Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2005-02-23, Aktenzeichen 3 U 172/04

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 21. Juli 2004 - 37 O 25/04 KfH – wird

zurückgewiesen
.

2. Die Klägerin trägt die Kosten der Berufung einschließlich der Kosten der Streithelferin in zweiter Instanz.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung der Beklagten Ziff. 1 und 2 sowie der Streithelferin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten Ziff. 1 und 2 sowie die Streithelferin zuvor jeweils Sicherheit in gleicher Höhe geleistet haben.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert der Berufung: 32.339,39 EUR

Gründe

I.

1.

1

Die Parteien streiten im Wesentlichen über die Frage, ob die Beklagten der Klägerin für den Verlust eines Teils einer transportierten Ladung einzustehen haben.

2

Die Klägerin war von der Firma ... in Moskau beauftragt worden, Textilwaren bei der Firma ... in (Süd-)Italien abzuholen und über Sindelfingen nach Moskau zu transportieren. Mit der Abholung der Waren in Italien und dem Transport zu dem Zwischenlager der Klägerin in Sindelfingen beauftragte die Klägerin am 02.10.2003 die Beklagte Ziff. 1, die ihrerseits die Streithelferin beauftragte, die wiederum der Beklagten Ziff. 2 den Transportauftrag weitergab. Die Ladung wurde am Freitag, dem 03.10.2003 von dem Fahrer der Beklagten Ziff. 2, dem Zeugen ..., in Süditalien abgeholt. In seinem Heimatort ... stellte er den LKW übers Wochenende ab und fuhr am Montagmorgen, 06.10.2003, zum Lager der Klägerin in Sindelfingen, wo der Verlust von 52 weißen Kartons mit Kleidungsstücken bemerkt wurde.

3

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands in erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen im landgerichtlichen Urteil gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.

2.

4

Das Landgericht hat nach Vernehmung des Zeugen ... im Termin am 28.04.2004 (Bl. 149 ff d. A.) der Klage gegen die Beklagte Ziff. 1 in Höhe von 1.812,61 EUR nebst Zinsen stattgegeben und sie im Übrigen auch gegen die Beklagte Ziff. 2 abgewiesen.

5

Die von der Beklagten Ziff. 1 erhobene Widerklage über 3.814,25 EUR hat die Beklagte Ziff. 1 im Termin vom 29.03.2004 zurückgenommen (Bl. 66 d. A.).

6

Das Landgericht hat seine örtliche und internationale Zuständigkeit nach Art. 31 Abs. 1 b CMR bejaht.

7

Die Haftung der Beklagten Ziff. 1 für den Teilverlust richte sich nach den Haftungshöchstgrenzen des Art. 23 CMR bis zu 8,33 Rechnungseinheiten für jedes fehlende Kilogramm des Rohgewichts. Die Beklagte Ziff. 2 hafte der Klägerin nicht unmittelbar; sie hätte auch durch die erfolgte Zahlung des Betrags von 5.626,86 EUR an die Beklagte Ziff. 1 ihre Haftungsschuld zum Erlöschen gebracht.

8

Die Voraussetzungen für eine höhere Entschädigung nach Art. 23 Abs. 6, 24, 26 CMR seien nicht dargetan und würden von der Klägerin erkennbar nicht verfolgt.

9

Eine weitergehende Haftung der Beklagten nach Art. 29 CMR in Höhe des vollen Wertes der in Verlust geratenen Waren bestehe nicht.

10

Insbesondere der Beklagten Ziff. 2 sei ein besonders leichtfertiges Verhalten nicht vorzuwerfen.

11

Die Klägerin habe der Beklagten Ziff. 1 den hohen Wert des transportierten Gutes nicht mitgeteilt. Aus dem Umstand, dass bereits zu früheren Zeiten die Beklagte Ziff. 1 von der Klägerin den Auftrag erhalten hätte, bei der Firma ... in Italien Waren abzuholen, könne nicht geschlossen werden, dass es sich bei den jetzt zu transportierenden Waren um besonders hochwertige diebstahlgefährdete Waren gehandelt hätten.

12

Auch aus dem in der letzten mündlichen Verhandlung von der Klägerin vor dem Ladeauftrag behauptete Telefongespräch vom 02.10.2003, bei dem der Beklagten Ziff. 1 mitgeteilt worden sei, es handele sich „mal wieder“ um einen Transport mit „teuren Designerklamotten“, könne eine positive Kenntnis über den Wert des transportierten Gutes nicht hergeleitet werden, da diese Äußerung eher den Wert der Sendung in Frage stelle.

13

Dem Fahrer der Beklagten Ziff. 2, dem Zeugen ..., sei der Wert der transportierten Ware nicht bekannt gewesen. Selbst wenn ihm zur Kenntnis gebracht worden sei oder er selbst bemerkt hätte, dass es sich um Kleidungsstücke gehandelt habe, besage dies nichts über einen „hohen Wert“ der Ware.

14

Die Klägerin habe bei der Beklagten ausweislich des Ladeauftrags kein besonders sicheres Fahrzeug geordert. Ihr Hinweis mit dem Zu- und Umladeverbot erbringe entgegen der Ansicht der Klägerin keinen eindeutigen Beleg dafür, dass es sich bei dem Ladegut um besonders wertvolles und diebstahlgefährdetes Gut gehandelt habe. Es könne dahingestellt bleiben, ob der von der Beklagten Ziff. 2 für den Transport benutzte Planwagen mit einer Zollschnur versehen gewesen sei. Nachdem bei den Beklagten ein Hinweis für den hohen Wert des zu transportierenden Gutes gefehlt habe, könne von ihnen die Übernahme überobligatorischer Sicherungsmaßnahmen gegen Diebstahlsgefahr nicht verlangt werden.

15

Das „Parken“ des Fahrzeugs mit dem Ladegut über das Wochenende in ... sei auch nicht als besonders leichtfertig im Sinne der Voraussehbarkeit des Schadenseintritts zu bejahen.

