Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1998-09-21, Aktenzeichen 16 U 95/97
ECLI:DE:OLGK:1998:0921.16U95.97.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

Die in formeller Hinsicht unbedenkliche Berufung hat in der
Sache teilweise Erfolg.

3

Der Klägerin steht nur ein Schadensersatzanspruch in Höhe von
4.637,11 DM zu.

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I.

5

Das Landgericht hat dem Grunde nach mit Recht einen
vertraglichen Schadensersatzanspruch der Klägerin Wege einer
Nichtabnahme des Pkws BMW 523 i bejaht. Dieser Anspruch folgt aus
Ziff. V. 4. der "Verkaufsbedingungen für neue BMW-Fahrzeuge", die
wie folgt lautet:

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Bleibt der Käufer mit der Abnahme des
Kaufgegenstandes länger als 14 Tage ab Zugang der
Bereitstellungsanzeige vorsätzlich oder grob fahrlässig in
Rückstand, so kann der Verkäufer dem Käufer schriftlich eine
Nachfrist von 14 Tagen setzen mit der Erklärung, daß er nach Ablauf
dieser Frist eine Abnahme ablehne. Nach erfolglosem Ablauf der
Nachfrist ist der Verkäufer berechtigt, durch schriftliche
Erklärung vom Kaufvertrag zurückzutreten oder Schadensersatz wegen
Nichterfüllung zu verlangen.

7

Zwischen den Parteien ist ursprünglich ein Kaufvertrag über
einen PKW BMW 528 i zustande gekommen, der später dahingehend
abgeändert wurde, daß ein 523 i mit einer näher bezeichneten
Ausstattung Kaufgegenstand sein sollte.

8

1.

9

Die "Bestellung" des Klägers vom 31.7.1995 "für den Kauf eines
neuen BMW-Fahrzeuges" enthält ein Angebot zum Abschluß eines Kauf-
und nicht etwa eines Leasingvertrags. Für ein Leasinggeschäft
finden sich in der Urkunde, nach der der Kaufpreis "Bar bei
Übergabe" gezahlt werden sollte, keinerlei Anhaltspunkte. Beweis
dafür, daß abweichend vom Wortlaut der schriftlichen Bestellung
tatsächlich ein Leasinggeschäft gewollt war und vor allem dieser
Wille auch klar gegenüber dem Verhandlungspartner zum Ausdruck
gebracht worden eist, hat der Beklagte nicht angetreten. Im übrigen
weist die Klägerin zutreffend darauf hin, daß bei Leasinggeschäften
über Neufahrzeuge u. a. das Vertragsübernahmemodell praktiziert
wird, bei dem zunächst der Händler und der Endabnehmer einen
Kaufvertrag schließen, in den der Leasinggeber im Wege einer
Vertragsübernahme eintritt und aus dem bis zu diesem Zeitpunkt der
ursprüngliche Käufer berechtigt und verpflichtet bleibt (vgl. z. B.
OLG Düsseldorf OLGR 1996, 78).

10

2.

11

Die Klägerin hat das Kaufangebot des Beklagten auch angenommen.
Entgegen der Meinung des Landgerichts ist die Annahme indes nicht
bereits am 31.7.1995 erfolgt; denn die Klägerin wollte sich an
diesem Tag gerade noch nicht binden, was schon daraus folgt, daß
sowohl nach dem Formulartext auf der Vorderseite der von ihr
gestellten Urkunde wie auch nach Ziff. I. 1. der auf der Rückseite
abgedruckten Verkaufsbedingungen der Käufer vier Wochen an seine
Bestellung gebunden und der Kaufvertrag abgeschlossen sein sollte,
wenn der Verkäufer die Annahme der Bestellung innerhalb dieser
Frist schriftlich bestätigt hat oder die Lieferung ausgeführt
ist.

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Indes ist nach dem Sachvortrag der Klägerin zunächst am
17.8.1995 ein Telefonat zwischen dem Beklagten und dem Mitarbeiter
H. der Klägerin geführt worden, bei dem eine Verschiebung des
Liefertermins von April auf Okt./Nov. 1996 besprochen und weiter
verabredet worden ist, daß der Beklagte sein bisheriges Fahrzeug an
die Fa. BMW B. zurückgeben werde. Das bloße Bestreiten dieses
Telefonats durch den Beklagten ist unbeachtlich, weil er damit
seiner Erklärungspflicht insbesondere zu der unstreitigen Tatsache,
daß abweichend von der ursprünglichen Bestellung in den späteren
Urkunden eine Lieferung erst für Okt./Dez. 1996 vorgesehen ist und
dies in irgendeiner Form zwischen den Parteien besprochen worden
sein muß, nicht nachkommt. Die Klägerin hat dem Beklagten wegen
dieses abgeänderten Vertragsangebots des Beklagten unter dem
4.10.1995 eine Auftragsbestätigung erteilt und damit das Angebot
angenommen. Der Umstand, daß zu diesem Zeitpunkt die vierwöchige
Bindungsfrist des Beklagten an seine Bestellung selbst dann
abgelaufen war, wenn man für deren auf erst bei dem 17.8.1995
ansetzt, führte entgegen der Meinung des Beklagten nicht zu einem
quasi automatischen Erlöschen des Angebots. Mit dem Ablauf der
Bindungsfrist hätte der Beklagte nur widerrufen können. Da er indes
von seiner Widerrufsmöglichkeit keinen Gebrauch gemacht hatte,
bestand das Angebot fort und konnte auch noch später angenommen
werden, wobei die verspätete Annahme als neues Angebot gilt (§ 150
Abs. 1 BGB), das wiederum der Beklagte konkludent angenommen
hat.

