Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2011-10-27, Aktenzeichen I-6 U 42/11
ECLI:DE:OLGD:2011:1027.I6U42.11.00

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 09. Dezember 2010 verkündete Vorbehaltsurteil im Urkundenprozess der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf teilweise abge-ändert und - unter Verwerfung des weitergehenden Rechtsmittels als unzulässig - insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3.450,00 € nebst Zin-sen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. Mai 2010 zu zahlen. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Zwangsvollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

1

G r ü n d e :

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I.

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Der Kläger war bis Ende 2006 Vorstandsmitglied in der beklagten Aktiengesellschaft mit Zuständigkeit für den Bereich Finanzen. Seit dem Januar 2007 hat er einen Anspruch auf Ruhegeld gegen die Beklagte nach Maßgabe des Anstellungsvertrages der Parteien vom 16. Juli 2001 (Anlage K 1), dessen Höhe sich seit Januar 2008 auf monatlich 24.773,45 € (brutto) beläuft.

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Seit Mai 2008 zahlt die Beklagte dem Kläger jedoch nur ein geringeres, bis auf den Pfändungsfreibetrag gemindertes Ruhegeld aus, weil sie mit angeblichen Gegenforderungen die Aufrechnung erklärt hat.

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Zur Begründung beruft sich die Beklagte (1) vorrangig auf einen Rückzahlungsanspruch wegen einer nach ihrer Auffassung dem Kläger in Höhe eines erfolgsabhängigen Anteils von 450.000,00 € zu Unrecht zugeflossenen Tantieme für das Geschäftsjahr 2006/07, die diesem mit Rücksicht auf die von ihm mit zu verantwortenden Folgen der Finanzkrise für die Beklagte und die als Konsequenz daraus notwendig gewordene Änderung des Jahresabschlusses für dieses Geschäftsjahr im Ergebnis nicht zustehe und (2) hilfsweise auf einen Schadensersatzanspruch in Höhe von weiteren 323.815,00 € wegen von dem Kläger nach ihrer Ansicht zu Unrecht genehmigter, werterhöhender und nicht durch kompensierende Mieterhöhungen abgegoltener Renovierungsmaßnahmen an dem ihm von ihr vermieteten Vorstandshaus A-Straße …, B-Stadt und an dem weiteren Vorstandshaus C-Straße …, B-Stadt, das sie an ihren damaligen Vorstandssprecher D. vermietet hat.

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In dem vorliegenden Verfahren nimmt der Kläger die Beklagte im Wege des Urkundenprozesses auf Nachzahlung des ihm von dieser unter Berufung auf die vorgenannten Gegenansprüche nach seiner Ansicht zu Unrecht gekürzten Ruhegeldes für den Zeitraum von August 2008 bis einschließlich Mai 2010 und auf Auszahlung des sich aus der Nebenkostenabrechnung des Hauses A-Straße … zu seinen Gunsten für das Jahr 2007 ergebenden Guthabens in Höhe von weiteren 486,56 € in Anspruch, wobei wegen der Einzelheiten der Berechnung des von ihm verlangten Gesamtbetrages von 398.300,00 € auf die von ihm als Anlage K 4 zu den Akten gereichte Aufstellung "Aufgerechnete Beträge seit August 2008" Bezug genommen wird.

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Durch das angefochtene Vorbehaltsurteil im Urkundenprozess, auf das wegen aller weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, an den Kläger 398.300,00 € nebst gestaffelten Zinsen in der sich im Einzelnen aus dem Urteilstenor ergebenden Höhe zu zahlen und der Beklagten lediglich die Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren im Hinblick auf die von ihr zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzansprüche wegen der Baumaßnahmen an den Vorstandshäusern vorbehalten.

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Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei im Urkundenprozess zulässig und mit Ausnahme der Aufrechnung wegen der Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit der Renovierung der Vorstandshäuser, deren Berechtigung erst nach einer Beweisaufnahme geklärt werden könne, auch zur abschließenden Entscheidung zugunsten des Klägers reif.

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Die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche seien nach Grund und Höhe unstreitig. Die dem entgegen gehaltene Aufrechnung der Beklagten mit dem Anspruch auf Rückzahlung der angeblich überzahlten Tantieme des Klägers für das Geschäftsjahr 2006/2007 greife nicht durch. Ein Anspruch der Beklagten unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB bestehe nicht.

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Die Zahlung der Tantieme sei nicht ohne Rechtsgrund erfolgt. Diese stehe dem Kläger auf der Grundlage ihrer Festsetzung durch das Präsidium des Aufsichtsrates der Beklagten vom 13. Februar 2007 (Anlage B 6) gemäß den Regelungen des Anstellungsvertrages vom 16. Juli 2001 in ihrer vollen und ungekürzten Höhe von 563.000,00 € rechtmäßig zu.

11

Ohne Erfolg berufe sich die Beklagte darauf, dass der Rechtsgrund für die Auszahlung der Tantieme durch die mit dem weiteren Beschluss des Präsidiums des Aufsichtsrates vom 16. Februar 2008 (Anlage B 9) erfolgte Aufhebung des Beschlusses vom 13. Februar 2007 in Höhe der streitigen Beträge nachträglich zum Teil entfallen sei. Die Beklagte sei zu einer Aufhebung dieses Beschlusses nicht berechtigt gewesen. Die Zusage der Tantieme habe weder eine Bezugnahme auf die Erreichung irgendwelcher Unternehmensziele noch einen Widerrufsvorbehalt enthalten. Ein solcher könne auch unter dem von der Beklagten angeführten Gesichtspunkt einer ergänzenden Vertragsauslegung nicht angenommen werden, weil es dafür bereits an einer zumindest erforderlichen Regelungslücke fehle. Das der Beklagten bei der Festsetzung der Tantieme zustehende Ermessen sei durch den Beschluss vom 13. Februar 2007 verbraucht. Der erst nachträglich bekannt gewordene Umstand, dass die Beklagte im Sommer 2007 in eine Existenzkrise geraten sei, könne daran nichts ändern. Der Beklagten hätte es freigestanden, mit ihrer Entscheidung über die Höhe der Tantieme bis zur endgültigen Feststellung des Jahresabschlusses für das Geschäftsjahr 2006/07 zuzuwarten. Wenn sie hierauf freiwillig verzichtet habe, könne sie sich deswegen nicht später auf eine angebliche Regelungslücke berufen.

