Finanzgericht Düsseldorf (Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-03-01, Aktenzeichen 11 K 2959/04 E
ECLI:DE:FGD:2007:0301.11K2959.04E.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens.

Die Revision wird zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Streitig ist, ob und inwieweit eine einheitliche Vermögensverwaltungsgebühr als Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen zu berücksichtigen ist.

3

Der Kläger zu 1. und die frühere Klägerin, die von den Klägern zu 2. bis 5. beerbt worden ist, waren verheiratet und wurden im Streitjahr zur Einkommensteuer zusammenveranlagt. Sie erzielten u. a. Einkünfte aus Kapitalvermögen sowie aus privaten Veräußerungsgeschäften. Im Streitjahr 2000 übertrug der Kläger und seine Ehefrau die Verwaltung ihres bei der A-Bank geführten Vermögens auf die Firma Finanz AG (im Folgenden: Finanz AG). Grundlage der Tätigkeit der Finanz AG waren Verträge über die "individuelle Vermögensverwaltung", jeweils vom 1. März 2000 bzw. vom 7. September 2000. Es wurden insgesamt vier Verträge geschlossen. Neben den von dem Kläger und seiner Ehefrau geschlossenen Einzelverträgen, schlossen der Kläger und seine Ehefrau als GbR zwei weitere Vermögensverwaltungsverträge mit der Finanz AG. Als Gegenstand der Vermögensverwaltung waren unter der Ziffer 3 "Verwaltete Vermögenswerte" jeweils bei der A- Bank geführte Depots sowie Girokonten bezeichnet. Zu dem Umfang der Vermögensverwaltung heißt es in Ziffer 1 der Verträge:

4

"Der Mandant bevollmächtigt die Finanz AG, die Verwaltung der Vermögenswerte im Namen und auf Rechnung des Mandanten durchzuführen. Bei Einzeldispositionen sind keine weiteren Weisungen oder Zustimmungen des Mandanten erforderlich.

5

Die Finanz AG ist insbesondere befugt, in jeder Weise über die Vermögenswerte zu verfügen, Käufe und Verkäufe vorzunehmen, Wertpapiere umzutauschen oder zu konvertieren, Bezugsrechte auszuüben, zu verkaufen oder zu kaufen, Devisen anzuschaffen oder zu veräußern sowie alle übrigen Maßnahmen auszuführen, die bei der Verwaltung der Vermögenswerte zweckmäßig und sinnvoll erscheinen.

6

Die Finanz AG ist weiterhin berechtigt, Termin- und Optionsgeschäfte an in- und ausländischen Terminbörsen sowie Optionsscheingeschäfte, denen Wertpapiere, Devisen oder Indizes als Basiswert zu Grunde liegen, zu tätigen."

7

Nach Ziffer 6 der Verträge erhält die Finanz AG eine Verwaltungsvergütung von 0,65 % zzgl. Mehrwertsteuer, insgesamt 0,754 % pro anno, bezogen auf den jeweiligen Vermögenswert am Ende eines Kalenderhalbjahres. Die Vergütung wird monatlich abschlagsweise erhoben. Entsprechend zu der halbjahresweisen Abrechnung der Verwaltungsvergütung war die Finanz AG verpflichtet, zum Ende eines jeden Kalenderhalbjahres einen Rechenschaftsbericht vorzulegen, in dem die Wertentwicklung der Vermögenswerte in der jeweiligen Periode, die jeweiligen Depot- und Kontenbestände, die Darstellung der aktuellen Strukturierung der Vermögenswerte sowie eine Übersicht über entsprechende Entwicklungen an den Kapitalmärkten mitgeteilt wurden.

8

Gemäß Ziffer 2 der Verträge waren von den Vertragsparteien unterzeichnete sog. "Anlagerichtlinien" Bestandteil der jeweiligen Verträge. In diesen Anlagerichtlinien wurden u. a. die Aufteilung bzw. die Schwankungsbreiten von Aktien- und Rentenanteilen festgelegt. Des Weiteren wurde fixiert, inwieweit andere Geschäfte in börsengehandelten Terminprodukten, Optionsscheinen und Devisentermingeschäften getätigt werden konnten. Im Einzelnen war für den Kläger ein Aktienanteil zwischen 30 % und 40 % und ein Rentenanteil zwischen 60 % und 70% vorgesehen. Der Anteil von Optionen bzw. Optionsscheinen wurde auf 10 % des gesamten Vermögenswertes begrenzt. Nach den von der Ehefrau des Klägers vereinbarten Anlagegrundsätzen sollte ihr Aktienanteil zwischen 75 % und 100 %, entsprechend der Rentenanteil zwischen 0 % und 25 % liegen. Optionen und Optionsscheine wurden gleichfalls auf 10 % des gesamten Vermögenswertes begrenzt. Für die Depots der Familien-GbR war ein Aktienanteil zwischen 50 % und 70 % vereinbart, wobei der maximale Anteil eines Einzeltitels auf 10 % beschränkt war. Der Rentenanteil sollte zwischen 30 % und 50 % betragen. Auch hier war eine entsprechende Begrenzung hinsichtlich der Optionen und Optionsscheine auf 10 % vorgesehen.

9

Zu den weiteren Einzelheiten wird auf die Kopien der Verträge und Anlagerichtlinien in der Gerichtsakte Bezug genommen (vgl. Bl. 47 ff. der Gerichtsakte).

10

Aus dem verwalteten Vermögen erzielte der Kläger im Streitjahr Erträge in Höhe von 74.527,62 DM. Unter Ansatz erklärter Werbungskosten in Höhe von 17.871,88 DM beliefen sich die Einkünfte auf 56.655,74 DM. Die Ehefrau des Klägers erzielte Erträge in einer Gesamthöhe von 33.676,47 DM; abzüglich erklärter Werbungskosten in Höhe von 12.632,24 DM ergaben sich Einkünfte in Höhe von 21.044,23 DM. Die GbR erzielte Erträge in Höhe von 34.626,40 DM, die unter Ansatz von Werbungskosten in Höhe von 13.659,75 DM zu Einkünften in Höhe von 20.930,65 DM führten.

11

Die im Rahmen der Werbungskosten zu § 20 des Einkommensteuergesetzes (EStG) geltend gemachten, an die Finanz AG gezahlten Verwaltungsgebühren betrugen für den Kläger 13.854,43 DM, für die Ehefrau des Klägers 9.586,25 DM sowie für die GbR 8.486,66 DM.

