Landesarbeitsgericht Köln (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-01-19, Aktenzeichen 12 Sa 319/15
ECLI:DE:LAGK:2016:0119.12SA319.15.00

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 21. Januar 2015 - 20 Ca 497/14 - wird mit der den Urteilsausspruch zu 1. klarstellenden Maßgabe zurückgewiesen.

Die Klage wird als unzulässig abgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Berufung zu tragen.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

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Tatbestand

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Die Parteien streiten über den Bestand ihres Vertragsverhältnisses und über Vergütungsansprüche.

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Der 1954 geborene Kläger wurde 2004 in der Bundesrepublik Deutschland eingebürgert und besitzt seitdem ausschließlich die deutsche Staatsangehörigkeit. Er ist auf beiden Augen blind und schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung von 100 %.

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Er ist bereits seit mehreren Jahrzehnten bei der Beklagten beschäftigt. Vom 1. Juni 1976 bis zum 31. Juli 1979 und vom 19. März 1981 bis zum 31. Juli 1985 war er bei der Beklagten in der T beschäftigt. Vom 1. August 1985 bis zum 8. Dezember 1996 war er bei dem t Generalkonsulat in Münster beschäftigt. Seit dem 9. Dezember 1996 ist er bei dem t Generalkonsulat K , das seinen Sitz in H hat, beschäftigt. Die Beklagte beschäftigt in K regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden.

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Nachdem der Kläger in der deutschen Sozialversicherung pflichtversichert wurde, forderte die Beklagte ihn auf, den Arbeitnehmeranteil der Beiträge zur deutschen Sozialversicherung aus seinem Lohn zu zahlen. Der Kläger tat dies und zahlte in den Monaten Januar 2011 bis Dezember 2013 von seinem Lohn insgesamt 31.659,96 Euro an die A . Diesen Betrag verlangt er von der Beklagten.

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Der Kläger wurde zuletzt aufgrund des in t Sprache abgefassten Arbeitsvertrags vom 1. Januar 2013 beschäftigt. Dieser Vertrag, der bis zum 31. Dezember 2013 befristet war, sieht ein Arbeitsentgelt von insgesamt 3.459,00 Euro vor. Diese Befristung greift der Kläger mit seiner Klage rechtzeitig an.

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In den Monaten Juni 2013 bis Dezember 2013 kürzte die Beklagte das Arbeitsentgelt um 219,00 Euro. Auch den hierdurch entstandenen Differenzbetrag macht der Kläger geltend (Antrag zu 3.).

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Die Beklagte machte zum Jahreswechsel 2013/2014 den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses von der Unterzeichnung eines neuen Arbeitsvertrags abhängig, der vorsah, dass der Kläger die Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung von seinem Lohn selbst zu zahlen habe. Der Kläger verweigerte die Unterzeichnung dieses neuen Vertrags, bot seine Arbeitsleistung an und erschien mehrmals zur Arbeit. Die Beklagte verweigerte indes die Annahme der Arbeitsleistung, solange nicht der neue Arbeitsvertrag unterzeichnet sei.

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Mit Schreiben vom 6. Februar 2014 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von 30 Tagen mit der Begründung, der Kläger sei nicht zur Arbeit erschienen. Er hat sie rechtzeitig gerichtlich angegriffen.

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Der Kläger erhob vor dem Verwaltungsgericht A Klage auf Erstattung des oben genannten Betrags von 31.659,96 Euro. Mit Entscheidung vom 10. April 2013 wies das Verwaltungsgericht A die Klage wegen Unzuständigkeit mit der Begründung ab, eine Vergütungsklage, deren Erfolg davon abhänge, wie deutsche Sozialversicherungsvorschriften zu handhaben und von wem Sozialabgaben abzuführen seien, könne nur in Deutschland anhängig gemacht werden, da der Kläger als Versicherter dem allgemeinen Sozialversicherungssystem der Bundesrepublik Deutschland unterliege. Gegen dieses Urteil legte der Kläger Berufung ein, nahm diese jedoch später zurück.

