Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-10-26, Aktenzeichen 3 A 1895/03
ECLI:DE:OVGNRW:2006:1026.3A1895.03.00

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kläger tragen die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Kläger dürfen die Vollstreckung
durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des aufgrund der Kostenentscheidung
vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit
in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

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Tatbestand:

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Die Kläger waren bis zur Veräußerung an ihre Tochter im Jahre 2002 Eigentümer des
Grundstücks Gemarkung I. , Flur 1, Flurstück 812 (T. Weg 10b). Das
Grundstück ist aus dem mehrmals geteilten Flurstück 333 hervorgegangen. Für dieses
Flurstück hatte der damalige Eigentümer Dipl.-Ing. I. G. zur Ablösung des
Erschließungsbeitrags aufgrund eines schriftlichen Vertrages vom 1./16. Oktober 1968 einen
Betrag von 8.590,00 DM an die Stadt I. gezahlt. Die Kläger erwarben das Grundstück
von den Herren E. und U. G. , den Söhnen und Erben des Voreigentümers, mit
notariellem Kaufvertrag vom 18. April 1997. Zum damaligen Zeitpunkt war der T.
Weg nach Durchführung von Ausbaumaßnahmen in den Jahren 1992 und 1993 als
Mischverkehrsfläche hergestellt; lediglich der Erwerb des Straßenlandes war noch nicht
abgeschlossen.

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Mit Beschluss vom 16. Juni 1999 ordnete der Rat der Stadt I. an, die
fertiggestellten Teileinrichtungen der Straße im Wege der sog. Kostenspaltung abzurechnen
und ließ die Anlieger von der bevorstehenden Beitragserhebung unterrichten. Die Kläger
wandten ein, ihrer Heranziehung stehe der vom Voreigentümer mit der Stadt geschlossene
Ablösungsvertrag entgegen. Darauf teilte ihnen der Beklagte mit: Nach den
Abrechnungsunterlagen entfalle auf die Gesamtfläche des ehemaligen Flurstücks 333 ein
Erschließungsbeitrag von rd. 41.600,00 DM. Das sei weit mehr als das Doppelte des
seinerzeitigen Ablösungsbetrages und verletze deshalb die vom Bundesverwaltungsgericht
(Urteil vom 9. November 1990 - 8 C 36.89 - , DVBl. 1991, 447) aus dem
Erschließungsbeitragsrecht entwickelte "absolute Missbilligungsgrenze". Bei dieser Sachlage
stehe der Stadt ungeachtet des damaligen Ablösungsvertrages das Recht zu, den
Differenzbetrag zwischen Erschließungsbeitrag und Ablösungsbetrag nachzufordern.

4

Mit an die Kläger gerichtetem Bescheid vom 2. August 1999 setzte der Beklagte sodann
einen Erschließungsbeitrag von 11.178,63 DM für das Flurstück 812 fest, rechnete hierauf
den früheren Ablösungsbetrag anteilig mit 2.309,21 DM an und forderte die Zahlung der
verbleibenden Restschuld von 8.869,42 DM binnen eines Monats. Den Widerspruch der
Kläger wies er mit Bescheid vom 4. November 1999 zurück.

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Mit ihrer am 29. November 1999 erhobenen Klage haben die Kläger vorgetragen, dass
der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur absoluten Missbilligungsgrenze zwar
im Grundsatz gefolgt werden könne, sie aber nur modifiziert auf Fallkonstellationen zu
übertragen sei, in denen ein derart langer Zeitraum zwischen dem Abschluss eines
Ablösungsvertrages und der Beitragserhebung läge. Geschehe dies in der von ihnen
befürworteten Weise (durch Aufwertung des Ablösungsbetrages um Zinsen oder nach einem
zwischenzeitliche Baukostensteigerungen erfassenden Index), so sei die Missbilligungsgrenze
vorliegend nicht überschritten. Dagegen verliere ohne eine solche Modifizierung das
Instrument des Ablösungsvertrages seine Praxisrelevanz und würden die Gemeinden in die
Lage versetzt, sich einseitig und unter Verstoß gegen Treu und Glauben von eingegangenen
Vertragspflichten zu lösen.

