Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-09-02, Aktenzeichen 7 Sa 333/19
ECLI:DE:LAGRLP:2020:0902.7Sa333.19.00

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 23. Mai 2019, Az. 5 Ca 17/19, wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen arbeitgeberseitigen Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen sowie einen Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers.

2

Die Beklagte, die mehr als 80 Arbeitnehmer beschäftigt, führt Tief- und Gleisbauarbeiten durch. Ein Betriebsrat ist eingerichtet.

3

Der 1975 geborene, verheiratete und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist auf Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrages seit Mai 1999 bei der Beklagten bei einem durchschnittlichen Bruttomonatsentgelt in Höhe von 4.731,25 € als Monteur im Gleisbau beschäftigt. Er ließ sich für eine Betriebsratswahl im Januar 2018 aufstellen und genoss nachwirkenden Kündigungsschutz, der am 16. Juli 2018 endete.

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Der Kläger veröffentlichte unter anderem Fotos von Gleisbaustellen der Beklagten auf Facebook in der für jeden zugänglichen Gruppe „XY“. Wegen der Veröffentlichungen wurde der Kläger mit Schreiben vom 2. November 2017 abgemahnt und mit Schreiben vom 7. November 2017 unter Fristsetzung bis zum 15. November 2017 zur Löschung von elf Fotos und einer Aussage aufgefordert. Daraufhin begab sich der Kläger am 9. November 2017 in die anwaltliche Beratung seines Prozessbevollmächtigten.

5

Bei einer Überprüfung am 20. November 2017 stellten Mitarbeiter der Beklagten fest, dass die Bilder, wegen welchen der Kläger abgemahnt worden war, sowie weitere Bilder (insgesamt 32 Fotos, 1 Video und zwei kommentierte Standortangaben) nach wie vor veröffentlicht waren.

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Wegen dieses Sachverhalts sprach die Beklagte gegenüber dem Kläger Kündigungen unter dem Datum vom 25. Juli 2018 und 15. August 2018 aus. Gegen diese Kündigungen erhob der Kläger Kündigungsschutzklage. Der Rechtsstreit wurde vor dem Arbeitsgericht Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach unter dem Az. 11 Ca 515/18 geführt. Dieses stellte durch Urteil vom 29. November 2018 fest, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigungen vom 25. Juli 2018 und 15. August 2018 nicht aufgelöst wird. Darüber hinaus hat es die Beklagte verurteilt, den Kläger bis zur rechtskräftigen Beendigung des Rechtsstreits als Monteur im Gleisbau weiter zu beschäftigen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht (Az. 7 Sa 39/19) durch rechtskräftiges Urteil vom 25. September 2019 zurückgewiesen.

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Im Rahmen des Rechtsstreits vor dem Arbeitsgericht Mainz, Auswärtige Kammern Bad Kreuznach unter dem Az. 11 Ca 515/18 trug der Kläger in dem anwaltlichen Schriftsatz vom 20. November 2018 unter „A. Zum Sachverhalt, ergänzende Darstellung“ wörtlich vor:

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„Dem Kläger wurde am 02.11.2017 die als Anlage NM4 vorgelegte Abmahnung erteilt. Er begab sich sodann am 09.11.2017 um 15:00 Uhr in anwaltliche Beratung des Unterzeichners, wie er mit der Abmahnung und der zwischenzeitlich erfolgten Aufforderung zur Löschung vom 07.11.2017 (NM5) umgehen solle. Der Unterzeichner hat dem Kläger empfohlen, die Facebook-Einträge zu löschen. Der Kläger war hiermit einverstanden und wollte entsprechend verfahren.

9

Beweis: (...)

10

Der Kläger begab sich sodann noch am selben Tage nach Hause und hat am heimischen Rechner den Versuch unternommen, die Bilder zu löschen. Dies ist ihm jedoch nur bei einem Bild gelungen, bei den weiteren Bildern nicht. Der Löschungsvorgang war für den Kläger sehr aufwändig und er hat ihn bei den weiteren Bildern nicht nachvollziehen können.

11

Beweis: (...)

12

Der Kläger hat sodann seinen Account vorübergehend deaktiviert.

13

Beweis: (...)

14

Der Kläger war sodann zu einem Baustelleneinsatz nach R. unterwegs. Als er von dort nach einer Arbeitswoche nach Hause kam, weil er arbeitsunfähig erkrankt war, hat er seinen gesamten Facebook-Account gelöscht und hat hierbei erfahren, dass es ca. 14 Tage dauern werde, bis die von ihm bis dahin veröffentlichten Bilder ebenfalls gelöscht sein würden.

15

Beweis: (...)

16

Nach Löschung seines Facebook-Accounts hat er eine Mail an die Beklagte gesandt, dass die Löschung der Bilder aufgrund der geschilderten Vorgehensweise ca. 14 Tage in Anspruch nehmen werde.

17

Beweis: (...)

18

Diese E-Mail hat der Kläger an die von der Beklagtenseite bereits als Zeugin benannte Frau M. gesandt. Die Mitteilung zur Löschung des Facebook Accounts hat er im PS dieser E-Mail gemacht. Die Mail verhielt sich im Übrigen über seine seinerzeitige Arbeitsunfähigkeit. Sie wird im Mail-Eingang des dienstlichen Accounts der Frau M. noch vorhanden sein. Leider hat der Kläger weder einen Ausdruck dieser E-Mail behalten, noch diese in den gesendeten E-Mails seines Mail-Accounts archiviert.

19

Tatsächlich hat der Kläger dann auch ca. 14 Tage später festgestellt, dass die Bilder gelöscht waren, auch auf der Seite der Facebook-Gruppe XY.“

20

Wegen des Inhalts des Schriftsatzes des Klägervertreters vom 20. November 2018 im Rechtsstreit vor dem Arbeitsgericht Mainz – Auswärtige Kammern Bad Kreuznach mit dem Az. 11 Ca 515/18 im Übrigen wird auf die Anlage NM 5, Bl. 88 ff. d. A. Bezug genommen.

21

Unter dem Datum vom 14. Dezember 2018 (Bl. 19 ff. d. A.) hörte die Beklagte den Betriebsrat zu einer beabsichtigten ordentlichen Kündigung wegen Falschvortrags im Vorprozess an.

22

Mit Schreiben vom 20. Dezember 2018 (Bl. 12 d. A.) erklärte die Beklagte die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 30. Juni 2019.

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Gegen diese Kündigung wendet sich der Kläger mit seiner am 8. Januar 2019 beim Arbeitsgericht eingegangenen, der Beklagten am 15. Januar 2019 zugestellten und mit Schriftsatz vom 26. April 2019 erweiterten Kündigungsschutzklage.

