Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-02-09, Aktenzeichen 19 K 3754/05
ECLI:DE:VGK:2007:0209.19K3754.05.00

Tenor

Der Bescheid des Polizeipräsidiums L. vom 14.02.2005 in der Gestalt
des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Köln vom 30.05.2005 wird aufgehoben.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.
Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren war notwendig.

Dieses Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung
in Höhe von 2.300,- EUR.

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Tatbestand

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Der im Jahre 1959 geborene Kläger steht als Polizeikommissar im Dienste des Beklagten.

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Er trat am 01.10.1973 in den Polizeivollzugsdienst bei dem Beklagten ein. Zuletzt
wurde er am 29.01.1997 zum Polizeihauptmeister (BesGr. A 9 m.D. BBesO) und am
29.01.1998 zum Polizeikommissar (BesGr. A 9 g.D. BBesO) ernannt.

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Unter dem 22.04.1998 bat der Kläger um einen Laufbahnwechsel in die allgemeine
Verwaltung mit der Begründung, er sei aus gesundheitlichen Gründen auf
Dauer nicht mehr zur Ausübung des Polizeidienstes in der Lage. Im Hinblick hierauf
ordnete der Beklagte eine polizeiärztliche Untersuchung an. Der Polizeiarzt Dr. med.
P. Dahm kam in seinem Gutachten vom 17.09.1998 zu dem Schluss, der Kläger sei
aufgrund fortschreitender degenerativer Wirbelsäulen- und Bandscheibenveränderungen
den erhöhten Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes nicht mehr gewachsen. Auch mit
einer Wiedererlangung der vollen Dienstfähigkeit sei nicht zu
rechnen. Der Kläger sei aber in der Lage, vollschichtig Innendienst zu verrichten
bzw. ein Amt der allgemeinen Inneren Verwaltung uneingeschränkt auszuüben.

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Mit Verfügung der Bezirksregierung Düsseldorf vom 01.12.1998 wurde der Kläger zwecks
Einsatzes im polizeilichen Innendienst zum Polizeipräsidium L. - PP
L. - versetzt und sein Antrag auf Laufbahnwechsel entsprechend einer Erklärung
des Klägers als erledigt angesehen.

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In einem in der Krankenakte des Klägers befindlichen Vermerk ist festgehalten,
der Kläger habe dem - nicht namentlich benannten - Unterzeichnenden von Problemen in
der Dienststelle und teilweise von einer „scheinbar komplexeren Privatproblematik"
berichtet. Der Kläger habe seine innerliche Kündigung ausgesprochen. Nach
Beurteilung des Unterzeichners liege bei dem Kläger ein komplexes psychisches
Krankheitsbild vor. Es sei eine Untersuchung bei dem Polizeiärztlichen Dienst
vereinbart worden.

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Seit dem 19.12.2000 blieb der Kläger dem Dienst ununterbrochen krankheitsbedingt fern.
Der Polizeiarzt Dr. Heidinger schätzte ihn aufgrund eines Anamnesegespräches vom 29.11.2001
als aktuell arbeitsunfähig ein. Bei ihm liege eine Gesundheitsstörung von sehr komplexer
Natur vor, die sich von der im September 1998
festgestellten Gesundheitsstörung deutlich unterscheide. Der Kläger werde nicht
spezifisch therapiert und habe auch keine Therapiemotivation, weshalb die Prognose
einer Gesundung und Rückkehr in den Dienst längerfristig äußerst fraglich sei. Es
werde eine erneute Untersuchung im Hinblick auf die Dienstfähigkeit empfohlen.

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Der Amtsarzt des Erftkreises, Herr Dr. Henzel, kam in seinem Gutachten vom
17.05.2002 aufgrund eigener Untersuchung vom 18.04.2002 sowie eines nervenärztlichen
Zusatzgutachtens vom 08.05.2002 zu der Beurteilung, in körperlicher Hinsicht
sei der Kläger unverändert allgemein dienstfähig. In psychischer Hinsicht liege bei
dem Kläger eine Anpassungsstörung nach multipler sozialer Zurückweisung und Ablehnung
mit längerer depressiver Reaktion vor, aufgrund derer er zum Zeitpunkt der
Untersuchung als weiterhin dienstunfähig anzusehen sei. Eine hinreichende therapeutische
Aufarbeitung sei sinnvoll, habe aber noch nicht stattgefunden, wobei darauf hingewiesen
werde, dass auch erhebliche nicht medizinische Personalprobleme
vorlägen, die anderweitig aufzuarbeiten seien. Innerhalb der kommenden sechs Monate
könne eine Dienstfähigkeit noch nicht erreicht werden, längerfristig sei die
Prognose offen und ganz entscheidend von der Motivation des Klägers abhängig.

