Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2006-01-19, Aktenzeichen 7 OA 168/05

Gründe

1

Die Beschwerde der Klägerin ist unbegründet, das Verwaltungsgericht hat das Verfahren über die Mitteilung der Beklagten vom 10. November über den Ausschluss vom Wettbewerb und die Meldung an das Vergaberegister gemäß § 8 Abs. 3 und 4 Landesvergabegesetz - LVergabeG - zutreffend gemäß § 17 a Abs. 2 Satz 1 GVG an das Landgericht Hannover verwiesen.

2

Es handelt sich nicht um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit i.S.d. § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO, so dass es bei der allgemeinen Rechtswegzuweisung gemäß § 13 GVG an die ordentlichen Gerichte bleibt. Das LVergabeG nimmt ausdrücklich (vgl. § 1 LVergabeG) das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB - in Bezug und normiert weitergehende Anforderungen i.S.d. § 97 Abs. 4 GWB (vgl. die Begründung des Entwurfs zum LVergabeG, LT-Drs 14/2893, S. 4). Deswegen ist das LVergabeG wie das GWB dem Privatrecht zuzuordnen, weil die in ihm geregelten Sachverhalte Rechtssätzen unterworfen sind, die grundsätzlich für jedermann gelten und nicht Sonderrecht des Staates sind. Zwar binden die §§ 97 ff. GWB wie das LVergabeG öffentliche Auftraggeber, die jedoch entgegen der Ansicht der Klägerin nicht ausschließlich Träger öffentlicher Gewalt sind, sondern gemäß § 98 GWB und § 2 Abs. 2 LVergabeG unter bestimmten Voraussetzungen auch Privatrechtssubjekte sein können (vgl. zu Vorstehendem Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl., § 40 Rn. 25 b). Entgegen der Ansicht der Klägerin bleibt es damit auch nach der differenzierten Regelung der Vergabe öffentlicher Aufträge bei dem Befund, dass der Ausschluss eines Unternehmens von der Berücksichtigung bei Aufträgen ("Auftragssperre") selbst durch eine übergeordnete Dienststelle mit Bindungswirkung für ihre nachgeordneten Dienststellen eine Maßnahme auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechts ist, die von dem betroffenen Unternehmer deshalb nicht durch Klage vor dem Verwaltungsgericht angefochten werden kann (vgl. BVerwG, Urt. v. 07.11.1957 - II C 109.55 -, BVerwGE 5, 325).

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Die mit der Beschwerde gegen die erstinstanzliche Entscheidung vorgebrachten weiteren Gründe führen nicht zu einer anderen Bewertung.

4

Der Gedanke, jede Sanktion sei hoheitliches Handeln mit der Folge einer Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte, ist unzutreffend. So sind Vertragsstrafe wie fristlose Kündigung (vgl. § 8 Abs. 1 und 2 LVergabeG) im Vertragsrecht allgemein gebräuchliche Sanktionen, die bei Vorliegen ihrer Voraussetzungen nicht nur öffentlichen Auftraggebern zustehen. Auch Bußgelder, die gemäß § 81 GWB von den nach § 48 GWB zuständigen Behörden verhängt werden, sind Sanktionen, die vor den ordentliche Gerichten anzufechten sind (§§ 83 f. GWB).

5

Wie auch die Klägerin einräumt, handelt es sich bei einem Ausschluss vom Wettbewerb und der Meldung an das Vergaberegister nicht um ein Verfahren der staatlichen Auftragsvergabe. Insofern kann dahinstehen, ob der von der Klägerin geteilte Ansatz des OVG Rheinland-Pfalz (Beschl. v. 25.05.2005 - 7 B 10356/05.OVG -, NZBau 2005, 411) zutreffend ist, das Vergabeverfahren sei zweistufig ausgestaltet (vgl. dazu kritisch Ruthig, NZBau 2005, 497 (499 f.)).

6

Unzutreffend ist die Ansicht der Klägerin, die Mitteilung über den Ausschluss vom Wettbewerb und die Meldung an das Vergaberegister erfüllten alle Merkmale des § 35 Satz 1 VwVfG. Zutreffend ist zwar, dass der Verwaltungsrechtsweg eröffnet wäre, wenn die Beklagte jedenfalls der Form nach durch Verwaltungsakt gehandelt hätte (vgl. Kopp/ Schenke, VwGO, 14. Aufl., § 40 Rn. 8 b). Dies hat das Verwaltungsgericht aber im Hinblick auf Form und Inhalt der angefochtenen Mitteilung sowie den Willen der Beklagten mit zutreffenden Gründen verneint. Materiell kommt, wie ausgeführt, hinzu, dass es an dem gemäß § 35 Satz 1 VwVfG notwendigen Tatbestandsmerkmal "auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts" fehlt.

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Entgegen der Ansicht der Klägerin ist auch der Hinweis auf Art. 19 Abs. 4 GG nicht geeignet, die angefochtene Mitteilung aus diesem Grund als Verwaltungsakt oder als dem öffentlichen Recht zugehörig zu qualifizieren. Wenn die Klägerin sich nicht darauf verweisen lassen will, erst eine ihrer Ansicht nach zu Unrecht unter Hinweis auf die Eintragung in das Register gemäß § 8 Abs. 4 LVergabeG versagte Vergabe vor der zuständigen Vergabeprüfstelle anzufechten (vgl. OLG Schleswig, Urteil vom 20. 5. 1999 - 11 U 196/98 -, NZBau 2000, 263, das deswegen einen Verfügungsgrund für den Erlass einer einstweiligen Verfügung zur Aufhebung der Ausschreibungssperre verneint), macht sie der Sache nach einen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot des § 20 GWB geltend. Die Entscheidung darüber ist gemäß § 87 GWB den Landgerichten zugewiesen (vgl. KG, Beschl. v. 21. 11. 2002 - KartVerg 7/02 -, NZBau 2004, 345).

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