Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-04-17, Aktenzeichen 1 K 1312/05
ECLI:DE:VGK:2008:0417.1K1312.05.00

Tenor

Ziffer 2 des Beschlusses der Regulierungsbehörde vom 27. Januar 2005
wird insoweit aufgehoben, als damit Entgelte für CFV und für die Express-Entstörung
genehmigt werden.

Die Beklagte und die Beigeladene tragen je zur Hälfte die Kosten des Verfahrens
mit Ausnahme ihrer außergerichtlichen Kosten, die sie jeweils selbst tragen.

Das Urteil ist wegen der Kosten für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in
Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Der
Beklagten und der Beigeladenen wird nachgelassen, die Vollstreckung durch die
Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages
abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher
Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die Beigeladene ist Eigentümerin der Telekommunikationsnetze der E.
C. bzw. der E. C. U. und der hierzu gehörenden technischen
Einrichtungen.
Die Klägerin erbringt Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit.
Dazu nutzt sie Übertragungswege der Beigeladenen, welche diese ihren
Wettbewerbern als Carrierfestverbindungen (CFV) mit unterschiedlichen
Übertragungsgeschwindigkeiten und Qualitätsparametern vermietet. Außerdem
vermietet die Beigeladene anderen Wettbewerbern digitale Standardfestverbindungen (SFV).

3

Mit Beschluss vom 30. November 2004 ( ) gab die
Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (nunmehr:
Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen)
- Regulierungsbehörde - der Beigeladenen unter Heranziehung von §§ 12 Abs. 2 Nr.
4, 21 Abs. 1 und 150 Abs. 1 des Telekommunikationsgesetzes vom 22. Juni 2004,
BGBl. I S. 1190, - TKG 2004 - unter anderem auf, anderen Unternehmen bis zum
Erlass einer auf Grund eines Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahrens erfolgten
Regulierungsverfügung für die Märkte 13 und 14 der Marktempfehlung der EU-
Kommission vom 11. Februar 2003, ABl. EG Nr. L 114/45, Zugang zu denjenigen
Übertragungswegen zu gewähren, deren Entgelte und entgeltrelevante Bestandteile
der Allgemeinen Geschäftsbedingungen gemäß § 25 des
Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996, BGBl. I S. 1120, - TKG 1996 - der
Genehmigungspflicht unterlegen haben. Die Entgelte für die solche
Übertragungswege unterlägen daher auch weiterhin der Genehmigungspflicht.
Die dagegen erhobene Klage der Beigeladenen nahm diese am 17. Mai 2005
insoweit zurück, als sie die Zugangsverpflichtung für CFV von 64 kbit/s sowie von 2,
34, 155 und 622 Mbit/s betraf; im Übrigen (Zugang zu digitalen SFV und zu CFV über 622 Mbit/s) hob das erkennende Gericht den Beschluss vom 30. November 2004
durch rechtskräftig gewordenes Urteil vom 04. Mai 2006 - 1 K 9190/04 - auf.

4

Mit Beschluss vom 27. Januar 2005 ( ) genehmigte die
Regulierungsbehörde für die Zeit vom 01. April 2005 bis 01. November 2006 die
Entgelte der Beigeladenen für digitale SFV und CFV, für den Comfort-Service (dSFV)
und für die Express-Entstörung (CFV) gemäß den Anlagen 1 und 2 des
Entgeltantrages der Beigeladenen vom 18. November 2004. Zur Begründung wurde
im Wesentlichen ausgeführt: Die vorgelegten Kostennachweise seien nicht
hinreichend aktuell. Eine alternative Überprüfung der Investitionswerte, etwa anhand
eines analytischen Kostenmodells, sei im Entscheidungszeitpunkt nicht möglich.
Unter diesen Umständen beruhe die Entgeltbeurteilung gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 1
TKG 2004 auf den Ergebnissen des aktuell erstellten internationalen Tarifvergleichs
für Mietleitungen. Dieser sei entsprechend der ständigen Praxis der Vorjahre erneut
auf der Basis des international anerkannten OECD-Warenkorbes aus 2000, der auf
einen Korb definierter Leitungslängen abstelle, durchgeführt worden. In den
Tarifvergleich seien die Incumbents aus 14 EU-Ländern, aus Island und Norwegen
und aus fünf Teilstaaten der USA berücksichtigt. Im Ergebnis lägen die beantragten
Entgelte für die einzelnen Bitraten durchgängig, zum Teil deutlich, unterhalb des
internationalen Tarifniveaus.

5

Die Klägerin hat am 26. Februar 2005 hiergegen Klage erhoben.