13

3.

14

Der Umstand, daß die Ausstattung des Wagens noch festgelegt
werden und die Preise am Tage der Lieferung gelten sollten, steht
aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils, auf die
gem. § 543 Abs. 1 ZPO verwiesen wird, der Wirksamkeit des
Kaufvertrags nicht entgegen.

15

Im übrigen ist die ursprünglich vorbehaltene Konkretisierung am
10.7.1996 erfolgt, indem die Parteien an diesem Tag einvernehmlich
die Ausstattung des Fahrzeugs festgelegt haben, und zwar unter
Angabe des Preises für das Grundmodell sowie für die
Zusatzausstattungen, die Überführung und die Zulassung. Soweit
nunmehr nicht mehr ein BMW "528 i", sondern ein "523 i" geliefert
werden sollte, liegt hierin - wie ebenfalls bereits das Landgericht
zutreffend ausgeführt hat - nicht etwa ein völlig neuer
Vertragsschluß unter gleichzeitiger Aufhebung des ursprünglichen
Kaufvertrags. Dies folgt schon daraus, daß es sich um die
"Festlegung der Ausstattung zur Neuwagenbestellung" handelte, also
eine bereits erfolgte Bestellung Grundlage der an diesem Tag
getroffenen weiteren Abreden sein sollte. Erst recht kann nicht
angenommen werden, daß es sich - wie der Beklagte nunmehr geltend
macht - nur um eine bloße unverbindliche Festlegung von Konditionen
für einen erst geplanten Kauf eines 523 i handelt. Damit kann der
Beklagte unabhängig davon, daß sein Vorbringen in krassem
Widerspruch zu dem Inhalt der auch von ihm unterzeichneten Urkunde
steht, schon deshalb nicht gehört werden, weil er in erster Instanz
zugestanden hatte, daß man sich an diesem Tag geeinigt hatte, den
Pkw-Typ zu ändern und statt eines 528 i einen 523 i zu liefern (GA
28). Dieses Geständnis des entsprechenden Vorbringens in der
Klagebegründung (GA 11) bindet den Beklagten auch für das
Berufungsverfahren (§§ 288, 532 ZPO).

16

4.

17

Die Bezugnahme auf die bereits erfolgte "Neuwagenbestellung"
impliziert gleichzeitig, daß mit Ausnahme der inzwischen geänderten
Punkte alle übrigen Abreden fortgelten sollten, also auch diejenige
in dem Bestellformular über die Einbeziehung der
Verkaufsbedingungen der Klägerin. Deren Ziff. V. 4. hält einer
Inhaltskontrolle stand, was schon daraus folgt, daß die Regelung
der gesetzlichen Vorschrift des § 326 BGB nachgebildet ist. Auch
liegen die Voraussetzungen für eine Ersatzpflicht des Beklagten
(Nichtabnahme nach einer Bereitstellungsanzeige und trotz einer mit
einer Ablehnungsandrohung verbundenen Nachfristsetzung) vor. Soweit
in den Schreiben der Klägerin vom 19.12.1996 und 8.1.1997 unter
Bezugnahme auf die ursprüngliche Bestellung das Fahrzeug noch als
"BMW 528 i" bezeichnet ist, war für den Beklagten ohne weiteres
erkennbar, welches Fahrzeug tatsächlich gemeint war. Auch kann -
wie ebenfalls das Landgericht eingehend und zutreffend ausgeführt
hat, ohne daß der Beklagte dem etwas von Substanz entgegen halten
konnte - dem "Neuwagen-Auftragsvorschlag" der Klägerin vom
11.12.1996 nicht entnommen werden, daß der Vertrag aufgehoben wurde
und seitens der Klägerin ein neues Angebot unterbreitet werden
sollte.

18

II.

19

Der Höhe nach beläuft sich indes der Anspruch der Klägerin nur
auf 4.637,11 DM.

20

1.

