Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1996-10-21, Aktenzeichen 23 B 2966/95
ECLI:DE:OVGNRW:1996:1021.23B2966.95.00

Tenor

Der angefochtene Beschluß wird geändert. Der Antrag auf Wiederherstellung bzw.
Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage des Antragstellers im Verfahren 14 K
5540/95 VG Gelsenkirchen wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 4.000,-- DM festgesetzt.

1

G r ü n d e :

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I.

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Der Antragsteller verkauft als Straßenhändler Klebstoffe (Sekundenkleber) aus einem
Bauchladen an Passanten, so auch im Fußgängerbereich der Innenstadt von D. , wo er sich
im Februar und März 1995 wiederholt aufhielt. Mit Ordnungsverfügung vom 9. Februar 1995
forderte der Antragsgegner ihn - unter Anordnung der sofortigen Vollziehung und Androhung
eines Zwangsgeldes von 500,-- DM für den Fall des Zuwiderhandelns - nach § 22 des
Straßen- und Wegegesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen (StrWG NW) auf, ab dem Tage
der erfolgten Zustellung dieser Verfügung den Bauchladenverkauf auf den öffentlichen
Wegeflächen im Stadtgebiet D. zu unterlassen.

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Nachdem der Antragsgegner den Widerspruch des Antragstellers mit Bescheid vom 17.
Juli 1995 zurückgewiesen hatte, hat der Antragsteller beim VG Gelsenkirchen sinngemäß
sowohl vorläufigen Rechtsschutz beantragt als auch Klage erhoben. Das VG hat durch den
angefochtenen Beschluß die aufschiebende Wirkung der Klage wiederhergestellt bzw.
angeordnet mit der Begründung, die Erfolgsaussichten der Klage seien offen und dem
privaten Interesse des Antragstellers an einer vorläufigen Fortsetzung seiner Tätigkeit gebühre
der Vorrang vor dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Unterbindung einer
möglicherweise unerlaubten Straßenbenutzung durch den Antragsteller.

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Gegen diesen Beschluß wendet sich der Antragsgegner mit der vorliegenden
Beschwerde.

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II.

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Die Beschwerde des Antragsgegners ist zulässig und begründet. Der Antrag des
Antragstellers auf Wiederherstellung bzw. - soweit die Zwangsgeldandrohung betroffen ist -
auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage gegen die Ordnungsverfügung des
Antragsgegners vom 9. Februar 1995 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17. Juli
1995 ist unbegründet.

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Gegen die Anordnung der sofortigen Vollziehung bestehen keine formalen Bedenken.
Ihre Begründung genügt den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO, denn sie gibt -
ungeachtet ihrer sachlichen Richtigkeit - zu erkennen, daß der Antragsgegner aus Gründen
des zu entscheidenden Einzelfalles eine sofortige Vollziehung ausnahmsweise für geboten
hält.

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Vgl. OVG NW, Beschluß vom 5. Juli 1994 - 18 B 1171/94 -, NWVBl. 1994, 424
(425).

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Auch in der Sache hat der Antrag keinen Erfolg. Hat die Behörde gemäß § 80 Abs. 2 Nr.
4 VwGO unter Hinweis auf ein überwiegendes öffentliches Interesse die sofortige
Vollziehung der von ihr erlassenen Verfügung angeordnet - wie hier bezüglich der
Aufforderung, den Warenverkauf aus einem Bauchladen zu unterlassen - oder ist eine
behördliche Maßnahme kraft Gesetzes sofort vollziehbar - wie hier die Zwangsgeldandrohung
gemäß §§ 80 Abs. 2 Nr. 3, 187 Abs. 3 VwGO, 8 AG VwGO NW -, so kann das Gericht
gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO auf Antrag des Adressaten die aufschiebende Wirkung des
Rechtsbehelfs ganz oder teilweise wiederherstellen bzw. anordnen. Ein solcher Antrag ist
unbegründet, wenn die angefochtene Verfügung offensichtlich rechtmäßig ist. Er hat dagegen
Erfolg, wenn die angegriffene Verfügung offensichtlich rechtswidrig ist, den Antragsteller in
seinen Rechten verletzt und deshalb aufzuheben sein wird oder - falls die offensichtliche
Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts nicht festgestellt
werden kann - wenn das private Interesse des Antragstellers daran, von der Vollziehung des
Verwaltungsakts vorerst verschont zu bleiben, das öffentliche Interesse an der sofortigen
Vollziehung aus sonstigen Gründen überwiegt.

