Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2009-02-18, Aktenzeichen I-3 U 29/08
ECLI:DE:OLGD:2009:0218.I3U29.08.00

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 7. März 2008 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Mönchengladbach teilweise geändert.

Unter Abweisung der Klage im übrigen wird die Beklagte verurteilt, an den Kläger 127.367,69 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 110.440,13 € seit dem 14. Januar 2007 und aus 16.927,56 € seit dem 8. September 2007 zu zahlen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden zu 32 % dem Kläger und zu 68 % der Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei darf die Vollstreckung der je-weils anderen durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

1

A.

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Wegen des Sach- und Streitstandes im ersten Rechtszuge wird auf die tatsächlichen Feststellungen, wegen der zur Klageabweisung führenden Erwägungen auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

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Die Entscheidung des Landgerichts greift der Kläger mit seiner Berufung an. Er macht im Wesentlichen geltend: Abgesehen davon, dass das erstinstanzliche Gericht in Anbetracht der bereits durchgeführten Beweisaufnahme überraschend und ohne gebotene Hinweise entschieden habe, verkenne das angegriffene Urteil, dass die Parteien aufgrund der bezüglich der Finanzierungsverantwortung für das gemeinsame Bauvorhaben getroffenen Absprache noch nicht einmal während ihrer funktionierenden Ehe eine von der Grundregel des § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB abweichende anderweitige Bestimmung getroffen hätten. Vor der Trennung hätten beide Parteien in erheblicher Weise zum Hausbau finanziell beigetragen – wenngleich die von der Beklagten als von ihr erbracht behaupteten Leistungen teilweise bestritten würden –, von einer "nacheinander geschalteten" Erbringung von Leistungen durch die Beklagte vor der Trennung und durch ihn danach könne keine Rede sein; seine Zahlungen führt der Kläger in einem nachgelassenen Schriftsatz vom 23. Januar 2009 näher auf. Überdies habe die Beklagte diejenigen Teile des Erlöses aus dem Verkauf ihrer Eigentumswohnung, die sie zur Begleichung von Handwerkerrechnungen eingesetzt habe, im Zuge der Veräußerung des ehemaligen Familienheims G.weg 2 aus dem dortigen Erlös wieder zurückerhalten. Eine abweichende anderweitige Bestimmung liege auch nicht aufgrund der Umstände nach dem Scheitern der ehelichen Lebensgemeinschaft vor. Eine derartige Annahme sei weder im Hinblick auf das Zugewinnausgleichsverfahren noch in Anbetracht des Unterhaltsverfahrens gerechtfertigt. In letzterem habe er (der Kläger), was unstreitig ist, ausdrücklich von der Geltendmachung derjenigen Annuitäten Abstand genommen, die auf Darlehen entfielen, die der Begleichung der Bauhandwerkerrechnungen dienten. Im übrigen liege in diesem Verfahren bis jetzt kein Unterhaltsurteil, das jedoch allein maßgeblich sein könne, vor. Die Höhe der Forderung habe die Beklagte mit Ausnahme der beiden Positionen, über die erstinstanzlich Beweis erhoben worden sei, durch ein im Termin vor dem Landgericht vom 25. Januar 2008 erklärtes Geständnis unstreitig gestellt.

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Der Kläger beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an ihn 156.663,75 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13. Januar 2007 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil und trägt im übrigen vor: Sie selbst habe ungefähr 350.000 € ihres mit in die Ehe gebrachten Vermögens in den Hausbau gesteckt, von welchem Betrag während der Ehezeit Handwerkerrechnungen beglichen worden seien. Während des Zusammenlebens habe jeder der beiden Ehegatten nach seinen Möglichkeiten den Hausbau mitfinanziert, sie ihrerseits eben durch Einbringung jener ungefähr 350.000 €. Von ihren Konten seien, so führt sie mit Schriftsatz vom 17. Dezember 2008 aus, an Bauhandwerkerrechnungen beglichen worden 76.522,22 €, die aus der Auflösung einer Festgeldanlage von ihr stammten, sowie weitere 231.650,00 €, die auf die Veräußerung eines ihr gehörenden Wohnungseigentums zurückgingen, schließlich weitere, nicht belegbare Beträge; dem habe die Abrede mit dem Kläger zugrunde gelegen, dass beide Parteien im Ergebnis ungefähr jeweils die Hälfte der Erwerbs- und Erstellungskosten hätten tragen sollen, sie die zunächst anfallenden Kosten habe bezahlen und der Kläger seinen hälftigen Anteil erst später, sukzessive nach Baufortschritt, habe erbringen sollen; dementsprechend habe der Kläger nach seinem Einzug in das neue Haus die restlichen Handwerkerrechnungen aus seinem Vermögen und Einkommen bezahlt; mit dem hälftigen Betrag der aus ihrem Vermögen belegbar erbrachten Aufwendungen, nämlich 154.086,11 €, erkläre sie – gleichfalls unter dem Gesichtspunkt des Gesamtschuldnerausgleichs – hilfsweise die Aufrechnung gegen die Klageforderung. Die durch den Kredit zur Anschaffung des Grundstücks wie auch durch die Kredite zur Finanzierung der Bauhandwerkerrechnungen entstandenen Belastungen seien vom Amtsgericht im Rahmen des laufenden Unterhaltsverfahrens zugunsten des Klägers einkommensmindernd berücksichtigt worden. Hierin liege eine anderweitige Bestimmung im Sinne des Gesamtschuldnerausgleichs. Überdies werde ihre (der Beklagten) Inanspruchnahme im Rahmen dieses Ausgleichs auch dadurch ausgeschlossen, dass der Kläger die Tilgungsraten zugleich im Zugewinnausgleichsverfahren geltend gemacht habe. Insgesamt schicke der Kläger sozusagen in drei Wettbewerbe das gleiche Pferd. Was die Höhe der Forderung angehe, könnten nur Zahlungen des Klägers nach dem 30. Juni 2005 berücksichtigt werden, weil das zuständige Familiengericht den Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages auf dieses Datum festgelegt habe und hierauf für die Frage des Scheiterns der Ehe abzustellen sei. Darüber hinaus blieben die bereits in erster Instanz gegenüber den Positionen K., E. und I. J. vorgetragenen Einwände aufrechterhalten. Nach diesen Maßgaben sei allenfalls eine Summe von 66.444,75 € ausgleichsfähig.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften beider Rechtszüge und die tatsächlichen Feststellungen in den nachfolgenden Gründen Bezug genommen.

