Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-12-19, Aktenzeichen 1 E 1330/05
ECLI:DE:OVGNRW:2005:1219.1E1330.05.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird geändert.

Dem Kläger wird für das Verfahren I. Instanz Prozesskostenhilfe bewilligt und
Rechtsanwalt X. , C. , beigeordnet.

1

Gründe

2

Die Beschwerde ist begründet.

3

Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe hat Erfolg, weil die Klage als
beabsichtigte Rechtsverfolgung im Sinne des § 166 VwGO i.V.m. § 114 ZPO
hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet; die weiteren Voraussetzungen für die
Gewährung von Prozesskostenhilfe - der Kläger bezieht Sozialhilfe (nunmehr wohl
Arbeitslosengeld II) - sind nicht fraglich.

4

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts dürfen die
Anforderungen an die (prognostisch vorzunehmenden) Beurteilung der
Erfolgsaussicht der beabsichtigten Rechtsverfolgung nicht derart überspannt werden,
dass der Zweck der Prozesskostenhilfe, Unbemittelten den weitgehend gleichen
Zugang zu Gericht zu ermöglichen, deutlich verfehlt wird. Insbesondere soll die
Prüfung der Erfolgsaussicht nicht dazu dienen, die Rechtsverfolgung oder
Rechtsverteidigung selbst zulasten des Rechtsschutzsuchenden in das
Nebenverfahren der Prozesskostenhilfe vorzuverlagern.

5

Vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 26. Juni
2003 - 1 BvR 1152/02 -, NJW 2003, 3190;
Kammerbeschluss vom 7. April 2000 - 1 BvR 81/00 -,
NJW 2000, 1936.

6

Danach kann dem Klagebegehren, mit dem sich der Kläger gegen die
Rückforderung überzahlter Dienstbezüge nach Entlassung aus dem
Probebeamtenverhältnis wendet, Aussicht auf Erfolg nicht abgesprochen werden; im
Gegenteil spricht alles für einen Erfolg.

7

Freilich bestehen keine annähernd gewichtigen Bedenken daran, dass der
Kläger objektiv-rechtlich einer Rückzahlungsverpflichtung ausgesetzt ist.
Spezialgesetzliche Rechtsgrundlage ist § 12 Abs. 2 BBesG, wonach sich die
Rückforderung "zuviel gezahlter Bezüge" nach den Vorschriften des Bürgerlichen
Gesetzbuchs über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung regelt.

8

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Oktober 1999 - 2 C
11.99 -, BVerwGE 109, 365, 367.

9

Der Kläger dürfte danach einem Anspruch zur Herausgabe der ihm in der Zeit
vom 1. Juli 2000 bis 30. September 2003 gezahlten Bezüge im Sinne des § 1 Abs. 2
und 3 BBesG ausgesetzt sein. Gemäß § 34 Satz 1 BBG hat der frühere Beamte nach
der Entlassung keinen Anspruch auf Dienstbezüge mehr (ebenso § 3 Abs. 3 BBesG).
Der Kläger ist aus dem Probebeamtenverhältnis durch Entlassung zum 1. Juli 2000
ausgeschieden, der Rechtsgrund für die Zahlung der streitigen Bezüge damit
weggefallen. Die Entlassungsverfügung ist infolge Rücknahme der gegen sie
gerichteten Klage (VG Köln 15 K 9332/00) bestandskräftig geworden, und zwar mit
auf den Entlassungstag (den 30. Juni 2000) zurückwirkender Kraft. Die faktische
Weiterbeschäftigung nach dem Entlassungszeitpunkt schob den Zeitpunkt des
Ausscheidens aus dem Beamtenverhältnis nicht hinaus.

10

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. November 1982 - 2
C 12.81 -, NJW 1983, 2042 (Juris Rn. 14) m.w.N.;
Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Aufl.
2005, Rn. 701.

