Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2012-02-24, Aktenzeichen 5 LA 32/11

Gründe

I.

1

Die Klägerin begehrt ihre Versetzung in den Ruhestand nach § 4 des Gesetzes zur Verbesserung der personellen Struktur beim Bundeseisenbahnvermögen und in den Postnachfolgeunternehmen vom 27. Dezember 1993 - BEDBPStruktG - (BGBl. I S. 2378).

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Die am 15. Oktober 1953 geborene Klägerin steht als Beamtin (Fernmeldehauptsekretärin, Besoldungsgruppe A 8) im Dienste der Beklagten. Sie war zuletzt als Sachbearbeiterin bei der Deutschen Telekom AG tätig. Bereits im Jahr 2006 war die Klägerin über längere Zeit erkrankt gewesen. Mindestens seit dem 2. Juli 2007 ist sie durchgehend dienstunfähig erkrankt. Im Dezember 2007 erteilte die Deutsche Telekom AG der B. A. D. Gesundheitsvorsorge und Sicherheitstechnik GmbH daher den Auftrag für eine sozialmedizinische Untersuchung der Klägerin zur Prüfung der dauernden Dienstunfähigkeit entsprechend den beamtenrechtlichen Regelungen; ein Untersuchungstermin war für den 9. Januar 2008 vorgesehen. Zu einer ärztlichen Untersuchung kam es jedoch zunächst nicht, weil sich die Klägerin im Krankenhaus und danach in einem Pflegeheim befand. Mit Beschluss vom 15. April 2008 bestellte das Amtsgericht C. die Tochter der Klägerin zu deren Betreuerin.

3

Am 28. April 2008 beantragte die Klägerin ihre Versetzung in den Ruhestand nach § 4 BEDBPStruktG zum 31. Oktober 2008. Mit Bescheid vom 5. Mai 2008 lehnte die Deutsche Telekom AG den Antrag ab und führte zur Begründung aus, dass die Klägerin seit dem 29. März 2007 dauernd dienstunfähig erkrankt sei. Aufgrund des laufenden Verfahrens zur Feststellung dauernder Dienstunfähigkeit sei die Versetzung in den Ruhestand nach §§ 1, 4 BEDBPStruktG nicht möglich. Den gegen diese Entscheidung gerichteten Widerspruch der Klägerin wies die Deutsche Telekom AG mit Widerspruchsbescheid vom 28. Januar 2009 mit der Begründung zurück, dass die Klägerin zum Zeitpunkt ihres Antrags auf Versetzung in den vorzeitigen Ruhestand bereits längere Zeit dienstunfähig erkrankt gewesen sei. Der Wechsel in den vorzeitigen Ruhestand könne aus wirtschaftlichen Gründen abgelehnt werden. Zu den wirtschaftlichen Hinderungsgründen zähle auch, wenn ein Beamter wegen dauernder Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt werden solle. Gegen diese Entscheidung hat die Klägerin am 24. Februar 2009 vor dem Verwaltungsgericht Oldenburg die streitgegenständliche Klage (6 A 767/09) erhoben.

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Bereits am 30. August 2008 hatte eine Untersuchung der Klägerin durch den Amtsarzt des Landkreises D. stattgefunden. Dieser hatte mit Gutachten vom 31. Oktober 2008 eine dauerhafte Leistungseinschränkung der Klägerin festgestellt, die zu einer Dienstunfähigkeit im Sinne des Bundesbeamtengesetzes (BBG) führe. Am 21. November 2008 war die Klägerin zur beabsichtigten Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit angehört worden. Daraufhin hatte sie die Mitwirkung des Betriebsrates beantragt und darauf hingewiesen, dass ihr Antrag nach § 4 BEDBPStruktG vorrangig zu bescheiden sei. Mit Schreiben vom 23. März 2009 hielt der Amtsarzt des Landkreises D. an seinem Gutachten vom 31. Oktober 2008 fest. Daraufhin wurde die Klägerin mit Bescheid vom 22. April 2009 wegen dauernder Dienstunfähigkeit im Sinne des § 44 BBG in den Ruhestand versetzt; ihr Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid vom 22. September 2009 zurückgewiesen. Das gegen diese Entscheidung angestrengte Klagverfahren (6 A 1961/09) hat das Verwaltungsgericht Oldenburg gemäß § 94 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ausgesetzt.

