Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1999-05-19, Aktenzeichen 17 B 2737/98
ECLI:DE:OVGNRW:1999:0519.17B2737.98.00

Tenor

Der angefochtene Beschluß wird geändert.

Der Antragsgegner wird im Wege einstweiliger Anordnung verpflichtet, dem
Antragsteller eine auf 6 Monate befristete Duldung zu erteilen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 4.000,-- DM
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Die zugelassene Beschwerde ist begründet.

3

Der Antragsgegner ist durch einstweilige Anordnung zu
verpflichten, dem Antragsteller für die Dauer der im Tenor
genannten Zeitspanne eine Duldung zu erteilen. Der
Antragsteller hat glaubhaft gemacht, daß die bevorstehende
Abschiebung im gegenwärtigen Zeitpunkt in eine grundgesetzlich
geschützte Rechtsposition eingreifen würde und wahrscheinlich
irreparable Folgen hätte, §§ 123 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwGO,
920 Abs. 2 ZPO.

4

Eine Beschränkung der getroffenen einstweiligen
gerichtlichen Regelung auf die Gewährung von
Abschiebungsschutz lediglich durch Untersagung der
Abschiebung ist nicht angezeigt. Sie würde für die kommenden
6 Monate einen ungeregelten Aufenthalt nach sich ziehen, der
der gesetzlichen Systematik fremd ist,

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vgl. BVerwG, Urteil vom
25. September 1997 - 1 C 3.97 -,
InfAuslR 1998, 12 = BVerwGE 105, 232 =
NVwZ 1998, 297 = DVBl 1998, 278.

6

An der Vermeidung eines ungeregelten Aufenthaltes besteht
unter den gegebenen Umständen besonderes Interesse, weil der
Aufenthalt des Antragstellers in Gelsenkirchen und damit
außerhalb des Zuständigkeitsbereichs des Antragsgegners, in
dem er aufgrund der im Asylverfahren ergangenen
Zuweisungsentscheidung Wohnung zu nehmen hat, bislang
lediglich hingenommen worden ist. Die Duldung ist gemäß § 56
Abs. 3 Satz 1 AuslG räumlich auf das Gebiet des Landes
beschränkt.

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Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht, daß seiner
Abschiebung nach Nigeria zur Zeit ein zwingendes
Abschiebungshindernis nach Art. 6 GG entgegensteht. Eine
Abschiebung, die mit dieser Grundrechtsnorm unvereinbar ist,
ist rechtlich unmöglich. Hieraus resultiert ein
Duldungsanspruch nach § 55 Abs. 2 AuslG.

8

Allerdings würde die Abschiebung des Antragstellers nicht
die durch Art. 6 GG auch geschützte Eheschließungsfreiheit
tangieren. Insoweit entfaltet Art. 6 GG aufenthaltsrechtliche
Schutzwirkungen erst, wenn die Eheschließung unmittelbar
bevorsteht. Das ist nicht der Fall. Der Zeitpunkt der
beabsichtigten Eheschließung des Antragstellers mit seiner
Lebensgefährtin, Frau B. D. aus H. ,
ist völlig ungewiß. Die Botschaft der Bundesrepublik
Deutschland in Lagos hat den Prozeßbevollmächtigten des
Antragstellers mit Schreiben vom 23. März 1999 mitgeteilt, daß
eine Legalisation der eingereichten Urkunden nicht möglich
sei, weil der Vater des Antragstellers nicht unter der
gegebenen Anschrift habe angetroffen werden können.

9

Der Antragsteller kann jedoch Abschiebungsschutz nach § 55
Abs. 2 AuslG beanspruchen, weil er glaubhaft gemacht hat, daß
er der Vater des am 23. Dezember 1998 geborenen, die deutsche
Staatsangehörigkeit besitzenden Kindes
K. M. D. ist, er mit dem Kind (und dessen
Mutter) in familiärer Lebensgemeinschaft zusammenlebt und er
ernsthaft die Anerkennung seiner Vaterschaft und die Erlangung
des gemeinsamen Sorgerechts für das Kind betreibt.

