Landesarbeitsgericht Niedersachsen ()
Urteil vom 2004-01-12, Aktenzeichen 5 Sa 1130/03 E

Tenor

Auf die Berufung des beklagten Landes und die Anschlussberufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Lüneburg vom 28.05.2003 - 1 Ca 119/03 E - abgeändert. Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Zur Klarstellung wird das Urteil wie folgt neu gefasst:

1.

Die Klage wird abgewiesen, soweit die Klägerin die Unwirksamkeit der Befristung des am 23.01.2003 geschlossenen Arbeitsvertrages geltend gemacht hat.

2.

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht auf Grund Befristung zum 31.01.2004 geendet hat, sondern über diese Zeitpunkt heraus auf der Basis des Arbeitsvertrages vom 20.08.2003 fortbestehen wird.

3.

Das beklagte Land wird verurteilt, die Klägerin bis zum rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages vom 20.08.2003 als Vertretungslehrkraft weiterzubeschäftigen.

4.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die erstinstanzlichen Kosten trägt die Klägerin. Von den Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin 4/5 und das beklagte Land 1/5.

Die Revision wird für die Klägerin bezüglich Ziffer 1. des Tenors und für das beklagte Land bezüglich der Ziffern 2. und 3. des Tenors zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit der Befristung des Arbeitsverhältnisses sowie um Vergütungsansprüche der Klägerin im Wege der Gleichbehandlung.

2

In Niedersachsen wird seit 1998 das Konzept der "verlässlichen Grundschule" sukzessive umgesetzt. Es sieht vor, dass Grundschüler in der Zeit von 8.00 Uhr bis 13.00 Uhr schulisch betreut werden, und zwar durch Betreuungskräfte für die Jahrgänge 1 und 2 sowie durch Vertretungslehrkräfte. Letztere werden beschäftigt, um auf kurzfristige Unterrichtsausfälle reagieren zu können.

3

In den Hinweisen des Kultusministeriums "Konzept 2002" (im Folgenden: Durchführungshinweise), auf das wegen seines voll-ständigen Inhalts Bezug genommen wird, heißt es auszugsweise wie folgt:

4

"1.3 Vertretung

5

Um die vorgesehene Anwesenheitsdauer von 5 Zeitstunden gewährleisten zu können, ist gegebenenfalls Vertretung vorzusehen.

6

Bei einem Ausfall von Lehrkräften ist ein "gestaffeltes" Verfahren anzuwenden: Schulorganisatorische Maßnahmen haben Vorrang vor dem Einsatz von Vertretungskräften. Mehrarbeit von Lehrkräften darf nicht zu Unterrichtsausfall führen. Für den Einsatz von Vertretungskräften ist die wahrscheinliche Dauer des Ausfalls abzuschätzen.

7

- Bei Ausfällen mit einer wahrscheinlichen Dauer von bis zu 3 Wochen und weniger ist das Vertretungskontingent der Schule in Anspruch zu nehmen.

8

- Bei Ausfällen mit einer wahrscheinlichen Dauer von mehr als 3 Wochen bis 6 Wochen sollen "Springer-Lehrkräfte" eingesetzt und Abordnungen von anderen Schulen vorgenommen werden.

9

- Bei Ausfällen mit einer wahrscheinlichen Dauer von mehr als 6 Wochen sollen Abordnungen von anderen Schulen vorgenommen oder "Feuerwehr-Lehrkräfte" eingesetzt werden.

10

Diese Regelung soll nicht als "starres" Schema begriffen werden. Wenn z. B. für eine erkrankte Lehrkraft eine "Springer-Lehrkraft" eingesetzt ... und dann absehbar ist, dass die erkrankte Lehrkraft am Ende der siebten Woche zurückkehren wird, kann die "Springer-Lehrkraft" auch noch eine weitere Woche eingesetzt werden. Um die Vertretung in jedem Fall sicherstellen zu können, ist eine enge Zusammen- arbeit mit dem oder der für die Schule zuständigen Dezernenten oder Dezernentin erforderlich.

11

Für die Jahrgänge 1 bis 4 erhalten verlässliche Grundschulen ein jährliches Budget zur Errichtung einer Vertretungsreserve von 5 Stunden je Zug (je Klasse 1 bis 4) und Woche. Das heißt aber nicht, dass zu Beginn des Schuljahres Vertretungskräfte in vollem Umfang des zur Verfügung stehenden Budget eingestellt werden sollten. Das Vertretungsbudget einer Schule kann - innerhalb eines Schuljahres - durch nicht-verbrauchte Stunden aus ihrem Betreuungsbudget erhöht werden, der umgekehrte Fall ist jedoch nicht zulässig.

...

12

2.2.6 Arbeitsverträge mit Vertretungskräften

13

Für die Beschäftigung von Vertretungskräften im Rahmen von BAT-Arbeitsverhältnissen ist der Bundesangestelltentarifvertrag (BAT)maßgebend. Die Eingruppierung erfolgt durch eine einzelvertragliche Vergütungsabrede auf der Basis einer wöchentlichen Unterrichtsverpflichtung von 32 Unterrichtsstunden bei Vollbeschäftigung. Bei der Festlegung dieser Unterrichtsverpflichtung ist berücksichtigt worden, dass diese Vertretungskräfte lediglich für kurzfristige Vertretungsfälle eingesetzt werden, und somit für sie wesentliche Tätigkeiten entfallen, die üblicherweise zum Aufgabenbereich von Lehrkräften gehören (z. B. Klassenleitung, Elternarbeit, Mitarbeit an mittel- bzw. langfristiger Unterrichtsplanung, Leistungsbewertung).

14

Die Arbeitsverhältnisse mit den Vertretungskräften können in Form von kurzfristigen Arbeitsverträgen oder in Form von Stundenrahmenverträgen eingegangen werden.

15

Kurzfristig zu beschäftigende Vertretungskräfte

16

Vertretungskräfte können befristet im Rahmen der der Schule zur Verfügung stehenden Budgets für die kurzzeitig zur Vertretung erforderlichen Stunden beschäftigt werden. Für die Abrechnung der tatsächlich erteilten Stunden ist der anliegende Einzelstundennachweis auszufüllen.

17

Stundenrahmenverträge

18

Stundenrahmenverträge mit Vertretungskräften sind für einen längerfristigen Einsatz im Rahmen eines Teilzeitarbeitsverhältnisses mit variabler Arbeitszeit für die Dauer eines Schulhalbjahres oder Schuljahres nach den Bestimmungen des TzBfG zu vereinbaren. Bei diesen Vertragsverhältnissen sind die Beschäftigten zur Erbringung einer stundenweise festgelegten Vertretungsleistung über einen längeren Zeitraum verpflichtet ohne eine festgeschriebene konkrete Arbeitszeit zu haben. Der von der Schule geplante Einsatz wird mehr oder weniger kurzfristig mitgeteilt. Die bei einem Stundenrahmenvertrag durchschnittlich zu erteilende Wochenstundenzahl, die für die Berechnung der Vergütung zu Grunde zu legen ist, wird in der Weise ermittelt, dass die vereinbarte Gesamtstundenzahl durch die durchschnittliche Zahl der Schulwochen (40 Wochen im Schuljahr, 20 Wochen im Schulhalbjahr) geteilt wird (z. B. ergibt sich bei einer vereinbarten Gesamtstundenzahl von 230 Unterrichtsstunden zu 46 eine durchschnittliche Wochenstundenzahl von 5 Unterrichtsstunden im Schuljahr). ...

