Landgericht Köln (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-01-29, Aktenzeichen 90 O 44/09
ECLI:DE:LGK:2009:0129.90O44.09.00

Tenor

Die Zwangsvollstreckung der Beklagten aus der vollstreckbaren Urkunde Nr. Z ## für 2005 des Notars Dr. Y (Köln) vom 17.03.2005 wird für unzulässig erklärt.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin jegliche vollstreckbare Ausfertigung der Urkunde Nr. Z 640 für 2005 des Notars Dr. Y (Köln) vom 17.03.2005 herauszugeben.

Die Zwangsvollstreckung der Beklagten aus der vollstreckbaren Urkunde Nr. Z ## für 2005 des Notars Dr. Y (Köln) vom 17.03.2005 wird bis zur Rechtskraft dieses Urteils einstweilen eingestellt.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.

Die Nebenintervention wird zugelassen; die hierdurch dem Streithelfer entstandenen außergerichtlichen Kosten trägt dieser selbst.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Den Parteien bleibt nachgelassen, die Sicherheitsleistung auch durch unwiderrufliche, selbstschuldnerische Bürgschaft eines als Steuerbürge zugelassenen Kreditinstituts zu erbringen.

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin wendet sich gegen die von der Beklagten aus der notariellen Urkunde Nr. Z ## für 2005 des Notars Dr. Y vom 13.03.2005 wegen eines Betrages von circa 17.000.000 € betriebene Zwangsvollstreckung. Die Urkunde hat einen Kauf-und Fertigstellungsvertrag zwischen Herrn Rechtsanwalt Dr. H als Insolvenzverwalter der "Seniorenzentrum O" GmbH & Co. X KG (kurz "X KG") und der Klägerin zum Gegenstand.

3

Die Gemeinschuldnerin ("X KG"), eine speziell für die Errichtung eines Seniorenzentrums errichtete Projektgesellschaft, hatte im Jahr 2002 mit dem Bau des Objekts begonnen, welcher durch die Beklagte finanziert wurde. Als Projektsteuerer war die E4 & A1 Projektmanagement und bautechnische Beratung GmbH (kurz "E4 & A1") eingeschaltet, deren Tochtergesellschaft Q Projektentwicklung GmbH (kurz "Q GmbH") eine der Kommanditistinnen der Gemeinschuldnerin war. Als Generalunternehmer hatte die Gemeinschuldnerin die C Baukonstruktionen GmbH (kurz "C GmbH") verpflichtet. Nach Fertigstellung sollte das Seniorenzentrum an die Z1 Immobilien GmbH veräußert und an die D AG verpachtet werden.

4

Am 26.08.2003 kündigte die X KG den Generalunternehmervertrag mit der C GmbH wegen Bauzeitverzögerungen und erheblicher Qualitätsmängel. Ferner schaltete sie zur Unterstützung des Bereichs Projektsteuerung die konzernrechtlich mit der Gemeinschuldnerin verquickte A2 + A3 Ingenieurgesellschaft mbH (kurz "A2 + A3") ein. Im Nachgang hierzu verteuerte sich die Baumaßnahme um circa 2.000.000 € welche die Beklagte nicht mehr finanzieren wollte. Sie kündigte der X KG die Finanzierung, mit der Folge, dass diese im März 2004 Insolvenzantrag stellen musste und sodann über ihr Vermögen im Mai 2004 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Der geplante Erwerb des noch nicht fertig gestellten Objekts durch die Z1 Immobilien GmbH scheiterte, weshalb der Insolvenzverwalter einen neuen Investor suchte, und zwar gemeinsam mit der Beklagten, die mit einer zur Insolvenztabelle angemeldeten Forderung von 19.644.232,71 € die Hauptgläubigerin war. Mit der Beklagten vereinbarte er unter dem 26.05.2004 eine sogenannte kalte Zwangsverwaltung und ließ das Objekt mittels einer zusätzlich von der Beklagten zur Verfügung gestellten Summe von 5.000.000 € fertig stellen. Hierbei bediente er sich zum Zwecke der Bauleitung des Ingenieurbüros für Bauleistungen Detlef A7, welches wiederum den für die Bauüberwachung zuständigen Mitarbeiter der A2 + A3, Herrn Dipl.-Ing. T6, als eigenen Mitarbeiter übernahm, nachdem A2 + A3 ihre weitere Mitarbeit gekündigt hatte.

5

Im Zusammenhang mit der Kündigung des Generalunternehmervertrages gegenüber der C GmbH ließ die X KG ein Gutachten durch den Sachverständigen Dr.-Ing. P1 erstellen, welches eine "exemplarische Mängelaufnahme" zum Gegenstand hatte. Unter anderem wurde in dem von Dr. P1 mit Datum vom 16.09.2003 erstellten Gutachten eingangs folgendes ausgeführt:

6

"Am 28.08.2003 hat die Seniorenzentrum O GmbH und Co. X KG … das Büro Projektmanagement und Bauconsulting … beauftragt, exemplarische Mängel für das in der schlüsselfertigen Ausführung befindliche Bauvorhaben Seniorenzentrum O … festzustellen, zu dokumentieren und diese preislich zu bewerten.

7

Die Dokumentation einiger exemplarischer Mängel erfolgt aufgrund der optisch wahrnehmbaren konstruktiv erstellten Leistungen des Rohbaus und des Innenausbaus der einzelnen Ebenen, der Tiefgarage, der Außenanlagen und der Fassade des inmittenstehenden Gebäudes durch die Firma C Baukonstruktionen GmbH.

8

Für die Beseitigung dieser exemplarischen Mängel wird eine Kostenermittlung (Bewertung) durchgeführt bzw. bei Nicht-Vorliegen der Verhältnismäßigkeit wird eine Einschätzung der Wertminderung vorgenommen.

9

Es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass diese Dokumentation keine Vollständigkeit entsprechend einer Aufnahme von Mängeln im Sinne einer Abnahme nach VOB darstellt, sondern lediglich eine Aufzeichnung exemplarischer Mängel der ausgeführten Leistungen ist.

10

Unter 5.1 " Rohbau (nach dem VS System C)" vermerkte der Gutachter sodann folgendes:

11

"Dem Verfasser liegen zu dem "VS System C" zum Zeitpunkt der Erstellung dieser Stellungnahme wesentliche Unterlagen nicht vor, unter anderem

12

Zulassung des Systems für Deutschland, EU-Länder.

Angaben über zulässige Korngrößen der Zuschlagstoffe des Fließbetons (durch die patentierten Stahlprofile, der Bewehrung, den Durchspannungen bei Wänden und Unterzügen und ggf. schmale lichte Breiten der Einfüllquerschnitte sind die Korngrößen ggf. erheblich zu begrenzen).

…

Angaben über die Betonqualität, …

13

Die optische Bewertung des eingebauten Betons ist nur bedingt an den Stellen möglich, an denen die Zementspanplatten bis zum Bruch nachgegeben haben oder sich aus anderen Gründen gelöst haben bzw. gelöst wurden.

14

Im Folgenden werden die erforderlichen Nacharbeiten an sichtbaren Betonflächen und Zementspanplatten, die dem Auftraggeber zusätzliche Kosten verursachen, global bewertet …"

15

Auf der Grundlage dieses Gutachtens leitete die X KG gegen die C GmbH ein selbständiges Beweisverfahren ein, welches beim LG Essen unter dem Aktenzeichen 43 OH 2/03 geführt wurde.

16

Mit Datum vom 29.12.2003, gefaxt am 30.12.2003, richtete der von der X KG beauftragte Rechtsanwalt I2 ein Schreiben an die A2 + A3, von welchem er ferner Kopien an die Q GmbH, Herrn E, sowie an die X KG, Herrn Dr. G3, weiterleitete und welches auszugsweise wie folgt lautet:

17

"Am 23.12.2003 bin ich mit Herrn Dr. G3 in Essen gewesen und habe mit ihm zusammen auch das Bauvorhaben besichtigt.

18

Wir trafen per Zufall mit Ihrem sehr geehrten Herrn I zusammen. Dieser berichtete davon, dass er einige erhebliche Mängel festgestellt habe. Ich habe gegenüber Herrn I angeregt, dass er diese von ihm festgestellten Mängel in einer Aktennotiz zusammenfasst und ggf. mit Fotomaterial versehen mir zugänglich machen möge.

19

Von der Situation her ist es so, dass jetzt im Verhältnis zum Generalunternehmer C ein Beweissicherungsverfahren beim Landgericht Essen läuft. Anfang Januar müssen die Sachverständigenkostenvorschüsse zur Verfügung gestellt werden. Es wird dann der Sachverständige eingeschaltet. Dies dauert schätzungsweise bis zu einem ersten Sachverständigentermin im Rahmen der Beweissicherung noch bis Ende Januar/Anfang Februar 2004.

20

Die Zeit bis dahin möchte ich nutzen, ggf. noch weitere Mängel in die Beweissicherung einzubeziehen.

21

Insbesondere hat Herr I Herrn Dr. G3 und mich auf einen erheblichen Mangel hingewiesen, der ganz kurz wie folgt zu beschreiben ist:

22

Der Rohbau ist ja unter Verwendung des Schalungssystems der Firma C erstellt worden. Die vorgefertigten Teile mussten dementsprechend vor Ort mit Beton aufgefüllt werden. Herr I zeigte uns eine Stelle im Bereich eines Durchbruchs meiner Erinnerung nach im ersten oder zweiten Obergeschoss im Nordwesteckbereich belegen am Durchgang vom Treppenaufgang zum nördlich gelegenen Flur. Es war zu erkennen, dass die Betonierung des Schalungssystems nicht vollständig erfolgt war, so dass teilweise die in das Schalungssystem eingebrachten Bewehrungseisen ungeschützt waren. Herr I erklärte in diesem Zusammenhang, dass hier die Gefahr der Korrosion und ggf. späteren Durchbiegung auftauchen könne. Im Übrigen hielt er auch den Beton für zu großporig.

23

Herr I meine, dass er hier beim Abklopfen anderer Bereiche festgestellt habe, dass es zahlreiche solcher Hohlräume gäbe.

24

Des weiteren hat Herr I darauf hingewiesen, dass aus dem Dachbereich offensichtlich noch Feuchtigkeit in die Schalung eindringen kann und wegen unzureichender Verdichtung des Betons im Schalungssystem ziemlich weit nach unten durchlaufen könnte. Er sprach davon, dass er an der einen oder anderen Stelle sogar einen ganzen Eimer Wasser hat auflaufen lassen können. Solche Effekte erhöhen natürlich das Korrosionsrisiko und könnten möglicherweise zu erheblichen Schäden führen. Es wäre außerordentlich hilfreich, wenn mir diese Zusammenhänge in fachlich richtiger Sicht zusammengefasst mit ggf. Stellenangaben mitgeteilt werden könnten. Ich würde hier bei Gericht weiter vortragen und eine Ergänzung des Beweissicherungsbeschlusses herbeiführen."

25

Diesen Sachverhalt teilte Rechtsanwalt I2 mit Schreiben vom selben Tage (29.12.2003) ferner dem in der Kanzlei Dr. G4 und Partner GbR tätigen Rechtsanwalt Z4 mit der (wohl) die C GmbH vertrat, und zwar folgendermaßen:

26

"Des weiteren bin ich, wie ich mitteilen darf, am 23.12.2003 am Bauvorhaben in Essen gewesen. Ich bin dort mit einem Bauleiter der A2 + A3 Ingenieurgesellschaft mbH per Zufall zusammengetroffen. Dieser hat mir mitgeteilt, dass zwischenzeitlich erhebliche Mängel auch am Rohbau festgestellt worden sind. So wurde mir exemplarisch und dementsprechend geltend für eine Vielzahl von Stellen eine Örtlichkeit gezeigt, wo man erkennen konnte, dass die verwendete Schalung entsprechend dem Schalungssystem der Firma C in absolut unzureichender Form mit Beton aufgefüllt war. Die in die Schalung eingelegten Bewehrungseisen waren nicht von dem Beton, der im übrigen als viel zu grobkörnig und offenporig bezeichnet wurde, ummantelt. Dies kann langfristig gesehen zu außerordentlich erheblichen Problemen führen. Bei unzureichender Auffüllung mit Beton kann die Statik des Gebäudes gefährdet sein und im Übrigen können Korrosionsschäden an der Bewehrung eintreten, die zu einer Verbiegung führen können.

27

Ich wollte Ihre Partei auf diesem Wege schon jetzt auf dieses erhebliche auf unzureichender Verarbeitung hindeutende Gefährdungspotential im Sinne eines offenkundig erheblichen Mangels hingewiesen haben. Ich werde Veranlassung nehmen, diesen Aspekt und noch weitere mir angedeutete Mängel, die ich gerade dokumentieren lasse, noch ergänzend in das Beweissicherungsverfahren einzubeziehen."

28

Die daraufhin von der Q GmbH beauftragte Rechtsanwältin von N empfahl mit Schreiben vom 07.01.2003 (richtig 07.01.2004) ihrer Auftraggeberin, zu Händen Herrn E, das selbständige Beweisverfahren nicht weiter zu verfolgen, indem sie - auch zum bereits vorliegende Klageentwurf des Rechtsanwalts I2 - unter anderem ausführte:

29

"Wir raten dazu, mit der Klage

vorrangig zunächst die kündigungsbedingten Mehrkosten zu verfolgen.

Der vorstehende Ergebnis wird auch dadurch gestützt, dass aufgrund der Höhe der kündigungsbedingten Mehrkosten zzgl. des bisherigen im Klageentwurf geltend gemachte Verzugsschadensersatzanspruch bereits ein Schaden von über 2,5 Mio. € vorliegt, der es fraglich erscheinen lässt, ob ein Mittelständler der Größe der Fa. C

die Durchsetzung dieser Forderung bestehen wird.

Es wäre mithin

unwirtschaftlich

, eine Klage und damit Prozesskosten zu erzeugen, die aufgrund der drohenden Insolvenz der Fa. C bzw. der dann angemeldeten nicht mehr vollstreckt bzw. durchgesetzt werden kann. Im Hinblick darauf sind auch alle privatgutachterlichen Maßnahmen und damit verbundenen Kosten zu untersuchen.

30

Infolge der Ablehnung der Einsetzung von Herrn P1 im Rahmen des Beweissicherungsverfahrens muss nunmehr der Gutachter Kempin tätig werden. Nach unserer Auffassung ist das Ziel des Beweissicherungsverfahrens auf dieser Basis gegebenenfalls für Ihre Strategie unzureichend und somit das Verfahren untauglich und zu kostenträchtig. …

31

Aufgrund dieser Beweislastverteilung … ist es aus unserer Sicht nicht sinnvoll, weitere Gutachterkosten aufzuwenden, um im Rahmen des Beweissicherungsverfahrens den Kenntnis- und Sachstand seitens Herrn P1 bestätigen zu lassen. Dies auch unter dem Aspekt der gegebenenfalls schlechten wirtschaftlichen Situation der Fa. C und der Einsparung von unnötigen Kosten. …

32

Weiterhin soll im Rahmen der Beweissicherung das Mangelaufkommen bestätigt und festgestellt werden. Wozu dies erforderlich ist, erschließt sich uns nicht. Mangels der Abnahme obliegt hier der Fa. C die Beweislast für die Mangelfreiheit ihres Werkes. Zwar hindert dies nach der im Moment noch herrschenden Meinung und Rechtsprechung des BGH nicht den Werklohnanspruch, d.h. die Schlussrechnung der Fa. C wäre fällig ohne erklärte Abnahme bzw. trotz der noch von Ihnen zu erklären Abnahmeverweigerung; aber bezogen auf die Mängelsituation wäre es für Sie gar kein Problem, auf Basis substantiierter Mängelrügen gemäß dem Privatgutachten P1 zu entsprechenden Zurückbehaltungsrechten bzw. dann auf Verrechnungspositionen bei verweigerter Nachbesserung zu kommen. Wieso diese Mängel dann offiziell im Rahmen eines Beweissicherungsgutachtens noch bestätigt werden sollen, zumal sie nach Ihrer Aussage auch bereits durch die weiteren Bauarbeiten nicht mehr vorhanden sind, vermögen wir nicht zu beurteilen. Wir halten dies juristisch und wirtschaftlich nicht für sinnvoll."

33

Dieses Schreiben wurde Rechtsanwalt I2 von Herrn Dr. G3, dem weiteren Kommanditisten der X KG, zugeleitet der hierauf mit Schreiben vom 09.01.2004 und Kopien an Rechtsanwältin von N sowie die Q GmbH, Herrn E, gingen, wie folgt reagierte:

34

"Sie haben mir das Schreiben der Kollegin von N vom 07.01.2003 zur Verfügung gestellt und mich gebeten, zu diesem Schreiben Stellung zu nehmen.

35

Herr E hatte mich im Dezember 2003 dahingehend informiert, dass die Gesellschafterin Q Projektentwicklung GmbH Frau Rechtsanwältin von N einschalten wolle, damit wir gemeinsam im Rahmen eines Teams die Angelegenheit weiterführen sollten.

36

…

37

Was nun die Situation der Firma C anbelangt, so waren wir uns darüber einig, dass ein gerichtliches Beweissicherungsverfahren eingeleitet wird, um einerseits eine Abrechnungsgrundlage gegenüber der Firma C herbeizuführen und andererseits Mängel festzustellen.

