Verwaltungsgericht Arnsberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-06-26, Aktenzeichen 2 L 440/01
ECLI:DE:VGAR:2001:0626.2L440.01.00

Tenor

1.	Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen
Anordnung untersagt, eine der ihm zum 1. April
2001 zugewiesenen Stellen der Besoldungsgruppe 11 BBesO mit dem Beigeladenen
zu 1. (Polizeiober-
kommissar Q. ) zu besetzen, solange über die
Bewerbung des Antragstellers nicht unanfechtbar
entschieden ist. Im Übrigen wird der Antrag ab-
gelehnt.

2.	Die Gerichtskosten tragen der Antragsteller und
der Antragsgegner je zur Hälfte. Die außerge-
richtlichen Kosten des Antragstellers tragen der
Antragsteller und der Antragsgegner je zur Hälfte.
Die außergerichtlichen Kosten des Antragsgegners
tragen der Antragsgegner und der Antragsteller je
zur Hälfte. Die Beigeladenen tragen ihre außerge-
richtlichen Kosten jeweils selbst.

3.	Der Streitwert wird auf 4.000,00 DM festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Der - sinngemäß gestellte - Antrag des Antragstellers,

3

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung
zu untersagen, eine der ihm zum 1. April 2001 zuge-
wiesenen Stellen der Besoldungsgruppe A 11 BBesO mit
einem der Beigeladenen zu besetzen, solange über die
Bewerbung des Antragstellers nicht unanfechtbar ent-
schieden ist,

4

ist zulässig und hat in der Sache im Hinblick auf die
beabsichtigte Beförderung des Beigeladenen zu 1. Erfolg. Im
Übrigen ist er unbegründet.

5

Auszugehen für die rechtliche Beurteilung der von dem
Antragsteller zur Überprüfung des Gerichts gestellten
Auswahlentscheidung des Antragsgegners ist davon, dass nach
beamtenrechtlichen Grundsätzen ein Anspruch auf Übertragung
einer bestimmten Stelle nicht besteht. Vielmehr liegt es im
Ermessen des Dienstherrn, mit welchem Beamten er eine Stelle
besetzen will. Hat ein Beamter sich um eine Stelle beworben,
hat er allerdings einen Anspruch darauf, dass über seine
Bewerbung nach pflichtgemäßem Ermessen entschieden und ihm
diese Entscheidung auch in nachvollziehbarer Weise übermittelt
wird. Auch wenn ein Beamter - wie dargelegt - grundsätzlich
keinen Anspruch auf Übertragung einer bestimmten Stelle hat, so
muss er sich doch Klarheit darüber verschaffen können, dass der
Dienstherr, was ihm die beamtenrechtliche Fürsorgepflicht
auferlegt, bei seiner Entscheidung von einem zutreffenden
Sachverhalt ausgegangen ist und sich nicht von sachfremden
Erwägungen hat leiten lassen. Das hiernach dem Antragsteller
zustehende Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über
seine Bewerbung ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
sicherungsfähig.

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Der Antragsteller hat im Hinblick auf die gegenüber dem
Beigeladenen zu 1. bestehende Beförderungssituation glaubhaft
gemacht, dass sein Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung
in einer für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens
erheblichen Weise verletzt worden ist. Dies ist dagegen nicht
der Fall für die beabsichtigte Beförderung der Beigeladenen
zu 2.

7

Hierbei ist von folgenden Grundsätzen auszugehen:
Beförderungen sind nach § 7 LBG nach Eignung, Befähigung und
fachlicher Leistung der Beamten vorzunehmen. Nach diesem das
gesamte öffentliche Dienstrecht beherrschenden
Leistungsgrundsatz ist regelmäßig der jeweils
bestqualifizierteste Bewerber um eine Beförderungsstelle
auszuwählen. Leistungsunabhängige Gesichtspunkte dürfen nur
dann ausschlaggebende Bedeutung gewinnen, wenn mehrere Bewerber
nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleich
beurteilt sind.

