Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2007-11-05, Aktenzeichen 5 U 99/07

Tenor

1. Die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 1.3.2007 – 36 O 62/06 KfH – wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte trägt die Kosten der Berufung.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch die Klägerin durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert: wie erstinstanzlich EUR 71.971, 48

Gründe

I.

1

Die Beklagte ist die französische Tochtergesellschaft der deutschen „S“ zwischen letzterer und der Klägerin bestehen seit Jahrzehnten intensive Lieferbeziehungen. Auch die Beklagte steht mit der Klägerin seit über 10 Jahren in laufenden, die Beschläge der Klägerin betreffenden Geschäftsbeziehungen. Sie vertreibt von ihrem französischen Sitz in Y ... aus diese Produkte weiter in Frankreich oder verarbeitet sie selbst durch den Einbau in Türen, Fenster und Glastüren. Die von der Klägerin bezogenen Beschläge, die Anlaß des vorliegenden zwischen den Parteien laufenden Streitverfahrens sind, wurden in großdimensionierte Glashebe- und Schiebetüren eingebaut. Sie waren mit Schreiben vom 27. und 28. Januar 2005 durch die Beklagte bei der Klägerin bestellt worden. Die Klägerin übergab die bestellte Ware, wie von der Beklagten vorgegeben, der „Spedition K ....“ / Firma „DHL Express“ an ihrem Sitz in D ... zur Beförderung nach Frankreich bzw. Monaco. Die Ware wurde auch ordnungsgemäß ausgeliefert. Beanstandungen gegen die Qualität der gelieferten Beschläge brachte die Beklagte in der Folge nicht vor. Unter Vorlage der darüber ausgestellten Rechnungen verlangte die Klägerin von der Beklagten die Zahlung des zwischen den Parteien vereinbarten Kaufpreises in Höhe von insgesamt 36.215,30 EUR. Der Betrag wurde in der Folge von der Beklagten nicht bezahlt. Die Klägerin hat deshalb Klage zum Landgericht Stuttgart erhoben; der Klagbetrag von EUR35.985,74 errechnet sich aus der Forderung für die genannte Lieferung abzüglich einer früheren Überzahlung der Beklagten an die Klägerin in Höhe von EUR 229,56.

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Erstinstanzlich hat die Klägerin vorgetragen, zur Entscheidung seien die deutschen Gerichte berufen. Dies folge einmal aus § 11 Ziffer 2 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen, auf welche sie in ihrer Auftragsbestätigung in französischer Sprache ausdrücklich hingewiesen habe. Im übrigen ergebe sich dasselbe aus Artikel 5 Nr. 1 Buchst. b EuGVVO. Der nach dieser Bestimmung die Zuständigkeit an Erfüllungsort begründende „Lieferort“ liege in Deutschland und im Bereich des Landgerichts Stuttgart, wenn sie, die Klägerin, die aus Frankreich bestellte Ware in D ... an die mit der Beförderung beauftragte Unternehmung übergeben habe. Daß auf den Vertrag deutsches Recht Anwendung finde, ergebe sich schon aus Artikel 28 Abs. 2 EGBGB. Die Klägerin beantragte in erster Instanz, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 35.985,74 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit 28.02.2005 aus 5.991,50 EUR und seit 03.03.2005 aus weiteren 30.223,80 EUR zu zahlen.

3

Die Beklagte beantragte in erster Instanz, die Klage abzuweisen. Sie hielt, wie auch heute noch, die Klage für unzulässig, da das Landgericht Stuttgart weder international noch örtlich zuständig sei. Daran würden auch die von der Klägerin vorgelegten Allgemeinen Geschäftsbedingungen nichts ändern. Denn diese seien nicht wirksam in den Vertrag einbezogen worden; sie seien stets nur auf der Rückseite der Rechnungen abgedruckt, ohne entsprechenden Hinweis auf der Vorderseite und zudem nur in Deutsch, obwohl die Vertragssprache Französisch sei. Schließlich sei insoweit auch den Erfordernissen von Art. 23 Abs. 1 EuGVVO nicht genügt. Auch über Artikel 5 Nr. 1 EuGVVO lasse sich die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte nicht begründen. Denn der danach maßgebliche Erfüllungsort liege nicht in Deutschland, sondern dort, wohin die Ware vereinbarungsgemäß geliefert worden sei, was bei der zum Streit führenden Lieferung einen Erfüllungsort in Frankreich oder im Fürstentum Monaco bedeute. Hilfsweise trug die Beklagte in erster Instanz vor, die Klage sei auch unbegründet. Dazu behauptete die Beklagte, ihr stehe gegen die Klägerin eine Gegenforderung auf Zahlung von Schadensersatz im Gesamtbetrag von 58.202,63 EUR zu. Der Schadensersatzanspruch resultiere daraus, daß andere, von der Klägerin im Jahr 2003 gelieferte Schließmechanismen mangelhaft gewesen seien, was den Austausch der mangelhaften Teile, die Einbau in Fenstertüren in einer Wohnanlage in Monte Carlo gefunden hätten, durch die streitgegenständlichen Beschläge notwendig gemacht habe. Dies habe ein vom Tribunal de Grande Instance von Monaco in dem dort wegen des genannten Schadens geführten Rechtsstreit bestellter Sachverständiger in seinem Gutachten vom 27.09.2005 festgestellt. Die Fenstertüren ließen sich nur mit großem Kraftaufwand öffnen, was auf die Beschläge zurückzuführen sei.

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Mit einem Teil dieser von der Klägerin, die in dem monegassischen Verfahren als Streitverkündete dortigen Rechts beteiligt ist, bestrittenen Gegenforderung erklärt sie hilfsweise die Aufrechnung gegen die als solche unstreitige Klageforderung, und zwar bis zu deren Höhe.

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Die Klägerin erwiderte erstinstanzlich darauf, sie schulde der Beklagten keinen Schadensersatz wegen angeblicher Mängel; sie bestritt hilfsweise auch Höhe und Umfang des angeblichen Schadens.

