Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-06-03, Aktenzeichen 7 K 1571/15
ECLI:DE:VGGE:2015:0603.7K1571.15.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die nicht erstattungsfähig sind.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages Sicherheit leistet.

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T a t b e s t a n d :

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Die Klägerin begehrt die Zulassung mit ihrem Riesenrad „F. °°°“ zur Cranger Kirmes 2015.

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Am 2. September 2014 bewarb sich die Klägerin mit dem Riesenrad „F. °°°“ zur Cranger Kirmes 2015. Die B. °°°, die Klägerin des parallel geführten Verfahrens ist (Az.: 7 K 1811/15), bewarb sich am 24. September 2014 mit dem Riesenrad „T. M. X. “.

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Am 5. November 2011 legte die Beklagte die „Bewertungskriterien für die Auswahl von Riesenrädern“ fest. Danach wurden vier Attraktivitätskriterien aufgestellt ‑ Höhe, Gestaltung und Art der Gondeln, Beleuchtung, Ausgestaltung des Bahnhofsbereichs ‑, die gleichwertig jeweils zu 25 % bei der Gesamtbewertung zu berücksichtigen seien. Bei dem Kriterium der Höhe seien für Riesenräder mit einer Höhe von über 50 m generell 15 Punkte und für Riesenräder unter 50 m generell 5 Punkte zu vergeben. In den übrigen drei Kriterien erhalte der letztbewertete Bewerber jeweils 5 Punkte, weitere Abstufungen erfolgten im Abstand von 5 Punkten.

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Die Beigeladene bewarb sich am Montag, den 17. November 2014 mit dem Riesenrad „S. Q. “. In den Bewerbungsunterlagen der Beigeladenen wurde die Höhe des Riesenrads mit 48 m angegeben.

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Am 10. Dezember 2014 führte die Vergabekommission der Beklagten die Bewertung der Fahrgeschäfte durch. Danach erzielten die Riesenräder der Beigeladenen und der B. °° jeweils insgesamt 45 Punkte, das Riesenrad der Klägerin erzielte 40 Punkte. Am 15. Dezember 2014 erfolgte die Auslosung zwischen den gleichrangig bewerteten Riesenrädern. Das Los fiel auf die Beigeladene.

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Mit Schreiben vom 7. Januar 2015 teilte die B. °° der Beklagten mit, dass das seinerzeit unter dem Namen „N. S1. “ betriebene Fahrgeschäft der Beigeladenen nach der Vermessung eines öffentlich bestellten Vermessungsingenieurs nur eine Höhe von 41,57 m besitze. Auf telefonische Anfrage der Beklagten teilte die Beigeladene am 12. Januar 2015 mit, dass ihr Riesenrad tatsächlich über eine Höhe von 43,70 m verfüge.

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Mit Bescheid vom 19. Januar 2015 ließ die Beklagte die Beigeladene mit dem Riesenrad „S. Q. “ zur Cranger Kirmes 2015 zu.

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Mit Bescheid vom 9. März 2015 lehnte die Beklagte die Bewerbung der Klägerin ab. Es seien mehr Zulassungsgesuche eingegangen als Standplätze vorhanden. Die Klägerin sei gemäß § 70 Abs. 3 GewO unter Berücksichtigung der Zulassungsrichtlinien von der Teilnahme an der Cranger Kirmes auszuschließen. In der Branche Achterbahnen und Hochfahrbetriebe seien sieben Betriebe zugelassen worden, darunter ein Betrieb der Fahrweise „Riesenrad“. Bei der Auswahl sei das Riesenrad der Beigeladenen insgesamt als attraktiver beurteilt worden. Die Vergabekommission habe als erstes Attraktivitätskriterium die Höhe der Riesenräder bewertet. Das Riesenrad der Klägerin falle in die Kategorie „größer als 50 Meter“, das Riesenrad der Beigeladenen in die Kategorie „unter 50 Meter“. Das Riesenrad der Klägerin sei in diesem Bereich als deutlich attraktiver bewertet worden. Als zweites Attraktivitätskriterium sei die Gestaltung der Gondeln beurteilt worden. Die Gondeln des Riesenrads der Klägerin seien ohne Ausnahme offen, ihre Gestaltung sei schlicht, am Dach seien die Gondeln lediglich mit einer Beleuchtung versehen, spezielle behindertengerechte Gondeln stünden nicht zur Verfügung. Dagegen verfüge das Riesenrad der Beigeladenen über eine Mischung aus offenen und geschlossenen Gondeln sowie über Gondeln mit speziellen Vorrichtungen für Rollstuhlfahrer. Die Gondeln seien detailliert bemalt. Das Fahrgeschäft der Beigeladenen sei in diesem Bereich als deutlich attraktiver bewertet worden. Als drittes Kriterium sei die Beleuchtung der Fahrgeschäfte bewertet worden. Das Fahrgeschäft der Klägerin verfüge in der Mitte des Rades über einen beleuchteten Bereich, auch die Böcke, Speichen und der äußere Ring seien beleuchtet. Dabei verfüge das Fahrgeschäft der Klägerin über mehr Speichen als das der Beigeladenen. Der zugelassene Betrieb der Beigeladenen verfüge ebenfalls über Beleuchtung an den Böcken, dem äußeren Ring und den Speichen. In der Mitte befinde sich ein beleuchteter Schriftzug. Aufgrund der größeren Anzahl beleuchteter Speichen sei das Riesenrad der Klägerin in diesem Bereich als geringfügig attraktiver eingestuft worden. Schließlich sei die Gestaltung des Bahnhofsbereichs begutachtet worden. Das Fahrgeschäft der Klägerin verfüge über eine minimalistische Gestaltung. Die Bemalung beschränke sich auf eine Farbe und zeige keine detaillierten Motive. Lediglich auf der Rückwand befänden sich aufgemalte Motive europäischer Wahrzeichen. Oberhalb der Kasse befinde sich ein beleuchteter Schriftzug, im Eingangsbereich befänden sich beleuchtete Torbögen. Die Info-Monitore seien beachtet worden, jedoch im Vergleich nicht als besonders attraktivitätssteigernd bewertet worden. Bei dem Fahrgeschäft der Beigeladenen sei durchgehend eine detailreiche und thematisch passende Bemalung vorgefunden worden, die durch eine hohe Beleuchtungsintensität ergänzt werde. Dies sei im Vergleich zu dem Fahrgeschäft der Klägerin als deutlich attraktiver bewertet worden. Die genannten vier Attraktivitätskriterien seien mit gleichem Gewicht in das Gesamtergebnis eingeflossen. Danach sei das Fahrgeschäft der Beigeladenen als insgesamt attraktiver einzustufen gewesen.

