Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-07-08, Aktenzeichen 1 K 1882/99
ECLI:DE:VGK:2004:0708.1K1882.99.00

Tenor

Ziffer 4 des Bescheides der RegTP vom 03.02.1999 wird aufgehoben.
Die in Ziffer 1 des Bescheides vom 03.02.1999 ausgesprochene Ent-
geltgenehmigung wird insoweit aufgehoben, als sie sich auf den Zeit-
raum bis zum 31.03.1999 bezieht.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens, einschließlich der außergerichtlichen Kos-
ten der Beigeladenen, tragen die Klägerin zu 3/4, die Beklagte und
die Beigeladene zu je 1/8.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar, für die Beigeladene
gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages.
Im Übrigen wird den jeweiligen Vollstreckungsschuldnern nachgelassen, die
Vollstreckung durch den jeweiligen Vollstreckungsgläubiger durch Sicherheitsleistung
in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht
der Vollstreckungsschuldner vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe
leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand

2

Die Klägerin ist ein lizensiertes Telekommunikationsunternehmen. Die
Beigeladene ist Betreiberin eines bundesweiten Telekommunikationsnetzes.
Die Beteiligten streiten um die Genehmigung von Entgelten für die Leistung E. -O.5
- Telefonverbindungen aus dem Netz national der Beigeladenen für den Zugang zum
Freephone-Service von Interconnectionpartnern (ICP) unter der Dienstekennzahl
0800 oder 0130, die anlässlich des Abschlusses von Zusammenschaltungs-
vereinbarungen
(IC-Verträgen) mit den ICP vereinbart werden. Die Beigeladene stellt über die verein-
barten Interconnection-Anschlüsse an den Orten der Zusammenschaltung
vollautomatisch aufgebaute Verbindungen mit Ursprung in verschiedenen nationalen
Telefonnetzen zum Freephone-Service ihres jeweiligen ICP unter der Dienstekenn-
zahl 0800 oder 0130 her. Der Freephonecall, der durch das Netz der Beigeladenen
zum ICP geleitet wird, kann drei unterschiedliche Ursprünge in Festnetzen haben:
Fall 1: Ursprung im Telefonnetz der Beigeladenen,
Fall 2: Ursprung in Festnetzen fremder Teilnehmernetzbetreiber,
Fall 3: Ursprung in Festnetzen fremder Verbindungsnetzbetreiber.
In den Fällen 2 und 3 ist die Beigeladene auf die Vorprodukte anderer Netzbetreiber
angewiesen. Für die Verbindungen aus den Festnetzen wird bislang ein nach Ver-
kehrsanteilen gewichteter Preis gebildet. Eine separate Erfassung und Abrechnung
der Freephone-Verbindungen nach Ursprung aus den jeweiligen Festnetzen ist
derzeit aus technischen Gründen nicht möglich. Der Preis für Verbindungen mit
Ursprung aus den Mobilfunknetzen besteht aus den Auszahlungen an die
Mobilfunknetzbetreiber zuzüglich des Entgelts für die Transportleistung, die für die
Weiterleitung der Verbindung zum ICP von der Beigeladenen erbracht wird.

3

Mit Bescheid vom 28.08.1998 erteilte die RegTP auf Antrag der Beigeladenen
dieser eine bis zum 31.08.1998 befristete Entgeltgenehmigung für die Leistung E. -
O.5. Da die Beigeladene aus technischen Gründen nicht in der Lage war, nach dem
Ursprung der jeweiligen Verbindung aus Festnetzen einerseits oder Mobilfunknetzen
andererseits zu differenzieren, wurde hinsichtlich der Anzahl der Verbindungen ein
Verhältnis von 7 % aus Mobilfunknetzen und 93 % aus Festnetzen zugrunde
gelegt. Unter dem 04.09.1998 verlängerte die RegTP die Genehmigung zunächst
vorläufig bis zum 23.10.1998.

4

Mit Bescheid vom 22.10.1998 teilgenehmigte sie die Entgelte für die Leistung
E. - O.5 in der gleichen Höhe wie in den vorangegangenen Bescheiden befristet bis
zum 31.03.1999, da die Beigeladene zum damaligen Zeitpunkt weiterhin nicht in der
Lage war, die Verbindungsleistungen getrennt nach ihren Ursprüngen im Mobilfunk-
oder Festnetz zu fakturieren.

5

Unter dem 29.12.1998 beantragte die Beigeladene unter Vorbehalt ihrer
gegenteiligen Rechtsauffassung zur Frage der Genehmigungspflicht bei der RegTP,
die Entgelte für die Leistung E. -O.5 gemäß ihrer als Anlage 2 beiliegenden Preislis-
te ab dem 01.01.1999 endgültig zu genehmigen, sofern diese in den bislang
abgeschlossenen IC-Verträgen enthalten seien. Zur Begründung führte die
Beigeladene aus, sie habe zwischenzeitlich eine neue Software entwickelt, die die
getrennte Abrechnung der Verbindungen aus Festnetzen einerseits und
Mobilfunknetzen andererseits zum 01.01.1999 ermögliche. Die neuen Entgelte seien
erstmals im Änderungsvertrag zum Zusammenschaltungsvertrag mit p. am
31.07.1998 vereinbart worden und sollten ab dem 01.01.1999 für alle IC-
Vereinbarungen gelten.

6

Mit Schreiben vom 07.01.1999 wies die RegTP die Beigeladene darauf hin, dass
der Entgeltgenehmigungsantrag widersprüchlich sei, da die mit p. vereinbarten
Preise nicht den beantragten Preisen entsprächen. Wegen des
Einzelvertragsbezuges sei eine Genehmigung anderer als vereinbarter Entgelte nicht
möglich.

7

Unter dem 21.01.1999 beantragte die Beigeladene daraufhin hilfsweise, die
Entgelte gemäß einer als Anlage 2 beigefügten berichtigten Preisliste für die Leistung
E. -O.5 ab dem 01.01.1999 endgültig zu genehmigen, sofern diese in den bislang
abgeschlossenen IC-Verträgen enthalten seien. In Anlage 2 waren die Entgelte für
die Leistung E. O.5 wie folgt aufgeführt:

8

Standardtarif Off Peak
Verb. aus Festnetz 0,0266 DM/Min 0,0167 DM/Min
Verb. aus Mobilf.n. 0,5585 DM/Min 0,6293 DM/Min

9

Mit Bescheid vom 03.02.1999 teilgenehmigte die RegTP die Entgelte für die Leistung
E. -O.5, soweit sie in den bisher geschlossenen IC-Verträgen enthalten seien wie
folgt (Ziff 1 des Bescheides):

10

Standardtarif Off Peak
Verb. aus Festnetz 0,0265 DM/Min 0,0167 DM/Min
Verb. aus Mobilf.n. 0,5569 DM/Min 0,6286 DM/Min

