Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-12-21, Aktenzeichen 2 B 29/10

Gründe

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Die allein auf die Divergenzrüge nach § 70 Bbg LDG i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO gestützte Beschwerde bleibt ohne Erfolg.

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1. Der 1975 geborene Beklagte stand zuletzt als Kriminalobermeister im Polizeidienst des klagenden Landes. Er wurde 2007 wegen andauernder Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt. Gegenstand des Disziplinarklageverfahrens sind mehrere zwischen 1996 und 2003 außerhalb des Dienstes begangene Handlungen mit rechtsradikalem Hintergrund. Wegen zwei dieser Handlungen - öffentliche Darbietung des Hitlergrußes - wurde er mit Urteil des Amtsgerichts Prenzlau vom April 2005 wegen des Verwendens von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen gemäß § 86 Abs. 1 Nr. 4, § 86a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StGB zu einer Gesamtgeldstrafe von 60 Tagessätzen verurteilt. Im Disziplinarklageverfahren ist dem Beklagten das Ruhegehalt aberkannt worden.

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2. Eine Divergenz i.S.v. § 70 Bbg LDG i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO ist gegeben, wenn das Berufungsgericht in dem angefochtenen Urteil einen das Urteil tragenden abstrakten Rechtssatz aufgestellt hat, mit dem es einem Rechtssatz widersprochen hat, den eines der in den § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO, § 127 Nr. 1 BRRG genannten Gerichte in Anwendung derselben Rechtsvorschrift aufgestellt hat. Es genügt nicht, wenn das Berufungsgericht einen Rechtssatz im Einzelfall rechtsfehlerhaft anwendet oder daraus nicht die rechtlichen Folgerungen zieht, die etwa für die Sachverhalts- und Beweiswürdigung im konkreten Fall geboten sind (stRspr; vgl. Beschlüsse vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 26 und vom 3. Juli 2007 - BVerwG 2 B 18.07 - Buchholz 235.1 § 69 BDG Nr. 1). Hieran gemessen liegt die geltend gemachte Divergenz nicht vor.

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a) Der Beklagte sieht eine Abweichung vom Urteil des vormals zuständigen Disziplinarsenats vom 30. August 2000 - BVerwG 1 D 37.99 - (BVerwGE 112, 19 = Buchholz 232 § 54 Satz 3 BBG Nr. 23), wonach bei der Prüfung der Frage, ob ein außerdienstliches Dienstvergehen einen Verstoß gegen die beamtenrechtliche Pflicht zum achtungs- und vertrauenswürdigen Verhalten darstellt, auf das konkret-funktionelle Amt des Beamten abzustellen sei. Diesen Rechtssatz habe das Berufungsgericht zwar scheinbar zum Ausgangspunkt seiner Erwägungen genommen, formuliere aber dann, dass ein Polizeivollzugsbeamter, der mehrfach den Hitlergruß in der Öffentlichkeit zeige und sich dadurch strafbar gemacht habe, ein Verhalten offenbare, das geeignet sei, das ihm entgegengebrachte Vertrauen als Polizeivollzugsbeamter erheblich zu beeinträchtigen. Hiermit und mit den folgenden Ausführungen habe das Berufungsgericht den Rechtssatz aufgestellt, dass bei der Prüfung zwar theoretisch auf das konkret-funktionelle Amt, in der Rechtsanwendung aber auf die Zugehörigkeit des Beamten zu einer bestimmten Laufbahn abzustellen sei. Diese Abweichung sei auch entscheidungserheblich. Hätte das Berufungsgericht den Pflichtenverstoß anhand des konkret-funktionellen Amtes geprüft, so hätte es den jeweils dem Beklagten übertragenen Dienstposten feststellen müssen. Es hätte dann festgestellt, dass der Beklagte im Zeitpunkt des ihm vorgeworfenen Verhaltens im April 2003 und 2005 nicht mehr als Sachbearbeiter für Verfahren mit rechtsextremistischem und fremdenfeindlichem Hintergrund, sondern für organisierte Betäubungsmittelkriminalität zuständig gewesen sei.

