Hamburgisches Oberverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-05-12, Aktenzeichen 1 Bf 118/14

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 2. April 2014 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg wie folgt geändert:

Die Bescheide vom 30. Dezember 2009, 18. Januar 2010 und 5. Mai 2011 sowie der Widerspruchsbescheid vom 14. Oktober 2011 werden aufgehoben, soweit darin ein Erschließungsbeitrag von mehr als 15.346,20 Euro festgesetzt wird. Die Beklagte wird verpflichtet, den 15.346,20 Euro übersteigenden Betrag an die Klägerin zu erstatten.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen und die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Beklagte zu 1/10 und die Klägerin zu 9/10. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens trägt die Klägerin.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch die Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe der auf Grund des Urteils vollstreckbaren Kosten abwenden, falls nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe der zu vollstreckenden Kosten leistet. Die Beklagte kann das Urteil wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der vollstreckbaren Kosten vorläufig vollstrecken.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten über den Umfang der Heranziehung der Klägerin zu einem Erschließungsbeitrag für die Herstellung die Straße A.. Zwischen den Beteiligten streitig sind insbesondere, ob die Erschließungsanlage einheitlich abgerechnet werden muss oder in zwei Abrechnungsteilen abgerechnet werden kann, die Einzelheiten der Ermittlung des beitragsfähigen Erschließungsaufwands sowie ob die Fläche des südlich an die Erschließungsanlage angrenzenden Friedhofs XX beitragspflichtig ist.

2

1. Die Klägerin ist als Gesellschaft bürgerlichen Rechts Eigentümerin des 495 qm großen Grundstücks A. 7 (Flurstück 2217 der Gemarkung XX, eingetragen im Grundbuch von XX). Das Grundstück liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplans Z. vom 4. März 1997 und ist als reines Wohngebiet mit eingeschossiger offener Bauweise (WR I o) ausgewiesen.

3

Das klägerische Grundstück grenzt an die Straße A., die in der hier relevanten Teilstrecke zwischen F. 52 und F. 92/92a als sog. „B.“ konzipiert ist (nachfolgend: als Erschließungsanlage bzw. Straße A. bezeichnet). Diese biegt auf Höhe des Grundstücks F. 52 vom F. auf einer Länge von ca. 79 m nach Süden ab (westlicher Bügel - diese Teilstrecke ist beidseitig anbaubar), knickt auf Höhe des Grundstücks A. 4 nach Osten ab und verläuft ca. 364 m bis zum Grundstück A. 21a nach Osten (südliches Teilstück) und knickt dann nach Nordosten ab, wo sie nach ca. 80 m auf Höhe des Grundstücks F. 92/92a erneut auf den F. stößt (östlicher Bügel). Sodann setzt sie sich in nordöstliche Richtung fort. An den östlichen Bügel grenzt östlich freie Natur an. Dieser Bereich ist im Bebauungsplan Z. als Parkanlage ausgewiesen. An das südliche Teilstück grenzt südlich der Friedhof XX an; auf Höhe des Grundstücks A. 17a befindet sich für Fußgänger und Radfahrer ein Zugang zum Friedhof. Der Friedhof XX ist im Baustufenplan Z., erneut festgestellt am 14. Januar 1955, als „Neues Friedhofsgelände“ bezeichnet. In verschiedenen Teilbebauungsplänen ist der Friedhof ebenfalls erwähnt.

4

Der Bebauungsplan Z. weist die B. als Straßenverkehrsfläche aus. Ausweislich der Unterlagen der Schlussverschickung vom November 1996 sollte die Straße A. zunächst auf einer Breite von 7 m ausgebaut werden, mit Parkflächen an der nördlichen bzw. östlichen Straßenseite und 20 Parkplätzen im Bereich des Zugangs zum Friedhof. Aufgrund von Anwohnerprotesten wurde diese Planung dahin reduziert, dass vom F. 52 bis ca. A. 17a nur auf einer Breite von 5 m eine gemischt genutzte Straßenfläche aus Betonsteinen mit einem Regenwasserabfluss in der Straßenmitte ohne Parkraum vorgesehen wurde, um den Eingriff in die angrenzenden Privatgrundstücke zu minimieren. Die Straßenbaumaßnahmen wurden sodann ab 2000 durchgeführt; die überwiegende Herstellung der meisten Teileinrichtungen erfolgte 2001; die Schlussabnahme erfolgte im Juli 2009 (vgl. Bl. 52 ff. Beiakte D zu 1 Bf 118/14 - Straßenakte westlicher Bügel -; Bl. 159, 204 ff. Beiakte C zu 1 Bf 118/14 -Straßenakte südliches Teilstück und östlicher Bügel -; Bl. 212 der Akte 1 Bf 118/14; Ankündigung der Zahlung des einbehaltenen Rechnungsbetrages der Beklagten mit Schreiben vom 28.7.2009: Bl. 216 der Akte 1 Bf 118/14).

5

Zum vorherigen Ausbauzustand der Straße befinden sich in den Akten folgende Hinweise:

6

Im verkehrstechnischen Erläuterungsbericht vom 1. April 1996 (Beiakte C Bl. 26 f.) sowie dem Erläuterungsbericht zur Schlussverschickung der verkehrstechnischen Planung (Bl. 33 f. Beiakte C zu 1 Bf 118/14) heißt es:

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„Die dem F. abgewandten Grundstücke der Friedhofssiedlung werden durch einen ca. 3-4 m breiten, mit Grand befestigten Weg erschlossen. Dieser zweigt ca. auf Höhe der geplanten Anliegerstraße vom F. nach Süden ab, verläuft an der Grenze zum Friedhof und schließt am Übergang F. /A. wieder an die übergeordnete Straße an. Der östliche Teil dieser Verbindung vom F. bis zu einem Eingang auf das Friedhofsgelände weist über eine Länge von ca. 180 m eine größere Straßenbreite von ca. 11 m bis 15 m auf und ist zum Teil beidseitig von Mulden/Gräben eingefasst. Mit Ausnahme dieses Straßenabschnittes ist die Straßenfläche heute Teil des privaten Kleingartengeländes und nur für Anlieger befahrbar. Die Durchfahrt wird durch einen Poller etwa in der Mitte der Straßenlänge unterbrochen, so daß alle Fahrzeuge in Grundstückszufahrten wenden müssen“.

8

Im Vermerk vom 18. August 1960 (Bl. 8 Beiakte C zu 1 Bf 118/14) wird der südlich der damaligen Reichsautobahn verlaufende 720 m lange Abschnitt der Straße A. als nur behelfsmäßig ausgebaut bezeichnet. Im Vermerk vom 18. August 1977 (Bl. 11 Beiakte C zu 1 Bf 118/14) ist festgehalten, dass eine Ortsbesichtigung am 10. August 1977 ergeben habe, dass die Straße noch nicht endgültig hergestellt sei, weil die Fahrbahn zwar asphaltiert, jedoch Beleuchtungs- und Entwässerungseinrichtungen sowie Gehwege nicht vorhanden seien. Dieser Sachstand war ausweislich eines Vermerks am 5. September 1983 (Bl. 11 Beiakte C zu 1 Bf 118/14) zum damaligen Zeitpunkt unverändert. Laut Vermerk über die Ortsbesichtigung vom 19. Mai 1992 (Bl. 14 Beiakte C zu 1 Bf 118/14) fehlten Abgrenzungen der Fahrbahn und Gehwege; die Straße sei durch Mastansatzleuchten beleuchtet. Über die Ortsbesichtigung am 5. Juli 2000 (Bl. 165 Beiakte C zu 1 Bf 118/14) ist festgehalten, dass die Straße A. in der Abgrenzung F. bis Bundesautobahn eine Fahrbahndecke mit Asphalt habe, hingegen der Abschnitt F. nicht asphaltiert sei. Die Ortsbesichtigung vom 12. April 2000 hat nach Aktenlage ergeben, dass keine Abgrenzung der Fahrbahn vorliege und Beleuchtungseinrichtungen vorhanden seien (Bl. 166 Beiakte C zu 1 Bf 118/14).

9

Ausweislich der Grundkarte von 1956 (Bl. 13 Beiakte C zu 1 Bf 118/14) verlief südlich der Grundstücke A. 1 bis ca. A. 17a ein schmaler Weg, der am Ende in einen rechtwinklig nördlich abzweigenden Weg einmündete, der auf den F. führte. Im Rahmen der städtebaulichen Planungen, die in den Bebauungsplan Z. einmündeten, ist folgendes festgehalten (verkehrstechnischer Erläuterungsbericht vom 9.6.1994, Bl. 17 f. Beiakte C zu 1 Bf 118/14):

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„Die Fahrbahnbreite in diesem Straßenzug beträgt zur Zeit teilweise erheblich weniger als 6.00 m. Westlich der Fahrbahn ist ein schmaler ca. 1.50m breiter Gehweg angeordnet. Neben diesem Gehweg befindet sich im weiteren Verlauf ein Graben mit anschließendem Knick. Auf der Ostseite wird die Fahrbahn durch eine Mulde/Graben (1.50 m - 2.50 m) und einen daran angrenzenden Knick mit Baumbestand begrenzt.“.

11

Die Flächen der Erschließungsanlage (Flurstücke 1599, 2054 [vormals 1850 und 1920 bzw. 392], 2327 und XXX ) stehen seit dem 29. Dezember 2008 vollständig im Eigentum der Beklagten (vgl. Bl. 150, 181, 115/3, 101, 223, 119, 127, 134 ff., 146, 149, 115/4 Beiakte C zu 1 Bf 118/14); zu diesem Zeitpunkt ist das Flurstück 2327 als letzte Teilfläche in das Eigentum der Beklagten gelangt und aus dem Grundbuch ausgeschieden.

12

Die Widmung der Straßenflächen erfolgte am ... und am ... 2008.

13

Die zunächst bekannt gemachte endgültige Herstellung der gesamten B. (von F. bis F. - Beiakte C Bl. 90) widerrief die Beklagte am ... 2009 und gab zugleich die endgültige Herstellung der Straßenabschnitte von F. bei den Hausnummern 92/92a bis Abknickung nach Norden bei Hausnummer 1 (östlicher Bügel und südliche Teilstrecke) und von F. bei den Hausnummern 52, 54a und 54b bis Abknickung nach Osten bei Hausnummer 4 (westlicher Bügel) öffentlich bekannt.

14

Nachdem die Y. im Zuge der Ankaufsverhandlungen von für die Errichtung der Straße benötigten Grundstücksflächen darauf hingewiesen hatte, dass sie nicht zu Erschließungsbeiträgen herangezogen werden wolle (Bl. 167 f. Beiakte C zu 1 Bf 118/14), war die Beklagte zunächst davon ausgegangen, dass sie dennoch herangezogen werden müsse (Bl. 174, 177 Beiakte C zu 1 Bf 118/14). Seit ca. Mitte 2009 ging die Beklagte davon aus, dass das Friedhofsgelände Außengebiet und daher nicht beitragspflichtig sei (vgl. Bl. 226 Beiakte C zu 1 Bf 118/14).

15

2. Mit Bescheid vom 30. Dezember 2009 setzte die Beklagte zunächst einen Erschließungsbeitrag für das klägerische Grundstück in Höhe von 17.918,62 Euro fest. Mit Änderungsbescheid vom 18. Januar 2010 reduzierte die Beklagte den festgesetzten Erschließungsbeitrag auf 17.834,28 Euro. Hiergegen erhob die Klägerin mit am 27. Januar 2010 bei der Beklagten eingegangenem Schreiben Widerspruch. Mit Schreiben vom 5. Mai 2011 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass der Erschließungsbeitrag aus dem Festsetzungsbescheid vom 18. Januar 2010 aufgehoben werde, soweit ein höherer Erschließungsbeitrag als 16.399,43 Euro festgesetzt worden sei.

16

Mit Widerspruchsbescheid vom 14. Oktober 2011 wies die Beklagte den Widerspruch der Klägerin zurück. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus: Die Straße A. von F. bis F. zerfalle aus rechtlichen Gründen in zwei Teile, da einerseits der westliche Bügel den Eindruck einer gewissen erschließungsbeitragsrechtlichen Selbständigkeit vermittle und andererseits die südliche Teilstrecke und der östliche Bügel nur einseitig zum Anbau bestimmt seien. Der Friedhof XX sei Außengebiet. Die Festsetzung der Vorbehaltsfläche im Baustufenplan Z. als „Neues Friedhofsgelände“ sei mangels Ermächtigungsgrundlage unwirksam.

17

Der vorliegend maßgebliche Abrechnungsabschnitt der Straße A. sei im Jahre 2009 erstmalig endgültig hergestellt worden. Die Herstellung sei rechtmäßig erfolgt, auch wenn sie hinter den Festsetzungen des Bebauungsplans Z. zurückbleibe, da diese Abweichung mit den Grundzügen der Planung vereinbar sei. Die Höhe des beitragsfähigen Erschließungsaufwandes sei auf der Grundlage des Hamburgischen Wegegesetzes nach Einheitssätzen zu ermitteln. Dabei sei zu beachten, dass die Erschließungsanlage auf einer Länge von 157 m nach dem Separationsprinzip mit getrennter Einrichtung von Fahrbahn, Parkflächen und Nebenflächen und auf einer Länge von 287m als Mischfläche hergestellt worden sei. Da die Nebenflächen in dem 157 m langen Teilabschnitt den anrechnungsfähigen Höchstumfang überschritten, sei der beitragsfähige Aufwand hierfür sowie für die Grunderwerbskosten entsprechend zu kürzen. Die Grundstücksfläche der durch die Erschließungsanlage erschlossenen Grundstücke sei nur in der Höhe beitragsfähig, wie diese nicht im Bebauungsplan Z. als Straßenverkehrsfläche ausgewiesen worden sei. Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf den Widerspruchsbescheid Bezug genommen.

18

3. Gegen den am 19. Oktober 2011 der Klägerin zugestellten Widerspruchsbescheid hat diese am 7. November 2011 Klage erhoben, soweit ein Erschließungsbeitrag von mehr als 96 Cent/qm festgesetzt worden ist. Zur Begründung führte die Klägerin im Wesentlichen aus: Die Aufteilung der B. in zwei gesondert abzurechnende Teile sei fehlerhaft. Es handele sich um eine einzige Erschließungsanlage. Das Gelände des Friedhofs XX sei in die erschlossene Gesamtgrundstücksfläche einzubeziehen. Die Anpflanzung von fünf Bäumen entlang der südlichen Straßenseite sei nicht im Bauprogramm vorgesehen, die Einrichtung von insgesamt 14 Parkplätzen vor dem Friedhofseingang diene den Besuchern der Friedhofsanlage und der Entwässerungsgraben am östlichen Bügel sei spätestens 1927 angelegt worden. Der Heranziehungsbescheid sei um die hierfür angesetzten Kosten zu vermindern.

19

Die Klägerin hat beantragt,

20

1. die Bescheide vom 30. Dezember 2009, 18. Januar 2010 und 5. Mai 2011 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 14. Oktober 2011 insoweit aufzuheben, als ein Erschließungsbeitrag in Höhe von mehr als 96 Cent/qm erschlossener Grundstücksfläche festgesetzt worden ist,

21

2. die Beklagte zu verpflichten, den zu viel erhobenen Erschließungsbeitragsanteil einschließlich der Verzinsung gemäß § 236 AO zu erstatten.

22

Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

24

Sie bezieht sich zur Begründung auf den Widerspruchsbescheid und führt ergänzend aus, die Erschließungsanlage zerfalle in zwei gesondert abzurechnende Teile. Abweichend von der natürlichen Betrachtungsweise seien unter rechtlichen Gesichtspunkten der nur einseitig und der beidseitig anbaubare Teil der Erschließungsanlage selbständig abzurechnen. Die Erschließungsanlage sei nur in dem erforderlichen Maß hergestellt bzw. abgerechnet worden, da die Herstellung bzw. Abrechnung nicht die in § 45 HWG festgelegten Höchstbreiten überschreite. Durch die Beachtung der für einseitig zum Anbau bestimmten Höchstbreiten habe die Beklagte auch dem sog. Halbteilungsgrundsatz Rechnung getragen.

25

Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil aufgrund mündlicher Verhandlung vom 2. April 2014 die angefochtenen Bescheide aufgehoben, soweit darin ein Erschließungsbeitrag von mehr als 2.677,24 € festgesetzt worden ist, hinsichtlich des übersteigenden Betrags die Erstattung angeordnet, im Übrigen die Klage abgewiesen und die Berufung zugelassen. Zur Begründung führt es im Wesentlichen aus: Die Erschließungsanlage sei rechtmäßig erstmalig endgültig hergestellt. Die sachliche Beitragspflicht sei am 20. November 2009 entstanden. Jedoch sei die Abschnittsbildung rechtsfehlerhaft erfolgt, weil auch das südliche Teilstück der Straße A. beidseitig zum Anbau bestimmt sei. In Anlehnung an den Grundsatz von Treu und Glauben sei eine Korrektur des ansonsten grob unbilligen Ergebnisses dahingehend geboten, dass die Fläche des Friedhofs XX in die Abrechnung einzubeziehen sei. Die Fläche des Friedhofs XX sei planungsrechtlich nicht dem Außenbereich nach § 35 BauGB zuzuordnen. Das Friedhofsgelände sei im Baustufenplan Z. sowie in den Teilbebauungsplänen YYY und ZZZ als „Neuer Friedhof“ bzw. als „vorhandene Fläche für besondere Zwecke (Friedhof) XX“ ausgewiesen. Auch im Teilbebauungsplan XXX werde die verkehrliche Anbindung des Friedhofsgeländes über die M.-Straße als „für: Zufahrtstraße nach dem Friedhof XX“ geregelt. Es handele sich um eine im Geltungsbereich eines Bebauungsplans rechtswirksam erfolgte Festsetzung einer besonderen Zweckbestimmung, die einer Festsetzung nach § 9 Abs. 1 Nr. 15 BauGB entspreche. Der von dem Friedhofsgrundstück verursachte Ziel- und Quellverkehr rechtfertigte die Belastung mit Erschließungsbeiträgen. Allerdings sei von einer räumlich begrenzten Erschließungswirkung auszugehen, die sich auf ein Fünftel der Friedhofsfläche beziehe. Zudem sei der Erschließungsaufwand für die offene Entwässerung zu hoch angesetzt. Insbesondere sei der Graben, der östlich der Erschließungsanlage auf der Teilstrecke zwischen F. 92/92a und A. 21/21a verlaufe, zu Unrecht dem Erschließungsaufwand hinzugerechnet worden. Dieser beruhe nicht auf Bauarbeiten der Beklagten, sondern sei bereits seit langem vorhanden. Die Nebenfläche verringere sich daher entsprechend. Aufgrund der geringeren beitragsfähigen Nebenfläche vermindere sich auch der beitragsfähige Aufwand für die Beleuchtung. Die in Ansatz gebrachten Bäume gehörten zum beitragsfähigen Erschließungsaufwand. Das Urteil wurde der Beklagten am 24. Juli 2014 und der Klägerin am 22. Juli 2014 zugestellt.

26

4. Die Beklagte hat am 7. August 2014 Berufung gegen das Urteil eingelegt und diese mit am 15. September 2014 bei dem Hamburgischen Oberverwaltungsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet; dieser Schriftsatz ist der Klägerin am 29. Januar 2015 zugestellt worden. Der angefochtene Bescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 14. Oktober 2011 sei rechtmäßig, die Klage daher in vollem Umfang abzuweisen. Der Abrechnungsabschnitt sei zutreffend gebildet. Das Gelände des Friedhofs XX sei Außenbereich i.S.d. § 35 BauGB und als solcher i.S.d. §§ 131 Abs. 1 Satz 1, 133 Abs. 1 BauGB nicht durch die Erschließungsanlage erschlossen. Die Ausweisung der Vorbehaltsfläche „Neuer Friedhof“ im Baustufenplan Z. sei mangels hinreichender Ermächtigungsgrundlage rechtswidrig und daher unwirksam. Jedenfalls liege aber kein qualifizierter Bebauungsplan vor. Der Friedhof XX sei auch kein im Zusammenhang bebauter Ortsteil i.S.d. § 34 Abs. 1 BauGB.

