Verwaltungsgericht Minden (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-11-27, Aktenzeichen 9 K 1249/01
ECLI:DE:VGMI:2003:1127.9K1249.01.00

Tenor

Die Bauordnungsverfügung des Beklagten vom 07.04.2000 in der
Fassung des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E. vom 12.04.2001
wird insoweit aufgehoben, als darin ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000,00 DM
angedroht wird.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Klägerin trägt 9/10, der Beklagte 1/10 der Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige
Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder
Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der
jeweilige Vollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin betreibt auf dem Grundstück C. , Gemarkung C. , Flur 14,
Flurstück 947 tw. (Südring 100) einen Baumarkt mit Gartencenter.
Das Grundstück liegt im Geltungsbereich des Vorhaben- und Erschließungsplanes Nr. I/B
(VE) 1 "Baumarkt mit Gartencenter am Südring", der am 21.09.1998 gem. § 10
Abs. 3 BauGB bekannt gemacht wurde. Anlass und Ziel des Vorhaben- und
Erschließungsplanes war es, die planungsrechtlichen Voraussetzungen für die Errichtung des
von der Klägerin betriebenen Bau- und Gartenmarktes zu schaffen. Der Bereich des Bau- und
Gartenmarktes ist als "sonstiges Sondergebiet" (SO) festgesetzt. In den textlichen
Festsetzungen ist als Zweckbestimmung "Bau- und Heimwerkermarkt mit Gartencenter als
großflächiger Einzelhandelsbetrieb gem. § 11 Abs. 3 BauNVO" angegeben. Weiter heißt
es:

3

"Zulässig mit Bedarfsartikeln folgender Sortimente:

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a.Werkzeuge / Beschläge
Heimwerkermaschinen und Zubehör, Werkzeuge aller Art und Kleineisenwaren,
Befestigungstechnik, Beschläge, Sicherheitstechnik, Regalsysteme, Baumaschinen
und -geräte, Draht, Ketten, Seile

b.Elektroartikel
E-Installationen, Kabel und Zubehör, Antennen, Schwachstromtechnik, Staubsauger
für Gewerbe und Außenbereich, Leuchtmittel und Leuchten aller Art ohne
Wohnraumleuchten, Stromwandler, Pumpen und Kompressoren, Heizgeräte für den
gewerblichen Bedarf

c.Malerartikel
Farben aller Art, Malerwerkzeuge, Gips- und Spachtelmasse, chemisch technische
Produkte, Reinigungsmittel und -geräte, Klebstoffe, Dekorationsartikel, Folien,
Tapeten und sonstiger Wandbelag, Putze, Teppichboden und sonstiger Bodenbelag

d.Holzprodukte
Konstruktionsholz, Leisten und Latten, Boden-, Wand- und Deckenverkleidungen,
Befestigungstechnik, Holz für Möbelbau, Regalsysteme, Kleinmöbel, Saunen und
Zubehör, Plattenzuschnitt

e.Sanitärartikel
San.-Installation, Sanitär-Objekte, Armaturen und Zubehör, Heizungsbau,
Badausstattung, Badmöbel, Duschkabinen, Spiegel, Regalsysteme, Kaminöfen und
Zubehör

f.Gartenartikel
Pflanzen aller Art, Gartengeräte, Pflanzennahrung und Pflege, Erden, Sämereien,
Zaunbau und Gartenholz, Gartenbau- und Dekorationsartikel, Teichbau und
Teichpflege, Brennmaterial, Leitern, Garten- und Gewächshäuser, Pflanztöpfe und
Vasen, Gartenkamine, Bewässerungssysteme, Sonnenkollektoren, Garten- und
Campingmöbel, Zelte und Zubehör, Grillgeräte und Zubehör.

g.Baustoffe / Bauelemente
Sonnenschutz- und Verdunklungsanlagen, Lager- und Transportbehälter,
Bedachungsmaterialien, Isolierung, Ausbaustoffe, Bau-Be- und Entwässerung,
Baumörtel und Kleber, Baustoffe, Bauelemente, Fliesen, Steine, Pflaster, Gerüste,
Bauprofile, Bautenschutzmittel, Zuschlagstoffe

h.Autozubehör, Zweiräder, Zweirad-Zubehör

i.Einzelartikel
auf einer Fläche von max. 500 m²:
Batterien, Korb- und Flechtwaren, Tierfutter, Fachliteratur, berufsspezifische
Arbeitskleidung, Wohnraumleuchten."

