Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1996-09-19, Aktenzeichen 1 U 39/95
ECLI:DE:OLGK:1996:0919.1U39.95.00

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 02.03.1995 - 15 O 224/93 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefaßt:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 269.701,84 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 22.09.1993 (Rechtshängigkeit) zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung und die Anschlußberufung der Beklagten werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger zu 43 %, die Beklagte zu 57 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger zu 15 %, der Beklagten zu 85 % auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 30.000,00 DM, die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 347.000,00 DM abwenden, sofern nicht der jeweils andere Teil vor der Voll-streckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet. Die Sicherheitsleistung kann auch durch selbstschuldnerische, unwiderrufliche Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse erbracht werden.

1

T a t b e s t a n d

2

Der Kläger ist ein Neffe des am 21.05.1983 verstorbenen J.L. (im
folgenden: Erblasser) und dessen am 18.11.1984 nachverstorbener
Ehefrau M.L. (im folgenden: Erblasserin); die Ehe blieb kinderlos.
Mit - gemeinschaftlichem - Testament vom 20.12.1968 (Bl. 8 f. GA;
Leseabschrift Bl. 13 f. GA) verfügten die Erblasser die Errichtung
der beklagten Stiftung aus ihrem Grundbesitz F.Straße 36 - 38 in
K.-M. und setzten sie zugleich als Alleinerbin ihres restlichen
Vermögens nach dem Tode des Letztversterbenden ein. Hauptzweck der
Beklagten, die am 12.06.1985 gemäß § 80 S. 1 BGB, §§ 3 f. StiftG NW
genehmigt wurde (Bl. 385 GA), ist nach der testamentarischen
Verfügung die Verwaltung des vorbezeichneten Grundbesitzes, wobei
das Testament eine bestimmte Rangfolge hinsichtlich der Verwendung
der Mieteinnahmen aus dem Objekt vorsieht. Ziffer 7 des
gemeinschaftlichen Testaments, auf dessen Inhalt im übrigen Bezug
genommen wird, lautet insoweit wie folgt:

3

"Der alsdann sich ergebende
Einnahmenüberschuß ist in folgender Reihenfolge zu verwenden:

4

a) ... c)

5

d)

6

Zuwendungen in Höhe eines monatlichen
Brutto-Maurertariflohns (evtl. Steuern zu Lasten der Begünstigten)
jährlich zu Weihnachten an unsere Neffen und Nichten, ...

7

e)

8

Zuwendungen an unsere Neffen und
Nichten, ..., auf Antrag und glaubhaften Nachweis der eigenen
Nettoeinkünfte, (diese Einkünfte dürfen nicht willkürlich,
insbesondere nicht im Hinblick auf die mögliche Ergänzung durch die
hier verfügte Gewährleistung gemindert sein) durch Zahlung des
Unterschiedes zwischen den eigenen Nettoeinkünften und dem
jeweiligen Monatstarifeinkommen eines ledigen Maurers. Bei
Verheiratung und unterhaltspflichtigen Kindern unter 20 Jahren
erhöhen sich die Bezüge der Familiengemeinschaft um 40 % für den
Ehepartner und 15 % für jedes Kind, ..."

9

Nach dem Tode des Erblassers führte Herr F. L., dem die
Erblasserin eine postmortale Generalvollmacht (Bl. 359 GA) erteilt
hatte, in den Jahren 1983 und 1984 das Vermächtnis nach Ziffer 7 d)
des Testaments aus und leistete u.a. an den Kläger insgesamt einen
Betrag von 5.339,00 DM. Dabei enthielten seine Begleitschreiben vom
25.11.1983 (Bl. 239 GA) und 15.11.1984 (Bl. 360 GA) bezüglich des
Vermächtnisses gemäß Ziffer 7 e) des Testaments den Zusatz, daß
"ein eventueller Anspruch nicht verfalle" bzw. "nicht verfallen
dürfte". Die jährliche Weihnachtszuwendung gemäß Ziffer 7 d) des
Testaments machte der Kläger auch in den Jahren 1985 bis 1988 -
schriftlich (Bl. 109, 282, 296, 298, 305 GA) - gegenüber dem nach
dem Tode der Erblasserin zum Nachlaßpfleger bestellten Zeugen H.
geltend. In seinen Antwortschreiben (Bl. 250, 252 GA) wies der
Zeuge H. darauf hin, daß mangels Abrechnung und Feststellung eines
Überschusses eine Auszahlung gemäß Ziffer 7 d) des Testaments
derzeit nicht möglich sei. Ein Schreiben des Zeugen H. vom
09.12.1986 (Bl. 102 GA) enthielt den Zusatz:

10

"... Wie bereits im vorigen Jahr
bestätigen wir Ihnen, daß die Verjährung unsererseits nicht als
Einwand erhoben wird."

11

Aufgrund eines weiteren, nach dem Tode des Erblassers
errichteten Testaments der Erblasserin vom 16.09.1983, durch das
dem Kläger an den im Erdgeschoß und Keller gelegenen Räumen des
Grundbesitzes F.Straße 36 - 38 gegen Zahlung von monatlich 730,00
DM an die Beklagte ein lebenslanges Nießbrauchsrecht eingeräumt
wurde, betrieb der Kläger dort bis zum Jahre 1988 ein
Elektrogeschäft. Nachdem er die Ausübung des Nießbrauchsrechts
seiner Ehefrau überlassen hatte, vermietete diese die Räume ab
01.07.1988 zu einem monatlichen Bruttomietzins von 3.825,00 DM an
die Firma Q.. Mit Urteil vom 14.01.1993 erklärte das Landgericht
Köln im Verfahren 15 O 157/92 das Testament vom 16.09.1983 wegen
Verstoßes gegen § 2271 Abs. 2 BGB für unwirksam und verurteilte die
Ehefrau des Klägers zur Herausgabe der ab 01.01.1991 erzielten
Mieteinnahmen an die Beklagte.

12

Im vorliegenden Rechtsstreit begehrt der Kläger, nachdem er die
Beklagte hierzu mit Schreiben vom 31.05.1990 (Bl. 21 GA) erfolglos
aufgefordert hat, die Erfüllung des Vermächtnisses gemäß Ziffer 7
d) des Testaments vom 20.12.1968 für die Jahre 1985 bis 1992 und
des Vermächtnisses gemäß Ziffer 7 e) für die Zeit vom 21.05.1983
bis Mai 1993. Dabei hat er in erster Instanz einen Maurertariflohn
in Höhe von 3.000,00 DM seit 1983 zugrunde gelegt, diesen Betrag im
Hinblick auf seine Ehefrau und einen nach seiner Behauptung am
23.11.1969 geborenen Sohn um 55 % - ab Dezember 1989 um 40 % -
erhöht und nach Abzug seiner eigenen Nettoeinkünfte einen Anspruch
gemäß Ziffer 7 e) des Testaments in Höhe von 348.421,55 DM
errechnet. Den Anspruch gemäß Ziffer 7 d) des Testaments hat der
Kläger mit 24.000,00 DM beziffert. Wegen der Einzelheiten wird auf
die Klageschrift vom 11.05.1993 verwiesen.

13

Der Kläger hat beantragt,

14

1.

15

die Beklagte zu verurteilen, an ihn
372.499,90 DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen
und

16

2.

17

festzustellen, daß die Beklagte auch
zukünftig verpflichtet ist, gemäß Ziffern 7 d) und 7 e) des
gemeinschaftlichen Testaments der Eheleute M. und J.L. vom
20.12.1968 Zahlungen an den Kläger zu leisten.

18

Die Beklagte hat beantragt,

19

die Klage abzuweisen.

20

Sie hat die Auffassung vertreten, ein Anspruch des Klägers aus
Ziffer 7 e) des Testaments scheide für die Zeit vor dem 01.06.1990
schon deshalb aus, weil ein entsprechender Antrag erstmals mit
Schreiben vom 30.05.1990 gestellt worden sei. Jedenfalls seien
neben seinen eigenen Einkünften, die der Kläger nicht einmal
hinreichend dargelegt habe, auch die bis Ende 1990 von der Firma Q.
an seine Ehefrau erbrachten Mietzahlungen in Höhe von 114.750,00 DM
anspruchsmindernd zu berücksichtigen. Dies gelte letztlich auch für
das sonstige Einkommen der Ehefrau des Klägers. Im übrigen hat die
Beklagte die Höhe des vom Kläger in Ansatz gebrachten
Maurertariflohnes bestritten.

21

Durch Urteil vom 02.03.1995 (Bl.143 ff. GA), auf dessen Inhalt
wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Landgericht den
Feststellungsantrag mangels Feststellungsinteresses als unzulässig
abgewiesen und der Zahlungsklage in Höhe von 232.041,42 DM
stattgegeben. Dabei hat es seiner Berechnung für den
streitgegenständlichen Zeitraum einen Maurertariflohn in Höhe von
monatlich 3.000,00 DM als gerichtsbekannt zugrunde gelegt und einen
Anspruch des Klägers aus Ziffer 7 d) des Testaments in Höhe von
24.000,00 DM bejaht. Einen Anspruch gemäß Ziffer 7 e) des
Testaments hat es mit der Begründung, das Antragserfordernis habe
lediglich Bedeutung für die Fälligkeit des - mit dem Erbfall
entstandenen - Zahlungsanspruchs, für die Zeit vom 21.05.1983 bis
31.12.1992 in Höhe von 208.041,42 DM zuerkannt. Von dem - sich
unter Berücksichtigung der im Testament vorgesehenen Zuschläge in
Höhe von 40 % bzw. 55 % ergebenden - Maurertariflohn seien neben
den eigenen Nettoeinkünften des Klägers lediglich die seiner
Ehefrau zugeflossenen Mieterträge für die Zeit vom 01.07.1988 bis
31.12.1990 in Abzug zu bringen. Insoweit handele es sich
ersichtlich um eine willkürliche Verlagerung eigener Einkünfte auf
die Ehefrau im Sinne des Klammerzusatzes in Ziffer 7 e) des
Testaments. Sonstige Einkünfte der Ehefrau seien demgegenüber
angesichts des eindeutigen Wortlauts des Testaments nicht
anspruchsmindernd zu berücksichtigen. Für 1993 stehe dem Kläger
kein Anspruch zu, da er seine eigenen Einkünfte nicht dargelegt
habe.

