Finanzgericht Köln (Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-11-22, Aktenzeichen 15 K 3601/04
ECLI:DE:FGK:2007:1122.15K3601.04.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

1

Tatbestand

2

Nachdem der Kläger seine Klage in der mündlichen Verhandlung entsprechend eingeschränkt hat, ist noch streitig, ob der Beklagte zu Recht die Umsätze, die der Kläger mittels einer Paysite im Jahr 2001 gegenüber Privatkunden im Drittlandsgebiet erzielt hat, der Umsatzsteuer unterworfen hat.

3

Der Kläger ist in L wohnhaft und war im Streitjahr als selbständiger Journalist tätig.

4

Im April 2003 ging beim Beklagten eine anonyme Anzeige ein, nach der der Kläger mit Paysites im Internet unversteuerte Einnahmen erziele. Der Beklagte ermittelte den Kläger für 2001 als den Betreiber einer Paysite mit der Webadresse www...... Er ordnete daraufhin eine steuerliche Betriebsprüfung beim Kläger u. a. für die Umsatzsteuer des Streitjahrs an. Daraufhin erklärte der Kläger unter Vorlage einer Einnahmen-Überschuss-Rechnung für 2000 und 2001 Einkünfte aus der Tätigkeit als Journalist für diverse Rundfunkanstalten sowie für 2001 Einkünfte aus einem Gewerbebetrieb "Internet-Service" in Höhe von 39.246,09 DM nach. Die Umsatzerlöse betrugen 49.689,51 DM.

5

Den vom Kläger aus Umsätzen aus dem Gewerbebetrieb "Internet-Service" erklärten Einnahmen liegt folgender Sachverhalt zugrunde :Der Kläger betreibt seit dem 1. September 2001 in der Rechtsform einer Einzelfirma mit Betriebsstätte in L einen Internet-Service. Dieser bietet unter der Internetadresse: www...... selbst verfasste Texte und selbst erstellte Bilder und Videos zur kostenpflichtigen Nutzung an, die – nach Auffassung des Klägers -- von "erotisch, satirischer Art" sind. Eine zweite Website mit der Adresse www........ wird vom Kläger erst ab 2003 betrieben.

6

Nach eigener Einlassung des Klägers sind Inhalt, Darstellung und dem Nutzer gebotene technische Möglichkeiten sowohl der allgemein zugänglichen Website als auch der eigentlichen Paysite seit dem Streitjahr bis heute vergleichbar. Die von der Betriebsprüfung in 2003 als auch die vom Senat in 2007 gefertigten Ausdrucke der allgemein zugänglichen Website stellen daher nach eigener Einlassung des Klägers auch den Zustand im Streitjahr 2001 dar. Die vom Kläger hervorgehobenen Unterschiede zum Memberbereich damals wie heute bestehen in der größeren Menge von Bildern, die auch einen aufreizenderen Inhalt haben.

7

Im Memberbereich finden sich nach unstreitiger Darstellung des Klägers am jedem Bild und Film ein Copyright-Zeichen, da er verhindern wolle, dass andere sein Material selbst anböten. Wie oft so etwas vorkomme, könne er nicht sagen, da es schwierig sei, derartiges Verhalten festzustellen. Darin, dass er letztlich auf die Durchsetzung seiner Urheberrechte gegenüber derartiger Benutzung verzichte, liege eine Leistung gegenüber den Nutzern.

8

Im Bild- und Filmbereich finden sich weitaus überwiegend Darstellungen weiblicher asiatischer Modells, deren in aller Regel bekleidet abgebildeten Brustbereiche mit Luftballons eines deutschen Herstellers ausgestattet und vom Kläger während mehrwöchiger Aufenthalte im Frühling und Herbst in Thailand in Eigenregie fotografiert bzw. gefilmt worden sind. Es sind auch in geringer Anzahl männliche Personen erkennbar, die mit den Modells in eindeutig sexueller Pose abgebildet sind. Das Bild- und Filmmaterial wird vom Kläger mit einem – nach Auffassung des Klägers – "satirischen" Sprachwerk ausschließlich in englischer Sprache versehen. Diese Sprache verwendet der Kläger, weil seine Kunden überwiegend aus den USA stammen.

9

Die zahlenden Nutzer können im Memberbereich die dort abrufbaren Bilder Videos und Texte anschauen, ausdrucken, abspeichern sowie das Abgespeicherte wieder aufzurufen und ausdrucken. Bei den bereits im allgemein zugänglichen Bereich der Website vereinzelt zu sehenden Abbildungen von großenteils auf dem Foto überdeckten männlichen Geschlechtsteilen handelt es sich nach Einlassung des Klägers um Dildos. Soweit im "Archivbereich" – also bei den zeitlich älteren Aufnahmen – wenige Fotos von Modells mit unbekleideten übergroßen weiblichen Brüsten zu sehen sind, handelt es sich um Fotomontagen, die damals in wenigen Exemplaren hergestellt worden sind. Auch das auf Fotos zu sehende Sperma ist nach Einlassung des Klägers ein künstliches Ersatzmaterial.