12

Aus der von der Finanz AG zum 31. Dezember 2000 erstellten Vermögensaufstellung für die Portfolios VV 001 000014, 0015, 0016 und 0162 ergeben sich folgende Stände des von der Finanz AG jeweils verwalteten Vermögens:

13

Portfolio 0016 (Ehefrau des Klägers)

14

Aktien	517.075,96 EUR	62,11 %

15

Investmentfonds	303.981,69 EUR	36,51 %

16

Optionsscheine	7.400,00 EUR	0,89 %

17

Kontokorrent

4.105,48 EUR

0,49 %

18

Gesamtvermögen

832.561,13 EUR

100 %

19

Portfolio 0014 (Kläger)

20

Aktien	192.754,03 EUR	15,38 %

21

Anleihen	435.159,48 EUR	34,72 %

22

Investmentfonds	517.234,14 EUR	41,27 %

23

Optionsscheine	3.848,00 EUR	0,31 %

24

Zerobonds	99.138,10 EUR	7,91 %

25

Kontokorrent

5.221,25 EUR

0,42 %

26

Gesamtvermögen

1.253.355,00 EUR

100 %

27

Portfolio 0162 (GbR)

28

Aktien	6.707,40 EUR	3,14 %

29

Anleihen	79.585,30 EUR	37,30 %

30

Investmentfonds	122.365,64 EUR	57,35 %

31

Kontokorrent

4.724,92 EUR

2,21 %

32

Gesamtvermögen

213.383,26 EUR

100 %

33

Portfolio 0015 (GbR)

34

Aktien	297.132,40 EUR	43,11 %

35

Anleihen	94.556,54 EUR	13,72 %

36

Investmentfonds	246.118,34 EUR	35,71 %

37

Optionsscheine	3.848,00 EUR	0,56 %

38

Zerobonds	42.923,16 EUR	6,23 %

39

Kontokorrent

4.690,50 EUR

0,68 %

40

Gesamtvermögen

689.268,94 EUR

100 %

41

Die einzelnen in den jeweiligen Anlagegruppen enthaltenen Vermögenswerte ergeben sich aus den Seiten 2 ff. der jeweiligen Vermögensaufstellungen. Auf die Kopien im Einspruchshefter wird Bezug genommen.

42

Anlässlich der Erstveranlagung zur Einkommensteuer 2000 im Juni 2002 wurden die Vermögensverwaltungsgebühren in Höhe von insgesamt 31.927,34 DM in vollem Umfang bei den Einkünften aus privaten Veräußerungsgeschäften als Werbungskosten berücksichtigt. In den Einkommensteuererklärungen hatten der Kläger und seine Ehefrau hingegen einen voll umfänglichen Abzug dieser Gebühren bei den Einkünften aus Kapitalvermögen beantragt.

43

Zur Begründung des hiergegen gerichteten Einspruchs legten der Kläger und seine Ehefrau ein Schreiben der Finanz AG vom 4. Juli 2002 vor. In diesem Schreiben stellte die Firma zunächst ihre im Rahmen der bestehenden Vertragsverhältnisse übernommenen Aufgaben dar. Ergänzend hierzu wird dort ausgeführt:

44

"Die Erzielung von sonstigen Einkünften oder privaten Veräußerungsgewinnen ist nicht ausdrückliche Zielsetzung. Gleichwohl können im Laufe eines Jahres Transaktionen anfallen, die einer dieser Einkunftsarten zuzuordnen sind.

45

Die durch uns aus dem betreuten Vermögen erzielten ordentlichen Erträge (...) werden (...) mittels der Erträgnisaufstellung und/oder der Jahressteuerbescheinigung nachgewiesen. Zusätzlich zeigen wir aus Servicegedanken die Geschäfte auf, die möglicherweise als sonstige Einkünfte und/oder private Veräußerungsgeschäfte eine steuerliche Relevanz haben."

46

Unter Hinweis auf die BFH-Entscheidung vom 21. Juli 1981 VIII R 154/76, BFHE 134, 113, BStBl II 1982, 37) vertritt die Finanz AG in diesem Schreiben die Auffassung, dass Aufwendungen für die Verwaltung der Depots grundsätzlich auch dann in vollem Umfang Werbungskosten darstellten, wenn neben den steuerpflichtigen Einnahmen auch steuerfreie Vermögensvorteile erzielt würden.

47

Lt. der Anlage SO erzielte der Kläger Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften in Höhe von ./. 17.265 DM. Aus der von der Finanz AG erstellten Liste über die privaten Veräußerungsgeschäfte ergeben sich weitere Einkünfte des Klägers in Höhe von ./. 41.567,78 DM, die der Beklagte im Rahmen eines Änderungsbescheides im Einspruchsverfahren antragsgemäß berücksichtigte. Für die Klägerin beliefen sich die Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften auf ./. 97.607 DM.

48

Mit Änderungsbescheid über Einkommensteuer 2000 vom 3. Februar 2004 setzte der Beklagte die Einkommensteuer auf 228.234,05 EUR fest. Der zum 31. Dezember 2000 verbleibende Verlustabzug zur Einkommensteuer aus privaten Veräußerungsgeschäften wurde für den Kläger auf 63.400 DM sowie für die Ehefrau des Klägers auf 103.424 DM festgestellt.

49

Hinsichtlich der Berücksichtigung der Vermögensverwaltungsgebühren nahm der Beklagte nunmehr folgende Aufteilung vor: Es wurden auf der Grundlage der Depotbestände vom 31. Dezember 2000 die jeweiligen Wertpapiere den Gruppen sog. ertragbringender bzw. ertragloser Papiere zugeordnet. Des Weiteren errechnete der Beklagte die Summe der in jedem Portfolio im Laufe des gesamten Jahres entstandenen positiven und negativen Veräußerungserlöse aus privaten Veräußerungsgeschäften. Diese ermittelte der Beklagte für das Depot 0014 in Höhe von 353.945,35 EUR, für das Depot 0016 in Höhe von 677.368,70 EUR sowie für die Depots 0162 und 0015 in Höhe von insgesamt 501.578,29 EUR.

50

Aus den Gruppen der ertragbringenden und ertraglosen Papiere sowie der Summe der Veräußerungsgeschäfte bildete der Beklagte sodann eine Gesamtbemessungsgrundlage und errechnete die auf die jeweiligen Gruppen entfallenden quotalen Anteile. Auf der Grundlage dieser vom-Hundert-Sätze ordnete der Beklagte die auf die ertragbringenden Papiere entfallende Verwaltungsgebühr den Werbungskosten zu § 20 EStG zu. Der auf die privaten Veräußerungsgeschäfte entfallende Gebührenanteil wurde bei den Werbungskosten zu § 23 EStG erfasst, der auf die ertraglosen Papiere entfallende Anteil blieb unberücksichtigt.

