Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1991-10-28, Aktenzeichen 2 U 4/89
ECLI:DE:OLGK:1991:1028.2U4.89.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

##blob##nbsp;

3

Von den zulässigen Berufungen hat nur
die Berufung des Beklagten teilweise Erfolg.

4

##blob##nbsp;

5

Nach dem Urteil des Bundesgerichtshofes
vom 31. Mai 1990 - VII ZR 336/89 -, durch das das Senatsurteil vom
11. Oktober 1989 aufgehoben worden ist, kann die Klägerin mit
Erfolg aus von ihrem Ehemann abge-tretenem Recht Wertersatz gemäß
den §§ 812, 818 Abs. 2 BGB für die von ihrem Ehemann an den
Bauobjekten des Beklagten erbrachten Arbeiten ver-langen, obwohl
die geschlossenen Werkverträge wegen Verstoßes gegen das Gesetz zur
Bekämpfung der Schwarzarbeit gemäß § 134 BGB nichtig sind. An
die-se Entscheidung ist der Senat gebunden.

6

##blob##nbsp;

7

Zur Berechnung des danach von dem
Beklagten ge-schuldeten Wertersatzes hat der Bundesgerichtshof
ausgeführt:

8

##blob##nbsp;

9

"Bei der Bewertung des durch die
Schwarzarbeit Er-langten ist zunächst zu beachten, daß der
Schwarz-arbeiter im Wege des Bereicherungsausgleichs kei-nesfalls
mehr erlangen kann, als er mit seinem Auf-traggeber - in nichtiger
Weise - als Entgelt ver-einbart hatte ... In aller Regel werden
hiervon aber wegen der mit der Schwarzarbeit verbundenen Risiken
ganz erhebliche Abschläge angebracht sein. Insbesondere ist stark
wertmindernd zu berücksich-tigen, daß vertragliche
Gewährleistungsansprüche wegen der Nichtigkeit des Vertrages von
vornherein nicht gegeben sind. Haben sich schon Mängel ge-zeigt, so
sind diese darüber hinaus im Rahmen der Saldierung in die
Ausgleichsrechnung einzubezie-hen."

10

##blob##nbsp;

11

Was die Höhe des zwischen dem Ehemann
der Klägerin und dem Beklagten vereinbarten Werklohnes angeht,
folgt der Senat in vollem Umfang den Ausführun-gen der
angefochtenen Entscheidung (S. 6 ff. = Bl. 133 ff. d.A.). Der Senat
ist mit dem Landge-richt der Ansicht, daß auf Grund des Ergebnisses
der Beweisaufnahme von keiner höheren Preisverein-barung
ausgegangen werden kann als von 6,-- DM/qm für den Innenputz, 6,--
DM/qm für die Rigipsplat-ten, 15,-- DM/qm für die Fliesenverlegung
(sämtlich betreffend das Bauvorhaben in M.) und 5.700,-- DM
pauschal für die Arbeiten an dem Bauvorhaben in S.. Ferner ist
davon auszugehen, daß die Behauptung des Beklagten,
Zusatzleistungen hätten in dem Bauvorha-ben Much über die genannten
Einheitspreise hinaus nicht vergütet werden sollen, nicht widerlegt
ist. Im einzelnen wird auf die Beweiswürdigung der an-gefochtenen
Entscheidung, welcher der Senat folgt, Bezug genommen.

12

##blob##nbsp;

13

Die vereinbarten Einheitspreise
betreffend das Bau-vorhaben in M. ergeben nach der - nichtigen -
Werk-lohnvereinbarung zwischen den Vertragsparteien ei-nen Betrag
in Höhe von 10.238,88 DM. Dieser Betrag ergibt sich, wenn die
genannten Einheitspreise in Bezug gesetzt werden, zu den Massen,
welche der vom Senat beauftragte Sachverständige Prof. Dr. H.
ausweislich seines Gutachtens vom 12. Juni 1991 er-mittelt hat
(vgl. S. 23 des Gutachtens nebst den in Anlage beigefügten
Massenberechnungen). Danach sind für den Innenputz 1.067,5 qm, für
Rigips-Styro-por 204,6 qm und für die Fliesen 174,6 qm anzuset-zen.
Die Einwendungen, welche der Beklagte in dem Schriftsatz vom 19.
August 1991 gegen die Massenbe-rechnung des Sachverständigen
erhoben hat, überzeu-gen nicht. Der Sachverständige hat sein
Gutachten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erläu-tert.
Er hat insbesondere überzeugend dargelegt, daß, wenn die
Maueröffnungen nicht durchgerechnet werden, die Laibungen
aufzumessen und zuzurechnen sind, und daß sich dann auf der
Grundlage der Be-rechnung des Beklagten keine wesentliche
Abweichun-gen von seiner eigenen Berechnung ergeben. Im übri-gen
hat der Sachverständige, wie bereits in seinem schriftlichen
Gutachten mitgeteilt, bestätigt, daß sich die Parteien an Ort und
Stelle daraufhin geei-nigt hatten, daß das Aufmaß anhand des
Architekten-planes erstellt werden sollte, weil die Wohnungen
teilweise nicht zu besichtigen waren.

