Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1998-07-17, Aktenzeichen 19 U 9/98
ECLI:DE:OLGK:1998:0717.19U9.98.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die form- und fristgerecht eingelegte und auch im übrigen
zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.
Das angefochtene Urteil entspricht im Ergebnis der Sach- und
Rechtslage. Das Vorbringen der Beklagten in der Berufungsinstanz
rechtfertigt keine abweichende Entscheidung.

3

I.

4

Das zwischen den Parteien bestehende Vertragsverhältnis
betreffend die Wartung der Indus-Software ist nicht wirksam
gekündigt worden. Die Kündigung der Beklagten vom 27.09.1996 (Bl.
123 d.A.) ist aus mehreren Gründen unwirksam.

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1.

6

Vorauszuschicken ist an dieser Stelle, daß nach dem Akteninhalt
äußerst zweifelhaft ist, ob die Parteien einen dem Hauptvertrag vom
21.07.1993 nachfolgenden, eigenständigen Wartungsvertrag
hinsichtlich der Wartung der Indus-Software geschlossen haben.
Vorgesehen ist der Abschluß eines solchen Wartungsvertrages in
Ziffer VI Nr. 1 (Bl. 29 d.A.). Insoweit ist der Klageschrift auch
ein Wartungsvertragstext beigefügt (Bl. 94 ff. d.A.), der jedoch
von keiner der Parteien unterschrieben ist. Daneben gibt es eine
"Kundendienstvereinbarung", die Bestandteil des Hauptvertrages ist,
und die ausweislich Anlage 3 (Bl. 77 d.A.) eine gesonderte
Kündigungsfrist enthält - diese Kundendienstvereinbarung bezieht
sich aber offenbar lediglich auf die Hardware- und
Systemsoftwarewartung (= Aktualisierung des Betriebssystems).
Konkret findet sich zur Wartung der Indus-Software seitens der
Beklagten somit nur eine Regelung in Ziffer I Nr. 2 des Vertrages
vom 21.07.1993 (Bl. 26 d.A.), derzufolge sich die Rechtsvorgängerin
der Beklagten, die Firma I., verpflichtet hat, die Entwicklung,
Pflege und Wartung der Indus-Software "für die Dauer von sieben
Jahren ab Überlassung anzubieten".

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Andererseits gehen aber offenbar beide Parteien von dem -
ursprünglichen - Bestehen eines Wartungsvertrages für die
Indus-Software aus, unstreitig ist auch eine Wartung entsprechend
dem Inhalt des Vertrages Bl. 94 ff. d.A. durchgeführt und zu den in
Anlage 2.1 des Vertrages vom 21.07.1993 vorgesehenen Preisen (Bl.
93 d. A.) berechnet und bezahlt worden.

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2.

9

Angesichts dessen ist schon zweifelhaft, worauf sich die
Kündigungserklärung der Beklagten vom 27.09.1996 überhaupt
bezieht.

10

Vorprozessual hat die Beklagte stets den Standpunkt vertreten,
bei der Kündigung handele es sich um die form- und fristgerechte
Ausübung eines ihr vertraglich zustehenden Rücktrittsrechts (Bl.
133 d.A.). Dann ist aber durch die Kündigungserklärung vom
27.09.1996 allenfalls der eventuell bestehende Wartungsvertrag
gekündigt worden, unabhängig davon würde die Wartungsverpflichtung
aus Ziffer I Nr. 2 des Vertrages vom 21.07.1993 fortbestehen.
Bereits im Verfahren erster Instanz aber auch jetzt in der
Berufungsbegründung hat sich die Beklagte dann jedoch, ohne diesen
Widerspruch aufzuklären bzw. eine solche vorzulegen, auf eine von
ihr erklärte "außerordentliche" Kündigung bezogen und dabei in
erster Instanz stets auf den "Wartungsvertrag" abgestellt, während
sie jetzt in der Berufungsinstanz vorträgt, daß es sich um die
Kündigung der Wartungsverpflichtung aus dem Vertrag vom 21.07.1993
handele.

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Da eine Kündigung als einseitig empfangsbedürftige
Willenserklärung eindeutig erklärt werden muß, würde allein schon
die Tatsache, daß nicht eindeutig erkennbar ist, welches
Vertragsverhältnis seitens der Beklagten gekündigt werden sollte,
zur Unwirksamkeit der Kündigung führen. Eine Umdeutung der
Kündigungserklärung vom 27.09.1996 in eine außerordentliche
Kündigung der Verpflichtung aus Ziffer I Nr. 2 des Hauptvertrages
kommt ohnehin nicht in Betracht.

12

3.

13

Letztlich kann dies jedoch dahingestellt bleiben.

14

a)

15

Sollte ein separater Wartungsvertrag für die Indus-Software
zwischen den Parteien abgeschlossen worden sein, so würde die
ordentliche (oder außerordentliche) Kündigung dieses Vertrages die
Verpflichtung der Beklagten gemäß Ziffer I Nr. 2 des Vertrages vom
21.07.1993, die Wartung bis zum 31.12.2000 anzubieten, unberührt
lassen. D. h. konkret, die Beklagte müßte der Klägerin den Abschluß
eines neuen Wartungsvertrages anbieten.

