Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2011-11-15, Aktenzeichen I-23 U 22/11
ECLI:DE:OLGD:2011:1115.I23U22.11.00

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Einzelrichters der
10. Zivilkammer des Landgerichts Mönchengladbach vom 21. Oktober 2010 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhevon 120 % des aufgrund des Urteils gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 20 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e :

2

A.

3

Die Klägerin nimmt die Beklagte - Steuerberaterin der inzwischen insolventen O.-GmbH - wegen angeblicher Verletzung eines Auskunftsvertrages bzw. aus einer angeblichen Schutzwirkung des Steuerberatervertrages auf Schadensersatz in Höhe von 161.372,04 EUR (Teilbetrag aus 161.422,04 EUR, davon Forderung aus Darlehen, 10 GA: 81.286,50 EUR, Forderungen aus Warenlieferungen: 80.135,54 EUR) in Anspruch. Wegen weiterer Einzelheiten wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

4

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Auch auf der Grundlage des Klägervortrags könne nicht festgestellt werden, dass der Klägerin durch die behauptete Pflichtverletzung ein Schaden entstanden sei, denn es spreche nichts dafür, dass die Klägerin die Ansprüche gegen die O.-GmbH hätte realisieren können, wenn sie im September 2006 vollständig über deren desolate finanzielle Lage informiert worden wäre. Für die Einholung eines Sachverständigengutachtens fehle es an nachvollziehbarem Sachvortrag; ein Ausforschungsbeweis sei prozessual unzulässig. Auch soweit die Klägerin hilfsweise geltend mache, jedenfalls hätte sie dann im September 2009 ihre unter Eigentumsvorbehalt gelieferten Waren im Wert von 89.918,10 EUR zurücknehmen und dadurch ihren Schaden begrenzen können, gebe dies keinen Anlass zu einer abweichenden Entscheidung. Insoweit fehle es schon an nachvollziehbarem Klägervortrag dazu, welcher der Klägerin zuzurechnende Warenbestand mit welchem Wert am 30.09.2006 unter Berücksichtigung des ständigen Abverkaufs noch bei der O.-GmbH gelagert habe.

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Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, zu deren Begründung sie unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vorträgt: Ihr Anspruch folge aus einem Auskunftsvertrag. Hier sei gerade nicht nur eine einfache, belanglose Auskunft erteilt worden, sondern es habe mehrere direkte mündliche und schriftliche Kontakte zwischen den Parteien gegeben, wobei die ihr von der Beklagten erteilten Auskünfte zu den wirtschaftlichen Verhältnissen der O.-GmbH für sie - für die Beklagte auch erkennbar - von erheblicher Bedeutung gewesen seien. Es sei auch ein Verpflichtungswillen der Beklagten erkennbar, da mehrfach Erörterungen und Auskünfte hinsichtlich der Bilanzen erfolgt seien. Jedenfalls hafte die Beklagte ihr aus den Schutzwirkungen des umfassenden Steuerberatervertrages zwischen der O.-GmbH und der Beklagten. Die Beklagte habe gewusst, dass sie - die Klägerin - der O.-GmbH ein Darlehen gewährt und sich als stille Gesellschafterin an der O.-GmbH beteiligt habe. Die Schutzwirkung erfasse auch erst nach dem Steuerberatervertrag in die Mandantin eintretende stille Gesellschafter. Die notwendige Leistungsnähe folge daraus, dass die Erstellung einer Bilanz gerade - häufig als einzige Informationsquelle für Außenstehende - dazu diene, Auskunft über die Liquidität des Unternehmens zu geben. Das notwendige Einbeziehungsinteresse folge daraus, dass sie - die Klägerin - ihre Entscheidungen zum Darlehen und zur stillen Gesellschaft sowie zur Aufrechterhaltung der Geschäftsbeziehungen zur O.-GmbH bzw. das Unterlassen der Fälligstellung von Rückzahlungs- und Zinsansprüchen aus dem Darlehen von den Ergebnissen der Jahresabschlüsse abhängig gemacht habe, was dazu geführt habe, dass sie aufgrund der Insolvenz der O.-GmbH ihre Forderungen letztlich nicht mehr habe realisieren können. Auch der Kreis der geschützten Personen sei für die Beklagte durch die persönlichen Kontakte und die ihr - der Klägerin - erteilten Auskünfte aus der Bilanz erkennbar gewesen. Ihre Schutzbedürftigkeit folge aus der der Beklagten bekannten Tatsache, dass sie - als stille Gesellschafterin, Darlehensgeberin und Lieferantin der O.-GmbH - mit den von der Beklagten erteilten Auskünften beabsichtigt habe, ihre Geschäftsbeziehung zur O.-GmbH zu "überdenken" und ggf. das Darlehen fällig zu stellen und ihre Forderungen gegen die O.-GmbH vor einer möglicherweise im Raum stehenden Insolvenz realisieren zu können. Die Pflichtverletzung der Beklagten folge daraus, dass sie die Jahresabschlüsse falsch erstellt, nicht zeitnah korrigiert und sie - die Klägerin - nicht auf die Fehlerhaftigkeit hingewiesen habe, obwohl sie - die Beklagte - Kenntnis davon gehabt habe, dass sie - die Klägerin - auf die Unterlagen der Beklagten bzw. der wirtschaftlichen Lage der O.-GmbH vertraut habe. Ihr Sachvortrag zur Kausalität sei hinreichend substantiiert und nicht auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis gerichtet, wovon auch das Landgericht zunächst ausgegangen sei, so dass es gegen die richterliche Hinweispflicht und das Verbot einer Überraschungsentscheidung verstoßen habe.

