Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-09-20, Aktenzeichen 15 E 1188/05
ECLI:DE:OVGNRW:2005:0920.15E1188.05.00

Tenor

Der angegriffene Beschluss wird geändert:

Der Verwaltungsrechtsweg wird für zulässig erklärt.

Die Kostenentscheidung bleibt der verwaltungsgerichtlichen Endentscheidung
vorbehalten.

1

G r ü n d e :

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Die zulässige Beschwerde ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat den
Verwaltungsrechtsweg zu Unrecht verneint. Nach § 40 Abs. 1 Satz 1 der
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ist der Verwaltungsrechtsweg grundsätzlich in
allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art
gegeben.

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Der vorliegende Rechtsstreit, mit dem im Wege des einstweiligen
Rechtsschutzes ein Bieter im Rahmen eines Vergabeverfahrens sichergestellt
wissen will, dass der Auftrag nicht an die Beigeladene zu 1. vergeben wird, ist eine
öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art. Die Sonderzuweisung
an die ordentliche Gerichtsbarkeit nach den Vergabevorschriften aus dem 4. Teil des
Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) ist schon mangels Erreichens
des Schwellenwertes des § 100 Abs. 1 GWB nicht einschlägig, so dass es auf die
genannte allgemeine Zuständigkeitsverteilung ankommt.

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Zutreffend ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass sich der
Rechtsweg nach der Natur des Rechtsverhältnisses richtet, aus dem der
Klageanspruch hergeleitet wird.

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Vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom
19.Mai 1994 - 5 C 33.91 -, BVerwGE 96, 71 (73);
Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des
Bundes, Beschluss vom 29. Oktober 1987 - GmS-
OGB 1/86 -, BGHZ 102, 280 (283).

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Damit ergibt sich jedoch entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass
das Rechtsverhältnis zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin ein
öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis ist. Das ist nicht schon deshalb der Fall, weil
die Vergabe eines öffentlichen Auftrags in Rede steht. Allerdings sprechen gute
Gründe dafür, im Anschluss an neuere Rechtsprechung,

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vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 25.
Mai 2005 - 7 B 10356/05 -, DVBl. 2005, 988; a.A. VG
Gelsenkirchen, Beschluss vom 15. Oktober 2004 -
12 L 2120/04 -, NWVBl. 2005, 40,

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die Vergabe öffentlicher Aufträge durch Körperschaften des öffentlichen Rechts
aufgrund der spezifisch öffentlich-rechtlichen Vorgaben für diesen Vorgang im Sinne
der sogenannten Zweistufentheorie im Gegensatz zum aufgrund der
Vergabeentscheidung geschlossenen Vertrag und dessen Abwicklung als öffentlich-
rechtlich zu qualifizieren.

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Darauf kommt es jedoch hier nicht an, da der im Hauptsacheverfahren zu
verfolgende und hier zu sichernde Anordnungsanspruch nicht auf eine
Vergabeentscheidung gerichtet ist, sondern darauf, dass die Antragsgegnerin ihre
Einwirkungsmöglichkeiten auf die Beigeladene zu 2. wahrnimmt, den von dieser zu
vergebenden Auftrag der Antragstellerin und nicht der Beigeladenen zu 1. zu
erteilen. Der Anordnungsanspruch ist nicht, wie dem Antrag der Antragstellerin
entnommen werden könnte, auf eine Auftragsvergabe durch die Antragsgegnerin
gerichtet, da diese den Auftrag nicht vergibt. Das geschieht allein durch die
Beigeladene zu 2. Deren Tätigkeit als juristische Person des Privatrechts unterfällt,
soweit sie nicht Beliehene ist, grundsätzlich dem Privatrecht, auch wenn ihre
Tätigkeit kraft des sogenannten Verwaltungsprivatrechts durch öffentlich-rechtliche
Bindungen ergänzt, modifiziert und überlagert wird. Verwaltungsprivatrechtliche
Streitigkeiten unterfallen nach überkommener Auffassung der höchstrichterlichen
Rechtsprechung der Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte.

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Vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom
6.März 1990 - 7 B 120.89 -, DVBl. 1990, 712 f.;
Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des
Bundes, Beschluss vom 10. April 1986 - GmS-OGB
1/85 -, BGHZ 97, 312 (316 f.); BGH, Urteil vom 17.
Juni 2003 - XI ZR 195/02 -, BGHZ 155, 166 (173 ff.);
a.A. Ehlers in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 12. Aufl. § 2 Rn. 87.

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Die hier in Rede stehende Ausübung der Einwirkungsmöglichkeiten einer Gemeinde
auf eine von ihr beherrschte juristische Person des Privatrechts vollzieht sich zwar
regelmäßig in der Form privatrechtlicher Gesellschafterrechte, die
Beteiligungsverwaltung, insbesondere die Entscheidung, ob und wie eingewirkt
werden soll, stellt sich aber als schlicht hoheitliches Handeln der
Gemeindeverwaltung dar. Ihre Überprüfung unterliegt somit der Zuständigkeit der
Verwaltungsgerichtsbarkeit. Zivilrechtliche Grundlagen für den hier geltend
gemachten Anspruch gegen die Antragsgegnerin auf Einwirkung auf die Beigeladene
zu 2. sind jedenfalls nicht ersichtlich. Namentlich geben die zivilrechtlichen
Fallgruppen des sogenannten gesellschaftrechtlichen Durchgriffs hier nichts her.

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Vgl. dazu Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht,
20. Aufl., § 36 Rn. 34 ff.

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Ob eine öffentlich-rechtliche Anspruchsgrundlage auf Ausübung der
gemeindlichen Einwirkungsmöglichkeiten besteht, bedarf hier keiner Entscheidung.
Dafür ist bislang nichts vorgetragen worden, etwa dass die Antragsgegnerin bisher
immer von ihren Einwirkungsmöglichkeiten in vergleichbaren Konstellationen
zugunsten eines Anbieters Gebrauch gemacht hätte und daher nach Art. 3 Abs. 1
des Grundgesetzes verpflichtet wäre, auch hier so zu handeln, oder dass ein
hoheitlicher Eingriff der Antragsgegnerin in subjektive Rechte der Antragstellerin mit
der Folge eines rechtswidrigen Zustands drohe, der kraft des öffentlich-rechtlichen
Unterlassungsanspruchs zur Einwirkung verpflichte. Die Rechtsprechung des Senats
zu einer solchen Einwirkungsmöglichkeit im Rahmen wirtschaftlicher Betätigung der
Gemeinde,

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vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. August 2003
- 15 B 1137/03 -, NWVBl. 2003, 462 (463),

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ist jedenfalls auf den vorliegenden Fall nicht zu übertragen. Dort stellte der
Betrieb des Unternehmens in Form der beherrschenden gesellschaftrechtlichen
Beteiligung nach § 107 Abs. 1 der Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-
Westfalen die den drittschützenden gesetzlichen Beschränkungen unterworfene
wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde dar. Dieses Scharnier erlaubte es, die
wirtschaftlichen Aktivitäten des Unternehmens der das Unternehmen betreibenden
Gemeinde als einen eigenen Eingriff in subjektive Rechte Dritter darstellende
wirtschaftliche Betätigung zuzurechnen.

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Weil ein Anordnungsanspruch nicht ersichtlich ist, sieht der Senat davon ab, eine
die Auftragsvergabe hindernde Zwischenentscheidung zu treffen, obwohl die
Antragsgegnerin mitgeteilt hat, dass eine Auftragsvergabe zu Beginn der nächsten
Woche geplant sei.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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