Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-01-27, Aktenzeichen 21 L 1619/13
ECLI:DE:VGK:2015:0127.21L1619.13.00

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2., zu 5., zu 6. und zu 9.. Die Beigeladenen zu 1., zu 3., zu 4., zu 7., zu 8. und zu 10. tragen ihre eigenen außergerichtlichen Kosten jeweils selbst.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500.000,00 Euro festgesetzt.

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Gründe

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A. Der sinngemäße Antrag,

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die vorläufige Zahlung eines Entgelts für die Terminierungsleistung V.1 der Antragstellerin in Höhe von 4,47 Cent/Minute für den Zeitraum vom 01. Dezember 2012 bis zum 30. November 2013 und in Höhe von 4,14 Cent/Minute für den Zeitraum vom 01. Dezember 2013 bis zum 30. November 2014 bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Klage 21 K 5138/13 anzuordnen,

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hilfsweise die vorläufige Zahlung eines Entgelts für die Terminierungsleistung V.1 der Antragstellerin zwischen 1,85 Cent/Minute und 4,47 Cent/Minute für den Zeitraum vom 01. Dezember 2012 bis zum 30. November 2013 und zwischen 1,79 Cent/Minute und 4,15 Cent/Minute für den Zeitraum vom 01. Dezember 2013 bis zum 30. November 2014 bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Klage 21 K 5138/13 anzuordnen,

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bleibt ohne Erfolg.

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I. Nach § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 des Telekommunikationsgesetzes (TKG), dessen im hier vorliegenden Fall einschlägige Vorschriften in der Fassung des Art. 1 des Gesetzes vom 03. Mai 2012 (BGBl. I S. 958, ber. S. 1717) anzuwenden sind, kann das Gericht im Verfahren nach § 123 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren (als des genehmigten) Entgelts anordnen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht. Eine in diesem Sinne überwiegende Wahrscheinlichkeit liegt vor, wenn eine höhere Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des behaupteten Anspruchs spricht als für dessen Nichtbestehen. Dabei obliegt es der Antragstellerin, die tatsächlichen Umstände glaubhaft zu machen, aus denen sich eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des geltend gemachten Anspruchs ergibt, § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 1 TKG i. V. m. § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung.

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An diesem von der Kammer in ihrer bisherigen Rechtsprechung angelegten Maßstab ist festzuhalten. Die von der Antragstellerin geforderte “vollständige richterliche Prüfung im einstweiligen Anordnungsverfahren sowohl in rechtlicher wie auch in tatsächlicher Hinsicht“ und die von ihr postulierte “Umkehr bzw. Erleichterung der Darlegungslast“ kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil sie dem gesetzlich auf die Feststellung “überwiegender Wahrscheinlichkeit“ festgelegten Maßstab (§ 35 Abs. 5 Satz 2 TKG) widerspricht. Sie ist zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes gegenwärtig auch nicht geboten. Dies gilt namentlich in Ansehung des “Rückwirkungsausschlusses“ des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG, und zwar unabhängig davon, ob man diese Vorschrift als Einschränkung des prozessualen Anspruchs auf Verpflichtung zum Erlass des begehrten Verwaltungsakts und damit der Befugnis der Gerichte, die Bundesnetzagentur rückwirkend zur Genehmigung höherer als der ursprünglich genehmigten Entgelte zu verpflichten, versteht,

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in diesem Sinne Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Vorlagebeschluss vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 -, BVerwGE 149, 94 = Juris, dort Rn. 19, 25,

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oder ob man § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG die Wirkung einer Modifikation der zivilrechtlichen Folgen der Genehmigung (§ 37 Abs. 1 und 2 TKG) beimisst,

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in diesem Sinne VG Köln, Urteil vom 28. August 2013 - 21 K 5166/06 -, Juris, Rn. 53,

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und ob die in beiden Fällen bestehenden Zweifel an der Vereinbarkeit dieser Bestimmung mit höherrangigem Recht begründet sind oder nicht.

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§ 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 TKG, der den Maßstab für die Beurteilung des Anordnungsanspruches vorgibt, ist geltendes Recht. Seine Wirksamkeit wird nicht dadurch berührt, dass das Bundesverwaltungsgericht durch den zuvor zitierten Beschluss vom 26. Februar 2014 dem Bundesverfassungsgericht die Frage zur Entscheidung vorgelegt hat, ob § 35 Abs. 5 Satz 2 und Satz 3 TKG mit der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 Grundgesetz (GG) und mit der Berufsausübungsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar ist.

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Eine Situation, in der das im Verfahren nach § 123 VwGO anzulegende, gegenüber einem Vollbeweis verminderte Beweismaß bei der bloßen Glaubhaftmachung von Tatsachen durch eine aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG folgende Pflicht des Gerichts überlagert wird, die Sach- und Rechtslage nicht nur summarisch, sondern abschließend zu prüfen, ist nicht gegeben. Eine derartige Steigerung der gerichtlichen Prüfungsintensität im Eilverfahren ist zur Vermeidung eines mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG unvereinbaren Rechtsschutzdefizits geboten, wenn ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen können, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären.

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Ständige Rechtsprechung, vgl. etwa Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Kammerbeschluss vom 08. September 2014 - 1 BvR 23/14 -, K&R 2014, 796 = Juris, dort Rn. 23 f., mit weiteren Nachweisen.

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In einer solchen Lage befindet sich die Antragstellerin gegenwärtig nicht.

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Sollte das Bundesverfassungsgericht in dem durch den erwähnten Vorlagebeschluss des Bundesverwaltungsgerichts eingeleiteten Normenkontrollverfahren feststellen, dass § 35 Abs. 5 Sätze 2 und 3 TKG gegen Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG und/oder Art. 12 Abs. 1 GG verstoßen und nichtig sind, bliebe § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG im Hauptsacheverfahren (21 K 5138/13) unangewendet und stünde einer Verpflichtung der Antragsgegnerin zur rückwirkenden Genehmigung eines höheren Entgelts bzw. einer Verpflichtung zur rückwirkenden Neubescheidung des Entgeltgenehmigungsantrags der Antragstellerin beim Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen im Übrigen nicht entgegen. Dieses Hauptsacheverfahren wäre, wenn bzw. soweit sein Ausgang allein von der Wirksamkeit des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG abhinge, bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über den genannten Vorlagebeschluss auszusetzen bzw. - auf entsprechende Anträge der Beteiligten - ruhend zu stellen. Einer von der normativen Vorgabe des § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG im Sinne einer “Vollprüfung“ abweichenden Prüfungsintensität bei zugleich herabgesetzten Anforderungen an die Glaubhaftmachung des geltend gemachten Anordnungsanspruches bzw. einer Darlegungslastumkehr bedarf es hiernach für den Fall der Feststellung der Nichtigkeit von § 35 Abs. 5 Sätze 2 und 3 TKG nicht, um schwere und unzumutbare, durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigende Beeinträchtigungen der Rechte der Antragstellerin zu vermeiden bzw. abzuwenden.