16

Der LKW sei nicht „auf freiem Feld“, sondern in der Nähe einer Ortschaft in der Einfahrt zu einem Bauernhof abgestellt gewesen, wie der Zeuge ... glaubhaft dargetan habe. Welche Sicherheitsvorkehrungen ein Transportunternehmer treffen müsse, um das ihm anvertraute Transportgut während der Beförderung vor Diebstahl zu bewahren, hänge von den Umständen des Einzelfalles ab. Selbst wenn man das Abstellen des LKWs durch den Zeugen ... auf einem nicht sicheren Parkplatz als grob fahrlässiges bzw. leichtfertiges Verhalten ansehen wollte, reiche dies für eine erweiterte Haftung nach CMR nicht aus. Denn hinzukommen müsse das Bewusstsein des Zeugen, dass ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde. Das Vorliegen eines solchen Bewusstseins sei unter Berücksichtigung der vorgetragenen Umstände nicht erkennbar.

17

Aufgrund der von der Beklagten Ziff. 1 vorgenommenen Aufrechnung mit ihrer unstreitigen Gegenforderung in Höhe von 3.814,25 EUR stünde der Klägerin der im Tenor Ziff. 1 ausgeurteilte Betrag von 1.812,61 EUR zu.

18

Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

19

Gegen dieses dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 29.07.2004 (Bl. 211 d. A.) zugestellte Urteil hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 16.08.2004, beim Oberlandesgericht Stuttgart am 17.08.2004 eingegangen (Bl. 235 d. A.), Berufung eingelegt und sie nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 29.10.2004 (Bl. 248 d. A.) mit Schriftsatz vom 29.10.2004, beim Oberlandesgericht Stuttgart am gleichen Tag eingegangen, begründet (Bl. 250 ff d. A.).

3.

20

Die Berufung der Klägerin wendet sich gegen dieses Urteil und rügt Rechtsverletzungen sowie die unrichtige und unvollständige Tatsachenfeststellung nach § 529 ZPO.

21

Die Beklagte Ziff. 2 hafte der Klägerin direkt nach Art. 13 CMR, mit welchem sich das Landgericht nicht beschäftigt habe.

22

Das Landgericht sei rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass die Beklagten den Wert und die Art der Ware nicht gekannt hätten.

23

Das Landgericht hätte den Zeugen ... zu der im Schriftsatz vom 11.05.2004 vorgetragenen Behauptung hören müssen, bei dem vorliegenden Transport handele es sich „mal wieder“ um einen Transport mit „teuren Designerklamotten“. Die Würdigung des Landgerichts, dass diese Äußerung den Wert der Sendung in Frage stelle, sei völlig abwegig und in keiner Weise nachvollziehbar.

24

Selbst wenn die Beklagte Ziff. 1 keine positive Kenntnis über den Warenwert gehabt hätte, hätte sie aus der Rechnungsstellung „Bekleidung“ im Zusammenhang mit bereits zu früheren Zeitpunkten abgeholten Waren davon ausgehen müssen, dass es sich auch bei der streitgegenständliche Sendung um Textilien handele.

25

Es sei ein Zu- und Umladeverbot vereinbart worden, obwohl der LKW nicht völlig ausgelastet gewesen sei.

26

Dass die Klägerin kein besonders gesichertes Fahrzeug geordert habe, stehe der hohen Werthaltigkeit der Transportsendung nicht entgegen. Es komme darauf an, ob der Planwagen mit einer Zollschnur versehen gewesen sei. Entscheidend für die Werthaltigkeit der Ware sei der Gesamtwarenwert, nicht die Einzelpreise.

27

Die Klägerin habe nie behauptet, dass die teilweise wieder aufgefundene Ware von vornherein wertlos gewesen sei. Die Klägerin habe demgegenüber vorgetragen, dass die Ware von der Polizeiinspektion beschlagnahmt worden und, weil es sich um Saisonware gehandelt habe, nach Freigabe durch die Ermittlungsbehörden keinen Marktwert gehabt hätte.

28

Das Landgericht habe die Aussagen des Zeugen fehlerhaft gewürdigt. Sie hätten seiner polizeilichen Aussage widersprochen.

29

Die fehlerhafte Ansicht des Landgerichts, dass die Beklagten keine Kenntnis über den Wert der Ware gehabt hätte, sei ursächlich für die unrichtige Entscheidung gewesen.

30

Ein qualifiziertes Verschulden im Sinne des Art. 29 CMR sei gegeben, nachdem das Fahrzeug mit dem Ladegut über das Wochenende in abgestellt worden sei. Die Beklagten bzw. der Zeuge hätten keinerlei Sicherheitsmaßnahmen getroffen. Aus den zwischenzeitlich beigezogenen Ermittlungsakten ergebe sich, dass eigenartig sei, dass die Türen des LKW-Anhängers nicht speziell mit einem Schloss oder einer sonstigen Schließvorrichtung zu sichern waren und dass es sich bei dem Abstellen des LKW um „freies Feld“ gehandelt habe. Die Ermittlungsakten hätten erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung beigezogen werden können. Vorhergehende Akteneinsichtsgesuche seien abschlägig beschieden worden.

31

Die Klägerin beantragt (Bl. 251 d. A.):

32

Das Urteil des LG Stuttgart vom 21.07.2004, AZ: 37 O 25/04 KfH, wird wie folgt abgeändert:

33

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, über den ausgeurteilten Betrag in Höhe von 1.812,61 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.02.2004 hinaus weitere 32.339,39 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 20.02.2004 zu zahlen.

34

Die Beklagte Ziff. 1 beantragt (Bl. 244 d. A.):

35

Die Berufung zurückzuweisen.

36

Die Beklagte Ziff. 2 beantragt (Bl. 280 d. A.):

37

Die Berufung zurückzuweisen.