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B.

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Die Berufung ist zulässig und hat auch in der Sache zum größeren Teil Erfolg. Der mit der Klage geltend gemachte Anspruch ist überwiegend begründet.

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1.

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Er ist dem Grunde nach gerechtfertigt.

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Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Ausgleichsanspruch aus § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB zu. Ob er daneben auch einen Anspruch aus § 748 BGB hat, kann auf sich beruhen, denn dieser würde keine weitergehende Verpflichtung der Beklagten begründen. Denn bei beiden Anspruchsgrundlagen führt der gesetzliche Haftungs-maßstab hier zur hälftigen Teilung der gegen die Eheleute gerichteten Ansprüche im Innenverhältnis, und bei beiden beantwortet sich die maßgebliche Frage, ob dieser Haftungsmaßstab im Innenverhältnis durch einen vorrangigen anderweitigen Maßstab verdrängt wird, nach denselben Grundsätzen; dafür, ob § 748 BGB abgedungen ist, sind dieselben Gesichtspunkte zu würdigen wie dafür, ob eine anderweitige Bestimmung im Sinne des § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB vorliegt (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 68. Aufl. 2009, § 748 Rdnr. 1).

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Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass sie in Bezug auf die vom Kläger beglichenen Bauhandwerkerrechnungen als Gesamtschuldner hafteten. Nach Aktenlage besteht kein Anlass, diesen gemeinsamen rechtlichen Ausgangspunkt der Parteien in Zweifel zu ziehen.

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Soweit die Beklagte neuestens – mit Schriftsatz vom 17. Dezember 2008 – die Ansicht vertritt, es habe eine Ehegatten-Innengesellschaft vorgelegen, geht dies fehl. Voraussetzung einer solchen Gesellschaft ist, dass mit der Vermögensbildung durch die Ehegatten – sei es dem Aufbau eines Unternehmens, sei es der Schaffung eines Immobiliarvermögens – ein über die Verwirklichung der ehelichen Lebensgemeinschaft hinausgehender Zweck verfolgt werden soll, woran es in der Regel fehlt, wenn lediglich ein Familienheim erworben oder ausgebaut werden soll, weil die diesbezüglichen Leistungen nur der Verwirklichung der Lebensgemeinschaft dienen (BGHZ 142, 137 ff). Hier ist für einen über Erwerb und Errichtung eines Familieneigenheims hinausgehenden Zweck ebensowenig etwas ersichtlich wie für einen Ausnahmefall.

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Danach ist entscheidend, ob nach dem Scheitern der ehelichen Lebensgemeinschaft der Parteien die oben erwähnte hälftige Haftung eingreift oder ob nunmehr – anstatt der ehelichen Lebensgemeinschaft – andere Umstände vorliegen, aus denen sich eine anderweitige Bestimmung und damit ein anderweitiger Verteilungsmaßstab ergibt. Ersteres ist der Fall.

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Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist für eine anderweitige Bestimmung nicht eine Vereinbarung der Parteien erforderlich, sie kann sich vielmehr aus dem Sinn und Zweck eines zwischen den Beteiligten bestehenden Rechtsverhältnisses oder "aus der Natur der Sache", mithin aus einer besonderen Gestaltung des tatsächlichen Geschehens ergeben. So liegt eine anderweitige Bestimmung dann nahe, wenn die alleinige Schuldentilgung durch einen der getrennt lebenden oder geschiedenen Ehegatten bei der Berechnung des dem anderen zustehenden Unterhalts bereits berücksichtigt wurde; denn dies führt zu einer dem hälftigen Schuldenabtrag nahezu entsprechenden Reduzierung des Unterhalts und damit wirtschaftlich zu einer mittelbaren Beteiligung des Unterhaltsberechtigten am Schuldenabtrag. Unerheblich hierbei ist, ob es zu der Unterhaltsberechtigung einverständlich oder durch Urteil gekommen ist (BGH FamRZ 2007, S. 1975 ff; BGH NJW 2008, S. 849 ff; jeweils m.w.Nachw.).

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Auf diesen Grundlagen gilt vorliegend: a) Ohne Belang ist es, welche Regelung die Ehegatten während der intakten Ehe getroffen hatten. Denn unabhängig von einer solchen Regelung kommt es nunmehr darauf an, ob anstatt der ehelichen Lebensgemeinschaft andere, eine anderweitige Bestimmung begründende Umstände vorliegen. Nichts Abweichendes ergibt sich aus der Darlegung der Beklagten in der Klageerwiderung (S. 2), es sei gemeinsame Abrede der Parteien gewesen, das in Rede stehende gemeinsame Haus auch gemeinsam zu finanzieren; diese Abrede sollte ersichtlich nur während intakter Ehe gelten.

