Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1998-09-18, Aktenzeichen 6 U 47/98
ECLI:DE:OLGK:1998:0918.6U47.98.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin ist eine der Gesellschafterinnen des Deutschen
Lotto- und Totoblocks. Sie betreibt in Nordrhein-Westfalen die
Organisation und Durchführung u.a. des Samstagslottos.

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Die Beklagte betreibt ein Vertriebssystem für die Beteiligung an
dem Lottospiel der Klägerin und verbindet dieses wie folgt mit
einem eigenen Gewinnspiel: Die Mitspieler nehmen zum einen über sie
an dem von dem deutschen Lottoblock veranstalteten Samstagslotto
teil. Das geschieht in der Weise, daß sie sich an einem von der
Beklagten durchgeführten Systemspiel beteiligen, bei dem die
Auswahl der zu tippenden Zahlen der Beklagten überlassen bleibt.
Daneben können die Teilnehmer sich an dem erwähnten Gewinnspiel der
Beklagten beteiligen. Dabei geben sie gegenüber der Beklagten - die
diese Tips nicht an die Klägerin weiterleitet - einen Tip darauf
ab, welche Zahlen bei der nächsten Ziehung des Samstagslottos durch
den deutschen Lottoblock gezogen werden. Nach der Ziehung erhalten
diejenigen Teilnehmer, die die Zahlen des Samstagslottos richtig
getippt haben, von der Beklagten die von ihr ausgelobten, aus Bl.5
ersichtlichen Gewinne. Es besteht auch die Möglichkeit,
ausschließlich an diesem Gewinnspiel der Beklagten teilzunehmen.
Die vorstehenden Zusammenhänge sind teilweise schriftsätzlich nicht
vorgetragen worden. Insoweit ergeben sie sich aus dem
unwidersprochen gebliebenen ergänzenden Vortrag der Beklagten in
der mündlichen Berufungsverhandlung.

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Die Klägerin hat die aus Bl.3 ff ersichtliche Werbung der
Beklagten für das vorstehend beschriebene Gewinnspiel mit der
Begründung als Verstoß gegen § 1 UWG angegriffen, die Beklagte
hänge sich in unlauterer Weise für ein eigenes Spiel an das von ihr
durchgeführte Samstagslotto an und beute damit ihre Leistung und
ihren guten Ruf sowie den ihres Gewinnspieles zu eigenem Nutzen
aus.

5

Ein Großteil der angesprochenen Verbraucher werde - so hat sie
behauptet - annehmen, es handele sich um eine von ihr, der
Klägerin, durchgeführte Veranstaltung und ihm werde die Gelegenheit
geboten, an einer Sonderauslosung des Deutschen Lottoblocks
teilzunehmen. Soweit diese Vorstellung bei dem Verbraucher nicht
ausgelöst werde, werde jedenfalls eine mittelbare
Verwechslungsgefahr begründet, weil der Verkehr zumindest annehmen
werde, es handele sich um eine gemeinsam von den Parteien
durchgeführte Aktion.

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Nach der Rücknahme weitergehender Anträge, wegen deren
Wortlautes auf Bl.2 ff Bezug genommen wird, hat die Klägerin
noch

7

b e a n t r a g t,

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Die Beklagte zu verurteilen, es bei
Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung
festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000 DM, ersatzweise
Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollstrecken
an ihrem gesetzlichen Vertreter, zu unterlassen,

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ein Gewinnspiel zu veranstalten
und/oder zu bewerben wie nachstehend wiedergegeben:

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(es folgten die aus Bl.3-6
ersichtlichen Ablichtungen)

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Die Beklagte hat b e a n t r a g t,

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die Klage abzuweisen.

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Sie ist dem Unterlassungsanspruch nicht entgegengetreten, soweit
die Klägerin die aus Bl.5 f ersichtliche Werbeanzeige angreift.

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Im übrigen hat sie die Auffassung vertreten, der weitergehende
Anspruch sei deswegen unbegründet, weil die Klägerin trotz des ihr
durch das Lotteriegesetz eingeräumten Monopols, Lotterien zu
veranstalten, kein Monopol auf die bloße, von ihr durchgeführte
Vermittlung des Produktes "Lotto" habe. Überdies sei sie nicht
befugt, über die Bezeichnung "Lotto" zu verfügen. Es fehle ihr auch
die Aktivlegitimation, weil nicht sie, sondern der Deutsche
Lottoblock die Lotterie durchführe. Zudem könne von einer
Rufausbeutung nicht die Rede sein, weil die Ziehung der Lottozahlen
öffentlich sei. Außerdem wiesen gewerblich organisierte
Lotto-Spielergemeinschaften ohne weiteres auf das Lottospiel
hin.

