Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2009-04-21, Aktenzeichen 10 U 9/09

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 24.09.2008, Az. 4 O 97/06, wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollsteckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens:

72.884,56 EUR,

(Klage:

28.548,39 EUR;

Widerklagantrag 1:

41.336,17 EUR;

Widerklagantrag 2:

3.000,00 EUR).

Gründe

I.

1

Der Kläger macht restlichen Werklohn aus Arbeiten am Bauvorhaben B. in Tübingen geltend. Die streitgegenständlichen Leistungen wurden mit Rechnung vom 27.6.2005 und 22.8.2005 geltend gemacht und am 22.7.2005 abgenommen. Die Höhe des Werklohnanspruchs aus diesem Bauvorhaben mit 28.548,39 EUR ist im Berufungsverfahren unstreitig.

2

Die Beklagte rechnet mit Ansprüchen gegen den Kläger aus dem Bauvorhaben G. auf und erhebt im Hinblick auf den überschießenden Betrag sowie hinsichtlich noch nicht bezifferbarer Schäden Widerklage.

3

Aufgrund eines Bauvertrags vom 23.6.1999 war die Gebrüder H. KG verpflichtet, unter anderem die im Leistungsverzeichnis enthaltene Dampfsperre unterhalb des Flachdaches des Gebäudes G. seitlich abzudichten. Im Jahr 2005 wurde festgestellt, dass die Dampfsperre seitlich nicht oder nicht mehr abgedichtet war, Wasser in das Dach eingedrungen war und das Holz des Daches großflächig verfault war. Daraus resultieren die geltend gemachten Gegenansprüche der Beklagten.

4

Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts Tübingen vom 24.9.2008, AZ: 4 O 97/06, verwiesen.

5

Mit diesem Urteil hat das Landgericht Tübingen nach Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. N., der auch als Zeuge vernommen wurde, sowie nach Vernehmung der Zeugen Rainer Sch., Adolf S., Andreas Bu. und Manfred W. der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Nach Ausführungen zum Skontoabzug und zum Gewährleistungseinbehalt hat das Landgericht festgestellt, dass dem Kläger eine Werklohnforderung in Höhe von 28.548,39 EUR zustehe. Die dagegen erklärte Aufrechnung der Beklagten scheitere, weil nicht festzustellen sei, dass der Beklagten ein Anspruch zustehe. Gegenstand der Forderung der Beklagten seien Mangelfolgeschäden. Für einen Anspruch müssten daher die Voraussetzungen des § 13 Nr. 7 VOB/B bzw. des § 635 BGB erfüllt sein. Es könne jedoch nicht sicher festgestellt werden, ob die Dampfsperre vom Kläger bzw. dessen Rechtsvorgängerin bzw. dessen Mitarbeiter nicht dicht angeschlossen worden sei oder ob die Dampfbremse von einem Nachunternehmer wieder gelöst worden sei. Das Landgericht würdigt im weiteren den eingeholten Zeugenbeweis.

6

Aufgrund der Feststellungen des Sachverständigen N. sei davon auszugehen, dass die nicht dicht angeschlossene Dampfsperre den geltend gemachten Schaden am Dach verursacht habe. Zugunsten der Beklagten gehe das Landgericht davon aus, dass eine Abnahme erst nach Durchführung der Gipserarbeiten Ende 2000 anzunehmen sei. Zu diesem Zeitpunkt sei die Dampfsperre nicht befestigt gewesen. Dadurch sei jedoch ein Verschulden im Sinn des § 635 BGB a. F. und des § 13 Nr. 7 VOB/B noch nicht begründet. Da der zum Zeitpunkt der Abnahme vorliegende Zustand sowohl auf ein fehlerhaftes Verhalten der Mitarbeiter des Zimmereibetriebes als auch auf ein Verhalten von Nachunternehmern zurückgeführt werden könne, könne aus dem Mangel nicht auf ein Verschulden des Klägers geschlossen werden. Die vom Sachverständigen N. ursprünglich aufgestellte Hypothese, es sei nichts vorhanden gewesen, an dem die Befestigung der Dampfsperre hätte durchgeführt werden können, habe sich nicht bestätigt. Vielmehr sei die vorhandene Pfette völlig ausreichend gewesen, um die notwendige Befestigung durchzuführen. Daher blieben nach Durchführung der Beweisaufnahme beide Möglichkeiten einer Schadensverursachung, also durch den Kläger oder durch einen Nachunternehmer, offen.

7

Nach der Abnahme habe jedoch die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs. Eine Modifizierung dieser Beweislastverteilung nach Gefahrenbereichen entsprechend § 282 BGB a. F. sei hier nicht vorzunehmen. Nach Abschluss der Arbeiten bis zu deren Abnahme habe der Kläger bzw. sein Rechtsvorgänger keine größeren Einwirkungsmöglichkeiten auf seine Leistungen gehabt als die Beklagte. Letztlich sei auch den §§ 644, 645 BGB zu entnehmen, dass Risikosphären zu bilden seien. Der Werkunternehmer habe nicht die Möglichkeit, eine Verwendung seiner Leistungen vor Abnahme zu verhindern. Dann würde es den Unternehmer jedoch unangemessen belasten, ihm die volle Beweislast auch zur Abwendung eines gegen ihn gerichteten Schadensersatzanspruches dafür aufzuerlegen, dass es nicht seine Handlungen gewesen seien, die zum mangelhaften Zustand seiner Werkleistung geführt hätten.

8

Ein Anspruch der Beklagten gegen den Kläger ergebe sich auch nicht aus der Verletzung von Schutzpflichten nach § 4 Nr. 5 VOB/B. Einzige Möglichkeit für einen wirksamen Schutz sei die Überwachung und die Prüfung der Arbeiten des Nachunternehmers gewesen. Dies würde jedoch jeden vertretbaren Aufwand übersteigen.

9

Eine Haftung wegen des Vorschlags der Rechtsvorgängerin des Klägers, statt eines hinterlüfteten Dachs ein Warmdach zu fertigen, komme nicht in Betracht. Der Kläger sei mit der Planung nicht beauftragt gewesen. Eine bloße Anregung gegenüber dem planenden Architekten begründe einen vertraglichen Anspruch nicht. Ausweislich der Angaben des Sachverständigen habe von dem Kläger nicht verlangt werden müssen, gegen die Gesamtkonstruktion Bedenken anzumelden.

10

Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils verwiesen.

11

Dagegen wendet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihre ursprünglichen Widerklaganträge, erweitert um einen Schaden aus einer weiteren Kostenfestsetzung, weiter verfolgt. Die Klagerweiterung bezüglich der zwischenzeitlich festgesetzten weiteren Kosten ergebe sich aus § 533 ZPO. Die Klagerweiterung hinsichtlich der nach der letzten mündlichen Verhandlung erster Instanz festgesetzten weiteren Kosten sei sachdienlich. Da eine abschließende Kostenfestsetzung im Verfahren des LG Tübingen, AZ: 5 O 240/05, bislang nicht erfolgt sei und ein Teilbetrag von 12.880,15 EUR des Endurteils des LG Tübingen, AZ: 5 O 240/05, vom 8.1.2008 als Kostenvorschuss tituliert seien, sei der Feststellungsantrag weiterhin zulässig.

12

In den Bauvertrag zwischen den Parteien sei die VOB/B in der bei Vertragsschluss geltenden Fassung 1996 einbezogen.