51

Mit Einspruchsentscheidung vom 23. April 2004 wies der Beklagte den nunmehr gegen den Einkommensteueränderungsbescheid vom 3. Februar 2004 gerichteten Einspruch als unbegründet zurück.

52

Er wies darauf hin, dass die Struktur des von der Finanz AG verwalteten Vermögens einen Aktienanteil von durchschnittlich 50 % ausgemacht habe. Wie sich aus den Verträgen ergebe, sei das Vermögen mit einem mittleren bis relativ hohen, zeitweisen sogar einem eindeutig hohen Risiko angelegt worden. Es stehe daher fest, dass die Gebühren nicht für die Sicherung und Mehrung von Kapitalerträgen, sondern auch für die Erhalten und Vermehrung der Vermögenssubstanz geleistet worden seien. Zudem seien in einem nicht unerheblichen Maß private Veräußerungsgeschäfte im Sinne des § 23 EStG getätigt worden.

53

Somit sei deutlich, dass die Vermögensverwaltungsgebühren nicht ausschließlich durch die Erzielung von Einnahmen aus Kapitalvermögen veranlasst worden seien. Es seien sowohl Vorgänge auf der steuerlich unbeachtlichen Vermögensebene als auch private Veräußerungsgeschäfte getätigt worden. Eine Aufteilung der Kosten habe damit zwingend zu erfolgen. Im Übrigen sei mit dem Änderungsbescheid lediglich die Berechnungsmethode angewendet worden, die der Kläger und seine Ehefrau im Folgejahr 2001 einvernehmlich akzeptiert hätten.

54

Der Kläger und seine Ehefrau haben am 21. Mai 2004 Klage erhoben, mit der sie weiterhin die vollständige Berücksichtigung der Vermögensverwaltungsgebühren bei ihren Einkünften aus Kapitalvermögen verfolgen. Zur Begründung weisen sie darauf hin, dass der Beklagte den Nachrang der Einkünfte aus § 23 EStG zu den übrigen Einkunftsarten übersehen habe. Dies gelte entsprechend auch für die in der jeweiligen Einkunftsart angefallenen Werbungskosten. Da der Kläger und seine Ehefrau mit ihren Depots u. a. Einkünfte aus Kapitalvermögen im Sinne von § 20 EStG erzielt hätten und im Zusammenhang mit dieser Einkunftserzielung die Aufwendungen in Form der Vermögensverwaltungsgebühren angefallen seien, seien diese Aufwendungen auch insgesamt bei den Werbungskosten zu § 20 EStG zu erfassen. Soweit im Streitjahr private Veräußerungsgeschäfte getätigt worden seien, könnten die Verwaltungsgebühren diesen privaten Veräußerungsgeschäften nicht eindeutig zugeordnet werden, da die Verwaltungsgebühren unabhängig von den Veräußerungsgeschäften entstanden und berechnet worden seien. Dies mache den Veranlassungszusammenhang zu den Einkünften aus Kapitalvermögen deutlich. Die entgegenstehende Rechtsauffassung des Beklagten stehe ferner nicht mit der Rechtsprechung des BFH im Einklang. So habe der BFH in mehreren Entscheidungen ausgeführt, dass der Abziehbarkeit von Aufwendungen als Werbungskosten im Rahmen der Einkünfte aus Kapitalvermögen nicht entgegenstehe, dass bei Erwerb der Kapitalanlage auch die Hoffnung auf Wertsteigerungen eine Rolle gespielt habe (BFH-Urteil vom 15. Dezember 1987 VIII R 281/83, BStBl II 1989, 16), soweit insgesamt auf Dauer gesehen eine Überschusserzielungsabsicht bestünde. Sei dies, wie auch im vorliegenden Fall, eindeutig festgestellt, sei es unerheblich, wenn daneben auch steuerfreie Vermögensvorteile erzielt würden. Maßgeblich für die Beurteilung sei daher der zugrunde liegende Verwaltervertrag. Soweit sich daraus ergebe, dass das Entgelt vertragsgemäß nicht ausdrücklich auf nichtsteuerbare Wertsteigerungen entfalle, sondern als einheitliches Entgelt für die dauerhaft erfolgreiche Anlage vereinbart sei, könne dieses einheitliche Entgelt in vollem Umfang als Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen angesetzt werden.

55

Im Übrigen sei festzuhalten, dass die vom Beklagten vorgenommene Zuordnung der einzelnen Wertpapiere zu ertragbringenden bzw. ertraglosen Kapitalanlagen teilweise nachweislich falsch sei. So seien u. a. die Fonds "DVG Europa-Finanzen", "DVG Europa-Versorger" und "DVG Europa-Industrie" zu Unrecht als ertraglose Wertpapiere behandelt worden. Dies ergebe sich bereits aus den in den vorgelegten Aufstellungen ausgewiesenen Erträge dieser Fonds. Unklar sei auch, weshalb der Beklagte im Klageverfahren die Auffassung vertrete, dass auch die Wertpapiere Unilever, ING Groep sowie DWS Biotech-Aktien Typ 0 ertraglos seien sollen. Wie sich aus dem Rechenschaftsbericht der DWS (auszugsweise vorgelegt Bl. 82 ff. der Gerichtsakte) ergebe, führten etliche der "DWS 0 Fonds" zu steuerpflichtigen Zuflüssen. Soweit seitens der Finanz AG tatsächlich ertraglose Optionsscheine erworben worden seien, hätten diese ausschließlich dem Erhalt und der Sicherung des Kapitalstammes gedient. Es sei üblich, dass im Rahmen der Depotabsicherung über Verkaufsoptionsscheine für einzelne Aktien, bei denen der Anleger Kursverluste vermeiden wolle, eine entsprechende Verkaufsoption gegen Zahlung einer Prämie erworben werde. Aus Praktikabilitätsgründen fassten Vermögensverwalter die abzusichernden Aktien zusammen und nähmen die Absicherung dann beispielsweise über den DAX-Index vor, da sich die gebildete Gruppe sehr ähnlich wie der entsprechende Aktienindex entwickle.