11

Die Ansicht des Klägers, dass im Hinblick auf diese tatsächliche
Weiterbeschäftigung jedenfalls für die Zeit vom 1. Juli 2000 bis zum 1. August 2002,
dem Wirksamwerden der sofortigen Vollziehung der Entlassungsverfügung durch
Anordnung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO, ein „faktisches Beamtenverhältnis"
als Rechtsgrund für die Zahlung von Bezügen anzuerkennen sei, vermag dem
Klagebegehren keine hinreichende Erfolgsaussicht zu vermitteln, und zwar auch
nicht bei der im Prozesskostenhilfeverfahren angebrachten großzügigen Betrachtung
im Hinblick auf schwierige Rechtsfragen.

12

Vgl. dazu BVerfG, Kammerbeschluss vom 7.
April 2000, a.a.O. S. 1937.

13

Weder die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung noch die in der
Rechtsprechung der Arbeitsgerichte entwickelten Grundsätze über das faktische
Arbeitsverhältnis, auf die der Kläger sich wohl stützen will, bieten für den
vorliegenden Fall eine ansatzweise tragfähige Basis für die vom Kläger gezogenen
Folgerungen. Es ist auch nicht entfernt etwas dafür dargetan oder ersichtlich, dass
die Rechtsprechung mit Blick auf den Fall des Klägers fortzuentwickeln wäre.

14

Im Arbeitsrecht dient die in Rechtsprechung und Schrifttum entwickelte
Rechtsfigur des faktischen Arbeitsverhältnisses der Bewältigung der Rechtsfolgen
eines in Vollzug gesetzten Arbeitsvertrages, der sich zu einem späteren Zeitpunkt als
nichtig oder anfechtbar erweist, sodass der Arbeitnehmer Arbeitsleistungen auf
nichtiger oder fehlerhafter Vertragsgrundlage erbracht hat. Das fehlerhafte
Arbeitsverhältnis wird für die Vergangenheit weitgehend nach den Regeln eines
fehlerfrei zustande gekommenen Arbeitsverhältnisses behandelt. Rechtsgrundlos
erbrachte Arbeitsleistungen sind demgemäß nicht - wie in § 12 Abs. 2 BBesG
bestimmt - nach den Vorschriften über eine ungerechtfertigte Bereicherung
auszugleichen, sondern in der Vergangenheit wie eine Arbeitsleistung zu bezahlen.

15

Vgl. BAG, Urteile vom 3. November 2004 - 5
AZR 592/03 -, MDR 2005, 637 (Juris Rn. 16 f.), vom
30. April 1997 - 7 AZR 122/96 -, NJW 1998, 557
(Juris Rn. 19), vom 14. Januar 1987 - 5 AZR 166/85 -
, NVwZ 1988, 966, vom 15. Januar 1986 - 5 AZR
237/84 -, NJW 1986, 2133 (Juris Rn. 12 ff.); teilweise
a.A. Urteil vom 22. Oktober 2003 - 7 AZR 113/03 -,
NJW 2004, 3586 (Juris Rn. 38); vgl. ferner Schaub,
Arbeitsrechtshandbuch, 9. Aufl., § 35 Rn. 34 ff.

16

Voraussetzung für die Anwendung dieser Rechtsprechungsgrundsätze - die im
Detail Raum für mannigfache Differenzierungen lassen - ist aber stets eine auf
(Weiter-)Beschäftigung gerichtete Willensübereinstimmung der Beteiligten (mag sie
auch - erkannt oder nicht - fehlerhaft oder nichtig sein). Kennzeichnend ist eine
zunächst von beiden Parteien gewollte Beschäftigung des Arbeitnehmers. Liegt
diese nicht vor, so sind auch nach der Rechtsprechung des BAG die rechtsgrundlos
erhaltenen Leistungen nach den Bestimmungen über die ungerechtfertigte
Bereicherung rückabzuwickeln.

17

Vgl. BAG, Urteile vom 30. April 1997, a.a.O.
(Juris Rn. 18 ff.), vom 10. März 1987 - 8 AZR 146/84
-, NJW 1987, 2251 (Juris Rn. 25 ff.) sowie bereits
BAG, Großer Senat, Beschluss vom 27. Februar
1985 - GS 1/84 -, NJW 1985, 2968, zu C II 3 b der
Gründe (Juris Rn. 89) und die vorzitierten
Entscheidungen.

18

Ein solcher übereinstimmender Wille zur Weiterbeschäftigung des Klägers über
den 1. Juli 2000 hinaus lag hier nicht vor. Dass der Kläger nach der
Entlassungsverfügung zwei Jahre lange weiterbeschäftigt worden ist, geht nämlich
darauf zurück, dass er gegen die Verfügung Rechtsbehelfe ergriffen und die
Beklagte davon abgesehen hat, die daraus resultierende aufschiebende Wirkung
(§ 80 Abs. 1 VwGO) unmittelbar durch eine Anordnung der sofortigen Vollziehung
der Entlassungsverfügung (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO) zu beseitigen. Damit
durften für die Dauer der aufschiebenden Wirkung aus der Entlassungsverfügung
keine Folgerungen gezogen werden, musste der Kläger also weiterhin wie ein
Probebeamter behandelt werden. Auf eine willentliche Weiterbeschäftigung deuten
diese Zusammenhänge keinesfalls hin; sie sind allein Folge der verfahrensrechtlich
bedingten Fiktion eines fortdauernden Beamtenverhältnisses und namentlich auch
auf Seiten der Beklagten lediglich Ausdruck verfahrensrechtlicher Erwägungen.

19

Aus der verwaltungsrechtlichen Betrachtung ergibt sich nichts Weitergehendes.
Zwar erkennt das Bundesverwaltungsgericht an, dass etwa bei Rücknahme einer
Beamtenernennung für die Vergangenheit ein faktisches öffentlich-rechtliches
Dienstverhältnis (eigener Art) entstehen kann, in dem alle für die Beamten geltenden
Regelungen unmittelbar oder entsprechende Anwendung finden.

20

BVerwG, Urteil vom 22. Februar 1996 - 2 C
12.94 -, BVerwGE 100, 280 (Juris Rn. 22 ff.), sowie
BAG,
Urteil vom 13. Juli 2005 - 5 AZR 435/04 -, Juris
Rn. 27 m.w.N.

21

Diese Rechtsprechung kommt aber ebenfalls nur bei Mitarbeitern zum Zuge, die
nach dem Willen beider Seiten in das Beamtenverhältnis berufen werden sollten und
- im Rahmen des beiderseits für bestehend gehaltenen Beamtenverhältnisses -
tatsächlich wie Beamte tätig geworden sind. Daraus erwächst dem Dienstherrn u.a.
aus Fürsorge- und Vertrauensschutzgesichtspunkten in bestimmtem Umfang eine
Gleichstellungspflicht (etwa dahin, dem Bediensteten die beamtenrechtliche
Haftungsbeschränkung zuzugestehen). Auf einen Beamten, der mit seinem
Dienstherrn um die Rechtmäßigkeit einer Entlassung streitet, passen all diese
Gesichtspunkte von vornherein nicht. Dementsprechend hat das
Bundesverwaltungsgericht im vorzitierten Urteil vom 22. Februar 1996 ausdrücklich
offen gelassen, ob die Annahme eines faktischen Dienstverhältnisses ausscheidet,
wenn der Beamte - wie hier der Kläger - die wahre Sachlage kennt oder sogar
herbeigeführt hat. Im Urteil vom 25. November 1982 (a.a.O., Juris Rn. 15) ist - der
Sache nach auf derselben Linie - die Annahme eines "faktischen
Beamtenverhältnisses" ausdrücklich abgelehnt worden, weil die Bezüge für die
Beteiligten ohne weiteres erkennbar allein aufgrund der verfahrensrechtlichen Fiktion
eines fortdauernden Beamtenverhältnisses infolge der aufschiebenden Wirkung
eines Rechtsbehelfs gezahlt worden waren. Dieselbe Erwägung liegt zahlreichen
nachfolgenden Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts zu gleichgelagerten
Fällen ebenfalls klar, wenn auch unausgesprochen, zugrunde.

