Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-02-24, Aktenzeichen 11 Sa 285/10
ECLI:DE:LAGRLP:2011:0224.11SA285.10.0A

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts
Ludwigshafen vom 10.03.2010, Az: 3 Ca 1245/09, wird kostenpflichtig
zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten in der Berufung noch über den Bestand des
Arbeitsverhältnisses während der Dauer der Kündigungsfrist, nachdem
die Arbeitgeberin drei außerordentliche Kündigungen ausgesprochen
hatte, und über Annahmeverzugsansprüche für den Zeitraum der
Kündigungsfrist.

2

Der am 06.08.1970 geborene Kläger ist verheiratet und zwei
Kindern gegenüber unterhaltsverpflichtet. Er ist bei der Beklagten
auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom 14.08.2008 seit dem
01.09.2008 als stellvertretender Leiter des Zentraleinkaufs
beschäftigt. Sein Jahresgehalt beläuft sich auf 80.000,00 EUR
brutto zuzüglich eines Anspruches auf Privatnutzung des
Dienstwagens, der monatlich mit einem Sachwert von 627,00 EUR
brutto versteuert wurde. Weiterhin ist nach § 5 des Arbeitsvertrags
eine erfolgsabhängige jährliche Bonuszahlung in Höhe von insgesamt
30.000,00 EUR vereinbart.

3

Im Hinblick auf die Betriebsgröße der Beklagten finden auf das
Arbeitsverhältnis der Parteien die Vorschriften des
Kündigungsschutzgesetzes Anwendung. Ein Betriebsrat ist bezogen auf
den Betrieb der Beklagten nicht gewählt.

4

Mit Schreiben vom 08.05.2009 sprach die Beklagte dem Kläger
gegenüber eine ordentliche Kündigung zum 30.11.2009 aus. Der Kläger
wurde durch dieses Kündigungsschreiben ab sofort unter Anrechnung
von Resturlaubsansprüchen bis zum Ablauf der Kündigungsfrist von
der Erbringung der Arbeitsleistung bei Fortzahlung der regelmäßigen
Bezüge freigestellt.

5

Die Beklagte sprach dem Kläger gegenüber sodann mit weiterem
Schreiben vom 13.05.2009, zugestellt an den Prozessbevollmächtigten
des Klägers sowie mit Schreiben vom 20.05.2009, gerichtet an den
Kläger, nachdem der Prozessbevollmächtigte des Klägers eingewandt
hatte, nicht zum Empfang bevollmächtigt zu sein, erneut jeweils
außerordentlich sowie hilfsweise unter Einhaltung einer
Kündigungsfrist eine Kündigung aus (Bl. 17, 18 d. A.).

6

Mit Schreiben vom 03.06.2009 hörte die Beklagte den Kläger zu
"Verdachtsmomenten" an und forderte ihn zur Stellungnahme
auf (Bl. 30 ff. d. A.). Mit weiterem Schreiben vom 10.06.2009
sprach die Beklagte dem Kläger gegenüber erneut eine
außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung aus.

7

Die Beklagte stützt die Kündigungen vom 13. und 20.05.2010 auf
die Teilnahme des Klägers und seiner Ehefrau an einer zweitägigen
Veranstaltung am 11. und 12.10.2008, der E.-Trophy 2008, als
Tatkündigung wegen Vorteilsannahme. Die weitere außerordentliche
Kündigung vom 10.06.2009 stützt sie auf die Tat hilfsweise den
Verdacht von mehreren Vorteilsannahmen bzw. einer Vorspiegelung
falscher Tatsachen bei der Umbuchung einer Dienstreise, verbunden
mit einem Stornoschaden für die Beklagte.

8

Durch die am 29.05.2009 erhobene Kündigungsschutzklage, die
ursprünglich mit einem allgemeinen Feststellungsantrag verbunden
war, der später zurückgenommen wurde, sowie die Klageerweiterungen
hat der Kläger gegen sämtliche ihm gegenüber ausgesprochenen
Kündigungen Kündigungsschutzklage erhoben, die Erteilung eines
Zwischenzeugnisses sowie die Zahlung ausstehender Vergütung,
Weiterbeschäftigung und Wiedereinstellung gegenüber der Beklagten
gerichtlich geltend gemacht. Die Beklagte hat im Verlauf des
erstinstanzlichen Verfahrens erklärt, an der ordentlichen Kündigung
vom 08.05.2009 nicht mehr festzuhalten. Das Arbeitsgericht
Ludwigshafen hat am 22.02.2010 die Klage hinsichtlich des Antrags
zu Ziffer 20 aus dem Schriftsatz des Klägers vom 05.01.2010
(Bonuszahlung) abgetrennt.