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Der Kläger war der Ansicht,
er habe keinen Anlass gegeben, das Arbeitsverhältnis verhaltensbedingt zu kündigen. Er hat mit Nichtwissen bestritten, dass der Betriebsrat ordnungsgemäß angehört worden wäre.

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Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

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1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 20. Dezember 2018, zugegangen am 21. Dezember 2018, zum 30. Juni 2019 nicht aufgelöst wird;

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2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht aufgrund anderer Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den nächstmöglichen Kündigungstermin hinaus fortbesteht;

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3. die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zur rechtskräftigen Beendigung des vorliegenden Rechtsstreits als Monteur im Gleisbau weiter zu beschäftigen.

29

Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

31

Sie hat vorgetragen,
der Kläger habe gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen. Er habe ihre Interessen in grobem Maß verletzt, um seine Rechtspositionen zu verbessern, indem er bewusst in dem Prozess vor dem Arbeitsgericht Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach, Az. 11 Ca 515/18 Falschvortrag zu seinen Gunsten und zu Lasten der Beklagten geführt habe mit der Absicht, seine Erfolgschancen im Prozess zu maximieren, ihre Erfolgschancen hingegen zu minimieren.

32

Konkret falsch sei der Vortrag des Klägers in seinem Schriftsatz zur Replik zu seinem Versuch, von ihm selbst rechtswidrig veröffentlichte 32 Fotos, ein Video und zwei kommentierte Standortangaben von ihren Gleisbaustellen auf Facebook in der öffentlichen Gruppe „XY“ zu löschen, dies sei ihm nur bei einem Bild gelungen und bei weiteren Bildern nicht. Er habe des Weiteren bewusst falsch vorgetragen, dass eine Löschung der Bilder nur durch die Löschung seines Facebook-Accounts möglich sei und die Löschung der Bilder auf diesem Wege 14 Tage in Anspruch nehmen würde. Dass es dem Kläger nicht möglich gewesen sei, die Bilder zu löschen, sei lebensfern und schlicht falsch. Da die Internetplattform „Facebook“ auch selbst eine öffentlich zugängliche Anleitung zum Löschen der Fotos bereitstelle, hätte der Kläger innerhalb von kürzester Zeit die Fotos auch ohne eigenes Wissen und ohne intuitive Fähigkeit löschen können. Sein entgegenstehender Vortrag sei daher bewusst falsch. Der Kläger kenne sich zweifelsfrei mit zumindest den einfachsten Funktionen wie dem Einstellen und dem Löschen von Bildern und Text aus. Er habe durch diesen Falschvortrag versucht, seine Rechtsposition im Prozess zu optimieren.

33

Die Pflichtverletzung verstärkend komme hinzu, dass der Kläger seinen Falschvortrag im vorliegenden Rechtsstreit wiederholen lasse.

34

Darüber hinaus habe der Kläger in dem Vorprozess Falschangaben zu einer Information ihr gegenüber über die Löschung gemacht. Entgegen seiner Behauptung im vorangegangenen Prozess habe der Kläger tatsächlich nicht mitgeteilt, dass er die Bilder löschen werde. Dies werde dadurch belegt, dass er in dem von ihm selbst auf Seite 2 seines Schriftsatzes vom 20. November 2018 angegebenen Zeitraum - unmittelbar nach dem 9. November 2017 - tatsächlich gar nicht arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei, sondern vielmehr Arbeitsleistung erbracht habe. Der Vortrag sei daher schon dem Grunde nach falsch. Dies hätten sowohl die Recherche in ihrem E-Mail-Eingangsordner als auch die Erinnerung ihrer Personalleiterin bestätigt. Sämtliche eingehende E-Mails im Unternehmen würden auf dem zentralen Server gespeichert. Zudem enthalte das Postfach der Personalleiterin Frau M. sämtliche E-Mails zum hier gegenständlichen Zeitpunkt. Eine E-Mail des Klägers befinde sich nicht darunter. Auch ihre Spam-Filter-Ordner seien gesichtet worden. Auch hier sei keine E-Mail des Klägers eingegangen. Es sei somit beweisbar und zweifelsfrei ausgeschlossen, dass der Kläger tatsächlich eine E-Mail gesendet habe. Es sei insbesondere ausgeschlossen, dass E-Mails "auf dem elektronischen Weg verloren" gingen. In jedem Fall erhalte der Kläger eine Nachricht, dass eine E-Mail nicht zugestellt werden könne, wenn hierbei Fehler aufträten.

35

Die Beklagte war der Ansicht, bei der Frage des Versandes der E-Mail durch den Kläger an sie handele es sich um eine streitige Tatsache, die der Kläger zu beweisen habe.

36

Eine Stellungnahme des Betriebsrats zur beabsichtigten Kündigung sei am 19. Dezember 2018 eingegangen.

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Der Kläger hat erwidert,
er habe keinen falschen Vortrag gehalten. Unstreitig seien die Fotos nach dem 20. November 2017 gelöscht gewesen, weil er seinen gesamten Facebook-Account gelöscht gehabt habe. Er habe nach Einholung anwaltlichen Rats am 9. November 2017 seine Facebook-Bilder löschen wollen, dies sei ihm zunächst nur hinsichtlich eines Bildes gelungen, er habe den Löschvorgang bei weiteren Bildern nicht nachvollziehen können, er habe sodann seinen Facebook-Account vorübergehend deaktiviert und in der Folgezeit seinen Facebook-Account vollständig gelöscht. Er habe vor den seinerzeit von der Beklagten beanstandeten Bildern noch nie Bilder auf Facebook gelöscht. Ihm könne man daher nicht vorwerfen, dass ihm die Löschung nicht gelungen sei. Es möge sein, dass es ihm seinerzeit möglich gewesen wäre, die Fotos schnellstmöglich zu löschen, wenn er noch mehr recherchiert hätte, als geschehen. Dies sei ihm aber nicht gelungen, weswegen die Beklagte nicht unterstellen könne, er habe bewusst wahrheitswidrig im Prozess vorgetragen.

38

Es möge sein, dass bei der Beklagten seine seinerzeitige E-Mail nicht eingegangen sei. Tatsächlich könne er keinen Beweis für den Eingang der seinerzeitigen Mail anbieten. Dass bei der Beklagten nicht eingegangen sei, bedeute nicht, dass er eine solche nicht versandt habe. Es komme täglich tausendfach vor, dass E-Mails ihren Adressaten nicht erreichten. So könnten sie auf elektronischem Weg verloren gehen, könnten beim Adressaten im Spam-Ordner landen, bei der Eingabe der Adresse im Adressfeld könne ein Fehler unterlaufen sein und aus vielen anderen Gründen mehr. Hinsichtlich des Inhalts der seinerzeitigen Mail erinnere er sich noch vage daran, dass es um Unstimmigkeiten mit den Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen gegangen sei. Er sei wegen Beschwerden im Knie sowohl bei seinem Hausarzt als auch einem Orthopäden gewesen. Von einem der beiden sei seinerzeit eine Erstbescheinigung ausgestellt worden, obwohl es sich um eine Folgebescheinigung habe handeln müssen. Dies sei Thema der seinerzeitigen E-Mail gewesen.

