeteilten Flurstücknummer für das gegenständliche Grundstück notwendig geworden ist. Auf den Bestand der Dienstbarkeit wirkt sich dies nicht aus. Da der Kläger seine Eigentümerstellung am Grundstück mit der Flurstücknr. 8.../x im Verfahren nachgewiesen hat, bestehen an der Berechtigung des Klägers für den Senat keine Zweifel. Aus der von der Beklagten zitierten Entscheidung BayOblG, Beschluss vom 05.06.1997 (Az. 2 Z BR 19/97) folgt nicht anderes, da im vorliegenden Fall – abweichend zum Sachverhalt der zitierten Entscheidung – die ursprüngliche Grunddienstbarkeit in Übereinstimmung mit der schuldrechtlichen Vereinbarung korrekt und damit wirksam eingetragen worden ist. Auf Verkehrsschutzgesichtspunkte kann sich die Beklagte gem. § 1028 Abs. 2 BGB ohnehin nicht berufen.

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(2.) Entgegen der Rechtsauffassung des Landgerichts umfasst die eingetragene Grunddienstbarkeit ihrem Inhalt nach auch die begehrte jederzeitige Nutzung mit handelsüblichen Kraftfahrzeugen jeder Art und Gewicht durch den Kläger und seine Besucher.

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Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, der Anspruch bestehe schon deshalb nicht, weil die von dem Kläger beabsichtigte Nutzung des Weges mit einem Kraftwagen nicht von der eingetragenen Grunddienstbarkeit erfasst sei. Inhalt und Umfang einer – wie hier – zeitlich unbegrenzten Dienstbarkeit liegen nicht in jeder Beziehung von vornherein für alle Zeiten fest, sondern sind Veränderungen unterworfen, die sich aus der wirtschaftlichen und technischen Entwicklung ergeben. Maßgeblich ist nicht die augenblickliche, bei Bestellung der Dienstbarkeit gerade bestehende Nutzung. Vielmehr kommt es auf den allgemeinen, der Verkehrsauffassung entsprechenden Charakter des betroffenen Grundstücks an sowie auf das Bedürfnis, von dem Wegerecht in diesem Rahmen Gebrauch zu machen (BGH NJW 2014, 3780 Rn. 6 m.w.N.). Es kann dahinstehen, wie verbreitet die Nutzung von Kraftfahrzeugen im Jahr 1910 tatsächlich war. Nach dem Inhalt der Grunddienstbarkeit wird die Nutzung inhaltlich nicht eingeschränkt. Aus der Verwendung des Begriffs „Zufahrt“ statt „Fußweg“ (siehe etwa Ziffer 5 b) des Vertrags) folgt schon, dass die Nutzung mit einem Verkehrsmittel zulässig sein soll. Selbst wenn im Jahr 1910 möglicherweise andere Verkehrs- und Hilfsmittel (etwa Fahrräder, Schubkarren oder Pferdefuhrwerke) verbreiteter gewesen sein sollten, steht dem heute ein Befahren mit handelsüblichen Kraftfahrzeugen zum Transport von Menschen oder Gütern gleich. Die damit verbundene Bedarfssteigerung hält sich in den Grenzen einer der Art nach gleichbleibenden Wohnnutzung des Grundstücks und stellt keine willkürliche Benutzungsänderung dar. Mithin muss sich die Grunddienstbarkeit bei vernünftiger Betrachtung heute auf einen zufahrenden Fahrzeugverkehr erstrecken (vgl. BGH NJW 2014, 3780 Rn. 6, BGH NJW-RR 2003, 1237). Nichts anderes folgt aus den konkreten örtlichen Verhältnissen, wie sie sich aus der Anlage B 10 und dem Lageplan ergeben. Entgegen der Auffassung des Landgerichts dürfte der Weg zum Befahren mit Kraftfahrzeugen ausreichend breit (mindestens drei Meter) und aufgrund seiner gegenwärtigen Anlage nicht schlechthin für diese Art der Nutzung ungeeignet sein. Dies wird auch dadurch belegt, dass der entsprechend beschilderte Weg in der Vergangenheit zum Befahren mit Kraftfahrzeugen, insbesondere von Gartenbaubetrieben und Nachbarn, genutzt wurde und auch weiterhin dahingehend genutzt werden soll.

