Oberlandesgericht Koblenz ()
Beschluss vom 2004-12-29, Aktenzeichen 1 Verg 6/04
ECLI:DE:OLGKOBL:2004:1229.1VERG6.04.0A

Tenor

1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluß der Vergabekammer Rheinland-Pfalz vom 26. Oktober 2004 wird als unbegründet verworfen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die der Antragsgegnerin sowie der Beigeladenen entstandenen notwendigen Auslagen.

3. Der Beschwerdewert wird auf 92.250 € festgesetzt.

Gründe

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I. 1. Die Antragsgegnerin (Auftraggeberin) ist eine Anstalt des öffentlichen Rechts, die auf einem weitläufigen Gelände in Mainz die dortigen Universitätskliniken betreibt. Antragstellerin ist ein in Wiesbaden ansässiges gewerbliches Krankentransportunternehmen. Die beigeladene Bietergemeinschaft besteht aus drei in Raum Mainz tätigen Unterorganisationen gemeinnütziger Sanitätsdienste.

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2. Gegenstand der Ausschreibung im Offenen Verfahren ist der klinikinterne Patientenliegendtransport mit Krankentransportwagen (KTW) und Rettungstransportwagen (RTW) an allen Wochentagen rund um die Uhr sowie die Koordination der Transportaufträge an Wochenenden, Feiertagen und nachts (Vertragslaufzeit: 1. Januar 2005 - 31. Dezember 2007) auf dem Gelände der Antragsgegnerin. Die Gesamtleistung mit einem geschätzten Auftragswert von ca. 750.000 € netto pro Jahr ist in 6 Lose aufgeteilt. Die Lose 100 - 500 umfassen Transporte mit je einem KTW (Lose 100 und 200) und je einem RTW (Lose 300, 400 und 500) im Wechselschichtbetrieb montags bis freitags zwischen 7:00 und 22:00 Uhr. Während dieser Zeit soll die Koordination der Transporte durch die klinikeigene Leitstelle erfolgen. Los 600 umfaßt neben der Durchführung von Transporten an Wochenenden, Feiertagen und nachts auch deren Koordination.

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Nach der Leistungsbeschreibung muß in jeder Tagesschicht ein KTW bzw. ein RTW sowie zwischen 22:00 und 7:00 Uhr ein RTW, jeweils besetzt mit einem Rettungssanitäter und einem Rettungshelfer, auf dem Gelände der Antragsgegnerin stationiert sein und ausschließlich für Patiententransporte zur Verfügung stehen. Da sich die Tagesschichten überschneiden (bei den Losen 100 und 200 von 14:00 bis 15:00 Uhr und bei den Losen 300, 400 und 500 von 14:00 bis 17:00 Uhr), müssen zeitweise 2

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KTW und 3 RTW mit Besatzungen gleichzeitig auf dem Gelände der Antragsgegnerin bereitstehen. Während der vom Los 600 umfaßten Zeiträume muß ständig ein RTW und tagsüber zusätzlich ein KTW einsatzbereit sein.

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Bietern war es freigestellt, sich um ein oder mehrere Lose oder um den Gesamtauftrag zu bewerben. Einziges Zuschlagskriterium ist der Preis.

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Derzeitige Leistungserbringerin ist die Beigeladene. Der am 31. Dezember 2004 auslaufende Vertrag hat im Vergleich zum ausgeschriebenen einen etwas geringeren Leistungsumfang (insbesondere weniger Schichtüberschneidungen).

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3. Die Antragstellerin, die Beigeladene und ein weiteres Unternehmen aus Frankfurt bewarben sich fristgerecht um den Auftrag. Da die Beigeladene sowohl für die Einzellose als auch für den Gesamtauftrag jeweils das niedrigste (wertungsfähige) Angebot abgab, beabsichtigt die Vergabestelle, sie mit der Durchführung aller ausgeschriebenen Leistungen zu beauftragen.

