Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-01-30, Aktenzeichen 12 B 2392/03
ECLI:DE:OVGNRW:2004:0130.12B2392.03.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird geändert. Der Antrag auf Erlass einer
einstweiligen Anordnung wird auch insoweit abgelehnt, als er auf die Übernahme
bzw. Erstattung der Kosten des Besuchs der Privatschule D. in S. für die Zeit
vom 15. September bis zum 31. Oktober 2003 gerichtet ist.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens, für das Gerichtskosten nicht erhoben
werden, tragen zu 3/5 der Antragsgegner und zu 2/5 der Antragsteller.

1

G r ü n d e :

2

Die Beschwerde ist zum überwiegenden Teil unbegründet. Nur in dem aus dem
Tenor ersichtlichen Umfang rechtfertigen die vom Antragsgegner mit der Beschwerde
dargelegten Gründe (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) die Änderung des
angefochtenen Beschlusses.

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Hinsichtlich des Anordnungszeitraums vom 15. September bis zum 31. Oktober
2003 beruft sich der Antragsgegner zu Recht darauf, dass jedenfalls gegenwärtig
kein Anordnungsgrund mehr glaubhaft gemacht ist. Insoweit trägt er -
unwidersprochen durch den Antragsteller - vor, dessen Mutter habe bereits für die
Monate September und Oktober 2003 die der Privatschule D. in S.
geschuldeten Zahlungen geleistet. Nach der auch im Jugendhilferecht einschlägigen
ständigen Rechtsprechung der mit Sozialhilfesachen befassten Senate des
Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen reicht es im Hinblick auf
die Besonderheiten des auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gemäß § 123
VwGO gerichteten Verfahrens nicht aus, dass die sachlichen und prozessualen
Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu Beginn des
gerichtlichen Eilverfahrens gegeben waren. Vielmehr muss die den Erlass einer
einstweiligen Anordnung rechtfertigende besondere Dringlichkeit auch zum Zeitpunkt
der abschließenden Entscheidung im Eilverfahren noch bestehen, im Fall einer
Beschwerde also noch im Zeitpunkt der Entscheidung über dieses Rechtsmittel.
Allein diese Betrachtungsweise entspricht Sinn und Zweck einer einstweiligen
Anordnung auch auf dem Gebiet des Jugendhilferechts, gegenwärtige Notlagen zu
beseitigen. Fehlt es an einer aktuellen Notlage, muss der Hilfe Suchende sich auf die
Verfolgung der von ihm geltend gemachten Ansprüche im Hauptsacheverfahren
verweisen lassen.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 17. Mai 2001
- 12 B 1389/00 - und vom 21. August 2001
- 12 B 582/01 - FEVS 53, 285 = NVwZ-RR 2002,
583.

5

Soweit der Antragsgegner sich mit seiner Beschwerde gegen die einstweilige
Anordnung zur Übernahme der Kosten des Besuchs der Privatschule D. in S.
für den Zeitraum vom 1. November 2003 bis zum Ende des ersten Schulhalbjahres
2003/2004 wendet, ist die Beschwerde hingegen unbegründet. Die insoweit vom
Antragsgegner vorgebrachten Beschwerdegründe überzeugen nicht.

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Mit ihnen greift er nicht die vorläufige Feststellung der Vorinstanz an, auf Grund
der gravierenden Folgen des beim überdurchschnittlich intelligenten Antragsteller
diagnostizierten Aufmerksamkeitsdefizit-/Hyperaktivitäts-Syndroms mit einer bereits
ausgeprägten Störung des sozialen Verhaltens in Kombination mit einer Lese-
Rechtsschreib-Schwäche sei der Antragsteller im Sinne des § 35a Abs. 1 SGB VIII,
§ 2 Abs. 1 SGB IX von einer seelischen Behinderung bedroht. Von dieser
Feststellung ausgehend sind die Einwendungen des Antragsgegners gegen die
erstinstanzliche Beurteilung, der Antragsteller habe den fraglichen
Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, unbegründet. Mit ihnen macht der
Antragsgegner geltend: Die Mutter des Antragstellers habe nicht ohne Durchführung
eines Hilfeplanverfahrens eigenmächtig den Besuch der Privatschule D.
herbeiführen dürfen. Die Beschulung dort sei ungeeignet und nicht erforderlich. Der
Antragsteller sei auf die Inanspruchnahme einer - durch ein schulrechtliches
Verfahren zur Feststellung des sonderpädagogischen Förderbedarfs und zur
Entscheidung über den schulischen Förderort zu ermittelnden - öffentlichen Schule
und gegebenenfalls ergänzender Hilfen zu verweisen.

