Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-05-09, Aktenzeichen 6 A 1081/01
ECLI:DE:OVGNRW:2003:0509.6A1081.01.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird geändert.

Das beklagte Land wird unter Aufhebung des Bescheides vom 19 sowie des
Widerspruchsbescheides vom 19 verurteilt, dem Kläger für die Zeit vom 19
bis zum 19 den familienbezogenen Bezügebestandteil für das dritte und vierte Kind
gemäß den im Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetz vom 19. November 1999
festgesetzten Erhöhungsbeträgen sowie Prozesszinsen in Höhe von 4 % seit dem 25.
November 1999 zu gewähren, soweit der Kläger für seine vier Kinder in dieser Zeit
Kindergeld beanspruchen konnte.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.

Das Urteil ist mit Ausnahme des aufhebenden Ausspruches vorläufig vollstreckbar. Der
Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund
des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung
Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der Kläger steht als Polizeibeamter im Dienst des beklagten Landes. Er ist
verheiratet und hat vier in den Jahren 19 bid 19 geborene Kinder.

3

Mit Schreiben vom 19 - eingegangen am 19 - beantragte der Kläger
beim LBV gemäß § 44 SGB X rückwirkend ab 19 ein höheres Kindergeld. Zur
Begründung wies er darauf hin, nach der Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts seien die gesetzlichen Bestimmungen zum
Familienlastenausgleich nicht verfassungsgemäß und bedürften einer Neuregelung.
Gleichzeitig bat er, die Entscheidung hierüber bis zu einer gesetzlichen Neuregelung
auszusetzen.

4

In den Verwaltungsvorgängen befindet sich ein Bescheid vom 19 mit dem
Vermerk "Durchschrift für Bearbeiter". Der Bescheid enthält zu a) "Minderung des
Kindergeldes" die Mitteilung, die Entscheidung hierüber werde bis zur Neuregelung
ausgesetzt. Zu Punkt b) "Antrag auf Erhöhung des Ortszuschlages" enthält der
Bescheid eine mit Rechtsbehelfsbelehrung versehene ablehnende Entscheidung.

5

Mit Schreiben vom 19 wies der Kläger auf die Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts zur Berücksichtigung des dritten und jedes weiteren
Kindes im Orts- bzw. Familienzuschlag hin. Er bat um Mitteilung, wie im Hinblick auf
die Nachzahlung von Beträgen verfahren werden solle.

6

Daraufhin teilte das LBV dem Kläger durch Schreiben vom 19 mit, er
gehöre nicht zu dem Personenkreis, dem eine rückwirkende Erhöhung der
kinderbezogenen Bestandteile der Bezüge zustehe. Er habe mit dem Schreiben vom
19 lediglich einen Antrag auf höheres Kindergeld, nicht aber auf erhöhten
Ortszuschlag gestellt. Zudem habe er gegen den Bescheid vom
19 keinen Widerspruch eingelegt. Sein Schreiben könne daher lediglich als
Antrag auf Zahlung von erhöhtem Orts- bzw. Familienzuschlag gewertet werden.

7

Hiergegen wandte sich der Kläger mit seinem als Widerspruch bezeichneten
Schreiben vom 19 . Er teilte mit, den Bescheid vom 19 nicht
erhalten zu haben.

8

Durch Bescheid vom 19 wies der Beklagte den Widerspruch zurück. Eine
rückwirkende Behebung des vom Bundesverfassungsgericht festgestellten
Verfassungsverstoßes komme den Klägern des Ausgangsverfahrens und
darüberhinaus nur solchen Klägern zugute, über deren Anspruch noch nicht
abschließend entschieden worden sei.

9

Der Kläger hat am 10. August 1999 Klage erhoben.

10

Mit Schreiben vom 19 hat der Kläger gegen den Bescheid
vom 19 Widerspruch eingelegt. Er habe den Bescheid vom
19 seinerzeit nicht erhalten. Er vermute, dass der Bescheid
fälschlicherweise dem Kollegen L. -X. L. in C. P. ausgehändigt worden
sei. Erstmals habe er aufgrund der Akteneinsicht der Prozessbe-vollmächtigten in die
Personalakte Kenntnis von dem Bescheid erhalten.

11

Mit Schreiben vom 19 teilte das LBV dem Kläger mit, ein
Widerspruch gegen den Bescheid vom 19 sei nicht möglich. Da der
Bescheid seinerzeit nicht zugegangen sei, sei ein wirksamer Verwaltungsakt nicht
zustande gekommen. Die Behauptung des Klägers, er habe den Bescheid vom
19 nicht erhalten, könne er, der Beklagte, nicht widerlegen.