8

Vorliegend ist nicht ersichtlich, dass der Antragsteller für
die zu besetzende Beförderungsstelle erkennbar besser
qualifiziert ist als die Beigeladenen. Der Antragsgegner hat
dieserhalb in rechtlich nicht zu beanstandender Weise seine
Auswahlentscheidung auf sogenannte Hilfskriterien gestützt und
die Beigeladene zu 2. dem Antragsteller vorgezogen.
Rechtsfehlerhaft ist er dagegen davon ausgegangen, den
Beigeladenen zu 1. - in Abweichung von der ansonsten geübten
Praxis - deshalb dem Antragsteller vorziehen zu können, weil
der Beigeladene zu 1. mit Ablauf des Monats November 2001 einer
Beförderungssperre unterläge.

9

Dabei ist davon auszugehen, dass sich die Qualifikation
eines Beamten grundsätzlich aus dessen letzter und aktueller
dienstlicher Beurteilung ergibt. Eine solche förmliche
dienstliche Beurteilung liegt indes für den Antragsteller nicht
vor, so dass der Antragsgegner zum Eignungs- und
Leistungsvergleich der Konkurrenten auch nicht unmittelbar auf
eine solche aktuelle dienstliche Beurteilung abstellen konnte.
Zur Beachtung des Bestenausleseprinzips ist es aber nicht in
allen Fällen zwingend erforderlich, auf eine solche förmliche
dienstliche Beurteilung abzustellen. Ist eine dienstliche
Beurteilung - wie im vorliegenden Fall unstreitig geschehen -
tatsächlich erstellt worden und ist darüber hinaus
verwaltungsseitig das Ergebnis des Beurteilungsverfahrens
hinreichend dokumentiert, so kann der Dienstherr zur
Einschätzung der Qualifikation des Beamten in rechtlich nicht
zu beanstandender Weise auf die so gewonnenen Erkenntnisse
abstellen, ohne dass der betroffene Beamte dadurch in seinen
Rechten verletzt wäre. Ob die dem Beamten nicht eröffnete und
nicht mehr auffindbare dienstliche Beurteilung dagegen neu
erstellt, rekonstruiert oder sonst ersetzt werden muss, ist in
der vorliegenden Situation allein eine Frage der dienstlichen
Beurteilung des Beamten, nicht aber eine Frage der
Bestenauslese.

10

So liegt der Fall hier: Im Beurteilungsverfahren zum
Stichtag 1. Juni 1999 wurde über den Antragsteller sowohl eine
Erst- als auch, nach Durchführung der Beurteilerkonferenz, eine
vom Endbeurteiler unterzeichnete Endbeurteilung angefertigt,
die dann allerdings aus ungeklärten Gründen abhandengekommen
ist, nachdem diese dem Antragsteller auf dem Dienstwege zur
Kenntnis gegeben werden sollte. Eine zeitnahe Rekonstruktion
dieser nunmehr unauffindbaren dienstlichen Beurteilung erfolgte
nicht, weil der Antragsgegner es versäumt hatte, den Rücklauf
der dem Antragsteller zugeleiteten dienstlichen Beurteilung zu
kontrollieren und weil der Antragsteller - was nach Auffassung
der Kammer allerdings sehr nahe gelegen hätte - sich nicht
zeitnah nach dem Ergebnis seiner zum Stichtag 1. Juni 1999
erstellten dienstlichen Beurteilung erkundigte, sondern - nach
Durchführung von zwei "Beförderungsrunden" - erstmals am
2. März 2001 Einsicht in seine Personalakte nahm, um seinem
Dienstherrn sodann das Fehlen der dienstlichen Beurteilung in
den Personalakten anzuzeigen.

