Finanzgericht Baden-Württemberg (Finanzgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-04-26, Aktenzeichen 9 V 3795/10

Tenor

1. Die Vollziehung des Umsatzsteuersteuerbescheids 2008 vom 4. Februar 2011 und des Umsatzsteuerbescheids 2009 vom 25. März 2011 wird mit Wirkung ab Fälligkeit ohne Sicherheitsleistung aufgehoben.

2. Die Vollziehung der Umsatzsteuer-Vorauszahlungsbescheide für die Monate August 2008 bis Februar 2009 vom 20. April 2006 und für die Monate März bis Mai 2009 vom 22. April 2009 wird mit Wirkung ab Fälligkeit aufgehoben, soweit diese Grundlage für die Entstehung von Säumniszuschlägen wurden.

3. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

4. Die Beschwerde wird zugelassen.

Tatbestand

1

Streitig ist, ob die Umsätze der Antragstellerin durch förmliche Zustellungen steuerfrei sind.

I.

2

Die Antragstellerin ist Unternehmerin und Organträgerin einer umsatzsteuerlichen Organschaft. Sie erbringt im Rahmen ihres Unternehmens durch verschiedene Organgesellschaften im wesentlichen Postdienstleistungen. Im Streitzeitraum führte sie unter anderem Umsätze aus förmlichen Zustellungen aus, die sie als steuerfrei behandelte. In den ausgestellten Rechnungen wies die Antragstellerin keine Umsatzsteuer gesondert aus.

3

Auf Antrag verschiedener Organgesellschaften der Antragstellerin wurden die beantragten Entgelte für förmliche Zustellungen in Höhe von … EUR bis ... EUR (jeweils ohne die gesetzlich geschuldete Umsatzsteuer) durch Beschlüsse der Bundesnetzagentur vom 11. Mai 2006, vom 3. November 2006, vom 11. Dezember 2006, vom 11. Mai 2007, vom 15. Mai 2008, vom 27. Juni 2008, vom 19. Oktober 2009 und vom 6. Mai 2010 genehmigt. Wegen der Einzelheiten wird auf die in den Akten befindlichen Beschlüsse Bezug genommen (Rechtsbehelfsakten I, Bl. 52-96).

4

Anlässlich einer bei der Antragstellerin durchgeführten Umsatzsteuer-Sonderprüfung vertrat der Prüfer die Ansicht, die Umsätze aus förmlichen Zustellungen seien steuerpflichtig. Der Antragsgegner schloss sich dieser Auffassung an und behandelte die Umsätze in den geänderten Umsatzsteuer-Vorauszahlungsbescheiden für die Monate August 2008 bis Mai 2009 als steuerpflichtig.

5

Gegen die geänderten Bescheide legte die Antragstellerin Einspruch ein und beantragte Aussetzung der Vollziehung. Der Antragsgegner wies den Einspruch betreffend die Aussetzung der Vollziehung und die Einsprüche gegen die Vorauszahlungsbescheide mit Einspruchsentscheidungen vom 6. Oktober 2010 bzw. 16. November 2010 als unbegründet zurück. Hiergegen hat die Antragstellerin form- und fristgerecht Antrag auf gerichtliche Aussetzung der Vollziehung gestellt bzw. Klage erhoben. Über die Klage ist bislang noch nicht entschieden.

6

Mit dem Antrag begehrt die Antragstellerin die Aufhebung der Vollziehung hinsichtlich der ergangenen Umsatzsteuerbescheide. Die Umsätze aus förmlichen Zustellungen seien steuerfrei. Die Befreiung ergebe sich unmittelbar aus Art. 132 Abs. 1 Buchstabe a der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2005 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem (MwStSystRL). Soweit § 4 Nr. 11b des Umsatzsteuergesetzes in der bis zum 30. Juni 2010 geltenden Fassung (UStG a.F.) dem entgegenstehe, könne sich die Antragstellerin unmittelbar auf die MwStSystRL berufen. Die innerstaatliche Vorschrift setze die Richtlinie nicht vollständig um. Die Steuerbefreiung begünstige ausweislich der Titelüberschrift bestimmte, dem Gemeinwohl dienende Tätigkeiten und nicht bestimmte Unternehmen. Die förmliche Zustellung stelle eine Universaldienstleistung im Sinne der Richtlinie 97/67/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 1997 über gemeinsame Vorschriften für die Entwicklung des Binnenmarktes der Postdienste der Gemeinschaft und die Verbesserung der Dienstequalität, zuletzt geändert durch Richtlinie 2008/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Februar 2008 (nachfolgend: RL 97/67/EG). Jedenfalls diene die förmliche Zustellung dem Gemeinwohl, da sie die nachprüfbare Versendung von amtlichen Schreiben und Entscheidungen im Verwaltungs- und Gerichtsverfahren sicherstelle. Eine verlässliche und ordnungsgemäße Rechtspflege liege im allgemeinen Interesse. Die förmliche Zustellung sei für ein geordnetes Gerichts- oder Verwaltungsverfahren unabdingbar und diene deshalb ihrerseits dem Gemeinwohl. Diese Ansicht werde durch das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 16. September 2010 (Az. 327 O 507/10, GRUR-RR 2011, 76) bestätigt.