12

Der Kläger hat unter Wiederholung seines Vorbringens im Verwaltungsverfahren
beantragt,

13

das beklagte Land unter Aufhebung seines
Bescheides vom 19 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 19 zu
verpflichten, ihm für den Zeitraum vom 19
bis zum 19 für das dritte und vierte Kind
einen erhöhten Ortszuschlag gemäß der
Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom
24. November 1998 zu zahlen.

14

Der Beklagte hat beantragt,

15

die Klage abzuweisen.

16

Er hat die Auffassung vertreten, der Kläger habe keinen Nachzahlungsanspruch,
da er erst 19 Widerspruch erhoben habe.

17

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch das angefochtene Urteil
abgewiesen. Der Kläger habe bis zum Ende des Jahres 19 ein Vorverfahren im
Sinne von § 69 VwGO nicht eingeleitet. Es sei auch ohne Bedeutung, ob er den
Bescheid des Beklagten vom 19 tatsächlich erhalten habe. Selbst wenn er
diesen nicht erhalten habe, hätte die Möglichkeit bestanden, zur Wahrung seiner
Rechte Untätigkeitsklage gemäß § 75 VwGO zu erheben.

18

Mit der vom Senat zugelassenen Berufung macht der Kläger geltend: Er habe mit
seinem Schreiben vom 19 hinreichend deutlich erklärt, dass er
rückwirkend ein höheres Kindergeld beantrage, da die gesetzlichen Rege-lungen
zum familienbezogenen Lastenausgleich verfassungswidrig seien. Es dürfe nicht am
Wortlaut des Antrages festgehalten werden, sondern müsse der mit dem Antrag
verfolgte Zweck gesehen werden, eine angemessene Alimentierung zu bekommen.

19

Der Kläger beantragt,

20

das angefochtene Urteil zu ändern und den
Beklagten unter Aufhebung der Bescheide vom
17. Mai und 19 zu verurteilen, ihm für den
Zeitraum vom 19 bis 19 den
familienbezogenen Bezügebestandteil für das dritte
und vierte Kind gemäß den im Besoldungs- und
Versorgungsanpassungsgesetz vom 19. November
1999 festgesetzten Erhöhungsbeträgen nebst 4 %
Prozesszinsen hierauf seit dem 25. November 1999
zu gewähren.

21

Der Beklagte beantragt,

22

die Berufung zurückzuweisen.

23

Er ist der Auffassung, der Antrag des Klägers vom 19 beziehe sich
eindeutig nur auf höheres Kindergeld. Es komme vor, dass bei der massenhaften
Bearbeitung die Verwendung eines Bescheides gelegentlich auch in Fällen erfolgt
sei, in denen lediglich höheres Kindergeld beantragt worden sei.

24

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakten sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

25

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

26

Die Berufung hat Erfolg. Für den Zeitraum vom 19 bis 19 hat der
Kläger Anspruch auf Nachzahlung der monatlichen Erhöhungsbeträge für das dritte
und vierte Kind, soweit er in dieser Zeit für alle vier Kinder Kindergeld beanspruchen
konnte. Die entgegenstehenden Bescheide des Beklagten sind aufzuheben.

27

Nach Art. 9 § 1 Abs. 1 Sätze 2 und 3 des Bundesbesoldungs- und -
versorgungsanpassungsgesetzes 1999 - BBVAnpG 99 - vom 19. November 1999
(BGBl. I S. 2198) erhalten Kläger und Widerspruchsführer, die ihren Anspruch auf
den höheren Orts- bzw. Familienzuschlag innerhalb des Zeitraums vom
19 bis zum 19 geltend gemacht haben, ohne dass darüber schon
abschließend entschieden worden ist, Erhöhungsbeträge nach Satz 1 der Vorschrift
vom 1. Januar des Haushaltsjahres an, in dem das Vorverfahren begonnen hat. Mit
der Koppelung der Anspruchsberechtigung an die Verfahrens-positionen "Kläger"
und "Widerspruchsführer" entspricht Art. 9 § 1 Abs. 1 Satz 2 BBVAnpG 99 der
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts,

28

Beschluss vom 22. März 1990 - 2 BvL 1/86 -,
BVerfGE 81 S. 363 und Beschluss vom
24. November 1998 - 2 BvL 26/91 - u.a.,
BVerfGE 99 S. 300.

