Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1999-08-19, Aktenzeichen 20 W 35/99
ECLI:DE:OLGK:1999:0819.20W35.99.00

Tenor

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G r ü n d e:

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1. Das Landgericht hat auf entsprechenden Antrag des
Antragstellers die Beweiserhebung durch Einholung eines
schriftlichen Sachverständigengutachtens zu diversen Fragen
angeordnet, mit denen die angebliche Mangelhaftigkeit einer
Werkleistung der Antragsgegnerin festgestellt werden sollte. Der
Sachverständige hat sein Gutachten unter dem 28.02.1999 erstattet.
Das Landgericht hat daraufhin den Parteien mit Beschluss vom
19.03.1999 zur eventuellen Geltendmachung von Einwendungen,
Anträgen und Ergänzungsfragen gemäß § 411 Abs.4 Satz 2 ZPO eine
Frist von einem Monat seit Zugang des Gutachtens gesetzt und "auf
die möglichen Folgen etwaiger Fristversäumung gemäß §§ 411 Abs.4
und 296 Abs.1 ZPO" hingewiesen. Dieser Beschluss ist den
Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers am 24.03.1999
zugestellt worden (Bl.40 GA). Am 29.04.1999, also drei Tage nach
Ablauf der am Montag, den 26.04.1999 endenden Frist ging bei dem
Landgericht ein auf den 22.04.1999 datierter Schriftsatz des
Antragstellers mit dem Antrag auf Gutachtenergänzung zu mehreren
Fragen ein. Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Landgericht den
Ergänzungsantrag wegen Verspätung zurückgewiesen. Hiergegen richtet
sich die Beschwerde des Antragstellers, die er mit einem
Wiedereinsetzungsantrag verbunden hat, zu dem er behauptet hat, die
Angestellte seines Verfahrensbevollmächtigten habe den Schriftsatz
am 22.4.1999 zum Amtsgericht Leverkusen gebracht, um ihn mittels
des Kurierdienstes des Kölner Anwaltsvereins zum Landgericht
transportieren zu lassen. Dieser Kurierdienst befördere regelmäßig
die Schriftsätze innerhalb eines Tages vom Amtsgericht Leverkusen
zum Landgericht Köln, so dass er habe davon ausgehen dürfen, dass
der Schriftsatz vom 22.04.1999 rechtzeitig vor Fristablauf beim
Landgericht Köln eingehen werde.

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Mit Beschluss vom 09.06.1999 hat das Landgericht der Beschwerde
gegen seinen Beschluss vom 30.04.1999 nicht abgeholfen und das
Wiedereinsetzungsgesuch zurückgewiesen. Hiergegen hat der
Antragsteller wiederum Beschwerde eingelegt.

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2. Die Beschwerde gegen den die Ergänzungsanträge des
Antragstellers zurückweisenden Beschluss vom 30.04.1999 ist
zulässig (zur Zulässigkeit vgl. nur Werner/Pastor, Der Bauprozess,
9. Auflage, Rn. 96 m. w. N.). Sie hat auch in der Sache Erfolg. Das
Landgericht hat den Antrag auf Gutachtenergänzung zu Unrecht wegen
Versäumung der mit Beschluss vom 19.03.1999 gesetzten Frist
zurückgewiesen.

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Zwar ist davon auszugehen, dass ein Antrag auf
Gutachtenergänzung unzulässig ist, wenn er nach Beendigung des
selbständigen Beweisverfahrens eingereicht wird (OLG Köln NJW-RR
1997, 1220; 1998, 210). Im Streitfall war das selbständige
Beweisverfahren aber bei Eingang des Schriftsatzes des
Antragstellers am 29.04.1999 noch nicht beendet.

