Landesarbeitsgericht Hamm (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-02-25, Aktenzeichen 15 Sa 1376/04
ECLI:DE:LAGHAM:2005:0225.15SA1376.04.00

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Herford vom 05.05.2004 - 2 (4) Ca 265/04 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

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T a t b e s t a n d

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Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen fristlosen, hilfsweise fristgerecht ausgesprochenen Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Beklagte.

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Der Kläger war seit dem 01.05.2000 als Zusteller in der Niederlassung H1xxxxx der Beklagten beschäftigt und erhielt zuletzt ein Bruttoeinkommen von ca. 2.300,00 EUR im Monat. Bei der Beklagten, die regelmäßig mehr als fünf Arbeitnehmer beschäftigt, ist kein Betriebsrat gewählt.

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Das Zustellverfahren im Unternehmen der Beklagten ist in der Weise organisiert, dass jedes Paket, welches befördert wird, über eine sogenannte Tracking-Nr. verfügt, die zu dessen Identifizierung dient und über die der Kunde im Internet abfragen kann, wo sich das Paket gerade befindet, ob es bereits zugestellt wurde und gegebenenfalls wann dies der Fall war. Das Paket wird letztmals gescannt, wenn der jeweilige Zusteller das Paket dem Empfänger übergibt und zum Nachweis der erbrachten Zustellung eine Unterschrift des Empfängers erhält. Die so dokumentierte Zustellung wird im sogenannten Zustellinformationsverzeichnis erfasst. Das Verzeichnis dient der Beklagten als Nachweis gegenüber ihren Kunden, dass das Paket ordnungsgemäß ausgeliefert wurde. Anhand des Zustellinformations-verzeichnisses ist feststellbar, wie viele Stops ein Zusteller pro Tag hatte, also bei wie vielen Kunden er Pakete zugestellt hat.

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Am 05.02.2004 beschwerte sich ein Kunde der Beklagten darüber, eine vom Kläger zuzu-stellende Sendung nicht erhalten zu haben. Bei Kontrolle des Zustellungsinformationsver-zeichnisses wurde festgestellt, dass der Kläger Tracking-Nummern mehrfach unter Eingabe einer fingierten Adresse für tatsächlich nicht ausgeführte Zustellungen verwendet und durch eigenhängige Unterschrift unter dem Namen des angeblichen Zustelladressaten selbst quit-tiert hatte. So hatte der Kläger die Tracking-Nr. M 0940313242 am 05.02.2004 für 13 angeb-liche Zustellungen unter verschiedenen Adressen verwendet. Dieselbe Nummer hatte der Kläger auch am 16.01., 19.01., 22.01., 26.01. , 27.01., 28.01., 30.01., 03.02. und 04.02.2004 täglich zwischen 6 und 16-mal unter Eingabe verschiedener Adressen verwendet und die fingierte Zustellung jeweils mit dem Namen des angeblichen Zustellempfängers quittiert.

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Am 06.02.2004 sprach der Zeuge R2xxxx den Kläger in einem persönlichen Gespräch auf diese Vorfälle an. Im Anschluss an dieses Gespräch, dessen Verlauf zwischen den Parteien streitig ist, stellte die Beklagte mittels eines Computerprogramms fest, welche Tracking-Nr. an welchem Wochentag und Datum durch welchen Zusteller mehrfach verwendet worden war. Hierbei stellte sie fest, dass der Kläger die Tracking-Nr. W 2824461247 in der Zeit von Juli bis Dezember 2003 in zahlreichen Fällen für fiktive Zustellungen in der oben beschriebenen Weise verwendet hatte. Wegen der Einzelheiten der Aufstellung, welche die Beklagte über die vom Kläger getätigten Zustellungen in der Zeit vom 23.06.2003 bis zum 02.02.2004 erstellt hat, wird auf die Anlage zu Schriftsatz der Beklagten vom 13.01.2005 (Bl. 149 ff d.A.) Bezug genommen.

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Mit Schreiben vom 06.02.2004, welches dem Kläger am 09.02.2004 zuging, erklärte die Beklagte die fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Hiergegen richtet sich die Kündigungsschutzklage des Klägers, die am 13.02.2004 beim Arbeitsgericht Herford einging.