56

Soweit der Beklagte auf ein widersprüchliches Verhalten des Klägers und seiner Ehefrau hinweise, werde dies entschieden zurückgewiesen. In dem am 25. März 2003 losgelöst von einzelnen Verfahren seitens der Prozessbevollmächtigten mit dem Beklagten geführten Gespräche sei es lediglich darum gegangen, unter Zurückstellung von rechtlichen Bedenken auf beiden Seiten eine wirtschaftlich vertretbare Lösung für die Erledigung verschiedener Rechtsbehelfsverfahren im Zusammenhang mit der Abzugsfähigkeit von Werbungskosten bei Kapitaleinkünften zu finden. Wie sich dem Besprechungsvermerk (vgl. Bl. 73 der Gerichtsakte) entnehmen lasse, hätten sich beide Seiten ausdrücklich vorbehalten, im Einzelfall von dem aufgezeigten Verfahren abzuweichen und den Rechtsweg zu beschreiten.

57

Während des laufenden Klageverfahrens wurde der angefochtene Einkommensteuerbescheid 2000 am 28. Juli 2005 im Hinblick auf geänderte Beteiligungseinkünfte erneut geändert.

58

In der mündlichen Verhandlung hat der Beklagte auf der Grundlage seiner Berechnungen im Schriftsatz vom 4. Oktober 2004 die Berücksichtigung weiterer Werbungskosten i. H. v. 158,60 DM) bei den Einkünften aus Kapitalvermögen und den Erlass eines entsprechend geänderten Einkommensteuerbescheides zugesagt.

59

Die Kläger beantragen im Hinblick auf die Änderungszusage nunmehr,

60

den Einkommensteuerbescheid 2000 vom 28. Juli 2005 dahingehend zu ändern, dass bei den Einkünften aus Kapitalvermögen weitere Werbungskosten bei dem Kläger in Höhe von 5.361,09 DM und bei der Ehefrau des Klägers in Höhe von 6.504,93 DM berücksichtigt werden,

61

hilfsweise,

62

die Revision zuzulassen.

63

Der Beklagte beantragt,

64

die Klage abzuweisen.

65

Er trägt vor: Auf Grund des relativ hohen Risikos mit einem durchschnittlichen Aktienanteil von 50 % sowie der Tatsache, dass im Durchschnitt je Portfolio für 383.223 EUR private Veräußerungsgeschäfte getätigt worden seien und dieser Anteil an privaten Veräußerungsgeschäften in Relation zu den Depotbeständen einen Anteil von durchschnittlich 34,2 % ausmache, stehe für ihn fest, dass die Erzielung von Einkünften aus § 23 EStG nicht von nachrangiger Bedeutung gewesen sein könne. Da nach der Rechtsprechung des BFH die Überschusserzielungsabsicht nicht für die Gesamtheit des Kapitalvermögens, sondern für jede einzelne Kapitalanlage gegeben sein müsse, komme für die ertraglosen Kapitalanlagen weiterhin ein anteiliger Werbungskostenansatz nicht in Betracht. Im Rahmen des Änderungsbescheides vom 3. Februar 2004 seien jedoch irrtümlich die drei DVG Fonds den ertraglosen Papieren zugeordnet worden. Umgekehrt seien in der damaligen Aufstellung die Wertpapiere Unilever N. V. Cert. V. Aandelen, ING Groep N. V. Cert. V. Aandelen sowie DWS Biotech-Aktien Typ 0 versehentlich zumindest teilweise als ertragsbringend beurteilt worden.

66

Auf Grund einer berichtigten Zuordnung zu den ertraglosen Kapitalanlagen (vgl. Bl. 35 der Gerichtsakte) seien für das Portfolio 0016 anteilige Werbungskosten aus § 20 EStG in Höhe von 4.755,74 DM, für das Portfolio 0014 anteilige Werbungskosten in Höhe von 10.167,77 DM sowie die Portfolios 0015 und 0162 anteilige Werbungskosten in Höhe von insgesamt 5.137,82 DM zu berücksichtigen. Der Gesamtbetrag der anzuerkennenden Werbungskosten aus § 20 EStG belaufe sich daher auf 20.061,33 DM. Im Gegensatz zur Rechtsauffassung der Kläger sei aus den BFH-Urteilen vom 4. Mai 1993 (BStBl II 1993 S. 832) und vom 8. Juli 2003 (BStBl II 2003, S. 937) im Umkehrschluss ein Aufteilungsgebot zu folgern, da mit ertragbringenden Kapitalanlagen unterschiedliche Einkunftsarten (§§ 20 und 23 EStG) verwirklicht würden.

67

Er sei entsprechend der Besprechung an Amtsstelle von 25. März 2003 weiterhin der Auffassung, das DWS-Trading-Aktienfonds, Zertifikate und Derivate den ertraglosen Kapitalanlagen zuzuordnen seien.

68

Zu den weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der beigezogenen Steuerakten des Beklagten Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

70

Die Klage ist unbegründet.

71

Der Einkommensteuerbescheid 2000 vom 28. Juli 2005 in der Fassung der Änderungszusage vom 1. März 2007 ist zwar rechtswidrig, verletzt die Kläger aber nicht in ihren Rechten, da sich die Steuerfestsetzung nicht zu Lasten der Kläger als überhöht erweist (§ 100 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung - FGO -).

72

Die Kläger haben keinen Anspruch auf einen über die bereits berücksichtigte Höhe hinausgehenden Abzug von Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen des Klägers zu 1. und dessen Ehefrau.

73

Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 EStG sind Werbungskosten Aufwendungen zur Erwerbung, Sicherung und Erhalt der Einnahmen. Diese Regelung fordert daher für die steuerliche Anerkennung (zumindest) einen Veranlassungszusammenhang ("zur") zwischen Aufwendung und (steuerpflichtigen) Einnahmen. Daher sind solche Aufwendungen Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen, die durch die Erzielung von Einnahmen im Rahmen des § 20 EStG veranlasst sind (vgl. BFH-Urteile vom 4. Mai 1993 VIII R 7/91, BFHE 171, 495, BStBl II 1993, 832; vom 27. Juni 1989 VIII R 30/88 , BFHE 157, 541 , BStBl II 1989, 934 und vom 21. Juli 1981 VIII R 154/76, BFHE 134, 113 , 116, BStBl II 1982, 37). Eine solche auf Einnahmeerzielung bezogene Veranlassung ist dann zu bejahen, wenn objektiv ein Zusammenhang mit der auf Einnahmeerzielung gerichteten Tätigkeit besteht und subjektiv die Aufwendungen zur Förderung dieser steuerrelevanten Tätigkeit gemacht werden. Für das Vorliegen eines solchen Veranlassungszusammenhangs und damit für den Charakter der Aufwendungen als Werbungskosten trägt der Steuerpflichtige die Feststellungslast (vgl. Schmidt/Drenseck, EStG, 23. Aufl. 2004, § 9 Rn. 190).