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Sollte das Bundesverfassungsgericht demgegenüber zu der Erkenntnis gelangen, dass § 35 Abs. 5 Sätze 2 und 3 TKG nicht gegen das Grundgesetz verstoßen, entspräche die - in diesem Falle als den Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG genügend erachtete - Anlegung der Maßstäbe des § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG, § 123 Abs. 3 VwGO geltender Rechtslage und wäre eine “Vollprüfung“ im Sinne einer von Amts wegen vorzunehmenden vollständigen Aufklärung des entscheidungserheblichen Sachverhalts nicht geboten.

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Die Möglichkeit, dass die Vorlage des Bundesverwaltungsgerichts vom Bundesverfassungsgericht mit der Begründung zurückgewiesen wird, dass § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG verfassungskonform dahin ausgelegt werden könne bzw. auszulegen sei, dass im Verfahren über den Antrag auf Anordnung der vorläufigen Zahlung eines beantragten höheren Entgelts nach den für das Hauptsacheverfahren geltenden Maßstäben zu entscheiden sei, ist auf der Grundlage der den Vorlagebeschluss tragenden Annahmen nicht wahrscheinlich, weil eine solche Auslegung den vom Bundesverwaltungsgericht erkannten Verfassungsverstoß nicht beseitigen würde. Denn das Rechtsschutzdefizit, das die Regelungen des § 35 Abs. 5 Sätze 2 und 3 TKG nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts bewirken, wird nicht allein aus dem verminderten Beweismaß der bloßen Glaubhaftmachung von anspruchsbegründenden Tatsachen bzw. dem herabgesetzten Entscheidungsmaßstab der “überwiegenden Wahrscheinlichkeit“ hergeleitet, sondern vor allem damit begründet, dass der Entgeltmaßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (§ 32 TKG) - der auch der angegriffenen Genehmigungsentscheidung zugrundeliegt (vgl. S. 23 des streitigen Beschlusses unter 5.1.1) - der Bundesnetzagentur jedenfalls partiell einen Beurteilungsspielraum zuweise, dessen Reduzierung auf Null im Anordnungsverfahren nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i. V. m. § 123 Abs. 1 VwGO ausgeschlossen sei und der der Annahme einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit für das Bestehen eines Anspruchs auf Genehmigung eines höheren Entgelts regelmäßig entgegenstehe, weil das Gericht dem Letztentscheidungsrecht der Bundesnetzagentur nicht vorgreifen dürfe und deshalb im Hauptsacheverfahren lediglich ein Bescheidungsurteil in Betracht komme.

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Vgl. im Einzelnen: BVerwG, Vorlagebeschluss vom 26. Februar 2014- 6 C 3.13 -, a.a.O., Rn. 29, 30).

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Einem durch solche Umstände hervorgerufenen Rechtsschutzdefizit könnte auch durch eine verfassungskonforme Auslegung von § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG dahin, dass eine in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht vollständige Prüfung des Anordnungsanspruchs zu erfolgen hat und die Anforderungen an die Darlegung und Glaubhaftmachung der anspruchsbegründenden Tatsachen herabgesetzt bzw. die Darlegungslasten umgekehrt werden, nicht wirksam begegnet werden.

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II. Nach dem somit (weiterhin) anzuwendenden Maßstab der überwiegenden Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des geltend gemachten Anspruchs auf die Genehmigung des beantragten höheren Entgelts erweist sich das Anordnungsbegehren als unbegründet.

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Die Antragstellerin hat keinen Sachverhalt glaubhaft gemacht, der die Annahme tragen könnte, dass ihr für die in Streit stehenden Zeiträume mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein Anspruch auf Genehmigung eines Terminierungsentgelts von 4,47 Cent/Minute bzw. von 4,14 Cent/Minute (Hauptantrag) oder zumindest eines die genehmigten Beträge von 1,85 Cent/Minute bzw. von 1,79 Cent/Minute übersteigenden Entgelts (Hilfsantrag) zusteht.

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Die Antragstellerin stützt den geltend gemachten Anordnungsanspruch darauf, dass das von der C. für die angegriffene Genehmigungsentscheidung herangezogene WIK-Kostenmodell zur methodisch einwandfreien Entgeltermittlung ungeeignet, jedenfalls aber nicht im Sinne von § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG “besser“ als die in § 31 Abs. 1 TKG genannten Vorgehensweisen geeignet sei, die Regulierungsziele nach § 2 TKG zu erreichen. Die C. habe zumindest ergänzend den von ihr - der Antragstellerin - vorgelegten Kostennachweis, der auf der Grundlage der im vorangegangenen Genehmigungsverfahren vorgegebenen Kalkulationsmethodik (“Elektronischer Kostennachweis“ - EKn -) erstellt worden sei, prüfen und einen Aufschlag auf die mit dem Kostenmodell errechneten Entgelte vornehmen müssen.

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Dieses Vorbringen vermag den mit dem Haupt- und dem Hilfsantrag verfolgten Anordnungsanspruch nicht zu begründen.

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1. Nach dem Inhalt des diesbezüglichen Vortrages der Antragstellerin wird davon ausgegangen, dass sie die Rechtmäßigkeit einer kostenmodellbasierten Entgeltermittlung nicht schlechthin in Frage stellt und nicht den Vorrang einer anderen Kostenermittlungsmethode, insbesondere einer Vorgehensweise ausschließlich nach § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG, postuliert. Diesem Verständnis des Vorbringens der Antragstellerin entspricht es, dass die Verwendung eines auf dem Prinzip der “Bottom-up“-Kalkulation beruhenden Kostenmodells durch Nummer 2. der Empfehlung der Europäischen Kommission vom 07. Mai 2009 über die Regulierung der Festnetz- und Mobilfunk-Zustellungsentgelte in der EU - Empfehlung 2009/396/EG (ABl. L 124 S. 67 - Terminierungsempfehlung -) empfohlen wird und die C. dieser auf der Grundlage von Art. 19 Abs. 1 der Richtlinie 2002/21/EG (Rahmenrichtlinie - RRL -) ergangenen Empfehlung nach § 123a Abs. 3 Satz 1 TKG “weitestgehend“ Rechnung trägt. Zudem gibt die gegenüber der Antragstellerin ergangene bestandskräftige Regulierungsverfügung vom 00. Juli 2013 - xx 0x-00/000 - in Ziffer II.1. ein Vorgehen nach der in der genannten Kommissionsempfehlung empfohlenen Weise vor.

