Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-12-13, Aktenzeichen 6 S 346/16

Tenor

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 25. Januar 2016 - 5 K 3820/15 - wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 7.500 EUR festgesetzt.

Gründe

1

Die nach § 146 Abs. 4 VwGO statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg. Die in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe, die den Prüfungsumfang des Senats begrenzen (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigen es nicht, den angefochtenen Beschluss zu ändern. Die Ablehnung der Anträge der Antragstellerin auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung ihres am 06.11.2014 eingelegten Widerspruchs und der am 03.08.2015 erhobenen Anfechtungsklage gegen den von der Antragsgegnerin am 22.08.2014 angeordneten Widerruf ihrer öffentlichen Bestellung und Vereidigung als Sachverständige für das Sachgebiet „...“ und auf Vollzugsfolgenbeseitigung wird durch das Beschwerdevorbingen nicht in Frage gestellt.

2

In den Fällen, in denen die Behörde einen mit Widerspruch und gegebenenfalls nachfolgender Anfechtungsklage angefochtenen Verwaltungsakt vollzieht oder dessen behördlicher Vollzug droht und zwischen den Beteiligten umstritten ist, ob der eingelegte Widerspruch bzw. die erhobene Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung haben (sog. Fälle des faktischen Vollzugs), ist ein Antrag auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs bzw. der Anfechtungsklage in entsprechender Anwendung des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO und auf Aufhebung der Vollziehung in entsprechender Anwendung des § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO statthaft (VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 31.05.2006 - 2 S 946/06 -, NVwZ-RR 2006, 816; Schoch in: Schoch/Schnei-der/Bier, VwGO, § 80 RdNr. 356 m.w.N. aus der obergerichtlichen Rechtsprechung). Dies gilt nicht nur für die Fälle, in denen die Behörde (fälschlich) die Voraussetzungen des gesetzlich angeordneten Vollzugs in den Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nrn. 1 bis 3 VwGO annimmt, der Umfang der aufschiebenden Wirkung umstritten ist oder von der Behörde zu gering veranschlagt wird oder die Behörde bewusst die aufschiebende Wirkung missachtet (vgl. zu diesen Fallgruppen: Schoch, a.a.O., § 80 RdNr. 354), sondern auch für die Fälle, in denen die Beteiligten über die Frage streiten, ob der Widerspruch zulässig eingelegt worden ist und deswegen aufschiebende Wirkung entfalten kann (Schoch, a.a.O., § 80 VwGO RdNr. 87; Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 6. Aufl., RdNr. 652; Kuhla/Hüttenbrink, Der Verwaltungsprozess, Kap. J RdNr. 44). Ein solcher Fall ist hier gegeben. Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob die Antragstellerin den Widerspruch gegen den Widerruf der Sachverständigenbestellung und -vereidigung fristgerecht eingelegt hat. Der angefochtene Widerruf wurde bereits vollzogen und eine weitere Vollziehung droht, nachdem die Antragsgegnerin die Antragstellerin aus dem Sachverständigenverzeichnis ausgetragen und sie aufgefordert hat, die Bestallungsurkunde, den Sachverständigenausweis und die erhaltenen Rundstempel abzugeben.

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Im Verfahren auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs ist nicht nur eine Interessenabwägung auf Grund bloß summarischer Prüfung vorzunehmen, sondern über die Frage der aufschiebenden Wirkung abschließend und vollständig zu befinden. Es muss insoweit Klarheit über die Zulässigkeit des Rechtsbehelfs in der Hauptsache herrschen, weil das Gericht nur auf dieser Grundlage darüber befinden kann, ob eine feststellende Entscheidung zum Eintritt der aufschiebenden Wirkung bereits kraft Gesetzes oder eine den Eilantrag ablehnende Entscheidung (wegen sofortiger Vollziehbarkeit des Verwaltungsaktes) zu treffen ist (Schoch, a.a.O., § 80 RdNr. 87).

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Im Ergebnis zutreffend hat das Verwaltungsgericht angenommen, dass der Widerspruch der Antragstellerin gegen den Widerruf der Sachverständigenbestellung und -vereidigung verspätet eingelegt wurde und der Antrag auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs deswegen abzulehnen ist. Dies wird vom Beschwerdevorbringen nicht durchgreifend in Frage gestellt.

