Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1999-12-30, Aktenzeichen 10 B 1342/99
ECLI:DE:OVGNRW:1999:1230.10B1342.99.00

Tenor

Der angefochtene Beschluß wird geändert.

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragsteller gegen die der
Beigeladenen erteilte Baugenehmigung des Antragsgegners vom 23. Juli 1998 in der
Fassung der Nachtragsgenehmigungen vom 28. Oktober 1998 und 24. Februar 1999
wird angeordnet.

Der Antragsgegner und die Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens
beider Rechtszüge je zur Hälfte. Ihre außergerichtlichen Kosten tragen beide
Beteiligte selbst.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Beschwerdeverfahren auf
5.000,- DM festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Die Beschwerde ist zulässig und begründet.

3

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag der Antragsteller auf
Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen die der
Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 23. Juli 1998 in der
Fassung der Nachtragsgenehmigungen vom 28. Oktober 1998 und
24. Februar 1999 zu Unrecht abgelehnt.

4

A. Der Antrag ist zulässig.

5

Den Antragstellern fehlt insbesondere nicht das
Rechtsschutzbedürfnis. Zwar ist das Vorhaben der Beigeladenen
mittlerweile vollendet, so daß die aus dem Gebäude als solchen
für die Antragsteller erwachsenden Nachteile nicht mehr durch
die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes verhindert werden
können. Nach der Rechtsprechung des beschließenden Gerichts
ist das Rechtsschutzbedürfnis aber trotz Fertigstellung des
Baukörpers dann zu bejahen, wenn sich der geltend gemachte
Verstoß gegen eine nachbarschützende Norm in der Nutzung
fortsetzt und die Hinnahme der hierdurch bedingten
Auswirkungen den Betroffenen bis zur Entscheidung in der
Hauptsache nicht zumutbar sind.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom
22. August 1984 - 7 B 1083/84 -, NJW
1985, 2351, 23. April 1997
- 7 B 634/97 - und 24. März 1998 - 7 B
328/98 -.

7

Vorliegend rügen die Antragsteller eine Verletzung
abstandflächenrechtlicher Erfordernisse durch die zu ihrem
rückwärtigen Grundstücksteil ausgerichteten Balkone und den
Erker des genehmigten Vorhabens. Sie tragen vor, daß diese
Gebäudeteile einen Abstand von weniger als 2 m zu ihrem
Grundstück einhalten und ungehinderten Einblick in ihr
gesamtes Grundstück ermöglichen. Sollte sich dieses Vorbringen
als zutreffend erweisen, wäre es den Antragstellern nicht
zumutbar, eine Nutzung der betreffenden Gebäudeteile bis zur
Entscheidung der Hauptsache hinzunehmen.

8

B. Der Antrag ist begründet.

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1. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sind die
von den Antragstellern geltend gemachten nachbarlichen
Abwehrrechte nicht, jedenfalls nicht sämtlich, verwirkt.
Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des
Verwaltungsgerichts. Treu und Glauben erfordern im
nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis zwischen Bauherrn und
Grundstücksnachbarn besondere gegenseitige Rücksichtnahme. Vom
Nachbarn ist zu verlangen, durch zumutbares aktives Handeln
dazu beizutragen, daß wirtschaftlicher Schaden vom Bauherrn
abgewendet oder möglichst gering gehalten wird. Grundsätzlich
gehört dazu auch, daß der Nachbar nach Erkennen einer
Beeinträchtigung durch Baumaßnahmen seine nachbarlichen
Einwendungen ungesäumt geltend macht.

10

In Anwendung dieser Grundsätze mögen nachbarliche
Abwehrrechte insoweit verspätet geltend gemacht worden und
somit verwirkt sein, als die Antragsteller die Zufahrt zu dem
Vorhabengrundstück beanstanden und die Entstehung unzumutbarer
Lärm- und Abgasimmissionen für ihr Grundstück befürchten.
Insoweit müssen die Antragsteller sich entgegenhalten lassen,
daß sie, obwohl die Lage der Zufahrt von Anfang an erkennbar
war, nach Baubeginn am 25. November 1998 mehrere Monate
zugewartet haben, bevor sie am 19. April 1999 Widerspruch
gegen die Baugenehmigung erhoben haben. Daß sie erst nach
Fertigstellung des Rohbaus die Höhe des Gebäudes und damit die
voraussichtliche Zahl der Wohnungen haben erkennen können,
dürfte die späte Geltendmachung nachbarlicher Abwehrrechte
nicht rechtfertigen können.