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Nach diesen Grundsätzen hat der Antrag keinen Erfolg. Denn bereits bei der in einem
vorläufigen Rechtsschutzverfahren allein gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und
Rechtslage erweist sich die streitige Ordnungsverfügung in der jetzt maßgebenden Gestalt des
Widerspruchsbescheides (§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) als offensichtlich rechtmäßig.

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Die Ordnungsverfügung mit der an den Antragsteller gerichteten Aufforderung, ab dem
Tage ihrer Zustellung den Warenverkauf aus einem Bauchladen auf den öffentlichen
Wegeflächen im Stadtgebiet D. zu unterlassen, ist nach ihrem objektiven
Erklärungsgehalt dahin auszulegen, daß der Antragsteller den unerlaubten Bauchladen-
Verkauf auf öffentlichen Wegeflächen zu unterlassen hat,

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vgl. Beschlüsse des Senats vom 29. März 1994 - 23 B 2853/93 -, S. 3 des
Beschlußabdrucks, und vom 31. August 1994 - 23 B 1802/94 -, S. 2 f. des
Beschlußabdrucks,

14

und daß mit den „öffentlichen Wegeflächen" selbstverständlich nur solche Flächen
gemeint sind, auf denen die genannte Tätigkeit überhaupt möglich und üblicherweise
wirtschaftlich sinnvoll ist.

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Vgl. Beschluß des Senats vom 24. Januar 1989 - 23 B 3097/88 -, S. 3 des
Beschlußabdrucks.

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Die so zu verstehende Ordnungsverfügung hat - wie vom Antragsgegner angenommen -
in § 22 Satz 1 StrWG NW ihre Rechtsgrundlage. Danach kann die für die Erteilung der
Sondernutzungserlaubnis zuständige Behörde - hier der Antragsgegner - dann, wenn eine
Straße ohne die erforderliche Erlaubnis benutzt wird, die erforderlichen Maßnahmen zur
Beendigung der Benutzung anordnen.

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Der Antragsteller übt durch den Verkauf von Klebstoffen aus einem Bauchladen auf
öffentlichen Wegeflächen im Stadtgebiet von D. eine - wegen eines insoweit fehlenden
Befreiungstatbestandes in der Sondernutzungssatzung der Stadt D. vom 14. Dezember
1993 (§ 19 Satz 1 StrWG NW) - erlaubnispflichtige Sondernutzung aus (§ 18 Abs. 1 Sätze 1
und 2 StrWG NW). Er benutzt den öffentlichen Straßenraum (§ 2 Abs. 2 StrWG NW)
nämlich zu gewerblichen Zwecken und damit über den in § 14 StrWG NW definierten
Gemeingebrauch hinaus. Das entspricht, worauf der Antragsgegner zutreffend verweist, der
gefestigten Rechtsprechung des für nordrhein-westfälisches Straßenrecht zuständigen
Oberverwaltungsgerichts, insbesondere auch des beschließenden Senats.

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OVG NW, Beschluß vom 24. Januar 1989 - 23 B 3097/88 -, S. 3 des Beschlußabdrucks
(speziell zum Bauchladenverkauf); vgl. i.ü. z.B. Urteile vom 22. Juni 1981 - 9 A 2084/80 -, S.
6 f. des Urteilsabdrucks, vom 20. April 1983 - 9 A 912/82 -, S. 5 des Urteilsabdrucks, vom
4. April 1990 - 23 A 1929/88 -, S. 9 des Urteilsabdrucks, und vom 3. März 1994 - 23 A
1953/91 -, S. 7 f. des Urteilsabdrucks.

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Von dieser Rechtsprechung abzuweichen, geben weder der vom Verwaltungsgericht
bezeichnete Beschluß des 1. Strafsenats des OLG Köln vom 19. August 1991 - Ss 356/90
(B) -, GewArch 1991, 451 = NVwZ 1992, 100, noch der Runderlaß des Ministeriums für
Stadtentwicklung und Verkehr des Landes Nordrhein-Westfalen vom 16. August 1993 - III A
2 - 14-90/1719/93 - Anlaß. Es ist insbesondere unerheblich, wie lange der Straßenraum zur
gewerblichen Betätigung in Anspruch genommen wird. Auch bei ständigen kurzfristigen
Ortsverlagerungen eines Straßenhändlers, möglicherweise in Abständen von nur wenigen
Minuten, stellt seine ausschließlich von gewerblichen Interessen bestimmte Tätigkeit eine den
Gemeingebrauch überschreitende Sondernutzung der Straße dar.

20

Die Anordnung des Unterlassens des Bauchladenverkaufs ist durch die Ermächtigung in §
22 Satz 1 StrWG NW gedeckt. Der Senat hat zwar zuletzt offengelassen, ob die Anordnung,
eine als Sondernutzung zu wertende Tätigkeit zu unterlassen, auf § 22 Satz 1 StrWG NW
gestützt werden kann,

21

OVG NW, Beschlüsse vom 29. März 1994 - 23 B 2853/93 - und vom 31. August 1994 -
23 B 1802/94 -, jeweils S. 3 des Beschlußabdrucks,

22

nachdem er in einer früheren Entscheidung

23

- OVG NW, Beschluß vom 24. Januar 1989 - 23 B 3097/88 -, S. 2 des Beschlußabdrucks
-

24

bereits einmal diese vom VG Gelsenkirchen vertretene Auffassung

25

- VG Gelsenkirchen, Beschluß vom 11. Oktober 1988 - 14 L 1253/88 -, S. 6 f. des
Beschlußabdrucks -

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als zutreffend bestätigt hatte. Der Senat hat jedoch auch im Beschluß vom 31. August
1994 - 23 B 1802/94 -, S. 2 des Beschlußabdrucks, das Recht der Straßenbaubehörde betont,
die rechtswidrige Nutzung der Straße „nach § 22 StrWG NW (zu) untersagen". Dieses Recht
zur Untersagung illegaler Straßenbenutzung schließt nach dem Sinn und Zweck des § 22
StrWG NW die Befugnis zum Erlaß von Unterlassungsverfügungen ein. Denn auch dann,
wenn eine unerlaubte Sondernutzung nicht fortlaufend, sondern in unregelmäßigen
Zeitabständen und jeweils nur kurzfristig, aber jedenfalls wiederholt ausgeübt wird und wenn
- wie hier - eine Fortsetzung der unerlaubten Tätigkeit zu erwarten ist, besteht für die
Straßenbaubehörde das Bedürfnis, zur Verhinderung einer weiteren illegalen Sondernutzung
geeignete Maßnahmen zu ergreifen. Da die Behörde nicht ununterbrochen das gesamte
öffentliche Straßennetz ihres Zuständigkeitsbereichs auf nur kurzfristige Ausübungen der
Sondernutzung kontrollieren kann, um dagegen jeweils aktuell mit der Anordnung, die gerade
ausgeübte Sondernutzung zu beenden, einschreiten zu können, ist sie berechtigt, mit einer
zwangsmittelbewehrten Unterlassungsverfügung gegen eine mit Sicherheit zu erwartende
weitere illegale Sondernutzung vorzugehen. Anders wäre in diesen Fällen keine effektive
„Beendigung" unerlaubter Sondernutzungen möglich.

