Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2000-03-22, Aktenzeichen 1 A 2756/98.PVL
ECLI:DE:OVGNRW:2000:0322.1A2756.98PVL.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e

2

I.

3

Der M. X. -M. und Priv.-Doz. Dr.
C. schlossen Ende 1989 einen Arbeitsvertrag über die
Beschäftigung des zuletzt Genannten als Leitender Arzt der
X. Klinik für Psychiatrie (XXX) X. . Die
Verwaltung des M. X. -M. sah sich
später veranlasst, die bisherige Betriebsleitung der XXX
X. als Leitungsorgan abzulösen und die
Betriebsleitungsmitglieder anderweitig zu verwenden. Im Juli
1995 schrieb die XXX E. im Deutschen Ärzteblatt die
Stelle einer/eines Fachärztin/Facharztes als künftige Leitung
der psychiatrischen Tagesklinik und Institutsambulanz in
M. ab 1. Januar 1996 aus. Neben weiteren internen und
externen Bewerbern bewarb sich mit Schreiben vom 2. Oktober
1995 auch Herr Dr. C. . Der damalige Direktor des
Landschaftsverbandes X. -M. bat die Beteiligte mit
Schreiben vom 10. Oktober 1995, "im Interesse von Herrn Dr.
C. und einer einvernehmlichen Regelung zwischen diesem und
dem M. seiner Bewerbung nach Möglichkeit zu
entsprechen". Am 24. Oktober 1995 beschloss die Beteiligte, die
ausgeschriebene Stelle mit Herrn Dr. C. zu besetzen. Am 10.
November 1995 schlossen der M. X. -
M. , vertreten durch Ltd. Landesverwaltungsdirektor T. -
Haupt- und Personalverwaltung -, und Dr. C. einen
"Änderungsvertrag zum Arbeitsvertrag", in dem u. a. vereinbart
wurde:

4

-	Die Bestellung von Herrn Dr. C. zum Ltd. Arzt der XXX
X. wird im beiderseitigen Einvernehmen mit Ablauf
des 16. November 1995 aufgehoben. Herr Dr. C. wird mit
Wirkung vom 17. November 1995 als Bereichsarzt
weiterbeschäftigt (§§ 1 und 2 des Änderungsvertrages).

5

-	Mit Wirkung vom 16. November 1995 wird Herr Dr. C. mit
seinem Einverständnis und im Einvernehmen mit der
Beteiligten aus dienstlichen Gründen von der XXX X.
zur X. E. mit dem Ziel der Versetzung abgeordnet.
Die Versetzung tritt mit Wirkung vom 1. Juli 1996 in Kraft
(§ 4 des Änderungsvertrages).

6

-	Im Rahmen seiner Rechtsstellung als Bereichsarzt wird Herr
Dr. C. bei der X. E. zum Leiter der
Tagesklinik und Institutsambulanz M. bestellt. Die
Bestätigung erfolgt durch die dafür zuständige Beteiligte
(§ 5 des Änderungsvertrages).

7

Eine Abschrift des Änderungsvertrages übersandte die Haupt- und
Personalabteilung des M. X. -M.
der Beteiligten mit Schreiben vom 15. November 1995 mit der
Bitte, Herrn Dr. C. zu gegebener Zeit die Bestellung zum
Leiter der Tagesklinik/Institutsambulanz M. in eigener
Zuständigkeit der Betriebsleitung zu bestätigen. Herr Dr.
C. nahm am 16. November 1995 bei der X. E. seinen
Dienst auf. Mit Schreiben vom 17. November 1995 informierte die
Beteiligte den Antragsteller wie folgt: Der Landesdirektor habe
Herrn Dr. C. mit Zustimmung der Beteiligten ab dem 16.
November 1995 an die X. E. abgeordnet und gleichzeitig
die Versetzung zum 1. Juni - richtig: 1. Juli - 1996 verfügt.
Die beabsichtigte Abordnung/Versetzung sei ihr durch Zusendung
des Entwurfs des mit Herrn Dr. C. abgeschlossenen
Änderungsvertrages mitgeteilt worden. Die Maßnahme sei nicht
mitbestimmungspflichtig gewesen, da Personalangelegenheiten von
Leitenden Ärzten nicht der Beteiligung der Personalvertretung
unterlägen. Herr Dr. C. sei bei Durchführung der Maßnahme
noch Leitender Arzt gewesen.