Am 10.12.1997 stellte die Immobiliengesellschaft M. GmbH &Co KG, die
Vorhabenträger war, einen Antrag auf Erteilung einer Baugenehmigung für die Errichtung
eines Baumarktes mit Gartencenter (Grundfläche ca. 10.500 m², 300 Stellplätze). Als Nutzung
wurde die Sortimentsliste des Vorhaben- und Erschließungsplans in den Bauantrag
übernommen.

5

Unter dem 26.03.1998 gab der Bauherr eine Erklärung gem. § 33 BauGB ab, in der er für
sich und seine Rechtsnachfolger die Festsetzungen des in Aufstellung befindlichen Vorhaben-
und Erschließungsplans anerkannte.

6

Am 29.04.1998 wurde die Baugenehmigung erteilt. Die Sortimentsliste ist durch
Grünstempel Bestandteil dieser Baugenehmigung.

7

Nach Eröffnung des Marktes stellte der Beklagte fest, dass die Klägerin seiner
Auffassung nach die Sortimentsliste nicht einhält. Mit Schreiben vom 02.09.1999 teilte er der
Klägerin mit, es sei beabsichtigt eine entsprechende Bauordnungsverfügung zu erlassen. Nach
mehreren Gesprächen, in die auch der Einzelhandelsverband der Stadt C. einbezogen
wurde, erließ der Beklagte unter dem 07.04.2000 die hier streitige Bauordnungsverfügung.
Darin fordert er die Klägerin auf, die illegale Nutzung, d. h. die Vorhaltung nicht durch die
erteilte bauaufsichtliche Genehmigung abgedeckter Sortimentsgruppen und Einzelartikel,
innerhalb von zwei Monaten nach Bestandskraft der Verfügung einzustellen und drohte
außerdem ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000,00 DM an. Als nicht von der Baugenehmigung
umfasste Artikel werden aufgelistet:

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1.Heimtextilien:
Kissen und Bezüge, Fertigdekostoffe, Meterware: Dekostoffe und
Gardinen

2.Bild und Rahmen:
Holz- und Kunststoffrahmen, Alurahmen, Fertigpassepartouts, Pappe,
Zubehör, Glas, Bilder, Poster, Unikate, Bilderrahmenzuschnitt

3.Kreativ:
Künstlerfarben, Zeichenblöcke, Ton, Filz, Gießmasse, Fimo,
Bastelbögen und Bürobedarf

9

4.

10

5.Küchen und Küchenzubehör:
Uhren und Tischdekorationen

6.Haushaltswaren:
Schüsseln und Thermometer, Geschirr, Bestecke

11

7.

12

8.Baddekorationen:
Badtextilien, Frotteehandtücher, Gästetücher u.ä.

13

9.

14

Zur Begründung wird ausgeführt: Die Erweiterung der Sortimentspalette stelle
eine baurechtlich genehmigungspflichtige Nutzungsänderung dar, für die eine
Genehmigung nicht in Aussicht gestellt werden könne, da sie den Festsetzungen des
Vorhaben- und Erschließungsplans mit der zu Grunde liegenden "C. Liste"
widerspreche. Durch die Beschränkungen habe verhindert werden sollen, dass der
zugelassene großflächige Einzelhandel negative Auswirkungen gem. § 11
Abs. 3 BauNVO auf die Entwicklung zentraler Versorgungsbereiche der Gemeinde
haben könne. Die Voraussetzungen für eine Befreiung lägen nicht vor.

