Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-04-22, Aktenzeichen 15 L 222/02
ECLI:DE:VGK:2002:0422.15L222.02.00

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht
erstattungsfähig.

2. Der Streitwert wird auf 2.045,17 Euro (4.000 DM) festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Der Antrag des Antragstellers,

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der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu un-
tersagen, den Dienstposten des Unterabteilungsleiters V E anderweitig
zu besetzen, bis über seine Bewerbung unter Berücksichtigung der
dienstlichen Beurteilung (Anlassbeurteilung für den Zeitraum vom
01.05.1999 bis 31.12.2001) neu entschieden oder der von ihm gegen
seine Nichtberücksichtigung eingelegte Widerspruch bestandskräftig
entschieden ist,

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hat keinen Erfolg.

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Eine einstweilige Anordnung kann nach § 123 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsord-
nung (VwGO) i.V.m. §§ 920 Abs. 2 , 294 Zivilprozessordnung (ZPO) ergehen, wenn
der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Recht zusteht (Anordnungsanspruch)
und durch die Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung dieses
Rechts gefährdet ist (Anordnungsgrund). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht
vor, da der Antragsteller einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht
hat.

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Ein Beamter hat nach geltendem Dienstrecht keinen Anspruch auf die Übertra-
gung eines Beförderungsamtes. Der Dienstherr hat allerdings nach den §§ 8 Abs. 1
Satz 2, 23 des Bundesbeamtengesetzes (BBG) Beförderungen aufgrund einer Aus-
lese der Bewerber nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen.
Dieses Gebot (Leistungsgrundsatz) dient auch den berechtigten Interessen der Be-
amten,
angemessen beruflich aufzusteigen. Daher besteht ein Anspruch darauf, dass der
Dienstherr bei der Auswahl unter den Beförderungsbewerbern und bei der vorgela-
gerten Vergabe eines Beförderungsdienstpostens eine am Leistungsgrundsatz aus-
gerichtete fehlerfreie Entscheidung trifft. Dieser Anspruch kann durch eine einstweili-
ge Anordnung gesichert werden, wenn nicht auszuschließen ist, dass eine fehlerfreie
Entscheidung im konkreten Fall zu einer Beförderung des Antragstellers bzw. zu ei-
ner Vergabe des Beförderungsdienstpostens an ihn führen würde,

7

vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG
NRW), Beschluss vom 05.06.1989 - 12 B 1024/89 -.

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Vorliegend hat der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht, dass ihm ein solcher
Anspruch zusteht.

9

Die Entscheidung der Antragsgegnerin, dem Beigeladenen den streitbefangenen
Dienstposten zu übertragen, ist nach der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nur
möglichen summarischen Überprüfung der Sach- und Rechtslage im Ergebnis nicht
zu beanstanden.

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Es spricht keine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Antragsteller
dem ausgewählten Beamten bei der Übertragung des streitgegenständlichen Dienst-
postens vorzugehen hätte.

11

Über Befähigung, Leistung und Eignung als die maßgeblichen Beförderungskrite-
rien verlässlich Auskunft zu geben, ist vorrangig Sache von zeitnahen und aussage-
kräftigen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber. Auswahlentscheidungen haben
sodann unter rechtmäßiger Würdigung und Einordnung dieser Beurteilungen zu er-
folgen. Dabei ist in diesem Zusammenhang maßgeblich auf die letzte dienstliche Be-
urteilung abzustellen.
Reicht der vorrangig auf der Grundlage zeitnaher dienstlicher Beurteilungen
vorzunehmende Leistungsvergleich nicht aus, um eine Entscheidung zu treffen, da
die Bewerber im Wesentlichen gleich beurteilt sind, so ist es dem pflichtgemäßen,
weiten Ermessen des Dienstherrn überlassen, welchen (sachlichen) Gesichtspunkten
er bei seiner Auswahlentscheidung nunmehr das größere bzw. ausschlaggebende
Gewicht beimisst. Durch das gewählte Auswahlkriterium darf das Leistungsprinzip
selbst allerdings nicht in Frage gestellt werden,

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vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17.12.1998 - 12 B 2042/98 - m.w.N.; OVG
NRW, Beschluss vom 05.04.2001 - 1 B 1877/00 -.

