Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-06-30, Aktenzeichen 15 A 699/06
ECLI:DE:OVGNRW:2008:0630.15A699.06.00

Tenor

Das Verfahren wird eingestellt.

Das angegriffene Urteil ist wirkungslos.

Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen trägt der Beklagte.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 9.615,46 Euro
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

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Nachdem Kläger und Beklagter die Hauptsache übereinstimmend für erledigt
erklärt haben, ist entsprechend § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO, § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO
das Verfahren einzustellen und das angegriffene Urteil für wirkungslos zu erklären
sowie gemäß § 161 Abs. 2 VwGO nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung
des bisherigen Sach- und Streitstandes über die Kosten zu entscheiden. Danach
sind dem Beklagten die Kosten beider Rechtszüge aufzuerlegen, weil auf die Klage
der angefochtene Bescheid durch das Gericht aufgehoben worden wäre, denn er war
rechtswidrig und verletzte die Rechte des Klägers (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

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Er konnte sich nicht auf § 8 Abs. 2 Satz 1 des Kommunalabgabengesetzes für
das Land Nordrhein-Westfalen (KAG NRW) stützen. Danach kann eine Gemeinde
zum Ersatz des Aufwandes für die Herstellung öffentlicher Einrichtungen und
Anlagen (im Folgenden nur: öffentliche Einrichtungen) Beiträge erheben. Eine
Beitragserhebung scheidet aber aus, weil die Stadt keinen Herstellungsaufwand hat
und außerdem keine den gesetzlichen Anforderungen entsprechende
Beitragskalkulation vorliegt. Offen bleiben kann, ob es auch an der erforderlichen
Steuerung und Kontrolle der beitragsfähigen Herstellungsmaßnahmen durch die
Stadt fehlt.

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Nach § 3 Abs. 1 des Entsorgungsvertrages obliegt der Beigeladenen, die
Abwasseranlage im erforderlichen Umfang zu erweitern, nachzurüsten,
zurückzubauen und zu sanieren sowie die Finanzierung aller Aufgaben nach diesem
Vertrag zu übernehmen. Sowohl die Herstellung als auch der durch die Herstellung
ausgelöste Aufwand liegen somit nicht bei der Stadt, sondern bei der Beigeladenen.
Beitragsfähig ist aber nur gemeindlicher Aufwand für die Herstellung der
Einrichtung.

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Zu Unrecht glaubt der Beklagte, aus der Abrede über die Beitragserhebung (§ 6
Abs. 5 des Entsorgungsvertrages) einen Herstellungsaufwand der Stadt ableiten zu
können. Die Abrede besagt nichts anderes, als dass Beiträge zum Ersatz des
Aufwandes der Beigeladenen, die dieser für die Herstellung der Einrichtung
entstehen, von der Stadt erhoben und an die Beigeladene abgeführt werden. Es ist
dort schon vom Wortlaut her nicht geregelt, dass die Stadt den Herstellungsaufwand
trägt oder auch nur Baukostenzuschüsse schuldet. Es ist im Gegenteil gerade der
Zweck des Vertrages, die Stadt von den finanziellen Belastungen der Finanzierung
der Herstellung zu befreien und auf die Beigeladene zu verschieben. Die Regelung
des § 6 Abs. 5 des Entsorgungsvertrages soll allein sicherstellen, dass die Stadt die
Beiträge, die sie nach wie vor erheben zu können glaubt, an denjenigen weiterleitet,
der den Herstellungsaufwand hat.

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Die Stadt trägt den Herstellungsaufwand auch nicht über das nach § 6 Abs. 1
des Entsorgungsvertrages gezahlte Entgelt. Der Sache nach ist das nach § 6 Abs. 1
des Entsorgungsvertrages geschuldete Entgelt die periodische Gegenleistung für die
Gesamtheit der Erbringung der Vertragsleistungen, nämlich die Erfüllung der
Abwasserbeseitigungspflicht, wobei in diese Gegenleistung kalkulatorische Kosten in
Form von Abschreibungen und Zinsen nach Preisrecht einberechnet werden. Der
Herstellungsaufwand ist somit nur noch ein Rechnungsposten des Gesamtentgelts
für eine dienst- oder werkvertragsähnliche Leistung in Form der Wertminderung
betriebsnotwendiger Anlagegüter und der Verzinsung betriebsnotwendigen Kapitals
in der Rechnungsperiode. Das ist kein Aufwand für die Herstellung der Anlage im
Sinne des § 8 Abs. 2 Satz 1 KAG NRW, sondern typischer Bestandteil der über
Benutzungsgebühren abzudeckenden Kosten (vgl. § 6 Abs. 2 Satz 4 KAG NRW).
Daran hat sich auch durch die in der mündlichen Verhandlung vorgelegte
Ergänzungsvereinbarung zum Entsorgungsvertrag und Übertragungsvertrag nichts
geändert.

