Verwaltungsgericht Aachen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-09-18, Aktenzeichen 6 K 378/14
ECLI:DE:VGAC:2015:0918.6K378.14.00

Tenor

Der Bescheid des Polizeipräsidiums Aachen vom 3. Februar 2014 wird aufgehoben.

Die Kosten des Verfahrens trägt das beklagte Land.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Das beklagte Land darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

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T a t b e s t a n d:

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Der Kläger wendet sich mit der vorliegenden Klage gegen eine Zwangsgeldfestsetzung wegen eines Verstoßes gegen ein polizeiliches Rückkehrverbot. Dem Rechtsstreit liegt im Wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde:

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In den Abendstunden des 26. Dezember 2013, gegen 21.30 Uhr, kam es in der ehelichen Wohnung des Klägers und seiner Ehefrau in der T. Straße 160 in Aachen zu einem Polizeieinsatz wegen häuslicher Gewalt. Auslöser war ein Anruf der Ehefrau des Klägers bei der Polizei, im dessen Rahmen diese angab, dass sie von ihrem Ehemann geschlagen worden sei. Ausweislich der Sachverhalts-darstellung zu der gefertigten Strafanzeige gab die Ehefrau des Klägers gegenüber den eingesetzten Polizeibeamten an, sie sei seit 2007 mit dem Kläger verheiratet. Aus der Ehe seien zwei Kinder hervorgegangen. Seit Anfang des Jahres komme es zwischen ihr und ihrem Mann immer wieder zu Streitigkeiten und auch zu körperlichen Übergriffen. Diese Vorfälle habe sie erstmals am 8. Dezember 2013 zur Anzeige gebracht. Der Kläger sei bereits am 8. Dezember 2013 für zehn Tage aus der Wohnung verwiesen worden. Seitdem schlafe er nicht mehr in der Wohnung. Wo er sich genau aufhalte, wisse sie nicht. Er hole zwischendurch in der Wohnung immer wieder Kleidungsstücke ab. Man könne sagen, dass sie getrennt lebten. Vor dem Eintreffen der Polizeibeamten sei es gegen 21.30 Uhr zu einem Streit gekommen. Im Rahmen dieses Streits sei sie von dem Kläger mit voller Kraft mit der flachen Hand gegen die linke Gesichtshälfte geschlagen worden und habe leichte Ohrenschmerzen davongetragen. Sie habe dem Kläger daraufhin mitgeteilt, dass sie beabsichtige, die Polizei zu informieren. Daraufhin habe dieser das Telefon auf den Boden geworfen und die Wohnung verlassen.

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Die eingesetzten Polizeibeamten sprachen in Abwesenheit des Klägers daraufhin ein die Wohnung und das Treppenhaus des Wohnhauses T. Straße 160 in Aachen betreffendes zehntägiges Rückkehrverbot bis zum 5. Januar 2014 aus und drohten für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld in Höhe von 500,-- Euro an. Da sich der Kläger nicht mehr vor Ort befand, brachten die eingesetzten Polizeibeamten an der Wohnungstür eine Benachrichtigung an, dass die schriftliche Verfügung auf der Polizeiwache Ost im Polizeipräsidium Aachen zur Abholung hinterlegt sei.

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Am 29. Dezember 2013, um kurz nach 15.00 Uhr, trafen die aufgrund eines Anrufes der Ehefrau des Klägers eingesetzten Polizeibeamten den Kläger im Hausflur des Wohnhauses T. Straße 160 an.