74

Nach § 9 Abs. 1 Satz 2 EStG sind die Werbungskosten bei der Einkunftsart abzuziehen, bei der sie "erwachsen" sind. Erwachsen sind sie bei der Einkunftsart, mit der sie in wirtschaftlichem Zusammenhang stehen. Besteht ein Zusammenhang zu mehreren Einkunftsarten, sind die Aufwendungen entsprechend aufzuteilen. Ist dies nicht möglich, sind die Werbungskosten bei der Einkunftsart zu berücksichtigen, mit der sie nach Grund und Wesen die engere Beziehung haben (vgl. v. Beckerath in Kirchhof, EStG, 5. Aufl. 2005, § 9 Rn. 80)

75

Soweit die Berücksichtigung einer einheitlichen Vermögensverwaltungsgebühr als Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen betroffen ist, hat der BFH in der Entscheidung vom 4. Mai 1993 VIII R 7/91 (BFHE 171, 495, BStBl II 1993, 832) in Anknüpfung an frühere Entscheidungen dargelegt, dass es einer vollen Berücksichtigung einer einheitlichen Verwaltungsgebühr bei den Werbungskosten zu § 20 EStG nicht entgegenstehe, wenn Zweck eines Verwaltungsauftrags auch die Sicherheit und der Bestand der Anlage (Vermögensbestand) sei. Könne bei einer Kapitalanlage auf Dauer ein Überschuss der steuerpflichtigen Einnahmen über die Ausgaben erwartet werden, so seien die Verwaltungskosten grundsätzlich auch dann in vollem Umfang Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen, wenn neben den steuerpflichtigen Einnahmen auch steuerfreie Vermögensvorteile ("Hoffnung auf Wertsteigerungen") erzielt würden. Dies gelte auch dann, wenn die zu erwartenden steuerfreien Vermögensvorteile die Einnahmeüberschüsse voraussichtlich überstiegen (vgl. BFH-Urteil vom 8. Juli 2003 VIII R 43/01, BFHE 203, 65, BStBl II 2003, 937). Einer Aufteilung (teilweisen Zuordnung zur Vermögensebene) stehe entgegen, dass zuverlässige Abgrenzungsmerkmale fehlten. Eine Aufteilung der Ausgaben sei aber in einer Reihe von Fällen denkbar. So sei offen, ob aufzuteilen sei, wenn unter den Erträgen solche aus § 17 oder § 23 EStG sind. Des Weiteren sei von Bedeutung, ob der Steuerpflichtige konkrete Anweisungen hinsichtlich der Kapitalanlage erteilt habe oder dass sich sonst aus den Umständen eindeutig seine Absicht ergebe, vor allem steuerfreie Wertsteigerungen zu realisieren.

76

Zur Frage der Überschusserzielungsabsicht sei nicht auf das ganze Depot sondern auf die einzelnen Kapitalanlagen abzustellen. Zur Beantwortung dieser Frage sind nach Auffassung des BFH grundsätzlich die steuerpflichtigen Einnahmen aus jeder einzelnen Kapitalanlage zu beurteilen. Dies schließe aber eine Schätzung in der Weise nicht aus, dass Gruppen von Wertpapieren gebildet und beurteilt würden, z. B. in der Aufteilung, wie sie üblicherweise in den Depotauszügen der Banken vorgenommen werden.

77

Der Senat vermag sich dieser Rechtsprechung nur teilweise anzuschließen. Soweit die Rechtsprechung des BFH die Zuordnung der Verwaltergebühren zu den Werbungskosten bei § 20 EStG lediglich dann einschränken will, wenn der Steuerpflichtige konkrete Anweisungen - gerichtet auf die vorrangige Erzielung von Wertsteigerungen - hinsichtlich der Kapitalanlage erteilt hat oder sich sonst aus den Umständen eindeutig seine Absicht ergibt, vor allem steuerfreie Wertsteigerungen zu realisieren, führt dies nach Auffassung des Senates zu einer über den gesetzlichen Rahmen hinausgehenden Berücksichtigung von Aufwendungen als Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen.

78

Wendet man die Vorgaben des BFH auf den zu Grunde liegenden Sachverhalt an, lässt sich zunächst eine eindeutig im Vordergrund stehend Absicht von Wertsteigerungen nicht feststellen.

79

Der Verwaltungsvertrag mit der Finanz AG ist offen formuliert. Vereinbart wurde die "Verwaltung der Vermögenswerte". Der Handlungsrahmen der Finanz AG war kaum eingeschränkt. Auch in den vereinbarten Anlagerichtlinien wurde nicht festgehalten, ob Erträge oder Wertsteigerungen im Vordergrund stehen sollten. Vorgaben dergestalt, dass z. B. ausschließlich Rentenpapiere in das Depot genommen werden sollen oder umgekehrt ausschließlich Aktien, fehlen. Auch der festgelegte Aufteilungsrahmen zwischen Aktien und Renten lässt einen eindeutigen Vorrang nicht erkennen, wobei allerdings der erhebliche Aktienanteil auf das Ziel einer Wertsteigerung hinweist.

80

Des Weiteren fehlte der Gebührenbemessung eine besondere erfolgsabhängige, auf Vermögenszuwachs deutende Komponente, wie sie dem Sachverhalt des BFH-Urteil vom 15. Dezember 1987 VIII R 281/83 (BFHE 154, 456, BStBl II 1989, 16) zu Grunde lag (0,05 % als substanzwertbezogene Gebühr, 8 % für Erträge und Wertsteigerungen). Es war lediglich eine einheitliche substanzwertbezogene Gebühr mit 0,754% brutto vereinbart. Das Fehlen einer ausdrücklichen Wertsteigerungskomponente bei der Berechnung der Verwaltungsgebühren spricht jedoch weder für noch gegen einen eindeutigen Vorrang eines bestimmten Anlageziels. Denn auch Wertsteigerungen schlagen sich in einer bestandsbezogen ermittelten Verwaltungsgebühr nieder.

81

Das Fehlen eines eindeutigen Vorrangs Wertsteigerungen zu erzielen, rechtfertigt jedoch nicht im Umkehrschluss eine "Vermutung" für einen ausschließlichen Veranlassungszusammenhang zu den Einkünften aus Kapitalvermögen. Vielmehr liegt in den Fällen eines neutral gehaltenen Vermögensverwaltungsvertrages regelmäßig ein Mischsachverhalt vor, der verschiedene Veranlassungszusammenhänge aufweist. Durch welche Anlageziele die Aufwendungen für die Vermögensverwaltung veranlasst worden sind, muss dabei auch unter Heranziehung der tatsächlich getätigten Geschäfte bzw. der verwalteten Kapitalanlagen beurteilt werden. Der Steuerpflichtige hätte es sonst in der Hand, allein durch die Abfassung der Verwaltungsverträge die steuerliche Zuordnung bereits zu bestimmen, ohne dass die wirtschaftliche Umsetzung seiner Absicht betrachtet würde. Kommt es daher neben dem Verwaltervertrag entscheidend auch auf den tatsächlich verwirklichten Sachverhalt an, kann der Bezug der Aufwendungen zu den Kapitaleinkünften i. S. d. BFH-Rechtsprechung vom 4. Mai 1993 auch nicht aus der Erklärung der Finanz AG im Schreiben vom 4. Juli 2002 abgeleitet werden, soweit dort ausgeführt wird, dass der Bereich der Vermögensmehrung nicht "ausdrückliche" Zielsetzung sei.

82

Sollen und werden im Rahmen einer umfassenden Vermögensverwaltung Aktien in erheblichem Umfang im Depot gehalten, hier jeweils mehr als 50 %, mit Ausnahme des Depots des Klägers (Spanne von 30 bis 40 %), und ist ein Ertragsvorrang, z. B. durch eine Beschränkung im Aktienbereich auf Dividendenpapiere nicht erkennbar, ist nach Auffassung des Senates bei lebensnaher Betrachtung davon auszugehen, dass sich in einem so strukturierten Portfolio die Rendite im Wesentlichen aus den Wertsteigerungen und nicht aus den Erträgen speisen soll.

83

Dies haben die Prozessbevollmächtigten der Kläger der Sache nach auch in der mündlichen Verhandlung bestätigt. Denn nach ihrem Verständnis sind Wertsteigerungen im Vermögensstamm, z. B. im Hinblick auf die Inflation, erforderlich, um das Vermögen langfristig zu sichern. Aus diesem Grund liege auch der Werbungskostencharakter der Verwaltungsgebühren im Sinne des § 9 Abs. 1 EStG ("Sicherung" der Einnahmen) vor. Dieser Vorstellung liegt jedoch ein unzutreffend weites Verständnis des Werbungskostentatbestandes zu Grunde. Denn der Begriff der Sicherung der Einnahmen zielt auf den Vermögenserhalt und nicht auf eine Vermögens(wert)sicherung durch Wertsteigerung ab. Der steuerlichen Einkünfteermittlung liegt insoweit kein inflationsbereinigter Vermögensbegriff zu Gunde.

84

Für die Zuordnung der Werbungskosten zu den Einkunftsarten folgt daraus, dass zumindest ein Mischsachverhalt vorliegt und die Aufwendungen für die Vermögensverwaltung durch verschiedene Einkunftsarten veranlasst werden. Denn neben den Einkünften aus Kapitalvermögen sollen regelmäßig auch steuerpflichtige und nicht steuerbare Veräußerungsgewinne erzielt werden. Dass der Vermögenszuwachs aus Wertsteigerungen nicht nur beiläufig erfolgen sollte, zeigt sich im vorliegenden Fall auch deutlich am Umfang der getätigten steuerpflichtigen Veräußerungsgeschäfte. So sind Veräußerungsgeschäft im Sinne des § 23 EStG in den Depots zwischen 125.788 EUR und 677.368 EUR getätigt worden. Bezogen auf das zum 31.12.2000 verwaltete Vermögen wurde dieses im Jahr 2000 zu 28 % (Depot Kläger), 54 % (Depot GbR 0015), 59 % (Depot GbR 0162) sowie 81 % (Depot Ehefrau) steuerpflichtig veräußert. Bei einer derartigen Größenordnung stellt dies keine im Sinne des Veranlassungszusammenhanges vernachlässigbare Größe dar.

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Das Anlageziel, Wertsteigerungen durch steuerpflichtige und nicht steuerbare Veräußerungsgewinne zu erreichen, ist auch nicht deshalb zu vernachlässigen, weil bei diesen Gewinnen über die Zuordnung zum steuerpflichtigen oder steuerfreien Bereich erst im Verkaufszeitpunkt entschieden wird. Die Annahme, dass im Kaufzeitpunkt zunächst ein objektiver Veranlassungszusammenhang nur zu § 20 EStG bestehe und die Zielvorstellung, daneben nicht steuerbare Veräußerungsgewinne zu erzielen, für die Frage der Einbeziehung der Aufwendungen in den steuerlich relevanten Bereich zu vernachlässigen sei (vgl. FG Düsseldorf, Urteil vom 9. Januar 2007 17 K 2300/04 E, zitiert nach juris), teilt der Senat nicht. Soll die Rendite maßgeblich über die, wenn möglich, steuerfreie Wertsteigerung des Vermögens erzielt werden und wird der Vermögensverwalter abhängig vom wachsenden Vermögensbestand und nicht von der Höhe der erwirtschafteten Kapitalerträge bezahlt, ist die Tätigkeit des Verwalters von vornherein auch durch die Planung und Realisierung von Veräußerungsgewinnen veranlasst. Denn die zu treffenden Anlageentscheidungen beruhen auf der Marktanalyse, welche Papiere dem Steuerpflichtigen eine maximale Wertsteigerung und Rendite in Abhängigkeit von der gewählten Risikostruktur versprechen. Eine andere Betrachtung hält der Senat für nicht plausibel. Im Übrigen beruht die Beauftragung und damit auch die Bezahlung eines Vermögensverwalters gerade auf dem Umstand, dass dieser aufgrund seiner speziellen Marktkenntnis und Marktbeobachtung diejenigen Kapitalanlagen auswählt, anschafft und zu den richtigen Zeitpunkten auch wieder veräußert, die zu einer langfristigen Steigerung des Vermögens beitragen. Kein Steuerpflichtiger würde derartige Verwaltergebühren dafür aufwenden, dass sein Vermögen zu 100% in Bundesschatzbriefen angelegt würde.

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Diese Bewertung steht auch nicht im Widerspruch zu dem gesetzlich angeordneten Vorrang des § 20 EStG vor § 23 EStG. Denn der in § 23 Abs. 2 Satz 1 EStG angeordnete Vorrang der übrigen Einkunftsarten vor den Einkünften aus privaten Veräußerungsgeschäften bezieht sich auf die Einkunftsart. Deren Bestimmung ist jedoch hier nicht streitig. Sofern demnach steuerpflichtige Veräußerungsgeschäfte getätigt werden, sind hierbei auch die damit im Zusammenhang stehenden ("veranlassten") Werbungskosten dort zu erfassen.

