Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-02-12, Aktenzeichen 2 A 153/17
ECLI:DE:VGSH:2018:0212.2A153.17.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens werden dem Kläger auferlegt.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der erstattungsfähigen Kosten abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Tatbestand

1

Der Kläger wendet sich gegen die Erhebung von Zweitwohnungssteuer für die Jahre 2015 und 2016 in Höhe von 751,48 €.

2

Er lebt in A-Stadt in Nordrhein-Westfalen und erwarb mit seiner Ehefrau zusammen im Sommer 2014 die 54 qm große Wohnung Nr. 419 in der „A. Residenz“, S-Str. 2 in Grömitz. Das am 1.9.2015 neu eröffnete Aparthotel verfügt über insgesamt 118 1- bis 3-Zimmer-Wohnungen.

3

Nach der notariellen Teilungserklärung der WEG „Ferien- & Hotelapartments Grömitz“ vom 29.5.2012 teilt der Eigentümer das Eigentum an dem Grundstück gemäß § 8 WEG in Miteigentumsanteile in der Weise auf, dass mit jedem Miteigentumsanteil an dem Grundstück das Sondereigentum als Wohnungseigentum an einer der 9 Wohnungen im 6. OG und Teileigentum an einem Hotelapartment, an einer Ladenzeile, an Tiefgaragenstellplätzen und an der Schwimmbad- und Wellnessanlage verbunden wird. Die vom Kläger erworbene Einheit ist unter lfd. Nr. 169 erfasst mit 68,47/10.000 verbunden mit dem Sondereigentum an dem im 4. OG gelegenen Hotelapartment zur Größe von 54 qm, im Aufteilungsplan als Nr. 419 bezeichnet.

4

Nach § 5 b) der Teilungserklärung ist es jedem Teileigentümer zur Sicherung der Zweckbindung (keine Dauerwohnnutzung, sondern touristische Nutzung als fremdenverkehrsgewerblicher Beherbergungsbetrieb) ausdrücklich untersagt, sein Sondereigentum über einen Zeitraum von mehr als 6 Wochen und höchsten 3 zusammenhängenden Wochen im Kalenderjahr selbst zu bewohnen oder durch ein und denselben Dritten bewohnen zu lassen. Für die Dauer der Eigennutzung hat der Eigentümer an die Geschäftsbesorgerin 15 % des sonst regulären Mietpreises zu entrichten.

5

Nach § 5 c) der Teilungserklärung erfolgt die Vermietung und Verwaltung des Teileigentums ausschließlich über die DS-Rendite-Fonds GmbH & Co. Club- und Sporthotel Grömitz KG.

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Die Ferienapartments S-Str. Grömitz GmbH & Co. KG hat am 29.5.2012 mit der Verwalterin einen Geschäftsbesorgungsvertrag geschlossen, in dessen § 4 die Eigennutzung durch den Eigentümer ausdrücklich ausgeschlossen ist.

7

In § 2 Abs. 1 des Kaufvertrags vom 29.7.2014 hat der Kläger die Verpflichtungen aus der Teilungserklärung sowie aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag ausdrücklich übernommen.

8

Mit Bescheid vom 4.10.2016 setzte die Beklagte Zweitwohnungssteuer vom 1.9.-31.12.2015 in Höhe von 234,84 € und für das Jahr 2016 in Höhe von 704,51 € fest.

9

Der Kläger legte über seine Steuerberaterin am 14.10.2016 Widerspruch ein. Für die Wohnung sei die Eigennutzung durch die Eigentümer ausdrücklich ausgeschlossen. Sie dürfe ausschließlich zu touristischen Zwecken genutzt werden. Eine Nutzung für den persönlichen Lebensbedarf des Klägers sei also nicht möglich.

10

In der angeforderten Zweitwohnungssteuererklärung für 2015 gab die Steuerberaterin des Klägers an, die Wohnung sei in dem Jahr 64 Tage an Feriengäste vermietet gewesen. Der Kläger selbst sei vom 19.-20.11.2015 zur Eigentümerversammlung, Kontrolle, Reinigung bzw. Renovierung und vom 19.-27.9.2015 zu Erholungszwecken in der Wohnung gewesen. Eine Überprüfung der Zimmerstatistik der C. Golf & Sporthotel ergab nach Abzug der Eigennutzungszeiten, dass eine Vermietung vom 1.9.2015-31.12.2015 an 50 Tagen - unter Einberechnung der jahresübergreifenden Vermietung an 54 Tagen - stattgefunden hatte.

11

Mit Bescheid vom 22.11.2016 reduzierte die Beklagte die Zweitwohnungssteuer für 2015 von voller Verfügbarkeit auf 80 % Verfügbarkeitsgrad und damit auf 187,87 €, die Vorauszahlung für 2016 auf 563,61 €. Auch hiergegen legte der Kläger am 27.12.2016 Widerspruch ein.

12

In seiner Zweitwohnungssteuererklärung für 2016 gab der Kläger an, die Wohnung sei 148 Tage vermietet gewesen, er habe 1 Nacht zur Eigentümerversammlung und 2 Nächte privat in der Wohnung übernachtet.

13

Widerspruchsbegründend trug der Kläger vor, bei dem Hotelappartement handele es sich nicht um eine Wohnung, sondern um ein Teileigentum. Dies dürfte nicht der Zweitwohnungssteuer unterliegen. Zudem sei im angefochtenen Bescheid nicht dargestellt, wie die der Zweitwohnungssteuerberechnung zugrunde liegende Jahresrohmiete von 1.325,27 € zustande gekommen sei.

14

Der Kläger habe für 2015 durch die Belegungsübersicht, in der seine Aufenthalte mit enthalten seien, schlüssig dargelegt, dass er die Wohnung gegen Zahlung der 15 % Provision lediglich an 9 Tagen genutzt habe. Ansonsten sei sie 54 Tage vermietet gewesen. Die Leerstandszeiten könnten nicht dem Kläger zugerechnet werden, weil er mangels Schlüssels gar keine Möglichkeit habe, das Apartment selbst zu nutzen. Damit sei nach der Entscheidung des BVerwG 8 C 40/93 die Eigennutzung entkräftet. Von 122 vermietbaren Tagen habe der Kläger die Wohnung insgesamt 9 Tage selbst genutzt. Da könne man nicht mehr von einer Zweitwohnung sprechen, es sei vielmehr von einer reinen Kapitalanlage auszugehen.

15

Die Nutzung der Wohnung durch Angehörige sei dem Kläger nicht anzulasten. Denn Familienmitglieder im Sinne der Satzung seien nur solche, die mit dem Kläger in Haushaltsgemeinschaft lebten. Damit seien Angehörige des Klägers nach der Satzung nicht für die Nutzung der Wohnung zu berücksichtigen. Im Übrigen würden in der Zweitwohnungssteuererklärung unzulässige Angaben verlangt, so ob die Wohnung betreten worden sei, auch tagsüber und wo dann übernachtet wurde. Dies sei aus Datenschutzgründen unzulässig. Auch der Aufenthalt von Angehörigen dürfe nicht abgefragt werden, weil nach der Satzung nur die Nutzung durch den Kläger und seine Familienmitglieder besteuert werden könne. Der Datenschutzbeauftragte habe das Formular der Zweitwohnungssteuerklärung beanstandet. Insoweit könne die Beklagte wegen Nichtabgabe der Erklärung keine Rechte ableiten.

