Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-12-30, Aktenzeichen 18 L 3729/03
ECLI:DE:VGD:2003:1230.18L3729.03.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,-- Euro festgesetzt.

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Gründe:

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Der Antrag ist unbegründet.

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Zunächst ist die Anordnung der sofortigen Vollziehung des angefochtenen
Bescheides in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden. Der Antragsgegner hat das
besondere öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung seiner
Ordnungsverfügung schriftlich unter zulässiger Bezugnahme auf die Begründung der
Schließungsanordnung in ausreichender Weise damit begründet, dass das
öffentliche Interesse an der Ordnungsfunktion des formellen Gaststättenrechts das
private Interesse der Antragstellerin überwiegt.

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Auch in materieller Hinsicht ist der Antrag nicht begründet.

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Eine Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der
Antragstellerin gemäß § 80 Abs. 5 VwGO gegen die Untersagungsverfügung kommt
nur dann in Betracht, wenn die angefochtene Maßnahme offensichtlich rechtswidrig
ist oder wenn auf Grund einer Abwägung das Interesse des Antragstellers an der
Suspendierung des Verwaltungsakts gegenüber dem öffentlichen Interesse an der
sofortigen Vollziehung vorrangig zu bewerten ist. Diese Voraussetzungen sind hier
nicht erfüllt.

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Zunächst ist die Untersagungsverfügung vom 12. September 2003 offensichtlich
rechtmäßig. Sie findet ihre Rechtsgrundlage in § 31 GastG in Verbindung mit § 15
Abs. 2 Satz 1 GewO. Nach diesen Bestimmungen kann der Betrieb eines Gewerbes,
zu dessen Ausübung eine Erlaubnis erforderlich ist, verhindert werden, wenn der
Betrieb ohne die erforderliche Erlaubnis betrieben wird. Diese Voraussetzung liegt
vor.

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Die Antragstellerin betreibt auf der MS B ein Gaststättengewerbe, weil sie dort
Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 1 GastG).

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Hierfür bedarf die Antragstellerin nach deutschem Recht wie jeder andere
Schankwirt, mithin unabhängig von seiner Nationalität, gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1
GastG jedenfalls insoweit einer gaststättenrechtlichen Erlaubnis, als diese
Leistungen erbracht werden, wenn das Schiff zumindest für einige Zeit, also nicht nur
vorübergehend zwischen An- und Ablegen, fest vor Anker liegt.

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Hierfür gibt es entgegen der Auffassung der Antragstellerin durchaus einen
Grund, nämlich die Vorschrift des § 25 Abs. 1 Satz 2 GastG. Dieser
Ausnahmetatbestand greift hier nämlich gerade nicht ein. Dies ergibt sich aus dem
eindeutigen Wortlaut dieser Bestimmung. Diesem zufolge finden die Vorschriften des
Gaststättengesetzes u.a. für Schiffe keine Anwendung, in denen anlässlich der
Beförderung von Personen gastgewerbliche Leistungen erbracht werden.
Beförderung von Personen ist das Fortbewegen mindestens eines Fahrgastes mit
einem Fahrzeug von einem Ort zum anderen.

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Vgl. u.a. Bidinger, Personenbeförderungsrecht, Kommentar, Stand September
2003, § 1, Rdnr. 11.

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Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, wenn die MS B nicht nur vorübergehend,
sondern länger dauernd fest vor Anker liegt, weil, was offensichtlich ist, in dieser Zeit
keine Fortbewegung, sondern ausschließlich ortsfeste Bewirtung von Personen
stattfindet. Dass in diesem Zusammenhang Abgrenzungsschwierigkeiten zu den
Gelegenheiten bestehen könnten, bei denen mit dem Schiff (angeblich regelmäßige)
Fahrten zur Personenbeförderung vorgenommen werden, ist nicht ersichtlich; denn
es ist ohne weiteres erkenn- und voneinander abgrenzbar, wann ein Schiff fest vor
Anker liegt und wann es zu einer der zielgerichteten Beförderung von Passagieren
dienenden Fahrt an- bzw. ablegt.

