Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-02-16, Aktenzeichen 9 C 10875/04
ECLI:DE:OVGRLP:2005:0216.9C10875.04.0A

Tenor

Die Schlussfeststellung für die vereinfachte Flurbereinigung Sch. vom 27. August 2002 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. Mai 2004 wird aufgehoben. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Der Kläger zu 1) trägt die Gerichtskosten zu 3/4. Das Verfahren ist für den Kläger zu 1) gebührenpflichtig. Der von dem Kläger zu 1) zu tragende Kostenpauschsatz wird auf 15,-- EUR festgesetzt. Von der Klägerin zu 2) werden keine Gerichtskosten erhoben. Von den außergerichtlichen Kosten der Kläger und des Beklagten tragen die Kläger 3/4 und der Beklagte 1/4. Die Klägerin zu 2) und die Beigeladenen tragen ihre außergerichtlichen Kosten jeweils selbst.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Kostenschuldner kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckungsfähigen Betrages abwenden, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Klage ist gegen die Schlussfeststellung des vereinfachten Flurbereinigungsverfahrens Sch. und auf die tatsächliche Herstellung einer Zufahrt gerichtet.

2

Die Kläger sind als Grundeigentümer an der Flurbereinigung beteiligt. Insbesondere wurde dem Kläger zu 1) durch den Flurbereinigungsplan das Abfindungsflurstück Flur ... Nr. ... zugewiesen. Mit ihrem Widerspruch gegen den Flurbereinigungsplan rügten die Kläger u.a. die fehlende Erschließung des Flurstücks Flur ... Nr. ... von der H....straße aus im Bereich des Abfindungsflurstückes Flur ... Nr. ... der Beigeladenen zu 2) und 3). Auf diesen Widerspruch hin belastete die Spruchstelle für Flurbereinigung zugunsten des jeweiligen Eigentümers des Flurstücks Flur ... Nr. ... das Flurstück Flur ... Nr. ... mit einem Geh- und Fahrrecht, das auf einer bestimmten Teilfläche dieses Flurstücks auszuüben ist. Dem Widerspruch der Kläger war damit jedoch nicht in allen Punkten abgeholfen. Die Kläger erhoben deshalb Klage gegen den Flurbereinigungsplan, über die mit Urteil des Flurbereinigungsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 26.09.2001 - 9 C 10380/00.OVG - entschieden wurde. Die Beigeladenen zu 2) und 3) erhoben Klage gegen die Belastung ihres Abfindungsflurstücks Flur ... Nr. ... mit einer Wegedienstbarkeit. Diese Klage wurde vom Flurbereinigungsgericht mit Urteil aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 26.09.2001 – 9 C 10218/00.OVG – abgewiesen.

3

Unter dem 27. August 2002 erließ die Flurbereinigungsbehörde die Schlussfeststellung, mit der sie feststellte, dass die Ausführung des Flurbereinigungsplanes bewirkt sei und den Beteiligten keine Ansprüche mehr zustünden, die im Flurbereinigungsverfahren hätten berücksichtigt werden müssen. Diese Schlussfeststellung wurde am 12. September 2002 öffentlich bekannt gemacht.

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Mit Schreiben vom 16. September 2002 wiesen die Kläger darauf hin, dass die Zuwegung über das Flurstück Flur ... Nr. ... bisher nicht hergestellt worden sei. Mit Schreiben vom 18.09.2002 legten sie ausdrücklich Widerspruch gegen die Schlussfeststellung ein. Zur Begründung führten sie aus: Die Grunddienstbarkeit sei erst aufgrund ihres Widerspruchs durch die Spruchstelle für Flurbereinigung festgesetzt worden. Nach Rechtskraft des Urteils des Flurbereinigungsgerichts, mit dem die Klage der Beigeladenen abgewiesen worden sei, sei es Aufgabe der Flurbereinigungsbehörde gewesen, die Zuwegung im Bereich der Dienstbarkeit auch tatsächlich herzustellen. Dies hätten sie mehrfach gegenüber der Flurbereinigungsbehörde geltend gemacht. Der notwendige Ausbauzustand für die tatsächliche Erschließung sei noch nicht erreicht. Bis dahin sei das Flurbereinigungsverfahren nicht abgeschlossen.

