Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2004-12-15, Aktenzeichen I-15 U 39/04
ECLI:DE:OLGD:2004:1215.I15U39.04.00

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 23. Januar 2004 verkündete Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsrechtszugs zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung ge-gen Sicherheitsleistung von 110% des beizutreibenden Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

1

I.

2

Der geschiedene Ehemann der Klägerin, der dieser seine Ansprüche gegen den Beklagten durch Erklärung vom 23. Januar 2003 abgetreten hat (Anlage W1, Anlagenkonvolut), erwarb mit notariellem Kaufvertrag vom 21. Dezember 1992 (Anlage W2) sowie Auflassung am 11. Januar 1994 von M und Me zwei Eigentumswohnungen sowie das Sondereigentum an zwei Tiefgaragenplätzen an der damals noch im Bau befindlichen Wohnungseigentumsanlage Rstraße 292 in D. Der Rohbau erfolgte durch die von zwei Brüdern der Verkäuferin M betriebene Firma M. Die Verkäufer, die das Objekt als Bauträger errichteten, gerieten in Insolvenz.

3

In der von § 3 Abs. 1 des Kaufvertrages in Bezug genommenen Baubeschreibung hieß es:

4

"Außenwände mit Erdkontakt werden in Sperrbeton oder Mauerwerk erstellt...

5

Die Betonaußenwände sind als "weiße Wanne"/wasserundurchlässiger Beton ausgeführt. Die Kellerwände haben eine senkrechte und waagerechte Feuchtigkeitsisolierung." (Anlagenkonvolut, Anlage W2, Bl. 43).

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Der Beklagte, ein ein Architektur- und Ingenieurbüro betreibender Architekt, hatte im Auftrag der Verkäufer im Zusammenhang mit der Erstellung des Objekts folgende Teilleistungen zu erbringen:

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Teilleistungen nach § 15 HOAI
HOAI
erbrachte Leistung

Grundlagenermittlung
3%
3%

Vorplanung
7%
7%

Entwurfsplanung
11%
11%

Genehmigungsplanung
6%
6%

Ausführungsplanung
25%
25%

Vorbereitung der Vergabe
10%
-

Mitwirkung bei der Vergabe
4%
-

Objektüberwachung
31%
10%

Objektbetreuung/Dokumentation
3%
-

8

In der von ihm als Entwurfsverfasser unterschriebenen Baubeschreibung gemäß § 4 BauVorlVO zum Bauantrag vom 10. August 1992 war die Gründung als "Streifenfundament nach Statik" angegeben. Der Beklagte wurde in einem von der Verkäuferin M. unterschriebenen und seinen eigenen Stempel tragenden Schreiben vom 10. August 1992 als für die Bauleitung zuständiger Architekt angegeben (Anlage W4). Mit Schreiben vom 27. September 1993 (Anlage 2 zur Klageerwiderung) wies er die Verkäufer darauf hin, dass diese die verantwortliche Bauleitung für das Objekt selbst ausführten, er für den organisatorischen Ablauf und die terminliche Abwicklung keine Verantwortung und Haftung übernehme. Er bestätigte als "Bauleiter" unter dem 15. Juli 1993 auf einem Formblatt nach § 77 Abs. 1 BauO NW (in der damals gültigen Fassung) die Rohbaufertigstellung am 20. Juli 1993 (Anlage W 18).

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Gegenstand dieses Rechtsstreits sind Ansprüche wegen Feuchtigkeitsschäden im Keller- und Tiefgaragenbereich des Objekts. Zur Veranschaulichung der Planung und der Raumaufteilung des Keller und Tiefgarage umfassenden Untergeschosses wird auf den aus Anlage W 14 (Anlagenkonvolut) ersichtlichen Grundriss Bezug genommen.

10

Der von den Wohnungseigentümern beauftragte Architekt Dr. D führte am 21. Mai 1994 zur Vorbereitung der Bauabnahme eine Vorbegehung des Objekts durch, in deren Verlauf er die als Anlage W7 (Anlagenkonvolut) vorgelegten Lichtbilder fertigte. Zu diesem Zeitpunkt lag Nässe im Bereich der Kellerwände vor. Diese wurde durch den Einsatz eines Trocknungsgeräts und anschließenden Neuanstrich beseitigt. Die Abnahme fand am 14. Juni 1994 statt. Ausweislich der von Dr. D gefertigten "schriftlichen Zusammenfassung der Aufzeichnung des von der Käuferseite zugezogenen Sachverständigen bei der Abnahme nach § 12 VOB..." (im Folgenden "Zusammenfassung") nahmen Wohnungseigentümer, darunter die Klägerin und ihr Ehemann, teil sowie auf Verkäuferseite Me, "assistiert" vom Beklagten, sowie zeitweise der Bauunternehmer M.. Zu Wasserschäden im der Tiefgarage hieß es dort:

11

"Es sind deutlich Wasserspuren im Bodenbereich der Garagensohle zu erkennen/jedenfalls bei der Besichtigung des SV am 21.5.1994. Solche Wasserspuren waren bei der Abnahme am 14.6.1994 wenig zu erkennen.