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Die Kläger haben beantragt,

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den Heranziehungsbescheid des Beklagten vom 2. August 1999 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 4. November 1999 aufzuheben.

8

Das Verwaltungsgericht hat die Klage entsprechend dem Antrag des Beklagten unter
Hinweis auf die "absolute Missbilligungsgrenze" sowie darauf abgewiesen, dass eine
Anpassung des Ablösungsbetrages weder vertraglich vereinbart noch gesetzlich vorgesehen
sei.

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Mit der vom Senat durch Beschluss vom 9. Dezember 2004 zugelassenen Berufung
machen die Kläger geltend, dass die Rechtsfigur der "absoluten Missbilligungsgrenze" ihre
Heranziehung zu einem Erschließungsbeitrag nicht rechtfertige. Sei der seinerzeit
geschlossene Ablösungsvertrag aber wegen Überschreitung dieser Grenze unwirksam, so
bestände ein verzinslicher Erstattungsanspruch hinsichtlich des gezahlten Betrages. Diesen
Anspruch hätten die Herren E. und U. G. , Erben ihres Vaters I. G. ,
inzwischen mit schriftlicher Erklärung vom 27. bzw. 28. Februar 2003 an sie, die Kläger,
abgetreten.

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Die Kläger beantragen,

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das angefochtene Urteil zu ändern und nach ihrem Klageantrag zu erkennen.

12

Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er verteidigt das angefochtene Urteil und führt aus: Die Abtretungserklärungen der
Herren E. und U. G. seien für den vorliegenden Rechtsstreit ohne Bedeutung.
Einer Aufrechnung stehe die Bestimmung des § 226 Abs. 3 AO entgegen, nach der gegen eine
Abgabenforderung nur mit unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Gegenansprüchen
aufgerechnet werden könne. Einer Erweiterung des Berufungsverfahrens um eine
Leistungsklage aus abgetretenem Recht werde widersprochen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakte
und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten, die Gegenstand der mündlichen
Verhandlung waren, Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Berufung ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht
abgewiesen. Der Erschließungsbeitragsbescheid des Beklagten vom 2. August 1999 in der
Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4. November 1999 behält Bestand.

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1. Die Kläger haben im Berufungsverfahren allein geltend gemacht, dass für ihr
Grundstück kein Erschließungsbeitrag mehr erhoben werden dürfe, weil der frühere
Eigentümer Dipl.-Ing. I. G. mit der Stadt I. einen Ablösungsvertrag vom 1./16.
Oktober 1968 geschlossen und den danach geschuldeten Ablösungsbetrag von 8.590,00 DM
(für das damalige Flurstück 333) im selben Jahr bezahlt habe. Dieser Einwand greift nicht
durch. Richtig ist, dass ein wirksamer, durch Zahlung erfüllter Ablösungsvertrag von Rechts
wegen bewirkt, dass eine Erschließungsbeitragspflicht des betreffenden Grundstücks nach
Herstellung der Erschließungsstraße (§ 132 Nr. 4, § 133 Abs. 2 BauGB/BBauG) nicht mehr
entstehen kann und diese Rechtswirkung auch den Rechtsnachfolgern des ablösenden
Grundstückseigentümers zugute kommt. Eine solche Rechtswirkung konnte hier aber nicht
eintreten, weil der vorerwähnte Ablösungsvertrag gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne von
§ 134 BGB verstieß und deswegen von Anfang an nichtig war. Das ergibt sich aus
Folgendem:

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Den Gemeinden ist grundsätzlich untersagt, Erschließungskosten anders als durch
Erhebung von Erschließungsbeiträgen nach Maßgabe der gesetzlichen Vorschriften auf die
Eigentümer und Erbbauberechtigten der erschlossenen Grundstücke umzulegen. Hiervon lässt
das Gesetz eine Ausnahme insofern zu, als eine Gemeinde Bestimmungen über die Ablösung
des Erschließungsbeitrags erlassen und hieran anknüpfend Ablösungsvereinbarungen treffen
kann (§ 133 Abs. 3 Satz 2 BBauG/§ 133 Abs. 3 Satz 5 BauGB). Fehlen solche
Ablösungsbestimmungen (die zumindest die Kriterien zur Berechnung des Ablösungsbetrags
im Einzelfall festlegen müssen), so führt dies zur Nichtigkeit eines gleichwohl
abgeschlossenen Ablösungsvertrages.