11

Die Genehmigung der Entgelte wurde für Verbindungen aus Festnetzen bis zum
31.12.1999, für Verbindungen aus dem Mobilfunknetz bis zum 30.06.1999 befristet
(Ziff. 2). Im Übrigen lehnte die RegTP den Entgeltgenehmigungsantrag ab (Ziff. 3 .
Unter Ziffer 4 des Bescheides widerrief sie ihren Beschluss vom 22.10.1998, soweit
mit dem vorliegenden Bescheid eine abweichende Regelung getroffen werde.
Zur Begründung führte die RegTP unter anderem aus: Mit dem Entgeltantrag vom
29.12.1998 habe die Beigeladene klargestellt, dass nunmehr ab dem 01.01.1999
eine getrennte Abrechnung von Festnetz- und Mobilfunknetzverbindungen möglich
sei. Da die im Antrag vom 29.12.1998 genannten Entgelte jedoch nicht mit den
vertraglich vereinbarten Entgelten übereingestimmt hätten, habe dem Hilfsantrag
vom 21.01.1999 gefolgt werden müssen. Für die Kalkulation des Entgelts O.5 mit
Ursprung in Festnetzen sei eine Mischkalkulation auf der Grundlage von
Verkehrsmengen aus dem Jahre 1997 sowie aus Prognosedaten 1998
zugrundegelegt worden, da eine getrennte Abrechnung je nach Ursprung im
Festnetz der Beigeladenen (1. Fall), im Festnetz eines fremden
Teilnehmernetzbetreibers (2. Fall) oder im Festnetz eines fremden Verbindungsnetz-
betreibers (3. Fall) nicht möglich sei, weil derzeit aus technischen Gründen an den
Orten der Zusammenschaltung die Verkehrsführung der Freephone-Verbindungen
nicht erkennbar sei. Bei den Fallgruppen 2 und 3 hätten nur die Kosten in Höhe der
für die Leistung O.2 als angemessen anzusehenden Kosten in Ansatz gebracht
werden können.
Grundlage für den Widerruf der Verfügung vom 22.10.1998 in Ziffer 4 des
Bescheides sei § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG. Die Beigeladene verfüge erst seit dem
01.01.1999 über die technischen Möglichkeiten, Entgelte für die Leistung E. -O.5
nach Ursprung in Festnetzen oder Mobilfunknetzen getrennt abzurechnen. Bereits im
Bescheid vom 22.10.1998 habe die Befristung bis zum 31.03.1999 sicherstellen
sollen, dass die Beigeladene das spezifizierte Abrechnungssystem einführen könne,
sobald ihr dies möglich sei. Wenn die RegTP den Bescheid vom 22.10.1998 nicht
widerrufe und durch die neue Entscheidung ersetze, wäre das öffentliche Interesse
gefährdet. Zweck des TKG sei die Schaffung chancengleichen Wettbewerbs. Dieses
Ziel werde auch dadurch erreicht, dass die genehmigten Entgelte nach
größtmöglicher Entgeltgerechtigkeit festgelegt würden. Es würde dem öffentlichen
Interesse widersprechen, weiterhin - wenn auch nur für einen kurzen Zeitraum - eine
Mischkalkulation zugrunde zu legen, obwohl eine verursachergerechte Abrechnung
möglich sei. Zudem bestehe auch kein Vertrauensschutz der Wettbewerber, da
gegen den Bescheid vom 22.10.1998 Klage erhoben worden sei und dieser daher
nicht habe bestandskräftig werden können.

12

Am 10.03.1999 hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben. Eine ebenfalls
gegen den Bescheid vom 03.02.1999 erhobene Klage der Beigeladenen (1 K
1665/99) ist zwischenzeitlich zurückgenommen worden.

13

Die Klägerin trägt vor:

14

Sie sei klagebefugt. Sie könne sich auf eine Verletzung der Vorschrift des § 24 Abs.
2 Nr. 1 TKG berufen, der dem Schutz der Wettbewerber vor überhöhten Entgelten
des Marktbeherrschers diene. Dies gelte umso mehr, als die Entgeltgenehmigung
wegen § 29 TKG privatrechtsgestaltenden Charakter habe und deshalb auch für
die Klägerin unmittelbar verbindlich sei. Eine entsprechende Auslegung des § 24
Abs. 2 TKG ergebe sich auch aus europarechtlichen Vorgaben.

15

Die Klage sei auch begründet.
Zunächst sei der unter Ziff. 4 des angefochtenen Bescheides ausgesprochene teil-
weise Widerruf des Bescheides vom 22.10.1998 rechtswidrig. Die weitere
Verkürzung der Laufzeit eines befristeten Verwaltungsakts sei nur zulässig, wenn
dies entweder durch Gesetz ausdrücklich zugelassen sei oder die Voraussetzungen
für eine Rücknahme oder einen Widerruf des Verwaltungsakts gegeben seien. Die
Verkürzung eines befristeten Verwaltungsakts sei im TKG nicht vorgesehen. Eine
Rücknahme der früheren Entgeltgenehmigungsentscheidung komme ebenfalls nicht
in Betracht, da die Entgeltgenehmigung nicht rechtswidrig sei. Ein Widerruf der
vorherigen Entgeltgenehmigung scheide ebenfalls aus. Als Rechtsgrundlage komme
allenfalls § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG in Betracht. Dessen Voraussetzungen
lägen allerdings nicht vor. Der Umstand, dass die Beigeladene ab 01.01.1999 in der
Lage gewesen sei, die Verbindungen mit Ursprung in Festnetzen und
Mobilfunknetzen getrennt abzurechnen, sei keine neue Tatsache, sondern lediglich
eine Bestätigung bereits zuvor bei der Beklagten bekannter Umstände.

16

Der Widerruf sei auch nicht zur Abwehr einer Gefährdung öffentlicher Interessen
erforderlich gewesen, da nicht erkennbar sei, dass durch eine Weitergeltung der auf
einer Mischkalkulation beruhenden Vorläufergenehmigung um weitere knapp zwei
Monate dem Staat, der Allgemeinheit oder anderen wichtigen Gemeinschaftsgütern
konkret und unmittelbar Schaden gedroht habe. Insbesondere spreche nichts dafür,
dass hierdurch die Chancen der Wettbewerber der Beigeladenen am Markt
tatsächlich beeinträchtigt worden wären. Die einseitige Berücksichtigung von
Mindereinnahmen der Beigeladenen bei Beibehaltung des Mischkalkulationssystems
sei nicht mit den Regulierungszielen des § 2 Abs. 2 TKG in Einklang zu bringen.
Schließlich habe die RegTP auch den zugunsten der Wettbewerber eingreifenden
Vertrauensschutz missachtet.

17

Im Übrigen sei die von der Beklagten erteilte Entgeltgenehmigung auch materiell
rechtswidrig, da die genehmigten Entgelte nicht den Vorgaben der § 39 1. Alt. TKG i.
V. mit §§ 24 ff. TKG entsprächen.
Die RegTP habe die von der Beigeladenen an andere Netzbetreiber ausgezahlten
Beträge, die sogenannten Auszahlungssätze, zu Unrecht nicht als genehmi-
gungspflichtig angesehen und deswegen nicht am Maßstab des TKG überprüft. Die
Auszahlungssätze seien indes nichts anderes als Kosten für ein Vorprodukt der
gegenüber der Klägerin erbrachten Leistung. Auch diese Kosten seien am Maßstab
des TKG und der TEntgV zu prüfen. Sie gehörten zu den tatsächlich anfallenden
Kosten, die der Prüfung auf effiziente Leistungsbereitstellung zu unterwerfen seien.
Im Übrigen enthielten die Auszahlungssätze auch Aufschläge im Sinne des § 24 Abs.
2 Nr. 1 TKG, die nur aufgrund der marktbeherrschenden Stellung der Beigeladenen
durchsetzbar gewesen seien.
Soweit die Kammer in ihrem Urteil im Verfahren 1 K 6475/99 davon ausgegangen
sei, dass für die Beigeladene ein Anreiz bestehe, die Auszahlungssätze mit den
Mobilfunknetzbetreibern möglichst gering zu verhandeln, sei diese Annahme
unzutreffend. Die Beigeladene habe sehr wohl höhere Auszahlungssätze gegenüber
W. (E-Plus und O2 könnten wegen ihrer geringen Teilnehmerzahlen zum
damaligen Zeitpunkt außer Betracht bleiben) in Kauf nehmen und verkraften können,
wenn das Niveau der Auszahlungssätze insgesamt hoch bleibe, da entsprechend
hohe Beträge von der zum Konzern der Beigeladenen gehörenden Fa. U. an
die Beigeladene zurückflössen. Für die Wettbewerber stelle sich hingegen das hohe
Auszahlungsniveau insgesamt als negativ dar.