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Nach Zugang der entsprechenden Mitteilung vom 9. September 2004 rügte die Antragstellerin erfolglos einen Verstoß gegen § 7 Nr. 6 VOL/A und beantragte sodann die Nachprüfung des Vergabeverfahrens. Nach Akteneinsicht rügte sie ergänzend, die Vergabestelle hätte die Angebote der Beigeladenen in Anwendung der §§ 2 Nr. 1 Abs. 2, 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. f VOL/A in Verbindung mit § 1 GWB ausschließen müssen.

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4. Ohne vorherige Beiladung der günstigsten Bieterin und ohne mündliche Verhandlung hat die Vergabekammer mit Beschluß vom 26. Oktober 2004 den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen: Die Rüge eines Verstoßes gegen § 7 Nr. 6 VOL/A sei wegen Rügepräklusion (§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB) unbeachtlich. Das Vorbringen der Antragstellerin zu einer angeblichen wettbewerbsbeschränkenden Abrede sei unsubstantiiert und erschöpfe sich in für einen Angebotsausschluß nicht ausreichenden Vermutungen.

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Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit der form- und fristgerecht eingelegten sofortigen Beschwerde. Sie beantragt,

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die angefochtene Entscheidung der Vergabekammer aufzuheben und die Antragsgegnerin zu verpflichten, ihr den Auftrag zu erteilen;

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hilfsweise,

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die Vergabekammer zu verpflichten, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats in der Sache neu zu entscheiden.

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Weiterhin beantragt sie, die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für notwendig zu erklären und der Beschwerdegegnerin die Kosten des Verfahrens und ihre notwendigen Auslagen aufzuerlegen.

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Sie vertritt die Auffassung, daß gemeinnützige Sanitätsdienste dem Teilnahmeverbot des § 7 Nr. 6 VOL/A unterliegen. Außerdem bestreitet sie die Richtigkeit des Vortrags der Beigeladenen zu den ihren Mitgliedern für die ausgeschriebene Leistung zur Verfügung stehenden Kapazitäten und damit auch die Notwendigkeit zur Bildung einer Bietergemeinschaft.

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Die Antragsgegnerin und die Beigeladene halten die angefochtene Entscheidung für richtig und beantragen, das Rechtsmittel als unbegründet zu verwerfen.

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Die Beigeladene trägt unter Darlegung der bei ihren Mitgliedern vorhandenen Kapazitäten vor, die Bildung einer Bietergemeinschaft sei die einzig sinnvolle kaufmännische Entscheidung gewesen. Außerdem bezweifelt sie die Leistungsfähigkeit der Antragstellerin.

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II. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

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1. Wie bereits im Zwischenverfahren nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB (Beschluß vom 23. November 2004) ausgeführt, bleibt die Rüge eines Verstoßes gegen § 7 Nr. 6 VOL/A unabhängig von der Frage, ob insoweit Präklusion eingetreten wäre, ohne Erfolg. Eine staatsferne Körperschaft des Privatrechts unterfällt auch dann nicht dem Anwendungsbereich des § 7 Nr. 6 VOL/A, wenn ihre wirtschaftliche Betätigung ganz oder teilweise (§§ 64 f. AO) steuerlich privilegiert ist (eingehend OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.11.2004 <VII - Verg 46/04 m.w.N.> in www.vergabedatenbank.de). Dies gilt selbstverständlich auch für aus solchen Körperschaften bestehenden Arbeits- und Bietergemeinschaften.

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2. Die Vergabestelle ist auch nicht gehalten, das Angebot der Beigeladenen nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. F VOL/A auszuschließen.

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Ein Angebot darf nicht allein deshalb ausgeschlossen werden, weil es von einer Bietergemeinschaft stammt. Mit § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. F VOL/A soll in erster Linie verhindert und gegebenenfalls sanktioniert werden, daß potentielle Konkurrenten in Bezug auf eine bestimmte Ausschreibung heimliche Absprachen mit dem Ziel treffen, durch Vermeidung eines echten Wettbewerbs ein ihnen genehmes, möglichst hohes Preisniveau zu erreichen oder zu erhalten.

