Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2004-06-03, Aktenzeichen VI-W (Kart) 17/04
ECLI:DE:OLGD:2004:0603.VI.W.KART17.04.00

Tenor

I. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen Be-schluss der der 28. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 10. Mai 2004 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

II. Der Beschwerdewert wird auf 350.000 EUR festgesetzt.

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G r ü n d e

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Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg.

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I.

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Das Landgericht hat es mit Recht abgelehnt, der Antragsgegnerin im Rahmen des von ihr derzeit durchgeführten Verfahrens zur Vergabe eines Auftrags zum Sammeln von Leichtverpackungen und zum Entsorgen von Verkaufsverpackungen aus Glas im Vertragsgebiet NW ... (Rheinisch-Bergischer Kreis und
Oberbergischer Kreis) zu untersagen,

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Gebote der Antragstellerin deshalb von der Teilnahme an dem Ausschreibungsverfahren und der Wertung auszuschließen, weil Gegenstand des Gebots die Zusammenarbeit der Antragstellerin mit einem anderen Unternehmen der Entsorgungswirtschaft im Rahmen eines Subunternehmerverhältnisses ist und dieses andere Unternehmen im letzten bilanzierten Geschäftsjahr einschließlich aller mit ihm verbundenen Unternehmen einen Umsatz von mehr als 50 Mio. EUR/a im Bereich von Entsorgungsleistungen ..... erwirtschaftet hat,

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hilfsweise

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mit Dritten in jenem Verfahren einen Leistungsvertrag abzuschließen, sofern ein Gebot der Antragstellerin aus dem vorstehend genannten Grund nicht berücksichtigt worden ist und der Vertrag für die Antragsgegnerin nicht mit einer Frist von höchstens drei Monaten, nachdem in einem Hauptsacheverfahren rechtskräftig festgestellt worden ist, dass der vorstehend beschriebene Ausschluss des Gebots der Antragstellerin rechtswidrig war, kündbar ist.

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Entgegen der Ansicht der Beschwerde unterliegt die angegriffene Ausschreibungsbedingung der Antragsgegnerin - wonach solche Angebote unberücksichtigt bleiben, bei denen zwei Unternehmen, die im letzten bilanzierten Geschäftsjahr aus Entsorgungsleistungen jeweils einen Jahresumsatz von mindestens 50 Mio. EUR erwirtschaftet haben, als Arbeitsgemeinschaft oder als Haupt- und Subunternehmer zusammenarbeiten - keinen rechtlichen Bedenken.

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A.

Die Unzulässigkeit der genannten Ausschreibungsbedingung lässt sich nicht mit dem Argument rechtfertigen, die Zusammenarbeit mehrerer Unternehmen derselben Branche in einer Bietergemeinschaft oder die Einschaltung eines konkurrierenden Unternehmens als Subunternehmer unterfalle nur ausnahmsweise dem Kartellverbot des § 1 GWB. Zwar trifft es zu, dass nach höchstrichterlicher Rechtsprechung die Gründung einer Bietergemeinschaft nicht per se kartellrechtswidrig ist. Der Zusammenschluss in einer Bietergemeinschaft stellt vielmehr nur dann eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung im Sinne von § 1 GWB dar, wenn die Zusammenarbeit keine im Rahmen zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Handelns liegende Unternehmensentscheidung ist. Beruht die Unternehmenskooperation demgegenüber darauf, dass die beteiligten Unternehmen eine selbständige Teilnahme an der Ausschreibung aus nachvollziehbaren Gründen wirtschaftlich nicht für zweckmäßig und kaufmännisch nicht für vernünftig halten, ist das Kartellverbot des § 1 GWB nicht berührt (vgl. BGH, WuW/E DE-R 876, 878 - Jugend- und Frauennachtfahrten; WuW/E BGH, 2050, 2051 - Bauvorhaben Schramberg; Hootz in Gemeinschaftskommentar zum GWB, 5. Aufl., § 1 GWB Rn. 148, 149). Aus dieser Rechtslage ist indes nicht zu schließen, die Antragsgegnerin dürfe in ihren Ausschreibungsbedingungen keine weitergehenden Beschränkungen für die Unternehmenszusammenarbeit in einer Arbeitsgemeinschaft (oder für die Hinzuziehung eines Konkurrenten als Subunternehmer) vorsehen. Dass eine bestimmte Zusammenarbeit von Unternehmen in einem Ausschreibungsverfahren nicht gegen ein gesetzlich normiertes Kartellverbot verstößt, bedeutet nicht im Umkehrschluss, dass diese Kooperation jedweder Disposition entzogen ist und von der ausschreibenden Stelle zwingend zugelassen werden muss.