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Da die eingetragene Grunddienstbarkeit im Bestellungsakt keine Einschränkungen zur zeitlichen Nutzung enthält, steht dem Kläger die geltend gemachte „jederzeitige“ Nutzung zu. Dies gilt zugleich für Besucher des Klägers (vgl. hierzu bereits BGH MDR 1971, 730 m.w.N.).

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(3.) Dem Bestand der Grunddienstbarkeit steht nicht entgegen, dass die Nutzung in der schuldrechtlichen Vereinbarung unter der auflösenden Bedingung steht, dass eine Erschließung über die N... möglich ist. Nach dem vorgelegten historischen Lageplan (Anlage K 8, Bl. 127 d. A.) war geplant, das klägerische Grundstück über eine – auf der im Lageplan als N... bezeichneten Fläche – zu errichtenden Straße zu erschließen. Diese Planung wurde nicht realisiert. Der Senat folgt insofern dem Vortrag der Beklagten (Bl. 50 f. d. A.), wonach die Erschließung – und damit der Bedingungseintritt – daraus folge, dass während der Bauphase des Klägers eine Zufahrt von Baufahrzeugen (mit Sondergenehmigung) möglich gewesen sei, nicht. Eine Erschließung im Sinne der Bedingung ist keinesfalls eingetreten. Voraussetzung dafür ist die Schaffung einer dauerhaften Straßenverkehrsanbindung. Mangels Bedingungseintritts kann es der Senat letztlich dahinstehen lassen, wie die schuldrechtlich verankerte Bedingung rechtlich zu bewerten ist und welche Folgen sich u.U. aus dem Bedingungseintritt für den Bestand der gegenständlichen Dienstbarkeit ergeben würden (vgl. vertiefend Mohr in MüKo, BGB, 8. Auflage, 2020, § 1018 Rn. 7 m.w.N.).

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bb.) Die Grunddienstbarkeit und damit das Recht zur Nutzung ist nicht erloschen.

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(1.) Gem. § 1028 Abs. 1 S. 2 BGB erlischt eine Grunddienstbarkeit mit Verjährung des Anspruchs auf Beseitigung einer Beeinträchtigung iSd. § 1027 iVm. 1004 Abs. 1 BGB nach § 1028 Abs. 1 S. 1 BGB, soweit der Bestand einer Anlage auf dem belasteten Grundstück mit der Beeinträchtigung im Widerspruch steht.

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(a.) Als beeinträchtigende Anlagen kommen grundsätzlich sowohl die Toranlage als auch ein Pflanzen- oder Baumbewuchs in Betracht. Eine Beeinträchtigung der Grunddienstbarkeit i.S.d. § 1027 BGB ist jede Störung oder Behinderung der rechtmäßigen Ausübung der Dienstbarkeit. Als Anlage ist dabei eine für eine gewisse Dauer bestimmte, von Menschenhand zur Benutzung des Grundstücks geschaffene Einrichtung anzusehen. Entgegen der Auffassung des Klägers können Toranlagen grundsätzlich beeinträchtigende Anlagen i.S.d. Norm sein. Denn durch die mit der Errichtung des Tores verbundene Absperrwirkung wird das ungehinderte Begehen oder Befahren des mit der Grunddienstbarkeit belasteten Weges eingeschränkt, weil es die Benutzung (jedenfalls) erforderlich macht, das Tor zu öffnen und innerhalb eines von der Mechanik vorgegebenen Zeitraumes zu passieren (vgl. etwa OLG Saarbrücken NJW-RR 2020, 141 Rn. 24 und KG Berlin, Beschluss vom 30.04.2019 – 4 U 88/18 – BeckRS 2019, 22525). Vor dem Hintergrund kann die, aus der Anlage K 6 ersichtliche Toranlage eine Beeinträchtigung der Grunddienstbarkeit darstellen. Da der Begriff der Anlage nicht nur bauliche Anlagen, sondern auch Pflanzen (BGH NJW 2014, 3780) umfasst, können grundsätzlich auch die angeführten, an der Oberfläche des Weges verlaufende Wurzeln eines Baumes oder der sonstige Bewuchs als beeinträchtigende Anlage angesehen werden.

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(b.) Die Anwendbarkeit des § 1028 BGB scheidet mit Blick auf die errichtete Toranlage aber schon deshalb aus, da diese nach dem Vortrag der Beklagten in der Berufungsinstanz nicht auf dem mit der Grunddienstbarkeit belasteten Grundstück, sondern auf der Teilfläche des zugekauften Grundstücks mit der Flurstücknr. 8.../1... (vgl. Anlage B 16) steht. Nach dem Wortlaut der Regelung des § 1028 BGB sind jedoch ausdrücklich nur solche Anlagen erfasst, die auf dem belasteten Grundstück selbst errichtet worden sind.