39

Einen Nachweis über die Sendung der streitgegenständlichen E-Mail könne er auch bereits deshalb nicht vorlegen, weil ausweislich der Rechnung vom 22. April 2018 (Bl. 138 d. A.) eine neue Festplatte habe installiert werden müssen.

40

Die Betriebsratsanhörung sei fehlerhaft, soweit es in dieser auf Seite 3 laute, dass er vorgetragen habe, dass er die Personalleiterin Frau M. neben einer Krankmeldung darüber informiert habe, dass er die Bilder löschen werde ...". Entgegen der Darstellung in der Betriebsratsanhörung sei er auch sehr wohl unmittelbar nach dem 9. November 2017 arbeitsunfähig erkrankt gewesen.

41

Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 23. Mai 2019 festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 20. Dezember 2018, zugegangen am 21. Dezember 2018, zum 30. Juni 2019 nicht aufgelöst wird. Weiter hat es die Beklagte verurteilt, den Kläger bis zur rechtskräftigen Beendigung des vorliegenden Rechtsstreits als Monteur im Gleisbau weiter zu beschäftigen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es - zusammengefasst - ausgeführt, die Kündigungsschutzklage sei begründet. Mithin sei auch festzustellen gewesen, dass dem Kläger ein allgemeiner Weiterbeschäftigungsanspruch zur Seite stehe. Die Kündigung vom 20. Dezember 2018 sei sozial nicht gerechtfertigt. Zunächst sei davon auszugehen, dass, soweit in einem laufenden Gerichtsverfahren wie etwa im Kündigungsprozess, Erklärungen abgegeben würden, diese durch ein berechtigtes Interesse des klagenden Arbeitnehmers gedeckt sein könnten. Parteien dürften zur Verteidigung von Rechten schon im Hinblick auf den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs, Art. 103 Abs. 1 GG, alles vortragen, was als rechts-, einwendungs- oder einredebegründender Umstand prozesserheblich sein könne. Dies gelte allerdings nur in den Grenzen der Wahrheitspflicht. Parteien dürften nicht leichtfertig Tatsachenbehauptungen aufstellen, deren Unhaltbarkeit ohne weiteres auf der Hand liege. Soweit die Beklagte behaupte, der Kläger habe hinsichtlich dieser Umstände falschen Vortrag geleistet, könnte ein Kündigungsgrund allenfalls dann angenommen werden, wenn im Verfahren ein bewusst wahrheitswidriger Sachvortrag geleistet worden wäre, so dass ein Verstoß gegen die in § 138 Abs. 1 ZPO normierte Wahrheitspflicht anzunehmen sei und diese Pflichtverletzung sich in erheblichem Ausmaß auf das Arbeitsverhältnis ausgewirkt habe, so dass anzunehmen sei, - wie die Beklagte behaupte - dass das Vertrauen in den Kläger unwiederbringlich zerstört sei und nicht mehr die Möglichkeit der vertrauensvollen weiteren Zusammenarbeit bestünde. Die Einlassung des Klägers, es sei ihm nur hinsichtlich eines Bildes dessen Löschung gelungen, er habe den Löschvorgang bei den weiteren Bildern nicht nachvollziehen können, habe die Beklagte nicht widerlegen können. Es könne nicht ausgeschlossen geben, dass es Nutzer gebe, die dies nicht beherrschten. Die Kammer sehe in der Darstellung des Klägers auch nicht eine Schutzbehauptung, insbesondere vor dem Hintergrund, dass er sogar seinen Facebook-Account vollständig gelöscht habe. Unabhängig davon, dass die Kammer bereits erhebliche Bedenken daran habe, ob die Behauptung der Beklagten, der Kläger habe Falschangaben zur Information der Personalabteilung im Verfahren 11 Ca 515/18 gemacht, eine Kündigung rechtfertigen könne, sei es der Beklagten auch nicht gelungen, die Behauptung des Klägers zu widerlegen, er habe tatsächlich der Personalleiterin M. eine E-Mail unmittelbar nach dem 9. November 2017 versandt, um sie über die Verzögerung der Löschung zu informieren. Die Kammer schließe sich der Einschätzung des Klägers an, dass es allein aus technischen Gründen möglich sein könne, dass abgesendete E-Mails den Empfänger nicht erreichten. Im Übrigen sei es im Vorprozess bei Urteilsfindung über die Begründetheit der damaligen Kündigungen vom 25. Juli 2018 sowie 15. August 2018 auf die seitens der Beklagten nunmehr als Kündigungsgrund herangezogenen Prozessbehauptungen des Klägers nicht angekommen. Wegen der Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird ergänzend auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Arbeitsgerichts (Bl. 194 ff. d. A.) Bezug genommen.

42

Das genannte Urteil ist der Beklagten am 15. August 2019 zugestellt worden. Sie hat hiergegen mit einem am 9. September 2019 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tag Berufung eingelegt und mit am 15. Oktober 2019 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tag begründet.

43

Zur Begründung der Berufung macht die Beklagte nach Maßgabe des genannten Schriftsatzes sowie des Schriftsatzes vom 24. Juni 2020, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 258 ff., 316 ff. d. A.), unter ergänzender Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen zusammengefasst geltend,

44

das Arbeitsgericht habe nicht unterstellen dürfen, dass abgesendete E-Mails den Empfänger nicht erreichen. Dies habe es mit Darlegung der eigenen Fachkunde näher darlegen müssen. Es habe - prozessual unzulässig - die Beweisfrage, deren Beantwortung it-technologisches Fachwissen voraussetze, ohne ausgewiesene eigene Sachkunde beantwortet, was prozessual unzulässig sei. Es hätte ein Gutachten zu dieser Frage einholen müssen.

45

Die Darstellung bewusst nicht zutreffender Tatsachen durch den Kläger stelle eine Verletzung der gegenseitigen Loyalitäts- und Rücksichtnahmepflicht im Arbeitsverhältnis dar.

46

Bei falschem Prozessvortrag als Kündigungsgrund komme es nicht darauf an, ob dieser entscheidungserheblich gewesen sei. Auch komme es nicht darauf an, ob der Kläger seinen unzutreffenden Vortrag selbst als entscheidungserheblich angesehen habe.

