Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2010-04-14, Aktenzeichen VII-Verg 60/09
ECLI:DE:OLGD:2010:0414.VII.VERG60.09.00

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Be-schluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln vom 8. Dezember 2009 (VK VOL 33/2009) wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Kosten des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB werden der An-tragstellerin auferlegt.

Streitwert für das Beschwerdeverfahren: bis 20.000 Euro

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I. Die Antragsgegnerin schrieb im Juli 2009 die Wartung der Brandmeldeanlage nebst Austausch der ungefähr 2.500 vorhandenen Brandmelder im Stadthaus Deutz beschränkt nach VOB/A aus. Sie ging von einem Bauauftrag aus und hatte den Auftragswert auf 450.000 Euro geschätzt.

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Nachdem acht Unternehmen zur Angebotsabgabe aufgefordert worden und sechs Angebote eingegangen waren, erhob die Antragstellerin mit Schreiben vom 22.7 und 3.9.2009 mehrere Rügen, die von der Antragsgegnerin unter dem 6.8. und 24.9.2009 schriftlich abschlägig beschieden wurden. Am 1.10.2009 richtete die Antragstellerin eine erfolglose Dienstaufsichtsbeschwerde an die Bezirksregierung Köln, mit der sie die Behandlung des Auftrags als Bauauftrag und die Durchführung einer lediglich nationalen Ausschreibung beanstandete.

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Danach brachte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag an, mit dem sie geltend machte:

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Die ausgeschriebene Leistung sei als öffentlicher Dienstleistungsauftrag anzusehen, der europaweit hätte bekannt gemacht werden müssen. Die eingegangenen Angebote seien auch nicht ohne Weiteres miteinander vergleichbar, was daran liege, dass die Antragsgegnerin – mit Einfluss auf den Inhalt der Angebote – das Antwortschreiben vom 6.8.2009 auf ihre, der Antragstellerin, Rüge vom 22.7.2009 den übrigen Bietern nicht bekannt gegeben habe. Darüber hinaus fehlten einigen, u.a. für den Zuschlag in Frage kommenden, Angeboten verlangte Eignungsnachweise, resp. seien solche von der Antragsgegnerin unzulässigerweise nachgefordert worden.

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Die Antragsgegnerin ist dem Nachprüfungsantrag entgegen getreten.

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Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen, ihn in der Sache aber als unstatthaft verworfen. Sie hat den Auftrag – wie die Antragsgegnerin – als Bauauftrag (unterhalb des Schwellenwerts) bewertet, weswegen das Nachprüfungsverfahren nach den §§ 102 ff. GWB nicht eröffnet sei. Auf die Gründe des Beschlusses wird verwiesen.

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Dagegen geht die Antragstellerin mit der sofortigen Beschwerde vor. Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag.

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Die Antragstellerin beantragt (in der Sache im Wesentlichen wie vor der Vergabekammer),

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unter Aufhebung der Entscheidung der Vergabekammer

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der Antragsgegnerin zu untersagen, im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens "Wartung der Brandmeldeanlage mit Melderaustausch im Stadthaus Deutz" einen Zuschlag an einen Konkurrenten zu erteilen,

hilfsweise, die Antragsgegnerin zu verpflichten, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats die Wertung der Angebote zu wiederholen,

weiter hilfsweise, die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Vergabeverfahren in ein früheres Stadium zurückzuversetzen und allen Bietern dieselben Informationen zukommen zu lassen,

sowie abermals hilfsweise, die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Ausschreibungsverfahren aufzuheben.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

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Die Antragsgegnerin bemängelt eine Verletzung von Rügeobliegenheiten durch die Antragstellerin und tritt den von ihr vorgebrachten Beanstandungen entgegen. Sie verweist ferner darauf, dass das Angebot der Antragstellerin von der Wertung auszuschließen sei: Die Antragstellerin habe in ihrem Angebot Kosten-/Preisverlagerungen vorgenommen. Außerdem habe sie im Angebotsvordruck geforderte Angaben zu Beschäftigung und Einsatz von Personal nicht gemacht.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und die mit diesen vorgelegten Unterlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen.

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II. Die sofortige Beschwerde hat keinen Erfolg.

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Zwar ist der Nachprüfungsantrag entgegen der Auffassung der Vergabekammer statthaft. In der Sache ist er jedoch unbegründet.