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Überdies wäre ein Beseitigungsanspruch nach §§ 1027 iVm. 1004 Abs. 1 BGB - selbst bei Errichtung der Toranlage auf dem belasteten Grundstück - nicht verjährt. Das Landgericht übersieht, dass bei einer Toranlage zwischen dem Bestand der Anlage und der Funktion der Anlage als Tor zu unterscheiden ist (ebenso OLG Hamm NJOZ 2012, 2009; KG Berlin, Beschluss vom 30.04.2019 – 4 U 88/18, BeckRS 2019, 22525). Die Errichtung der Toranlage stellt zwar eine Beeinträchtigung der Dienstbarkeit dar. Hiervon zu unterscheiden ist jedoch die Frage, ob der Berechtigte auch von der Nutzung der Toranlage ausgeschlossen worden ist (OLG Hamm NJOZ 2012, 2009). Nur im letztgenannten Fall könnte ein Verjährung des dahingehenden Beseitigungsanspruchs, der die Verwirklichung des Rechts selbst betrifft und folglich nach § 197 Abs. 2 BGB analog binnen 30 Jahren verjährt (BGH NJW 2014, 3780), zu einem vollständigen Erlöschen der Grunddienstbarkeit führen. Der beweisbelasteten Beklagten obliegt insofern die Beweisführung, dass dem Berechtigten im Verjährungszeitraum die Nutzung der Toranlage trotz Nutzungswunsches durch Verschließen verweigert worden war. Selbst wenn die früheren Eigentümer keinen Schlüssel zum Tor und auch kein Fahrzeug besessen und den Weg zu ihrem Grundstück mit einem Maschendrahtzaun abgetrennt hätten, folgt hieraus nicht, dass den früheren Berechtigten gegen deren Wunsch die Nutzung generell entzogen worden ist. Der Beklagten ist die Beweisführung für ihre Behauptung danach nicht gelungen. Die durchgeführte Beweisaufnahme war insofern nicht ergiebig. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist nach den Angaben des Zeugen K... vielmehr belegt, dass die Toranlage über viele Jahre überhaupt nicht verschlossen gewesen ist und zumindest der Verwalter des Nachbargrundstücks – neben den Voreigentümern des Grundstücks der Beklagten, den Schlüssel dauerhaft zur Verfügung hatte. Nachweisbar ist ein vollständiges Verschließen der Zufahrt gegen den Willen des berechtigten Klägers erstmals, wie sich aus dem außergerichtlichen Schriftverkehr ergibt, im Jahr 2020. Folglich scheidet eine Verjährung des auf die Toranlage gerichteten Beseitigungsanspruchs und damit ein vollständiges Erlöschen der Grunddienstbarkeit - bei unterstellter Errichtung auf dem belasteten Grundstück - auch aus diesem Grund aus.

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Aus den genannten Gründen scheidet im Übrigen eine Verjährung der Beseitigungsansprüche mit Blick auf eine behauptete Beschränkung der Zufahrt durch Pflanzen- und Baumbewuchs aus. Selbst wenn dieser Bewuchs tatsächlich die Nutzung des Weges einschränken würde, ist die Verjährung eines dahingehenden Beseitigungsanspruchs jedoch nicht ersichtlich. Die Beklagte hat im Verfahren keine Angaben dazu gemacht, in welchem Zeitraum ein solcher einschränkender Zustand bestanden haben soll.

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(2.) Die Dienstbarkeit ist nicht aufgrund eines dauerhaftem Entfalls des Vorteils für das herrschende Grundstück gem. § 1019 S. 1 BGB erloschen (vgl. Palandt, BGB, 81. Auflage, 2022, § 1018 Rn. 35 m.w.N.). Dies wäre vorliegend anzunehmen, wenn die klägerseitige Möglichkeit der Nutzung des Weges als Zufahrt aufgrund des nicht mehr gegebenen (unmittelbaren) Anschlusses an die F... H... entfallen ist und die Beklagte die Überfahrt über das in ihrem Eigentum stehende weitere Teilflächenstück (Flurstücknr. 8.../1...), auf das sich die Dienstbarkeit nicht bezieht, zu Recht verweigert.