5

Die Aufsichts- und Dienstleistungsdirektion wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 10. Mai 2004 zurück: Die Kläger seien durch die Schlussfeststellung nicht in ihren Rechten verletzt, denn sie seien mit ihrem Vorbringen gegen die Schlussfeststellung ausgeschlossen. Sie hätten ihr Anliegen bereits mit dem Widerspruch gegen den Flurbereinigungsplan vorbringen müssen, denn bauliche Festsetzungen zur Erschließung von Abfindungsflurstücken seien Regelungen als Bestandteil des Flurbereinigungsplanes. Derartige Regelungen seien aber hinsichtlich des nachträglich im Flurbereinigungsplan festgesetzten Geh- und Fahrrechts zugunsten der Kläger nicht enthalten. Dies hätten die Kläger nicht gerügt. Nunmehr stehe der Flurbereinigungsplan ihnen gegenüber unanfechtbar fest. Einwendungen gegen ihn könnten mit einem Widerspruch gegen die Schlussfeststellung nicht mehr vorgebracht werden.

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Nach Zustellung des Widerspruchsbescheides am 13. Mai 2004 haben die Kläger am 14. Mai 2004 Klage erhoben.

7

Zur Begründung tragen sie vor: Das Flurstück Flur ... Nr. ... sei zu ihren Gunsten mit einer Wegedienstbarkeit zur Erschließung des Flurstücks Flur ... Nr. ... belastet. Eine tatsächlich nutzbare Zufahrt sei jedoch bis heute nicht hergestellt worden. Ihr Begehren auf Herstellung der Zufahrt könne auch noch gegen die Schlussfeststellung vorgebracht werden. Denn es werde verlangt, dass der Flurbereinigungsplan so erfüllt werde, wie er unanfechtbar geworden sei. Der Anspruch ergebe sich aus dem Flurbereinigungsplan und bedürfe noch der vollständigen Verwirklichung, denn die Flurbereinigungsbehörde habe noch nichts getan, um die Zuwegung herzustellen. Bereits im Planwunschtermin hätten sie die Ausweisung eines Wegerechtes und die Herstellung/Wiederherstellung des Weges gefordert. An diesem Begehren hätten sie festgehalten. Die Spruchstelle habe in der Begründung des Widerspruchsbescheides darauf hingewiesen, dass im Hinblick auf die laufenden Rechtsstreitigkeiten von Anordnungen zur tatsächlichen Herstellung der Zuwegung abgesehen werde. Nach Rechtskraft des Urteils des Flurbereinigungsgerichts hätten sie sich zunächst selbst bei der Flurbereinigungsbehörde um die tatsächliche Herstellung der Zufahrt bemüht. Nachdem dies erfolglos geblieben sei, hätten sie mit Schreiben ihres Anwalts vom 16. September 2002 auf die ausstehende Maßnahme hingewiesen. Sie hätten also ihre Ansprüche auf Planerfüllung in angemessener Frist geltend gemacht. Ihnen stehe auch ein Anspruch auf Herstellung der Zuwegung zu, denn diese sei in der betreffenden Lage erstmalig im Flurbereinigungsverfahren ausgewiesen worden. Weil ein anderer Verlauf der Zuwegung ausgewiesen worden sei als früher, müsse diese auch tatsächlich hergestellt werden. Der Anspruch auf die tatsächliche Herstellung folge aus dem Erschließungsgebot des Flurbereinigungsgesetzes.

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Die Klägerin zu 2) hat in der mündlichen Verhandlung die Klage zurückgenommen.

