Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-02-23, Aktenzeichen 13 L 2324/06
ECLI:DE:VGD:2007:0223.13L2324.06.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen
Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,- Euro festgesetzt.

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Gründe:

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Der am 6. Dezember 2006 bei Gericht gestellte Antrag,

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dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung
aufzugeben, den freien Beförderungsdienstposten nicht mit
dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des
Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des
Gerichts neu entschieden worden ist,

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hat keinen Erfolg.

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Der Antrag ist zulässig, aber nicht begründet.

6

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann eine
einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen
werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden
Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert
werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920
Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung (ZPO) das Bestehen eines zu sichernden Rechts
(Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund)
glaubhaft zu machen.

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Für das vom Antragsteller verfolgte Begehren besteht ein Anordnungsgrund. Der
Antragsgegner hat nämlich die Absicht, nachdem die vorherigen Verfahren im
einstweiligen Rechtsschutz gleichen Rubrums - 13 L 1429/06 bis 13 L 1433/06 -
abgeschlossen sind, für den Antragsteller neue Beurteilungen erstellt und am
30. November 2006 eine neue Auswahlentscheidung getroffen wurde, die
streitgegenständliche Beförderungsstelle so bald wie möglich mit dem Beigeladenen
zu besetzen. Durch dessen Ernennung und Einweisung in die freie
Beförderungsplanstelle würde das vom Antragsteller geltend gemachte Recht auf
diese Stelle endgültig vereitelt.

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Der Antragsteller hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft
gemacht.

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Es ist nicht überwiegend wahrscheinlich, dass die Vergabe der
Beförderungsstelle an den Beigeladenen sich als zu Lasten des Antragstellers
rechtsfehlerhaft erweist, der Fehler berücksichtigungsfähig ist und dass im Falle der
fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens seine Beförderung jedenfalls
möglich erscheint.

10

Zunächst ist nicht ersichtlich, dass die neu erstellte Regelbeurteilung 2006 des
Antragstellers vom 30. November 2006, die nach den Ausführungen des
Antragsgegners im Auswahlvermerk vom selben Tage mit den Regelbeurteilungen
der anderen Beamten „in erster Linie" als Grundlage des Qualifikationsvergleichs
herangezogen wurde, rechtsfehlerhaft wäre. Soweit die Streichung der Ziffer 7
„Führungsverhalten" gerügt wird, greift dies nicht durch, da der Antragsteller nur
einen Anspruch auf Beurteilung der tatsächlich gezeigten Leistungen bei tatsächlich
wahrgenommen Aufgaben hat. Dazu gehörten im Beurteilungszeitraum keine
Führungsaufgaben.

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Der Antragsteller hat des weiteren nicht glaubhaft gemacht, dass die neue
Auswahlentscheidung und die vom Antragsgegner in deren Rahmen aufgrund der
Freistellung des Antragstellers vom 28. November 2001 bis zum 15. Juni 2005
vorgenommene fiktive Laufbahnnachzeichnung den vorgegebenen rechtlichen
Rahmen verletzt.

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Die Kammer hatte in den Beschlüssen - 13 L 1429/06 bis 13 L 1433/06 - vom 30.
und 31. August 2006 gleichen Rubrums zu den Anforderungen an eine aufgrund
einer Freistellung erforderliche fiktive Laufbahnnachzeichnung ausgeführt:

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„Im Falle der Beteiligung eines freigestellten Mitglieds der
Personalvertretung an einem Stellenbesetzungsverfahren sind das Erfordernis,
dass der vorzunehmende Qualifikationsvergleich auf einer hinreichend
aussagekräftigen Grundlage zu erfolgen hat, und das
personalvertretungsrechtliche Benachteiligungs- und Begünstigungsverbot in
geeigneter Weise in Einklang zu bringen.

14

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom
14. Februar 2005 - 6 2496/03 -, Schütz, Entscheidungssammlung, A II 1.4 Nr. 125.

15

Das Verfahren zur Verwirklichung des Benachteiligungs- und
Begünstigungsverbotes liegt, insbesondere im Hinblick auf etwaige fehlende
dienstliche Beurteilungen, im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherren. In
der Regel ist es in Fällen, in denen es wegen einer Personalratstätigkeit
mangels beurteilungsfähiger Dienstzeiten an einer dienstlichen Beurteilung
fehlt, sachgerecht und nicht ermessensfehlerhaft, im Rahmen der
Auswahlentscheidung eine fiktive Laufbahnnachzeichnung hinsichtlich des
freigestellten Personalratsmitglieds vorzunehmen.

