Landessozialgericht Baden-Württemberg (Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-09-08, Aktenzeichen L 10 U 2535/04

Tenor

Auf die Berufung des Klägers werden das Urteil des Sozialgerichts Karlsruhe vom 18. Mai 2004 und der Bescheid der Beklagten vom 26. Mai 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. September 2003 aufgehoben und die Beklagte verpflichtet, den Bescheid vom 20. November 2002 zurückzunehmen.

Es wird festgestellt, dass der Unfall vom 5. Juli 2002 ein Arbeitsunfall war.

Die Beklagte hat die außergerichtlichen Kosten des Klägers in beiden Rechtszügen zu erstatten.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten darüber, ob der Unfall des Klägers vom 5. Juli 2002 ein Arbeitsunfall war.

2

Der 1937 geborene Kläger stürzte am 5. Juli 2002 gegen 15.30 Uhr von einem Hochsitz, als er dort zusammen mit dem Jagdhelfer U. G. die Schusslinie freischnitt. Er zog sich dabei Calcaneusfrakturen beidseits (AS 21 Verw.Akte) zu. Nach dem Zwischenbericht von Prof. Dr. W., Ärztlicher Direktor der Berufsgenossenschaftlichen Unfallklinik T., vom 5. Dezember 2002 (AS 47 Verw.Akte) sei wegen der Unfallfolgen eine rentenberechtigende Minderung der Erwerbsfähigkeit (MdE) zu erwarten.

3

Der Kläger war zum Unfallzeitpunkt nicht mehr in seinem Hauptberuf erwerbstätig, da berentet, daneben aber als behördlich bestätigter (einziger) Jagdaufseher bei dem Jagdpächter F. Sch. tätig, bei dem er zuvor schon Jagdhelfer gewesen war. Für die Tätigkeit als Jagdaufseher erhielt er zuletzt wöchentlich 25 EUR, nicht immer in Bargeld, teil W. auch in Form von Essen und Trinken oder als Ersatz für Tankbelege. Außerdem war er berechtigt, im Rahmen des genehmigten Abschusses zu jagen. Das Wild wurde verkauft, der Erlös floss dem Jagdpächter zu, der dies zur Finanzierung der Jagd verwendete (AS 52 LSG-Akte). Der Kläger ist Inhaber eines Jagdbegehungsscheines.

4

In der von der Beklagten veranlassten Unfallanzeige vom 15. Juli 2002 (AS 4 Verw.Akte), unterschrieben von der Sekretärin P. P. "i. V." für F. Sch., ist vermerkt, der Kläger habe beim Erstellen eines neuen Hochsitzes in ca. drei Meter Höhe Äste absägen wollen und dabei das Gleichgewicht verloren. In einem am 22. September 2002 von P. P. "i. V." für F. Sch. ausgefüllten Fragebogen (AS 8 Verw.Akte) ist ausgeführt, der Unfall habe sich bei "Arbeiten im Wald, Hochsitzbau, Freimachen der Schusslinie" ereignet. Für den Ansitz müsse der Schussweg von Ästen freigemacht werden. Nach Abschluss der Arbeiten sei das Ansitzen geplant gewesen. Auf Anfrage der Beklagten gab P. P. "i. V." für F. Sch. mit Schreiben vom 29. August 2002 (AS 9 Verw.Akte) an, nach dem Freimachen der Schusslinie sei ein Ansitzen durch den Kläger geplant gewesen, jedoch frühestens am Abend. Das Gewehr des Klägers habe sich zum Unfallzeitpunkt im Wagen befunden. Die 25 EUR pro Woche erhalte der Kläger für das Kirren, für Hochsitzbau, Pflege der Pirschwege, Mithilfe bei allen anstehenden Arbeiten usw. Mit ihm sei vereinbart, dass er bei den anstehenden Arbeiten mithelfe. Die Berechtigung zur Jagdausübung sei damit selbstverständlich. Auf eine weitere Anfrage der Beklagten teilte P. P. "i. V." für F. Sch. mit Schreiben vom 13. November 2002 (AS 32 Verw.Akte) mit, als amtlich geprüfter Jagdaufseher benötige der Kläger keinen zusätzlichen Jagdberechtigungsschein. Eine vertragliche Vereinbarung über die Tätigkeit als Jagdaufseher gebe es nicht. Der Kläger sei zusammen mit U. G. damit beschäftigt gewesen, diverse Äste abzusägen, den Hochsitz vom Geäst zu befreien und die Schusslinie frei zu machen. Der Hochsitz sei bereits vor zirka einem Jahr aufgestellt worden. Daran hätten sich immer wieder verschiedene Arbeiten zur letztendlichen Fertigstellung angeschlossen. Je nachdem wie lange die Arbeiten noch angedauert hätten, zirka ein bis zwei Stunden, hätte das Ansitzen noch am gleichen Abend stattgefunden oder aber auch erst am folgenden Tag.

