Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-02-11, Aktenzeichen 13 A 2150/06
ECLI:DE:OVGNRW:2009:0211.13A2150.06.00

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom
17. Februar 2006 geändert.

Soweit in der dem Nachzulassungsbescheid der Beklagten vom 23. September 2003
beigefügten Auflage A.13 ein Hinweis betreffend die Anwendung in Schwangerschaft und
Stillzeit sowie bei Kindern unter zwölf Jahren gefordert wird, wird diese Auflage aufgehoben.
Die Beklagte wird verpflichtet, über den Nachzulassungsantrag hinsichtlich der Anwendung
bei diesen Personengruppen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu
entscheiden.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Klägerin und die Beklagte tragen die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen
jeweils zur Hälfte.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige
Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110
% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger
vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages
leistet.

Die Revision wird zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die Beteiligten streiten um Auflagen im Zusammenhang mit der Nachzulassung des
freiverkäuflichen, pflanzlichen Kombinationsarzneimittels "Anis-Fenchel-Kümmel C. ",
eines Arzneitees.

3

Das Arzneimittel war bereits in der DDR unter der Bezeichnung "Magentee C. " im
Verkehr. Am 1. Juli 1991 (Montag) wurde gemäß § 2 Nr. 2, Anl. 3 Kap. II § 4 Abs. 2 EG-
Recht-Überleitungsverordnung die Verlängerung der (fiktiven) Zulassung mit den
Anwendungsgebieten "Appetitlosigkeit, Völlegefühl, Se-kretionsstörungen bei Magen, Galle
und Bauchspeicheldrüse, Blähungen, Magenkrämpfe" beantragt. Als wirksame Bestandteile
waren Pfefferminzblätter, Kalmuswurzelstock, Wermutkraut, Kamillenblüten und
Fenchelfrüchte angegeben.

4

Am 2. August 1994 zeigte die Klägerin umfangreiche Änderungen des Arzneimittels an.
Als arzneilich wirksame Bestandteile waren nunmehr Fenchel, Anisfrüchte und
Kümmelfrüchte angegeben. Neue Anwendungsgebiete waren "Dyseptische Beschwerden,
besonders mit leichten Krämpfen im Magen-Darm-Bereich, Blähungen, Völlegefühl". Mit
diesen Änderungen sollte das jetzt als "Anis-Fenchel-Kümmel C. " bezeichnete
Arzneimittel an das im Jahre 1991 bekannt gemachte Muster für die fixe Kombination aus
Anis, Fenchel und Kümmel angepasst werden. Am 15. März 1995 stellte die Klägerin den
sog. "Langantrag".

5

Am 30. Januar 2001 legte die Klägerin die "Erklärung zum Einreichen der Unterlagen
gemäß 10. Änderungsgesetz zum AMG" vor und wählte den Weg des "bibliographischen
Zulassungsverfahrens" nach § 22 Abs. 3 AMG.

6

Mit Bescheid vom 23. September 2003 erteilte die Beklagte die beantragte Verlängerung
der (fiktiven) Zulassung. Der Bescheid enthielt eine Reihe von "Auflagen gemäß § 28 Abs. 2
AMG" betreffend die Beschriftung der Behältnisse und den Text der Packungsbeilage,
darunter die Auflage

7

A.13:	"Vorsichtsmaßnahmen für die Anwendung und Warnhinweise

8

Diese sind bitte wie folgt zu formulieren:

9

Bei Beschwerden, die länger als 1 Woche andauern oder regelmäßig wiederkehren, ist, wie
bei allen unklaren Beschwerden, ein Arzt aufzusuchen.

Aus der verbreiteten Anwendung von Fenchel, Anis und Kümmel als Arzneimittel oder in
Lebensmitteln haben sich bisher keine Anhaltspunkte für Risiken ergeben. Zur Anwendung
von /.../ in Schwangerschaft und Stillzeit sowie bei Kindern unter 12 Jahren liegen jedoch
keine ausreichenden Untersuchungen vor. Das Trinken von Teeaufgüssen aus /.../ wird daher
nicht empfohlen."

10

Zur Begründung führte die Beklagte aus, angesichts der Möglichkeit der
Selbstmedikation und in Anbetracht der Risiken halte sie den differentialdiagnostischen
Zusatz für erforderlich. Sie beziehe sich dabei "auch auf § 28 Abs. 2 Nr. 1 a) AMG", um eine
gesundheitliche Gefährdung durch Fehleinschätzung der Erkrankung durch den Patienten zu
verhüten. Gemäß § 11 Abs. 1 AMG sei auf die besondere Situation bestimmter
Personengruppen einzugehen. Da keine stoffspezifischen Risiken bekannt seien, seien die
Angaben zu Schwangerschaft, Stillzeit und Kindern unter zwölf Jahren gemäß der
"Bekanntmachung über die Neufassung der Empfehlungen zur Gestaltung von
Packungsbeilagen nach § 11 AMG" sowie der "GUIDELINE ON SUMMARY OF
PRODUCT CHARACTERISTICS" unter Vorsichtsmaßnahmen für die Anwendung und
Warnhinweise einzuordnen.

11

Am 21. Oktober 2003 hat die Klägerin Klage gegen einige der dem Bescheid beigefügten
Auflagen, darunter die Auflage A.13, erhoben.

12

Hinsichtlich der Mehrzahl der angegriffenen Auflagen kam während des Klageverfahrens
eine Einigung zustande, die zum Teil durch Änderungsbescheid des Bundesinstituts für
Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) vom 28. Oktober 2005 sowie Erklärungen in der
mündlichen Verhandlung umgesetzt wurde. Das Verfahren ist insoweit sukzessive durch
übereinstimmende Erledigungserklärungen oder Klagerücknahme beendet worden. Mit dem
Änderungsbescheid wurden auch die Anwendungsgebiete umformuliert in
"Verdauungsbeschwerden, besonders mit leichten Krämpfen im Magen-Darm-Bereich,
Blähungen und Völlegefühl".

13

Die Auflage A.13 wurde durch die Beklagte mit Schriftsatz vom 8. Februar 2006
geändert. Der geforderte differentialdiagnostische Hinweis sollte nunmehr lauten:

14

"Bei leichten Krämpfen im Magen-Darm-Bereich, Blähungen oder Völlegefühl, die
länger als eine Woche andauern oder regelmäßig wiederkehren, ist ein Arzt aufzusuchen."

15

Unter anderem bezüglich der Auflage A.13 hat die Klägerin an ihrer Klage festgehalten
und zur Begründung ausgeführt: Die Forderung nach einer Aufnahme des
"differentialdiagnostischen Hinweises" sei von der Auflagenbefugnis des § 28 Abs. 2 Nr. 1 lit.
a) und Nr. 2 lit. a) AMG nicht gedeckt. Denn die Gefahr, der durch den
differentialdiagnostischen Hinweis begegnet werden solle, drohe nicht "bei der Anwendung
des Arzneimittels", also durch die Anwendung des Arzneimittels selbst. Im Übrigen sei nicht
ersichtlich, dass angesichts der formulierten Anwendungsgebiete die Gefahr einer
Fehleinschätzung des Patienten bestehen könnte.

16

Hinsichtlich des Hinweises betreffend Schwangere, stillende Mütter und Kinder fehle es
an der Darlegung einer konkreten Gefahr. Anhaltspunkte dafür, dass das Arzneimittel bei
bestimmungsgemäßem Gebrauch schädliche Wirkungen habe, seien nicht erkennbar. Auf die
besondere Situation bestimmter Personengruppen sei gemäß § 11 AMG bei den
Gegenanzeigen und Vorsichtsmaßnahmen, nicht aber bei den Warnhinweisen einzugehen. Bei
Arzneimitteln, die lange auf dem Markt seien, sei die Möglichkeit schädlicher Wirkungen an
den praktischen Erfahrungen zu messen. Das Arzneimittel werde seit Jahrzehnten gerade auch
bei Kindern unter zwölf Jahren angewandt. Eine klinische Prüfung an Minderjährigen sei
vorliegend gemäß § 40 AMG ausgeschlossen; auch eine Anwendungsbeobachtung sei vor
allem wegen der Freiverkäuflichkeit und des geforderten Warnhinweises nicht durchführbar.
Die mit dem Inverkehrbringen eines in einer bestimmten Hinsicht ungeprüften Arzneimittels
verbundene allenfalls abstrakte Gefahr könne im Rahmen des § 28 Abs. 2 Nr. 2 lit. a), 1 lit. a)
AMG nicht genügen. Im Übrigen komme bei Vorliegen einer entsprechenden Gefahr nur die
teilweise Versagung der Zulassung, nicht aber eine Auflage, mit der ein bestimmter
Personenkreis von der Anwendung ausgeschlossen wird, in Betracht.

