Landesarbeitsgericht Niedersachsen ()
Urteil vom 2005-02-11, Aktenzeichen 16 Sa 1783/03

Tenor

Auf die Berufungen der in sowie des Beklagten zu 3) wird das Urteil des Arbeitsgerichts Lingen (Ems) vom 18.09.2003, Az. 3 Ca 14403, teilweise abgeändert unter Zurückweisung der Berufungen im Übrigen und insgesamt wie folgt neu gefasst:

1. Es wird festgestellt, dass zwischen der in und dem Beklagten zu 3) in der Zeit vom 10.02.2003 bis 20.11.2003 ein Arbeitsverhältnis bestanden hat.

2. Der Beklagte zu 3) wird verurteilt, an die in als Gesamtschuldner mit der Beklagten zu 1) 391,15 Euro brutto abzüglich 96,63 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 01.03.2003 zu zahlen.

3. Der Beklagte zu 3) wird verurteilt, an die in 10.786,68 Euro brutto abzüglich 3.575,31 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB

auf 1.989,78 Euro brutto abzüglich 611,99 Euro netto seit dem 01.03.2003,

auf 2.932,30 Euro brutto abzüglich 998,51 Euro netto seit dem 01.04.2003,

auf 2.932,30 Euro brutto abzüglich 966,30 Euro netto seit dem 01.05.2003 und

auf 2.932,30 Euro brutto abzüglich 998,51 Euro netto seit dem 01.06.2003

zu zahlen.

4. Es wird festgestellt, dass der in ein Masseschuldanspruch gegen der Beklagten zu 1) als Gesamtschuldnerin mit dem Beklagten zu 3) in Höhe von 391,15 Euro brutto abzüglich 96,63 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 01.03.2003 zusteht.

5. Der Auflösungsantrag des Beklagten zu 3) wird abgewiesen.

6. Die darüber hinausgehende Klage der Klägerin wird abgewiesen.

7. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin zu 43,5% und der Beklagte zu 3) zu 56,5 %.

8. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1

Die Klägerin wendet sich mit der Klage gegen zwei ihr gegenüber ausgesprochene betriebsbedingte Kündigungen der Insolvenzverwalterin des Betriebes, in dem sie in der Vergangenheit tätig gewesen ist, begehrt die Feststellung, dass ihr Arbeitsverhältnis zum Beklagten zu 3) übergegangen ist und mit diesem fortbesteht und macht darüber hinaus Arbeitsentgeltansprüche geltend.

2

Die 1952 geborene Klägerin war bei der Firma A...D... GmbH seit dem 06.04.1976 beschäftigt. Über das Vermögen dieser Firma wurde am 30.09.2002 das Insolvenzverfahren eröffnet und die Beklagte zu 1) als Insolvenzverwalterin bestellt (Blatt 4/5 d. A.). Die Beklagte zu 1) führte diesen Betrieb zunächst weiter. Sie schloss unter dem Datum des 10.02.2003 mit dem Beklagten zu 3) einen Kaufvertrag, wobei der Beklagte zu 3) unterzeichnete für die Firma A...D... GmbH i. Gr.. Wegen des Inhalts dieses Kaufvertrages wird auf diesen (Blatt 38 bis 42 d. A.) verwiesen.

3

Auch unter dem Datum des 10.02.2003 schloss die Beklagte zu 1) mit dem bei der Gemeinschuldnerin bestehenden Betriebsrat einen Interessenausgleich. Hierin wurde u. a. vereinbart, dass eine Anpassung des Betriebes zur Fortführung erforderlich sei und dieses den Abbau von 14 Arbeitsplätzen aus dringenden betrieblichen Erfordernissen bedinge. Gleichzeitig wurde eine Namensliste der zu kündigenden Arbeitnehmer erstellt. Wegen des Inhalts des Interessenausgleichs im Übrigen nebst Namensliste wird auf diesen (Blatt 18 bis 21 d. A.) verwiesen.

4

Auf dieser Namensliste befand sich auch der Name der Klägerin.

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Infolge des Kaufvertrages vom 10.02.2003 wurde der Betrieb unter Beteiligung des Beklagten zu 3) fortgeführt. Er hatte insoweit ein Konzept zur Weiterführung des Betriebes entwickelt, das eben gerade vorsah, dass die im Interessenausgleich vereinbarte Personenzahl gekündigt werden müsse. Inwieweit der Beklagte zu 3) auch an der Auswahl der Mitarbeiter beteiligt war, ist zwischen den Parteien streitig.

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Der Beklagte zu 3) erhielt sodann Mitte Februar 2003 ein anonymes Schreiben, mit dem ihm mitgeteilt wurde, dass Klagen der gekündigten Arbeitnehmer zu erwarten seien. Insoweit wird auf dieses (Blatt 131 d. A.) verwiesen.

7

Der Beklagte zu 3) entschloss sich deshalb zum Rücktritt vom Kaufvertrag, wie in diesem auch vereinbart gewesen ist. Am 27.02.2003 fand sodann ein Gespräch zwischen der Beklagten zu 1) und dem Beklagten zu 3) statt, in dem auch Mitglieder des Betriebsrates anwesend waren. In diesem Gespräch wurde der Rücktritt mündlich erklärt. Inwieweit dieser Rücktritt mit sofortiger Wirkung angenommen wurde, ist zwischen den Parteien streitig. Jedenfalls erklärte die Beklagte zu 1) gegenüber dem Beklagten zu 3), er solle unmittelbar ab Rücktritt für die Beklagte zu 1) tätig werden und den Geschäftsbetrieb im Auftrage der Beklagten zu 1) führen. Entsprechend wurde der Beklagte zu 3) auch weiterhin tätig.

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Der Auftrag an den Beklagten zu 3) wurde mit Schreiben der Beklagten zu 1) vom 06.03.2003 schriftlich bestätigt (Blatt 489 d. A.), wobei sich die Verzögerung deswegen ergab, weil die Beklagte zu 1) vom 28.02. bis 04.03.2003 im Urlaub war. Die Beklagte zu 1), die das Arbeitsverhältnis bereits betriebsbedingt mit Schreiben vom 14.02.2003 zum 31.05.2003 gekündigt hatte, kündigte das Arbeitsverhältnis erneut betriebsbedingt mit Schreiben vom 27.02.2003 zum 31.05.2003 auf. Die Klägerin war bereits ab 06.02.2003 von der Arbeit freigestellt und erhielt ab 07.02.2003 Arbeitslosengeld. Wegen des Inhalts des Bewilligungsbescheides des Arbeitsamtes vom 31.03.2003 wird auf diesen (Blatt 75 d. A.) verwiesen.

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Grundlage für die Bewilligung war eine Arbeitsbescheinigung, in der auch Angaben zum Arbeitsentgelt für den Zeitraum von Februar 2002 bis Januar 2003 enthalten waren (Blatt 76 d. A.).

10

Die Beklagte zu 1) vereinbarte zu verschiedenen Zeitpunkten mit den verbliebenen 26 Mitarbeitern eine Änderung ihrer Arbeitsverträge insoweit, als die Vergütung herabgesetzt wurde. Insoweit wird auf die Verträge der Beklagten zu 1) mit den Mitarbeitern (Blatt 679 bis 699 d. A.) verwiesen.

11

Die Beklagte zu 1) vereinbarte darüber hinaus im Anschluss an den Interessenausgleich vom 10.02.2003 unter dem Datum des 09.05.2003 einen Sozialplan mit dem Betriebsrat der Gemeinschuldnerin. Wegen des Inhalts wird auf diesen (Blatt 701 bis 708 d. A.) verwiesen.

12

Der Beklagte zu 3) hatte zum 01.02.2003 einen neuen Mietvertrag für das Betriebsgelände mit der Vermieterin, der H... GmbH & Co. KG, abgeschlossen. Der Beklagte zu 3) handelte insoweit für die A... GmbH, die er zu gründen beabsichtigt hatte, die jedoch zu keinem Zeitpunkt im Handelsregister eingetragen wurde. Wegen des Inhalts des Mietvertrages wird auf diesen (Blatt 436 bis 441 d. A.) verwiesen. Darüber hinaus wurde am 13.02.2003 von dem Beklagten zu 3) für die Druckerei A...D... GmbH i. Gr. ein Konto bei der ....bank eG eröffnet, wobei bevollmächtigt waren der Beklagte zu 3) und der bisherige Betriebsleiter Herr F....

13

Von diesem Konto wurden in der Folgezeit sowohl die Miete gemäß dem abgeschlossenen Mietvertrag, die Gehälter der Mitarbeiter sowie sonstige Verpflichtungen bezahlt, die im Laufe des Geschäftsbetriebes angefallen sind. Die Beklagte zu 1) hatte auf dieses Konto keinen Zugriff.

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Im Betrieb der Gemeinschuldnerin befanden sich hochwertige Druckmaschinen, die von der Gemeinschuldnerin geleast waren. Die Insolvenzverwalterin hatte gegenüber dem Leasinggeber mitgeteilt, dass sie mangels ausreichender Masse nicht in der Lage sei, die Leasingraten weiter zu bezahlen. Dem Beklagten zu 3) lag ein Kaufangebot der Leasinggeberin, der B... GmbH vor. Der Beklagte zu 3) kaufte unter dem Namen Wi..., W..., der von ihm schon bisher betriebenen Druckerei, diese Maschinen auf, und zwar eine Maschine am 28.02.2003, eine weitere Maschine am 03.04.2003. Wegen der Kaufverträge wird auf diese (Blatt 530 bis 535 d. A.) verwiesen.