16

Nach Auskunft einer Mitarbeiterin der Beklagten würden Hotels nicht zu Zweitwohnungssteuer herangezogen. Das müsse auch für das Haus gelten, in dem der Kläger sein Apartment habe. Denn es sei zwar eine Wohnungseigentumsanlage, werde aber in der Form eines Hotels geführt. Aufgrund der Selbstbindung der Beklagten dürften deshalb auch die Sondereigentümer der Apartments nicht zur Zweitwohnungssteuer herangezogen werden. Aus dem Umstand, dass die einzelnen Apartments keinen eigenen Stromzähler, keine Wasseruhr und keinen Heizungszähler hätten, ergebe sich, dass es sich um ein Hotel handele.

17

Es stelle sich die Frage, ob aus Gleichbehandlungsgesichtspunkten nicht jeder Mieter einer Wohnung in Grömitz auch bei nur kurzzeitiger Anmietung z.B. für 11 Tage zu Urlaubszwecken zur Zweitwohnungssteuer herangezogen werden müsse, auch vor dem Hintergrund, dass der Wohnungseigentümer, der vorwiegend vermiete, zusätzlich Tourismusabgabe zahlen müsse.

18

Soweit die Beklagte meine, der Vertrag werde nicht gelebt, so sei dies nicht nachvollziehbar. Eine Eigennutzung liege nur dann vor, wenn der Eigentümer vergütungsfrei die Wohnung nutzen könne. Dies sei wegen der 15 % Entgelt nicht der Fall.

19

Die Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 5.5.2017 zurück. Zur Begründung führte sie aus, die Jahresrohmiete sei im Rahmen der Feststellung des Einheitswertes vom Finanzamt Ostholstein ermittelt worden. Die Beklagte habe diesen Wert in eigener Verantwortung übernommen und entsprechend festgesetzt.

20

Der Eigennutzungsausschluss im Geschäftsbesorgungsvertrag könne keine für die Zweitwohnungssteuerpflicht des Klägers günstigen Folgen haben, denn der eigene unentgeltliche Aufenthalt vom 19.-27.9. und vom 19.-20.11.2015 zeige, dass dieser offenkundig nicht gelebt werde, so dass ihm insoweit keine Gültigkeit beizumessen sei. Die Konstellation, dass der Eigentümer die Wohnung zu einem vergünstigten Preis anmieten könne, sei eine klassische Rückanmietung gegen Zahlung der Provision an das Vermietungsbüro. Die „Anmietung“ diene nicht der Einkommenserzielung.

21

Am 6.6.2017 hat der Kläger Klage erhoben.

22

Er wiederholt und vertieft sein Widerspruchsvorbringen und trägt ergänzend vor, durch die Bezugnahme auf den Geschäftsbesorgungsvertrag verhalte sich die Beklagte widersprüchlich. In den Fällen, in denen der Eigentümer die Wohnung nicht genutzt habe, habe die Beklagte die entsprechenden Zweitwohnungssteuerbescheide zurückgenommen. Auch in jenen Verträgen sei die Möglichkeit der Nutzung der Wohnung durch den Eigentümer maximal 6 Wochen im Jahr geregelt. Aus dem Vergleich der Zweitwohnungssteuer- mit der Kurabgabesatzung folge, dass Wohnung im Sinne der ZWStS nur eine Eigentumswohnung und kein Teileigentum sein könne.

23

Zudem dürfe nach § 3 Abs. 5 KAG eine Steuer auf Übernachtungsleistungen nicht erhoben werden, wenn eine Gemeinde eine Kurabgabe oder eine Tourismusabgabe nach § 10 erhebe. Der Kläger und seine Ehefrau seien zu einer Kurabgabe und der Kläger zu einer Tourismusabgabe im streitgegenständlichen Zeitraum herangezogen worden.

24

Hilfsweise sei wegen der maximalen Nutzungsmöglichkeit laut Teilungserklärung von 6 Wochen im Jahr allenfalls eine Zweitwohnungssteuer berechnet mit der eingeschränkten Verfügbarkeit von 60 % zu erheben.

25

Weiter hilfsweise sei die Berufung zuzulassen, da die Frage, ob es sich bei der Zweitwohnungssteuer um eine Steuer auf Übernachtungsleistungen im Sinne von § 3 Abs. 5 KAG handele, nicht geklärt sei.

26

Der Kläger beantragt,

27

den Bescheid der Beklagten vom 4.10.2016 in der Form des Änderungsbescheides vom 22.11.2016 und den Widerspruchsbescheid vom 5.5.2017 über die Zweitwohnungssteuer für das Jahr 2015 und die Vorauszahlung für das Jahr 2016 für das Objekt Strandallee 2, Wohnung 419 in Grömitz aufzuheben,

28

hilfsweise,

29

die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen.

30

Die Beklagte beantragt,

31

die Klage abzuweisen.

32

Die Wohnung des Klägers befinde sich in einer Hotelanlage. Dass hier Teileigentum bestehe, sei für die Besteuerung nicht relevant. Es handele sich bei dem Objekt um eine Wohnung im Sinne der Satzung. Der Geschäftsbesorgungsvertrag schließe eine Eigennutzung aus. Trotzdem sei der Kläger in beiden Jahren mehrere Tage in der Wohnung gewesen. Dies zeige, dass der Vertrag nicht gelebt werde.

33

Der Berechnung der Jahresrohmiete sei der Mietspiegel für die Hauptfeststellung der Einheitswerte des Grundbesitzes auf den 1.1.1964 im Lande Schleswig-Holstein der OFD Kiel, Tabelle Übersicht V (freifinanzierte Nachkriegsbauten) zugrunde gelegt worden. Grömitz liege nach dem Ortsklassenverzeichnis in dem Bewertungsgebiet B/C, die Wohnung sei der Ausstattungsgruppe d) zuzuordnen, als Baujahr sei 1963 zugrunde gelegt worden. Damit liege die Jahresmiete bei 39,60 DM / qm. Hinzuzurechnen seien 10 % für gewerbliche Vermietung und 10 % wegen geringer Wohnungsgröße (< 60 qm) = 47,52 DM /qm. Der abgerundete Wert von 47,50 DM multipliziert mit der Wohnungsgröße von 53 qm ergebe eine Jahresrohmiete von abgerundet 2.517,- DM, darauf sei ein Zuschlag für Schönheitsreparaturen bei gewerblicher Nutzung von 3 % = 75,51 DM zu machen = abgerundet 2.592,- DM, das entspreche 1.325,27 € Jahresrohmiete.

34

Die Kammer hat den Rechtsstreit der Berichterstatterin als Einzelrichterin zur Entscheidung übertragen.

35

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten und der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt des Verwaltungsvorgangs der Beklagten sowie der Gerichtsakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

36

Die Klage ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.

37

Der mit der Klage angefochtene Bescheid der Beklagten vom 4.10.2016 über die Erhebung von Zweitwohnungssteuer für das Jahr 2015 und die Vorauszahlung für das Jahr 2016 für das Objekt Strandallee 2, Wohnung 419 in Grömitz in der Form des Änderungsbescheides vom 22.11.2016 und des Widerspruchsbescheides vom 5.5.2017 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO.

