Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-05-16, Aktenzeichen 33 L 484/08.PVB
ECLI:DE:VGK:2008:0516.33L484.08PVB.00

Tenor

Soweit der Antrag zurückgenommen worden ist, wird das Verfahren eingestellt.

Im Übrigen wird dem Beteiligten im Wege der einstweiligen Verfügung aufgegeben, das Mitbestimmungsverfahren gemäß § 69 in Verbindung mit § 75 Abs. 1 Nr. 1
BPersVG für die unbefristete Einstellung von zuvor befristet beschäftigten Arbeitnehmern/innen zur Besetzung neu etatisierter Stellen im SGB II-Bereich hinsichtlich
der zweiten Tranche zum 01. Juli 2008 durchzuführen.

1

G r ü n d e
I.
Die Bundesagentur für Arbeit (BA) teilte den nachgeordneten Dienststellen durch
E-Mail-Info POE vom 19. Dezember 2007 u. a. mit, dass im Rahmen des Personalhaushalts 2008 im Rechtskreis SGB II zusätzliche Stellen für Dauerkräfte zu besetzen seien. Die Bundesregierung habe die Genehmigung des Haushalts der BA mit
der Auflage verbunden, dass für die Besetzung der neuen Stellen ausschließlich bereits im Rechtskreis SGB II befristet Beschäftigte in Betracht kämen und insoweit seitens der BA eine Ausnahme von der sonst üblichen allgemeinen Ausschreibung solcher Stellen zwingend praktiziert werden müsse. Deshalb erfolge auf örtlicher Ebene
nach der Zuteilung der zusätzlichen Stellen eine dienstpostenbezogene Festlegung
der zu entfristenden Beschäftigungsmöglichkeiten unter Berücksichtigung der grundsätzlichen Eignung des jeweiligen Dienstposteninhabers für eine Dauerübernahme.
In der („automatischen") Folge dieser jeweiligen Festlegung könne individuell ein
Dauerarbeitsvertrag abgeschlossen werden. Da es sich infolge dieser Konstellation
um die Übernahme von Statusbewerbern/Statusbewerberinnen handele, finde keine
personalvertretungsrechtlich relevante Auswahlentscheidung statt, die folglich auch
keine Ausschreibung erfordere.

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Mit weiterer E-Mail-Info POE vom 26. Februar 2008 wurde u. a. bekannt gegeben, dass die für den Rechtskreis SGB II bereit gestellten 3.000 zusätzlichen Stellen
in zwei Stufen besetzt werden könnten, nämlich zu Jahresbeginn bis zu 1.500 Stellen
und nach dem 01. Juli 2008 die restlichen Stellen. Mit E-Mail-Info POE vom 12. März
2008 modifizierte die BA die Besetzung neu etatisierter Stellen im Rechtskreis SGB II
dahingehend, dass diese in drei näher beschriebenen Schritten erfolgen solle. Hierzu
heißt es am Ende: Die Ausführungen dieser E-Mail-Info POE seien eine Einstellungsrichtlinie, zu der der Hauptpersonalrat (HPR) beteiligt worden sei. Der HPR habe seine Zustimmung verweigert; die Zustimmungsverweigerung sei als unbeachtlich zu
werten. Die vorstehende Einstellungsrichtlinie trete daher mit Veröffentlichung dieser
E-Mail-Info POE in Kraft. Für eine örtliche Beteiligung der Personalvertretungen bestehe damit kein Raum mehr.