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Der gegen den Bescheid erhobene Widerspruch wurde durch
Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung E. vom 12.04.2001 zurückgewiesen.
Zur Begründung wurde ergänzend ausgeführt: Die von der Baugenehmigung
abweichende Nutzung in Form des Angebots weiterer Artikel und Sortimentsgruppen
sei als Nutzungsänderung genehmigungspflichtig. Bereits die formelle Illegalität stelle
eine Störung der öffentlichen Sicherheit dar, zu deren Beseitigung
ordnungsbehördliche Maßnahmen ergriffen werden könnten. Grundsätzlich
rechtfertige die formelle Illegalität bereits die Untersagung der Nutzung. Etwas
Anderes könne nur dann gelten, wenn die Nutzung offensichtlich genehmigungsfähig
wäre. Dies sei zu verneinen, da eine Genehmigung den Festsetzungen des
rechtsverbindlichen Vorhaben- und Erschließungsplanes widerspreche.

16

Am 18.05.2001 hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben und zur
Begründung vorgetragen: Der Bebauungsplan sei nichtig, da er gravierende
Abwägungsmängel aufweise. Die C. Liste habe nicht ohne weitere Prüfung
und Abwägung übernommen werden dürfen. Angesichts des Vorhandenseins
mehrerer Zentren seien diesbezügliche Abwägungen erforderlich gewesen. Die
C. Liste stelle die Zusammenfassung eines in den Jahren 1989 bis 1994
erstellten Gutachtens dar, das lediglich als Momentaufnahme, nicht aber als
generalisierende Norm für eine langfristige Entwicklung angesehen werden könne.
Seit der Erhebung der Daten sei der Markt erheblichen Umwälzungen unterworfen
gewesen, auch habe sich die Angebotsstruktur in den Innenstädten geändert. Viele
der Angebotsbereiche, die noch in der Sortimentsliste erfasst seien, würden in den
Zentren nicht mehr angeboten. Die statische Festschreibung des Verkaufssortiments
habe eine wettbewerbsgestaltende Funktion und sei von der planungsrechtlichen
Aufgabe nicht gedeckt. Dies werde besonders deutlich bei
Sortimentsverschiebungen im Zuge technischer Entwicklungen. Sie betreibe ihren
Baumarkt mit dem für Betriebe dieser Art typischen Sortiment, und zwar auf der
Grundlage bundesweiter Betrachtung. Der C. Liste fehle auch die gebotene
rechtliche Bestimmtheit, wie die Differenzen bei der Zuordnung bestimmter Produkte
zeigten. Hilfsweise werde beantragt, die Baugenehmigung vom 29.04.1998
dahingehend zu ändern, dass die Beschränkungen der beigefügten Sortimentsliste
entfallen. Für den Fall, dass von einem nichtigen Bebauungsplan auszugehen sei,
beurteile sich das Vorhaben nach § 34 Abs. 1 BauGB. Danach füge sich der Betrieb
des Baumarktes, wie er von ihr betrieben werde, in die vorhandene Bebauung unter
Einschluss der im Gebiet ausgeführten Nutzungen ein. Das gesamte Gebiet sei von
Gewerbe und größeren Einzelhandelsbetrieben geprägt.

17

Die Klägerin beantragt,

18

die Bauordnungsverfügung des Beklagten vom 07.04.2000 in der Fassung des
Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E. vom 12.04.2001
aufzuheben,

19

hilfsweise,

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die der Klägerin am 29.04.1998 erteilte Baugenehmigung unter Einschluss
der Nachtragsgenehmigung vom 19.08.1998 dahingehend zu ändern, dass
die Beschränkungen der beigefügten Sortimentsliste entfallen.

21

Der Beklagte beantragt,

22

die Klage abzuweisen.

23

Zur Begründung bezieht er sich auf die angefochtenen Bescheide.

