Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2003-07-25, Aktenzeichen I-22 U 21/02
ECLI:DE:OLGD:2003:0725.I22U21.02.00

Tenor

Die Berufungen der Beklagten gegen das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg vom 13. Dezember 2001 werden zurückgewiesen.

Die Beklagten tragen die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Vollstre-ckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des nach dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Voll-streckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

1

Gründe:

2

A.

3

Der Kläger verlangt Schadensersatz aus Anlagegeschäften, mit deren Vermittlung er Ende 1995 oder Anfang 1996 - der Zeitpunkt ist streitig - trotz früherer negativer Erfahrungen mit einem anderen Vermittler die X. in D. beauftragt hat, nachdem ihm diese Geschäfte telefonisch angeboten worden waren und er den Prospekt der Firma D., an welche die X die Anlagegeschäfte vermittelte, erhalten hatte (Anlage K20). Er hat dazu vorgetragen, der ihm von dem früheren Beklagten zu 4 benannte frühere Beklagte zu 5 habe ihm als Rechtsanwalt die Seriosität der Geschäfte versichert, deshalb habe er sich zur Anlage entschlossen.

4

Die X. war als X. gegründet und 1989 ins Handelsregister eingetragen worden, Geschäftsführer der X. waren die Beklagten zu 1 und 2, die Gesellschaftsanteile wurden von ihren Ehefrauen gehalten (Anlagen K1 zur Klage und B1 zum Schriftsatz des Beklagten zu 3 vom 13.09.2000).

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Nachdem im August 1994 die Beklagten zu 1 und 2 dem Beklagten zu 3, der seit 1992 für die X. zunächst als Verkäufer, später als Leiter der Erstverkaufsabteilung arbeitete, das Angebot zur Übernahme der X. gemacht hatten, verkauften die Ehefrauen der Beklagten zu 1 und 2 am 12.09.1994 ihre Geschäftsanteile. 90 % erwarb der Beklagten zu 3, 10 % der nicht am Rechtsstreit beteiligte Kaufmann Karabatziakis. Es wurde insgesamt ein Kaufpreis von 270.000 DM vereinbart, der in neun gleichen Monatsraten beglichen werden sollte. Am 10.07.1995 vereinbarten die Kaufvertragsparteien eine Herabsetzung des Kaufpreises auf 100.000 DM, von denen 70.000 DM der Beklagte zu 3 bereits gezahlt hatte und 30.000 DM von dem Erwerber K. noch gezahlt werden sollten (Anlagen B1 zum Schriftsatz vom 13.09.2000 und B5 zum Schriftsatz vom 13.09.2002 - 643 ff. GA). Die Firma wurde umbenannt in X., die Beklagten zu 1 und 2 schieden spätestens zum 11.11.1994 als Geschäftsführer aus und der Beklagte zu 3 wurde als Geschäftsführer ins Handelsregister eingetragen. Er blieb Geschäftsführer bis zum 04.12.1995. Dann wurde er vom früheren Mitbeklagten zu 4 abgelöst. Dieser war bereits für die X. und bis zur Übernahme der Geschäftsführerstellung für die X. als Telefonverkäufer und Leiter der Folgegeschäftsabteilung tätig und hatte im November den Geschäftsanteil des Kaufmanns K. erworben. Anfang Februar 1996 verkaufte der Beklagte zu 3 von seinen Geschäftsanteilen 98 % zu einem Kaufpreis von 500.000,00 DM an eine wenige Tage zuvor auf den S. mit einem Stammkapital von 5.000 US-$ gegründete Kapitalgesellschaft C. Es wurde eine Zahlungsfrist bis zum 31.12.1996 vereinbart. Den ihm verbliebenen Anteil trat er am 08.07.1996 ohne weitere Gegenleistung an den Kaufmann H. M. ab (Anlagen B 4 und B 5 zum Schriftsatz vom 13.09.2000).

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Die Firma X. verlegte am 30.09.1996 ihren Sitz nach F. und wurde inzwischen wegen Vermögenslosigkeit gelöscht.

7

Die X. und vorher die X. boten Interessenten die Vermittlung von Anlagegeschäften mit einer D. C. Ltd., später D., an, deren Sitz und genaue Firmenbezeichnung wechselten und im einzelnen streitig sind. Der Kläger hat vorgetragen, eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung englischen Rechts D. C. Ltd. habe, das ist unstreitig, zunächst in L. als zugelassene Brokerfirma bestanden. 1991 habe sie wegen Vermögenslosigkeit ihre Geschäfte eingestellt und sei 1994 gelöscht worden. Ab 1992 ist, das ist ebenfalls unstreitig, eine Firma D. C. International Limited (D.) mit Sitz auf den B. aufgetreten (Anlagen B10 und B17 zur Berufungserwiderung). Der Beklagte zu 3 (Bl. 95) gibt weiter für die Zeit seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der X. einen Namen D. C. Inc. mit Sitz auf den B. und Backoffice in L. an, zu der aber keine Unterlagen vorliegen. Der Name wurde später in D. . umgeändert, das Kürzel D. und zunächst auch ein in der Gestaltung einem früher verwendeten Logo der D. C. I. gleichendes Logo wurden weiter verwendet (Anlagen B 10, 11, 12, 13 zur Berufungserwiderung).

8

D. C. gründete in D. eine D. C. GmbH, als deren Geschäftsführer neben D. C. vom 17.05.1993 bis zum 13.09.1994 der Beklagte zu 2 ins Handelsregister eingetragen war. Diese Gesellschaft wurde durch Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 11.04.1996 aufgelöst und am 04.03.1997 im Handelsregister gelöscht.