19

2.2.7 Vergütung Vertretungskräfte

20

Für die Vergütung der Vertretungskräfte bedarf es einer einzelvertraglichen Vergütungsabrede, da die Anlage 1 a zum BAT nicht für Angestellte gilt, die als Lehrkräfte beschäftigt sind und auch der Eingruppierungserlass für Lehrkräfte keine entsprechenden Eingruppierungsmerkmale enthält. Entsprechend ihrer Qualifikation sind die Vertretungskräfte - wie folgt - eingruppiert:

21

- Vergütungsgruppe V b BAT

22

Vertretungskräfte mit mindestens einer ersten Staatsprüfung für Lehrämter an Grund- , Haupt-, Real- und Sonderschulen sowie Gymnasien und berufsbildenden Schulen oder gleichwertiger Qualifikation.

23

- Vergütungsgruppe VI b BAT

24

Angestellte in der Tätigkeit von Vertretungskräften (wenn keine gleichwertige Qualifikation vorliegt). ..."

25

Die Klägerin ist Diplom-Volkswirtin. Seit dem 01.08.2001 ist sie als Vertretungslehrkraft an der Grundschule tätig. Kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme findet auf das Arbeitsverhältnis der BAT und die diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge in ihrer jeweils geltenden Fassung Anwendung. Der Beschäftigung der Klägerin lagen folgende befristete Arbeitsverträge zu Grunde:

1.

26

14.05.2001: 01.08.2001 bis 31.01.2002, 5 Unterrichtsstunden,

2.

27

10.01.2002: 07.01.2002 bis 31.01.2002, 7 Unterrichtsstunden,

3.

28

10.01.2002: 01.02.2002 bis 31.07.2002, 7 Unterrichtsstunden,

4.

29

10.06.2002: 01.08.2002 bis 31.01.2003, 7 Unterrichtsstunden,

5.

30

04.11.2002: 01.11.2002 bis 31.01.2003, 10 Unterrichtsstunden,

6.

31

23.01.2003: 01.02.2003 bis 31.07.2003, 10 Unterrichtsstunden,

7.

32

18.03.2003: 01.05.2003 bis 31.07.2003, 5 Unterrichtsstunden.

33

Während die ersten drei Verträge ausdrücklich als Stundenrahmenverträge bezeichnet sind, hat das beklagte Land den vierten, fünften und sechsten Vertrag nach § 14 Abs. 2 TzBfG in Verbindung mit der Protokollnotiz Nr. 6 zu Nr. 1 SR 2 y BAT befristet. Nach dem siebten schriftlichen Arbeitsvertrag vom 23.01.2003 wurde die Klägerin befristet eingestellt als "Aushilfsangestellte zur Vertretung einer zeitweilig ausfallenden Mitarbeiterin/ eines zeitweilig ausfallenden Mitarbeiters und zur Wahrung der Unterrichtskontinuität."

34

Mit ihrer Klage vom 21.02.2003 hat die Klägerin die Unwirksamkeit der letzten Befristung geltend gemacht. Während des Berufungsverfahrens schlossen die Parteien mit Vertrag vom 20.08.2003 einen weiteren befristeten Arbeitsvertrag über die Zeit vom 01.08. bis 31.01.2004, und zwar wiederum mit dem bereits dem siebten Vertrag zu Grunde gelegten Befristungsgrund. Bei diesem achten Vertrag handelt es sich um einen "kurzzeitigen Vertrag", der von den weiteren auf dem Formular vorgesehenen Optionen "Stundenrahmenvertrag" und "Befristung ohne Sachgrund" ausdrücklich unterschieden wird.

35

Die Klägerin erhielt für ihre Tätigkeit seit Beginn des Arbeitsverhältnisses Vergütung nach der Vergütungsgruppe VI b BAT. Die letzten beiden Arbeitsverträge sahen einen Teilzeitfaktor von

36

5/32 Unterrichtsstunden pro Woche vor. Das Pensum für die volle Stelle einer unbefristeten beschäftigten regulären Lehrkraft beträgt 28 Stunden wöchentlich.

37

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Befristung des siebten Arbeitsvertrages vom 18.03.2003 sei unwirksam. Außerdem müsse sie unter Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgrundsatzes wie eine reguläre Lehrkraft vergütet werden, die unter Berücksichtigung des geringeren Jahresurlaubs, des höheren Arbeitspensums und der niedrigeren Vergütungsgruppe über 53,39 Prozent höhere Bezüge verfüge. Dieser gravierende Vergütungsunterschied sei auch nicht mit einer geringeren Verantwortung und einem eingeschränkten Aufgabengebiet zu rechtfertigen.

38

Die Klägerin hat beantragt,

39

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht auf Grund Befristung zum 31.07.2003 geendet hat, sondern über diesen Zeitpunkt hinaus auf der Basis des Arbeitsvertrages vom 18.03.2003 unbefristet fortbesteht;

40

2. festzustellen, dass das beklagte Land verpflichtet ist, ihr, rückwirkend ab 01.09.2002, Vergütung nach Vergütungsgruppe V b auf der Basis des Teilzeitquotienten von 16,21/ 38,5 Wochenstunden bis zum 30.04.2003 und auf der Basis von 8,1/38,5 Wochenstunden ab dem 10.05.2003 zu gewähren.

41

Das beklagte Land hat beantragt,

42

die Klage abzuweisen.

43

Zum Befristungsgrund hat das beklagte Land behauptet, auf Grund einer regelmäßig vorgenommenen Prognose sei eine bestimmte Vertretungskapazität festgestellt worden. Die geringere Vergütung rechtfertigt sich seiner Auffassung nach durch die reduzierte Verantwortung und ein eingeschränktes Aufgabengebiet.

44

Das Arbeitsgericht hat der Klage durch Urteil vom 28.05.2002 bezüglich des Bestandsschutzantrages stattgegeben und die Klage im Übrigen, soweit sie auf Feststellung einer höheren Vergütung sowie eines geringeren Teilzeitquotienten gerichtet ist, abgewiesen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt:

45

Die Befristung des Arbeitsvertrages vom 18.03.2003 (7. befristeter Arbeitsvertrag) sei rechtswidrig mit der Folge, dass das Arbeitsverhältnis unbefristet über den 31.07.2003 hinaus fortbestehe. Das beklagte Land könne sich nicht auf eine rechtsgrundlose Befristung nach § 14 Abs. 2 TzBfG berufen, weil nach der Protokollnotiz Nr. 6 a zu SR 2 y im Bereich des BAT das so genannte Zitiergebot gelte. Im Arbeitsvertrag sei aber nicht diese Befristungsmöglichkeit angegeben, sondern die "Vertretung einer zeitweilig ausfallenden Mitarbeiterin/eines zeitweilig ausfallenden Mitarbeiters und zur Wahrung der Unterrichtskontinuität". Letzteres sei kein Sachgrund. Das beklagte Land habe keine Tatsachen vorgetragen, auf Grund derer ein bestimmter Vertretungsbedarf zu prognostizieren sei. Bei dem Einsatz von Vertretungslehrkräften handele es sich um ein Dauerkonzept.