11

Bei dieser Sachlage konnte der Antragsgegner von der im
Verwaltungsverfahren dokumentierten Endnote ausgehen, die dem
Antragsteller - unbestritten - zuerkannt worden war, so dass er
von einer gleich guten Qualifikation des Antragstellers und der
Beigeladenen ausgehen konnte.

12

In den Fällen, in denen ein aktueller Leistungsvorsprung
eines Bewerbers gegenüber dem Mitbewerber nicht gegeben ist,
kann der Dienstherr bei der Auswahlentscheidung, wem er die
Beförderungsstelle übertragen will, grundsätzlich frei darüber
befinden, welchen zusätzlichen Kriterien er im Rahmen
sachgerechter Ermessensausübung größere Bedeutung beimisst. Es
bleibt seiner Entscheidung überlassen, zwischen mehreren
möglichen Auswahlkriterien zu wählen, sofern er nur dem
Leistungsprinzip Rechnung trägt. Eine starre Reihenfolge kann
nicht aufgestellt werden. Danach muss ein Hilfskriterium zwar
nicht ausschließlich oder überwiegend vom Leistungsprinzip
geprägt sein, doch es darf ihm auch nicht widersprechen.

13

Nach der von dem Antragsgegner üblicherweise aufgestellten
Reihenfolge der Hilfskriterien geht der Antragsteller dem
Beigeladenen zu 1. wegen seiner höheren Dienstzeit in der
Laufbahngruppe (Hilfskriterium: "Zeit nach Absolvieren der
Laufbahnprüfung") vor, was der Antragsgegner in seiner
Antragserwiderung vom 12. Juni 2001 auch einräumt. Dem
Antragsgegner ist allerdings zuzugeben, dass es grundsätzlich
rechtlich möglich ist, in begründeten Einzelfällen von einer
ständigen Verwaltungspraxis abzuweichen und etwa - abweichend
von der sonstigen Verwaltungspraxis - zu berücksichtigen, dass
der nach den üblichen Hilfskriterien nicht zu berücksichtigende
Beamte einer laufbahnrechtlichen Beförderungssperre
unterfiele.

14

Vgl.	hierzu: Oberverwaltungsgericht für das Land
Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss
vom 22. November 2000 - 6 B 891/00 -.

15

Diese Erwägungen des Antragsgegners tragen im vorliegenden
Falle indes nicht. Es bedarf dabei keiner abschließenden
Beurteilung der Frage, ob die Abweichung von der ansonsten
üblichen Reihenfolge der Hilfskriterien durch den Antragsgegner
von vornherein bewusst vorgenommen wurde, oder erst auf
Nachfrage des Gerichts nach den der Auswahlentscheidung
zugrunde gelegten Hilfskriterien erfolgt ist. Soweit jedenfalls
der Beigeladene zu 1. geltend macht, ihm sei "zugesagt" worden,
vor seiner Zurruhesetzung noch befördert zu werden, darf dies
ein ausleserelevanter Umstand nicht sein.

16

Vgl.	zu den Anforderungen an eine Nachholung
von Ausleseerwägungen im verwaltungsge-
richtlichen Verfahren bei Abweichung
von der sonst geübten Verwaltungspraxis:
OVG NRW, Beschluss vom 26. März 2001
- 6 B 1725/00 -.

17

Dieser Frage brauchte die Kammer indes nicht nachzugehen, weil
die Erwägungen des Antragsgegners bereits aus anderen Gründen
nicht tragen. Er hat als Auslesekriterium auf das Lebensalter
des Beigeladenen zu 1. abgestellt und angenommen, dass der
Beigeladene zu 1. mit Ablauf des Monats November 2001 einer
Beförderungssperre unterfällt. Dies entspricht indes nicht der
Rechtslage und ist damit eine ermessensfehlerhafte Erwägung.