38

Des weiteren waren wir uns darüber einig, und diesem Zweck diente die bisher im Entwurf existierende Klage, dass Sie möglichst rasch der Firma C einen Schuss vor den Bug setzen wollten und zwar mit einer klageweisen Maßnahme, die ohne umständliche Beweisführung durch Sachverständigengutachten zum Erfolg führen könnte. Dabei sollte die Klage als Druckmittel und Medium dafür benutzt werden, ggf. außergerichtlich mit der Firma C verhandeln zu können, um die Sache rasch zu einem zufriedenstellenden Ende zu bringen.

39

Unter diesem Blickwinkel scheinen mir dem Grunde nach die von mir gewählten Ansprüche, die nicht unmittelbar auf Ansprüchen aus der VOB beruhen, die geeignetsten Ansprüche zu sein, und deshalb habe ich mich in der Klage argumentativ mit diesen Ansprüchen auch befasst.

40

…

41

Berücksichtigt werden muss natürlich die Frage der Gesamtwirtschaftlichkeit.

42

Unterstellt, dass eine als - so auch gedacht - Schnellschuss eingereichte Klage auch schnell zum Erfolg führt, muss man natürlich vergegenwärtigen, dass möglicherweise schon mit einem solchen Anspruch, der im Vollstreckungswege durchzusetzen versucht würde, aller Wahrscheinlichkeit nach die C "platt gemacht" würde.

43

…

44

Zugegebenermaßen Beiwerk der Beweissicherung waren die Mängel, die bereits durch den Sachverständigen Prof. Dr. P1 hinreichend festgestellt worden waren. Allerdings hat sich die Situation verändert. Sie, sehr geehrter Herr Dr. G3, und ich trafen ja am 22.12.2003 auf der Baustelle mit Herrn I zusammen.

45

Dieser konnte ja berichten, dass auch an dem Rohbau erhebliche bisher noch nicht bekannte Mängel festzustellen waren. Der wichtigste Mangel war wohl derjenige, dass die Betonierung in dem Verbundschalsystem nicht sorgfältig ausgeführt war. So blieben Eisenbewehrungen betonmäßig nicht ummantelt. Herr I wies darauf hin, dass ihm diverse großräumigere Bereiche - durch Abklopfen festgestellt – bekannt seien und wies auf die Gefahren hin, die gerade mit diesem Umstand verbunden gewesen sind.

46

Ich hatte Herrn I gebeten, diese, soweit als möglich, zu dokumentieren als Grundlage für die Ergänzung des Beweissicherungsantrags.

47

Sie, sehr geehrter Herr Dr. G3, und Herr E haben hiervon Kenntnis erhalten.

48

Des weiteren geht es darum, dass offensichtlich die Abdichtung des Schalungssystems nach oben nicht vollständig war, so dass Wasser eintreten und innenseitig im Schalungssystem offensichtlich durch Etagen nach unten durchlaufen konnte, wobei auch im Zusammenhang mit den zuvor beschriebenen Hohlstellen die Korrosion gefördert wird.

49

Diese und eventuell noch weitere gravierende Mängel, die ja wohl als Kardinalmängel zu bezeichnen wären, weil sie ja die gesamte Wirksamkeit des Schalungsverbundsystems in Frage stellen würden, sollten unbedingt nach meiner Empfehlung im Rahmen des Beweissicherungsverfahrens zusätzlich geklärt werden und würden dementsprechend auch mehr in den zentralen Mittelpunkt des Verfahrens treten.

50

Wenn es nach der Empfehlung seitens Frau Kollegin von N anders vorgegangen werden sollte, nämlich geltend gemacht werden sollten kündigungsbedingte Mehrkosten so habe ich zwar hierfür auch Verständnis, gehe aber davon aus, dass wir uns dann unter Umständen in eine Situation begeben, in der zum einen noch ein erheblicher Mehraufwand an Aufklärung zunächst einmal in die Sache hineingesteckt werden müsste und zum einen ein erheblicher Streit über die Erforderlichkeit möglicherweise losgetreten werden könnte."

51

Am selben Tag, also ebenfalls mit Schreiben vom 09.01.2004 (fälschlich auf den 09.01.2003 datiert), allerdings unabhängig, d.h. uhrzeitlich vor dem Schreiben von Rechtsanwalt I2, wandte sich Rechtsanwältin von N an die Q GmbH, Herrn E, wie folgt:

52

"… unter Bezugnahme auf die gestrigen Gespräche sowie mein Schreiben vom 07.01.2004 möchte ich nochmals meine gravierenden Bedenken im Hinblick auf die Durchführung des von dem Kollegen I2 eingeleiteten selbständigen Beweisverfahrens anmelden. Diese Bedenken setzen sich aus folgenden Aspekten zusammen:

53

Feststellung von Mängeln

54

Wie in der Checkliste zum Schreiben vom 07.01.2004 ausgeführt, ist offen, welche Mängel, die in der Beweisfrage 2 des Beweisbeschlusses vom 11.12.2003 aufgeführt sind, überhaupt noch vorhanden sind. Unter Ziff. 3 führte der Beschluss die Nachbesserungskosten in Höhe von 188.325,00 € gemäß der Schätzung von Prof. Dr. P1 auf. Nach Ihrer Aussage sind Sie sich sicher, dass nahezu keiner der Mängel mehr vorhanden ist, d.h. dass diese im Rahmen der Weiterführung des Bauvorhabens von Drittunternehmern beseitigt wurden. Es ist zu vermuten, dass keine Nachbesserungsaufforderungen an die Fa. C gingen, so dass die Nachbesserungskosten, die der Gutachter gemäß Ziff. 3 des Beweissicherungsbeschlusses feststellen wird, zu Ihren Lasten gingen.

55

…

56

Fazit:

57

Ergebnis des Beweissicherungsverfahrens könnte aufgrund des Abschneidens des Nachbesserungsrechts der Fa. C die Feststellung sein, dass der Vergütungsanspruch für die erbrachten Leistungen sich nicht wie gewollt noch weiter aufgrund der vorhandenen bzw. noch festzustellenden Mängel mindert.

58

Darüber hinausgehende Mängel, wie zum Beispiel hinsichtlich der Nester im Beton, sind bisher nicht Gegenstand des Beweissicherungsverfahrens. Eine Erweiterung des Antrags und damit des Beweisbeschlusses wird zum einen zu Zeitverzögerungen führen und damit wieder zu der Problematik, ob diese Mängel nicht zur Schadensbegrenzung bereits beseitigt werden sollen bzw. parallel durch die Fa. C sogar beseitigt werden und zum anderen insofern keinen Sinn machen, weil die Beweislast für das Nichtvorliegen solcher Mängel bei der Firma C liegt (vgl. Ausführungen vom 07.01.2004).

59

…

60

3. Zeitliche Verzögerung

61

Wir hatten uns im gestrigen Gespräch dazu verständigt, dass die gerichtliche Geltendmachung des Überzahlungsanspruchs sowohl von der Darlegungs- als auch von der Beweislast sowie des Aufwands die schnellste und einfachste Durchsetzung von Ihrerseitigen Geldansprüchen ist.

62

…

63

Zwischenergebnis:

64

Durch die Durchführung des Beweissicherungsverfahrens gefährden Sie ein schnelles Urteil und damit eine schnelle Durchsetzbarkeit etwaiger Geldansprüche gegen die Fa. C. Auch deshalb raten wir hiervon ab."

65

Auf der ersten Seite dieses Schreibens befindet sich am unteren Rand unter dem Absatz "Feststellung von Mängeln" eine handschriftliche Zusatz, dessen Urheberschaft unklar ist (nach Vortrag der Beklagten wohl von Herrn E wie folgt:

66

"Tel. Hr. T6 08.01.04, 14.00 alle C-Mängel inkl. Nester im Beton wurden zwischenzeitlich beseitigt!"

67

Das selbstständige Beweisverfahren, in welchem Rechtsanwalt I2 unter anderem das Gutachten des Sachverständigen Dr. Ing. P1 als Anlage eingereicht hatte, wurde in der Folgezeit zunächst nicht weiterbetrieben; vielmehr stellte Rechtsanwalt I2 unter dem 12.01.2004 weisungsgemäß - und auf Anraten seiner Kollegin von N - einen Antrag auf Verlängerung der Frist zur Einzahlung des Kostenvorschusses. Letztlich wurde das Verfahren unter der Ägide des Insolvenzverwalters am 01.07.2004 beendet, nachdem dieser vom 04. bis zum 22.06.2004 Akteneinsicht genommen hatte.

68

Mit Schreiben vom 28.05.2004 teilte der Insolvenzverwalter Herrn Rechtsanwalt I2 mit, dass er durch Beschluss des Amtsgerichts Essen vom 27.05.2004 zum Insolvenzverwalter bestellt worden sei. Ferner wies er darauf hin, dass er dringend sämtliche Geschäftsunterlagen benötige, um sich einen vollständigen Überblick verschaffen zu können. Rechtsanwalt I2 antwortete hierauf mit Schreiben vom 03.06.2004, in dem es unter anderem heißt:

69

"Mit der Post sende ich Ihnen zunächst einmal den gesamten Gerichtsteil meiner Akte betreffend das von mir im Auftrag der Schuldnerin anhängig gemachte Beweissicherungsverfahren zu. … Dieses Beweissicherungsverfahren sollte aus der Sicht der Schuldnerin in letzter Konsequenz nicht mehr weiterbetrieben werden. Es fehlten dann auch die Geldmittel, den Sachverständigenkostenvorschuss zu zahlen.

70

…

71

Des weiteren sende ich Ihnen mit der Post jeweils ein Exemplar der von dem Gutachter Dr. P1 erstatteten Gutachten. Dabei muss ich darauf hinweisen, dass erhebliche Teile der Gutachterkosten nicht bezahlt worden sind.

72

…

73

Ansonsten sende ich Ihnen prophylaktisch den Entwurf einer von ihr gefertigten Klage. Diese Klage ist seinerzeit nicht zum Tragen gekommen. Die Klage sollte zu einem späteren Zeitpunkt umgestellt werden. Hierzu ist es dann in letzter Konsequenz nicht mehr kommen."

74

Hierauf bat der Insolvenzverwalter mit Schreiben vom 09.07.2004 um Übermittlung der kompletten Korrespondenz. Dem wurde anlässlich eines Termins am 13.07.2004 entsprochen.

75

Am 22.06.2004 fand ein Gespräch unter Beteiligung von Herrn Dr. P1, Herrn S, einem Vertreter der Beklagten, und dem Streithelfer statt, in welchem es um die Vergabe weiterer Gutachtenaufträge ging, deren Inhalt im Nachhinein streitig ist. In seiner Mitschrift notierte sich Herr Dr. P1 vier Gesprächspunkte, die er wie folgt betitelte: "Bautenstandfeststellung", "Restleistungen", "baubegleitende Begutachtung" und "Hohlstellen Suche". Unter dem 23.06.2004 richtete Herr Dr. P1 ein Schreiben an den Insolvenzverwalter über dem Streithelfer, in welchem er unter anderem ausführte:

76

"Aufgrund der komplexen Aufgabenstellung sollte die Ausarbeitung in folgende Teilgutachten bzw. gutachterlichen Stellungnahmen gegliedert werden:

77

78

Feststellung und Dokumentation des derzeitigen Bautenstandes

Mängelerfassung ausgewählter Gewerke und Erfassung und Bewertung ausgewählter Restleistungen

Baubegleitende Begutachtung

Betonuntersuchung (Hohlstellen)

79

…

80

II. Stufenweises Vorgehen

81

Um unnötigen Aufwand zu vermeiden und die Kosten für die Erstellung des Gutachtens zu minimieren hatte ich nachfolgendes stufenweises Vorgehen vorgeschlagen:

82

…

83

Stufe 4 - Betonuntersuchung (Hohlstellen)

84

Aufgrund mangelhafter Bauausführung wurden bereits mehrere Hohlstellen im Beton festgestellt. Um potentiellen Käufern beziehungsweise Betreibern hierzu keine offene "Flanke" zu bieten, soll eine gutachterliche Stellungnahme erstellt werden, aus der die Überprüfung dieses Sachverhaltes hervorgeht. Da diese Unterlagen nur im Bedarfsfall verwendet werden soll, ist sie als separate Ausarbeitung anzufertigen. Die Leistungserbringung zu Stufe 4 kann jederzeit abgefordert werden, sie stellt keine Fortführung der anderen Stufen dar."

85

III. Honorierung

86

...

87

Stufe 4 - Betonuntersuchung (Hohlstellen)

88

Für die Leistungserbringung werden wir voraussichtlich Herrn Dr.-Ing. G einsetzen. Herr Dr.-Ing. G ist Sachverständiger für Mängel und hat die Mängelerfassung am Seniorenzentrum O bisher durchgeführt.… Den Aufwand für die Leistungserbringung schätze ich mit zwei Arbeitstagen ab. Die Leistung biete ich Ihnen pauschal für 2.100,-- € (netto) inklusive Reisekosten/Übernachtung etc. an."

89

In diesem Schreiben hat der Streithelfer die vorstehenden Ausführungen jeweils mit einem Haken und teilweise auch mit seiner Paraphe versehen. Mit Datum vom 02.07.2004 formulierte der Streithelfer eine Vergabeempfehlung, in der er zur sachlichen und rechnerischen Prüfung des Angebots von Dr. P1 unter anderem ausführte:

90

"Das Angebot für die Betonuntersuchung (Hohlstellen) ist nicht Gegenstand dieser Empfehlung."

91

Letztlich empfahl der Streithelfer die Beauftragung des Konkurrenten B2 Systems GmbH. Diese Vergabeempfehlung nebst geprüften Angeboten übermittelte der Streithelfer dem Insolvenzverwalter mit Schreiben vom 05.07.2004. Nach der Besprechung vom 13.07.2004 formulierte er folgendes Schreiben vom 14.07.2004 an Dr. P1:

92

"…im Namen und Auftrag des Insolvenzverwalters, Herrn Dr. H, dürfen wir uns für Ihr o. g. Angebot nochmals bedanken.

93

Nach eingehender Diskussion der ohnehin schon schwierigen Sachlage wurde entschieden, ihr Angebot vom 23.06./01.07.04 nicht zu berücksichtigen."

94

Letztlich wurde B2 Systems GmbH lediglich mit der Herstellung einer Fotodokumentation sowie mit der Erstellung von Gutachten zu anderen Gewerken (nicht Rohbau) beauftragt. Diese wurden der Klägerin im Rahmen der Kaufvertragsverhandlungen übergeben nicht jedoch die Gutachten von Dr. P1.

95

Im Bericht des Insolvenzverwalters zur ersten Gläubigerversammlung von 20.07.2004 wird unter der Rubrik "Ansprüche gegen die C GmbH" unter anderem ausgeführt:

96

"Zu diesen Schadensersatzansprüchen in Höhe von rund 1,3 Mio. € sind Verzugsschadensersatzansprüche zu berücksichtigen, die auch bei vorsichtiger Schätzung 1,0 Mio. € überschreiten werden. Schließlich liegen Anhaltspunkte für Mängelgewährleistungsansprüche in bislang unbekannter Höhe vor."

97

Am 17.03.2005 schloss die Klägerin sodann mit dem Insolvenzverwalter den vorerwähnten Kauf- und Fertigstellungsvertrag über das zu mehr als 80 % fertiggestellte Objekt mit einem Gesamtnettokaufpreis von 16.494.814,-- €. Unter der Überschrift "Finanzierung des Kaufpreises, Schuldübernahme" übernahm die Klägerin die zu Gunsten der Beklagten im Grundbuch eingetragenen Buchgrundschulden in Höhe von 1.942.909,15 € und 17.500.000,-- €. Ferner erkannte sie gegenüber der Beklagten an, dieser die vorgenannten Beträge nebst Zinsen zu schulden. Schließlich unterwarf sich die Klägerin wegen der übernommenen Verbindlichkeiten gegenüber der Beklagten der sofortigen Zwangsvollstreckung aus der Urkunde in ihr gesamtes Vermögen. Unter der Überschrift "Sach- und Rechtsmängel, Abtretung von Forderungen aus dem Kaufvertrag…" heißt es sodann wie folgt:

98

"Ansprüche und Rechte des Käufers wegen gegenwärtig bestehender Sachmängel sind grundsätzlich - insoweit nicht in diesem Vertrag etwas anderes vereinbart ist - ausgeschlossen.... Der Verkäufer versichert, dass ihm verborgene Mängel nicht bekannt sind.