47

Das Arbeitsgericht nehme zudem rechtlich unzutreffend an, dass sie hinsichtlich der Tatsache, dass der Kläger die über die Löschung der Bilder informierende E-Mail nicht versendet habe, beweisbelastet und -fällig geblieben sei. Es handele sich um eine negative Tatsache, welche dem Beweis nicht zugänglich sei. Entsprechend habe der Kläger die behauptete positive Tatsache des Versands der E-Mail beweisen müssen, die Negativerklärung hingegen habe nicht belegt werden müssen.

48

Bei dem Vortrag des Klägers, die E-Mail könne deshalb nicht angekommen sein, weil sich ein Schreibfehler bei der Eingabe der E-Mail-Adresse eingeschlichen habe, sei dies eine reine Schutzbehauptung gewesen. Zum einen habe der Kläger im gegenständlichen Zeitraum des E-Mail-Versands mehrfach E-Mails an sie gesendet und diese seien sämtlich bei ihr problemlos angekommen. Aus der Übersicht des E-Mail-Postfachs der Personalleiterin werde deutlich, dass der Kläger eben keine E-Mail am 9. November 2017 mit einer Krankmeldung und einem Hinweis zur Löschung der Bilder gesendet habe. Er habe vielmehr mit zwei E-Mails am 8. November 2017 mitgeteilt, dass er am nächsten regulären Tag der Arbeitseinteilung, nämlich am 13. November 2017 wieder werde arbeiten können. Am 10. November 2017 habe er sodann auf Nachfrage der Personalleiterin eine E-Mail zur Information gesendet, dass er seine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bereits übersendet habe. Eine Angabe zur Löschung der Bilder sei in den E-Mails nicht enthalten gewesen.

49

Unzutreffend sei auch, wenn der Kläger inzident behaupte, dass eine falsche Adressangabe beim E-Mail-Versand unbemerkt bleiben könne. Die angeblich verwendete E-Mail-Adresse sei diejenige der Personalleiterin M. gewesen. Diese habe die E-Mail-Adresse …. Wenn sich bei der Eingabe dieser E-Mail-Adresse ein Schreibfehler einschleichen sollte, so werde der Versender dieser E-Mail mit falscher E-Mail-Adresse per Fehlermeldung darüber informiert, dass die E-Mail nicht zugestellt habe werden können. Es sei daher ausgeschlossen, dass ein Schreibfehler, der zur Nichtzustellbarkeit einer E-Mail führe, unbemerkt bleibe. Darüber hinaus wäre es dem Kläger ohne weiteres möglich, den tatsächlichen Versand einer E-Mail zu beweisen. Zumindest sei er hinsichtlich dieser Tatsache beweisbelastet, da eine negative Tatsache von ihr schon aus der Natur der Sache heraus nicht bewiesen werden können.

50

Das Arbeitsgericht habe unzutreffend angenommen, dass der Kläger unfähig gewesen sei, die Bilder zu löschen. Diese Tatsachenfeststellung sei falsch. Der Kläger nutze seit Jahren intensiv die Internetplattform Facebook und habe zahlreiche Bilder hochgeladen, veröffentlicht und auch bereits gelöscht. Insbesondere beim Hochladen von Bildern sei eine gewisse Anwendungsfähigkeit erforderlich, die sogar die Anwendungsfähigkeit bei Löschung der Bilder übersteige. Bei Hochladen der Bilder müsse ein solches zunächst von dem lokalen Speicherplatz ausgewählt und sodann hochgeladen werden, was mehrere logische Vorgehensschritte erfordere. Der Kläger sei fähig gewesen, diese mehrfachen Vorgehensschritte in hoher Anzahl durchzuführen. Dass er nun nicht mehr fähig sei, durch einen einfachen Klick ein Bild zu löschen, sei in höchstem Maße lebensfern. Der Kläger sei ein arbeitsfähiger Baustellenarbeiter, der technische Kenntnisse habe, die deutlich zeigten, dass er auch mit einfachsten Internet- und IT-Anwendungen umgehen könne. Sein erfolgreiches Agieren und Veröffentlichen von Bildern sowie Kommentaren und Texten zeige zweifelsfrei, dass er auch zum Löschen der Bilder in der Lage gewesen sei, da er dies auch in der Vergangenheit schon mehrfach getan habe. Ihr Vortrag, der Kläger habe allein aus Gründen der Nachlässigkeit die Bilder nicht gelöscht, sei vom Arbeitsgericht nicht zutreffend bewertet worden.

51

Das erstinstanzliche Urteil enthalte nur unzureichende Entscheidungsgründe.

52

Die Beklagte beantragt,

53

1. das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz, Az. 5 Ca 17/19, vom 23. Mai 2019, zugestellt am 15. August 2019, abzuändern,

54

2. die Klage abzuweisen.

55

Der Kläger beantragt,

56

die Berufung zurückzuweisen.

57

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe seines Berufungserwiderungsschriftsatzes vom 16. Dezember 2019, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 302 ff. d. A.), als rechtlich zutreffend.

58

E-Mails kämen unter Umständen deshalb nicht an, weil bei Eingabe der Adresse im Adressfeld ein Fehler unterlaufen sei. Dies sei eine so offenkundige Tatsache, dass sie einer Beweiserhebung nicht bedürfe. Er sei auch nicht dafür beweispflichtig, dass seine E-Mail die Beklagte auch tatsächlich erreicht habe.

59

Zu berücksichtigen sei, dass die Beklagte selbst im Vorprozess über zwei Instanzen behauptet habe, auf ihren Baustellen bestehe immer, überall und uneingeschränkt eine Pflicht zum Tragen von Helmen. Erst im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 25. September 2019 habe die Personalleiterin Frau M. auf konkretes Befragen durch das Gericht den von ihm seinerzeit über zwei Instanzen gehaltenen Vortrag bestätigt, dass die Frage, ob eine Helmpflicht bestehe, bei Baustellen in Deutschland von der Art der Baustelle abhänge und das Tragen von Helmen grundsätzlich nur im Schwenkbereich von Lasten sowie im Bereich von Baggerkränen vorgeschrieben sei. Die Beklagte habe also über zwei Instanzen einen Kündigungsvorwurf erhoben und verteidigt, der sich so nicht habe aufrechterhalten lassen, sondern von ihr erst im Termin zur mündlichen Verhandlung zweiter Instanz korrigiert worden sei. Diese Beklagte werfe ihm vor, er habe bewusst wahrheitswidrigen Prozessvortrag gehalten.