16

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom
14. Februar 2005, a.a.O., für einen Zeitraum vom 11 Jahren; Bundesverwaltungsgericht,
Beschluss vom 7. November 1991 - 1 WB 160/90 -, BverwGE 93, 188.

17

Das gilt auch hier, da der Antragsteller im Beurteilungszeitraum zu mehr als
2/3 des Zeitraums freigestellt war und insbesondere auch im vorhergehenden
Beurteilungszeitraum bereits zu weiten Teilen wegen der Personalratstätigkeit
freigestellt war.

18

Zwar hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen

19

in seinem Beschluss vom 2. März 2006 - 1 B 1934/05 - veröffentlich in JURIS

20

es als fraglich erachtet, ob bereits ein hinsichtlich seiner durchschnittlichen
Arbeitszeit (bis) zu 70 % freigestellter Personalratsvorsitzender aus Gründen
des Benachteiligungsverbots grundsätzlich beanspruchen kann, dass aus
Anlass einer Bewerbung um die Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens
zusätzlich zu einer über die verbleibende dienstliche Tätigkeit gefertigten
Beurteilung stets zwingend noch eine fiktive Laufbahnnachzeichnung
erfolgt,

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verneint im konkreten Fall von der Vorinstanz, VG Arnsberg, 27. Oktober 2005
- 2 L 644/05 -,

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jedoch konnte im entschiedenen Fall eine Fortschreibung zur Vermeidung
einer Benachteiligung deswegen unterbleiben, weil der Beamte für die
verbleibende dienstliche Tätigkeit die Spitzennote erhalten hatte.

23

Eine solche Situation liegt hier schon deshalb nicht vor, weil der
Antragsteller nicht während des gesamten Beurteilungszeitraums mit einer
reduzierten Arbeitszeit Dienst getan hat, sondern während eines erheblichen
Teils dieses Zeitraums aufgrund der Freistellung überhaupt keinen Dienst getan
hat.

24

Für eine Nachzeichnung in jedem Fall überwiegender Freistellung, vgl.
Oberverwaltungsgericht des Saarlandes, Urteil vom 8. Juni 1995 - 1 R 26/04 -,
veröffentlicht in JURIS, ebenfalls Beschluss vom 25. August 1992 - 1 W 44/92 -, NVwZ-
RR 1993, 310.

25

Überdies wurde der Antragsteller nicht mit der Spitzennote beurteilt.

26

Damit hätte der Antragsgegner bei der Auswahlentscheidung für den
Antragsteller neben einer ordnungsgemäßen dienstlichen Regelbeurteilung
ebenfalls eine ordnungsgemäße fiktive Fortschreibung des Werdegangs
berücksichtigen müssen. Dies ist nicht in der erforderlichen Weise erfolgt. Zum
einen konnte die Fortschreibung aus den unter 1. genannten Gründen nicht im
Rahmen der dienstliche Beurteilung erfolgen. Zum anderen stößt auch die Art
und Weise der Nachzeichnung auf rechtliche Bedenken.

27

Die Nachzeichnung muss im Vergleich mit solchen Beamtinnen und
Beamten erfolgen, die nicht wegen Personalratstätigkeit vom Dienst freigestellt
sind. Zwar steht es ebenfalls im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherren,
welche Vergleichsgruppe er für diese Betrachtung heranzieht.

28

Vgl. Oberverwaltungsgericht des Saarlandes, Urteil vom 8. Juni 1995 - 1 R 26/04 -,
a.a.O.; Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 7. November 1991 - 1 WB 160/90 -,
BverwGE 93, 188.

29

Erforderlich ist jedoch die Heranziehung einer „vergleichbaren" Gruppe von
Beamten. Demgemäss ist eine „Durchschnittbetrachtung" bezogen auf den
Werdegang vergleichbarer, vor Beginn seiner Freistellung entsprechend
beurteilter Beamtinnen und Beamter anzustellen,

30

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom
2. März 2006 - 1 B 934/05 - a.a.O.,

31

die dem selben Amt oder der gleichen Vergütungsgruppe angehören.

32

Vgl. Ilbertz/Widmaier, Bundespersonalvertretungsgesetz, 10. Auflage 2004, § 46
Rn. 25a.