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Der Kläger hat vorgetragen, er habe durch seine unzutreffenden Eintragungen in das Zustellinformationsverzeichnis nicht über seine erbrachten Arbeitsleistungen getäuscht. Spätestens seit Oktober 2003 sei auch der überregionalen Leitung der Beklagten in H2xxxxxx und der Hauptverwaltung in N1xxx bekannt gewesen, dass von allen Zustellern regelmäßig zusätzliche Zustellungen eingegeben worden seien. Sein Verhalten sei weder als strafbare Handlung noch als Verletzung arbeitsvertraglicher Nebenverpflichten zu werten. Es liege auch kein Vertrauensmissbrauch vor, weil diese Vorgänge allen, einschließlich der Betriebsleitung, bekannt gewesen seien.

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Der Kläger hat beantragt,

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1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der klägerischen Partei durch die schriftliche Kündigung der beklagten Partei vom 06.02.2004, zugegangen am 09.02.2004, weder durch die fristlose, noch durch die ordentliche Kündigung aufgelöst worden ist,

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2. die Beklagte zu verurteilen, die klägerische Partei für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag unverändert zu den geregelten Arbeitsbedingungen bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiterzubeschäftigen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat vorgetragen, das Verhalten des Klägers sei als wichtiger Grund zu Kündigung anzusehen. Der Kläger habe systematisch in erheblichen Umfang über tatsächlich nicht erbrachte Arbeitsleistung getäuscht. Der Kläger habe systematisch dadurch betrogen, dass er einzelne Tracking-Nummern, die er sich in vertragswidriger Weise beschafft haben müsse, mehrfach verwendet habe. Während seiner Zustelltour habe der Kläger die Nummer an unterschiedlichen Adressen eingescannt, eine Adresse eingetragen und die angebliche Zustellung durch eigenhändige Unterschrift selbst quittiert. Auf diese Weise habe er über sein Zustellinformationsverzeichnis den Anschein erweckt, er habe deutlich mehr Pakete zugestellt, als tatsächlich geschehen. Dies habe letztlich zu einer geringeren Arbeitsbelastung bei gleichem Gehalt und zu einer Mehrbelastung seiner Kollegen geführt. Im Schnitt habe der Kläger auf diese Weise die zusätzliche Zustellung von zehn bis zwölf Paketen pro Tag vorgetäuscht. Insgesamt habe er in weit über 1000 Fällen eine derartige Manipulation vorgenommen.

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Dieses Verhalten des Klägers sei am 05.02.2004 aufgefallen. Wegen der Beschwerde eines Kunden habe der mit der Aufklärung beauftragte Sicherheitsmitarbeiter in H1xxxxx, der Zeuge R2xxxx, die Zustellinformationsverzeichnisse des Klägers für die Zeit vom 16.01.2004 bis zum 05.02.2004 kontrolliert und dabei festgestellt, dass der Kläger ein- und dieselbe Kontroll-Nr. täglich rund zehnmal als angebliche Zustellung eingescannt und jeweils unterschrieben habe. Bei weiteren Recherchen sei festgestellt worden, dass der Kläger die Tracking-Nr. W 2824461247 im Zeitraum von Juli bis Dezember 2003 in 1248 Fällen für fiktive Zustellungen missbraucht habe.

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Die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB sei eingehalten worden. Die Manipulationen des Klägers seien dem Personalleiter, dem Zeugen T1xxxx K3xxxxxx, erst am 06.02.2004 bekannt geworden.

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Durch Urteil vom 05.05.2004 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Gegen dieses Urteil, das dem Kläger am 28.06.2004 zugestellt worden ist, richtet sich die Berufung des Klägers, die am 20.07.2004 beim Landesarbeitsgericht eingegangen und – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 28.09.2004 – am 28.09.2004 begründet worden ist.