22

Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Rechtsmittel eingelegt,
wobei der Kläger die Abweisung des Feststellungsantrages ebenso
hinnimmt wie die Aberkennung des Anspruchs aus Ziffer 7 e) für das
Jahr 1993 und lediglich noch einen weitergehenden Zahlungsanspruch
in Höhe von 83.799,50 DM verfolgt. Seine Vermächtnisansprüche
berechnet er nunmehr unter Berufung auf die im Baugewerbe jeweils
gültigen Tarifverträge unter Einbeziehung von Urlaubsgeld,
vermögenswirksamen Leistungen und eines 13. Monatsgehaltes. Auf
dieser Grundlage beziffert er seine Ansprüche aus Ziffer 7 d) des
Testaments auf insgesamt 27.852,06 DM und aus Ziffer 7 e) auf
287.988,86 DM, so daß sich unter Berücksichtigung der
erstinstanzlichen Verurteilung noch ein Restbetrag in Höhe von
83.799,50 DM ergebe. Der Kläger rügt in diesem Zusammenhang, daß
das Landgericht die von seiner Ehefrau zwischen dem 01.07.1988 und
dem 31.12.1990 erzielten Mieteinnahmen in voller Höhe seinem
Einkommen zugerechnet, die mit dem Nießbrauchsobjekt verbundenen
Aufwendungen dagegen unberücksichtigt gelassen habe. Wegen der
Berechnung im einzelnen wird auf die Berufungsbegründung vom
02.10.1995 (Bl. 210 - 222 GA) Bezug genommen.

23

Der Kläger beantragt,

24

unter teilweiser Abänderung des
angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere
83.799,50 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 22.09.1993 zu zahlen.

25

Die Beklagte beantragt,

26

die Berufung zurückzuweisen.

27

Mit ihrer Anschlußberufung beantragt sie,

28

unter Abänderung des angefochtenen
Urteils die Klage insgesamt abzuweisen.

29

Sie vertritt weiterhin die Ansicht, der Anspruch des Klägers aus
§ 7 e) des Testaments sei frühestens aufgrund des schriftlichen
Antrags vom 30.05.1990 entstanden. Darüber hinaus enthalte die
Vermächtnisanordnung in Ziffer 7 e) des Testaments, indem darin an
die Höhe des jeweiligen Maurer-tariflohnes angeknüpft werde, eine
Wertsicherungsklausel, die mangels Genehmigung unwirksam sei. In
jedem Fall seien beide Vermächtnisansprüche, soweit der Zeitraum
vor 1990 betroffen sei, gemäß § 197 BGB verjährt. Ein etwaiger
Anspruch nach Ziffer 7 e) des Testaments sei für den Zeitraum vor
1990 darüber hinaus auch verwirkt, da der Kläger zwar seine
Ansprüche auf die jährliche Weihnachtszuwendung bereits unmittelbar
nach dem Erbfall und auch in der Folgezeit schriftlich geltend
gemacht habe, nicht jedoch den Anspruch aus Ziffer 7 e). Nach
Ablauf von sieben Jahren - bis zum Jahre 1990 - habe sie davon
ausgehen müssen, daß derartige Ansprüche vom Kläger für die
Vergangenheit nicht mehr geltend gemacht würden. Hinsichtlich der
Höhe des Anspruchs rügt die Beklagte den Vortrag des Klägers in
dessen Berufungsbegründung als verspätet. Die Berechnungen des
Klägers seien auch unzutreffend. So müßten nicht nur die
Mieteinnahmen der Ehefrau des Klägers, sondern auch eine vom Kläger
an seine Ehefrau im Jahre 1988 im Hinblick auf die Auflösung eines
mit ihr bestehenden Mitarbeiterverhältnisses geleistete Abfindung
in Höhe von 24.000,00 DM anspruchsmindernd berücksichtigt werden.
Auch insoweit handele es sich nämlich um eine willkürliche
Verlagerung von Einkünften.

30

Der Kläger beantragt,

31

die Berufung der Beklagten
zurückzuweisen.

32

Er macht geltend, daß der von der Erblasserin bevollmächtigte
Herr L. die im Testament Bedachten in der zweiten Jahreshälfte 1983
zusammengerufen und ihnen mitgeteilt habe, die Vermächtnisansprüche
könnten erst nach Erteilung eines Erbscheins an die Beklagte
erfüllt werden, doch gingen Ansprüche nicht verloren. Darüber
hinaus habe seine Ehefrau anläßlich diverser Gespräche mit dem
Nachlaßpfleger H. in der Zeit zwischen 1985 und 1988 stets auch die
Zuwendung aus Ziffer 7 e) verlangt (Bl. 304 - 308 GA).

33

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Auflagen- und Beweisbeschluß
vom 28.03.1996 (Bl. 345 GA) durch Vernehmung der Zeugen H., W. und
L.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die
Sitzungsniederschrift vom 13.06.1996 (Bl. 377 f. GA) verwiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den
Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug
genommen.

34

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

35

Die Rechtsmittel sind zulässig. In der Sache ist lediglich die
Berufung des Klägers in Höhe eines Teilbetrages von 37.299,53 DM
begründet, denn ihm steht gegen die Beklagte ein Zahlungsanspruch
von insgesamt 269.701,84 DM zu. Das - als selbständige
Anschlußberufung (§ 522 Abs. 2 ZPO) zu wertende - Rechtsmittel der
Beklagten bleibt dagegen ohne Erfolg. Im einzelnen gilt:

36

I.

37

Die Zulässigkeit der Klage begegnet unter dem Gesichtspunkt der
Parteifähigkeit der Beklagten (§ 50 Abs. 1 ZPO) keinen Bedenken.
Die Beklagte ist aufgrund der Genehmigung vom 12.06.1985 durch den
insoweit zuständigen Innenminister des Landes gemäß § 80 BGB i.V.
mit § 3 StiftG NW als rechtsfähige und damit parteifähige Stiftung
entstanden. Dabei kann dahinstehen, ob das Stiftungsgeschäft (§ 83
BGB) eine hinreichende, zu seiner zivilrechtlichen Gültigkeit
grundsätzlich erforderliche Bestimmung über Zweck und Organe der
Beklagten enthält (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 55. Aufl. § 80 Rn.
1). Etwaige Mängel des Stiftungsgeschäfts werden zwar durch die
Genehmigung nach § 80 S. 1 BGB nicht geheilt (vgl. BGHZ 70, 313,
321). Daraus folgt jedoch nicht, daß trotz Genehmigung durch die
zuständige Landesbehörde keine rechtsfähige Stiftung entstehen
kann; vielmehr erwirbt auch die fehlerhafte Stiftung mit
Genehmigung uneingeschränkte Rechtsfähigkeit, die sie behält,
solange die Genehmigung Bestand hat (vgl. MünchKomm/Reuter, 3.
Aufl. § 80 Rn. 2; Soergel/Neuhoff, BGB, 12. Aufl. § 80 Rn. 10;
Staudinger/Rawert, BGB, 13. Aufl. § 80 Rn. 30 m.w.N.; a.A.
Ermann/Westermann, BGB, 9. Aufl. § 80 Rn. 4; AK-BGB/Ott § 80 Rn.
2). Es kann danach offen bleiben, ob sich die passive
Parteifähigkeit der Beklagten ggf. auch aus einer entsprechenden
Anwendung des § 50 Abs. 2 ZPO ergibt.

38

II.

39

Der Kläger kann von der Beklagten nach Ziffer 7 e) des
Testaments vom 20.12.1968 i.V. mit §§ 2174, 2147 BGB für die Zeit
vom 25.10.1985 bis zum 31.12.1992 Zahlung eines Betrages in Höhe
von 242.439,05 DM verlangen.

40

1.

41

Bei der letztwilligen Verfügung vom 20.12.1968 handelt es sich,
wovon auch die Beklagte ausgeht, um ein gemäß §§ 2265, 2267, 2247
BGB wirksam errichtetes, gemeinschaftliches Testament der
Erblasser. Daß bei dem Namenszug der mitunterzeichnenden
Erblasserin entgegen § 2267 S. 2 BGB eine eigene Zeit- und
Ortsangabe fehlt, ist unschädlich. § 2267 S. 2 BGB stellt lediglich
eine Sollvorschrift dar, deren Nichtbeachtung jedenfalls dann
folgenlos bleibt, wenn sich Zeit und Ort der Unterschrift - wie
hier mangels gegenteiliger Anhaltspunkte - aus den entsprechenden
Angaben des errichtenden Ehegatten ergeben (vgl. §§ 2267, 2247 Abs.
5 BGB).

42

2.

43

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist das in Ziffer 7 e)
enthaltene Vermächtnis, indem es auf das jeweilige Tarifeinkommen
eines Maurers abstellt, nicht mangels Genehmigung der deutschen
Bundesbank gemäß § 3 S. 2 WährG unwirksam. Zwar unterliegen auch
Wertsicherungsklauseln in letztwilligen Verfügungen der
Genehmigungspflicht nach § 3 WährG, wenn die Klausel - wie hier -
über den Erbfall hinaus Gültigkeit behalten soll (vgl. nur Dürkes,
Wertsicherungsklauseln, 10. Aufl. Anm. D Rn. 648, 654 m.w.N.). Die
Regelung in Ziffer 7 e) stellt indessen keine
genehmigungspflichtige Wertsicherungsklausel dar, die dadurch
gekennzeichnet ist, daß die vom Schuldner zu erbringende Leistung
an den Wert anderer, d.h. sach- und artfremder Leistungen gekoppelt
wird (vgl. BGH BB 1983, 601 - Koppelung von Mietzins an
Beamtengehälter). Vielmehr handelt es sich um eine
genehmigungsfreie Spannungsklausel, da die Höhe des nach Ziffer 7
e) geschuldeten Einkommenszuschusses durch den Unterschied zwischen
Maurertariflohn und eigenem Einkommen und damit durch den Wert
solcher Leistungen bestimmt wird, die mit der von der Beklagten
ggf. zu erbringenden Leistung im wesentlichen gleichartig sind
(vgl. BGH BB 1960, 344; Dürkes a.a.O. Anm. D 13 f.).

44

3.