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Beide Maschinen blieben am selben Standort und wurden für die Betriebsführung vermietet und benutzt. Die Mietzahlungen wurden erneut vom Konto der ....bank, dem Konto der A... GmbH, bezahlt. Die Mietraten entsprachen in etwa der Höhe der Zahlungen, die der Beklagte zu 3) zur Finanzierung der Kaufverträge für diese beiden Maschinen aufzuwenden hatte, wobei nach Angaben des Beklagten ein Betrag von ca. 1.000,-- € zu seinen Gunsten verblieb.

16

Der Beklagte zu 3) kaufte ferner am 12.02.2003 einen VW Golf sowie einen VW Passat und vermietete diese ebenfalls an den Betrieb. Die monatlichen Mietraten wurden ebenfalls vom Konto der ....bank bezahlt.

17

Die Lohnabrechnungen und Steuererklärungen wurden von dem vom Beklagten zu 3) beauftragten Steuerbüro erstellt und unter dem Namen A... GmbH ausgeführt. Die Beklagte zu 1) hatte weder mit den Zahlungen an die Mitarbeiter noch mit den Abrechnungen etwas zu tun.

18

Die Betriebsführung vor Ort erfolgte fortlaufend durch den Betriebsleiter Herrn F..., der ursprünglich Prokura hatte, nach Insolvenzeröffnung aber nicht erneut bevollmächtigt worden ist.

19

Der Beklagte zu 3) entnahm monatlich 3.000,-- € vom Konto der ....bank, ohne dass es hierüber eine Vereinbarung mit der Beklagten zu 1) gegeben hat. Erst im Nachhinein erfolgte eine Vereinbarung zwischen der Beklagten zu 1) und zu 3) unter dem Datum des 20./22.11.2003, aus der sich ergibt, dass der Beklagte zu 3) zwischen dem 27.02.2003 und dem 31.05.2003 den Geschäftsbetrieb der Insolvenzschuldnerin entgeltlich im Auftrage der Auftraggeberin für deren Rechnung geführt habe, der Beklagte zu 3) für die Zeit des Auftragsverhältnisses Auskunft erteilt und Rechnung gelegt habe unter Vorlage der betriebswirtschaftlichen Auswertungen sowie der Kontenunterlagen und sich hieraus ergeben habe, dass sich aus der Rechnungslegung keinerlei Ansprüche des einen Vertragspartners gegen den anderen ergäben. Wegen des Inhalts der Vereinbarung im Einzelnen wird auf diese (Blatt 282/283 d. A.) verwiesen.

20

Der Beklagte zu 3) führte seinen Betrieb einer Druckerei in W... weiter. Zusätzlich begab er sich zumindest ein- bis zweimal pro Woche mit abnehmender Tendenz nach L..., um die Beratung und Überwachung der Betriebsleitung vorzunehmen.

21

Mit der Auftragsannahme oder -ablehnung war nicht die Beklagte zu 1) befasst, vielmehr erfolgte diese durch die Betriebsleitung vor Ort, insbesondere dem Betriebsleiter Herrn F.... Die für den laufenden Betrieb notwendigen Gelder sind dem Konto bei der ...bank entnommen worden. Diese Gelder wurden durch Umsätze des Betriebes erwirtschaftet. Für Ein- und Auszahlungen stand das Betriebskonto der A... GmbH zur Verfügung.

22

Inwieweit der Beklagte zu 3) gegenüber der Beklagten zu 1) Rechnung gelegt hat, ist zwischen den Parteien streitig.

23

Eine Rückabwicklung für den Monat Februar 2003 zwischen der Beklagten zu 1) und dem Beklagten zu 3) ist nicht erfolgt, nach Angaben der Beklagten deshalb, weil es hierfür keinen Bedarf gegeben hat.

24

Mit Kaufvertrag vom 20.11.2003 zwischen der Beklagten zu 1) und der Firma A...P...M... GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer Klaus F..., wurde schließlich der Betrieb an die A...P...M... GmbH verkauft. Wegen des Inhalts des Kaufvertrages wird auf diesen (Blatt 404 bis 407 d. A.) verwiesen. Diese Firma wurde letztlich in die Firma A...D... GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer F..., umfirmiert. Insoweit wird auf den Handelsregisterauszug ... (Blatt 446 d. A.) verwiesen.

25

Seit diesem Zeitpunkt ist die Erwerberin Inhaberin des Betriebes und führt diesen.

26

Unter dem Datum des 05.05.2003 wurde von dem Konto der ....bank der A...D... GmbH an die Beklagte zu 1) ein Betrag in Höhe von 50.000,-- € überwiesen mit dem Vermerk „Abrechnung der halbfertigen Arbeiten, erste Rate“. Der Überweisungsbeleg ist von dem Betriebsleiter F... unterschrieben. Ausweislich des Protokolls der Gläubigerausschusssitzung vom 12.08.2003 hat die Beklagte zu 1) erklärt, dass diese Zahlung durch den Beklagten zu 3) als Anzahlung in Anrechnung auf die Kaufverträge erfolgt sei. Sofern die Kaufverträge nicht wirksam werden, wären diese Zahlungen wieder auszukehren. Insoweit wird auf das Protokoll vom 12.08.2003 (Blatt 297/298 d. A.) verwiesen. Im Übrigen wird auf die zu den Akten gereichten Protokolle der Gläubigerausschusssitzung vom 17.07.2003 (Blatt 296 d. A.) sowie auf den Sachstandsbericht in dem Insolvenzverfahren der Gemeinschuldnerin (Blatt 154 bis 158

27

d. A.) verwiesen.

28

Die Klägerin hat vorgetragen, die von der Beklagten zu 1) ausgesprochenen Kündigungen seien unwirksam. Ein ausreichender betriebsbedingter Grund für die Kündigungen sei nicht vorhanden, da der Betrieb unter Vollauslastung arbeite, sogar Aushilfen dauerhaft im Einsatz seien und Arbeit im Schichtbetrieb wie auch am Samstag erfolge. Grundlage der Insolvenz sei der weitere Betrieb der Gemeinschuldnerin in K... gewesen, während der Betrieb in L. profitabel gearbeitet habe und deshalb der Ausspruch von Kündigungen nicht erforderlich gewesen sei.

29

Zudem sei die Sozialauswahl falsch vorgenommen worden. Die Sozialauswahl habe ausschließlich der Beklagte zu 3) bestimmt und sei mit dem Betriebsrat nicht abgesprochen worden. Alleine der Beklagte zu 3) habe bestimmt, welche Mitarbeiter nicht übernommen werden sollten. Da der Interessenausgleich nicht vor Abschluss der Kaufverträge abgeschlossen worden sei, seien auch die Erleichterungen bei betriebsbedingter Kündigung im Insolvenzverfahren nicht anwendbar.

30

Die Sozialauswahl sei darüber hinaus grob falsch, da die Klägerin mit den Mitarbeitern S... und R... vergleichbar sei, die erheblich bessere Sozialdaten aufzuweisen hätten als sie selbst.

31

Die Beklagte zu 1) habe darüber hinaus keine Berechtigung mehr gehabt, Kündigungen auszusprechen auf Grund des Betriebsübergangs auf den Beklagten zu 3).

32

Tatsächlich habe am 01.02.2003 ein Betriebsübergang auf den Beklagten zu 3) stattgefunden. Der Kaufpreis entsprechend dem Kaufvertrag sei tatsächlich gezahlt worden. Der Beklagte zu 3) habe gedroht, den Betrieb stillzulegen, wenn der Betriebsrat bei der Sanierung nicht mitmache. Die Beschäftigtenverhältnisse würden ab 01.02.2003 nach den Bedingungen neuer Arbeitsverträge, die der Beklagte zu 3) abgeschlossen habe, abgewickelt. Die Gehaltsabrechnungen würden ab 01.02.2003 in dem Betrieb des Beklagten in W... gefertigt. Die gesamte Buchhaltung werde durch die Firma des Beklagten zu 3) in W... geführt.

33

Die Vereinbarung über den Rücktritt im Kaufvertrag sei unwirksam, da mit geltendem Recht nicht vereinbar.

34

Tatsächlich führe der Beklagte zu 3) den Betrieb auch ab 01.02.2003 und auch über den Zeitpunkt des behaupteten Rücktritts hinaus. So habe der Beklagte zu 3) neue Maschinen angeschafft, habe sämtliche Maschinen des Betriebs übernommen, einen eigenständlichen Mietvertrag abgeschlossen, zusätzlich Fahrzeuge angeschafft und treffe alle wirtschaftlichen Entscheidungen für den Betrieb. Der Beklagte zu 3) erteile Weisungen an die Arbeitnehmer und führe die Arbeitsverhältnisse nach seinen Bedingungen. Auch würden seit Anfang Februar 2003 Aufträge von Großkunden des Betriebs im Betrieb des Beklagten zu 3) in W... abgearbeitet, sodass Großaufträge einfach umgeleitet worden seien.

35

Aus diesem Grunde bestehe ein Arbeitsverhältnis zum Beklagten zu 3) sowohl im Februar wie auch über diesen Zeitpunkt hinaus.

36

Sie habe zumindest Ansprüche für den Zeitraum der Kündigungsfrist auf Entgelt, wobei ihr durchschnittliches monatliches Bruttoentgelt 2.932,30 € betragen habe entsprechend den bescheinigten Beträgen in der Arbeitsbescheinigung. Diese Vergütung habe der Beklagte zu 3) als Betriebsinhaber zu zahlen, hilfsweise bestehe ein Massegeldanspruch gegenüber der Beklagten zu 1), der nur als Feststellungsantrag geltend gemacht werde auf Grund der Anzeige der Masseunzulänglichkeit der Beklagten zu 1) vom 30.05.2003.

37

Die Klägerin hat beantragt,

38

1. es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung vom 14.02.2003 am 27.02.2003 beendet worden ist.

39

2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin zu unveränderten Bedingungen über den 01.02.2003 hinaus mit dem Beklagten zu 3) fortbesteht.

