Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken ()
Urteil vom 2010-09-09, Aktenzeichen 8 U 367/09 - 92

Tenor

I. Die Berufung der Klägerin gegen das am 9.6.2009 verkündete Urteil des Landgerichts – 14 O 468/08 – wird als unzulässig verworfen, soweit die Klägerin mit ihr weiterhin die Verurteilung der Beklagten erstrebt, die Klägerin von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.266,20 EUR freizustellen. Im Übrigen wird die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.

II. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des beizutreibenden Betrages abzuwenden, es sei denn die Beklagte leistet zuvor Sicherheit in gleicher Höhe.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

V. Der Streitwert für das Berufungsverfahren und für das erstinstanzliche Verfahren wird – letzteres zugleich in Abänderung des Streitwertbeschlusses des Landgerichts vom 23.7.2009 (14 O 468/08) – auf 110.226,17 EUR festgesetzt.

Gründe

A.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit eines von der Klägerin erklärten Rücktritts von einem Kaufvertrag. Darüber hinaus nimmt die Klägerin die Beklagte auf Schadensersatz in Anspruch.

Die Klägerin, die eine Spedition betreibt, schloss am 16.6.2006 mit der (nachfolgend: Leasinggeberin) einen Leasingvertrag über 12 „KKS Kratz Com Server Flottenmanagement“ zu einer monatlichen Leasingrate in Höhe von 1.428,-- EUR netto (Anlage K 2 = GA 23). Bei dem Leasinggut handelt es sich um persönliche digitale Assistenten, also Minicomputer, die über eine Navigationskarte, ein Mobilfunkmodul und einen GPS-Empfänger verfügen, in die LKW’s der Klägerin eingebaut werden sollten und über einen von der Beklagten eingerichteten Flottenmanagementserver deren Überwachung ermöglichen sollten. Lieferant dieses Telematiksystems war die Beklagte, bei der es die Leasinggeberin kaufte. Dem Leasingvertrag lagen die Allgemeinen Vertragsbedingungen der Leasinggeberin (Anlage K 3 = GA 24) zugrunde. Nach deren Ziffer 12 trat die Leasinggeberin unter Ausschluss eigener Gewährleistung ihre Rechte, insbesondere ihre Sachmängelrechte, gegen die Beklagte an die Klägerin ab.

Nachdem die Lieferung des Telematiksystems ausgeblieben war, setzte die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 31.10.2006 (Anlage K 5 = GA 27) eine „letzte Frist“ bis zum 3.11.2006 zur Benennung eines verbindlichen Liefertermins und erklärte, nachdem die Lieferung ausgeblieben war, mit Schreiben vom 3.11.2006 (Anlage K 6 = GA 29) die Kündigung des Vertrags „wegen Nichterfüllung“.

Danach bot die Beklagte die Lieferung des Systems an und die Parteien einigten sich anstatt des zunächst geplanten und in diesem Falle gesondert zu vergütenden Einbaus der Geräte durch die Beklagte auf einen Einbau durch die, wofür der Klägerin Kosten in Höhe von 2.315,-- EUR netto entstanden.

Mit Schreiben vom 25.5.2007 (Anlage K 10 = GA 35 f.) beanstandete die Klägerin gegenüber der Beklagten, dass die Übertragung im Ausland bis zu 20 Minuten dauere, einige Systeme immer öfter nicht mehr hochgefahren werden könnten, wobei ein System gar nicht mehr gehe, und die GPS-Ortung nicht nur in Grenzgebieten bis zu einem Tag ausfalle. Sie bat die Beklagte in dem Schreiben, die Telematik vor Ort nach Terminvereinbarung zu überprüfen und setzte der Beklagten „eine letzte Frist“ bis zum 6.6.2007 zur Unterbreitung eines Lösungsvorschlags. Zugleich wies sie darauf hin, dass sie die geschilderten Probleme nicht einfach hinzunehmen brauche und einen störungsfreien Ablauf zu mindestens 99% erwarte.

Die Beklagte erklärte sich mit Schreiben vom 8.6.2007 (Anlage K 11 = GA 37) bereit, die Geräte abzuholen, zu überprüfen und die neueste Software aufzuspielen. Die Parteien einigten sich darauf, dass die Beklagte die Geräte zu diesem Zweck am 23.7.2007 bei der Klägerin abholt und am 25.7.2007 wieder zurückbringt, was auch geschah.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 25.9.2007 (Anlage K 13 = GA 39 f.) erklärte die Klägerin den Rücktritt vom Kaufvertrag mit der Begründung, die Beklagte habe mehrfach erfolglos versucht, die Geräte zu reparieren.

Die Klägerin leaste ab September 2008 Ersatzgeräte zu monatlichen Mehrkosten in Höhe von 12,-- EUR. Von Dezember 2006 bis November 2008 zahlte sie Leasingraten in Höhe von insgesamt 34.272,-- EUR (24 x 1.428,-- EUR) an die Leasinggeberin.

Die Klägerin hat behauptet, die von der Beklagten gelieferten Telematiksysteme seien von Anfang an störanfällig gewesen. Die Nachbesserung sei an allen Geräten misslungen. So sei es weiterhin nicht möglich gewesen, sämtliche LKW’s zu orten. Zudem sei es nach wie vor zu Abstürzen des Systems gekommen. Auch die Übertragung ins Ausland habe mit 15 bis 20 Minuten viel länger als üblich gedauert. Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 2.6.2009 hat die Klägerin behauptet, sie habe der Beklagten mit Schreiben vom 6.8.2007 (Anlage K 20 = GA 111) mitgeteilt, dass die Probleme trotz des Updates immer noch nicht behoben seien. Den ihr bis zur Klageerhebung entstandenen Schaden hat die Klägerin mit 36.623,-- EUR beziffert. In diesem Betrag enthalten sind die von ihr an die Leasinggeberin gezahlten 34.272,-- EUR, die an die gezahlten 2.315,-- EUR sowie die ihr für das Leasen der Ersatzgeräte entstandenen Mehrkosten in Höhe von 36,-- EUR (3 x 12,-- EUR).

Die Klägerin hat beantragt,

1. festzustellen, dass der zwischen der Beklagten und der geschlossene Kaufvertrag über 12 Stück „KKS KRATZ Com Server“ (Flottenmanagement) aufgrund des erklärten Rücktritts auf Käuferseite in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt wurde;

2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 36.623,-- EUR zu zahlen Zug um Zug gegen Rückgabe der zwölf „KKS KRATZ Com Server“;

3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin weiteren Schaden zu ersetzen, der aus der Mangelhaftigkeit der in Ziffer 1. bestimmten zwölf „KKS KRATZ Com Server“ resultiert und der Klägerin ab dem Tag der Klageeinreichung noch entsteht;

4. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.266,20 EUR freizustellen.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat behauptet, nach dem 25.7.2007 hätten die Geräte ordnungsgemäß funktioniert. Zudem hat sie den Vortrag der Klägerin zu den behaupteten Mängeln für unsubstantiiert erachtet.

Durch das angefochtene Urteil (GA 113 - 122), auf dessen tatsächliche und rechtliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Der Feststellungsantrag zu Ziffer 1. sei unbegründet, weil der von der Klägerin erklärte Rücktritt vom Kaufvertrag unwirksam sei. Die in dem Rücktrittsschreiben vom 25.9.2007 gegebene Begründung, die Beklagte habe mehrfach versucht, die Geräte zu reparieren, sei unzutreffend, weil die Beklagte nur einmal versucht habe, die Geräte zu reparieren. Die Fristsetzung sei nicht gemäß § 440 Satz 1 BGB entbehrlich gewesen. Die Beklagte habe die Nacherfüllung nicht verweigert. Sie sei auch nicht fehlgeschlagen. Vielmehr sei der Klägerin ein zweiter Nachbesserungsversuch zuzumuten gewesen. Soweit die Klägerin in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 2.6.2009 behauptet habe, sie habe gegenüber der Beklagten mit Schreiben vom 6.8.2007 das Fortbestehen der Mängel gerügt, könne dieses Vorbringen nicht mehr berücksichtigt werden, da die Beklagte bereits in der Klageerwiderung vorgetragen habe, dass nach der Rückgabe der Geräte im Juli 2007 keine Mängel mehr gerügt worden seien. Im Übrigen habe die Klägerin keinen Beweis für den Zugang des Schreibens vom 6.8.2007 angeboten. Die Nacherfüllung sei auch nicht unzumutbar. Ein Rücktrittsgrund wegen Lieferungsverzugs sei durch die Lieferung und Entgegennahme der Sache entfallen.

Aufgrund der Unwirksamkeit des Rücktritts stehe der Klägerin auch der geltend gemachte Zahlungsanspruch nicht zu.

Mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 440 BGB sei auch der Feststellungsantrag zu Ziffer 3. (Schadensersatz) unbegründet.

Ein Anspruch der Klägerin auf Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten bestehe schon deshalb nicht, weil deren Fälligkeit nicht durch Vorlage einer entsprechenden Rechnung dargelegt sei.

Gegen dieses ihren Prozessbevollmächtigten am 16.6.2009 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit am 16.7.2009 beim Saarländischen Oberlandesgericht vorab per Telefax eingegangenem Anwaltsschriftsatz Berufung eingelegt. Mit am 13.8.2009 vorab per Telefax eingegangenem Schriftsatz vom selben Tag haben die Prozessbevollmächtigten der Klägerin die Verlängerung der Frist zur Begründung der Berufung bis zum 31.8.2009 beantragt. Diesem Antrag hat der Vorsitzende des Senats mit Verfügung vom 14.8.2009 entsprochen. Mit am 1.9.2009 vorab per Telefax eingegangenem Schriftsatz vom 31.8.2009 haben die Prozessbevollmächtigten der Klägerin die nochmalige Verlängerung der Frist zur Begründung der Berufung bis zum 4.9.2009 beantragt. Darüber hinaus haben sie mit am 1.9.2009 vorab per Telefax eingegangenem Schriftsatz vom selben Tag hinsichtlich der versäumten Frist zur Begründung der Berufung die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt. Zur Begründung dieses Antrags haben sie im Wesentlichen ausgeführt, dass am 31.8.2009 in der Zeit zwischen 18.24 Uhr und 22.13 Uhr eine Angestellte ihrer Kanzlei insgesamt 22 Mal versucht habe, den Schriftsatz vom selben Tag per Telefax an das Saarländische Oberlandesgericht zu übermitteln. Alle Versuche seien jedoch fehlgeschlagen, weil eine Sendeverbindung zwischen den Faxgeräten nicht habe aufgebaut werden können. Mit am 3.9.2009 vorab per Telefax eingegangenem Schriftsatz vom selben Tag haben die Prozessbevollmächtigten der Klägerin die Berufung begründet.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihre erstinstanzlichen Anträge weiter. Sie meint, sie sei entgegen der Auffassung des Landgerichts wirksam vom Kaufvertrag zurückgetreten. Der Rücktritt sei bereits mit Schreiben vom 3.11.2006 wirksam erfolgt. Die Ansicht des Landgerichts, der Rücktrittsgrund sei durch Lieferung und Entgegennahme der Sache entfallen, treffe nicht zu, weil der Rücktritt unwiderruflich sei. Jedenfalls spätestens mit anwaltlichem Schreiben vom 25.9.2007 sei der Rücktritt wirksam erklärt worden. Die erforderliche Frist zur Nacherfüllung habe die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 25.5.2007 gesetzt. Mit deren Ablauf sei die Klägerin zum Rücktritt berechtigt gewesen. Daran habe auch der nach Ablauf dieser Frist erfolgte Mangelbeseitigungsversuch nichts geändert. Einer nochmaligen Fristsetzung habe es nach dem Fehlschlagen dieses Versuchs nicht bedurft.

