Bundesarbeitsgericht (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-09-28, Aktenzeichen 7 AZR 128/14
ECLI:DE:BAG:2016:280916.U.7AZR128.14.0

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 31. Juli 2013 - 8 Sa 1143/12 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Nichtverlängerungsmitteilung und der Befristung ihres Arbeitsverhältnisses.

2

Die Beklagte ist Trägerin der Bühnen der Stadt G und des Landestheaters A. Die Klägerin war bei ihr seit dem 1. September 2007 als Solotänzerin mit Gruppenverpflichtung beschäftigt.

3

Im Arbeitsvertrag vom 8. Mai 2007 heißt es auszugsweise:

„§ 1

Frau T wird als Solomitglied mit der Tätigkeitsbezeichnung Solotänzerin mit Gruppenverpflichtung für die Kunstgattung alle Sparten für die T GmbH eingestellt.

§ 2

(1)

Das Arbeitsverhältnis wird für die Spielzeit 2007/2008 begründet.

Der Vertrag beginnt am:

01.09.2007

und endet zum:

31.07.2008

(2)

Das Arbeitsverhältnis verlängert sich zu gleichen Bedingungen um ein Jahr (Spielzeit), wenn nicht eine Nichtverlängerungsmitteilung entsprechend § 61 NV Bühne (Nichtverlängerungsmitteilung - Solo) ausgesprochen wurde.

…

§ 6

(1)

Im Übrigen bestimmt sich das Arbeitsverhältnis nach dem Normalvertrag Bühne in der jeweils geltenden Fassung und den ihn ergänzenden oder an seine Stelle tretenden Tarifverträgen.

…

§ 8

(1)

Für alle Rechtsstreitigkeiten im Sinne des § 2 Arbeitsgerichtsgesetz zwischen den Arbeitsvertragsparteien sind unter Ausschluss der Arbeitsgerichtsbarkeit ausschließlich die zwischen den Tarifvertragsparteien des NV Bühne vereinbarten Schiedsgerichte zuständig. ...

…“

4

Der Normalvertrag (NV) Bühne vom 15. Oktober 2002 (im Folgenden NV Bühne) lautet auszugsweise:

„§ 1

Geltungsbereich

(1)

Dieser Tarifvertrag gilt für Solomitglieder und Bühnentechniker sowie Opernchor- und Tanzgruppenmitglieder (im Folgenden insgesamt als Mitglieder bezeichnet) an Bühnen innerhalb der Bundesrepublik Deutschland, die von einem Lande oder von einer Gemeinde oder von mehreren Gemeinden oder von einem Gemeindeverband oder mehreren Gemeindeverbänden ganz oder überwiegend rechtlich oder wirtschaftlich getragen werden. …

(2)

Solomitglieder sind Einzeldarsteller …

…

§ 2

Begründung des Arbeitsvertrages

…

(2)

Der Arbeitsvertrag ist mit Rücksicht auf die künstlerischen Belange der Bühne ein Zeitvertrag.

…

§ 53

Bühnenschiedsgerichtsbarkeit

Für alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten im Sinne des § 2 Arbeitsgerichtsgesetz zwischen den Arbeitsvertragsparteien sind unter Ausschluss der Arbeitsgerichtsbarkeit ausschließlich die von den vertragsschließenden Parteien dieses Tarifvertrags nach Maßgabe der vereinbarten Bühnenschiedsgerichtsordnungen eingesetzten Schiedsgerichte zuständig.

II.

Besonderer Teil

1. Abschnitt Sonderregelungen (SR) Solo

…

§ 61

Nichtverlängerungsmitteilung - Solo

(1)

Das Arbeitsverhältnis endet mit dem im Arbeitsvertrag vereinbarten Zeitpunkt.

(2)

Ein mindestens für ein Jahr (Spielzeit) abgeschlossener Arbeitsvertrag verlängert sich zu den gleichen Bedingungen um ein Jahr (Spielzeit), es sei denn, eine Vertragspartei teilt der anderen bis zum 31. Oktober der Spielzeit, mit deren Ablauf der Arbeitsvertrag endet, schriftlich mit, dass sie nicht beabsichtigt, den Arbeitsvertrag zu verlängern (Nichtverlängerungsmitteilung). …

…

(4)

Bevor der Arbeitgeber eine Nichtverlängerungsmitteilung ausspricht, hat er das Solomitglied - auf dessen schriftlichen Wunsch auch den Sprecher der Sparte, der das Solomitglied angehört, oder das von dem Solomitglied benannte Vorstandsmitglied des Orts-/Lokalverbands einer der vertragsschließenden Gewerkschaften, das an der gleichen Bühne beschäftigt ist - zu hören. Das Solomitglied ist fünf Tage vor der Anhörung zur Anhörung schriftlich einzuladen. …

(5)

Das Solomitglied und der von ihm nach Absatz 4 Benannte sind unter Berücksichtigung der durch die Theaterferien oder einen Gastierurlaub bedingten Abwesenheit des Solomitglieds spätestens zwei Wochen vor den in Absatz 2 genannten Zeitpunkten zu hören, es sei denn, das Solomitglied verzichtet schriftlich darauf, gehört zu werden; in diesem Fall findet Absatz 4 Satz 2 keine Anwendung. Unterlässt es der Arbeitgeber, das Solomitglied fristgerecht zu hören, ist die Nichtverlängerungsmitteilung unwirksam.

(6)

Ist das Solomitglied durch Arbeitsunfähigkeit oder aus einem anderen Grunde verhindert, die Anhörung bis zu dem in Absatz 5 genannten Zeitpunkt wahrzunehmen, oder nimmt das Solomitglied die Anhörung nicht wahr, bedarf es seiner Anhörung zur Wirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilung nicht. …

…

(8)

Klagen gegen Nichtverlängerungsmitteilungen sind innerhalb einer Ausschlussfrist von vier Monaten nach den im Absatz 2 genannten Terminen zur Nichtverlängerungsmitteilung zu erheben.

…“

5

Der Tarifvertrag über die Bühnenschiedsgerichtsbarkeit - Bühnenschiedsgerichtsordnung (BSchGO) vom 1. Oktober 1948 idF vom 15. Januar 2006 und vom 1. Januar 2009 lautet auszugsweise:

„§ 1 Geltungsbereich

(1)

Über bürgerliche Rechtsstreitigkeiten im Sinne des § 2 des Arbeitsgerichtsgesetzes zwischen Theaterveranstaltern und Bühnenmitgliedern entscheiden unter Ausschluss der Arbeitsgerichtsbarkeit ständige Schiedsgerichte.

(2)

Bühnenmitglieder im Sinne dieses Tarifvertrages sind die auf Normalvertrag Bühne beschäftigten Mitglieder.

…

§ 26 Schiedsspruch

(1)

Der Schiedsspruch ist vom Obmann zu entwerfen und von ihm und den Beisitzern zu unterschreiben. Der Schiedsspruch ist zu verkünden oder den Parteien zuzustellen; der Tag der Verkündung ist anzugeben.

(2)

Der Schiedsspruch enthält:

…

c)

die Urteilsformel;

d)

äußerlich gesondert von der Urteilsformel eine gedrängte Darstellung des Sach- und Streitstandes auf der Grundlage des Vorbringens der Parteien unter Hervorhebung der gestellten Anträge (Tatbestand), wobei eine Bezugnahme auf den Inhalt der Schriftsätze und der Verhandlungsniederschriften zulässig ist;

e)

äußerlich gesondert vom Tatbestand die Entscheidungsgründe, die erkennen lassen müssen, welche Würdigung das Vorbringen der Parteien und die Beweisaufnahme gefunden hat;

…

h)

die Rechtsmittelbelehrung.

(3)

Eine schriftliche Begründung des Schiedsspruches ist nicht erforderlich, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten.

…

III. Teil VERFAHREN VOR DEM BÜHNENOBERSCHIEDSGERICHT

§ 30 Berufung

(1)

Gegen die Schiedssprüche der Bezirksschiedsgerichte ist die Berufung an das Bühnenoberschiedsgericht zulässig, wenn …

…

§ 34 Weiteres Verfahren vor dem Bühnenoberschiedsgericht

Auf das weitere Verfahren finden die für das Verfahren vor den Bezirksschiedsgerichten geltenden Vorschriften entsprechende Anwendung.

…

IV. Teil SCHLUSSBESTIMMUNGEN

…

§ 39 Allgemeines

Soweit nicht in dieser Tarifvereinbarung etwas anderes bestimmt ist, gelten die Bestimmungen des Gerichtsverfassungsgesetzes, des Arbeitsgerichtsgesetzes und der Zivilprozessordnung entsprechend.“

6

Ab dem 26. Januar 2010 wurde durch den behandelnden Arzt der Klägerin infolge einer Schwangerschaft ein Beschäftigungsverbot ausgesprochen. Am 7. September 2010 gebar die Klägerin ein Kind.