24

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten
im Übrigen wird auf den Inhalt der Verfahrensakte, der beigezogenen Verfahrensakte 9 K
1250/01 sowie der Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

25

Entscheidungsgründe:

26

Die Klage ist mit ihrem Hauptantrag als Anfechtungsklage im Sinne von § 42
Abs. 1 VwGO zulässig, jedoch nur insoweit begründet, als die in der
Bauordnungsverfügung vom 07.04.2000 enthaltene Zwangsgeldandrohung
aufzuheben ist. Im Übrigen ist die Verfügung vom 07.04.2000 in der Fassung des
Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E. vom 12.04.2001 rechtmäßig
und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO).

27

Der Beklagte hat als nach den §§ 60 und 62 der Landesbauordnung -
BauO NRW - zuständige Bauaufsichtsbehörde zu Recht innerhalb der ihm durch
§ 61 BauO NRW übertragenen Verpflichtung, bei der Errichtung, der Änderung, dem
Abbruch, der Nutzung, der Nutzungsänderung sowie der Instandhaltung baulicher
Anlagen über die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften zu wachen, der
Klägerin mit der Bauordnungsverfügung vom 07.04.2000 aufgegeben, in dem von ihr
betriebenen Bau- und Gartenmarkt die Vorhaltung bestimmter Artikel
einzustellen.

28

Die in der Bauordnungsverfügung vom 07.04.2000 genannten Artikel sind von
der Baugenehmigung vom 11.08.1998 nicht gedeckt. Das Vorhalten der Waren und
ihr Verkauf in dem Baumarkt stellen eine Nutzungsänderung im Sinne von § 63
Abs. 1 BauO NRW dar.

29

Gegenstand der Baugenehmigung vom 29.04.1998 ist die Errichtung und der
Betrieb eines Baumarkts mit Gartencenter. Zur Konkretisierung und Einschränkung
der Nutzungsart "Bau- und Gartenmarkt" ist die Sortimentsliste entsprechend dem
Vorhaben- und Erschließungsplan heranzuziehen, die ausdrücklich zum Gegenstand
der Baugenehmigung gemacht worden ist. Über diese Beschränkungen des
Sortiments geht der Verkauf der in der Ordnungsverfügung genannten Artikel hinaus.

30

Die unter den Nr. 1 - 5 genannten Artikel sind nicht unter die Sortimentsliste zu
subsumieren. Das gilt auch für die unter Nr. 6 genannten Artikel, die nicht unter den
Begriff "Badausstattung" fallen. Dieser Begriff ist unter Berücksichtigung des
Oberbegriffs "Baumarkt" auszulegen und umfasst nur die technische Badausstattung.
Allein die Tatsache, dass die unter Nr. 6 genannten Badtextilien wie
Frotteehandtücher und Gästetücher im Bad benutzt zu werden pflegen, lässt sie
noch nicht zu Gegenständen der "Badausstattung" im oben genannten Sinne
werden.

31

Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass die genannten Artikel
inzwischen in vielen "Baumärkten" angeboten werden und sich deshalb eine
erweiternde Auslegung aufdrängt. Der Klägerin musste nämlich bewusst sein, dass
der Rat der Stadt C. bei seinen planungsrechtlichen Vorgaben gerade die
Ausweitung der Fachmärkte zu kleinen "Warenhäusern" verhindern wollte und
deshalb bewusst die so genannte "C. Liste", bei deren Aufstellung die Klägerin
im Übrigen bereits beteiligt war, im streitigen Vorhaben- und Erschließungsplan als
Nutzungsinhalt festsetzte.