5

Mit Bescheid vom 20. November 2002 (AS 35 Verw.Akte) lehnte die Beklagte das Vorliegen eines Arbeitsunfalls ab, da der Kläger als nicht in der gesetzlichen Unfallversicherung versicherter Jagdgast tätig gewesen sei. Der Kläger legte Widerspruch ein (AS 51 Verw.Akte). Zur Begründung führte er aus, er habe am Unfalltag keineswegs als Jagdgast, sondern im Rahmen seiner Tätigkeit als Jagdaufseher gehandelt. Mit Widerspruchsbescheid vom 25. April 2003 (AS 57 Verw.Akte) wies die Beklagte den Widerspruch als unzulässig, da nicht fristgemäß eingelegt, zurück. Selbst bei einer fristgerechten Einlegung, so führte er aus, wäre der Widerspruch in der Sache nicht begründet gewesen.

6

Am 12. Mai 2003 beantragte der Kläger die Rücknahme des Bescheides vom 20. November 2002 nach § 44 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) (AS 59 Verw.Akte) und trug vor, er sei nicht bei einer jagdgasttypischen Tätigkeit verunglückt. Die Beklagte lehnte die Rücknahme mit Bescheid vom 26. Mai 2003 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. September 2003 ab.

7

Der Kläger hat am 30. September 2003 Klage bei dem Sozialgericht Karlsruhe erhoben. Er hat vorgetragen, das Freimachen der Schusslinie am Hochsitz sei eine jagduntypische, rein pflegerische Tätigkeit gewesen. Es sei nicht beabsichtigt gewesen, noch am späten Abend anzusitzen und zu jagen. Gewehre hätten er und U. G. nicht dabei gehabt (AS 9, 30 SG-Akte). F. Sch. sei in keinster Weise informiert gewesen, ob er (der Kläger) und U. G. beabsichtigt hätten, am Unfalltag oder am nächsten Tag anzusitzen (AS 30 SG-Akte). Der Kläger hat eine schriftliche Bestätigung von U. G. vom 6. April 2004 (AS 32 SG-Akte) vorgelegt, wonach weder am Unfalltag noch am darauf folgenden Tag einen Ansitzen durchgeführt werden sollte bzw. geplant gewesen sei. Die Beklagte hat auf die Urteile des LSG Baden-Württemberg vom 27. März 2003 - L 10 U 4291/02 - HVBG-INFO 2003, 2294 - und des Bayer. LSG vom 27. März 2002 - L 2 U 10/00 - verwiesen (AS 14 ff. SG-Akte). Auch das Freimachen der Schusslinie, so hat sie vorgetragen, habe zur Jagdausübung gehört (AS 33 SG-Akte). In der mündlichen Verhandlung vom 18. Mai 2004 hat der Kläger ausweislich der Niederschrift (AS 39 SG-Akte) angegeben, er habe keinen konkreten Auftrag von F. Sch. erhalten, am Unfalltag die Schussbahn frei zu machen, weil dieser unmittelbar anschließend oder in zeitlich sehr nahem Zusammenhang auf diesem Hochsitz habe ansitzen wollen.

8

Mit Urteil vom 18. Mai 2004 hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass der Bescheid vom 20. November 2002 nicht rechtswidrig sei und die Beklagte daher nicht verpflichtet sei, ihn zurückzunehmen. Der Kläger sei verunglückt, als er aufgrund einer vom Jagdausübungsberechtigten erteilten Erlaubnis gejagt habe und sei deswegen versicherungsfrei gewesen. Ein Ansitzen sei geplant gewesen, wenngleich nicht am selben Tag. Das Freimachen der Schussbahn habe im Wesentlichen der Ausübung der Jagd durch die Jagdberechtigten gedient, mithin auch durch den Kläger selbst. Der Kläger habe nicht ausschließlich im Interesse des Jagdpächters arbeitnehmerähnlich die Schussbahn frei gemacht. Die Tätigkeit habe wesentlich auch seinem eigenen Interesse als Jagdberechtigtem gedient. Dies finde letztlich eine Bestätigung darin, dass die Arbeiten vom Kläger nicht in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit einem Auftrag von F. Sch. oder einem zeitnahen Ansitzen durch F. Sch. ausgeführt worden seien.

9

Der Kläger hat gegen das ihm am 8. Juni 2004 zugestellte Urteil am 28. Juni 2004 Berufung eingelegt. Zur Begründung wiederholt und vertieft er sein bisheriges Vorbringen. Nach dem Urteil des Bayer. LSG vom 13. Oktober 1981 - L 8 U 311/80 - Breithaupt 1982, 20, so trägt er vor, gehöre etwa das Anlegen von Waldschneisen nicht mehr zur typischen Jagdausübung (AS 13 LSG-Akte). Wenn gearbeitet werde, dann könne man nicht gleichzeitig jagen; zudem sei das Wild für die nächsten Tage vergrämt (AS 47 LSG-Akte).

10

Der Kläger beantragt,

11

das Urteil des Sozialgerichts Karlsruhe vom 18. Mai 2004 und den Bescheid der Beklagten vom 26. Mai 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. September 2003 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, den Bescheid vom 20. November 2002 zurückzunehmen sowie festzustellen, dass der Unfall vom 5. Juli 2002 ein Arbeitsunfall war.

12

Die Beklagte beantragt,

13

die Berufung zurückzuweisen.