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Mit Bescheid vom 3. Februar 2014 setzte das Polizeipräsidium Aachen (im Folgenden: Beklagter) das angedrohte Zwangsgeld in Höhe von 500,‑- € fest. Zur Begründung verwies der Beklagte darauf, der Kläger habe sich am 29. Dezember 2013 wieder in dem Wohnhaus aufgehalten, dessen er verwiesen worden sei. Aufgrund dieses Verstoßes gegen das Rückkehrverbot werde das angedrohte Zwangsgeld nach ordnungsgemäßer Ausübung des Ermessens in Höhe von 500,‑- € festgesetzt. Bereits am 28. Dezember 2013 habe die Ehefrau des Klägers die Leitstelle der Polizei informiert und angegeben, dass der Kläger in die Wohnung zurückgekehrt sei. Den daraufhin entsandten Polizeibeamten habe sie erklärt, dass der Kläger gegen 18.00 Uhr am Fenster zum Hof aufgetaucht und mehrfach gegen das Fenster geschlagen habe, um Zutritt zur Wohnung zu erlangen. Da dies erfolglos geblieben sei, habe der Kläger versucht, die Türe mit dem Schlüssel zu öffnen. Als dies ebenfalls misslang, habe er angefangen, gegen die Tür zu schlagen, zu treten und lautstark im Treppenhaus zu schreien. Aus Angst, der Kläger könne die Tür zerstören, habe die Ehefrau dem Kläger die Türe geöffnet und Zutritt zur Wohnung gewährt. Anschließend habe der Kläger seiner Ehefrau im Beisein der gemeinsamen Kinder mitgeteilt, dass er im Falle der von der Ehefrau beabsichtigten Trennung jede Hilfe von außen verhindern werde und daher die Trennung unmöglich machen werde. In einem unbeobachteten Moment sei es der Ehefrau gelungen, die Polizei zu informieren, woraufhin der Kläger die Wohnung verlassen habe. Am 29. Dezember 2013 hätten ihn die aufgrund eines Anrufs der Ehefrau entsandten Polizeibeamten im Hausflur angetroffen und ihn an das bestehende Rückkehrverbot bis zum 5. Januar 2014 erinnert. Der Kläger habe daraufhin die Beamten aufgefordert, das Haus zu verlassen. Diese hätten wiederum den Kläger aufgefordert, seinerseits das Haus zu verlassen, was dieser jedoch ignoriert und eine bedrohliche Verteidigungshaltung eingenommen habe. Als ein Polizeibeamter daraufhin den Kläger am linken Oberarm gepackt habe, um ihn aus dem Bereich der Wohnungstür zu ziehen, habe sich der Kläger gegen dieses Vorgehen gesperrt und die rechte Faust erhoben und in Richtung des Polizeibeamten gerichtet. Ein Zuschlagen habe durch den anderen Polizeibeamten verhindert werden können. Der Kläger sei dann kurz an den Händen fixiert worden. Nachdem sich die Situation beruhigt habe, habe die Fixierung aber wieder gelöst werden können. Zu diesem Zeitpunkt sei dem Kläger erneut erläutert worden, dass er die schriftliche Verfügung auf der Dienststelle der Polizeiwache Ost in Empfang nehmen könne. Es sei auch ein erneutes Zwangsgeld für den Fall der Missachtung der Verfügung angedroht worden. Durch die Verstöße gegen das Rückkehrverbot habe der Kläger den gewaltfreien Raum, der Ziel des Rückkehrverbotes sei, um ohne das Risiko von Gewalttätigkeiten oder sonstiger Einflussnahme Entscheidungen über die künftige Lebensführung sowie gegebenenfalls über die Inanspruchnahme gerichtlichen Schutzes nach Maßgabe des Gewaltschutzgesetzes treffen zu können, in nicht geringer Weise gestört. Das Zwangsgeld sei ein geeignetes Mittel, um die Einhaltung des Rückkehrverbotes und damit den Gedanken des Opferschutzes durchzusetzen. Es sei auch erforderlich und angemessen. Das öffentliche Interesse, Opfern von häuslicher Gewalt für einen kurzfristigen Zeitraum einen gewaltfreien Raum einzuräumen, stehe dem persönlichen Interesse des Klägers, von der Festsetzung eines Zwangsgeldes verschont zu bleiben, entgegen.