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Einer Aufteilung der Verwaltungsgebühren, wie sie auch vom dem Beklagten vorgenommen und von Teilen der finanzgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich bestätigt worden ist (vgl. FG Düsseldorf, Urteil vom 9. Januar 2007 17 K 2300/04 E, zitiert nach juris; vgl. FG Düsseldorf, Urteil vom 25. August 2006 12 K 6440/04 E, n. v.; in beiden Fällen war die Verwaltungsgebühr nach den Verwaltungsanweisungen der OFD Rheinland vom 28. Oktober 2004 S 2210 A-St 212 - bestätigt durch Kurzinformation Einkommensteuer Nr. 13/2007 vom 31. Januar 2007 - aufgeteilt worden), steht entgegen, dass kein sachgerechter Aufteilungsmaßstab erkennbar ist. Dieser Befund liegt auch der Auffassung des BFH zu einer weitergehenden Zuordnung der Verwaltergebühren zu § 20 EStG zu Grunde (vgl. BFH-Urteil vom 21. Juli 1981 VIII R 128/76, BFHE 134, 119, BStBl II 1982, 36). Sie wird auch von Teilen der finanzgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. FG Düsseldorf, Urteil vom 25. August 2006 12 K 4964/04 E, zitiert nach juris) und von Stimmen in der Literatur geteilt (vgl. Rieck, DStR 2003, 1958 [1962]; sowie die Nachweise aus der Literatur in der BFH-Entscheidung vom 4. Mai 1993 VIII R 7/91, BFHE 171, 495, BStBl II 1993, 832).

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Dies beruht zunächst darauf, dass die halbjährlich fällige und vom Vermögensbestand zum 30.6. bzw. 31.12. berechnete Gebühr nicht in einem tatsächlichen Zusammenhang mit einer einzelnen Kapitalanlage gebracht werden kann. So macht es für die Berechnung keinen Unterschied, ob kurz vor Fälligkeit der Gebühr der Depotbestand von Aktien in Rentenpapiere umgeschichtet worden ist oder nicht. Denn in diesem Fall wäre der Aufwand nahezu ausschließlich von den nicht mehr im Depot vorhandenen Aktien ausgelöst worden. Der Bestand zum 31.12. wäre somit kein taugliches Zuordnungskriterium. Gleiches gilt in Bezug auf die für das erste Kalenderhalbjahr zum Stichtag 30.06. berechnete Gebühr. Diese weist keinen erkennbaren Zusammenhang mit den am 31.12. noch im Depot enthaltenen Werten auf. Der Depotbestand zum 31.12. bildet daher nicht den Aufwand ab, der mit der zum 30.06. berechneten Gebühr für das erste Kalenderhalbjahr abgegolten werden soll. Des Weiteren kann nicht berücksichtigt werden, inwieweit der Verwaltungsaufwand dem Bereich der Marktbeobachtung und des Haltens bzw. Verkaufens von Papieren zuzuordnen ist (vgl. FG Düsseldorf, Urteil vom 27. Oktober 2006 12 K 4964/04 E, zitiert nach juris). So kann in einem Kalenderjahr erheblicher Verwaltungsaufwand entstanden sein, mit dem Ergebnis, keine Verkäufe bzw. Umschichtungen vorzunehmen. D. h. auch die Größe der steuerpflichtigen bzw. steuerfreien Veräußerungsgeschäfte stellt keine treffsichere Größe zur Aufwandszuordnung und -aufteilung dar. Soweit Veräußerungsgeschäfte getätigt werden, kommt hinzu, dass der Verwaltungsaufwand im Zusammenhang mit der Anschaffung der veräußerten Wertpapiere in dem vorangegangenen Veranlagungszeitraum entstanden ist. Zu diesem Zeitpunkt steht jedoch regelmäßig noch nicht fest, inwieweit dieser Aufwand, auch mit der Absicht Veräußerungsgewinne zu erzielen, in Zusammenhang steht. Letztlich ist auch hier darauf hinzuweisen, dass sich die Tätigkeit eines Vermögensverwalters gerade auf den Veräußerungsbereich bezieht, da dieser Bereich sein spezielles Wissen erfordert und auch über den Erfolg der Gesamtanlage entscheidet. Daher wäre es offensichtlich unzutreffend, eine Verwaltungsgebühr, bei einer im ganzen Jahr bestehenden Anlage von 50 % des Vermögens in Bundesschatzbriefen, mit 50 % den Einkünften aus Kapitalvermögen zuzuordnen.

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Fehlt es daher nach Auffassung des Senates an einem sachgerechten Aufteilungsmaßstab, kann - insoweit gelangt der Senat zu einer von der oben dargestellten BFH-Rechtsprechung abweichenden rechtlichen Bewertung - bei Kapitalanlageformen, bei denen die verschiedenen aufgezeigten Veranlassungszusammenhänge gegeben sind, ein Werbungskostenabzug nicht in Betracht kommen, da der für den Werbungskostenabzug die Feststellungslast tragende Steuerpflichtige die Zuordnung zu einer Einkunftsart und zum steuerlich relevanten Bereich bzw. der privaten Vermögensebene (bei den Veräußerungsgeschäften) nicht plausibel nachweisen kann. So haben der Kläger und seine Ehefrau im vorliegenden Fall eine Honorarvereinbarung getroffen, die keine Abgrenzung zulässt zwischen den verwirklichten Einkunftsarten sowie zwischen denjenigen Aufwendungen, die auf steuerpflichtige Vorgänge bezogen sind und solchen, die der privaten Vermögensebene zuzurechnen sind.

