Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-06-17, Aktenzeichen 6 B 635/09
ECLI:DE:OVGNRW:2009:0617.6B635.09.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

1

G r ü n d e :

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Die Beschwerde mit dem Hauptantrag,

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unter Abänderung des angegriffenen Beschlusses des Verwaltungsgerichts dem
Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die beim
Polizeipräsidium B. am 7. August 2008 ausgeschriebene Stelle eines
Wachdienstführers in der Dienststelle ZA 11.1 - Leitstelle - „endgültig" mit dem
Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers auf diese
Stelle unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden
worden ist,

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sowie mit dem Hilfsantrag,

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dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die
Besetzung der vorgenannten Stelle mit dem Beigeladenen rückgängig zu machen,
und dem Antragsgegner sodann zu untersagen, diese Stelle mit dem Beigeladenen
zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers auf diese Stelle unter
Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,

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bleibt insgesamt ohne Erfolg.

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Das den Hauptantrag betreffende Beschwerdevorbringen genügt bereits nicht
den gesetzlichen Darlegungsanforderungen (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO). Der
Antragsteller hat sich insoweit nicht mit den entscheidungstragenden Gründen des
angefochtenen Beschlusses auseinandergesetzt und nicht dargelegt, aus welchen
Gründen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts abzuändern oder aufzuheben
ist. Seine Rüge, das Verwaltungsgericht habe gegen Hinweispflichten verstoßen und
seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, weil es nicht auf die Unzulässigkeit
des „ursprünglichen" Antrags hingewiesen habe, ist unerheblich. Selbst wenn die
Behauptung des Antragstellers, das gerichtliche Verfahren sei fehlerhaft gewesen,
zutreffen sollte, sind damit die Voraussetzungen für den Erlass der begehrten
einstweiligen Anordnung nicht dargetan. Im Übrigen ist das Verwaltungsgericht
regelmäßig nicht verpflichtet, die Beteiligten darauf hinzuweisen, welchen
Rechtsstandpunkt es voraussichtlich einnehmen wird.

8

Der erst im Beschwerdeverfahren gestellte Hilfsantrag ist zwar zulässig, aber
unbegründet.

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Der Zulässigkeit des Hilfsantrags steht § 91 Abs. 1 VwGO nicht entgegen.
Insoweit kann offen bleiben, ob überhaupt eine Antragsänderung im Sinne dieser
Vorschrift anzunehmen ist oder ob bereits das erstinstanzliche Antragsbegehren bei
verständiger Würdigung den im Beschwerdeverfahren nunmehr ausdrücklich
gestellten Hilfsantrag mit umfasst hat. Auch wenn hier von einer Antragsänderung
auszugehen wäre, wäre diese zulässig.

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Zwar wird vertreten, im Beschwerdeverfahren gegen Beschlüsse nach §§ 80, 80a
und 123 VwGO sei gemäß § 146 Abs. 4 VwGO für eine Antragsänderung regelmäßig
kein Raum, weil die Beschwerde der Intention des Gesetzgebers zufolge nach
§ 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO nur zulässig sei, soweit sie der Überprüfung der
erstinstanzlichen Entscheidung diene.

11

Vgl. Ortloff/Riese, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: Oktober
2008, § 91 Rdnr. 2, m.w.N.

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Diese Argumentation würde jedoch hier einer Antragsänderung nicht
entgegenstehen. Das Verwaltungsgericht hat sich zu den Erfolgsaussichten des
nunmehr im Hilfsantrag zum Ausdruck gekommenen Antragsbegehrens geäußert.
Durch den Hilfsantrag hat sich der Streitstoff, der dem Beschluss des
Verwaltungsgerichts zu Grunde liegt, mithin nicht geändert.

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Sollte aufgrund des Hilfsantrags von einer Antragsänderung im Sinne des § 91
Abs. 1 VwGO auszugehen sein, wäre diese zulässig, weil sie sachdienlich wäre. Sie
wäre geeignet, den - unveränderten - Streitstoff zwischen den Beteiligten
auszuräumen, und würde den Rechtsstreit nicht auf neue Grundlagen stellen.