99

…

100

Gewährleistungsansprüche aus Gewerken, die bis zur Übergabe im Sinne der Ziffer (7) erbracht wurden, werden bis zu diesem Zeitpunkt vom Verkäufer verfolgt. Dieser ist ermächtigt, auch nach Übergabe bereits geltend gemachte Rechte im eigenen Namen durchzusetzen. Des ungeachtet tritt der Verkäufer hiermit an den dies annehmenden Käufer seine Gewährleistungsansprüche, die ihm gegen die an der Errichtung des Gebäudes beteiligten Unternehmen, Architekten, Statiker und Handwerker zustehen, ab …"

101

Unter der Überschrift "Kauf, Durchführung von Bauleistungen" wurde in den vorgenannten Vertrag die Bezugsurkunde des Notars Dr. Y vom 24.02.2005 – Ur.Nr. Z ### für 2005 - eingeführt, und zwar zur Konkretisierung der Verpflichtungen des Insolvenzverwalters im Zusammenhang mit der Fertigstellung des Objekts. In dieser Urkunde wiederum wurden verschiedene Unterlagen in Bezug genommen, unter anderem als Anlage VII eine "Risiko- Gewährleistungsanalyse der Einzelgewerke des Ingenieurbüros für Bauleitungen D. A7, Duisburg, vom 05.01.2005", die Angaben zu etwaigen Gewährleistungsfristen, Vereinbarungen mit den Unternehmern und Risiken enthält. Unter Nummer 1 - Rohbauarbeiten - wurde dort bemerkt:

102

" - zurzeit nicht vorhanden, da Regelung mit Vorunternehmer fehlt

103

- Gewährleistungsrisiko gering"

104

Im Laufe des Jahres 2006 stellte sich heraus, dass der Rohbau des Seniorenzentrums mit gravierenden Baumängeln behaftet und das Gebäude ohne weitergehende Sicherungsmaßnahmen einsturzgefährdet ist. Im Rahmen eines in der Folge von der Klägerin gegen die Beklagte beim Landgericht Essen eingeleiteten selbständigen Beweisverfahrens (Aktenzeichen 6 OH 1/08) stellte der Sachverständige Prof. Dr.-Ing. G2 mit Gutachten vom 16.03.2009 unter anderem fest, dass dem von der C GmbH bei der Errichtung des Seniorenzentrums verwendeten Verbundschalungssystem seinerzeit die Zulassung fehlte und dass zudem durch die Verwendung eines Betons mit überdimensionierter Körnung gravierende Ausführungsmängel vorliegen. Die Statik des Objekts ist insbesondere dadurch gefährdet, dass bei nahezu allen Tragwerken des Gebäudes der Beton aufgrund falscher Konsistenz nicht in alle Bereiche der Schalung dringen konnte und zudem nicht hinreichend verfestigt wurde. Aufgrund des Umstandes, dass es sich bei dem von der C GmbH verwendeten System um eine Ausführungsart handelt, bei welcher die Schalung nicht entfernt wird sondern als zusätzliche Dämmung auf den Wänden verbleibt (sogenannte verlorene Schalung), wurde das gesamte Ausmaß der Rohbaumängel erst mit der Entfernung der Schalung an verschiedenen Stellen des Gebäudes ersichtlich.

105

Im Nachgang hierzu wurden Ende 2008 staatsanwaltschaftliche Ermittlungsverfahren wegen Betruges unter anderem gegen den Insolvenzverwalter, den Streithelfer sowie Beschäftigte der Beklagten eingeleitet. Im Zuge dessen wurden Durchsuchungen durchgeführt, die unter anderem zur Auffindung einer Kopie der Akten des Rechtsanwalts I2 sowie von 49 Aktenordnern der Q GmbH in den Räumlichkeiten der Beklagten führte. In beiden Akten-Konvoluten waren die Schreiben des Rechtsanwalts I2 vom 29.12.2003 und 09.01.2004 jeweils enthalten.

106

Nachdem die Klägerin in dem Objekt kostenträchtige Sicherungsmaßnahmen vorgenommen hatte, um dessen weitere Nutzung zu gewährleisten, war sie nicht mehr in der Lage, die Darlehenszahlungen an die Beklagte zu erbringen. Demzufolge leitete die Beklagte zunächst wegen eines Betrages von 100.000,-- € auf der Grundlage des notariellen Kauf- und Fertigstellungsvertrages die Zwangsvollstreckung gegen die Klägerin ein. Hierauf reichte die Klägerin in die vorliegende Klage, gerichtet auf die Feststellung der Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung, ein. Nach Klageerhebung kündigte die Beklagte das gesamte Darlehen und betrieb in die Zwangsvollstreckung nunmehr hinsichtlich eines Gesamtbetrages von 17.500.000,-- €.

107

Mit Schreiben vom 14.01.2009 erklärte die Klägerin gegenüber der Darlehensforderung der Beklagten die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen in Höhe von 15.100.000,-- €, denjenigen Summe, die der von ihr eingeschaltete Sachverständige Dipl.-Ing. G6 für die Beseitigung der Mängel ermittelt hat. Außerdem erklärte sie mit weiterem Schreiben vom 15.01.2009 die Hilfsaufrechnung mit weiteren Schadensersatzansprüchen in Höhe von insgesamt 13.030.943,95 €. Unter dem 11.05.2009 focht sie ferner dass im notariellen Kauf- und Fertigstellungsvertrag abgegebene Anerkenntnis an und erklärte auch gegenüber der Anerkenntnisforderung die Aufrechnung mit den vorerwähnten Ansprüchen.

108

Die Klägerin behauptet, die Beklagte sei sowohl an der Fertigstellung des Objekts als auch an den Kaufvertragsverhandlungen maßgeblich beteiligt gewesen und habe diese als "wirtschaftliche Eigentümerin" entsprechend dem in der Bauherrenbesprechung Nr. 1 vom 07.05.2004 festgehaltenen Procedere entscheidend mitbestimmt. Die Beklagte habe die Klägerin indes über die ihr bekannten Rohbaumängel im Unklaren gelassen und damit arglistig getäuscht. Hierzu führt die Klägerin eine Vielzahl von Indizien an, namentlich den Umstand, dass Mitarbeiter der Beklagten regelmäßig an den Baubesprechungen, Vergabegesprächen und Besprechungen mit den beauftragten Bauunternehmen teilgenommen und hierdurch Kenntnis von den gravierenden Baumängeln, insbesondere hinsichtlich der Zulassung des "Systems C" und der Ausführungsmängel durch völlig unzulängliche Betonierung des Rohbaus, erlangt hätten. Sie hätten diese Mängel der Klägerin gegenüber nicht nur verschwiegen, sondern auch noch aktiv verschleiert, indem Herrn S, Mitarbeiter der Beklagten, in einer Besprechung am 21.10.2004 angegeben habe, die Immobilie sei in Ordnung, und zwar unter anderem gegenüber Herrn N3, dem Geschäftsführer der als Betreibergesellschaft ins Auge gefassten Firma T5, die mit der Klägerin zur selben Unternehmensgruppe F2 & Partner gehört. Ferner liege eine aktive Täuschung darin, dass die Analyse des Streithelfers für den Rohbau lediglich ein geringes Gewährleistungsrisiko ausgewiesen habe. Auch Insolvenzverwalter Dr. H sei an dieser Täuschung beteiligt, jedenfalls habe er die von ihm abgegebene Erklärungen ins Blaue hinein aufgestellt.

109

Die Klägerin behauptet weiter, dass sie das Objekt in Kenntnis seiner Mangelhaftigkeit nie erworben hätte, was selbst dann gegolten hätte, wenn Ihr lediglich das Gutachten des Sachverständigen Dr. P1 ausgehändigt worden wäre, weil sie diese zum Anlass genommen hätte, weitere Nachforschungen anzustellen, welche sodann die Mangelhaftigkeit des Rohbaus zum Vorschein gebracht hätte.

110

Auf Antrag der Klägerin wurde die Zwangsvollstreckung durch einstweilige Anordnung der Kammer vom 02.07.2009 vorläufig eingestellt.

111

Die Klägerin beantragt,

112

1. die Zwangsvollstreckung der Beklagten aus der vollstreckbaren Ausfertigung der Urkunde Nr. Z ## für 2005 des Notars Dr. Y (Köln) vom 17.03.2005 für unzulässig zu erklären;

113

2. die Beklagte zu verurteilen, die ihr erteilte vollstreckbare Ausfertigung der notariellen Urkunde Nr. Z ## für 2005 des Notars Dr. Y (Köln) vom 17.03.2005 an die Klägerin beruft herauszugeben, und

114

3. gemäß § 770 ZPO anzuordnen, dass die Vollstreckung aus der notariellen Urkunde Nr. Z ## für 2005 des Notars Dr. Y (Köln) vom 17.03.2005 bis zur Rechtskraft dieses Urteils einstweilen eingestellt wird,

115

hilfsweise

116

das Urteil ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar zu erklären.

117

Die Beklagte und der Streithelfer beantragen,

118

die Klage abzuweisen.

119

Sie behaupten, die Rolle der Beklagten habe sich sowohl vor als auch nach Insolvenzeröffnung auf diejenige der finanzierenden Bank beschränkt. Insbesondere habe der Insolvenzverwalter die Rolle des Bauherrn und Verkäufers des Objekts nicht nur formal, sondern auch tatsächlich wahrgenommen. Das gelte auch für die Qualitätskontrolle hinsichtlich der weiteren Bauausführung, für welche der Insolvenzverwalter den Streithelfer beauftragt habe. Keineswegs sei die Beklagte mit umfassenden Vollmachten ausgestattet gewesen; vielmehr habe der Insolvenzverwalter die Beauftragung von ausführenden Unternehmen jeweils selbst vorgenommen. Das in der Bauherrenbesprechung Nr. 1 vom 07.05.2004 festgehaltene Procedere sei so nie praktiziert worden. Zwar habe die Beklagte sich um einen neuen Investor bemüht und in diesem Zusammenhang den Kontakt zur Klägerin aufgenommen, die Klägerin selbst habe jedoch eigenständig die Verhandlungen geführt und diese bestimmt. Sie sei dabei vom sachkundigen Vertreter der Firma T5, Herrn N3, beraten worden. Zudem sei die Beklagte aufgrund der Zugehörigkeit der Klägerin zu Unternehmensgruppe F2 & Partner davon ausgegangen, es mit einem in Immobilienangelegenheiten versierten Partner zu tun zu haben. Schon ab Dezember 2004 sei Herr N3 regelmäßig auf der Baustelle gewesen.

120

Die Beklagte behauptet weiter, alle Beteiligten einschließlich der in den Bau eingebundenen Sachkundigen hätten weder hinsichtlich der Zulassung des "Systems C" noch hinsichtlich der im Wesentlichen ordnungsgemäßen Ausführung des Rohbaus Bedenken gehegt und hätten solche auch nicht haben müssen. Schließlich sei der Rohbau bereits am 03.07.2007 und damit lange vor der Insolvenz der X KG vom Bauordnungsamt abgenommen sowie zuvor vom Prüfstatiker Dip.-Ing. L begleitet und kontrolliert worden. Im Zeitpunkt der Insolvenz sei der Rohbau lange fertig gestellt und durch die weiteren Ausbauleistungen auch schon zu großen Teilen verdeckt gewesen. Im übrigen hätten die Besonderheiten des "Systems C" dazu geführt, dass die Rohbaumängel nicht erkennbar gewesen seien. Das Gutachten des Sachverständigen Dr. P1 habe keinen Anlass gegeben, Rohbaumängel in der später festgestellten Form zu vermuten, weil sich die darin aufgeführten Fehlstellen im Beton als vereinzelt dargestellt hätten und vom Sachverständigen auch nur vergleichsweise gering bewertet worden seien. Der Gutachter habe keinen Hinweis darauf gegeben, dass insoweit Nachforschungen angezeigt seien. Ebenso wenig hätten die vom Insolvenzverwalter eingeschalteten und aus anderen Gründen mit dem Bauvorhaben befassten Fachleute diesbezüglich Bedenken angemeldet, obgleich insbesondere der Streithelfer damit beauftragt worden sei, die vorhandenen Unterlagen der Gemeinschuldnerin in technischer Hinsicht auszuwerten. Vielmehr sei eine auch der Klägerin übergebene Fotodokumentation durch den B2 erstellt worden, aus welcher keine Mängel erkennbar gewesen seien.

121

Auch mit Rücksicht auf die Schreiben des Rechtsanwalts I2 vom 29.12.2003 und 09.01.2004, die im Verbund mit den umfangreichen Akten der Gemeinschuldnerin zwar sowohl durch die Hände des Insolvenzverwalters als auch durch ihre eigene Hände gegangen seien, deren Inhalt bei Vertragsschluss aber weder dem Insolvenzverwalter noch der Beklagten bekannt gewesen sei, ergebe sich keine andere Beurteilung. Denn Rechtsanwalt I2 habe das selbstständige Beweisverfahren mit Rücksicht auf die Beseitigung der in Rede stehenden Mängel und aus Kostengründen nicht mehr weiterbetrieben und auch sonst die von ihm angesprochene Mängelproblematik in seinen nachfolgenden Schreiben vom 28.01.2004 sowie 02.03.2004 nicht mehr erwähnt, sei deswegen ebenso wie alle anderen Beteiligten offensichtlich davon ausgegangen, die Angelegenheit habe sich durch Beseitigung erledigt. Im übrigen habe der von Rechtsanwalt I2 in seinen Schreiben vom 29.12.2003 und 09.01.2004 als Gesprächspartner angeführte Bauleiter I noch im Baufortschrittbericht Nr. 7 vom 15.12.2003 nichts von einer Hohlstellen-Problematik erwähnt, ebenso wenig in seinem Baufortschrittbericht vom Nr. 8 vom Februar 2004.

122

Die Beklagte behauptet weiter, im Gespräch vom 22.06.2004, welches dem Angebot des Sachverständigen Dr. P1 vom 23.06.2004 vorausgegangen sei, habe dieser auf die Notwendigkeit einer Hohlstellen-Untersuchung nicht hingewiesen. Hierauf lasse auch die Notiz des Sachverständigen in seiner handschriftlichen Mitschrift nicht schließen, da diese sich offensichtlich nur auf die Prüfung der korrekten Beseitigung der in seinem früheren Gutachten festgestellten Fehlstellen beziehe. Eine solche Kontrolle habe der Sachverständige angeboten, nachdem Herr T6 erklärt habe, dass die im Gutachten des Sachverständigen vom 16.09.2003 aufgeführten Fehlstellen beseitigt seien. Ebenso wenig lasse sich dem - vom Insolvenzverwalter nicht gelesen - Angebot des Sachverständigen entnehmen, dass die Untersuchung zur Vermeidung eventueller gravierender Probleme erforderlich sei, was insbesondere mit Rücksicht auf das geringe vom Sachverständigen verlangte Honorar von lediglich 2.100,00 € gelte.

123

Die Beklagte ist der Auffassung, der Insolvenzverwalter habe im Rahmen des Kauf- und Fertigstellungsvertrages keine Zusicherung des Inhalts abgegeben, dass hinsichtlich der Rohbauarbeiten lediglich ein geringes Gewährleistungsrisiko bestehe. Bei der zu Bezugsurkunde I vom 24.02.2005 genommenen Anlage VII habe es sich lediglich um eine über die Bauphase fortgeschriebene Risiko-Gewährleistungsanalyse des Streithelfers gehandelt und damit um eine Einschätzung des bauleitenden Architekten, welche der Insolvenzverwalter weder inhaltlich zur Kenntnis genommen noch sich zu Eigen gemacht habe.

124

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 02.10.2009 Bezug genommen.

125

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

126

Die Vollstreckungsgegenklage ist gemäß §§ 767 Abs. 1, 794 Abs. 1 Nr. 5, 795 ZPO zulässig und in vollem Umfang begründet.

127

I.

128

Die Zwangsvollstreckung wegen eines persönlichen Anspruchs der Beklagten aus dem Anerkenntnis mit Unterwerfungserklärung in der vollstreckbaren Urkunde des Notars Dr. Y vom 17.03.2005 ist, auch soweit sie durch den Beschluss des Amtsgerichts Essen vom 12.06.2009 angeordnet wurde, unzulässig. Der Klägerin stehen gegen den durch die Urkunde dokumentierten persönlichen Anspruch der Beklagten dauerhafte Einwendungen zu, welche die Forderung in voller Höhe zu Fall bringen. Die Klägerin kann dem der Beklagten gegenüber abgegebenen Anerkenntnis nebst Unterwerfungserklärung sämtliche Einwendungen entgegenhalten, welche der im selben Vertrag geregelten Kaufpreisforderung des Verkäufers entgegenstehen. Die entsprechende Regelung ist nicht nur örtlich in einer Urkunde mit den übrigen im Verhältnis zum Verkäufer getroffenen Vereinbarungen des Kauf- und Fertigstellungsvertrages verbunden, sondern weist mit diesen auch eine untrennbare inhaltliche Verknüpfung auf, da sie die Modalitäten der Kaufpreiszahlung bzw. -finanzierung festlegt. So entspricht die Unterwerfungserklärung zugunsten der Klägerin der sonst üblicherweise gegenüber dem Verkäufer abzugebenden Erklärung; sie trägt der im vorliegenden Fall besonderen Gestaltung der Kaufpreiszahlung durch Übernahme der Finanzierung Rechnung.

129

Aufgrund dieser Verquickung wird der gegenüber der Beklagten begründete Anspruch auch durch solche Einwendungen berührt, welche dem im selben Vertrag geregelten Kaufpreisanspruch entgegenstehen. Insofern kommt es nicht entscheidend darauf an, ob die klägerseits behauptete arglistige Täuschung durch die Beklagte begangen wurde und welche Funktion diese während der Vertragsverhandlungen faktisch wahrnahm. Eine gemäß §§ 434 Abs. 1 S. 2, 437 Nr. 3, 440, 444 BGB zum Schadensersatz verpflichtende und den Kaufpreisanspruch zu Fall bringende Handlung des Insolvenzverwalters liegt in seiner vertraglich abgegebenen Erklärung, ihm seien verborgene Mängel nicht bekannt. Diese Erklärung stellt sich bezogen auf die vorliegend in Rede stehenden Rohbaumängel insbesondere mit Rücksicht auf die durch Bezugsurkunde I des Notars Dr. Y vom 24.02.2005 zum Vertragsgegenstand gemachte Risiko-Gewährleistungsanalyse als eine Angabe "ins Blaue" dar, da sie bereits nach dem unstreitigen Sachverhalt ohne tragfähige Grundlage vom Insolvenzverwalter abgegeben wurde und ihm dies auch nach dem von der Beklagten dargestellten Sachverhalt bewusst war. Bei dieser Beurteilung kann des weiteren dahinstehen, ob es sich bei dem Kauf- und Fertigstellungsvertrag der Sache nach um eine Vertragsgestaltung handelt, deren gewährleistungsrechtliche Behandlung sich nach Werkvertragsrecht richtet, wofür einiges spricht, und ob mit Rücksicht darauf der vertraglich vereinbarte Gewährleistungsausschluss unwirksam wäre, was die Kammer eher nicht sieht. Vom Gewährleistungsausschluss nicht erfasst ist jedenfalls der in Rede stehende Anspruch der Klägerin wegen arglistiger Täuschung, § 444 BGB.