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Etwas anderes hätte – was keiner Entscheidung bedarf, die von der Beklagten angeführte Entscheidung BGH FamRZ 1988, S. 264 f verhält sich hierüber nicht – möglicherweise zu gelten, falls die Ehegatten während der intakten Ehe eine Abrede getroffen hätten, die nicht nur im wirtschaftlichen Ergebnis auf den gesetzlichen Haftungsmaßstab hinausgelaufen wäre, sondern die Finanzierung auch in ihrem zeitlichen Verlauf in einer Weise näher geregelt hätte, dass das Scheitern der Ehe den Charakter eines – unter dem Gesichtspunkt der Finanzierung – zufällig dazwischen tretenden Ereignisses erhielte. Eine solche Lage trägt die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 17. Dezember 2008, dem Tage der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, vor. Danach hätten die Eheleute vereinbart, dass zunächst sie (die Beklagte) ihren hälftigen finanziellen Beitrag erbringen solle, erst hernach der Kläger; entsprechend seien beide verfahren: sie habe die anfallenden Kosten gezahlt, der Kläger nichts; in der Folge sei die Trennung gerade dann erfolgt, als es nunmehr am Kläger gewesen sei, seine finanziellen Beiträge zu leisten; im Ergebnis habe der Kläger mit der hier in Rede stehenden Begleichung der Handwerkerrechnungen also nichts anderes getan, als das, wozu er nach den Abreden während der Ehe verpflichtet gewesen sei.

21

Dieses Vorbringen ist jedoch unbeachtlich. Es stellt sich nicht lediglich als Konkretisierung früherer Darlegungen der Beklagten dar. Zum einen hat sie zwar in beiden Instanzen geltend gemacht, sie habe ungefähr 350.000 € ihres mit in die Ehe gebrachten Vermögens in den Hausbau "gesteckt" (Klageerwiderung, S. 2; Berufungserwiderung, S. 1 f und S. 5), doch ist dieses Vorbringen trotz entsprechender Hinweise des Klägers (Schriftsatz vom 12. März 2007, S. 4 und Schriftsatz vom 16. September 2008, S. 2), diese Behauptung treffe nicht zu und hierzu möge die Beklagte Einzelheiten vortragen, ohne jede erwiderungs- und prüffähige Substanz geblieben, insbesondere ohne jede Andeutung der oben erwähnten Abrede einer Finanzierung in ihrem zeitlichen Verlauf und erst recht ohne Einzelheiten angeblich getätigter Aufwendungen. Zum anderen steht die jetzige Darstellung in Widerspruch zu dem Vortrag der Beklagten in der Berufungserwiderung (S. 2), während des Zusammenlebens habe jeder der beiden Ehegatten nach seinen Möglichkeiten den Hausbau mitfinanziert.

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Handelt es sich nach alledem um in der zweiten Instanz neues Vorbringen der Beklagten, ist es gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht berücksichtigungsfähig, weil der Kläger es (mit nachgelassenem Schriftsatz vom 23. Januar 2009) in seinem wesentlichen Kern, der Abrede einer "nacheinander geschalteten" Finanzierung, wie auch in zahlreichen Einzelpositionen bestritten hat und einer der im Gesetz genannten Zulassungsgründe weder vorgetragen noch der Aktenlage zu entnehmen ist.

23

Der Schriftsatz der Beklagten vom 10. Februar 2009 gibt keinen Anlass, die mündliche Verhandlung gemäß §§ 296a Satz 2, 156 ZPO wiederzueröffnen.

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b) Der Kläger erhebt seinen Ausgleichsanspruch ab dem Zeitpunkt des Scheiterns der Ehe und damit faktisch rückwirkend. Eine solche rückwirkende Geltendmachung ist indes auch dann möglich, wenn der zahlende Ehegatte den anderen nicht darauf hingewiesen hatte, einen Ausgleich verlangen zu wollen. Denn der Ausgleichsanspruch des Ehegatten, der mehr leistet, als seiner Verpflichtung im Innenverhältnis entspricht, entsteht ohne weiteres, namentlich ohne dass es einer gestaltenden Handlung des Anspruchsinhabers bedarf (BGH NJW 1995, S. 652 ff; Wever, Vermögensauseinandersetzung der Ehegatten außerhalb des Güterrechts, 4. Aufl. 2006, Rdnr. 296).

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c) Das auf Zugewinnausgleich gerichtete Verfahren zwischen den Parteien kann keine Grundlage einer anderweitigen Bestimmung sein.

26

Es besteht – anders als bei der Frage nach der Rückabwicklung ehebezogener Zuwendungen (dazu unten unter 2. e)) – kein Vorrang des Zugewinnausgleichs gegenüber dem Gesamtschuldnerausgleich. Beide Ausgleichsformen bestehen nebeneinander. Hat der Zugewinnausgleich noch nicht stattgefunden, steht das der Durchführung des Gesamtschuldnerausgleiches nicht entgegen, und zwar nicht nur, soweit es um Leistungen auf die Gesamtschuld nach, sondern auch soweit es um Leistungen vor dem für die Berechnung des Zugewinnausgleichs maßgebenden Stichtag geht. Der Zugewinnausgleich ist auch dann nicht vorrangig, wenn sowohl eine Gesamtschuldnerausgleichsklage als auch ein Zugewinnausgleichsverfahren bereits rechtshängig sind. Im Gegenteil ist eine richtige Berechnung der beiderseitigen Endvermögen und damit des Zugewinnausgleichs erst möglich, wenn für die gemeinsamen Schulden die Beteiligungsquote der Ehegatten im Innenverhältnis feststeht (Wever a.a.O., Rdnr. 345 m. zahlr. Nachw.).

