Oberlandesgericht Celle ()
Urteil vom 2006-11-16, Aktenzeichen 6 U 71/06

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 30. März 2006 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Verden teilweise abgeändert. Die Klage wird abgewiesen, soweit die Beklagten zu mehr verurteilt worden sind, als als Gesamtschuldner an die Kläger als gemeinschaftliche Gläubiger 9.461,25 € und der Beklagte zu 1 darüber hinaus 12.000 € zu zahlen, jeweils nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 5. Juli 2005. Die weiter gehenden Berufungen werden zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten werden den Klägern zu 47 % auferlegt, den Beklagten zu 1 und der Beklagten zu 2 als Gesamtschuldnern zu 23 % und dem Beklagten zu 1 darüber hinaus allein zu weiteren 30 %. Von den außergerichtlichen Kosten tragen die Kläger die des Beklagten zu 1 zu 47 % und die der Beklagten zu 2 zu 76 %; die der Kläger die Beklagten als Gesamtschuldner zu 23 % und darüber hinaus der Beklagte zu 1 zu weiteren 30 %. Im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Die vorbezeichnete Kostenverteilung gilt auch für die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Kläger und der Beklagte zu 1 dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des 1,1Fachen des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des 1,1-fachen des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 40.216,86 € festgesetzt.

Gründe

A.

1

Die Parteien streiten über Schadensersatz- und Rückgewähransprüche wegen Mangelhaftigkeit von Werkleistungen im Rahmen eines Bauvorhabens.

2

Die Kläger übertrugen dem Beklagten zu 1 aufgrund Vertrages vom 15. Februar 2004 die Leistungsphasen 1 bis 8 nach § 15 HOAI für den Neubau eines Einfamilienhauses in V. Die Beklagte zu 2 wurde mit der Durchführung der Rohbauarbeiten beauftragt unter Einbeziehung der VOB/B. In dem Bauleistungsauftrag ist unter dem Punkt „Sonstige Vereinbarungen“ festgehalten: „Gemäß Ausführungs-LV vom 29. Juni 2004 wird der Keller in Beton als Weiße Wanne ausgeführt“.

3

Da die Beklagte zu 2 nicht über genügend Schalelemente verfügte, schlug sie dem Beklagten zu 1 die Ausführung der Wände statt als „Weiße Wanne“ mit einer Konstruktion von Filigranplatten und Stahlfaserarmierung vor. Der Beklagte zu 1 schrieb der Beklagten zu 2 am 16. Juli 2004, sie - die Beklagte zu 2 - müsse die Gleichwertigkeit dieser Konstruktion mit einer Konstruktion als „Weiße Wanne“ nachweisen. Diesen Nachweis konnte die Beklagte zu 2 nicht erbringen, weil sie den Hersteller nicht davon unterrichtete, dass die Anforderungen an eine „Weiße Wanne“ zu erfüllen waren. Weiterhin wurde aufgrund eines Auftrags des Beklagten zu 1 entgegen der Beschreibung im Leistungsverzeichnis ein vom Beklagten zu 2 angebotener Dämmstoff verwendet, der für den Grundwasserbereich nicht zugelassen war und die statischen Anforderungen nicht erfüllte. Schließlich entsprach die erstellte Betonsohle mit einer Dicke von 20 cm nicht den allgemein anerkannten Regeln der Bautechnik. Mit Schreiben vom 4. November 2004 setzten die Kläger der Beklagten zu 2 eine Frist zur Mängelbeseitigung zum 4. Dezember 2004 unter Androhung des Auftragsentzugs. Mit Schreiben vom 27. Juni 2005 entzogen die Kläger der Beklagten zu 2 den Auftrag. Dem Beklagten zu 1 gegenüber erklärten sie mit Schreiben vom selben Tage den Rücktritt vom Vertrag, nachdem sie ihm zuvor eine Frist zur Mängelbeseitigung zum 19. November 2004 gesetzt hatten.