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Der Kläger hat behauptet, er sei im Konsulat als Telefonist beschäftigt worden. Seine Aufgabe habe darin bestanden, Anrufe entgegenzunehmen, die auf der zentralen Rufnummer eingegangen seien. Die Anrufer seien zumeist t Staatsangehörige gewesen, die konsularische Hilfe benötigt hätten. Er habe die Angelegenheit des Anrufers erfragen und den Anrufer sodann möglichst kommentarlos mit den entsprechenden Dienststellen im Konsulat verbinden sollen. Dabei habe er das Gespräch unterbrochen, sobald er ein Schlüsselwort wie „Passverlängerung“, „Auszug aus dem Personenstammbuch“, „notarielle Vollmacht“ etc. gehört habe, und das Gespräch sodann sofort zu der zuständigen Fachabteilung durchgestellt. Es sei ihm ausdrücklich untersagt gewesen, den Anrufern Auskünfte auf ihre Fragen zu erteilen. Mit Dolmetscher- oder Übersetzertätigkeiten sei er nicht betraut gewesen. Auch habe er mit den Anrufern keine Besuchstermine vereinbart, was auch darauf zurückzuführen sei, dass er überhaupt keinen Zugriff auf den Terminkalender des Konsulats gehabt habe. Anrufe von t Behörden und Ministerien habe er fast nie entgegengenommen, weil der Konsul und die Vizekonsuln über ein eigenes Sekretariat mit eigener Durchwahl verfügten und daher die meisten dieser Anrufer bereits die entsprechende Durchwahl wählten. Wenn doch einmal eine t Behörde oder ein t Ministerium angerufen habe, habe er das Anliegen nicht erfragen dürfen, sondern sei gehalten gewesen, sie sofort an das Sekretariat des Konsuls durchzustellen. Er sei auch niemandem gegenüber weisungsbefugt gewesen und habe auch keine eigene E-Mail-Adresse gehabt. Er habe noch nicht einmal einen Computer in seinem Büro gehabt.

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Der Kläger hat beantragt

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1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgrund der im Arbeitsvertrag vom 1. Januar 2013 vereinbarten Befristung zum 31. Dezember 2013 beendet ist,

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2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 31.659,96 Euro netto zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 4. Februar 2014 zu zahlen,

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3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 2.233,00 Euro netto zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 4. Februar 2014 zu zahlen,

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4. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgrund der Kündigung vom 6. Februar 2014 beendet worden ist.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte hat vorgetragen, der Kläger sei als Sekretär beschäftigt worden. Er habe nicht nur Anrufe von t Staatsangehörigen, sondern auch Anrufe t Ministerien und Behörden entgegengenommen. Er sei auch damit betraut gewesen, Anfragen von t Staatsangehörigen zu beantworten, ihnen insbesondere Auskunft darüber zu erteilen, welche Unterlagen für die Bearbeitung der Anfragen erforderlich seien, Termine zu vergeben, Notizen über die Anliegen anzufertigen, die Notizen an die zuständigen Abteilungen weiterzuleiten und die persönlichen Daten der Anrufer zu notieren. Außerdem seien beim Kläger Unterlagen und Dokumente hinterlegt worden, die er an die entsprechenden Abteilungen habe weiterleiten müssen. Diese Unterlagen hätten Angaben t Staatsangehöriger enthalten, die nicht nach außen hätten dringen dürfen. Insgesamt habe der Kläger Zugang zu allen Dokumenten gehabt. Auch wenn er diese aufgrund seiner Behinderung nicht habe lesen können, so habe er sie doch kopieren können, um sie gegebenenfalls Dritten zugänglich zu machen. Außerdem sei der Kläger über alle Begebenheiten im Konsulat informiert gewesen. Er habe gewusst, welche Besucher sich angemeldet und zu welchem Zweck sie welche Termine wahrgenommen hätten. Dies gelte insbesondere für Besuche auf Ministerialebene. Außerdem habe es zu den Aufgaben des Klägers gehört, Telefonverbindungen zu t Behörden und Ministerien herzustellen, weil die Konsulatsmitarbeiter von ihrem Arbeitsplatz aus nicht in die T anrufen könnten. Aufgrund dieser Tätigkeit habe der Kläger gewusst, welche Abteilung des Konsulats mit welcher Stelle in der T Kontakt aufgenommen habe.

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Das Arbeitsgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen. Der Kläger habe hoheitliche Tätigkeiten im Generalkonsulat verrichtet. Die vom Kläger selbst beschriebenen Dienste seien nicht mit denen vergleichbar, bei deren Vorliegen eine hoheitliche Tätigkeit verneint werden könnte. Im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze wie auch auf das arbeitsgerichtliche Urteil Bezug genommen.

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Das Urteil des Arbeitsgerichts Köln ist dem Kläger am 23. Februar 2015 zugestellt worden. Die Berufungsschrift des Klägers ist am 9. März 2015, die Berufungsbegründung am 22. April 2015 beim Landesarbeitsgericht eingegangen.

