Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-02-14, Aktenzeichen 1 K 3043/07
ECLI:DE:VGK:2008:0214.1K3043.07.00

Tenor

Der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 29.06.2007 wird insoweit
aufgehoben, als damit ein Entgelt für „Kündigung mit gleichzeitiger
Übernahme der betroffenen TAL" genehmigt wird.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte.

Die Revision wird zugelassen.

1

T a t b e s t a n d

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Mit Regulierungsverfügung vom 20.04.2005 (ABl.BNetzA 2005 S. 578) gab die
Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
(Bundesnetzagentur) der Klägerin unter anderem auf, anderen Unternehmen einen
gemeinsamen Zugang zu Teilnehmeranschlüssen durch Aufteilung des nutzbaren
Frequenzspektrums zu gewähren und unterwarf die dafür verlangten Entgelte der
Genehmigungspflicht nach Maßgabe des § 31 Telekommunikationsgesetz (TKG).

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Unter dem 20.04.2007 beantragte die Klägerin die Anschlussgenehmigung der
Entgelte für die Leistung „Gemeinsamer Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung
(CLS)". In der Leistungsbeschreibung heißt es, mit CLS (Carrier Line Sharing)
überlasse die Klägerin dem Kunden einen hochbitratigen Übertragungsweg, der über
eine Kupferdoppelader realisiert werde. Mittels zweier Frequenzweichen (Splitter)
werde die Teilnehmeranschlussleitung (TAL) in zwei unabhängig nutzbare
Übertragungswege mit unterschiedlicher Bandbreite geteilt. Der niederbitratige
Übertragungsweg diene dem Telefondienst/ISDN; der hochbitratige
Übertragungsweg stelle die Nutzung für ADSL über ISDN sicher. In der dem Antrag
zugrunde liegenden Preisliste sind neben verschiedenen Positionen für Übernahme,
Neuschaltung und Überlassung auch folgende Entgeltvarianten für Kündigung
aufgeführt:
Kündigung, ohne gleichzeitige Umschaltung des Endkunden	70,80 EUR
Kündigung, mit gleichzeitiger Umschaltung des Endkunden	48,36 EUR.
Ein drittes Kündigungsentgelt für den Fall des Wechsels von CLS auf die gesamte
TAL hat die Klägerin ausdrücklich nicht beantragt.

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Mit Beschluss vom 29.06.2007 genehmigte die Bundesnetzagentur unter Ziffer 1
b) u.a. folgende CLS-Entgelte:
„Kündigung
a.	mit gleichzeitiger Umschaltung des Endkunden	7,67 EUR
b.	ohne gleichzeitige Umschaltung des Endkunden	48,65 EUR
c.	mit gleichzeitiger Übernahme der betroffenen TAL	37,26
EUR".

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Zur Begründung der letztgenannten Entgeltposition führte die Bundesnetzagentur
aus, das festgesetzte besondere Kündigungsentgelt stelle kein Migrationsentgelt dar,
sondern bilde lediglich Effizienzen ab, die infolge der gleichzeitigen Kündigung von
Line Sharing und der Bestellung der kompletten TAL durch einen Nachfrager
entstünden. Denn hierdurch würden ein sonst vom Kündigungsentgelt umfasster
Schaltvorgang sowie Fahrzeiten überflüssig. Es sei davon auszugehen, dass bei
einer effizienten Leistungsbereitstellung zwei zeitgleich eingehende Aufträge
desselben Wettbewerbers für Schaltmaßnahmen an einem identischen Ort
zusammengefasst werden könnten. Gegen eine weitere Differenzierung spreche
auch nicht die Regelung des § 31 Abs. 6 TKG. Sinn und Zweck dieser Vorschrift
bestünden darin, der Bundesnetzagentur die Einleitung eines
Entgeltgenehmigungsverfahrens von Amts wegen zu gestatten, wenn das der
Genehmigungspflicht unterworfene Unternehmen überhaupt keinen
Genehmigungsantrag stelle, nicht aber die Regulierungsbehörde daran zu hindern,
nach dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung gebotene
Entgeltdifferenzierungen vorzunehmen.

