Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1999-12-03, Aktenzeichen 3 U 46/99
ECLI:DE:OLGK:1999:1203.3U46.99.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

2

Die in formeller Hinsicht nicht zu beanstandende Berufung des
Klägers hat in der Sache keinen Erfolg.

3

Die von dem Kläger erhobene Verfahrensrüge, das Landgericht habe
die Sache entgegen § 348 Abs. 3 ZPO nach Verhandlung zur Hauptsache
auf die Einzelrichterin übertragen, zudem sei der Beschluß nicht
von der Kammer, sondern nur durch den Vorsitzenden gefaßt worden,
greift nicht durch.

4

Der Termin vom 13.01.1998, in dem der Übertragungsbeschluß
verkündet wurde, war kein Haupttermin im Sinne von § 348 Abs. 3
ZPO, sondern ein früher erster Termin, wie aus der Verfügung vom
21.10.1997 (Bl. 23 d. A.) hervorgeht. Im frühen ersten Termin ist
die Übertragung auf den Einzelrichter grundsätzlich zulässig (vgl.
Thomas-Putzo, ZPO, § 348 Rn. 9). Eine Anwendung des § 348 Abs. 3
ZPO auf den frühen ersten Termin ist nur geboten, wenn dieser
umfassend vorbereitet und mit einer Beweisaufnahme durchgeführt
wurde, oder aber auch, wenn die Sache zur Endentscheidung reif ist;
denn der Einzelrichter soll nicht nur ausführendes Organ für die
vorher im Kollegium getroffene Weichenstellung sein, sondern in den
nach § 348 Abs. 1 ZPO als geeignet erscH.den Sachen
eigenverantwortlich und selbständig an die Stelle des Kollegiums
treten. Zudem sollen durch das Übertragungsverbot in § 348 Abs. 3
ZPO Verzögerungen vermieden werden (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 21.
Aufl., § 348 Rn. 9).

5

Im vorliegenden Fall war der Termin vom 13.01.1998 nicht
umfassend vorbereitet. Die Sache war auch nicht
endentscheidungsreif; vielmehr war noch umfänglich Beweis zu
erheben. Da es sich somit nicht um einen Haupttermin im Sinne von §
348 Abs. 3 ZPO handelte, war die Übertragung der Sache auf die
Einzelrichterin nicht verfahrensfehlerhaft.

6

Entgegen der Auffassung des Klägers wurde der Beschluß auch
nicht etwa durch den Vorsitzenden allein gefaßt; dieser hat
vielmehr den Beschluß der Kammer - wie in § 160 Abs. 1 Ziffer 6 und
7 ZPO vorgesehen - zu Protokoll genommen und verkündet.

7

Im übrigen wäre die Übertragung auf den Einzelrichter auch bei
einem etwaigen Verstoß gegen § 348 Abs. 3 ZPO nach §§ 512, 348 Abs.
2 Satz 2 ZPO mit der Berufung nicht anfechtbar - abgesehen vom Fall
der Entziehung des gesetzlichen Richters aufgrund willkürlichen
Gesetzesverstoßes (vgl. Zöller-Greger, ZPO, § 348 Rn. 15).

8

Die Berufung des Klägers ist auch in der Sache unbegründet. Ein
restlicher Vergütungsanspruch für die ausgeführten
Zahntechnikerarbeiten steht ihm gegen den Beklagten nicht zu; denn
die Verwendung der Legierung "Liberty" bei der Anfertigung der für
den Patienten S. bestimmten Zahnprothesen stellt einen die
Wandlungseinrede gemäß §§ 639, 478 BGB rechtfertigenden Mangel dar.
Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die
zutreffenden Ausführungen des Landgerichts in dem angefochtenen
Urteil Bezug genommen. Das Berufungsvorbringen rechtfertigt keine
andere Beurteilung. Das Gutachten des Sachverständigen Dr. H. und
seine mündlichen Erläuterungen hierzu sind überzeugend. Seine
Einschätzung betreffend die Legierung "Liberty", die eine
Palladium-Kupfer-Legierung ist, stimmt mit derjenigen des
Bundesgesundheitsamts in seinen Empfehlungen zu Den-
tal-Legierungen vom 01.08.1993 (Bl. 80 d. A.), diejenigen des
Obermeisters der Zahntechnikerinnung, Herrn F., im Schreiben vom
12.01.1998 (Bl. 84 d. A.) und derjenigen von Prof. Dr. Ho. in
seinem in den "Zahnärztlichen Mitteilungen 8/96" abgedruckten
Aufsatz (Bl. 110 f. d. A.) überein. Hiernach steht fest, daß die
streitige Legierung wegen des hohen Kupferanteils zur Korrosion
neigt, was insbesondere zu Problemen im Zahnfleischbereich führen
kann.