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Der Kläger trägt vor, das Arbeitsgericht habe seine internationale Zuständigkeit zu Unrecht abgelehnt. Wenn der Streitgegenstand unabhängig von der internationalen Zuständigkeit beurteilt werden könne, könne die internationale Zuständigkeit dahinstehen. Der Sinn und Zweck der Staatenimmunität werde nicht tangiert. Zwar habe das Bundesarbeitsgericht auch bei einer Vergütungsklage einer Lehrerin die Frage der Staatenimmunität geprüft. Dies habe aber wohl daran gelegen, dass die Kürzung der Vergütung durch einen Rechtsakt des g Staats erfolgt sei. Es sei nachweislich so, dass die Beklagte ganz eindeutig ohne die konkrete Tätigkeit des Klägers auskommen könne. In den anderen Konsulaten der Beklagten würden automatische Telefonanlagen genutzt. Auch bei der Bestandsschutzstreitigkeit des Klägers komme es nicht auf hoheitliches Handeln an. Er fungiere lediglich als Anschlussvermittler und maximal als Wegweiser. Er habe keine Sachstandsinformationen zu irgendwelchen Vorgängen im Konsulat geben können. Er habe keinen Zugang zu Daten oder Akten sowie konsularischen Vorgängen gehabt. Er habe kein Verfahren steuern können, noch habe er einzelfallbezogene Auskünfte erteilen dürfen. In Bezug auf den Antrag zu 2. habe sich die Beklagte vor den t Gerichten eingelassen, hierfür seien deutsche Gerichte zuständig. Dann könne sie sich vor deutschen Gerichten nicht auf die hier bestehende Unzuständigkeit berufen. Das Urteil des Arbeitsgerichts Köln verstoße gegen Art. 6 Abs. 1 EMRK. Die Prozessbevollmächtigte der Beklagten sei als ihre Beschäftigte nicht ausreichend postulationsfähig vor dem Landesarbeitsgericht.

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Der Kläger beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 21. Januar 2015 - 20 Ca 497/14 - abzuändern und

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1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgrund der im Arbeitsvertrag vom 1. Januar 2013 vereinbarten Befristung zum 31. Dezember 2013 beendet ist,

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2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 31.659,96 Euro netto zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 4. Februar 2014 zu zahlen,

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3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 2.233,00 Euro netto zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 4. Februar 2014 zu zahlen,

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4. hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgrund der Kündigung vom 6. Februar 2014 beendet worden ist.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Beklagte trägt vor, unter einem sog. Sekretär sei im klassischen Sinne nicht nur eine Schreibkraft, sondern auch ein Sachbearbeiter zu verstehen. Der Kläger sei bis zuletzt in der Telefonzentrale tätig gewesen. Es sei nicht nur seine Aufgabe gewesen, eingehende Anrufe entgegenzunehmen und weiterzuleiten. Er sei durchaus auch hoheitlich tätig gewesen. Er verfüge über ein abgeschlossenes Hochschulstudium und über Fremdsprachenkenntnisse, die für eine Beschäftigung als Sekretär erforderlich seien. Ausweislich der Stellenbeschreibung seien für diese Position eine Ausbildung sowie Fremdsprachenkenntnisse erforderlich. Zu den Aufgaben des Klägers habe es gehört, eingehende Anrufe von t Mitbürgern entgegenzunehmen, ihre Belange aufzunehmen, Auskünfte zu erteilen und gegebenenfalls diese an die zuständigen Abteilungen weiterzuleiten. Er sei verpflichtet gewesen, Notizen zu fertigen und Termine zu vereinbaren sowie diese zu koordinieren. Hierfür habe er die geltenden gesetzlichen Bestimmungen und ihre Anwendung beherrschen und Veränderungen verfolgen müssen. Bei der Beklagten gingen durchschnittlich 150 Anrufe täglich ein. Verbindungen zu den einzelnen Abteilungen könnten erst nachmittags ab 14.00 Uhr hergestellt werden. Eine Verbindung zu der entsprechenden Abteilung sei eher selten gewünscht. Dies geschehe nur in den seltenen Fällen, in denen der Anrufer zuvor bei der Beklagten persönlich vorstellig geworden sei und eine Sachstandsmitteilung erhalten wolle. Der Kläger habe den Anrufern mitzuteilen, unter welchen Voraussetzungen ein neuer Pass erteilt werde, welche Unterlagen für die Bearbeitung notwendig sein, was für eine Ausbürgerung erforderlich sei, was zur Verlängerung des Militärdienstes sowie für Eheschließungen erforderlich sei. Dieses Auskunfterteilen erfolge in knapp der Hälfte der eingehenden Anrufe. Dann vergebe der Kläger Termine zwischen Anrufern und zuständiger Abteilung. Wenn Fehler in Ausweisen oder Bescheinigungen aufgetreten seien, kontaktiere er die zuständigen Behörden in der T mit der Bitte, Fehler zu korrigieren. Hierfür habe er Einblick in die Einzeldaten der Mitbürger, was ebenfalls ein hoheitliches Tätigwerden belege. Dass er diese Anliegen lediglich telefonisch habe erledigen können, beruhe auf seiner Sehbehinderung. Terminvergaben oder Anrufe bei Behörden in der T oder die Herstellung von Verbindungen der Abteilungen mit den t Behörden oder Ministerien hätten ungefähr 25 % seiner Tätigkeit ausgemacht. Dass der Kläger Auskunft erteilt habe, werde durch verschiedene Beschwerden von Dritten in der Vergangenheit belegt. Im Jahr 2006 habe sich eine d Journalistin über eine von ihm erteilte Auskunft beschwert. Im Jahr 2010 habe sich ein t Bürger über den rüden Ton des Klägers beklagt. Im Dezember 2011 habe er auf eine Beschwerde Stellung genommen: Er könne sich daran erinnern, in der fraglichen Zeit einer Anruferin detaillierte Auskünfte über die Beantragung eines Passes erteilt zu haben. Im März 2010 habe sich der Kläger telefonisch mit einem Rechtsanwalt in Verbindung gesetzt. In diesem Gespräch, das er selbst dokumentiert habe, sei es um sozialversicherungsrechtliche Angelegenheiten einer Kollegin gegangen, die er bis ins Detail verfolgt habe. Überdies habe er ministerielle Rundschreiben gegengezeichnet, in denen es um konsularische Belange gegangen sei. Zwar sei es zutreffend, dass eine Vielzahl von Informationen auf den Internetseiten der Beklagten abgerufen werden könne, allerdings habe daneben die Möglichkeit des telefonischen Kontakts über den Kläger mit dem Konsulat bestanden.

