Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1991-02-28, Aktenzeichen 7 U 108/90
ECLI:DE:OLGK:1991:0228.7U108.90.00

Tenor

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die Berufung ist zulässig und hat auch
in der Sache Erfolg.

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Der Beklagte ist dem Kläger nicht zum
Schadenser-satz verpflichtet (§ 19 BNotO). Entgegen der Auf-fassung
des Landgerichts war die Änderung des Kauf-vertragsentwurfs durch
den Beklagten schon deshalb nicht amtspflichtwidrig, weil der
beurkundete Ver-tragsinhalt gegenüber der ursprünglich vorgesehenen
Fassung keine steuerlichen Nachteile für den Käufer mit sich
brachte. Auf die weiteren Rügen der Beru-fung kommt es darum nicht
mehr an.

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Der Kläger stützt seinen
Schadensersatzanspruch darauf, daß das Finanzamt auf der Grundlage
des ab-geschlossenen Kaufvertrags bei der Festsetzung der
Einkommensteuer für das Jahr 1987 keine Einkünfte aus Vermietung
und Verpachtung (§ 21 EStG) berück-sichtigt habe und ihm deshalb
steuerliche Vorteile wegen sodann zulässiger Absetzungen für
Abnutzung (AfA) und die Anrechnung hoher Werbungskosten ent-gangen
seien. Diese Steuervorteile, meint er, wären für die
Veranlagungszeiträume 1987 und 1988 bei ei-ner Verpflichtung der
Verkäufer zur Leistung einer Nutzungsentschädigung von monatlich
2.000,-- DM entsprechend der ursprünglichen Konzeption des
Kaufvertrages eingetreten. Das trifft indessen nicht zu. Auch die
Zahlung einer solchen Nutzungs-entschädigung hätte nicht als
Einkommen aus Vermie-tung und Verpachtung anerkannt werden können;
Ver-luste in dieser Einkunftsart infolge Abziehbarkeit von
Werbungskosten und AfA wären deswegen bei einer Beurkundung des
ursprünglichen Vertragstextes eben-sowenig eingetreten.

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Einkünfte aus Vermietung und
Verpachtung liegen nur dann vor, wenn der Steuerpflichtige eine
Gegenlei-stung für die Überlassung des Gebrauchs oder der Nutzung
eines Gegenstands erhält (vgl. Schmidt/ Drenseck, EStG, 9. Aufl., §
21 Anm. 1). Daran fehlt es im Streitfall. Bei der Veräußerung eines
Grund-stücks unter Vorbehalt eines fortdauernden Nut-zungsrechts
für den Verkäufer verbleibt wirtschaft-lich gesehen die
Nutzungsmöglichkeit beim Veräuße-rer. Der Erwerber erlangt von
vornherein nur "be-lastetes" Eigentum; er erbringt folglich mit der
Einräumung des Nutzungsrechts keine eigene Leistung und kann daher
hierfür auch keine Gegenleistung be-anspruchen, selbst dann nicht,
wenn im Kaufvertrag eine bestimmte Summe für den Wert des
vorbehaltenen Nutzungsrechts angesetzt wird. Einkünfte aus der
Nutzung des Grundstücks sind infolgedessen allein dem Veräußerer
zuzurechnen. Das ist jedenfalls für den Vorbehalt dinglicher
Rechte, insbesondere eines Nießbrauchs, in der Rechtsprechung heute
anerkannt (vgl. BFH BStBl II 1982, 378, 379; 1983, 627, 628; 1988,
938, 939; ebenso etwa Blümich/Stuhrmann, EStG, KStG, GewStG, § 21
EStG Rdn. 32 ff.) und ent-spricht zugleich der Praxis der
Finanzverwaltung (vgl. Nießbrauchserlaß des Bundesministers der
Fi-nanzen vom 15. November 1984, BStBl I Seite 561, Tz. 36
ff.).

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Für die Einräumung eines
obligatorischen Nutzungs-rechts für den Verkäufer, wie hier, kann
nichts an-deres gelten. Dem Vorbehalt eines Nießbrauchs steht bei
der im Steuerrecht gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise der
Vorbehalt eines nur schuld-rechtlich wirksamen Nutzungsrechts
gleich; wirt-schaftlich - und damit grundsätzlich auch
steuer-rechtlich - macht es keinen Unterschied, ob der Veräußerer
sein weiterbestehendes Nutzungsrecht auf ein dingliches oder
obligatorisches Recht gründet (vgl. BFH BStBl II 1986, 327, 328 mit
zahlreichen Nachweisen; 1989, 872, 873; Blümich/Stuhrmann, § 21
EStG Rdn. 33 a; Schmidt/Drenseck, § 7 Anm. 3 e (5 a)).

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Nicht entscheidend ist, ob die
Finanzbehörde dies im Hinblick auf die abweichende Regelung in Tz.
53 b des Nießbrauchserlasses möglicherweise an-ders beurteilt
hätte. Für die Frage, ob aus der Amtstätigkeit des Notars ein
Schaden erwachsen ist, kommt es nicht darauf an, wie eine Behörde
tatsäch-lich entschieden hätte, sondern wie sie richtiger-weise
hätte entscheiden müssen (vgl. nur BGH NJW 1986, 1924, 1925;
Palandt/Thomas, BGB, 50. Aufl., § 839 Rdn. 78). Dann wäre, wie
dargelegt, die Nut-zungsentschädigung nicht als Einkommen aus
Vermie-tung und Verpachtung anzuerkennen gewesen. Die Ab-änderung
des Vertragsentwurfs durch den Beklagten hat demzufolge nicht zu
einem steuerlichen Nachteil des Klägers geführt, sondern war für
ihn nur vor-teilhaft.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91
ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt
aus § 708 Nr. 10 ZPO.

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Streitwert des Berufungsverfahrens und
Beschwer des Klägers: 4.385,-- DM.