6

Sie ist der Ansicht, die Genehmigungspflicht der CFV-Entgelte für Leitungen mit
Bandbreiten von 64 Kbit/s bis 622 Mbit/s ergebe sich aus dem insoweit
bestandskräftigen Bescheid der Regulierungsbehörde vom 30. November 2004, mit
dem der Beigeladenen gemäß § 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG 2004 eine vorläufige
Zugangsverpflichtung sowie eine vorläufige Entgeltgenehmigungspflicht auferlegt
worden sei. Insoweit bleibe für eine Anwendung des alten Rechts nach § 150 Abs. 1
Satz 1 TKG 2004 kein Raum. Dabei sei auch eine Entscheidung nach § 12 Abs. 2
Nr. 4 TKG 2004 eine „neue Entscheidung nach Teil 2" im Sinne des § 150 Abs. 1
Satz 1 TKG 2004, dessen Wortlaut insoweit keine Einschränkungen mache. Auch
Sinn und Zweck erforderten keine abweichende Auslegung, da einer vorläufigen
Anordnung während ihrer zeitlichen Geltung die gleiche Regelungswirkung wie einer
Regulierungsverfügung nach § 13 Abs. 1 TKG 2004 zukomme. Abweichendes
ergebe sich auch nicht aus der Rechtsprechung des BVerwG. Die Regelungswirkung
einer möglicherweise zwar rechtswidrigen, jedoch nicht nichtigen vorläufigen
Anordnung nach § 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG 2004 könne nicht außer Acht gelassen
werden. Damit sei auch die Genehmigungsfähigkeit der in Rede stehenden Entgelte
insoweit nach neuem Recht zu beurteilen.
Lediglich hinsichtlich der CFV mit einer Bandbreite von 2,5 Gbit/s ergebe sich die
Entgeltgenehmigungspflicht aus § 150 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 in Verbindung mit
dem TKG 1996. Auch insoweit seien - entgegen der Rechtsprechung des BVerwG -
im Rahmen der Entgeltprüfung die Genehmigungsmaßstäbe dem neuen Recht zu
entnehmen. Aber auch wenn man davon ausgehe, dass die Entgeltgenehmigung zu
Unrecht auf das TKG 2004 gestützt worden sei, sei fraglich, ob die Vorgaben für eine
Vergleichsmarktbetrachtung im alten und im neuen Recht derart unterschiedlich
seien, dass die Genehmigung aufgehoben werden müsse. Sowohl nach altem als
auch nach neuem Recht gelte der Maßstab der Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung. Die Genehmigung von Entgelten allein auf der Grundlage
einer Vergleichsmarktbetrachtung sei auch nach altem Recht zulässig gewesen, was
durch §§ 35 Abs. 1 Satz 2, 31 Abs. 1 Satz 2 TKG 2004, die auch bei der Auslegung
des alten Rechts zu berücksichtigen seien, nunmehr klargestellt werde. Auch nach
altem Recht habe die Erteilung einer Entgeltgenehmigung allein aufgrund einer
Vergleichsmarktbetrachtung im einfachen Ermessen der Behörde gestanden. Die
Vorgaben für die Durchführung der Vergleichsmarktbetrachtung unterschieden sich
im alten und neuen Telekommunikationsrecht nicht wesentlich. Insbesondere sei
auch nach § 3 Abs. 3 TEntgV in der Praxis - trotz des abweichenden Wortlautes der
Regelung - eine auf Kosten abstellende Vergleichsmarktbetrachtung mangels entsprechender Informationen nicht möglich gewesen. Des Weiteren hätten auch in eine
Vergleichsmarktbetrachtung nach altem Recht der Regulierung unterfallende Märkte
einbezogen werden können.
Bei abweichender Sichtweise müsse der Regulierungsbehörde jedenfalls eine Ergänzung der Begründungserwägungen auf Grundlage des TKG1996 im laufenden Gerichtsverfahren möglich sein.
In der Sache sei die angefochtene Entgeltgenehmigung rechtswidrig, weil die
Regulierungsbehörde sich unzulässigerweise allein auf eine reine
Vergleichsmarktbetrachtung gestützt habe, obwohl eine Prüfung anhand der
vorgelegten Kosteninformationen jedenfalls hinsichtlich der Kapitalverzinsung
möglich gewesen wäre, eine Vergleichsmarktbetrachtung hinsichtlich der Leitungen
mit 622 Mbit/s und 2,5 Gbit/s sowie der Leistung Express-Entstörung gänzlich
unterblieben sei, die Vergleichsmarktbetrachtung fehlerhaft durchgeführt worden und
das genehmigte Tarifsystem in mehreren Punkten missbräuchlich sei. Dies gelte
auch bei Anwendung des alten Rechts.

