Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2002-10-10, Aktenzeichen 17 U 76/02
ECLI:DE:OLGD:2002:1010.17U76.02.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin nimmt die beklagte Brauerei aus einem
Stromlieferungsvertrag auf anteiligen Ausgleich von
Mehraufwendungen in Anspruch, die ihr durch das Gesetz für den
Vorrang erneuerbarer Energien (EEG) vom 29.03.2000, das Gesetz zum
Schutz der Stromerzeugung aus Kraft-Wärme-Kopplung (KWKG) vom
12.05.2000 sowie aus dem Gesetz für die Erhaltung, die
Modernisierung und den Ausbau der Kraft-Wärme-Kopplung (im
folgenden: KWK-AusbauG) vom 19.03.2002 entstanden sein sollen.

3

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin, die R... E... AG, und die
Beklagte schlossen am 15./29.10.1990 den aus Anl. BK 12
ersichtlichen Vertrag über die Lieferung bzw. den Bezug des
gesamten Bedarfs der Beklagten an elektrischer Energie der
Abnahmestelle. Die Vertragsparteien passten mit Vertrag vom
30.08./14.09.1999 (BK 16) den Stromlieferungsvertrag an und
vereinbarten eine neue "Individualpreisregelung" (Anl. 2), eine
Gutschrift zugunsten der Beklagten sowie eine Vertragslaufzeit
zunächst bis zum 31.12.2002.

4

Die "Individualpreisregelung" enthält unter Ziffer 4 die
Klausel:

5

" Energiesteuern und Abgaben

6

Das Entgelt gem. Ziff. 1-3 erhöht sich um die jeweilige
Stromsteuer

7

aufgrund des Stromsteuergesetzes.....

8

Soweit künftig weitere Energiesteuern oder sonstige die
Beschaffung,

9

die Übertragung, die Verteilung oder den Verbrauch von
elektrischer

10

Energie belastende Steuern oder Abgaben irgendwelcher Art
wirksam

11

werden sollten, werden diese in der jeweiligen Höhe vom Kunden
ge-

12

tragen."

13

Die R... E... AG wurde umfirmiert in R... P... AG. Mit
Abspaltungs- und Übernahmevertrag vom 29.11.2000 übertrug sie der
Klägerin den zum Unternehmensbereich Vertrieb gehörenden
Vermögensteil; die Abspaltung wurde am 23.01.2001 eingetragen (K
20). Netzbetreiber, an dessen Netz die Beklagte angeschlossen ist,
ist die R... N... AG (Bl. 135 GA).

14

Die Klägerin hat behauptet, im Jahre 2000 sei sie durch das EEG
um 0,19 ct/kWh (10.958,15 EUR) und im Jahre 2001 voraussichtlich um
0,29 ct/kWh mehrbelastet worden, die zusätzliche Belastung durch
das KWKG im Netzgebiet der früheren R... E... AG betrage seit
Oktober 2000 0,26 ct/kWh (vgl. zur Berechnung den Schriftsatz vom
22.01.2002, Bl. 104 f., 129 f. GA).

15

Sie hat beantragt, die Beklagte wegen der Stromlieferungen aus
2000 bis Juni 2001 zur Zahlung von 80.776,31 EUR nebst monatlich
gestaffelter Zinsen seit November 2000 zu verurteilen.

16

Die Beklagte ist der Klage mit Sach- und Rechtsvortrag
entgegengetreten.

17

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat ausgeführt,
dass Ansprüche der Klägerin aus § 3 KWKG entfielen, weil die
Beklagte nicht Netznutzerin sei. Die vertraglich vereinbarte
Überwälzung von Steuern und Abgaben sei nicht einschlägig, auch
eine erläuternde oder ergänzende Auslegung umfasse nicht die im
Streit stehenden Mehrkosten.

18

Mit ihrer Berufung erweitert die Klägerin ihre Ansprüche auf
eine mit der Monatsrechnung April 2002 in Rechnung gestellte
Abschlagszahlung unter Zugrundelegung des zum 01.04.2002 in Kraft
getretenen KWK-AusbauG.