13

Die im Rahmen der Ersatzvornahme durch die WEG ausgeführten Leistungen entsprächen weitestgehend den durch die undichte Dampfsperre unbrauchbar gewordenen eigenen Leistungen des Klägers, der entgegen der unzutreffenden Annahme des angefochtenen Urteils nicht nur die Dampfsperre, sondern die gesamte Dachkonstruktion samt Verschalungen und Wärmedämmung geschuldet habe. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ergebe sich daher ein Anspruch auf Erstattung der Kosten der Ersatzvornahme aus § 633 Abs. 3 BGB / § 13 Nr. 5 VOB, denn der Schaden sei an der eigenen Leistung des Klägers eingetreten. Der Beklagten habe ein eigener Nachbesserungsanspruch zugestanden, der durch Mängelrügen, Aufforderung zur Nachbesserung und Fristsetzung geltend gemacht worden sei. Die Aufforderung zur Mangelbeseitigung liege entgegen der Behauptung des Klägers vor. Bereits am 22.10.2004 habe der Architekt Sch. per Telefax die Mängelrüge der WEG unter Hinweis auf die Undichtigkeit des Daches mit gleichzeitiger Aufforderung zur Vereinbarung eines Ortstermins dem Kläger zugeleitet. Durch die Bezugnahme auf die Mängelrüge der WEG sei das Vorhandensein der verfaulten Schalung am Dach gerügt worden. Ausweislich der Rapporte des Klägers habe sich am 14.6. / 15.6.2005 herausgestellt, dass die Dachverschalung nicht nur außerhalb der Außenwand im Bereich des Ortgangs, sondern auch im Innenbereich bis zum nächsten Sparren repariert und ausgewechselt werden musste. Darüber hinaus habe sich anlässlich dieser Reparaturarbeiten herausgestellt, dass die Dachlattung großflächig verfault gewesen sei und die Gefahr des Durchbruchs bestanden habe. Die großflächige Verfaulung der Dachlattung sei Gegenstand eines weiteren Ortstermins am 28.6.2005 gewesen, zu dem der Kläger eingeladen gewesen, aber nicht erschienen sei. Das daraufhin bei der Beklagten eingegangene Schreiben der WEG vom 29.6.2005 mit Fristsetzung zum 11.7. / 5.9.2005 habe die Beklagte mit Schreiben vom 14.7.2005 an den Kläger weiter geleitet und den Kläger aufgefordert, bis spätestens 30.7.2005 seine Bereitschaft zur Beseitigung der Mängel am Dach zu bestätigen und die hierzu erforderlichen Maßnahmen durchzuführen. Mit weiterem Schreiben vom 25.7.2005 sei das Gutachten M. mit der gleichzeitigen Aufforderung übersandt worden, die erforderlichen Sanierungsarbeiten bis 30.7.2005 zu veranlassen. Mit Schreiben vom 28.7.2005 habe der Kläger jedoch mitgeteilt, dass er sich gerichtliche Schritte und eine eventuelle Klage wegen Rufschädigung vorbehalte. Der Kläger habe sich für die Mangelbeseitigung nicht zuständig gefühlt. Erst nach Abschluss der Sanierungsarbeiten habe der Kläger behauptet, der Gipser habe die Dampfsperre angeblich abgeschnitten. Zu diesem Zeitpunkt seien ergänzende Feststellungen nicht mehr möglich gewesen. Durch sein Verhalten habe der Kläger konkludent zu erkennen gegeben, dass er keinerlei Nachbesserungsarbeiten ausführen werde. Dies sei auch aus seinem durchgängigen Bestreiten im nachfolgenden Beweis- und Hauptverfahren 5 O 240/05 zu erkennen. Einer zusätzlichen Fristsetzung habe es daher nicht bedurft. So habe der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 5.12.2002 (AZ: VII ZR 360/01) klargestellt, dass es keiner weitergehenden Fristsetzung bedürfe, wenn der Unternehmer seine Pflicht zur Mängelbeseitigung schlechthin bestreite oder die Beseitigung des Mangels in anderer Weise endgültig verweigere. Im Übrigen sei auch durch das Urteil des Landgerichts vom 5.12.2006, Seite 12 / 13 im Verfahren 5 O 240/05 festgestellt worden, dass eine weitergehende Fristsetzung entbehrlich gewesen sei. Diese Feststellung habe der Kläger als Streitverkündeter gegen sich gelten zu lassen.

14

Die Beklagte habe daher einen Anspruch auf Ersatz der für die Mangelbeseitigung erforderlichen Kosten der Ersatzvornahme der WEG. Zu diesen Kosten gehörten auch die Kosten eines Vorprozesses zwischen dem Bauherrn und dem Bauträger, wenn die Klagerhebung auf einem Verzug des Nachunternehmers mit der Mängelbeseitigung beruhe. Der Aufwendungsersatzanspruch des Beklagten aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B sei nicht deshalb hinfällig, weil die WEG aufgrund des Verzugs des Klägers ab dem 10.10.2005 selbst die Ersatzvornahme veranlasst habe. Die Verneinung eines verschuldensunabhängigen Aufwendungsersatzanspruchs durch das Landgericht sei daher rechtsfehlerhaft.

15

Die Kosten der Ersatzvornahme seien im Verfahren des LG Tübingen, AZ: 5 O 240/05, durch die Urteile vom 5.12.2006 und 8.1.2008 rechtskräftig festgestellt, von der Beklagten unstreitig bezahlt und von dem im Vorverfahren streitverkündeten Kläger gemäß § 13 Nr. 5 VOB/B zu erstatten.

16

Neben dem Anspruch auf Erstattung der Kosten der Ersatzvornahme bestehe auch ein Schadensersatzanspruch aus § 13 Nr. 7 VOB/B. Da mangels Ablehnungsandrohung der Nachbesserungsanspruch fortbestanden habe, könne die Beklagte ihre Gegenansprüche auf beide Anspruchsgrundlagen stützen.

17

Aufgrund der Streitverkündungswirkung des § 68 ZPO aus dem Verfahren vor dem Landgericht Tübingen, Az. 5 O 240/05, stehe fest, dass Mangelursache die nicht ordnungsgemäße Verklebung der Dampfsperre gewesen sei und welchen Umfang die Mangelbeseitigungsarbeiten der Ersatzvornahme gehabt hätten.

18

Die unsachgemäße Befestigung der Dampfsperre am Dach des Objekts G. in Tübingen sei ein Mangel der klägerischen Leistung, der bereits bei Abnahme vorgelegen habe. Die vertraglich vereinbarte förmliche Abnahme sei nicht erfolgt. Der Kläger könne sich nicht vor Ende März 2000 auf eine angeblich konkludente Abnahme durch den Auftraggeber stützen. Von einem stillschweigenden Verzicht auf die Abnahme könne frühestens nach Ablauf von drei Monaten ausgegangen werden, sofern keine der Parteien auf die vereinbarte förmliche Abnahme zurück komme. Hierzu verweist die Beklagte auf die Entscheidung des BGH, BauR 1977, Seite 344. Die Anforderung der Schlusszahlung sei durch den Kläger erst am 7.2.2001 erfolgt. Die Schlusszahlungsprüfung datiere vom 26.3.2001. Am 29.12.1999 sei keine Schlusszahlung erfolgt, sondern lediglich eine Abschlagszahlung. Es stehe daher fest, dass zum Zeitpunkt der Abnahme das Werk des Klägers mangelhaft gewesen sei.

...

19

Nach § 4 Nr. 5 Satz 5 VOB/B sei der Kläger verpflichtet gewesen, die fertig gestellte Leistung bis zur Abnahme vor Beschädigungen zu schützen. Sei der Auftragnehmer nicht in der Lage, mit zumutbarem Aufwand seine Leistung bis zur Abnahme zu schützen, sei er zu einem Hinweis nach § 4 Nr. 3 VOB/B in schriftlicher Form verpflichtet. Der Kläger habe seine Leistungen jedoch weder geschützt noch die Beklagte darauf hingewiesen, dass er zu einem Schutz mit zumutbaren Aufwand nicht in der Lage sei. Vielmehr habe sich der Kläger nach Fertigstellung seiner Leistungen um seine Schutzpflicht überhaupt nicht mehr gekümmert. Dies begründe seine Haftung. Entgegen der Auffassung des Klägers beziehe sich § 4 Nr. 3 VOB/B nicht nur auf Vorarbeiten Dritter. Für die Verletzung der Schutz- und Kontrollpflicht aus § 4 Nr. 5 VOB/B und hilfsweise der Hinweispflicht aus § 4 Nr. 3 VOB/B hafte der Kläger aus positiver Vertragsverletzung. Dieser Anspruch bestehe über den Zeitpunkt der Abnahme hinaus fort.

20

Danach verbleibe es bei der allgemeinen Beweislast, wonach der Unternehmer die volle Darlegungs- und Beweislast trage, dass ihn kein Verschulden treffe. Er habe daher darzulegen und zu beweisen, dass er die durch die nicht ordnungsgemäß abgedichtete / verklebte Dampfsperre indizierte objektive Pflichtwidrigkeit nicht zu vertreten habe. Diese Beweislastverteilung habe das Landgericht verkannt. Vorsorglich werde beantragt, die Revision zuzulassen.

21

Bei den mit den anderen haftenden Beteiligten des Bauprojekts abgeschlossenen Vergleichen handle es sich um Einzelvergleiche, die auf die Haftung des Klägers keinen Einfluss hätten. Die Schadensquote des Klägers sei von den anderen Beteiligten nicht übernommen worden. Die Vergleiche hätten deshalb keine Gesamtwirkung.

22

Von einer Verjährung der Gegenansprüche der Beklagten könne ernsthaft keine Rede sein. Die Abnahme der klägerischen Leistungen sei frühestens Ende März 2000 erfolgt. Ohne Berücksichtigung von Hemmungen / Verlängerung der Verjährungsfrist sei damit die vereinbarte Gewährleistungsfrist von 5 Jahren und 6 Monaten frühestens am 31.12.2005 abgelaufen. Im Übrigen datiere die erste Mängelrüge vom 22.10.2004. Von diesem Zeitpunkt an sei die Verjährung gemäß § 13 Nr. 5 VOB/B verlängert gewesen und ferner nach § 203 BGB aufgrund der partiellen Nachbesserungsversuche des Klägers gehemmt gewesen. Spätestens ab 14.6.2005 habe der Kläger das tatsächliche Ausmaß der Schäden am Dach positiv gekannt. Der Einwand der Verjährung sei daher offensichtlich abwegig.

23

Nachdem der Kläger den Auftrag im eigenen Namen fortgeführt und abgewickelt sowie Schlusszahlung angefordert und eine Gewährleistungsbürgschaft auf seinem Namen übermittelt habe, müsse er für den eingetretenen Schaden auch haften.