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Der Kläger hat am 26. Februar 2014 Klage erhoben, zu deren Begründung er ausführt, die Polizeieinsätze vom 8. Dezember und 26. Dezember 2013 seien durch seine Ehefrau zu Unrecht herbeigeführt worden. Am 26. Dezember 2013 habe sich der Kläger gar nicht in oder an der Wohnung der getrennt lebenden Ehefrau befunden. An diesem Tag, dem zweiten Weihnachtstag, habe er sich ausschließlich bei seinem Bruder und dessen Ehefrau unter der Anschrift M.------straße 49 in Aachen aufgehalten, so auch in der Zeit zwischen 21.00 Uhr und 22.00 Uhr. Bei seinem Bruder und dessen Ehefrau sei er nach der Wohnungsverweisung mit zehntägigem Rückkehrverbot vom 8. Dezember 2013 untergekommen. Von einem Rückkehrverbot aufgrund des angeblichen Vorfalls vom 26. Dezember 2013 wisse der Kläger nichts. Ein wirksames Rückkehrverbot sei dem Kläger zu keinem Zeitpunkt zugegangen. Im Übrigen fehle es an der vorherigen Androhung des Zwangsgeldes. Selbst wenn, wie der Beklagte behaupte, an der Wohnungstür eine Ersatzzustellung angebracht gewesen sei, sei nicht nachvollziehbar, wie der Kläger von der Polizeiverfügung habe Kenntnis nehmen sollen, wenn ihm doch bereits untersagt sei, das Treppenhaus zu betreten. Als der Kläger am 29. Dezember 2013 seine Kinder habe sprechen wollen, habe er kein polizeiliches Schriftstück oder sonstiges Dokument an der Wohnungseingangstür feststellen können. Auch die Zeugin C. , in deren Begleitung er sich befunden habe, habe ein solches nicht gesehen. Aufgrund der Angaben der Ehefrau des Klägers sei den Polizeibeamten bekannt gewesen, dass der Kläger seit dem Vorfall vom 8. Dezember 2013 nicht mehr in der gemeinsamen Wohnung nächtige, er dort auch nicht mehr seinen regelmäßigen Lebensmittelpunkt und Aufenthaltsort habe. Hiernach hätte den Polizeibeamten klar sein müssen, dass der Kläger den Besitz- und Nutzungswillen an der gemeinsamen ehelichen Wohnung aufgegeben habe und daher eine Zustellung, auch eine Ersatzzustellung, unter der ehelichen Wohnanschrift an den Kläger nicht mehr erfolgen konnte. Im Hinblick darauf sei die Festsetzung des Zwangsgeldes zu Unrecht erfolgt. Der Kläger sei davon ausgegangen, dass er sich nach dem 18. Dezember 2013, dem Ende des am 8. Dezember 2013 ausgesprochenen Rückkehrverbotes, der Wohnung der Ehefrau wieder habe nähern dürfen. Dementsprechend sei er auch davon ausgegangen, dass es ihm gestattet sei, am 29. Dezember 2013 seine Kinder zu besuchen, was er in Begleitung der Zeugin C. versucht habe. Er habe gegen 15.00 Uhr an die Wohnungstür geklopft und seine getrennt lebende Ehefrau darum gebeten, die Kinder sehen zu dürfen. Die Ehefrau habe durch die geschlossene Wohnungstür gerufen, dass sie die Polizei rufen werde. Der ältere Sohn der beiden Eheleute sei, als er die Stimme seines Vaters gehört habe, zur Tür gelaufen, habe diese aber offenbar nicht öffnen können. Dann seien die beiden Polizeibeamten im Hausflur erschienen und hätten den Kläger gefragt, was er dort mache. Er habe geantwortet, dass er seine Kinder besuchen wolle, woraufhin einer der Polizeibeamten erwidert habe, dass gegen den Kläger ein laufendes Betretungsverbot bestehe. Die Beitreibung des Zwangsgeldes stelle im Übrigen eine besondere Härte dar, da der Kläger ohne Einkommen sei und SGB-II-Leistungen beziehe.