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Die Klägerin hat am 30. März 2015 Klage erhoben. Zur Begründung führt diese aus: Bereits das Vergabeverfahren sei nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden. So habe die Beigeladene wissentlich falsche Angaben zu wesentlichen Merkmalen ihres Fahrgeschäfts gemacht. Sie habe die Höhe ihres Riesenrads in der Bewerbung zunächst mit 48 m angegeben. Erst nach Bewerbungsschluss habe sie der Beklagten anlasslos telefonisch mitgeteilt, dass ihr Riesenrad nur eine Höhe von 43,70 m aufweise. Gleichwohl habe die Beklagte der Beigeladenen ohne weitere Nachfrage die Zusage erteilt. Sie ‑ die Klägerin ‑ sei erst am 20. Januar 2015, einen Tag nach Erlass des Zulassungsbescheids, zu der beabsichtigen Ablehnung angehört worden. Damit werde der Sinn der Anhörung verkannt. Erst nach der Zulassung der Beigeladenen habe die Beklagte sich noch einmal zu der Höhe des Riesenrads der Beigeladenen erkundigt. Diese habe daraufhin erklärt, dass das Riesenrad mit einer Markierungsfahne von 3 bis 3,50 m eine Höhe von rund 47 m bis 48 m erreiche und eine Fahr-Höhe von 43,70 m aufweise. Eine solche Markierungsfahne gebe es aber augenscheinlich gar nicht und sei auch technisch nicht möglich. Mit einem transparenten, ordnungsgemäßen Vergabeverfahren habe all dies nichts zu tun. Auch materiell sei die Zulassung der Beigeladenen rechtswidrig. Das von der Beklagten angewandte Punktesystem bzw. -ranking sei unüblich und finde sich nicht in der Begründung der Bescheide. Zudem habe die Beklagte von dem Ranking etwa im Bereich der Beleuchtung nach Gutdünken abgesehen. Insgesamt sei das „F. °°°“ attraktiver als das Riesenrad der Beigeladenen oder habe jedenfalls zum Losverfahren zulassen werden müssen. Bei dem wichtigsten Kriterium der Höhe sei das „F. °°°“ dem Riesenrad der Klägerin weit überlegen. Die Attraktivität des Riesenrads müsse sich ganz wesentlich über dessen Größe bzw. Höhe definieren. Die Vermarkungsgesellschaft werbe damit, dass sich auf der Cranger Kirmes die größten und spektakulärsten Betriebe der Branche fänden. Es sei daher unzureichend und fehlerhaft, das Merkmal der Höhe mit nur 25 % zu gewichten. Auch sei es bereits in sich widersprüchlich, der Höhe im ersten Schritt bei der Punktevergabe eine besondere Bedeutung beizumessen (Vergabe von 15 statt 5 Punkten) und diese im zweiten Schritte bei der Gewichtung nur gleichrangig mit den anderen Kriterien zu berücksichtigen. Auch die Beleuchtung des „F. °°°°“ sei nicht nur geringfügig, sondern wesentlich attraktiver. Dieses verfüge pro Gondel über eine beidseitig beleuchtete Speiche. Dies bedeute insgesamt eine intensivere Beleuchtung, wobei die Speichen durch ein aufwändiges mehrfarbiges LED-Lichtkonzept in Szene gesetzt würden. Die Beleuchtung des Geschäfts der Beigeladenen wechsle lediglich die Farbe. Auch die „Sonne“ in der Mitte des Riesenrads sei vollständig beleuchtet. Insgesamt sei die Beleuchtung des „F. °°°°“ intensiver und üppiger als die des „S. Q. “. Es bestehe zudem die Möglichkeit, über Projektoren Motive, Fotos oder Logos einzublenden. Auch die Gondeln seien von der Beklagten nicht nachvollziehbar bewertet worden. Die Beklagte habe nicht berücksichtigt, dass die Gondeln des „F. °°°°“ drehbar seien. Die Gondeln seien nicht bemalt, aber mit farbigen Einsätzen versehen und an das Gesamtkonzept angepasst. Bei dem „F. °°°“ könnten auch an den Rollstuhl gebundene Personen in den normalen Gondeln mitfahren. Das Personal stehe hierfür zur Hilfe bereit. Darüber hinaus sei nicht nachvollziehbar, warum die Gondeln des „F. °°°°“ auch im Vergleich zu dem Fahrgeschäft der B. °° als weniger attraktiv bewertet worden seien, das ebenfalls nicht über abwechselnd offene oder geschlossene Gondeln verfüge. Die Beklagte versuche hier, die Vorteile ihres Fahrgeschäfts „wegzuschreiben“, in dem diesem jeweils die niedrigste Punktzahl (5 Punkte) von drei möglichen Punktzahlen (5, 10, 15 Punkte) zugeschrieben werde. Auch die Bewertung des Bahnhofs sei nicht nachvollziehbar. Der Bahnhof des „F. °°°°“ sei entgegen den Ausführungen in dem Bescheid intensiv beleuchtet, neu gestaltet und mit den beleuchteten Torbögen in das Lichtkonzept integriert. Für das „F. °°°“ sei bewusst eine moderne Gestaltung verfolgt worden. Es liege allein im Auge des Betrachters, ob dieser eine moderne oder eine eher „plüschige“ Gestaltung bevorzuge. Völlig unverständlich sei zudem, dass der Bahnhof des „F. °°°°“ gegenüber dem Bahnhof des „T. M. X. “ der B. °° als weniger attraktiv bewertet worden sei. Die Bewerbung der T1. °° verhalte sich gar nicht zu dem Bahnhofsbereich. Erst nach Bewerbungsschluss seien weitere Fotos zugesandt worden, auf denen der Bahnhof und dessen Beleuchtung ansatzweise zu erkennen seien. Das „F. °°°“ hätte daher in diesem Bereich als mindestens gleichwertig mit dem Riesenrad der B. °° bewertet werden müssen. Schließlich sei neben den genannten Kriterien auch zu berücksichtigen, dass das „F. °°°“ über eine größere Kapazität verfüge. Dieses sei mit 42 Gondeln bestückt, das „S. Q. “ nur mit 36 Gondeln. Weitere Kriterien wie die Umweltfreundlichkeit seien von vornherein nicht zu berücksichtigen. Hierbei handele es sich nicht um eines der von der Beklagten festgesetzten Attraktivitätskriterien. Das Riesenrad der Beigeladenen erfülle darüber hinaus nicht die bauordnungsrechtlichen Vorgaben. Das Podium sein nur durch Ketten und nicht festen Umwehrungen gesichert. Schließlich habe die Beklagte weitere Details bei der Ausstattung des „F. °°°°“ übersehen oder nicht angemessen bewertet. Hier zählten etwa das durchgängige Motto des Fahrgeschäfts (F. ), der hochwertig ausgestaltete Bahnhofsbereich, die Info-Monitore und das besondere Event-Angebot.