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Zur Ermittlung des beitragsfähigen Erschließungsaufwands trägt die Beklagte vor: Die Erschließungsanlage sei zwischen den Grundstücken F. 52 und A. 17a als Mischfläche und im Anschluss daran nach dem Separationsprinzip hergestellt worden und abzurechnen. Zum Flächenaufmaß werde auf die Anlage B15 sowie die Lagepläne des Dipl.-Ingenieurs L. vom 17. Juni 2009 Bezug genommen.

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Das nach dem Separationsprinzip hergestellte Teilstück umfasse 860 qm Nebenflächen. Von diesen mache sie, die Beklagte, die Kosten für die Herstellung von 294 qm Entwässerungseinrichtungen sowie Flächen mit harter Befestigung (59 qm) nicht mehr geltend. Die Parkplätze sowie die Nebenflächen seien i.S.d. § 129 Satz 1 BauGB erforderlich und beitragsfähig. Allerdings sei die als Parkfläche abgerechnete Fläche nur in einem Umfang von 51,73 qm als Parkfläche und in einem Umfang von 33,88 qm als hart befestigte Nebenfläche hergestellt worden. Die Grünfläche entlang des östlichen Straßenbügels (Fläche 5.3.12 der Anlage B 15) sei von der Firma H. gärtnerisch angelegt worden (vgl. Anlagenkonvolut B 22 zum Schriftsatz vom 26.4.2016). Die Grunderwerbskosten seien im Hinblick auf die Überschreitung des abrechnungsfähigen Höchstumfangs bei den Nebenflächen anteilig zu kürzen.

29

Auch die Grüninseln (insgesamt 130,73 qm) seien Teil der Mischfläche und einer gesonderten Abrechnung nicht zugänglich. Eine Straßenentwässerungsleitung sei auf einer Länge von 223,7 m vorhanden. Bei der Straßenentwässerungsleitung handele es sich nicht um ein Siel. Daher seien die Effektivkosten bis zur Höhe des Betrages anzusetzen, der sich unter Zugrundlegung des Einheitssatzes für die Herstellung eines Sieles ergäbe. Über die Straßenentwässerungsleitung werde im Grundsatz die gesamte von der Beklagten als Mischfläche abgerechnete Fläche einschließlich des westlichen Straßenbügels entwässert. Insoweit werde auf den Lageplan zur Straßenentwässerung vom 24. August 2000 (Bl. 437 f., 538 ff. d.A. 1 Bf 118/14; vgl. auch Plan auf Bl. 86 Beiakte C zu 1 Bf 118/14) Bezug genommen. Ohne den westlichen Bügel entwässere die abgerechnete Mischfläche in einem Umfang von 1.467,88 qm über das verlegte Leitungsrohr, wobei die Grünflächen hierin eingeschlossen seien.

30

Für die Abrechnung der überwiegend im Jahr 2001 fertig hergestellten Teileinrichtungen seien die Einheitssätze nach § 1 EsG anzusetzen.

31

Der begehrte Teilerlass aus Billigkeitsgründen berühre nicht die Rechtmäßigkeit des Heranziehungsbescheids. Dieses Begehren könne die Klägerin nicht im Berufungsverfahren gegen den Beitragsbescheid geltend machen, sondern nur - nach entsprechendem Vorverfahren - mit einer Verpflichtungsklage verfolgen. Einer etwaigen Klageänderung werde nicht zugestimmt. Hinsichtlich des auf eine Neubescheidung gerichteten weiteren Hilfsantrags sei darauf hinzuweisen, dass die Verwaltungsgerichte selbst festzustellen hätten, in welcher Höhe ein Abgabenbescheid aufrechterhalten werden könne.

32

Die Beklagte beantragt,

33

das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 2. April 2014 - 9 K 2729/11 - aufzuheben und die Klage einschließlich der im Berufungsverfahren gestellten Hilfsanträge abzuweisen.

34

Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen und der Beklagten die Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen,

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hilfsweise einen Teilerlass in Anlehnung an den ermittelten Beitragssatz in Höhe von 18,90 Euro je qm Grundstücksfläche;

37

höchsthilfsweise die Sache unter Aufhebung der Bescheide vom 30. Dezember 2009, 18. Januar 2010 und vom 5. Mai 2011 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 14. Oktober 2011 an die Beklagte zur erneuten Bescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes zurückzuweisen.

38

Zur Begründung ihrer Anträge führt die Klägerin im Wesentlichen aus:

39

Die Erschließungsanlage A. sei als Ganzes abzurechnen und zwar unabhängig davon, ob die Teilstrecke zwischen A. 1 und F. 92/92a einseitig oder beidseitig anbaubar sei. Der Friedhof XX gehöre zu den Grundstücken, die durch die streitgegenständliche Erschließungsanlage i.S.d. §§ 131 Abs. 1, 133 Abs. 1 BauGB erschlossen würden; es handele sich um „Bauland“. Der Baustufenplan Z. sei im Zusammenhang mit verschiedenen Teilbebauungsplänen als qualifizierter Bebauungsplan zu bewerten, in welchem die Friedhofsnutzung bauplanungsrechtlich festgesetzt sei. Sollte das Gericht dem nicht folgen, so sei jedenfalls anzunehmen, dass der Friedhof in einem im Zusammenhang bebauten Ortsteil i.S.d. § 34 Abs. 1 BauGB liege und deshalb der Beitragspflicht unterliege. Selbst wenn das Friedhofsgelände als Außengebiet einzustufen sei, werde es dennoch durch die streitgegenständliche Erschließungsanlage i.S.d. §§ 131 Abs. 1, 133 Abs. 1 BauGB erschlossen, da die Eigentümer der übrigen Grundstücke schutzwürdig erwarten könnten, dass auch das Friedhofsgelände aufgrund der tatsächlichen Gegebenheiten, insbesondere im Hinblick auf den Zugang von der Straße A. und die dort für Besucher vorgehaltenen Stellplätze, in die Aufwandsverteilung einzubeziehen sei. Im Hinblick auf die dem Friedhofsgelände durch die Erschließungsanlage vermittelten Vorteile verbiete der Gleichbehandlungsgrundsatz eine andere Betrachtung. Die fehlende Berücksichtigung durch die Beklagte sei grob unbillig. Insoweit sei eine Korrektur der Rechtsprechung angezeigt, weil ansonsten der Plangeber nach Belieben Flächen aus der Abrechnung heraushalten könne, indem er sie nicht überplane.

40

Zur Ermittlung des beitragsfähigen Erschließungsaufwands führt die Klägerin im Wesentlichen aus: Die Mischfläche des westlichen Bügels umfasse nicht 418qm, sondern nur 395 qm. Die Mischfläche entlang des Friedhofs im südlichen Teilstück der Erschließungsanlage werde durch fünf Grüninseln durchbrochen. Diese Grüninseln dürften nicht als Mischfläche abgerechnet werden, da sie nicht befestigt seien. Für die Entwässerungsleitung könnten keine Kosten veranschlagt werden, weil es eine solche Leitung nicht gebe. Die Mischfläche entwässere in die außerhalb der Straße liegenden alten Gräben. Jedenfalls liege kein Regenwassersiel vor. Im Übrigen entwässere der östliche Bügel über den östlichen Straßenrand. Im westlichen Bügel sei keine Straßenentwässerungsleitung verlegt worden, so dass für diese Flächen keine Kosten für eine Straßenentwässerung angesetzt werden könnten. Hinsichtlich der übrigen Flächen sei zu berücksichtigen, dass nach dem Vortrag der Beklagten die in der Schlussverschickung vom März 1999 vorgesehene Entwässerung über ein Quergefälle zum Friedhof ohne erneute Anwohnerbeteiligung verändert worden sei. Das Vertrauen der Anwohner in den Fortbestand der vorherigen Planung sei schutzwürdig. Jedenfalls sei zu berücksichtigen, dass nach den eingereichten Plänen die Entwässerungsleitung nur die Strecke von 223 m bzw. eine Fläche von 957 qm entwässere. Nur diese Fläche sei der Berechnung nach Einheitssätzen für die Entwässerung zugrunde zu legen, mit denen die Effektivkosten zu vergleichen seien; die Fläche der Grüninseln sei nicht zu berücksichtigen, da das Regenwasser dort versickere.

41

Die Beklagte habe einen Teil des beitragsfähigen Erschließungsaufwandes zu Unrecht nach dem Separationsprinzip berechnet. Zwischen dem Friedhofseingang und dem Grundstück F. 92/92a sei die Straße ebenfalls als Mischfläche i.S.d. § 45 Abs. 1 Nr. 4 HWG hergestellt worden und - ebenso wie im weiteren Straßenverlauf bis zum F. 52 - nur mit einer Breite von 5m in die Berechnung einzubeziehen. Nur insoweit sei die Herrichtung für die Nutzung durch die Anlieger erforderlich. Die Errichtung der Parkplätze sei nicht erforderlich, da diese den Besuchern des Friedhofs dienten. Die Gehwegüberfahrten vor den Grundstücken A. 19 und 21 dürften nicht in die Berechnung einfließen, da diese auf Kosten der Grundstückseigentümer errichtet worden seien; auf die von der Klägerin eingereichten Rechnungen nebst anhängenden Aufstellungen (Bl. 279 - 289 d.A. 1 Bf 118/14) wird Bezug genommen; im Bereich der Grundstücksüberfahrten habe bereits vor Durchführung der streitgegenständlichen Erschließungsmaßnahme eine voll funktionsfähige Straße bestanden. Die Fläche des Entwässerungsgrabens im östlichen Bügel liege außerhalb der gewidmeten Straßenverkehrsfläche und sei daher nicht beitragsfähig. Die im östlichen Bügel gelegenen Flächen 5.3.1 bis 5.3.13 seien nicht ansatzfähig, weil diese nicht gärtnerisch angelegt worden und im Übrigen zum überwiegenden Teil Flächen offener Entwässerung seien. Ebenso seien die nicht erforderlichen Park-, Misch- und Nebenflächen bei der Berechnung des Aufwands für die Beleuchtung außer Ansatz zu bleiben. Lediglich die Pflanzung von fünf Bäumen sei erforderlich. Die im Bereich der Parkplätze gepflanzten Bäume seien als Teil der nicht erforderlichen Parkfläche nicht beitragsfähig. Von den Grunderwerbskosten seien lediglich 16.132,78 Euro beitragsfähiger Aufwand. Der Flächenansatz werde bestritten.

42

Jedenfalls hätte die Beklagte bei der Verteilung des beitragsfähigen Aufwands die Billigkeitsregelung des § 135 Abs. 5 BauGB anwenden müssen. Dies sei auch deshalb notwendig, weil die Beklagte bis 2009 davon ausgegangen sei und auch entsprechende mündliche Auskünfte an die Anwohner gegeben habe, dass der Friedhof ein beitragspflichtiger Anlieger sei. Die Beklagte habe dem klägerischen Antrag auf Stundung mit Bescheid vom 21. Januar 2010 stattgegeben. Mit Schreiben vom 3. Februar 2010 habe die Klägerin geltend gemacht, dass die Ratenzahlung unter dem Vorbehalt erfolge, dass die eingelegten Rechtsmittel erfolglos blieben. Mit Schreiben vom 5. Mai 2010 habe die Beklagte im laufenden Widerspruchsverfahren mitgeteilt, dass objektive Billigkeitsgründe, die zu einer Reduzierung des Erschließungsbeitrags führen könnten, nach Aktenlage nicht erkennbar seien. Hierauf habe die Klägerin am 7. Juni 2010 geantwortet, dass die Nichtberücksichtigung der Friedhofsfläche sowie die willkürliche Abschnittsbildung die Anlieger des 2. Abrechnungsabschnitts unnötig belasteten. Die Beklagte sei rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass eine Ermessensentscheidung entbehrlich sei. Der Ermessensnicht- bzw. -fehlgebrauch könne auch im vorliegenden Verfahren geheilt werden und das Gericht die Bescheide im Hinblick auf die zu treffende Billigkeitsentscheidung aufheben.

43

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze, insbesondere die Schriftsätze vom 16. September 2014 (Bl. 159 ff. d.A.), 3. Dezember 2014 (Bl. 185 ff. d.A.), 9., 11. und 29. Oktober 2015 (Bl. 263 ff., 329 ff d.A.), 16. November 2015 (Bl. 446 ff. d.A.), 5. Januar 2016 (Bl. 490 ff. d.A.), 15. Februar 2016 (Bl. 565 ff. d.A.) und 26. April 2016 (Bl. 607 ff. d.A.) Bezug genommen.

44

Das Gericht hat am 15. Oktober 2015 mündlich verhandelt und eine Ortsbesichtigung vorgenommen. Die darüber gefertigten Fotoaufnahmen (Beiakte D zum Verfahren 1 Bf 111/14) sind den Prozessbevollmächtigten der Beteiligten übermittelt worden. Die mündliche Verhandlung ist am 12. Mai 2016 fortgesetzt worden. Auf die Protokolle der mündlichen Verhandlung wird Bezug genommen. Dem Gericht haben bei seiner Entscheidung die Anliegerakten betreffend die an die gesamte B. angrenzenden Grundstücke, die Straßenakten nebst Ergänzungen, die Gerichtsakten des vorliegenden Verfahrens sowie der anhängigen Parallelverfahren betreffend die Erschließungsanlage A. (Verfahren 1 Bf 111/14 bis 1 Bf 114/14, 1 Bf 117/14 bis 1 Bf 119/14 und 1 Bf 122/14) nebst sämtlicher Beiakten vorgelegen. Sämtliche Akten sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe

45

Auf die zulässige Berufung der Beklagten ist das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 2. April 2014 im tenorierten Umfang zu ändern und im Übrigen die Klage abzuweisen bzw. die Berufung zurückzuweisen. Der angefochtene Beitragsbescheid ist in Höhe von 15.346,20 Euro rechtmäßig; die Beklagte hat daher den von der Klägerin entrichteten Erschließungsbeitrag zu erstatten, soweit dieser 15.346,20 Euro übersteigt (A.). Die erstmals im Berufungsverfahren gestellten Hilfsanträge der Klägerin auf Erlass einer Billigkeitsentscheidung (B.) bzw. Bescheidung des Erlassantrags (C.) haben keinen Erfolg.

A.

46

Die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten, soweit darin ein 15.346,20 Euro übersteigender Beitrag festgesetzt ist, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Beklagte hat den von der Klägerin entrichteten Erschließungsbeitrag, soweit er 15.346,20 Euro übersteigt, gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO an die Klägerin zu erstatten. Im Übrigen ist in Bezug auf die Klaganträge zu 1. und 2. die Klage abzuweisen und die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

47

Die Erhebung von Erschließungsbeiträgen für das klägerische Grundstück findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 44 ff. Hamburgisches Wegegesetz in der Fassung vom 22. Januar 1974 (HmbGVBl. S. 41, 83 m.sp.Änd.; HWG) i.V.m. §§ 127 ff. Baugesetzbuch (BauGB) in der Fassung vom 23. September 2004 (BGBl. I S. 2414 mit späteren Änderungen). Danach erhebt die Beklagte zur Deckung ihres anderweitig nicht gedeckten Aufwands für die erstmalige endgültige Herstellung von Erschließungsanlagen einen Erschließungsbeitrag von den Beitragspflichtigen. Das klägerische Grundstück ist dem Grunde nach (erschließungs-)beitragspflichtig (I.). Der gekürzte beitragsfähige Erschließungsaufwand beläuft sich auf 414.946,52 Euro (II.). Der Beitragspflicht unterliegen nur die an die Erschließungsanlage angrenzenden Grundstücke, die im Bebauungsplan Z. als Reines Wohngebiet ausgewiesen sind; die Fläche des Friedhofs XX ist als Außengebiet nicht beitragspflichtig (III.); nur auf die beitragspflichtigen Grundstücke ist der gekürzte beitragsfähige Erschließungsaufwand zu verteilen. Auf das klägerische Grundstück entfällt eine Beitragsschuld in Höhe von 15.346,20 Euro (IV.). Die Beitragsschuld der Klägerin ist nicht nach dem Grundsatz von Treu und Glauben zu reduzieren (V.).

I.

48

Das klägerische Grundstück unterliegt nach §§ 131 Abs. 1, 133 Abs. 1 Satz 1 BauGB der Beitragspflicht für die erstmalige endgültige Herstellung der Erschließungsanlage A. zwischen F. 52 und F. 92/92a. Die Klägerin ist insoweit dem Grunde nach (erschließungs-)beitragspflichtig.

49

Die Entstehung des Beitragsanspruchs der Beklagten und damit korrespondierend die Beitragspflicht eines Grundstücks für die erstmalige endgültige Herstellung einer Erschließungsanlage (sog. sachliche Beitragspflicht) richtet sich nach den Rechtsnormen, die für den Zeitpunkt der Entstehung der sachlichen Erschließungsbeitragspflicht Geltung haben. Die sachliche Erschließungsbeitragspflicht entsteht (erst), wenn die Erschließungsanlage i.S.d. § 133 Abs. 2 Satz 1 BauGB endgültig hergestellt ist und die weiteren Voraussetzungen für die Entstehung der sachlichen Beitragspflicht (wie z.B. der Grunderwerb und die Widmung) vorliegen (BVerwG, Beschl. v. 6.5.2008, 9 B 18/08, DÖV 2008, 641, juris Rn. 5; Urt. v. 30.5.1997, 8 C 27/96, NVwZ-RR 1998, 67, juris Rn. 7). Voraussetzung ist zudem, dass der entstandene Aufwand feststellbar, also regelmäßig die letzte Unternehmerrechnung eingegangen sein muss (BVerwG, Urt. v. 22.8.1975, IV C 11/73, BVerwGE 49, 131, juris Rn. 25 ff.).

50

Die endgültige Herstellung liegt dann vor, wenn die Erschließungsanlage den gesetzlich erforderlichen Herstellungsmerkmalen sowie den Anforderungen aus dem konkreten Bauprogramm entspricht. Ist die endgültige Herstellung zeitlich vor der Entstehung der sachlichen Beitragspflicht erfolgt, so kann eine einmal endgültig hergestellte Erschließungsanlage durch spätere Änderungen der Rechtslage, wie z.B. die Änderung der gesetzlichen oder satzungsrechtlichen Vorgaben für die notwendigen Herstellungsmerkmale, oder eine spätere Änderung der Sachlage, wie z.B. die Verlängerung der Erschließungsanlage, nicht in den Zustand der Unfertigkeit zurückversetzt werden (vgl. insgesamt: BVerwG, Urt. v. 24.2.2010, 9 C 1/09, BVerwGE 136, 126, juris Rn. 17; Urt. v. 29.11.1985, 8 C 59/84, NVwZ 1986, 303, juris Rn. 11; vgl. insgesamt: Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 9. Auflage 2012, § 17 Rn. 2 und § 19 Rn. 21 ff.).

51

Für die Erschließungsanlage A. zwischen F. 52 und F. 92/92a (1.) ist die sachliche Beitragspflicht 2009 entstanden (2.). Das klägerische Grundstück ist durch die Erschließungsanlage erschlossen; die Klägerin ist grundsätzlich beitragspflichtig (3.).