14

##blob##nbsp;

15

Den Abschlag, der nach der Entscheidung
des Bundes-gerichtshofes wegen der mit der Schwarzarbeit
ver-bundenen Risiken von den genannten Beträgen von 10.238,88 DM
und 5.700,-- DM zu machen ist, setzt der Senat mit 20 % von den
genannten Summen an. Da-bei geht der Senat nach den überzeugenden
Ausfüh-rungen des Sachverständigen davon aus, daß das
Ge-währleistungsrisiko für die Kalkulation des Werkun-ternehmers
nicht nennenswert ins Gewicht fällt, vielmehr in der Regel
überhaupt kein Ansatz, bei Großbetrieben ein solcher in der
Größenordnung von 0,3 % erfolgt. Allerdings ist für die Bemessung
des Abschlages weniger von Bedeutung, in welcher Höhe das
Gewährleistungsrisiko für den Unternehmer kal-kulatorisch in
Rechnung zu stellen ist; vielmehr kommt es in erster Linie darauf
an, in welchem Maße die erbrachten Leistungen für den Besteller
auf-grund der fehlenden vertraglichen Gewährleistungs-ansprüche von
geringerem Wert sind. Im Streitfall hält der Senat einen Abschlag
von 20 % für erfor-derlich aber auch für ausreichend. Dabei hat der
Senat berücksichtigt, daß die anzusetzenden Ein-heitspreise, von
denen bei der Berechnung des An-spruchs der Klägerin auszugehen
ist, nach den Aus-führungen des Sachverständigen (S. 21 = Bl. 581
d.A.) bereits weit unter den bran-chenüblichen Einheitspreisen
liegen. Durch die Ver-einbarung weit unterdurchschnittlicher
Einheits-preise ist dem mit der Schwarzarbeit verbundenen Risiko
des Bestellers bereits zum Teil Rechnung ge-tragen, so daß der
Abschlag in Höhe von 20 % im Streitfall als ausreichend
erscheint.

16

##blob##nbsp;

17

Hinsichtlich der bei der Saldierung zu
berück-sichtigenden Mängel setzt der Senat einen Betrag von
insgesamt 560,-- DM an. Den Feststellungen des gerichtlich
bestellten Sachverständigen hat die Klägerin bezüglich der
kleineren Mängel in M. bereits durch die Teilklagerücknahme in Höhe
des insoweit von dem Sachverständigen für angemessen gehaltenen
Betrages in Höhe von 200,-- DM Rechnung getragen. Hinzu kommt ein
weiterer Betrag in Höhe von 300,-- DM für die nicht fachgerechten
Putzab-sätze an den Bauvorhaben in S. und ein Betrag in Höhe von
60,-- DM für die unvollständigen Arbeiten an dem Bauvorhaben in M..
Beide Beträge sind nach den überzeugenden Ausführungen des
Sachverständigen in seinem schriftlichen Gutachten (S. 26 u. 28 f.
= Bl. 586 u. 588 f. d.A.) gerechtfertigt.

18

##blob##nbsp;

19

Von dem sich danach ergebenden
Gesamtbetrag ist die Zahlung in Höhe von 4.500,-- DM, welche der
Beklag-te für das Bauvorhaben in S. erbracht hat, abzu-ziehen.
Weitere Zahlungen des Beklagten sind nicht bewiesen. Der Senat
folgt insoweit den Ausführun-gen der angefochtenen Entscheidung (S.
8 ff. = Bl. 135 ff. d.A.), auf die Bezug genommen wird.

20

##blob##nbsp;

21

Danach ergibt sich die Berechnung der
Forderung wie folgt:

22

##blob##nbsp;

23

Bauvorhaben M. 10.238,88 DM

24

##blob##nbsp;

25

Bauvorhaben S. 5.700,-- DM

26

##blob##nbsp;

27

15.938,88 DM

28

##blob##nbsp;

29

abzüglich 20 % 3.187,77 DM

30

##blob##nbsp;

31

abzüglich Abzüge wegen Mängeln 560,--
DM

32

##blob##nbsp;

33

abzüglich Zahlung 4.500,-- DM

34

##blob##nbsp;

35

ergibt 7.691,09 DM

36

##blob##nbsp;

37

===========

38

##blob##nbsp;

39

Dieser Betrag ist der Klägerin
zuzusprechen, im üb-rigen ist die Klage abzuweisen.

40

##blob##nbsp;

41

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§
92, 97 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

42

##blob##nbsp;

43

Die Beschwer keiner der Parteien
übersteigt 60.000,-- DM.

44

##blob##nbsp;

45

Berufungsstreitwert: 20.505,-- DM.