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Die 36. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart hat der Klage der Klägerin mit Urteil vom 01.03.2007 – 36 O 62/06 KfH – stattgegeben und die Beklagte zu Zahlung von 35.985,74 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit 28.02.2005 aus 5.991,50 EUR und seit 03.03.2005 aus weiteren 30.223,80 EUR verurteilt.

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Das Landgericht hat die Klage für zulässig erachtet, es hat seine internationale und örtliche Zuständigkeit bejaht. Offengelassen hat das Landgericht bei seiner Bejahung deutscher Zuständigkeit die zwischen den Parteien erstinstanzlich strittig gebliebene Frage, ob es als Gericht des Erfüllungsorts gemäß Art. 5 Nr. 1 EuGVO zuständig sei. Es hält die Anwendbarkeit der Norm für nicht entscheidungserheblich, da sich seine, des Landgerichts, Zuständigkeit schon aus einer zwischen den Parteien bestehenden und gegenüber Art. 5 Nr. 1 EuGVO dann vorrangig zu beachtenden Gerichtsstandsvereinbarung gemäß Art. 23 Abs. 1 Buchst. b) oder c) EuGVO ergebe.

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Eine solche folge hier aus § 11 Nr. 2 der AGB der Klägerin, wonach im Geschäftsverkehr mit Unternehmen für Rechtsstreitigkeiten aus dem Vertragsverhältnis, soweit sie in die sachliche Zuständigkeit des Landgerichts fallen, das Landgericht Stuttgart als Gerichtsstand vereinbart sei. Zwar hat es das Landgericht/Stuttgart als für eine Willensübereinstimmung im Sinne der Gerichtsstandsvereinbarung nach Artikel 23 Abs. 1 EuGVVO nicht ausreichend angesehen, daß solche Gerichtsstandsklauseln erst auf den Rechnungen abgedruckt werden, weil solche Rechnungen dem Vertragsschluß nachfolgen. Ebenso sei es grundsätzlich nicht ausreichend, wenn solche Gerichtsstandsklauseln auf Auftragsbestätigungen abgedruckt seien (BGH NJW-RR 2004, 1292, 1293). Ob dies auch gelte, wenn auf der Auftragsbestätigung, wie hier geschehen, immerhin in französischer Sprache und in Fettdruck auf die AGB der Klägerin verwiesen werde („Conditions générales de vente“), läßt das Landgericht offen. Es sieht eine seine Zuständigkeit begründende Gerichtsstandsvereinbarung nach Artikel 23 Abs. 1 Buchst. b bzw. Buchst. c EuGVVO darin, daß die Klägerin im Rahmen der zwischen den Parteien seit mehr als zehn Jahren bestehenden laufenden Geschäftsbeziehung ständig auf ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen hingewiesen habe. Berufe sich die Beklagte erst jetzt, aus Anlaß des vorliegenden Rechtsstreits, darauf, die AGB der Klägerin seien nicht wirksam vereinbart, handle sie insoweit rechtsmißbräuchlich (BGH NJW-RR 2004, 1293).

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Das Landgericht Stuttgart hat die Klage auch als begründet angesehen, da der von der Beklagten gegen die als solche unstreitige Klagforderung erhobene Aufrechnungseinwand nicht beachtlich sei. Das Landgericht Stuttgart hält deutsches materielles Recht und zwar Recht des BGB und HGB für anwendbar. Dies ergebe sich schon aus § 11 Nr. 3 der wirksam in die Verträge mit der Beklagten einbezogenen AGB der Klägerin, wonach deutsches Recht unter Anschluß des UN-Kaufrechts – CISG zur Anwendung berufen werde. Das Ergebnis folge auch aus Artikel 28 Abs. 2 Satz 2 EGBGB, da die Lieferleistung von Deutschland aus erfolgt sei. Damit komme § 433 Abs. 2 BGB zur Anwendung, der unstrittig erfüllt sei. Den Aufrechnungseinwand der Beklagten hält das Landgericht, auch insoweit deutsches Recht anwendend, für unbegründet. Es sieht genügend Vortrag für eine Mangelhaftigkeit der im Jahr 2003 von der Beklagten in Monte Carlo zum Einbau gebrachten Beschläge nicht gegeben. Es seien aus dem Vortrag der Beklagten genügend Anhaltspunkte für eine besondere Qualitätsvereinbarung hinsichtlich jener Beschläge nicht ersichtlich; das in dem Verfahren vor dem des Tribunal de Grande Instance von Monaco vorgelegte Gutachten vom 27.09.2005 besage insofern nichts, da es sich nur mit der Qualität des dort im Streit befindlichen Endprodukts, d.h. der dortigen Fenstertüren auseinandersetze. Es beantworte also nicht die Frage, ob die von der Klägerin gelieferten Teile als solche im Sinne der Anforderungen des hiesigen Verfahrens mangelhaft gewesen seien und erst recht nicht die Frage nach etwaigen zwischen den hiesigen Parteien getroffenen Vereinbarungen über die technischen Erfordernisse jener Beschläge. Unabhängig davon habe die Beklagte eventuelle Gewährleistungsrechte gemäß § 377 Abs. 1, Abs. 2 HGB verloren, weil sie gegenüber der Klägerin die angeblichen Mängel der Beschläge erst im Dezember 2004 und damit verspätet gerügt habe.