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Der Kläger zu 1) beantragt,

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die Schlussfeststellung für das Flurbereinigungsverfahren Sch. sowie den Widerspruchsbescheid der Aufsichts- und Dienstleistungsdirektion vom 10. Mai 2004 aufzuheben und das beklagte Land zu verpflichten, den Teil des Flurstücks Gemarkung Sch. Flur ... Flurstück Nr. ..., auf dem die Dienstbarkeit ruht, so herzustellen, dass die mit dem Geh- und Fahrrecht belastete Fläche tatsächlich begangen und befahren werden kann, um von der H...straße über die Dienstbarkeit zum Grundstück der Kläger Flur ... Flurstück Nr. ... zu gelangen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er verweist auf die Begründung des Widerspruchsbescheides und führt ergänzend aus: Dem Erschließungsgebot sei mit der Bestellung der Wegedienstbarkeit entsprochen worden. Dass sich im Bereich der Dienstbarkeit ein etwa 1,50 m hoher Absatz befinde, sei weder von der Flurbereinigungsbehörde noch von der Teilnehmergemeinschaft zu verantworten. Es sei nicht eindeutig nachzuvollziehen, wer die entsprechende Baumaßnahme durchgeführt habe. Selbst wenn man von einem Anspruch der Kläger auf tatsächliche Herstellung der Zuwegung ausgehe, könne dieser im jetzigen Verfahrensstadium nicht mehr durchgesetzt werden. Entgegen der Meinung der Kläger ergebe sich der geltend gemachte Anspruch nicht aus dem Flurbereinigungsplan, weil dieser keine Festsetzungen zur tatsächlichen Herstellung der Zuwegung treffe. Er sei aber bestandskräftig geworden, denn die Kläger hätten es versäumt, rechtzeitig gegen den von der Spruchstelle für Flurbereinigung geänderten Plan vorzugehen.

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Die Beigeladene zu 1) stellt keinen Antrag.

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Sie macht geltend, es stünden keine Mittel für die begehrte Baumaßnahme mehr zur Verfügung, nachdem das Flurbereinigungsverfahren weitgehend abgeschlossen sei.

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Die Beigeladenen zu 2) und 3) stellen gleichfalls keinen Antrag.

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Sie tragen vor, der Kläger habe der Erneuerung der vorhandenen Bruchsteinmauer in dem Bereich, in dem das Geh- und Fahrrecht auszuüben ist, zugestimmt. Das Gelände habe auch vor den von ihnen vorgenommenen Änderungen dort eine Zufahrt zum Abfindungsflurstück Flur ... Nr. ... des Klägers nicht zugelassen.

18

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten verwiesen, sowie auf einen Stehordner und 3 Hefte Verwaltungsakten und die Gerichtsakten 9 C 10218/00.OVG und 9 C 10380/00.OVG. Diese Unterlagen waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe

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Die nach der Klagerücknahme der Klägerin zu 2) noch anhängige Klage des Klägers zu 1) ist zulässig und begründet, soweit sie gegen die Schlussfeststellung in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. Mai 2004 gerichtet ist. Im Übrigen ist sie unzulässig.

20

Der Kläger hat keinen Erfolg mit seinem Begehren auf Herstellung einer tatsächlich als Zuwegung zu dem Abfindungsflurstück Flur ... Nr. ... nutzbaren Fläche auf dem Teil des Abfindungsflurstückes Flur ... Nr. ..., auf dem die festgesetzte Wegedienstbarkeit auszuüben ist. Sein Antrag ist so zu verstehen, dass eine entsprechende Regelung im Flurbereinigungsplan begehrt wird. Dies ergibt sich daraus, dass das beklagte Land für eine solche Regelung zuständig ist, die die Grundlage für die tatsächliche Ausführung durch die Beigeladene zu 1) bildet (§ 18 Abs. 1 FlurbG), gegen die die Klage sonst gerichtet werden müsste.