15

Im übrigen sei der Anspruch auch deswegen unbegründet, weil für
jeden eindeutig sei, daß es sich um ein von ihr allein und nicht
von der Klägerin allein oder mit ihr zusammen durchgeführtes
Glücksspiel handele.

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Das L a n d g e r i c h t hat durch Teil-Versäumnis- und
Schlußurteil der Klage antragsgemäß stattgeben.

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Durch die angegriffene Werbung biete die Beklagte ein eigenes
Gewinnspiel an, das nicht nur in der Ausgestaltung dem
Samstagslotto des deutschen Lottoblocks nachempfunden sei, sondern
bei dem sie überdies zur Ermittlung der Gewinner in ihrem eigenen
Gewinnspiel die Ausspielung der Klägerin und der übrigen
Gesellschafter des Lottoblocks ausnutze. Damit sei sie in der Lage,
bundesweit ein Gewinnspiel anzubieten, ohne ein solches selbst
organisieren und durchführen zu müssen. Eine derart schmarotzende
Teilhabe an dem durch eigene Leistung geschaffenen Erfolg brauche
indes kein Wettbewerber und auch nicht die Klägerin hinzunehmen.
Dies gelte um so eher angesichts des Umstandes, daß die Beklagte an
keiner Stelle der angegriffenen Werbung deutlich mache, daß es sich
bei ihr um eine von der Klägerin unabhängige Anbieterin handele. Im
Gegenteil lehne sich die Beklagte durch die quaderförmige Anordnung
der 49 Zahlen, aus denen zu tippen sei, und durch die Bezeichnung
"LottoTeam" noch an das Samstagslotto an, wodurch der Eindruck
zumindest wirtschaftlicher Verbindungen sogar verstärkt werde.

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Die Werbung sei deswegen ungeachtet der Frage zu untersagen,
inwieweit die gewerblichen Aktivitäten von gewerblich organisierten
Spielergemeinschaften und eine Bezugnahme auf das Lottospiel der
Klägerin zulässig seien.

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Bezüglich der aus Bl.5 f d.A. ersichtlichen Werbung ist das
Urteil als Versäumnisurteil ergangen.

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Zur Begründung ihrer B e r u f u n g gegen den
kontradiktorischen Teil dieses Urteils trägt die Beklagte vor:

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Entgegen der Auffassung des Landgerichts nehme sie nicht Anteil
an dem durch die Leistung der Klägerin geschaffenen Produkt. Die
streitgegenständlichen Gewinnspiele seien nämlich - auch angesichts
der Nutzung derselben Ausspielung - hierfür zu unterschiedlich. So
fehlten bei ihrem Spiel die Zusatz- und die Superzahl. Außerdem
stelle bei ihr der Gewinn eine feste Größe dar: Unabhängig von der
Zahl der Teilnehmer und Gewinner würden nämlich die ausgelobten
festen Geldbeträge und der Mercedes-PkW als Gewinn ausgekehrt. Vor
diesem Hintergrund müsse sie einen eigenen werbemäßigen Aufwand
betreiben und entgegen der Auffassung des Landgerichts die
Teilnahme, die Gewinnermittlung und die Gewinnauskehr organisieren.
Weiter seien auch die von ihr verwendeten Tippfelder anders als die
aus der Anlage B 1 (Bl.150) ersichtlichen Lottoscheine der Klägerin
ausgestaltet. Angesichts des Umstandes, daß bereits das Kartellamt
durch Beschluß vom 22.11.1995 (WuW - EKartA 2849) die gewerbliche
Nutzung der Lotterieausspielung für zulässig erachtet habe, müsse
auch die durch sie vorgenommene Nutzung zulässig sein. Schließlich
trete sie werbemäßig auch anders als die Klägerin auf.

22

Zudem zeige die Art der ausgelobten und von denjenigen der
Klägerin abweichenden Preise, daß eine Zusammenarbeit der Parteien
nicht bestehe.

23

Die Beklagte b e a n t r a g t,

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unter Abänderung des angefochtenen
Urteils die Klage abzuweisen, soweit nicht durch Versäumnisurteil
erkannt worden ist.

25

Die Klägerin b e a n t r a g t,

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die Berufung zurückzuweisen.

27

Sie stützt unter Wiederholung und Vertiefung ihres
erstinstanzlichen Vortrags das angefochtene Urteil.