14

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Das vom Kläger angeführte Urteil des Bayer. LSG vom 13. Oktober 1981, so trägt sie vor, widerspreche der neueren Rechtsprechung (AS 14 LSG-Akte). Die Zahlung einer Aufwandsentschädigung von 25 EUR in der Woche habe den Kläger noch nicht zu einem Beschäftigten gemacht (AS 17 LSG-Akte). Inhaber eines Jagdbegehungsscheins seien oft auch als Jagdaufseher im gleichen Revier „bestätigt". Dies ändere jedoch nichts daran, dass diese als Jagdgast tätig würden. Keinesfalls stünden sie in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis zum Jagdunternehmer, denn es fehle an der persönlichen Abhängigkeit sowie weiterer Merkmale eines Beschäftigungsverhältnisses (Anordnungsrecht des Arbeitgebers bezüglich Art, Zeit und Ort der Arbeitsausführung; Vereinbarung bezahlten Urlaubs; feste Entlohnung mit Sozialversicherungsabgaben) (AS 48 LSG-Akte). Die Beklagte sieht sich außerdem durch die Aussage der Zeugin P. P. im Berufungsverfahren in ihrer Auffassung bestätigt, dass der Kläger am Unfalltag oder am Folgetag noch habe ansitzen wollen (AS 46 LSG-Akte).

15

Der Berichterstatter des Senats hat den Sach- und Streitstand mit den Beteiligten am 2. März 2005 erörtert. Auf die Niederschrift (AS 240 LSG-Akte) wird Bezug genommen.

16

P. P. hat, als Zeugin schriftlich befragt, mit Schreiben vom 16. März 2005 (AS 33 LSG-Akte) angegeben, die Angaben im Unfallbericht von F. Sch., dem Kläger und U. G. erhalten zu haben. Laut der Aussage des Klägers sei man in den Wald gefahren, um die angegebenen Arbeiten auszuführen und auch, um am gleichen Tag oder später anzusitzen, je nach Verlauf und Dauer der Tätigkeit. Das Gewehr des Klägers habe sie nicht selbst im Auto gesehen; wer ihr gesagt habe, dass es sich dort befunden habe, wisse sie heute nicht mehr.

17

Der Kläger hat einen Artikel aus der Zeitschrift "Der Jäger in Baden-Württemberg", Heft 9/September 2004, S. 14 ("Gesetzliche Unfallversicherung für die Jäger mit Erlaubnisschein") (AS 31 LSG-Akte) sowie Unterlagen zu seiner Anstellung und seiner Tätigkeit als Jagdaufseher übersandt (AS 36 ff. LSG-Akte).

18

F. Sch. hat mit Schreiben vom 29. Juli 2005 als Zeuge erklärt (AS 52 LSG-Akte), der Kläger sei seit 1977 bis zum Unfalltag als Jagdaufseher bei ihm tätig gewesen. Ein schriftlicher Anstellungsvertrag bestehe nicht. Zu den Aufgaben des Klägers habe der Hochsitzbau (Planung, Einkauf, Fertigstellung), der Abschuss und die Auflistung hierüber, das Abholen überfahrenen Wilds, der Verkauf von Wildfleisch gegen Abrechnung, das Füttern, das Einzäunen von Feldern gegen Wildschaden und das Sauberhalten der Pirschwege gehört. Der Kläger habe als Jagdaufseher absolut selbstständig gearbeitet, d. h. er habe zu jeder Zeit gewusst, was zu tun sei. Am Unfalltag habe er (F. Sch.) keine unmittelbare Anweisung gegeben, die Schussbahnen des Hochsitzes vom Geäst zu befreien. Jedem Jäger sei aber klar, dass dies von Zeit zu Zeit getan werden müsse.

19

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

20

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf deren Schriftsätze sowie die Akten der Beklagten, des Sozialgerichts und des Senats Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

21

Die gemäß §§ 143, 144, 151 Sozialgerichtsgesetz (SGG) zulässige Berufung des Klägers, über die der Senat im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung durch Urteil entscheidet (§ 153 Abs. 1, § 124 Abs. 2 SGG), ist begründet. Das Sozialgericht hätte der zulässigen Klage stattgeben müssen, denn sie ist begründet.

22

Soweit es sich im Einzelfall ergibt, dass bei Erlass eines Verwaltungsaktes das Recht unrichtig angewandt oder von einem Sachverhalt ausgegangen worden ist, der sich als unrichtig erweist, und soweit deshalb Sozialleistungen zu Unrecht nicht erbracht oder Beiträge zu Unrecht erhoben worden sind, ist der Verwaltungsakt nach § 44 Abs. 1 Satz 1 SGB X, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen.

23

Die Beklagte lehnte es zu Unrecht ab, den Bescheid vom 20. November 2002 nach § 44 Abs. 1 Satz 1 SGB X zurückzunehmen, denn mit diesem wurde das Recht unrichtig angewandt. Der Vorfall vom 5. Juli 2002 stellt einen Arbeitsunfall dar. Dies ist auf die neben der Anfechtungsklage erhobene Feststellungsklage hin festzustellen, § 55 Abs. 1 Nr. 3 SGG (vgl. BSG SozR 4-2700 § 2 Nr. 2).