45

Der danach wirksam begründete Anspruch aus Ziffer 7 e) des
Testaments steht dem Kläger dem Grunde nach weder bereits seit dem
Tode des Erblassers (21.05.1983) noch erst - wie die Beklagte meint
- seit Glaubhaftmachung seiner eigenen Nettoeinkünfte zu. Vielmehr
kann der Kläger die Zuwendung, wie eine Auslegung der streitigen
Vermächtnisklausel "auf Antrag und glaubhaften Nachweis der eigenen
Nettoeinkünfte" ergibt, von dem Zeitpunkt an verlangen, in dem er
den Anspruch erstmals - ggf. auch formlos - gegenüber der mit dem
Vermächtnis beschwerten Beklagten oder ihrem Vertreter geltend
gemacht hat. Dies ist der 25.10.1985.

46

a)

47

Die Auslegung einer letztwilligen Verfügung erfolgt, von den
hier nicht einschlägigen Auslegungsregeln der §§ 2066 - 2076 BGB
abgesehen, grundsätzlich nach § 133 BGB i.V. mit § 2084 BGB (vgl.
BGHZ 32, 60, 63; 80, 246, 247; MünchKomm/Leipold, BGB, 2. Aufl. §
2084 Rn. 2, 25 f.). Dabei gilt es, anhand des gesamten Inhalts des
Testaments (vgl. BGH LM § 2084 Nr. 12; MünchKomm/Leipold a.a.O. Rn.
12) den in oder hinter dem Wortlaut der Verfügung stehenden wahren
Willen des Erblassers zu ermitteln und ihm zur rechtlichen Geltung
zu verhelfen (Erman-Schmidt, BGB, 9. Aufl. § 2084 Rn. 1;
MünchKomm/Leipold a.a.O. Rn. 26, 27), wobei gemeinschaftliche
Testamente nach den Vorstellungen beider Ehegatten auszulegen sind
(BGH DNotZ 1953, 100, 102; BGHZ 122, 129; Erman-Schmidt a.a.O. Rn.
2). Nach herrschender Ansicht muß die Auslegung einen Anhalts- oder
Ausgangspunkt in der schriftlichen Erklärung selbst haben, weil
andernfalls jede beweisbare mündliche Äußerung bindende Kraft
erlangen könnte (vgl. BGHZ 80, 246; Erman-Schmidt a.a.O. Rn. 3
m.w.N.).

48

Nach diesen Grundsätzen kann Ziffer 7 e), anders als der Kläger
und ihm folgend das Landgericht meinen, nicht dahin ausgelegt
werden, daß die zugewendete Forderung im Falle eines - hier
unstreitigen - Einnahmeüberschusses rückwirkend auf den Zeitpunkt
des Erbfalls (21.05.1983) entsteht, sofern der Kläger nur zu
irgendeinem Zeitpunkt einen entsprechenden Antrag stellt und seine
Monatseinkünfte im fraglichen Zeitraum unter denen eines ledigen
Maurers liegen. Ein derartiges Verständnis der Vermächtnisanordnung
wird zwar durch ihren Wortlaut nicht ausgeschlossen; es entspricht
jedoch nach Auffassung des Senats nicht dem im Testament zum
Ausdruck gekommenen Willen der Erblasser: Danach ist Ziffer 7 e) im
Kern als Rentenvermächtnis zu würdigen, das als einheitliches
Stammrecht zwar bereits mit dem Tode des Erblassers (21.05.1983) im
Sinne des § 2176 BGB anfiel (vgl. BGH WM 1966, 248;
Staudinger/Otte, BGB, 12. Aufl. § 2177 Rn. 5; Soergel-Wolf, BGB,
12. Aufl. § 2177 Rn. 6), denn das Antragsrecht sollte den Bedachten
ersichtlich bereits mit dem Erbfall - unbedingt - zustehen. Die
hiervon zu unterscheidende Entstehung des Anspruchs auf die
jeweiligen Teilleistungen sollte dagegen zum einen durch die
Bedürftigkeit der Bedachten - gemessen am Monatseinkommen eines
Maurers - und zum anderen dadurch aufschiebend bedingt (§ 158 Abs.
1 BGB) sein, daß gegenüber der Beklagten zumindest ein
Auszahlungsantrag gestellt wurde.

49

Für einen dahingehenden Erblasserwillen spricht bereits die
gegenüber Ziffer 7 e) abweichende Ausgestaltung anderer, im
Testament enthaltener Vermächtnisse. Während die Zuwendung nach
Ziffer 7 e) nur auf Antrag und bei Bedürftigkeit gewährt werden
sollte, beinhaltet etwa 7 d) ein jährliches, vom Erbfall an ohne
weiteres zu Weihnachten fälliges Geldgeschenk. Auch die Ziffern a)
und b) des Testaments sehen eine Rentenzahlung vor, ohne sie von
einem Antrag abhängig zu machen. Darin liegt ein deutliches Indiz
dafür, daß die Erblasser zwischen Zuwendungen, die ausschließlich
an einen Einkommensüberschuß geknüpft sein sollten und solchen, die
darüber hinaus einen Antrag des Bedachten voraussetzten, bewußt
differenziert haben. Dann aber macht die Regelung in Ziffer e) nur
einen vernünftigen Sinn, wenn erst der Antrag den Anspruch - mit
Wirkung für die Zukunft - zur Entstehung bringen sollte, denn
andernfalls hätten sich die Erblasser auf die Bedürftigkeit als
zusätzliche Anspruchsvoraussetzung beschränken können.

50

Für einen derartigen Erblasserwillen spricht des weiteren - wie
die Beklagte mit Recht geltend macht - die Bestimmung in Ziffer 7
g) des Testaments, wonach "alle sich alsdann noch ergebenden
Beträge, die sich erhöhen aus der Nicht- oder Minderinanspruchnahme
der Verwendungen zur Erfüllung der Zuwendungen unter a) - f)" dem
Aufbau und der Förderung einer noch zu gründenden
Gemeinschaftsorganisation dienen sollten. Nach Vorstellung der
Erblasser sollten also Gelder, deren Auszahlung durch die
Vermächtnisnehmer nicht beantragt wird, fortlaufend anderen Zwecken
zugute kommen. Angesichts dessen wird man nicht annehmen können,
daß die Erblasser einen auf den Zeitpunkt des Erbfalls
rückwirkenden Auszahlungsanspruch begründen wollten, denn über die
- weitere - Verwendung der Gelder nach Maßgabe von Ziffer 7 g)
mußte nach Sinn und Zweck jeweils alsbald entschieden werden. Die
Auffassung des Klägers liefe darauf hinaus, daß die Beklagte zur
vorsorglichen Bildung von Rückstellungen aus ihren
Einnahmeüberschüssen gehalten wäre, um ggf. noch Jahrzehnte nach
dem Erbfall - erstmals - geltend gemachte Vermächtnisansprüche
erfüllen zu können. Eine derartige Kapitalbindung, die die
Ausführung des Vermächtnisses in Ziffer 7 g) von vornherein in
Frage stellen würde, kann nach Auffassung des Senats nicht im Sinne
der Erblasser gelegen haben. Gegen ein solches Auslegungsergebnis
läßt sich nicht einwenden, daß die Beklagte ihre Rechtsfähigkeit
erst mehr als zwei Jahre nach dem Tode des Erblassers durch die
Genehmigung vom 12.06.1985 erhalten hat und frühestens von diesem
Zeitpunkt an Anträge nach Ziffer 7 e) des Testaments entgegennehmen
konnte. Der Erblasser hatte mit - weiterer - letztwilliger
Verfügung vom 17.05.1983 (Bl. 12 GA) den Kreisverband des D.R.K. in
K. zum Testamentsvollstrecker bestellt. Selbst wenn dessen Amt
mangels Annahme (§ 2202 BGB) oder aus anderen Gründen nicht
begonnen hätte - wofür angesichts der Tätigkeit des
Bevollmächtigten der Erblasserin, Herrn L., einiges spricht -,
hätten die in Ziffer 7 e) Bedachten jedenfalls gegenüber dem
Nachlaßgericht einen Antrag gemäß Ziffer 7 e), ggf. verbunden mit
einem Antrag auf Nachlaßpflegschaft gemäß § 1961 BGB stellen
können. Der Senat vermag jedenfalls weder dem Testament vom
20.12.1968 noch dem Vorbringen der Parteien Anhaltspunkte dafür zu
entnehmen, daß die Erblasser - ungeachtet der in Ziffer 7 g)
getroffenen Zweckbestimmung - die Rückwirkung eines
Auszahlungsantrages auf den Zeitpunkt des Erbfalls gewollt
haben.

51

Der Senat verkennt nicht, daß bei dieser Auslegung jedenfalls
für die Zeit zwischen Erbfall und Testamentseröffnung ein Anspruch
aus Ziffer 7 e) von vorneherein nicht entstehen kann, obwohl die
Vermächtnisnehmer mangels Kenntnis von der Vermächtnisanordnung
nicht in der Lage sind, einen Auszahlungsantrag zu stellen. Die in
Ziffer 7 g) getroffene Verfügung spricht indessen dagegen, daß die
Erblasser einer Antragstellung mit Rücksicht auf diesen Umstand
generell eine Rückwirkung beimessen wollten.