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Entgegen diesem Vorbringen dürfte die Aufrechterhaltung des
Privatschulbesuchs im entscheidungserheblichen Zeitraum keine unzulässige
Selbstbeschaffung sein. Hinsichtlich der Selbstbeschaffung in Jugendhilferecht hat
der Senat in seinen Urteilen vom 14. März 2003 - 12 A 122/02 - FEVS 55, 16 =
ZFSH/SGB 2003, 475 = NVwZ-RR 2003, 867 = ZfJ 2003, 487 = JAmt 2003, 479 und
- 12 A 1193/01 - NVwZ-RR 2003, 864 = ZfJ 2003, 490 = JAmt 2003, 482 =
ZFSH/SGB 2004, 541 ausgeführt:

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"Der Hilfe Suchende ist nur dann zur
Selbstbeschaffung einer Jugendhilfeleistung
berechtigt, wenn er hierauf zur effektiven
Durchsetzung eines bestehenden
Jugendhilfeanspruchs angewiesen ist, weil der
öffentliche Jugendhilfeträger sie nicht rechtzeitig
erbracht oder zu Unrecht abgelehnt hat (vgl. auch
die am 1. Juli 2001 in Kraft getretene Regelung des
§ 15 Abs. 1 Satz 3 und 4 SGB IX), das für die
Leistungsgewährung vorgesehene System also
versagt hat. Ein solches 'Systemversagen',

9

vgl. hierzu: Stellungnahme der
ständigen Fachkonferenz 1 'Grund-
und Strukturfragen' des Deutschen
Instituts für Jugendhilfe und Familienrecht
e.V., ZfJ 2003, 61 (62); Grube, ZfJ 2001,
288, 290; Stähr, ZfJ 2002, 449, 455,

10

liegt vor, wenn die Leistung vom Träger der
öffentlichen Jugendhilfe nicht erbracht wird, obwohl
der Hilfe Suchende die Leistungserbringung durch
eine rechtzeitige Antragstellung und seine
hinreichende Mitwirkung ermöglicht hat und auch die
übrigen gesetzlichen Voraussetzungen für die
Leistungsgewährung vorliegen. In dieser Situation
darf sich der Leistungsberechtigte die Leistung selbst
beschaffen, wenn es ihm wegen der Dringlichkeit
seines Bedarfs nicht zuzumuten ist, die
Bedarfsdeckung aufzuschieben."

11

Dem Antragsteller war es summarischer Prüfung zufolge jedenfalls nicht
zuzumuten, die Deckung seines jugendhilferechtlichen Bedarfs länger als bis Mitte
Juni 2003, als dem Antragsgegner die ?Ärztliche Stellungnahme? von Prof. Dr. I. -
E. vom 19. Mai 2003 schon seit drei Wochen vorlag, aufzuschieben.