4

Die Kläger haben von den Beklagten als Gesamtschuldnern 40.216,86 € nebst Zinsen sowie 633,10 € zuzüglich Mehrwertsteuer vorgerichtliche Anwaltskosten verlangt. Die Forderung enthält 14.900 € Erstattung der an den Beklagten zu 1 bereits geleisteten Vergütung und 9.307,39 € an die Beklagte zu 2 gezahlte Vergütung, 3.016 € Kosten für den Kellerabriss, 6.445,25 € für das vor Einleitung des selbstständigen Beweisverfahrens eingeholte Privatgutachten, 3.386,84 € für die statische Berechnung im Rahmen der Bauplanung, die Erstellung eines Lageplans und die Baugenehmigung, 2.304,37 € für die Einrichtung von Baustrom und Bauwasseranschlüssen sowie Strom und Wasserverbrauch während der Errichtung des Kellers, 693,62 € für eine Bauleistungs-Bauherrenhaftpflicht- und Wohngebäudeversicherung und schließlich 163,39 € für verbrauchtes Material für Eigenleistungen. Die Kläger haben das Grundstück im Dezember 2005 veräußert.

5

Sie haben behauptet, aufgrund der erheblichen Verzögerungen des Bauvorhabens infolge des Verhaltens der Beklagten seien sie an dessen Durchführung nicht mehr interessiert gewesen. Sie sind der Ansicht gewesen, die Beklagten hafteten ihnen als Gesamtschuldner für sämtliche von ihnen geltend gemachten Aufwendungen.

6

Die Kläger haben beantragt,

7

1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 40.216,86 € nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 5. Juli 2005 zu zahlen;

8

2. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger zu 2 die ihm entstandenen anteiligen außergerichtlichen Anwaltskosten von 633,10 € zuzüglich MWSt. zu zahlen.

9

Die Beklagten haben beantragt,

10

die Klage abzuweisen.

11

Der Beklagte zu 1 hat die Ansicht vertreten, dass ihn kein Verschulden an der Mangelhaftigkeit der Bauleistung treffe. Er hat behauptet, hinsichtlich des ungeeigneten Dämmstoffs liege der Fehler nur bei der Beklagten zu 2, weil für ihn die Unbrauchbarkeit nicht erkennbar gewesen sei. Auf der Verpackung des Dämmstoffs habe gestanden, dass dieser auch unter der Sohle zur Anwendung kommen könne. Weiterhin hat er behauptet, er habe ursprünglich eine fehlerfreie Planung für eine „Schwarze Wanne“ gefertigt. Die Kläger hätten sich dann jedoch für eine „Weiße Wanne“ entschieden. Er hätte dafür den Klägern aufgeben müssen, von einem Statiker einen Schalen- und Bewehrungsplan erstellen zu lassen, wozu es aufgrund der von der Beklagten zu 2 vorgeschlagenen veränderten Ausführung nicht gekommen sei. Für die Fehler der Beklagten zu 2 hinsichtlich der Stahlbetonkonstruktion sei er nicht verantwortlich zu machen, - die Kläger seien zu einem Rücktritt ihm gegenüber nicht berechtigt, weil es sich um ein Dauerschuldverhältnis handele, seine Architektenleistungen nicht mangelhaft gewesen, Fehler, falls vorhanden, jedenfalls unerheblich seien und das Interesse der Kläger an der Herstellung des Bauvorhabens fortbestehe.

12

Die Beklagte zu 2 hat die Ansicht vertreten, eine gesamtschuldnerische Haftung beider Beklagten komme nicht in Betracht, weil sich die Kläger das Verschulden des Beklagten zu 1, der ihr Erfüllungsgehilfe sei, zurechnen lassen müssten. Die zeitliche Verzögerung beruht nicht auf einem Verhalten der Beklagten. Eine Kündigung komme nicht in Betracht, weil die Beklagte zu 2 Mängelbeseitigung angeboten habe.

13

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von Schadensersatz - wie beantragt - verurteilt.