52

b)

53

Der danach zur Anspruchsentstehung notwendige Antrag brauchte
indessen nicht schriftlich und unter gleichzeitiger Darlegung der
eigenen Nettoeinkünfte gestellt zu werden. Ein ausdrückliches
Schriftformerfordernis läßt sich dem Testament nicht entnehmen; die
sorgsam testierenden und ersichtlich nach Perfektion strebenden
Erblasser hätten dies aber durch die Formulierung "schriftlichen
Antrag" ohne weiteres tun können. Etwas anderes ergibt sich auch
nicht aus dem sich anschließenden Begriffspaar "und glaubhaften
Nachweis". Dem Begriff "Nachweis" ist zwar die Schriftlichkeit
immanent; er bezieht sich jedoch mangels entgegenstehender
Anhaltspunkte nicht auf den im Text zuvor erwähnten Antrag, sondern
lediglich auf die "eigenen Nettoeinkünfte". Auch deren Darlegung
bedurfte es zur Anspruchsentstehung nicht. Aus der von den
Erblassern gewählten Begriffsverbindung ergibt sich nur, daß
"Antrag" einerseits und "glaubhafte Darlegung der eigenen
Nettoeinkünfte" andererseits zwar kumulativ, nicht aber unbedingt
gleichzeitig vorliegen mußten. Die von den Erblassern geforderte
Glaubhaftmachung der eigenen Nettoeinkünfte macht vielmehr auch und
gerade dann Sinn, wenn hiervon allein die Fälligkeit des Anspruchs
abhängen sollte. Dem Testament lassen sich nämlich keine
Anhaltspunkte dafür entnehmen, daß die Erblasser die Bedachten nur
unter erhöhten formalen Voraussetzungen in den Genuß der - als
Unterstützung zum Lebensunterhalt gedachten - Zuwendung kommen
lassen wollten. Hinzu kommt, daß sich die Beklagte bereits aufgrund
der Antragstellung auf die ggf. zu einem späteren Zeitpunkt fällig
werdende Verpflichtung aus Ziffer 7 e), die keinesfalls höher als
das jeweilige Monatstarifeinkommen eines ledigen Maurers - zzgl.
etwaiger Zuschläge - sein konnte, einzustellen und eine etwaige
weitere Mittelverwendung im Hinblick auf Ziffer 7 g) des Testaments
zu entscheiden vermochte.

54

c)

55

Den zur Anspruchsentstehung erforderlichen Antrag hat der
Kläger, vertreten durch seine Ehefrau (§ 164 Abs. 1 BGB), erstmals
am 25.10.1985 gegenüber dem damaligen Nachlaßpfleger H.
gestellt.

56

Soweit der Kläger unter Hinweis auf die Schreiben des Herrn L.
vom 25.11.1983 und 15.11.1984 behauptet, bereits an diesen einen
Antrag nach Ziffer 7 e) gerichtet zu haben, kann letztlich offen
bleiben, ob sein Vorbringen für ein als Antrag aufzufassendes
Leistungsverlangen hinreichend substantiiert ist. Herr L.
verwaltete zwar faktisch den Nachlaß des Erblassers, handelte
jedoch ausschließlich aufgrund der ihm von der Erblasserin
erteilten Generalvollmacht (Bl. 359 GA). Die Erblasserin war
ausweislich des gemeinschaftlichen Erbscheins des Amtsgerichts Köln
vom 11.12.1989 (Bl. 376 GA) neben der Beklagten Miterbin, jedoch
durch die zwischen den Parteien streitige Vermächtnisanordnung
nicht beschwert. Der von ihr bevollmächtigte Herr L. konnte
angesichts dessen weder Empfangsvertreter noch Empfangsbote der
Beklagten sein und einen Antrag nicht mit Wirkung für die - damals
noch in der Errichtung begriffene - Beklagte entgegennehmen.

57

Dagegen steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur
Überzeugung des Senats fest, daß der Kläger durch seine Ehefrau
seit dem 25.10.1985 teilweise mehrmals jährlich Anträge nach Ziffer
7 e) gegenüber dem Nachlaßpfleger H. gestellt hat. Dies ergibt sich
aus den glaubhaften und im Kern übereinstimmenden Aussagen der
Zeugen H. und H. L.:

58

So hat der - noch vor dem 23.10.1985 zum Nachlaßpfleger
bestellte (Bl. 313 GA) - Zeuge H. bekundet, daß er im Anschluß an
seine Bestellung bis etwa Mitte des Jahres 1989 zahlreiche
Gespräche sowohl mit dem Kläger als auch der Zeugin L. geführt
habe, bei denen nicht nur das Weihnachtsgeld nach Ziffer 7 d)
Gesprächsthema gewesen, sondern auch der Anspruch nach Ziffer 7 e)
des Testaments jedenfalls dem Grunde nach geltend gemacht worden
sei. Mal sei, so der Zeuge, der Begriff "Weihnachtsgeld" gefallen,
mal sei vom Maurerecklohn die Rede gewesen. Der Zeuge vermochte
sich zwar nicht daran zu erinnern, daß über die Höhe des
Maurerlohns gesprochen oder eine konkrete Forderung nach Ziffer 7
e) des Testaments gestellt worden sei. Der Zeuge war sich jedoch
sicher, daß jedes Treffen mit der Zeugin L. nicht nur das
Weihnachtsgeld, sondern auch die anderen Ansprüche aus dem
Testament zum Gegenstand hatte. Auch nach Aussage der Zeugin L. ist
von ihr der Anspruch sowohl auf das Weihnachtsgeld als auch auf den
monatlichen Maurerlohn in zahlreichen persönlichen und
telefonischen Gesprächen mit dem Zeugen H. immer wieder geltend
gemacht worden. Im Rahmen der Gespräche habe sie wiederholt darauf
hingewiesen, daß die Geschäfte immer schlechter gingen, daß aber
die Bilanzen immer erst Jahre später vorlägen und eine Ermittlung
der Einkünfte in monatlichen oder kürzeren Zeiträumen nicht möglich
sei. Dies hat die Zeugin auch als Grund dafür angegeben, daß in den
Schreiben an den Nachlaßpfleger (etwa Bl. 282, 297, 298 GA) stets
nur das Weihnachtsgeld gemäß Ziffer 7 d) geltend gemacht wurde. Der
Senat hält es aufgrund der Aussagen dieser Zeugen für bewiesen, daß
die vom Kläger mit Schriftsatz vom 21.12.1995 behaupteten Gespräche
(Bl. 304 - 308 GA) stattgefunden und dabei jeweils auch der
Anspruch aus Ziffer 7 e) gegenüber dem Nachlaßpfleger geltend
gemacht wurde. Der Senat verkennt dabei nicht, daß die von den
Zeugen bekundete wiederholte Geltendmachung des Anspruchs aus
Ziffer 7 e) über einen Zeitraum von etwa drei Jahren angesichts des
Umstandes, daß sämtliche schriftliche Zahlungsverlangen des Klägers
vom 23.12.1985, 10.01.1986, 05.12.1986, 15.12.1987 und 11.01.1988
(Bl. 109, 282, 296, 298, 305 GA) diesen Anspruch weder erwähnen
noch auf die Gespräche Bezug nehmen, ungewöhnlich erscheint. Die
Zeugin L. hat dies jedoch plausibel damit erklärt, daß für sie nur
das Weihnachtsgeld zahlenmäßig greifbar gewesen und deshalb auch in
den Schreiben an den Nachlaßpfleger zum Ausdruck gebracht worden
sei. Darüber hinaus hat die Zeugin in diesem Zusammenhang darauf
hingewiesen, der Zeuge H. habe ihr erklärt, daß Ansprüche aus dem
Vermächtnis nicht verfallen könnten. Der Zeuge H. hat die in seinen
Antwortschreiben (etwa Bl. 102, 250) enthaltene Bezugnahme nur auf
Ziffer 7 d) des Testaments ebenfalls nachvollziehbar damit
erläutert, daß auch in der vorausgegangenen Anfrage des Klägers
lediglich vom "Weihnachtsgeld" die Rede gewesen sei. Daß der Zeuge
H. sich an die genauen Gesprächsdaten der teilweise mehr als 10
Jahre zurückliegenden Vorgänge nicht mehr erinnern konnte, spricht
nicht gegen die Glaubhaftigkeit seiner Aussage. Entscheidend ist,
daß der Zeuge anschaulich und detailliert von den damaligen
Gesprächen Vorgängen berichtet und durch die von ihm erbetenen
Überlegungszeiten deutlich gemacht hat, daß er um eine ernsthafte
und zutreffende Erinnerung bemüht war.

59

Diese Erwägungen gelten gleichermaßen für die Zeugin L.. Sie hat
zwar als Ehefrau des Klägers ein Interesse am Ausgang des
Rechtsstreits; ihre Vernehmung hat jedoch für eine unrichtige
Aussage keinerlei Anhaltspunkte ergeben.

60

d)

61

Der Zeuge H. war als Nachlaßpfleger zur Entgegennahme der
Anträge nach Ziffer 7 e) auch berechtigt.

62

Ist - wie hier - eine noch zu genehmigende und zu errichtende
Stiftung zum Erben berufen, besteht eine mit den Fällen des § 1960
Abs. 1 S. 2 BGB vergleichbare Ungewißheit über den Erben, die die
Bestellung eines Pflegers zuläßt (vgl. KG OLGE 24, 246;
Staudinger/Rawert a.a.O. § 80 Rn. 43; MünchKomm/Leipold a.a.O. §
1960 Rn. 18). Gemäß § 1960 BGB war der Zeuge H. danach gesetzlicher
Vertreter der Beklagten (Palandt/Edenhofer, 55. Aufl. § 1960 Rn.
16) und als solcher zur Entgegennahme von Anträgen nach Ziffer 7 e)
befugt. Dem steht nicht entgegen, daß der Zeuge H. seiner Aussage
zufolge zum Pfleger für die Erblasserin M.L. bestellt wurde,
während für den Nachlaß des Erblassers J.L. - wie sich dem
Vorbringen der Beklagten entnehmen läßt (Bl. 104 GA) - offenbar
Rechtsanwältin K.-P. als Pflegerin tätig war. Der Nachlaßpfleger
ist nicht Vertreter des Nachlasses, sondern des - endgültigen -
Erben (vgl. Soergel-Stein, BGB, 12. Aufl., § 1960 Rdnr. 25;
MünchKomm/Leipold a.a.O., § 1960 Rdnr. 31); dies ist hier allein
die Beklagte, in deren Hand sich der gesamte Nachlaß beider
Erblasser nach dem Tode der M.L. wieder vereinigt hat. Die Frage,
ob die Entgegenahme und Abgabe rechtsgeschäftlicher Erklärungen im
Rahmen von Ziffer 7 e) innerhalb des Wirkungskreises des Zeugen H.
gelegen hat, stellt sich nicht. Die Beklagte hat zum einen selbst
vorgetragen (Bl. 105 GA), daß rechtsverbindliche Erklärungen
insoweit nur "die Nachpfleger" - also auch der Zeuge H. - abgeben
konnten und zum anderen dessen Befugnis, hinsichtlich der in Ziffer
7 des Testaments angeordneten Vermächtnisses - alleine - für sie zu
handeln, auch im weiteren Verlauf des Rechtsstreits nicht in Abrede
gestellt. Dementsprechend hat sie sich im Gegenteil sogar auf den
Zeugen H. gerade und nur insoweit berufen, als er in seiner
Eigenschaft als Nachlaßpfleger keinerlei Erklärungen hinsichtlich
des Anspruchs aus Ziffer 7 e) abgegeben habe (Bl. 278 GA).