12

Mittlerweile (Telefonat - Frau R (Anmerkung: eine andere Wohnungseigentümerin) 11.7.1994) sollen Nassstellen wieder verstärkt auftreten.

13

Herr Me verweist auf vorhandene Leitungen, die für eine Verpressung der Betonplatten-Arbeitsfugen speziell eingebaut worden sind; jederzeit könne man zum Vorgang des Verpressens schreiten. Das scheint nun angebracht!" (Anlage W9, Bl. 71 Anlagenkonvolut).

14

Die Abnahme wurde vollzogen. Me sagte die Beseitigung der vorgenannten Mängel durch eben dieses Verpressen bis zum 15. September 1994 zu.

15

In der Folgezeit kam es zu weiteren Wassereintritten im Tiefgaragenbereich und im Kellergeschoss des Wohnhauses. Die Wohnungseigentümergemeinschaft führte diese zunächst auf Mängel der Entwässerungsanlage zurück. Sie erwirkte unter dem 7. Februar 2000 ein rechtskräftiges Versäumnisurteil gegen Me, mit welchem dieser zur Zahlung von Schadensersatz verurteilt wurde (Landgericht Düsseldorf 9 O 451/99). Nach Fortdauer der Wassereintritte bis März 2002 trotz Nachrüstung der Entwässerungsanlage beauftragte die Eigentümergemeinschaft den Architekten Bohne mit der Ursachenfeststellung.

16

Die Klägerin hat behauptet:

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Tatsächliche Ursache der fortdauernden Wassereintritte sei das Fehlen einer Keller und Tiefgarage umfassenden Weiße-Wanne-Konstruktion. Die Weiße-Wanne-Konstruktion sei unvollständig. Eine für eine Weiße Wanne erforderliche wasserundurchlässige Bodenplatte fehle unterhalb der Rampe zur Tiefgarage. Selbst wenn die Betonbodenplatte und die Gebäudewände absolut wasserdicht wären, so sei die Anlage, da aus Keller und Tiefgarage bestehend, entgegen den Plänen des Beklagten, nicht insgesamt als Weiße Wanne ausgeführt worden, da wenigstens die Seite zur Rampe hin weder eine ausreichende Betondicke noch dichte Anschlussfugen aufweise. Das eigentliche Wohngebäude stehe gleichsam getrennt vor der Tiefgarage. Dadurch habe eindrückendes Schichtenwasser stetig in die Garage und sodann in die Kellerkonstruktion eindringen können.

18

Me habe den Beklagten als jemanden, der den Bau genau kenne und daher in allen Fragen kompetent sei, vorgestellt. Der Beklagte habe, so hat die Klägerin behauptet, als man sich am 14. Juni 1994 anlässlich der Abnahme im Bereich der Tiefgarageneinfahrt befunden habe, erklärt, "wir stehen hier in einer weißen Wanne" und habe die vorher vorhanden gewesene Feuchtigkeit im Kellerbereich auf einen Rohrbruch in der seinerzeit noch Me gehörenden Erdgeschosswohnung zurückgeführt. Die Feucht-Flecken in der Betonsohle der Tiefgarage an der gemauerten Trennwand zum Haus hin könnten erforderlichenfalls - so habe der Beklagte erklärt - durch Verpressen der Arbeits- oder Dehnfuge zwischen Keller und Tiefgarage mit eingelegtem Spezial-Dicht-Band der Weiße-Wanne-Konstruktion beseitigt werden. Der von der Eigentümergemeinschaft eingeschaltete Architekt Dr. D habe - ausgehend vom Vorhandensein einer Weißen Wanne - die Erklärung der Feuchtigkeit mit einem Rohrbruch in der Wohnung Me für plausibel gehalten.

19

Der Beklagte habe bei der Abnahme vom Fehlen der Weißen Wanne gewusst. Die Bedeutung seiner Aussage für den Entschluss der Eigentümer zur Abnahme des Objekts habe auf der Hand gelegen.

20

Die durch die lückenhafte Wannenkonstruktion ausgelöste Schadensentwicklung sei - dies ergebe sich aus den nunmehr wiederum sichtbaren Nässeschäden - nicht abgeschlossen. Sie, die Klägerin, müsse sich an noch unabsehbaren künftigen Sanierungskosten der Eigentümergemeinschaft sowie bereits entstandenen Kosten beteiligen. Selbst im Falle des Gelingens einer umfänglichen Mängelbeseitigung verbleibe ein merkantiler Minderwert der Wohnung.

21

Die Klägerin hat beantragt,

22

festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet sei, ihr allen Schaden zu ersetzen, der ihr und ihrem geschiedenen Ehemann G dadurch entstanden sei, dass die rechtsgeschäftliche Abnahme der Wohnungen 4 und 5 nebst Kellerräumen sowie das Sondereigentum an zwei Tiefgaragenstellplätzen in der Eigentumswohnanlage Rstraße 292 in D vollzogen worden sei.

23

Der Beklagte hat beantragt,

24

die Klage abzuweisen.