18

Weiterhin gebe der Umstand, dass bei den genehmigten Entgelten für
Verbindungen mit Ursprung in Mobilfunknetzen die Off-Peak-Tarife höher seien als
diejenigen für die Standard-Tarife, Anlass zu zweifeln, ob sich diese tatsächlich am
Maßstab der effizienten Leistungsbereitstellung orientierten. Dies sei ein völlig
ungewöhnliches Verhältnis, welches nur durch die Auszahlungssätze an die
Mobilfunknetzbetreiber zu erklären sei. Die Auszahlungssätze hätten deshalb von der
RegTP nicht einfach hingenommen werden dürfen.
Zu den Auszahlungssätzen im Festnetzbereich und der von der RegTP
angenommenen Mischkalkulation betreffend die Verbindungen mit Ursprung in
Festnetzen könne die Klägerin nicht Stellung nehmen, da sie wegen der geltend
gemachten Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse die der Kalkulation zugrunde
liegende Verkehrsverteilung nicht nachvollziehen könne.
Die Entgeltgenehmigung werde im Übrigen insgesamt angefochten, weshalb das
Gericht aufgefordert sei, die Festnetz- und Mobilfunkentgelte umfassend zu überprü-
fen.

19

Die Klägerin beantragt,

20

den Bescheid der RegTP vom 03.02.1999 aufzuheben.

21

Die Beklagte beantragt,

22

die Klage abzuweisen.

23

Sie wiederholt die Begründung des angefochtenen Bescheides und trägt
ergänzend vor:
Der im angegriffenen Bescheid ausgesprochene Teilwiderruf des Bescheides vom
22.10.1998 finde seine Rechtsgrundlage in § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG. Die ab
01.01.1999 bestehende Möglichkeit der spezifizierten Abrechnung von Verbindungen
mit Ursprung in Festnetzen bzw. Mobilfunknetzen sei als Eintritt einer neuen
Tatsache zu werten. Die Vorschrift setze nicht das Bekanntwerden neuer Tatsachen,
sondern deren nachträglichen tatsächlichen Eintritt voraus.
Zum Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Bescheides vom 03.02.1999 sei der
Widerruf auch wegen einer konkreten Gefährdung der in §§ 1 u. 2 TKG normierten
Ziele erforderlich gewesen, da die Beigeladene aufgrund der zuvor genehmigten
Mischkalkulation erhebliche ungerechtfertige Verluste erlitten habe. Im Falle der
Firma T. U. E. GmbH habe der Verlust in einem Zeitraum von nur
zwei Monaten bereits mehr als 10 Millionen DM betragen.

24

Die Genehmigung der Entgelte für die Auszahlungssätze an die Mobil-
funkbetreiber sei ebenfalls rechtmäßig, wie die erkennende Kammer bereits in ihrem
Urteil vom 05.06.2003 im Verfahren 1 K 6475/99 entschieden habe. Soweit die
Klägerin wegen des Umstandes, dass der Off-Peak-Tarif den Standard-Tarif
übersteige, davon ausgehe, dass die Entgelte nicht an den Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung orientiert seien, sei dies unzutreffend. Diese Struktur der
genehmigten Entgelte ergebe sich schlicht aus der Höhe der Auszahlungssätze, bei
denen der Tarif für die Offpeakzeit höher sei als für die Peakzeit.

25

Beigeladene beantragt ebenfalls,

26

die Klage abzuweisen.

27

Sie trägt vor:
Die Klage sei bereits mangels Klagebefugnis unzulässig. Die Klägerin mache im
Ergebnis nicht die Verletzung eigener Rechte, sondern die Verletzung von Rechten
der Beigeladenen geltend, da sie nicht die Höhe der Entgelte für die
Transitleistungen der Beigeladenen rüge, sondern die Höhe der von der
Beigeladenen zu leistenden Auszahlungsbeträge an dritte Netzbetreiber. Da die
Auszahlungssätze an Fest- und Mobilfunknetzbetreiber nicht den Maßstäben des §
24 Abs. 2 TKG unterlägen, sei auch insoweit keine Rechtsverletzung der Klägerin
erkennbar.

28

Im Übrigen sei die Klage auch unbegründet. Der Widerruf der Genehmigung vom
22.10.1998 sei aufgrund eines der Sache nach bzw. im Wege der Auslegung dem
Bescheid vom 22.10.1998 zu entnehmenden Widerrufsvorbehaltes erfolgt, da die
Beklagte im genannten Bescheid hinreichend deutlich gemacht habe, dass die
Berechnung der Entgelte auf der Grundlage der Mischkalkulation ganz unabhängig
vom Ablauf der Altgenehmigung vom 22.10.1998 von der ursprungsgenauen
Abrechnung abgelöst werden solle, sobald die technischen Voraussetzungen dafür
vorlägen.

29

Im Übrigen sei auch ein Widerruf nach § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG nicht zu
beanstanden.

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Die Entgeltgenehmigung sei auch materiell-rechtlich nicht zu beanstanden. Die
Auszahlungssätze an andere Netzbetreiber seien weder unmittelbar entgeltregulie-
rungspflichtig noch mittelbar als Bestandteil eines entgeltregregulierungspflichtigen
Entgeltes den Maßstäben des § 24 Abs. 2 TKG unterworfen. Dies gelte
unterschiedslos sowohl für die Auszahlungssätze an Mobilfunk- als auch an
Festnetzbetreiber. Hierzu verweist die Beigeladene im Wesentlichen auf die
Ausführungen im parallelen Verfahren 1 K 6475/99.

31

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug
genommen
auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge.

32

Entscheidungsgründe:

33

Die zulässige Klage ist nur teilweise begründet.

34

Der von der Klägerin gestellte Anfechtungsantrag ist statthaft. Die Klägerin
verfügt auch über die erforderliche Klagebefugnis. Insoweit verweist die Kammer auf
ihre diesbezüglichen Ausführungen in ihrem Urteil vom 05.06.2003 im Verfahren
gleichen Rubrums 1 K 6475/99. Dort heißt es wie folgt:

35

"Die Klage ist als Anfechtungsklage statthaft, weil sich die
angefochtene Entgeltgenehmigung der RegTP vom 29. Juni 1999 in der
berichtigten Fassung vom 8. Juli 1999 nicht erledigt hat. Sie ist nach wie
vor Rechtsgrund für das Behaltendürfen der gezahlten Entgelte und steht
damit auch einem Rückforderungsverlangen der Klägerin entgegen.

36

Vgl. dazu zuletzt Urteil des Gerichts vom 13. Februar
2003 - 1 K 8003/98 -, Urteilsabdruck (UA) S. 10,
<JURIS>.

