Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2000-08-18, Aktenzeichen 21 A 1491/98
ECLI:DE:OVGNRW:2000:0818.21A1491.98.00

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung
Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin ist ein Unternehmen der Gartenbedarfsbranche.
Sie produziert und vertreibt u.a. das Erzeugnis "Rasendünger-
moosverdrängend". Dieses Produkt enthält neben anderen
Bestandteilen einen Gesamtanteil von 12,5 % Stickstoff und
einen Gesamtanteil von 9 % Eisen (Fe) in Form von 30 % Eisen-
II-Sulfat-Monohydrat mit einem Anteil von 30 % Fe. Es wird in
Gebinden (Kartons) zu je 3,5 kg in den Verkehr gebracht. Auf
der Vorderseite der Verkaufsverpackungen findet sich am unteren
Rand der Hinweis "Stark moosverdrängend". Auf der Rückseite
wird das Produkt u.a. wie folgt beschrieben:

3

"Nährstoffgehalt:
12,5% N -Gesamtstickstoff
... Bei Nährstoffmangel vergilbt der Rasen und ist für
Moosbefall besonders anfällig. -Rasendünger
'moosverdrängend' fördert durch die besondere
Stickstoffkombination die Bildung einer strapazierfähigen
Grasnarbe und sorgt so für eine sattgrüne Färbung der
Gräser. Der zusätzliche Anteil an Eisen, der in Form von
Eisensulfat vorliegt, zeichnet sich zugleich durch eine
gute moosverdrängende Wirkung aus. ...
macht Rasen grün und hält Moos
fern."

4

Nach den ebenfalls auf der Rückseite der
Verkaufsverpackungen abgedruckten Anwendungsempfehlungen sollen
zweimal jährlich 35g/qm des Produkts auf den Rasen aufgebracht
werden.

5

Ein Zulassungsverfahren nach dem Pflanzenschutzgesetz
(PflSchG) hat die Klägerin für das Erzeugnis bislang nicht
betrieben.

6

Mit Schreiben vom 11. Juli 1994 beanstandete ein
Konkurrenzunternehmen der Klägerin beim Beklagten, dass das in
Rede stehende Produkt von einem Fachhändler in
vertrieben werde, ohne dass es nach dem Pflanzenschutzgesetz
zugelassen sei. Daraufhin forderte der Beklagte den Fachhändler
mit Schreiben vom 18. August 1994 auf, das Mittel unverzüglich
aus dem Handel zu nehmen und drohte ihm für den Fall der
Zuwiderhandlung die Einleitung eines Bußgeldverfahrens wegen
Inverkehrbringens eines nicht zugelassenen
Pflanzenschutzmittels an. Zur Begründung führte er aus, das
Produkt sei wegen des Wirkstoffs Eisen-II-Sulfat nach seiner
Zweckbestimmung als Pflanzenschutzmittel i.S. des § 2 Nr. 9
PflSchG zu qualifizieren.

7

Einen Antrag der Klägerin auf Erlass einer einstweiligen
Anordnung mit dem Ziel, dem Beklagten zu untersagen, sich an
Düngemittelhändler mit der Aufforderung zu richten, den
Vertrieb des Produktes "Rasendünger-moosverdrängend" zu
unterlassen, hat das Verwaltungsgericht Münster durch Beschluss
vom 18. November 1994 (7 L 1479/94) abgelehnt. Die hiergegen
erhobene Beschwerde hat der erkennende Senat mangels Vorliegens
eines Anordnungsgrundes zurückgewiesen, nachdem der Beklagte
mitgeteilt hatte, er sei bisher nur in diesem Fall tätig
geworden und werde bis zur Klärung der umstrittenen Rechtsfrage
gegenüber anderen Händlern in seinem Zuständigkeitsbereich
nicht entsprechend tätig werden (Senatsbeschluss vom 11. Juli
1995 - 21 B 3254/94 -).

8

Die Klägerin hat am 19. Oktober 1995 vorbeugende
Unterlassungsklage erhoben und zur Begründung im Wesentlichen
ausgeführt: Bei ihrem Produkt handele sich um ein Düngemittel,
das als solches ausschließlich dem Regime des
Düngemittelgesetzes (DüMG) unterliege und als Rasendünger nicht
einmal einer düngemittelrechtlichen Typenzulassung bedürfe.
Nach Sinn und Zweck des § 2 Nr. 9 PflSchG gebe es keine
Überschneidungen im Anwendungsbereich des
Pflanzenschutzgesetzes einerseits und des Düngemittelgesetzes
andererseits. Hier sei das Düngemittelgesetz einschlägig, weil
die überwiegende Zweckbestimmung ihres Produkts die
Düngewirkung sei. Der Kunde erachte die moosverdrängende
Wirkung lediglich als "angenehme Beigabe". Ein Käufer, der in
erster Linie Moosverdrängung bezwecke, werde unmittelbar auf
ein entsprechendes Pflanzenschutzmittel zurückgreifen.
Abgesehen davon habe auch Eisen-II-Sulfat düngende Wirkung und
sei als Düngemittel zugelassen; die moosverdrängende Wirkung
des Produkts beruhe nicht nur auf einer Verätzung der Moose,
sondern auch auf einer Stärkung der Graspflanze. Im Übrigen
könne jedermann Eisen-II-Sulfat in beliebiger Menge im Handel
erwerben und einem reinen Rasendünger beimengen. Selbst wenn es
sich bei ihrem Produkt um ein zulassungsbedürftiges
Pflanzenschutzmittel handele, sei der Beklagte jedenfalls nicht
befugt, durch Unterlassungsanordnungen tätig zu werden. Das
Pflanzenschutzgesetz enthalte insoweit keine
Ermächtigungsgrundlage. Auf § 14 OBG NRW könne der Beklagte
nicht zurückgreifen.

9

Die Klägerin hat beantragt,

10

dem Beklagten zu untersagen, sich an
Düngemittelhändler mit der Aufforderung zu richten,
den Vertrieb des Produktes "Rasendünger-
moosverdrängend" aus der Produktion der Klägerin zu
unterlassen, widrigenfalls eine Verfolgung und
Ahndung wegen Ordnungswidrigkeiten erfolgen
werde,

11

Der Beklagte hat beantragt,

12

die Klage abzuweisen.

13

Er hat geltend gemacht: Die Abgrenzung der
Anwendungsbereiche des Düngemittelgesetzes einerseits und des
Pflanzenschutzgesetzes andererseits sei bei
Kombinationspräparaten, die sowohl düngende als auch
pflanzenschützende Wirkung entfalteten, nicht nach der
überwiegenden Zweckbestimmung des (Gesamt-)Produkts, sondern
getrennt für jeden einzelnen Inhaltsstoff vorzunehmen. Ein
Erzeugnis könne sowohl dem Düngemittelrecht als auch dem
Pflanzenschutzrecht unterliegen. Die anders lautende
Rechtsprechung des VGH Baden-Württemberg (Beschluss vom
27. August 1992 - 10 S 1105/92 -, NuR 1993, 33) werde dem
Schutzweck des Pflanzenschutzgesetzes nicht gerecht, weil einem
Düngemittel unkontrolliert Stoffe mit herbizider Wirkung
beigefügt werden könnten, und trage der Begrifflichkeit beider
Gesetze nicht Rechnung. Der Stoffbegriff des
Pflanzenschutzgesetzes und des Düngemittelgesetzes entspreche
der Legaldefinition in § 3 Nr. 1 ChemikalienG. Dies
vorausgesetzt greife das Zulassungserfordernis des
Pflanzenschutzgesetzes, weil die Komponente Eisen-II-Sulfat im
Produkt der Klägerin in der vorhandenen Konzentration
ausschließlich der Abtötung von Moos durch Verätzung diene.
Seine Befugnis zum Erlass von Aufforderungen der umstrittenen
Art resultiere aus §§ 12, 14 OBG NRW. Als Landesbeauftragter
i.S. von § 1 der Verordnung zur Durchführung des
Pflanzenschutzgesetzes werde er bei der Überwachung der
Vorschriften des Pflanzenschutzgesetzes als
Sonderordnungsbehörde tätig.