24

Nach der mündlichen Verhandlung innerhalb der Schriftsatzfrist nach § 139 Abs. 5 ZPO hat die Beklagte unter Hinweis auf die Anlage B 72 ihren Vortrag vertieft, die Zahlung am 29.12.1999 sei keine Schlusszahlung, sondern eine Abschlagszahlung gewesen. Beiden Parteien sei die Teilzahlungsanweisung vom 13.12.1999 übersandt worden. Ein Verzicht auf die vereinbarte förmliche Abnahme und eine konkludente Abnahme könne daraus nicht abgeleitet werden. Ein solcher Verzicht sei frühestens 3 Monate nach der Zahlung anzunehmen. Allein aus dem Handeln des Architekten könne ein Verzicht auf eine Abnahme bzw. eine Abnahmeerklärung mangels Vollmacht nicht entnommen werden. Zum frühestmöglichen Zeitpunkt einer Abnahme Ende März 2000 seien die Arbeiten des Gipsers abgeschlossen gewesen, so dass die Leistung des Klägers zu diesem Zeitpunkt mangelhaft gewesen sei.

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Aufgrund der Mängelrüge vom 22.10.2004 und der nachfolgenden Überprüfung der Feuchtigkeitsschäden sei die Verjährung bis mindestens Juni 2005 nach § 639 Abs. 2 a.F. BGB gehemmt gewesen.

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Eine Fristsetzung zur Mängelbeseitigung sei wegen des Schreibens des Klägers vom 28.7.2005 mit der Ablehnung jeglicher Mängelbeseitigung entbehrlich gewesen. Im Beweisverfahren und dem Rechtsstreit 5 O 240/05 (LG Tübingen) habe der Kläger seine Verantwortlichkeit für die schadensursächlichen Mängel der Dampfsperre durchgehend bestritten. Deshalb habe es einer Fristsetzung gar nicht bedurft.

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Die Beklagte beantragt:

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I. Das Urteil des LG Tübingen vom 24.09.2008 - 4 O 97/06 - wird aufgehoben.

29

II. Die Klage wird abgewiesen.

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III. Die Klägerin wird verpflichtet, an die Beklagte / Widerklägerin 41.336,17 EUR zuzüglich 8 % über Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

31

IV. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Beklagten jeglichen aus dem Verfahren LG Tübingen 5 O 240/05 bezüglich des Schadens am Dach des Objekts G. in Tübingen entstehenden weiteren Schaden zu erstatten.

32

V. Die Beklagte beantragt die Zulassung der Revision.

33

Der Kläger beantragt,

34

die Berufung zurückzuweisen.

35

Der Kläger stimmt der Klagweiterung in der Berufung nicht zu. Er weist darauf hin, dass die Folie der Dampfsperre nicht lose heruntergehangen sei, sondern unter die Deckenbeplankung aus Gipskartonplatten und die hierfür von der Firma S. angebrachte Lattung umgeschlagen gewesen sei. Dies habe der Sachverständige Prof. Dr. N. dokumentiert. Es sei allein den Arbeitern der Firma S. möglich gewesen, die Folie um die Deckenbeplankung und Konterlattung umzuschlagen.

36

Die Voraussetzungen des § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B für einen Anspruch auf Erstattung der Kosten der Ersatzvornahme seien nicht erfüllt. Ein Anspruch auf Kostenerstattung scheide schon deshalb aus, weil nicht die Beklagte die Mängel habe beseitigen lassen, sondern die Eigentümergemeinschaft des Gebäudes G.. Die Beklagte habe keine Aufwendungen für die Mängelbeseitigung gehabt, sondern einen Schaden in Höhe der Kosten, die die Eigentümergemeinschaft gegenüber ihr geltend mache. Außerdem fehle eine Aufforderung zur Mangelbeseitigung, die den Voraussetzungen des § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B entspreche. Eine Aufforderung, innerhalb einer bestimmten Frist die Bereitschaft zur Mängelbeseitigung zu erklären, reiche nicht aus. Neben den Regelungen des § 13 Nr. 6 bis 7 VOB/B könne nicht auf die §§ 633 bis 635 BGB a.F. zurückgegriffen werden. Aus § 13 Nr. 7 VOB/B ergebe sich ebenfalls kein Anspruch der Beklagten. § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B verlange, dass die Voraussetzungen des § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B gegeben seien. Dies sei jedoch nicht der Fall.

37

Die Beweislast für die objektive Pflichtverletzung liege beim Auftraggeber. Auf einen Beweis des ersten Anscheins könne sich die Beklagte nicht berufen. Ein grob fahrlässiger Verstoß der Gebrüder H. KG gegen die anerkannten Regeln der Technik liege nicht vor. Darüber hinaus hätte die Beklagte auch die grobe Fahrlässigkeit zu beweisen.

38

Der Hinweis auf § 644 Abs. 1 Satz 1 BGB gehe fehl, weil diese Norm die Vergütungsgefahr betreffe. Die Gewährleistung für das Stadium nach der Abnahme regle allein § 13 Nr. 5 VOB/B. Auch § 7 VOB/B betreffe nur die Verteilung der Vergütungsgefahr.

39

Mit der Abnahme gehe die Leistungs- und Vergütungsgefahr auf den Auftraggeber über. Damit ende auch das durch § 4 VOB/B umrissene Erfüllungsstadium und es beginne das Stadium der Gewährleistung, das durch § 13 VOB/B ausgefüllt werde. Es sei deshalb nach § 4 Nr. 5 VOB/B eine Haftung der Gebrüder H. KG nicht begründet. Die Beklagte habe bislang lediglich behauptet, aber nicht bewiesen, dass die Beschädigung der Folie vor der Abnahme erfolgt sei. Dabei habe das Landgericht zu Unrecht eine Abnahme erst für Ende März 2000 angenommen. Vielmehr sei durch die vorbehaltlose Bezahlung der Schlussrechnung am 27.12.1999 das Werk der Gebrüder H. KG konkludent abgenommen worden. Im Übrigen hätte es nichts gebracht, wenn die Firma Gebrüder H. KG ihr Werk vor Beginn der Gipserarbeiten nochmals besichtigt hätte, wenn die Folie während der Arbeiten wieder abgelöst worden sei.

40

Die Prüfpflicht nach § 4 Nr. 3 VOB/B betreffe nur Leistungen Dritter, die als Vorarbeiten für die Leistung des Auftragnehmers gelten. Habe der Auftragnehmer selbst ordnungsgemäß geleistet, so könne er sich darauf verlassen, dass der ihm nachfolgende Unternehmer den Regeln der Bautechnik entsprechend arbeite und seine Leistung nicht dadurch mangelhaft werde, dass der nachfolgende Unternehmer sich über diese Regeln hinwegsetze. Greifbare Anhaltspunkte, dass der Nachunternehmer fehlerhaft arbeiten werde, habe es im vorliegenden Fall nicht gegeben.

41

Der BGH habe nicht entschieden, dass sich die objektive Pflichtverletzung aus dem Vorliegen eines mangelhaften Werks ergebe. Ein Beweis des ersten Anscheins komme nur in Betracht, wenn der Mangel seine Ursache denknotwendig nur in der fehlerhaften Leistung des Auftragnehmers haben könne. Im vorliegenden Fall sei jedoch unstreitig, dass der Gipser bzw. seine Arbeitskolonne an der Dampfsperre hantiert habe.

42

Die Zweifel des Landgerichts an der Erinnerungsfähigkeit des Zeugen Bu. seien unbegründet. Im gesamten Arbeitsleben des Zeugen Bu. sei es noch nie vorgekommen, dass er eine Dampfsperre eingebaut habe, ohne sie zu verkleben, so dass er mit Sicherheit habe sagen können, dass es auch beim Bauvorhaben G. so gewesen sei. Auch der Zeuge S. habe berichtet, dass ihm nichts Außergewöhnliches an der Dampfsperren aufgefallen sei.

...

43

Die Widerklage scheitere nicht nur am Fehlen der Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch, sondern eventuelle Ansprüche der Beklagten seien verjährt, bevor der Vergütungsanspruch bezüglich des Bauvorhabens B. fällig geworden sei, so dass die Ansprüche nie gemäß § 215 BGB aufrechenbar gegenüber gestanden seien.

44

Die Firma Holzbau Ralf H. sei nicht Rechtsnachfolgerin der Firma Gebrüder H. KG, so dass der Kläger hinsichtlich der mit der Widerklage geltend gemachten Ansprüche nicht passiv legitimiert sei.

45

Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes zweiter Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

46

Der Senat hat - im Einvernehmen mit den Parteien angesichts der bekannt gegebenen, damals noch vorläufigen Rechtsauffassung des Senats vorsorglich - Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen Sch. und die Anhörung des Sachverständigen Prof. Dr. N.. Bezüglich deren Angaben wird auf das Sitzungsprotokoll vom 24.3.2009 verwiesen.

47

Die Akten 1 OH 10/05 und 5 O 240/05 des LG Tübingen waren zu Informationszwecken beigezogen.

II.

A)

48

Die Berufung der Beklagten einschließlich der Erweiterung der Widerklage ist zulässig.

