Landessozialgericht Baden-Württemberg (Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-06-30, Aktenzeichen L 11 BA 1081/19

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Sozialgerichts Heilbronn vom 14.02.2019 und der Bescheid der Beklagten vom 12.12.2017 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 17.04.2018 aufgehoben und festgestellt, dass der Beigeladene in seiner Tätigkeit für die Klägerin vom 30.04.2015 bis 31.12.2016 nicht der Versicherungspflicht in der Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung unterlag.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird endgültig auf 5.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand

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Die Beteiligten streiten über den sozialversicherungsrechtlichen Status des Beigeladenen im Zeitraum 30.04.2015 bis 31.12.2016 in seiner Tätigkeit als Instruktor, Renntest- und Entwicklungsfahrer, Rennfahrer und Markenbotschafter für die Klägerin.

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Die Klägerin ist eine GmbH mit dem Unternehmensgegenstand Herstellung von Motoren aller Art, insbesondere Sportmotoren für Personenkraftfahrzeuge, die Entwicklung und der Vertrieb von Kraftfahrzeugen und Kraftfahrzeugteilen, die Wartung und Reparatur von Kraftfahrzeugen und Kraftfahrzeugteilen sowie alle mit den vorbezeichneten Tätigkeiten zusammenhängenden Dienstleistungen. Der 1990 geborene Beigeladene ist als Rennfahrer in diversen GT-Serien für verschiedene Teams tätig sowie als Instruktor, TV-Experte und Co-Kommentator und er bietet Personal Coaching (Fahrtraining) an.

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Mit Schreiben vom 11.02.2016 stellten die Klägerin und der Beigeladene bei der Beklagten einen Antrag auf Statusfeststellung. Hierzu legten sie zwei zwischen ihnen am 30.04.2015 geschlossene Verträge vor, die auszugsweise im Folgenden dargestellt werden.

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Vereinbarung

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1. Vertragsgegenstand

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1.1. Der Auftragnehmer erbringt seine Leistungen für die A. auf dem Gebiet der A. D. Academy und A. Customer Sports.

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1.2. Der Auftragnehmer wird jeweils auf Anforderung der A. tätig. Der Auftragnehmer bestimmt Ort und Zeit seiner Tätigkeit selbst, soweit dies im Rahmen der gemäß Ziffer 2 geschuldeten Leistung möglich ist.

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1.3. Der Auftragnehmer führt die ihm übertragenen Aufgaben in eigener Regie und Verantwortung und nach bestem Wissen unter Berücksichtigung seiner Erfahrungen und Kenntnisse aus. Die Leistungserbringung erfolgt ausschließlich in den Räumlichkeiten der A..

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2. Leistungen des Auftragnehmers

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Der Auftragnehmer erbringt für A. folgende Leistungen:

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2.1 Einsatz als Instruktor im Rahmen von Kundenveranstaltungen der A. D. Academy

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2.2 Einsatz als Testfahrer im Rahmen von Testfahrten mit A. Renn- oder Serienfahrzeugen

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2.3 Einsatz als Rennfahrer im Rahmen von Motorsport-Veranstaltungen aller Art – insbesondere Renneinsätze im Rahmen des A. Customer Sports Programm

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2.4 Einsatz als Renntaxifahrer im Rahmen von Events

...

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3. Vergütung der Leistungen

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3.1 Für die Tätigkeit des Auftragnehmers gelten folgende Einsatzpakete (ggf anteilig) als

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vereinbart.

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3.1.1 Einsätze gemäß Ziffer 2.1:

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- für Einsätze als Instruktor der A. D. Academy 750 EUR pro Tag zzgl der anfallenden Umsatzsteuer
- für Einsätze als Koordinator der A. D. Academy 850 EUR pro Tag zzgl der anfallenden Umsatzsteuer
- für Einsätze auf Veranstaltungen des MASTER-Level pro Trainingsstunde in einem GT3-Fahrzeug 400 EUR je Trainingsstunde bzw maximal 1.200 EUR pro Tag zzgl der anfallenden Umsatzsteuer

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3.1.2 Einsätze gemäß Ziffer 2.2:

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Für Einsätze als Testfahrer im Rahmen von Test- und Entwicklungsfahrten mit A. Renn- oder Serienfahrzeugen pro Tag 1.000 EUR zzgl der anfallenden Umsatzsteuer.

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3.1.3 Einsätze gemäß Ziffer 2.3:

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Für Einsätze als Rennfahrer im Rahmen von Motorsport-Veranstaltungen pro Tag 1.500 EUR zzgl der anfallenden Umsatzsteuer.

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3.1.4 Einsätze gemäß Ziffer 2.4:

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Für Einsätze als Renntaxifahrer außerhalb von Einsätzen der A. D. Academy gemäß Ziffer 3.1.1 pro Tag 1.500 EUR zzgl der anfallenden Umsatzsteuer.

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3.2. Pro Einsatz im Rahmen der unter 3.1 aufgeführten Tätigkeiten gilt eine An- und Abreisepauschale von 495 EUR bei Anreise unter 500 km (Distanz A. – Veranstaltungsort) und von 745 EUR bei Anreise über 500 km (Distanz A. – Veranstaltungsort) zzgl der anfallenden Umsatzsteuer. Bei internationalen Einsätzen gilt ein Reisetag inkl Fahrt- und Parkkosten 620 EUR zzgl der anfallenden Umsatzsteuer.

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3.3 Die Vertragsparteien gehen von einem jährlichen Tätigkeitsumfang in der Größenordnung von

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3.3.1 ca 50 Einsatztagen im Jahr 2015 sowie 80 Einsatztagen im Jahr 2016 im Bereich der A. D. Academy (vgl Ziffer 2.1, 2.4) aus. Die genaue Anzahl und die einzelnen Termine werden von A. und dem Auftragnehmer gemeinsam festgelegt.

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3.3.2 ca 8 Einsatztagen im Jahr 2015 im Bereich der A. Customer Sports (vgl Ziffer 2.2-2.4) aus. Die genaue Anzahl und die einzelnen Termine werden von A. und dem Auftragnehmer gemeinsam festgelegt.

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3.4 Dem Auftragnehmer wird in Abhängigkeit vom jeweiligen Einsatz bei Bedarf für die Ausübung der Tätigkeit für die D. Academy (vgl Ziffer 2.1) ein spezieller Rennoverall und Rennequipment, sowie Eventkleidung leihweise zur Verfügung gestellt.

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3.5 Kann der Auftragnehmer infolge Krankheit oder sonstiger, von ihm nicht zu vertretender Umstände seine Tätigkeit nicht ausüben, entfällt für diesen Zeitraum der Anspruch auf Vergütung.

...

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4. Aufwendungsersatz

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4.1 Sämtliche Aufwendungen, insbesondere Kosten für Telekommunikation, Tankkosten, etc, die der Auftragnehmer in Ausübung seiner Aufgaben im Rahmen dieses Vertrags entstehen, sind mit den Einsatzpaketen gemäß § 3.1 abgegolten, es sei denn die Vertragsparteien haben nachfolgend Abweichendes vereinbart.

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4.2 Kosten für Hotelübernachtungen während des Einsatzes des Auftragnehmers in den Kategorien bis 4-Sterne werden von A. erstattet. ....

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4.3 Flugreisen müssen jeweils im Einzelfall von A. schriftlich (auch per Telefax oder E-Mail) freigegeben werden. ....

...

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7. Führerschein, Lizenz

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7.1 Voraussetzung für diese Vereinbarung ist der ununterbrochene Besitz des Führerscheins sowie der Fahrerlaubnis. ...

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7.2 Voraussetzung für diese Vereinbarung in Bezug auf Ziffer 2.1 ist eine Instruktorenlizenz des Auftragnehmers. ...

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7.3 Voraussetzung für diese Vereinbarung ist, dass der Auftragnehmer innerhalb der letzten zwei Jahre vor Vertragsbeginn einen Erste-Hilfe-Kurs absolvierte. ...

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8. Gewährleistung, Haftung und Versicherung

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Der Auftragnehmer übernimmt für seine Leistungen im Rahmen dieses Vertrages die Haftung und Gewährleistung nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches.

42

9. Vertraulichkeit und Datenschutz

...

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10. Rechte an Arbeitsergebnissen / Urheberrechte

...

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11. Laufzeit und Kündigung

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11.1 Dieser Vertrag tritt mit Unterzeichnung in Kraft. Der Vertrag endet am 31.12.2016, ohne dass es einer Kündigung bedarf. Die Parteien werden rechtzeitig in Verhandlung über eine Fortführung dieser Vereinbarung treten.
...

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11.3 Das Recht der Vertragspartner zur Kündigung des Vertrags aus wichtigem Grund bleibt unberührt. Als wichtiger Grund gilt insbesondere, wenn:

...

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Als wichtiger Grund für A. gilt außerdem, wenn:

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a) der Sponsoringvertrag zwischen dem Auftragnehmer und A. – aus welchem Grund auch immer – endet.

...

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Sponsoring-Vertrag

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Präambel

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M.-A. ist eine Premiummarke in der internationalen Automobilbranche mit globaler Präsenz.

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PARTNER ist N. B., erfolgreicher Rennfahrer in diversen GT-Serien, Nordschleifenspezialist und langjähriger Fahrinstruktor.

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A. beabsichtigt, PARTNER mit der Marke „A.“ zu unterstützen. Die Vertragspartner vereinbaren wie folgt:

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1. Leistungen von PARTNER

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1.1 PARTNER wird für die Marke A. allgemeine Aufgaben im Rahmen der Repräsentation und Public Relation übernehmen.