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B.

Die Rechtswidrigkeit der in Rede stehenden Ausschreibungsbestimmung zur Kooperation umsatzstarker Unternehmen kann ebenso wenig mit der Überlegung begründet werden, vergaberechtlich sei es geradezu geboten, Bietergemeinschaften und Subunternehmerverhältnisse in den Grenzen des § 1 GWB zum Wettbewerb um den ausgeschriebenen Auftrag zuzulassen. Die Pflicht, im Rahmen des Zulässigen Bietergemeinschaften eine Teilnahme am Vergabeverfahren zu gestatten und die Einschaltung von Subunternehmern zu gewähren, ist Bestandteil des Vergaberechts und folgt aus dem Gebot des § 97 Abs. 7 GWB zur Beachtung der Vergabebestimmungen in Verbindung mit den einschlägigen Regelungen in den Verdingungsordnungen zur Zulassung von Bietergemeinschaften (§ 7 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A) und der Hinzuziehung eines Subunternehmers (§ 10 VOL/A). Sie trifft ausschließlich den öffentlichen Auftraggeber, der einen Beschaffungsbedarf oberhalb der Schwellenwerte deckt (§§ 98, 100 Abs. 1 GWB). Der private Auftraggeber, der - wie die Antragsgegnerin - am Markt eine Leistung nachfragt, ist den genannten Vorschriften nicht unterworfen; auf ihn findet das Vergaberecht keine Anwendung. Infolge dessen ist er auch der vergaberechtlichen Pflicht, Bietergemeinschaften und Subunternehmerverhältnisse zum Bieterwettbewerb zuzulassen, nicht ausgesetzt.

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Dass die Antragsgegnerin nach Ziffer 3 Abs. 3 Nr. 2 des Anhangs I zu § 6 VerpackV die von ihr benötigten Entsorgungsdienstleistungen in einem Verfahren beschaffen muss, welches eine Auftragsvergabe im Wettbewerb sicherstellt, führt zu keinem anderen Ergebnis. Das Postulat zur Durchführung eines wettbewerbsorientierten Ausschreibungsverfahrens hält die Antragsgegnerin nicht an, bei der Bedarfsdeckung uneingeschränkt und in vollem Umfang dieselben Regeln anzuwenden, die ein öffentlicher Auftraggeber nach den Bestimmungen des Vergaberechts zu beachten hat. Es hindert die Antragsgegnerin insbesondere nicht daran, die Teilnahmebedingungen abweichend vom Recht der Vergabe öffentlicher Aufträge zu regeln, sofern für die betreffende Modalität eine sachliche Rechtfertigung besteht und eine Auftragsvergabe im fairen Wettbewerb zwischen mehreren Bietern gewährleistet bleibt. Das ist - wie nachstehend im Zusammenhang mit der kartellrechtlichen Zulässigkeit der streitbefangenen Ausschreibungsbedingung ausgeführt wird - vorliegend der Fall.

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C.

Die Vorgabe der Antragsgegnerin, dass sich umsatzstarke Unternehmen mit einem Jahresumsatz aus Entsorgungsdienstleistungen in Höhe von jeweils mehr als 50 Mio. EUR nicht als Bietergemeinschaft oder Haupt- und Subunternehmer an der Ausschreibung beteiligen dürfen, verstößt nicht gegen das kartellrechtliche Diskriminierungsverbot (§§ 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1, 20 Abs. 1 GWB). Zwar werden durch die Ausschreibungsbedingung jene umsatzstarken Unternehmen gegenüber anderen Entsorgungsdienstleistern ungleich behandelt (§ 20 Abs. 1 2. Alt. GWB) und im Bieterwettbewerb behindert (§§ 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1, 20 Abs. 1 1. Alt. GWB), weil ihre Möglichkeiten zur Teilnahme am Ausschreibungsverfahren eingeschränkt werden. Für diese unterschiedliche Behandlung besteht indes ein sachlich gerechtfertigter Grund, so dass sie weder eine kartellrechtlich verbotene Ungleichbehandlung noch eine unbillige Behinderung im Wettbewerb darstellt.