5

Im streitgegenständlichen Klageverfahren hat das Verwaltungsgericht Oldenburg die Klage mit Urteil vom 15. Dezember 2010 abgewiesen. Die Klägerin habe weder einen Anspruch auf die Verpflichtung der Beklagten, sie gemäß § 4 BEDBPStruktG in den Ruhestand zu versetzen, noch stehe ihr ein Anspruch auf Neubescheidung ihres Antrages vom 28. April 2008 zu.

6

Der Hauptantrag habe keinen Erfolg. Zwar seien die Tatbestandsvoraussetzungen des § 4 Abs. 1 BEDBPStruktG erfüllt; eine Ermessensreduzierung auf Null liege jedoch nicht vor. Da die Klägerin zwischenzeitlich das 55. Lebensjahr vollendet habe und nicht ersichtlich sei, dass sie in Bereichen mit Personalbedarf verwendet werden könne, lägen die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BEDBPStruktG vor. Ihrer Zurruhesetzung stünden auch keine betrieblichen oder betriebswirtschaftlichen Belange im Sinne des § 4 Abs. 1 Nr. 3 BEDBPStruktG entgegen. Unter Berücksichtigung der aus der Gesetzesbegründung (vgl. BT-Drs. 16/1938 S. 7f.) erkennbaren Zielsetzung der Regelung, dem Problem zu begegnen, dass eine Vielzahl der bei den Postnachfolgeunternehmen befindlichen Beamten nicht mehr amtsangemessen beschäftigt werden könnten, obwohl von den Unternehmen von den vorhandenen Möglichkeiten des Personalabbaus Gebrauch gemacht worden sei, sei anzunehmen, dass Belange im Sinne des § 4 Abs. 1 Nr. 3 BEDBPStruktG nicht üblicherweise, sondern nur ausnahmsweise vorlägen. Dies sei der Fall, wenn ein konkreter Beamter etwa wegen spezieller Kenntnisse oder Fähigkeiten unabkömmlich sei (betriebliche Belange) oder nur verbunden mit hohen Kosten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt ersetzt werden könne (betriebswirtschaftliche Belange). Hierfür sei nichts ersichtlich. Seien somit die Tatbestandvoraussetzungen des § 4 Abs. 1 BEDBPStruktG erfüllt, sei Ermessen eröffnet. Für ein sog. intendiertes Ermessen bestünden keine Anhaltspunkte; eine Ermessensreduzierung liege angesichts der finanziellen Folgen für die Deutsche Telekom AG nach § 4 Abs. 4 BEDBPStruktG nicht vor.

7

Dem Hilfsantrag bleibe ebenfalls der Erfolg versagt, da die Ermessensausübung in den angegriffenen Bescheiden keinen Bedenken begegne. Gebe es - wie hier mit der Zurruhesetzung wegen Dienstunfähigkeit - für die Beklagte eine kostengünstigere Möglichkeit des Personalabbaus, dürfe sie diese auch ergreifen. Hinzu komme, dass die Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit nach § 44 BBG zwingend sei, dem Dienstherrn also - anders als im Rahmen des § 4 BEDBPStruktG - kein Ermessen zustehe. Zudem gebe es bei - wie hier - Bestellung eines Betreuers erhebliche konkrete Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Dienstunfähigkeit. Da die Bestellung einer Betreuerin für die Klägerin bereits zeitlich vor Stellung ihres Antrags auf vorzeitige Zurruhesetzung erfolgt sei, komme es nicht darauf an, dass der Amtsarzt des Landkreises Ammerland die Dienstunfähigkeit der Klägerin erstmals am 31. Oktober 2008 festgestellt habe.

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Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrem Antrag auf Zulassung der Berufung, dem die Beklagte entgegentritt.

II.

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Dem Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung bleibt der Erfolg versagt. Die von ihr geltend gemachten Zulassungsgründe der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -), der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) sowie des Vorliegens eines Verfahrensfehlers (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO) liegen nicht vor.