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So liegen die Dinge hier. Der Zugewinnausgleich hat noch nicht stattgefunden, eine Bindungswirkung des Ergebnisses des Zugewinnausgleichsverfahrens für den hier in Rede stehenden Gesamtschuldnerausgleich aus materiellrechtlichen Gründen kommt damit nicht in Betracht.

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d) Aber auch den beiden Unterhaltsverfahren lässt sich keine anderweitige Bestimmung entnehmen.

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aa) Der hälftige Ausgleich ist von vornherein nicht ausgeschlossen, wenn der Schuldenabtrag bei der Unterhaltsbemessung nicht zum Tragen gekommen ist (Wever a.a.O., Rdnr. 331 m.w.Nachw.). So war es hier im ersten Verfahren, weil der Antrag der Beklagten auf Festsetzung des Unterhalts unstreitig mangels ihrer Bedürftigkeit zurückgewiesen wurde.

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bb) Hinsichtlich des zweiten, zur einstweiligen Anordnung des Amtsgerichts vom 11. Mai 2007 führenden Unterhaltsverfahrens ist bereits zweifelhaft, ob insoweit von einer aufgrund der Unterhaltsberechnung bei wirtschaftlicher Betrachtung mittelbaren Beteiligung der unterhaltsberechtigten Beklagten am Schuldenabtrag die Rede sein kann. Denn bei den abgetragenen Schulden handelte es sich unstreitig unmittelbar um die Forderungen der Bauhandwerker; nach dem insoweit übereinstimmenden Vortrag beider Parteien in beiden Rechtszügen beruhte die Berechnung des Unterhalts in der angesprochenen einstweiligen Anordnung jedoch – entsprechend dem dortigen Vorbringen des hiesigen Klägers – auf der Berücksichtigung von Kreditbelastungen. Selbst wenn man berücksichtigt, dass diese Kredite unstreitig zur Begleichung der Handwerkerrechnungen vom Kläger aufgenommen wurden, dürfte eine Identität von Schuldenabtrag und mittelbarer Beteiligung im Wege der Unterhaltsberechnung nur hinsichtlich des Tilgungsanteils der Kreditraten, nicht hingegen hinsichtlich der darin enthaltenen Verzinsung bestehen.

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Dieser Umstand bedarf indes keiner abschließenden Klärung. Denn über den Antrag der hiesigen Beklagten auf Festsetzung von Unterhalt ist nach Aktenlage noch nicht rechtskräftig oder auch nur durch Urteil in erster Instanz entschieden, und inzwischen hat der hiesige Kläger von seiner die Kreditkosten für die vier zur Begleichung der Handwerkerrechnungen verwendeten Darlehen berücksichtigenden Unterhaltsberechnung Abstand genommen. Dies hat der Kläger zwar erst im zweiten Rechtszug vorgebracht und belegt; gleichwohl sind seine Darlegungen ungeachtet des § 531 Abs. 2 S. 1 ZPO berücksichtigungsfähig, zum einen weil die Abstandnahme im Unterhaltsverfahren erst mit dortigem Schriftsatz vom 17. März 2008 und damit nach Erlass der angefochtenen Entscheidung erklärt wurde, zum anderen weil sein Vortrag von der Beklagten nicht bestritten wird.

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Ein – wie hier – streitig geführtes Unterhaltsverfahren kann nur dann die Grundlage einer anderweitigen Bestimmung der Innenhaftung sein, wenn es in ihm zu einem Urteil gekommen ist (BGH NJW 2008, S. 849 ff; Wever a.a.O., Rdnr. 330 mit näherer Begründung). Denn in einem Falle, in dem die Unterhaltsberechnung nicht auf – sei es auch nur Teilbereiche erfassenden – einverständlichen Abreden beruht, bedarf es einer Ersetzung des Einverständnisses durch eine abschließende, darüber hinaus – was hier offen bleiben kann – möglicherweise auch rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung. Die Beurteilung der maßgeblichen, wirtschaftlich mittelbaren Beteiligung des Unterhaltsberechtigten am Schuldenabtrag bedarf einer verlässlichen und in zeitlicher Hinsicht möglichst beständigen Grundlage. Dem genügt eine vorläufige gerichtliche Maßnahme mit von vornherein beschränkter Geltungsdauer und der Möglichkeit ihrer jederzeitigen Änderung nicht. Mit anderen Worten reicht es eben nicht aus, wenn sich der Unterhaltsberechtigte nur zeitweise am Schuldenabtrag wirtschaftlich mittelbar beteiligt. Dem hier dargestellten Standpunkt steht die Entscheidung OLG München FamRZ 2006, S. 208 ff nicht entgegen.

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2. Anspruchshöhe

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Jedoch besteht der Anspruch nicht in der vom Kläger geltend gemachten Höhe.

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a) Die Höhe ist von der Beklagten, entgegen der Meinung des Klägers, nicht zugestanden.