12

Unbeachtlich sei auch der Vortrag der Beklagten, hilfsweise sei die Zusage der Tantieme in ihrer ursprünglichen Höhe jedenfalls durch Anfechtung wegen des Irrtums über eine verkehrswesentliche Eigenschaft gemäß § 119 Abs. 2 BGB zum Wegfall gekommen. Ein Irrtum über eine verkehrswesentliche Eigenschaft im Sinne dieser Vorschrift durch die unrichtige Einschätzung des Unternehmensergebnisses für das Geschäftsjahr 2006/07 bei Festsetzung der Tantieme in ihrer ursprünglichen Höhe liege nicht vor.

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Schließlich könne sich die Beklagte auch auf einen Wegfall der Geschäftsgrundlage im Sinne von § 313 Abs. 1 BGB nicht stützen. Entgegen dem Vortrag der Beklagten sei nicht ersichtlich, auf welche Weise die Erreichung der für das Geschäftsjahr 2006/07 in Aussicht genommenen Gesamtbankziele zur Geschäftsgrundlage für die Zusage der Tantieme geworden sei. Jedenfalls handele es sich nicht um Umstände, die bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses zutage getreten und nach den Vorstellungen beider Vertragsparteien in deren Geschäftswillen eingeflossen seien. Außerdem falle die nachträgliche Veränderung des Geschäftsergebnisses der Beklagten im Zusammenhang mit der Finanzkrise in die alleinige Risikosphäre der Beklagten und könne auch deshalb eine Anpassung der Tantieme unter dem Gesichtspunkt einer Veränderung der Geschäftsgrundlage im Ergebnis nicht rechtfertigen.

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Gegen diese Entscheidung wendet sich die Beklagte mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und macht im Wesentlichen geltend:

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Die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils seien in mehrfacher Hinsicht fehlerhaft. Von einem Verbrauch des ihr bei der Festsetzung der Tantieme gemäß § 315 BGB auf der Grundlage der - auch für den Kläger verbindlichen - Gesamtbankziele zustehenden Ermessens könne nicht die Rede sein. Angesichts der ordnungsgemäß und rückwirkend vorgenommenen Änderung des Jahresabschlusses für das Geschäftsjahr 2006/07 sei sie zu einer Neufestsetzung der Tantieme sogar rechtlich verpflichtet gewesen, denn die Geschäftsziele für dieses Jahr seien danach im Ergebnis nicht erreicht, sondern im Gegenteil in jeder Hinsicht massiv verfehlt worden.

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Den Ausführungen des Landgerichts über das angebliche Fehlen einer für eine ergänzende Auslegung des Anstellungsvertrages erforderlichen Regelungslücke könne nicht gefolgt werden. Eine wirkliche Auseinandersetzung mit ihren Rechtsausführungen zu dieser Frage sei in den Entscheidungsgründen nicht erfolgt. Die Aussage des Landgerichts, es habe ihr - der Beklagten - freigestanden, mit der Festsetzung der Tantieme bis zu der endgültigen Feststellung des Jahresabschlusses für das Geschäftsjahr 2006/07 zuzuwarten, sei kein rechtlich durchgreifendes Argument gegen die Möglichkeit einer ergänzenden Vertragsauslegung und gehe auch im übrigen fehl. Sie berücksichtige nicht, dass die Parteien eine Situation wie die vorliegende, in der bei der Festsetzung der Tantieme irrtümlich ein geschäftlicher Erfolg zugrunde gelegt worden sei, den es in Wirklichkeit nie gegeben habe, bei dem Abschluss des Dienstvertrages in keiner Weise bedacht hätten. Wäre dies anders, hätte es jedoch zweifellos dem Regelungsplan und der Interessenlage der Parteien entsprochen, für derartige Fälle ein Aufhebungs- und Neufestsetzungsrecht des Aufsichtsrates vorzusehen, um die Höhe der Tantieme dem tatsächlich erzielten Geschäftsergebnis anzupassen.

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Selbst wenn man aber eine ergänzende Vertragsauslegung nicht vornehmen wolle, habe sie entgegen der auch in diesem Punkt unzutreffenden Rechtsansicht des Landgerichts die ursprüngliche Festsetzung der Tantieme wirksam wegen eines Irrtums über ihren tatsächlichen Unternehmenserfolg in dem Geschäftsjahr 2006/07 angefochten. Da das Präsidium des Aufsichtsrates im Februar 2007 noch nicht über die Ursachen und Folgen der späteren Existenzkrise bei der Beklagten informiert gewesen sei, habe es sich über außerhalb ihrer Erklärung liegende, tatsächliche Umstände geirrt, mithin also über eine verkehrswesentliche Eigenschaft im Sinne des § 119 Abs. 2 BGB. Auch die übrigen Voraussetzungen einer wirksamen Irrtumsanfechtung - insbesondere also auch eine rechtzeitige Anfechtungserklärung - lägen vor.

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Schließlich könne den Gründen des angefochtenen Urteils auch im Hinblick auf den von ihr äußerst hilfsweise zur Begründung des Anspruchs auf Rückzahlung der Tantieme angeführten Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage nicht gefolgt werden. Das Landgericht habe bereits nicht beachtet, dass die Gewährung einer variablen Vergütung - wie sie hier in Rede stehe - nach dem Anstellungsvertrag des Klägers zwingend an die Erreichung mit ihm zu vereinbarender Erfolgsziele geknüpft gewesen und eine erfolgsunabhängige Abschlusszahlung des Klägers aus dem Anlass seines Ausscheidens, wie sie dieser für sich in Anspruch nehme, nach den Grundsätzen der höchstrichterlichen Rechtsprechung unzulässig sei. Dementsprechend seien mit dem Kläger für das Geschäftsjahr 2006/07 zwar keine individuellen Zielvorgaben mehr vereinbart gewesen, jedoch seien die durch das Schreiben des damaligen Aufsichtsratsvorsitzenden E. an den damaligen Vorstandssprecher D. vom 28. Juli 2006 (Anlage B 5) bestätigten Gesamtbankziele für das genannte Geschäftsjahr - auf deren Erreichung sich die ursprüngliche Festsetzung der Tantieme ausdrücklich bezogen habe - auch mit Wirkung für den Kläger verbindlich festgelegt gewesen. Entgegen der Ansicht des Landgerichts handele es sich bei den Gesamtbankzielen daher keineswegs um eine bloß einseitige Erwartung des Aufsichtsrates, sondern um die der Festsetzung der Tantieme zugrunde liegende Geschäftsgrundlage, die sich durch die nachträgliche, aber rückwirkende Änderung des Jahresabschlusses 2006/07 in einer Weise verändert habe, die ein Festhalten an der ursprünglich festgesetzten Höhe der Tantieme auch unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen des Klägers als nicht mehr zumutbar erscheinen lasse.

19

Die Beklagte beantragt,

20

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen.

