Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1999-11-22, Aktenzeichen 16 U 4/99
ECLI:DE:OLGK:1999:1122.16U4.99.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

Beide Rechtsmittel sind zulässig, aber nur die Berufung ist
teilweise begründet.

3

Der Senat ist anders als das Landgericht der Auffassung, daß die
Sache aufgrund übereinstimmender Erledigungserklärung der Parteien
durch einen Kostenbeschluß nach § 91 a ZPO zu entscheiden gewesen
wäre und die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und
Streitstands nach billigem Ermessen wie aus dem Tenor der
Entscheidung ersichtlich zu verteilen waren.

4

1)

5

Die Klägerin macht mit Recht geltend, daß die Parteien in erster
Instanz schon vor der mündlichen Verhandlung in vollem Umfang
übereinstimmend die Erledigung der Hauptsache wirksam und
unwiderruflich erklärt hatten, womit die Hauptsache der
Entscheidung des Landgerichts entzogen war.

6

Nachdem die Zahlung des Schuldners von 20.457,00 DM bei der
Klägerin eingegangen war, beantragte diese mit Schriftsatz vom
21.04.98 die Feststellung, daß der Rechtsstreit in der Hauptsache
erledigt ist. Daraufhin erklärte die Beklagte ihrerseits mit
Schriftsatz vom 19.05.98 im Fall der Bewilligung von
Prozeßkostenhilfe für die Klägerin den Rechtsstreit in der
Hauptsache für erledigt und stellte Kostenantrag nach § 91 a ZPO.
Da der Klägerin die Prozesskostenhilfe dann mit Beschluß vom
20.08.98 gewährt wurde, war mit diesem Zeitpunkt die Erledigung
übereinstimmend wirksam und unwiderruflich erklärt. Seit der
Neufassung des § 91 a ZPO im Jahre 1991 wird die
Erledigungserklärung als Prozeßhandlung sowie eine Anschließung des
Gegners hieran nicht erst mit der Erklärung in der mündlichen
Verhandlung sondern bereits mit Eingang bei Gericht als
Prozeßhandlung wirksam und unwiderruflich (vgl. Zöller/Vollkommer
ZPO § 91 a Rdnr. 10, 11). Der Wirksamkeit steht nicht entgegen, daß
die Erledigungserklärung im Streitfall an eine Bedingung geknüpft
war. Prozeßhandlungen sind anerkanntermaßen bedingungsfeindlich
nur, soweit ihre Wirksamkeit von einem außerprozessualen Ereignis
abhängig gemacht wird (vgl. Zöller/Greger ZPO Vor § 128 Rdnr. 20).
Sonach konnten auch die von der Beklagten in späteren Schriftsätzen
erklärten Einschränkungen nichts mehr ändern.

7

2)

8

War mithin ein Kostenbeschluß nach § 91 a ZPO veranlaßt gewesen,
hatte das Landgericht über die Kosten unter Berücksichtigung des
bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu
entscheiden, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob tatsächlich ein
Fall der Erledigung vorlag, d.h. die Zahlung der Bürgschaftssumme
vor Rechtshängigkeit erfolgt war. Dabei ist maßgebend in erster
Linie der ohne die Zahlung zu erwartende Verfahrensausgang, mithin
die Frage, mit welchen Prozeßkosten die Parteien nach den
allgemeinen kostenrechtlichen Bestimmungen zu belasten gewesen
wäre.

9

Demzufolge wären die Kosten des Rechtsstreits der Klägerin zu 19
% und der Beklagten zu 81 % aufzuerlegen gewesen. Die Klage über
insgesamt 20.457,00 DM wäre in Höhe eines Teilbetrages von
16.602,00 DM gegen die Beklagte aus der Bürgschaft begründet
gewesen, d.h. wegen der in der Klage geltendgemachten offenen
Unterhaltsforderungen der Klägerin für die Monate Mai bis Dezember
1997 und unter Berücksichtigung der im Urteil des Familiengerichts
erfolgten Ermäßigung (= Mai + Juni 97 = 2 x 2.273,00 DM = 4.546,00
DM + Juli - Dezember 97 = 6 x 2.148,00 DM abz. 832,00 DM =
12.056,00 DM). Mit der Zahlung dieses Teilbetrages war die Beklagte
bei Einreichung der Klage am 10.03.98 auch im Verzug. Der übrige
Teilbetrag über 3.855,00 DM (Rückstand für die Monate Januar -
April 97) war von der Bürgschaft nicht erfaßt.