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Für den weiteren Vortrag wird auf die gewechselten Schriftsätze und das Sitzungsprotokoll Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.

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A. Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft sowie frist- und formgerecht eingelegt und begründet, § 66 Abs. 1 Satz 1, 2, § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG iVm. § 519, § 520 Abs. 1, Abs. 3 ZPO.

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B. Die Beklagte war grundsätzlich zulässig, ordnungsgemäß und prozessual ausreichend durch ihre Prozessbevollmächtigte vertreten, § 11 Abs. 4 ArbGG.

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I. Eine Partei wird nicht ordnungsgemäß vertreten, wenn der Rechtsanwalt als Angestellter der Partei handelt. Ein Rechtsanwalt tritt nur dann als Organ der Rechtspflege auf, wenn er außerhalb eines Arbeitsverhältnisses handelt, das ihn dem Weisungsrecht der Partei unterwirft. Ist ein Rechtsanwalt bei einer Partei angestellt, obliegt es deshalb der Partei, dem Rechtsanwalt außerhalb seines Anstellungsverhältnisses einen gesonderten Auftrag und eine Vollmacht zu erteilen. Legt ein angestellter Rechtsanwalt ein Rechtsmittel ein, muss der Rechtsmittelschrift zu entnehmen sein, dass der Handelnde als unabhängiger Prozessbevollmächtigter auftritt und als solcher ohne Bindung an die Weisungen seines Mandanten die Verantwortung für den Schriftsatz übernimmt. Die Frage, ob eine Partei sich bei der Einlegung der Berufung ordnungsgemäß hat vertreten lassen, ist durch Auslegung der Berufungsschriftsätze zu beantworten (BAG 17. September 2013 - 9 AZR 75/12 - Rn. 10).

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II. Der Berufungserwiderung der Beklagten ist deutlich zu entnehmen, dass die Prozessbevollmächtigte sie in ihrer Eigenschaft als Rechtsanwältin vertreten hat. Der Briefkopf „Rechtsanwältin“ im Fettdruck auf allen Seiten der Schriftsätze und der Zusatz „Fachanwältin für Arbeitsrecht“ heben die Zuordnung der Bevollmächtigten zur Anwaltschaft deutlich hervor. Die Auslegung der Schriftsätze ergibt in keiner Weise, dass sie als weisungsgebundene Angestellte der Beklagten gehandelt hat. Ob sie daneben auch weisungsgebunden für die Beklagte tätig ist, kann vor diesem Hintergrund ohne Weiteres dahinstehen.

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C. Die Berufung des Klägers ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht als unzulässig abgewiesen. Dieser Umstand war lediglich im Urteilsausspruch hervorzuheben (vgl. hierzu BAG 27. August 2014 - 4 AZR 518/12 -; Zöller/Greger ZPO 31. Aufl. Vor § 253 Rn. 9).