10

1. Die Berufung ist nicht wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) zuzulassen.

11

Ernstliche Zweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO sind zu bejahen, wenn bei der Überprüfung im Zulassungsverfahren, also aufgrund der Begründung des Zulassungsantrags und der angefochtenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts, gewichtige, gegen die Richtigkeit der Entscheidung sprechende Gründe zutage treten, aus denen sich ergibt, dass ein Erfolg der erstrebten Berufung mindestens ebenso wahrscheinlich ist wie ein Misserfolg. Das ist der Fall, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird. Die Richtigkeitszweifel müssen sich auch auf das Ergebnis der Entscheidung beziehen; es muss also mit hinreichender Wahrscheinlichkeit anzunehmen sein, dass die Berufung zur Änderung der angefochtenen Entscheidung führt. Um ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils darzulegen, muss sich der Zulassungsantragsteller substantiiert mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Welche Anforderungen an Umfang und Dichte seiner Darlegung zu stellen sind, hängt deshalb auch von der Intensität ab, mit der die Entscheidung des Verwaltungsgerichts begründet worden ist (Nds. OVG, Beschluss vom 7.4.2011 - 5 LA 28/10 -). Ist das angegriffene Urteil auf mehrere selbständig tragende Begründungen gestützt, müssen hinsichtlich aller dieser Begründungen Zulassungsgründe dargelegt werden (Nds. OVG, Beschluss vom 24.3.2011 - 5 LA 300/09 -, juris Rn. 6; Beschluss vom 30.8.2011 - 5 LA 214/10 -, juris Rn. 3).

12

Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe führt das Vorbringen der Klägerin nicht zur Zulassung der Berufung gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

13

Der Senat teilt zwar die Auffassung der Klägerin, dass die Deutsche Telekom AG sowohl in ihrem ablehnenden Bescheid vom 5. Mai 2008 als auch im Widerspruchsbescheid vom 28. Januar 2009 keinerlei Ermessenserwägungen angestellt hat. Gleichwohl folgt aus den Angriffen der Klägerin gegen die Ermessensüberprüfung des Verwaltungsgerichts (Zulassungsbegründung vom 18. Februar 2011, Ziffern 1, 4 und 5; Zulassungsbegründung vom 27. Mai 2011, Ziffer 1 und 4) nicht, dass ein Erfolg der erstrebten Berufung mindestens ebenso wahrscheinlich ist wie ein Misserfolg. Denn die im Hinblick auf die Ermessensausübung der Deutschen Telekom AG geltend gemachten Richtigkeitszweifel vermögen eine Änderung der angegriffenen Entscheidungen nicht zu bewirken. Das Verwaltungsgericht hat im Ergebnis zu Recht entschieden, dass die angegriffenen Bescheide rechtmäßig sind und die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzen. Einer Anstellung von Ermessenserwägungen durch die Deutsche Telekom AG bedurfte es im Streitfall nicht, weil ein Anspruch der Klägerin auf Versetzung in den Ruhestand nach § 4 BEDBPStruktG bereits deshalb ausscheidet, weil die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 Nr. 3 BEDBPStruktG nicht erfüllt sind.

14

Nach dieser Vorschrift können Beamtinnen und Beamte nach § 1 Abs. 2 BEDBPStruktG bis zum 31. Dezember 2012 auf Antrag in den Ruhestand versetzt werden, wenn betriebliche oder betriebswirtschaftliche Belange nicht entgegenstehen. Die Deutsche Telekom AG hat in ihrem ablehnenden Bescheid vom 5. Mai 2008 sowie im Widerspruchsbescheid vom 28. Januar 2001 ausgeführt, dass der vorzeitigen Zurruhesetzung der Klägerin entgegenstehende wirtschaftliche Gründe vorlägen, welche darin zu erblicken seien, dass die Klägerin wegen dauernder Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt werden solle. Damit hat sich die Deutsche Telekom AG der Sache nach auf einen entgegenstehenden betriebswirtschaftlichen Belang im Sinne von § 4 Abs. 1 Nr. 3, 2. Fall BEDBPStruktG berufen. Dies ist rechtlich nicht zu beanstanden.

15

Soweit das Verwaltungsgericht (Urteilsabdruck - UA -, S. 6f.) - offenbar unter Anlehnung an das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 16. Juni 2010 (- 26 A 76.08 -, juris Rn. 15) - die Ansicht vertreten hat, unter Berücksichtigung der Gesetzesmaterialen (BT-Drs. 16/1938 S. 7f.) sei anzunehmen, dass einer vorzeitigen Zurruhesetzung entgegenstehende Belange im Sinne von § 3 Abs. 1 Nr. 3 BEDBPStruktG nur ausnahmsweise vorlägen, nämlich wenn ein konkreter Beamter etwa wegen spezieller Kenntnisse oder Fähigkeiten unabkömmlich sei (betriebliche Belange) oder nur verbunden mit hohen Kosten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt ersetzt werden könnten (betriebswirtschaftliche Belange), schließt sich der Senat dieser restriktiven Auslegung nicht an.