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Die Klägerin beantragt,

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die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 9. März 2015 zu verpflichten, die Bewerbung der Klägerin mit ihrem „F. °°°“ um einen Standplatz auf der Cranger Kirmes 2015 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts bis zu einem vom Gericht festgesetzten Zeitpunkt erneut zu bescheiden.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beigeladenen stellt keinen Antrag. Sie trägt unter anderem vor, dass ihr Riesenrad aufgrund der Attraktivität zu Recht zugelassen worden sei. Die Ausstattung mit verschiedenen Gondelarten sei innovativ und ein Alleinstellungsmerkmal. Das Riesenrad sei auf der Rückseite komplett mit Farbwechseln auf den Speichen beleuchtet. Auch die Kabinengondeln seien beleuchtet. Zu der Höhe des Riesenrads sei bereits vor der Vertragsunterzeichnung klargestellt worden, dass die Fahr-Höhe zwischen 42 m und 43,70 m liege. Mit Dekorationselementen könne die Höhe auf 47 m bis 48 m aufgestockt werden. Demgegenüber seien die Angaben der weiteren Bewerber zur Höhe ihrer jeweils eigenen Riesenräder ungenau bzw. unzutreffend. Die Höhe könne zudem nicht das allein maßgebliche Kriterium bei der Auswahl darstellen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Sachakte der Beklagten Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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I.

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Die zulässige Klage hat in der Sache keinen Erfolg.

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Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zulassung zur Cranger Kirmes 2015 bzw. auf eine erneute Entscheidung über ihren Zulassungsantrag. Der ablehnende Bescheid der Beklagten vom 9. März 2015 ist rechtmäßig (§ 113 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung ‑ VwGO ‑).

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Rechtsgrundlage für die Zulassung der Klägerin zur Cranger Kirmes 2015 ist § 70 Abs. 1 i. V. m. § 60b Abs. 2 Gewerbeordnung ‑ GewO ‑. Danach ist jedermann, der zu dem Teilnehmerkreis des festgesetzten Volksfestes gehört, nach Maßgabe der für alle Teilnehmer geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt. Die Beklagte hat die Cranger Kirmes 2015 als Volksfest gemäß § 69 GewO festgesetzt. Das Riesenrad der Klägerin gehört zum Teilnehmerkreis des Volksfestes.