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Nachdem der Antragsteller bei dem Beteiligten erfolglos das Mitbestimmungsrecht hinsichtlich der Besetzung der bereit gestellten neu etatisierten Stellen im
Rechtskreis SGB II reklamiert hatte, hat er am 03. April 2008 um einstweiligen
Rechtsschutz nachgesucht. Er macht im Wesentlichen geltend: Die Übernahme bislang befristeter Beschäftigter in ein Dauerarbeitsverhältnis unterliege seiner Mitbestimmung gemäß § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG. Die Vorgaben der BA hinsichtlich der
Besetzung der zusätzlichen Stellen für Dauerarbeitsverhältnisse im SGB II-Bereich
ändere nichts daran, dass die für ein Dauerarbeitsverhältnis in Betracht kommenden
Beschäftigten letztlich von der Beteiligten ausgewählt würden. Der Verfügungsgrund
ergebe sich daraus, dass ihm - dem Antragsteller - eine weitere Verletzung seines
Mitbestimmungsrechts nicht zugemutet werden könne. Würde er darauf verwiesen,
dass Bestehen seines Mitbestimmungsrechts in einem Hauptsacheverfahren feststellen zu lassen, werde dies in einer Vielzahl von Fällen verloren gehen. Denn ein über
mehrere Instanzen geführtes Hauptsacheverfahren würde mehrere Jahre dauern.
Das unterbliebene Mitbestimmungsverfahren könne bei den durchgeführten Einstellungen nicht mehr wirksam nachgeholt werden. Die ohne seine Beteiligung nicht berücksichtigten befristeten Beschäftigten hätten nach Ablauf ihres befristeten Arbeitsverhältnisses nach der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung auch unter Hinweis auf
die rechtswidrig unterbliebene Beteiligung keine Chance auf eine künftige Einstellung. Bereits bei Vergabe der Stellen der ersten Tranche sei sein Mitbestimmungsrecht verletzt worden; nunmehr stehe bei Vergabe der Stellen der zweiten Tranche
eine erneute Rechtsverletzung bevor. Auch die Gleichstellungsbeauftragte und der
Vertrauensmann der Schwerbehinderten hätten ihre unterbliebene Beteiligung gerügt.

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Der Antragsteller hat den ursprünglich weitergehenden Antrag im Anhörungstermin auf Anregung der Fachkammer eingeschränkt und beantragt nunmehr,

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dem Beteiligten im Wege der einstweiligen Verfügung aufzugeben, das
Mitbestimmungsverfahren gemäß § 69 in Verbindung mit § 75 Abs. 1 Nr. 1
BPersVG für die unbefristete Einstellung von zuvor befristet beschäftigten Arbeitnehmern/innen zur Besetzung neu etatisierter Stellen im SGB II-Bereich
hinsichtlich der zweiten Tranche zum 01. Juli 2008 durchzuführen.

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Der Beteiligte beantragt,

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den Antrag abzulehnen.

8

Er trägt im Wesentlichen vor: Die Voraussetzungen für den Erlass der begehrten
einstweiligen Verfügung lägen nicht vor. Der Verfügungsanspruch fehle, weil die vorgesehene Umwandlung von befristeten Arbeitsverhältnissen in Dauerarbeitsverhältnisse mangels eigener Entscheidungsfreiheit bzw. eigenen Gestaltungsspielraums
keine (ihm zuzurechnende) Maßnahme seien. Ein Verfügungsgrund liege nicht vor,
weil dem Antragsteller zugemutet werden könne, sein reklamiertes Mitbestimmungsrecht im Hauptsacheverfahren klären zu lassen. Die Verwaltungsgerichte Gelsenkirchen und Münster hätten in vergleichbaren Fällen das Vorliegen eines Verfügungsgrundes verneint.

9

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend
auf die Gerichtsakte Bezug genommen.

10

II.

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Soweit der Antrag im Anhörungstermin durch Beschränkung des ursprünglich
weitergehenden Begehrens teilweise zurückgenommen worden ist, ist das Verfahren
einzustellen.

12

Im Übrigen hat der Antrag Erfolg.

13

Der Erlass einer einstweiligen Verfügung im personalvertretungsrechtlichen
Beschlussverfahren nach § 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m. § 85 Abs. 2 ArbGG setzt
gemäß den entsprechend anzuwendenden Vorschriften der §§ 935, 940, 936, 920
Abs. 2 ZPO voraus, dass der Antragsteller einen zu sichernden Verfügungsanspruch
und einen Verfügungsgrund glaubhaft gemacht hat. In Anbetracht des
Sicherungscharakters des Verfügungsverfahrens darf durch eine einstweilige
Verfügung grundsätzlich die Entscheidung in der Hauptsache nicht
vorweggenommen und nicht mehr zugesprochen werden, als im
Hauptsacheverfahren möglich ist. Zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes
kann aber eine die Entscheidung in der Hauptsache ganz oder teilweise
vorwegnehmende einstweilige Verfügung ausnahmsweise dann ergehen, wenn dem
Antragsteller bei einer Verweisung auf das Hauptsacheverfahren unzumutbare
Nachteile drohen und wenn er nach dem glaubhaft gemachten Sachverhalt im
Hauptsacheverfahren mit überwiegender Wahrscheinlichkeit obsiegen wird. Diese
Voraussetzungen liegen hier vor.