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Da die Antragstellerin nach allem die Erlaubnis nicht besitzt, die für die Bewirtung
von Gästen auf ihrem fest vor Anker liegenden Schiff erforderlich ist, war der
Antragsgegner berechtigt, die Fortsetzung dieses Schankbetriebes zu untersagen.
Von dieser Berechtigung hat er auch unter Beachtung von § 40 VwVfG NRW
ermessensfehlerfrei Gebrauch gemacht. Insbesondere sind seine zur Begründung
der Betriebsschließung in der Ordnungsverfügung angestellten Erwägungen, auf die
zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, sachgerecht und
ergeben, dass er sein Ermessen entsprechend dem Zweck der §§ 31 GastG, 15
Abs. 2 GewO ausgeübt hat, dem es regelmäßig entspricht, einen ohne die
erforderliche Erlaubnis ausgeübten Betrieb zu verhindern. Demgemäß ist
unerheblich, ob Beschwerden bezüglich der MS B vorliegen.

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Das Abstellen auf die formelle Illegalität allein wäre im Hinblick auf den
Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nur dann ermessensfehlerhaft, wenn feststünde,
dass die Gaststättenerlaubnis alsbald erteilt werden müsste. Hierfür ist vorliegend
nichts ersichtlich, zumal die Antragstellerin bisher den von Gesetzes wegen
unabdingbaren Antrag auf Erteilung der Erlaubnis nicht gestellt hat und demgemäß
auch nicht ansatzweise absehbar ist, ob die gaststätten- und zudem baurechtlichen
Anforderungen erfüllt sein könnten.

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Infolge der danach offensichtlichen Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung
geht die Interessenabwägung zum Nachteil der Antragstellerin aus, weil ein privates
Interesse, einen unter Missachtung des gesetzlichen Erlaubnisvorbehalts geführten
Gaststättenbetrieb aufrechterhalten zu dürfen, regelmäßig nicht schutzwürdig ist. Ein
Ausnahmefall liegt hier auch insoweit nicht vor, als dem Antragsgegner
möglicherweise der gesetzwidrige Zustand schon seit längerer Zeit bekannt war.
Hieraus kann die Antragstellerin nichts für sich herleiten, weil der Antragsgegner wie
jede Behörde verpflichtet ist, gesetzmäßig zu handeln mit der Folge, dass aus einer
länger dauernden Duldung eines den rechtlichen Anforderungen nicht
entsprechenden Sachverhalts keine Verpflichtung folgen kann und darf, weitere
Rechtsverstöße hinzunehmen, und sei es auch nur vorübergehend bzw. für eine
bestimmte Jahreszeit. Unerheblich ist auch, ob andere, ebenfalls fest vor Anker
liegende Schiffe möglicherweise ebenfalls nicht im Besitz der erforderlichen
Erlaubnis sind, wofür allerdings nichts Konkretes vorgetragen und auch sonst nichts
ersichtlich ist. Jedenfalls könnte die Antragstellerin auch hieraus kein Recht auf
vorübergehende weitere Duldung herleiten, weil es keinen Anspruch auf
Gleichbehandlung im Unrecht gibt. Schließlich kommt es nicht darauf an, ob
Angestellte der Antragstellerin infolge der Schließung des Gaststättenbetriebes ihren
Arbeitsplatz verlieren werden. Dies ist eine Konsequenz, die der Gesetzgeber
ersichtlich gesehen und hingenommen hat. Zuletzt ist darauf hinzuweisen, dass die
Antragstellerin insoweit hätte Vorsorge treffen können, wenn sie rechtzeitig und
unverzüglich, also spätestens im August 2003, nach der zutreffenden Belehrung
durch den Antragsgegner über die rechtliche Situation, einen Antrag auf Erteilung der
Schankerlaubnis gestellt hätte.

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Aus Vorstehendem folgt zugleich, dass die Zwangsmittelandrohung rechtlich
nicht zu beanstanden ist. Insoweit kam deshalb eine Anordnung der aufschiebenden
Wirkung des Widerspruchs, noch dazu abweichend vom gesetzlichen Regelfall, nicht
in Betracht.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 1 GKG in
Verbindung mit dem Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (DVBl 1996,
S. 605, 608). Der danach in Verfahren der vorliegenden Art festzusetzende
Mindestwert von 10.000,- Euro ermäßigt sich auf die Hälfte, weil im vorliegenden
Verfahren nur vorläufiger Rechtsschutz erzielt werden kann.

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