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Das Teilnahmerecht wird jedoch durch § 70 Abs. 3 GewO eingeschränkt. Danach kann der Veranstalter einzelne Anbieter von der Teilnahme an der Veranstaltung aus sachlich gerechtfertigten Gründen ausschließen. Das gilt insbesondere dann, wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht für alle Bewerber ausreicht. Es obliegt dem Veranstalter, den zur Verfügung stehenden Platz festzulegen; ein Anspruch auf eine Vergrößerung des Platzes besteht nicht. Nach Kenntnis des Gerichts ist der Platz für die Cranger Kirmes jedes Jahr ausgebucht. Auch für die Cranger Kirmes 2015 ist weder ersichtlich noch vorgetragen, dass weitere Plätze zur Verfügung stehen.

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Die danach erforderliche Auswahlentscheidung der Beklagten gemäß § 70 Abs. 3 GewO ist vorliegend nicht zu beanstanden.

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Die Auswahl zwischen verschiedenen Fahrgeschäften steht im pflichtgemäßen Ermessen der Beklagten. Der Beklagten steht als Veranstalterin bei der Auswahl ein Freiraum zu, der gerichtlich nur darauf überprüft werden kann, ob die Beurteilung aufgrund zutreffender Tatsachen erfolgt ist, ob nicht gegen Denkgesetze oder allgemein gültige Wertmaßstäbe verstoßen worden ist, ob keine sachwidrigen Erwägungen angestellt worden sind und ob keine Verfahrensfehler gemacht wurden.

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OVG NRW, Beschluss vom 2. Juli 2010 ‑ 4 B 643/10 ‑, m. w. N.; OVG NRW, Urteil vom 11. November 1986 ‑ 4 A 1526/86 ‑; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 22. Juni 2009, 7 L 531/09; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 27. Juni 2011, 7 L 594/11.

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Nach dieser Maßgabe sind Ermessensfehler der Beklagten bei der Auswahlentscheidung nicht ersichtlich. Im Einzelnen:

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1. Die Beklagte hat sich bei der Auswahlentscheidung ermessensfehlerfrei an der „Arbeitsanweisung für die Zulassung zur ‚Cranger Kirmes‘ (Zulassungsrichtlinien) vom 1. Oktober 2007“ orientiert. Nach deren Ziffer 7.3.2 Abs. 1 werden Betriebe, die in Bezug auf ihre optische Gestaltung (insbesondere Fassadengestaltung, Beleuchtung, Lichteffekte), ihre Fahrweise, ihren Pflegezustand oder ihr Warenangebot attraktiver als andere Betriebe sind, bevorzugt zugelassen. Nach Ziffer 7.3.2 Abs. 2 der Zulassungsrichtlinien werden die Attraktivitätskriterien von der Veranstalterin branchenbezogen spezifiziert. Dieser Ansatz ist rechtlich nicht zu beanstanden. Nach der ständigen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts des Landes Nordrhein-Westfalen, der die Kammer folgt, stellt das Auswahlkriterium der größeren Attraktivität einen sachgerechten Gesichtspunkt für die Vergabe von Standplätzen auf einer Kirmes dar.

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OVG NRW, Beschluss vom 2. Juli 2010 ‑ 4 B 643/10 ‑, m. w. N.; OVG NRW, Beschluss vom 13. Juli 2007 ‑ 4 B 1001/07 ‑, juris; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 27. Juni 2011, 7 L 594/11.

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2. Auch die auf der Grundlage von Ziffer 7.3.2 Abs. 2 der Zulassungsrichtlinien erfolgte Spezifizierung der Attraktivitätskriterien durch die „Bewertungskriterien für die Auswahl von Riesenrädern“ vom 5. November 2014 (im Folgenden: Bewertungskriterien) ist nicht zu beanstanden.

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a. Die Bewertungskriterien sind verfahrensfehlerfrei festgelegt worden. Diese sind am 5. November 2014 und damit vor Ablauf der Bewerbungsfrist am Montag, den 17. November 2014 aufgestellt worden. Auf die Frage, ob die spezifizierten Bewertungskriterien vor Bewerbungsschluss feststehen müssen oder auch noch später bestimmt werden können,

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vgl. dazu VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 3. Mai 2010 ‑ 7 L 356/10 ‑; offen gelassen: OVG NRW, Beschluss vom 2. Juli 2010 ‑ 4 B 643/10 ‑.

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kommt es demnach nicht an.

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b. Die von der Beklagten spezifizierten vier Attraktivitätskriterien (Höhe, Gestaltung der Gondeln, Beleuchtung, Gestaltung des Bahnhofsbereichs) sind sachgerecht und widersprechen nicht den Zulassungsrichtlinien. Dass die genannten vier Attraktivitätskriterien im Grundsatz sachlich gerechtfertigt sind, wird von den Beteiligten nicht bestritten. Die festgelegten vier Kriterien sind nicht im Hinblick auf die Zulassungsrichtlinien um weitere ‑ gesondert zu gewichtende ‑ Gesichtspunkte (z. B. Kapazität, Volumen, Licht- und Videoeffekte, Preisgestaltung usw.) zu ergänzen. Durch die Zulassungsrichtlinien ist eine Gewichtung der in Ziffer 7.3.2 Abs. 1 genannten Merkmale (optische Gestaltung, Fahrweise, Pflegezustand) nicht vorgegeben. Die Zulassungsrichtlinien lassen Raum für eine branchenbezogene Bewertung und Gewichtung.