25

Der Beklagte hat die Äußerung "wir stehen hier in einer weißen Wanne" bestritten. Er könne sich heute nicht mehr an eine derartige Verlautbarung erinnern. Das Vorhandensein einer Weißen Wanne habe jedoch seinem Wissensstand entsprochen. Er habe bei einem Besuch auf der Baustelle in der Rohbauphase noch während der Ausschachtung entgegen früherer Annahme das Vorhandensein drückenden Wassers festgestellt. Daher habe er den Verkäufer Me auf der Baustelle auf die Notwendigkeit einer Weißen Wanne hingewiesen sowie darauf, dass er, was deren Herstellung angehe, gute Erfahrungen mit der r-GmbH habe und er diese zur Unterbreitung eines kompletten Angebots für eine Weiße Wanne auffordern werde. Die r-GmbH habe dem entsprechend den Verkäufern gegenüber das aus Anlage 4 zur Klageerwiderung ersichtliche Angebot abgegeben. Die Reaktion der Verkäufer auf dieses Angebot sei ihm unbekannt geblieben. Er habe aber während eines späteren Besuchs auf der Rohbaustelle festgestellt, dass die Fa. M. im in Rede stehenden Teil des Vorhabens eine Bodenplatte betoniert habe und die einer Weißen Wanne entsprechenden aufgehenden Wände in Schalung gestanden hätten. Auch die für eine Weiße Wanne typischen Dichtungsfugen seien vorhanden gewesen. Die Betonteile seien - einer Weiße-Wanne-Konstruktion entsprechend - mit Anschlussdichtungen versehen gewesen. Er habe daraus auf die Herstellung einer Weißen Wanne geschlossen. Bei keiner weiteren Baustellenbesichtigung sei von irgendeiner Wasserdurchlässigkeit des fraglichen Bereichs die Rede gewesen. Es sei Me gewesen, der bei der Abnahmeverhandlung erklärt habe, bei der vorhanden gewesenen Feuchtigkeit habe es sich um die Folgen eines Wasserrohrbruchs in seiner Wohnung gehandelt. Ein solcher Rohrbruch sei bautechnisch zur Erklärung der zurückgebildeten Nässe geeignet gewesen. Feuchte Flecken im Bereich des Anschlusses der Garagenbodenplatte an die Trennwand zum Haus hätten nicht gegen das Vorhandensein einer Weißen Wanne gesprochen. Diese hätten ihren Grund in Undichtigkeiten der dortigen Fugen haben können. Diese wiederum hätten durch nachträgliche Verpressung abgedichtet werden können. Tatsächlich spreche der zeitliche Hergang für das Vorhandensein einer allerdings undicht gewordenen Weißen Wanne.

26

Für die Tiefgaragenrampe selbst sei eine Weiße Wanne nicht erforderlich gewesen, dieser Bereich sei dem Schichtwasser nicht ausgesetzt.

27

Der Beklagte hat überdies die Verjährungseinrede erhoben.

28

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen:

29

Ein Anspruch der Klägerin aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB bestehe nicht. Täuschungshandlungen des Beklagten während der Bauphase seien nicht zu erkennen. Soweit die Äußerung, man stehe in einer Weißen Wanne, betroffen sei, stehe jedenfalls die Absicht des Beklagten, sich oder Me einen Vermögensvorteil zu verschaffen, nicht fest. Eine Beihilfehandlung des Beklagten zu einem Betrug der Verkäufer zum Nachteil der Klägerin sei gleichfalls nicht feststellbar.

30

Der Beklagte hafte auch nicht nach § 826 BGB. Indizien für ein als gewissenlos zu bezeichnendes Verhalten des Beklagten fehlten. Die Äußerung "wir stehen in einer Weißen Wanne" möge zwar ungenau sein. Tatsächlich seien jedoch Bestandteile einer Weißen Wanne vorhanden gewesen. Der Umstand mangelhafter Abdichtung als Feuchtigkeitsursache sei nicht verschwiegen worden. Selbst bei Wahrunterstellung der Behauptung der Klägerin, vom Vorhandensein einer Weißen Wanne könne nicht gesprochen werden, lasse sich eine besondere Gewissenlosigkeit im Verhalten des Beklagten nicht feststellen. Die Klägerin habe nicht dargetan, dass der Beklagte über Feuchtigkeitseinbrüche informiert gewesen sei. Auch der für eine Haftung nach § 826 BGB erforderliche Schädigungsvorsatz sei nicht feststellbar.