7

Die Klägerin beantragt,

8

Ziffer 2 des Beschlusses der
Regulierungsbehörde vom 27. Januar 2005 insoweit
aufzuheben, als damit Entgelte für CFV und für die
Express-Entstörung genehmigt werden.

9

Die Beklagte beantragt,

10

die Klage abzuweisen.

11

Sie hält - soweit die vorläufige Regulierungsverfügung vom 30. November 2004
Bestandskraft erlangt habe - die Genehmigungsvorschriften des TKG 2004 für
einschlägig, da insoweit eine die vorherige Regulierung ersetzende Entscheidung im
Sinne des § 150 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 vorliege. Selbst wenn man davon ausgehe,
dass die streitgegenständliche Entgeltgenehmigung auf § 25 TKG 1996 hätte
gestützt werden müssen, sei zu berücksichtigen, dass dann der gleiche
Genehmigungstenor ergangen wäre. Insofern müsse das Verwaltungsgericht eine
Umdeutung nach § 47 VwVfG vornehmen. Der Tarifvergleich, der der
angefochtenen, nach TKG 2004 erlassenen Genehmigung zugrunde liege, sei nach
den gleichen Prinzipien durchgeführt worden wie frühere nach TKG 1996 erstellte
Tarifvergleiche in Mietleitungsverfahren.

12

Die Beigeladene beantragt ebenfalls,

13

die Klage abzuweisen.

14

Sie hält die angefochtene Entgeltgenehmigung für rechtmäßig. Soweit der
Beschluss der Regulierungsbehörde vom 30. November 2004 bestandskräftig
geworden sei, beurteilten sich die Entgelte nach TKG 2004. Diese Entscheidung
nach § 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG 2004 sei eine „neue Entscheidung nach Teil 2" im Sinne
des § 150 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004, der jede Entscheidung nach Teil 2 des TKG
2004 genügen lasse und nicht den Erlass einer Regulierungsverfügung nach § 13
TKG 2004 fordere. Der Beschluss vom 30. November 2004 habe den
Übergangszeitraum beendet, sodass insoweit TKG 2004 und nicht TKG 1996
anwendbar sei. Anderes ergebe sich auch nicht aus der Rechtsprechung des
BVerwG bzw. dem EG-Recht.
Soweit auf die beantragten Entgelte das TKG 1996 Anwendung finde, sei die von der
Regulierungsbehörde durchgeführte Vergleichsmarktbetrachtung ebenfalls
rechtmäßig. Insbesondere sei nach § 3 Abs. 3 TEntgV auch eine isolierte
Vergleichsmarktbetrachtung zulässig gewesen. Dies ergebe jedenfalls eine
verfassungs- und gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung. Die angefochtene
Entgeltgenehmigung habe damit auf der Basis der von der Regulierungsbehörde
angestellten Vergleichsmarktbetrachtung auch insoweit ergehen müssen, als auf sie
altes Recht anwendbar sei. Soweit die Regulierungsbehörde eine unzutreffende
Rechtsgrundlage gewählt habe, habe sich dies im Ergebnis nicht ausgewirkt.

15

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte sowie der Verfahrensakte 1 K 9190/04 verwiesen.

16

Entscheidungsgründe:

17

Die Klage ist zulässig und begründet. Der Beschluss der Regulierungsbehörde
vom 27. Januar 2005 ist im angefochtenen Umfange rechtswidrig und verletzt die
Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung
(VwGO).

18

Die Klägerin verfügt über die für die Zulässigkeit der Klage erforderliche
Klagebefugnis, da sie geltend machen kann, durch die angegriffene
Entgeltgenehmigung in ihren Rechten verletzt zu sein, § 42 Abs. 2 VwGO. Dabei
kommt es, abweichend von der bisherigen Rechtsprechung der Kammer und des
Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG)

19

so zum TKG 1996: BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 -6 C 8.01-,
BVerwGE 117, 93 (108,114),

20

nicht darauf an, ob die jeweils als verletzt gerügte Genehmigungsvorschrift auch
dem Schutze des als Nichtadressat der Entgeltgenehmigung klagenden
Wettbewerbers dient. Vielmehr ist ein solcher Drittkläger schon allein deshalb
klagebefugt, weil sich eine dem Marktmächtigen erteilte Genehmigung auf das
privatrechtliche Zusammenschaltungsverhältnis zwischen diesem und dem Kläger
dahingehend auswirkt, dass der Zusammenschaltungspartner verpflichtet ist, an den
Marktmächtigen das genehmigte Entgelt zu leisten. Denn die Genehmigung gestaltet
unmittelbar das zwischen beiden bestehende privatrechtliche Vertragsverhältnis, so
dass das vom Grundgesetz gewährleistete Recht, den Inhalt von vertraglichen
Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlicher Bindung auszuhandeln,
verletzt sein kann,

21

so: BVerwG, Beschluss vom 13. Dezember 2006 -6 C 23.05-, Rn. 15,
Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 2.