9

An der Sachkunde des Sachverständigen Dr. H., der seine
Dissertation auf dem Gebiet der Werkstoffkunde (Legierungen)
durchgeführt hat, besteht kein Zweifel. Die Einholung eines neuen
Gutachtens kommt nicht in Betracht. Soweit der Kläger nunmehr
behauptet, eine Korrosionsanfälligkeit der Legierung sei im
vorliegenden Fall wegen der vollständigen Keramikverblendung
ausgeschlossen, hätte er den Sachverständigen Dr. H. bei der
mündlichen Erläuterung seines Gutachtens hierzu befragen können. Im
übrigen erscheint es nicht ausgeschlossen, daß die von dem
Sachverständigen aufgezeigten Probleme auch bei den für den
Patienten S. gefertigten Kronen hätten auftreten können. Ein
vollkommen dichter Abschluß des Metallgerüsts durch die
Keramikkronen gegen Luft und Körperflüssigkeiten dürfte nicht
möglich sein. Zum einen kommt das Metall am Fuß der Krone
unmittelbar mit dem Zahnfleisch und der Zahnwurzel in Kontakt, wie
aus der vom Kläger selbst gefertigten Zeichnung zu ersehen ist. Zum
anderen wird die Keramikverblendung nur aufgeklebt, so daß
jedenfalls im molekularen Bereich noch Zwischenräume verbleiben
können, durch die vom Kronenfuß her zur Korrosion führende
Körperflüssigkeiten hochsteigen können. Entsprechendes gilt für die
Einzementierung des Metallgerüsts auf der Innenseite zum
abgeschliffenen Zahn hin.

10

Die Behauptung des Klägers, er habe sich mit dem Zeugen Dr. Ha.
auf die Verwendung der Legierung "Liberty" geeinigt, ist nicht
bewiesen, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat. Selbst
wenn der Kläger tatsächlich den Namen "Liberty" genannt und die
Preisliste der Firma J. vorgelegt haben sollte, würde dies nicht
bedeuten, daß man sich auf eine Palladium-Kupfer-Legierung geeinigt
hätte. Der Kläger spricht selbst in der Klagebegründung von der
"vereinbarten Goldlegierung". Die Bezeichnung "Liberty" als
Goldlegierung bzw. "Palladium-Gold-Aufbrennlegierung" in der
Preisliste der Firma J. ist aber irreführend, weil diese Legierung
nur 2 % Gold enthält. Wissenschaftlich korrekt ist die Benennung
einer Legierung nach ihrem prozentual höchsten und zweithöchsten
Metallanteil, hier also Palladium-Kupfer-Legierung. Der Kläger
behauptet selbst nicht, daß er den Zeugen Dr. Ha. über die
Zusammensetzung von "Liberty" aufgeklärt hätte. Wenn von
"Goldkeramik" oder "Goldlegierung" die Rede war, mußte dies so
verstanden werden, daß der Höchstanteil in der Legierung Gold sein
sollte.

11

Die Wandlungseinrede ist auch nicht durch § 640 Abs. 2 BGB
ausgeschlossen. Der Kläger hat nicht hinreichend dargetan, daß der
Zeuge Dr. Ha. den Mangel bei der Abnahme gekannt hätte. Auch wenn
die Farbe der Legierung grau und nicht goldfarben war, ergibt sich
daraus nicht, daß der Zeuge Dr. Ha. gewußt hätte, daß es sich nicht
um eine Goldlegierung handelte. Nach den Feststellungen des
Sachverständigen Dr. H. gibt es ca. 1400 verschiedene Legierungen.
Es liegt auf der Hand, daß ein Zahnarzt diese nicht alle kennen und
an der Farbe oder dem Gewicht voneinander unterscheiden kann. Eine
Goldlegierung braucht keine goldene Farbe zu haben, insbesondere
wenn Weißgold verwendet worden ist. Die Möglichkeit einer
Unterscheidung verschiedener Legierungen nach ihrem Gewicht
erschiene allenfalls denkbar, wenn zum Vergleich mehrere aus
unterschiedlichen Metallegierungen gefertigte Proben zur Verfügung
stünden. Der Zeuge Dr. Ha. hatte aber nur mit der Legierung
"Liberty" zu tun, als er die Gerüstanprobe bei dem Patienten S.
vornahm. Daß bei dieser Gelegenheit die vom Kläger gefertigten
Stücke mit einer Feinwaage gewogen worden wären, behauptet dieser
selbst nicht. Zudem hätte hierdurch nur das Gewicht des
verarbeiteten Materials, nicht aber das spezifische Gewicht der
betreffenden Legierung festgestellt werden können. Die Aussage des
Zeugen Dr. Ha., beim Einsatz des Gerüsts sei es schwer zu sagen, um
welches Metall es sich handele, er sei von hochkarätigem Gold
ausgegangen, läßt sich daher nicht widerlegen. Im übrigen steht
Kennen- müssen der Kenntnis nicht gleich (vgl. Palandt-Sprau, BGB,
58. Aufl., § 640 Rn. 6).

12

Desweiteren hat das Landgericht zutreffend ausgeführt, daß der
Beklagte mit seiner Mängelrüge nicht deshalb ausgeschlossen ist,
weil er zwischenzeitlich im Termin vom 04.08.1998 erklärt hatte,
die Mängelrüge, wie bisher geäußert, werde nicht aufrechterhalten.
Diese Erklärung war frei widerruflich. Mit Schriftsatz vom
05.08.1998 hat der Beklagte klargestellt, daß er daran festhalte,
daß die Eigenschaft von "Liberty" als Palladium-Kupfer-Legierung"
wegen der eingeschränkten Korrosionsfestigkeit und Verträglichkeit
einen Mangel begründe.

13

Da nach alledem die von dem Beklagten erhobene Wandlungseinrede
durchgreift, kommt es auf die Frage, ob der Kläger seine
zahntechnischen Leistungen richtig abgerechnet hat, nicht mehr
an.

14

Die Berufung war daher mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO
zurückzuweisen.

15

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht
auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

16

Streitwert für das Berufungsverfahren und Beschwer des Klägers:
15.136,32 DM.