17

Die Klägerin hat beantragt,

18

die Auflagen A.13, A.25, A.34, A.35 und A.37 im Bescheid über die Nachzulassung für
das Arzneimittel Anis-Fenchel-Kümmel C. vom 23. September 2003 aufzuheben und
die Beklagte zu verpflichten, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts
erneut zu entscheiden,

19

hilfsweise,

20

die Auflagen A.13, A.25, A.34 A.35 und A.37 aufzuheben.

21

Die Beklagte hat beantragt,

22

die Klage abzuweisen.

23

Zur Begründung hat sie ausgeführt: Die Auflage A.13 diene dazu, die Grenzen
gefahrloser Selbstmedikation aufzuzeigen. Häufig wiederkehrende oder länger als eine
Woche anhaltende dyseptische Beschwerden mit Krämpfen, Blähungen und Völlegefühl
könnten Symptome ernsthafter Erkrankungen sein, die mit dem streitgegenständlichen
Arzneimittel nicht adäquat behandelt werden könnten.

24

Die Forderung nach einem Warnhinweis betreffend die Anwendung bei Schwangeren,
stillenden Müttern und Kindern unter zwölf Jahren finde ihre Rechtsgrundlage zunächst in §
28 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 i. V. m. § 11 Abs. 1 S. 6 Hs. 1 AMG. Die Klägerin habe keine
Unterlagen vorgelegt, mit denen die Unbedenklichkeit des Arzneimittels bei der genannten,
besonders sensiblen Personengruppe belegt werde. Die von ihr geltend gemachten
Schwierigkeiten bei der Durchführung von klinischen Studien und
Anwendungsbeobachtungen rechtfertigten es nicht, partiell ungeprüfte Arzneimittel ohne die
Anwendung einschränkende Hinweise in den Verkehr zu bringen. Ohne diese Einschränkung
ginge der Umfang der Zulassung über den Inhalt der dem Antrag zugrunde liegenden
Unterlagen hinaus; den Patienten würde suggeriert, es handele sich um ein umfassend
geprüftes Arzneimittel. Die Auflage finde ihre Grundlage zudem auch in § 28 Abs. 2 S. 1
Nr. 2 lit. a) AMG. Denn aufgrund der genannten Umstände ergebe sich aus der Anwendung
des Arzneimittels bei Kindern, stillenden Müttern und Schwangeren eine Gefährdung. Eine
konkrete Gefährdung ergebe sich zudem daraus, dass für den Wirkstoff Kümmel Risiken
beschrieben seien. Für den Wirkstoff Fenchel empfehle ein Dokument der European
Medicines Agency (EMEA) wegen des darin enthaltenen Estragols die Minimierung der
Anwendung bei den in Rede stehenden Personengruppen. Für die Forderung nach einer
absoluten Gegenanzeige reichten die Erkenntnisse zwar nicht aus; sie rechtfertigten jedoch
den geforderten Hinweis. Es bleibe auch künftig die Möglichkeit, nach einer Nutzen-Risiko-
Abschätzung Anwendungserfahrungen bei der Personengruppe zu sammeln.

25

Das Verwaltungsgericht hat das Verfahren hinsichtlich der zurückgenommenen und für in
der Hauptsache erledigt erklärten Teile eingestellt und im Übrigen die Klage abgewiesen. Zur
Begründung hat es in Bezug auf die Auflage A.13 ausgeführt, der Hauptantrag sei unstatthaft,
weil es sich nicht um eine Teilversagung, sondern eine belastende Nebenbestimmung zur
Nachzulassung handele. Mit dem Hilfsantrag sei die Klage zulässig. Bei verständiger
Würdigung sei die Auflage A.13 innerhalb der Klagefrist vollständig angefochten worden.
Die Auflage sei indes rechtmäßig. Der differentialdiagnostische Hinweis habe auf Grundlage
von § 28 Abs. 2 Nr. 1 lit. a) und Nr. 2 lit. a) AMG gefordert werden dürfen. Er diene der
Bekämpfung einer Gefahr, die mittelbar von dem Arzneimittel ausgehe. Insoweit unterscheide
sich die Situation von derjenigen bei nach § 109a AMG zugelassenen Arzneimitteln ohne
heilenden Indikationsanspruch. Die Indikationen des Arzneimittels könnten auf
schwerwiegende Erkrankungen hindeuten. Als Ausdruck staatlichen Informationshandelns
stelle der Hinweis auch eine zulässige Einschränkung des Art. 12 Abs. 1 GG dar. Auch der
Hinweis betreffend die Anwendung bei Schwangeren, Stillenden und Kindern sei auf der
Grundlage von § 28 Abs. 2 Nr. 1 lit. a) und Nr. 2 lit. a) AMG gerechtfertigt. Insoweit bestehe
eine hinreichende, unmittelbare Gefährdung der Gesundheit. Da es um den Schutz von Leben
und Gesundheit der Verbraucher gehe, genügten die tatsächlichen, in dem Positionspapier der
EMEA zu estragolhaltigen pflanzlichen Wirkstoffen aufgelisteten Feststellungen für die
Annahme einer konkreten Gefahr.

26

Ihre vom Senat zugelassene, auf den die Auflage A.13 betreffenden Teil des Urteils
beschränkte Berufung begründet die Klägerin wie folgt: Die Auflage betreffend den
differentialdiagnostischen Hinweis könne nicht auf § 28 Abs. 2 AMG gestützt werden, weil
dieser nur durch die bestimmungsgemäße Anwendung drohende Gefahren erfasse. Die Gefahr
fehlerhafter Selbstmedikation falle, wie bereits das Bundesverwaltungsgericht festgestellt
habe, nicht darunter. Die Überlegungen des Bundesverwaltungsgerichts seien auf
Arzneimittel, die nach § 105 AMG zugelassen seien, übertragbar, jedenfalls auf
freiverkäufliche Arzneimittel.

27

Die Forderung nach dem Warnhinweis betreffend die Anwendung in Schwangerschaft
und Stillzeit sowie bei Kindern unter zwölf Jahren sei nach der Rechtsprechung des Senats
und des Bundesverwaltungsgerichts schon deshalb aufzuheben, weil Beschränkungen, die
eine ganze Personengruppe ausschlössen, auf der Ebene der Zulassungsentscheidung, nicht
aber im Wege der Auflage zu verfügen seien. Dies gelte auch im vorliegenden Fall. Dass der
in Rede stehende Hinweis als Empfehlung formuliert und nicht unter Gegenanzeigen
aufgenommen sei, ändere daran nichts, da der Patient sich regelmäßig entsprechend verhalten
werde. Da das BfArM eine unbeschränkte Zulassung erteilt habe, sei von der
Unbedenklichkeit des Arzneimittels auszugehen, zumal die Dauer der Anwendung wegen des
Wirkstoffs Fenchel bereits zeitlich beschränkt sei. Die vom Verwaltungsgericht
angenommene unmittelbare Gefahr liege jedenfalls nicht vor. Das Positionspapier der EMEA
reiche für eine derartige Annahme nicht aus, weil die Aufnahmeart und die Menge des
zugeführten Estragol in dem dort angeführten Tierversuch mit denjenigen des Arzneimittels
nicht vergleichbar sei.

28

Die Klägerin beantragt,

29

das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 17. Februar 2006 zu ändern, die Auflage
A.13 zum Nachzulassungsbescheid des BfArM vom 23. September 2003 aufzuheben und die
Beklagte zu verpflichten, über den Nachzulassungsantrag hinsichtlich der Anwendung in
Schwangerschaft und Stillzeit sowie bei Kindern unter zwölf Jahren unter Beachtung der
Rechts-auffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

30

Die Beklagte beantragt,

31

die Berufung zurückzuweisen.