60

Sein Vortrag im Vorprozess sei nicht wahrheitswidrig, erst recht nicht bewusst wahrheitswidrig aufgestellt worden. Hierauf komme es jedoch letztendlich nicht an, da die streitgegenständliche Kündigung unverhältnismäßig sei. Die Beklagte habe ihm - wenn man eine Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten annehmen müsste - eine Abmahnung erteilen können. Dies gelte umso mehr, als dass der zum Kündigungsgrund erhobene Tatsachenvortrag im Vorprozess rechtlich irrelevant gewesen sei. Der von der Beklagten im hiesigen Verfahren erhobene Vorwurf falschen Tatsachenvortrags habe mit seinem Verhalten bei Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit nicht ansatzweise etwas zu tun. Ihm werde vorgeworfen, er habe über den Versand einer E-Mail und seine Fähigkeiten, Bilder auf Facebook zu löschen, bewusst wahrheitswidrig vorgetragen. Beides sei für seine Tätigkeit als Gleisbauer vollkommen irrelevant.

61

Im Rahmen der Interessenabwägung sei zu berücksichtigen, dass der von der Beklagten beanstandete Sachvortrag keinerlei Auswirkungen auf das Ergebnis des Vorprozesses gehabt habe.

62

An der Richtigkeit und Vollständigkeit der Tatsachenfeststellung bestünden keine Zweifel. Die Beklagte leugne nicht, dass eine Mail auch deshalb nicht angekommen sein könne, weil die Mailadresse falsch eingegeben worden sei. Die Ausführungen der Beklagten zu seinen vermeintlichen Kenntnissen bezüglich des Löschens von Bildern auf Facebook seien bloße Annahmen, die durch nichts zu belegen seien. Sie würden ins Blaue hinein aufgestellt.

63

Auch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Sitzungsprotokoll vom 29. Januar 2020 (Bl. 321 ff. d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

A.

64

Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie erweist sich auch sonst als zulässig.

B.

65

In der Sache hatte die Berufung der Beklagten keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zu Recht festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 20. Dezember 2018 nicht beendet worden ist. Weiter hat das Arbeitsgericht die Beklagte zutreffend zur Weiterbeschäftigung des Klägers bis zur rechtskräftigen Beendigung des Kündigungsschutzverfahrens verurteilt.

I.

66

Die Kündigung vom 20. Dezember 2018 ist unwirksam. Sie ist nicht durch Gründe im Verhalten der Klägerin bedingt und daher sozial ungerechtfertigt (§ 1 Abs. 1, 2 KSchG).

1.

67

Eine Kündigung ist im Sinn von § 1 Abs. 2 KSchG durch Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers bedingt, wenn dieser seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat und eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht. Auch eine erhebliche Verletzung der den Arbeitnehmer gemäß § 241 Abs. 2 BGB treffenden Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers kann eine Kündigung rechtfertigen. Eine Kündigung scheidet dagegen aus, wenn schon mildere Mittel und Reaktionen von Seiten des Arbeitgebers - wie etwa eine Abmahnung - geeignet gewesen wäre, beim Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken (BAG 19. November 2015 - 2 AZR 217/15 - Rn. 24; 31. Juli 2014 - 2 AZR 434/13 - Rn. 19, jeweils mwN.).

2.

68

Stellt der Arbeitnehmer in einem Gerichtsverfahren mit dem Arbeitgeber leichtfertig Tatsachenbehauptungen auf, deren Unhaltbarkeit auf der Hand liegt, kann dies die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses - womöglich gar die außerordentliche - rechtfertigen (BAG 31. Juli 2014 - 2 AZR 434/13 - Rn. 20 mwN.; vgl. auch BAG 29. August 2013 - 2 AZR 419/12 - Rn. 37). Ein solches Verhalten stellt - unabhängig von seiner Strafbarkeit - eine erhebliche Verletzung der den Arbeitnehmer gemäß § 241 Abs. 2 BGB treffenden Nebenpflicht dar, auf die berechtigten Interessen des Arbeitgebers Rücksicht zu nehmen und sie in zumutbarem Umfang zu wahren (BAG 31. Juli 2014 - 2 AZR 434/13 - Rn. 20 mwN. ; vgl. auch BAG 24. Mai 2018 - 2 AZR 73/18 - Rn. 25 zum arbeitgeberseitigen Auflösungsantrag). Dabei spielt es keine Rolle, ob der wahrheitswidrige Vortrag letztlich für das Gericht entscheidungserheblich ist. Ausreichend ist, dass er es hätte sein können. Selbst der „untaugliche Versuch“ eines „Prozessbetrugs“ kann das Vertrauen des Arbeitgebers in die Redlichkeit des Arbeitnehmers irreparabel zerstören. Keinesfalls mindert es den Unrechtsgehalt von bewusst falschem Vorbringen zu einem Kündigungsgrund, wenn seine Unhaltbarkeit für den Arbeitgeber und das Gericht nicht offensichtlich ist. Dafür, ob die Unrichtigkeit des Tatsachenvortrags erkennbar ist, kommt es zunächst auf den „Lügenden“ an. Dieser verdient keine Privilegierung, wenn er um die Unwahrheit einer Behauptung weiß, die dazu geeignet und bestimmt ist, seine Chancen in einem Kündigungsschutzprozess zu verbessern (BAG 24. Mai 2018 - 2 AZR 73/18 - Rn. 26 zum arbeitgeberseitigen Auflösungsantrag).

3.

69

Ein Arbeitnehmer kann sich für die bewusste Behauptung unwahrer Tatsachen nicht auf sein Recht auf freie Meinungsäußerung (Art. 5 Abs. 1 GG) berufen (BVerfG [2. Kammer des 2. Senats] 11. April 1991 - 2 BvR 963/90 - unter C. II. 1). Sie wird nicht vom Schutz des Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG umfasst (BVerfG [1. Kammer des Ersten Senats] 25. Oktober 2012 - 1 BvR 901/11 - unter II.1). Anderes gilt für Äußerungen, die ein Werturteil enthalten. Eine Tatsachenbehauptung zeichnet sich dadurch aus, dass die Erklärung einer Überprüfung auf ihre Richtigkeit mit den Mitteln des Beweises zugänglich ist (BAG 31. Juli 2014 - 2 AZR 434/13 - Rn. 22 mwN.). Falsch ist eine Behauptung, wenn sie im Hinblick auf ihren Gegenstand der Wahrheit nicht entspricht, also die Wirklichkeit unzutreffend wiedergibt. Das ist der Fall, wenn der Inhalt der Aussage mit der objektiven Sachlage nicht übereinstimmt (BAG 31. Juli 2014 - 2 AZR 434/13 - Rn. 22 mwN.).