33

Der Antragsgegner hat bei der Vergleichsgruppenbildung zur fiktiven
Nachzeichnung des Werdegangs des Antragstellers nach eigener Auskunft
jedoch die Beamten I und T nicht mit einbezogen, weil diese an der
Regelbeurteilung für den Zeitraum vom 1. Oktober 2000 bis zum
30. September 2003 nicht teilgenommen haben. Bei diesen Beamten handelt
es sich jedoch um solche, die im engen zeitlichen Zusammenhang mit dem
Antragsteller nach A 12 befördert worden sind und damit um Beamte, die vor
Beginn der Freistellung entsprechend beurteilt worden waren. Deren Nicht-
Einbeziehung ist damit ermessensfehlerhaft, denn auf die Frage, ob diese
(jetzt) Teil der Regelbeurteilungsrunde waren, kommt es nicht an.

34

Im Übrigen ist eine Fortschreibung grundsätzlich sachgerecht, die von
dem bei der letzten dienstlichen Beurteilung gezeigten konkreten
Leistungsstand ausgeht und grundsätzlich annimmt, dass das freigestellte
Personalratsmitglied auch weiterhin gleiche Leistungen erbracht hätte. Das
sich danach ergebende Leistungsbild ist an der Leistungsentwicklung
vergleichbarer Beamtinnen und Beamter zu messen und entsprechend
einzuordnen.

35

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom
14. Februar 2005 - 6 2496/03 -, a.a.O.; so auch Oberverwaltungsgericht des
Saarlandes, Beschluss vom 25. August 1992 - 1 W 44/92 -, NVwZ-RR 1993,
310."

36

„Da daneben bei einer Fortschreibung auch tatsächlich erbrachte
Leistungen berücksichtigt werden müssen,

37

Vgl. Oberverwaltungsgericht des Saarlandes, Beschluss vom 25. August 1992
- 1 W 44/92 -, a.a.O.

38

kommt es nicht darauf an, ob auf den Antragsteller der Erlass des
Ministeriums für Wirtschaft und Arbeit vom 14. Mai 2003 - 133 - Anwendung
findet, denn dieser enthält keine vom Vorstehenden abweichende
Anforderungen."

39

Gemessen an diesen Vorgaben und unter Berücksichtigung des darin
beschriebenen Ermessens auf seiten des Antragsgegners erweist sich dessen fiktive
Laufbahnfortschreibung für den Antragsteller vom 30. November 2006 als
voraussichtlich nicht rechtswidrig.

40

Zunächst erweist sich in formaler Hinsicht die Tatsache als rechtlich
unproblematisch, dass der Antragsgegner die fiktive Laufbahnnachzeichnung im
Rahmen der Auswahlentscheidung getätigt und lediglich im Rahmen eines internen
Vermerks niedergelegt hat. Eine Niederlegung in einer förmlicheren Fassung ist
genauso wenig erforderlich, wie eine förmliche Zustellung an den Antragsteller.
Rechtliche Vorgaben, aus denen sich höhere Anforderungen ableiten ließen als die
hier beachteten, sind weder ausdrücklich normiert noch aus anderen Rechtssätzen
abzuleiten. Auch der Antragsteller hat nichts dazu vorgetragen, woraus sich die von
ihm angenommenen strengeren Anforderungen ergeben sollen. Vielmehr ist dem
Antragsgegner sowohl bzgl. der Art und Weise der Laufbahnfortschreibung als auch
bezüglich der Form der oben erwähnte Ermessenspielraum eröffnet. Insbesondere
kann der Antragsteller hier nicht eine fehlende Information über den Inhalt der fiktiven
Fortschreibung oder die Gründe der Auswahlentscheidung rügen, da er die
Konkurrentenmitteilung, in der diese gemäß § 39 VwVfG NW im Wesentlichen
darzulegen sind, nicht vor Antragsstellung bei Gericht abgewartet hat. Es sind keine
Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Antragsgegner nicht beabsichtigt hatte,
dem Antragsteller eine Konkurrentenmitteilung zu übersenden und über den Inhalt
der fiktiven Laufbahnnachzeichnung zu informieren. Dies ist im Laufe des
gerichtlichen Verfahrens geschehen.

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Zuzustimmen ist dem Antragsteller allerdings darin, dass der Vermerk über die
Auswahlentscheidung in Bezug auf die fiktive Fortschreibung recht kurz ausfällt. Er
lässt eine ausreichende Begründung nur gerade noch erkennen. Nach den
dargelegten Grundsätzen ist jedoch nicht erkennbar, dass der Antragsgegner damit
das ihm zustehende Ermessen
überschritten hätte.