130

Im einzelnen:

131

1.

132

Die vertragliche Erklärung des Insolvenzverwalters, ihm seien verborgene Mängel nicht bekannt, ist zunächst auf dem Hintergrund der zum Gegenstand der Bezugsurkunde I vom 24.02.2005 gemachten Risiko-Gewährleistungsanalyse zu sehen, auch wenn damit, was dahinstehen kann, keine Garantieerklärung im Sinne von § 443 Abs. 1 BGB (bzw. Zusicherung im Sinne des alten Rechts) verbunden wäre. Diese Betrachtung ist ferner unabhängig davon, ob der Insolvenzverwalter entsprechend dem Vorbringen der Beklagten vom Inhalt dieser Analyse tatsächlich keine Kenntnis genommen hat. Denn der Insolvenzverwalter hat im Kauf- und Fertigstellungsvertrag unter Ziffer (2) c) nicht nur die in den Bezugsurkunden I und II für die Beteiligten vollmachtlos abgegebenen Erklärungen in allen Teilen genehmigt, sondern auch bestätigt, dass der Inhalt dieser Urkunden bekannt sei und er deswegen auf die erneute Verlesung verzichte.

133

Die der Bezugsurkunde I beigefügte Anlage VII ist zudem ungeachtet des Umstandes, dass sie im Kauf- und Fertigstellungsvertrag nicht (mehr) ausdrücklich erwähnt wird, durch die im Kauf- und Fertigstellungsvertrag mehrfach enthaltene Bezugnahme auf diese Urkunde auch zum Gegenstand des Kauf- und Fertigstellungsvertrages geworden. Denn in der Bezugsurkunde I vom 24.02.2004 wird die Risiko-Gewährleistungsanalyse unter Ziffer 7 ausdrücklich aufgeführt, und zwar als eine der Unterlagen, nach denen sich die Leistungsverpflichtung der Gemeinschuldnerin richtet. Dementsprechend findet sich im Kauf- und Fertigstellungsvertrag unter Ziffer (2) b) die Verpflichtung des Beklagten, den Bau nach Maßgabe der sich aus den Bezugsurkunden I und II ergebenden Unterlagen fertigzustellen. Hierbei handelt es sich um eine umfassende Bezugnahme, welche in den nachfolgenden Bestimmungen lediglich hinsichtlich einzelner Teile der Anlagen variiert wird. Insofern kommt dem Umstand, dass die Anlage VII in den Folgebestimmungen nicht mehr ausdrücklich erwähnt wird, keine Bedeutung etwa dahingehend zu, dass sie von den vertraglichen Erklärungen ausgenommen worden wäre.

134

Dies gilt ebenso wenig mit Rücksicht auf den Inhalt der Anlage VII, welcher keine Leistungsverpflichtungen im engeren Sinne zum Gegenstand hat sondern lediglich Erklärungen des Streithelfers zur Einschätzung des Gewährleistungsrisikos und den mit den Einzelunternehmern jeweils getroffenen Gewährleistungsvereinbarungen. Dass die Anlage VII damit entsprechend dem Vorbringen der Beklagten lediglich den Charakter einer unverbindlichen Information haben sollte, kann hierauf nicht gestützt werden. Denn auch andere Anlagen, zum Beispiel die Baugenehmigungsunterlagen enthalten keine solche Leistungsbestimmung, ohne dass davon ausgegangen werden könnte, dass deren Aufnahme in die Bezugsurkunde I lediglich unverbindlichen, rein informatorischen Charakter haben sollte. Vielmehr sind solche Anlagen zumindest in der Form von Relevanz, als sie zur Konkretisierung der vom Insolvenzverwalter abgegebenen Erklärung, verborgene Mängel seien ihm nicht bekannt, dienen. Was die Risiko-Gewährleistungsanalyse anlangt, bedeute dies, dass der Insolvenzverwalter mit der Angabe, ihm seien verborgene Mängel nicht bekannt, gleichzeitig die Erklärung abgegeben hat, dass ihm insbesondere keine Umstände bekannt sind, welche den Inhalt dieser Risiko-Gewährleistungsanalyse in Zweifel ziehen. Jedenfalls insoweit kommt der Risiko-Gewährleistungsanalyse rechtsgeschäftliche Erklärungswert zu, und zwar über die bloße Einschätzung und Information durch den Streitverkündeten als bauleitenden Architekten hinaus.

135

Abgesehen vom schriftlich niedergelegten Vertragsinhalt ergibt sich dies auch aus dem unstreitigen Umstand, dass die Anlage VII auf Verlangen der Klägerin in die Bezugsurkunde I aufgenommen wurde. Hierdurch war für den Insolvenzverwalter erkennbar, dass die Klägerin mit der Analyse mehr als nur eine unverbindliche Information durch den bauleitenden Architekten verband und ihr darüber hinaus rechtsgeschäftlich verbindlichen Charakter zu verschaffen gedachte. Der ursprüngliche Zweck der Risiko-Gewährleistungsanalyse mag zwar entsprechend dem Vorbringen der Beklagten darin bestanden haben, Informationen über den Stand der Verhandlungen mit den ausführenden Unternehmen über die Gewährleistungsübernahme zu liefern. Hierzu hätte es indes schon nicht eine Risikoanalyse bedurft. Jedenfalls hat dieses Dokument jedoch über den ursprünglichen Zweck hinaus durch seine dem Verlangen der Klägerin entsprechende Aufnahme in den Bezugsurkunde einen zusätzlichen Erklärungswert erhalten, zumindest in der Form, dass als für die Klägerin entscheidungsrelevante Information zum Gegenstand des Kauf- und Fertigstellungsvertrages gemacht wurde.

136

Dies war für den Insolvenzverwalter auch ohne weiteres nachvollziehbar, weil die Analyse angesichts der vereinbarten Gewährleistungsausschlüsse für die Kaufentscheidung der Klägerin maßgebliche Bedeutung hatte. Dies gilt insbesondere für die Angaben zu den Rohbauarbeiten, da insoweit auch nach dem Vortrag der Beklagten allen Beteiligten die Schwierigkeiten der Realisierung etwaiger Gewährleistungsansprüche gegenüber der C GmbH vor Augen standen. Insofern lag es auf der Hand, dass die Gefährdungsanalyse für die Klägerin von eminent wichtiger Bedeutung war, da die Abtretung der Gewährleistungsansprüche gegen die C GmbH für sie keinen realen Wert hatte, die Klägerin hier also ein nicht unerhebliche Risiko einging, was nach dem Vorbringen der Beklagten allen Beteiligten bekannt war. Ihre von der Klägerin verlangte Aufnahme in die Bezugsurkunde I ist in dieser Hinsicht selbsterklärend.

137

2.

138

Seine hierdurch konkretisierte Erklärung, verborgene Rohbaumängel seien ihm nicht bekannt, insbesondere seien ihm keine Umstände bekannt, welche dem diesbezüglichen Inhalt der Risiko-Gewährleistungsanalyse entgegenstehen, hatte der Insolvenzverwalter nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten ohne tragfähige Grundlage abgegeben.

139

a)

140

So soll der Insolvenzverwalter einen Großteil der von der Klägerin zitierten Unterlagen, aus denen sich Hinweise für Rohbaumängel hätten ergeben können, nicht gelesen beziehungsweise zur Kenntnis genommen und sich auch darüber hinaus mit dem vorhandenen Aktenmaterial so gut wie nicht befasst haben. Die ausweislich des Protokolls über die Bauherrenbesprechung Nr. 1 vom 07.05.2004 bereits an diesem Tage von der Gemeinschuldnerin beziehungsweise der Q GmbH übernommenen 55 Aktenordner hat der Insolvenzverwalter nach dem Vortrag der Beklagten unbesehen der Beklagten beziehungsweise Rechtsanwalt T4 und dem Streithelfer zur weiteren Verwendung übergeben. Ob er einen Blick in die von Herrn Dr. G3 übergebenen eigenen Akten geworfen hat, lässt die Beklagte offen; jedenfalls soll er auch hieraus keine Kenntnis von den in Rede stehenden Dokumenten erlangt haben. Der am 13.07.2004 von Herrn Dr. G3 an den Insolvenzverwalter ausgehändigte zweite Teil der Handakten des Rechtsanwalts I2 wurde, so die Beklagte, von überhaupt niemandem mehr gesichtet, und was mit dem von Rechtsanwalt I2 im Juni 2004 übersandten ersten Teil seiner Handakten geschehen ist, bleibt ebenfalls offen.

141

Auf diese Darstellung stützt die Beklagte ihre Behauptung, welche sich dahin zusammenfassen lässt, dass der Insolvenzverwalter abgesehen von der bereits erwähnten Risiko-Gewährleistunganalyse aus den zu seiner Verfügung stehenden Unterlagen nicht zur Kenntnis genommen haben soll: die - in zumindest drei Aktenkonvoluten jeweils enthaltenen - Schreiben des Rechtsanwalts I2 vom 29.12.2003 und 09.01.2004 nebst damit im Zusammenhang stehender Korrespondenz mit Rechtsanwältin von N (jeweils circa 40-50 Seiten), das Angebot des Sachverständigen Dr. P1 vom 23.04.2004 sowie wohl auch das Gutachten des Sachverständigen Dr. P1 vom 16.09.2003. Hinsichtlich dieses Gutachtens hat der Insolvenzverwalter zwar im selbständigen Beweisverfahren 4 OH 35/06 LG Essen mit Schriftsatz vom 07.12.2006 vorgetragen, es habe ihm erstmalig als Anlage zur verfahrensgegenständlichen Antragsschrift vorgelegen. Dies trifft jedoch offensichtlich nicht zu, da auch das Gutachten vom 16.09.2003 in verschiedenen Konvoluten durch die Hände des Insolvenzverwalters gegangen ist. So hat Rechtsanwalt I2 mit Schreiben an den Insolvenzverwalter vom 17.05.2004 bereits im einzelnen erläutert, welche Gutachten von Herrn Dr. P1 angefertigt worden waren und darauf hingewiesen, dass er unter anderem von dem Mängelgutachten weitere Exemplare besitze. Hiervon sowie von weiteren Gutachten des Sachverständigen Dr. P1 hat er sodann mit Schreiben vom 03.06.2004 je ein Exemplar an den Insolvenzverwalter übersandt und darauf in seinem Anschreiben auch ausdrücklich hingewiesen. Darüber hinaus war das Gutachten vom 16.09.2003 Gegenstand der dem Insolvenzverwalter in der Zeit vom 04. bis zum 22.06.2004 zur Akteneinsicht überlassenen Akte des selbständigen Beweisverfahren 43 OH 2/03 LG Essen, da es dem Antrag des Rechtsanwalts I2 als Anlage beigefügt war. Schließlich hat Herr Dr. P1 seinem Angebot vom 23.06.2004 einen Auszug aus dem Gutachten beigefügt, wie unter Ziff. III zur Stufe 4 des Angebots erwähnt, so dass zumindest die für die vorliegende Mängelproblematik maßgeblichen Teile des Gutachtens mit dem Angebot dem Insolvenzverwalter nochmals zugegangen waren, und zwar als Anlage zur Empfehlung des Streithelfers. Ist danach davon auszugehen, dass dem Insolvenzverwalter das Gutachten in mehrfacher Ausfertigung vorgelegen hat, so bleibt nach dem Vorbringen der Beklagten unklar, ob der Insolvenzverwalter das Gutachten gelesen hat.

142

Schon diese Analyse des Beklagtenvortrags zur ungewöhnlichen Häufung mangelnder Kenntnisnahme des Insolvenzverwalters gerade bezogen auf die Unterlagen zur vorliegend in Rede stehenden Mängelproblematik lässt die Darstellung der Beklagten als kaum nachvollziehbar erscheinen. Das gilt im übrigen auch für ihre Behauptung, der Insolvenzverwalter habe zwar die Empfehlungen des Streithelfers zur sachverständigen Beauftragung vom 05.07.2007 gelesen, nicht aber das dieser Empfehlung beigefügte Angebot des Sachverständigen Dr. P1, obgleich die Ausführungen des Streithelfers gerade zum Angebot für die Betonuntersuchung Wert knapp gehalten sind, dass sie ohne einen Blick in das Angebot nicht abschließend beurteilt werden können.

143

Unverständlich ist das Vorbringen der Beklagten nicht zuletzt auch auf dem Hintergrund, dass sich aus verschiedenen Quellen durchaus ein reges Aktenstudium ergibt. So ist im Protokoll über die Bauherrenbesprechung Nr. 1 vom 07.05.2004 nicht nur die Übergabe von 55 Aktenordnern erwähnt, sondern des weiteren ausgeführt, dass diese "kurzfristig unter Beteiligung der IFB A7 gesichtet und ggf. verwertet werden". Im Gutachten zur ersten Gläubigerversammlung findet sich der Hinweis, dass sämtliche Unterlagen von Gesellschaftern pp. angefordert und durchgearbeitet wurden.

144

b)

145

Letztlich kann das Vorbringen der Beklagten zur unzulänglichen Aktenkenntnis des Insolvenzverwalters jedoch ungeachtet dieser Ungereimtheiten unterstellt werden, da dann jedenfalls ein in hohem Maße pflichtwidriges Unterlassen von wichtigen Insolvenzverwalter-Tätigkeiten vorliegt, die auch für das Verhältnis zwischen den Parteien des Kauf- und Fertigstellungsvertrages von Bedeutung sind.

146

Hierzu ist zu berücksichtigen, dass der Insolvenzverwalter bei Übernahme seines gerichtlichen Auftrags regelmäßig unter einem Informationsdefizit steht, und es demzufolge zu seinen Aufgaben gehört, den Sachverhalt möglichst zuverlässig aufzuklären. Dabei entspricht es der - für jedermann nachvollziehbaren - Erfahrung eines jeden Insolvenzverwalters, dass die nicht-papiernen Informationsquellen im Falle der Insolvenz oft versiegen oder durch Interessenkonflikte überlagert werden. Gegenseitige Schuldvorwürfe sind ebenso an der Tagesordnung wie die Neigung aller Beteiligten zu "selektiver Wahrnehmung" beziehungsweise ihre Bestrebung, sich möglichst glimpflich aus der misslichen Angelegenheit herauszuretten. Typisch für diese Situation sind vorliegend beispielsweise die von der Beklagten vorgelegten unterschiedlichen Stellungnahmen der Herren Dr. G3 und Z5 zu den vom Insolvenzverwalter gestellten Fragen, in denen sie sich teilweise gegenseitig sowie Dritte belasten und auch Beschönigungstendenzen erkennen lassen. Bei solcher Sachlage kann die obligatorische Befragung von Geschäftsführern keineswegs das Aktenstudium ersetzen, vor allem wenn - wie hier - zusätzlich Vorwürfe beziehungsweise die Geltendmachung von Ansprüchen gegen diese Personen im Raum stehen, und kommt dem sorgfältigen Studium der vor der Insolvenz angelegten Akten regelmäßig besondere Bedeutung zu. Dies gilt insbesondere in Fällen wie dem vorliegenden, in welchen ein laufendes Projekt übernommen wird, für dessen Fortführung unter anderem seine Genese von Bedeutung ist.

147

Soweit die Beklagte sich darauf beruft, dass der Insolvenzverwalter das hiernach notwendige Aktenstudium weitgehend den mit dem Projekt unmittelbar befassten Personen überlassen hat, so entlastet dies den Insolvenzverwalter nicht. Dies gilt schon deswegen, weil wesentliche Teile der Akten, namentlich die Handakten des Rechtsanwalts I2 dem als Zuarbeiter fungierende Personenkreis gar nicht zugänglich gemacht wurden. Vielmehr sind diese nach dem Vorbringen der Beklagten offensichtlich von niemandem gelesen worden. Im übrigen ist entscheidend, dass die vom Insolvenzverwalter zur Erledigung des Aktenstudium ausgewählten Personenkreise unter Berücksichtigung der vorerwähnten Interessenkonflikte hierzu offensichtlich nicht geeignet waren.

148

So konnte er sich insbesondere nicht der Dienste des von der Beklagten mandatierten Rechtsanwalts T4 bedienen, da hierdurch eine Kollision mit den vom Insolvenzverwalter zwar auch, aber eben nicht nur zu vertretenden Interessen der Hauptgläubigerin vorprogrammiert war. Zudem konnte der Insolvenzverwalter von Herrn Rechtsanwalt T4 nicht erwarten, dass dieser sich in einem Umfang um die Angelegenheit kümmern würde, welcher dem Amt eines Insolvenzverwalters entspricht, zumal er nach eigenem Vorbringen der Beklagten lediglich damit betraut war, Ansprüche gegen die am Bau Beteiligten zu prüfen. Insofern ist bezeichnend, dass nach dem Vorbringen der Beklagten auch Rechtsanwalt T4 die Schreiben des Rechtsanwalts I2 vom 29.12.2003 und 09.01.2004 nebst zugehöriger Korrespondenz mit Rechtsanwältin von N übersehen haben soll.