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1. Ob eine Ungleichbehandlung sachlich gerechtfertigt und eine Wettbewerbsbehinderung unbillig ist, ist anhand einer umfassenden Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Kartellgesetzes zu entscheiden. In die Abwägung sind dabei alle Interessen und Belange einzustellen, die nicht auf einen gesetzeswidrigen Zweck gerichtet sind oder gegen rechtliche Wertungen des GWB oder gegen andere Rechtsvorschriften verstoßen (vgl. nur BGH, WuW/E BGH 3058, 3065 - Pay-TV-Durchleitung m.w.N.).

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2. Ausgehend von diesen Rechtsgrundsätzen ist das Landgericht mit Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass die zur Beurteilung stehende Ausschreibungs-bedingung der Antragsgegnerin kartellrechtlich zulässig ist.

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a) Die Klausel, die umsatzstarken Unternehmen eine Kooperation im Ausschreibungsverfahren verwehrt, dient dem berechtigten Interesse der Antragsgegnerin, einen wirksamen und möglichst breiten Bieterwettbewerb um den ausgeschriebenen Auftrag zu gewährleisten.

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aa) Nach den - von der Beschwerde nicht bezweifelten - Feststellungen des Bundeskartellamts in seinem Schreiben an den Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin vom 7. April 2004 zählen zu den umsatzstarken Entsorgungsunternehmen im Sinne der Ausschreibungsbedingung die 13 oder 14 führenden inländischen Entsorgungsbetriebe. Sie sind schon bislang Hauptauftragnehmer der Antragsgegnerin und haben im Jahre 2002 Leichtverpackungen für insgesamt 68 % der bundesdeutschen Bevölkerung entsorgt. Diese Unternehmen - deren Umsatz die 50 Mio. EUR-Grenze jeweils deutlich übersteigt - gehören somit zu den besonders leistungsstarken Anbietern der Branche. Indem die Antragsgegnerin jenen Anbietern die Bildung gemeinsamer Bietergemeinschaften und die Kooperation als Haupt- und Subunternehmer verwehrt, verbessert sie den Wettbewerb auf Bieterseite. Durch den Ausschluss einer Zusammenarbeit werden die großen deutschen Entsorgungsbetriebe zur Abgabe jeweils eigener Angebote angehalten. Das steigert im Allgemeinen die Zahl der Angebote und fördert den Wettbewerb um den ausgeschriebenen Auftrag, indem gerade auch die umsatz- und leistungsstarken Unternehmen des Gewerbes gegeneinander in einen Bieterwettbewerb eintreten.

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(1) Dem lässt sich - entgegen der Ansicht von Jaeger in seinem Gutachten vom 18. Mai 2004 (Anlage Bf 4 des Verfahrens VI-W (Kart) 14/04) - nicht entgegen halten, die Abgabe eigener Angebote könne wegen des damit verbundenen Investitionsbedarfs in denjenigen Vertragsgebieten, in denen bislang zwei umsatzstarke Unternehmen zusammen arbeiten, tendenziell zu einer Preiserhöhung führen.

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Es lässt sich schon nicht feststellen, dass die in Rede stehende Teilnahmebeschränkung die mit ihr erstrebte Kostenersparnis für die Antragsgegnerin nicht erreichen kann. Zwar mag der Bieterwettbewerb zwischen umsatzstarken Unternehmen in Einzelfällen zu einem höheren Preisniveau führen können. Das rechtfertigt in der Gesamtschau aller in die rechtliche Betrachtung einzubeziehenden Ausschreibungen aber nicht die Annahme, die Klausel sei insgesamt ungeeignet, den Bieterwettbewerb zu fördern und hierdurch zur Kostensenkung beizutragen. Die Antragsgegnerin beschafft zur Zeit bundesweit Dienstleistungen zur Entsorgung von Leichtverpackungen in insgesamt 167 Ausschreibungsverfahren sowie Dienstleistungen zur Entsorgung von Glas in 219 Ausschreibungen. In sämtlichen dieser Verfahren verwendet sie gleichlautend die in Rede stehende Ausschreibungsbedingung. Dagegen bestehen rechtlich keine Bedenken. Es würde die Grenze der Zumutbarkeit überschreiten, wollte man der Antragsgegnerin auferlegen, für jedes einzelne der insgesamt 386 Ausschreibungsverfahren die jeweiligen örtlichen Marktverhältnisse zu ermitteln, um sodann jeweils gesonderte, auf das konkrete Vertragsgebiet zugeschnittene Ausschreibungsbedingungen verwenden zu können. Rechtlich geboten ist vielmehr eine Gesamtbetrachtung aller parallel geführten Ausschreibungsverfahren. Bei ihr kann es konsequenterweise alleine auf diejenigen wettbewerblichen Wirkungen ankommen, die von der Teilnahmebeschränkung für umsatzstarke Unternehmen in der Gesamtschau aller Ausschreibungsverfahren ausgehen. Dass die Klausel bezogen auf die Gesamtzahl der laufenden Ausschreibungsverfahren ungeeignet ist, durch einen verstärkten Bieterwettbewerb eine Kostensenkung für die Antragsgegnerin herbeizuführen, ist nicht ersichtlich. Das macht die Antragstellerin selbst nicht geltend und dazu gibt auch der sonstige Sach- und Streitstand nichts her.

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Letztlich kann diese Frage allerdings auf sich beruhen. Entscheidend ist nämlich, dass es sich bei dem reklamierten (etwaigen) Preisanstieg lediglich um eine (denkbare) Konsequenz des durch die Ausschreibungsbedingung eröffneten Bieterwettbewerbs zwischen umsatzstarken Unternehmen handelt. Die aus jenem Wettbewerb resultierenden Ergebnisse mögen aus der Sicht der Antragsgegnerin im Einzelfall unerwünscht sein, weil die Anbieterkonkurrenz zwischen umsatzstarken Unternehmen ihr nicht die an sich erhoffte Kostenersparnis verschafft. Daraus kann indes nicht hergeleitet werden, die Teilnahmebeschränkung für umsatzstarke Unternehmen sei ungeeignet, den Bieterwettbewerb als solchen zu stärken und zu fördern, insbesondere die Zahl der leistungsstarken Anbieter zu erhöhen.

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(2) Die Untauglichkeit der Ausschreibungsbedingung kann - entgegen der Ansicht des Privatgutachters - ebenso nicht mit der Gefahr begründet werden, dass sich derjenige Kooperationspartner, der bislang mit einem anderen umsatzstarken Unternehmen in einer asymmetrischen - d.h. mit unterschiedlichen Leistungsteilen verbundenen - Kooperation zusammengearbeitet hat und dort selbst mit dem geringeren Leistungsteil beteiligt war, wegen des erheblichen Investitionsbedarfs für ein Vollangebot veranlasst sehen könnte, kein eigenes Angebot abzugeben und sich aus dem betreffenden Vertragsgebiet zurückzuziehen. Die Eignung der Ausschreibungsbedingung, den Bieterwettbewerb zu fördern, kann in gleicher Weise nicht mit dem Hinweis verneint werden, dass das Verbot einer Kooperation von umsatzstarken Unternehmen dann, wenn die Entsorgungsdienstleistung bisher von einem anderen großen Entsorger erbracht werde, geradezu dessen Marktstellung absichern und verstärken könne, wenn nur in einer Kooperation von zwei umsatzstarken Unternehmen ein wettbewerbsfähiges (Gegen-)An-gebot unterbreitet werden könne. Schon die Prämisse, im Bieterwettbewerb könne einem großen Entsorger nur dann mit Aussicht auf Erfolg entgegengetreten werden, wenn zwei umsatzstarke Unternehmen kooperieren, begegnet durchgreifenden Bedenken. Die Tatsache, dass das Vertragsgebiet bislang von einem umsatzstarken Unternehmen alleine bedient worden ist, spricht dafür, dass das Vertragsgebiet auch künftig durch einen einzigen umsatzstarken Anbieter wirtschaftlich betrieben werden kann. Aufgrund welcher besonderen Umstände diese Annahme ausnahmsweise nicht gerechtfertigt sein und eine Kooperation mehrerer - und zumal umsatzstarker - Unternehmen unverzichtbar sein soll, um ein wettbewerbsfähiges Angebot unterbreiten zu können, ist weder den Ausführungen des Privatgutachters noch dem Vorbringen der Antragstellerin nachvollziehbar zu entnehmen. Letztlich kann auch dies allerdings dahin stehen. Selbst wenn - wie in der erstgenannten Fallkonstellationen reklamiert wird - die Teilnahmebeschränkung keine höhere Bieterzahl erwarten lässt oder sie - wie in der zweitgenannten Fallgestaltung behauptet wird - einen wirksamen Wettbewerb gegen den vorhandenen umsatzstarken Leistungserbringer nicht zu verwirklichen vermag, rechtfertigt sich daraus nicht die Annahme ihrer Untauglichkeit. Die Ausschreibungsbedingung ist nicht erst dann zur Förderung des Bieterwettbewerbs geeignet, wenn sie in allen derzeit durchgeführten Ausschreibungsverfahren der Antragsgegnerin eine Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse bewirken kann. Wie ausgeführt, ist bei der rechtlichen Beurteilung eine Gesamtbetrachtung aller parallel geführten Ausschreibungen der Antragsgegnerin angezeigt. Ausreichend für die Eignung ist deshalb, dass die Teilnahmebeschränkung den Bieterwettbewerb überhaupt in einem nennenswerten Umfang der betroffenen Ausschreibungsverfahren verbessern kann. Diese Tauglichkeit kann der Klausel - die die leistungsstarken Unternehmen der Branche dazu anhält, von einer Zusammenarbeit abzusehen und statt dessen im Bieterwettbewerb gegeneinander anzutreten - schlechterdings nicht abgesprochen werden. Fraglich kann nur sein, in welcher Zahl der insgesamt 386 laufenden Verfahren sich dieses Ziel voraussichtlich wird durchsetzen lassen und in welchem Umfang aus den vorstehend dargestellten Gründen eine Verbesserung des Bieterwettbewerbs nicht zu erwarten ist. Die jeweiligen Größenordnungen beschreiben nicht die Eignung der Ausschreibungsbedingung zur Verbesserung des Bieterwettbewerbs als solche, sondern geben Aufschluss über den Wirkungsgrad und die Effektivität der Ausschreibungsbedingung. Danach wiederum bestimmt sich, mit welchem Gewicht das Interesse der Antragsgegnerin, die in Rede stehende Klausel verwenden zu dürfen, bei der Abwägung einzustellen ist.