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Der Kläger vertritt weiter die Auffassung, weder die fristlose, noch die fristgerechte Kündigung sei als berechtigt anzusehen. Er habe über seine Arbeitsleistung nicht getäuscht, weil die Tagestouren nicht von der Eingabe der Nummern abhängig gewesen seien. Bei Arbeitsbeginn habe er den zuvor vollgeladenen LKW vorgefunden, auf dem sich die zuzustellenden Pakete befunden hätten. Diese Arbeit habe er ordnungsgemäß verrichtet. Erst nach Rückkehr von der Tagesroute seien zusätzliche Zustellungen eingegeben worden, die nicht über die Arbeitsleistung getäuscht, sondern bestenfalls die Statistik des Betriebes der Beklagten aufgewertet hätten. Die zusätzlichen Eintragungen seien auch sofort zu erkennen gewesen, da die Anzahl der tatsächlich zuzustellenden Pakete bekannt gewesen sei. Sowohl an der Nummer als auch an der Art der Eintragung sei die Aufwertung der Statistik zu erkennen gewesen. Er, der Kläger, habe dadurch keinerlei Vorteile gehabt.

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Nicht richtig sei, dass durch die mehrfache Eingabe der Nummer nicht mehr habe überprüft werden können, ob die Zustellungen tatsächlich vorgenommen worden seien. Durch Überprüfung der Listen sei jederzeit zu erkennen gewesen, wo tatsächlich Zustellungen vorgenommen worden seien, weil nur bei tatsächlichen Zustellungen die Paketnummer und die Kundennummer übereinstimme. Eine Täuschung sei schon deshalb nicht gegeben gewesen, weil die Personen, die die Listen entgegengenommen hätten, von den zusätzlichen Eintragungen Kenntnis gehabt hätten. Auch die anderen Mitarbeiter hätten zusätzliche Eintragungen vorgenommen.

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Falsch sei die Behauptung, die Betriebsleitung habe von den Vorgängen mit den zusätzli-chen Eintragungen erst im Februar 2004 erfahren. Die Betriebsleitung einschließlich des Personalleiters hätten hiervon bereits seit Oktober 2003 Kenntnis gehabt. Anlässlich eines sogenannten Audiums im Oktober 2003 sei die Manipulation der Statistiken aufgefallen. An diesem Audium hätten die sogenannten Supervisoren des Betriebes, der Betriebsleiter und weitere überörtliche Führungskräfte sowie unter anderem der Personalreferent S4xxxxxxxxx und die Controller teilgenommen. Ursprünglich sei unter anderem angedacht gewesen, die Supervisoren wegen der aufgedeckten Manipulationen der betrieblichen Statistiken zu kündi-gen. Unter anderem sei auch diskutiert worden, den Zeugen S3xx zu kündigen. Hiervon sei nach längerer Diskussion Abstand genommen worden. Er, der Kläger, sei unter anderem vom Zeugen S3xx als seinem Vorgesetzten und Supervisor angehalten und angewiesen worden, mehr Stopps einzugeben, als tatsächlich gefahren worden seien.

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Der Kläger beantragt,

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unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Herford vom 05.05.2004 – 2 (4) Ca 265/04

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1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der klägerischen Partei durch die schriftliche Kündigung der beklagten Partei vom 06.02.2004, zugegangen am 09.02.2004, weder durch die fristlose, noch durch die ordentliche Kündigung aufgelöst worden ist,

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2. die Beklagte zu verurteilen, die klägerische Partei für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag unverändert zu den geregelten Arbeitsbedingungen bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiterzu-beschäftigen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil und trägt vor, ein wichtiger Grund zur außeror-dentlichen Kündigung habe vorgelegen. Der Kläger habe seine arbeitsvertraglichen Pflichten schwerwiegend verletzt, da er während einer Dauer von 7 Monaten systematisch Arbeits-leistungen in erheblichen Umfang vorgetäuscht, Unterschriften von Kunden gefälscht und das Zustellkontrollsystem hierdurch manipuliert habe. In Folge dessen sei das notwendige Ver-trauen in den Kläger unwiederbringlich zerstört worden. Unstreitig habe der Kläger den Frachtbrief mit der Kontroll-Nr. M 0940313242 für mehrere fingierte Zustellungen verwendet. Dies habe sich am 05.02.2004 auf Grund einer Beschwerde des Kunden herausgestellt. Eine aus diesem Anlass durchgeführte Nachrecherche habe ergeben, das der Kläger den auf dem Frachtbrief befindlichen Strichcode insgesamt 144-mal eingescannt, jede Scannung mit einem fiktiven Empfänger und einer Adresse verbunden und eigenhändig eine Unterschrift für den fiktiven Empfänger vorgenommen habe. Als fiktive Empfänger habe der Kläger Namen von Personen verwendet, die ihm aus seinem Zustellgebiet bekannt gewesen seien. Die Namen habe er teilweise mit den tatsächlichen Adressen der Personen und teilweise mit einer nicht existierenden oder falschen Adresse kombiniert. Darüber hinaus habe der Kläger eigenhändig die Unterschriften der jeweiligen Person gefälscht, um so den Anschein einer ordnungsgemäßen Zustellung zu erwecken.