149

Auch die in technischer Hinsicht vom Insolvenzverwalter eingeschalteten Personen stellten keine Gewähr dafür dar, dass eine zuverlässige und vor allem erschöpfende Auswertung der vorhandenen Unterlagen vorgenommen würde. Wie die Beklagte selbst einräumt, ist die Neigung der Techniker, juristische Stellungnahmen und Schreiben zu lesen, eher gering ausgeprägt, so dass es auch nicht verwundert, wenn, wie die Beklagte vorträgt, die vom Insolvenzverwalter in Anspruch genommenen Herren Dipl.-Ing. T6 und A7 (Streithelfer) ebenfalls keine Kenntnis vom Inhalt der vorgenannten Rechtsanwalts-Korrespondenz erlangt haben. Zudem lag es auf der Hand, dass die Übernahme von Herrn T6 nicht nur vorteilhaft in Form einer "Sicherung der Historie" war, sondern auch Nachteile mit sich bringen konnte, konkret im Hinblick darauf, dass gegen die A2 + A3 wegen Verfehlungen im Zeitraum ihrer Projektsteuerung Ansprüche geprüft wurden, wie sich dies beispielsweise aus den Protokollen zur Bauherrenbesprechung Nr. 15 bis 17 ergibt. Somit konnte Herr Dipl.-Ing. T6 mit Sachverhalten konfrontiert sein, welche aus eigenen Versäumnissen während seiner vorangegangenen Tätigkeit als verantwortlicher Bauleiter bei A2 + A3 resultierten und daher wegen der durchaus naheliegenden Neigung, sich nicht selbst zu belasten, einem Interessenkonflikt ausgesetzt sein, der letztlich in einer unzureichenden Information des Insolvenzverwalters zu münden drohte. Ebensowenig stellte seine Übernahme damit eine Gewähr für Kontinuität dar. Aufgrund der Übernahme von Herrn Dipl.-Ing. T6 in das Büro des Streithelfers war damit auch dessen Engagement in Frage gestellt, zumal dieser sich zunächst unstreitig mit Schreiben vom 14.04.2004 bei der Beklagten beworben und von dieser auch ausgewählt wurde, wenngleich er dann vom Insolvenzverwalter formell beauftragt wurde. Zudem unterlag der Streithelfer hinsichtlich des Bauprojekts demselben Informationsdefizit wie der Insolvenzverwalter, da er zuvor ebenfalls noch nicht damit befasst war, mit der Folge, dass bei der Sichtung der Akten ohne Vorkenntnisse des Geschehens - und vor allem nur in technischer Hinsicht - relevante Informationen "auf der Strecke bleiben" konnten. Insofern konnte sich der Insolvenzverwalter nicht auf eine umfassende Information durch den Streithelfer verlassen.

150

Dass er sich demgegenüber über das vertretbare Maß hinaus von diesen - ohnehin schon ungeeigneten - Personen zuarbeiten ließ, ohne im Mindestmaß eine seinem Amt entsprechende Kontrollfunktion auszuüben, ergibt sich nach dem Vorbringen der Beklagten schon daraus, dass er die Ausarbeitung des Rechtsanwalts T4 für den Bericht zur ersten Gläubigerversammlung schlicht übernommen hat. In dieses Bild passt ferner seine von der Beklagten behauptete Vorgehensweise hinsichtlich der Angebotsprüfung für die weitere Beauftragung von Sachverständigen. Hierbei handelte es sich um eine für die Weiterführung des Projekts wichtige Tätigkeit, so dass es eingehender Lektüre der vom Streithelfer erstellten Vergabeempfehlung bedurfte, zumal der Insolvenzverwalter bei der vorangegangenen Besprechung mit den Sachverständigen nicht zugegen war. Insbesondere hinsichtlich des in der Vergabeempfehlung nur knapp angesprochenen Angebots des Sachverständigen Dr. P1 zur Hohlstellen-Untersuchung bedurfte es der Kenntnisnahme des Angebots selbst beziehungsweise der darin enthaltenen Begründung, zumal dem Angebot auch Auszüge aus dem Mängelgutachten vom 16.09.2003 beigefügt waren. Hiervon konnte der Insolvenzverwalter im Rahmen einer verantwortlichen Entscheidung und Ausübung notwendiger Kontrolle nicht absehen, wie er es nach der Behauptung der Beklagten getan haben soll.

151

c)

152

Gründe, von solcher Kontrolle und dem gebotenen Aktenstudium abzusehen, bestanden nicht.

153

Insbesondere konnte sich der Insolvenzverwalter nicht darauf verlassen, dass das Objekt im Vorfeld ordnungsgemäß betreut worden war, und er einfach nur mit der Fertigstellung fortzufahren brauchte. Angesichts des aus dem Bericht zur ersten Gläubigerversammlung zu entnehmenden Umstandes, dass gegen nahezu alle Beteiligten Ansprüche wegen Unregelmäßigkeiten und Versäumnissen bei der vorangegangenen Bauausführung erhoben wurden, bestand für eine solche Annahme und Verfahrensweise kein Raum. Zudem liegt es gerade beim Scheitern einer Projektgesellschaft zumeist nahe, dass dieses seine Ursache im vorangegangenen Missmanagement hatte, so dass Zweifel und nähere Untersuchungen des Sachverhalts angebracht sind.

154

Inwiefern es für die Informationsverpflichtung des Insolvenzverwalters eine Rolle spielen soll, welchen Umfang das zu sichtende Aktenkonvolut hat, vermag die Kammer nicht nachzuvollziehen. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass es sich um eine Insolvenzsache größeren Umfangs handelte, die naturgemäß auch einen entsprechenden Arbeitsaufwand verursachte. Dies gilt insbesondere für Insolvenzfälle, in denen Betriebe abzuwickeln oder nicht fertig gestellte Bauvorhaben zu Ende zu bringen sind. Zumindest eine kursorische Sichtung der von der Q GmbH dem Insolvenzverwalter übergebenen Akten, nicht nur unter technischem, sondern auch unter juristischem Blickwinkel, war daher entweder vom Insolvenzverwalter selbst oder von einer nicht durch Interessenkollisionen belasteten Person durchzuführen.

155

Jedenfalls war es Sache des Insolvenzverwalters, die von ihm angeforderten und auch erhaltenen Handakten des Rechtsanwalts I2, welche lediglich vier Aktenordner umfassten, eingehend zu studieren, da es sich bei Rechtsanwalt I2 um den früheren anwaltlichen Vertreter der Insolvenzschuldnerin handelte. Hinsichtlich der erst am 13.07.2004 von Herrn Dr. G3 übergebenen restlichen Handakten bestand hierzu bereits deswegen Anlass, weil diese Akten nach dem Vorbringen der Beklagten nicht mehr von Rechtsanwalt T4 verarbeitet wurden. Ungeachtet dessen soll der Insolvenzverwalter auch in der Folgezeit den Inhalt dieser Akten nicht mehr zur Kenntnis genommenen haben, so dass sie letztlich unbeachtet blieben. Warum der Insolvenzverwalter nicht hätte damit rechnen müssen, dass sich aus den Handakten des Rechtsanwalts I2 Hinweise auf noch klärungsbedürftige Mängel befinden würden, vermochte die Beklagte nicht plausibel zu erläutern. Schließlich hatte der Insolvenzverwalter diese Akten unter anderem im Hinblick auf das noch laufende und von Rechtsanwalt I2 für die Gemeinschuldnerin betreute selbständige Beweisverfahren angefordert, was ungeachtet etwaiger abweichender Usancen, welche die Beklagte behauptet, jedenfalls geboten war. Die Beklagte hat ebenso wenig nachvollziehbar dargetan, warum der Rest der Handakten, der dem Insolvenzverwalter am 13.07.2004 überbracht wurde und in welchem sich unter anderem die Schreiben des Rechtsanwalts vom 29.12.2003 und 09.01.2004 nebst zugehöriger Korrespondenz befanden, nicht mehr gesichtet zu werden brauchten. Zwar hatte der Insolvenzverwalter im selbständigen Beweisverfahren bereits den Antrag zurückgenommen, jedoch offensichtlich allein aufgrund der schon von Rechtsanwältin N gegen dieses Verfahren angeführten rein taktischen Erwägungen, auf welche Rechtsanwalt I2 bereits in seinem Schreiben vom 03.06.2004 hingewiesen hatte. Im übrigen ist es irrelevant, ob der Insolvenzverwalter Anhaltspunkte für in den Handakten zu findenden Hinweise auf noch ungeklärte Mängel hatte. Vielmehr war das Aktenstudium gerade deswegen angezeigt, weil sich hieraus Sachverhalte ergeben konnten, von welchem der Insolvenzverwalter noch keine Vorstellung hatte, etwa weil alle übrigen Beteiligten hieran wenig Interesse hat. Wie eingangs ausgeführt, ist gerade das Informationsdefizit des Insolvenzverwalters maßgeblich für die Notwendigkeit der Sichtung von aus der Zeit vor der Insolvenzeröffnung verbliebenen Schriftmaterials.

156

d)

157

Diese Amtspflichten des Insolvenzverwalters berühren auch seine Stellung gegenüber dem potentiellen Käufer eines zur Insolvenzmasse gehörenden und von ihm fertig gestellten Bauobjekts. Zwar ist sich jeder Erwerber von Gegenständen aus der Insolvenzmasse darüber bewusst, dass dem Insolvenzverwalter nur eingeschränkte Informationen zu Art und Qualität zur Verfügung stehen, jedoch hegt er typischerweise die Erwartung, dass der Insolvenzverwalter zumindest die ihm zur Verfügung stehenden Informationsquellen ausschöpft. Diese Erwartung ist auch berechtigt, da der Insolvenzverwalter ein Amt wahrnimmt, welches mit der Pflicht zur Sachaufklärung und angemessenen Interessenvertretung verbunden ist. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Käufer seinerseits konkrete Vorstellungen zu bestimmten erforderlichen Handlungsweisen des Insolvenzverwalters hat, da er naturgemäß keinen Einblick in dessen Geschäfte hat. Insofern ist es für den Erwartungshorizont der Klägerin entgegen der Auffassung der Beklagten auch irrelevant, ob sie tatsächlich Kenntnis davon hatte, dass der Insolvenzverwalter über die Akten des Rechtsanwalts I2 verfügte, und die Vorstellung hegte, dieser würde die Akten auch lesen.

158

3.

159

Bereits die pflichtwidrig unterlassene Kenntnisnahme vom Inhalt der Handakten hätte zu besserer Erkenntnis des Insolvenzverwalters bezüglich der streitgegenständlichen Mängelproblematik geführt. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die verschiedenen Hinweise, die sich für andere Beteiligte erst sukzessive ergeben hatten, dem Insolvenzverwalter bei Lektüre der Handakten des Rechtsanwalts I2 im Juli 2004 vollständig, komprimiert und gleichzeitig vorgelegen hätten. Ferner war er zu diesem Zeitpunkt gerade mit der Entscheidung über noch einzuholende Sachverständigengutachten, auch zu Mängeln, und damit generell auch mit der Mängelproblematik befasst, da die Besprechung hierüber am 13.07.2004 stattfand. Selbst wenn er, was naheliegt, die Akte erst im Nachgang zu dieser Entscheidung gelesen hätte, wäre der Zeitabstand nicht so groß gewesen, dass ihm namentlich das Angebot des Sachverständigen Dr. P1, welches er nach Auffassung der Kammer ebenfalls hätte inhaltlich zur Kenntnis nehmen müssen (s. o.), nicht mehr hätte erinnerlich sein können. Insofern hätte sich in dem Insolvenzverwalter bei tunlicher Beschäftigung mit den vorgefundenen Unterlagen geradezu aufdrängen müssen, dass es bezüglich der bereits festgestellten Hohlstellen einen weitergehenden Untersuchungsbedarf gab, dem vorrangig zu entsprechen, jedenfalls aber beim Verkauf durch einen entsprechenden Hinweis an den Käufer Rechnung zu tragen war.

160

Konkret hätten dem Insolvenzverwalter nahezu zeitgleich, jedenfalls in kurzen zeitlichen Abständen, das ihm schon mit Schreiben vom 03.06.2004 übermittelte Gutachten des Sachverständigen Dr. P1 vom 16.09.2003, die Schreiben vom 29.12.2003 und 09.01.2004 nebst Nachfolgekorrespondenz sowie das Angebot des Sachverständigen Dr. P1 vom 23.06.2004 vorgelegen. Schon für sich genommen hätte jedes dieser Dokumente hinreichende Anhaltspunkte für Nachforschungen gegeben.

161

a)

162

Das Gutachten des Sachverständigen Dr.-Ing. P1 vom 16.09.2003 stellte erkennbar keine abschließende Untersuchung auf etwaige Rohbaumängel dar, schon weil dem Sachverständigen maßgebliche Unterlagen nicht vorlagen. Der Hinweis auf die fehlenden Unterlagen war zwanglos dahingehend zu verstehen, dass der Sachverständige diese zwar angefordert, aber nicht erhalten hatte. Anderenfalls hätte sich dieser Hinweis erübrigt und wäre es zunächst Aufgabe des Sachverständigen gewesen, die Unterlagen anzufordern. Nach der Erfahrung der Kammer entspricht es auch der Üblichkeit, das Fehlen von Unterlagen in einem Sachverständigengutachten nur dann zu erwähnen, wenn es auf diese Unterlagen ankommt und wenn sie dem Sachverständigen nicht zur Verfügung gestellt wurden.

163

Zudem lassen gerade die ausführlichen Hinweise des Sachverständigen zur erforderlichen Betonqualität erkennen, dass es sich seiner Auffassung nach hierbei um einen klärungsbedürftigen Umstand handelt, sofern nicht bereits anderweitig eine Prüfung vorgenommen wurde. Jedenfalls konnte die Mangelfeststellung in Bezug auf die Betonqualität und Betondeckung schon deswegen nicht auf die vom Sachverständigen dokumentieren Fehlstellen im Beton reduziert werden, weil nach dem Gutachten insbesondere offen blieb, welche Art von Beton Verwendung gefunden hatte.

164

Unabhängig davon stand einer solchen Annahme, bei den vom Sachverständigen Dr. P1 festgestellten Betonmängeln habe es sich um die einzigen des gesamten Rohbaus gehandelt, erkennbar auch der Umstand entgegen, dass der Sachverständige aufgrund der Besonderheit des "C-Systems" nur begrenzte Möglichkeiten hatte, ohne Bauteilöffnungen den Beton insgesamt zu besichtigen, worauf der Sachverständige auch hingewiesen hat, indem er betont hat, Bauteilöffnungen nicht vorgenommen und lediglich eine exemplarische Mängelaufnahme erstellt zu haben. Unabhängig davon war dieser Umstand auch für jeden, dem die Konstruktion des "C-Systems" bekannt war, ohne weiteres einsichtig. Bei den festgestellten Fehlstellen handelte es sich ihrer Eigenart nach auch nicht um Mängel, die auf die wenigen vom Sachverständigen zufällig einsehbaren Stellen hätten begrenzt werden können. Dies war schon deswegen nicht der Fall, weil der Sachverständige im Gutachten betonte, dass sich die Fehlstellen dort zeigten, wo die Schalung sich gelöst hatte oder abgenommen worden war. Damit war ohne weiteres klar, dass die Fehlstellen auch nur deswegen zu erkennen waren, weil die Schalung an diesen Stellen zufällig fehlte, dass es sich allerdings nicht um eine Erscheinung handelte, die ihrer Art nach nur an solchen Stellen auftreten konnte, an denen die Schalung beseitigt worden war oder fehlte, also hinter den übrigen noch beschalten Wänden nicht zu erwarten sein würde. Vielmehr war für einen (nicht zwingend bausach-) verständigen Leser der Schluss darauf, dass derartige Mängel auch in solchen Bereichen vorzufinden sein könnten, die noch durch die Schalung verdeckt sind, derart naheliegend, dass es hierzu keines besonderen Hinweises bedurfte, zumal sich das Gutachten unter anderem an bausachverständige Personen mit richtete.

165

Nichts anderes folgt aus dem Umstand, dass die Beseitigungskosten für die festgestellten Fehlstellen von Herrn Dr. P1 lediglich in Höhe von 3.800 € festgesetzt wurden, schon weil er eingangs des Gutachtens ausdrücklich darauf hingewiesen hatte, dass die Beseitigungskosten ausschließlich an den exemplarische festgestellten Mängeln orientiert würden. Da aber die ausdrücklich nicht abschließende Untersuchung des Sachverständigen keinen Anspruch auf Vollständigkeit erhob, vielmehr nach Art der Mängel von der Möglichkeit weiterer Mangelfeststellungen im weit überwiegend nicht einsehbaren Bereich auszugehen war, konnte allein aufgrund des Betrages der Mängelbeseitigungskosten nicht von einem begrenzten Phänomen ausgegangen werden. Die abweichende Auffassung des Sachverständigen Prof. Dr. G2, die sich ausschließlich daran orientiert, welchen Umfang die Erörterung der Mängel in dem Gutachten einnimmt und in welcher Höhe Beseitigungskosten festgesetzt worden sind, vermag die Kammer daher nicht nachzuvollziehen, zumal der Sachverständige sich nicht mit dem Umstand auseinandersetzt, dass es sich bei dem Gutachten des Sachverständigen Dr. P1 lediglich um eine exemplarische Mängelaufnahme handelte. Für die Gewichtung eines Mangels und vor allem auch für die Beurteilung seines möglichen Ausmaßes kommt es nicht auf quantitative Kriterien wie den Umfang Fehlstellen-Dokumentation und den Betrag der festgesetzten Mängelbeseitigungskosten an - wie ausgeführt, schon deswegen nicht, weil die meisten Betonflächen eben nicht einsehbar waren -, sondern auf qualitative Kriterien wie die Eigenart des Mangels, welche gerade nicht die Schlussfolgerung zuließ, dass es sich hierbei um ein auf die zufällig festgestellten Stellen begrenztes Phänomen handeln würde.