52

1. Abrechnungsfähige Erschließungsanlage ist die Straße A. von F. 52 bis F. 92/92a. Es handelt sich um eine (einheitliche) selbständige Erschließungsanlage i.S.d. § 127 Abs. 2 Nr. 1 BauGB (1.1.). Für die Teilstrecke von A. 1 bis F. 92/92a kann kein Abrechnungsabschnitt nach § 130 Abs. 2 BauGB gebildet werden (1.2.).

53

1.1 Die Straße A. ist von F. 52 bis F. 92/92a eine selbständige Erschließungsanlage i.S.d. §§ 127 Abs. 2 Nr. 1, 130 Abs. 2 BauGB.

54

1.1.1 Ob eine Erschließungsanlage selbständig ist, ist nicht von der Straßenbezeichnung abhängig. Vielmehr ist, ausgehend von einer natürlichen Betrachtungsweise, maßgebend auf das Erscheinungsbild (z.B. Straßenführung, Straßenbereite, Straßenlänge, Straßenausstattung) abzustellen (BVerwG, Urt. v. 7.6.1996, 8 C 30/94, BVerwGE 101, 225, juris Rn. 13; Beschl. v. 9.7.2008, 9 B 74/07, DÖV 2008, 1052, juris Rn. 8) und zwar grundsätzlich auf das durch die tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt des Entstehens der sachlichen Erschließungsbeitragspflichten geprägte Erscheinungsbild. Unterschiede, welche einen Straßenteil zu einem augenfällig abgegrenzten Element des Straßennetzes machen, kennzeichnen diesen Straßenteil als eine eigene Erschließungsanlage (BVerwG, Urt. v. 21.9.1979, IV C 55/76, BauR 1980, 165, juris Rn. 13; Beschl. v. 7.10.1983, 8 B 91/83, BRS 43 Nr. 26, juris Rn. 4; Driehaus, a.a.O., § 12 Rn. 11). Maßgeblich ist der Gesamteindruck, den die tatsächlichen Verhältnisse in dem maßgebenden Zeitpunkt einem unbefangenen Beobachter bei natürlicher Betrachtungsweise vermitteln (vgl. BVerwG, Urt. v. 9.11.1984, 8 C 77/83, BauR 1985, 675, juris Rn. 18; Urt. v. 25.1.1985, 8 C 106/83, BauR 1985, 678; Driehaus, a.a.O., § 12 Rn. 10 ff.).

55

(1) Nach dem Eindruck der Ortsbesichtigung ist der vom F. 52 nach Süden auf einer Länge von 79 m verlaufende Teil der Straße A. (westlicher Bügel) bei natürlicher Betrachtungsweise keine eigenständige Erschließungsanlage. Zwar wirkt die Straße auf dieser Teilstrecke nicht ganz so eng, wie im weiteren Verlauf der Straße bis zum Grundstück A. 17a. Die Straßenbreite und Straßenausstattung des 79 m langen westlichen Bügels gleichen jedoch jenen des weiteren Verlaufs der Straße bis zum Grundstück A. 17a. Die Pflasterung mit dem in der Mitte verlaufenden, mit Granitsteinen ausgearbeiteten Regenwasserabfluss ist ebenso gleich angelegt, wie die Straßenausstattung mit Beleuchtung sowie ohne Gehweg und Parkflächen. Auch die Bebauung und Bebaubarkeit der Grundstücke am westlichen Bügel entspricht in ihrer Art – bis auf den Umstand der beidseitigen Bebauung - derjenigen des südlichen Teilstücks. Die nur einseitige Bebauung und Anbaufähigkeit des südlichen Teilstücks sind bei natürlicher Betrachtungsweise nicht derart trennend, dass hierdurch der beidseitig bebaute westliche Bügel der Erschließungsanlage als eigenständiger Teil erscheint.

56

(2) Auch das 157m lange, breiter ausgebaute Teilstück der Straße A. vom Grundstück A. 17a bis F. 92/92a stellt bei natürlicher Betrachtungsweise keine eigenständige Erschließungsanlage dar. Die 77m lange südliche Teilstrecke und der 80m lange östliche Bügel haben weder einzeln noch zusammen den Charakter einer eigenständigen Straße. Diese Teilstrecken sind zwar im Vergleich zum restlichen Teil der Erschließungsanlage breiter ausgebaut und die Fahrbahn ist asphaltiert; auch bestehen dort Grünanlagen in einem erheblichen Umfang. In der Teilstrecke vom Grundstück A. 19 bis zur Abknickung der Straße nach Norden sind zudem von der Fahrbahn getrennte Parkflächen angelegt. Jedoch ist die asphaltierte Fahrbahn auf der gesamten Teilstrecke durch gesetzte Granitsteine eingefasst, wodurch der Charakter dem Ausbau der Straße südlich der Grundstücke 1 bis 17a angeglichen wird. Schließlich weist die Art der Bebauung keine großen Unterschiede zum übrigen Teil der Straße auf.

57

1.1.2 Die bei natürlicher Betrachtungsweise einheitliche Erschließungsanlage zerfällt wegen der nur einseitigen Anbaufähigkeit der Teilstrecke zwischen A. 1 und F. 92 (zur nur einseitigen Anbaufähigkeit s. Ausführungen unter III.) rechtlich nicht in zwei Erschließungsanlagen. Die nur einseitige Anbaufähigkeit ist vielmehr Teil der bei natürlicher Betrachtungsweise zu würdigenden Umstände.

58

Nichts anderes ergibt sich aus dem von der Beklagten angeführten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 6. Dezember 1996 (8 C 32/95, BVerwGE 102, 294). Darin heißt es zu einer Erschließungsanlage, deren mittlere Teilstrecke beidseitig nicht zum Anbau bestimmt ist (juris Rn. 17):

59

„Das [die fehlende Anbaubarkeit an beiden Seiten] bliebe unter dem Blickwinkel der Beurteilung der Straße Am G. als beitragsfähige Anbaustraße (§ 127 Abs. 2 Nr. 1 BauGB) ohne Einfluß, wenn die als solche nicht zum Anbau bestimmte (mittlere) Teilstrecke aus der Sicht des Erschließungsbeitragsrechts - mangels hinreichender Ausdehnung - als nicht ins Gewicht fallend und deshalb unbeachtlich angesehen werden müßte. Denn eine beitragsfähige Erschließungsanlage dient der Erschließung eines Baugebiets und kann daher selbst dann in ihrer gesamten Länge eine solche Erschließungsanlage sein, wenn einzelne ihr anliegende Grundstücke nicht bebaubar (oder erschließungsbeitragsrechtlich vergleichbar nutzbar) sind. Deshalb muß eine nicht anbaubare Teilstrecke, um von ihrer Ausdehnung her als erschließungsbeitragsrechtlich ins Gewicht fallend mit der Folge qualifiziert werden zu können, daß eine Straße dort, wo sie in diese Teilstrecke übergeht, ihre Eigenschaft als beitragsfähige Anbaustraße verliert, - erstens - selbst den Eindruck einer gewissen erschließungsrechtlichen Selbständigkeit vermitteln und sie darf - zweitens - im Verhältnis zu der Verkehrsanlage insgesamt nicht von lediglich untergeordneter Bedeutung sein.“

60

Es kann offen bleiben, ob der Maßstab der vorstehenden Entscheidung, nach dem nicht beitragsfähige Teile einer Straße von beitragsfähigen Teilen abgegrenzt werden, auch dann anzuwenden ist, wenn zwei der Beitragspflicht unterliegende Teile einer Straße abzugrenzen sind. Denn auch bei Anwendung dieses Maßstabs liegen nicht zwei getrennt abzurechnende Erschließungsanlagen vor. Da vorliegend zwei der Beitragspflicht unterliegende Teile einer Straße im Hinblick auf die Beitragspflicht voneinander abzugrenzen sind, wäre eine getrennte Abrechnung nur möglich, wenn beide Teile - vorliegend also auch der westliche Bügel - nach den Anforderungen des zitierten Urteils bei natürlicher Betrachtungsweise den Eindruck einer gewissen Selbständigkeit vermitteln würden. Den Eindruck einer gewissen Selbständigkeit vermittelt eine Teilstrecke regelmäßig nur, wenn diese mehr als 100 m lang ist und mindestens ein Fünftel der Gesamtlänge der Straße ausmacht (BVerwG, Urt. v. 6.12.1996, 8 C 32/95, BVerwGE 102, 294, juris Rn. 18; maßgeblich ist auch insoweit der Gesamteindruck: BVerwG, Urt. v. 26.9.2001, 11 C 16/00, NVwZ 2002, 607, juris Rn. 14).

61

Nach diesem Maßstab vermittelt der westliche Bügel nicht den Eindruck einer gewissen Selbständigkeit. Er ist weder 100 m lang, noch umfasst er mindestens ein Fünftel der insgesamt 523 m langen Erschließungsanlage (von F. 52 bis F. 92/92a), auch vermittelt dieser - wie bereits ausgeführt - nicht den Eindruck einer gewissen Selbständigkeit.

62

1.2. Die Beklagte hat für die bei natürlicher Betrachtung einheitliche Erschließungsanlage nicht in rechtlich zulässiger Weise zwei Abrechnungsabschnitte gebildet.

63

Der beitragsfähige Erschließungsaufwand kann für bestimmte Abschnitte einer Erschließungsanlage ermittelt werden, die nach örtlich erkennbaren Merkmalen oder nach rechtlichen Gesichtspunkten gebildet werden können, § 130 Abs. 2 Satz 1 und 2 BauGB. Allerdings muss ein Abschnitt eine gewisse Selbständigkeit haben bzw. eine die gesonderte Abrechnung rechtfertigende Lage und Ausdehnung (vgl. BVerwG, Urt. v. 9.11.1984, 8 C 77/83, BVerwGE 70, 247, juris Rn. 23; Driehaus, a.a.O., § 14 Rn. 24). Es kann offen bleiben, ob diese Voraussetzungen vorliegend erfüllt sind. Denn eine Abschnittsbildung ist rechtlich nur bis zum Entstehen der sachlichen Beitragspflicht möglich; ist die sachliche Beitragspflicht für eine Erschließungsanlage oder einen zutreffend gebildeten Abschnitt entstanden, so kann dieser nicht nachträglich verändert werden (BVerwG, Urt. v. 23.4.1997, 8 B 18/97, juris Rn. 5 m.w.N.).

64

So liegt es hier: Die endgültige Herstellung der gesamten Erschließungsanlage von F. 52 bis F. 92/92a ist im März 2009 im Amtlichen Anzeiger bekannt gemacht worden. Die endgültige Abnahme der Baumaßnahme erfolgte nach Nachbesserung im Juli 2009. Ende Juli 2009 hat die Beklagte die Schlusszahlung avisiert und Anfang August 2009 hat die Baufirma die Beklagte zur Überweisung des einbehaltenen Restbetrages aus den bereits zuvor erfolgten Unternehmerrechnungen aufgefordert (vgl. Bl. 216 ff. d.A. 1 Bf 118/14). Spätestens zu diesem Zeitpunkt ist die sachliche Beitragspflicht entstanden. Denn zu diesem Zeitpunkt lagen alle straßenbezogenen Voraussetzungen für die Erhebung von Erschließungsbeiträgen vor. Die im November 2009 vorgenommene Abschnittsbildung durch den Widerruf der endgültigen Herstellung und die Bekanntgabe der endgültigen Herstellung der beiden Abschnitte ging damit ins Leere. Ein rechtlich wirksamer Widerruf war nicht mehr möglich.

65

Es kann daher offen bleiben, ob dem Verhalten der Beklagten der Wille zu einer Abschnittsbildung entnommen werden kann. Hieran bestehen deshalb Zweifel, weil die Beklagte aus Rechtsgründen zwei selbständige Erschließungsanlagen angenommen und diese auch als zwei selbständige Erschließungsanlagen - und nicht als zwei Abschnitte einer Erschließungsanlage - abgerechnet hat (vgl. Festsetzungsbescheide betreffend das Grundstück A. 1 für den westlichen Bügel und den übrigen Teil der Straße, in denen jeweils eine Eckgrundstückermäßigung angesetzt wurde).

66

1.3 Liegt dem Beitragsbescheid - wie vorliegend - ein unzutreffendes Abrechnungsgebiet zugrunde, so ist der darauf beruhende Beitragsbescheid nicht bereits deshalb aufzuheben. Vielmehr hat das Gericht zu prüfen, ob die Beitragsforderung auf der Grundlage des zutreffenden Abrechnungsgebiets - vorliegend der gesamten B.-straße - zutreffend erhoben werden kann; die Veränderung des abzurechnenden Abrechnungsgebiets führt nicht zu einer Wesensveränderung des angegriffenen Erschließungsbeitragsbescheides (BVerwG, Urt. v. 27.1.1982, 8 C 12/81, BVerwGE 64, 356, juris Rn. 12 f.).

67

2. Die sachliche Beitragspflicht für die Erschließungsanlage A. ist im Jahr 2009 entstanden.

68

2.1 Die Straße A. ist eine öffentliche Straße i.S.d. § 127 Abs. 2 Nr. 1 BauGB und damit Erschließungsanlage im Sinne des Erschließungsbeitragsrechts. Die zum Straßengrund gehörenden Flurstücke stehen im Eigentum der Beklagten und sind dem öffentlichen Verkehr vollständig gewidmet. Das Urflurstück XXX ist gemäß § 64 HWG ein öffentlicher Weg. Die Widmung betreffend die übrigen Straßenflächen erfolgte am ... bzw. ... 2008.

69

2.2 Die Erschließungsanlage ist zum Anbau bestimmt und geeignet, d.h. sie vermittelt den angrenzenden Grundstücken das an verkehrsmäßiger Erschließung, was für ihre Bebaubarkeit bebauungsrechtlich erforderlich ist.

70

2.3 Die Erschließungsanlage ist endgültig hergestellt i.S.d. § 132 Nr. 4 BauGB i.V.m. § 49 HWG. Neben den nach § 49 HWG erforderlichen Ausbaumerkmalen erfordert die endgültige Herstellung, dass das konkrete Straßenbauprogramm erfüllt ist. Dies hat die Beklagte durch die Bekanntgabe der endgültigen Herstellung im Amtlichen Anzeiger am … verlautbart (vgl. § 49 Abs. 5 HWG; OVG Hamburg, Urt. v. 13.8.1991, Bf VI 34/90, KStZ 1992, 116, juris Rn. 27 ff.; Urt. v. 28.12.1983, Bf VI 33/92, juris Rn. 36).

71

2.4 Durch die Baumaßnahmen ab 2000 wurde die Straße A. erstmalig endgültig hergestellt. Davor war die Straße A. - soweit als solche überhaupt vorhanden - nicht endgültig hergestellt, wie sich aus den in der Straßenakte vorhandenen Vermerken vom 18. August 1960, 18. August 1977, 5. September 1983, 19. Mai 1992 und 12. April 2000 ergibt. Das Gericht hat keinen Anlass, an dem dort dokumentierten Ausbauzustand zu zweifeln.

72

2.5 Die Herstellung der Erschließungsanlage erfolgte in planungsrechtlich zulässiger Weise; die Voraussetzungen des § 125 Abs. 3 Nr. 1 BauGB sind erfüllt.

73

Die Erschließungsanlage wurde auf den im Bebauungsplan Z. ausgewiesenen Straßenflächen errichtet. Soweit die Klägerin dies für einige Teile bezweifelt, folgt der Senat dem nicht. Die Straßenbegrenzungslinien des Bebauungsplans Z. sind in den Lageplan vom 17. Juni 2009 übernommen worden. Ausweislich der dortigen zeichnerischen Darstellung liegt die Erschließungsanlage auf der im Bebauungsplan Z. ausgewiesenen Straßenverkehrsfläche. Der Senat hat keinen Anlass hieran zu zweifeln.

74

Allerdings bleibt die Erschließungsanlage hinter den Festsetzungen des Bebauungsplans Z. insoweit zurück, als sie partiell nicht in einer Breite von 6,5 m, sondern mit einer Breite von 5 m hergestellt wurde. Diese Unterschreitung der festgesetzten Breite berührt die Rechtmäßigkeit der Herstellung gemäß § 125 Abs. 3 Nr. 1 BauGB nicht, da sie mit den Grundzügen der Planung vereinbar ist. Ob eine Abweichung von dem Bebauungsplan von minderem Gewicht ist und daher die Grundzüge der Planung nicht berührt, beurteilt sich nach dem im Bebauungsplan zum Ausdruck gekommenen planerischen Wollen. Bezogen auf dieses Wollen darf der Abweichung vom Planinhalt keine derartige Bedeutung zukommen, dass die angestrebte und im Plan zum Ausdruck gebrachte städtebauliche Ordnung in beachtlicher Weise beeinträchtigt wird. Die Abweichung muss - soll sie mit den Grundzügen der Planung vereinbar sein - durch das planerische Wollen gedeckt sein; es muss angenommen werden können, die Abweichung liege noch im Bereich dessen, was der Planer gewollt hat oder gewollt hätte, wenn er die weitere Entwicklung einschließlich des Grundes für die Abweichung gekannt hätte (BVerwG, Urt. v. 9.3.1990, 8 C 76/88, BVerwGE 85, 66, juris Rn. 19).

75

Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Denn die Ausführung der Straße bleibt nur hinter dem formalen Festsetzungsinhalt zurück. Die durch die städtebauliche Planung gewollte Funktion der Erschließung der angrenzenden (Wohn-) Grundstücke ist weiterhin erfüllt.

76

3. Die weiteren Voraussetzungen der Beitragspflicht des klägerischen Grundstücks sind erfüllt. Das im Eigentum der Klägerin stehende Grundstück A. 7 (Flurstück 2217) unterliegt der Beitragspflicht; das Grundstück ist unstreitig durch die Straße A. erschlossen i.S.d. §§ 131 Abs. 1, 133 Abs. 1 Satz 2 BauGB.

77

Die Klägerin war im Zeitpunkt der Bekanntgabe des Beitragsbescheids vom 30. Dezember 2009 Eigentümerin des Grundstücks, vgl. § 134 Abs. 1 Satz 1 BauGB.

II.

78

Der gekürzte beitragsfähige Erschließungsaufwand beläuft sich auf 414.946,52 Euro.

79

Der beitragsfähige Erschließungsaufwand ist nach § 46 Abs. 2 HWG in der Fassung vom 22. Januar 1974 (HmbGVBl. S. 41, 83) in der bei Entstehung der sachlichen Beitragspflicht geltenden Änderung vom 27. Januar 2009 (HmbGVBl. S. 16) i.V.m. dem Gesetz über die Höhe der Einheitssätze nach dem Hamburgischen Wegegesetz (Einheitssätze-Gesetz) vom 19. Dezember 2000 (HmbGVBl. S. 401) mit der Änderung vom 5. November 2002 (HmbGVBl. S. 276; nachfolgend: EsG) nach Einheitssätzen zu ermitteln. Nach § 45 Abs. 1 Satz 1 HWG ist der Aufwand für die erstmalige endgültige Herstellung einer Erschließungsanlage beitragsfähig bis zu einer Fläche, die sich aus dem Produkt aus der Länge der Erschließungsanlage und den dort aufgeführten Höchstbreiten ergibt.

80

Die gesamte Erschließungsanlage ist - soweit die Flächen beitragsfähig sind - als Mischfläche abzurechnen (insgesamt 3334 qm); nicht beitragsfähig sind die als Parkflächen hergestellten Flächen (247 qm), die Flächen offener Entwässerung (294 qm) und die Flächen harter Befestigung (59 qm). Die beitragsfähige Fläche ist auch der Berechnung des beitragsfähigen Erschließungsaufwandes für die Herstellung der Beleuchtung zugrunde zu legen. Hinsichtlich des beitragsfähigen Erschließungsaufwandes für die Herstellung der Entwässerungsleitung für Regenwasser sind im südlichen Teilstück 1468 qm beitragsfähig und bzgl. der Straßenabläufe im südlichen und westlichen Teilstück insgesamt 1886 qm. Die anzusetzenden Beitragssätze bestimmen sich für die überwiegend im Jahr 2001 hergestellten Teileinrichtungen nach den in § 3 Abs. 2 EsG aufgeführten Einheitssätzen. Die insgesamt angefallenen Grunderwerbskosten sind um die Kosten für die nicht beitragsfähigen Flächen zu reduzieren und in Höhe von 80.937,35 Euro beitragsfähig. Eine weitere Kürzung der Grunderwerbskosten ist nicht vorzunehmen, da die zulässige Höchstfläche nicht überschritten wird.