38

Rechtsgrundlage der Festsetzung der Zweitwohnungssteuer ist § 3 KAG in Verbindung mit den Bestimmungen der Satzung über die Erhebung einer Zweitwohnungssteuer in der Gemeinde Grömitz (ZWStS).

39

Nach § 1 ZWStS erhebt die Gemeinde Grömitz eine Zweitwohnungssteuer als örtliche Aufwandsteuer. Steuergegenstand ist gemäß § 2 ZWStS das Innehaben einer Zweitwohnung im Stadtgebiet, über die jemand neben seiner Hauptwohnung zu Zwecken des persönlichen Lebensbedarfs oder dem seiner Familienmitglieder verfügen kann.

40

Bei dem Apartment Nr. 419 des Klägers in der C.-Residenz handelt es sich um eine Wohnung im zweitwohnungssteuerrechtlichen Sinne. Die Auslegung des satzungsmäßigen Wohnungsbegriffs (§ 2 ZWStS) gebietet eine weite wirtschaftliche Betrachtungsweise, die nicht zu einer Auslegung zwingt, die zwischen Gebäude, Wohnung, Räumen und Grundstück in einem etwa technischen, baupolizeilichen oder mietrechtlichen Sinne unterscheidet. Dementsprechend unterfallen dem Begriff der Wohnung i.S.d. Zweitwohnungssteuerrechts auch ganz unterschiedliche Einrichtungen, wenn sie nur geeignet sind, das Grundbedürfnis Wohnen zu decken. Erforderlich ist nach ständiger Rechtsprechung eine abgeschlossene Wohneinheit mit sanitärer Ausstattung und Kochgelegenheit (vgl. nur OVG Schleswig, Urteil vom 20.03.2002 - 2 L 136/00 - juris). Es zählen dazu nicht nur herkömmliche Mietwohnungen, sondern auch freistehende Ferienhäuser oder Eigentumswohnungen. Wohnungen können Einzelzimmer, Wohncontainer, sogar Jagdhütten, Boote, Mobilheime und Campingwagen sein (vgl. Mohl/Dohr, Zum Steuergegenstand im Zweitwohnungssteuerrecht, insbesondere zu Problemen des Wohnungsbegriffs, KStZ 2001, 83ff; Urteil der Kammer vom 11.10.2016 – 2 A 179/14 -). Gegenstand der Steuer ist damit Aufwand für von ihrer Art her und auch qualitativ ganz unterschiedliche Wohneinrichtungen. Es gehören dazu - bei Vorliegen der weiteren für die Zweitwohnungssteuerpflicht normierten Voraussetzungen - sowohl aufwändig und komfortabel ausgestattete Häuser wie einfache Unterkünfte, unabhängig von der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit.

41

Der Kläger erfüllt den Steuertatbestand des § 2 ZWStS, denn er war in den Jahren 2015 und 2016 Inhaber einer Zweitwohnung im Gebiet der Beklagten, über die er trotz der in der Widerspruchs- und Klagebegründung erhobenen Einwände zu Zwecken des persönlichen Lebensbedarfs verfügen konnte.

42

Ein nach Art. 105 Abs. 2a Satz 1 GG besteuerbarer Aufwand für eine Zweitwohnung liegt nur dann vor, wenn der Steuerpflichtige die weitere Wohnung innehat. Dies setzt voraus, dass er für eine gewisse Dauer rechtlich gesichert über deren Nutzung verfügen kann. Die rein tatsächliche Möglichkeit der Nutzung genügt nicht. Wohnungsinhaber ist derjenige, der die alleinige oder gemeinschaftliche Verfügungsmacht und rechtliche Verfügungsbefugnis an der Wohnung für einen bestimmten Zeitraum besitzt. Dies kann nur der Eigentümer, Mieter oder sonst Nutzungsberechtigte sein (BVerwG, Urt. v. 13.05.2009 - 9 C 8.08 -, juris Rn. 16). Entgegen der Auffassung des Klägers ist für das Innehaben irrelevant, dass laut notarieller Teilungserklärung an seinem Apartment nicht Wohnungseigentum nach § 1 Abs. 2 WEG, sondern Teileigentum nach § 1 Abs. 3 WEG begründet wurde. Beide Eigentumsformen sind Sondereigentum, das Apartment verfügt über eine Abgeschlossenheitsbescheinigung des Kreises Ostholstein. Der Umfang der Verfügungsmacht über das Apartment ist bei Wohnungseigentum und Teileigentum gleich. Aus der Differenzierung in der Teilungserklärung zwischen Wohnungseigentum und Teileigentum geht lediglich hervor, dass das Apartment des Klägers nicht dem (Dauer-)Wohnen, sondern gewerblichen (Vermietungs-)Zwecken dient.

43

Der Kläger hat auch trotz des Umstands, dass er keine Schlüssel für sein Apartment hat, Verfügungsmacht. Wie in der mündlichen Verhandlung erörtert, verfügt die gesamte Carat-Residenz über eine moderne Schließanlage ohne Schlüssel, die zentral vom Empfang aus gesteuert wird. Das Gericht ist davon überzeugt, dass dem Kläger als Eigentümer jederzeit auf Wunsch von dort aus Zutritt zu seinem Apartment gewährt wird.

44

Entgegen den Darlegungen des Klägers zu den durch Teilungserklärung dinglichen und durch Geschäftsbesorgungs- und Kaufvertrag schuldrechtlichen Vereinbarungen handelt es sich bei dem Apartment auch nicht um eine reine Kapitalanlage.

45

Die Zweitwohnungssteuer ist eine örtliche Aufwandsteuer, die den besonderen, über die Befriedigung des allgemeinen Lebensbedarfs hinausgehenden Aufwand für die persönliche Lebensführung erfasst. Die Aufwandsteuer besteuert die in der Einkommensverwendung zum Ausdruck kommende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Inhabers.

46

Ein besteuerbarer konsumtiver Aufwand liegt bei einer Zweitwohnung jedoch dann nicht vor, wenn es sich um eine reine Kapitalanlage handelt, weil diese Wohnung dann zu keinem Zeitpunkt der persönlichen Lebensführung dient und keine Verwendung von Einkommen oder von Vermögen zur Befriedigung eines über den allgemeinen Lebensbedarf hinausgehenden Aufwands darstellt. Auf die Dauer des Innehabens kommt es bei der Abgrenzung zur reinen Kapitalanlage generell nicht an. Auch der vorübergehende Gebrauch stellt einen steuerpflichtigen Aufwand dar, wenn er der persönlichen Lebensführung dient.

47

Für die Erfüllung des Steuertatbestandes kommt es nicht auf die tatsächliche Nutzung durch den Wohnungsinhaber an. Auch ohne tatsächliche Inanspruchnahme der Zweitwohnung wird ein besteuerbarer Aufwand betrieben. Es genügt, wenn der Inhaber die Zweitwohnung auch für den eigenen Lebensbedarf oder den Lebensbedarf seiner Familienmitglieder vorhält und somit jedenfalls für eine zeitweilige Eigennutzung während des Veranlagungszeitraumes offen gehalten wird.

48

Ob dies der Fall ist, ist anhand einer umfassenden Würdigung der Umstände des Einzelfalles zu ermitteln. Maßgeblich für die subjektive Bestimmung des Verwendungszweckes der Zweitwohnung ist dabei nicht die unüberprüfbare innere Absicht des Zweitwohnungsinhabers. Die innere Tatsache ist vielmehr auf der Grundlage objektiver, nach außen in Erscheinung tretender, verfestigter und von Dritten nachprüfbarer Umstände zu beurteilen. In diesem Sinne kommt es für den Nachweis der subjektiven Zweckbestimmung nur auf äußere Kriterien an. Der gesamte objektive Sachverhalt muss deshalb daraufhin überprüft werden, ob sich aus ihm mit der gebotenen Sicherheit die subjektive Zweckbestimmung der Zweitwohnung entnehmen lässt.

49

Dabei kann die steuererhebende Gemeinde von der tatsächlichen Vermutung der Vorhaltung einer Zweitwohnung auch für Zwecke der persönlichen Lebensführung ausgehen, solange der Zweitwohnungsinhaber keine Umstände vorträgt, die - wie etwa die Lage der Hauptwohnung innerhalb desselben Feriengebietes, der Abschluss eines Dauermietvertrages, die Übertragung der Vermietung an eine überregionale Agentur unter Ausschluss der Eigennutzung sowie unter Nachweis ganzjähriger Vermietungsbemühungen usw. - die tatsächliche Vermutung erschüttern. Erhobene Einwände können die Gemeinden allerdings ihrerseits gegebenenfalls entkräften und dadurch die ursprüngliche tatsächliche Vermutung zugunsten des Steuertatbestandes wiederherstellen.

50

Da die Zweitwohnungssteuer als Jahressteuer ausgelegt ist, lässt sich die Frage, ob und in welchem Umfang konsumtiver Aufwand in Folge des Vorhaltens einer Zweitwohnung im Erhebungsjahr betrieben wurde, nur rückschauend nach Ablauf des Steuerjahres abschließend beurteilen. Entscheidend sind in erster Linie die tatsächlichen Umstände im Erhebungsjahr.

51

Hat der Zweitwohnungsinhaber die Zweitwohnung im Erhebungsjahr tatsächlich für den persönlichen Lebensbedarf genutzt, bedarf es nicht erst der Vermutung, dass diese (auch) für den persönlichen Lebensbedarf vorgehalten wurde, denn die tatsächliche Nutzung setzt das Vorhalten der Wohnung für den persönlichen Lebensbedarf voraus. In diesen Fällen besteht die Steuerpflicht, ohne dass es der Ermittlung weiterer Umstände bedarf, dem Grunde nach (OVG Schleswig, Urt. v. 20.04.2005, - 2 LB 61/04 -, Beschl. v. 25.05.2005, – 2 LB 55/04 -).

52

Die Durchführung von Kontrollen, Renovierungsarbeiten oder die Teilnahme an Eigentümerversammlungen dienen der Erhaltung beziehungsweise der Verwaltung der Zweitwohnung und sind damit der Einkommenserzielung zuzuordnen. Ob auch der Aufenthalt des Wohnungsinhabers in der Zweitwohnung aus Anlass dieser Tätigkeiten der Einkommenserzielung dient, ist anhand der konkreten Fallumstände zu beurteilen. Das gilt insbesondere dann, wenn der Aufenthalt in der Zweitwohnung die Dauer eines Tages überschreitet. Es kann zwar nicht unwiderleglich vermutet werden, dass der Wohnungsinhaber bei einem mehrtägigen Aufenthalt in der Zweitwohnung stets konsumtive Zwecke zum Beispiel der Erholungssuche verfolgt. Ihm ist vielmehr auch in diesem Fall von Verfassungs wegen die Möglichkeit eröffnet, diese Vermutung zu erschüttern, etwa indem er in geeigneter Weise belegt, dass sein Aufenthalt in der Zweitwohnung sich auf das zur Durchführung der Renovierungsarbeiten oder zur Teilnahme einer Eigentümerversammlung Notwendige beschränkt hat und er sich ansonsten eine andere Unterkunft hätte suchen müssen (BVerwG, Urt. v. 19.12.2008, - 9 C 16.07 -). Aufenthalte zu Renovierungs- und Instandsetzungsarbeiten und ein Aufenthalt in der Wohnung zu Erholungszwecken schließen sich allerdings regelmäßig nicht aus. Mehrtägige Aufenthalte sprechen bei der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise eher für die Vermutung, dass die Wohnung zumindest auch der persönlichen Lebensführung dient (vgl. OVG Schleswig, Beschl. v. 8.10.2009, - 2 MB 22/09 -).

53

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist für die streitbefangene Wohnung Nr. 419 in der C. Residenz in Grömitz die Zweitwohnungssteuer dem Grunde nach entstanden.

54

Der Kläger hat die tatsächliche Vermutung der Vorhaltung einer Zweitwohnung auch für Zwecke der persönlichen Lebensführung weder erschüttert noch widerlegt. Vielmehr lassen die zu bewertenden Umstände den Schluss zu, dass der Kläger die Zweitwohnung für den eigenen Lebensbedarf oder den seiner Familienangehörigen vorhielt.

55

Hier ist zwar für den Veranlagungszeitraum das Bestehen eines Geschäftsbesorgungsvertrags vorgetragen, der eine Eigennutzung des Mietobjekts durch den Eigentümer ausschließt und damit einen für die Indizwirkung gegenüber der Vermutung des Vorhaltens für den persönlichen Lebensbedarf und zugunsten Annahme einer reinen Kapitalanlage geeigneten Ausschluss der Eigennutzung enthält. Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang darauf, dass der Geschäftsbesorgungsvertrag – sollte § 4 so ausgelegt werden, dass nur eine vollständig unentgeltliche Eigennutzung ausgeschlossen, eine Nutzung der Wohnung durch den Eigentümer gegen Zahlung von 15 % des regulären Mietzinses aber weiter möglich sein sollte – die Vermutung des Vorhaltens für den persönlichen Lebensbedarf schon von vornherein nicht widerlegen könnte.

56

Ein Eigennutzungs- und Eigenbelegungsausschluss in einem Vertrag ist nur dann geeignet, die Vermutung des Vorhaltens des Mietobjekts für persönliche Zwecke zu widerlegen, wenn dieser Ausschluss auch tatsächlich „gelebt“ wird (OVG Schleswig, Beschl. v. 23.09.2013, - 4 LA 59/13 -). Liegt also ein solcher vertraglicher Eigennutzungs- und Eigenbelegungsausschluss vor, sind grundsätzlich alle eigenen oder von ihm gewährten Nutzungen durch den Eigentümer geeignet, Zweifel daran zu begründen, ob der Ausschluss wirklich angewandt, also „gelebt“ wird. Davon sind auch Aufenthalte, die ansonsten „zweitwohnungssteuerunschädlich“ wären, also etwa zu Renovierungszwecken, erfasst. Gerade weil der Eigennutzungsausschluss als Indiz für eine reine Kapitalanlage dienen soll, was voraussetzt, dass der Eigentümer oder Besitzer rechtlich gehindert ist, über die Wohnung zu verfügen, kann ein Eigennutzungsausschluss nicht so verstanden werden, als seien nur Eigennutzungen zu Erholungszwecken, nicht aber solche zu Renovierung oder Erhaltung der Vermietbarkeit ausgeschlossen.