9

Nach Teilklagerücknahme (erhaltenes Arbeitslosengeld) und ohne
Berücksichtigung des abgetrennten Verfahrens hat der Kläger
erstinstanzlich zuletzt beantragt:

10

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die
ordentliche Kündigung vom 08.05.2009 nicht aufgelöst worden
ist,

11

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die
außerordentliche Kündigung vom 13.05.2009 nicht aufgelöst worden
ist,

12

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die
ordentliche Kündigung vom 13.05.2009 nicht aufgelöst worden
ist,

13

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch
außerordentliche Kündigung vom 20.05.2009 nicht aufgelöst worden
ist,

14

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die
ordentliche Kündigung vom 20.05.2009 nicht aufgelöst worden
ist,

15

die Beklagte zu verurteilen, ihn für den Fall des Obsiegens mit
den Feststellungsanträgen zu den im Arbeitsvertrag vom 14.08.2008
geregelten Arbeitsbedingungen als stellvertretender Leiter des
Zentraleinkaufs bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die
Feststellung der Anträge weiterzubeschäftigen,

16

die Beklagte zu verurteilen, ihm ein Zwischenzeugnis zu
erteilen, dass sich auf Verhalten und Leistung erstreckt,

17

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die
außerordentliche Kündigung vom 10.06.2009 nicht aufgelöst worden
ist,

18

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die
ordent-liche Kündigung vom 10.06.2009 nicht aufgelöst worden
ist,

19

die Beklagte zu verurteilen, ihm einen Betrag von 4.017,89 EUR
brutto abzüglich Arbeitslosengeld in Höhe von 1.065,45 EUR netto
nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem
Basiszinssatz seit dem 01.06.2009 zu zahlen,

20

die Beklagte zu verurteilen, ihm einen Betrag in Höhe von
7.266,94 EUR brutto abzüglich Arbeitslosengeld in Höhe von 2.130,90
EUR netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über
dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2009 zu zahlen,

21

die Beklagte zu verurteilen, ihm einen Betrag in Höhe von
7.266,94 EUR brutto abzüglich Arbeitslosengeld in Höhe von 2.130,90
EUR netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über
dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2009 zu zahlen,

22

die Beklagte zu verurteilen, ihm einen Betrag in Höhe von
7.266,94 EUR brutto abzüglich Arbeitslosengeld in Höhe von 2.130,90
EUR netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über
dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2009 zu zahlen,

23

die Beklagte zu verurteilen, ihn als stellvertretenden Leiter
des Zentraleinkaufs zu einem monatlichen Bruttoentgelt von 6.666,67
EUR einzustellen,

24

die Beklagte zu verurteilen, ihm einen Betrag in Höhe von
7.266,94 EUR brutto abzüglich Arbeitslosengeld in Höhe von 2.130,90
EUR netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über
dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2009 zu zahlen,

25

die Beklagte zu verurteilen, ihm einen Betrag in Höhe von
7.266,94 EUR brutto abzüglich Arbeitslosengeld in Höhe von 2.130,90
EUR netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über
dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2009 zu zahlen,

26

die Beklagte zu verurteilen, ihm einen Betrag in Höhe von
7.266,94 EUR brutto abzüglich Arbeitslosengeld in Höhe von 2.130,90
EUR netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über
dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2009 zu zahlen,

27

die Beklagte zu verurteilen, ihm einen Betrag in Höhe von
7.266,94 EUR brutto abzüglich Arbeitslosengeld in Höhe von 2.130,90
EUR netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über
dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2010 zu zahlen.

28

Die Beklagte hat beantragt,

29

die Klageanträge abzuweisen.