9

Die Beklagten zu 1 und 2 waren in einem Zeitraum nach ihrem Ausscheiden als Geschäftsführer der X., und zwar nach ihrem Vortrag ab Ende 1995 für ein Jahr, als Berater für D. mit einem Honorar von 20.000,00 DM monatlich, das nach Ihren Behauptungen Spesenerstattungen in Höhe von 10.000 DM enthielt, tätig.

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Am 05.06.1996 wurde aus einer früheren F. GmbH die S., L. und Partner GmbH gegründet, an der der Beklagte zu 3 zunächst einen Anteil von 1 % hielt. Diesen veräußerte er kurze Zeit später und am 08.07.1996 wurde die Firma in L. und Partner GmbH umbenannt (Anlage K2a). Auch diese Gesellschaft wurde am 31.03.1999 wegen Vermögenslosigkeit im Handelsregister gelöscht.

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Ebenfalls 1996 wurde eine D. GmbH gegründet, aber nie ins Handelsregister eingetragen.

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Nach der Behauptung des Klägers haben diese beiden Gesellschaften nach der Sitzverlegung der X. nach F. die weitere Betreuung der Kunden übernommen

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Der Kläger macht Rückzahlungsansprüche geltend wegen nach Erteilung eines Kontoführungsauftrages an D. C. Int. ( Anlage K 17a) zwischen dem 09.02.1996 und dem 06.09.1996 übersandter insgesamt fünf Schecks über insgesamt 297.000,00 DM an die X., die diese an die D. C. GmbH zur Weiterleitung an D. gegeben haben will. Vereinbart war neben der Optionsprämie und einer Roundturn-Kommission von 160 US-Dollar ein Disagio von 15 % für die X. GmbH. Der Kläger erhielt Geldeingangsbestätigungen von D. (Anlagen K17a, 18a). Nachdem die X. ihre Geschäfte eingestellt hatte, verlangte der Kläger von der Firma D. die Rückzahlung der von ihm eingezahlten Geldbeträge. Er erhielt nach seinen Angaben nur 84.250,00 DM zurück. Den Betrag von 212.750 DM nebst 4 % Zinsen ab jeweils dem Datum der Geldeingangsbestätigung macht er mit der Klage geltend.

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Der Kläger hat seinen Anspruch auf unzureichende Risikoaufklärung, Nichtanlage der eingezahlten Gelder, Eigenhandel durch D. als Stillhalter und fehlende Aufklärung über die damit verbundenen besonderen Risiken, Vortäuschen der Zulassung von D. an der Londoner Börse sowie auf überhöhte Provision gestützt. Die Beklagten seien verantwortlich, weil sie jeweils noch nach ihrem Ausscheiden als Geschäftsführer das Verhalten der Firma und der Nachfolgefirmen maßgeblich beeinflusst hätten.

15

Die Beklagten zu 1 und 2 hätten sich 1993/94 an dem ursprünglichen Brokerhaus D. C. Ltd. beteiligt; der Beklagte zu 3 sei einer der maßgeblichen Direktoren von D. gewesen.

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Die Beklagten haben die Behauptungen des Klägers bestritten, teilweise mit Nichtwissen, und sich auf Verjährung berufen.

17

Das Landgericht hat, nachdem der Rechtsstreit hinsichtlich des früheren Mitbeklagten zu 5 an das Landgericht B. verwiesen worden und gegen den Beklagten zu 4 Versäumnisurteil ergangen ist, durch Schlussurteil vom 21.02.2002 die Beklagten zu 1 bis 3 antragsgemäß zur Zahlung von 212.750,00 DM nebst Zinsen verurteilt. Es hat die Entscheidung auf §§ 826, 830, 840 BGB gestützt. Der Kläger habe die Schecks überlassen, weil er über Risiken und Gefahren der Geschäfte durch die ihm zur Verfügung gestellten schriftlichen Unterlagen nicht hinreichend aufgeklärt worden sei. Dadurch sei ihm ein Schaden entstanden, für den die Beklagten mit verantwortlich seien. Der Beklagte zu 3 hafte, weil er auch im Jahre 1996 noch als faktischer Geschäftsführer der X. verantwortlich gewesen sei. Die Beklagten zu 1 und 2 seien als Gehilfen mit verantwortlich, weil sie die Strukturen geschaffen hätten, die über die Zeit ihrer Geschäftsführertätigkeit weitergewirkt hätten. Die von den Beklagten erhobene Verjährungsreinrede greife nicht durch, weil nicht erwiesen sei, dass der Kläger vor dem 28.06.1997 (3 Jahre vor Klageeinreichung) über ausreichend Material verfügt habe, um Klage zu erheben. Eine Zurechnung des Wissens seines Prozessbevollmächtigten komme erst ab Mandatserteilung in Betracht. Dass diese schon vor dem 28.06.1997 erfolgt sei, könne nicht festgestellt werden.

18

Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes und der Gründe der Entscheidung wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

19

Gegen dieses dem Beklagten zu 1 am 11.01.2002, dem Beklagten zu 2 am 16.01.2002 und dem Beklagten zu 3 am 10.01.2002 zugestellte Urteil wenden sich die Berufungen der Beklagten. Der Beklagte zu 1 hat am 08.02.2002 Berufung eingelegt und diese nach Fristverlängerung bis zum 08.04.2002 am 05.04.2002 begründet. Der Beklagte zu 2 hat seine Berufung am 14.02.2002 eingelegt und nach Fristverlängerung bis zum 29.04.2002 an diesem Tag begründet. Die Berufung des Beklagten zu 3 wurde am 07.02.2002 eingelegt und nach Fristverlängerung bis zum 08.04.2002 am 28.03.2002 begründet.