14

Mit dem angefochtenen Urteil, der Klägerin zugestellt am
2. März 1998, hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen.
Hinsichtlich der Anwendbarkeit des Pflanzenschutzgesetzes hat
es ausgeführt: Das Erzeugnis der Klägerin sei wegen seines
Eisen-II-Sulfat-Anteils aufgrund der Fiktion des § 2 Nr. 9
2. Halbsatz PflSchG als Pflanzenschutzmittel anzusehen. Für
Kombinationspräparate im Anwendungsbereich dieser gesetzlichen
Fiktion gelte der Düngemittelvorbehalt des § 2 Nr. 9
1. Halbsatz PflSchG nicht. Sie könnten grundsätzlich auch und
gleichzeitig dem Pflanzenschutzgesetz unterfallen. Für die
Anwendung des Pflanzenschutzgesetzes reiche bereits aus, dass
der Pflanzenschutz eine wesentlichen Komponente des
Bestimmungszweckes sei. Wegen der weiteren Einzelheiten wird
auf das angefochtene Urteil verwiesen.

15

Auf den Antrag der Klägerin vom 28. März 1998 hat der Senat
die Berufung durch Beschluss vom 16. Februar 2000
zugelassen.

16

Mit Schriftsatz vom 3. März 2000, bei Gericht eingegangen am
6. März 2000, hat die Klägerin ihren erstinstanzlichen
Klageantrag wiederholt und zur Begründung unter Bezugnahme auf
ihr Vorbringen im Zulassungsverfahren ergänzend ausgeführt: Die
wechselseitige Ausschließlichkeit des Düngemittel- und des
Pflanzenschutzgesetzes gelte auch für die Anwendungsfälle des §
2 Nr. 9 2. Halbsatz PflSchG. Auf der Grundlage der
Rechtsprechung des VGH Baden-Württemberg hätte das
Verwaltungsgericht daher der Frage der "überwiegenden
Zweckbestimmung" nachgehen müssen. Für die Frage, ob der
Pflanzenschutz eine "überwiegende Zweckbestimmung" oder auch
nur "eine wesentliche Komponente" eines Produkts darstelle,
könne dem vom Verwaltungsgericht hervorgehobenen Gesichtspunkt
der Gefahrenabwehr keine Bedeutung zukommen, da das Polizei -
und Ordnungsrecht in die Gesetzgebungskompetenz der Länder
falle und daher nicht als Auslegungshilfe für das
bundesrechtliche Pflanzenschutzgesetz tauge. Im Übrigen könne
weder das Auftreten von Moos noch dessen Verdrängen mit dem
Begriff der "öffentlichen Sicherheit und Ordnung" in
Zusammenhang gebracht werden. Darüber hinaus sei die Annahme
eines pflanzenschutzrechtlichen Zulassungserfordernisses
jedenfalls im konkreten Fall unverhältnismäßig, weil sie, die
Klägerin, mit Kosten von bis zu 1 Mio. DM für das
Zulassungsverfahren rechnen müsse. Kosten in dieser Höhe seien
allenfalls Großunternehmen, nicht aber ihr als
Kleinunternehmerin zuzumuten. Da vom "Rasendünger-
moosverdrängend" für Mensch, Tier und Naturhaushalt keine
ernsthafte Gefahr ausgehe, müsse eine verfassungskonforme
Auslegung des Pflanzenschutzgesetzes zu dessen
Nichtanwendbarkeit führen. Die einschlägigen Regelungen des
Pflanzenschutzgesetzes seien zudem nicht
gemeinschaftsrechtskonform. Die Richtlinie des Rates vom 15.
Juli 1991 über das Inverkehrbringen von Pflanzenschutzmitteln
(91/414/EWG, ABl. Nr. L 230 S. 1) sei flexibler. Das in dieser
Richtlinie für die nationalen Bestimmungen vorgegebene
Zulassungserfordernis sei auf Pflanzenschutzmittel beschränkt,
die aufgrund ihrer toxikologischen und ökotoxikologischen
Eigenschaften in eine gemeinschaftliche Liste aufzunehmen
seien. Abgesehen davon müsse die Frage, ob und unter welchen
Voraussetzungen ein Kombinationspräparat in den
Anwendungsbereich der genannten Richtlinie falle, jedenfalls
dem Europäischen Gerichtshof vorgelegt werden.

17

Die Klägerin beantragt,

18

das angefochtene Urteil zu ändern und dem
Beklagten zu untersagen, sich an Düngemittelhändler
mit der Aufforderung zu richten, den Vertrieb des
Produktes "Rasendünger-moosverdrängend" aus der
Produktion der Klägerin zu unterlassen,
widrigenfalls eine Verfolgung und Ahndung wegen
Ordnungswidrigkeiten erfolgen werde.

19

Der Beklagte beantragt,

20

Die Berufung zurückzuweisen.

21

Er trägt ergänzend vor: Der Umstand, dass Eisen-II-Sulfat
frei im Handel erhältlich sei, gebe für die Frage, ob es sich
um ein Pflanzenschutzmittel handele, nichts her. Eine
pflanzenschutzrechtliche Zulassungspflicht bestehe jedenfalls
dann, wenn ein als Herbizid geeignetes Mittel, beispielsweise
Salzsäure, als Pflanzenschutzmittel ausgelobt werde. Maßgeblich
sei nicht die stoffliche Zusammensetzung, sondern die
Zweckbestimmung der Anwendung. Die Eisen-II-Sulfat-Komponente
des Produkts der Klägerin sei ein sog. Totalherbizid i.S. des
§ 2 Nr. 9 2. Halbsatz PflSchG, das lediglich der Abtötung von
Moospflanzen diene. Mittel dieser Art dienten nicht dem
Pflanzenschutz. Der Düngemittelvorbehalt des 1. Halbsatzes der
genannten Vorschrift mache auf sie bezogen keinen Sinn, da das
eingesetzte Mittel sich nur gegen die unerwünschte Pflanze
richte und nicht auch das Wachstum der zu schützenden Pflanze
fördere. Zu den Stoffen nach Buchstabe a) des 1. Halbsatzes
könne der genannte Bestandteil nicht gezählt werden, weil Moos
nicht als Schadorganismus zu qualifizieren sei. Der Bestandteil
Eisen-II-Sulfat vermittle dem Produkt der Klägerin eine
überwiegend pflanzenschützende Bestimmung. Auch nach dem
Gemeinschaftsrecht sei das Produkt der Klägerin insgesamt als
Pflanzenschutzmittel einzustufen. Nach den Begriffsdefinitionen
der Pflanzenschutzrichtlinie handele es sich um eine
Zubereitung mit jedenfalls einem pflanzenabtötenden Wirkstoff.
Schließlich würde die Klägerin durch die mit einer Zulassung
verbundenen Kosten auch nicht unverhältnismäßig belastet, im
Gegenteil würde ein Verzicht auf das Zulassungserfordernis für
das Produkt der Klägerin dieser einen ungerechtfertigen Vorteil
gegenüber Wettbewerbern mit sich bringen, deren Produkte
zugelassen seien.

22

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Klägerin
hilfsweise beantragt, Beweis zu erheben zu der Behauptung, dass
"die reinen Zulassungskosten bei der Biologischen Bundesanstalt
ca. 12.000,-- DM bis 15.000,--DM betragen und zusätzlich
Versuchskosten in einer Größenordnung zwischen 500.000,-- DM
und 1.000.000,-- DM anfallen", und zwar durch 1. Einholung
einer amtlichen Auskunft der Biologischen Bundesanstalt für
Landwirtschaft und Forsten (BBA) und 2. das Zeugnis des Herrn
, zu laden über die BBA.