49

Streitig ist zwischen den Parteien die Zulässigkeit der Erweiterung der Widerklage. Dabei hat die Beklagte einen Anspruch, der von dem von ihr geltend gemachten Feststellungsantrag umfasst war, beziffert. Der Übergang von der Feststellungs- zur Leistungsklage stellt eine Klagerweiterung nach § 264 Nr. 2 ZPO dar, wenn sich der neue Antrag auf das selbe Rechtsverhältnis bezieht (BGH NJW 1992, 2296, Juris RN 9 m.w.N.). Den Wechsel von der Feststellungs- zur Leistungsklage kann ein Kläger noch im Berufungsverfahren vollziehen (BGH a.a.O. Juris RN 13). Dem steht § 533 ZPO nicht entgegen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 158, 295) knüpft § 533 ZPO in seinem Einleitungssatz an den allgemeinen Begriff der Klageänderung im Sinne von § 263 ZPO an, wonach eine objektive Klageänderung dann gegeben ist, wenn sich der Streitgegenstand verändert, insbesondere wenn bei gleich bleibendem oder geändertem Klagegrund ein anderer Klageantrag gestellt wird. Handelt es sich dagegen um eine Antragsänderung, die den Bestimmungen des § 264 Nr. 2 oder 3 ZPO unterfällt, so ist sie kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung nicht als eine Klageänderung anzusehen. Auf eine solche Modifizierung des Klageantrags finden daher diejenigen Vorschriften, welche die Zulässigkeit der Klageänderung regeln, keine Anwendung. Dies gilt auch für § 533 ZPO. Die unbeschränkte Zulässigkeit einer Modifizierung des Klageantrags nach § 264 Nr. 2 oder 3 ZPO auch in der Berufungsinstanz entspricht nicht nur dem Zweck der Vorschrift, der die prozessökonomische und endgültige Erledigung des Streitstoffs zwischen den Parteien fördern soll; auch § 533 ZPO steht einer Anwendung des § 264 ZPO auf das Berufungsverfahren weder nach den Intentionen des Gesetzgebers noch nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift entgegen (BGH BauR 2006, 701, Juris RN 25 m.w.N.).

B)

50

Die Berufung der Beklagte ist unbegründet. Das angegriffene Urteil des Landgerichts Tübingen ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.

1.

51

Der Feststellungsantrag ist zulässig.

52

Der Vorschussanspruch der Wohnungseigentümergemeinschaft gegen die Beklagte, auf den sich die Beklagte zur Begründung des Feststellungsinteresses für den verbliebenen Feststellungsantrag beruft, bezieht sich ausweislich des Schluss- und Endurteils des Landgerichts Tübingen vom 8.1.2008, AZ: 5 O 240/05, S. 17, auf einen Komplex C, der insbesondere das Auswechseln von Rollladenkästen und notwendige Putzarbeiten betrifft, während der streitgegenständliche Schaden im Komplex A abgehandelt wurde. Deshalb ergibt sich das für den Feststellungsantrag notwendige Feststellungsinteresse allein daraus, dass eine abschließende Kostenfestsetzung im Verfahren vor dem Landgericht Tübingen, AZ: 5 O 240/05, wegen einer noch offenen Rechtsbeschwerde zum BGH bislang nicht vorliegt.

2.

53

Der mit der Klage geltend gemachte Anspruch des Klägers auf Zahlung von 28.548,39 EUR nebst Zinsen und vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten ist in der Berufungsinstanz unstreitig. Streitig ist, ob dieser Anspruch durch Aufrechnung mit einem Gegenanspruch der Beklagten untergegangen ist.

54

Die Beklagte leitet ihre Gegenansprüche aus einem Bauvertrag mit dem Zimmergeschäft Gebrüder H. KG bezüglich der Neubaumaßnahme G. in Tübingen ab. In den Bauvertrag wurde damals die VOB/B neuester Fassung, also die VOB/B Ausgabe 1992 in der Fassung des Ergänzungsbandes 1998, einbezogen, nachdem der Bauvertrag am 21. / 23.6.1999 abgeschlossen worden ist.

3.

55

Es kann dahingestellt bleiben, ob hinsichtlich der Nachbesserung der Dampfsperre eine Mangelbeseitigungsmaßnahme nach § 13 Nr. 5 VOB/B vorliegt und welchen Umfang diese angesichts der weiteren Schäden am Dach hat oder ob nur ein einheitlicher Schadensersatzanspruch nach § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B besteht.

56

Der Schadensersatzanspruch des Auftraggebers umfasst den für die Beseitigung erforderlichen Geldbetrag. Die erforderlichen Nachbesserungskosten sind ein zu ersetzender Schaden. Der Anspruch des § 13 Nr. 7 VOB/B schließt diesen Aufwand ein. Mängelbeseitigungskosten können deshalb nach § 13 Nr. 7 VOB/B geltend gemacht werden (Heiermann / Riedl / Rusam, a.a.O. B § 13 RN 169).

57

Der Schadensersatzanspruch auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten nach § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B erfordert allerdings ebenso wie der Ersatzanspruch aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B, dass der Auftraggeber zunächst die Mängelbeseitigung nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B verlangt hat (Heiermann / Riedl / Rusam, VOB 11. Aufl. RN 170; Ingenstau / Korbion VOB 16. Aufl. § 13 Nr. 7 VOB/B RN 15).

58

Bis zum 10.10.2005, als die WEG mit der Dachsanierung begonnen hatte, ist eine ausreichende Mängelbeseitigungsaufforderung mit Fristsetzung im Sinn des § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B von der Beklagten nicht vorgetragen. Spätestens bis zum 5.12.2005 war die Schadensbeseitigung weitgehend durchgeführt worden (vgl. Sachverständigengutachten Prof. Dr. N. vom 5.12.2005, S. 5, Akte 1 OH 10/05 LG Tübingen), ohne dass eine solche Aufforderung mit Fristsetzung erfolgt wäre.

59

a) Entgegen der Auffassung der Beklagten steht nicht schon aufgrund der Interventionswirkung des Urteils des Landgerichts Tübingen vom 5.12.2006, Seite 12 / 13, im Verfahren 5 O 240/05, fest, dass eine weitergehende Fristsetzung entbehrlich gewesen wäre. Diese Feststellung betrifft das Vertragsverhältnis zwischen der WEG und der Beklagten, nicht jedoch das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien. Darüber hinaus liegen der dortigen Annahme der Entbehrlichkeit einer Fristsetzung und der Unzumutbarkeit einer Nacherfüllung durch die Beklagte nach §§ 633 Abs. 3, 634 BGB besondere Umstände zu Grunde, die hier nicht vorliegen.

60

b) Des fruchtlosen Verstreichens einer Frist zur Nacherfüllung nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B bedarf es für den Schadensersatzanspruch nach § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B dann nicht, wenn eine Fristsetzung nicht erforderlich war. Nach Treu und Glauben ist ohne das Erfordernis vorangegangener Fristsetzung oder des Abwartens des Ablaufs der gesetzten Frist ein frühzeitiges Selbstvornahmerecht des Auftraggebers nach § 13 Nr. 5 VOB/B ausnahmsweise zu bejahen, wenn der Auftragnehmer von vornherein seine Nacherfüllungspflicht überhaupt und/oder das Vorhandensein des Mangels absolut und entschieden bestritten hat. Es muss eindeutig sein, dass er die Nacherfüllung nicht vornehmen wird (Ingenstau / Korbion, a.a.O. § 13 Nr. 5 VOB/B RN 139), weshalb die Fristsetzung eine nutzlose Förmlichkeit wäre (BGH BauR 1985, 287, Juris RN 11). Erforderlich ist eine eindeutig ablehnende Haltung des Auftragnehmers in dem Sinn, dass er sich absolut weigert, sich auf die Erörterung der vom Auftraggeber behaupteten Mängel und deren ordnungsgemäße Beseitigung einzulassen. Zur Beurteilung ist das gesamte Verhalten des Auftragnehmers heranzuziehen, auch seine spätere Einlassung im Prozess (BGH a.a.O., Juris RN 12; Urteil vom 5.12.2002, BauR 2003, 386, Juris RN 11 f; Ingenstau / Korbion a.a.O.).

61

Grundsätzlich reicht es nicht schon aus, wenn der Auftragnehmer nicht die Mängel, sondern nur seine Verantwortung für sie in Abrede stellt. Gleiches gilt für das bloße Bestreiten von Mängeln. Dagegen kann ein hartnäckiges Bestreiten der Nacherfüllungspflicht darin liegen, dass der Auftragnehmer die Nacherfüllungsverpflichtung auf einen anderen Unternehmer abzuschieben versucht mit der Erklärung, er habe mit der Sache nichts zu tun (Ingenstau / Korbion, a.a.O., RN 140). Die Abgrenzung muss anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls erfolgen (BGH a.a.O.). So kann der Erhebung der Einrede der Verjährung zu entnehmen sein, dass der Verpflichtete ab der Erhebung der Einrede nicht mehr bereit war, die behaupteten Mängel zu beseitigen, und von diesem Zeitpunkt an eine weitere Fristsetzung entbehrlich war (BGH BauR 2003, 386, Juris RN 12)

62

aa) Es liegen keine Umstände vor, die eine Aufforderung zur Mängelbeseitigung entbehrlich gemacht hätten.