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Der Weg vor die deutschen Gerichte ist für den Kläger gegen die Beklagte für Ansprüche aus seinem Vertragsverhältnis mit der Beklagten nicht eröffnet. Auf die Gerichtsstandvereinbarung und ihre Wirksamkeit kommt es nicht an (vgl. hierzu BAG 10. April 2014 - 2 AZR 741/13 - Rn. 26 ff.)

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I. Die Frage der Eröffnung des Rechtswegs zu den deutschen Gerichten ist - entgegen der Annahme des Klägers - unabhängig vom Streitgegenstand zu lösen. Allein das Grundverhältnis ist für ihre Beantwortung maßgeblich. § 20 Abs. 2 GVG und die darin enthaltene Befreiung sind umfassend zu verstehen und erfassen sogar - mit Ausnahme des Streits über die Befreiung - Ladungen oder Zustellungen - sie stehen also dem gerichtlichen Tätigwerden insgesamt entgegen (Zöller/Lückemann ZPO 31. Aufl. Vorbem. zu §§ 18-20 GVG Rn. 3).

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II. Die Eröffnung der deutschen Gerichtsbarkeit ist eine allgemeine Verfahrensvoraussetzung. Ihr Bestehen und ihre Grenzen sind als Rechtsfragen in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen (BAG 18. Dezember 2014 - 2 AZR 1004/13 - Rn. 15; 22. August 2012 - 5 AZR 949/11 - Rn. 8; BGH 30. Januar 2013 - III ZB 40/12 - Rn. 17; 9. Juli 2009 - III ZR 46/08 - Rn. 20, BGHZ 182, 10; siehe auch BVerfG 13. Dezember 1977 - 2 BvM 1/76 - zu B 2 b der Gründe, BVerfGE 46, 342). Die Befreiung von der deutschen Gerichtsbarkeit stellt ein Verfahrenshindernis dar. Genießt die beklagte Partei Immunität und hat sie hierauf nicht verzichtet, ist die Klage durch Prozessurteil abzuweisen (vgl. BAG 18. Dezember 2014 - 2 AZR 1004/13 - Rn. 15; 16. Mai 2002 - 2 AZR 688/00 - zu II 3 der Gründe mwN; 10. November 1993 - 7 AZR 600/92 - zu II 1 der Gründe mwN).

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III. Nach § 20 Abs. 2 GVG und dem Allgemeinen Völkergewohnheitsrecht als Bestandteil des Bundesrechts (Art. 25 GG) sind Staaten der Gerichtsbarkeit anderer Staaten nicht unterworfen, soweit ihre hoheitliche Tätigkeit betroffen ist. Es ist mit dem Prinzip der souveränen Gleichheit von Staaten und dem daraus abgeleiteten Rechtsprinzip, dass Staaten nicht übereinander zu Gericht sitzen (vgl. EuGH 19. Juli 2012 - C-154/11 - [Mahamdia] Rn. 54), nicht zu vereinbaren, dass ein deutsches Gericht hoheitliches Handeln eines anderen Staats überprüft (vgl. BVerfG 17. März 2014 - 2 BvR 736/13 - Rn. 20; 6. Dezember 2006 - 2 BvM 9/03 - Rn. 34, BVerfGE 117, 141; BAG 10. April 2014 - 2 AZR 741/13 - Rn. 17; 25. April 2013 - 2 AZR 960/11 - Rn. 13). Andernfalls könnte die rechtliche Prüfung durch die inländischen Gerichte eine Beurteilung des hoheitlichen Handelns mit der Folge erfordern, dass die ungehinderte Erfüllung der Aufgaben der Botschaft oder des Konsulats des anderen Staates beeinträchtigt wäre (BAG 1. Juli 2010 - 2 AZR 270/09 - Rn. 11; 16. Mai 2002 - 2 AZR 688/00 - zu II 1 der Gründe). Hierfür reicht eine Gefährdung aus, die sich aus dem Bezug zu hoheitlichem Handeln ergeben kann. Es besteht allerdings umgekehrt keine allgemeine Regel des Völkerrechts, welche die inländische Gerichtsbarkeit für Klagen gegen einen ausländischen Staat ausschließt, in denen seine nicht-hoheitliche Betätigung zur Beurteilung steht (BAG 18. Dezember 2014 - 2 AZR 1004/13 - Rn. 16; 3. Juli 1996 - 2 AZR 513/95 - zu II 1 der Gründe, BAGE 83, 262).