19

Sie bekämpft die Auffassung des Landgerichts, die Beklagte sei
keine Netznutzerin, und meint, § 3 Abs. 1 S. 4 KWKG bzw. § 9 Abs. 7
KWK-AusbauG vermittelten ihr ein gesetzliches Preisanpassungsrecht,
ihre Klagforderung sei im übrigen auch aufgrund der vertraglich
vereinbarten Preisanpassungsklausel berechtigt.

20

Die Klägerin beantragt,

21

unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Landgerichts
Krefeld die Beklagte zu verurteilen, an sie 85.247,76 EUR
(160.730,12 DM) nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus einem
Betrag von a) EUR 7.183,03 (DM 14.048,78) seit dem 16. November
2000 b) EUR 7.538,59 (DM 14.744,20) seit dem 16. Dezember 2000 c)
EUR 7.440,47 (DM 14.552,30) seit dem 16. Januar 2001 d) EUR
7.280,43 (DM 14.239,28) seit dem 16. Februar 2001 e) EUR 6.831,16
(DM 13.360,58) seit dem 16. März 2001 f) EUR 7.548,66 (DM
14.763,89) seit dem 16. April 2001 g) EUR 7.756,03 (DM 15.169,48)
seit dem 16. Mai 2001 h) EUR 8.528,44 (DM 16.680,17) seit dem 16.
Juni 2001 i) EUR 7.948,07 (DM 15.545,07) seit dem 16. Juli 2001 j)
EUR 12.711,45 (DM 24.861,43) seit der ersten Klageerweiterung k)
EUR 4.481,46 (DM 8.764,96) seit dem 16. Mai 2002 zu zahlen,

22

Die Beklagte beantragt,

23

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

24

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
nimmt der Senat Bezug auf den Tatbestand des erstinstanzlichen
Urteils und die von den Parteien zu den Akten gereichten
Schriftsätze nebst Anlagen.

25

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

26

Die zulässige Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg.

27

I.

28

Das Landgericht hat zu Recht erkannt, dass die Klägerin den
Anspruch auf Mehrvergütung ihrer Stromlieferungen nicht aus dem
Vertrag vom 15./29.10.1990 unter Berücksichtigung des
Anpassungsvertrages vom 30.08./14.09.1999 herleiten kann. Der Senat
teilt diese Rechtsauffassung auch in Ansehung der im
Berufungsverfahren geltend gemachten Klageerhöhung.

29

1) Die in der "Individualpreisregelung" (Anlage 2 zum
Anpassungsvertrag, Anl. BK 16) enthaltene Preisanpassungsregelung
(Ziffer 4) ist eine von der Rechtsvorgängerin der Klägerin
vorformulierte Klausel, die sie flächendeckend gegenüber ihren
Industriekunden anwendet. Diese Klausel gestattet nach ihrem
Wortlaut eine Überwälzung der Kosten, die Netzbetreibern oder
Elektrizitätsversorgungsunternehmen aus den Regelungen des EEG und
des KWKG sowie des KWK-AusbauG erwachsen, nicht.

30

Die Entgelterhöhung ist zum einen an die jeweilige Stromsteuer
geknüpft, zum anderen an zukünftige weitere Energiesteuern bzw.
Steuern und Abgaben irgendwelcher Art, die die Beschaffung,
Übertragung, Verteilung oder den Verbrauch elektrischer Energie
belasten. Die Abnahme- und Vergütungspflichten der Netzbetreiber
und Elektrizitätsversorgungsunternehmen nach dem EEG und die
Mehraufwendungen der Netzbetreiber aufgrund des KWKG und seines
Nachfolgegesetzes stellen keine Steuern oder "Abgaben irgendwelcher
Art" dar.

31

Der Begriff der Abgabe wird als Oberbegriff zu Steuern,
Sonderabgaben und Vorzugslasten verstanden (vgl. Birk in:
Hübschmann/Hepp/Spitaler AO § 3 Rdnr. 23), mithin zu öffentlichen
Lasten, die mit Aufkommenswirkung zu Gunsten der öffentlichen Hand
in Geld zu entrichten sind. Das EEG und das KWKG sowie das
KWK-AusbauG sehen solche Geldleistungen an den Fiskus nicht vor.
Soweit sie den Netzbetreibern Zahlungsverpflichtungen gegenüber
Dritten auferlegen und diese sowie die
Elektrizitätsversorungsunternehmen zur Abnahme und Vergütung des
auf bestimmte Weise gewonnenen Stroms verpflichten, begünstigen sie
bestimmte Anlagebetreiber. Einen Geldfluss zugunsten der
öffentlichen Hand bestimmen die genannten Gesetze nicht.

32

2) Die Klägerin kann die begehrte Überwälzung der erhöhten
Beschaffungskosten von Strom nicht auf eine erläuternde
Vertragsauslegung stützen. Dabei kann dahinstehen, inwieweit
vorformulierte Klauseln eines Verwenders überhaupt einer
erläuternden Auslegung zu seinen Gunsten zugänglich sind. Der Senat
teilt die Auffassung der Kammer, dass das (von der Klägerin
vorgetragene) besonders weite Verständnis des Begriffs "Abgabe",
das energierechtliche Geschäftskreise gewonnen haben sollen, für
die Auslegung der gegenüber der Beklagten verwandten
Geschäftsbedingung nicht maßgeblich ist.

33

Abzustellen ist auf die objektivierte Sicht des an Geschäften
dieser Art beteiligten Durchschnittskunden. Der durchschnittliche
Industriekunde, dessen Unternehmen nicht so energieintensiv
betrieben wird, dass er in einem ständigen Dialog mit den
Elektrizitätsversorgungsunternehmen steht, versteht die Begriffe
"Energiesteuern und Abgaben" in dem beschriebenen engen Sinn einer
Geldleistung an den Fiskus. Das gilt umso mehr, als allgemeine
Geschäftsbedingungen im Individualprozess grundsätzlich
kundenfreundlich auszulegen sind. Die von der Klägerin vorgegebene
Preisanpassungsklausel lässt ausnahmsweise eine Abweichung von der
vertraglichen Festpreisabrede zu Lasten des Kunden zu. Der Kunde
darf darauf vertrauen, dass diese Ausnahmeregelung eng ausgelegt
wird; eine ihm ungünstige Auslegung eines fremden Geschäftskreises
muss er nicht zugrundelegen oder gegen sich gelten lassen.

34

Eine teleologische Auslegung der Klausel über "Energiesteuern
und Abgaben" dahin, dass sämtliche staatlich initiierten
Mehrbelastungen der Beschaffung, Übertragung und Verteilung
elektrischer Energie auf den Kunden abgewälzt werden dürfen,
verbietet sich auch unter dem Gesichtspunkt der Bestimmtheit und
Transparenz, die der Verwender vorformulierter Vertragsregelungen
zu beachten hat. Der Kunde, der in Preiserhöhungen aufgrund
energierechtlicher Steuern und Abgaben einwilligt, muss nicht damit
rechnen, auch die höheren Beschaffungskosten, die seinem
Stromlieferanten aufgrund öffentlichrechtlicher Abnahme- und
Vergütungspflichten gegenüber bestimmten Anlagebetreibern
entstehen, (mit-) tragen zu müssen.

35

3) Der Klagantrag rechtfertigt sich auch nicht aufgrund einer
ergänzenden Vertragsauslegung.

36

Eine ergänzende Auslegung ist auch bei Allgemeinen
Geschäftsbedingungen möglich (BGHZ 54,115; 119, 325), zu Gunsten
des Verwenders aber wegen seiner Formulierungsverantwortung nur
ausnahmsweise. Eine Vertragsergänzung kommt in Betracht, wenn die
Parteien den Vertrag planwidrig unvollständig geschlossen haben und
diese Lücke - ausgehend von dem im Vertrag enthaltenen
Regelungsplan der Parteien - nach Treu und Glauben zu schließen ist
(vgl. BGHZ 77, 301, 304; Staudinger/Roth § 157 BGB Rdnr. 4
mwN).

37

An einer solchen planwidrigen Regelungslücke fehlt es im
Vertragsverhältnis der Parteien. Denn sie haben die Möglichkeit,
dass sich die Beschaffungskosten der Stromlieferantin in der
Vertragslaufzeit aufgrund öffentlich-rechtlicher Belastungen
erhöhen könnten, bedacht und in Form der Preiserhöhungsklausel in
Ziffer 4 der Anlage 2 ihres Anpassungsvertrages aus
August/September 1999 geregelt. Damit haben sie bestimmte
Kostenpositionen - Steuern und Abgaben - in das Risiko der
Beklagten gestellt und die Gefahr der Preissteigerungen bei der
Beschaffung des Stroms im übrigen bei der Stromlieferantin
belassen. Der Umstand, dass die Klägerin einen bestimmten
Kostenfaktor nicht bedacht hat, nämlich die Erhöhung ihrer
Beschaffungskosten durch umweltpolitisch getroffene und sich in
nächster Zukunft erweiternde Regelungen nicht steuer- oder
abgabenrechtlicher Art, rechtfertigt nicht, den Vertrag der
Parteien als unvollständig anzusehen.

38

Das Landgericht hat zudem das Bedürfnis für eine
Vertragsanpassung nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verneint. Der
Senat teilt diese Einschätzung. Eine Abänderung der vertraglich
vorgesehenen Risikoverteilung käme nur in Betracht, wenn die
Klägerin schwerwiegend und unzumutbar durch das Eingreifen des
Gesetzgebers belastet würde. Diese Voraussetzungen liegen nicht
vor. Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat
erklärt, die ihr erwachsenen Kosten durch die Regelungen des EEG,
des KWKG und des KWK-AusbauG betrügen 4 % des Beschaffungsaufwands.
Diese Kostenbelastung kann schon deshalb nicht als unerträglich
bewertet werden, weil die Klägerin - auch auf Nachfrage der
Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung - ihre
Kostenkalkulation und insbesondere ihren Gewinn aus dem im Streit
stehenden Lieferverhältnis nicht offengelegt hat. Die Erhöhung der
Beschaffungskosten ohne die Möglichkeit, sie anteilig auf die
Beklagte abzuwälzen, erscheint dem Senat auch deshalb zumutbar,
weil der Vertrag der Parteien bis zum 31. Dezember 2002 befristet
ist. Die Klägerin hat es in der Hand, danach eine ihr günstigere
vertragliche Neuregelung zu treffen.

39

Schließlich spricht gegen eine richterliche Abänderung des
Vertrages nach Treu und Glauben zu Lasten der Beklagten der
Gesichtspunkt, dass von den Parteien es eher die Klägerin war, die
absehen konnte, dass der Gesetzgeber herkömmliche finanzrechtliche
Instrumentarien verließ und sein Finanzierungssystem zur
Subventionierung bestimmter Anlagebetreiber nicht auf Steuern oder
Abgaben, sondern auf Abnahme- und Vergütungspflichten der
Netzbetreiber stützte. Das Landgericht hat festgestellt, dass
bereits bei dem ursprünglichen Vertragsschluss im Oktober 1990 der
Gesetzentwurf des Stromeinspeisungsgesetzes vorlag, der diesen
Fördermechanismus der Abnahme- und Vergütungspflichten gegenüber
bestimmten Stromerzeugern sowie die Weiterwälzung von Kosten unter
den Netzbetreibern vorsah. In den 90er Jahren konnte die Klägerin
beobachten, dass sich norddeutsche
Elektrizitätsversorgungsunternehmen durch entsprechende Änderung
ihrer Preisanpassungsklauseln auf diese Rechtslage einstellten. Im
Sommer 1999, als die Vertragsparteien den Anpassungsvertrag
verhandelten, wurden sowohl der Entwurf des EEG wie auch des KWKG
in der Energiewirtschaft erörtert. Vor diesem Hintergrund kann der
Senat nicht feststellen, dass die Vertragspartnerin der Beklagten -
ein juristisch beratener Großkonzern - unerwartet und ohne die
Möglichkeit, sich bei ihrer Vertragsgestaltung entsprechend
einzurichten, von den gesetzlichen Regelungen betroffen wurde.

40

II. Die Klägerin kann ihre Klagansprüche auch nicht auf
gesetzliche Regelungen stützen.

41

1) Das EEG begründet keine Vergütungspflichten des
Letztverbrauchers und sieht auch keine Abwälzungsregelungen zu
seinen Lasten vor.

42

2) Weder das KWKG noch das KWK-AusbauG vermittelt dem
Elektrizitätsversorgungsunternehmen einen Anspruch darauf, die
Preise in einem bestehenden Stromversorgungsvertrag abzuändern.

43

a) Es bestehen bereits erhebliche Zweifel, ob § 3 Abs. 1 Satz 4
KWKG für die Klägerin überhaupt einschlägig ist.

44

Das KWKG bestimmt in § 3 Abs. 1 S. 1, 2, dass der örtliche
Netzbetreiber Strom bestimmter Anlagebetreiber abzunehmen und zu
vergüten hat, und sieht in § 5 Abs. 1 vor, dass er wegen dieser
Zahlungsbelastungen einen Ausgleichsanspruch gegen den
vorgelagerten Netzbetreiber hat. Dieser Belastungsausgleich ist auf
bestimmte Beträge beschränkt. Der örtliche Netzbetreiber kann gem.
§ 3 Abs. 1 S. 4 KWKG nicht vermeidbare Mehraufwendungen aufgrund
der Verpflichtungen, die ihn nach den Sätzen 1 und 2 treffen, bei
der Ermittlung des Netznutzungsentgelts in Ansatz bringen.

45

Die Klägerin ist nicht Netzbetreiber. Netzbetreiber im
Zusammenhang mit der Stromversorgung der Beklagten ist die R...
N... AG; die Klägerin ist Stromhändlerin bzw. in der Sprache des
EEG und des KWKG Elektrizitätsversorgerin.

46

Soweit sie der Beklagten im Rahmen eines all-inclusive-Vertrages
auch die Netznutzung vermittelt, ist sie jedenfalls nicht der
örtlich der KWK-Anlage nächstgelegene Netzbetreiber, den die durch
§ 3 Abs. 1 Satz 1 KWKG angeordnete Abnahme- und Vergütungspflicht
aus der KWK-Anlage betrifft (§ 3 Abs. 1 Satz 2 KWKG).

47

Dieser kann seine finanzielle Belastung auf den vorgelagerten
Netzbetreiber (teilweise) weiterwälzen und seine Mehraufwendungen
nach § 3 Abs. 1 S. 4 KWKG bei der Ermittlung des
Netznutzungsentgelts in Ansatz bringen. Die Klägerin trägt nicht
vor, der örtliche Netzbetreiber zu sein, der den KWK-Strom in sein
Netz aufnimmt und vergüten muss. Sie macht vielmehr geltend
(Schriftsatz vom 21.01.2002, Seite 32, Bl. 171 GA), für sie habe
sich durch das KWKG der Transport der gelieferten elektrischen
Energie an die Verbrauchsstellen verteuert, weil sie höhere
Netznutzungsentgelte habe zahlen müssen. Auf die Mehraufwendungen
der Elektrizitätsversorgungsunternehmen, die aufgrund der ihnen
gegenüber in Ansatz gebrachten erhöhten Netznutzungskosten
entstehen, bezieht sich indes die Abwälzungsregelung des § 3 Abs. 1
S. 4 KWKG nach seinem Wortlaut nicht.

48

Ob die Auffassung der Klägerin zutrifft, § 3 Abs. 1 S. 4 KWKG
sei hinsichtlich des Berechtigten "offen" formuliert und umfasse
sowohl den Aufnahmeverpflichteten wie den Übertragungsnetzbetreiber
sowie das mehrbelastete Elektrizitätsversorgungsunternehmen,
erscheint zweifelhaft.

49

b) Diese Zweifel können dahinstehen. Weder § 3 Abs. 1 Satz 4
KWKG noch § 9 Abs. 7 KWK-AusbauG enthalten eine zivilrechtliche
Regelung darüber, dass das Elektrizitätsversorgungsunternehmen
bestehende Bezugsverträge einseitig abändern darf.

50

Beide Gesetzeswerke richten sich nicht an Verbraucher, sondern
treffen im Wesentlichen Abnahme- und Vergütungspflichten im
Verhältnis der begünstigten KWK-Anlagebetreiber zu aufnehmenden
Netzbetreibern sowie Ausgleichsregelungen zwischen den
verschiedenen Netzbetreibern. Der Gesetzgeber beschränkt den
Kontrahierungszwang auf die an der Energiebeschaffung und
-versorgung beteiligten Unternehmen, er bezieht den
Letztverbraucher insoweit nicht ein.

51

Allerdings berechtigt er in § 9 Abs. 7 KWK-AusbauG den
Netzbetreiber bzw. den Stromlieferanten (Satz 5 dieses Absatzes),
geleistete Zuschlags- und Ausgleichszahlungen "in Ansatz zu
bringen"; § 3 Abs. 1 Satz 4 KWKG enthält für die Ermittlung des
Netznutzungsentgelts mit Blick auf die Mehraufwendungen eine
gleichlautende Formulierung. Mit der Regelung, die Belastungen des
KWKG und seines Nachfolgegesetzes in Ansatz bringen zu dürfen, hat
der Gesetzgeber den berechtigten Unternehmen die Möglichkeit
eröffnet, diese Kosten im Rahmen des zivilrechtlich Zulässigen
überzuwälzen; eine zivilrechtliche Regelung per Gesetz trifft er
damit nicht.

52

Die Formulierung "in Ansatz bringen" enthält sich einer Aussage
darüber, dass der Berechtigte damit ein seine bisherigen
zivilrechtlichen Befugnisse übersteigendes Gestaltungsrecht haben
soll. Ihr kommt klarstellende Bedeutung zu, dass dieser
Kostenansatz bei der Berechnung eines angemessenen,
kartellrechtlich und energiewirtschaftsrechtlich unbedenklichen
Entgelts zulässig ist. Weder ordnet der Gesetzgeber eine
Kostenüberwälzung auf den Letztverbraucher an noch regelt er, wie
eine solche geschehen könne; die bürgerlich-rechtliche Lage
zwischen den Netzbetreibern bzw.
Elektrizitätsversorgungsunternehmen einerseits und den Verbrauchern
(Haushalten, Industriekunden etc.) andererseits wird vielmehr
vorausgesetzt.

53

Die Wortwahl eines zulässigen Kostenansatzes steht in deutlichem
Kontrast zu den bestimmt geregelten verschiedenen Zahlungs- und
Ausgleichsverpflichtungen, die der Gesetzgeber etwa in § 4 Abs. 3,
§ 7 Abs. 1 bis 5, § 9 Abs. 1, 3 und 4 KWK-AusbauG mit
Formulierungen wie "ist ein Zuschlag zu entrichten", "haben
Anspruch auf", "können finanziellen Ausgleich verlangen", "sind
verpflichtet auszugleichen" statuiert. Hätte der Gesetzgeber mit
der Möglichkeit des Kostenansatzes bestimmen wollen, dass ein
Eingriff in bestehende Verträge zulässig sein soll, hätte es einer
konkreten Regelung über den Kreis der betroffenen Verbraucher und
die Modalitäten der Abänderung eines Festpreisvertrages bedurft. Da
es an einer solchen Bestimmung fehlt, kann der Senat beiden
gesetzlichen Regelungen eine Erweiterung der zivilrechtlichen
Befugnisse, zugunsten der an der Energieversorgung beteiligten
Unternehmen und zu Lasten des Verbrauchers nicht entnehmen.

54

III. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr.
10, 711 ZPO.

55

Der Wert des Berufungsverfahrens sowie der Wert der Beschwer der
Klägerin werden auf 85.247,76 EUR festgesetzt.

56

Der Senat lässt die Revision zu, weil die Auslegung der §§ 3
Abs. 1 Satz 4 KWKG und 9 Abs. 7 KWK-AusbauG grundsätzliche
Bedeutung hat und die Rechtssache zur Sicherung einer einheitlichen
Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§
543 Abs. 2 ZPO).