Die Klägerin beantragt (GA 223, 282),

1. festzustellen, dass der zwischen der Beklagten und der geschlossene Kaufvertrag über 12 Stück „KKS KRATZ Com Server“ (Flottenmanagement) aufgrund des erklärten Rücktritts auf Käuferseite in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt wurde;

2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 36.623,-- EUR zu zahlen Zug um Zug gegen Rückgabe der zwölf „KKS KRATZ Com Server“;

3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin weiteren Schaden zu ersetzen, der aus der Mangelhaftigkeit der in Ziffer 1. bestimmten zwölf „KKS KRATZ Com Server“ resultiert und der Klägerin ab dem Tag der Klageeinreichung noch entsteht;

4. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.266,20 EUR freizustellen.

Die Beklagte beantragt (GA 239, 282),

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Sie meint, auf ein Rücktrittsrecht wegen Lieferverzugs könne sich die Klägerin nicht berufen, weil die Parteien – was ihnen unbenommen sei – das Vertragsverhältnis trotz des erklärten Rücktritts fortgesetzt hätten. Die Argumentation der Klägerin, sie sei nicht verpflichtet gewesen, eine weitere Nachfrist zu setzen, gehe im Hinblick auf die im Zeitraum vom 23. bis 25.7.2007 erfolgte Nachbesserung fehl. Vielmehr sei die Klägerin auch nach dem ersten Nachbesserungsversuch verpflichtet gewesen, konkrete Mängel zu rügen und der Beklagten die Möglichkeit einer weiteren Nachbesserung zu geben. Zudem sei die Klägerin gemäß § 377 HGB mit Sachmängelansprüchen ausgeschlossen, da sie der ihr auch nach erfolgter Nachbesserung obliegenden Untersuchungs- und Rügepflicht nicht nachgekommen sei. Im Übrigen verteidigt die Beklagte das angefochtene Urteil und tritt der Berufung unter Wiederholung und Vertiefung ihrer früheren Argumente entgegen.

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 19.8.2010 (GA 281 - 283) Bezug genommen.

B.

I.

Die Berufung der Klägerin ist – mit Ausnahme des mit ihr weiter verfolgten Anspruchs auf Freistellung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten (Berufungsantrag zu 4.) – zulässig.

1. Sie ist gemäß § 511 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO statthaft sowie form- und fristgerecht (§§ 517, 519 ZPO) eingelegt worden. Die Berufungsbegründung entspricht – mit Ausnahme des weiter verfolgten Anspruchs auf Freistellung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten – den Formerfordernissen des § 520 Abs. 3 ZPO.

2. Zwar hat die am 3.9.2009 eingegangene Berufungsbegründung nicht die gemäß § 520 Abs. 2 Satz 3 ZPO bis zum 31.8.2009 verlängerte Frist zur Begründung der Berufung gewahrt. Der Klägerin ist jedoch auf ihren gemäß den §§ 234, 236 ZPO zulässigen Antrag hin gemäß § 233 ZPO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hinsichtlich der Versäumung der Berufungsbegründungsfrist zu gewähren, da sie ohne ein ihr gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnendes Verschulden der von ihr beauftragten Rechtsanwälte daran gehindert war, die gesetzte Frist einzuhalten.

a) Die Prozessbevollmächtigten der Klägerin haben durch Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung ihrer Kanzleiangestellten vom 1.9.2009 (GA 191 f.), von 22 Faxsendeberichten (GA 193 ff.) und des Fristverlängerungsantrags vom 31.8.2009 (GA 215) glaubhaft gemacht, dass die Übermittlung des Fristverlängerungsantrags vom 31.8.2009 an das Saarländische Oberlandesgericht an diesem Tag in der Zeit zwischen 18.24 Uhr und 22.13 Uhr aus technischen Gründen nicht möglich war. Eine am 5.10.2009 erfolgte Rückfrage des Senats bei dem für das Telefax-Empfangsgerät des Saarländischen Oberlandesgerichts zuständigen Mitarbeiter, Justizobersekretär, hat ergeben, dass am 31.8.2009 infolge des Empfangs eines 200-seitigen Telefaxes in der Tat weitere Telefaxe nicht mehr empfangen werden konnten (vgl. Vermerk des Berichterstatters vom 5.10.2009, GA 235 Rs). Auf den störungsfreien Betrieb eines Telefax-Empfangsgeräts darf sich ein Rechtsanwalt verlassen; Störungen des Empfangsgeräts des Gerichts dürfen daher nicht auf den Absender abgewälzt werden (vgl. Musielak/Grandel, ZPO, 7. Aufl., § 233 Rdnr. 49). Vor diesem Hintergrund beruft sich die Beklagte mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 15.9.2009 ohne Erfolg auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur notwendigen Ausgangskontrolle bei der Übermittlung fristwahrender Schriftsätze per Telefax (vgl. BGH FamRZ 2007, 720 f.; NJW-RR 2008, 1379 f.). Denn nicht organisatorische Mängel der Ausgangskontrolle der Prozessbevollmächtigten der Klägerin oder Mängel der von diesen erteilten Einzelanweisung waren für das Scheitern der Übermittlung des Fristverlängerungsschriftsatzes vom 31.8.2009 ursächlich, sondern – wie ausgeführt – eine glaubhaft gemachte Störung des Empfangsgeräts des Berufungsgerichts.