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2. Auf diesem Hintergrund wird das Vorbringen der Antragstellerin dahin verstanden, dass sie das der angegriffenen Entgeltgenehmigung zugrunde liegende “WIK-Kostenmodell“ in seiner konkreten Ausgestaltung wegen der ihm nach ihrer Auffassung innewohnenden Fehler für ungeeignet, jedenfalls aber nicht für im Sinne von § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG “besser“ geeignet hält, die Regulierungsziele nach § 2 TKG zu erreichen, und dass deshalb die Notwendigkeit von Modifikationen bestehe, bei deren Vornahme sich Kosten der effizienten Bereitstellung der Terminierungsleistung in Höhe der von ihr mit dem Hauptantrag begehrten höheren Entgelte, jedenfalls aber die genehmigten Entgelte übersteigende Entgelte (Hilfsantrag) ergäben.

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Ob die von der Antragstellerin erhobenen Einwände gegen das WIK-Kostenmodell begründet sind oder nicht, bedarf keiner Entscheidung. Denn auch wenn man zugunsten der Antragstellerin unterstellt, dass die von ihr ausdrücklich gerügten (und weitere vermeintlich vorhandene, wegen - behaupteter - nicht ausreichender Unterrichtung für sie nicht erkennbare) Mängel des WIK-Kostenmodells tatsächlich bestehen und dass diese in der von der Antragstellerin geforderten Weise behoben werden könnten, folgt daraus keine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen eines Anspruches auf das beantragte höhere Entgelt.

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Sämtliche von der Antragstellerin für geboten gehaltenen Modifikationen des Kostenmodells wirken sich auf die Höhe der zu ermittelnden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und damit auf die Höhe des genehmigungsfähigen Entgelts aus, die ihrerseits den Grad bzw. die Reichweite der Erreichung der durch sie betroffenen, teilweise einander widerstreitenden Regulierungsziele unmittelbar beeinflusst. Dieser Umstand ist von ausschlaggebender Bedeutung, weil die von der Antragstellerin begehrte Anwendung des in ihrem Sinne modifizierten Kostenmodells gemäß § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG voraussetzt, dass (auch) das so modifizierte Kostenmodell zur Erreichung der Regulierungsziele nach § 2 TKG besser geeignet ist. Im Hinblick auf diese Voraussetzung ist es nicht überwiegend wahrscheinlich, dass die Antragstellerin das beantragte höhere Entgelt beanspruchen kann.

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Dies folgt daraus, dass die Feststellung der besseren Eignung nicht vom Gericht selbständig getroffen werden kann, weil sie der C. vorbehalten ist und keine Umstände ersichtlich bzw. glaubhaft gemacht sind, aus denen sich eine Einengung des insoweit bestehenden Entscheidungsspielraums der C. dergestalt ergäbe, dass allein die Annahme einer besseren Eignung des im Sinne der Antragstellerin - vollständig oder auch nur teilweise - modifizierten Kostenmodells rechtmäßig wäre (a). Eine - der C. vorbehaltene - Prüfung der besseren Eignung des im Sinne der Antragstellerin modifizierten Kostenmodells ist auch nicht wegen der Festlegungen in Ziffern I.7. und II.1. des Tenors der bestandskräftigen Regulierungsverfügung vom 00. Juli 2013 (xx 0x-00/000) entbehrlich (b).

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a) Der C. ist durch § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG ein Entscheidungsspielraum zugewiesen, der ausschließlich von ihr auszufüllen ist und zur Folge hat, dass die begehrte einstweilige Anordnung mangels Spruchreife nicht ergehen kann.

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aa) Zwar ist es grundsätzlich Aufgabe der Gerichte, den unbestimmten Inhalt von im Einzelfall entscheidungserheblichen Rechtsnormen zu konkretisieren; diese Aufgabe endet aber dort, wo das materielle Recht in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise der Behörde Entscheidungen vorbehält, ohne dafür hinreichend bestimmte Entscheidungsprogramme vorzugeben. Danach kann einem Gesetz dann eine Beurteilungsermächtigung zugunsten der Verwaltung entnommen werden, wenn der von ihr zu treffenden Entscheidung in hohem Maße wertende Elemente anhaften und das Gesetz für sie deshalb ein besonderes Verwaltungsorgan für zuständig erklärt, das mit besonderer fachlicher Legitimation in einem besonderen Verfahren entscheidet, zumal wenn es sich um ein Kollegialorgan handelt, das mögliche Auffassungsunterschiede bereits in sich zum Ausgleich bringt und die Entscheidung damit zugleich versachlicht.

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BVerwG, Urteil vom 02. April 2008 - 6 C 15.07 -, Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 1 = Juris, dort Rn. 20, unter Bezugnahme auf sein Urteil vom 16. Mai 2007 - 3 C 8.06 -, Buchholz 418.72 WeinG Nr. 30 = Juris, dort Rn. 26 f. .

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Ob das materielle Recht das behördliche Entscheidungsverhalten nicht vollständig determiniert und der Verwaltung einen Einschätzungs- und Auswahlspielraum belässt, muss sich entweder ausdrücklich aus dem Gesetz ergeben oder durch Auslegung hinreichend deutlich zu ermitteln sein.

34

BVerfG, Beschluss vom 31. Mai 2011 -1 BvR 857/07 -, BVerfGE 129, 1 = Juris, dort Rn. 74.

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Nach diesem Maßstab eröffnet § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG Einschätzungs- bzw. Entscheidungsspielräume sowohl bei seinen tatbestandlichen Voraussetzungen als auch bei der von ihm vorgesehenen Rechtsfolge.

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Auf seiner Tatbestandsseite setzt § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG voraus, dass die als Grundlage der Entgeltgenehmigung heranzuziehende bzw. herangezogene andere Vorgehensweise besser als die in Absatz 1 der Vorschrift genannten Vorgehensweisen geeignet ist, die Regulierungsziele nach § 2 TKG zu erreichen. Der uneingeschränkte Verweis auf die gesamte Vorschrift des § 2 TKG soll nach dem Verständnis des Gesetzgebers verdeutlichen, dass bei der Verfolgung der Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG auch die Regulierungsgrundsätze des § 2 Abs. 3 TKG anzuwenden sind.

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Vgl. Begründung des Regierungsentwurfs des § 31 Abs. 2 TKG,BT-DrS. 17/5707, S. 62.