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Nach Aufforderung durch den Beklagten legte der Kläger eine Bescheinigung
des Psychotherapeuten Dipl.-Psych. Reiner Borowski vor, dass bei Freiwerden eines
Therapieplatzes eine ambulante Verhaltenstherapie in Aussicht genommen sei.

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Am 19.08.2002 wurde der Kläger auf Mallorca in Untersuchungshaft genommen
und in der Folge durch ein spanisches Gericht zu einer langjährigen Freiheitsstrafe
verurteilt. Durch Urteilsspruch des Obersten Gerichtshofes (Spaniens) vom
06.05.2004 wurde die Verurteilung bestätigt und mithin rechtskräftig. Dies ist Gegenstand
eines bis auf Weiteres andauernden disziplinarischen Untersuchungsverfahrens.

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Nach Anhörung des Klägers, der Einwendungen erhob, und des Personalrates,
der der beabsichtigten Maßnahme unter dem 31.01.2005 zustimmte, wurde der Kläger mit
Bescheid des PP L. vom 14.02.2005 gemäß §§ 194, 45 Abs. 1 und 47 Abs.
1 des Landesbeamtengesetzes - LBG - in den Ruhestand versetzt. Zur Begründung
wurde im Wesentlichen ausgeführt, der Begriff der Dienstunfähigkeit sei nicht allein
auf die Person des Beamten, sondern auch auf die Bedürfnisse des Dienstbetriebes
abgestellt. Unter Berücksichtigung des Gutachtens des Amtsarztes des Rhein-Erft-
Kreises sowie der zwischenzeitlich eingetretenen Situation, der Inhaftierung und des
Fehlens einer Therapie sei der Kläger als sowohl polizeidienstunfähig als auch allgemein
dienstunfähig anzusehen. Ein Laufbahnwechsel komme bei der vorliegenden
Sachlage nicht in Betracht.

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Die Bezirksregierung Köln wies den Widerspruch des Klägers mit
Widerspruchsbescheid vom 30.05.2005 zurück. Zur Begründung wurde im
Wesentlichen ausgeführt, die Polizeidienstunfähigkeit des Klägers sei durch das
Gutachten vom 17.09.1998 belegt und durch die zu seiner Verurteilung führenden
Umstände nochmals bestätigt worden. Auch die allgemeine Dienstunfähigkeit sei als
erwiesen anzusehen, da eine Therapie, durch die allein die Dienstfähigkeit hätte
verbessert werden können, nicht stattgefunden habe. Im Übrigen liege vermutete
Dienstunfähigkeit im Sinne von § 45 Abs. 1 Satz 2 LBG vor, da nicht davon
auszugehen sei, dass der Kläger innerhalb von sechs Monaten aus der Strafhaft
entlassen werde. Insoweit sei der Begriff der „Erkrankung" gleichbedeutend mit
„unabkömmlich" zu sehen. Eine weitere Begutachtung durch einen als Gutachter
beauftragten Arzt sei formell noch nicht erforderlich, da die neue Verwaltungsverordnung
zur Ausführung des Landesbeamtengesetzes vom 09.03.2005 erst am
01.04.2005 in Kraft getreten sei.

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Der Kläger hat rechtzeitig Klage erhoben.

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Zur Begründung trägt er vor, es fehle bereits an der zusätzlichen Einholung des
Gutachtens eines als Gutachter beauftragten Arztes. Zu keinem Zeitpunkt sei eine
dauernde Dienstunfähigkeit positiv festgestellt worden. Er sei stets um eine Therapie
bemüht. Infolge der Überstellung in den deutschen Strafvollzug könnten Therapiemaßnahmen
nach deutschen Standards sichergestellt werden. Eine vermutete
Dienstunfähigkeit könne nicht auf Inhaftierungszeiten gestützt werden,
Anknüpfungspunkt sei allein eine krankheitsbedingte Dienstabwesenheit. Die vor der
Inhaftierung liegenden Krankheitszeiten kämen insoweit aber angesichts des
Zeitablaufes ebenfalls nicht mehr in Betracht.

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Der Kläger beantragt,

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1. den Bescheid des Polizeipräsidiums L. vom 14.02.2005 in der
Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Köln vom
30.05.2005 aufzuheben,

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2. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig
zu erklären.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen,

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und trägt unter Wiederholung und Vertiefung der Begründungen der Bescheide
ergänzend vor, nach der maßgeblichen Übergangsbestimmung seien
Zurruhesetzungsverfahren mangels Inkrafttreten neuerer Ausführungsvorschriften
weiterhin unter Beteiligung des Amtsarztes durchzuführen. Angesichts des Fehlens
einer Therapie sei auf der Grundlage des Gutachtens vom 17.05.2002 von der
weiteren Dienstunfähigkeit auszugehen. Vermutete Dienstunfähigkeit komme selbst
dann in Betracht, wenn der Nachweis der Dienstunfähigkeit schwierig oder
problematisch sei.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte sowie den der beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend
verwiesen.

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Entscheidungsgründe

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Die Klage ist begründet.

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Der Bescheid des Polizeipräsidiums L. vom 14.02.2005 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Köln vom 30.05.2005 ist rechtswidrig
(§ 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -). Die
Voraussetzungen einer Versetzung in den Ruhestand liegen nicht vor.

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Rechtsgrundlage für den Erlass der angefochtenen Versetzung in den
Ruhestand ist § 45 Abs. 1 Satz 1 LBG. Nach dieser Vorschrift ist der Beamte auf
Lebenszeit in den Ruhestand zu versetzen, wenn er wegen seines körperlichen
Zustandes oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung seiner Dienstpflicht
dauernd unfähig ist.

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Eine allgemeine Dienstunfähigkeit des Klägers kann indessen nicht mit der
erforderlichen Sicherheit festgestellt werden. Maßgeblicher Zeitpunkt für die
Beurteilung der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Zurruhesetzung ist der Zeitpunkt
der letzten Verwaltungsentscheidung, hier mithin derjenige des Erlasses des
Widerspruchsbescheides.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 16.10.1997 - 2 C 7/97 -, BVerwGE 105,
267 ff..

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Zu diesem Zeitpunkt ließ das Gutachten des Amtsarztes des Erftkreises, Herrn
Dr. Henzel, keinen sicheren Schluss auf die Dienstunfähigkeit des Klägers - mehr -
zu. Das Gutachten war zu diesem Zeitpunkt drei Jahre alt. Es enthielt lediglich eine
Prognose für die - bei Erstellung des Gutachtens - kommenden sechs Monate. Eine
längerfristige Prognose wurde ausdrücklich nicht erstellt. Die bereits hieraus
resultierende Prognoseunsicherheit wird noch dadurch verstärkt, dass das Gutachten
den ausdrücklichen Hinweis auf das sichere Vorliegen auch „normaler", nicht
medizinischer Probleme enthält. Eine solche, in dem Gutachten nicht näher
konkretisierte, Gemengelage medizinischer Gründe mit sonstigen den Kläger
belastenden Problemen an seinem Arbeitsplatz lässt eine sichere Beurteilung des
Gesundheitszustandes des Klägers auf der Basis des drei Jahre zurückliegenden
Gutachtens ausgeschlossen erscheinen.

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Zwar weist der Beklagte zu Recht darauf hin, dass in dem Gutachten die
Bedeutung therapeutischer Maßnahmen hervorgehoben wird. Eine entsprechend
belastbare Aussage, dass bei Fehlen einer geeigneten Therapie eine positive
Veränderung der psychischen Störungen des Klägers für den hier in Rede stehenden
Zeitraum von drei Jahren ausgeschlossen sei, ist dem Gutachten aber nicht zu
entnehmen. So wird auch im letzten Absatz nochmals die Bedeutung einer - wie es
hier seit Gutachtenerstellung der Fall ist - fehlenden beruflichen Belastungssituation
für die Genesung des Klägers hervorgehoben. Ob die anstelle der beruflichen
Belastung getretene Haft und die damit einhergehenden psychischen Auswirkungen
einer Genesung des Klägers entgegenstanden, lässt sich allenfalls vermuten, aber
nicht sicher beantworten. Dass der Kläger zwischenzeitlich wegen der Begehung von
Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung rechtskräftig verurteilt worden ist,
trägt die Zurruhesetzung, auch in Verbindung mit dem vorliegenden Gutachten,
ebenfalls nicht. Zwar widerspricht die Begehung vom Straftaten den Dienstpflichten
gerade eines Polizisten. Insoweit ist jedoch das anhängige Disziplinarverfahren
einschlägig. Den Schluss auf eine die Dienstunfähigkeit (mit) begründende
psychische Störung lassen auch die hier in Rede stehenden Straftaten nicht zu.

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Auf die beklagtenseits thematisierte Frage, wessen Verantwortungskreis das
Fehlen der Therapie zuzuordnen ist, kommt es nach alledem nicht mehr an. Da es
auch unter Berücksichtigung der fehlenden Therapie an einer hinreichend sicheren
Tatsachengrundlage für die Feststellung der Dienstunfähigkeit fehlt, bleibt die Frage,
wessen Verantwortungskreis dieser Umstand zuzuordnen ist, ohne Bedeutung.

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Auch die im Widerspruchsbescheid in Bezug genommenen physischen
Beeinträchtigungen des Klägers tragen die Zurruhesetzung nicht. Diesbezüglich war
der seinerzeit 49 Jahre alte Kläger bereits seit 1998 im polizeilichen Innendienst auf
einem Dienstposten eingesetzt worden, den er vollschichtig uneingeschränkt
auszuüben vermochte (vgl. § 194 Abs. 1 a.E. LBG).
Auf eine vermutete Dienstunfähigkeit kann die Zurruhesetzung ebenfalls nicht
gestützt werden. Gemäß § 45 Abs. 1 Satz 2 LBG kann der Beamte auch dann als
dienstunfähig angesehen werden, wenn er infolge Erkrankung innerhalb von sechs
Monaten mehr als drei Monate keinen Dienst getan hat und keine Aussicht besteht,
dass er innerhalb weiterer sechs Monate wieder voll dienstfähig wird. Die
Dienstabwesenheit des Klägers beruhte aber im maßgeblichen Zeitpunkt der
Widerspruchsentscheidung seit 2 ¾ Jahren nicht mehr auf Erkrankung, sondern auf
seiner Inhaftierung. Dass diese, wie die Widerspruchsbehörde meint, im Sinne einer
Unabkömmlichkeit mit einer Erkrankung gleichgesetzt werden könnte, ist nicht
annähernd ersichtlich. Die Inhaftierung steht in keinerlei Zusammenhang mit dem
Gesundheitszustand des Klägers. Dass es für das Vorliegen vermuteter
Dienstunfähigkeit auf deren Entstehungszeitpunkt nicht ankommt, ändert hieran
nichts, weil es vorliegend an dem erforderlichen Zusammenhang zwischen
Erkrankung und Fernbleiben vom Dienst fehlt.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, diejenige über die
vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 VwGO i.V.m. § 709 Satz 1 ZPO. Dem Antrag
auf Feststellung der Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten war
stattzugeben. Gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO sind die Gebühren und Auslagen
eines Vorverfahrens erstattungsfähig, wenn das Gericht die Zuziehung eines
Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt. Die Notwendigkeit der
Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren und damit die
Erstattungsfähigkeit seiner Gebühren und Auslagen ist in der Regel zu bejahen, da
ohne rechtskundigen Rat der Bürger nur in Ausnahmefällen materiell und
verfahrensrechtlich in der Lage ist, seine Rechte gegenüber der Verwaltung
ausreichend zu wahren.

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Redeker/von Oertzen, Kommentar zur VwGO, 14. Aufl.
2004, § 162 Anm. 13 a. m. w. Nachw..

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Der Einzelrichter hat keinen Anlass, im vorliegenden Fall von diesen
Grundsätzen abzuweichen.