20

Die Beklagten wenden sich nicht gegen den Ausgangspunkt des Landgerichts, dass der Kläger durch unzureichende Risikoaufklärung zu den Geldanlagen veranlasst und dadurch sittenwidrig vorsätzlich im Sinne von § 826 BGB geschädigt worden ist. Sie wenden sich lediglich mit jeweils verschiedener Begründung dagegen, für diese Schädigung verantwortlich gemacht zu werden. Außerdem halten alle Beklagten die in erster Instanz schon erhobene Verjährungseinrede aufrecht. Der Beklagte zu 2 wendet sich weiter gegen die Feststellungen zur Schadenshöhe, der Kläger vermeide bewusst konkreten Vortrag zu den Auszahlungen und lege Kontoauszüge der D. nur selektiv zu den Einzahlungen vor, es sei deshalb nicht zu erkennen, ob der Kläger über die von ihm eingeräumte Auszahlung hinaus weitere Beträge erhalten habe.

21

Die Beklagten beantragen,

22

das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 13.12.2001 abzuändern und die Klage abzuweisen.

23

Der Kläger beantragt,

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die Berufungen der Beklagten zurückzuweisen.

25

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

26

B.

27

Die zulässigen Berufungen der Beklagten haben in der Sache keinen Erfolg.

28

I.

29

Die Beklagten greifen das Urteil des Landgerichts D. insoweit nicht an, als das Landgericht festgestellt hat, der Kläger sei durch die für die X. handelnden Personen zur Begebung von Schecks dadurch veranlasst worden, dass er in der ihm übersandten Informationsbroschüre und den Geschäftsbedingungen mit Risikoerklärungen über die Risiken solcher Geschäfte nicht hinreichend aufgeklärt worden war.

30

Diese Feststellung des Landgerichts ist nicht zu beanstanden.

31

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sind gewerbliche Vermittler von Terminoptionen verpflichtet, Kaufinteressenten vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen. Dazu gehört neben der Bekanntgabe der Höhe der Optionsprämie auch die Aufklärung über die wirtschaftlichen Zusammenhänge des Optionsgeschäfts und die Bedeutung der Prämie sowie ihren Einfluss auf das mit dem Geschäft verbundene Risiko. So muss darauf hingewiesen werden, dass die Prämie den Rahmen eines am Markt noch als vertretbar angesehenen Risikobereichs kennzeichnet und ihre Höhe den noch als realistisch angesehenen, wenn auch weitgehend spekulativen Kurserwartungen des Börsenfachhandels entspricht. Ferner ist darzulegen, ob und in welcher Höhe ein Aufschlag auf die Prämie erhoben wird, und dass ein solcher Aufschlag die Gewinnerwartung verschlechtert, weil ein höherer Kursausschlag als der vom Börsenfachhandel als realistisch angesehene notwendig ist, um in die Gewinnzone zu kommen. In diesem Zusammenhang ist unmissverständlich darauf hinzuweisen, dass höhere Aufschläge vor allem Anleger, die mehrere verschiedene Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos machen. Dieser Hinweis hat schriftlich und in auch für flüchtige Leser auffälliger Form zu erfolgen und darf weder durch Beschönigungen noch auf andere Weise beeinträchtigt werden (BGH WM 2003, 975).

32

Die dem Kläger nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts übersandte Broschüre (Anlage 20 zur Klageschrift) genügte den Anforderungen an die Risikoaufklärung nicht. Durch Überschriften wie "Ein Geschäft nicht nur für versierte Leute" "Zeit ist Geld" und "Wie bewegt man mit einem geringen Einschuß einen hohen Kontraktwert" und Sätze wie "Um eine attraktive Rendite zu erwirtschaften, bedarf es eines guten Timings" und "Die enorme Hebelwirkung macht den Terminhandel von der Spekulationsseite so interessant" wird die Hoffnung auf tatsächlich attraktive Renditen erweckt. Die Hinweise auf die Risiken werden dagegen allgemein gehalten und insbesondere enthält die Broschüre keinen auffälligen und hervorgehobenen Hinweis darauf, dass durch das Disagio und die Roundturn-Kommission die Gewinnchancen drastisch herabgesetzt werden. Auch die grafische Darstellung der Gewinn- und Verlustberechung stellt die Kommission und deren Auswirkungen bei Erwerb mehrerer Optionen nicht dar. Im Abschnitt "Abrechnung" wird die Differenz der Kontraktwerte bei Kauf und Verkauf als erwirtschafteter Marktgewinn oder Verlust (Marktverlust zuzüglich der Kosten des Handels) bezeichnet. Welche Auswirkungen die Kosten des Handels haben und dass diese Kosten ausgleichende Gewinne auf Dauer praktisch nicht zu erzielen sind, ist auch hier nicht dargestellt. Lediglich bei der alphabetischen Auflistung zahlreicher Stichworte unter der Überschrift "Was Sie wissen sollten" findet sich unter dem Stichwort "Kommission" der allgemeine Hinweis, dass diese die Verluste vergrößern und die Gewinne schmälern. Eine realistische Risikodarstellung ist das nicht.

33

Ob - was streitig ist - im vorliegenden Fall die Verlustrisiken noch dadurch gesteigert worden sind, dass die Gelder auf einem sog. Omnibuskonto der D. zusammen mit den Geldern anderer Anleger verwaltet wurden, oder die D. keine Gelder an der Börse plazierte, sondern ausschließlich oder überwiegend Eigengeschäfte vornahm, bei denen sie als Stillhalter auftrat, kann dahingestellt bleiben, weil schon die mangelhafte Risikoaufklärung den Schadensersatzanspruch begründet.

34

II.

35

Alle drei Beklagten haften als Beteiligte an der unerlaubten Handlung zum Nachteil des Klägers für den entstandenen Schaden als Gesamtschuldner gemäß §§ 830, 840 BGB.