7

Mit Schreiben vom 7. Oktober 2010 teilte der damalige Geschäftsführer und Generalintendant der Beklagten Prof. O der Klägerin mit, er beabsichtige, ihren Arbeitsvertrag nicht zu verlängern, und lud sie zu einem Anhörungsgespräch am 14. Oktober 2010 ein. An diesem Gespräch nahmen auf Seiten der Beklagten Prof. O, der kommissarische Verwaltungsdirektor W und die Protokollantin S teil. Die Klägerin hatte eine Person ihres Vertrauens zugezogen. In dem über die Anhörung erstellten Protokoll heißt es auszugsweise:

„Herr O legt dar, dass, wie Frau T auch bereits bekannt ist, in der Ballettleitung ein Wechsel stattfinden wird und damit eine Änderung in der künstlerischen Ausrichtung verbunden ist. Frau Sch ist von Herrn O mit der Vorbereitung der Spielzeit 2011/2012 beauftragt worden. In diesem Zusammenhang besuchte sie das Training, Proben und Vorstellungen der Ballettcompagnie.

Herr O nennt folgende Gründe:

Die von Frau Sch choreografierten Tanzstücke verlangen eine moderne Tanztechnik, spielerisches Ausdrucksvermögen, schnelle Auffassungsgabe, akrobatische Bewegungsabläufe basierend auf einer hoch ausgebildeten klassischen Grundlage.

Die kommenden Tanzstücke werden von den Beteiligten viel Emotion, gepaart mit speziellen tanztechnischen Bewegungen abfordern. Schwerpunkt wird moderne Technik mit klassischer Grundlage.

Herr O ist auch unter Berücksichtigung der Einschätzung von Frau Sch zu der Auffassung gelangt, dass Frau T

-

die in Zukunft geforderten modernen akrobatischen Bewegungsabläufe nicht optimal ausführen kann

-

über nicht ausreichende moderne und akrobatische Tanztechniken verfügt

-

über zu wenig spielerisches Ausdrucksvermögen verfügt.

Herr O sieht deshalb für die Zukunft mit Frau T keine Möglichkeit für eine Zusammenarbeit.

…“

8

Die designierte Ballettdirektorin Sch stand zum Zeitpunkt der Anhörung noch nicht in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten.

9

Mit Schreiben vom 25. Oktober 2010 teilte die Beklagte der Klägerin mit, sie werde den Dienstvertrag nicht über den 31. Juli 2011 hinaus verlängern.

10

Prof. O teilte im Frühjahr 2011 der Öffentlichkeit mit, sein Intendantenvertrag werde nicht verlängert. Er schied zum Ende der Spielzeit 2010/2011 aus dem Vertragsverhältnis aus.

11

Mit ihrer am 24. November 2010 beim Bezirksbühnenschiedsgericht eingegangenen Klage hat die Klägerin die Unwirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilung geltend gemacht. Sie hat im bühnenschiedsgerichtlichen Verfahren beantragt

1.

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Nichtverlängerungsmitteilung vom 25. Oktober 2010, der Klägerin zugegangen am 25./26. Oktober 2010, nicht beendet worden ist,

2.

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien über den 31. Juli 2011 hinaus zu unveränderten Bedingungen fortbesteht.

12

Das Bezirksbühnenschiedsgericht hat die Schiedsklage abgewiesen. Das Bühnenoberschiedsgericht hat mit am 16. Januar 2012 verkündetem Schiedsspruch die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Nachdem der Klägerin fünf Monate nach Verkündung des Schiedsspruchs noch kein mit Gründen versehener Spruch des Bühnenoberschiedsgerichts zugestellt worden war, hat sie mit am 26. Juni 2012 beim Arbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz „Aufhebungsklage“ erhoben. Am 10. Juli 2012 wurde dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin der mit Gründen versehene Schiedsspruch des Bühnenoberschiedsgerichts zugestellt. Daraufhin hat die Klägerin mit am 17. Juli 2012 beim Arbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz eine weitere „Aufhebungsklage“ erhoben. Das Arbeitsgericht hat beide Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden.

13

Die Klägerin hat geltend gemacht, der Schiedsspruch des Bühnenoberschiedsgerichts gelte als nicht mit Gründen versehen, da er nicht binnen fünf Monaten nach Verkündung schriftlich niedergelegt, von den Mitgliedern des Bühnenoberschiedsgerichts unterschrieben und der Geschäftsstelle übergeben worden sei. Der Schiedsspruch sei daher unwirksam und aufzuheben. Es sei fraglich, ob das bühnenschiedsgerichtliche Verfahren erschöpft sei. Die Nichtverlängerungsmitteilung sei unwirksam. Sie sei nicht ordnungsgemäß nach § 61 NV Bühne angehört worden. Da Prof. O zum Zeitpunkt der Anhörung „Intendant auf Abruf“ gewesen sei, sei die Anhörung durch eine für das Profil des Theaters nicht mehr verantwortliche Person erfolgt. Auch genüge das Referieren der Einschätzung der betriebsfremden zukünftigen Ballettdirektorin Sch dem Anhörungserfordernis nicht. Die Nichtverlängerung des Vertrags sei zudem aufgrund des Zusammenhangs mit der Schwangerschaft und dem Beschäftigungsverbot diskriminierend und verfassungswidrig. Da es der Beklagten aufgrund des Beschäftigungsverbots an einer sachlichen Einschätzungsgrundlage im Hinblick auf ihre Fähigkeiten gefehlt habe, stelle die Nichtverlängerung zudem eine unzulässige Rechtsausübung dar. Schließlich sei die Befristung des Arbeitsvertrags zum Ende der Spielzeit 2010/2011 unwirksam, weil die gesetzliche Schriftform in § 14 Abs. 4 TzBfG nicht gewahrt sei.

14

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

1.

festzustellen, dass der Spruch des Bühnenoberschiedsgerichts Frankfurt am Main vom 16. Januar 2012 - BOSchG 14/11 - unwirksam ist,

hilfsweise,

den Spruch des Bühnenoberschiedsgerichts Frankfurt am Main vom 16. Januar 2012 - BOSchG 14/11 - aufzuheben,

2.

den Spruch des Bühnenoberschiedsgerichts Frankfurt am Main vom 16. Januar 2012 - BOSchG 14/11 - aufzuheben und den Spruch des Bühnenschiedsgerichts - Bezirksschiedsgericht Chemnitz vom 28. Februar 2011 - Reg-Nr. 31/10 - abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Nichtverlängerungsmitteilung vom 25. Oktober 2010, der Klägerin zugegangen am 25./26. Oktober 2010, nicht beendet worden ist.

15

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Ansicht vertreten, im Aufhebungsverfahren könne die Nichteinhaltung der Fünfmonatsfrist nicht geltend gemacht werden. Das bühnenschiedsgerichtliche Verfahren sei verbraucht. Die Nichtverlängerungsmitteilung sei wirksam. Die Anhörung vor Ausspruch der Nichtverlängerungsmitteilung sei ordnungsgemäß durchgeführt worden. Die Unwirksamkeit der Befristung könne die Klägerin nicht mehr geltend machen.

16

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihre zuletzt gestellten Anträge weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

17

Die Revision der Klägerin ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Abweisung des Antrags zu 1. durch das Landesarbeitsgericht wendet. Im Übrigen ist die Revision unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat den Antrag zu 2. zu Recht abgewiesen. Die Nichtverlängerungsmitteilung vom 25. Oktober 2010 ist ebenso wie die zum 31. Juli 2011 vereinbarte Befristung des Arbeitsvertrags wirksam.

18

A. Die gegen die Abweisung des Klageantrags zu 1. gerichtete Revision ist unzulässig, weil sie nicht in der gesetzlich vorgeschriebenen Form begründet worden ist.

19

I. Nach § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a ZPO muss die Revisionsbegründung diejenigen Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung ergeben soll. Die Revisionsbegründung muss den angenommenen Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts dabei in einer Weise aufzeigen, dass Gegenstand und Richtung des Revisionsangriffs erkennbar sind. Die Revisionsbegründung hat sich deshalb mit den tragenden Gründen des Berufungsurteils auseinanderzusetzen. Dies erfordert die konkrete Darlegung der Gründe, aus denen das angefochtene Urteil rechtsfehlerhaft sein soll. Dadurch soll sichergestellt werden, dass der Revisionsführer das angefochtene Urteil im Hinblick auf das Rechtsmittel überprüft und mit Blickrichtung auf die Rechtslage durchdenkt. Außerdem soll die Revisionsbegründung durch die Kritik des angefochtenen Urteils zur richtigen Rechtsfindung durch das Revisionsgericht beitragen. Die bloße Darstellung anderer Rechtsansichten ohne erkennbare Auseinandersetzung mit den Gründen des Berufungsurteils genügt nicht den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Revisionsbegründung (st. Rspr., vgl. etwa BAG 9. Dezember 2015 - 7 AZR 117/14 - Rn. 13, BAGE 153, 365; 8. Juli 2015 - 4 AZR 323/14 - Rn. 8; 14. Januar 2015 - 7 AZR 2/14 - Rn. 15).