63

Der Vertretungsmacht des Zeugen H. steht auch nicht entgegen,
daß zum hier fraglichen Zeitpunkt der Bestellung zum Pfleger und
des - erstmaligen Antragstellung durch den Kläger am 25.10.1985 -
die Beklagte bereits genehmigt war. Die Bestellung zum
Nachlaßpfleger ist auch beim Fehlen der sachlichen Voraussetzungen
wirksam (vgl. BGHZ 49, 1); sie endet gemäß §§ 1919, 1962 BGB erst
mit der Aufhebung durch das Nachlaßgericht (vgl. nur
Palandt/Edenhofer, § 1960 Rn. 31). Der Zeuge H. konnte daher bis
zur ausdrücklichen Aufhebung der Nachlaßpflegschaft, die nach
seiner Aussage offenbar erst im Jahre 1989 erfolgte, mit Wirkung
für und gegen die Beklagte handeln (vgl. MünchKomm/Leipold a.a.O. §
1960 Rn. 66).

64

e)

65

Für die Entstehung des Anspruchs nach Ziffer 7 e) über den
gesamten streitgegenständlichen Zeitraum waren der Antrag vom
25.10.1985, jedenfalls aber die in der Folgezeit
zeitabschnittsweise gestellten Anträge ausreichend. Eine zeitliche
Begrenzung der Antragswirkung findet im Testament keine
hinreichende Grundlage. Eine sinnvoll verstandene Regelung läßt es
nicht zu, von lediglich monatlich gewährten und dann ständig neu zu
beantragenden und in ihrer Berechtigung zu prüfenden Zuwendungen
auszugehen. Die Beklagte bzw. der Zeuge H., dessen Kenntnisse und
Verhalten sich die Beklagte zurechnen lassen muß, konnte sich
aufgrund der in gewissen Zeitabständen wiederholten Anträge in
ihrer Vermögensplanung auf die Zahlung der Zuwendung einstellen,
brauchte Gelder aber erst auszuzahlen, wenn der Kläger auch seine
Nettoeinkünfte dargelegt hatte. Angesichts dessen wäre es eine
formalistische, nicht dem Willen der Erblasser entsprechende
Auslegung, wenn die in Ziffer 7 e) Bedachten jeden Monat einen
neuen Antrag stellen müßten. Dies gilt umso mehr, als der Zeuge H.
nach seiner Aussage die Ehefrau des Klägers immer wieder vertröstet
und dadurch von einer regelmäßigen Antragstellung abgehalten hat.
Nach Auffassung des Senats entspricht es nicht der Vorstellung der
Erblasser, einem Bedachten, der in dieser Weise den Erklärungen
eines Nachlaßpflegers vertraut, den Anspruch aus Ziffer 7 e)
weitgehend zu verwehren.

66

f)

67

Der Anspruch aus Ziffer 7 e) des Testaments ist fällig. Der
Kläger hat - wie noch auszuführen sein wird - jedenfalls in der
Berufungsbegründung sowohl den Maurertariflohn als auch seine
eigenen Nettoeinkünfte substantiiert und damit glaubhaft im Sinne
der Vermächtnisklausel dargelegt. Der Einwand der Beklagten, die in
zweiter Instanz erfolgte Spezifizierung des Maurerlohns sei nach §
528 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, bleibt demgegenüber ohne Erfolg:
Wenn die erste Instanz, indem sie - wie hier - für den gesamten
Zeitraum einen Maurertariflohn in Höhe von pauschal 3.000,00 DM als
gerichtsbekannt zugrunde legt und damit unter Verstoß gegen § 139
ZPO zu den Voraussetzungen des § 528 Abs. 2 ZPO beigetragen hat,
scheidet eine Zurückweisung aus (vgl. BGH NJW 1989, 717; WM 1990,
1421).

68

4.

69

Der Höhe nach beläuft sich der Anspruch des Klägers aus Ziffer 7
e) für die Zeit vom 25.10.1985 bis zum 31.12.1992 auf insgesamt
242.439,05 DM. Dabei geht der Senat von folgender Berechnung des
Maurertariflohns einerseits und der eigenen Nettoeinkünfte des
Klägers andererseits aus:

70

a)

71

Für die Bestimmung des Monatstarifeinkommens eines ledigen
Maurers ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht nur auf den
Grundlohn (Maurerecklohn), sondern grundsätzlich auch auf
tarifvertragliche Zuschläge abzustellen. Zu diesem Ergebnis führt
eine am Erblasserwillen orientierte Auslegung des Begriffs
"jeweiliges Monatstarifeinkommen". Die Erblasser haben bereits
durch die Formulierung "Tarifeinkommen" deutlich gemacht,
daß den Vermächtnisnehmern sämtliche tarifvertraglichen Leistungen
gewährt werden sollten. Hierfür sprechen auch entscheidend Sinn und
Zweck der Vermächtnisanordnung, die den Bedachten zumindest die
Einkommensverhältnisse und den Lebensstandard eines ledigen Maurers
sichern sollte. Diese werden aber nicht nur durch den Grundlohn,
sondern maßgeblich auch durch tarifvertraglich vereinbarte
Zuschläge geprägt.

72

Danach sind neben dem Grundlohn das gemäß § 8 Ziffer 3.4, 5 des
Bundesrahmentarifvertrages für das Baugewerbe (im folgenden: BRTV)
vom 03.02.1981 in der hier maßgeblichen, bis 31.12.1992 gültigen
Fassung vom 20.10.1983 zu zahlende Urlaubsentgelt, das zusätzliche
Urlaubsgeld gemäß § 8 Ziffer 7 des BRTV sowie das gemäß § 2 des
Tarifvertrages über die Gewährung eines Teiles eines 13.
Monatseinkommens im Baugewerbe (im folgenden: TV 13) zustehende 13.
Monatsgehalt zu berücksichtigen. Die vorgenannten Zuschläge bilden
Lohnbestandteile und sind damit Teil der Vergütung (vgl.
Dersch/Neumann, BUrlG, 7. Aufl., § 11 Rn. 33 und 73). Demgegenüber
haben, anders als der Kläger meint, vermögenswirksame Leistungen
bei der Ermittlung des Monatstarifeinkommens im Sinne von Ziffer 7
e) des Testaments außer Betracht zu bleiben. Bei ihnen handelt es
sich gemäß § 2 des Tarifvertrages über die Gewährung
vermögenswirksamer Leistungen im Baugewerbe vom 01.04.1971 (Bl. 256
GA) um finanzielle Zuschüsse des Arbeitgebers, die von einer
freiwilligen Eigenleistung des Arbeitnehmers abhängig sind. Daß
auch solche Leistungen, die nur unter besonderen Voraussetzungen
gewährt werden und damit keinen Lohnbestandteil im zuvor
beschriebenen Sinne bilden, bei der Ermittlung des
Monatstarifeinkommens heranzuziehen sind, vermag der Senat dem
Testament nicht zu entnehmen.

73

Vor diesem Hintergrund ergibt sich nach Auffassung des Senats
folgende Berechnungsweise: Auszugehen ist von der vom Kläger
vorgelegten Übersicht über den Gesamttarifstundenlohn (Bl. 242 GA),
in der auch die im hier fraglichen Zeitraum gültigen Stundenlöhne
für einen Maurergesellen ausgewiesen sind. Dem Einwand der
Beklagten (Bl. 274 GA), die dort genannten Zahlen bezögen sich
nicht auf Maurergesellen, braucht in diesem Zusammenhang nicht
nachgegangen zu werden. In Fußnote 1 der Übersicht heißt es
ausdrücklich, daß es sich um den Maurerlohn handelt, und zwar für
den hier maßgeblichen Zeitraum (ab 1985) in der Berufsgruppe III/2.
Diese Berufsgruppe, die als Leitbild einen Spezialbaufacharbeiter
anführt, ist für die Berechnung maßgeblich. Soweit die Beklagte
meint, das Testament spreche von einem "normalen" Maurer, so daß
nur die Berufsgruppe IV - gehobener Baufacharbeiter - zugrunde
gelegt werden könne (Bl. 315 GA), vermag der Senat dem nicht zu
folgen. Nach einer vom Senat fernmündlich eingeholten Auskunft der
Baugewerks-Innung in K., die den Parteien in der mündlichen
Verhandlung vom 13.06.1996 mitgeteilt worden ist und gegen deren
Richtigkeit die Beklagte keine Einwände erhoben hat, betrifft die
Berufsgruppe III den Facharbeiter nach einjähriger
Tätigkeit, während sich die Berufsgruppe IV auf Facharbeiter
im ersten Jahr nach ihrer Prüfung bezieht, die noch einer
gewissen Anleitung und Überwachung bedürfen. Der Senat geht mangels
gegenteiliger Anhaltspunkte davon aus, daß die Erblasser bei der
Testamentserrichtung einen ohne Anleitung tätigen Maurergesellen im
Auge hatten. Die danach maßgeblichen, gestaffelten Stundenlöhne
(Bl. 242 GA) sind zur Ermittlung der Wochenarbeitszeit mit der
Anzahl der Wochenarbeitsstunden (40 Wochenstunden bis 31.12.1989;
39 Wochenstunden seit 01.01.1990 - vgl. Übersicht über die
Entwicklung der Wochenarbeitszeit im Baugewerbe, Bl. 255 GA) zu
multiplizieren. Der sich daraus ergebende Wochenstundenlohn ist mit
der Anzahl der Jahreswochen (52) abzüglich der Urlaubswochen zu
multiplizieren. Zu dem daraus errechneten Betrag ist sodann das um
das Urlaubsgeld erhöhte Urlaubsentgelt zu addieren. Letzteres
betrug im streitgegenständlichen Zeitraum gemäß § 8 Ziffer 5.1 BRTV
9,88 % des lohnsteuerpflichtigen Jahresbruttolohnes und wurde gemäß
§ 8 Ziffer 2.1 BRTV für 26 Arbeitstage, d.h. insgesamt 5 Wochen
gewährt. Das zusätzliche Urlaubsgeld betrug gemäß § 8 Ziffer 7 BRTV
30 % des Urlaubsentgelts, und nicht - wie der Kläger meint (Bl. 210
GA) - des Monatstariflohns. Der sich hieraus ergebenden Summe ist
wiederum das 13. Monatseinkommen zuzuschlagen, das gemäß § 2 Abs. 1
TV 13 das 102-fache des Gesamttarifstundenlohnes beträgt (vgl. Bl.
259 GA). Soweit die Beklagte meint, das 13. Monatseinkommen dürfe
nicht berücksichtigt werden, weil der Kläger bereits Anspruch auf
eine Weihnachtsgratifikation gemäß § 7 d) des Testaments habe, geht
dieser Einwand fehl. Das Testament spricht ausdrücklich von dem
tariflichen Lohn eines Maurers; hierzu gehört von vornherein
- anders als bei vermögenswirksamen Leistungen - das 13.
Monatsgehalt. Umstände, aus denen sich eine anderweitige Auslegung
von Ziffer 7 e) ableiten läßt, hat die Beklagte nicht dargelegt.
Angesichts dessen reicht allein die Zuwendung einer jährlichen
Weihnachtsgratifikation in Ziffer 7 d) nicht aus, um das 13.
Monatsgehalt bei der Berechnung des Monatstarifeinkommens außer
Ansatz zu lassen. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich,
daß die Erblasser, indem sie auf den tariflichen Maurerlohn
abstellten, im Hinblick auf Ziffer 7 d) eine derartige
Differenzierung vornehmen wollten.