18

Nach § 8 Abs. 7 Nr. 4 der Verordnung über die Laufbahn der
Polizeivollzugsbeamten des Landes Nordrhein-Westfalen
(Laufbahnverordnung der Polizei - LVOPol -) ist eine
Beförderung nicht zulässig innerhalb von zwei Jahren vor
Eintritt in den Ruhestand wegen Erreichens der Altersgrenze.
Gemäß § 44 Abs. 1 Satz 1 LBG NW i.V.m. § 192 Satz 1 LBG treten
Polizeivollzugsbeamte auf Lebenszeit mit dem Ende des Monats,
in dem sie das sechzigste Lebensjahr vollenden, in den
Ruhestand. Der am 7. November 1944 geborene Beigeladene zu 1.
vollendet im November 2004 sein sechzigstes Lebensjahr. Eine
Beförderung wird damit nach den vorgenannten Regelungen
unzulässig erst mit Ablauf des Monats November 2002.
Demgegenüber hat der Antragsgegner in der Sache offenbar auf
die Regelung des § 5 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG abgestellt; danach
wird der Beamte, der sein letztes Beförderungsamt nicht
mindestens drei Jahre inne hatte, aus dem vorherigen Amt
versorgt. Eine Beförderung des Beigeladenen innerhalb von drei
Jahren vor seiner Zurruhesetzung aus Altersgründen hätte damit
(lediglich) keine versorgungsrechtliche Wirksamkeit.
Ausweislich der Antragserwiderung ist der Antragsgegner indes
davon ausgegangen, den Beigeladenen zu 1. ab diesem Zeitpunkt
überhaupt nicht mehr befördern zu dürfen, was der Rechtslage
- wie gezeigt - aber nicht entspricht.

19

Vgl.	zur Frage der Zulässigkeit des Abstellens auf
die sog. versorgungsrechtliche Wirksamkeit
einer Beförderung zu Lasten des Beamten:
VG Arnsberg, Beschluss vom 17. Mai 2001
- 2 L 467/01 -.

20

Geht die Erwägung des Antragsgegners, eine Beförderung des
Beigeladenen zu 1. sei mit Ablauf des Monats November 2001
nicht mehr zulässig, aber fehl, so muss für den vorliegenden
Streit von der ansonsten - üblicherweise - praktizierten
Vorgehensweise des Antragsgegners ausgegangen werden, nach
welcher der Antragsteller dem Beigeladenen zu 1. wegen seiner
längeren Verweildauer in der Laufbahngruppe vorzuziehen war.
Der mögliche Anspruch des Antragstellers, im Vergleich zu dem
Beigeladenen zu 1. befördert zu werden, bedarf daher einer
Sicherung durch einstweilige Anordnung. Insofern ist der
Vortrag des Antragsgegners, wonach dem Antragsteller bei
Ausscheiden des Beigeladenen zu 1. weitere Beamte vorgingen,
für das vorliegende Verfahren nicht von Relevanz, weil die
Kammer die konkrete Beförderungssituation zwischen
Antragsteller und Beigeladenen rechtlich zu bewerten hat.

21

Demgegenüber hat der Antragsgegner die Beigeladene zu 2.,
die bereits im April 1994 zur Kriminalkommissarin ernannt
wurde, in rechtlich nicht zu beanstandender Weise dem
Antragsteller vorgezogen.

22

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Der Streitwert ist angesichts des Umstandes, dass der Antrag
lediglich auf Freihaltung einer Beförderungsstelle gerichtet
ist, mit dem halben Auffangstreitwert gemäß §§ 20 Abs. 3, 13
Abs. 1 Satz 2 GKG festzusetzen. Die außergerichtlichen Kosten
der Beigeladenen zu 2. sind nicht für erstattungsfähig zu
erklären, weil diese mangels Antragstellung nicht am
Kostenrisiko des Verfahrens partizipiert hat, vgl. §§ 162
Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des
Beigeladenen zu 1. trägt dieser selbst, weil er in dem
vorliegenden Verfahren unterlegen ist.

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