21

Eine solche Regelung enthält die Flurbereinigung bis jetzt noch nicht. Die Spruchstelle für Flurbereinigung hat in dem gegenüber den Klägern ergangenen Widerspruchsbescheid vom 12. August 1999 ausdrücklich ausgeführt, dass eine Entscheidung über die tatsächliche Herstellung der Zuwegung zurückgestellt wird. Dadurch ist klargestellt, dass mit der Festsetzung der Dienstbarkeit nicht gleichzeitig die Herstellung der Voraussetzungen für ihre tatsächliche Nutzung geregelt werden sollte. Eine solche Regelung, die bislang unterblieben ist, strebt der Kläger zu 1) jetzt an. Mit diesem Begehren kann er jedoch keinen Erfolg haben, weil ihm die Rechtskraft des Urteils des Senates aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 26. September 2001 - 9 C 10380/00.OVG - entgegensteht. Die Kläger hatten in diesem Verfahren beantragt, ihnen eine andere, wertgleiche Abfindung zuzuweisen. Diese Klage hatte, nachdem die Hauptsache teilweise durch Vergleich erledigt worden war, in einigen Punkten Erfolg, im Übrigen wurde sie abgewiesen. Damit steht rechtskräftig fest, dass die Kläger durch den Flurbereinigungsplan Sch. mit Land von gleichem Wert abgefunden sind.

22

Nach § 121 VwGO i.V.m. § 138 Abs. 1 Satz 2 VwGO binden rechtskräftige Urteile die Beteiligten, soweit über den Streitgegenstand entschieden worden ist. Der Streitgegenstand des früheren Urteils umfasst auch die tatsächliche Erschließung des Abfindungsflurstückes Flur ... Nr. ..., denn Streitgegenstand der Klage auf wertgleiche Landabfindung ist die Landabfindung des Klägers insgesamt, auch wenn nur einzelne Gesichtspunkte vorgebracht werden, mit denen die fehlende Wertgleichheit begründet wird. Zur Beurteilung der Wertgleichheit der Landabfindung ist stets die gesamte Einlage der gesamten Abfindung gegenüberzustellen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. April 1956 - I B 201.55 -, BVerwGE 3, 246 [248]; Schwantag in Seehusen/Schwede, FlurbG, 7. Aufl. 1997, § 44 Rn. 8). Der Anspruch auf Erschließung ist ein unselbständiger Bestandteil des Anspruchs auf Abfindung mit Land von gleichem Wert (vgl. Schwantag a.a.O., § 59 Rn. 12). Es ist auch seit dem damaligen Urteil keine Änderung der Sach- und Rechtslage eingetreten. Insbesondere bestanden die tatsächlichen Hindernisse für die Nutzung der festgesetzten Dienstbarkeit auch schon zum damaligen Zeitpunkt, wie der Senat bei der Ortsbesichtigung im Verfahren 9 C 10218/00.OVG am 26. September 2001 festgestellt hat. Danach erstreckt sich die Bindungswirkung des damaligen Urteils auf den Anspruch auf Abfindung mit Land von gleichem Wert einschließlich des Anspruchs auf Erschließung nach § 44 Abs. 3 Satz 3 FlurbG. Diese Bindungswirkung stellt ein Prozesshindernis dar und führt dazu, dass die Klage ohne Sachprüfung wegen entgegenstehender Rechtskraft abzuweisen ist (Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl. 2003, § 121 Rn. 9).