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Der Kläger beantragt,

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den Bescheid des Polizeipräsidiums Aachen vom 3. Februar 2014 aufzuheben.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung seines Klageabweisungsantrags wiederholt der Beklagte die in der Begründung des Bescheides dargelegten Angaben und Erwägungen und weist zudem darauf hin, die Ersatzzustellung sei im vorliegenden Fall durch Niederlegung erfolgt. Über diese sei gemäß § 181 Abs. 1 der Zivilprozessordnung (ZPO) eine schriftliche Mitteilung auf dem vorgesehenen Formular unter der Anschrift der Person, der zugestellt werden soll, abzugeben oder, wenn dies nicht möglich sei, an der Tür zur Wohnung anzubringen. Mit Abgabe dieser Mitteilung gelte das Schriftstück als zugestellt. Dies sei am 26. Dezember 2013 so geschehen. Dieses Vorgehen der Polizei bei Abwesenheit der von dem Rückkehrverbot betroffenen Person diene dem Opferschutz und sei zu dessen Gewährleistung notwendig. Es gebe eine Dienstanweisung mit Richtlinien über das Verfahren in Fällen häuslicher Gewalt, die nach Auffassung des Beklagten auch Ersatzzustellungen durch Niederlegung rund um die Uhr und an Feiertagen umfasse, sodass die Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 des Verwaltungszustellungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (Landeszustellungsgesetz - LZG NRW -) erfüllt seien. Am 28. Dezember 2013 habe sich die Ehefrau des Klägers bei der Einsatzleitstelle der Polizei gemeldet und geschildert, dass ihr Ehemann trotz bestehenden Rückkehrverbots zur gemeinsamen Wohnung zurückgekehrt sei. Er sei gegen 18.00 Uhr am Fenster zum Hof erschienen, habe mehrfach mit der Faust gegen das Fenster geschlagen und Einlass in die gemeinsame Wohnung verlangt. Da sie den Kläger nicht in die Wohnung gelassen habe, habe er das Haus betreten und versucht, die Wohnungstür mit seinem Schlüssel zu öffnen. Dies sei ohne Erfolg geblieben, da sie selbst zuvor den Wohnungsschlüssel von innen in das Schloss gesteckt habe. In diesem Zusammenhang habe die Ehefrau des Klägers auch angegeben, dass der Kläger das am 26. Dezember 2013 hinterlassene Schriftstück von der Wohnungstür genommen und sie ihm zudem auch mitgeteilt habe, dass ein Rückkehrverbot bis zum 5. Januar 2014 für das gesamte Haus bestehe. Der Kläger habe gegen die Tür geschlagen, getreten und herumgebrüllt. Aus Angst, dass er die Tür zerstöre, habe sie ihm Einlass gewährt und ihm mitgeteilt, dass sie sich von ihm trennen werde. Er habe daraufhin geantwortet, dass sie sich nicht von ihm trennen könne, da er jede Hilfe von außen verhindern würde. Als die Ehefrau des Klägers in einem unbeobachteten Moment die Polizei habe verständigen können, habe der Kläger die Wohnung in unbekannte Richtung verlassen. Bezüglich der Geschehnisse am 29. Dezember 2013 wiederholt der Beklagte den in der Begründung der streitgegenständlichen Verfügung niedergelegten Vortrag.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach‑ und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten (2 Hefte) Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

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Die Klage hat Erfolg. Sie ist zulässig und begründet.

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Der angefochtene Bescheid des Polizeipräsidiums Aachen vom 3. Februar 2014 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -).

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Die Voraussetzungen einer Zwangsgeldfestsetzung lagen im maßgeblichen Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung nicht vor. Denn jedenfalls fehlt es an einer wirksam zugestellten Androhung des Zwangsmittels gemäß § 56 Abs. 1 und 6 des Polizeigesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen (PolG NRW).

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Bei Zustellungen gilt nach § 1 LZG NRW für Landesbehörden (hier das Polizeipräsidium Aachen) das Landeszustellungsgesetz NRW, wobei bei der Zustellung durch die Behörde gegen Empfangsbekenntnis gemäß § 5 Abs. 2 LZG NRW die §§ 177 bis 181 ZPO anzuwenden sind.