21

Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen,

23

Er hält das angefochtene Urteil nach Begründung und Ergebnis für zutreffend und macht im Wesentlichen geltend:

24

Das Landgericht habe zutreffend festgestellt, dass das dem Präsidium des Aufsichtsrates der Beklagten bei der Festsetzung der Tantieme gemäß § 315 BGB eingeräumte Ermessen durch den ursprünglichen Beschluss über die Höhe der Tantieme vom 13. Februar 2007 (Anlage B 6) verbraucht gewesen sei. Auf die nachträgliche Änderung des Jahresabschlusses für das Geschäftsjahr 2006/07 - die zwar rechtlich zulässig gewesen, nichtsdestoweniger aber rein freiwillig erfolgt sei und an der wirklichen Gewinnsituation der Beklagten nichts Entscheidendes geändert habe - komme es in diesem Zusammenhang schon deshalb nicht an, weil die Höhe der Tantieme ohne Rücksicht auf das Jahresergebnis der Beklagten festgesetzt worden sei. Dies ergebe sich daraus, dass eine individuelle Zielvereinbarung mit ihm für das letzte Jahr seiner Tätigkeit nicht mehr getroffen worden sei und er von der - für ihn nicht maßgeblichen - Festsetzung der Gesamtbankziele sogar noch nicht einmal in Kenntnis gesetzt worden sei. Vollends deutlich werde der fehlende Bezug der Tantiemenhöhe zu dem erzielten Geschäftsergebnis außerdem auch dadurch, dass die Festsetzung der Tantieme - anders als in allen vorangegangenen Jahren seiner Vorstandstätigkeit - bereits viereinhalb Monate vor der (erstmaligen) Feststellung des Jahresabschlusses für das Geschäftsjahr 2006/07 erfolgt sei.

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Die einmal erfolgte Festsetzung der Tantieme habe durch den Aufsichtsrat der Beklagten nicht mehr widerrufen werden können. Eine ergänzende Auslegung des Anstellungsvertrages in diesem Zusammenhang habe das Landgericht mit der zutreffenden Begründung abgelehnt, dass es schon an einer dafür erforderlichen Regelungslücke fehle. Eine Irrtumsanfechtung in Bezug auf die ursprüngliche Festsetzung der Tantieme komme nicht in Betracht, weil die Beklagte in Bezug auf ihre tatsächliche Gewinnsituation allenfalls einem rechtlich unbeachtlichen Motivirrtum erlegen sei. Schließlich komme aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils auch eine Anwendung der Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage nicht in Betracht.

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Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das angefochtene Urteil sowie auf die in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

27

II.

28

Wegen der Verurteilung der Beklagten zur Zahlung eines Betrages von 3.450,00 € nebst den darauf entfallenden Zinsen durch das angefochtene Vorbehaltsurteil ist die Berufung unzulässig. Im Übrigen ist sie jedoch zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.

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Die Klage ist zulässig und insbesondere auch im Urkundenprozess statthaft. Sie ist jedoch zumindest in Höhe von 394.850,00 € unbegründet. Die in ihrer Höhe und rechtlichen Begründung unstreitigen Ansprüche des Klägers auf sein Ruhegehalt für die Zeit von August 2008 bis einschließlich April 2010 und auf die Auszahlung des Nebenkostenguthabens für das Jahr 2007 sind in Höhe dieses Betrages durch die Aufrechnung der Beklagten mit einem Gegenanspruch auf die teilweise Rückzahlung der (anteiligen) Tantieme des Klägers für das Geschäftsjahr 2006/07 unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 BGB entfallen, weil der Rechtsgrund für die Zahlung der Tantieme in der genannten Höhe nachträglich weggefallen ist.

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Lediglich in Höhe der restlichen 3.450,00 € - mithin also wegen des Ruhegehalts für den Monat Mai 2010 - verbleibt es dabei, dass dieser Betrag dem Kläger im Wege des Vorbehaltsurteils gemäß § 599 Abs. 1 ZPO grundsätzlich zusteht und der Beklagten lediglich die Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren vorzubehalten war, weil die Berechtigung der von ihr - jedenfalls in Höhe dieses Betrages ebenfalls primär und nicht nur hilfsweise - erklärten Aufrechnung aufgrund von Schadensersatzansprüchen im Zusammenhang mit angeblich wertsteigernden Renovierungsarbeiten an den Vorstandshäusern des Klägers und des früheren Vorstandssprechers D. der Beklagten abschließend erst im Rahmen des Nachverfahrens geklärt werden kann. In diesem Umfang ist die Berufung bereits unzulässig, weil die Berufungsbegründung sich auf diesen Teil des angefochtenen Urteils von vornherein nicht erstreckt, sondern sämtliche Berufungsangriffe allein die - in ihrer Höhe jedoch insoweit die Klageforderung nicht voll ausschöpfende - Aufrechnung der Beklagten mit ihrem Rückforderungsanspruch wegen der gekürzten Tantieme des Klägers betreffen (BGH NJW 1998, 1081 = juris Rn 9; Musielak/Ball, Zivilprozessordnung, 8. Auflage, § 520 ZPO Rn 38 m.w.N.).

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1. In der sich im Einzelnen aus der Aufstellung der aufgerechneten Beträge seit August 2008 (Anlage K 4) ergebenden Höhe von 394.850,00 € (= 398.300,00 € Gesamtbetrag - 3.450,00 € Aufrechnung wegen Schadensersatzansprüchen mit dem Ruhegehalt für den Monat Mai 2010( ist der sich aus Ziffer 5 des Beschlusses der Präsidiums des Aufsichtsrates der Beklagten vom 13. Februar 2007 (Anlage B 6) ergebende Rechtsgrund für die Zahlung der Tantieme des Klägers in ihrer ursprünglichen Höhe rückwirkend entfallen, weil der genannte Beschluss durch den weiteren Beschluss des Aufsichtsratspräsidiums vom 16. Februar 2008 (Anlage B 9) wirksam aufgehoben worden ist.

32

a) Bei der Festsetzung der Tantieme durch die Beklagte handelt es sich - auch nach der in diesem Punkt zutreffenden und übereinstimmenden Rechtsauffassung beider Parteien - um den Fall eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts nach § 315 BGB, bei dem der Beklagten durch § 2 Abs. 2 Satz 1 des Anstellungsvertrages vom 16. Juli 2001 (Anlage K 1) das Recht eingeräumt ist, die Höhe der dem Kläger jährlich zustehenden Tantieme jeweils durch einen Präsidiumsbeschluss des Aufsichtsrates festzusetzen. Ein Ermessensspielraum ist der Beklagten dabei allerdings gemäß § 315 Abs. 1 BGB nur "im Zweifel" eingeräumt, mithin also nur, soweit sich die Höhe der Tantieme nicht bereits aus den detaillierten Berechnungsvorgaben ergibt, die in dem Anstellungsvertrag bereits selbst enthalten sind.

