Oberlandesgericht Stuttgart ()
Beschluss vom 2006-10-06, Aktenzeichen 2 W 55/06

Tenor

I. Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers wird der
Beschluss der Vorsitzenden der 32. Kammer für Handelssachen des
Landgerichts Stuttgart vom 12. September 2006

a b g e ä n d e r t

und wie folgt neu gefasst:

Der Antragsgegnerin wird bei Meidung eines für jeden Fall der
künftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis
250.000,-- EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer
Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an den
Geschäftsführern der persönlich haftenden Gesellschafterin,
untersagt, im geschäftlichen Verkehr außerhalb der Fachkreise mit
Veröffentlichungen zu werben, deren Werbezweck nicht oder nicht
deutlich erkennbar ist, wenn dies geschieht, wie mit der
Broschüre

„Das geht jeden an:

O. und M. - der Doppelschutz für Herz und Gefäße

Ein Gesundheits-Ratgeber der G. f. B.“,

ohne diese Broschüre deutlich und unmissverständlich als
Werbeschrift zu kennzeichnen.

II. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin.

Streitwert: 25.000,-- EUR.

Gründe

I.

1

Die Entscheidung beruht auf §§ 3, 4 Nr. 3, 8, 12 UWG, §§ 935, 940 ZPO, §§ 2, 3, 5 Unterlassungsklagengesetz.

2

Die zulässige sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss der Vorsitzenden der 32. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 12. September 2006 ist zulässig und begründet. Der Antragsteller hat - auch unter Berücksichtigung des Inhalts der Schutzschrift der Antragsgegnerin vom 24. August 2004 dargetan und glaubhaft gemacht, dass diese mit der im Tenor genannten Broschüre unter Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 3 UWG unlauter geworben hat.

3

1. Zwar ist die Antragsgegnerin nicht Herausgeber dieser Druckschrift im presserechtlichen Sinn.

4

Auch ist zu ihren Gunsten davon auszugehen, dass sie den darin enthaltenen Text nicht vorgegeben hat.

5

2. Gleichwohl handelt es sich um eine unzulässige Werbung im Gewand eines redaktionellen Textes:

6

Der Inhalt der Schrift erschöpft sich in einer anpreisenden Darstellung der Wirkungen einer Substanz, welche für den Verbraucher auf dem deutschen Markt nur von der Antragsgegnerin vertrieben wird. Dies hat der Antragsteller durch Vorlage der Broschüre und eines Auszugs aus der roten Liste glaubhaft gemacht.

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Hinzu treten die von der Antragsgegnerin in dem Druckwerk geschaltete Werbeanzeige für ein Produkt mit diesem Wirkstoff und der Umstand, dass die Antragsgegnerin das Erscheinen dieser Broschüre durch eine Geldzuwendung unterstützt hat. Die Unterstützung als solche ergibt sich aus dem Hinweis auf der Rückseite der Broschüre; dass es sich um eine Geldzuwendung handelte, hat die Antragsgegnerin in ihrer Schutzschrift selbst vorgetragen.

8

Selbst wenn man davon ausginge, dass die beiden erstgenannten Umstände allein nicht ausreichten, der Antragsgegnerin den Inhalt des Druckwerkes wettbewerbsrechtlich zuzurechnen, hat eine solche Zurechnung jedenfalls wegen ihres finanziellen Beitrags zu erfolgen (vgl. Hefermehl/Bornkamm/Köhler-Köhler, UWG, 24. Aufl., [2006], Rn. 3.23 zu § 4 m.w.N. zur Rechtsprechung).

9

Darüber hinaus hat sich die Antragsgegnerin diese Druckschrift zu eigen gemacht, indem sie sie - unstreitig - zu Werbezwecken in eigenen Briefumschlägen versandt hat.

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3. Dieses Verhalten ist als unlauter anzusehen, weil beim Verbraucher durch den Inhalt der Broschüre der Eindruck erweckt wird, es liege eine unabhängig erstellte, wissenschaftliche Untersuchung über den Wirkstoff O. vor. Dieser Eindruck wird auch nicht durch den Hinweis auf die Unterstützung der Antragsgegnerin für die Broschüre aufgehoben. Zum einen findet sich dieser Hinweis an untergeordneter Stelle, so dass er von einem beachtlichen Teil der Leser gar nicht wahrgenommen werden wird. Zum anderen kann dieser Hinweis dahin missverstanden werden, dass sich die Unterstützung darauf beschränke, eine Werbeanzeige gegen Zahlung der üblichen Vergütung aufgegeben zu haben. Dies alles vermag der Senat aus eigener Kenntnis zu beurteilen, da seine Mitglieder zu den angesprochenen Verkehrskreisen (Verbraucher) gehören.

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4. Die Antragsgegnerin hat ihren Wettbewerbsverstoß auch fahrlässig begangen. Sie hätte die die Wettbewerbswidrigkeit begründenden Umstände erkennen können.

II.

12

Ob daneben ein Verstoß gegen § 11 Abs. 1 Nr. 9 HWG vorliegt, braucht der Senat auf Grund der unter I. ausgeführten Umstände nicht zu entscheiden.

III.

13

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 1 Nr. 1 GKG i. V. m. § 3 ZPO.

IV.

14

Die Rechtsbeschwerde war in entsprechender Anwendung des § 542 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Wäre die vorliegende Entscheidung durch Urteil ergangen, käme eine Zulassung der Revision nach § 542 Abs. 2 ZPO nicht in Betracht.

15

Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass auch ein Zulassungsgrund nach § 574 Abs. 1 ZPO nicht gegeben wäre.