Landgericht Itzehoe (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-08-25, Aktenzeichen 3 O 534/04
ECLI:DE:LGITZEH:2006:0825.3O534.04.0A

Tenor

1. Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klägerin 29.073,02 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. seit dem 25. Februar 2004 sowie vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 512,70 EUR zu zahlen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 36 % und die Beklagten als Gesamtschuldner zu 64 %.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Tatbestand

1

Die Klägerin ist ein Bauunternehmen, die Beklagte zu 2) war und ist Geschäftsführerin der ... ... (...), deren Unternehmensgegenstand die Erstellung von schlüsselfertigen Häusern war. Der Beklagte zu 1) ist der Ehemann der Beklagten zu 2), der für die ... in streitigem Umfang tätig war. Die ... beauftragte die Klägerin mit Heizungs-, Sanitär- und Klempnerarbeiten für verschiedene Bauvorhaben, u.a. die Doppelhaushälften der Bauherren ... und ..., ... in ... und die Einfamilienhäuser der Familien ..., ... in ... und ..., ... in .... Bei den Bauvorhaben ... und ... schloss die ... direkt Verträge mit den Bauherren über die Errichtung der Häuser, während bei dem Bauvorhaben ... eine ... ... ... ... (...) die Arbeiten an die ... vergab und anschließend die fertigen Doppelhaushälften an die Familien ... und ... veräußerte. Über Ihre Bauleistungen rechnete die Klägerin gegenüber der ... im Zeitraum 28. Juni 2002 bis 12. Dezember 2003 mit verschiedenen Rechnungen ab. Auf die Aufstellung in dem Klägerschriftsatz vom 11. November 2005, S. 3 f. (Bl. 80 f. d.A.) wird Bezug genommen. Aus diesen Rechnungen ist nach wie vor ein berechtigter Forderungsbetrag der Klägerin gegenüber der ... in Höhe von 29.073,02 EUR offen gemäß Saldenbestätigung der ... vom 25. Februar 2004 (Bl. 136 d.A.). Mit Beschluss vom 12. Juli 2004 wies das Amtsgericht Meldorf - 60 IN 52/04 - den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der ... mangels Masse ab.

2

Die Klägerin macht gegen die Beklagten Schadensersatzansprüche wegen Verstoßes gegen das Gesetz über die Sicherung der Bauforderungen (GSB) geltend. Die ... habe von den Bauherren ... in Höhe von 132.400,00 EUR und von den Bauherren ... in Höhe von 128.900,00 EUR grundpfandrechtliche abgesicherte Fremdmittel erhalten. Im Falle der Bauherren ... und ... habe die ... die Bauleistungen zwischenfinanziert und an die ... für Bauleistungen grundpfandrechtlich abgesicherte Mittel in Höhe von mindestens 200.000,00 EUR ausgezahlt. Die ... habe diese Fremdmittel nicht in vollem Umfang zur Bestreitung der Baukosten verwendet, was sich bereits daraus ergebe, dass die Klägerin in unstreitiger Höhe von 29.073,02 EUR keine Zahlungen erhalten habe. Die Beklagte zu 2 hafte als Geschäftsführerin der ... wegen Verstoßes gegen das GSB für diese Forderung. Der Beklagte zu 1 sei als faktischer Geschäftsführer der ... anzusehen und hafte daher neben der Beklagten zu 2 als Gesamtschuldner. Er sei wie ein Geschäftsführer der ... aufgetreten und habe unter anderem eine Zahlungs- und Abtretungserklärung vom 2. März 2004 zur Sicherung von Vergütungsansprüchen der Klägerin für die ... selbst unterschrieben (Anlage K6, Bl. 34 d.A.) sowie einen Auftrag an die Klägerin vom 4. Juni 2003 (Anlage K7, Bl. 35 d.A.).