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OVG NRW, Beschluss vom 2. Juli 2010 ‑ 4 B 643/10 ‑.

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Es ist daher nicht zu beanstanden, dass für das spezifische Fahrgeschäft „Riesenrad“ nicht aussagekräftige Kriterien wie die Fahrweise oder der Pflegezustand nicht als Attraktivitätskriterium aufgeführt werden. Darüber hinaus enthalten die in Ziffer 7.3.2 Abs. 1 der Zulassungsrichtlinien in der Klammer genannten Gesichtspunkte (Fassadengestaltung, Beleuchtung, Lichteffekte) eine lediglich beispielhafte Aufzählung. Die Beklagte ist daher nicht gehalten, die genannten Gesichtspunkte jeweils als eigene, selbstständig zu gewichtende Kriterien aufzunehmen. Die Beklagte musste insbesondere die Lichteffekte nicht als zusätzliches Attraktivitätskriterium erfassen, sondern konnte diese unter dem Kriterium Beleuchtung mit einbeziehen. Die Beklagte war darüber hinaus auch nicht verpflichtet, weitere Kriterien wie, die in Ziffer 7.3.2 Abs. 1 der Zulassungsrichtlinien nicht ausdrücklich aufgeführt werden, in den Kriterienkatalog aufzunehmen. Zwar können bei der Auswahl weitere sachgerechte Attraktivitätskriterien einfließen. Dies liegt jedoch im Ermessen der Beklagten. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die als weitere Gesichtspunkte angesprochene Kapazität (Zahl und Fassungsvermögen der Gondeln) bzw. das Volumen mittelbar über die Höhe erfasst sind.

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c. Die gleichrangige Gewichtung der vier Attraktivitätskriterien mit jeweils 25 % ist ebenfalls ermessensfehlerfrei. Die dem Veranstalter eröffnete Einschätzungsprärogative schließt die Befugnis ein, zwischen mehreren für die Attraktivität bedeutsamen Merkmalen zu gewichten.

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OVG NRW, Beschluss vom 2. Juli 2010 ‑ 4 B 643/10 ‑, m. w. N.

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Danach ist nicht zu beanstanden, dass die Beklagte sich dazu entschieden hat, alle vier Kriterien gleich zu gewichten. Diese war insbesondere nicht gehalten, das Kriterium der Höhe (erheblich) stärker zu gewichten oder hierfür weitere Abstufungen bei der Punktevergabe vorzusehen. Die Beklagte hat dem Kriterium der Höhe bereits dadurch ein besonderes Gewicht beigemessen, dass Riesenräder über 50 m gegenüber Riesenrädern unter 50 m die dreifache Punktzahl (15 statt 5 Punkte) erhalten. Bewerber mit Riesenrädern unter 50 m haben danach ‑ wie die Beigeladene ‑ bei der weiteren Bewertung einen Rückstand von mindestens 10 Punkten aufzuholen, um noch berücksichtigt zu werden. Eine noch stärkere Gewichtung der Höhe oder Unterscheidung zusätzlicher Höhenstufen wäre zwar ermessensfehlerfrei zulässig, ist jedoch nicht zwingend geboten. Etwas anderes folgt entgegen dem Vorbringen der Klägerin weder aus dem Wesen des „Riesen“-Rads noch aus der Stellung des Riesenrads als Wahr- und Erkennungszeichen und „Majestät“ der Kirmes. Zwar hat die Beklagte bei der Auswahl des Riesenrads die Höhe als eigenständiges Attraktivitätskriterium zu berücksichtigen. In welchem Umfang dies geschieht, unterliegt jedoch der Einschätzungsprärogative des Veranstalters. Die Grenze des zulässigen Ermessens ist nach Auffassung der Kammer erst dann überschritten, wenn die Beklagte bei ihrer Bewertung die Höhe gar nicht berücksichtigt oder aber gängige, branchenübliche Einteilungen völlig außer Acht lässt und Räder berücksichtigt, die nach dem Stand der Technik wegen ihrer Größe schlechthin nicht mehr als geeignet für eine Großveranstaltung wie die Cranger Kirmes angesehen werden können. Das ist hier nicht der Fall. Nach der gängigen und von den Beteiligten nicht grundsätzlich in Frage gestellten Einteilung werden transportable Räder der 40-m-Klasse (d. h. 40 m oder größer) ebenfalls noch zu den großveranstaltungstauglichen Riesenrädern gezählt. Dabei wird geläufig zwischen Rädern der 40-m-Klasse, von denen mehrere auf dem Markt der Riesenräder verfügbar sind, und Rädern der 50-m-Klasse, von denen derzeit weniger als zehn Exemplare marktgängig sind, unterschieden.

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vgl. die Aufstellung unter www.wikipedia.org/wiki/Riesenrad, in der auch das Riesenrad der Beigeladenen unter dem Namen „N. S1. “ aufgeführt ist.