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1. a) Die in Rede stehende Auftragsvergabe betrifft einen Dienstleistungsauftrag, nicht aber, wie die Antragsgegnerin meint und die Vergabekammer angenommen hat, einen Bauauftrag. Bauaufträge sind nach der hier allein in Frage kommenden ersten Variante des Art. 1 Abs. 2 b Richtlinie 2004/18/EG nachgebildeten § 99 Abs. 3 GWB (in der Fassung des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes, weil das Vergabeverfahren nach dem 24.4.2009 begonnen hat) Verträge über die Ausführung (oder die gleichzeitige Planung und Ausführung) eines Bauvorhabens. Gegenstand eines Bauauftrags kann auch die Ausführung einzelner Bauarbeiten oder -leistungen (sog. Bauvorhaben) an einem Bauwerk sein (so auch Egger, Europäisches Vergaberecht, Rn. 710, 708). Ein Bauwerk ist das Ergebnis von Tief- oder Hochbauarbeiten, das seinem Wesen nach eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll. Das Bauwerk, an dem nach Ansicht der Antragsgegnerin Bauarbeiten (Bauvorhaben oder -leistungen) ausgeführt werden sollen, ist das Stadthaus in Deutz.

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Nach § 1 VOB/A sind Bauleistungen (oder -arbeiten) Arbeiten jeder Art, durch die eine bauliche Anlage hergestellt, instand gehalten, geändert oder beseitigt wird. Begriffsbestimmungen des nationalen Rechts sind bei der Auslegung von Normen, die – wie § 99 Abs. 3 GWB – auf einer Übernahme von EG-Recht beruhen, zwar nicht heranzuziehen. Doch folgt aus der Verkehrsanschauung, dass (einzelne) Bauarbeiten nicht losgelöst von dem Bezug, den sie zum Bauwerk haben, als solche zu qualifizieren sind, sondern dass ihnen in diesem Sinn eine erhebliche Bedeutung für den Bestand und die bestimmungsgemäße Nutzung der baulichen Anlage zukommen muss. Im Einzelnen lässt sich dafür zurückgreifen auf das in Anlage I zur Richtlinie 2004/18/EG enthaltene Verzeichnis der Tätigkeiten nach Art. 1 Abs. 2 b, welche die Ausführung von Bauvorhaben (d.h. Bauarbeiten) betreffen.

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Weder die Wartung der Brandmeldeanlage noch die Auswechslung der Meldegeräte unterfallen danach dem Begriff von Bauleistungen (oder -arbeiten). Hinsichtlich der Wartung wird dies von den Verfahrensbeteiligten selbst gar nicht erst diskutiert; es handelt sich um eine Dienstleistung. Aber auch der Austausch der Brandmelder stellt eine reine Dienstleistung dar (möglicherweise freilich auch eine Warenlieferung, was aber dahingestellt bleiben kann). Denn dabei geht es nicht um eine Herstellung, Instandsetzung oder Änderung des Bauwerks oder von Teilen davon (der Feuermeldeanlage), sondern um ein bloßes Auswechseln der Meldeapparaturen. Dieses unterfällt ebenso wenig einer der im Anhang I zur Richtlinie genannten Tätigkeiten. Die Antragsgegnerin verweist insofern ohne Erfolg auf die unter Klasse 45.31 angegebene Elektroinstallation. Ausweislich der Anmerkungen dazu umfasst jene Klasse:

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Installation von:

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elektrischen Leitungen und Armaturen,

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Kommunikationssystemen,

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Elektroheizungen,

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Rundfunk- und Fernsehantennen (für Wohngebäude),

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Feuermeldeanlagen,

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Einbruchsicherungen,

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Aufzügen und Rolltreppen,

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Blitzableitern usw. in Gebäuden und anderen Bauwerken.

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Das bloße Abnehmen vorhandener und das Anbringen neuer Brandmelder verdient nach der Verkehrsauffassung indes nicht als Installation oder, anders ausgedrückt, als Einbau oder Umbau einer Feuermeldeanlage bezeichnet zu werden. Vielmehr soll die vorhandene Feuermeldeanlage bestehen bleiben und sollen – ohne Änderungen oder Umrüstungen am System, die als Bauarbeiten beim Herstellen, Ändern oder Instandhalten eines Bauwerks verstanden werden könnten – lediglich die Meldegeräte ersetzt werden. Das Auswechseln der Brandmelder erfordert nur wenige Handgriffe (u.a. ein Anschließen von Kabeln). Ein Eingriff in die Bausubstanz ist damit (von einzelnen Bohrungen abgesehen) nicht verbunden. Bei diesem Befund ist der Austausch der Brandmelder nicht als eine Bauarbeit an einem Bauwerk zu bewerten und handelt es sich bei dem ausgeschriebenen Auftrag insgesamt um einen Dienstleistungsauftrag.