32

Sind das Vorhalten und der Verkauf der in der Ordnungsverfügung vom
07.04.2000 genannten Artikel nicht Inhalt der erteilten Baugenehmigung, so sind sie
als Nutzungsänderung im Sinne von § 63 Abs. 1 BauO NRW anzusehen, denn die
Zulässigkeit der erweiterten Nutzung bedarf einer erneuten planungsrechtlichen
Beurteilung anhand der Festsetzungen des Vorhaben- und Erschließungsplans. Für
die Nutzungsänderung war gem. § 63 Abs. 1 BauO NRW eine Baugenehmigung
einzuholen, da in den §§ 65 bis 67, 79 und 80 BauO NRW nichts anderes bestimmt
ist.

33

Die von der Klägerin vorgenommene Nutzungsänderung ohne Baugenehmigung
bedeutet einen Verstoß gegen § 75 Abs. 5 BauO NRW, wonach vor Zugang der
Baugenehmigung mit der Ausführung nicht begonnen werden darf. Allein dieser
Verstoß gegen das formelle Baurecht rechtfertigt die Nutzungsuntersagung. Wenn
der Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung E. vom 12.04.2001 allein damit
die Untersagung der Nutzung begründet und etwas anderes nur dann gelten lässt,
wenn die Nutzung offensichtlich genehmigungsfähig wäre, ist das nicht zu
beanstanden. Die weitere Schlussfolgerung, dass eine offensichtliche
Genehmigungsfähigkeit deshalb nicht gegeben sei, weil einer Genehmigung die
textlichen Festsetzungen des Vorhaben- und Erschließungsplanes in Form der
verbindlich vorgeschriebenen Sortimentsliste entgegen ständen, ist zutreffend und
deshalb nicht ermessensfehlerhaft.

34

Auf die von der Klägerin in den Mittelpunkt ihrer Ausführungen gestellte Frage,
ob der Vorhaben- und Erschließungsplan wegen Verstoßes gegen das
Abwägungsgebot des § 1 Abs. 6 BauGB nichtig ist, kommt es im Rahmen der
vorliegenden Ordnungsverfügung deshalb nicht an. Im Übrigen dürfte der Plan aber
auch nicht wegen eines Abwägungsfehlers nichtig sein.

35

Die Frage, welche Belange die planende Gemeinde im Rahmen der Abwägung zu
berücksichtigen hat, richtet sich immer nach den Gegebenheiten des Einzelfalles, nicht nach
allgemeinen und abstrakten Regeln.

36

Vgl. Berliner Kommentar zum BauGB, 3. Aufl. 2002, § 1 Anm. 88.

37

Unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des vorliegenden Einzelfalles ist die
Übernahme der Liste auch in den hier streitigen Plan nicht abwägungsfehlerhaft.

38

Die vom Rat der Stadt festgestellte Tendenz, das Sortiment der Baumärkte immer weiter
auszuweiten, wird von der Klägerin nicht bestritten und ist auch für das Gericht tatsächlich
feststellbar. Von daher ist es in planerischer Hinsicht grundsätzlich berechtigt, dass der Rat
nicht nur durch den Begriff des "Bau- und Gartenmarktes", sondern auch durch Beifügung
einer Sortimentsliste die zulässige Nutzung des großflächigen Einzelhandelsbetriebs präzisiert
und begrenzt. Die Sortimentsliste ist auch so weit gefasst, dass sie alle Artikel eines
"klassischen Baumarkts", nämlich den Handwerkerbedarf für jedermann, umfasst und
teilweise darüber hinaus geht. Das zeigt auch die hier erstrebte Erweiterung des Sortiments,
die ausschließlich Artikel umfasst, die nicht zu dem eigentlichen Kernsortiment eines
"Baumarktes" gehören, sondern damit nur noch am Rande oder überhaupt nicht im
Zusammenhang stehen. Angesichts der Weite dieser Liste musste der Planaufsteller nicht
davon ausgehen, dass er die privaten Belange der Klägerin nicht in ausreichendem Maße
berücksichtigt hat, zumal sie bei der Aufstellung der Liste beteiligt war.