32

Sie führt zur Begründung aus: Die in § 28 Abs. 1 AMG geregelte Auflagenbefugnis
beschränke sich nicht auf die in den Absätzen 2 und 3 des § 28 AMG geregelten Fälle. Sie
finde vielmehr auch in anderen Fällen als Auffangtatbestand Anwendung. Im Übrigen sei der
differentialdiagnostische Hinweis vorliegend zur Vermeidung einer mittelbaren
Gesundheitsgefahr, nämlich der Gefahr fehlerhafter Selbstmedikation, angezeigt. Gerade bei
freiverkäuflichen Arzneimitteln sei diese Gefahr gegeben. Dass der Gesetzgeber diese
Wertung teile, gehe für pflanzliche Traditionsarzneimittel nunmehr auch aus § 10 Abs. 4a
AMG hervor. Bei den zugelassenen Indikationen könne nicht ausgeschlossen werden, dass
der Patient auch bei anhaltenden Beschwerden die Inanspruchnahme einer seiner Erkrankung
angemesseneren Therapie unterlasse. Im Übrigen sei die Auflage auch auf der Grundlage von
§ 105 Abs. 5a S. 2 AMG gerechtfertigt. Denn ohne den differentialdiagnostischen Hinweis sei
die Unbedenklichkeit des Arzneimittels nicht gegeben. Einer Nachzulassung ohne den in
Rede stehenden Hinweis stehe im Übrigen § 5 Abs. 2 AMG entgegen.

33

Auch der Hinweis betreffend die Anwendung in Schwangerschaft und Stillzeit sowie bei
Kindern unter zwölf Jahren sei gerechtfertigt. Ohne ihn könne die Zulassung keinen Bestand
haben. Nach der gegenwärtigen Datenlage sei es erforderlich, auf der Zulassungsebene eine
entsprechende Gegenanzeige festzulegen. In den streitbefangenen Auflagen sei
dementsprechend eine konkludente Teilversagung auf der Zulassungsebene zu sehen. Ohne
die angefochtene Nebenbestimmung stünden dem Fortbestand der Zulassung derzeit die
Versagungsgründe des § 25 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 5 AMG entgegen.

34

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte und der vorgelegten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

35

Entscheidungsgründe:

36

Die Berufung ist zulässig und hinsichtlich des in der streitgegenständlichen Auflage A.13
geforderten Hinweises zur Anwendung des Arzneimittels in Schwangerschaft und Stillzeit
sowie bei Kindern unter zwölf Jahren begründet (dazu nachfolgend unter II.); im Übrigen ist
sie unbegründet (dazu nachfolgend unter I.).

37

I.

38

Soweit sich die Klage gegen den in der Auflage A.13 angeordneten
"differentialdiagnostischen Hinweis" richtet, ist sie unbegründet. Insoweit ist die Auflage
rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO).

39

Rechtsgrundlage für die Auflage ist insoweit § 105 Abs. 5a S. 1 und 2 i. V. m. § 28 Abs. 2
Nr. 2 lit. a) i. V. m. Nr. 1 lit. a) AMG. Nach diesen Vorschriften können Auflagen angeordnet
werden, um sicherzustellen, dass die Packungsbeilage den Vorschriften des § 11 AMG
entspricht; dabei kann angeordnet werden, dass Hinweise oder Warnhinweise angegeben
werden müssen, soweit sie erforderlich sind, um bei der Anwendung des Arzneimittels eine
unmittelbare oder mittelbare Gefährdung der Gesundheit von Mensch oder Tier zu verhüten.
Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.

40

1. Tatbestandliche Voraussetzung der Ermächtigung des § 28 Abs. 2 Nr. 2 lit. a)
i. V. m. Nr. 1 lit. a) AMG ist zunächst eine bei der Anwendung des Arzneimittels drohende
Gefährdung der Gesundheit von Mensch oder Tier. Als "Gefahr" wird im Allgemeinen eine
Sachlage bezeichnet, die bei ungehindertem Ablauf den Eintritt eines Schadens erwarten
lässt.

41

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 27. September 2005 - 13 A 4378/03 -, A & R 2006, 128,
und - 13 A 4090/03 -, Pharma Recht 2005, 497; dazu auch Brixius/Maur, Die Auslegung des
Gefahrbegriffs im Kontext arzneimittelrechtlicher Auflagen, Pharma Recht 2007, 14 ff.

42

Dabei hängt die für die Annahme einer Gefahr erforderliche Wahrscheinlichkeit des
Schadenseintritts nach den Grundsätzen des Ordnungsrechts maßgeblich von dem gefährdeten
Schutzgut ab. Je gewichtiger dieses ist, desto geringer sind die Anforderungen an die
Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts.

43

Vgl. nur Schoch, in: Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, 13. Aufl.
2005, Kap. 2 "Polizei- und Ordnungsrecht" Rdnr. 89 f.; siehe auch BVerfG, Urteil vom 11.
März 2008 - 1 BvR 2074/05, 1 BvR 1254/07 -, NJW 2008, 1505 (1515).

44

Diese Grundsätze lassen sich - nicht zuletzt aufgrund ihres verfassungsrechtlichen
Hintergrunds - auch im vorliegenden Kontext fruchtbar machen; wie bei einer
ordnungsrechtlichen Maßnahme hat auch hier eine wertende Betrachtung zu erfolgen. Da es
sich bei den Gefährdungen im Zusammenhang mit der Anwendung des Arzneimittels, vor
denen die Auflage schützen soll, schon tatbestandlich um Gefährdungen der Gesundheit
handeln muss und damit ein hochrangiges Rechtsgut betroffen ist, zu dessen Schutz der Staat
aufgrund von Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG verpflichtet ist, sind die Anforderungen an die
Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts eher gering. Auf der anderen Seite ist allerdings zu
berücksichtigen, dass es nicht lediglich um eine Maßnahme der Risikovorsorge, also ein
Einschreiten im Vorfeld der Gefahrenabwehr gehen darf. Denn der Gesetzgeber unterscheidet
(auch) im Arzneimittelgesetz zwischen dem Begriff der Gefahr und demjenigen des Risikos,
den er etwa in § 4 Nr. 27 und § 28 Abs. 3 lit. c) AMG verwendet und in § 6 Abs. 1 S. 1 letzter
Hs. AMG sogar dem Begriff der Gefahr gegenüberstellt.

45

Des Weiteren erfordert § 28 Abs. 2 Nr. 1 lit. a) AMG eine "bei der Anwendung des
Arzneimittels" drohende Gefahr. Unabhängig davon, ob die Ermächtigung durch diesen
Zusatz auf die Abwehr solcher Gefahren begrenzt wird, die im Rahmen des
bestimmungsgemäßen Gebrauchs des Arzneimittels entstehen können,

46

vgl. dazu OVG NRW, Urteil vom 10. November 2005 - 13 A 4246/03 -, juris; OVG
Berlin, Beschluss vom 9. Juni 2000 - 5 N 32.99 - juris;
Brixius/Schneider, Nachzulassung und AMG-Einreichungsverordnung, 2004, S. 170 f.,

47

muss jedenfalls eine Gefahr vorliegen, die bei der Anwendung des Arzneimittels selbst
entsteht, also durch die Anwendung des Arzneimittels hervorgerufen wird.

48

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Dezember 2006 - 3 B 17.06 -, NJW 2007, 859 = A & R
2007, 83.

49

Dies ergibt sich letztlich auch aus dem Zweck des Arzneimittelgesetzes, das im Interesse
einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung für die Sicherheit im Verkehr mit
Arzneimitteln sorgen soll (§ 1 AMG), nicht aber sonstige Ziele der Gesundheitsfürsorge
verfolgt. Angesichts der Tatsache, dass der Gesetzgeber neben der unmittelbaren ausdrücklich
auch eine mittelbare Gefährdung genügen lässt, sind an das der Sache nach hier
angesprochene Erfordernis der Kausalität jedoch keine hohen Anforderungen zu stellen.
Erforderlich, aber auch ausreichend ist vielmehr, dass die Anwendung des Arzneimittels die
in Rede stehende Gefahr hervorruft oder mehr als unwesentlich erhöht, auch wenn zur
Realisierung der Gefahr weitere Umstände hinzutreten müssen.

50

Vgl. auch VG Köln, Urteil vom 18. November 2008 - 7 K 8670/99 -, juris; Kloesel/Cyran,
Arzneimittelrecht, Kommentar, Stand: Juni 2008,
§ 6 Anm. 7.

51

Gemessen an diesen Anforderungen ist vorliegend eine (mittelbare) Gefährdung der
Gesundheit bei der Anwendung des Arzneimittels anzunehmen. Diese resultiert daraus, dass
die Indikationen des - freiverkäuflichen - Arzneimittels, also Verdauungsbeschwerden,
insbesondere mit leichten Krämpfen im Magen-Darm-Bereich, Blähungen und/oder
Völlegefühl, zwar häufig harmlosen Ursprungs sind und keiner weiteren Behandlung
bedürfen, aber im Einzelfall auch ernsthafte und behandlungsbedürftige organische Ursachen
haben können. Das Verwaltungsgericht hat insoweit beispielhaft Verdauungsstörungen,
Typhus, Leberzirrhose und Herzinsuffizienz genannt. Hinzu kommen etwa auch Ileus, also
eine Störung der Darmpassage durch Darmlähmung oder Darmverschluss, und
Bauchfellentzündung.