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Gemäß §§ § 7 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A, 25 Abs. 6 VOB/A sind – auch horizontale – Bietergemeinschaften im Grundsatz vergaberechtlich zulässig. Die Gründung einer Bietergemeinschaft beinhaltet zwar regelmäßig auch die konkludente Absprache ihrer Mitglieder, nicht gegeneinander anzutreten. Sie ist jedoch eine typische Kooperationsform von Unternehmen, die meist zu einer Erweiterung des Wettbewerbs führt (und durch Abgabe eines gemeinsamen Angebots offengelegt wird, was regelmäßig nicht für unlauteres Wettbewerbsverhalten spricht).

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b) Vor diesem Hintergrund ist die Bildung einer Bietergemeinschaft nur dann wettbewerbsrechtswidrig, wenn der Entschluss zur Mitgliedschaft für auch nur eines der beteiligten Unternehmen keine im Rahmen zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Handelns liegende Entscheidung ist. Dies gilt selbst dann, wenn eines dieser Unternehmen objektiv in der Lage wäre, den Auftrag allein auszuführen. Erweist sich die unternehmerische Entscheidung gegen eine Alleinbewerbung als nachvollziehbar, so ist von der Zulässigkeit der Bietergemeinschaft auszugehen. Vergabestellen, Vergabekammern oder Vergabesenate dürfen die Überlegungen eines Unternehmers nicht durch eigene „unternehmerische“ Bewertungen ersetzen. Es würde auch den zeitlichen Rahmen des dem Beschleunigungsgebot unterliegenden Nachprüfungsverfahrens sprengen, wenn die unternehmerische Entscheidung etwa durch Einholung eines betriebswissenschaftlichen Gutachtens überprüft würde (OLG Naumburg, Beschl. V. 21.12.2000 – 1 Verg 10/00 in www.jurisweb.de u. VergabE C-14-10/00; OLG Frankfurt, Beschl. V. 27.06.2003 –11 Verg. 2/03 m.w.N, VergabeR 03,581 u. VergabE C-7-2/03; OLG Düsseldorf, Beschl. V. 03.06.2004 – VI-W (Kart) 13/04 in www.justiz.nrw.de m.w.N.). Im Zweifel ist die Bildung einer Bietergemeinschaft als vergaberechtskonform anzusehen (OLG Frankfurt a.a.O.)

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Anlaß für eine kritische Prüfung besteht insbesondere dann, wenn wegen der Natur des ausgeschriebenen Auftrags von vornherein nur wenige (Spezial-)Unternehmen als geeignete Bieter in Frage kommen und sich – wie hier – ausgerechnet diejenigen zusammenschließen, denen prima facie das größte Leistungspotential zuzutrauen ist.

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c) Ob uneingeschränkt der Auffassung der Vergabekammer zu folgen wäre, wonach derjenige, der sich im Nachprüfungsverfahren auf den Ausschlußgrund des § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. F VOL/A beruft, dessen tatsächliche Voraussetzungen umfassend darlegen und beweisen muß, ist zweifelhaft. Der Senat neigt zu der Auffassung, daß jedenfalls dann, wenn offen zu Tage tretende Fakten den konkreten Verdacht einer unerlaubten Absprache rechtfertigen, es der Bietergemeinschaft obliegt, schlüssig die – den anderen Verfahrensbeteiligten sowie der Vergabekammer bzw. dem Gericht regelmäßig unbekannten – Interna vorzutragen, die diesen Verdacht entkräften könnten.

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Diese Frage kann hier aber offen bleiben, weil die Beigeladene den zunächst bestehenden Verdacht entkräftet hat, der Zusammenschluß habe den Zweck, Wettbewerb zu verhindern. Sie hat schlüssig dargelegt und mit aussagekräftigen Unterlagen untermauert, daß keines ihrer Mitglieder – allesamt nur regional tätige Unterorganisationen der großen Sanitätsdienste – mit den ihnen zur Verfügung stehenden Personal- und Fahrzeugkapazitäten alleine in der Lage wäre, den Gesamtauftrag zu übernehmen. Der ASB hätte je ein „Tageslos“ mit einem RTW und einem KTW oder alternativ das Los 600 alleine anbieten können. Bei DRK und JUH reicht es nicht einmal dafür.