40

Hilfsweise

41

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin zu unveränderten Bedingungen mit der Beklagten zu 1) fortbesteht.

42

3. Der Beklagte zu 3) verurteilt wird, an die Klägerin 11.177,83 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB

43

auf 2.380,93 € seit dem 01.03.2003 abzüglich an das Arbeitsamt zu zahlender 708,62 €,

44

auf 2.932,30 € seit dem 01.04.2003 abzüglich an das Arbeitsamt zu zahlender 998,51 €

45

auf 2.932,30 € seit dem 01.05.2003 abzüglich an das Arbeitsamt zu zahlender 966,30 € und

46

auf 2.932,30 € seit dem 01.06.2003 abzüglich an das Arbeitsamt zu zahlender 998,51 €

47

zu zahlen.

48

Hilfsweise:

49

Es wird festgestellt, dass der Klägerin Masseschuldanspruch gegenüber der Beklagten zu 1) in Höhe von 11.177,83 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB

50

auf 2.380,93 € seit dem 01.03.2003 abzüglich an das Arbeitsamt zu zahlender 708,62 €,

51

auf 2.932,30 € seit dem 01.04.2003 abzüglich an das Arbeitsamt zu zahlender 998,51 €,

52

auf 2.932,30 € seit dem 01.05.2003 abzüglich an das Arbeitsamt zu zahlender 966,30 € und

53

auf 2.932,30 € seit dem 01.06.2003 abzüglich an das Arbeitsamt zu zahlender 998,51 €

54

zusteht.

55

Die Beklagte zu 1) hat beantragt,

56

die Klage abzuweisen.

57

Der Beklagte zu 3) hat beantragt,

58

die Klage abzuweisen.

59

Die Beklagte zu 1) hat vorgetragen, dass ein Betriebsübergang nicht stattgefunden habe. Die Kündigung sei vielmehr betriebsbedingt ausgesprochen worden, da der Betrieb nicht mehr kostendeckend gearbeitet und der Betrieb auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens defizitär gearbeitet habe. Auf Grund eines Konzeptes für die Übernahme des Betriebes sei der Ausspruch von 14 Kündigungen erforderlich gewesen, da der Personalbestand dem Auftragsvolumen hätte angepasst werden müssen.

60

Auf Grund des Interessenausgleiches bestehe eine Vermutung für die dringende Erforderlichkeit der Kündigungen wie auch für die Richtigkeit der Sozialauswahl.

61

Diese sei auch nicht grob fehlerhaft, vielmehr sei das Ergebnis von Verhandlungen mit dem Betriebsrat im Einzelnen abgestimmt.

62

Der Betrieb sei jedenfalls nach Rücktritt des Beklagten zu 3) wieder auf die Beklagte zu 1) zurückgefallen, sodass der Interessenausgleich auch nicht hinfällig gewesen sei durch den Rücktritt des Beklagten zu 3) vom Kaufvertrag. Das Ziel der Erhaltung des Betriebs habe vielmehr weiter gemeinsam mit dem Betriebsrat verfolgt werden müssen. Die Kündigung vom 27.02.2003 sei noch durch den Interessenausgleich gedeckt und habe keiner gesonderten Anhörung des Betriebsrates mehr bedurft.

63

Die Beteiligten zu 2) und 3) haben vorgetragen, dass ein Betriebsübergang deshalb nicht vorgelegen habe, weil ein Vollzug des Kaufvertrages unter der aufschiebenden Bedingung der vollständigen Kaufpreiszahlung bestanden habe. Dem Erwerber sei das Recht eingeräumt worden, vom Kaufvertrag dann zurückzutreten, wenn Arbeitnehmer Ansprüche aus § 613 a BGB geltend machten oder dieses ernsthaft zu befürchten sei. Der Rücktritt sei am 27.02.2003 mit sofortiger Wirkung erfolgt. Der Beklagte zu 3) habe den Geschäftsbetrieb auf Wunsch der Beklagten zu 1) geführt. Hierbei habe es sich um eine Zwischenlösung gehandelt, die dem Erhalt des Geschäftsbetriebes gedient habe. Entscheidungen im Betrieb seien nicht letztverantwortlich von dem Beklagten zu 3) getroffen worden. Die Beklagte zu 1) habe sich lediglich mangels eigener ausreichender Kenntnisse entsprechender Hilfe durch den Beklagten zu 3) bedient. Der Beklagte zu 3) habe keine neuen Arbeitsverträge mit Mitarbeitern geschlossen. Die Vereinbarung neuer Bedingungen sei Bestandteil des Konzeptes des Beklagten zu 3) gewesen, den Betrieb weiterzuführen, für die Beklagte zu 1) den Geschäftsbetrieb veräußerungsfähig zu machen.

64

Der Beklagte zu 3) hat vorgetragen, keiner der Arbeitnehmer sei bei ihm angestellt. Ein Betriebsübergang sei weder beim Finanzamt noch bei den Sozialversicherungsträgern angezeigt worden. Es seien weder Personal, Führungskräfte noch eine Arbeitsorganisation, Betriebsmethoden oder Betriebsmittel auf ihn übergegangen. Der Betrieb werde ausschließlich im Namen und auf Rechnung für die Insolvenzverwalterin geführt.

65

Die Druckmaschinen hätten nicht zur Insolvenzmasse gehört und seien von der Leasinggesellschaft zum Kauf angeboten worden, was der Beklagte zu 3) wahrgenommen habe. Da sich eine Kaufmöglichkeit für Teile des Betriebes angeboten habe, seien die Maschinen in den Räumen der Firma A... verblieben, womit sichergestellt worden sei, dass habe weitergearbeitet werden können.

66

Durch Urteil des Arbeitsgerichts Lingen vom 18.09.2003 wurde festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin zu unveränderten Bedingungen über den 01.02.2003 hinaus mit dem Beklagten zu 3) fortbesteht. Weiter wurde der Beklagte zu 3) verurteilt, für den Zeitraum vom 01.02.2003 bis 31.05.2003 Vergütung zu zahlen zuzüglich Zinsen abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes und noch erhaltener Vergütung für die ersten Tage im Monat Februar. Im Übrigen wurde die Klage abgewiesen und die Kosten des Rechtsstreits der Klägerin zu 42 % und dem Beklagten zu 58 % auferlegt.

67

Dieses Urteil wurde der Klägerin am 22.09.2003 zugestellt. Hiergegen legte diese am 14.10.2003 Berufung ein und begründete diese mit am 17.11.2003 und 24.11.2003 eingegangenen Schriftsätzen.

68

Das Urteil wurde dem Beklagten zu 3) am 24.09.2003 zugestellt. Hiergegen legte dieser am 15.10.2003 Berufung ein und begründete diese gleichzeitig.

69

Zur Begründung der Berufung trägt der Beklagte zu 3) vor, er sei vor dem 10.02.2003 gar nicht im Betrieb der Gemeinschuldnerin tätig gewesen; allenfalls habe er Tätigkeiten verrichtet im Zeitraum vom 10.02.2003 bis zu seinem Rücktritt am 27.02.2003. Der Termin 01.02.2003 sei nur abrechnungstechnisch bedingt gewesen.

70

Der Kaufvertrag sei nicht vollzogen worden, da ein Rücktrittsrecht vereinbart sei, der Kaufpreis nicht gezahlt worden sei und eine Besitz- und Eigentumsübertragung von Maschinen, Betriebsmitteln usw. nicht stattgefunden habe. Voraussetzung sei für einen Betriebsübergang, dass dieser nicht mehr rückgängig gemacht werden könne, was vorliegend auf Grund des Rücktrittsrechts eben nicht der Fall gewesen sei. Beide Parteien des Kaufvertrages seien davon ausgegangen, dass der Vertrag bei Eintritt der Bedingungen des Rücktritts nicht durchgeführt wird. Erst vier Wochen nach Vertragsschluss habe die Beklagte zu 1) sicher sein können, dass der Betrieb endgültig auf den Beklagten zu 3) übergehe. Der Rücktritt vom Kaufvertrag sei mit Wirkung vom 27.02.2003 erfolgt, jedenfalls einverständlich zwischen der Beklagten zu 1) und dem Beklagten zu 3). Damit sei die Leitungs- und Organisationsfunktion wieder auf die Beklagte zu 1) übergegangen, und der Beklagte zu 3) sei kein Betriebsinhaber mehr gewesen. Der Beklagte habe für die Ausübung der Leitungsfunktion 3.000,-- € monatlich von der Beklagten zu 1) bis Oktober 2003 erhalten. Der Beklagte zu 3) könne nicht gleichzeitig Betriebsinhaber und Auftragnehmer sein. Die Übernahme der Betriebsinhaberschaft sei aber zwingend Voraussetzung für den Betriebsübergang. Leitungsfunktionen würden nur im Auftrag und im Namen und für Rechnung der Beklagten zu 1) ausgeführt. Der Beklagte zu 3) habe keinerlei Weisungen erteilt und keinerlei Zahlungen veranlasst. Er habe laufend Berichte über den Zustand und die Situation des Betriebes an die Beklagte zu 1) abgegeben. Der Beklagte zu 3) habe auf Bitten des Betriebsleiters F... und der Beklagten zu 1) Aufträge von seinem in W... ansässigen Betrieb nach L... gegeben, um den dortigen Betrieb über Wasser halten zu können. Der Gemeinschuldnerin fehlten für notwendige Rationalisierungsmaßnahmen, die Anschaffung von Maschinen und Anlagen sowie die Entlassung von Personal, die finanziellen Mittel, die der Beklagte habe. Bereits früher sei es so gewesen, dass Aufträge nach L... vergeben worden seien, jedoch auch umgekehrt. Der Kauf von zwei Druckmaschinen führe nicht zur Übernahme der Leitungs- und Organisationsfunktion, ebenso wenig wie die Anschaffung von PKWs. Ohne den Kauf des Beklagten zu 3) hätte der Betrieb nicht weiter existieren können. Der Beklagte zu 3) habe auch keine neuen Arbeitsverträge mit Mitarbeitern geschlossen. Die Arbeitsverträge seien vielmehr durch die Beklagte zu 1) oder den Betriebsleiter F... für die Beklagte zu 1) geändert worden.