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Nach in der obergerichtlichen Rechtsprechung weithin und auch vom beschließenden Senat (Beschluss vom 03.06.2004 - 6 S 30/04 -, NJW 2004, 2690; Nachweise zur obergerichtlichen Rechtsprechung bei: Schoch, a.a.O., § 80 RdNr. 79 Fn. 337) vertretener Ansicht kommt einem Widerspruch keine aufschiebende Wirkung zu, wenn dieser (offensichtlich) verspätet eingelegt wurde. Denn in diesen Fällen ist der betreffende Bescheid dem Adressaten gegenüber bestandskräftig geworden. Ein gegen einen bestandskräftigen und damit nicht mehr anfechtbaren Bescheid eingelegter (verspäteter) Widerspruch vermag von vornherein keine aufschiebende Wirkung nach § 80 Abs. 1 VwGO auszulösen. Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn an der Verfristung kein vernünftiger Zweifel besteht bzw. diese offensichtlich ist (weitergehend etwa Schoch, a.a.O., § 80 RdNr. 84, der in diesen Fällen auf das Evidenzkriterium verzichtet). Die aufschiebende Wirkung soll die Schaffung irreparabler Tatsachen verhindern, die sich aus der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsakts ergeben können; dadurch soll die Möglichkeit offengehalten werden, dass dem Rechtsschutzsuchenden durch die beantragte Aufhebung des Verwaltungsaktes wirksamer Rechtsschutz zuteil wird. Kommt die Gewährung von Rechtsschutz wegen eindeutiger Verfristung des an sich statthaften Rechtsbehelfs jedoch nicht mehr in Betracht, besteht auch für den Eintritt der aufschiebenden Wirkung kein hinreichender Anlass mehr. Eine solche Konstellation ist hier gegeben:

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Gemäß § 70 Abs. 1 VwGO ist der Widerspruch innerhalb eines Monats, nachdem er dem Beschwerten bekanntgegeben worden ist, schriftlich oder zur Niederschrift bei der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat, zu erheben. Die Bekanntgabe des Verwaltungsakts, die den Lauf der Widerspruchsfrist auslöst, ist die nach den jeweils maßgeblichen Vorschriften vorgesehene Art der Bekanntgabe. Hier ist die Bekanntgabe im Wege der am 26.08.2014 vorgenommenen Ersatzzustellung des mit einer ordnungsgemäßen Rechtsbehelfsbelehrung versehenen Widerrufs der Sachverständigenbestellung und -vereidigung erfolgt (§ 41 Abs. 1, Abs. 5 LVwVfG). Die Monatsfrist des § 70 Abs. 1 VwGO war damit zum Zeitpunkt der Einlegung des Widerspruchs am 06.11.2014 deutlich abgelaufen.

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Anders als die Antragstellerin meint, ist der Widerruf ihrer öffentlichen Bestellung und Vereidigung als Sachverständige am 26.08.2014 wirksam gemäß § 41 Abs. 5 LVwVfG, § 3 LVwZG im Wege der Ersatzzustellung (§ 3 Abs. 2 LVwZG, § 180 ZPO) zugestellt worden. Mit der Einlegung des Schriftstücks in den Briefkasten gilt das entsprechende Schriftstück als zugestellt (§ 180 Satz 2 ZPO). Die hierüber gemäß § 182 ZPO gefertigte Postzustellungsurkunde benennt als Zustellungsdatum den 26.08.2014. Diese Urkunde ist eine öffentliche Urkunde, die gemäß § 418 Abs. 1 ZPO den vollen Beweis unter anderem für das Einlegen des Schriftstücks in den Briefkasten der angegebenen Adresse zu dem angegebenen Zeitpunkt erbringt (BVerwG, Beschluss vom 19.03.2002 - 2 WDB 15.01 -, Buchholz 235.0 § 82 WDO Nr. 1; Beschluss des Senats vom 15.02.2016 - 6 S 1870/15 -, VBlBW 2016, 328).