23

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
wird auf den Inhalt der Gerichtsakte des vorliegenden
Verfahrens, des Verfahrens 7 L 1479/94 VG Münster (21 B 3254/94
OVG NRW) und des Verwaltungsvorgangs des Beklagten Bezug
genommen.

24

Entscheidungsgründe:

25

Die ordnungs- und fristgemäß im Sinne des § 124 a Abs. 3
VwGO begründete,

26

vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 30. Juni 1998 - 9 C
6.98 -, BVerwGE 107, 117 ff.,

27

Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

28

I. Allerdings ist die Klage zulässig. Die Voraussetzungen
für die Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes liegen
selbst dann vor, wenn die Maßnahmen, deren Unterlassung die
Klägerin begehrt, nicht als bloßer rechtlicher Hinweis auf eine
vom Beklagten angenommene Ordnungswidrigkeit nach dem
Pflanzenschutzgesetz (so Senatsbeschluss vom 11. Juli 1995
- 21 B 3254/94 -), sondern jeweils als Verwaltungsakt - sei es
als feststellende Regelung, sei es als selbständig
durchsetzbare Unterlassungsanordnung - zu qualifizieren sein
sollten. Das in letzterem Fall erforderliche besondere
Rechtsschutzbedürfnis, das es rechtfertigt, die Klägerin nicht
auf die Möglichkeit nachträglichen Rechtsschutzes zu verweisen,
ergibt sich jedenfalls daraus, das es ihr nicht zuzumuten ist,
gegebenenfalls eine Vielzahl gleich lautender an ihre
Vertriebspartner im Zuständigkeitsbereich des Beklagten
ergehende Verwaltungsakte anzugreifen.

29

Vgl. zu diesem Aspekt: Kopp/Schenke, VwGO,
11. Aufl., Vorb § 40 Rdnr. 34 m.w.N.; ferner
BVerwG, Urteil vom 7. Mai 1996 - 1 C 10.95 -,
BVerwGE 101, 157.

30

Ob darüber hinaus der vom Verwaltungsgericht angeführte
Gesichtspunkt "irreparabler Nachteile durch erhebliche Umsatz-
einbußen" tragfähig ist, erscheint angesichts der prinzipiellen
Ersetzbarkeit wirtschaftlicher Schäden fraglich, bedarf aber
keiner weiteren Klärung.

31

II. Die Klage ist jedoch nicht begründet. Der Klägerin steht
der geltend gemachte öffentliche-rechtliche
Unterlassungsanspruch nicht zu, weil die Maßnahmen, die sie mit
der Klage abwenden will, rechtmäßig sind.

32

Mit (weiteren) an die Vertriebspartner der Klägerin
gerichteten Aufforderungen, das Produkt "Rasendünger-
moosverdrängend" aus dem Handel zu nehmen, würde der Beklagte
nicht nur unmittelbar in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte
Berufsfreiheit der Vertriebspartner, sondern darüber hinaus
mittelbar und nicht nur beiläufig oder unwesentlich in die
gleichermaßen geschützte unternehmerische Betätigungsfreiheit
der Klägerin eingreifen. Die Vertriebswege für das Produkt der
Klägerin würden im Zuständigkeitsbereich des Beklagten bewusst
und gewollt verschlossen. Die hierfür - ungeachtet der
rechtlichen Einordnung entsprechender
Unterlassungsaufforderungen als Real- oder Verwaltungsakte -
erforderliche gesetzliche Grundlage,

33

vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 7. Dezember 1995
- 3 C 23.94 -, DVBl. 1996, 807 m.w.N.,

34

findet sich unbeschadet der zutreffenden Ausführungen des
noch unter Geltung des Pflanzenschutzgesetzes i.d.F. des
Änderungsgesetzes vom 27. Juni 1994 ergangenen
verwaltungsgerichtlichen Urteils zu §§ 12, 14 OBG NRW heute
jedenfalls in § 34a PflSchG i.d.F. der Bekanntmachung vom
14. Mai 1998 (BGBl. I S. 971). Nach Satz 1 dieser Vorschrift
kann die zuständige Behörde im Einzelfall die Anordnungen
treffen, die zur Beseitigung festgestellter oder zur Verhütung
künftiger Verstöße gegen dieses Gesetz oder gegen die auf Grund
dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen notwendig sind.
Nach Satz 2 Nr. 2 kann sie insbesondere das Inverkehrbringen
eines Pflanzenschutzmittels untersagen, wenn die erforderliche
Zulassung nicht vorliegt.

35

Der Beklagte ist gemäß § 1 der Verordnung zur Durchführung
des Pflanzenschutzgesetzes vom 4. Oktober 1988 (GV.NRW S. 420),
zuletzt geändert durch VO vom 23. März 1999 (GV.NRW S. 87),
zuständige Behörde im Sinne des Pflanzenschutzgesetzes in der
jeweils gültigen Fassung.

36

1. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 34a Satz 2
Nr. 2 PflSchG liegen vor.
Das Produkt der Klägerin ist - auch - ein Pflanzenschutzmittel
i.S. von § 2 Nr. 9 PflSchG. Nach dieser Vorschrift - soweit
hier von Interesse - sind Pflanzenschutzmittel

37

"Stoffe, die dazu bestimmt sind,
a) Pflanzen ... vor Schadorganismen zu schützen,
b) Pflanzen ... vor Tieren, Pflanzen oder Mikroorganismen zu
schützen, die nicht Schadorganismen sind, ...
..
ausgenommmen sind ... Düngemittel im Sinne des
Düngemittelgesetzes...; als Pflanzenschutzmittel gelten auch
Stoffe, die dazu bestimmt sind, Pflanzen abzutöten oder das
Wachstum von Pflanzen zu hemmen oder zu verhindern, ohne dass
diese Stoffe unter Buchstabe a)... fallen."

38

Das Produkt "Rasendünger-moosverdrängend" erfüllt die
tatbestandlichen Voraussetzungen des ersten Halbsatzes dieser
Vorschrift. Es hat zwar neben einer pflanzenschützenden eine
zumindest gleichgewichtige düngende Zweckbestimmung (dazu im
Folgenden a)). Der in § 2 Nr. 9 1. Halbsatz a.E. PflSchG i.V.m.
§ 1 Nr. 1 2. Halbsatz des Düngemittelgesetzes vom 15. November
1977 (BGBl. I S. 2134), zuletzt geändert durch Gesetz vom 17.
Dezember 1999 (BGBl. I S. 2451) - DüMG - geregelte
Anwendungsvorrang des Düngemittelgesetzes greift aber nicht.
Denn die pflanzenschützende Wirkung geht nicht von den
düngenden Bestandteilen des Produkts aus, sondern rührt von dem
Gehalt an Eisen-II-Sulfat her, das dem Dünger eigens zu diesem
Zweck beigemischt wird. Für Produkte dieser Art ("echte
Kombinationsprodukte") gilt der genannte Anwendungsvorrang des
Düngemittelgesetzes jedoch nicht, vielmehr unterfallen sie
wegen ihrer pflanzenschützenden Komponente auch dem
Pflanzenschutzgesetz (dazu im Folgenden b)).

39

a) Die Frage nach der Zweckbestimmung des Produkts der
Klägerin ist - im Ansatz - nicht im Hinblick auf seine
einzelnen Inhaltsstoffe, sondern grundsätzlich mit Blick auf
das Produkt als Ganzes zu beantworten.