10

a)

11

Entgegen der Ansicht des Landgerichts bildete der
Unterhaltsvergleich vom 20.12.1994 einen tauglichen Voll-
streckungstitel für die Unterhaltsforderungen auch ab Juli 1997,
denn dieser ist durch das Abänderungsurteil des FamG vom 11.12.97
nicht ersatzlos weggefallen, sondern bestand - wie auch die
Bürgschaftsverpflichtung - fort im Umfang der dadurch reduzierten
Unterhaltsbeträge.

12

Wofür ein Prozeßbürge haftet, hängt wesentlich davon ab, zu
welchem Zweck die Prozeßbürgschaft bestellt worden ist (vgl. BGH
NJW 78, 43 m.w.N.; OLG Köln NJW-RR 89, 1396 und WM 87, 421). Sinn
und Zweck der Bürgschaftserklärung der beklagten Bank war
ersichtlich, die Beitreibbarkeit der für die Klägerin im Vergleich
für die Monate Mai 1997 bis Januar 1998 titulierten
Unterhaltsbeträge abzusichern, und zwar in dem Umfang, wie sie nach
der Entscheidung des FamG über die erhobene Abänderungsklage des
geschiedenen Ehemanns der Klägerin auch unverändert tituliert
blieben. Das FamG hatte auf die Klage durch Beschluß vom 08.07.1997
die Zwangsvollstreckung aus dem Unterhaltsvergleich gegen
Sicherheitsleistung in Höhe von monatlich 2.273,00 DM eingestellt.
Die daraufhin von der Beklagten zugunsten des geschiedenen Ehemanns
der Klägerin ausgestellte selbstschuldnerische Prozeßbürgschaft,
die diese Sicherheitsleistung von "monatl. 2.273,00 DM für Mai 97
bis Januar 98 = 20.457,00 DM" betraf (Bl. 5 GA), war der Klägerin
zum Ausgleich dafür gegeben, daß sie aufgrund des
Einstellungsbeschlusses auf die Vollstreckung dieser
Unterhaltsbeträge (zunächst) verzichten mußte. Sie sollte sonach
die Klägerin hinsichtlich der genannten im Vergleich zuerkannten
Unterhaltsforderungen gegen einen etwaigen aus dem
Vollstreckungsverzicht entstehenden Schaden absichern (vgl. BGH
a.a.O.).

13

Mit dem in Abänderung des Vergleichs ergangenen Urteil des FamG
auf Zahlung von nur noch monatlich 2.148,00 DM ab dem 01.07.97 war
im übrigen der Vergleich als Vollstreckungstitel für die ermäßigten
Unterhaltsbeträge nicht weggefallen, wie das Landgericht meint. Für
die unverändert tituliert gebliebenen Beträge bestand der Vergleich
fort. Das FamG hat den angegriffenen Vergleich nicht etwa
aufgehoben sondern ausdrücklich nur hinsichtlich eines relativ
geringen Teils abgeändert, so daß das Abänderungsurteil dem
Vergleich nur im Umfang der Ermäßigung die Vollstreckbarkeit nimmt
(vgl. Zöller a.a.O. § 775 Rdnr. 4 a m.w.N.). Mit dem Erlaß des
Abänderungsurteils war dann zugleich die zuvor eingeräumte
Befugnis, die Zwangsvollstreckung aus dem Vergleich abwenden zu
können, entfallen. Die Einstellung wirkte nur bis zum Erlaß (und
nicht etwa bis zur Rechtskraft) des Urteils (vgl. Zöller a.a.O. §
769 Rdnr. 9). Mit diesem Zeitpunkt konnte sonach die Klägerin die
Beklagte in Höhe der nach dem Vergleich nunmehr noch titulierten
und durch sie verbürgten Unterhaltsbeträge in Anspruch nehmen.