36

Allerdings war keiner der drei Beklagten zu der Zeit, als der Kläger die Schecks an die X. GmbH zur Weiterleitung an D. gab, als Telefonverkäufer gegenüber dem Kläger oder als Geschäftsführer für die GmbH tätig. Der im Einzelfall werbende Telefonverkäufer und der Geschäftsführer einer Optionsvermittlungs-GmbH haften für unzureichende Aufklärung, weil sie ihre geschäftliche Überlegenheit in sittenwidriger Weise missbrauchen, wenn sie ohne gehörige Aufklärung der Kunden Optionsgeschäfte abschließen, bzw. als Geschäftsführer den Abschluss veranlassen oder bewusst nicht verhindern (vgl. BGHWM 2003, 975 m.w.N.)

37

Das heißt aber nicht, dass nicht auch andere Beteiligte, die im Rahmen solcher Geschäfte auf der Seite des Vermittlers tätig sind und die Geschäfte fördern oder unterstützen, als Mittäter oder Gehilfen gemäß §§ 830, 840 BGB einzustehen haben.

38

Auch wenn nach ihrem Ausscheiden als Geschäftsführer der X. GmbH Zweifel an der fortbestehenden Tatherrschaft hinsichtlich der einzelnen Schädigungshandlungen und einer fortbestehenden faktischen Geschäftsführung begründet sein mögen, so wirkten doch die von ihnen durch die Gründung und Führung der GmbH und die Begründung der Zusammenarbeit zwischen der von ihnen geführten Gesellschaft und der D. geleisteten Beiträge zur Schädigung der Anleger mit Wissen und weiterer Unterstützung der Beklagten in einer Weise fort, die den Beklagten mindestens als Beihilfe auch zu den späteren Schädigungen anzulasten ist, die im Rahmen der Haftung gemäß § 830 Abs. 2 BGB der Mittäterschaft gleich steht.

39

Der Begriff der Beihilfe im Zivilrecht entspricht dem strafrechtlichen Beihilfebegriff (vgl. BGH NJW 1984, 1226-1236). Entsprechend den zutreffenden Erwägungen des Landgerichts ist Beihilfe jede dem Täter vorsätzlich geleistete Hilfe, durch die die Tatbestandsverwirklichung erleichtert oder gefördert wird. Sie braucht nicht zur Ausführung der Tat selbst geleistet zu werden, vielmehr genügt die Hilfe bei einer vorbereitenden Handlung. Der Gehilfe muss die wesentlichen Merkmale der Haupttat, Unrechts- und Angriffsrichtung kennen und wollen, er braucht aber von deren Einzelheiten keine bestimmte Vorstellung zu haben (vgl. Tröndle/Fischer, StGB, 50. Aufl., § 27 Rdn. 2, 8 m.w.N.). Beihilfe kann daher schon der begehen, der dem Täter ein entscheidendes Tatmittel willentlich an die Hand gibt und dabei weiß oder in Kauf nimmt, dass die Haupttat dadurch gefördert wird. Dabei müssen ihm nicht alle Einzelheiten, sondern nur die wesentlichen Merkmale der Haupttat, die Dimension des Unrechts der ins Auge gefassten Tat bekannt sein (vgl. BGH MDR 1996, 837, 838).

40

Solche vorsätzlichen Unterstützungshandlungen liegen bei allen Beklagten vor.

41

1.

42

Die Beklagten zu 1 und 2 haben die X. GmbH gegründet und aufgebaut, die Geschäftsräume beschafft und eingerichtet und Telefonverkäufer sowie weiteres Personal eingestellt und die Zusammenarbeit mit der D. hergestellt, indem sie die Geschäftsvermittlung übernahmen und auch dieser Räume in ihren Geschäftsräumen zur Verfügung stellten und außerdem der Beklagte zu 2 als Geschäftsführer von deren deutscher Vertretung, der D. GmbH, fungierte.

43

Sie haben während ihrer Zeit als Geschäftsführer der X. GmbH bereits in dieser Organisation in Zusammenwirken mit D. C. Ltd. und später D. die Kaufinteressenten in derselben sittenwidrigen Weise durch unzureichende Risikoaufklärung zum Erwerb von Optionen veranlasst. Der Kläger hat mehrere Prospekte vorgelegt, die von 1991 bis 1996 verwendet worden seien. Die Erklärung der Beklagten mit Nichtwissen zu diesen Broschüren ist für die Zeit ihrer Geschäftsführertätigkeit schon deshalb unbeachtlich, weil es sich um eigene Handlungen der Beklagten handelt.

44

Die von der D. nach dem danach als unstreitig anzusehenden Vortrag des Klägers von 1992 bis 1994, also zur Zeit der Geschäftsführertätigkeit der Beklagten zu 1 und 2 verwendete Broschüre (Anlage B 10 zur Berufungserwiderung) stimmt inhaltlich mit der dem Kläger übersandten Broschüre (Anlage K 20) überein und genügte wie diese den Anforderungen an die Aufklärung nicht.

