Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-04-09, Aktenzeichen 4 B 434/19
ECLI:DE:OVGNRW:2020:0409.4B434.19.00

Tenor

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes durch den Beschluss des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 12.3.2019 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 7.500,00 EUR festgesetzt.

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Die Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat den sinngemäßen Antrag,

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die aufschiebende Wirkung der Klage 19 K 3342/18 (VG Gelsenkirchen) der Antragstellerin gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 22.5.2018 hinsichtlich der Schließungsanordnung wiederherzustellen und hinsichtlich der Zwangsmittelandrohung anzuordnen,

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zu Recht abgelehnt.

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Das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, bietet keinen Anlass, den angefochtenen Beschluss zu ändern. Im Gegenteil erweist sich die allein streitgegenständliche Anordnung, mit der die Antragstellerin unter Anordnung der sofortigen Vollziehung zur Schließung der Spielhalle 2, P. weg 00, in E. innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des streitgegenständlichen Bescheids vom 22.5.2018 aufgefordert wurde, aus nachfolgenden Gründen als offensichtlich rechtmäßig. Vor diesem Hintergrund stellt das Beschwerdevorbringen die Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 15.000,00 EUR für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Schließungsanordnung, gegen die weitergehende Einwände nicht erhoben worden sind, nicht durchgreifend in Frage.

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1. Ohne Erfolg wendet sich die Antragstellerin gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Anordnung der sofortigen Vollziehung genüge dem Begründungserfordernis des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Um der Behörde den bestehenden Ausnahmecharakter der Vollziehungsanordnung vor Augen zu führen und sie zu veranlassen, mit Sorgfalt zu prüfen, ob tatsächlich ein überwiegendes öffentliches Interesse den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung erfordert, hat sie in der Begründung einer Vollziehungsanordnung schlüssig, konkret und substantiiert darzulegen, aufgrund welcher Erwägungen sie gerade im vorliegenden Einzelfall ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung als gegeben ansieht und das Interesse des Betroffenen am Bestehen der gesetzlich vorgesehenen aufschiebenden Wirkung ausnahmsweise zurückzutreten hat.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18.9.2001 – 1 DB 26.01 –, juris, Rn. 6.

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Diesen Anforderungen hat die Antragsgegnerin hinreichend einzelfallbezogen genügt, indem sie darauf abgestellt hat, mit Blick auf die Gefahren für die Allgemeinheit wie Spielsucht und Vermögensverluste sei es unter Berücksichtigung der Rechtswidrigkeit des Verhaltens der Antragstellerin nicht vertretbar, die Wirksamkeit der Anordnung für die Dauer des Klageverfahrens auch nur zeitweise zu suspendieren. Mit Rücksicht darauf, dass die Antragstellerin ein zum Spieler- und Jugendschutz erlaubnispflichtiges Gewerbe für die Dauer eines Gerichtsverfahrens ohne Erlaubnis tatsächlich fortgeführt hat, obwohl aus Sicht der Behörde die Erlaubnisvoraussetzungen eindeutig nicht gegeben sind, hat die Antragsgegnerin die sofortige Vollziehung einer Schließungsverfügung im Einzelfall angeordnet. Dies hat sie hier einzelfallbezogen sinngemäß auch mit der von der Antragstellerin beanstandeten Begründung zum Ausdruck gebracht, nach der sie verhindern möchte, dass sich „illegal geschaffene Fakten“ ‒ hier die Fortführung eines erlaubnispflichtigen Betriebs ohne die hierfür erforderliche Erlaubnis bei fehlenden Erlaubnisvoraussetzungen ‒ verfestigen und bestehende Rechtsverletzungen gegenüber gesetzestreuen Gewerbetreibenden ‒ die ihren nicht erlaubnisfähigen Betrieb bereits eingestellt haben ‒ mit „zeitlichen Vorteilen“ honoriert werden.