81

Im Einzelnen errechnen sich die beitragsfähigen Flächen wie folgt:

82

Teileinrichtung

Länge

Von der Beklagten
zunächst geltend
gemachter Umfang

Tatsächlicher Umfang

Beitragsfähiger Umfang

m

qm

qm

qm

Mischfläche

Westlicher Bügel

79

418

418

418

Mischfläche südlicher
Teil bis Höhe
Grundstück A. 17a

287

1672

1672
(einschließl. Grünflächen)

1672
Zusammen mit
westlichem Bügel:
2090

„Fahrbahn“

157

703

703

703

„Parkflächen“

281

281 - 34 = 247

341

„Nebenflächen“

- Harte Befestigung

59

59

02

- Offene Entwässerung

294

294

03

- gärtnerisch angelegt

507

507

507

Gesamt
Mischfläche

523

XXX 4

XXX 4

3334

Entwässerungsleitung
(südl. Teilstrecke bis Beginn
Seitenentwässerung)

2090

1467,88

1468

Straßenabläufe
(Westl. Bügel + südl.
Teilstrecke bis Beginn
Seitenentwässerung)

2090

418 + 1467,88
= 1886

1886

Beleuchtung

3334

83

1 Die Parkflächen sind in einem Umfang von 33,88 qm nicht hergestellt worden, so dass diese hart befestigte Fläche als Mischfläche beitragsfähig ist.
2 Eine beitragsfähige Herstellung der als hart befestigten Nebenflächen abgerechneten Flächen wird von der Beklagten nicht mehr geltend gemacht.
3 Eine beitragsfähige Herstellung offener Entwässerung wird von der Beklagten nicht mehr geltend gemacht.

84

Der gekürzte beitragsfähige Erschließungsaufwand in Höhe von 414.946,52 Euro berechnet sich auf der Grundlage der beitragsfähigen Flächen wie folgt:

85

Mischfläche

3334 qm

x 91,52 €/qm

305.127,68 €

Entwässerungsleitung

1468 qm

x 27,10 €/qm

39.782,80 €

Straßenabläufe

1886 qm

x 5,11 €/qm

9.637,46 €

Beleuchtung

3334 qm

x 4,60 €/qm

15.336,40 €

Bäume

10 Stck

x 1.023,00 €/qm

10.230,00 €

Grunderwerbskosten

80.937,35 €

Beitragsfähiger Aufwand

461.051,69 €

Gekürzter
beitragsfähiger Aufwand
(- 10%)

414.946,52 €

86

Im Einzelnen:

87

1. Mischfläche

88

Für die Herstellung der Mischfläche sind 305.127,68 Euro beitragsfähig. Die beitragsfähige Mischfläche beläuft sich auf 3334 qm, der maßgebliche Beitragssatz für die überwiegend 2001 hergestellte Fläche auf 179 DM/pro qm (= 91,52 €/qm).

89

1.1 Die gesamte Straße A. zwischen F. 52 und F. 92/92a ist rechtlich grundsätzlich Mischfläche i.S.d. Erschließungsbeitragsrechts.

90

Gemäß § 45 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG dienen Mischflächen der Mehrfachnutzung durch Fußgänger und sonstige am Verkehr teilnehmende Personen. Die Erschließungsanlage „dient“ im Sinne des § 45 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG jedenfalls dann unstreitig sowohl den Fußgängern als auch den sonstigen am Verkehr teilnehmenden Personen, wenn die Verkehrsfläche grundsätzlich sowohl durch Fußgänger als auch durch Fahrzeuge genutzt werden darf und niveaugleich hergestellt ist. Dies ist in verkehrsberuhigten Bereichen (Verkehrszeichen 325.1 gemäß Nr. 12 der Anlage 3 zur Straßenverkehrs-Ordnung; sog. Spielstraße) der Fall, da dort Fahrzeuge und Fußgänger die Verkehrsfläche nutzen dürfen.

91

Die in einem solchen verkehrsberuhigten Bereich vorhandenen Grünanlagen sind Teil der Mischfläche. Dies ergibt sich zum einen aus der Einbeziehung der Nebenflächen - zu denen auch die Grünanlagen zählen (vgl. § 45 Abs. 1 Satz 3 HWG; danach sind Nebenflächen die Teile der Erschließungsanlage, die nicht als Fahrbahn oder Parkfläche angelegt sind) - in die Berechnung der Höchstbreite nach § 45 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG. Zum anderen folgt dies aus § 49 Abs. 2 Nr. 2 HWG, wonach Mischflächen endgültig hergestellt sind, wenn u.a. eine feste Decke aus Asphalt, Beton, Reihensteinpflaster, Kleinpflaster oder anderem gleichwertigem Material in einer für das Befahren mit Kraftfahrzeugen geeigneten Breite hergestellt ist und die übrigen Flächen mit gewalzter Schlacke befestigt oder durch Bepflanzung oder Einsaat gärtnerisch angelegt sind.

92

Nach diesem Maßstab sind der westliche Bügel und die südliche Teilstrecke, soweit sie auch von der Beklagten als Mischfläche abgerechnet wurden, als Mischfläche anzusehen. Zudem ist aber auch der von Beklagten nach dem Separationsprinzip abgerechnete Teil der Erschließungsanlage als Mischfläche beitragsfähig. Denn die gesamte Erschließungsanlage ist als verkehrsberuhigter Bereich geplant (vgl. Bl. 35 f., 62 Beiakte C zu 1 Bf 118/14) und ausgeführt worden. Er umfasst auch den von der Beklagten nach dem Separationsprinzip abgerechneten Teil der Erschließungsanlage (vgl. Foto Nr. 8 Beiakte D zu 1 Bf 111/14). Innerhalb dieses verkehrsberuhigten Bereichs sind keine Gehwege vorhanden. Der Anschluss der anliegenden Grundstücke an die Straße erfolgt niveaugleich (vgl. Fotos Nr. 13 - 16 Beiakte D zu 1 Bf 111/14). Der Anschluss der Straße A. an den F. erfolgt auf beiden Seiten der B.-straße über Gehwegüberfahrten (vgl. Bl. 36 Beiakte C zu 1 Bf 118/14).

93

Zur beitragsfähigen Mischfläche gehören auch die vorhandenen Grünflächen. Sie sind nach der Konzeption der Mischfläche deren integrierter Bestandteil (vgl. Driehaus, a.a.O., § 12 Rn. 59; vgl. auch Ziffer 6.1.2 des Regelwerks Erschließungsanlagen der Finanzbehörde - RW 3 - sowie Ziffer 3.7 Absatz 6 des Regelwerks „Bauwerkskosten“ der Finanzbehörde - RW 5 -). Diese Funktion wird nicht dadurch aufgehoben, dass die Grüninseln in der Teilstrecke zwischen F. 52 und A. 17a eingefasst und damit nicht niveaugleich zum übrigen Straßenkörper hergestellt sind (vgl. Foto Nr. 28 Beiakte D zu 1 Bf 111/14) und insgesamt am Rand des Straßenkörpers liegen. Die Einfassung dient ersichtlich dem Schutz der Grünflächen vor einem Befahren mit Fahrzeugen sowie der Einhaltung der vorgeschriebenen geringen Fahrgeschwindigkeit und damit dem Charakter der Straße als verkehrsberuhigtem Bereich. Entsprechendes gilt, soweit die Grünflächen in der Teilstrecke zwischen dem Friedhofseingang und der Abbiegung der Straße nach Norden eingefasst sind. Auch in diesem Teilbereich dienen die Einfassungen der Grünflächen dem Schutz vor dem Befahren, im Bereich der Kurve möglicherweise zugleich der Führung von Regenwasser (vgl. Fotos Nr. 1 - 5, 11 - 13 Beiakte D zu 1 Bf 111/14).

94

Dafür, dass - wie die Beklagte vorträgt - eine Mischfläche nur dann vorliegt, wenn neben den Verkehrsflächen Grünflächen nur in geringem Umfang vorhanden sind, fehlt es an Anhaltspunkten in der gesetzlichen Regelung. Auch in der Historie des Gesetzgebungsverfahrens finden sich keine entsprechenden Hinweise. Die Regelungen zu Mischflächen (§§ 45 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, 49 Abs. 2 Nr. 2 HWG) wurden durch das Neunte Gesetz zur Änderung des Hamburgischen Wegegesetzes vom 5. Juni 1984 (HmbGVBl. S. 104) in das Hamburgische Wegegesetz aufgenommen. Danach bestimmt sich die beitragsfähige Höchstbreite einer Mischfläche aus der Summe der Höchstbreiten, die für die Teileinrichtungen einer nach dem Separationsprinzip hergestellten Straße festgelegt sind. In der Begründung des Gesetzentwurfes (Bü-Drs. 11/1498 S. 3) wird dies damit begründet, dass die Mischfläche nicht in Teileinrichtungen aufgeteilt sei. Die Regelung über die Herstellung von Mischflächen, wonach u.a. Grünflächen endgültig hergestellt sind, wenn sie durch Bepflanzung oder Einsaat gärtnerisch angelegt sind, entspreche der heutigen Herstellungsart der Mischflächen. Eine Beschränkung des Anteils von Grünflächen an der beitragsfähigen Straßenfläche ist weder gesetzlich normiert noch in der Begründung des genannten Gesetzentwurfes erwähnt.

95

Diese Auslegung trägt zudem dem Umstand Rechnung, dass die Ausführung der Straße, einschließlich des Umfangs der Grünanteile, den behördlichen Planungsstellen obliegt.

96

Dieser Auslegung steht nicht entgegen, dass das Regelwerk der Beklagten (vgl. S. 20 ff. Regelwerk 5) anordnet, dass in Fällen, in denen der Umfang von weich befestigten Flächen wie z.B. Grün- und Grabenflächen mindestens ca. ein Drittel der Gesamtfläche beträgt und der objektive Eindruck gegen eine Mischfläche spreche, eine Vergleichsberechnung nach dem Separationsprinzip durchzuführen ist. Denn im Regelwerk ist ausdrücklich aufgenommen, dass die Vergleichsberechnung nichts an der Einordnung der Straße als Mischfläche ändert.

97

Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die im Regelwerk für eine Vergleichsberechnung genannten Voraussetzungen nicht vorliegen. Denn bezogen auf die gesamte Erschließungsanlage als maßgeblichem Bezugspunkt ist der Umfang der Grünfläche nicht mindestens ca. ein Drittel der Gesamtfläche der Straße. Die Grünflächen umfassen 683 qm von 3334 qm und damit rund ein Fünftel der Straßenfläche. Auch spricht der Eindruck der gesamten Erschließungsanlage für die Annahme einer Mischfläche.

98

1.2 Die Mischfläche umfasst den westlichen Bügel (418 qm) sowie die Fläche der auch von der Beklagten als Mischfläche in Ansatz gebrachten südlichen Teilstrecke der Erschließungsanlage (1672 qm). Diese Teilstücke der Straße umfassen insgesamt eine Fläche von 2090 qm, wie sich aus der Aufstellung Anlage B 15 (Ziffern 1.3 - 1.5 und 2.1 - 2.6 sowie 2.9 - 2.11) in Verbindung mit dem Lageplan vom 17. Juni 2009 ergibt. Das Gericht hat an den in der Anlage B 15 aufgeführten Angaben für die dort jeweils ausgewiesenen Flächen sowie an den im Lageplan vom 17. Juni 2009 übernommenen Angaben keine Zweifel. Die Flächen 2.1, 2.2 und 2.9 bis 2.11 sind - entgegen der Auffassung der Klägerin - durch Bepflanzung oder Einsaat gärtnerisch angelegt und daher als Mischfläche hergestellt (vgl. § 49 Abs. 2 Nr. 2 HWG).

99

1.3 Die Mischfläche umfasst zudem die von der Beklagten als „Fahrbahn“ abgerechnete Fläche (703 qm; Ziffer 3 Anlage B 15 i.V.m. Blatt 2 des Lageplans vom 17.6.2009).

100

Soweit die Klägerin geltend macht, die Herstellung der Fahrbahn in einer Breite von 6,5 m zwischen dem Friedhofseingang und dem F. 92/92a überschreite das nach § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB erforderliche Maß, folgt der Senat dem nicht. Bereits in tatsächlicher Hinsicht bestehen insoweit Zweifel. Ausweislich Blatt 2 des Lageplans vom 17. Juni 2009 umfasst die dort rot markierte Fläche auf der Teilstrecke zwischen dem Grundstück A. 19 und dem F. 92/92a eine Breite von ca. 5 m. Dies entspricht der Straßenbreite in der Teilstrecke zwischen A. 17 und F. 52. Unabhängig davon überschreitet eine breitere Ausführung - z.B. im Bereich der Grundstücksüberfahrten und Parkplätze - nicht das i.S.d. § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB erforderliche Maß.

101

Gemäß § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB können Erschließungsbeiträge zur Deckung des anderweitig nicht gedeckten Erschließungsaufwands nur insoweit erhoben werden, als die Erschließungsanlagen erforderlich sind, um die Bauflächen entsprechend den baurechtlichen Vorschriften zu nutzen (beitragsfähiger Erschließungsaufwand). Der Maßstab der Erforderlichkeit bezieht sich nicht nur auf die gesamte Erschließungsanlage, sondern auch auf den Umfang einzelner Teileinrichtungen einer Erschließungsanlage. Die Erforderlichkeit beurteilt sich nach der Beziehung, die die Erschließungsanlage zu dem gesamten zu erschließenden Gebiet hat (BVerwG, Urt. v. 13.8.1976, IV C 23/74, ZMR 1978, 125, juris Rn. 29 ff.). Bei der Bestimmung des Erforderlichen steht der Gemeinde ein Beurteilungsspielraum zu (Driehaus, a.a.O., § 15 Rn. 7 m.w.N.). Die Erforderlichkeit einer Erschließungsanlage kann z.B. dem Umfang nach in Zweifel zu ziehen sein, wenn eine Straße gerade im Hinblick auf einen überörtlichen Durchgangsverkehr eine bestimmte Ausgestaltung erfahren hat (BVerwG, Urt. v. 8.8.1975, IV C 74/73, MDR 1976, 168, juris Rn. 16). Die Einhaltung der abrechnungsfähigen Höchstbreiten macht die Prüfung der Erforderlichkeit nicht entbehrlich (BVerwG, Urt. v. 8.8.1975, IV C 74/73, MDR 1976, 168, juris Rn. 17). Insbesondere liegt es grundsätzlich im Entscheidungsspielraum der Beklagten, verschiedene Teilstrecken in unterschiedlicher Breite auszubauen.

102

Gemessen an diesem Maßstab hat die Beklagte die Grenzen des ihr zustehenden Entscheidungsspielraums nicht überschritten. Die Beklagte ist insoweit nicht gehalten, die gesamte Erschließungsanlage in gleicher Weise zu gestalten. Die breitere Ausführung zwischen A. 17a und F. 92/92a nimmt zudem auf, dass dieses Teilstück historisch bereits breiter ausgearbeitet war (vgl. verkehrstechnischer Erläuterungsbericht v. 1.4.1996, Bl. 26 f. Beiakte C zu 1 Bf 118/14), was wohl darauf zurückzuführen ist, dass dieses Teilstück früher Teil der Verbindungsstraße „XX Weg“ war, die sich über das heutige Friedhofsgelände fortsetzte (vgl. Grundkarte des Deutschen Reiches, Stand August 1927, Bl. 4 Beiakte C zu 1 Bf 118/14). Den bei Ausbau der Straße bestehenden Raum zwischen Friedhofsgrenze und den Anliegergrundstücken nimmt die Straßenplanung auf. Sollte die großzügigere Ausgestaltung zudem auch einem erwarteten größeren Verkehrsaufkommen wegen des vorhandenen Friedhofzugangs geschuldet sein, so ist dies nicht zu beanstanden. Anhaltspunkte dafür, dass die Verbreiterung ausschließlich oder überwiegend diesem Umstand geschuldet ist, bestehen nicht.

103

1.4 Beitragsfähig sind zudem 34 qm der von der Beklagten mit 281 qm als Parkflächen in Ansatz gebrachten Flächen (vgl. Ziffer 4.1 - 4.5 Anlage B 15 i.V.m. Blatt 2 des Lageplans v. 17.6.2009). Insoweit hat die Beklagte mitgeteilt, dass ein Teil der Fläche 4.5 nicht als Parkfläche hergerichtet, sondern hart befestigt worden ist. Dies entspricht dem Eindruck des Senats aus der Ortsbesichtigung (vgl. Fotos Nr. 1, 2, 11 - 14 der Beiakte D zu 1 Bf 111/14). Die Beklagte hat den Umfang mit 33,88 qm beziffert. Zweifel hieran sind weder geltend gemacht noch für den Senat sonst ersichtlich.

104

Diese ca. 34 qm sind nicht (partiell) von der Abrechnung auszunehmen, weil sie auf Kosten der Anlieger der Grundstücke A. 19 und 21 als Grundstücksüberfahrten hergestellt worden wären. Die Überfahrten liegen vielmehr vollständig auf den von der Beklagten als „hart befestigte Nebenflächen“ abgerechneten Flächen (59 qm). Dies ergibt sich aus Folgendem: Die Grundstücksüberfahrten zu den Grundstücken A. 19 und 21 sind ausweislich der von der Klägerin zur Akte gereichten Abrechnungsunterlagen mit Radwegplatten der Größe 25 cm x 25 cm hergestellt worden (vgl. Abrechnungsunterlage der Firma H. v. 26.6.2001, Bl. 289 d.A. 1 Bf 118/14; vgl. auch gerichtlicher Hinweis vom 1.4.2016) und sind vollständig auf der Fläche 5.1.1 des Lageplans vom 17. Juni 2009 belegen. Hierbei handelt es sich um eine hart befestigte Nebenfläche, deren Herstellungskosten von der Beklagten nicht mehr geltend gemacht werden. Dem entspricht bzgl. des Grundstücks A. 21 die durch die Firma H. angefertigte Zeichnung (Bl. 289 d.A. 1 Bf 118/14). Soweit die Abrechnungsunterlage der Firma H. bzgl. des Grundstücks A. 19 eine Abrechnungstiefe von 2,10m aufweist, ist dies nicht nachvollziehbar. Denn in dieser Tiefe sind die ausgewiesenen Radwegplatten ausweislich des Fotos Nr. 11 (Beiakte D zu 1 Bf 111/14) nicht verlegt worden.

