Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-08-19, Aktenzeichen 2 L 1818/02
ECLI:DE:VGK:2002:0819.2L1818.02.00

Tenor

1.	Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragsteller
vom 23.07.2002 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 26.06.2002 (00/0-0-
- ) wird wiederhergestellt.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

2.	Der Streitwert wird auf 1000.- EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e

2

Der Antrag der Antragsteller,

3

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragsteller vom
23.07.2002 gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom
26.06.2002 wiederherzustellen,

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ist zulässig und begründet.

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Nach § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung eines
Widerspruchs wiederherstellen, wenn diese - abweichend von der Regel des § 80
Abs. 1 VwGO - nach Abs. 2 nicht besteht. In der anhängigen Sache entfällt die
aufschiebende Wirkung nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO, weil der Antragsgegner die
sofortige Vollziehung der Ordnungsverfügung im öffentlichen Interesse besonders
angeordnet hat.

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Das Gericht stellt dann die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs wieder her,
wenn nach einer im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotenen
summarischen Prüfung der Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren das private
Interesse an der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs das öffentliche
Interesse an der sofortigen Vollziehung überwiegt. Das öffentliche Interesse
überwiegt, wenn sich die Ordnungsverfügung bei der im Rahmen des Verfahrens
nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotenen summarischen Prüfung als offensichtlich
rechtmäßig darstellt und die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse geboten
erscheint. Stellt sich die Ordnungsverfügung bei summarischer Prüfung als
offensichtlich rechtswidrig dar, so überwiegt das private Interesse von der sofortigen
Vollziehung verschont zu bleiben.

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Im vorliegenden Fall fehlt das besondere Vollzugsinteresse der Verfügung vom
26.06.2002.
Ermächtigungsgrundlage für das bauordnungsrechtliche Nutzungsverbot ist § 61
Abs. 1 Satz 1 und 2 BauO NRW. Die Bauaufsichtsbehörde kann danach solche
Maßnahmen treffen, die erforderlich sind, um die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen
Vorschriften sicherzustellen. Die Entscheidung, ob und wie die Behörde bei formeller
Illegalität einschreitet, steht in ihrem Ermessen.
Ob die Nutzungsuntersagung wegen formeller Illegalität schon als offensichtlich
rechtswidrig zu bewerten ist, kann dahinstehen, obwohl einiges für die
Rechtswidrigkeit der Verfügung spricht:
Zunächst ist es nach dem bisherigen Tatsachenstand fraglich, ob durch das Halten
von 4 Hunden der Sorte "Bearded Collies" zu Zuchtzwecken ohne Zwinger eine
Nutzungsänderung des Grundstücks V. Flur 0 Flurstück 0000, E. weg 0
vorliegt, wie der Antragsgegner meint. Es könnte durchaus sein, dass das mit einem
Wohnhaus bebaute Grundstück auch unter Berücksichtigung der Hundezucht der
Antragsteller ausschließlich zu Wohnzwecken genutzt wird.
Eine Nutzungsänderung im bauordnungsrechtlichen Sinne liegt vor, wenn die
bisherige Nutzung durch eine andere Nutzung ersetzt oder ergänzt wird und sich die
neue Nutzung von der bisherigen derart unterscheidet, dass sie anderen oder
weitergehenden Anforderung bauplanungs- oder bauordnungsrechtlicher Art
unterworfen ist oder unterworfen werden kann.

8

vgl. Boeddinghaus/Hahn/Schulte, BauO NW, Kommentar § 3 Rn 32 m. w.
N.

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Eine solche ist immer dann anzunehmen, wenn die jeder Art von Nutzung eigene
tatsächliche Variationsbreite verlassen wird und durch die Veränderung
bodenrechtliche Belange, wie sie insbesondere BauGB § 1 Abs. 5 bestimmt, erneut
berührt werden können, und damit die Genehmigungsfrage erneut aufgeworfen
wird.

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BVerwG, Urteil vom 25.03.88 - 4 C 21.85 -, BRS 48, Nr. 138 und Urteil
vom 18.05.90 - 4 C 49.89 -, BRS 50, Nr. 166 und Beschluss vom 01.03.89 - 4
B 24.89 -, BRS 49, Nr. 171).

