Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2005-03-17, Aktenzeichen 2 U 173/04

Tenor

1. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der Vorsitzenden der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Heilbronn vom 01.09.2004 wird

z u r ü c k g e w i e s e n.

2. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Vollstreckung wegen des Unterlassungsanspruches durch Zahlung in Höhe von 10.000,00 EUR abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Hinsichtlich der Vollstreckung der Geldbeträge kann der Beklagte deren Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gegenstandswert des Berufungsverfahrens: 10.189,00 EUR

Gründe

I.

1

Die Berufung des Beklagten ist zulässig, sie hat der Sache nach keinen Erfolg.

A

2

Zum einen wird auf die Feststellungen in der angegriffenen Entscheidung Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

3

Kurz:

4

Der Beklagte hat in der „H S“ am 12.12.2003 eine Anzeige geschaltet, in der er ein Handy für 1,00 EUR anbot. Die Preisangabe trug ein Sternchen, das auf einen unmittelbar darunter angeordneten mehrzeiligen Text verwies, wonach dieses Angebot nur in Verbindung mit dem Abschluss eines im Einzelnen näher bezeichneten Netzkartenvertrages gelte. Der Inhalt dieses Hinweises selbst ist unbeanstandet. Die Anzeige ist überwiegend rot unterlegt, die Buchstaben des Hinweises sind in hellen, klein gehaltenen Lettern gehalten (Original = K 1).

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Die Klägerin ist die unzureichende Lesbarkeit wegen angeblicher Konturenarmut in dieser konkreten farblichen Gestaltung angegangen.

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Dem schloss sich das
Landgericht
an durch antragsgemäß ergangenen Ausspruch:

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1. Dem Beklagte wird untersagt, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in Werbeanzeigen für Handys unter Angabe eines besonders günstigen Preises zu werben, sofern Voraussetzung für diesen Preis der Abschluss eines Netzkartenvertrags ist und die mit Abschluss dieses Vertrags verbundenen verbrauchsunabhängigen Kosten (wie insbesondere einmalige Anschlussgebühren, Mindestumsätze, monatliche Grundgebühren) sowie die Mindestlaufzeit des Netzkartenvertrags nicht leicht erkennbar und deutlich lesbar angegeben werden,

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insbesondere wenn die geschieht wie in der als Anlage K 1 vorgelegten Werbeanzeige in der Tageszeitung „H S“ vom 12.12.2003.

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2. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen Ziffer 1 wird dem Beklagten ein Ordnungsgeld bis zu höchstens EUR 250.000,00 und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten und bei wiederholten Zuwiderhandlungen bis zur Höchstdauer von 2 Jahren angedroht.

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3. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 189,00 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 18.06.2004 zu zahlen.

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Dagegen wendet sich die
Berufung des Beklagten,

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der unter vertiefender Wiederholung an seiner erstinstanzlichen Verteidigung festhält.

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Der Beklagte beantragt:

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Das Urteil des Landgerichts Heilbronn vom 01.09.2004, Az: 22 O 40/04 KfH, abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt:

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Die Berufung wird zurückgewiesen.

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Sie verteidigt die angegriffene Entscheidung als richtig.

18

Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze sowie die Verhandlungsniederschriften verwiesen.

B

1.

19

Der Beklagte rügt allerdings zu Recht, dass das Landgericht im Hinblick auf das Erscheinungsdatum der Anzeige das UWG in seiner alten Fassung angewandt hat. Die Beurteilung des geltend gemachten, in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruchs richtet sich aber nach dem im Zeitpunkt der vorliegenden Entscheidung geltenden Recht (BGH GRUR 2004, 1037 [II 1] - Johanniskraut; BGHZ 158, 26 = GRUR 2004, 607 [II 1] - Genealogie der Düfte; so schon BGHZ 151, 84 = GRUR 2002, 976 [II 1] - Koppelungsangebot I). Insoweit sind daher die Bestimmungen des gemäß § 22 S. 1 am 08.07.2004 in Kraft getretenen Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) vom 03.07.2004 (BGBl I, 1414) anzuwenden.

2.