23

Die vorstehenden Erwägungen werden auch durch die in § 64 FlurbG getroffene Regelung nicht etwa in Frage gestellt, sondern vielmehr zusätzlich gestützt. Danach kann die Flurbereinigungsbehörde den Flurbereinigungsplan nach der Ausführungsanordnung nur ändern oder ergänzen, wenn öffentliche Interessen oder wichtige, nicht vorherzusehende wirtschaftliche Bedürfnisse der Beteiligten es erfordern oder wenn ihr eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung bekannt wird. Die vorzeitige Ausführungsanordnung wurde hier am 27. März 1997 wirksam; die engen Voraussetzungen des § 64 FlurbG für eine Planänderung liegen nicht vor. Öffentliche Interessen machen die Änderung nicht erforderlich, allenfalls das private Interesse des Klägers an einer tatsächlich nutzbaren Zufahrt. Dieses Bedürfnis des Klägers war aber voraussehbar und wurde ausdrücklich auch gesehen, eine entsprechende Regelung unterblieb jedoch, ohne dass dies seinerzeit beanstandet wurde. Das Bekanntwerden der beiden rechtskräftigen Urteile des Senats rechtfertigt gerade nicht die begehrte Änderung des Flurbereinigungsplanes durch die Flurbereinigungsbehörde. Diese Urteile bestätigen vielmehr den Flurbereinigungsplan, soweit er nicht ausdrücklich abgeändert wurde. Sie enthalten keine die Änderung des Flurbereinigungsplans erfordernde Aussage, die ihrerseits an der Rechtskraftwirkung der Urteile teilnimmt (zu dieser Voraussetzung: BVerwG, Urteil vom 10. November 1993 - 11 C 21/92 - RdL 1994, 35). Der Umstand, dass die Widerspruchsbehörde Festsetzungen zur tatsächlichen Herstellung der Zufahrt bis zu einer abschließenden gerichtlichen Entscheidung zurückgestellt hatte, kann deshalb nicht die Ermächtigung zur Änderung des Flurbereinigungsplans begründen. Vielmehr macht die Verpflichtung der Flurbereinigungsbehörde, ihr bekannt werdenden rechtskräftigen Entscheidungen Rechnung zu tragen, gerade umgekehrt deutlich, dass ihr unter dem Gesichtspunkt der Rechtskraft eine Planänderungsbefugnis nicht mehr zusteht. Im vorliegenden Fall bewirkt nämlich die die Kläger betreffende rechtskräftige Entscheidung des Flurbereinigungsgerichts, durch die ihr weitergehendes Abfindungsbegehren abgewiesen wurde, dass die Flurbereinigungsbehörde sich einer Abänderung des Plans enthalten muss, soweit dadurch die rechtskräftig bestätigte Abfindung der Kläger berührt würde (s. auch BVerwG, Urteil vom 16. September 1975, - VC 44.75 - BVerwGE 49, 176).

24

An diesem Ergebnis würde sich im Übrigen auch dann nichts zu Gunsten der Kläger ändern, wenn man die Klage so verstehen wollte, dass sie lediglich auf eine Klarstellung durch die Flurbereinigungsbehörde hinsichtlich der Rechte gerichtet ist, die sich aus der im Flurbereinigungsplan bereits festgesetzten Dienstbarkeit ergeben. Insoweit gilt nämlich seit Eintritt des neuen Rechtszustandes (§§ 61 Satz 2, 62 f. FlurbG) zwischen den Berechtigten und Verpflichteten der festgesetzten Dienstbarkeit ausschließlich bürgerliches Recht, zu dessen Auslegung die Zivilgerichtsbarkeit berufen ist. Demnach kommt eine Ermächtigung der Flurbereinigungsbehörde, gleichsam schiedsrichterlich ordnend und klärend in die privatrechtlichen Rechtsbeziehungen der Beteiligten einzugreifen, nach § 64 FlurbG nicht in Betracht (BVerwG, Urteil vom 25. April 1989 - 5 C 41/84 -, RdL 1989, 183 und NVwZ-RR 1990, 443).

25

Die Klage ist jedoch zulässig und begründet, soweit sie gegen die Schlussfeststellung gerichtet ist, denn die Schlussfeststellung in Gestalt des Widerspruchsbescheides ist rechtswidrig und verletzt den Kläger zu 1) in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 138 Abs. 1 Satz 2 FlurbG).