22

Wenn demgegenüber im beamtenrechtlichen Schrifttum die Anerkennung
faktischer Beamtenverhältnisse gefordert wird,

23

vgl. Summer, in: GKÖD, Band I (Beamtenrecht),
K § 14 Rn. 6-14 m.w.N.,

24

so betrifft dies im Wesentlichen nur die Fälle des Leistungsaustausches bei
nichtiger oder zurückgenommener Ernennung bzw. Nichternennung; im Übrigen
handelt es sich um eine rechtspolitische Forderung. Zwingende Gründe für eine
Anwendung der Rechtsfigur des faktischen Beamtenverhältnisses auf
Entlassungsfälle bestehen nicht. Insbesondere bedarf es dieser Rechtsfigur nicht als
Rechtsgrundlage für die - hier nur streitige - Gewährung einer angemessenen
Gegenleistung für einen während der aufschiebenden Wirkung faktisch geleisteten
Dienst. Diese Gegenleistung kann, worauf unten zurückzukommen ist, im Rahmen
der Entscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG berücksichtigt werden, wonach
von der Rückforderung aus Billigkeitsgründen ganz oder teilweise abgesehen
werden kann.

25

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. November 1982,
a.a.O. (Juris Rn. 15).

26

Die übrigen Voraussetzungen des Erstattungsanspruchs sind nach derzeitiger
Erkenntnislage ebenfalls nicht durchgreifend fraglich. Das Verwaltungsgericht hat
zutreffend ausgeführt, dass der Kläger sich nicht auf den Wegfall der Bereicherung
entsprechend § 818 Abs. 3 BGB durch den bestimmungsgemäßen Verbrauch der
Bezüge berufen kann; denn er haftet verschärft. Ein Verbrauch der fortgezahlten,
unter einem gesetzlichen Vorbehalt der Rückforderung stehenden Bezüge kann im
Falle der verschärften Haftung nur ausnahmsweise als Wegfall der Bereicherung
berücksichtigt werden, nämlich wenn besondere Umstände nach Treu und Glauben
verbieten, diesen Einwand unberücksichtigt zu lassen.

27

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Oktober 1999 - 2 C
11.99 -, BVerwGE 109, 365, 369 f.; Urteil vom 25.
November 1982, a.a.O. (Juris Rn. 17).

28

Die Umstände, die der Kläger insofern anführt, sind nicht einschlägig. In der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist insbesondere geklärt, dass der
Dienstherr im Falle eines möglichen, allein durch die vorläufige Fortzahlung von
Dienstbezügen verhinderten Anspruchs auf Sozialleistungen (etwa Arbeitslosenhilfe)
durch seine Fürsorgepflicht nicht grundsätzlich an der Rückforderung der vorläufig
fortgezahlten Bezüge nach rechtskräftiger Abweisung der gegen die Entlassung
erhobenen Klage gehindert ist.

29

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. März 1998 - 2
B 128.97 -, ZBR 1998, 281, 282.

30

Das schließt es aber keinesfalls aus - wie in der bezeichneten Entscheidung
auch hervorgehoben ist -, diesen Umstand in die Billigkeitsentscheidung nach § 12
Abs. 2 Satz 3 BBesG mit einzustellen.

31

Diese Billigkeitsentscheidung, die von der Beklagten im Rückforderungsbescheid
vom 15. Dezember 2003 getroffen und im Widerspruchsbescheid vom 19. Mai 2004
unverändert bestätigt worden ist, ist erkennbar fehlerhaft, was dem Klagebegehren
hinreichende Aussicht auf Erfolg vermittelt. Die Billigkeitsentscheidung betrifft den
materiellen Bestand des Rückforderungsanspruchs und musste schon mit Blick auf
die Höhe der gegen den Kläger geltend gemachten Forderung (55.068,04 Euro) von
Amts wegen ergehen. Dabei hat sie nach ständiger Rechtsprechung die Aufgabe,
eine allen Umständen des Einzelfalls gerecht werdende - für die Behörde zumutbare,
für den Bereicherten tragbare - Lösung zu ermöglichen, bei der auch Alter,
Leistungsfähigkeit und sonstige Lebensverhältnisse des Bereicherungsschuldners
eine maßgebende Rolle spielen. Sie soll die formale Strenge des Besoldungs- und
Versorgungsrechts auflockern und ist Ausdruck des auch im öffentlichen Recht
geltenden Grundsatzes von Treu und Glauben; damit wirkt sie sich als sinnvolle
Ergänzung des ohnehin von demselben Grundsatz geprägten - notwendig
generalisierenden - Rechts der ungerechtfertigten Bereicherung aus. Bedeutsam ist
die Beurteilung der Billigkeit der Rückforderung insbesondere in Fällen der
verschärften Haftung. Dabei ist nicht nochmals die gesamte Rechtsbeziehung, aus
welcher der Bereicherungsanspruch erwächst, unter dem Grundsatz von Treu und
Glauben zu würdigen, sondern es ist auf das konkrete Rückforderungsbegehren und
vor allem auf die Modalitäten der Rückabwicklung und deren Auswirkungen auf die
Lebensumstände des Schuldners abzustellen. Dafür kommt es nicht entscheidend
auf die Lage in dem Zeitraum an, für den die Zahlung geleistet worden ist, sondern
auf die Lage im Zeitpunkt der Rückabwicklung.