24

Arbeitsunfälle sind nach § 8 Abs. 1 Satz 1 Siebtes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VII) Unfälle von Versicherten infolge einer den Versicherungsschutz nach den §§ 2, 3 oder 6 SGB VII begründenden Tätigkeit (versicherte Tätigkeit). Der Kläger war am Unfalltag als Beschäftigter (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII) tätig. Er war nicht nach § 4 Abs. 2 Nr. 1 SGB VII versicherungsfrei, indem er aufgrund seiner vom Jagdausübungsberechtigten erteilten Erlaubnis als Jagdgast jagte.

25

Beschäftigte nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII sind solche nach § 7 Abs. 1 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV). Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte und eigener Betriebsmittel, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Weichen die Vereinbarungen von den tatsächlichen Verhältnissen ab, geben letztere den Ausschlag (BSG, Urteil vom 19. August 2003 - B 2 U 38/02 R - SozR 4-2700 § 2 Nr. 1).

26

Allein, dass der Kläger als Jagdaufseher behördlich bestätigt war, stellt ein deutliches Indiz für ein Beschäftigungsverhältnis dar. Jagdaufseher sind nach der Systematik des Jagdrechts Bedienstete des Jagdausübungsberechtigten (Lorz/Metzger/Stöckel, Jagdrecht/Fischereirecht, 3. Aufl. 1998, § 25 BJagdG Rn. 4; Mitzschke/Schäfer, Bundesjagdgesetz - BJagdG -, 4. Aufl. 1982, § 25 BJagdG Rn. 20; vgl. auch Art. 41 Abs. 1 Bayerisches Jagdgesetz: „Der Revierinhaber kann zum Schutz der Jagd volljährige, zuverlässige Personen als Jagdaufseher anstellen."; BSG, Urteil vom 30. April 1971 - 7/2 RU 268/68 - SozR Nr. 19 zu § 539 RVO: „.. dass er mangels persönlicher Abhängigkeit von den Jagdpächters - anders als z.B. Jagdgehilfen, Jagdaufseher, Jagdarbeiter oder bezahlte Treiber - in keinem abhängigen Dienst- oder Arbeitsverhältnis gestanden hat"). Sie übernehmen Aufgaben des Jagdausübungsberechtigten im Jagdbezirk neben oder an Stelle des Jagdausübungsberechtigten oder eines von ihm angestellten Berufsjägers. Im Einzelnen können ihre Aufgaben vielfältiger Art sein (vgl. etwa den Sachverhalt in LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 28. August 1996 - L 17 U 72/95 - AgrarR 1997, 443: die durch das Revier führenden Privatwege kontrollieren und unberechtigte Benutzer anzeigen, Hochsitze bauen, Pirschwege freifegen, Wildäcker und Wildabsperrzäune anlegen, Ablenkungsfütterung beschicken, im Winter die Fütterung vornehmen, eine Treibjagd abhalten). Sind sie bestätigte Jagdaufseher, so gehört zu ihren Aufgaben auch der Jagdschutz (vgl. §§ 23, 25 Abs. 1 Satz 1 Bundesjagdgesetz (BjagdG)). Zwar verlangen die jagdrechtlichen Regelungen nicht ausdrücklich ein Arbeits- oder sonstiges Beschäftigungsverhältnis zwischen dem bestätigten Jagdaufsehers und dem Jagdausübungsberechtigten. Sie setzen dieses aber sinngemäß voraus, denn der bestätigte Jagdaufseher kann den Jagdschutz in einem Jagdschutzbezirk nur im Einvernehmen mit dem Jagdausübungsberechtigten ausüben. So berechtigt auch § 10 Abs. 6 des (baden-württembergischen) Landesjagdgesetzes (LJagdG) angestellte Jäger und bestätigte Jagdaufseher „im Rahmen ihres Anstellungsvertrages" zur Jagdausübung innerhalb ihres Dienstbereiches.

27

Dem gemäß wurde vom Kläger bei der Ausstellung seines Dienstausweis für den Jagdschutz im Jahr 1977 auch der Nachweis eines „Anstellungsverhältnisses" verlangt, wie aus dem von ihm im Berufungsverfahren vorgelegten Antragsformular ersichtlich ist. Der Jagdpächter F. Sch. erteilte diese Bestätigung auf dem Antragsformular auch. In dem dem Kläger ausgehändigten Merkblatt des Kreisjagdamtes des Enzkreises, ebenfalls im Berufungsverfahren vorgelegt, ist vermerkt, dass die Bestätigung als Jagdaufseher ihre Gültigkeit verliert, wenn das Anstellungsverhältnis erlischt.