8

Daran ändert der auf der Zustellungsurkunde angebrachte Vermerk „so eingegangen berichtigt (Handzeichen) 26.08.14“ nichts. Er macht die Zustellung nicht unwirksam, weil die Beurkundung des Zustellungsvorgangs nach § 182 ZPO nur dem Nachweis der Zustellung dient und nicht konstitutiver Bestandteil der Zustellung ist (vgl. BGH, Beschluss vom 19.07.2007 - I ZR 136/05 -, NJW-RR 2008, 218; Stöber, in: Zöller, ZPO, 30. Aufl. § 182 RdNr. 18). Er vermag auch nicht die Beweiskraft der Postzustellungsurkunde zu erschüttern. Zwar ist der Beweis der Unrichtigkeit der Postzustellungsurkunde nach § 418 Abs. 2 ZPO möglich. Der Gegenbeweis erfordert jedoch den Nachweis eines anderen Geschehensablaufs. Hierfür muss der Beweispflichtige zumindest eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Unrichtigkeit der bezeugten Tatsache darlegen (BVerwG, Urteil vom 13.11.1984 - 9 C 23.84 -, NJW 1985, 1179, Beschluss vom 10.11.1993 - 2 B 153.93 -, juris). Mit dem Hinweis auf den Berichtigungsvermerk ist dies der Antragstellerin jedoch nicht gelungen. Zwar erschließt sich der Sinn und Zweck dieses angebrachten Vermerks nicht, weil eine Berichtigung der Urkunde (zur Zulässigkeit und zu den formellen Anforderungen einer Berichtigung der Zustellungsurkunde vgl. Stöber, a.a.O., § 183 RdNr. 20) nicht ersichtlich ist. Selbst wenn man in diesem Fall von einem Mangel der Zustellungsurkunde ausgehen sollte, führt dies nach freier Überzeugungsbildung durch den Senat (vgl. § 419 ZPO) nicht zur Minderung oder gar Aufhebung der Beweiskraft der Urkunde. Aus dem Umstand, dass der Vermerk im Adressfeld Nr. 1.3 der Postzustellungsurkunde angebracht ist, ergibt sich zunächst, dass er sich nicht auf die Art der durchgeführten Zustellung durch Einlegen in den Briefkasten (Nr. 10.1 der Postzustellungsurkunde) und das Datum der Zustellung (Nr. 13.1 der Postzustellungsurkunde) bezieht. Nachdem durch den Vermerk aber auch nicht der Name oder die Anschrift des Zustellungsempfängers geändert wurden, belegt die Zustellungsurkunde trotz des nicht ohne Weiteres plausiblen Berichtigungsvermerks weiterhin, dass das Schriftstück in den zur Wohnung der Antragstellerin gehörenden Briefkasten eingelegt wurde. Ohne dem deswegen weiter nachgehen zu müssen, dürfte die von der Antragsgegnerin abgegebene Erklärung, dass die Postzustellerin möglicherweise den im Adressfeld handschriftlich vermerkten Nachnamen „...“ als „...“ gelesen habe und mit dem Vermerk habe deutlich machen wollen, dass sie an Frau ... zugestellt habe, nicht fernliegend zu sein.

9

Auch im Übrigen hat die Antragstellerin nicht hinreichend substantiiert den Beweis für die Unrichtigkeit der Postzustellungsurkunde angetreten, insbesondere keine näheren Umstände benannt, die ein Fehlverhalten des Postzustellers bei der Zustellung und damit eine Falschbeurkundung in der Postzustellungsurkunde zu belegen geeignet sind. Auch wenn der Vortrag, der Postzusteller habe schon wiederholt Postzustellungsurkunden falsch ausgefüllt, hierfür geeignet sein kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 13.11.1984, a.a.O.), hat die Antragstellerin ein solches Fehlverhalten der Zustellerin hier nicht geltend gemacht. Sie hat sich vielmehr auf eine fehlerhafte Zustellung des Schreibens der Antragsgegnerin vom 01.10.2014 berufen. Postzusteller war in diesem Fall aber nicht die Postbedienstete ..., die die hier in Rede stehende Zustellung vorgenommen hat, sondern der Postbedienstete ... Zudem lag das Problem bei der Zustellung des Schreibens vom 01.10.2014 darin, dass die Antragsgegnerin den in der Postzustellungsurkunde einzutragenden Absender nicht angegeben hat, und der Zusteller dann sowohl telefonisch wie auch persönlich versucht hat, den Absender zu ermitteln, um die Zustellungsurkunde an diesen zurückzusenden (vgl. Aktenvermerk der Antragsgegnerin vom 07.11.2014, Blatt 221 der vorgelegten Behördenakte).

