Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-05-06, Aktenzeichen 10 L 680/02
ECLI:DE:VGGE:2002:0506.10L680.02.00

Tenor

1.	Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der
Antragstellerin vom 25. März 2002 gegen die	Ordnungsverfügung des
Antragsgegners vom 15.	März 2002 wird wiederhergestellt bzw. hinsichtlich
der	Zwangsmittelandrohung angeordnet.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

2.	Der Streitwert wird auf 10.000,00 Euro festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Das vorläufige Rechtsschutzbegehren der Antragstellerin mit dem
sinngemäßen Antrag,

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die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom
25. März 2002 gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 15.
März 2002 wiederherzustellen bzw. hinsichtlich der Zwangsmittelandrohung
anzuordnen,

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ist begründet.

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Die nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotene Abwägung zwischen dem
Aufschubinteresse der Antragstellerin und dem Vollziehungsinteresse des
Antragsgegners geht zu Gunsten der Antragstellerin aus. Die angegriffene
Ordnungsverfügung vom 15. März 2002 ist offensichtlich rechtswidrig.

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1. Das in der Ordnungsverfügung unter Ziffern 1 und 2 ausgesprochene
Nutzungsverbot wegen formeller Illegalität findet seine Rechtsgrundlage nicht
in § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW. Die auf dem Grundstück N.---------straße
in E. aktuell ausgeübte Nutzung verstößt entgegen der Auffassung des
Antragsgegners nicht gegen § 63 Abs. 1 BauO NRW. Danach bedürfen die
Errichtung, die Änderung, die Nutzungsänderung und der Abbruch baulicher
Anlagen sowie anderer Anlagen und Einrichtungen im Sinne von § 1 Abs. 1
Satz 2 BauO NRW der Baugenehmigung, soweit in den §§ 65 - 67, 79 und 80
BauO NRW nichts anderes bestimmt ist. Die Errichtung der Mobilfunkstation
der Antragstellerin auf dem Dach des Wohngebäudes N.---------straße in
E. bewirkt keine Nutzungsänderung dieses Gebäudes. Eine
Nutzungsänderung im Sinne von § 63 Abs. 1 BauO NRW liegt vor, wenn sich
die neue Nutzung von der bisherigen (legalen) dergestalt unterscheidet, dass
sie anderen oder weitergehenden Anforderungen bauordnungsrechtlicher
oder bauplanungsrechtlicher Art unterworfen ist oder unterworfen werden
kann, das heißt schon dann, wenn die Möglichkeit besteht, dass die
Zulässigkeit des geänderten Bauvorhabens nach den Bauvorschriften
anderes beurteilt werden kann,

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vgl. nur OVG NRW, Beschluss vom 13. November 1995
- 11 B 2161/95 -, BRS 57 Nr. 184; Hessischer VGH, Beschluss vom 19.
Dezember 2000 - 4 TG 3639/00 -, BRS 63 Nr. 174;
Boeddinghaus/Hahn/Schulte, BauO NRW, § 63 (Stand: September 1998) Rz
64 m.w.N.

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Es muss danach lediglich die Möglichkeit bestehen, dass die Änderung
der Zweckbestimmung der baulichen Anlage baurechtliche oder sonstige
öffentlich-rechtliche Vorschriften berühren kann. Dies ist hier nicht der Fall.
Das Gebäude auf dem Grundstück N.---------straße in E. darf bislang
ausschließlich für Wohnzwecke genutzt werden. Der Wohncharakter des
Gebäudes wird durch die Errichtung der Mobilfunkstation auf dem Dach des
Gebäudes nicht geändert. Die Errichtung einer Mobilfunkanlage auf einem
Wohngebäude stellt nach Auffassung der Kammer keine zusätzliche
gewerbliche Nutzung dieses Gebäudes dar, sie bedeutet vielmehr eine
zusätzliche gewerbliche Nutzung des Grundstücks, die in baurechtlicher
Hinsicht selbständig zu beurteilen ist,

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andere Auffassung Hessischer VGH, Beschluss vom 19. Dezember 2000
- 4 TG 3639/00 -, BRS 63 Nr. 174; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 26.
Oktober 1998 - 8 S 1848/98 -, BRS 62 Nr. 164; Beschluss vom 08. Februar
2002 - 8 S 2748/01 -, OVG NRW, Beschluss vom 29. April 2002 - 10 B 78/02 -
.