33

b) Vertraglich vereinbarte Bemessungsgrundlage für die durch das Präsidium des Aufsichtsrates festzusetzende Tantieme ist demnach gemäß § 2 Abs. 2 Satz 2 des Anstellungsvertrages zumindest grundsätzlich die "Erreichung der mit Herrn F. für das jeweilige Geschäftsjahr an dessen Anfang schriftlich vereinbarten wesentlichen Ziele".

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aa) Zu den "wesentlichen Zielen" in diesem Sinne gehörten wiederum zumindest grundsätzlich nicht nur die - für das streitige Geschäftsjahr 2006/07 unstreitig mit dem Kläger wegen seines Ausscheidens zum Jahresende 2006 nicht mehr vereinbarten - Individualziele, sondern auch die sog. Gesamtbankziele, die sowohl der ursprünglichen Festsetzung der Tantieme durch den Präsidiumsbeschluss gemäß Ziffer 5 der Sitzung vom 13. Februar 2007 (Anlage B 6) wie auch deren Neufestsetzung durch den weiteren Präsidiumsbeschluss in der Sitzung vom 16. Februar 2008 (Anlage B 9) tatsächlich zugrunde gelegt gewesen sind.

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(1) Für die ursprüngliche Festsetzung der Tantieme vom 13. Februar 2007 ergibt sich eine entsprechende Bezugnahme des Aufsichtsratspräsidiums auf die "voraussichtliche Erreichung der Gesamtbankziele", so wie sie zu dem Zeitpunkt der Beschlussfassung aus dem Neunmonatsbericht der Beklagten zum 31. Dezember 2006 (Anlage B 7) zu entnehmen war, bereits aus dem ausdrücklichen Wortlaut der Beschlussfassung selbst.

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Der abweichenden Ansicht des Landgerichts, wonach die Zusage vom "03. Juli 2007" - gemeint ist nach dem Sachzusammenhang offenbar der 13. Juli 2007 - eine entsprechende Bezugnahme auf die Erreichung eines bestimmten Ziels nicht enthalten habe, ist schon aus diesem Grunde nicht zu folgen. Insbesondere kann sie vor dem Hintergrund der ausdrücklichen Bezugnahme auf die "voraussichtliche" Erreichung der Gesamtbankziele auch nicht damit begründet werden, dass das Präsidium des Aufsichtsrates, anders als in allen vorangehenden Jahren, in dem Geschäftsjahr 2006/07 mit seinem Beschluss wegen des Ausscheidens des Klägers aus den Diensten der Beklagten den vollständigen Ablauf des Geschäftsjahres 2006/07 und die Festsetzung des Jahresergebnisses für dieses Geschäftsjahr nicht abgewartet hat.

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(2) Für die endgültige Festsetzung durch den weiteren Beschluss vom 16. Februar 2008 ist ihre tatsächliche Begründung mit der endgültigen (Nicht-)erreichung der Gesamtbankziele durch das Präsidium des Aufsichtsrates auf der Grundlage der Zahlen des geänderten Jahresabschlusses für das Geschäftsjahr 2006/07 vom 15. Februar 2008 (Anlage B 3) wiederum zwischen den Parteien bereits unstreitig.

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bb) Die somit der Festsetzung der Tantieme auch schon durch den Beschluss vom 13. Februar 2007 jedenfalls tatsächlich zugrunde gelegten Gesamtbankziele sind auch mit bindender Wirkung für den Kläger vereinbart gewesen.

39

(1) Soweit in § 2 Abs. 2 Satz 2 des Anstellungsvertrages eine Vereinbarung der jeweils wesentlichen Ziele "mit Herrn F." vereinbart ist, eine tatsächliche Einbindung des Vorstandes bei der Festlegung der Gesamtbankziele für das Geschäftsjahr 2006/07 aber unstreitig nur in der Weise stattgefunden hat, dass diese von dem Vorstandsvorsitzende D. mit dem Aufsichtsratsvorsitzenden E. vereinbart worden sind (vgl. Anlage B 5), ist der Vorstandsvorsitzende D. dabei zumindest als Vertreter der übrigen Vorstandsmitglieder aufgetreten.

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(2) Bei diesem Handeln auch im Namen der übrigen Vorstandsmitglieder hat der Vorstandsvorsitzende D. auch mit der erforderlichen Vertretungsmacht gehandelt.

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(a) Hiervon ist im Ergebnis selbst dann auszugehen, wenn man nicht nach den Umständen schon von einer stillschweigend erteilten Vollmacht der übrigen Vorstandsmitglieder ausgehen will - was schon deswegen naheliegt, weil diese schon aufgrund ihrer Natur als Gesamtziele des Unternehmens und wegen der gebotenen Gleichbehandlung aller Vorstandsmitglieder kaum für jedes Vorstandsmitglied unterschiedlich ausgehandelt werden können - und dem Beklagten die Gesamtbankziele für das Geschäftsjahr 2006/07 auch entsprechend seiner Behauptung und entgegen der ausdrücklichen Bitte des Aufsichtsratsvorsitzenden in dessen Schreiben an den Vorstandsvorsitzenden vom 28. Juli 2006 (Anlage B 5) tatsächlich nicht mitgeteilt worden sind, von ihm also auch nicht ausdrücklich oder stillschweigend im Nachhinein genehmigt werden konnten.

42

(b) Selbst unter diesen Voraussetzungen müsste der Beklagte das Aushandeln der Gesamtbankziele für das Geschäftsjahr 2006/07 nämlich zumindest nach den Grundsätzen über die Duldungs- oder die Anscheinsvollmacht gegen sich gelten lassen, denn es muss ihm als Vorstandsmitglied bekannt und bewusst gewesen sein, dass ungeachtet seines persönlichen Ausscheidens auch für das Geschäftsjahr 2006/07 - wie in jedem Jahr - entsprechende Gesamtbankziele vereinbart werden würden.

43

(aa) Erfolgte diese Vereinbarung auch schon in den Vorjahren regelmäßig durch den Vorsitzenden auch für alle übrigen Mitglieder des Vorstandes, so hätte ein Fall der Duldungsvollmacht vorgelegen, von der dann ausgegangen werden kann, wenn ein Vertretener es - in der Regel über einen längeren Zeitraum - wissentlich geschehen lässt, dass ein anderer für ihn ohne Bevollmächtigung als Vertreter auftritt und der Vertragspartner dieses bewusste Dulden dahin versteht und nach Treu und Glauben auch verstehen darf, dass der als Vertreter Handelnde über eine entsprechende Vollmacht verfügt (BGH WM 2005, 786 = juris Rn 17).