20

II. Diesen Erfordernissen wird die Revisionsbegründung im Hinblick auf den Antrag zu 1. nicht gerecht.

21

1. Das Landesarbeitsgericht hat den Antrag zu 1., mit dem die Klägerin die Feststellung der Unwirksamkeit des Schiedsspruchs des Bühnenoberschiedsgerichts und hilfsweise dessen isolierte Aufhebung ohne damit verbundenen Sachantrag begehrt, als unzulässig abgewiesen. Es hat zur Begründung ausgeführt, das Verfahren vor der Bühnenschiedsgerichtsbarkeit und das arbeitsgerichtliche Aufhebungsverfahren seien nicht als einheitlicher Instanzenzug ausgestaltet, vielmehr sei mit der Entscheidung des Bühnenoberschiedsgerichts das Schiedsverfahren verbraucht. Gegenstand des Aufhebungsverfahrens sei daher nicht die vom Bühnenschiedsgericht bzw. Bühnenoberschiedsgericht getroffene Entscheidung, sondern das Sachbegehren der Klägerin, weshalb im Aufhebungsverfahren der ursprüngliche Sachantrag zu stellen sei. Danach erweise sich die isolierte Geltendmachung der Unwirksamkeit des Spruchs des Bühnenoberschiedsgerichts und die hilfsweise beantragte isolierte Aufhebung dieses Spruchs als ein unzulässiges Begehren der Aufhebungsklage.

22

2. Mit dieser Argumentation setzt sich die Revisionsbegründung nicht auseinander. Sie befasst sich vielmehr insoweit im Wesentlichen mit der Frage, ob die Rechtsgrundsätze, die der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes mit Beschluss vom 27. April 1993 (- GmS-OGB 1/92 - BVerwGE 92, 367) zur fünfmonatigen Begründungsfrist für gerichtliche Entscheidungen aufgestellt hat, auf die Abfassung des Schiedsspruchs im bühnenschiedsgerichtlichen Verfahren anzuwenden sind. Darin liegt keine Auseinandersetzung mit den tragenden Erwägungen des Landesarbeitsgerichts, denn dieses hat hinsichtlich der Abweisung des Klageantrags zu 1. nicht darauf abgestellt, ob ein Schiedsspruch im bühnenschiedsgerichtlichen Verfahren innerhalb von fünf Monaten nach seiner Verkündung unterzeichnet und mit Gründen versehen der Geschäftsstelle zu übergeben ist. Auch die weiteren Ausführungen in der Revisionsbegründung, dem auf Feststellung der Unwirksamkeit des Spruchs des Bühnenoberschiedsgerichts gerichteten Antrag könne ein Rechtsschutzinteresse nicht abgesprochen werden, weil ein verspätet abgesetzter Schiedsspruch als nicht mit Gründen versehen anzusehen sei, lassen nicht erkennen, mit welchem Argument die Klägerin die Grundannahme des Landesarbeitsgerichts in Frage stellen will, Gegenstand des Aufhebungsverfahrens sei das ursprüngliche Sachbegehren, weshalb eine ohne Sachbegehren geltend gemachte Feststellung der Unwirksamkeit oder Aufhebung des Schiedsspruchs unzulässig sei. Die Klägerin zeigt nicht auf, in welchem Punkt diese Erwägung des Gerichts fehlerhaft sein soll. Sie stellt nur ihre eigene Rechtsmeinung zum Vorliegen eines Rechtsschutzinteresses dar, ohne auf die Begründung des Landesarbeitsgerichts einzugehen.

23

III. Eine den Anforderungen des § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a ZPO genügende Begründung der Revision war nicht deshalb entbehrlich, weil eine solche in Form der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde bereits vorgelegen hätte. Zwar kann zur Begründung einer vom Bundesarbeitsgericht zugelassenen Revision gemäß § 72 Abs. 5 ArbGG, § 551 Abs. 3 Satz 2 ZPO auf die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde Bezug genommen werden. Vorliegend hat die Klägerin jedoch weder in ihrer Revisionsbegründung noch zu einem anderen Zeitpunkt innerhalb der Revisionsbegründungsfrist auf die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde Bezug genommen. Auf eine solche Bezugnahme hat das Gesetz gemäß § 551 Abs. 3 Satz 2 ZPO nicht verzichtet (vgl. zur Rechtsbeschwerdebegründung BAG 8. Mai 2008 - 1 ABR 56/06 - Rn. 6, BAGE 126, 339).

24

B. Soweit sich die Revision gegen die Abweisung des Klageantrags zu 2. richtet, ist sie unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat den Antrag zu 2. zu Recht abgewiesen. Der Antrag ist zulässig, aber unbegründet.

25

I. Die gebotene Auslegung ergibt, dass die Klägerin mit diesem Klageantrag im Rahmen einer Aufhebungsklage nach § 110 ArbGG die Unwirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilung vom 25. Oktober 2010 geltend macht. Damit verbunden ist eine gesonderte, nicht im Rahmen der Aufhebungsklage angebrachte Befristungskontrollklage iSv. § 17 Satz 1 TzBfG, mit der die Klägerin die Feststellung begehrt, das Arbeitsverhältnis habe nicht durch eine zwischen den Parteien vereinbarte Befristung am 31. Juli 2011 geendet.

26

1. Die Klägerin hat im bühnenschiedsgerichtlichen Verfahren wie im Rahmen der arbeitsgerichtlichen Aufhebungsklage nach § 110 ArbGG stets die Auffassung vertreten, die Nichtverlängerungsmitteilung vom 25. Oktober 2010 sei wegen einer fehlerhaften Anhörung und aus anderen Gründen unwirksam. Dieses Begehren ist mit der gemäß § 61 Abs. 8 NV Bühne fristgebundenen Klage gegen die Nichtverlängerungsmitteilung geltend zu machen.

27

2. Daneben hat sich die Klägerin auf die Unwirksamkeit der Befristung ihres Arbeitsvertrags berufen und damit eine Befristungskontrollklage gemäß § 17 Satz 1 TzBfG verfolgt. Das entspricht dem für die Auslegung des Klageantrags maßgeblichen Klageziel und der richtig verstandenen Interessenlage der Klägerin, die ihr Feststellungsbegehren auch auf die Annahme stützt, die zum Ende der Spielzeit 2010/2011 vereinbarte Befristung sei mangels Einhaltung der Schriftform gemäß § 14 Abs. 4 TzBfG nicht formwirksam zu Stande gekommen. Die Unwirksamkeit der Befristung mangels Einhaltung der gesetzlichen Schriftform ist mit der Befristungskontrollklage geltend zu machen.

28

3. Die Klägerin hat ihre Befristungskontrollklage als gesonderten Streitgegenstand erstmals im Berufungsrechtszug vor dem Landesarbeitsgericht erhoben. Sie ist daher nicht Gegenstand der Aufhebungsklage nach § 110 ArbGG.

29

a) Bei der Feststellung der Unwirksamkeit einer Nichtverlängerungsmitteilung und der Feststellung der Unwirksamkeit einer Befristung handelt es sich um verschiedene prozessuale Streitgegenstände (ausführlich BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 665/11 - Rn. 22 ff., BAGE 145, 142). Ob eine nach dem Bühnentarifrecht ausgesprochene Nichtverlängerungsmitteilung wirksam ist, hat allein Bedeutung für die Frage, ob sich ein befristetes Arbeitsverhältnis um ein Jahr verlängert. Demgegenüber betrifft die Wirksamkeit einer Befristung die Frage, ob überhaupt eine vertragliche Begrenzung der Dauer des Arbeitsverhältnisses vorliegt. Die Rechtsfolge der Unwirksamkeit einer Befristung ist gemäß § 16 Satz 1 Halbs. 1 TzBfG, dass ein unbefristetes Arbeitsverhältnis entsteht (BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 665/11 - Rn. 26, aaO).