71

Der Beklagte zu 3) sei lediglich gebeten worden, die Beklagte zu 1) zu beraten und die Betriebsleitung zu überwachen. Er habe im Auftrag der Beklagten zu 1) den Betrieb führen sollen. Die Betriebsführung vor Ort sei aber durch den Betriebsleiter F... erfolgt. Der Beklagte zu 3) habe ein eigenes Interesse wegen gekaufter Maschinen und Autos an dem Betrieb gehabt. Die Betriebsführung habe jedoch nur vorübergehend sein sollen bis zur Veräußerung des Betriebes.

72

Die erhaltene Aufwandsentschädigung in Höhe von 3.000,-- € sei im Nachhinein als runde Summe zwischen den Beklagten zu 1) und 3) abgesprochen worden.

73

Insbesondere habe der Beklagte zu 3) keine Anweisungen an das Personal gegeben oder Aufträge angenommen oder Bestellungen vorgenommen. Letzteres sei alleine von dem Betriebsleiter F... nach Bedarf erfolgt. Aufträge, die zwischen dem Betrieb des Beklagten zu 3) und der Gemeinschuldnerin erfolgt seien, seien über ein Verrechnungskonto verrechnet worden.

74

Er habe auch selbst nicht über das Konto verfügt, wie sich aus einer Bescheinigung der ....bank vom 26.01.2005 (Blatt 762 d. A.) ergebe.

75

Die Gelder für den laufenden Betrieb seien durch Umsätze der Gemeinschuldnerin erwirtschaftet worden. Für Ein- und Auszahlungen habe das Betriebskonto der A... GmbH zur Verfügung gestanden.

76

Eine Abrechnung am Ende der Tätigkeit mit Abschluss der Vereinbarung vom 20./22.11.2003 habe nicht erfolgen können, weil der Beklagte zu 3) gar nicht tätig gewesen sei. Eine letzte Abrechnung sei zum 31.05.2003 gegenüber der Beklagten zu 1) erfolgt.

77

Nach Auffassung des Beklagten zu 3) seien die Kündigungen zudem wirksam ausgesprochen, da sie entsprechend dem Konzept zur Herstellung der Wirtschaftsfähigkeit der Gemeinschuldnerin ausgesprochen worden seien und die Beklagte zu 1) auch zum Ausspruch der Kündigung befugt gewesen sei.

78

Darüber hinaus sei das Arbeitsverhältnis hilfsweise gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen.

79

Wegen der Begründung des Auflösungsantrages wird auf den Schriftsatz des Beklagten zu 3) vom 28.01.2005 (Blatt 754 bis 756 d. A.) verwiesen.

80

Der Beklagte zu 3) beantragt,

81

1. das Urteil des Arbeitsgerichts Lingen vom 18.09.2003, Az. 3 Ca 144/03, abzuändern, soweit der Beklagte zu 3) verurteilt worden ist, und die Klage abzuweisen;

82

2. das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aber ¼ Bruttomonatsgehalt je Beschäftigungsjahr nicht überschreiten sollte, zum 31.05.2003 aufzulösen.

83

Die Klägerin beantragt,

84

1. Die Berufung des Beklagten zu 3) gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Lingen vom 18.09.2003, Az. 3 Ca 144/03, wird zurückgewiesen mit der Maßgabe, dass festgestellt wird, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin zu unveränderten Bedingungen über den 01.02.2003 hinaus bis zum 20.11.2003 mit dem Beklagten zu 3) fortbestanden hat.

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2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigungen der Beklagten zu 1) vom 14.02.2003 und 27.02.2003 beendet worden ist.

86

3. Es wird festgestellt, dass der Klägerin ein Masseschuldanspruch gegenüber der

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Beklagten zu 1) in Höhe von 11.177,83 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB

88

auf 2.380,93 € seit dem 01.03.2003 abzüglich an das Arbeitsamt zu zahlender 708,62 €,

89

auf 2.932,30 € seit dem 01.04.2003 abzüglich an das Arbeitsamt zu zahlender 998,51 €,

90

auf 2.932,30 € seit dem 01.05.2003 abzüglich an das Arbeitsamt zu zahlender 966,30 € und

91

auf 2.932,30 € seit dem 01.06.2003 abzüglich an das Arbeitsamt zu zahlender 998,51 €

92

zusteht.

93

Die Beklagte zu 1) beantragt,

94

1. die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Lingen vom 18.09.2003, Az. 3 Ca 144/03, wird zurückgewiesen;

95

2. die Klage der Klägerin mit dem Antrag zu 3) wird abgewiesen.

96

Der Beklagte zu 3) beantragt,

97

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

98

Die Klägerin trägt zur Begründung ihrer Berufung sowie zur Berufung des Beklagten zu 3) vor, die von der Beklagten zu 1) ausgesprochenen Kündigungen seien unwirksam. Sie seien wegen des Betriebsüberganges ausgesprochen worden, sodass ein Verstoß gemäß § 613 a Abs. 4 BGB gegeben sei. Ein Sanierungskonzept liege nicht vor.

99

Ausreichende betriebsbedingte Gründe zur Kündigung seien nicht vorhanden.

100

Sie habe darüber hinaus ein Feststellungsinteresse, auch gegenüber der Beklagten zu 1) festgestellt zu haben, dass die Kündigungen unwirksam seien, auch wenn das Arbeitsverhältnis zum Beklagten zu 3) übergegangen sei. Sowohl die Beklagte zu 1) wie auch der Beklagte zu 3) könnten sich auf die Berechtigung der Kündigungen berufen, sodass eine eigene Feststellung erforderlich sei.

101

Auch die Beklagte zu 1) sei in den Zahlungsantrag mit einzubeziehen, sofern das Arbeitsverhältnis zu ihr fortbesteht.

102

Tatsächlich habe ein Betriebsübergang zum Beklagten zu 3) stattgefunden, wie sich aus dem Kaufvertrag vom 10.02.2003 ergebe. Der Beklagte zu 3) habe bereits Mietverträge mit der Eigentümerin des Betriebsgeländes abgeschlossen und die maßgeblichen Maschinen übernommen. Er habe zudem neue Firmenfahrzeuge angeschafft. Mit dem Rücktritt vom Kaufvertrag seien keine Tatsachen vorgetragen worden, was sich in der Betriebsführung ab diesem Zeitpunkt geändert habe. Eine konkrete Vereinbarung über den Auftrag, den Betrieb zu führen, werde bestritten. Der Beklagte zu 3) habe mit den ihm verbliebenen Mitarbeitern neue Arbeitsverträge geschlossen. Ein Mitarbeiter des Beklagten zu 3) sei regelmäßig im Betrieb der A... GmbH tätig. Der Beklagte habe darüber hinaus neue PCs aufstellen lassen, die mit W..., dem Betrieb des Beklagten zu 3), vernetzt gewesen seien.

103

Der Beklagte zu 3) habe darüber hinaus Aufträge der Gemeinschuldnerin an sich gezogen und in W... fertigen lassen.

104

Darüber hinaus sei der Rücktritt als Verstoß gegen die Regelungen des § 613 a BGB unwirksam.

105

Die Arbeitnehmer würden in dem Betrieb der Druckerei des Beklagten zu 3) geführt. Von dort würden Gehaltsabrechnungen vorgenommen und die Buchhaltung erledigt.

106

Aus den Protokollen der Gläubigerausschüsse ergebe sich zudem, dass der Beklagte zu 3) in eigenem Namen tätig geworden sei.

107

Der Beklagte zu 3) habe letztlich eigene Maschinen zur Betriebsführung eingesetzt. Die Beklagte zu 1) sei über entsprechende Regelungen nicht informiert. Der Beklagte zu 3) lasse sich nur an die Bank zu zahlende Raten für den Kauf der Maschinen letztlich von dem Betriebskonto ausgleichen.

108

Auch bezüglich der vermieteten PKWs sei der Beklagten zu 1) über Regelungen nichts bekannt.

109

Die Löhne der entlassenen Mitarbeiter für Februar 2002 seien bis zur Freistellung noch von der Beklagten zu 1) über deren Konto gezahlt worden. Danach seien für die übernommenen Mitarbeiter die Zahlungen über den Beklagten zu 3) und dessen Lohnbuchhaltung erfolgt. Die Beklagte zu 1) habe keine Verfügungsgewalt über das vom Beklagten zu 3) gesondert eingerichtete Konto gehabt, sodass hieraus ersichtlich sei, dass der Beklagte zu 3) im eigenen Namen tätig geworden sei. Tatsächlich sei der Beklagte zu 3) auch häufiger im Betrieb anwesend gewesen. Er habe zudem Anweisungen an das Personal gerichtet und sei wirtschaftlich für den Betrieb tätig geworden. Die Tatsache, dass der Betriebsleiter F... alle Erklärungen unterschrieben habe, sei darauf zurückzuführen, dass Herr F... vom Beklagten zu 3) beauftragt worden sei. Der Beklagte zu 3) habe auch eigenmächtig seine monatliche Vergütung entnommen. Die Entnahmen hätten von der Beklagten zu 1) so nicht geduldet werden dürfen.

110

Die Beklagte zu 1) verteidigt die ausgesprochenen Kündigungen mit der Begründung, diese seien betriebsbedingt erforderlich gewesen. Ihren Niederschlag hätten die Gründe im Interessenausgleich gefunden. Der Betrieb sei auf Rechnung der Beklagten zu 1) durch den Beklagten zu 3) geführt worden. Nach den ursprünglich getroffenen Regelungen zwischen der Beklagten zu 1) und dem Beklagten zu 3) seien keine weiteren Verträge, auch nicht Mitte Juni, geschlossen worden.