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Die Klägerin hat die Klage hinsichtlich des über den in der Saldenbestätigung genannten Betrages hinausgehenden Teils in Höhe von 16.468,35 EUR zurückgenommen und beantragt nunmehr,

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die Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin als Gesamtschuldner 29.073,02 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25. Februar 2004 sowie vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 512,70 EUR zu zahlen.

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Die Beklagten haben der Klagerücknahme zugestimmt und beantragen,

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die Klage abzuweisen.

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Sie bestreiten, dass die ... Baugeld in der behaupteten Höhe erhalten hat. Jedenfalls hätten die Beklagten keine Kenntnis davon gehabt, in welchem Umfang die Bauherren ... und ... Fremdmittel eingesetzt hätten und dass hierfür Grundpfandrechte bestellt wurden. Auch von der ... habe die ... nicht Baugeld in Höhe von 200.000,00 EUR erhalten für das Bauvorhaben ... und .... Es habe sich insoweit nicht um Fremdmittel gehandelt, die ... habe die Baukosten vielmehr aus Eigenmitteln finanziert. Grundpfandrechte seien nicht bestellt worden. Der Beklagte zu 1 sei auch nicht faktischer Geschäftsführer der ... gewesen. Er habe lediglich im Auftrage seiner Ehefrau und nach vorheriger Absprache mit ihr das ein oder andere Kundengespräch und auch Gespräche mit Handwerkern geführt. Auch gegenüber dem Geschäftführer der Klägerin sei er nur als technischer Mitarbeiter aufgetreten. Es treffe zwar zu, dass der Beklagte zu 1 die Schreiben gemäß Anlagen K6 und K7 selbst unterschrieben habe, dies aber auf Geheiß seiner Ehefrau wegen deren krankheitsbedingter Unpässlichkeit.

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Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschlüssen vom 6. Januar 2006 (Bl. 142 d.A.) und vom 4. April 2006 (Bl. 171 d.A.) durch Beiziehung der Grundakten des Amtsgerichts Meldorf, Grundbuch von ..., Bl. ... und Grundbuch von ..., Bl. ... sowie durch Vernehmung der Zeugen ..., ... und .... Auf die Beiakten und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 18. Juli 2006 (Bl. 229 d.A.) wird Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

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Die zulässige Klage ist im Umfang des zuletzt gestellten Antrags begründet.

I.

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Die Klägerin hat gegen die Beklagten als Gesamtschuldner einen Anspruch auf Zahlung der unstreitig noch gegen die ... bestehenden Forderung in Höhe des Klageantrags aus §§ 823 Abs. 2, 830 Abs. 1 BGB, 1 Abs. 1, 5 GSB.

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Gemäß § 1 Abs. 1 GSB ist der Empfänger von Baugeld verpflichtet, das Baugeld zur Befriedigung solcher Personen, die an der Herstellung des Baues aufgrund eines Werk-, Dienst- oder Lieferungsvertrags beteiligt sind, zu verwenden. Gegen diese Verpflichtung haben die Beklagten, die Beklagte zu 2 als Geschäftsführerin und der Beklagte zu 1 als faktischer Geschäftsführer der ..., verstoßen.

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1. § 1 GSB stellt ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB dar (BGH BauR 2002, 620; BGH BauR 1987, 229; BGH NJW 1982, 1037; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl. 2005, Rn. 1865). Für den Beweis eines Verstoßes des Baugeldempfängers gegen die Verwendungspflicht des § 1 Abs. 1 GSB genügt regelmäßig der Nachweis, dass der Verwendungspflichtige Baugeld mindestens in Höhe der Forderungen des Baugeldgläubigers empfangen hat und dass von diesem Geld nichts mehr vorhanden ist, ohne dass eine fällig Forderung des Gläubigers befriedigt worden wäre (BGH BauR 2002, 620, 621, Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1870). Diesen Nachweis hat die Klägerin geführt. Im Einzelnen:

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a. Zahlung von Baugeld

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Die Klägerin hat bewiesen, dass die ... Baugeld im Sinne des GSB erhalten hat.