20

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Januar 1982 - 8 C

21

24.81 - , DVBl. 1982, 550.

22

Die mithin bestehende Notwendigkeit, vor dem Abschluss von Ablösungsverträgen
Ablösungsbestimmungen mit dem beschriebenen Mindestinhalt zu erlassen, bedeutet
zugleich, dass die Ablösungsverträge nur in Übereinstimmung mit den
Ablösungsbestimmungen geschlossen werden dürfen und dass ein Ablösungsvertrag, dessen
Ablösungsbetrag in Abweichung von den anzuwendenden Bestimmungen ermittelt worden
ist, nichtig ist.

23

Vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Dezember 1989 - 8 C 44.88 - , DÖV 1990, 285.

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2. Im vorliegenden Fall ist der Ablösungsvertrag vom 1./16. Oktober 1968 sowohl
nichtig, weil die Ablösungsbestimmungen der Stadt nicht den notwendigen Mindestinhalt
hatten, als auch deshalb, weil sie der Ausgestaltung des hier geschlossenen Vertrages nicht in
vollem Umfang zugrunde gelegt worden sind.

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a) Bei Abschluss des Ablösungsvertrages besaß die Stadt I.
Ablösungsbestimmungen, die in § 11 der Erschließungsbeitragssatzung vom 20. Februar 1968
(§ 11 EBS 1968) integriert waren und (wie schon die Bestimmungen in § 11 Abs. 2 der
Vorgängersatzung vom 27. April 1966) folgenden Wortlaut hatten:

26

"Wird der Erschließungsbeitrag im ganzen vor Entstehung der Beitrags-

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pflicht abgelöst, so ist der Ablösungsbetrag nach denjenigen Kosten zu

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ermitteln, die im Zeitpunkt der Ablösung für vergleichbare Erschließungs-

29

anlagen aufzuwenden sind".

30

Diese Regelung hatte jedoch nicht den erforderlichen Mindestinhalt von
Ablösungsbestimmungen. Denn sie ermöglicht es nicht, den Ablösungsbetrag für ein
konkretes Grundstück zu berechnen. Dafür reicht es nicht aus festzulegen, wie die Kosten (=
der Erschließungsaufwand für eine Straße) zu ermitteln sind. Vielmehr hätte hierfür auch
bestimmt werden müssen, in welchem Verhältnis diese Kosten den im Sinne von § 131
BauGB/BBauG erschlossenen Grundstücken zuzurechnen sind. Ohne eine Regelung zur
Verteilung der Kosten auf die jeweiligen Grundstücke konnte auch den Grundsätzen der
Abgabengleichheit und Abgabengerechtigkeit, die dem Erschließungsbeitragsrecht immanent
sind, nicht entsprochen werden, weil die Behandlung des einzelnen Ablösungsfalls mangels
ausreichender Vorgaben in den Ablösungsbestimmungen unkalkulierbar war. Das wird am
Beispiel des vorliegenden Ablösungsvertrages besonders deutlich. Denn der Beklagte hat den
Ablösungsbetrag für das Grundstück G. (Flurstück 333) nach den Straßenfrontlängen
berechnet. Das geht aus der vorvertraglichen Korrespondenz zwischen I. G. und dem
Beklagten hervor (BA VII 9, 10) und wurde vom Beklagten im Verfahrensschriftsatz vom 28.
August 2006 bestätigt. Dies findet im Ortsrecht keine Grundlage. Allerdings hätte es ebenfalls
nicht zur Wirksamkeit des Ablösungsvertrages geführt, wenn der Beklagte den
Ablösungsbetrag stattdessen nach der Summe aus halber Grundstücksfläche und
Geschossfläche berechnet hätte, wie es § 7 EBS 1968 für die Erschließungsbeiträge vorsah.
Denn die Regelung des § 7 EBS 1968 ist in den Ablösungsbestimmungen nicht in Bezug
genommen worden. Dies wäre aber erforderlich gewesen, um sie auch für die Berechnung
von Ablösungsbeträgen heranziehen zu dürfen, weil es den Gemeinden nach Ermessen
freisteht, die Verteilungsregelung für Ablösungen und die Verteilungsregelung für die
Beitragserhebung gleich oder verschieden auszugestalten. Nach alledem sind schon die
Ablösungsbestimmungen in § 11 EBS 1968 als unvollständig und deswegen unwirksam
anzusehen,

