Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-01-19, Aktenzeichen 6 Sa 199/15
ECLI:DE:LAGRLP:2016:0119.6SA199.15.0A

Diese Entscheidung zitiert

Tenor

I. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 11. März 2015 - 4 Ca 2112/14 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

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Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung.

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Der 1960 geborene Kläger, dem ein Grad der Behinderung von 70 zuerkannt ist, ist seit 01. März 2010 beim Beklagten als Erzieher beschäftigt. Er ist im Berufsbildungswerk W im Jugendhilfeteam einer Jugendeinrichtung eingesetzt und betreut der Einrichtung vom Jugendamt zugewiesene Jugendliche, die eine kombinierte Maßnahme (Hilfe zur Erziehung und Ausbildung/Berufsvorbereitung) absolvieren und hierzu in einer festgelegten Gruppe im Wohnbereich des Hauses untergebracht sind. Die Aufgabe des Klägers ist es, die Jugendlichen in ihrer Persönlichkeitsentwicklung zu fördern mit dem Ziel der eigenverantwortlichen Lebensführung.

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Unter dem 13. Juni 2012 erhielt der Kläger eine „schriftliche Verwarnung“ (Bl. 35 d. A.), in der dem Kläger ohne In-Aussicht-Stellen von Konsequenzen bei Wiederholung ua. vorgeworfen wurde, die strikte Abgrenzung zwischen Arbeitszeit und Freizeit nicht beachtet und nach Dienstende pädagogische Gespräche mit Jugendlichen geführt zu haben. Mit Schreiben vom 24. Juni 2013 erteilte der Beklagte dem Kläger unter Androhung einer Kündigung im Wiederholungsfall eine Abmahnung, weil er auf dem Dienstrechner pornographische Seiten im Internet aufgerufen habe.

4

In der Jugendhilfeeinrichtung des Beklagten betreute der Kläger ua. die 1997 geborene Teilnehmerin L A.. Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Kläger die Grenzen der professionellen Nähe-Distanz-Beziehung zur Zeugin A. gewahrt hat. Nachdem die Teilnehmerin die Maßnahme - aus anderen Gründen - am 24. September 2014 abgebrochen hatte, begleitete der sich zu diesem Zeitpunkt in Urlaub befindliche Kläger sie zu Gesprächen beim Jugendamt und Vorstellungsgesprächen für eine neue Einrichtung. Gegenüber dem Jugendamt gaben die Eltern der Zeugin A. darüber hinaus an, der Kläger habe ihrer Tochter - mit elterlichem Einverständnis - zumindest für einige Tage dergestalt Unterkunft gewährt, dass er gemeinsam mit ihr in seinem privaten PKW übernachtet habe.

5

Am 29. September 2014 informierte das Jugendamt den Beklagten über das Verhalten des Klägers. In einem Gespräch am 30. September 2014 hielt der Beklagte dem Kläger den vom Jugendamt mitgeteilten Sachverhalt vor und beanstandete ein Agieren weit außerhalb des professionellen Rahmens. Der Kläger erklärte, es gehe den Beklagten nichts an, was er in seiner Freizeit mit ehemaligen Teilnehmern mache. Weiter äußerte er ua., es habe keine sexuellen Handlungen gegeben, er habe der Zeugin A. in ihrer Obdachlosigkeit nur ein Dach über dem Kopf geliefert und nur helfen wollen, er sei grundsätzlich „so gestrickt“. Der Beklagte suspendierte den Kläger bis auf weiteres vom Dienst.

6

Der Beklagte beantragte mit Schreiben vom 08. Oktober 2014 (Bl. 52 ff. d. A.) beim zuständigen Integrationsamt des Landesamtes für Soziales, Jugend und Versorgung die Zustimmung zur fristlosen Kündigung des Klägers und berief sich zur Begründung auf ein „Verhältnis“, welches der Kläger mit der minderjährigen Teilnehmerin habe, dessen Beginn nicht genau bestimmbar sei und bei dem auch keine genaue Kenntnis bestehe, ob es sich um eine sexuelle Beziehung handele oder gehandelt habe. Der Beklagte wies darauf hin, dass ihm im Falle der Weiterbeschäftigung des Klägers eine Tätigkeitsuntersagung drohe. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. Mit am 31. Oktober 2014 beim Beklagten eingehendem Bescheid vom 21. Oktober 2014 wurde die Zustimmung erteilt.