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Gemessen an diesen Grundsätzen ist die Entscheidung der Antragsgegnerin,
dem Beigeladenen unter Anwendung der von ihr in der Ministervorlage vom
08.03.2002 niedergelegten Entscheidungskriterien den streitbefangenen
Dienstposten zu übertragen, rechtlich nicht zu beanstanden.

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Zunächst kann entgegen der Auffassung des Antragstellers die für ungültig
erklärte Anlassbeurteilung für den Zeitraum vom 01.05.1999 bis 31.12.2001 nicht als
Grundlage für einen Leistungsvergleich herangezogen werden, weil das
Ausscheiden des Zweitbeurteilers keinen besonderen Anlass im Sinne von Ziffer 2.2
der Beurteilungsrichtlinien darstellt.

15

Damit wäre für einen Leistungsvergleich zwischen dem Antragsteller und dem
Beigeladenen im Grundsatz auf die letzte dienstliche Regelbeurteilung (Antragsteller:
"Anforderungen erheblich übertroffen"; Beigeladener "Anforderungen mit einer
Spitzenleistung übertroffen") zurückzugreifen. Insoweit hat der Antragsteller
allerdings substantiiert dargelegt, dass diese Beurteilung kein reelles Leistungsbild
für seine Person abgibt. Vielmehr habe die Beurteilung aus "taktischen" Erwägungen
nicht mit einer besseren Note abgeschlossen, um im Rahmen der Richtwertvorgaben
nach der Bundeslaufbahnverordnung die besseren Noten für andere Mitarbeiter zur
Verbesserung von deren Beförderungschancen "freizuhalten". Diesem Vorbringen ist
die Antragsgegnerin nicht substantiiert entgegengetreten. Vor allem hat sie die vom
Gericht angeforderten dienstlichen Stellungnahmen der Beurteiler des Antragstellers
zum Aussagegehalt der dienstlichen Regelbeurteilung und eventuellen
Nebenabreden nicht vorgelegt. Hinzu kommt, dass das Ergebnis der
Regelbeurteilung des Antragstellers bei Würdigung der erteilten (besseren)
Einzelnoten nicht schlüssig ist.
Aus diesen Gründen spricht nach der im Eilverfahren allein möglichen summarischen
Prüfung vieles dafür, dass die Regelbeurteilung des Antragstellers rechtswidrig ist
und nicht für einen Leistungsvergleich zwischen diesem und dem Beigeladenen
herangezogen werden kann.

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Entsprechend beruht auch die maßgebliche Auswahlentscheidung aufgrund der
Ministervorlage vom 08.03.2002 auf der Annahme, dass die beiden Beamten im
Wesentlichen gleich beurteilt bzw. zu beurteilen sind, so dass eine Entscheidung auf
der Grundlage von Hilfskriterien vorgenommen wurde, wobei die Antragsgegnerin
hier auf die bestmögliche Erfüllung des Anforderungsprofils des zu besetzenden
Dienstpostens abgestellt hat.

17

Dabei liegt es grundsätzlich im Rahmen des dem Dienstherrn zukommenden
weiten Ermessens, innerhalb des von ihm geforderten Anforderungsprofiles zu
gewichten, welchen Qualifikationsmerkmalen er größere Bedeutung beimessen
will.

18

Hierzu hat die Antragsgegnerin dargelegt, maßgeblich für die Position des Leiters
der Unterabteilung V E seien neben praktischen Auslandserfahrungen auch
hausinterne Erfahrungen im internationalen Bereich. Daneben werden gute
Führungsfähigkeiten gefordert.