8

Daraufhin hat der Antragsteller das vorliegende
Beschlussverfahren eingeleitet. Durch den angefochtenen
Beschluss hat die Fachkammer für
Landespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts die
Anträge,

9

festzustellen, dass der Beteiligte
durch die Beschäftigung des
Mitarbeiters Dr. C. ab dem 16.
November 1995 das Mitbestimmungsrecht
des Antragstellers gemäß § 72 Abs. 1
Satz 1 Nr. 5 LPVG verletzt,

10

hilfsweise,

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festzustellen, dass die
Personalvertretung einer aufnehmenden
Dienststelle gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1
Nr. 5 LPVG zu beteiligen ist, wenn ein
Mitarbeiter, der zuvor in einer anderen
Dienststelle auf einen der Regelung des
§ 72 Abs. 1 Satz 2 LPVG unterfallenden
Dienstposten eingesetzt war, in der
aufnehmenden Dienststelle auf einen
nicht der Regelung des § 72 Abs. 1 Satz
2 LPVG unterliegenden Dienstposten
beschäftigt wird und im Übrigen die
Voraussetzungen für die Beteiligung der
Personalvertretung der aufnehmenden
Dienststelle vorliegen,

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mit im Wesentlichen folgender Begründung abgelehnt: Das
Begehren des Antragstellers scheitere bereits daran, dass die
Abordnung bzw. Versetzung von Herrn Dr. C. von der X.
X. an die Dienststelle der Beteiligten nicht von der
Beteiligten, sondern vom Direktor des M.
X. -M. vorgenommen worden sei. Die geltend gemachten
Mitbestimmungsrechte gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 5 und 6 LPVG
NRW (Abordnung, Versetzung) kämen nur bei Maßnahmen in
Betracht, die von der Leitung der dem Antragsteller
zugeordneten Dienststelle im Rahmen der ihr zugewiesenen
Kompetenzen vorgenommen würden. Eine solche Maßnahme habe
vorliegend zu keiner Zeit in Rede gestanden.

13

Gegen diesen den Prozessbevollmächtigten des Antragstellers
am 12. Mai 1998 zugestellten Beschluss haben diese am 9. Juni
1998 Beschwerde eingelegt und die Beschwerde am 29. Juni 1998
im Wesentlichen wie folgt begründet: Entgegen der Ansicht der
Fachkammer komme es nicht darauf an, wem eine Maßnahme nach den
in Betracht kommenden Zuständigkeitsregelungen zuzuordnen sei,
sondern darauf, wer die Maßnahme durchgeführt habe. Vorliegend
habe die Beteiligte die in Rede stehende Abordnung/Versetzung
des Herrn Dr. C. als aufnehmende Dienststelle zumindest
auch durchgeführt, weil der Direktor des M.
X. -M. die Versetzung nicht ohne Zustimmung der
Beteiligten durchgeführt habe. Herr Dr. C. habe sich - wie
andere Bewerber - bei der Beteiligten im Rahmen eines Gesprächs
vorstellen müssen. Die Beteiligte habe am 24. Oktober 1995
ausdrücklich beschlossen, die Stelle mit Herrn Dr. C. zu
besetzen. Ohne diesen Beschluss wäre die streitgegenständliche
Maßnahme nicht durchgeführt worden. Die Fachkammer habe
verkannt, dass eine Versetzung aus der Sicht der aufnehmenden
Dienststelle in ihren Wirkungen einer Einstellung gleichstehe
und deshalb grundsätzlich die Zuständigkeit des Personalrats
der aufnehmenden Dienststelle gegeben sei. Der im Zeitpunkt der
Maßnahme geltenden Betriebssatzung vom 12. November 1987 lasse
sich nicht entnehmen, dass die Beteiligte für die Durchführung
der Maßnahme nicht zuständig gewesen sei. Dies gelte
insbesondere unter Berücksichtigung der Delegationsverfügung
vom 22. Dezember 1993 - Az. 11 1190/0 -, in der ausdrücklich
von Abordnungen und Versetzungen die Rede sei.

14

Der Antragsteller beantragt,

15

den angefochtenen Beschluss zu
ändern und seinen erstinstanzlichen
Anträgen zu entsprechen.

16

Die Beteiligte beantragt,

17

die Beschwerde zurückzuweisen.

18

Sie hält den angefochtenen Beschluss für zutreffend und
trägt ergänzend vor: Die streitgegenständliche Maßnahme sei vom
Direktor des M. X. -M. und nicht
von ihr getroffen worden. Daher sei auf Seiten der
Personalvertretung ausschließlich der Gesamtpersonalrat
zuständig, nicht der Antragsteller.

19

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen
Verwaltungsvorgänge (ein Band) Bezug genommen.

20

II.

21

Die fristgerecht erhobene und rechtzeitig begründete
Beschwerde ist zulässig. Sie hat in der Sache jedoch keinen
Erfolg.