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Dem entsprechen die Bewertungskriterien, die zwischen Rädern der 40-m-Klasse und der 50-m-Klasse (bzw. unter und über 50 m) unterscheiden und dabei Räder der 50-m-Klasse als erheblich attraktiver einstufen. Die Beklagte hat damit in den Bewertungskriterien eine geläufige und jedenfalls vertretbare Unterscheidung nachvollzogen. Ob die Beklagte gehalten wäre, darüber hinaus weiter zwischen Rädern der 50-m-Klasse und der 60-m-Klasse zu unterscheiden, kann offen bleiben, da vorliegend keiner der Bewerber Riesenräder mit einer Fahr-Höhe von 60 m oder mehr angeboten hat. Die Entscheidung der Beklagten, nicht zwischen weiteren Höhenstufen (45 m, 50 m, 55 m, 60 m) zu differenzieren, bewegt sich im Ermessenspielraum der Beklagten. Insoweit geht es um graduelle Unterscheidungen, die der gerichtlichen Überprüfung grundsätzlich nicht mehr zugänglich sind. Eine stärkere Gewichtung des Kriteriums der Höhe ist zudem auch nicht deshalb geboten, weil die Cranger Kirmes im Vorfeld beworben wird als eine der „besucherstärksten Kirmessen im gesamten deutschsprachigen Raum“, auf der sich „die größten, die spektakulärsten und die neuesten Betriebe der Branche“ träfen und die „ob Riesenrad, Wildwasserbahn oder Free-Fall-Tower (…) Superlative in jeglicher Hinsicht“ biete. Hierbei handelt es sich um eine werbende Ankündigung der Vermarktungsgesellschaft (T2. I. °°°°), die für die Auswahl der Beklagte keine rechtlich bindenden Vorgaben begründet oder wiedergibt. Eine andere Bewertung ist auch nicht deshalb geboten, weil für das größere Riesenrad der Klägerin höhere Anschaffungs- und Unterhaltungskosten anfallen als für das Riesenrad der Beigeladenen. Die Kammer verkennt nicht, dass die Klägerin ein größeres finanzielles Risiko trägt als die Betreiber kleinerer Riesenräder. Die Höhe der Anschaffungs- und Unterhaltungskosten ist jedoch kein Attraktivitätskriterium, das bei der Auswahl unmittelbar oder mittelbar zu berücksichtigen ist. Die Regelung in § 70 Abs. 1, 3 GewO begründet keine rechtlich gesicherte Erwartung, dass höhere Investitionskosten mit erhöhten Zulassungschancen verbunden sind. Insoweit handelt es sich lediglich um eine faktische Annahme, deren Erfüllung zu dem unternehmerischen Risiko der Klägerin zählt.

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d. Es ist schließlich nicht ersichtlich, dass die Bewertungskriterien, wie die Klägerin vorgetragen hat, von der Beklagten bewusst auf die Beigeladene zugeschnitten worden wären und damit auf sachfremden Erwägungen beruhten. Die Klägerin hat keine konkreten Umstände vorgetragen, die dies belegen oder auch nur nahelegen. Gegen die Vermutung der Klägerin spricht zudem, dass die Beurteilungsrichtlinien bereits am 5. November 2014 festgelegt wurden. Zu diesem Zeitpunkt lag die am 17. November 2014 eingegangene Bewerbung der Beigeladenen noch nicht vor. Gegen eine bewusste und unzulässige Steuerung der Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen spricht zudem, dass die Auswahl zwischen der Beigeladenen und der Klägerin letztlich durch Losentscheid erfolgte.

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3. Die Einzelbewertung auf der Grundlage der Zulassungsrichtlinien und der Bewertungskriterien ist ebenfalls frei von Ermessensfehlern.

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a. Die Beklagte hat ihrer Einzelbewertung bei der Auswahl am 10. Dezember 2014 und dem daraufhin erlassenen Ablehnungsbescheid vom 9. März 2015 die Bewertungskriterien zutreffend zugrunde gelegt. Zwar werden in der Begründung des Ablehnungsbescheids die in den einzelnen Bereichen und insgesamt erzielten Punkte nicht ausdrücklich mitgeteilt. Die Beklagte hat jedoch die im Vergleich zu der Beigeladenen erreichten Punkte (5, 10 und 15 Punkte) durch entsprechende Formulierungen (gleichwertig = gleiche Punkte, geringfügig attraktiver = 5-Punkte-Vorsprung, deutlich attraktiver = 10-Punkte-Vorsprung) deutlich gemacht. Ein abweichendes Bewertungsschema wurde dabei nicht zugrunde gelegt.