6

Die Klägerin beantragt,

7

das Urteil abzuändern und die Beklagten zu verurteilen, an sie 161.372,04 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.01.2010 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

10

Die Beklagte trägt zur Berufungserwiderung unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vor: Ein Auskunftsvertrag, durch den sie sich gegenüber der Klägerin verpflichtet habe, für geschäftliche Maßnahmen oder Unterlassungen der Klägerin bedeutsame Auskünfte zu erteilen, sei im Ansatz nicht erkennbar. Die von ihr erteilten Auskünfte seien anstelle der Geschäftsführung der O.-GmbH auf deren Veranlassung und mit deren Zustimmung erteilt worden. Der Steuerberatervertrag zur Erstellung (nicht: Prüfung) der Jahresabschlüsse der O.-GmbH "aufgrund der vorgelegten Buchführung und Unterlagen sowie der erteilten Auskünfte" (vgl. 37 GA) bzw. "auf der Grundlage der mir vorgelegten Bücher und Bestandsverzeichnisse sowie der erteilten Auskünfte der O.-GmbH" (vgl. 18 GA) entfalte keine Schutzwirkung zugunsten der Klägerin. Sei nach der zitierten Rechtsprechung sogar für Wirtschaftsprüfer eine Haftung aus Schutzwirkung nur in Extremfällen zu bejahen, gelte dies erst recht für sie als Steuerberaterin, die keinen Prüfungsauftrag, sondern nur den Auftrag zur Erstellung von Jahresabschlüssen erhalten habe. Die abweichende Rechtsmeinung der Klägerin führe zu einer unvorstellbaren Ausweitung der Haftung eines Steuerberaters und einer Verlagerung des Inkassorisikos aller Geschäftspartner eines Unternehmers auf dessen Steuerberater. Das LG habe zudem fehlerfrei die Kausalität verneint (vgl. im Einzelnen 356 ff. GA, dort zu 3.). Es sei nicht Aufgabe des Gerichts, durch Beweisaufnahme einen Sachverhalt zu ermitteln, der bis dahin fehlenden schlüssigen Sachvortrag einer Partei erst schlüssig machen könne.

11

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

12

B.

13

Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. Die klageabweisende Entscheidung des Landgerichts beruht nicht auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) und die nach § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen keine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).

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Der Klägerin stehen gegen die Beklagte Schadensersatzansprüche weder aus einem Auskunftsvertrag zu noch aus einem Vertrag zugunsten Dritter (§ 328 BGB, dazu unter II.) noch aus der sog. Sachwalterhaftung (§ 311 Abs. 3 BGB.) noch aus § 280 BGB i.V.m. den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter zu.

15

I.

16

Vertragliche Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen die Beklagte aus einem ausdrücklich oder stillschweigend zustande gekommenen (Auskunfts-)Vertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten bestehen nicht.

17

1.

18

Dass im Rahmen von Gesprächen oder Telefonaten - insbesondere im Rahmen der von der Klägerin dargelegten Telefonate bzw. des Schriftwechsels (vgl. 4 ff. GA: Schreiben der Beklagten vom 09.06.2006 - 59 ff. GA, vom 23.10.2006 - 61 ff. GA, vom 26.02.2007 -146 GA, vom 11.04.2007 - 147 GA) - ausdrücklich ein eigenständiger (Auskunfts-)Vertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten zustande gekommen sein soll, ist dem Vorbringen der Klägerin in beiden Instanzen nicht zu entnehmen.