14

b)

15

Der Verzug bereits im Zeitpunkt der Einreichung der Klage ergibt
sich aus dem Umstand, daß die Beklagte trotz klarer
Zahlungsaufforderung jedwede Zahlung ohne berechtigten Grund am
09./10.03.98 abgelehnt hatte, womit aus der Sicht der Klägerin auch
Klage geboten war.

16

Bei der Bürgschaft handelt es sich um eine von der Hauptschuld
verschiedene, einseitig übernommene eigene Leistungspflicht des
Bürgen und nicht um dessen bloße Haftung (vgl. BGH NJW 98, 2972;
Palandt/Sprau BGB Vor § 765 Rdnr. 1). Um den Bürgen mit seiner
Leistungspflicht in Verzug zu setzen, bedarf es danach der
bestimmten Zahlungsaufforderung und der vom Bürgen zu vertretenden
Nichtleistung, d.h. der Bürge kommt mit seiner Leistungspflicht
regelmäßig erst nach Ablauf des Zeitraums in Verzug, den er nach
den jeweiligen Umständen zur unverzüglichen Prüfung des Anspruchs
benötigt. Beide Voraussetzungen waren hier erfüllt.

17

Am 06.03.98 hatte der Prozeßbevollmächtigte der Klägerin gemäß
seinem in erster Instanz unwidersprochen gebliebenen Vorbringen die
Beklagte mündlich von der am 11.12.97 verkündeten Entscheidung des
FamG unterrichtet und zur Zahlung des angegebenen
Bürgschaftsbetrages in Höhe von 20.457,00 DM aufgefordert. Verbürgt
von Mai 97 bis Januar 98 waren indes unter Berücksichtigung der
erfolgten Ermäßigung nur noch 19.582,00 DM (2 x 2.273,00 DM und 7 x
2.148,00 DM). Das erstmals in zweiter Instanz erfolgte bloße
Bestreiten des Telefonats bleibt unbeachtlich, zumal unter dem
09.03.98 ein Schreiben an die Beklagte folgte, das darin
ausdrücklich Bezug auf eine telefonische Unterredung der Parteien
nimmt, in der sich die Beklagte ersichtlich zu der Zahlung nicht
hatte bereit erklären können (Bl. 149 GA). Die Klägerin selbst
hatte noch am 09.03.98 bei der Beklagten vorgesprochen und diese
unter Vorlage der Bürgschaftsurkunde vergeblich zur Zahlung des
Bürgschaftsbetrages aufgefordert. Ferner ist im Schreiben der
Beklagten vom 11.03.98 an die klägerischen Anwälte eingangs
angegeben "unsere Nachricht vom 10.03.98" (Bl. 35 GA), d.h. an
diesem Tag hatten diese Anwälte auf ihr Schreiben vom 09.03.98
bereits eine Nachricht der Beklagten erhalten, mit der diese
jedenfalls vorerst eine Zahlung bereits abgelehnt hatte, worauf
dann die Klageerhebung an diesem Tag basierte.

18

Der Grund für die ablehnende Haltung der Beklagten war
ersichtlich nicht etwa Unkenntnis von dem - lange zuvor ergangenen
- Urteil des FamG sondern das Bestreben des geschiedenen Ehemanns
der Klägerin nach einer erneuten Einstellung der
Zwangsvollstreckung nunmehr durch das OLG, wie aus dem vorgenannten
Schreiben der Beklagten vom 11.03.98 hervorgeht. Darin heißt es
ausdrücklich, daß ihr Sachbearbeiter "gestern nachmittag" (=
10.03.98) telefonisch mit RA Dr. S. (= Anwalt des Ehegatten im
Unterhaltsprozeß vor dem FamG) gesprochen habe, der davon ausgehe,
daß die Berufungsanwälte des Schuldners möglichst umgehend beim OLG
einen Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem
Vergleich stellen, und den sie dabei um die umgehende Zusendung
einer Kopie des Antragsschriftsatzes gebeten hätte. Somit war der
Beklagten zu diesem Zeitpunkt das Urteil des FamG auch bekannt.