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1. Die Abgrenzung zwischen hoheitlicher und nicht-hoheitlicher Staatstätigkeit richtet sich nach dem rechtlichen Charakter der umstrittenen staatlichen Handlung oder des streitigen Rechtsverhältnisses. Es kommt darauf an, ob der ausländische Staat in Ausübung der ihm zustehenden Hoheitsgewalt oder wie eine Privatperson tätig geworden ist (BAG 10. April 2014 - 2 AZR 741/13 - Rn. 18). In Ermangelung völkerrechtlicher Unterscheidungsmerkmale ist diese Abgrenzung grundsätzlich nach dem Recht am Sitz des entscheidenden Gerichts vorzunehmen (BVerfG 17. März 2014 - 2 BvR 736/13 - Rn. 21; BAG 10. April 2014 - 2 AZR 741/13 - Rn. 19; BGH 30. Januar 2013 - III ZB 40/12 - Rn. 11). Stets hoheitlich ist staatliches Handeln, das dem Kernbereich der Staatsgewalt zuzurechnen ist. Zu ihm gehören die Betätigung der auswärtigen und militärischen Gewalt, die Gesetzgebung, die Ausübung der Polizeigewalt und die Rechtspflege (BVerfG 17. März 2014 - 2 BvR 736/13 - Rn. 21; BAG 18. Dezember 2014 - 2 AZR 1004/13 - Rn. 17; 10. April 2014 - 2 AZR 741/13 - Rn. 19).

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2. Für die Einordnung arbeitsrechtlicher Streitigkeiten zwischen außereuropäischen Staaten und dem in deren Vertretungen beschäftigten Personal fehlt es an gesetzlichen Regeln. Für die Einordnung ist deshalb maßgebend, ob die dem Arbeitnehmer übertragenen Aufgaben ihrer Art nach hoheitlich oder nicht-hoheitlich sind. Dies wiederum richtet sich nicht nach der rechtlichen Form der Rechtsbeziehung als entweder privatrechtlicher Vertrag oder öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis (BAG 1. Juli 2010 - 2 AZR 270/09 - Rn. 13). Vielmehr kommt es auf den Inhalt der ausgeübten Tätigkeit und deren funktionalen Zusammenhang mit diplomatischen und konsularischen Aufgaben an (vgl. BAG 10. April 2014 - 2 AZR 741/13 - Rn. 18; 25. April 2013 - 2 AZR 960/11 - Rn. 14; 1. Juli 2010 - 2 AZR 270/09 -). Dem entspricht mit Blick auf Art. 6 EMRK die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, der darauf abstellt, ob die Aufgaben des Arbeitnehmers objektiv etwas mit hoheitlichen Interessen des ausländischen Staates zu tun haben (vgl. EGMR 29. Juni 2011 - 34869/05 - Rn. 62, BAG 18. Dezember 2014 - 2 AZR 1004/13 - Rn. 18).

54

IV. Die Frage, welche Partei die objektive Beweislast für die Eröffnung der bzw. die Befreiung von der deutschen Gerichtsbarkeit trägt, wird nicht einheitlich beantwortet.

55

1. Das Bundesarbeitsgericht hat angenommen, die klagende Partei sei im Erkenntnisverfahren nach den allgemeinen Regeln für die Eröffnung der deutschen Gerichtsbarkeit darlegungs- und beweispflichtig (vgl. BAG 3. Juli 1996 - 2 AZR 513/95 - zu II 1 der Gründe, BAGE 83, 262; offen gelassen BAG 18. Dezember 2014 - 2 AZR 1004/13 - Rn. 23). Das Bundesverfassungsgericht hat die Frage offengelassen (vgl. BVerfG 13. Dezember 1977 - 2 BvM 1/76 - zu C II 4 d der Gründe BVerfGE 46, 342; ebenso OLG Frankfurt am Main 24. Mai 2007 - 26 W 51/07 - zu II der Gründe). Der Bundesgerichtshof geht für Fälle, in denen sich der ausländische Staat auf Vollstreckungsimmunität beruft, von einer diesen treffenden Darlegungs- und Beweislast aus, billigt ihm aber Darlegungserleichterungen zu (BGH 1. Oktober 2009 - VII ZB 37/08 - Rn. 28, 29 mwN).

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2. Im Schrifttum wird die Auffassung vertreten (vgl. die Darstellung BAG 18. Dezember 2014 - 2 AZR 1004/13 - Rn. 24), der sich auf seine Immunität berufende Staat sei für die Voraussetzungen darlegungs- und beweispflichtig (Geimer Internationales Zivilprozessrecht 6. Aufl. Rn. 527; Schütze DIZPR 2. Aufl. Rn. 100; Schack Internationales Zivilverfahrensrecht 5. Aufl. Rn. 188; MüKoZPO/Zimmermann 4. Aufl. § 20 GVG Rn. 15; in der Tendenz auch v. Schönfeld NJW 1986, 2980, 2982; Walter RIW 1984, 9, 10 ff.). Die Immunität sei eine Ausnahme vom Grundsatz der unbeschränkten Gerichtsbarkeit (Geimer aaO; vgl. auch Hausmann FS Geimer 2002 S. 289, 310; aA Geiger NJW 1987, 1124, 1125). Die Gegenmeinung verweist auf die für ihn günstige Ausgangsposition des ausländischen Staates, der sich auf ein Verfahren, in dem er Immunität genießt, grundsätzlich nicht einzulassen braucht (vgl. Nagel/Gottwald Internationales Zivilprozessrecht 7. Aufl. § 2 Rn. 45).