39

Im Planverfahren hat die Klägerin Einwendungen gegen die Aufnahme der Liste in den
Plan nicht erhoben. Sie hat im Gegenteil in den für sie bereits während des
Planaufstellungsverfahrens gestellten Bauantrag die Sortimentsliste als Beschränkung
aufnehmen lassen. Darüber hinaus wurde die Erteilung der Baugenehmigung bereits vor
Inkrafttreten des Bebauungsplanes nach § 33 BauGB beantragt und ausdrücklich gem. § 33
Abs. 1 Nr. 3 BauGB die Erklärung abgegeben, dass die Festsetzungen des Bebauungsplanes -
und damit die bereits damals bekannte Sortimentsliste - auch für die Rechtsnachfolger
anerkannt werden. Damit und angesichts dessen, dass die Klägerin in der Folgezeit die
Baugenehmigung ausnutzte und damit ein vor der Planung so nicht gegebenes Baurecht in
Anspruch nahm, hat sie auf eine weitergehende Berücksichtigung ihrer Belange verzichtet.

40

Vgl. zu der Bedeutung einer Erklärung nach § 33 Abs. 1 Nr 3 BauGB
Berliner Kommentar a.a.P.., § 33 Anm. 11; VGH Mannheim, Urteil vom 19.06.1974 -
II 229/74 - BRS 28 Nr. 17.

41

Es ist rechtsmissbräuchlich, wenn die Klägerin dem Rat jetzt nach Ausnutzung der
Baugenehmigung vorwirft, zur Berücksichtigung ihrer Belange nicht weitere Untersuchungen
durchgeführt zu haben, obwohl sie die Erweiterung der Sortimente nicht verlangt hatte.

42

Vgl. insoweit zur Verwirkung eines Normenkontrollantrags
BVerwG, Beschluss vom 14. 11. 2000 - 4 BN 54/00 -.

43

Unter den gegebenen Umständen musste der Rat auch nicht von sich aus prüfen, ob die
Liste um weitere Warensortimente ergänzt werden kann, ohne dass sich im konkreten Fall
negative Folgen für die gemeindliche Zentrenstruktur ergeben. Das gilt zumindest für den
vorliegenden Fall, in dem durch die Planung nicht ein bestehender Betrieb in seinen
Sortimenten beschränkt, vielmehr durch sie erst die Nutzungsmöglichkeit für einen
großflächigen Handelsbetrieb geschaffen werden soll.

Vgl. auch Urteil der Kammer vom heutigen Tage in den Verfahren
9 K 3802/03 und 9 K 3803/03.

44

Rechtswidrig ist die Bauordnungsverfügung vom 07.04.2000 allerdings insoweit,
als sie eine Zwangsgeldandrohung in Höhe von 10.000,00 DM enthält. Sie genügt
nicht dem Bestimmtheitsgebot. Dieses fordert der Bauaufsichtsbehörde ab, dem
Bauordnungspflichtigen unmissverständlich und genau zu verdeutlichen, was ihm an
Zwangsmaßnahmen droht, wenn er der Verfügung nicht oder nur unvollständig
nachkommt. Diesen Anforderungen genügt die einheitliche Zwangsgeldandrohung
für mehrere Maßnahmen nicht, da aus ihr nicht hervorgeht, ob eine Festsetzung des
angedrohten Zwangsgeldes von immerhin 10.000 DM bereits bei einem Verstoß
gegen ein einzelnes Gebot erfolgen kann oder erst, wenn sämtliche Gebote nicht
eingehalten werden.

45

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17.04.1985 - 7 B 569/95.

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Der Hilfsantrag ist bereits unzulässig. Die Klage auf Erteilung einer geänderten
Baugenehmigung ist eine Verpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 VwGO. Ihr muss
gem. § 68 Abs. 1 j..V.m. Abs. 2 VwGO ein Bauantrag bei der Behörde sowie ein
entsprechendes Vorverfahren vorangehen.

47

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung
wegen der vorläufigen Vollstreckbarkeit wegen der Kosten auf § 167 VwGO j..V.m.
den §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

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