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Ob die zur Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung angeführten Gründe diese tatsächlich rechtfertigen, ist in diesem Zusammenhang unbeachtlich. Die Beurteilung, ob das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin die gegenläufigen Vollziehungsinteressen überwiegt, ist neben der summarischen Prüfung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung vielmehr Teil der gerichtlichen Interessenabwägung im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27.3.2017 – 4 B 44/17 –, ZfWG 2018, 79 (Leitsatz) = juris, Rn. 9 f., m. w. N.

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Auch mit Blick auf den Ausnahmecharakter der Vollziehungsanordnung nach § 80 Abs. 3 VwGO ist effektiver Rechtsschutz im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO gewährleistet, in dem hier eine eigene gerichtliche Interessenabwägung vorzunehmen ist, ob eine vorläufigen Sicherung des mit dem Erlaubniserfordernis angestrebten Schutzes des Rechtsverkehrs schon vor einer rechtskräftigen Entscheidung im Einzelfall gerechtfertigt ist.

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2. In der Sache ist das Verwaltungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass sich die Schließungsverfügung als offensichtlich rechtmäßig erweist.

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Rechtsgrundlage für die Aufforderung zur Schließung der Spielhalle ist § 15 Abs. 2 GewO. Danach kann die zuständige Behörde die Fortsetzung des Betriebs verhindern, wenn ein Gewerbe, zu dessen Ausübung eine Erlaubnis, Genehmigung, Konzession oder Bewilligung (Zulassung) erforderlich ist, ohne diese Zulassung betrieben wird. Diese Vorschrift erlaubt auch, gegen Spielhallen vorzugehen, die ohne die nach §§ 24 Abs. 1 GlüStV, 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW erforderliche Erlaubnis betrieben werden.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 18.7.2018 ‒ 4 B 179/18 ‒, NWVBl. 2018, 529 = juris, Rn. 5 ff., und vom 10.1.2019 ‒ 4 B 1333/18 ‒, ZfWG 2019, 181 = juris, Rn. 5 ff.

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a) Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 15 Abs. 2 GewO liegen vor. Der von der angegriffenen Anordnung betroffenen Spielhalle 2 fehlt es seit dem Ablauf der auf sie anwendbaren fünfjährigen Übergangsfrist (§ 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV) an einer Erlaubnis nach §§ 24 Abs. 1 GlüStV, 16 AG GlüStV NRW. Den von der Antragstellerin gestellten Antrag auf Erteilung einer glückspielrechtlichen Erlaubnis hatte die Antragsgegnerin unter Nr. I der hier streitgegenständlichen Ordnungsverfügung wegen des Verstoßes gegen das Verbot von Verbundspielhallen nach § 25 Abs. 2 GlüStV abgelehnt, nachdem die Antragstellerin mitgeteilt hatte, dass vorrangig an demselben Standort die Spielhalle 1 betrieben werden solle.

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b) Die streitgegenständliche Schließungsverfügung ist auch nicht ermessensfehlerhaft. Die Antragsgegnerin durfte die Schließung darauf stützen, dass die Erlaubnisvoraussetzungen nicht vorliegen.

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Der Betrieb der Spielhalle 2 müsste ohne die erforderliche Erlaubnis bis zu einer Entscheidung über einen gestellten Erlaubnisantrag allenfalls dann geduldet werden, wenn die formell illegale Tätigkeit die materiellen Erlaubnisvoraussetzungen erfüllte und dies offensichtlich, das heißt ohne weitere Prüfung, erkennbar wäre.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10.2.2020 – 4 B 1253/18 –, juris, Rn. 12 f., m. w. N.

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Im Fall von Spielhallen, die bis zum Ablauf der Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV rechtmäßig betrieben wurden, liegt zwar nicht der Regelfall vor, auf den § 15 Abs. 2 GewO zugeschnitten ist, in dem nämlich ein gewerblicher Betrieb ohne die erforderliche Erlaubnis begonnen worden ist. Besondere Anforderungen an die Ermessensentscheidung bestehen in solchen Fällen aber regelmäßig nur dann, wenn eine Spielhalle in Rede steht, die mit Blick auf das Mindestabstandsgebot nach § 16 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 AG GlüStV NRW Gegenstand einer behördlichen Auswahlentscheidung zwischen verschiedenen auch wirtschaftlich voneinander unabhängigen Betreibern ist, ein vollständiger Erlaubnisantrag vorliegt und die übrigen Erlaubnisvoraussetzungen erfüllt sind.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16.3.2020 – 4 B 977/18 –, juris, Rn. 12, m. w. N.