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Die Feststellung des Merkmals der “besseren“ Eignung erfordert eine vergleichende Gegenüberstellung der jeweiligen Grade der Erreichung der einzelnen Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG (und der Beachtung der Regulierungsgrundsätze nach § 2 Abs. 3 TKG) zum einen für den Fall, dass die Genehmigungsentscheidung auf der Grundlage der Verfahren nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG erginge, und zum anderen für den Fall, dass sie auf der Grundlage der in Betracht kommenden anderen Vorgehensweisen nach § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG getroffen würde. Die auf einen solchen Vergleich aufsetzende Beurteilung der “besseren“ Eignung verlangt sodann eine wertende Einschätzung dazu, ob die durch die Anwendung anderer Vorgehensweisen bewirkten Abweichungen bei der Erreichung der Regulierungsziele sich gegenüber der insoweit bei Zugrundelegung des Verfahrens nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG ergebenden Zielerreichung als vorteilhaft erweist (“Superioritätstest“). Dabei sind sämtliche Regulierungsziele (und -grundsätze), die durch die unterschiedliche Höhe der nach den jeweiligen Vorgehensweisen sich als genehmigungsfähig erweisenden Entgelte in begünstigender oder beeinträchtigender Weise betroffen sein können, in den Blick zu nehmen und aufgrund einer Gesamtschau unter Abwägung der widerstreitenden Belange zu bewerten, ob und gegebenenfalls welche andere Vorgehensweise zu einem gegenüber der Anwendung der Verfahren nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG vorzugswürdigen Ausgleich des Spannungsverhältnisses zwischen den betroffenen Regulierungszielen (und -grundsätzen) führt.

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Die Komplexität und Vielschichtigkeit dieses Abwägungsvorganges wird dabei nicht unerheblich dadurch gesteigert, dass § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG als Rechtsfolge der C. eine - durch § 31 Abs. 2 Satz 2 TKG nur unwesentlich vorstrukturierte - breite Auswahl zwischen verschiedenen denkbaren “anderen Vorgehensweisen“ ermöglicht.

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Vgl. zur Frage der Vereinbarkeit des § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG mit dem verfassungsrechtlichen Wesentlichkeits- bzw. Bestimmtheitsgebot: Rädler, MMR 2012, 497 f. und Kühling/Schall, CR 2012, 82 (84).

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Solche anderen Vorgehensweisen sind (losgelöst vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG) sowohl kostenmodellbasierte Methoden als auch Verfahren der Vergleichsmarktbetrachtung. Zu den “anderen Vorgehensweisen“ gehört ferner die Festlegung eines Gleitpfades,

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so ausdrücklich die Begründung des Regierungsentwurfs des § 31 Abs. 2 TKG, BT-DrS. 17/5707, S. 62.

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Auch ein Vorgehen anhand der Terminierungsempfehlung, nach der bei der Ermittlung kostenorientierter Preise u.a. die verkehrsunabhängigen Kosten unberücksichtigt gelassen und verkehrsabhängige Kosten vorrangig anderen Diensten (z.B. SMS, MMS, Datendienste) zugeordnet werden sollten (“Pure LRIC“-Ansatz), stellt eine andere, von der Vorgabe des § 32 Abs. 1 Satz 1 TKG, wonach die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung einen angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten umfassen, abweichende Vorgehensweise dar.

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Vgl. Groebel in: Säcker (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz, Kommentar, 3. Aufl., 2013, Rn. 5 zu § 31; Kühling in: Geppert/Schütz, Beck´scher TKG-Kommentar, 4. Aufl., 2013, Rn. 29.

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Ob als “andere Vorgehensweisen“ im Sinne von § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG zudem nicht nur die abstrakte Art der jeweiligen Verfahren zur Ermittlung des genehmigungsfähigen Entgelts zu verstehen ist, sondern der Begriff auch die konkrete Ausgestaltung der Verfahrensart dann mit einschließt, wenn und soweit die betreffende Verfahrensart Spielräume belässt, innerhalb derer unterschiedliche, die Höhe des genehmigungsfähigen Entgelts beeinflussende Ausgestaltungsmöglichkeiten bestehen, kann dahin stehen. Denn es kommt entscheidend darauf an, ob die begehrte(n) Modifikation(en) des der angegriffenen Genehmigungsentscheidung zugrunde liegenden Kostenmodells zur Folge haben, dass die Erreichung der Regulierungsziele- genauer: der Grad der Erreichung der jeweiligen, teilweise einander widerstreitenden Regulierungsziele - tangiert wird. Ist das der Fall, bedarf es der Feststellung, ob die Anwendung des modifizierten Kostenmodells (ebenfalls) der Voraussetzung des § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG genügt, besser zur Erreichung der Regulierungsziele nach § 2 TKG geeignet zu sein als die in § 31 Abs. 1 TKG genannten Vorgehensweisen.

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Die Ausfüllung dieser tatbestandlichen Voraussetzung des § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG, die durch den unbestimmte Rechtsbegriff der besseren Eignung zur Erreichung der Regulierungsziele geprägt ist, und der auf der Rechtsfolgenseite der Vorschrift eröffnete Auswahl- und Ausgestaltungsspielraum erfordern in hohem Maße prognostische Einschätzungen und wertende Abwägungen, ohne dass ein hinreichend bestimmtes normatives Entscheidungsprogramm vorgegeben ist, das es dem Gericht ermöglichte, selbst zu beurteilen, ob das nach den Vorstellungen der Antragstellerin- ganz oder auch nur teilweise - modifizierte Kostenmodell dem Erfordernis der “besseren Eignung“ genügt, und eine Verpflichtung der Behörde zur Genehmigung eines bestimmten höheren Entgelts auszusprechen. Ob es sich hierbei um Ermessens- und/oder Beurteilungsspielräume handelt oder ob die durch § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG eröffneten Entscheidungsspielräume der Kategorie des Regulierungsermessens zuzuordnen sind,

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im letztgenannten Sinne wohl Rädler, a.a.O. S. 498; vgl. ferner (im Ergebnis ein Regulierungsermessen und einen Beurteilungsspielraum verneinend) Kühling in: Geppert/Schütz, a.a.O, Rn. 42 ff. zu § 31,

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kann hier dahinstehen. Denn die aufgezeigten Spielräume weisen der C. eine Letztentscheidungsbefugnis zu mit der Folge, dass wegen fehlender Spruchreife die Annahme einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit für das Bestehen eines Anspruchs auf die Genehmigung des beantragten höheren Entgelts (§ 35 Abs. 5 Satz 2 TKG) ausscheidet,

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vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 -, a.a.O., Rn. 29.