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Der Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis des Klägers mit Schreiben von Montag, dem 27. Oktober 2014, fristlos mit sofortiger Wirkung. Das Schreiben ging dem Kläger am 29. Oktober 2014 zu.

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Der Kläger hat am 14. November 2014 beim Arbeitsgericht Mainz Kündigungsschutzklage erhoben.

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Er hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen, entgegen der unsubstantiierten Behauptung des Beklagten habe er weder Vertrauen und Zuneigung der Zeugin A. erschlichen, noch eine vaterähnliche Position aufgebaut, sondern Grundlage und Motivation seines Verhaltens seien ausschließlich menschliche und pädagogische Gründe - Verbesserung der familiären Beziehungen und Aufzeigen alternativer Konfliktlösungsstrategien - gewesen, nachdem die Zeugin keinerlei familiären Rückhalt habe und ihr Verhältnis zu Eltern und Großmutter von permanenten Streitigkeiten, Vorwürfen, Aggressionen und Repressalien geprägt sei. Seine Handlungsweise sei jederzeit mit den Eltern der aus der Betreuung ausgeschiedenen Zeugin abgesprochen gewesen. Soweit die Beklagte unterschwellig „sexuelle“ Hintergründe anspreche, würden diese ausdrücklich zurückgewiesen. Die Abmahnung sei in keiner Weise einschlägig.

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Der Kläger hat beantragt,

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festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die schriftliche Kündigung vom 27. Oktober 2014 nicht beendet ist.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

14

Er hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen, die Kündigung sei berechtigt, weil der - bereits in der Vergangenheit wegen eines unzulässigen Näheverhältnisses zu Jugendlichen verwarnte - Kläger vehement und ohne Einsichtsfähigkeit gesetzliche Vorgaben aus dem Jugendhilfebereich missachte, indem er unzulässiger Weise grenzüberschreitend ein Vertrauensverhältnis zur Jugendlichen A. aufgebaut habe, das offensichtlich gegen das professionelle Maß an Nähe und Distanz in einem Betreuungsverhältnis eklatant verstoße. Gegenüber dem Jugendamt habe die Zeugin wörtlich gesagt, der Kläger sei wie ein zweiter Vater für sie. Auch die Eltern der Zeugin hätten erwähnt, dass der Kläger schon etwas komisch sei, er habe wohl in seinem Haus auch keinen Strom und fließendes Wasser. Dem Kläger sei das sexualpädagogische Konzept des Beklagten bei Grenzverletzungen und sexuellen Übergriffen aus dem Jahr 2013 bekannt. Dass der Kläger offensichtlich nicht einsichtig sei, zeige, dass er die Problematik nicht erkenne. Es werde bestritten, dass die fürsorgliche Betreuung der Zeugin erst nach Beendigung der Maßnahme erfolgt sei; aus der Mitteilung des Jugendamtes gemäß Protokoll vom 17. Dezember 2014 (Bl. 64 ff. d. A.) ergebe sich etwas anderes und zudem, dass offenbar Geheimhaltung vereinbart worden sei. Integrationsamt, Betriebsrat und Schwerbehindertenvertretung hätten der Kündigung zugestimmt.