26

Der Senat ist nicht durch § 144 Satz 1 FlurbG gehindert, die Schlussfeststellung aufzuheben. Danach kann das Flurbereinigungsgericht den angefochtenen Verwaltungsakt durch Urteil ändern oder den Widerspruchsbescheid ganz oder teilweise aufheben und die Sache insoweit an die Widerspruchsbehörde zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverweisen. Diese Regelung geht nach § 138 Abs. 1 Satz 2 FlurbG jedenfalls bei Klagen gegen den Flurbereinigungsplan der Aufhebungsbefugnis nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO vor (BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 1992 - 11 C 3.92 -, RzF -19- zu § 144 FlurbG sowie Buchholz 424.01, § 144 Nr. 17). Dies gilt jedoch nicht bei Anfechtung der Schlussfeststellung. Der Zweck des § 144 Satz 1 FlurbG ist es, Rechtsstreitigkeiten flurbereinigungsrechtlicher Art wenn eben möglich im flurbereinigungsgerichtlichen Verfahren zum Abschluss zu bringen (BVerwG, Urteil vom 16. Dezember a.a.O.). Deshalb soll grundsätzlich das Flurbereinigungsgericht den angefochtenen Verwaltungsakt selbst ändern, um unmittelbar eine rechtmäßige Regelung herbeizuführen. Sollte ihm dies selbst nicht möglich sein, kann es die Sache an die Widerspruchsbehörde zurückverweisen, in der Erwartung, dass diese die erforderliche Änderung vornehmen kann. Eine Änderung durch das Flurbereinigungsgericht kommt aber bei der Schlussfeststellung gar nicht erst in Betracht, weil deren Voraussetzungen entweder vorliegen oder nicht, so dass die Rechtmäßigkeit nicht durch eine Änderung des Verwaltungsaktes herbeigeführt werden kann. Aus dem gleichen Grund ist aber auch eine Zurückverweisung an die Widerspruchsbehörde nicht sinnvoll, weil diese ebenfalls keine Änderungsmöglichkeit hat. Vielmehr werden rechtmäßige Verhältnisse nur dann alsbald hergestellt, wenn das Flurbereinigungsgericht die rechtswidrige Schlussfeststellung selbst aufhebt. Danach verfehlt § 144 Satz 1 FlurbG hier seinen Zweck. Mangels eines änderungsfähigen Verwaltungsaktes ist er nicht geeignet, die in diesem Fall zweckentsprechendere allgemeine Regelung in § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu verdrängen, so dass auf diese zurückgegriffen werden kann (so im Ergebnis auch Bayerischer VGH, Urteil vom 28. Januar 1993 - 13 A 91.182 -, BayVBl. 1993, 629).

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Nach § 149 Abs. 1 FlurbG setzt die Schlussfeststellung voraus, dass die Ausführung nach dem Flurbereinigungsplan bewirkt ist und dass den Beteiligten keine Ansprüche mehr zustehen, die im Flurbereinigungsverfahren hätten berücksichtigt werden müssen. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Allerdings gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass die Ausführung des Flurbereinigungsplanes noch nicht bewirkt ist. Insbesondere erfordert die Ausführung des Flurbereinigungsplanes nicht die tatsächliche Herstellung der Fläche, auf der die festgesetzte Dienstbarkeit auszuüben ist, als Zuwegung. Denn es wurde ausdrücklich keine Regelung über die tatsächliche Herstellung getroffen, so dass der Flurbereinigungsplan keine Regelung enthält, die noch auszuführen wäre.

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Dem Kläger zu 1) steht jedoch noch ein Anspruch zu, der hätte berücksichtigt werden müssen. Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus dem Flurbereinigungsplan, sondern aus § 34 Abs. 2 Satz 2 FlurbG. Im Widerspruchsbescheid vom 12. August 1999 wurde dem Kläger zu 1) eine spätere Entscheidung darüber in Aussicht gestellt, "ob auf dem Teil des Flurstückes Flur ... Nr. ..., auf dem das Geh- und Fahrrecht ausgeübt werden soll, der frühere Zustand wiederherzustellen ist (§ 34 Abs. 2 FlurbG)." Diese Entscheidung wurde bisher nicht getroffen. Eine ablehnende Entscheidung lässt sich auch nicht dem Widerspruchsbescheid vom 10. September 2004 entnehmen, in dem ein solcher Anspruch gar nicht erwähnt wird. Deshalb hat der Beklagte zunächst über diesen Anspruch zu entscheiden. Einer Entscheidung darüber steht nicht die Rechtskraft des Urteils vom 26. September 2001 - 9 C 10380/00.OVG - entgegen, denn ein solcher Anspruch gehörte nicht zum Streitgegenstand dieses Verfahrens, das auf eine wertgleiche Abfindung gerichtet war.