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Die Beklagte hat gegen das ihrem Prozeßbevollmächtigten am 05.03.2007 zugestellte Urteil am 03.04.2007 Berufung eingelegt und diese innerhalb der gewährten Frist begründet. Sie beantragt,

11

das am 1.3.2007 verkündete Urteil des Landgerichts Stuttgart - 36 O 62706 KfH – aufzuheben und die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte hält das Urteil des Landgerichts für unrichtig. Sie bestreitet nach wie vor inländische Zuständigkeit und hält die Klage auch für unbegründet, da sie wirksam und erfolgreich habe aufrechnen können. Nach wie vor sieht die Beklagte eine für die Zuständigkeit des Landgerichts sprechende Gerichtsstandsvereinbarung nicht rechtswirksam gegeben; den Erfüllungsort i.S. des Art. 5 Nr. 1 EuGVO sieht sie nach wie vor ebenso nicht in Deutschland und im Bezirk des Landgerichts Stuttgart angesiedelt. Im einzelnen meint sie dazu, eine Gerichtsstandsvereinbarung nach Artikel 23 EuGVVO liege nicht vor, es fehle an der nötigen Zustimmung zur Einbeziehung der AGB der Klägerin. Hinzu komme, daß das Gericht sich nicht damit auseinandergesetzt habe, daß sie, die Beklagte, sich während der gesamten Zeit der Geschäftsbeziehungen der Parteien immer auf ihr eigenes „Pflichtenheft“ und damit ihre eigenen Einkaufbedingungen berufen habe, so daß diese in Geltung seien. Gegen eine wirksame Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten der deutschen Gerichte sieht die Beklagte auch sprechen, daß die AGB der Klägerin abweichend von der zwischen den Parteien gebrauchten Vertragssprache Französisch lediglich auf Deutsch abgefasst und damit nicht wirksam in das Vertragsverhältnis einbezogen seien. Ohne ihre wirksam zustande gekommene Vereinbarung führe die Verwendung von AGB auch über einen gewissen Zeitraum hinaus nicht zu deren Geltung. Die Beklagte bestreitet damit das Vorliegen einer nach Artikel 23 EuGVVO wirksamen Gerichtsstandsvereinbarung. Hinsichtlich der vom Landgericht in seinem Urteil bejahten Begründetheit der Klage rügt die Beklagte zunächst, das Gericht habe zu keinem Zeitpunkt darauf hingewiesen, daß es seine Entscheidung ggf. auch auf § 377 HGB und fehlende zeitgerechte Mängelrüge der Beklagten stützen werde. Es sei ihr deshalb entsprechender Vortrag nicht möglich gewesen. Die Beklagte rügt insofern außerdem fehlerhafte Rechtsanwendung durch die Kammer. Die Frage der Mangelhaftigkeit der im Jahr 2003 erfolgten Lieferung richte sich nicht nach den Regelungen des BGB und HGB, sondern nach den insofern vorrangig anzuwendenden und für jene Lieferbeziehung zwischen den Parteien nicht ausgeschlossenen UN-Kaufrechts (CISG). Bei dessen Geltung könne ihr, der Beklagten, die Verletzung eine Rügeobliegenheit nicht vorgeworfen werden, es sei dann auch Vertragswidrigkeit der damaligen Lieferung zu bejahen, was dazu führe, daß sie, die Beklagte, Ansprüche gegen die Klägerin aus Art. 40 ff. CISG habe, mit denen sie ohne weiteres erfolgreich aufrechnen könne.

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Die Klägerin ist der Berufung der Beklagten nach Fristverlängerung am 24.08.2007 entgegengetreten. Sie hält die Berufung für unbegründet. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ergebe sich, wie vom Landgericht bejaht, aus wirksamer Gerichtsstandsvereinbarung gem. Art. 23 EuGVVO. Die Klägerin trägt dazu im Grundsatz wie schon erstinstanzlich vor, sie habe im Rahmen der Geschäftsbeziehung zur Beklagten regelmäßig auf ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen hingewiesen, diese seien der Beklagten auch bekannt. Sie bestreite, daß den Bestellungen jemals ein Pflichtenheft der Beklagten beigelegt gewesen sei, sie habe deshalb von den darin abgedruckten AGB der Beklagten keine Kenntnis nehmen können, so daß diese nicht wirksam in den Vertrag der Parteien einbezogen hätten werden können. Die Klägerin sieht weiterhin keine Aufrechnungsmöglichkeit für die Beklagte, da letzterer eine Gegenforderung nicht zustehe. Das Landgericht habe für die Lieferungen aus dem Jahr 2003 zu Recht das Vorliegen eines Mangels verneint, da die Beklagte mangelfreie Standardware entsprechend ihrer Bestellung erhalten habe; sie, die Klägerin, könne deshalb keine vertragsrechtliche Verantwortung für einen Einbau der gelieferten Beschläge in Türen durch die Beklagte tragen, deren Dimensionierung ggf. ihre mechanische Beweglichkeit erschwert hätten.

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Während der Anhängigkeit des vorliegenden Verfahrens beim Senat hat das Tribunal de Grande Instance von Monaco ein Urteil vom 14.6.2007 erlassen; in der Entscheidung, die noch nicht Schlußurteil sein dürfte, hat das Gericht Ausführungen gemacht, die die Mangelhaftigkeit der in jenem Verfahren streitgegenständlichen Fenster auf die Beschläge der hiesigen Klägerin zurückführen (Blatt 003915, 003916 der zu den hiesigen Akten gegebenen Kopie des Urteils).

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Der Senat hat im Termin vom 10.09.2007 unter ausgiebiger Erörterung der Sach- und Rechtslage ausführlich mündlich verhandelt. Dem Vergleichsvorschlag des Senats ist die Beklagte mit ihren Schriftsätzen vom 21.9.2007 und vom 24.10.2007 nicht mehr nähergetreten. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 19.10.2007 ihre Rechtsauffassung zur Frage des Bestehens einer wirksamen, für deutsche Zuständigkeit sprechende Gerichtsstandsvereinbarung nochmals vorgetragen.

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Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Sitzungsniederschrift sowie die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Unterlagen verwiesen. Vergleichsvorschläge seitens des Senats hatten keinen Erfolg. Für die Einzelheiten wird Bezug genommen auf das Sitzungsprotokoll.

II.

17

Die zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet. Die deutschen Gerichte sind für die Klage zuständig, der Klage ist vom Landgericht zu Recht auch stattgegeben worden.

