Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2006-01-02, Aktenzeichen VII-Verg 93/05
ECLI:DE:OLGD:2006:0102.VII.VERG93.05.00

Tenor

1. Der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg vom 29. November 2005 - VK 23/05 - wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin wird um Mitteilung bis zum 13. Januar 2006 gebeten, ob das Rechtsmitel aufrechterhalten bleibt.

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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Der Antragsgegner schrieb im August 2005 sog. Bezugsverträge zur Kampfmittelbeseitigung in den Regierungsbezirken A., D. und M. (Az.: 12.21-90-05-001), aufgeteilt in zwölf fachliche Lose europaweit im Wege des nicht offenen Verfahrens mit vorangeschaltetem Teilnahmewettbewerb nach VOL/A aus.

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Unter Ziffer III.2) "Bedingungen für die Teilnahme" der Vergabebekanntmachung legte der Antragsgegner u. a. folgende Mindestanforderungen fest:

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III.2.1) Angaben zur Situation des Bauunternehmers/des Lieferanten/des Dienstleisters sowie Angaben und Formalitäten die zur Beurteilung der Frage erforderlich sind, ob dieser die wirtschaftlichen und technischen Mindestanforderungen erfüllt:

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Kurzbeschreibung der Aufträge der letzten drei Jahre (Nennung der Auftraggeber, Referenzliste); Eigenerklärung über den Umsatz der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre im Tätigkeitsfeld Kampfmittelbeseitigung.

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III.2.1.1) Rechtslage- Geforderte Nachweise

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Nachweis der Eintragung im Berufs- oder Handelsregister

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Als Zuschlagskriterien waren in der Bekanntmachung unter Ziffer IV.2) folgende Kriterien in der Reihe ihre Priorität genannt:

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1. Erfahrung

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2. Qualität

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3. Leistungsvermögen

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4. Preis

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Als Schlusstermin für die Einreichung der Teilnahmeanträge war nach Ziffer IV.3.3) der Bekanntmachung der 23. September 2005 bestimmt.

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Die Antragstellerin wurde von den geschäftsführenden Gesellschaftern im März 2004 neu gegründet, in das Handelsregister des Amtsgerichts D. unter HRB .... eingetragen und nahm ihren Geschäftsbetrieb zum 1. April 2004 auf. Die geschäftsführenden Gesellschafter hatten bewegliches Sachanlagevermögen der im Jahre 1946 gegründeten und in Insolvenz befindlichen R. Umweltentsorgung GmbH mit Sitz in B./W. Anfang 2004 und die Firma der R. Umweltentsorgung GmbH von dem Insolvenzverwalter erworben. Mit Schreiben vom 17. März 2004 (Anlage 10) unterrichtete der Insolvenzverwalter das Innenministerium des Landes NRW über den Erwerb beweglichen Sachanlagevermögens durch die Antragstellerin und kündigte die Aufnahme des Geschäftsbetriebes durch diese für den 1. April 2005 an.

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Die Antragstellerin bewarb sich um die Teilnahme am Vergabeverfahren mit Antrag vom 20. September 2005. Eine gesonderte Referenzliste mit einer Kurzbeschreibung der Aufträge unter Nennung der Auftraggeber war dem Teilnahmeantrag nicht beigefügt. In dem Begleitschreiben vom 20. September 2005 (Anlage 4) zu ihrem Teilnahmeantrag hieß es wie folgt:

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Auf dem traditionsreichen Namen der R. Umweltentsorgung (B. /W.: seit 1946) gründen die erfahrenen Teamer J. P. und M. H. am 01.04.2004 ein konzeptionell neu ausgerichtetes Unternehmen mit Kernkompetenz Kampfmittelräumung.

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…..

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Neben der Übernahme des gesamten technischen Equipments des ehemaligen R. Entsorgungsbetriebes (Anfang 2004) …

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…..

20

Die bestehenden Rahmenverträge in Nordrhein-Westfalen für die Bezirksregierung D. (K.), A., D. und M. bilden hier die Basis und Beleg für zuverlässige und erfolgreiche Zusammenarbeit in der Region.

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….

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b)…

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Erfahrene Teams und Mitarbeiter, die ihren Erfahrungsschatz aus Europas ältestem Privatunternehmen der Kampfmitteleinräumung miteinbringen - den zuverlässigen R.-Bombenräumtrupps-.

