Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2002-11-08, Aktenzeichen 19 U 137/01
ECLI:DE:OLGK:2002:1108.19U137.01.00

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 22.03.2001 verkündete Urteil des Landgerichts Köln - 29 O 297/01 - abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Das Versäumnisurteil desselben Gerichtes vom 10.10.1991 bleibt mit folgendem Inhalt aufrechterhalten:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 15.634,28 EUR (= 30.578,00 DM und 4 % Zinsen seit dem 11.09.1991 Zug um Zug gegen Rückgabe des Gärautomaten (Hersteller: Firma H., Herstellungsdatum: September 1990, Innenabmessungen: Breite 670 mm, Tiefe 2.880 mm und Höhe 1.850 mm, Regelung: FA. W. aus B., Kältemaschine: A. UH 2227 S R 502) zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass sich der Beklagte mit der Rücknahme dieses Gärautomaten in Annahmeverzug befindet.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten seiner Säumnis in erster Instanz sowie die für die Vernehmung des Zeugen C. in zweiter Instanz angefallenen Kosten zu tragen, im übrigen werden die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen gegeneinander aufgehoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

2

Die zulässige Berufung hat in der Sache lediglich im zuerkannten
Umfang Erfolg.

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1.

4

Der Einspruch des Beklagten gegen das Versäumnisurteil des
Landgerichts vom 10.10.1991 ist zulässig.

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Das Versäumnisurteil vom 10.10.1991 - bzw. eine vollstreckbare
Ausfertigung hiervon - wurde dem Beklagten allenfalls am 27.02.1998
wirksam zugestellt (GA 73, 66), so daß der am 09.03.1998
eingegangene Einspruch des Beklagten (GA 30) jedenfalls noch
innerhalb der zweiwöchige Einspruchsfrist des § 339 I ZPO
erfolgte.

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Die Zustellung des Versäumnisurteils am 16.10.1991 (GA 19)
genügte nicht den Anforderungen des § 183 ZPO a.F. und war daher
unwirksam. Diese Zustellung ist weder in den Geschäftsräumen noch
an einen Gewerbegehilfen des Beklagten erfolgt. Ausweislich der
Zustellungsurkunde wurde das Versäumnisurteil vielmehr an diesem
Tage an einen Herrn M. K. in Geschäftsräumen des Hauses H.weg 5a in
L. übergeben. Das Geschäftslokal der Einzelfirma des Beklagten
befand sich jedoch nicht in diesem Haus und Herr M. K. war in
diesem Zeitpunkt auch nicht Gewerbegehilfe im Betrieb des Beklagten
sondern Geschäftsführer der B. Bäckereimaschinen GmbH.

7

2.

8

Auf die Berufung des Klägers war das Versäumnisurteil des
Landgerichts lediglich im zuerkannten Umfang aufrechtzuerhalten.
Der Kläger kann zwar von dem Beklagten gem. § 634 BGB a.F. die
Rückzahlung des gezahlten Werklohns verlangen, gem. den §§ 634 IV,
467, 348 BGB a.F. allerdings nur Zug um Zug gegen Rückgabe des
Gärofens.

9

a)

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Der Beklagte ist passivlegitimiert. Er kann sich nicht mit
Erfolg darauf berufen, bei Vertragsschluß mit dem Kläger habe er
die Einzelfirma B. Bäckereitechnik bereits längere Zeit nicht mehr
betrieben und nach den Grundsätzen des unternehmensbezogenen
Geschäftes sei daher von einem Vertragsschluß zwischen dem Kläger
und der B. Bäckereimaschinen GmbH auszugehen, deren Geschäftsführer
er seinerzeit gewesen sei. Auch bei unternehmensbezogenen
Geschäften muß der Wille, im Namen des Unternehmens zu handeln,
hinreichend zum Ausdruck kommen und für den anderen Teil erkennbar
sein (s. Palandt-Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 164 ZPO, Rn. 2
m.w.N.). Der Beklagte hat jedoch beim Vertragsschluß mit dem Kläger
am 11.07.1990 ein Auftragsformular nicht der GmbH sondern der
Einzelfirma verwandt, welches er persönlich unterzeichnet hat (AH
2). Mithin ist es zu einem wirksamen Vertragsschluß zwischen dem
Kläger und dem seinerzeit unter der Firma B. Bäckereitecknik
handelnden Beklagten gekommen. Unter dieser Firma hat er dem Kläger
auch den Gärautomaten am 05.09.1990 in Rechnung gestellt (AH 16).
Unerheblich ist auch der Einwand des Beklagten, die Einzelfirma
habe es damals nicht mehr gegeben. Denn die Firma eines Kaufmannes
ist keine eigene Rechtspersönlichkeit sondern nur der Name,
unter der dieser seine Geschäfte betreibt und die Unterschrift
abgibt, § 17 I HGB.