38

Die Streithelferin der Beklagten Ziff. 1 und Nebenintervenientin beantragt (Bl. 242 d. A.):

39

Die Berufung zurückzuweisen.

40

Sie verteidigen das landgerichtliche Urteil.

41

Wegen des weiteren Parteivortrags im Berufungsverfahren wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

42

Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung vom 19.01.2005 den Zeugen ... und in der mündlichen Verhandlung vom 16.02.2005 die Zeugin ... vernommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll vom 19.01.2005 (Bl. 351ff d.A.) und vom 16.02.2005 (Bl. 357ff d. A.) verwiesen.

II.

43

Die zulässige Berufung hat auch nach der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme keinen Erfolg.

44

Auf den vorliegenden Sachverhalt finden die Vorschriften des CMR Anwendung (vgl. Art. 1 Nr. 1 CMR).

45

Nachdem die Klägerin Ansprüche wegen des Verlustes von Transportgut im Zeitraum zwischen dem 03. Oktober und 06. Oktober 2003 geltend macht, finden ergänzend nach Art. 229 § 5 S.1 EGBGB die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches und des Handelsgesetzbuches in der ab dem 01.01.2002 geltenden Fassung Anwendung (Art. 2 Nr. 2 des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechtes vom 26.11.2001).

46

Das Landgericht hat zu Recht einen direkten Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte Ziff. 2 verneint (1.) und eine über Art. 17 Abs. 1, Art. 23 Abs. 3 CMR hinausgehende Haftung der Beklagten Ziff. 1 nicht angenommen, da ein dem Vorsatz gleichstehendes Verschulden (Art. 29 Abs. 1 CMR) weder der Beklagten selbst noch ihrer Streithelferin und deren Fahrer festgestellt werden kann (2.).

1.

47

Die Klägerin hat weder in der Klagschrift (Bl. 6 d. A.) noch in der Berufung (Bl. 255 d. A.) zu den tatsächlichen Voraussetzungen des Art. 13 CMR und dessen Anwendungsbereich im Hinblick auf die Rechtsprechung des BGH vorgetragen.

48

Unabhängig davon lassen sich die sachlichen Voraussetzungen des Art. 13 CMR nicht feststellen. Nach der Rechtsprechung des BGH (VersR 1992, 640 f) stehen dem Empfänger gegen den Unterfrachtführer, der nicht nachfolgender Frachtführer ist (Art. 34 CMR), wegen des Verlustes oder der Beschädigung des dem Hauptfrachtführer vom Absender zur Beförderung übergebenden Gutes Schadensersatzansprüche nicht zu. Maßgebend für die Ersatzberechtigung des Empfängers ist - allein - der Frachtvertrag zwischen Absender und Hauptfrachtführer. Nur im Rahmen dieses Vertrags billigt die CMR - nicht anders als das HGB - dem Empfänger Ersatzansprüche wegen Verlustes oder Beschädigung des dem Hauptfrachtführer vom Absender übergebenen Gutes zu. Unterfrachtführer, deren sich der Hauptfrachtführer zur Erfüllung seiner frachtvertraglichen Verpflichtungen bedient, sind - auch gegenüber dem Empfänger (Art. 13 Abs. 1 S. 2 CMR) - sowohl nach der CMR (Art. 34) als auch nach dem HGB (§ 432 Abs. 2) nur unter ganz bestimmten Voraussetzungen als nachfolgende Frachtführer zum Schadensersatz verpflichtet. Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, haften sie nach dem Gesetz weder gegenüber dem Absender noch gegenüber dem Empfänger. Dazu stünde es im Widerspruch, einen Unterfrachtführer, in dessen Person diese Voraussetzungen nicht vorliegen, gleichwohl - aus dem Frachtvertrag zwischen Hauptfrachtführer und Unterfrachtführer - gegenüber dem Empfänger haften zu lassen, obwohl nach den Regelungen der CMR und des HGB die Tatsache des Abschlusses eines Unterfrachtvertrags allein dafür gerade nicht ausreichend sein soll. Denn der Unterfrachtführer ist lediglich Hilfsperson (Art. 3 CMR) und Erfüllungsgehilfe (§ 278 BGB) des Hauptfrachtführers bei Ausführung der Beförderung und ist in dieser Funktion nicht verschieden von der Tätigkeit des Arbeitnehmers (Fahrers) des (Haupt-)Frachtführers, gegen den ebenfalls frachtvertragliche Ansprüche von Absender oder Empfänger nicht in Betracht kommen.

49

Art. 34 CMR greift nicht in den Fällen des sog. gebrochenen Verkehrs ein, in denen mit dem ersten Frachtführer kein Vertrag über die gesamte Strecke, sondern von vornherein nur ein Vertrag über einen Teil der Strecke geschlossen wird. Ist die Beförderung dagegen Gegenstand eines einzigen Vertrages über die ganze Strecke, so werden die nachfolgenden Frachtführer als Sonderfrachtführer im Sinne des Art. 3 CMR tätig und erfüllen Verpflichtungen des Hauptfrachtführers. Nach dem vorgelegten CMR-Frachtbrief (Bl. 12 d.A.) ist als Absender die Firma ..., als Empfänger die Moskau neben der Klägerin und der Beklagten Ziff. 2 als Frachtführer eingetragen. Im Verhältnis der Klägerin zur Beklagten Ziff. 2 liegt lediglich ein Vertrag über eine

50

Teilstrecke vor. Die eigentliche Empfängerin, die macht im vorliegenden Rechtsstreit keine Ansprüche geltend.

51

Im Hinblick auf den Schriftsatz der Klägerin vom 05.01.2005 sieht der Senat keine Veranlassung, von der Rechtsprechung des BGH abzuweichen und sich der Literaturmeinung anzuschließen, der bisher - soweit ersichtlich - obergerichtliche Rechtsprechung nicht gefolgt ist.

2.