70

Zu berücksichtigen ist aber auch, dass gerade Erklärungen in laufenden Gerichtsverfahren - etwa dem Kündigungsschutzprozess - durch ein berechtigtes Interesse des Arbeitnehmers gedeckt sein können (BAG 9. September 2010 - 2 AZR 482/09 - Rn. 12; 10. Juni 2010 - 2 AZR 297/09 - Rn. 13, jeweils mwN.). Darüber hinaus ist mit Blick auf eine prozessuale Auseinandersetzung zu berücksichtigen, dass Parteien zur Verteidigung von Rechten schon im Hinblick auf das rechtliche Gehör (Art. 103 GG) alles vortragen dürfen, was als rechts-, einwendungs- oder einredebegründender Umstand prozesserheblich sein kann (BAG 23. Februar 2010 - 2 AZR 554/08 - Rn. 32). Ein wirkungsvoller gerichtlicher Rechtsschutz verlangt nicht nur institutionelle Vorkehrungen, sondern setzt auch voraus, dass der Rechtsuchende gegenüber den Organen der Rechtspflege, ohne Rechtsnachteile befürchten zu müssen, jene Handlungen vornehmen kann, die nach seiner von gutem Glauben bestimmten Sicht geeignet sind, sich im Prozess zu behaupten (BVerfG [2. Kammer des 2. Senats] 11. April 1991 – 2 BvR 963/90 - unter C. II. 2 mwN.). Der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) umfasst die Befugnis, sich zur Rechtslage zu äußern, Anträge zu stellen und Ausführungen zu machen. Anerkannt ist, dass ein Verfahrensbeteiligter auch starke, eindringliche Ausdrücke und sinnfällige Schlagworte benutzen darf, um seine Rechtsposition zu unterstreichen, selbst wenn er seinen Standpunkt vorsichtiger hätte formulieren können (BAG 23. Februar 2010 - 2 AZR 554/08 - Rn. 32). Das gilt allerdings nur in den Grenzen der Wahrheitspflicht (BAG - 24. März 2011 - 2 AZR 674/09 - Rn. 22 mwN.). Auch dürfen die Parteien nicht leichtfertig ehrverletzende Äußerungen vornehmen, die in keinem inneren Zusammenhang zur Ausführung oder Verteidigung der geltend gemachten Rechte stehen oder deren Unhaltbarkeit ohne Weiteres auf der Hand liegt (BVerfG [2. Kammer des 2. Senats] 11. April 1991 – 2 BvR 963/90 - unter C. II. 3 mwN.). Das gilt auch für solche Tatsachenbehauptungen (BAG 23. Februar 2010 - 2 AZR 554/08 - Rn. 32).

4.

71

Danach war eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien nicht sozial gerechtfertigt.

72

a) Die Beklagte stützt die Kündigung auf unwahre Tatsachenbehauptungen des Klägers im vorangegangenen Kündigungsschutzverfahren: zum einen, dass er falsch zu einem - nicht gelungenen - Versuch der Löschung der Bilder vorgetragen habe, zum anderen, dass er wahrheitswidrig behauptet habe, der Personalleiterin eine E-Mail unmittelbar nach dem 9. November 2017 gesendet und mit dieser darüber informiert zu haben, dass er die Bilder löschen werde.

73

Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen des Kündigungsgrundes trägt die beklagte Arbeitgeberin. Nach § 286 Abs. 1 ZPO hat insoweit das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses der Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder nicht wahr zu erachten ist. Es hat sich mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad an Gewissheit zu begnügen, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig ausschließen zu müssen (BAG 16. Juli 2015 - 2 AZR 85/15 - Rn. 73 mwN.; 24. Mai 2018 - 2 AZR 73/18 - Rn. 30 zum arbeitgeberseitigen Auflösungsantrag).

74

Der Vortrag des Klägers enthält jedenfalls nicht in allen von der Beklagten beanstandeten Punkten falsche Tatsachenbehauptungen.

75

Bei den dem Kläger vorgeworfenen Falschbehauptungen handelt es sich überwiegend um Tatsachenbehauptungen, nicht um Werturteile. Korrekt (und unstreitig) ist sein Vortrag, er habe innerhalb der von der Beklagten gesetzten Frist nicht mehr als ein Foto erfolgreich gelöscht. Bei dem Vortrag, der Löschungsvorgang sei für ihn sehr aufwändig gewesen, handelt es sich um die Wiedergabe einer subjektiven Einschätzung durch den Kläger („für den Kläger“).

76

Der Kläger hat weiter in dem Schriftsatz zur Replik gerade nicht vorgetragen, dass eine Löschung der Bilder nur durch die Löschung seines Facebook-Accounts möglich sei. Vielmehr hat er lediglich vorgetragen, er habe zu einem späteren Zeitpunkt - insoweit unstreitig - den gesamten Facebook-Account gelöscht („hat er seinen gesamten Facebook-Account gelöscht“).

77

Soweit die Beklagte dem Kläger vorwirft, der Kläger habe vorgetragen, die Löschung der Bilder würde auf diesem Weg 14 Tage in Anspruch nehmen, zitiert sie den Klägervortrag aus der Replik im vorangegangenen Kündigungsschutzverfahren ungenau. Der Kläger hat wörtlich vielmehr vorgetragen: „hat hierbei erfahren, dass es ca. 14 Tage dauern werde, bis die von ihm bis dahin veröffentlichten Bilder ebenfalls gelöscht sein würden“. Der Kläger hat damit zum einen nicht vorgetragen, es dauere circa 14 Tage bis zur Löschung, sondern er hat vorgetragen, er habe dies „erfahren“. Zum anderen bezieht sich die Zeitangabe auf die Zeit bis zu der Löschung der Fotos infolge der Löschung des gesamten Facebook-Accounts ("ebenfalls"), nicht hingegen auf die Zeit, die die Löschung einzelner Fotos in Anspruch nimmt.

78

Objektiv unzutreffend ist jedoch die Angabe des Klägers zur Löschung des Facebook-Accounts, soweit er vorgetragen hat, er sei sodann (das heißt nach der Beratung durch seinen Prozessbevollmächtigten am 9. November 2017) zu einem Baustelleneinsatz nach R. unterwegs gewesen und habe seinen gesamten Facebook-Account gelöscht, als er von dort nach einer Arbeitswoche nach Hause gekommen sei, weil er arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei. Ausweislich der Bescheinigung der Krankenkasse vom 29. November 2018 (Bl. 124 d. A.) war der Kläger vom 19. Oktober 2017 bis 12. November 2017 und sodann erst wieder am 15. Dezember 2017 arbeitsunfähig erkrankt. Eine Arbeitsunfähigkeit nach einer auf den 9. November 2017 folgenden Arbeitswoche in R. lag damit nicht vor.

79

Soweit der Kläger im Vorprozess vorgetragen hat, er habe als Anhang zur E-Mail an Frau M. mitgeteilt, dass er die Bilder löschen werde, hat er bereits im Vorprozess in unmittelbarem Anschluss an diesen Vortrag darauf hingewiesen: „Leider hat der Kläger weder einen Ausdruck dieser E-Mail behalten, noch diese in den gesendeten E-Mails seines Mail-Accounts archiviert.“ Er hat damit zwar die Tatsachenbehauptung des E-Mail-Versands aufgestellt, diese jedoch gleichzeitig durch die Angabe abgeschwächt, diese nicht nachweisen zu können.