40

Anknüpfend an frühere Gesetzesfassungen definierte § 2 Nr. 6
Buchst. a) des Pflanzenschutzgesetzes 1975 (BGBl. I S. 2592)
"Stoffe" als "chemische Elemente, chemische Verbindungen sowie
deren Gemische und Lösungen". Auf diese Legaldefinition ist
zwar im Pflanzenschutzgesetz vom 15. September 1986 (BGBl. I
S. 1505) und allen späteren Gesetzesfassungen verzichtet
worden, eine inhaltliche Änderung war damit aber nicht
bezweckt. In der amtlichen Begründung zu § 2 PflSchG 1986 heißt
es vielmehr, die im bisher geltenden Gesetz enthaltene
Definition des Begriffes "Stoffe" werde nicht mehr aufgenommen,
da er umfassend verstanden werde und damit keine
Abgrenzungsschwierigkeiten biete (BT-Drs. 10/1262 S. 22). Für
ein weites, das Gesamtprodukt in den Blick nehmendes
Verständnis des Stoffbegriffes im Sinne des
Pflanzenschutzgesetzes spricht zudem die durch das Erste Gesetz
zur Änderung des Pflanzenschutzgesetzes vom 14. Mai 1998 (BGBl.
I S. 950) eingeführte Legaldefinition der "Wirkstoffe" (§ 2
Nr. 9 a PflSchG); deren Eingrenzung auf "chemische Elemente und
deren Verbindungen... mit Wirkung auf Schadorganismen oder
Pflanzen oder Pflanzenerzeugnisse" macht deutlich, dass der
Begriff des "Stoffes" der umfassendere ist. Im Übrigen ist nur
diese Auslegung gemeinschaftrechtskonform. Artikel 2 Nr. 1 der
durch das vorgenannte Gesetz vom 14. Mai 1998 umgesetzten
Richtlinie des Rates vom 15. Juli 1991 über das
Inverkehrbringen von Pflanzenschutzmitteln (91/414/EWG, ABl.
Nr. L 230 S. 1) - Pflanzenschutzmittelrichtlinie - definiert
nämlich Pflanzenschutzmittel als "Wirkstoffe und Zubereitungen,
die einen oder mehrere Wirkstoffe enthalten, in der Form,
welcher sie an den Anwender geliefert werden..." und die
bestimmte Aufgaben haben. Dabei sind nach Art. 2 Nr. 5 der
Richtlinie Zubereitungen "Gemenge, Gemische oder Lösungen aus
zwei oder mehreren Stoffen, davon mindestens einem Wirkstoff,
die als Pflanzenschutzmittel angewendet werden."

41

Auch der Definition des Düngemittels in § 1 Nr. 1 DüMG liegt
dieser umfassende und damit grundsätzlich produktbezogene
Stoffbegriff zugrunde (vgl. BT-Drs. 10/1262 S. 22).

42

Die mithin maßgebliche Zweckbestimmung des Gesamtprodukts
erschließt sich aus seiner stofflichen Zusammensetzung, seiner
Aufmachung und der Art des Vertriebs. Entscheidend für die
Bestimmung seines Verwendungszwecks ist, wie es einem
durchschnittlich informierten Verbraucher gegenüber in
Erscheinung tritt.

43

so BVerwG, Beschluss vom 12. September 1996
- 3 B 43/96 -, NVwZ-RR 1997, 215; ähnlich: VGH
Bad.-Württ. Beschluss vom 27. August 1992 - 10 S
1105/92 -, NuR 1993, 33; BayObLG, Beschluss vom
19. Juli 1996 - 3 ObOWi 75/96 -, NuR 1997, 50.

44

Hiervon ausgehend weist das umstrittene Produkt eine
zweifache Zweckbestimmung auf, nämlich eine als Dünger (aa) und
eine weitere als Pflanzenschutzmittel (bb).

45

aa) Der Anteil von 12,5 % Gesamtstickstoff an dem Produkt
ist auf der Verkaufsverpackung ausdrücklich als "Nährstoff"
bezeichnet und dient auch objektiv auschließlich der Förderung
des Wachstums und der Qualität der Rasengräser. Er entfaltet,
wie durch die Produktbeschreibung weiter verdeutlicht wird und
dem durchschnittlich informierten Verbraucher ohnehin bekannt
ist, ersichtlich keine pflanzenschützende, sondern lediglich
düngende Wirkung.

46

bb) Der Anteil von 9 % Eisen (Fe) in Form von 30 % Eisen-II-
Sulfat-Monohydrat mit einem Anteil von 30 % Fe ist demgegenüber
erkennbar nicht als Nährstoff für die Rasengräser bestimmt,
sondern dient in der in dem Produkt vorhandenen Konzentration
und vorgesehenen Anwendungsweise der Vernichtung von Moos durch
Verätzung. Nach einer vom Beklagten zu den Gerichtsakten
gereichten Stellungnahme der Biologischen Bundesanstalt für
Land- und Forstwirtschaft (BBA) vom 12. Februar 1988 ist die
herbizide Wirkung von Eisen-II-Sulfat auf Moospflanzen im
Rahmen von Wirksamkeitsprüfungen vielfach belegt und scheidet
diese Wirkung lediglich bei geringen Mengen (Spuren) aus. Von
einer geringen, die besagte Wirkung nicht entfaltenden Menge
kann indessen beim Produkt der Klägerin angesichts seines
30%igen Anteils an Eisen-II-Sulfat sowie der auf der
Produktverpackung empfohlenen Aufbringungsmenge und -häufigkeit
nicht die Rede sein. Dies haben die sachkundigen Bediensteten
des Beklagten, Herr Landwirtschaftdirektor Dr. und Frau
Landwirtschaftdirektorin , unter detaillierter
Darstellung des Wirkmechanismus der chemischen Verbindung in
der mündlichen Verhandlung vor dem Senat anschaulich und
überzeugend ausgeführt, ohne dass der Vertreter der Klägerin
dem entgegengetreten wäre. Ihre Angaben werden zudem durch eine
vom BBA in das Internet gestellte (www.bba.de) Liste bestätigt,
in der insgesamt 34 (Stand: 16. Juni 2000) als
Pflanzenschutzmittel zugelassene Produkte mit dem Wirkstoff
Eisen-II-Sulfat - ganz überwiegend mit zusätzlichem
Rasendünger - aufgeführt sind. Nach dieser Liste, die der
Prozessbevollmächtigte der Klägerin in der Berufungsverhandlung
zur Einsichtnahme erhalten hat, haben nicht wenige der
Produkte, die in der Mehrzahl ausdrücklich die Bezeichnung
"Moosvernichter" im Handelsnamen führen, einen sogar deutlich
niedrigeren Wirkstoffgehalt. Schließlich muss sich die Klägerin
entgegenhalten lassen, dass auch ihre in der Schweiz ansässige
Zulieferfirma das dort in ihrem Auftrag fabrizierte Material in
einer zu den Gerichtsakten gereichten Auftragsbestätigung vom
8. April 1997 unverblümt als "Rasendünger mit Moosvernichter"
bezeichnet.