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1.2 PARTNER verpflichtet sich, bei öffentlichen Auftritten für Automobilfahrten ausschließlich das ihm gemäß Ziffer 2 zur Verfügung gestellte Fahrzeug zu nutzen. Als öffentliche Auftritte gelten nach vorheriger Abstimmung mit A. Anwesenheiten bei offiziellen Veranstaltungen wie zB das 24h-Rennen vom N. oder Auftritte bei Automobilmessen (vgl Ziffer 1.3).

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1.3 Darüber hinaus kann A. PARTNER insbesondere bei nachfolgenden Veranstaltungen einbinden:
...

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1.4 Die jeweiligen Veranstaltungen werden von A. in Abstimmung mit PARTNER festgelegt.

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1.5 PARTNER steht für A. für die in Ziffer 1.1, 1.2 und 1.3 genannten Leistungen insgesamt 4 Tage für Veranstaltungen pro Vertragsjahr zur Verfügung.

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1.6 Die Termine werden im gegenseitigen Einvernehmen und mit Rücksichtnahme auf Verpflichtungen von PARTNER abgestimmt.
...

61

1.8 PARTNER verpflichtet sich zum Anbringen eines A. Customer Sports Aufnähers auf seinem eigenen Rennoverall (Anbringung oberhalb des Gürtels). Dies gilt zwingend für öffentlichkeitswirksame Auftritte (vgl Ziffer 1.1-1.3), insbesondere für Renneinsätze im Bereich Kundensport, soweit ein Tragen des Rennoveralls vorgesehen ist.

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1.9 PARTNER verpflichtet sich zum Anbringen eines A. Customer Sports Helmvisieraufklebers auf seinem eigenen Fahrerhelm. Dies gilt zwingend für öffentlichkeitswirksame Auftritte (vgl Ziffer 1.1-1.3), insbesondere für Renneinsätze im Bereich Kundensport, soweit das Tragen eines Helms vorgesehen ist.
...

63

1.11 PARTNER stellt A. die im Einzelnen beschriebenen Leistungen aus seinem Persönlichkeitsrecht zur Verfügung, insbesondere seine Bilder, seine Darstellung in Film, Funk und Fernsehen, seine Stimme und seine Unterschrift.

...

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2. Leistungen von A.

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2.1 Geldleistungen

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2.1.1 A. zahlt an PARTNER für die Leistungen (gemäß Ziffer 1) 6.000 EUR zzgl der anfallenden Umsatzsteuer. ...

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2.1.2 Sollte PARTNER zusätzliche/weniger als die in Ziffer 1.5 bezifferten Tage für die Erbringung seiner Leistungen (gemäß Ziffer 1) eingesetzt werden, wird die Vergütung entsprechend erhöht/gekürzt, wobei die Parteien von einem Tagessatz iHv 1.500 EUR zzgl der anfallenden Umsatzsteuer ausgehen.

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2.1.3 Pro Einsatz im Rahmen der unter 1.1-1.3 aufgeführten Tätigkeiten gilt eine An- und Abreisepauschale von 495 EUR bei Anreise unter 500 km (Distanz A. – Veranstaltungsort) und von 745 EUR bei Anreise über 500 km (Distanz A. – Veranstaltungsort) zzgl der anfallenden Umsatzsteuer. Bei internationalen Einsätzen gilt ein Reisetag inkl Fahrt- und Parkkosten 620 EUR zzgl der anfallenden Umsatzsteuer.

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2.2 Sachleistungen

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2.2.1 PARTNER wird ein Fahrzeug während der Dauer der vertraglichen Vereinbarung kostenfrei und vollversichert zur Verfügung gestellt. ....
...

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3. Nutzung der Persönlichkeitsrechte

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3.1 Im Rahmen der in Ziffer 1 genannten Veranstaltungen kann A. insbesondere mit PARTNER Filmaufnahmen drehen, Fotoaufnahmen anfertigen sowie Statements, Interviews und ähnliches auf Ton- und/oder Bildträger aufnehmen und A. ist frei, diese zu verwenden. ...

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3.2 Die Pressearbeit von A., die im Zusammenhang mit PARTNER steht, ist mit PARTNER oder dem Management von PARTNER abzustimmen. ...

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3.3 Die Pressearbeit von PARTNER oder dem Management von PARTNER, die im Zusammenhang mit A. steht, ist vorab mit A. abzustimmen und bedarf der vorherigen schriftlichen Zustimmung durch A..

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4. Exklusivität

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4.1 PARTNER verpflichtet sich keine Renn-, Entwicklungs-, Test- oder Marketingeinsätze für andere Fahrzeughersteller durchzuführen.
....

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Nach Anforderung weiterer Unterlagen (ua Rechnungen des Beigeladenen) und Anhörung (Schreiben vom 10.11.2017) stellte die Beklagte mit Bescheid vom 12.12.2017 fest, dass die Tätigkeit des Beigeladenen als Test-, Entwicklungs- und Rennfahrer, Fahrsicherheitsinstruktor und Markenbotschafter bei der Klägerin vom 15.02.2015 bis 31.12.2016 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt wurde und Versicherungspflicht in der Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung bestand. Merkmale für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis seien: Leistung wurde persönlich erbracht, Tätigkeitsort wurde vorgegeben, Arbeits- und Anwesenheitszeiten wurden durch einen Zeitplan vorgegeben, Tragen einheitlicher Teamkleidung wurde vorgegeben, keine Gestaltungsmöglichkeiten bei der Auftragserfüllung, Zusammenarbeit mit anderen Mitarbeitern und Teamarbeit, wesentliche Arbeitsmittel (Fahrzeug und Rennoverall) wurden zur Verfügung gestellt, Honorierung mit einem Tagessatz, Auftragnehmer trat im Namen des Auftraggebers auf, pauschale Vergütung für An- und Abreise wurde gezahlt, Hotelkosten wurden erstattet. Für selbstständige Tätigkeit spreche: Aufträge konnten abgelehnt werden, Auftragnehmer trug seinen eigenen Helm/HANS-System, Auftragnehmer besitzt eigene Haftpflichtversicherung, Auftragnehmer wurde auch für andere Auftraggeber tätig. Nach Gesamtwürdigung überwögen die für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis sprechenden Merkmale.

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Mit ihrem Widerspruch machte die Klägerin geltend, der Beigeladene trage ein eigenes wirtschaftliches Risiko. Er trage die Kosten für die Lizenzen und die ärztliche Tauglichkeitsbescheinigung und er trage auch eigene Rennkleidung. Er sei nicht in die Betriebsorganisation eingebunden. Die höchstpersönliche Leistungserbringung und der Tätigkeitsort lägen in der Eigenart der Tätigkeit und sprächen nicht für eine abhängige Beschäftigung. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) sei bei einer reinen Dienstleistung - die hier vorliege - auf die Höhe des vereinbarten Honorars abzustellen. Hier sei aufgrund der Höhe eine Eigenvorsorge möglich.

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Mit Widerspruchsbescheid vom 17.04.2018 wies die Beklagte den Widerspruch der Klägerin zurück. Die zitierte Entscheidung des BSG zum Erziehungsbeistand (31.03.2017, B 12 R 7/15 R) sei auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Dass die hier zu beurteilende Tätigkeit keine reine Dienstleistung sei, liege auf der Hand. Der Beigeladene benötige zur Ausübung seiner Tätigkeit nicht nur sein Fachwissen, sondern eine umfangreiche Infrastruktur, die von der Klägerin zur Verfügung gestellt werde. Tatsächlich habe eine weisungsgebundene Eingliederung des Beigeladenen in die Betriebsorganisation der Klägerin bestanden bei fehlendem Unternehmerrisiko.

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Hiergegen richtet sich die am 25.04.2018 zum Sozialgericht Heilbronn (SG) erhobene Klage. Die Klägerin verweist darauf, dass der Beigeladene in verschiedenen Bereichen für die Klägerin tätig geworden sei. Zu unterscheiden seien Tätigkeiten bei Kundenveranstaltungen der D. Academy (Ziffer 2.1 Vereinbarung), als Renntestfahrer und Rennfahrer bei Motorsport-Veranstaltungen (Ziffer 2.2 und 2.3 Vereinbarung) sowie als Markenbotschafter – hierfür sei dem Beigeladenen ein Fahrzeug zur Verfügung gestellt worden. Die D. Academy habe nur einen Arbeitnehmer als Repräsentanten und werde mit externen Dienstleistern betrieben. Die z.:p. GmbH sei für das Projektmanagement zuständig (Hotelbuchungen, Begleitprogramm, Infrastruktur) und die R. R. GmbH & Co KG sei der Fahrdynamik Partner der Klägerin, der sämtliche fahraktiven Inhalte plane, koordiniere und umsetze. Die Instruktoren würden von der R. R. GmbH & Co KG eingesetzt und entsprechend eingewiesen. Vor Ort arbeite der Beigeladene daher mit einem externen Dienstleister zusammen. Motorsportveranstaltungen würden nicht von der Klägerin, sondern externen Veranstaltern organisiert. Hierbei unterstütze der Beigeladene einzelne Rennteams. Die Klägerin sei lediglich als Marke am Erfolg der Rennteams interessiert. Deshalb werde der Beigeladene als Rennfahrer an ausgesuchte Rennteams vermittelt und vor allem für prestigeträchtige Rennen eingesetzt. Die Instruktion bei den Rennen erfolge ausschließlich durch Externe. Arbeitnehmer der Klägerin seien vor Ort, um das Rennteam strategisch zu unterstützen. Darüber hinaus setze die H. AG als externer Kooperationspartner der Klägerin den Beigeladenen als Renntestfahrer in eigener Verantwortung ein. Als Markenbotschafter der Klägerin trete der Beigeladene bei Motorsportveranstaltungen auf. Gegenstand sei hauptsächlich die Zurverfügungstellung eines Fahrzeugs der Marke „M. A.“, dies sei nur im Rahmen eines Sponsoring-Vertrags möglich. Entscheidend sei, dass der Beigeladene in der Öffentlichkeit und bei Terminen mit einem Fahrzeug der Marke vorfahre und mit dieser Marke als Rennfahrer in Verbindung gebracht werde. Weitere Vorgaben erfolgten nicht, lediglich Termine und Veranstaltungen würden abgestimmt. Inhaltliche Abstimmungen erfolgten lediglich vor Presseterminen, vor offiziellen Interviews oder im Rahmen neuer Produkteinführungen.