19

Dass die Antragsgegnerin im Hinblick auf dieses aus dem Aufgabenbereich der
Unterabteilung V E entwickelten Anforderungsprofil ihr (weites) Auswahlermessen
fehlerhaft ausgeübt hat, indem sie maßgeblich auf größere Erfahrungen und
praktische Tätigkeiten des Beigeladenen im internationalen Bereich sowie dessen
Führungserfahrung durch Leitung des personalstarken Personalreferats abgestellt
hat, kann nicht festgestellt werden.

20

Hinsichtlich der Beurteilung der praktischen Auslandserfahrungen sowie der
hausinternen Erfahrungen im internationalen Bereich nehmen der Antragsteller und
die Antragsgegnerin verschiedene Bewertungen vor, welche Bedeutung den vom
Antragsteller und Beigeladenem in der Vergangenheit wahrgenommen Tätigkeiten
jeweils zukommt.

21

So stellt die Antragsgegnerin für die Person des Beigeladenen unter anderem auf
dessen 15-monatige Tätigkeit bei der Internationalen Arbeitsorganisation in H. ab,
welche über die Außenprobezeit hinausgegangen sei, wohingegen der Antragsteller
meint, diese Tätigkeit sei im Rahmen der Außenprobezeit erfolgt und habe zudem
wenig Bezug zum Aufgabengebiet des BMWi.

22

Ferner macht die Antragsgegnerin geltend, der Beigeladene habe während
seiner Tätigkeit als Referent in verschiedenen Referaten des BMWi von 1984 bis
1990 betreffend den Arabischen Raum, Iran, Ost-West Wirtschaftsbeziehungen unter
anderem auch Erfahrungen im Auslandsmessewesen erworben, indem er nicht nur
die deutsche Beteiligung an Auslandsmessen mit vorbereitet, sondern diese vor Ort
selbst mit durchgeführt und betreut habe. Hiergegen wendet der Antragsteller ein,
der so geschilderte Tätigkeitsumfang stehe nicht im Einklang damit, dass ein
eigenständiges Referat Auslandsmessepolitik existiere. Außerdem können er sich
nicht erinnern, dem Beigeladenen jemals während seiner dreijährigen Tätigkeit im
Auslandsmessereferat begegnet zu sein.

23

Großes Gewicht hinsichtlich der Auslandserfahrungen des Beigeladenen misst
die Antragsgegnerin schließlich dessen Tätigkeit in der Wirtschaftsabteilung der EU-
Vertretung in C. bei, wo es um Wirtschaftsbeziehungen zu Drittländern, vor allem
MOE, GUS, Asien, Australien, Mittelmeer, USA, Allgemeine und preferenzielle Han-
delspolitik, Außenwirtschaftspolitik und Finanzierungen gegangen sei. Ferner sei der
Beigeladene Deutscher Sprecher der Ratsarbeitsgruppen für
Wirtschaftsbeziehungen mit Drittländern und Handelsfragen gewesen. Diese
Tätigkeit habe nicht nur handels- sondern auch entwicklungspolitische Bezüge
gehabt. Die Wirtschaftsbeziehungen zu Drittländern hätten namentlich die
Beziehungen zu den damaligen EFTA Ländern umfasst. Dem hält der Antragsteller
entgegen, nach Aussagen des damaligen Vorgesetzten des Beigeladenen sei die
Sprecherrolle in der Ratsarbeitsgruppe zu den Wirtschaftsbeziehungen zu
Drittländern nur eine untergeordnete Tätigkeit in einem überwiegend handelspolitisch
ausgerichtetem Spektrum gewesen. Diese Tätigkeit hat nach Meinung des
Antragstellers zudem keinen Spielraum für die Knüpfung eigenständiger Kontakte zu
den Entwicklungsländern eröffnet.