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b. Der Einzelbewertung der Beklagten liegen keine unzutreffenden Tatsachen zugrunde. Zwar gab die Beigeladene die Höhe ihres Riesenrads in den Bewerbungsunterlagen mit 48 m an. Dies ist jedenfalls insoweit unzutreffend, als die Fahr-Höhe des „S. Q. “ bei rund 42 m bzw. 43 m liegt. In dem Protokoll der Vergabekommission vom 10. Dezember 2014 wurde die Höhe des Riesenrads der Beigeladenen daher – unzutreffend ‑ mit 48 m vermerkt. Die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung bzw. des angegriffenen Ablehnungsbescheids wird hierdurch nicht berührt. Denn zum einen teilte die Beigeladene am 12. Januar 2015 ‑ vor Erlass des Zulassungsbescheids und der Ablehnungsbescheide ‑ auf Nachfrage der Beklagte mit, dass das Riesenrad tatsächlich über eine Fahr-Höhe von 43,70 m verfüge. Zum anderen war die unzutreffend Höhenangabe von 48 m für die Auswahlentscheidung nach den zugrunde gelegten Bewertungskriterien nicht relevant. Die allein maßgebliche Grenze von 50 m wurde nach keiner der genannten Angaben überschritten. Die unterschiedlichen Höhenangaben hatten danach keinen Einfluss auf die Punktevergabe und die Auswahlentscheidung.

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c. Die Beklagte hat im Übrigen die relevanten Tatsachen berücksichtigt und vertretbar bewertet. Es nicht ersichtlich, dass die Beklagte wesentliche, aus den Bewerbungsunterlagen erkennbare Ausstattungsmerkmale nicht berücksichtigt oder falsch bewertet hat. Dabei ist zu beachten, dass die Beklagte bei ihrer Ablehnungsentscheidung nicht sämtliche, die Attraktivität möglicherweise beeinflussende Faktoren behandeln muss, sondern sich bei der Darstellung der Ablehnungsgründe auf die wesentlichen und aus ihrer Sicht prägenden Umstände beschränken kann.

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OVG NRW, Beschluss vom 2. Juli 2010 ‑ 4 B 643/10 ‑; OVG NRW, Beschluss vom 29. Juli 2008 ‑ 4 B 1157/08 ‑.

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Nach dieser Maßgabe zeigt die Klägerin mit den im Einzelnen vorgetragenen Einwänden keine Ermessensfehler auf:

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Zum einen ist die Bewertung der Beleuchtung, der Gondeln und des Bahnhofs des „F. °°°°“ im Vergleich zu dem „S. Q. “ der Beigeladenen nicht fehlerhaft erfolgt. Soweit die Klägerin vorträgt, dass die Beleuchtung ihres Riesenrads nicht nur als geringfügig, sondern deutlich attraktiver zu bewerten sei, handelt es sich um eine graduell abweichende, eigene Bewertung der Klägerin, mit der diese Ermessensfehler nicht aufzeigt. In ihrem Ablehnungsbescheid verweist die Beklagte ausdrücklich auf die auch von der Klägerin für wesentlich erachtete größere Zahl der beleuchteten Speichen (eine Speiche pro Gondel) und berücksichtigt dies als attraktivitätssteigernd. Weitere Details bei der Ausstattung (z. B. LED-Lichtwechsler, beleuchtete „Sonne“ in der Mitte) musste die Beklagte in ihrem Bescheid weder zwingend erwähnen noch als erheblich attraktivitätssteigernd berücksichtigen. Insoweit genügt es, dass die Beklagte den aus ihrer Sicht maßgeblichen Gesichtspunkt (Anzahl der beleuchteten Speichen) benannt und vertretbar bewertet hat. Auch die Gestaltung der Gondeln hat die Beklagte vertretbar bewertet. Dabei wird soweit ersichtlich von der Klägerin nicht grundsätzlich bestritten, dass die abwechselnd offenen und geschlossenen Gondeln grundsätzlich als attraktivitätssteigernd berücksichtigt werden können. Darüber hinaus durfte die Beklagte zugunsten der Beigeladenen auch berücksichtigen, dass das „S. Q. “ über spezielle Gondeln für Rollstuhlfahrer verfügt. Diese ermöglichen einen erleichterten, barrierefreien Zugang, den die Gondeln der Klägerin in dieser Form nicht besitzen. Soweit die Klägerin darauf hinweist, dass die Gondeln ihres Riesenrads drehbar sind, handelt es sich um ein zusätzliches Ausstattungsmerkmal, dass die Beklagte nicht zwingend als (besonders) attraktivitätssteigernd berücksichtigen musste. Die wertende Entscheidung, das Konzept verschiedener Gondeltypen für attraktiver zu erachten, bewegt sich im Ermessenspielraum der Beklagten. Auch bei der vergleichenden Bewertung des Bahnhofs sind Ermessensfehler nicht ersichtlich. Die Beklagte hat die von der Klägerin hervorgehobenen Ausstattungsmerkmale (beleuchteter Schriftzug, beleuchtete Bögen, Info-Monitore) zur Kenntnis genommen, insoweit jedoch ausgeführt, dass die detaillierte Bemalung und die durch die Beleuchtungsreihen höhere Beleuchtungsintensität bei der Beigeladenen als deutlich attraktiver erachtet werde. Diese Bewertung ist anhand der Bewerbungsunterlagen nachzuvollziehen und jedenfalls nicht willkürlich. Soweit die Klägerin einwendet, dass es allein im Auge des Betrachters liege, welche Gestaltung als attraktiver empfunden werde, ist zu beachten, dass es bei der Auswahl nach § 70 Abs. 1 GewO gerade der Beklagten obliegt, eine solche Einschätzung, die auch subjektive Elemente enthalten kann, vorzunehmen.