22

So liegen die Dinge hier im Hinblick auf die zwischen der Klägerin und der
Beigeladenen bestehenden Verträge über die als Gewährung von Netzzugang zu
beurteilende Bereitstellung von CFV sowie die jeweils zugehörige Express-
Entstörung.

23

Dass mit dieser Betrachtungsweise der Kreis der klagebefugten Wettbewerber im
Telekommunikationsrecht -nunmehr- weit gezogen wird, entspricht auch der
gemeinschaftsrechtlichen Regelung des Art. 4 Abs. 1 Sätze 1 und 2 der Richtlinie
202/21/EG vom 07. März 2002, ABl. EG Nr. L 108 S. 33 (Rahmenrichtlinie). Danach
sorgen die Mitgliedstaaten dafür, dass es auf nationaler Ebene wirksame Verfahren
gibt, nach denen jeder Nutzer oder Anbieter elektronischer Kommunikationsnetze
und/oder -dienste, der von einer Entscheidung einer nationalen Regulierungsbehörde
betroffen ist, bei einer von den beteiligten Parteien unabhängigen Beschwerdestelle,
die auch ein Gericht sein kann, Rechtsbehelf gegen diese Entscheidung einlegen
kann. Der Begriff „betroffen" ist dahin auszulegen, dass darunter nicht nur ein
Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht auf dem relevanten Markt fällt, sondern
auch mit einem solchen Unternehmen im Wettbewerb stehende Anbieter erfasst
werden, die zwar nicht selbst Adressaten dieser Entscheidung sind, aber durch diese
in ihren Rechten beeinträchtigt, d.h. „potenziell" betroffen sind,

24

so: EuGH, Urteil vom 21. Februar 2008, C-426/05 , Rn. 39 und 43
(CURIA, Rechtsprechung).

25

Die Klage ist auch begründet.
Die angefochtene Entgeltgenehmigung findet in den von der Regulierungsbehörde
angezogenen Vorschriften der §§ 30 Abs. 1 Satz 1, 31 Abs. 1 und 35 Abs. 3 TKG
2004 keine Rechtsgrundlage, da die Genehmigung nach den analog
anzuwendenden Bestimmungen des TKG 1996 hätte beurteilt werden müssen (1).
Die Genehmigung kann auch nicht vom Gericht nachträglich auf die Vorschriften des
TKG 1996 und der Ausführungsbestimmungen der Telekommunikations-
Entgeltregulierungsverordnung vom 01. Oktober 1996, BGBl I S. 1492, - TEntgV -
gestützt werden (2).

26

1. Die §§ 30 Abs. 1 Satz 1, 31 Abs. 1 und 35 Abs. 3 TKG 2004 waren im
maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des angegriffenen Beschlusses (27. Januar
2005) nicht anwendbar.

27

Zwar ist das TKG 2004 seit dem 26. Juni 2004 in Kraft, § 152 Abs. 1 Satz 1 TKG
2004. Doch gilt für die sich mit der Marktregulierung befassenden Bestimmungen des
Teils 2 dieses Gesetzes insoweit etwas anderes, als darauf gestützte
Entscheidungen den Abschluss des Marktanalyseverfahrens nach § 11 TKG 2004
voraussetzen,

28

so: BVerwG, Urteil vom 17. Mai 2006 -6 C 14.05-, BVerwGE 126, 74
(89/90), Rn. 48 und 49; Beschluss vom 30. August 2006 -6 C 18.05-, Buchholz
442.066 § 150 TKG Nr. 2, Rn.17.

29

Denn nach § 9 Abs. 1 TKG 2004 unterliegen der Marktregulierung - nur - solche
Märkte, auf denen die Voraussetzungen des § 10 vorliegen und „für die eine
Marktanalyse nach § 11 ergeben hat", dass kein wirksamer Wettbewerb vorliegt. Das
der Regulierungsbehörde nach dem TKG 2004 zum Zwecke der Marktregulierung
zur Verfügung gestellte Eingriffsinstrumentarium bildet somit ein in sich
geschlossenes System, das auf dem Ergebnis eines Marktdefinitions- und
Marktanalyseverfahrens aufbaut. Dies schließt die Anwendung der neuen
Regulierungsinstrumente im Übergangszeitraum vor der erstmaligen Durchführung
dieser Verfahren aus,

30

so: BVerwG, Beschluss vom 18. April 2007 -6 C 21.06-, Buchholz 442.066
§ 42 TKG Nr. 1, Rn. 32; Urteil vom 19. September 2007 -6 C 34.06-, amtl.
Abdruck Rn. 10.