b) Die Prozessbevollmächtigten der Klägerin durften darauf vertrauen, dass ihrem Antrag, die bereits bis zum 31.8.2009 verlängerte Berufungsbegründungsfrist nochmals bis zum 4.9.2009 zu verlängern, entsprochen wird. Selbst im Falle eines lediglich mit der Einwilligung des Gegners begründeten (ersten) Antrags auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist darf die Partei darauf vertrauen, dass diesem Antrag stattgegeben wird; das gilt selbst dann, wenn diesem Antrag bereits eine auf § 520 Abs. 2 Satz 3 ZPO gestützte Fristverlängerung vorausgegangen ist (vgl. BGH, Beschl. v. 9.7.2009 – VII ZB 111/08 Tz. 8 – 10, zit. nach juris). So liegen die Dinge hier. Ihren Fristverlängerungsantrag vom 31.8.2009 haben die Prozessbevollmächtigten der Klägerin unter anderem mit dem – unstreitig erteilten – Einverständnis der Prozessbevollmächtigten der Beklagten begründet. Dass es dieses Einverständnisses im Hinblick darauf, dass daneben auch erhebliche Gründe für die beantragte weitere Fristverlängerung dargetan worden sind und die Verlängerungsmöglichkeit von bis zu einem Monat nach § 520 Abs. 2 Satz 3 ZPO auch unter Berücksichtigung der beantragten weiteren Fristverlängerung noch nicht ausgeschöpft war, nicht bedurft hätte (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 27. Aufl., § 520 Rdnr. 20a), ist demgegenüber ohne Belang.

c) Schließlich haben die Prozessbevollmächtigten der Klägerin die von ihnen mit dem weiteren Fristverlängerungsantrag begehrte Frist eingehalten (vgl. BGH MDR 2009, 884 f. Tz. 10, zit. nach juris; Musielak/Grandel, a. a. O., § 233 Rdnr. 29).

3. Soweit die Klägerin mit ihrem Berufungsantrag zu 4. ihren erstinstanzlichen Antrag auf Freistellung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten weiterverfolgt, ist die Berufung unzulässig, weil ein Berufungsgrund nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 bis 4 ZPO nicht dargetan ist. Bei einer Mehrheit von mit der Berufung verfolgten Ansprüchen ist eine Begründung grundsätzlich für jeden von ihnen nötig. Anders verhält es sich nur dann, wenn sich der Angriff gegen einen Rechtsgrund richtet, der in dem angefochtenen Urteil hinsichtlich aller Ansprüche als durchgreifend erachtet worden ist (vgl. Zöller/Heßler, a. a. O., § 520 Rdnr. 37). Dies gilt, da es sich insoweit um prozessual selbstständige Ansprüche handelt, auch hinsichtlich der Geltendmachung von Nebenforderungen (vgl. Zöller/Heßler, a. a. O., § 520 Rdnr. 38). Danach wäre eine gesonderte Begründung des mit der Berufung weiter verfolgten Anspruchs auf Freistellung der Klägerin von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten erforderlich gewesen, da das Landgericht die Abweisung der Klage insoweit auf einen eigenständigen Grund (fehlende „Fälligkeit der Rechnung“) gestützt hat. An einem diesbezüglichen Angriff fehlt es völlig, so dass die Berufung insoweit als unzulässig zu verwerfen ist (§ 522 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 ZPO).

II.

Soweit die Berufung zulässig ist, hat sie in der Sache keinen Erfolg. Zwar ist die Begründung, mit der das Landgericht die Klage hinsichtlich der Klageanträge zu 1. bis 3. (= Berufungsanträge zu 1. bis 3.) abgewiesen hat, teilweise rechtsfehlerhaft. Die Abweisung der Klage insoweit erweist sich jedoch aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig.

1. Berufungsantrag zu 1.:

Es kann dahingestellt bleiben, ob der Antrag auf Feststellung, dass der zwischen der Beklagten und der Leasinggeberin geschlossene Kaufvertrag durch den von der Klägerin erklärten Rücktritt in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt wurde, bereits unzulässig ist, weil der Klägerin die Erhebung einer Leistungsklage möglich und zumutbar war und es deshalb an dem gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderlichen Feststellungsinteresse fehlt (vgl. BGH NJW-RR 1994, 1272 ff. Tz. 15, zit. nach juris; Zöller/Greger, ZPO, 27. Aufl., § 256 Rdnr. 7a).

Der Feststellungsantrag ist nämlich bereits in der Sache abweisungsreif, so dass es einer Prozessabweisung (ausnahmsweise) nicht bedarf (vgl. Zöller/Greger, a. a. O., § 256 Rdnr. 7). Die Klägerin war nicht aus abgetretenem Recht der Leasinggeberin (§ 398 BGB) gemäß § 323 Abs. 1 BGB zum Rücktritt von dem zwischen der Beklagten und der Leasinggeberin geschlossenen Kaufvertrag berechtigt.

a) Die Klägerin wendet sich mit ihrer Berufung ohne Erfolg gegen die Annahme des Landgerichts, die Klägerin sei von dem zwischen der Beklagten und der Leasinggeberin geschlossenen Kaufvertrag nicht bereits mit Schreiben vom 3.11.2006 wirksam zurückgetreten.

aa) Diese in eine Rücktrittserklärung wegen Nichterbringung der Leistung umzudeutende Kündigungserklärung war bereits deshalb unwirksam, weil zum Zeitpunkt der Erklärung vom 3.11.2006 die mit Schreiben der Klägerin vom 31.10.2006 von ihr selbst gesetzte Frist noch nicht abgelaufen war, sondern bis zum Ablauf des 3.11.2006 andauerte.