57

Bereits deshalb sind regelmäßig bei erfolgten Nutzungen trotz vollständigen Eigennutzungsausschlusses die Einwände der Zweitwohnungssteuerpflichtigen, sie hätten die Wohnung nur zu Renovierungs- oder Inspektionszwecken genutzt, nicht ausreichend, um die o.g. Vermutung zu widerlegen.

58

Anders ist dies nur dann zu beurteilen, wenn der Vermittlungsvertrag einen Eigennutzungs- und Eigenbelegungsausschluss vorsieht, der gleichzeitig Aufenthalte, die allein Renovierungs- oder anderen die Vermietung fördernden Zwecken dienen, von diesem Ausschluss ausnimmt und entsprechende Aufenthalte auch tatsächlich nur solchen Zwecken gedient haben.

59

Durch seine Aufenthalte in der Wohnung vom 19.-27.9. und 19.-20.11.2015 hat der Kläger demonstriert, dass er trotz des vertraglichen Eigennutzungsausschlusses in der Lage war, über die Wohnung zu verfügen.

60

Das OVG Schleswig (Beschl. v. 21.09.2006, - 2 LA 27/06 -) hat zu dieser Frage u.a. Folgendes ausgeführt:

61

„Dem Vorhalten für den persönlichen Lebensbedarf stehen nicht schon die vertraglichen Regelungen ... entgegen, nach denen die Klägerin für die angegebene Zeit der zur Verfügungstellung der Wohnung – also ganzjährig – ausdrücklich auf eventuell bestehende eigene Nutzungsrechte oder Nutzungsmöglichkeiten verzichtet hat. Dieser vertraglichen Klausel kommt angesichts der Tatsache, dass die Klägerin die Wohnung - wenngleich auch nur kurzzeitig – genutzt hat, keine Bedeutung zu. Dass diese Aufenthalte ... zu Renovierungs-, Instandhaltungs- und Kontrollzwecken stattfanden, ist rechtlich unerheblich. ...

62

Die Klägerin hat Aufenthalte in der veranlagten Wohnung eingeräumt, allerdings dabei die fehlerhafte Rechtsauffassung vertreten, der Aufenthalt zur Durchführung von Reparaturen, Renovierungen und Instandsetzungsarbeiten sei unerheblich, da sie schon auf Grund der Kürze der Aufenthalte keine Zeit zur Erholung gehabt habe. Die hieraus von ihr gezogene Schlussfolgerung, es habe damit keine Eigennutzung stattgefunden und die daran anknüpfende weitere Kritik beruhen auf einer rechtlichen Fehlwürdigung des Begriffs der Eigennutzung. ... Maßgeblich ist lediglich, dass die Klägerin auf Grund der gelebten Verhältnisse die Möglichkeit hat, die erforderlichen Renovierungs- und Instandsetzungsmaßnahmen selbst durchzuführen und die Wohnung damit auch bestimmungsgemäß zu nutzen, wenn sie nicht über das Vermittlungsbüro an Dritte vermietet ist. Damit ist die Vermutung des tatsächlichen Bestehens der Eigennutzungsmöglichkeit nicht widerlegt (vgl. insoweit Urteil des Senats vom 13.10.2005, - 2 LB 27/05 - ).“

63

Diese Auffassung wird in ständiger Rechtsprechung weiterhin auch von der erkennenden Kammer des Verwaltungsgerichts vertreten und führt im vorliegenden Fall zu dem Ergebnis, dass die Regelungen des Geschäftsbesorgungsvertrages gerade nicht gewährleisten, dass der Kläger über die Wohnung nicht verfügungsberechtigt war. Vielmehr fehlt diesem Eigennutzungsausschluss die rechtlich verbindliche Wirkung, da er nicht „gelebt“ wurde, wie die eingeräumten Eigennutzungszeiten in 2015 gezeigt haben. Wie vom OVG in o.g. Entscheidung dargestellt, ist insofern irrelevant, ob es sich bei den Aufenthalten um solche für Inspektionszwecke o.ä. handelte.

64

Diese Auslegung steht auch nicht im Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, etwa der Entscheidung vom 10.10.1995 (8 C 40/93), wo ausgeführt wurde:

65

„Nicht mit Bundesrecht vereinbar ist hingegen die daran anschließende entscheidungstragende Folgerung des Berufungsgerichts, die Abgrenzung zwischen der (zweitwohnungssteuerpflichtigen) "Vorhaltung" einer Zweitwohnung auch für die persönliche Eigennutzung und einer (zweitwohnungssteuerfreien) reinen Kapitalanlage sei ausschließlich danach vorzunehmen, ob die - im Ergebnis nur durch Dauermietverträge auszuschließende - objektive Eigennutzungsmöglichkeit bestehe; die Steuerpflicht entstehe deshalb schon dann, wenn die Zweitwohnung für den persönlichen Lebensbedarf "auch nur zur Verfügung steht". Diese vom Wortlaut der Satzung nicht gebotene Sichtweise bezieht Fälle reiner Kapitalanlagen, in denen die Bestimmung der Zweitwohnungen zur bloßen Einkommenserzielung eindeutig ist, unter Verstoß gegen den Aufwandsteuerbegriff des Art. 105 Abs. 2 a GG in den Zweitwohnungssteuertatbestand ein. Es widerspricht der Lebenserfahrung und - wie der Kläger zu Recht hervorhebt - auch der wirtschaftlichen Zielrichtung gerade von ausschließlich an einer Vermögensanlage in Immobilien interessierten Zweitwohnungsinhabern, die jedenfalls bei Ferienwohnungen weniger einträgliche Form des ganzjährigen Dauermietvertrages als das im Ergebnis einzige Kriterium für eine zweitwohnungssteuerfreie reine Kapitalanlage anzuerkennen und die wirtschaftlich attraktivere Vermietung an wechselnde Urlaubsgäste zu saisonalen Preisen - sogar bei vollständiger jährlicher Belegung - wegen der mangels ganzjähriger Vermietung nicht auszuschließenden Möglichkeit der Eigennutzung ohne weiteres der Zweitwohnungssteuer zu unterwerfen. Das Oberverwaltungsgericht erfaßt mit dieser Auslegung und Anwendung des Steuertatbestandes regelmäßig auch solche Zweitwohnungsinhaber, die ihre Zweitwohnung ausschließlich unter Ertragsgesichtspunkten - also zur Einkommenserzielung - angeschafft haben und halten, ohne ihnen den Nachweis zu gestatten, entgegen einer möglicherweise zunächst begründeten Vermutung diene ihre konkrete Wohnung nicht der Nutzung für Zwecke der persönlichen Lebensführung. Die Dauervermietung einer Zweitwohnung wird zwar regelmäßig die Vorhaltung für persönliche Nutzungszwecke und damit die Zweitwohnungssteuerpflicht des Eigentümers ausschließen; die Annahme einer zweitwohnungssteuerfreien reinen Kapitalanlage setzt aber - umgekehrt - den Abschluß eines Dauermietvertrages nicht zwingend voraus.“

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Damit hat das Bundesverwaltungsgericht lediglich für nicht mit dem Bundesrecht vereinbar beurteilt, dass das Berufungsgericht als alleinige Rechtfertigung für eine reine Kapitalanlage eine Dauervermietung der Zweitwohnung angesehen hat. Vielmehr sei eine umfassende Gesamtwürdigung aller Umstände erforderlich, die vom Berufungsgericht nicht vorgenommen worden sei. Dazu ist dann bezogen auf den dort zu beurteilenden Einzelfall vom Bundesverwaltungsgericht folgendes ausgeführt worden:

67

„Nach der gebotenen Gesamtwürdigung aller Umstände ist die Zweitwohnung des Klägers entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts als reine Kapitalanlage anzusehen. Dafür spricht die ganzjährige Beauftragung eines gewerblichen Unternehmens mit der Vermietung der Wohnung ohne Vorbehalt der Eigennutzung. Auch die erzielten erheblichen Einnahmen sprechen für die dauerhafte erwerbsorientierte Vermietungsabsicht. In Einklang mit dem dadurch begründeten Anschein der Nutzung der Zweitwohnung als Vermögensanlage zur ausschließlichen Einkommenserzielung hat der Kläger vor dem Verwaltungsgericht unwidersprochen vorgetragen, er habe die Wohnung weder selbst noch durch Angehörige genutzt. Die für eine reine Kapitalanlage sprechende tatsächliche Vermutung ist durch die Beklagte nicht erschüttert worden. Dieser Würdigung steht § 42 AO nicht entgegen. Der Beauftragung eines gewerblichen Vermittlers zum Zwecke der Weitervermietung unter Ausschluß der Eigennutzung kommt zum einen nur indizielle Bedeutung im Rahmen der Gesamtwürdigung des Verwendungszwecks zu. Im übrigen fehlt es entgegen der Ansicht der Beklagten nach Auffassung des erkennenden Senats in dem vorliegenden Fall an tragfähigen Anhaltspunkten dafür, daß die Vertragsgestaltung mißbräuchlich ist und dem ausschließlichen Zweck dient, die ansonsten anfallende Zweitwohnungssteuer zu umgehen.“

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Daraus ist wiederum zweierlei zu entnehmen:

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Zum einen hat das Bundesverwaltungsgericht zwar nicht allgemein einen vertraglichen Eigennutzungsausschluss für die Widerlegung der Vermutung des Vorhaltens für den persönlichen Lebensbedarf gefordert, gleichwohl aber die Bedeutung als Indiz für eine Kapitalanlage betont. Zum anderen ist das Bundesverwaltungsgericht bei seiner eigenen Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalles gerade deshalb zu dem Ergebnis gelangt, es handele sich um eine reine Kapitalanlage, weil neben erheblichen Vermietungseinnahmen gerade keinerlei Eigennutzung erfolgt war.

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Keinesfalls folgt aus dieser Entscheidung, dass bei ausgeübter Eigennutzung trotz entgegenstehendem Eigennutzungsausschluss von einer reinen Kapitalanlage auszugehen wäre. Vielmehr hat das Bundesverwaltungsgericht ausdrücklich festhalten, dass die steuererhebende Gemeinde von der tatsächlichen Vermutung der Vorhaltung einer Zweitwohnung (auch) für Zwecke der persönlichen Lebensführung ausgehen könne, solange der Zweitwohnungsinhaber keine Umstände vorträgt, die - wie etwa die Lage der Hauptwohnung innerhalb desselben Feriengebiets, der Abschluss eines Dauermietvertrags, die Übertragung der Vermietung an eine überregionale Agentur unter Ausschluss der Eigennutzung sowie unter Nachweis ganzjähriger Vermietungsbemühungen usw. - diese tatsächliche Vermutung erschüttern.

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Das wesentliche Hindernis im vorliegenden Fall, eine reine Kapitalanlage annehmen zu können, besteht doch gerade darin, dass wegen der vertragswidrig erfolgten Eigennutzung nicht von einer Indizwirkung eines Eigennutzungsausschlusses zugunsten des Klägers ausgegangen werden kann. Mangels anderer tragfähiger Gesichtspunkte wie sie etwa das Bundesverwaltungsgericht in seiner Entscheidung vom 10.10.1995 vorgefunden hat, fehlt es deshalb den erforderlichen hinreichenden Umständen des Einzelfalles, um die Vermutung des Vorhaltens für den persönlichen Lebensbedarf zu widerlegen. Auch der Vermietungsumfang von 54 Tagen im Jahre 2015 und 148 Tagen im Jahre 2016 spricht nicht für die Annahme einer reinen Kapitalanlage, weil die Wohnung theoretisch in den vermietungsfreien Zeiten dem Kläger zur Verfügung stand.

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Im vorliegenden Fall muss festgehalten werden, dass die Regelungen zum Eigennutzungsausschluss im Vermittlungsvertrag in den Jahren 2015 und 2016 bereits wegen der erfolgten Eigennutzung tatsächlich nicht gelebt worden sind und schon deshalb ungeeignet sind, die zunächst zugunsten der Beklagten geltende Vermutung der Vorhaltung der Zweitwohnung (auch) für Zwecke der persönlichen Lebensführung zu widerlegen, was aber erforderlich wäre, um die Annahme einer reinen Kapitalanlage zu rechtfertigen.

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Deshalb handelt die Beklagte auch nicht widersprüchlich, wenn sie diejenigen Eigentümer von Wohnungen in der C.-Residenz, die ihre Wohnung selbst gar nicht nutzen, nicht zu Zweitwohnungssteuer heranzieht. Denn jene Eigentümer halten sich an die mit der Geschäftsbesorgerin getroffene Vereinbarung in § 4 des Geschäftsbesorgungsvertrags und haben damit nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die für das Innehaben einer Zweitwohnung zur persönlichen Lebensführung bestehende Vermutung widerlegt.

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Anders als der Kläger meint, ist unter „Eigennutzung“ nicht nur die vollständig kostenfreie Überlassung der Wohnung an den Eigentümer zu verstehen. Es ist für die Frage der Zweitwohnungssteuerpflicht irrelevant, dass der Kläger nach der Teilungserklärung für die Dauer der Eigennutzung an die Geschäftsbesorgerin 15 % des sonst regulären Mietpreises zu entrichten hat. Vielmehr ist nach der Rechtsprechung des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts (Beschl. v. 15.9.2003 – 2 LA 102/03 – m.w.N.) sogar im Falle einer Rückanmietung unter Zahlung des üblichen Mietzinses, von dem der wesentliche Anteil (nämlich abzüglich der Provision) über den Geschäftsbesorger wieder an den Inhaber der Wohnung zurückfließt, der Fall einer Nutzung für den persönlichen Gebrauch gegeben.

75

Das Gericht weist weiter darauf hin, dass die von Klägerseite erhobenen Bedenken an eine etwaige Nutzung der Wohnung durch Angehörige, die keine Familienangehörigen sind sowie an einem etwaig unzulässigen Rückschluss aus einer Nichtabgabe der Zweitwohnungssteuererklärung wegen datenschutzrechtlicher Beanstandung des Formulars der Beklagten für den zu entscheidenden Fall nicht relevant sind. Der Kläger hat die Zweitwohnungssteuererklärung abgegeben, eine Nutzung der Wohnung durch Angehörige hat in den hier streitbefangenen Veranlagungsjahren nicht stattgefunden.