31

Das wird bestätigt durch die von der Regulierungsbehörde angezogene
Vorschrift des § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004. Danach unterliegen - vorbehaltlich der
hier nicht einschlägigen nachfolgenden Absätze - Entgelte eines Betreibers eines
öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt,
für „nach § 21" auferlegte Zugangsleistungen einer Genehmigung durch die
Regulierungsbehörde nach Maßgabe des § 31 TKG 2004. Zugangsleistungen „nach
§ 21" werden aber gemäß § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 „aufgrund einer
Marktanalyse nach § 11" in der Form einer Regulierungsverfügung auferlegt. Dafür
reicht auch nicht aus, dass der Betreiber über beträchtliche Marktmacht tatsächlich
verfügt. Vielmehr muss diese Marktmacht nach § 13 Abs. 3 TKG 2004 als
„Ergebnis der Verfahren nach den §§ 10 und 11" festgelegt (§ 132 Abs. 4 Satz 2
TKG 2004) werden und zusammen mit der Regulierungsverfügung als einheitlicher
Verwaltungsakt ergehen. Diese Voraussetzungen waren im hier maßgeblichen
Zeitpunkt nicht erfüllt; sie lagen erst aufgrund der unter dem 14. November 2007
veröffentlichten Mitteilung Nr. 932/2007 der Regulierungsbehörde (ABl. BNetzA
2007, S. 4371) vor.

32

Etwas anderes folgt in Bezug auf den Zugang zu CFV 64 kbit/s bis 622 Mbit/s
auch nicht aus dem bestandskräftigen Teil des Beschlusses der
Regulierungsbehörde vom 30. November 2004. Denn dieser begründet keine
Zugangsverpflichtung im oben genannten Sinne. Vielmehr ist der Verwaltungsakt auf
§ 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG 2004 gestützt, wonach die Regulierungsbehörde unter dort
näher genannten Dringlichkeitsvoraussetzungen angemessene vorläufige
Maßnahmen erlassen kann, ohne das Verfahren nach § 12 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1
bis 3 TKG 2004 einzuhalten. Auch wenn man wie die Beigeladene auf die
Bestandskraft der Zugangsverpflichtung abstellt, ist diese vorläufige Maßnahme
inhaltlich etwas anderes als eine Regulierungsverfügung nach § 21 TKG 2004. Das
ergibt sich allein daraus, dass sie ausdrücklich nur „bis zum Erlass einer auf Grund
eines Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahrens erfolgten Regulierungsverfügung" beschlossen wurde.

33

Gegen die Anwendbarkeit der §§ 30 Abs. 1 Satz 1, 31 Abs. 1 und 35 Abs. 3 TKG
2004 spricht schließlich auch die Regelung des § 150 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004. Zwar
bleiben danach die von der Regulierungsbehörde vor Inkrafttreten des TKG 2004
getroffenen Feststellungen marktbeherrschender Stellungen sowie die daran
anknüpfenden Verpflichtungen wirksam, bis sie durch neue Entscheidungen nach
Teil 2 ersetzt werden. Doch bedeutet dies nach der mit dem Gemeinschaftsrecht
vereinbaren

34

so: EuGH, Urteil vom 22. November 2007, C-262/06, (CURIA,
Rechtsprechung)

35

Auffassung des BVerwG,

36

vgl. Beschluss vom 17. Mai 2006, a.a.O., Rn. 53; Beschluss vom 15.
November 2006 -6 C 18.05-, Buchholz 442.066 § 150 TKG Nr. 2, Rn.20; Urteil
vom 19.09.2007 -6 C 34.06-, amtl. Abdruck Rn. 16-,

37

der sich die Kammer unter Aufgabe ihrer bisherigen abweichenden
Rechtsprechung anschließt, dass bis zur Ersetzung der Altverpflichtungen durch
neue Entscheidungen nach Teil 2 des TKG 2004 nicht das neue, sondern das davor
geltende Telekommunikationsrecht in der Fassung des TKG 1996 entsprechend
anzuwenden ist.