7

Ferner verstoße die nationale Regelung gegen das in den Art. 4, 98 und 10 Abs. 2 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (nachfolgend: EG) niedergelegte Verbot von Wettbewerbsbeschränkungen und gegen das in den Art. 12 und 90-93 EG festgelegte Diskriminierungsverbot, da die Steuerbefreiung insoweit einseitig die Deutsche Post AG ohne sachlichen Grund gegenüber anderen Wettbewerbern bevorzuge. Ferner stelle die Steuerbefreiung eine nach den Art. 87 und 88 EG unzulässige Beihilfe dar. Die Antragstellerin erbringe insoweit identische Leistungen zu denen der Deutschen Post AG, werde durch die Belastung mit Umsatzsteuer jedoch erheblich benachteiligt. Die Europäische Kommission habe deshalb gegen die Bundesrepublik mit Aufforderungen vom 10. April 2006 und 24. Juli 2007 bereits ein Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Antragsschriftsatz vom 13. Oktober 2010 verwiesen (Gerichtsakten, Bl. 12-23).

8

Die Antragstellerin beantragt sinngemäß, die Vollziehung der Umsatzsteuerbescheide 2008 vom 04. Februar 2011 und 2009 vom 25. März 2011 sowie der Umsatzsteuer-Vorauszahlungsbescheide für die Monate Januar und Februar 2009 vom 20. April 2009 und für die Monate März bis Mai 2009 vom 22. April 2009 in vollem Umfang ab Fälligkeit aufzuheben.

9

Der Antragsgegner beantragt, den Antrag abzulehnen.

10

Die förmliche Zustellung falle nicht unter den Begriff der Universalpostdienste im Sinne in der RL 97/67/EG oder der Post-Universaldienstleistungsverordnung (PUDLV). Sie werde in keiner dieser Vorschriften aufgeführt. Der Universaldienst solle sicherstellen, dass den Nutzern eine flächendeckende Versorgung mit postalischen Dienstleistungen einer bestimmten Qualität zu tragbaren Preisen zur Verfügung stehe. Er diene dem Gemeinwohl oder der Befriedigung grundlegender Bedürfnisse der Bevölkerung. Im Gegensatz dazu diene die förmliche Zustellung primär der Zustellung von Behörden- oder Gerichtspost, für die eine förmliche Zustellung möglich oder sogar gesetzlich vorgeschrieben sei. Diese Dienstleistung werde daher nicht von der breiten Bevölkerung in Anspruch genommen. Außerdem spiele die Preisgestaltung eine untergeordnete Rolle. Auch nach dem Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen vom 21. Oktober 2010 zu § 4 Nr. 11b des Umsatzsteuergesetzes in der ab dem 1. Juli 2010 geltenden Fassung falle die förmliche Zustellung nicht in den Anwendungsbereich der Steuerbefreiung.

11

Am 4. Februar 2011 erging ein Umsatzsteuerjahresbescheid des Antragsgegners für 2008. Im Vergleich zur abgegebenen Steuererklärung erhöhte der Antragsgegner die Umsatzsteuer um... EUR und setzte sie auf... EUR fest.

12

Am 25. März 2011 erging ein Umsatzsteuerjahresbescheid des Antragsgegners für 2009. Im Vergleich zur abgegebenen Steuererklärung erhöhte der Antragsgegner die Umsatzsteuer um... EUR und setzte sie auf... EUR fest.

13

Dem Sach- und Streitstand liegen neben den Gerichtsakten zu den Verfahren 9 V 3795/10 und 9 K 4499/10 jeweils zwei Bände Umsatzsteuerakten und Rechtsbehelfsakten des Antragsgegners zur Steuernummer… zu Grunde.

II.

Entscheidungsgründe

14

Der Antrag ist zulässig und begründet.

15

Es ist ernstlich zweifelhaft, ob die Umsätze aus förmlichen Zustellungen nicht von der Steuerbefreiung in Art. 132 Abs.1 Buchst. a MwStSystRL erfasst werden.