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1. Die internationale Zuständigkeit des Landgerichts wie jetzt des Senats folgt aus wirksam getroffener Gerichtsstandsvereinbarung der Parteien, Art. 23 EuGVO, in zweiter Linie ergäbe sie sich auch aus Art. 5 Nr. 1 Buchst. b) EuGVO. Die insoweit gegen das landgerichtliche Urteil erhobenen Einwände der Beklagten haben im Ergebnis keinen Erfolg.

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a) Der Senat sieht die Zuständigkeit der deutschen Gerichte hier aus einer den Erfordernissen von Art. 23 Abs. 1 Satz 3 Buchst. b EuGVO entsprechenden wirksamen Gerichtsstandsvereinbarung der Parteien folgen.

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aa) Mit dem Landgericht sieht der Senat die für Art. 23 EuGVO erforderliche Gerichtsstandvereinbarung aus § 11 Nr. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin folgen, wonach für die Klägerin im Geschäftsverkehr mit anderen Unternehmen, was Rechtsstreitigkeiten aus dem jeweiligen Vertragsverhältnis angeht, das Landgericht Stuttgart vereinbart ist. Die Bestimmung des § 11 Nr. 2 entspricht ohne weiteres den Mindestanforderungen des Art. 23 EuGVO an eine Gerichtsstandsvereinbarung. § 11 Nr. 2 der AGB der Klägerin zielt auf die Zuständigkeit des Landgerichts Stuttgart ab, die mangels anderer Regelung in den AGB auch als „international geltend“ verstanden werden darf, und führt solche Zuständigkeit durch „Vereinbarung“ herbei, wofür Art. 23 Abs. 1 EuGVO wie seine Vorgängerregelung Art. 17 EuGVÜ die Einbeziehung durch ausdrückliche auf die AGB verweisende Hinweisklausel im jeweiligen Vertragstext genügen läßt (zu diesen Mindesterfordernissen schon für Art. 17 EuGVÜ EuGH 14.12.1976 – Rs 24/76 – Estasis Salotti -; zur „autonomen“ Maßgeblichkeit von Art. 23 EuGVO bzw. Art. 17 EuGVÜ insoweit EuGH 9.12.2003 – Rs 116/02 – Gasser Rdnr. 51; EuGH 10.3.1992 Rs 214/89 – Powell Duffryn Rdnr. 14; zum Genügen der Hinweisklausel EuGH 14.12.1976 – Rs 24/76 – Estasis Salotti – und BGH NJW 1994, 2699; s. auch Bericht Jenard zu Art. 17 EuGVÜ vom 3.6.1971, Abl. EG 5.3.1979 Nr. C 59, 1-70 = BT-Drucks. VI/1973 S. 82). Ob die zu den AGB führende Hinweisklausel im Vertrag selbst oder in der zum Vertrag gehörenden Auftragsbestätigung steht, macht, was das Vorliegen einer Vereinbarung in diesem Sinne anlangt, keinen entscheidenden Unterschied.

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bb) Eine Vereinbarung der deutschen Zuständigkeit kraft schriftlicher Vereinbarung der Parteien (Art. 23 Abs. 1 Satz 3 Buchst. a) 1. Alt. EuGVO) sieht der Senat im vorliegenden Sachverhalt indes nicht vorliegen. Schriftlichkeit in diesem Sinne setzt schriftliche Abgabe der zur Vereinbarung führenden Willenserklärung jeder Partei voraus. Die dazu und vor Inkrafttreten von Art. 23 EuGVO zu Art. 17 EuGVÜ ergangene reichhaltige Rechtsprechung des EuGH, der deutschen Gerichte und der Gerichte anderer Mitgliedstaaten der EG/EU hat – bei Zulassung mancher dem Handelsverkehr förderlichen Erleichterung – für die in Satz 3 Buchst. a) 1. Alt. geregelte Schriftlichkeit (s. die Zusammenstellung bei Kropholler , Europäisches Zivilprozeßrecht, 7. Aufl. 2005 Art. 23 Rz. 33 – 38) stets das Vorliegen schriftlicher Zustimmung zu einer Gerichtsstandsklausel auf beiden Seiten für erforderlich gehalten (s BGH 9.3.1994, NJW 1994, 2699 = RIW 1994, 508 = IPRspr. 1994 Nr. 137 unter Bezugnahme auf EuGH 14.12.1976 – Estasis Salotti, s. schon oben). Die Übersendung von Auftragsbestätigungen für eingehende Bestellungen, wie dies von der Klägerin in Übereinstimmung mit vorheriger Geschäftspraxis im Verkehr mit der Beklagten für die Eingehung der die Klagforderung tragenden Vertragsbeziehung vorgenommen worden ist (Auftragsbestätigungen der Klägerin vom 28.1.2005), genügt der in Art. 23 Abs. 1 S. 3 Buchst. a) 1. Alt. EuGVO geregelten „Vollschriftlichkeit“ der Gerichtsstandsvereinbarung nicht; dies auch dann nicht, wenn die Klägerin in diesen Auftragsbestätigungen in der französischen Sprache der Beklagten den Bezug auf ihre eigenen AGB vorgenommen hat (s. z.B. die letztgenannte Entscheidung des BGH vom 9.3.1994). Trägt die Regelung von Art. 22 Abs. 1 S. 3 Buchst. a) 1. Alt. EuGVO schon aus diesem Grund die zwischen den Parteien streitige Gerichtsstandsvereinbarung nicht, bedarf es im jetzigen Zusammenhang des Eingehens auf die Frage, ob der französischsprachige Verweis auf den Auftragsbestätigungen auf etwa nur deutschsprachig beigefügte oder sonst zugänglich gemachte AGB mit einer dort (in § 11 Nr. 2, d.h. in der letzten Klausel einer eine ganze engzeilig bedruckte Seite umfassenden AGB-Regelung der Klägerin) enthaltenen Gerichtsstandsklausel zugunsten des Landgerichts Stuttgart dem Formerfordernis des Art. 23 Abs. 1 Satz 3 EuGVO genügte, nicht mehr. Aus Art. 23 Abs. 1 Satz 3 Buchst. a) 1. Alt. EuGVO läßt sich mangels Einhaltung der dafür erforderlichen Form eine zwischen den Parteien für das vorliegende Verfahren wirksame Gerichtsstandsvereinbarung nicht begründen.