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Darum geht es hier nicht, weil – bezogen auf die hier streitgegenständliche Spielhalle 2 – bereits der Verstoß gegen das Verbundverbot aus §§ 25 Abs. 2 GlüStV, 16 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 1 AG GlüStV NRW der Erteilung einer Erlaubnis an die Antragstellerin für eine zweite Spielhalle am selben Standort entgegensteht. Danach ist die Erteilung einer Erlaubnis für eine Spielhalle ausgeschlossen, die in einem baulichen Verbund mit weiteren Spielhallen steht, insbesondere in einem gemeinsamen Gebäude oder Gebäudekomplex untergebracht ist. Dies ist hier der Fall, weil sich die Spielhalle 2 in demselben Gebäude befindet wie die ebenfalls von der Antragstellerin betriebene Spielhalle 1, deren Weiterbetrieb sie bevorzugt. Diese ist Gegenstand der nach Ablauf der Übergangsfrist zu treffendenden Auswahlentscheidung unter mehreren Betreibern konkurrierender Spielhallen,

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vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.10.2019 – 4 A 1826/19 –, ZfWG 2020, 55 = juris, Rn. 43,

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die ausweislich der Beschwerdebegründung auch Gegenstand einer gerichtlichen Überprüfung ist und bezogen auf die ihr vor einer tatsächlichen Schließung noch effektiver Rechtsschutz zu ermöglichen ist.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18.7.2018, – 4 B 179/18 –, ZfWG 2018, 476 = juris, Rn. 46 ff.

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Einer zusätzlichen Festlegung von konkreten, bei der behördlichen Entscheidung zugrunde zu legenden Auswahlkriterien zwischen den beiden im Verbund stehenden Spielhallen der Antragstellerin bedurfte es nicht.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26.9.2019 – 4 B 255/18 –, ZfWG 2019, 516 = juris, Rn. 82.

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Da das Verbundverbot somit gerade keine mit entsprechenden Unwägbarkeiten des Fortbestands einhergehende Auswahlentscheidung erfordert, hatte die Antragstellerin schon vor Ablauf der Übergangsfrist hinreichend Gelegenheit, sich darauf einzustellen, eine ihrer beiden Spielhallen im Jahr 2017 schließen zu müssen.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16.3.2020 – 4 B 977/18 –, juris, Rn. 14 f., m. w. N.

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Dies gilt hier umso mehr, weil die Antragstellerin die Spielhalle erst nach Inkrafttreten der Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages und des nordrhein-westfälischen Ausführungsgesetzes zum Glücksspielstaatsvertrag übernommen hatte. Sie konnte daher bereits bei der Übernahme der beiden Spielhallen verlässliche Planungen dazu anstellen, welche der übernommenen Spielhallen sie zukünftig weiterführen wollte und dies in ihre wirtschaftlichen Überlegungen – auch bezogen auf die Abwicklung des Betriebes und die bestehenden Arbeitsverhältnisse – einbeziehen. Die Dauer des Erlaubnisverfahrens und die Unsicherheit über den Ausgang des Auswahlverfahrens unter verschiedenen Betreibern, an dem die Antragstellerin nur mit ihrer Spielhalle 1 teilgenommen hat, hatten auf ihre Planungen insofern keinen Einfluss. Selbst wenn das Auswahlverfahren unter konkurrierenden Betreibern verschiedener Spielhallen innerhalb des gesetzlichen Mindestabstands nach § 16 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 AG GlüStV NRW, bei dem die Erteilung einer Erlaubnis für die Spielhalle 1 der Antragstellerin abgelehnt worden ist, rechtskräftig bestätigt würde, bliebe die auf die Spielhalle 2 bezogene Schließungsverfügung rechtmäßig. In diesem Fall verstieße sie zwar nicht mehr gegen das Verbundverbot, unterschritte aber weiterhin den gesetzlichen Mindestabstand zu der ausgewählten Spielhalle.