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Nach Auffassung des Senats ist dies nicht der Fall. Zwar steht außer Streit, dass die Beklagte Eigentümerin der Teilfläche ist, die den unmittelbaren Anschluss des Weges an die F... H... ermöglicht. Die Teilfläche wurde ausweislich der vorgelegten Unterlagen auch erst im Jahr 2007 durch den Voreigentümer erworben. Es handelt sich insofern um eine Fläche, die bereits vor der Bestellung der Dienstbarkeit im Jahr 1910 im Eigentum der Stadt S... stand. Nach der ursprünglichen Planung sollte auf diesem schmalen Streifen ein Gehweg errichtet werden. Nachdem diese Planung verworfen wurde, veräußerte die Stadt die Flächen an die Anlieger. Damit steht für den Senat fest, dass sich die im Jahr 1910 bestellte und im Grundbuch eingetragene Dienstbarkeit nicht auf diese rechtlich eigenständige und erst später erworbene Teilfläche bezieht. Ein Nutzungsrecht aus der Dienstbarkeit kann der Kläger insofern nicht herleiten. Auf dem Teilgrundstück lastet – ausweislich der vorgelegten Grundbuchauszüge – keine Grunddienstbarkeit zu Gunsten des Grundstücks des Klägers.

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Allerdings verweigert die Beklagte die Überfahrt über das Grundstück und die Durchfahrt durch die Toranlage zu Unrecht, da eine Verpflichtung zur Duldung jedenfalls nach Maßgabe des § 917 Abs. 1 BGB besteht. Nach dieser Vorschrift kann, wenn einem Grundstück die zur ordnungsmäßigen Benutzung notwendige Verbindung mit einem öffentlichen Weg fehlt, der Eigentümer von dem Nachbarn verlangen, dass er bis zur Hebung des Mangels die Benutzung des Grundstücks zur Herstellung der erforderlichen Verbindung duldet. Duldungspflichtig sind dabei die Eigentümer aller Grundstücke, die zwischen dem abgeschnittenen Grundstück und dem öffentlichen Weg liegen (BGH MDR 2016, 1130). Hierzu zählt auch die Beklagte als Eigentümerin des Teilgrundstücks. Für die Beantwortung der Frage, ob es dem Grundstück des Klägers an der zur ordnungsmäßigen Benutzung notwendigen Verbindung fehlt, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 11.12.2020 – V ZR 268/19 – juris, Rn. 9/10) auf das Folgende abzustellen:

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Grundsätzlich setzt die ordnungsmäßige Benutzung bei einem Wohngrundstück die Erreichbarkeit der Grundstücksgrenze mit Kraftfahrzeugen voraus. Auch ein kurzer öffentlicher Fuß- oder Radweg – wie vorliegend von rund 50 Metern – zwischen der Stelle, an die ein Fahrzeug noch gelangen kann, und der Grundstücksgrenze genügt den Anforderungen an eine hinreichende Verbindung im Allgemeinen nicht. Nur ausnahmsweise kann dies als ausreichend angesehen werden, wenn Grundstücke aufgrund ihrer besonderen Lage mit Kraftfahrzeugen nicht angefahren werden können oder sollen. So kann es etwa bei von alters her überkommenen beengten Verhältnissen in städtischen Kernbereichen liegen, wenn die historischengewachsenen örtlichen Verhältnisse es nicht zulassen, die zum Wohnen bestimmten Grundstücke mit Kraftfahrzeugen anzufahren (vgl. BGH, Urteil vom 9. November 1979 - V ZR 85/78 - juris). Auch dort, wo ein Grundstück in einem Bereich liegt, der nach der Planungs- oder Nutzungskonzeption bewusst von Fahrzeugverkehr freigehalten werden soll, wie etwa bei einer ausgewiesenen Fußgängerzone, hindert mangelnde Erreichbarkeit mit Kraftfahrzeugen es nicht, seine ordnungsmäßige Nutzung als gewährleistet anzusehen. Ebenso liegt es, wenn Wohnanlagen bewusst in der Weise geplant und geschaffen werden, dass der Fahrzeugverkehr von den unmittelbar zu den Wohngrundstücken führenden Wegen ferngehalten werden (vgl. BGH, Urteil vom 9. November 1979 - V ZR 85/78 - juris).