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Mit der am 30.07.2007 - einem Montag - erhobenen Klage macht die Klägerin
gegen die Regelung unter Ziffer 1 b) c. der vorgenannten Entgeltgenehmigung im
Wesentlichen geltend:
Die Entgeltgenehmigung verstoße gegen § 31 Abs. 6 TKG. Sie - die Klägerin - habe
die Genehmigung der umstrittenen Entgeltvariante nicht beantragt und die
Voraussetzungen für ein Amtsverfahren nach § 31 Abs. 6 Satz 1 TKG seien nicht
erfüllt. Abgesehen davon sei sie zu der dem umstrittenen Entgelt zugrunde liegenden
Leistung „Kündigung mit gleichzeitiger Übernahme der betroffenen TAL" weder
vertraglich noch aus sonstigen Gründen verpflichtet. Sie biete ein derartiges
Migrationsprodukt nicht an. Der Vertrag über den Gemeinsamen Zugang zur TAL
(CLS-Vertrag) sehe für den Fall, dass der Wettbewerber an Stelle des Line Sharing
den Zugang zur TAL wünsche, in Anlage 3 Ziffer 2.6.1 ausdrücklich vor, dass außer
der CLS-Kündigung der TAL-Zugang neu beauftragt werden müsse. Für die
Bereitstellung des TAL-Zugangs gelte der TAL-Standardvertrag, so dass auch das
darin aufgeführte volle Bereitstellungsentgelt anfalle. In dem das CSL-
Standardangebot betreffenden Prüfungsbescheid vom 27.04.2007 habe die
Bundesnetzagentur die vorerwähnte Vertragsregelung nicht beanstandet. Zudem sei
die Bundesnetzagentur in jenem Bescheid der Forderung eines Wettbewerbers auf
Einführung einer besonderen Entgeltregelung für eine zeitgleiche Umschaltung in
Migrationsfällen entgegengetreten. Dadurch, dass die Bundesnetzagentur nunmehr
in der angegriffenen Regelung ein Migrationsentgelt genehmige, modifiziere sie den
CLS-Vertrag. Dazu sei sie im Entgeltgenehmigungsverfahren aber nicht berechtigt.
Dies sei - wie die Bundesnetzagentur selbst im Vorgängerbeschluss vom
03.08.2005 festgestellt habe - vielmehr den Verfahren nach § 23 TKG oder nach §
25 TKG vorbehalten. Schließlich stehe der angegriffenen Regelung entgegen, dass
die Einrichtung des angenommenen Prozesses „Kündigung mit gleichzeitiger
Übernahme der betroffenen TAL" angesichts der geringen - lediglich fünfstelligen -
Zahl möglicher Anwendungsfälle und damit wegen mangelnder
Amortisationsmöglichkeiten ineffiezient sei.

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Die Klägerin beantragt,

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den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 29.06.2007
(4d-07-005/E20.04.07) insoweit aufzuheben, als damit
ein Entgelt für „Kündigung mit gleichzeitiger Übernahme
der betroffenen TAL" genehmigt wird.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie tritt dem Vorbringen der Klägerin unter Wiederholung und Vertiefung der
Begründung des angegriffenen Teils des Beschlusses entgegen. Insbesondere
macht sie geltend, es gehe nicht um ein Entgelt für eine Migrationsleistung von CLS
zur TAL, sondern lediglich um eine sich aus dem Gebot verursachungsgerechter
Kostenzuschlüsselung ergebende Entgeltdifferenzierung. Diese sei unter
Effizienzgesichtspunkten geboten, um Doppelverrechnungen zu vermeiden. Auch
werde von der Klägerin nicht die Entwicklung einer neuen Leistung verlangt, denn
der Übergang von Line Sharing auf die komplette TAL sei bereits in den
bestehenden Geschäftsprozessen abgebildet. Die Bundesnetzagentur habe lediglich
Kostenvorteile beim Zusammenfall von zwei Leistungen, welche die Klägerin
getrennt voneinander anbiete und in Rechnung stelle, berücksichtigt.