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Der Antragsteller hat den erforderlichen Verfügungsanspruch glaubhaft gemacht.
Gemäß § 69 Abs. 1 BPersVG kann eine der Mitbestimmung des Personalrats
unterliegende Maßnahme nur mit seiner Zustimmung getroffen werden. Nach § 75
Abs. 1 Nr. 1 BPersVG hat der Personalrat bei der Einstellung von Arbeitnehmern
mitzubestimmen. Diese Voraussetzungen sind bei der bevorstehenden Besetzung
neu etatisierter Stellen im SGB II-Bereich mit zuvor befristet beschäftigten
Arbeitnehmern - wie dies auch schon bei der Besetzung der mit der ersten Tranche
bereitgestellten Stellen der Fall gewesen war - erfüllt. Die Umwandlung eines
befristeten in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis stellt eine Einstellung im Sinne des §
75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG dar (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 01.
Februar 1989 - 6 P 2.86 -, Personalvertretung 1989, 354 mit weiteren Nachweisen).
Dies räumt auch der Beteiligte ein, spricht jedoch den in Rede stehenden
Besetzungen - der von der BA vertretenen Rechtsauffassung folgend - den
Charakter einer Maßnahme im Sinne des § 69 Abs. 1 BPersVG im Wesentlichen
deshalb ab, weil die Besetzung durch Vorgaben der BA umfassend geregelt sei und
ihm als Dienststellenleiter kein eigener Entscheidungs- bzw. Gestaltungsspielraum
verbleibe. Diese Auffassung trifft jedoch nicht zu. Zwar ist das Verfahren zur
Ermittlung derjenigen bislang im SGB II-Bereich befristet Beschäftigten, die in ein
Dauerarbeitsverhältnis überführt werden sollen, von der BA durch eine in der E-Mail-
Info POE vom 12. März 2008 beschriebene 3-Schritt-Regelung - die zugleich als
Einstellungsrichtlinie deklariert worden ist - festgelegt worden. Danach sollen im
ersten Schritt die Organisationseinheit(en) „identifiziert" werden, welche zur
Erreichung der geschäftspolitischen Ziele vor Ort eine besonders wichtige Schlüsselfunktion haben (z. B. Bereich Markt & Integration: U 25) und gegebenenfalls eine
Rangfolge gebildet werden. Im zweiten Schritt sollen die Dienstposten in der/den
identifizierten Organisationseinheit(en) bei der/denen durch Etatisierung als
Dauerstelle von einer größt möglichen Stabilisierungswirkung in Bezug auf das
erklärte Haushaltsziel „Stabilisierung der Personalstrukturen" ausgegangen werden
kann (z. B. Fallmanager/in) festgelegt werden. Im Schritt 3 soll das Vorhandensein
einer „grundsätzlichen individuellen Eignung der auf diesen Dienstposten
angesetzten befristeten Kräfte" geprüft werden, wobei eine Bes-tenauslese nicht
erforderlich sein soll. Für die ausdrücklich auf „örtlicher Ebene" zu treffende
Festlegung der zu entfristenden Beschäftigungsmöglichkeiten räumt die E-Mail-Info
POE vom 12. März 2008 dem Beteiligten als Dienststellenleiter in allen drei Schritten
ausreichende eigene Wertungs- und Entscheidungsspielräume ein; hiervon geht die