30

Sie hat insbesondere vorgetragen, mit nachträglich auffälliger
Vehemenz habe der Kläger die Ablösung von ABC und einen Wechsel zu
E. forciert. Der Kläger habe am 07.10.2008 per Mail eine Einladung
zur E.-Trophy 2008 in der Zeit vom 11. bis 12.10.2008 erhalten,
daraufhin mit seiner Ehefrau an der E. Trophy teilgenommen und 10
Tage nach der E.-Trophy 2008 an seinen Verhandlungspartner bei E.
per Mail geschrieben: "Guten Morgen, hoffe Ihnen geht es
mittlerweile besser und Sie können schon wieder aus den Augen
sehen; -). Benötige dringend Ihre Unterstützung, absolut ehrlich
von meiner Seite her […] Ziel sollte es sein, bei ca. 50,00
€ pm günstiger zu laden, da dies aus politischen Gründen der
richtige Weg wäre, dies könnte man z.B. bis März begrenzen, dann
auf die von Ihnen angebotenen Preise zurückgreifen. Aktuell
benötigen wir 6 FZ in der Kategorie A 4, welchen in einem Zeitraum
von 3-5 Monaten fest angemietet werden sollen, dies sollte noch in
dieser Woche fixiert werden bzw. muss ich um 12 Uhr eine Präferenz
dem Gesellschafter nennen."

31

Bereits die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung
vom 13.05.2009 sei zugegangen. Die Prozessbevollmächtigten des
Klägers hätten ihre Vertretung ohne jede Einschränkung angezeigt,
so dass die Entgegennahme zu Unrecht verweigert worden sei.

32

Sie habe dem Kläger per Mail am 02.12.2008 ihre C. Richtlinie
übermittelt, die unter anderem die Annahme von Einladungen
untersagt. Auch wenn der Kläger in seiner gehobenen Position
eigentlich keine Bedienungsanleitung für ein ordentliches Verhalten
hätte gebrauchen dürfen, habe ihm nunmehr klar sein müssen mit der
Teilnahme an den Veranstaltungen, schwerwiegende
arbeitsvertragliche Pflichtverletzungen zu begehen. Sein
Unrechtsbewusstsein komme auch darin zum Ausdruck, dass er in einer
Reaktion auf eine Einladung von E. zum S. R. Konzert in seiner
ablehnenden E-Mail den Verhandlungspartner in einem PS anwies,
solche Themen bitte in Zukunft unter einer privaten E-Mail-Adresse
zu platzieren.

33

Sie hat weiter vorgetragen, ihr Geschäftsführer habe von der
Einladung und Teilnahme an der E.-Trophy am 12.05.2009 Kenntnis
erlangt. An diesem Tage habe Frau A. Kenntnis von dem Sachverhalt
erhalten und sofort die Geschäftsführung in Person des Herrn Sch.
informiert. Hinsichtlich der zur Grundlage der Kündigung vom
10.06.2009 herangezogenen Kündigungsgründe seien der nicht
kündigungsberechtigten Frau A. erste Verdachtsmomente seit dem
15.05.2009 bekannt geworden. Sie habe sodann die Ermittlung des
Sachverhalts durch sofortige Kontaktaufnahme mit den
"Einladenden" aufgenommen. Nachdem von dort keine
verwertbaren Informationen eingegangen seien, sei der Kläger mit
Schreiben vom 03.06.2009 unter Fristsetzung bis zum 09.06.2009
angehört worden. Die Geschäftsführung der Beklagten habe nach
Anhörung des Klägers am 09.06.2009 Kenntnis vom ermittelten
Kündigungssachverhalt erlangt. An diesem Tag sei Herr Sch. von Frau
A. umfassend informiert worden.

34

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen
Sachvortrags beider Parteien wird auf den Tatbestand des Urteils
des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 10.03.2010, Seiten 4 bis 16,
Bl. 259 bis 271 d. A., verwiesen.

35

Durch das genannte Urteil hat das Arbeitsgericht Ludwigshafen
der Klage hinsichtlich der Kündigungsschutzanträge bezogen auf die
außerordentlichen Kündigungen, auf Erteilung eines
Zwischenzeugnisses sowie auf Verurteilung zur Zahlung der Vergütung
für den Zeitraum Mai bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am 30.
November 2009 stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen
(ordentliche Kündigung, weitergehende Annahmeverzugsansprüche,
Weiterbeschäftigung, Wiedereinstellung).