10

Nach der ständigen Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts genießt der Vater eines
nichtehelichen Kindes den Schutz von Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2
GG, wenn eine familiäre Lebensgemeinschaft mit dem Kind
besteht und damit die Voraussetzungen für die Wahrnehmung
elterlicher Verantwortung gegeben sind. Dem entspricht die
Verpflichtung der Ausländerbehörde, bei der Entscheidung über
aufenthaltsbeendende Maßnahmen die familiäre Bindung eines
Ausländers an Personen, die sich berechtigterweise im
Bundesgebiet aufhalten, in einer der Bedeutung des
Grundrechtsschutzes Rechnung tragenden Weise zu
berücksichtigen. Diesen Bindungen kommt bei einer familiären
Lebensgemeinschaft mit deutschen Staatsangehörigen besonderes
Gewicht zu.

11

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom
10. August 1994 - 2 BvR 1542/94 -,
InfAuslR 1994, 394 = NJW 1994, 3155 =
DVBl 1994, 1406, vom 1. Oktober 1992
- 2 BvR 1365/92 -, InfAuslR 1993, 10
und vom 30. November 1988 - 1 BvR
37/85 -, NJW 1989, 1275 = BVerwfGE 79,
203, 210 m.w.N.

12

In Bezug auf die Vaterschaft des Antragstellers und die
Ausgestaltung der persönlichen Lebensverhältnisse zwischen
Eltern und Kind ist den Angaben, die Frau D. in ihrer
als "Eidesstattliche Versicherung" überschriebenen
schriftlichen Erklärung vom 17. Dezember 1998 und bei ihrer
zeugenschaftlichen Vernehmung im Haftbeschwerdeverfahren vor
dem Landgericht Bochum am 22. Januar 1999 gemacht hat, Glauben
zu schenken. Hiernach kennen Frau D. und der
Antragsteller sich seit 1997. Nach Feststellung der
Schwangerschaft (laut Mutterpaß am 8. Mai 1998) hat Frau
D. , die bis dahin bei ihren Eltern gelebt hatte, am
20. Juni 1998 die jetzige eigene Wohnung bezogen. Seither lebt
auch der Antragsteller, der von ihr als der Vater des Kindes
K. M. benannt wird, bei ihr. Bei den Gesprächen über
eine Heirat ist auch die Eheschließung in Nigeria im Gespräch
gewesen, hat sich aber zerschlagen, weil Frau D. sich
schwangerschaftsbedingt nicht impfen lassen durfte. Der
Antragsteller lebt seit der Entlassung aus der Abschiebehaft (
29. Oktober 1998 bis 22. Januar 1999) wieder mit Frau
D. und dem Kind in der H. Wohnung, die
auch in Zukunft die Familienwohnung bzw. nach der
Eheschließung die Ehewohnung sein soll.

13

Die Angaben von Frau D. sind in sich stimmig und
nachvollziehbar. Der Wohnungswechsel ist in ihrem Mutterpaß
vermerkt. Das Bestehen von Heiratsabsichten wird durch
vorgelegte Kopien einer in Benin City/Nigeria ausgestellten
behördlichen Ledigkeitsbescheinigung vom 27. Juli 1998 und
eines vor dem dortigen Gerichtshof unter dem selben Datum
abgegebenen Affidavit of Bachelorhood belegt. Die
Ernsthaftigkeit der Eheschließungsbemühungen und das Vorliegen
einer ernsthaften persönlichen Beziehung wird auch vom
Landgericht Bochum im Beschluß vom 22. Januar 1999
zugrundegelegt. In Bezug auf die Vaterschaft des
Antragstellers, die vom Antragsgegner nicht angezweifelt wird,
ist festzuhalten, daß Frau D. bereits am 6. Januar
1999, kurze Zeit nach der Geburt ihres Kindes und noch während
der Abschiebehaft des Antragstellers, die Einrichtung der
Beistandschaft des Jugendamtes für die Feststellung der
Vaterschaft und die Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen
erwirkt hat, § 1712 Abs. 1 BGB. Der Antragsteller selbst hat
in ihrer Begleitung am 3. März 1999 beim Jugendamt versucht,
die urkundliche Anerkennung seiner Vaterschaft und die
Beurkundung der gemeinsamen Sorgerechtserklärung zu erreichen.
Beide Erklärungen sind im Falle der Rechtsverbindlichkeit für
den Erklärenden nicht nur mit Vorteilen, sondern auch mit
erheblichen Verpflichtungen verbunden.