31

Mit ihrer form- und fristgerechten Berufung macht die Klägerin geltend, das Landgericht habe die Anforderungen an die Annahme einer sittenwidrigen Schädigung zu hoch angesetzt. Vom Vorhandensein einer Weißen Wanne könne entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht gesprochen werden, da die Seite der Anlage zur Rampe hin weder mit einer Betonbodenplatte noch mit dichten Anschlussfugen ausgeführt sei. Die Herstellung einer Weißen Wanne sei bautechnisch unmöglich gewesen, da die Bodenplatten in die bereits errichteten Umfassungswände eingearbeitet worden seien. Die Bodenplatten der Tiefgarage und des Wohnhauses seien getrennt. Eine Dichtigkeit der sie trennenden Fuge könne trotz massiver Verpressungsmaßnahmen nicht erreicht werden. Zudem erfasse die Bodenplatte für das Wohnhaus eben nicht die Tiefgarage. Der Beklagte habe dem Bauaufsichtsamt die Gründung mittels eines Streifenfundaments angezeigt. Diese Art der Gründung schließe eine Weiße-Wanne-Konstruktion aus. Eine eine Weiße Wanne vorsehende Planung des Beklagten gebe es auch nicht. Die Bestätigung des Beklagten gegenüber dem Bausichtsamt zu einer den Bauvorlagen entsprechenden Bauausführung sei mit dem Vorhandensein einer Weißen Wanne unvereinbar. Die Existenz von Dichtungsbändern besage für den tatsächlichen Einbau einer Weißen Wanne nichts.

32

Die Klägerin sieht eine Beihilfehandlung des Beklagten zu einem von den Verkäufern angeblich zu ihrem Nachteil begangenen Betrug: Für den Bauträger habe es auf der Hand gelegen, dass sich die nur mit Streifenfundamenten genehmigte Wohnanlage in einem nicht abnahmefähigen Zustand befunden habe. Mit diesem Wissen habe der Beklagte das Vorhandensein einer Bauwerksabdichtung bei der Abnahme vorgespiegelt.

33

Die Klage rechtfertige sich ferner aus einem zwischen den Parteien abgeschlossenen Auskunftsvertrag, jedenfalls entfalte der Vertrag zwischen den Verkäufern und dem Beklagten eine Schutzwirkung zu ihren, der Klägerin, Gunsten.

34

Die Klägerin beantragt,

35

das Urteil des Landgerichts abzuändern und festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihr allen Schaden zu ersetzen, der ihr und ihrem geschiedenen Ehemann G dadurch entstanden ist, dass die rechtsgeschäftliche Abnahme der Wohnungen 4 und 5 nebst Kellerräumen sowie das Sondereigentum an zwei Tiefgaragenstellplätzen in der Eigentumswohnanlage Rstraße 292 in D vollzogen worden ist.

36

Der Beklagte beantragt,

37

die Berufung zurückzuweisen.

38

Der Beklagte bestreitet, dass unterhalb der Rampe weder eine Bodenplatte noch eine Abdichtung vorhanden sei. Er bestreitet die von der Klägerin mit der Berufung vorgetragene zeitliche Abfolge des Einbaus der Bodenplatten und der Umfassungswände.

39

Er wiederholt seinen Vortrag, dass beim Fehlen einer Weißen Wanne zum Zeitpunkt der Abnahmeverhandlung erhebliche Wassereinbrüche hätten vorliegen müssen.

40

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil sowie auf die zwischen den Parteien im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen und auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen. Der Senat hat die Akten 9 O 451/99 Landgericht Düsseldorf und 48 C 4901/99 Amtsgericht Düsseldorf beigezogen. Diese Akten sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

41

II.

42

Die Berufung hat keinen Erfolg, da die Klage unbegründet ist.

43

1.

44

Vertragliche Ansprüche der Klägerin bestehen nicht.

45

a)

46

Weder zwischen den Parteien, die Klägerin war nicht Erwerberin der Wohnungen, noch zwischen ihrem, der Klägerin geschiedenen Ehemann und dem Beklagten ist ein Auskunftsvertrag zustande gekommen.

47

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der stillschweigende Abschluss eines Auskunftsvertrages zwischen Geber und Empfänger der Auskunft und damit eine vertragliche Haftung des Auskunftsgebers für die Richtigkeit seiner Auskunft regelmäßig dann anzunehmen, wenn die Auskunft für den Empfänger erkennbar von erheblicher Bedeutung ist und er sie zur Grundlage wesentlicher Entschlüsse machen will; dies gilt insbesondere in Fällen, in denen der Auskunftsgeber für die Erteilung der Auskunft besonders sachkundig oder ein eigenes wirtschaftliches Interesse bei ihm im Spiel ist. Das heißt allerdings nicht, dass für das Zustandekommen eines Auskunftsvertrages ohne Rücksicht auf die Besonderheiten des jeweiligen Falles allein schon die Sachkunde des Auskunftsgebers und die Bedeutung der Auskunft für den Empfänger ausreichen. Diese Umstände stellen vielmehr lediglich Indizien dar, die, wenn auch mit erheblichem Gewicht, in die Würdigung der gesamten Gegebenheiten des konkreten Falles einzubeziehen sind. Für den stillschweigenden Abschluss eines Auskunftsvertrages ist entscheidend darauf abzustellen, ob die Gesamtumstände unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung und des Verkehrsbedürfnisses den Rückschluss zulassen, dass beide Teile nach dem objektiven Inhalt ihrer Erklärungen die Auskunft zum Gegenstand vertraglicher Rechte und Pflichten erhoben haben. So hat der Bundesgerichtshof bei der rechtlichen Beurteilung von Fällen, in denen der konkludente Abschluss eines Auskunftsvertrages angenommen oder in Erwägung gezogen wurde, außer der Sachkunde des Auskunftsgebers und der Bedeutung seiner Auskunft für den Empfänger jeweils auch weitere Umstände mitberücksichtigt, die für einen Verpflichtungswillen des Auskunftsgebers sprechen können, wie z. B. dessen eigenes wirtschaftliches Interesse an dem Geschäftsabschluss, ein persönliches Engagement in der Form von Zusicherungen nach Art einer Garantieübernahme, das Versprechen eigener Nachprüfung der Angaben des Geschäftspartners des Auskunftsempfängers, die Hinzuziehung des Auskunftsgebers zu Vertragsverhandlungen auf Verlangen des Auskunftsempfängers oder die Einbeziehung in solche Verhandlungen als unabhängige neutrale Person sowie eine bereits anderweitig bestehende Vertragsbeziehung zwischen Auskunftsgeber und Auskunftsempfänger. Durch derartige zusätzliche Erfordernisse soll verhindert werden, dass die Vertragshaftung in unangemessener Weise auf Hilfspersonen ausgeweitet wird (zum Ganzen: BGH NJW 1992, 2080, 2082 mit zahlreichen weiteren Nachweisen).