28

Die Beklagte biete kein selbständiges Produkt an, sondern nutze
den gesamten Rahmen ihrer Organisation und ihre erhebliche
Bekanntheit aus. Besonders verwerflich sei der Umstand, daß die
Beklagte ohne jede Distanzierung von ihrem Gewinnspiel "Lotto"

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unmittelbar auf die Lottoergebnisse Bezug nehme und hieran für
ihre eigene Gewinnausschüttung anknüpfe. Auf diese Weise stelle
sich das Gewinnspiel als Annex zu dem von dem Lottoblock
durchgeführten Gewinnspiel dar. An der Anlehnung ändere auch der
Umstand nichts, daß die Beklagte nicht mit Zusatz- und Superzahl
spiele.

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Im übrigen seien - wie sich aus dem Anlagenkonvolut K 9 (Bl. 162
ff) ergebe - in anderen Bundesländern die Zahlen auf den
Lottoscheinen ebenfalls quadermäßig angeordnet.

31

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf die
gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die sämtlich Gegenstand
der mündlichen Verhandlung waren.

32

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die Berufung ist zulässig, hat aber in der Sache keinen
Erfolg.

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Die Klage ist aus den Gründen, die das Landgericht auf den
Seiten 10 f des angefochtenen Urteils dargelegt hat, unter dem
Gesichtspunkt sowohl der sittenwidrigen Übernahme fremder Leistung,
als auch der Ausbeutung fremden Rufes aus § 1 UWG begründet. Auf
diese Begründung wird daher zur Vermeidung von Wiederholungen gem.
§ 543 Abs.2 ZPO zunächst Bezug genommen.

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Auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens der
Beklagten stellt sich deren Gewinnspiel und seine noch im Streit
befindliche Bewerbung als im Sinne des § 1 UWG sittenwidrig
dar.

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Das gilt unter den schon von der Kammer dargelegten 2 Aspekten.
So ist zunächst das Ausnutzen der Ausspielung der Gewinnzahlen des
Deutschen Lottoblocks zur Ermittlung der Gewinnzahlen in dem von
der Beklagten durchgeführten Gewinnspiel eine unzulässige Übernahme
fremder Leistungen für das von der Beklagten vermarktete und
durchgeführte Gewinnspiel. Das gilt unabhängig von der Frage, ob
und inwieweit der Verkehr in Wahrheit nicht vorhandene
wirtschaftliche Verbindungen zwischen den Parteien vermutet oder
gar annimmt, tatsächlich handele es sich um ein von der Klägerin
durchgeführtes Gewinnspiel, etwa eine Sonderausspielung.

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Außerdem werden dies indes die Verbraucher in nicht
unerheblicher Zahl aus den ebenfalls von der Kammer bereits
dargelegten Gründen annehmen, weswegen sich die Ausgestaltung des
Gewinnspiels als unzulässige Anlehnung an das von der Klägerin
(mit-) veranstaltete Gewinnspiel und an seinen guten Ruf
darstellt.

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Entgegen der Behauptung der Beklagten macht diese sich - sogar
in erheblichem Maße - durch die Übernahme der Gewinnzahlen des

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Samstagslottos die auch von der Klägerin erbrachten Leistungen
zu Nutze. Sie erspart sich auf diese Weise die eigene Ermittlung
der Gewinnzahlen und nutzt das durch die vielfachen Kontrollen
berechtigte hohe Vertrauen der angesprochenen Verkehrskreise in die
Korrektheit der wöchentlichen Ziehung der Zahlen des Samstagslottos
aus. Es kommt hinzu, daß auch eine Benachrichtigung der Teilnehmer
über das Spielergebnis nicht erforderlich ist, weil die Ziehung der
Lottozahlen im Fernsehen verfolgt werden kann und die Lottozahlen
überdies auch in den Medien bekanntgemacht werden.

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Schon diese Elemente begründen das Schmarotzerische an dem
Vorgehen der Beklagten und rechtfertigen das Verbot, weil die
Klägerin - wie das Landgericht bereits zutreffend formuliert hat -
es nicht hinzunehmen braucht, daß - sogar wesentliche - Teile ihrer
Leistung übernommen und für eigene Zwecke von der Beklagten
ausgenutzt werden. Aus diesem Grunde kann die Frage dahinstehen, ob
es nicht bereits als sittenwidrig anzusehen ist, daß die Beklagte
einerseits als Betreiberin eines Vertriebssystems für die Klägerin
auftritt und andererseits die damit vorhandenen Strukturen für die
Durchführung eines eigenen Gewinnspieles nutzt, für die wegen der
vorhandenen Vertriebsstrukturen nur ein vergleichsweise geringer
Organisationsaufwand erforderlich ist. Es ändert an der
Sittenwidrigkeit des Verhaltens der Beklagten entgegen derem
Vortrag nichts, daß sie auch andere Wege zur Ermittlung der
Gewinner hätte auswählen können. Ungeachtet der Frage, ob hierfür
wirklich - wie die Beklagte vorträgt - auch die Verspätungszeiten
der Deutschen Bahn AG geeignet wären, belegt ihr Vortrag insoweit
nur die selbstverständliche Tatsache, daß sie nicht etwa darauf
angewiesen ist, sich zur Gewinnermittlung gerade der Ziehung der
Lottozahlen durch den deutschen Lottoblock zu bedienen. Im übrigen
zeigt das Beispiel, daß es einigen Aufwand machen würde, selbst
ausgespielte Zahlen - sogar bundesweit - bekanntzumachen, und
belegt so das Schmarotzerische ihres Vorgehens.