14

Dem Antragsteller ist die Berufung auf den Schutz des
Art. 6 GG nicht deswegen versagt, weil er zwar tatsächlich,
nicht aber rechtlich der Vater des Kindes K. M. ist.

15

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sind
Väter nichtehelicher Kinder - unabhängig von einer familiären
Lebensgemeinschaft - Träger des Elternrechts nach Art. 6
Abs. 2 GG jedenfalls dann, wenn sie nach den einschlägigen
gesetzlichen Vorschriften als Väter feststehen. Zu regeln, wie
die Vaterschaft festzustellen ist, ist Aufgabe des
Gesetzgebers innerhalb des ihm eingeräumten
Gestaltungsspielraumes.

16

BVerfG, Beschluß vom 7. März 1995
- 1 BvR 790/91 u. a. -, NJW 1995,
2155.

17

Die durch § 1592 BGB getroffene Regelung geht dahin, daß
Vater eines Kindes der Mann ist, 1. der zum Zeitpunkt der
Geburt mit der Mutter des Kindes verheiratet ist, 2. der die
Vaterschaft anerkannt hat oder 3. dessen Vaterschaft nach
§ 1600 d gerichtlich festgestellt ist. Der Antragsteller
erfüllt keine dieser Voraussetzungen.

18

Gleichwohl gebietet der durch Art. 6 GG gewährleistete
Schutz einer auch außerhalb einer Ehe geführten familiären
Lebensgemeinschaft zwischen Eltern und ihren minderjährigen
Kindern, der gleichermaßen für deutsche, gemischtnationale und
rein ausländische Familien gilt, es auch und gerade zu
verhindern, daß dem leiblichen Vater eines deutschen Kindes
das Erreichen einer Rechtsstellung nach § 1592 Nr. 2 oder 3
BGB durch aufenthaltsbeendende Maßnahmen unmöglich gemacht
wird, obwohl er im Rahmen einer bestehenden familiären
Gemeinschaft bereits faktisch elterliche Verantwortung
wahrnimmt und die Feststellung seiner Vaterschaft ernsthaft
und mit Aussicht auf Erfolg betreibt, dies sowohl im Interesse
des Vaters als auch seines leiblichen Kindes. Ein solcher Fall
liegt hier vor.