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Der Beigeladene trage ein unternehmerisches Risiko (Lizenzen für jede Rennstrecke, ärztliche Tauglichkeitsuntersuchungen, Fahrgastbeförderungsschein, Betriebshaftpflicht) und er habe eigene Arbeitsmittel (Helm, Schuhe, Handschuhe, HANS-System). Er sei für weitere Auftraggeber tätig (TV-Experte für Sport 1, Personal Coaching, Instruktor für Event-Agenturen). Die Verpflichtung zur persönlichen Leistungserbringung sei Vertragsinhalt, da der Beigeladene ein absoluter Experte sei. Die Vorgabe von Tätigkeitsort sowie Vorgaben zu Arbeitszeit und Anwesenheit folgten aus der Natur der Sache. Rennabläufe würden von den Veranstaltern vorgegeben (zB Zeiten für freies Training). Bei der D. Academy erfolgten die Vorgaben etwa zu Abfahrtszeiten je nach Veranstaltungsort durch externe Dienstleister. Fachlich erfolgten keine Vorgaben durch die Klägerin, Rennstrategien würden von den externen Dienstleistern auferlegt. Bei der Klägerin sei der Beigeladene nicht eingegliedert, eine Zusammenarbeit erfolge nur mit externen Dienstleistern. Gestellt werde als Arbeitsmittel ein Fahrzeug, das persönliche Rennequipment stelle der Beigeladene selbst. Die Vergütung nach Tagessatz bei Tätigkeit nur wenige Tage im Monat sowie die Übernahme von Spesen sei üblich bei Selbstständigen.

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Mit Urteil vom 14.02.2019 hat das SG die Klage abgewiesen. Im Rahmen der Prüfung nach § 28p Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV) prüfe der Rentenversicherungsträger, ob und in welchem Umfang die im Betrieb Beschäftigten der Sozialversicherungspflicht unterliegen. Nach ständiger Rechtsprechung des BSG setze eine Beschäftigung iSv § 7 SGB IV voraus, dass der Arbeitnehmer in einem Verhältnis persönlicher Abhängigkeit zum Arbeitgeber stehe. Der Beigeladene sei in den Betrieb der Klägerin eingegliedert. Er sei aufgrund der Verträge als Renn- und Testfahrer, Markenbotschafter und Instruktor bei der D. Academy für die Klägerin tätig gewesen. Seine Weisungsgebundenheit sei dabei entsprechend der genannten Rechtsprechung des BSG zu einer funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess verfeinert. Der Beigeladene sei aufgrund der Natur seiner Tätigkeit im Alltag vergleichsweise frei in der Gestaltung seiner Arbeit. Bei jeder der Tätigkeiten habe jedoch die Klägerin oder der Dritte, für den der Beigeladene im Interesse der Klägerin tätig gewesen sei, die Termine festgelegt. Dabei seien die Termine zuvor abgestimmt worden; bereits die Abstimmungspflichten begründeten eine gewisse Eingebundenheit. Hinzu komme, dass der Kläger durch das Tragen des Rennoveralls und die Aufnäher und Aufkleber auch nach außen als Teil des Unternehmens wahrgenommen worden sei und werden sollte. Der Beigeladene trage auch kein unternehmerisches Risiko. Eigene Ausgaben habe er für die Lizenzen in Höhe von jährlich 1.340 EUR, für den Führerschein, die ärztlichen Bescheinigungen, die Berufshaftpflicht sowie Helm, Rennschuhe und feuerfeste Unterwäsche. Diese Ausgaben hätten einen Umfang, der für Arbeitnehmer noch typisch sei. Auch die Vergütungsregelung spreche gegen eine unternehmerische Tätigkeit. Zwar ergebe sich dies nicht schon aus der Regelung von Tagessätzen. Auch die Höhe des Honorars lasse eine Eigenvorsorge zu, weshalb prinzipiell eine selbstständige Tätigkeit möglich erscheine. Angesichts der erforderlichen besonderen Fähigkeiten für die Tätigkeit des Beigeladenen sei aber nicht ersichtlich, dass das vereinbarte Honorar deutlich über dem Arbeitsentgelt eines vergleichbar eingesetzten sozialversicherungspflichtigen Beschäftigten liege. Entscheidend gegen die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit sprächen die Regelungen zu der Fahrtkostenerstattung, der Übernahme von Hotelkosten und Flugreisen sowie des Dienstwagens, dessen Ausstattung der Eigenart der Tätigkeit entspreche. Für den Beigeladenen verbleibe kein wirtschaftliches Risiko.

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Gegen das ihren Bevollmächtigten am 28.02.2019 zugestellte Urteil richtet sich die am 27.03.2019 eingelegte Berufung der Klägerin. Das SG verkenne, dass der angefochtene Bescheid nicht im Rahmen einer Betriebsprüfung, sondern einer Statusfeststellung ergangen sei. Es gehe zu Unrecht davon aus, dass der Beigeladene in den Betrieb der Klägerin eingegliedert sei. Terminabsprachen seien bei Erbringung einer Dienstleistung stets notwendig. Der Beigeladene habe stets frei darüber entscheiden können, ob er am angefragten Termin tätig werden möchte. Als Rennfahrer nehme er an unterschiedlichen Rennserien für andere Hersteller teil. Da die Renntermine auf offiziellen Rundkursen vom jeweiligen Veranstalter festgelegt würden, müsse die Verfügbarkeit des Beigeladenen stets im Voraus abgefragt werden, um Planungssicherheit zu haben. Terminabsprachen erfolgten regelmäßig über die Klägerin, könnten aber auch direkt zwischen dem externen Dienstleister und dem Beigeladenen erfolgen. In den Betrieb der Klägerin sei der Beigeladene nie eingegliedert gewesen; er verfüge weder über eine Zutrittsberechtigung zum Werksgelände, noch eine eigene E-Mail-Adresse, Telefonnummer oder Büro bei der Klägerin. In die zur Rennsportabteilung gehörenden Arbeitsprozesse wie Entwicklung, Produktion, After-Market-Betreuung der Rennfahrzeuge, Planung, Organisation und Steuerung von Rennevents, Akquise und Verhandeln des Sponsorings sei der Beigeladene zu keiner Zeit eingebunden gewesen. Allein die Koordinierung begründe keine Eingliederung. Die fachliche Zusammenarbeit sei ausschließlich mit Dienstleistern erfolgt, die nicht zur Betriebsorganisation der Klägerin gehörten. Soweit ein Rennoverall mit Aufnäher und Helm mit Aufkleber getragen würden, handele es sich gerade nicht um Arbeitskleidung, aufgrund derer ein Mitarbeiter als Teil eines Unternehmens wahrgenommen werden solle. Auf dem Rennoverall könnten Sponsoren ihr Logo präsentieren, so platzierten auch weitere Sponsoren auf dem Rennoverall des Beigeladenen ihr Firmenlogo (unter Vorlage einer Abbildung). Es handele sich um eine Werbefläche. Im Nachgang zum Termin vor dem SG habe der Beigeladene eine Aufstellung gemacht, wonach er für seine Tätigkeit als Rennfahrer jährliche Ausgaben iHv 35.127 EUR habe sowie zu Beginn der Tätigkeit für Erstanschaffungen iHv 17.070 EUR. Somit habe er durchaus nennenswertes Kapital eingesetzt. Der Beigeladene habe auch keine Zusage, dass er für eine bestimmte Zahl von Rennen eingesetzt werde; die vertragliche Vereinbarung des Tätigkeitsumfangs sei keine bindende Zusage. Bei freien Mitarbeitern sei die Vereinbarung von Tagessätzen bzw Stundensätzen absolut üblich. Gerade Anfahrt- und Wegpauschalen seien auch zB bei selbstständigen Handwerken verbreitet. Ein Vergleich bezüglich der Honorarhöhe mit Angestellten sei nicht möglich, denn die Klägerin habe keine sozialversicherungspflichtig beschäftigten Rennfahrer oder Renntestfahrer. Der Beigeladene habe von Mai bis Dezember 2015 für die D. Academy 52.031,24 EUR (netto) und für Rennsport 8.466,85 EUR (netto) abgerechnet. 2016 seien dies 90.306,07 EUR (netto) für die D. Academy und 33.403,77 EUR (netto) für Rennsport gewesen. Die Honorarhöhe sei ein Indiz für selbstständige Tätigkeit. Ergänzend werde auf ein rechtskräftiges Urteil des Arbeitsgerichts (ArbG) München vom 16.10.2018 (40 Ca 251/18) zu einem vergleichbaren Sachverhalt verwiesen. Dort werde die Teilnahme an Rennen im Rennteam nicht als Ausfluss einer Weisungsgebundenheit, sondern als Ergebnis aus der Art der Tätigkeit gewertet, hierzu zählten auch strategische Vorgaben während des Rennens. Zu verweisen sei auch auf die Pilotenentscheidung des BSG (28.05.2008, B 12 KR 13/07 R). Vergleichbar mit den hohen Aufwendungen für den Erhalt der Fluglizenz habe auch der Beigeladene erhebliches Kapital iHv 500.000 EUR aufgewendet, um überhaupt eine Karriere als Rennfahrer, beginnend auf der Kartbahn im Jahr 1995, starten zu können. Erst im Jahr 2012 sei ihm ein Profivertrag als Rennfahrer angeboten worden, der die ersten Einkünfte erbracht habe. Erhalte er keine Aufträge und könne keine Rennen fahren, seien diese Investitionen verloren; gleiches gelte bei fehlendem Erfolg. Darin liege ein erhebliches Risiko.