bb) Selbst wenn man aber die Rücktrittserklärung vom 3.11.2006 zunächst für wirksam erachten wollte, könnte die Klägerin aus ihr keine Rechte mehr herleiten. Richtig ist zwar, dass die Rücktrittserklärung als Gestaltungserklärung nach Zugang nicht mehr einseitig widerruflich ist (vgl. Staudinger/Otto/Schwarze, BGB, Bearb. 2009, § 323 Rdnr. D 9; Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 323 Rdnr. 33). Zutreffend ist auch, dass ein einmal begründetes Rücktrittsrecht nach § 323 Abs. 1 BGB nicht dadurch untergeht, dass der Gläubiger zunächst weiterhin Erfüllung verlangt (vgl. BGH NJW 2006, 1198 f. Tz. 16 ff., zit. nach juris). Darum geht es hier jedoch nicht. Denn die Parteien des Kaufvertrags haben nach dem von der Klägerin mit Schreiben vom 3.11.2006 erklärten Rücktritt einvernehmlich wechselseitige Erfüllungshandlungen (Lieferung sowie Übereignung der Kaufsache einerseits und Zahlung des Kaufpreises andererseits) vorgenommen, den Kaufvertrag also vollzogen. Damit haben die Parteien des Kaufvertrags diesen – was jederzeit möglich ist – durch übereinstimmende Erklärungen wieder hergestellt (vgl. Staudinger/Otto/Schwarze, a. a. O.), so dass die Klägerin aus dem Umstand, dass die Beklagte die geschuldete Leistung zunächst nicht erbracht hat, keine Rechte mehr herleiten kann.

b) Die Klägerin ist auch nicht mit anwaltlichem Schreiben vom 25.9.2007 wirksam vom Kaufvertrag zurückgetreten.

aa) Allerdings kann ein Recht zum Rücktritt vom Kaufvertrag wegen Sachmängeln der Kaufsache nach §§ 323 Abs. 1, 437 Nr. 2 Alt. 1 BGB nicht mit der vom Landgericht gegebenen Begründung verneint werden.

aaa) Das Landgericht hat den von der Klägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 25.9.2007 erklärten Rücktritt vom Kaufvertrag deshalb für unwirksam erachtet, weil die Voraussetzungen für die Entbehrlichkeit der vorherigen Fristsetzung nach § 440 BGB nicht vorgelegen hätten. Mit dieser Begründung hat es den Regelungsgehalt dieser Bestimmung verkannt und sich den Blick auf die Voraussetzungen des gesetzlichen Rücktrittsrechts wegen eines Sachmangels der Kaufsache verstellt. Das Recht des Käufers zum Rücktritt vom Kaufvertrag wegen eines Sachmangels der Kaufsache setzt gemäß den §§ 437 Nr. 2 Alt. 1, 323 Abs. 1 BGB neben dem Vorliegen eines Sachmangels bei Gefahrübergang (§ 434 BGB), also zum Zeitpunkt der Übergabe (§ 446 Satz 1 BGB), und bei Ausübung des Rücktrittsrechts lediglich voraus, dass der Käufer dem Verkäufer zuvor erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung bestimmt hat. Daran ändert auch § 440 BGB nichts. Danach bedarf es unter den dort geregelten Voraussetzungen nicht der Bestimmung einer Frist zur Nacherfüllung. Der Zweck der Vorschrift besteht darin, die Entbehrlichkeit der Fristsetzung über § 281 Abs. 2 BGB (für den Schadensersatz) und § 323 Abs. 2 BGB (für den Rücktritt) hinaus auf die Nacherfüllung zu erstrecken und damit der kaufvertraglichen Mängelhaftung anzupassen, bei der primär ein Nacherfüllungsanspruch besteht. Hierdurch wird dem Verkäufer kein Recht zur zweimaligen Nachbesserung eingeräumt (vgl. Palandt/Weidenkaff, a. a. O., § 440 Rdnr. 1). Auf § 440 BGB kommt es daher nur dann an, wenn es an der grundsätzlich erforderlichen Bestimmung einer Frist zur Nacherfüllung fehlt.

bbb) Das ist hier nicht der Fall. Vielmehr hat die Klägerin der Beklagten – was diese auch nicht in Abrede stellt – mit Schreiben vom 25.5.2007 wirksam eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt. Eine solche Fristsetzung muss eine bestimmte und eindeutige Aufforderung zur Leistung enthalten. Sie muss dem Schuldner erkennbar machen, dass es mit dem Fristablauf ernst wird oder werden kann (vgl. Palandt/Grüneberg, a. a. O., § 281 Rdnr. 9, § 323 Rdnr. 13). Diesen Anforderungen wird das Schreiben der Klägerin vom 25.5.2007 gerecht. In ihm zählt die Klägerin die „Probleme“ auf, die sie mit dem von der Beklagten gelieferten Telematiksystem immer noch hat. Ferner verlieh die Klägerin in dem Schreiben ihrer Auffassung Ausdruck, dass sie solche „Probleme“ nicht einfach hinzunehmen brauche und einen störungsfreien Ablauf zu mindestens 99% erwarte. Schließlich setzte sie der Beklagten eine „letzte Frist“ bis zum 6.6.2007. Insgesamt handelt es sich daher um eine hinreichend bestimmte Beschreibung der von der Klägerin gerügten Mangelerscheinungen, verbunden mit der Aufforderung an die Beklagte, deren Ursachen zu beseitigen, wobei der Duktus des Schreibens mit hinreichender Deutlichkeit erkennen lässt, dass die Beklagte nach Ablauf der gesetzten Frist mit Konsequenzen rechnen muss. Darauf, ob die gesetzte Frist zu kurz bemessen war, kommt es nicht an, da in diesem Fall eine angemessene Frist in Lauf gesetzt worden wäre (vgl. Palandt/Grüneberg, a. a. O., § 281 Rdnr. 10, § 323 Rdnr. 14), welche – wie sich aus dem von der Beklagten in der Zeit vom 23. bis 25.7.2007 durchgeführten Nachbesserungsversuch ergibt – jedenfalls zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung abgelaufen gewesen wäre. Ist der gerügte Mangel – wie die Klägerin behauptet – nicht ordnungsgemäß beseitigt worden, so bedarf es keiner nochmaligen Fristsetzung (vgl. Palandt/Grüneberg, a. a. O., § 323 Rdnr. 16; MünchKomm.BGB/Ernst, 5. Aufl., § 323 Rdnr. 87; Woitkewitsch, Sofortiges Rücktrittsrecht bei mangelhafter Nacherfüllung innerhalb der Frist, MDR 2004, 862, 863, 864).