21

Ebenso wie der hiesige 9. Zivilsenat ( vgl. OLG Köln, Urteil vom
17.9.11996, - 9 U 21/96 - OLGR 1997, 3, mit weiteren Nachweisen)
hält der Senat trotz einer teilweise vertretenen abweichenden
Auffassung (Reinking/Eggert, Der Autokauf, 6. Auflage, Rdn. 511) im
vorliegenden Fall die Regelung in Nr. V. 5. der
Verkaufsbedingungen, wonach die Klägerin 15 % des Kaufpreises als
pauschalen Schadensersatz verlangen kann unter AGBG-mäßigen
Gesichtspunkten für wirksam. Gleichwohl ist die Klage teilweise
unschlüssig, weil die Parteien sich dem eigenen Vorbringen der
Klägerin zufolge bei einem Telefonat vom 11.12.1996 wegen der
fehlenden Inzahlunggabe eines Gebrauchtwagens auf einen Nachlaß von
5 % und auf einen "Hauspreis" von brutto 66.830,00 DM geeinigt
haben. Bei einem vertragsgemäßen Verhalten des Beklagten hätte
dieser Nachlaß den von der Klägerin mit 15 % kalkulierten
durchschnittlichen Gewinn geschmälert, so daß dieser entgegen der
Meinung des Landgerichts nach heute durchgängiger Meinung zu
berücksichtigen ist, wobei unterschiedliche Auffassungen nur zu der
Frage bestehen, ob der Nachlaß von den 15 % abzuziehen ist, sich
also der Anspruch nur auf 10 % des Ursprungspreises beläuft, oder
ob der verminderte "Hauspreis" als Ausgangspunkt für einen 15 %igen
Ersatzanspruch herangezogen wird (vgl. hierzu Reinking/Eggert
a.a.O. Rdn. 514 f. mit Nachweisen zum Meinungsstand sowie die -
allerdings ohne diesen für die Klägerin nachteiligen Teil -
auszugsweise zu den Akten gereichte und die Verkaufsbedingungen der
Klägerin betreffende Entscheidung des hiesigen 9. Zivilsenats vom
17.9.1996, - 9 U 21/96 - a.a.O., in der ein Sondernachlaß von den
15 % abgezogen wurde).

22

2.

23

Indes kommt es hierauf ebenso wenig an, wie auf die in der
Rechtsprechung zunehmend verneinte weitere Frage, ob sich die
Schadenspauschale nach dem Bruttokaufpreis richtet oder wegen des
durchlaufenden Charakters der Mehrwertsteuer und der fehlenden
Umsatzsteuerpflicht der Ersatzleistung nur der Nettokaufpreis
maßgeblich ist (vgl. zu dieser Problematik OLG Düsseldorf a.a.O.;
OLG Celle OLGR 1995, 182; Reinking Eggert a.a.O. Rdn. 510). Die
Klägerin kann nämlich nicht auf die Schadenspauschale
zurückgreifen, weil feststeht, daß ihr ein deutlich niedrigerer
Schaden entstanden ist. Sie hat nach ihrem Vorbringen, das der
Beklagte sich hilfsweise zu eigen gemacht hat, das für den
Beklagten erworbene Fahrzeug am 28.2.1997 auf sich zulassen lassen,
in der Folgezeit als Vorführwagen genutzt und mit Vertrag vom
21.7.1997 zu einem Preis von brutto 61.500,00 DM und netto
53.478,26 DM veräußert. Ihr Schaden besteht daher nur in der
Differenz des Verkaufserlöses zu dem zuletzt mit dem Beklagten
vereinbarten "Hauspreis" von brutto 66.830,00 DM, der einem
Nettopreis von 58.115,37 DM entspricht. Jedenfalls im Rahmen der
Bemessung des ihr konkret entstandenen Schadens kann wegen der
fehlenden Steuerbarkeit der Ersatzleistung unabhängig von dem oben
dargestellten Streit über die Auslegung der Schadenspauschale nicht
die Bruttodifferenz von 5.330,00 DM, sondern nur die Nettodifferenz
von 4.637,11 DM herangezogen werden.

24

Diese vermindert sich nicht um die von der Klägerin für die
Dauer der Zulassung auf sie entrichteten Steuern,
Versicherungskosten, Aufwendungen für eine Wartung pp., da diese
nur deshalb entstanden sind, weil die Klägerin sich dazu
entschlossen hatte, das Fahrzeug für sich selbst zu nutzen.
Umgekehrt ergeben sich für mögliche Vorteile infolge der Nutzung
des Fahrzeuges als Vorführwagen, soweit sie nicht durch die
Aufwendungen kopmpensiert werden, aus dem Parteivortrag keine
schätzungsfähigen Tatsachen, so daß es letztlich bei der Differenz
von 4.637,11 DM verbleibt, die aus den Gründen des angefochtenen
Urteils mit 4 % ab dem 11.3.1997 zu verzinsen ist.

25

III.

26

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs.
1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

27

Beschwer: nicht mehr als 60.000,00 DM