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Nach dem glaubhaften Vortrag der Beigeladenen sind, bezogen auf den Einsatz von KTW und RTW, die Tätigkeitsschwerpunkte von ASB und JUH

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- der öffentlichrechtliche Rettungsdienst einschließlich Notfall- und Krankentransport mit der Unterhaltung je einer Rettungswache in Mainz (siehe dazu das Landesgesetz über den Rettungsdienst sowie den Notfall- und Krankentransport - RettDG; Landesrecht Rheinland-Pfalz, Gliederungsnummer 2128-1);

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- Sanitätsdienste bei öffentlichen Veranstaltungen;

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- Leistungen für Mitglieder (wie Krankenrückholdienst).

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Diese Tätigkeiten binden den überwiegenden Teil der Kapazitäten (ASB: 7 KTW und 4 RTW; JUH: 3 KTW und 3 RTW).

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Die Aufgaben des DRK im öffentlichrechtlichen Rettungsdienst nimmt die von den Kreisverbänden Mainz-Bingen und Bad Kreuznach 1994 gegründete Rettungsdienst Rheinhessen-Nahe gGmbH mit eigenen Fahrzeugen und eigenem Personal wahr. Die gGmbH unterhält 12 Rettungswachen in den Rettungsdienstbereichen 1 (Nahe-Hunsrück) und 6 (Rheinhessen).

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Dem DRK-Kreisverband Mainz-Bingen e.V. selbst stehen neben Fahrzeugen, die zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistung nicht geeignet sind, 1 KTW und 1 RTW zur Verfügung.

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(2) Der klinikinterne Patiententransport gehört kraft Gesetzes (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 lit. a RettDG) nicht zum Rettungsdienst. Nach dem glaubhaften Vortrag der Beigeladenen werden von ihren Mitgliedern derzeit zur Erfüllung des Ende 2004 auslaufenden Vertrages mit der Antragsgegnerin folgende „freie“, nicht durch gesetzliche oder satzungsmäßige Aufgaben gebundene Kapazitäten eingesetzt bzw. in Reserve gehalten:

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- DRK: 1 KTW, 1 RTW, 4 Zivildienstleistende (Rettungssanitäter), 41 Teilzeitkräfte (Rettungssanitäter);

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- JUH: 1 KTW, 1 RTW, 9 Zivildienstleistende (1 Rettungssanitäter, 8 Rettungshelfer), 4 Teilzeitkräfte (Rettungssanitäter);

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- ASB: 1 KTW, 1 RTW im Dauereinsatz (und je ein Reservefahrzeug), 8 Zivildienstleistende (7 Rettungssanitäter, 1 Rettungshelfer), 8 Teilzeitkräfte (7 Rettungssanitäter, 1 Rettungshelfer).

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(3) Für die Ausführung des künftigen Gesamtauftrages benötigt der Auftragnehmer wegen der Überschneidungen bei den Tagesschichten und der notwendigen Reservehaltung zur Aufrechterhaltung der Leistungsfähigkeit bei technisch- oder krankheitsbedingten Ausfällen mindestens 3 KTW und 4 RTW mit entsprechendem Personal (wobei wegen des täglichen Einsatzes rund um die Uhr etwa doppelt so viele Besatzungen wie Fahrzeuge erforderlich sind). Ein isoliertes „Tageslos“ erfordert jeweils 2 KTW bzw. 2 RTW; das Los 600 2 KTW und 2 RTW.