28

Zwar ist es denkbar, dass ein Jagdaufseher als solcher (noch) formal bestätigt ist, obwohl das zugrundeliegende Beschäftigungsverhältnis nie bestanden oder bereits beendet ist. Hierfür müssen aber konkrete Hinweis bestehen, die im hier zu entscheidenden Fall fehlen. Der Kläger hat im Erörterungstermin vom 2. März 2005 anschaulich seine Arbeiten als Jagdaufseher (Aufnehmen von Wildunfällen, Wildschadensbekämpfung, Einzäunen, Hochsitzbau, Anlegen von Pirschwegen, Fütterungen) geschildert. Dies entspricht den Angaben des Jagdpächters F. Sch. in seiner Zeugenaussage vom 29. Juli 2005. Für seine Dienste erhielt der Kläger wöchentlich 25 EUR, in bar oder gelegentlich in Naturalien. Außerdem war er berechtigt, zu jagen, was ebenfalls einen nicht unerheblichen geldwerten Vorteil darstellt, ohne dass ein persönliches Interesse an der Jagd („Jagdleidenschaft") dem Charakter einer abhängigen Stellung entgegensteht (vgl. LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 28. August 1996, a.a.O.). Zwar kann der Kläger einen schriftlichen Anstellungsvertrag nicht vorweisen, obwohl er nach seinen Angaben im Erörterungstermin vorgelegen haben soll, was wiederum den Angaben des Jagdpächters F. Sch. widerspricht. Hierauf kommt es jedoch nicht an, denn ein schriftlicher Arbeitsvertrag ist nicht notwendig, um ein Beschäftigungsverhältnis annehmen zu können (Seewald in: Kasseler Kommentar, § 7 SGB IV Rn. 126).

29

Unschädlich ist, dass der Kläger bei seiner Tätigkeit - wie sich aus der Aussage des Zeugen Schuler ergibt - weitgehend selbstständig entschied, was und wann er Arbeiten im Jagdbezirk durchführt. Das Weisungsrecht kann (vornehmlich bei Diensten höherer Art) auch eingeschränkt und zur "funktionsgerechten, dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein, wenn der Versicherte nur in den Betrieb eingegliedert ist (BSG, Urteil vom 21. Februar 1990 - 12 RK 47/87 - SozR 3-2940 § 3 Nr. 1). Dies ist hier anzunehmen, denn die vom Kläger als Jagdaufseher übernommenen Aufgaben, die ansonsten vom Jagdpächter auszuführen gewesen wären, zeichnete sich gerade dadurch aus, dass für „Ordnung" im Jagdbezirk zu sorgen und dem gemäß selbstständig zu entscheiden war, was und wann konkret an Aufgaben erledigt werden musste. Im Übrigen hatte der Zeuge Schuler jederzeit die Möglichkeit, gegenüber dem Kläger konkrete Anordnungen über konkret zu verrichtende Tätigkeiten zu treffen. Dass er dieses Weisungsrecht tatsächlich nicht wahrnahm, liegt - auch dies folgt aus der Aussage des Zeugen - daran, dass der Kläger zu jeder Zeit wusste, was zu tun war. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass das hier zum Unfall führende Schneiden von Schneisen auf eine Revierbesichtigung mit dem Zeugen Schuler zurückzuführen war, bei der ein schlechtes Sichtfeld festgestellt wurde. Insoweit ist sogar für die unfallbringende Tätigkeit von einer zumindest konkludenten Weisung (ggf. in Form einvernehmlicher Feststellung der Erforderlichkeit solcher Arbeiten) auszugehen.

30

Allerdings sind nach § 4 Abs. 2 Nr. 1 SGB VII u. a. Personen von der Versicherung nach § 2 Abs. 1 Nr. 5 frei, die aufgrund einer vom Jagdausübungsberechtigten erteilten Erlaubnis als Jagdgast jagen. Diese Vorschrift greift hier jedoch nicht ein.

31

Zum einen bezieht sich diese Regelung ihrem eindeutigen Wortlaut nach nur auf die Versicherung nach § 2 Abs. 1 Nr. 5, nicht auf die hier vorliegende Versicherung nach Nr. 1. Dies galt auch nach dem früheren Recht, vgl. LSG NRW vom 28.08.1996, L 17 U 72/95 m.w.N. und BSG 11.11.2003, B 2 U 41/02 R = SozR 4-2700 § 4 Nr. 1, wenn dort gerade die Frage der Beschäftigung vorneweg und unabhängig von der Problematik Jagdgast geprüft wird.

32

Zum anderen bestehen Zweifel, ob sich bestätigter Jagdaufseher und Jagdgast nicht bereits begrifflich ausschließen. Da bestätigte Jagdaufseher, wie bereits erwähnt, kraft Gesetzes jagdausübungsberechtigt sind (§ 10 Abs. 6 LJagdG), brauchen sie dieses Recht nicht als Jagdgast (§ 10 Abs. 1 Satz 1 LJagdG) zu erwerben. Dem bestätigten Jagdaufseher auch den Status als Jagdgast einzuräumen, wäre also für den Jagdausübungsberechtigten ohne Sinn; anderes gilt freilich für den nicht bestätigten Jagdaufseher (vgl. Lorz/Metzger/Stöckel, a.a.O., § 25 BJagdG Rn. 5; Mitzschke/Schäfer, a.a.O., § 25 BJagdG Rn. 30) und möglicherweise auch dann, wenn ein bestätigter Jagdaufseher gar nicht in dieser Eigenschaft, also als Beschäftigter tätig wird.