16

1. Nach Ergehen der Umsatzsteuerjahresbescheide 2008 und 2009 richtet sich der Antrag sowohl gegen diese als auch gegen die Vorauszahlungsbescheide für die Monate August 2008 bis Mai 2009, soweit diese Grundlage für Säumniszuschläge geworden sind. Der Umsatzsteuerjahresbescheid wird gemäß § 68 S. 1 FGO von Gesetzes wegen Gegenstand des Antragsverfahrens (BFH-Beschluss vom 22. Oktober 2003 - V B 103/02, BFH/NV 2004, 502). Insoweit erledigen sich die Vorauszahlungsbescheide für die einzelnen Monate auf andere Weise. Der erkennende Senat entscheidet daher nur noch über die Frage, ob ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Jahresbescheide bestehen (BFH-Beschluss vom 31. August 1999 - V B 53/97, BFH/NV 2000, 244 zu § 68 a.F.). Die Rechtswirkungen der Vorauszahlungsbescheide bleiben jedoch als Schuldgrund insbesondere für die Festsetzung von Säumniszuschlägen weiterhin bestehen (BFH-Beschluss vom 22. August 1995 - VII B 107/95, BStBl. II 1995, 916). Der Anfall von Säumniszuschlägen ist als Vollzug dieser Bescheide anzusehen (vgl. BFH-Beschluss vom 27. November 2009 - II B 102/09 - www.juris.de). Insoweit sind diese weiterhin Gegenstand des anhängigen Verfahrens (Finanzgericht Münster, Urteil vom 23. Januar 1998 - 15 V 7397/97 U, EFG 1998, 681).

17

Der Antrag war ferner als Antrag auf Aufhebung der Vollziehung auszulegen. Der Antrag auf Aussetzung der Vollziehung umfasst im Allgemeinen das Begehren nach einer Aufhebung der Vollziehung. Die Aussetzung der Vollziehung wirkt jedoch nur für die Zukunft und ist deshalb nicht geeignet, Vollzugsmaßnahmen wie den Anfall von Säumniszuschlägen zu beseitigen, die in der Zeit zwischen Fälligkeit der festgesetzten Steuer und der Entscheidung über den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung vorgenommen wurden (vgl. BFH-Beschluss vom 27. November 2009 - II B 102/09 - www.juris.de).

18

2. Nach § 69 Abs. 3 S. 1 in Verbindung mit § 69 Abs. 2 S. 2 FGO soll das Gericht die Vollziehung aussetzen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts bestehen. Ernstliche Zweifel bestehen dann, wenn bei einer summarischen Prüfung des Verwaltungsakts anhand der präsenten Beweismittel neben den für die Rechtmäßigkeit sprechenden Umständen gewichtige gegen die Rechtmäßigkeit sprechende Gründe zu Tage treten, die Unsicherheit oder Unentschiedenheit in rechtlicher oder tatsächlicher Hinsicht bewirken. Ernstliche Zweifel in tatsächlicher Hinsicht sind zu bejahen, wenn in Bezug auf die im Einzelfall entscheidungserheblichen Tatsachen Unklarheiten bestehen, die anhand der vorliegenden Unterlagen und der präsenten Beweismittel nicht beseitigt werden können und die vom Steuerpflichtigen behauptete Rechtsfolge unter den gegebenen Umständen als möglich erscheint (vgl. Koch in: Gräber, FGO 6. Auflage 2006, § 69 RNr. 92).

19

Der Umsatzsteuer unterliegen nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 des Umsatzsteuergesetzes grundsätzlich alle sonstigen Leistungen, die ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausführt. Nach § 4 Nr. 11b UStG a.F. sind die unmittelbar dem Postwesen dienenden Umsätze der Deutsche Post AG steuerfrei.

20

Nach Art. 132 Abs. 1 Buchstabe a MwStSystRL befreien die Mitgliedsstaaten die von öffentlichen Posteinrichtungen erbrachten Dienstleistungen und dazugehörige Lieferungen von Gegenständen mit Ausnahme von Personenbeförderungs- und Telekommunikationsdienstleistungen von der Umsatzsteuer.

21

3. Nach dem Wortlaut von § 4 Nr. 11b UStG a.F. sind die Umsätze der Antragstellerin nicht von der Umsatzsteuer befreit. Es ist aber bei der gebotenen summarischen Prüfung anhand der vorliegenden Akten und präsenten Beweismittel ernstlich zweifelhaft, ob sich die Antragstellerin nicht unmittelbar auf die Steuerbefreiung in Art. 132 Abs. 1 Buchstabe a MwStSystRL berufen kann.