24

Sämtliche oben dargestellten Ausführungen zu den Tätigkeiten des
Beigeladenen im Hinblick auf deren Bedeutung für die wahrzunehmende Aufgabe als
Leiter der Unterabteilung V E enthalten Bewertungen und Gewichtungen sowohl
durch den Antragsteller wie auch durch die Antragsgegnerin. Dabei obliegt es aber
nicht dem Antragsteller, seine eigene Bewertung und Einschätzung an die Stelle der
Bewertung durch die Antragsgegnerin zu setzen. Dieser kommt - wie oben
ausgeführt - ein weites Auswahlermessen zu, innerhalb dessen sie für wesentlich
gehaltene Kriterien gewichten und bewerten darf. Dass die Antragsgegnerin den ihr
eröffneten Bewertungsspielraum überschritten hat, ist nicht erkennbar. So mag zwar
die Befassung des Beigeladenen mit Fragen des Auslandsmessewesens während
seiner Referententätigkeit von 1984 bis 1990 im Hinblick auf das Bestehen eines
gesonderten Auslandsmessereferates nicht unbedingt naheliegend sein.
Andererseits deckt sich die Zeit der Tätigkeit des Antragstellers im
Auslandsmessereferat (01.01.1991 bis 10.05.1992) nicht mit dem Zeitabschnitt, in
dem der Beigeladene diese Tätigkeiten im Rahmen seiner Referententätigkeit
wahrgenommen haben soll (bis 1990), so dass sich hieraus der Einwand des
Antragstellers, er sei dem Beigeladenen im Zusammenhang mit dem
Auslandsmessewesen nie begegnet, entkräftet.

25

Insgesamt ist daher nach der im Eilverfahren allein möglichen summarischen
Prüfung nicht feststellbar, dass die von der Antragsgegnerin herausgestellte
auslandsbezogene Erfahrung und Qualifikation des Beigeladenen, vor allem
hinsichtlich solcher Länder, die für die Unterabteilung V E von Bedeutung sind, in
nicht haltbarer Weise aus dessen bisherigem Tätigkeitsfeld herausgearbeitet worden
sind.

26

In ähnlicher Weise wie hinsichtlich der Person des Beigeladenen differieren auch
die Bewertung des Antragstellers und der Antragsgegnerin hinsichtlich der
auslandsbezogenen Erfahrungen und Qualifikationen des Antragstellers.

27

Während der Antragsteller seine Tätigkeit bei der Ständigen Vertretung der
OECD in Q. während der Außenprobezeit hervorhebt, auf die Vertretung des
BMWi in verschiedenen Gremien der EU während seiner Zeit im Referat
Grundsatzfragen der

28

Handelspolitik (insbes. GATT) hinweist und insbesondere geltend macht, er habe
während seiner Tätigkeit bei der Ständigen Vertretung der Bundesrepublik
Deutschland beim Büro der Vereinten Nationen und bei den anderen internationalen
Organisationen (GATT Büro) in Kontakt mit Vertretern von Ländern des asiatischen
und afrikanischen Raumes in allen Verhandlungsbereichen von Argarpolitik über
Patentrecht bis zur Investitionspolitik gehabt, sieht die Antragsgegnerin den
Schwerpunkt der Tätigkeit des Antragstellers in der Handelspolitik.

29

Verschieden sind auch die Einschätzungen hinsichtlich des Umfanges und der
Art der Tätigkeit im Referat Internationales Messewesen, Beteiligungen an Messen
und Ausstellungen im Ausland. Der Antragsteller verweist insoweit darauf, er habe
den infolge seiner Personalratstätigkeit faktisch nicht verfügbaren Referatsleiter
vertreten und in dieser Eigenschaft das Haus insbesondere im asiatischen Raum
vertreten und dabei intensiven Bezug zu ausländischen Staaten und Personen
gehabt. Demgegenüber verweist die Antragsgegnerin darauf, dass der zuständige
Referatsleiter nicht wegen seiner Personalratstätigkeit freigestellt gewesen sei und
zudem die Tätigkeit zwar einen internationalen Bezug gehabt habe, was aber keinen
intensiven Kontakt zu ausländischen Staaten und Personen mit sich gebracht
habe.