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bb) Die Ausschreibungsbedingung verbessert überdies die Aussicht der kleinen Leistungsanbieter, Bietergemeinschaften oder Subunternehmerverhältnisse mit einem der umsatzstarken (großen) Entsorgungsunternehmen eingehen zu können. Das ist geeignet, den Bestand und die Wettbewerbsfähigkeit dieser kleinen (nicht umsatzstarken) Unternehmen zu sichern, was wiederum kurz- und mittelfristig die vorhandene Vielzahl der Anbieter am Markt gewährleisten kann. Auf diesem Wege verbessert die Antragsgegnerin nicht nur für die anstehende, sondern auch für ihre künftigen Auftragsvergaben die Aussicht auf einen hinreichend breiten, effektiven Bieterwettbewerb. Zugleich beugt sie der Gefahr vor, dass mit der Zeit der Anbieterkreis durch einen Verdrängungswettbewerb von miteinander kooperierenden umsatzstarken Unternehmen immer kleiner wird und sie (die Antragsgegnerin) in eine Abhängigkeit von einzelnen großen Entsorgungsbetrieben gerät. Die Antragsgegnerin verfolgt hierdurch nicht nur - wie in dem zitierten Privatgutachten geltend gemacht wird - wirtschaftspolitische oder gesamtwirtschaftliche Belange, die im Rahmen der §§ 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1, 20 Abs. 1 GWB nicht berücksichtigungsfähig sind (BGH, NJW-RR 2002, 763, 765 - Privater Pflegedienst). Sie bringt vielmehr auch (und vor allem) ihr Individualinteresse als Nachfragerin von Entsorgungsdienstleistungen zur Geltung, kurz- und mittelfristig einen möglichst breiten Bieterwettbewerb um die von ihr ausgeschriebenen und zukünftig noch auszuschreibenden Entsorgungsleistungen sicherzustellen.

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b) Die umsatzstarken Unternehmen ihrerseits werden durch die Ausschreibungsbestimmung in der Freiheit der Angebotsabgabe beschränkt.