22

a) Die Antragstellerin ist als öffentliche Posteinrichtung im Sinne der MwStSystRL anzusehen. Öffentliche Posteinrichtungen sind öffentlich oder privatrechtlich organisierte Betreiber, die sich verpflichten, in einem Mitgliedstaat den gesamten Universalpostdienst, wie er in Art. 3 RL 97/67/EG geregelt ist, oder einen Teil davon gewährleisten (RNr. 40 des EuGH-Urteils vom 23. April 2009, Rs. TNT Post UK Ltd. - C-357/07, www.curia.eu). Die Antragstellerin bzw. ihre Organgesellschaften verfügen über ein bundesweit strukturiertes Zustellnetz. Alle gemäß § 5 des Postgesetzes (PostG) erteilten Lizenzen zur gewerbsmäßigen Beförderung von Briefsendungen sind bundesweit gültig (vgl. Verzeichnis der bundesweiten Lizenzen für Postdienstleistungen, www.bundesnetzagentur.de). Die Gesellschaften des Organkreises überschreiten außerdem den in § 12 Abs. 1 PostG genannten Jahresumsatz. Sie sind damit gemäß § 13 Abs. 2 PostG grundsätzlich verpflichtet, auf Anforderung der Bundesnetzagentur bundesweit Universaldienstleistungen zu erbringen. Dass die Antragstellerin gegenwärtig gemäß § 13 Abs. 2 S. 2 PostG nicht verpflichtet werden kann, weil die Deutsche Post AG wohl in weiten Teilen der Bundesrepublik Deutschland marktbeherrschend ist, steht der grundsätzlich bestehenden Verpflichtung nicht entgegen. Sollte die förmliche Zustellung als postalischer Universaldienst anzusehen sein, so ergibt sich die Verpflichtung zur Erbringung dieses Teils des Universalpostdienstes bereits unmittelbar aus § 33 PostG.

23

b) Gemäß der Überschrift von Titel IX Kapitel 2 MwStSystRL bezweckt die Steuerbefreiung in Art. 132 Abs. 1 Buchstabe a MwStSystRL die Förderung bestimmter dem Gemeinwohl dienender Tätigkeiten. Für die Auslegung bildet die RL 97/67/EG einen zweckdienlichen Anhaltspunkt, stellt jedoch nicht Grundlage der Auslegung dar (RNr. 32 und 35 des EuGH-Urteils vom 23. April 2009, Rs. TNT Post UK Ltd. - C-357/07, www.curia.eu). Die Steuerbefreiung erstreckt sich in sachlicher Hinsicht auf die Umsätze, welche eine öffentliche Posteinrichtung als solche ausführt, d.h. sie umfasst jedenfalls die Leistungen, die zum Bereich des postalischen Universaldienstes gehören. Die Steuerbefreiung beschränkt sich jedoch nicht auf diese Leistungen.

24

Es sprechen bereits erhebliche Gründe dafür, dass auch förmliche Zustellungen im Rahmen von Gerichts- oder Verwaltungsverfahren von der RL 97/67/EG erfasst sind. Nutzer bzw. Absender kann nach Art. 2 Nr. 16 und 17 RL 97/67/EG jede natürliche oder juristische Person sein, d.h. auch die Behörden und Gerichte bzw. deren Träger. Nach Art. 3 Abs. 4 der RL 97/67/EG umfasst der Universalpostdienst auch die Dienste für Einschreibsendungen. Eine Einschreibsendung ist nach Art. 2 Nr. 9 RL 97/67/EG eine Postsendung, die durch den Dienstanbieter pauschal gegen Verlust, Entwendung oder Beschädigung versichert wird und bei der dem Absender, gegebenenfalls auf sein Verlangen, eine Bestätigung über die Entgegennahme der Sendung und/oder ihre Aushändigung an den Empfänger erteilt wird. Diese Definition erfasst auch die förmliche Zustellung. Die Unterscheidung zwischen "Einschreiben mit Rückschein" und "förmlicher Zustellung" basiert auf der unterschiedlichen Beweiskraft der Empfangsbestätigung. Während dem Einschreiben mit Rückschein die Beweiskraft einer Privaturkunde gemäß § 416 Zivilprozessordnung (ZPO) zukommt, hat die förmliche Zustellung die Beweiskraft einer öffentlichen Urkunde gemäß § 418 ZPO. Diese Unterscheidung ist allein im innerstaatlichen Recht angelegt. Es ist nicht ersichtlich, weshalb die RL 97/67/EG diese innerstaatliche Unterscheidung in der Weise aufnehmen sollte, dass die förmliche Zustellung aus dem Anwendungsbereich herausfällt. Dies widerspräche dem erklärten Ziel, in einem liberalisierten Postsektor gemeinschaftsweit das freie Angebot von Diensten im Postsektor unter Beachtung der Pflichten und Rechte der Anbieter von Universaldienstleistungen zu gewährleisten (Nr. 8 der Begründungserwägungen).