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Dies steht nicht im Widerspruch zur Entscheidung des BayObLG vom 23.7.2002 (Verg 17/02, VergabeR 2002, 662, 663). Darin hat das BayObLG die Sanierung und Erneuerung der Brandmeldeanlage in Bauten des Deutschen Museums als einen Bauauftrag angesehen. Beim Einbau waren Kabel zu verlegen und dazu neben anderen bauwerksbezogenen Leistungen u.a. Kabelgräben und Wanddurchbrüche herzustellen. Dabei handelt es sich, und zwar auch im Sinn des Anhangs I zur Richtlinie 2004/18, nach der Anschauung des Verkehrs um Installationsarbeiten, von denen beim bloßen Anbringen von Feuermeldeapparaturen nicht gesprochen werden kann.

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Die Beurteilung des Streitfalls widerspricht ebenso wenig der Entscheidung des Senats vom 18.10.2006 (VII-Verg 35/06, VergabeR 2007, 200, 202). In jener Sache stellte sich die Frage, ob Instandsetzungsarbeiten einen Auftrag als Bauauftrag qualifizierten. Dies hat der Senat verneint. Für eine Einstufung des in Rede stehenden Auftrags als Bauauftrag ist der Entscheidung nichts zu entnehmen. Es handelt sich um einen reinen Dienstleistungsauftrag. Eine Abgrenzung zu Lieferaufträgen ist nicht vonnöten. Der in beiden Fällen gleiche Schwellenwert von 206.000 Euro (netto) ist im Streitfall überschritten (vgl. Art. 2 Nr. 1 b Verordnung [EG] Nr. 1422/2007 der Kommission vom 4.12.2007, ABl. EG Nr. L 317 vom 5.12.2007, S. 34 f.). Dies geht nicht nur aus der Auftragswertschätzung der Antragsgegnerin, sondern auch aus den Summen der eingegangenen Angebote hervor, die alle den Schwellenwert übersteigen.

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b) Infolgedessen ist der Zugang zum Vergabenachprüfungsverfahren eröffnet. Dies richtet sich allein nach objektiven Kriterien und der gegebenen objektiven Sachlage, und zwar danach, dass – wie hier - von einem öffentlichen Auftraggeber ein öffentlicher Auftrag vergeben werden soll, der den maßgebenden Schwellenwert erreicht oder überschreitet, ohne dass einer der in § 100 Abs. 2 GWB normierten Ausnahmefälle vorliegt (vgl. §§ 98, 99, 100 Abs. 1, 102 GWB; § 1 VgV sowie OLG Düsseldorf, Beschl. v. 20.6.2001 – Verg 7/01, VergabeR 2001, 329, 330 f.; Beschl. v. 25.3.2002 – Verg 5/02, NJOZ 2003, 2684 [Entscheidung nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB]; Beschl. v. 8.5.2002 – Verg 5/02, NZBau 2002, 697 [Beschwerdeentscheidung]; OLG Stuttgart, Beschl. v. 12.8.2002 – 2 Verg 9/02, VergabeR 2002, 101, 102 f.; BayObLG, Beschl. v. 23.2.2002 – Verg 7/02, VergabeR 2002, 510; Thüringer OLG, Beschl. v. 22.11.2000 – 6 Verg 8/00, VergabeR 2001, 52, 54; anders und ohne weitere Auseinandersetzung neuerdings möglicherweise nur OLG Bremen, Beschl. v. 26.6.2009 – Verg 3/05, VergabeR 2009, 948, 951). Davon ausgehend ist – ungeachtet einer möglichen Verletzung von Rügeobliegenheiten durch die Antragstellerin – auch im Streitfall zunächst einmal der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen gegeben.

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2. Die von der Antragstellerin am Vergabeverfahren erhobenen Beanstandungen erweisen sich jedoch als unzulässig und/oder unbegründet, mit der Konsequenz, dass der Nachprüfungsantrag nach allen gestellten Anträgen erfolglos ist.