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Dem Akteninhalt zufolge haben die eingesetzten Beamten die schriftliche Polizeiverfügung auf der Polizeiwache hinterlegt und eine Benachrichtigung hierüber an der Wohnungstür der Wohnung der Eheleute E. hinterlassen. Gemäß § 5 Abs. 2 LZG, § 181 ZPO ist eine solche (Ersatz-)Zustellung durch Niederlegung grundsätzlich möglich. Sie setzt jedoch voraus, dass der Adressat die Wohnung tatsächlich innehat und dass eine Zustellung nach § 178 Abs. 1 Nr. 3 ZPO (hier ersichtlich nicht einschlägig) bzw. nach § 178 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ZPO (Ersatzzustellung in der Wohnung oder in den Geschäftsräumen; siehe § 180 Satz 1 ZPO) oder nach § 180 ZPO (Ersatzzustellung durch Einlegen in den Briefkasten) nicht ausführbar war. Darüber hinaus ist gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 LZG NRW der Grund der Ersatzzustellung in den Akten zu vermerken sowie, wann und wo das Dokument niedergelegt und in welcher Weise die Niederlegung schriftlich mitgeteilt wurde. Nach § 5 Abs. 3 LZG NRW darf schließlich zur Nachtzeit, an Sonntagen und allgemeinen Feiertagen im Inland nur mit Erlaubnis des Behördenleiters zugestellt werden.

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Diese Voraussetzungen sind hinsichtlich der Zustellung des Rückkehrverbotes nebst Zwangsgeldandrohung vom 26. Dezember 2013 nicht erfüllt.

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Zwar ist die Zustellung nicht schon unwirksam, weil der Kläger zum Zeitpunkt der Verfügung seit etwa zweieinhalb Wochen nicht mehr in der Wohnung übernachtet hatte. Wohnung im Sinne der §§ 178, 181 ZPO, § 5 Abs. 2 LZG NRW sind zunächst die Räume, in denen der Adressat tatsächlich lebt und insbesondere schläft und die damit den räumlichen Mittelpunkt seines Lebens darstellen und die er regelmäßig aufsucht. Eine Wohnung kann der Adressat aber an mehreren Orten haben. Eine Räumlichkeit verliert daher die Eigenschaft als Wohnung nicht schon dadurch, dass auch Räume in einem anderen Ort als Wohnung genutzt werden. Auch hebt nicht jede vorübergehende Abwesenheit, selbst wenn sie länger dauert, die Eigenschaft als "Wohnung" im Sinne der Zustellungsvorschriften auf. Hierfür ist vielmehr eine Aufgabe der Wohnung erforderlich. Eine solche liegt vor, wenn der Zustellungsadressat seine bisherige Wohnung endgültig oder zumindest für längere Zeit nicht mehr als räumlichen Mittelpunkt seines Lebens nutzt und einen anderen Aufenthaltsort begründet. Die Aufgabe setzt damit einen vom Willen getragenen Aufgabeakt voraus, der in dem Verhalten des Inhabers der Wohnung seinen Ausdruck gefunden haben und jedenfalls für einen mit den Verhältnissen vertrauten Beobachter erkennbar sein muss. Die bloße Absicht der Wohnungsaufgabe genügt nicht, solange sie nicht in die Tat umgesetzt und für Dritte erkennbar gemacht ist, beispielsweise durch Entfernung des Namensschildes und Wegschaffen der persönlichen Gegenstände. Ob dies der Fall ist, ist nach den konkreten Umständen des jeweiligen Einzelfalles zu beurteilen, wobei auch Sinn und Zweck der Zustellungsvorschriften zu beachten sind.

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Vgl. Bundesgerichtshof (BGH), Urteil vom 13. Oktober 1993 - XII ZR 120/92 -, juris Rn 13 f., und Urteil vom 27. Oktober 1987 - VI ZR 268/86 -, juris Rn 9 f.; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 14. Juni 2011 - 14 B 515/11 -, juris Rn 5; Hanseatisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 18. Februar 2005 - 2 Ws 5/05 -, juris Rn 14 f.; Oberlandesgericht (OLG) Frankfurt, Beschluss vom 16. Dezember 1997 - 7 W 52/97 -, juris Rn 8 f.; Stöber in: Zöller, Zivilprozessordnung, 30. Auflage 2014, § 178 Rn. 4.