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Vgl. zu einem vergleichbaren Fall: OVG NRW, Beschluss vom 30.3.2020 ‒ 4 B 226/19 ‒, juris.

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Eine Schließungsanordnung nach § 15 Abs. 2 GewO ist grundsätzlich bereits gerechtfertigt, solange unklar ist, ob die Erlaubnisvoraussetzungen vorliegen. Erst die Erteilung der erforderlichen Erlaubnis, nicht schon ein hierauf gerichteter Antrag oder eine entsprechende Klage, schließt ein Einschreiten nach dieser Vorschrift aus. Zweck der Ermächtigung in § 15 Abs. 2 GewO ist es gerade, den Erlaubnisvorbehalt zur Sicherung des Geschäftsverkehrs durchzusetzen, also die vorherige behördliche Prüfung der Erlaubnisfähigkeit der beabsichtigten Gewerbetätigkeit zu sichern und damit die mit einer unerlaubten Tätigkeit verbundenen Gefahren abzuwehren. Wird von dieser Ermächtigung fehlerfrei Gebrauch gemacht, ist der Antragstellerin deshalb zuzumuten, den regulären Abschluss des Erlaubnisverfahrens abzuwarten.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 16.3.2020 – 4 B 977/18 –, juris, Rn. 40 f., und 10.2.2020 – 4 B 1253/18 –, juris, Rn. 7 ff., m. w. N.

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Von Härtefallen abgesehen sind Ausnahmen vom Verbundverbot nach § 16 Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV NRW i. V. m. § 18 AG GlüStV NRW nicht gesetzlich vorgesehen und mussten daher nicht in Erwägung gezogen werden.

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Zutreffend hat das Verwaltungsgericht angenommen, dass keine unbillige Härte im Sinne von § 29 Abs. 4 Satz 4 Halbsatz 2 GlüStV vorliegt, die den Weiterbetrieb der Spielhalle 2 auch nach Ablauf des Übergangszeitraums für einen begrenzten Zeitraum weiter erfordert.

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Mit dem unbestimmten Rechtsbegriff der unbilligen Härte sollen (nur) atypische, vom Gesetzgeber nicht ausreichend berücksichtigte, besonders gelagerte Fallkonstellationen, in denen die Anwendung der gesetzlichen Vorgaben zu einer nicht intendierten Härte führen würden, einer die widerstreitenden Interessen abwägenden Einzelfallentscheidung zugeführt werden können. Härten, die der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des Tatbestands bewusst in Kauf genommen hat und die dem Gesetzeszweck entsprechen, können keinen Härtefall begründen, weil sonst die vom Gesetzgeber beabsichtigte Folge ‒ hier eine Verringerung von Anzahl und Dichte der Spielhallen ‒ in der Regel nicht eintreten würde. Deshalb sind an die Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzung der „unbilligen Härte“ hohe Anforderungen zu stellen. Diese sind regelmäßig nicht bereits dann erfüllt, wenn mit der Schließung von Spielhallen wirtschaftliche Einbußen und sonstige Belastungen verbunden sind. Insbesondere können die Spielhallenbetreiber nicht die verlustfreie Abwicklung ihrer zu schließenden Spielhallen verlangen. Der Gesetzgeber wollte mit der fünfjährigen Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV die regelmäßig eintretenden wirtschaftlichen Nachteile bei den Betreibern von Spielhallen erfassen und diesen innerhalb der großzügig bemessenen Übergangsfrist einen schonenden Übergang zu den strengeren Reglungen des Staatsvertrags und die Entwicklung alternativer Geschäftsmodelle ermöglichen. Die Annahme einer unbilligen Härte muss daher auf wenige Ausnahmen in besonders atypischen Einzelfällen beschränkt bleiben.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16.3.2020 – 4 B 977/18 –, juris, Rn. 18 f., m. w. N.