10

Soweit sich die Antragstellerin darauf beruft, dass es auch darüber hinaus in ihrer gleichförmigen Reihenhausanlage wiederholt zu Zustellfehlern gekommen sei, insbesondere Sendungen für sie, darunter auch Gerichtsakten, in die Briefkästen anderer Reihenhäuser eingeworfen worden seien, wird nicht substantiiert geltend gemacht, dass es sich hierbei um förmliche Zustellungen im Wege der Ersatzzustellung - gerade auch durch die Postzustellerin ... - gehandelt haben soll. In der vorgelegten eidesstattlichen Versicherung des ... vom 03.03.2016 wird lediglich ausgeführt, dass „Postsendungen, unter anderem sogar Gerichtspost“, die an die Antragstellerin adressiert gewesen seien, in seinen Briefkasten eingeworfen oder deponiert worden seien; umgekehrt sei es immer wieder vorgekommen, dass seine Sendungen bzw. die seiner Söhne bei der Antragstellerin eingeworfen oder abgestellt worden seien, ohne Mitteilung darüber zu machen.

11

Mit der Zustellung des Widerrufs der Sachverständigenbestellung und -vereidigung ist die Monatsfrist des § 70 Abs. 1 VwGO wirksam in Lauf gesetzt worden. Nach § 58 Abs. 1 VwGO beginnt die Frist für ein Rechtsmittel oder einen anderen Rechtsbehelf nur zu laufen, wenn der Beteiligte über den Rechtsbehelf, die Verwaltungsbehörde oder das Gericht, bei denen der Rechtsbehelf anzubringen ist, den Sitz und die einzuhaltende Frist schriftlich oder elektronisch belehrt worden ist. Ist die Belehrung unterblieben oder unrichtig erteilt, so ist nach § 58 Abs. 2 VwGO die Einlegung des Rechtsbehelfs innerhalb eines Jahres seit Zustellung zulässig. Eine Rechtsbehelfsbelehrung ist nicht nur dann unrichtig, wenn sie die in § 58 Abs. 1 VwGO zwingend geforderten Angaben nicht enthält, sondern auch dann, wenn sie geeignet ist, bei dem Betroffenen einen Irrtum über die formellen oder materiellen Voraussetzungen des in Betracht kommenden Rechtsbehelfs hervorzurufen und ihn dadurch abhalten, den Rechtsbehelf überhaupt, rechtzeitig oder in der richtigen Form einzulegen (BVerwG, Beschlüsse vom 11.05.1994 - 11 B 66.94 -, NVwZ-RR 1994, 617, vom 14.02.2000 - 7 B 200.99 -, Buchholz 310 § 58 VwGO Nr. 77 und vom 21.03.2002 -, DVBl. 2002, 1553). Ein solcher Fall ist hier nicht gegeben.

12

Die Rechtsbehelfsbelehrung ist zunächst nicht deshalb unzulänglich, weil sie die Überschrift „Rechtsmittelbelehrung“ trägt. Denn in der Belehrung wurde der statthafte Rechtsbehelf zutreffend mit Widerspruch bezeichnet. Auch wenn der Widerspruch zu den Rechtsbehelfen zählt, die nicht auch Rechtsmittel sind (zu den Einzelheiten der Begrifflichkeiten vgl. etwa: Meissner/Schenk, in: Schoch, a.a.O., § 58 RdNr. 18 ff.), konnte deswegen bei der Antragstellerin kein Irrtum darüber entstehen, dass der Widerspruch das hier einschlägige prozessuale Mittel ist, um den Widerruf der Sachverständigenbestellung und -vereidigung anzugreifen.

13

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin ist die Rechtsbehelfsbelehrung auch nicht deswegen geeignet „Verwirrung zu stiften“, weil in ihr auf „diesen Bescheid“ hingewiesen wird, obwohl der Widerruf der Sachverständigenbestellung und -vereidigung nicht als Bescheid bezeichnet und nachfolgend noch ein Gebührenbescheid erlassen wurde. Durch die Formulierung „dieser Bescheid“ nimmt die Rechtsbehelfsbelehrung auf den vorstehenden Widerruf und dessen Begründung eindeutig und unmissverständlich Bezug und erfüllt ihre Hinweis- und Belehrungsfunktion. Insbesondere verweist sie nicht auf den eigens ergangenen Gebührenbescheid. Dies ergibt sich nicht nur daraus, dass dem Gebührenbescheid eine eigene „Rechtsmittelbelehrung“ beigefügt ist, sondern auch daraus, dass auf Seite 4 des Widerrufs der Sachverständigenbestellung und -vereidigung der Gebührenbescheid als Anlage bezeichnet wird.