52

Ohne Erfolg rügt die Berufung, das Landgericht habe ein qualifiziertes Verschulden im Sinne des Art. 29 CMR verneint.

53

Unter dem Aspekt der funktionellen Gleichwertigkeit von Vorsatz und dem Vorsatz gleichstehenden Verschuldens ist bei Frachtverträgen, die nach dem 30.06.1998 abgeschlossen worden sind, das Inkrafttreten der §§ 435, 439 Abs. 1 S. 2 HGB zu berücksichtigen. Ab diesem Zeitpunkt sind bei Klagen vor deutschen Gerichten aus der Sicht des deutschen Straßentransportrechts nur solche Verstöße funktionell gleichwertig, die leichtfertig in dem Bewusstsein begangen werden, dass ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten wird. Das Tatbestandsmerkmal der Leichtfertigkeit erfordert einen besonders schweren Pflichtenverstoß, bei dem sich der Frachtführer oder seine „Leute“ in krasser Weise über die Sicherheitsinteressen der Vertragspartner hinwegsetzen. Das subjektive Erfordernis des Bewusstseins von der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts ist eine sich dem Handelnden aus seinem leichtfertigen Verhalten aufdrängende Erkenntnis, es werde wahrscheinlich ein Schaden entstehen. Dabei reicht die Erfüllung des Tatbestandsmerkmals der Leichtfertigkeit für sich allein allerdings nicht aus, um auf das Bewusstsein von der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts schließen zu können. Eine solche Erkenntnis als innere Tatsache ist vielmehr erst dann anzunehmen, wenn das leichtfertige Verhalten nach seinem Inhalt und nach den Umständen, unter denen es aufgetreten ist, diese Folgerung rechtfertigt. Es bleibt der tatrichterlichen Würdigung vorbehalten, ob das Handeln nach dem äußeren Ablauf des zu beurteilenden Geschehens vom Bewusstsein getragen wurde, dass der Eintritt eines Schadens mit Wahrscheinlichkeit drohe. Dabei sind in erster Linie Erfahrungssätze heranzuziehen. Zudem kann der Schluss auf das Bewusstsein der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts auch im Rahmen typischer Geschehensabläufe nahe liegen (BGH TranspR 2004, S. 309 ff zu § 435 HGB unter Hinweis auf Art. 29 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 CMR).

54

Dabei muss sich das Bewusstsein der Wahrscheinlichkeit des Schadens nicht auf den konkret eingetretenen Schaden erstrecken. Es genügt die allgemeine Vorhersehbarkeit eines schädigenden Erfolges (BGH VersR 1985, 1060 f). Die konkrete Schadensentstehung braucht in ihren Einzelheiten nicht vorhersehbar gewesen zu sein.

55

Der Geschädigte trägt die Beweislast für das vorsätzliche bzw. vorsatzgleiche Fehlverhalten. Soweit das Fehlverhalten voll im Organisationsbereich des Frachtführers oder dessen Leuten bzw. Subunternehmern liegen wird (nach BGH VersR 1999, 254, 257 zählt dazu nicht die Diebstahlsgefahr in bestimmten Ländern, auf bestimmten Strecken, die auch Außenstehende ermitteln können), hat der Frachtführer aber jedenfalls, wenn der Ersatzberechtigte plausible Anhaltspunkte für qualifiziert leichtfertiges Verhalten vorbringt, substantiiert mit Namen und Anschrift der beteiligten Personen vorzutragen (OLG Stuttgart TranspR 2003, 308, 311), nicht aber zu beweisen, welche Sorgfalt er bzw. die Subunternehmer als Frachtführer aufgewendet haben (BGH TranspR 1999, 19, 23; VersR 2001, 527, 529 f [WA]). Das OLG Stuttgart (a.a.O.) drängt in diesem Zusammenhang das Verbot des Ausforschungsbeweises weitgehend zurück. Kommt der Frachtführer seiner Darlegungsobliegenheit nicht nach, so entsteht eine widerlegliche Vermutung für qualifiziert leichtfertiges Verhalten, falls sich der Frachtführer ersichtlich nicht ausreichend bemüht hat, Informationen, die dem Unterfrachtführer bzw. den Arbeitnehmern zur Verfügung standen, zeitnah zu besorgen und weiterzugeben (OLG Stuttgart TranspR 1999, 66 f; OLG Düsseldorf TranspR 2002, 73, 75).

56

Nachdem in der Berufungsinstanz der Verlust der 52 Kartons aufgrund der Feststellungen in der Ermittlungsakte, auf die die Parteien Bezug nehmen, ersichtlich nicht im Dunkeln liegt, bedarf es eines vertieften Eingehens zur sekundären Darlegungslast des Frachtführers nicht (vgl. hierzu BGH NJOZ 2004, 2240 ff mit weiteren zahlreichen Rechtsprechungsnachweisen).

57

Welche Sicherheitsvorkehrungen der Transportunternehmer zur Erfüllung seiner vertraglichen Verpflichtung, das ihm anvertraute Transportgut während der Beförderung vor Diebstahl oder Raub zu bewahren, ergreifen muss, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (BGH TranspR 1998, 25 ff). Es kommt entscheidend darauf an, ob die getroffenen Maßnahmen den aktuell erforderlichen Sorgfaltsanforderungen genügen. Die angeordneten Sicherheitsvorkehrungen müssen zuverlässig ineinander greifen, verlässlich funktionieren und eine geschlossene Sicherheitsplanung darstellen. Je größer die mit der Güterbeförderung verbundenen Risiken sind, desto höhere Anforderungen sind an die zu treffenden Sicherheitsmaßnahmen zu stellen. Von erheblicher Bedeutung ist in diesem Zusammenhang, ob das transportierte Gut leicht verwertbar und damit besonders diebstahlsgefährdet ist, welchen Wert es hat, ob dem Frachtführer die besondere Gefahrenlage bekannt sein musste und welche konkreten Möglichkeiten einer gesicherten Fahrtunterbrechung es gegeben hat, um vorgeschriebene Pausen einzuhalten (BGH TranspR 1999, 19 ff).