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Der Senat hat in seinen Urteilen vom 19. August 2010 - BVerwG 2 C 5.10 - und - BVerwG 2 C 13.10 - (jeweils juris, zur Veröffentlichung in der Fachpresse vorgesehen) für die Disziplinarwürdigkeit außerdienstlichen Verhaltens den notwendigen Bezug zu den dienstlichen Pflichten eines Beamten unter Zugrundelegung des von der Beschwerde angeführten Urteils des Disziplinarsenats vom 30. August 2000 (a.a.O.) näher bestimmt und ausgeführt, dass sich die Beeinträchtigung der Achtung und des Vertrauens entweder auf das Amt des Beamten im konkret-funktionellen Sinne (Dienstposten), d.h. auf die Erfüllung der dem Beamten konkret obliegenden Dienstpflichten, oder auf das Ansehen des Berufsbeamtentums als Sachwalter einer stabilen und gesetzestreuen Verwaltung beziehen muss (Urteile vom 19. August 2010 a.a.O., jeweils Rn. 14 m.w.N.). Ein Bezug zwischen einem außerdienstlichen Dienstvergehen zu dem Dienstposten des Beamten ist gegeben, wenn das außerdienstliche Verhalten Rückschlüsse auf die Dienstausübung in dem Amt im konkret-funktionellen Sinn zulässt oder den Beamten in der Dienstausübung beeinträchtigt (Urteile vom 19. August 2010 a.a.O., jeweils Rn. 15).

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Beim außerdienstlichen Besitz kinderpornografischer Schriften hat der Senat im Fall eines Zollinspektors einen solchen Dienstbezug verneint (Urteil vom 19. August 2010 - BVerwG 2 C 13.10 - Rn. 15). Demgegenüber hat der Senat den Dienstbezug im Fall eines Lehrers bejaht, weil ein Lehrer nach Bekanntwerden eines derartigen Fehlverhaltens bei der Aufgabenwahrnehmung zumindest stark beeinträchtigt ist. Er hat elementare Rechte gerade derjenigen Personengruppe verletzt, deren Schutz und Erziehung ihm als Dienstpflicht obliegt und anvertraut sind. Insoweit genügt die bloße Eignung, zu einem konkreten Ansehensschaden oder konkreten Übergriffen muss es nicht gekommen sein (Urteil vom 19. August 2010 - BVerwG 2 C 5.10 - Rn. 15 und 17).

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Dies bedeutet, dass ein Dienstbezug nicht allein in den Fällen gegeben ist, in denen der Beamte auf seinem Dienstposten mit gerade denjenigen Aufgaben befasst war, die Gegenstand des ihm zur Last gelegten außerdienstlichen Fehlverhaltens sind, der Beklagte hier also nicht als Polizeibeamter dienstlich mit Verfahren mit rechtsextremistischem und fremdenfeindlichem Hintergrund befasst sein musste. Es genügt, wenn das außerdienstliche Verhalten Rückschlüsse auf die Dienstausübung in dem Amt im konkret-funktionellen Sinn zulässt oder den Beamten in der Dienstausübung beeinträchtigt.

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Von diesem Ansatz ist das Berufungsgericht nicht abgewichen. Es hat angenommen, dass das außerdienstliche Verhalten des Beklagten "aus der Sicht eines unbefangenen Betrachters den Eindruck einer inneren Abkehr von den Grundprinzipien der freiheitlich-demokratischen Grundordnung und die darauf gestützte Befürchtung entstehen (lasse), der Polizeivollzugsbeamte werde seinen dienstlichen Aufgaben nicht mehr unbefangen nachkommen." Damit ist es von einer Beeinträchtigung bei der Dienstausübung ausgegangen. Dass das Berufungsgericht dabei allgemein auf "Polizeivollzugsbeamte" abstellt, ist dem Umstand geschuldet, dass nach seiner Auffassung das außerdienstliche Verhalten des Beamten wegen des mit diesem Verhalten konkret einhergehenden Ansehensschadens den Beamten bei der Ausübung jeder Tätigkeit als Polizeivollzugsbeamter beeinträchtigt, unabhängig von dem konkreten Dienstposten. Das außerdienstliche Verhalten des Beklagten indiziert damit nach Auffassung des Berufungsgerichts einen Persönlichkeitsmangel, der Anlass zu Zweifeln an seiner Eignung gibt, der einem Polizeivollzugsbeamten auf jedem Dienstposten obliegenden Dienstpflicht, seine Aufgaben auf den Grundprinzipien der freiheitlich-demokratischen Grundordnung zu erfüllen, gerecht zu werden. Dies ist nicht zu beanstanden.