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Die von der Antragstellerin geforderten Modifikationen des die Grundlage der angegriffenen Genehmigungsentscheidung bildenden WIK-Kostenmodells wirken sich auf die Erreichung der Regulierungsziele aus. Bei Berücksichtigung auch nur einzelner dieser Modifikationen erhöhen sich die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung mit der Folge, dass das genehmigungsfähige Entgelt höher ausfallen würde (§§ 35 Abs. 3 Satz 1, 31 Abs. 1 Satz 2 TKG). Die Genehmigung eines höheren Entgelts ist grundsätzlich geeignet, den Grad der Erreichung der miteinander konfligierenden jeweiligen Regulierungsziele (und -grundsätze) in jeweils unterschiedlicher Weise zu beeinflussen. Die bei dem hiernach erforderliche “Superioritätstest“ nach § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG anzustellenden Prognosen, Einschätzungen, Bewertungen und Abwägungen können wegen des Fehlens eines hinreichend bestimmten normativen Entscheidungsprogramms nicht vom Gericht anstelle der dazu berufenen C. vorgenommen werden.

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bb) Umstände, aufgrund derer die bestehenden Entscheidungsspielräume der C. in der Weise eingeengt wären, dass allein die Annahme einer besseren Eignung des im Sinne der Antragstellerin - insgesamt oder auch nur in einzelnen Punkten - modifizierten Kostenmodells rechtmäßig wäre, sind nicht dargetan und auch nicht ersichtlich. Ungeachtet der Frage, ob die rechtliche Annahme einer Reduzierung auf Null im Anordnungsverfahren nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i. V. m. § 123 Abs. 1 VwGO grundsätzlich ausgeschlossen ist,

52

vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 -, a.a.O., Rn. 30,

53

führt das Vorbringen der Antragstellerin, dass die durch die streitige Genehmigungsentscheidung erfolgte “drastische“ Entgeltabsenkung der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG) und der Wahrung der Verbraucherinteressen (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 TKG) entgegenstehe und zudem effiziente Investitionen in verbesserte Mobilfunkinfrastruktur (§ 2 Abs. 3 Nr. 4 TKG) behindere, nicht auf eine im vorgenannten Sinne anzunehmende Einengung des Entscheidungsspielraums der C. . Eine solche Einengung könnte - wenn überhaupt - allenfalls dann in Betracht kommen, wenn die begehrten Modifikationen des Kostenmodells offensichtlich und in einer jeden vernünftigen Zweifel von vorn herein ausschließenden Weise die Erreichung keines der betroffenen Regulierungsziele, wie sie bei der Anwendung des der Genehmigung zugrunde liegenden Kostenmodells verwirklicht werden, beeinträchtigen und einen weiter reichenden Grad der Verwirklichung zumindest eines der betroffenen Regulierungsziele herbeiführen würde. Davon kann indessen vorliegend keine Rede sein.

54

Was das Regulierungsziel der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs anbetrifft, lässt sich aus der von der Antragstellerin angeführten vergleichenden Betrachtung zur Höhe des angegriffenen Mobilfunkterminierungsentgelts einerseits und der genehmigten Anrufzustellungsentgelte in das Festnetz der Deutschen Telekom GmbH sowie der genehmigten Festnetzzustellungsentgelte im EU-Ausland andererseits die Notwendigkeit einer - durch Modifizierung des WIK-Kostenmodells - zu bewirkenden Erhöhung des streitigen Terminierungsentgelts nicht herleiten. Denn die mit einer solchen Erhöhung verbundene Vergrößerung des Abstands zwischen dem Mobilfunk- und dem Festnetzzustellungsentgelt widerspräche der in der Terminierungsempfehlung zum Ausdruck kommenden, gerade der Verringerung von Wettbewerbsproblemen dienenden Zielvorgabe einer Annäherung der Höhe dieser Entgelte (vgl. dazu Erwägungsgründe 3, 7, 13 der Terminierungsempfehlung). Soweit die Antragstellerin meint, dass die durch die angegriffene Genehmigung im Vergleich zur vorangegangenen Genehmigungsperiode vorgenommene Absenkung des Mobilfunkterminierungsentgelts mit Blick auf das Regulierungsziel der Wahrung der Verbraucherinteressen nicht gerechtfertigt sei, weil die Verbraucher von einer solchen Absenkung nicht profitierten, da die Zusammenschaltungspartner die durch die Absenkung bewirkten Einsparungen überwiegend nicht an die Endkunden weitergeben, sondern als zusätzlichen Erlös für sich behalten würden, steht dem die in der Regulierungsverfügung vom 00. Juli 2013 (S. 37 f.) dargestellte, ausführlich begründete und plausible Einschätzung der C. gegenüber, dass “die Endkunden der anderen Festnetz- und Mobilfunknetzbetreiber ... von der seit 2006 betriebenen KeL-Regulierung ... profitiert“ haben. In dieser Lage ist kein Raum für die Annahme einer Einengung des der C. zugewiesenen Entscheidungsspielraums bei der nach § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG vorzunehmenden Beurteilung der besseren Eignung zur Erreichung der Regulierungsziele. Hiernach verbleibt es auch für den Fall, dass sich die Beanstandungen, die die Antragstellerin an dem der angegriffenen Entgeltgenehmigung zugrundegelegten Kostenmodell vorgetragen hat, als berechtigt erweisen sollten, bei der Notwendigkeit, dass die C. selbst die ihr vorbehaltene Prüfung und Bewertung vorzunehmen hätte, ob das im Sinne der Antragstellerin modifizierte Kostenmodell besser als die in § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG genannten Vorgehensweisen geeignet ist, die Regulierungsziele nach § 2 TKG zu erreichen.

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b) Diese Notwendigkeit entfällt auch nicht wegen der Festlegungen in der bestandskräftigen Regulierungsverfügung vom 00. Juli 2013 (xx 0x-00/000). Denn abgesehen von der Auferlegung einer Vorab-Entgeltgenehmigungspflicht nach § 31 TKG auf der Grundlage der auf die einzelnen Dienste entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung beschränken sich die darin getroffenen entgeltregulatorischen Anordnungen und die ihnen zugrunde liegenden Erwägungen, soweit sie eine andere Vorgehensweise im Sinne von § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG betreffen, darauf vorzugeben, dass die Vorschrift des § 32 TKG, die den Begriff der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung umschreibt, im Sinne der Terminierungsempfehlung - mit Ausnahme von deren Nr. 6. - auszulegen und auszufüllen sei (Ziffer I.7. Sätze 2 u. 3 i. V. m. Ziffer II.1. des Tenors der Regulierungsverfügung). Soweit sich die Regulierungsverfügung mit der Frage der besseren Eignung im Sinne von § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG befasst, beziehen sich die angestellten Erwägungen auf die Anforderungen, die im Hinblick auf das Merkmal der Effizienz (der Kosten der Bereitstellung der Terminierungsleistung) zu stellen sind. Nur in dieser Hinsicht wird in der Regulierungsverfügung die bessere Eignung einer Kostenermittlung auf der Grundlage eines idealtypisch “bottom up“ modellierten effizienten Netzbetreibers bejaht, ohne Einzelheiten der Ausgestaltung dieses durch Nr. 2. der Terminierungsempfehlung empfohlenen “Bottom-up-Modells“ vorzugeben. Sie legt insbesondere - von wenigen Ausnahmen, wie etwa der Maßgabe, dass die Kalkulation von Investitionswerten auf der Basis von Tagesneuwerten erfolgt (vgl. S. 61, 64 der Regulierungsverfügung unter Ziffer 3.6.5.3) abgesehen - für bestimmte kostenwirksame Parameter, bei denen die Ermittlung der Eingabewerte nach verschiedenen Methoden in Betracht kommt - wie beispielsweise bei der Ermittlung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals -, nicht fest, welche jeweilige Bemessungsmethode das Kostenmodell vorsehen soll.

56

Aus diesem Befund folgt, dass die Notwendigkeit einer - der C. vorbehaltenen - Entscheidung der “besseren Eignung“ im Sinne von § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG dort (fort)besteht, wo von der Antragstellerin Modifikationen des Kostenmodells in Bereichen begehrt werden, die nicht Gegenstand von verbindlichen Ausgestaltungsvorgaben der Regulierungsverfügung vom 00. Juli 2013 sind.

57

aa) Das gilt zunächst hinsichtlich der Forderung der Antragstellerin, dass innerhalb des Kostenmodells der Marktanteil des hypothetischen Referenznetzbetreibers nicht - wie geschehen - mit 25 %, sondern mit 20 % zu bemessen sei. Dabei wird mit der Antragstellerin davon ausgegangen, dass sich der so bemessene Marktanteil auf die im WIK-Kostenmodell zugrunde zu legenden Verkehrsmengen und - nach Auffassung der Antragstellerin - zusätzlich zu berücksichtigende Kostenpositionen entgelterhöhend auswirken würde (vgl. Antragsschrift S. 39). Durch die mittels der Regulierungsverfügung vom 00. Juli 2013 insoweit bestandskräftig in Bezug genommene Terminierungsempfehlung ist der von der C. angewandte Marktanteil des einem Kostenmodell zugrunde zu legenden Referenznetzbetreibers nicht im Sinne einer ausnahmslos anzusetzenden festen Größe vorgegeben und deshalb einer die Notwendigkeit eines erneuten Superioritätstests nach § 31 Abs. 2 Satz Nr. 2 TKG auslösenden Veränderung grundsätzlich zugänglich. Zwar wird als Regelfall der von der Antragstellerin geforderte Marktanteil von 20 % vorgegeben, eine Abweichung hiervon lässt die Terminierungsempfehlung unter bestimmten - von der C. im angegriffenen Beschluss bejahten - Voraussetzungen ausdrücklich zu (Ziffer 8. der Terminierungsempfehlung i. V. m. deren Anhang “Grundsätze zur Berechnung der Anrufzustellungsentgelte auf der Vorleistungsebene in Mobilfunknetzen“, dort letzter Absatz).

58

bb) Zum Erfordernis der Prüfung der “besseren Eignung“ im Sinne von § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG führte auch die Berücksichtigung der Forderung der Antragstellerin nach einer “zutreffenden“ Nachfrage- bzw. Verkehrsmengenprognose. Zu deren Ermittlung bzw. zur Bemessung der in das Kostenmodell einzustellenden (Sprach-)Verkehrsmenge (als Anteil des über das Mobilfunknetz abgewickelten Gesamtverkehrs) enthalten weder die Regulierungsverfügung vom 00.Juli 2013 noch die Terminierungsvereinbarung Vorgaben. Wenn die nach Auffassung der Klägerin überhöhten Annahmen des in das Kostenmodell eingestellten Verkehrsmengenwachstums durch niedrigere Prognosewerte ersetzt würden, bewirkte dies eine Erhöhung der Stückkosten der Terminierungsminute und mithin eine die Erreichung der Regulierungsziele tangierende Erhöhung des genehmigungsfähigen Entgelts.

59

cc) Entsprechendes hätte zu gelten, wenn das dem angegriffenen Beschluss zugrunde gelegte Kostenmodell die von der Antragstellerin für notwendig erachteten Modifikationen bei der Frequenzausstattung des Referenznetzbetreibers erführe, d.h. zusätzliche Frequenzkapazitäten berücksichtigte. Dies führte zu höheren als im Kostenmodell berücksichtigten Frequenzkosten. Hinsichtlich der Frequenzausstattung, die für das dem Kostenmodell zugrunde liegende idealtypische Netz erforderlich ist, enthält die bestandskräftige Regulierungsverfügung und die von ihr in Bezug genommene Terminierungsempfehlung keine verbindlichen Vorgaben.

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dd) Ebenso verhält es sich mit der dem Kostenmodell zugrunde liegenden Dimensionierung des Netzes des Referenznetzbetreibers, die nicht bereits durch die Regulierungsverfügung “festgeschrieben“ ist. Würde das nach Auffassung der Antragstellerin im Kostenmodell zu gering dimensionierte Netz an die ihren Vorstellungen entsprechenden Erfordernisse der Bewältigung des Verkehrs zur Hauptverkehrszeit angepasst, hätte dies unmittelbar erhöhende Auswirkungen auf die für das genehmigungsfähige Entgelt maßgebenden Kosten (zusätzliche Investitionskosten für in größerer Zahl erforderliche Netzelemente) und erforderte eine Neubewertung der “besseren Eignung“ im Sinne von § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG.

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ee) Nicht anders liegt es, wenn dem Begehren der Antragstellerin entsprochen würde und die von ihr postulierten methodischen Änderungen des im WIK-Kostenmodell vorgesehenen Verfahrens zur Ermittlung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals berücksichtigt würden. Denn daraus resultierte nach der Darstellung der Antragstellerin ein Kapitalzinssatz, der denjenigen, der der angegriffenen Entgeltgenehmigung zugrunde gelegt worden ist, übersteigt. Die Regulierungsverfügung bzw. die Terminierungsempfehlung geben die für das Kostenmodell zu verwendende Methode der Zinsermittlung nicht vor. Soweit in der Regulierungsverfügung (S. 66 oben, noch zu Ziffer 3.6.5.4) ausgeführt ist, dass bei der im Rahmen von § 31 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. § 32 Abs. 3 TKG vorzunehmenden Zinssatzermittlung angesichts der angestrebten Entgeltsymmetrie darauf Rücksicht zu nehmen sei, dass es nicht um die Kapitalstruktur und Marktbewertung des regulierten Unternehmens, sondern um diejenige des Referenznetzbetreibers gehe, dürfte hier zwar unausgesprochenvorausgesetzt sein, dass für die Ermittlung der Eigenkapitalverzinsung das CAPM-Verfahren zur Anwendung gelangt. Darin liegt indessen keine verbindliche, d.h. eine der Bestandskraft zugängliche Regelung im Sinne einer Vorgabe für die Anwendung des CAPM-Verfahrens, für das im Übrigen eine feststehende, allgemein anerkannte Ausgestaltung nicht besteht, sondern das in unterschiedlichen Varianten in Betracht kommen kann.

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ff) Zur Notwendigkeit eines der C. vorbehaltenen “Superioritätstests“ nach § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG führte schließlich auch eine dadurch ausgelöste Erhöhung der das genehmigungsfähige Entgelt determinierenden Kosten, dass die ökonomischen Nutzungsdauern der im Mobilfunk eingesetzten Netzelemente gegenüber den im WIK-Kostenmodell verwendeten Werten verkürzt, die dem Kostenmodell zugrunde liegende einfache Annuitätenmethode zur Ermittlung von Abschreibungen auf Gegenstände des Anlagevermögens durch eine im Sinne der Antragstellerin modifizierte Annuitätenmethode ersetzt und die vom WIK-Kostenmodell verwendete Routingmatrix zur Korrektur der nach Meinung der Antragstellerin zu Unrecht unterlassenen bzw. fehlgewichteten Kostenzuordnungen verändert würde. Auch in Bezug auf diese für die Ermittlung der Sprach-Terminierungskosten des effizienten Referenznetzbetreibers maßgebenden Faktoren enthalten weder die Regulierungsverfügung noch die Terminierungsempfehlung verbindliche Vorgaben. Hierbei wird im Hinblick auf Nr. 7. der Terminierungsempfehlung, wo eine Abschreibung des Anlagevermögens soweit wie möglich unter Rückgriff auf die “wirtschaftliche Abschreibung“ empfohlen wird, davon ausgegangen, dass die von der Antragstellerin begehrte modifizierte Annuitätenmethode den Anforderungen einer “wirtschaftlichen Abschreibung“ im Sinne der Terminierungsempfehlung ebenso entspricht wie die im Kostenmodell verwendete einfache Annuitätenmethode.

63

3. Soweit das Vorbringen der Antragstellerin (S. 32/33 ihres Schriftsatzes vom 21. Oktober 2013) dahin zu verstehen sein sollte, dass sie den geltend gemachten Anordnungsanspruch (auch) auf der Grundlage der von ihr nach Maßgabe des EKn aufbereiteten Kostennachweise für begründet erachtet, verhilft dies dem Antrag ebenfalls weder ganz noch teilweise zum Erfolg. Denn es sind nicht die Voraussetzungen dafür glaubhaft gemacht, dass die Antragstellerin beanspruchen könnte, dass das kostenmodellbasiert ermittelte Entgelt um einen Betrag zu erhöhen ist, dessen Umfang am Ergebnis einer Kostenermittlung auszurichten ist, die auf der Grundlage des von der Antragstellerin vorgelegten befüllten EKn erfolgt.

64

Allerdings empfiehlt die durch die Regulierungsverfügung vom 00. Juli 2013 in Bezug genommene Terminierungsempfehlung, dass die nationalen Regulierungsbehörden die Ergebnisse einer Kostenermittlung, die im Wege eines auf dem Prinzip der “Bottom-up“-Kalkulation beruhenden Kostenmodells erfolgt, mit den Ergebnissen eines Top-down-Modells, das auf geprüfte Rechnungsdaten zurückgreift, vergleichen können, um die Belastbarkeit der Ergebnisse zu überprüfen und zu verbessern und entsprechende Anpassungen vorzunehmen (Nummer 3. der Terminierungsempfehlung). Die C. , die nach § 123a Abs. 3 Satz 1 TKG den Empfehlungen, die die Kommission nach Art. 19 Abs. 1 und 2 RRL erlässt, “weitestgehend“ Rechnung trägt, hat einen solchen Vergleich im eigentlichen Sinne nicht vorgenommen und die hierfür maßgebenden Gründe im angegriffenen Beschluss (S. 55 ff. der angegriffenen Entgeltgenehmigung unter 5.1.6) dargelegt. Sie verweist darauf, dass sie der Antragstellerin die Möglichkeit eröffnet habe, “weitreichende und sachlich begründbare Parameteranpassungen im WIK-Kostenmodell vorzunehmen, welche ... in hohem Maße im Rahmen der Ergebnisfindung bei der Parameterfestsetzung (hätten) mitberücksichtigt werden (können)“, und dass insofern “dann auch der nach Nr. 3 der Terminierungsempfehlung eröffnete Top-Down-Abgleich stattgefunden“ habe. Selbst wenn diese Gründe ein Absehen von einer Prüfung auf der Grundlage der von der Antragstellerin mit ihrem Entgeltgenehmigungsantrag vorgelegten Kostenunterlagen nicht trügen, folgte hieraus nicht mit der für die begehrte einstweilige Anordnung erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit, dass der Antragstellerin ein Anspruch auf Genehmigung eines höheren Entgelts zusteht. Denn der C. ist ein Entscheidungsspielraum (auch) hinsichtlich der Frage eingeräumt, ob zu Vergleichszwecken eine solche alternative Kostenermittlung durchgeführt werden soll oder nicht. Ob dieser Entscheidungsspielraum schon deshalb besteht, weil Kommissionsempfehlungen, denen die C. weitestgehend Rechnung trägt, keine originäre Rechtsverbindlichkeit besitzen (Art. 288 Abs. 5 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union), mag im Hinblick darauf zweifelhaft sein, dass solche Empfehlungen einer gesteigerten Beachtungspflicht durch nationale Behörden und Gerichte dann unterliegen, wenn das sekundäre Gemeinschaftsrecht, hier Art. 19 Abs. 1 RRL, und ihm folgend § 123 a Abs. 3 Satz 1 TKG ausdrücklich fordern, dass ihnen "weitestgehend" Rechnung zu tragen sei. Der Entscheidungsspielraum der C. folgt indessen aus der Fassung von Nummer 3. der Terminierungsempfehlung, nach der die nationalen Regulierungsbehörden den dort bezeichneten Ergebnisvergleich anstellen “können“ und aus der in dieser Regelung der Terminierungsempfehlung zum Ausdruck kommenden Zweckbestimmung, die Belastbarkeit der Ergebnisse der kostenmodellbasierten Entgeltermittlung zu überprüfen und zu verbessern und entsprechende Anpassungen vorzunehmen. Damit wird die Durchführung eines solchen Ergebnisvergleichs nicht etwa empfohlen - und schon gar nicht als Regelfall -, sondern lediglich die Möglichkeit eröffnet, zur Verfolgung der genannten Zwecke eine Korrektur der durch Anwendung des Kostenmodells ermittelten Entgelthöhe vorzunehmen.

65

Zu einer für die Antragstellerin günstigen Beurteilung führte es auch nicht, wenn man unterstellt, dass der Entscheidungsspielraum der C. bei der hier in Rede stehenden Genehmigungsentscheidung beanstandungsfrei nur im Sinne der Durchführung eines Ergebnisvergleichs im Sinne der Nummer 3. der Terminierungsempfehlung ausgefüllt werden könnte und zudem die dafür erforderliche kostenunterlagenbasierte Prüfung höhere Kosten der Terminierungsleistung ergäbe als die auf der Grundlage des Kostenmodells ermittelten Kosten. In diesem Falle obläge es nämlich zunächst der C. - und nicht dem Gericht - zu entscheiden, ob überhaupt (und gegebenenfalls in welchem Umfang) in Ansehung der Ziele der Regulierung und der bei ihrer Verfolgung zu beachtenden Grundsätze (§ 2 Abs. 2 und 3 TKG) eine Anpassung der mittels des verwendeten analytischen Kostenmodells bestimmten Kosten der effizienten Bereitstellung der Terminierungsleistung vorgenommen werden soll. Insoweit steht der C. ein (weiterer) Entscheidungsspielraum mit der prozessualen Folge zu, dass die Antragsgegnerin im Hauptsacheverfahren lediglich zu einer Neubescheidung des Entgeltgenehmigungsantrages der Antragstellerin verpflichtet werden könnte.

66

4. Der geltend gemachte Anordnungsanspruch ist auch nicht mit Blick auf den Vortrag der Antragstellerin begründet, dass das im angegriffenen Beschluss genehmigte Entgelt unverhältnismäßig (gering) sei, weil es im Verhältnis zu dem für den vorherigen Regelungszeitraum genehmigten Entgelt um nahezu 50 % niedriger ist und einem internationalen Vergleich nicht standhalte.

67

a) Der prozentuale Umfang, in dem das streitige Entgelt das für den vorherigen Regelungszeitraum genehmigte Mobilfunk-Terminierungsentgelt unterschreitet, ist als solcher mangels entsprechender rechtlicher Vorgaben kein tauglicher Anknüpfungspunkt für die Begründung eines Anspruches auf ein höheres Entgelt. Er kann bei der Frage eine Rolle spielen, welche Art der Ausgestaltung eines Kostenmodells im Sinne von § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG besser geeignet ist, die Regulierungsziele zu erreichen. Denn im Rahmen der hierzu erforderlichen - aber der C. vorbehaltenen - Entscheidung dürften im Hinblick auf den Umfang der durch die von den jeweiligen Ausgestaltungsmöglichkeiten eines Kostenmodells abhängigen Ausmaße einer Entgeltabsenkung unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten in die vorzunehmende Abwägung einzustellen sein. Für die Annahme, dass der hier eröffnete Entscheidungsspielraum von vornherein dahin eingeengt ist, dass eine Entgeltabsenkung nur bis zu einem bestimmten prozentualen Maß (welchem?) rechtmäßig wäre und von der Antragstellerin deshalb beansprucht werden könnte, dass ein solches Maß beachtet wird, ist kein Raum.

68

b) Ob das genehmigte Entgelt einem internationalen Vergleich nicht standhält, wie die Antragstellerin meint, kann auf sich beruhen. Abgesehen davon, dass es in dieser Hinsicht an einen substantiierten Vortrag fehlt, ist ein solcher internationaler Vergleich nach der bestandskräftigen Regulierungsverfügung vom 00. Juli 2013 und der Terminierungsempfehlung, die sie in Bezug nimmt, weder als Genehmigungsgrundlage noch auch nur als Instrument zur Überprüfung der Belastbarkeit und gegebenenfalls Verbesserung der Ergebnisse der kostenmodellbasierten Entgeltermittlung vorgesehen. Die Bezugnahme auf die Höhe ausländischer (genehmigungsbedürftiger) Mobilfunkterminierungsentgelte ist deshalb nicht geeignet, einen Anspruch auf Genehmigung eines höheren Entgelts glaubhaft zu machen.

69

5. Nach alledem kann es auf sich beruhen, ob dem geltend gemachten Anspruch auf vorläufige Anordnung eines höheren Entgelts, wie die Beigeladene zu 4. unter Bezugnahme auf § 123a Abs. 3 Satz 1 TKG i. V. m. Nummer 1. Satz 2 der Terminierungsempfehlung meint, ohnehin nur dann entsprochen werden könnte, wenn eine einheitliche Beurteilung des Anordnungsanspruchs aller regulierten Mobilfunknetzbetreiber gewährleistet ist.

70

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

71

Es entspricht der Billigkeit im Sinne von § 162 Abs. 3 VwGO, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2., zu 5., zu 6. und zu 9. der Antragstellerin aufzuerlegen. Denn diese Beigeladenen haben die Ablehnung des Antrages auf Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung beantragt mit der Folge, dass ihnen im Falle eines Erfolges des Anordnungsbegehrens nach § 154 Abs. 3 VwGO eine Beteiligung an den Verfahrenskosten hätte aufgegeben werden können. Ein solches Kostenrisiko haben die Beigeladenen zu 1., zu 3., zu 4., zu 7., zu 8. und zu 10. vermieden, indem sie sich zum Teil gar nicht am Verfahren beteiligt, zum Teil die Stellung eines Sachantrages unterlassen haben. Im Hinblick darauf entspricht es nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten dieser Beigeladen der Antragstellerin aufzuerlegen.

72

B. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz. Der festgesetzte Betrag entspricht der Hälfte des Streitwerts, der im Hauptsacheverfahren, mit dem die Verpflichtung zur Genehmigung des beantragten höheren Entgelts verfolgt wird, nach der Spruchpraxis der Kammer voraussichtlich festzusetzen sein wird.

73

Rechtsmittelbelehrung

74

Die unter Ziffer 1 des Tenors dieses Beschlusses ergangenen Entscheidungen sind unanfechtbar, § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG, § 158 VwGO.

75

Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

76

Die Beschwerde ist schriftlich, zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder in elektronischer Form nach Maßgabe der ERVVO VG/FG bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.

77

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

78

Die Beschwerdeschrift sollte dreifach eingereicht werden. Im Fall der elektronischen Einreichung nach Maßgabe der ERVVO VG/FG bedarf es keiner Abschriften.