48

Eine solche Konstellation war hier nicht gegeben. Der Beklagte war gerade nicht auf Wunsch des Dr. D oder der Erwerber zugegen oder als unabhängige neutrale Person in die Abnahmeverhandlung einbezogen.

49

Hier ist zu berücksichtigen, dass Me den Beklagten als seinen Berater bei der Abnahmeverhandlung einschaltete. So ist in der von Dr. D gefertigten "Zusammenfassung" davon die Rede, dass der Beklagte Me "assistiert" habe. Der Beklagte war dem entsprechend unselbständiger Verhandlungsgehilfe des Me. Er konnte im Rahmen seiner Kenntnisse an Mes Stelle Stellungnahmen zum baulichen Zustand der Anlage abgeben. Seine Auskünfte sind vorrangig den Verkäufern zuzurechnen. Diese haften den Käufern als ihren Vertragspartnern für den Beklagten als Verhandlungsgehilfen, wenn dessen Angaben nicht der Wahrheit entsprechen und dies dem Beklagten zum Verschulden gereicht (§ 278 BGB). Zieht indessen eine Partei bei Vertragsverhandlungen einen sachkundigen Berater ihres Vertrauens hinzu, begründet dies nicht ohne Hinzutreten besonderer Umstände dessen persönliche vertragliche Haftung für Erklärungen gegenüber der anderen Partei. Dies gilt zumal dann, wenn sich auch die Gegenseite eines sachkundigen Beistands versichert (BGH NJW 1992, 2080, 2082), wie dies hier der Fall war. Denn die Klägerin und ihr geschiedener Ehemann - von deren Anwesenheit ist nach den Angaben der Klägerin im Verhandlungstermin auszugehen - befanden sich im Beistand des von der Erwerberseite beauftragten Dr. D. Es kann danach dahin stehen, ob der Beklagte im Fall des Abschlusses eines Auskunftsvertrags mit den Erwerbern gegen eine Nebenpflicht aus dem seiner Anwesenheit bei der Abnahme zu Grunde liegenden Vertrag mit Me verstoßen hätte. Der Beklagte schuldete Me auf Grund dieses Vertrags Loyalität. Damit war ein Tätigwerden zugunsten der Erwerber mit deren Interessen, die denen des Me zuwiderliefen, nicht ohne weiteres vereinbar. Im Falle eines Rechtsanwalts ist das gleichzeitige Tätigwerden für Mandanten mit einander widersprechenden Interessen sogar nach § 356 Abs. 1 StGB strafbewehrt.

50

b)

51

Die Klägerin oder ihr geschiedener Ehemann waren auch nicht in den Schutzbereich der Verträge zwischen dem Beklagten und Me einbezogen. Es gab zwischen den beiden letzteren zum einen den die Planung und teilweise Ausführung des Baus der Anlage betreffenden Architektenvertrag, zum anderen den dem Auftreten des Beklagten im Abnahmetermin zu Grunde liegenden Vertrag.

52

Die Auslegung der Verträge nach §§ 133, 157 BGB als solche mit Schutzwirkung zugunsten Dritter hätte zur Folge, dass zwar die vom Beklagten geschuldete Hauptleistung allein seinem Auftraggeber Me, gegebenenfalls auch der Verkäuferin M., zustünde, die Klägerin oder ihr geschiedener Ehemann jedoch in der Weise in die vertraglichen Sorgfalts- und Obhutspflichten einbezogen wären, dass sie bei deren Verletzung vertragliche Schadensersatzansprüche geltend machen könnten (Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Auflage, § 328 BGB Rn. 13 m.w.N.).

53

Damit die Haftung des Schuldners nicht uferlos ausgedehnt wird, sind an die Einbeziehung von Dritten in den vertraglichen Schutz allerdings hohe Anforderungen zu stellen.