58

Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zu Grunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten.

59

Der Vortrag in der Berufung rechtfertigt zwar eine erneute Feststellung, die jedoch eine Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung nicht veranlasst.

60

Nach den dargestellten Grundsätzen hat das Landgericht rechtsfehlerfrei ein qualifiziertes Verschulden nicht festgestellt, nachdem den Beklagten und der Streithelferin bzw. dem Fahrer der Beklagten Ziff. 2 der Wert des transportierten Gutes nicht bekannt waren (a) und das Abstellen des LKWs über das Wochenende eine andere rechtliche Beurteilung nicht rechtfertigt (b).

61

a) Die Klägerin hat den Nachweis nicht erbracht, dass den Beklagten und der Streithelferin bzw. dem Fahrer der Beklagten Ziff. 2 der Wert des transportierten Gutes bekannt war.

62

aa) Soweit die Klägerin in der Berufung rügt, das Landgericht hätte den Zeugen zu der Behauptung vernommen müssen, dieser habe zu der Zeugin gesagt, bei dem vorliegenden Transport handele es sich „mal wieder“ um einen Transport mit „teuren Designerklamotten“, steht § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO dem Vortrag im Rahmen des vom Landgericht eingeräumten, unbeschränkten Schriftsatzrechts (Bl. 155 d. A.) nicht entgegen. Die Auslegung des Landgerichts überzeugt nicht, wonach mit der Aussage eher der Wert der Sendung in Frage gestellt werde. Eine Feststellung durch Vernehmung des von der Klägerin benannten Zeugen ... und der von der Beklagten Ziff. 1 benannten Zeugin ... (Bl. 309 d. A.) ist geboten.

63

Die vor dem Senat durchgeführte Beweisaufnahme rechtfertigt nicht die Feststellung, dass der Zeuge ... zu der Zeugin ... gesagt hat, bei dem vorliegenden Transport handele es sich mal wieder um einen Transport mit teuren Designerklamotten.

64

Der Zeuge ... hat zwar erklärt, er habe Frau ... gesagt, dass er eine Ladung mit teuren Designerklamotten habe. An der Richtigkeit dieser Aussage bestehen jedoch Bedenken. Die Zeugin ... gab an, bei der mündlichen Anfrage habe Herr ... nicht erwähnt, dass es sich um teure Designerklamotten bzw. wertvolle Textilien gehandelt habe. Sie hätte keine Anhaltspunkte für eine hochwertige Ware gehabt, für die sie eine entsprechende Zusatzversicherung eingedeckt hätte. Der Senat verkennt nicht, dass beide Zeugen, deren Angaben sich widersprechen, an dem Ausgang des Prozesses ein mittelbares Interesse haben, nachdem der Zeuge ... bei der Klägerin und die Zeugin ... bei der Beklagten Ziff. 1 beschäftigt ist. Die Erklärung des Zeugen ... begegnet auch deshalb Bedenken, weil sie mit den Feststellungen aus der Ermittlungsakte schwerlich in Einklang zu bringen ist.

65

Danach hat der Zeuge ... unmittelbar nach dem Bemerken des Verlustes der Kartons angegeben, dass er versuchen wolle, bei dem Empfänger der Kartons, der Firma in Moskau, den Inhalt und den Wert der Pakete zu ermitteln (A 266, Bl. 69 der Ermittlungsakte). Anschließend hat er mit Fax vom 24.10.2003 dem Polizeirevier Sindelfingen mitgeteilt, dass es sich bei diesem Diebstahl um 52 Kartons hochwertiger Bekleidung der Marke „...“ handele. Um welche Bekleidungsteile es sich im Detail gehandelt habe, könne noch nicht gesagt werden, da diese noch überprüft würden. Wichtig sei der Markenbegriff „... “ (Bl. 71 der Ermittlungsakte). Aus der Zusammenschau ergibt sich sonach, dass der Zeuge unmittelbar nach Entdeckung des Verlustes der 52 Kartons über den Inhalt und den Wert der Pakete nicht Bescheid wusste, sondern erst bei Abfassung des Faxes vom 24.10.2003 von der Marke „...“ Kenntnis erlangte. Dass der Zeuge bereits am 02.10.2003 der Zeugin gegenüber von „teuren Designerklamotten“ gesprochen haben will, überzeugt daher nicht.

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Darüber hinaus bestehen auch aus sachlichen Gründen Bedenken an den Angaben der Zeugin nicht, sie sind plausibel und nachvollziehbar. Es bestand für die Zeugin ... ein vernünftiger Grund nicht, eine zusätzliche Versicherung für den hohen Warenwert einzudecken, nachdem die hierfür zusätzlich anfallenden Kosten dem Auftraggeber - hier der Klägerin - in Rechnung gestellt worden wären. Dass die Kunden von der CMR-Versicherung der Beklagten Ziffer 1 Kenntnis hatten, hat die Zeugin in ihrer Vernehmung bekundet.

67

Schließlich muss sich der Zeuge ... fragen lassen, weshalb er in dem schriftlichen Ladeauftrag vom 02.10.2003 an die Beklagte Ziff. 1 nicht auf hochwertige Textilien hingewiesen hat. Dass in dem Ladeauftrag der Klägerin an die Beklagte Ziff. 1 von der Firma ... (Anl. K 2, Bl. 11) und im Ladeauftrag der Beklagten Ziff. 1 an die Streithelferin ebenfalls von der Firma das Depot ... vermerkt war (Anl. B 2, Bl. 49 d.A.), rechtfertigt eine andere rechtliche Beurteilung nicht. Die Zeugin hat angegeben, dass die Bezeichnung ... bzw. ... ihr nichts sage, die Firma ihr vielmehr nur als Autovermieter bekannt sei.