14

Der Hilfsantrag ist auch nicht mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig. Die
angestrebte Übertragung eines Dienstpostens, auch eines
Beförderungsdienstpostens ist als Umsetzung zu qualifizieren. Wird der
Beförderungsdienstposten einem anderen Beamten übertragen, so führt das nicht zu
einer Erledigung des Begehrens. Die Umsetzung des Mitbewerbers kann vielmehr
rückgängig gemacht und der Beförderungsdienstposten anderweitig, z.B. mit dem
Antragsteller, besetzt werden.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. August 2001 - 2 A 3/00 -, BVerwGE 115, 58 = DÖD
2001, 279, m.w.N.

16

Der Hilfsantrag ist aber unbegründet. Der Antragsteller hat auch im
Beschwerdeverfahren keine Umstände glaubhaft gemacht, aufgrund derer sich ein
Anordnungsgrund ergibt (vgl. § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294
ZPO). Dessen hätte es aber bedurft. Es ist nicht selbstverständlich, dass es bis zum
Abschluss des Hauptsacheverfahrens einer vorläufigen gerichtlichen Entscheidung
bedarf, wenn die Umsetzung des Mitbewerbers keine vollendeten Tatsachen schafft,
sondern - wie ausgeführt - bei einem Erfolg in der Hauptsache wieder rückgängig
gemacht werden kann. Mangels jedweder Glaubhaftmachung solcher Umstände
kann hier offen bleiben, unter welchen Voraussetzungen im Falle der Übertragung
eines Beförderungsdienstpostens das Vorliegen eines Anordnungsgrundes
zugunsten eines unterlegenen Mitbewerbers angenommen werden kann.

17

Zur Vermeidung künftiger Rechtsstreitigkeiten sieht sich der Senat veranlasst,
darauf hinzuweisen, dass die der Umsetzung des Beigeladenen zu Grunde liegende
Auswahlentscheidung fehlerhaft sein dürfte.

18

Das Prinzip der Bestenauslese (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG) gilt auch für die
Übertragung eines Beförderungsdienstposten, jedenfalls dann, wenn er, wie hier,
zwecks Durchführung eines entsprechenden Auswahlverfahrens ausgeschrieben
worden ist. Das bedeutet, dass in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene
Kriterien zurückgegriffen werden muss, die sich vorrangig aus aktuellen dienstlichen
Beurteilungen ergeben. Schon vor diesem Hintergrund dürfte der Ausschluss von
Bewerbern vom weiteren Auswahlverfahren allein mit der Begründung, sie hätten im
Zeitpunkt des Vorgesprächs der Auswahlkommission am 23. September 2008 noch
keine dreiwöchige Hospitation im angestrebten Bereich absolviert, mit dem Prinzip
der Besten-auslese nicht vereinbar sein. Zweifelhaft ist überdies, ob eine solche
Hospitation überhaupt ein taugliches Mittel darstellt, um zur Vorbereitung einer
Besetzungs- bzw. Auswahlentscheidung des Dienstherrn aussagekräftige zusätzliche
Erkenntnisse über die Eignung des jeweiligen Bewerbers für eine bestimmte
Tätigkeit oder Funktion zu gewinnen.

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Fraglich ist auch, ob die Chancengleichheit der Bewerber mit Blick auf die
Forderung einer bereits im Zeitpunkt des Vorgesprächs der Auswahlkommission am
23. September 2008 abgeschlossenen Hospitation hinreichend gewahrt worden ist
oder ob der Antragsgegner mit dieser Forderung sein Organisationsermessen
sachwidrig überschritten hat. Insoweit ist zu bedenken, dass die in Rede stehende
Stelle für die Beteiligten unerwartet frei geworden und erst am 7. August 2008
ausgeschrieben worden ist.

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Bedenklich ist schließlich, dass Grundlage des Vorgesprächs der
Auswahlkommission vom 23. September 2008 sowie ihres Besetzungsvorschlags
vom 13. Oktober 2008 lediglich Entwürfe der zum Stichtag 1. August 2008 erstellten
dienstlichen Regelbeurteilungen gewesen sein dürften. Die Regelbeurteilung des
Beigeladenen ist vom Erstbeurteiler am 10. November 2008 und vom Endbeurteiler
am 12. November 2008 unterschrieben und dem Beigeladenen am 28. Januar 2009
bekannt gegeben worden.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO.

22

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG,
wobei der sich daraus ergebende Wert im Hinblick auf den vorläufigen Charakter der
begehrten Entscheidung zu halbieren ist.

23

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66
Abs. 3 Satz 3 GKG).

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