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Entgegen der Auffassung des Klägers ist die Satzung der Beklagten nicht etwa wegen eines Verstoßes gegen den allgemeinen Gleichheitssatz unwirksam, weil die Beklagte jene Feriengäste, die eine Wohnung nur kurzzeitig für einen Urlaub mieten, nicht ebenfalls zur Zweitwohnungssteuer heranzieht. Entschließt sich der Gesetzgeber eine bestimmte Steuerquelle zu erschließen, andere Steuerquellen dagegen nicht auszuschöpfen, so ist der allgemeine Gleichheitssatz nicht verletzt, wenn finanzpolitische, volkswirtschaftliche, sozialpolitische oder steuertechnische Erwägungen die verschiedene Behandlung motivieren. Dabei genügt es, wenn einer der genannten Gründe die verschiedene Behandlung trägt. Die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers endet erst dort, wo die gleiche oder ungleiche Behandlung der geregelten Sachverhalte nicht mehr mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise vereinbar ist, wo also kein einleuchtender Grund mehr für die Gleichbehandlung oder Ungleichbehandlung besteht (BVerfG, Beschl. v. 06.12.1983, a.a.O., S. 354 m.w.N.). Bei der Erhebung der Zweitwohnungssteuer als Aufwandsteuer ist zu berücksichtigen, dass das Innehaben einer weiteren Wohnung für den persönlichen Lebensbedarf (Zweitwohnung) neben der Hauptwohnung ein Zustand ist, der gewöhnlich die Verwendung von finanziellen Mitteln erfordert und in der Regel wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zum Ausdruck bringt. Danach ist üblicherweise Inhaber einer Zweitwohnung deren Eigentümer oder Mieter, der sie für seinen privaten Lebensbedarf nutzt oder zu diesem Zweck vorhält (BVerfG, ebenda, S. 348). Rechtliche Grundlage für das Innehaben kann das Eigentum, ein dingliches Wohnrecht, ein sonstiges Nutzungsrecht oder die schuldrechtliche Berechtigung auf Grund eines Pacht- oder Mietvertrages sein. Das Nutzungsrecht muss längerfristig angelegt sein, wenn es die Zweitwohnungssteuerpflichtigkeit begründen soll. Das ergibt sich beim Eigentum und bei den dinglichen Nutzungsrechten aus deren Rechtsnatur; in Bezug auf ein schuldrechtliches Nutzungsrecht bringt ein Dauermietverhältnis regelmäßig besondere wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zum Ausdruck. Es entspricht dem Charakter der Aufwandsteuer, wenn zur Zweitwohnungssteuer nur die Eigentümer und Dauermieter herangezogen werden, weil nur bei ihnen das Innehaben einer Zweitwohnung Ausdruck besonderer Leistungsfähigkeit ist. Daher verstößt es nicht gegen den Gleichheitssatz, dass nur die Eigentümer und Dauermieter, nicht aber Kurgäste und Feriengäste zur Zweitwohnungssteuer herangezogen werden (BVerfG, Beschl. v. 12.02.1986 - 2 BvR 36/86 -). Da diese Differenzierung an den Charakter der Aufwandsteuer anknüpft, bedarf es insoweit keiner ausdrücklichen Abgrenzung in der Zweitwohnungssteuersatzung (OVG Schleswig, Beschl. v. 06.06.2007, 2 LA 52/07 -).

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Auch die Nichtheranziehung von Hotels zu Zweitwohnungssteuer begründet keinen Verstoß gegen den Gleichheitssatz. Denn es liegt schon kein vergleichbarer Sachverhalt vor, der eine Gleichbehandlung erfordern würde. Hotelzimmer verfügen in aller Regel nicht über eine Küche bzw. Kochgelegenheit und fallen deshalb schon nicht unter den Wohnungsbegriff des Zweitwohnungssteuerrechts (s.o. S. 7).

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Schließlich liegt in der zeitgleichen Veranlagung des Klägers zu Kurabgabe, Tourismusabgabe und Zweitwohnungssteuer kein Verstoß gegen § 3 Abs. 5 KAG. Nach dieser am 1.8.2014 in Kraft getretenen Vorschrift darf eine Steuer auf Übernachtungsleistungen nicht erhoben werden, wenn eine Gemeinde eine Kurabgabe oder eine Tourismusabgabe nach § 10 erhebt. Die Voraussetzungen liegen jedoch nicht vor. Bei der Zweitwohnungssteuer handelt es sich schon nicht um eine Steuer auf Übernachtungsleistungen. Mit diesem Begriff ist die sog. „Bettensteuer“ gemeint, die in einigen Gemeinden auf private Übernachtungen im Zusammenhang mit der Senkung des Mehrwertsteuersatzes auf Hotelübernachtungen geschaffen wurde (vgl. näher Thiem/Böttcher KAG 19. Lfg., Erl. zu § 3 RN 360 ff.). Steuergegenstand jener Steuer ist das Bereitstellen einer vorübergehenden Übernachtungsmöglichkeit gegen Entgelt.

79

Die drei Abgabearten – Kurabgabe, Tourismusabgabe (früher Fremdenverkehrsabgabe) und Zweitwohnungssteuer - betreffen zudem unterschiedliche Abgabegegenstände. Sie können deshalb bei Erfüllung der Tatbestände nebeneinander erhoben werden (Thiem/Böttcher KAG 16. Lfg., Erl. zu § 3 RN 357). Steuergegenstand der Zweitwohnungssteuer ist das Innehaben einer zusätzlichen zweiten oder weiteren Wohnung zwecks Nutzung für den eigenen oder familiären privaten Bedarf. Diese Steuer erfasst demnach – unabhängig von einer tatsächlichen Nutzung, d.h. Übernachtung - als örtliche Aufwandsteuer die besondere wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Inhabers. Die Kurabgabe ist demgegenüber ein Entgelt für die Möglichkeit der Inanspruchnahme von Kur- und Erholungseinrichtungen. Die Fremdenverkehrs- bzw. Tourismusabgabe wird von anerkannten Kur- oder Erholungsorten für die Herstellung, Verwaltung und Unterhaltung der zu kulturellen und touristischen Zwecken bereitgestellten öffentlichen Einrichtungen von Personen und Personenvereinigungen erhoben, denen durch den Tourismus wirtschaftliche Vorteile geboten werden. Die Abgabentatbestände sind also nicht gleichartig (OVG Schleswig Urt. v. 25.8.1999 – 2 L 223/96 – Rn. 26 juris).

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Bedenken an der Höhe der festgesetzten Zweitwohnungssteuer bestehen nicht. Die Beklagte hat im gerichtlichen Verfahren die Berechnung der Jahresrohmiete nachvollziehbar dargelegt. Der Mietspiegel für die Hauptfeststellung der Einheitswerte des Grundbesitzes der OFD Kiel ist zur Überzeugung des Gerichts als Berechnungsgrundlage auch ohne weiteres auf Teileigentum anwendbar. Den Vermietungszeiten mit 50 Tagen in 2015 hat die Beklagte durch den Änderungsbescheid vom 22.11.2015 in rechtlich nicht zu beanstandender Weise unter Anwendung der mittleren Verfügbarkeit nach § 4 Abs. 8 ZWStS (von 195 bis zu 264 Verfügbarkeitstage) mit 80 % Rechnung getragen. Die Berechnung berücksichtigt, dass die Wohnung dem Kläger erst ab 1.9.2015 zur Vermietung zur Verfügung stand, indem sie das Vermietungsergebnis entsprechend dem Verhältnis der 122 Tage vom 1.9.-31.12.2015 zu 365 Tagen im gesamten Jahr (1:3) von 50 auf 150 Tage hochrechnet. Nach Abzug der hochgerechneten Vermietungstage stand die Wohnung dem Kläger rechnerisch 215 Tage zur Verfügung.