30

b) Die Auslegung der Prozesserklärungen der Klägerin sowohl im bühnenschiedsgerichtlichen Verfahren als auch im ersten Rechtszug des arbeitsgerichtlichen Aufhebungsverfahrens ergibt, dass sie sich lediglich auf die Unwirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilung berufen hat. Es gibt keine Hinweise dafür, dass sich die Klägerin bereits in diesem Stadium nicht nur gegen die Wirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilung, sondern auch gegen die Wirksamkeit der Befristung ihres Arbeitsverhältnisses wenden wollte. Zwar hat die Klägerin dort zunächst auch die Feststellung begehrt, dass ihr Arbeitsverhältnis „über den 31.07.2011 hinaus zu unveränderten Bedingungen fortbesteht“. Diesen Antrag hat sie aber nach ihrem gesamten Vorbringen im bühnenschiedsgerichtlichen Verfahren und vor dem Arbeitsgericht bis dahin ausschließlich damit begründet, dass die Nichtverlängerungsmitteilung unwirksam sei. Die Wirksamkeit der vereinbarten Befristung hat sie seinerzeit nicht in Zweifel gezogen. Erstmals im Berufungsrechtszug vor dem Landesarbeitsgericht hat die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung geltend gemacht, die Befristung des Arbeitsvertrags sei wegen Verstoßes gegen das Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG unwirksam, nachdem das Arbeitsgericht im erstinstanzlichen Urteil auch über die Wirksamkeit der Befristung entschieden hatte, obwohl dies nicht Gegenstand des Rechtsstreits war.

31

II. Der im Rahmen der Aufhebungsklage gemäß § 110 ArbGG auf Feststellung der Unwirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilung vom 25. Oktober 2010 gerichtete Antrag zu 2. ist zulässig, aber unbegründet.

32

1. Die Aufhebungsklage ist zulässig.

33

a) Die Aufhebungsklage ist gemäß § 110 ArbGG statthaft.

34

aa) Nach § 110 Abs. 1 ArbGG kann auf Aufhebung eines Schiedsspruchs ua. geklagt werden, wenn das schiedsgerichtliche Verfahren unzulässig war (§ 110 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG) oder wenn der Schiedsspruch auf der Verletzung einer Rechtsnorm beruht (§ 110 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG). Die Aufhebungsklage nach § 110 ArbGG kann nur gegen Schiedssprüche erhoben werden, die bestandskräftig sind, bei denen also die Rechtskraftwirkung des § 108 Abs. 4 ArbGG eingetreten ist (GMP/Germelmann 8. Aufl. § 110 Rn. 3; GK-ArbGG/Mikosch Stand Juni 2016 § 110 Rn. 2). Das setzt voraus, dass nach dem Schiedsvertrag gegen den Schiedsspruch kein Rechtsmittel mehr zulässig ist. Die Bestandskraft tritt jedenfalls ein mit der gemäß § 108 Abs. 2 Satz 2 ArbGG vorgesehenen Zustellung des Schiedsspruchs an die Parteien. Sieht der Schiedsvertrag eine Verkündung des Schiedsspruchs vor, ist ggf. diese maßgebend (GK-ArbGG/Mikosch Stand Juni 2016 § 108 Rn. 13 und § 110 Rn. 2).

35

bb) Diese Voraussetzungen sind erfüllt.

36

(1) Die Aufhebungsklage richtet sich gegen einen bestandskräftigen Schiedsspruch des Bühnenoberschiedsgerichts. Der angegriffene Spruch ist, wie § 26 Abs. 1 iVm. § 34 BSchGO gestattet, durch das Bühnenoberschiedsgericht am 16. Januar 2012 verkündet und außerdem - wenngleich nach mehr als fünf Monaten - vollständig abgefasst und von allen Mitgliedern des Bühnenoberschiedsgerichts unterschrieben den Parteien zugestellt worden. Er ist im schiedsgerichtlichen Verfahren nicht mehr angreifbar.

37

(2) Die Klägerin macht zwar geltend, der Schiedsspruch des Bühnenoberschiedsgerichts sei als nicht mit Gründen versehen zu betrachten, weil er nicht binnen fünf Monaten nach seiner Verkündung schriftlich niedergelegt und von den Mitgliedern des Bühnenoberschiedsgerichts unterschrieben der Geschäftsstelle übergeben worden sei. Dies hindert jedoch nicht den Eintritt der Bestandskraft des Schiedsspruchs. Damit stützt die Klägerin ihre Klage vielmehr auf einen Verfahrensfehler im bühnenschiedsgerichtlichen Verfahren iSv. § 110 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG. Daneben rügt sie, das Bühnenoberschiedsgericht habe § 61 Abs. 4 NV Bühne fehlerhaft ausgelegt und angewandt und zudem verkannt, dass die Nichtverlängerungsmitteilung rechtsmissbräuchlich und in diskriminierender Weise erfolgt sei. Damit macht sie geltend, der Schiedsspruch beruhe iSv. § 110 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG auf der Verletzung einer Rechtsnorm.

38

b) Die zweiwöchige Klagefrist nach § 110 Abs. 3 Satz 1 ArbGG ist gewahrt. Danach ist die Klage binnen einer Notfrist von zwei Wochen nach Zustellung des Schiedsspruchs zu erheben. Die Klägerin hat die Klage bereits vor der Zustellung des vollständig abgefassten Schiedsspruchs am 26. Juni 2012 und anschließend erneut am 17. Juli 2012 und damit in jedem Fall innerhalb von zwei Wochen nach der am 10. Juli 2012 erfolgten Zustellung des Schiedsspruchs erhoben.

39

c) Der im Rahmen der Aufhebungsklage angebrachte, auf die Feststellung der Unwirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilung gerichtete Sachantrag erfüllt die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO. Mit der Regelung in § 61 Abs. 8 NV Bühne haben die Tarifvertragsparteien die Wirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilung als ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis iSv. § 256 Abs. 1 ZPO ausgestaltet (BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 665/11 - Rn. 29, BAGE 145, 142). Da sich die Beklagte der Wirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilung berühmt, hat die Klägerin auch ein berechtigtes Interesse an der begehrten alsbaldigen Feststellung.

40

2. Der auf Feststellung der Unwirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilung gerichtete Antrag ist unbegründet. Die Rüge der Klägerin, der Spruch des Bühnenoberschiedsgerichts gelte als nicht mit Gründen versehen, führt nicht zum Erfolg des Antrags. Die Nichtverlängerungsmitteilung vom 25. Oktober 2010 ist wirksam.

41

a) Es kann dahinstehen, ob der Spruch des Bühnenoberschiedsgerichts als nicht mit Gründen versehen gilt. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts wurde der Spruch des Bühnenoberschiedsgerichts den Parteien nach Ablauf von fünf Monaten seit seiner Verkündung zugestellt. Zugunsten der Klägerin kann unterstellt werden, dass der Spruch des Bühnenoberschiedsgerichts auch nicht binnen fünf Monaten seit seiner am 16. Januar 2012 erfolgten Verkündung schriftlich niedergelegt und von den Mitgliedern des Bühnenoberschiedsgerichts unterschrieben der Geschäftsstelle des Bühnenoberschiedsgerichts übergeben wurde, wozu das Landesarbeitsgericht keine Feststellungen getroffen hat. Allein dieser Umstand führte nicht zum Erfolg des Antrags. Auch dann wäre das im Rahmen der Aufhebungsklage geltend gemachte Feststellungsbegehren nur bei Unwirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilung begründet. Zwar läge ein Mangel des bühnenschiedsgerichtlichen Verfahrens iSv. § 110 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG vor, da gegen § 108 Abs. 2 Satz 1 ArbGG, § 26 Abs. 2 Buchst. d und Buchst. e iVm. § 34 BSchGO verstoßen worden wäre. Dies allein führte jedoch nicht zur Begründetheit des mit dem Antrag zu 2. angebrachten Feststellungsbegehrens. Wegen des Verbrauchs des Schiedsgerichtsverfahrens hätte der Verfahrensfehler lediglich zur Folge, dass das Sachbegehren den Arbeitsgerichten nach den allgemeinen Regeln des Arbeitsgerichtsgesetzes zur Entscheidung angefallen wäre.

42

aa) Ein bei Verkündung noch nicht vollständig abgefasster Spruch des Bühnenoberschiedsgerichts gilt als nicht mit Gründen versehen, wenn er nicht innerhalb von fünf Monaten nach seiner Verkündung mit Tatbestand und Entscheidungsgründen versehen und von den Mitgliedern des Bühnenoberschiedsgerichts unterschrieben der Geschäftsstelle des Bühnenoberschiedsgerichts übergeben wurde. Ein solches Vorgehen verstößt gegen die Verfahrensvorschriften in § 108 Abs. 2 Satz 1 ArbGG und § 26 Abs. 2 Buchst. d und Buchst. e iVm. § 34 BSchGO.