10

Die Nutzungsinhalte werden in der skizzierten Form über einen US-amerikanischen Server in einem passwortgeschützten Mitgliederbereich zur Verfügung gestellt und dem Nutzer über eine monatliche Mitgliedschaft gegen eine Gebühr von – im Streitjahr - 10 US-$, zahlbar mit Kreditkarte oder Online-Scheck, angeboten. Diese Mitgliedschaft verlängert sich nach den dazu auf der Website aufgestellten Regeln automatisch um jeweils einen Monat, sofern sie nicht vom Mitglied gekündigt wird.

11

Die Abrechnung erfolgt über eine Online-Kreditkartenabrechnungsfirma in USA, die für diese Abrechnungsleistung einen festen Prozentsatz der Beiträge einbehält. Dabei werden die Beiträge wöchentlich per Scheck an den Kläger auf dem Postwege zugesandt.

12

Die Höhe der Umsatzerlöse wies der Kläger dem Prüfer durch Vorlage der Abrechnung des Kreditkartenunternehmens nach. Danach erzielte der Kläger 2001 aus dem Betrieb der o. g. Website von September bis Dezember 2001 Umsätze von insgesamt 30.844,15 $. Der Prüfer war der Auffassung, dass sämtliche Umsätze des Klägers, also sowohl diejenigen aus journalistischer Tätigkeit sowie aus dem Internetservice, mit dem Regelsteuersatz der Umsatzsteuer zu unterwerfen seien (BP-Bericht vom 27.6.2003). Hinsichtlich der Internetumsätze rechnete der Prüfer die Umsatzsteuer nach Umrechnung der Umsätze in DM aus den Erlösen heraus. Mit erstmaligem Umsatzsteuerbescheid für 2001 vom 10.11.2003 setzte der Beklagte dementsprechend auf Umsätze von 92.990 DM eine Umsatzsteuer von 14.878,40 DM fest.

13

Dagegen legte der Kläger Einspruch ein, mit dem er zum einen die Anwendung des ermäßigten Steuersatzes für seine journalistische Tätigkeit forderte; zum anderen begründete er seinen Einspruch betreffend die Internet-Umsätze wie folgt :

14

Diese Leistungen seien nicht steuerbar. Denn der Leistungsort bei den von ihm auf elektronischem Weg erbrachten Leistungen bestimme sich nach § 3a Abs. 3 Satz 3 i.V.m. Abs. 4 Nr. 1 UStG. Diese Regelung gelte auch für Urheberrechte wie das Ausstellungsrecht von unveröffentlichten Lichtbildwerken (§ 18 UrhG). Hierbei trete er als Urheber i.S. des § 7 UrhG als Schöpfer des Bildmaterials auf. Zu diesen Rechten gehörten auch geschützte Sprachwerke und zwar in seinem Falle die satirischen Abhandlungen (§ 2 Abs. 1 UrhG) zu den Lichtbildwerken. Dabei räume er als Urheber dem Nutzer nach § 31 Abs. 1 UrhG das Recht ein, das Werk im Mitgliederbereich auf einzelne oder alle Nutzungsarten zu nutzen (bspw. Herunterladen). Dieses Recht werde durch einen monatlichen Beitrag nach § 32 UrhG zeitlich und inhaltlich beschränkt (§ 3a Abs. 4 Nr. 1 UStG). Leistungsempfänger seien im überwiegenden Maße amerikanische Nutzer. Inhaltsbedingt werde die Leistung an Privatpersonen zu deren Unterhaltung erbracht. Mithin liege der Ort der sonstigen Leistung im Drittland, so dass die Leistungen nicht steuerbar seien.

15

Der Einspruch hatte nur insoweit Erfolg, als dass der Beklagte die Umsätze aus journalistischer Tätigkeit gemäß § 12 Abs. 2 Nr. 7 Buchst. c UStG 2000 mit dem ermäßigten Steuersatz besteuerte und die Umsatzsteuer 2001 mit der Einspruchsentscheidung vom 8.6.2004 auf 5.883,44 Euro herabsetzte. Im übrigen wies der Beklagte den Einspruch im übrigen – also betreffend die Frage der Besteuerung der Internetumsätze – als unbegründet zurück.

16

Zur Begründung führte der Beklagte aus : Die vom Kläger erbrachten sonstigen Leistungen würden im Inland erbracht und seien daher der Umsatzsteuer zu unterwerfen. Es liege nämlich kein Fall des § 3a Abs. 4 Ziffer 1 UStG vor, da der Kläger seinen Leistungsempfängern keine Urheberrechte überlasse. Eine anderweitige Verwertung oder andere von der Nutzung auszuschließen sei durch die Leistungsempfänger nicht möglich. Folge man der Auffassung des Klägers, dass Urheberrechte übertragen würden, habe das zur Folge, dass der Kläger seine Leistungen nach der Vereinnahmung des ersten Mitgliedsbeitrags ("Verkauf") weiteren Empfängern überhaupt nicht mehr hätte anbieten können, weil er ja die Urheberrechte verkauft haben wolle.

17

Daraufhin hat der Kläger die vorliegende Klage erhoben, mit der er zunächst sein Begehren weiterverfolgt hat, alle Internetumsätze nicht der Umsatzsteuer zu unterwerfen.

18

Zur Begründung wiederholt er sein Vorbringen aus dem Einspruchsverfahren und ergänzt es wie folgt : Der Leistungsort bei den von ihm erbrachten, sonstigen Leistungen bestimme sich nach § 3a Abs. 3 Satz 3 in Verbindung mit Abs. 4 Nr. 1, 5 und 8 UStG.