14

Ferner ist die Rechtsbehelfsbelehrung auch nicht deshalb unrichtig im Sinne des § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO, weil bei der Bezeichnung der Anschrift der Industrie- und Handelskammer ..., bei der der Widerspruch einzulegen ist, die Postleitzahl auf Grund eines Zahlendrehers (... statt ...) unrichtig angegeben wurde. Zwar ist es regelmäßig ausreichend, wenn der Adressat des Verwaltungsaktes über den Sitz der Verwaltungsbehörde, bei der der Widerspruch anzubringen ist, belehrt wird. Die Angabe der postalischen Anschrift der Verwaltungsbehörde, also die Bezeichnung von Postleitzahl, Straße und Hausnummer, erfordert § 58 Abs. 1 VwGO nicht (BVerwG, Urteil vom 23.08.1990 - 8 C 30.88 -, BVerwGE 85, 298 m.w.N.). Enthält die Rechtsbehelfsbelehrung allerdings solche Angaben, so müssen sie richtig sein, weil der Betroffene grundsätzlich davon ausgehen kann, dass vorhandene Angaben in der Rechtsbehelfsbelehrung zutreffend sind und ihn nicht zu eigener Nachprüfung veranlassen müssen. Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn es sich um offenkundig falsche Angaben in der Rechtsbehelfsbelehrung handelt, diese also nicht geeignet sind, bei dem Betroffenen einen Irrtum hervorzurufen, der ihn davon hätte abhalten können, rechtzeitig einen Rechtsbehelf einzulegen (vgl. Meissner/Schenk, in: Schoch, a.a.O., § 58 VwGO RdNr. 38). Dies ist hier der Fall. Der Zahlendreher bei der Angabe der Postleitzahl war offenkundig. Denn in der Fußzeile des Widerrufsbescheids ist die Postleitzahl richtig wiedergegeben und der Antragstellerin war unzweifelhaft bekannt, dass in ... keine Postleitzahl mit der Ziffer „X“ beginnt, nachdem sie selbst in ... ihren Wohnsitz und zudem mit der Antragsgegnerin regelmäßig korrespondiert hat (vgl. auch OVG Hamburg, Urteil vom 06.05.2008 - 3 Bf 105/05 -, juris, für den Fall der Erregung eines Irrtums bei mit den örtlichen Verhältnissen nicht vertrauten auswärtigen Beteiligten).

15

Das Vorbringen der Antragstellerin, dass die Rechtsbehelfsbelehrung deshalb fehlerhaft sei, weil sie nicht darüber belehre, dass der Widerspruch auch im Wege der elektronischen Kommunikation gemäß § 3a LVwVfG eingelegt werden könne, greift schließlich ebenfalls nicht durch. Dabei muss der Senat nicht abschließend beurteilen, ob ein solcher Mangel zur Unrichtigkeit der Rechtsbehelfsbelehrung im Sinne von § 58 Abs. 2 VwGO führt (bejahend etwa: OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 08.03.2012 - 1 A 11258/11 -, juris; verneinend etwa: OVG Bremen, Beschluss vom 25.08.2015 - 2 LB 283/14 -, juris). Denn die Antragsgegnerin hat nach ihren eigenen, von der Antragstellerin nicht in Frage gestellten Angaben in der Beschwerdeerwiderung ausgeführt, dass sie bislang keinen Zugang für die elektronische Übermittlung von Widersprüchen eröffnet hat, so dass ein Hinweis auf die elektronische Kommunikation in der Rechtsbehelfsbelehrung weder möglich noch erforderlich war.

16

Letztlich kann sich die Antragstellerin nicht darauf berufen, ihr hätte auf ihren Antrag hin Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß §§ 70 Abs. 2, 60 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 VwGO hinsichtlich der Widerspruchsfrist gewährt werden müssen. Soweit sie mit der Beschwerdebegründung erstmals geltend macht, dass sie im Zeitraum vom 25.08. bis 05.10.2014 gehbehindert und arbeitsunfähig gewesen sei, deswegen ihre Dachgeschosswohnung nicht habe verlassen, die Zustellung nicht prüfen und deren Inhalt nicht zur Kenntnis nehmen können, und insoweit ein ärztliches Attest des Dr. ... vom 11.02.2016 vorlegt, hat sie diese Begründung außerhalb der Antragsfrist der §§ 70 Abs. 2, 60 Abs. 2 Satz 1 VwGO abgegeben. Das Nachschieben neuer selbständiger Wiedereinsetzungsgründe nach Fristablauf ist unzulässig (BVerwG, Beschluss vom 03.02.1993 - 6 B 4.93 -, Buchholz 310 § 60 VwGO Nr. 183).

17

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

18

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 47, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.

19

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.