166

Es mag sein - und dies war vom Sachverständigen Prof. Dr. G2 mit seinen Ausführungen zur quantitativen Rolle des Mangels im Gutachten des Sachverständigen Dr. P1 wohl auch gemeint - dass die letztendlich festgestellten Dimensionen der Mangelerscheinung, insbesondere ihre Qualifizierung als Systemmangel aus dem Gutachten des Sachverständigen Dr. P1 nicht zu ersehen war, wobei dies allerdings aufgrund des begrenzten Auftragsumfangs auch nicht ohne weiteres zu erwarten war. Kaum einer wird sich seinerzeit das ungewöhnliche Ausmaß der Mangelhaftigkeit des Rohbaus vorgestellt haben. Darauf kommt es indes für die Frage, ob das Gutachten des Sachverständigen Dr. P1 Anlass zu weiteren Untersuchungen gab, nicht entscheidend an. Vielmehr war allein durch den Umstand, dass aufgrund der Eigenart des Mangels weitere Fehlstellen im nicht einsehbaren Bereich zu erwarten waren, bereits eine nähere Untersuchung veranlasst. Selbst wenn man nicht damit rechnete, dass die Mangelerscheinung ein größeres Ausmaß erreichen würde, musste der Angelegenheit nachgegangen werden, schon weil es sich bei dem Rohbau um ein elementares Gewerk eines jeden Bauvorhabens handelt. In diesem Bereich ist nach Auffassung der Kammer auch noch so geringen Anhaltspunkten für eine Mangelhaftigkeit nachzugehen, anders als etwa bei solchen Mangelformen, welche für die Konstruktion und Qualität eines Gebäudes weniger bedeutsam sind. Hierzu bedurfte es aufgrund der Sensibilität des durch den Mangel betroffenen Bereiches keines besonderen Hinweises; vielmehr war das Gutachten aufgrund seiner Feststellungen in diesem Punkt jedenfalls für die unter anderen angesprochenen Fachleute selbsterklärlich. Der auch nicht die Verwendung des Begriffes "Fehlstellen" anstelle von "Hohlstellen" in die Irre führen, da selbst bei der von der Beklagten vorgenommenen - seitens der Kammer nicht ganz nachvollziehbaren - Differenzierung zwischen diesen Begriffen anhand der dem Gutachten beigefügten Fotografien ganz deutlich auch Hohlstellen im Sinne der Terminologie der Beklagten zu erkennen waren. Die gebotene Aufklärung hätte ohne großen Aufwand mit einer Kontrolle der Beton-Lieferscheine beginnen können und hierbei bereits einen Sachverhalt zu Tage gefördert, welcher dann Anlass zur Befürchtung eines Systemmangels gegeben hätte. Denn wie der Sachverständige Prof. Dr. G2 festgestellt hat, ist weit überwiegend (zu circa 75 %) Beton mit deutlich zu großer Körnung verwendet worden.

167

Selbst wenn – quod non - davon auszugehen wäre, dass die gutachterlichen Feststellungen des Sachverständigen Dr. P1 allein keine Veranlassung zu weiteren Nachforschungen gegeben hätten, so konnte es jedenfalls nicht dazu herangezogen werden, das Gewährleistungsrisiko bezüglich des Rohbaus als gering einzuschätzen. Denn hierzu fehlte die notwendige negative Feststellung des Sachverständigen in Bezug auf das Vorhandensein weiterer Mängel der in Rede stehenden Art. Ebenso wenig trägt die Argumentation der Beklagten, die im Gutachten des Sachverständigen Dr. P1 vom 16.09.2003 festgestellten Mängel seien sechs Monate danach, also zum Zeitpunkt der Insolvenz längst behoben worden, geht bereits an der Sache vorbei, da es vorliegend nicht nur um die in dem Gutachten dokumentierten Mängel geht, sondern darum, da diese Mängel Anlass dazu gaben, ein möglicherweise noch unentdeckt gebliebenen, nahe liegenden Sachverhalt aufzuklären.

168

b)

169

Auch die in der Handakte des Rechtsanwalts I2 enthaltenen Schreiben vom 29.12.2003 und 09.01.2004 Schreiben nebst Folgekorrespondenz, gaben schon für sich genommen Anlass zum Nachhaken. Selbst bei kursorischem Durchlesen der Handakte hätten diese Schreiben sowie die zumindest im Schreiben vom 19.12.2003 umfangreich ausgeführte Mängelproblematik nicht übersehen werden können. Zudem bestand Anlass zur Lektüre des gesamten Schriftwechsels mit Rechtsanwältin von N, da hieraus die von Rechtsanwalt I2 in seinem Schreiben vom 03.06.2004 nur angedeuteten Gründe für die unterbliebene Fortführung des selbständigen Beweisverfahrens zu entnehmen waren.

170

Das von Rechtsanwalt I2 insbesondere im Schreiben an die C GmbH vom 29.12.2003 dargestellte Szenario gab spätestens Anlass, die im Gutachten des Sachverständigen Dr. P1 festgestellten Mängel im richtigen Kontext zu sehen und ernst zu nehmen. Allein aufgrund des Umstandes, dass dies in der Folgezeit nicht geschehen ist, konnten die Mängel nicht ohne weiteres als überholt angesehen werden. Vielmehr hätte sich aus der Lektüre der Handakte des Rechtsanwalts I2 der deutliche Eindruck ergeben, dass aus finanziellen und taktischen Erwägungen sowie aufgrund der weiteren Probleme, welche sich in der Phase vor der Insolvenz-Antragstellung im März 2004 stellten und das Augenmerk der Beteiligten ablenkten, eine Vertiefung der Mängelerscheinung nicht stattgefunden hat, vielmehr ins Auge gefasst wurde, sogleich Klage gegen die C GmbH zu erheben.

171

Wenn die Beklagte demgegenüber vorträgt, schon aus den Unterlagen ergebe sich, dass alle Beteiligten davon ausgegangen seien, sämtliche durch die C GmbH verursachten Mängel einschließlich Nestern im Beton seien beseitigt worden, und hätten deswegen die Problematik nicht vertieft, so ist dieses Vorbringen schon inkonsistent und nicht nachvollziehbar. Die Beklagte stützt sich dabei im Wesentlichen auf den handschriftlichen Zusatz (Tel. Hr. T6 08.01.04, 14.00 alle C-Mängel inkl. Nester im Beton wurden zwischenzeitlich beseitigt!), den nach ihren Vermutungen Herr E auf dem Schreiben der Rechtsanwältin von N vom 09.01.2004 angebracht haben soll. Für den Kenntnisstand des Insolvenzverwalters ist dieser Umstand schon deswegen unbedeutend, da sich das Schreiben mit diesem Zusatz naturgemäß nicht in den Akten von Rechtsanwalt I2 befunden hat. Aber auch der Sache nach entspricht der Vermerk nicht dem Inhalt, welchen die Beklagte ihm beilegen möchte. Es beginnt bereits damit, dass die Beklagte widersprüchlich vorträgt, wenn sie einerseits behauptet, Herr T6 habe von weiteren Fehlstellen im Beton außer den durch Dr. P1 festgestellten keine Kenntnis gehabt, andererseits aus dem Vermerk über das Telefonat mit Herrn T6 herleiten möchte, dieser habe bestätigt, die Mängelproblematik "Fehlstellen" sei insgesamt und vollständig behoben. Hierzu hätte es zunächst eine Überprüfung des Problems geben müssen, wozu der Vermerk schon keinen Anhalt gibt und was unstreitig auch nicht geschehen ist. War der Rohbau jedoch nicht auf weitere Fehlstellen untersucht worden, so konnte schlechterdings auch nicht davon ausgegangen werden, dass diese vollständig beseitigt worden seien. Der Vermerk konnte sich daher allenfalls auf die im Gutachten des Sachverständigen Dr. P1 exemplarisch festgehalten Mängel beziehen, zumal niemand ernsthaft annehmen konnte, dass der von Rechtsanwalt I2 geschilderte Sachverhalt über die Weihnachtsfeiertage abschließend geklärt und dabei möglicherweise zutage getretene Mängel beseitigt wurden. Ohnehin hätte dies eingehender Nachprüfung bedurft.

172

Dass auch Herr E, von dem die Notiz über das Telefonat vom 08.01.2004 stammen soll, noch am 09.01.2004, also zeitlich nach dem Telefonat, die von Rechtsanwalt I2 angesprochenen weiteren Mängel nicht als erledigt ansah, ergibt sich aus seinem Schreiben vom 09.01.2004 an Herrn Dr. G3, in dem er vorschlägt, im selbständigen Beweisverfahren eine Fristverlängerung für die Einzahlung des Vorschusses unter Hinweis darauf zu erwirken, dass die zwischenzeitlich aufgetretenen Mängel noch dokumentiert und die Antragstellung ergänzt werden müsse. Damit korrespondieren die Ausführungen der Rechtsanwältin von N in ihrem Schreiben vom selben Tage, wonach "darüber hinausgehende Mängel, wie zum Beispiel hinsichtlich der Nester im Beton, … bisher nicht Gegenstand des Beweissicherungsverfahrens" seien und "eine Erweiterung des Antrags und damit des Beweisbeschlusses … zum einen zu Zeitverzögerungen führen" würde "und damit wieder zu der Problematik, ob diese Mängel nicht zur Schadensbegrenzung bereits beseitigt werden sollen bzw. parallel durch die Fa. C sogar beseitigt werden und zum anderen insofern keinen Sinn machen, weil die Beweislast für das Nichtvorliegen solcher Mängel bei der Firma C liegt (vgl. Ausführungen vom 07.01.2004)". Daraus geht mit aller Deutlichkeit hervor, dass zum Zeitpunkt der Abfassung dieses Schreibens keineswegs die vollständige Überprüfung und Beseitigung auch der von Rechtsanwalt I2 angesprochenen Mängel feststand. Im übrigen ist der Inhalt des handschriftlichen Vermerks auch für jedermann erkennbar unzutreffend gewesen, da zu den "C-Mängeln" auch diejenigen an der Fassade gehörten, die ebenfalls bereits Gegenstand des Gutachtens vom 16.09.2003 waren, deren Beseitigung aber unstreitig erst Mitte 2004 durch den Insolvenzverwalter beauftragt wurde.

173

Ebenso wenig lässt sich entgegen der Auffassung der Beklagten aus der Korrespondenz entnehmen, dass die Beteiligten sich über das Ausmaß der von Rechtsanwalt I2 mit Schreiben vom 29.12.2003 angesprochenen Mängel nicht im Klaren gewesen seien. Gegenteiliges ergibt sich bereits aus dem Schreiben der Rechtsanwältin von N vom 07.01.2004, in dem von erheblichen Mängeln die Rede ist, welche der C GmbH anzulasten seien und deren Vergütungsanspruch in großem Umfang schmälerten sowie eine Abnahmeverweigerung rechtfertigten, welche in dem Schreiben sodann auch empfohlen wird. Wenn die Beklagte daher nunmehr vorträgt, man habe die Darstellung des Rechtsanwalts I2 in seinem Schreiben vom 29.12.2003 als übertrieben empfunden, so ist dies schon deswegen nicht nachvollziehbar, weil nicht erklärlich ist, weshalb Rechtsanwalt I2 angesichts der ohnehin schon in Millionenhöhe gegen die C GmbH aufgebauten Gegenansprüche Veranlassung gehabt haben sollte, seine Mandantin zur Geltendmachung weiterer (Mängel-) Ansprüche auf unsicherer, das heißt von ihm übertriebener Grundlage veranlassen. Jedenfalls ist das von der Beklagten vorgetragene seinerzeitige Verständnis aus der Korrespondenz nicht nachvollziehbar. Insbesondere kann die Beklagte sich hierzu nicht darauf berufen, dass der von Rechtsanwalt I2 in seinen Schreiben vom 29.12.2003 und 09.01.2004 als Gesprächspartner angeführte Bauleiter I noch im Baufortschrittsbericht Nr. 7 vom 15.12.2003 nichts von einer Hohlstellen-Problematik erwähnt habe, da die Feststellung derselben ausweislich der genannten Schreiben erst am 23.12.2003 erfolgt war. Unabhängig davon sind Baufortschrittsberichte insoweit ohnehin nicht aussagekräftig, da diese keine Angaben zu Mängeln, sondern nur Prozentangaben bezüglich des Ausführungsstands enthalten, was jedenfalls für die von der Beklagten zur Akte gereichten Berichte gilt. Im übrigen hatte Rechtsanwalt I2 in seiner vermeintlichen Hysterie jedenfalls im Nachgang prominente Unterstützung durch den Sachverständigen Dr. P1 erfahren, indem dieser eine Hohlstellen-Untersuchung anbot, wobei allerdings nach dem Vortrag der Beklagten auch Herrn Dr. P1 seinerzeit angelastet worden sei, die Angelegenheit aufzubauschen, um einen Folgeauftrag - mit einem Honorarwert von 2.100 € - zu erhalten.

174

Aus der übrigen von der Beklagten angeführten und in den Handakten des Rechtsanwalts I2 enthaltenen Korrespondenz ergeben sich solche Überlegungen jedenfalls nicht. Dass vielmehr ganz andere finanzielle Erwägungen, und zwar auf Seiten der seinerzeit Beteiligten, insbesondere der Q GmbH, im Vordergrund gestanden hatten, ist demgegenüber mit aller Deutlichkeit den Unterlagen zu entnehmen. Insbesondere werden in den Schreiben der Rechtsanwältin von N vom 07. und 09.01.2004 ausführlich die rein taktischen und finanziellen Gründe dargetan, die ihrer Auffassung nach generell gegen die der Vertiefung jeglicher Mängelproblematik sprachen. Zwar ist darin auch davon die Rede, dass wegen der zwischenzeitlichen Beseitigung derjenigen Mängel, welche Gegenstand des selbstständigen Beweisverfahrens waren, eine Fortsetzung desselben wenig Sinn mache, jedoch war dies erkennbar nicht der einzige Grund, die Mängelproblematik in den Hintergrund treten zu lassen. Denn, wie ausgeführt, traf es bereits nicht zu, dass sämtliche Mängel aus dem Gutachten des Sachverständigen Dr. P1 vom 16.09.2003, die Eingang in den Antrag des selbstständigen Beweisverfahrens gefunden haben, bereits beseitigt waren (Fassade). Zudem hatte Rechtsanwalt I2 in seinem Schreiben vom 09.01.2004 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass diese auf die Beseitigung von Mängeln gestützte Argumentation für die von ihm mit Schreiben vom 29.12.2003 erwähnten Mängel nicht zutreffe. Dass insoweit die weiteren, maßgeblich finanziellen Erwägungen letztlich durchgegriffen haben, folgt schon aus den Darlegungen von Rechtsanwältin von N in ihren Schreiben vom 07. und 09.01.2004, nach denen zu befürchten war, dass die C GmbH bereits an den übrigen, ohne die Investition von Sachverständigenkosten durchgreifenden Ansprüchen zu Grunde gehen würde. Auch der vom Sachverständigen Dr. P1 mit Schreiben vom 12.01.2004 festgehaltene Inhalt eines mit der Rechtsanwältin und weiteren Personen schon am 08.01.2004 geführten Gesprächs über die Abstimmung von "zuarbeitenden" Tätigkeiten des Sachverständigen für Rechtsanwältin von N reflektiert genau das, was Frau von N als Strategie in ihren vorgenannten Schreiben favorisiert hatte. Demzufolge findet sich in dem Schreiben auch kein Hinweis auf die Notwendigkeit der Erforschung weiterer Mängel, obgleich dies, wie die Beklagte zu Recht ausführt, der Interessenlage der Gemeinschuldnerin zum damaligen Zeitpunkt entsprochen hätte. Rechtsanwältin von N hatte dies in ihrem Schreiben vom 07.01.2004 indes deutlich anders gesehen und von der Verursachung weiterer Sachverständigenkosten für die Aufklärung von Mängeln - aus nachvollziehbaren Gründen - dringend abgeraten. Insofern gab es eine Abweichung in der Zielrichtung, welche ursprünglich unter der Ägide von Rechtsanwalt I2 auf die Feststellung von Mängeln gerichtet war, wie es noch aus dem Schreiben des Sachverständigen Dr. P1 vom 29.08.2003 hervorgegangen war. Da es in der Besprechung vom 08.01.2004 aber abweichend hiervon nunmehr erkennbar darum ging, den Sachverständigen Dr. P1 auf solche Themen "anzusetzen", die aus Sicht der Rechtsanwältin von N notwendig und vorrangig zu untersuchen waren, namentlich die kündigungsbedingten Mehrkosten und die Bewertung des Überzahlungsanspruchs, findet sich im Schreiben des Sachverständigen vom 12.01.2004 naturgemäß kein Angebot zur Mängeluntersuchung. Im übrigen ist dem Schreiben zu entnehmen, dass der Sachverständige für seine weitere Tätigkeit eine Aufstellung der noch nicht beseitigten Mängel sowie eine Aufstellung der durch die Nachunternehmer veranschlagten Mängelbeseitigungskosten anfordert, womit sich zeigt, dass der Sachverständige keine aktuellen Informationen darüber vorliegen hatte, inwieweit die durch sein Gutachten vom 16.09.2003 gelieferten Informationen bereits umgesetzt worden waren. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass ihm der Inhalt des Schreibens von Rechtsanwalt I2 vom 29.12.2003 zur Kenntnis gebracht worden wäre, woraus dieser hätte folgern können, dass auf seine exemplarische Mängelaufnahme bislang nur unzureichend reagiert worden war. Demzufolge war bei Abfassung des Schreibens vom 12.01.2004 für den Sachverständigen (noch) keine Veranlassung gegeben, insbesondere eine Hohlstellen-Untersuchung anzubieten oder auf deren Notwendigkeit hinzuweisen, da er die zur Beurteilung der Mängelsituation erforderlichen Informationen gerade erst anforderte. Diese - möglicherweise schon in der Besprechung vom 08.01.2004 verbalisierte - Anforderung von Informationen zur aktuellen Mängelsituation mag der Hintergrund für den Vermerk unbekannter Urheberschaft auf dem Schreiben der Rechtsanwältin von N gewesen sein, dem zufolge "sämtliche C-Mängel" behoben seien. Die mit Schreiben vom 12.01.2004 bestätigte Eingrenzung der Sachverständigentätigkeit erklärt sodann auch, weshalb sich im Gutachten des Sachverständigen Dr. P1 vom 24.02.2004 über die kostenmäßige Bewertung des Bautenstandes kein Hinweis auf Rohbaumängel ergibt. Die Beteiligten hatten im übrigen bei der Sachverständigentätigkeit jeweils sorgsam zwischen der Aufnahme von Mängeln, der Dokumentation des Bautenstands und dessen Bewertung differenziert.