54

Die Rechtsprechung hat die Schutzwirkung zugunsten Dritter ursprünglich nur in Fällen mit personenrechtlichem Einschlag bejaht, in denen der Gläubiger etwa wegen familienrechtlicher, arbeitsrechtlicher oder mietrechtlicher Rechtsverhältnisse für das "Wohl und "Wehe" des Dritten mitverantwortlich war (BGH, NJW 1969, 269). Ein derartiges Rechtsverhältnis lässt sich hier nicht feststellen. Drittschutz besteht nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darüber hinaus auch, wenn der Gläubiger an der Einbeziehung des Dritten in den Schutzbereich des Vertrages ein besonderes Interesse hat und der Vertrag dahin ausgelegt werden kann, dass der Vertragsschutz in Anerkennung dieses Interesses auf den Dritten ausgedehnt werden soll (BGH, NJW 1984, 355; Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Auflage, § 328 BGB, Rn. 17 m.w.N.).

55

Der Bundesgerichtshof hat in einigen Fällen der Beauftragung eines Sachverständigen durch am Verkauf ihrer Grundstücke interessierte Personen die Einbeziehung der Käufer in den Schutzbereich der der Beauftragung zu Grunde liegenden Verträge bejaht (BGH NJW 1995, 392; NJW 1984, 355): Das Vorliegen eines Vertrags mit Schutzwirkung für Dritte sei nicht deshalb zu verneinen, weil die Interessen des Dritten und des Gläubigers hinsichtlich der Bewertung der Grundstücke gegenläufig gewesen seien. Wer bei einer Person, die über eine besondere, vom Staat anerkannte Sachkunde verfüge, ein Gutachten oder eine gutachterliche Äußerung bestelle, um davon Gebrauch gegenüber einem Dritten zu machen, sei in der Regel daran interessiert, dass die Ausarbeitung die entsprechende Beweiskraft besitze. Dies sei nur gewährleistet, wenn der Verfasser sie objektiv nach bestem Wissen und Gewissen erstelle und auch dem Dritten gegenüber dafür einstehe. Die Gegenläufigkeit der Interessen des Gläubigers und des Dritten spreche in solchen Fällen nicht gegen seine Einbeziehung in den Schutzbereich des Vertrags (BGH NJW 1995, 392).

56

Der Streitfall entspricht nicht den vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fallgestaltungen. Der Beklagte ist nicht - wie die in den genannten Fällen verklagten Sachverständigen - gleichsam unabhängig aufgetreten, er erschien nicht als der etwa einem Schiedsgutachter vergleichbare Fachmann, nach dem sich die Parteien des Kaufvertrags richteten. Seine Anwesenheit diente der Waffengleichheit, da die Käufer ebenfalls durch einen Architekten beraten waren. Der Beklagte genoss nicht die den Beklagten in den vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fällen zuerkannte Autorität. Er zählte - im Gegensatz zu Dr. D - nicht zu den vom Bundesgerichtshof in diesem Zusammenhang ausdrücklich genannten Berufsgruppen der öffentlich bestellten Sachverständigen, Wirtschaftsprüfer oder Steuerberater. Der Beklagte war schließlich, anders als die Beklagten in den vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fällen, nicht mit der Ausarbeitung eines Gutachtens oder einer gutachterlichen Stellungnahme beauftragt. Er war lediglich vom Beklagten zu dessen Unterstützung beigezogen, stand also - auch für die Klägerin und deren Ehemann ersichtlich - in dessen Lager.

57

2.

58

Eine Haftung des Beklagten ergibt sich auch nicht aus unerlaubter Handlung.

59

a)

60

Der Beklagte haftet der Klägerin nicht nach §§ 263 Abs. 1, 27 Abs. 1 StGB, 823 Abs. 2 BGB. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin nach diesen Vorschriften - gegebenenfalls in Verbindung mit § 398 BGB - setzte eine vom Vorsatz des Beklagten umfasste Haupttat der Verkäufer Me oder M. voraus. Die Klägerin legt eine derartige Haupttat nicht dar, führt sie doch im Gegenteil aus, dass Me von Beruf Goldschmied sei, woraus auf seine fehlende bautechnische Sachkunde zu schließen sei. Vor diesem Hintergrund ist eine Betrugshandlung des Me im Zusammenhang mit dem angeblichen Fehlen der Weißen Wanne und dem Vorhandensein von Feuchtigkeit bei der Vorbesichtigung am 21. Mai 1994 durch die Angabe des Rohrbruchs als Grund der Feuchtigkeit nur vorstellbar, wenn diese Angabe die wahre Feuchtigkeitsursache verdecken sollte. Die Klägerin bietet jedoch dazu, dass es den Rohrbruch tatsächlich nicht gab und der Beklagte zudem davon wusste, keinen Beweis an.

61

b)

62

Schließlich lässt sich die Berechtigung des von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzanspruchs auch nicht aus §§ 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 Abs. 1 StGB oder aus § 826 BGB herleiten.