36

Diese Entscheidung hat das Arbeitsgericht zusammengefasst wie
folgt begründet: Die dem Kläger ausgesprochenen außerordentlichen
Kündigungen seien sowohl als Tat- als auch Verdachtskündigung
unbegründet. Zwar sei dem Kläger ein Verhalten vorzuwerfen, das
grundsätzlich als außerordentlicher Kündigungsgrund geeignet sei.
Das Vorliegen der behaupteten Rechtfertigungsgründe könne
dahinstehen, da die Einhaltung der Kündigungserklärungsfrist gemäß
§ 626 Abs. 2 Satz 1 BGB nur unzureichend in das Verfahren
eingebracht worden sei. Der nicht ausreichend konkrete
Tatsachenvortrag der Beklagten sei einer Beweiserhebung durch
Vernehmung der Zeugin A. nicht zugänglich, da die Beklagte zuvor
hätte in das Verfahren einbringen müssen, aufgrund welcher
Tatsachen (Vorgänge) Frau A. die entsprechenden Kenntnisse zu dem
angegebenen Zeitpunkt erlangt habe. Hiernach die Zeugin erst im
Rahmen einer Beweisaufnahme zu fragen, verbiete sich aufgrund der
Unzulässigkeit des Ausforschungsbeweises.

37

Das Arbeitsverhältnis werde jedoch aufgrund ordentlicher
arbeitgeberseitiger Kündigung zum 30.11.2009 beendet. Die
ausgesprochene Kündigung sei als verhaltensbedingte Kündigung
sozial gerechtfertigt. Der Kläger habe zur Überzeugung der Kammer
durch sein Auftreten gegenüber - möglichen - Geschäftspartnern
sowie seinen - über die entsprechenden Einrichtungen der Beklagten
geführten - privaten Mailverkehr deutlich zum Ausdruck gebracht, in
einer Führungsposition als stellvertretender Leiter des
Zentraleinkaufs nicht mehr tragbar zu sein. Durch sein gesamtes
Verhalten im Kontext habe der Kläger den Verdacht und die Sorge der
Beklagten, bezüglich Vorteilsannahme anfällig zu sein, begründet.
Da insoweit das interne Vertrauensverhältnis der Parteien berührt
werde und - aufgrund der Position des Klägers - durch eine
Arbeitgeberin ohne entsprechenden Hinweis und ohne vorherige
Abmahnung abverlangt werden könne, müsse die dem Kläger gegenüber -
spätestens mit Schreiben vom 20.05.2009 - ausgesprochene
ordentliche Kündigung Bestand haben, so dass das Arbeitsverhältnis
zum 30.11.2009 rechtswirksam aufgekündigt worden sei.

38

Die Beklagte habe antragsgemäß auch ein Zwischenzeugnis zu
erteilen und den Zeitraum der Kündigungsfrist zu vergüten. Aufgrund
dieser Ausführungen seien auch die Ansprüche auf Einstellung wie
auch Weiterbeschäftigung unbegründet. Wegen der weiteren
Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf die Seiten 16 bis 27
des Urteils, Bl. 271 bis 282 d. A., verwiesen.

39

Gegen das Urteil vom 10.03.2010, das ihr am 05.05.2010
zugestellt worden ist, hat die Beklagte am 02.06.2010 Berufung
eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 19.07.2010 innerhalb der
auf den 20.07.2010 verlängerten Berufungsbegründungsfrist
begründet.

40

Nach Maßgabe dieses Schriftsatzes, auf den ergänzend Bezug
genommen wird (Bl. 315 bis 321 d. A.), macht sie zusammengefasst
geltend, nachdem der Kläger am 08.05.2009 ordentlich gekündigt
worden sei und dies im Unternehmen der Beklagten kommuniziert
worden sei, sei an Herrn Sch. von einem in A-Stadt tätigen
Mitarbeiter zu Beginn der Folgewoche, 11.05./12.05.2009,
herangetragen worden, dass bei den Kundenkontakten des Klägers wohl
Einiges nicht sauber sei. Unmittelbar danach habe er Frau A. davon
berichtet und sie beauftragt, die Kundenkontakte des Klägers zu
prüfen. Noch am selben Tag sei sie auf den Vorgang E. Trophy
gestoßen, der Gegenstand der Kündigungen vom 13.05.2009 sowie
20.05.2009 sei, und habe Herrn Sch. informiert, der sie gebeten
habe, die Kundenkontakte nach weiteren Verfehlungen zu überprüfen.
Erste Verdachtsmomente hinsichtlich des besuchten L. R. Konzerts,
des Eishockeyspiels, des Tannenbaumschlagens, der Einladung zum S.
R. Konzert und schließlich des Spesenbetrugs habe Frau A. am
15.05.2009 gefunden. Sie habe sodann - beginnend am selben Tag -
versucht, weitere Informationen von den Einladenden zu erhalten.
Nachdem - vermutlich wegen des nicht vorhandenen
Aufklärungsinteresses der Einladenden - bis zum 02.06.2009 keine
verwertbaren Informationen bei Frau A. eingegangen seien, sei der
Kläger mit Schreiben vom 03.06.2009 unter Fristsetzung bis zum
09.06.2009 angehört worden. Kenntnis vom Kündigungssachverhalt habe
die Geschäftsführung der Beklagten nach Anhörung des Klägers am
09.06.2009 durch Informationen des Herrn Sch. durch Frau A.
erhalten. Weiterhin nimmt die Beklagte Bezug auf das
erstinstanzliche Vorbringen.

41

Sie beantragt,

42

das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom
10.03.2010, Az: 3 Ca 1245/09, abzuändern und die Klageanträge zu
2., zu 4. und zu 8., zu 10. bis 13., zu 15. bis 17.,
abzuweisen.

43

Der Kläger beantragt,

44

die Berufung zurückzuweisen.

45

Er trägt zur Begründung vor, auch der zweitinstanzliche Vortrag
zur Einhaltung der Zweiwochenfrist sei unsubstantiiert. Der Vortrag
in der Berufungsbegründung stehe dem erstinstanzlichen Vortrag
entgegen, nach dem Frau A. ursprünglich Kenntnis von dem
Sachverhalt erhalten habe und den Geschäftsführer Sch. informiert
habe, da die Beklagte nunmehr vortrage, zunächst habe Herr Sch.
Kenntnis erhalten und dann Frau A. beauftragt. Weiterhin würden die
genauen Umstände der Kenntniserlangung nicht dargetan. Gegen die
Glaubwürdigkeit des Sachvortrags der Beklagten spreche auch, dass
noch am 13.05.2009 der damalige Personalleiter der Beklagten Herr
D. um eine Besprechung mit dem Kläger gebeten habe, um eine
einvernehmliche Aufhebung des Arbeitsverhältnisses herbeizuführen.
Sinn und Zweck der Besprechung sollte eine einvernehmlich Aufhebung
des Arbeitsverhältnisses unter Zahlung einer Abfindung, deren Höhe
besprochen werden sollte, sein. Dies stehe im Widerspruch zu den
angeblich gleichzeitig laufenden Ermittlungen und des bereits
festgestellten E.-Trophy-Vorgangs. Bezüglich der angeblichen
weiteren Verdachtsmomente trage die Beklagte weiterhin nur
Oberflächliches vor. In alle Vorgänge sei der Geschäftsführer Herr
Sch. vom Kläger eingeweiht worden, und die Teilnahme sei mit dessen
Einverständnis erfolgt.

46

Die seitens des Klägers seinem Prozessbevollmächtigten erteilte
Vollmacht habe die Entgegennahme von einseitigen Willenserklärungen
nicht erfasst.

47

Weiterhin sei dem Kläger eine Vorteilsannahme insgesamt vom
Arbeitsgericht nicht vorgeworfen worden, sondern lediglich die
Form, wie er sich als Führungskraft der Beklagten verhalten habe.
Hierauf könne jedoch eine fristlose Kündigung nicht gestützt
werden, diese wäre vielmehr selbst im Falle der Einhaltung der
Zweiwochenfrist unwirksam.

48

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrags beider Parteien
wird auf die vorgelegten Schriftsätze verwiesen.

49

Das Gericht hat Beweis erhoben über den Vortrag der Beklagten,
Frau A. sei am 12.05.2009 auf den Vorgang E.-Trophy gestoßen sowie
dem Geschäftsführer Sch. sei die - beabsichtigte - Teilnahme an der
E.-Trophy nicht bereits in einem Gespräch Ende September
2008/Anfang Oktober 2008 mitgeteilt worden durch Vernehmung der
Zeugin A. sowie durch Vernehmung des Geschäftsführers der Beklagten
Sch. und des Klägers jeweils als Partei. Wegen des Ergebnisses der
Beweisaufnahme wird auf die Niederschrift des Sitzungsprotokolls
der Verhandlung vor der Berufungskammer vom 24.02.2011 (Bl. 477 ff.
d. A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe

50

I. Die nach §§ 64 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist
gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 517
ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist
insgesamt zulässig.

51

II. Die Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Die dem Kläger
ausgesprochenen außerordentlichen Kündigungen vom 13.05.2009,
20.05.2009 sowie 10.06.2009 haben nicht zur vorzeitigen Beendigung
des Arbeitsverhältnisses vor Ablauf der Kündigungsfrist geführt, so
dass auch die weiterhin berufungsgegenständlichen Zahlungsansprüche
des Klägers insgesamt begründet sind.