12

Die Mutter des Antragstellers beantragte bereits am 3. Juni 2002, also
rechtzeitig, Leistungen der Jugendhilfe. Obwohl dieser Antrag ausdrücklich auf die
Übernahme der Kosten des Besuchs der Privatschule D. in S. als Hilfe zur
Erziehung beschränkt war, durfte es nicht damit sein Bewenden haben, die Mutter
des Antragstellers auf die schulrechtliche Zuständigkeit zu verweisen. Wegen der in
diesem Antrag und ergänzend mit dem Widerspruch vom 25. Juli 2002 gegen den
Ablehnungsbescheid vom 28. Juni 2002 mitgeteilten Tatsachen über die
gravierenden Fehlentwicklungen in der Person und in der Situation des
Antragstellers hätte ein jugendhilferechtliches Verfahren zur Aufklärung des
Hilfebedarfs durchgeführt werden müssen. In dem Antrag ist von "meinem seelisch-
psychisch kranken Sohn" die Rede, dessen häusliche und schulische Umstände
ausführlich geschildert werden. Dem Widerspruchsschreiben war ein zumindest auf
eine drohende seelische Behinderung hindeutender ärztlicher Bericht beigefügt.
Schließlich war dem Antrag nicht etwa zu entnehmen, dass die Mutter des
Antragstellers sich gegen eine umfassende Aufklärung des Hilfebedarfs und
gegebenenfalls die Entwicklung alternativer Hilfemöglichkeiten im Rahmen eines
Hilfeplanverfahrens nach § 36 SGB VIII sperren würde. Eine fehlende
Mitwirkungsbereitschaft lässt sich auch nicht etwa aus früherem Verhalten folgern,
insbesondere entgegen der Auffassung des Antragsgegners nicht daraus, dass die
Mutter des Antragstellers im Jahre 1996 im Rahmen der Trennungs- und
Scheidungsberatung nach §§ 17, 18 SGB VIII das Angebot des Antragsgegners
abgelehnt hat, sozialpädagogische Familienhilfe nach § 31 SGB VIII mit dem Ziel zu
leisten, ein für die Kinder förderliches Familiensystem wieder zu stabilisieren. Dieses
damalige Verhalten steht weder in einem zeitlichen noch in einem sachlichen
Zusammenhang mit dem durch den Antrag vom 3. Juni 2002 eröffneten
jugendhilferechtlichen Verfahren.

13

Die Aufklärung des Hilfebedarfs war nach überschlägiger Prüfung nicht etwa
deshalb entbehrlich, weil der Antragsteller noch schulpflichtig war und seine Mutter
noch keinen schulrechtlichen Antrag auf Eröffnung des Verfahrens zur Feststellung
des sonderpädagogischen Förderbedarfs gestellt hatte.

14

Allerdings lassen die Regelungen des Kinder- und Jugendhilferechts im Achten
Buch des Sozialgesetzbuchs nach § 10 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII die Verpflichtungen
anderer unberührt. Hierzu gehört die Verpflichtung der öffentlichen Schulen, der
Schulträger und der Schulaufsichtsbehörden, lernbeeinträchtigte, behinderte oder
von einer Behinderung bedrohte Schüler schulisch angemessen zu fördern. Als eine
Fördermaßnahme sieht § 7 Abs. 1 des Gesetzes über die Schulpflicht im Lande
Nordrhein-Westfalen (SchpflG) vor, dass Schulpflichtige, die wegen körperlicher,
seelischer
oder geistiger Behinderung oder wegen erheblicher Beeinträchtigung des
Lernvermögens im Unterricht an der Grundschule oder einer weiterführenden Schule
nicht hinreichend gefördert werden können, ihrem individuellen Förderbedarf
entsprechend sonderpädagogisch gefördert werden. Nach § 7 Abs. 4 SchpflG i.V.m.
der Verordnung über die Feststellung des sonderpädagogischen Förderbedarfs und
die Entscheidung über den schulischen Förderort vom 22. Mai 1995 (VO-SF) - GV
NRW 1995, S. 496 - entscheidet die zuständige Schulaufsichtsbehörde auf Antrag
der Erziehungsberechtigten oder der allgemeinen Schule über den
sonderpädagogischen Förderbedarf und über den schulischen Förderort.

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Ob der von einem jungen Menschen, der seelisch behindert oder von einer
seelischen Behinderung bedroht ist, um Hilfe ersuchte Jugendhilfeträger vor einer
umfassenden Aufklärung des Hilfebedarfs die Erziehungsberechtigten darauf
verweisen darf, zunächst ein Verfahren zur Feststellung des sonderpädagogischen
Förderbedarfs zu betreiben, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab.

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Zur Rechtslage unter dem Gesichtspunkt des
sozialhilferechtlichen Nachranggrundsatzes vgl. OVG
NRW, Beschluss vom 28. Juni 1996 - 8 B 122/96 -
OVGE 46, 11.

17

Dem Verwaltungsgericht ist darin zuzustimmen, dass die Umstände des
vorliegenden Falls summarischer Prüfung nach ein solches Vorgehen nicht zuließen.
Zunächst gibt es keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass für Schüler, denen
wegen der Folgen eines Aufmerksamkeitsdefizit-Hyperaktivitäts-Syndroms eine
seelische Behinderung droht, eine ähnlich institutionalisierte intensive Förderung im
öffentlichen Schulwesen des Landes Nordrhein-Westfalen stattfindet wie bei
Schülern mit besonderer Lese- und Rechtschreibschwäche (Legasthenie).