43

(1) Nach § 108 Abs. 2 Satz 1 ArbGG ist der Schiedsspruch unter Angabe des Tages seiner Fällung von den Mitgliedern des Schiedsgerichts zu unterschreiben und schriftlich zu begründen, soweit die Parteien nicht auf eine schriftliche Begründung ausdrücklich verzichten. Das Arbeitsgerichtsgesetz regelt in § 108 Abs. 2 die inhaltlichen Anforderungen an einen Schiedsspruch nicht abschließend. Gemäß § 104 ArbGG bestimmt sich das Verfahren vor dem Schiedsgericht nach §§ 105 bis 110 ArbGG und dem Schiedsvertrag, im Übrigen nach dem freien Ermessen des Schiedsgerichts. Die gesetzliche Regelung in § 108 Abs. 2 Satz 1 ArbGG wird für den Bereich der Bühnenschiedsgerichtsbarkeit ergänzt und konkretisiert durch § 26 BSchGO, der nach § 34 BSchGO auch für das bühnenschiedsgerichtliche Berufungsverfahren vor dem Bühnenoberschiedsgericht Anwendung findet. Nach § 26 Abs. 2 Buchst. d und Buchst. e BSchGO enthält der Schiedsspruch äußerlich gesondert von der Urteilsformel eine gedrängte Darstellung des Sach- und Streitstands auf der Grundlage des Vorbringens der Parteien unter Hervorhebung der gestellten Anträge (Tatbestand) und äußerlich gesondert vom Tatbestand die Entscheidungsgründe, die erkennen lassen müssen, welche Würdigung das Vorbringen der Parteien und die Beweisaufnahme gefunden hat.

44

(2) Nach der Rechtsprechung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes (Beschluss vom 27. April 1993 - GmS-OGB 1/92 - BVerwGE 92, 367) gilt ein bei Verkündung noch nicht vollständig abgefasstes Urteil der staatlichen Gerichtsbarkeit als nicht mit Gründen versehen, wenn Tatbestand und Entscheidungsgründe nicht binnen fünf Monaten nach Verkündung schriftlich niedergelegt und von den Richtern unterschrieben der Geschäftsstelle übergeben worden sind. Diese übergreifend für verschiedene Verfahrensordnungen vom Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes getroffene Annahme beruht auf der Auslegung des Begriffs „alsbald“ in § 117 Abs. 4 Satz 2 VwGO und der grundsätzlichen Erwägung, dass in dem Urteil des Gerichts die Gründe anzugeben sind, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind. Dieser Verpflichtung ist nur dann genügt, wenn die in das schriftlich abgefasste Urteil aufgenommenen Entscheidungsgründe mit den Gründen übereinstimmen, die nach dem Ergebnis der auf die mündliche Verhandlung folgenden Urteilsberatung für die richterliche Überzeugung maßgeblich waren. Damit von einer solchen Übereinstimmung ausgegangen werden kann, ist es notwendig, dass zwischen der Beratung und Verkündung eines noch nicht vollständig abgefassten Urteils und der Niederlegung, Unterzeichnung und Übergabe des ganzen Urteils an die Geschäftsstelle eine nicht zu große Zeitspanne liegt (GmS-OGB 27. April 1993 - GmS-OGB 1/92 - zu II 3 der Gründe, aaO). Dieser Rechtsprechung hat sich das Bundesarbeitsgericht angeschlossen (vgl. BAG 1. Oktober 2003 - 1 ABN 62/01 - zu II 3 c der Gründe, BAGE 108, 55; 9. Juli 2003 - 5 AZR 175/03 - zu 1 der Gründe; 3. Dezember 1998 - 2 AZR 531/98 - zu I der Gründe; 16. Dezember 1993 - 8 AZR 114/93 - zu I der Gründe). Sie ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (BVerfG 26. März 2001 - 1 BvR 383/00 - zu B I 2 c cc der Gründe).

45

(3) Diese Grundsätze gelten auch für Sprüche im bühnenschiedsgerichtlichen Verfahren (vgl. GMP/Germelmann 8. Aufl. § 108 Rn. 12 und § 26 BSchGO Rn. 2; GK-ArbGG/Mikosch Stand Juni 2016 § 108 Rn. 11; Düwell/Lipke/Voßkühler 4. Aufl. § 108 Rn. 17; Schwab/Weth/Zimmerling ArbGG 4. Aufl. § 108 Rn. 11). Auch diese bedürfen gemäß § 108 Abs. 2 Satz 1 ArbGG, § 26 Abs. 2 Buchst. d und Buchst. e BSchGO einer Begründung. Das erfordert die Angabe der Gründe, die für die Überzeugung des Schiedsgerichts leitend gewesen sind. Das ist nicht mehr gesichert, wenn zwischen Beratung und Verkündung einerseits und Übergabe des begründeten Spruchs an die Geschäftsstelle andererseits eine zu große Zeitspanne liegt. Die Annahme des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, nach allgemeiner Lebenserfahrung verblasse die Erinnerung mit fortschreitender Zeit zunehmend, deshalb sei davon auszugehen, dass nach einer Frist von mehr als fünf Monaten das Beratungsergebnis - aufbauend auf dem vorhandenen Fachwissen - eher rekonstruiert als reproduziert werde (vgl. GmS-OGB 27. April 1993 - GmS-OGB 1/92 - zu II 4 der Gründe, BVerwGE 92, 367), trifft auch im schiedsgerichtlichen Verfahren uneingeschränkt zu.

46

bb) Die fehlende Begründung ist ein Verfahrensfehler iSv. § 110 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG, der bei einer entsprechenden Verfahrensrüge zur Aufhebung des Spruchs führt (vgl. Hauck/Biebl in Hauck/Helml/Biebl ArbGG 4. Aufl. § 108 Rn. 3; GMP/Germelmann 8. Aufl. § 108 Rn. 15; GK-ArbGG/Mikosch Stand Juni 2016 § 108 Rn. 11; Düwell/Lipke/Voßkühler 4. Aufl. § 108 Rn. 17; Schwab/Weth/Zimmerling ArbGG 4. Aufl. § 108 Rn. 12). Zwar fallen Verstöße gegen tarifvertragliche Vorschriften über das schiedsgerichtliche Verfahren nicht unter § 110 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG. Die Verpflichtung zur Begründung des Schiedsspruchs folgt aber aus der gesetzlichen Regelung in § 108 Abs. 2 Satz 1 ArbGG, die für den Bereich der Bühnenschiedsgerichtsbarkeit durch die tarifliche Regelung in § 26 BSchGO lediglich ergänzt und konkretisiert wird. Verstöße gegen die im Arbeitsgerichtsgesetz geregelten Verfahrensvorschriften können einen Aufhebungsgrund abgeben (BAG 15. Februar 2012 - 7 AZR 626/10 - Rn. 24 f.).

47

cc) Das Vorliegen des von der Klägerin gerügten Verfahrensfehlers und die Aufhebung iSv. § 110 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG hätten allerdings für sich genommen nicht zur Folge, dass der dem Arbeitsgericht zur Sachentscheidung angefallene, auf Feststellung der Unwirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilung vom 25. Oktober 2010 gerichtete Antrag Erfolg hat. Der Verfahrensfehler führte lediglich dazu, dass der Schiedsspruch der Aufhebung unterläge. Das Arbeitsgericht hat in einem solchen Fall unmittelbar über das Sachbegehren zu entscheiden.

48

(1) Das Aufhebungsverfahren ist in allen drei Instanzen der staatlichen Gerichtsbarkeit ein revisionsähnliches Verfahren, in dem Schiedssprüche auf Rechtsfehler überprüft werden (vgl. BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 665/11 - Rn. 20, BAGE 145, 142; 15. Februar 2012 - 7 AZR 626/10 - Rn. 20 mwN). Die Ähnlichkeit zum Revisionsverfahren hat zB zur Folge, dass im Aufhebungsverfahren neuer Sachvortrag grundsätzlich nicht zulässig ist (vgl. BAG 2. Juli 2003 - 7 AZR 613/02 - zu II 2 c bb (3) der Gründe; 6. November 1997 - 2 AZR 253/97 - zu II 4 der Gründe mwN) und neue prozessuale Ansprüche grundsätzlich nicht zur gerichtlichen Entscheidung gestellt werden können (BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 665/11 - Rn. 20, aaO).