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Dasselbe gilt aber auch für die vor 1992 von der D. C. Ltd. (Anlage 8 zur Klage) und die übrigen von D. D. C. International und von D. D. C. Investments verwendeten Kundenvereinbarungen, Geschäftsbedingungen und Risikoerklärungen (Anlagen B4, B7, B11, B12 und B13 zur Berufung). Die Risikoerklärungen und die Geschäftsbedingungen enthalten, wenn überhaupt, nur im kleingedruckten Text allgemeine Hinweise auf hohe Verlustrisiken, die den Gewinnchancen oder sogar hohen Gewinnchancen gegenüberständen. Erstmals die Broschüre der D. C. Investments (Anlage B13 zur Berufung = B 11 zum Schriftsatz des Beklagten zu 3 vom 13.09.2000) enthält überhaupt einen Hinweis auf negative Auswirkungen von Vermittlerkosten und die textliche Ausführung, dass Gewinnchancen um so geringer und damit nicht mehr vertretbar seien, je höher die Transaktionskosten oder die Vermittlerkosten seien. Im folgenden Abschnitt wird auch dargestellt, dass Transaktionskosten, die den Betrag von 5 % des an der Börse eingesetzten Geldes überstiegen, diese negativen Auswirkungen hätten. Diese Erläuterungen gehen aber in der Vielzahl von Erklärungen im allgemeinen Text unter und sind mit den abstrakten Zahlen für den börsenunerfahrenen Kunden nicht nachvollziehbar. In den nachfolgend unter der Überschrift "Spiel mit Börsendaten" anschaulich mit Grafiken dargestellten Auswirkungen des Hebeleffekts werden die Vermittlungskosten wiederum nicht berücksichtigt, hier findet sich lediglich der kleingedruckte Hinweis, dass die Darstellung theoretisch sei und die Transaktionskosten nicht berücksichtige. Erst versteckt unter Ziff. 5.3 wird für den "Freizeitspekulanten" erklärt, dass praktisch ausgeschlossen ist, auf Dauer Gewinne zu erzielen. Zudem werden Risiken, über die aufgeklärt wird, wieder relativiert. So wird zwar beschrieben, dass die Firma D. keiner staatlichen Aufsicht unterliegt (Ziff. 1.3 der Broschüre), gleichwohl das Risiko der Nichtauszahlung als äußerst unwahrscheinlich bezeichnet. Es fehlt an Bezügen zu den für die Kunden konkret anstehenden Geschäften (vgl. Urteil des Senats vom 08.12.2000 - 22 U 84/00).

46

Beide Beklagte stellen nicht in Abrede, dass ihnen die Art der Risikoaufklärung in den von der X. GmbH an die Anleger übersandten Prospekten der D. C. Ltd. und der D. bekannt war. Die Verwendung dieser hinsichtlich der Risikoaufklärung unzureichenden Prospekte zur Werbung von Anlegern war auf sittenwidrige Schädigung der Anleger angelegt.

47

Am Vorsatz der jedenfalls seit 1989 im Anlagegeschäft tätigen Beklagten zu 1 und 2 kann kein Zweifel bestehen. Ihre Einlassung, sie hätten sich darauf verlassen, dass die Prospekte durch einen von der D. beauftragten Anwalt, den früheren Beklagten zu 5 geprüft worden seien, steht dem nicht entgegen. Die ihr sittenwidriges Verhalten begründenden Umstände waren ihnen bekannt und die sittliche Wertung ihres Vorgehens war auch für sie als Kaufleute eindeutig (vgl. BGH WM 2001, 2313 m.w.N.; WM 1983, 1235).

48

Das Vorbringen des Beklagte zu 1 in der ersten Instanz, dem sich der Beklagte zu 2 angeschlossen hat und mit dem sie geltend gemacht haben, während ihrer Zeit als Geschäftsführer sei besonders darauf geachtet worden, dass die Kunden durch die Telefonverkäufer auf die Risiken hingewiesen würden, und ihnen seien umfassende schriftliche Risikobelehrungen übersandt worden (Bl. 74 GA) ist unerheblich. Eine lediglich mündliche Aufklärung durch die Telefonverkäufer ist
ohnehin nicht ausreichend (vgl. Senatsurteil vom 08.12.2000 - 22 U 84/00; BGH WM 1994, 1746). Dass eine über die vom Kläger vorgelegten unzureichenden Broschüren hinausgehende schriftliche Risikoaufklärung erfolgt wäre, legen die Beklagten nicht dar.

49

Diese Geschäftspraxis - Täuschung der Kunden durch unzureichende Risikoaufklärung - wurde auch nach dem Ausscheiden der Beklagten zu 1 und 2 aus der Geschäftsführung der Gesellschaft weitergeführt. Diese Fortsetzung geschah mit Wissen und Wollen und fortdauernder Unterstützung der Beklagten zu 1 und 2.

50

Das ergibt sich zum einen daraus, dass nach dem unwidersprochenen Vortrag des Beklagten zu 3 die Beklagten zu 1 und 2 ihm die Übernahme des Geschäftes anboten und ihm die Räume, die Einrichtung und das Personal ebenso wie die Verbindung zur D. zur Verfügung stellten. Damit ist festzustellen, dass sie selbst maßgebend für den Verkauf waren und nicht ihre Ehefrauen.

51

Sie partizipierten über ihre Ehefrauen am Verkaufserlös.

52

Im übrigen erscheint ihre völlige Loslösung von der Gesellschaft schon wegen der Vorgänge im Zusammenhang mit dem Verkauf nicht glaubhaft. Gerade die Tatsache, dass zehn Monate nach Abschluss des Kaufvertrages der Kaufpreis von 270.000 DM auf 100.00 DM herabgesetzt wurde, ohne dass die Beklagten dafür einen Grund angeben, spricht für ein fortbestehendes Interesse an der Gesellschaft.

53

Dass die Beklagten zu 1 und 2 die Fortführung der Geschäfte in der einmal begründeten Art und Weise jedenfalls zu der Zeit, als der Kläger geschädigt wurde, billigten und weiter unterstützten, ergibt sich auch daraus, dass beide nach eigenem Eingeständnis auch später - nach ihren Angaben in der Berufungsinstanz von Ende 1995 an für ein Jahr, also im Jahr 1996 - noch als Berater der D. tätig waren und dafür monatliche Provision von 20.000,00 DM, von denen nach ihren eigenen Angaben jedenfalls 10.000,00 DM nicht Spesenerstattung waren, erhielten. Sie blieben also in das Firmengeflecht eingebunden und unterstützten damit weiterhin die innerhalb dieses Geflecht vorgenommene Schädigung von Anlegern. Dass sie konkret in Bezug auf den Kläger oder bestimmte durch die X. GmbH an die D. vermittelte Kunden tätig geworden wären, ist für die Beihilfe nicht erforderlich.

54

Dass der Senat auf die fortdauernde Unterstützung einerseits aus dem Verkauf des Geschäftsbetriebes einschließlich der Räume, der Einrichtung und des Personals und andererseits aus der späteren Tätigkeit der Beklagten für D. schließt, ist im Termin am 23.08.2003 und im Termin am 04.07.2003 erörtert worden.

55

An der Entscheidung des Senats vom 08.12.2000 - 22 U 84/00 - kann im Hinblick auf diese entscheidende Rolle der Beklagten zu 1 und 2 beim Aufbau des Geschäfts und ihre fortdauernde Einbindung in die Strukturen des Firmengeflechts sowie ihre Beteiligung an dessen Gewinnen nicht festgehalten werden.

56

2.

57

Der Beklagte zu 3 wirkte beim Aufbau der Geschäftsstrukturen mit den sittenwidrigen Geschäften zunächst dadurch mit, dass er als Verkaufsleiter der X. GmbH führend gerade bei der Erstanwerbung von Kunden tätig und in der Zeit von November 1994 bis Dezember 1995 nach der Umbenennung der Gesellschaft als alleiniger Geschäftsführer verantwortlich war. Auch er kannte und billigte die Ausnutzung der Unkenntnis der Kunden über die Risiken der Geschäfte durch unzureichende Risikoaufklärungen in den ihnen überlassenen Broschüren.

58

Auf seinen erstinstanzlichen Vortrag, dass zur Zeit seiner Geschäftsführung 1994 bis 1995 allein die von ihm als Anlage B 11 zum Schriftsatz vom 13.09.2000 vorgelegte Broschüre der D. C. Investments und nicht die vom Kläger als Anlage 20 vorgelegte und vom Landgericht zutreffend als hinsichtlich der Risikoaufklärung unzureichend bezeichnete Broschüre Verwendung gefunden habe, kommt der Beklagte zu 3 nicht mehr zurück. Er ist auch widerlegt durch die vom Kläger vorgelegten Unterlagen - Auftrag (Anlage K 17a), die Abrechnungen ab Februar 1996 (Anlage K 18a) sowie die Abrechnungen des Anlegers H. (Anlage B 9 zur Berufungserwiderung), aus denen sich ergibt, dass die D. erst ab April 1996 als D. C. Investments bezeichnet wurde, wie auf der Anlage B11 zum Schriftsatz vom 13.09.2000.

59

Im übrigen würde auch diese Broschüre, wie oben dargelegt, eine ausreichende Aufklärung eines in Optionsgeschäften unerfahrenen Kunden nicht bewirken können.

60

Auch der Beklagte zu 3 billigte und unterstützte die Fortführung der Geschäfte in der begonnenen Art und Weise nach seinem Ausscheiden als Geschäftsführer, indem er die Weiterführung der Firma mit seinem Namen genehmigte, gerade um - so sein eigener Vortrag (Bl. 120 GA) - nach außen hin die Kontinuität des Geschäftsganges zu dokumentieren und den Kundestamm zu erhalten. Im übrigen hat der Senat bereits in der Entscheidung vom 08.12.2000 - 22 U 84/00 - ausgeführt, dass nach den Umständen der Abtretung nicht davon ausgegangen werden kann, dass der Beklagte zu 3.) damit tatsächlich die Entscheidungsmacht über die X. GmbH aufgegeben hat. Die Umstände dieser Abtretung sind von besonderer Auffälligkeit. Die Gesellschaft wurde nur wenige Tage zuvor auf den S. begründet. Der Beklagte zu 3.), der angeblich nicht einmal genaue Kenntnis von den hinter dieser Gesellschaft stehenden Personen hat, hat dabei seine Gesellschaftsanteile aufgegeben, ohne dass dies unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten nachvollziehbar ist. Die Gesellschaft bot mit einem Stammkapital von 5.000 US-Dollar keine hinreichende Sicherheit für die Zahlung des Kaufpreises von 500.000 DM, der zudem erst zu einem erheblich späteren Zeitpunkt, am 31.12.1996, fällig sein sollte. Eine Übertragung der Gesellschaftsanteile ist unter solchen Umständen nur dann nachvollziehbar, wenn der Beklagte zu 3.) sicher sein konnte, auf den neuen Mehrheitsgesellschafter und damit auf die Geschäftspolitik der X. GmbH weiter Einfluss nehmen zu können, zumal er für die Abtretung des verbliebenen Geschäftsanteiles von 1.000 DM am 8.7.1996 nicht einmal mehr eine Gegenleistung verlangte. Das Verschenken von Geschäftsanteilen, die gemessen an der Abtretung vom 2.2.1996 einen Wert von über 11.000 DM hatten, ist sonst nicht nachvollziehbar.

61

III.

62

Diese Tatbeiträge der Beklagten zu 1 bis 3 waren kausal für die Schädigung des Klägers. Dass innerhalb des einmal geschaffenen Systems im Jahre 1996 nach dem Ausscheiden der Beklagten als Geschäftsführer die einzelne Schädigungshandlung ohne deren Zutun stattgefunden hat, steht dem nicht entgegen, denn ihr Tatbeitrag lag, wie ausgeführt, gerade in der Überlassung der Organisation, die diese Geschäfte in der konkreten Form und mit den beteiligten Partnern ermöglichte.

63

Der Kausalität steht nicht entgegen, dass die Beklagten zu 3 und 4 ohne diese Überlassung des Geschäfts ähnliche sittenwidrige Geschäfte hätten durchführen können. Dafür, dass es gerade in dieser Form geschah, war die Überlassung des Geschäfts ursächlich.