68

bb) Dass die Beklagte Ziff. 1 aus früheren Rechnungen ersehen konnte, dass es sich bei dem Transport um „Bekleidung“ gehandelt hat, lässt nicht den sicheren Schluss auf einen hohen werthaltigen Warentransport zu. Denn der Begriff „Bekleidung“ ist neutral und kann etwa auch gebrauchte Kleidung für hilfsbedürftige Menschen oder sonstige geringwertige Kleidung bedeuten.

69

Im Übrigen ergibt sich aus den vorgelegten Rechnungen (K 8 Bl. 89 ff d. A.) eine Wertangabe hinsichtlich der Bekleidung nicht. Die Tatsache, dass Gegenstände im Gesamtgewicht von 15.000 kg transportiert wurden, rechtfertigt nicht die Annahme der hohen Werthaltigkeit der Sendung, nachdem außer der Bekleidung auch Sammelgut transportiert wurde.

70

cc) Allein der Umstand, dass ein Zu- und Umladeverbot vereinbart worden war, rechtfertigt nicht die Feststellung, dass werthaltige Ware transportiert werden sollte. Dieses ist im Lichte des Art. 6 Nr. 2 a CMR zu sehen. Die danach erfolgte Eintragung erfüllt Beweisfunktion nach Art. 9 Abs. 1 CMR und Warnfunktion nach Art. 7 Abs. 1 b CMR. Im Übrigen besteht der Sinn eines Umladeverbots darin, zu garantieren, dass nur fachkundiges Personal eine gebotene Umladung vornimmt (OLG Köln TranspR 1996, 239, 242).

71

Nach den Angaben der Zeugin ... vereinbarte die Beklagte Ziff. 1 in den allermeisten Fällen ein Zusatz- und Umladeverbot, um die Schnelligkeit des Transports zu gewährleisten und das Beschädigungsrisiko bei der Umladung zu vermeiden, daneben auch aus Gründen der Sicherheit. Nach dieser Erklärung ist das von der Beklagten Ziff. 1 vereinbarte Zu- und Umladeverbot nicht nur auf den Transport werthaltiger Sendungen beschränkt.

72

dd) Dass die Beklagten nicht von einer Werthaltigkeit des Transports ausgehen mussten, folgt auch daraus, dass die Klägerin einen Planensattelauflieger geordert hat. Ihre Berufung darauf, die Beklagten hätten erhöhte Sicherheitsvorkehrungen anstellen müssen, verstößt im Hinblick darauf, dass die Klägerin die Beklagten von dem Wert der transportierten Ware nicht in Kenntnis gesetzt hat, gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB, widersprüchliches Verhalten).

73

Dass die Plane mit einer Zollschnur versehen war, hat der Fahrer der Beklagten Ziff. 2, der Zeuge ..., ausgesagt (Bl. 153 d.A.). Ein entsprechender Protokollberichtigungsantrag der Klägerin (Bl. 162) ist vom Landgericht abgelehnt worden (Bl. 230 d.A.).

74

ee) Soweit die Klägerin auf den Gesamtwarenwert in Höhe von 376.364,25 EUR abstellt, mag diese Betrachtungsweise zutreffend sein. Jedenfalls war der genannte Wert den Beklagten nicht bekannt. Aus diesem Grund kann letzten Endes auch dahingestellt bleiben, ob es sich bei der Ware um Saisonware handelte, die nach Freigabe durch die Ermittlungsbehörden keinen Marktwert mehr gehabt hätte.

75

ff) Soweit die Klägerin rügt, das Landgericht hätte den Aussagen des Zeugen keinen Glauben schenken dürfen, bleibt im Dunkeln, welche Aussagen damit gemeint sind. Er hat in diesem Zusammenhang angegeben, er habe nicht gewusst, welche Ware er transportiere, eine offene Handelsrechnung sei ihm nicht übergeben worden, sondern nur ein dicker verschlossener Umschlag. Die weitere Würdigung des Landgerichts, der Fahrer habe keine Kenntnis vom Wert der transportierten Ware gehabt, nachdem weder auf dem CMR-Frachtbrief noch auf der Übernahmequittung sich eine Warenangabe befunden hätte, begegnet Bedenken nicht.

76

Im Übrigen kann nicht festgestellt werden, dass die Angaben des Zeugen vor dem Landgericht mit seinen Angaben bei seiner polizeilichen Vernehmung in Widerspruch stehen.

77

Dass es unmöglich sei, in derart kurzer Zeit den Weg von Süditalien nach Steinhöring zurückzulegen, bedarf einer abschließenden Entscheidung nicht. Im Übrigen hat nach den unwidersprochenen Angaben der Beklagten Ziff. 2 der Zeuge ... nicht bei der Firma ... selbst, die möglicherweise erst ab 9.00 Uhr vormittags eine Beladung vornimmt, seinen LKW beladen, sondern in einem Nebenlager, und dies morgens zwischen 4.00 und 5.00 Uhr. Gerechnet ab diesem Zeitpunkt ist eine derartige Strecke bis 24.00 Uhr desselben Tages unter normalen Umständen zurückzulegen.

78

Im Übrigen hat die Klägerin weder behauptet, am streitgegenständlichen Tag der Ladung, dem 03.10.2003 habe die Firma ... eine Beladung nicht vor 9.00 Uhr vorgenommen (Bl. 259 d. A.) noch den Vortrag der Beklagten Ziff. 2 bestritten, die Beladung habe in einem Nebenlager der Firma stattgefunden.

79

Dass der Zeuge bereits vor dem Öffnen der Türen des Aufliegers bei der Klägerin wusste, dass 52 Kartons fehlten, ergibt sich weder aus seiner polizeilichen noch aus der Vernehmung des Landgerichts.

80

Dass die Wiese nach strömendem Regen niedergetrampelt war, kann viele Ursachen haben.

81

Es kann nicht festgestellt werden, dass der Zeuge zunächst angegeben habe, er habe seinen LKW bei einer vielbefahrenen Hauptstraße abgestellt. Er hat von vornherein angegeben, dass es sich um einen Feldweg neben einer Bundesstraße gehandelt hat.

82

Die Beweiswürdigung des Landgerichts lässt im übrigen Rechtsfehler nicht erkennen. Es hat die wesentlichen Grundlagen, insbesondere bei der Würdigung von Indizien, zum Ausdruck gebracht (BGH NJW 1991, 1894). Das Urteil des Erstgerichts lässt erkennen, dass eine umfassende Beweiswürdigung überhaupt und in sachgerechter Weise stattgefunden hat und ein Verstoß gegen die Denk-, Natur- und Erfahrungsgesetze nicht vorliegt, wobei formelhafte Wendungen bezüglich Glaubwürdigkeit oder Überzeugungskraft nicht genügen (BGH MDR 2000, 323). Es ist ersichtlich von einer Gewissheit ausgegangen, welche den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (BGH NJW 1993, 935, 937).

83

gg) Dass der Zeuge ... den Zeugen ... von dem Wert und der Art der Ware in Kenntnis gesetzt hätte, wurde auch nicht unter Beweis gestellt durch Vernehmung des Zeugen ... Vielmehr war dieser u.a. zu der Behauptung als Zeuge angeboten worden, die Beklagte hätte aufgrund der vorangegangenen Transporte gewusst, dass grundsätzlich bei der Fa. ... bzw. Bekleidungsstücke zu hohem Wert geladen wurden bzw. der Fahrer diese Kenntnis gehabt hätte, nachdem ihm die Rechnungen und Lieferscheine vorgelegen hätten (Bl. 137 f d. A.). Die Frage, ob der Zeuge ... den Zeugen ... auf die Werthaltigkeit der Ware hingewiesen hat, ist weder in erster Instanz noch in der Berufung vorgetragen.

84

Die weitere Frage, ob die Rechnungen und Lieferscheine dem Zeugen offen oder - wie die Beklagten behaupten - in einem verschlossenen Umschlag übergeben worden waren, hat die Klägerin nicht beantwortet.

85

Im Übrigen hat sie in der Berufung nicht ausdrücklich erneut den Zeugen zum Beweis angeboten. Die pauschale Bezugnahme auf Schriftsätze in der ersten Instanz nebst Beweisangeboten ist nicht geeignet, prozessordnungsgemäßen Vortrag im Rahmen des § 520 ZPO zu ersetzen. Vortrag erster Instanz gilt nach neuem Recht gerade nicht automatisch als solcher der Berufungsinstanz. Dies ergibt sich schon aus den eingeschränkten Möglichkeiten, die Tatsachengrundlage anzugreifen und den darauf zugeschnittenen Anforderungen an die Berufungsbegründung: Will der Berufungsführer das Übergehen eines Beweisangebotes als rechtsfehlerhaft rügen, so muss er es erwähnen und den Rechtsfehler darstellen. Schon deshalb muss er es wiederholen. Jenseits der rechtsfehlerhaften Feststellung der Tatsachen kann sich die Tatsachengrundlage nur über § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ändern. Auch hier ist nach § 520 Abs. 3 Nr. 3 ZPO in der Begründung vorzutragen. Eine pauschale Bezugnahme auf erstinstanzliches Vorbringen reicht jedenfalls nicht aus, um das Berufungsgericht über Art. 103 Abs. 1 GG zu verpflichten, vorinstanzliche Schriftsätze auf Beweisanträge oder ergänzendes Vorbringen zu durchforsten.

86

b) Entgegen dem Vorbringen in der Berufung hat das Landgericht nicht verkannt, dass der Zeuge ... angegeben habe, dass es sich tatsächlich um „freies Feld“ beim Abstellen des LKWs gehandelt habe. Er hat wörtlich angegeben, dass dort „praktisch ein freies Feld, jedenfalls keine geschlossene Ortschaft“ sei.

87

Dass das Abstellen eines völlig ungesicherten Fahrzeugs über das Wochenende unter den konkreten Umständen krass sorgfaltswidrig gewesen sei, lässt sich nicht feststellen. Nachdem den Beklagten, insbesondere dem LKW-Lenker, der Wert des transportierten Gutes nicht bekannt war und ein Planensattelzug geordert wurde, wäre auch ein weiteres Verschließen des LKW-Hängers nicht geeignet, einen Diebstahl zu verhindern. Denn nach den Angaben des Zeugen sind die Täter offenbar seitlich in den Lastwagen eingestiegen (Bl. 68 der Ermittlungsakte). Hierzu genügt das bloße Aufschneiden der Plane. Vor diesem Hintergrund mag es auch nicht „eigenartig“ sein, dass wie die Polizei festgehalten hat - der LKW-Hänger ohne spezielle Schließvorrichtung gesichert gewesen war. Nach OLG Hamm (TranspR 1996, 237, 238) stellt ein Vorhängeschloss, das mittels eines Bolzenschneiders ohne weiteres überwunden werden kann und eine Plombe, die ohne weiteres gebrochen werden kann, eine zureichende Diebstahlssicherung nicht dar.

88

Dass der Ort, an dem der LKW abgestellt wurde, besonders diebstahlträchtig gewesen wäre oder dem Zeugen ... bereits zuvor bei einem Abstellen des LKW am gleichen Ort bereits Transportgut entwendet worden wäre, behauptet die Klägerin selbst nicht. Die Frage, ob Textilien aus Italien „per se“ diebstahlsgefährdet sind, bedarf in dieser Allgemeinheit einer Feststellung nicht. Denn der Diebstahl erfolgte nicht in Italien. Dafür, dass bereits von außen ohne weiteres erkennbar gewesen wäre, der in Steinhöring abgestellte LKW transportiere hochwertige Textilien aus Italien, bestehen konkrete Anhaltspunkte nicht, sie sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

89

Die Frage, ob die aus den Ermittlungsakten in der Berufung vorgetragenen Tatsachen im Hinblick auf § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO Berücksichtigung finden können, braucht abschließend nicht entschieden zu werden. Denn die dort getroffenen Feststellungen werden von keiner Partei in Zweifel gezogen. Im Übrigen dürfte aufgrund des vorgelegten Schriftverkehrs zwischen der Klägerin und der Polizei, wonach mehrere bereits in erster Instanz erfolgten Akteneinsichtsgesuche abschlägig beschieden worden waren, von einer Nachlässigkeit nicht gesprochen werden können. Im Ergebnis rechtfertigen die aus der Ermittlungsakte vorgetragenen Tatsachen eine andere rechtliche Beurteilung nicht.

90

Ein qualifiziertes Verschulden der Beklagten bzw. der Streithelferin, insbesondere des Fahrers der Beklagten Ziff. 2, kann nicht festgestellt werden.

91

c) Das gefundene Ergebnis steht der u.a. veröffentlichten Rechtsprechung zu Diebstählen von Transportgut vor allem in Deutschland nicht entgegen, die weit überwiegend ein leichtfertiges Verhalten annehmen (BGH TranspR 1996, 72 ff - Diebstahl einer Palette aus einem auf dem nicht verschlossenen und über längere Zeiträume unbewachten Speditionsgelände abgestellten LKW; TranspR 1981, 123 f - Diebstahl von Ware aus einem auf einem offenen Betriebshof abgestellten LKW; OLG Düsseldorf TranspR 2002, 207 ff - Diebstahl zweier mit Textilien beladener LKW auf öffentlicher Straße in einem Industriegebiet; OLG Hamm TranspR 1998, 463 - Diebstahl von Ware aus einem auf einem LKW befindlichen, unverschlossenen Container auf dem Parkplatz eines Grenzüberganges; TranspR 1996, 237 ff - Diebstahl von Ware in einem Industriegebiet; TranspR 1992, 410 f - Diebstahl wertvoller Unterhaltungselektronikgeräten aus einer auf einem jedermann zugänglichen, unbewachten Betriebsgelände abgestellten Wechselbrücke; TranspR 1989, 155 - Ladegut durch Brand des auf einem nicht eingezäunten, unbewachten Betriebsgrundstücks abgestellten Trailers; LG Hamburg TranspR 1997, 232 - Diebstahl eines Chassis mit aufgeladenem Container, das auf dem Parkstreifen einer öffentlichen Straße abgestellt war; verneint: OLG Stuttgart TranspR 2002, 37 f - Diebstahl eines Aufliegers in einem Industriegebiet). Maßgebend hierfür ist die Tatsache, dass nach den überwiegenden Sachverhalten dem Fahrer die Werthaltigkeit des Transportgutes bekannt war (BGH VersR 1998, 1264 ff: Aus dem Frachtbrief ergebe sich, dass die leicht absetzbare Ware von nicht unerheblichem Wert sei). Den vorgenannten Entscheidungen liegen sämtlich Sachverhalte zugrunde, die mit dem Streitfall nicht vergleichbar sind.

92

Der wesentliche Unterschied liegt darin, dass der LKW im vorliegenden Fall in einem ländlichen Gebiet in der Nähe der Wohnung des Fahrers, der von einem hohen Warenwert keine Kenntnis besaß, abgestellt wurde, in dem die Diebstahlsgefahr bedeutend geringer ist im Gegensatz zu Industriegebieten bzw. Betriebshöfe in Städten, die insbesondere übers Wochenende erkennbar unbewohnt bzw. unbelebt sind. Die Frage, ob ein derartiges, vom Fahrer der Beklagten Ziffer 2 gezeigte Verhaltens den Vorwurf der einfachen Fahrlässigkeit rechtfertigen könnte, bedarf im Hinblick auf Art. 29 CMR einer abschließenden Entscheidung nicht. Die festgestellten Gesamtumstände, insbesondere die mangelnde Kenntnis der Beklagten von dem hohen Warenwert und die örtliche Umgebung, lassen nicht den sicheren Schluss zu, dass der Fahrer der Beklagten Ziffer 2 den LKW in dem Bewusstsein abgestellt hat, es werde mit Sicherheit ein Schaden eintreten.

93

Die vorliegende Entscheidung steht auch im Einklang mit der neueren Literatur (Koller VersR 2004, 1346 ff). Danach kann der Auftraggeber grundsätzlich eine Berücksichtigung des überdurchschnittlichen Wertes des Gutes nur erwarten, wenn dieser bei Vertragsschluss erkennbar geworden ist. Ist das nicht der Fall, so darf der Transportunternehmer die Verhütungsmaßnahmen so dosieren, wie dies in Anbetracht der Gefährdung des Gutes durchschnittlichen Werts angemessen ist (Koller a.a.O. S. 1359).

3.

94

Der nach Schluss der mündlichen Verhandlung am 16.02.2005 eingegangene Schriftsatz der Klägerin vom 18.02.2005 gibt dem Senat keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen (§ 156 ZPO). Die Wiedereröffnung ist nicht geboten, wenn die mündliche Verhandlung ohne Verfahrensfehler geschlossen wurde und eine Partei entgegen § 296a ZPO neue Angriffs- oder Verteidigungsmittel nachreicht (BGH NJW 2000, 142/3). So liegt der Fall hier.

4.

95

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 1. HS ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

96

Gründe, die die Zulassung der Revision rechtfertigen würden (§ 543 Abs. 2 ZPO), sind nicht ersichtlich. Insbesondere hat der Rechtsstreit keine grundsätzliche Bedeutung und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht. Die Entscheidung beruht im Wesentlichen auf den Grundsätzen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes und den Umständen des Einzelfalls.