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Baugeld im Sinne des GSB sind gemäß § 1 Abs. 3 GSB Geldbeträge, die zum Zwecke der Bestreitung der Kosten eines Baues in der Weise gewährt werden, dass zur Sicherung der Ansprüche des Geldgebers eine Hypothek oder Grundschuld an dem zu bebauenden Grundstück dient oder die Übertragung des Eigentums erst nach gänzlicher oder teilweiser Herstellung des Baues erfolgen soll (Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1866).

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Der Empfang und die Verwendung des Baugeldes kann im Normalfall durch das Baubuch festgestellt werden, das gemäß § 2 Abs. 1 GSB derjenige zu führen hat, der die Herstellung eines Neubaues unternimmt. Dem Baugeldgläubiger, der üblicherweise keinen Einblick in die Finanzierung und Verwaltung der Baukosten hat, kommen insoweit nach der Rechtsprechung Beweiserleichterungen zugute, falls der Baugeldempfänger entweder kein Baubuch führt, die Einsicht in das Baubuch verwehrt oder wenn das Baubuch keine Eintragung enthält. Ergibt sich in diesem Fall aus dem Grundbuch für das zu bebauende Grundstück, dass kurz vor oder während der Bauzeit Grundpfandrechte zu Lasten des Baugrundstücks im Grundbuch eingetragen wurden, so kann prozessual davon ausgegangen werden, dass diese Grundpfandrechte Baugeld im Sinne des GSB sicherten (BGH BauR 1987, 229, 231; Maritz , Das GSB - eine beschränkte Sicherheit für Bauunternehmen, BauR 1990, 400, 430; Möller , Die Haftung des Generalunternehmers nach dem GSB als unmittelbare Haftung des Geschäftsführers/Vorstandes, BauR 2005, 8, 11; Schmidt, Ansprüche des Auftragnehmers aus dem Gesetz über die Sicherung der Bauforderungen, BauR 2001, 150, 155; Stammkötter , Das Gesetz über die Sicherung von Bauforderungen - eine schlafende Chance, BauR 1998, 954, 961; Stammkötter/Heerdt , Rechtsfolgen der Verletzung der Baubuchführungspflicht des § 2 des Gesetzes über die Sicherung von Bauforderungen, BauR 1999, 1362, 1363).

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Diese Beweiserleichterungen greifen hier. Die Beklagten haben kein Baubuch vorgelegt und sich darauf berufen, dass sämtliche Geschäftsunterlagen der ... an den Insolvenzverwalter Dr. ... übergeben wurden. Der Versuch, gemäß § 142 Abs. 1 ZPO die Baubücher für die Bauvorhaben ..., ... und ... von dem Insolvenzverwalter Dr. ..., der von dem Amtsgericht Meldorf als Gutachter zur Prüfung der Massezulänglichkeit der ... eingesetzt war, beizuziehen, ist gescheitert. Der Insolvenzverwalter Dr. ... hat mit Schreiben vom 20. Februar 2006 (Bl. 158 d.A.) mitgeteilt, dass sich in seinem Besitz keine Baubücher der ... für die genannten Bauvorhaben befinden.

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Hinsichtlich des Bauvorhabens ... ist die Zahlung von Baugeld bewiesen durch Beiziehung der Grundakten des Amtsgerichts Meldorf, Grundbuch von ..., Blatt ... und Grundbuch von ..., Blatt ....

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Hieraus ergibt sich, dass in Abteilung 3 des Grundbuchs von ..., Blatt ..., Eigentümer ... und ... ..., unter der laufenden Nummer 1 am 9. September 2003 eine Grundschuld über 86.400,00 EUR für die ... ... und unter der Nummer 2 am 9. September 2003 eine Grundschuld über 46.000,00 EUR für die ... ... eingetragen wurde. Gemäß § 9 Abs. 1 des Kaufvertrages des Notars ... in ... vom 16. April 2003, UR-Nr. ..., (Bl. 2/8 d. Grundakte) betrug der Kaufpreis für das Grundstück 45.200,00 EUR, so dass prozessual zunächst davon ausgegangen werden kann, dass die Grundschuld über 86.400,00 EUR Baugeld besichert.