14

Zur Begründung hat es ausgeführt, die Kläger hätten einen Anspruch gegen den Beklagten zu 1 auf Rückzahlung des Architektenhonorars von 14.900 € nach § 634 Nr. 3, § 323 Abs. 1, § 346 Abs. 1 BGB. Die vom Beklagten zu 1 erbrachte Architektenleistung sei mangelhaft gewesen. Unstreitig sei ein ungeeigneter und den statischen Anforderungen nicht entsprechender Dämmstoff eingebaut worden. Dies hätte der Beklagte zu 1 als bauüberwachender Architekt bemerken und verhindern müssen. Auch seine Leistungen im Hinblick auf die Stahlbetonkonstruktion seien mangelhaft. Der Beklagte zu 1 hätte die Kläger jedenfalls darauf hinweisen müssen, dass die Überprüfung des Gleichwertigkeitsnachweises von „Schwarzer Wanne“ und „Weißer Wanne“ nicht in seinen Aufgabenbereich falle. Da ein entsprechender Hinweis nicht erfolgt sei und der Beklagte zu 1 jedenfalls damit seine vertraglichen Pflichten verletzt habe, müsse er sich gegenüber den Klägern zurechnen lassen, dass der von dem Beklagten zu 2 beigebrachte Gleichwertigkeitsnachweis nicht zutreffend gewesen sei. Die Frage, ob der Beklagte zu 1 einen Planungsfehler dadurch begangen habe, dass er die Betonsohle nur mit 20 cm anstatt mit 25 cm bemessen habe, könne daher dahinstehen.

15

Weiterhin hätten die Kläger gegen den Beklagten zu 1 Anspruch auf Zahlung von 25.316,86 € nach § 634 Nr. 4, § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Leistung des Beklagten sei wie dargelegt mangelhaft gewesen. Der Schaden der Kläger ergebe sich aus den Kosten, die ihnen für das wegen der Mängel nicht mehr durchgeführte Bauvorhaben entständen. Hierzu gehörten auch die an die Beklagte zu 2 gezahlte Vergütung und die Kosten für das Privatsachverständigengutachten.

16

Die Kläger hätten gegen die Beklagte zu 2 Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Vergütung in Höhe von 9.307,39 € nach § 634 Nr. 3, § 323 Abs. 1, § 346 Abs. 1 BGB. Die Leistung der Beklagten zu 2 sei ebenfalls mangelhaft gewesen. Unstreitig habe sie entgegen der Beschreibung im Leistungsverzeichnis einen für den Verwendungszweck untauglichen Dämmstoff angeboten und eingebaut. Weiterhin habe sie den von dem Beklagten zu 1 geforderten Gleichwertigkeitsnachweis hinsichtlich der geänderten Stahlbetonkonstruktion nicht ordnungsgemäß erbracht, weil sie unstreitig ihrem Lieferanten nicht mitgeteilt habe, dass die Konstruktion den Anforderungen einer „Weißen Wanne“ entsprechen müsse.

17

Die Kläger hätten gegen die Beklagte zu 2 außerdem Anspruch auf Zahlung weiterer 30.909,47 € nach § 634 Nr. 4, § 281 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Der Schaden der Kläger ergebe sich aus den Kosten, die ihnen aus dem wegen der Mängel nicht mehr durchgeführten Bauvorhaben entstanden seien. Die Kläger hätten schließlich gegen beide Beklagten Anspruch auf Zahlung der nicht anrechenbaren vorgerichtlichen Anwaltskosten von 734,40 €.