105

Im Übrigen - in einem Umfang von 247 qm - sind die Parkflächen nicht beitragsfähig, da deren Errichtung nach dem erkennbaren Willen der für die Ausführungsplanung zuständigen Stelle der Beklagten nicht für die durch die Erschließungsanlage erschlossenen Grundstücke i.S.d. § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB erforderlich ist. Vielmehr ist den Planungsunterlagen zu entnehmen, dass die Parkflächen ausschließlich für Besucher des Friedhofs und des geplanten XXX Parks - und damit nicht für die von der Erschließungsanlage i.S.d. §§ 131 Abs. 1 Satz 1 BauGB erschlossenen Grundstücke - vorgesehen wurden. Damit hat die Beklagte den ihr zustehenden Entscheidungsspielraum dahingehend ausgeübt, dass sie diese Flächen als nicht für das zu erschließende Gebiet für erforderlich angesehen hat. Im Einzelnen:

106

In der Schlussverschickung vom 11. Dezember 1996 heißt es zur Errichtung der Parkflächen in der Nähe des Friedhofseingangs (Bl. 35 Beiakte C zu 1 Bf 118/14):

107

„An die östliche Einmündung F. schließt ein Straßenabschnitt anderen Charakters an. Hier sind eine Reihe von Längs- und Querparkständen für Besucher des Friedhofs und des in Zukunft bis zur Straße A. reichenden XXX Parks vorgesehen.“

108

Nach den dazugehörigen zeichnerischen Darstellungen (Bl. 44, 45 Beiakte C zu 1 Bf 118/14) waren insgesamt 20 Parkplätze in der Nähe des Friedhofseingangs vorgesehen. Die zu diesem Zeitpunkt noch geplanten 14 weiteren Parkplätze im weiteren Verlauf der Straße bis zum Grundstück F. 52 sind aufgrund späterer Planungen entfallen. Es ist aus den Sachakten nicht ersichtlich, dass die 20 Parkplätze in Nähe des Friedhofseingangs nunmehr auch der Aufnahme des ruhenden Verkehrs der erschlossenen Grundstücke dienen sollten. Zwar war zunächst noch geplant, für die Errichtung der Parkflächen einen 2m breiten Streifen des Friedhofsgeländes in Anspruch zu nehmen und nur im westlichen Bügel keine Parkplätze herzustellen (vgl. auch Niederschrift über die Besprechung am 10.12.1997, Bl. 48 Beiakte C zu 1 Bf 118/14). Von dieser Planung ist später aber insoweit Abstand genommen worden, dass die Erschließungsanlage zwischen den Grundstücken A. 17a und A. 1 das Friedhofsgelände nicht in Anspruch nehmen sollte und in diesem Bereich - ebenso wie im westlichen Bügel der Straße - keine Parkplätze im öffentlichen Raum hergestellt werden sollten. Dass die in der Nähe zum Friedhofseingang errichteten Parkplätze nunmehr (ggf. partiell) für erforderlich gehalten wurden, auch der Aufnahme des ruhenden Verkehrs bzgl. der erschlossenen Grundstücke zu dienen, ist den Akten nicht zu entnehmen. Dies lässt sich auch nicht aus sonstigen Umständen ableiten. Gerade die unverändert beibehaltene Planung der Parkplätze in diesem Straßenabschnitt sowie die Errichtung der Parkplätze ausschließlich in unmittelbarer Nähe zum Friedhofseingang bzw. in Nähe des für die Errichtung einer öffentlichen Parkanlage vorgesehenen Flächen sowie die Ausgestaltung der Parkflächen insbesondere mit zwei Behindertenparkplätzen sprechen dafür, dass die Planungsabsicht nicht geändert wurde. Unter diesen Umständen kann auch für die auf der nördlichen Straßenseite in Längsrichtung errichteten Parkflächen nicht angenommen werden, dass nach dem Willen der zuständigen Planungsstelle der Beklagten deren Errichtung (jedenfalls auch) der Aufnahme des ruhenden Verkehrs der erschlossenen Grundstücke dienen sollte. Vielmehr muss die Beklagte sich an dem festgelegten Planungszweck - Errichtung der 20 Parkplätze für Besucher des Friedhofs und des in Zukunft bis zur Straße A. reichenden XXX Parks - festhalten lassen.

109

Entsprechendes gilt hingegen nicht für die als Grünanlage hergestellten Flächen, die unmittelbar an die nicht beitragsfähigen Parkflächen angrenzen. Für die an die Parkflächen angrenzenden Grünflächen ist keine Planungsabsicht dahingehend dokumentiert, dass diese den Parkflächen dienen oder im Hinblick auf die Nutzung des Friedhofs bzw. des geplanten XXX Parks für erforderlich gehalten wurden. Die Herstellung der die Parkplätze umgebenden Grünflächen ist daher erforderlich i.S.d. § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB.

110

1.5 Die von der Beklagten zunächst in die Abrechnung einbezogenen Nebenflächen der Teilstrecke A. 17a bis F. 92/92a belaufen sich auf insgesamt 860 qm. Wie aus der Anlage B 15 i.V.m. Blatt 2 des Lageplans vom 17. Juni 2009 ersichtlich handelt es sich um 507 qm Grünflächen (Flächen Nr. 5.3.1 bis 5.3.13), die nach der zeichnerischen Darstellung Grünflächen sind und nicht Teil der 294 qm umfassenden Entwässerungsflächen (harte und weiche), sowie um 59 qm hart befestigte Flächen (Flächen Nr. 5.1.1 bis 5.1.4 und 5.2.1).

111

Die Beklagte hat im Berufungsverfahren mitgeteilt, keine Kosten mehr für die Herstellung der offenen Entwässerung (294 qm) sowie für die in Ansatz gebrachten Flächen harter Befestigung (59 qm) geltend zu machen, da diese nach dem unbestrittenen Vortrag der Klägerin z.T. nicht durch Maßnahmen der Beklagten hergestellt wurden und z.T. anderen Zwecken dienen. Der Senat sieht keinen Anlass hieran zu zweifeln.

112

Die somit allein beitragsfähigen, gärtnerisch angelegten Grünanlagen im Umfang von 507 qm liegen ausweislich des Lageplans vom 17. Juni 2009 innerhalb der im Bebauungsplan Z. als Straßenflächen ausgewiesenen Flächen. Die Flächen sind in diesem Umfang hergestellt und beitragsfähig. Im Einzelnen ist zum Vortrag der Klägerin anzumerken:

113

Auf den Flächen 5.3.3, 5.3.9 und 5.3.10 sind Büsche gepflanzt, die mit einer Steinumrandung eingefasst sind. Sie sind damit gärtnerisch angelegt und daher als Mischfläche beitragsfähig.

114

Die Flächen 5.3.4, 5.3.5, 5.3.7 bis 5.3.11 und 5.3.12 entlang des asphaltierten Straßenkörpers sind durch Rasensaat gärtnerisch angelegt. Dies gilt auch für die Fläche 5.3.12, die östlich an die Straße im östlichen Straßenbügel angrenzt. Die Ansaat erfolgte durch die Firma H. im Auftrag der Beklagten im Zuge der Baumaßnahmen ab 2000 (vgl. insbesondere Schriftsatz der Beklagten vom 26.4.2016 mit Anlagenkonvolut B 22, Bl. 607 ff. d.A. 1 Bf 118/14). Der Senat hat keine Veranlassung, an der Richtigkeit der eingereichten Unterlagen zu zweifeln. Die genannten Flächen haben nicht - ähnlich einem Graben - primär eine Funktion im Zusammenhang mit der Entwässerung. Dass Regenwasser möglicherweise partiell auf den Flächen versickert oder über die Flächen in einen Entwässerungsgraben abläuft, macht diese Flächen nicht zu einer Entwässerungseinrichtung.

115

Die Grünflächen zwischen dem Friedhofseingang und dem Grundstück F. 92/92a überschreiten nicht das nach § 129 Abs. 1 BauGB erforderliche Maß. Insbesondere ist die Beklagte - wie oben ausgeführt - nicht gehalten, die Straße überall in gleicher Weise zu gestalten. Auch finden sich - wie ausgeführt - keine Anhaltspunkte dafür, dass jedenfalls ein Teil der Grünflächen nach der Planungsabsicht der Beklagten primär den Nutzern des XXX Parks bzw. des Friedhofs dienen.

116

1.6 Die Höchstflächenbegrenzung greift nicht, da die Höchstfläche bei einheitlicher Betrachtung der Erschließungsanlage nicht überschritten wurde. Bezugspunkt der Höchstflächenberechnung ist die gesamte Erschließungsanlage. Die beitragsfähigen Flächen betragen insgesamt 3334 qm (2090 qm + 703 qm + 34 qm + 507 qm). Die Erschließungsanlage überschreitet weder bei Zugrundelegung einer beidseitigen noch bei einer einseitigen Anbaufähigkeit die beitragsfähige Höchstfläche. Diese beläuft sich bei beidseitiger Anbaufähigkeit gemäß § 45 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 b und Nr. 4 HWG auf 6799 qm (523m x 13m) und bei einseitiger Anbaufähigkeit gemäß § 45 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchstabe b, Nr. 2 und Nr. 4 HWG auf 5230 qm (523m x 10m).

117

1.7 Der zu veranschlagende Einheitssatz für die überwiegend 2001 hergestellten Mischflächen (vgl. Bl. 205 ff. Beiakte C zu 1 Bf 118/14 und Bl. 52 ff. Beiakte D zu 1 Bf 118/14) beträgt gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 3 Abs. 2 EsG 179 DM/qm (= 91,52 €/qm). Gemäß § 2 EsG ist der beitragsfähige Aufwand für Teilanlagen nach dem Einheitssatz zu ermitteln, in dem der überwiegende Teil der Herstellungsarbeiten abgeschlossen war. Im Jahr 2001 galten gemäß § 3 Abs. 2 EsG bis zum 31. Dezember 2001 die dort aufgeführten Beitragssätze.

118

2. Entwässerungsleitung

119

Für die Herstellung der Entwässerungsleitung in dem südlichen Teilstück der Erschließungsanlage ist ein Erschließungsaufwand in Höhe von 39.782,80 Euro beitragsfähig. Die beitragsfähige Fläche beläuft sich auf 1468 qm. Anzusetzen ist der Einheitssatz für die Herstellung eines Regenwassersiels i.H.v. 27,10 €/qm.

120

2.1 Die Herstellung der Straßenentwässerungsleitung ist gemäß §§ 46 Abs. 2 i.V.m. § 3 Abs. 2 EsG sowie § 45 Abs. 1 Satz 2 HWG als Einrichtung der Entwässerung beitragsfähig.

121

Der Senat hat aufgrund der von der Beklagten vorgelegten Unterlagen (vgl. Schriftsatz der Beklagten v. 5.1.2016 mit Anlagen B 21 und B 22) keinen Zweifel, dass in der südlichen Teilstrecke der Erschließungsanlage entsprechend der Planung (vgl. Bl. 539 ff. d.A. 1 Bf 118/14 sowie die eingereichten Lagepläne „Straßenentwässerungsleitung Wohnhof 4“ westlicher und östlicher Bereich vom 24.8.2000) eine 223,70 m lange Entwässerungsleitung mit den dazugehörigen Straßenabläufen (Trummen) und Anschlussleitungen an die Straßenentwässerungsleitung durch die Firma H. verlegt worden ist.

122

Die bautechnische Ausgestaltung der Entwässerung der Straßenfläche obliegt der Beklagten. Die Berücksichtigung von Herstellungskosten als abrechnungsfähige Kosten ist nach § 45 Abs. 1 Satz 2 HWG nicht davon abhängig, dass zunächst entsprechende interne Planungsunterlagen erstellt oder die erstellte Entwässerungseinrichtung den Planungsunterlagen entspricht.

123

Der beitragsfähige Erschließungsaufwand bestimmt sich bzgl. der Entwässerungsleitung gemäß § 46 Abs. 2 i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 5 Buchstabe a EsG nach dem Beitragssatz für „Regenwassersiele“; der beitragsfähige Erschließungsaufwand ermittelt sich insoweit nicht gemäß § 46 Abs. 1 HWG nach den tatsächlich entstandenen Kosten. Ein Regenwassersiel i.S.v. § 1 Abs. 1 Nr. 5 Buchstabe a EsG liegt bereits dann vor, wenn - wie vorliegend - das Regenwasser aufgrund des Gefälles der Rohrleitung zur Entwässerungsanlage (vorliegend ein Graben) geleitet wird. Eine derartige Gefällerohrleitung wird sprachlich als „Siel“ bezeichnet. Soweit die Beklagte geltend macht, ein Siel im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 5 Buchstaben a und b EsG läge nur dann vor, wenn die Entwässerungsleitung durch die Hamburger Stadtentwässerung gebaut und die Fertigstellung im Amtlichen Anzeiger bekannt gemacht worden sei, folgt der Senat dem nicht. Eine diese Ansicht der Beklagten stützende Rechtsnorm ist weder von der Beklagten vorgetragen noch sonst ersichtlich. Insbesondere gehören die Straßenentwässerungsleitungen gemäß § 1 Abs. 4 Satz 3 Hamburgisches Abwassergesetz (i.d.F. vom 24.7.2001, HmbGVBl. S. 258, 280, m.sp.Änd.; HmbAbwG) gerade nicht zu den öffentlichen Abwasseranlagen, die von der Stadtentwässerung hergestellt, unterhalten und betrieben werden. Unter Zugrundelegung des Begriffsverständnisses der Beklagten wären Regenwassersiele i.S.d. § 1 Abs. 1 Nr. 5 Buchstabe a EsG nur die Abwassersiele i.S.d. Hamburgischen Abwassergesetzes, die sich jedoch gerade nicht auf Straßenentwässerungsleitungen beziehen; § 1 Abs. 1 Nr. 5 Buchstabe a EsG wäre dann ohne Anwendungsbereich.

124

2.2 Die für die Herstellung der Entwässerungsleitung beitragsfähige Fläche beträgt 1468 qm und ermittelt sich wie folgt:

125

Maßgebend für die Ermittlung des beitragsfähigen Aufwandes für die Herstellung der Einrichtungen für die Entwässerung - wie auch des beitragsfähigen Aufwands für die Herstellung der Beleuchtung sowie für den Erwerb und die Freilegung der Flächen der Straße - ist gemäß § 45 Abs. 1 Satz 2 HWG die Summe der nach § 45 Abs. 1 Satz 1 Nummern 1 bis 3 HWG beitragsfähigen Teileinrichtungen. Dies gilt in gleicher Weise für Mischflächen nach § 45 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG, da die Vorschrift auf die Höchstbreiten in § 45 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 HWG Bezug nimmt. Auch insoweit ist nach der gesetzlichen Konzeption grundsätzlich auf die beitragsfähige (Misch-) Fläche abzustellen.

126

2.2.1 Maßgebend für die Ermittlung des beitragsfähigen Aufwandes für die Herstellung der Einrichtungen für die Entwässerung ist gemäß § 45 Abs. 1 Satz 2 HWG die Summe der beitragsfähigen Teileinrichtungen. Vorliegend ist abweichend hiervon für die Ermittlung des beitragsfähigen Aufwandes für die Entwässerungsleitung nicht die gesamte beitragsfähige Mischfläche anzusetzen, sondern nur die beitragsfähige Mischfläche der Teilstrecke, die grundsätzlich über die Entwässerungsleitung entwässert. Dies ergibt sich aus Folgendem: Erfolgt die Regenwasserentwässerung einer Erschließungsanlage nicht einheitlich, sondern zerfällt diese in mehrere, unterschiedlich abzurechnende Entwässerungssysteme - z.B. Entwässerung in offenen Entwässerungseinrichtungen einerseits und durch Siele andererseits -, so sind im Hinblick auf die hierfür anzusetzenden unterschiedlichen Einheitssätze (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 3 Buchstabe c EsG und § 1 Abs. 1 Nr. 5 EsG) die beitragsfähigen Flächen den verschiedenen Entwässerungssystemen zuzuordnen (vgl. Regelwerk Bauwerkskosten - RW 5 - S. 19). So liegt es hier:

127

Nach Angaben der Beklagten (vgl. Zeichnung Anlage B 21, Bl. 538 d.A. 1 Bf 118/14) entwässert das Regenwasser der südlichen Teilstrecke zwischen A. 1 und ca. A. 17 (Flurstück 1910) grundsätzlich über die in der Mitte der Mischfläche vorhandene Straßenrinne in die Straßenentwässerungsleitung. Östlich des Grundstücks A. 17 entwässert das Regenwasser der Straße in offene Entwässerungseinrichtungen (vgl. Zeichnung Anlage B 21, Bl. 538 d.A. 1 Bf 118/14) . Ausweislich der Angaben im „Deckenhöhenplan“ vom 7. Juli 1999 (Bl. 86 Beiakte C zu 1 Bf 118/14) entwässert das Regenwasser des westlichen Bügels nicht in die in der südlichen Teilstrecke verlegte Straßenentwässerungsleitung, sondern wird über die mittige Straßenrinne - die selbst keine beitragsfähige (offene) Entwässerungsanlage ist - auf den F. geführt und durch die dortige Entwässerungsleitung aufgenommen. In Abgrenzung dieser drei Entwässerungssysteme können nur die (beitragsfähigen) Teilflächen für die Berechnung des Herstellungsaufwands der Entwässerungsleitung zugrunde gelegt werden, welche grundsätzlich über die in der südlichen Teilstrecke verlegte Entwässerungsleitung entwässern. Dies umfasst vorliegend die Flächen der Erschließungsanlage ca. in dem Abschnitt südlich des Grundstücks A. 1 bis zum Grundstück A. 17. Diese Fläche umfasst nach Angaben der Beklagten insgesamt 1467,88 qm. Der Senat sieht keinen Anlass an dieser Angabe zu zweifeln.

128

2.2.2 Innerhalb dieses Abschnitts sind sämtliche beitragsfähigen Flächen für die Bestimmung des beitragsfähigen Erschließungsaufwandes für die Entwässerungsleitung zugrunde zu legen. Insbesondere ist nicht weiter danach zu unterschieden, ob das Regenwasser jedes einzelnen Teils dieser beitragsfähigen Fläche - wie z.B. die Grüninseln - über die Entwässerungsleitung entwässert. Denn § 45 Abs. 1 Satz 2 HWG ordnet eine pauschalierte Berechnung an, die die Kosten für die Herstellung von Entwässerungseinrichtungen je Quadratmeter Erschließungsanlage begrenzt, nicht aber deren Einbeziehung davon abhängig macht, dass in diesen beitragsfähigen Flächen ein Siel liegt oder die einbezogenen Flächen vollständig über das Siel entwässern.

129

2.3 Für die Ermittlung des beitragsfähigen Erschließungsaufwands für die überwiegend 2001 hergestellte (vgl. Bl. 207 Beiakte C zu 1 Bf 118/14) Entwässerungsleitung ist gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 5 Buchstabe a i.V.m. § 3 Abs. 2 EsG ein Beitragssatz von 53 DM/qm (= 27,10 €/qm) maßgeblich.

130

3. Straßenabläufe

131

Für die Herstellung der Straßenabläufe einschließlich der Anschlussleitungen an das Siel ist ein Aufwand in Höhe von 9.637,46 € beitragsfähig. Die beitragsfähige Fläche beträgt 1886 qm, der anzusetzende Einheitssatz 5,11 €/qm.

132

3.1 Die Herstellung der Straßenabläufe (sog. Trummen) nebst den jeweiligen Anschlussleitungen an das Siel ist nicht bereits vom Einheitssatz für die Herstellung des Regenwassersiels umfasst. Es handelt sich um einen nach § 1 Abs. 1 Nr. 5 Buchstabe c EsG gesondert auszuweisenden und abzurechnenden Herstellungsaufwand für einen Teil der Entwässerungseinrichtung.