52

Vgl. Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, 261. Aufl. 2007, Stichworte "Meteorismus",
"Ileus".

53

Im Einzelfall kann es also notwendig sein, Beschwerden harmlosen Ursprungs von
Anhaltspunkten für die genannten Krankheiten differentialdiagnostisch abzugrenzen. Von
einem durchschnittlichen Verbraucher, der, ohne einen Arzt oder Apotheker zu konsultieren,
in Drogerien, Reformhäusern oder Supermärkten nach einem zu seinen Beschwerden
"passenden" Mittel Ausschau hält, können die erforderlichen diagnostischen Fähigkeiten
indes nicht ohne Weiteres erwartet werden.

54

Vgl. OVG Berlin, Urteile vom 16. August 2001
- 5 B 3.00, 5 B 4.00, 5 B 5.00 -, juris; nachfolgend BVerwG, Beschlüsse vom 26. September
2002
- 3 B 131/01, 3 B 132/01, 3 B 140/01 -, juris.

55

Kommt es zu einer übermäßig verzögerten Behandlung der genannten Krankheiten oder
unterbleibt diese vollständig, so kann dies gesundheitliche Nachteile zur Folge haben. Zwar
haben die Erkrankungen selbst ihre Ursache nicht in der Anwendung des
streitgegenständlichen Präparats. Auch das Ausbleiben oder die Verzögerung der
erforderlichen Behandlung ist in erster Linie Folge einer Fehleinschätzung des Patienten über
den eigenen Gesundheitszustand. Das Inverkehrbringen und die Anwendung eines
freiverkäuflichen Arzneimittels mit den Anwendungsgebieten "Verdauungsbeschwerden,
insbesondere mit leichten Krämpfen im Magen-Darm-Bereich, Blähungen, Völlegefühl"
erhöht aber die Gefahr, dass eine (rechtzeitige) Behandlung unterbleibt. Denn das
Arzneimittel erhebt den Anspruch, entsprechende Beschwerden lindern zu können und
vermag damit die Gefahr, diese Beschwerden zu unterschätzen, zu fördern. Der Gedanke, die
Beschwerden mit einer ohne großen Aufwand zu beschaffenden, bewährten und
nebenwirkungsarmen Wirkstoffkombination wie Fenchel, Anis und Kümmel zu behandeln, es
"erst einmal ohne Arztbesuch zu versuchen", liegt nahe. Insoweit trägt die Anwendung des
Arzneimittels durchaus zu der in Rede stehenden Gefährdung bei. Die Wahrscheinlichkeit,
dass der Patient die Grenzen der Selbstmedikation verkennt und aufgrund einer
Fehlvorstellung über die Ursache seiner Beschwerden die gebotene Konsultation eines Arztes
(übermäßig lange) unterlässt, mag zwar gering sein, da der Patient zumeist eine Vorstellung
davon haben wird, ob seine Beschwerden ernsthafter Natur sein könnten, und die genannten
Krankheiten in der Regel mit weiteren Symptomen verbunden sind. Da im vorliegenden
Zusammenhang indes - wie oben erläutert - eine relativ geringe Wahrscheinlichkeit genügt,
hält der Senat eine Gefährdung im Sinne der Vorschriften für gegeben.

56

2. Insoweit unterscheidet sich das in Rede stehende Arzneimittel von
"Traditionsarzneimitteln" im Sinne von § 109 Abs. 3 AMG, insbesondere von solchen, deren
Anwendungsgebiete nicht die Heilung von Krankheiten umfassen. Der Senat hat bereits
entschieden, dass bei einem solchen, im Verfahren nach § 109a Abs. 3 AMG
nachzugelassenen Arzneimittel, grundsätzlich kein Raum für die Anordnung eines
"differentialdiagnostischen Hinweises" ist.

57

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10. November 2005
- 13 A 4246/03 -, a. a. O.

58

Auch das Bundesverwaltungsgericht teilt diese Einschätzung und hat die Beschwerde
gegen die Nichtzulassung der Revision in dem vorgenannten Urteil des Senats
zurückgewiesen.

59

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Dezember 2006 - 3 B 17.06 -, a. a. O., mit Anmerkung
Pabel, Pharma Recht 2007, 111.

60

Ausgangspunkt beider Entscheidungen sind die Besonderheiten der traditionellen
Arzneimittel. Der Gesetzgeber hat bei diesen Arzneimitteln auf einen Wirksamkeitsnachweis
verzichtet und angeordnet, dass dies durch einen entsprechenden Hinweis auf Behältnis,
Umhüllung und Packungsbeilage des Arzneimittels deutlich gemacht wird. Da der
Gesetzgeber dies als eine hinreichende Aufklärung über Charakter und Funktion
entsprechender Arzneimittel ansieht, ist für einen Hinweis des Inhalts, dass bei gravierenden
Beschwerden ein Arzt zu Rate gezogen werden soll, grundsätzlich kein Raum. Auf andere als
die traditionellen Arzneimittel sind diese Überlegungen nicht ohne Weiteres übertragbar. Dies
dürfte auch für den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts gelten. Zwar wird dort neben
den aus den Besonderheiten der Traditionszulassung resultierenden Gründen gegen die
Zulässigkeit des Hinweises auch auf die Freiverkäuflichkeit dieser Arzneimittel hingewiesen;
dabei handelt es sich aber erkennbar um ein ergänzendes Argument. Dass ein entsprechender
Hinweis bei freiverkäuflichen Arzneimitteln generell unzulässig wäre, lässt sich dem nicht
ohne Weiteres entnehmen.

61

Anderer Ansicht Kleist, Differentialdiagnostischer Hinweis - quo vadis?, in:
Wartensleben u. a. (Hrsg.), Iuri pharmaceutico deditus, Festschrift für Axel Sander zum 65.
Geburtstag, 2008, S. 149 (153 f.).

62

Auch der Einwand des Bundesverwaltungsgerichts, dass ein entsprechender Hinweis das
System des Arzneimittelgesetzes verlasse, ist auf die Besonderheiten traditioneller
Arzneimittel zu beziehen. Dass ein solcher Hinweis generell aus dem
Regelungszusammenhang herausfällt, auch wenn es um eine durch die Anwendung des
Arzneimittels (mit-)verursachte Gefahr geht, ist nicht anzunehmen. Dagegen spricht bereits,
dass der Gesetzgeber den "differentialdiagnostischen Hinweis" selbst für bestimmte Gruppen
von Arzneimitteln angeordnet hat (näher dazu unter 4.).

63

3. Soweit in § 28 Abs. 2 Nr. 2 lit. a) i. V. m. Nr. 1 lit. a) AMG auf § 11 AMG Bezug
genommen wird, stellt dies die Rechtmäßigkeit der Anordnung des streitgegenständlichen
Hinweises ebenfalls nicht in Frage. Der Senat folgt insbesondere auch nicht der Auffassung
der Klägerin, dass § 11 AMG der geforderten Auflage deshalb entgegenstehe, weil er in
Abs. 1 S. 1 eine abschließende Aufzählung in Betracht kommender Informationen enthalte
und den "differentialdiagnostischen Hinweis" nicht erwähne. Es spricht einiges dafür, dass die
Auflage in ihrer jetzigen Fassung die Angabe einer "Vorsichtsmaßnahme für die Anwendung"
(§ 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 lit. b) AMG) oder eines "Warnhinweises" (§ 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 lit. d)
AMG) betrifft. Doch selbst wenn man den geforderten Hinweis nicht als eine der dort
aufgezählten Informationen einordnete, ließe er sich jedenfalls unter § 11 Abs. 1 S. 5 AMG
i. d. F. der 14. AMG-Novelle bzw. § 11 Abs. 1 S. 4 AMG a. F.,

64

zur Frage des anwendbaren Rechts vgl. auch § 141 Abs. 1 AMG,

65

fassen. Danach sind neben den aufgezählten Informationen "weitere Angaben" zulässig,
soweit sie mit der Anwendung des Arzneimittels im Zusammenhang stehen, für die
gesundheitliche Aufklärung der Patienten wichtig sind und den Angaben nach § 11a AMG
nicht widersprechen. Durch diese Regelung wird der limitierende Charakter der Aufzählung
in § 11 Abs. 1 S. 1 AMG in gewissem Maße aufgeweicht. Angesichts des in § 28 Abs. 2 Nr. 1
lit. a) AMG ("...bei der Anwendung...") vorausgesetzten und vorliegend gegebenen
Zusammenhangs mit der Anwendung des Arzneimittels und der aufgezeigten Gefährdung
wäre eine Aufnahme des "differentialdiagnostischen Hinweises" jedenfalls auf dieser
Grundlage gerechtfertigt.