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V. Auch der vorliegende Streitfall verlangt keine abschließende Festlegung. Es ist nach dem Sachvortrag der Parteien davon auszugehen, dass die deutsche Gerichtsbarkeit zur Entscheidung über den vorliegenden Rechtsstreit nicht berufen ist.

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1. Unabhängig von der Verteilung der objektiven Beweislast dürfen an eine - sei es eine primäre, sei es sekundäre - Erklärungspflicht des ausländischen Staats keine hohen Anforderungen gestellt werden. Es reicht zunächst aus, dass er eine Tätigkeit des klagenden Arbeitnehmers aufzeigt, die prima facie einen funktionalen Zusammenhang mit konsularischen Aufgaben indiziert. Das folgt aus dem mit der Staatenimmunität verfolgten Ziel. Die Anforderungen an die Substantiierungslast im Prozess dürfen nicht dazu führen, dass der Staat, der sich auf Immunität beruft, auf prozessrechtlichem Wege zur Aufgabe des ihm eingeräumten Vorrechts gezwungen wird, indem er Einzelheiten der behaupteten - hoheitlichen - Tätigkeit preisgeben müsste (BAG 1. Juli 2010 - 2 AZR 270/09 - Rn. 20). Hat er sich auf die Erbringung von Aufgaben berufen, deren funktionaler Zusammenhang mit dem hoheitlichen Aufgabenbereich der Botschaft oder des Konsulats nahe liegt, so bedarf es zunächst keiner weiter gehenden Erläuterung des Staates, worin die fraglichen Aufgaben konkret bestehen. Will der Arbeitnehmer dieser Indizwirkung entgegentreten, muss er Umstände aufzeigen, die gegen den hoheitlichen Charakter der Tätigkeit sprechen. Durch eine solche Erklärungspflicht wird er nicht überfordert, weil er - wenn das Arbeitsverhältnis aktiv gelebt worden ist - hinreichenden Einblick in die für die Beurteilung maßgebenden Tatsachen hat (BAG 18. Dezember 2014 - 2 AZR 1004/13 - Rn. 26).

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2. Der sie treffenden - unterstellt primären - Darlegungslast ist die Beklagte nachgekommen. Aus ihrem Vorbringen ergeben sich hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass die Tätigkeit des Klägers dem hoheitlichen Bereich des Konsulats zuzuordnen ist.

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a) Aus der arbeitsvertraglich vereinbarten Tätigkeit als Sekretär folgt bereits die enge Verbindung der Arbeit des Klägers mit konsularischen - und damit zwingend hoheitlichen - Aufgaben. Die aus der Tätigkeitsbeschreibung folgenden Aufgaben verdeutlichen diese Stellung; zu diesen zählen: Termine vereinbaren, Kontaktdaten aufnehmen, Anfragen und Gesuche weiterleiten, Anrufe entgegennehmen, gesetzliche Bestimmungen beherrschen sowie Schriftwechsel mit örtlichen Behörden übersetzen. Dazu passt es, wenn die Beklagte darlegt, der Kläger habe telefonisch Auskunft über Reisepassformalitäten erteilt sowie sozialversicherungsrechtliche Belange der Botschaft gegenüber einem Anwalt verfolgt. Der Kläger erhielt - nach dem Vortrag der Beklagten - überdies Anweisungen, in konsularischen Angelegenheiten Anrufe zu tätigen und mit den Mitarbeitern zu verbinden. Die Ordnung der eingehenden Anrufe wie auch die Befragung des Anrufers nach seinem Anliegen sind Teil der konsularischen Arbeit. Diese Tätigkeiten haben auch nicht nur völlig untergeordneten Charakter.

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b) Dass diese Teilfunktionen nicht lediglich untergeordneter Natur waren, zeigt sich daran, dass der Kläger von der Funktion genauso bezeichnet und eingruppiert war wie diejenigen Angestellten, denen die unterschriftsreife Vorbereitung der Visa oblag. Demgegenüber fällt es nicht ins Gewicht, dass der Kläger selbst nicht für die Unterschrift unter die erteilten Visa zuständig war (vgl. BAG 16. Mai 2002 - 2 AZR 688/00 -).