133

3.2 Die bei der Ermittlung des beitragsfähigen Erschließungsaufwands hierfür anzusetzende beitragsfähige Fläche (vgl. § 45 Abs. 1 Satz 2 HWG) beläuft sich auf 1886 qm. Sie setzt sich zusammen aus dem südlichen Teilstück, soweit das Regenwasser der Flächen grundsätzlich in das dort verlegte Siel entwässert (insgesamt 1468 qm - insoweit siehe vorstehend unter 2.); in diesem Teilbereich sind nach den eingereichten Lageplänen „Straßenentwässerungsleitung Wohnhof 4“ westlicher und östlicher Teil vier Straßenabläufe verlegt. Hinzu kommt die beitragsfähige Fläche des westlichen Bügels (418 qm), in welchem ein Straßenablauf für Regenwasser liegt. Aufgrund der gesetzlich angeordneten gesonderten Einstellung des beitragsfähigen Erschließungsaufwands für Straßenabläufe einschließlich der Anschlussleitungen an die Entwässerungseinrichtung (§§ 45 Abs. 2 Satz 2, 46 Abs. 2 HWG i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 5 Buchstabe c EsG) steht der Einbeziehung dieses Teilstücks in die Ermittlung des beitragsfähigen Erschließungsaufwands nicht entgegen, dass das Regenwasser des westlichen Bügels in die Entwässerungseinrichtung des F. s abfließt und deren Herstellungsaufwand nicht zu dem beitragsfähigen Herstellungsaufwand der Erschließungsanlage A. gehört.

134

3.3 Gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 5 Buchstabe c i.V.m. § 3 Abs. 2 EsG beträgt der anzusetzende Einheitssatz für die überwiegend 2001 fertiggestellten (vgl. Bl. 207 Beiakte C zu 1 Bf 118/14) Straßenabläufe 10 DM/qm (= 5,11 €/qm).

135

4. Beleuchtung

136

Der beitragsfähige Aufwand für die Beleuchtungseinrichtungen beträgt 15.336,40 Euro.

137

4.1 Die bei der Ermittlung des beitragsfähigen Erschließungsaufwands für die Beleuchtung anzusetzende beitragsfähige Fläche beläuft sich auf 3334 qm. Maßgebend hierfür ist die Summe der beitragsfähigen Flächen, § 45 Abs. 1 Satz 2 HWG. Ist eine Fläche nicht beitragsfähig - wie vorliegend die Parkplätze, die offenen Entwässerungseinrichtungen sowie die hart befestigten Nebenflächen -, so sind diese Flächen gemäß § 45 Abs. 1 Satz 2 HWG bei der Ermittlung des beitragsfähigen Erschließungsaufwands nach Einheitssätzen nicht mit einzubeziehen.

138

4.2 Für die Herstellung der überwiegend im Jahr 2000 fertiggestellten (vgl. Bl. 208 Beiakte C zu 1 Bf 118/14 und Bl. 55 Beiakte D zu 1 Bf 118/14) Beleuchtungseinrichtungen ist gemäß § 46 Abs. 2 HWG i.V.m. § 3 Abs. 3 EsG i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 4 EsG vom 26. Juni 1989 (HmbGVBl. S. 120) in der Fassung der Änderung vom 20. Dezember 1993 (HmbGVBl. S. 383) ein Einheitssatz von 9,- DM/qm (= 4,60 Euro) anzusetzen.

139

5. Bäume

140

Der beitragsfähige Erschließungsaufwand für die Pflanzung von 10 Bäumen beträgt 10.230 Euro.

141

5.1 In der insgesamt 523m langen Erschließungsanlage sind im Bereich zwischen dem Friedhofseingang und dem Grundstück F. 92/92a im Jahr 2002 insgesamt 10 Bäume gepflanzt worden (vgl. Lageplan vom 17.6.2009 sowie Bl. 207 Beiakte C zu 1 Bf 118/14). Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte damit den ihr bei der Bestimmung des Erforderlichen i.S.d. § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB zustehenden Rahmen überschritten hat. Dies gilt auch für die zwischen oder im Anschluss an die Parkflächen gepflanzten Bäume. In Bezug auf die Pflanzung der Bäume bestehen - anders als hinsichtlich der Parkflächen - keine Anhaltspunkte dafür, dass deren Pflanzung im Hinblick auf die Nutzung des Friedhofs oder der zukünftigen Nutzung des XXX Parks geplant und durchgeführt wurde. Die spätere Fällung des Baumes auf Höhe des Grundstücks F. 92/92a steht der Einbeziehung dieses Baumes als beitragsfähig nicht entgegen. Maßgeblich ist insoweit der Zustand bei endgültiger Herstellung der Erschließungsanlage. Zu diesem Zeitpunkt war dieser Baum vorhanden. Es ist nicht ersichtlich, dass dessen Pflanzung zu diesem Zeitpunkt nicht mehr für erforderlich gehalten wurde.

142

5.2 Für die 10 Bäume sind gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 6 EsG je Baum 1.023 Euro beitragsfähig.

143

6. Grunderwerbskosten

144

Die beitragsfähigen Grunderwerbskosten belaufen sich auf 80.937,35 Euro.

145

Von den insgesamt angefallenen Grunderwerbskosten in Höhe von 82.862,50 Euro (auf den westlichen Bügel entfallen: 20.659,93 Euro - vgl. Bl. 14 Beiakte D zu1 Bf 118/14 -; auf den übrigen Teil entfallen: 62.202,57 Euro - vgl. Bl. 115/1 Beiakte C zu 1 Bf 118/14) sind beitragsfähig nur die auf den Erwerb und die Freilegung der beitragsfähigen Flächen entfallenden Grunderwerbskosten, vgl. § 45 Abs. 1 Satz 2 HWG. Insoweit sind die Kosten für den Erwerb und die Freilegung von nicht beitragsfähigen Flächen konkret zu bestimmen und von den Gesamtkosten des Grunderwerbs abzusetzen; auszunehmen sind daher Grunderwerbskosten für die Flächen, auf denen Parkplätze errichtet wurden (6.1), für die Flächen offener Entwässerung (6.2) sowie für die Flächen harter Befestigung (6.3). Da die Erschließungsanlage insgesamt nicht die beitragsfähigen Höchstflächen überschreitet, sind die Grunderwerbskosten nicht weiter zu kürzen.

146

6.1 Auf die Flächen, auf denen Parkplätze errichtet wurden (243 qm), entfallen Grunderwerbskosten i.H.v. 1.734,55 Euro. Abzusetzen sind danach die Grunderwerbskosten für die im Lageplan 2 vom 17. Juni 2009 gekennzeichneten Flächen 4.5 (51,7329 qm), 4.3 (51,6017 qm) sowie jeweils 35,06 qm der Flächen 4.1 und 4.2 (vgl. gerichtliches Schreiben vom 4.4.2016, Bl. 580 d.A. 1 Bf 118/14). Diese Flächen im Umfang von insgesamt 173,4546 qm liegen auf dem ehemaligen Flurstück 1599, das zu einem Preis von 10 €/qm durch die Beklagte erworben wurde. Die weiteren Parkflächen (Fläche 4.4 und die restlichen Teile der Flächen 4.1 und 4.2) liegen auf dem Urflurstück XXX , für das keine Grunderwerbskosten anzusetzen sind.

147

6.2 Die nicht beitragsfähigen Flächen offener Entwässerung (294 qm) liegen vollständig auf dem Urflurstück XXX , für das keine Grunderwerbskosten anzusetzen sind.

148

6.3 Von den Flächen harter Befestigung (insgesamt 59 qm) liegen 19,06 qm auf dem Flurstück 1599, für welche Grunderwerbskosten in Höhe von 10 €/qm angefallen sind; von den Grunderwerbskosten sind demnach 190,60 Euro abzusetzen. Im Übrigen liegen die Flächen auf dem Urflurstück XXX .

149

6.4 Dies sich hieraus ermittelten Grunderwerbskosten belaufen sich auf 80.937,35 Euro (82.862,50 Euro - 1734,55 Euro - 190,60 Euro).

150

7. Anteil der Freien und Hansestadt Hamburg

151

Gemäß § 46 Abs. 3 HWG ist der beitragsfähige Erschließungsaufwand in Höhe von insgesamt 461.051,69 Euro um den von der Beklagten zu tragenden Anteil von 10 % zu kürzen. Danach beläuft sich der gekürzte beitragsfähige Erschließungsaufwand auf 414.946,52 Euro.

152

8. Halbteilungsgrundsatz

153

Der gekürzte beitragsfähige Erschließungsaufwand ist nicht nach dem sog. Halbteilungsgrundsatz weiter zu reduzieren.

154

Ist eine Straße insgesamt oder in nahezu voller Ausdehnung nur einseitig anbaufähig, so hat dies zwangsläufig zur Folge, dass die Eigentümer der an die bebaubare Straßenseite angrenzenden Grundstücke regelmäßig allein den umlagefähigen Aufwand für die gesamte Straße tragen müssen. Dies erscheint dann im Hinblick auf die zu wahrende Vorteilsgerechtigkeit unbillig, wenn die Straße über das Maß hinaus ausgebaut wurde oder die Umlegung der Kosten das überschreitet, was für die Erschließung der allein bebaubaren Straßenseite „schlechthin unentbehrlich“ bzw. „unerlässlich“ ist. In einer derartigen Fallkonstellation kommt in Betracht, dass die ideelle Hälfte der Straße, die an der nicht bebaubaren Seite der Straße liegt, noch nicht i.S.d. § 127 Abs. 2 Nr. 1 BauGB „zum Anbau bestimmt“ und daher noch nicht erschlossen ist und nur die auf die anbaubare Hälfte entfallenden Kosten als Kosten für die erstmalige endgültige Herstellung i.S.d. § 128 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BauGB anzusehen und auf die Grundstücke der anbaubaren Straßenseite zu verteilen sind (sog. Halbteilungsgrundsatz; vgl. BVerwG, Urt. v. 3.6.2010, 9 C 3/09, BVerwGE 137, 95, juris Rn. 27; Urt. v. 3.3.2004, 9 C 6/03, DÖV 2004, 703, juris Rn. 19 ff; Urt. v. 31.1.1992, 8 C 31/90, BVerwGE 89, 362, juris Rn. 12 ff.; Urt. v. 26.5.1989, 8 C 6/88, BVerwGE 82, 102, juris Rn. 23 ff.; Urt. v. 29.4.1977, IV C 1/75, BVerwGE 52, 364, juris Rn. 16 ff.; Urt. v. 25.6.1969, IV C 14/68, BVerwGE 32, 226, juris Rn. 6; vgl. auch: Driehaus, a.a.O., § 12 Rn. 42 ff.).

155

Die Einhaltung der in § 45 Abs. 1 HWG festgelegten beitragsfähigen Höchstbreiten für einseitig zum Anbau bestimmte Straßen rechtfertigt für sich noch nicht den Schluss, der konkrete Ausbau halte sich im Rahmen des für die Erschließung der anbaufähigen Straßenseite Unerlässlichen. Die festgelegten Höchstbreiten stellen vielmehr eine Bestimmung des nach § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB Erforderlichen dar, welches nicht identisch ist mit dem für die Erschließung „Unerlässlichen“ i.S.d. oben genannten Rechtsprechung (vgl. BVerwG, Urt. v. 3.3.2004, a.a.O., juris Rn. 24).

156

Das „Unerlässliche“ i.S.d. oben genannten Rechtsprechung wird nicht überschritten, wenn der gewählte Ausbau der Erschließungsanlage bzw. die für die Herstellung erhobenen Kosten das einhalten, was bei angemessener Bewertung der von den erschlossenen Grundstücken ausgehenden Verkehrsanforderungen - zugleich allerdings auch unter angemessener Berücksichtigung der Tatsache der nur einseitigen Erschließung - für geboten gehalten werden darf (vgl. BVerwG, Urt. v. 3.3.2004, a.a.O., juris Rn. 24).

157

Nach diesem Maßstab macht die Beklagte für die Herstellung der Straße A. keinen Herstellungsaufwand geltend, der über das für die Erschließung der angrenzenden (Wohn-)Grundstücke unerlässliche bzw. gebotene Maß hinausgeht. Die von der gesamten Erschließungsanlage in Anspruch genommene beitragsfähige Fläche (3334 qm) bleibt deutlich hinter der Höchstflächenbegrenzung selbst einseitig anbaufähiger Straßen (5230 qm) zurück. Selbst in der einseitig anbaufähigen, 444m langen Teilstrecke sind weder die beitragsfähigen befahrbaren Flächen im Umfang von 2254 qm (1517qm + 703qm + 34 qm) noch die beitragsfähigen Grünanlagen im Umfang von insgesamt 662 qm (155 qm + 507 qm) übermäßig ausgestaltet. Dass die Grünanlage in dem Teilstück zwischen dem Grundstück A. 17a und F. 92/92a über die sehr sparsame Ausgestaltung innerhalb der Teilstrecke zwischen den Grundstücken A. 1 und 17a hinausgeht, unterfällt der Gestaltungsfreiheit der Beklagten und zwingt nicht zu einer abweichenden Betrachtung. Die Verkehrsfläche ermöglicht in vielen Teilen keine oder nur gerade noch eine Begegnung zweier Fahrzeuge. Gehwege sind nicht vorhanden. Die nur im Bereich des Friedhofseingangs vorhandenen Parkplätze sind nicht beitragsfähig.

III.

158

Der gekürzte beitragsfähige Erschließungsaufwand ist auf die an die Erschließungsanlage angrenzenden Grundstücke, die der Bebauungsplan Z. als Reines Wohngebiet ausweist, zu verteilen. Diese Grundstücke sind durch die Erschließungsanlage i.S.d. § 131 Abs. 1 Satz 1 BauGB erschlossen (1.). Hingegen sind die im Bebauungsplan Z. für den XXX Park vorgesehenen Flächen und das an die Erschließungsanlage angrenzende Friedhofsgelände nicht durch die Erschließungsanlage i.S.d. § 131 Abs. 1 Satz 1 BauGB erschlossen (2.).

159

Grundstücke sind dann durch eine Erschließungsanlage i.S.d. § 131 Abs. 1 Satz 1 BauGB erschlossen und daher in die Verteilung des beitragsfähigen Erschließungsaufwands einzubeziehen, wenn und soweit die Erschließungsanlage ihnen (potentiell) das an Erreichbarkeit (Zugang und/oder Zufahrt) aus dem öffentlichen Straßennetz vermitteln kann, was nach dem bundesrechtlichen Bebauungsrecht und dem landesrechtlichen Bauordnungsrecht als Voraussetzung für eine baurechtlich relevante Nutzung erforderlich ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 7.10.1977, IV C 103/74, NJW 1978, 438, juris Rn. 16). Der Kreis der durch die Erschließungsanlage erschlossenen Grundstücke wird zudem dadurch begrenzt, dass nur solche im vorgenannten Sinne erschlossenen Grundstücke darunter fallen, für die eine bauliche oder gewerbliche Nutzung (in einem Bebauungsplan nach § 30 BauGB) festgesetzt ist, sobald sie bebaut oder gewerblich genutzt werden dürfen (§ 133 Abs. 1 Satz 1 BauGB) oder für die eine bauliche oder gewerbliche Nutzung zwar nicht festgesetzt ist, sie aber nach der Verkehrsauffassung Bauland sind und nach der geordneten baulichen Entwicklung der Gemeinde zur Bebauung anstehen, § 133 Abs. 1 Satz 2 BauGB (vgl. BVerwG, Urt. v. 12.11.2014, 9 C 7/13, BVerwGE 150, 316, juris Rn. 18 m.w.N.).

160

Liegt ein Grundstück an mehreren Erschließungsanlagen, ist es durch jede von diesen erschlossen, wenn das Grundstück - eine durch eine andere Anbaustraße vermittelte Bebaubarkeit hinweggedacht - mit Blick auf die wegemäßige Erschließung allein dieser Straße wegen nach Maßgabe der §§ 30 ff. BauGB bebaubar oder in sonstwie nach § 133 Abs. 1 BauGB beachtlicher Weise nutzbar ist (sog. „Wegdenkenstheorie“; vgl. BVerwG, Urt. v. 4.6.1993, 8 C 33/91, BVerwGE 92, 304, juris Rn. 21). Die Zweitanlage vermittelt dem Grundstück dann eine prinzipiell bessere Qualität der Erschließung im bebauungsrechtlichen Sinne (vgl. BVerwG, Beschl. v. 29.9.2015, 9 B 42/15, BayVBl. 2016, 275, juris Rn. 12; Urt. v. 12.11.2014, 9 C 4/13, BVerwGE 150, 308, juris Rn. 11, 15 m.w.N.).

161

1. Gemessen an diesem Maßstab werden die Grundstücke, die an die Erschließungsanlage angrenzen und die der Bebauungsplan Z. als Reines Wohngebiet ausweist, unstreitig durch die Erschließungsanlage i.S.d. § 131 Abs. 1 Satz 1 BauGB erschlossen.

162

2. Durch die Erschließungsanlage unstreitig nicht erschlossen in diesem Sinn wird die östlich des östlichen Bügels gelegene Fläche, die im Bebauungsplan Z. als Parkanlage ausgewiesen ist.

163

Das Gelände des Friedhofs XX wird durch die Erschließungsanlage ebenfalls nicht i.S.d. § 131 Abs. 1 Satz 1 BauGB erschlossen; es handelt sich um Außengebiet i.S.d. § 35 BauGB.

164

Grundstücke sind - wie ausgeführt - durch eine Erschließungsanlage i.S.d. § 131 Abs. 1 Satz 1 BauGB erschlossen und daher in die Verteilung des beitragsfähigen Erschließungsaufwandes einzubeziehen, wenn für sie eine bauliche oder gewerbliche Nutzung (in einem Bebauungsplan nach § 30 BauGB) festgesetzt ist oder für die zwar eine bauliche oder gewerbliche Nutzung nicht festgesetzt ist, sie aber nach der Verkehrsauffassung Bauland sind und nach der geordneten baulichen Entwicklung der Gemeinde zur Bebauung anstehen; denn nur dann kann für diese Grundstücke die Beitragspflicht gemäß § 133 Abs. 1 Satz 2 BauGB entstehen. Ist eine bauliche oder gewerbliche Nutzung nicht in einem Bebauungsplan festgesetzt, so ist ein Grundstück nur dann nach der Verkehrsauffassung Bauland (vgl. § 133 Abs. 1 Satz 2 BauGB), wenn das Grundstück nach § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB bebaubar ist. Grundstücke, die hingegen im Außenbereich nach § 35 Abs. 1 Satz 1 BauGB liegen, unterliegen nicht der Beitragspflicht nach §§ 131 Abs. 1 Satz 1, 133 Abs. 1 BauGB. Dies gilt auch dann, wenn Grundstücke im Außenbereich bebaut sind und/oder durch ihre Nutzung Verkehr auslösen (vgl. BVerwG, Urt. v. 12.11.2014, 9 C 7/13, BVerwGE 150, 316, juris Rn. 18 m.w.N.; Urt. v. 23.10.1996, 8 C 40/95, BVerwGE 102, 159, juris Rn. 10; Urt. v. 14.2.1986, 8 C 115/84, NVwZ 1986, 568, juris Rn. 14, 17; Urt. v. 20.9.1974, IV C 70/72, DÖV 1975, 104, juris Rn. 10 ff.; Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 12. Auflage 2014, § 133 Rn. 1, 13; Brügelmann, BauGB, Stand Juli 2000, § 131 Rn. 35, 41; Driehaus, a.a.O., § 17 Rn. 22; Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Stand August 2015, § 133 Rn. 7a f., 16; Spannowsky/Uecktritz, BauGB, 2. Auflage 2014, § 131 Rn. 34 ff.; Schrödter, BauGB, 8. Auflage 2015, § 133 Rn. 3 f.).

165

2.1 Für das südlich an die Erschließungsanlage angrenzende Grundstück des Friedhofs XX besteht keine wirksame bauplanerische Nutzungsfestsetzung im Baustufenplan Z..