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Auch wenn man die Vermietung der Wohnung über den Jahreswechsel mit insgesamt 54 Tagen in die Berechnung für 2015 einbezieht, ergibt sich eine mittlere Verfügbarkeit. Die Hochrechnung von 54 Tagen auf das gesamte Jahr ergibt 162 Vermietungstage. Damit stand die Wohnung dem Kläger rechnerisch 203 Tage (und damit mehr als 195 Tage) zur Verfügung.

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Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bestehen an der Vorgehensweise der Beklagten, die nicht vermieteten Zeiten dem Kläger als Verfügbarkeitszeiten anzurechnen, keine Bedenken. Wird eine Zweitwohnung vom Wohnungsinhaber sowohl selbst genutzt als auch vermietet, sind die Zeiten eines Wohnungsleerstandes, für die eine Eigennutzungsmöglichkeit rechtlich nicht ausgeschlossen worden ist, grundsätzlich den Zeiträumen zuzurechnen, in denen die Wohnung für Zwecke des persönlichen Lebensbedarfs vorgehalten wird (BVerwG Urt. v. 27.10.2004 – 10 C 2/04 - juris). Die gegen diese Entscheidung erhobene Verfassungsbeschwerde hat das Bundesverfassungsgericht mit Beschl. v. 09.08.2005 - 1 BvR 292/05 - nicht zur Entscheidung angenommen.

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Danach erfüllte der Kläger in dem Veranlagungsjahr 2015 nicht nur die Voraussetzungen für die Erhebung einer Jahressteuer, sondern die Beklagte hat bei der Bemessung der Steuer zu Recht auch gemäß § 4 Abs. 8 ZWStS einen Verfügbarkeitsgrad von 80 % angenommen. Trotz der Regelung in § 5 b) der Teilungserklärung, nach der dem Eigentümer untersagt ist, sein Sondereigentum über mehr als 6 Wochen und höchstens 3 zusammenhängenden Wochen im Kalenderjahr selbst zu bewohnen oder durch ein und denselben Dritten bewohnen zu lassen, ist die Verfügbarkeit auch nicht etwa auf nur 42 Tage im Jahr beschränkt. Für die Frage des Verfügbarkeitsgrades kommt es auf die tatsächliche Nutzung gerade nicht an. Entscheidend ist insoweit, dass der Kläger über einen längeren Zeitraum als 194 Tage im Jahr noch entscheiden konnte und kann, wann er die Wohnung nutzen möchte. Es genügt, wenn diese Möglichkeit der Nutzung rechtlich besteht. Der Grad der Verfügbarkeit bemisst sich daher nach den Zeiten, in denen die Wohnung nicht durch Fremdvermietung belegt war.

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Das Bundesverwaltungsgericht hat in diesem Zusammenhang (Urt. v. 26.09.2001, - 9 C 1/01 - juris) darauf hingewiesen, dass die Heranziehung zum vollen Jahresbetrag der Zweitwohnungssteuer erst dann unverhältnismäßig wäre, wenn die Eigennutzungsmöglichkeit zwei Monate unterschreiten würde. Dabei orientierte sich das Bundesverwaltungsgericht an dem Gedanken, dass ein Zweitwohnungsinhaber ausgehend von einem Mindesturlaub von 24 Werktagen und einem - angenommenen - durchschnittlichen Jahresurlaub von 30 Werktagen mehr als zwei Monate in der Regel nicht zum Zwecke der persönlichen Urlaubsgestaltung seiner Familie zur Verfügung haben dürfte. Als Indiz dafür könne auch angesehen werden, dass nach dem Bundesrecht landesrechtlich Ausnahmen von der Meldepflicht zugelassen werden dürften, wenn ein Aufenthalt zwei Monate nicht überschreite. Daraus schließt das Bundesverwaltungsgericht für den Regelfall, dass der Eigentümer einer Zweitwohnung, der über eine rechtlich gesicherte Eigennutzungsmöglichkeit für mindestens zwei Monate im Jahr verfüge und die Wohnung im Übrigen fremdvermiete, weil er sie in den übrigen Zeiten jedenfalls typischerweise selbst nicht nutzen könne, sich vorhalten lassen müsse, dass er die Wohnung für Zwecke der persönlichen Lebensgestaltung inne habe. Dann aber widerspreche es nicht dem Gestaltungsspielraum einer Kommune, wenn sie in ihrer Zweitwohnungssteuersatzung für solche Fälle die Erhebung des vollen Jahresbetrages der Zweitwohnungssteuer vorsehe. In welcher Weise die Steuererhebung für Zeiträume einer möglichen Eigennutzung von weniger als zwei Monaten gestaffelt werde, unterliege der Satzungsautonomie der steuererhebenden Gemeinde. Bundesverfassungsrecht erfordere auch insoweit keine "tagesgenaue" Verteilung, sondern erlaube eine am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz orientierte pauschalierende Aufsplittung des Jahresbetrages in wenigen Stufen.

85

Angesichts dessen ist die Festsetzung der Zweitwohnungssteuer auf der Grundlage eines Verfügbarkeitsgrades von 80 % nach Auffassung des Gerichts nicht zu beanstanden. Vor dem Hintergrund, dass das Bundesverwaltungsgericht die Erhebung des vollen Jahresbetrags der Zweitwohnungssteuer als nicht unverhältnismäßig befunden hat, wenn der Inhaber über eine rechtlich gesicherte Eigennutzungsmöglichkeit der Zweitwohnung von mindestens zwei Monaten im Jahr verfügt, liegt die von der Beklagten gewählte Staffelung der Verfügbarkeit der Zweitwohnung für den Inhaber im Rahmen ihres satzungsrechtlichen Gestaltungsspielraums.

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Der Kläger muss sich nicht etwa vor Beginn des Besteuerungszeitraums gegenüber der Geschäftsbesorgerin festlegen, an welchen Tagen bzw. in welchem Zeitraum er die Wohnung nutzen darf. Es ist in der Teilungserklärung auch nur vereinbart, dass er die Wohnung maximal 6 Wochen und höchstens 3 zusammenhängende Wochen im Kalenderjahr selbst nutzen kann. Daher war seine Zweitwohnung für den Kläger immer dann verfügbar und ist dies zukünftig, wenn diese nicht vermietet ist, also in den sog. Leerstandszeiten. Dabei ist zu beachten, dass die Erfüllung des Steuertatbestandes nicht die tatsächliche Nutzung durch den Wohnungsinhaber voraussetzt. Es genügt, wenn dieser sich die Möglichkeit der Nutzung offenhält.

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Die Klage war nach alledem mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO iVm §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

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Die Berufung war nicht gemäß § 124a Abs. 1 VwGO zuzulassen, weil keine der Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 vorliegen. Entgegen der Auffassung des Klägers kommt der Frage, ob die Zweitwohnungssteuer eine Steuer auf Übernachtungsleistungen ist, nach dem oben Gesagten keine grundsätzliche Bedeutung zu.