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cc) Zu wirksamer Prorogation zugunsten der deutschen Gerichte unter Heranziehung von § 11 Nr. 2 der AGB der Klägerin läßt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt der in Art. 23 Abs. 1 Satz 3 Buchst. a) 2. Alt. EuGVO geregelten „Halbschriftlichkeit“ gelangen. Diese zweite Alternative innerhalb der Regelung des Buchst. a) setzt voraus, daß die Parteien ihren Vertrag mündlich geschlossen und sich dabei in für beide Parteien erkennbarer Weise wenigstens stillschweigend über die Zuständigkeitsregelung geeinigt haben, mit nachfolgender schriftlicher Bestätigung wenigstens von einer Vertragsseite (dazu etwa BGH NJW 1986, 2196; NJW 1994, 2699, jeweils zu Art. 17 EuGVÜ; s. noch Kropholler , aaO Art. 5 Rz. 42-48 m.w.N.). Ihre Anwendung mit der Wirkung der Geltung der Klausel des § 11 Nr. 2 der AGB der Klägerin scheitert hier ersichtlich am Fehlen einer mündlichen oder telefonischen Abrede zwischen den Parteien. Die Bestellungen der Bekl. erfolgten nach dem Inhalt der beiden Auftragsbestätigungen der Klägerin am 27.1.2005 per Fax der Beklagten, die Auftragsbestätigungen (im französischen Text der Bestätigungen: „Confirmation de commande“) bewirkte damit die Annahme der Bestellungen und hatten nicht die Funktion der Bestätigung vorheriger mündliche Abrede. Eine Begründung deutscher Zuständigkeit läßt sich für den vorliegenden Fall also auch nicht auf diesem Wege herleiten.

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dd) Der Senat sieht aber, wie dies in der mündlichen Verhandlung vom 10.9.2007 erörtert worden ist, Art. 23 Abs. 1 Satz 3 Buchst. b EuGVO als anwendbar und als Grundlage einer die Zuständigkeit der deutschen Gerichte unter Heranziehung von § 11 Nr. 2 der AGB der Klägerin begründenden, kraft der zwischen den Parteien in der Zeit ihrer langjährigen Geschäftsbeziehung entstandenen Gepflogenheiten wirksam gewordene Gerichtsstandsvereinbarung. Nach dieser Bestimmung reicht für die in Art. 23 Abs. 1 Satz 3 EuGVO enthaltene Formregelung einer Gerichtsstandsvereinbarung jede (von Satz 3 Buchst. a) abweichende) Form aus, welche den zwischen den Parteien entstandenen Gepflogenheiten entspricht. Satz 3 Buchst. b) der Norm trägt in förmlicher Hinsicht die Existenz einer zwischen den Parteien für die vorliegende Klage wirksamen Gerichtsstandsvereinbarung. Das Landgericht hat seine Entscheidung insoweit richtig angesetzt. Es hat auf die langjährige Geschäftsbeziehung der Parteien abgehoben, in deren Zeit die Lieferbeziehungen so gehandhabt wurden, wie dies auch im jetzt streitigen Fall geschehen ist. Auf Bestellung per Fax folgte die Auftragsbestätigung der Klägerin mit dem Hinweis auf Geltung ihrer AGB; es folgte weiterhin Lieferung und Bezahlung. Eine Vertragsbeziehung in dieser Form wiederholt zu schaffen und abzuwickeln, stellt eine Gepflogenheit, d.h. ein zwischen den Parteien regelmäßig und über einen durchaus längeren Zeitraum beobachtetes gegenseitiges Verhalten dar und damit auch die von Art. 23 Abs. 1 Satz 3 Buchst. b) EuGVO für beachtlich erklärte Gepflogenheit in der Schaffung einer Gerichtsstandsvereinbarung (s. OLG Düsseldorf OLGR 2004, 208; Kropholler , aaO Art. 5 Rz. 50), die die Parteien in ihrem gegenseitigen Verhältnis – zumindest für bereits zurückliegende Bestellvorgänge – im Rahmen von Treu und Glauben gelten zu lassen haben (so richtig das landgerichtliche Urteil unter Verweisung auf BGH NJW-RR 2004, 1292, 1293). Das Landgericht hat bei seiner Anwendung von Art. 23 Abs. 1 Satz 3 Buchst. b) EuGVO weiterhin richtig gesehen, daß die Regelung des Buchst. b) im Grundsatz lediglich die zur Gültigkeit der Vereinbarung führende Form regelt und eine zwischen den Parteien materiell wirksame Vereinbarung des Gerichtsstandes, wie von Art. 23 Abs. 1 Satz 1 EuGVO ganz grundsätzlich gefordert, nicht ersetzen kann. Im Ergebnis ist jedoch – mit dem Landgericht – in der Sicht des Senats auf der Grundlage der im Termin der mündlichen Verhandlung stattgefundenen Erörterung der Sachlage eine solche Vereinbarung zwischen den Parteien seit langem und mit Wirkung auch für das hier streitgegenständliche Verhältnis vorhanden. Das Landgericht hat insofern zutreffend zugrunde gelegt, daß die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits seit über 10 Jahren in geschäftlichen Beziehungen stehen und, was für das Vorliegen einer „Vereinbarung“ i.S. von Art. 23 Abs.1 Satz 1 EuGVO entscheidend ist, die Klägerin im Rahmen dieser ständigen und laufenden Geschäftsbeziehung ständig auf ihre AGB verwiesen hat. Die zur Gepflogenheit erstarkende stetige Übung hat damit eine vertragliche Einigung unter Einschluß der AGB der Klägerin zur Grundlage. Sie genügt damit Art. 23 Abs.1 Satz 1 wie Satz 3 Buchst. b) EuGVO. Für die Einigung i.S. von Satz 1 bedarf es ausdrücklicher Abrede nicht, es genügt, daß aus dem Vertrag und seiner Abwicklung hervorgeht, daß die AGB einer Seite durch einen ausdrücklichen Hinweis im Vertragstext einbezogen worden sind ( EuGH 14.12.1976 – 24/76 – Estasis Salotti; BGH 9.3.1994 [s. oben unter bb)]). Dies gilt im vorliegenden Fall auch unter Berücksichtigung dessen, daß hier die Hinweisklausel in französischer Sprache, die AGB der Klägerin mit ihrer Gerichtsstandsklausel in § 11 Nr. 2 AGB in deutscher Sprache gefaßt waren und sind. Die Beklagte kann nach einer 10jährigen Geschäftsbeziehung sich nicht darauf berufen, daß die AGB der Klägerin, auf die seit 10 Jahren konstant verwiesen worden ist, in deutscher Sprache präsentiert sind. Damit muß die Beklagte rechnen; sie hätte sich in der vorliegenden Geschäftsbeziehung ggf. dagegen verwehren können und dann die AGB auf französisch erhalten, da die Klägerin dargelegt hat, sie habe „im Internet“ ihre AGB auch in französischer Fassung präsent. Es darf deshalb im vorliegenden Falle die konkludente Hinnahme der AGB der Klägerin durch die Beklagte angenommen werden, wenn sie sich gegen den regelmäßigen und stets und dann auch in den Auftragsbestätigungen des 28.1.2005 erscheinenden Hinweis auf die AGB der Klägerin nicht verwahrt hat.