16

b)

17

Sollte, wie dies die Parteien in der Berufungsinstanz tun, in
der Kündigung vom 27.09.1996 eine außerordentliche Kündigung der
"Wartungsverpflichtung" der Beklagten gemäß Ziffer I Nr. 2 des
Vertrages vom 21.07.1993 zu sehen sein, ist die Kündigung
unwirksam.

18

Legt man diese Auslegung der Kündigung durch die Beklagte, der
die Klägerin folgt, zugrunde, so handelt es sich um eine
Teilkündigung des Vertrages vom 21.07.1993. Eine Teilkündigung ist
jedoch, sofern sie nicht im Vertrag vorbehalten wurde, was hier
unstreitig nicht erfolgt ist, nach Treu und Glauben grundsätzlich
unwirksam (vgl. BGH NJW 1993, 1320, 1322 ff. m.w.N.). Dies wird
damit begründet, daß eine Teilkündigung der einseitigen Änderung
des Vertrages gegen den Willen des Vertragspartners diene. Mit ihr
wolle sich der Kündigende - unter Aufrechterhaltung des übrigen
Vertrages - von seinen Vertragspflichten lösen und dem anderen Teil
die entsprechenden Vertragsrechte nehmen.

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Hier stellt die Teilkündigung erkennbar einen Verstoß gegen Treu
und Glauben dar. Wie die Klägerin zu Recht ausführt und wie
insbesondere in der Absichtserklärung der Parteien vom 08.05.1993
(Bl. 103 d.A.), die Bestandteil des Vertrages vom 21.07.1993 ist
(Bl. 25 d.A.), mit nicht zu übertreffender Deutlichkeit zum
Ausdruck kommt, war für die Klägerin die Garantie der Wartung der
Software - und zwar nicht ohne Grund bis in das Jahr 2000 hinein -
durch die diese entwickelnde Firma von ganz erheblichem Gewicht für
ihre Entscheidung für den Vertragsschluß mit der Rechtsvorgängerin
der Beklagten.

20

Angesichts dieser Umstände steht außer Frage, daß ein
einseitiges Lösen der Beklagten von ihrer Verpflichtung, die
Wartung anzubieten, gemessen an § 242 BGB nicht zu rechtfertigen,
eine Kündigung dieser Verpflichtung daher unwirksam ist.

21

4.

22

Letztendlich kann aber sogar die Frage der Unwirksamkeit der
Kündigung unter dem Gesichtspunkt einer unzulässigen Teilkündigung
dahingestellt bleiben, da, selbst wenn man die Zulässigkeit einer
Teilkündigung unterstellt, es hier jedenfalls, worauf das
Landgericht zutreffend hingewiesen hat, an einem wichtigen Grund
für die (behauptete) außerordentliche Kündigung der Beklagten
fehlt.

23

a)

24

Die Beklagte sieht den wichtigen Grund darin, daß sich die
Klägerin treuwidrig geweigert habe, einer Vertragsübernahme durch
die Firma C. zuzustimmen. Eine Verpflichtung der Klägerin zur
Zustimmung folgt aber weder aus Ziffer I Nr. 2 des Vertrages vom
21.07.1993, worauf das Landgericht zu Recht hingewiesen hat, noch
aus, worauf offensichtlich die Beklagte abstellt, § 242 BGB.
Grundsätzlich hängt eine wirksame Vertragsübernahme gemäß § 415 BGB
von der Genehmigung des Gläubigers ab. Aus § 415 BGB selbst folgt
keinerlei Verpflichtung zur Erklärung einer solchen Genehmigung.
Sicherlich kann diese gleichwohl nicht schrankenlos verweigert
werden, da auch hier die Grundsätze des § 242 BGB zu
berücksichtigen sein dürften. Entgegen der Ansicht der Beklagten
trifft es aber nicht zu, daß die Klägerin willkürlich die
Vertragsübernahme verweigert hat. Es gibt nämlich, worauf die
Klägerin insbesondere in der Berufungsinstanz hingewiesen hat,
durchaus sachliche Gründe, die die Verweigerung der Genehmigung der
Klägerin nicht als treuwidrig erscheinen lassen. Zum einen ist dies
die im Vergleich zur Beklagten - unstreitig - sehr viel
ungesichertere finanzielle Situation auf Seiten der Firma C..
Darüber hinaus hat die Klägerin - insoweit unwidersprochen -
vorgetragen, daß ihre wesentlichen Ansprechpartner im Zusammenhang
mit der Software-Pflege und insbesondere der "geistige Vater" der
Indus-Programme nicht zur Firma C. gewechselt hätten, sondern
vielmehr bei der Beklagten verblieben seien. Angesichts der
Bedeutung, die die Wartung der Anlage für die Klägerin gerade auch
bis in das Jahr 2000 hinein hat, ist es verständlich, jedenfalls
aber nicht treuwidrig, wenn die Klägerin auf einer
Vertragserfüllung durch die Beklagte besteht. Diese ist auch der
Beklagten, worauf das Landgericht hingewiesen hat, nicht etwa
unzumutbar, da der Umstand, daß sie selbst kaum mehr über eigene
Mitarbeiter in diesem Bereich verfügt, sie nicht daran hindert,
durch entsprechende vertragliche Vereinbarungen mit der Firma C.
diese bei der Erfüllung der ihr gegenüber der Klägerin obliegenden
Verpflichtungen als Erfüllungsgehilfen einzuschalten. Daß auch die
Beklagte und die Firma C. diese Möglichkeit durchaus gesehen haben,
folgt im übrigen aus Ziffer III 2 b) des Vertrages dieser beiden
Gesellschaften (Bl. 158 d.A.).