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Darüber hinaus habe der Kläger in der Zeit vom 23.06.2003 bis zum 15.01.2004 zahlreiche Zustellungen unter Verwendung der Kontrollnummern W 2824461247, M 0940313224, M 0940313242 und M 095216661 vorgetäuscht. Wegen der Einzelheiten verweise sie auf die von ihr erstellte Auflistung der manipulierten Zustellungen im Zeitraum vom 23.06.2003 bis 02.02.2004. Durch dieses Verhalten habe der Kläger das Zustellinformationsverzeichnis als Kontrolleinrichtung zur Überwachung der ordnungsgemäßen Zustellarbeiten in strafbarer Weise manipuliert. Die elektronische Scannung der zugestellten Frachtbriefe und ihre Abrufung über das Zustellinformationsverzeichnis dienten der Kontrolle der ordnungsgemäßen Ausübung der Zustelltätigkeiten der Mitarbeiter. Insbesondere sei anhand des Zustellinformationsverzeichnisses nachvollziehbar, wie viele Stopps ein Mitarbeiter täglich zu welchen Uhrzeiten absolviere. An der korrekten Handhabung der Scannung von Brief- und Paketsendungen bestehe daher ein besonderes betriebliches Interesse. Dadurch, dass der Kläger hundertfach Scannungen der obengenannten Frachtbriefe vorgenommen und damit fiktive Zustellungen vorgeben habe, habe er diese Kontrolleinrichtung manipuliert und umgangen.

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Erschwerend komme hinzu, dass die elektronische und datenmäßige Erfassung der Zustellungen zugleich der Sendungsverfolgung durch die Kunden diene. Dieser Zweck des Systems sei durch den Kläger ad absurdum geführt worden. Durch die zahlreiche Scannung der obengenannten Kontrollnummern habe der Kläger ihren, der Beklagten, Ruf als professionelles Paketzustellunternehmen gefährdet.

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Sie, die Beklagte, verwahre sich entschieden gegen die unsubstantiierte Behauptung des Klägers, die mehrfache Scannung der Sendungen sei mit ihrem Einverständnis oder gar auf ihre Anweisung erfolgt, um die Betriebsstatistik aufzuwerten. Diese Behauptung erscheine bereits deshalb fernliegend, weil sie sich hierdurch selbst geschadet, insbesondere die Ge-fahr einer erheblichen Rufschädigung begründet hätte. Falsch sei insbesondere der un-substantiierte Vortrag des Klägers, er habe angeblich nach Rückkehr von einer Zustelltour auf Anweisung seines Vorgesetzten fiktive Zustellungen eingetragen. Der Kläger habe die fiktiven Zustellungen ohne entsprechende Anweisungen bereits im Verlaufe seiner Tagesroute eingescannt. Unzutreffend sei auch die unsubstantiierte Behauptung des Klägers, die zur Entgegennahme der Liste befugten Personen hätten angeblich Kenntnis von den zusätzlichen Eintragungen gehabt und auch weitere Mitarbeiter hätten zusätzliche Eintragungen vorgenommen.