19

Wesentlich bei der Auslegung des § 3a Abs. 4 Nr. 1 UStG sei, dass die Nutzer ein Nutzungsrecht jeglicher Ausprägung im Mitgliederbereich erwürben, das heiße, dass ihnen alle auf elektronischem Wege denkbaren Verwertungsmöglichkeiten zur Verfügung stünden. So sei es beispielsweise vorgekommen, dass Nutzer das Material aus dem Mitgliederbereich heruntergeladen und das entsprechende Material gewerblich in verfremdeter Form gegen Entgelt auf elektronischem Wege angeboten hätten. Der Kläger verzichte folglich gemäß § 3a Abs. 4 Nr. 8 UStG auf die Ausübung seines Urheberrechts. Mit der Zahlung der monatlichen Gebühr erwerbe das Mitglied die Gewissheit, nicht vom Kläger wegen eines Verstoßes gegen das Urheberrecht belangt zu werden.

20

Leistungsempfänger seien im überwiegenden Maße US-amerikanische Nutzer. Mithin liege der Ort der sonstigen Leistung im Drittland und diese sei somit nicht steuerbar.

21

Sollte der strenge Schutz des Urheberrechts nicht eingreifen, sei der Leistungsort hilfsweise nach § 3a Abs. 4 Nr. 5 UStG zu bestimmen. Bei Leistungen, die Informationen und Know-How zum Gegenstand hätten, handele es sich vom Inhalt her um ähnliche Leistungen wie bei den Urheberrechtsleistungen. Unter diese Regelung fielen auch die meisten Inhaltsleistungen im Internet .

22

Durch das Steuervergünstigungsabbaugesetz vom 16.05.2003 seien mit Wirkung ab 01.07.2003 im § 3a Abs. 4 UStG eine Ziffer 14 eingefügt worden. Im Ergebnis sei damit für eine Klarstellung der umsatzsteuerlichen Behandlung von sonstigen Leistungen gesorgt worden, die auf elektronischen Weg erbracht werden. Nehme man - wie der Beklagte - an, der Ort der sonstigen Leistung liege beim Kläger im Inland, so komme man bei gleichen Sachverhalt zu unterschiedlichen steuerlichen Ergebnissen, je nachdem ob der Umsatz vor dem 1.7.2003 oder ab diesem Datum getätigt worden sei.

23

Nachdem der Kläger zunächst beantragt hatte, die Festsetzung zur Umsatzsteuer um alle Umsätze des Internet-Services zu korrigieren, hat er sein Klagebegehren in der mündlichen Verhandlung vom 22.11.2007 auf die Umsätze mit Privatkunden aus dem Drittlandsgebiet eingeschränkt.

24

Der Kläger beantragt,

25

den Umsatzsteuerbescheid 2001 vom 10.11.2003 in der Fassung der Einspruchsentscheidung vom 8.6.2004 mit der Maßgabe zu ändern, dass 79,88 % der Umsätze aus dem Internet-Service nicht der Umsatzsteuer unterworfen werden,

26

hilfsweise im Unterliegensfalle die Revision zuzulassen.

27

Der Beklagte beantragt,

28

die Klage abzuweisen.

29

Er begründet dies unter Hinweis auf seine Einspruchsentscheidung ergänzend damit, dass weder der Gesetzgeber noch die Finanzverwaltung eine Regelung getroffen hätten, nach der die ab 1.7.2003 geltende Rechtslage auch auf Umsätze vor diesem Datum anzuwenden sei.

30

Auf Aufforderung des Berichterstatters hat der Kläger mittels einer Auflistung der Kreditkartenorganisation die Herkunft seiner Kunden im Streitjahr mitgeteilt (Bl. 36 bis 40 FG-Akte). Danach haben 67,29 % ihren Wohnsitz in den USA, 5,78 % in Großbritannien, 7,73 % im Inland und zu weiteren geringeren Prozentsätzen sowohl in anderen EU-Staaten als auch in Nicht-EU-Staaten. Auf die Auflistung Bl. 40 FG-Akte wird Bezug genommen.

31

Auf weitere Aufforderung des Berichterstatters, die im Streitjahr vom Kläger für den Memberbereich seiner Website verwendeten Geschäftsbedingungen vorzulegen, trägt der Kläger vor, AGB seien in Ermangelung einer bisherigen Notwendigkeit nicht generiert worden, da die Abrechnungsabsicherung auf die Online-Kreditkartenabrechnungsfirma verlagert worden sei.

32

Für den Inhalt der Website des Klägers wird auf die in den Handakten des Prüfers abgehefteten Ausdrucke aus dem Prüfungsjahr 2003 (BP-Handakte, Bl. 56f, 72 bis 74) sowie auf die vom Berichterstatter im Oktober und November 2007 gefertigten Ausdrucke der allgemein zugänglichen Website (Gerichtsakte, Bl. 60 bis 80) sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 22.11.2007 Bezug genommen.

33

Entscheidungsgründe:

34

Die Klage ist unbegründet. Der angefochtene Umsatzsteuerbescheid 2001 vom 10.11.2003 und die dazu ergangene Einspruchsentscheidung vom 8.6.2004 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger daher nicht in seinen Rechten. Zu Recht hat der Beklagte die im Streitjahr 2001 vom Kläger durch den Betrieb des Internetservices mit der Webadresse www...... erzielten Umsätze der Umsatzsteuer mit dem Regelsteuersatz unterworfen. Diese Umsätze sind im Inland als am Sitz des Unternehmens im Inland steuerbare und steuerpflichtige sonstige Leistungen anzusehen, die nicht dem ermäßigten Steuersatz unterliegen, sondern dem Regelsteuersatz von im Streitjahr 16%.

35

I.

36

Der Kläger hat hier gemäß § 3a Abs. 1 Satz 1 UStG in der im Streitjahr 2001 geltenden Fassung sonstige Leistungen im Inland, nämlich an dem Ort ausgeführt, an dem der Kläger als Unternehmer sein Unternehmen betreibt.

37

1.

38

Aus § 3 a Abs. 3 a UStG in der Fassung ab 1.7.2003 ergibt sich nichts anderes. Nach dieser Norm wird die Leistung dann, wenn der Empfänger einer auf elektronischem Wege erbrachten sonstigen Leistung (§ 3 Abs. 4 Nr. 14 UStG dieser Fassung) kein Unternehmer ist und er seinen Wohnsitz im Drittlandsgebiet hat, am Wohnort des privaten Kunden ausgeführt. Damit wären die vom Kläger an private Kunden im Drittlandsgebiet, also außerhalb der EU, auf elektronischem Wege – dem Internet -- erbrachten sonstigen Leistungen nicht im Inland steuerbar.

39

Die genannten Normen des § 3 Abs. 4 Nr. 14 sowie Abs. 3a UStG wurden jedoch erst mit Wirkung für Umsätze ab dem 1.7.2003 ins UStG eingefügt. Das Steuervergünstigungsabbaugesetz (Gesetz zum Abbau von Steuervergünstigungen und Ausnahmereglungen – StVergAbG) vom 16. Mai 2003 (BGBl I 660) setzte dabei die sog. E-Commerce-Richtlinie der EU (Richtlinie des Rates der europäischen Union vom 7. Mai 2002 2002/38/EG, zur Änderung und vorübergehenden Änderung der Richtlinie 77/388/EG, ABl. EG 2002 Nr. L 128/41 vom 15.5.2002) um. Dazu regelte er das Inkrafttreten der Neuregelung zum 1.7.2003 in Artikel 14 Abs. 2 StVergAbG in Verbindung mit Artikel 6 StVergAbG. Es findet sich jedoch dort keine Regelung über eine rückwirkende Anwendung dieser Norm etwa auf alle noch offenen Fälle.

40

Das Argument des Klägers, eine davon abweichende umsatzsteuerliche Beurteilung seiner Umsätze könne nicht richtig sein, da sie dann allein vom Datum der Leistungserbringung vor oder nach dem 1.7.2003 abhänge, verfängt nicht. Der Bundesgesetzgeber hat die Bestimmung des Leistungsortes bewusst und entsprechend der Verpflichtung der Umsetzung der entsprechenden EU-Richtlinie zum Stichtag 1.7.2003 vorgenommen. Derartige Stichtagsregelungen zur Einführung geänderter steuerlicher Normen sind allgemein üblich und begegnen hier keinerlei Bedenken in der Hinsicht, dass diese Recht für Umsätze vor dem Stichtag ebenfalls Anwendung finden müsste.

41

Anders als der Kläger meint, handelt es sich bei dieser Regelung zudem nicht um eine bloße Klarstellung der auch bisher geltenden Rechtslage, sondern gerade um eine völlige Neuregelung des Leistungsortes der auf elektronischem Wege erbrachten sonstigen Leistungen, um die bis dahin geltende Rechtslage bezüglich des Leistungsorts derartiger Leistungen und damit dadurch entstandene Wettbewerbsverzerrungen zugunsten von Unternehmern mit Wohnsitz im Drittlandsgebiet durch Verlagerung des Leistungsortes gerade bei der Leistungserbringung an private Leistungsempfänger abweichend vom bisherigen Rechtszustand zu regeln (vgl. BT-Drucks. 15/119, S. 46; Bunjes/Geist, UStG, Nachtrag zur 7. Auflage, 2003, Anm II, S. 3; Lindgens, DStR 2003, 1915; Endriss/Käbisch, BB 1999,2279; Melchior, DStR 2003, 712).

42

2.

43

Die hier noch streitigen Umsätze des Klägers mit privaten Kunden im Drittlandsgebiet sind im Inland gemäß § 3a Abs. 1 Satz 1 UStG in der im Streitjahr 2001 geltenden Fassung – UStG – steuerbar. Denn der Leistungsort liegt nach dieser Grundregel beim Kläger als leistendem Unternehmer, also im Inland. Die Voraussetzungen der Ausnahmeregelung des § 3 Abs. 3 Satz 3 in Verbindung mit Abs. 4 UStG liegen hier nicht vor. Die vom Kläger erbrachten sonstigen Leistungen sind nämlich keine, die unter die – hier allein in Betracht kommenden – Regelungen des § 3a Abs. 4 Nr. 1, Nr. 5 oder Nr. 8 UStG fallen.

44

a)

45

Nach der Ziffer 1 des § 3a Abs. 4 UStG sind sonstige Leistungen im Sinne des Absatzes 3 der Norm u. a. die Einräumung oder Übertragung von Urheberrechten, also von solchen nach dem Urheberrechtsgesetz. Solche liegen bei der vom Kläger durch die Zulassung der Nutzung von Texten und Bildern sowie Videoclips auf seiner Website nicht vor.

46

aa)

47

Zum einen unterfallen die vom Kläger erstellten, von ihm als "erotisch, satirisch" bezeichneten Texte bereits per se nicht dem Schutz des Urheberrechtes. Denn die Verwendung der Alltagssprache führt nur dann gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 UrhG zu einem urheberrechtlichem Schutz als Sprachwerk, wenn eine persönliche geistige Schöpfung im Sinne des § 2 Abs. 2 UrhG zu erkennen ist (vgl. OLG Rostock, Beschluss vom 27.06.2007 2 W 12/07, juris). Eine dafür zu fordernde hinreichende Gestaltungshöhe vermag der erkennende Senat angesichts der vom Kläger in seinen Texten verwendeten derben, teilweise vulgären Ausdrücken der (englischen) Alltagssprache, - wie z. B. "having fun with her first big dick", "another spectacular teencow", "see her pretty face soaked in sperm !!" "creamed again Pant’s fuck-face" -- die offenbar dazu dienen, durch die verwendeten, sprachlich eher plump wirkenden sexuellen Anzüglichkeiten und Obszönitäten die Bilder der abgebildeten Frauen den Kunden anzupreisen, nicht festzustellen.

48

bb)

49

Des weiteren führt selbst die Annahme, die Texte des Klägers könnten grundsätzlich durch das Urheberrecht geschützt sein, nicht zur Annahme einer sonstigen Leistung im Sinne des § 3a Abs. 4 Nr. 1 UStG. Denn bei der vom Kläger angebotenen sonstigen Leistung handelt es sich nach dem Grundsatz der Einheitlichkeit der Leistung (dazu Leonard in : Bunjes/Geist, 8. Auflage 2005, § 3 , Rz. 85 m.w. Nachw.) hier um eine solche einheitliche Leistung. Dafür ist Voraussetzung, dass die Teile der Leistung so ineinander greifen, dass sie bei natürlicher Betrachtung hinter dem ganzen zurückstehen, also die Leistungsvorgänge sich aus der Sicht des durchschnittlichen Verbrauchers als eine Gesamtleistung, die nicht in einzelne Bestandteile zerlegt werden darf (Leonard, a.a.O.) darstellen. Dies ist hier angesichts des Angebots von Fotos, Videoclips und Texten der Fall. Denn weder die Texte noch das Bildmaterial stehen losgelöst voneinander dem Nutzer zur Verfügung; sie sind räumlich in der Anordnung auf der Website aufeinander bezogen. Ebenso verhält es sich mit den Inhalten der Texte, die auf die Bilder und Videoclips bezogen sind. Die Texte dienen erkennbar nur dazu, die durch die Bilder angeregte sexuelle Phantasie der Kunden zu verstärken.

50

b)

51

Die vom Kläger zugelassene Nutzung von Bildern und Videoclips stellt kein urheberrechtlich geschütztes Tätigwerden dar.

52

aa)

53

Soweit der Kläger vorträgt, er habe seinen Kunden umfassend das Recht zur Nutzung auf alle Nutzungsarten übertragen, folgt der Senat dem nicht. Denn nach zutreffender ständiger Rechtsprechung ist bei der Annahme der Einräumung urheberrechtlicher Nutzungsbefugnisse durch schlüssiges Verhalten Zurückhaltung geboten. Voraussetzung ist, dass der Parteiwille unzweideutig zum Ausdruck kommt. Dazu gehört weiter, dass der Zweck des Vertrages die streitige Nutzungsbefugnis erfordert ( LG Hamburg, Urteil vom 14.3.2007 308 O 730/06, juris mit weiteren Nachweisen). Zutreffend wird damit maßgeblich auf die Zweckübertragungsregel des § 31 Abs. 5 UrhG abgestellt. Dazu hat der Bundesgerichtshof (Urteil vom 22.1.1998 I ZR 189/95, BGHZ 137, 387 m.w.N.) Folgendes ausgeführt : Der Zweckübertragungsgedanke, der in der genannten Norm des UrhG seinen Niederschlag gefunden hat, besagt im Kern, dass der Urheber in Verträgen über sein Recht Nutzungsrechte im Zweifel nur in den Umfang einräumt, den der Vertragszweck unbedingt erfordert. Darin kommt zum Ausdruck, dass die urheberrechtlichen Befugnisse die Tendenz haben, soweit wie möglich beim Urheber zu verbleiben, damit dieser in angemessener Weise an den Erträgnissen seines Werkes beteiligt wird. Dies bedeutet, dass im Allgemeinen nur die jeweiligen Nutzungsrechte stillschweigend eingeräumt sind, durch welche die Erreichung des Vertragszwecks ermöglicht wird. Anders ausgedrückt : Im Zweifel sind Rechte im Rechtsverkehr mit urheberrechtlichen Nutzungsrechten nicht als übertragen anzusehen (LG Hamburg , a.a.O.).

54

Nach diesen zutreffenden Grundsätzen hat der Kläger vorliegend seinen Kunden allenfalls die Möglichkeit zur Betrachtung des Inhalts der Website, dessen Abspeicherung zum privaten Gebrauch und ggfs. auch Ausdruck derselben zum privaten Gebrauch eingeräumt. Angesichts fehlender, vom Kläger nicht als erforderlich angesehener Allgemeiner Geschäftsbedingungen für die Nutzung seiner Internetseite durch die Nutzer sind daher nur diese genannten Nutzungsmöglichkeiten dem zahlenden Kunden erlaubt.

55

Sofern der Kläger vorgetragen hat, er habe den Membern jegliche Nutzung urheberrechtlicher Art überlassen, kann der Senat dem nicht folgen. Keinesfalls kann nach den oben genannten Grundsätzen eine stillschweigend zugelassene über die erwähnten Möglichkeiten hinausgehende oder gar eigene gewerbliche Nutzung von Urheberrechten durch den Kunden als schlüssig vereinbart angesehen werden, weil dies den wirtschaftlichen Interessen des Klägers -- auch gerade angesichts des mit 10 $ relativ geringen Entgelts der Kunden -- diametral entgegensteht. Zudem hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung selbst eingeräumt, dass im Memberbereich alle Fotos und Filme ein Copyright-Zeichen tragen, um deren Nutzung durch die Member zu deren eigenen gewerblichen Zwecken gerade zu verhindern.

56

bb)

57

Die Voraussetzungen des § 3a Abs. 4 Nr. 1 UStG liegen hier nicht vor, da der Kläger zwar als Schöpfer der Bilder und Videoclips Urheber dieser Lichtbildwerke bzw. Filmwerke im Sinne des Urheberrechts ist, doch stellt das Anschauenlassen solcher Werke, das dauerhafte Abspeichern derselben sowie das Ausdrucken der Bilder durch die Kunden kein urheberrechtlich relevantes Tun dar.

58

Übergibt der Fotograf seinem Kunden ein Positiv der bestellten Fotos, das er von dem von ihm gefertigten Negativ gezogen hat, so liegt darin keine Rechtsübertragung, sondern eine nicht begünstigte Lieferung (Kraeusel in Reiß/Kraeusel/Langer, UStG, § 12, Rz.259; Heidner in Bunjes/Geist, UStG, 8. Auflage § 12, Rz. 27;). Der Fotograf übt damit nämlich durch das Inverkehrbringen der von ihm hergestellten Vervielfältigungsstücke sein Verbreitungsrecht selbst aus (§ 17 Abs. 2 UrhG), so das für eine Rechtsübertragung kein Raum bleibt (Husmann, in . Rau/Dürrwächter, UStG, § 12 Abs. 2 Nr. 7c, Rz. 99). Generell gilt, dass die Benutzung eines Werkes als solche kein urheberrechtlich relevanter Vorgang ist; dies gilt z. B. für das Lesen eines Buches, das Anhören einer Schallplatte, das Betrachten eines Kunstwerks oder eines Videofilms (so ausdrücklich BGH-Urteil vom 4.10.1990 I ZR 139/89, DB 1991, 587, 590 "Betriebssystem"; ebenso Amann, UR 1994, 220).

59

Gleiches gilt für die im elektronischen Wege erbrachte sonstige Leistung der virtuellen Übermittlung eines in Dateiform per Internet auf den Bildschirm des Kunden gebrachten Bildes. Denn die Datei, aus deren Informationen sich das Bild zusammensetzt, ist und bleibt (gleichsam wie das Negativ des Fotografen) auf dem Rechner des Klägers ; er lässt durch das von ihm verwendete Programm lediglich zu, dass auf Auforderung seines Kunden per Internet seine Datei kopiert wird und die kopierten Daten sich auf dem Bildschirm des Kunden zum gleichsam virtuellen Positiv zusammensetzen.

60

Dass der Kunde sich diese Bilddatei abspeichert, ist dem Aufbewahren eines Papierbildes vergleichbar, das der Kunde vom Fotografen gekauft hat. Auch darin liegt kein urheberrechtlich relevanter Vorgang.

61

Dass der Kunde des Klägers sich die Datei auch ausdrucken und insoweit vervielfältigen kann, ist demjenigen Kunden des Fotografen vergleichbar, der das von diesem gefertigte Positiv durch technische Verfahren - etwa Bild-vom-Bild-Abzug oder gar Abfotografieren und Erstellen eines neuen Negativs - vervielfältigt.

62

Die technische Möglichkeit des Ausdruckens des Bildes ist urheberrechtlich der Aushändigung eines Papierabzugs an den Kunden gleichzustellen, also Nutzung des Vervielfältigungsrechts durch den Kläger als Urheber selber und damit gerade keine Einräumung oder Übertragung eines Urheberrechts.

63

Sollte der Kunde des Klägers hingegen mehrere Ausdrucke der Datei fertigen, um sie nicht mehr nur zum privaten Zwecken oder gar speziell für gewerbliche Zwecke zu nutzen, so verstößt er damit gegen das Vervielfältigungsrecht des Urhebers, was wiederum – wie oben dargelegt – nur bei ausdrücklicher Einräumung Gegenstand der Leistungsbeziehung mit dem Kunden ist. Auch insoweit ist hier keine Rechtsübertragung schlüssig vereinbart, weil es dem wirtschaftlichen Interesse des Klägers als Rechtsinhaber auch nach dessen eigener Einlassung nicht entspricht, sich der Möglichkeit einer erneuten Entgelterzielung zu begeben.

64

cc)

65

Für die Zurverfügungstellung der Videoclips gilt ebenfalls, dass damit kein urheberrechtlich relevantes Tun vorliegt. Denn der Kläger als Urheber des Filmwerks führt diese durch das Betrachtenlassen im Internet selbst den Kunden vor. Damit wird kein Urheberrecht eingeräumt oder übertragen, sondern es wird nur der bestimmungsgemäße Gebrauch ermöglicht, genau so wie bei einer entgeltlichen Vorführung eines Films unmittelbar durch den Rechteinhaber.

66

Sollte der Kunde des Klägers sich diese Videoclips zur privaten Nutzung abspeichern und erneut ansehen, so läge darin ebenfalls nur eine bestimmungsgemäße Nutzung wie beim Ansehen einer gekauften oder gemieteten Videokassette.

67

b)

68

Der Leistungsort der Umsätze des Klägers an private Kunden liegt auch nicht nach § 3a Abs. 4 Nr. 8 UStG im Drittland, weil der Kläger damit auf die Ausübung eines in der Nr. 1 der Norm (s.o.) bezeichneten Rechts verzichtet hat. Denn bei den dort geregelten Überlassensleistungen geht es – anders als der Kläger meint – um Vereinbarungen, wonach z.B. der Inhaber eines Urheberrechts eine Vergütung dafür erhält, dass er das Recht wirtschaftlich gerade nicht nutzt, so etwa beim Patent auf eine "ewig haltbare" Glühlampe, damit dies nicht gebaut werden kann (Leonard, a.a.O. § 3a, Rz.43).

69

Eine solche Fallgestaltung liegt hier nicht vor. Der Kläger erhält von seinen Kunden das Entgelt nicht dafür, dass er die Rechte an seinen Bildern und Videoclips wirtschaftlich nicht nutzt, sie also etwa nicht auf der Website zur Nutzung anbietet.

70

Nach dem oben Gesagten überträgt der Kläger seinen Kunden zudem keine urheberrechtlichen Positionen. Damit räumt er ihnen jedoch – anders als der Kläger meint – auch nicht das Recht ein, ihrerseits darüber hinausgehende tatsächlich urheberrechtlich geschützte Positionen - etwa durch eigene Verbreitung - zu verletzen, ohne dass der Kläger als Folge der Vereinbarung mit seinen Kunden dagegen einschreiten dürfte. Eine vertragliche Vereinbarung des Inhalts, dass der Kläger die Geltendmachung seiner Urheberrechte gegenüber den Membern gegen Entgelt unterlässt, ist zivilrechtlich weder ausdrücklich noch schlüssig wirksam vereinbart.

71

c)

72

Schließlich bestimmt sich der Leistungsort der Umsätze des Klägers an seine privaten Kunden im Drittlandsgebiet deswegen nicht nach § 3a Abs. 3 Satz 3 UStG, weil seine sonstigen Leistungen keine Überlassung von Informationen im Sinne von § 3a Abs. 4 Nr. 5 UStG darstellen.

73

Darunter könnte zwar– jedenfalls vor dem 1.7.2003 – auch die meisten Inhaltsleistungen des Internets fallen (Leonard in Bunjes/Geist, 7. Auflage 2003, § 3a, Rz 30) wie die Überlassung von Datenbanken oder von Videos (Leonard a.a.O.) und das Betrachten von Bildern (Birkenfeld, Handbuch, I, Rz.1119). Vom Inhalt her handelt es sich um ähnliche Leistungen wie bei den Urheberrechtsleistungen, doch fehlt ihnen gerade der strenge Schutz des Urheberrechts (Leonard, a.a.O.).

74

Der Senat kann hier offen lassen, welcher Auslegung des Begriffs der Informationen im Sinne der genannten Norm er folgen würde.

75

Nimmt man nämlich an, es müsse sich bei Leistungen im Sinne der Ziffer 5 des § 3a Abs. 4 UStG um die Überlassung von Erkenntnissen handeln, die ihrer Art nach geeignet sind, technische oder wirtschaftliche Verwendung zu finden (vgl. Leonhard, a.a.O., § 3a, Rz. 30), schieden die vom Kläger angebotene Leistung offensichtlich aus, weil sie nur im privaten Bereich Verwendung finden.

76

Selbst wenn man einen weiter gefassten Inhalt des Begriffs der Information im Sinne des § 3a Abs. 3 Satz 3 UStG zugrunde legt, fallen unter diesen Begriff der Informationen jedoch nur solche Sammlungen von Tatsachen, die Erkenntnisse aller Art darstellen, wie z.B. Nachrichten ohne redaktionelle Bearbeitung, etwa Sportergebnisse (Birkenfeld, I, Rz. 1117). Unter diese Norm fallen demnach jedenfalls keine reinen Spekulationen (Birkenfeld, I, Rz. 1117 zu Horoskopen), sondern nur solche Tatsachen, deren Richtigkeit wissenschaftlich zu erweisen ist (Hessisches FG, Urteil vom 21.2.1990 6 K 395/84, EFG 1990,601, zur Horoskoperstellung Bülow in: Vogel/Schwarz, VStG, § 3 a Rz.: 155).