111

Zumindest sei die Kündigung vom 27.02.2003 wirksam. Der Interessenausgleich bestehe auch nach der Rücktrittserklärung unverändert fort, und die Kündigungen seien Folgen der Regelungen des Interessenausgleichs. Einer erneuten Anhörung des Betriebsrats hätte es demzufolge nicht bedurft.

112

Ein Feststellungsinteresse für die Feststellungen, dass die Kündigungen unwirksam seien, sei nach eigenem Vortrag des s nicht gegeben und seine Klage damit unschlüssig.

113

Die Beklagte zu 1) habe bezüglich der Vergütungen keine Abrechnungen erstellt. Die Vergütungen seien von dem vom Beklagten zu 3) gesondert eingerichteten Konto gezahlt worden. Konkrete Berichtspflichten bezüglich der Führung des Betriebes seien nicht vereinbart gewesen. Es habe allerdings einen regelmäßigen Kontakt zwischen der Beklagten zu 1) und dem Beklagten zu 3) gegeben. Der Auftrag an den Beklagten zu 3) sei allgemein gegeben worden. Genauere Abstimmungen seien nicht getroffen, Einzelaufgaben nicht festgelegt worden.

114

Der Beklagte zu 3) habe gegenüber der Beklagten zu 1) durch Vorlage vollständiger Buchhaltungsunterlagen über das Auftragsverhältnis für den Zeitraum vom 27.02. bis 31.05.2002 Rechnung gelegt. Weitere Abrechnungen zwischen der Beklagten zu 1) und dem Beklagten zu 3) seien nicht erfolgt. Insbesondere habe der Vereinbarung vom 22.11.2003 keine weitere Abrechnung zu Grunde gelegen.

115

Bezüglich der Abrechnung habe sich ein Anspruch der Beklagten zu 1) gegenüber dem Beklagten zu 3) nicht ergeben, sodass auch ein Verzicht auf Forderungen nicht erfolgt sei. Vor dem 10.02.2003 begründete Forderungen aus Lieferung und Leistung der Beklagten zu 1) seien hingegen von ihr eingezogen und geltend gemacht worden.

116

Im Vertrag mit dem Übernehmer Firma A...P...M... GmbH sei vereinbart worden eine Rückwirkung auf den 01.06.2003, um an den Zeitpunkt anzuknüpfen, bis zu der eine Abrechnung vorgelegen habe.

117

Bezüglich der Vergütungsansprüche der Klägerin müsse berücksichtigt werden, dass eine doppelte Verurteilung für bestimmte Zeiträume nicht erfolgen könne. Es ergebe sich allenfalls eine gesamtschuldnerische Haftung zwischen der Beklagten zu 1) und dem Beklagten zu 3).

118

Im Übrigen wird auf die Schriftsätze der Klägerin vom 14.11.2003 (Blatt 249 bis 257

119

d. A.), vom 24.11.2003 (Blatt 263 bis 265d. A.), vom 01.12.2003 (Blatt 293bis 295 d. A.), vom 09.12.2003 (Blatt 304 bis 305 d. A.), vom 05.04.2004 (Blatt 420 bis 428d. A.), vom 12.07.2004 (Blatt 606 bis 622 d. A.), vom 15.11.2004 (Blatt 720 bis 729d. A.) sowie vom 07.02.2005 (Blatt 774 bis 778 d. A.), jeweils nebst Anlagen, Bezug genommen. Ergänzend wird ferner auf die Schriftsätze der Beklagten zu 1) vom 19.01.2004 (Blatt 387 bis 403

120

d. A.), vom 10.06.2004 (Blatt 480 bis 488d. A.) sowie vom 14.09.2004 (Blatt 666 bis 673d. A.), jeweils nebst Anlagen, Bezug genommen. Ergänzend wird schließlich auf die Schriftsätze des Beklagten zu 3) vom 14.10.2003 (Blatt 207 bis 219 d. A.), vom 26.11.2003 (Blatt 275 bis 277 d. A.), vom 10.12.2003 (Blatt 322 bis 329 d. A.), vom 11.12.2003 (Blatt 345 bis 349 d. A.), vom 16.01.2004 (Blatt 369 bis 381 d. A.), vom 03.05.2004 (Blatt 430 bis 435 d. A.), vom 15.06.2004 (Blatt 491 bis 508 d. A.), vom 08.09.2004 (Blatt 627bis 635 d. A.), vom 12.11.2004 (Blatt 717 bis 719 d. A.) sowie vom 28.01.2005 (Blatt 754 bis 756 d. A.), jeweils nebst Anlagen, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

121

Die Berufungen der Klägerin sowie des Beklagten zu 3) sind zulässig, jedoch nur teilweise begründet.

122

Das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 3) hat in der Zeit vom 10.02.2003 bis 20.11.2003 bestanden.

123

Die Klägerin war zunächst bei der Gemeinschuldnerin, der Firma A...D... GmbH, beschäftigt. Der Beklagte zu 3) hat am 10.02.2003 diesen Betrieb übernommen. Dieses ergibt sich aus der Tatsache, dass der Beklagte zu 3) mit der Beklagten zu 1) an diesem Tag einen Kaufvertrag geschlossen hat und die Führung des Betriebes entsprechend dem abgeschlossenen Kaufvertrag übernommen hat.

124

Inhalt des Kaufvertrages war nicht nur der Verkauf und die Übereignung von materiellen und immateriellen Mitteln der A...D... GmbH, vielmehr auch die Übergabe des Gesamtbetriebes zur Führung an den Beklagten zu 3). Die Beklagte zu 1) und der Beklagte zu 3) hatten zu diesem Zeitpunkt beabsichtigt, dass der Beklagte zu 3) diesen Betrieb nicht nur kauft, sondern auch die Betriebsführung übernimmt und damit die vorhandene betriebliche Organisation der Gemeinschuldnerin. Der Beklagte zu 3) hat mit dem Kaufvertrag nicht nur die Möglichkeit zur Fortführung des bisherigen Betriebes übernommen, er hat vielmehr eine tatsächliche identitätswahrende Fortführung des Betriebes durchgeführt.

125

Für einen Betriebsübergang ist es erforderlich, dass der neue Betriebsinhaber eine im Wesentlichen unveränderte identitätswahrende Fortführung tatsächlich betreibt. Dieses bedeutet die Nutzung einer zuvor beim alten Betriebsinhaber verfestigten Arbeitsorganisation und damit einer wirtschaftlichen Einheit durch den neuen Inhaber. Der Beklagte zu 3) hat vorliegend nicht nur einzelne Tätigkeiten weitergeführt, sondern hat auf Grund eines eigenen Konzeptes, wie von ihm dargelegt, mit den vorhandenen Betriebsmitteln einschließlich der Kundenkartei und der zur Fortführung des Geschäftsbetriebes erforderlichen Unterlagen diesen Betrieb geführt. Hierzu gehörten die

126

Kundenbeziehungen, ohne die der Betrieb der Druckerei nicht hätte weitergeführt werden können.

127

Nicht entscheidend ist hier, ob eine Übereignung tatsächlich stattgefunden hat, der Kaufpreis gezahlt worden ist oder sämtliche Arbeitnehmer übernommen worden sind, entscheidend ist vielmehr, ob eine tatsächliche Nutzung der vorhandenen materiellen und immateriellen Mittel erfolgt ist. Dieses ist auch nach den eigenen Vorträgen der Beklagten zu 1) sowie des Beklagten zu 3) in der Weise erfolgt, dass der Beklagte zu 3), abgeleitet durch Übertragung der Leitungsmacht des Betriebes durch die Beklagte zu 1), diesen Betrieb geführt hat. Zu diesem Zweck hat der Beklagte zu 3) nicht nur zuvor einen Mietvertrag unterschrieben für das Betriebsgelände, hat vielmehr ein eigenes Konto eingerichtet auf den Namen der Firma, unter der er diesen Betrieb künftig führen wollte und hat sodann, allerdings ohne die freigestellten Mitarbeiter, deren Kündigungsfrist noch lief, die Fortführung des Betriebes übernommen. Es ist nicht ersichtlich, dass nach den vertraglichen Vereinbarungen zwischen der Beklagten zu 1) und dem Beklagten zu 3) die Beklagte zu 1) noch Einfluss auf die Betriebsführung des Beklagten zu 3) haben sollte. Vielmehr war gerade im Kaufvertrag festgelegt, dass die Leitung des Betriebes in vollem Umfange übertragen wird.

128

Dem steht auch nicht entgegen, dass ein Widerrufsrecht innerhalb der ersten vier Wochen nach Unterzeichnung des Vertrages durch die Vertragspartner vereinbart gewesen ist. Nicht entscheidend für die Wertung, ob ein Betriebsübergang vorliegt, ist die Frage, ob ein Rücktritt vom Vertrag in der Zukunft möglich ist, da es zunächst auf die tatsächliche Übernahme ankommt. Es ist ebenso wenig erforderlich, dass der Übernehmer beabsichtigt, den Betrieb auf Dauer zu führen. Selbst wenn die Möglichkeit der Rückgängigmachung des Betriebsüberganges besteht, so ist für den Zeitraum bis zur Ausübung des Rücktrittsrechts ein Betriebsübergang vorhanden. Dieser Auffassung steht auch nicht die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 16.02.1993, Az. 3 AZR 347/92 (BB 1994, 506 bis 507), entgegen, da der Beklagte zu 3) tatsächlich die Leitungsmacht ab 10.02.2003 ausgeübt hat. Nur für den Fall, dass die Betriebsmittel in einzelnen, nacheinander folgenden Schritten auf den Erwerber übergehen, und deshalb nicht klar ist, wann die Möglichkeit der Ausübung der Leitungs- und Organisationsgewalt bestand, ist nach dieser Entscheidung von Bedeutung, ob die Entscheidung über den Betriebsübergang nicht mehr rückgängig gemacht werden kann. Maßgeblich ist nach der genannten Entscheidung gerade, dass für den Betriebsübergang ein fester Zeitpunkt bestimmt werden muss, zu dem dieser festgestellt werden kann. Gehen die Betriebsmittel jedoch, wie im vorliegenden Fall, sofort auf den Betriebserwerber zur tatsächlichen Nutzung über, so ist insoweit der Zeitpunkt des Betriebsübergangs eindeutig festzustellen. Auf den Eigentumsübergang kommt es insoweit, wie bereits ausgeführt, nicht an. Nur bei sukzessiver Übertragung muss festgestellt werden, zu welchem Zeitpunkt tatsächlich die Leitungs- und Organisationsgewalt ausgeübt worden ist. Bei der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts kam es darauf an, ob insoweit schon soviel Betriebsmittel auf den Betriebserwerber übergegangen waren, dass der Betriebsveräußerer keine Möglichkeit mehr hatte, hierauf Einfluss auszuüben und damit die Entscheidung über den Betriebsübergang nicht mehr rückgängig gemacht werden konnte. Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts will gerade eine genaue Festlegung darüber herbeiführen, wann ein solcher Betriebsübergang stattfindet. Werden die Betriebsmittel aber, wie im vorliegenden Fall, tatsächlich und vollständig übertragen, so ist in diesem Zeitpunkt der Betriebsübergang vollzogen und der Beklagte zu 3) wird Arbeitgeber der Arbeitnehmer der Gemeinschuldnerin.

129

Soweit die Klägerin die Feststellung begehrt, dass das Arbeitsverhältnis bereits vor dem 10.02.2003 auf den Beklagten zu 3) übergegangen ist, ist nicht ersichtlich, dass dieses tatsächlich stattgefunden hat, sodass die Klage insoweit abzuweisen ist.

130

Die Kammer unterstellt zu Gunsten der Beklagten, dass der Rücktritt tatsächlich am 27.02.2003 ausgeübt und von der Beklagten zu 1) akzeptiert worden ist. Gleichzeitig ist dabei jedoch der Beklagte zu 3) von der Beklagten zu 1) beauftragt worden, den Geschäftsbetrieb der Beklagten zu 1) zu führen. Dieses hat die Beklagte zu 1) unbestritten vorgetragen. Bestätigt wird dieses durch das Schreiben vom 06.03.2003, mit dem gegenüber dem Beklagten zu 3) dieses nochmals schriftlich niedergelegt wurde.

131

Es ist nunmehr Aufgabe des Beklagten zu 3), der bereits durch den vollzogenen Betriebsübergang Arbeitgeber der Klägerin geworden ist, im Einzelnen darzulegen, dass dieses Arbeitsverhältnis zwischen ihnen wieder beendet worden ist. Dieses kann anhand der vorliegenden Tatsachen nicht festgestellt werden. Die Kammer geht vielmehr davon aus, dass der Beklagte zu 3) diesen Betrieb über den 27.02.2003 hinaus bis zum Verkauf des Betriebes durch die Beklagte zu 1) an einen Vierten im eigenen Namen und in eigener wirtschaftlicher Tätigkeit geführt hat.

132

Zwar würde grundsätzlich durch den Rücktritt vom Vertrage der Betrieb wieder auf die Beklagte zu 1) zurückfallen, wenn sie nunmehr selbst diesen Betrieb als Insolvenzverwalterin im eigenen Namen weiterführt. Es kann insoweit auch nicht der Auffassung der Beklagten gefolgt werden, dass der Kaufvertrag unter einem Vorbehalt oder einer Bedingung abgeschlossen wurde, da ausdrücklich ein Rücktrittsrecht vereinbart wurde. Bis zur Ausübung des Rücktritts ist damit der Kaufvertrag voll wirksam. Für diesen Zeitraum steht fest, wer Arbeitgeber der Klägerin gewesen ist. Es ist nicht möglich, bis zum vereinbarten Rücktrittstermin offen zu lassen, wer letztlich Arbeitgeber der Klägerin gewesen sein kann. Durch den Rücktritt wandelt sich aber gemäß § 346 BGB das Kaufvertragsschuldverhältnis in ein Abwicklungsschuldverhältnis um, ohne dass dieses Auswirkungen auf Dritte und damit auf die Arbeitnehmer hat. Leistungen, soweit sie erfolgt sind, sind vielmehr nur zwischen den Vertragsparteien des Vertrages, nämlich zwischen der Beklagten zu 1) und dem Beklagten zu 3) rückabzuwickeln.

133

Zwar hat der Beklagte zu 3) lediglich einen Auftrag zur Führung des Geschäftsbetriebes der Schuldnerin erhalten, ohne dass nunmehr ein Kaufvertrag zu Grunde liegt. Der Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB tritt jedoch mit dem Wechsel in der Person des Inhabers des Betriebes ein unabhängig von dem zu Grunde liegenden Rechtsgeschäft. Der bisherige Inhaber muss seine wirtschaftliche Betätigung in dem Betrieb oder Betriebsteil einstellen. Maßgeblich ist die Weiterführung der Geschäftstätigkeit durch diejenige Person, die nunmehr für den Betrieb als Inhaber verantwortlich ist. Verantwortlich ist die Person, die den Betrieb im eigenen Namen führt. Dabei ist es nicht erforderlich, dass der neue Inhaber den Betrieb auf eigene Rechnung führt. Es ist ferner unschädlich, wenn der Gewinn an einen anderen abgeführt wird, sodass auch eine Betriebsinhaberschaft entstehen kann, wenn ein Treuhänder- oder Auftragsverhältnis besteht, ohne dass letztlich der Betrieb an den Treuhänder oder Auftragnehmer übergeht (vgl. hierzu BAG, Urteil vom 20.03.2003, Az. 8 AZR 312/02, in NZA 2003, 1338 bis 1341, m. w. N.; vgl. hierzu auch Urteil des BAG vom 20.11.1984, Az. 3 AZR 584/83, in NZA 1985, 393 bis 394).

134

Es bestehen ausreichende Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte zu 3) den Betrieb im eigenen Namen geführt hat.

135

1. Die Beklagten haben nicht darlegen können, welche Veränderung in der Betriebsführung durch den Beklagten zu 3) tatsächlich nach dem 27.02.2003 eingetreten ist. Nachdem der Beklagte zu 3) bereits diesen Betrieb geführt hatte und die Beklagte zu 1) Abrechnungen nur bis zu dem Zeitpunkt erstellt hatte, zu dem der Betrieb übergegangen ist, hatte der Beklagte zu 3) die Führung des Betriebes im eigenen Namen übernommen und insbesondere für die Führung des Betriebes ein Betriebskonto eingerichtet, auf das naturgemäß die Beklagte zu 1) wegen des Betriebsüberganges keinen Zugriff hatte. Es ist nicht ersichtlich, dass nach dem 27.02.2003 eine Änderung in der Weise eingetreten ist, dass nunmehr die Betriebsführung im Namen der Beklagten zu 1) erfolgte und diese wiederum für die Arbeitsverhältnisse und die wirtschaftliche Betätigung im Betrieb zuständig war. Sie hat insbesondere weder die Weiterführung der Arbeitsverhältnisse vorgenommen, noch hatte sie Zugriff auf das Betriebskonto des Betriebes, was im Falle der Fortführung des Betriebes als Insolvenzverwalterin zwingend geboten gewesen wäre.

136

Vielmehr war der Beklagte zu 3) nach wie vor ohne weiteres in der Lage, über dieses Konto im Rahmen der eigenen wirtschaftlichen Betätigung zu verfügen. Er war Bevollmächtigter für das Konto neben Herrn F.... Der Beklagte konnte entweder selbst als Bevollmächtigter weiterhin über das Konto verfügen neben Herrn F..., da nicht dargelegt ist, dass diese Vollmacht aufgehoben wurde. Zumindest konnte er den Betriebsleiter F... anweisen, da er den Geschäftsbetrieb zu führen hatte, wie mit dem Konto verfahren wird.

137

2. Die Beklagte zu 1) hatte mit der Führung des Geschäftsbetriebes nicht den Betriebsleiter F... beauftragt, wozu sie ebenfalls in der Lage gewesen wäre, sondern den Beklagten. Dieser war deshalb auch verantwortlich für die im Betrieb vorhandenen Mitarbeiter, da er die Gesamtführung des Betriebes übertragen erhalten hatte. Der Beklagte zu 3) hatte deshalb auch gegen den Betriebsleiter F... Anweisungsbefugnisse. Die Tätigkeit des Betriebsleiters F... leitete sich alleine aus dem Auftrag gegenüber dem Beklagten zu 3) ab und nicht aus einem Auftrag der Beklagten zu 1) gegenüber dem Betriebsleiter F.... Der Beklagte zu 3) muss sich deshalb sämtliche Handlungen des Betriebsleiters F... als eigene Handlungen zurechnen lassen, wozu auch gehört die wirtschaftliche Leitungsmacht, die er hatte, indem er Aufträge annahm, für die Durchführung der Aufträge sorgte und letztlich auch den Einsatz der Mitarbeiter bestimmte, und damit Anweisungen an die Mitarbeiter über Herrn F... gab. Aus der vorhandenen Konstellation ist nicht ersichtlich, dass tatsächlich zwei Personen bestimmt worden sind, den Geschäftsbetrieb zu führen, nämlich der Beklagte zu 3) und der Betriebsleiter F.... Vielmehr war ausschließlich der Beklagte zu 3) nach dem Auftragsverhältnis zuständig.

138

Die Beklagte zu 1) hatte mit dem konkreten Einsatz der Mitarbeiter und deren Bezahlung letztlich nichts zu tun. Insbesondere hatte die Beklagte zu 1) zu keinem Zeitpunkt konkreten Einfluss genommen auf die wirtschaftliche Führung des Betriebes und die entsprechende Bezahlung der Mitarbeiter entsprechend der durchgeführten Aufträge, insbesondere ob Schichtarbeit geleistet werden sollte, Mehrarbeit anfiel und welcher Mitarbeiter für welche Arbeit zuständig sein sollte. Diese Entscheidungen wurden vielmehr allein durch den Beklagten zu 3) bzw. durch den Betriebsleiter F... als Beauftragter des Beklagten zu 3) vorgenommen.

139

3. Die wirtschaftliche Betätigung im Betrieb bestimmte alleine der Beklagte zu 3), ggf. wieder abgeleitet der Betriebsleiter F.... Die Beklagte zu 1) war von den Fragen, ob Aufträge angenommen werden, in welchem Umfange dieses geschieht, wann und wie diese durchgeführt werden, ausgeschaltet und erhielt allenfalls im Nachhinein Berichte über die wirtschaftliche Tätigkeit. Die wirtschaftlichen Entscheidungen traf damit nicht die Beklagte zu 1), sondern letztlich der Beklagte zu 3).

140

4. Die wirtschaftliche Betätigung erfolgte im eigenen Namen des Beklagten zu 3), was sich daraus ergibt, dass der Beklagte zu 3) ohne Absprache mit der Beklagten zu 1) Gelder aus der Firma entnommen hat. Dieses wäre unter keinen Umständen möglich gewesen, wenn die Beklagte zu 1) den Betrieb im eigenen Namen geführt hätte. Für diesen Fall wäre der Beklagte zu 3) verpflichtet gewesen, vor entsprechender Entnahme die Zustimmung der Beklagten zu 1) einzuholen. Dabei kann letztlich dahingestellt bleiben, ob es sich um eine Gewinnentnahme des Beklagten zu 3) oder um Aufwendungsersatz handelte, da letztlich das Geld dem Beklagten zu 3) zufloss, ohne dass Aufwendungen in diesem Umfange vom Beklagten zu 3) verauslagt worden sind. Insoweit hat der Steuerberater des Beklagten zu 3) diese Gelder auch als Gehalt und damit Einkommen verbucht. Eine solche Entnahme ist aber nur möglich, wenn eine eigene wirtschaftliche Betätigung im eigenen Namen erfolgt.

141

5. Die Beklagte zu 1) hatte angezeigt, dass eine Erfüllung der Leasingverträge bezüglich der Druckmaschinen nicht erfolgen könne und der Leasinggeberin mitgeteilt, dass die Maschinen abgeholt werden könnten. Der Beklagte zu 3) hatte jedoch auf Grund eines Angebotes der Leasinggeberin die Maschinen gekauft, und zwar noch zu einem Zeitpunkt nach Rücktritt vom Vertrag, und hat diese Maschinen mietweise dem Betrieb zur Verfügung gestellt. Dieses bedeutete, dass nunmehr der Betrieb gleichwohl in Höhe der vorherigen Leasingraten Mietraten an den Beklagten zu 3) zahlen musste, obwohl die Insolvenzverwalterin ausdrücklich erklärt hatte, dass dieses mangels vorhandener Masse nicht erfolgen könne. Entscheidet der Beklagte zu 3) als Auftragnehmer der Beklagten zu 1) nunmehr, dass dieser Betrieb Mietraten in Höhe der Leasingraten zu zahlen habe, so kann dieses nur erfolgt sein, weil der Beklagte zu 3) nunmehr diesen Betrieb als wirtschaftlicher Inhaber im eigenen Namen führte, da er entgegen den Handlungen der Beklagten zu 1) handelte. Wäre die Beklagte zu 1) noch Betriebsinhaberin im eigenen Namen gewesen, so hätte der Beklagte zu 3) zuvor auf die Beklagte zu 1) zugehen müssen, um deren Zustimmung einzuholen. Dieses zeigt deutlich, dass eine eigene wirtschaftliche Betätigung erfolgt ist. Hinzu kommt, dass der Beklagte zu 3) nach eigenem Vorbringen von der Zurverfügungstellung der Maschinen im Mietwege noch einen eigenen Vorteil gehabt hat, was die Beklagte zu 1) nicht hätte zulassen können.

142

6. Vergleichbares gilt für die zur Verfügung gestellten PKWs, für die ebenfalls eine zusätzliche Verpflichtung des Betriebes erfolgt ist.

143

7. Von dem Betriebskonto bei der ....bank wurden am 05.05.2003 50.000,-- € an die Beklagte zu 1) überwiesen. Es kann nun dahingestellt bleiben, wofür letztlich diese Zahlung erfolgt ist. Ersichtlich ist hieraus jedenfalls, dass das Betriebskonto im eigenen Namen des Beklagten zu 3) geführt worden ist, da ansonsten nicht erkennbar wird, aus welchem Grunde eine solche Vermögensverschiebung von einem Konto, das der Beklagten zu 1) angeblich zustand, nunmehr auf ein anderes Konto der Beklagten zu 1) erfolgen sollte, und dieses im Zuge der Sanierung eines Betriebes, den die Beklagte zu 1) vorzunehmen hatte.

144

Es ergibt sich vielmehr aus dem Vermerk auf der Durchschrift der Überweisung, dass eine Abrechnung von halbfertigen Arbeiten erfolgen sollte im Rahmen einer ersten Rate, sodass tatsächlich ein Teil des ursprünglichen Kaufpreises erfüllt werden sollte, da die halbfertigen Arbeiten im Kaufpreis mit enthalten waren. Dieses kann aber letztlich dahingestellt bleiben.

145

8. Das Betriebskonto ist laufend geführt worden für eine Firma A... GmbH, also die GmbH, die der Beklagte zu 3) ursprünglich gründen wollte. Würde der Betrieb im Namen der Insolvenzverwalterin geführt werden, so wäre zu erwarten gewesen, dass dieses Konto umgeschrieben wird, zumindest der Beklagten zu 1) hierfür Vollmacht erteilt wird, damit diese Zugriff auf dieses Konto haben kann.

146

9. In der Vereinbarung vom 20./22.11.2003 haben die Beklagte zu 1) und der Beklagte zu 3) vereinbart, dass sich aus der Rechnungslegung der im Auftragszeitraum abgearbeiteten Aufträge keinerlei Ansprüche des einen Vertragspartners gegen den anderen ergeben. Eine solche Vereinbarung wäre nur möglich, falls der Betrieb im Namen der Beklagten zu 1) geführt worden wäre, wenn zu diesem Zeitpunkt Abrechnungen vorgelegen haben, die genau ergaben, dass in der Tat die Insolvenzverwalterin keine Ansprüche gegenüber dem Beklagten zu 3) mehr stellen konnte. Unstreitig haben aber derartige Abrechnungen nicht vorgelegen. Vielmehr wurde die Abrechnung nur bis 31.05.2003 gemacht, wobei das Gericht nicht nachvollziehen kann, warum dieser Termin genannt ist. Nach dem Vortrag der Beklagten wurde erst mit Verkauf des Betriebes im November 2003 das Auftragsverhältnis zum Beklagten zu 3) beendet. Aus welchem Grunde deshalb der Beklagte zu 3) ab 01.06.2003 gegenüber der Beklagten zu 1) nicht mehr Rechnung legen musste, kann dem Sachvortrag nicht entnommen werden. Dieses kann sich allenfalls dann erklären, wenn möglicherweise weitere Verträge geschlossen worden sind, wie die Klägerin behauptet und aus den Protokollen des Gläubigerausschusses ersichtlich, dass ab 01.06.2003 eine andere Konstellation bestanden hat. Ist aber eine Rechnungslegung tatsächlich zum Ende November 2003 nicht erfolgt, so hätte die Beklagte zu 1) Rechtspflichten aus ihrer Tätigkeit als Insolvenzverwalterin verletzt, wenn sie nicht eine Abrechnung zu diesem Zeitpunkt verlangt hätte, gleichwohl auf Ansprüche gegenüber dem Beklagten zu 3) verzichtet hat. Dieses kann nur bedeuten, dass die Beklagte zu 1) dem Beklagten zu 3) den Auftrag gegeben hatte, den Betrieb in seinem Namen und auf sein wirtschaftliches Risiko zu führen, sodass sie als Insolvenzverwalterin für diesen Zeitraum ausgeschaltet war und die wirtschaftliche Tätigkeit auf den Treuhänder übertragen hatte, der selbst wirtschaftlich tätig wurde.

147

Sollte es tatsächlich ab dem 01.06.2003 anderweitige Verträge gegeben haben, wofür auch spricht, dass der Kaufvertrag vom 20.11.2003 rückwirkend erfolgte auf den 01.06.2003, so wäre der Beklagte zu 3) wegen Ausscheidens aus dem Auftragsverhältnis bereits zu diesem Zeitpunkt im eigenen Namen wirtschaftlich tätig geworden. Mangels entsprechenden Sachvortrages kann dieses jedoch im vorliegenden Verfahren nicht berücksichtigt werden.

148

Dieses Gesamtbild ergibt zur Überzeugung der Kammer, dass eine Führung des Betriebes durch den Beklagten zu 3) im eigenen Namen und eigener wirtschaftlicher Betätigung erfolgt ist. Er hat dieses nicht als Käufer des Betriebes getan, vielmehr als Treuhänder oder Auftragnehmer der Beklagten zu 1).