Vgl. zur Förderung von Schülern mit Legasthenie aus
dem Blickwinkel des sozialhilferechtlichen
Nachranggrundsatzes OVG NRW, Urteil vom
14. April 1999 - 24 A 118/96 - FEVS 51, 120.

18

Eine derartige institutionalisierte Förderung zeigt auch die vom Antragsgegner im
Beschwerdeverfahren vorgelegte Stellungnahme des Schulamts für den Kreis
B. vom 25. November 2003 nicht auf. Hier kommt hinzu, dass, worauf die
Vorinstanz schon zu Recht hingewiesen hat, der Antragsteller die (schulische)
Erprobungsstufe, die nach § 5a des Schulverwaltungsgesetzes die Klassen 5 und 6
umfasst, bereits seit langem abgeschlossen hatte. Nach Abschluss der
Erprobungsstufe ist indes gemäß § 1 Abs. 4 VO-SF ein Verfahren nach dieser
Verordnung nur noch in Ausnahmefällen durchzuführen. Indem die über die
persönliche Situation des Antragstellers informierte öffentliche Schule, die er
besuchte, keinen Antrag nach § 7 Abs. 4 SchpflG stellte, begründete sie die
Vermutung, sie halte die Voraussetzungen eines Ausnahmefalls bei diesem nicht für
gegeben. Hierauf wird in der zitierten Stellungnahme des Schulamts für den Kreis
B. nicht eingegangen. Die dort vorgenommene Qualifizierung der H. in
T. als möglicherweise geeignete Schule vermag deshalb diese Vermutung nicht
zu entkräften. Unter diesen Umständen hätte es die Anforderungen an die Mitwirkung
des Antragstellers bzw. seiner Mutter im jugendhilferechtlichen Verfahren
überspannt, vor einer Kontaktaufnahme des Antragsgegners mit dieser Schule und
vor einem Erstgespräch mit dem Antragsteller und seiner Mutter zu verlangen, dass
diese von sich aus die Eröffnung des schulrechtlichen Verfahrens zur Feststellung
des sonderpädagogischen Förderbedarfs beantragte. Von der - nicht an die
vorherige Stellung eines solchen Antrags gekoppelten - Durchführung eines
Verfahrens zur Aufklärung des Hilfebedarfs beim Antragsteller durfte ferner deshalb
nicht abgesehen werden, weil insbesondere angesichts der Schwere der
Fehlentwicklung beim Antragsteller auch die Notwendigkeit über den schulischen
Bereich hinausgehender Hilfen nicht ausgeschlossen werden konnte.

19

Bei dieser Sachlage brauchte die Mutter des Antragstellers angesichts der
weiteren Zuspitzung in der Situation des Antragstellers jedenfalls nicht länger als drei
Wochen nach Übermittlung der ?Ärztlichen Stellungnahme? von Prof. Dr. I. -
E. vom 19. Mai 2003 zu warten, selbst einen Schulwechsel herbeizuführen. Dass
sie ihren Sohn, den Antragsteller, tatsächlich bereits zum 1. April 2003 in der
Privatschule D. in S. unterbrachte, obwohl sie den Antragsgegner mit
Schreiben vom 27. Januar 2003 gebeten hatte, die Entscheidung über ihren
Widerspruch bis zum Vorliegen der Äußerung von Prof. Dr. I. -E.
hinauszuschieben, dürfte einer Bewertung der Selbstbeschaffung als zulässig
spätestens drei Wochen nach Übermittlung der Äußerung nicht entgegen stehen.
Nach dem vorgelegten Schulvertrag galten die ersten drei dem 1. April 2003
folgenden Monate als Probezeit, während der beide Vertragsseiten das Recht zur
sofortigen Kündigung hatten. Demnach wäre es der Mutter des Antragstellers
möglich gewesen, sich in dieser Phase jederzeit vom Schulvertrag zu lösen, so dass
auch nach Beginn des Schulbesuchs am 1. April 2003 ein maßnahmeoffenes
Hilfeplanverfahren nicht ausgeschlossen war.