74

Der nach vorstehender Berechnung ermittelte Betrag ist sodann
bis einschließlich November 1989 um die in Ziffer 7 e) des
Testaments vorgesehenen Zuschläge von 40 % für die Ehefrau und
weiteren 15 % für den Sohn des Klägers zu erhöhen. Daß der Kläger
einen am 23.11.1969 geborenen Sohn hat, ist als tatsächliche
Feststellung des Landgerichts schon gemäß § 314 ZPO für die
Berufungsinstanz zu unterstellen. Einen Berichtigungsantrag nach §
320 Abs. 1 ZPO hat die Beklagte nicht gestellt. Jedenfalls geht der
Senat im Hinblick darauf, daß die Beklagte die entsprechende
Feststellung des Landgerichts in zweiter Instanz nicht angegriffen
hat, davon aus, daß die Existenz eines am 23.11.1969 geborenen
Sohnes nicht - mehr - bestritten werden soll.

75

Nach dieser Berechnungsweise ergeben sich folgende
Gesamtbruttojahreseinkommen im Sinne von Ziffer 7 e) des
Testaments, wobei hinsichtlich der Stundensätze auf die Übersicht
über den Gesamttarifstundenlohn (Bl. 242 GA) Bezug genommen
wird:

76

1985

77

I. Jahreseinkommen ohne Urlaub

78

1. Januar - Juli = 31 Wochen a 40 Wochen-

79

stunden x 15,42 DM 19.120,80 DM

80

2. August - Dezember = 16 Wochen

81

x (40 x 15,79 DM) 10.105,60 DM

82

(21 Wochen abzüglich 5 Urlaubswochen)

83

II. Urlaubsentgelt und Urlaubsgeld

84

1. Gesamtbruttojahreseinkommen: 32.284,40 DM

85

(19.120,80 DM + 10.105,60 DM + 3.158,00 DM

86

- für die Ermittlung des Urlaubsentgelts

87

sind die unter Ziffer I. abgezogenen 5

88

Urlaubswochen wieder zuzuschlagen; dies er-

89

gibt 40 x 15,79 DM = 631,60 DM x 5 Wochen

90

= 3.158,00 DM)

91

2. 32.284,40 DM x 9,88 % = 3.199,57 DM

92

(Urlaubsentgelt)

93

3. 3.199,57 DM x 30 % = 959,87 DM (Urlaubsgeld)

94

4. Summe aus 2. und 3.: 4.159,44 DM

95

III. 13. Monatseinkommen

96

102 x 15,79 DM = 1.610,42 DM

97

VI. Zwischensumme aus I. - III.

98

(= Jahreseinkommen eines ledigen Maurers) 34.996,42
DM

99

V. 55 % Zuschlag 19.248,03 DM

100

VI. Summe 54.244,45 DM

101

1986

102

I. Jahreseinkommen ohne Urlaub

103

1. Januar - März = 13 Wochen a 631,60 DM

104

(40 x 15,79 DM) = 8.210,80 DM

105

2. April- Dezember = 34 Wochen a 650,40 DM

106

(40 x 16,26 DM) = 22.113,60 DM

107

(39 Wochen abzüglich 5 Urlaubswochen)

108

II. Urlaubsentgelt und Urlaubsgeld

109

1. Gesamtbruttojahreseinkommen (52 Wochen):

110

33.576,40 DM (8.210,80 DM + 22.113,60 DM

111

+ 3.252,00 DM (5 Urlaubswochen a 650,40 DM)

112

2. 33.576,40 DM x 9,88 % = 3.317,35 DM

113

(Urlaubsentgelt)

114

3. 3.317,35 DM x 30 % = 995,20 DM (Urlaubsgeld)

115

4. Summe aus 2. und 3.: 4.312,55 DM

116

III. 13. Monatseinkommen

117

102 x 16,26 DM = 1.658,52 DM

118

IV. Zwischensumme aus I. - III. 36.295,47 DM

119

V. 55 % Zuschlag 19.962,50 DM

120

VI. Summe 56.257,97 DM

121

1987

122

I. Jahreseinkommen ohne Urlaub

123

1. Januar - März = 13 Wochen a 650,40 DM

124

(40 x 16,26 DM) 8.455,20 DM

125

2. April - Dezember = 34 Wochen a 670,40 DM

126

(40 x 16,76 DM) 22.793,60 DM

127

(39 Wochen abzüglich 5 Urlaubswochen)

128

II. Urlaubsentgelt und Urlaubsgeld

129

1. Gesamtbruttojahreseinkommen: 34.600,80 DM

130

(9.455,20 DM + 22.793,60 DM + 3.352,00 DM

131

(5 Wochen a 670,40 DM))

132

2. 34.600,80 DM x 9,88 % = 3.418,55 DM

133

(Urlaubsentgelt)

134

3. 3.418,55 DM x 30 % = 1.025,56 DM

135

(Urlaubsgeld)

136

4. Summe aus 2. und 3.: 4.444,21 DM

137

III. 13. Monatseinkommen

138

102 x 16,76 DM = 1.709,52 DM

139

IV. Zwischensumme aus I. - III. 37.402,53 DM

140

V. 55 % Zuschlag 20.571,39 DM

141

VI. Summe 57.973,92 DM

142

1988

143

I. Jahreseinkommen ohne Urlaub

144

1. Januar - März = 13 Wochen a 670,40 DM

145

(40 x 16,76 DM) 8.751,20 DM

146

2. April - Dezember = 34 Wochen a 694,80 DM

147

(40 x 17,37 DM) 23.623,20 DM

148

(39 Wochen abzüglich 5 Urlaubswochen)

149

II. Urlaubsentgelt und Urlaubsgeld

150

1. Gesamtbruttojahreseinkommen (52 Wochen):

151

35.848,40 DM (8.751,20 DM + 23.623,20 DM +

152

3.474,00 DM (5 x 694,80 DM))

153

2. 35.848,40 DM x 9,88 % = 3.541,82 DM

154

(Urlaubsentgelt)

155

3. 3.541,82 DM x 30 % = 1.062,54 DM

156

(Urlaubsgeld)

157

4. Summe aus 2. und 3.: 4.604,36 DM

158

III. 13. Monatseinkommen

159

102 x 17,36 DM = 1.771,74 DM

160

IV. Zwischensumme aus I. - III. 38.750,50 DM

161

V. 55 % Zuschlag 21.312,77 DM

162

VI. Summe 60.063,27 DM

163

1989

164

I. Jahreseinkommen ohne Urlaub

165

1. Januar - März = 13 Wochen a 694,80 DM

166

(40 x 17,37 DM) 9.032,40 DM

167

2. April - Dezember = 34 Wochen a 717,60 DM

168

(40 x 17,94 DM) 24.398,40 DM

169

(39 Wochen abzüglich 5 Urlaubswochen)

170

II. Urlaubsentgelt und Urlaubsgeld

171

1. Gesamtbruttojahreseinkommen: 37.018,80 DM

172

(9.032,40 DM + 24.398,40 DM + 3.588,00 DM

173

(5 Wochen a 717,60 DM))

174

2. 37.018,80 DM x 9,88 % = 3.657,45 DM

175

(Urlaubsentgelt)

176

3. 3.657,45 DM x 30 % = 1.097,23 DM

177

(Urlaubsgeld)

178

4. Summe aus 2. und 3.: 4.754,68 DM

179

III. 13. Monatseinkommen

180

102 x 17,94 DM = 1.829,88 DM

181

IV. Zwischensumme aus I. - III. 40.015,36 DM

182

V.