63

Mit Anwaltsschreiben vom 14.7.2005 wurde der Kläger aufgefordert, bis zum 30.7.2005 seine grundsätzliche Bereitschaft zur Mangelbeseitigung zu erklären. Mit Schreiben vom 25.7.2005 übersandte die Beklagte dem Kläger ein von der WEG beauftragtes Gutachten mit der Bitte, die gerügten Mängel zu überprüfen, die Vorbereitung der erforderlichen Sanierungsarbeiten zu veranlassen und seine Stellungnahme bis 30.7.2005 dem Beklagtenvertreter zuzuleiten. Mit Schreiben vom 28.7.2005 antwortete der Kläger, dass er eine Kopie des neuen Gutachtens bzw. das Schreiben der Anwaltskanzlei Gr. vom 20.7.2005 erhalten und überprüft habe. „In Bezug der Unterstellungen des Rechtsanwalts Gr.“ gegenüber seiner Firma behalte er sich aufgrund aufgeführter Unwahrheiten gerichtliche Schritte und eine eventuelle Klage wegen Rufschädigung vor. Offenbar bezieht sich der Vorwurf der Unterstellungen gegen die Umstände des Ortstermins, die im Schreiben von Rechtsanwalt Dr. Gr. vom 20.7.2005 unter Ziffer 1 abgehandelt wurden. Dies ist jedoch für die Frage, ob gegenüber der Beklagten eine Mängelbeseitigung ernsthaft und endgültig abgelehnt wurde, unerheblich.

64

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist dem Schreiben nach dem Verständnis eines vernünftigen Empfängers (§ 133 BGB) eine endgültige Ablehnung jeglicher Mängelbeseitigung nicht zu entnehmen.

65

bb) Auch die Stellungnahme des Klägers im selbständigen Beweisverfahren, LG Tübingen, AZ: 1 OH 10/05, auf die Antragsschrift (Schriftsatz vom 29.8.2005, Bl. 113 ff. d.A. 1 OH 10/05) lässt keine Umstände erkennen, die eine Aufforderung zur Mangelbeseitigung entbehrlich werden ließen. Die Antragserwiderung beschäftigt sich vor allem mit dem Vorwurf der Verwendung zu langer Schrauben, der aber mit der Undichtigkeit des Daches nichts zu tun hat (vgl. unten Ziff. 4b) cc)). Dem Wunsch des Klägers, am Ortstermin des Sachverständigen teilnehmen zu können (vgl. Schriftsatz vom 6.10.2005 d.A. 1 OH 10/05), ist eine Verweigerung einer Nachbesserung nicht zu entnehmen.

66

cc) Die Einrede der Verjährung hat der Kläger erst lange nach Abschluss der Sanierungsarbeiten am Dach durch die Wohnungseigentümer erstmals, soweit ersichtlich, mit Schriftsatz vom 12.7.2006 (Bl. 170 ff d.A.) erhoben. Zu diesem Zeitpunkt war eine Fristsetzung zur Mängelbeseitigung schon deshalb hinfällig, weil die Mängel aufgrund der Ersatzvornahme gar nicht mehr existierten und deshalb vom Kläger Arbeiten nicht mehr erbracht werden konnten. Es kommt daher nicht mehr darauf an, ob ab der Erhebung der Einrede der Verjährung eine Fristsetzung zur Mängelbeseitigung entbehrlich gewesen wäre.

67

c) Zwischen den Parteien ist streitig, ob das Schreiben der Beklagten vom 14.7.2005 den Anforderungen des § 13 Nr. 5 VOB/B an eine Mängelbeseitigungsaufforderung mit Fristsetzung gerecht wird. In diesem Schreiben wird lediglich eine Bestätigung einer grundsätzlichen Nacherfüllungsbereitschaft verlangt.

68

Ausnahmsweise kann es ausreichen, den Auftragnehmer aufzufordern, binnen einer bestimmten Frist zu erklären, ob er zur Mängelbeseitigung bereit ist und ob er innerhalb dieser Frist mit den dazu erforderlichen Arbeiten beginnt (Heiermann / Riedl / Rusam, a.a.O. B § 13 RN 121). Teilweise wird vertreten, dass es ausnahmsweise genügt, eine Frist zur Aufnahme der Arbeiten oder zur Erklärung der Bereitschaft zur Nacherfüllung zu setzen, insbesondere wenn es sich um erhebliche, dringende und nach Umfang und Dauer schwer abzuschätzende Arbeiten handle, vor allem wenn zudem konkrete Zweifel an der Nacherfüllungsbereitschaft des Auftragnehmers bestehen (Kleine-Möller / Merl, Handbuch des privaten Baurechts 3. Aufl. § 12 RN 793). Teilweise wird jedoch schon ein Verlangen für ausreichend gehalten, der Auftragnehmer möge seine Bereitschaft zur Mangelbeseitigung erklären (Ganten / Jagenburg / Motzke VOB Teil B 2. Aufl. § 13 Nr. 5 RN 39; vgl. auch Ingenstau / Korbion, a.a.O. § 13 Nr. 5 VOB/B RN 41). Es wird aber auch vertreten, häufig genüge nicht einmal die Aufforderung, den Beginn der Nacherfüllung anzugeben (vgl. Ingenstau / Korbion a.a.O. § 13 Nr. 5 VOB/B RN 118 ff.).

69

§ 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 VOB/B setzen voraus, dass die Aufforderung zur Mängelbeseitigung mit einer Fristsetzung verbunden ist, die sich auf den Abschluss der Nachbesserungsarbeiten bezieht. Wenn der für die Mängelbeseitigung erforderliche Zeitraum nur schwer abzuschätzen ist, weil es sich um umfangreiche und schwierige Arbeiten handelt, so kann vom Auftraggeber zumindest erwartet und verlangt werden, dass er nach Aufforderung schleunigst jedenfalls binnen zumutbarer Frist mit der Nachbesserung beginnt und sie zügig vollendet (BGH BauR 1982, 496, 497). Dies gilt besonders bei der Undichtigkeit eines Daches, welches weiteres Eindringen von Regenwasser und damit auch weitere Mangelfolgeschäden befürchten lässt. Insofern war hier die Setzung einer Frist für den Beginn der Dachreparatur angezeigt und ausreichend (vgl. BGH a.a.O.). Diesen Anforderungen genügte das Schreiben des Rechtsanwalts der Beklagten vom 14.7.2005 mangels Fristsetzung für einen Nachbesserungsbeginn nicht. Dies gilt hier um so mehr, als der Beklagten ihrerseits eine Frist nach § 13 Nr. 5 VOB/B durch die Wohnungseigentümergemeinschaft mit Anwaltsschreiben vom 29.6.2005 gesetzt worden war.

70

Auch steht der Hinweis im Anwaltsschreiben vom 14.07.2005, dass nach Vorlage des angeforderten Gutachtens eine ergänzende Information erfolge, hier der Annahme eines sofortigen Beseitigungsverlangens durch dieses Schreiben entgegen.

71

Auch wenn die Beklagte dem Schreiben vom 14.07.2005 an den Kläger das Schreiben des Rechtsanwalts der WEG G. vom 29.06.2005 beigefügt hat, wird dadurch allein aus einer Fristsetzung zur Anerkennung und Mangelbeseitigung gegenüber der Beklagten noch keine solche gegenüber dem Kläger. Ein entsprechender Willen ist dem Schreiben vom 14.07.2005 nicht zu entnehmen.

72

d) Bei der Anfrage vom 14.07.2005, ob der Kläger grundsätzlich bereit sei, von ihm zu vertretende Mängel zu beseitigen, handelt es sich daher nicht um eine Aufforderung zur Mängelbeseitigung im Sinn des § 13 Nr. 5 VOB/B, weil ein sofortiges Beseitigungsverlangen fehlt und nicht einmal eine Frist zum Beginn der Mängelbeseitigungsarbeiten gesetzt worden ist. Das Anwaltsschreiben vom 14.7.2005 hat vielmehr lediglich den Charakter einer vorsorglichen, allgemeinen Erinnerung des Klägers an seine Gewährleistungspflichten. Es entfaltete daher keine unmittelbaren Rechtswirkungen, sondern konnte lediglich zu einer Reaktion des Klägers führen, die für die Frage der Entbehrlichkeit einer Aufforderung zur Mängelbeseitigung Aufschluss geben konnte. Hier hat jedoch der Kläger auf dieses Schreiben nicht in einer Art und Weise reagiert, der zu entnehmen gewesen wäre, eine Aufforderung zur Mängelbeseitigung sei eine reine Förmlichkeit, weil der Unternehmer die Mangelbeseitigung ernsthaft und endgültig verweigert hätte (vgl. BGHZ 142, 278, Juris RN 19 zu § 634 Abs. 1 BGB). Hier sind auch keine Umstände ersichtlich, nach denen eine Mängelbeseitigung durch den Kläger für die Beklagte unzumutbar gewesen wäre.

73

f) Das Schreiben der Beklagten an den Kläger vom 25.07.2005 beinhaltet lediglich eine Bitte um Prüfung der Vorwürfe in dem gleichzeitig übersandten Gutachten Uwe M., eine Veranlassung der Koordination und Vorbereitung der erforderlichen Sanierungsarbeiten nach Abstimmung mit der Firma He. und die Zuleitung einer Stellungnahme an Rechtsanwalt Dr. Br. bis 30. Juli 2005. Die Fristsetzung bezieht sich dabei sowohl grammatikalisch als auch von der eingeräumten Zeit nur auf die erbetene Stellungnahme, nicht aber auf den Beginn oder gar den Abschluss der Sanierungsarbeiten.