166

Die Ausweisung der Friedhofsfläche als „Neues Friedhofsgelände“ bzw. „Neuer Friedhof“ im Baustufenplan Z., der in der Rechtsform einer Verordnung erlassen wurde, ist von Anfang an unwirksam und daher nichtig. Die Verordnung verstößt hinsichtlich dieser Ausweisung gegen das in Art. 53 Abs. 2 Satz 1 der Verfassung der Freien und Hansestadt Hamburg (HV) normierte Zitiergebot. Die genannte Ausweisung im Baustufenplan Z. ist daher nicht nach § 173 Abs. 3 BBauG 1960 übergeleitet worden. Im Einzelnen:

167

Nach Art. 53 Abs. 1 HV kann der Senat durch Gesetz ermächtigt werden, Rechtsverordnungen zu erlassen. Dabei müssen Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung im Gesetz bestimmt werden. Nach Art. 53 Abs. 2 Satz 1 HV ist die Rechtsgrundlage in der Verordnung anzugeben. Wird das Zitiergebot verletzt, so ist die Rechtsverordnung insoweit nichtig (vgl. zu Art. 80 GG: Jarass/Pieroth, GG, 13. Auflage 2014, zu Art. 80 Rn. 20).

168

Der Baustufenplan Z. wurde in der Sitzung des Senats vom 7. September 1951 gemäß § 10 der Baupolizeiverordnung für die Hansestadt Hamburg vom 8. Juni 1938 aufgestellt und mit der „Verordnung über Baustufenpläne“ vom 20. Januar 1955 erneut festgestellt. Jedenfalls durch die erneute Feststellung erging der Baustufenplan als Verordnung (vgl. hierzu Lechelt, Baurecht in Hamburg, Band I, Rn. 393 ).

169

Die Präambel der genannten „Verordnung über Baustufenpläne“ lautet:

170

„Auf Grund der §§ 1 und 2 der Verordnung über die Regelung der Bebauung vom 15. Februar 1936 (Reichsgesetzblatt I Seite 104), des § 2 der Verordnung über Baugestaltung vom 10. November 1936 (Reichsgesetzblatt I Seite 938) in Verbindung mit § 20a des Gesetzes, betreffend das Verhältnis der Verwaltung zur Rechtspflege, in der Fassung des Gesetzes vom 20. Dezember 1954 (Hamburgisches Gesetz- und Verordnungsblatt Seite 155) wird nach Maßgabe des § 10 der Baupolizeiverordnung vom 8. Juni 1938 (Hamburgisches Verordnungsblatt Seite 69) verordnet:“

171

Die in der Präambel als Rechtsgrundlage zitierten Gesetze und Verordnungen ermächtigen den Verordnungsgeber nicht zur Ausweisung einer Fläche als Friedhofsgelände im Außengebiet. Das Friedhofsgelände wurde innerhalb eines Außengebiets ausgewiesen (2.1.1). Eine solche Ausweisung kann nicht auf die in der Präambel als Rechtsgrundlage zitierten Gesetze und Verordnungen gestützt werden (2.1.2). Die Festsetzung „Neues Friedhofsgelände“ bzw. „Neuer Friedhof“ im Baustufenplan Z. ist daher nicht wirksam (2.1.3).

172

2.1.1 Ausweislich des Wortlauts der Präambel erfolgte die Ausweisung „nach Maßgabe“ des § 10 Abs. 6 BPVO als sog. Vorbehaltsfläche innerhalb des Außengebiets.

173

Die Ausweisung einer Fläche als Vorbehaltsfläche erfolgte nach Maßgabe des § 10 Abs. 6 BPVO (1) nicht unabhängig vom Gebietscharakter, sondern nur innerhalb des Baugebiets oder innerhalb des Außengebiets (2). Die Vorbehaltsfläche ist vorliegend innerhalb des Außengebiets erfolgt (3).

174

(1) Die Ausweisung der Fläche als „Neues Friedhofsgelände“ bzw. „Neuer Friedhof“ erfolgte auf der Grundlage von § 10 Abs. 6 BPVO als sog. Vorbehaltsfläche.

175

Nach der Baupolizeiverordnung konnten für einzelne Gebietsteile der Freien und Hansestadt Hamburg Baustufenpläne aufgestellt werden, in welchen die Baugebiete und Außengebiete bestimmt werden konnten und das Baugebiet nach der besonderen Art der Nutzung weiter aufgeteilt werden konnte, § 10 Abs. 1 BPVO. Innerhalb eines Baugebiets konnten durch entsprechende Festsetzung im Baustufenplan die Gebietsarten Kleinsiedlungsgebiet, Wohngebiet, Mischgebiet, Geschäftsgebiet und Industriegebiet als Nutzungsgebiete unterschieden werden, § 10 Abs. 4 BPVO. Ob eine Festsetzung als „Außengebiet“ nach § 10 Abs. 5 BPVO möglich war, kann offen bleiben (vgl. hierzu: OVG Hamburg, Urt. v. 21.9.2000, 2 Bf 18/97, NordÖR 81, juris Rn. 37). Die Festsetzung einer Friedhofsnutzung für eine Fläche konnte auf der Grundlage der Baupolizeiverordnung allein nach § 10 Abs. 6 BPVO als sogenannte Vorbehaltsfläche erfolgen.

176

(2) Gemäß § 10 Abs. 6 BPVO konnten „innerhalb des Bau- und Außengebiets“ Flächen für besondere Zwecke vorbehalten werden. Gemäß § 10 Abs. 5 BPVO waren Außengebiete die Landflächen außerhalb des Baugebiets und dienten der landwirtschaftlichen, gewerblich gärtnerischen und forstwirtschaftlichen Nutzung sowie der Erholung. Im Baugebiet musste entsprechend den Gebietsfestsetzungen (vgl. § 10 Abs. 4 Satz 2 BPVO) planmäßig gebaut werden (vgl. § 10 Abs. 4 Satz 1 BPVO).

177

Die Ausweisung sog. Vorbehaltsflächen war nach dem Wortlaut des § 10 Abs. 6 BPVO einerseits innerhalb des Baugebiets und andererseits innerhalb des Außengebiets möglich. Ersichtlich begründete demnach die Ausweisung einer Vorbehaltsfläche nicht zwangsläufig den Charakter des Gebiets als Baugebiet. Der Gebietscharakter Außengebiet bzw. Baugebiet blieb trotz Ausweisung der Vorbehaltsfläche für die ausgewiesene Fläche erhalten. Der nähere Inhalt der Ausweisung einer Vorbehaltsfläche, insbesondere ob es sich bereits um die Festsetzung für eine Nutzung dieser Flächen zu dem vorbehaltenen Zweck handelt oder diese - ähnlich Festsetzungen in einem Flächennutzungsplan - nur eine angestrebte, aber noch später verbindlich umzusetzende Planungsabsicht wiedergibt, kann offen bleiben. Denn die erfolgte Festsetzung der Friedhofsfläche innerhalb des Außengebiets im Baustufenplan Z. ist - wie nachfolgend ausgeführt - rechtsunwirksam.

178

(3) Die Vorbehaltsfläche ist vorliegend innerhalb des Außengebiets ausgewiesen worden. Dies ergibt sich zum einen daraus, dass die Vorbehaltsfläche innerhalb einer als Außengebiet ausgewiesenen Fläche liegt (rot-gestrichelte Umrandung mit der Festsetzung „unter Landschaftsschutz stehendes Außengebiet, Anbauverbot“). Zum anderen folgt dies daraus, dass bei Erlass des Baustufenplans die Vorbehaltsfläche als Außengebiet gemäß § 10 Abs. 5 Satz 1 BPVO zu qualifizieren war; es handelte sich um „Landflächen außerhalb des Baugebiets“. Die Vorbehaltsfläche selbst war nach den zeichnerisch im Baustufenplan Z. festgehaltenen Strukturen weitgehend unbebaute freie Landschaft. Das Gebiet grenzte an keiner Stelle an eine der in § 10 Abs. 4 Satz 2 BPVO genannten Gebietsfestsetzungen.

179

2.1.2 Die Ausweisung von Flächen für besondere Zwecke innerhalb eines Außengebiets nach § 10 Abs. 6 BPVO kann nicht auf die in der Präambel der Verordnung über Baustufenpläne genannten Rechtsgrundlagen gestützt werden.

180

(1) Die Präambel der Verordnung über Baustufenpläne ist nicht dahingehend auszulegen, dass die Verordnung sich auf § 10 BPVO als Rechtsgrundlage stützt.

181

Die in der Präambel gewählte Klausel „nach Maßgabe des § 10 Baupolizeiverordnung“ spricht dagegen, die Baupolizeiverordnung als Rechtsgrundlage für die Festsetzung der Vorbehaltsflächen anzusehen. Denn die Verordnung ist gerade nicht - wie hinsichtlich der übrigen dort genannten Gesetze und Verordnungen - „auf Grund“ dieser ergangen (vgl. Lechelt, Baurecht in Hamburg Band I, 1994, Rn. 394 ff.).

182

Selbst wenn die Präambel der genannten Verordnung dahingehend auszulegen wäre, dass auch die Baupolizeiverordnung Rechtsgrundlage sein sollte, so wäre dies nicht hinreichend. Die in der Präambel der Baupolizeiverordnung genannten Regelungen, insbesondere die dort genannten §§ 1, 2 BauRegVO, stützen - wie nachfolgend unter (2) ausgeführt - die Ausweisung nicht.

183

Es kann dahingestellt bleiben, ob eine solche Ausweisung auf § 1 Bebauungsplangesetz vom 31. Oktober 1923 (HmbGVBl. S. 1357), welches aufgrund des Gesetzes zur Aufhebung des Landesplanungs- und des Bebauungsplangesetzes für das hamburgische Landgebiet vom 25. Februar 1949 (HmbGVBl. S. 23) ab dem 16. Juni 1950 im gesamten Gebiet der Freien und Hansestadt Hamburg galt, hätte gestützt werden können. Denn auf das Bebauungsplangesetz ist die Baupolizeiverordnung ausweislich ihrer Präambel nicht gestützt. Auch sprachlich knüpft § 10 BPVO nicht daran an. Denn § 10 BPVO regelt Ausweisungen in Baustufenplänen, nicht jedoch Ausweisungen in Bebauungsplänen bzw. Teilbebauungsplänen. Ebenso wurde das für den Erlass eines Bebauungsplans bzw. Teilbebauungsplans nach dem Bebauungsplangesetz erforderliche Verfahren nicht eingehalten. Nach § 1 Bebauungsplangesetz trifft der Bebauungsplan die für eine zweckmäßige Bebauung des Stadtgebiets erforderlichen Bestimmungen (u.a. solche über Park- und Grünanlagen). Die auf dieser Grundlage erlassenen sog. Teilbebauungspläne, die ab dem Jahr 1935 als Rechtsverordnung ergangen sind (vgl. Gesetz zur Änderung des Bebauungsplangesetzes v. 16.3.1935, HmbGVBl. S. 61; Lechelt, a.a.O. Band I, Rn. 196 ff.), mussten jedoch gemäß § 3 Abs. 1 BPlanG u.a. mindestens sechs Wochen öffentlich ausgelegt werden. Die Auslegung musste zudem mit der Aufforderung bekannt gemacht werden, von dem Plan Kenntnis zu nehmen und Bedenken und Änderungsvorschläge der Baudeputation innerhalb einer von ihr zu bestimmenden Frist mitzuteilen. Bei Erlass von Teilbebauungsplänen wurde die öffentliche Auslegung nach Kenntnis des Gerichts zudem auf dem Teilbebauungsplan vermerkt. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass ein derartiges Verfahren bei der Aufstellung des Baustufenplans Z. durchgeführt worden ist. Insbesondere ist ein Hinweis auf die öffentliche Auslegung auf dem Baustufenplan nicht vermerkt.

184

(2) Von den weiteren in der Präambel der Verordnung über Baustufenpläne genannten Rechtsgrundlagen kommt einzig § 1 der Verordnung über die Regelung der Bebauung vom 15. Februar 1936 (RGBl. 104 - BauRegVO) als Rechtsgrundlage für die Festsetzung einer Vorbehaltsfläche in Betracht. § 1 BauRegVO ermächtigt aber nicht zur Festsetzung einer Vorbehaltsfläche in einem Außengebiet.

185

Die Bauregelungsverordnung ist auf der Grundlage des Gesetzes über einstweilige Maßnahmen zur Ordnung des deutschen Siedlungswesens vom 3. Juli 1934 (RGBl. I S. 568) ergangen und trat am 1. März 1936 in Kraft. Bis zu ihrer Aufhebung am 30. Juni 1961 durch § 186 Abs. 1 Satz 2 Nr. 15 BBauG 1960 i.V.m. § 189 Abs. 1 BBauG 1960 war sie geltendes Recht. Es bestanden zu keiner Zeit Bedenken an der anfänglichen Rechtsgültigkeit der Bauregelungsverordnung und an ihrer Fortgeltung über das Jahr 1945 hinaus (vgl. Lechelt, Baurecht in Hamburg, Bd. I., Rn. 349 mit Fußnote 475 m.w.N. zur Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sowie des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts).

186

Nach dem allein in Betracht kommenden § 1 Abs. 1 BauRegVO können zur Regelung der Bebauung durch Baupolizeiverordnung „Kleinsiedlungsgebiete, Wohngebiete, Geschäftsgebiete und Gewerbegebiete als Baugebiete ausgewiesen werden“. Nach § 1 Abs. 2 BauRegVO ist für das einzelne Baugebiet vorzuschreiben, welche Arten von Anlagen in ihm errichtet oder nicht errichtet werden dürfen. Die Ermächtigung bezog sich demnach ausschließlich auf Regelungen zur Ausweisung der genannten Baugebiete.

187

Zwar kann nach der Rechtsprechung des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts in einem Baustufenplan ein Außengebiet gemäß § 10 Abs. 5 BPVO i.V.m. §§ 1, 3 BauRegVO ausgewiesen werden (OVG Hamburg, Urt. v. 18.12.1975, Bf II 91/74, HmbJVBl. 1976, 68 f.), wobei weitläufige Außengebietsausweisungen aufgrund der divergierenden rechtlichen Entwicklung des § 35 BauGB funktionslos geworden sind (vgl. OVG Hamburg, Urt. v. 21.9.2000, 2 Bf 18/97, NordÖR 2001, 81, juris Rn. 37 ff.).

188

Hingegen kann §§ 1, 3 BauRegVO nicht entnommen werden, dass innerhalb eines Außengebiets Flächen für besondere Zwecke vorbehalten werden können. Auch wenn aus § 1 in Verbindung mit § 3 BauRegVO abgeleitet werden kann, dass ein bestimmtes Gebiet rechtswirksam als Nichtbaugebiet (also Außengebiet i.S.d. § 10 Abs. 5 BPVO) bezeichnet werden kann (vgl. OVG Hamburg, Urt. v. 18.12.1975, Bf II 91/74, HmbJVBl. 1976, 68 f.), so ergeben diese Vorschriften keine Anhaltspunkte dafür, dass innerhalb eines Nichtbaugebiets (Außengebiets) weitere Festsetzungen getroffen werden können. Im Gegenteil: § 1 Abs. 1 BauRegVO beschränkt sich auf Regelungen der Bebauung in Baugebieten. Hingegen soll nach § 3 BauRegVO die baupolizeiliche Genehmigung für bauliche Anlagen, die außerhalb von Baugebieten oder im Zusammenhang bebauten Ortsteilen ausgeführt werden sollen, unter den dort genannten Voraussetzungen versagt werden. Dies beinhaltet eine Regelungskompetenz für nähere Festsetzungen ausschließlich im Einzelfall.

189

2.1.3 Eine Überleitung der auf § 10 Abs. 6 BPVO gestützten Festsetzung „neues Friedhofsgelände“ bzw. „Neuer Friedhof“ im Baustufenplan Z. in das Planungsregime des Bundesbaugesetzes bzw. Baugesetzbuch nach § 173 Abs. 3 BBauG 1960 konnte demnach nicht erfolgen, da die Festsetzung im Baustufenplan Z. nicht wirksam erfolgt war (vgl. BVerwG, Urt. v. 23.8.1996, 4 C 13/94, BVerwGE 101, 364, juris Rn. 22; BVerwG, Urt. v. 20.10.1972, BVerwGE 41, 67, 68; OVG Hamburg, Urt. v. 14.9.1995, Bf II 5/93, juris Rn. 80; OVG Hamburg, Urt. v. 26.11.1981, Bf II 24/81, HmbJVBl 1982 S. 131; OVG Hamburg, Urt. v. 18.12.1975, Bf II 91/74, HmbJVBl 1976 S. 68; Lechelt, Baurecht in Hamburg, Bd. II, 1994, Rn. 405 f.).

190

2.2 Für das Friedhofsgelände besteht zudem in keinem Teilbebauungsplan eine entsprechende rechtswirksame bauplanerische Festsetzung. In Betracht kommen insoweit der Teilbebauungsplan ZZZ für „Grünanlagen … - festgestellt durch Rechtsverordnung vom ... -, der Teilbebauungsplan YYY „Friedhof ...“ - festgestellt durch Rechtsverordnung vom ... -, Teilbebauungsplan WWW“ - festgestellt durch Rechtsverordnung vom -, Teilbebauungsplan XXX - festgestellt durch Rechtsverordnung vom ...- und der Teilbebauungsplan VVV - festgestellt durch Rechtsverordnung vom .... Die in diesen Plänen enthaltenen Bezeichnungen „Friedhof XX“, „Vorhandene Fläche für Besondere Zwecke (Friedhof XX)“ bzw. „Friedhofs-Gelände XX“ geben nur nachrichtlich die bestehende Ausweisung als Vorbehaltsfläche bzw. die bestehende Nutzung wieder. Dass es sich jeweils nicht um eine in dem jeweiligen Teilbebauungsplan getroffene Festsetzung handelt, wird auch daraus deutlich, dass die Bezeichnung im Plan nicht farbig aufgenommen ist und die Fläche, für die die Ausweisung hätte gelten sollen, zeichnerisch nicht entsprechend markiert oder umrandet worden ist. Das Friedhofsgelände ist in allen genannten Teilbebauungsplänen zudem nur ausschnittsweise abgebildet.

191

2.3 Das Friedhofsgelände ist nicht deshalb i.S.d. § 131 Abs. 1 Satz 1 BauGB erschlossen, weil es vollständig oder zum Teil als ein im Zusammenhang bebauter Ortsteil nach § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB zu qualifizieren ist. Vielmehr ist das Gebiet dem Außenbereich nach § 35 BauGB zuzuordnen.

192

2.3.1 Die Anwendung des § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB setzt einen im Zusammenhang bebauten Ortsteil voraus. Die Tatbestandsmerkmale "im Zusammenhang bebaut" und "Ortsteil" gehen nicht ineinander auf, sondern sind kumulativer Natur. "Ortsteil" im Sinne von § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB ist jeder Bebauungskomplex im Gebiet einer Gemeinde, der nach der Zahl der vorhandenen Bauten ein gewisses Gewicht besitzt und Ausdruck einer organischen Siedlungsstruktur ist. Ein "Bebauungszusammenhang" ist gegeben, soweit die aufeinanderfolgende Bebauung trotz vorhandener Baulücken den Eindruck der Geschlossenheit und Zusammengehörigkeit vermittelt (BVerwG, Urt. v. 30.6.2015, 4 C 5/14, BVerwGE 152, 275, juris Rn. 11). Maßgeblich hierfür ist die tatsächlich vorhandene Bebauung. Die Gründe für deren Genehmigung sind unerheblich. Es kommt weder auf die Zweckbestimmung noch auf die Entstehungsgeschichte der vorhandenen Bebauung an (BVerwG, Urt. v. 30.6.2015, a.a.O., juris Rn. 14).