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In Abteilung 3 des Grundbuchs von ..., Blatt ..., Eigentümer ... und ... ..., wurde am 17.07.2003 unter der laufenden Nummer 1 eine Grundschuld für die ... über 128.900,00 EUR eingetragen. Der Grundstückskaufpreis betrug gemäß § 3 Abs. 1 des Kaufvertrages des Notars ... in ..., vom 12. Mai 2003, UR-Nr. ... (Bl. 2/3 d. Grundakte) 7.101,79 EUR. Prozessual ist daher zunächst von Baugeld in Höhe von 121.798,21 EUR auszugehen.

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Diese Angaben wurden durch die Zeugen ... und ... insoweit bestätigt, als die Zeugin ... angegeben hat, die Vertragssumme für den Bau des Hauses durch die ... habe 108.900,00 EUR betragen zuzüglich 2.700,00 EUR für ein verstärktes Fundament abzüglich 6.500,00 EUR für Eigenleistungen. Der Zeuge ... hat angegeben und durch Vorlage des Werkvertrages mit der ... (Bl. 237 d.A.) belegt, dass die Bausumme 122.000,00 EUR (gemäß Vertrag genau 122.700,00 EUR) betragen hat, wovon 10.000,00 EUR durch Eigenkapital aufgebracht und weitere etwa 10.000,00 EUR durch Eigenleistungen entfallen seien.

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Somit steht fest, dass für beide Bauvorhaben Baugeld in Höhe von mindestens 100.000,00 EUR an die ... geflossen ist und damit in einer die Forderungen der Klägerin übersteigenden Höhe.

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Auch hinsichtlich des Bauvorhabens ... in ... ist von Baugeld in einer die Forderungen der Klägerin übersteigender Höhe auszugehen. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 27. April 2006 (Bl. 186 d.A.) einen Grundbuchauszug des Amtsgerichts Elmshorn, Grundbuch von ..., Blatt ..., Wohnungsgrundbuch, als Anlage K14 (Bl. 187 d.A.) vorgelegt, aus dem sich ergibt, dass die ... ursprünglich Eigentümerin des Grundstücks war und dass während der Zeit ihres Eigentums eine brieflose Grundschuld über 200.000,00 EUR zugunsten der ... ... bestellt und am 2. Dezember 2002 eingetragen worden ist. Diese Grundschuld wurde zeitgleich mit dem am 23. Oktober 2003 eingetragenen Eigentumserwerb der ... ... gelöscht und ebenfalls zeitgleich wurden zwei neue Grundschulden eingetragen, eine Grundschuld in Höhe von 69.000,00 EUR für die ... ... und eine in Höhe von 46.000,00 EUR für die ... ... (Bl. 195 d.A.). Die Beklagten haben die Richtigkeit dieser Grundbuchauszüge nicht bestritten, sondern sich lediglich darauf berufen, dass sie durch die Vorlage dieser Auszüge in diesem Rechtsstreit erstmals von diesen Grundschulden erfahren hätten und sie haben darüber hinaus bestritten, dass diese Grundschulden der Absicherung von Baugeld dienten (Bl. 224 d.A.). Die Tatsache der Eintragung dieser Grundschulden ist daher als zugestanden anzusehen. Nach den oben dargestellten Grundsätzen für den Fall, dass kein Baubuch vorgelegt wird, ist daher auch davon auszugehen, dass diese Grundschulden, die zeitlich mit der Bebauung der Grundstücke zusammenfällt, Fremdmittel absicherten, mit denen die Baukosten bezahlt werden sollten.