22

Der Hauptantrag ist zulässig.

23

Der Antragsteller hat zu Recht einen konkreten Antrag
gestellt, da sich die streitgegenständliche Maßnahme -
unabhängig davon, wie sie rechtlich zu qualifizieren ist -
nicht in einer Weise erledigt hat, dass sie sich nicht mehr
regeln ließe. Nur wenn eine derartige Regelung nicht mehr
möglich ist, muss zu einem abstrakten Antrag übergegangen
werden.

24

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. Juni
1993 - 6 P 3.92 -, BVerwGE 92, 295 =
PersV 1994, 126 = ZTR 1993, 525 = PersR
1993, 450 = RiA 1994, 94.

25

Dies ist bei der streitgegenständlichen Maßnahme nicht der
Fall.

26

Der Hauptantrag ist jedoch unbegründet.

27

Wie die Fachkammer zutreffend ausgeführt hat, ist durch die
streitgegenständliche Maßnahme ein Mitbestimmungsrecht des
Antragstellers nicht verletzt worden, weil die Beteiligte keine
Maßnahme getroffen hat. Die Maßnahme ist vielmehr durch den
Direktor des M. X. -M. getroffen
worden, so dass, wenn eine Personalvertretung zu beteiligen
gewesen ist, insoweit nur der Gesamtpersonalrat des
M. X. -M. in Betracht kommt.

28

Allerdings handelt es sich entgegen der Auffassung der
Beteiligten, der sich die Fachkammer angeschlossen hat, bei der
streitgegenständlichen Maßnahme nicht um eine Abordnung bzw.
Versetzung, sondern um eine Umsetzung.

29

Der M. X. -M. ist gemäß § 2 der
Landschaftsverbandsordnung für das Land Nordrhein-X.
(LVerbO) eine öffentlich-rechtliche Körperschaft. Gemäß § 1
Abs. 2 Halbs. 2 LPVG NRW bilden die Landschaftsverbände jeweils
eine Dienststelle.

30

Vgl.
Cecior/Dietz/Vallendar/Lechtermann,
Personalvertretungsrecht NW, § 1 RdNrn.
42 und 44.

31

Nur im Hinblick darauf, dass u. a. die Kliniken gemäß § 1
Abs. 3 LPVG NRW zu selbständigen Dienststellen erklärt worden
sind, sind bei ihnen Personalräte, u. a. der Antragsteller, und
beim M. X. -M. ein
Gesamtpersonalrat zu bilden. Das für die Abgrenzung zwischen
Umsetzung und Versetzung maßgebliche Kriterium des
Behördenwechsels knüpft auch im Personalvertretungsrecht allein
an die organisationsrechtliche, nicht an die
personalvertretungsrechtliche Situation an. Aufgrund dessen
stellt die Zuweisung eines neuen Dienstpostens/Arbeitsplatzes,
die zwar mit einem Wechsel der Dienststelle im
personalvertretungsrechtlichen Sinne, aber nicht mit einem
Wechsel der Behörde im organisationsrechtlichen Sinne verbunden
ist, keine Versetzung, sondern eine Umsetzung dar.

32

Vgl. Beschluss des Fachsenats vom
29. Januar 1999 - 1 A 2617/97.PVL -,
PersR 1999, 311 = PersV 1999, 555.

33

Allerdings ist wie bei der Versetzung

34

vgl. BVerwG, Beschluss vom 16.
September 1994 - 6 P 32.92 -, PersR
1995, 16 = PersV 1995, 175 = ZBR 1995,
340; Beschluss vom 16. September 1994
- 6 P 33.93 -, PersR 1995, 20

35

auch bei einer Umsetzung, sofern diese mit einem Wechsel der
Dienststelle im personalvertretungsrechtlichen Sinne verbunden
ist, neben dem Personalrat der abgebenden Dienststelle auch der
Personalrat der aufnehmenden Dienststelle zu beteiligen.

36

Vgl. Beschluss des Fachsenats vom
29. Januar 1999 - 1 A 2617/97.PVL -,
aaO.

37

Danach wäre der Antragsteller, von der Problematik des § 72
Abs. 1 Satz 2 LPVG NRW zunächst einmal abgesehen, zu beteiligen
gewesen, wenn Herr Dr. C. durch die Betriebsleitung der
X. X. an die X. E. umgesetzt worden wäre.
Dies ist jedoch nicht geschehen. Die Umsetzung ist vielmehr
durch den Direktor des M. X. -M.
als Leiter der Gesamtdienststelle erfolgt, so dass gemäß § 78
Abs. 4 iVm Abs. 1 Satz 1 LPVG NRW allenfalls der
Gesamtpersonalrat zu beteiligen war und damit eine Verletzung
des Mitbestimmungsrechts des Antragstellers durch den
Beteiligten ausscheidet.