74

Damit scheiden Ansprüche aus §§ 13 Nr. 5 Abs. 2 und Nr. 7 VOB/B aus.

4.

75

Im Übrigen wären eventuelle Gewährleistungsansprüche der Beklagten verjährt.

76

a) Die Verjährungsfrist begann mit der konkludenten Abnahmeerklärung der Beklagten unter Verzicht auf eine förmliche Abnahme mit der Zahlung am 29.12.1999 und endete grundsätzlich nach fünf Jahren und sechs Monaten am 29.6.2005.

77

Nach Ziffer 12.2 der dem Bauvertrag G. beigefügten allgemeinen Geschäftsbedingungen haben die Parteien des Vertrags eine Gewährleistungsfrist von 5 Jahren, verlängert um weitere 6 Monate, vereinbart.

78

aa) Nach Ziffer 12.3 in Verbindung mit Ziffer 11.1 der allgemeinen Vertragsbedingungen haben die Parteien eine förmliche Abnahme vereinbart, mit der die Gewährleistungsfrist des Auftragnehmers beginnt. Eine fingierte Abnahme gemäß § 12 Ziffer 5 VOB/B wurde ausgeschlossen.

79

Eine förmliche Abnahme des Werks des Klägers bzw. der Gebrüder H. KG hat unstreitig nicht stattgefunden. Die Parteien können jedoch auf eine förmliche Abnahme einvernehmlich verzichten, was der Unternehmer im Streitfall zu beweisen hat. Dieser Verzicht auf eine förmliche Abnahme kann auch durch schlüssiges Verhalten der Parteien erfolgen (Werner / Pastor, Der Bauprozess 12. Aufl., RN 1352 m.w.N.; RN 1388 f. m.w.N.; BGHZ 146, 250, Juris RN 37). An die Voraussetzungen einer konkludenten Aufhebung sind jedoch strenge Anforderungen zu stellen (BGH a.a.O.). Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt eine konkludente Aufhebung der Vereinbarung einer förmlichen Abnahme nicht nur dann in Betracht, wenn nach Stellung der Schlussrechnung mehrere Monate vergangen sind. Insoweit ist der Sachverhalt, der der Entscheidung des BGH vom 21.4.1977 (BauR 1977, 344) zugrunde lag, lediglich beispielhaft (vgl. auch Heiermann / Riedl / Rusam, a.a.O. B § 12 RN 67). Maßgeblich ist vielmehr, ob beide Vertragspartner das Verhalten des jeweils anderen Vertragspartners nach §§ 133, 157 BGB dahin verstehen durften, es werde auf eine förmliche Abnahme verzichtet (vgl. BGH BauR 1977, 344, Juris RN 18).

80

bb) Nach Abschluss der Arbeiten am Bauvorhaben G. hatte die Gebrüder H. KG unter dem 8.12.1999 eine Rechnung über die Erstellung einer kompletten Dachkonstruktion samt Verschalungen und Wärmedämmungen zum Pauschalpreis von 41.000,-- DM abzüglich zweier Abschlagszahlungen mit einer Restforderung in Höhe von 16.000,-- DM gestellt. Auch wenn eine entsprechende Bezeichnung in dieser Rechnung fehlt, handelt es sich dabei entgegen der Auffassung der Beklagten um die Schlussrechnung der Gebrüder H. KG. Denn im Bauvertrag vom 21. / 23.6.1999 war ein Werklohn von 41.000,-- DM einschließlich 16 % Mehrwertsteuer als pauschaler Festpreis unter Berücksichtigung eines Skontos von 3 % vereinbart worden. Mit der Rechnung vom 8.12.1999 wurde daher für die Beklagte erkennbar der gesamte versprochene restliche Werklohn verlangt.

81

Dass später nochmals eine Schlussrechnung gestellt wurde, steht der Charakterisierung der Rechnung vom 8.12.1999 als Schlussrechnung nicht entgegen.

82

Durch das Übersenden der Schlussrechnung ohne Antrag auf eine förmliche Abnahme hatte die Gebrüder H. KG zu erkennen gegeben, dass sie auf eine förmliche Abnahme keinen Wert lege, sondern davon absehen wolle (BGH a.a.O.).

83

cc) Am 29.12.1999 hat die Beklagte auf die Rechnung vom 8.12.1999 weitere 14.400,-- DM bezahlt und damit den versprochenen Pauschalpreis von 41.000,-- DM bis auf 1.600,-- DM beglichen. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass der Gebrüder H. KG in diesem Zusammenhang mitgeteilt worden wäre, warum ein Einbehalt von 1.600,-- DM, also 3,9 % des gesamten Werklohns, gemacht worden ist. Aus der Sicht eines vernünftigen Empfängers musste der Einbehalt von 1.600,-- DM dahin verstanden werden, dass die unter Nr. 14.2 des Bauvertrags vereinbarte Sicherheitsleistung von 5 % der Schlussrechnungssumme gemäß Nr. 13.3 der allgemeinen Vertragsbedingungen teilweise einbehalten worden ist. Die Gewährleistungsbürgschaften für das streitgegenständliche Bauvorhaben waren vom Kläger zur Ablösung des Sicherheitseinbehalts erst mit einem Schreiben vom 21.3.2001 übersandt worden. Dies verdeutlicht, dass die Gebrüder H. KG bei der Zahlung am 29.12.1999 mit einem Abzug wegen eines Sicherheitseinbehalts für die Gewährleistung rechnen musste.

84

Mangels Mängelrüge musste die Gebrüder H. KG den noch offenstehenden geringen Vergütungsrest aus der Schlussrechnung nicht als Ausdruck eines von der Beklagten geltend gemachten mangelbedingten Leistungsverweigerungsrechts verstehen. Es ist auch nicht erkennbar, dass sich der Gebrüder H. KG ein Fehler ihrer Werkleistung hätte aufdrängen müssen (OLG Düsseldorf BauR 2008, 1466, Juris RN 26). Vor diesem Hintergrund musste die Gebrüder H. KG die vorbehaltlose Zahlung des ganz wesentlichen Teils der Vergütung am 29.12.1999 dahin verstehen, dass auch die Beklagte auf eine förmliche Abnahme verzichte und die Leistung konkludent abnehme.

85

Aus der zuletzt vorgelegten Teilzahlungsanweisung des Architekten Sch. vom 13.12.1999, die Grundlage der Zahlung der Beklagten vom 29.12.1999 war, ergibt sich entgegen der Auffassung der Beklagten nichts anderes. Der Teilzahlungsanweisung ist zu entnehmen, dass „die bereits geprüfte Auftragsleistung“ einen Umfang von 41.000,- DM hatte. Dem wurde vom Architekten Sch. eine Angebotssumme von brutto pauschal 41.000,- DM gegenübergestellt. Der Empfänger dieses Schreibens musste dies dahin verstehen, dass die gesamte verlangte Leistung erbracht und auch geprüft worden war. In der Teilzahlungsanweisung befindet sich darüber hinaus ein Prüfungsvermerk des Architekten, wonach die Leistungen am Bau geprüft seien. Nach dem Satz „Es bestehen keine/folgende Mängel“ sind Mängelrügen nicht aufgeführt. Der Senat verkennt nicht, dass dem Prüfvermerk des Architekten in aller Regel mangels Vollmacht keine rechtgeschäftliche Erklärung gegenüber dem Unternehmer zukommt, sondern der Architekt allein seine Aufgaben gegenüber dem Bauherrn als seinem Auftraggeber erfüllen will. Wenn jedoch der Bauherr, hier die Beklagte, auf die Rechnungsprüfung die vom Architekten frei gegebene Zahlung erbringt, macht sich der Bauherr dessen Rechnungsprüfung zu eigen. Danach hatte die Zahlung der Beklagten vom 29.12.1999 in Kenntnis beider Parteien des Werkvertrags vom Inhalt der Teilzahlungsanweisung des Architekten Sch. vom 13.12.1999 den Erklärungsinhalt, dass die Leistungen vollständig und mängelfrei erbracht sind. Dies ist der Inhalt einer werkvertraglichen Abnahmeerklärung.

86

Dem widerspricht nicht, dass das Formular des Architekten Sch. mit „Teilzahlungsanweisung“ überschrieben ist und ein Einbehalt in Höhe von 1.600,- DM erfolgte. Der Abzug wurde nicht mit Mängeln der Werkleistung begründet. Beide Parteien des Werkvertrags konnten die Teilzahlungsanweisung statt einer Schlusszahlungsfreigabe sowie den Abzug nur dahin verstehen, dass das Bauvorhaben noch endgültig abgerechnet werden musste, also Gewährleistungseinbehalte ausgerechnet und vom Unternehmer eventuell zu tragende Nebenkosten abgezogen werden sollten. Die noch vorzunehmende Schlusszahlungsfreigabe durch den Architekten sollte sich daher nicht auf Mängelrechte beziehen und hatte deshalb für die Frage der Abnahmefähigkeit des Werks und der Erklärung der Abnahme keine Aussagekraft mehr.