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d) der Bereich Wasserbergung gewinnt zunehmend Bedeutung für die Bergetätigkeiten des Unternehmens….

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Die besonderen Verhältnisse fördern die Eigenentwicklung und den Einsatz spezialisierter Detektions-Messautomaten, wie sie z.B. im Rhein (Räumstelle Andernach) bei der Unterwasserdetektion zum Einsatz kommen. Mit der Eigenkonstruktion einer Aushub –Trennvorrichtung im Datteln Hamm-Kanal (Baustelle Lünen) werden beispielsweise bis zu 400 qm Kanalboden täglich fachgerechte detektiert und von Fremdkörpern, Metall- und Kriegsmunition befreit. In kooperativer Partnerschaft mit der Firma H. Wasserbau (W.) stehen Gerätschaften und Kräne zur Bergung schwerer Metallkörper und anderer die Schifffahrt gefährdender Hindernisse zur Verfügung.

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Dem Teilnahmeantrag der Antragstellerin beigefügt war ein Schreiben des Amtsgerichts D. vom 15. Juni 2005, dass auf der Rückseite die Eintragungen im Handelsregister zum Gegenstand des Unternehmens, zur Rechtsform und den Tag der Eintragung im Handelsregister beim Amtsgericht D. enthielt. Angaben über die Vertretungsverhältnisse der Antragstellerin enthielt das Schreiben des Amtsgerichts D. nicht.

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Mit Schreiben vom 12. Oktober 2005 teilte die Vergabestelle der Antragstellerin mit, dass nach abgeschlossener Prüfung der Teilnahmeanträge ihr keine Aufforderung zur Abgabe eines Angebots übersandt werde. Zur Begründung berief sich die Vergabestelle darauf, dass dem Teilnahmeantrag keinerlei Umsatzzahlen der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre, keine Kurzbeschreibung der Aufträge aus den letzten drei Jahren, wobei der pauschale Hinweis auf bestehende Rahmenverträge nicht ausreichend sei, und kein vollständiger Handelsregisterauszug beigefügt seien.

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Mit Schreiben vom 13. Oktober 2005 (Anlage 6) reichte die Antragstellerin Umsatzzahlen ab Beginn ihrer Geschäftstätigkeit am 1. April 2004, eine Referenzliste sowie einen vollständigen Handelsregisterauszug nach und berief sich hinsichtlich ihrer Referenzen auf die mit dem Land Nordrhein-Westfalen geschlossenen Rahmenverträge. Mit Schreiben vom 14. Oktober 2005 (Anlage 7) teilte die Vergabestelle der Antragstellerin mit, dass sie den Teilnahmeantrag weiterhin ablehne, weil ein Nachreichen von Unterlagen nach Fristende (23. September 2005) des Teilnahmewettbewerbs aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Wettbewerber vergaberechtlich nicht zulässig sei.

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Mit Schreiben ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 17. Oktober 2005 (Anlage 8) rügte die Antragstellerin die unterlassene Aufforderung zur Abgabe eines Angebots als vergaberechtsfehlerhaft. Die Vergabestelle lehnte es mit Schreiben vom 20., Oktober 2005 (Anlage 9) ab, der Rüge der Antragstellerin abzuhelfen.

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Mit ihrem bei der Vergabekammer der Bezirksregierung A. eingereichten Nachprüfungsantrag begehrte die Antragstellerin, die Antragsgegnerin zu verpflichten, ihr die Verdingungsunterlagen zuzusenden und sie zur Angebotsabgabe binnen Fristsetzung aufzufordern. Mit Beschluss vom 29. November 2005 (VK 23/05) wies die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin mit der Begründung zurück, zu Recht habe die Antragsgegnerin es unterlassen, die Antragstellerin zur Abgabe eines Angebots aufzufordern. Die Antragstellerin habe weder Angaben zu den Umsätzen gemacht, noch könne sie sich auf bei der Antragsgegnerin vorhandene Kenntnisse über ihre Umsatzzahlen berufen. Auch hinsichtlich der Referenzliste könne sie sich nicht auf die Rahmenverträge mit dem Land NRW berufen, weil es an der Anforderung der Kurzbeschreibung fehle und von den Rahmenverträgen nicht auf konkrete Aufträge geschlossen werden könne.

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Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit der diese ihr ursprüngliches Begehren weiter verfolgt.