31

So schon die zu Ablösungsbestimmungen gleichen Wortlauts einer anderen Gemeinde
ergangenen Urteile des Senats vom 19. Februar 1981 - 3 A

32

154/79 - , DVBl. 1981, 834, und nachfolgend des BVerwG vom 27. Januar 1982 - 8 C
99.81 - , KStZ 1982, 133,

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so dass auf ihrer Grundlage Ablösungsvereinbarungen nicht wirksam getroffen werden
konnten.

34

b) Ein weiterer Grund, der zur Nichtigkeit des Ablösungsvertrages führt, ergibt sich
daraus, dass die Vertragschließenden die Kostenermittlung nicht nach den
Ablösungsbestimmungen vorgenommen haben. Nimmt man zugunsten des Beklagten an, dass
die in den Ablösungsbestimmungen des § 11 EBS 1968 bezeichneten und dort nicht näher
beschriebenen "Kosten für vergleichbare Straßen" unter Heranziehung der Regelung des § 4
EBS 1968 zu ermitteln waren, so haben sich die Vertragsschließenden an dessen Vorgaben
nicht gehalten. Denn sie haben die Kosten nicht nach einem Einheitssatz von 265,50 DM/lfm
für eine 8 m breite Wohnstraße ermittelt (§ 4 Abs. 4 Nr. 2 c EBS 1968), sondern einen
deutlich höheren Einheitssatz von 369,50 DM/lfm zugrunde gelegt. Grund dafür war
ausweislich der vorvertraglichen Korrespondenz zwischen der Stadt und I. G. das im
Grunde anzuerkennende Bestreben, einen kostendeckenden Einheitssatz zugrunde zu legen:
Der Einheitssatz von 265,50 DM/lfm galt seit der Erschließungsbeitragssatzung vom 6. Juni
1961; er entsprach daher dem Preisniveau dieses Jahres und hatte bereits 1965 wegen der
Kostensteigerungen im Tiefbausektor auf 369,50 DM/lfm angehoben werden sollen; dieses
Vorhaben war aber gescheitert, weil der erarbeitete Entwurf zur Satzungsänderung nicht mehr
beschlossen und später ein anderer Ermittlungsmodus (Umstellung von Einheitssätzen auf
Effektivkosten) bevorzugt worden war. Die Nichtigkeit des Ablösungsvertrages (auch) wegen
dieser den Einheitssatz betreffenden Abweichung von den Ablösungsbestimmungen tritt
jedoch ungeachtet dessen ein, dass der Ablösende wegen des zugrunde gelegten höheren
Einheitssatzes mehr als das nach den Ablösungsbestimmungen Geschuldete gezahlt und die
Stadt ihre Beitragserhebungspflicht insofern nicht verletzt hat. Denn das Gebot,
Ablösungsverträge nur in Übereinstimmung mit den Ablösungsbestimmungen zu schließen,
dient neben dem Interesse der Stadt, die hier nur begünstigt worden war, auch dem Interesse
aller Ablösungswilligen daran, gleich behandelt zu werden, was anders als durch die volle
Beachtung der Ablösungsbestimmungen nicht gewährleistet werden kann.

35

c) Da der Ablösungsvertrag nach alledem von Anfang an nichtig war, weil die
Ablösungsbestimmungen unvollständig waren und außerdem nicht in vollem Umfang
beachtet wurden, kommt es nicht mehr auf die unter den Beteiligten streitige Frage an, ob der
Vertrag auch an der sog. "absoluten Missbilligungsgrenze" gescheitert wäre, was das
Verwaltungsgericht angenommen hat.

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Dazu, dass die Rechtsprechung zur absoluten Missbilligungsgrenze kritisch zu sehen ist,
vgl. schon den Beschluss des Senats vom 5. März 1998 - 3 B 961/96 - , OVG RSE § 133
BBauG/BauGB Ablösungsvertrag = dng 1998, 158; die Missbilligungsgrenze wäre wohl nicht
nur, wie in diesem Beschluss erwogen, für bestimmte Fallkonstellationen zu modifizieren,
sondern bereits im Ansatz in Frage zu stellen, weil die erschließungsbeitragsrechtlichen
Bestimmungen des Baugesetzbuchs keine planwidrige Lücke aufweisen, die durch diese
Rechtsfigur im Wege richterlicher Rechtsfortbildung zu schließen wäre.

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3. Die gesetzlichen und satzungsrechtlichen Voraussetzungen für die Beitragserhebung
haben die Kläger nicht in Frage gestellt und den einschlägigen Ausführungen des
Verwaltungsgerichts im angefochtenen Urteil nichts entgegengesetzt. Eine weitere
amtswegige Prüfung ist daher nicht veranlasst.

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Das gilt auch hinsichtlich des öffentlichrechtlichen Anspruchs auf Erstattung des
Ablösungsbetrags, der wegen der Nichtigkeit des Ablösungsvertrages mit der Zahlung des
Ablösungsbetrages im Jahre 1968 zugunsten des Dipl.-Ing. I. G. entstanden ist und auf
den sich die spätere Abtretungserklärung von dessen Söhnen und Erben an die Kläger bezieht.
Auf diesen Anspruch kommt es im Anfechtungsrechtsstreit gegen die Beitragsfestsetzung
nicht an und seine Einbeziehung durch Aufrechnung oder Klageerweiterung hätte, wie in der
mündlichen Verhandlung erörtert, mit Blick auf § 226 Abs. 3 AO bzw. § 46 Abs. 3 AO, § 153
RAO ebenfalls nichts für die Kläger erbringen können.

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Der Senat hat noch erwogen, ob der Geltendmachung der Beitragsforderung durch den
Beklagten der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) entgegensteht, weil die
vorstehend geschilderten Gründe, die zur Unwirksamkeit des Ablösungsvertrages geführt
haben, im wesentlichen in der Verantwortungssphäre der Stadt liegen, die nunmehr aus der
Unwirksamkeit des Vertrages Vorteile zieht, indem sie auch darauf ihre
Beitragsnachforderung gründet. Indes führt auch diese Überlegung nicht zugunsten der Kläger
weiter. Denn einerseits wird der Gesetzesverstoß der Stadt, der im Abschluss eines
Ablösungsvertrages ohne vollständige Ablösungsbestimmungen bzw. in Abweichung von
denselben zu sehen ist, dadurch sanktioniert, dass der Vertrag nichtig ist und nunmehr eine
Beitragsfestsetzung nach Gesetz und Satzung stattgefunden hat. Und andererseits haben die
von der Beitragsnachforderung betroffenen Kläger insofern keinen Nachteil erlitten, als der
gesetz- und satzungsmäßige Erschließungsbeitrag - wie es dem Abgabentyp des Beitrags
eigen ist - nur die dem erschlossenen Grundstück durch die Straßenbaumaßnahmen gebotenen
und fortbestehenden Vorteile ausgleicht. Eine Milderung der rechtlichen Folgen der
Nichtigkeit des Ablösungsvertrages im Rahmen des Beitragsschuldverhältnisses zwischen der
Stadt und den Klägern ist daher nach Treu und Glauben nicht geboten, zumal der Kaufvertrag,
aufgrund dessen die Kläger ihr Grundstück im Jahre 1997 erworben haben, die Bestimmung
enthält, dass "Erschließungsbeiträge … für den derzeit tatsächlich erreichten Ausbauzustand
die Verkäufer [zu tragen haben] …".

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Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 154 Abs. 2 VwGO, § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m.
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (§
132 Abs. 2 VwGO).

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