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Zum gegenteiligen Ergebnis führt auch nicht das Vorbringen der Beklagten, sie habe ihrerseits ebenfalls mit gleicher Regelmäßigkeit in ihren Bestellungen auf ihre eigenen Einkaufsbedingungen („Conditions d’achats“) verwiesen. Zuzugeben ist der Beklagten insoweit, daß wechselseitige Einbringung von AGB beider Parteien die Einbeziehung der AGB der Klägerin des vorliegenden Verfahrens und die daraus folgende Vereinbarung inländischen Gerichtsstands nicht mehr zwingend erscheinen läßt. Die Beklagte kann mit ihrem Vorbringen, sie habe ihrerseits ihr „Pflichtenheft“ zum Inhalt der mit der Klägerin jeweils geschlossenen Verträge gemacht, keinen Erfolg habe. Richtig ist insoweit nur, daß die Beklagte Hinweise auf ihr „Pflichtenheft“ mit seinen „Einkaufsbedingungen“ auf ihren Bestellungen mit abgedruckt hat. Es fehlt im vorliegenden Verfahren indes, vom Zeitpunkt des Endes der mündlichen Verhandlung vor dem Senat aus betrachtet, jeder Nachweis dafür, daß die Beklagte ihr „Pflichtenheft“ mit seinen „Einkaufsbedingungen“ jemals hat in die Vertragsbeziehung einbeziehen können. Die Klägerin bestreitet dies von Anfang an, die Beklagte hat einen für ihren Vortrag streitenden Nachweis bis zuletzt nicht unternommen, auch noch in ihrem letzten Schriftsatz vom 24.10.2007 nicht. Ein solcher Nachweis obliegt ihr indes hier; als geführt hätte er überdies nur betrachtet werden können, wenn die Beklagte hätte ersichtlich machen können, daß ihr Pflichtenheft, das insbesondere auch die Beschreibung technischer Standards von auf ihre Bestellungen hin zu liefernden Waren enthält, im Rahmen ihrer Einkaufsbedingungen eine der Gerichtsstandsklausel des § 11 Nr. 2 der AGB der Klägerin konträre Regelung der Gerichtszuständigkeit enthält und mit diesem Inhalt Einbeziehung in die Vertragsabschlüsse gefunden hat. Es fehlt insoweit aber an hinreichend substantiiertem Vertrag der Beklagten; die Beklagte hat sich auch im Nachgang zur diesbezüglichen Erörterung der Sach- und Rechtslage in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat schriftsätzlich Erhebliches nicht mehr vorzutragen in der Lage gesehen. Der am 25.10.2007 beim Senat eingegangene Schriftsatz führt insoweit nicht über früheres Vorbringen hinaus. Es hat deshalb dabei zu bleiben, daß § 11 Nr. 2 der AGB der Klägerin zwischen den Parteien Vereinbarung gefunden hat. Das führt zur Zuständigkeit der deutschen Gerichte, wie dies vom Landgericht zutreffend angenommen worden ist.

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b) Bestünde zwischen den Parteien die unter a) bejahte Gerichtsstandsvereinbarung nicht, wären die deutschen Gerichte indes gleichwohl gemäß Art. 5 Nr. 1 Buchst. b) EuGVO für das hier vorliegende Verfahren zuständig. Nach überwiegender Auffassung liegt bei Versendungskäufen, wie sie der von der Klägerin geltend gemachten Klagforderung zugrunde liegen, der Erfüllungsort i.S. der Norm an dem Ort, an dem die Klägerin als Verkäuferin die Beschlägesendungen der mit dem Transport zu der Beklagten beauftragten Speditionsunternehmen übergeben hat (s. Münchener Kommentar/Martiny , BGB Bd. 10 (4. Aufl. 2006) Vor Art. 27 EGBGB Rdnr. 59; Bajons , in: Festschrift Geimer (2000) 64; s. auch Piltz , NJW 2002, 793; Junker , RIW 2002, 572; Kropholler aaO Art. 5 Rdnr. 49). Die Entscheidungen des BGH vom 1.6.2005, RIW 2005, 776 und vom 2.3.2006, NJW 2006, 1806 stehen nicht entgegen.

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Die von Hager/Bentele (IPRax 2004, 73 ff.) entwickelte differenzierende Auffassung führt in einer Konstellation wie der hier vorliegenden nicht notwendig zu einem anderen Ergebnis. Die beiden Autoren sehen in ihren Ausführungen, zwischenzeitlich gefolgt durch OLG Hamm (6.12.2005 – 19 U 120/05, Nr. 43 = NJOZ 2006, 520), den Erfolgsort kaufvertraglicher Verpflichtungen in der Konstellation des Versendungskaufs grundsätzlich beim Empfänger der Lieferleistung, d.h. beim Käufer. Veranlaßt ist diese Einschätzung insbesondere durch den Gesichtspunkt der „Sachnähe“ für die Bewertung der Mangelhaftigkeit der Lieferware. Richtig ist insoweit zumindest, daß die Bestimmung des Erfüllungsortes gemäß Art. 5 Nr. 1 Buchst. b) EuGVO durch „autonome“ Auslegung der Norm und grundsätzlich ohne Rückgriff auf die Lösung des in der Sache maßgeblichen Rechts, d.h. die Lösung der lex causae zu gewinnen ist. Eine unmittelbare europäische Regelung des Erfüllungsortes der Verpflichtungen aus einem Versendungskauf kennt indes weder die EuGVO noch sonstiges sekundäres oder gar primäres Gemeinschaftsrecht. Der Ort der Bewirkung der Lieferung i.S. des Art. 5 Nr. 1 Buchst. b) EuGVO ist deshalb nicht ohne weiteres und für alle Kauffälle aus vorhandenem, bereits und an anderem Ort positiviertem EG-Recht zu bestimmen. Auszugehen ist deshalb nach wie vor vom Wortlaut des Art. 5 Nr. 1 Buchstabe b) EuGVO, der als Lieferort den Ort bestimmt, an dem die Lieferung durch den Absender/Verkäufer zu bewirken ist. Das ist nach herkömmlichem Verständnis der Ort, an dem der Verkäufer die Sendung mit der Kaufware der von ihm unabhängigen Transportperson übergibt. Eine Verlagerung an den Ort der Übergabe durch die Transportperson an den Empfänger oder eine Geheißperson ist untunlich. Beim Versendungskauf begibt sich der Verkäufer mit Ablieferung an die Transportperson weiterer Einflußmöglichkeiten auf die zum Empfänger gehende Ware, er hat damit seine ihm obliegenden Verpflichtungen erfüllt. Die nationalen Rechtsordnungen innerhalb der EU sehen dies vielfach so (vgl. § 447 BGB), bei Geltung „autonomer Auslegung“ von Art. 5 Nr. 1 Buchst. b) EuGVO kommt es auf diese Regelung und Einschätzung der nationalen Rechte indes primär nicht an. EG-Recht außerhalb der EuGVO verhält sich aber nicht anders. Fernabsatzrichtlinie wie Verbrauchsgüterkaufrichtlinie als Bestandteile des sekundären EG-Rechts lassen ihrerseits erkennen, daß die Übergabe an eine Transportperson den Einfluß des Verkäufers zu beenden in der Lage ist. Der Senat sieht deshalb keine Notwendigkeit, gerade bei einem Versendungskauf, d.h. einem Liefervertrag, bei dem die Lieferung der Kaufsache vom Verkäufer an den Käufer durch eine unabhängig agierende Transportperson erfolgt, den Erfüllungsort, der nach dem Normtext der Ort ist, „an dem“ die Lieferung zu bewirken ist, vom Ort der Übergabe des Transportguts an die Lieferperson und weiter „nach hinten“, d.h. zum Empfänger der Lieferung zu verschieben. Der Senat sieht deshalb die bislang schon überwiegende Auffassung zu Art. 5 Nr. 1 Buchst. b) EuGVO im Einklang mit den für die „autonome“ Bestimmung bedeutsamen gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben. Als Ergebnis folgt daraus im vorliegenden Fall weiterhin, daß die Zuständigkeit der deutschen Gerichte auch gegeben wäre, wäre eine Gerichtsstandsvereinbarung im Sinne von Art. 23 Abs. 1 EuGVO hier nicht anzunehmen.

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2. Die Klage ist auch begründet. Die Beklagte ist unstreitig aus der Lieferung zur Zahlung verpflichtet; der von ihr zur Aufrechnung gestellte Gegenanspruch steht ihr für eine Aufrechnung und darüber hinaus nicht zu Gebote. Das ergibt sich aus folgendem:

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a) Der Senat kann davon ausgehen, daß die Klägerin den geltend gemachten Kaufpreisanspruch hat. Er ist auch zwischen den Parteien unstreitig, auch in der eingeklagten Höhe; er steht der Klägerin auch in rechtlicher Hinsicht zu, gleichviel ob sein rechtlicher Rahmen das nach Art. 27 Abs. 1 wie nach Art. 28 II EGBGB maßgebliche Recht des deutschen BGB ist oder ob hierfür nach der Sicht der Beklagten das Recht der CISG gilt. Nach beiden Rechten steht dem Verkäufer nach Lieferung der vertraglich vereinbarten Sache der Kaufpreisanspruch zu.

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b) Unabhängig von der Geltung der einen wie der anderen Rechtsgrundlage gilt, daß das Landgericht § 139 ZPO hier nicht verletzt hat. In der Sitzungsniederschrift des Landgerichts Stuttgart zur Sitzung vom 04.12.2006 befindet sich der ausdrückliche Vermerk über den vom Vorsitzenden Richter erteilten Hinweis auf § 377 HGB gegenüber der Beklagten.