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Die Manipulationen des Klägers seien auch nicht erkennbar gewesen. Sie, die Beklagte, beschäftige in H1xxxxx ca. 90 Zusteller, die täglich ca. 80 Stopps durchführten. Angesichts von ca. 7.200 Stopps täglich sei es nicht möglich, sämtliche Zustellungen zu kontrollieren. Nachforschungen würden vielmehr erst angestellt, wenn – wie im Falle des Klägers – eine Kundenbeschwerde eingehe. Sie, die Beklagte, gehe grundsätzlich davon aus, dass ihre Mitarbeiter ihre Arbeitsleistungen ordnungsgemäß verrichteten. Das gravierende Fehlverhalten des Klägers stelle einen Einzelfall dar.

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Auch die vom Kläger behaupteten Computermanipulationen seien falsch. Der Kläger habe die von ihm eingeräumten Manipulationen ausschließlich über das ihm zur Verfügung gestellte sogenannte DIAD vorgenommen. Insbesondere könne die Unterschrift, die allein über eine erfolgte Zustellung Beweis erbringe, nur über das DIAD eingegeben werden. Die Unterschriftenfälschungen habe allein der Kläger auf seinem DIAD vorgenommen.

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Unzutreffend sei schließlich, dass die Manipulationen im Rahmen eines sogenannten Audit im Oktober 2003 aufgefallen seien. Dementsprechend seien die Mutmaßungen des Klägers im Hinblick auf angebliche Absichten, die Supervisoren, insbesondere den Zeugen S3xx, zu kündigen , unzutreffend.

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Die Kündigung sei auch innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB erfolgt. Ihr zuständiger Personalleiter, der Zeuge T1xxxx K3xxxxxx , habe erst am 05.02.2004 von den Vorgängen Kenntnis erlangt.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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I.

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Die Berufung ist an sich statthaft so form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

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II.

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Der Sache nach bleibt die Berufung erfolglos. Wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt hat, ist das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 06.02.2004 mit Zugang am 09.02.2004 aufgelöst worden. Dementsprechend ist die Beklagte auch nicht verpflichtet, den Kläger weiterzubeschäftigen.

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1. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Diese Voraussetzungen sind nach Auffassung der erkennenden Kammer gegeben.

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a) Unstreitig hat der Kläger zwischen Juni 2003 und 05.02.2004 in zahlreichen Fällen unter mehrfacher Verwendung ein- und derselben Tracking-Nr., Eingabe einer fingierten Adresse und einer von ihm selbst gefertigten Unterschrift des angeblichen Empfängers der Sendung Zustellungen fingiert. Auch wenn der Kläger die Anzahl dieser Manipulationen zuletzt in Frage gestellt hat, hat er den Vorwurf der Beklagten als solchen eingeräumt, neben den tatsächlich ausgeführten Zustellungen sogenannte fiktive Zustellungen in der oben beschriebenen Weise vorgenommen zu haben. Nicht zweifelhaft kann sein, dass dieses Verhalten des Klägers als schwerwiegende Verletzung seiner arbeitsvertraglichen Pflichten anzusehen ist und eine fristlose Kündigung "an sich" rechtfertigen kann. Auch wenn zugunsten des Klägers unterstellt wird, sein Verhalten habe bei ihm zu keinen Vorteilen geführt, kann nicht angezweifelt werden, dass das Vorgehen des Klägers das Kontrollsystem der Beklagten ad absurdum geführt hat.

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b) Rechtfertigungsgründe für die vom Kläger vorgenommenen Manipulationen sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

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Insbesondere der von der Beklagten bestrittene Vortrag des Klägers, auch andere Personen hätten sich an den Manipulationen beteiligt, erlaubt nicht den Schluss darauf, der Kläger sei befugt gewesen, Manipulationen in der oben beschriebenen Weise vorzunehmen. Das möglicherweise rechtswidrige Verhalten auch anderer Arbeitnehmer der Beklagten berechtigt den Kläger nicht, ebenfalls Vertragsverstöße der beschriebenen Art zu begehen.

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Das Vorbringen des Klägers, er sei durch seine Vorgesetzten angehalten bzw. angewiesen worden, die Trackingnummern in der beschriebenen Weise mehrfach zu verwenden, kann zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung führen. Zum einen ist der Sachvortrag des Klägers insoweit als unsubstantiiert anzusehen. Für die Kammer war nicht nachvollziehbar, wann, unter welchen Umständen und durch welche konkrete Person der Kläger zu seinen Manipulationen veranlasst worden sein soll.