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Dieses Ergebnis führt auch nicht zu steuersystematischen Widersprüchen. Denn das Risiko, dass bei Mischsachverhalten die steuerliche Berücksichtigung aus tatsächlichen Gründen wegen fehlenden Veranlassungsnachweises versagt bleibt, entspricht den allgemeinen Grundsätzen im Bereich des Werbungskosten- und Betriebsausgabenabzuges. Denn der Steuerpflichtige hat die Schwierigkeiten im Bereich der Zuordnung von Aufwendungen selbst verursacht. Dies zeigt sich gerade im vorliegenden Fall einer allgemeinen Vermögensverwaltung, in denen mit einer einheitlichen Pauschalgebühr verschiedene Tätigkeiten des Vermögensverwalters in unterschiedlichen steuerrechtlichen Zusammenhängen abgegolten werden. Der Steuerpflichtige, der ein solches Modell aus Gründen der Vereinfachung oder leichteren Handhabbarkeit wählt und mit seiner Bank oder dem Vermögensverwalter vereinbart, ist nicht unbillig belastet, wenn ihn im Rahmen seiner Besteuerung die Folgen der Nachweis- und Aufteilungsschwierigkeiten treffen. Denn der Steuerpflichtige hätte es ja in der Hand, durch eine differenzierter ausgestaltete Verwaltergebühr (z. B. allg. Grundgebühr sowie eine Spartengebühr für Erträgnisse, Wertsteigerungen oder einer an konkreten Geschäftsvorfällen orientierten Gebühr) einen denkbaren Aufteilungsmaßstab mit dem Vermögensverwalter zu vereinbaren. Der Senat vermag in der für die Zuordnung der Gebühr zu § 20 EStG als Rechtfertigung angeführten Vereinfachung aus praktischen Gründen (vgl. v. Bornhaupt in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, Stand Dezember 1998, § 9 B 735 a) keinen hinreichend gewichtigen Grund dafür zu erkennen, die allgemeinen Grundsätze der objektiven Feststellungslast zu durchbrechen. Denn es erscheint nicht notwendig, trotz der in der Sphäre des Steuerpflichtigen liegenden Ursachen für den fehlenden Nachweis der Abzugsvoraussetzungen die Aufwendungen insgesamt oder in einem wesentlich größeren Umfang auf der Grundlage einer "Vermutung für den Bereich des § 20 EStG" dort zu berücksichtigen.

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Ob trotz des nicht feststellbaren Veranlassungszusammenhangs zu einer bestimmten Einkunftsart und wegen des Fehlens eines sachgerechten Aufteilungsmaßstabes gleichwohl im Wege einer Schätzung Teile der Verwaltungsgebühr den Werbungskosten bei den Kapitaleinkünften zuzuordnen sein könnten, weil sich in den verwalteten Depots auch Kapitalanlagen befinden, bei denen andere Veranlassungszusammenhänge als die Absicht, Erträge aus der Kapitalüberlassung zu erwirtschaften, nahezu ausgeschlossen werden können, kann offen bleiben. Denn der Beklagte hat auf der Grundlage des von ihm gewählten Aufteilungsmaßstabes die Verwaltungsgebühr bereits in einem Umfang den Einkünften aus Kapitalvermögen zugeordnet, der die Gruppe solcher, durch die Ertragsbringung gekennzeichneten Kapitalanlagen, in den Depots des Klägers und seiner Ehefrau übersteigt.

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Betrachtet man die einzelnen in der Vermögensaufstellung der Finanz AG erfassten Kapitalanlagen, die nach BFH-Rechtsprechung zulässigerweise in solche Gruppen zusammengefasst werden können, wie sie üblicherweise in den Depotaufstellungen enthalten sind, sind durch eine vorrangige Ertragsbringung die Gruppen der Renten/Renten- und Geldmarktfonds und das verzinste Barvermögen (Liquidität) gekennzeichnet. Für das Depot der Ehefrau des Klägers beläuft sich dieser Anteil (Investmentfonds Liquidität Euro, Kontokorrent) auf rund 2 % des verwalteten Gesamtvermögens. Für das Depot des Klägers beträgt er rund 55% (Anleihen DM und Euro, Investmentfonds Liquidität Euro, Kontokorrent), für die zwei in GbR geführten Depots betragen sie rund 33 % (Depot 0162 rund 49 %: Anleihen Euro, Investmentfonds Liquidität Euro und Kontokorrent; Depot 0015 rund 27 %: Anleihen Euro, Investmentfonds Liquidität Euro und Kontokorrent).

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Für diese Anlagegruppen wäre auch eine Überschusserzielungsabsicht gegeben, da - wie den Erträgnisaufstellungen zu entnehmen ist - erwartet werden kann, dass die dort ausgewiesenen Erträge regelmäßig die Werbungskosten übersteigen. Allerdings stellt sich trotz des erzielten deutlichen Überschusses im Bereich der Kapitaleinkünfte auch hier das Zuordnungs- und Aufteilungsproblem sowohl hinsichtlich der Erträge als auch hinsichtlich der Verwaltungsgebühr. So haben die Prozessbevollmächtigten im Schriftsatz vom 26. August 2002 im Einspruchsverfahren dargelegt, dass eine Aufteilung und Zuordnung der erwirtschafteten Erträge zur einzelnen Kapitalanlage mit den vorliegenden Unterlagen (Depotbestände zum 31.12.) nicht geleistet werden könne. Hierzu müsse die Finanz AG beauftragt werden. Dies sei nicht nur zeit- und kostenaufwändig, sondern auch unpraktikabel, da in den Bestandsübersichten Erträge aus mittlerweile veräußerten Anlagen natürlich nicht mehr enthalten seien.

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Neben diesen praktischen Problemen ist festzuhalten, dass die Überschusserzielungsabsicht nur unter Einbeziehung der den einzelnen Anlagegruppen zuzurechenden Verwaltungsgebühren festgestellt werden kann. Gerade diese Aufteilung ist jedoch hier unklar.

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Der Beklagte hat aufgrund seines gewählten Aufteilungsmaßstabes die Verwaltungsgebühren bereits in folgendem Umfang als Webungskosten zu § 20 EStG berücksichtigt: Für die Ehefrau des Klägers wurden im Änderungsbescheid vom 3. Februar 2004 von den an die Finanz AG gezahlten Gebühren von 9.586,25 DM bereits 5.061,54 DM anerkannt (rund 52 %). Beim Kläger sind von den gezahlten 13.854,43 DM Gebühren in Höhe von 9.501,73 DM (rund 69 %) anerkannt worden. Bei den auf die GbR-Depots entfallenden Gebühren wurde von den gezahlten Gebühren in Höhe von 8.486,66 DM ein Betrag von 5.339,81 DM (rund 63 %) bereits bei den Werbungskosten zu § 20 EStG berücksichtigt. Auch bei Einbeziehung der Anlagegruppe "Zerobonds" (Null-Kupon-Anleihen) würde sich der ertragsorientierte Gebührenanteil im Depot des Klägers nur auf rund 63 % und im Depot der GbR auf rund 38 % erhöhen. Beide Sätze liegen weiterhin unter den vom Beklagten bereits berücksichtigten Gebührenanteilen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 136 Abs. 1 Satz 3 FGO. Die im Klageverfahren zugesagte Änderung des Bescheides zu Gunsten der Kläger stellt kostenmäßig nur ein geringfügiges Obsiegen dar.

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Die Revision war zuzulassen, da der Senat mit seiner Entscheidung von der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (vgl. BFH-Urteil vom 4. Mai 1993 VIII R 7/91, BFHE 171, 495, BStBl II 1993, 832) abweicht (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO).