Verwaltungsgericht Lüneburg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-10-23, Aktenzeichen 1 B 49/01

Gründe

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Der Antragsteller ist als Polizeimeister im BGS bei der Antragsgegnerin tätig und wendet sich gegen seine Versetzung vom Bundesgrenzschutzamt U zum Bundesgrenzschutzamt Frankfurt/Oder, dort / BGSI Forst.

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Er gehört zu dem Kreis von Beamten, dem im Rahmen der Neuorganisation des Bundesgrenzschutzes (BGS-Reform II) auf der Grundlage des Erlasses vom 16. Februar 1998 und der Dienstvereinbarung zwischen dem BMI und dem BGS-Hauptpersonalrat in den vorangegangenen Verfahrensschritten kein Dienstposten übertragen werden konnte, so dass er durch Verfügung vom 9. August 2001 mit Wirkung vom 1. August 2001 zum BGS-Amt Frankfurt/O. / BGSI Forst als Streifen- und Postenbeamter versetzt wurde. Nach der gen. Dienstvereinbarung sollte den „persönlichen und familiären Belangen“ der Beschäftigten (1.1.2) „im Lichte der besonderen Bedeutung der Umsetzung in besonderer Weise“ (1.1.4) Rechnung getragen werden, dem Erlass zufolge sollten im Rahmen der Ermittlung der Standortbindung auch „herausragende ehrenamtliche (z.B. kommunalpolitische) Tätigkeiten“ Berücksichtigung finden (Pkt. 3 d. Erl.)

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Der gemäß § 80 Abs. 5 iVm §§ 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, 126 Abs. 3 Nr. 3 BRRG zu beurteilende Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ist nicht begründet, u.zw. deshalb, weil im vorliegenden Fall - gemessen am Entscheidungsmaßstab des § 80 Abs. 4 S. 3 VwGO (analog) - nach Ansicht der Kammer ein öffentliches Vollzugsinteresse gegeben ist.

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Hierbei hält die Kammer an den nachfolgenden Ausführungen ihres Beschlusses vom 7. Dezember 2000 - 1 B 71/00 - fest, die sinngemäß auch für die hier streitige Versetzung gelten:

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„Anders als § 123 Abs. 1 VwGO normiert § 80 Abs. 5 VwGO keinerlei materielle Kriterien für eine Sachentscheidung, so dass die Rechtsprechung diese in der Regel im Wege einer Interessenabwägung sucht, bei der die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache mitberücksichtigt werden, soweit sie sich schon übersehen lassen bzw. „offensichtlich“ sind (Schoch/ Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO-Kommentar, Band I, Loseblattsammlung / Stand: Januar 2000, § 80 Rdn. 252 m.w.N.).

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In den Fällen des § 80 Abs. 2 Nr. 1-3 VwGO jedoch, zu denen gemäß § 126 Abs. 3 Nr. 3 BRRG auch der Widerspruch gegen eine Abordnung zählt, zieht die h.M. in Literatur und Rechtsprechung (vgl. Finkelnburg/Jank, NJW-Schriften 12, 4. Aufl. 1998, Rdn. 849 / 851 m.w.N.; Schoch/ Schmidt-Aßmann-Pietzner, aaO., Rdn. 125, 204, 262 / 264 m.w.N.; differenzierend Kopp/ Schenke, VwGO-Kommentar, 11. Aufl. 1998, § 80 Rdn. 116, a.A. in der 12. Aufl. 2000) als Entscheidungsmaßstab § 80 Abs. 4 S. 3 VwGO (analog) heran. Das bedeutet, dass ein öffentliches Vollzugsinteresse schon dann fehlt, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen. Hierbei gilt, dass der gesetzliche Ausschluss der aufschiebenden Wirkung (§ 80 Abs. 1 VwGO) „nicht etwa eine gesteigerte Rechtmäßigkeitsvermutung zugunsten des Verwaltungsakts“ begründet (Schoch u.a., aaO., Rdn. 261), sondern nur ein überschießendes Beschleunigungsinteresse. Dieses ist im Interesse der Einzelfallgerechtigkeit je nach Fallgestaltung - orientiert am materiellen Recht (u.a. am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, VGH München, NVwZ 1991, 1002) - durch das Gericht ggf. wieder auf ein normales Maß zurückzuführen (Schoch u.a., aaO, Rdn. 197).

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Solche ernstlichen Zweifel, die dann vorliegen, wenn bei summarischer Prüfung „Unklarheiten, Unsicherheiten und vor allem Unentschiedenheit bei der Einschätzung der Sach- und Rechtslage“ bestehen (Schoch u.a., aaO., Rdn. 194), so dass ein Erfolg im Hauptsacheverfahren mindestens ebenso wahrscheinlich ist wie ein Misserfolg (Schoch u.a., aaO., Rdn. 195 m.w.N.; Kopp/Schenke, VwGO-Kommentar, 11. Aufl. 1998, § 80 Rdn. 116), sind hier allerdings nicht ersichtlich.“

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Bei Anwendung dieser Grundsätze (ebenso auch Beschluss der Kammer v. 16.10.2001 - 1 B 55/01) hat der Antrag keinen Erfolg. Denn ernstliche Zweifel an der angegriffenen Versetzungsverfügung vom 9. August 2001 bestehen nach Auffassung der Kammer im vorliegenden Fall nicht.

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1. Die materiell-rechtlich auf § 26 BBG gestützte Versetzungsverfügung erweist sich nicht deshalb als insgesamt rechtswidrig, weil sie z.T. auch rückwirkend ausgesprochen worden ist. Denn sie lässt sich in eine rückwirkende und eine für die Zukunft geltende Regelung teilen, so dass die Verfügung - wenn überhaupt - nur hinsichtlich des rückwirkenden Teils rechtsfehlerhaft wäre. Insoweit jedoch fehlt dem Antragsteller für seinen Antrag das Rechtsschutzinteresse, da er bis zur Aushändigung der Versetzungsverfügung seinen Dienst am bisherigen Standort verrichtet hat und seinen Dienst bei der neuen Dienststelle erst am 20. August (Reisetag zgl. Dienstantritt) antreten sollte.

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2. Eine Rechtswidrigkeit ergibt sich inzwischen - unter Zugrundelegung des maßgeblichen Zeitpunkts der gerichtlichen Entscheidung in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (VGH Kassel NVwZ 1992, 393) - auch nicht aus dem zunächst zu konstatierenden Mangel einer Begründung. Denn die Antragsgegnerin hat eine entsprechende schriftliche Begründung mit Schriftsatz v. 29. August 2001 nachgereicht, so dass von einer zwischenzeitlich eingetretenen Heilung des Begründungsmangels auszugehen ist. Diese Heilung ist bis zum Erlass eines Widerspruchsbescheides noch möglich (BVerwG, Beschluss v. 27.11.2000 - 2 B 42/00 -). Es kann daher dahinstehen, ob die Informationen über die BGS-Reform und die Beteiligung des Antragstellers an den einzelnen Verfahrensschritten der Strukturreform dazu geführt haben, dass dem Antragsteller iSv § 39 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG hinlänglich bekannt gewesen ist, welche dienstlichen Gründe zu seiner Versetzung geführt haben (vgl. BVerfGE 6, 32 f./44 unten; Kopp/Ramsauer, VwVfG-Komm. 7.Aufl. Rdn. 41).

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3. Es bedarf auch keiner weiteren Ausführungen mehr, dass ein dienstliches Bedürfnis für die Versetzung diverser Beamter aus dem Bereich des Grenzschutzpräsidiums Nord in den Bereich des Grenzschutzpräsidiums Ost besteht. Dieses Bedürfnis ist von der Antragsgegnerin dargelegt worden (Schrifts. v. 29.8.01), so dass darauf verwiesen werden kann. Die Gründe einer Strukturänderung und eines vom Dienstherrn verfolgten Personalkonzepts sind vom Gericht nicht mehr im Einzelnen nachzuprüfen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 16.11.1995 - 2 B 42/95 -).

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Wenn der Präsident des BGSP West Seeger sich insoweit im Behördenspiegel v. Juni 2001 dahingehend geäußert hat, dass der „Druck an der deutsch-polnischen Grenze“ stark „nachgelassen“ habe und ein „signifikanter Rückgang des Migrationsdruckes“ zu erleben sei, ein solcher vielmehr in den alten Bundesländern zu verzeichnen sei, so ändert diese Äußerung nach Auffassung der Kammer noch nichts am Personalüberhang des GSP Nord und am Bestehen des dienstlichen Bedürfnisses, so wie es von der Antragsgegnerin dargelegt worden ist.

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4. Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Versetzungsverfügung ergeben sich im vorliegenden Fall auch nicht daraus, dass der Dienstherr nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung berechtigte Belange des Beamten aus dessen persönlichen Bereich in seine Ermessensentscheidung einzustellen hat (Günther, ZBR 1979, 79; OVG Münster NWVBl. 1993, 465; OVG Lüneburg, ZBR 1959, 393; VGH München, BayVBl. 1959, 351) und der Dienstherr bei einem Auswahlermessen das Verhältnismäßigkeitsgebot zu beachten hat (BVerwG, DÖD 1965, 177; Schnellenbach,NJW-Schriften 40, 4. Aufl. 1998, Rdn. 103), was hier durch den Erlass vom 16. Febr. 1998 und die Dienstvereinbarung bestätigt und unterstrichen wird. Im Beschluss des VG Köln v. 11. September 2001 (15 L 1677/01) heißt es insoweit:

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„Bei allen horizontalen Personalveränderungen wurde dem Gesichtspunkt der Sozialverträglichkeit besondere Bedeutung beigemessen. Die persönlichen und sozialen Umstände der Betroffenen wurden dabei in Form eines einvernehmlich zwischen dem Bundesministerium des Innern und dem Bundesgrenzschutz-Hauptpersonalrat entwickelten „Sozialkriterienkatalog“ berücksichtigt. Das Gewicht der bei Personalveränderungen zu berücksichtigenden persönlichen/ familiären Umstände ergibt sich dabei aus der dem einzelnen Bediensteten jeweils zuerkannten Sozialgesamtpunktezahl. Unabhängig von diesem Sozialkriterienkatalog wurden besonders schwerwiegende persönliche/gesundheitliche Umstände durch ein besonderes Verfahren des „Härtefall-Anerkenntnisverfahren“ ergänzt.“

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Hierbei mag dahinstehen, ob es rechtlich möglich gewesen ist, im letzten Verfahrensschritt (2.5 der Dienstvereinbarung) eine Standortbindung und Sozialbelange des betroffenen Beamten weitgehend auszublenden (so S. 5 des Schrifts. der Antragsgegnerin v. 29.8.01), obgleich doch die maßgebliche Rechtsentscheidung über die Versetzung, in deren Rahmen nach der Rechtsprechung zum behördlichen Verwaltungsermessen persönliche Belange des Beamten und seine Sozialbelange zu berücksichtigen waren, erst mit der angegriffenen Verfügung vom 9. August 2001 getroffen worden ist. Durch ihre Verfahrensweise hat sich die Antragsgegnerin den Zugang zu - möglicherweise gravierenden - Veränderungen des Jahres 2001 im Rahmen ihrer Ermessenserwägungen zur Versetzungsverfügung möglicherweise versperrt, was sich dann als Ermessensdefizit darstellte. Aber auch bei Annahme einer Pflicht, alle im Zeitpunkt der Versetzungsverfügung (9. August 2001) ersichtlichen Belange des Beamten - auch erst im Jahre 2001 entstandene Sozialbelange - entsprechend ihrem Gewicht in die Ermessensentscheidung einzustellen und sie unter Berücksichtigung des dienstlichen Bedürfnisses abzuwägen, ergeben sich jedenfalls im vorliegenden Fall für den Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Verfügung. Denn soweit der Antragsteller auf die ihm zuerkannten Sozialpunkte (10 od. 11) verweist, ist darauf zu verweisen, dass die darin aufgrund von persönlichen Umständen und Erschwer-nissen zum Ausdruck gelangte Standortbindung von der Antragsgegnerin bei ihren Entscheidungen ausreichend berücksichtigt worden ist. Zwar kommt in der Dienstvereinbarung vom 13.2.1998 eindeutig zum Ausdruck, dass den „persönlichen und familiären Belange der Beschäftigten“ (1.1.2) in „besonderer Weise“ und „weitgehend“ Rechnung zu tragen ist und das „Gewicht der Standortbindung (Sozialpunktezahl)“ - vgl. 2.2.3 und 2.3.3 - berücksichtigt werden soll, aber nach Auffassung der Kammer ist dieser Sinn und Zweck der Dienstvereinbarung in den verschiedenen Verfahrensschritten mit jeweiliger Bestandsaufnahme (Pkt. 2) auch verfolgt worden. Legt man die vom Antragsteller erreichte Sozialpunktzahl und damit das Gewicht seiner Standortbindung zugrunde, so konnte der Antragsteller mit seinen Verwendungswünschen (vgl. das Bewerberblatt v. 8. April 1998, Bl. 54 GA) nach den von der Antragsgegnerin schrittweise im Quervergleich mit anderen Beamten vergebenen Stellen und gemäß den dafür aufgestellten Grundsätzen keine Berücksichtigung finden (vgl. die Übersichten vom 11. Juli 2001, die dem Antrag auf personalvertretungsrechtliche Zustimmung beigefügt waren). Hier ist der Antragsteller mit einer Vielzahl von Beamten für eine unfreiwillige Versetzung zum BGSP Ost / BGSAmt Frankf./ Oder in Kenntnis seiner Sozialpunktzahl vorgesehen worden. Soweit der Antragsteller in diesem Zusammenhang die Schutzbedürftigkeit seiner Beziehung zu seinem Sohn, für den er die „väterliche Bezugsperson“ sei, herausstellt, er außerdem darauf verweist, dass psychisch-seelische Schäden nicht nur bei seinem Sohn, sondern auch beim Sohn seiner Lebensgefährtin zu befürchten seien, ist mit dem VG Köln (s.o., Beschl. v. 11.9.01, S. 9 d. Abdrucks) darauf zu verweisen, dass es zu einer zeitlichen und räumlichen Trennung der Familie nicht kommen muss, sondern ein Umzug erwogen werden könnte. Sollte sich die Lebensgefährtin des Antragstellers aus - allerdings der Kammer nachvollziehbaren - Gründen ihres Arbeitsplatzes (Drogerie-Filiale in W) anders entscheiden, so wäre das „eine persönliche Entscheidung, die nicht vom Dienstherrn zu vertreten ist“ (VG Köln, aaO., S. 9). Derartige, mit Rücksicht auf einen vorhandenen Arbeitsplatz getroffene Entscheidungen „sind zwar bei einer Versetzungsentscheidung grundsätzlich bei der Auswahl unter mehreren Beamten zu berücksichtigen“, sie stehen aber einer Versetzung prinzipiell und damit „letztendlich nicht entgegen“ (VG Köln, aaO.). Andernfalls wäre eine Vielzahl von BGS-Beamten, die mit ihrem Eintritt in ein BGS-Beamtenverhältnis zugleich auch zumindest doch die Möglichkeit einer bundesweiten Versetzung im Zuständigkeitsbereich des Bundesgrenzschutzes in Kauf genommen haben, nicht mehr versetzbar. Die andererseits - auch gerade nach der Dienstvereinbarung - erforderliche Einbeziehung und Berücksichtigung persönlicher und familiärer Belange der im Zuge der BGS-Reform betroffenen Beamten ist abgestuft nach deren Gewicht und Bedeutung erfolgt.

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Soweit der Antragsteller auf seine Kollegen F und S aus Uelzen verweist, die trotz eines Mangels an Sozialpunkten auf Stellen in örtlicher Nähe versetzt worden sein sollen (Schr. v. 22.8.01, S. 4), wird die Antragsgegnerin dem zwar nachzugehen haben; aber aus diesem Vortrag lässt sich keine Pflicht der Antragsgegnerin herleiten, ggf. unterlaufene Fehlentscheidungen zu wiederholen und nun auch den Antragsteller - entgegen dem Konzept der Dienstvereinbarung - auf eine örtlich nahe gelegene Stelle zu versetzen.

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Was die Pflegebedürftigkeit der Großmutter anbetrifft, so ist zunächst darauf hinzuweisen, dass es im Rahmen des Sozialkriterienkataloges grundsätzlich nur auf Pflegefälle im eigenen Haushalt ankommen kann. Zudem ist eine besondere Pflegebedürftigkeit der Großmutter im Sinne eines außergewöhnlichen Härtefalles, der bei der Versetzungsentscheidung vom 9. August 2001 zu berücksichtigen wäre, nicht substantiiert dargetan worden. Die Pflege könnte möglicherweise, was nicht ausgeschlossen werden kann, auch von anderen als gerade vom Antragsteller bzw. seiner Lebensgefährtin übernommen werden, ggf. von einem Pflegedienst. Derartige Lösungsmöglichkeiten müssen vom Antragsteller, der mit Versetzungen im Bundesgebiet grundsätzlich zu rechnen hatte und hat, in Erwägung gezogen und ausgelotet werden, bevor er seine Versetzung mit Erfolg angreifen kann.

18

Ist mithin von genügend ernstlichen Zweifeln an der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Versetzungsentscheidung iSv § 80 Abs. 4 S. 3 VwGO im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung nach Auffassung der Kammer nicht (mehr) auszugehen, so ist dem Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes dementsprechend auch der Erfolg zu versagen.

19

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG (Halbierung wg. der Vorläufigkeit des Verfahrens).

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