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Die Klägerin ist auch klagebefugt gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG [n.F.]. Diese Vorschrift knüpft an § 13 Abs. 2 Nr. 2 [a.F.] an (Büscher in Fezer, UWG [2005], § 8, 194; Bergmann in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG [2004], § 8, 268). Soweit nicht Fragen berührt sind, welche unten im Zusammenhang mit dem Anspruch selbst zu überprüfen sind, hat sich insbesondere hinsichtlich der Anforderungen an die Verfasstheit, der Ausrichtung und Struktur des Verbandes keine Änderung zur alten Rechtslage ergeben. Daran ausgerichtet hat das Landgericht eine Prüfung vorgenommen, welche zutreffend ist, auf das neue Recht übertragen werden und im entscheidenden Punkt darauf abstellen kann, dass alle Wettbewerber des Beklagten Mitglied der Industrie- und Handelskammer sind, die ihrerseits Mitglied der Klägerin ist (vgl. insoweit zum alten Recht BGHZ 149, 247 = GRUR 2002, 360 [I] - H.I.V. Positive II; NJW-RR 1997, 1193 [II 1] - Selbsternannter Sachverständiger, je entschieden zur Klägerin; vgl. zum neuen Recht Büscher a.a.O. 206; Gloy in Gloy/Loschelder, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 3. Aufl. [2005], § 21, 27 [dort ausdrücklich so zur Klägerin]). Dieses zutreffende Prüfungsergebnis des Landgerichtes hat im Übrigen im Berufungsrechtszug denn auch keine Angriffe mehr erfahren.

3.

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Die Klägerin macht berechtigt einen Verstoß gegen die PAngV geltend.

22

a) Dabei lässt sich die Klägerin zu Recht davon leiten, dass neben dem Irreführungsverbot des [nun] § 5 Abs. 1 UWG sich die Verpflichtung zur Angabe anderer Preisbestandteile als dem bloßen 1,00 EUR für das Handy aber auch aus § 1 Abs. 2 PAngV i.V.m. § 1 Abs. 6 S. 1 PAngV [jetzt § 1 Abs. 5 S. 1 PAngV] ergibt. Für die Frage, in welcher Weise auf die im Rahmen des Netzkartenvertrages geschuldeten Entgelte hinzuweisen ist, ist auf die Grundsätze des § 1 Abs. 6 S. 2 PAngV [jetzt Abs. 5 S. 2] zurückzugreifen. Danach ist es notwendig, dass die Angaben über die Kosten des Netzzugangs räumlich eindeutig dem blickfangmäßig herausgestellten Preis für das Mobiltelefon zugeordnet sind. Dies kann auch durch einen klaren und unmissverständlichen Sternchenhinweis geschehen, wenn dadurch die Zuordnung der Angaben zu dem herausgestellten Preis für das Mobiltelefon gewahrt bleibt. Die Angaben müssen gut lesbar und grundsätzlich vollständig sein (BGHZ 139, 368 = WRP 99, 90 = GRUR 1999, 264, 267 - Handy für 0,00 DM m.umfängl.N.).

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b) Da auch dort eine Zeitungsanzeige betroffen war, ist der Einwand des Beklagten, die PAngV betreffe nur Angebote und eine Warenpräsentation in einer Zeitungsanzeige unterfalle dem nicht, entkräftet (vgl. auch Piper in Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl. [2002], § 1 PAngV, 14). Im Übrigen wird durch § 1 Abs. 1 PAngV auch die Werbung unter Angaben von Preisen erfasst, um die es vorliegend ebenfalls geht.

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c) Die Frage, welche neben der Bagatellausnahme den einzigen Kernpunkt des Rechtsstreites bildet, nämlich ob die - inhaltlich nicht beanstandeten - Angaben in der zur Entscheidung stehenden Originaldruckfassung der Anzeige gut lesbar sind, ist mit dem Landgericht zu verneinen. Dass der Verkehr solche Hinweise kennt und sie in solchen Beifügungen zu finden gewohnt ist, ist zu Grunde zu legen. Vorliegend kommt es auch nicht auf das Verbraucherleitbild (vgl. hierzu etwa gerade bei Zeitungsanzeigen BGH GRUR 2004, 605 [II 1 a] - Dauertiefpreise) an, da es bei der Frage der guten Lesbarkeit hier nicht auf die Verständnisfähigkeit oder Flüchtigkeit des Lesers oder die Sozialadäquatheit der Lesesituation ankommt, sondern nur auf die reine Lesefähigkeit des Verbrauchers, ggf. unterstützt durch gängige Sehhilfen wie Lesebrille, nicht aber durch eine Lupe. Dabei ist der Maßstab der guten Lesbarkeit an die Originalanzeige anzulegen, denn nur sie begegnete dem Verkehr. Das Schriftbild ist zwar sehr klein gehalten, es steht - wie gerade die Schwarzweißkopie dieser Anzeige (US 3), wodurch die Schrift an Kontur deutlich gewonnen hat, zeigt - der guten Lesbarkeit selbst nicht entgegen. Was der guten Lesbarkeit aber entgegensteht - und darauf stellt die Klägerin und ihr folgend auch das Landgericht nur ab -, ist die farbliche Gestaltung des Texthinweises in weißlichen Buchstaben auf rotem Untergrund. Danach verfeinert und verkleinert sich vorliegend optisch das Schriftbild gleichsam, was eine gesteigerte Aufmerksamkeit erfordert, um auch nur das einzelne Wort aufzunehmen, wodurch der Lesefluss gestört und die flüssige gedankliche Aufnahme des Mitgeteilten sehr erschwert wird, womit der Text vor den Akt des Verstehens die angespannte und anstrengende Arbeit des Lesens gesetzt hat. Dies aber ist gerade das Gegenteil von guter Lesbarkeit. Dieser Befund folgt auch nicht abstrakt aus der reinen Kombination von roter und weißlicher Farbe, weshalb auch nicht - wie der Beklagte argumentativ in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat umsetzen zu können meinte - jeder Werbung in dieser Farbkombination oder einer ähnlichen wie etwa magenta-weißlich von vornherein dieser Einwand immer entgegenstünde. Die Wertung folgt ausschließlich aus der konkreten schriftbildlich-drucktechnischen Fassung der vorliegenden Originalanzeige.

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d) Diese Wertung bedarf auch keiner Korrektur im Hinblick auf die von dem Beklagten im Originalumdruck vorgelegte und mit der dort beanstandeten Werbung versehene Entscheidung BGHZ 151, 84 = GRUR 2002, 976 - Koppelungsangebot I (B 1). Dort war Streitgegenstand, ob in der Koppelung der Angebote ein übertriebenes Anlocken liegt (US 5 oben). Wenn dann bei der Gesamtprüfung zur Frage eines missbräuchlichen Koppelungsangebotes angeführt wird, der Sternchenhinweis im Kasten sei „in noch ausreichender Form“ geschehen (US 13 = II 4 a), so erfolgte diese Feststellung ohnehin eher beiläufig, im Übrigen kann ihr auch beigetreten werden. Der Text war dort zum Teil ebenfalls klein gehalten, aber - und dies ist der maßgebliche Unterschied zum vorliegenden Fall - durch starken Kontrast zum Untergrund noch gut lesbar.

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e) Der vorliegende Verstoß unterfällt auch § 4 Nr. 11 UWG.

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aa) Auf das vom Beklagten ins Feld geführte Merkmal eines bewussten, gar vorsätzlichen und planmäßigen Vorgehens kam es für die Tatbestandserfüllung bei einem Wettbewerbsverstoß durch Rechtsbruch schon nach dem alten Recht nicht mehr an (Köhler NJW 2004, 2121, 2124 und derselbe in Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl. [2004], § 4 UWG, 11.2; Ullmann GRUR 2003, 817, 822; ebenso zum neuen Recht von Jagow in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig a.a.O. § 4 Nr. 11, 49). Auch ist der Unterlassungsanspruch im Ansatz (vgl. aber unten Ziff. 5. c) unabhängig von einem Verschuldenselement (vgl. statt vieler Bornkamm in Baumbach/Hefermehl a.a.O. § 8 UWG, 1.2).

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bb) Entgegen der Wertung des Beklagten ist die PAngV auch dazu bestimmt, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regulieren (§ 4 Nr. 11 UWG; BGH GRUR 2004, 435, 436 [II 2 b, bb] - FrühlingsgeFlüge; NJOZ 2004, 1320, 1322 [II 2 b, bb] - Flugkosten; BGHZ 151, 301 = GRUR 2003, 971 [II 6] - Telefonischer Auskunftsdienst; Köhler in Baumbach/Hefermehl a.a.O. § 4 UWG, 11.142; Götting in Fezer, UWG [2005], § 4 bis 11, 91; von Jagow a.a.O. § 4 Nr. 11, 109 bis 112; Ullmann GRUR 2003, 817, 823; Helm in Gloy/Loschelder a.a.O. § 59, 21; Schünemann ebenda § 3, 255 [FN 665]). Denn Zweck dieser Rechtsmaterie ist es, durch optimale Preisvergleichsmöglichkeiten den Wettbewerb zu fördern (BGH a.a.O. [II 6] - Telefonischer Auskunftsdienst; GRUR 2001, 1166, 1168 - Fernflugpreise). Verstöße in diesem Bereich sind danach im Ansatz unlauter gemäß § 4 Nr. 11 UWG (vgl. auch von Jagow a.a.O. § 4 Nr. 11, 111; Schünemann in Gloy/Loschelder a.a.O. § 3, 255 [FN 665]).

4.

29

a) Davon, dass die Zuwiderhandlung die Interessen der - mittelbar vermittelten - Mitglieder der Klägerin berührt (§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG), ist regelmäßig schon deshalb auszugehen, weil eine erhebliche Zahl von Mitgliedern Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben muss (Büscher in Fezer a.a.O. § 8, 213 [dort ferner zu hier nicht einschlägigen Ausnahmen]).

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b) Die Frage, ob die unlautere Wettbewerbshandlung geeignet ist, den Wettbewerb nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen, gehört nicht mehr zur Prüfung der Prozess- und Sachbefugnis nach § 8 Abs. 3 Nr. 2, sondern ist nur noch Tatbestandsmerkmal des § 3 UWG (Büscher a.a.O. 213; Bergmann in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig a.a.O. § 8, 268; Köhler in Baumbach/Hefermehl a.a.O. § 8, 3.52 und § 3, 47; Gloy in Gloy a.a.O. § 21, 34).

5.

31

Der Verstoß ist auch nicht als Bagatellfall einzustufen, weil die unerlaubte Wettbewerbshandlung nicht geeignet wäre, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber, der Verbraucher oder der sonstigen Marktteilnehmer mehr als nur unerheblich zu beeinträchtigen.

32

a) Allerdings wird bei der PAngV nicht jeder Fall als geeignet angesehen, die Bagatellschwelle des § 3 UWG zu überschreiten, etwa weil das in jeder unvollständigen oder schlecht erkennbaren Endpreisangabe liegende Irreführungspotenzial so niedrig sein kann, dass sie den Endverbraucher in seiner Entscheidung letztlich nicht beeinflussen wird und daher auch den Wettbewerb auf dem jeweils relevanten Markt nicht beeinträchtigen kann (von Jagow a.a.O. § 4 Nr. 11, 110; Köhler a.a.O. 11.142; Götting in Fezer a.a.O. § 4 bis 11, 91; vgl. auch Ullmann GRUR 2003, 817, 823; Schünemann in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig a.a.O. § 3, 255; ferner im Ergebnis so zu § 13 Abs. 2 Nr. 3 UWG [a.F.]: BGH NJOZ 2004, 1320, 1323 [II 2 b, dd] - Flugkosten; GRUR 2004, 435, 436 [II 2 b, dd] - FrühlingsgeFlüge).

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b) Nach der Gesetzesbegründung darf die Erheblichkeitsschwelle aber nicht zu hoch angesetzt werden. Folge der Bagatellklausel darf nämlich nicht sein, unlauteren Wettbewerb zu legalisieren (Fezer in Fezer a.a.O. § 3, 35; Schünemann a.a.O. § 3, 240). Nur in diesem Sinne ist auch Köhler in Köhler/Bornkamm a.a.O. § 3, 48 [a.E.] zu verstehen, den der Beklagte durch verkürzte Wiedergabe umgekehrt deutet und damit missdeutet.

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c) Die im Rahmen der Bagatellprüfung vorzunehmende Feststellung erfordert eine Gesamtschau, wobei neben u.a. der Art und Schwere, der Wettbewerbsstellung, der Marktstärke und Konkurrenzsituation (vgl. zu allem etwa Fezer in Fezer a.a.O. § 3, 37 bis 40; Köhler a.a.O. § 3, 55 bis 62; Schünemann a.a.O. § 3, 244 f; so schon BGH GRUR 1997, 767, 770 - Brillenpreise II [dort zu § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG]) auch rechtserheblich ist der Grad der Nachahmungsgefahr (Fezer a.a.O. § 3, 39; Köhler a.a.O. § 3, 60 bis 61 m.N.; ferner BGH a.a.O. 770 - Brillenpreise II; vgl. auch Schünemann a.a.O. § 3, 250 [krit.]). Es muss dabei von der Wettbewerbsmaßnahme eine Sogwirkung in der Weise ausgehen, dass Wettbewerber veranlasst werden, ein solches Verhalten deshalb zu übernehmen, weil sie sonst erhebliche Nachteile im Wettbewerb befürchten müssen (BGH GRUR 2001, 166, 169 - Fernflugpreise; Köhler a.a.O. § 3, 61). Ziel der PAngV ist es, dem Verbraucher Klarheit über die Preise und deren Gestaltung zu verschaffen und zugleich zu verhindern, dass er seine Preisvorstellungen anhand untereinander nicht vergleichbarer Preise gewinnen muss (BGH a.a.O. 1168 - Fernflugpreise). Ist ein Verstoß in hohem Maße geeignet, den Eindruck eines besonders günstigen Angebots zu erwecken und die Kundschaft durch unsachliche Beeinflussung zu veranlassen, sich mit bestimmten Angeboten besonders zu befassen oder bestimmte Unternehmen als Anbieter zu bevorzugen, so begründet dies zugleich eine nicht unerhebliche Nachahmungsgefahr durch Wettbewerber, die versucht sein werden, durch ein gleiches Verhalten wie der Beklagte eine Benachteiligung im Wettbewerb diesem gegenüber zu vermeiden (BGH GRUR 1997, 767, 770 - Brillenpreise II).