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Für den Senat bestehen hiernach keine Zweifel, dass es dem Grundstück des Klägers an der zur ordnungsmäßigen Benutzung notwendigen Verbindung fehlt, da die Grundstücksgrenze nicht mit einem PKW erreicht werden kann. Aufgrund der örtlichen Gegebenheiten liegt auch keine Situation vor, die ausnahmsweise die Erreichbarkeit der Grundstücksgrenze mit Kraftfahrzeugen entbehrlich erscheinen lässt. Hiergegen spricht, dass es sich bei dem betroffenen Quartier nicht um einen städtischen Kernbereich handelt. Auch sind keine von alters her überkommenen beengten Verhältnissen erkennbar. Ein bewusste Planungs- oder Nutzungskonzeption, wie etwa bei Fußgängerzonen, scheidet ebenfalls aus. Dies kommt bereits darin zum Ausdruck, dass der Planungsgeber eine Straßenanbindung des Klägergrundstücks (N... ...) und des Nachbargrundstücks (N... ...) nach den vorgelegten historischen Unterlagen in jedem Fall vorgesehen hatte, zunächst über die N... und hilfsweise über die F... H.... Letztlich spricht hierfür auch die Existenz des Zufahrtswegs und die Einräumung einer Dienstbarkeit, die bis heute auch die Benutzung mit Kraftfahrzeugen umfasst. Aus der vorgelegten Anlage BK 2 (Bl. 56 d. eA) ergibt sich zudem, dass auch in nahegelegenen Wohnbereichen innenliegende Grundstücke über Zufahrtswege erschlossen werden. Soweit ersichtlich verfügen sämtliche Grundstücke der näheren Übergebung über eine Straßenanbindung. Im Lichte dessen kann aus der gegenwärtigen Situation, wonach derzeit kein Eigentümer die Zufahrt zur täglichen Anfahrt zum Grundstück nutzt und sämtliche Gärten abgewandt vom Straßenverkehr innen liegen, kein gegenteiliger Schluss gezogen werden. Zwar erscheint es nachvollziehbar, dass die umliegenden Eigentümer, die im Gegensatz zum Kläger über eine eigene Straßenanbindung verfügen, ein Interesse daran haben, den Fahrzeugverkehr im bisherigen selbst genutzten Umfang zu begrenzen. Ein Anspruch darauf, diesen gewünschten Zustand durch Verweigerung der Überfahrt über ein Teilgrundstück unter Entwertung einer eingetragenen Grunddienstbarkeit zu bewahren, besteht jedoch nicht. Da der Kläger zur Überfahrt über die Teilfläche berechtigt ist, besteht der Vorteil der Grunddienstbarkeit fort. Der Bestand der Grunddienstbarkeit wird hierdurch nicht in Frage gestellt.

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cc.) Die Verweigerung der Überfahrt stellt eine Beeinträchtigung der fortbestehenden Grunddienstbarkeit dar. Dem Kläger steht als Berechtigter dieses Recht jedoch weiterhin uneingeschränkt zu.

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dd.) Der Beklagten stehen keine Einwendungen oder Einreden gegen diesen fortbestehenden Anspruch des Klägers auf Befahren des Weges mit Kraftfahrzeugen zu.

53

(1.) Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist der Anspruch des Klägers aus der Grunddienstbarkeit nicht verwirkt. Dies gilt auch dann, wenn das Überfahrtsrecht durch die Rechtsvorgänger des Klägers tatsächlich lange Zeit nicht genutzt worden ist und sie dieses Desinteresse durch Errichtung eines eigenen Maschendrahtzauns zum Weg hin deutlich gemacht haben. Die Verwirkung eines Anspruchs ist ein Fall der unzulässigen Rechtsausübung. Notwendig für die Annahme einer Verwirkung ist, dass sich der Verpflichtete mit Rücksicht auf das Verhalten des Berechtigten darauf eingerichtet hat, dass dieser das ihm zustehende Recht nicht mehr geltend machen wird und es mit Treu und Glauben nicht zu vereinbaren ist, dass der Berechtigte später doch mit dem ihm zustehenden Recht hervortritt und dass unter diesem Gesichtspunkt die Leistung für den Verpflichteten unzumutbar ist (BGHZ 25, 47). Konkret ist zu berücksichtigen, dass ein absolutes Recht betroffen ist, das durch die Annahme einer Verwirkung wirtschaftlich vollständig entwertet werden würde. Zudem ist zu sehen, dass Ansprüche aus der Grunddienstbarkeit nach dem Willen des Gesetzgebers gem. § 902 Abs. 1 BGB als unverjährbar ausgestaltet sind. Daraus folgt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass die Verwirkung in dieser Fallkonstellation nur ganz ausnahmsweise angenommen werden kann, wenn sich die Duldung der Durchfahrt für die Beklagte als schlechthin unerträglich darstellt (BGH, Urteil vom 19. März 2021 – V ZR 44/19 –, Rn. 21, juris). Hierzu hat die Beklagte im Verfahren keine näheren Angaben gemacht, sodass schon aus diesem Grund die Einrede fehlgeht. Überdies hat die Beklagte auch nicht nachgewiesen, dass und in welchen Zeiträumen die Voreigentümer auf das Nutzungsrecht tatsächlich verzichtet haben. Die Beweisaufnahme blieb dahingehend unergiebig. Insofern fehlt es letztlich sowohl an einem für die Annahme einer Verwirkung erforderlichen Zeit- als auch Umstandsmoment.