18

Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten zu 2 und des Beklagten zu 1. Der Beklagte zu 1 rügt, das Landgericht sei zu Unrecht der Ansicht gewesen, es handele sich bei dem geschlossenen Architektenvertrag nicht um ein Dauerschuldverhältnis. Auch die Hilfserwägung des Landgerichts, die Kläger seien zur Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt gewesen, sei nicht zutreffend. Den Beklagten zu 1 treffe hinsichtlich der Mängel allenfalls ein durchschnittlicher Vorwurf. Das Landgericht habe die Vorschrift des § 323 BGB unrichtig angewandt. Hier habe sich der Überwachungsfehler bereits im Bauwerk ausgewirkt, es gelte daher § 323 Abs. 3 BGB. Im Übrigen sei ein Rücktritt vom Architektenvertrag nach § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausgeschlossen, weil hier nur eine unerhebliche Pflichtverletzung des Architekten im Hinblick auf die Gesamtleistung vorliege. Das Landgericht habe die Rechtsfolgen von § 634 Nr. 3, § 323 Abs. 1, § 346 Abs. 1 BGB verkannt. Hier sei nach der Natur des Erlangten die Rückgewähr der empfangenen Leistungen ausgeschlossen, sodass die Kläger Wertersatz zu leisten hätten, und zwar auch dann, wenn das Erlangte für sie nicht mehr von Interesse sei.

19

Ein Anspruch auf Ersatz der Kosten für das Privatgutachten sei nicht gerechtfertigt, weil - entgegen der Ansicht des Landgerichts - aufgrund der Honorarrechnung des Privatgutachters und des Inhalts seines Gutachtens belegt sei, dass der Auftrag an ihn ergangen sei, als bereits festgestanden habe, dass der Beklagte zu 1 ein Privatgutachten nicht als verbindlich akzeptieren werde. Schließlich habe das Landgericht übersehen, dass Rechtsanwalt H. schon Monate vor Fristablauf für die Kläger tätig gewesen sei.

20

Die Beklagte zu 2 rügt, dass Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass sie als Bauunternehmerin als Gesamtschuldnerin mit dem Beklagten zu 1 hafte. Nähmen - wie hier - die Kläger den Bauunternehmer auf Nacherfüllung oder Schadensersatz in Anspruch, obwohl ein Planungsfehler vorliege, weil, wie das Landgericht zu Unrecht ausführe, der Bauunternehmer seiner Mitteilungs- und Prüfungspflicht nicht ordnungsgemäß nachgekommen sei, sei den Klägern ein mitwirkendes Verschulden nach § 254 BGB entgegenzuhalten. Das Landgericht habe zu Unrecht allein auf die Problematik des Dämmstoffes abgestellt und die Planungsleistungen nicht in den Blick genommen. Schließlich sei nicht nachvollziehbar, warum die Beklagte zu 2 gesamtschuldnerisch für die Rückzahlung des Architektenhonorars haften solle.

21

Die Beklagten beantragen,

22

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage gegen sie abzuweisen.

23

Die Kläger beantragen,

24

die Berufung zurückzuweisen.

25

Sie vertiefen ihren erstinstanzlichen Vortrag.

26

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens verweist der Senat auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen.

B.

27

Die Berufungen sind teilweise begründet.

I.

28

Die Kläger haben gegen die Beklagte zu 2 Anspruch auf Zahlung von 9.461,25 € nach § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B. Ein weitergehender Anspruch gegen sie besteht nicht.

29

1. Aufgrund des Sachverständigengutachtens in dem selbstständigen Beweisverfahren (5 OH 24/04 Landgericht Verden) ist erwiesen, dass das Werk der Beklagten zu 2, die Errichtung des Fundaments, mangelhaft war. Wie bereits das Landgericht zutreffend festgestellt hat, hat die Beklagte zu 2 entgegen der Beschreibung im Leistungsverzeichnis einen für den genannten Verwendungszweck untauglichen Dämmstoff angeboten und sodann eingebaut. Ferner hat sie den Keller nicht fachgerecht gegen drückendes Wasser abgedichtet. Sie hat den von dem Beklagten zu 1 geforderten Gleichwertigkeitsnachweis hinsichtlich der geänderten Stahlbetonkonstruktion nicht ordnungsgemäß erbracht, weil sie unstreitig ihrem Lieferanten nicht mitteilte, dass die Konstruktion den Anforderungen einer „Weißen Wanne“ entsprechen müsse. Diese Voraussetzung war für die Beklagte zu 2 aufgrund des Bauleistungsauftrags vom 29. Juni/29. Juli 2004 ohne Weiteres ersichtlich.