42

Zunächst hält sich die Wahl der Vergleichsgruppe der Beamten, an Hand derer
für den Antragsteller eine fiktive Fortschreibung erstellt worden ist, im rechtlichen
Rahmen. Auch deren Bildung liegt im Ermessen des Antragsgegners. Dabei war es
nicht sachwidrig und daher nicht ermessensfehlerhaft, die Beamten, die vor der
Freistellung des Antragstellers der gleichen Besoldungsgruppe angehörten, in die
Vergleichsbetrachtung mit einzubeziehen, die im Rahmen der letzten
Beurteilungsrunde vor der Freistellung - wie dieser - mit der Bestnote beurteilt und
-wie dieser - im Rahmen der Beförderungsrunde 2001/2002 für eine Beförderung
zum Eichamtsrat berücksichtigt wurden. In all diesen Kriterien waren die
ausgewählten Beamten dem Antragsteller tatsächlich vergleichbar.

43

Diese Vorgehensweise hat auch keine Vergleichsgruppe ergeben, die zu klein
wäre, um Grundlage für einen aussagekräftigen Vergleich im Rahmen einer
Durchschnittsbetrachtung und Fortschreibung zu sein. Zur Bildung der
Vergleichsgruppe ist der Dienstherr gehalten, als Minimalanforderung Beamten im
selben Amt oder der selben Besoldungsgruppe zu wählen. Die Anlegung weiterer -
nicht sachwidriger - Auswahlkriterien liegt im Rahmen seines Ermessens. Da im
Rahmen der Regelbeurteilungsrunde 2006 die Anzahl der Eichamtsräte insgesamt
lediglich 26 Beamte betrug, ist insofern davon auszugehen, dass die Gruppe vor der
Freistellung des Antragstellers im Jahr 2001 nicht wesentlich größer war. Soweit der
Antragsgegner aus dieser Gruppe, die die Minimalvoraussetzungen einer
Vergleichbarkeit erfüllte, durch Anlegung weiterer aussagekräftiger Kriterien eine
Vergleichsgruppe von insgesamt 6 Beamten (incl. des Antragstellers) entwickelt hat,
diente dies gerade dem sachgerechten Vergleich.

44

Insoweit greift der Einwand des Antragstellers, wonach einige zuvor schlechter
beurteilte oder dienstjüngere Beamten inzwischen besser als er selbst beurteilt bzw.
im Auswahlranking an ihm vorbeigezogen seien, nicht durch. Die fiktive
Fortschreibung bezieht sich auf die Entwicklung der zuvor - nach pflichtgemäßem
Ermessen - bestimmten Vergleichsgruppe.

45

Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass der Antragsgegner insbesondere in einem
Fall wie dem vorliegenden, in dem die Vergleichsgruppe relativ klein ist, nicht
gehalten ist, eine rein mathematische Ermittlung des Durchschnitts der
Leistungsentwicklung der Vergleichsbeamten vorzunehmen und diesen auf den
freigestellten Beamten zu übertragen.

46

Denn letztlich muss, wie oben dargestellt, bei einer Fortschreibung immer eine
hinreichende Berücksichtigung der vom Antragsteller tatsächlich gezeigten
Leistungen erfolgen. D.h. die durchschnittliche Leistungsentwicklung in der
Vergleichsgruppe muss in Relation zu den vom freigestellten Beamten tatsächlich
gezeigten Leistungen gesetzt werden, wenn dieser - wie der Antragsteller nach Ende
seiner Freistellung ab 16. Juni 2005 bis zum 31. März 2006 - in einem nicht nur
geringen Umfang bewertbare Leistungen erbracht hat.

47

Damit ist weder aufgrund der Vergleichsbetrachtung noch aufgrund der
Anknüpfung an die tatsächlich gezeigten Leistungen ausgeschlossen, dass einzelne
- besonders leistungsstarke - Beamten an dem Antragsteller während seiner
Freistellung „vorbeiziehen". Im Übrigen sei darauf hingewiesen, dass der
Antragsteller gerade während der Zeit seiner Freistellung zuletzt befördert wurde,
von einer allgemeinen Benachteiligung also nicht die Rede sein kann.

48

Dass der Antragsgegner bei der Nachzeichnung die hiernach für ihn
maßgeblichen tatsächlichen Leistungen des Antragstellers anhand dessen letzter
(neuer) Beurteilung vom 30. November 2006 bewertet hat, ist nicht zu beanstanden.
Indem der Antragsgegner diese zum Maßstab der tatsächlich gezeigten Leistungen
gemacht hat, hat er gerade nicht auf die als rechtswidrig aufgehobenen
Vorbeurteilungen aus den Jahren 2003 und 2006 zurückgegriffen; diese waren am
30. November 2006 bereits durch die neu erstellte Beurteilung ersetzt worden, in der
die Leistungen des Antragstellers seit Ende der Freistellung ab dem 16. Juni 2005
mit der Note „3 Punkte" bewertet worden sind.