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Nach diesen Maßgaben liegt eine „unbillige Härte“ bezogen auf die Antragstellerin ersichtlich nicht vor. Sie hat die Spielhalle zu einem Zeitpunkt übernommen, als die Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages und des nordrhein-westfälischen Ausführungsgesetzes hierzu bereits in Kraft waren, so dass sie sich bei ihrer Investitionsentscheidung hierauf einstellen konnte. Ihr stand es insbesondere frei, die sich aus der unklaren Rechtslage ergebenden Risiken bereits beim Erwerb der Spielhalle im Rahmen der Kaufpreisverhandlungen „einzupreisen“,

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vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4.12.2019 – 4 B 1037/18 –, juris, Rn. 25,

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Von der Regelung des § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV werden nur „unbillige Härten“ erfasst, die sich aufgrund eines Vertrauens in die frühere Rechtslage ergeben; wirtschaftliche Risiken, die ein Erwerber nach Inkrafttreten der Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages eingeht, finden somit keine Berücksichtigung. Dem steht nicht entgegen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,

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vgl. BVerwG, Urteil vom 5.4.2017 – 8 C 16.16 –, ZfWG 2017, 394 = juris, Rn. 42 ff.,

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die fünfjährige Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV spielhallen- und nicht betreiberbezogen ist. Diese Rechtsprechung bezieht sich allein auf die Frage des Anwendungsbereichs der Übergangsvorschrift.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4.12.2019 – 4 B 1037/18 –, juris, Rn. 23 f.

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Auch unter Härtegesichtspunkten ist es daher nicht unbillig, dass die Antragsgegnerin der Antragstellerin zur Abwicklung ihres Betriebs nur eine Frist von einem Monat nach Bekanntgabe der Ordnungsverfügung eingeräumt hat.

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Die zur Abwicklung gesetzte Frist erweist sich letztlich nicht deshalb als ermessensfehlerhaft, weil die mit der Glücksspielregulierung angestrebte grundlegende „Ausdünnung" des Spielhallenmarktes einen aufwändigen und unter Berücksichtigung grundrechtlicher Belange auch fehleranfälligen Prozess darstellt, in dem nicht alle Erlaubnisverfahren gleichzeitig durchgeführt werden. Daraus ergibt sich keine Rechtfertigung, auch in den Fällen einen weiteren Aufschub zu gewähren, in denen geklärt ist, dass kein weiteres Nutzungsrecht besteht. Denn jede andere Betrachtungsweise würde tendenziell die Entstehung eines strukturellen Vollzugsdefizits,

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vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16.8.2019 – 4 B 659/18 –, ZfWG 2019, 503 = juris, Rn. 29 ff., 33,

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und damit einhergehende Verstöße gegen Art. 3 GG erst begünstigen, wogegen sich die Antragstellerin gerade wendet und denen die Behörden derzeit im Regelfall nach Kräften entgegenwirken.

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3. Ist der ungenehmigte Betrieb der Spielhalle 2 auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens offensichtlich nicht erlaubnisfähig, überwiegt auch das öffentliche Vollziehungsinteresse das rechtlich nicht schutzwürdige Aussetzungsinteresse der Antragstellerin. Es kann bereits im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes sicher beurteilt werden, dass die Antragstellerin den Betrieb einer ihrer beiden Spielhallen schon seit langem einzustellen hatte und Gründe für einen weiteren Betrieb ohne Erlaubnis, die sie nicht besitzt und die materiell-rechtlich nicht erteilt werden kann, nicht vorliegen. In dem gleichwohl beabsichtigten verbotenen Weiterbetrieb entgegen der gesetzlichen Zielrichtung deutlich über die großzügig gewährten Übergangsfristen hinaus, liegt ‒ im Interesse des vom Gesetzgeber angestrebten verbesserten Spielerschutzes und der Spielsuchtbekämpfung durch eine Verringerung der Spielhallendichte ‒ die von der Antragsgegnerin zu verhindernde Gefahr.

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Vgl. für Konstellationen dieser Art: OVG NRW, Beschluss vom 16.3.2020 – 4 B 977/18 –, juris, Rn. 37.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.

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Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.