38

Im maßgeblichen Zeitpunkt lag eine neue Entscheidung mit einer derartigen
Ersetzungswirkung nicht vor. Entgegen der Auffassung der Beteiligten ist sie
insbesondere nicht in dem auf § 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG 2004 gestützten Beschluss der
Regulierungsbehörde vom 30. November 2004 zu sehen. Nach dem Zweck dieser
Vorschrift kann eine darauf gestützte Maßnahme nicht auf die Vermeidung von mit
dem Rechtsübergang vom alten zum neuen Telekommunikationsrecht
einhergehenden Regulierungslücken zielen,

39

vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. Mai , a.a.O., Rn. 52.

40

Denn wenn man mit der oben erwähnten Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts für den Übergangszeitraum von der entsprechenden
Anwendbarkeit der Genehmigungsvorschriften des TKG 1996 ausgeht, kann sich
eine Regulierungslücke erst gar nicht auftun. Wollte man demgegenüber bereits
vorläufige Maßnahmen nach § 12 Abs. 2 Nr. 2 TKG 2004 als ersetzende
Entscheidungen im Sinne des § 150 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 ansehen, würden
außerdem § 9 Abs. 1 TKG 2004 und das für die Anwendbarkeit des neuen
Regulierungsrechts geltende generelle Erfordernis einer vorherigen förmlichen
Marktanalyse nach § 11 TKG 2004 umgangen. Aufgrund des Beschlusses vom 30.
November 2004 wäre dann nämlich das neue Recht anwendbar, obwohl die
Voraussetzungen dafür nach der - nunmehr maßgeblichen Auffassung des
Bundesverwaltungsgerichts - gerade nicht vorliegen.

41

2) Die angegriffene Entgeltgenehmigung kann im vorliegenden Verfahren nicht
nachträglich auf die analog anwendbaren Vorschriften der §§ 24 bis 27 TKG 1996
i.V.m. §§ 1 bis 3 TEntgV gestützt werden.

42

Zwar wäre das keine Umdeutung i.S.d. § 47 Abs. 1 VwVfG, da der
Entscheidungssatz nicht geändert würde,

43

vgl. Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, 10. Aufl., Rn 7 zu §
47.

44

Vielmehr handelte es sich um ein Nachschieben von Gründen in der Form des
Auswechselns der Rechtsgrundlage, was unter anderem dann unzulässig ist, wenn
der Verwaltungsakt dadurch in seinem Wesen verändert würde. Eine solche
unzulässige Wesensänderung liegt bei Ermessensentscheidungen oder
Verwaltungsakten mit Beurteilungsspielraum dann vor, wenn die Rechtsgrundlage
wechselt,

45

vgl.: Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 15. Aufl., §
113, Rn. 64 und 67; Wolff, in Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung,
Großkommentar, 2. Aufl., Rn. 70, 81, 86 zu § 113

46

Letzteres wäre hier der Fall, wenn das Gericht die Entgeltgenehmigung mit den
oben genannten Bestimmungen des alten Telekommunikationsrechts begründete.

47

Die Entgeltgenehmigungsvorschriften des alten und des neuen
Telekommunikationsrechts enthalten Ermessensermächtigungen (vgl. § 2 Abs. 3
TEntgV und § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG 2004) und - hinsichtlich der Kostenorientierung -
Beurteilungsspielräume,

48

vgl.: Schlussanträge des Generalanwalts vom 18. Juli 2007 - Rechtssache
C-55/06 -, Rn. 50 (CURIA); VG Köln, Urteil vom 13. Februar 2003 -1 K
8003/98-, MMR 2003, 814.

49

Die jeweiligen materiellen Genehmigungsvorschriften unterscheiden sich
wesentlich. Das gilt insbesondere für die zwischen den Beteiligten umstrittenen
Vergleichsmarktbetrachtung. Das alte Recht enthält keine ausdrückliche
Ermächtigungsgrundlage zur Genehmigung auf Vergleichsmarktbasis, falls die
Kostenunterlagen - wie hier - nicht vollständig oder nicht aussagekräftig sind.
Vielmehr steht dem § 3 Abs. 3 TEntgV entgegen. Dazu hat die Kammer mehrfach,
unter anderem im rechtskräftigen Urteil vom 18. November 2004 -1 K 639/00-,
ausgeführt:

50

Soweit in dieser Vorschrift eine Vergleichsmarktbetrachtung ausdrücklich
angesprochen wird, soll diese "im Rahmen der Prüfung nach Absatz 1", und
zwar "zusätzlich" erfolgen. Zweck dieser Betrachtung ist - lediglich - die
Feststellung von Anhaltspunkten und Hilfsdaten

51

vgl.: Schuster/Stürmer in Beck`scher TKG-
Kommentar, 2.Aufl., § 3 TEntgV Anh § 27, Rdn. 22;
Spoerr in Trute/Spoerr/Bosch,
Telekommunikationsgesetz mit FTEG, § 24 Rdn.
32

52

zur Ermittlung eines am Effizienzmaßstab ausgerichteten Kostenniveaus.
Es handelt sich nach dieser Vorschrift somit lediglich um einen ergänzenden
Prüfungsschritt

53

so auch: Manssen, Telekommunikations- und
Multimediarecht, § 27 Anhang Rdn. 32 ,

54

der - wie der textliche und systematische Zusammenhang mit Absatz 1
zeigt - nur von Bedeutung sein kann, um die Aussagekraft der vorgelegten
Kostennachweise auf Plausibilität hin beurteilen zu können. Wird aber - wie
hier - die Prüfung der vorgelegten Kostennachweise nicht in einer für die
Entscheidung verwertbaren Weise bis zu Ende durchgeführt, so erfolgt die
Vergleichsmarktbetrachtung gerade nicht - nur - zusätzlich im Rahmen einer
Kostennachweisprüfung. Vielmehr stellt sie dann abweichend von § 3 Abs. 3
Satz 1 TEntgV die alleinige Beurteilungsgrundlage dar.

55

Mit dieser Praxis wird von vornherein auf die höhere Aussagekraft und den
daraus folgenden regulatorischen Vorteil, den gerade eine konkrete
Kostenprüfung im Vergleich zur bloßen Vergleichsmarktbetrachtung bietet,
verzichtet und so ein - möglicherweise - nicht dem Ziel der Entgeltregulierung
entsprechendes Genehmigungsniveau geschaffen und verstetigt. Denn die auf
Vergleichsmärkten vorherrschenden Preise sind nicht notwendigerweise
gleich mit denjenigen, welche sich bei strikter Kostenorientierung ergäben. So
sind beispielsweise Vergleichsmärkte, in denen kein scharfer Preiswettbewerb
herrscht, sondern in denen eine wettbewerbsanaloge kritische Hinterfragung
von Kostenstrukturen noch nicht stattgefunden hat, in denen Ineffizienzen mit
preisbildend sind oder in denen etwa von den Anbietern hohe Gewinnspannen
im gemeinsamen Anbieterinteresse verteidigt werden, für eine rein
kostenorientierte Entgeltbeurteilung, wie sie vom Telekommunikationsgesetz
zur Sicherstellung eines funktionsfähigen Wettbewerbs und damit letztlich im
Interesse des Endkunden allein gewollt ist, wenig geeignet,

56

vgl. auch zu den Schwächen des
Vergleichsmarktkonzepts im Kartellrecht: Emmerich,
Kartellrecht, 8.Aufl., S. 207-210.

57

Dagegen lässt sich nicht mit Erfolg einwenden, in der Begründung zu § 23
des TKG-Gesetzentwurfs

58

BT-Drs. 13/3609 S. 42/43: "Die Regulierungsbehörde kann sich bei
dieser Prüfung sowohl der Kostenrechnungsdaten des Unternehmens
bedienen, das den Genehmigungsantrag gestellt hat, als auch
Informationen von vergleichbaren Märkten -
Telekommunikationsmärkte, auf denen Wettbewerb zugelassen ist -
heranziehen".

59

werde die Vergleichsmarktbetrachtung nicht als ergänzende, sondern als
gleichrangige Prüfungsmethode genannt. Die Regelung in § 3 Abs. 3 TEntgV,
der allein normative Kraft zukommt, weicht nämlich von dieser - bloßen -
Entwurfsbegründung ab.

60

Daran hält die Kammer fest.

61

Demgegenüber enthält § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG 2004 für den Fall, dass die
vorgelegten Kostenunterlagen für eine konkrete Kostenprüfung nicht ausreichen,
nunmehr eine ausdrückliche Ermächtigung zur Genehmigung allein auf
Vergleichsmarktbasis,

62

Schuster/Ruhle, in Beck`scher TKG- Kommentar, 3. Aufl., § 35 Rn. 12,
sprechen insoweit von einer wesentlichen Ergänzung zu § 3 Abs. 3
TEntgV

63

Ferner bietet § 3 Abs. 3 TEntgV für die Vergleichsmarktbetrachtung eine Soll-
Ermächtigung, bei der auf „Preise und Kosten" sowie auf die Verhältnisse auf
„Märkten im Wettbewerb" abzustellen ist. Demgegenüber ist § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
TKG 2004 eine Kann-Vorschrift, in der als Vergleichsparameter nur Preise genannt
werden und nach der dem „Wettbewerb geöffnete", also auch regulierte Märkte
Vergleichsgrundlage sind. Auch dies stellt eine konstitutive Erweiterung des alten
Normbereichs dar,

64

vgl. Begründung zum Gesetzentwurf, BT-Drs. 15/2316, S. 69 zu § 33
TKG-Regierungsentwurf: „Das Vergleichsmarktprinzip ist bisher in § 3 Abs. 3
TEntgV geregelt; künftig sind auch ausdrücklich regulierte Märkte als
potentielle Vergleichsmärkte zugelassen".

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Wesentlich unterschiedlich sind ferner die Regelungen über die für die
Entgelthöhe maßgebliche Verzinsung des eingesetzten Kapitals. Während § 3 Abs. 2
TEntgV nur das Kriterium „angemessen" enthält, normiert § 31 Abs. 4 TKG 2004 vier
betriebs- und volkswirtschaftliche Themenfelder, die nunmehr bei der Beurteilung der
Angemessenheit „insbesondere" zu berücksichtigen sind.

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Ein Nachschieben von Gründen durch das Gericht verbietet sich aber auch
deshalb, weil dies - vergleichbar der Problematik der Herstellung der Spruchreife bei
Verpflichtungsklagen - vom Gericht nicht zu leisten ist. Dazu hat das
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen

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OVG NRW, Beschluss vom 01. Juli 2004 -13 A 1703/02-

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überzeugend ausgeführt:

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Erfordert eine im verwaltungsgerichtlichen Rechtsstreit verfolgte
Behördenentscheidung eine hoch komplexe, nicht unerheblich aufwändige
Abwägung, die langjährige und nicht nur momentane Kenntnisse und
Bewertungen produktionstechnischer Abläufe im klagenden und in
vergleichbaren anderen Unternehmen, des notwendigen Einsatzes von
Material und Steuerungsprogrammen, betriebswirtschaftlicher
Zusammenhänge und interner Arbeitsprozesse, notwendiger Sach- und
Personalkosten u.v.m. voraussetzt, ist das Verwaltungsgericht von der aus
dem Amtsermittlungsgrundsatz folgenden Pflicht zur Herbeiführung von
Spruchreife befreit. Das Gericht braucht sich die erforderliche Fachkenntnis
auch nicht unter Einschaltung von Gutachtern zu verschaffen.

70

Zwar liegt hier nicht der Fall der Verpflichtungsklage vor, doch begegnete im
Rahmen der vorliegenden Anfechtungsklage die in Rede stehende
Begründungsumstellung vergleichbaren Schwierigkeiten. Dabei ginge es nämlich
nicht etwa um einen bloßen Austausch der Vorschriften, sondern erforderlich wäre
eine vorherige ergebnisoffene Prüfung der einschlägigen Voraussetzungen des alten
Telekommunikationsrechts. Bezeichnenderweise haben in der mündlichen
Verhandlung selbst die anwesenden Beschlusskammermitglieder der
Regulierungsbehörde eine solche Begründungsumstellung nicht vorgenommen.

71

Diese Umstellung kann schließlich nicht darin gesehen werden, dass die
Beklagte durch ihre Prozessvertreterin mit Schriftsatz vom 05. Februar 2008 hat
vortragen lassen, auch unter Anwendung des § 25 TKG 1996 wäre der
Genehmigungstenor wie geschehen ergangen. Zunächst handelt es sich dabei nur
um eine hypothetische Erwägung. Ferner ist zu berücksichtigen, dass eine
Entgeltgenehmigung - und damit auch deren Begründungsaustausch - gemäß § 73
TKG 1996 und § 132 TKG 2004 nur aufgrund eines Beschlusskammerentscheidung
ergehen kann, bei der es sich um eine Kollegialentscheidung in einem förmlichen
Verwaltungsverfahren handelt. Daraus folgt, dass dem bloßen Klagevortrag des
Prozessvertreters der Beklagten keine das Regulierungsermessen der
Beschlusskammer ersetzende Wirkung zukommt,

72

so: BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 -6 C 42.06-, amtl. Abdruck
Rn.32.

73

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 159 S. 1 VwGO, § 100
Abs. 1 ZPO.

74

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 173 Satz 1
VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 709, 711 Zivilprozessordnung.

75

Die Revision wird nicht zugelassen, weil Zulassungsgründe nach § 132 Abs. 2
VwGO nicht vorliegen, § 135 VwGO i. V. m. § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG 2004.