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Die Klägerin beantragt,

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das Urteil des Sozialgerichts Heilbronn vom 14.02.2019 und den Bescheid der Beklagten vom 12.12.2017 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 17.04.2018 aufzuheben und festzustellen, dass der Beigeladene hinsichtlich seiner Tätigkeit bei der Klägerin in der Zeit vom 30.04.2015 bis zum 31.12.2016 nicht der Versicherungspflicht in der Renten- oder der Arbeitslosenversicherung unterlag,

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hilfsweise, die Revision zuzulassen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Für die Statusfeststellung sei allein das konkrete Auftragsverhältnis maßgeblich, so dass es auf weitere Tätigkeiten des Beigeladenen nicht ankomme. Entscheidend seien allein die nach Annahme des Auftrags vorliegenden Verhältnisse, so dass es nicht relevant sei, dass die Termine vorher abgesprochen worden seien. Ein erhebliches unternehmerisches Risiko des Beigeladenen habe nicht bestanden. Er habe eine erfolgsunabhängige Vergütung nach Tagessatz, Fahrtkostenerstattung, Aufwendungsersatz für Hotelkosten usw erhalten. Die nötigen Arbeitsmittel seien überwiegend zur Verfügung gestellt worden. Das Risiko, nicht durchgehend arbeiten zu können, betreffe alle Arbeitnehmer, die auf Abruf arbeiteten. Bei der Höhe der Vergütung handele es sich nur um eines der im Rahmen der Gesamtwürdigung zu berücksichtigenden Indizien. Die Entscheidung des ArbG München vom 16.10.2018 werde für verfehlt gehalten. Nach telefonischer Auskunft sei diese Entscheidung auch nicht rechtskräftig geworden, sondern die Verfahrensbeteiligten hätten sich im Frühjahr 2019 vor dem Bayerischen Landesarbeitsgericht verglichen.

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Der Beigeladene stellt keinen Antrag.

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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge und die Verwaltungsakten der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

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Die Berufung der Klägerin hat Erfolg.

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Die nach den §§ 143, 144, 151 Abs 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin ist statthaft, zulässig und in der Sache begründet. Das SG hat zu Unrecht die Klage abgewiesen, da der Beigeladene in seiner Tätigkeit für die Klägerin im Zeitraum 30.04.2015 bis 31.12.2016 nicht versicherungspflichtig beschäftigt war.

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Streitgegenständlich ist nach der Klarstellung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nur der Zeitraum 30.04.2015 bis 31.12.2016. Soweit die Beklagte im angefochtenen Bescheid eine Regelung für die Zeit bereits ab 15.02.2015 getroffen hat, hat der Vertreter der Beklagten im Termin den Bescheid für die Zeit vom 15.02. bis 29.04.2015 zurückgenommen. Die Rechnungen des Beigeladenen vom 29.02.2016 (Bl 43/44 Verwaltungsakte), welche sich auf Leistungen ab 15.02.2015 beziehen (Instruktor A. Wintersporting in S.), enthalten insoweit einen Schreibfehler; tatsächlich wurden die Leistungen im Februar 2016 erbracht. Der Beigeladene hat dies in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausdrücklich bestätigt.

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Nach § 7a Abs 1 Satz 1 SGB IV können die Beteiligten schriftlich eine Entscheidung der nach § 7a Abs 1 Satz 3 SGB IV zuständigen Beklagten beantragen, ob eine Beschäftigung vorliegt, es sei denn, die Einzugsstelle oder ein anderer Versicherungsträger hatte im Zeitpunkt der Antragstellung bereits ein Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung eingeleitet. Die Beklagte entscheidet aufgrund einer Gesamtwürdigung aller Umstände, ob eine Beschäftigung vorliegt (§ 7a Abs 2 SGB IV). Das Verwaltungsverfahren ist in Abs 3 bis 5 der Vorschrift geregelt. § 7a Abs 6 SGB IV regelt in Abweichung von den einschlägigen Vorschriften der einzelnen Versicherungszweige und des SGB IV den Eintritt der Versicherungspflicht (Satz 1) und die Fälligkeit des Gesamtsozialversicherungsbeitrags (Satz 2). Mit dem rückwirkend zum 01.01.1999 durch das Gesetz zur Förderung der Selbstständigkeit vom 20.12.1999 (BGBl 2000 I S 2) eingeführten Anfrageverfahren soll eine schnelle und unkomplizierte Möglichkeit zur Klärung der Statusfrage erreicht werden; zugleich sollen divergierende Entscheidungen verhindert werden (BT-Drs 14/185 S 6).

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Einen entsprechenden Antrag auf Statusfeststellung haben die Klägerin und der Beigeladene gemeinsam am 11.02.2016 gestellt. Ein vorheriges Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung durch einen anderen Versicherungsträger oder die Einzugsstelle ist nicht ersichtlich.

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Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, unterlagen im streitgegenständlichen Zeitraum in der Renten- und Arbeitslosenversicherung der Versicherungs- bzw Beitragspflicht (§ 1 Satz 1 Nr 1 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch , § 25 Abs 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch ). Die Versicherungspflicht in der Kranken- und Pflegeversicherung ist nicht streitig, denn die Beklagte hat den Kläger wegen Überschreitung der Jahresarbeitsentgeltgrenze als versicherungsfrei in der Krankenversicherung behandelt. Entsprechend besteht für den privat krankenversicherten Beigeladenen auch keine Versicherungspflicht in der Pflegeversicherung.

98

Nach § 7 Abs 1 SGB IV ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur „funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess“ verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Zur Feststellung des Gesamtbilds kommt den tatsächlichen Verhältnissen nicht voraussetzungslos ein Vorrang gegenüber den vertraglichen Abreden zu. Ausgangspunkt für die Beurteilung ist demnach zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt (Senatsurteil vom 18.07.2013, L 11 R 1083/12). Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so wie sie rechtlich zulässig ist (zum Ganzen BSG 29.08.2012, B 12 R 25/10 R, BSGE 111, 257 mwN).

99

Zur Abgrenzung von Beschäftigung und Selbstständigkeit ist regelmäßig vom Inhalt der zwischen den Beteiligten getroffenen Vereinbarungen auszugehen. Dazu haben Verwaltung und Gerichte zunächst deren Inhalt konkret festzustellen. Liegen schriftliche Vereinbarungen vor, so ist neben deren Vereinbarkeit mit zwingendem Recht auch zu prüfen, ob mündliche oder konkludente Änderungen erfolgt sind. Diese sind ebenfalls nur maßgebend, soweit sie rechtlich zulässig sind. Schließlich ist auch die Ernsthaftigkeit der dokumentierten Vereinbarungen zu prüfen und auszuschließen, dass es sich hierbei um einen bloßen „Etikettenschwindel“ handelt, der uU als Scheingeschäft iSd § 117 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) zur Nichtigkeit dieser Vereinbarungen und der Notwendigkeit führen kann, ggf den Inhalt eines hierdurch verdeckten Rechtsgeschäfts festzustellen. Erst auf Grundlage der so getroffenen Feststellungen über den (wahren) Inhalt der Vereinbarungen ist eine wertende Zuordnung des Rechtsverhältnisses zum Typus der Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit vorzunehmen und in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob besondere Umstände vorliegen, die eine hiervon abweichende Beurteilung notwendig machen (BSG 18.11.2015, B 12 KR 16/13 R, SozR 4-2400 § 7 Nr 25). Die von der Rechtsprechung formulierten Kriterien orientieren sich am Typus des Arbeitnehmers, der in § 7 Abs 1 Satz 1 SGB IV als normativer Regelfall abhängiger Beschäftigung genannt wird. Kennzeichnend für die persönliche Abhängigkeit Beschäftigter ist ebenfalls, dass Beschäftigte ihre Arbeitsleistung auf der Grundlage eines gegenseitigen Vertrages oder Rechtsverhältnisses (insbesondere eines Arbeitsverhältnisses) erbringen, um als Gegenleistung dafür eine Entlohnung zu erhalten, sodass die Arbeitsleistung bei objektiver Betrachtung zu Erwerbszwecken erbracht wird (BSG 16.08.2017, B 12 KR 14/16 R, SozR 4-2400 § 7 Nr 13; zur Rechtsfigur des Typus vgl BVerfG Beschluss vom 20.5.1996, 1 BvR 21/96, SozR 3-2400 § 7 Nr 11).

100

Nach den genannten Grundsätzen gelangt der Senat unter Abwägung aller Umstände zu der Überzeugung, dass der Beigeladene im streitgegenständlichen Zeitraum keine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung bei der Klägerin ausgeübt hat und daher nicht der Versicherungspflicht unterlag.