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aa) Allerdings ist ihnen nicht die Teilnahme an dem Ausschreibungsverfahren als solche verwehrt. Versagt wird vielmehr nur eine bestimmte Angebotsvariante, nämlich die Kooperation mit einem gleichfalls umsatzstarken Unternehmen. Hierdurch ist regelmäßig alleine das Wie einer Beteiligung an der Ausschreibung betroffen. Umsatzstarke Unternehmen werden aufgrund der Ausschreibungsbedingung daran gehindert, zwischen ihnen bereits bestehende Kooperationen fortzusetzen, die Kooperation mit einem anderen umsatzstarken Unternehmen anzustreben oder sich gemeinsam mit einem umsatzstarken Unternehmen erstmals um den Auftrag in einem bestimmten Vertragsgebiet zu bewerben. Im Übrigen steht ihnen eine Beteiligung am Ausschreibungsverfahren unbeschränkt offen. Sie können ohne Einschränkungen eigene Angebote unterbreiten und Kooperationen mit einem oder mehreren nicht umsatzstarken Entsorgungsbetrieben eingehen.

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bb) Nur in Ausnahmefällen hat die Teilnahmebeschränkung darüber hinaus zur Konsequenz, dass sich die umsatzstarken Unternehmen an einer Ausschreibung überhaupt nicht beteiligen können. Die Antragstellerin beruft sich in diesem Zusammenhang auf die Konstellation, dass zur Durchführung des ausgeschriebenen Auftrags erhebliche Investitionen getätigt werden müssen, die im Einzelfall selbst von einem umsatzstarken Unternehmen weder alleine noch in Kooperation mit einem kleinen Entsorger zu rentablen Bedingungen aufgebracht werden können. In einem solchen Fall - so reklamiert die Beschwerde - könne die ausgeschriebene Leistung ohne die Kooperation mit einem anderen umsatzstarken Unternehmen nicht zu einem wettbewerbsfähigen Preis angeboten werden mit der Folge, dass die angegriffene Ausschreibungsbedingung im Ergebnis zu einem vollständigen Ausschluss vom Ausschreibungsverfahren führe.

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Hierbei handelt es sich indes um selten auftretende Fallgestaltungen. Davon geht das Bundeskartellamt in seiner bereits zitierten Stellungnahme (dort Seite 6 f.) aus, und diese Annahme ist bei einer verständigen Würdigung des zur Entscheidung gestellten Sachverhalts auch berechtigt.

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(1) Für den überwiegenden Beschaffungsbedarf der Antragsgegnerin (ca. 68 %) ist das Risiko, ohne die Zusammenarbeit mit einem anderen umsatzstarken Unternehmen kein aussichtsreiches Angebot abgeben zu können, äußerst gering zu veranschlagen. Es handelt sich um die Ausschreibungen für diejenigen Entsorgungsregionen, in denen schon bislang umsatzstarke Unternehmen für die Antragsgegnerin tätig sind. Ist in diesen Fällen ein umsatzstarkes Unternehmen alleiniger Entsorgungsdienstleister oder erbringt es die Entsorgungsdienste in Zusammenarbeit mit einem kleinen Entsorgungsunternehmen, ist bereits belegt, dass auch ohne die Kooperation mit einem umsatzstarken Betrieb zu konkurrenzfähigen Preisen angeboten werden kann. Wird der Auftrag bisher von zwei umsatzstarken Betrieben gemeinsam durchgeführt, kann die Übernahme des vollen oder die Erweiterung des bisherigen Leistungsumfangs im Einzelfall zwar mit einem nennenswerten Investitionsbedarf verbunden sein. Die Notwendigkeit zu Investitionen trifft regelmäßig aber beide Kooperationspartner und in noch viel stärkerem Umfang alle diejenigen Bieter, die in dem betreffenden Gebiet bislang an den ausgeschriebenen Entsorgungsdiensten überhaupt nicht beteiligt sind. Dass ein umsatzstarkes Unternehmen ungeachtet seiner Finanzkraft und seiner betrieblichen Ressourcen gleichwohl außer Stande ist, die ausgeschriebene Leistung alleine oder zumindest in Zusammenarbeit mit einem oder mehreren kleinen Entsorgungsbetrieben zu wettbewerbfähigen Preisen anzubieten, wird bei verständiger Betrachtung nur Ausnahmefälle betreffen.

