Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2000-01-27, Aktenzeichen 12 U 95/99
ECLI:DE:OLGK:2000:0127.12U95.99.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Berufung des Beklagten hat nur in geringem Umfang
Erfolg.

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Dem Kläger steht nach Beendigung des mit dem Beklagten
geschlossenen Vertragsverhältnisses ein Ausgleichsanspruch gemäß §
89 b I HGB in der zuerkannten Höhe zu. Das Landgericht hat in
zutreffender Weise den Ausgleichsanspruch berechnet. Eine Korrektur
war lediglich insoweit vorzunehmen, als der Kunde "D.H." nicht als
Neukunde zu berücksichtigen ist und sich infolgedessen der
Ausgleichsanspruch um 2.782,38 DM reduziert.

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Die Voraussetzungen, unter denen der Kläger nach § 89 b I HGB
einen Ausgleich verlangen kann, sind erfüllt. Er war aufgrund des
am 01.09.1989 mündlich geschlossenen Vertrages für den Beklagten
als Untervertreter zunächst für das Gebiet B.W., seit dem
01.01.1991 auch für das Gebiet B. tätig und hat für ihn
Kopfbedeckungen, Schals, Tücher und Handschuhe aus dem Sortiment
der Fa. H.T.B. GmbH ##blob##amp; Co. KG ( im Folgenden Fa. H. )
vertrieben. Das Vertragsverhältnis wurde von dem Beklagten zum
30.06.1997 beendet.

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Der für den Ausgleichsanspruch nach § 89 I BGB, der auch auf
echte Untervertreterverhältnisse Anwendung findet(
Küstner/v.Manteuffel/Evers Handbuch des gesamten Außendienstrechts,
Bd. 2, 6.Aufl., Rdn. 67, 468 ), festzustellende Unternehmervorteil
einerseits und die Provisionsverluste des Handelsvertreters
andererseits belaufen sich auf brutto 76.608,-- DM. Die
Unternehmervorteile und Provisionsverluste gründen sich auf einer
prognostizierten künftigen Entwicklung der vom Handelsvertreter dem
Unternehmer hinterlassenen neuen und intensivierten
Geschäftsbeziehungen, aus denen der Unternehmer nach
Vertragsbeendigung noch Vorteile zieht, während dem
Handelsvertreter infolge der Vertragsbeendigung aus bereits
abgeschlossenen oder künftigen Geschäften mit von ihm geworbenen
Kunden Provisionen entgehen. Als Bemessungsgrundlage für die
Feststellung der Unternehmervorteile einerseits und der
Provisionsverluste anderseits kommt es auf die Provisionen an, die
dem Handelsvertreter in den letzten zwölf Monaten seiner Tätigkeit
zugeflossen sind, wobei auf den neu geworbenen Kundenstamm und
wesentlich erweiterte Umsätze mit Altkunden abzustellen ist.