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Der Antragsgegner verkennt, dass nicht nur das Halten einer geringen Zahl von
Hunden von der Nutzung "Wohnen" umfasst und vereinbar ist, sondern auch -in
ebenso beschränktem Rahmen- die Zucht von Hunden. Tierhaltung und -zucht
lassen sich nicht begrifflich scharf voneinander trennen, jede Haltung von Tieren birgt
prinzipiell auch die Möglichkeit ihrer Fortpflanzung. Insofern ist -wie die Antragsteller
zu Recht ausführen- auch eine hobbymäßige Tierzucht denkbar, die vom Begriff des
"Wohnens" umfasst ist. Die Maßstäbe, ab welcher Anzahl von Tieren eine
"hobbymäßige" Tierhaltung/Tierzucht mit dem Begriff des "Wohnens"
ausgeschlossen erscheint, ist für jede Tierart einzeln, abhängig von Größe, Gewicht
und charakteristischem Tierverhalten zu bestimmen.
Die Rechtsprechung hält im allgemeinen die Großtierhaltung (Kühe, Pferde) mit der
Wohnnutzung für unvereinbar und infolgedessen schon das Halten eines Pferdes im
allgemeinen Wohngebiet für störend. Auf der anderen Seite gelten für Hamster,
Fische, Schildkröten und sonstige Haustiere andere Maßstäbe. Das Halten von zwei
Hunden -ohne Zwinger- gleich welcher Rasse dürfte im Regelfall immer von der
Nutzung "Wohnen" noch umfasst sein. Das heißt aber im Umkehrschluss nicht, dass
das Halten von mehr als zwei Hunden prinzipiell einer baurechtliche
Nutzungsänderungsgenehmigung bedarf. Das ändert sich auch dann noch nicht
zwingend, wenn regelmäßiger Nachwuchs von den Haltern intendiert ist.

12

Die vom Antragsgegner wesentlich der Entscheidung zu Grunde gelegte
Entscheidung des Bundesfinanzhofs vom 30.09.1980 ist ersichtlich nicht einschlägig,

13

BFH, Urteil vom 30.09.1980, -VIII R 22/79-.

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Der Leitsatz der Entscheidung "Aufzucht und Veräußerung von Hunden ist
regelmäßig gewerblich." ist unglücklich weit formuliert. Aus dem Sachverhalt ergibt
sich, dass das Halten von 50 (!) Mutterdackeln mit 10 Vatertieren und jährlichen
Betriebseinnahmen in den Jahren 1973-75 von 35.000-45.000 DM eine gewerbliche
und damit steuerpflichtige Hundezucht im Gegensatz zu einer steuerlich priviligierten
landwirtschaftlichen Betätigung darstellt. Dass eine Hundehaltung solchen
Ausmaßes nicht unter den baurechtlichen Begriff des Wohnens fällt, ergibt sich von
selbst. Dieser Fall ist aber mit dem vorliegenden nicht vergleichbar. Hier halten die
Antragsteller 4 Hunde der Rasse "Bearded Collies" in ihrem Wohnhaus und
intendieren etwa einmal im Jahr einen Welpenwurf. Bei dem behördlichen Ortstermin
am 25.03.2002 befand sich ein weiterer Hund der Rasse bei den Antragsteller bis
Ostern in Pflege. Welpen waren nicht vorhanden. Bauliche Veränderungen an dem
Wohnhaus wurden nicht vorgenommen. Zwinger existieren nicht. Das vom
Baukontolleur gefertigte digitale Lichtbild der fünf Hunde vom 25.03.2002 zeigt diese
in einem Raum des Hauses. Vier Hunde sitzen auf einem Sofa, einer davor, ferner
sind ein Sessel und ein Couchtisch mit aufgeschlagenem Buch erkennbar, sowie fünf
Sofazierkissen. An der Wand hängt ein gerahmtes Bildnis eines liegenden Hundes.
Rechts vom Sofa befindet sich eine Kommode, auf der eine gerahmte Fotografie
sowie Weihnachts- oder Osterdekorschmuck aufgestellt sind. Nach diesem Lichtbild
zu urteilen, handelt es sich bei dem fotografierten Raum -trotz der Anwesenheit von
fünf Hunden- um einen Wohnraum.
Weitere Ermittlungen über das typische Verhalten der Hunderasse "Bearded Collies"
fehlen hier. Diese wären zur Frage der Genehmigungsbedürftigkeit der
Hundehaltung bzw. Zucht erforderlich, denn das Halten von 4 Hunden einer
mittelgroßen Hunderasse mit gelegentlichem Welpenwurf ohne Zwinger -also in den
Wohnräumen der Antragsteller- ist mit einer Wohnnutzung (noch) nicht generell
unvereinbar. Die noch gebietsverträgliche Höchstzahl von Hunden wird wesentlich
durch die mögliche Lärmbelästigung der Nachbarschaft bestimmt, so dass Größe,
Temperament und Unterbringung eine Rolle spielen,

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vgl. OVG Saarland Beschluss vom 19.01.1990 -2 W 28/89- iuris (Mehr als
3 Hunde größerer Rassen zu Zuchtzwecken im reinen Wohngebiet ohne
Zwinger wohl Nutzungsänderung, aber konkret ermessensfehlerhaftes
Einschreiten der Behörde bei mehr als 14 Hunden); VGH Baden-Württemberg
Beschluss vom 19.01.1989 -3 S 3825/88 iuris -(nächtliche Unterbringung von
2 Schäferhunden in offenen Zwingern an der Nachbargrenze in faktischem
allgemeinen Wohngebiet unzulässig); OVG Lüneburg, Urteil vom 30.09.1992 -
6L 129/90- (Hobbyzucht mit 6 Rauhhaardackel mit Hundezwinger wegen
nächtlicher Geräuschimmision) BRS 54 Nr. 45; OVG Lüneburg, Beschluss
vom 02.07.1992 -6 M 3244/92- (13 Deutsche Doggen mit 20 Welpen) BRS 54
Nr. 46.

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Für eine Nutzungsänderung des Grundstücks aufgrund gewerblicher Hundezucht
sind entgegen der Auffassung des Antragsgegners ebenfalls keine zwingenden
Anhaltspunkte ersichtlich. Dass die Antragstellerin einem Hundeverein angehört und
hundesteuerbefreit ist, ist für sich betrachtet kein Indiz für einen gewerblichen
Betrieb, zumal es nach der Musterhundesteuersatzung NRW ausdrücklich auch
Liebhaberzüchtereien steuerlich begünstigt werden,

17

vgl. OVG NRW, Urteil vom 05.07.1995 -22 A 2104/94- iuris.

18

Ab einer gewissen Hundeanzahl und mit besonderen baulichen Anlagen -
Zwinger- ist sicherlich die Gewerblichkeit einer Zucht indiziert, aber diese
Größenordnung ist hier mit Sicherheit noch nicht erreicht.

19

Weitere Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung des
Antragsgegners vom 26.06.2002 ergeben sich aus der Weite der Ziffer 1 des Tenors
der Ordnungsverfügung. Den Antragstellern ist demnach jegliche Aufzucht von
Hunden untersagt, also auch die Aufzucht auch nur eines einzelnen Welpen. Ebenso
ist ihnen die Veräußerung von Hunden ohne weitere Einschränkung untersagt. Die
Antragsteller dürften somit noch nicht einmal die vier in ihrem Eigentum stehenden
Hunde auf ihrem Wohngrundstück veräußern. Die Ordnungsverfügung umfasst mit
diesem weiten Wortlaut auch Lebenssachverhalte, die unstreitig der Nutzung
"Wohnen" zugeordnet sind, nämlich die Aufzucht eines Welpen, sowie die
Veräußerung eines Hundes.

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Diese Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Ordnungsverfahren
können aber vorliegend dahinstehen, da das besondere Vollzugsinteresse im
vorliegenden Fall selbst bei Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung nicht vorliegt.
Zwar hat der Gesetzgeber - wie der Antragsgegner richtig ausführt - durch das Erfor-
dernis der Baugenehmigung grundsätzlich dem öffentlichen Interesse an der
Überprüfung eines Vorhabens den Vorrang vor dem Interesse des Bauherrn an der
sofortigen Nutzung des Vorhabens gegeben und ist ferner nach ständiger
Rechtsprechung die formelle Illegalität einer baulichen Anlage ausreichend für eine
mit sofortiger Vollziehung verbundene Nutzungsuntersagung, denn im Regelfall
sollen dem Schwarzbauer gegenüber dem rechtstreuen Bürger keine Vorteile aus
der Errichtung des illegalen Vorhabens erwachsen. Hier liegt insofern eine
untypische Fallgestaltung vor, als die Genehmigungsbedürftigkeit dieser Hundezucht
nicht offensichtlich ist. Die Antragsteller sind gutgläubig während der vergangenen 15
Jahre von der Genehmigungsfreiheit ihres Hobbys ausgegangen. Es sind auch
während dieser nicht unerheblichen Zeitspanne keine Nachbarbeschwerden gegen
die Hundehaltung bekannt geworden, also gab es für die Antragsteller keinen
Anhaltspunkt, die Verträglichkeit ihres Hobbys mit dem baurechtlichen typisierten
"Wohnbegriff" behördlicherseits überprüfen zu lassen. Liegt aber der Fall so, ist die
typischerweise bei der Nutzungsuntersagung wegen formeller Illegalität vorliegende
Ausnutzung von Vorteilen gegenüber Rechtstreuen gerade nicht vorhanden.
Ferner kommt hinzu, dass die Antragsteller zu erkennen gegeben haben, dass sie
infolge Umzugs ihre Hundezucht auf dem Grundstück im November sowieso
aufgeben werden. Der Antragsgegner hat auch deswegen das Zwangsgeld erst ab
dem 15.11.2002 angedroht.

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Die Kostenentscheidung erfolgt nach § 154 Abs. 1 VwGO.

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