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OVG NRW, Beschluss vom 2. Juli 2010 ‑ 4 B 643/10 ‑.

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Zum anderen ist die Bewertung des „F. °°°°“ auch im Vergleich zu dem „T. M. X. “ der B. °° nicht fehlerhaft erfolgt. Die Klägerin rügt insoweit, dass die Gestaltung der Gondeln und des Bahnhofs des „F. °°°°“ im Vergleich zum „T. M. X. “ mindestens gleichwertig und die unterschiedliche Punktevergabe (jeweils 10 statt 5 Punkte zugunsten der B. °°) nicht gerechtfertigt sei. Der Einwand der Klägerin ist zwar grundsätzlich zu berücksichtigen. Denn bei dem gewählten Punktesystem unterliegen die Einzelbewertungen ‑ nach den eingangs genannten Vorgaben ‑ der gerichtlichen Überprüfung. Dies gilt auch dann, wenn die Bewertung lediglich das Verhältnis der Klägerin zu einem weiteren, abgelehnten Bewerber betrifft. Insoweit kann jedenfalls nicht ausgeschlossen werden, dass die Klägerin durch eine vergleichsweise bessere Bewertung gegenüber der B. °° jedenfalls in das Losverfahren gelangt wäre. Ermessenfehler sind jedoch auch insoweit nicht ersichtlich. Hinsichtlich der Gestaltung der Gondeln durfte die Beklagte davon ausgehen, dass die geschlossenen Gondeln des „T. M. X. “ mit der Panorama-Verglasung grundsätzlich als (geringfügig) attraktiver einzustufen sind als die offenen Gondeln der Klägerin. Eine willkürliche Benachteiligung der Klägerin ist hierin nicht zu sehen. Auch hinsichtlich der Gestaltung des Bahnhofs ist die unterschiedliche Bewertung vertretbar. Die Beklagte hat in dem Vergabeprotokoll und den jeweiligen Ablehnungsbescheiden für das „T. M. X. “ eine „cleane“ und „retromäßige“ Gestaltung sowie eine Bemalung mit Ornamenten festgestellt, während für das „F. °°°“ eine sehr einfache und einfarbige Gestaltung festgehalten wird. Die Beleuchtung des Bahnhofsbereichs, die im Fall des „T. M. X. “ (umlaufende Beleuchtung am Dach) auch auf den Fotos des Bewerbungsprospekts zu erkennen ist, wird für beide Fahrgeschäfte erwähnt. Nach diesen Feststellungen ist es ‑ insbesondere im Hinblick auf die farbige Gestaltung des Bahnhofs des „T. M. X. “ gegenüber der einfarbigen Gestaltung des „F. °°°°“ ‑ für das Gericht nachvollziehbar und jedenfalls nicht willkürlich, das Fahrgeschäft der B. °° in diesem Bereich als (geringfügig) attraktiver zu bewerten. Dabei ist auch nicht zu beanstanden, dass der Ablehnungsbescheid keine Ausführungen zu der Bewertung der Klägerin im Verhältnis zu der B. °° enthält. Die Beklagte kann sich, wie ausgeführt, auf die Darstellung der wesentlichen und prägenden Gründe beschränken. Danach ist regelmäßig ausreichend, dass die Beklagte darlegt, warum der zugelassene Bewerber den Zuschlag erhalten hat. Die Bewertung weiterer, ebenfalls abgelehnter Bewerber muss mit dem Ablehnungsbescheid nicht im Einzelnen dargelegt werden.

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d. Die Zulassung der Beigeladenen erweist sich schließlich auch nicht wegen etwaiger bauordnungsrechtlicher Verstöße als rechtswidrig. Dabei kann offen bleiben, ob das Fahrgeschäft der Beigeladenen im Hinblick auf die Höhe und Beschaffenheit der Umwehrungen (vgl. § 41 Bauordnung ‑ BauO NRW ‑) bauordnungsrechtliche Vorgaben verletzt. Etwaige vereinzelte Verstöße führen jedenfalls im Auswahlverfahren nicht zur Zurückweisung des Bewerbers. Zwar sind nach Ziffer 6.5 der Zulassungsrichtlinien die Vorschriften über den Bau und den Betrieb fliegender Bauten einzuhalten. Hierbei handelt es sich jedoch weder um eine Vorgabe für das Auswahlverfahren, wie etwa die Bewerbungsfrist gemäß Ziffer 6.2 der Zulassungsrichtlinien, noch um ein Auswahlkriterium nach Ziffer 7 der Zulassungsrichtlinien. Die Einhaltung einzelner bauordnungsrechtlicher Vorschriften ist regelmäßig nicht im Auswahlverfahren, sondern bei der Gebrauchsabnahme nach Zulassung und Aufstellung des Fahrgeschäfts (vgl. § 79 Abs. 7 BauO NRW) zu prüfen. Dies gilt insbesondere dann, wenn es sich um nachträglich zu beseitigende Verstöße handelt, die die Zulassungsfähigkeit des Fahrgeschäfts als solches nicht berühren.

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II.

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Die Kostenentscheidung ergeht gemäß §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da diese keinen Antrag gestellt und sich an dem Kostenrisiko nicht beteiligt hat.

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Die Regelung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung ‑ ZPO ‑.