30

2. Die Kläger haben der Beklagten zu 2 ordnungsgemäß mit Schreiben vom 4. November 2004 eine Frist zur Mängelbeseitigung unter Androhung des Auftragsentzugs gemäß § 4 Nr. 7 Satz 3 VOB/B zum 4. Dezember 2004 gesetzt, die diese erfolglos hat verstreichen lassen.

31

3. Als Rechtsfolge bestimmt § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 VOB/B, dass der Auftraggeber nach ordnungsgemäß ausgesprochener Kündigung berechtigt ist, den noch nicht vollendeten Teil der Leistung, wozu auch Mängel des bisher erbrachten Leistungsteils gehören, sofern die Kündigung wegen dieser Mängel gemäß § 4 Nr. 7 Satz 3 VOB/B ausgesprochen worden ist, zulasten des gekündigten Auftragnehmers durch einen Dritten ausführen zu lassen. Der Auftraggeber hat danach Anspruch auf Erstattung der durch die Ersatzvornahme zur Vollendung der Leistung entstehenden Mehrkosten der Fertigstellung.

32

a) Die Kläger haben mithin Anspruch auf Ersatz der durch den Abriss des Kellers angefallenen Kosten in Höhe von 3.016 €. Weiterhin haben sie Anspruch auf Ersatz der für das Privatgutachten angefallenen Kosten in Höhe von 6.445,25 €. Aus dem Schreiben der Verfahrensbevollmächtigten der Beklagten zu 2 vom 13. September 2004 ergibt sich zwar, dass die Beklagte seit diesem Tag Kenntnis davon hatte, dass ein Schiedsgutachtenvertrag nicht zustande kommen werde (Bl. 89 d. A.; Anlage W 7). Es ergibt sich daraus aber nicht, und dies versteht sich auch nicht von selbst, dass damit auch kein Interesse mehr an einem Privatgutachten eines vom Beklagten zu 1 vorgeschlagenen Sachverständigen gegeben war. Vielmehr bestand weiterhin die Möglichkeit, dass die Beklagten das Gutachten akzeptieren würden und nur die Rechtsfolgen eines Schiedsgutachtens vermeiden wollten. Erst aus dem Schreiben des Haftpflichtversicherers des Beklagten zu 1 vom 14. Dezember 2004 geht hervor (vgl. Bl. 65 d. Beiakten), dass der Beklagte zu 1 das Privatgutachten nicht anerkennen werde. Zu diesem Zeitpunkt hatten die Kläger den Auftrag zu dem Privatgutachten bereits erteilt. Dieses ist ausweislich Seite 3 dieses Gutachtens (Bl. 11 d. A. 5 OH 24/04 LG Verden) am 15. September 2004 geschehen.