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Zwar hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten im Termin zur Beweisaufnahme und zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 25. Januar 2008 erklärt, das grundsätzliche Bestehen der vom Kläger geltend gemachten Forderung auf Gesamtschuldnerausgleich werde nicht bestritten; bestritten würden nur die zum Gegenstand der Beweisaufnahme gemachten Bargeldzahlungen, und im übrigen weise die Beklagte nochmals darauf hin, dass die Klage wegen der gleichzeitigen Geltendmachung der streitgegenständlichen Ansprüche in den familiengerichtlichen Verfahren unzulässig sei. Mit dieser Erklärung hat die Beklagte indes erkennbar nur die Reichweite ihres Bestreitens im Schriftsatz vom 1. Juni 2007 (S. 3) klarstellen wollen. Dort hatte sie geäußert, es werde mit Nichtwissen bestritten, dass die genannten Handwerkerrechnungen in einer Gesamthöhe von 233.074,73 € durch den Kläger beglichen worden seien. Dies hatte beim Kläger zu der Auffassung geführt, die Beklagte bestreite nunmehr die Höhe der Bauhandwerkerrechnungen und die Tatsache ihrer Regulierung insgesamt (Schriftsatz vom 26. Juli 2007), weshalb der Kläger einen Ordner mit Belegen eingereicht hatte. Die Erklärung in der mündlichen Verhandlung besagt im Ergebnis nichts anderes, als dass die Beklagte die Existenz von Forderungen der Bauhandwerker und/oder deren Erfüllung nur insoweit bestreite, wie sie dies konkret geltend mache. Derartige konkrete Angriffe hat die Beklagte erstinstanzlich nicht nur gegenüber den vom Kläger reklamierten Barzahlungen, sondern auch gegenüber den unter der Firma I. J. abgerechneten "Eigenleistungen beim Hausbau" vorgebracht (zu letzterem Schriftsatz vom 28. September 2007, S. 3).

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b) In Bezug auf die nicht angegriffenen Bauhandwerkerrechnungen kann dem Kläger der Ausgleichsanspruch zuerkannt werden. Die Zahlungen hat er nach dem "Scheitern der Ehe" geleistet.

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Es mag grundsätzlich nicht zweifelsfrei sein, wann im Sinne des Gesamtschuldnerausgleichs von einem Scheitern der Ehe gesprochen werden kann, mit welchem Stichtag also die in der ehelichen Lebensgemeinschaft zunächst liegende anderweitige Bestimmung endet. Insoweit mag im Allgemeinen statt der endgültigen Trennung (so BGH NJW 2005, S. 2307) der Ablauf des Trennungsjahres oder die Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens als maßgeblich angesehen werden können; die letztgenannten Anknüpfungspunkte namentlich zum Zwecke des Schutzes des bisher freigestellten Ehegatten, um ihm Gelegenheit zu geben, sich auf die neue Situation einzustellen (hierzu eingehend Wever a.a.O., Rdnr. 366-370). Jedenfalls vorliegend kann es nur auf den Zeitpunkt der endgültigen Trennung ankommen, und dies war der 30. November 2004.

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Hier bedarf die Beklagte nämlich des vorgenannten Schutzes nicht. Denn die Begleichung sämtlicher restlichen Baukosten durch den Kläger allein – mit der Folge der Geltendmachung seines Ausgleichsanspruchs – wurde, wie der Kläger bereits mit der Klageschrift unwidersprochen dargelegt hat, nur deshalb erforderlich, weil die Beklagte durch Verweigerung ihrer Einwilligung die Ersatzbesicherung eines noch mit ungefähr 165.000 € valutierenden Darlehens auf dem neuen, hier in Rede stehenden Hausgrundstück der Parteien unmöglich machte, woraufhin die Gläubigerin des Altdarlehens dieses kündigte. Bei dieser Lage konnte die Beklagten zu keinem Zeitpunkt ernstlich damit rechnen, der Kläger werde die auf jene Weise durch die restlichen Baukosten bewirkten Belastungen wirtschaftlich allein tragen. Soweit auch in diesem Zusammenhang neues Vorbringen der Beklagten zum Senatstermin rechtlich bedeutsam sein könnte, wird auf die vorstehenden Ausführungen (oben unter 1. a)) zu dessen prozessualer Unbeachtlichkeit Bezug genommen.

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Unstreitig liegen alle vom Kläger an die Handwerker erbrachten Leistungen nach dem 30. November 2004.

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c) Eine Barzahlung an die Firma K. in Höhe von 1.248,54 € hat der Kläger nicht beweisen können. Die Aussage des erstinstanzlich vernommenen Zeugen S. ist unergiebig, weil der Zeuge selbst eingeräumt hat, die vorgenannte Summe könne er anhand seiner Unterlagen nicht nachvollziehen, und auch die vom Zeugen zur Akte gereichte Aufstellung eine derartige Nachvollziehbarkeit nicht ermöglicht. Danach aber bleibt unklar, ob und gegebenenfalls wann der Kläger eine Barleistung an diese Gläubigerin erbracht hat.

42

Die verschiedenen Überweisungen des Klägers an die Firma K. in belegter Höhe von insgesamt 3.335,15 € stehen zwischen den Parteien nicht in Streit.

43

d) Ebensowenig hat der Kläger einen Beweis seiner angeblichen Barzahlung an die Firma E. in Höhe von 10.214,26 € geführt. Abgesehen davon, dass zweifelhaft sein dürfte, ob die Aussage des Zeugen Z. vor dem Landgericht ausreichende Grundlage für eine Überzeugung zugunsten des Klägervortrags abgeben kann, hat der Kläger auf dieses Beweismittel "für die I. Instanz" ausdrücklich verzichtet (Schriftsatz vom 20. Februar 2008) und ist hierauf auch im Berufungsverfahren nicht mehr zurückgekommen, weshalb auf sich beruhen mag, ob ihm dies prozessual überhaupt möglich gewesen wäre.