77

Solche Tatsachen liegen hier – anders etwa als beim Angebot von Bildern etwa von Sportereignissen via Internetseite -- nicht vor. Wie der Kläger selbst einräumt, geben die Bilder und Videoclips keine Abbildungen realer Frauenkörper wieder, sondern solche mit unnatürlich großen, unter Zuhilfenahme von Luftballons vorgetäuschten riesigen Brüsten. Auch die Abbildungen von teilweise sichtbaren männlichen Geschlechtsteilen, von Sperma und - bei wenigen älteren Aufnahmen - nackter übergroßer weiblicher Brüste sind keine Abbildungen realer Körperteile, sondern Ergebnis von Fotomontagen bzw. des Einsatzes künstlicher Nachbildungen und Ersatzmaterialien. Damit bietet der Kläger seinen Kunden keine Informationen im Sinn einer Sammlung von überprüfbaren Tatsachen dar, sondern lediglich vorgetäuschte menschliche Körperformen und Sexualpraktiken in Bild und Videoclips.

78

II.

79

Die hier wegen des Leistungsorts am Ort des Unternehmens des Klägers in L, also im Inland, nach § 3a Abs. 1 Satz 1 , § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG steuerbaren und mangels Eingreifen einer Steuerbefreiung auch steuerpflichtigen Umsätze des Klägers hat der Beklagte auch zu Recht dem damaligen Regelsteuersatz von 16% unterworfen. Denn diese Umsätze unterfallen weder der Steuerermäßigung nach § 12 Abs. 2 Nr. 7 Buchstabe b UStG, soweit der Kläger Video bzw. Videoclips zur Betrachtung und zum download bereitstellt, noch der des Buchstaben c dieser Norm.

80

1.

81

Letztere setzt u.a. die Einräumung oder Übertragung von Rechten voraus, die sich aus dem Urhebergesetz ergeben. Dafür, dass dies vorliegend nicht der Fall ist, wird auf die oben stehende Ausführungen verwiesen.

82

2.

83

Es liegt auch kein Ermäßigungstatbestand nach § 12 Abs. 2 Nr. 7 Buchstabe b UStG vor. Dieser setzt voraus, dass Filme zur Auswertung und Vorführung überlassen werden oder die Filme vorgeführt werden, soweit die Filme nach § 6 Abs. 3 Nr. 1 bis 5 des Gesetzes zum Schutze der Jugend in der Öffentlichkeit gekennzeichnet sind oder vor dem 1.1.1970 erstaufgeführt wurden.

84

Eine Filmvorführung liegt vor, wenn ein Filmwerk durch technische Einrichtungen öffentlich wahrgenommen werden kann (BFH-Urteil vom 18.6.1993 V R 19/89, BFH/NV 1994,587 m.w.Nachw.). Da unter "Filmwerk" eine bewegte Bildfolge zu verstehen ist, fällt darunter nicht nur eine bespielte Videokassette (BFH a.a.O. m.w Nachw.), sondern auch ein per Internet abgespieltes Video und auch ein Videoclip als vom zeitlichen Umfang her relativ kurzes Filmwerk.

85

a)

86

Allerdings ist die hier vom Kläger eingeräumte Möglichkeit, sich das Video bzw. den Clip anzusehen, nach diesen Grundsätzen keine Überlassung eines Films zur Vorführung, da hier der Kläger als Urheber des Filmwerks selbst diese wahrnehmbar macht, ohne dem Kunden damit ein Urheberrecht einzuräumen oder zu übertragen.

87

b)

88

Die Steuerermäßigung der Vorführung der Videos bzw. Clips durch den Kläger selbst scheitert bereits an der weiteren Voraussetzung, dass die Filme eine Kennzeichnung nach dem im Streitjahr noch geltenden Vorläufer der heutigen Jugendschutzgesetzes aufweisen müssen. Die vom Kläger angebotenen Videos / Videoclips weisen nach den Feststellungen des Senates keine derartige Kennzeichnung auf. Dies hat auch der Kläger selbst nicht einmal vorgetragen. Auch die Voraussetzungen der Ausnahmereglung für "Altfilme", dass diese vor dem 1.1.1970 erstveröffentlicht sein müssen, kann schon angesichts der Eröffnung der Website durch den Klägererst im September 2001 für die Videos / Clips des Klägers ausgeschlossen werden.

89

III.

90

Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.

91

IV.

92

Die Revision war nicht zuzulassen, da kein Zulassungsgrund im Sinne des § 115 Abs. 2 FGO vorliegt. Eine grundsätzliche Bedeutung kommt der hier entschiedenen Rechtssache schon deswegen nicht zu, weil die zu klärende Rechtslage auslaufendes Recht betrifft. Für auf elektronischem Wege erbrachte sonstige Leistungen hat sich die Rechtslage ab dem 1.7.2003 – wie oben ausgeführt – geändert. Der Senat weicht auch mit der vorliegenden Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des BFH ab, so dass auch der Zulassungsgrund der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht gegeben ist.