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c) Die von der Beklagten unternommene Aufrechnung führt hier nicht zum Ziel; das Landgericht hat dies im Ergebnis so richtig gesehen. Aufrechnungsstatut ist hier deutsches Recht, die von der Beklagten zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung beruht, wenn sie existiert, ebenfalls auf deutschem Recht. Kollisionsrechtlich ergibt sich das wie folgt: Die Anwendbarkeit deutschen Rechts für die Gegenforderung der Beklagten ergibt sich wiederum aus Art. 27 wie 28 EGBGB. Für Maßgeblichkeit des Rechts der CISG ergibt sich insofern nichts, wenn die Lieferungen der Klägerin an die Beklagte im Jahr 2003 nach Maßgabe von § 11 Nr. 3 der AGB der Klägerin erfolgt sind. Gilt danach deutsches Recht des HGB und BGB, ist zu einer aufrechenbaren Schadensersatzforderung gem. § 437 BGB nicht zu gelangen. Die Mangelhaftigkeit der bei der Klägerin im Jahr 2003 bezogenen Teile beurteilt sich insoweit mangels vereinbarter Beschaffenheit nach § 434 Abs. 1 Satz 2 BGB. Entscheidend ist somit, ob sich die gelieferten Beschläge für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung oder für die gewöhnliche Verwendung eignen (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 oder Nr. 2 BGB). Der Vortrag der Beklagten ist zur Beurteilung dieser Frage allerdings zu unsubstantiiert. Vielmehr ist davon auszugehen, daß die Beklagte ohne Hinweis darauf, für welches Endprodukt die Beschläge vorgesehen sind, mithin also ohne vertraglich definierte Vorgabe für die konkrete Verwendung, ein Standardprodukt bei der Klägerin bestellt hat. Das Vorbringen der Beklagten, die von der Klägerin gelieferten Schließmechanismen seien mangelhaft, weil sich die Fenstertüren, in welche diese Schließmechanismen eingebaut worden sind, nur mit erheblichem Druck öffnen ließen, läßt offen, welchen der genannten Anforderungen gerade die Beschläge/Schließmechanismen genügen sollten. Die von der Klägerin gelieferten Teile waren als solche mangelfrei, lediglich im Zusammenhang mit dem konkreten Endprodukt stellte sich heraus, daß ein erhöhter Kraftaufwand zur Öffnung der Flügeltüren notwendig war. Die Klägerin wurde aber nicht über die Voraussetzungen dieses Endprodukts in Kenntnis gesetzt. Als Standardprodukt waren die gelieferten Teile für die gewöhnliche Verwendung geeignet und wiesen eine Beschaffenheit auf, die bei Sachen der gleichen Art üblich sind und mit der die Beklagte rechnen mußte. Durch die Beklagte wurde weder dargelegt, welche Vereinbarungen bei Kauf der beanstandeten Beschläge getroffen wurden, noch ob man einen bestimmten Verwendungszweck oder eine Geeignetheit zu einem bestimmten Zweck vereinbart hatte. Es fehlen insoweit jegliche Vertragsunterlagen. Die Beklagte hat auch nicht dargetan, daß es sich um eine Fehlkonstruktion handelt. Die Klägerin produziert die fraglichen Beschläge seit etwa 15 Jahren in unveränderter Form und tut dies noch heute. Auch die Beklagte bezieht diese Beschläge seit 10 bis 15 Jahren als Katalogware. Normen über den maximal zulässigen Kraftaufwand für den Beschlag sind nicht vorhanden, es ist grundsätzlich Sache des Abnehmers, den jeweils geeigneten Beschlag für seine Produkte zu verwenden. Die Beschläge werden zwar für Türen bis zu einem Gewicht von 150 kg verkauft, damit wird jedoch nur die Tragkraft der Beschläge zum Ausdruck gebracht. Die Beschläge sind ausweislich nur für Hebeschiebetüren und nicht für normale Schiebetüren bestimmt. Nachdem es sich um ein Standardprodukt handelt, kommt eine Ungeeignetheit für die fragliche Verwendung nur in Betracht, wenn die Geeignetheit ausdrücklich zugesichert worden ist. Eine solche Vereinbarung wurde zwischen den Parteien nicht getroffen. Die Beschläge waren damit nicht mangelhaft. An diesem Ergebnis ändern auch die Feststellungen des hier vorgelegten Gutachtens aus dem Verfahren vor dem Tribunal de Grande Instance von Monaco und des dort inzwischen ergangenen, den Senat nicht bindenden Urteils nichts. Das Gutachten befaßt sich nur mit der Qualität des Endprodukts. Es beantwortet also nicht die Frage, ob die von der Klägerin gelieferten Teile mangelhaft waren und erst recht nicht die Frage nach den vertraglichen Vorgaben an die Qualität der Beschläge. Zwar wird in dem Gutachten festgestellt, daß ein erhöhter Druck für die Öffnung der Flügeltüren notwendig ist. Dies bedeutet jedoch nicht zwangsweise, daß die von der Klägerin gelieferten Teile als Produkt an sich mangelhaft waren, da sie in anderen Fenstern oder Türen durchaus funktionierten und dem Stand der damaligen Technik entsprachen.

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d) Zu demselben Ergebnis wäre auch unter Anwendung von Artikel 35 CISG zu gelangen, da sich die von der Klägerin gelieferten Teile, wie von dieser Norm für vertragsgemäße Leistung gefordert, zum gewöhnlichen Gebrauch eignen. Abzustellen ist insoweit auf die Verkehrsauffassung über die üblicherweise zu erwartende Beschaffenheit ( Münchner Kommentar/Gruber BGB Bd. 3, 4. Auflage 2004, Art. 35 CISG Rn. 16). Hier mangelt es bereits an einem gegenteiligen Vortrag der Beklagten, die nicht darlegt, inwieweit die Beschläge nicht für den gewöhnlichen Vertragszweck - nämlich den Einbau in Hebeschiebetüren - geeignet gewesen sein sollen.

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e) Ob die Beklagte der kaufmännischen Untersuchungs- und Rügepflicht gem. § 377 HGB bzw. Art. 38, 39 CISG genügt hat, kann bei dieser Sachlage dahinstehen.

III.

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Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, jene über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 709 ZPO.

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Die Revision wird nicht zugelassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Zulassung der Revision ist auch nicht durch § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO veranlaßt.