33

b) Ein Anspruch auf Ersatz weiterer Schäden der Kläger gegen die Beklagte zu 2 besteht nicht. § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B gewährt keinen allgemeinen Schadensersatzanspruch, und die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs nach § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 2 VOB/B liegen nicht vor. Erforderlich dafür wäre, dass aufgrund der mangelhaften Bauleistung der Beklagten zu 2 kein Interesse der Kläger mehr an der weiteren Bauausführung bestand. Es reicht insoweit nicht aus, dass der Auftraggeber an der weiteren Leistung durch den gekündigten Auftragnehmer kein Interesse mehr hat. Ein hier erforderlicher vollständiger Verzicht kann nur in ganz bestimmten engen Ausnahmefällen angenommen werden, weil im Allgemeinen ein Interessenverlust des Auftraggebers an der Ausführung der Bauleistung nicht schon durch die Vertragswidrigkeit der Leistung des Auftragnehmers, die zur Kündigung des Bauvertrags nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B geführt hat, eintritt. Für den Normalfall ist davon auszugehen, dass der Auftraggeber eine einmal gefasste Bauabsicht nicht wieder aufgibt, nur weil er einen Unternehmer auswechseln muss. Der Verlust des Interesses an der Weiterführung auf Seiten des Auftraggebers ist eng verbunden mit dem Sinn und Zweck der Bauleistung. Ein Interessenwegfall ist besonders bei reinen Zweckbauten denkbar, die termingebunden sind, wie z. B. bei einem Behelfsbau, der nur für eine bestimmte Zeit errichtet werden soll oder bei Bauten für Veranstaltungen, die nur von bestimmter Dauer sind. Ein Interessenwegfall kann auch darin liegen, dass die vom Auftragnehmer bisher erstellte Leistung gänzlich untauglich, insbesondere nicht nachbesserungsfähig ist oder sich die Nachbesserung nur durch einen für den Auftraggeber unzumutbaren Aufwand bewerkstelligen lässt (vgl. Vygen, in: Ingenstau/Korbion, VOB, 15. Aufl., 2004, § 8 Nr. 3 VOB/B Rn. 54 f.; vgl. auch Reuß, Die Kündigung durch den Auftraggeber gemäß § 8 VOB/B, BauR 1995, S. 636 [641]).

34

Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Die Leistung der Beklagten zu 2 war zwar untauglich, jedoch war es ohne Weiteres möglich, diese mit einem für die Kläger vertretbaren Aufwand zu ersetzen. Es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass das Bauwerk innerhalb einer bestimmten Zeit und für einen bestimmten Anlass erstellt werden sollte.

35

Da § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 2 VOB/B ausdrücklich den Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung an die Voraussetzung des Interessenwegfalls knüpft, ist nichts dafür ersichtlich, dass eine nicht beabsichtigte Regelungslücke vorliegen könnte im Falle der Aufgabe der weiteren Bauausführung, ohne dass die Voraussetzungen des § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 2 VOB/B vorliegen. Für eine ergänzende Heranziehung der Regelungen des allgemeinen oder besonderen Schuldrechts ist aufgrund der umfassenden Bestimmungen der VOB/B kein Raum. Mit dem „Ersatz des etwa entstehenden weiteren Schadens“ ist entgegen der Ansicht der Kläger nach der Systematik des § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 und 2 VOB/B nicht Schadensersatz wegen Nichterfüllung gemeint, sondern ein Schaden, der neben die Mehrkosten durch anderweitige Vollendung des geschuldeten Werkes tritt wie etwa Kosten eines zur Kürzung von Mängeln eingeholtes Gutachten.

36

4. Ein Mitverschulden des Beklagten zu 1, dass die Kläger sich zurechnen lassen müssten, ist nicht gegeben. Die Beklagte zu 2 kann den Klägern nicht entgegenhalten, der Beklagte zu 1 habe nicht beanstandet, dass sie entgegen dem Bauausführungsvertrag eine ungenügende Dämmung angeboten hat. Es handelt sich insoweit nicht um einen Planungsfehler des Architekten, den die Kläger mitzuvertreten hätten, sondern um einen Überwachungsfehler des Beklagten zu 1, der von den Klägern nicht zu vertreten ist.

37

Die Beklagte zu 2 kann ihrer Inanspruchnahme durch die Kläger auch nicht entgegenhalten, dass der Beklagte zu 1 nicht auf dem Einbau einer „Weißen Wanne“ bestanden hat. Das Verschulden des Beklagten zu 2, nicht eine einer „Weißen Wanne“ gleichwertige Konstruktion angeboten zu haben, überwiegt derart, dass ein Mitverschulden des Beklagten zu 1 daneben nicht ins Gewicht fällt.

II.

38

Die Kläger haben außerdem gegen den Beklagten zu 1 Anspruch auf Rückgewähr und Schadensersatz in Höhe von 21.461,25 € nach § 634 Nr. 3, § 636, § 323 Abs. 1, § 326 Nr. 5, §§ 325, 346 Abs. 1, 2 BGB.