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Sie macht geltend: Es sei ihr nicht möglich gewesen, die Umsatzzahlen der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre vorzulegen, da sie erst seit dem 1. April 2004 ihre Geschäftstätigkeit aufgenommen habe. Die Umsatzzahlen des Jahres 2004 habe sie vorgelegt. Der Vergabestelle sei das Problem der "Nachfolgefirmen" bekannt gewesen, wie der Vergabevermerk vom 10. Oktober 2005 belege. Ihre Ermessensentscheidung sei deshalb fehlerhaft gewesen. Der Vergabestelle sei die Zuverlässigkeit des früheren Unternehmens R. seit Jahrzehnten bekannt gewesen. Im übrigen sei ihr ebenso bekannt, dass sie, die Antragstellerin, ihre Jahresumsätze aus Rahmenverträgen mit dem Land NRW erwirtschafte. Im Übrigen habe ein Informationsaustausch zwischen der ursprünglichen Vergabestelle, dem KBD Hagen, und der zentralen Vergabestelle Dortmund, die nunmehr zuständig sei, stattgefunden. Die fehlende Referenzliste sei durch die Bezugnahme auf die langjährigen vertraglichen Beziehungen zwischen dem Land NRW und der Antragstellerin zu ersetzen. Der Handelsregisterauszug sei zwar unvollständig, aber es bestehe für die zentrale Vergabestelle die Möglichkeit zur Einsichtnahme in das Online-Handelsregister des Amtsgerichts D..

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Die Zuverlässigkeit der Antragstellerin sei dem Antragsgegner hinlänglich aus den Rahmenverträgen bekannt, auch wenn nunmehr der KBD Hagen nicht mehr als Vertreter des Landes NRW tätig werde, sondern die zentrale Vergabestelle Dortmund.

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Die Voraussetzungen der vorzulegenden Referenzliste seien durch die langjährigen vertraglichen Beziehungen mit dem Land ebenfalls erfüllt. Im übrigen enthalte ihr Bewerbungsschreiben auf Seite 4 auch einzelne Projekte nach Ort und Inhalt der Leistung. Der Ausschreibungstext der Vergabebekanntmachung sei nicht präzise, es bestehe ein Auslegungsspielraum hinsichtlich der Frage, ob eine Darstellung bestehend aus Objekt, Auftragsdauer, Flächenangaben, Auftragswert und Auftraggeber erforderlich war oder nur ein Objekt nebst Auftraggeber angegeben werden musste.

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Der Handelsregisterauszug in der vorgelegten Form sei in einem anderen Vergabeverfahren von der Bezirksregierung D. akzeptiert worden.

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Die Antragstellerin beantragt,

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die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde zu verlängern

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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den Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde zurückzuweisen.

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Sie verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Verfahrensbeteiligten wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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II. Der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde – und mit ihm aus Rechtsgründen die sofortige Beschwerde - hat keine Aussicht auf Erfolg, weil auch der Nachprüfungsantrag aufgrund vorläufiger summarischer Prüfung keinen Erfolg hat.

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1. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig.

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Der Vergaberechtsweg ist auch im Streitfall eröffnet. Es bestehen im Streitfall keine objektiven Anhaltspunkte dafür, dass die vorliegenden Kampfmittelbeseitigungsmaßnahmen, die zum Teil nach Fachlosen, zum Teil nach regional zerlegten Losen vergeben werden sollen, zu Unrecht nach der VOL/A ausgeschrieben worden sind, wie die Antragstellerin meint. Nach § 99 Abs. 3 GWB sind Bauaufträge Verträge über die Ausführung oder die gleichzeitige Planung eines Bauvorhabens oder eines Bauwerks, das Ergebnis von Tief- oder Hochbauarbeiten ist und eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll, oder eine Bauleistung durch Dritte gemäß den vom Auftraggeber genannten Erfordernissen. Konkrete Bauvorhaben, bezüglich dessen Ausführung oder Planung die ausgeschriebenen Kampfmittelräumungsmaßnahmen gleichzeitig erfolgen sollen (vgl. § 99 Abs. 3 GWB), hat die Antragstellerin nicht genannt. Sie sind auch sonst nicht zu erkennen. In den vom Senat entschiedenen Nachprüfungsverfahren, in dem die VOB/A anzuwenden war, ging es um andere Sachverhalte (vgl. Beschl. v. 28.9.2005, VII-Verg 32/05).