183

1. 55 % Zuschlag für Januar bis November

184

(40.015,36 DM : 12 x 11 = 36.680,71 DM

185

x 55 %) = 20.174,33 DM

186

2. 40 % Zuschlag nach Vollendung des

187

20. Lebensjahres des Sohnes für Dezember

188

(40.015,36 DM : 12 x 40 %) = 1.333,84 DM

189

Summe aus 1. und 2.: 21.508,23 DM

190

VI. Summe 61.523,59 DM

191

1990

192

I. Jahreseinkommen ohne Urlaub

193

1. Januar - März = 13 Wochen a 717,60 DM

194

(39 x 18,40 DM) 9.328,80 DM

195

2. April - Dezember = 34 Wochen a 762,84 DM

196

(39 x 19,56 DM) 25.936,56 DM

197

(39 Wochen abzüglich 5 Urlaubswochen)

198

II. Urlaubsentgelt und Urlaubsgeld

199

1. Gesamtbruttojahreseinkommen: 39.079,56 DM

200

(9.328,80 DM + 25.936,56 DM + 3.814,20 DM

201

(5 Wochen a 762,84 DM))

202

2. 39.079,56 DM x 9,88 % = 3.861,06 DM

203

(Urlaubsentgelt)

204

3. 3.861,06 DM x 30 % = 1.158,31 DM

205

(Urlaubsgeld)

206

4. Summe aus 2. und 3.: 5.019,37 DM

207

III. 13. Monatseinkommen

208

102 x 19,56 DM = 1.995,12 DM

209

IV. Zwischensumme aus I. - III. 42.279,85 DM

210

V. 40 % Zuschlag 16.911,94 DM

211

VI. Summe 59.191,79 DM

212

1991

213

I. Jahreseinkommen ohne Urlaub

214

1. Januar - März = 13 Wochen a 762,84 DM

215

(39 x 19,56 DM) 9.916,92 DM

216

2. April - Dezember = 34 Wochen a 816,27 DM

217

(39 x 20,93 DM) 27.753,18 DM

218

(39 Wochen abzüglich 5 Urlaubswochen)

219

II. Urlaubsentgelt und Urlaubsgeld

220

1. Gesamtbruttojahreseinkommen: 41.751,45 DM

221

(9.916,92 DM + 27.753,18 DM + 4.081,35 DM

222

(5 Wochen a 816,27 DM))

223

2. 41.751,45 DM x 9,88 % = 4.125,04 DM

224

(Urlaubsentgelt)

225

3. 4.125,04 DM x 30 % = 1.237,51 DM

226

(Urlaubsgeld)

227

4. Summe aus 2. und 3.: 5.362,55 DM

228

III. 13. Monatseinkommen

229

102 x 20,93 DM = 2.134,86 DM

230

IV. Zwischensumme aus I. - III. 45.167,51 DM

231

V. 40 % Zuschlag 18.067,00 DM

232

VI. Summe 63.234,51 DM

233

1992

234

I. Jahreseinkommen ohne Urlaub

235

1. Januar - März = 13 Wochen a 816,27 DM

236

(39 x 20,93 DM) 10.611,51 DM

237

2. April - Dezember = 34 Wochen a 863,46 DM

238

(39 x 22,14 DM) 29.357,64 DM

239

(39 Wochen abzüglich 5 Urlaubswochen)

240

II. Urlaubsentgelt und Urlaubsgeld

241

1. Gesamtbruttojahreseinkommen: 44.286,45 DM

242

(10.611,51 DM + 29.357,64 DM + 4.317,30 DM

243

(5 Wochen a 863,46 DM))

244

2. 44.286,45 DM x 9,88 % = 4.375,50 DM

245

(Urlaubsentgelt)

246

3. 4.375,50 DM x 30 % = 1.312,65 DM

247

(Urlaubsgeld)

248

4. Summe aus 2. und 3.: 5.688,15 DM

249

III. 13. Monatseinkommen

250

102 x 22,14 DM = 2.258,28 DM

251

IV. Zwischensumme aus I. - III. 47.915,58 DM

252

V. 40 % Zuschlag 19.166,23 DM

253

VI. Summe 67.081,81 DM

254

b)

255

Den vorstehend ermittelten Jahreseinkommen eines Maurers in den
Jahren 1985 bis 1992 sind die eigenen Nettoeinkünfte des Klägers im
fraglichen Zeitraum gegenüberzustellen:

256

Dabei geht der Senat - mit einer, unten noch darzulegenden
Ausnahme - rechnerisch von den vom Kläger in seiner
Berufungsbegründung (Bl. 217 GA) unter Bezugnahme auf seine
Einkommenssteuerbescheide, -erklärungen und Verdienstabrechnungen
dargelegten Nettoeinkünften aus, deren Höhe von der Beklagten in
zweiter Instanz - wenn überhaupt - allenfalls pauschal und damit
nicht erheblich bestritten wird. Über diese Einkünfte hinaus hat
sich der Kläger jedoch, wie das Landgericht zu Recht angenommen
hat, auch die Mieteinnahmen anrechnen zu lassen, die seine Ehefrau
in den Jahren 1988 bis einschließlich 1990 aus der Vermietung des
Objekts F.Straße 36 - 38 erzielt hat. Diese Anrechnungspflicht
ergibt sich nach Auffassung des Senats aus dem testamentarischen
Vorbehalt, wonach die eigenen Einkünfte nicht willkürlich gemindert
sein dürfen und wird vom Kläger für das Berufungsverfahren offenbar
auch hingenommen (Bl. 219 GA). Der Kläger macht insoweit lediglich
geltend, daß die mit dem Mietobjekt verbundenen Aufwendungen
ebenfalls Berücksichtigung finden müßten (Bl. 219 f. GA). Dieser
Auffassung vermag sich der Senat anzuschließen, soweit es um die
monatlichen Mietzahlungen in Höhe von 730,00 DM an die Beklagte
geht, denn es geht nicht an, die von der Ehefrau vereinnahmten
Mieten in Höhe von monatlich 3.825,00 DM zu Lasten des Klägers
einkommenserhöhend zu berücksichtigen, die Mietzahlungen indessen
außer Ansatz zu lassen. Die darüber hinaus vom Kläger in Abzug
gebrachten Beträge für Steuerberatungskosten, sonstige Kosten,
Rechtsanwaltskosten und Kündigungskosten - vgl. Aufstellung Bl. 220
f. GA - sind indessen mangels substantiierten Sachvortrags der
Geschäftssphäre des Klägers zuzuordnen und können nicht auf die
Beklagte verlagert werden. Vor diesem Hintergrund sind den
Einkünften des Klägers folgende Mieteinnahmen hinzuzurechnen:

257

1988

258

Mieteinnahmen insgesamt: 22.950,00 DM

259

(6 x 3.825,00 DM)

260

./. 4.380,00 DM gezahlter Miete

261

(6 x 730,00 DM) = 18.570,00 DM

262

1989

263

Mieteinnahmen insgesamt: 45.900,00 DM

264

(12 x 3.825,00 DM)

265

./. 8.760,00 DM Mietzahlungen

266

(12 x 730,00 DM) = 37.140,00 DM

267

1990

268

wie 1989 = 37.140,00 DM

269

Demgegenüber ist die im Jahre 1988 anläßlich der
Betriebsauflösung des Klägers von diesem an seine Ehefrau gezahlter
Abfindung in Höhe von 24.000,00 DM nicht einkommenserhöhend zu
berücksichtigen. Die - insoweit nach Auffassung des Senats
darlegungs- und beweispflichtige - Beklagte hat nicht substantiiert
dargetan, daß die Abfindung der Schmälerung der Einkünfte des
Klägers diente, eines wirtschaftlich vernünftigen Grundes entbehrte
und daher im Sinne von Ziffer 7 e) des Testaments willkürlich war.
Mag eine derartige Abfindungszahlung unter Ehegatten, wie die
Beklagte unter Hinweis auf ein Urteil des Finanzgerichts
Baden-Württemberg geltend macht (Bl. 279, 283 GA), steuerlich auch
nicht als Betriebsausgabe anerkennungsfähig sein. Im vorliegenden
Fall ist sie jedenfalls weder dem Anlaß noch der Höhe nach derart
unüblich, daß sie nach der Vorstellung der Erblasser als
willkürlich im Sinne von Ziffer 7 e) des Testaments angesehen
werden kann. Erst recht kann dem Kläger aus den vom Landgericht
angeführten Gründen nicht das sonstige Einkommen seiner Ehefrau
zugerechnet werden.

270

Die Gegenüberstellung von Bruttomaurerlohn einerseits und
Einkommen des Klägers andererseits hat danach folgendes Ergebnis,
wobei die Abkürzung "GSE" für Einkünfte aus Gewerbebetrieb und
"KSO" für Einkünfte aus Kapitalvermögen steht:

271

1985

272

54.244,45 DM ./. eigener Einkünfte von

273

37.856,00 DM (37.285,00 DM GSE, 571,00 DM KSO - Bl. 25 GA,

274

Bl. 17, 18 des Anlagenhefters (AH) zum Schriftsatz

275

vom 25.11.1983) = 16.388,55 DM

276

hiervon für die Zeit vom 25.10. bis 31.12.1985

277

65/360 = 2.958,80 DM

278

1986

279

56.257,97 DM ./. 25.531,00 DM

280

(24.981,00 DM GSE; 550,00 DM KSO - Bl. 30.726,97 DM

281

26 GA, Bl.25 AH)

282

1987

283

57.973,92 DM ./. 804,00 DM (negative

284

Einkünfte betreffend GSE, Bl. 27 GA,

285

Bl. 39 AH; KSO Bl. 27 GA, Bl. 43 AH) 57.169,92 DM

286

1988

287

60.063,27 DM ./. 19.014,00 DM

288

(negative Einkünfte betr. GSE; 444,00

289

DM KSO - Bl. 28 GA, Bl. 53, 58 R AH;

290

18.570,00 DM Mieteinkünfte) 41.049,27 DM

291

1989

292

61.523,59 DM ./. 47.001,62 DM

293

(9516,62 DM Lohn, Bl. 29, 30 GA; 345,00 DM

294

Einkünfte aus Kapitalvermögen, KSO Bl. 62 AH;

295

37.140,00 DM Mieteinkünfte) 14.521,97 DM

296

1990

297

59.191,79 DM ./. 55.520,33 DM

298

(17.509,33 DM Lohn, Bl. 31 GA; 871,00 DM Ein-

299

künfte aus Kapitalvermögen, KSO Bl. 73 R AH;

300

37.140,00 DM Mieteinkünfte) 3.671,46 DM

301

1991

302

63.234,51 DM ./. 18.112,82 DM

303

(17.297,82 DM Lohn, Bl. 32 GA; 815,00 DM Ein-

304

künfte aus Kapitalvermögen, KSO Bl. 99 R AH) 45.121,69 DM

305

1992

306

67.081,81 DM ./. 19.501,95 DM

307

(14.130,69 DM + 5.206,26 DM Lohn, Bl. 33, 34

308

GA; dabei hat der Senat - wie bereits vor-

309

stehend in Jahren 1989 bis 1991 -

310

die in den Verdienstabrechnungen

311

aufgeführten Nettoeinkünfte ohne Abzug der

312

auf vermögenswirksame Leistungen entfallenden

313

Beträge zugrunde gelegt, so daß von dem

314

Gesamtbruttobetrag von 9.931,00 DM (Bl. 34 GA)