101

Ausgehend von den Rahmenverträgen (Vereinbarung und Sponsoren-Vertrag) wurde der Beigeladene in verschiedenen Bereichen für die Klägerin tätig. Neben der – nach den Rechnungen den Schwerpunkt ausmachenden – Tätigkeit als Fahrinstruktor für die D. Academy (hier teilweise auch als Eventkoordinator tätig) war der Beigeladene überwiegend als Rennfahrer und Renntestfahrer bzw Entwicklungsfahrer tätig. In nur geringem Umfang fanden darüber hinaus Termine aufgrund des Sponsoren-Vertrags statt. Dabei ist von entscheidender Bedeutung, dass die Klägerin nicht über die Arbeitszeit des Beigeladenen verfügen konnte, sondern sämtliche Einsätze nur nach vorheriger Absprache erfolgten und der Beigeladene nicht zur Übernahme verpflichtet war. Entgegen der Auffassung des SG begründen hier nicht „Abstimmungspflichten bereits eine gewisse Eingebundenheit“. Entsprechend wurde die Tätigkeit auch in sehr unterschiedlichem Umfang ausgeübt. Nach den vorliegenden Rechnungen wurden zB im Juli 2016 nur 5 Tage (+ ein Reisetag), im August 2016 3 Tage (+ ein Reisetag) und im September 2016 keine Einsätze abgerechnet. Dagegen erfolgten im Oktober 2016 zahlreiche Einsätze:

102

03.10. bis 06.10.2016 (2 Reisetage international + 2 Tage Instruktor D. Academy S.)
06.10. bis 08.10.2016 (Anreise + 2 Tage Rennfahrer N.)
10.10. bis 12.10.2016 (2 Reisetage international + 1 Tag Instruktor D. Academy E.)
13.10. bis 16.10.2016 (Anreise + 3 Tage Performance Driver DTM H.)
17.10. bis 18.10.2016 (Anreise + 1 Tag Instruktor D. Academy S.)
20.10. bis 22.10.2016 (Anreise + 2 Tage Rennfahrer N.)
24.10. bis 25.10.2016 (Anreise + 1 Tag Instruktor D. Academy M.).

103

Die Verträge selbst enthalten keine typischen Arbeitnehmerrechte wie Lohnfortzahlung im Krankheitsfall oder bezahlten Urlaub. Insoweit ist die Gestaltung typisch, wenn beide Seiten – wie hier - eine freie Mitarbeit wünschen. Es ist auch weder eine Beschäftigungspflicht der Klägerin geregelt noch eine Verpflichtung des Beigeladenen, eine bestimmte Zahl von Einsätzen als Instruktor, Rennfahrer oder Testfahrer zu übernehmen. Die im Vertrag enthaltene Zielvorstellung der Beteiligten (Vereinbarung Ziffer 3.3) ist nicht in Form einer anspruchsbegründenden, verbindlichen Regelung gefasst, insbesondere sind keine Sanktionen bei Nichteinhaltung der Ziele vorgesehen. Eine maßgebliche Eingliederung des Beigeladenen in den Betrieb der Klägerin, die abweichend von der vertraglichen Gestaltung eine abhängige Beschäftigung begründen könnte, ist nicht vorhanden. Auch ein für abhängige Beschäftigung erforderliches Weisungsrecht lässt sich nicht feststellen. Im Rahmen seiner Einsätze für die Klägerin war der Beigeladene je nach Bereich zusammen mit unterschiedlichen externen, wiederum für die Klägerin tätigen Dienstleistern tätig. Bei der D. Academy erfolgte die Planung und Projektleitung durch die z.:p. GmbH, während die fahrerischen Inhalte durch die R. R. GmbH & Co KG vorgegeben wurden. Zeit, Ort und Inhalt der Tätigkeit waren damit bereits bei Übernahme des Einzelauftrags festgelegt, etwa wenn der Beigeladene als Instruktor für die D. Academy zum UBS Event in Silverstone am 11.10.2016 gebucht wurde. Dies ist bei Annahme des Auftrags dann jedoch Vertragsinhalt und begründet kein Weisungsrecht der Klägerin hinsichtlich Arbeitszeit und -ort. Gleiches gilt für die Rennen, die von externen Veranstaltern organisiert werden. Auch hier stehen Zeit und Ort von vornherein fest. Übernimmt der Beigeladene den Auftrag, ist er selbstverständlich auch zur Leistungserbringung am vorgesehenen Ort zur festgelegten Zeit verpflichtet. Soweit weitere Vorgaben damit zusammenhängen wie etwa Weisungen der Teamleitung zur Rennstrategie, entspricht dies der Natur der Sache und folgt aus der Tätigkeit selbst, wenn für ein Rennteam gefahren wird. Auch als Renntestfahrer hat der Beigeladene mit Dritten zusammengearbeitet, hier mit der H. AG, die eine Ausgliederung der früheren Motorsportabteilung der Klägerin ist. Auch hier war die Testung nur auf Rennstrecken möglich, da die Rennfahrzeuge unter echten Bedingungen getestet werden müssen und zudem über keine Straßenzulassung verfügen. Die unterschiedlichen Formen der Zusammenarbeit mit verschiedenen externen Dritten könnten nur dann als Ausfluss eines Weisungsrechts der Klägerin gesehen werden, wenn ein der Klägerin gegenüber dem Beigeladenen zustehendes Weisungsrecht jeweils an die Dritten übertragen worden wäre. Dafür geben jedoch weder die vertragliche Gestaltung noch die tatsächliche Durchführung nach den übereinstimmenden Angaben von Klägerin und Beigeladenem hinreichende Anhaltspunkte. Die vor Ort jeweils erforderliche Eingliederung in die vorgegebenen Abläufe folgt jeweils aus der Natur der entsprechenden Tätigkeit. Darüberhinausgehende Weisungen, wie die Tätigkeit im Einzelnen zu verrichten sei, sind nicht ersichtlich. So hat der Beigeladene nach dem glaubhaften Vortrag der Klägerin auch im Rahmen der D. Academy als Instruktor selbst über die Inhalte des Fahrtrainings entschieden, indem er die Fertigkeiten und das Können der Teilnehmer auf der Rennstrecke einschätzte und entsprechende Tipps und Hinweise gab. Insoweit ist der Senat davon überzeugt, dass der Beigeladene im Rahmen der verschiedenen Bereiche auf Augenhöhe mit den dort jeweils beteiligten externen Dienstleistern zusammenarbeitete und als externer Spezialist mit gestalterischen Freiheiten mitbestimmte. Gerade seine besondere Expertise wollte die Klägerin im Rahmen der unterschiedlichen Aufgabenbereiche nutzen. Als Rennfahrer hat sich der Beigeladene in den GT-Serien einen Namen gemacht. Insoweit liegt hier eine spezielle Konstellation vor, denn die Klägerin wirbt mit dem Beigeladenen, weshalb auch die Beendigung des Sponsoren-Vertrags als ein wichtiger Grund die Kündigung der Vereinbarung durch die Klägerin ermöglicht.

104

Allerdings stellt die Klägerin dem Beigeladenen das wichtigste Arbeitsmittel, das Fahrzeug, zur Verfügung. Anders als bei Lkw-Fahrern, die ohne eigenen Lkw regelmäßig abhängig beschäftigt sind (vgl Senatsurteil vom 20.10.2015, L 11 R 3898/14 mwN), kann eine solche Regel bei Rennfahrern nicht aufgestellt werden. Ähnlich wie bei Piloten nicht erwartet wird, dass sie ein eigenes Verkehrsflugzeug im Rahmen einer Freelancer-Tätigkeit einsetzen (dazu BSG 28.05.2008, B 12 KR 13/07 R), kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass ein Rennfahrer oder Instruktor die entsprechenden Fahrzeuge an den verschiedenen Orten der Leistungserbringung jeweils vorhalten muss. Wie der Beigeladene in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausgeführt hat, würde dies ein Budget von etwa 500.000 EUR erfordern. Die im Motorsport übliche Praxis, dass das Fahrzeug zur Verfügung gestellt wird, ist daher kein zwingendes Indiz für die Annahme abhängiger Beschäftigung. Soweit ein Rennoverall und Teamkleidung für die Tätigkeit als Instruktor zur Verfügung gestellt wurde, kann dies als Indiz abhängiger Beschäftigung gesehen werden. Allerdings sind die Aufnäher bzw Aufkleber mit dem Logo der Klägerin auf dem Rennoverall und Helm des Beigeladenen kein äußeres Zeichen für eine Stellung als abhängiger Mitarbeiter. Dies zeigt sich ganz klar bei Betrachtung der Abbildung des Rennoveralls (Bl 78 Senatsakte), denn schon die Vielzahl der Aufdrucke der verschiedenen Sponsoren (neben der Klägerin) zeigt klar, dass es in der Tat um eine Werbefläche geht und nicht um eine von einem Arbeitgeber gestellte Arbeitskleidung.

105

Die Form der Entlohnung mit Tagessätzen nur bei tatsächlich erbrachter Leistung in unterschiedlicher Höhe zwischen 750 EUR und 1.500 EUR spricht eher für selbstständige Tätigkeit, denn sie erlaubt in relevantem Umfang eine Eigenvorsorge. Dabei ist die Honorarhöhe allerdings nur eines von vielen in der Gesamtwürdigung zu berücksichtigenden Indizien (BSG 31.03.2017, B 12 R 7/15 R, SozR 4-2400 § 7 Nr 30; BSG 04.06.2019, B 12 R 11/18 R, SozR 4-2400 § 7 Nr 42). Auch die Übernahme von Spesen (Hotel, Flugkosten) sowie eine Pauschale für An- und Abreise ist bei Selbstständigen nicht unüblich. Bei einem Arbeitnehmer wäre eine tatsächlich am konkreten Aufwand orientierte Abrechnung (zB Kilometerpauschale) zu erwarten.