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d) Diese Grundzüge auf den vorliegenden Fall übertragen, ergibt, dass der Verstoß nicht als Bagatellfall einzuordnen ist. Zwar wird die Marktstärke des Beklagten mit ihm selbst als gering einzustufen sein - wobei es hierzu allerdings nicht eines Aufkommens vergleichbar zu den „ca. vier Millionen ... Versicherten“ bedarf, wie im vom Beklagten angeführten Fall BGH GRUR 1996, 213, 215 [II 2] - Sterbegeldversicherung, um die Erheblichkeitsschwelle zu erreichen -, auch kann anderes, als dass es sich um die erste und einzige Anzeige dieser Art des Beklagten handelte, ebenso wenig zu Grunde gelegt werden wie ein nachhaltiges Verschulden, da möglicherweise erst der Zeitungsdruck und nicht bereits die Druckvorlage Aufschluss über die Konturenschärfe des Texteinschubes gegeben hat. Allerdings war der Verbreitungsgrad der Anzeige nicht nur geringgradig, wie der Beklagte Glauben machen möchte, da das Veröffentlichungsmedium im Verbreitungsgebiet führend ist. Entscheidend tritt jedoch hinzu, dass vorliegend dem Koppelungsangebot innewohnt, dass neben die Verlockung, für nur 1,00 EUR ein Handy zu erwerben, die Pflicht zur Eingehung eines Netzkartenvertrages tritt, wovon allerdings der Verkehr auch ausgeht. Aber erst in dieser hinzutretenden Pflicht verkörpert sich die eigentliche wirtschaftliche Dimension des Geschäfts. Deshalb ist unverzichtbar, dass gerade die Konditionen der maßgeblichen wirtschaftlichen Belastung leicht erkannt und deutlich lesbar präsentiert werden. Ließe man die vorliegende Gestaltung zu, die der Beklagte nachhaltig als korrekt verteidigt, so würde die Erkennbarkeit der eigentlichen Belastung zu einem unzumutbaren Suchspiel verkommen und das mit der PAngV verfolgte Gebot der Markttransparenz in diesem Marktsegment gekoppelter Leistungen nahezu aufgegeben. Der Verkehr würde in großem Maße verführt, die lästige Wahrnehmung des nur unter erschwerten Bedingungen lesbaren Hinweistextes aufzugeben oder gänzlich einzustellen, und seine Kaufentscheidung einzig an der verlockenden Niedrigpreisangabe für das Handy auszurichten. Dies zeigt, dass der objektive Verstoß schwer wiegt und eine Billigung im vorliegenden Fall Tür und Tor öffnen müsste für eine allfällige Nachahmung durch Konkurrenten, um nicht durch rechtstreues Verhalten einen merklichen Wettbewerbsnachteil zu erleiden.

6.

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Abmahnkosten

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a) Diese entstanden unter altem Recht und folgen dessen Voraussetzungen.

38

b) Was nun Gesetz ist (§ 12 Abs. 1 S. 2 UWG), entsprach der gleichgerichteten damaligen Rechtsprechung (statt vieler BGH WRP 2000, 386, 389 - Preisknaller).

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c) Die Höhe begegnet keinen Bedenken (vgl. hierzu insbesondere Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl. [2001], UWG Einl 556; zum neuen Recht Bornkamm in Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl. [2004], § 12 UWG, 1.97; ferner allg. Gloy in Gloy a.a.O. § 75, 35), zumal auch die Darlegungen der Klägerin im erstinstanzlich nachgelassenen und damit beachtlichen Schriftsatz (Bl. 34) keine substantiierte Erwiderung des Beklagten mehr erfahren haben.

II.

40

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 708 Nr. 10, 711, 542, 543 i.V.m. § 3 ZPO.

41

Die Revision ist nicht zuzulassen. Die eine Kernfrage des Rechtsstreits (gute Lesbarkeit) erschöpft sich einzig in einer Tatsachenfrage. Die Beantwortung der anderen (Bagatellschwelle) folgt anerkannten, auch höchstrichterlich anerkannten Rechtsgrundsätzen; die Fallbehandlung insoweit erschöpft sich wiederum einzig in deren Umsetzung auf den vorliegenden Fall.