149

Dem steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte zu 1) noch nach dem 27.02.2003 tätig geworden ist und ein Sozialplan mit dem Betriebsrat abgeschlossen hat, Arbeitsverträge der Mitarbeiter geändert hat und noch Kündigungen gegenüber dem und weiteren Mitarbeitern ausgesprochen hat. Tatsache ist auf Grund der vorhandenen Umstände, dass die Beklagte zu 1) ihre wirtschaftliche Betätigung in dem Betrieb eingestellt hatte und nur formal Verträge geschlossen hatte, die aus ihrer Sicht sowie der Sicht des Beklagten zu 3) notwendig waren. Sie hat sich in dieser Zeit zwar wie eine Betriebsinhaberin geriert, ohne aber in Wirklichkeit zu diesem Zeitpunkt diesen Betrieb zu führen oder im eigenen Namen führen zu lassen. Die Beklagte zu 1) hat in diesen Fällen unter Verkennung der tatsächlichen rechtlichen Situation gehandelt, was jedoch letztlich nicht dazu führen kann, sie als Betriebsinhaberin anzusehen, die den Betrieb noch im eigenen Namen geführt hat. Die Führung eines Betriebes liegt insbesondere dann vor, wenn konkrete Weisungen erteilt werden in Bezug auf die Tätigkeit der Mitarbeiter, auf die wirtschaftliche Betätigung oder Transaktionen. Dieses ist durch die Beklagte zu 1) nicht mehr erfolgt. Die Arbeitsverträge wurden geändert. Die wirtschaftlichen Vorteile trug der Beklagte zu 3). Der Abschluss des Sozialplanes hatte keine wirtschaftlichen Auswirkungen auf den Betrieb, da dieser sich nicht verpflichtet hatte und somit nur als eine Handlung der Beklagten zu 1) angesehen werden kann in Erfüllung des ursprünglich abgeschlossenen Interessenausgleiches, für den sie noch zuständig gewesen ist.

150

Damit steht fest, dass das Arbeitsverhältnis zum Beklagten zu 3) bis zum 20.11.2003 fortbestanden hat, dem Zeitpunkt, zu dem das Arbeitsverhältnis sodann auf die Firma

151

A...P...M... GmbH, nunmehr A...D... GmbH übergegangen ist. Das Arbeitsverhältnis endete deshalb zu diesem Zeitpunkt zu dem Beklagten zu 3) und ist von der A...D... GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer F..., weiterzuführen.

152

Die Klage musste insoweit abgewiesen werden, als die Klägerin auch begehrt, dass die Kündigungen das Arbeitsverhältnis nicht beendeten. Das Arbeitsgericht hat zu Recht ausgeführt, dass ein Rechtsschutzbedürfnis für die Feststellung nicht besteht, da zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigungen ein Arbeitsverhältnis zur Beklagten zu 1) nicht mehr bestanden hat. Stützt ein Arbeitnehmer eine Kündigungsschutzklage auf die Behauptung, der Betrieb sei bereits vor der Kündigung auf den Erwerber übergegangen, führt dieses zur Unschlüssigkeit der Klage, sodass diese insoweit abzuweisen ist. Insoweit kann auf die Ausführungen des erstinstanzlichen Urteils verwiesen werden (vgl. BAG, Urteil vom 20.03.2003, Az. 8 AZR 312/02, in NZA 2003, Seite 1338 bis 1341).

153

Die Klägerin hat Anspruch auf Vergütung für den geltend gemachten Zeitraum der Kündigungsfrist. Der Vergütungsanspruch gegenüber dem Beklagten zu 3) ergibt sich aus § 615 BGB sowie § 613 a Abs. 2 BGB. Die Klägerin wurde von der Arbeitsleistung freigestellt und hat aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges gemäß § 615 BGB die Vergütung zu erhalten, die er infolge des Verzugs der Beklagtenseite nicht erhalten hat. Dabei haftet der Betriebsübernehmer gemäß § 613 a Abs. 2 BGB auch für Verpflichtungen, soweit sie vor dem Zeitpunkt des Übergangs entstanden sind und vor Ablauf von einem Jahr nach diesem Zeitpunkt fällig werden. Der Beklagte zu 3) war deshalb zu verurteilen, die Vergütung ab 10.02.2003 bis 31.05.2003 an den zu zahlen abzüglich des gezahlten Arbeitslosengeldes, für den Zeitraum davor als neben der bisherigen Betriebsinhaberin der Beklagten zu 1) verpflichteter Gesamtschuldner, soweit der Februar noch nicht gezahlt worden ist.

154

Hieraus ergibt sich folgende Berechnung:

155

Die Vergütung der Klägerin betrug, wie erstinstanzlich festgestellt und im Berufungsrechtszuge nicht angegriffen, 2.932,30 €. Da der Februar 28 Kalendertage hatte, ergibt sich ein kalendertägliches Arbeitsentgelt in Höhe von 104,725 €. Davon sind bezahlt 551,37 €, sodass ein Restbetrag von 2.380,93 € für Februar verbleibt.

156

Es ist davon auszugehen, wie der ausgeführt hat, dass eine Bezahlung bis zur Freistellung durch die Beklagte zu 1) erfolgt ist, sodass noch offen ist das Entgelt vom 06.02. bis zur Übernahme am 09.02.2003, was vier Kalendertage ausmacht und damit bei der Vergütung von 104,725 € 418,90 € ausmacht. Hiervon ist abzuziehen der Betrag in Höhe von 3 x 32,21 € netto Arbeitslosengeld, mithin in Höhe von 96,63 €. Weiter hat der Beklagte zu 3) zu zahlen die Bezahlung ab 10.02. bis 28.02.2003, mithin

157

19 Kalendertage x 104,725 € = 1.989,78 € brutto. Hiervon ist abzuziehen das restliche erhaltene Arbeitslosengeld in Höhe von 611,99 € netto.

158

Zu berücksichtigen ist allerdings, dass sich bei der Zusammenrechnung der Zahlbeträge sowie des gezahlten Betrages ein um 27,75 € erhöhtes Arbeitsentgelt ergeben würde (1.989,78 € + 418,90 € + 551,37 €). Da der Klägerin aber maximal 2.932,30 € zustehen, ist der Betrag von 27,75 € für den Zahlbetrag vom 06.02. bis 09.02.2003 abzuziehen, sodass sich ein Betrag in Höhe von 391,15 € ergibt. Zurückzuführen sein wird dieses auf die Berechnung der Beklagten zu 1) für den Zahlbetrag in Höhe von 551,37 €, der mangels vorliegender Abrechnung nicht nachvollzogen werden kann.

159

Zusätzlich hat der Beklagte zu 3) zu zahlen die Beträge für März, April und Mai abzüglich des erhaltenen Arbeitslosengeldes gemäß dem Klagantrag, sodass sich letztlich die im Tenor enthaltenen Beträge ergeben. Für den Zeitraum vom 06.02. bis 09.02.2003 haftet der Beklagte zu 3) nur als Gesamtschuldner mit der Beklagten zu 1), die ihrerseits Masseschuldansprüche zu befriedigen hat für diesen Zeitraum, da sie zu diesem Zeitraum noch Betriebsinhaberin gewesen ist.

160

Der Auflösungsantrag des Beklagten zu 3) war abzuweisen. Es liegt keine wirksame Kündigung vor seitens des Beklagten zu 3), sodass eine Auflösung nach §§ 9, 10 KSchG nicht erfolgen kann.

161

Zudem kann nicht festgestellt werden, dass gemäß § 9 KSchG Gründe vorliegen, die an den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. Der Beklagte zu 3) ist nach dem 20.11.2003 kein Arbeitgeber der Klägerin mehr, da der Betrieb gemäß § 613 a BGB auf einen neuen Inhaber übergegangen ist. Ist dieses aber der Fall und ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass zwischen dem neuen Arbeitgeber und der Klägerin eine dienliche weitere Zusammenarbeit nicht zu erwarten ist, wäre eine Auflösung auch nicht begründet. Anhaltspunkte hierfür hat der Beklagte zu 3) nicht dargelegt.

162

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 92, 97 ZPO i. V. m. § 64 Abs. 6 ArbGG.

163

Die Zulassung der Revision folgt aus § 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG.

164

Die vorläufige Vollstreckbarkeit im Urteil war nicht auszuschließen, da der Beklagte nicht glaubhaft gemacht hat, dass die Vollstreckung ihm einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde.

165

Der Antrag wurde vielmehr ohne nähere Begründung gestellt. Die Tatsache, dass in der Vergangenheit die Zwangsvollstreckung aus dem erstinstanzlichen Urteil eingestellt worden ist auf Grund verschiedener Darstellungen des Beklagten zu 3), kann nicht dazu führen, dass nunmehr die Zwangsvollstreckung ausgeschlossen wird. Die wirtschaftliche Situation des Beklagten zu 3) kann sich in dieser Zeit erheblich verändert haben. Insoweit wäre eine erneute Begründung und Glaubhaftmachung durch den Beklagten zu 3) erforderlich gewesen. Es fehlt demzufolge an dem notwendigen Sachvortrag des Beklagten zu 3).

Sonstiger Langtext

166

Rechtsmittelbelehrung

167

Gegen dieses Urteil findet, wie sich aus der Urteilsformel ergibt, die Revision statt.

168

Die Revisionsschrift muss innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Urteils, die Revisionsbegründung innerhalb eines Monats nach Einlegung der Revision bei dem Bundesarbeitsgericht eingelegt werden.

169

Die Anschrift des Bundesarbeitsgericht lautet: Hugo-Preuß-Platz 1, 99084 Erfurt, Telefax-Nr.: 03 61 / 26 36 - 20 00

170

Die Revisions- und die Revisionsbegründungsschrift müssen von einem Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

171

Die Revisionsschrift, die Revisionsbegründungsschrift und die sonstigen wechselseitigen Schriftsätze im Revisionsverfahren sollen 7-fach - für jeden weiteren Beteiligten ein Exemplar mehr - eingereicht werden.

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