10

Die Kammer kommt zu diesem Ergebnis aufgrund der Auswertung der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Das
Bundesverwaltungsgericht hat einen beleuchteten Aluminium-Schaukasten für
Wechselwerbung, der an der Außenwand eines Wohnhauses im
Geltungsbereich eines Bebauungsplanes, der den Bereich als allgemeines
Wohngebiet auswies, bauplanerisch als eine eigenständige Hauptnutzung
angesehen. Es hat ausdrücklich betont, dass die Werbeanlage der
Fremdwerbung den Charakter als bauplanerisch selbständig zu beurteilende
Hauptnutzung nicht dadurch verliert, dass sie mit einer anderen Anlage
verbunden ist und damit bautechnisch zu einer „Nebenanlage" werde. Diese
bautechnische Verbindung ändere den Charakter der Nutzung als
gewerbliche nicht. Vielmehr blieben beide Nutzungen Hauptnutzungen. Jede
dieser beiden Hauptnutzungen besitze unabhängig von der konkreten
bautechnischen Gestaltung ihre eigene städtebaurechtliche Bedeutung und
sei daher bauplanungsrechtlich selbständig zu beurteilen,

11

Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 03. Dezember 1992 - 4 C 27.91 -,
BVerwGE 91, 234, 239; in diesem Sinne auch Schlichter in Berliner
Kommentar zum BauGB, 2. Auflage 1995, § 29 Rz 8.

12

Die Kammer kann nicht erkennen, warum die Errichtung einer
Mobilfunksendeanlage auf einem Gebäude eine Nutzungsänderung dieses
Gebäudes darstellen soll, die Anbringung einer Anlage der Außenwerbung an
einem Gebäude hingegen keine Nutzungsänderung dieses Gebäudes
bedeutet, sondern baurechtlich nach der richterlichen Rechtsprechung
eigenständig beurteilt wird. Die zitierten obergerichtlichen Entscheidungen
belegen einen rechtserheblichen Unterschied nicht und überzeugen im
übrigen auch deshalb nicht, weil sie sich mit der angeführten Rechtsprechung
des Bundesverwaltungsgerichts nicht auseinandersetzen.

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Nach allem ist der Aufbau der Mobilfunksendeanlage auf dem Dach des
Gebäudes N.---------straße in E. in baurechtlicher Hinsicht als
selbständige Errichtung einer baulichen Anlage im Sinne von § 63 Abs. 1
BauO NRW anzusehen. Die Errichtung dieser baulichen Anlage ist nach § 65
Abs. 1 Nr. 18 BauO NRW genehmgungsfrei. Nach dieser Bestimmung bedarf
die Errichtung von sonstigen Antennenanlagen bis zu 10,0 Meter Höhe keiner
Baugenehmigung. Die Voraussetzungen dieser Bestimmung liegen hier
offensichtlich vor. Den Begriff der „Antennenanlage" verfallen alle
Vorrichtungen zum abstrahlen oder zum empfangen von elektromagnetischen
Schwingungen,

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OVG NRW, Urteil vom 13. Juni 1991 - 11 A 87/90 -, BRS 52 Nr. 133.

15

Ob diese für private Zwecke oder gewerblich genutzt werden spielt für die
Frage der Genehmigungsfreiheit keine Rolle. Die Begrenzung im Höhenmaß
ist auf die Antennenanlage bezogen. Wird die Antenne auf einem Gebäude
errichtet, ist nur ihre Höhe maßgeblich, nicht diejenige des Gebäudes,

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vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 27. Juni 1990 -III S 2655/89 -,
BRS 50 Nr. 189; Boeddinghaus/Hahn/Schulte, BauO NRW, § 65 (Stand der
Bearbeitung: Januar 1999) Rz 74.

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Hier haben die beiden Antennen der streitigen Anlage eine Höhe von
deutlich unter 10 Metern, so dass an der Genehmigungsfreiheit der Anlage
gemäß § 65 Abs. 1 Nr. 18 BauO NRW kein Zweifel bestehen kann.

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2. Ist das ausgesprochene Nutzungsverbot nach allem offensichtlich
rechtswidrig, so gilt gleiches für die Zwangsgeldandrohung, da diese in ihrer
Wirksamkeit von der Wirksamkeit des Grundverwaltungsaktes abhängig ist.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die
Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 1 GKG. Die
Kammer legt in Streitigkeiten, die die Untersagung der Nutzung von
gewerblich genutzten Anlagen betreffen, als Streitwert den auf ein Jahr
bezogenen Nutzungswert der Anlage zugrunde. Diesen schätzt die Kammer
mangels näherer Angaben für die in Rede stehende Nutzung auf 20.000,00
Euro jährlich, wobei dieser Betrag im Hinblick auf die Vorläufigkeit des
Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes auf die Hälfte reduziert
wird.

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