Verwaltungsgericht Magdeburg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-10-08, Aktenzeichen 5 B 405/18

Gründe

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Der sinngemäße Antrag der Antragstellerin,

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der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig zu untersagen, ihre mit Stellenausschreibung vom 9. August 2018 ausgeschriebene Stelle „Objektmanagerin/ Objektmanager in der regionalen Abteilung MDFM 3 (Einheitliches Liegenschaftsmanagement - Klassik, Besoldungsgruppe A 11/ E 11 TVöD) MDFM 3630“ zu besetzen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin ermessenfehlerfrei entschieden ist,

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hat keinen Erfolg.

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Zunächst war der Antrag dahingehend auszulegen, dass die Antragstellerin nicht - wie wörtlich beantragt - die Untersagung der vorläufigen Besetzung der ausgeschriebenen Stelle einer Sachbearbeiterin Koordinierungsmanagement HFM (Wohnungsverwaltung, Besoldungsgruppe A 11/ Entgeltgruppe E 11 TVöD) MDFM 1101 begehrt, sondern der ausgeschriebenen Stelle einer Objektmanagerin (Einheitliches Liegenschaftsmanagement, Besoldungsgruppe A 11/ Entgeltgruppe E 11 TVöD) MDFM 3630, da sich die Antragstellerin sowie die in der Antragsbegründung ausdrücklich erwähnte Beigeladene als Konkurrentin ausweislich des Verwaltungsvorganges auf diese Stelle beworben haben und die Beigeladene für den letztgenannten Dienstposten ausgewählt wurde.

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Der statthafte Antrag ist zulässig, aber unbegründet.

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Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung eines bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts der Antragstellerin vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Sicherungsanordnung). Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 und § 294 Abs. 1 ZPO muss ein Antragsteller dazu das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft machen.

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Die Antragstellerin hat keinen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO liegt ein Sicherungsgrund vor, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts der Antragstellerin vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Der Anordnungsgrund mit einem spezifischen Interesse gerade an der Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes, das sich regelmäßig aus einer besonderen Dringlichkeit der Rechtsschutzgewährung ergibt, also aus der besonderen Eilbedürftigkeit im Hinblick auf eine ansonsten drohende Rechtsvereitelung oder -erschwerung gleichzusetzen (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, § 123 Rn. 26; Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 123 Rn. 76). Danach ist in den Fällen einer Dienstpostenkonkurrenz das Vorliegen eines Anordnungsgrundes zur Sicherung des materiellen Bewerbungsverfahrensanspruchs des bei der Auswahl unterlegenen Bewerbers aus Art. 33 Abs. 2 GG grundsätzlich möglich. Der durch eine einstweilige Anordnung zu sichernde Bewerbungsverfahrensanspruch dient vorrangig dem Ziel, den Vollzug einer in einem Auswahlverfahren zur Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens getroffenen Auswahlentscheidung abzuwenden, wenn Ernennung oder Beförderung bzw. Höhergruppierung des ausgewählten Bewerbers sich grundsätzlich nicht mehr rückgängig machen ließen.

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Bei dem hier streitgegenständlichen Dienstposten „Objektmanagerin/ Objektmanager in der regionalen Abteilung MDFM 3 (Einheitliches Liegenschaftsmanagement - Klassik, Besoldungsgruppe A 11/ E 11 TVöD) MDFM 3630“ handelt es sich sowohl für die Antragstellerin als auch für die Beigeladene um einen Dienstposten, der höher bewertet ist als das derzeitige Statusamt der Antragstellerin (Besoldung nach A 10 BBesO LSA) bzw. der derzeitigen Entgeltgruppe der Beigeladenen (Entgeltgruppe E 10 TVöD). Allerdings folgen aus der konkret beabsichtigten Übertragung des Dienstpostens an die Beigeladene keine rechtlichen oder tatsächlichen Wirkungen, die sich zulasten der Antragstellerin nicht wieder rückgängig machen ließen. Denn mit der Übertragung des Dienstpostens ist keine Beförderung der Beigeladenen verbunden. Die Antragsgegnerin sicherte mit Schreiben vom 29. November 2018 verbindlich zu, bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache den Dienstposten MDFM 3630 lediglich kommissarisch unter Zulagenzahlung nach § 14 Abs. 1 TVöD mit der Beigeladenen zu besetzen. Insoweit solle eine Höhergruppierung der Beigeladenen nach § 12 Abs. 2 TVöD Bund nicht erfolgen, so dass die rein kommissarische Wahrnehmung jederzeit wieder rückgängig gemacht werden könne (Blatt 26 der GA). Hierdurch ist eine Rechtsvereitelung oder -erschwerung der Geltendmachung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Antragstellerin ausgeschlossen. Die ausdrücklich nur kommissarisch erfolgte Übertragung der Aufgaben des hier streitbefangenen Dienstpostens an die Beigeladene ohne deren beabsichtigte Höhergruppierung bzw. ohne beabsichtigte entsprechende Arbeitsvertragsänderung, bevor über die Bewerbung der Antragstellerin im Hauptsacheverfahren abschließend entschieden worden ist, zeitigt keine (von der Antragstellerin nicht in zumutbarer Weise hinnehmbaren) Nachteile. Insbesondere ist die Übertragung nicht in dem Sinne endgültig, dass daran bei einem Erfolg der Antragstellerin in der Hauptsache nichts mehr zu ändern wäre. Beschäftigte im öffentlichen Dienst haben nämlich bereits unabhängig von der Art des Beschäftigungsverhältnisses grundsätzlich keinen Anspruch darauf, dass ihnen bestimmte Aufgaben übertragen oder übertragene Aufgaben nicht wieder entzogen werden; Beamte wie Angestellte sind prinzipiell aus jedem sachlichen Grund umsetzbar (OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 17. Februar 2006 - 1 M 25/06 -; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 18. März 2004 - 2 M 212/03, 2 O 121/03 -, beide: juris [m. w. N.]).

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Darüber hinaus finden die für den Bewerbungsverfahrensanspruch geltenden Grundsätze auch Anwendung, wenn die Auswahlentscheidung des Dienstherrn nicht unmittelbar zu einer Beförderung des ausgewählten Bewerbers führt, sondern der ausgeschriebene höherwertige Dienstposten zunächst gemäß § 22 Abs. 2 BBG für eine Erprobungszeit übertragen wird. Die Übertragung eines Dienstpostens zum Zwecke der Bewährung ist als Vorentscheidung für eine spätere Beförderung zu werten. Durch diese Personalmaßnahme erhält der ausgewählte Bewerber die Möglichkeit, einen Erprobungsvorsprung zu gewinnen, der mit der Länge des Hauptsacheverfahrens zunimmt und ihm auch dann verbleibt, wenn sich im späteren Hauptsacheverfahren um die Besetzung des höherwertigen Dienstpostens die getroffene Personalentscheidung als rechtswidrig erweisen sollte (vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 24. Juli 2012 - 1 M 68/12 -, juris). Eine vergleichbare Fallkonstellation ist hier aber nicht gegeben, da es sich bei der Beigeladenen um eine Tarifbeschäftigte handelt, für die hinsichtlich einer Beförderung nicht die Vorgaben des § 22 BBG gelten, sondern die Tarifautomatik des § 12 Abs. 2 TVöD Bund. Für Tarifbeschäftigte finden sich keine mit § 22 BBG vergleichbaren Vorschriften. Für eine Höhergruppierung muss sich die Beigeladene demnach nicht bereits auf einen höherwertigen Dienstposten bewährt bzw. erprobt haben. Da die Beigeladene folglich die Voraussetzungen des § 22 Abs. 2 BBG für eine Höhergruppierung nicht erfüllen muss, können auch aus diesem Gesichtspunkt keine Nachteile für die Antragstellerin erwachsen.

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Ob sich die Antragstellerin selbst als Beamtin durch eine mögliche Übertragung des Dienstpostens auf diesem für die Dauer des Rechtsstreits in der Hauptsache erproben lassen könnte, stellt kein durch § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO geschütztes Recht dar. Gegenstand eines Konkurrentenstreitverfahrens im vorläufigen Rechtsschutz ist die Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruches des jeweiligen Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG. Der zu sichernde Bewerbungsverfahrensanspruch dient dem Ziel, im Konkurrentenstreitverfahren die Besetzung der angestrebten (Plan-)Stelle durch Ernennung bzw. Beförderung des Konkurrenten zu verhindern, weil Ernennung bzw. Beförderung nur nach der eingeschränkten Maßgabe der Vorschriften des Beamtenrechtes rückgängig gemacht werden können (OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 25. Januar 2018 - 1 M 5/18 -, juris). Im Rahmen einer auf Art. 33 Abs. 2 GG gestützten Bescheidungsklage in der Hauptsache, mit der sich der unterlegene Beamte gegen die Ablehnung seiner Bewerbung richtet, ist die gerichtliche Überprüfung der Auswahlentscheidung regelmäßig darauf beschränkt, ob der Dienstherr ermessens- und beurteilungsfehlerfrei über die Bewerbung entschieden hat. Dagegen kann der unterlegene Bewerber - von einer Reduzierung des Beurteilungsspielraumes bzw. des Ermessens auf Null abgesehen - unter Berufung auf Art. 33 Abs. 2 GG nicht gerichtlich feststellen lassen, dass er an Stelle des ihm vorgezogenen Konkurrenten hätte ausgewählt werden müssen. Streitgegenstand ist mithin nicht ein möglicher Anspruch auf Beförderung - oder hier: Bewährung -, sondern allein das dahinter zurückbleibende Recht auf fehlerfreie Entscheidung über die Bewerbung (BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, juris). Allein dies hat die Antragstellerin vorliegend auch beantragt und kann demnach nur streitgegenständlich sein.

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Soweit die Beigeladene durch eine kommissarische Übertragung des streitgegenständlichen Dienstpostens einen möglichen Erfahrungsvorsprung erhielte, der dann bei einer ggf. erneuten Auswahlentscheidung zu ihren Gunsten berücksichtigt werden könnte, so erklärte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 29. November 2018, dass sie einen solchen Vorsprung bei einer erneuten Auswahlentscheidung ausblenden würde (vgl. zu dieser Möglichkeit: BVerwG, Beschluss vom 12. Dezember 2017 - 2 VR 2/16 -, juris).

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht aus Gründen der Billigkeit erstattungsfähig, da sie keinen Antrag gestellt und sich damit nicht dem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO).

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Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 52 Abs. 2 GKG, da streitgegenständlich allein eine sog. Dienstpostenkonkurrenz ist (so auch OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 17. Februar 2006, a. a. O.), wobei im Hinblick auf die Vorläufigkeit des Begehrens der hälftige Auffangstreitwert zugrunde gelegt wurde.