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(2.) Die Beklagte kann sich auch nicht auf Unmöglichkeit nach § 275 Abs. 1 BGB berufen.

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(a.) Dem Duldungsanspruch des Klägers steht aufgrund der Äußerungen der Beklagtenpartei in einem nachbarrechtlichen Verwaltungsprozess (vgl. Anlage B 4, Bl. 72 f. d. A. und Beiakten) über die Rechtmäßigkeit der erteilten Baugenehmigung kein dauerndes Rechtshindernis iSd. § 275 Abs. 1 BGB entgegen. Der Vertreter der Beklagten hat im dortigen Termin erklärt, dass sie den gegenständlichen schmalen Verbindungsweg nur zum Zwecke des Gartenbaus circa einmal im Monat nutze und Stellplätze für Mieter im rückwärtigen Bereich nicht vorgesehen seien (Bl. 73 d. A.). Erklärungen über die eigene Nutzungsabsicht in einem Verwaltungsprozess, binden den – am Rechtsstreit vor dem Verwaltungsgericht nicht beteiligten – Kläger, dem ein eigenes Nutzungsrecht zusteht, nicht und schaffen kein Rechtshindernis für die Ausübung dieses Rechts aus der wirksam bestellten Grunddienstbarkeit.

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(b.) Ein Rechtshindernis für die Mitnutzung des Zufahrtswegs durch den Kläger folgt zudem nicht aus dem angeblichen, der „häufigen" Nutzung des Weges entgegenstehenden, oberflächlichen Wurzelwachstum geschützter Bäume. Der bestrittene Vortrag der Beklagten, wonach das Wurzelwachstum von zwei geschützten Bäumen ausgeht, die neben dem Zufahrtsweg stehen, wurde in erster Instanz erstmals ohne konkretes Beweisangebot nach der mündlichen Verhandlung im (nachgelassenen) Schriftsatz der Beklagten vom 12.07.2021 (Bl. 171 d. A.; vgl. zur Lage insbes. B 12) vorgebracht und in der Berufungserwiderungsschrift wiederholt. Grundsätzlich kann das öffentliche Naturschutzrecht, auch Landes- und Gemeinderecht, dazu führen, dass ein Anspruch nach § 1004 Abs. 1 BGB nicht durchgesetzt werden kann. Die Verbote wirksamer Baumschutzsatzungen sind auch von dem Nachbarn hinzunehmen (BGH NJW-RR 2019, 1356).

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Der dahingehende Vortrag geht vorliegend jedoch fehl. Der schriftsätzliche Vortrag bezieht sich auf zwei in der Anlage B 11 eingezeichnete Bäume,,Fraxinus excelsior StU 220, KD1100" im Eingangsbereich neben dem Tor und auf ,,Fragus sylvatica StU 266, KD1600" auf dem hinteren Grundstück L... .... Die Beklagte behauptet unter Bezugnahme auf eine E-Mail der Stadt S..., dass ein Befahren des Weges aufgrund der drohenden Beschädigung des Wurzelwerks nicht erfolgen dürfe, außer zur Pflege des Gartens (Anlage B 12). Dieser Schriftverkehr bezieht sich seinem näheren Inhalt nach aber gerade nicht auf den vorderen Baum,,Fraxinus excelsior StU 220, KD1100" im Eingangsbereich neben dem Tor, sondern nur auf Bäume im hinteren Bereich, u.a. den Baum ,,Fragus sylvatica StU 266, KD1600". Die Beklagte macht keine näheren Angaben zum Wurzelwerk des Baumes,,Fraxinus excelsior StU 220, KD1100" und möglichen Schäden hieran durch das Befahren. Angaben finden sich hierzu auch in den Anlagen nicht. Die Behauptung erfolgt insofern aus Sicht des Senats erkennbar ohne greifbare Anhaltspunkte ins Blaue hinein. Letztlich fehlt es überdies auch an einem Beweisangebot für die Richtigkeit des Vortrags der Beklagten. Das ursprüngliche Beweisangebot der Beklagten (Bl. 138 d. A.) bezieht sich auf einen anderen, nicht näher bezeichneten,,großen Baum", der auf dem gegenständlichen Flurstuck stehen soll. Der Baum,,Fraxinus excelsior StU 220, KD1100" befindet sich jedoch nach dem weiteren Vortrag und dem vorgelegten Lageplan unstreitig neben dem Zufahrtsweg auf dem Nachbargrundstück.