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Dass kein Herstellungsaufwand der Stadt mit dem erhobenen Beitrag abgedeckt
wird, zeigt schon die hier maßgebliche Beitragskalkulation, die nicht das an die
Beigeladene in der Kalkulationsperiode gezahlte, vermeintlich auf die Herstellung
entfallende Entgelt, sondern den heute von der Beigeladenen zu tragenden Aufwand
für die Herstellung bestimmter Kanalbauprojekte in die Kalkulation einstellt.

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Zu den Anforderungen an eine Beitragskalkulation vgl. OVG NRW, Urteil vom 28.
November 1995 - 15 A 179/93 -, NWVBl. 1996, 145 f.; Urteil vom 2. Juni 1995 - 15 A
3123/93 -, NWVBl. 1996, 9 (10 f.).

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Aber selbst wenn die Stadt nach dem Entsorgungsvertrag verpflichtet wäre, den
Herstellungsaufwand zu tragen, könnten Beiträge nicht ohne Weiteres erhoben
werden. Beiträge sind dazu bestimmt, den Aufwand für die Herstellung einer
öffentlichen Einrichtung abzudecken (§ 8 Abs. 2 Satz 1 KAG NRW). Mit der hoheitlich
erhobenen Abgabe soll nicht nur ein irgendwie der Gemeinde entstandener Aufwand
im Hinblick auf die Herstellung der öffentlichen Einrichtung abgedeckt werden,
sondern Aufwand, der durch gemeindliche Herstellung entstanden ist. Mit dem
Beitrag wird aufwändige Gemeindetätigkeit, nicht bloß Aufwand als solcher finanziert.
Zwar kann sich die Gemeinde bei der Herstellung eines Dritten als Erfüllungsgehilfen
bedienen. Das bedingt aber, dass die die Beitragshöhe bestimmenden
Herstellungsentscheidungen auch von der Gemeinde und nicht von einem privaten
Dritten getroffen werden. Die Gemeinde muss im Hinblick auf die beitragsfinanzierte
Tätigkeit "das Heft in der Hand" haben. Ob die für den Begriff der (gemeindlichen)
Herstellung in § 8 Abs. 2 Satz 1 KAG NRW erforderliche gemeindliche Beherrschung
der Herstellungstätigkeit durch den Entsorgungsvertrag gewährleistet ist, erscheint
zweifelhaft. Er überträgt der Beigeladenen gerade die "eigenverantwortliche"
Erfüllung der Abwasserbeseitigungspflicht der Stadt. Die bloße vertragliche
Sicherung, dass die gesetzlichen Grenzen der Abwasserbeseitigungspflicht
eingehalten werden, reicht nicht aus, um hinsichtlich der Herstellung der
Abwasserbeseitigungsanlage noch von einer gemeindlichen Herstellung zu
sprechen.

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Ob die Ergänzungsvereinbarung insoweit eine ausreichende Beherrschung
sicherstellt, kann angesichts des fehlenden gemeindlichen Herstellungsaufwands
ebenso offen bleiben wie die vor allem erstinstanzlich problematisierte Frage, welche
Steuerung und Kontrolle der öffentlichen Einrichtung selbst durch die Gemeinde
erforderlich ist, um eine Beitragsfinanzierung von Investitionen in von privaten Dritten
betriebene öffentliche Einrichtungen zu erlauben.

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Vgl. zum sächsischen Beitragsrecht Sächs. OVG, Beschluss vom 24. September
2004 - 5 BS 119/04 -, juris Rn. 6, 9, 21.

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Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht gemäß § 162 Abs. 3
VwGO aus Billigkeit für erstattungsfähig zu erklären, weil die Beigeladene sich nicht
durch einen eigenen Sachantrag einem Kostenrisiko nach § 154 Abs. 3 Satz 1
VwGO ausgesetzt hat. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 47 Abs. 1, 52
Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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