bb) Gleichwohl hat das Landgericht den von der Klägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 25.9.2007 erklärten Rücktritt vom Kaufvertrag im Ergebnis mit Recht für unwirksam erachtet. Denn die Klägerin konnte sich zu diesem Zeitpunkt nicht mehr mit Erfolg auf eventuelle Sachmängel des ihr gelieferten Telematiksystems berufen, weil die Ware mangels unverzüglicher Mangelrüge gemäß § 377 Abs. 1 bis Abs. 3 HGB als genehmigt galt und die Klägerin daher mit sämtlichen Sachmängelrechten, also auch mit einem Recht zum Rücktritt vom Kaufvertrag ausgeschlossen war.

aaa) Der Anwendungsbereich des § 377 HGB ist eröffnet. Bei dem zwischen der Beklagten und der Leasinggeberin geschlossenen Kaufvertrag handelt es sich um ein beiderseitiges Handelsgeschäft (§§ 343, 344 Abs. 1 HGB), weil beide Kaufvertragsparteien als Gesellschaften mit beschränkter Haftung Kaufleute sind (§§ 1, 5, 6 Abs. 1 HGB) und der Abschluss eines solchen Kaufvertrags zum Betrieb ihres jeweiligen Handelsgewerbes gehört. Darauf, ob diese Voraussetzungen auch in der Person der Klägerin als Leasingnehmerin erfüllt sind, kommt es nicht an (vgl. Reinking/Eggert, Der Autokauf, 10. Aufl., Rdnr. 1944). Ungeachtet dessen wäre dies vorliegend der Fall, da auch die Klägerin gemäß §§ 1, 2 Satz 1 HGB Kaufmann ist.

bbb) Der Klägerin, der die kaufvertraglichen Sachmängelrechte der Leasinggeberin gegen die Beklagte in dem Leasingvertrag abgetreten worden sind, oblag es daher, die Kaufsache unverzüglich nach der Ablieferung zu untersuchen und eventuelle Mängel unverzüglich – bei sich später zeigenden Mängeln unverzüglich nach deren Entdeckung – der Beklagten anzuzeigen. Die Ware ist abgeliefert, wenn sie derart in den Machtbereich des Käufers verbracht wird, dass dieser sie untersuchen kann; das gilt auch beim Kauf von Software (vgl. BGHZ 143, 307 ff. Tz. 10, 18, zit. nach juris). Steht die Ablieferung der Kaufsache fest, trägt der Käufer die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er die Mängel rechtzeitig gerügt hat (vgl. BGHZ 143, 307 ff. Tz. 23; Reinking/Eggert, a. a. O. Rdnr. 1950; MünchKomm.HGB/Grunewald, 2. Aufl., § 377 Rdnr. 137). Auch hinsichtlich des Zugangs der Mangelanzeige als empfangsbedürftiger Erklärung trifft den Käufer die Beweislast (vgl. BGHZ 101, 49 ff. Tz. 9, 14; MünchKomm.HGB/Grunewald, a. a. O., § 377 Rdnr. 137). Zur Erhaltung seiner Sachmängelrechte ist der Käufer auch nach Abschluss eventueller Nachbesserungsarbeiten des Verkäufers gehalten, die Kaufsache unverzüglich erneut zu untersuchen und etwa verbliebene oder auch neue Mängel ebenfalls unverzüglich zu rügen (vgl. BGHZ 143, 307 ff. Tz. 20, zit. nach juris; Reinking/Eggert, a. a. O., Rdnr. 1945; Mankowski, Das Zusammenspiel der Nacherfüllung mit den kaufmännischen Untersuchungs- und Rügeobliegenheiten, NJW 2006, 865, 867; Hopt in: Baumbach/Hopt, HGB, 34. Aufl., § 377 Rdnr. 6; MünchKomm.HGB/Grunewald, a. a. O., § 377 Rdnr. 26, 88; Müller in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 377 Rdnr. 66). Mit dem Abschluss der Nachbesserungsarbeiten und der erneuten Aushändigung der nachgebesserten Ware an den Käufer ist diese abgeliefert und die Untersuchungs- und Rügefrist beginnt erneut zu laufen (vgl. Mankowski, a. a. O., Seite 868; MünchKomm.HGB/Grunewald, a. a. O., § 377 Rdnr. 26).

ccc) Im Streitfall steht nicht fest, dass die Klägerin eventuelle Sachmängel des Telematiksystems unverzüglich erneut gegenüber der Beklagten gerügt hat, nachdem die Beklagte die Geräte am 23.7.2007 bei der Klägerin zur Nachbesserung abgeholt und am 25.7.2007 wieder an diese zurückgegeben hatte.