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Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 11. März 2015 stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Kündigung vom 27. Oktober 2014 habe das Arbeitsverhältnis nicht mit sofortiger Wirkung beendet, da es an der erforderlichen einschlägigen Abmahnung fehle, nachdem dem Kläger unter dem 13. Juni 2012 lediglich eine Verwarnung wegen nicht gleichartiger Pflichtverletzungen erteilt worden und die Abmahnung wegen des Aufrufs pornographischer Seiten inhaltlich nicht einschlägig sei. Eine sexuelle Beziehung des Klägers zur Zeugin A., die ohne Abmahnung zur Kündigungsbegründung habe herangezogen werden können, behaupte der Beklagte nicht substantiiert. Selbst wenn man annehmen wolle, die Abmahnung sei entbehrlich, weil der Kläger - wie im Kammertermin erneut deutlich geworden - uneinsichtig sei, sei allenfalls eine ordentliche Kündigung gerechtfertigt und zu dieser sei die Zustimmung des Integrationsamtes nicht eingeholt worden. Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf Bl. 99 ff. d. A. Bezug genommen.

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Der Beklagte hat gegen das am 31. März 2015 zugestellte Urteil mit am 28. April 2015 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tag Berufung eingelegt und diese innerhalb verlängerter Frist mit Schriftsatz vom 01. Juli 2015, bei Gericht eingegangen am gleichen Tag, begründet.

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Der Beklagte macht zur Begründung seiner Berufung nach Maßgabe seiner Berufungsbegründungsschrift vom 01. Juli 2015, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 118 ff. d. A.) zweitinstanzlich im Wesentlichen geltend,
das Urteil gehe fehl in der Annahme, eine Abmahnung sei vorliegend das geeignete und ausreichende Mittel gewesen, um eine Verhaltensänderung des Klägers herbeizuführen. Auch habe es die schriftliche Verwarnung zu Unrecht nur im Hinblick auf ein Arbeitszeitproblem ausgelegt. Der Kläger, der versuche, ein besonderes Vertrauensverhältnis aufzubauen, indem er als „Kumpel“ auftrete, habe einen erzieherischen Auftrag gehabt, der neben der Begleitung der Jugendlichen auch Sanktionen und Verbote beinhalte. Wenn der Kläger sich nicht wie ein Vorgesetzter bzw. Erziehungsberechtigter gegenüber Schutzbefohlenen verstanden habe, so sei dies ein grenzüberschreitendes Verhalten und ein Verstoß gegen das geforderte Nähe-Distanz-Verhältnis, weshalb der Kläger, der im Gegensatz zu den Kollegen viel mehr Zeit mit den Jugendlichen verbringe und sich dadurch in eine Sonderstellung bringe, die Verwarnung erhalten habe. Die schriftliche Verwarnung stelle eine erhebliche Rüge dar. Dass der Kläger sich in eine Position als eine Art Vaterersatz und Vertrauensperson gebracht und alle Schritte für die Zeugin A. gemanagt habe, stelle ein nicht hinnehmbares unprofessionelles Verhalten dar. Angesichts dieses vehementen Verstoßes gegen seine Pflichten hätte eine weitere Abmahnung des Klägers nicht zu einer Verhaltensänderung geführt, was auch sein uneinsichtiges Verhalten zeige. Zwischenzeitlich werde im Rahmen einer dem Beklagten mitgeteilten Strafanzeige gegen den Kläger wegen sexuellen Missbrauchs einer Jugendlichen/ Schutzbefohlenen ermittelt. Eine ordentliche Kündigung scheide aus Sicht des Beklagten angesichts des schwerwiegenden Verstoßes, eine Jugendliche Tag und Nacht zu manipulieren, sich mit ihr unter Verschwiegenheitsauflagen zu treffen und Zukunftspläne zu schmieden, aus.