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b. Baugeldempfänger

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Die ... ist auch als Empfängerin des Baugeldes anzusehen. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist Empfänger von Baugeld nicht lediglich der Bauherr selbst, d.h. hier die Familien ... und ... und die ..., sondern auch ein am Bau Beteiligter, der Baugeld aufgrund eines Werkvertrages erhält, folglich sowohl der Generalunternehmer als auch jeder Subunternehmer, der seinerseits Baugeld erhält und Aufträge an weitere Subunternehmer für einzelne Gewerke vergibt (BGH NJW 1982, 1037, 1038; Korsukewitz , Das GSB - eine vergessene Anspruchsgrundlage, BauR 1986, 383, 384; Möller , a.a.O., 8, 9; Stammkötter , a.a.O, S. 957; Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1868). Die ... ist daher sowohl hinsichtlich der Bauvorhaben ... und ..., als auch hinsichtlich des Bauvorhabens ... bzw. ... als Baugeldempfängerin anzusehen.

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c. Verstoß gegen die Verwendungspflicht

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Auch ein Verstoß gegen die Verwendungspflicht nach § 1 GSB durch die ... liegt vor. Zwar hätte grundsätzlich die Klägerin als Baugläubigerin nachzuweisen, dass und in welcher Höhe die ... Baugeld von den Bauherren erhalten hat und dass dieses Baugeld nicht zur Befriedigung von (anderen) Baugläubigern verwendet wurde. Auch insofern greifen aber Beweiserleichterungen für den Baugläubiger. Er muss lediglich nachweisen, dass der Baugeldempfänger Baugeld mindestens in Höhe der Forderungen des Baugläubigers erhalten hat und dass von diesem Geld nichts mehr vorhanden ist, ohne dass eine fällige Forderung des Baugläubigers befriedigt worden wäre (BGH BauR 1984, 659, 659; BGH BauR 1991, 96, 98; Möller , a.a.O., S. 11; Schmidt , a.a.O., S. 155; Stammkötter , a.a.O., S. 961; Stammkötter/Heerdt , a.a.O., S. 1363; Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1870).

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d. Vorsatz

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Die Beklagten haben auch vorsätzlich gehandelt i.S.v. § 1 GSB. Die Vorschrift setzt zwar als solche keinen Vorsatz voraus. Das Vorsatzerfordernis im Sinne eines dolus eventualis ist aber zur Begrenzung der zivilrechtlichen Haftung der Strafvorschrift des § 5 GSB zu entnehmen i.V.m. § 15 StGB (BGH NJW 1982, 1037; BGH BauR 1984, 658). Nach der Rechtssprechung ist davon auszugehen, dass der Baugeldempfänger das Vorliegen von Baugeld billigend in Kauf nimmt, wenn er sich keine näheren Erkenntnisse darüber verschafft, wie der Geldgeber die Mittel für das Bauvorhaben beschafft (BGH, BauR 2002, 620; BauR 1991, 237, 240; Möller , a.a.O, S. 12; Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1871 m.w.Nw.). Diese Rechtsprechung entspricht den heutigen Gegebenheiten am Bau, an ihr ist weiter festzuhalten. Dass Ein- oder Mehrfamilienhäuser allein aus Eigenmitteln finanziert werden oder dass eine Bank auf eine grundpfandrechtliche Sicherung ihrer Darlehensmittel verzichtet, dürfte einen so seltenen Ausnahmefall darstellen, dass der Baugeldempfänger von einer solchen Situation nicht ausgehen kann. Im hiesigen Fall kommt hinzu, dass zumindest bei den Bauvorhaben ... und ... nach deren Zeugenaussagen die Finanzierung durch den von der ... eingeschalteten Herrn ... vermittelt worden ist, und zwar bei dem Bauvorhaben ... im Beisein des Beklagten zu 1 (Bl. 232 d.A.), so dass die Behauptung, die Beklagten haben von einer Baugeldeigenschaft des empfangenen Geldes nichts gewusst, zumindest in diesem Fall nicht zutreffen kann.

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Auch eine etwaige Unkenntnis der Vorschriften GSB würde den Vorsatz nicht ausschließen, denn dieser Irrtum wäre vermeidbar, da sich ein Unternehmer über Schutzgesetze im eigenen Wirkungsbereich zu informieren hat (BGH BauR 1984, 658).