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Das erkennende Gericht hat mit Beschluss vom 16.10.2007 - 1 L 1427/07 - die
aufschiebende Wirkung der Klage angeordnet.

13

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte, der Verfahrensakte 1 L 1427/07 sowie der in jenem Verfahren
beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

15

Die Klage ist begründet.

16

Der angefochtene Teil der Entgeltgenehmigung vom 29.06.2007 ist rechtswidrig
und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

17

Nach § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG unterliegen Entgelte eines Betreibers eines
öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt,
für nach § 21 TKG auferlegte Zugangsleistungen einer Genehmigung nach Maßgabe
des § 31 TKG. Auf die letztgenannte Vorschrift lässt sich die angegriffene
Entgeltgenehmigung aber nicht stützen, da die Klägerin die entsprechende Leistung
in der Form der Beendigung von CLS und gleichzeitiger Umschaltung der gesamten
TAL auf den Wettbewerber gar nicht anbietet und somit von ihr auch kein
entsprechendes Entgelt verlangt wird.

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Schon der Wortlaut des § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG („Entgelte eines Betreibers ..
für") deutet darauf hin, dass sich eine Genehmigung nur auf durch den Betreiber
verlangte Entgelte für tatsächlich erbrachte Zugangsleistungen beziehen kann. Das
wird durch die Gesetzessystematik bestätigt. Denn in Fällen, in denen trotz -
grundsätzlicher - Zugangsverpflichtung nach § 21 TKG keine Zugangsvereinbarung
nach § 22 TKG zustande kommt, ermächtigt § 25 TKG die Regulierungsbehörde,
anstelle der fehlenden Vereinbarung eine Zugangsanordnung zu erlassen.
Gegenstand einer solchen Anordnung können alle Bedingungen einer
Zugangsvereinbarung sowie die Entgelte sein (§ 25 Abs. 5 Satz 1 TKG). Daraus
folgt, dass eine Entgeltgenehmigung - § 25 Abs. 5 Satz 3 TKG spricht im Übrigen von
„festzulegenden" Entgelten - für nicht angebotene Leistungen nur dann in Betracht
kommt, wenn diese vorher, über die allgemeine Zugangsverpflichtung nach § 21
TKG hinaus, konkret auferlegt worden sind. Eine grundsätzlich ähnliche
Vorgehensweise sieht das Gesetz in den Fällen vor, in denen bezüglich der nicht
angebotenen Leistung eine allgemeine Nachfrage besteht. Auch dann kann die
Bundesnetzagentur nicht einfach ein entsprechendes Entgelt genehmigen. Vielmehr
muss sie gemäß § 23 Abs. 3 Satz 2 TKG den Betreiber ebenfalls vorher in einem
besonderen Verfahren dazu auffordern, die Leistung mit konkreten Bereitstellungs-
und Nutzungsbedingungen einschließlich der Entgelte durch Aufnahme in ihr
Standardangebot anzubieten.

19

Unabhängig davon, dass es an einer genehmigungsfähigen Leistung fehlt,
verstößt die Entgeltgenehmigung auch gegen § 31 Abs. 5 Satz 1 i.V.m. Abs. 6 Satz 2
TKG. Danach sind genehmigungsbedürftige Entgelte für Zugangsleistungen des
Betreibers eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche
Marktmacht verfügt, der Regulierungsbehörde einschließlich aller zur
Genehmigungserteilung erforderlichen Unterlagen vor dem beabsichtigten
Inkrafttreten vorzulegen (§ 31 Abs. 5 Satz 1 TKG). Die Regulierungsbehörde kann
zur Stellung von Entgeltgenehmigungsanträgen auffordern (§ 31 Abs. 6 Satz 1 TKG).
Wird der Aufforderung nicht innerhalb eines Monats nach Zugang Folge geleistet,
leitet die Regulierungsbehörde ein Verfahren von Amts wegen ein (§ 31 Abs. 6 Satz
2 TKG).