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Sind das Gewinnspiel und seine Bewerbung bereits aus den
vorstehenden Gründen zu recht untersagt worden, so kommt hinzu, daß
der Verkehr aus den von dem Landgericht weiter dargelegten Gründen
zumindest die beschriebenen wirtschaftlichen Verbindungen vermuten
wird, die indes tatsächlich nicht vorhanden sind.

42

Wenn die Beklagte schon den Vertrieb des Spiels der Klägerin mit
der Durchführung eines eigenen Gewinnspieles verquickt, so hat sie
- ungeachtet des Umstandes, daß das Gewinnspiel in der
durchgeführten Form ohnehin aus den vorstehenden Gründen unlauter
und deswegen zu verbieten ist, - jedenfalls durch geeignete
Maßnahmen dafür Sorge zu tragen, daß der zwangsläufig entstehende
Eindruck berichtigt wird, als arbeite sie zumindest mit der
Klägerin zusammen. Der Beklagten würde es mithin zumindest
obliegen, in geeigneter Form und ausdrücklich deutlich zu machen,
daß sie ein eigenes Gewinnspiel durchführe, das von demjenigen der
Klägerin völlig unabhängig sei.

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Demgegenüber fördert die Beklagte durch die von dem Landgericht
auf den Seiten 10 f des angefochtenen Urteils zutreffend
dargelegten Elemente noch die Fehlvorstellung des Verkehrs und
hängt sich so an den guten Ruf der Klägerin bzw. des deutschen
Lottoblocks an und macht sich deren Ruf in zusätzlich unlauterer
Weise zunutze.

44

Es spielt aus den vorstehenden Gründen für die Entscheidung auch
keine Rolle, daß die Beklagte das staatliche Lottospiel
grundsätzlich gewerblich nutzen darf. Ebenso vermag der von ihr in
der mündlichen Verhandlung vor dem Senat herausgestellte Umstand,
daß die Klägerin und die anderen Mitglieder des deutschen
Lottoblocks das Monopol auf Lotteriespiele haben, weder die
Durchführung des Gewinnspiels, noch dessen Bewerbung zu
rechtfertigen. Die Beklagte darf nämlich gleichwohl weder die
öffentliche Ausspielung einfach für ein eigenes Spiel nutzen, noch
den Eindruck erwecken, ihr Produkt stamme von der Klägerin bzw. sie
arbeite mit der Klägerin zusammen, weil dies unabhängig von der
Monopolstellung der Klägerin und der übrigen Gesellschafter des
Deutschen Lottoblockes eine unlautere Ausnutzung von deren Leistung
und Ruf darstellt. Die Monopolstellung gibt schon deswegen keinen
Anlaß, der Beklagten zu gestatten, Teile der Organisationsstruktur
des deutschen Lottoblocks für ihre eigenen wirtschaftlichen Zwecke
zu nutzen, weil sie - soweit es mit dem Lotteriegesetz im Einklang
steht - berechtigt ist, eigene Gewinnspiele durchzuführen, und dazu
nicht auf eine Ausnutzung der Vorleistung u.a. der Klägerin
angewiesen ist. Erst recht kann - was keiner Begründung bedarf -
die aus gutem Grunde bestehende Monopolstellung der
Gesellschafterinnen des deutschen Lottoblocks keine Rechtfertigung
dafür darstellen, die beschriebenen Fehlvorstellungen bei den
angesprochenen Verkehrskreisen hervorzurufen.

45

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs.1 ZPO.

46

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§
708 Nr.10, 711 ZPO.

47

Die gemäß § 546 Abs.2 ZPO festgesetzte Beschwer der Beklagten
entspricht dem Wert ihres Unterliegens im Rechtsstreit.

48

Streitwert für das Berufungsverfahren: 100.000,00 DM.