52

1. Die ausschließlich auf den Kündigungssachverhalt E.-Trophy
2008 gestützten außerordentlichen Kündigungen vom 13.05.2009 und
20.05.2009 haben das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht
rechtswirksam ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist beendet.

53

1.1 Es kommt angesichts dessen, dass die inhaltlichen
Voraussetzungen für die Rechtfertigung der jeweiligen Kündigung
nicht gegeben sind, nicht weiter darauf an, dass die Beklagte ihre
streitige Behauptung, dass der Empfänger des Kündigungsschreibens
vom 13.05.2009, der Prozessbevollmächtigte des Klägers, auch zum
Empfang einseitiger Willenserklärungen bevollmächtigt gewesen sei,
nicht unter Beweis gestellt hat. Aus diesem Grund hätte frühestens
die Kündigung vom 20.05.2009, zugegangen am 22.05.2009, eine
wirksame sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses herbeiführen
können.

54

1.2 Die Voraussetzungen für eine Beendigung ohne Einhaltung
einer Kündigungsfrist nach § 626 BGB liegen nach dem Ergebnis der
Beweisaufnahme wegen der Kündigungen, die auf die Teilnahme an der
E.-Trophy gestützt werden, nicht vor.

55

Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis von jedem
Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer
Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen,
aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller
Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider
Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum
Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung
des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

56

Die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für
den Arbeitgeber setzt zunächst voraus, dass eine Verletzung der
arbeitsvertraglichen Pflichten seitens des Arbeitnehmers vorliegt.
Ist eine solche Pflichtverletzung erfolgt, ist die Wirksamkeit der
außerordentlichen Kündigung weiter davon abhängig, ob die
Pflichtverletzung im Rahmen einer Interessenabwägung unter
besonderer Berücksichtigung des Einzelfalles, insbesondere auch des
Verhältnismäßigkeitsprinzips zum Überwiegen der berechtigten
Interessen des Arbeitgebers an der vorzeitigen Beendigung des
Arbeitsverhältnisses führt.

57

Gemäß § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB kann die Kündigung nur innerhalb
von zwei Wochen erfolgen.

58

Die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich aller
Voraussetzungen des § 626 BGB hat der die Kündigung erklärende, der
sich auf diesem Beendigungstatbestand beruft. Dies schließt im
Rahmen der Voraussetzung des wichtigen Grundes vom
Kündigungsempfänger geltend gemachte Rechtfertigungs- oder
Entschuldigungsgründe ein, die vom Kündigenden zu widerlegen sind.
Hinsichtlich der Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB schließt die
Beweislast des Kündigenden die Tatsachen ein, aus denen sich eine
Hemmung des Beginns der Ausschlussfrist ergibt, etwa wegen
verspäteter Kenntnisnahme des Kündigungsberechtigten. Macht der
Gekündigte substantiiert eine frühere Kenntniserlangung geltend, so
ist dies vom Kündigenden zu widerlegen, weiterhin ist positiv der
Zeitpunkt der Kenntniserlangung darzulegen und zu beweisen.

59

Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze ist der Vortrag des
Klägers in vorliegendem Fall, er habe bereits im September/Oktober
2008 im Rahmen eines Strategiegesprächs den Geschäftsführer der
Beklagten auf die Veranstaltung E.-Trophy hingewiesen, dieser habe
dem Kläger mitgeteilt, er solle auf jeden Fall den Termin
wahrnehmen, insbesondere um diesen Kontakt zu E. zu pflegen, eine
doppelrelevante Tatsache. Einerseits handelt es sich um eine
Rechtfertigungstatsache, die Auswirkung auf die Frage des
Vorliegens eines wichtigen Grundes und die der Unzumutbarkeit der
Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses hat; gleichzeitig betrifft sie
den Zeitpunkt der Kenntnisnahme durch eine kündigungsberechtigte
Person auf Seiten des Arbeitgebers.

60

In der vor der Berufungskammer durchgeführten Beweisaufnahme hat
die beweispflichtige Beklagte nicht zur Überzeugung der Kammer den
Beweis für ihren Sachvortrag führen können.

61

Zwar hat der im Wege der Parteivernehmung von Amts wegen gemäß §
448 ZPO vernommene Geschäftsführer der Beklagten Sch. den Vortrag
der Beklagten bestätigt, dass der vom Kläger dargestellte
Gesprächsinhalt zu der Veranstaltung E.-Trophy nicht Gegenstand des
Strategiegespräches vom September 2008/Oktober 2008 gewesen sei.
Dem gegenüber hat der Kläger im Rahmen seiner Parteinvernehmung vor
der Berufungskammer gegenteilige Angaben gemacht.