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Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die Ersatzzustellung hier in einer Wohnung, die der Kläger noch innehatte, erfolgt. Die Wohnung war ursprünglich die gemeinsame eheliche Wohnung des Klägers und seiner Frau. Zwar schlief der Kläger zum fraglichen Zeitpunkt nicht mehr in der Wohnung, seitdem gegen ihn am 8. Dezember 2013 eine Wohnungsverweisung mit Rückkehrverbot für einen Zeitraum von zehn Tagen ausgesprochen worden war. Er kam jedoch nach Ende des Rückkehrverbotes immer wieder in die Wohnung, um dort persönliche Dinge zu holen und seine in den Jahren 2009 und 2011 geborenen Kinder zu sehen. Er besaß auch weiterhin einen Wohnungsschlüssel. Dass der Kläger zu diesem Zeitpunkt keine Rückkehrabsicht in die Wohnung gehabt hätte und seine gesamte persönliche Habe aus dieser endgültig entfernt hätte, ist nicht ersichtlich. Für einen mit den Verhältnissen vertrauten Beobachter war eine solche Absicht gleichfalls nicht abschließend erkennbar. Die Zeitdauer des Auszugs betrug zum fraglichen Zeitpunkt nur etwa zweieinhalb Wochen, in denen der Kläger bei seinem Bruder und dessen Ehefrau untergekommen war. Das Vorliegen von Streitigkeiten in der Ehe und einer vorherigen Wohnungsverweisung mit Rückkehrverbot konnte ohne weiteres auch zu einer nur vorübergehenden Trennung geführt haben. Dass der Kläger hiervon ausging, belegen auch die von der Ehefrau des Klägers gegenüber den eingesetzten Polizeibeamten gemachten Angaben, der Kläger habe ihr gegenüber gesagt, dass er im Falle der von der Ehefrau beabsichtigten Trennung jede Hilfe von außen verhindern und daher die Trennung unmöglich machen werde. Nach den Gesamtumständen stellte sich die Situation zum fraglichen Zeitpunkt damit noch nicht als endgültige Trennung und endgültiger Auszug des Klägers aus der ehelichen Wohnung dar. Im Einzelfall war auch davon auszugehen, dass der Kläger in absehbarer Zeit Gelegenheit haben würde, das Schriftstück zur Kenntnis zu nehmen, da aufgrund der Tatsache, dass die Ehefrau des Klägers mit den beiden gemeinsamen Kleinkindern, zu denen der Kläger Kontakt pflegte, in der Wohnung wohnte, eine fortdauernde persönliche Beziehung des Klägers zu der Wohnung bestand.

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Jedoch liegen die übrigen Voraussetzungen einer Zustellung durch Niederlegung nach § 5 Abs. 2 und 3 LZG, § 181 ZPO nicht vor. Es ist dem Akteninhalt bereits nicht zu entnehmen, dass eine Zustellung nach § 180 ZPO nicht möglich war. Gemäß § 181 Abs. 1 Satz 1 ZPO kommt eine Ersatzzustellung durch Niederlegung nämlich nur in Betracht, wenn die Zustellung nach § 178 Abs. 1 Nr. 3 oder § 180 ZPO nicht ausführbar ist. Insoweit handelt es sich nach Wortlaut und Normzweck um eine subsidiäre Zustellungsform.

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Vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Zivilprozessordnung, 73. Auflage 2015, § 181 Rn. 6; Erlenkämper/Rhein, Verwaltungsvollstreckungsgesetz und Verwaltungszustellungsgesetz Nordrhein-Westfalen, 4. Auflage 2011, § 5 LZG NRW Rn. 15, § 3 Rn. 48; Roth in: Stein/Jonas, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 22. Auflage 2005, § 181 Rn. 1; Stöber in: Zöller, a.a.O., § 181 Rn. 2.

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Nach § 180 ZPO kann, wenn die Zustellung nach § 178 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 ZPO nicht ausführbar ist, das Schriftstück in einen zu der Wohnung oder dem Geschäftsraum gehörenden Briefkasten oder in eine ähnliche Vorrichtung eingelegt werden, die der Adressat für den Postempfang eingerichtet hat und die in der allgemein üblichen Art für eine sichere Aufbewahrung geeignet ist. Die für eine Zustellung nach § 180 ZPO erforderliche Unausführbarkeit der Zustellung nach § 178 Abs. 1 Nr. 1 ZPO liegt vor, da in Fällen des Gewaltschutzes eine Ersatzzustellung in der Wohnung durch Übergabe an einen Familienangehörigen nach den Umständen regelmäßig ausscheidet.

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Vgl. auch Verwaltungsgericht (VG) Köln, Beschluss vom 29. Mai 2008 - 20 L 177/08 -, juris Rn 14.