315

die Position 234,00 DM nicht abgesetzt

316

wurde; Einkünfte aus Kapitalvermögen 165,00 DM,

317

KSO Bl. 133, 159 AH) 47.579,86 DM

318

Summe 242.799,94 DM

319

Andere als in der vorstehenden Berechnung enthaltene Einkünfte
sind von dem jeweiligen Maurertarifeinkommen nicht in Abzug zu
bringen. Soweit der Kläger nach der Bescheinigung des Arbeitsamtes
der Stadt K. vom 04.11.1994 in der Zeit vom 01.01.1988 bis
15.07.1989 weder Arbeitslosengeld noch Arbeitslosenhilfe bezogen
hat (Bl. 118 GA), führt dies entgegen der Auffassung der Beklagten
nicht zu einer Anrechnung fiktiver Arbeitslosenunterstützung. Die
Beklagte beruft sich insoweit auf den testamentarischen Vorbehalt,
daß die eigenen Einkünfte nicht willkürlich gemindert werden dürfen
und will eine Anrechnung mit der Erwägung begründen, daß der Kläger
trotz eines bestehenden Anspruchs auf Arbeitslosenunterstützung
keine entsprechenden Anträge gestellt habe. Dem vermag der Senat
nicht beizutreten, denn der Kläger hatte jedenfalls in dem in der
Bescheinigung des Arbeitsamtes genannten Zeitraum weder Anspruch
auf Arbeitslosengeld noch auf Arbeitslosenhilfe: Nach § 104 des
Arbeitsförderungsgesetzes (AFG) setzt der Anspruch auf
Arbeitslosengeld unter anderem voraus, daß der Antragsteller
innerhalb der letzten drei Jahre vor der Antragstellung mindestens
360 Tage in einem beitragspflichtigen Beschäftigungsverhältnis
gestanden hat (sog. Anwartschaftszeit). Daran fehlt es hier, denn
der Kläger hat ausweislich seiner - unwidersprochenen -
Steuererklärungen in der Zeit von 1983 bis 1988 durchgängig
Einkünfte oder negative Einkünfte aus Gewerbebetrieb gehabt. Ein
etwaiger Anspruch auf Arbeitslosenhilfe scheitert nach Auffassung
des Senats jedenfalls daran, daß nach der gemäß § 138 AFG
vorzunehmenden Bedürftigkeitsprüfung als Einkommen auch alle
Leistungen zu berücksichtigen sind, die der Arbeitslose von Dritten
beanspruchen kann (§ 138 Abs. 2 AFG). Hierzu gehört insbesondere
auch der Anspruch aus Ziffer 7 e) des Testaments. Die Auffassung
der Beklagten würde zu dem wenig einleuchtenden Ergebnis führen,
daß die an die Vermächtnisnehmer zu verteilenden Überschüsse der
Beklagten letztlich auf Kosten der Steuerzahler nicht oder in
geringerem Umfang in Anspruch genommen werden dürften. Daß der
Kläger in den übrigen Zeiträumen - ggf. mit falschen Angaben -
Arbeitslosenunterstützung erschlichen hat, läßt sich weder im
Umkehrschluß der Bescheinigung des Arbeitsamtes entnehmen, noch
wird dies von der Beklagten behauptet.

320

5.

321

Anders als die Beklagte meint, ist der Anspruch des Klägers aus
Ziffer 7 e) des Testaments weder verjährt noch verwirkt.

322

Es kann dahinstehen, ob Ziffer 7 e) einen Anspruch auf
regelmäßig wiederkehrende Leistungen begründet, der der
vierjährigen Verjährungsfrist des § 197 BGB unterliegt. Der
Beklagten wäre die Berufung auf die Einrede der Verjährung
jedenfalls nach § 242 BGB verwehrt, weil der Nachlaßpfleger H. als
gesetzlicher Vertreter der Beklagten (s. oben II. 2. d) wirksam auf
die Erhebung der Verjährungseinrede verzichtet hat und die Beklagte
dies gegen sich gelten lassen muß. Der Senat ist aufgrund der
Aussage des Zeugen H. davon überzeugt, daß dieser gegenüber der
Ehefrau des Klägers, der Zeugin L., einen derartigen Verzicht
erklärt hat. Dies ergibt sich aus der von dem Zeugen H. bekundeten
Erklärung, er habe die Ehefrau des Klägers bei den zahlreichen
Gesprächen über die Vermächtnisansprüche sinngemäß immer vertröstet
und ihr gesagt, sie müsse abwarten, bis die Angelegenheit mit dem
Vermächtnis geklärt sei. Angesichts einer solchen Äußerung, die ihr
gegenüber von einem Rechtsanwalt abgegeben wurde, durfte die - den
Kläger vertretende - Ehefrau darauf vertrauen, daß der Kläger bei
einem weiteren Zuwarten keine Rechtsnachteile erleiden würde. Auch
nach der - glaubhaften - Aussage der Zeugin L. hat der Zeuge H. ihr
wiederholt erklärt, daß die Ansprüche aus dem Testament nicht
verfallen könnten. Ob der Zeuge H. mit dem zumindest konkludent
erklärten Verzicht auf die Verjährungseinrede die ihm kraft seines
Amtes als Nachlaßpfleger erwachsende Vertretungsmacht pflichtgemäß
ausgeübt hat, kann offen bleiben, da die Vertretungsmacht eines -
wie hier - ordnungsgemäß bestellten Nachlaßpflegers hiervon nicht
abhängig ist (vgl. Staudinger/Marotzke, BGB, 13. Aufl. § 1960 Rn.
28).

323

Ebensowenig ist der Kläger unter dem Gesichtspunkt der
Verwirkung gemäß § 242 BGB an der Geltendmachung des Anspruchs aus
Ziffer 7 e) gehindert. Angesichts der vom Kläger bewiesenen
zahlreichen Gespräche über die Erfüllung auch des Anspruchs aus
Ziffer 7 e) mit dem Nachlaßpfleger H., die sich die Beklagte - wie
oben unter II. 2 d) dargelegt - zurechnen lassen muß, fehlt es
bereits an dem erforderlichen Vertrauenstatbestand zu Gunsten der
Beklagten (vgl. dazu BGH NJW-RR 1995, 109; Palandt/Heinrichs a.a.O.
§ 242 Rn. 95 m.w.N.).

324

III.

325

Dem Kläger steht nach Ziffer 7 d) des Testaments i.V. mit §§
2174, 2147 BGB gegen die Beklagte ein weiterer Anspruch in Höhe von
26.901,90 DM zu. Insoweit handelt es sich - wie zwischen den
Parteien nicht streitig ist - um ein mit dem Erbfall anfallendes
Vermächtnis, welches zu Weihnachten eines jeden Jahres fällig ist.
Unter Zugrundelegung der oben unter II. 4. a) im einzelnen
aufgeführten Berechnung, auf die der Senat zur Vermeidung von
Wiederholungen vollinhaltlich Bezug nimmt, ist das dem Kläger
zustehende Jahreseinkommen unter Einschluß der Zuschläge
(Urlaubsentgelt, Urlaubsgeld und 13. Monatseinkommen) wie folgt zu
beziffern:

326

1985

327

34.996,42 DM : 12 2.916,36 DM

328

1986

329

36.295,47 DM : 12 3.024,62 DM

330

1987

331

37.402,53 DM : 12 3.116,87 DM

332

1988

333

38.750,50 DM : 12 3.229,20 DM

334

1989

335

40.015,36 DM : 12 3.334,61 DM

336

1990

337

42.279,85 DM : 12 3.523,32 DM

338

1991

339

45.167,51 DM : 12 3.763,95 DM

340

1992

341

47.915,58 DM : 12 3.992,96 DM

342

Summe 26.901,90 DM.

343

Dabei geht der Senat davon aus, daß dem Kläger die jährliche
Weihnachtsgratifikation nach dem Willen der Erblasser auf der
Grundlage des tariflichen Jahresbruttoeinkommens, also auch unter
Berücksichtigung etwaiger Lohnerhöhungen, zustehen sollte.

344

Der Anspruch ist nicht gemäß §§ 197, 201 BGB verjährt, denn der
Nachlaßpfleger H. hat mit Wirkung für die Beklagte in seinem
Schreiben vom 09.12.1986 an den Kläger ausdrücklich auf die Einrede
der Verjährung verzichtet (Bl. 102 GA).

345

Insgesamt kann der Kläger nach Ziffern 7 d) und e) des
Testaments somit von der Beklagten Zahlung eines Betrages in Höhe
von 269.701,84 DM (242.799,94 DM + 26.901,90 DM) verlangen. Da das
Landgericht dem Kläger nur 232.041,42 DM zugesprochen hat, war das
angefochtene Urteil - unter Zurückweisung der Anschlußberufung -
entsprechend abzuändern.

346

IV.

347

Zinsen stehen dem Kläger in Höhe von 4 % seit Rechtshängigkeit
zu, §§ 291, 288 BGB.

348

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92, 97 Abs. 1 ZPO. Entgegen
der Ansicht der Beklagten können die Kosten des Berufungsverfahrens
dem Kläger nicht nach § 97 Abs. 2 ZPO auferlegt werden. Die
Anwendung dieser Vorschrift setzt voraus, daß das Obsiegen
ausschließlich auf dem neuen Vorbringen beruht. Daran fehlt es
hier, denn der Senat hätte auch bei unterlassener Berechnung des
Monatstarifeinkommens eines Maurers in der Berufungsbegründung
einen Hinweis nach § 139 ZPO geben müssen. Vor diesem Hintergrund
kann gerade nicht davon ausgegangen werden, daß das Rechtsmittel
ohne die erstmals in zweiter Instanz erfolgte Tariflohnberechnung
erfolglos gewesen wäre. Die sonstigen Nebenentscheidungen ergeben
sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

349

Streitwert:

350

für das Verfahren erster Instanz: 472.499,90 DM (davon
100.000,00 DM für den Feststellungsantrag);

351

für das Berufungsverfahren 315.840,92 DM.

352

Beschwer des Klägers: 46.499,97 DM

353

Beschwer der Beklagten: 269.701,84 DM