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Der Beklagte beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 11. März 2015, 4 Ca 2112/14, abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er verteidigt das vom Beklagten angefochtene Urteil nach Maßgabe seiner Berufungserwiderung vom 07. September 2015, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 147 ff. d. A.) und trägt zweitinstanzlich im Wesentlichen vor,
das Arbeitsgericht habe die fristlose Kündigung zu Recht als unwirksam betrachtet, nachdem bis zuletzt der vorgebliche Kündigungsgrund nicht ausreichend dargelegt, insbesondere das angebliche „Verhältnis“ nicht näher beschrieben oder seinen Beginn genau bestimmt worden sei. Zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs sei die Maßnahme der Jugendlichen bereits seit einigen Wochen abgebrochen gewesen. Die Verwarnung betreffe pädagogische Gespräche in der Freizeit und damit nicht den vorliegenden Sachverhalt. Es werde in Abrede gestellt, dass er „uneinsichtig“ sei, zumal eine einschlägige, substantiiert Abmahnung des vorgeblich vertragswidrigen Verhaltens unter Androhung einer fristlose Kündigung im Falle der Nichtänderung ihn möglicherweise zu einer Umstellung seines Verhaltens veranlasst hätte.

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Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschrift vom 19. Januar 2016 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

A.

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Die zulässige Berufung des Beklagten ist in der Sache nicht erfolgreich.

I.

25

Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft, wurde vom Beklagten nach Zustellung des erstinstanzlichen Urteils am 31. März 2015 mit am 28. April 2015 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tag form- und fristgerecht eingelegt (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 519 ZPO) und innerhalb verlängerter Frist mit Schriftsatz vom 01. Juli 2015 rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet (§ 66 Abs. 1 Satz 1, 2, 5, § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 520 ZPO).

II.

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Die Berufung ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass die außerordentliche Kündigung vom 27. Oktober 2014, die der Kläger fristgerecht innerhalb drei-wöchiger Frist nach Zugang gemäß §§ 4 Satz 1, 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG angegriffen hat und die daher auf ihre Wirksamkeit zu überprüfen war, das Arbeitsverhältnis nicht beendet hat. Die Berufung des Beklagten unterlag der Zurückweisung.

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1. Die außerordentliche Kündigung vom 27. Oktober 2014 hat das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht mit sofortiger Wirkung beendet, da es dem Beklagte nicht gelungen ist, einen wichtigen Kündigungsgrund iSd. § 626 Abs. 1 BGB darzutun. Inwieweit die Zweiwochen-Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB iVm. §§ 91 Abs. 1, 5, 85 SGB IX bei Kündigungsausspruch eingehalten war, kann ebenso dahinstehen wie die ordnungsgemäße Beteiligung des Integrationsamtes insgesamt vor Kündigungsausspruch.

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1.1. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, dh. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (BAG 20. November 2014 - 2 AZR 651/13 - Rn. 13; 10. April 2014 - 2 AZR 684/13 - Rn. 39; 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 15, jeweils zitiert nach juris).

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1.2. Die Berufungskammer vermochte bereits nicht davon auszugehen, dass es dem Beklagten gelungen ist, eine erhebliche arbeitsvertragliche Pflichtverletzung des Klägers als an sich geeigneten fristlosen Kündigungsgrund iSd. § 626 Abs. 1 BGB schlüssig darzulegen.

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a) Mit dem Beklagten nimmt die Berufungskammer an, dass ein professionelles Nähe-Distanz-Verhältnis zu den Jugendlichen unablässige Voraussetzung für die Tätigkeit eines in der Jugendhilfe tätigen Mitarbeiters in der Position des Klägers ist. Damit ist es grundsätzlich denkbar, dass die Eingehung eines unzulässigen Näheverhältnisses gegenüber der Einrichtung zugewiesenen Maßnahmenteilnehmern als erhebliche arbeitsvertragliche Pflichtverletzung einen Grund für eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses bilden kann.

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b) Ausreichende tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger sich einer derartigen erheblichen Pflichtverletzung schuldig gemacht hat, konnte die Berufungskammer dem Sachvortrag des Beklagten indes nicht entnehmen.

32

aa) Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass der Beklagte das sicherlich als Kündigungsgrund geeignete Vorliegen einer sexuellen Beziehung zur minderjährigen Betreuten A. nicht substantiiert behaupten konnte und auch nicht behauptet hat. Daran hat sich auch im Berufungsverfahren nichts geändert. Der bloße Hinweis in der Berufungsbegründungschrift auf ein zwischenzeitlich eingeleitetes Ermittlungsverfahren wegen sexuellen Missbrauchs konnte insoweit konkreten Sachvortrag des Beklagten nicht ersetzen.

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bb) Auch im Übrigen blieben die Vorwürfe, die der Beklagte dem Kläger gegenüber in Bezug auf die Zeugin A. erhebt, nicht hinreichend konkret. Der Beklagte hat sich im Wesentlichen - wie gegenüber dem Integrationsamt im Antrag vom 08. Oktober 2014 auch - auf ein nicht näher eingeordnetes „Verhältnis“ des Klägers zur minderjährigen Betreuten A. und darauf berufen, der Kläger habe ein unzulässiges Nähe-Beziehungsverhältnis mit ihr aufgebaut, sie Tag und Nacht manipuliert, sich mit ihr unter Verschwiegenheitsauflagen getroffen und Zukunftspläne geschmiedet. Worin das arbeitsvertragswidrige Verhalten des Klägers im Einzelnen während des bis 24. September 2014 währenden Betreuungsverhältnisses bestanden hat und welche konkreten Vorfälle der Beklagte meint, war nicht ersichtlich. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der vorgelegten Aktennotiz des Jugendamtes vom 17. Dezember 2014. Soweit dort einzelne Vorkommnisse genannt sind - etwa die Begleitung der Minderjährigen zum Jugendamt oder zu einem Vorstellungsgespräch in einer potentiellen neuen Einrichtung oder aber die (im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer vom Kläger zuletzt in Abrede gestellte) gemeinsamen Übernachtungen im Auto des Klägers -, fanden diese nach Abbruch der Betreuungsmaßnahme durch die Zeugin und während des Urlaubs des Klägers statt. Inwieweit und wodurch sich der Kläger bereits zu einem früheren Zeitpunkt das Vertrauen der Zeugin „erschlichen“ haben soll, war für die Berufungskammern nicht erkennbar. Soweit die minderjährige Zeugin dem Jugendamt mitgeteilt haben sollte, der Kläger sei „wie ein zweiter Vater“ für sie, mag das zwar dafür sprechen, dass sie persönlich ein besonderes Näheverhältnis empfunden hat; welches arbeitsvertragswidrige Verhalten des Klägers diesen Eindruck hervorgerufen haben soll, erschließt sich hieraus jedoch nicht.

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1.3. Selbst wenn man zu Gunsten des Beklagten unterstellt, der Kläger habe sich bereits während des Betreuungsverhältnisses gegenüber der Zeugin A. in grobem Maß arbeitsvertragswidrig verhalten, erwies sich der Ausspruch einer außerordentlichen, fristlosen Kündigung zumindest nach Abwägung aller Interessen des Einzelfalls als unverhältnismäßig.

35

a) Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumindest bis zum Ende der Frist für eine ordentliche Kündigung zumutbar war oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Im Vergleich zu einer außerordentlichen fristlosen Kündigung kommen als mildere Mittel insbesondere eine Abmahnung oder eine ordentliche Kündigung in Betracht. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck - nicht die Sanktion pflichtwidrigen Verhaltens, sondern die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses - zu erreichen (BAG 20. November 2014 - 2 AZR 651/13 - Rn. 20 f. ; 23. Oktober 2014 - 2 AZR 865/13 - Rn. 47; 25. Oktober 2012 - 2 AZR 495/11 - Rn. 15 mwN, LAG Rheinland-Pfalz 10. November 2015 - 6 Sa 178/15 - Rn. 59; jeweils zitiert nach juris).

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Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 iVm. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG 20. November 2014 - 2 AZR 651/13 - Rn. 22, 23. Oktober 2014 - 2 AZR 865/13 - Rn. 47; 25. Oktober 2012 - 2 AZR 495/11 - Rn. 16, LAG Rheinland-Pfalz 10. November 2015 - 6 Sa 178/15 - Rn. 60; jeweils zitiert nach juris).

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b) Ausgehend hiervon war dem Beklagten bereits der Ausspruch einer einschlägigen Abmahnung als milderes Mittel vor Kündigungsausspruch zumutbar.

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aa) Die Abmahnung war nicht schon deshalb verzichtbar, weil bereits ex ante erkennbar gewesen wäre, dass eine Verhaltensänderung des Klägers auch nach Abmahnung in Zukunft nicht zu erwarten stand. Der Kläger hat, wenn auch erstmals, so jedoch zuletzt in der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer - bei versehentlich unterbliebener Protokollierung - erklärt, er habe eingesehen, dass die betreute Minderjährige A. sein Verhalten offenbar falsch gedeutet habe und dass er sich künftig anders verhalten würde. Die Abmahnung ist auch nicht entbehrlich, weil es sich um eine solch schwere Pflichtverletzung handelte, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Beklagten nach objektiven Maßstäben unzumutbar war (vgl. BAG 20. November 2014 - 2 AZR 651/13 - Rn. 32, juris). Aus den unter II 1.1.2.b dargestellten Gründen lässt sich dem Sachvortrag des Beklagten nicht schlüssig entnehmen, dass ein solch gravierender Fall vorgelegen hätte.

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bb) Entgegen der Auffassung des Beklagten wurde dem Kläger eine einschlägige Abmahnung zuvor nicht erteilt. Dies gilt zunächst für die dem Kläger wegen des mit dem Kündigungsvorfall nicht vergleichbaren Aufrufs pornographischer Seiten im Internet erteilte Abmahnung vom 24. Juni 2013. Die Berufungskammer macht sich insoweit die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts zu eigen (S. 5 des Urteils, 4. Absatz, Bl. 100 d. A.) und stellt dies ausdrücklich fest (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Auch die schriftliche Verwarnung vom 12. Juni 2012 vermochte den Ausspruch einer Abmahnung nicht zu ersetzen. Selbst wenn man mit der Berufung annimmt, dass der Kläger im Hinblick auf den Vorhalt der fehlenden Abgrenzung zwischen Arbeitszeit und Freizeit durch pädagogische Gespräche mit Jugendlichen nach Dienstschluss wegen eines vergleichbaren Sachverhaltes gerügt worden ist, hat das Arbeitsgericht jedenfalls zutreffend erkannt, dass der schriftlichen Verwarnung die erforderliche Warnfunktion nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts fehlt. Zu den unverzichtbaren Voraussetzungen einer ordnungsgemäßen Abmahnung gehört danach neben der Rüge eines genau zu bezeichnenden Fehlverhaltens (Rügefunktion) der Hinweis auf die Bestands- oder Inhaltsgefährdung des Arbeitsverhältnisses für den Wiederholungsfall (kündigungsrechtliche Warnfunktion) (BAG 19. April 2012 - 2 AZR 258/11 - Rn. 21 mwN, zitiert nach juris). Der Arbeitgeber muss in einer für den Arbeitnehmer hinreichend deutlich erkennbaren Art und Weise seine Beanstandungen vorbringen und damit deutlich - wenn auch nicht expressis verbis - den Hinweis verbinden, im Wiederholungsfall sei der Inhalt oder der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet (BAG 19. April 2012 - 2 AZR 258/11 - Rn. 21 mwN, aaO). Schon die Androhung „arbeitsrechtlicher Konsequenzen“ kann eine hinreichende Warnung vor einer Bestandsgefährdung des Arbeitsverhältnisses sein (BAG 19. April 2012 - 2 AZR 258/11 - Rn. 23, aaO). Auch nur derartige Konsequenzen wurden dem Kläger in der schriftlichen Verwarnung vom 13. Juni 2012 nicht in Aussicht gestellt.

40

c) Ginge man davon aus, dass der Ausspruch einer Abmahnung nicht zur Änderung des Verhaltens des Klägers geführt hätte und diese daher nicht als milderes Mittel vor Kündigungsausspruch zu betrachten war, hat das Arbeitsgericht im Ergebnis zu Recht angenommen, dass vorliegend jedenfalls nach Abwägung der gegenseitigen Interessen im Einzelfall anstelle einer außerordentlichen Kündigung der Ausspruch einer ordentlichen Kündigung vorrangig gewesen wäre. Die Berufungskammer verkennt hierbei nicht, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers erst seit 2010 besteht und schon in Ansehung der im Rechtstreit vorgelegten Vertragsrügen nicht beanstandungsfrei verlaufen ist. Ebenfalls war zu Gunsten des Beklagten zu berücksichtigen, dass die Beschäftigung eines Mitarbeiters, der die zulässigen Grenzen professionellen Verhaltens durch die Verkennung des nötigen Maßes an Nähe und Distanz gegenüber den ihm anvertrauten Jugendlichen überschreitet, ungeachtet einer möglichen Rufschädigung dem Auftrag des Beklagten als Träger einer Jugendhilfeeinrichtung widerspricht und schlimmstenfalls die ihm erteilte Erlaubnis zum Betrieb der Einrichtung iSd. § 45 Abs. 2 SGB VIII gefährdet. Trotz dieser für den Beklagten sprechenden Gesichtspunkte überwiegt letztlich das Interesse des Klägers an seiner Weiterbeschäftigung wenigstens für den Lauf der Kündigungsfrist das sofortige Beendigungsinteresse des Beklagten. Es war für die Berufungskammer im konkreten Fall nicht ersichtlich, dass dem Beklagten oder der betreuten Minderjährigen, die die Maßnahme zudem bereits abgebrochen hatte, tatsächlich durch das Verhalten des Klägers ein konkreter Schaden entstanden wäre, zumal sein Vorgehen im Wesentlichen mit den Eltern der Zeugin A. abgestimmt war. Ebenfalls war zu Gunsten des Klägers zu berücksichtigen, dass seine Motivation offenbar nicht darin begründet lag, dem Beklagten oder der Minderjährigen Nachteile zufügen zu wollen, sondern er in Verkennung seiner Aufgaben und deren Grenzen vermeintlich zu Gunsten der Zeugin A. gehandelt hat. Berücksichtigt man zudem das Alter des Klägers, dessen zu erwartende Schwierigkeiten, auf dem Arbeitsmarkt eine Anschlussbeschäftigung zu finden und die Tatsache, dass jedenfalls eine Gefährdung der Zeugin A. nach deren Ausscheiden aus der Maßnahme beim Beklagten nicht länger drohte, wäre es diesem nach Auffassung der entscheidenden Berufungskammer zuzumuten gewesen, den Kläger jedenfalls bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist weiter zu beschäftigen.

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2. Die außerordentliche Kündigung vom 27. Oktober 2014 konnte das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch dann nicht als ordentliche Kündigung bei Einhaltung der einschlägigen Kündigungsfrist beenden, wenn man unterstellt, dass der Beklagte nicht zum vorrangigen Ausspruch einer Abmahnung verpflichtet war. Eine Umdeutung der außerordentlichen Kündigung in eine ordentliche Kündigung nach § 140 BGB kam nicht in Betracht. Es fehlt jedenfalls an der nach § 85 SGB IX erforderlichen Zustimmung des Integrationsamts. Hat das Integrationsamt lediglich die Zustimmung zu einer außerordentlichen Kündigung erteilt, ist darin weder - zugleich - eine Zustimmung zu einer auch ordentlichen Kündigung enthalten, noch kann die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung nach § 43 Abs 1 SGB X in eine Zustimmung zur ordentlichen Kündigung umgedeutet werden (BAG 23. Januar 2014 - 2 AZR 372/13 - Rn. 25, zitiert nach juris).

B.

42

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

43

Gründe die eine Zulassung der Revision iSd § 72 Abs. 2 ArbGG veranlasst hätten, bestehen nicht.