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Der verbleibende Beschaffungsbedarf der Antragsgegnerin (ca. 32 %) wird bislang von nicht unter die Teilnahmebeschränkung fallenden, kleinen Unternehmen gedeckt. Für jene Entsorgungsgebiete hätten die umsatzstarken Unternehmen die zur Auftragsdurchführung erforderlichen Betriebsmittel erstmals bereitzustellen. Dies ist indes nicht zwangsläufig mit derart hohen Investitionen verbunden, dass ohne die Zusammenarbeit mit einem gleichfalls umsatzstarken Entsorgungsbetrieb ein konkurrenzfähiges Angebot nicht unterbreitet werden kann. Selbst wenn aus dem vorhandenen Personal- und Betriebsmittelbestand des umsatzstarken Unternehmens keine oder nur geringe freie Ressourcen zur Verfügung stehen und die Übernahme des ausgeschriebenen Auftrags deshalb Neueinstellungen von Personal und die Anschaffung neuer Betriebsmittel erfordert, ist damit nicht die Möglichkeit ausgeschlossen, sich mit einem aussichtsreichen Angebot an der Ausschreibung zu beteiligen. Die Antragstellerin macht in diesem Kontext geltend, auf eine in der Ausschreibung vorgesehene Vertragslaufzeit von nur 3 Jahren könnten die Sachinvestitionen nicht zu einem wettbewerbsfähigen Preis amortisiert werden. Dieser Einwand ist nicht stichhaltig. Mit Recht weist die Antragsgegnerin auf den am Ende der Vertragslaufzeit verbleibenden Restwert der Anlagegüter hin mit der Folge, dass der Anschaffungswert keineswegs in voller Höhe in die Preiskalkulation einfließen muss. Umsatzstarken Unternehmen steht zudem die Möglichkeit offen, am Ende der Vertragslaufzeit die nicht mehr benötigten Betriebsmittel in ihren Unternehmensbestand zu übernehmen und sie zur Erledigung anderweitiger Aufträge zu verwenden. Das gilt namentlich für die Entsorgungsfahrzeuge und andere nicht an einen bestimmten Standort gebundeneBetriebsmittel, die einen wesentlichen Teil des Investitionsbedarfs ausmachen können. Die umsatzstarken Unternehmen sind darüber hinaus in der Lage, bei der streitbefangenen Ausschreibung mit einem oder mehreren kleinen Entsorgungsbetrieben zusammenzuarbeiten, um sich deren Fuhrpark und/oder deren sonstigen Betriebsmittel zunutze zu machen. Dass dennoch eine Teilnahme am Ausschreibungsverfahren nur dann möglich sein wird, wenn zwei umsatzstarke Unternehmen kooperieren, kann sich nur auf Ausnahmefälle beschränken. Das gilt um so mehr, als das betreffende Vertragsgebiet bislang durch einen (oder mehrere) kleine Unternehmen bedient wird, und dies ohnehin zu der Annahme berechtigt, dass der Auftrag (erst recht) von einem umsatzstarken Unternehmen - gegebenenfalls in Kooperation mit einem oder mehreren kleinen Anbietern - zu wirtschaftlichen und konkurrenzfähigen Bedingungen angeboten werden kann.

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(2) Dass die Teilnahmebeschränkung entgegen den vorstehenden Erwägungen umsatzstarke Unternehmen nicht nur in Einzelfällen von der Abgabe eines wettbewerbsfähigen Angebots abhält, macht die Antragstellerin selbst nicht geltend. Sie beruft sich lediglich für ein einziges Entsorgungsgebiet darauf, ohne die Zusammenarbeit mit einem anderen umsatzstarken Unternehmen an der Ausschreibung nicht teilnehmen zu können. Die dazu vorgebrachten Gründe sind zudem nicht überzeugend. Sie beruhen nämlich auf der nicht stichhaltigen Prämisse, dass der volle Investitionsbedarf bereits in der lediglich dreijährigen Laufzeit des ausgeschriebenen Entsorgungsvertrages amortisiert werden müsse.