16

Warum diese Auslegung aus der Zielsetzung des Gesetzes zur Verbesserung der personellen Struktur beim Bundeseisenbahnvermögen und in den Unternehmen der Deutschen Bundespost, den Postnachfolgeunternehmen ein weiteres personalwirtschaftliches Instrumentarium zur Bewältigung des vorhandenen Personalüberhangs zur Verfügung zu stellen (BT-Drs. 16/1938, S. 7f.), folgen sollte, ist nicht erkennbar. Die vom Verwaltungsgericht in Bezug genommene Gesetzesbegründung enthält im Hinblick auf das Tatbestandsmerkmal des § 4 Abs. 1 Nr. 3 BEDBPStruktG keine Ausführungen, und auch bei der Erläuterung der einzelnen Gesetzesbestimmungen heißt es zu § 4 Abs. 1 Nr. 3 BEDBPStruktG lediglich kurz:

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"Schließlich ist seitens der PNU [= Postnachfolgeunternehmen] zu prüfen, ob betriebliche oder betriebswirtschaftliche Gründe einer beantragten Zurruhesetzung entgegenstehen" (BT-Drs. 16/1938, S. 9).

18

Mehr als die Wiedergabe des Gesetzesinhalts lässt sich der Gesetzesbegründung im Hinblick auf § 4 Abs. 1 Nr. 3 BEDBPStruktG demnach nicht entnehmen (so auch das - das o. a. Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin ändernde - Urteil des OVG Berlin-Brandb. vom 14.12.2011 - 6 B 13.10 -, juris Rn. 16).

19

In dem zitierten Urteil des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg wird sodann weiter zu § 4 Abs. 1 Nr. 3 BEDBPStruktG ausgeführt (juris, Rn. 16):

20

"Diese Norm ist aber erkennbar Vorschriften zur Gewährung von Altersteilzeit nachgebildet, die regelmäßig eine Regelung dahingehend enthalten, dass die Bewilligung von Altersteilzeit ausscheidet, wenn (zwingende oder dringende) dienstliche Gründe bzw. Belange entgegenstehen (vgl. etwa § 93 BBG, § 76c DRiG in der bis zum 31. März 2009 geltenden Fassung). Dieser Begriff bringt das Interesse an der sachgerechten und möglichst reibungslosen Erfüllung der dienstlichen Aufgaben zur Geltung; er soll die Berücksichtigung der Nachteile ermöglichen, die die Teilzeitbeschäftigung voraussichtlich für den Dienstbetrieb mit sich bringt (BVerwG, Urteil vom 30. März 2006 - 2 C 23.05 -, DÖV 2006, 786 zu § 76c DRiG und § 6c Abs. 1 LRiG NRW, Rn. 16 bei Juris; BVerwG, Urteil vom 29. April 2004 - 2 C 21.03 -, BVerwGE 120, 382 zu § 88a Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 LBG Schleswig-Holstein, Rn. 10 ff bei Juris). In Anlehnung hieran ist unter betrieblichen Belangen das Interesse an der sachgerechten und reibungslosen Erfüllung der betrieblichen Aufgaben zu verstehen. Betriebswirtschaftliche Belange beziehen sich dem gegenüber auf wirtschaftliche bzw. finanzielle Erwägungen. Da diese Belange vom Dienstherrn in Ausübung des ihm zustehenden Organisationsrechts maßgebend durch verwaltungspolitische bzw. hier unternehmerische Entscheidungen geprägt werden, steht diesem insoweit ein nur beschränkter gerichtlicher Überprüfung unterliegender Beurteilungsspielraum zu (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. April 2004, a.a.O., vgl. auch VG Berlin, Urteil vom 24. März 2011 - VG 7 A 148.08). Als „dringend“ hat das Bundesverwaltungsgericht solche dienstlichen Belange angesehen, deren Bedeutung über das Normalmaß hinausgeht, die also mit erhöhter Prioritätsstufe ein bestimmtes Handeln oder Unterlassen erfordern, um einen effektiven dienstlichen Betrieb zu gewährleisten (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. April 2004, a.a.O., Rn. 12 bei Juris). Da die an den Regelungen zur Altersteilzeit orientierte Vorschrift des § 4 Abs. 1 Nr. 3 BEDBPStruktG nicht von „dringenden“ betrieblichen oder betriebswirtschaftlichen Belangen spricht, ist hier davon auszugehen, dass die einer Zurruhesetzung entgegenstehenden Belange kein herausgehobenes Gewicht haben müssen. Dem Verwaltungsgericht kann daher nicht in seiner Auffassung gefolgt werden, dass angesichts der Zielsetzung der Norm, die Zahl der nicht oder nicht amtsangemessen beschäftigten Beamten deutlich zu reduzieren, anzunehmen sei, dass solche Belange nicht üblicherweise, sondern nur ausnahmsweise vorliegen, wenn ein konkreter Beamter etwa wegen spezieller Kenntnisse oder Fähigkeiten unabkömmlich ist oder nur unter hohen Kosten ersetzt werden kann."