80

b) Die Kündigung ist auch dann nicht durch Gründe im Sinn von § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG bedingt, wenn zu Gunsten der Beklagten angenommen wird, die beanstandeten Passagen des Vortrags des Klägers im Vorprozess stellten eine wahrheitswidrige Tatsachenbehauptung dar. Zur Überzeugung der Kammer steht nicht fest, dass der Kläger insoweit vorsätzlich falsche Angaben gemacht hat.

81

Vorsatz besteht im Wissen und Wollen der Tatbestandsverwirklichung. Bedingter Vorsatz reicht dafür aus. Die Partei muss die Unrichtigkeit ihrer Behauptungen erkennen und deren Unwahrheit in ihren Erklärungswillen aufnehmen. Sie muss die Unrichtigkeit seines Vortrags zumindest für möglich halten und billigend in Kauf nehmen.

82

Der Vortrag seines Prozessbevollmächtigten ist dem Arbeitnehmer zuzurechnen, wenn er diesen entweder veranlasst hat oder aber wenn er diesen zwar nicht veranlasst hat, der Arbeitnehmer sich diese aber zu eigen macht und sich auch nachträglich nicht von ihnen distanziert (vgl. BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 297/09 - Rn. 13 mwN.). Das Prozessverhalten des Bevollmächtigten wird dem Arbeitnehmer schon wegen des § 85 ZPO zugerechnet. Prozessvortrag des Bevollmächtigten gilt von vornherein als Vortrag der Partei (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 297/09 - Rn. 16).

83

Angesichts der Umstände kann nach Auffassung der Kammer nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger im November 2018 die von der Beklagten behauptete Unrichtigkeit seiner Behauptungen erkannt und deren Unwahrheit in seinen Erklärungswillen genommen hätte. Es kann ihm allenfalls der Vorwurf gemacht werden, den Wahrheitsgehalt seines Vortrags nicht sorgfältiger überprüft zu haben und in geringen Teilen leichtfertig falsche Angaben gemacht zu haben.

84

Die von der Beklagten behauptete Falschvortrag im anwaltlichen Vortrag des Klägers befindet sich in einem Schriftsatz vom 20. November 2018 und betrifft Vorgänge, die zu diesem Zeitpunkt über ein Jahr zurücklagen. Nach Ablauf dieses Zeitraums kann nicht mehr erwartet werden, dass noch jedes Detail betreffend die Monate zurückliegenden Abläufe korrekt erinnerlich ist. Hinzukommt, dass der Kläger nach der Abmahnung vom 2. November 2017, der Aufforderung zur Löschung vom 7. November 2017 und der tatsächlichen Löschung seines gesamten Facebook-Accounts mehrere Monate später im Juli 2018 nicht mehr zwingend mit weiteren rechtlichen Schritten der Beklagten wegen der Veröffentlichung der Fotos rechnen musste. Er hatte daher keinen Anlass, die genauen Vorgänge bewusst im Gedächtnis zu behalten oder für etwaige rechtliche Auseinandersetzungen zu dokumentieren.

85

Auch inhaltlich hatte der von der Beklagten beanstandete Teil des klägerischen Vortrags kein besonderes Gewicht. Entscheidend waren aus Sicht des Klägers nicht die Umstände einer verzögerten Löschung, sondern die Vorwürfe der Beklagten hinsichtlich der Veröffentlichung der Bilder etc. sowie der Umstand ihrer tatsächlich erfolgten Löschung.

86

c) Angesichts dessen ist die Kündigung jedenfalls unverhältnismäßig. Als Mittel zur Herbeiführung künftiger Vertragstreue hätte eine Abmahnung ausgereicht.

87

(1) Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Einer Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 in Verbindung mit § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG 19. November 2015 - 2 AZR 217/15 - Rn: 24; 31. Juli 2014 - 2 AZR 434/13 - Rn. 39 mwN.).

88

(2) Es war zu erwarten, dass der Kläger nach einer entsprechenden Abmahnung keinen leichtfertigen Vortrag zu länger zurückliegenden, nicht zweifelsfrei nachweisbaren Vorgängen halten würde. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien verlief seit dem 3. Mai 1999 bis zur Veröffentlichung des ersten Fotos im Dezember 2014 14,5 Jahre ohne jegliche Beanstandungen. Auf die Abmahnung vom 2. November 2017 und die Löschungsaufforderung vom 7. November 2017 hat der Kläger - wenn auch mit einigen Tagen Verzögerung - reagiert und nicht nur die seinerzeit beanstandeten Fotos, sondern seinen kompletten Facebook-Account gelöscht. Damit hat er nach Ansicht der Kammer deutlich gemacht, dass er gewillt ist, dem Standpunkt der Beklagten Rechnung zu tragen und Streitpunkte, die das Arbeitsverhältnis beeinträchtigen oder gefährden könnten, zu vermeiden. Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger außerhalb des wegen der auf die Veröffentlichung gestützten Kündigungen geführten Kündigungsschutzverfahrens wahrheitswidrige Angaben zu den Umständen der Löschung im Jahr 2017 oder sonstigen, für das Arbeitsverhältnis relevanten Umständen machen würde, bestanden nicht.

89

Sonstige objektive Tatsachen dafür, dass der Kläger trotz Abmahnung erneut seine ihn gemäß § 241 Abs. 2 BGB treffenden Nebenpflicht, auf die berechtigten Interessen des Arbeitgebers Rücksicht zu nehmen und sie in zumutbarem Umfang zu wahren, verletzen würde, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Bloße Mutmaßungen reichen nicht aus. Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger mit einiger Wahrscheinlichkeit nicht in der Lage oder gewillt ist, sich entsprechend dieser Nebenpflicht zu verhalten, liegen nicht vor.

90

Etwas Anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der Kläger seinen damaligen Vortrag im vorliegenden Kündigungsschutzverfahren verteidigt und betont, er habe seinerzeit keinen falschen Vortrag gehalten. Er durfte sich gegen die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung verteidigen, ohne Nachteile befürchten zu müssen. Der Kläger hat im Streitfall sogar eingeräumt, es möge sein, dass es ihm seinerzeit möglich gewesen wäre, die Fotos schnellstmöglich zu löschen, wenn er noch mehr recherchiert hätte, als geschehen. Es möge weiter sein, dass bei der Beklagten seine seinerzeitige E-Mail nicht eingegangen sei. Er hat hinsichtlich des Inhalts seiner seinerzeitigen Mail ergänzend vorgetragen, an was er sich noch „vage“ erinnere.