175

Nicht zuletzt ist dem Schreiben des Rechtsanwalts I2 vom 21.01.2004 zu entnehmen, dass er sich in einer am 20.01.2004 unter anderem mit Rechtsanwältin von N geführten Besprechung mit seiner Meinung offensichtlich nicht durchzusetzen vermochte und deswegen beabsichtigte, sich nach Vorlage der angeforderten Rechtsprechung entsprechend den taktischen Erwägungen von Rechtsanwältin N zu verhalten. Daran knüpft sein Schreiben vom 28.01.2004 an , in welchem die Fortführung des selbständigen Beweisverfahrens " in Ansehung der behaupteten Mängel", das heißt, wie sich aus dem Kontext des Schreibens ergibt, wegen der im Gutachten des Sachverständigen Dr. P1 festgestellten Mängel, nicht mehr als sinnvoll erachtet wird, da diese zwischenzeitlich beseitigt wurden. Zu der von Rechtsanwalt I2 in seinen früheren Schreiben angesprochenen weitergehenden Mängel-Problematik verhält sich das Schreiben überhaupt nicht, wobei diesem Umstand auch nicht entnommen werden kann, dass sich diese Problematik aus seiner Sicht erledigt hatte. Hierauf reagierte Rechtsanwältin von N mit Schreiben vom 05.02.2004 an Rechtsanwalt I2 sowie an Herrn E, in dem sie unter Anführung der von Rechtsanwalt I2 angeforderten Rechtsprechung ihre taktischen Erwägungen wiederholte, und zwar unter anderem mit der Zielrichtung einer Beendigung des selbstständigen Beweisverfahrens. Allein dies - und nicht die allgemeine Übereinstimmung, dass der Bau in Ordnung sei - war erkennbar der Grund dafür, dass Rechtsanwalt I2 das selbstständige Beweisverfahren zunächst nicht weiterbetrieb, insbesondere entgegen seiner Ankündigung gegenüber der C GmbH seinen Beweissicherungsantrag nicht um die mit Schreiben vom 29.12.2003 gerügten Mängel ergänzte, und die Mängel-Problematik insgesamt nicht mehr zum Gegenstand von Erörterungen bezüglich des weiteren Vorgehens machte. Schließlich hatte er es an deutlichen Hinweisen nicht fehlen lassen - so im übrigen auch noch in seinem Schreiben vom 25.02.2004, welches zeigt, dass er keineswegs von einer Beseitigung aller C-Mängel ausgegangen war -, musste aber offensichtlich gewärtigen, aus den angeführten taktischen und finanziellen Erwägungen heraus "zurückgepfiffen" zu werden, und zwar wohl auch von seiner Mandantschaft. Dieser Situation war ebenso erkennbar der Umstand geschuldet, dass Rechtsanwalt I2 nach Behauptung der Beklagten auf die vom 20.01.2004 stammende Aufforderung des von der C GmbH beauftragten Rechtsanwalts Z4, die neue gerügten Mängel zu spezifizieren, nicht mehr reagiert hat. Auch die weiteren Schreiben des Rechtsanwalts I2 vom 01. und 23.04.2004 sind auf dem Hintergrund zu sehen, dass durch die Intervention der Q GmbH, namentlich Frau von N, eine Weiterverfolgung der Mängelansprüche nicht mehr sein Auftrag war und er sich nunmehr mit dem ins Auge gefassten Gegenstand der Klage, den gegen die C GmbH geltend gemachten Rückforderungs- und Schadensersatzansprüchen, befasste. Entgegen der Auffassung der Beklagten hatte Rechtsanwalt I2 nach der vorangegangenen Auseinandersetzung mit Rechtsanwältin von N keine Veranlassung mehr, wiederholt - und aus seiner Sicht offensichtlich erfolglos - auf die Mängelproblematik hinzuweisen. Dies gilt insbesondere auch deswegen, weil Rechtsanwalt I2 nicht im Auftrag des Insolvenzverwalters - und auch mitnichten eigeninitiativ, wie die Beklagte meint, - tätig wurde, sondern, wie sich aus seinem Schreiben vom 01.04.2004 ergibt, im Auftrag von Herrn Dr. G3. Sein Auftrag sollte dazu dienen, kurzfristig einen Vergleich mit der Firma C herbeizuführen, wobei er offensichtlich die von Rechtsanwältin von N angedachte Strategie weiterverfolgte. Im übrigen wurde angedacht, anstelle der Firma C GmbH die Firma E4 und A1 in Anspruch zu nehmen, was auch unter finanziellen Gesichtspunkten eventuell die bessere Alternative dargestellt hätte. Eine solche Überlegung ist jedenfalls dem Schreiben des Rechtsanwalts I2 an den Insolvenzverwalter vom 17.05.2004 zu entnehmen. Auch dies mag ein Grund dafür gewesen sein, die Mängelfeststellung gegenüber der C GmbH in den Hintergrund treten zu lassen. In dieses Bild fügen sich schließlich auch die von Rechtsanwalt I2 gefertigten Klageentwürfe, wobei es nicht verwundert, dass derjenige vom 15.12.2003 noch nicht die erst am 23.12.2003 entdeckten Mangelerscheinungen behandelte. Der weitere unvollständige Entwurf aus Februar 2004 entspricht bereits der auf Intervention durch Rechtsanwältin von N neu eingeschlagene Linie und verhält sich daher ebensowenig zu etwaigen Mängelansprüchen.

176

Soweit die Beklagte sich für ihre abweichende Darstellung darauf stützt, dass Rechtsanwalt I2 auch in seinem Schreiben an die Beklagte vom 02.03.2004 die Mängelproblematik nicht zur Sprache gebracht hatte, geht sie ebenfalls fehl. Dieser Umstand rechtfertigt nicht den hieraus von der Beklagten gezogenen Schluss, auch für Rechtsanwalt I2 sei die Thematik im Sinne einer Überprüfung und Mängelbeseitigung erledigt gewesen. Zunächst ist festzustellen, dass dieses Schreiben an die Beklagte als finanzierende Bank gerichtet war, und zwar in einer Situation, in welcher der X KG die Insolvenz drohte, welche nur durch eine zusätzliche Finanzierung seitens der Beklagten und/oder Zugeständnisse der Z1 hätte abgewendet werden können. Die gesamte Diktion des Schreibens ist daher der Erörterung des weiteren Finanzbedarfs der X KG und möglicher abändernder Vereinbarungen mit den beteiligten Unternehmen untergeordnet, mit der Folge, dass Mängel des Objekts generell nicht thematisiert wurden. Insofern fehlt es auch an Anhaltspunkten dafür, dass Rechtsanwalt I2 gegen die Interessen seiner Mandantschaft den Auftrag erhalten hätte, bislang unerforscht gebliebene erhebliche Mängelrisiken in dieser für die X KG ohnehin prekären Situation vor der finanzierenden Bank auszubreiten. Im übrigen enthält das Schreiben durchaus den Hinweis auf bislang nicht kalkulierte Risiken, und zwar auf Seite 2, wo auf gewisse Unsicherheiten in dem unter Vorbehalt präsentierten Zahlenwerk mit Rücksicht auf unerwartete Kostenrisiken bei einem noch nicht fertig gestellten Bau aufmerksam gemacht wird. Schließlich ist nicht erkennbar, wie die dem Schreiben beigefügte Kalkulation des zusätzlichen Finanzbedarfs im einzelnen zu Stande gekommen ist, namentlich ob darin auch Mängelrisiken, insbesondere des zu diesem Zeitpunkt noch unerforscht gebliebenen Mangels am Rohbau berücksichtigt wurden. Normalerweise werden Mängelbeseitigungskosten nicht in eine Mehrkostenkalkulation des Bauherrn eingerechnet, da die Mängelbeseitigung durch das bauausführende Unternehmen kostenlos zu geschehen hat. Ebensowenig enthält beispielsweise die von der A2 + A3, Herrn Dipl.-Ing. T6, erstellte Aufstellung zur Abschätzung der Kosten für den Weiterbau vom 28.04.2004 Mängelbeseitigungskosten, deren Aufnahme allenfalls dann Sinn gemacht hätte, wenn festgestanden hätte, dass eine Mängelbeseitigung oder Zahlung von Mängelbeseitigungskosten durch die ursprünglich ausführende Firma nicht mehr zu erlangen ist. Unabhängig davon findet sich in der von Rechtsanwalt I2 in Bezug genommenen Kalkulation einen Hinweis auf eine nicht näher bestimmte Summe für "Risiken aus Mängeln".

177

Insgesamt hätte daher die Lektüre der von Rechtanwalt I2 angelegten Handakten zumindest Zweifel daran aufkommen lassen müssen, dass der mit Schreiben des Rechtsanwalts vom 29.12.2003 und 09.01.2004 angesprochenen Mängelproblematik hinreichend nachgegangen worden ist, da erkennbar bereits Ende Januar / Anfang Februar 2004 eine Strategie verfolgt wurde, für welche es auf eine weitere Mängelfeststellung nicht ankam, und weil keinerlei Anhaltspunkte dafür bestanden, dass ungeachtet dessen noch im Februar 2004 bis zur Insolvenzantragstellung Anfang März 2004 und dem damit eingetretenen Baustillstand eine Untersuchung der Mangelerscheinung nebst Beseitigung stattgefunden hat.

178

c)

179

Hiervon konnte der Insolvenzverwalter jedenfalls bei pflichtgemäßer Lektüre des von Herrn Dr. P1 erstellten Angebots schlechterdings nicht ausgehen, welches ausdrücklich eine Hohlstellen-Untersuchung zum Gegenstand hatte.

180

Soweit die Beklagte behauptet, der Sachverständige sei mit diesem Angebot über das Ziel hinausgeschossen, da im Gespräch vom 22.06.2004 lediglich die Rede davon gewesen sei, dass der Gutachter die Beseitigung der im Gutachten vom 16.09.2003 festgestellten Nester kontrolliere, hat sie bereits versäumt zu erläutern, inwiefern diese Abweichung dem Insolvenzverwalter zur Kenntnis gebracht wurde, welcher bei der Unterredung am 22.06.2004 nicht zugegen war. Insofern war für den Insolvenzverwalter überhaupt nicht nachvollziehbar, weshalb die angebotene Betonuntersuchung nicht Gegenstand der Empfehlung des Streithelfers war. Insbesondere war für ihn der von der Beklagten behauptete Grund der Negativ-Empfehlung, dass dieses Angebot vom Inhalt des am Vortag Besprochenen abgewichen sei, aus den ihm zugeleiteten Schriftstücken nicht erkennbar; vielmehr hatte der Streithelfer das seiner Empfehlung beigefügte Angebot jeweils mit einer Vielzahl von Häkchen und teilweise auch Paragraphen versehen, und zwar gerade auch an demjenigen Abschnitt, welcher die Hohlstellen-Untersuchung betrifft und die hierzu von den Sachverständigen gegebene Begründung enthält. Der Insolvenzverwalter musste daher jedenfalls von der Schriftform her davon ausgehen, dass diese Ausführungen zutrafen, die im übrigen auch keinen Zweifel daran lassen, dass der Sachverständige zum Gegenstand seines Angebots nicht lediglich die Prüfung der Beseitigung von Hohlstellen sondern ausdrücklich eine Untersuchung der gesamten Hohlstellenproblematik gemacht hatte.

181

Dass der Sachverständige Dr. P1 hiernach die Notwendigkeit der Hohlstellen-Untersuchung lediglich im Hinblick auf eine etwaige "offene Flanke" gegenüber potentiellen Käufern und nicht auch im Hinblick auf mögliche gravierende Folgeprobleme herausgestellt hat, lässt nicht ohne weiteres darauf schließen, dass er selbst die Problematik nicht erkannt und demzufolge auch nicht den Beteiligten dargestellt hat. Möglich ist ebenso, dass der Sachverständige gerade im Hinblick auf diese Problematik eine zurückhaltende Formulierung gewählt hat. Ebenso konnte er es mit Rücksicht auf die von der Klägerin behauptete Erörterung am Vortag als überflüssig erachtet haben, erneut die Problematik auszuführen. Insofern ist der Hinweis auf die "offene Flanke" gegenüber potentiellen Käufern auch vielsagend. Dass der Sachverständige nicht drastischer auf die Problematik hingewiesen hat, mag ferner daran liegen, dass die Hohlstellen-Suche auch erst stattfinden sollte, ohne dass ihre Ausmaße absehbar gewesen wären. Letztlich mag der Sachverständige auch nicht mit einem solchen Ausmaß von Fehlstellen gerechnet haben, wie sie sich letztlich gezeigt haben, da eine derartig gravierend mangelhafte Bauausführung auch äußerst ungewöhnlich ist. Auch das Angebot zu einem Preis von 2.100 € lässt keine Rückschlüsse darauf zu, dass der Sachverständige lediglich Mängel im kleinen Umfang befürchtete. Vielmehr ist dieser Betrag dadurch erklärbar, dass zunächst nur ein Überblick über mögliche weitere Hohlstellen verschafft werden sollte. Dabei kam entgegen der Auffassung der Beklagten zumindest auch die Methode des Abklopfens mit einem Hammer in Betracht, um jedenfalls Hohlstellen größeren Ausmaßes unmittelbar hinter der Schalung festzustellen. Unabhängig davon hat die Klägerin nachvollziehbar dargetan, dass eine Hohlstellen-Suche auch mit anderen Mitteln einfach und zügig hätte durchgeführt werden können, ohne die Schalung zu beseitigen. Insofern ist nicht nachvollziehbar, weshalb der Betrag von 2.100 € für eine derartige erste Untersuchung nicht kostendeckend gewesen sein soll, zumal es sich dabei lediglich um das Honorar des Sachverständigen handelte, das selbstverständlich nicht die Folgekosten der Beseitigung einzelner Strahlungen umfasste. Im übrigen muss ein Sachverständigenhonorar nicht zwingend im Verhältnis zur Bedeutung eines Mangels stehen beziehungsweise steigen.

182

Selbst wenn der Insolvenzverwalter jedoch bei pflichtgemäßer Lektüre des Angebots - auch wegen der angesprochenen Verwendung "im Bedarfsfall" - anderer Auffassung gewesen wäre, so hätte er sich damit nicht begnügen und das Angebot einfach ablehnen können; vielmehr hätte er mit den Sachverständigen Rücksprache nehmen und der Angelegenheit in anderer Weise nachgehen müssen. Anzunehmen, es habe sich bei dem Angebot des Sachverständigen Dr. P1 lediglich, wie die Beklagte es formuliert, um eine auf die Beauftragung abzielende etwas reißerische Formulierung gehandelt, war reine Spekulation und damit keine Grundlage für eine verantwortliche Entscheidung. Auch hätte bei Zweifeln an der Qualifikation des Sachverständigen für die angebotene Hohlstellen-Untersuchung ein klärendes Gespräch nahe gelegen, unabhängig davon, dass der Sachverständige diesem Umstand schon in seinem Angebot Rechnung getragen hatte, indem er den Sachverständigen Dr. G einsetzen wollte, der bereits die exemplarische Mängelaufnahme vom 16.09.2003 gefertigt hatte. Schließlich hätten die von der Beklagten ins Feld geführten Zweifel es allenfalls gerechtfertigt, einen anderen Sachverständigen zu konsultieren, nicht aber das Thema der Hohlstellen-Suche ganz fallen zu lassen.