63

Der Klageantrag bezieht sich auf die Feststellung der Ersatzpflicht des Beklagten für solche Schäden, welche durch den Vollzug der Abnahme entstanden seien. Dem entsprechend könnte die behauptete Vorspiegelung des Beklagten, die Weiße Wanne sei vorhanden, einen Anspruch der Klägerin oder ihres geschiedenen Ehemanns nur begründen, wenn sie bei diesen oder dem zur Unterstützung der Erwerber bestellten Gutachter Dr. D, die Fehlvorstellung, es gebe die Weiße Wanne, erst bewirkt hätte. Die angebliche Falschbehauptung des Beklagten zur Existenz der Wanne wäre hingegen für die Fehlvorstellung nicht ursächlich, wenn diese auch unabhängig von der behaupteten Verlautbarung des Beklagten bestand.

64

Die Klägerin behauptet zwar, ohne die Äußerung von der "Weißen Wanne" wäre die Abnahme nicht bzw. nicht ohne weitere "Qualitätskontrollen" durch Dr. D erklärt worden. Diese Behauptung vermag in Ansehung der nachfolgend erwähnten Umstände indessen nicht zu überzeugen. Der Senat sieht sich jedenfalls nicht in der Lage, die Ursächlichkeit der angeblichen Verlautbarung des Beklagten für den Vollzug der Abnahme als Voraussetzung für den geltend gemachten Schadensersatzanspruch festzustellen. Er geht vielmehr davon aus, dass die Abnahme auch ohne diese Äußerung erklärt worden wäre.

65

Nach dem Ergebnis der Anhörung der Klägerin im Senatstermin stand für die Erwerber und auch Dr. D außer Frage, dass es die Weiße Wanne tatsächlich gab, einer Bestätigung dieser Annahme durch den Beklagten zur Beseitigung von Zweifeln bedurfte es nicht: Die Wanne sei, so hat die Klägerin verlautbart, während der Vorgespräche zu dem Kaufvertrag häufig angesprochen worden. Me habe den verlangten besonders hohen Kaufpreis gerade mit den Kosten des Einbaus einer Weißen Wanne gerechtfertigt. Es hätten daher überhaupt keine Zweifel bestanden, dass es die Wanne gebe; den Erwerbern sei gesagt worden, dass die Bauverzögerungen auf die Wanne zurückzuführen seien. Beim Abnahmetermin habe sich im Keller keine Feuchtigkeit befunden, lediglich am Rampenfuß sei ein verhältnismäßig kleiner nasser Fleck zu verzeichnen gewesen. In diesem Zusammenhang sei von der Verpressung die Rede gewesen und habe der Beklagte den streitigen Satz von der Weißen Wanne "ganz spontan" geäußert. Die Sache habe sie gar nicht berührt. Die Angelegenheit sei für sie erledigt gewesen, nachdem Me und der Beklagte zugesagt hätten, dass verpresst werde. Irgendeine von Zweifeln getragene Nachfrage der Erwerber oder des Dr. D dahin, ob die Weiße Wanne tatsächlich eingebaut sei, lässt sich den Angaben der Klägerin nicht entnehmen.

66

In dieses Bild fügt sich die von Dr. D gefertigte "Zusammenfassung" nahtlos ein, denn dort ist von der Wanne an keiner Stelle die Rede. Wäre die Wanne für den Vollzug der Abnahme von einer derartigen Bedeutung gewesen, wie die Klägerin mit ihrem schriftsätzlichen Vortrag Glauben machen möchte, so hätte Dr. D sie mit Sicherheit erwähnt. Jene zentrale Bedeutung hatte die Wanne für die Abnahmeverhandlung nach der Kundgabe der Klägerin im Termin aber keineswegs: Es gab im Keller- und Tiefgaragenbereich keine schwerwiegenden Feuchtigkeitserscheinungen, sondern eben nur den verhältnismäßig kleinen Fleck, den die Klägerin mit der Wendung "die Sache hat uns überhaupt nicht berührt" bewertete. Diesem Mangel war, so dachten sie und die anderen Erwerber, durch das Verpressen beizukommen. Genau diese Sichtweise teilte auch der Sachverständige Dr. D, wie sich aus seinen Ausführungen auf Seite 29 der "Zusammenfassung", es sei nun angebracht zur Beseitigung von Feuchtigkeitserscheinungen zum "Vorgang des Verpressens (zu) schreiten", ergibt.

67

Hinzu tritt der Umstand, dass die optischen Gegebenheiten beim Abnahmetermin die von den Erwerbern und Dr. D von vornherein gehegte Annahme, es gebe die Wanne, nährten: Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat im Senatstermin vorgetragen, nur eine Weiße Wanne sei verpressbar. Da zur Durchführung des Verpressvorgangs bestimmte Schläuche vorhanden waren und diese ohne den Zusammenhang mit der Wanne keinen Sinn ergeben hätten, durften die Erwerber und mit ihnen Dr. D vermuten, dass es eine solche Wanne tatsächlich gebe.