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e) Ausgleich für die unter der Firma I. J. berechneten 46.397,66 € kann der Kläger nicht verlangen.

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Diese Position kann nicht als Schuldenabtrag des Klägers gegenüber einem Drittgläubiger erfasst werden. Denn Inhaber jener Einzelfirma ist der Kläger selbst. Dies ergibt sich nicht nur eindeutig aus der im Belegordner befindlichen Rechnung, sondern ist nach dem Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 28. September 2004 (S. 3) auch unstreitig. Selbst wenn der Kläger auf diese Rechnung – was von der Beklagten nunmehr, in der Berufungserwiderung, ausdrücklich bestritten wird – Zahlungen erbracht hätte, wären diese nicht an einen Drittgläubiger erfolgt.

46

Erfasst werden kann der Rechnungsbetrag lediglich als sogenannte unbenannte, d.h. ehebezogene, Zuwendung. Die Beklagte hat unwidersprochen dargetan, die jener Rechnung zugrunde liegenden Arbeiten und Materialgestellungen habe der Kläger mit Rücksicht auf die Ehe – in Verwirklichung der Abrede, jeder Ehegatte solle den Hausbau nach seinen Möglichkeiten fördern – noch vor der Trennung der Parteien durch seine "Firma" erbracht. Hiermit jedenfalls nicht in Widerspruch steht auch der Inhalt der Rechnung, wonach eine Abschlagszahlung von netto 6.000 € bereits am 19. August 2004 erfolgte. Im weiteren mag zugunsten des Klägers davon ausgegangen werden, nicht nur die Materialien und der Einsatz von Arbeitnehmern, sondern auch seine Arbeitskraft und Arbeitszeit stellten eine Zuwendung im Rechtssinne dar.

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Unbenannte ehebezogene Zuwendungen werden jedoch grundsätzlich nicht im Wege eines gesonderten Anspruchs, sondern durch das vorrangig anzuwendende Güterrecht berücksichtigt, falls die Ehegatten – wie hier – im gesetzlichen Güterstand gelebt haben. Denn dann steht mit dem Zugewinnausgleich ein gesetzliches Ausgleichssystem zur Verfügung, das in aller Regel für einen angemessenen Vermögensausgleich sorgt. Dieses System verdrängt Gesichtspunkte wie den Wegfall der Geschäftsgrundlage – den das Scheitern der Ehe bewirkt hat – oder von Treu und Glauben. Auf diese Gesichtspunkte kann nur ganz ausnahmsweise, nämlich dann zurückgegriffen werden, wenn das güterrechtliche Ergebnis ohne schuldrechtliche Korrektur schlechthin unangemessen und untragbar wäre (BGH NJW 1997, S. 2747; Wever a.a.O., Rdnr. 454 und 485 m. eingeh. Nachw.). Für einen solchen seltenen Ausnahmefall ist hier nichts ersichtlich.

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3. Hilfsaufrechnungen

49

a)

50

Die Hilfsaufrechnung mit einem Anspruch auf Nutzungsentgelt wegen der alleinigen Nutzung des Hauses durch den Kläger greift nur in geringem Umfang durch.

51

aa) Sie verstößt nicht gegen Treu und Glauben.

52

Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung kann eine Aufrechnung bei der Abwicklung vermögensrechtlicher Beziehungen zwischen (früheren) Ehegatten nach § 242 BGB ausgeschlossen sein, falls die Hauptforderung unschwer, die Gegenforderung hingegen nur langwierig und kompliziert ermittelt werden kann und weitere, besondere Umstände hinzutreten, die es gebieten, das Interesse des Inhabers der Hauptforderung an der Verwirklichung seines Anspruchs gegenüber dem Sicherungsbedürfnis des Aufrechnenden abzuwägen (BGH NJW 2002, S. 1130 ff; BGH NJW 2000, S. 948 ff).

53

So liegen die Dinge im gegebenen Fall aber nicht. In dem zur Aufrechnung gestellten Umfang kann der Senat – wie sogleich zu zeigen sein wird – auch über die Gegenforderung abschließend entscheiden.

54

bb) Allerdings kann die Beklagte mit einem Entgeltanspruch nur für die Zeit vom 6. bis zum 28. Februar 2007 aufrechnen.

55

Mit ihrer Gegenforderung erhebt die Beklagte einen Anspruch auf Nutzungsentgelt wegen der alleinigen Nutzung des "Familienheims" durch den Kläger. Unabhängig davon, ob man die Grundlage dieses Anspruchs in § 1361 b Abs. 3 Satz 2 BGB oder in § 745 Abs. 2 BGB sieht, kann der Senat als Zivilgericht über die Forderung im Rahmen einer Hilfsaufrechnung entscheiden (Palandt-Grüneberg a.a.O., § 388 Rdnr. 5 m.w.Nachw.). In jedem Fall entsteht der Anspruch auf ein Nutzungsentgelt nicht mit dem Auszug eines Ehegatten ohne weiteres, vielmehr muss er geltend gemacht werden. Dies bedeutet, dass für die Vergangenheit ein Nutzungsentgelt erst von dem Zeitpunkt an zugesprochen werden kann, zu dem ein deutliches Zahlungsverlangen (OLG München FamRZ 1999, S. 1270; Wever a.a.O., Rdnr. 100 m.w.Nachw.) bzw. Neuregelungsverlangen (BGH FamRZ 1982, S. 355 f) gestellt worden ist. Denn der Zahlungspflichtige muss sich auf dieses Verlangen einstellen und sich überlegen können, ob er das "Familienheim" gegen Zahlung eines Entgelts weiter nutzen will. Kurz gesagt, kann Nutzungsentgelt nicht rückwirkend, sondern nur für die Zukunft geltend gemacht werden. Anders, als die Beklagte in der Klageerwiderung meint, ist nicht ersichtlich, wieso im Falle der Geltendmachung des Anspruchs auf Nutzungsentgelt im Wege der Aufrechnung, sei es auch der Hilfsaufrechnung im Prozess, Abweichendes gelten sollte.