Verfahrensregelung der BA entgegen der verlautbarten gegenteiligen
Rechtsauffassung erkennbar selbst aus, wie die weit gefassten, durch
entsprechende Wertungen auszufüllenden Regelungsvoraussetzungen und die
Angabe von Beispielsfällen belegen. Die Besetzung der hier in Rede stehenden
Stellen kann daher entgegen der in der E-Mail-Info POE vom 19. Dezember 2007
vertretenen Auffassung nicht als „automatische" Folge der von der BA festgelegten
Verfahrensregelung angesehen und damit allein der Entscheidungsebene der BA
zugerechnet werden. Die vorgeschriebene 3-Schritt-Regelung beseitigt den
Mitbestimmungstatbestand „Einstellung" nicht, der für die bisher befristet
Beschäftigten allein an die nunmehr unbefristete tatsächliche Eingliederung in die
Dienststelle anknüpft. Dabei ist unerheblich, in wie viele und wie geartete Verfahrensschritte (wobei hier von „dienstpostenbezogener Festlegung" die Rede ist) der
Entscheidungsprozess eingeteilt wird, um letztlich durch Eingrenzung des von der
Personalmaßnahme möglicherweise betroffenen, zahlenmäßig größeren Personenkreises den/die bislang befristet Beschäftigten zu bestimmen, der/die in ein
Dauerarbeitsverhältnis überführt werden soll(en). Der Grund für das dem Personalrat
hinsichtlich der Einstellung eingeräumte Mitbestimmungsrecht besteht nach wie vor;
denn nach der befristeten Einstellung des nunmehr in ein Dauerarbeitsverhältnis zu
überführenden Beschäftigten können Versagungsgründe eingetreten sein, die er zur
Wahrung der kollektiven Interessen der Beschäftigten geltend zu machen gehalten
sein kann. Das Mitbestimmungsrecht beinhaltet auch die Prüfung, ob die vom
Dienststellenleiter festzustellende grundsätzliche individuelle Eignung des für die
Übernahme in ein Dauerarbeitsverhältnis ermittelten Bewerbers plausibel dargelegt
worden ist. Das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers entfällt nicht etwa deshalb,
weil sich die in der E-Mail-Info POE vom 12.März 2008 beschriebene 3-Schritt-
Regelung die Rechtsqualität einer Einstellungsrichtlinie im Sinne des § 76 Abs. 2 Nr.
8 BPersVG beimisst. Dabei kann offen bleiben, ob diese Einstellungsrichtlinie
überhaupt in verfahrensrechtlicher Hinsicht beachtlich sein kann. Dies setzt nämlich
voraus, dass die vom HPR erklärte Zustimmungsverweigerung unbeachtlich wäre,
worüber zwischen der BA und dem HPR allerdings Streit besteht. Die 3-Schritt-
Regelung vermag nämlich selbst als Einstellungsrichtlinie das Mitbestimmungsrecht
des Antragstellers nach § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG nicht auszuschließen, sondern
allenfalls dessen Prüfungs- und Entscheidungsumfang im Hinblick auf die Einhaltung
der in der Einstellungsrichtlinie enthaltenen Vorgaben einzugrenzen (vgl. zu dieser
Rechtsfrage z.B. Ilbertz/Widmaier, BPersVG, 10. Auflage, § 76 Rdnr. 46; GKÖD,
Band V, § 75 Rdnr. 50 m.w.Nw.).