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a) aa) Soweit die Antragstellerin die Durchführung einer lediglich nationalen (beschränkten) statt einer EG-weiten Ausschreibung bemängelt hat, ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, aber auch in der Sache erfolglos. Die Antragstellerin hat die Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB verletzt. Von dieser Obliegenheit war sie nicht befreit; die Antragsgegnerin hat kein ungeregeltes Vergabeverfahren beschritten (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 18.10.2006 – VII-Verg 35/06, VergabeR 2007, 200, 203). Ausweislich der Begründung der Dienstaufsichtsbeschwerde vom 1.10.2009 hat die Antragstellerin den im gewählten Vergabeverfahren liegenden Rechtsverstoß in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht erkannt. Gerügt hat sie ihn bis zur Anbringung des Nachprüfungsantrags vom 3.11.2009 freilich nicht. Dies mag damit zu tun haben, dass sich die Antragstellerin, so ihre Erklärung im Senatstermin, durch die fehlerhafte Wahl der Ausschreibungsart (weil das Beschaffungsvorhaben als Dienstleistungsauftrag EG-weit hätte bekannt gegeben werden müssen) nicht in ihren Rechten verletzt sieht. Dies kann zwar zu bezweifeln sein (vgl. BGH, Beschl. v. 10.11.2009 – X ZB 8/09, VergabeR 2010, 210, Rn. 55 für den möglicherweise rechtsähnlich zu behandelnden Fall einer unzulässigen Wahl des Verhandlungsverfahrens).

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bb) Doch ist für den sachlichen Erfolg des Nachprüfungsantrags neben einer Rechtsverletzung außerdem die Feststellung erforderlich, dass der Rechtsverstoß die Aussichten des Antragstellers auf Erteilung des Zuschlags beeinträchtigt hat, m.a.W., dass ihm dadurch tatsächlich ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Notwendigkeit einer dahingehenden Feststellung folgt nicht nur aus der gebotenen Übertragung der Anforderungen an die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB auf die Ebene der Begründetheit des Nachprüfungsantrags, sondern auch aus einem richtlinienkonformen Verständnis der Bestimmungen über das Nachprüfungsverfahren. So kann nach Art. 1, Art. 2 d Abs. 1 b der die Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG ändernden Richtlinie 2007/66/EG (i.V. mit deren Erwägungsgrund 18) der Antragsteller Rechtsschutz gegen die Wirksamkeit eines unter Verstoß gegen Vergabevorschriften geschlossenen Vertrages lediglich erlangen, falls der Rechtsverstoß seine Aussichten auf die Erteilung des Zuschlags beeinträchtigt hat (oder anders ausgedrückt: dem Antragsteller tatsächlich ein Schaden entstanden oder ein solcher zumindest wahrscheinlich zu erwarten ist). Die genannte Richtlinienvorschrift betrifft zwar die von den Mitgliedstaaten gegen die Wirksamkeit unter Verstoß gegen Vergabevorschriften geschlossener Verträge vorzusehenden Rechtsbehelfe. Doch ist die Anforderung, dass durch den festgestellten Rechtsverstoß tatsächlich und kausal die Zuschlagschancen des Antragstellers beeinträchtigt worden sein müssen, auf Streitfälle der vorliegenden Art zu übertragen. Fehlt es an einer solchen Beeinträchtigung oder kann eine solche nicht festgestellt werden, besteht für die Vergabenachprüfungsinstanzen kein rechtfertigender Grund, in das Vergabeverfahren einzugreifen und auf diese Weise den vom Gesetz angestrebten möglichst raschen Abschluss des Beschaffungsvorhabens zu verzögern.

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Im vorliegenden Fall hat die Antragstellerin – ebenso wenig wie sie eine Rechtsverletzung behauptet – wegen der lediglich nationalen Ausschreibung keine Beeinträchtigung ihrer Chancen auf den Zuschlag geltend gemacht. Eine solche Beeinträchtigung ist auch sonst nicht zu erkennen. Von daher besteht für den Senat als Beschwerdegericht keine Handhabe, wegen der unterbliebenen EG-weiten Bekanntmachung auf das Vergabeverfahren einzuwirken. Die vorstehenden Überlegungen sind für die Beschwerdeentscheidung allerdings nicht tragend, da die Antragstellerin bereits der Rügeobliegenheit nicht nachgekommen ist und der Nachprüfungsantrag mit Rücksicht auf die gewählte Ausschreibungsart darum unzulässig ist.