64

Eine sittenwidrige Schädigung ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil der Kläger nach seinem eigenen Vortrag bereits einmal mit einem anderen Vermittler schlechte Erfahrungen gemacht hatte. Daraus ergeben sich noch keine Kenntnisse des Optionsgeschäfts, die eine überlegene Kenntnis der im Anlagegeschäft tätigen Beklagten gegenüber dem Kläger und ein Ausnutzen dieser Überlegenheit ausschlössen.

65

IV.

66

Der Schaden des Klägers beträgt 212.750 DM.

67

Der Kläger hat Einzahlungsbestätigungen der D. über 297.000 DM vorgelegt. Damit ist beweisen, dass er diesen Betrag zur Durchführung der Optionsgeschäfte überlassen hat. Rückzahlungen von 84.250 DM gibt er selbst an.

68

Das Vorbringen des Beklagten zu 2, dem sich der Beklagte zu 1 angeschlossen hat, zu in den Raum gestellten weiteren Rückzahlungen, steht der Feststellung des Schadens nicht entgegen.

69

Mit der Einzahlung ist der Schaden gemäß § 826 BGB entstanden (vgl. BGH WM 1989, 1047), denn er liegt darin, dass der Kläger aufgrund der unzureichenden Aufklärung sein Geld dem Verlustrisiko ausgesetzt hat. Damit hat der Kläger die Höhe des von den Beklagten (mit-)verursachten Schadens dargetan.

70

Eine nachträgliche Rückzahlung konnte den einmal entstandenen Schaden nur wieder ausgleichen.

71

Die Darlegungslast dafür, dass ein solcher Ausgleich über die vom Kläger angegebenen 84.250,00 DM hinaus erfolgt ist, obliegt, da es sich um eine rechtsvernichtende Tatsache handelt, den Beklagten (vgl. BGH NJW 1991, 1052). Diese können sich nicht darauf berufen, dass sie keinen Zugang zu den Kundenunterlagen hätten, denn es ist ihre Sache als Teilnehmer der unerlaubten Handlung sich diese Kenntnisse zu verschaffen. Für eine Umkehr der Beweislast gibt es keine Rechtfertigung, denn der Kläger stände seinerseits vor Beweisproblemen, da er ohne irgendwelche konkreten Anhaltspunktee den Beweis der negativen Tatsache der Nichtrückzahlung des Geldes kaum erbringen kann.

72

Dass der Kläger die ihm vorliegenden Kontoauszüge der D. nicht vollständig vorgelegt hätte, kann nicht festgestellt werden und ist deshalb kein Indiz, dass der Kläger über die Höhe der Rückzahlungen falsche Angaben gemacht hätte. Allein die Tatsache, dass für Mai und Juli 1996 keine Financial Statements vorliegen, lässt keine entsprechenden Schlüsse zu, denn es ist nicht ersichtlich, dass zwingend in jedem Monat ein oder mehrere solche Financial Statements erstellt werden mussten. Auch muss der Kläger solche vor allem vom Beginn der Geschäftsbeziehung nicht vollständig aufbewahrt haben.

73

Dasselbe gilt für den von den Beklagten vermuteten und vermissten letzten Abschluss für Mai 1997. Zu dieser Zeit beendete die D. ihre Tätigkeit.

74

Da der Kläger versichert hat, alle ihm vorliegenden Auszüge der D. vorgelegt zu haben, besteht kein Anlass für die beantragte weitere Auflage.

75

Außerdem würde sich aus solchen von der D. erstellten Kontoauszügen auch nicht zwingend der Beweis für die Rückzahlung ergeben. Sonstigen Beweis für weitere Rückzahlungen bieten die Beklagten nicht an.

76

IV.

77

Ansprüche gegen die Beklagten als frühere Geschäftsführer und Gesellschafter aus § 826 BGB sind nicht verjährt.

78

Es kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger mehr als drei Jahre vor Erhebung der Klage, d.h. vor dem 28.06.1997, die Kenntnisse hatte, die die Verjährungsfrist gemäß § 852 BGB in Lauf setzten. Dafür ist es erforderlich, dass der Geschädigte über einen Kenntnisstand hinsichtlich des Schadens und der Person des Schädigers verfügt, der ihn in die Lage versetzt, eine auf eine deliktische Anspruchsgrundlage gestützte Schadensersatzklage gegen bestimmte Beklagte schlüssig zu begründen (vgl. BGH VersR 1990, 539 m.w.N.; NJW-RR 1990, 606 m.w.N.) und mit hinreichender - wenn auch nicht sicherer - Erfolgsaussicht geltend zu machen, so dass die Klageerhebung zumutbar war (vgl. BGH NJW 1994, 3092, 3093 m.w.N.).

79

Wenn wie im vorliegenden Fall Schadensersatz wegen unzureichender Aufklärung über die Risiken von Optionsgeschäften verlangt wird, gehört zur Kenntnis des Schadens die Kenntnis der Umstände, aus denen sich die Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt. Erst die positive Kenntnis der die Aufklärungspflicht begründenden wirtschaftlichen Zusammenhänge ermöglicht dem Anleger die aussichtsreiche Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung (vgl. BGH WM 2003, 975).

80

Ein solcher Kenntnisstand des Klägers ergibt sich nicht aus dem Schreiben der E. vom 12.11.1996 (Bl. 253 GA). Denn dieses Schreiben verschaffte dem Kläger noch nicht die Informationen, die er zur Erhebung der Klage gerade gegen die Beklagten des vorliegenden Rechtsstreits benötigte. Es enthält lediglich allgemeine Aussagen und Verdachtsmomente gegen die beteiligten Gesellschaften. Konkrete Angaben zu den Anlagegeschäften des Klägers und darüber, welche natürlichen Personen innerhalb der genannten Gesellschaften jeweils wie verantwortlich waren, ergeben sich aus dem Schreiben nicht.