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2. Das Angebot der Antragstellerin war zwingend vom Angebotswettbewerb auszuschließen (§ 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A), weil die Antragstellerin die wirtschaftlichen und technischen Mindestanforderungen an die Eignung der Bieter nicht erfüllte und daher zum Angebotswettbewerb nicht zugelassen werden durfte.

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Unter Ziffer III.2) "Bedingungen für die Teilnahme" der Vergabebekanntmachung legte die Vergabestelle folgende Mindestanforderungen fest:

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III.2.1) Angaben zur Situation des Bauunternehmers/des Lieferanten/des Dienstleisters sowie Angaben und Formalitäten die zur Beurteilung der Frage erforderlich sind, ob dieser die wirtschaftlichen und technische Mindestanforderung erfüllt:

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Kurzbeschreibung der Aufträge der letzten drei Jahre (Nennung der Auftraggeber, Referenzliste); Eigenerklärung über den Umsatz der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre im Tätigkeitsfeld Kampfmittelbeseitigung.

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aa) Mit ihrem Teilnahmeantrag unterließ die Antragstellerin eine Angabe des Gesamtumsatzes ihres Unternehmens in den letzten drei Jahren und erklärte ferner in ihrem Begleitschreiben vom 20. September 2005: "Auf dem traditionsreichen Namen der R. Umweltentsorgung (B. /W.: seit 1946) gründen die erfahrenen Teamer J. P. und M. H. am 01.04.2004 ein konzeptionell neu ausgerichtetes Unternehmen mit Kernkompetenz Kampfmittelräumung."

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Eine Kurzbeschreibung der Aufträge der letzten drei Jahre unter Nennung der Auftraggeber (Referenzliste) fügte die Antragstellerin ihrem Teilnahmeantrag ebenso wenig bei. Die Antragstellerin war nicht in der Lage, die Mindestbedingungen zu erfüllen, weil ihr Unternehmen erst seit April 2004 auf dem Markt tätig war. Sie konnte die vom Antragsgegner geforderte wirtschaftliche und technische Mindestbedingung nicht durch eine in ihr Bewerbungsschreiben aufgenommene Auflistung der von ihr seit April 2004 in Kooperation mit dem Unternehmen H. ausgeführten Wasserbergungsaufträge und der mit der Antragsgegnerin für die Bezirksregierungen D. (K.), A., D. und M. abgeschlossenen Rahmenaufträge in den Jahren 2004 und 2005 ersetzen. Rahmenverträge waren durch Einzelaufträge auszufüllen. Welche Einzelaufträge die Antragstellerin ausgeführt haben will, ist unklar geblieben. Allein der Abschluss von Rahmenverträgen mit dem Antragsgegner belegt nicht, dass die Antragstellerin über die notwendige Fachkunde, Erfahrung und Zuverlässigkeit zur Ausführung der konkrete ausgeschriebenen Aufträge verfügte. Nach der Vergabebekanntmachung gefordert war die Nennung von Referenzobjekten öffentlicher und privater Auftraggeber aus den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren.

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Der in der Beschwerdeschrift vertretenen Auslegung der Bekanntmachung, es habe ein erheblicher Auslegungsspielraum hinsichtlich der Frage bestanden, ob eine Darstellung aus Objekt mit Auftragsdauer, Flächenangaben, Auftragswert und Auftraggeber erforderlich war, ist entgegenzuhalten, dass nach dem eindeutigen Wortlaut als Mindestangabe in der Referenzliste eine Beschreibung des Objektes und die Nennung des (öffentlichen oder privaten) Auftraggebers gefordert war. Darüber hinausgehende Angaben über den Rechnungswert und die Leistungszeit (vgl. § 7a Abs.2 lit. a VOL/A) waren unschädlich. Es blieb also dem Bieter überlassen, ob er weitere zur Beschreibung des Referenzobjektes Angaben zur Auftragsdauer, zum Auftragswert und zur Fläche machte.

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bb) Die Antragstellerin kann sich zur Erfüllung der genannten wirtschaftlichen und technischen Anforderungen nicht auf früher erbrachte Leistungen der R. Umweltentsorgung GmbH mit Sitz in B. /W. berufen, wie sie es in ihrem Bewerbungsschreiben vom 20. September 2005 versuchte. Das Bewerbungsschreiben enthielt keine Erklärungen über den Umsatz der R. Umweltentsorgung in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren und auch keine Aufgliederung der Referenzangaben, welche die etwaigen in den letzten drei Jahren erbrachten Leistungen betreffen. Die Antragstellerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, die Aufträge und Umsätze der R. Umweltentsorgung GmbH seien den Vertretern der Vergabestelle oder des Antragsgegners zurechenbar bekannt, weshalb es nicht notwendig gewesen sei, Referenzobjekte im einzelnen aufzuführen. Dies ist aus rechtlichen Gründen ausgeschlossen. Die Antragstellerin war nicht Rechtsnachfolgerin der R. Umweltentsorgung GmbH. Sie konnte sich nicht einerseits als gegenüber der in Insolvenz gegangenen R. Umweltentsorgung GmbH als wirtschaftlich leistungsfähig darstellen und andererseits zur Erfüllung von Mindestbedingungen an die wirtschaftlichen und technischen Leistungen und Erfahrungen der in Insolvenz gegangenen R. Umweltentsorgung GmbH anknüpfen wollen. Zum anderen können die früheren Leistungen der R. Umweltentsorgung GmbH trotz Übernahme technischer Ausrüstung und von Personal – wobei die Antragstellerin weder im Einzelnen dargelegt hat, welche technische Ausstattung noch welche Mitarbeiter sie übernommen hat - zur Kampfmittelräumung durch die Antragstellerin nicht wie eigene Leistungen der Antragstellerin gewertet werden, weil eine solche Wertung vernachlässigen würde, dass an einer Unternehmensleistung auch die Unternehmensleitung, die gesamte Betriebsorganisation und die Struktur des Unternehmens maßgeblichen Anteil haben. Diese Leistungsfaktoren sind bei der 2004 gegründeten Antragstellerin neu und nicht bewährt. Zwar waren beispielsweise die Geschäftsführer der Antragstellerin Mitarbeiter der R. Umweltentsorgung GmbH. Sie waren aber offenbar nicht als Geschäftsführer tätig, noch hat die Antragstellerin dargelegt, dass diese in der R. Umweltentsorgung GmbH eine vergleichbar verantwortungsvolle Tätigkeit (etwa als kaufmännische oder technische Abteilungsleiter) ausübten. Dass die Geschäftsführung und das Management eines Unternehmens maßgeblichen Anteil an einer ordnungsgemäßen und zuverlässigen Leistungserbringung haben, hat auch die Antragstellerin nicht in Abrede gestellt.

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cc) Dieser Beurteilung kann nicht entgegengehalten werden, dass damit die Antragstellerin als neu gegründetes Unternehmens im Wettbewerb behindert und diskriminiert oder sogar vom Markt verdrängt werde. Die von der Vergabestelle gestellten Mindestanforderungen sind gedeckt durch § 7 a Nr. 2 Abs. 1 lit. d, Abs. 2 lit. a und Abs. 3 VOL/A. Bei diesen Bestimmungen wurde ersichtlich in Kauf genommen, dass sie den Marktzutritt für Newcomer erschweren, wenn der Auftraggeber von den Bestimmungen in zulässiger Weise Gebrauch macht, soweit es durch den Gegenstand der Leistungen gerechtfertigt ist (was hier in Anbetracht der Gefährlichkeit der ausgeschriebenen Kampfmittelräumungsarbeiten der Fall ist). Zwar ist der Auftraggeber nicht gezwungen, diese Bestimmungen zwecks Vorauswahl fachlich, technisch und wirtschaftlich geeigneter Bewerber anzuwenden. Im Streitfall hat die Vergabestelle die einen Marktzutritt beschränkende Wirkung erkannt und dennoch diese Anforderungen aufgestellt und an ihnen im Ergebnis festgehalten, wie der Vergabevermerk vom 10. Oktober 2005 belegt.

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dd) Hat die Vergabestelle diese Anforderungen an die Eignung der Bewerber beurteilungsfehlerfrei bestimmt, so ist sie hieran gebunden. Die Vergabestelle kann nicht zugunsten eines Bewerbers oder Bieters auf die Erfüllung der Mindestbedingungen verzichten.

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3. Die Kostenentscheidung bleibt der Entscheidung über die sofortige Beschwerde vorbehalten.

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D.
D.-B.
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