91

(3) Im Streitfall wiegt das von der Beklagten behauptete Fehlverhalten des Klägers auch nicht so schwer, dass eine Abmahnung entbehrlich gewesen wäre. Zwar mag der Vortrag des Klägers zur Vorstellung beigetragen haben bzw. beitragen sollen, die Löschung der Bilder erst nach Ablauf der von der Beklagten gesetzten Frist sei von ihm nicht verschuldet gewesen. Ohne weitere Anhaltspunkte kann aber nicht unterstellt werden, er habe durch diese Darstellung nicht nur eine Erklärung für die erst nach dem 20. November 2017 erfolgte Löschung der Bilder liefern, sondern auch den Ausgang des Kündigungsschutzverfahrens entscheidend zu seinen Gunsten beeinflussen wollen. Dies wird insbesondere daran deutlich, dass er dargetan hat, ein Bild erfolgreich gelöscht zu haben. Hinsichtlich des Aufwandes des Löschungsvorgangs hat er ausdrücklich auf seine eigene Einschätzung hingewiesen. Hinsichtlich des „P. S.“ an einer an Frau M. gerichteten E-Mail hat er sogleich deutlich gemacht, dass er „weder einen Ausdruck dieser E-Mail behalten, noch diese in den gesendeten E-Mails seines Mail-Accounts archiviert“ habe. Damit hat er diesen Angaben für den Vorprozess selbst kein großes Gewicht gegeben.

92

Zu berücksichtigen ist auch, dass der von der Beklagten als wahrheitswidrig beanstandete Vortrag des Klägers durch die von der Beklagten ausgesprochenen Kündigungen vom 25. Juli 2018 und 15. August 2018, die Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht im vorangegangenen Prozess als sozialwidrig angesehen haben, verursacht worden ist.

93

Der Kläger bekleidet im Unternehmen der Beklagten auch keine Vertrauensstellung, sondern arbeitet als Gleisbauarbeiter auf Baustellen der Beklagten. Die Erbringung der Arbeitsleistung als Gleisbauarbeiter setzt kein enges Vertrauensverhältnis zwischen dem Kläger und der Geschäftsleitung voraus. Gleisbauarbeiter arbeiten in der Regel nicht allein und ohne Überwachungsmöglichkeit seitens der Beklagten, sondern in einer Gruppe. Angesichts dieser Position des Klägers im Unternehmen ist nach Ansicht der Kammer davon auszugehen, dass die Parteien zu einer gedeihlichen Zusammenarbeit hätten zurückfinden können.

94

d) Nach Abwägung aller Gesichtspunkte des Einzelfalls überwiegt zudem nach Auffassung der Kammer das Interesse des Klägers am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses dasjenige der Beklagten an seiner Beendigung.

95

Der Kläger ist 1975 geboren und seiner Ehefrau sowie zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtet. Das Arbeitsverhältnis bestand lange Jahre - wie oben dargelegt - beanstandungsfrei. Beanstandungen hinsichtlich seiner Arbeitsleistung als Gleisbauarbeiter hat die Beklagte nicht vorgebracht. Die Tätigkeit als Gleisbauer ist hoch spezialisiert. Im Bereich des Gleisbaus sind nur wenige Firmen tätig, die Vermittlungschancen des Klägers auf dem Arbeitsmarkt sind demzufolge nicht gut, zumal er im Kündigungszeitpunkt bereits fast zwanzig Jahre die körperlich beanspruchende Tätigkeit für die Beklagte erbracht hat.

96

Im Rahmen der Interessenabwägung ist nach Ansicht der Kammer auch zu Lasten der Beklagten zu berücksichtigen, dass die Beklagte im Vorprozess ihren eigenen Vortrag korrigieren musste. So hat sie ihre Kündigung im Vorprozess unter anderem darauf gestützt, dass die Veröffentlichungen des Klägers von Bildern mit Menschen darauf ohne die zwingend vorgeschriebene Schutzkleidung auf Baustellen, die ihr zugeordnet würden, geschäftsschädigend seien. Sie hat in dem Vorprozess „schriftsätzlich vorgetragen, sie habe aufgrund der §§ 4 und 5 ArbSchG den Einsatz von Schutzhelmen auf den Gleisbaustellen als einzige nach den Vorgaben des ArbSchG rechtmäßige Anordnung vorgeschrieben. Auch für dritte Betrachter sei die auf Grundlage des ArbSchG bestehende Helmpflicht, insbesondere wenn diese Betrachter im Gleisbaubereich beruflich tätig seien, unmittelbar ersichtlich. Ganz besonders gelte dies im Schwenkbereich von Baggern und Kränen. Gerade ein solches Foto habe der Kläger jedoch am 21. September 2017 (...) veröffentlicht. Bereits die bloße Anwesenheit auf der Baustelle löse die Helmpflicht aus“ (LAG Rheinland-Pfalz 25. September 2019 - 7 Sa 39/19 - zitiert nach juris, Rn. 32). Mündlich hat die Beklagte im zweitinstanzlichen Kammertermin durch ihre Personalleiterin sodann vorgetragen, „in Deutschland sei die Frage, ob eine Helmpflicht bestehe, abhängig von der Art der Baustelle. Das Tragen von Helmen sei im Schwenkbereich von Kränen vorgeschrieben sowie im Bereich von Baggerkränen. Auf typengemischten Baustellen gebe es Anweisungen auf der Baustelle sowie von ihrem Auftraggeber abgestelltes Sicherheitspersonal, das eine Einweisung gebe“ (LAG Rheinland-Pfalz 25. September 2019 - 7 Sa 39/19 - zitiert nach juris, Rn. 32). Die Beklagte musste ihren eigenen Vortrag im Vorprozess damit in einem entscheidenden Punkt (vgl. hierzu LAG Rheinland-Pfalz 25. September 2019 - 7 Sa 39/19 - zitiert nach juris, Rn. 75) klarstellen. Angesichts dieses ebenfalls zunächst nicht korrekten Vortrags der Beklagten im Vorprozess vermag ihr Interesse an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses wegen des von ihr behaupteten wahrheitswidrigen Vortrags des Klägers dasjenige des Klägers an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung auch der übrigen Umstände nach Ansicht der Kammer nicht zu überwiegen.

97

Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist somit durch die Kündigung vom 20. Dezember 2018 nicht beendet worden. Es kann dahinstehen, ob der bei der Beklagten gebildete Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß (§ 102 BetrVG) angehört worden ist.

II.

98

Da das Arbeitsverhältnis nicht durch die streitgegenständliche Kündigung beendet worden ist, hat der Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens einen Anspruch, zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiter beschäftigt zu werden gemäß §§ 611, 242 BGB, Art. 1 und 2 GG (vgl. BAG GS 27. Februar 1985 - GS 1/84).

C.

99

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Voraussetzungen einer Revisionszulassung nach § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht erfüllt.