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e. Haftung der Beklagten zu 2

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Die Beklagte zu 2 haftet als Geschäftsführerin der ... persönlich, da bei juristischen Personen als Empfänger des Baugeldes im Falle eines Verschuldens auch die gesetzlichen Vertreter haften, anderenfalls würde der Schutzzweck des GSB vollständig ausgehöhlt (BGH NJW 1982, 1037; Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1868).

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f. Haftung des Beklagten zu 1

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Der Beklagte zu 1 war formal nie Geschäftsführer der ..., er ist aber als faktischer Geschäftsführer neben der Beklagten zu 2 anzusehen und haftet daher mit dieser gesamtschuldnerisch nach §§ 823 Abs. 2, 830 Abs. 1 BGB, 1 Abs. 1 GSB. Der sog. faktische Geschäftsführer haftet wie ein organschaftlich berufener Geschäftsführer, wenn bei Gesamtwürdigung der Umstände unter Berücksichtigung des Normzwecks des § 43 GmbHG eine solche Haftung gerechtfertigt erscheint. Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn der Betreffende, ohne als Geschäftsführer bestellt zu sein, de facto Geschäftsführerkompetenzen wahrnimmt (Baumbach/Hueck, GmbHG 18. Aufl. 2006, § 43 Rn. 3). Hierbei ist es nicht zwingend erforderlich, dass der faktische Geschäftsführer die Geschäfte der Gesellschaft allein führt, es reicht aus, wenn er neben einem weiteren Geschäftführer handelt ohne diesen zu verdrängen, dabei aber Geschäftführungsaufgaben in maßgeblichem Umfang übernimmt (Baumbach/Hueck, ebd. m. w. Nw.). Eine faktische Geschäftführung liegt u.a. dann vor, wenn der faktische Geschäftsführer neben seiner Ehefrau als eingetragener Geschäftsführerin eine überragende Stellung innehat oder ihm bei der Geschäftsführung jedenfalls ein Übergewicht zukommt (BGHSt 31, 118; OLG Schleswig, Beschluss vom 06.10.1999, 1 Ss 184/99 - juris -; jeweils Entscheidungen zum engeren strafrechtlichen Begriff des faktischen Geschäftsführers).

35

Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Der Zeuge ... hat in seiner Vernehmung angegeben, dass der Beklagte zu 1 sowohl nach innen als auch nach außen „zu 80 %“ der eigentliche Chef der ... war und dass er bis auf wenige Ausnahmen „immer das letzte Wort“ hatte, während seine als Geschäftsführer eingetragene Ehefrau sich nur in seltenen Fällen ihm gegenüber durchgesetzt hat. Der Zeuge gab auch an, dass der Beklagte zu 1 oft die Gespräche über Verträge mit Unternehmern geführt und auch die Entscheidungen bei etwaigen Vertragsänderungen getroffen hat. Danach steht fest, dass der Beklagte zu 1 Geschäftführungsaufgaben in erheblichem Umfang wahrgenommen und eine beherrschende Stellung neben seiner Ehefrau innegehabt hat.

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Die Angaben des Zeugen ... waren auch glaubhaft und das Gericht hat keine Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen. Der Zeuge war Mitarbeiter der ... und daher mit den Vorgängen innerhalb der Gesellschaft vertraut. Er hat auch selbst kein ersichtliches Interesse daran, den Beklagten zu 1 durch seine Aussage zu belasten. Im Gegenteil war ihm bei seiner Antwort auf die Frage, ob der Beklagte zu 1 als eigentlicher Chef anzusehen gewesen sei, sichtlich anzumerken, dass ihm die Frage unangenehm war. Der Zeuge antwortet zögerlich und versuchte zunächst auch, der Frage auszuweichen. Das Gericht geht daher davon aus, dass der Zeuge keinerlei Belastungstendenz hatte und als glaubwürdig anzusehen ist.