32

Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 21. Oktober 1999
- 2 C 27.98 -, BVerwGE 109, 357 (Juris Rn. 28);
Urteil vom 8. Oktober 1998 - 2 C 21.97 -, DVBl.
1999, 322 (Juris Rn. 20 f.); Urteil vom 25. November
1982, a.a.O. (Juris Rn. 18) m.w.N.; Urteil vom 13.
Oktober 1971 - VI C 137.67 -, RiA 1972, 97,
100.

33

Die vom Beklagten getroffene Billigkeitsentscheidung wird diesen Anforderungen
erkennbar nicht gerecht. In der vorliegenden Form ist sie ermessenswidrig, leidet an
einer übermäßigen Betonung der objektiv-rechtlichen Rückzahlungspflicht, einer
Vernachlässigung maßgeblicher Elemente des Falles und bleibt daher hinsichtlich
der berechtigten Interessen des Klägers völlig einseitig. Insgesamt drängt sich der
Eindruck auf, dass der Kläger nachträglich für seine - unzweifelhaft - mangelhafte
Dienstleistung sanktioniert werden soll; das ist indes gerade nicht Aufgabe der
Billigkeitsentscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG.

34

Die Auswirkungen der Rückforderung auf die Lebensumstände des Klägers
werden vor allem durch dessen mangelnde Leistungsfähigkeit in persönlicher
Hinsicht bestimmt, die gerade auch zur Entlassung des Klägers aus dem
Probebeamtenverhältnis Anlass gegeben hatte und seine Lebensverhältnisse auf
nicht absehbare Zeit prägen wird. Der Kläger wird infolgedessen aller Voraussicht
nach jedenfalls auf längere Zeit zur Rückzahlung überhaupt außerstande sein und
daher nach seinen persönlichen Verhältnissen mit einer unverhältnismäßigen
Forderung belastet. Dies musste sich der Beklagten von vornherein aufdrängen.
Denn nach Lage der Dinge war klar, dass es dem Kläger aufgrund seiner bekannten
gesundheitlichen Probleme schwer fallen würde, eine anderweitige Beschäftigung zu
finden und aus den daraus erzielten Einnahmen einen hohen Betrag, zumal in
überschaubarer Zeit, zurückzuzahlen. Entsprechend hat der Kläger im Rahmen der
Anhörung erklärt, dass er nach Beendigung seines Beamtenverhältnisses keine
Arbeit habe und alle Bemühungen um Arbeit ohne Erfolg geblieben seien. Dies hat
die Beklagte nicht bezweifelt. Anhaltspunkte für Vermögen oder anderweitige
Einnahmen, aus denen auch nur Raten hätten zumutbarerweise aufgebracht werden
können, fehlen völlig. Gleichwohl hat die Beklagte den erkennbar eingeschränkten
Möglichkeiten des Klägers zur Rückzahlung keine Rechnung getragen, sondern im
Gegenteil zum Auflaufen eines erheblichen Rückzahlungsbetrages maßgeblich
beigetragen. Es geht demgegenüber schlechthin nicht an, wie es im
Rückforderungsbescheid geschieht, dem Kläger anzulasten, dass er die
Bestandskraft der Entlassungsverfügung durch die - berechtigte - Inanspruchnahme
von Rechtsschutz hinausgezögert habe. Es wäre vielmehr Sache der Beklagten
gewesen, der Anhäufung eines erheblichen potenziellen Erstattungsbetrages durch
die alsbaldige Anordnung der sofortigen Vollziehung der Entlassungsverfügung
vorzubeugen und allenfalls noch - wie ab September 2002 geschehen - einen Teil
der Bezüge, etwa in Höhe der voraussichtlich zu belassenden Beträge, auszuzahlen.

