Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1998-01-12, Aktenzeichen 16 U 58/97
ECLI:DE:OLGK:1998:0112.16U58.97.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die zulässige Berufung hat einen vorläufigen Erfolg, denn die
nurmehr weiterverfolgte Zahlungsklage ist dem Grunde nach für
berechtigt zu erklären (§ 3o4 ZPO).

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Das Landgericht hat durch das angefochtene Urteil sowohl die
Vollstreckungsgegenklage als auch die hilfsweise auf Zahlung von
42.ooo,- DM erhobene Schadensersatzklage als unzulässig abgewiesen
und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt: Über den erhobenen
Schadensersatzanspruch der Klägerin sei bereits im Vorprozeß - 3 O
131/96 LG Köln - rechtskräftig entschieden worden; im übrigen sei
die Klage aber auch - im wesentlichen - unbegründet, denn die
Beklagte wäre wegen Fälligkeit der Kaufpreisforderung berechtigt
gewesen, im Wege des Zurückbehaltungsrechts die Schlüssel für das
Ladenlokal zu hinterlegen. Hiergegen wendet sich die Berufung, mit
der die Klägerin nur ihre hilfsweise erhobene Zahlungsklage
weiterverfolgt, vorläufig mit Erfolg.

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Die Rechtskraft des Urteils im vorausgegangenen Prozeß steht dem
vorliegend geltendgemachten Schadensersatzanspruch nicht entgegen,
denn der Anspruch ist dadurch nicht bereits aberkannt worden.
Ferner ist das Ersatzbegehren der Klägerin dem Grunde nach
berechtigt.

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1) Es ist zwar anerkannt, daß die Rechtskraft eines die
Vollstreckungsabwehrklage abweisenden Urteils entsprechend § 322
Abs. 2 ZPO die Aberkennung der Gegenforderung, mit der der Kläger
gegen die titulierte Forderung aufrechnet, ergreift, auch wenn die
unsubstantiierte Gegenforderung als unschlüssig und damit als
unbegründet abgewiesen wurde (vgl. BGH NJW 94, 277o und 92, 983; KG
OLGReport 95,153; Zöller/ Vollkommer ZPO (2o.Aufl.) § 322 Rdnr. 24
mwN). Streitgegenstand der vorliegend vorausgegangenen
Vollstreckungsgegenklage war indes nicht auch ein
Aufrechnungseinwand der Klägerin mit einer
Schadensersatzforderung.

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Bei der Vollstreckungsgegenklage handelt es sich um eine
prozessuale Gestaltungsklage, die der Erhebung von rechtshemmenden
oder rechtsvernichtenden Einwendungen dient und nicht den
Vollstreckungstitel sondern nur dessen Vollstreckbarkeit endgültig
oder zeitweilig gänzlich oder teilweise beseitigt (Zöller/Herget
ZPO § 767 Rdnr. 1 mwN). Wenn mithin die Klägerin aufgrund einer ihr
zustehenden Gegenforderung die Vollstreckbarkeit der notariellen
Urkunde hätte beseitigen wollen, hätte sie ihre
Vollstreckungsgegenklage auf eine entsprechend erklärte Aufrechnung
(§ 388 BGB) stützen können und müssen. Das ist indes nicht
geschehen. Es kann keine Rede davon sein, daß die Klägerin im
Vorprozeß, wie die Beklagte aber meint, ihre Klage hilfsweise mit
dem Einwand der Aufrechnung mit einer ihr zustehenden
Schadensersatzforderung wegen verspäteter Übergabe der Schlüssel
begründet hat oder begründet haben wollte. Im Vorprozeß wendete
sich die Klägerin gegen die Zwangsvollstreckung aus der notariellen
Urkunde vom 15.12.95 mit der Einwendung, zur Kaufpreiszahlung
nicht, jedenfalls nicht vor der Schlüsselübergabe verpflichtet zu
sein. Die Klägerin hatte insoweit ihre Vollstreckungsklage, mit der
sie die Vollstreckung insgesamt für unzulässig erklärt haben
wollte, ausdrücklich auf zwei andere Gründe gestützt, nämlich auf
die Einrede des nicht erfüllten Vertrages aus § 32o BGB bzw. einen
Rücktritt vom Kaufvertrag. Von einer erklärten Aufrechnung mit
einer Gegenforderung war indes weder ausdrücklich noch konkludent
die Rede.

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Auch das Landgericht hatte das in seiner Entscheidung nicht
anders gesehen. Es hat in seinem klageabweisenden Urteil zur
Begründung im wesentlichen ausgeführt: Die Klägerin habe mit ihrem
Schreiben vom 26.1.96, unabhängig davon, ob sie dazu berechtigt
gewesen wäre, keinen Rücktritt vom Vertrag erklärt, denn sie habe
erkennen lassen, am Vertrag festhalten zu wollen. Die Klägerin habe
auch keinen Anspruch darauf, nur gegen Übergabe der Schlüssel den
Kaufpreis zahlen zu müssen. Die rechtzeitige Übergabe gehöre nicht
zu den vertraglichen Fälligkeitsvoraussetzungen, so daß ein
Zurückbehaltungsrecht ausschied. Auch wegen des behaupteten
Schadens infolge Nichtübergabe der Schlüssel ergebe sich keine
Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung: Der diesbezügliche Vortrag
sei nicht hinreichend substantiiert, auch sei der Schaden nicht
beziffert.