20

Vgl. zu der Möglichkeit, dass eine zu Beginn
unzulässige Selbstbeschaffung im Laufe der Zeit
zulässig werden kann: Urteil des Senats vom
14. März 2003
- 12 A 1193/01 - a.a.O.

21

Mit überwiegender Wahrscheinlichkeit liegen darüber hinaus die weiteren
Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs vor. Die Unterbringung in der
Privatschule D. in S. genügt nämlich bei summarischer Prüfung auch unter
Würdigung des Beschwerdevorbringens den Anforderungen an eine Maßnahme, die
mangels behördlich aufgezeigter Alternative beschafft worden ist. Hat ein
Jugendhilfeträger in einem von ihm durchzuführenden jugendhilferechtlichen
Verfahren keine Alternative aufgezeigt, ist es ihm verwehrt, sich auf die eigene
Kompetenz für die Entscheidung über die im Fall des Hilfe Suchenden angezeigte
Hilfeart zu berufen und diesem entgegen zu halten, er selbst hätte eine andere Hilfe
für geeignet und notwendig erachtet. Vielmehr genügt es in einem solchen Fall, dass
die selbstbeschaffte Maßnahme zur Förderung der Wiedereingliederung in die
Gesellschaft geeignet ist und sich die selbstbeschaffte Leistung nicht als eine
unwirtschaftlich anzusehende Hilfe erweist.

22

Vgl. Urteil des Senats vom 14. März 2003
- 12 A 122/02 - a.a.O.

23

Dass die vom Antragsteller besuchte Privatschule D. in S. geeignet ist,
die Wiedereingliederung des Antragstellers in die Gesellschaft zu fördern, hält der
Senat nach überschlägiger Überprüfung der Stellungnahme des Schulleiters bzw.
Schulträgers dieser Schule vom 12. Dezember 2003, der der Antragsgegner nicht
substantiiert entgegen getreten ist, für überwiegend wahrscheinlich. Diese Schule
erfüllt, soweit im vorläufigen Rechtsschutzverfahren ersichtlich, die Kriterien, denen
nach der ?Ärztlichen Stellungnahme? von Prof. Dr. I. -E. eine ?Therapie?
möglichst genügen sollte. Es handelt sich um eine Ganztagsschule mit kleinen
Klassen. Der vom Antragsgegner unter Bezugnahme auf die einzelfallbezogenen
Ausführungen des Oberverwaltungsgerichts in seinem Beschluss vom 25. Januar
2001 - 22 B 1292/00 - vorgebrachte Einwand, der Vorteil kleiner Klassen werde
durch das Zusammenkommen von Schülern mit je eigener Problematik deutlich
relativiert, wird dadurch entkräftet, dass der Schulleiter unwidersprochen mitgeteilt
hat, in der Lerngruppe, welcher der Antragsteller zugewiesen sei, sei er der einzige
Schüler mit einer seelischen Behinderung. Auch begegnen die Angaben des
Schulleiters zur Fachkompetenz seiner Mitarbeiter nach dem Akteninhalt keinen
durchgreifenden Zweifeln. Eine abschließende Klärung der Eignung dieser Schule
wird allerdings erst im Hauptsacheverfahren durchgeführt werden können.

24

Dafür, dass die Inanspruchnahme dieser Privatschule als unwirtschaftlich zu
beurteilen wäre, insbesondere die aufgewendeten Kosten im Hinblick auf den Bedarf
des Antragstellers nicht angemessen sein könnten, fehlen hinreichende
Anhaltspunkte. Der Hinweis des Antragsgegners auf den sogenannten
Mehrkostenvorbehalt nach
§ 5 Abs. 2 SGB VIII verfängt hier nicht, da eine Maßnahme, die mangels behördlich
entwickelter Alternative zulässig selbst beschafft werden durfte, nicht an diesem
Maßstab zu messen ist.

25

Der vom Antragsgegner gestellte Antrag, die Vollziehung der angefochtenen
Entscheidung einstweilen auszusetzen, hat sich mit der Beschwerdeentscheidung
erledigt.

26

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 188 Satz 2 VwGO.

27

Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

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