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c) Gemäß Art. 5 Buchst. d) und e) Wiener Übereinkommens über konsularische Beziehungen vom 24. April 1963 (WÜK, BGBl. II 1969 S. 1587) zählt zu den konsularischen Aufgaben, den Angehörigen des Entsendestaats Pässe und Reiseausweise und den Personen, die sich in den Entsendestaat zu begeben wünschen, Sichtvermerke oder entsprechende Urkunden auszustellen sowie den Angehörigen des Entsendestaats, und zwar sowohl natürlichen als auch juristischen Personen, Hilfe und Beistand zu leisten.

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d) Nach Maßgabe des Art. 37 Abs. 2 Satz 1 des Wiener Übereinkommens über diplomatische Beziehungen - WÜD - vom 18.  April 1961 (BGBl II 1964 S. 957 ff.) sind Mitglieder des Verwaltungs- und technischen Personals der Mission von der Gerichtsbarkeit befreit. Dies verdeutlicht, dass das WÜK in den zugeordneten Aufgaben für das technische Personal Ausnahmen von der Gerichtsbarkeit vorsieht. Visaangelegenheiten gehören zu den originär konsularischen, hoheitlichen Aufgaben. Das ergibt sich aus Art. 5 Buchst. d) WÜK. Es genügt, dass die ausgeübte Tätigkeit ein wesentlicher, nicht völlig untergeordneter Bestandteil der Visaerteilung ist (vgl. BAG 16. Mai 2002 - 2 AZR 688/00 -).

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e) Allein wegen der vertraglichen Bezeichnung und der entsprechenden Tätigkeiten liegt die Annahme fern, der Kläger habe im konsularischen Bereich allenfalls Arbeiten von untergeordneter Bedeutung wahrgenommen. In einem solchen Fall spricht eine Vermutung für einen funktionalen Zusammenhang mit dem hoheitlichen Aufgabenbereich des Konsulats. Damit ist indiziert, dass die Aufgaben in funktionalem Zusammenhang mit originären, nicht nur untergeordneten konsularischen - und damit hoheitlichen Aufgaben - stehen. Ohne substantiierten Gegenvortrag des Arbeitnehmers besteht kein Anlass anzunehmen, er habe die in Rede stehende Tätigkeit ohne eigenen Handlungsspielraum nur nach konkreten Weisungen im Einzelfall wahrgenommen (zu diesem Gesichtspunkt vgl. BAG 3. Juli 1996 - 2 AZR 513/95 - zu II 1 der Gründe, BAGE 83, 262).

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3. Dem ist der Kläger mit seinem Vortrag nicht ausreichend entgegengetreten. Er durfte sich nicht auf die pauschale Behauptung beschränken, er habe lediglich „untergeordnete“ Aufgaben wahrgenommen. Es genügte auch nicht, den Vortrag der Beklagten einfach zu bestreiten. Schließlich hat der Kläger selbst eingeräumt, am Telefon Auskunft erteilt zu haben. Zwar schränkt er dies auf Zeiten mit geringem Telefonaufkommen und auf Inhalte, die auch im Internet erhältlich waren, ein. Allerdings unterstreicht das Auskunfterteilen die besonderen Fähigkeiten des Klägers in konsularischen Angelegenheiten. Er musste wegen seiner Behinderung diese Informationen auswendig kennen. Er musste sich dafür genau mit den konsularischen Angelegenheiten und Aufgaben auseinandersetzen. Er musste überdies bei dem Anrufer das Anliegen genau erfragen, um die passende Antwort geben zu können. Schließlich erhielt er über die geschilderten Anliegen der Anrufer Kenntnis von Vorgängen, die unmittelbar der konsularischen Arbeit unterfielen. Auch aus der Sicht eines Anrufers wurde der Kläger nicht nur als Telefonvermittler tätig, sondern als Teil der konsularischen und damit hoheitlichen Tätigkeit der Beklagten. Selbst wenn also der Vortrag des Klägers zuträfe, er habe lediglich Wegweiserfunktion gehabt, ist diese Tätigkeit nicht als völlig untergeordnet anzusehen.

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D. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

67

E. Die Entscheidung über die Nichtzulassung der Revision folgt aus § 72 Abs. 2 ArbGG. Die entscheidungserhebliche Rechtsfrage hat keine grundsätzliche Bedeutung. Auch Art. 6 Abs. 1 EMRK zwingt hier nicht zu einer Zulassung, da auch insoweit alle Fragen grundsätzlicher Art hinreichend geklärt sind.

68

F. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird hingewiesen, § 72a Abs. 1 ArbGG.

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BELEHRUNG

70

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.