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b) Die Beschwerde sieht außerdem eine Abweichung vom Beschluss des Disziplinarsenats vom 17. Mai 2001 - BVerwG 1 DB 15.01 - (Buchholz 232 § 52 BBG Nr. 13 Rn. 38 m.w.N.), in dem der Rechtssatz aufgestellt worden sei, dass der erstmalige Verstoß gegen die beamtenrechtlichen Pflichten nach § 54 Satz 3 BBG (a.F., jetzt: § 61 Abs. 1 Satz 3 BBG), der keine Verletzung der Verfassungstreuepflicht nach § 52 Abs. 2 BBG (a.F., jetzt: § 60 Abs. 1 Satz 3 BBG) darstelle, nicht mit der Höchstmaßnahme zu ahnden sei. Demgegenüber habe das Berufungsgericht formuliert, dass der Rechtsprechung der Disziplinargerichte für Fälle, in denen eine Treuepflichtverletzung nicht im Raum stehe, keine gefestigten Bemessungsregeln zu entnehmen seien, sodass unabhängig von der generellen Eignung des Delikts, die Achtungs- und Vertrauenswürdigkeit des Beamten zu beeinträchtigen, auf die konkreten Merkmale des Einzelfalles und die Gesamtumstände der Tat abzustellen sei. Zugleich lasse das Berufungsgericht die disziplinarrechtliche Unbescholtenheit des Beklagten außer Acht. Es weiche damit von dem dargestellten Rechtssatz des Disziplinarsenats ab, nach dem eine Disziplinarmaßnahme unterhalb der Höchstmaßnahme auszusprechen sei.

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Entgegen der Auffassung der Beschwerde besteht die dargestellte Divergenz nicht. Die aus dem angegriffenen Urteil zitierten Sätze sind keine Rechtssätze im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO, sondern tatsächliche Würdigungen des festgestellten Sachverhalts. Feste Bemessungsregeln gibt es im Disziplinarrecht nicht. Vielmehr ist nach § 13 Abs. 1 BDG - nichts anderes gilt für § 13 Bbg LDG - eine Prognoseentscheidung aufgrund einer Gesamtwürdigung zu treffen. Bei der Gesamtwürdigung haben die Verwaltungsgerichte zunächst die im Einzelfall bemessungsrelevanten Tatsachen zu ermitteln und mit dem ihnen zukommenden Gewicht in die Bewertung einzubeziehen. Auf der Grundlage des so zusammengestellten Tatsachenmaterials haben die Verwaltungsgerichte eine Prognose über das voraussichtliche dienstliche Verhalten des Beamten zu treffen und das Ausmaß der von ihm herbeigeführten Ansehensbeeinträchtigung des Berufsbeamtentums einzuschätzen.