19

2.

20

Auch die Behauptung eines konkludenten (Erklärungs-)Verhaltens der Beklagten, das als Ausdruck eines Willens zu einer stillschweigenden rechtsgeschäftlichen Bindung gegenüber der Klägerin und einer Haftungsübernahme gegenüber der Klägerin (als "Garantin") i.S. eines konkludenten Auskunftsvertrages verstanden werden kann, lässt sich dem Sachvortrag der Klägerin, insbesondere auch ihrem nach Hinweis des Senats erfolgten Vorbringen im Schriftsatz vom 21.07.2011 (387 ff. GA), nicht entnehmen.

21

Wirtschaftsprüfer bzw. Steuerberater können zwar einem Dritten gegenüber haften, wenn mit ihnen - auch konkludent - ein Auskunftsvertrag geschlossen wurde (vgl. BGH, Urteil vom 26.09.2000, X ZR 94/98, BGHZ 145, 187; BGH, Urteil vom 08.06.2004, X ZR 283/02, NJW 2004, 3420; Palandt-Sprau, BGB, 70. Auflage 2011, § 675, Rn 35 ff. mw; Münchener Kommentar-Gottwald, BGB, 5. Auflage 2007, § 328, Rn 150 mwN in Fn 609; Rn 177 mwN in Fn 754). Aus der Tatsache einer Rat- bzw. Auskunftserteilung als solchen kann ein rechtsgeschäftlicher Wille zum stillschweigenden Abschluss eines Vertragsverhältnisses indes nicht entnommen werden, wie sich bereits aus § 675 Abs. 2 BGB ergibt. Maßgeblich ist vielmehr, ob insbesondere der Auskunftsgeber mit Rechtsbindungswillen handelt (vgl. BGH, Urteil vom 18.12.2008, IX ZR 12/05, WM 2009, 369). Die Gesamtumstände müssen unter Berücksichtigung der Auffassung und Bedürfnisse des Rechtsverkehrs den Rückschluss zulassen, dass beide Teile nach dem objektiven Inhalt ihrer Erklärungen (bzw. ihres Verhaltens) die erteilte Auskunft zum Gegenstand vertraglicher Rechts und Pflichten gemacht haben (vgl. BGH, Urteil vom 17.09.1985, VI ZR 73/84, NJW 1986, 180). Ist einem Sachkundigen als Auskunftserteilenden erkennbar, dass die Auskunft für den Anfragenden von erheblicher Bedeutung ist und dieser sie zur Grundlage wesentlicher Entscheidungen machen will, kann darin ein wesentliches Indiz liegen. Dies bedeutet indes keineswegs, dass allein die Sachkunde des Auskunftsgebers und die Bedeutung der Auskunft für den Empfänger zur Annahme einer stillschweigenden rechtsgeschäftlichen Bindung genügen. Es handelt sich dabei vielmehr nur um im Rahmen der sonstigen Gesamtumstände (insbesondere eigenes wirtschaftliches Interesse des Auskunftsgebers, persönliches Engagement des Auskunftsgebers in Gestalt von Zusicherungen nach Art einer Garantieübernahme, Versprechen eigener Nachprüfungen, Hinzuziehung des Auskunftsgebers zu Verhandlungen mit dem eigentlichen Vertragspartner auf Verlangen des Auskunftsempfängers, Einbeziehung des Auskunftsgebers in solche Verhandlungen als "neutrale Person") zu gewichtende Indizien (vgl. BGH, Urteil vom 18.12.2008, IX ZR 12/05, WM 2009, 369 mwN in Rn 10/11vgl. auch OLG Köln, Urteil vom 23.05.2000, 22 U 218/99, GI 2002, 298; Palandt-Sprau, BGB, 70. Auflage 2011, § 675, Rn 35 ff. mwN; vgl. auch Zugehör, NJW 2000, 1601, dort zu 4.; vgl. auch Beck'scher Bilanzkommentar,6. Auflage 2006, § 323, Rn 210-216 mwN).