15

Der Antragsteller hat auch den erforderlichen Verfügungsgrund glaubhaft
gemacht. Ihm drohen wegen der zu erwartenden Verfahrensdauer in der Hauptsache
für den Fall, dass die Frage des Mitbestimmungserfordernisses der Übernahme von
befristet Beschäftigten in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis aufgrund der zum 01.
Juli 2008 bereit stehenden Stellen nicht schon jetzt einer materiellen Prüfung
zugeführt wird, unzumutbare Nachteile. Zwar ist es nicht ausgeschlossen, dass der
Antragsteller die Feststellung der Mitbestimmungspflichtigkeit der bevorstehenden
Maßnahmen unbeschadet der Dauer des Verfahrens im Hauptsacheverfahren doch
noch erreichen kann und die jeweils unterbliebenen Mitbestimmungsverfahren
nachgeholt werden können. Vorliegend ist jedoch zu beachten, dass ohne den Erlass
der sich aus der Beschlussformel ergebenden einstweiligen Verfügung eine
unzumutbare Beeinträchtigung des Interesses des Antragstellers an der
ordnungsgemäßen Wahrnehmung seiner Aufgaben zu befürchten ist. Ihm ist nämlich
in jüngster Zeit durch letztlich von der BA gesteuerte Vorhaben nunmehr wiederholt
angesonnen worden, von seinem ihm kraft Gesetzes eingeräumten
Mitbestimmungsrecht keinen Gebrauch machen zu können. So ist ihm bei der
Versetzung der betroffenen Beschäftigten im Zusammenhang mit der Errichtung der
Internen Services und Stützpunkte zum 01. März 2007 - nach Auffassung der
Fachkammer zu Unrecht - das Mitbestimmungsrecht abgesprochen worden (vgl.
Beschluss vom 12. Oktober 2007 - 33 K 1389/07.PVB -; die hiergegen eingelegte
Beschwerde ist beim OVG NRW unter dem Aktenzeichen 1 A 3275/07.PVB
anhängig). Des Weiteren ist die Vergabe der unbefristeten Stellen im SGB II -
Bereich nach der ersten Tranche ohne Beteiligung des Antragstellers durchgeführt
worden. Nach seinen Angaben im Anhörungstermin sind ihm nicht einmal im
Nachhinein die getroffenen Personalentscheidungen erläutert worden, so dass er
sich mangels entsprechender Informationen außerstande gesehen hat, Anfragen der
Beschäftigten zu den getroffenen Personalentscheidungen zu beantworten und der
im Kreis der Beschäftigten angesichts der fehlenden Transparenz dieser
Entscheidungen entstandenen Unruhe entgegen zu wirken. Nunmehr auch die
Vergabe der Stellen entsprechend der zweiten Tranche ohne seine - erforderliche -
Beteiligung durchführen zu lassen, ist dem Antragsteller nicht zuzumuten, zumal er
die im E-Mail-Schreiben der Zentrale vom 31.Januar 2008 (Verfasser: M. Kühn)
verlautbarte Motivation für den Erlass einer zentralen Einstellungsrichtlinie [Bl. 38 der
Gerichtsakte] als zielgerichtete Beeinträchtigung seines Mitbestimmungsrechts
empfindet.

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Ferner lassen auch die Belange der vom Antragsteller vertretenen Beschäftigten
ein Hinausschieben der Klärung des streitigen Mitbestimmungsrechts als
unzumutbar erscheinen (vgl. zu einem vergleichbaren Fall OVG NRW, Beschluss
vom 17. Februar 2003 - 1 B 2544/02.PVL -, in NRWE). Insoweit hat der Antragsteller
zutreffend dargelegt, dass zur Beseitigung der Rechtsunsicherheit über die Gültigkeit
der zu begründenden unbefristeten Arbeitsverhältnisse und zur Wahrung des
Betriebsfriedens eine schnellstmögliche Klärung seines Beteiligungsrechts geboten
ist. Er hat dabei hervorgehoben, dass das unterbliebene Mitbestimmungsverfahren
bei den durchgeführten Einstellungen nicht mehr in allen Fällen ordnungsgemäß
nachgeholt werden könne. So hätten die ohne seine Beteiligung unberücksichtigt
gebliebenen befristeten Beschäftigten nach Ablauf ihres befristeten
Arbeitsverhältnisses nach der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung auch unter
Hinweis auf die rechtswidrig unterbliebene Beteiligung keine Chance auf eine
künftige Einstellung; daher scheide für diesen Personenkreis die Ausübung des
Mitbestimmungsrechts von vornherein aus.

17

Einstweiliger Rechtsschutz für Begehren der vorliegenden Art ist durch Erlass
einer einstweiligen Verfügung zu gewähren, die den Dienststellenleiter verpflichtet,
das Mitbestimmungsverfahren einstweilen durchzuführen (vgl. hierzu im Einzelnen,
OVG NRW, Beschluss vom 17. Februar 2003, a.a.O.). Dem trägt der Beschlusstenor
- antragsgemäß - Rechnung.

18

Für eine Kostenentscheidung ist im personalvertretungsrechtlichen
Beschlussverfahren kein Raum.