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Als maßgebendes Bemessungskriterium ist die Schwere des Dienstvergehens gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 BDG bzw. § 13 Abs. 1 Satz 2 Bbg LDG richtungsweisend für die Bestimmung der erforderlichen Disziplinarmaßnahme. Dies bedeutet, dass das festgestellte Dienstvergehen zunächst nach seiner Schwere einer der im Katalog des § 5 BDG aufgeführten Disziplinarmaßnahmen zuzuordnen ist. Dabei können die vom Disziplinarsenat des Bundesverwaltungsgerichts für bestimmte Fallgruppen herausgearbeiteten Regeleinstufungen von Bedeutung sein. Davon ausgehend kommt es für die Bestimmung der Disziplinarmaßnahme darauf an, ob Erkenntnisse zum Persönlichkeitsbild und zum Umfang der Vertrauensbeeinträchtigung im Einzelfall derart ins Gewicht fallen, dass eine andere als die durch die Schwere des Dienstvergehens indizierte Disziplinarmaßnahme geboten ist (vgl. zuletzt Urteile vom 24. Mai 2007 - BVerwG 2 C 25.06 - insoweit nicht veröffentlicht in Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 4 = juris Rn. 17 - 19, - BVerwG 2 C 28.06 - juris Rn. 19 - 22, vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 9.06 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 3 Rn. 20 - 23, - BVerwG 2 C 30.05 - insoweit nicht veröffentlich in Buchholz 310 § 108 Abs. 1 VwGO Nr. 50 = juris Rn. 29 - 36, und vom 29. Mai 2008 - BVerwG 2 C 59.07 - insoweit nicht veröffentlicht in Buchholz 235.1 § 70 BDG Nr. 3 = juris Rn. 20 - 23).

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Die vom Disziplinarsenat für bestimmte Fallgruppen herausgearbeiteten Regeleinstufungen betreffen innerdienstliches Verhalten. Für strafbares außerdienstliches Verhalten hat der Senat nun in seinen Urteilen vom 19. August 2010 (a.a.O.) die Bedeutung der gesetzlichen Strafdrohung als Orientierungsrahmen für die Maßnahmebemessung hervorgehoben. Die Anlehnung an den Strafrahmen beruht auf den gesetzgeberischen Wertungen der Begehung einer Straftat zum Nachteil des Staates in § 100 Satz 1 Nr. 2 BbG LBG a.F., § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG (für Bundesbeamte: § 48 Satz 1 Nr. 2 BBG a.F., § 41 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BBG) oder der Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe wegen einer vorsätzlich begangenen schwerwiegenden Straftat in § 100 Satz 1 Nr. 1 BbG LBG a.F., § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BeamtStG (für Bundesbeamte: § 48 Satz 1 Nr. 1 BBG a.F., § 41 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BBG; vgl. zum Ganzen: Urteil vom 19. August 2010 - BVerwG 2 C 13.10 - Rn. 16 m.w.N.).

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Deshalb sieht der Senat als maßgeblich für die Maßnahmebemessung die jeweilige Strafandrohung unter Berücksichtigung des Dienstbezugs der Pflichtverletzung des Beamten an. Die Anknüpfung an den Strafrahmen gewährleistet auch eine nachvollziehbare und gleichmäßige disziplinarrechtliche Ahndung von Dienstvergehen. Die Verwaltungsgerichte dürfen ihre eigene Einschätzung des Unwertgehalts eines Delikts nicht an die Stelle der Bewertung des Gesetzgebers setzen, wenn sie den Strafrahmen für unangemessen niedrig halten. Ebenso wie bei einer Regeleinstufung sind die Verwaltungsgerichte auch bei der Bestimmung eines Orientierungsrahmens gehalten, über die erforderliche Disziplinarmaßnahme aufgrund einer prognostischen Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung aller im Einzelfall belastenden und entlastenden Gesichtspunkte zu entscheiden (vgl. Urteile vom 19. August 2010 - BVerwG 2 C 5.10 - Rn. 22 und - BVerwG 2 C 13.10 - Rn. 25).