35

Gewichtigen Bedenken ausgesetzt ist auch die Höhe des belassenen Bezügeanteils
(35 % der bis zum Wirksamwerden der sofortigen Vollziehung vom 1. Juli 2002
gezahlten vollen Bezüge). Zwar übersteigt der monatlich belassene Betrag (rd.
820 Euro) einen möglichen Anspruch auf Sozialhilfe; die Beklagte hat jedoch auch
insofern keine Erwägungen angestellt, die den Umständen angemessen wären.
Wenngleich es im Grundsatz wie oben gesagt zulässig ist, sich im Falle einer durch
die aufschiebende Wirkung von Rechtsbehelfen bedingten Weiterbeschäftigung
eines entlassenen Beamten (u.a.) an der erbrachten Dienstleistung zu orientieren, so
ist es im vorliegenden Fall doch schon im Ansatz nicht angängig, sich dabei eng an
tatsächliche Dienstzeiten (von der Beklagten mit 1/3 der vollen Dienstzeit
veranschlagt) zu halten und überdies eine Bewertung der Qualität der Arbeit
vorzunehmen. Der Kläger weist richtig darauf hin, dass in einem "normalen"
Beamtenverhältnis die Alimentation, die auch dem Kläger aus dem
Probebeamtenverhältnis geschuldet war, grundsätzlich nicht von Umfang und
Qualität der Arbeitsleistung abhängig ist. Diese Erwägung muss jedenfalls in
gewissem Umfang auch im vorliegenden Fall zum Tragen kommen, wenngleich das
Pflichtenverhältnis nach der Entlassung auf einer anderen Grundlage ruhte. Dabei ist
hier ausschlaggebend, dass - wie schon gesagt - von vornherein damit zu rechnen
war, dass der Kläger auch bei einer weiteren Beschäftigung aus gesundheitlichen
Gründen keinen vollen bzw. vollwertigen Dienst würde leisten können. Dennoch hat
die Beklagte seine Dienstleistung entgegengenommen und ihn wie einen "normalen"
Beamten behandelt, insbesondere auch die vollen Bezüge gezahlt, obwohl hierzu ein
Zwang weder rechtlich noch tatsächlich bestand. Die Gründe für diese Betrachtung,
die im Wesentlichen als Ausprägung der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht zu
deuten sein dürften, müssen auch in der Billigkeitsentscheidung zu Buche schlagen,
ohne dass deshalb notwendigerweise die gesamten Bezüge zu belassen sein
müssten. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist daher unter
Billigkeitsgesichtspunkten die Belassung von sogar rund 67 % der Bezüge an einen
Beamten für rechtens gehalten worden, der krankheitsbedingt keinerlei Dienst mehr
geleistet hatte.

36

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Oktober 1999 - 2 C
11.99 -, BVerwGE 109, 365, 366.

37

Im Übrigen ist bislang unklar und gegebenenfalls aufklärungsbedürftig, ob die Quote
von 35 % der tatsächlichen Dienstleistung entspricht. Der Kläger hat dies in der
Klageschrift immerhin ausdrücklich bestritten. Mehr ist von ihm derzeit nicht zu
verlangen. Insbesondere kann ihm vor abschließender Bescheidung seines
Prozesskostenhilfegesuchs, das er bereits in der Klageschrift angebracht hatte, nicht
vorgehalten werden, dass er sich insoweit nicht "substanziiert" geäußert hat.
Ohnehin dürfte es der Beklagten obliegen, ihren Standpunkt hierzu, der im
angefochtenen Bescheid als "großzügig" bezeichnet wird, so zu präzisieren, dass
sich der Kläger substanziiert zur Sichtweise der Beklagten äußern kann; sie hat dies
indes im Verfahren bislang nicht für nötig erachtet.