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Soweit der Kläger behauptet, er sei vom Zeugen S3xx als seinem Vorgesetzten hierzu angehalten bzw. angewiesen worden, folgt hieraus nicht, dass der Kläger berechtigt war, sich in der oben genannten Weise zu verhalten. Der Kläger hat vorgetragen, die streitigen Manipulationen seien bei einem sogenannten Audium im Oktober 2003 aufgefallen; ursprünglich sei angedacht gewesen, die Supervisoren, u.a. auch den Zeugen S3xx, wegen der aufgedeckten Manipulationen zu kündigen. Dieses Vorbringen des Klägers lässt nur den Schluss zu, dass die Beklagte die in Rede stehenden Vorgänge nicht gebilligt hat, sondern sogar mit Kündigungen sanktionieren wollte. Vor diesem Hindergrund konnte der Kläger nicht davon ausgehen, dass die von ihm vorgenommenen Manipulationen, die bis in den Februar 2004 hinein reichen, von der Beklagten hingenommen würden, auch wenn er hierzu durch den Zeugen S3xx angehalten worden sein sollte.

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c) Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile kann der Beklagten die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden. Angesichts des Umfangs und der Intensität der vom Kläger begangenen Manipulationen überwiegt das Interesse der Beklagten an einer sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses das Interesse des Klägers an einer Fortsetzung zumindest bis zum Ablauf der Kündigungsfrist. Angesichts seines eigenen Sachvortrags, die Beklagte habe bereits anlässlich des Audiums im Oktober 2003 wegen der Manipulationen eine Kündigung unter anderem der Supervisoren erwogen, konnte der Kläger nicht davon ausgehen, dass die Beklagte sein Verhalten mit einer milderen Maßnahme sanktionieren werde. Insbesondere konnte er nicht davon ausgehen, dass sein Verhalten, das den strafrechtlichen Bereich berührt, lediglich mit einer Abmahnung geahndet werde.

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Die Kammer hat weiter berücksichtigt, dass der Kläger 1965 geboren und damit noch relativ jung ist. Außerdem ist er ledig und hat keine Unterhaltspflichten. Bei der Beklagten beschäftigt war er noch nicht einmal vier Jahre. Unter diesen Umständen überwiegt das Auflösungsinteresse der Beklagten das Bestandschutzinteresse des Klägers.

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d) Auch die Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB ist eingehalten. Die Beklagte hat vorgetragen, der Zeuge K3xxxxxx habe als Personalleiter erstmals am 06.02.2004 von den Manipulationen des Klägers erfahren. Dem ist der Kläger nicht substantiiert entgegengetreten. Wenn der Kläger darauf hinweist, der Beklagten seien die streitigen Manipulationen bereits im Oktober 2003 im Rahmen des sogenannten Audiums bekannt geworden, muss er sich vorhalten lassen, dass diese Vorgänge nach seinem eigenen Sachvortrag damals nicht gebilligt worden sind; vielmehr hat die Beklagte nach dem Vorbringen des Klägers damals als Sanktion Kündigungen erwogen. Der Kläger konnte also nicht von einer Billigung seines Verhaltens durch die Beklagte ausgehen. Im übrigen wirft die Beklagte dem Kläger Manipulationen im Januar/Februar 2004 vor, die den kündigungsberechtigten Personen auf Seiten der Beklagten nicht bereits im Oktober 2003 bekannt gewesen sein können. Erheblich ist dabei nur die positive Kenntnis der maßgeblichen Tatsachen, der selbst eine grob fahrlässige Unkenntnis nicht gleichzustellen ist (KR-Fischermeier 5. Auflage § 626 BGB RNr. 319 m.w.N.). Ob die Manipulationen des Klägers hätten auffallen müssen oder ohne weiteres erkennbar waren, ist deshalb unerheblich.

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2. Hat das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung der Beklagten mit Ablauf des 09.02.2004 geendet, so ist die Beklagte nicht verpflichtet, den Kläger weiterzubeschäftigen.

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II.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

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Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

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Dr. Wendling
Klocke
Brüssow