47

Auch die Klägerin stellt die moosvernichtende Wirkung ihres
Produktes der Sache nach nicht in Abrede, sondern stellt die
Behauptung in den Vordergrund, der umstrittene Eisen-II-Sulfat-
Anteil habe darüber hinaus düngende Wirkung. Dass dieser
Substanz in der konkreten Art der Anwendung mehr als ein zu
vernachlässigender düngender Effekt beikommt, ist jedoch nicht
erkennbar. Aus den von der Klägerin vorgelegten Auszügen der
Fachliteratur (Finck, Dünger und Düngung: Grundlagen, Anleitung
zur Düngung der Kulturpflanzen, Weinheim 1978 S. 94 ff. und
Bergmann, Ernährungsstörungen bei Kulturpflanzen, Jena 1983, S.
225 ff.) ergibt sich vielmehr - in Übereinstimmung mit der
Stellungnahme der BBA und den Ausführungen der sachkundigen
Bediensteten des Beklagten in der Berufungsverhandlung -, dass
etwaiger Eisenmangel in Böden in der Praxis regelmäßig nicht
mit Eisensulfaten, sondern durch den Einsatz anderer
Eisenverbindungen, etwa Eisen-Chelaten, behoben wird; denn zum
einen beruht der Eisenmangel durchweg nicht auf einer
entsprechenden Verarmung der Böden, sondern auf der Festlegung
des vorhandenen Eisens, und sind Eisen-Chelate gegenüber
Eisensulfaten im Boden besser verfügbar, zum anderen führt der
gegebenenfalls für die Bodendüngung erforderliche Einsatz hoher
Dosen von Eisensulfat zu Blattverbrennungen. Der Einsatz von
Eisensulfaten wird daher allenfalls - schwach dosiert - zur
Blattspritzung und im Übrigen in Abhängigkeit von den konkreten
Bodenverhältnissen empfohlen. Vor diesem Hintergrund lässt sich
aus dem von der Klägerin hervorgehobenen Umstand, dass Eisen-
II-Salz als reiner Spurennährstoffdünger zugelassen ist (vgl.
Anlage 1, Abschnitt 4 Buchst. B Nr. 4 der Düngemittelverordnung
i.d.F. der Bekanntmachung vom 4. August 1999, BGBl. I S. 1758 -
DüMV -) nicht schließen, dass Eisen-II-Sulfat ungeachtet seiner
Aufbringungsmodalitäten, insbesondere der Häufigkeit und
Konzentration, und ohne Rücksicht auf die konkreten
Bodenverhältnisse auch in der hier in Rede stehenden Dosierung
eine relevante düngende Wirkung für die Rasengräser entfaltet.

48

Die damit objektiv gegebene moosvernichtende Wirkung der
Eisen-II-Sulfat-Komponente in dem umstrittenen Präparat hat die
Klägerin - wenngleich in dem Bemühen, die Wirkungszusammenhänge
zu verharmlosen - auch dem Verbraucher deutlich gemacht, indem
sie auf der Verpackung die "stark moosverdrängende" und "gute
moosverdrängende Wirkung" hervorgehoben hat. Dabei erschließt
sich dem Kunden trotz des Verzichts auf eine exakte
Beschreibung der Wirkmechanismen schon aus dem Umstand, dass in
der Produktbeschreibung als Nährstoff lediglich der
Gesamtstickstoff-Anteil ausgewiesen ist, dass diese Wirkung
nicht durch eine Stärkung der Rasengräser im Sinne eines
verdrängenden Wachstums, sondern durch eine Abtötung der
Moospflanze durch das auch ausdrücklich als "zusätzlich"
deklarierte Eisensalz herbeigeführt wird.

49

Mit der dargestellten Zweckbestimmung als Moosvernichter,
die dem Rasen durch die Beseitigung von "Fehlstellen" zugute
kommt, erfüllt das Produkt der Klägerin begrifflich die
Voraussetzungen eines Pflanzenschutzmittels i.S. von § 2 Nr. 9
1. Halbsatz PflSchG, und zwar entweder im Sinne von Buchstabe
a) oder im Sinne von Buchstabe b). Die Frage, ob Moos ein
Schadorganismus (vgl. § 2 Nr. 7 PflSchG) ist oder nicht - für
die Bejahung dieser Frage spricht immerhin, dass Moos den
Lebensraum der Rasengräser gravierend beschneiden kann,

50

vgl. - in diesem Sinne - Lorz,
Pflanzenschutzrecht, Kommentar, 1989, § 1 PflSchG
Anm. 1 b) aa) d),

51

bedarf daher keiner Klärung. Bereits der Umstand, dass sich
die durch den Eisen-II-Sulfat-Anteil vermittelte
Zweckbestimmung des Produkts ohne weiteres - alternativ - unter
die vorgenannten Regelungen des 1. Halbsatzes subsumieren
lässt, schließt es aus, die Eisensulfatkomponente als lediglich
fiktives Pflanzenschutzmittel i.S. des 2. Halbsatzes zu
qualifizieren. Im Übrigen betrifft diese Fiktion, soweit hier
von Interesse, nur solche Mittel, die nicht (auch) auf den
Schutz einer Pflanze vor (Schad-) Organismen angelegt sind,
sondern ausschließlich auf das Abtöten vorhandener Pflanzen
bzw. die Verhinderung jeglichen Pflanzenwuchses (etwa:
Entfernung von Grünbewuchs und Unkraut auf Gleisanlagen und
Gehwegen) zielen (sog. Totalherbizide). Da dem Gesetzgeber die
Wirkungsweise von Totalherbiziden besonders problematisch
erschien, bezog er entsprechende Mittel im Wege der Fiktion in
das Pflanzenschutzgesetz ein (vgl. BT-Drs. 10/1262 S. 22).

52

Der Feststellung, dass das Produkt der Klägerin auch dem
Pflanzenschutz zu dienen bestimmt ist, steht schließlich nicht
entgegen, dass es in der Form der Selbstbedienung an den
Verbraucher abgegeben wird. Den Abgabemodalitäten kann bei der
Abgrenzung zwischen einem Düngemittel und einem
Pflanzenschutzmittel schon generell nur eine untergeordnete
Bedeutung zukommen, weil die Form der zulässigen Abgabe in
erster Linie Rechtsfolge und nicht Voraussetzung der jeweiligen
Einordnung ist (§ 22 Abs. 1 PflSchG). Abgesehen davon wird die
Verbrauchererwartung im Hinblick auf die moosvernichtenden
Eigenschaften des Produkts vorliegend genügend deutlich durch
die stofflichen Qualitäten und die Produktbeschreibung
geprägt.

53

b) Die rechtliche Zuordnung von Produkten, die nicht nur
düngende, sondern auch pflanzenschützende Wirkung zu entfalten
bestimmt ist, hat der Gesetzgeber durch eine wechselseitige
Verweisung im Pflanzenschutzgesetz einerseits und im
Düngemittelgesetz andererseits gelöst. Das Pflanzenschutzgesetz
nimmt Düngemittel im Sinne des Düngemittelgesetzes aus seinem
Regelungsbereich aus (§ 2 Nr. 9 1. Halbsatz a.E. PflSchG), das
Düngemittelgesetz schließt seinerseits Pflanzenschutzmittel aus
seinem Anwendungsbereich aus, allerdings nur für den Fall, dass
der Stoff überwiegend dem Pflanzenschutz dient (§ 1 Nr. 1 2.
Halbsatz DüMG). Aus diesem Regelungssystem, das erklärtermaßen
Überschneidungen zwischen dem Pflanzenschutzgesetz und dem
Düngemittelgesetz vermeiden soll (vgl. BT-Drs. IV/287 S. 5 und
8/319 S. 8 - jeweils zu § 1 DüMG - sowie BT-Drs. 10/1262 S. 21
zu § 2 PflSchG), wird gefolgert, dass die Zuordnung nach der
überwiegenden Zweckbestimmung zu erfolgen habe. Ein Produkt mit
überwiegender Pflanzenschutzwirkung und nur untergeordneter
Düngewirkung unterfalle dem Pflanzenschutzgesetz, während ein
Produkt mit überwiegender oder gleichgewichtiger Düngewirkung
dem Düngemittelgesetz unterliege. Ein und dasselbe Produkt
könne, so wie es in den Verkehr gebracht werde, nicht
gleichzeitig Dünge- und Pflanzenschutzmittel sein.

54

VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 27. August 1992
- 10 S 1105/92 -, a.a.O. und Urteil vom 5. Oktober
1995 - 12 S 3292/94 - juris MWRE100519600,
bestätigt durch BVerwG, Beschluss vom 12. September
1996 - 3 B 43/96 -, a.a.O.; BayObLG, Beschluss vom
19. Juli 1996 - 3 ObOWi 75/96 -, a.a.O. ; ferner:
Heinen in: Das deutsche Bundesrecht, IV D 15,
Erläuterungen zu § 1 DüMG.

55

Allein hiervon ausgehend unterfiele das Produkt der Klägerin
ausschließlich dem Regime des Düngemittelrechts, denn es lässt
sich nicht feststellen, dass seine Zweckbestimmung als
Pflanzenschutzmittel überwiegt. Seine stoffliche
Zusammensetzung, Aufmachung und die Art seines Vertriebs lassen
nicht darauf schließen, dass das Produkt vom Verbraucher
ausschließlich oder in erster Linie wegen seiner
moosvernichtenden Wirkung erworben wird. Vielmehr lässt die
stoffliche Zusammensetzung des Produkts, die sowohl ein
wirkungsvolle Nährstoffzufuhr als auch eine effektive
Moosbekämpfung verspricht, beide Zweckbestimmungen als für die
Verbrauchererwartung gleichwertig erscheinen und stellen die
Aufmachung, insbesondere die Produktbezeichnung, und die
Vertriebsart in Form des Selbstbedienungsverkaufs (vgl.
demgegenüber § 22 Abs. 1 PflSchG) den Düngeeffekt sogar
tendenziell in den Vordergrund.

56

Indessen finden die Konkurrenzklauseln des § 2 Nr. 9
1. Halbsatz a.E. PflSchG i.V.m. § 1 Nr. 1 2. Halbsatz DüMG nach
Auffassung des Senats auf Produkte der vorliegenden Art keine
Anwendung. Aus der Zusammenschau des Schutzzwecks des
Pflanzenschutzgesetzes einerseits und der Regelungstypik des
Düngemittelrechts andererseits ist im Wege der teleologischen
Reduktion der Vorschriften vielmehr zu folgern, dass Produkte
mit einer Zweckbestimmung als Pflanzenschutzmittel einerseits
und einer gleichgewichtigen oder überwiegenden Zweckbestimmung
als Dünger andererseits nur dann ausschließlich dem
Düngemittelrecht unterliegen, wenn diese beiden Funktionen in
dem Produkt mit einer gewissen Zwangsläufigkeit miteinander
verbunden sind, etwa weil gerade der Bestandteil, der die
düngende Wirkung entfaltet, gleichzeitig auch pflanzenschützend
wirkt, oder weil die Herstellung oder Anwendung des düngenden
Bestandteils aus technischen Gründen nur unter Hervorbringung
oder Verwendung weiterer Stoffe, die ihrerseits
pflanzenschützende Wirkung haben, erfolgen kann. Hingegen gilt
der Anwendungsvorrang des Düngemittelgesetzes nicht für
Produkte, bei denen die Komponenten aus freiem Entschluss des
Herstellers zusammengeführt werden, bei denen also die
Pflanzenschutzkomponente auch ohne Kombination mit einem
Düngemittel, d.h. als reines Pflanzenschutzmittel produziert,
in den Verkehr gebracht und angewendet werden könnte (echte
Kombinationsprodukte), wie dies hier der Fall ist.

57

Der Schutzzweck des Pflanzenschutzgesetzes, insbesondere die
Abwendung von Gefahren, die durch die Anwendung von
Pflanzenschutzmitteln für die Gesundheit von Mensch, Tier und
für den Naturhaushalt entstehen können (vgl. § 1 Nr. 4
PflSchG), verbietet es, dass ein Pflanzenschutzmittel
unkontrolliert in den Verkehr gelangt. Das Pflanzenschutzgesetz
bestimmt daher - von hier nicht relevanten Ausnahmen
abgesehen -, dass Pflanzenschutzmittel in der Formulierung, in
der die Abgabe an den Anwender vorgesehen ist, nur in den
Verkehr gebracht oder eingeführt werden dürfen, wenn sie von
der Biologischen Bundesanstalt zugelassen sind (§ 11 Abs. 1
Satz 1 PflSchG). Die Zulassung setzt gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 3
PflSchG u.a. voraus, dass die Prüfung des Pflanzenschutzmittels
ergibt, dass das Pflanzenschutzmittel nach dem Stande der
wissenschaftlichen Erkenntnisse und der Technik bei
bestimmungsgemäßer und sachgerechter Anwendung oder als Folge
einer solchen Anwendung keine nicht vertretbaren Auswirkungen
auf die zu schützenden Pflanzen(b), keine schädlichen
Auswirkungen auf die Gesundheit von Mensch und Tier und auf das
Grundwasser (d) und keine sonstigen nicht vertretbaren
Auswirkungen, insbesondere auf den Naturhaushalt (e) hat.
Diesem Schutzstandard könnte ein Pflanzenschutzmittel - fände
der Düngemittelvorbehalt auch auf echte Kombinationspräparate
Anwendung - weitgehend beliebig dadurch entzogen werden, dass
es mit einem Düngemittel in solcher Konzentration vermengt
wird, dass dessen Zweckbestimmung das Kombinationsprodukt
dominiert oder auch nur mit gleichem Gewicht prägt. Denn das
Düngemittelrecht enthält - bezogen auf die
"Pflanzenschutzkomponente" - kein äquivalentes
Kontrollinstrumentarium, das den vielfältigen denkbaren
Kombinationen von Düngemitteln mit Pflanzenschutzmitteln
gerecht werden könnte. Zwar dürfen gemäß § 2 Abs. 1 DüMG
Düngemittel gewerbsmäßig nur in den Verkehr gebracht werden,
wenn sie einem durch Rechtsverordnung zugelassenen
Düngemitteltyp entsprechen, und erlaubt die entsprechende
Rechtsverordnungsermächtigung in § 2 Abs. 2 DüMG nur die
Zulassung von Düngemitteltypen, die (u.a.) bei sachgerechter
Anwendung die Fruchtbarkeit des Bodens und die Gesundheit von
Menschen und Haustieren nicht schädigen und den Naturhaushalt
nicht gefährden. Das System der Typenzulassung durch
Rechtsverordnung ist aber ersichtlich nicht darauf angelegt und
auch nicht geeignet, auch die pflanzenschützende Komponente bei
echten Kombinationsprodukten zu erfassen. Angesichts der
Vielzahl existierender Pflanzenschutzmittel und denkbarer
Möglichkeiten ihrer Kombination mit einem Düngemittel erscheint
das Instrument der Typenzulassung hierfür formal ungeeignet; es
finden sich in der Düngemittelverordnung auch tatsächlich keine
Regelungen zu Kombinationspräparaten der besagten Art. Hieraus
folgt zugleich, dass allein der hier verfolgte Ansatz geeignet
ist, - neben den öffentlichen Interessen - auch den
Herstellerinteressen gerecht zu werden. Unterstellte man
nämlich echte Kombinationspräparate insgesamt dem
düngemittelrechtlichen Regime, wäre ihre Vermarktung nur
möglich, wenn es gelänge, den Verordnungsgeber - der insoweit
weitgehend an gemeinschaftsrechtliche Vorgaben gebunden ist -
zur Aufnahme des jeweiligen "Produkttyps", d.h. der vom
Hersteller im Einzelfall tatsächlich gewählten Zusammenstellung
aus einem Pflanzenschutzmittel und düngenden Bestandteilen in
den Anhang der Düngemittelverordnung zu bewegen. Im Verhältnis
hierzu erscheint die zulassungsmäßige "Aufspaltung" eines aus
Pflanzenschutz- und Düngemittelkomponenten bestehenden
Mischprodukts als weniger belastende und damit verhältnismäßige
Maßnahme. Diese Erwägungen gelten auch für das hier in Rede
stehende Produkt. Denn es wäre, unterfiele es ausschließlich
den düngemittelrechtlichen Bestimmungen, keineswegs
zulassungsfrei. Die von der Klägerin beanspruchte - im Übrigen
nur bis zum 31. Dezember 2001 geltende (§ 12 Abs. 2 DüMG) -
Freistellung vom Typenzulassungserfordernis des § 2 Abs. 1 DüMG
gilt nämlich nur für Rasen- und Zierpflanzendünger, aus deren
Kennzeichnung deutlich hervorgeht, dass sie nur zur Düngung von
Rasen und Zierpflanzen bestimmt sind; das aber ist hier, wie
oben dargestellt, nicht der Fall.