11

b)

12

Nach dem Ergebnis der in zweiter Instanz durchgeführten
Beweisaufnahme steht auch fest, daß der gelieferte Gärofen
mangelbehaftet war.

13

Nach der glaubhaften Aussage des sachverständigen Zeugen N. wies
der Gärofen bei der Besichtigung dieses Zeugen am 02.07.1991
mehrere erhebliche Mängel auf, die teilweise bereits bei Einbau
vorhanden gewesen sein müssen. So war beispielsweise der Abstand
des Gärofens zu den Wänden des Raumes zu gering, so daß die für den
ordnungsgemäßen Betrieb erforderliche Luftmenge im Raum nicht
vorhanden war. Dies hatte zur Folge, daß die im Gärofen eingebaute
Kältemaschine nur einen äußerst geringen Wirkungsgrad sowie eine
schlechte Leistung hatte und auch deren "Lebensdauer" eingeschränkt
war.

14

Nach den weiteren Ausführungen des sachverständigen Zeugen N.
hätte dieser mangelhafte Zustand zwar durch den Einbau eines
zusätzlichen Belüftungsrohres und eines Belüfters jedenfalls
verbessert werden können. Entgegen der Meinung des Beklagten
gehörte der Einbau der Lüftung auch zu seinem Gewerk. Denn
ausweislich des von beiden Parteien unterzeichneten Auftrages vom
11.07.1990 sollte der Gärautomat auf Maß gearbeitet werden und im
übrigen das Angebot des Zeugen I. vom 07.07.1990 gelten (AH 2).
Hiernach sollte die Anlage komplett montiert und auch alle
Nebenarbeiten außer Strom- und Wasserzuleitung vom Auftragnehmer
erbracht werden (AH 1). Mithin gehörte zum geschuldeten
Leistungsumfang des Beklagten auch der Einbau einer zum
ordnungsgemäßen Betrieb der Anlage erforderliche Lüftung. Etwas
anderes folgt auch nicht aus der Aussage des Zeuge I., der den
Gärofen für den Beklagten beim Kläger eingebaut und gemeint hat,
daß es nicht dessen Gewerk gewesen sei, für eine Ablüftung zu
sorgen. Der Zeuge hat ferner bekundet, er habe den Kläger bei
Einbau des Gärofens "zur Auflage gemacht, für Abluft zu sorgen".
Denn eine solche Erklärung des Zeugen entbindet den Beklagten nicht
von seinen vertraglich geschuldeten Leistungspflichten.
Vertragspartner des Klägers war der Beklagte und nicht der Zeuge
I.; dies bedeutet, dass der zwischen den Parteien abgeschlossene
Werkvertrag durch Erklärungen dieses Zeugen inhaltlich nicht
verändert werden konnte.

15

Da der in dem zu kleinen Raum aufgestellte Gärofen jedenfalls
ohne Einbau eines zusätzlichen Belüftungsrohres und Belüfters nicht
ordnungsgemäß funktionieren konnte, liegt ein erheblicher Mangel
des Werkes vor.

16

c)

17

Der Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, der
Kläger habe ihm keine wirksame Nachfrist mit Ablehnungsandrohung
gesetzt. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die diversen
Schreiben des Klägers, in denen dieser den Beklagten unter
Fristsetzung zur Mängelbeseitigung aufgefordert hat, eine
konkludente Ablehnungsandrohung enthalten und dem Beklagten
zugegangen sind. Denn der Beklagte hat sein Recht zur Nachbesserung
verwirkt, da er nach seinem Vorbringen bereits Mitte 1991, also
noch innerhalb der vertraglich vereinbarten 12monatigen
Gewährleistungsfrist, nach Polen gezogen ist, ohne den Kläger
hiervon zu unterrichten oder seine neue Anschrift mitzuteilen.