11

Eine Verwirkung weiterer Nachbarrechte liegt indessen nicht
vor. Soweit die Antragsteller sich gegen die Verletzung
abstandflächenrechtlicher Erfordernisse durch die genehmigten
Balkone im Dachgeschoß und den Erker wenden, fällt ihnen kein
treuwidrig verspätetes Handeln, das eine Verwirkung ihrer
Ansprüche begründen könnte, zur Last. Im Gegensatz zur
Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts darf der Prüfung
einer etwaigen Anspruchsverwirkung nicht der gesamte Zeitraum
vom Beginn der Bauarbeiten am 25. November 1998 bis zur
Widerspruchserhebung vom 19. April 1999 zugrunde gelegt
werden. Denn die Umstände, aus denen die Antragsteller ihre
nachbarlichen Abwehrrechte herleiten, waren noch nicht im
Zeitpunkt des Baubeginns, sondern erst erheblich später
erkennbar. Auf den Zeitpunkt des Baubeginns hätte nur
abgestellt werden dürfen, wenn die Antragsteller etwa jedwede
Bebauung des Vorhabengrundstücks als nachbarrechtsverletzend
angesehen hätten oder bereits die Aushebung der Baugrube eine
Verletzung von Abstandflächenvorschriften hätte erkennen
lassen. Die Errichtung des Erkers und der Balkone fand
demgegenüber erhebliche Zeit nach Baubeginn statt, so daß
daraus herrührende Nachbarrechtsbeeinträchtigungen erst zu
dieser Zeit sichtbar wurden. Die Antragsteller haben mit ihrem
Zulassungsantrag unwidersprochen behauptet, "Anfang bis
Mitte Februar 1999 (sei) der Erker noch nicht errichtet"
gewesen. Von den beiden auf halber Höhe des Erkers
befindlichen Balkonen sei bisher (Juli 1999) "nur die
Betonplatte in Beton gegossen worden". Sie(die Balkone) seien
auch "jetzt nur erkennbar, wenn man scharf" hinsehe. "Während
der Bauphase (seien) sie hinter den Schalungen erst nicht
erkennbar" gewesen. Des weiteren haben die Antragsteller mit
ihrem Zulassungsantrag vorgetragen, daß erst nach Einlegung
ihres Widerspruchs eine Isolier- und Verputzschicht in einer
Stärke von mind. 25 cm auf den Erker aufgebracht worden sei,
so daß erst hierdurch der 2 m-Abstand zu ihrem Grundstück
unterschritten worden sei. Angesichts letzteren Vorbringens,
das von dem Antragsgegner und der Beigeladenen ebenfalls nicht
bestritten worden ist, kann bereits zweifelhaft sein, ob die
Antragsteller überhaupt gehalten gewesen sind, zu einem
früheren Zeitpunkt Bedenken gegen die Ausführungen des Erkers
geltend zu machen. Selbst wenn man dies bejahte und weiter zum
Nachteil der Antragsteller davon ausginge, daß sie bei
gehöriger Aufmerksamkeit die Bodenplatten der Balkone hinter
den Schalbrettern hätten erkennen können, reichte der zwischen
dem frühestmöglichen Erkennen der Beeinträchtigung (Anfang bis
Mitte Februar 1999) und dem Widerspruch vom 19. April 1999
verstrichene Zeitraum nicht aus, um eine Verwirkung des
zugrundeliegenden materiellen Abwehrrechts annehmen zu können.
Insoweit ist zu beachten, daß den Antragstellern ein
angemessener Zeitraum zur Prüfung in tatsächlicher und
rechtlicher Hinsicht sowie zur Einleitung rechtlicher Schritte
verbleiben muß. Das Rechtsinstitut der Verwirkung dient nicht
dazu, den Nachbarn unter besonderen Zeitdruck für sein Handeln
zu setzen, nachdem Bauherr und Baugenehmigungsbehörde eine
frühzeitige Klärung durch Einholung der Nachbarzustimmung zu
den Bauvorlagen (vgl. § 74 Abs. 3 BauO NRW) bzw. durch
Zustellung der Baugenehmigung an den Nachbarn für entbehrlich
gehalten haben.

12

2. Sind die geltend gemachten materiellen Abwehrrechte damit
nicht sämtlich verwirkt, bedarf es einer Befassung mit dem
materiellen Begehren der Antragsteller. Die gemäß § 80 a Abs.
3, § 80 Abs. 5 VwGO gebotene Abwägung zwischen dem Interesse
der Beigeladenen an einer unverzüglichen Ausnutzung der
Baugenehmigung einerseits und dem Interesse der Antragsteller,
die Nutzung bestimmter Gebäudeteile vor einer abschließenden
Überprüfung der Rechtmäßigkeit der angegriffenen
Baugenehmigung im Hauptsacheverfahren zu verhindern,
andererseits führt zu dem Ergebnis, daß dem Interesse der
Antragsteller der Vorrang gebührt. Denn bei der im
vorliegenden Verfahren gebotenen summarischen Prüfung ist
davon auszugehen, daß die Baugenehmigung im
Hauptsacheverfahren keinen Bestand haben wird.