46

Unbegründet sei dagegen der auf eine höhere Vergütung gerichtete Antrag. Der Anspruch der Klägerin sei auch nach dem Gleichbehandlungsgrundsatz nicht begründet, weil das beklagte Land nicht sachwidrig zwischen regulären Lehrkräften und Vertretungslehrkräften differenziere. Letztere hätten nach der vorgesehenen Aufgabenteilung ein geringeres Maß an Verantwortung wahrzunehmen. Sie dürften weder Zensuren vergeben noch Klassenarbeiten schreiben lassen. Von der Funktion des Klassenlehrers seien sie ausgeschlossen und nähmen typischerweise in wesentlich geringerem Umfang an Elternarbeit teil. Schließlich werde im Gegensatz zu regulären Lehrkräften bei Vertretungslehrern nicht danach unterschieden, ob sie in wissenschaftlichen Fächern oder in Nebenfächern unterrichteten. Der Klägerin bleibe jedenfalls die Vergütungsgruppe VI b BAT erhalten.

47

Das Urteil ist der Klägerin am 12.06.2003 und dem beklagten Land am 13.06.2003 zugestellt worden. Beide Parteien haben dagegen Berufung eingelegt, soweit das Arbeitsgericht ihrem Klageantrag nicht entsprochen hat. Mit Schriftsatz vom 27.08.2003 hat die Klägerin im Wege der Anschlussberufung ihre Klage zudem erweitert und die Unwirksamkeit der Befristung des am 20.08.2003 geschlossenen 8. Arbeitsvertrages sowie Weiterbeschäftigung über dessen Fristablauf hinaus geltend gemacht.

48

Mit seiner am 11.07.2003 eingelegten und am 29.09.2003 innerhalb der Frist, die bis zum 30.09.2003 verlängert worden ist, begründeten Berufung verfolgt das beklagte Land seine Auffassung weiter, das Arbeitsverhältnis habe zunächst auf Grund der Befristung zum 31.07.2003 geendet. Durch den während des Rechtsstreits geschlossenen weiteren Vertrag vom 20.08.2003 werde das Arbeitsverhältnis jedenfalls mit Ablauf des 31.01.2004 enden. Entgegen seiner zunächst schriftsätzlich verweigerten Zustimmung hat der Prozessbevollmächtigte für das beklagte Land in der Berufungsverhandlung zu Protokoll erklärt, hinsichtlich der zweitinstanzlichen Klageerweiterung bestünden keine Bedenken.

49

Zu beiden Befristungen nimmt das beklagte Land den Standpunkt ein, die Klägerin sei nach dem Arbeitsvertrag ausdrücklich zu Vertretungszwecken eingestellt und entsprechend eingesetzt worden. Es liege in der Natur der Sache, dass zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht feststehe, welche Lehrkräfte zu vertreten seien. Die Einschätzung des voraussichtlichen Vertretungsbedarfs regulärer Lehrkräfte liege bei den Schulleitern, die im Sinne sparsamer Haushaltsführung gehalten seien, das Budget nicht voll auszuschöpfen. Der Vertretungsbedarf sei neben den Schülerzahlen und Besonderheiten des jeweiligen Schulbetriebes beispielsweise davon abhängig, ob die Schule auf so genannte Springer- oder Feuerwehrlehrkräfte zurückgreifen könne. Eine entsprechende Prognose ließe sich allenfalls für den zeitlichen Rahmen eines Schuljahres bzw. Schulhalbjahres anstellen.

50

Bei dem Modell der "verlässlichen Grundschule" handele es sich zudem nur um einen auf fünf Jahre angelegten Schulversuch. Ob dieses Modell darüber hinaus fortgesetzt werde, sei noch nicht entschieden.

51

Das beklagte Land beantragt,

52

das Urteil des Arbeitsgerichts Lüneburg vom 28.05.2003 - 1 Ca 119/03 E - teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

53

Die Klägerin beantragt,

54

die Berufung des beklagten Landes zurückzuweisen

55

und klageerweiternd festzustellen,

56

dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht auf Grund Befristung vom 31.01.2004 enden, sondern über diesen Zeitpunkt heraus auf der Basis des Arbeitsvertrages vom 20.08.2003 fortbestehen wird,

57

das beklagte Land zu verurteilen, sie bis zum rechtskräften Abschluss des Verfahrens zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages vom 20.08.2003 als Vertretungskraft weiter zu beschäftigen.

58

Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung, soweit das Arbeitsgericht die Unwirksamkeit der Befristung des Vertrages vom 18.03.2003 festgestellt hat. Sie meint außerdem, auch der Anschlussvertrag vom 20.08.2003 sei unwirksam befristet und hält die auf entsprechende Feststellung gerichtete Klageerweiterung für sachdienlich, weil sie gleichgelagerte Folgeprozesse vermeide. Der Instanzenzug dauere im Schnitt etwas mehr als ein Jahr. Ließe man die Klageänderung nicht zu, wäre die Klägerin gehalten, halbjährlich bezüglich der jeweils anhängig zu machenden Entfristungsklagen die Erledigung in der Hauptsache zu erklären. Sie hätte damit praktisch keine Chance, ein rechtskräftiges zweitinstanzliches Urteil zu erstreiten.

59

Die Klägerin meint, beide Verträge seien sachgrundlos befristet. Das Konzept der verlässlichen Grundschule ziele darauf ab, eine wirksame Vertretungsreserve aufzubauen, um kurzfristige Unterrichtsausfälle zu vermeiden. Abgedeckt werde ein Dauerbedarf, nämlich der krankheits-bedingt regelmäßig zu erwartende Ausfall von Lehrkräften. Die anzustellende Prognose müsse ergeben, dass der Vertretungsbedarf bei Vertragsende nicht mehr bestehe. Die Klägerin bestreitet, dass das beklagte Land bzw. die Schulleitung eine solche konkrete Betrachtung angestellt habe und der Wegfall des Vertretungsbedarfs absehbar gewesen sei.

60

Nicht berufen könne sich das beklagte Land nach Auffassung der Klägerin darauf, dass das Modell der verlässlichen Grundschule zunächst auf fünf Jahre beschränkt sei. Beabsichtigt sei, dieses Konzept zur Regelschule werden zu lassen. Das beklagte Land könne sich auf eine generelle Beschränkung auch deshalb nicht berufen, weil es sich für den Vertretungsgrund "Aushilfsangestellte" entschieden und ihn nicht eine "Aufgabe von beschränkter Dauer" zugeordnet habe.