66

Auch aus dem zugrunde liegenden Gemeinschaftsrecht ergeben sich keine Anhaltspunkte
für eine abweichende Sichtweise. Eine entsprechende "Öffnungsregelung" enthielt bereits die
Richtlinie 92/27/EWG vom 31. März 1992 über die Etikettierung und die Packungsbeilage
von Humanarzneimitteln, in deren Erwägungsgründen zwischen Verzeichnissen und nicht
erschöpfenden Verzeichnissen differenziert wird. In Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie war
vorgesehen, dass die Packungsbeilage zur Veranschaulichung einiger der in Absatz 1
genannten Informationen Zeichen oder Piktogramme sowie weitere mit der
Zusammenfassung der Merkmale des Erzeugnisses zu vereinbarende Informationen enthalten
kann, die für die Gesundheitsaufklärung wichtig sind. Der Umsetzung dieser Vorgabe diente
§ 11 Abs. 1 S. 4 AMG a. F.

67

Vgl. die Begründung des Gesetzentwurfs zur 5. AMG-Novelle, BT-Drucks. 12/6480,
S. 18.

68

Durch die Richtlinie 2001/83/EG vom 6. November 2001 zur Schaffung eines
Gemeinschaftskodex für Humanarzneimittel sind die Richtlinie 92/27/EG aufgehoben und
ihre Vorschriften in Art. 54 ff. des "Gemeinschaftskodex" übernommen worden. Die
"Öffnungsregelung" ist nunmehr in Art. 62 der Richtlinie 2001/83/EG enthalten, ohne dass
sich gegenüber der bisherigen Vorschrift Änderungen ergeben hätten.

69

Auch einer Trennung dieser "weiteren Angaben" von den "Pflichtangaben" bedürfte es
insoweit nicht. Denn das entsprechende, bereits in der Ausgangsfassung des
Arzneimittelgesetzes 1976 enthaltene Gebot des § 11 Abs. 5 S. 2 AMG dürften seinem Zweck
nach nicht anwendbar sein, wenn die zusätzliche Angabe - wie hier - in unmittelbarem
Zusammenhang mit den "Pflichtangaben" steht, die dortigen Informationen also vertieft.

70

Vgl. Kloesel/Cyran, a. a. O., § 11 Anm. 69, 88.

71

Dafür spricht auch, dass der Gesetzgeber in denjenigen Fällen, bei denen er selbst einen
"differentialdiagnostischen Hinweis" fordert (näher dazu unter 4.), keine Trennung von den
übrigen Angaben verlangt, sondern den Hinweis vielmehr in deren Aufzählung einreiht.

72

4. Der Umstand, dass das Arzneimittelgesetz bei zwei Gruppen von Arzneimitteln
ausdrücklich einen "differentialdiagnostischen Hinweis" fordert, nämlich bei in das Register
eingetragenen homöopathischen Arzneimitteln (§ 11 Abs. 3 S. 1 i. V. m. § 10 Abs. 4 S. 1
Nr. 10 AMG) und bei traditionellen pflanzlichen Arzneimitteln nach § 39a AMG (§ 11
Abs. 3b S. 2 i. V. m. § 10 Abs. 4a S. 1 Nr. 2 AMG), steht der streitigen Auflage ebenfalls
nicht entgegen.

73

Aus diesen Spezialregelungen lässt sich nicht schließen, dass der Gesetzgeber die
Forderung nach einem "differentialdiagnostischen Hinweis" bei sonstigen Arzneimitteln hat
ausschließen wollen. Dies legt bereits die Entstehungsgeschichte der zitierten Vorschriften
nahe. Die Regelungen in §§ 11 Abs. 3 S. 1 und § 10 Abs. 4 S. 1 Nr. 10 AMG haben mit der 5.
AMG-Novelle (1994) Eingang in das Gesetz gefunden und dienten der Umsetzung der
entsprechenden Vorgabe in Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 92/73/EWG vom 22. September 1992
zur Erweiterung des Anwendungsbereichs der Richtlinie 65/65/EWG und 75/319/EWG zur
Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über Arzneimittel und zur Festlegung
zusätzlicher Vorschriften für homöopathische Arzneimittel. Die Regelungen in §§ 11 Abs. 3b
S. 2 und § 10 Abs. 4a S. 1 Nr. 2 AMG wiederum sind mit der 14. AMG-Novelle (2005)
eingeführt worden und hatten die Umsetzung der entsprechenden Vorgabe in dem durch die
Änderungsrichtlinie 2004/24/EG vom 31. März 2004 eingefügten Art 16g Abs. 2 der
Richtlinie 2001/83/EG vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes
für Humanarzneimittel zum Ziel. Die in Rede stehenden Vorschriften entstammen damit auf
europäischer Ebene Rechtssetzungsverfahren, bei denen nicht das Arzneimittelgesetz als
Ganzes im Fokus stand, sondern besondere Regelungen für bestimmte Gruppen von
Arzneimitteln geschaffen werden sollten. Dementsprechend sind Schlüsse auf das bei anderen
Arzneimitteln geltende Rechtsregime nur eingeschränkt möglich. Auch den Begründungen
der Umsetzungsgesetze lässt sich nicht entnehmen, dass der Gesetzgeber über die Frage der
Zulässigkeit oder Erforderlichkeit eines "differentialdiagnostischen Hinweises" bei anderen
Arzneimitteln eine Regelung hat treffen wollen.

74

Vgl. BT-Drucks. 12/6480, S. 19, und BT-Drucks. 15/5316, S. 34 f.

75

Insoweit greifen auch Bedenken, die an die Verwendung des Wortes "zusätzlich" in § 10
Abs. 4a und § 11 Abs. 3b S. 2 AMG sowie in Art. 16g der Richtlinie 2001/83/EG anknüpfen,
für den vorliegenden Fall nicht durch. Das Wort ist jeweils erforderlich, um klarzustellen,
dass auch die übrigen Pflichtangaben für das Behältnis und die Packungsbeilage nicht
unterbleiben dürfen. Zugleich ergibt sich daraus - wie auch schon aus dem Umstand der
Einfügung der Sonderregelungen selbst -, dass ein differentialdiagnostischer Hinweis nicht
stets zu den gesetzlichen Pflichtangaben gehört. Daraus wird des Weiteren wohl auch zu
folgern sein, dass ein solcher Hinweis nicht generell, bei allen freiverkäuflichen Arzneimitteln
ohne Rücksicht auf den Einzelfall zu den Pflichtangaben gezählt und per Auflage gefordert
werden kann. Dafür, dass die Behörde einen solchen Hinweis auch dann nicht als
Pflichtangabe oder als weitere Angabe verlangen darf, wenn er im konkreten Fall zur Abwehr
einer Gefährdung der Gesundheit erforderlich ist, gibt die genannte Formulierung hingegen
nichts her.

76

5. Die Forderung nach Aufnahme des "differentialdiagnosischen Hinweises" in ihrer
konkreten Form ist auch zur Erfüllung des verfolgten Zwecks geeignet, erforderlich und
angemessen. Dass die in dem differentialdiagnostischen Hinweis angesprochenen Symptome
Anzeichen für schwerwiegende Krankheiten sein können, ist oben bereits erörtert worden.
Des Weiteren ist plausibel, dass Magen-Darm-Beschwerden, die mehr als wenige Tage
anhalten oder regelmäßig wiederkehren, nicht selten eine mehr als harmlose Ursache haben
können. Die Klägerin ist der konkreten Formulierung des Hinweises auch nicht entgegen
getreten.