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b) Die Antragstellerin bemängelt erfolglos, die Antragsgegnerin habe das auf ihre Rügen vom 22.7.2009 ergangene Schreiben vom 6.8.2009 den übrigen Bietern nicht bekannt gegeben und infolgedessen unterlassen, die Voraussetzungen und einen Maßstab für ohne Weiteres vergleichbare Angebote zu schaffen.

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aa) Wegen der dahingehenden Rüge ist der Nachprüfungsantrag zwar nicht nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB unzulässig, nachdem die Antragsgegnerin diese mit Schreiben vom 24.9.2009 zurückgewiesen, die Antragstellerin indes erst unter dem 3.11.2009, mithin jenseits der 15-Tage-Frist der Norm, den Nachprüfungsantrag gestellt hat. Gemäß Nr. 24 des Anhangs VII Teil A zur Richtlinie 2004/18 hat der Auftraggeber in der Bekanntmachung genaue Hinweise in Bezug auf die Fristen für die Einlegung von Rechtsbehelfen oder den Dienst, bei dem entsprechende Auskünfte eingeholt werden können, zu erteilen. Verneinendenfalls darf der Nachprüfungsantrag trotz einer Fristüberschreitung nicht als unzulässig abgelehnt werden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 9.12.2009 – VII-Verg 37/09, BA 6/7). Die danach gebotenen Hinweise sind von der Antragsgegnerin, wie der Senat überprüft hat, (im Übrigen folgerichtig) nicht erteilt worden. Sofern die Antragstellerin einen Rechtsverstoß hinsichtlich der Vergleichbarkeit der Angebote behauptet, ist der Nachprüfungsantrag mithin zulässig.

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bb) Dem Nachprüfungsantrag ist insoweit aber kein Erfolg beschieden. Die Antragstellerin hat der Antragsgegnerin durch Rügeschreiben vom 22.7.2009 zusätzliche Anforderungen an die Ausschreibung aufzuerlegen gesucht, insbesondere solche hinsichtlich einer Änderung und/oder Erweiterung des Beschaffungsbedarfs und des -gegenstands, die in der Leistungsbeschreibung so nicht ausgewiesen waren. Derartiges haben Bieter nicht zu beanspruchen. Den Beschaffungsbedarf und die Einzelheiten hat allein der öffentliche Auftraggeber zu bestimmen. Sofern Bieter darin Unzulänglichkeiten, Mängel oder Unvollständigkeiten erkennen, haben sie im Sinn einer vorvertraglichen Obliegenheit den Auftraggeber darauf hinzuweisen (vgl. BGH, Urt. v. 18.12.2008 – VII ZR 201/06, Rn. 15, 23; Urt. v. 25.6.1987 – VII ZR 107/86, NJW-RR 1987, 1306, 1307; OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 23.12.2005 – 11 Verg 13/05, BeckRS 2006, 12422, unter II. 2.) b) m.w.N.; OLG Düsseldorf, Urt. v. 13.1.2010 – I-27 U 1/09, UA 14). Dadurch können sie sich für den Fall einer Auftragserteilung von einer Haftung freizeichnen. Indes haben Bieter im Vergabeverfahren keinen Anspruch darauf, dass der Auftraggeber eine ihren Erwartungen entsprechende Leistungsbeschreibung erstellt. Davon abgesehen war die Leistungsbeschreibung eindeutig und erschöpfend. Sie ermöglichte i.S. von § 8 Nr. 1 Abs. 1 und 2 VOL/A eine einwandfreie Preisermittlung und eine gleiche Bewertung der Angebote. Indiziell spricht dafür zudem, dass die Leistungsbeschreibung von den übrigen Bietern nicht beanstandet worden ist.

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c) Die Antragstellerin beanstandet (aufgrund der ihr im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer erteilten Akteneinsicht) ebenfalls zu Unrecht, den Angeboten von Mitbewerbern seien geforderte Eignungsbelege nicht beigefügt gewesen oder solche seien von der Antragsgegnerin unzulässigerweise nachgefordert worden. Selbst wenn Eignungsunterlagen fehlten und solche nachgefordert worden sind, ist darin kein Vergaberechtsverstoß zu sehen.