61

Mit ihrer am 01.07.2003 eingelegten und zugleich begründeten Berufung verfolgt die Klägerin darüber hinaus die begehrte Vergütung nach Maßgabe ihrer Schriftsätze vom 26.06.2003 und 04.11.2003 weiter, auf die ergänzend Bezug genommen wird. Ausgehend von der Auffassung, dass die für die Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes zu bildenden Vergleichsgruppen stets kleinere Unterschiede aufwiesen, meint die Klägerin, diese Unterschiede rechtfertigten auch nur eine ent-sprechende Differenzierung. Unterschieden sich die Anforderungen in der Tätigkeit der Vergleichsgruppen um 10 %, dürfe der Unterschied im Gehalt nicht 53,39 % betragen. Dies gelte insbesondere im Vergleich zu den als "Springern" eingesetzten Lehrkräften, die bei einer wahrscheinlichen Ausfallzeit zwischen 3 und 6 Wochen eingesetzt würden. Diese Gruppe sei den Vertretungslehrern am ehesten vergleichbar. Soweit letztere bestimmte Arbeiten nicht durchzuführen hätten, kämen nur solche Tätigkeiten in Betracht, auf die das beklagte Land auch im Eingruppierungserlass vom 05.06.1996 abstelle. Bei der Klassenleitung sei dies nur ausnahmsweise der Fall. Im Übrigen sei zu bedenken, dass regulären Lehrkräften zugewiesene Tätigkeiten andere zusätzliche Arbeiten der Vertretungslehrer gegenüberständen. Diese müssten sich kurzfristig auf veränderte Situationen einstellen, dazu Rahmenrichtlinien sowie Lehrpläne der einzelnen Klassenstufen kennen und sich in die Struktur der Klasse und den Unterrichtsstand der Schüler in kürzester Zeit einarbeiten. Dies sei regelmäßig kraft- und arbeitsaufwändiger, als eine Klasse für einige Wochen zu übernehmen.

62

Die Klägerin beantragt,

63

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Lüneburg vom 28.05.2003 - 1 Ca 119/03 E - festzustellen, dass das beklagte Land verpflichtet ist, ihr rückwirkend ab 01.09.2002 Vergütung nach Vergütungsgruppe V b BAT auf der Basis des Teilzeitquotienten von 13,5/28 Unterrichtsstunden bis zum 30.04.2003 und auf der Basis von 6,75/28 Unterrichtswochenstunden ab dem 10.05.2003 zu gewähren, nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz nach § 1 DÜG auf die entfallenden Bruttodifferenzbeträge ab jeweiliger monatlicher Fälligkeit, frühestens ab Rechtshängigkeit.

64

Das beklage Land beantragt,

65

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen

66

und verteidigt die angefochtene Entscheidung hinsichtlich der Vergütungsansprüche und des im Arbeitsvertrag festgesetzten Teilzeitfaktors nach Maßgabe seines Schriftsatzes vom 29.09.2003, auf den das Gericht insoweit Bezug nimmt.

Entscheidungsgründe

67

Die frist- und formgerecht und insgesamt zulässige Berufung des beklagten Landes ist erfolgreich. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht auf Grund der Befristung mit Ablauf des 31.07.2003 geendet hat. Insoweit ist das Urteil des Arbeitsgerichts abzuändern (I.). Hingegen ist das Anschlussarbeitsverhältnis nicht wirksam befristet und wird folglich nicht mit dem 31.01.2004 enden (II.), so dass auch der Anspruch auf vorläufige Weiterbeschäftigung begründet ist (III.). Die im Wege der Anschlussberufung der Klägerin erfolgte Klageänderung hat somit ebenfalls Erfolg. Unbegründet ist dagegen die Berufung der Klägerin, soweit das Arbeitsgericht ihren auf Höhergruppierung und Änderung des Teilzeitquotienten gerichteten Antrag abgewiesen hat (IV).

I.

68

Die Berufung des beklagten Landes ist begründet und führt zur Abänderung des angefochtenen Urteils. Das Arbeitsverhältnis hat nicht durch die Befristung am 31.07.2003 geendet.

1.

69

Die Klage ist zulässig. Die Klägerin hat an der Feststellung der Unwirksamkeit der Befristung des Vertrages vom 23.01.2003 ein rechtliches Interesse. Es bedarf bei der gesetzlich vorgeschriebenen Form einer Klage nach § 17 Satz 1 TzBfG keiner weiteren Darlegung. Es folgt bereits aus der bei Versäumung der Klagefrist nach § 17 Satz 2 TzBfG in Verbindung mit § 7 KSchG eintretenden Fiktion der Wirksamkeit der Befristung. Die Klägerin hat sich gegen die Wirksamkeit der Befristung des Vertrages vom 23.01.2003, der eine Laufzeit bis zum 31.07.2003 hat, mit der Klage vom 21.02.2003 gewandt. Eine Entfristungsklage kann bereits vor dem vereinbarten Ende erhoben werden, weil davon auszugehen ist, dass der Arbeitgeber an seiner Entscheidung festhält (BAG 28.06.2000 - 7 AZR 920/98 - AP Nr. 2 zu § 1 Beschäftigungsförderungsgesetz 1996 = EzA § 1 Beschäftigungsförderungsgesetz 1985 Nr. 15; KR/Lipke/Bader, 6. Aufl., § 17 TzBfG Rn. 35).

70

Es kann dahinstehen, ob dieses Feststellungsinteresse dadurch entfallen ist, dass die Parteien am 20.08.2003 vorbehaltlos einen weiteren befristeten Arbeitsvertrag geschlossen und ihre arbeitsvertraglichen Beziehungen damit auf eine neue Grundlage gestellt haben (für den Fall eines möglichen Verstoßes gegen das Anschlussverbot nach § 1 Absatz 3 Satz 1, 1. Alt. BeschFG verneinend BAG 26.07.2000 - 7 AZR 43/99 - AP Nr. 26 zu § 1 BeschFG 1985 = EzA § 1 BeschFG 1985 Nr. 18 unter A der Gründe).

II.