87

Mängelrügen der Beklagten oder von Erwerbern der Eigentumswohnungen zum Zeitpunkt der Zahlung am 29.12.1999 sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Spätere Rügen standen dem Erklärungsgehalt der Zahlung als konkludente Abnahmeerklärung mit Verzicht auf eine förmliche Abnahme nicht entgegen, sondern stellten Gewährleistungsansprüche nach Abnahme dar.

88

Selbst wenn die Gebrüder H. KG aus dem Einbehalt der Beklagten, die ebenso wie der die Rechnung prüfende Architekt Sch. im Baurecht bewandert ist und deshalb im Zweifel einen Druckzuschlag auf Mängelbeseitigungskosten gemacht hätte, auf einen Mangel mit einem wirtschaftlichen Wert von ca. 500,-- DM hätte schließen müssen, durfte sie angesichts der Zahlung von rund 96 % des gesamten Werklohns davon ausgehen, dass kein wesentlicher Mangel geltend gemacht werde, der einer Abnahme entgegenstünde, sondern dass die Leistung der Gebrüder H. KG als im wesentlichen vertragsgerecht angesehen werde und die Beklagte auf eine förmliche Abnahme keinen Wert lege.

89

dd) Die Parteien haben damit durch das Stellen der Schlussrechnung und deren fast vollständige Bezahlung einvernehmlich auf eine förmliche Abnahme verzichtet (vgl. Heiermann / Riedl / Rusam, a.a.O.; OLG Düsseldorf a.a.O.; vgl. auch OLG Düsseldorf BauR 1981, 294). Wenn teilweise angenommen wird, die Berufung auf eine fehlende förmliche Abnahme sei nach Treu und Glauben erst dann ausgeschlossen, wenn der Werklohn einschließlich des Sicherheitsbetrages völlig bezahlt worden sei (Ingenstau / Korbion, VOB 16. Aufl. VOB/B § 12 Nr. 4 RN 2), erscheint dies zu eng. Aus der Sicht eines vernünftigen Empfängers wird auf eine Voraussetzung für eine Zahlung bereits dann verzichtet, wenn die zu diesem Zeitpunkt geschuldete Leistung erbracht wird. Ist im Vertrag ein Sicherheitseinbehalt vereinbart und dieser nicht durch eine andere Sicherheit ersetzt, wird nicht erst durch eine überobligatorische, sondern durch die geschuldete Leistung der Eindruck erweckt, dass auf weitere Voraussetzungen für die Zahlung verzichtet werde. Darüber hinaus übersieht diese Meinung, dass unwesentliche Mängel einer förmlichen oder konkludenten Abnahme nicht entgegenstehen und es keinen Grund gibt, an den Verzicht auf eine förmliche Abnahme höhere Anforderungen zu stellen.

90

b) Die Verjährungsfrist wurde nicht gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 VOB/ B verlängert. Voraussetzungen für den Eintritt der Unterbrechung der Verjährung nach § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 VOB/B ist immer ein schriftliches Mangelbeseitigungsverlangen nach Abnahme innerhalb der laufenden Verjährungsfrist. Dabei beginnt die neue Verjährung nur nach der ersten Aufforderung und nur wegen des konkret gerügten Mangels, also auf diesen Mangel beschränkt, zu laufen. Die Verjährungsfrist beginnt dann aber für sämtliche in Betracht kommenden Ansprüche aus diesem Mangel (vgl. zu alledem Ingenstau / Korbion, VOB 13. Aufl. B § 13 Nr. 4 RN 397 ff.; Heiermann / Riedl / Rusam, VOB 8. Aufl. B § 13.5 RN 128 ff.; zur Neufassung Ingenstau / Korbion, VOB 16. Aufl. VOB/B § 13 Nr. 4 RN 285 ff.). Allerdings muss die Bezeichnung der Schadensstellen keine gegenständliche Begrenzung des Mängelbeseitigungsverlangen bedeuten, sondern kann nur ein Hinweis auf zutage getretene Mängelschäden sein, so dass ein Mängelbeseitigungsverlangen mit der Rüge einzelner undichter Stellen des Daches das gesamte Dach umfassen kann (vgl. BGH BauR 1987, 84, Juris RN 19 f).

91

Die Einhaltung der Schriftform ist dabei Wirksamkeitsvoraussetzung für die Verjährungsunterbrechung.

92

aa) Das Schreiben der Rechtsanwälte der Eigentümergemeinschaft vom 19.10.2004 beinhaltet gegenüber dem Kläger oder der Gebrüder H. KG kein schriftliches Mangelbeseitigungsverlangen im Sinn des § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B. Es formuliert eine Schadensanzeige und eine Mangelbeseitigungsaufforderung nur gegenüber der Beklagten.

93

bb) Architekt Sch. hat das Schreiben des Rechtsanwalts Dr. Ba. mit Telefax vom 22.10.04 weitergeleitet ohne eine Mangelbeseitigungsaufforderung im Sinne des § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 VOB/B, sondern verbunden mit der Einladung zu einem Ortstermin. Damit wurde eine Zuordnung des Mangelerscheinungsbildes zum Werk der Gebrüder H. KG noch nicht vorgenommen und eine Mangelbeseitigung vom Kläger nicht verlangt. Vielmehr sollte ein gemeinsamer Ortstermin stattfinden, um die Ursache und die Zuständigkeit für eine Undichtigkeit des Daches und damit die Frage zu klären, wer zur Mangelbeseitigung aufzufordern sei. Folge des Ortstermins war die Aktennotiz des Architekten Sch. vom 27.10.2004. Darin wurde festgestellt, dass an mindestens sieben Stellen die Lötnähte der Blechabdeckung gerissen seien. Es heißt dort weiter: „Einwandfrei stellte es sich heraus, dass die Schuld den Flaschner trifft.“ Diese Aktennotiz kann deshalb höchstens als Mangelbeseitigungsverlangen gegenüber dem Flaschner, also der Firma He., nicht aber gegenüber dem Zimmerer, der Firma H., verstanden werden. In der Folge hat zwar der Kläger Nachbesserungsarbeiten wegen des am 26.10.2004 besichtigten Wasserschadens erbracht. Aus dem Rapport des Klägers vom 13.6.2005 ergibt sich aber, dass der Kläger diese Arbeiten nicht im Rahmen einer Gewährleistung für die Beklagte, sondern als Auftragnehmer der Firma He., D., erbracht hat.

94

cc) Später fand eine Ortsbesichtigung am 1.12.2004 durch den Privatsachverständigen Dipl.Ing. (FH) P. Da. statt. Bei dieser Ortsbesichtigung stellte der Privatsachverständige Da. fest, dass in der Sichtschalung von drei entnommenen Torx-Schrauben zwei Schrauben eine Gewindelänge von 45 mm und eine Schraube eine Länge von 50 mm hatte. Diese eine längere Schraube hatte die Vordachabdichtung und die untere Lage der Abdichtungsbahn, nicht aber die obere Lage der Abdichtungsbahn durchbohrt, so dass dadurch keine Undichtigkeit aufgetreten ist. Ob darüber hinaus weitere zu lange Schrauben von der Gebrüder H. KG verarbeitet worden sind, ist nach Abnahme von der Beklagten nicht bewiesen. Weil die Eigentümer einen Anspruch auf eine 2-lagige intakte Abdichtung hatten, musste die Gebrüder H. KG bzw. der Kläger auf der Ostseite eine weitere Bauder Plant-E-Bahn aufschweißen, was bis zum 1.12.2004 erledigt wurde.

95

Es kann dahingestellt bleiben, ob insoweit ein schriftliches Mangelbeseitigungsverlangen der Beklagten an den Kläger bzw. die Gebrüder H. KG vorliegt, was nicht vorgetragen ist. Der vom Privatsachverständigen Da. dem Kläger zugeordnete Mangel ist nicht identisch mit dem nunmehr streitgegenständlichen Mangel. Die Verwendung einer zu langen Schraube mit einer Länge von 50 mm hat nicht zu einer Undichtigkeit geführt. Wasser ist dadurch in das Innendach nicht eingetreten. Ursache der geltend gemachten Schäden ist allein die fehlende Befestigung der Dampfbremse des Hauptdachs und nicht eine teilweise Durchdringung der Vordach-Abdichtung durch zu lange Schrauben. Sowohl die geltend gemachten Symptome als auch deren Ursachen unterscheiden sich, so dass ein schriftliches Mangelbeseitigungsverlangen hinsichtlich einer zu langen Schraube die Verjährung wegen einer mangelhaften Verklebung der Dampfbremse des Hauptdaches nicht bewirken konnte. Die angefaulten Bretter wurden allein der mangelhaften Titanzinkattika an der Ostseite des Gebäudes zugeordnet.

96

c) Der Ablauf des Verjährungsfrist kann durch Verhandlungen gehemmt werden. Nachdem hier nur Verhandlungen nach dem 1.1.2002 in Betracht kommen und sich die Regelung der Hemmung gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB nach dem Stichtagsprinzip richtet (Palandt-Heinrichs, BGB 68. Aufl. Art. 229 EGBGB § 6 RN 7), ist § 203 BGB n.F. anwendbar. Danach hemmen Verhandlungen zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände die Verjährung.