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Nach § 34 Abs. 1 Nr. 2 FlurbG dürfen von der Bekanntgabe des Flurbereinigungsbeschlusses bis zur Unanfechtbarkeit des Flurbereinigungsplans Bauwerke und ähnliche Anlagen nur mit Zustimmung der Flurbereinigungsbehörde errichtet, hergestellt, wesentlich verändert oder beseitigt werden. Sind dem entgegen Änderungen vorgenommen oder Anlagen hergestellt oder beseitigt worden, kann nach § 34 Abs. 2 Satz 2 FlurbG die Flurbereinigungsbehörde den früheren Zustand wiederherstellen lassen, wenn dies der Flurbereinigung dienlich ist. Diese Vorschrift entfaltet grundsätzlich keine drittschützende Wirkung. Sie dient nicht dem Schutz des einzelnen Teilnehmers, sondern dazu, die planerische Gestaltungsfreiheit zu gewährleisten und der Teilnehmergemeinschaft vermeidbare Aufwendungen zu ersparen. Ausnahmsweise können allerdings auch private Interessen einzelner Teilnehmer schützenswert sein, etwa wenn sie einen Anspruch auf die unveränderte Zuteilung bestimmter Grundstücke geltend machen können, eine bindende Gestaltungszusage vorliegt oder wenn durch die zustimmungsbedürftige Maßnahme die Einlage eines Teilnehmers beeinträchtigt würde (BVerwG, Urteil vom 25. April 1989 - 5 C 24.86 -, RdL 1989, 236 und NVwZ 1990, 366). Ein derartiger Ausnahmefall liegt hier vor, denn durch Baumaßnahmen der Beigeladenen zu 2) und 3) wurde während des Flurbereinigungsverfahrens die Fläche verändert, die später zur Ausübung des Geh- und Fahrrechtes zur Erschließung des Abfindungsflurstückes Flur ... Nr. ... bestimmt wurde. Dadurch wurde möglicherweise die Benutzung dieser Fläche als Zuwegung erschwert. Somit ist das Interesse des Klägers an der Erschließung seines Abfindungsflurstückes Flur ... Nr. ... und an der Beschaffenheit der Fläche, die er zur Ausübung seines Geh- und Fahrrechtes in Anspruch nehmen kann, berührt. Entsprechend hat der Kläger auch ein schützenswertes Interesse an der Entscheidung über die Wiederherstellung des alten Zustandes, die nach § 34 Abs. 2 Satz 2 FlurbG im Ermessen des Beklagten liegt. Insoweit steht ihm also ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung zu.

30

Dieser Anspruch ist nicht von vornherein deshalb ausgeschlossen, weil eine Zustimmung der Flurbereinigungsbehörde zu der Baumaßnahme erteilt wurde. Hierzu hat Obervermessungsrat F. von der Flurbereinigungsbehörde bei der Ortsbesichtigung im Verwaltungsrechtsstreit 9 C 10218/00.OVG erklärt, er habe der Ersetzung der einsturzgefährdeten Bruchsteinmauer durch Winkelsteine zur Gefahrenabwehr zugestimmt, und zwar unter Hinweis darauf, dass der im Streit um die Zufahrt Unterliegende letztlich das Kostenrisiko trage. Eine uneingeschränkte Zustimmung ist danach nicht erteilt worden.