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Die Beweislast für die Neuerwerbungen trägt der Kläger, wobei
dem Kläger allerdings die Regeln des Anscheinsbeweises zugute
kommen. Danach spricht ein Anscheinsbeweis dafür, daß der bei
Vertragsende bestehende Kundenkreis von dem jahrelang
ununterbrochen tätigen Handelsvertreter geworben wurde ( BGH NJW
85,859(860); BGHZ 56,242(245); Baumbach/Hopt HGB 29. Aufl., § 89b
Rdn. 22 ). Seiner Darlegungs- und Beweislast ist der Kläger durch
Vorlage einer Liste der von ihm geworbenen Neukunden, die im Gebiet
B. 30 Neukunden und in B.W. 32 Neukunden ausweist, zunächst
hinreichend nachgekommen. Soweit der Beklagte die Neuwerbungen
bestreitet, dabei konkret allerdings nur auf die Neuwerbungen
betreffend die Kunden "D.H.", Fa. S., Fa. O., Fa. B. und Fa. H.
eingeht, ist nach dem Ergebnis der von dem Landgericht
durchgeführten Beweisaufnahme eine Korrektur lediglich hinsichtlich
des Kunden "D.H." vorzunehmen. Es kann dazu zunächst auf die
Beweiswürdigung des Landgerichts verwiesen werden, der sich der
Senat anschließt, soweit es die Kunden Fa. O., Fa. B., Fa. H. und
die Fa. S. betrifft. Insoweit hat das Landgericht zutreffend
Neuwerbungen durch den Kläger als bestätigt angesehen bzw. bei der
Fa. S. verneint. Nicht erwiesen ist aufgrund der Beweisaufnahme
eine Neuwerbung der Fa. "D.H.", denn die Angaben der Zeugin H. vom
16.10.1998 sind in sich widersprüchlich. Nach ihrer Erklärung hat
sie persönlich 1984/85 Kontakt zur Fa. H. und dem zuständigen
Außendienstmitarbeiter, dem Kläger, aufgenommen. Das
Vertragsverhältnis des Klägers mit dem Beklagten besteht jedoch
erst seit dem 01.09.1989, so daß eine Tätigkeit für die Fa. H. vor
diesem Zeitpunkt nicht erklärlich ist. Der mit der Fa. "D.H."
getätigte Umsatz ist daher in Höhe von 12.028,80 DM von dem in B.
erzielten Gesamtumsatz von 145.898,75 DM abzuziehen, so daß ein
Gesamtumsatz von 133.869,95 DM verbleibt. Zuzüglich der
unstreitigen wesentlich erweiterten Umsätze in B. von 51.113,70 DM
berechnet sich die Provision von einem Betrag von 184.983,65 DM.
Die Provisionsabrechnung beläuft sich dann auf 18.313,39 DM ( für
Neukunden 133.869,95 DM x 9,9% = 13.253,13 DM und für den
wesentlich erweiterten Umsatz 5.060,26 DM ). Für B.W. verbleibt es
bei der von dem Landgericht ermittelten Provision von 15.670,06
DM.

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Erfolglos wendet der Beklagte ein, daß eine Vielzahl von
erstmals 1996 und/oder 1997 geworbenen Kunden seit dem 01.01.1997
die Geschäftsbeziehungen abgebrochen habe, außerdem seit dem
01.07.1997 viele ehemalige Kunden keine Ware mehr geordert hätten,
so daß diese Kunden nicht der Berechnung des Rohausgleichs zugrunde
gelegt werden könnten. Der Bundesgerichtshof hat in seiner
Entscheidung vom 28.03.1974 (NJW 1974,1242(1243)) darauf
abgestellt, daß für die Stammkundeneigenschaft Bindungen an den
Unternehmer von erkennbarer Beständigkeit zu fordern sind. Es
können danach nur solche Kunden berücksichtigt werden, zu denen
aller Voraussicht nach auch nach Vertragsbeendigung
Geschäftsbeziehungen bestehen werden. Soweit der Zeuge Th. B. in
seiner schriftlichen Aussage vom 18.11.1998 zu den Bestellungen ab
01.01.1997 Stellung genommen und für 17 Kunden seitdem Aufträge
verneint hat, hat das Landgericht diesem Abgang bei der
Abwanderungsquote, die auch den Abgang von Neukunden umfaßt,
Rechnung getragen. Diese Verfahrensweise orientiert sich an dem in
der Literatur entwickelten Berechnungsmodell ( Küstner/v.Manteuffel
aaO, Rdn. 640 ff. ), das durch die Einbeziehung von Neukunden bei
der Ermittlung der Abwanderungsquote den Umstand hinreichend
berücksichtigt, daß ein Ausgleichsanspruch nur für Stammkunden
berechtigt ist.

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Die Abwanderungsquote ist von dem Landgericht mit 14,7% anhand
der mit Schriftsatz vom 17.06.1998 eingereichten Aufstellung (Bl.
81-83 GA) unter Zugrundelegung der Vorgaben der Rechtsprechung
zutreffend ermittelt worden (OLG Köln VersR 1968,966 ). Entgegen
der schriftlichen Aussage des Zeugen Th. B. vom 18.11.1998 kann
auch nicht davon ausgegangen werden, daß die von dem Beklagten im
Schriftsatz vom 29.06.1998 ( Bl. 88,89 GA ) aufgeführten Kunden
seit 1996 keine Bestellungen mehr aufgegeben haben. Die Angaben des
Zeugen B. entsprechen nämlich nicht den von dem Beklagten
vorgelegten Unterlagen ( Bl. 101-105,139,140 GA ) und dem von dem
Kläger eingereichten Kontoauszug ( Bl. 58 GA ), aus denen
hervorgeht, daß auch weiterhin Aufträge erfolgt sind.

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Es ist dem Landgericht auch in der Zugrundelegung eines
Prognosezeitraumes von drei Jahren zuzustimmen, der sich im Rahmen
des von der Rechtsprechung in der Regel angenommenen Zeitraums von
zwei bis drei Jahren hält. Entscheidend hängt dies auch davon ab,
ob ein langlebiges Produkt oder ein Gut vertrieben wird, bei dem
mit Neubestellungen innerhalb kürzerer Frist gerechnet werden kann.
In der Modebranche werden jährlich neue Kollektionen auf den Markt
gebracht, so daß Neubestellungen in kürzeren Abständen die Regel
sein dürften. Andererseits sind die von der Fa. H. vertriebenen
Hüte, Schals, Tücher und Handschuhe nicht in der Weise modischen
Trends unterworfen wie beispielsweise Oberbekleidung. Der von dem
Landgericht ermittelte Prognosezeitraum von drei Jahren ist daher
als realistisch anzusehen.

10

Dies führt zu folgender Berechnung des Ausgleichsanspruchs:

11

B. B.W.

12

Basisjahr 18.313,39 DM 15.670,06 DM

13

1. Prognosejahr 18.313,39 DM 15.670,06 DM

14

./. 14,7% 2.692,07 DM 2.303,50 DM

15

./. 6% 937.28 DM 801,99 DM

16

= 14.684,04 DM 12.564,57 DM

17

2. Prognosejahr 14.684,04 DM 12.564,57 DM

18

./. 14,7% 2.158,55 DM 1.846,99 DM

19

./. 6% 751,53 DM 643,05 DM

20

= 11.773,96 DM 10.074,53 DM

21

3. Prognosejahr 11.773,96 DM 10.074,53 DM

22

./. 14,7% 1.730,77 DM 1.480,96 DM

23

./. 6% 602,60 DM 515,61 DM

24

= 9.440,59 DM 8.077,96 DM

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Insgesamt errechnet sich auf diese Weise ein Verlust von
66.615,65 DM zuzüglich 9.992,35 DM (15% Mehrwertsteuer), insgesamt
mithin ein Bruttoausgleich von 76.608,-- DM, mit dem der
Höchstbetrag gemäß § 89b II HGB nicht überschritten wird. Nach
Abzug der bereits erhaltenen Ausgleichszahlung von 23.000,--DM
verbleibt ein Restanspruch in Höhe von 53.608,--DM.

26

Der so ermittelte Ausgleichsanspruch entspricht unter
Berücksichtigung aller Umstände auch der Billigkeit, § 89b I Nr.3
HGB. Der Vorwurf des Beklagten, der Kläger sei auch nach Beendigung
des Vertragsverhältnisses mit ihm noch für die Fa. H. als Vertreter
tätig gewesen, ist von dem Kläger in Abrede gestellt worden. Nach
seinen Angaben, die er durch den Vorvertrag vom 17.12.1997 ( Bl.77
GA ) belegt hat, war er lediglich mit der Einarbeitung eines
Nachfolgers und ab 01.03.1998 mit internen Verwaltungstätigkeiten
betraut. Die Einarbeitung eines Nachfolgers kann einer
Ausgleichszahlung nicht entgegen stehen. Die mit dem Vorvertrag vom
17.12.1997 übertragenen Verwaltungsaufgaben sollten erst acht
Monate nach Beendigung des Untervertreterverhältnisses beginnen und
stehen sowohl von der Art der Tätigkeit als auch aufgrund des
Zeitablaufs einem Ausgleichsanspruch nicht entgegen. Sonstige
Gesichtspunkte, die es aus Billigkeitsgründen gerechtfertigt
erscheinen lassen, einen Ausgleichsanspruch zu versagen, sind nicht
ersichtlich.

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Der Ausgleichsanspruch ist schließlich auch nicht nach § 89b III
Nr.2 HGB deshalb ausgeschlossen, weil der Kläger auch für die Fa.
A.M. vertrieben und dies nicht offengelegt hat. Ein Verstoß gegen
die ihm obliegende Treuepflicht ist nach dem Ergebnis der vor dem
Senat durchgeführten Beweisaufnahme nicht festzustellen. Nach § 89b
III Nr.2 HGB ist ein Anspruch nicht gegeben, wenn der Unternehmer
das Vertragsverhältnis gekündigt hat und für die Kündigung ein
wichtiger Grund wegen schuldhaften Verhaltens des Handelsvertreters
vorlag. Ein wichtiger Grund kann dann vorliegen, wenn der
Handelsvertreter die Zusatzvertretung eines Konkurrenzsortiments
ohne Genehmigung des Unternehmers übernommen hat. Darin ist
grundsätzlich ein grober Vertrauensmißbrauch zu sehen, der zur
Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt ( Küstner/v.
Manteuffel/Evers aaO Rdn. 1139 ).

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Ein derartiger Vertrauensmißbrauch läßt sich nach der Vernehmung
der Zeugen W. und F. und Th. B. nicht feststellen. Auf die Frage,
ob es sich bei den Mützen der Fa. A. um Konkurrenzartikel handelt,
kommt es danach nicht an, weil der Beklagte schon nicht bewiesen
hat, mit dem Kläger einen Exklusivvertrag geschlossen zu haben. Die
Ehefrau des Beklagten hat bei ihrer Vernehmung bekundet, daß eine
Ausschließlichkeitsvereinbarung im Handelsvertretergeschäft üblich
sei. Deshalb sei bei den Gesprächen mit dem Kläger darauf
hingewiesen worden, daß dieser exklusiv für den Beklagten bzw. die
Fa. H. tätig werden solle und lediglich zwischen den Saisonen auch
die Möglichkeit haben sollte, für das Geschäft seiner Mutter tätig
zu sein. Daß tatsächlich eine übereinstimmende mündliche
Vereinbarung zwischen den Parteien darüber zustande gekommen ist,
läßt sich ihrer Aussage indes nicht mit der erforderlichen
Deutlichkeit entnehmen. Eine Einigung der Parteien über diesen
Punkt ist auch deshalb fraglich, weil der Kläger die Unterzeichnung
der ihm zugesandten Vertragsentwürfe, die eine
Ausschließlichkeitsabrede enthielten, abgelehnt hat. Für eine
entsprechende Absprache kann der Beklagte auch nicht anführen, daß
er selbst aufgrund seines Vertrages mit der Fa. H. eine
Exklusivvertretung übernommen hatte und diese
Ausschließlichkeitsabrede an den Untervertreter weiterzugeben war.
Die Absicht des Beklagten, deshalb den Kläger ebenfalls exklusiv zu
binden, ist nicht in Abrede zu stellen. Eine Einigung der Parteien
darüber hat der Beklagte aber nicht bewiesen.

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Derartiges ergibt sich auch nicht aus den Aussagen der Zeugen F.
und Th. B., die über eine Absprache zwischen dem Kläger und dem
Beklagten keine Angaben machen konnten. Soweit sie davon
ausgegangen sind, daß der Kläger exklusiv ihre Waren vertrete, kann
daraus noch nicht darauf geschlossen werden, daß eine entsprechende
Vereinbarung zwischen den Parteien vorgelegen hat.

30

Einen Vertrauensmißbrauch des Klägers hat der Beklagte damit
nicht bewiesen. Aus dem gleichen Grund kann der Beklagte die
bereits erfolgte Ausgleichszahlung von 23.000,--DM auch nicht mit
Erfolg anfechten.

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Der Zinsanspruch ist gemäß §§ 352 II,353 HGB gerechtfertigt.

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Die prozessualen Nebenentscheidung beruhen auf §§ 92 I und II,
708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Kosten des Berufungsverfahrens wurden dem
Beklagten in vollem Umfang auferlegt, weil die Zuvielforderung des
Klägers verhältnismäßig geringfügig war und keine besonderen Kosten
veranlaßt hat.

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Berufungsstreitwert : 56.390,38 DM

34

Beschwer des Beklagten: 53.608,-- DM

35

Beschwer des Klägers: 2.782,38 DM