25

Dass die RL 97/67/EG auch förmliche Zustellungen erfasst, zeigt sich ferner daran, dass die Zustellung von Einschreibsendungen im Rahmen von Gerichts- oder Verwaltungsverfahren in Art. 8 RL 97/67/EG ausdrücklich erwähnt wird. Mit dieser Vorschrift wird das in Nr. 20 der Begründungserwägungen angesprochene Ziel der RL 97/67/EG umgesetzt, den Mitgliedstaaten aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit die Möglichkeit zu geben, die Zustellung von Einschreibsendungen im Rahmen von Gerichts- oder Verwaltungsverfahren, auf bestimmte Einrichtungen zu übertragen. Es ergibt sich daher nur ein Vorbehalt hinsichtlich der Person des Dienstleisters. Das in Art. 7 RL 97/67/EG ausgesprochene Verbot, für die Einrichtung oder Erbringung von Postdiensten besondere Rechte zu gewähren oder aufrecht zu erhalten wird insoweit durchbrochen. Beide Vorschriften befindet sich im Kapitel 3 "Finanzierung der Universaldienste" der Post-RL. Aus Art. 8 RL 97/67/EG kann daher keine Befugnis abgeleitet werden, die förmliche Zustellung aus dem in Kapitel 2 beschriebenen Universaldienst auszunehmen.

26

Selbst wenn die förmliche Zustellung nicht Teil des postalischen Universaldienstes sein sollte, kommt die Befreiung nach dem Wortlaut von Art. 132 Abs. 1 Buchstabe a MwStSystRL in Betracht. Denn die förmliche Zustellung dient der verlässlichen und ordnungsgemäßen Rechtspflege und damit auch dem Gemeinwohl. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Begründung des Landgerichts Hamburg vom 16. September 2010 Bezug genommen (Az. 327 O 507/10, GRUR-RR 2011, 76 unter II.3 Buchst. g i.V.m. Buchst. d.bb der Entscheidungsgründe). Dass die förmliche Zustellung einem allgemeinen Interesse dient, zeigt sich auch daran, dass die Lizenznehmer in der Preisgestaltung der Entgelte für die förmliche Zustellung nicht frei sind. Sie müssen insoweit die von der Bundesnetzagentur genehmigten Entgelte verlangen, die wiederum inhaltlich den Maßstäben für marktbeherrschende Unternehmen genügen müssen (§ 34 S. 3 und 4, § 23 Abs. 1, § 20 Abs. 1 und 2 PostG).

27

c) Die Antragstellerin kann sich unmittelbar auf die Steuerbefreiung in der MwStSystRL berufen. Diese Möglichkeit besteht dann, wenn die Bestimmungen einer Richtlinie ihrem Inhalt nach unbedingt und hinreichend genau sind und die vollständige Anwendung nicht gewährleistet ist (RNr. 49 und 50 des EuGH-Urteils vom 8. Juni 2006, Rs. Feuerbestattungsverein Halle, C-430/04, DStR 2006, 1082). Die Steuerbefreiung in § 4 Nr. 11b UStG a.F. setzt Art. 132 Abs. 1 Buchstabe a MwStSystRL jedenfalls in der bis zum 30. Juni 2010 geltenden Fassung nicht vollständig um. Die Steuerbefreiung ist in personeller Hinsicht auf die Umsätze von öffentlichen Posteinrichtungen anzuwenden, jedoch unabhängig von deren Organisationsform als öffentlicher oder privater Betreiber (EuGH-Urteil vom 23. April 2009 in der Rechtssache TNT Post UK Ltd. - C-357/07, www.curia.eu). Die im nationalen Gesetz festgelegte Beschränkung auf die Umsätze der Deutschen Post AG ist damit unvereinbar.

28

4. Die Aufhebung der Vollziehung ist ohne Sicherheitsleistung anzuordnen. Die Antragstellerin hat am … einen Insolvenzantrag gestellt (vgl. Beschluss des Amtsgerichts…, veröffentlicht unter www.insolvenzbekanntmachungen.de). Angesichts dessen ist davon auszugehen, dass die Antragstellerin aufgrund ihrer wirtschaftlichen Lage nicht zur Leistung einer Sicherheit imstande ist (Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 22. September 2009 - 1 BvR 1305/09, BFH/NV 2009, 2124).

29

5. Die Aufhebung der Vollziehung der Vorauszahlungsbescheide für die Monate August 2008 bis Mai 2009 bewirkt, dass die Säumniszuschläge entfallen, soweit sie auf diesen Bescheiden beruhen. Die entstandenen Säumniszuschläge sind vom Antragsgegner aufzuheben.

III.

30

Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 FGO.

IV.

31

Die Beschwerde wird zur Fortbildung des Rechts zugelassen (§ 128 Abs. 3 S. 2, § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO). Die Frage, ob die förmliche Zustellung der Umsatzsteuer unterfällt, stellt sich vor und nach der Änderung von § 4 Nr. 11b UStG. Sie hat Bedeutung über den hier zu entscheidenden Einzelfall hinaus und war bisher nicht Gegenstand der höchstrichterlichen Rechtsprechung.

Gründe

14

Der Antrag ist zulässig und begründet.

15

Es ist ernstlich zweifelhaft, ob die Umsätze aus förmlichen Zustellungen nicht von der Steuerbefreiung in Art. 132 Abs.1 Buchst. a MwStSystRL erfasst werden.