77

Die Auflage ist der Klägerin gegenüber auch nicht unangemessen. Zwar greift sie in das
durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Interesse des pharmazeutischen Unternehmers, die
Packungsbeilage nach seinen eigenen Vorstellungen gestalten zu dürfen, ein. Jedoch dient
dieser Eingriff, wie oben ausgeführt, wichtigen Gründen des Gemeinwohls. Insbesondere
stehen der Rechtposition der Klägerin die Interessen der Patienten gegenüber, die ebenfalls
grundrechtlichen Schutz, namentlich den des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG, genießen. Ernsthafte
Nachteile, die ihr aus der Verpflichtung zum Anbringen des "differentialdiagnostischen
Hinweises" drohen, hat die Klägerin im Übrigen nicht dargelegt. Insbesondere werden mit
dem Hinweis nicht die Anwendungsgebiete des Arzneimittels eingeschränkt, was mehr oder
weniger zwangsläufig zu wirtschaftlichen Nachteilen führen würde, sondern lediglich die
Grenzen der Selbstmedikation aufgezeigt. Im Vergleich zu dem gewichtigen Ziel des
Schutzes der Gesundheit der Patienten haben die vergleichsweise geringfügigen Interessen
der Klägerin zurückzustehen.

78

Im Ergebnis leidet die angegriffene Auflage auch nicht an einem sonstigen
Ermessensfehler; insbesondere ein Ermessensdefizit oder -missbrauch liegt nicht vor. Zwar
hat die Beklagte die Auflage in dem Nachzulassungsbescheid selbst nur mit sehr allgemeinen
Erwägungen begründet. Sie hat ihre Ermessenserwägungen im Verlauf des Klageverfahrens
indes in zulässiger Weise ergänzt und präzisiert.

79

II.

80

Soweit sich die Klage gegen den in der Auflage A.13 angeordneten Hinweis zur
Anwendung des Arzneimittels in Schwangerschaft und Stillzeit sowie bei Kindern unter zwölf
Jahren richtet, hat sie Erfolg. In diesem zweiten Teil enthält die "Auflage" A.13 zwei von
einander zu unterscheidende Regelungen, von denen eine die "Zulassungsebene" betrifft,
während die andere sich als "echte" Auflage darstellt, mit der Folge, dass hier (Teil-
)Verpflichtungsklage und (isolierte) Anfechtungsklage nebeneinander zulässig sind. In erster
Linie enthält dieser Teil der "Auflage" A.13 - konkludent - eine Teilversagung hinsichtlich
der Anwendung des Arzneimittels bei den genannten Personengruppen. Diese ist rechtswidrig
und verletzt die Klägerin in ihren Rechten; die Beklagte ist insoweit zur Neubescheidung zu
verpflichten, § 113 Abs. 5 S. 1, 2 VwGO (dazu nachfolgend unter 1. bis 3.). Darüber hinaus
liegt auch eine "echte" Auflage hinsichtlich der Gestaltung der Packungsbeilage vor. Diese ist
ebenfalls rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO
(dazu nachfolgend unter 4.).

81

1. Bei dem von der Beklagten geforderten Hinweis, dass die Anwendung des
streitgegenständlichen Arzneimittels in Schwangerschaft und Stillzeit sowie bei Kindern unter
zwölf Jahren nicht empfohlen werde, handelt es sich um die Angabe von Gegenanzeigen.
Gegenanzeigen beschreiben Umstände, bei deren Vorliegen das Arzneimittel nicht, nur
eingeschränkt oder nur unter besonderen Voraussetzungen angewendet werden darf. Sie sind
damit das Gegenstück zur Festlegung der Indikationen, die den Einsatzbereich eines
Arzneimittels bezeichnen, was auch durch das gebräuchliche Synonym "Kontraindikationen"
zum Ausdruck kommt.

82

Vgl. Kloesel/Cyran, a. a. O., § 11 Rdnr. 33.

83

Zwar wird vorliegend die Anwendung des Arzneimittels bei den in Rede stehenden
Personengruppen dem Wortlaut nach nicht ausgeschlossen, sondern lediglich "nicht
empfohlen". Dies ändert an der Einordnung als Gegenanzeige indessen nichts. Denn bei der
Auslegung der Angaben, die in die Gebrauchsinformation aufzunehmen sind, ist - gerade bei
freiverkäuflichen Arzneimitteln - maßgeblich darauf abzustellen, wie der angesprochene
durchschnittliche Patient, aber auch der verschreibende oder beratende Arzt diese
Formulierung versteht. Insoweit besteht vorliegend kein Zweifel daran, dass die Anwendung
des Arzneimittels bei den genannten Personengruppen grundsätzlich ausgeschlossen wird,
obwohl der Text unter der Überschrift "Vorsichtsmaßnahmen bei der Anwendung..."
aufgenommen und als "Empfehlung" formuliert werden soll. Denn hinter den Angaben in der
Gebrauchsinformation steht aus Sicht des Adressaten der Sachverstand des pharmazeutischen
Unternehmers und der für die Arzneimittelzulassung und -überwachung zuständigen
Behörden. Ein verantwortungsbewusster Anwender wird einer entsprechenden Aussage die
Bedeutung beimessen, dass die Anwendung des Arzneimittels ein unkalkulierbares Risiko
darstellt, und von ihr absehen, zumal es letztlich in allen drei Personengruppen um den Schutz
des Kindes oder der Leibesfrucht geht. Dies gilt umso mehr, als der Anwender im Text
keinerlei Anhaltspunkte vorfindet, unter welchen Voraussetzungen die Anwendung trotz der
angesprochenen fehlenden Untersuchungen gleichwohl vertretbar sein könnte.

84

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2007 - 3 C 39/06 -, NVwZ-RR 2007, 776; OVG
NRW, Urteil vom 27. September 2005 - 13 A 4378/03 -, A & R 2006, 128; VG Köln, Urteile
vom 13. Mai 2008 - 7 K 360/05 -, vom 26. August 2008 - 7 K 238/08 - und vom 18.
November 2008 - 7 K 8670/99 -, alle juris; Schneider, A & R 2006, 133.

85

Hinzu kommt vorliegend, dass die vorgesehene, den "Warnhinweis" relativierende
Information, es hätten sich bisher "keine Anhaltspunkte für Risiken" ergeben, auf die
"verbreitete Anwendung von Fenchel, Anis und Kümmel" im Allgemeinen bezogen ist,
während der Hinweis auf die unzureichende Untersuchung und die nicht empfohlene
Anwendung sich auf das konkrete Arzneimittel bezieht. Ein Teil der Anwender wird daraus
möglicherweise schließen, dass unter den vergleichbar zusammengesetzten Produkten gerade
dasjenige der Klägerin nicht zur Anwendung in Schwangerschaft und Stillzeit sowie bei
Kindern unter zwölf Jahren geeignet ist. Auch insoweit läuft der Hinweis auf eine
Gegenanzeige hinaus.

86

Der Vortrag der Beklagten schließlich lässt ebenfalls keinen anderen Schluss zu. Wenn
diese nämlich ausführt, hinsichtlich der in Rede stehenden Personengruppen sei das
Arzneimittel nicht ausreichend geprüft und das Nutzen-Risiko-Verhältnis als negativ zu
bewerten (Seiten 10 und 11 der Berufungserwiderung vom 15. November 2008), so kann dies
nur bedeuten, dass das Arzneimittel nicht angewendet werden soll. Es ist auch nicht
ersichtlich, welchen anderen Zweck die Beklagte mit dem in Rede stehenden Hinweis
verfolgen könnte. Eine Aufklärung des Verbrauchers, die zu einer eigenverantwortlichen
Entscheidung über die Anwendung führen könnte, wird durch den geforderten Text jedenfalls
nicht betrieben, weil der Adressat über den Hintergrund der Bedenken völlig im Unklaren
gelassen wird.

87

2. In der Rechtsprechung ist geklärt, dass die Anordnung jedenfalls solcher
Gegenanzeigen, die ganze Personengruppen von der Anwendung des Arzneimittels
ausschließen, auf der Zulassungsebene selbst erfolgen muss, also nicht zum Gegenstand einer
mit der Zulassung verbundenen selbständigen Auflage gemacht werden darf. Denn die
Festlegung der Anwendungsgebiete und damit auch diejenige von Kontraindikationen ist das
zentrale Element der Zulassungsentscheidung. Die Wirksamkeit und das Nutzen-Risiko-
Verhältnis als wesentliche Zulassungsvoraussetzungen lassen sich nur bezogen auf ein
bestimmtes Anwendungsgebiet beurteilen. Die Bedeutung einer Gegenanzeige, die eine ganze
Personengruppe von der Anwendung ausschließt, ist für den pharmazeutischen Unternehmer
und auch für die auf das Arzneimittel angewiesene Bevölkerung von gleichem Gewicht wie
die Abgrenzung der Anwendungsgebiete.

88

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2007 - 3 C 39/06 -, NVwZ-RR 2007, 776; OVG
NRW, Urteile vom 27. September 2005 - 13 A 4090/03 -, Pharma Recht 2005, 497, und - 13
A 4378/03 -, A & R 2006, 128, mit zustimmender Anmerkung von Schneider, A & R 2006,
133 ff., der auch die Folgen eines entsprechenden Hinweises für Unternehmer, Ärzte und
Patienten beleuchtet; siehe auch Brixius/Schneider, a. a. O., S. 171 ff.

89

Vor diesem Hintergrund ist die in Rede stehende "Auflage", wie auch die Beklagte selbst
(inzwischen) meint, nicht nur als eine die Gestaltung der Informationstexte betreffende
Auflage, sondern zugleich auch als eine (konkludente) Teilversagung der Nachzulassung
hinsichtlich der betreffenden Personengruppen, also als eine Regelung auf der
Zulassungsebene, anzusehen. Bei der Auslegung des Regelungsgehalts eines Verwaltungsakts
ist auf den Empfängerhorizont, also darauf abzustellen, wie Adressaten und Drittbetroffene
ihn nach Treu und Glauben verstehen müssen bzw. dürfen. Insoweit ist festzustellen, dass der
angeordnete Hinweis aus Sicht der Anwender und Ärzte und damit auch aus Sicht des
pharmazeutischen Unternehmers - wie oben ausgeführt - nur als Einschränkung des für die
Anwendung in Betracht kommenden Personenkreises, also als Gegenanzeige, verstanden
werden kann, was letztlich wohl auch dem Willen des BfArM entspricht. Dass sich die
Auflage A.13 formal nur auf die Gestaltung der Informationstexte bezieht, steht der Annahme
einer Regelung auf der Zulassungsebene, also einer Teilversagung, nicht entgegen.

90

Vgl. bereits OVG NRW, Urteile vom 6. September 2007 - 13 A 4643/06 -, A & R 2007,
279, und - 13 A 4644/06 -, juris, Beschluss vom 21. Mai 2008 - 13 A 1096/06 -, juris, Urteil
vom 11. Februar 2009 - 13 A 385/07 - (jeweils hinsichtlich anderer Bestandteile der
Zulassungsentscheidung); anders in Bezug auf Gegenanzeigen noch OVG NRW, Urteile vom
27. September 2005 - 13 A 4090/03 und 13 A 4378/03 -, a. a. O.; anders wohl auch BVerwG,
Urteil vom 21. Juni 2007
- 3 C 39/06 -, NVwZ-RR 2007, 776.

91

Insoweit ist nämlich zu berücksichtigen, dass in dem "Haupttext" (Seiten 1 bis 3) des
Bescheides entsprechend der ständigen Verwaltungspraxis des BfArM der Zulassungsinhalt
nur torsohaft geregelt ist. Denn es fehlen dort etwa Angaben zur Dosierung und zu den
Gegenanzeigen. Diese Angaben gehören indes zu den unverzichtbaren Kernbestandteilen der
Zulassung; ohne sie kann eine (Nach-) Zulassung weder beantragt (§ 105 Abs. 4 S. 1, 2
i. V. m. § 22 Abs. 1 AMG) noch erteilt werden. In Art. 21 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG
zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel vom 6. November 2001 ist
im Übrigen ausdrücklich vorgesehen, dass dem Unternehmer bei der Erteilung der
Genehmigung die von der Zulassungsbehörde genehmigte "Zusammenfassung der Merkmale
des Erzeugnisses", die gemäß Art. 11 S. 1 Nr. 4.3 der Richtlinie unter anderem auch
Gegenanzeigen umfasst, mitgeteilt wird. Auch vor diesem Hintergrund liegt eine Sichtweise,
welche den Inhalt der eigentlichen Zulassung auf den Kerntext des Bescheides beschränkt,
wenig nahe. Der Nachzulassungsbescheid kann auch nicht etwa dahingehend ausgelegt
werden, dass die in seinem Haupttext nicht erwähnten Merkmale und damit auch die
Gegenanzeigen so genehmigt worden sind, wie die Klägerin sie beantragt hat. Denn dadurch
ergäbe sich ein offensichtlich widersprüchliches Ergebnis. Dass die Beklagte eine Gestaltung
der Gebrauchsinformation fordert, die nicht dem Inhalt der erteilten Genehmigung entspricht,
kann der Adressat vernünftigerweise nicht annehmen. Er muss daher in der Forderung nach
Aufnahme eines sich als Gegenanzeige darstellenden Hinweises in den Text auch eine damit
korrespondierende Einschränkung des Zulassungsinhalts sehen.

92

Ausführlich zu alldem auch VG Köln, Urteil vom 15. Januar 2008 - 7 K 3115/04 -,
juris.

93

An diesem Auslegungsergebnis ändert schließlich auch die im Bescheid gegebene
Begründung für die Auflage nichts. Zwar wird dort unter anderem auf § 11 AMG und
Empfehlungen für die Gestaltung der Produktinformationen Bezug genommen. Da die
"Auflage" A.13 neben der die Zulassungsebene betreffenden Einschränkung des
Anwenderkreises auch eine "echte" Auflage zur Umsetzung dieser Einschränkung in die
Produktinformationen enthält (siehe dazu unten unter 4.), steht dies einer Auslegung als
Teilversagung aber nicht entgegen.

94

3. Die somit vorliegende Versagung der Nachzulassung des Arzneimittels hinsichtlich der
Anwendung in Schwangerschaft und Stillzeit sowie bei Kindern unter zwölf Jahren ist
rechtswidrig. Die Klägerin hat Anspruch auf eine Verlängerung der Zulassung auch im
Hinblick auf diese Personengruppen, wenn kein Versagungsgrund nach § 105 Abs. 4f S. 1
i. V. m. § 25 Abs. 2 AMG vorliegt. Ist ein Versagungsgrund gegeben, hat die Behörde den
Antragsteller auf die Beanstandungen hinzuweisen und eine angemessene Frist, höchstens
jedoch 12 Monate, zur Beseitigung der Mängel zu setzen. Erst wenn den Mängeln nicht
innerhalb der Frist abgeholfen wird, ist die Zulassung zu versagen (§ 105 Abs. 5 Satz 1 und 2
AMG). Jedenfalls an dem Beanstandungsverfahren fehlt es vorliegend. Ob ein
Versagungsgrund gegeben ist, vermag der Senat derzeit nicht festzustellen; insoweit ist die
Sache nicht spruchreif.

95

Die Beklagte beruft sich auf die Versagungsgründe des § 25 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 und Nr. 5
AMG. Nach § 25 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 AMG darf die Zulassung versagt werden, wenn das
Arzneimittel nicht nach dem jeweils gesicherten Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse
ausreichend geprüft worden ist oder das andere wissenschaftliche Erkenntnismaterial nach §
22 Abs. 3 AMG nicht dem jeweils gesicherten Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse
entspricht. Nach § 25 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 AMG darf die Zulassung versagt werden, wenn das
Nutzen-Risiko-Verhältnis ungünstig ist.

96

Die für die Bestimmung des Nutzen-Risiko-Verhältnisses erforderliche Bewertung der
positiven therapeutischen Wirkungen des Arzneimittels im Verhältnis zu dem vorhandenen
Risiko (§ 4 Nr. 28 AMG) ist von der Beklagten nicht im Einzelnen dargelegt worden. Durch
das von ihr vorgelegte EMEA-Dokument "Final position paper on the use of herbal medicinal
products containing estragole" vom 3. März 2004 (EMEA/HMPWP/338/03), inzwischen
wohl abgelöst durch das weitgehend wortgleiche "Public statement on the use of herbal
medicinal products containing estragole vom 23. November 2005 (EMEA/HMPC/
137212/2005), und die zitierten (Tierversuchs-) Studien ist jedoch ein konkretes Risiko
aufgezeigt worden, das mit der Verwendung von estragolhaltigen Bestandteilen wie Fenchel
und Anis verbunden sein könnte. Denn der Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse geht
ausweislich des EMEA-Papiers dahin, dass Estragol ein natürliches gentoxisches Karzinogen
ist und dass seine Aufnahme bei den in Rede stehenden, besonders schutzbedürftigen
Personengruppen, zu entsprechenden gesundheitlichen Folgen führen könnte. Dass die
Estragol-Exposition bei den betreffenden Personengruppen nach diesem Papier nicht mehr -
wie in der bei Bescheiderteilung verfügbaren Entwurfsfassung vom Juli 2003 - vermieden
("avoided"), sondern nur noch minimiert ("minimised") werden soll, ändert nichts daran, dass
hier ein Risiko aufgezeigt wird, das bei der Bewertung des Arzneimittels und gegebenenfalls
bei der Ausgestaltung der Zulassung berücksichtigt werden muss. Auch für die Frage der
ausreichenden Prüfung i. S. v. § 25 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 AMG hat dies entsprechende
Folgen.