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Das selbständige Beweisverfahren endet bei Beweisaufnahme durch
Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens nach
inzwischen wohl allgemeiner Ansicht nicht schon mit Übersendung des
Gutachtens an die Parteien, sondern erst dann, wenn die den
Parteien gemäß § 411 Abs. 4 Satz 2 ZPO gesetzte Frist abgelaufen
oder - in Ermangelung einer solchen Fristsetzung - nach Übersendung
des Gutachtens an die Parteien ein angemessener Zeitraum
verstrichen ist, ohne dass die Parteien gegen das Gutachten
Einwendungen erhoben, um Ergänzung des Gutachtens gebeten oder die
Ladung des Sachverständigen zur mündlichen Erläuterung des
Gutachtens beantragt haben (OLG Köln a.a.O. und BauR 1998, 591 f.;
OLG Karlsruhe BauR 1998, 589 f.; Zöller-Herget, ZPO, 21. Auflage, §
492 Rn.4; Thomas/Putzo, ZPO, 21. Auflage, § 492 Rn.3). Dies
bedeutet für den Streitfall, dass das selbständige Beweisverfahren
mit Ablauf der den Parteien durch Beschluss vom 19.03.1999 nach §§
492 Abs.1, 411 Abs.4 Satz 2 ZPO

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gesetzten Frist, also am Montag den 26.04.1999 endete.

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Allerdings führt eine Versäumung der nach § 411 Abs. 4 Satz 2
ZPO gesetzten Frist nicht in jedem Fall dazu, dass nach Fristablauf
eingereichte Ergänzungsanträge etc. schlechthin unzulässig wären.
Vielmehr ordnet § 411 Abs.4 Satz 2, 2. Halbsatz für verspätet
eingereichte Einwendungen und Anträge die Geltung des § 296 Abs.1
und 4 ZPO an. Da § 492 Abs.1 ZPO, der für das selbständige
Beweisverfahren auf die allgemeinen Vorschriften der Beweisaufnahme
verweist, insoweit keine Einschränkung trifft, gilt § 411 Abs.4
Satz 2, 2. Halbsatz ZPO auch im selbständigen Beweisverfahren, so
dass nach Ablauf der Frist eingehende Anträge nur dann wegen
Beendigung des Verfahrens als unzulässig zurückzuweisen sind, wenn
durch sie die Erledigung des Beweisverfahrens verzögert würde und
die Verspätung nicht genügend entschuldigt wird, § 296 Abs.1
ZPO.

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Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall nicht vor. Es lässt
sich bereits nicht feststellen, dass durch die Zulassung des nur um
drei Tage verspäteten Antrags vom 22.04.1999 die Erledigung des
selbständigen Beweisverfahrens verzögert würde. Zwar wäre eine
Verzögerung nach dem grundsätzlich zugrundezulegenden absoluten
Verzögerungsbegriff (siehe hierzu Zöller-Greger, a.a.O., § 296
Rn.20) ohne weiteres zu bejahen. Der absolute Verzögerungsbegriff
hat jedoch nach einer vom Bundesverfassungsgericht postulierten
Auffassung jedenfalls dort zugunsten des relativen
Verzögerungsbegriffs zurückzutreten, wo die Präklusion verspäteten
Vorbringens zu einer ohne weiteres erkennbaren Überbeschleunigung
eines ungeachtet dieser Verspätung zeitaufwendigen Verfahrens
führen würde (BVerfG NJW 1987, 2733; Zöller-Greger, a.a.O., Rn.
22). Dieser Auffassung hat sich der Senat auch für die Frage der
Verzögerung infolge nach Fristablauf eingereichter Anträge im
Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens angeschlossen (Beschluss
vom 26.03.1996 - 20 W 7/96). Bei Zugrundelegung dieser Grundsätze
kann nicht von einer Verzögerung ausgegangen werden. Es liegt auf
der Hand, dass

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bei rechtzeitiger Einreichung der mit Schriftsatz vom 22.04.1999
unterbreiteten Ergänzungsfragen entweder die Einholung einer
ergänzenden schriftlichen Stellungnahme oder aber die Anberaumung
eines Termins zur mündlichen Erläuterung des Gutachtens durch den
Sachverständigen erforderlich gewesen wäre. Durch die
Nichtzulassung tritt demgegenüber eine deutliche Überbeschleunigung
ein.

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Fehlt es damit bereits an der für eine Präklusion nach § 296
Abs.1 ZPO notwendigen Verzögerung, kommt es auf die Frage der
hinreichenden Entschuldigung nicht mehr an, so dass offenbleiben
kann, ob der Antragsteller die Fristversäumung hinreichend damit
entschuldigt hat, dass er bzw. sein Verfahrensbevollmächtigter habe
davon ausgehen dürfen, der Kurierdienst des Kölner Anwaltsvereins
werde den am Nachmittag des 22.04.1999 bei dem Amtsgericht
Leverkusen abgegebenen Schriftsatz rechtzeitig zum Landgericht Köln
befördern.

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Der angefochtene Beschluss stellt sich auch nicht aus anderen
Gründen als zutreffend dar. Insbesondere halten sich die
Ergänzungsfragen im Rahmen der im ursprünglichen Antrag gestellten
Beweisfragen. Aus § 411 Abs. 3 ZPO folgt nach allgemeiner Ansicht,
dass das Gericht bereits zum Zwecke der Gewährung rechtlichen
Gehörs im Rahmen seines pflichtgemäßen Ermessens dem Antrag einer
Partei, den Sachverständigen zur mündlichen Erläuterung seines
Gutachtens zu laden, im Regelfall zu entsprechen hat (siehe nur
Zöller-Greger, a.a.O., § 411 Rdn. 5 a). Dies gilt im selbständigen
Beweisverfahren um so mehr, als nur durch eine vollständige und
möglichst erschöpfende Beweiserhebung das gesetzgeberische Ziel
erreicht wird, eine möglichst umfassende Klärung der Beweisfragen
zu erzielen, um den Parteien so auch eine verlässliche tatsächliche
Grundlage für eine außergerichtliche Streitbereinigung zu
verschaffen. Eine Grenze findet das Fragerecht erst dort, wo es
rechtsmissbräuchlich ausgeübt wird, etwa weil bereits das
schriftliche Gutachten vollständig und überzeugungsfähig ist oder
der Ergänzungsantrag die Ankündigung abwegiger, bereits eindeutig
beantworteter oder beweisunerheblicher Fragen enthält (vgl.
Zöller-Greger a.a.O.).

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Bei dieser Sachlage sind die Ergänzungsfragen dem
Sachverständigen entweder zur ergänzenden schriftlichen
Beantwortung vorzulegen oder der Sachverständige hierzu mündlich
anzuhören. Für ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des
Antragstellers bestehen keine Anhaltspunkte. Insbesondere ist nicht
feststellbar, dass der Verfahrensgegenstand in unzulässiger Weise
ausgedehnt würde. Für die Ergänzungsfragen besteht im Gegenteil
eine sachliche Rechtfertigung, weil mit ihnen Ergebnisse
aufgegriffen werden, die sich erst aus dem
Sachverständigengutachten ergeben haben. Das gilt insbesondere für
die in dem angefochtenen Beschluss angesprochene Frage betreffend
die nach Behauptung des Antragstellers optisch von der übrigen
Lackierung abweichende Polyester-Hochglanz-Lackierung im Innenteil
des Flügels, mit der der Antragsteller an die Feststellung des
Sachverständigen anknüpft, die Lackierung im Innenteil sei
vorhanden.

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Wegen der verschiedenen Möglichkeiten der ergänzenden Befragung
des Sachverständigen hat der Senat davon abgesehen, selbst eine
ergänzende Beweisanordnung zu treffen und macht von der Möglichkeit
des § 575 ZPO Gebrauch, dem Landgericht die weitere Entscheidung
über den Antrag vom 22.04.1999 zu übertragen.

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Einer Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag des
Antragstellers bedarf es bei dieser Sachlage nicht mehr.

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Eine Kostenentscheidung unterbleibt, weil auch der angefochtene
Beschluss als Entscheidung im laufenden selbständigen
Beweisverfahren keiner Kostenentscheidung fähig ist und die durch
die Beschwerde entstandenen Kosten Teil der Gesamtkosten des
selbständigen Beweisverfahrens sind (vgl. Zöller-Herget, a.a.O., §
97 Rdn. 9).

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Streitwert für das Beschwerdeverfahren: 2.000,00 DM (geschätztes
Interesse an der Beantwortung der Ergänzungsfragen).