33

Es kann deshalb offen bleiben, ob das Freischneiden der Schusslinie als Jagdausübung zu werten ist. Lediglich am Rande ist deshalb darauf hinzuweisen, dass an der vom Senat in dem von der Beklagten im Sozialgerichtsverfahren vorgelegten Urteil vom 27. März 2003 vertretenen Auffassung, die Mithilfe beim Bau von "Reviereinrichtungen" - im dort entschiedenen Fall eine Futterkrippe, auch auf die Errichtung eines Hochsitzes bezogen - sei als Hege und damit Jagdausübung anzusehen und deshalb dem Bereich des § 4 Abs. 2 Nr. 1 SGB VII zugeordnet, im Lichte der Entscheidung des BSG vom 11. November 2003 - B 2 U 41/02 R - SozR 4-2700 § 4 Nr. 1 nicht mehr festgehalten werden kann. Zur Bestimmung dessen, was zur Jagdausübung gehört, ist von den einschlägigen Vorschriften des Jagdrechts auszugehen, weil es einen hiervon unterschiedlichen Begriff der Jagdausübung in der gesetzlichen Unfallversicherung nicht gibt. Die Jagdausübung erstreckt sich auf das Aufsuchen, Nachstellen, Erlegen und Fangen von Wild (§ 1 Abs. 4 BJagdG). Demgegenüber hat die Hege die Erhaltung eines den landschaftlichen und landeskulturellen Verhältnissen angepassten artenreichen und gesunden Wildbestandes sowie die Pflege und Sicherung seiner Lebensgrundlagen zum Ziel (§ 1 Abs. 2 BJagdG). Zwischen Hege und Jagdausübung ist somit zu unterscheiden, wenngleich zur Hege auch das Jagen von Tieren gehören kann, z.B. um den Bestand bestimmter Tierarten zu verringern (BSG, Urteil vom 11. November 2003 a.a.O.).

34

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

35

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 160 Abs. 2 SGG nicht erfüllt sind.

Gründe

21

Die gemäß §§ 143, 144, 151 Sozialgerichtsgesetz (SGG) zulässige Berufung des Klägers, über die der Senat im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung durch Urteil entscheidet (§ 153 Abs. 1, § 124 Abs. 2 SGG), ist begründet. Das Sozialgericht hätte der zulässigen Klage stattgeben müssen, denn sie ist begründet.

22

Soweit es sich im Einzelfall ergibt, dass bei Erlass eines Verwaltungsaktes das Recht unrichtig angewandt oder von einem Sachverhalt ausgegangen worden ist, der sich als unrichtig erweist, und soweit deshalb Sozialleistungen zu Unrecht nicht erbracht oder Beiträge zu Unrecht erhoben worden sind, ist der Verwaltungsakt nach § 44 Abs. 1 Satz 1 SGB X, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen.

23

Die Beklagte lehnte es zu Unrecht ab, den Bescheid vom 20. November 2002 nach § 44 Abs. 1 Satz 1 SGB X zurückzunehmen, denn mit diesem wurde das Recht unrichtig angewandt. Der Vorfall vom 5. Juli 2002 stellt einen Arbeitsunfall dar. Dies ist auf die neben der Anfechtungsklage erhobene Feststellungsklage hin festzustellen, § 55 Abs. 1 Nr. 3 SGG (vgl. BSG SozR 4-2700 § 2 Nr. 2).

24

Arbeitsunfälle sind nach § 8 Abs. 1 Satz 1 Siebtes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VII) Unfälle von Versicherten infolge einer den Versicherungsschutz nach den §§ 2, 3 oder 6 SGB VII begründenden Tätigkeit (versicherte Tätigkeit). Der Kläger war am Unfalltag als Beschäftigter (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII) tätig. Er war nicht nach § 4 Abs. 2 Nr. 1 SGB VII versicherungsfrei, indem er aufgrund seiner vom Jagdausübungsberechtigten erteilten Erlaubnis als Jagdgast jagte.

25

Beschäftigte nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII sind solche nach § 7 Abs. 1 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV). Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte und eigener Betriebsmittel, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Weichen die Vereinbarungen von den tatsächlichen Verhältnissen ab, geben letztere den Ausschlag (BSG, Urteil vom 19. August 2003 - B 2 U 38/02 R - SozR 4-2700 § 2 Nr. 1).