19

An der Ernsthaftigkeit der Bemühungen des Antragstellers,
beim Jugendamt die Anerkennung seiner Vaterschaft zu erreichen
und die gemeinsame Sorgerechtserklärung abzugeben, bestehen
keine Zweifel. Ausweislich der vorgelegten Bescheinigung des
Jugend-amtes H. vom 3. März 1999 sind die
urkundliche Anerkennung der Vaterschaft und die Sorgeregelung
daran gescheitert, daß der Antragsteller sich nicht hat
ausweisen und somit die Identität nicht hat beurkundet werden
können. Greifbare Anhaltspunkte dafür, daß der Antragsteller
tatsächlich über nigerianische Ausweispapiere verfügt, liegen
nicht vor. Nach dem Schreiben seiner Prozeßbevollmächtigten
vom 22. Dezember 1994 an den Antragsgegner ist seitens der
nigerianischen Botschaft in Bonn im Dezember 1994 die
Ausstellung eines Personalausweises abgelehnt worden und wäre
ein vom Inland aus gestellter Antrag auf Ausstellung eines
Reisepasses bei der Paßbehörde in Nigeria wegen der
Notwendigkeit der Einbringung eines Fingerabdrucks
aussichtslos. Es ist auch zu erwarten, daß es dem
Antragsteller unabhängig von der Verfügbarkeit jener Papiere
in einem überschaubaren Zeitraum möglich sein wird, bei
weiteren ernsthaften Bemühungen unter Inanspruchnahme der
wahrscheinlich nicht verzichtbaren Unterstützung des
Jugendamtes, ggf. auch mit anwaltlicher Hilfe, die Beurkundung
eines Vaterschaftsanerkenntnisses oder die gerichtliche
Feststellung der Vaterschaft zu erreichen. Es läßt sich nicht
völlig ausschließen, daß das Jugendamt sich mangels
verfügbarer sonstiger Dokumente schon auf die Vorlage des beim
Antragsgegner hinterlegten nigerianischen Führerscheins des
Antragstellers zur Beurkundung eines
Vaterschaftsanerkenntnisses bereit erklärt. Aufgrund dieses
Führerscheines, der ausweislich der in den Ausländerakten
befindlichen Kopie ein Lichtbild und einen Fingerabdruck
aufweist, ist vor Jahren - der Antragsteller hatte Asylanträge
unter mehreren Namen und Nationalitäten gestellt - seine
Identität und Staatsangehörigkeit von seiten der
Ausländerbehörde als hinreichend geklärt angesehen worden.
Möglicherweise kann auch das vom Antragsgegner beantragte,
inzwischen vermutlich vorliegende Paßersatzpapier bei der
Beurkundung eines Vaterschaftsanerkenntnisses hilfreich sein.
Unabhängig davon bleibt beim Jugendamt zu klären, ob von dort
aus auf die bereits im Januar 1999 angeordnete Beistandschaft
nach § 1712 Abs. 1 BGB inzwischen ein entsprechendes
gerichtliches Feststellungsverfahren eingeleitet worden ist
oder vorbereitet wird. Wenn sich die wirksame Abgabe des
Vaterschaftsanerkenntnisses auch bei Vorlage der verfügbaren
Urkunden als problematisch erweisen sollte und seitens des
Jugendamtes die Einleitung eines
Vaterschaftsfeststellungsverfahrens noch nicht veranlaßt ist,
werden die vom Antragsteller zu verlangenden ernsthaften
Bemühungen die Einleitung eines eigenen
Vaterschaftsfeststellungsverfahrens erfordern.

20

Es ist in hohem Maße unwahrscheinlich, daß dem
Antragsteller die Abgabe eines nach deutschem Recht wirksamen
Vaterschaftsanerkenntnisses für sein deutsches Kind oder die
Klärung der Vaterschaftsfrage in einem gerichtlichen
Feststellungsverfahren von Nigeria aus gelingen könnte, wenn
er zum jetzigen Zeitpunkt abgeschoben würde. Gleiches gilt für
die Erlangung des gemeinsamen Sorgerechts. Hieraus folgt
zugleich, daß dem Antragsteller auch eine Rückkehr nach
Deutschland im Wege des Familiennachzugs zu seinem deutschen
Kind, vgl. § 23 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 Nr. 3, Halbs. 2 AuslG
verwehrt wäre.

21

Bei der Bemessung des Zeitraums, der zur Behebung des
gegenwärtig bestehenden Abschiebungshindernisses erforderlich
ist, legt der Senat einen Zeitraum von zunächst 6 Monaten
zugrunde. In dieser Zeit müßte es dem Antragsteller möglich
sein, die Rechtsstellung eines Vaters nach § 1592 Nrn. 2 oder
3 BGB zu erlangen. Sollte sich dies trotz Nachweises gebotener
Bemühungen nicht gelungen, wird die dann zuständige
Ausländerbehörde des Ortes des gewöhnlichen Aufenthaltes, § 3
Abs. 1 Nr. 3 a VwVfG NW - eine wie hier auf der Grundlage von
Art. 6 GG zu erteilende Duldung ist asylverfahrensunabhängig
und führt zur Wirkungslosigkeit einer von Zuweisungs- bzw.
Verteilungsentscheidung im Asylverfahren - die Duldung für
einen angemessenen Zeitraum verlängern müssen, sofern die
Lebensgemeinschaft mit dem Kind fortbesteht.

22

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die
Streitwertfestsetzung auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG.

23

Dieser Beschluß ist nicht anfechtbar.

24