183

d)

184

Gab nach den vorstehenden Ausführungen schon jeder Komplex für sich genommen Anlass, der Angelegenheit nachzugehen, so gilt dies jedenfalls für die komprimierte Gesamtschau, welche sich dem Insolvenzverwalter geboten hätte, wenn er zumindest die Akten des Rechtsanwalts I2 und das Angebot des Sachverständigen Dr. P1 studiert hätte. Hierzu war er, wie oben ausgeführt, unabhängig davon gehalten, ob ihn von den Beteiligten deutliche Hinweise auf die mögliche Hohlstellen-Problematik gegeben wurden. Wie dargetan, konnte die Mängelproblematik aufgrund der ab Februar 2004 gegenüber der C GmbH verfolgten Strategie sowie aufgrund der Insolvenzeröffnung für die übrigen Beteiligten nicht mehr im Vordergrund gestanden haben oder aus anderen, von der Klägerin suggerierten Gründen nicht mehr zur Sprache gebracht worden sein. Dies ändert jedoch nichts daran, dass sie sich dem Insolvenzverwalter nach Kenntnisnahme von den vorerwähnten Unterlagen im Juli 2004 regelrecht hätte aufdrängen müssen.

185

Insbesondere konnte er nicht aufgrund des bereits erreichten Fertigstellungsgrades und seiner Teilnahme an den Bauherrenbesprechungen, in denen es um den weiteren Ausbau ging, ohne weiteres davon ausgehen, dass sich das Problem erledigt hätte. Hierzu bestand schon deswegen kein Anhalt, weil es sich der Sache nach um verborgene Mängel handelte und nicht ohne weiteres angenommen werden konnte, dass diese in der Zeit bis zum Baustopp im März 2004 noch beseitigt worden waren. Auch die anderen von der Beklagten angeführten Umstände waren nicht geeignet, eine solche Annahme zu rechtfertigen.

186

Insbesondere der Umstand der Rohbauabnahme im Juli 2003 war schon nicht tragfähig, um Bedenken gegen die im Dezember 2003 entdeckten Mängel auszuräumen. Unabhängig davon hatte der Prüfstatiker Dip.-Ing. L ausweislich der von ihm ausgestellten Protokolle nur die Bewehrung, nicht aber auch die Betonqualität beziehungsweise Ausführung der Betonarbeiten kontrolliert. Allerdings ist diesen Protokolle jeweils zu entnehmen, dass Herr L nicht nur eine bestimmte Betonqualität vorgegeben, sondern auch jeweils darauf hingewiesen hatte, dass auf eine ausreichende Betondeckung zu achten sei. Im Bericht über die Schlusskontrolle wurde von ihm sodann lediglich darauf verwiesen, dass die Baumaßnahme bereits zu weiten Teilen malerseitig vorbereitet war und an den noch einsehbaren tragenden Konstruktionen keine sichtbaren Schäden oder Mängel festzustellen gewesen seien. Diese Feststellung ist in ihrer Aussagekraft naturgemäß begrenzt, da durch das "C System" die tragenden Konstruktionen eben weitestgehend nicht mehr einsehbar waren. Hätte man daher auf die Rohbauabnahme vertrauen wollen, so hätte man zumindest den von Herrn L in den Protokollen jeweils aufgeführten Anforderungen an die Betonqualität und Betonüberdeckung nachgehen müssen. Wie ausgeführt, hätte schon die Kontrolle der Beton-Lieferscheine zu Zweifeln Anlass gegeben.

187

Die von der Beklagten ins Feld geführten Bautenstandsberichte konnten schon aus dem Grunde keine Grundlage für die sichere Annahme einer Beseitigung des streitgegenständlichen Mangels sein, da diese generell lediglich den Baufortschritt festhalten, ohne auf die Mängelsituationen einzugehen. Da unstreitig und bekanntermaßen auch an anderen Gewerken erhebliche Mängel existierten, ist das Schweigen der Bautenstandsberichte zu Mängeln nicht dahin zu verstehen, dass es - insbesondere am Rohbau - keine solchen gegeben habe.

188

Vielmehr zeigen die Ausführungen des Insolvenzverwalters im Bericht zur ersten Gläubigerversammlung vom 20.07.2004, welche nach dem Vortrag der Beklagten auf dem Gutachten des Sachverständigen Dr. P1 vom 16.09.2003 beruhten, dass keineswegs alle Beteiligten von einer Beseitigung der darin festgehaltenen Mängel ausgegangen waren. Sonst hätte sich der angeblich auf diese Mängel beschränkte Hinweis erübrigt.

189

Ebensowenig konnte der Insolvenzverwalter davon ausgehen, von Rechtsanwalt I2 unaufgefordert umfassend informiert zu werden, und zwar auch bezüglich der in Rede stehende Mängelproblematik. Hierzu ist zunächst zu berücksichtigen, dass Rechtsanwalt I2 nach Insolvenzeröffnung die Interessen von Herrn Dr. G3 wahrnahm und nicht vom Insolvenzverwalter beauftragt war. Unabhängig davon hatte er mit Schreiben vom 17.5.2004 angefragt, in welchem Umfange der Insolvenzverwalter "Informationen, Unterlagen, Gutachten etc. pp." benötigt, "um die Vorgänge zu prüfen". Rechtsanwalt I2 hatte daher, wie es der Üblichkeit entspricht, seine Bereitschaft zur Informationserteilung angeboten. Aus diesem Grunde bestand keine Veranlassung, unaufgefordert zur Mängelproblematik auszuführen, vor allem auch deswegen, weil diese sich hinlänglich aus seinen Handakten ergab. Insbesondere nachdem er dem Insolvenzverwalter seine kompletten Unterlagen zugeleitet hatte, aus denen dieser das Notwendige hätte entnehmen können, war von Rechtsanwalt I2 nicht zu erwarten, dass er den Insolvenzverwalter zusätzlich auf die Mängelsituation aufmerksam machte. Zudem hatte Rechtsanwalt I2 mit Übersendung der Akten am 03.06.2004 darauf hingewiesen, dass es dem Wunsch der Insolvenzschuldnerin entsprochen habe, die Mängelproblematik nicht weiter zu verfolgen. Weitere Ausführungen erübrigten sich hierzu, da auch Rechtsanwalt I2 davon ausgehen konnte, dass der Insolvenzverwalter seine Akten lesen würde, wenn er sie - wie geschehen - anfordert. Entgegen der Darstellung der Beklagten wies Rechtsanwalt I2 nicht darauf hin, dass besser Klage erhoben werden sollte. Ebensowenig enthält sein Schreiben eine Empfehlung, das selbstständige Beweisverfahren nicht weiter zu betreiben. Vielmehr äußerte sich Rechtsanwalt I2 darin distanziert dahingehend, dass dies die Entscheidung der Gemeinschuldnerin gewesen sei. Der Insolvenzverwalter konnte dies keineswegs als umfassende und abschließende Information in Ersetzung der Aktenlektüre nehmen.

190

4.

191

Gerade auch im Hinblick auf die beabsichtigte Veräußerung des Objekts bestand eine Aufklärungspflicht des Insolvenzverwalters. Dass eine solche Veräußerung möglichst zeitnah angestrebt wurde, ergibt sich bereits aus dem Bericht zur ersten Gläubigerversammlung, in dem sie für den Zeitpunkt der Fertigstellung des Objekts ins Auge gefasst wurde. Davon, dass noch Ende 2004 unklar gewesen sei, ob das Objekt von der Beklagten, wie sie vorträgt, auf unabsehbare Zeit selbst betrieben werden sollte, findet sich darin kein Wort. Vielmehr ist auch in dem Beratervertrag zwischen der Beklagten und der B3 Sozialimmobilienkonzept GmbH, vertreten durch Herrn Prof. Dr. P, unter der Überschrift "Auftragsvereinbarung/Auftragsinhalte ausgeführt, dass das Projekt in absehbarer Zeit im Rahmen einer Exitlösung an einen Investor veräußert und im Hinblick darauf auch bereits ein Betreiber mit entsprechender Qualifikation ausgesucht werden soll.

192

Es kommt auch nicht darauf an, dass die Dimensionen der Mangelhaftigkeit und der hierdurch verursachten Schäden bereits erkennbar gewesen wäre, obgleich das von Rechtsanwalt I2 schon im Schreiben vom 29.12.2003 aufgezeigte Szenario diesbezüglich genau ins Schwarze trifft. Selbst eine Unterschätzung der Mangelerscheinungen rechtfertigt es jedoch nicht, ihr keinerlei Beachtung zu schenken und sie ohne nähere Untersuchung als marginal zu behandeln. Jedenfalls im Verhältnis zum potentiellen Erwerber des Objekts begründete der Verdacht auch weniger bedeutsame Mängel am Rohbau eine Untersuchungspflicht oder, falls man die Untersuchung nicht selbst durchführen wollte, eine Offenbarungspflicht, um dem Erwerber die Möglichkeit einzuräumen, selbst darüber zu entscheiden, ob und inwiefern er diesen nachgehen wolle.

193

Insofern ist es auch nicht von Bedeutung, dass der Insolvenzverwalter überhaupt die Einholung von Sachverständigengutachten veranlasst hat, da diese allesamt nicht den Rohbau betrafen. Es genügt nicht, dass der Insolvenzverwalter irgendwelche Kenntnisse bezüglich des Objekts hatte, vielmehr kommt es darauf an, dass er für seine Angabe, ihm seien keine verborgenen Mängel bekannt, auch speziell bezüglich des Rohbaus eine entsprechende Grundlage hatte. Die über das gesamte Objekt angefertigte Fotodokumentation kann hierzu offensichtlich nicht dazu herangezogen werden, da diese gerade nicht geeignet ist, das zu offenbaren, was den Käufer besonders interessiert, namentlich verborgene Mängel, vielmehr eher zur Verschleierung der im Rohbau angelegten Mängel beitragen konnte.

194

5.

195

Der Insolvenzverwalter hat auch mit zumindest bedingtem Vorsatz gehandelt, als er im Kauf- und Fertigstellungsvertrag angegeben hat, verborgene Mängel seien ihm nicht bekannt, obgleich er sich mit der schriftlich dokumentierten Historie des Bauvorhabens nicht annähernd befasst und noch nicht einmal die Bezugsurkunde I beziehungsweise die dieser beigefügte Anlage VII zur Kenntnis genommen hat. Indem er die Aufarbeitung und Fertigstellung des Objekts nahezu vollständig solche Personen überlassen hatte, deren Beteiligung und damit mögliche Einbindung in Interessenkonflikte offensichtlich war, sich selbst kaum mit dem Aktenmaterial befasst und noch nicht einmal Angebote über die Einholung von Sachverständigengutachten gelesen hatte, hat er die Erklärung ins Blaue hinein abgegeben. Denn ein solches Verhalten schließt das Bewusstsein ein, dass wesentliche Information verborgen geblieben sein könnten.

196

Dies hat der Insolvenzverwalter auch erkennbar billigend in Kauf genommen, was sich schon daran zeigt, dass er nach dem Vortrag der Beklagten noch nicht einmal bemüht war, das Vertragswerk vollständig zur Kenntnis zu nehmen, es ihm ist also offensichtlich gleichgültig war, was der Klägerin gegenüber erklärt wurde. Damit hat er auch billigend in Kauf genommen, dass ihm die Bedeutung der Risiko-Gewährleistunganalyse für die Klägerin, gerade hinsichtlich des Rohbaus, wie oben ausgeführt, vollständig verborgen geblieben ist, und dass er keine dieser Bedeutung entsprechende Aufklärung in Bezug auf die Qualität des Rohbaus betrieben hat oder zumindest für eine entsprechende Unterrichtung der Klägerin - und sei es nur durch die Übergabe des Gutachtens des Sachverständigen Dr. P1 vom 16. 09.2003 - gesorgt hat.

197

Der Insolvenzverwalter konnte auch nicht darauf vertrauen, dass ihm auf Seiten der Klägerin fachkompetente Personen gegenüberstanden, die selbst in der Lage gewesen wären, die Mängelproblematik zuerkennen. Die Beklagte hat eine solche Fachkompetenz bezüglich des klägerseits aufgetretenen Verhandlungspartners, Herrn N3 schon nicht hinreichend vorgetragen. Entscheidend ist aber, dass Herr N3 nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Klägerin das Objekt erstmalig im Dezember 2004 gesehen hatte, als dieses unstreitig bereits derart weit vorangeschritten war, dass die hier in Rede stehenden Rohbaumängel nicht mehr hätten erkannt werden können. Insofern verfängt es auch nicht, wenn Herr N3, wie die Beklagte vorträgt, auf der Grundlage dieses beschränkten Wissens - insbesondere in Unkenntnis des vom Sachverständigen Dr. P1 erstellten Gutachtens und der Korrespondenz von Rechtsanwalt I2 - die Einschätzung des Streithelfers bezüglich des Gewährleistungsrisikos beim Rohbau geteilt hat.

198

6.

199

Der Klägerin stehen aufgrund der vorstehenden Erwägungen Ansprüche mindestens in Höhe der Forderung zu, wegen der die Beklagte die Zwangsvollstreckung betreibt. Die Beklagte hat den von der Klägerin vorgetragenen Schaden nicht substantiiert bestritten, insbesondere die diesbezüglichen Feststellungen des Gutachters Dr. G6 nicht im einzelnen angegriffen. Ferner hat sie ihr Nachbesicherungsverlangen vom 21.05.2008 selbst auf Mängelbeseitigungskosten in Höhe von mindestens 10.000.000 € gestützt.

200

II.

201

Da die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung wegen der die Zwangsvollstreckungsforderung übersteigenden Ansprüche der Klägerin in vollem Umfang besteht, ist die Beklagte verpflichtet, analog § 371 BGB den vollstreckbaren Titel herauszugeben.

202

III.

203

Angesichts des Umfangs der drohenden Vollstreckung sieht die Kammer sich auch weiterhin veranlasst, sie im Wege der Anordnung gemäß § 770 ZPO einstweilen einzustellen. Die Gründe des Beschlusses vom 02.07.2009 bestehen insoweit fort.

204

IV.

205

Eine Wiederaufnahme des Verfahrens im Hinblick auf die von der Beklagten umfangreich vorgetragenen und ausgewerteten Zeugenaussagen im Ermittlungsverfahren sowie die weiteren von ihr vorgebrachten Gesichtspunkte war nicht veranlasst, da, wie sich aus Vorstehendem ergibt, die Annahme einer zum Schadensersatz verpflichtenden Behauptung ins Blaue durch den Insolvenzverwalter bereits aufgrund des unstreitigen beziehungsweise von der Beklagten vorgetragenen Sachverhalts angenommen werden konnte. Insbesondere spielt es dafür keine Rolle, ob und inwiefern zusätzlich Täuschungshandlungen vorgenommen wurden, worüber sich die Vernehmungen im Ermittlungsverfahren weitgehend verhalten. Auch der Umstand, dass einigen am Bau Beteiligten die Mängelproblematik ebenfalls verborgen geblieben sein mag, ändert nichts daran, dass dies bezüglich des Insolvenzverwalters, wenn er seinen Pflichten entsprochen hätte, nicht der Fall gewesen wäre.

206

Eine Wiederaufnahme des Verfahrens ist auch nicht deswegen veranlasst, weil es etwa an einer obligatorischen Güteverhandlung, zu welcher die Kammer unter anderem geladen hatte, gefehlt hätte. Eine solche hatte durchaus stattgefunden, scheiterte indes an einer Vergleichsbereitschaft des für die Klägerin erschienenen Herrn J3. Wie bei der Kammer üblich, begann diese Verhandlung mit einer Darstellung der vorläufigen Einschätzung der Kammer, welche im wesentlichen dem Inhalt des Beschlusses der Kammer über die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung entsprach. Allerdings wurde bereits darauf hingewiesen, dass die Kammer nicht in der Lage gewesen war, den am Vortag noch eingegangenen Schriftsatz der Klägerin zu verarbeiten und im übrigen davon ausgehe, dass die Beklagtenseite hierzu sowie zu den ebenfalls kurzfristig eingegangenen Schriftsatz der Klägerin vom 25.09.2009 noch Stellung nehmen wolle. Die Prozessbevollmächtigten der Beklagten und des Streithelfers betonten zudem, dass ihnen noch weitere Materialien vorlägen, welche eine andere Beurteilung durch die Kammer rechtfertigten. Im Anschluss an diese Erörterung und der Diskussion der von der Kammer vertretenen Auffassung wurde sodann angeregt, auch mit Rücksicht auf eventuelle positive Auswirkungen auf die laufenden Strafverfahren, sich alsbald gütlich zu einigen. Dies lehnte indes Herr J3 kategorisch ab, worauf die Anträge genommen wurden. Soweit der Streithelfer beanstandet, die Klägerin sei durch die Kammer veranlasst worden, ihren Antrag auf die Gewährung eines Schriftsatzfrist nach Eingang der Stellungnahme der Beklagten sowie des Streithelfers nicht weiter zu verfolgen, handelte es sich lediglich um einen prozessualen Hinweis der Kammer darauf, dass bei Gewährung einer solchen Schriftsatzfrist kein Verkündungstermin bestimmt werden könne, sondern neuer Verhandlungstermin bestimmt werden müsse, es sei denn, es würde zum schriftlichen Verfahren übergegangen. Zudem wurde angekündigt, das Verfahren wiederzueröffnen, falls sich aus der Stellungnahme der Beklagten und des Streithelfers etwas ergebe, zu dem die Klägerin ihrerseits Gelegenheit zur Äußerung erhalten müsse. Was an dieser prozessökonomischen Verfahrensweise auszusetzen ist, vermag die Kammer nicht erkennen.

207

V.

208

Die Nebenintervention ist gemäß § 66 Abs. 1 ZPO zulässig, da der Streithelfer angesichts des auch gegen seine Person gerichteten und hiervon abgeleiteten Vorwurfs der arglistigen Täuschung ein rechtliches Interesse am Ausgang des Rechtsstreits hat.

209

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 101 Abs. 1, 709 S. 1 ZPO.

210

Streitwert: 17.500.000 €