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Die in Rede stehenden Unterlagen (sog. Errichteranerkennung und Systemanerkennung), welche die Prüfung der Eignung betrafen, waren erstmals im Leistungsverzeichnis als mit dem Angebot vorzulegen gekennzeichnet. Dies ist zu beanstanden. Nach § 7 a Nr. 3 Abs. 3 VOL/A hat der Auftraggeber bereits in der Bekanntmachung (§ 17 und 17 a) anzugeben, welche (Eignungs-)Nachweise von den Bewerbern oder Bietern vorzulegen sind. Nach § 17 Nr. 1 Abs. 2 m und Nr. 2 Abs. 2 i VOL/A soll die Bekanntmachung bei öffentlicher Ausschreibung (im offenen Verfahren) sowie bei beschränkter Ausschreibung (im nicht offenen Verfahren) mindestens folgende Angaben enthalten:

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die mit dem Angebot vorzulegenden Unterlagen (§ 7 Nr. 4), die ggf. vom Auftraggeber für die Beurteilung der Eignung des Bewerbers (§ 2) verlangt werden.

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Gemäß § 17 Nr. 3 Abs. 2 VOL/A soll nochmals auch das Anschreiben (Aufforderung zur Angebotsabgabe, vgl. § 17 Nr. 3 Abs. 1 VOL/A) jene Angaben aufweisen, sie mithin wiederholen. Über zulässige Konkretisierungen der geforderten Unterlagen hinaus (vgl. u.a. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 9.7.2003 – Verg 26/03; Beschl. v. 25.5.2005 – VII-Verg 8/05) darf der Auftraggeber seine Angaben im Anschreiben jedoch nicht mehr sachlich ändern, ergänzen oder erweitern. Genau dies ist im Streitfall freilich geschehen, indem die Antragsgegnerin erstmals in die Vergabeunterlagen aufgenommen hat, dass von den Bietern bestimmte die Eignung betreffende Unterlagen vorgelegt werden sollten. Kommt ein Bieter einer derart verspäteten Forderung nicht nach, berechtigt dies den Auftraggeber nicht dazu, sein Angebot von der Wertung auszuschließen. Von daher ist unschädlich, sollten den Angeboten von Wettbewerbern die genannten Unterlagen nicht beigefügt worden sein. Sofern die Antragsgegnerin solche Unterlagen in einem transparenten, diskriminierungsfreien Verfahren – und für eine gegenteilige Annahme sind Anhaltspunkte nicht hervorgetreten – von einzelnen Bietern nachgefordert haben, ist dies im Übrigen nicht zu beanstanden.

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d) Da der Nachprüfungsantrag demnach ohne Erfolg ist, kann an sich dahingestellt bleiben, ob das Angebot der Antragstellerin aus den von der Antragsgegnerin geltend gemachten Gründen von der Wertung auszunehmen ist. Vorsorglich erteilt der Senat dazu für das weitere Verfahren dennoch folgende Hinweise:

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aa) Nach dem augenblicklichen Sachstand besteht keine Handhabe, das Angebot der Antragstellerin wegen einer Kosten- oder Preisverlagerung als unvollständig von der Wertung auszuschließen (§ 25 Nr. 1 Abs. 1 a, § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A; vgl. dazu auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 9.2.2009 – VII-Verg 66/07, insbes. BA 14). Die Antragstellerin hat ihre Preisgestaltung hinsichtlich der Auswechslung der Brandmeldegeräte unwidersprochen und nachvollziehbar erläutert; sie hat dazu auch konkrete Angaben zu Bezugspreisen gemacht. Das erhebliche Preisgefälle, das insoweit zwischen dem zur Ausschreibung eingereichten Angebot der Antragstellerin und ihrem im Vorfeld der Ausschreibung (zu Markterkundungszwecken) abgegebenen Angebot sowie zu den Angeboten von Wettbewerbern besteht, rechtfertigt für sich allein genommen nicht die Annahme einer Kosten- oder Preisverlagerung, die nur aufgrund tatsächlich gesicherter Erkenntnisse begründet sein kann.

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bb) Die Angaben der Antragstellerin zu Personalbestand und Personaleinsatz sind zwar unvollständig. Gleichwohl fordert dies keinen Ausschluss ihres Angebots, weil die Antragsgegnerin die genannten Angaben erstmals im Angebotsvordruck gefordert hat. Da es sich um Angaben handelt, die im Wesentlichen die Eignung, nämlich die Leistungsfähigkeit, betreffen, durften diese nicht erst im Angebotsvordruck verlangt werden. Die Unvollständigkeit darf deshalb nicht zum Anlass genommen werden, das Angebot der Antragstellerin von der Wertung auszuschließen (siehe oben unter c).

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Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 78, 120 Abs. 2 GWB.

49

Dicks Schüttpelz Frister