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Der Senat hat bei einem Strafrahmen von bis zu einem Jahr Freiheitsstrafe bei Fehlen jeglichen Dienstbezuges allenfalls eine Disziplinarmaßnahme im unteren Bereich für angemessen erachtet (Urteil vom 19. August 2010 - BVerwG 2 C 5.10 - Rn. 23) und bei einem Strafrahmen von bis zu zwei Jahren die Zurückstufung als Orientierungsrahmen für die Maßnahmebemessung angesehen (Urteil vom 19. August 2010 - BVerwG 2 C 13.10 - Rn. 26). Kommt ein Dienstbezug hinzu, so kann der Orientierungsrahmen bei einem Strafrahmen bis zu einem Jahr ebenfalls die Zurückstufung, bei einem Strafrahmen bis zu zwei Jahren sogar die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis sein (Urteil vom 19. August 2010 - BVerwG 2 C 5.10 - Rn. 23 f.).

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Unter Zugrundelegung dieser Kriterien ist festzustellen, dass die vom Beklagten verwirklichten Strafdelikte nach § 86 Abs. 1 StGB (Verbreiten von Propagandamitteln verfassungswidriger Organisationen) und § 86a Abs. 1 StGB (Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen) jeweils mit einer Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren geahndet werden können. Dieser gesetzliche Strafrahmen lässt es wegen des vom Berufungsgericht gleichfalls bejahten Dienstbezugs zu, die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis als Orientierungsrahmen zu nehmen. Dies gilt selbst dann, wenn das Berufungsgericht - wie vorliegend - keine Verletzung der Verfassungstreuepflicht festgestellt hat, weil es hierauf angesichts des hohen Strafrahmens bei der Bestimmung des Orientierungsrahmens nicht mehr ausschlaggebend ankommt. Gleichwohl ist mit Blick auf die Ausführungen in der Beschwerde festzuhalten, dass ein so bestimmter Orientierungsrahmen lediglich Ausgangspunkt der Bemessungsentscheidung ist. Hiervon ausgehend haben die Gerichte zu prüfen, ob Erkenntnisse zum Persönlichkeitsbild und zum Umfang der Vertrauensbeeinträchtigung im Einzelfall derart ins Gewicht fallen, dass eine andere als die durch die Schwere des Dienstvergehens indizierte Disziplinarmaßnahme geboten ist. Danach kann die Disziplinarmaßnahme sowohl höher als auch niedriger ausfallen.

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c) Die Beschwerde sieht außerdem eine Abweichung von dem in dem Urteil des Wehrdisziplinarsenats vom 20. Mai 1983 - BVerwG 2 WD 11.82 - (BVerwG 83, 136) aufgestellten Rechtssatz, vorsätzlich im Sinne des Disziplinarrechts handele, wer alle Tatumstände mit Wissen und Wollen verwirkliche, die in ihrer Gesamtheit das Dienstvergehen bildeten. Das Berufungsgericht habe demgegenüber auf S. 15 f. seines Urteils "zwischen den Zeilen" den Rechtssatz aufgestellt, vorsätzlich im Sinne des Disziplinarrechts handele, wer einen Großteil der Tatumstände mit Wissen und Wollen verwirkliche. Es hätte prüfen müssen, ob der Beklagte eine etwaige Wahrnehmbarkeit seines auf ausländischem Boden gezeigten Verhaltens im Inland in seinen Vorsatz einbezogen habe.

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Auch diese Ausführungen rechtfertigen nicht die Zulassung der Revision, denn der genannten Entscheidung liegen zum einen andere Normen zugrunde. Zum anderen ergibt sich aus den bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts nicht, dass der Beklagte insoweit zumindest geltend gemacht haben könnte, nicht vorsätzlich gehandelt zu haben. Verfahrensrügen hat der Beklagte nicht erhoben.