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Daraus ergibt sich jedoch nicht, dass auch ein Einlegen in den Briefkasten im Sinne von § 180 ZPO unmöglich gewesen wäre. Eine Zustellung ist nur dann nicht ausführbar im Sinne des § 181 Abs. 1 ZPO, wenn sie praktisch nicht durchgeführt werden kann. Dabei ist die Unmöglichkeit nicht mit einer möglicherweise vorliegenden Schwierigkeit der Zustellung gleichzusetzen. Denn auch eine nur schwierige Zustellung ist regelmäßig durchführbar.

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Vgl. Sadler, Verwaltungsvollstreckungsgesetz Verwaltungszustellungs-gesetz, Kommentar, 8. Auflage 2011, § 5 VwZG Rn. 1, § 3 VwZG Rn. 144; wohl auch Erlenkämper/Rhein, a.a.O., § 5 LZG NRW Rn. 15, § 3 Rn. 48.

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Aus dem Verwaltungsvorgang ergibt sich nicht, dass eine Zustellung durch Einlegen in den Briefkasten unmöglich gewesen wäre, obwohl § 181 ZPO eine solche Unausführbarkeit der Zustellung als Grund für eine Zustellung durch Niederlegung voraussetzt und § 5 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 LZG NRW bezüglich der Gründe der Ersatzzustellung durch Niederlegung einen diesbezüglichen Vermerk in den Akten ausdrücklich fordert. Dass ein Briefkasten - anders als bei Wohnhäusern regelmäßig üblich - an der Wohnanschrift der ehelichen Wohnung nicht vorhanden gewesen ist, ist nicht ersichtlich oder vorgetragen. Die Voraussetzungen der subsidiären Zustellungsform des § 181 ZPO lagen damit nicht vor.

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Aus Gründen des Opferschutzes ergibt sich, entgegen der Auffassung des Beklagten, keine andere Betrachtung. Eventuelle Bedenken, die von dem Rückkehrverbot betroffene Person werde im Falle einer Einlegung der Polizeiverfügung in den Briefkasten bei ihrer Rückkehr - etwa zur Nachtzeit - möglicherweise nicht in den Briefkasten schauen und daher von der Verfügung keine Kenntnis nehmen, so dass durch eine Briefkastenzustellung der Opferschutz nicht hinreichend gewährleistet sei, greifen bereits deswegen nicht, weil die vom Beklagten gewählte Zustellungsform der Niederlegung der Polizeiverfügung auf der Wache nebst eines Hinweises hierauf an der Wohnungstüre bei lebensnaher Betrachtung ebenfalls nicht gewährleistet, dass der Adressat so schnell wie möglich Kenntnis über den Inhalt der Verfügung erhält. Im Übrigen kann die - aus Gründen des Opferschutzes ohne Zweifel wünschenswerte - schnelle Bekanntgabe des Rückkehrverbotes an den Adressaten gegebenenfalls etwa durch einen - ebenfalls an der Wohnungstüre anzubringenden - schriftlichen Hinweis auf die Briefkastenzustellung möglicherweise ohnehin besser erreicht werden. An der gesetzlich angeordneten Subsidiarität der Ersatzzustellung durch Niederlegung vermögen die Bedenken des Beklagten nichts zu ändern. Aus Gründen einer effektiven Gewährleistung des Opferschutzes wird es ohnehin regelmäßig vorrangig sein zu versuchen, eine Ersatzzustellung zu vermeiden und die Verfügung dem Adressaten, gegebenenfalls nach Durchführung weiterer Ermittlungen zu seinem augenblicklichen Aufenthaltsort, persönlich zu übergeben.

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Überdies lässt sich den Akten lediglich entnehmen, dass eine schriftliche Mitteilung über die Niederlegung an der Wohnungstür befestigt wurde, was aber ebenfalls nur hilfsweise, wenn die Abgabe der schriftlichen Mitteilung über die Niederlegung in der bei gewöhnlichen Briefen üblichen Weise nicht möglich ist, geschehen darf.

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Vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, a.a.O., § 181 Rn. 11; Roth in: Stein/Jonas; a.a.O., § 181 Rn. 8; Stöber in: Zöller, a.a.O., § 181 Rn. 5.