71

Jedenfalls ist der auf Feststellung der Unwirksamkeit der Befristung des Vertrages vom 23.01.2003 gerichtete Antrag mit dem vorbehaltlosen Abschluss des achten Befristungsvertrages unbegründet geworden. Denn die Arbeitsvertragsparteien stellen ihre Vertragsbeziehungen durch einen ohne Vorbehalt geschlossenen Folgevertrag regelmäßig auf eine neue Rechtsgrundlage und heben zugleich konkludent ein etwa befristetes früheres Arbeitsverhältnis auf (ständige Rechtsprechung des BAG seit 08.04.1985 - 7 AZR 191/84 - AP Nr. 97 zu § 620 BGB befristeter Arbeitsvertrag = EzA § 620 BGB Nr. 76 unter II. der Gründe; vgl. ferner 15.02.1995 - 7 AZR 680/94 - AP Nr. 166 zu § 620 BGB befristeter Arbeitsvertrag = EzA § 620 BGB Nr. 130 unter I. 1. der Gründe; 26.07.2000 - 7 AZR 43/99 - a. a. O. unter B I. 1. der Gründe; 05.06.2002 - 7 AZR 205/01 - EzA - SD 2002, Nr. 21, 9 bis 10 unter I. 1. der Gründe). Dies bedeutet grundsätzlich, dass sich der Arbeitnehmer nicht mehr auf ein zuvor unbefristetes Arbeitsverhältnis berufen kann, und zwar selbst dann nicht, wenn er den Folgevertrag während eines noch laufenden Rechtsstreits abschließt, in dem er erstinstanzlich obsiegt hat. Einer unvermeidbaren Rechtsschutzlücke setzt er sich damit nicht aus. Er ist insbesondere nicht gezwungen, den befristeten Anschlussarbeitsvertrag abzuschließen, will er seine tatsächliche Beschäftigung sicherstellen. Nach dem erstinstanzlich obsiegenden Urteil befindet er sich nach § 16 Satz 1 TzBfG in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis und kann vorläufige Weiterbeschäftigung beantragen. Ein grundsätzlich anderes Ergebnis folgt nicht aus dem Urteil des BAG vom 6.07.2000 (7 AZR 43/99 - a. a. O. unter B I. 1. der Gründe). Dort ist entschieden, in dem Abschluss des Folgevertrages liege im Zweifel kein vertraglicher Verzicht, sich weiterhin auf die Unwirksamkeit der Befristung des vorangegangenen Vertrages zu berufen. In diesem Fall kam es entscheidend darauf an, ob sich die dortige Klägerin bereits in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis befand und deshalb ein Verstoß gegen das Anschlussverbot des § 1 Abs. 3 Satz 1, 1. Alt. BeschFG vorlag. Ist die Befristung des vorherigen Vertrages aber gerade Voraussetzung für die Wirksamkeit der Befristung des Anschlussvertrages, kann ohne ausdrücklichen Verzicht nicht angenommen werden, die Klägerin habe sich mit dem Anschluss eines befristeten Folgevertrages einverstanden erklärt. Andererseits ist ein ausdrücklicher Verzicht auch nur unter diesen Voraussetzungen erforderlich.

72

Im Übrigen müssen die Parteien dem Arbeitnehmer in dem nachfolgenden Vertrag das Recht vorbehalten, die Wirksamkeit der vorangegangenen Befristung überprüfen zu lassen, damit die arbeitsgerichtliche Befristungskontrolle auch für den davorliegenden Vertrag eröffnet wird (BAG 05.06.2002 - 7 AZR 205/01 a. a. O. unter I. 1. der Gründe) bzw. bleibt (a. A. wohl Dörner, Der befristete Arbeitsvertrag, EFAS 2004, Rn. 146: die vorzeitige Klageerhebung habe dieselben Rechtswirkungen wie ein beiderseitiger Vorbehalt). Dieser Vorbehalt kann ausdrücklich oder konkludent vereinbart sein, wobei für letzteres besondere Umstände vorauszusetzen sind, die auf einen entsprechenden rechtsgeschäftlichen Willen schließen lassen. Dafür ist es nicht ausreichend, dass die Parteien nach erstinstanzlich obsiegender Entscheidung einen weiteren befristeten Arbeitsvertrag abschließen, nachdem die Arbeitnehmerin sich vergeblich bemüht hat, einen Vorbehalt in den Folgevertrag aufzunehmen (entgegen LAG Niedersachsen 16.06.2003 - 17 Sa 2004/02 unter II. 1. der Gründe). Bestehen hingegen Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien den Anschlussvertrag nach beiderseitiger Vorstellung nur abschließen, um die vorläufige Weiterbeschäftigung nach obsiegendem Urteil zu regeln und Unsicherheiten zu vermeiden, könnte ein Vorbehalt durch schlüssiges Verhalten angenommen werden.

3.

73

Im vorliegenden Fall haben die Parteien den 8. Befristungsvertrag nach erstinstanzlich obsiegenden Urteil und während des Berufungsverfahrens abgeschlossen, ohne einen Vorbehalt vereinbart zu haben. Auch bestehen keine Anhaltspunkte für einen Vorbehalt durch schlüssiges Verhalten. Im Gegenteil ist der 8. befristete Arbeitsvertrag ohne Rücksicht auf den vorliegenden Rechtsstreit für ein Schulhalbjahr geschlossen worden. Für die Wirksamkeit der Befristung des achten Arbeitsvertrages kommt es auch nicht darauf an, ob bereits die vorhergehende Befristung wirksam war. Es bedurfte deshalb keines ausdrücklichen Verzichts der Klägerin. Der Antrag ist damit während des Berufungsverfahrens unbegründet geworden. Da die Parteien den Rechtsstreit nicht in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, war die Klage insoweit abzuweisen.

II.

74

Das Arbeitsverhältnis der Parteien endet jedoch nicht auf Grund des Arbeitsvertrages vom 20.08.2003 mit Ablauf des 31.01.2004. Damit ist die Anschlussberufung der Klägerin ebenfalls begründet.

1.

75

Die Klägerin hat den auf entsprechende Feststellung gerichteten Antrag mit Schriftsatz vom 27.08.2003, zugegangen am 02.09.2003, in zulässiger Weise in der Berufungsinstanz gestellt. Es handelt sich hierbei um eine Klageänderung im Berufungsverfahren, die im Rahmen einer Anschlussberufung zulässig ist (vgl. allgemein Zöller/Gummer ZPO 24. Aufl., § 524 Rn. 33). Nach § 524 Abs. Satz 2 ZPO ist die Anschlussberufung bis zum Ablauf eines Monats nach Zustellung der Berufungsbegründung zulässig. Voraussetzung einer Klageänderung im Berufungsverfahren ist, dass der Gegner einwilligt oder das Gericht die Klageänderung für sachdienlich hält und diese auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zu Grunde zu legen hat.

76

Die Voraussetzungen sind erfüllt. Das beklagte Land hat seine Berufung am 30.09.2003 begründet. Bereits zuvor hat die Klägerin am 02.09.2003 den weiteren Feststellungs- sowie Weiterbeschäftigungsantrag gestellt und damit frist- und formgerecht Anschlussberufung eingelegt. Die Klageänderung ist sachdienlich und damit unabhängig davon zulässig, ob das beklagte Land ihr in der letzten mündlichen Verhandlung auch zugestimmt hat. Die Klägerin hätte zwar eine Hauptsacheentscheidung im Berufungsverfahren auch dann erhalten, wenn sie nach erstinstanzlich obsiegenden Urteil keine weiteren befristeten Arbeitsverträge abgeschlossen und stattdessen vorläufige Weiterbeschäftigung beantragt hätte. Die Tatsache, dass sie auf das Angebot des beklagten Landes eingegangen ist, einen weiteren befristeten Arbeitsverhältnis zuzustimmen, lässt es aber sachdienlich erscheinen, dass sie wegen der identischen Rechtsfrage nicht erneut Klage erheben muss. Die Tatsachen, auf die das Gericht die Verhandlung und Entscheidung über die Berufung gestützt hat, sind auch der Entscheidung über die Anschlussberufung zu Grunde zu legen.