26

Allein, dass der Kläger als Jagdaufseher behördlich bestätigt war, stellt ein deutliches Indiz für ein Beschäftigungsverhältnis dar. Jagdaufseher sind nach der Systematik des Jagdrechts Bedienstete des Jagdausübungsberechtigten (Lorz/Metzger/Stöckel, Jagdrecht/Fischereirecht, 3. Aufl. 1998, § 25 BJagdG Rn. 4; Mitzschke/Schäfer, Bundesjagdgesetz - BJagdG -, 4. Aufl. 1982, § 25 BJagdG Rn. 20; vgl. auch Art. 41 Abs. 1 Bayerisches Jagdgesetz: „Der Revierinhaber kann zum Schutz der Jagd volljährige, zuverlässige Personen als Jagdaufseher anstellen."; BSG, Urteil vom 30. April 1971 - 7/2 RU 268/68 - SozR Nr. 19 zu § 539 RVO: „.. dass er mangels persönlicher Abhängigkeit von den Jagdpächters - anders als z.B. Jagdgehilfen, Jagdaufseher, Jagdarbeiter oder bezahlte Treiber - in keinem abhängigen Dienst- oder Arbeitsverhältnis gestanden hat"). Sie übernehmen Aufgaben des Jagdausübungsberechtigten im Jagdbezirk neben oder an Stelle des Jagdausübungsberechtigten oder eines von ihm angestellten Berufsjägers. Im Einzelnen können ihre Aufgaben vielfältiger Art sein (vgl. etwa den Sachverhalt in LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 28. August 1996 - L 17 U 72/95 - AgrarR 1997, 443: die durch das Revier führenden Privatwege kontrollieren und unberechtigte Benutzer anzeigen, Hochsitze bauen, Pirschwege freifegen, Wildäcker und Wildabsperrzäune anlegen, Ablenkungsfütterung beschicken, im Winter die Fütterung vornehmen, eine Treibjagd abhalten). Sind sie bestätigte Jagdaufseher, so gehört zu ihren Aufgaben auch der Jagdschutz (vgl. §§ 23, 25 Abs. 1 Satz 1 Bundesjagdgesetz (BjagdG)). Zwar verlangen die jagdrechtlichen Regelungen nicht ausdrücklich ein Arbeits- oder sonstiges Beschäftigungsverhältnis zwischen dem bestätigten Jagdaufsehers und dem Jagdausübungsberechtigten. Sie setzen dieses aber sinngemäß voraus, denn der bestätigte Jagdaufseher kann den Jagdschutz in einem Jagdschutzbezirk nur im Einvernehmen mit dem Jagdausübungsberechtigten ausüben. So berechtigt auch § 10 Abs. 6 des (baden-württembergischen) Landesjagdgesetzes (LJagdG) angestellte Jäger und bestätigte Jagdaufseher „im Rahmen ihres Anstellungsvertrages" zur Jagdausübung innerhalb ihres Dienstbereiches.

27

Dem gemäß wurde vom Kläger bei der Ausstellung seines Dienstausweis für den Jagdschutz im Jahr 1977 auch der Nachweis eines „Anstellungsverhältnisses" verlangt, wie aus dem von ihm im Berufungsverfahren vorgelegten Antragsformular ersichtlich ist. Der Jagdpächter F. Sch. erteilte diese Bestätigung auf dem Antragsformular auch. In dem dem Kläger ausgehändigten Merkblatt des Kreisjagdamtes des Enzkreises, ebenfalls im Berufungsverfahren vorgelegt, ist vermerkt, dass die Bestätigung als Jagdaufseher ihre Gültigkeit verliert, wenn das Anstellungsverhältnis erlischt.

28

Zwar ist es denkbar, dass ein Jagdaufseher als solcher (noch) formal bestätigt ist, obwohl das zugrundeliegende Beschäftigungsverhältnis nie bestanden oder bereits beendet ist. Hierfür müssen aber konkrete Hinweis bestehen, die im hier zu entscheidenden Fall fehlen. Der Kläger hat im Erörterungstermin vom 2. März 2005 anschaulich seine Arbeiten als Jagdaufseher (Aufnehmen von Wildunfällen, Wildschadensbekämpfung, Einzäunen, Hochsitzbau, Anlegen von Pirschwegen, Fütterungen) geschildert. Dies entspricht den Angaben des Jagdpächters F. Sch. in seiner Zeugenaussage vom 29. Juli 2005. Für seine Dienste erhielt der Kläger wöchentlich 25 EUR, in bar oder gelegentlich in Naturalien. Außerdem war er berechtigt, zu jagen, was ebenfalls einen nicht unerheblichen geldwerten Vorteil darstellt, ohne dass ein persönliches Interesse an der Jagd („Jagdleidenschaft") dem Charakter einer abhängigen Stellung entgegensteht (vgl. LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 28. August 1996, a.a.O.). Zwar kann der Kläger einen schriftlichen Anstellungsvertrag nicht vorweisen, obwohl er nach seinen Angaben im Erörterungstermin vorgelegen haben soll, was wiederum den Angaben des Jagdpächters F. Sch. widerspricht. Hierauf kommt es jedoch nicht an, denn ein schriftlicher Arbeitsvertrag ist nicht notwendig, um ein Beschäftigungsverhältnis annehmen zu können (Seewald in: Kasseler Kommentar, § 7 SGB IV Rn. 126).