(1) Die Klägerin hat erstmals mit nachgelassenem Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 2.6.2009 (S. 2 f. = GA 108 f.) unter Vorlage der Fotokopie eines Schreibens vom 6.8.2007 (Anlage K 20 = GA 111) behauptet, sie habe das Fortbestehen der Mängel auch nach dem erfolgten Aufspielen eines Software-Updates nochmals gegenüber der Beklagten gerügt. Das Landgericht hat angenommen, dieses Vorbringen könne nicht mehr berücksichtigt werden, weil es im Hinblick darauf, dass die Beklagte bereits in der Klageerwiderung vom 16.2.2009 (S. 6 = GA 60) behauptet hatte, die Klägerin habe nach dem 25.7.2007 keine Mängel mehr gerügt, sondern erst mit Schreiben vom 25.9.2007 den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt, nicht mehr von dem wegen des Schriftsatzes der Beklagten vom 22.4.2009, in dem die Beklagte die genannte Behauptung wiederholt hatte (S. 4 = GA 99), erteilten Schriftsatznachlass gedeckt gewesen sei. Es kann dahingestellt bleiben, ob dieser Auffassung zu folgen ist, obwohl sich dem Sitzungsprotokoll des Landgerichts vom 5.5.2009 (GA 102 ff.) Einschränkungen des gewährten Schriftsatznachlasses nicht entnehmen lassen.

(2) Denn selbst wenn das Landgericht die Behauptung der Klägerin, sie habe das Fortbestehen der Mängel mit Schreiben vom 6.8.2007 nochmals gegenüber der Beklagten gerügt, hätte berücksichtigen müssen oder aber der Senat diese Behauptung als neues Vorbringen in der Berufungsinstanz gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zulassen müsste, könnte dies dem Rechtsmittel der Klägerin nicht zum Erfolg verhelfen, weil sie für den von der Beklagten in der Berufungserwiderung vom 6.10.2009 (Seite 13 = GA 251) ausdrücklich bestrittenen Zugang des Schreibens vom 6.8.2007 keinen Beweis angeboten hat. Darauf, dass der Klägerin insoweit die Beweislast obliegt, haben bereits das Landgericht in dem angefochtenen Urteil und sodann nochmals der Senat in der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz hingewiesen.

(3) Das anwaltliche Rücktrittsschreiben vom 25.9.2007 ist – ungeachtet der Frage, ob sich ihm eine hinreichend konkrete Mängelrüge entnehmen lässt – jedenfalls nicht mehr unverzüglich. Selbst wenn das Schreiben an dem Tag, als es verfasst wurde, abgesandt worden sein sollte (vgl. § 377 Abs. 4 HGB), läge zwischen diesem Zeitpunkt und dem Zeitpunkt der Rückgabe der Geräte an die Klägerin nach erfolgtem Nachbesserungsversuch am 25.7.2007 ein Zeitraum von zwei Monaten. Zudem stand das Fortbestehen der behaupteten Mängel der Geräte dem eigenen Vorbringen der Klägerin zufolge jedenfalls bereits am 6.8.2007 fest. Auch unter Zugrundelegung eines – wegen der vorhandenen Schwierigkeiten bei der Entdeckung von Mängeln umfangreicher und differenzierter Software gebotenen – hinreichend großzügigen Maßstabs bei der Bemessung der Rügefrist (vgl. BGHZ 143, 307 ff. Tz. 19, zit. nach juris) kann eine mehr als sieben Wochen nach der Entdeckung des Mangels erfolgte Absendung der Mängelrüge nicht mehr als unverzüglich, nämlich ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs. 1 Satz 1 BGB), angesehen werden (vgl. BGHZ 101, 49 ff. Tz. 18; 143, 307 ff. Tz. 24; jeweils zit. nach juris). Gründe dafür, warum sie bis zum 25.9.2007 zugewartet hat, hat die Klägerin nicht dargelegt. Insbesondere ist weder dargetan noch ersichtlich, dass die Klägerin entschuldbar auf den Zugang ihres (angeblichen) Schreibens vom 6.8.2007 bei der Beklagten vertrauen durfte. Vielmehr hätte sie, nachdem eine Reaktion der Beklagten auf die Aufforderung der Klägerin in ihrem (angeblichen) Schreiben vom 6.8.2007, unverzüglich einen Vorschlag zu unterbreiten, ausgeblieben war, bei der Beklagten nachfragen müssen.

ddd) Da die Klägerin somit die von ihr behaupteten Sachmängel des gelieferten Telematiksystems nach erfolgter Nachbesserung durch die Beklagte nicht rechtzeitig erneut gerügt hat, gilt die Ware als genehmigt (§ 377 Abs. 2, Abs. 3 HGB). Die Ware ist daher insoweit als vertragsgemäß anzusehen mit der Folge, dass die Klägerin mit sämtlichen Sachmängelrechten nach § 437 BGB (Nacherfüllung, Rücktritt, Minderung, Schadensersatz, Ersatz vergeblicher Aufwendungen) ausgeschlossen ist (vgl. Hopt in Baumbach/Hopt, a. a. O., § 377 Rdnr. 45, 48; MünchKomm.HGB/Grunewald, a. a. O., § 377 Rdnr. 89).

2. Berufungsantrag zu 2.:

a) Der mit diesem Antrag geltend gemachte bezifferte Zahlungsanspruch in Höhe von 36.623,-- EUR ist – wie vorstehend ausgeführt – schon deshalb unbegründet, weil die Klägerin mangels einer nach erfolgtem Nachbesserungsversuch rechtzeitig erhobenen Mangelrüge mit sämtlichen Sachmängelrechten, also auch mit einem Anspruch auf Schadensersatz sowie auf Ersatz vergeblicher Aufwendungen, gemäß § 377 Abs. 2, Abs. 3 HGB ausgeschlossen ist.

b) Aber auch unabhängig hiervon könnte das Ersatzbegehren der Klägerin keinen Erfolg haben. Die Klägerin begehrt insoweit Ersatz der von ihr bislang aufgewendeten Leasingraten (34.272,-- EUR), der ihr durch den Einbau der zwölf „KRATZ Com Server“ entstandenen Kosten (2.315,-- EUR) sowie der ihr für das Leasen von Ersatzgeräten entstandenen Mehrkosten (36,-- EUR). Es handelt sich mithin ausschließlich um Eigenschäden der Klägerin, nicht hingegen um Fremdschäden der Leasinggeberin, obwohl sich die Klägerin ausweislich der Klageschrift vom 23.12.2008 (Seite 3 = GA 13) gerade darauf beruft, aus abgetretenem Recht der Leasinggeberin vorzugehen. Eine Anspruchsgrundlage für dieses Begehren ist nicht ersichtlich.

aa) Ein Schadensersatzanspruch nach §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 Abs. 1 Satz 1 BGB bzw. nach § 284 BGB, jeweils i. V. mit den §§ 434, 437 Nr. 3 BGB, der gemäß § 325 BGB nicht durch den Rücktritt ausgeschlossen wird, scheitert daran, dass es an einer vertraglichen Beziehung zwischen den Parteien fehlt. Vertragspartner der Klägerin ist die Leasinggeberin, deren Vertragspartner wiederum die Beklagte ist. Insbesondere besteht daher kein Anspruch des Leasingnehmers gegen den Lieferanten auf Ersatz der Leasingraten (vgl. Reinking/Eggert, Der Autokauf, 10. Aufl., Rdnr. L 404).

bb) Auf diese Anspruchsgrundlagen vermag die Klägerin ihren Schadensersatzanspruch auch nicht im Hinblick auf die im Leasingvertrag zu ihren Gunsten erfolgte Abtretung der Sachmängelrechte aus dem zwischen der Leasinggeberin und der Beklagten geschlossenen Kaufvertrag zu stützen. Denn ein Schaden der Leasinggeberin insoweit ist weder dargetan noch ersichtlich. Vielmehr handelt es sich um originäre Schäden der Klägerin.

cc) Zwar können eigene Schadensersatzansprüche des Leasingnehmers gegen den Lieferanten auf unerlaubter Handlung (insbesondere § 823 Abs. 1 BGB), Produkthaftung oder schuldhafter Verletzung von Aufklärungs- und Nebenpflichten (§§ 311 Abs. 3, 241 Abs. 2, 280 BGB) beruhen (vgl. Reinking/Eggert, a. a. O., Rdnr. L 405). Bei den von der Klägerin geltend gemachten Schäden geht es jedoch weder um eine Verletzung ihres Eigentums oder die Beschädigung anderer Sachen der Klägerin noch hat die Klägerin die Voraussetzungen für eine Haftung der Beklagten nach § 311 Abs. 3 BGB dargetan.

3. Berufungsantrag zu 3.:

Aus den vorstehend genannten Gründen ist auch der auf Feststellung der Ersatzverpflichtung der Beklagten hinsichtlich weiterer Schäden der Klägerin gerichtete Antrag unbegründet.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 711 i. V. mit § 709 Satz 2 ZPO.

IV.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da es an den erforderlichen Voraussetzungen fehlt (§§ 542 Abs. 1, 543 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 ZPO).

V.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 39 Abs. 1, 40, 43 Abs. 1, 47 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 Satz 1 GKG, 3 ZPO.

1. Den Wert des Berufungsantrags zu 1. (= Klageantrag zu 1.) bemisst der Senat mit 65.603,17 EUR. Soweit das Landgericht in seinem Streitwertbeschluss vom 23.7.2009 (GA 141 f.) hierfür 13.708,80 EUR mit der Begründung angesetzt hat, insoweit seien entsprechend § 41 Abs. 1 Satz 1 GKG die Leasingraten für ein Jahr mit einem 20%igen Abschlag zugrunde zu legen, entbehrt dies einer sachlichen Grundlage. Gegenstand dieses Feststellungsantrags ist nicht das Bestehen des Leasingvertrags, sondern die Feststellung, dass der Kaufvertrag durch den von der Klägerin erklärten Rücktritt in ein Rückabwicklungsschuldverhältnis umgewandelt wurde. Maßgebend ist daher der Kaufpreis der in Rede stehenden Geräte unter Berücksichtigung des bei positiven Feststellungsklagen üblichen 20%igen Abschlags (vgl. Zöller/Herget, a. a. O., § 3 Rdnr. 16 Stichwort „Feststellungsklagen“). Diesen Kaufpreis hat die Beklagte mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 20.8.2010, dem die Klägerin nicht entgegengetreten ist, mit 70.693,07 EUR netto angegeben, so dass sich der Kaufpreis einschließlich des im Jahr 2006 geltenden Mehrwertsteuersatzes von 16% auf 82.003,96 EUR beläuft. 80% hiervon ergibt einen Betrag in Höhe von 65.603,17 EUR.

2. Der Wert des bezifferten Berufungsantrags zu 2. (= Klageantrag zu 2) beträgt 36.623,-- EUR.

3. Den Wert des Berufungsantrags zu 3. (= Klageantrag zu 3.) schätzt der Senat gemäß den übereinstimmenden Angaben beider Parteien und im Einklang mit der erstinstanzlichen Wertfestsetzung auf 8.000,-- EUR.

4. Die Summe der vorstehend genannten Werte (1. bis 3.) beläuft sich auf 110.226,17 EUR. Dementsprechend ist auch die erstinstanzliche Wertfestsetzung von Amts wegen zu ändern (§ 63 Abs. 3 GKG).