2.

77

Die Anschlussberufung ist begründet. Die am 02.09.2003 bereits vor Beginn der Frist nach § 17 Satz 1 TzBfG und damit rechtzeitig erhobene Entfristungsklage hat Erfolg. Die im Vertrag vom 20.08.2003 vereinbarte und bis zum 31.01.2004 laufende Befristung ist unwirksam. Nach § 16 Satz 1 TzBfG gilt der befristete Arbeitsvertrag damit als auf unbestimmte Zeit geschlossen.

a)

78

Die Befristung eines Arbeitsverhältnisses ist nach § 14 Abs. 1 TzBfG sowie der Protokollnotiz Nr. 1 zu den SR 2 y BAT zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Ziffer 3 TzBfG sowie der Protokollnotiz Nr. 1 c) zu der SR 2 y BAT besteht ein sachlicher Grund, wenn der befristet eingestellte Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird. Voraussetzung für die Vertretung eines zeitweilig ausfallenden Mitarbeiters als sachlicher Grund für die Befristung ist, dass der Arbeitgeber mit der Rückkehr dieses Mitarbeiters rechnen muss. Infolge der absehbaren Rückkehr des Vertretenen muss der Arbeitgeber dazu bei Vertragsschluss mit der Vertretungskraft die hinreichend sichere Prognose anstellen, dass an deren Arbeitskraft nur ein vorübergehender Bedarf besteht (ständige Rechtsprechung, vgl. BAG 24.09.1997 - 7 AZR 252/95 - AP § 620 BGB befristeter Arbeitsvertrag Nr. 178 = EzA § 620 BGB Nr. 138; 20.01.1999 - 7 AZR 640/97 - AP Nr. 138 zu § 611 BGB Lehrer, Dozenten = EzA § 620 BGB Nr. 160 II. 1 c der Gründe).

79

Wie der Arbeitgeber die Vertretungsaufgaben verteilt, obliegt seiner Entscheidung. Insbesondere werden seine Versetzungs- und Umsetzungsbefugnisse dadurch nicht berührt. Der Sachgrund der Vertretung wird auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Arbeitgeber wegen des vorübergehenden Ausfalls von Mitarbeitern immer wieder einen zusätzlichen Arbeitskräftebedarf hat. Der Arbeitgeber kann im Rahmen seiner unternehmerischen Freiheit darüber bestimmen, ob er den Arbeitsausfall überhaupt überbrücken will oder ob er im Wege der Umverteilung die von dem zeitweilig verhinderten Arbeitnehmer zu erledigenden Arbeitsaufgaben anderen Mitarbeitern zuweist oder dessen Aufgaben ganz oder teilweise von einer Vertretungskraft erledigen lässt (BAG 23.02.2000 - 7 AZR 555/98 - RzK I 9 c Nr. 35 unter A III. 1. c der Gründe; BAG 20.01.1999 - 7 AZR 640/97 a. a. O. unter II. 1. der Gründe; vgl. Sievers § 14 TzBfG rn. 114; Dörner a. a. O. Rn. 301, 312).

80

Diese Rechtsprechung hat das BAG für den schulübergreifenden Gesamtvertretungsbedarf bei Lehrkräften weiter ausgestaltet (BAG 23.02.2000 - 7 AZR 555/98 a. a. O. unter A III 2 der Gründe; BAG 20.01.1999 - 7 AZR 640/97 -II. 2. der Gründe). In diesen Fällen wird der Vertretungsbedarf für das Lehrpersonal eines Schulbereiches bezogen auf ein Schuljahr rechnerisch ermittelt und durch befristet eingestellte Lehrer abgedeckt, die weder an den Schulen der zu vertretenden Lehrkräfte eingesetzt werden noch in deren Fächerkombinationen unterrichten müssen. Eine darauf gestützte Befristung setzt aber zur ihrer Wirksamkeit stets voraus, dass sich für ein Schuljahr auf Grund der zu erwartenden Schülerzahlen und der unterrichtsorganisatorischen Vorgaben ein Unterrichtungsbedarf ergibt, der mit den planmäßigen Lehrkräften nicht abgedeckt werden kann. Steht ein Teil der Lehrkräfte auf Grund einer feststehenden Beurlaubung für die Unterrichtsversorgung vorübergehend nicht zur Verfügung, kann für die befristet eingestellten Vertretungskräfte bereits bei Vertragsschluss nur ein vorübergehender, durch die zu erwartende Rückkehr der planmäßigen Lehrkräfte begrenzter Beschäftigungsbedarf festgestellt werden.

81

Für eine vorübergehende Abwesenheit, die auf der Gewährung von Erziehungsurlaub, Mutterschutz, Erkrankung oder sonstigen Gründen beruht, lässt sich eine Prognose bei der Ermittlung des Gesamtvertretungsbedarfs nicht ohne in gleicher Weise anstellen (vgl. dazu auch Dörner a. a. O. Rn. 302 f., 308). So dürfen nach Auffassung des BAG bei der Ermittlung eines auf das Schuljahr bezogenen Gesamtvertretungsbedarfs beispielsweise Arbeitsausfälle auf Grund mutterschutzrechtlicher Vorschriften ebenso wenig einfließen wie krankheitsbedingte Abwesenheitszeiten planmäßiger Lehrkräfte, bei denen - etwa in Fällen vor Kurzzeiterkrankungen - ein schuljahresbezogener Vertretungsbedarf nicht zuverlässig prognostiziert werden kann. Solche Gründe können in die rechnerische Ermittlung des Gesamtvertretungsbedarfs nur einfließen, wenn sie im Zeitpunkt des Vertragsschlusses vorliegen und mit einer Rückkehr der zu vertretenden Mitarbeiter nicht vor Ablauf des Schuljahres zu rechnen ist (BAG 23.02.2000 - 7 AZR 555/98 a. a. O. unter V. 2. b bb der Gründe). Eine Dauervertretung oder Daueraushilfe rechtfertigt eine Befristung nicht (vgl. BAG 03.10.1984 - 7 AZR 192/83 - AP Nr. 87 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag = EzA § 620 BGB Nr. 72; Sievers § 14 TzBfG Rn. 114 Dörner a. a. O. Rn. 311).

b)

82

Unter Berücksichtigung dieser Rechtsgrundsätze können die Voraussetzungen für den im Arbeitsvertrag angegebenen Sachgrund "zur Vertretung eines zeitweilig ausfallenden Mitarbeiters/einer Mitarbeiterin" für die Befristung des Vertrages vom 20.08.2003 nicht festgestellt werden.

aa)