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Die Regelungen des § 21 StrWG NW berühren nicht die Befugnis der
Straßenbaubehörde, nach § 22 StrWG NW gegen die illegale Sondernutzung einer Straße
auch dann vorzugehen, wenn (zugleich) eine nach der Straßenverkehrsordnung unerlaubte
Straßenbenutzung beendet werden soll. Auch in diesem Falle ist die Straßenbaubehörde nicht
wegen eines Vorrangs straßenverkehrsrechtlicher Vorschriften an einem Einschreiten auf der
Grundlage der straßenrechtlichen Vorschrift des § 22 StrWG NW gehindert.

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Ausführlich dazu Beschluß des Senats vom 1. Oktober 1996 - 23 A 4553/95 -, S. 5 ff. des
Beschlußabdrucks, m.w.N.

29

Deshalb kann offenbleiben, ob der Bauchladen-Verkauf des Antragstellers (auch)
straßenverkehrsrechtlich unerlaubt ist (ggf. nach § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StVO).

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Die zum Erlaß der angefochtenen Ordnungsverfügung führende Ermessensentscheidung
des Antragsgegners ist allein schon mit dem Hinweis auf die formelle Illegalität der Tätigkeit
des Antragstellers, also den Bauchladenverkauf ohne die dafür erforderliche - bislang aber
nicht einmal beantragte - Sondernutzungserlaubnis, rechtmäßig. Denn der Antragsteller hat
jedenfalls keinen offensichtlichen Anspruch auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis, der
die Berufung des Antragsgegners auf das Fehlen dieser Erlaubnis ausschließen könnte. Die
Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis nach § 18 Abs. 1 StrWG NW steht im Ermessen des
Antragsgegners als Straßenbaubehörde. Dessen im angefochtenen Bescheid und im
Widerspruchsbescheid erwähnte, der restriktiven Regelung in § 4 der Sondernutzungssatzung
der Stadt D. entsprechende ständige Praxis, gewerbliche Aktivitäten wie die des
Antragstellers auf öffentlichen Wegeflächen in D. grundsätzlich nicht zuzulassen, läßt
keinen Ermessensfehler erkennen und steht damit einem Anspruch des Antragstellers
entgegen. Ob die Tätigkeit des Antragstellers zu Verkehrsbehinderungen geführt hat, ist
demgegenüber unerheblich. Denn die dahingehende Behauptung des Antragsgegners ist
offensichtlich kein tragendes Argument seiner Ermessenserwägungen. Der Antragsgegner war
aufgrund der im Vordergrund stehenden formellen Illegalität des Verhaltens des
Antragstellers auch - wie im Regelfall - nicht zu weiteren Darlegungen verpflichtet.

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Die Maßnahme des Antragsgegners verstößt schließlich nicht gegen das Gebot der
Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG), da der Antragsgegner auch gegen die Aktivitäten
anderer Straßenhändler einschreitet und Art. 3 GG ein lückenloses Vorgehen in gleich
gelagerten Fällen, zu dem nahezu keine Behörde imstande wäre, ohnehin nicht verlangt.

32

OVG NW, Beschluß vom 16. November 1990 - 23 B 1513/90 -, S. 3 des
Beschlußabdrucks.

33

Die Zwangsgeldandrohung läßt keine Rechtsfehler erkennen.

34

Angemerkt sei noch, daß auch die sog. allgemeine Interessenabwägung schon wegen der
- feststehenden - formellen Illegalität der Tätigkeit des Antragstellers ein Überwiegen des
öffentlichen Interesses an der sofortigen Vollziehung der streitigen Ordnungsverfügung
ergäbe. Denn von dem Antragsteller wird lediglich die Einhaltung der gesetzlichen
Bestimmungen - keine Ausübung einer unerlaubten Sondernutzung - verlangt.

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Vgl. OVG NW, Beschlüsse vom 29. März 1994 - 23 B 2853/93 - und vom 31. August
1994 - 23 B 1802/94 -, jeweils S. 3 des Beschlußabdrucks.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung aus den
§§ 13 Abs. 1, 20 Abs. 3 GKG.

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Dieser Beschluß ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 25 Abs. 3 Satz 2 GKG).

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