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Unabhängig davon lässt sich der von der Beschwerde zwischen den Zeilen herausgelesene Rechtssatz den Ausführungen des Berufungsgerichts nicht einmal im Ansatz entnehmen. Nach § 19 Satz 3 BbG LBG a.F. muss das Verhalten des Beamten innerhalb und außerhalb des Dienstes der Achtung und dem Vertrauen gerecht werden, die ihr Beruf erfordert. Nach § 43 Abs. 1 Satz 2 BbG LBG a.F. ist ein Verhalten des Beamten außerhalb des Dienstes nur dann ein Dienstvergehen, wenn es nach den Umständen des Einzelfalles in besonderem Maße geeignet ist, Achtung und Vertrauen in einer für sein Amt oder das Ansehen des öffentlichen Dienstes bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen. Beide Vorschriften enthalten keine Einschränkung im Hinblick auf den Tatort und erfassen außerdienstliches Verhalten des Beamten unabhängig davon, ob es im Inland oder im Ausland gezeigt wird. Zutreffend hat das Berufungsgericht deshalb auf eine Eignung zur Achtungs- und Vertrauensbeeinträchtigung geschlossen, weil das Verhalten unabhängig vom Handlungsort ernsthafte Zweifel daran aufkommen lasse, ob der Beamte verlässlich zu den Prinzipien von Menschenwürde, Freiheit und Rechtsstaatlichkeit stehe und bereit sei, diese Werte aktiv zu verteidigen. Dies gilt unabhängig von der Möglichkeit der Wahrnehmbarkeit des Verhaltens durch Dritte und unabhängig vom Tatort. Denn § 43 Abs. 1 Satz 2 BbG LBG a.F. stellt auf die besondere Eignung des außerdienstlichen Verhaltens ab, Achtung und Vertrauen in einer für das Amt oder das Ansehen des öffentlichen Dienstes bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen, verlangt nach seinem eindeutigen Wortlaut also gerade keine konkrete Beeinträchtigung. Dementsprechend hat das Berufungsgericht auch an keiner Stelle seiner Ausführungen eine etwaige Wahrnehmbarkeit des auf ausländischem Boden gezeigten Verhaltens des Beamten im Inland für erforderlich erachtet.

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Schließlich ging es bei der von der Beschwerde herangezogenen Entscheidung des Wehrdisziplinarsenats um eine ganz andere Frage. Der Wehrdisziplinarsenat hat im Urteil vom 20. Mai 1983 (a.a.O.) auf der Grundlage des § 23 Abs. 1 SG entschieden und in Abgrenzung zum Verbotsirrtum im konkreten Fall einen Tatbestandsirrtum angenommen (juris Rn. 500 f.). Es sei danach zu unterscheiden, ob der Soldat gewusst habe, dass er das ihm vorgeworfene Verhalten begangen, es aber für nicht pflichtwidrig gehalten habe - in diesem Fall handele es sich um einen Verbotsirrtum -, oder ob das ihm angelastete Verhalten nicht vollständig von seiner Vorstellung, von seinem Wissen und Wollen umfasst gewesen sei, so dass er über einen Tatumstand mit der Folge geirrt habe, dass er allenfalls fahrlässig gehandelt haben könnte. Hier habe der Soldat nicht darüber geirrt, ob die Unterstützung einer verfassungsfeindlichen Partei pflichtwidrig sei, sondern sein Irrtum habe sich auf die Verfassungsfeindlichkeit der Zielsetzung der Partei bezogen (juris Rn. 501).

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Hierum geht es aber vorliegend nicht. Der Beamte kannte alle Tatumstände, aus denen sich die Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens ergab.

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d) Schließlich rügt die Beschwerde: Das Berufungsgericht sei in zwei Einzelfällen zu einer unterschiedlichen Gesamtprognose gelangt. Dadurch habe es "zwischen den Zeilen" in Abweichung von den Urteilen des Disziplinarsenats des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Januar 2004 - BVerwG 1 D 33.02 - (juris) und vom 21. Februar 1989 - BVerwG 1 D 108.87 - (DokBer 1989 S. 125 f.), einen Rechtssatz des Inhalts aufgestellt, dass wesentlich Gleiches im Disziplinarrecht unterschiedlich zu würdigen sei.

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Aus einem Vergleich zwischen zwei Urteilen eines Gerichts, das aufgrund von Einzelfallwürdigungen zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangt, kann eine Divergenz nicht begründet werden. Die von der Beschwerde behauptete nahezu vollständige Sachverhaltskongruenz liegt im Übrigen nicht vor.