83

Vertretungslehrer, die zum Ausgleich krankheitsbedingter Ausfälle im Rahmen des Modells verlässliche Grundschule beschäftigt werden, bilden vielmehr eine dauerhafte Personalreserve mit dem Ziel der Aufrechterhaltung des Unterrichts bei kurzfristigem Unterrichtsausfall, insbesondere auf Grund von Erkrankungen der regulären Lehrkräfte. Darin liegt ein struktureller Unterschied zu dem schulübergreifenden Gesamtvertretungsbedarf. Kurzfristige Unterrichtsausfälle lassen sich naturgemäß nicht konkret im Voraus prognostizieren. Die Vertretungslehrer unterscheiden sich nach den Durchführungshinweisen, die als Erlass anzusehen sind (vgl. Niedersächsisches OVG 31.10.2003 - 18 MP 16/03), in ihrer Funktion von "Springer -" bzw. von "Feuerwehrlehrkräften", welche bei einer wahrscheinlichen Fehlzeit einer Lehrkraft von drei Wochen bzw. sechs Wochen eingesetzt werden können. Die Vertretungslehrer an verlässlichen Grundschulen sollen gerade nicht zum Einsatz kommen, wenn eine Vertretung z. B. auf Grund einer längerfristigen Erkrankung oder Beurlaubung planbar ist. Beabsichtigt ist lediglich die Aufrechterhaltung des Unterrichts durch den ad hoc-Einsatz zur Vermeidung kurzfristiger Unterrichtsausfälle. Sobald sich ein längerfristiger Unterrichtsausfall abzeichnet, soll für den Ersatz durch eine reguläre Lehrkraft gesorgt werden, die sämtliche Aufgaben der vertretenen Stammlehrkraft übernimmt (z. B. Schreiben von Klassenarbeiten, Beurteilungen usw.). Zur Abdeckung des kurzfristigen Vertretungsbedarfs hat das beklagte Land den Grundschulen ein Budget für eine Vertretungsreserve von 5 Unterrichtsstunden je Jahrgang 1 bis 4 zur Verfügung gestellt. Dieses Budget orientiert sich nicht an den örtlichen oder regionalen Verhältnissen und ist deshalb nicht auf Grund einer konkreten Prognoseentscheidung vorübergehend.

bb)

84

Allerdings soll das Vertretungsbudget nach den Durchführungshinweisen möglichst nicht ausgeschöpft werden. Angesichts schwankender Schülerzahlen könnte das beklagte Land den auf Dauer anzunehmenden Vertretungsbedarf durch unbefristet Beschäftigte ausgleichen (z. B. durch den im Durchführungserlass vorgesehenen Abschluss von Stundenrahmenverträgen) und einen weitergehenden Vertretungsbedarf durch befristet beschäftigte Vertretungslehrer abdecken. Die Grundpersonalreserve muss unter Berücksichtigung der tatsächlichen Schülerzahlen der nächsten Jahre sowie unter Berücksichtigung der konkreten Situation der Schulen, an denen der Vertretungslehrer zum Einsatz kommen kann, sachgerecht und nachvollziehbar bestimmt werden.

85

Steht z. B. fest, dass die Schülerzahlen bezogen auf die Testphase für die verlässliche Grundschule rückläufig sind, wird das beklagte Land den dauerhaften und den auf bestimmte Jahrgänge bezogenen vorübergehenden Vertretungsbedarf festlegen können.

86

Im vorliegenden Fall hat das beklagte Land den ständigen und vorübergehenden Vertretungsbedarf an der Grundschule nicht prognostiziert, sondern über den gesamten Vertretungsbedarf jeweils halbjährlich befristete Arbeitsverträge abgeschlossen. Ein vorübergehender Vertretungsbedarf kann folglich nicht festgestellt werden. Der im Arbeitsvertrag vom 20.08.2003 in Bezug genommene Sachgrund der Vertretung eines zeitweilig ausfallenden Mitarbeiters/einer zeitweilig ausfallenden Mitarbeiterin liegt folglich nicht vor.

c)

87

Weitere, im letzten Arbeitsvertrag nicht genannte Sachgründe können die Befristung des Arbeitsvertrages vom 20.08.2003 nicht rechtfertigen.

88

Das beklagte Land könnte zwar die Möglichkeit einer sachgrundlosen Befristung nach § 14 Abs. 2 und 3 TzBfG nutzen (vgl. Protokollnotiz Nr. 6 zu Nr. 1 SR 2 y BAT). In diesem Fall gilt jedoch das Zitiergebot nach der Protokollnotiz Nr. 6 a zu Nr. 1 SR 2 y BAT. Da diese Regelung im Arbeitsvertrag der Klägerin nicht vereinbart worden ist, scheidet eine zulässige sachgrundlose Befristung damit aus, und zwar unabhängig davon, ob die Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 TzBfG erfüllt sind.

89

Die Befristung des Vertrages vom 20.08.2003 ist auch nicht damit zu rechtfertigen, dass es sich bei dem Konzept der verlässlichen Grundschule um einen zunächst auf 5 Jahre angelegten Schulversuch handelt. Denn nach Nr. 2 Abs. 1 SR 2 Y BAT ist im Arbeitsvertrag zu vereinbaren, ob der Angestellte als Zeitangestellter, als Angestellter für Aufgaben von begrenzter Dauer oder als Aushilfs-angestellter eingestellt wird. Diese Regelung dient der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit. Der Arbeitgeber kann sich danach nicht auf Sachgründe berufen, die einer anderen als der vereinbarten Befristungsgrundform zuzuordnen sind und sie nicht mehr nachschieben (ständige Rechtsprechung BAG 31.08.1994 - 7 AZR 983/93 AP Nr. 163 zu § 620 BGB befristeter Arbeitsvertrag = EzA § 620 BGB Nr. 127). Das beklagte Land hat im Arbeitsvertrag vom 20.08.2003 das Kästchen für Aushilfsangestellte zur Vertretung einer zeitweilig ausfallenden Mitarbeiterin/eines zeitweilig ausfallenden Mitarbeiters und zur Wahrung der Unterrichtskontinuität angekreuzt. Hätte es sich auf die zeitliche Befristung des Modells berufen wollen, hätte das beklagte Land vereinbaren müssen, dass es sich um Aufgaben von begrenzter Dauer handelt.

III.

90

In der Konsequenz der Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis nicht auf Grund der Befristung zum 31.01.2004 enden, sondern über diesen Zeitpunkt hinaus auf der Basis des Arbeitsvertrages vom 20.08.2003 fortbestehen wird, ist der Antrag auf vorläufige Weiterbeschäftigung nach den vom Großen Senat des BAG entwickelten Rechtsgrundsätze begründet (27.02.1985 - GS 1/84 AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht = EzA § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 9; Fortführung für befristete Arbeitsverhältnisse BAG 13.06.1985 - 2 AZR 410/84 - AP Nr. 19 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht = EzA § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 16; KR/Etzel § 102 BetrVG Rn. 273). Die Klägerin ist bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages vom 20.08.2003 als Vertretungslehrkraft weiterzubeschäftigen.

IV.

91

Die frist- und formgerecht sowie insgesamt zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet.