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Dass in dieser Weise auch schon in den Vorjahren tatsächlich verfahren worden ist, wird auch durch den neuen Tatsachenvortrag des Klägers in dessen Schriftsatz vom 13. Oktober 2011 nicht widerlegt, mit dem dieser zu den diesbezüglichen Hinweisen des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 22. September 2011 Stellung genommen hat. Abgesehen davon, dass dieser Vortrag gemäß § 296a Satz 1 ZPO ohnehin keine Berücksichtigung mehr finden könnte, weil der Kläger es trotz der ihm gegebenen Hinweise unterlassen hat, noch eine Schriftsatzfrist zur Stellungnahme auf diese Hinweise zu erbitten und ein Grund für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung daher unter den gegebenen Umständen nicht erkannt werden kann, ergibt sich etwas anderes insbesondere auch nicht aus der von dem Kläger nunmehr beispielhaft vorgelegten Zielvereinbarung für das Geschäftsjahr 2004/05 (Anlage BB 1).

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Denn auch dieser Zielvereinbarung ist – ebenso wie auch der bereits von der Beklagten zumindest auszugsweise zu den Akten gereichten Zielvereinbarung der Beklagten mit dem Vorstandssprecher D. (Anlage B 5) – eine individuelle Vereinbarung von Gesamtbankzielen im Verhältnis der Beklagten zu den einzelnen Vorstandsmitgliedern gerade nicht zu entnehmen. Soweit in den beiden Vereinbarungen das Formular "Zielvereinbarung/-Erfüllung" verwendet wurde – mithin also im Falle der Anlage BB 1 für die Seiten 1 und 3 dieser Anlage und im Falle der Anlage B 5 für die jeweils korrespondierenden Teile der dortigen Vereinbarung und somit für diejenigen Teile der Zielvereinbarung, welche die Gesamtbankziele und deren Gewichtung bei der Ermittlung der Gesamttantieme betreffen – ist dort vielmehr ausschließlich die Unterschrift des jeweiligen "VS", also des Vorstandssprechers vorgesehen und insbesondere derjenige Teil beider Vereinbarungen, der die eigentliche Festlegung der Gesamtbankziele enthält – im Falle der Anlage BB 1 also deren Seite 3 – enthält in beiden dem Senat vorliegenden Vereinbarungen auch tatsächlich jeweils nur die Unterschrift des jeweiligen – lediglich in dem Falle der Anlage B 5 mit dem betroffenen Einzelmitglied des Vorstandes identischen – Vorstandssprechers, während die Seite 2 der Anlage BB 1 mit der Festlegung der individuellen Ziele im Gegensatz dazu tatsächlich von dem Kläger persönlich unterschrieben ist. Dass der Kläger darüber hinaus auch die Seite 1 der Anlage BB 1 mit der dort allein vorgenommenen Festlegung des Gewichtes der unterschiedlichen Zielkomponenten in dem für den Vorstandssprecher vorgesehenen Feld aus heute nicht mehr nachvollziehbaren Gründen ebenfalls unterschrieben hat, ändert nach alledem nichts daran, dass auch unter Berücksichtigung der jetzt noch vorgelegten Unterlagen jedenfalls die eigentliche Festlegung der Gesamtbankziele auch schon in der Vergangenheit jeweils gerade nicht von dem Vorsitzenden des Aufsichtsrates mit jedem einzelnen Vorstandsmitglied gesondert vorgenommen worden ist.

46

(bb) Aber selbst in dem – danach offenbar nicht gegebenen - Fall, dass sämtliche Vorstandsmitglieder die Gesamtbankziele in den vorhergehenden Jahren jeweils einzeln gegengezeichnet haben sollten und der Beklagte daran in dem Geschäftsjahr 2006/07 erstmals nicht beteiligt worden sein sollte, müsste zumindest von einer Anscheinsvollmacht des Vorstandsvorsitzenden in diesem Zusammenhang ausgegangen werden, weil dem Kläger in diesem Falle zwar das Auftreten des Vorstandsvorsitzenden bei dem Aushandeln der - auch für ihn maßgeblichen - Gesamtbankziele zwar möglicherweise tatsächlich nicht bekannt war, es ihm aber dessen ungeachtet bei pflichtgemäßer Sorgfalt zumindest hätte bekannt sein und von ihm auch hätte verhindert werden können (BGH WM 2005, 1520, 1522 = juris Rn 23 m.w.N.).

47

Zu einer entsprechenden Nachfrage hätte auch schon deswegen umso mehr Veranlassung bestanden, da der Kläger anderenfalls hätte fürchten müssen, möglicherweise überhaupt keine rechtlich zulässige Tantieme zu erhalten, weil spätestens aufgrund der zu Beginn des Geschäftsjahres 2006/07 bereits vorliegenden und auch in der Presse mit allgemeiner Aufmerksamkeit bedachten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21.12.2005 – 3 StR 470/04 – = WM 2006, 276 f. = juris Rn 19) in dem sog. Mannesmann-Verfahren auch zum damaligen Zeitpunkt schon bekannt war, dass eine von jeder konkreten Zielerreichung abgekoppelte und als reine Anerkennungsprämie ausgestaltete Tantieme anlässlich des Ausscheidens von Vorstandsmitgliedern rechtlich ausdrücklich verboten ist.

48

cc) Im Ergebnis würde sich außerdem an der Zulässigkeit der tatsächlich erfolgten Heranziehung der Gesamtbankziele für die Bemessung der Tantieme des Klägers selbst dann nichts ändern, wenn diese in dem streitigen Geschäftsjahr 2006/07 nicht bereits mit auch für ihn unmittelbar vertraglich bindender Wirkung vereinbart worden wären.

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(1) Denn auch in diesem Fall würde dem Kläger nicht - wie er offenbar meint - ohne weiteres eine von jeder Zielerreichung abgekoppelte Tantieme in der sich aus dem Anstellungsvertrag ergebenden Maximalhöhe zustehen, für die es an jeder dienstvertraglichen Grundlage fehlen würde und die daher – wie schon ausgeführt - als kompensationslose Anerkennungsprämie rechtlich sogar ausdrücklich verboten wäre. Statt dessen würde in einem derartigen Fall vielmehr das der Beklagten - wie bereits dargelegt - im Zweifel für das Auftreten etwaiger Lücken in den vertraglichen Berechnungsgrundlagen gemäß § 315 Abs.1 BGB eingeräumte Ermessen bei der Festsetzung der Tantieme eingreifen, dass von dieser dadurch, dass sie die Tantieme dennoch nach der Erreichung der Gesamtbankziele bemessen hat, jedenfalls in einer zweckentsprechenden und nicht zu beanstandenden Art und Weise fehlerfrei ausgeübt worden ist.

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Denn die Ausrichtung der - schon nach der ausdrücklichen Regelung in § 2 Abs. 2 Satz 2 des Anstellungsvertrages ausdrücklich ergebnisabhängigen - Tantieme des Klägers an der Erreichung der Gesamtbankziele stand nicht nur in Übereinstimmung mit der auch in Ziffer 4.2.3 Abs. 2 Satz 2 des Deutschen Corporate Governance Kodex in der zum Zeitpunkt der Beschlussfassung geltenden Fassung ausdrücklich empfohlenen Ausrichtung variabler Vergütungen an der jährlichen Geschäftsentwicklung des Unternehmens, sondern sie lag auch rein praktisch gesehen schon deshalb nahe, weil eine Ausrichtung allein der Tantieme des Klägers an anderen Maßstäben als an den Gesamtbankzielen gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung mit den übrigen Vorstandsmitgliedern verstoßen hätte und weil außerdem ein derartiger anderer Maßstab für die Bemessung der Tantieme in dem hier unterstellten Fall auch ohnehin von vornherein nicht zu erkennen ist.

51

(2) Etwas anderes ist nach der Überzeugung des Senats auch der von dem Kläger zu seinen Gunsten angeführten Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 12.12.2007 - 10 AZR 97/07 – [= BB 2008, 617 ff.] nicht zu entnehmen. Denn auch wenn es im Grundsatz zutreffen mag, dass die Parteien eines Dienst- oder Arbeitsvertrages, die vereinbart haben, die Ziele und die Gewichtung der Faktoren für die Bemessung einer erfolgsabhängigen Tantieme jährlich gemeinsam neu festzulegen, üblicherweise nicht den Willen haben, dass diese Ziele ersatzweise durch einen der beiden Vertragsschließenden allein vorgenommen werden (BAG, a.a.O. = juris Rn 24), ändert dies doch nichts daran, dass sich jedenfalls die Parteien des vorliegenden Falles über die zumindest hilfsweise Einräumung eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts der Beklagten nach ihrem ausdrücklichen Vortrag während des gesamten Verfahrens durchaus einig gewesen sind. Außerdem könnte der Senat auch auf der Grundlage der zitierten Rechtsauffassung des Bundesarbeitsgerichts nicht nachvollziehen, warum es dem Arbeitgeber oder Dienstherrn danach auch versagt sein sollte, einseitig von sich aus jedenfalls eine solche Tantieme wirksam festzulegen und auszuzahlen, die er dem Arbeitnehmer oder Dienstverpflichteten anderenfalls im Wege des Schadensersatzes ohnehin nachzuzahlen hätte (BAG, a.a.O. = juris Rn 45 ff.).

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c) Die somit für die Tantieme des Klägers von dem Präsidium des Aufsichtsrates zu Recht als (allein) maßgeblich angesehenen Gesamtbankziele der Beklagten sind im Ergebnis nicht erreicht worden.

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Denn ausweislich des endgültigen Abschlusses für das Geschäftsjahr 2006/07 (Anlage B 3) ist (1) nicht die auf der Grundlage der Neunmonatszahlen zum 31. Dezember 2006 (Anlage B 7) noch prognostizierte Steigerung des operativen Ergebnisses von 13,1 % erreicht worden, sondern dieses hat sich im Gegenteil um 33 % verschlechtert, (2) nicht eine auf der Grundlage der Neunmonatszahlen noch erwartete Kosten-Ertragsrelation von 37,8 %, sondern nur eine solche von 45,8 % erzielt worden, und hat schließlich (3) die Eigenkapitalrendite vor Steuern nicht, wie nach den Neunmonatszahlen zu erwarten, bei 20,6 %, sondern nur bei 9,4 % gelegen. Die gemäß der Anlage B 5 maßgeblichen Gesamtbankziele (1) einer Steigerung des operativen Ergebnisses um 7,5 % auf 250 Millionen €, (2) eines Haltens der Kosten-Ertragsrelation auf einem Niveau von 36 % und (3) einer Steigerung der Eigenkapitalrendite vor Steuern auf 19,5 % sind daher sämtlich in vollem Umfang verfehlt worden.

54

Gemäß § 2 Abs. 2 Satz 5 des Anstellungsvertrages in Verbindung mit dessen nachträglicher Änderung durch die Anhebung der Zieltantieme gemäß der Mitteilung des Aufsichtsrates vom 01. Juli 2005 (Anlage K 2) steht dem Kläger daher nach den durch das Präsidium des Aufsichtsrates beanstandungsfrei zugrunde gelegten Beurteilungsmaßstäben nur eine ergebnisunabhängige Mindesttantieme in der in dem Beschluss vom 16. Februar 2008 (Anlage B 9) im Ergebnis auch festgesetzten Höhe von 112.500,00 € (= 500.000,00 € x 30 % x 9/12( zu.

55

dd) Eine etwaige Berücksichtigung hypothetisch erreichter Individualziele, wie sie der Kläger gemäß seinem Schriftsatz vom 13. Oktober 2011 – siehe dort zu Ziffer 4 a) – für geboten hält, kommt hier schon deshalb nicht in Betracht, weil solche Individualziele für den Kläger nach dem unstreitigen Willen beider Parteien in dem hier streitigen Geschäftsjahr ausdrücklich keine Rolle spielen sollten. Im Übrigen scheidet sie auch deshalb aus, weil darüber hinaus auch eine Vereinbarung über die Gewichtung solcher Individualziele für das hier streitige Geschäftsjahr unzweifelhaft nicht geschlossen worden ist.

56

d) Der Aufhebung des Beschlusses vom 13. Februar 2007 und der Neufestsetzung der Tantieme durch den weiteren Beschluss vom 16. Februar 2008 steht eine Unwiderruflichkeit des Beschlusses vom 13. Februar 2007 nicht entgegen.

57

aa) Die Beklagte hat ein etwaiges, bei der erstmaligen Festsetzung der Tantieme ausgeübtes Ermessen nicht durch die von ihr in dem Beschluss vom 13. Februar 2007 getroffene Entscheidung bereits "verbraucht".

58

(1) Leistungsbestimmungen einer Partei im Sinne des § 315 BGB sind zwar im Hinblick auf die mit ihnen verbundene Gestaltungswirkung im Grundsatz unwiderruflich in dem Sinne, dass zur Bestimmung der Leistung berechtigte Partei ihr dabei einmal ausgeübtes Ermessen kein zweites Mal ausüben darf, es sich also nicht aus irgendwelchen Gründen im Nachhinein "anders überlegen" kann (BGH NJW-RR 2005, 762 = juris Rn 34; NJW 2002, 1421 = juris Rn 40; NJW 1966, 539 = juris Rn 18; BAG VersR 1981, 941 = juris Rn 25 m.w.N., st. Rspr.).

59

Diese Selbstbindung der Partei durch die Ausübung ihres Ermessens bezieht sich aber nicht schlechthin auf das Ergebnis der Leistungsbestimmung als solches, sondern nur auf die in der Ermessensausübung selbst zum Ausdruck kommende Entscheidung. Sie gilt daher unter anderem jedenfalls dann nicht, wenn sich eine nach dem Ermessen der die Leistung bestimmenden Person zugrunde zu legende Berechnungsgrundlage als solche in maßgeblicher Weise ändert.

60

(2) Lediglich dies war hier jedoch der Fall. Denn wie bereits ausgeführt, hat das Präsidium des Aufsichtsrates sein Ermessen hier vielmehr gerade dahingehend ausgeübt, dass die Tantieme in ihrer Höhe an dem Jahresergebnis für das Geschäftsjahr 2006/07 ausgerichtet werden sollte und sich bei der erstmaligen Festsetzung der Tantieme lediglich in dem am Ende tatsächlich erzielten Jahresergebnis als solchem getäuscht, weil sich die auf der Grundlage der Neunmonatszahlen zum Jahresende 2006 noch gehegten Erwartungen über die Geschäftsentwicklung der Beklagten im Ergebnis nicht realisiert haben.

61

Eine Anpassung der Tantiemenhöhe war daher im Gegenteil sogar auf der Grundlage des durch den Beschluss vom 31. Dezember 2006 ausgeübten Ermessens - soweit eine Ermessensausübung wegen des Fehlens ohnehin vereinbarter Gesamtbankziele überhaupt erforderlich war - gerade zulässig und sogar ausdrücklich geboten, weil die Tantieme ansonsten den Maßstäben, nach denen sie nach dem Willen des Aufsichtsratspräsidiums ausdrücklich bemessen sein sollte, eben nicht mehr genügt hätte.

62

Im Übrigen entsprach sie auch dem - ungeachtet der zwischenzeitlichen Aufhebung dieser Vorschrift nach wie vor zutreffenden - Rechtsgedanken des früheren § 86 Abs. 2 AktG, der ausdrücklich darin lag, dass die Vorstandsmitglieder bei der Bemessung einer gewinnabhängigen Tantieme nach den gleichen Maßstäben behandelt werden sollten, nach denen auch die Gewinnbeteiligung der Aktionäre bemessen wird (Hoffmann-Becking, NZG 1999, 797, 800 m.w.N.).

63

bb) Entgegen der Ansicht des Klägers haben sich die Grundlagen für die Bemessung der Tantieme auch in einer für die Zulässigkeit einer erneuten Festsetzung der Tantieme maßgeblichen Art und Weise verändert und der Kläger hatte insoweit insbesondere auch keinen Anlass, auf eine Beibehaltung der bisherigen Bilanzierungs- und Bewertungsmethoden jedenfalls im Hinblick auf die Bemessung seiner Tantieme zu vertrauen. Denn die Änderung des Jahresabschlusses für das Geschäftsjahr 2006/07 in dieser Hinsicht, die der erneuten Festsetzung der Tantieme zugrunde lag, war aus den nachfolgend zu Ziffer II 1 e) noch näher dazulegenden Gründen wirksam und wenn nicht nach den Umständen sogar geboten, so doch entgegen der Ansicht des Klägers keineswegs willkürlich und bloßes Ergebnis eines "Gutdünkens" der Beklagten.

64

cc) Selbst wenn man dies anders beurteilen und auch in einem Fall wie dem vorliegenden grundsätzlich von der umfassenden Unwiderruflichkeit einer einmal vorgenommenen Leistungsbestimmung ausgehen wollte, führt außerdem zumindest eine ergänzende Auslegung des Anstellungsvertrages der Parteien zu dem Ergebnis, dass die Beklagte hier nicht an den Beschluss vom 13. Februar 2007 gebunden sein sollte, sondern diesen durch den weiteren Beschluss vom 16. Februar 2008 in der dort vorgenommenen Art und Weise abändern durfte.

65

(1) Die Voraussetzungen für eine ergänzende Vertragsauslegung liegen vor, denn der Anstellungsvertrag enthält in dem unterstellten Fall eine Regelungslücke in dem dafür erforderlichen Sinn einer planwidrigen Unvollständigkeit (BGHZ 127, 138 = juris Rn 8; BGH ZIP 2007, 774 = juris Rn 26; BAG NJW 2007, 2348 = juris Rn 23, jeweils m.w.N.), wie sie dann gegeben ist, wenn ein Vertrag eine Bestimmung vermissen lässt, die erforderlich ist, um den ihm zugrunde liegenden Regelungsplan zu verwirklichen, so dass ohne eine Vervollständigung der getroffenen Regelungen eine angemessene und interessengerechte Lösung nicht erreicht werden kann (BGH ZIP 2007, 774 = juris Rn 28 m.w.N.).

66

Genau eine derartige Lücke liegt hier im Falle einer grundsätzlich unterstellten Unwiderruflichkeit der Leistungsbestimmung vor. Denn die Parteien haben bei der Ausgestaltung des Anstellungsvertrages und bei der Überlassung des Leistungsbestimmungsrechts an die Beklagte in § 2 Abs. 2 Satz 1 dieses Vertrages an den hier in Rede stehenden Fall einer nachträglichen Änderung der Ermittlungsgrundlagen (erstmalige Konsolidierung der Zweckgesellschaften, künftig abweichende Verteilung von Zinserträgen aus bestimmten, strukturierten Wertpapieren, weitere Änderungen bei den Abschreibungen und Wertberichtigungen sowie Rücknahme einer in dem ursprünglichen Jahresabschluss noch vorgesehenen Gewinnrücklagendotierung) sowohl für die der Festsetzung der Tantieme des Klägers anfänglich zugrunde gelegten Neunmonatszahlen wie auch für die erste Fassung des Abschlusses für das vollständige Geschäftsjahr 2006/07 ersichtlich nicht gedacht.

67

(2) Hätten sie einen derartigen Fall bedacht, dann hätte es jedoch bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach den Grundsätzen von Treu und Glauben ihrem hypothetischen Parteiwillen entsprochen, wenn jedenfalls in einem derartigen, außergewöhnlichen Fall der Beklagten auch ein Widerruf ihrer auf diese Weise durch die tatsächliche Entwicklung überholten Tantiemenfestsetzung und deren Anpassung an das am Ende tatsächlich erzielte Unternehmensergebnis gestattet sein sollte.