106

Für Selbstständigkeit spricht auch, dass der Beigeladene für mehrere Auftraggeber tätig ist. Eine Tätigkeit für andere Auftraggeber kann ein Indiz für eine ganz erhebliche Dispositionsfreiheit in Bezug auf die zu beurteilende Tätigkeit sein, wenn sie in relevantem Umfang oder sogar schwerpunktmäßig stattfindet, weil sie dann die zeitliche Verfügbarkeit des Auftragnehmers erheblich einschränkt (BSG 04.09. 2018, B 12 KR 11/17 R, SozR 4-2400 § 7a Nr 10). Die Exklusivitätsklausel im Sponsoring-Vertrag (Ziff 4) steht dem nicht entgegen. Wie der Beigeladene in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erläutert hat, gibt es in der GT3-Serie anders als in der Formel 1 hauptsächlich von Privatpersonen gesponserte Teams. Insofern durfte er – und tat dies auch - Rennen mit Fahrzeugen anderer Hersteller fahren, lediglich eine Tätigkeit direkt für Konkurrenten der Klägerin war ausgeschlossen. In der Zusammenschau mit weiteren Indizien wie dem tatsächlich werbend am Markt erfolgenden Auftreten des Beigeladenen mit eigenem Management (vgl Homepage https://www.N.-B..de) spricht hier das gesamte äußere Erscheinungsbild ganz eindeutig für eine selbstständige Tätigkeit.

107

Der Beigeladene hatte auch ein für Selbstständigkeit sprechendes gewisses Unternehmerrisiko zu tragen. Maßgebendes Kriterium für ein solches Risiko ist, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlusts eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der sächlichen oder persönlichen Mittel also ungewiss ist (siehe dazu BSG 28.09.2011, B 12 R 17/09 R; BSG 25.04.2012, B 12 KR 24/10 R, SozR 4-2400 § 7 Nr 15). Allerdings ist ein unternehmerisches Risiko nur dann ein Hinweis auf eine selbstständige Tätigkeit, wenn diesem Risiko auch größere Freiheiten in der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft gegenüberstehen (BSG aaO). Der Beigeladene konnte eine Vergütung nur beanspruchen, wenn er Aufträge erhielt und die Leistung auch erbracht hatte, während hingegen einem abhängig Beschäftigten ein Lohnanspruch schon dann zusteht, wenn er sich arbeitsbereit hält. Ein Mindesteinkommen war dem Beigeladenen nicht garantiert, vielmehr hing sein Verdienst davon ab, wie viele Einsätze als Instruktor, Rennfahrer oder Testfahrer er übernehmen konnte und wollte. Zwar folgt aus dem (allgemeinen) Risiko, außerhalb der Erledigung einzelner Aufträge zeitweise die eigene Arbeitskraft ggf nicht verwerten zu können, noch kein Unternehmerrisiko bezüglich der einzelnen Einsätze (vgl BSG 18.11.2015, B 12 KR 16/13 R, SozR 4-2400 § 7 Nr 25). Allerdings hat der Beigeladene durchaus Kapital investiert, um überhaupt als Rennfahrer tätig sein zu können. Neben der nachvollziehbaren Aufstellung für einmalige Anschaffungen (Helm für Coaching 2.000 EUR, HANS-System 1.350 EUR, Laptop 2.800 EUR, iPad für Coaching und Datenanalyse 1.200 EUR, Funkgerät für D. Academy Events 520 EUR, Homepage-Erstellung 900 EUR, Race Navigator 4.800 EUR, Rennsimulator 3.500 EUR) sind auch insgesamt vor allem in den letzten drei Jahren vor Abschluss des ersten Profivertrags (2009 bis 2011) nach den Darlegungen des Beigeladenen jährlich Kosten von 100.000 EUR im Rahmen der MINI Challenge angefallen, um überhaupt die erforderliche Praxis und damit einen Zugang zur Tätigkeit als Rennfahrer zu erlangen. Diese Investitionen liegen brach, wenn der Beigeladene keine Aufträge erhält, bzw sind völlig verloren, wenn über einen längeren Zeitraum keine Rennen gefahren werden und der Ruf als erfolgreicher Rennfahrer leidet. Auch die jährlichen Ausgaben sind höher, als noch im erstinstanzlichen Verfahren dargelegt. Neben den Ausgaben für die Lizenzen fallen insoweit nach der Aufstellung des Beigeladenen auch ua Kosten für einen Helm inklusive Funk und Lackierung (5.000 EUR), 2 x Ohrstöpsel inklusive Lautsprecher und Funk (700 EUR), 2 Paar Rennschuhe (360 EUR), 2 Paar Handschuhe (180 EUR), 4 Garnituren Rennunterwäsche (1.880 EUR), Arztkosten für Lizenz (220 EUR), Unfallversicherung (155 EUR), Homepage und Wartung (120 EUR), Werbeanzeigen Facebook/Instagram (550 EUR), Büro (3.792 EUR), Management-Fee & Pressearbeit (5.500 EUR), für Fitnessstudio (600 EUR) und Handy (700 EUR) an. Insgesamt ist damit festzuhalten, dass durchaus ein unternehmerisches Risiko beim Beigeladenen besteht.

108

Insgesamt überwiegen damit diejenigen Umstände, die für eine selbstständige Tätigkeit sprechen, deutlich gegenüber denjenigen, die auf eine abhängige Beschäftigung schließen lassen.

109

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG iVm § 154 Abs 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Der Beigeladene trägt gemäß § 197a Abs 1 Satz 1 SGG iVm § 162 Abs 3 VwGO seine außergerichtlichen Kosten selbst. Der Senat sieht keine Veranlassung, diese Kosten aus Billigkeit der unterliegenden Beklagten aufzuerlegen, weil der Beigeladene keine Anträge gestellt hat (vgl Schmidt in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, 13. Aufl 2020, § 197a Rn 29 mwN).

110

Gründe für die Zulassung der Revision (§ 160 Abs 2 Nrn 1 und 2 SGG) liegen nicht vor.

Gründe

92

Die Berufung der Klägerin hat Erfolg.

93

Die nach den §§ 143, 144, 151 Abs 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin ist statthaft, zulässig und in der Sache begründet. Das SG hat zu Unrecht die Klage abgewiesen, da der Beigeladene in seiner Tätigkeit für die Klägerin im Zeitraum 30.04.2015 bis 31.12.2016 nicht versicherungspflichtig beschäftigt war.

94

Streitgegenständlich ist nach der Klarstellung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nur der Zeitraum 30.04.2015 bis 31.12.2016. Soweit die Beklagte im angefochtenen Bescheid eine Regelung für die Zeit bereits ab 15.02.2015 getroffen hat, hat der Vertreter der Beklagten im Termin den Bescheid für die Zeit vom 15.02. bis 29.04.2015 zurückgenommen. Die Rechnungen des Beigeladenen vom 29.02.2016 (Bl 43/44 Verwaltungsakte), welche sich auf Leistungen ab 15.02.2015 beziehen (Instruktor A. Wintersporting in S.), enthalten insoweit einen Schreibfehler; tatsächlich wurden die Leistungen im Februar 2016 erbracht. Der Beigeladene hat dies in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausdrücklich bestätigt.

95

Nach § 7a Abs 1 Satz 1 SGB IV können die Beteiligten schriftlich eine Entscheidung der nach § 7a Abs 1 Satz 3 SGB IV zuständigen Beklagten beantragen, ob eine Beschäftigung vorliegt, es sei denn, die Einzugsstelle oder ein anderer Versicherungsträger hatte im Zeitpunkt der Antragstellung bereits ein Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung eingeleitet. Die Beklagte entscheidet aufgrund einer Gesamtwürdigung aller Umstände, ob eine Beschäftigung vorliegt (§ 7a Abs 2 SGB IV). Das Verwaltungsverfahren ist in Abs 3 bis 5 der Vorschrift geregelt. § 7a Abs 6 SGB IV regelt in Abweichung von den einschlägigen Vorschriften der einzelnen Versicherungszweige und des SGB IV den Eintritt der Versicherungspflicht (Satz 1) und die Fälligkeit des Gesamtsozialversicherungsbeitrags (Satz 2). Mit dem rückwirkend zum 01.01.1999 durch das Gesetz zur Förderung der Selbstständigkeit vom 20.12.1999 (BGBl 2000 I S 2) eingeführten Anfrageverfahren soll eine schnelle und unkomplizierte Möglichkeit zur Klärung der Statusfrage erreicht werden; zugleich sollen divergierende Entscheidungen verhindert werden (BT-Drs 14/185 S 6).

96

Einen entsprechenden Antrag auf Statusfeststellung haben die Klägerin und der Beigeladene gemeinsam am 11.02.2016 gestellt. Ein vorheriges Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung durch einen anderen Versicherungsträger oder die Einzugsstelle ist nicht ersichtlich.

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Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, unterlagen im streitgegenständlichen Zeitraum in der Renten- und Arbeitslosenversicherung der Versicherungs- bzw Beitragspflicht (§ 1 Satz 1 Nr 1 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch , § 25 Abs 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch ). Die Versicherungspflicht in der Kranken- und Pflegeversicherung ist nicht streitig, denn die Beklagte hat den Kläger wegen Überschreitung der Jahresarbeitsentgeltgrenze als versicherungsfrei in der Krankenversicherung behandelt. Entsprechend besteht für den privat krankenversicherten Beigeladenen auch keine Versicherungspflicht in der Pflegeversicherung.