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Der Qualifikation des Beklagten zu 1 als faktischer Geschäftsführer steht nicht entgegen, dass die Beklagte zu 2 für die finanziellen Belange zuständig war, wie z.B. Überweisungen, das Unterschreiben von Rechnungen usw. und dass sie es zumeist war, die Verträge unterschrieben hat. Entscheidend ist, dass der Beklagte zu 1 die jeweiligen Entscheidungen traf und so auch nach außen auftrat. Dass die Beklagte zu 2 in der Regel unterschrieb, ändert nichts an der beherrschenden Stellung des Beklagten zu 1 und an dem Umfang seiner Geschäftsführungstätigkeit. Zudem hat die Klägerin eine Zahlungs- und Abtretungserklärung der ... vom 2. März 2004 zur Sicherung von Vergütungsansprüchen der Klägerin (Anlage K6, Bl. 34 d.A.) sowie einen Auftrag der ... an die Klägerin vom 4. Juni 2003 (Anlage K7, Bl. 35 d.A.) vorgelegt, die der Beklagte zu 1 selbst unterschrieben hat und zwar ohne einen die Vertretung seiner Ehefrau anzeigenden Zusatz („i.A.“ oder „i.V.“). Auch die Saldenbestätigung vom 25. Februar 2004 (Bl. 136 d.A.) hat der Beklagte zu 1 selbst und ohne einen solchen Zusatz unterschrieben. Die Beklagten haben nicht bestritten, dass diese Unterschriften von dem Beklagten zu 1 stammen. Auch aus diesen Unterlagen ist ersichtlich, dass der Beklagte zu 1 auch im Außenverhältnis wie ein Geschäftsführer aufgetreten ist und für die ... gehandelt hat. Es kommt dabei nicht darauf an, ob der Beklagte zu 1 die Unterschriften jeweils nur wegen des krankheitsbedingten Ausfalls seiner Ehefrau geleistet hat, denn er hat diese Vertretung bei seiner Unterschriftsleistung nicht kenntlich gemacht und ist so nach außen wie ein Geschäftsführer aufgetreten.

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2. Anspruchshöhe

39

Die Klägerin hat einen Anspruch gegen die Beklagten als Gesamtschuldner auf Zahlung des mit der Saldenbestätigung vom 25. Februar 2004 anerkannten Betrages von 29.073,02 EUR. Zu ersetzen ist nach §§ 823 Abs. 2 BGB, 1 Abs.1, 5 GSB der Ausfallschaden, d.h. der Schaden der dem Baugläubiger dadurch entsteht, dass er seine Werklohnforderungen nicht mehr realisieren kann (Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1871 a.E.).

40

Die Forderung der Klägerin gegen die ... in dieser Höhe ist unstreitig, dies wurde im Termin vom 18. Juli 2006 nochmals ausdrücklich festgestellt (Bl. 236 d.A.), die Beklagten haben dem nicht widersprochen. Hinsichtlich des streitigen, über diese Forderung hinausgehenden Betrages, hat die Klägerin die Klage mit Schriftsatz vom 26. Juli 2006 (Bl. 253 d.A.) zurückgenommen. Die Beklagten haben dieser Klagerücknahme zugestimmt.

41

Wie unter I.1.a. dargestellt, hat die ... für jedes einzelne der drei Bauvorhaben ..., ... und ... Baugeld in einer Höhe erlangt, die die Forderung der Klägerin übersteigt, so dass sich die Feststellung erübrigt, wie sich die Forderung auf die Bauvorhaben verteilt.

42

Die Klägerin kann ihre Forderung nicht mehr realisieren, da ihre Vertragspartnerin, die ..., ihre Zahlungen eingestellt hat und die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt wurde. Der Anspruch besteht daher in der geltend gemachten Höhe von 29.073,02 EUR.

II.

43

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1, soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, waren ihr die Kosten aufzuerlegen.

44

Die übrigen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr. 11, 709 S. 1 und 2, 711 S. 1 und 2 ZPO.