49

Die vom Antragsgegner angestellte Vergleichsbetrachtung und fiktive
Laufbahnfortschreibung erweist sich auch im Übrigen nicht als willkürlich, sondern als
plausibel. Inhaltlich hat der Antragsgegner - jedenfalls im Laufe des gerichtlichen
Verfahrens - deutlich gemacht, dass er bei seiner Vergleichsbetrachtung und fiktiven
Fortschreibung die durchschnittlichen Leistungswerte in Relation zu der vom
Antragsteller außerhalb der Zeit der Freistellung tatsächlich gezeigten Leistungen
gesetzt hat. Dabei hat er letzteren insbesondere bezogen auf die Positionierung des
Antragstellers innerhalb der Vergleichsgruppe ein erhebliches Gewicht zugemessen.
Diese Vorgehensweise entspricht den vorstehend dargelegten Anforderungen.
Insofern ist die Fortschreibung auch plausibel, da der Antragsgegner darlegt, dass
der Antragsteller, soweit er tatsächlich Dienst getan hat - wie die Beamten C und G -,
nach seiner Beförderung zum Eichamtsrat (in die Besoldungsgruppe A 12 BBesO) im
wesentlichen gleichbleibende Leistungen gezeigt hat. Insofern ist es plausibel, den
Antragsteller auch im Rahmen der fiktiven Fortschreibung anders zu behandeln, als
die beiden Beamten (I und T), für die nach der Beförderung eine Leistungssteigerung
zu verzeichnen war. Es ist ferner systemkonform und folgerichtig, wenn die nach
einer Beförderung gezeigten gleichbleibenden Leistungen aufgrund des strengeren
Vergleichsmaßstabs des Beförderungsamtes zu einer Herabsetzung der Endnote im
Vergleich zur einer Vorbeurteilung führen. Nach dem zu Grunde liegenden System
der am Statusamt orientierten Leistungsbewertung ist die Beibehaltung der Note
nach einer Beförderung als Ausnahme anzusehen.

50

Insoweit sei darauf hingewiesen, dass der freigestellte Beamte nur einen
Anspruch auf die Berücksichtigung der durchschnittlichen Entwicklung der
Vergleichsgruppe während des fraglichen Beurteilungszeitraums hat. Es ist
ausgeschlossen, einen Ausnahmefall zum Maßstab zu erheben.

51

Oberverwaltungsgericht für das Saarland, Urteil vom 8. Juni 1995 - 1 R 26/94 - zitiert nach
Juris.

52

Ebenso wenig kann er eine Gleichstellung mit dem jeweils „bestgeeigneten"
Mitbewerber verlangen.

53

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom
2. März 2006 - 1 B 1934/05 - a.a.O.

54

Insoweit ist festzustellen, dass es sich bei dem Fall, dass nach einer Beförderung
bei der nächsten nachfolgenden Beurteilung erneut die Höchstnote erlangt wird - wie
von den Beamten I und T - nach den dargelegten Grundsätzen um
Ausnahmeerscheinungen und nicht um exemplarische Entwicklungen handelt, auf
deren Übertragung der Antragsteller im Rahmen der fiktiven Fortschreibung allein
einen Anspruch hat.

55

Der Antragsteller hat weder in Abrede gestellt, dass er außerhalb des
Freistellungszeitraums gleichbleibende Leistungen erbracht hat, noch hat er
vorgetragen oder sonst deutlich gemacht, dass das „Gleichbleiben" des
Leistungsstandes durch die Freistellung für die Personalratstätigkeit bedingt
gewesen wäre.

56

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Da der
Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich somit einem Kostenrisiko nicht
ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es der Billigkeit, dass er etwaige
eigene außergerichtliche Kosten selbst trägt.

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Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2, 47
Abs. 1, 40 GKG in der seit dem 1. Juli 2004 geltenden Fassung. Dabei legt die
Kammer im Anschluss an die ständige Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts
für das Land Nordrhein-Westfalen,

58

vgl. zur früheren Fassung des GKG Beschluss vom 16. Oktober 2003 - 1 B 1348/03 -,

59

die Hälfte des Auffangwertes zugrunde.

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