39

1. Zu Recht hat das Landgericht festgestellt, dass die Mangelhaftigkeit der Leistung des Beklagten zu 1 in dessen ungenügender Überwachung der Bauausführung zu sehen ist. Der gerichtlich bestellte Sachverständige im selbstständigen Beweisverfahren hat festgestellt, dass hinsichtlich des eingebauten Wärmedämmstoffs „Sch. P. S 35“ ein Überwachungsfehler vorliegt, weil dem Beklagten zu 1 bei der Angebotskontrolle hätte auffallen müssen, dass ein für den beabsichtigten Zweck nicht anwendbares Material angeboten wurde. Bezüglich der ausgeführten Stahlbetonkonstruktion hat er festgestellt, dass vorgesehen gewesen sei eine Betonsohle mit hohem Wassereindringwiderstand und in Schalung betonierte Wände in WU-Beton, diese jedoch nicht zur Ausführung gekommen sei, sondern stattdessen eine Stahlbetonkonstruktion, die nicht den allgemein anerkannten Regeln der Bautechnik entspreche. Der Beklagte zu 1 habe mit Schreiben vom 16. Juli 2004 der geänderten Ausführung, die der tatsächlichen Ausführung entspreche, unter Auflagen zugestimmt. Die Auflagen seien jedoch teilweise unter falschen Voraussetzungen erfüllt worden. Weiterhin hat der Sachverständige festgestellt, dass die ausgeführte Konstruktion mit Stahlfaserarmierung für die Anforderungen einer „Weißen Wanne“ nicht geeignet gewesen sei.

40

2. Gegen die Wirksamkeit der Rücktrittserklärung der Kläger vom 27. Juni 2005 bestehen keine Bedenken.

41

Ein Rücktritt scheitert nicht daran, dass die Pflichtverletzung des Beklagten zu 1 unerheblich war (§ 323 Abs. 5 Satz 2 BGB). Die Architektenleistung des Beklagten zu 1 hat sich in einem Bauwerk niedergeschlagen, dass aufgrund seiner Fehlerhaftigkeit unbrauchbar war und nur noch abgerissen und neu errichtet werden konnte.

42

3. a) Die Kläger haben damit nach § 346 Abs. 1 BGB Anspruch auf Rückerstattung des an den Beklagten zu 1 gezahlten Honorars in Höhe von 2.000 €. Ein weitergehender Anspruch besteht nach § 346 Abs. 1 Nr. 1 BGB in Verbindung mit § 242 BGB nicht, weil die Leistung des Beklagten zu 1 hinsichtlich der Erstellung des Plans unstreitig nicht zu beanstanden war und die Beklagten für diese Leistung Wertersatz zu leisten haben. Den Teil des Honorars, das die Kläger gezahlt haben und der bereits auf die mangelhafte Überwachung der Baumaßnahmen der Beklagten zu 2 durch den Beklagten zu 1 entfällt, hat der Senat auf 2.000 € geschätzt.

43

b) Darüber hinaus haben die Kläger Anspruch auf Schadensersatz. Die Kläger können verlangen, so gestellt zu werden, wie sie bei ordnungsgemäßer Ausführung des Bauvorhabens gestanden hätten. Insoweit haben sie Anspruch auf Ersatz der Kosten für den Abriss des mangelhaften Kellers in Höhe von 3.016 €. Außerdem haben sie Anspruch auf Erstattung der Kosten in Höhe von 6.445,25 € für die Erstellung des Privatgutachtens. Schließlich haben sie Anspruch auf Ersatz der fiktiven Kosten für die Neuerrichtung eines ordnungsgemäßen Kellers, die der Senat unter Zugrundelegung der Forderung der Beklagten zu 1 auf 10.000 € schätzt. Anders als bei dem Anspruch gegen die Beklagte zu 2 ist hier die VOB/B nicht anwendbar, sodass es für den Schadensersatzanspruch auf einen Interessenwegfall nicht ankommt. Dieser Teil des Schadensersatzanspruchs scheitert entgegen der Ansicht des Beklagten zu 1 nicht daran, dass beide Beklagten den Bau des unbrauchbaren Kellers verursacht haben, der Beklagten zu 2 jedoch aufgrund der Haftungsprivilegierung durch die VOB/B die Erstattung des an sie gezahlten Werklohns erspart bleibt. Diese Störung des Gesamtschuldnerausgleichs ist dadurch zu beheben, dass die von dem Beklagten zu 1 den Klägern geschuldeten 10.000 € bei der Bemessung des Ausgleichsanspruchs des Beklagten zu 1 gegen die Beklagte zu 2 mit zu berücksichtigen sind.

44

c) Weitergehende Ansprüche bestehen indes nicht. Bei den Kosten für Statik, Lageplan etc. in Höhe von 3.386,84 € handelt es sich um Kosten, die auch bei einer ordnungsgemäßen Erstellung des Bauwerks angefallen wären. Das gleiche gilt für die Kosten für Baustrom und Bauwasseranschlüsse sowie für Strom- und Wasserverbrauch von insgesamt 2.304,37 €, ebenfalls für die Versicherungskosten in Höhe von 693,62 €, und die geltend gemachten Kosten für Eigenleistungen der Kläger in Höhe von 163,39 €. Schließlich sind die außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 734,40 € nicht erstattungsfähig. Seitens der Kläger ist weder dargetan worden, dass die Beklagten sich bereits im Verzug befunden haben, als sie die anwaltliche Mahnung erhielten, noch dass der Anwalt der Kläger einen gesonderten Auftrag nur zur vorgerichtlichen Mahnung hatte.

III.

45

Der Beklagte zu 1 und die Beklagte zu 2 haften in Höhe einer Forderung von 9.461,25 € als Gesamtschuldner.

46

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gilt, dass der bauleitende Architekt und der Bauunternehmer trotz verschiedener vertraglicher Verpflichtungen gegenüber dem Bauherrn Gesamtschuldner nach § 421 BGB sind, soweit sie für einen Mangel am Bauwerk haften; dies ist immer dann der Fall, wenn einerseits der Unternehmer eine mangelhafte Werkleistung erbringt, andererseits der Architekt seine vertraglichen Pflichten bei der Beaufsichtigung des Bauvorhabens verletzt hat (vgl. Pastor/Werner, Der Bauprozess, Rn. 1972 mit Verweis auf BGHZ 43, S. 227 = NJW 1965, S. 1175; vgl. auch BGH, NJW-RR 2001, S. 380 <381>).

47

Nach diesen Grundsätzen liegt hier ein Gesamtschuldverhältnis der beiden Beklagten hinsichtlich der Forderung in Höhe von 9.461,25 € vor. Wie oben ausgeführt, war die Werkleistung der Beklagten zu 2 mangelhaft und der Beklagte zu 1 hat seine vertraglichen Pflichten bei der Beaufsichtigung der Ausführung des Bauvorhabens der Beklagten zu 2 verletzt, indem er diese nicht im ausreichenden Maße kontrolliert hat, sondern ihr die Ausführung selbstverantwortlich überließ.

IV.

48

Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 92 Abs. 1 Satz 1 Fall 2, § 100 Abs. 1, 2, 4 Satz 1, § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1, 2 ZPO. Die Beklagte zu 2 hat nicht nur die Kosten des Privatgutachtens zu tragen, sondern war auch an den Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens zu beteiligen. Dessen Einleitung auch gegen die Beklagte zu 2 diente zweckentsprechender Rechtsverfolgung der Kläger. Die Beklagte zu 2 hat ihre Haftung nicht etwa aufgrund des Privatgutachtens anerkannt, sondern noch im selbstständigen Beweisverfahren (Seite 2 des Schriftsatzes vom 7. Februar 2005 - Bl. 71 d. A.) vorgetragen, sie habe zu keinem Zeitpunkt die Verantwortung für die Wasserdichtigkeit des Kellers übernommen.

49

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen dafür nicht vorliegen (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

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