97

Auch wenn man das Vorliegen der genannten Versagungsgründe unterstellt, ist die auf sie
gestützte Teilversagung aber schon deshalb rechtswidrig, weil die Beklagte das nach § 105
Abs. 5 S. 1 AMG erforderliche Beanstandungsverfahren nicht durchgeführt hat. Die Estragol-
Problematik ist, soweit ersichtlich, während des Verwaltungsverfahrens überhaupt nicht mit
der Klägerin erörtert worden, obwohl es offenbar eine Diskussion über das Thema innerhalb
der Behörde gab. Dass auf diesen Verfahrensschritt vorliegend verzichtet werden konnte, ist
nicht ersichtlich. Insbesondere ist es der Klägerin auch nicht etwa deshalb verwehrt, sich auf
das Fehlen einer Beanstandung zu berufen, weil auch nach Durchführung des
Mängelbeseitigungsverfahrens offensichtlich eine negative Entscheidung ergehen
müsste.

98

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29. Mai 2007
- 13 A 5160/05 -, juris.

99

Abgesehen davon, dass schon das EMEA-Papier zu Estragol bestimmte Tierversuchs-
Studien für sinnvoll hält, um die Dosis-Reaktions-Kurve bei Ratten mit niedriger Estragol-
Exposition nach Art und Bedeutung zu bestimmen, es also offenbar konkrete Ansätze gäbe,
den Bedenken nachzugehen, erscheint dem Senat auch eine systematische Erfassung und
Bewertung des wissenschaftlichen Erkenntnisstands jenseits des EMEA-Papiers nicht
zwecklos. Die Beklagte selbst hält es ausweislich des mit der Auflage A.13 geforderten Texts
für den Stand der Erkenntnisse, dass "sich aus der verbreiteten Anwendung von Fenchel, Anis
und Kümmel als Arzneimittel oder in Lebensmitteln bisher keine Anhaltspunkte für Risiken
ergeben" haben. Zur Untermauerung dieser Einschätzung lassen sich auch die Monographien
für die einzelnen arzneilich wirksamen Bestandteile sowie das Muster für Kombinationen aus
Fenchel, Anis und Kümmel anführen, auf die die Klägerin sich beruft.

100

Auch lässt sich feststellen, dass die Beklagte durch das zuständige Bundesministerium auf
der Grundlage von § 36 AMG Standardzulassungen sowohl für Magen-Darm-Tee mit der
Kombination Fenchel-Anis-Kümmel (lfd. Nr. 236) als auch für reinen Fenchel-Tee (lfd. Nr.
93) bereitstellt. Bei keiner der beiden Standardzulassungen findet sich eine Gegenanzeige, bei
der Standardzulassung "Fenchel-Tee" sogar ein Anwendungshinweis für Säuglinge und
Kleinkinder. Da die entsprechende Rechtsverordnung, die nach Anhörung von
Sachverständigen ergeht, Arzneimittel nur von der Pflicht zur (Einzel-)Zulassung freistellen
darf, "soweit eine unmittelbare und mittelbare Gefährdung der Gesundheit nicht zu befürchten
ist" (§ 36 Abs. 1 S. 1 AMG), und es in den Jahren 2003, 2004 und 2006, also nach dem
Aufkommen der Debatte um "Estragol", Novellierungen dieser Rechtsverordnung gegeben
hat, stellt sich die Frage, für wie gravierend die Beklagte das Risiko tatsächlich hält und ob
dem möglicherweise andere wissenschaftliche Erkenntnisse zugrunde liegen.

101

Zu berücksichtigen ist ferner, dass inzwischen eine Verordnung (EG) Nr. 1334/2008 über
Aromen und bestimmte Lebensmittelzutaten mit Aromaeigenschaften zur Verwendung in und
auf Lebensmitteln (...) vom 16. Dezember 2008 (Abl. EG Nr. L 354/34 vom 31. Dezember
2008) erlassen worden ist, der zufolge sogar das Zusetzen von Estragol bis zu einem
Grenzwert von 10 (alkoholfreie Getränke) oder 50 mg/kg zulässig ist (Anhang 3 Teil B).
Auch anlässlich dieses Rechtssetzungsverfahrens dürfte es eine sachverständige Beteiligung
gegeben haben.

102

All dies lässt eine eingehende Betrachtung des Nutzen-Risiko-Verhältnisses und der
Frage angezeigt erscheinen, ob der gegenwärtige Stand der Erkenntnisse die "Empfehlung",
das Arzneimittel in den betreffenden Personengruppen überhaupt nicht anzuwenden,
rechtfertigt. Die Klägerin muss die Chance erhalten, in einem Mängelbeseitigungsverfahren
durch die Sammlung und Bewertung der aktuellen wissenschaftlichen Erkenntnisse oder auch
durch eigene Studien die Unbedenklichkeit des Arzneimittels auch bei den genannten
Personengruppen zu belegen.

103

Soweit die Beklagte sich in der mündlichen Verhandlung noch auf neuere EMEA-
Monographien zu Fenchel und Anis berufen hat, ändert dies nichts an den vorstehenden
Überlegungen. Die Erkentnisse dieser Monographien und ihre Bedeutung für die vorliegende
Kombination werden im Zusammenhang mit der erneuten Entscheidung vor dem Hintergrund
der genannten und der von der Klägerin noch beigebrachten Erkenntnisse zu bewerten sein.
Insoweit ist die Sache nicht spruchreif. Das BfArM verfügt im Hinblick auf die zu klärenden
Fragen über die besseren Aufklärungsmittel und den geeigneteren Apparat, so dass es seine
Aufgabe ist, das Nachzulassungsverfahren zu den Einzelheiten der in Rede stehenden
Gegenanzeigen nochmals durchzuführen.

104

4. Soweit die Auflage A.13 neben der Teilversagung der Nachzulassung für die in Rede
stehenden Personenkreise auch die Aufnahme des entsprechenden Texts in die
Packungsbeilage und Fachinformation anordnet, handelt es sich um eine "echte" Auflage
i. S. v. § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG, die mit der Anfechtungsklage angefochten werden kann.
Die Auflage ist rechtswidrig.

105

Als Ermächtigungsgrundlage kommt insoweit § 105 Abs. 5a S. 1, 2 AMG i. V. m. § 28
Abs. 2 Nr. 3 AMG in Betracht. Danach kann die Beklagte Auflagen anordnen, unter anderem
um sicherzustellen, dass die Informationstexte den für die Zulassung eingereichten Unterlagen
entsprechen. Auch wenn man diese Regelung erweiternd dahingehend auslegt, dass auch eine
Übereinstimmung mit dem Inhalt der erteilten Zulassung sichergestellt werden kann, wofür
einiges spricht, sind die Voraussetzungen dieser Ermächtigungsgrundlage nicht erfüllt. Denn
die geforderten Texte entsprechen weder den für die Zulassung eingereichten Unterlagen noch
dem Inhalt der erteilten Zulassung, nachdem die ausgesprochene Teilversagung, wie unter 1.
bis 3. ausgeführt, rechtswidrig und aufzuheben ist.

106

Andere Ermächtigungsgrundlagen für diese Auflage kommen nicht in Betracht.

107

Vgl. nur BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2007
- 3 C 39/06 -, NVwZ-RR 2007, 776; zu § 28 Abs. 2 Nr. 3 AMG auch OVG NRW, Beschluss
vom 10. September 2008 - 13 A 2288/06 -, juris.

108

III.

109

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die
Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1
und 2, 709 S. 2 ZPO.

110

Die Revision war gem. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung
zuzulassen. Da es sich bei der Frage der Zulässigkeit von Auflagen, in denen
"differentialdiagnostische Hinweise" oder Hinweise betreffend die Anwendung in der
Schwangerschaft, in der Stillzeit und/oder bei Kindern gefordert werden, offenbar um ein
ständiges Problem in der Verwaltungspraxis des BfArM handelt, erscheint eine Befassung des
Bundesverwaltungsgerichts mit diesen Problemkreisen im Anschluss an seinen Beschluss
vom 20. Dezember 2006 (3 B 17.06) und sein Urteil vom 21. Juni 2007 (3 C 39.06) sinnvoll.
Zudem erscheint eine Abweichung von der zuletzt genannten Entscheidung, auf der das
vorliegende Urteil beruht, jedenfalls denkbar (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO).

111