30

Am stärksten differieren die Bewertungen, soweit es um die Tätigkeit des
Antragstellers im Bundespräsidialamt geht. Der Antragsteller verweist insoweit
darauf, er habe Wirtschaftsdelegationen nach China , Japan, Südostasien, Nepal,
Mexiko und Brasilien begleitet und diese Reisen vorbereitet. Insoweit habe er
Kontakte zu hohen Beamten und Regierungschefs in Ländern im
Zuständigkeitsbereich der neuen Unterabteilung V E knüpfen können. Soweit die
Antragsgegnerin dies anders beurteile, fehle es ihr an eigenen Erfahrungen. Die
Auslandsreisen und Kontakte hätten einen Schwerpunkt seiner Tätigkeit
ausgemacht. Demgegenüber verweist die Antragsgegnerin darauf, dass das vom
Antragsteller im Bundespräsidialamt geleitete Referat 12 zu dessen Inlands- und
nicht zu dessen Auslandsabteilung gehöre. Aus der Begleitung von Reisen folge
zudem nicht, dass der Schwerpunkt der Tätigkeit im internationalen Bereich gelegen
habe.

31

Hinsichtlich dieses divergierenden Vortrages ist wiederum festzustellen, dass es im
weiten Auswahlermessen der Antragsgegnerin steht, wie sie einzelne Tätigkeiten
bewertet. Es kann nach der allein möglichen summarischen Prüfung jedenfalls nicht
festgestellt werden, dass die Antragsgegnerin bei ihrer Entscheidung von einer
falschen Tatsachengrundlage ausgegangen ist.

32

Ferner ist es im Rahmen der Auswahl anhand von Hilfskriterien nicht zu
beanstanden, dass die Antragsgegnerin in ihre Entscheidung auch Zweifel
hinsichtlich der gesundheitlichen Eignung des Antragstellers zur Leitung der am
Standort C. ansässigen Unterabteilung V E eingestellt hat. Sie hat insoweit
Krankschreibungen für den Zeitraum ab dem 30.11.1998 eines Arztes für
Psychotherapie sowie der Rheinischen Landesklinik C. und zudem eine dienstliche
Erklärung des Leiters ihrer Zentralabteilung Z vom 11.01.2002 vorgelegt, wonach
nach Auskunft des Leiters der Zentralabteilung Z des Bundespräsidialamtes die
Krankschreibungen auf eine psychische Belastung infolge des Pendlerstatus des
Antragstellers zurückzuführen seien. Dem ist der Antragsteller nicht substantiiert
entgegengetreten. Unstreitig ist vielmehr, dass der Antragsteller nach Beendigung
seiner Abordnung an das Bundespräsidialamt seinen Dienst im BMWi in einem in
C. ansässigen Referat ohne Fehltage wieder aufgenommen hat. Im Hinblick darauf
schlägt der Hinweis des Antragstellers, er habe durch seine Bewerbung seine
Belastbarkeit dokumentiert und unternehme ferner wöchentliche Dienstreisen nach
C. , nicht durch.

33

Schließlich hat der Antragsteller keinen Anspruch darauf, dass seine im
Verhältnis zum Beigeladenen längere Bestellung zum Referatsleiter zu seinen
Gunsten berücksichtigt wird. Die Standzeit im Beförderungsamt kann zwar
grundsätzlich ein mögliches Auswahlkriterium im Rahmen einer Entscheidung nach
Hilfskriterien darstellen, es obliegt aber allein der Entscheidung der Antragsgegnerin,
welche Hilfskriterien sie ihrer Entscheidung zugrunde legt. Das Abstellen auf das
Anforderungsprofil des zu besetzenden Dienstposten ist dabei nicht zu
beanstanden.

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Nach alledem kann der Antrag des Antragstellers keinen Erfolg haben.

35

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO.
Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, weil
dieser keinen Sachantrag gestellt hat und sich somit keinem Kostenrisiko ausgesetzt
hat.

36

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG.