Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-05-07, Aktenzeichen 20 K 1540/08
ECLI:DE:VGK:2009:0507.20K1540.08.00

Tenor

Die Verfügung des Beklagten vom 30.01.2008 wird aufgehoben.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von
110 % des insgesamt vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger
vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden
Betrages leistet.

1

Tatbestand

2

Der am 00.00.0000 geborene Kläger wendet sich gegen die Anordnung einer
erkennungsdienstlichen Behandlung.

3

Anlass für die streitgegenständliche Anordnung bildete ein Verfahren wegen Vortäuschens einer Straftat in Tatmehrheit mit einem versuchten Betrug (StA Koblenz
2080 Js 57844/07). Während der Anhängigkeit dieses hiesigen Verfahrens wurde der
Kläger wegen der genannten Delikte durch das Amtsgericht Neuwied mit Urteil vom
13.01.2009 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 8 Monaten verurteilt (2080 Js
57844/07.8 Ds). Die Vollstreckung der Strafe wurde zur Bewährung ausgesetzt.

4

Gegen den Kläger waren in der Vergangenheit folgende weitere Verfahren anhängig:
Mit Urteil des AG Bergheim 42 Ls 61/04 (StA Köln 82 Js 619/04) vom 07.03.2005
wurde der Kläger wegen räuberischen Diebstahls zu einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten auf Bewährung verurteilt.
Des Weiteren wurde der Kläger mit Urteil des Amtsgerichtes Bergheim 45 Ds 328/05
(StA Köln 515 Js 395/05) vom 09.12.2005 wegen unerlaubten Entfernens vom Unfallort zu einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen á 10 Euro verurteilt. Ferner wurde ihm
die Fahrerlaubnis entzogen.
Unter dem Aktenzeichen 515 Js 1186/05 wurde gegen den Kläger wegen Fahrens
ohne Fahrerlaubnis ermittelt. Dieses Verfahren wurde gemäß § 154 Abs. 1 StPO im
Hinblick auf die im Verfahren 515 Js 395/05 rechtskräftig erkannte Strafe eingestellt.
Schließlich war gegen den Kläger bei der Staatsanwaltschaft Bonn unter dem Az.
666 Js 1742/08 ein Verfahren wegen Sozialleistungsbetruges anhängig, weil im
Rahmen einer Hausdurchsuchung im Anlassverfahren Anhaltspunkte für einen unberechtigten Bezug von Arbeitslosengeld vorgefunden worden waren. Dieses Verfahren
wurde durch die Staatsanwaltschaft nach § 153 Abs. 1 StPO eingestellt.

5

Am 30.01.2008 ordnete der Beklagte zunächst mündlich die erkennungsdienstliche Behandlung des Klägers an. In einem im Verwaltungsvorgang befindlichen Vermerk vom 05.05.2008 ist ausgeführt, der Kläger habe geäußert, er werde sich nicht
freiwillig dieser Maßnahme unterziehen. Sodann wurde dem Kläger eine schriftliche
Bestätigung der zuvor ergangenen Anordnung ausgehändigt. In der Begründung ist
ausgeführt, der Kläger sei wegen Versicherungsbetruges und Vortäuschung einer
Straftat in Erscheinung getreten. Im Rahmen der Ermittlungen seien weitere Hinweise bekannt geworden, die weitere Betrugstaten möglich erscheinen ließen. Daher
solle für künftige Verfahren die ED-Behandlung Möglichkeiten der Identifizierung bieten.

6

Unter dem 11.02.2008 legte der Kläger durch seine Prozessbevollmächtigte Widerspruch gegen den Bescheid vom 30.01.2008 ein, in dem er u.a. eine Verletzung
des Anhörungsrechts rügte. Er sei bislang strafrechtlich nicht in Erscheinung getreten, die negative Gefahrenprognose sei somit nicht gerechtfertigt. Schließlich sei die
Maßnahme unverhältnismäßig.

7

Der Widerspruch wurde - soweit ersichtlich - nicht beschieden, sondern an die
ermittlungsführende KP Neuwied übermittelt (Blatt 2 des Verwaltungsvorgangs).

8

Am 27.02.2008 hat der Kläger Klage erhoben. Nach seiner Auffassung sei auf
der formellen Seite neben dem Anhörungsmangel auch eine unzureichende inhaltliche Bestimmtheit zu rügen. Auch materiellrechtlich sei die Verfügung in Bezug auf
die angenommene Wiederholungsgefahr zu beanstanden.

9

Der Kläger beantragt,

10

den Bescheid des Beklagten vom 30.01.2008 aufzuheben.

11

Der Beklagte beantragt,

12

die Klage abzuweisen.

13

Er legt dar, die Wiederholungsprognose ergebe sich daraus, dass der Kläger in
den vergangenen Jahren mehrfach polizeilich in Erscheinung getreten sei.

14

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte,
die beigezogenen Verwaltungsvorgänge sowie die beigezogenen Ermittlungsakten
der Staatsanwaltschaft Köln 82 Js 619/04, 515, Js 395/05 und 515 Js 1186/05,
Staatsanwaltschaft Bonn 666 Js 1742/08 sowie StA Koblenz 2080 Js 57844/07
(Teilablichtung) Bezug genommen.

15

Entscheidungsgründe

16

Die Klage ist zulässig und begründet.

17

Die angegriffene Verfügung vom 30.01.2008 ist rechtswidrig und verletzt den
Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

18

Die Verfügung unterliegt durchgreifenden formellen Beanstandungen. Es kann
nicht festgestellt werden, dass der Kläger vor Erlass der streitgegenständlichen
Verfügung ordnungsgemäß angehört worden ist:

19

Eine vorherige schriftliche Anhörung ist ausweislich des Verwaltungsvorgangs
nicht erfolgt. Entsprechendes wird von den Beteiligten auch nicht vorgetragen.

20

Grundsätzlich kann eine Anhörung auch mündlich erfolgen. Eine solche
Vorgehensweise mag zum Beispiel dann in Betracht kommen, wenn der
Beschuldigte im Rahmen eines laufenden Ermittlungsverfahrens bei der Polizei
vorspricht bzw. vernommen wird und ihm im Zusammenhang mit diesem Termin die
beabsichtigte Maßnahme - in einer den Anforderungen des § 28 VwVfG genügenden
Weise - eröffnet wird.

21

Inwieweit eine Äußerung vor Ort als (abschließende) Stellungnahme gewertet
werden kann, lässt sich nicht pauschal beurteilen, sondern richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Namentlich wird die Komplexität des Sachverhaltes bei der
Bemessung der Stellungnahmefrist zu würdigen sein.

22

Nicht als Stellungnahme angesehen werden kann die Äußerung, sich mit einem
Anwalt beraten bzw. die Sache überdenken zu wollen oder - wie vorliegend - mit der
Maßnahme nicht einverstanden zu sein. Sind (lediglich) derartige Äußerungen des
Betroffenen dokumentiert, kann nicht von der ordnungsgemäßen Durchführung einer
Anhörung ausgegangen werden. Vielmehr bedarf es in diesen Fällen der
Einräumung einer angemessenen Stellungnahmefrist vor Erlass der Anordnung.
Etwas anderes kann für die letztgenannte Fallkonstellation nur gelten, wenn der
Betroffene unmissverständlich zum Ausdruck bringt, sich nicht weiter äußern zu
wollen.

23

Bezüglich einer mündlichen Anhörung ist des Weiteren erforderlich, dass diese
hinreichend schriftlich dokumentiert wird, damit geprüft werden kann, ob sie den
Anforderungen des § 28 VwVfG entspricht.

24

Vorliegend ist keine unmittelbare Dokumentation des Gesprächsinhaltes am
30.01.2008 erstellt worden. Im Verwaltungsvorgang (Bl. 1 f) befindet sich nur ein
nachträglich gefertigter Vermerk vom 05.05.2008. Danach sei der Kläger „zur
Aushändigung sichergestellter Asservate sowie Gewährung von rechtlichem Gehör
(eine Aussage wurde verweigert)" beim Beklagten erschienen.

25

Die Formulierung „zur Gewährung von rechtlichem Gehör" mag dafür sprechen,
dass am 30.01.2008 eine Anhörung stattgefunden hat. Andererseits deutet der
Klammerzusatz „eine Aussage wurde verweigert" auf die Zuordnung dieser
Formulierung zu einer strafrechtlichen Beschuldigtenvernehmung hin, wie sie im
Strafverfahren (Beiakte 4 Bl. 35 f) für den 30.01.2008 dokumentiert ist.

26

Vor diesem Hintergrund erscheint es zweifelhaft, ob der Passus „zur Gewährung
von rechtlichem Gehör" überhaupt auf die eigenständige präventiv-polizeiliche
Maßnahme der erkennungsdienstlichen Behandlung bezogen werden kann.

27

Mangels Dokumentation bleibt überdies offen, ob eine Anhörung zur
beabsichtigten erkennungsdienstlichen Behandlung - sollte sie Gegenstand des
Gespräches am 30.01.2008 gewesen sein - den Anforderungen des § 28 VwVfG
genügt.

28

Für die Frage der inhaltlichen Anforderungen an eine Anhörung ist deren
Zwecksetzung in den Blick zu nehmen:

29

Die Anhörungspflicht erwächst aus dem rechtsstaatlichen Gebot eines fairen
Verfahrens. Zum einen bewirkt sie einen Offenlegungszwang der Behörde mit
Vorwarnfunktion: Der Betroffene soll die Entscheidungsgrundlage der Behörde in
tatsächlicher Hinsicht kennen, wobei ihm die Anhörung eine
Einflussnahmemöglichkeit zur Vervollständigung oder Korrektur des Sachverhaltes
bietet. Da die Anordnung einer erkennungsdienstlichen Behandlung unter anderem
auch von nicht in den Akten dokumentierten Faktoren abhängt, wie etwa der
Persönlichkeit des Beschuldigten, dient die Anhörung wegen des
Untersuchungsgrundsatzes überdies auch dem öffentlichen Interesse.

30

Zum anderen verfolgt die Anhörung eine Befriedungsfunktion: Nur wenn die
Argumente des Betroffenen aufgegriffen und in der nachfolgend ergehenden
Entscheidung gewürdigt werden, kann dieser angemessen prüfen, ob die Einlegung
von Rechtsmitteln sinnvoll erscheint.

31

Insoweit spiegelt die Anhörung in formeller Hinsicht materielle
Rechtmäßigkeitserfordernisse:

32

Materiellrechtlich muss die Gefahrenprognose auf einer ausreichenden
Beurteilungsgrundlage fußen; mit anderen Worten müssen die zugrunde liegenden
Taten hinreichend ermittelt sein,

33

vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 23.09.2008 - 5 B 1046/08 - 18.08.2008, -
5 B 597/08 -; OVG Niedersachsen, Beschluss vom 24.10.2007, 11 ME
309/07.

34

Unzureichend sein dürfte danach in der Regel eine Wiederholungsprognose
allein auf der Grundlage einer mittels automatisierter Datenabfrage erstellten
Vorgangsliste, die über die schlagwortartige Erfassung von Aktenzeichen, Namen,
Geburtsdatum, Delikt, Tatort, Tatzeit und Sachbearbeiter nicht hinausgeht,

35

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18.08.2008, - 5 B 597/08 -.

36

Für die Anhörung bedeutet dies, dass die maßgeblichen Faktoren für die
Wiederholungsprognose mitgeteilt werden müssen. Dabei neigt das Gericht dazu,
dass die in Frage kommenden Delikte nicht im Einzelnen nach genauer Zeit, Art des
Vorwurfs und dem Stand des Ermittlungsverfahrens aufgeführt werden müssen. Es
muss für den Betroffenen jedoch erkennbar sein, auf Grund welcher Vorfälle
(Lebenssachverhalt und Ermittlungsstand) die Gefahrenprognose erstellt wird, um
hierzu Stellung nehmen zu können.

37

Vorliegend kann dahin stehen, ob für den Kläger aus dem Kontext - Aushändigung von Asservaten am 30.01.2008 aus der knapp eine Woche zuvor
durchgeführten Hausdurchsuchung - der Lebenssachverhalt (unberechtigter Bezug
von Sozialleistungen), auf den der Beklagte die weiteren Anhaltspunkte gestützt hat,
bekannt war.

38

Jedenfalls ist mangels Dokumentation nicht erkennbar, dass dem Kläger die
maßgeblichen Gesichtspunkte für die Anordnung der erkennungsdienstlichen
Maßnahme mitgeteilt worden sind. Zudem fehlen Anhaltspunkte für die Annahme,
die Erklärung des Klägers, sich der Maßnahme nicht freiwillig unterziehen zu wollen,
könne als Verzicht auf eine Stellungnahmemöglichkeit angesehen werden.

39

Die Nichterweislichkeit einer ordnungsgemäßen Anhörung geht zu Lasten des
Beklagten, der insofern die Beweislast trägt.

40

Es kann vorliegend auch nicht davon ausgegangen werden, dass der
Anhörungsmangel nachträglich geheilt worden wäre. Zwar hat sich der Kläger durch
seine Prozessbevollmächtigte unter dem 11.02.2008 mit einem als „Widerspruch"
bezeichneten Schreiben zur Maßnahme geäußert. Dass die erhobenen Einwände
Berücksichtigung gefunden hätten und dass vor allem der Sachverhalt, zu dem
Stellung genommen wurde, zuvor hinreichend dargelegt war, ist nicht ersichtlich.

41

Aus diesen Gründen war die streitbefangene Verfügung aufzuheben.

42

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO; die Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708, 711 ZPO.