49

(2) Die Aufhebungsklage nach § 110 ArbGG richtet sich auf die Aufhebung „des Schiedsspruchs“. Das drückt aus, dass die schiedsgerichtliche Entscheidung in der Sache einer Aufhebung zugänglich sein soll. Gegenstand des Aufhebungsverfahrens ist damit das vor dem Schiedsgericht anhängig gemachte Sachbegehren (BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 665/11 - Rn. 20, BAGE 145, 142; 15. Februar 2012 - 7 AZR 626/10 - Rn. 26; 12. Januar 2000 - 7 AZR 925/98 - zu A der Gründe mwN). Entsprechend sind das Verfahren vor der Bühnenschiedsgerichtsbarkeit und das arbeitsgerichtliche Aufhebungsverfahren nach § 110 ArbGG auch nicht etwa als einheitlicher Instanzenzug ausgestaltet. Mit der bestandskräftigen Entscheidung des Bühnenoberschiedsgerichts ist das Bühnenschiedsgerichtsverfahren verbraucht (BAG 15. Februar 2012 - 7 AZR 626/10 - Rn. 26; GK-ArbGG/Mikosch Stand Juni 2016 § 110 Rn. 29; Schwab/Weth/Zimmerling ArbGG 4. Aufl. § 110 Rn. 35; aA GMP/Germelmann 8. Aufl. § 110 Rn. 26). Der Rechtsstreit kann im Rahmen der Aufhebungsklage nach § 110 ArbGG daher auch nicht von den Gerichten für Arbeitssachen an das Bühnenoberschiedsgericht zurückverwiesen werden (BAG 27. Januar 1993 - 7 AZR 124/92 - zu IV der Gründe). Das folgt schon daraus, dass in § 110 ArbGG eine § 1059 Abs. 4 ZPO entsprechende, die Zurückverweisung ausdrücklich gestattende Regelung fehlt. § 1059 ZPO wird für den Schiedsvertrag in Arbeitsstreitigkeiten gemäß §§ 101 ff. ArbGG durch § 110 ArbGG verdrängt und findet auch keine entsprechende Anwendung (GMP/Germelmann 8. Aufl. § 110 Rn. 1; GK-ArbGG/Mikosch Stand Juni 2016 § 110 Rn. 1; Düwell/Lipke/Voßkühler 4. Aufl. § 110 Rn. 1). Eine wiederholte Einschaltung der Schiedsgerichtsbarkeit könnte insbesondere angesichts des dreistufigen Instanzenzugs der Arbeitsgerichtsbarkeit zu einer im Hinblick auf den Beschleunigungsgrundsatz nicht mehr hinnehmbaren Verfahrensverzögerung führen (BAG 27. Januar 1993 - 7 AZR 124/92 - zu IV 2 der Gründe).

50

(3) Liegt ein Aufhebungsgrund iSv. § 110 Abs. 1 ArbGG vor, ist mit der Aufhebung nunmehr ohne die durch die Revisionsähnlichkeit des Verfahrens bedingten Beschränkungen die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte gegeben (vgl. GK-ArbGG/Mikosch Stand Juni 2016 § 110 Rn. 29; Düwell/Lipke/Voßkühler 4. Aufl. § 110 Rn. 39; Schwab/Weth/Zimmerling ArbGG 4. Aufl. § 110 Rn. 35). Dabei steht diesen nach den allgemeinen Regeln des Arbeitsgerichtsgesetzes die alleinige Sachentscheidungskompetenz zu, wobei ggf. eine weitere Sachaufklärung erfolgen kann und neuer Sachvortrag zu berücksichtigen ist (GK-ArbGG/Mikosch Stand Juni 2016 § 110 Rn. 30).

51

dd) Der auf Feststellung der Unwirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilung gerichtete Sachantrag wäre daher auch bei Vorliegen des von der Klägerin geltend gemachten Verfahrensfehlers iSv. § 110 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG nur begründet, wenn die Nichtverlängerungsmitteilung vom 25. Oktober 2010 unwirksam wäre.

52

b) Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Nichtverlängerungsmitteilung vom 25. Oktober 2010 wirksam ist. Das gilt unabhängig davon, ob diese Prüfung vom Landesarbeitsgericht im Rahmen einer revisionsähnlichen Rechtsüberprüfung gemäß § 110 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG oder einer uneingeschränkten Sachprüfung nach den allgemeinen Regeln des Arbeitsgerichtsgesetzes vorzunehmen war. Der entscheidungserhebliche Sachverhalt war bereits im bühnenschiedsgerichtlichen Verfahren vorgetragen; neues Vorbringen der Klägerin wurde vom Landesarbeitsgericht auch nicht mit Verweis auf die Besonderheiten des Aufhebungsverfahrens unberücksichtigt gelassen. Die vor Ausspruch der Nichtverlängerungsmitteilung erfolgte Anhörung war gemäß § 61 Abs. 4 NV Bühne ordnungsgemäß. Die Nichtverlängerungsmitteilung ist weder rechtsmissbräuchlich erfolgt noch verstößt sie gegen ein gesetzliches Verbot oder verfassungsrechtliche Grundsätze.

53

aa) Die Nichtverlängerungsmitteilung ist nicht nach § 61 Abs. 5 Satz 2 iVm. Abs. 4 NV Bühne wegen einer nicht ordnungsgemäßen Anhörung der Klägerin unwirksam.

54

(1) Nach § 61 Abs. 5 Satz 2 NV Bühne ist eine Nichtverlängerungsmitteilung unwirksam, wenn es der Arbeitgeber unterlässt, das Solomitglied fristgerecht zu hören. Diese Rechtsfolge tritt nicht nur dann ein, wenn der Arbeitgeber eine Anhörung vollständig unterlässt. Die Nichtverlängerungsmitteilung ist vielmehr auch dann unwirksam, wenn der Arbeitgeber die tariflich vorgesehene Anhörung nicht ordnungsgemäß durchführt (st. Rspr. des Senats, vgl. BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 665/11 - Rn. 41 mwN, BAGE 145, 142). Ordnungsgemäß ist eine Anhörung des Solomitglieds nur, wenn der Arbeitgeber hierbei den nach dem NV Bühne bestehenden Obliegenheiten nachkommt. Der Arbeitgeber hat daher insbesondere die Regelungen in § 61 Abs. 4 bis 6 NV Bühne zu beachten.

55

(a) Nach § 61 Abs. 4 Satz 1 NV Bühne hat der Arbeitgeber das Solomitglied zu hören, bevor er eine Nichtverlängerungsmitteilung ausspricht. Dem Anzuhörenden sind die Gründe für die beabsichtigte Nichtverlängerungsmitteilung zur Kenntnis zu geben, um ihm eine sachliche Stellungnahme hierzu zu ermöglichen. Die Anhörung darf sich nicht auf eine pauschale, schlagwort- oder stichwortartige Bezeichnung der Gründe beschränken (vgl. BAG 18. April 1986 - 7 AZR 114/85 - zu I 2 der Gründe, BAGE 51, 375). Es bedarf vielmehr einer auf die Person des betroffenen Mitglieds konkret bezogenen und nachvollziehbaren Begründung für die beabsichtigte Nichtverlängerung, damit der Arbeitnehmer bei der Darlegung seines Standpunkts auf sie eingehen kann (vgl. BAG 18. April 1986 - 7 AZR 114/85 - zu I 3 b der Gründe, aaO; APS/Backhaus 4. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 202). Ausreichend ist es, dass der Intendant seine subjektive Motivation für die Nichtverlängerung des Vertrags offenlegt (BAG 26. August 1998 - 7 AZR 263/97 - zu 3 b der Gründe, BAGE 89, 339; Bolwin/Sponer Bühnen- und Orchesterrecht Stand August 2016 Teil A I § 61 NV Bühne Rn. 88). Da die Tarifvertragsparteien auf die Festlegung materieller Gründe für die Nichtverlängerungsmitteilung verzichtet haben, ist die Nichtverlängerungsmitteilung nach der ständigen Rechtsprechung des Senats nicht darauf zu überprüfen, ob sie durch das Vorliegen objektiver Gründe gerechtfertigt ist (vgl. BAG 26. August 1998 - 7 AZR 263/97 - zu 3 a der Gründe mwN, aaO).

56

(b) Zu einer ordnungsgemäßen Anhörung gehört, dass diese durch die beim Arbeitgeber entscheidungsbefugte(n) Person(en) oder entsprechend der maßgeblichen Vertretungsregelung erfolgt. Eine Delegation der Anhörung auf Personen, die nicht zur Entscheidung über den Ausspruch der Nichtverlängerungsmitteilung befugt sind, ist nicht zulässig (BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 665/11 - Rn. 43, BAGE 145, 142). Die Anhörung hat den Zweck, dass die Entscheidung zum Ausspruch der Nichtverlängerungsmitteilung von Seiten des Arbeitgebers unter Berücksichtigung der vom Bühnenmitglied vorgetragenen Gegenargumente erneut überdacht und überprüft wird (vgl. BAG 11. März 1982 - 2 AZR 233/81 - zu III 4 der Gründe, BAGE 39, 1). Dieser Zweck kann nur erreicht werden, wenn diejenige Person, die für die Entscheidung über den Ausspruch der Nichtverlängerungsmitteilung zuständig ist, an der Anhörung teilnimmt (BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 665/11 - Rn. 45, aaO). Das bedeutet nicht, dass der Arbeitgeber gehindert wäre, für Fälle seiner Verhinderung Vertretungsregelungen vorzusehen. Er kann aber nicht unabhängig vom Vorliegen eines Verhinderungsfalls einen nachgeordneten Mitarbeiter ausschließlich mit der Durchführung der Anhörung beauftragen (BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 665/11 - Rn. 45, aaO).

57

(2) Danach hat das Landesarbeitsgericht ohne Rechtsfehler angenommen, dass die Anhörung der Klägerin vom 14. Oktober 2010 ordnungsgemäß erfolgt ist.

58

(a) Die Beklagte hat der Klägerin die maßgeblichen Gründe für die Nichtverlängerung ordnungsgemäß mitgeteilt. Ausweislich des über den Ablauf der Anhörung erstellten Protokolls, dessen Inhalt vom Landesarbeitsgericht für den Senat bindend festgestellt ist und dessen inhaltliche Richtigkeit von der Klägerin nicht in Frage gestellt wird, wurden der Klägerin die Gründe dargetan, die die Beklagte dazu bewogen haben, eine Nichtverlängerungsmitteilung auszusprechen. Danach hat der seinerzeitige Generalintendant und Geschäftsführer der Beklagten Prof. O der Klägerin mitgeteilt, mit dem bevorstehenden Wechsel in der Ballettleitung sei eine Änderung in der künstlerischen Ausrichtung verbunden. Die von der zukünftigen Ballettdirektorin Sch choreografierten Tanzstücke verlangten eine moderne Tanztechnik, spielerisches Ausdrucksvermögen, schnelle Auffassungsgabe sowie akrobatische Bewegungsabläufe basierend auf einer hoch ausgebildeten klassischen Grundlage. Die kommenden Tanzstücke forderten von den Beteiligten viel Emotion, gepaart mit speziellen tanztechnischen Bewegungen. Schwerpunkt werde moderne Technik mit klassischer Grundlage sein. Frau Sch sei mit der Vorbereitung der Spielzeit 2011/2012 beauftragt worden und habe das Training, Proben und Vorstellungen der Ballettcompagnie besucht. Der Generalintendant sei auch unter Berücksichtigung der Einschätzung von Frau Sch zu der Auffassung gelangt, dass die Klägerin die in Zukunft geforderten modernen akrobatischen Bewegungsabläufe nicht optimal ausführen könne, sie verfüge nicht über ausreichende moderne und akrobatische Tanztechniken und über zu wenig spielerisches Ausdrucksvermögen. Damit hat der Generalintendant der Klägerin eine konkret auf ihre Person bezogene und nachvollziehbare Begründung für die beabsichtigte Nichtverlängerung mitgeteilt, die sich nicht auf eine pauschale, schlagwort- oder stichwortartige Bezeichnung der Gründe beschränkte. Ob die genannten von subjektiven Einschätzungen geprägten Gründe objektiv gerechtfertigt sind, ist nicht zu überprüfen. Der Klägerin wurde Gelegenheit gegeben, sich zu den genannten Gründen zu äußern.

59

(b) Die Anhörung wurde am 14. Oktober 2010 durch den zu diesem Zeitpunkt im Amt befindlichen und nach § 61 Abs. 4 NV Bühne zum Ausspruch der Nichtverlängerungsmitteilung befugten Generalintendanten und Geschäftsführer der Beklagten Prof. O durchgeführt. Das stellt die Klägerin nicht in Frage. Der Befugnis zur Durchführung der Anhörung steht entgegen der Auffassung der Klägerin nicht entgegen, dass das Vertragsverhältnis von Prof. O nicht über die Spielzeit 2010/2011 hinaus verlängert wurde. Nach dem Vortrag der Klägerin hat Prof. O im Frühjahr 2011 - also mehrere Monate nach der Anhörung - der Öffentlichkeit mitgeteilt, sein Intendantenvertrag werde nicht verlängert. Selbst wenn im Zeitpunkt der Anhörung bereits festgestanden hätte, dass sein Vertragsverhältnis mit der Beklagten zum Ende der Spielzeit endete, würde dies die Berechtigung von Prof. O zum Ausspruch der Nichtverlängerungsmitteilung nicht in Frage stellen. Es kann dahinstehen, ob dies anders zu beurteilen wäre, wenn zu diesem Zeitpunkt ein designierter Intendant festgestanden hätte, der bereits zum Ausspruch von Nichtverlängerungsmitteilungen befugt war (vgl. insoweit für die Nichtverlängerungsmitteilung wegen Intendantenwechsels BOSchG 22. Oktober 1984 - BOSchG 10/84 - AP BGB § 611 Bühnenengagementsvertrag Nr. 26). Es ist nicht ersichtlich und von der Klägerin auch nicht vorgetragen, dass dies der Fall war.

60

(c) Der Wirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilung steht auch nicht entgegen, dass sich Prof. O bei der Mitteilung der Gründe für die beabsichtigte Nichtverlängerung maßgeblich auf die Einschätzung der designierten Ballettdirektorin Sch gestützt hat. Dieses Vorgehen ist nicht zu beanstanden. Prof. O hat damit die Anhörung nicht auf eine Person delegiert, die nicht zur Entscheidung über den Ausspruch der Nichtverlängerungsmitteilung befugt war. Er hat vielmehr die Anhörung selbst durchgeführt und der Klägerin die für ihn ausschlaggebenden Gründe dargestellt. Dabei hat er sich die Einschätzung der sachkundigen und mit der Vorbereitung der Spielzeit 2011/2012 beauftragten künftigen Ballettdirektorin zu eigen gemacht. Dies ergibt sich bereits daraus, dass es im Protokoll zur Anhörung heißt, Prof. O sei „auch unter Berücksichtigung der Einschätzung von Frau Sch“ zu der dargestellten Bewertung der künstlerischen und technischen Fähigkeiten der Klägerin gelangt. Prof. O als Generalintendant und künstlerischer Gesamtleiter konnte auf die Beratung und Sachkenntnis der zukünftigen Spartenleiterin zurückgreifen. Geht es um die Planung der kommenden Spielzeit, spricht nichts dagegen, die designierte und demnächst in der Verantwortung stehende Ballettdirektorin bei der Meinungsbildung hinzuzuziehen.

61

bb) Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerfrei erkannt, dass der Ausspruch der Nichtverlängerungsmitteilung nicht gemäß § 242 BGB rechtsmissbräuchlich erfolgt ist. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist nicht ersichtlich, dass die zur Begründung der Nichtverlängerungsmitteilung von der Beklagten herangezogenen Umstände nur vorgeschoben waren. Das folgert die Klägerin zu Unrecht aus dem Umstand, dass ihre tänzerischen Fähigkeiten von Frau Sch aufgrund des seit dem 26. Januar 2010 bestehenden Beschäftigungsverbots zuletzt nicht beurteilt werden konnten. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die für die Nichtverlängerungsmitteilung herangezogenen Gründe erforderten nicht zwingend einen unmittelbaren Eindruck, sondern ließen sich auch aus anders gearteten Aufführungen und hierbei erforderlichen Anforderungen früherer Spielzeiten ableiten. Es hat zur Begründung seiner Entscheidung zudem auf das arbeitsgerichtliche Urteil Bezug genommen. Darin ist ausgeführt, es führe nicht zu einer Fehlerhaftigkeit des Anhörungsverfahrens, dass die der Bewertung des Intendanten zu Grunde liegenden Beobachtungen von Frau Sch schon längere Zeit zurücklagen. Damit hat das Landesarbeitsgericht festgestellt, dass die Beurteilung durch Frau Sch auf der Grundlage früherer Beobachtungen in der Zeit vor dem Beschäftigungsverbot erfolgt war. Diese Feststellung hat die Klägerin nicht mit einer Verfahrensrüge angegriffen. Sie ist daher für den Senat bindend. Auch tatsächliche Feststellungen in den Entscheidungsgründen zählen zu den das Revisionsgericht nach § 559 Abs. 2 ZPO bindenden Tatsachenfeststellungen. Die Beurteilung der Fähigkeiten der Klägerin durch Frau Sch ist daher nicht ohne Grundlage erfolgt. Es besteht deshalb entgegen der Auffassung der Klägerin kein Anlass für die Annahme, die zur Begründung der Nichtverlängerungsmitteilung von der Beklagten genannten Umstände seien vorgeschoben.

62

cc) Die Nichtverlängerungsmitteilung ist nicht nach § 7 Abs. 1 AGG iVm. § 134 BGB unwirksam. Die Klägerin wird durch die Nichtverlängerungsmitteilung nicht wegen ihres Geschlechts diskriminiert. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Schwangerschaft der Klägerin sei nicht der Grund für den Ausspruch der Nichtverlängerungsmitteilung gewesen, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

63

(1) Nach §§ 1, 7 Abs. 1 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen des Geschlechts benachteiligt werden. Nach der Beweislastregel in § 22 AGG genügt es, dass eine Partei Indizien vorträgt und ggf. beweist, die ihre Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Merkmals vermuten lassen. Sind solche Umstände vorgetragen, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot vorgelegen hat (vgl. etwa BAG 26. März 2015 - 2 AZR 237/14 - Rn. 38 mwN, BAGE 151, 189). Die Würdigung, ob Tatsachen vorgetragen sind, die eine Benachteiligung wegen eines verpönten Merkmals vermuten lassen, obliegt den Tatsachengerichten (BAG 26. März 2015 - 2 AZR 237/14 - Rn. 39 mwN, aaO). Die gewonnene Überzeugung von einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit für die Kausalität zwischen einem verpönten Merkmal - hier dem Geschlecht der Klägerin - und einem Nachteil kann vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden, ob sie möglich und in sich widerspruchsfrei ist und nicht gegen Rechtssätze, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (vgl. zur Kündigungserklärung BAG 26. März 2015 - 2 AZR 237/14 - Rn. 40 mwN, aaO).

64

(2) Diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab hält die Würdigung des Landesarbeitsgerichts stand. Das Landesarbeitsgericht hat insoweit durch Bezugnahme auf die Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts angenommen, wegen des Zeitraums zwischen der Bekanntgabe des Beschäftigungsverbots und der Mitteilung über die beabsichtigte Nichtverlängerung von fast einem Dreivierteljahr könne nicht davon ausgegangen werden, die Schwangerschaft der Klägerin sei maßgeblicher Grund für den Ausspruch der Nichtverlängerungsmitteilung gewesen. Diese Würdigung ist in sich widerspruchsfrei und verstößt nicht gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze. Der fehlende unmittelbare zeitliche Zusammenhang zwischen dem Beginn der Schwangerschaft und des Beschäftigungsverbots einerseits und der Nichtverlängerungsmitteilung andererseits trägt den Schluss, die Nichtverlängerungsmitteilung sei nicht aufgrund der Schwangerschaft bzw. aus einem im Wesentlichen auf der Schwangerschaft beruhenden Grund ausgesprochen worden. Zudem basierte die Einschätzung der Beklagten, die Klägerin erfülle die zukünftigen Anforderungen nicht, auf Beurteilungen der Leistungen der Klägerin in der Zeit vor dem Beschäftigungsverbot. Soweit die Klägerin den Ablauf anders beurteilt sehen will, setzt sie lediglich ihre eigene Würdigung an die Stelle derer des Landesarbeitsgerichts. Rechtsfehler zeigt sie damit nicht auf.

65

dd) Demgemäß verstößt die Nichtverlängerungsmitteilung entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht gegen den „verfassungsrechtlich verankerten Schutz von Ehe und Familie“ iSv. Art. 6 Abs. 1 und Abs. 4 GG.

66

ee) Die Nichtverlängerungsmitteilung ist auch nicht gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG, § 134 BGB unwirksam. Zwar wurde die Nichtverlängerungsmitteilung am 25. Oktober 2010 während der Schutzfrist des § 9 MuSchG nach der Geburt des Kindes der Klägerin am 7. September 2010 ausgesprochen. Eine Nichtverlängerungsmitteilung ist jedoch keine Kündigung. Das Kündigungsverbot nach § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG ist daher auf die Nichtverlängerungsmitteilung nach § 61 Abs. 2 NV Bühne nicht anwendbar (vgl. BAG 23. Oktober 1991 - 7 AZR 56/91 - BAGE 69, 1).

67

III. Der Klageantrag zu 2. ist auch unbegründet, soweit die Klägerin mit ihm eine Befristungskontrollklage verfolgt.

68

1. Der Senat hat nicht zu beurteilen, ob das Landesarbeitsgericht an einer Entscheidung über den von der Klägerin erstmals im Berufungsrechtszug des Aufhebungsverfahrens angebrachten Befristungskontrollantrag gehindert war.

69

a) Das Arbeitsgericht hat, indem es mit der Abweisung eines erstinstanzlich nicht geltend gemachten Befristungskontrollantrags über den von der Klägerin in das Verfahren bis dahin eingeführten Streitgegenstand hinausgegangen ist, gegen § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO verstoßen. Danach ist ein Gericht nicht befugt, abschlägig über einen Antrag zu entscheiden, den die Partei nicht gestellt hat. Ein Verstoß gegen § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist vom Revisionsgericht von Amts wegen zu beachten (vgl. BAG 27. Mai 2015 - 5 AZR 88/14 - Rn. 23, BAGE 152, 1; 28. Februar 2006 - 1 AZR 460/04 - Rn. 10, BAGE 117, 137). Die arbeitsgerichtliche Entscheidung über diesen Antrag ist gegenstandslos.

70

b) Allerdings hat die Klägerin die Klage mit der Berufungsbegründung im Aufhebungsverfahren erweitert, indem sie sich auch auf die Unwirksamkeit der Befristung ihres Arbeitsverhältnisses berufen hat. Sie hat damit einen neuen prozessualen Anspruch geltend gemacht. Das Landesarbeitsgericht hat über diesen zusätzlichen Streitgegenstand sachlich entschieden, indem es angenommen hat, die Befristung des Arbeitsverhältnisses gelte gemäß § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 KSchG als wirksam. Damit hat das Landesarbeitsgericht die Voraussetzungen einer Klageänderung in der Berufungsinstanz nach § 533 ZPO iVm. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG stillschweigend bejaht. Die Zulässigkeit der Klageänderung ist in der Revisionsinstanz in entsprechender Anwendung von § 268 ZPO nicht mehr zu prüfen (vgl. BAG 27. Mai 2015 - 5 AZR 88/14 - Rn. 24, BAGE 152, 1; 9. Dezember 2014 - 1 AZR 146/13 - Rn. 24; 19. Januar 2011 - 3 AZR 111/09 - Rn. 22).

71

2. Der Befristungskontrollantrag ist zulässig.

72

a) Aufgrund der Wirksamkeit der Nichtverlängerungsmitteilung der Beklagten vom 25. Oktober 2010 ist das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zum Ende der Spielzeit 2010/2011 und damit zum 31. Juli 2011 befristet. Nach § 2 Abs. 2 NV Bühne ist der Arbeitsvertrag ein Zeitvertrag. Gemäß § 2 Abs. 2 des Arbeitsvertrags iVm. § 61 Abs. 2 NV Bühne verlängert sich der für mindestens ein Jahr (Spielzeit) geschlossene Arbeitsvertrag des Solomitglieds zu den gleichen Bedingungen um ein Jahr (Spielzeit), es sei denn, eine Vertragspartei teilt der anderen innerhalb der dort genannten Frist schriftlich mit, dass sie nicht beabsichtigt, den Arbeitsvertrag zu verlängern (Nichtverlängerungsmitteilung). Für die Befristungskontrollklage bedarf es keines besonderen Feststellungsinteresses (BAG 24. Juni 2015 - 7 AZR 541/13 - Rn. 18; 15. Mai 2012 - 7 AZR 6/11 - Rn. 9 f.).

73

b) Die Befristungskontrollklage ist nicht deshalb unzulässig, weil die Klägerin gemäß § 8 Abs. 1 des Arbeitsvertrags iVm. § 53 NV Bühne auch insoweit zunächst die Bühnenschiedsgerichtsbarkeit hätte anrufen müssen. Nach § 102 Abs. 1 ArbGG hat das Gericht die Klage als unzulässig abzuweisen, wenn das Arbeitsgericht wegen einer Rechtsstreitigkeit angerufen wird, für die die Parteien des Tarifvertrags einen Schiedsvertrag geschlossen haben, wenn sich der Beklagte auf den Schiedsvertrag beruft. Die Beklagte hat im Hinblick auf den Befristungskontrollantrag die Einrede des Schiedsvertrags nicht erhoben.

74

3. Der Befristungskontrollantrag ist unbegründet. Die Befristung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin zum 31. Juli 2011 gilt gemäß § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG als rechtswirksam.

75

Will ein Arbeitnehmer geltend machen, dass die Befristung seines Arbeitsvertrags rechtsunwirksam ist, so muss er nach § 17 Satz 1 TzBfG innerhalb von drei Wochen nach dem vereinbarten Ende des befristeten Arbeitsvertrags Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund der Befristung nicht beendet worden ist.

76

Die Klägerin hat innerhalb von drei Wochen nach Ablauf des 31. Juli 2011 keine Befristungskontrollklage erhoben. Sie hat die Unwirksamkeit der Befristung des Arbeitsverhältnisses erst mit ihrer am 2. Januar 2013 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Berufungsbegründung geltend gemacht.

77

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Gräfl

M. Rennpferdt

Waskow

R. Gmoser

Willms