34

Darüber hinaus gehende Angaben zu den Gründen der Zustellung durch Niederlegung lassen sich dem Verwaltungsvorgang nicht entnehmen. Gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 LZG NRW ist in den Fällen der Ersatzzustellung nach § 181 ZPO aber der Grund der Ersatzzustellung sowie, wann und wo das Dokument niedergelegt und in welcher Weise die Niederlegung schriftlich mitgeteilt wurde, in den Akten zu vermerken. Da wegen der besonderen Gefahren, die für den Empfänger mit der Zustellungsfiktion der Niederlegung verbunden sind, die Einhaltung der Voraussetzungen der Zustellung durch Niederlegung von wesentlicher Bedeutung ist, handelt es sich hierbei um "Muss-Vorschriften", deren Verletzung die Zustellung unwirksam macht.

35

Vgl. Sadler, a.a.O., § 5 VwZG Rn. 27 und - allerdings zur ordnungsgemäßen Beurkundung einer Zustellung (allein) nach der ZPO - auch Landgericht (LG) Aachen, Beschluss vom 17. Januar 1991 - 6 T 89/90 -, juris Rn. 3.

36

Schließlich ergibt sich die Unwirksamkeit der Zustellung auch aus § 5 Abs. 3 LZG NRW. Danach darf zur Nachtzeit, an Sonntagen und allgemeinen Feiertagen nach § 5 Abs. 1 und 2 LZG NRW im Inland nur mit Erlaubnis des Behördenleiters zugestellt werden. Die Zustellung erfolgte vorliegend am 26. Dezember 2013, dem zweiten Weihnachtstag und somit einem Feiertag im Sinne der Vorschrift.

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Vgl. Engelhardt/App, Verwaltungsvollstreckungsgesetz Verwaltungs-zustellungsgesetz Kommentar, 9. Auflage 2011, § 5 VwZG Rn. 9; Erlenkämper/Rhein, a.a.O., § 5 LZG NRW Rn. 25; Sadler, a.a.O., § 5 VwZG Rn. 32.

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Die vom Beklagten in der mündlichen Verhandlung in Bezug genommenen Richtlinien über das Verfahren in Fällen häuslicher Gewalt, die sich nach dem Verständnis des Beklagten auch auf Ersatzzustellungen durch Niederlegung rund um die Uhr und an Feiertagen beziehen beziehungsweise deren Möglichkeit voraussetzen, erfüllen diese Anforderungen nicht. Denn hierfür ist erforderlich, dass eine ausdrückliche Erlaubnis der Zustellung eines Dokumentes zur Nachtzeit oder an Sonn- und Feiertagen durch den Behördenleiter erteilt wird, nicht jedoch, dass eine Richtlinie über das Verfahren in Fällen häuslicher Gewalt die Möglichkeit einer solchen Zustellung lediglich voraussetzt.

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Die Zustellungsmängel sind schließlich auch nicht gemäß § 8 LZG NRW geheilt worden. Danach gilt ein Dokument, dessen formgerechte Zustellung sich nicht nachweisen lässt oder das unter Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften zugegangen ist, als in dem Zeitpunkt zugestellt, in dem es dem Empfangsberechtigten nachweislich zugegangen ist. Der Mangel ist also erst dann geheilt, wenn der wirkliche Empfangsberechtigte das Dokument erhalten hat und dies - insbesondere auch der genaue Zeitpunkt des Zugangs des Dokuments - nachgewiesen werden kann.

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Vgl. Engelhardt/App, a.a.O., § 8 VwZG Rn. 4; Erlenkämper/Rhein, a.a.O., § 8 LZG NRW Rn. 8 f.; Sadler, a.a.O., § 8 VwZG Rn. 7.

41

Dass der Kläger die Verfügung zwischenzeitlich erhalten hätte und gegebenenfalls, zu welchem Zeitpunkt dies geschehen ist, ist jedoch weder vorgetragen noch ersichtlich und damit nicht nachgewiesen im Sinne der Vorschrift.

42

Schon mangels wirksamer Androhung des Zwangsmittels kann die Zwangsgeldfestsetzung daher keinen Bestand haben.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 ZPO.