18

d)

19

Die Gewährleistungsansprüche des Klägers sind auch nicht
verjährt. Die Lieferung und Montage des Gärautomaten erfolgte am
04.09.1990 und die vertraglich vereinbarte Gewährleistungsfrist
betrug unstreitig 12 Monate. Der Ablauf der Gewährleistungsfrist
wurde noch rechtzeitig durch die am 04.09.1991 bei Gericht
eingegangene Klage unterbrochen (§ 209 I BGB a.F.), da diese Klage
dem Beklagten bereits am 11.09.1991, also demnächst i.S.d. § 270
III ZPO a.F., zugestellt wurde.

20

Entgegen der Auffassung des Landgerichtes ist von einer
wirksamen Zustellung der Klage auszugehen. Ausweislich der
Zustellungsurkunde (GA 19) wurde die Klage dem Beklagten am
11.09.1991 persönlich übergeben. Gem. § 418 ZPO begründet
eine Zustellungsurkunde den vollen Beweis für alle in ihr bezeugten
Tatsachen und der Beklagte hat den ihm obliegenden Gegenbeweis für
eine etwa unrichtige Beurkundung in der Zustellungsurkunde nicht
führen können. Nach der in erster Instanz durchgeführten
Beweisaufnahme steht weder fest, daß der Beklagte am Tag der
Zustellung nicht in Deutschland war, noch daß der Zeuge W. C.
entgegen der Zustellungsurkunde die Klageschrift nicht dem
Beklagten persönlich übergeben habe. Die bloße Möglichkeit, die
Zustellungsurkunde könne inhaltlich falsch sein, reicht jedoch
nicht aus, um den nach § 418 ZPO erforderlichen Gegenbeweis als
erbracht ansehen zu können (s. Zöller-Geimer, 22. Aufl., § 418 ZPO,
Rn. 4 m.w.N.). Die Beweiswirkung der Urkunde muß vielmehr
vollständig entkräftet und jede Möglichkeit ihrer Richtigkeit
ausgeschlossen werden (so BGH MDR 1991, 33), der Beweis des
Gegenteils also erbracht sein (s. Zöller-Geimer, a.a.0, m.w.N.).
Diesen Gegenbeweis hat der Beklagte nicht erbracht.

21

3.

22

Zinsen stehen dem Kläger lediglich in Höhe von 4% seit
Zustellung der Klage zu (§§ 291, 288 BGB a.F.); für einen höheren
Zinsschaden oder für den Zugang einer vorherigen außergerichtliche
Mahnung ist der Kläger beweisfällig geblieben.

23

Dem Kläger steht auch kein höherer gesetzlicher Zinssatz in Höhe
von 5% aus §§ 352, 353 HGB in der ab 1. Januar 1964 bis 30. April
2000 gültigen Fassung zu. Denn diese Vorschriften setzen für den
erhöhten Zinssatz voraus, daß zum Zeitpunkt der Entstehung der
Verbindlichkeit beide Vertragsparteien Kaufleute sind (s.
Baumbach/Duden/Hopt, Handelsgesetzbuch, 26. Aufl., § 352, Anm. 1 A)
und § 353, Anm. 1 A a). Ansprüche aus Gestaltungsrechten entstehen
jedoch frühestens mit deren Geltendmachung. Die Wandlung des
Vertrages hat der Kläger erstmals im August 1991 erklärt. Dafür,
daß der Beklagte zu diesem Zeitpunkt noch sein Handelsgewerbe
betrieben hat und noch Kaufmann war, ist der Kläger ebenfalls
darlegungs- und beweisfällig geblieben.

24

4.

25

Die vom Kläger ferner begehrte Feststellung des Annahmeverzuges
des Beklagten ist zulässig und begründet. Denn der Beklagte
befindet sich spätestens seit Erhebung der Klage mit der Rücknahme
des Gärofens in Annahmeverzug und das erforderliche
Feststellungsinteresse folgt aus § 756 I ZPO.

26

5.

27

Die Kosten für die Vernehmung des Zeugen C. in zweiter Instanz
waren dem Beklagten gem. § 96 ZPO aufzuerlegen, da er diesen Zeugen
zur Frage der Mangelhaftigkeit des Gärofens benannt hatte, obwohl
dieser diesen nie gesehen hatte. Die Kostenentscheidung im übrigen
beruht auf den §§ 344, 92, ZPO.

28

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt
sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

29

Streitwert für das Berufungsverfahren: EUR 15.850,05 ( = DM
31.000,--).