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Schließlich ist zu berücksichtigen, dass Dr. D und den Erwerbern bei der Abnahme nicht bekannt war, dass der Bauantrag nur ein Streifenfundament vorsah. Mit einem derartigen Fundament ließe sich eine Weiße Wanne, da eine solche ein geschlossenes Fundament erfordert, wohl in der Tat nicht vereinbaren. Dr. D und die Erwerber hätten in Kenntnis der Bauantragsunterlagen allen Anlass gehabt, im Abnahmetermin zu fragen, ob es die Weiße Wanne trotz der Abweichung vom Bauantrag gebe. So sind sie aber - davon muss nach den Angaben der Klägerin ausgegangen werden - von vornherein mit der Fehlvorstellung von der Existenz der Wanne in das Abnahmegespräch gegangen. An dieser Fehlvorstellung hätte sich nichts geändert, wenn die "spontane" Äußerung "wir stehen hier in einer Weißen Wanne" nicht gefallen wäre.

69

Etwas anderes ergibt sich auch aus dem schriftsätzlichen Vortrag der Klägerin nicht: Nirgends ist dort die Ursächlichkeit des streitigen Satzes für die Abnahme des Objekts durch die Eigentümer substantiiert dargelegt. Die Klägerin gibt nur an, die Eigentümer und Dr. D hätten dem Beklagten "in seiner Funktion als planendem und bauleitenden Architekt besonderes Vertrauen" entgegengebracht und deshalb die Abnahme vollzogen. Jede andere Erklärung des Beklagten hätte Dr. D zum weiteren Nachhaken wegen des Vorhandenseins von Nässeschäden veranlasst. Die Klägerin trägt zwar vor, der Satz sei "auf eine entsprechende Nachfrage" gefallen. Sie hat aber - schriftsätzlich - zum Inhalt dieser Nachfrage keine Angaben gemacht. So ist nach dem schriftsätzlichen Vorbringen völlig unklar, ob Dr. D die Umsetzung der Planung und das Vorhandensein einer Weißen Wanne überhaupt in Zweifel gezogen hat und die behauptete Nachfrage an den Beklagten der Beseitigung dieser Zweifel dienen sollte oder sich die Frage des Dr. D darauf bezog, wie die Absicherung der Anlage gegen Nässeschäden bautechnisch vorgesehen war.

70

Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat deren Sachvortrag zwar im Senatstermin - nach einem zuvor erteilten Hinweis auf die bislang unzureichende Substantiierung - unter Beweisantritt dahin ergänzt, dass Dr. D Me und den Beklagten ausdrücklich nach der Weißen Wanne gefragt und der Beklagte daraufhin deren Existenz bestätigt habe. Dieser Vortrag steht allerdings im Gegensatz zu den Verlautbarungen der persönlich angehörten Klägerin. Diese hat von einer "ganz spontanen" Äußerung des Beklagten zur Wanne berichtet. Eine überlegte Antwort auf eine gezielt gestellte Frage, so stellt sich der Hergang nach dem ergänzenden Vorbringen des Prozessbevollmächtigten der Klägerin dar, hat aber keinesfalls das Gepräge der Spontaneität.

71

Bei Widersprüchen zwischen dem Sachvortrag des Anwalts und den Angaben der durch ihn vertretenen Partei bei ihrer Anhörung gebührt letzteren in der Regel der Vorrang. Die persönliche Anhörung dient gerade der Aufklärung des Sachverhalts (§ 141 Abs. 1 ZPO). Es wäre schlechthin unverständlich, die bei einer solchen Anhörung gewonnenen Erkenntnisse deshalb nicht zu verwerten, weil sie sich nicht mit dem Anwaltsvortrag vertragen. Die Klägerin hat das Geschehen bei der Abnahme aus eigenem Erleben ausführlich, detailreich, plastisch, greifbar und substantiiert geschildert. Von der Richtigkeit dieses Vorbringens ist der Senat überzeugt (§ 286 ZPO).

72

Fehlt es nach alledem schon an der Ursächlichkeit des streitigen Satzes für den Vollzug der Abnahme, so muss auf die Frage, ob die Klägerin oder ihr geschiedener Ehemann durch die Abnahme tatsächlich einen Schaden erlitten haben, nicht mehr eingegangen werden.

73

Es erscheint als durchaus zweifelhaft, dass sich die Klägerin und ihr Ehemann durch die Abnahme irgendwelcher Ansprüche wegen der Feuchtigkeitserscheinungen im Bereich der Tiefgarage begeben haben. Die "Zusammenfassung" des Sachverständigen Dr. D kann ohne weiteres dahin verstanden werden, die Abnahme werde, soweit die Wasserspuren im Bereich der Garagensohle betroffen sind, vorbehalten, wenigstens bis zur Durchführung der von Me zwar versprochenen, aber nie durchgeführten Verpressung. Es ist daher durchaus fraglich, dass die den Erwerbern nachteiligen Folgen einer Abnahme im hier in Rede stehenden Mängelbereich eingetreten sind.

74

3.

75

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

76

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Ziffer 10, 711, 108 ZPO.

77

Ein begründeter Anlass für die Zulassung der Revision besteht nicht.

78

Der Streitwert für den Berufungsrechtszug wird auf 100.000,00 EUR festgesetzt.