56

Nach diesen Grundsätzen steht der Beklagten Nutzungsentgelt frühestens ab dem 6. Februar 2007 zu. Denn mit Schreiben unter diesem Datum forderte sie den Kläger zur Zahlung von Nutzungsentgelt auf, allerdings unzulässigerweise rückwirkend ab dem 1. Januar 2007 (Anlage 4 zum Schriftsatz des Klägers vom 12. März 2007). Ob korrekterweise auf den Zugang dieses Schreibens beim Kläger abgestellt werden müsste, mag dahingestellt bleiben. Denn ausweislich der Berufungsbegründung (S. 11) lässt der Kläger den 6. Februar 2007 gegen sich gelten.

57

Eine weitergehende, den Ausgleichsanspruch des Klägers unmittelbar beschränkende Bedeutung kommt dem Verlangen auf Nutzungsentgelt auch nicht unter dem Gesichtspunkt der sogenannten stillschweigenden Nichtabrechnungsvereinbarung zu. Mit dieser Konstruktion löst die höchstrichterliche Rechtsprechung das Problem, dass der ausgezogene Ehegatte vom anderen ein Nutzungsentgelt erst von dem Zeitpunkt an verlangen kann, in dem er dieses begehrt hat, während Gesamtschuldnerausgleichsansprüche grundsätzlich auch für die Vergangenheit (ab Scheitern der Ehe) geltend gemacht werden können. In einer solchen Lage stellt sich die Frage, wie der ausgezogene Ehegatte geschützt werden kann, der im Vertrauen darauf, dass der andere ihn wegen der Lasten nicht in Anspruch nehmen werde, kein Nutzungsentgelt verlangt. Im Wege der stillschweigenden Nichtabrechnungsvereinbarung stellt der Bundesgerichtshof den das gemeinsame Heim nicht nutzenden Ehegatten so, als wenn er dem Ausgleichsverlangen des anderen einen rückwirkenden Nutzungsentgeltanspruch entgegenhalten könnte, indem er den Umständen eine stillschweigend vereinbarte anderweitige Bestimmung im Sinne des § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB entnimmt, die dem Verlangen einer Schuldenbeteiligung für die Vergangenheit im Wege stehe (BGH NJW-RR 1993, S. 386 ff).

58

Hier machte der Kläger schon mit Schriftsatz vom 18. März 2005 im seinerzeitigen Unterhaltsverfahren seine Darlehenskosten geltend (Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 13. März 2007). Doch auch unabhängig hiervon konnte die Beklagte, wie oben unter 2. b) näher ausgeführt, kein Vertrauen dahin entwickeln, der Kläger werde sie wegen derjenigen Baukosten nicht in Anspruch nehmen, die er – im Wege von Kreditaufnahmen – bestreiten musste, weil wegen der Verweigerung einer Ersatzbesicherung durch die Beklagte ein früherer Kredit in restlicher Höhe von 165.000 € fällig gestellt wurde.

59

cc) Was die Höhe des Nutzungsentgelts anbelangt, hat die Beklagte vorgebracht, eine durchschnittliche Kaltmiete in Höhe von 2.200 € monatlich sei für das Hausgrundstück angemessen. Dem ist der Kläger im Schriftsatz vom 12. März 2007 nur eingeschränkt entgegengetreten. Selbst wenn man seine dortigen Äußerungen so auslegt, dass er einen Mietwert von 2.200 € bestreite und einen solchen von 1.500 € behaupte, führt dies im Ergebnis nicht dazu, vom Ansatz der Beklagten abzugehen. Denn anhand der Anschaffungs- und Errichtungskosten des Grundbesitzes schätzt der Senat gemäß § 287 Abs. 2 ZPO, dass der von der Beklagten genannte Wert zutrifft. Die Voraussetzungen der genannten Vorschrift sind wegen des geringen Zeitraums, für den die Beklagte überhaupt nur ein Entgelt beanspruchen kann, erfüllt.

60

Die vom Kläger angeführten Gesichtspunkte lassen einen auf dieser Grundlage berechneten Nutzungsentgeltanspruch nicht gänzlich entfallen. Zwar ist zutreffend, dass der Wohnraum, über den der im Familienheim verbliebene Ehegatte verfügt, in der Regel seinen Wohnbedarf übersteigt, weil für die erste Zeit nach der Trennung seine Wohnsituation in der Regel nicht als frei gewählt angesehen werden kann. Jedoch war im vorliegenden Fall der Zeitpunkt, von dem ab der in der Wohnung verbliebene Ehegatte sich eine freie Entscheidung für diese Wohnsituation vorhalten und den objektiven Mietwert zurechnen lassen muss, in Anbetracht der Trennung der Parteien Ende 2004 im Februar 2007 längst verstrichen, zumal die Beklagte – im Aufforderungsschreiben vom 6. Februar 2007 – unwidersprochen geltend gemacht hat, seit Jahresanfang 2007 habe der Kläger im Haus mit seiner neuen Lebenspartnerin gewohnt.

61

Sodann ist bei der Bemessung des Nutzungsentgelts zu berücksichtigen, wer die sogenannten Hauslasten trägt; diese sind regelmäßig in die Bemessung einzubeziehen. Ist das geschehen, ist für einen gesonderten Gesamtschuldnerausgleich allerdings kein Raum mehr (Wever a.a.O., Rdnr. 123-129). Welche Lasten der Kläger abgezogen haben möchte, hat er im Schriftsatz vom 12. März 2007 (S. 6) dargetan. Berücksichtigungsfähig davon sind die auf den dem Erwerb des unbebauten Grundstücks dienenden Kredit geleisteten Zahlungen von 880,67 € (zu dieser Zuordnung vgl. Anlage BB 1 zur Berufungsbegründung, S. 2), ferner die Zahlungen auf Grundsteuern und Gebäudeversicherung. Nicht berücksichtigungsfähig sind – neben den Prämien für die Hausratversicherung – die Zahlungen auf die übrigen vier Kredite, weil diese Darlehen der Regulierung der Bauhandwerkerrechnungen dienten (a.a.O.). Dies gebietet jedenfalls der Grundsatz von Treu und Glauben. Zum einen kann der Kläger bei der Berechnung des Nutzungsentgelts nicht besser gestellt werden als im Rahmen des Unterhaltsverfahrens. Hat er dort – ungeachtet der sich aus der Differenzierung von Tilgungsanteil und Zinsanteil ergebenden Probleme – von der Geltendmachung derjenigen Kreditraten Abstand genommen, die auf für restliche Baukosten aufgenommene Kredite entfallen, muss er sich bei der Berechnung des Nutzungsentgelts genau so behandeln lassen, wenn er sich seinen Gesamtschuldnerausgleichsanspruch im übrigen ungeschmälert erhalten will. Nach alledem kann er dem Anspruch der Beklagten eine Lastentragung von monatlich 996,92 € in Höhe der Hälfte dieses Betrags entgegenhalten, mithin 498,46 €.

62

Der Nutzungsentgeltanspruch der Klägerin beläuft sich grundsätzlich für den 6. bis zum 28. Februar 2007 auf 864,29 € (1.100 € : 28 Monatstage x 22 Entgelttage). Zieht man hiervon die 498,46 € ab, verbleiben 365,83 €, die der Beklagten zur Hilfsaufrechnung zur Verfügung stehen.

63

b)

64

Die weitere, von der Beklagten mit Schriftsatz vom 17. Dezember 2008 erklärte Hilfsaufrechnung mit einem Gegenanspruch in Höhe von 154.086,11 € wegen von ihr vor der Trennung der Parteien im Zusammenhang mit dem Erwerb des Hausgrundstücks erbrachter Aufwendungen ist gemäß § 533 ZPO prozessual unzulässig.

65

Der Kläger hat die Einwilligung in sie verweigert. Die Aufrechnung kann auch nicht auf Tatsachen gestützt werden, die der Senat ohnehin nach § 529 Abs. 1 ZPO zugrunde zu legen hätte; dies ergibt sich aus den Ausführungen oben unter 1. a). Schließlich ist die Aufrechnungserklärung auch nicht sachdienlich, denn aus der Erwiderung des Klägers in dem ihm nachgelassenen Schriftsatz ergibt sich, dass mit der Frage der beiderseitigen Leistungen während intakter Ehe umfangreicher und nicht insgesamt entscheidungsreifer Sachverhalt neu in den vorliegenden, ansonsten entscheidungsreifen Rechtsstreit eingeführt würde.

66

4.

67

Insgesamt hat der Kläger sich abziehen zu lassen die Hälfte von (1.248,54 € + 10.214,26 € + 46.397,66 € =) 57.860,46 €, mithin 28.930,23 €, sowie aufgrund der ersten Hilfsaufrechnung 365,83 €.

68

Danach verbleiben (156.663,75 € - 29.296,06 € =) 127.367,69 €.

69

5.

70

Zinsen verlangt der Kläger nur als Rechtshängigkeitszinsen. Sie stehen ihm grundsätzlich zu, jedoch ist insoweit zwischen ursprünglicher Klageforderung und Erhöhungsbetrag zu unterscheiden. Die Berechnung der beiden Beträge ergibt sich daraus, dass bei der ursprünglichen Klageforderung die auf die Positionen K. und E. sowie die auf die Hilfsaufrechnung entfallenden Beträge, beim Erhöhungsbetrag die Position I. J. abzuziehen ist.

71

C.

72

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 und 2, 709 Satz 2 ZPO.

73

Ein Anlass für die Zulassung der Revision besteht nicht. Mit der Begründung seiner Entscheidung verlässt der Senat den Bereich der in der bestehenden Rechtsprechung anerkannten Grundsätze nicht.

74

Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß § 45 Abs. 3 GKG auf

186.363,75 €

(Klageforderung zuzüglich Hilfsaufrechnung Nutzungsentgelt) festgesetzt. Zugleich wird er in Abänderung des landgerichtlichen Beschlusses für die erste Instanz in gleicher Höhe festgesetzt, § 63 Abs. 3 Satz 1 GKG. Die Festsetzung des Landgerichts beruht auf dem Umstand, dass es auf der Grundlage seines Rechtsstandpunktes über die Hilfsaufrechnung nicht zu entscheiden brauchte.