97

aa) Zwischen den Vertragsparteien unmittelbar haben Verhandlungen im Sinn des § 203 Satz 1 BGB nicht stattgefunden. Nachdem der Kläger für die Gebrüder H. KG die Abwicklung der Gewährleistung hinsichtlich des Bauvorhabens G. übernommen hat, muss sich die H. KG dieses Verhalten zurechnen lassen, soweit nicht der Kläger selbst gewährleistungspflichtig geworden ist.

98

Für die Beklagte hat der Architekt Sch. die Rechnungsprüfung und die Geltendmachung von Ansprüchen übernommen. Dies geschah mit Wissen und mit Wollen der Beklagten als Auftraggeberin des Architekten.

99

bb) Der Begriff „Verhandlungen“ im Sinn des § 203 Satz 1 BGB n. F. ist weit auszulegen. Er umfasst regelmäßig auch die bisher in § 639 Abs. 2 BGB a. F. geregelten Sachverhalte. Die Hemmung setzt voraus, dass der Unternehmer beim Besteller den Eindruck erweckt, er werde den Mangel prüfen bzw. sich um ihn kümmern, und der Besteller hiermit einverstanden ist. Abgesehen von dem Fall, dass der Unternehmer von vornherein jede Verantwortung für den Mangel ablehnt, treffen die Vertragsparteien durch ihren Meinungsaustausch regelmäßig eine „Überprüfungsvereinbarung“. Sie verhandeln im Sinn von § 203 Satz 1 BGB (BGH ZfBR 2008, 261, Juris RN 13; 2007, 142, Juris RN 10 und 12). Die Hemmung endet, wenn der Unternehmer die Verantwortung für bestimmte Mängel ablehnt und ihre Beseitigung verweigert (vgl. BGHZ 48, 108, Juris RN 34). Dabei umfasst die Hemmung der Verjährung alle Ansprüche, die sich aus dem Lebenssachverhalt ergeben, aus dem der Gläubiger seinen Anspruch herleitet (Palandt / Heinrichs, a.a.O. § 203 RN 3).

100

Begutachtungen, die die Beklagte oder die Wohnungseigentümergemeinschaft ohne Beteiligung des Klägers veranlasst haben, genügen für eine Hemmung der Verjährung allein nicht. Die Hinzuziehung des Klägers zu Begutachtungen, deren Anlass nicht Schadenssymptome waren, die ihre Ursache in einer mangelhaften Leistung der Gebrüder H. KG haben konnten, führten ebenfalls nicht zu einer Verjährungshemmung.

101

cc) Bei der Übersendung des Schreibens des Rechtsanwalts Ba. vom 19.10.2004 handelt es sich lediglich um eine Schadensanmeldung, die für sich allein zu keiner Hemmung der Verjährung führte (vgl. Palandt-Heinrichs, a.a.O. § 203 RN 2).

102

dd) Mit Schreiben vom 22.10.2004 hatte der Architekt Sch. den Kläger zur Teilnahme an einem Ortstermin am 26.10.2004 aufgefordert. Der Kläger hatte sich hierauf eingelassen. Dadurch sind Verhandlungen im Sinn des § 203 Satz 1 BGB in Gang gekommen. Die Verhandlungen endeten bezüglich des Klägers jedoch mit dem Ortstermin am 26.10.2004, weil ausweislich der Aktennotiz des Architekten Sch. vom 27.10.2004 die Verantwortung für den aufgetretenen und gerügten Schaden der Firma He. zugewiesen und von dieser die Nachbesserung verlangt worden war.

103

Offen bleiben kann, ob diese Verhandlung die Verjährung des streitgegenständlichen Anspruchs hemmen konnte, weil der damaligen Mangelrüge und dem mit der Widerklage geltend gemachten Mangel unterschiedliche Lebenssachverhalte zugrunde liegen (vgl. aber BGH BauR 1987, 84, Juris RN 19 f). Bei Berücksichtigung der Verhandlungen vom 22.10.2004 bis 27.10.2004 konnte das Ende der Verjährung durch Hemmung um 5 Tage nur bis 4.07.2005 hinausgeschoben werden.

104

ee) Die Symptome des streitgegenständlichen Mangels sind erst am 15.6.2005 im Zusammenhang mit Nachbesserungsarbeiten des Klägers vom 13.06.2005, der dabei für die Fa. He. tätig war, bekannt geworden. Insoweit ist auf den Vermerk des Sachverständigen Da. vom 16.6.2005 zu verweisen. Dabei wurde erstmals festgestellt, dass die die Dachhaut tragende Rauhspundschalung teilweise verfault war, während davor die Bauschadenssache „schadhafter Ortgang G.“ verfolgt worden war. Gleichzeitig hat der Privatsachverständige Da. einen neuen Ortstermin am 23.6.2005 einberufen. Der Ortstermin fand dann am 28.6.2005 statt. Zu den Wahrnehmungen des Sachverständigen anlässlich dieser Ortstermine wird auf dessen Protokoll vom 5.7.2005 verwiesen. Diesem Protokoll ist auch zu entnehmen, dass bis zur Reparatur am 13.6.2005 durch den Kläger man davon ausgegangen war, dass die Schalung an den Schadstellen bis zur Wand zu reparieren sei, also lediglich die Sichtschalung. Bei den Arbeiten des Klägers hatte sich jedoch herausgestellt, dass Reparaturarbeiten bis zum nächsten Sparren erforderlich waren. Am 15.6.2005 sollte die Firma Bu. Dachdeckerarbeiten vornehmen. Dabei stellte sich heraus, dass das Dach weiter innen ebenfalls morsch war.

105

An der Begutachtung und den Ortsterminen des Privatsachverständigen Da. war der Kläger, soweit ersichtlich, nicht beteiligt.

106

ff) An dem Ortstermin am 28.6.2005 hat der Kläger nicht teilgenommen, sondern seine Teilnahme verweigert. Dadurch sind Verhandlungen im Sinn des § 203 Satz 1 BGB nicht zustande gekommen.

107

gg) Allerdings hat die Beklagte erstinstanzlich behauptet, der Architekt Sch. habe am 29.6.2005 den Kläger über den weitergehenden Schaden am Dach persönlich informiert und mit ihm einen Begehungstermin auf dem Dach am 30.6.2005 vereinbart. Der Kläger hat dies bestritten und der Zeuge Sch. hat in seiner Vernehmung durch den Senat eine solche Ortsbegehung zur Schadensbesichtigung verneint und eine Vereinbarung zur Ortsbesichtigung oder eine andere Art der Aufnahme von Verhandlungen über Mängel nicht bestätigt. Zum Inhalt eines von ihm im Terminkalender festgehaltenen Telefongesprächs vom 28.6.2005 mit dem Kläger konnte er keine Angaben machen. Er konnte noch nicht einmal angeben, ob sich das Gespräch auf das streitgegenständliche Bauvorhaben bezogen hat.

108

hh) Nachdem eine Verhandlung am 29. / 30.6.2005 nicht stattgefunden hat, liegt eine Aufforderung zur Schadensbeseitigung erst mit Schreiben vom 14.7.2005 und damit in verjährter Zeit vor. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob dieses Schreiben Verhandlungen im Sinn des § 203 Satz 1 BGB in Gang gebracht hat.

109

ii) Nachdem die mit der Klage geltend gemachten Forderungen mit Abnahme fällig wurden und die Abnahme mit dem 22.7.2005 in einer Zeit war, zu der die Gegenforderungen der Beklagten bereits verjährt waren, scheitert eine Aufrechnung der Beklagten an § 215 BGB.

5.

110

Die Beklagte leitet eine Haftung des Klägers aus § 4 Nr. 5 VOB/B in Verbindung mit einer Hinweispflicht (§ 4 Nr. 3 VOB/B) und aus § 13 Nr. 5 und Nr. 7 VOB/B ab.

111

Nach den obigen Ausführungen kann dahingestellt bleiben, ob die Gebrüder H. KG mangelhaft gearbeitet hat und der Kläger dafür nach § 13 Nr. 5 und Nr. 7 VOB/B haftet.

112

Angesichts des Zeitpunkts der Abnahme der Leistung der Gebrüder H. KG und der Beweisaufnahme zur Frage der Mangelhaftigkeit der Leistung der Gebrüder H. KG ist offen und fraglich, ob ein Dritter die mangelfreie Leistung der Klägerin beschädigt hat, indem die Dampfbremse von der Dachpfette abgetrennt wurde, und ob dies vor Abnahme am 29.12.1999 geschehen wäre. Deshalb ist auf § 4 Nr. 5, Nr. 3 VOB/B nicht weiter einzugehen.

C.

113

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.

114

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Nach Auffassung des Senats folgt diese Entscheidung der Rechtsprechung des BGH. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung, sondern beschränkt sich auf die Anwendung der bekannten Rechtsprechung des BGH auf den konkreten Sachverhalt. Die tatrichterlichen Feststellungen sind kein Zulassungsgrund. Ein Anspruch auf eine volle 3. Instanz begründet auch das Verfassungsrecht nicht, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen nicht erfüllt sind.