62

Die Kammer vermag ihre Überzeugungsbildung auf keine von beiden
Aussagen zu stützen, da erhebliche Zweifel an der Glaubwürdigkeit
beider Parteien bestehen bleiben. Nach dem im Rahmen der Vernehmung
gewonnenen Gesamteindruck aufgrund des Aussageverhaltens des
Geschäftsführers der Beklagten und des Klägers wie auch den
Eindrücken aus dem Verfahren insgesamt, hat sich keine von beiden
Parteien von dem erheblichen Eigeninteresse am Ausgang des
Prozesses freimachen können.

63

Im Rahmen der Beweiswürdigung ist zu bedenken, dass die
Vorschrift des § 286 ZPO nicht nur eine gewisse Wahrscheinlichkeit
dafür verlangt, dass eine zu beweisende Tatsache zutrifft. Nicht
einmal eine überwiegende Wahrscheinlichkeit ist ausreichend. Das
Gericht muss nach den Maßstäben des § 286 ZPO vielmehr die volle
Überzeugung davon gewinnen, dass eine streitige Tatsachenbehauptung
wahr ist. Weniger als die Überzeugung von der Wahrheit reicht dabei
für das Bewiesensein nicht aus: Ein bloßes Glauben, Wähnen oder für
Wahrscheinlich halten berechtigt nicht zur Bejahung des streitigen
Tatbestandsmerkmals. Andererseits ist mehr als die subjektive
Überzeugung nicht gefordert. Eine absolute Gewissheit ist nicht
erforderlich. Ausreichend, aber auch erforderlich ist vielmehr eine
persönliche Gewissheit des Gerichts, welche Zweifeln Schweigen
gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (vgl. Zöller/Greger, ZPO,
28. Aufl., § 286 ZPO RZ 18, 19 m. w. N.).

64

Nach diesen Maßstäben konnte die Berufungskammer die
erforderliche Überzeugung nicht gewinnen. Es ist keine Feststellung
möglich, ob die E. Trophy im Rahmen des Gesprächs im Herbst 2008
überhaupt nicht erwähnt wurde, beiläufig Gesprächsthema war,
ausdrücklich zum Thema des Gesprächs gemacht wurde oder gar in
diesem Gespräch die ausdrückliche Zustimmung des Geschäftsführers
der Beklagten erfolgt ist. Konnte die Kammer weder vom Vortrag des
Beweisführers noch von des Sachverhaltsschilderung des Gegners die
erforderliche Überzeugung gewinnen, so hat die Entscheidung nach
den Grundsätzen der Beweislastverteilung zu erfolgen. Danach war es
der Beklagten nicht möglich, den Sachvortrag der
Einverständniserklärung des Geschäftsführers zur Teilnahme an der
Veranstaltung zu widerlegen und damit sowohl eine
Rechtfertigungstatsache, die den Kündigungsgrund als solchen
betrifft, als auch die frühe Kenntnis von dem Vorwurf und damit die
Fristversäumnis bei Kündigungsausspruch.

65

Aus diesem Grund verbleibt es bei der erstinstanzlichen
Entscheidung, wonach die Kündigungen vom 13.05. und 20.05.2009
nicht als außerordentliche Kündigungen zur sofortigen Beendigung
des Arbeitsverhältnisses geführt haben.

66

2. Auch die Rechtswirksamkeit der am 10.06.2009 ausgesprochenen
außerordentlichen Kündigung scheitert, wie das arbeitsgerichtliche
Urteil zutreffend ausgeführt hat, bereits an der Einhaltung der
Kündigungserklärungsfrist durch die Beklagte.

67

Die Ausschlussfrist des § 626 Abs.2 BGB beginnt, wenn der
Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige
Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen hat, die ihm
die Entscheidung ermöglicht, ob die Fortsetzung des
Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht (ständige
Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vgl. Urteil vom 02.03.2006
- 2 AZR 46/05 - NZA 2006, 1211 ff.). Der Kündigungsberechtigte, der
Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat, der zur außerordentlichen
Kündigung berechtigen könnte, kann Ermittlungen anstellen und den
Betroffenen anhören, ohne dass die Frist zu laufen beginnt. Um den
Lauf der Frist aber nicht länger als unbedingt notwendig
hinauszuschieben, muss die Anhörung innerhalb einer kurzen Frist
erfolgen. Die Frist darf im allgemeinen nicht mehr als eine Woche
betragen (BAG, a. a. O.).

68

Der Beginn der Ausschlussfrist wird gehemmt, solange der
Kündigungsberechtigte die zur Aufklärung des Sachverhalts nach
pflichtgemäßen Ermessen notwendig erscheinenden Maßnahmen mit der
gebotenen Eile durchführt. Es ist dann nicht darauf abzustellen, ob
die Maßnahmen des Kündigenden etwas zur Aufklärung des Sachverhalts
beigetragen haben oder überflüssig waren. Bis zur Grenze, die ein
verständig handelnder Arbeitgeber beachten würde, kann der
Sachverhalt durch erforderlich erscheinende Aufklärungsmaßnahmen
vollständig geklärt werden (BAG 05.12.2002 - 2 AZR 478/01 - AP Nr.
63 zu § 123 BGB).

69

Es obliegt der darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten, die
Umstände substantiiert in das Verfahren einzuführen und unter
Beweis zu stellen, aus denen sich eine Hemmung des Beginns der
Kündigungserklärungsfrist aufgrund von diesen Voraussetzungen
genügenden Aufklärungsmaßnahmen ergibt. Dies schließt unter
Berücksichtigung der oben ausgeführten Grundsätze die Darlegung der
nach Vorliegen erster Verdachtsmomente durchgeführten
Ermittlungsschritte in einer Weise voraus, dass dem Gericht eine
Beurteilung ermöglicht wird, inwieweit diese Ermittlungen mit der
der Arbeitgeberin obliegenden Zügigkeit geführt worden sind (so
auch BAG vom 02.03.2006, a. a. O.). Dem wird der Vortrag der
Beklagten nicht gerecht, der Geschäftsführer der Beklagten Sch.
habe am 11. oder 12.05.2009 zugetragen bekommen, dass mit den
Kundenkontakten des Klägers etwas nicht in Ordnung sei. Er habe
sofort Frau A. mit Nachforschungen beauftragt. Diese sei noch am
selben Tag auf die E.-Trophy gestoßen. Erste Verdachtsmomente
bezüglich der Kündigungsgründe, die zum Gegenstand der Kündigung
vom 10.06.2009 gemacht werden, habe sie am 15.05.2009 erhalten.
Danach habe sie die Einladenden ohne Ergebnis befragt. Mangels
Kenntnis, welche ersten Verdachtsmomente am 15.05. Frau A.
vorlagen, welche Befragungsmaßnahmen gegenüber wem, wann,
gegebenenfalls mit welcher Fristsetzung erfolgt sind, sieht sich
die Kammer außer Stande die Einhaltung der Obliegenheit zur zügigen
Ermittlung festzustellen. Eine Ergänzung des Sachvortrags ist durch
die Beklagte auch nicht auf den gerichtlichen Hinweis durch den
Beschluss vom 12.08.2010 erfolgt, in welchem der Beklagten unter
Fristsetzung zum 31.08.2010, verlängert durch den Beschluss vom
20.08.2010 auf den 30.09.2010, Gelegenheit eingeräumt wurde, ihren
Sachvortrag zu ergänzen.

70

Es verbleibt deshalb dabei, dass die Beklagte, wie bereits in
erster Instanz, die Einhaltung der Kündigungserklärungsfrist nach §
626 Abs. 2 BGB bezogen auf die am 10.06.2009 erklärte
außerordentliche Kündigung nicht hinreichend substantiiert
dargelegt hat.

71

3. Die Zahlungsansprüche für den Zeitraum der Kündigungsfrist
sind insgesamt im Hinblick darauf begründet, dass keine der
ausgesprochenen außerordentlichen Kündigungen zu einer vorzeitigen
Beendigung des Arbeitsverhältnisses geführt hat (§ 611 BGB).

72

Die Berufung enthält hiergegen - über die Aufrechterhaltung der
Auffassung, das Arbeitsverhältnis sei durch außerordentliche
Kündigung beendet, hinaus - keine weiteren Einwände.

73

Die Berufung war deshalb insgesamt zurückzuweisen.

74

III. Die Kostenentscheidung entspricht § 97 ZPO.

75

Für die Zulassung der Revision besteht angesichts der
gesetzlichen Zulassungsgründe gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG keine
Veranlassung.