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Soweit sich der Vortrag auf den hinteren, auf dem Grundstück L... ... gewachsenen Baum,,Fragus sylvatica StU 266, KD1600" bezieht, ist der Vortrag nicht schlüssig, da auch nach dem Beklagtenvortrag das Recht des Klägers, sein Grundstück anzufahren nicht in Frage gestellt wird. Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass das Befahren zu Schäden am Wurzelwerk des benannten Baumes führen könnte, wäre eine Zufahrt zum klägerischen Grundstück unter Beachtung des – nach den Angaben in den Anlagen – freizuhaltenden Radius von sechs Metern um den Stamm weiterhin möglich (siehe Zeichnung Anlage B 11) und würde nicht zu einem dauernden Rechtshindernis führen. Überdies ist auch nicht vorgetragen, dass die in der vorgelegten E-Mail erwähnten Schutzmaßnahmen (DIN 18920 Nr. 4.12) durchgeführt wurden und welche Wirkung diese entfalten. Schließlich fehlt es auch an Vortrag, ob ggf. eine Ausnahmegenehmigung für die Beseitigung der Störungsquelle beantragt werden kann und welche Maßnahmen erfolglos unternommen worden sind (vgl. BGH NJW-RR 2019, 1356).

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Es ist daher gegenwärtig nicht ersichtlich, dass vom (zusätzlichen) Befahren des Weges durch den Kläger schädliche Wirkungen auf die Wurzeln geschützter Bäume ausgehen könnten; zumal nicht feststeht in welcher Häufigkeit der Kläger den Weg – im Rahmen der ihm obliegenden schonenden Nutzung – in Zukunft befahren wird.

60

b.) Dem Kläger steht zudem ein Anspruch auf Duldung der Nutzung einer Überfahrt über das Teilgrundstück mit der Flurstück-Nr. 8.../1... und der Durchfahrt durch die dortige Toranlage gem. § 917 Abs. 1 BGB zu (vgl. Ziffer 1. a.) bb.) (2.)). Eine Notwegerente nach § 917 Abs. 2 BGB ist der Beklagten dabei nicht zuzusprechen, da eine Beeinträchtigung des Verkehrswertes ihres Teilgrundstücks durch die Belastung mit dem Notwegrecht nicht feststellbar ist.

61

Maßgebend für die Bemessung der Notwegrente ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. insbesondere BGH NJW 1991, 564) die Minderung des Verkehrswertes, welche das betroffene Grundstück durch den Notweg erfährt. Dabei sind die besonderen Umstände des Einzelfalles und die individuellen Vermögensnachteile des Duldungspflichtigen im Zeitpunkt der Entstehung des Notwegrechtes zu berücksichtigen (BGH NJW 1991, 564 m.w.N.).

62

Ausgehend hiervon kann eine relevante Minderung des Verkehrswerts durch das Notwegerecht nicht festgestellt werden. Bei der betroffenen Parzelle handelt es sich um eine Wege- und Verkehrsfläche, die als vormals städtische Überfahrtsfläche, seit Jahrzehnten der Anbindung des Zufahrtswegs an die Straße „F... H...“ dient. Der Voreigentümer des Beklagtengrundstücks hat durch den späteren Zuerwerb der Teilfläche selbst zur Entstehung des Notwegerechts des Klägers beigetragen, nachdem die Stadt zuvor die Absicht zur Errichtung eines Fußgänger weges aufgegeben hatte. Eine Einschränkung der Nutzung als Verkehrsfläche durch das Notwegerecht ist insofern nicht feststellbar, da die Benutzung durch den Kläger – entsprechend der Nutzung durch die Beklagtenseite – genau dieser Funktion dient (vgl. OLG Frankfurt a. M. ZflR 2000, 124 (127)). Auch eine Einschränkung anderer denkbarer Nutzungsmöglichkeiten ist aufgrund des konkreten Zuschnitts und der im Interesse der Beklagten auf Dauer angelegten Funktion der Teilfläche als Zufahrt, insbesondere für Gartenbaubetriebe, die Arbeiten im rückwärtigen Bereich der Grundstücke der Beklagten ausführen, weder dargelegt, noch ersichtlich. Schon angesichts der Mitnutzung der historisch gewachsenen und auch durch die Rechtsvorgänger der Beklagten langjährig mitgenutzten Zuwegung scheidet eine Notwegerente im vorliegenden Fall aus (vgl. auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 07. Februar 1996- 9 U 126/95- juris).

63

Hinzu kommt, dass keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, dass es beim Befahren durch den Kläger zu seiner Verkehrswertminderung aufgrund einer erhöhten Abnutzung des Straßenkörpers oder der Toranlage durch die Mitnutzung kommen könnte, die einen Anspruch auf Zahlung einer Notwegerente nach § 917 Abs. 2 ZPO rechtfertigt. Zum einen hat die Beklagte schon nicht vorgetragen, dass sie durch die Mitnutzung einer stärkeren Abnutzung mit der Folge erhöhter Instandhaltungskosten ausgesetzt wäre; zum anderen kann die Beklagte aufgrund der Mitnutzung durch den Kläger anteilige Unterhaltungskosten zwischen den Benutzern nach den Grundsätzen der Gemeinschaft geltend machen, ohne dass sie auf einen Ausgleich im Rahmen einer Notwegerente angewiesen wäre. Einen darüberhinausgehenden Substanzverlust durch die Mitnutzung des Klägers hat die Beklagte im Verfahren zudem nicht behauptet.

64

2. Dem Kläger steht nach erfolgloser außergerichtlicher Aufforderung zur Duldung der Überfahrt ein Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlich angefallenen Rechtsanwaltskosten in der geltend gemachten Höhe von 475,88 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.11.2020 gem. §§ 280 Abs. 1 u. 2, 286 BGB zu.

65

3. Die Widerklage ist zulässig, aber unbegründet.

66

Die Widerklage ist im Anschluss an die zutreffenden Feststellungen des Landgerichts zulässig, da über das Erlöschen der Grunddienstbarkeit im Tenor nicht entschieden wird (vgl. Zoller, ZPO, 4. Auflage, 2021, § 256 Rn. 26) und ein berechtigtes Interesse an der dahingehenden Feststellung besteht. Die Widerklage hat in der Sache aber keinen Erfolg, da die zu Gunsten des Klägergrundstücks eingetragene Dienstbarkeit – wie dargelegt unter Ziffer B. II. 1. – ohne Einschränkung fortbesteht.

C.

67

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte gem. § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit basiert auf § 709 S. 2 ZPO.

68

Der Streitwert wird für die erste und zweite Instanz gem. §§ 7, 3 ZPO, 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG auf 50.000 EUR festgesetzt. Der Senat hat den Wert des betroffenen, per Grunddienstbarkeit gesicherten Wegerechts zu schätzen (BGH, Beschluss vom 18.07.2013 -V ZR 3/13 - juris). Dabei stellt der Senat auf die Wertminderung ab, welche das belastete Grundstück der Beklagten durch die Gewährung der Grunddienstbarkeit (BGH, Beschluss vom 12. Dezember 2013 - V ZR 52/13 - juris) und durch die Gewährung eines Notwegerechts erfährt. Insbesondere unter Berücksichtigung der konkreten Lage und des Zuschnitts der Grundstücke, ihres Werts und deren Nutzungsart schätzt der Senat den Wert auf 50.000 EUR. Da die Widerklage den gleichen Streitgegenstand iSd. § 45 Abs. 1 S. 3 GKG betrifft und deren Wert geringer anzusetzen ist, bleibt dieser bei der Streitwertfestsetzung im Ergebnis unberücksichtigt.

69

Da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die maßgeblichen Rechtsfragen geklärt sind und es um die Beurteilung im Einzelfall geht, besteht auch kein Grund iSd. § 543 Abs. 2 ZPO für die Zulassung der Revision.