38

Was die Zeit nach Anordnung der sofortigen Vollziehung angeht, ist nicht
nachvollziehbar, warum dem Kläger nicht zumindest Bezüge in Höhe der
Sozialhilfeleistungen belassen worden sind. Zu Recht beanstandet der Kläger, dass
ihm durch die Zahlung von 50 % der regulären Bezüge jede Möglichkeit genommen
worden ist, nicht rückzahlbare Sozialhilfe zu erhalten, die er jedenfalls bei später
bestandskräftig werdender Entlassung nicht hätte zurückzahlen müssen. Nunmehr
wird er durch die Rückforderung der Beträge nachträglich und, da Sozialhilfe (jetzt
wohl Arbeitslosengeld II) nicht für zurückliegende Zeiträume gezahlt wird, endgültig
für die Zeit ab September 2002 bis zum Ende der Zahlungen (September 2003)
einkommenslos gestellt. Das belastet den Kläger auch noch in der Zukunft und steht
in einem eklatanten Wertungswiderspruch zu dem Gesichtspunkt der Fürsorge, den
die Beklagte als Grund für die Bezügezahlung anführt. Angesichts der dargetanen,
von der Beklagten nicht bestrittenen Lebensumstände und des nachgewiesenen
Sozialhilfebezugs ist es spekulativ, auf Unsicherheiten der Sozialhilfegewährung
abzustellen. Für einen Ausfall der Sozialhilfe, der nur bei anderweitiger
Sicherstellung des Lebensunterhalts angenommen werden kann, spricht hier nichts.
Umstände, die es angesichts dessen rechtfertigen könnten, von der Belassung eines
Betrages in der Höhe möglicher Sozialhilfe abzusehen, sind nicht ersichtlich,
namentlich von der Beklagten nicht dargetan.

39

Schließlich ist unverständlich, wie die Beklagte zu monatlichen Rückzahlungsraten in
Höhe von 2.500 Euro gelangt. Zwar ist ein Interesse der öffentlichen Hand an
baldiger und vollständiger Realisierung von Forderungen anzuerkennen. Die
Ratenzahlung, vor allem ihre Höhe, wird aber den derzeitigen und absehbaren
wirtschaftlichen Verhältnissen des Klägers, auf die es im Rahmen der
Billigkeitsentscheidung maßgeblich ankommt, nicht annähernd gerecht; das ist schon
allein daraus ersichtlich, dass die geforderte Rate die Höhe der dem Kläger während
seiner aktiven Zeit gezahlten monatlichen Bruttobezüge übersteigt. Es fehlt
beklagtenseitig an jeglicher Erwägung, aus welchem Einkommen oder Vermögen der
Kläger die Rückzahlung in der verlangten Höhe unter Belassung eines
angemessenen Betrages für den Lebensunterhalt möglich sein sollte. Günstigeres
ergibt sich auch nicht aus der im Rückforderungsbescheid angesprochenen
"weiteren" Billigkeitsentscheidung im Falle neuer Darlegungen und Nachweise.
Abgesehen davon, dass eine weitere Billigkeitsentscheidung zur Rechtfertigung der
getroffenen nichts beitragen kann, ist bislang völlig unklar, welche
Entscheidungsgrundlagen beigebracht werden könnten, um die Beklagte zu einer
angemessenen Regelung zu veranlassen, nachdem sie es für "billig" erachtet, einen
- erklärtermaßen und unbestritten - Sozialleistungen beziehenden Schuldner zu
hohen und langandauernden Zahlungen zu verpflichten.

40

Die dargelegten Mängel der Billigkeitsentscheidung sprechen derzeit deutlich dafür,
dass der Rückforderungsbescheid in der vorliegenden Gestalt aufzuheben sein wird.
Da eine Billigkeitsentscheidung - wie schon gesagt - den Rückzahlungsanspruch
zugunsten des Schuldners modifiziert, beurteilt sich ihre Rechtmäßigkeit nach der
Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung. Dass
eine Nachbesserung mit heilender Wirkung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren
(§ 114 Satz 2 VwGO) möglich sein könnte, erschließt sich deshalb nicht, weil keine
bloßen Begründungsmängel, sondern substanzielle Defizite der
Ermessensentscheidung vorliegen.

41