16

1. Nach Ergehen der Umsatzsteuerjahresbescheide 2008 und 2009 richtet sich der Antrag sowohl gegen diese als auch gegen die Vorauszahlungsbescheide für die Monate August 2008 bis Mai 2009, soweit diese Grundlage für Säumniszuschläge geworden sind. Der Umsatzsteuerjahresbescheid wird gemäß § 68 S. 1 FGO von Gesetzes wegen Gegenstand des Antragsverfahrens (BFH-Beschluss vom 22. Oktober 2003 - V B 103/02, BFH/NV 2004, 502). Insoweit erledigen sich die Vorauszahlungsbescheide für die einzelnen Monate auf andere Weise. Der erkennende Senat entscheidet daher nur noch über die Frage, ob ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Jahresbescheide bestehen (BFH-Beschluss vom 31. August 1999 - V B 53/97, BFH/NV 2000, 244 zu § 68 a.F.). Die Rechtswirkungen der Vorauszahlungsbescheide bleiben jedoch als Schuldgrund insbesondere für die Festsetzung von Säumniszuschlägen weiterhin bestehen (BFH-Beschluss vom 22. August 1995 - VII B 107/95, BStBl. II 1995, 916). Der Anfall von Säumniszuschlägen ist als Vollzug dieser Bescheide anzusehen (vgl. BFH-Beschluss vom 27. November 2009 - II B 102/09 - www.juris.de). Insoweit sind diese weiterhin Gegenstand des anhängigen Verfahrens (Finanzgericht Münster, Urteil vom 23. Januar 1998 - 15 V 7397/97 U, EFG 1998, 681).

17

Der Antrag war ferner als Antrag auf Aufhebung der Vollziehung auszulegen. Der Antrag auf Aussetzung der Vollziehung umfasst im Allgemeinen das Begehren nach einer Aufhebung der Vollziehung. Die Aussetzung der Vollziehung wirkt jedoch nur für die Zukunft und ist deshalb nicht geeignet, Vollzugsmaßnahmen wie den Anfall von Säumniszuschlägen zu beseitigen, die in der Zeit zwischen Fälligkeit der festgesetzten Steuer und der Entscheidung über den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung vorgenommen wurden (vgl. BFH-Beschluss vom 27. November 2009 - II B 102/09 - www.juris.de).

18

2. Nach § 69 Abs. 3 S. 1 in Verbindung mit § 69 Abs. 2 S. 2 FGO soll das Gericht die Vollziehung aussetzen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts bestehen. Ernstliche Zweifel bestehen dann, wenn bei einer summarischen Prüfung des Verwaltungsakts anhand der präsenten Beweismittel neben den für die Rechtmäßigkeit sprechenden Umständen gewichtige gegen die Rechtmäßigkeit sprechende Gründe zu Tage treten, die Unsicherheit oder Unentschiedenheit in rechtlicher oder tatsächlicher Hinsicht bewirken. Ernstliche Zweifel in tatsächlicher Hinsicht sind zu bejahen, wenn in Bezug auf die im Einzelfall entscheidungserheblichen Tatsachen Unklarheiten bestehen, die anhand der vorliegenden Unterlagen und der präsenten Beweismittel nicht beseitigt werden können und die vom Steuerpflichtigen behauptete Rechtsfolge unter den gegebenen Umständen als möglich erscheint (vgl. Koch in: Gräber, FGO 6. Auflage 2006, § 69 RNr. 92).

19

Der Umsatzsteuer unterliegen nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 des Umsatzsteuergesetzes grundsätzlich alle sonstigen Leistungen, die ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausführt. Nach § 4 Nr. 11b UStG a.F. sind die unmittelbar dem Postwesen dienenden Umsätze der Deutsche Post AG steuerfrei.

20

Nach Art. 132 Abs. 1 Buchstabe a MwStSystRL befreien die Mitgliedsstaaten die von öffentlichen Posteinrichtungen erbrachten Dienstleistungen und dazugehörige Lieferungen von Gegenständen mit Ausnahme von Personenbeförderungs- und Telekommunikationsdienstleistungen von der Umsatzsteuer.

21

3. Nach dem Wortlaut von § 4 Nr. 11b UStG a.F. sind die Umsätze der Antragstellerin nicht von der Umsatzsteuer befreit. Es ist aber bei der gebotenen summarischen Prüfung anhand der vorliegenden Akten und präsenten Beweismittel ernstlich zweifelhaft, ob sich die Antragstellerin nicht unmittelbar auf die Steuerbefreiung in Art. 132 Abs. 1 Buchstabe a MwStSystRL berufen kann.

22

a) Die Antragstellerin ist als öffentliche Posteinrichtung im Sinne der MwStSystRL anzusehen. Öffentliche Posteinrichtungen sind öffentlich oder privatrechtlich organisierte Betreiber, die sich verpflichten, in einem Mitgliedstaat den gesamten Universalpostdienst, wie er in Art. 3 RL 97/67/EG geregelt ist, oder einen Teil davon gewährleisten (RNr. 40 des EuGH-Urteils vom 23. April 2009, Rs. TNT Post UK Ltd. - C-357/07, www.curia.eu). Die Antragstellerin bzw. ihre Organgesellschaften verfügen über ein bundesweit strukturiertes Zustellnetz. Alle gemäß § 5 des Postgesetzes (PostG) erteilten Lizenzen zur gewerbsmäßigen Beförderung von Briefsendungen sind bundesweit gültig (vgl. Verzeichnis der bundesweiten Lizenzen für Postdienstleistungen, www.bundesnetzagentur.de). Die Gesellschaften des Organkreises überschreiten außerdem den in § 12 Abs. 1 PostG genannten Jahresumsatz. Sie sind damit gemäß § 13 Abs. 2 PostG grundsätzlich verpflichtet, auf Anforderung der Bundesnetzagentur bundesweit Universaldienstleistungen zu erbringen. Dass die Antragstellerin gegenwärtig gemäß § 13 Abs. 2 S. 2 PostG nicht verpflichtet werden kann, weil die Deutsche Post AG wohl in weiten Teilen der Bundesrepublik Deutschland marktbeherrschend ist, steht der grundsätzlich bestehenden Verpflichtung nicht entgegen. Sollte die förmliche Zustellung als postalischer Universaldienst anzusehen sein, so ergibt sich die Verpflichtung zur Erbringung dieses Teils des Universalpostdienstes bereits unmittelbar aus § 33 PostG.

23

b) Gemäß der Überschrift von Titel IX Kapitel 2 MwStSystRL bezweckt die Steuerbefreiung in Art. 132 Abs. 1 Buchstabe a MwStSystRL die Förderung bestimmter dem Gemeinwohl dienender Tätigkeiten. Für die Auslegung bildet die RL 97/67/EG einen zweckdienlichen Anhaltspunkt, stellt jedoch nicht Grundlage der Auslegung dar (RNr. 32 und 35 des EuGH-Urteils vom 23. April 2009, Rs. TNT Post UK Ltd. - C-357/07, www.curia.eu). Die Steuerbefreiung erstreckt sich in sachlicher Hinsicht auf die Umsätze, welche eine öffentliche Posteinrichtung als solche ausführt, d.h. sie umfasst jedenfalls die Leistungen, die zum Bereich des postalischen Universaldienstes gehören. Die Steuerbefreiung beschränkt sich jedoch nicht auf diese Leistungen.

24

Es sprechen bereits erhebliche Gründe dafür, dass auch förmliche Zustellungen im Rahmen von Gerichts- oder Verwaltungsverfahren von der RL 97/67/EG erfasst sind. Nutzer bzw. Absender kann nach Art. 2 Nr. 16 und 17 RL 97/67/EG jede natürliche oder juristische Person sein, d.h. auch die Behörden und Gerichte bzw. deren Träger. Nach Art. 3 Abs. 4 der RL 97/67/EG umfasst der Universalpostdienst auch die Dienste für Einschreibsendungen. Eine Einschreibsendung ist nach Art. 2 Nr. 9 RL 97/67/EG eine Postsendung, die durch den Dienstanbieter pauschal gegen Verlust, Entwendung oder Beschädigung versichert wird und bei der dem Absender, gegebenenfalls auf sein Verlangen, eine Bestätigung über die Entgegennahme der Sendung und/oder ihre Aushändigung an den Empfänger erteilt wird. Diese Definition erfasst auch die förmliche Zustellung. Die Unterscheidung zwischen "Einschreiben mit Rückschein" und "förmlicher Zustellung" basiert auf der unterschiedlichen Beweiskraft der Empfangsbestätigung. Während dem Einschreiben mit Rückschein die Beweiskraft einer Privaturkunde gemäß § 416 Zivilprozessordnung (ZPO) zukommt, hat die förmliche Zustellung die Beweiskraft einer öffentlichen Urkunde gemäß § 418 ZPO. Diese Unterscheidung ist allein im innerstaatlichen Recht angelegt. Es ist nicht ersichtlich, weshalb die RL 97/67/EG diese innerstaatliche Unterscheidung in der Weise aufnehmen sollte, dass die förmliche Zustellung aus dem Anwendungsbereich herausfällt. Dies widerspräche dem erklärten Ziel, in einem liberalisierten Postsektor gemeinschaftsweit das freie Angebot von Diensten im Postsektor unter Beachtung der Pflichten und Rechte der Anbieter von Universaldienstleistungen zu gewährleisten (Nr. 8 der Begründungserwägungen).

25

Dass die RL 97/67/EG auch förmliche Zustellungen erfasst, zeigt sich ferner daran, dass die Zustellung von Einschreibsendungen im Rahmen von Gerichts- oder Verwaltungsverfahren in Art. 8 RL 97/67/EG ausdrücklich erwähnt wird. Mit dieser Vorschrift wird das in Nr. 20 der Begründungserwägungen angesprochene Ziel der RL 97/67/EG umgesetzt, den Mitgliedstaaten aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit die Möglichkeit zu geben, die Zustellung von Einschreibsendungen im Rahmen von Gerichts- oder Verwaltungsverfahren, auf bestimmte Einrichtungen zu übertragen. Es ergibt sich daher nur ein Vorbehalt hinsichtlich der Person des Dienstleisters. Das in Art. 7 RL 97/67/EG ausgesprochene Verbot, für die Einrichtung oder Erbringung von Postdiensten besondere Rechte zu gewähren oder aufrecht zu erhalten wird insoweit durchbrochen. Beide Vorschriften befindet sich im Kapitel 3 "Finanzierung der Universaldienste" der Post-RL. Aus Art. 8 RL 97/67/EG kann daher keine Befugnis abgeleitet werden, die förmliche Zustellung aus dem in Kapitel 2 beschriebenen Universaldienst auszunehmen.

26

Selbst wenn die förmliche Zustellung nicht Teil des postalischen Universaldienstes sein sollte, kommt die Befreiung nach dem Wortlaut von Art. 132 Abs. 1 Buchstabe a MwStSystRL in Betracht. Denn die förmliche Zustellung dient der verlässlichen und ordnungsgemäßen Rechtspflege und damit auch dem Gemeinwohl. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Begründung des Landgerichts Hamburg vom 16. September 2010 Bezug genommen (Az. 327 O 507/10, GRUR-RR 2011, 76 unter II.3 Buchst. g i.V.m. Buchst. d.bb der Entscheidungsgründe). Dass die förmliche Zustellung einem allgemeinen Interesse dient, zeigt sich auch daran, dass die Lizenznehmer in der Preisgestaltung der Entgelte für die förmliche Zustellung nicht frei sind. Sie müssen insoweit die von der Bundesnetzagentur genehmigten Entgelte verlangen, die wiederum inhaltlich den Maßstäben für marktbeherrschende Unternehmen genügen müssen (§ 34 S. 3 und 4, § 23 Abs. 1, § 20 Abs. 1 und 2 PostG).

27

c) Die Antragstellerin kann sich unmittelbar auf die Steuerbefreiung in der MwStSystRL berufen. Diese Möglichkeit besteht dann, wenn die Bestimmungen einer Richtlinie ihrem Inhalt nach unbedingt und hinreichend genau sind und die vollständige Anwendung nicht gewährleistet ist (RNr. 49 und 50 des EuGH-Urteils vom 8. Juni 2006, Rs. Feuerbestattungsverein Halle, C-430/04, DStR 2006, 1082). Die Steuerbefreiung in § 4 Nr. 11b UStG a.F. setzt Art. 132 Abs. 1 Buchstabe a MwStSystRL jedenfalls in der bis zum 30. Juni 2010 geltenden Fassung nicht vollständig um. Die Steuerbefreiung ist in personeller Hinsicht auf die Umsätze von öffentlichen Posteinrichtungen anzuwenden, jedoch unabhängig von deren Organisationsform als öffentlicher oder privater Betreiber (EuGH-Urteil vom 23. April 2009 in der Rechtssache TNT Post UK Ltd. - C-357/07, www.curia.eu). Die im nationalen Gesetz festgelegte Beschränkung auf die Umsätze der Deutschen Post AG ist damit unvereinbar.

28

4. Die Aufhebung der Vollziehung ist ohne Sicherheitsleistung anzuordnen. Die Antragstellerin hat am … einen Insolvenzantrag gestellt (vgl. Beschluss des Amtsgerichts…, veröffentlicht unter www.insolvenzbekanntmachungen.de). Angesichts dessen ist davon auszugehen, dass die Antragstellerin aufgrund ihrer wirtschaftlichen Lage nicht zur Leistung einer Sicherheit imstande ist (Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 22. September 2009 - 1 BvR 1305/09, BFH/NV 2009, 2124).

29

5. Die Aufhebung der Vollziehung der Vorauszahlungsbescheide für die Monate August 2008 bis Mai 2009 bewirkt, dass die Säumniszuschläge entfallen, soweit sie auf diesen Bescheiden beruhen. Die entstandenen Säumniszuschläge sind vom Antragsgegner aufzuheben.

III.

30

Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 FGO.

IV.

31

Die Beschwerde wird zur Fortbildung des Rechts zugelassen (§ 128 Abs. 3 S. 2, § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO). Die Frage, ob die förmliche Zustellung der Umsatzsteuer unterfällt, stellt sich vor und nach der Änderung von § 4 Nr. 11b UStG. Sie hat Bedeutung über den hier zu entscheidenden Einzelfall hinaus und war bisher nicht Gegenstand der höchstrichterlichen Rechtsprechung.