92

Vergütung und Arbeitszeit von Lehrern sind tariflich nicht vorgegeben. Die Arbeitszeit regulärer Lehrkräfte richtet sich nach dem Eingruppierungserlass vom 15.01.1996, die Lehrverpflichtung nach § 3 Abs. 2 ArbZVO-Lehr. Für Vertretungslehrer bestimmt sich beides nach den Durchführungshinweisen des beklagten Landes, die Erlassqualität haben (OVG Niedersachsen 31.10.2003 - 18 MP 16/03). Die Durchführungshinweise stellen unter 2.2.7 für die Eingruppierung darauf ab, ob Vertretungslehrkräfte mindestens eine erste Staatsprüfung für Lehrämter absolviert haben oder über eine gleichwertige Qualifikation verfügen. Letzteres ist anzunehmen, wenn sich eine Vertretungslehrkraft ohne formalen Abschluss in gleichwertiger Weise für die Tätigkeit einer Lehrkraft qualifiziert hat. Dies ist bei der Klägerin als ausgebildete Diplom-Volkswirtin nicht der Fall. Dieser wissenschaftliche Abschluss hat eine insgesamt andere fachspezifische Ausrichtung als die einer Lehrkraft an Grundschulen.

93

Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Gleichbehandlung mit Lehrern an Grund- und Hauptschulen. Sie kann weder Vergütung nach Vergütungsgruppe Vc BAT verlangen noch ist bei ihr derselbe Teilzeitfaktor zu berücksichtigen. Insoweit nimmt das Berufungsgericht auf die zutreffenden Feststellungen des Arbeitsgerichts Bezug und beschränkt die Begründung auf folgende Erwägungen (§ 540 Abs. 1 ZPO):

1.

94

Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz ist die privat-rechtliche Ausprägung des Gleichheitssatzes nach Artikel 3 Abs. 1 GG. Er ist verletzt, wenn sich für die Ungleichbehandlung ein vernünftiger aus der Natur der Sache folgender oder sonstwie sachlich einleuchtender Grund nicht finden lässt; dies ist vor allem dann der Fall, wenn eine Gruppe von Arbeitnehmern im Vergleich zu anderen Arbeitnehmern anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die Gleichbehandlung rechtfertigen könnten. Billigenswerte Differenzierungsgründe sind solche, die auf vernünftigen, einleuchtenden Erwägungen beruhen und nicht gegen übergeordnete Werterscheinungen verstoßen (BAG 19.03.2002 - 3 AZR 229/01 unter B II. 2. der Gründe; 18.09.2001 - 3 AZR 656/00 AP Nr. 179 zu § 242 BGB Gleichbehandlung = EzA BetrAVG § 1 Gleichbehandlung Nr. 22 unter 2. a der Gründe).

2.

95

Unter Berücksichtigung dieser Rechtsgrundsätze verstößt das beklagte Land nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, indem Vertretungslehrer ohne erste Staatsprüfung oder gleichwertige Qualifikation generell nach der Vergütungsgruppe VI b BAT vergütet, während vergleichbare reguläre Lehrkräfte nach dem Eingruppierungserlass Vergütung nach der Vergütungsgruppe V b BAT erhalten, und zweitens indem Vertretungslehrer statt 1.092 Jahresstunden 1.472 Jahresstunden leisten müssen. Die unterschiedliche Arbeitszeit geht darauf zurück, dass reguläre Lehrkräfte 28 Stunden wöchentlich zu unterrichten haben, während die Lehrverpflichtung für Vertretungslehrer auf 32 Stunden pro Woche festgesetzt ist. Das Gericht unterstellt mit der Vergleichsberechnung der Klägerin unter Einbeziehung beider Faktoren einen Vergütungsunterschied von 53,39 %, wobei dieser Wert um den Zeitaufwand für Fortbildung und langfristige Unterrichtsplanung zu korrigieren ist. Dass sich die Tätigkeiten nur um 10 % unterscheiden, beruht hingegen auf einer nicht nachvollziehbaren Wertung der Klägerin.

96

Die Unterschiede zwischen "regulären" Lehrkräften und Vertretungslehrern sind so deutlich, dass eine Gleichbehandlung nicht geboten ist. Die Durchführungshinweise nennen mit der Klassenleitung, Elternarbeit, Mitarbeit an Mittel- bzw. langfristiger Unterrichtsplanung und Leistungsbewertung Beispiele. Diese verdeutlichen zum einen, dass von der Vertretungslehrkraft, die ad hoc zum Unterricht eingesetzt wird, keine auf Dauer angelegte konzeptionelle Arbeit verlangt wird. Das Berufungsgericht erkennt durchaus die mitunter beträchtliche Schwierigkeit, dass Vertretungslehrer ohne oder mit nur kurzer Vorbereitung unterrichten müssen. Dies ist aber eine andere, in ihrer Bewertung nicht notwendig gleichzusetzende Anforderung. Eine reguläre Lehrkraft muss zu bestimmten Zeiten Unterrichtsziele erreichen und Planungen so ausrichten, dass die Zielerreichung allen Schülern möglich ist. Darin kommt nicht nur ein höherer Aufwand an Vorbereitung, sondern ein beträchtlich höheres Maß an Verantwortung zum Ausdruck. Eine reguläre Lehrkraft muss die Entwicklung der Schülerinnen und Schüler in ihrem Lern- und sozialen Verhalten sowie in ihrer Stellung innerhalb der Klasse beobachten und steuern. Dies kann zu einer Änderung der Unterrichtsinhalte, zu Gesprächen mit einzelnen Schülern und Eltern Anlass geben. Dieses gesteigerte Maß in Aufgabenstellung und Verantwortung zeigt sich in der Klassenlehrerfunktion, die nur regulären Lehrkräften übertragen werden kann. Daneben kommt es besonders in Leistungskontrollen und Bewertungen zum Ausdruck. Selbst wenn Vertretungslehrer auch in die Zensurengebung durch die Teilnahme an Konferenzen eingebunden sind, besteht in der Tiefe und Breite dieser Tätigkeiten ein gravierender Unterschied.

97

Die Unterscheidung ist insbesondere auch zu so genannten "Springer-Lehrkräften" sachlich gerechtfertigt. Diese haben sich zwar ebenfalls häufig auf veränderte Situationen einzustellen. Sie haben aber in den Intervallen von drei bis sechs Wochen zu erwartender Vertretungstätigkeit die Möglichkeit und Verpflichtung, ihren Unterricht für diesen Zeitraum in einer kurzfristig anzustellenden, eigenen Planung didaktisch und konzeptionell auszurichten, um dadurch längerfristig angelegte Lernziele zu realisieren. Die ihnen zur Verfügung stehende Zeitachse eröffnet auch die Möglichkeit, zumindest groben Fehlentwicklungen einzelner Schüler/Schülerinnen bzw. der Klasse insgesamt entgegenzuwirken. Sie müssen Leistungen und Verhalten von Schülern zensieren und bei Bedarf die Klassenleitung übernehmen.

V.

98

Die Revision wird bezüglich des Urteilstenors zu 1) (Berufung des beklagten Landes) sowie 2. und 3. (Anschlussberufung der Klägerin zugelassen. Soweit die Entscheidung die Berufung der Klägerin

99

(Ziffer 4 des Urteilstenors) betrifft, bestehen keine Gründe zur Zulassung der Revision.

100

Kiel,..... Kamphausen,.....

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