58

Auszuschließen ist demgegenüber, dass der Gesetz- und
Verordnungsgeber die pflanzenschützende Komponente eines echten
Kombinationspräparates weder der pflanzenschutz- noch der
düngemittelrechtlichen Kontrolle unterworfen wissen wollte.

59

Anderes kann lediglich für Präparate gelten, deren düngender
Bestandteil zugleich eine - unter- oder gleichgeordnete -
pflanzenschützende Wirkung entfaltet oder die aufgrund
produktions- oder anwendungstechnischer Besonderheiten
pflanzenschützende Bestandteile aufweisen. In diesen, hier
nicht gegebenen, Fällen ist davon auszugehen, dass die mit der
pflanzenschützenden Zweitwirkung einhergehenden potentiellen
Gefahren des Produkts bereits - unter dem Aspekt der
Gesundheitsgefährdung von Mensch und Haustier bzw. der
Gefährung des Naturhaushalts - bei der Typenzulassung des
Düngemittels in den Blick genommen werden.

60

Für diese Auslegung spricht auch die Gesetzeshistorie des
§ 1 Nr. 1 2. Halbsatz DüMG. Die Bestimmung geht zurück auf das
Düngemittelgesetz vom 14. August 1962 (BGBl. I S. 558). § 1
Abs. 2 Nr. 2 dieses Gesetzes lautete: Ausgenommen sind
"Pflanzenschutzmittel mit düngender Nebenwirkung". Der Begriff
"Nebenwirkung" meint im allgemeinen, aber auch im
toxikologischen bzw. pharmakologischen Sprachgebrauch eine
nicht bezweckte, sondern lediglich beiläufige und
unvermeidliche Wirkung. Nur vor dem Hintergrund dieses
Begriffsverständnisses erklärt sich auch, dass der Gesetzgeber
seinerzeit davon ausging, dass der Verbraucher auf die düngende
Nebenwirkung eines Pflanzenschutzmittels häufig nicht einmal
hingewiesen werde (vgl. BT-Drs. IV/287 S. 5). Eine inhaltliche
Änderung dieser früheren Regelung war mit dem Erlass des
Düngemittelgesetzes vom 15. November 1977 (BGBl. I S. 2134),
durch das die Ausnahmevorschrift ihren jetzigen Wortlaut
erhalten hat, nicht beabsichtigt (vgl. BT-Drs. 8/319 S. 8). Die
Schaffung einer Abgrenzungsregelung für Kombinationspräparate
der vorliegenden Art hatte der Gesetzgeber damit zu keiner Zeit
bezweckt.

61

2. Die Anwendung der Bestimmungen über das
pflanzenschutzrechtliche Zulassungsverfahren auf ein echtes
Kombinationsprodukt steht auch im Einklang mit
Gemeinschaftsrecht. Weder die Pflanzenschutzmittelrichtlinie
noch die Richtlinie des Rates vom 18. Dezember 1975 zur
Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten für
Düngemittel (76/116/EWG, ABl. 1976 Nr. L 24 S. 21) und die
jeweiligen zu ihrer Änderung ergangenen Richtlinien enthalten
ausdrückliche oder konkludente Regelungen, aus denen sich der
Vorrang des Düngemittelrechts ergäbe. Im Gegenteil lassen sich
Kombinationsprodukte im Hinblick auf ihre pflanzenschützende
Bestimmung ohne weiteres unter die Definition des
Pflanzenschutzmittels gemäß Artikel 2 Nr. 1.4 der
Pflanzenschutzmittelrichtlinie subsumieren. Danach sind
Pflanzenschutzmittel u.a. Wirkstoffe und Zubereitungen, die
einen oder mehrere Wirkstoffe enthalten, in der Form, in
welcher sie an den Anwender geliefert werden, und die dazu
bestimmt sind, unerwünschte Pflanzen zu vernichten. Es spricht
nichts dafür, dass die Zweckbestimmung im Sinne der Richtlinie,
die sich nach den Produktmerkmalen, insbesondere seiner
stofflichen Zusammensetzungen, seinen Eigenschaften, den
Anwendungsmodalitäten und der Verbrauchererwartung richtet,

62

vgl. etwa EuGH, Urteil vom 20. Mai 1992 - Rs C-
290/90 -, NJW 1993, 53 zur insoweit vergleichbaren
Regelung des Art. 1 Nr. 2 Abs. 2 der Richtlinie
65/65 EWG vom 26. Januar 1965
- Arzneimittelrichtlinie -,

63

- und damit in der Sache nach den gleichen Kriterien wie die
Zweckbestimmung im Sinne des Pflanzenschutzgesetzes und des
Düngemittelgesetzes - eine ausschließliche oder überwiegende
sein muss. Anders als beispielsweise die ebenfalls auf die
Zweckbestimmung abstellende Legaldefinition kosmetischer Mittel
in Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie 76/768/EWG des Rates vom
27. Juli 1976 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der
Mitgliedstaaten über kosmetische Mittel (ABl. Nr. L 262 S. 169)
stellt die Begriffsbestimmung der
Pflanzenschutzmittelrichtlinie dieses Erfordernis gerade nicht
auf.

64

Das - abgesehen von wenigen, hier nicht zum Tragen kommenden
Ausnahmen - strikte Zulassungserfordernis nach § 11 Abs. 1
PflSchG ist ebenfalls gemeinschaftsrechtskonform. Mit ihrer
Annahme, die Pflanzenschutzmittelrichtlinie sehe das
Zulassungserfordernis nur für Pflanzenschutzmittel vor, die
aufgrund ihrer toxikoligischen und ökotoxikologischen
Eigenschaften in einer gemeinschaftlich erstellte Liste
aufgenommen oder aufzunehmen seien, irrt die Klägerin. Die
damit angesprochenen Aussagen in der Präambel der
Pflanzenschutzmittelrichtlinie zu einer gemeinschaftlichen
Liste und die entsprechende Regelung in Artikel 4 Abs. 1
Buchst. a) besagen nicht, dass das Zulassungserfordernis nur
listenmäßig erfasste Pflanzenschutzmittel betrifft. Vielmehr
betrifft das Zulassungserfordernis des Artikel 3 Abs. 1
- vorbehaltlich der in Artikel 22, hier nicht einschlägigen
Ausnahmen - grundsätzlich alle Pflanzenschutzmittel und setzt
die Zulassung im Einzelfall u.a. voraus, dass die in dem
Pflanzenschutzmittel enthaltenen Wirkstoffe in der besagten
Liste (Anhang I der Richtlinie) aufgeführt sind.

65

Vgl. auch EuGH, Urteil vom 11. März 1999
- Rechtssache C-100/96 -, EuGHE I 1999, 1499 = EuZW
1999,341.

66

Die Feststellung, dass das Gemeinschaftsrecht den
Mitgliedstaaten die Zuordnung von echten Kombinationsprodukten
zum Pflanzenschutzrecht nicht verbietet und das
Zulassungserfordernis des § 11 Abs. 1 PflSchG
gemeinschaftsrechtskonform ist, ist derart offenkundig, dass
der Senat schon aus diesem Grund nicht gehalten ist, dass
Verfahren auszusetzen und dem Europäischen Gerichtshof zur
Vorabentscheidung gemäß Art. 234 EG-Vertrag vorzulegen.