37

Die Klägerin besitzt auch die erforderliche Klagebefugnis nach § 42
Abs. 2 VwGO. Dies setzt voraus, dass sie geltend macht, durch den
Verwaltungsakt in eigenen Rechten verletzt zu sein, und dass nach ihrem
Vorbringen die Verletzung dieser Rechte möglich ist. Die Verletzung
eigener Rechte muss hiernach auf der Grundlage des Klagevorbringens
zumindest als möglich erscheinen. Diese Möglichkeit ist dann
auszuschließen, wenn offensichtlich und nach keiner Betrachtungsweise
subjektive Rechte der Klägerin verletzt sein können. Da die Klägerin nicht
Adressantin des angefochtenen Verwaltungsaktes ist, kommt es darauf
an, ob sie sich für ihre Begehren auf eine öffentlich-rechtliche Norm
stützen kann, die nach dem in ihr enthaltenen Entscheidungsprogramm
auch sie als Dritte schützt. Die Klagebefugnis fehlt, wenn eine der
aufgezeigten Voraussetzungen offensichtlich und eindeutig nicht gegeben
ist.

38

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) in ständiger
Rechtsprechung, zuletzt Urteile vom 10. Juli 2001
- 1 C 35.00 -, Entscheidungen des
Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE) 114, 356 (360 f.),
und vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 -, DVBl. 2003, 403
(404).

39

Das ist hier nicht der Fall. Zum einen erfordert die Beantwortung der
Frage, ob der Klägerin Drittschutz - letztlich aus der Vorschrift des § 24
Abs. 2 Nr. 1 TKG - zusteht, die Klärung komplexer Rechtsfragen; sie kann
damit nicht im Sinne des Offensichtlichkeitsmaßstabs zu Ungunsten der
Klägerin verneint werden. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass die
Entgeltgenehmigung nach § 29 Abs. 2 TKG unmittelbar pri-
vatrechtsgestaltende Wirkung hat,

40

vgl. zu diesem Ansatz BVerwG, vom 10. Oktober 2002
- 6 C 8.01 -, DVBl. 2003, 403 (404),

41

so dass auch vor diesem Hintergrund die Klagebefugnis der Klägerin
nicht offensichtlich und nach jeder Betrachtungsweise verneint werden
kann."

42

Diese Ausführungen gelten bezüglich der im angegriffenen Bescheid enthaltenen
Entgeltgenehmigung (Ziff. 1) entsprechend. Darüber hinaus ist die Klägerin auch zur
Anfechtung des in Ziff. 4 des Bescheides enthaltenen Widerrufs der Entgeltgeneh-
migung vom 22.10.1998 klagebefugt, da dieser Widerruf privatrechtsgestaltende
Wirkung entfaltet und deshalb möglicherweise einen Eingriff in vertragliche
Rechtspositionen der Klägerin enthält, d.h. die Klägerin in ihrem durch Art. 2 Abs. 1
GG geschützten Recht verletzt, den Inhalt von Verträgen frei von staatlichen
Bindungen auszuhandeln.

43

Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 21.12.1995 - 3 C 34.94 -,
BVerwGE 100, 230 (233); BVerwG, Urteil vom 10.10.2002
- 6 C 8.01 -, VBl. 2003, 403 (404).

44

Durch den Widerruf sind nämlich die Rechtswirkungen der zuvor ergangenen
Entgeltgenehmigung vom 22.10.1998 beseitigt worden, der ihrerseits wegen § 29
Abs. 2 S. 1 TKG im Hinblick auf die zwischen der Beigeladenen und der Klägerin
getroffene Vereinbarung über die Leistung E. -O.5 privatrechtsgestaltende Wirkung
zukommt.

45

In der Sache hat die Klage allerdings nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen
Umfang Erfolg.

46

Der in Ziff. 4 des angegriffenen Bescheides vom 03.02.1999 ausgesprochene
Widerruf der Entgeltgenehmigung vom 22.10.1998 ist rechtswidrig und verletzt die
Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO.
Er findet seine Rechtsgrundlage entgegen dem Vortrag des Prozessbevollmächtigten
der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung nicht in § 49 Abs. 1 VwVfG, da die
Entgeltgenehmigung nicht nur für die Beigeladene, sondern auch für die Klägerin
einen zumindest teilweise begünstigenden Verwaltungsakt darstellt. Die
Entgeltgenehmigung bildet für diese nämlich nicht nur die Grundlage ihrer
Entgeltzahlungsverpflichtung, sondern auch des Rechts, die Leistung E. -O.5
verlangen zu können. Dass in Fällen eines teils begünstigenden, teils belastenden
Verwaltungsakts, bei dem Begünstigung und Belastung - wie vorliegend - nicht
trennbar sind, ein Widerruf nicht nach § 49 Abs. 1 VwVfG, sondern nach den
strengeren Regeln des § 49 Abs. 2 VwVfG zu erfolgen hat, entspricht allgemeiner
Auffassung,

47

Vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 6. Aufl., § 49 Rdn. 20 i.V.m § 48 Rdn. 129; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 8. Aufl. § 48 Rdn. 66, jeweils m.w.N..

48

Auch § 49 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG scheidet als Rechtsgrundlage für den
vorliegenden Widerruf aus. Zunächst enthält der Tenor des Bescheides der RegTP
vom 22.10.1998 keinen Widerrufsvorbehalt. Ein solcher lässt sich dem genannten
Bescheid auch nicht im Wege der Auslegung entnehmen. Es sind keine
hinreichenden Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass die RegTP der Sache nach
einen Widerrufsvorbehalt in den genannten Bescheid aufnehmen wollte und eine
entsprechende Tenorierung lediglich irrtümlich unterblieben ist. Die Darlegungen in
der Bescheidbegründung zur möglichst baldigen Einführung eines spezifizierten
Abrechnungssystems betreffend Verbindungen mit Ursprung in Festnetzen und
Mobilfunknetzen betrafen ersichtlich nur die im Tenor des Bescheides enthaltene
Befristungsregelung. Auch zeigt der Umstand, dass die RegTP nach den
unwidersprochen gebliebenen Angaben der Klägerin in der mündlichen Verhandlung
die der Entscheidung vom 22.10.1998 vorangegangene Entgeltgenehmigung mit
einem Widerrufsvorbehalt versehen hatte, dass sie sich des zur Verfügung stehen-
den Instrumentariums bewusst war, so dass die Unterstellung eines versehentlich
unterbliebenen Widerrufsvorbehalts nicht gerechtfertigt erscheint. Dies gilt um so
mehr, als die RegTP selbst ihren Widerruf im vorliegend angegriffenen Bescheid
gerade nicht auf § 49 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG, sondern auf § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG
gestützt hat.

49

Als Rechtsgrundlage für den Widerruf kommt daher nur § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG
in Betracht, dessen Voraussetzungen indes ebenfalls nicht erfüllt sind.
Nach § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG darf ein rechtmäßiger begünstigender
Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise
mit Wirkung für die Zukunft nur widerrufen werden, wenn die Behörde auf Grund
nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu
erlassen, und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet wäre.
Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Zwar spricht alles dafür, dass die seit dem
01.01.1999 bestehende technische Möglichkeit der spezifizierten Abrechnung der
Verbindungen aus dem Festnetz und dem Mobilfunknetz eine nachträglich eingetre-
tene Tatsache darstellt, die die RegTP berechtigt hätte, eine Entgeltgenehmigung auf
der Grundlage der bisherigen, nicht verursachergerechten Mischkalkulation zu versa-
gen. Allerdings ist nicht erkennbar, dass ohne den Widerrufsausspruch das
öffentliche Interesse gefährdet gewesen wäre. Hierfür reicht nicht aus, dass der
Widerruf allgemein im öffentlichen Interesse liegt. Vielmehr muss er zur Abwehr einer
konkreten Gefährdung öffentlicher Interessen, also eines dem Staat, der
Allgemeinheit oder anderen wichtigen Gemeinschaftsgütern unmittelbar drohenden
Schadens erforderlich sein.

50

BVerwG, Urteil vom 24.01.1992 - 7 C 38.90 -, BayVbl. 1992, 730; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 8. Aufl., § 49 Rdn. 48

51

Dies ist hier schon deshalb nicht der Fall, weil die von der RegTP im Falle des
Unterbleibens des Widerrufs aufgrund der Fortgeltung des Mischkalkulationssystems
erwarteten weiteren Mindereinnahmen der Beigeladenen allenfalls eine Gefährdung
der Privatinteressen der Beigeladenen, nicht jedoch einen drohenden Schaden für
die Allgemeinheit, staatliche Einrichtungen oder andere wichtige Gemeinschaftsgüter
darstellen. Es ist auch nicht davon auszugehen, dass eine Fortgeltung des
Mischkalkulationssystems für weitere knapp 2 Monate bis zum Ablauf der
Altgenehmigung die im öffentlichen Interesse liegenden Regulierungsziele der
Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs auf den
Telekommunikationsmärkten (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG) gefährdet hätte, da bei einer
weiteren Geltung des Mischkalkulationssystems nur für die marktbeherrschende,
selbst der Regulierung unterliegende Beigeladene, nicht dagegen für deren
Wettbewerber konkrete Nachteile zu erwarten waren.
Die Klägerin ist durch den nach allem rechtswidrigen Widerruf der
Entgeltgenehmigung vom 22.10.1998 auch in ihren Rechten verletzt. Hierzu bedarf
es entgegen der in der mündlichen Verhandlung geäußerten Rechtsauffassung der
Beigeladenen nicht etwa der Prüfung, ob der Klägerin eine die Beseitigung der Ent-
geltgenehmigung vom 22.10.1998 vor deren Ablauf am 31.03.1999 schlechthin
ausschließende Rechtsposition zustand. Der Widerruf der Entgeltgenehmigung vom
22.10.1998 beinhaltete - wie oben ausgeführt - wegen deren privatrechtsgestaltender
Wirkung (§ 29 Abs. 2 S. 1 TKG) bereits als solcher einen Eingriff in vertragliche
Rechte bzw. in die durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte Vertragsfreiheit der Klägerin,
der nur aufgrund einer rechtmäßigen behördlichen Entscheidung erfolgen durfte, an
der es vorliegend jedoch fehlt.

52

Unterliegt der in Ziffer 4 des angefochtenen Bescheides enthaltene Widerruf
nach allem der Aufhebung, so muss Gleiches für die in Ziffer 1 ausgesprochene
Entgeltgenehmigung gelten, soweit sie sich auf den Zeitraum bis zum 31.03.1999
bezieht, da die Entgeltgenehmigung vom 22.10.1998 nach den obigen Ausführungen
bis zu diesem Zeitpunkt fortgilt.

53

Im Übrigen ist die Klage unbegründet.
Die Entgeltgenehmigung in Ziff. 1 des angefochtenen Bescheides verletzt, soweit sie
sich auf den Zeitraum ab dem 01.04.1999 bezieht, die Klägerin nicht in ihren
Rechten, § 113 Abs. 1 VwGO.
Rechtsgrundlage der Entgeltgenehmigung ist § 39 1. Alternative i. V. m. §§ 24,
25 Abs. 1, § 27 TKG. Danach bedürfen die Entgelte für die Gewährung eines Netzzu-
gangs nach § 35 TKG wegen der marktbeherrschenden Stellung der Beigeladenen
der Ex-ante-Genehmigung durch die RegTP. Die Genehmigung ist nach § 27 Abs. 3
TKG zu versagen, wenn die Entgelte den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG
oder offenkundig den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 2 oder 3 TKG nicht
entsprechen oder wenn sie ansonsten mit dem Telekommunikationsgesetz oder
anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang stehen.
Es ist nicht erkennbar, dass die Klägerin durch die angegriffene
Entgeltgenehmigung, soweit sie sich auf den Zeitraum ab dem 01.04.1999 bezieht, in
ihren Rechten aus der allein in Betracht kommenden Vorschrift des § 24 Abs. 2 Nr. 1
TKG verletzt ist. Hierzu hat die Kammer in ihrem bereits genannten Urteil vom
05.06.2003 im parallelen Verfahren 1 K 6475/99 folgendes ausgeführt:

54

"Eine Rechtsverletzung der Klägerin aus der allein in Betracht
kommenden Regelung des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG kann nicht festgestellt
werden. Nach dieser Vorschrift dürfen Entgelte keine Aufschläge
enthalten, die nur auf Grund der marktbeherrschenden Stellung nach § 19
des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen eines Anbieters auf
dem jeweiligen Markt der Telekommunikation durchsetzbar sind.

55

Zwar kommt § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG drittschützende Wirkung zu. Nach
der herrschenden Schutznormtheorie vermitteln Drittschutz nur solche
Vorschriften, die nach dem in ihnen enthaltenen, durch Auslegung zu
ermittelnden Entscheidungsprogramm zumindest auch dem Schutz von
Individualinteressen des betroffenen Dritten dienen.

56

Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss
vom 17. Dezember 1969 - 2 BvR 23/65 -, Entscheidungen
des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE) 27, 297 (307);
BVerwG, Urteil vom 17. Juni 1993 - 3 C 3.89 -, Buchholz
451.74 § 10 Nr. 4 Seite 4; BVerwG, Urteil vom 16. März
1989 - 4 C 36.85 -, BVerwGE 81, 329 (334) sowie Urteil
vom 26. Oktober 1995 - 3 C 27.94 -, Neue Zeitschrift für
Verwaltungsrecht - Rechtsprechungsreport (NVwZ-RR)
1996, 537 f. Vgl. im Übrigen Kopp/Schenke, VwGO,
13. Aufl. 2003, § 42 Rdnr. 83 m. w. Nachw.

57

§ 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG dient nicht nur den öffentlichen Interessen,
sondern auch den Individualinteressen der Klägerin als Wettbewerberin
der Beigeladenen. Sie soll nach dem Entscheidungsprogramm der Norm
als Träger der Individualinteressen die Einhaltung der Maßstäbe des § 24
Abs. 2 Nr. 1 TKG verlangen können. Dies ergibt sich anhand einer
Auslegung der Norm.

58

Unzweifelhaft ist der Drittschutz für Wettbewerber wie die Klägerin
aufgrund des Wortlauts für § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG, wonach die Entgelte
keine Abschläge enthalten dürfen, die die "Wettbewerbsmöglichkeiten
anderer Unternehmen" auf einem Markt der Telekommunikation
beeinträchtigen. Hier werden die Wettbewerber ausdrücklich vom
Normprogramm in den Blick genommen. Das der RegTP bei der
Entgeltüberprüfung anhand der Maßstäbe des § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG
auferlegte Entscheidungsprogramm beinhaltet demnach nicht nur die
Prüfung der Auswirkungen von Entgeltfestsetzungen für den Wettbewerb
allgemein, sondern auch die Frage, ob einzelne Wettbewerber be-
einträchtigt oder benachteiligt werden. Der Maßstab des § 24 Abs. 2 Nr. 2
TKG ist deswegen nicht nur dann verletzt, wenn ein Entgelt allgemein
wettbewerbsschädigende Wirkungen entfaltet. Sie sind vielmehr bei einer
Beeinträchtigung oder Benachteiligung eines einzelnen Unternehmens
auch dann verletzt, wenn eine Auswirkung auf den Wettbewerb - beispiels-
weise wegen der geringen Marktbedeutung des in Rede stehenden Unter-
nehmens - nicht spürbar ist. Dies zeigt deutlich, dass es - anders als etwa
in § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG - nicht nur um den Wettbewerbsschutz allgemein,
sondern auch um den Schutz zumindest solcher Wettbewerbsteilnehmer
geht, die die in Rede stehenden Entgelte für die Inanspruchnahme von
Leistungen zu entrichten haben.

59

Für § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG kann aus systematischen und
teleologischen Gründen nichts anderes gelten,

60

vgl. auch im Einzelnen Ausführungen BVerwG, Urteil
vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 -, Urteilsabdruck (UA)
S. 24 ("es kaum sinnvoll erschiene ...") = DVBl. 2003, 404
(408) und UA S. 25 f. = DVBl. 2003, 404 (409),

61

weil bei einer Verletzung dieses Erfordernisses, d.h. bei der Höhe
nach sachlich nicht gerechtfertigten Entgelten, eine individuelle
Beeinträchtigung der hiervon unmittelbar betroffenen Wettbewerber
zwangsläufig eintritt, ohne dass dies einer besonderen Erwähnung
bedarf.

62

Vieles spricht auch dafür, dass der nationale Gesetzgeber mit den
wettbewerbsbezogenen Regelungen des Telekommunikationsgesetzes
nicht nur den Wettbewerb als Institution, sondern auch die Interessen der
einzelnen Wettbewerber schützen wollte,

63

vgl. dazu im Einzelnen Beschlüsse des Gerichts vom
27. Oktober 1999 in den Verfahren 1 L 1917/99 und 1 L
2068/99 sowie Urteile des Gerichts vom 11. Mai 2000 im
Verfahren 1 K 4868/97 26. Oktober 2000 - 1 K
3378/99 -,

64

Entscheidend ist jedoch, dass auch eine Auslegung des § 24 Abs. 2
TKG im Lichte der einschlägigen Vorgaben des Europäischen
Gemeinschaftsrechts für den Drittschutz zugunsten der Wettbewerber des
marktbeherrschenden Unternehmens spricht. Da das
Telekommunikationsgesetz zu wesentlichen Teilen auf einer Umsetzung
gemeinschaftsrechtlicher Richtlinien beruht, hat ein nationales Gericht,
soweit es bei der Anwendung des nationalen Rechts dieses Recht
auszulegen hat, seine Auslegung soweit wie möglich am Wortlaut und
Zweck dieser Richtlinien auszurichten, um das mit den Richtlinien
verfolgte Ziel zu erreichen und auf diese Weise Art. 249 Abs. 3 EGV
nachzukommen,

65

Europäischer Gerichtshof (EuGH), Urteil vom
17.09.1977 - Rs. C 54/96 -, Ziffer 42, 42 - Neue
Juristische Wochenschrift (NJW) 1997, 3365 (3367) m. w.
Nachw.

66

So ist vorliegend insbesondere zu berücksichtigen, dass die Richtlinie
des Rates vom 28. Juni 1990 zur Verwirklichung des Binnenmarktes für
Telekommunikationsdienste durch Einführung eines offenen Netzzugangs
(Open Network Provision - ONP) - 90/387/EWG (ABl. Nr. L 192, S. 1) hier
in der Fassung vom 6. Oktober 1997 (ABl. Nr. L 295, S. 23) in Art. 5a Abs.
3 die Verpflichtung der Mitgliedstaaten begründet, sicherzustellen, "dass
geeignete Verfahren auf nationaler Ebene bestehen, um einer von einer
Entscheidung der nationalen Regulierungsbehörde betroffenen Partei das
Recht zu gewähren, bei einer von den betroffenen Parteien unabhängigen
Stelle gegen diese Entscheidung Einspruch zu erheben". Diese
Verpflichtung bezieht sich auf alle "ONP-Bedingungen" gemäß Art. 2 Nr. 8
der Richtlinie, also auch auf die Tarifgrundsätze, die unter Ziff. 3 des
Anhangs dieser Richtlinie im Hinblick auf die grundsätzliche Kostenori-
entierung und das Gebot der Nichtdiskriminierung konkretisiert werden.
Dieser Verpflichtung zur Rechtsschutzgewährung kann im nationalen
Recht nur durch die Anerkennung entsprechender subjektiv-öffentlicher
Rechte der Wettbewerber nachgekommen werden. Die "Richtlinie
98/10/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar
1998 über die Anwendung des offenen Netzzugangs (ONP) beim
Sprachtelefondienst und den Universaldienst im Telekommunikations-
bereich in einem wettbewerbsorientierten Umfeld" (ABl. Nr. L 101, S. 24)
postuliert zwar ebenso wie die "Richtlinie 97/33/EG des Europäischen Par-
lamentes und des Rates vom 30. Juni 1997 über die Zusammenschaltung
in der Telekommunikation im Hinblick auf die Sicherstellung eines
Universaldienstes und der Interoperabilität durch Anwendung der
Grundsätze für einen offenen Netzzugang" (ABl. Nr. L 199, S. 32) nicht
ausdrücklich eine gerichtliche Überprüfbarkeit der Entscheidungen der
nationalen Regulierungsbehörden auf Antrag einer betroffenen Partei.
Beide genannten Richtlinien setzen jedoch einen Anspruch der den
Netzzugang bzw. die Zusammenschaltung begehrenden Unternehmen
voraus, von den nationalen Regulierungsbehörden ein Tätigwerden im
Sinne einer Streitschlichtung und ggf. Anordnung zu verlangen (vgl. Art.
16 Abs. 4 der Richtlinie 98/10/EG für den dort definierten "Sonderzugang
zum Netz" und Art. 9 Abs. 5 der Richtlinie 97/33/EG für
Zusammenschaltungsbedingungen). Da zum Regelungsprogramm beider
Richtlinien auch die Tarifgrundsätze und Kostenrechnungsgrundsätze (Art.
17 und 18 der Richtlinie 98/10/EG) bzw. die Grundsätze für
Zusammenschaltungsentgelte und Kostenrechnungssysteme (Art. 7 der
Richtlinie 97/33/EG) gehören, ergibt sich ohne weiteres, dass sie
subjektiv-öffentliche Rechte der der Kostenpflicht unterliegenden Be-
teiligten auch im Hinblick auf die Entgeltfestsetzung bzw. -regulierung vor-
aussetzen. Eine hieran orientierte Auslegung der Kostengrundsätze des
§ 24 Abs. 2 Nr. 1 und 2 TKG erfordert somit die Annahme einer
drittschützenden Wirkung dieser Grundsätze zugunsten solcher im
Wettbewerb mit dem marktbeherrschenden Unternehmen stehenden
Unternehmen, die der Pflicht zur Zahlung der von dieser Bestimmung
erfassten Entgelte unterliegen.

67

Dass die Bestimmung des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG drittschützende
Wirkung jedenfalls zugunsten solcher im Wettbewerb mit der
Beigeladenen stehenden Unternehmen entfaltet, die das
genehmigungspflichtige Entgelt aufgrund eines Vertrages mit dem
Marktbeherrscher leisten müssen, folgt darüber hinaus aus der
privatrechtsgestaltenden Wirkung, die der Entgeltgenehmigung nach § 27
Abs. 1 TKG zukommt. Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht in Bezug
auf behördliche Tarifgenehmigungen in anderen Rechtsfeldern die
Klagebefugnis Dritter für die Anfechtung der Tarifgenehmigung mit der Be-
gründung abgelehnt, es sei noch eine privatrechtliche Umsetzung der
Tarife notwendig oder die Genehmigung berechtigte den Adressaten zwar
zur Erhebung des genehmigten Entgeltes, verpflichte ihn aber nicht
dazu,

68

vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Februar 1994, - 1 C 24.92 -, BVerwGE 95, 133; Beschluss vom 14. Dezember 1995 - 1 A 4.95 -, Buchholz 452.00 Nr. 3 zu § 13
VAG.

69

Diese Erwägungen lassen sich jedoch auf die Entgeltgenehmigung
nach § 27 Abs. 1 TKG nicht übertragen, weil die von der RegTP
genehmigten Entgelte für alle vertraglichen Vereinbarungen des
Genehmigungsinhabers unmittelbar und kraft Gesetzes verbindlich sind,
ohne dass ihm hinsichtlich der Bemessung des Entgeltes im Einzelfall ein
Spielraum zustände,

70

vgl. zur gesetzlich angeordneten unmittelbaren Wirkung der Genehmigung einer Pflegesatzerhöhung:
BVerwG, Urteil vom 21. Dezember 1995 - 3 C 34.94 -, BVerwGE 100, 230.

71

So ist der Lizenznehmer gemäß § 29 Abs. 1 TKG verpflichtet,
ausschließlich die von der RegTP genehmigten Entgelte zu verlangen.
Verträge über Dienstleistungen, die andere als die genehmigten Entgelte
enthalten, sind nach § 29 Abs. 2 TKG mit der Maßgabe wirksam, dass das
genehmigte Entgelt an die Stelle des vereinbarten Entgelts tritt. Daraus,
dass die nach § 27 Abs. 1 TKG genehmigten Entgelte somit kraft Ge-
setzes für alle einschlägigen Privatrechtsgeschäfte des
marktbeherrschenden Unternehmens gelten, und die Entgeltgenehmigung
damit unmittelbar in alle Verträge eingreift, die genehmigungsbedürftige
Entgelte zum Gegenstand haben, ergibt sich vor dem Hintergrund der
wettbewerbs- und wettbewerberschützenden Zielsetzung der Vorschriften
über die Entgeltregulierung, dass die Vorschrift des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG
jedenfalls für solche Wettbewerber der Beigeladenen drittschützend ist,
die aufgrund einer mit der Beigeladenen geschlossenen vertraglichen
Vereinbarung zur Zahlung eines genehmigungsbedürftigen Entgeltes
verpflichtet sind. Dass die Klägerin zu diesem Personenkreis gehört,
bedarf keinen weiteren Darlegungen."

72

An diesen grundsätzlichen Ausführungen zum drittschützenden Charakter des §
24 Abs. 2 Nr. 1 TKG hält die Kammer weiterhin fest.
Allerdings ist vorliegend nicht erkennbar, dass die Klägerin in ihrem Recht aus § 24
Abs. 2 Nr. 1 TKG tatsächlich verletzt ist. Wie schon im genannten Verfahren
1 K 6475/99 wendet sich die Klägerin auch vorliegend vor allem dagegen, dass die
RegTP die sog. Auszahlungssätze der Mobilfunk- und Festnetzbetreiber, die die
Beigeladene im Rahmen des in Rede stehenden Tarifs E. -O.5 an die Klägerin und
andere Wettbewerber "durchreiche", nicht am Maßstab der §§ 24 ff TKG,
insbesondere auch des hier in Rede stehenden § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG überprüft
habe. Auch hierzu hat die Kammer im genannten Urteil, welches ebenfalls den Tarif
O.5 betrifft, bereits Stellung genommen und folgendes ausgeführt:

73

"Eine Verletzung der Klägerin in ihrem Recht aus § 24 Abs. 2 Nr. 1
TKG ist jedoch nicht feststellbar.

74

Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG sind
nicht erfüllt. Fraglich ist schon, ob die allein von der Klägerin angegriffenen
Auszahlungssätze einen Aufschlag im Sinne der Norm darstellen. Ein
Aufschlag kann zunächst der Sache nach nur angenommen werden, wenn
er über den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (§ 24 Abs. 1
Satz 1 TKG) liegt,

75

BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 -, DVBl. 2003, 404 (409),

76

mithin es sich um nicht notwendige Kosten (vgl. dazu § 3 Abs. 2
TEntgV) handelt. Dass die Kosten dem Grunde nach gerechtfertigt sind,
kann nicht in Frage gestellt werden. Auch der Höhe nach ist eine fehlende
Notwendigkeit nicht feststellbar. Zwar macht die Klägerin insoweit geltend,
die Beigeladene reiche diese weit über den Zuführungskosten für
Telefonate aus dem Festnetz liegenden Posten nur durch und habe daher
kein Interesse an ihrer Reduzierung. Diese Argumentation verfängt jedoch
nicht, weil zum einen die Kosten für Mobilfunktelefonate allgemein deutlich
über entsprechenden Festnetztarifen liegen; zum anderen hat die
Beigeladene auch ein erhebliches Eigeninteresse an möglichst niedrigen
Auszahlungssätzen, soweit die angerufene Freephone-Nummer nämlich in
ihrem Netz implementiert ist, der Anruf daher in ihrem Netz endet und sie
daher die Ausgleichsleistung gegenüber dem Mobilfunknetzbetreiber
erbringen muss, und sie ihrerseits ihren Freephone-Kunden akzeptable
Angebote unterbreiten muss. Zweifel an der Notwendigkeit der
Kostenhöhe kann auch nicht der Hinweis auf die konzernverbundene U.
wecken, weil die Auszahlungssätze sich insoweit nicht von den an
"Fremdunternehmen" gezahlten unterscheiden, wie aus den genehmigten
identischen Gesamttarifen für Zuführungen aus dem U. , E-Plus- und
Viag Interkom-Netz ersichtlich ist.

77

Unabhängig davon ist fraglich, ob die Auszahlungssätze - den
Charakter als Aufschlag einmal unterstellt -, die aufgrund der
Verklammerung im Entgeltgenehmigungsantrag mit den von der
Beigeladenen geforderten Transitkosten auch der Genehmigungspflicht
unterliegen,

78

vgl. dazu das Urteil des Gerichts vom heutigen Tage
im Verfahren 1 K 6301/99,

79

auch materiell regulierungsbetroffen sind, d. h. von der RegTP am
Maßstab des § 24 TKG zu messen sind. Dagegen spricht, dass es sich
hier um einen der Beigeladenen in Rechnung gestellten Posten handelt.
Andererseits kann die Beigeladene zum einen bei der Aushandlung der
Tarife Einfluss auf deren Höhe nehmen, zum anderen könnte es sich um
die Beschaffung eines Vorprodukts und damit um entgeltrelevante Kosten
handeln, die jedenfalls dann der Prüfung am Maßstab der effizienten
Leistungsbereitstellung unterliegen dürften, wenn sie in krassem
Missverhältnis zu sonst marktüblichen Beschaffungskosten stehen.

80

Dies kann jedoch dahinstehen. Denn selbst wenn man den von der
Klägerin vorgelegten Studien Anhaltspunkte für einen zu teuren Einkauf
der Vorleistung "Zuführung aus dem Mobilfunknetz" entnehmen wollte,
fehlte es an der zweiten Voraussetzung des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG: Es
spricht nämlich nichts dafür, dass die Auszahlungssätze nur aufgrund der
marktbeherrschenden Stellung der Beigeladenen durchsetzbar gewesen
sind.

81

Dass es im Rahmen der Vorschrift nur auf die marktbeherrschende
Stellung der Beigeladenen als Vertragspartner der Klägerin ankommen
kann, liegt auf der Hand. Eine andere, etwa auf die Mobilfunknetzbetreiber
abstellende Betrachtung führte dazu, dass auch diese der Regulierung
und Entgeltprüfung unterworfen würden. Letzteres ist aber vom
Gesetzgeber nicht bezweckt. Auch die Gesetzessystematik stünde dem
entgegen, da dies zur Konsequenz hätte, dass alle Lieferanten von
Vorprodukten der Entgeltregulierung unterlägen.

82

Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die Beigeladene ihre
beherrschende Stellung auf dem Markt für Transitleistungen zur
Durchsetzung der Höhe der Auszahlungssätze eingesetzt haben könnte.
Dagegen spricht schon der tatsächliche Ansatz der Klägerin, die der
Beigeladenen unterstellt, ihre Verhandlungsmacht gerade nicht eingesetzt
zu haben, um günstigere Tarife auszuhandeln. Dass diese in den Bereich
der Spekulation zu verweisende Unterstellung der Klägerin zudem kaum
der wirtschaftlichen Situation entsprechen dürfte, folgt im Übrigen daraus,
dass die Beigeladene - wie dargelegt - im Hinblick auf die in ihrem Netz
endenden Anrufe zu Freephone-Nummern bzw. ihre eigenen Freephone-
Kunden an niedrigen Auszahlungssätzen interessiert ist.

83

Ein anderes Ergebnis ergibt sich auch nicht im Hinblick auf § 38 Abs. 1
TKG. Danach sind Vereinbarungen über die Gewährung von
Netzzugängen nach § 35 unwirksam, soweit sie geeignet sind, die
Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Markt der
Telekommunikation ohne sachlich gerechtfertigten Grund zu
beeinträchtigen. Insoweit macht die Klägerin geltend, die Vereinbarungen
der Beigeladenen mit den Mobilfunknetzbetreibern über die
Auszahlungssätze erfüllten diese Voraussetzungen. Dies kann jedoch
gleichfalls nicht festgestellt werden.

84

Zwar dürfte sich die Klägerin wegen des drittschützenden Charakters
der Vorschrift, der sich aus dem Wortlaut klar ergibt, auf § 38 Abs. 1 TKG
berufen können. Doch bestehen Bedenken gegen die Anwendbarkeit der
Vorschrift auf Entgeltvereinbarungen deshalb, weil aus
gesetzessystematischen Gründen viel dafür spricht, dass Entgelte für die
Gewährung von Netzzugängen nach § 35 TKG allein der Regelung des §
39 TKG unterliegen.

85

Dies kann jedoch dahinstehen. Denn aus den oben genannten
Gründen kann eine Eignung der mit den Mobilfunknetzbetreibern
geschlossenen Vereinbarungen über die Höhe der Auszahlungssätze zur
Beeinträchtigung des Wettbewerbs nicht festgestellt werden. Die Angriffe
der Klägerin beschränken sich wiederum auf die Vermutung, die Bei-
geladene akzeptiere die nach Auffassung der Klägerin überhöhten Tarife
nur deswegen, weil sie diese an ihre Interconnectionpartner bzw. die
eigenen Kunden "durchreichen" könne, was wie dargelegt bereits im
tatsächlichen Ansatz nicht überzeugt."

86

Diese Ausführungen - insbesondere zum "Nichteinsatz" der
marktbeherrschenden Stellung der Beigeladenen zur Durchsetzung der nach Ansicht
der Klägerin überhöhten Auszahlungssätze - gelten für den vorliegenden Fall
entsprechend. Soweit die Klägerin hiergegen geltend gemacht hat, die Beigeladene
habe keine Veranlassung gehabt, möglichst geringe Auszahlungssätze
auszuhandeln, weil die Auszahlungssätze, die sie an ihre Konzerntochter U.
zu zahlen gehabt habe, letztlich im Konzern verblieben seien und die Beigeladene
die höheren Auszahlungssätze an N. /W. (die an E-Plus und O2 zu
entrichtenden Auszahlungssätze hätten wegen der im fraglichen Zeitraum geringen
Teilnehmerzahlen keine bedeutende Rolle gespielt) deshalb habe verkraften können,
vermag die Kammer diese Annahme nicht nachzuvollziehen. Die an U. zu
entrichtenden Auszahlungssätze könnten nämlich unabhängig von ihrer Höhe durch
die - unterstellten - Konzernrückflüsse jeweils höchstens kompensiert werden, so
dass wegen fehlender Überschüsse von einer Mitfinanzierung überhöhter
Auszahlungssätze an W. oder andere Mobilfunkbetreiber keine Rede sein kann.
Im Übrigen verbleibt es dabei, dass die Beigeladene - wie oben ausgeführt - wegen
des in ihrem eigenen Netz implementierten Freephone-Service sehr wohl ein eigenes
Interesse an der Vereinbarung möglichst niedriger Auszahlungssätze hat, da sie in
diesen Fällen die Auszahlungssätze gerade nicht an andere Wettbewerber
"durchreichen" kann.

87

Für die an andere Festnetzbetreiber zu entrichtenden Auszahlungssätze als
Bestandteil des Tarifs E. -O.5 gelten die obigen Ausführungen entsprechend.

88

Soweit die Klägerin die Höhe des Entgeltes E. -O.5 mit dem Hinweis auf das
ungewöhnliche Verhältnis zwischen Peak- und Off-Peak-Tarifen angreift (höhere Off-
Peak-Tarife) hat sie selbst ausgeführt, dass dieses nur durch die Auszahlungssätze
an die Mobilfunknetzbetreiber bedingt sein könne. Insofern gilt ebenfalls das oben
Ausgeführte: Selbst wenn es sich um Aufschläge i.S.v. § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG
handeln sollte, hätte die Beigeladene diese nicht aufgrund ihrer
marktbeherrschenden Stellung durchgesetzt.

89

Soweit die Klägerin schließlich eine Überprüfung der "Mischkalkulation"
betreffend die Entgelte für Verbindungen mit Ursprung in Festnetzen bzw. eine
umfassende Überprüfung der Entgeltgenehmigung ohne nähere Anhaltspunkte
wünscht, sieht die Kammer keine Veranlassung, dem von Amts wegen weiter
nachzugehen, da nach den obigen Ausführungen nicht erkennbar ist, dass die
Klägerin in ihrem Recht aus § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG verletzt sein könnte und eine
Überprüfung der der Entgeltgenehmigung zugrundeliegenden Kostenkalkulation auf
die Einhaltung des Maßstabes der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung
bereits deshalb nicht geboten ist, weil insoweit eine Rechtsverletzung der Klägerin
von vornherein ausscheidet. § 24 Abs. 1 S. 1 TKG vermittelt nämlich nach der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der die Kammer folgt, gerade
keinen Drittschutz.

90

Vgl. BVerwG, Urteil vom 10.10.2002, a.a.O., DVBl. 2003, 403(409).

91

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1 S. 1, 162 Abs. 3, 154 Abs. 3
VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO, §§
709, 708 Nr. 11, 711 ZPO, die Nichtzulassung der Revision auf den §§ 132 Abs. 2,
135 Satz 3 VwGO i.V.m. §§ 137 Abs. 3 und 150 Abs. 13 TKG vom 22.06.2004, BGBl.
I 1190 (TKG n.F.).