68

e) Die Neufestsetzung der Tantieme auf der Bemessungsgrundlage des endgültigen Jahresabschlusses 2006/07 ist schließlich auch nicht deshalb zu beanstanden, weil der endgültige Jahresabschluss seinerseits in fehlerhafter oder unwirksamer Weise erfolgt wäre.

69

aa) Wie der Kläger zumindest im Verlauf der ersten Instanz ausdrücklich klargestellt hat, ist auch er trotz seiner anfänglich geäußerten Zweifel daran, "ob die rückwirkende Änderung des Jahresabschlusses zu Recht vorgenommen worden" sei - letztlich wohl schon selbst nicht der Meinung, dass die vorgenommenen Änderungen des Jahresabschlusses rechtlich unzulässig gewesen seien, sondern er meint lediglich, dass es dafür an einem objektiv nachvollziehen Grund gefehlt habe, so dass sich jedenfalls die Neufestsetzung der Tantieme auf der Grundlage des geänderten Jahresabschlusses aus seiner Sicht als willkürlich darstelle.

70

Tatsächlich kann von einer derartigen Willkür aber weder im Hinblick auf die Änderung des Jahresabschlusses noch im Hinblick auf die Neufestsetzung der Tantieme gesprochen werden. Denn selbst wenn zu der Zulässigkeit der damals vorgenommenen Anpassung des Jahresabschlusses im Hinblick auf ihre Rückwirkung rechtlich unterschiedliche Auffassungen vertreten worden sein mögen - etwas anderes ist auch dem von dem Kläger zitierten Senatsurteil vom 04. März 2010 – I-6 U 94/10 – [= AG 2011, 31 ff. = juris Rn 70] nicht zu entnehmen -, ändert dies nichts daran, dass jedenfalls Teile der bilanzrechtlichen Literatur eine derartige Rückwirkung auch schon damals für zulässig gehalten haben. Unabhängig von der Frage der Rückwirkung hat sich außerdem die Richtigkeit der vorgenommen Änderungen des Jahresabschlusses in der Sache - insbesondere auch im Hinblick auf die Konsolidierung der Zweckgesellschaften - spätestens durch das offenkundige Scheitern des bisherigen, gerade auch auf dem (misslungenen) Versuch einer Auslagerung von Geschäftsrisiken auf die Zweckgesellschaften beruhenden Geschäftsmodells der Beklagten im Verlaufe der Finanzkrise des Jahres 2007 praktisch erwiesen. Die vorgenommenen Änderungen in der Bilanzierung sind daher keineswegs "nach Gutdünken" erfolgt, sondern sie stellen sich vielmehr als eine zumindest sachgerechte, wenn nicht sogar gebotene Reaktion zur Berücksichtigung der mittlerweile aus der weiteren Geschäftsentwicklung gewonnenen Erkenntnisse dar.

71

bb) Ungeachtet dessen ist der Jahresabschluss in seiner geänderten Fassung (Anlage B 3) außerdem seinerseits wirksam auf- und festgestellt worden - vgl. Anlage B 3, Seite 15, letzte Zeile - und der Kläger trägt auch schon selbst nicht vor, dass es zu einer Anfechtung dieses Jahresabschlusses gekommen wäre. Die Änderungen des Jahresabschlusses sind daher selbst dann, wenn sie entsprechend der Ansicht des Klägers nur freiwillig und nicht zwingend erfolgt sein mögen, jedenfalls wirksam geworden.

72

cc) Ebenso lag in der Änderung des Jahresabschlusses auch kein ohne die vorherige Zustimmung des Klägers unzulässiger Eingriff in ein bereits begründetes Recht eines Dritten (Baumbach/Hopt/Merkt, Handelsgesetzbuch, 34. Auflage, § 245 AktG Rn 4 und 5 m.w.N.).

73

Abgesehen davon, dass auch die Zustimmung des Klägers zu einer entsprechenden Änderung des Jahresabschlusses bereits durch die ergänzende Auslegung des Anstellungsvertrages - siehe oben - mit abgedeckt sein dürfte, scheidet ein solcher Eingriff in dem konkreten, hier vorliegenden Fall bereits deswegen aus, weil die ursprüngliche Festsetzung der Tantieme ihrerseits noch überhaupt nicht auf der Grundlage der ersten Fassung des Jahresabschlusses für das Geschäftsjahr 2006/07 erfolgt ist, sondern lediglich auf der Grundlage der vorläufigen Gewinnerwartungen, die den damals nur vorliegenden Neunmonatszahlen entnommen werden konnten. Auf ein Vertrauen in eine spätere Nichtänderung der ohnehin bloß vorläufigen Neunmonatszahlen kann sich der Kläger aber nicht in vergleichbarer Weise wie bei einem echten Jahresabschluss berufen.

74

dd) Entgegen der zumindest in der mündlichen Verhandlung anklingenden Ansicht des Klägers sind darüber hinaus auch keine sonstigen Gründe für ein schutzwürdiges Vertrauen in einen Fortbestand des ursprünglichen Jahresabschlusses oder auch nur für eine Außerachtlassung des geänderten Jahresabschlusses bei der endgültigen Bemessung der dem Kläger für das streitige Geschäftsjahr zustehenden Tantieme zu erkennen.

75

Auch die Tatsache, dass der Kläger in den letzten Monaten seiner Vorstandstätigkeit keinen maßgeblichen Einfluss mehr auf die weitere Geschäftsentwicklung der Beklagten mehr genommen haben mag, ändert nichts daran, dass die in der Änderung des Jahresabschlusses für das Geschäftsjahr 2006/07 zum Ausdruck gekommenen Auswirkungen der Finanzkrise auf das Geschäftsergebnis der Beklagten in einem untrennbaren Zusammenhang mit einem Geschäftsmodell der Beklagten stehen, dessen jahrelanger und kontinuierlicher Ausbau auch von dem Kläger als langjährigem Vorstandsmitglied der Beklagten maßgeblich mit zu verantworten gewesen ist. Es verstößt daher nicht gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, sondern es entspricht diesem Grundsatz sogar gerade, wenn der Kläger auf dem indirekten Weg über die Anpassung der Tantieme und des Jahresabschlusses auch an den wirtschaftlichen Folgen mittelbar beteiligt wird, die sich daraus ergeben haben, dass sich die mit dem genannten Geschäftsmodell immanent von vornherein verbundenen Risiken im Zuge der Finanzkrise realisiert haben und es daher zu der allseits bekannten Existenzkrise der Beklagten gekommen ist.

76

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1, 1. Alt. ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.

77

3. Ein Anlass zur Zulassung der Revision besteht nicht.

78

Streitwert für das Berufungsverfahren: 398.300,00 €