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c) Bei der Abwägung der beiderseitigen Belange gebührt dem Interesse der Antragsgegnerin, kurz- und mittelfristig einen möglichst breiten und wirksamen Bieterwettbewerb zu gewährleisten, der Vorrang. Vermöge der Teilnahmebeschränkung für umsatzstarke Unternehmen kann die Antragsgegnerin den Bieterwettbewerb für die weitaus überwiegende Anzahl der Entsorgungsgebiete fördern, indem auch (und vor allem) die führenden deutschen Entsorgungsunternehmen dazu angehalten werden, mit eigenen Angeboten gegeneinander anzutreten. Die Teilnahmebeschränkung trägt überdies im Interesse eines auch künftig breiten Bieterwettbewerbs zu einer Absicherung des vorhandenen Angebotsmarktes bei. Sie erhöht die Chance kleiner Anbieter, bei der anstehenden Ausschreibung mit einem großen (umsatzstarken) Entsorger zusammenarbeiten zu können. Beiden Aspekten kommt ein erhebliches Gewicht zu, weil sie - im Sinne der Zielsetzung des Kartellgesetzes - aktuellen und künftigen Wettbewerb sicherstellen und begünstigen. Das Interesse der umsatzstarken Anbieter, ohne einschränkende Vorgaben am Ausschreibungsverfahren teilnehmen zu können und zudem in einzelnen Fällen nicht sogar gänzlich an der Abgabe eines wettbewerbsfähigen Angebots gehindert zu sein, tritt dahinter zurück.

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3. Verstößt nach alledem die in Rede stehende Ausschreibungsbedingung als solche nicht gegen das kartellrechtliche Diskriminierungsverbot, erweist sie sich auch nicht unter dem Aspekt der Verhältnismäßigkeit als rechtswidrig.

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Die Antragsgegnerin ist - entgegen der Ansicht der Beschwerde - nicht verpflichtet, die Auswirkungen der Teilnahmebeschränkung für umsatzstarke Unternehmen auf ein Mindestmaß zu reduzieren und - etwa durch den Zusatz, dass eine Kooperation von umsatzstarken Unternehmen dann nicht untersagt ist, wenn diese andernfalls nicht mit Aussicht auf Erfolg an der Ausschreibung teilnehmen können - sicherzustellen, dass die Klausel überall dort nicht zur Geltung kommt, wo sie umsatzstarke Unternehmen an der Abgabe eines konkurrenzfähigen Angebots hindert. Wollte die Antragsgegnerin gewährleisten, dass die Ausschreibungsbedingung umsatzstarken Unternehmen nicht die Teilnahme an einem der derzeit 387 Ausschreibungsverfahren unmöglich macht, wäre in einer unbestimmten Vielzahl der Einwand umsatzstarker Unternehmen zu prüfen, sich nur im Falle einer Kooperation mit einem anderen großen Entsorgungsbetrieb an der Ausschreibung beteiligen zu können. Erfahrungsgemäß würde dieser Einwand dabei nicht nur in den tatsächlich begründeten Fällen erhoben, sondern auch in einer mehr oder weniger erheblichen Anzahl auch von anderen umsatzstarken Unternehmen geltend gemacht werden. Um die Berechtigung der Einwendung überprüfen zu können, wäre eine aufwändige und betriebswirtschaftlich komplexe Untersuchung notwendig. Beurteilt werden müsste (u.a.) die Betriebsstruktur des umsatzstarken Unternehmens, das Vorhandensein freier Ressourcen, die in Betracht kommenden Möglichkeiten einer Preiskalkulation sowie die Leistungsfähigkeit der für eine Kooperation zur Verfügung stehenden kleinen (nicht umsatzstarken) Entsorgungsunternehmen und die aus einer solchen Zusammenarbeit resultierenden Verbesserungen für die Angebotskalkulation des umsatzstarken Unternehmens. Dieser enorme Aufwand müsste zudem für die Abdeckung eines bloß dreijährigen Beschaffungsbedarfs geleistet werden. Es bedarf keiner näheren Darlegung, dass ein solcher Aufwand die Grenze dessen überschreitet, was ein marktbeherrschendes Unternehmen zur Gewährleistung eines diskriminierungsfreien Wettbewerbs zu leisten verpflichtet ist.

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D

. Die Antragstellerin kann der Antragsgegnerin die Verwendung der streitgegenständlichen Ausschreibungsbedingung schließlich nicht gemäß § 1 UWG untersagen lassen. Dieselben Erwägungen, die gegen eine unbillige Behinderung im Sinne des Kartellrechts sprechen, schließen die Annahme eines sittenwidrigen Verhaltens im Wettbewerb aus.

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II.

34

Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 97 Abs. 1 ZPO.

35

III.

36

Die von der Antragstellerin beantragte Zulassung der Rechtsbeschwerde kommt nicht in Betracht (BGH, NJW 2003, 1531, 1532).

37

Dr. M.