98

Nach § 7 Abs 1 SGB IV ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur „funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess“ verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Zur Feststellung des Gesamtbilds kommt den tatsächlichen Verhältnissen nicht voraussetzungslos ein Vorrang gegenüber den vertraglichen Abreden zu. Ausgangspunkt für die Beurteilung ist demnach zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt (Senatsurteil vom 18.07.2013, L 11 R 1083/12). Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so wie sie rechtlich zulässig ist (zum Ganzen BSG 29.08.2012, B 12 R 25/10 R, BSGE 111, 257 mwN).

99

Zur Abgrenzung von Beschäftigung und Selbstständigkeit ist regelmäßig vom Inhalt der zwischen den Beteiligten getroffenen Vereinbarungen auszugehen. Dazu haben Verwaltung und Gerichte zunächst deren Inhalt konkret festzustellen. Liegen schriftliche Vereinbarungen vor, so ist neben deren Vereinbarkeit mit zwingendem Recht auch zu prüfen, ob mündliche oder konkludente Änderungen erfolgt sind. Diese sind ebenfalls nur maßgebend, soweit sie rechtlich zulässig sind. Schließlich ist auch die Ernsthaftigkeit der dokumentierten Vereinbarungen zu prüfen und auszuschließen, dass es sich hierbei um einen bloßen „Etikettenschwindel“ handelt, der uU als Scheingeschäft iSd § 117 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) zur Nichtigkeit dieser Vereinbarungen und der Notwendigkeit führen kann, ggf den Inhalt eines hierdurch verdeckten Rechtsgeschäfts festzustellen. Erst auf Grundlage der so getroffenen Feststellungen über den (wahren) Inhalt der Vereinbarungen ist eine wertende Zuordnung des Rechtsverhältnisses zum Typus der Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit vorzunehmen und in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob besondere Umstände vorliegen, die eine hiervon abweichende Beurteilung notwendig machen (BSG 18.11.2015, B 12 KR 16/13 R, SozR 4-2400 § 7 Nr 25). Die von der Rechtsprechung formulierten Kriterien orientieren sich am Typus des Arbeitnehmers, der in § 7 Abs 1 Satz 1 SGB IV als normativer Regelfall abhängiger Beschäftigung genannt wird. Kennzeichnend für die persönliche Abhängigkeit Beschäftigter ist ebenfalls, dass Beschäftigte ihre Arbeitsleistung auf der Grundlage eines gegenseitigen Vertrages oder Rechtsverhältnisses (insbesondere eines Arbeitsverhältnisses) erbringen, um als Gegenleistung dafür eine Entlohnung zu erhalten, sodass die Arbeitsleistung bei objektiver Betrachtung zu Erwerbszwecken erbracht wird (BSG 16.08.2017, B 12 KR 14/16 R, SozR 4-2400 § 7 Nr 13; zur Rechtsfigur des Typus vgl BVerfG Beschluss vom 20.5.1996, 1 BvR 21/96, SozR 3-2400 § 7 Nr 11).

100

Nach den genannten Grundsätzen gelangt der Senat unter Abwägung aller Umstände zu der Überzeugung, dass der Beigeladene im streitgegenständlichen Zeitraum keine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung bei der Klägerin ausgeübt hat und daher nicht der Versicherungspflicht unterlag.

101

Ausgehend von den Rahmenverträgen (Vereinbarung und Sponsoren-Vertrag) wurde der Beigeladene in verschiedenen Bereichen für die Klägerin tätig. Neben der – nach den Rechnungen den Schwerpunkt ausmachenden – Tätigkeit als Fahrinstruktor für die D. Academy (hier teilweise auch als Eventkoordinator tätig) war der Beigeladene überwiegend als Rennfahrer und Renntestfahrer bzw Entwicklungsfahrer tätig. In nur geringem Umfang fanden darüber hinaus Termine aufgrund des Sponsoren-Vertrags statt. Dabei ist von entscheidender Bedeutung, dass die Klägerin nicht über die Arbeitszeit des Beigeladenen verfügen konnte, sondern sämtliche Einsätze nur nach vorheriger Absprache erfolgten und der Beigeladene nicht zur Übernahme verpflichtet war. Entgegen der Auffassung des SG begründen hier nicht „Abstimmungspflichten bereits eine gewisse Eingebundenheit“. Entsprechend wurde die Tätigkeit auch in sehr unterschiedlichem Umfang ausgeübt. Nach den vorliegenden Rechnungen wurden zB im Juli 2016 nur 5 Tage (+ ein Reisetag), im August 2016 3 Tage (+ ein Reisetag) und im September 2016 keine Einsätze abgerechnet. Dagegen erfolgten im Oktober 2016 zahlreiche Einsätze:

102

03.10. bis 06.10.2016 (2 Reisetage international + 2 Tage Instruktor D. Academy S.)
06.10. bis 08.10.2016 (Anreise + 2 Tage Rennfahrer N.)
10.10. bis 12.10.2016 (2 Reisetage international + 1 Tag Instruktor D. Academy E.)
13.10. bis 16.10.2016 (Anreise + 3 Tage Performance Driver DTM H.)
17.10. bis 18.10.2016 (Anreise + 1 Tag Instruktor D. Academy S.)
20.10. bis 22.10.2016 (Anreise + 2 Tage Rennfahrer N.)
24.10. bis 25.10.2016 (Anreise + 1 Tag Instruktor D. Academy M.).

103

Die Verträge selbst enthalten keine typischen Arbeitnehmerrechte wie Lohnfortzahlung im Krankheitsfall oder bezahlten Urlaub. Insoweit ist die Gestaltung typisch, wenn beide Seiten – wie hier - eine freie Mitarbeit wünschen. Es ist auch weder eine Beschäftigungspflicht der Klägerin geregelt noch eine Verpflichtung des Beigeladenen, eine bestimmte Zahl von Einsätzen als Instruktor, Rennfahrer oder Testfahrer zu übernehmen. Die im Vertrag enthaltene Zielvorstellung der Beteiligten (Vereinbarung Ziffer 3.3) ist nicht in Form einer anspruchsbegründenden, verbindlichen Regelung gefasst, insbesondere sind keine Sanktionen bei Nichteinhaltung der Ziele vorgesehen. Eine maßgebliche Eingliederung des Beigeladenen in den Betrieb der Klägerin, die abweichend von der vertraglichen Gestaltung eine abhängige Beschäftigung begründen könnte, ist nicht vorhanden. Auch ein für abhängige Beschäftigung erforderliches Weisungsrecht lässt sich nicht feststellen. Im Rahmen seiner Einsätze für die Klägerin war der Beigeladene je nach Bereich zusammen mit unterschiedlichen externen, wiederum für die Klägerin tätigen Dienstleistern tätig. Bei der D. Academy erfolgte die Planung und Projektleitung durch die z.:p. GmbH, während die fahrerischen Inhalte durch die R. R. GmbH & Co KG vorgegeben wurden. Zeit, Ort und Inhalt der Tätigkeit waren damit bereits bei Übernahme des Einzelauftrags festgelegt, etwa wenn der Beigeladene als Instruktor für die D. Academy zum UBS Event in Silverstone am 11.10.2016 gebucht wurde. Dies ist bei Annahme des Auftrags dann jedoch Vertragsinhalt und begründet kein Weisungsrecht der Klägerin hinsichtlich Arbeitszeit und -ort. Gleiches gilt für die Rennen, die von externen Veranstaltern organisiert werden. Auch hier stehen Zeit und Ort von vornherein fest. Übernimmt der Beigeladene den Auftrag, ist er selbstverständlich auch zur Leistungserbringung am vorgesehenen Ort zur festgelegten Zeit verpflichtet. Soweit weitere Vorgaben damit zusammenhängen wie etwa Weisungen der Teamleitung zur Rennstrategie, entspricht dies der Natur der Sache und folgt aus der Tätigkeit selbst, wenn für ein Rennteam gefahren wird. Auch als Renntestfahrer hat der Beigeladene mit Dritten zusammengearbeitet, hier mit der H. AG, die eine Ausgliederung der früheren Motorsportabteilung der Klägerin ist. Auch hier war die Testung nur auf Rennstrecken möglich, da die Rennfahrzeuge unter echten Bedingungen getestet werden müssen und zudem über keine Straßenzulassung verfügen. Die unterschiedlichen Formen der Zusammenarbeit mit verschiedenen externen Dritten könnten nur dann als Ausfluss eines Weisungsrechts der Klägerin gesehen werden, wenn ein der Klägerin gegenüber dem Beigeladenen zustehendes Weisungsrecht jeweils an die Dritten übertragen worden wäre. Dafür geben jedoch weder die vertragliche Gestaltung noch die tatsächliche Durchführung nach den übereinstimmenden Angaben von Klägerin und Beigeladenem hinreichende Anhaltspunkte. Die vor Ort jeweils erforderliche Eingliederung in die vorgegebenen Abläufe folgt jeweils aus der Natur der entsprechenden Tätigkeit. Darüberhinausgehende Weisungen, wie die Tätigkeit im Einzelnen zu verrichten sei, sind nicht ersichtlich. So hat der Beigeladene nach dem glaubhaften Vortrag der Klägerin auch im Rahmen der D. Academy als Instruktor selbst über die Inhalte des Fahrtrainings entschieden, indem er die Fertigkeiten und das Können der Teilnehmer auf der Rennstrecke einschätzte und entsprechende Tipps und Hinweise gab. Insoweit ist der Senat davon überzeugt, dass der Beigeladene im Rahmen der verschiedenen Bereiche auf Augenhöhe mit den dort jeweils beteiligten externen Dienstleistern zusammenarbeitete und als externer Spezialist mit gestalterischen Freiheiten mitbestimmte. Gerade seine besondere Expertise wollte die Klägerin im Rahmen der unterschiedlichen Aufgabenbereiche nutzen. Als Rennfahrer hat sich der Beigeladene in den GT-Serien einen Namen gemacht. Insoweit liegt hier eine spezielle Konstellation vor, denn die Klägerin wirbt mit dem Beigeladenen, weshalb auch die Beendigung des Sponsoren-Vertrags als ein wichtiger Grund die Kündigung der Vereinbarung durch die Klägerin ermöglicht.

104

Allerdings stellt die Klägerin dem Beigeladenen das wichtigste Arbeitsmittel, das Fahrzeug, zur Verfügung. Anders als bei Lkw-Fahrern, die ohne eigenen Lkw regelmäßig abhängig beschäftigt sind (vgl Senatsurteil vom 20.10.2015, L 11 R 3898/14 mwN), kann eine solche Regel bei Rennfahrern nicht aufgestellt werden. Ähnlich wie bei Piloten nicht erwartet wird, dass sie ein eigenes Verkehrsflugzeug im Rahmen einer Freelancer-Tätigkeit einsetzen (dazu BSG 28.05.2008, B 12 KR 13/07 R), kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass ein Rennfahrer oder Instruktor die entsprechenden Fahrzeuge an den verschiedenen Orten der Leistungserbringung jeweils vorhalten muss. Wie der Beigeladene in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausgeführt hat, würde dies ein Budget von etwa 500.000 EUR erfordern. Die im Motorsport übliche Praxis, dass das Fahrzeug zur Verfügung gestellt wird, ist daher kein zwingendes Indiz für die Annahme abhängiger Beschäftigung. Soweit ein Rennoverall und Teamkleidung für die Tätigkeit als Instruktor zur Verfügung gestellt wurde, kann dies als Indiz abhängiger Beschäftigung gesehen werden. Allerdings sind die Aufnäher bzw Aufkleber mit dem Logo der Klägerin auf dem Rennoverall und Helm des Beigeladenen kein äußeres Zeichen für eine Stellung als abhängiger Mitarbeiter. Dies zeigt sich ganz klar bei Betrachtung der Abbildung des Rennoveralls (Bl 78 Senatsakte), denn schon die Vielzahl der Aufdrucke der verschiedenen Sponsoren (neben der Klägerin) zeigt klar, dass es in der Tat um eine Werbefläche geht und nicht um eine von einem Arbeitgeber gestellte Arbeitskleidung.

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Die Form der Entlohnung mit Tagessätzen nur bei tatsächlich erbrachter Leistung in unterschiedlicher Höhe zwischen 750 EUR und 1.500 EUR spricht eher für selbstständige Tätigkeit, denn sie erlaubt in relevantem Umfang eine Eigenvorsorge. Dabei ist die Honorarhöhe allerdings nur eines von vielen in der Gesamtwürdigung zu berücksichtigenden Indizien (BSG 31.03.2017, B 12 R 7/15 R, SozR 4-2400 § 7 Nr 30; BSG 04.06.2019, B 12 R 11/18 R, SozR 4-2400 § 7 Nr 42). Auch die Übernahme von Spesen (Hotel, Flugkosten) sowie eine Pauschale für An- und Abreise ist bei Selbstständigen nicht unüblich. Bei einem Arbeitnehmer wäre eine tatsächlich am konkreten Aufwand orientierte Abrechnung (zB Kilometerpauschale) zu erwarten.

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Für Selbstständigkeit spricht auch, dass der Beigeladene für mehrere Auftraggeber tätig ist. Eine Tätigkeit für andere Auftraggeber kann ein Indiz für eine ganz erhebliche Dispositionsfreiheit in Bezug auf die zu beurteilende Tätigkeit sein, wenn sie in relevantem Umfang oder sogar schwerpunktmäßig stattfindet, weil sie dann die zeitliche Verfügbarkeit des Auftragnehmers erheblich einschränkt (BSG 04.09. 2018, B 12 KR 11/17 R, SozR 4-2400 § 7a Nr 10). Die Exklusivitätsklausel im Sponsoring-Vertrag (Ziff 4) steht dem nicht entgegen. Wie der Beigeladene in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erläutert hat, gibt es in der GT3-Serie anders als in der Formel 1 hauptsächlich von Privatpersonen gesponserte Teams. Insofern durfte er – und tat dies auch - Rennen mit Fahrzeugen anderer Hersteller fahren, lediglich eine Tätigkeit direkt für Konkurrenten der Klägerin war ausgeschlossen. In der Zusammenschau mit weiteren Indizien wie dem tatsächlich werbend am Markt erfolgenden Auftreten des Beigeladenen mit eigenem Management (vgl Homepage https://www.N.-B..de) spricht hier das gesamte äußere Erscheinungsbild ganz eindeutig für eine selbstständige Tätigkeit.

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Der Beigeladene hatte auch ein für Selbstständigkeit sprechendes gewisses Unternehmerrisiko zu tragen. Maßgebendes Kriterium für ein solches Risiko ist, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlusts eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der sächlichen oder persönlichen Mittel also ungewiss ist (siehe dazu BSG 28.09.2011, B 12 R 17/09 R; BSG 25.04.2012, B 12 KR 24/10 R, SozR 4-2400 § 7 Nr 15). Allerdings ist ein unternehmerisches Risiko nur dann ein Hinweis auf eine selbstständige Tätigkeit, wenn diesem Risiko auch größere Freiheiten in der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft gegenüberstehen (BSG aaO). Der Beigeladene konnte eine Vergütung nur beanspruchen, wenn er Aufträge erhielt und die Leistung auch erbracht hatte, während hingegen einem abhängig Beschäftigten ein Lohnanspruch schon dann zusteht, wenn er sich arbeitsbereit hält. Ein Mindesteinkommen war dem Beigeladenen nicht garantiert, vielmehr hing sein Verdienst davon ab, wie viele Einsätze als Instruktor, Rennfahrer oder Testfahrer er übernehmen konnte und wollte. Zwar folgt aus dem (allgemeinen) Risiko, außerhalb der Erledigung einzelner Aufträge zeitweise die eigene Arbeitskraft ggf nicht verwerten zu können, noch kein Unternehmerrisiko bezüglich der einzelnen Einsätze (vgl BSG 18.11.2015, B 12 KR 16/13 R, SozR 4-2400 § 7 Nr 25). Allerdings hat der Beigeladene durchaus Kapital investiert, um überhaupt als Rennfahrer tätig sein zu können. Neben der nachvollziehbaren Aufstellung für einmalige Anschaffungen (Helm für Coaching 2.000 EUR, HANS-System 1.350 EUR, Laptop 2.800 EUR, iPad für Coaching und Datenanalyse 1.200 EUR, Funkgerät für D. Academy Events 520 EUR, Homepage-Erstellung 900 EUR, Race Navigator 4.800 EUR, Rennsimulator 3.500 EUR) sind auch insgesamt vor allem in den letzten drei Jahren vor Abschluss des ersten Profivertrags (2009 bis 2011) nach den Darlegungen des Beigeladenen jährlich Kosten von 100.000 EUR im Rahmen der MINI Challenge angefallen, um überhaupt die erforderliche Praxis und damit einen Zugang zur Tätigkeit als Rennfahrer zu erlangen. Diese Investitionen liegen brach, wenn der Beigeladene keine Aufträge erhält, bzw sind völlig verloren, wenn über einen längeren Zeitraum keine Rennen gefahren werden und der Ruf als erfolgreicher Rennfahrer leidet. Auch die jährlichen Ausgaben sind höher, als noch im erstinstanzlichen Verfahren dargelegt. Neben den Ausgaben für die Lizenzen fallen insoweit nach der Aufstellung des Beigeladenen auch ua Kosten für einen Helm inklusive Funk und Lackierung (5.000 EUR), 2 x Ohrstöpsel inklusive Lautsprecher und Funk (700 EUR), 2 Paar Rennschuhe (360 EUR), 2 Paar Handschuhe (180 EUR), 4 Garnituren Rennunterwäsche (1.880 EUR), Arztkosten für Lizenz (220 EUR), Unfallversicherung (155 EUR), Homepage und Wartung (120 EUR), Werbeanzeigen Facebook/Instagram (550 EUR), Büro (3.792 EUR), Management-Fee & Pressearbeit (5.500 EUR), für Fitnessstudio (600 EUR) und Handy (700 EUR) an. Insgesamt ist damit festzuhalten, dass durchaus ein unternehmerisches Risiko beim Beigeladenen besteht.

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Insgesamt überwiegen damit diejenigen Umstände, die für eine selbstständige Tätigkeit sprechen, deutlich gegenüber denjenigen, die auf eine abhängige Beschäftigung schließen lassen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG iVm § 154 Abs 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Der Beigeladene trägt gemäß § 197a Abs 1 Satz 1 SGG iVm § 162 Abs 3 VwGO seine außergerichtlichen Kosten selbst. Der Senat sieht keine Veranlassung, diese Kosten aus Billigkeit der unterliegenden Beklagten aufzuerlegen, weil der Beigeladene keine Anträge gestellt hat (vgl Schmidt in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, 13. Aufl 2020, § 197a Rn 29 mwN).

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Gründe für die Zulassung der Revision (§ 160 Abs 2 Nrn 1 und 2 SGG) liegen nicht vor.