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Soweit mithin das Landgericht nur im letzten Absatz seines
Urteils ebensowenig wegen des behaupteten Schadens eine
Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung bejaht hat, ist das
lediglich als obiter dictum zu werten, das die Entscheidung nicht
trägt, denn die Klägerin hatte eine auf Aufrechnung gestützte
Einwendung - wie bereits ausgeführt - gar nicht erhoben mit der
Folge, daß diese kein Streitgegenstand des Prozesses war.

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Demzufolge hätte die nunmehr mit dem Aufrechnungseinwand
wiederholt erhobene Vollstreckungsgegenklage an § 767 Abs. 3 ZPO
scheitern müssen, weil die Klägerin die Einwendung bereits im
Vorprozeß geltend zu machen imstande gewesen wäre. Die
Vollstreckungsklage verfolgt die Klägerin deshalb auch nicht
weiter.

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2) Darüberhinaus ist festzustellen, daß das - in erster Instanz
nur hilfsweise erhobene - Schadensersatzverlangen der Klägerin dem
Grunde nach berechtigt ist.

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Die Klägerin kann von der Beklagten gestützt auf die trotz
Nachfristsetzung verfristete Übergabe des Ladenlokals und der
dazugehörigen Schlüssel gemäß §§ 326 Abs.1 S.2 und 3, 325 Abs.1 S.2
BGB Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen.

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Gemäß § 8 des Kaufvertrages sollte u.a. der Besitz an den beiden
Kaufobjekten mit dem 1.1.96 auf die Klägerin übergehen. Ferner war
die Beklagte ausdrücklich verpflichtet, "spätestens zu diesem
Termin" der Klägerin die Schlüssel zu den Objekten zu übergeben.
Die Beklagte war dieser Hauptleistungspflicht unstreitig teilweise,
nämlich hinsichtlich der Verschaffung des Besitzes am Ladenlokal
und der dazugehörigen Schlüssel, nicht nachgekommen und deshalb
insoweit mit der ihr obliegenden Leistung seit dem 2.1.96 in
Verzug. Daraufhin hatte die Klägerin mit Schreiben vom 1.2.96 der
Beklagten zur Übergabe des Ladenlokals nebst den Schlüsseln eine
Nachfrist mit Ablehnungsandrohung bis zum 29.2.96 gesetzt.
Innerhalb dieser Frist wurde das Ladenlokal nicht übergeben, es war
gemäß dem Fax der Beklagten vom 17.3.96 auch erst "nunmehr komplett
geräumt". Allerdings hinterlegte die Beklagte einen Schlüssel zum
Ladenlokal beim Notar, aber nur mit der Anweisung, den Schlüssel
erst nach Zahlung des Kaufpreises einschließlich der Verzugszinsen
der Klägerin auszuhändigen. Folglich hatte die Beklagte die ihr
nach dem Vertrag obliegende Leistung bis zum Ablauf der Frist
zumindest teilweise nicht bewirkt, so daß jedenfalls die
Voraussetzungen der §§ 326 Abs.1 S.2 und 3, 325 Abs.1 S.2 BGB
gegeben sind. Der Umstand, daß die Klägerin andererseits selbst mit
ihrer Hauptleistungspflicht, nämlich der Zahlung des Kaufpreises -
in § 4 Abs.1 des Vertrages war ausdrücklich festgelegt, daß die
Klägerin in Verzug gerät, wenn sie den Kaufpreis bei Fälligkeit
nicht sofort bezahlt - spätestens seit dem 1.2.96 in Verzug war,
steht nicht entgegen. Zwar ist ungeschriebene Voraussetzung des
Rechtsbehelfs des § 326 BGB auch die eigene Vertragstreue des
Gläubigers. Vertragsuntreue kann jedoch der Klägerin nicht mit
Erfolg entgegengesetzt werden, denn ihre Pflichtverletzung ist erst
durch die vorstehend angeführte vorgängige eigene Vertragsuntreue
der Beklagten hervorgerufen worden und deshalb insoweit unschädlich
(vgl. Palandt/Heinrichs BGB § 326 Rdnr. 12 mwN).

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3) Da auch die einzelnen von der Klägerin geltendgemachten
Ersatzbeträge in Streit und ohne eine Beweisaufnahme nicht
entscheidungsreif sind, und der Klaganspruch mit hoher
Wahrscheinlichkeit jedenfalls hinsichtlich der entgangenen Mieten
in - was genügt (vgl. BGH NJW 92, 511) - irgendeiner Höhe besteht,
war der Rechtsstreit gemäß § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO zur Entscheidung
über die Höhe des Ersatzanspruchs sowie die Kosten des
Berufungsverfahrens an das Landgericht zurückzuverweisen.

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Streitwert für das Berufungsverfahren und Wert der Beschwer für
die Klägerin: 42.ooo,- DM.