193

"Bebauung" im Sinne des § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB ist indes nicht jede beliebige bauliche Anlage. Den Bebauungszusammenhang selbst herstellen oder zu seiner Entwicklung beitragen können nur Bauwerke, die optisch wahrnehmbar sind und ein gewisses Gewicht haben, so dass sie geeignet sind, ein Gebiet als einen Ortsteil mit einem bestimmten Charakter zu prägen („maßstabsbildend“). Grundsätzlich sind nur Hauptanlagen geeignet, ein Gebiet als einen Ortsteil mit einem bestimmten Charakter zu prägen (BVerwG, Urt. v. 30.6.2015, a.a.O., juris Rn. 20). Baulichkeiten, die nur vorübergehend genutzt werden oder in einem weiteren Sinne "Nebenanlagen" zu einer landwirtschaftlichen, (klein-) gärtnerischen oder sonstigen Hauptnutzung sind, sind in aller Regel keine Bauten, die für sich genommen ein für die Siedlungsstruktur prägendes Element darstellen (BVerwG, Urt. v. 30.6.2015, a.a.O., juris Rn. 15). Zu den maßstabsbildenden Gebäuden gehören regelmäßig solche Bauwerke, die dem ständigen Aufenthalt von Menschen dienen. Maßgeblich bleiben aber die Umstände des Einzelfalls.

194

Die im Einzelfall erforderliche prägende bzw. maßstabsbildende Wirkung von Gebäuden erklärt sich aus der planersetzenden Funktion der vorhandenen Bebauung für die Zulässigkeit von Vorhaben im unbeplanten Innenbereich: Was sich im Sinne des § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB nach Art und Maß der baulichen Nutzung, der Bauweise und der Grundstücksfläche, die überbaut werden soll, in die Eigenart der näheren Umgebung einfügt, lässt sich im unbeplanten Innenbereich mangels planerischer Festsetzungen nur anhand eines durch die Umgebungsbebauung gebildeten Rahmens beurteilen. Diesem Rahmen kommt eine den Bebauungsplan ersetzende Wirkung zu. Der innere Grund für die Rechtsfolge des § 34 BauGB liegt daher darin, dass die nach der Siedlungsstruktur angemessene Fortentwicklung der Bebauung eines Bereichs auch dann zugelassen werden soll, wenn kein Bebauungsplan vorliegt, der vorhandenen Bebauung aber eine für eine weitere Bebauung hinreichend verfestigte Struktur entnommen werden kann, aufgrund derer die Bebauung angemessen fortentwickelt werden kann.

195

Welche Fortentwicklung angemessen ist, ist mit Blick auf das im Begriff des "Ortsteils" anklingende Ziel einer "organischen Siedlungsstruktur" zu bestimmen, und zwar für jedes einzelne der in § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB genannten rahmenbildenden Kriterien. Daher ist es nicht hinreichend, wenn den Baulichkeiten "aufgrund ihrer Ausmaße und ihrer massiven Bauweise bereits eine gewisse städtebauliche Bedeutung" zukommt (BVerwG, Urt. v. 30.6.2015, 4 C 5/14, BVerwGE 152, 275, juris Rn. 21). Auch der Begriff der „Bauwerke, die dem ständigen Aufenthalt von Menschen dienen“ ist an diesem Zweck auszulegen (vgl. BVerwG, Urt. v. 30.6.2015, a.a.O., juris Rn. 19; Beschl. v. 11.7.2002, 4 B 30/02, ZfBR 2002, 808, juris Rn. 3).

196

Zu der maßstabsbildenden vorhandenen Bebauung kann auch qualifiziert beplantes Gebiet gehören (BVerwG, Beschl. v. 10.7.2000, 4 B 39/00, BauR 2000, 1851, juris Rn. 7). Welche Bedeutung Straßen und Wegen für die Abgrenzung von Innen- und Außenbereich zukommt, ergibt sich nur aus einer Bewertung der tatsächlichen Gegebenheiten (BVerwG, Beschl. v. 2.4.2007, 4 B 7/07, BauR 2007, 1383, juris Rn. 5).

197

Darüber, wo ggf. die Grenze des Bebauungszusammenhangs verläuft, ist nicht nach geographisch-mathematischen Maßstäben, sondern aufgrund einer umfassenden, die gesamten örtlichen Gegebenheiten erschöpfend würdigenden Wertung und Bewertung des konkreten Sachverhalts zu entscheiden.

198

2.3.2 Gemessen an diesem Maßstab kommt zwar der nördlich des Friedhofsgeländes an der Erschließungsanlage gelegenen (Wohn-)Bebauung i.S.d. § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB maßstabsbildende Kraft zu. Hingegen fehlt den auf dem Friedhofsgelände angelegten Wegen die maßstabsbildende Kraft. Es kann offen bleiben, ob die auf dem Friedhofsgelände befindlichen Gebäude, insbesondere die Friedhofsgärtnerei, das Krematorium und das Verwaltungsgebäude maßstabsbildend sind. Denn die auf dem Friedhofsgelände vorhandenen Gebäude sind für sich zu entfernt voneinander, um für sich oder zusammen mit der Bebauung an der Straße A. oder der an anderen Stellen an das Friedhofsgelände heranreichenden Bebauung den Eindruck der Zusammengehörigkeit zu vermitteln. Vielmehr endet der durch die Bebauung an der Straße A. bestehende Eindruck der Zusammengehörigkeit an der Grenze zum Friedhofsgelände. Das Friedhofsgelände wirkt von der Straße A. aus betrachtet aufgrund des dichten Baumbestandes als Gebiet mit einem gänzlich anderen Charakter, das mit der Bebauung an der Straße A. in keinem Zusammenhang steht.

199

2.4 Das Friedhofsgelände ist auch nicht nach dem Grundsatz von Treu und Glauben in den Kreis der durch die Erschließungsanlage i.S.d. § 131 Abs. 1 Satz 1 BauGB erschlossenen Grundstücke einzubeziehen.

200

Der Umstand, dass die Erschließungsanlage einen erschließungsrechtlich relevanten Vorteil durch die Herstellung der Erschließungsanlage hat, rechtfertigt auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (s.o.) keine Korrektur der fehlenden Einbeziehung des Friedhofsgeländes nach dem Grundsatz von Treu und Glauben.

201

Eine Einbeziehung des Friedhofsgeländes in den Kreis der erschlossenen Grundstücke folgt auch nicht aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 17.6.1994, 8 C 24/92, BVerwGE 96, 116, juris Rn. 16; Urt. v. 27.9.2006, 9 C 4/05, BVerwGE 126, 378, juris Rn. 12) zur Beitragspflicht sog. Hinterliegergrundstücke, die nicht unmittelbar an die Erschließungsanlage angrenzen.

202

Denn die Einbeziehung des Friedhofsgeländes stünde im Widerspruch zu den Grundprinzipien des Erschließungsbeitragsrechts. Nach §§ 131 Abs. 1 i.V.m. 133 Abs. 1 BauGB unterliegt ein Grundstück nur dann der Beitragspflicht, wenn für dieses eine bauliche Nutzung festgelegt ist oder es nach der Verkehrsauffassung Bauland ist. Ein im Außenbereich gelegenes Grundstück erfüllt diese Voraussetzung nicht (vgl. BVerwG, Urt. v. 12.11.2014, 9 C 7/13, BVerwGE 150, 316,juris Rn. 18 m.w.N.). Seine Einbeziehung steht nach der aufgeführten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der der Senat folgt, auch dann im Widerspruch zu den Grundzügen der gesetzlichen Regelungen über die Erhebung von Erschließungsbeiträgen, wenn von diesem ein Ziel- und Quellverkehr ausgeht.

IV.

203

Auf das klägerische Grundstück entfällt eine Beitragsschuld in Höhe von 15.346,20 Euro.

204

Gemäß § 47 Abs. 2 HWG ist der gekürzte beitragsfähige Erschließungsaufwand auf die erschlossenen Grundstücke in dem Verhältnis der beitragspflichtigen Grundstücksflächen zu verteilen; eine Berücksichtigung des Nutzungsfaktors erfolgt nicht, da für alle einzubeziehenden Grundstücke eine einheitliche bauliche Nutzung zulässig ist (§ 47b Abs. 1 Nr. 3 Buchstabe a HWG - Nutzungsfaktor 1,4).

205

1. Die Grundstücksflächen sind in einem Umfang von 12.465,0 qm beitragspflichtig.

206

Bei der Bestimmung der beitragspflichtigen Flächen ist den Eckgrundstücken F. 52, 54a/b und 92/92a, die auch an die Erschließungsanlage F. grenzen, eine Ermäßigung für eine Mehrfacherschließung nach § 47a Abs. 1 HWG zu gewähren.

207

Die einzubeziehenden Grundstücksflächen sind für die Grundstücke A. 1 bis 17a und F. 92/92a um die Grundstücksteile zu reduzieren, die im Bebauungsplan Z. als Straßenverkehrsfläche ausgewiesen sind (BVerwG, Urt. v. 25.2.1977, IV C 35/74, NJW 77, 1549; Driehaus, a.a.O., § 17 Rn. 8), da diese Teilflächen rechtlich von einer Bebauung ausgeschlossen sind.

208

Im Einzelnen sind folgende Grundstücksflächen beitragspflichtig:

209

Flurstück

qm

Abzug

Beitragspflichtige
Fläche in qm

F. 52

1852

888

170 + 287,2 1

430,8

F. 54a/b

1887

905

60 + 338 2

507

A. 4

1854
2046

458
+ 61 = 519

41
+ 6 = 47

472

A. 2

1853
2045

582 + 50

12

620

A. 1

1919

974

47

927

A. 3

1918

432

28

404

A. 3a

1917

548

34

514

A. 5

2041

500

38

462

A. 5a

2042

499

31

468

A. 7

2217

495

34

461

A. 7a

2218

495

34

461

A. 9/9a

2240

432

31

401

A. 9b

2239

473

33

440

A. 11/11a

1913

897

58

839

A. 13

1912

865

62

803

A. 15

1911

879

70

809

A. 17

1910

472

48

424

A. 17a

1909

402

12

390

A. 19

1908

1090

--

1090

A. 21/21a

1907

968

--

968

F. 92/92a

1906

1088

131 + 382,8 3

574,2

Gesamtfläche

12.465,0 qm

210

1 888 qm - 170 qm = 718 qm; 40 % von 718 qm = 287,2 qm; 718 qm - 287,2 qm = 430,8 qm
2 905 qm - 60 qm = 845 qm; 40 % von 845 qm = 338 qm; 845 qm - 338,0 qm = 507 qm
3 1088 qm - 131 qm = 957 qm; 40 % von 957 qm = 382,8 qm; 957 qm - 382,8 qm = 574,2 qm

211

2. Für die beitragspflichtigen Grundstücke ergibt sich demnach ein Beitragssatz in Höhe von 33,2889307 €/qm:

212

414.946,52 Euro : 12.465 qm = 33,2889307 €/qm

213

Auf das klägerische Grundstück entfällt eine Beitragsschuld in Höhe von 15.346,20 Euro, die sich wie folgt berechnet:

214

461 qm x 33,2889307 €/qm = 15.346,20 Euro

V.

215

Die Beitragsschuld der Klägerin ist nicht nach dem Grundsatz von Treu und Glauben zu reduzieren, weil - wie die Klägerin dies geltend macht - auch die Beklagte im Vorwege davon ausgegangen sei, dass das Friedhofsgelände beitragspflichtig sei, und die Beklagte dies ihr gegenüber mündlich erklärt habe. Es kann offen bleiben, ob die behaupteten Äußerungen erfolgt sind und eine mündliche Auskunft hinreichend ist, um einen rechtlich relevanten Vertrauenstatbestand zu schaffen. Denn die geltend gemachten Umstände könnten allein im Rahmen der Billigkeitsentscheidung nach § 135 Abs. 5 BauGB berücksichtigt werden (vgl. BVerwG, Urt. v. 17.6.1994, 8 C 22/92, NVwZ 1995, 1213, juris Rn. 23 ff.).

216

Die von der Klägerin geltend gemachte Billigkeitsentscheidung gemäß § 135 Abs. 5 BauGB ist in einem selbständigen Erlassverfahren geltend zu machen (s. nachfolgend B.). Dies gilt auch, wenn die Gemeinde - vorliegend die Beklagte - offensichtlich erkennbare Umstände, die aus sachlichen Gründen einen (teilweisen) Billigkeitserlass nach § 135 Abs. 5 BauGB gebieten, im Heranziehungsverfahren nicht berücksichtigt (BVerwG, Urt. v. 1.8.1986, 8 C 54/85, NVwZ 1987, 601; Urt. v. 12.9.1984, 8 C 124/82, BVerwGE 70, 96).

217

Soweit die Klägerin geltend macht, dass eine Reduzierung der Beitragspflicht nach dem Grundsatz von Treu und Glauben geboten sei, weil die Straße überwiegend nur einseitig anbaufähig sei und der Friedhof nicht beitragsfähig sei, wird auf die obigen Ausführungen unter A. II. 8. und A. III. 2.4 Bezug genommen.

B.

218

Die Klage ist hinsichtlich des Hilfsantrags, mit dem die Klägerin auf der Grundlage von § 135 Abs. 5 BauGB einen Teilerlass in Höhe von 18,90 Euro je qm Grundstücksfläche begehrt, unzulässig.

219

Durch den Hilfsantrag hat die Klägerin den Streitgegenstand der Klage erweitert. Denn ein Verstoß gegen die Pflicht zur Berücksichtigung von offensichtlich erkennbaren Härtefallgründen führt nicht zur Rechtswidrigkeit eines gleichwohl ungekürzt ergangenen Beitragsbescheides (vgl. BVerwG, Urt. v. 14.12.2010, 9 B 58/10, DVBl. 2011, 238, juris Rn. 5). Vielmehr ist ein beanspruchter Teilerlass gemäß § 135 Abs. 5 BauGB von dem Beitragspflichtigen in einem selbständigen Erlassverfahren durchzusetzen (BVerwG, Urt. v. 12.9.1984, 8 C 124/82, BVerwGE 70, 96, juris Rn. 22)

220

Die Änderung der Klage ist nicht zulässig. Nach § 91 Abs. 1 VwGO ist eine Änderung der Klage zulässig, wenn die übrigen Beteiligten einwilligen oder das Gericht die Änderung für sachdienlich hält. Beide Voraussetzungen liegen nicht vor.

221

1. Die Beklagte hat in die Klageänderung weder ausdrücklich noch konkludent durch widerspruchslose Einlassung (vgl. § 91 Abs. 2 VwGO) eingewilligt. Die Klägerin hat die Klagänderung mit Schriftsatz vom 16. November 2015 vorgenommen und einen Teilerlass der Beitragsschuld nach § 135 Abs. 5 BauGB geltend gemacht. Weder im Vorverfahren noch im Klagverfahren hat die Klägerin zuvor geltend gemacht, die Erhebung sei „unbillig“. Erstmals mit Schriftsatz vom 16. November 2015 hat die Klägerin eine Unbilligkeit der Heranziehung auf § 135 Abs. 5 BauGB gestützt. In den vorangegangenen Schriftsätzen hat die Klägerin zwar Billigkeitsgesichtspunkte im Rahmen der Beitragserhebung bzw. -berechnung geltend gemacht, nicht aber einen Antrag auf einen Teilerlass auf der Grundlage von § 135 Abs. 5 BauGB angekündigt oder der Sache nach beansprucht. Dies gilt auch für den klägerischem Schriftsatz vom 7. Juni 2010, mit dem die Klägerin geltend gemacht hat, die Trennung in zwei Abschnitte und die Nichtberücksichtigung der Friedhofsfläche sei unzutreffend und führe zu sachwidrigen Ergebnissen.

222

Eine Einwilligung der Beklagten in die Klagänderung liegt nicht vor. Mit Schriftsatz vom 5. Januar 2016 hat die Beklagte in Bezug auf die Klagänderung geltend gemacht, dass der begehrte Teilerlass nicht im Berufungsverfahren geltend gemacht werden könne und mit Schriftsatz vom 26. April 2016 ausdrücklich erklärt, dass sie der Klageänderung nicht zustimme.

223

2. Der erkennende Senat erachtet die Klageänderung nicht für sachdienlich i.S.d. § 91 Abs. 1 VwGO. Sachdienlichkeit ist anzunehmen, wenn auch für die geänderte Klage der Streitstoff im Wesentlichen derselbe bleibt und die Klageänderung die endgültige Beilegung des Streites fördert und dazu beiträgt, dass ein weiterer sonst zu erwartender Prozess vermieden wird (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 21. Auflage 2015, § 91 Rn. 19). Ist die (durch Klagerweiterung erhobene) Klage unzulässig, so ist die Klagänderung regelmäßig nicht sachdienlich, es sei denn die Zulässigkeit ist ein Schwerpunkt des nach der Klageänderung zu führenden Verfahrens (BVerwG, Urt. v. 7.10.1980, 6 C 39/80, BVerwGE 61, 45, 51, juris Rn. 13).

224

Danach ist die Klagänderung nicht sachdienlich, weil die Klage bzgl. des Anspruchs auf Teilerlass unzulässig ist. Denn die Klägerin hat vor Klagerhebung keinen entsprechenden Erlassantrag bei der Beklagten gestellt. Dem klägerischen Antrag auf Stundung der Beitragsschuld hat die Beklagte entsprochen. Darin enthalten ist jedoch kein Antrag auf Teilerlass. Darüber hinaus hat die Klägerin zwar mehrfach geltend gemacht, der festgesetzte Erschließungsbeitrag sei in dieser Höhe zu hoch. Das Vorbringen war jedoch ersichtlich immer Teil ihres Vorbringens, mit welchem sie sich gegen die Rechtmäßigkeit des Heranziehungsbescheids gewendet hat. Mangels Antrags an die Behörde vor gerichtlicher Geltendmachung des Anspruchs ist die Klage insoweit daher unzulässig, (vgl. BVerwG, Urt. v. 28.11.2007, 6 C 42/06, BVerwGE 130, 39, juris Rn. 22 ff.; Urt. v. 16.3.2016, 6 C 66/14, juris Rn. 21).

C.

225

Der weitere Hilfsantrag ist - soweit die Klägerin eine Neubescheidung hinsichtlich der festgesetzten Beitragsschuld begehrt - zwar zulässig. Es handelt sich um eine hilfsweise Beschränkung des Klagantrags, die gemäß § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 264 Nr. 2 ZPO keine Klagänderung darstellt.

226

Der geltend gemachte Bescheidungsantrag ist jedoch unbegründet, da der Beklagten hinsichtlich der Heranziehung der Klägerin sowie der Festsetzung der Beitragsschuld kein Ermessen zusteht (vgl. BVerwG, Urt. v. 18.3.1988, 8 C 92/87, BVerwGE 79, 163). Für die im Ermessen der Beklagten stehende Billigkeitsentscheidung ist - wie ausgeführt - im Rahmen der gerichtlichen Kontrolle des Heranziehungsbescheids kein Raum.

D.

227

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 und 3 VwGO. Hinsichtlich der im Berufungsverfahren streitigen Beitragsschuld (13.722,19 Euro) unterliegt die Beklagte zu rund 10 % (die Beklagte obsiegt im Umfang von: 15.346,20 Euro - 2.677,24 Euro = 12.668,96 Euro; 12.668,96 Euro von 13.722,19 Euro = 92,32 %). Hinsichtlich des im erstinstanzlichen Verfahren streitigen Teils der Beitragsschuld ist das Unterliegen der Beklagten so gering (die Beklagte obsiegt im Umfang von: 15.346,20 Euro von 15.956,87 Euro = 96,17 %), dass es der Senat als gerechtfertigt ansieht, der Klägerin die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ganz aufzuerlegen. Die Hilfsanträge der Klägerin wirken sich nicht streitwerterhöhend und daher auch nicht auf die Kostenquote aus.

228

Die Abwendungsbefugnis folgt hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit der Kostenforderung der Klägerin aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO und hinsichtlich der Kostenforderung der Beklagte aus § 167 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.