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Unschädlich ist, dass der Kläger bei seiner Tätigkeit - wie sich aus der Aussage des Zeugen Schuler ergibt - weitgehend selbstständig entschied, was und wann er Arbeiten im Jagdbezirk durchführt. Das Weisungsrecht kann (vornehmlich bei Diensten höherer Art) auch eingeschränkt und zur "funktionsgerechten, dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein, wenn der Versicherte nur in den Betrieb eingegliedert ist (BSG, Urteil vom 21. Februar 1990 - 12 RK 47/87 - SozR 3-2940 § 3 Nr. 1). Dies ist hier anzunehmen, denn die vom Kläger als Jagdaufseher übernommenen Aufgaben, die ansonsten vom Jagdpächter auszuführen gewesen wären, zeichnete sich gerade dadurch aus, dass für „Ordnung" im Jagdbezirk zu sorgen und dem gemäß selbstständig zu entscheiden war, was und wann konkret an Aufgaben erledigt werden musste. Im Übrigen hatte der Zeuge Schuler jederzeit die Möglichkeit, gegenüber dem Kläger konkrete Anordnungen über konkret zu verrichtende Tätigkeiten zu treffen. Dass er dieses Weisungsrecht tatsächlich nicht wahrnahm, liegt - auch dies folgt aus der Aussage des Zeugen - daran, dass der Kläger zu jeder Zeit wusste, was zu tun war. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass das hier zum Unfall führende Schneiden von Schneisen auf eine Revierbesichtigung mit dem Zeugen Schuler zurückzuführen war, bei der ein schlechtes Sichtfeld festgestellt wurde. Insoweit ist sogar für die unfallbringende Tätigkeit von einer zumindest konkludenten Weisung (ggf. in Form einvernehmlicher Feststellung der Erforderlichkeit solcher Arbeiten) auszugehen.

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Allerdings sind nach § 4 Abs. 2 Nr. 1 SGB VII u. a. Personen von der Versicherung nach § 2 Abs. 1 Nr. 5 frei, die aufgrund einer vom Jagdausübungsberechtigten erteilten Erlaubnis als Jagdgast jagen. Diese Vorschrift greift hier jedoch nicht ein.

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Zum einen bezieht sich diese Regelung ihrem eindeutigen Wortlaut nach nur auf die Versicherung nach § 2 Abs. 1 Nr. 5, nicht auf die hier vorliegende Versicherung nach Nr. 1. Dies galt auch nach dem früheren Recht, vgl. LSG NRW vom 28.08.1996, L 17 U 72/95 m.w.N. und BSG 11.11.2003, B 2 U 41/02 R = SozR 4-2700 § 4 Nr. 1, wenn dort gerade die Frage der Beschäftigung vorneweg und unabhängig von der Problematik Jagdgast geprüft wird.

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Zum anderen bestehen Zweifel, ob sich bestätigter Jagdaufseher und Jagdgast nicht bereits begrifflich ausschließen. Da bestätigte Jagdaufseher, wie bereits erwähnt, kraft Gesetzes jagdausübungsberechtigt sind (§ 10 Abs. 6 LJagdG), brauchen sie dieses Recht nicht als Jagdgast (§ 10 Abs. 1 Satz 1 LJagdG) zu erwerben. Dem bestätigten Jagdaufseher auch den Status als Jagdgast einzuräumen, wäre also für den Jagdausübungsberechtigten ohne Sinn; anderes gilt freilich für den nicht bestätigten Jagdaufseher (vgl. Lorz/Metzger/Stöckel, a.a.O., § 25 BJagdG Rn. 5; Mitzschke/Schäfer, a.a.O., § 25 BJagdG Rn. 30) und möglicherweise auch dann, wenn ein bestätigter Jagdaufseher gar nicht in dieser Eigenschaft, also als Beschäftigter tätig wird.

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Es kann deshalb offen bleiben, ob das Freischneiden der Schusslinie als Jagdausübung zu werten ist. Lediglich am Rande ist deshalb darauf hinzuweisen, dass an der vom Senat in dem von der Beklagten im Sozialgerichtsverfahren vorgelegten Urteil vom 27. März 2003 vertretenen Auffassung, die Mithilfe beim Bau von "Reviereinrichtungen" - im dort entschiedenen Fall eine Futterkrippe, auch auf die Errichtung eines Hochsitzes bezogen - sei als Hege und damit Jagdausübung anzusehen und deshalb dem Bereich des § 4 Abs. 2 Nr. 1 SGB VII zugeordnet, im Lichte der Entscheidung des BSG vom 11. November 2003 - B 2 U 41/02 R - SozR 4-2700 § 4 Nr. 1 nicht mehr festgehalten werden kann. Zur Bestimmung dessen, was zur Jagdausübung gehört, ist von den einschlägigen Vorschriften des Jagdrechts auszugehen, weil es einen hiervon unterschiedlichen Begriff der Jagdausübung in der gesetzlichen Unfallversicherung nicht gibt. Die Jagdausübung erstreckt sich auf das Aufsuchen, Nachstellen, Erlegen und Fangen von Wild (§ 1 Abs. 4 BJagdG). Demgegenüber hat die Hege die Erhaltung eines den landschaftlichen und landeskulturellen Verhältnissen angepassten artenreichen und gesunden Wildbestandes sowie die Pflege und Sicherung seiner Lebensgrundlagen zum Ziel (§ 1 Abs. 2 BJagdG). Zwischen Hege und Jagdausübung ist somit zu unterscheiden, wenngleich zur Hege auch das Jagen von Tieren gehören kann, z.B. um den Bestand bestimmter Tierarten zu verringern (BSG, Urteil vom 11. November 2003 a.a.O.).

34

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

35

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 160 Abs. 2 SGG nicht erfüllt sind.