29

Die vom Bundesverfassungsgericht festgestellte langjährige verfassungswidrige
Unteralimentierung der Beamten mit drei oder mehr Kindern ist danach rückwirkend
zu Gunsten derjenigen Beamten zu beheben, die ihren verfassungsrechtlich
verbürgten Anspruch auf amtsangemessene Alimentierung zeitnah durch Klage oder
Widerspruch geltend gemacht haben.

30

So Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil
vom 28. Juni 2001 - 2 C 48.00 -, NVwZ 2002 S. 97 ff.

31

Durch die zitierte Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sowie des
Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass der Beamte den verfassungsrechtlichen
Anspruch auf amtsangemessene Alimentation unmittelbar mit dem Widerspruch
verfolgen kann. Weiter bedarf es keines dem Widerspruch vorausgehenden Antrages
an den Dienstherrn und ebensowenig dessen Ablehnung. Bezüglich der
Darlegungsanforderungen an den Widerspruch hat das Bundesverwaltungsgericht
ausgeführt, durch den Rechtsbehelf müsse für den Dienstherrn erkennbar sein,
wogegen er eingelegt und was mit ihm begehrt werde. Eine schriftliche Erklärung, mit
der der Betroffene höhere als die ihm tatsächlich fortlaufend gezahlten Bezüge
begehre, genüge den sich aus § 126 Abs. 3 BRRG ergebenden inhaltlichen
Anforderungen an einen Widerspruch. Auf ihre Bezeichnung durch den Erklärenden
komme es nicht an.

32

Gemessen daran ist das Schreiben des Klägers vom 19 nach seinem
Erklärungsgehalt als zeitnah angebrachter Widerspruch anzusehen. Inhaltlich ist es
nicht nur auf höheres Kindergeld, sondern auch auf eine amtsangemessene
Besoldung gerichtet:

33

Zwar könnte bei einer allein am Wortlaut haftenden Betrachtung des Schreibens
zweifelhaft sein, ob es dem Kläger nicht ausschließlich um Kindergeld als
sozialstaatliche Leistung im engeren Sinne ging. Insoweit ist zuzugestehen, dass
Angriffe gegen die Kindergeldbemessung das Begehren nach einer zureichenden
Besoldung nicht ohne weiteres mitumfassen.

34

Vgl. in diesem Sinne etwa OVG NRW, Urteil vom
5. Dezember 2000 - 12 A 369/99 -.

35

Die Auslegung des klägerischen Antrages darf indes bei einer bloßen
Wortlautbetrachtung nicht stehen bleiben. Dem juristisch nicht vorgebildeten Kläger
dürfte die klare Abgrenzung zwischen Kindergeld und kinderbezogenem Anteil im
Orts- bzw. Familienzuschlag ohnehin nicht hinreichend geläufig gewesen sein. Er hat
die gesetzlichen Regelungen zum Familienlastenausgleich und deren Beurteilung
durch das Bundesverfassungsgericht in Bezug genommen. Auch das
Bundesverfassungsgericht hat in einer vom Kläger zwar nicht zitierten, im
vorliegenden Zusammenhang aber mit zu berücksichtigenden Entscheidung

36

Beschluss vom 22. März 1990 - 2 BvL 1/86 -,
BVerfGE 81 S. 363 (375 ff.)

37

auf die engen Bezüge zwischen der Verpflichtung des Dienstherrn zur
amtsangemessenen Alimentierung des Beamten und dem allgemein gewährten
Kindergeld als Bestandteil eines gesetzlichen Leistungsprogramms hingewiesen.
Art. 33 Abs. 5 GG belasse dem Gesetzgeber einen weiten Entscheidungsspielraum
bei der Verwirklichung des verfassungsrechtlich gebotenen Ziels eines auch die
Familienverhältnisse des Beamten mit berücksichtigenden hinlänglichen
Nettoeinkommens. Es stehe dem Gesetzgeber frei, ob er einen Ausgleich für die
familienbedingten Mehrbelastungen durch eine entsprechende Bemessung der
Bruttobezüge, durch die Teilhabe der Beamten an dem allgemein gewährten
Kindergeld oder durch eine steuerrechtliche Berücksichtigung der durch den
Kindesunterhalt verminderten Leistungsfähigkeit zu erreichen suche oder diese
Möglichkeiten miteinander verbinde.

38

BverfG, a.a.O. S. 376.

39

Hiernach verbietet sich eine isolierte Betrachtung nur des Kindesgeldes. Vielmehr
war der Hinweis auf einen familiengerechten Lastenausgleichs der Sache nach auch
auf die davon nicht zu trennende Höhe des Orts- und Familienzuschlags gerichtet.
Dieser hat ebenso wie das Kindergeld soziale Ausgleichsfunktion und trägt auf diese
Weise dem unterschiedlichen Alimentationsbedarf des Besoldungsempfängers je
nach den Familienverhältnissen Rechnung. Auch wenn der kinderbezogene Anteil im
Orts- bzw. Familienzuschlag keine sozialstaatliche Leistung darstellt, sondern
Besoldungsbestandteil bleibt, ändert dies nichts an seiner Bedeutung für den
intendierten Lastenausgleich. Im Übrigen hängt die Zuordnung zu Stufe 2 bzw. den
folgenden Stufen materiell-rechtlich vom Bestehen des Kindergeldanspruchs ab. All
dies verdeutlicht schon für sich betrachtet, dass der Antrag des Klägers nicht nur auf
ein höheres Kindergeld, sondern auch auf einen höheren Orts- bzw.
Familienzuschlag zielte.

40

Hinzu tritt ein Gesichtspunkt, der entscheidend gegen die vom LBV nunmehr
vorgenommene gegenseitige Auslegung streitet: Das LBV als Empfänger der
Willenserklärung hat den Antrag im Jahre 19 ebenfalls in einem umfassenderen
Sinne verstanden. Der objektive Erklärungsgehalt des in den Verwaltungsvorgängen
enthaltenen Bescheidentwurfes vom 19 ist eindeutig. Der Bescheid sollte eine
Entscheidung gerade auch zum Ortszuschlag enthalten (b). Die nunmehr seitens des
Beklagten erhobenen Einwände, es handele sich um ein Massenverfahren und
dementsprechend seien Bescheide ungeachtet des Umfangs der Antragstellung
gleichlautend gefertigt worden, überzeugen nicht. Der Beklagte muss sich an der in
seinem Bescheid zweifelsfrei zum Ausdruck gekommenen Sichtweise festhalten
lassen. Anderenfalls hätte er - würde es an einer entsprechenden Erklärung seitens
des Klägers fehlen - eine Entscheidung ohne vorangegangene Antragstellung
getroffen haben wollen, was rechtlich offenkundig fehlerhaft gewesen wäre.

41

Schließlich liegt noch keine abschließende Entscheidung über den Antrag des
Klägers vom 19 im Sinne von Art. 9 § 1 Abs. 1 Satz 2 BBVAnpG 99 vor.
Insbesondere steht dem Begehren keine bestandskräftige Ablehnung durch den
Beklagten mit Bescheid vom 19 entgegen. Dieser Bescheid ist dem Kläger
nicht wirksam bekannt gegeben worden. Hiervon geht zum einen der Beklagte selbst
aus. Er hat nach Klageerhebung dem Kläger gegenüber eingeräumt, ihm sei der
Bescheid vom 19 nicht zugegangen (vgl. das in Beiakte Heft 1 enthaltene
Schreiben an den Kläger vom 19 ). Zum anderen existiert kein
Zustellungsnachweis oder Beleg dafür, dass und wann der Bescheid zur Post
gegeben worden ist.

42

Dementsprechend steht dem Kläger ein Anspruch auf erhöhte Besoldung nach
Art. 9 § 1 Abs. 1 Satz 2 BBVAnpG 99 für die Zeit vom 19 bis 19
zu, soweit er in diesem Zeitraum Kindergeld für seine vier Kinder beanspruchen
konnte.

43

Der Anspruch auf Prozesszinsen ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB. Er
besteht - dem Antrag entsprechend - vom 25. November 1999, dem Tag nach der
Verkündung des BBVAnpG 99, an. Die Höhe des Zinssatzes beträgt 4 %. Die
Neuregelung in § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB ist nicht anwendbar. Gemäß Art. 229 § 1
Abs. 1 Satz 3 EGBGB ist § 288 BGB in der seit dem 1. Mai 2000 geltenden Fassung
nur auf solche Forderungen anzuwenden, die von diesem Zeitpunkt an fällig werden,
was hier nicht der Fall ist.

44

Vgl. hierzu Heinrichs, in Palandt, BGB,
Kommentar, 61. Auflage 2002, § 288 Anm. 1a).

45

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

46

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 VwGO, 708
Nr. 10, 711 ZPO.

47

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür (§ 132 Abs. 2
VwGO, § 127 BRRG) nicht vorliegen.