38

Gemäß § 78 Abs. 1 Satz 1 LPVG NRW ist in Angelegenheiten, in
denen die Dienststelle nicht zur Entscheidung befugt ist,
anstelle des Personalrats die bei der zuständigen
übergeordneten Dienststelle gebildete Stufenvertretung zu
beteiligen. Diese Vorschrift gilt gemäß § 78 Abs. 4 LPVG NRW
entsprechend für die Verteilung der Zuständigkeit zwischen
Personalrat und Gesamtpersonalrat.

39

Die Umsetzung von Herrn Dr. C. von der X. X.
zur X. E. ist nicht, wie sonst üblich, durch eine
Umsetzungsverfügung erfolgt, sondern dadurch, dass in § 4 des
zwischen dem M. X. -M. , vertreten
durch den Direktor des M. , dieser vertreten
durch Ltd. Verwaltungsdirektor T. - Haupt- und
Personalverwaltung -, und Herrn Dr. C. abgeschlossenen
Änderungsvertrages vom 10. November 1995 die "Versetzung" -
richtig: Umsetzung - des Letzteren zur X. E. mit
Wirkung vom 1. Juli 1996 erfolgt ist. Eine Durchschrift dieses
Änderungsvertrages ist der Beteiligten mit Schreiben vom 15.
November 1996 "für Ihre Unterlagen" übersandt worden, nicht
etwa mit der Weisung, die Versetzung bzw. Umsetzung des Herrn
Dr. C. durchzuführen. Dementsprechend heißt es auch im
Schreiben der Beteiligten an den Antragsteller vom 17. November
1995: "Der Landesdirektor hat Herrn Dr. C. mit Wirkung vom
16.11.1995 an die X. E. abgeordnet und gleichzeitig
die Versetzung zum 1.06." - richtig: 1. Juli 1996 - "verfügt".
Ganz abgesehen davon, dass es sich bei der Bestellung des Herrn
Dr. C. zum Leiter der Tagesklinik und Institutsambulanz
M. um einen von der Umsetzung zu trennenden Vorgang
handelt, ist auch diese gemäß § 5 des bereits erwähnten
Änderungsvertrages durch die Haupt- und Personalabteilung des
M. X. -M. erfolgt. Lediglich die
Bestätigung sollte durch die Beteiligte erfolgen. Es ist auch
unerheblich, ob der Leiter der Gesamtdienststelle die
Beteiligte um Zustimmung zu der beabsichtigten Versetzung bzw.
Umsetzung des Herrn Dr. C. gebeten und die Beteiligte
zugestimmt hat. Unabhängig von der Rechtsnatur einer derartigen
Zustimmung ändert dies nichts daran, dass der Leiter der
Gesamtdienststelle eine Entscheidung mit Wirkung nach außen und
damit die beteiligungspflichtige Maßnahme getroffen hat.

40

Vgl. Lorenzen, BPersVG, § 82 RdNr.
11.

41

Ein etwaiges Zustimmungserfordernis hat lediglich
verwaltungsinterne Bedeutung.

42

Vgl. Havers, LPVG NW, 9. Aufl., § 78
Erl. 3.5.

43

Dabei kann dahingestellt bleiben, was im Einzelnen in der
Landschaftsverbandsordnung für das Land Nordrhein-X. ,
in der Hauptsatzung des M. X. -M.
oder in der Betriebssatzung für die Krankenhäuser des
Lanschaftsverbandes X. -M. geregelt ist. Denn
unabhängig von generellen Regelungen kann eine übergeordnete
Behörde bzw. die Gesamtdienststelle im Verhältnis zu einer
Neben- oder Teildienststelle im Einzelfall die Entscheidung an
sich ziehen und die Entscheidung selbst treffen. Dies ist hier
geschehen. Auch in solchen Fällen richtet sich die
Beteiligungszuständigkeit nach § 78 Abs. 4 iVm Abs. 1 Satz 1
LPVG NRW.

44

Vgl. Lorenzen, aaO, § 82 RdNr. 11;
Fischer/Goeres in Fürst, GKÖD, Bd. V, §
82 RdNr. 6.

45

Darauf, ob der Direktor des M.
X. -M. die Angelegenheit an sich ziehen durfte,
kommt es nicht an, da über die Zuständigkeit einer Dienststelle
im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren nicht
entschieden werden kann.