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a) Rechtlich unerheblich ist der Vortrag der Antragsteller
allerdings insoweit, als er sich darauf bezieht, das
genehmigte Vorhaben füge sich aufgrund seiner Höhe im Sinne
des § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB nicht in die Eigenart der näheren
Umgebung ein. Hierbei handelt es sich um einen
planungsrechtlichen Gesichtspunkt, der in nachbarrechtlicher
Hinsicht bedeutungslos ist. Auf der Grundlage gegenwärtiger
Erkenntnis ist auch nicht ersichtlich, daß das in dem Merkmal
des Sich-Einfügens verankerte - nachbarschützende -
Rücksichtnahmegebot verletzt wäre.

14

Für den Ausgang des Rechtsstreits unerheblich ist des weiteren
die Behauptung der Antragsteller, die Beigeladene habe das
Vorhaben teilweise abweichend von der Baugenehmigung
errichtet, z.B. die genehmigte Breite der Balkone
überschritten und im ersten Obergeschoß eine nicht genehmigte
Trennwand eingezogen. Spätere Änderungen der Bauausführung
lassen die Rechtmäßigkeit der Baugenehmigung als solche, die
allein Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist,
unberührt.

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b) Die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung in der
Fassung der beiden Nachtragsgenehmigungen begegnet in
mehrfacher Hinsicht Bedenken gegen ihre Rechtmäßigkeit.

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aa) Weder der amtliche Lageplan noch die Grundrisse weisen,
was gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 12 BauPrüfVO erforderlich gewesen
wäre, die Abstände des geplanten Gebäudes zur Grenze der
Antragsteller aus. In den Grundrissen und sonstigen
Bauzeichnungen fehlen ferner Maßangaben dazu, wie weit die
geplanten Balkone und der Erker vor die Außenwand treten
sollen (§ 2 Abs. 1 Nr. 12 i.V.m. § 4 Abs. 1 Nr. 2 BauPrüfVO).
Schließlich lassen die Ansichten und Schnitte auch nicht
sämtliche erforderlichen Maßangaben zur Berechnung des im
Zusammenhang mit der Abstandflächenermittlung erforderlichen
Maßes H erkennen (§ 4 Abs. 3 BauPrüfVO). Bereits diese
unvollständigen Angaben in den Bauvorlagen, die
nachbarrechtsrelevante Merkmale des zur Genehmigung gestellten
Vorhabens betreffen, dürften die Baugenehmigung rechtswidrig
machen.

17

Vgl. Senatsurteil vom 13. Mai 1994
- 10 A 1025/90 -.

18

bb) Die Baugenehmigung dürfte ferner wegen Verstoßes gegen
Abstandvorschriften rechtswidrig sein. Die mit einem
Zugehörigkeitsvermerk zur Baugenehmigung vom 22. Juli 1998
versehenen Bauvorlagen gestatten allerdings insoweit keine
sicheren Feststellungen. Ermittelt man die fehlenden
Abstandsmaße in den Bauzeichnungen durch "Abgreifen", ergeben
sich jedoch in mehrfacher Hinsicht Anhaltspunkte für
Abstandflächenunterschreitungen.

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Dies betrifft zunächst das Abstandflächenerfordernis im
Zusammenhang mit den Balkonen. Ausweislich des Grundrisses für
das Dachgeschoß hat der westlich des Erkers gelegene Balkon
allerdings eine Breite von unter 1 m und löst damit wegen
Unterschreitens der Breite von 1,50 m gemäß § 6 Abs. 7 BauO
NRW keine eigene Abstandfläche aus. Ob der östlich des Erkers
befindliche zweite Balkon eine geringere Breite als 1,50 m
hat, ist nach den vorliegenden Bauzeichnungen zweifelhaft.
Selbst wenn beide Balkone das Breitenmaß von 1,50 m
unterschritten und damit abstandflächenrechtlich grundsätzlich
unbeachtlich wären, ergäben sich gegen ihre Rechtmäßigkeit
unter dem Gesichtspunkt Bedenken, daß sie mit ihrem jeweiligen
westlichen Ende zur Nachbargrenze der Antragsteller hin nur
eine Entfernung von ca. 1,80 m (durch Abgreifen ermittelt) und
nicht, wie § 6 Abs. 7 Satz 2 BauO NRW vorschreibt, einen
Abstand von 2,00 m einhalten. Eine weitere
Abstandflächenunterschreitung dürfte sich auch für die
- allerdings baulich nicht ausgeführten - genehmigten Balkone
im ersten Obergeschoß ergeben. Dort können durch Abgreifen
Entfernungsmaße von (nur) ca. 1,90 m (westlicher Balkon) bzw.
1,60 m (östlicher Balkon) ermittelt werden.

20

Rechtlich bedenkenfrei dürfte die angefochtene
Baugenehmigung mit ihren Nachträgen auch insoweit nicht sein,
als es um die Abstandfläche für die dem Grundstück der
Antragsteller zugewandte Giebelwand geht. In dem amtlichen
Lageplan, der einen Zugehörigkeitsvermerk zur Baugenehmigung
vom 22. Juli 1998 enthält, sind die Abstandflächen für die in
drei Abschnitte gegliederte Wand jeweils mit T 1
gekennzeichnet und mit einer Tiefe von jeweils 3,00 m
dargestellt. Auf dem amtlichen Lageplan findet sich hierzu
ferner folgende Berechnung: "(HW 6,15 + 1/3 HG
4,05) x 0,4 = 3.00 = T 1". Dabei soll offensichtlich "HW" Höhe
der Wand und "HG" Höhe der Giebelfläche bedeuten. Bereits die
angenommene Höhe der Wand läßt sich aus den mit
Zugehörigkeitsvermerk versehenen Bauvorlagen nicht sicher
nachvollziehen. Der Anschnitt der vorhandenen bzw. der
geplanten Geländeoberfläche ist weder zeichnerisch dargestellt
noch mit Maßangaben eingetragen (Verstoß gegen § 4 Abs. 3
Nr. 2 BauPrüfVO). Es fehlt damit an dem unteren Bezugspunkt
für die Ermittlung der der Abstandflächenberechnung zugrunde
zu legenden Höhe der Wand. Sollte die maßgebliche
Geländeoberfläche (vgl. insoweit § 6 Abs. 4 Satz 2 BauO NRW)
der Höhe der Oberkante des Fußbodens des Erdgeschosses
entsprechen, könnte die Höhe der Wand, gerechnet von der
Geländeoberfläche bis zur Schnittlinie der Wand mit der
Dachhaut, allerdings 6,15 m, wie in der
Abstandflächenberechnung angenommen, betragen. Zu
berücksichtigen wäre die Höhe des Erdgeschosses und des ersten
Obergeschosses (gemäß Schnitt A-A jeweils 2,80 m) und die Höhe
der - nicht vermaßten - Wand im Dachgeschoß von der Oberkante
des Fußbodens bis zur Schnittlinie der Wand mit der Dachhaut.
Im Wege des Abgreifens der Entfernung in der Planzeichnung
erscheint eine Höhe dieses Wandteils von 0,65 m
nachvollziehbar, so daß sich insgesamt eine Wandhöhe von
6,15 m (bis zur Schnittlinie der Wand mit der Dachhaut)
ergeben mag. Dieses Maß wäre gegebenenfalls noch um eine
etwaige Höhendifferenz zwischen Oberkante des
Erdgeschoßfußbodens und maßgeblicher Geländeoberfläche zu
erhöhen.

21

In keiner Weise nachvollziehbar ist demgegenüber die auf
dem amtlichen Lageplan abgedruckte Abstandflächenberechnung
insoweit, als die Einbeziehung der Giebelfläche betroffen ist.
Weshalb die Giebelfläche (oberhalb der Schnittlinie der Wand
mit der Dachhaut) 4,05 m betragen soll, erschließt sich dem
Senat aus den Bauvorlagen nicht. Nach dem Schnitt A-A, wie er
der Baugenehmigung vom 22. Juli 1998 zugrunde liegt, wäre die
Höhe der Giebelfläche mit 7,35 m anzusetzen(Oberkante des
Fußbodens des Dachgeschosses bis First = 8,00 m,
abzüglich 0,65 m). Da die Firsthöhe durch die
Nachtragsgenehmigung vom 24. Februar 1999 um 1,50 m abgesenkt
worden ist, muß die Höhe der Giebelfläche für die
Abstandflächenberechnung um eben diese Höhe vermindert werden,
so daß die zu berücksichtigende Höhe der Giebelfläche (nur
noch) 5,85 m beträgt (7,35 m - 1,50 m). Ein Drittel dieser
Höhe (§ 6 Abs. 4 Nr. 2 BauO NRW), die der Wandhöhe von 6,15 m
zuzuschlagen ist, beträgt 1,95 m. Zusammen ergibt dies eine
abstandflächenrelevante Höhe der gesamten Giebelwand von
8,10 m. Unter Berücksichtigung des normalen
Abstandflächenfaktors von 0,8 (§ 6 Abs. 5 BauO NRW) und dessen
Halbierung durch Anwendung des Schmalseitenprivilegs (§ 6
Abs. 6 BauO NRW) errechnet sich die Tiefe der einzuhaltenden
Abstandfläche mit 3,24 m (8,10 m x 0,4). Sie übersteigt damit
die in den Bauvorlagen angenommene Tiefe der Abstandfläche T 1
von 3,00 m. Greift man die Entfernung im amtlichen Lageplan ab
- wie bereits erwähnt, sind die Abstände des geplanten
Gebäudes zur Nachbargrenze der Antragsteller nicht mit
Maßangaben versehen -, ergibt sich für die westlichen
Endpunkte der drei Wandabschnitte jeweils eine Entfernung von
ca. 3,00 m von der Nachbargrenze. Unabhängig von der Frage, ob
die Wandhöhe noch um die Differenz zwischen Höhe der Oberkante
des Fußbodens und Geländeoberfläche zu erhöhen ist - was zu
einer Ausdehnung der erforderlichen Abstandfläche führen würde
-, spricht demnach vieles dafür, daß die gesetzlich
vorgeschriebene Tiefe der Abstandfläche in bezug auf die
Giebelwand nicht eingehalten ist.

22

Schließlich sind Zweifel an der Rechtmäßigkeit der
angefochtenen Baugenehmigung in der Fassung ihrer Nachträge
auch insoweit angezeigt, als der zum Grundstück der
Antragsteller weisende Erker betroffen ist. Zwar bleiben gemäß
§ 6 Abs. 7 Satz 1 BauO NRW Erker bei der Bemessung der Tiefe
der Abstandfläche außer Betracht, wenn sie nicht mehr als
1,50 m vor die Außenwand vortreten. Sie müssen jedoch gemäß
§ 6 Abs. 7 Satz 2 BauO NRW von gegenüberliegenden
Nachbargrenzen mindestens 2,00 m entfernt bleiben. Ob letztere
Entfernung eingehalten ist, läßt sich den Bauvorlagen nicht
sicher entnehmen. Ein Abgreifen im amtlichen Lageplan deutet
darauf hin, daß die Entfernung nur ca. 1,80 m beträgt.
Verbindliche Maßangaben enthalten die Bauvorlagen hierzu
nicht. Unabhängig von dem Vorstehenden wirft der zu
beurteilende Sachverhalt die Frage auf, ob es sich bei dem
Vorbau überhaupt um einen abstandflächenrechtlich
unbeachtlichen "Erker" im Sinne des § 6 Abs. 7 Satz 1 BauO NRW
handelt. Nach den Bauzeichnungen (vgl. Grundriß für das 1.
Obergeschoß) tritt der "Erker" infolge der mehrfach
gegliederten Wand an seiner Ostseite zwar nur um ca. 0,90 m,
an seiner Westseite hingegen um ca. 1,80 m vor die Außenwand.
Ob ein solcher Vorbau die abstandflächenrechtliche
Privilegierung des § 6 Abs. 7 BauO NRW in Anspruch nehmen
kann, erscheint in hohem Maße zweifelhaft, muß aber letztlich
der Prüfung im Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Das
gleiche gilt für die Frage, ob der Erker aufgrund seiner Größe
(im Verhältnis zur Größe der gesamten Giebelwand) und seiner
Funktion für die angrenzenden (genehmigten) Räume als
privilegiert anzusehen ist.

23

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17.
Dezember 1992 - 10 A 2055/89 -, NWVBl
1993, 300 und Beschluß vom 3.Dezember
1996 - 7 B 2771/96 -.

24

c) Die vorstehende rechtliche Beurteilung wird nicht durch
das mittlerweile verkündete und hinsichtlich seiner
Übergangsvorschriften (vgl. insbesondere Art. III Abs. 2) am
8. Dezember 1999 in Kraft getretene Zweite Gesetz zur Änderung
der Landesbauordnung vom 9. November 1999 - GV NRW 1999, 622 -
beeinflußt. Aus der Neuregelung ergeben sich für den
Antragsgegner und die Beigeladene keine günstigeren
Rechtsfolgen.

25

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 162
Abs. 3 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf § 20 Abs. 3, § 13
Abs. 1 Satz 1 GKG.

26

Dieser Beschluß ist unanfechtbar.