19

Der Einwand der Beklagten, sie sei nach dem Bankvertrag
verpflichtet gewesen, ihren Kunden von der Zahlungsaufforderung zu
unterrichten und diesem Gelegenheit zu geben, Einwendungen gegen
die Zahlungsaufforderung vorzubringen, konnte ebensowenig die
Nichtleistung rechtfertigen. Das war durch die Besprechung mit dem
anwaltlichen Vertreter des geschiedenen Ehemanns der Klägerin am
10.03.98 bereits erledigt. Darin hatte die Beklagte, wie ihr
vorgenanntes Schreiben vom 11.03.98 belegt, am 10.03.98 das weitere
Vorgehen im Hinblick auf das Urteil des FamG und die
Zahlungsaufforderung der Klägerin abgestimmt, d.h. Abwarten des
weiteren Einstellungsantrags. Mögliche andere Einwände des
geschiedenen Ehemanns der Klägerin gegen die Forderung sind dabei
nicht geltendgemacht worden, jedenfalls ist dementsprechendes nicht
dargetan.

20

c)

21

Von der Bürgschaft ersichtlich nicht gedeckt war nur der mit der
Klage bis einschließlich April 1997 geltendgemachte
Unterhaltsrückstand von 3.855,00 DM.

22

Die erstmals mit der Berufung vorgetragene Ansicht, die Klägerin
habe mit ihrer Klage die Unterhaltsbeträge für die Monate Januar
bis April 1997 mit jeweils 2.273,00 DM eingestellt, teilt der Senat
nicht. Verlangt waren nur die insoweit offenen Differenzbeträge.
Bis zu den Zahlungsaufforderungen am 06. und 09.03.98 hatte der
geschiedene Ehegatte der Klägerin nach dem Klagevorbringen für das
Jahr 1997 unwidersprochen (nur) folgende Zahlungen auf den
geschuldeten nachehelichen Ehegattenunterhalt erbracht:

23

02.01.97 1.343,00 DM

24

03.02.97 1.343,00 DM

25

03.03.97 1.343,00 DM

26

17.04.97 1.208,00 DM

27

5.237,00 DM

28

In ihrer Klage errechnete die Klägerin für das Jahr 1997 einen
Unterhaltsrückstand von 21.289,00 DM. Davon machte sie gegen die
Beklagte aufgrund der Bürgschaft einen Teilbetrag in Höhe von
20.457,00 DM geltend, d.h. einen Restbetrag von 3.855,00 DM (=
9.052,00 DM abz. gezahlter 5.237,00 DM) für die Monate Januar -
April 97, einen offenen Betrag von 4.546,00 DM für die Monate Mai +
Juni 97 und einen weiteren offenen Teilbetrag von 12.056,00 DM für
die Monate Juli - Dezember 1997 (12.888,00 DM abz. eines
Restbetrages für 12/97 von 832,00 DM). Da der geschiedene Ehegatte
für die - verbürgten - Monate Mai bis Dezember 1997 keinen
Unterhalt gezahlt hatte, waren aus der eingegangenen
Bürgschaftsschuld für diesen Zeitraum von der Beklagten 17.434,00
DM verbürgt und aufgrund der Klage 16.602,00 DM geschuldet (= abz.
832,00 DM).

29

War damit die Beklagte hinsichtlich des vorgenannten
eingeklagten Teilbetrages aus der Bürgschaft verpflichtet und bei
Klageeinreichung auch in Verzug, und war die übrige Klageforderung
unbegründet, weil nicht verbürgt, waren die Kosten anteilsmäßig zu
verteilen, d.h. die Klägerin hat 19 % und die Beklagte 81 % der
Prozeßkosten erster Instanz zu tragen.

30

Sonach war auf die Berufung der Klägerin das angefochtene Urteil
in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang abzuändern. Die
prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92, 97, 708 Nr.
10, 713 ZPO.

31

Streitwert für das Berufungsverfahren: bis 6.200,00 DM.