21

Dem schließt sich der beschließende Senat an. Der Begriff des entgegenstehenden dienstlichen Interesses findet sich darüber hinaus auch etwa in § 36 Satz 1 Nr. 2 des Niedersächsischen Beamtengesetzes (NBG), wonach der Eintritt in den Ruhestand auf Antrag des Beamten um bis zu drei Jahren hinausgeschoben werden kann, wenn dienstliche Gründe nicht entgegenstehen; eine inhaltsgleiche Regelung ist in § 53 Abs. 1 Satz 1 BBG enthalten. Auch insoweit hat der beschließende Senat einen Beurteilungs- und Einschätzungsspielraum des Dienstherrn - und dementsprechend eine eingeschränkte gerichtliche Kontrolle der jeweiligen Entscheidungen durch die Verwaltungsgerichte - angenommen, welche lediglich überprüfen können, ob die gesetzlichen Grenzen des Organisationsermessens überschritten sind oder von diesem in unsachlicher Weise Gebrauch gemacht worden ist (Nds. OVG, Beschluss vom 16.3.2011 - 5 ME 43/11 -, juris Rn. 11; Beschluss vom 27.10.2011 - 5 ME 320/11 -). Für die - neben den in § 4 Abs. 1 Nr. 3, 1. Fall BEDBPStruktG enthaltenen entgegenstehenden "betrieblichen Belangen" - entgegenstehenden "betriebswirtschaftlichen Belange" im Sinne von § 4 Abs. 1 Nr. 3, 2. Fall BEDBPStruktG kann nichts anderes gelten. Auch bei der Frage, ob ein entgegenstehender betriebswirtschaftlicher Belang im Sinne von § 4 Abs. 1 Nr. 3, 2. Fall BEDBPStruktG vorliegt, steht den Postnachfolgeunternehmen daher ein Beurteilungs- und Einschätzungsspielraum zu.

22

Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist es nicht zu beanstanden, dass die Deutsche Telekom AG die vorzeitige Zurruhesetzung der Klägerin wegen entgegenstehender betriebswirtschaftlicher Belange mit der Begründung abgelehnt hat, dass eine Versetzung der Klägerin in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit beabsichtigt sei. Wie das Verwaltungsgericht - wenn auch in anderem Zusammenhang - zu Recht herausgestellt hat (UA, S. 8), ist eine Versetzung der Klägerin in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit für die Deutsche Telekom AG gegenüber einer vorzeitigen Zurruhesetzung der Klägerin nach § 4 BEDBPStruktG aus betriebswirtschaftlicher Sicht günstiger, weil sie im Falle der vorzeitigen Zurruhesetzung nach § 4 BEDBPStruktG gemäß § 4 Abs. 2, Abs. 4 dieser Vorschrift verpflichtet wäre, den Versorgungsabschlag für die gesamte Dauer des Versorgungsbezuges auszugleichen. Dass die Berücksichtigung dieses Aspektes den eingeräumten (unternehmerischen) Gestaltungs- bzw. Beurteilungsspielraum der Deutschen Telekom AG überschritte, ist nicht erkennbar.

23

Entgegen der Auffassung der Klägerin (Zulassungsbegründung vom 18. Februar 2011, Ziffer 3; Zulassungsbegründung vom 27. Mai 2011, Ziffer 2) steht der Geltendmachung dieses betriebswirtschaftlichen Belangs auch nicht entgegen, dass ihr zum Zeitpunkt ihres Antrags auf vorzeitige Zurruhesetzung (28. April 2008) noch nicht gemäß § 47 Abs. 1 BBG mitgeteilt worden war, dass der Dienstherr sie aufgrund eines ärztlichen Gutachtens über ihren Gesundheitszustand für dienstunfähig halte und dass deshalb ihre Versetzung in den Ruhestand beabsichtigt sei; ebenso wenig spielt hier eine Rolle, dass das amtsärztliche Gutachten, das die Dienstunfähigkeit der Klägerin festgestellt hat, erst am 31. Oktober 2008 - und damit nach Antragstellung am 28. April 2008 - erstellt worden ist. Denn ein der vorzeitigen Zurruhesetzung entgegenstehender betriebswirtschaftlicher Belang in Gestalt einer beabsichtigten Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit liegt jedenfalls dann vor, wenn die entsprechende Absicht des Dienstherrn vor Antragstellung nach § 4 BEDBPStruktG bereits hinreichend deutlich zum Ausdruck gekommen ist. So liegt es hier.

24

Wie sich aus dem Schreiben der Deutschen Telekom AG vom 3. Dezember 2007 (Bl. 1/Beiakte B) ergibt, war die Klägerin bereits am 8. Oktober 2007 telefonisch über die anstehende Untersuchung zur Feststellung der Dienstunfähigkeit informiert worden. Ferner hatte der Vorstand der Deutschen Telekom AG der B. A. D. Gesundheitsvorsorge und Sicherheitstechnik GmbH mit Schreiben vom 18. Dezember 2007 einen Auftrag für eine sozialmedizinische Untersuchung der Klägerin zur "Prüfung der dauernden Dienstunfähigkeit entsprechend den beamtenrechtlichen Regelungen" erteilt; die Untersuchung war für den 9. Januar 2008 vorgesehen (Bl. 2/Beiakte B). Vor diesem Hintergrund hindert der Umstand der erst nach Antragstellung erfolgten amtsärztlichen Untersuchung und das sodann sich anschließende Verfahren nach §§ 44ff. BBG die Annahme eines entgegenstehenden betriebswirtschaftlichen Belangs im Sinne des § 4 Abs. 1 Nr. 3, 2. Fall BEDBPStruktG nicht.

25

2. Die Berufung ist auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) zuzulassen.

26

Grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO hat eine Rechtssache dann, wenn sie eine grundsätzliche, fallübergreifende Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, die im allgemeinen Interesse der Klärung bedarf. Das ist nur dann zu bejahen, wenn die Klärung der Frage durch die im erstrebten Berufungsverfahren zu erwartende Entscheidung zur Erhaltung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder für eine bedeutsame Fortentwicklung des Rechts geboten erscheint (Nds. OVG, Beschluss vom 1.10.2008 - 5 LA 64/06 -, juris Rn. 14).

27

Dies ist im Hinblick auf die von der Klägerin als rechtsgrundsätzlich bezeichnete Frage (Zulassungsbegründung vom 18. Februar 2011, Ziffer 6; Zulassungsbegründung vom 27. Mai 2011, Ziffer 3),

28

"Kann im Rahmen der Ermessensausübung berücksichtigt werden, dass diese anzuwendende Vorschrift die Ermessensausübung im Gegensatz zu der zwingenden Konkurrenzvorschrift eröffnet oder stellt dies einen unzulässigen Zirkelschluss dar?",

29

schon deshalb nicht der Fall, weil mangels Erfüllung des gesetzlichen Tatbestands des § 4 Abs. 1 BEDBPStruktG eine Ermessenbetätigung ausscheidet (s. o.).

30

3. Eine Zulassung der Berufung wegen eines Verfahrensmangels (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO scheidet ebenfalls aus.

31

Nach § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO ist die Berufung nur zuzulassen, wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann. Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts kann aber nur dann auf dem Verfahrensmangel beruhen, wenn mit Sicherheit auszuschließen ist, dass der Verfahrensmangel ohne Auswirkung auf die Entscheidung in der Streitsache ist (Happ, in: Eyermann, VwGO, 13. Auflage 2010, § 124 Rn. 51). Hier wäre jedoch mit Sicherheit auszuschließen, dass sich der von der Klägerin gerügte Verfahrensfehler auf die Entscheidung ausgewirkt hat. Denn der geltend gemachte Verfahrensmangel (Zulassungsbegründung vom 18. Februar 2011, Ziffer 2) betrifft die Ermessensausübung der Deutschen Telekom AG bzw. deren Überprüfung durch das Verwaltungsgericht und könnte daher - selbst wenn er vorläge - aus den o. g. Gründen nicht entscheidungserheblich sein.

32

4. Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

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