20

Weder der Wortlaut, noch die Entstehungsgeschichte, noch die
Gesetzessystematik noch der Sinn und Zweck dieser Bestimmungen sprechen für
die Auffassung der Beklagten, das Antragserfordernis beschränke sich auf die
Einleitung des Genehmigungsverfahrens als solches. Vielmehr ist davon
auszugehen, das dieses Erfordernis alle zu genehmigenden Entgelte betrifft. Das
ergibt sich schon daraus, dass sich die materielle Entgeltprüfung gemäß § 35 Abs. 2
Satz 1 TKG auf „jedes einzelne Entgelt" bezieht und somit auch die mit dem
Entgeltantrag vorzulegenden Kostenunterlagen prüfungsfähige Angaben über jedes
Entgelt enthalten müssen. So werden beispielsweise die in § 33 Abs. 1 Nr. 3 TKG
genannten Angaben über Umsatz, Absatzmengen und Entwicklung der
Nachfragerstrukturen ausdrücklich für die „beantragte(n) Dienstleistung" gefordert.
Abgesehen davon soll mit dem Antragserfordernis erreicht werden, dass der
Leistungserbringer soweit wie möglich Einfluss auf die Entscheidung über die Höhe
der genehmigten Entgelte behält,

21

so zur vergleichbaren Regelung des § 28 TKG a.F.: BVerwG,
Urteil vom 25.04.2001 - 6 C 6.00 -, NVwZ 2001, 1399.

22

Dieser Zweck würde verfehlt, wenn die Regulierungsbehörde ohne weiteres von
Amts wegen eine Entgeltgenehmigung aussprechen könnte.

23

Der Einwand der Bundesnetzagentur, das umstrittene Entgelt beruhe lediglich
auf einer Differenzierung, welche nach dem Maßstab der Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung nach § 31 Abs. 2 TKG geboten sei, verfängt nicht. Zum einen
änderte auch die Annahme einer Entgeltdifferenzierung nichts daran, dass für die in
Rede stehende Genehmigungsvariante von der Klägerin ausdrücklich kein Antrag
gestellt wurde. Zum anderen geht es hier auch nicht nur um eine bloße Streichung
von einzelnen - aus Sicht der Bundesnetzagentur - ineffizienten Kostenpositionen
aus den anderen Kündigungsentgelten. Vielmehr wird zusätzlich eine bestimmte,
bislang nicht erbrachte Leistung, nämlich die Beendigung von CLS mit gleichzeitiger
Umschaltung der gesamten TAL auf den Wettbewerber unterstellt. Diese Leistung
stellt etwas Neues dar. Die Klägerin hat schon im Aussetzungsverfahren
nachvollziehbar und unwidersprochen vorgetragen, infolge der unterschiedlichen
Auftragsbearbeitungs- und Bestandsführungssysteme des Telefonanschlusses und
der TAL - einerseits - und von CLS - andererseits - könnten die Kündigung von CLS
und die Bereitstellung der TAL nicht ohne weiteres informationstechnisch verbunden
werden. Vielmehr müsse dazu die Funktionalität in dem Auftragsbearbeitungs- und
Bestandsführungssystem des Telefonanschlusses und der TAL um das Produkt CLS
erweitert werden, damit eine automatisierte Bearbeitung zeitlich gekoppelt möglich
werde. Hierzu seien jedoch erhebliche Programmierarbeiten notwendig, da in dem
Auftragsbearbeitungs- und Bestandsführungssystem des Telefonanschlusses und
der TAL Netzelemente, wie HVt-Port des Carriers, immer nur eine
Leitungsschlüsselzahl enthalten sein könne.

24

Entgegen der Auffassung der Beklagten droht ohne das umstrittene Entgelt auch
keine teilweise Doppelverrechnung. Denn aufgrund des CLS-Vertrags werden die
CLS-Beendigung und die TAL-Bereitstellung von der Klägerin gerade nicht
gleichzeitig, sondern getrennt vorgenommen, so dass auch die jeweils anfallenden
tatsächlichen Kosten berücksichtigt werden.

25

Abgesehen davon spricht für die Antragsbedürftigkeit des umstrittenen Entgelts,
dass sich diese Variante notwendigerweise auf die Kostenberechnung und -
verteilung bei den beiden anderen Kündigungsentgelten ( Ziffern 1 b) a. und 1 b) b. )
auswirken muss und der Klägerin mit der Genehmigung etwas präsentiert wird, was
sie - anders als bei eigener Antragstellung - nicht vorher selbst kalkulieren konnte.

26

Ein solches Vorgehen der Regulierungsbehörde wäre nur dann zulässig, wenn in
Bezug auf die umstrittene Entgeltvariante die Voraussetzungen des § 31 Abs. 6 Satz
2 TKG für eine Genehmigung von Amts wegen vorlägen. Das ist aber mangels
vorheriger Aufforderung zur Antragstellung nicht der Fall.

27

Die angegriffene Entgeltgenehmigung kann auch nicht in eine Entgeltanordnung
nach § 25 Abs. 5 TKG oder in eine Standardangebotsverfügung nach § 23 Abs. 4
Sätze 1 und 5 TKG umgedeutet werden. Nach § 47 Abs. 1 VwVfG kann ein
fehlerhafter Verwaltungsakt in einen anderen Verwaltungsakt umgedeutet werden,
wenn er auf das gleiche Ziel gerichtet ist, von der erlassenden Behörde in der
geschehenen Verfahrensweise und Form rechtmäßig hätte erlassen werden können
und wenn die Voraussetzungen für dessen Erlass erfüllt sind. Diese Anforderungen
sind nicht erfüllt.

28

Ein Verwaltungsakt nach § 25 Abs. 5 TKG, der sowohl die Verpflichtung zur
Erbringung der Leistung als auch das entsprechende Entgelt anordnete, setzte
gemäß § 25 Abs. 2 TKG das Scheitern einer Zugangsvereinbarung zwischen der
Klägerin und dem Zugangsinteressenten sowie nach § 25 Abs. 3 TKG eine
bestimmten formellen Anforderungen entsprechende vorherige Anrufung der
Regulierungsbehörde voraus. Beides ist hier vor Erlass der umstrittenen Regelung
nicht erfolgt.

29

Eine Verfügung nach § 23 Abs. 4 TKG mit der behördlichen Festlegung eines um
die in Rede stehende Leistungsvariante und ein entsprechendes Entgelt ergänzten
Standardangebots, könnte ebenfalls nicht in der geschehenen Verfahrensweise
erlassen werden. Denn dafür fehlte es unter anderem an der vorherigen Ermittlung
der allgemeinen Nachfrage gemäß § 23 Abs. 2 TKG sowie an der Aufforderung zur
Vorlage eines Standardangebots nach § 23 Abs. 3 Satz 2 TKG.

30

Unter diesen Umständen kann auf sich beruhen, ob die angegriffene
Entgeltgenehmigung auch wegen Ineffizienz der von der Bundesnetzagentur
zugrunde gelegten Leistung rechtswidrig ist.

31

Schließlich ist die Klägerin infolge der Rechtswidrigkeit der Genehmigung auch in
ihren Rechten verletzt ( § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die oben dargelegten
Genehmigungsvoraussetzungen dienen zumindest auch den Interessen der Klägerin
als Netzbetreiberin. Zwar ist sie aufgrund der Entgeltgenehmigung rechtlich nicht
verpflichtet, die in Rede stehende Leistungsvariante zu erbringen. Denn dazu fehlt es
- wie ausgeführt - an einer verbindlichen vorherigen Leistungsanordnung. Doch hat
die Genehmigung für die Klägerin gleichwohl belastende Wirkung, da sie trotz ihrer
Rechtswidrigkeit von der Regulierungsbehörde nach § 35 Abs. 6 TKG zu
veröffentlichen ist und somit nicht nur bezüglich der Preises, sondern auch
hinsichtlich der entsprechenden Kündigungsleistung verbindlichen Charakter
suggeriert.

32

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

33

Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache gemäß §
135 Satz 3 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen.

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