67

Vgl. - zu § 177 EGV a.F. - EuGH, Urteil vom
6. Oktober 1982 - Rs 283/81 -, NJW 1983, 1257.

68

Im Übrigen besteht eine Vorlagepflicht auch deshalb nicht,
weil der Klägerin noch das innerstaatliche Rechtsmittel der
Revision eröffnet ist.

69

3. Schließlich bestehen gegen das Zulassungserfordernis nach
§ 11 Abs. 1 PflSchG weder allgemein noch im konkreten Fall
unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit
verfassungsrechtliche Bedenken. Angesichts der Risiken und
Gefahren, die der Einsatz von Pflanzenschutzmitteln für die
Umwelt und den Naturhaushalt, insbesondere für die Gesundheit
von Menschen und Tieren sowie für oberirdische Gewässer und das
Grundwasser mit sich bringt, ist es erforderlich, dass nur
Pflanzenschutzmittel in den Verkehr gelangen, die ausreichend
wirksam sind und keine unannehmbaren Auswirkungen auf die
genannten Schutzgüter haben. Das Zulassungsverfahren, das eine
detaillierte Ausgestaltung in der weitestgehend durch die
Pflanzenschutzmittelrichtlinie nebst Anhängen vorgezeichnete,

70

vgl. hierzu Fluck, Regelt das EG-Recht den
Unterlagen und Prüfungsumfang im
Zulassungsverfahren für Pflanzenschutzmittel
abschließend?, in: NuR 2000, 183 ff.,

71

Pflanzenschutzmittelverordnung i.d.F. der Bekanntmachung vom
17. August 1998 (BGBl. I S. 2161) erfahren hat, ist - zumal
unter Berücksichtigung eines dem nationalen Gesetzgeber noch
verbliebenen Gestaltungsspielraums - geeignet, aber auch
erforderlich, die Einhaltung dieses Schutzniveaus
sicherzustellen.

72

Der Einwand, Eisen-II-Sulfat sei für jedermann in beliebiger
Menge frei im Handel erhältlich und könne einem Rasendünger
beigemengt werden, begründet hieran auch im konkreten Fall
keinen Zweifel. Er beruht bereits auf falschen Prämissen. Zum
einen kann sich auch der Verkauf unvermengten, nicht
ausdrücklich als Pflanzenschutzmittel ausgewiesenen Eisen-II-
Sulfats - je nach den Umständen des Falls - als unzulässiges
Inverkehrbringen eines Pflanzenschutzmittels darstellen. Zum
anderen ist jedenfalls die Anwendung von Eisen-II-Sulfat, das
zu anderen Zwecken in den Verkehr gebracht wird, als
Pflanzenschutzmittel unzulässig. Dies ergibt sich aus § 6a
Abs. 1 PflSchG, wonach nur zugelassene Pflanzenschutzmittel
angewandt werden dürfen. Dass dies auch für Mittel gilt, die
nicht zweckgerichtet als Pflanzenschutzmittel in den Verkehr
gebracht, vom Anwender aber zu diesem Zweck eingesetzt werden,
folgt aus § 6a Abs. 4 Nr. 3 PflSchG; hiernach sind
eigenproduzierte Pflanzenschutzmittel nur unter bestimmten
Voraussetzungen vom Anwendungsverbot des Absatzes 1
ausgenommen. Diese Voraussetzungen liegen in dem von der
Klägerin gebildeten Beispielsfall jedoch nicht vor, da das
verwendete Eisen-II-Sulfat jedenfalls zu gewerblichen Zwecken
oder im Rahmen sonstiger wirtschaftlicher Unternehmungen in den
Verkehr gebracht wird und nicht zu den Stoffen gehört, die nach
den Vorschriften der Europäischen Gemeinschaft bei der
Erzeugung von Produkten aus ökologischem Anbau als
Pflanzenschutzmittel angewandt werden dürfen (vgl. hierzu
Art. 6 Abs. 1 Buchst. b) und Anhang II Teil B. der Verordnung
Nr. 2092/91 des Rates vom 24. Juni 1991 über den ökologischen
Landbau und die entsprechende Kennzeichnung der
landwirtschaftlichen Erzeugnisse und Lebensmittel, ABl. Nr. L
198 S. 1, in der Fassung der hierzu ergangenen
Änderungsverordnungen, insbesondere vom 29. Juli 1997, ABl. Nr.
L 202 S. 12, und vom 19. Mai 2000, ABl. Nr. 119 S. 27).

73

Schließlich mögen die der Klägerin durch das
Zulassungsverfahren entstehenden Kosten beträchtlich sein.
Diese Kosten stehen jedoch nicht außer Verhältnis zum dem mit
dem Zulassungsverfahren angestrebten Zweck. Der unsachgemäße
Einsatz von Pflanzenschutzmitteln und der Einsatz nicht
zugelassener Pflanzenschutzmittel rufen nicht selten
Gesundheits- und Umweltschäden hervor, deren Kompensation oder
Behebung ein Vielfaches der mit einem Zulassungsverfahren
verbundenen Kosten, mögen diese im Einzelfall auch bei 1 Mio.
DM liegen, verursacht. Dass sich die Klägerin nicht in der Lage
sieht, die ihr angeblich in dieser Höhe entstehenden Kosten zu
tragen, rechtfertigt nicht, die genannten Gefahren unbesehen in
Kauf zu nehmen. Für die Klägerin gilt insoweit nichts anderes
als für vergleichbare, vielfach (auch) als Pflanzenschutzmittel
zugelassene Produkte ihrer Konkurrenten. Auf die in der
mündlichen Verhandlung vor dem Senat hilfsweise unter Beweis
gestellte Behauptung, das Zulassungsverfahren koste sie, die
Klägerin, bis zu 1 Mio. DM, kommt es daher nicht
entscheidungserheblich an; die Tatsache kann als wahr
unterstellt werden. Unbeschadet dessen lässt der Umstand, dass
in der bereits erwähnten Liste der BBA ersichtlich nicht nur
Produkte weitläufig bekannter und umsatzstarker Hersteller
aufgeführt sind, vermuten, dass die von der Klägerin
wiedergebene angebliche Aussage eines Mitarbeiters der
Biologischen Bundesanstalt lediglich allgemeiner Natur ist und
nicht den hier in Rede stehenden Produktyp betrifft, der
einfachstrukturiert und den Fachleuten in seinen
Wirkungszusammenhängen weithin bekannt ist. Schließlich ist
anzumerken, dass das Pflanzenschutzgesetz unter bestimmten
Voraussetzungen ausdrücklich die Verwertung von Erkenntnissen
aus Unterlagen Dritter durch die Biologische Bundesanstalt
zulässt (§§ 13 ff.).

74

4. Liegen mithin die tatbestandlichen Voraussetzungen des
§ 34a Satz 2 Nr. 2 PflSchG vor, steht es im Ermessen des
Beklagten, gegen die in seinem Zuständigkeitsbereich ansässigen
Vertriebshändler der Klägerin die notwendigen Anordnungen zur
Unterbindung des rechtswidrigen Vertriebs zu treffen.
Unterlassungsaufforderungen der in Rede stehenden Art sind
insoweit ein geeignetes und erforderliches Mittel. Auch sonst
ist für die Ermessensfehlerhaftigkeit derartigen Handelns
nichts ersichtlich.

75

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich
aus § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

76

Die Revision ist zuzulassen, weil die Rechtssache
grundsätzliche Bedeutung hat (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Sie
wirft bislang höchstrichterlich nicht (abschließend) geklärte
entscheidungserhebliche Rechtsfragen auf, die die Abgrenzung
zwischen Pflanzenschutz- und Düngemitteln betreffen und deren
Beantwortung im allgemeinen Interesse liegt.

77