81

Auch aus der Analyse der E. GmbH (Anlage B 19 zur Berufungserwiderung) ergibt sich nichts anderes. Es kann schon nicht festgestellt werden, dass diese Analyse, die auf den Zeitpunkt Ende Mai 1997 (vgl. S. 6: Verluste innerhalb eines Zeitraums von 15 Monaten seit dem 29.02.1996) abgestellt ist - dem Kläger vor dem 28.06.1997 (drei Jahre vor Klageerhebung) zugegangen wäre.

82

Der Kläger meint, die Analyse mit dem von ihm vorgelegten Schreiben der E. vom 30.06.1997 erhalten zu haben. Die Zeugen P. und N., die damals Geschäftsführer der E. waren, haben die Behauptung der Beklagten über einen früheren Zugang dieses Schreibens nicht bestätigt. Auch wenn ihre Angaben insbesondere zu der Kontaktaufnahme zu ehemaligen Kunden der D. und zur Zusammenarbeit mit dem Zeugen Rechtsanwalt S. zweifelhaft erscheinen und wenn der Zeuge P. meint, nach dem Schreiben müsste die Analyse vorher, maximal drei bis vier Wochen vorher, dem Kläger übersandt worden sein, so ergibt sich daraus nicht der Beweis für einen Zugang vor dem 28.06.1997.

83

Im übrigen ergeben sich auch daraus allenfalls der Schaden und - wie E. selbst schreibt (S. 8) - der Verdacht des sog. "Churning". Die Tatsachen, die die Verantwortlichkeit der am Berufungsverfahren noch beteiligten Beklagten begründen, ergeben sich daraus nicht.

84

Der Vernehmung des von den Beklagten benannten Zeugen P., eines anderen Anlegers, zu der Behauptung, dem Kläger seien der gesamte Schaden und die Schädiger vor dem 28.06.1997 bekannt gewesen, bedarf es nicht. Aus dem von den Beklagten vorgelegten Schreiben des Zeugen P. vom 20.06.1997 an seinen Rechtsanwalt (Bl. 581 GA) ergibt sich, dass auch der Zeuge selbst keine konkreten Kenntnisse über die Verantwortlichen hatte. Er nimmt in dem Schreiben auf einen Bericht in der Zeitschrift F. zu dubiosen Geldanlagen Bezug und weist darauf hin, dass sein und des Klägers Ansprechpartner immer der Beklagte zu 4 und ein S. K. gewesen seien. Kenntnisse über die Stellung der Beklagten zu 1 bis 3 hatte der Zeuge danach offenbar nicht. Dass er bekunden könnte, der Kläger habe weitergehende Kenntnisse gehabt als er selbst, ist dem pauschalen Vortrag der Beklagten nicht zu entnehmen. Es handelt sich insoweit ersichtlich um Vortrag "ins Blaue".

85

Dass dem Kläger die für die Klageerhebung erforderlichen Tatsachen vor dem 28.06.1997 bekannt gewesen wären, kann auch dann nicht festgestellt werden, wenn ihm nach den Grundsätzen, die die Rechtsprechung zur Zurechenbarkeit der Kenntnis eines Wissensvertreters entwickelt hat, die Kenntnisse seines Vertreters zugerechnet werden (vgl. BGH NJW-RR 1992, 282, 283 m.w.N.; NJW 1989, 2323).

86

Die Kenntnisse des von ihm beauftragten Rechtsanwalts S. können dem Kläger nämlich erst ab dem Zeitpunkt zugerechnet werden, zu dem der Rechtsanwalt einen Dienstleistungsauftrag erhalten hat, denn vorher bestand keine rechtliche Beziehung, die eine Wissenszurechnung erlaubt. Dass das Mandatsverhältnis vor dem 28.06.1997 begründet worden wäre, haben die Beklagten ebenfalls nicht bewiesen. Der Zeuge S. hat bekundet, der Name des Klägers sei ihm erstmals durch das Schreiben der E. vom 30.6.1997 bekannt geworden, das Anschreiben an den Kläger vom 09.07.1997 sei die Reaktion auf dieses Schreiben gewesen. Das hat der Zeuge H. anhand der Rechtsanwaltshandakte, die ihm später bei Übernahme der Bearbeitung überlassen wurde, bestätigt. Der Kläger selbst hat bekundet, er sei zwar mit der Übersendung der Analyse an den Zeugen S. einverstanden gewesen, einen Auftrag habe er diesem zu der Zeit noch nicht erteilt, weil er erst die Deckung durch die Rechtsschutzversicherung habe klären wollen.

87

Das Schreiben des Zeugen S. vom 09.07.1997 (Bl. 238 GA) ist auch kein Indiz für eine Mandatserteilung vor dem 28.06.1997, weil ihm nicht zu entnehmen ist, wann den Prozessbevollmächtigten die Unterlagen von der E. GmbH zugegangen sind, also ob das schon vor dem 28.06.1997 war. Das Schreiben vom 30.06.1997 spricht dagegen.

88

Wissen der E. ist dem Kläger nicht zuzurechnen, denn diese Firma hatte nur den Auftrag, die Unterlagen zu prüfen (Bl. 253 GA). Ein Beratungsverhältnis, aufgrund dessen die E. GmbH die Interessen des Klägers in einer Weise wahrzunehmen gehabt hätte, dass ihm deren Wissen nach den Grundsätzen der Wissensvertretung zugerechnet werden könnte, bestand mit der E. GmbH nicht.

89

V.

90

Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 849 BGB ab den jeweiligen Einzahlungszeitpunkten, denn in diesem Zeitpunkt ist dem Kläger die Verfügungsmöglichkeit über das Geld entzogen worden. Auch die Entziehung von Geld fällt unter § 849 BGB (vgl. BGHZ 8, 288).

91

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision ist zur Fortbildung des Rechts und Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

92

Gegenstandswert

für das Berufungsverfahren: 108.777,35 EUR (= 212.750,00 DM).

93

M.-P.