22

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist hier ein für einen konkludenten Abschluss eines Auskunftsvertrages zwingend erforderlicher rechtsgeschäftlicher Verpflichtungswille weder seitens der Beklagten noch seitens der Klägerin erkennbar. Es ist insbesondere nicht ersichtlich, dass die Beklagte ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Auskunft hatte, Zusicherungen/ Garantieübernahmen erklärt oder eigene Nachprüfungen versprochen hat oder zu Verhandlungen der O.-GmbH hinzu- oder gar einbezogen worden ist. Hinreichende Umstände, die insoweit für einen entsprechenden Verpflichtungswillen der Beklagten sprechen könnten, fehlen. Die Beklagte wurde vielmehr - für die Klägerin erkennbar - ausschließlich im Rahmen ihrer vertraglichen Beziehung zur O.-GmbH tätig und ist lediglich als deren sachkundige Beraterin als deren "verlängerter Arm" aufgetreten, nicht aber als unparteiische Sachwalterin und unter Inanspruchnahme einer "eigenständigen, besonderen Expertenstellung" (vgl. BGH, Urteil vom 17.09.1985, a.a.O). Das als solche unstreitige Auskunftsverhalten der Beklagten im Rahmen des vorgelegten Schriftverkehrs konnte - schon im Hinblick auf die von der Beklagten ausdrücklich erklärten Vorbehalte in mehrfacher Hinsicht - weder ein Vertrauen der Klägerin in eine gründlich geprüfte Auskunft rechtfertigen, noch konnte und durfte es die Klägerin nach den Umständen als Garantie für die tatsächliche wirtschaftliche Situation der O.-GmbH bzw. als hinreichend abgesicherte Entscheidungsgrundlage im Hinblick auf daraus für ihr mehrfaches Engagement als Lieferantin, Darlehensgeberin bzw. stille Gesellschafterin bestehenden Risiken erscheinen.

23

II.

24

Der Klägerin stehen gegen die Beklagte auch keine Ansprüche aus einem von der Beklagten mit der O.-GmbH geschlossenen (echten) Vertrag zugunsten Dritter(§ 328 BGB) zu, denn die O.-GmbH hat den Steuerberatervertrag mit der Beklagten nicht zugunsten der Klägerin abgeschlossen. Ein echter Vertrag zugunsten der Klägerin würde eine besondere Bestimmung des Inhalts voraussetzen, dass ihr unmittelbar ein eigener Anspruch auf Steuerberaterleistungen oder auf Auskunft über die Ergebnisse der Steuerberaterleistungen gegen die Beklagten zustehen sollte. Weder aus dem Inhalt des Steuerberatervertrages noch aus den sonstigen Umständen lässt sich entnehmen, dass ein unmittelbarer Rechtserwerb der Klägerin gewollt gewesen sein könnte.

25

III.

26

Auch Ansprüche aus § 311 Abs. 3 BGB stehen der Klägerin gegen die Beklagte nicht zu. Nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen ist ein Vertreter oder Verhandlungsgehilfe ausnahmsweise aus culpa in contrahendo (in der bis 31.12.2001 geltenden Fassung des BGB) haftbar, wenn er am Vertragsschluss ein unmittelbares eigenes wirtschaftliches Interesse hat oder wenn er ein besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch genommen und hierdurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst hat (vgl. BGH, Urteil vom 04.07.1983, II ZR 220/82, NJW 1983, 2696; BGH, Urteil vom 03.04.1990, XI ZR 206/88, NJW 1990, 1907; BGH, Urteil vom 26.09.2000, X ZR 94/98, BGHZ 145, 187; BGH, Urteil vom 24.05.2005, IX ZR 114/01, NJW-RR 2005, 1137). § 311 Abs. 3 BGB (in der seit 01.01.2002 geltenden Fassung) knüpft an diese von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze an. Zwar führt er von den beiden o.a. Tatbeständen einer Dritthaftung nur den letzteren an; dies ist aber unschädlich, weil § 311 Abs. 3 BGB nach seinem Wortlaut ("… insbesondere …") und seiner Entstehungsgeschichte keine abschließende Regelung ist, so dass es bei den o.a. bisher von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen verbleibt (vgl. Palandt-Grüneberg, 68. Auflage 2009, § 311, Rn 60 mwN). Die Haftung eines Gutachters bzw. Wirtschaftsprüfers, Steuerberaters oder sonstigen Experten gegenüber Dritten folgt indes nicht aus den Regeln der Sachwalterhaftung bzw. des § 311 Abs. 3 BGB, sondern richtet sich nach den von der ständigen Rechtsprechung des BGH entwickelten im folgenden dargestellten Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter (vgl. Palandt-Grüneberg, 70. Auflage 2011, § 328, Rn 34 mwN, Münchener-Kommentar/Gottwald, 5. Auflage 2007, § 328, Rn 182 mwN in Fn 784; vgl. auch Beck'scher Bilanzkommentar, 6. Auflage 2006, § 323, Rn 220-224 mwN; vgl. auch Münchener Kommentar-Ebke, HGB, 2. Auflage 2008, Rn 168-170 mwN).

27

IV.

28

Ein Anspruch der Klägerin aus § 280 BGB i.V.m. den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter besteht nicht. Die Voraussetzungen, unter denen nach ständiger Rechtsprechung des BGH im Allgemeinen und insbesondere in dem hier betroffenen Bereich der sog. Expertenhaftung, insbesondere von Wirtschaftsprüfern und Steuerberatern eine Schutzwirkung des Vertrages zwischen der Beklagten und der O.-GmbH zugunsten der Klägerin als Dritter in Betracht kommen kann, liegen hier nicht vor.

29

1.

30

Im Allgemeinen werden für die Annahme einer Schutzwirkung eines Vertrages zugunsten eines Dritten folgende Voraussetzungen gefordert:

31

Der Dritte muss bestimmungsgemäß in einer besonderen Nähe zur vertraglichen oder vertragsähnlichen Sonderbeziehung stehen und in mit dem Gläubiger vergleichbarer Weise den Gefahren der Leistungserbringung ausgesetzt sein ("Leistungsnähe", vgl. BGH, Urteil vom 20.03.1995, II ZR 205/94, BGHZ 129, 136; BGH, Urteil vom 22.01.1968, VIII ZR 195/65, BGHZ 49, 350).

32

Es muss ein vertragliches "Einbeziehungsinteresse" des Gläubigers vorliegen, dass die Leistung nach dem Inhalt des Vertrages dem Dritten bestimmungsgemäß zu gute kommen soll oder dass sich sonst ein auf Drittschutz gerichteter Parteiwillen ermitteln lässt (BGH, Urteil vom 20.03.1995, a.a.O.), selbst wenn - wie in den Gutachterfällen - zwischen dem Vertragsgläubiger und dem Dritten gegenläufige Interessen bestehen (BGH, Urteil vom 10.11.1994, III ZR 50/94, BGHZ 127, 378; BGH, Urteil vom 13.11.1997, X ZR 144/94, LM BGB Nr. 96; BGH, Urteil vom 07.02.2002, III ZR 1/01, LM BGB § 328, Nr. 103; vgl. auch jurisPK-BGB, 4. Auflage 2008, § 328, Rn 76-98 mwN).

33

Unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit (§§ 242 bzw. 157 BGB) muss dem Haftenden der Kreis der geschützten Personen erkennbar sein, damit er sein Haftungsrisiko kalkulieren und bei Aushandlung der vertraglichen Gegenleistung kalkulieren kann ("Erkennbarkeit der Drittbezogenheit und der Gläubigernähe", vgl. BGH, Urteil vom 02.07.1996, X ZR 104/94, BGHZ 133, 168), ohne dass dies erfordert, dass dem Schuldner die Identität oder Zahl der geschützten Personen konkret bekannt ist (BGH, Urteil vom 20.04.2004, X ZR 250/02, BGHZ 159, 1; BGH, Urteil vom 10.11.1994, III ZR 50/94, BGHZ 127, 378).

34

Schließlich muss ein "Schutzbedürfnis" des Dritten gegeben sein, woran es regelmäßig fehlt, wenn dem Dritten wegen des Sachverhalts, aus dem er seinen Anspruch herleitet, ein eigener inhaltsgleicher vertraglicher Anspruch gegen den Gläubiger des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter oder einen anderen hat (BGH, Urteil vom 20.03.1995, II ZR 205/94, BGHZ 129, 136, dort Rn 73 mwN; vgl. zuvor bereits BGH, Urteil vom 02.07.1996, X ZR 104/94, BGHZ 133, 168, dort Rn 18 mwN; BGH, Urteil vom 15.02.1978, VIII ZR 47/77, BGHZ 70, 327; vgl. auch OLG Köln, Urteil vom 21.06.2002, 19 U 166/01, OLGR 2002, 403; vgl. auch Palandt-Grüneberg, BGB, 70. Auflage 2011, § 328, Rn 18 a.E.).

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Hinsichtlich der dogmatischen Begründung der Drittwirkung wird auf die Qualität des Vertrages aber auch auf die Notwendigkeit einer Vereinbarung und eine ergänzende Vertragsauslegung i.S.v. §§ 133, 157 BGB bzw. eine auf § 242 BGB beruhende Rechtsfortbildung des § 328 BGB abgestellt (vgl. Erman-Westermann, 12. Auflage 2008, § 328, Rn 12 mwN; Beck'scher Online-Kommentar Bamberger/Roth, Stand 11/2008, § 328, Rn 46 mwN; Münchener Kommentar-Ebke, HGB, 2. Auflage 2008,§ 323, Rn 133 mwN; vgl. auch Pinger/Behme, JuS 2008, 675).

36

2.

37

Unter Berücksichtigung der allgemeinen Voraussetzungen eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter (Leistungsnähe, Einbeziehungsinteresse, Erkennbarkeit der Drittbezogenheit und Gläubigernähe, Schutzbedürftigkeit) und unter Anlegung des zunehmend strengen und restriktiven Maßstabes der Rechtsprechung des BGH im besonderen Bereich der sog. Expertenhaftung (vgl. bereits im Einzelnen: Senat, Urteil vom 02.06.2009, I-23 U 108/08, DB 2009, 2369) ist hier nicht hinreichend feststellbar, dass die Klägerin in den Schutzbereich der zwischen der O.-GmbH und der Beklagten zustande gekommenen Steuerberatervertrag, insbesondere die im Rahmen dieses Dauermandats erteilten Einzelaufträge zur Erstellung der jeweiligen Jahresabschlüsse für die Jahre 2003 bis 2006 (unabhängig von der Frage, ob die Finanzbuchhaltung durch Dritte oder im Hause der Beklagten erstellt wurde, vgl. 141/159/166 ff. GA), einbezogen worden ist. Unter ergänzender Auslegung des Vertrages zwischen der O.-GmbH und der Beklagten über die Erstellung von Jahresabschlüssen ist bereits nicht ersichtlich, dass der Beklagten als Steuerberaterin hinreichend erkennbar und deutlich geworden ist, dass von ihr im Drittinteresse der Klägerin eine besondere über ihre für die O.-GmbH vertraglich zu erbringenden Steuerberaterleistungen hinaus gehende Leistung erwartet wurde, welche der Klägerin als Grundlage für bestimmte betriebswirtschaftliche Entscheidungen dienen sollte.

38

a.

39

Es fehlt bereits das für die Annahme einer Drittschutzwirkung des Steuerberatervertrages zwischen der Beklagten und der O.-GmbH notwendige "Schutzbedürfnis" der Klägerin als Dritten, da der Klägerin aus ihren Rechtsbeziehungen zur O.-GmbH als stille Gesellschafterin (vgl. § 230 ff. HGB; vgl. auch: Palandt-Sprau, BGB, 70. Auflage 2011, § 705, Rn 50 mwN) ein eigener, inhaltsgleicher, vertraglicher (Primär- bzw. Sekundär-)Anspruch gegen die O.-GmbH zustand bzw. zusteht (vgl. BGH, Urteil vom 15.02.1978, VIII ZR 47/77, BGHZ 70, 330; BGH, Urteil vom 20.03.1995, II ZR 205/94, BGHZ 129, 136; BGH, Urteil vom 02.07.1996, X ZR 104/94, NJW 1996, 2929; OLG Köln, Urteil vom 21.06.2002, 19 U 166/01, NJW-RR 2003, 101; Palandt-Grüneberg, BGB, 70. Auflage 2011, § 328, Rn 18; Gehrlein, Anwalts- und Steuerberaterhaftung, 2010, Seite 9). Dabei ist es rechtlich unerheblich, ob und inwieweit solche Ansprüche mangels finanzieller Leistungsfähigkeit des Verpflichteten - ggf. auch von Anfang an - nicht durchsetzbar waren bzw. sind, denn das von der Rechtsprechung entwickelte Rechtsinstitut des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter bezweckt nicht die Absicherung des Risikos, dass die vertraglich verpflichtete Rechtsperson leistungsunfähig war bzw. ist (vgl. BGH, Urteil vom 22.07.2004, IX ZR 132/03, NJW 2004, 3630, dort Rn 21 ).