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(4) Eine Gegenüberstellung der vorhandenen und benötigten Kapazitäten ergibt nicht nur, daß der von der Antragstellerin erhobene Vorwurf einer unlauteren Wettbewerbsbeschränkung ungerechtfertigt ist. Vielmehr ist festzustellen, daß das Auftreten der Beigeladenen zu einem Mehr an Wettbewerb führte. Der ASB hätte bei höchstens 2 Losen zu der Antragstellerin und dem Unternehmen aus Frankfurt in Konkurrenz treten können. Nur infolge der Bildung der Bietergemeinschaft gab es einen dritten Bewerber um alle 6 Lose und den Gesamtauftrag.

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(5) Daß keines der Mitglieder der Bietergemeinschaft eine Kapazitätsausweitung mit dem Ziel der alleinigen Leistungserbringung erwogen hat, ist schon angesichts des aus ihrer Sicht sehr kleinen Markts – im räumlichen Tätigkeitsbereich der Mainzer Hilfsorganisationen gibt es kein weiteres Krankenhaus, in dem regelmäßig interne Patiententransporte mit Fahrzeugen anfallen – und der kurzen Vertragslaufzeit (3 Jahre) einleuchtend. Im übrigen steht es jedem Unternehmer frei, allein auf Grundlage seiner vorhandenen Kapazitäten zu entscheiden. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin gibt es keine „unternehmerische Pflicht“ zu einer Kapazitätsausweitung, die den Zusammenschluß zu einer Bietergemeinschaft überflüssig machen würde.

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c) Soweit die Antragstellerin den Vortrag der Beigeladenen zu den vorhandenen Kapazitäten als falsch oder zumindest nicht plausibel bezeichnet, liegen ihre Argumente neben der Sache und geben deshalb keinen Anlaß, an der Richtigkeit der Angaben der Bietergemeinschaft zu zweifeln (oder gar Beweis zu erheben):

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(1) Es geht hier nicht um nachträglich eintretende „Kapazitätsengpässe“, denen jeder Auftragnehmer zur Aufrechterhaltung seiner bei Vertragsschluß vorausgesetzten Leistungsfähigkeit durch organisatorische Maßnahmen und erforderlichenfalls auch durch Neuanschaffungen/Neueinstellungen entgegenwirken müßte. Die Beigeladene trägt vielmehr vor, daß die jedem einzelnen ihrer Mitglieder für klinikinterne Patiententransporte zur Verfügung stehenden Kapazitäten von vornherein nicht ausreichen, um überhaupt Auftragnehmer werden zu können. Das ist etwas völlig anderes.

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(2) Umsatz- und oder Mitarbeiterzahlen von Bundes- und/oder Landesverbänden besagen nichts über die Leistungsfähigkeit einer selbständigen Regionalorganisation in einem Teilbereich ihres Leistungsspektrums.

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(3) Das Leistungsspektrum aller Mitglieder der Beigeladenen umfaßt viele Dienste (wie z.B. „Essen auf Rädern“, ambulante Pflege, Betrieb von Altentagesstätten, Erste-Hilfe-Kurse u.v.m.), für die keine Krankentransportfahrzeuge benötigt werden. Es verbietet sich deshalb, allein aus der Breite des Leistungsspektrums irgendwelche Schlüsse auf die Anzahl der vorhandenen KTW und RTW zu ziehen. Ebensowenig läßt beispielsweise die Tatsache, daß der ASB-Kreisverband Mainz-Bingen insgesamt 310 Mitarbeiter hat (darunter auch solche, die in Alten- und Pflegeheimen tätig sind) irgendwelche Schlüsse darauf zu, wie viele Rettungssanitäter und Rettungshelfer ohne Vernachlässigung anderer Aufgaben für die ausgeschriebene Leistung abgestellt werden können.

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(4) Es ist unerheblich, wenn es auf einer Internetseite des DRK (www.drkkvmzbin.de) unter dem Link „Rettungsdienst“ heißt, es stünden „auf unsere Rettungswachen im gesamten Bereich strategisch sinnvoll verteilt“ insgesamt 57 Fahrzeuge bereit, darunter 17 RTW und 33 KTW. Daß Fahrzeuge und Mitarbeiter, die – weiträumig verteilt auf 12 Rettungswachen – für den Rettungsdienst (auch als Reserve) bereitstehen, nicht zeitgleich für klinikinterne Patiententransporte in Mainz eingesetzt werden können und dürfen, versteht sich von selbst. Im übrigen stehen Anzahl und Standorte der Fahrzeuge im Rettungsdienst nicht im Belieben der Betreiber, sondern werden in einem vom Innenministerium erstellten Landesrettungsdienstplan verbindlich vorgegeben (§ 4 Abs. 6 RettDG). Für das vorliegende Verfahren ist somit allein von Bedeutung, wie viele Fahrzeuge dem DRK-Kreisverband Mainz-Bingen e.V. für Tätigkeiten zur Verfügung stehen, die nicht zum Rettungswesen gehören.

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(5) Es trifft zu, daß der ASB auf seiner Internetseite (www.asb-mainz.de) mitteilt, daß er in seiner Rettungswache in Mainz rund um die Uhr 2 RTW und tagsüber zusätzlich 3 KTW bereit hält. Aber auch insoweit gilt: Diese Fahrzeuge stehen nur für den öffentlichrechtlichen Rettungsdienst zur Verfügung. Im übrigen hätte der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin auf derselben Website unter „Klinikverlegung“ folgendes finden können: „Am Klinikverlegungsdienst der Universitätsklinik Mainz ist der Arbeiter-Samariter-Bund mit einem Krankentransportwagen und einem Rettungswagen beteiligt.“ Daß nachts 3 KTW frei sind, hilft nicht weiter, weil diese Fahrzeugart auf den Klinikgelände tagsüber benötigt wird.

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(6) Ob für die Erbringung des Gesamtauftrages (rechnerisch) 28 Vollzeitkräfte benötigt werden (so der Vortrag der Beigeladenen) oder, wie die Antragstellerin vorträgt, „bei angemessener Kalkulation … ca. 25 Personen“ ausreichen, ist, abgesehen davon, daß der Senat hier keinen bedeutsamen Unterschied erkennen kann, eine Frage, die jeder Unternehmer unter Berücksichtigung der rechtlichen und tatsächlichen Grenzen der Belastbarkeit seiner Mitarbeiter für sich selbst beantworten muß.

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3. Für einen Zusammenschluß (auch) zu dem Zweck, die finanziellen Risiken eines für potentielle Konkurrenten ruinösen Preiswettbewerbs auf mehrere Schultern zu verteilen, gibt es keine Anhaltspunkte.

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4. Ob es mit § 4 Abs. 1 Nr. 1 ZDG zu vereinbaren ist, daß im Klinikverlegungsdienst Zivildienstleistende eingesetzt werden (sollen), ist von den dafür zuständigen Behörden zu prüfen. Gleiches gilt für die Frage, welche steuerrechtlichen Konsequenzen sich daraus ergeben können, daß die Mitglieder der Bietergemeinschaft in einem Bereich tätig sind und auch künftig tätig sein wollen, der möglicherweise nicht als gemeinnützig anzusehen ist. Vergaberechtlich ist beides irrelevant.

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5. Da die Rügen der Antragstellerin ohne Erfolg bleiben, kommt es auf die Frage ihrer Leistungsfähigkeit nicht an.

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III. Die Kosten- und Auslagenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung der §§ 97, 101 ZPO. Da das Verfahren nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB Bestandteil des für den Antragsteller erfolglosen Beschwerdeverfahrens ist, hat er trotz seines „Zwischenerfolgs“ auch die durch dieses Verfahren entstandenen Mehrkosten zu tragen.

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Gemäß § 12a Abs. 2 GKG beträgt der Beschwerdewert 5% der Auftragssumme. Da die Beigeladene ein Gesamtangebot über 635.000 € p.a. abgegeben hat und ihr der Zuschlag erteilt werden wird, errechnet sich für einen Vertrag mit einer 3-jährigen Laufzeit eine Auftragssumme von 1.905 Mio. € und daraus ein Streitwert von 92.250 €.