46

Vgl. Havers, aaO, § 66 Erl. 4 unter
Hinweis auf BVerwG, Beschluss vom 26.
Januar 1968 - VII P 10.66 -, BVerwGE
29, 74.

47

Ob bei sog. vertikalen Versetzungen und dementsprechend bei
vertikalen Umsetzungen nur die Stufenvertretung bzw. nur der
Gesamtpersonalrat zu beteiligen ist oder auch der bei der
übergeordneten Dienststelle bzw. der bei der Hauptdienststelle
gebildete (örtliche) Personalrat,

48

vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 16.
September 1994 - 6 P 32.92 -, aaO, und
- 6 P 33.93 -, aaO,

49

kann dahingestellt bleiben. Denn ein derartiger Fall liegt
hier nicht vor. Es handelt sich nicht um eine Umsetzung von
einer Hauptdienststelle zu einer Teildienststelle oder
umgekehrt, sondern um eine Umsetzung von einer Teildienststelle
zu einer anderen Teildienststelle durch den Leiter der
Gesamtdienststelle. Dem Leiter der Gesamtdienststelle ist
jedoch, soweit von seiner Maßnahme nur Teildienststellen
betroffen sind, allein der Gesamtpersonalrat zugeordnet, der
daher auch allein zu beteiligen ist. Die doppelte
Dienststellenbezogenheit der Umsetzung führt ebenso wie die
doppelte Dienststellenbezogenheit der Versetzung lediglich
dazu, dass der Gesamtpersonalrat - wie die Stufenvertretung -
gemäß § 78 Abs. 4 iVm Abs. 2 Satz 1 LPVG NRW sowohl dem
Personalrat der abgebenden als auch dem Personalrat der
aufnehmenden Teildienststelle Gelegenheit zur Äußerung geben
muss.

50

Vgl. Lorenzen, aaO, § 82 RdNr. 14
a.

51

Der Hilfsantrag ist dagegen unzulässig, da er nicht
hinreichend konkret an den ursprünglichen Streit anknüpft.

52

Vgl. zu diesem Erfordernis: BVerwG,
Beschluss vom 29. Januar 1996 - 6 P
45.93 -, Buchholz 250 § 83 BPersVG Nr.
69 = PersR 1996, 361 = PersV 1997, 106
= ZBR 1997, 45 = ZfPR 1996, 153.

53

Denn im Hilfsantrag ist nicht berücksichtigt, dass es sich
um eine Umsetzung eines bei einer Teildienststelle
Beschäftigten zu einer anderen Teildienststelle durch den
Leiter der Gesamtdienststelle handelt. Aber auch wenn der
Hilfsantrag entsprechend geändert würde, bliebe er unzulässig,
weil, wie ausgeführt, insoweit allein der Gesamtpersonalrat zu
beteiligen und damit antragsbefugt ist. Antragsbefugt ist, wem
durch ausdrückliche Vorschrift ein Antragsrecht eingeräumt
worden ist oder wer durch die begehrte Entscheidung unmittelbar
in seiner personalvertretungsrechtlichen Stellung betroffen
ist. Der Antragsteller muss danach einen Sachverhalt vortragen,
aus dem sich, seine Richtigkeit unterstellt, ergibt, dass ihm
das geltend gemachte Recht zusteht. Auch schon die Frage der
Antragsbefugnis beurteilt sich nach materiellem Recht.

54

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Juni
1998 - 6 P 7.97 -, PersR 1998, 20;
Beschlüsse des Fachsenats vom 31. Mai
1988 - CL 16/86 -, PersV 1990, 33, und
vom 5. Februar 1997 - 1 A
3104/93.PVL -; Lorenzen/Schmitt, aaO, §
83 RdNr. 41.

55

Im Übrigen dürfte die mit dem Hilfsantrag zur Entscheidung
des Fachsenats gestellte Rechtsfrage inzwischen durch die
Rechtsprechung geklärt sein.

56

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 21.
Oktober 1993 - 6 P 18.91 -, PersR 1994,
165 = ZfPR 1994, 90.

57

Nach der genannten Entscheidung hängt die Mitbestimmung des
Personalrats der aufnehmenden Dienststelle bei der Abordnung
eines Beamten, der bei der abgebenden Dienststelle zu
selbständigen Entscheidungen in Personalangelegenheiten befugt
ist, nicht von einem darauf gerichteten Antrag des betroffenen
Beamten ab, wenn dieser künftig nicht mehr mit
Personalangelegenheiten befasst sein soll. Dies dürfte, was vom
Fachsenat nicht abschließend zu entscheiden ist, entsprechend
für Fälle der vorliegenden Art gelten.

58

Eine Kostenentscheidung entfällt im
personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren.

59

Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die
Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen.

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