25

b)

26

Entgegen der Ansicht der Beklagten handelt die Klägerin auch
nicht etwa deshalb willkürlich, weil sie durch den Vertragsschluß
mit der Firma C. angeblich anerkannt habe, daß diese durchaus zur
ordnungsgemäßen Erbringung der Leistungen in der Lage sei. Es
liegt, worauf die Klägerin zutreffend hingewiesen hat, auf der
Hand, daß die Klägerin, wie dies auch ausdrücklich in dem Vertrag
mit der Firma C. erwähnt worden ist, aus einer Notlage heraus
zwangsläufig den Vertrag abschließen mußte, um überhaupt eine
weitere Wartung für ihre Software, auf die sie -
unbestrittenermaßen - existenznotwendig angewiesen ist, zu
erhalten. Auch spricht nicht für ein willkürliches Verhalten der
Klägerin die Tatsache, daß sie sich mit der Firma C. auf eine
vertragliche Regelung eingelassen hat, derzufolge die Firma C.
jederzeit berechtigt sei, den Vertrag auf einen Dritten zu
übertragen. Diese vertragliche Regelung ist ohnehin wegen Verstoßes
gegen §§ 9, 24 Satz 2 AGBG unwirksam (vgl. OLG Bamberg CR 1987,
234).

27

c)

28

Einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung stellt
auch nicht etwa die von der Beklagten behauptete Beeinträchtigung
ihrer unternehmerischen Freiheit dar. Zur Annahme eines wichtigen
Grundes sind nämlich stets die Interessen beider Seiten
gegeneinander abzuwägen. Angesichts der existenzgefährdenden
Situation auf Seiten der Klägerin bei Wegfall einer ordnungsgemäßen
Wartung sowie ihres schützenswerten Interesses an der Sicherung der
Wartungsverpflichtungen auch für den Haftungsfall kann keinesfalls
davon gesprochen werden, daß die unternehmerische Freiheit der
Beklagten überwiegt, zumal deren Gefährdung nach Ansicht des Senats
höchst zweifelhaft ist. Schließlich ist die Beklagte nicht
gehindert, den Wartungsbereich auf eine Drittfirma zu übertragen,
sie muß lediglich weiterhin haftungsrechtlich einstehen.

29

5.

30

Nach alledem steht fest, daß die Verpflichtung der Beklagten,
die Wartung gemäß Ziffer I Nr. 2 des Vertrages anzubieten, durch
die Kündigung vom 27.09.1996 nicht berührt worden ist, da diese
Kündigung, gleichgültig wie man sich rechtlich qualifiziert und
worauf man sie bezieht, in jedem Fall unwirksam ist.

31

II.

32

Das Landgericht hat auch im Ergebnis zutreffend entschieden, daß
die Beklagte sich bis zum 31.12.2000 nicht durch ordentliche
Kündigung von ihrer Verpflichtung gemäß Ziffer I Nr. 2 des
Vertrages vom 21.07.1993 lösen kann.

33

1.

34

Das Feststellungsinteresse der Klägerin steht angesichts der
Weigerung der Beklagten, sich entsprechend ihrer vertraglichen
Pflichten zu verhalten und die Wartung anzubieten, außer Frage.

35

2.

36

Die Begründetheit der Feststellungsklage folgt bereits aus dem
oben unter I 3. Ausgeführten. Ein Lösen der Beklagten von ihrer
Verpflichtung, die Wartung bis zum 31.12.2000 anzubieten, würde
eine Teilkündigung darstellen, die - wenn man sie überhaupt nach
Treu und Glauben in Ausnahmefällen als zulässig ansehen wollte -
allenfalls unter den Voraussetzungen einer außerordentlichen, nicht
jedoch als ordentliche Kündigung zulässig sein könnte.

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III.

38

Die Berufung war daher insgesamt mit den Nebenfolgen aus §§ 97
Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO zurückzuweisen.

39

Streitwert für das Berufungsverfahren und zugleich Wert der
Beschwer für die Beklagte: 50.000,00 DM.