40

Auch wenn die Klägerin als stille Gesellschafterin von der Geschäftsführung der O.-GmbH ausgeschlossen war (vgl. § 4 des Vertrages vom 15.03.2005, 11 GA), stand ihr gemäß § 8 Abs. 1 des Vertrages (13 GA) i.V.m. §§ 233 HGB, 716 BGB, - und zwar ohne Darlegung eines besonderen Interesses - ein Kontroll-/Auskunfts-/Informationsrecht zu, sich über die Angelegenheiten der O.-GmbH persönlich zu unterrichten, die Geschäftsbücher und die Papiere einzusehen und sich aus ihnen eine Übersicht über den Stand des Gesellschaftsvermögens anzufertigen (§ 716 Abs. 1 BGB; BGH, Urteil vom 20.06.1983, II ZR 85/82, MDR 1984, 27; Palandt-Sprau, BGB, 70. Auflage 2011, Rn 1 mwN). Auch die Hinzuziehung eines Sachverständigen oder Beraters bzw. die Ausübung der Einsichtnahme durch einen Experten war ausdrücklich zugelassen (vgl. dazu auch: BGH, Urteil vom 28.05.1962, II ZR 156/61, WM 1962, 883; vgl. auch: Hirte, BB 1985, 2208; Saenger, NJW 1992, 348).

41

Etwaige Auskunftspflichten der Beklagten als Steuerberaterin der O.-GmbH gegenüber der Klägerin (in deren Doppelfunktion einerseits als Gläubigerin der O.-GmbH, andererseits als stille Gesellschafterin der O.-GmbH), die aus einer - unterstellten - Schutzwirkung des Steuerberatervertrages folgen könnten, gingen insoweit jedenfalls nicht weiter als die eigenen Auskunftspflichten der O.-GmbH gegenüber der Klägerin im Rahmen deren stillen Beteiligung an der O.-GmbH entsprechend der vorstehenden Grundsätze; entsprechendes gilt für diesbezügliche Sekundäransprüche der Klägerin gegen die O.-GmbH. Die Klägerin bedurfte und bedarf daher - ungeachtet der nunmehr entfallenen Leistungsfähigkeit der O.-GmbH - keiner Schutzwirkungen des Steuerberatervertrages zwischen der O.-GmbH und der Beklagten zu ihren Gunsten.

42

b.

43

Dass die Beklagte ihre schriftlichen Äußerungen nicht im Rahmen einer Schutzwirkung des Steuerberatervertrages zwischen der O.-GmbH und der Beklagten zugunsten der Klägerin als neutrale Expertin (vgl. BGH, Urteil vom 18.02.1987, Iva ZR 232/85, VersR 1988, 178), sondern lediglich - und für die Klägerin erkennbar - ausschließlich im Rahmen ihrer vertraglichen Beziehung zur O.-GmbH als deren sachkundige Beraterin (als "verlängerter Arm") erbracht hat, folgt zudem aus dem jeweiligen Inhalt und Umständen der Schreiben der Beklagten, auf die sich die Klägerin insoweit ohne Erfolg stützt.

44

aa.

45

Durch das Schreiben der Beklagten vom 09.06.2006 (59 ff. GA) hat sie lediglich zu den zuvor vom Steuerberater der Klägerin im Schreiben vom 31.05.2006 (57 ff. GA) aufgeworfenen Fragen zu einzelnen Positionen Stellung bezogen. Dass die Beklagte spätestens im Rahmen dieses Schriftwechsels Kenntnis davon erlangt hatte, dass die Klägerin der O.-GmbH bzw. dem Geschäftsführer der O.-GmbH ein Darlehen gewährt hatte und die Klägerin an der O.-GmbH eine stille Beteiligung innehatte, ist nicht entscheidungserheblich, da allein die Kenntnis dieser Umstände eine - ausnahmsweise - Schutzwirkung des Steuerberatervertrages zugunsten der Klägerin nicht hinreichend begründen kann.

46

bb.

47

Aus dem Schreiben der Beklagten vom 23.10.2006 (61 ff. GA) kann die Klägerin schon deswegen keine Schutzwirkungen zu ihren Gunsten begründen, da die Beklagte es im Adressfeld ausdrücklich mit dem Zusatz "Vertraulich" versehen hat und es ausschließlich an die O.GmbH als ihre Mandantin gerichtet hat, wobei das Schreiben ausweislich seines ersten Satzes auf Wunsch von Herrn O. allein zur Vorlage bei der Hausbank der O.-GmbH bzw. C F GmbH von der Beklagten gefertigt worden ist. Eine Drittschutzwirkung dieses Schreibens zugunsten der Klägerin scheidet um so mehr aus, als unstreitig nicht die Beklagte, sondern die O.-GmbH (vgl. 142 GA unten) der Klägerin dieses Schreiben erst mit zeitlicher Verzögerung am 19.01.2007 zur Kenntnis übermittelt hat (vgl. auch handschriftlicher Vermerk 61 GA). Abgesehen davon stellt dieses Schreiben der Beklagten - entgegen der Formulierung der Klägerin (5 GA) - keinesfalls einen vollwertigen "insolvenzrechtlichen Vermögensstatus" dar. Die Beklagte hat vielmehr die inhaltliche Aussagekraft ihres Schreibens in mehrfacher Hinsicht ausdrücklich dahingehend eingeschränkt, dass sie sich wegen der großen Eilbedürftigkeit außer Stande sehe, in dieser kurzen Zeit eine "umfangreiche Unternehmensbewertung" vorzunehmen und das von ihr dargestellte Bild der Firma bzw. die Feststellung, dass "noch keine Überschuldung" vorliege, auf den von Herrn O. zur Verfügung gestellten Daten beruhe, für deren Überprüfung weder ein entsprechender Auftrag noch die notwendige Zeit gegeben sei. Dabei hat die Beklagte hervorgehoben, dass dies insbesondere für die Angaben von Herrn O. zur Entwicklung des Firmenwerts (Ziff. 1.), zur Schätzung der Verkehrswerte der einzelnen Wirtschaftsgüter (Ziff. 2), zum Ergebnis der Zwischeninventur (Ziff. 3) gelte. Zudem werden dort unter Ziff. 1 ausdrücklich "Bedenken im Hinblick auf die Ertragslage des Unternehmens" geäußert und - wie oben bereits ausgeführt - die warnende Formulierung "noch keine Überschuldung" (Hervorhebung durch den Senat) verwendet.

48

cc.

49

Durch Schreiben der Beklagten vom 26.02.2007 (146 GA) wurden dem Steuerberater der Klägerin lediglich die BWA und die Summen- und Saldenliste der O.-GmbH per 31.12.2006 übersandt, wobei die Beklagte wiederum in Bezug auf die Vorläufigkeit und unzureichende Belastbarkeit der Daten zahlreiche Einschränkungen getroffen hat (noch nicht eingearbeitete Inventurdaten, Prüfungs- und Überarbeitungsbedarf hinsichtlich der Bilanz für 2005 mit Folgen für die EB-Werte per 31.12.2006, Werthaltigkeit der ausgewiesenen Forderungen, Saldenabweichungen in Debitoren-/Kreditorenkonto der Klägerin per 31.12.2005/2006).

50

dd.

51

Durch Schreiben der Beklagten vom 11.04.2007 (147 GA) wurden der Klägerin die berichtigte Bilanz für 2004 und die endgültige Bilanzen für 2005 und 2006 sowie die OP-Listen Debitoren/Kreditoren per 31.12.2006 und aktuell übersandt und die enormen Differenzen in den Jahresergebnissen 2004/2005/2006 näher erläutert, ohne dass - unter Berücksichtigung der vorstehend dargestellten Voraussetzungen - die Begründung eines - ausnahmsweisen - Drittschutzes der vertraglich allein der O.-GmbH geschuldeten Steuerberatertätigkeit der Beklagten zugunsten der Klägerin hinreichend erkennbar wird.

52

c.

53

Soweit sich die Klägerin unter Bezugnahme auf das Urteil des BGH vom 13.02.2003 (IX ZR 62/02, NJW-RR 2003, 1035) darauf stützt, dass ein Steuerberatervertrag mit einer GmbH auch Schutzwirkung für nachträglich eintretende stille Gesellschafter habe, verkennt sie, dass dieser Entscheidung ein wesentlich anderer Sachverhalt (Kapitalanlageberatung durch Steuerberater, Haftung bei Falschberatung über die Steuervorteile einer stillen Gesellschaftsbeteiligung und deren späteren Übernahme durch die dortigen Kläger) zugrundelag. Diese Entscheidung enthält zur - vorgelagerten - Frage der Drittschutzwirkung als solcher schon deswegen keine tragenden (vgl. Rn 15: "... kann derzeit nicht verneint werden ...") und für den vorliegenden Fall entscheidungserhebliche Ausführungen, weil die Feststellungen des dortigen Berufungsgerichts zu den tatsächlichen Voraussetzungen einer Drittschutzwirkung unzureichend waren (vgl. Rn 15). Abgesehen davon ist jedenfalls die oben bereits im Einzelnen dargestellt und seit 2003 bis zuletzt zunehmend restriktive Entwicklung der BGH-Rechtsprechung zur Drittschutzwirkung im Bereich der sog. Expertenhaftung zu berücksichtigen, welcher der Senat aus den bereits dargestellten Gründen folgt.

54

V.

55

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

56

VI.

57

Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlass.