Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1998-10-30, Aktenzeichen 25 WF 178/98
ECLI:DE:OLGK:1998:1030.25WF178.98.00

Tenor

1

G r ü n d e

2

Die Antragstellerin hat mit Beschluss des Amtsgerichts Köln vom
13.07.1998 gegen den Antragsgegner eine einstweilige Verfügung
erwirkt. Dadurch ist ihm aufgegeben worden, ab 01.07.1998 an sie
Trennungsunterhalt in monatlicher Höhe von 700,00 DM und für das
minderjährige Kind der Parteien Unterhalt in monatlicher Höhe von
314,00 DM zu zahlen.

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Nach am 02.06.1998 erfolgter Amtszustellung der einstweiligen
Verfügung hat der Antragsgegner sinngemäß Widerspruch
eingelegt.

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Daraufhin hat das Amtsgericht Termin zur mündlichen Verhandlung
auf den 01.10.1998 anberaumt. Das Sitzungsprotokoll lautet
auszugsweise wörtlich wie folgt:

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"Antragsgegnervertreterin rügt, dass
der Beschluss vom 13.07.1998 nicht an sie zugestellt worden
ist.

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Im übrigen ist unter den Parteien
unstreitig, dass der Antragsgegner an die Antragstellerin jeden
Monat 1.200,00 DM bezahlt. Dies soll nach Erklärung des
Antragsgegners auch so bleiben.

7

b.u.v.

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1.)

9

Dem Antragsgegner wird
Prozesskostenhilfe bewilligt .....

10

2.)

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Die einstweilige Verfügung vom
13.07.1998 wird aufgehoben, weil sie

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ergangen ist, ohne dass ein Rechtsschutzbedürfnis der

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Antragstellerin nunmehr ersichtlich
ist, da ja der An-

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tragsgegner mehr monatlich leistet, als
im Beschluss

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festgesetzt wurde,

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der Antragsgegnervertreterin nicht zugestellt worden

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ist und die Antragstellerin aus der
einstweiligen

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Verfügung auch nicht vollstreckt
hat,

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3.)

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Die Kosten des Verfahrens werden aus
den oben aufgeführten Gründen der Antragstellerin auferlegt."

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Die Antragstellerin hat gegen diesen ihr nicht zugestellten
Beschluss Beschwerde eingelegt, mit der sie erreichen will, dass
die Kosten des Verfahrens der einstweiligen Verfügung dem
Antragsgegner auferlegt werden.

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Das Amtsgericht hat die Beschwerde mit Nichtabhilfevermerk dem
Senat zur Entscheidung vorgelegt.

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Die zulässige Beschwerde hat in sachlicher Hinsicht teilweise
Erfolg, während sie im übrigen nicht gerechtfertigt ist; sie führt
unter Zurückweisung des weitergehenden Petitums der Antragstellerin
zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur
Zurückverweisung an die Vorinstanz, die erneut über die
Rechtmäßigkeit der einstweiligen Verfügung zu befinden haben wird.
Dieses Ergebnis rechtfertigt sich aus der Erwägung, dass der
aufgehobene Beschluss greifbar gesetzeswidrig ist.

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Vorab ist folgendes auszuführen:

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Gemäß §§ 936, 925 Abs. 1 ZPO hätte das Familiengericht, nachdem
der Antragsgegner gegen die zu seinen Lasten in Form eines
Beschlusses ergangene einstweilige Verfügung Widerspruch eingelegt
hatte, durch streitiges Endurteil über die Rechtmäßigkeit der
ergangenen einstweiligen Verfügung entscheiden müssen. Die statt
dessen in Form eines Beschlusses ergangene Entscheidung ist
inkorrekt. Dabei kann nicht davon ausgegangen werden, es handele
sich in Wirklichkeit um einen Kostenbeschluss auf der Grundlage des
§ 91 a Abs. 1 ZPO. Dem Protokoll und dem gesamten sonstigen
Akteninhalt ist nicht zu entnehmen, was die Annahme zu
rechtfertigen vermöchte, die Parteien hätten das Verfahren der
einstweiligen Verfügung in der Hauptsache übereinstimmend für
erledigt erklärt. Dagegen spricht abgesehen von allem anderen und
insbesondere auch, dass das Familiengericht die einstweilige
Verfügung durch den angefochtenen Beschluss ausdrücklich aufgehoben
hat.

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Gemäß der sogenannten Meistbegünstigungsklausel kann die
Beschwer der Parteien bei formell inkorrekter Entscheidung nach
ihrer freien Wahl entweder das Rechtsmittel einlegen, das im Falle
formell korrekter Entscheidung einschlägig wäre, genauso aber auch
dasjenige Rechtsmittel, welches gemessen an dem äußeren
Erscheinungsbild der anzufechtenden Entscheidung in Betracht kommt
(BGHZ 40, 267; 98, 364 ff). Also war es der Antragstellerin
unbenommen, entweder Berufung oder aber, wie geschehen, Beschwerde
einzulegen. Allerdings soll das zweitinstanzliche Gericht dem
erstinstanzlichen Gericht nicht auf dem fälschlich eingeschlagenen
Wege folgen, sondern so entscheiden, wie es bei richtiger
Handhabung des Verfahrens erforderlich ist. Demgemäß ist in Fällen,
wo regelwidrig statt durch Urteil durch Beschluss entschieden
wurde, über eine eingelegte Beschwerde nach mündlicher Verhandlung
durch Urteil zu entscheiden (OLG Karlsruhe, Die Justiz 1977, 457;
Thomas-Putzo, ZPO, 21. Aufl., Rz. 8 vor § 511; und für den
umgekehrten Fall, wo fälschlich durch Urteil statt durch Beschluss
entschieden wurde: BGH MDR 1966, 232). Würde es bei den vorstehend
dargelegten Grundsätzen bewenden, müsste die Beschwerde der
Antragstellerin allerdings gemäß § 574 Satz 2 ZPO mangels
Statthaftigkeit als unzulässig verworfen werden. Denn die dem
Gesetz formell nicht entsprechende, insoweit inkorrekte
Entscheidung kann der beschwerten Partei kein Rechtsmittel an die
Hand geben, wenn ein solches gegen die verfahrensgerecht ergangene
Entscheidung nicht zulässig wäre (BGH LM § 511 ZPO Nr. 13; BGHZ 46,
113 ff). Hätte das Amtsgericht, wie es richtig gewesen wäre, durch
Urteil entschieden, so hätte der Antragstellerin nur das
Rechtsmittel der Berufung zu Gebote gestanden, aber keineswegs
beschränkt auf das von ihr verfolgte Ziel, lediglich die zu ihren
Lasten ergangene Kostenentscheidung abzuändern, wie sich
unmittelbar aus § 99 Abs. 1 ZPO ergibt. Danach ist die Anfechtung
der Entscheidung über den Kostenpunkt ohne Anfechtung der
Entscheidung in der Sache selbst unstatthaft und damit
unzulässig.

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Gleichwohl hat die Beschwerde teilweise sachlichen Erfolg. Denn
die angefochtene Entscheidung ist nicht nur formell verfehlt,
sondern greifbar gesetzeswidrig, was zur Folge hat, dass dagegen
Beschwerde eingelegt werden kann, die zur Aufhebung des
angefochtenen Judicats führt (vgl. nur Zöller-Gummer, ZPO, 20.
Aufl., § 567 Rz. 18 ff mit zahlreichen Nachweisen aus der
höchstrichterlichen Rechtsprechung). Da das Familiengericht, wie
ausgeführt, über die Rechtsmäßigkeit der von ihm erlassenen
einstweiligen Verfügung nach mündlicher Verhandlung zu entscheiden
hatte, hätte die mündliche Verhandlung gemäß den §§ 495, 137 Abs. 1
ZPO mit der Stellung der Anträge der Parteien eingeleitet werden
müssen, wobei zur Vermeidung von Missverständnissen darauf
hingewiesen werden mag, dass diese Vorschriften selbstverständlich
auch in dem Verfahren der einstweiligen Verfügung gelten,
wennmöglich verhandelt wird. Demgemäß hätte die Antragstellerin
beantragen müssen, die zu ihren Gunsten ergangene einstweilige
Verfügung aufrechtzuerhalten, während der Antragsgegner darauf
anzutragen hatte, das auf den Erlass der einstweiligen Verfügung
gerichtete Gesuch der Antragstellerin unter Aufhebung des
Beschlusses vom 13.07.1998 zurückzuweisen. Nichts von alledem ist
ausweislich des Sitzungsprotokolls geschehen, woraus eingedenk des
§ 160 Abs. 3 Nr. 2 ZPO, inhalts dessen Sachanträge in das Protokoll
aufzunehmen sind, gefolgert werden muss, dass das Amtsgericht von
Amts wegen entschieden hat. Das findet im geltenden
Zivilprozessrecht keinerlei Stütze und stellt im Gegenteil einen
besonders schweren Verstoss gegen die hergebrachten Grundsätze des
Zivilprozessrechtes dar, die ganz wesentlich durch die
Dispositionsmaxime geprägt werden. Nicht zuletzt ergibt sich die
Unzulässigkeit der Handhabung der Dinge durch das Amtsgericht aus §
308 ZPO, wonach das Gericht einer Partei niemals mehr als das
zusprechen darf, was sie beantragt hat, und schon gar nicht ohne
Stellung eines Sachantrages entscheiden kann. Ausweislich des aus
dem Sitzungsprotokoll vom 01.10.1998 ersichtlichen Verlaufe der
mündlichen Verhandlung hätte nicht einmal ein Versäumnisurteil
gegen die Antragstellerin ergehen dürfen, nachdem sie keinen
Sachantrag gestellt hatte, denn auch der Antragsgegner hat
keinerlei wie auch immer erkennbaren Anträge gestellt.

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Nach alledem war, wie geschehen zu beschließen.

29

Die Kostenentscheidung beruht, soweit sie die Gerichtskosten
betrifft, auf § 8 GKG. Eine Auferlegung außergerichtlicher Kosten
zu Lasten der einen oder anderen Partei war aus Billigkeitsgründen
nicht angebracht, weil davon ausgegangen ist, dass keiner von ihnen
der verfahrenswidrigen Handhabung durch das Erstgericht
widersprochen hat.