31

Die Wiederherstellung des alten Zustandes dient auch dem Zweck der Flurbereinigung, wenn dadurch die Herstellung einer Zufahrt erleichtert wird, was anzunehmen ist. Dabei ist unter Wiederherstellung des alten Zustandes nicht unbedingt der Zustand vor der Flurbereinigung zu verstehen. Es kommt auch ein für den Kläger zu 1) günstiger Zustand in Betracht, der im Laufe der Baumaßnahmen vorübergehend, etwa nach Abriss der alten Bruchsteinmauer und vor Errichtung der Stützwand aus Winkelsteinen, bestand. Das gilt zumindest dann, wenn dessen Herstellung nicht aufwendiger ist, als die des ursprünglichen Zustandes.

32

Bei der danach zu treffenden Ermessensentscheidung kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger zu 1) den Beigeladenen zu 2) und 3) die Zustimmung zu den Baumaßnahmen erteilt hat. Das von diesen vorgelegte Schreiben vom 16. September 1995 enthält zwar eine Zustimmung zur Erneuerung der Mauer zwischen den beiden Grundstücken, die nicht ausdrücklich auf einen bestimmten Abschnitt der Mauer beschränkt ist. Jedoch weisen die Bedeutung, die der Zufahrt beigemessen wird, und der Umstand, dass eine Verlegung der Zufahrt im Interesse der Beigeladenen zu 2) und 3) in Betracht gezogen, aber von einer schriftlichen Vereinbarung abhängig gemacht wird, darauf hin, dass die Zustimmung unter der Voraussetzung erteilt wurde, dass die erwogene Zufahrtsmöglichkeit erhalten blieb. Abgesehen davon ist die Rechtskraft des Urteils 9 C 10218/00.OVG zu berücksichtigen, das gerade unter Berücksichtigung der umstrittenen Dienstbarkeit die den Beigeladenen zu 2) und 3) zugeteilte Abfindung als rechtmäßig bestätigt hat.

33

Die Flurbereinigungsbehörde wird im Rahmen ihrer Ermessensentscheidung zu berücksichtigen haben, ob die Wiederherstellung des alten Zustandes letztlich dazu führt, dass die tatsächliche Zuwegung geschaffen wird. Die Herstellung des früheren Zustandes wäre unzweckmäßig, wenn dadurch die Erschließung des Flurstückes Flur ... Nr. ... nicht verbessert würde. Eine Verbesserung tritt auch dann ein, wenn noch ergänzende Maßnahmen es Klägers zu 1) erforderlich sind, vorausgesetzt dieser ist bereit, sie auf eigene Kosten auszuführen. Diese Maßnahmen wären von den Beigeladenen zu 2) und 3) zu dulden. Zwar berechtigt die festgesetzte Dienstbarkeit den Berechtigten nicht ausdrücklich, die Nutzbarkeit des Wegerechts tatsächlich herzustellen. Den Beteiligten war jedoch klar, dass die Beigeladenen zu 2) und 3) diese Herstellung zumindest zu dulden haben. Dies ergibt sich auch aus dem gegenüber den Klägern ergangenen Widerspruchsbescheid vom 12. August 1999 –86 S–97036- sowie aus dem Urteil aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 26. September 2001 - 9 C 10218/00.OVG -. Es ist anerkannt, dass aufgrund einer Wegedienstbarkeit die Eigentümer des belasteten Grundstückes verpflichtet sein können, die tatsächliche Herstellung der Zufahrtsmöglichkeit durch den Berechtigten zu dulden, wenn diese Maßnahme die vereinbarte Nutzung überhaupt erst ermöglicht (s. auch OLG Braunschweig, Urteil vom 26. März 2001 - 7 U 101/00 -, OLGR 2001, 279 [juris]; Falckenberg, in: MünchKomm. BGB, § 1018 Rn. 27).

34

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 155 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO i.V.m. § 147 Abs. 1 FlurbG. Dem Beklagten können keine Gerichtskosten auferlegt werden. Es besteht keine Veranlassung, die Kläger und den Beklagten mit den außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu belasten (§ 162 Abs. 3 VwGO).

35

Die Höhe der vom Kläger zu zahlenden Gebühren ergibt sich aus § 3 GKG.

36

Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

37

Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor.