Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-12-19, Aktenzeichen 21d A 497/07.BDG
ECLI:DE:OVGNRW:2007:1219.21D.A497.07BDG.00

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden
Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor Vollstreckung Sicherheit in gleicher
Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der am 00. Dezember 1967 geborene Beklagte begann am 1. August 1989 eine
Ausbildung an Anwärter für den mittleren nichttechnischen Fernmeldedienst bei der
damaligen Bundespost. Er wurde mit Wirkung vom 1. August 1989 in das
Beamtenverhältnis auf Widerruf als Fernmeldeassistentenanwärter berufen. Mit
Wirkung vom 1. August 1991 wurde er zum Fernmeldeassistenten z.A. ernannt und
mit Wirkung vom 10. Dezember 1994 zum Beamten auf Lebenszeit. Danach folgten
weitere Beförderungen. Zuletzt wurde er mit Wirkung vom 31. Januar 2001 zum
Fernmeldebetriebsinspektor ernannt.

3

Mit Verfügung vom 14. Februar 2002 wurde er für die Dauer von 3 Jahren ohne
Bezüge beurlaubt und auf der Grundlage eines mit der S abgeschlossenen
Arbeitsvertrages vom 14. Februar 2002 als Leiter des Y eingesetzt. Der Beklagte ist
seit dem 1. Juli 2007 in den Ruhestand versetzt.

4

Der Beklagte ist geschieden und hat zwei Kinder.

5

Der Beklagte ist disziplinarrechtlich nicht vorbelastet. Ihm ist unter dem 29. Au-
gust 2003 eine Ermahnung erteilt worden, weil er es als Filialleiter geduldet habe,
dass seine Mitarbeiter im Y T-Online Aufträge gebucht hätten, ohne dass
entsprechende Kundenaufträge vorgelegen hätten.

6

Als ab Mitte des Jahres 2003 im Y erhebliche Handyfehlbestände auftraten,
beschlossen der Beklagte und seine Mitarbeiter, diese Fehlbestände durch sog.
Upgrade-Buchungen zu verschleiern. In Abgang geratene Handys wurden dergestalt
in die Kasse eingebucht, als seien sie anlässlich eines Handyvertragsabschlusses (in
Form einer Vertragsverlängerung) zu einem subventionierten Preis von zumeist
1 Euro an Endverbraucher abgegeben worden. Den Subventionspreis zahlten die
Bediensteten sodann jeweils in die Kasse ein. Der Beklagte nahm 5 eigene Upgrade-
Buchungen vor und wusste von 10 bis 20 Upgrade-Buchungen seiner Mitarbeiter.
Anlässlich einer Inventur am 21. November 2003 fielen diese Vorgehensweise und
die Tatsache auf, dass Mitarbeiter des Y mit Wissen des Beklagten im Regelfall
gegen Leihschein Verkaufswaren längerfristig zur privaten Nutzung mitgenommen
hatten. Der Beklagte wies den Inventarprüfer darauf hin, dass er gegen einen
Leihschein vom 30. August 2003 ein Telefongerät TK-Sinus 721 nach Hause
mitgenommen hatte. Den Kaufpreis von 335,87 Euro entrichtete der Beklagte am
22. November 2003. In der Folgezeit wurde wegen des vorstehenden Sachverhalts
die Insichbeurlaubung des Beklagten widerrufen und der mit ihm geschlossene
Arbeitsvertrag gekündigt.

7

Wegen der oben genannten Vorfälle leitete die Staatsanwaltschaft M ein
Ermittlungsverfahren u.a. gegen den Beklagten ein. Sie stellte das Verfahren
hinsichtlich der Mitnahme von Verkaufswaren gemäß § 154 StPO vorläufig ein und
erhob wegen der Upgrade-Buchungen Anklage. Die Eröffnung des Hauptverfahrens
wurde jedoch rechtskräftig abgelehnt. Das Landgericht M - XII Qs 34/06 - führte in
seiner Beschwerdeentscheidung vom 8. Juni 2006 aus, dass weder eine Strafbarkeit
wegen versuchten Betrugs, noch wegen Untreue, Urkundenfälschung oder
Fälschung technischer Aufzeichnungen gegeben sei. Mit Bezug auf eine Untreue
fehlten Feststellungen dazu, welchem Angeschuldigten eine
Vermögensbetreuungspflicht obliege.

8

Durch Verfügung vom 30. Januar 2004 leitete der Leiter Privatkunden
Niederlassung West ein Disziplinarverfahren gegen den Beklagten wegen des oben
genannten Sachverhalts ein. Es wurde ein Ermittlungsverfahren durchgeführt sowie
Betriebsrat und Bundesanstalt für Post- und Telekommunikation im Hinblick auf eine
beabsichtigte Disziplinarklage beteiligt.

9

Am 23. Dezember 2004 hat die Klägerin Disziplinarklage erhoben. Sie ist der
Auffassung, dass der Beklagte durch die Kenntnis des Handyfehlbestandes und das
Absehen von einer Aufklärung, die eigene Durchführung von Upgrade-Buchungen
und die Duldung entsprechender Buchungen durch seine Mitarbeiter, die Mitnahme
des Telefongeräts TK-Sinus 721 und die Duldung ungesteuerter Ausleihen durch
Beschäftigte sowie Kunden ein Dienstvergehen begangen habe. Bei einer
Vorabinventur am 6. Oktober 2003 sei ein Fehlbestand von 50 Handys entdeckt
worden. Es liege ein strafbares Verhalten des Beklagten vor, welches zu seiner
Untragbarkeit führe.

10

Die Klägerin hat beantragt,

11

den Beklagten aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen.

12

Der Beklagte hat beantragt,

13

die Klage abzuweisen.

14

Er ist dem Klägervorbringen entgegengetreten.

15

Durch das angefochtene Urteil hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen
und zur Begründung ausgeführt:

16

„Die Disziplinarklage ist nicht begründet. Es ist ein Dienstvergehen des Beklagten
nach § 77 Abs. 1 BBG nicht erwiesen mit der Folge, dass auf Klageabweisung zu
erkennen ist (§ 60 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BDG).

17

Da der Beklagte zu der Zeit, als sich die ihm vorgeworfenen Geschehensabläufe
ereignet haben, als insichbeurlaubter Beamter auf der Grundlage eines
privatrechtlichen Arbeitsvertrages im Y tätig war, ist sein außerdienstlicher
Pflichtenkreis betroffen. Dies entspricht gefestigter Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts (Urteile vom 16. März 2004 - 1 D 15/05 -, vom
8. Mai 2001 - 1 D 20/00 -, vom 12. Dezember 2001 - 1 D 4/01 -, vom 7. Ju-ni 2000 -
1 D 4/99 - und Beschluss vom 24. Oktober 2002 - 1 DB 10/02 -, jeweils zitiert nach
juris). Durch die Beurlaubung vom Dienst und die Beschäftigung mittels
privatrechtlichen Arbeitsvertrages bei der S ist der Beklagte allerdings nur von einem
Teil seiner beamtenrechtlichen Pflichten - z.B. der Dienstleistungspflicht - entbunden
worden, nicht aber von der Pflicht nach § 54 Satz 3 BBG. Die Wohlverhaltenspflicht
des § 54 Satz 3 BBG besteht fort, weil die Treue- und Loyalitätsbindung des
beurlaubten Beamten an den Dienstherrn fortbesteht (Bundesverwaltungsgericht,
Beschluss vom 24. Oktober 2002

18

- 1 DB 10/02 -, zitiert nach juris). Der Beurlaubte hat dienstrechtlich weiterhin
Rechtsvorschriften, die - wie z.B. die Strafgesetze - wichtigen
Gemeinschaftsinteressen dienen, im Rahmen seiner Pflicht zu achtungs- und
vertrauenswürdigem Verhalten zu beachten (Bundesverwaltungsgericht,
ebenda).

19

Wichtige, Gemeinschaftsinteressen dienende Rechtsvorschriften hat der
Beklagte durch das ihm vorgeworfene Verhalten nicht verletzt. Die Durchführung der
Upgrade-Buchungen erfüllt keinen Straftatbestand. Dies hat zuletzt das Landgericht
M in seinem Beschluss vom 8. Juni 2006 - XI I Qs 34/06 - festgestellt. Dem ist aus
der Sicht der Disziplinarkammer, die sich den Ausführungen des Landgerichts
anschließt, nichts hinzuzufügen. Insbesondere ergibt sich aus dem von der
Terminsvertreterin der Klägerin in der mündlichen Verhandlung bemühten Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts vom 5. Juni 2003 - 1 D 35.02 - keine andere rechtliche
Sicht. Das Bundesdisziplinargericht hatte in diesem Fall ein strafrechtlich relevantes
Verhalten des Beamten festgestellt. An diese Feststellungen war das
Bundesverwaltungsgericht gebunden, da das Rechtsmittel auf das Disziplinarmaß
beschränkt war. Strafrechtlich relevantes Verhalten stellen die Upgrade-Buchungen
jedoch gerade nicht dar, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat.
Entsprechendes gilt für das Dulden der Entleihen durch den Kreis der Beschäftigten
des Y und Kunden sowie die Kenntnis des Handyfehlbestandes und das
Unterbleiben einer Aufklärung.

20

Ob der Beklagte durch die Mitnahme des Telefongeräts TK-Sinus 721 einen
strafbaren Diebstahl begangen hat, ist nicht nachweisbar. Im Gegenteil sprechen alle
Umstände dafür, dass dies nicht der Fall war. Der Beklagte hatte ordnungsgemäß
einen Leihschein ausgefüllt und die nicht entdeckte Mitnahme dem Inventurprüfer
offenbart. Dies spricht gegen eine Zueignungsabsicht, zumal es ein leichtes gewesen
wäre, den Leihschein entweder nicht auszufüllen oder zu vernichten und die
Mitnahme zu verschweigen. Der Beklagte wäre nach der Lebenserfahrung
unentdeckt geblieben. Auch aus der Dauer der Mitnahme kann auf eine
Zueignungsabsicht nicht geschlossen werden. Die Entleihpraxis im Y und offenbar
auch in anderen Geschäftsstellen der S war mehr als lax. Klare Regeln, was die
Dauer einer Entleihe anbelangt, existierten offenbar nicht. Sie gehen insbesondere
aus der Mail des Zeugen U vom 9. Dezember 2006 und seiner Vernehmung vom
22. April 2004 nicht hervor. Beide Äußerungen des Zeugen sind allgemein gehalten
und wenig detailreich. Bezeichnenderweise sagt die Mail zur Entleihzeit nichts und
lässt im Ergebnis offen, ob über den „Leihpool", der in der Aussage vom
22. April 2004 noch unerwähnt geblieben ist, hinaus Entleihen toleriert wurden.
Ausgeschlossen hat der Zeuge derartige Entleihen jedenfalls nicht.

21

Ist somit ein außerdienstlicher Verstoß gegen Rechtsvorschriften, die wichtigen
Gemeinschaftsinteressen dienen, nicht feststellbar, liegt gleichwohl ein Verstoß
gegen arbeitsrechtliche Pflichten vor. Zumindest die Upgrade-Buchungen verstoßen
gegen den Arbeitsvertrag und die betriebliche Anweisung zur Abgabe von
subventionierten Produkten. Auch derartige Regelverletzungen können mit Blick auf
die Wohlverhaltenspflicht des § 54 Satz 3 BBG disziplinarrechtlich relevant sein,
wenn über den allgemeinen Beamtenpflichtenkreis hinaus besondere
Beamtenpflichten normiert sind, die gegenüber dem Dienstherrn bestehen und die
inhaltsgleich mit arbeitsrechtlichen Pflichten sind (so z.B. für die
Verschwiegenheitspflicht/Preisgabe von Geschäftsgeheimnissen:
Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 24. Oktober 2002 - 1 DB 10/02 - zitiert
nach juris). Derartige spezielle Beamtenpflichten sind im vorliegenden Fall nicht
erkennbar. Sie erscheinen auch ausgeschlossen mit Blick auf die unterschiedlichen
Tätigkeitsfelder des öffentlichen Dienstes und eines Y. Insbesondere kann eine
derartige außerdienstlich verletzbare Beamtenpflicht nicht aus § 55 Sätze 1 und 2
BBG - nur diese Regeln kommen im vorliegenden Fall näher in Betracht - abgeleitet
werden. § 55 Sätze 1 und 2 BBG sind auf den innerdienstlichen Bereich
zugeschnitten und lassen eine Übertragung auf den außerdienstlichen Bereich nicht
zu. Andernfalls würde die Grenze zwischen dienstlichem und außerdienstlichem
Bereich eingeebnet."

22

Die Klägerin hat gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts unter Wiederholung
und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens rechtzeitig Berufung eingelegt. Darüber
hinaus macht sie geltend: Das Verwaltungsgericht habe die
Beschwerdeentscheidung des Landgerichts M unzutreffend wiedergegeben. Das
Landgericht habe die Eröffnung des Hauptverfahrens der wegen Betruges
angeklagten Taten allein aus tatsächlichen Gründen abgelehnt. Der Beklagte habe
gegenüber der S und auch gegenüber U eine Vermögensbetreuungspflicht gehabt.
Zwischen den Gesellschaften bestehe ein Kooperationsvertrag. Die XAG habe
danach die jeweiligen Inventurdifferenzen bei Endgeräten und Zubehör zu den
gültigen Einstandspreisen zu ersetzen. Die im Y eingetretenen Bestandsdifferenzen
seien daher als Inventurdifferenzen zu ersetzen gewesen. Die unberechtigten
Upgrade-Buchungen hätten diesen Ausgleich verhindert; der Untreueschaden zum
Nachteil der Z belaufe sich auf knapp 6.000 Euro. Der Beklagte habe sich die
Telefonanlage TK-Sinus 721 zugeeignet. Ausleihmöglichkeiten hätten unter
bestimmten Voraussetzungen allein für Kunden bestanden. Der vom Beklagten
verwandte Leihschein werde nur an Kunden ausgegeben. Dies belege unter
anderem die Unterschriftenspalte („Unterschrift des Kunden").

23

Die Klägerin beantragt,

24

das angefochtene Urteil zu ändern und dem Beklagten das Ruhegehalt
abzuerkennen

25

Der Beklagte beantragt,

26

die Berufung zurückzuweisen.

27

Er tritt der Berufungsbegründung der Klägerin entgegen: Er habe keine
Vermögensbetreuungspflicht wahrnehmen müssen. Seine Kompetenzen seien
hierfür unzureichend gewesen.

28

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen U. Wegen des
wesentlichen Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den zum Sitzungsprotokoll
vom 19. Dezember 2007 genommenen Vermerk Bezug genommen.

29

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf die gewechselten
Schriftsätze nebst den damit überreichten Anlagen verwiesen. Im Übrigen wird auf
den Inhalt der gerichtlichen Akten in diesem sowie in dem Verfahren 21d A
767/07.BDG, der Beiakten 1 und 2 (Personalakte), der Beiakte 3 (Ermittlungsakte),
der Beiakte 4 (Verwaltungsakte), der Beiakte 6 und 9 (Kopien der Ermittlungsakte der
Staatsanwaltschaft M 40 Js 6167/04), der Beiakte 7 (Unterlage Weiterbeschäftigung)
und der Gerichtsakte zu dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht M (37 K
2272/05.BDG) Bezug genommen.

30

Entscheidungsgründe:

31

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, aber nicht begründet.

32

Das Rechtsmittel der Klägerin ist unbeschränkt eingelegt. Dies hat zur Folge,
dass der Senat im Berufungsverfahren eigene Tatsachenfeststellungen hinsichtlich
der gegenüber dem Beklagten erhobenen Vorwürfe zu treffen hat. Der Senat hat
aber ein Dienstvergehen des Beklagten nicht feststellen können.

33

Der Senat trifft unter Auswertung der beigezogenen Akten und auf Grund der
mündlichen Verhandlung hinsichtlich des gegenüber dem Beklagten erhobenen
Vorwürfe, die XAG geschädigt zu haben, indem er in Kenntnis von
Inventurdifferenzen in fünf Fällen unberechtigt Upgrade-Buchungen vorgenommen
habe, um einen Handy-Fehlbestand zu verschleiern, die gleichen Verstöße seiner
Mitarbeiter geduldet zu haben sowie eine TK-Anlage Sinus 721 mit Zubehör aus der
Handelsware des Y ohne Bezahlung mitgenommen und das ungesteuerte Ausleihen
von jeglicher Handelsware an seine Mitarbeiter geduldet zu haben, im Wesentlichen
die gleichen Feststellungen, wie sie bereits das Verwaltungsgericht getroffen
hat.

34

Ein Dienstvergehen im Sinne des § 77 BBG hat der beklagte Ruhestandsbeamte
nicht begangen, da er ihm obliegende Pflichten nach dem Bundesbeamtengesetz
nicht verletzt hat. Weichenstellend ist, dass der Beklagte zu der Zeit, als sich die ihm
angeschuldigten Geschehensabläufe ereignet haben, als in sich beurlaubter Beamter
auf der Grundlage eines privatrechtlichen Arbeitsvertrages im Y tätig war. Daher
betrifft das disziplinarrechtlich zu beurteilende Verhalten des Beklagten seinen
außerdienstlichen Pflichtenkreis.

35

Nach allgemeinen beamtenrechtlichen Grundsätzen hat die Beurlaubung eines
Beamten vor allem zur Folge, dass dieser für den betreffenden Zeitraum von der ihm
obliegenden Dienstleistungspflicht befreit ist, so dass eine Dienstpflichtverletzung
eines beurlaubten Beamten sich aus Rechtsgründen nur als außerdienstliches
Dienstvergehen im Sinne des § 77 Abs. 1 Satz 2 BBG darstellen kann.
Demgegenüber bleibt das Treue- und Loyalitätsverhältnis zum Dienstherrn
uneingeschränkt bestehen. Der Beamte bleibt beamtenrechtlich pflichtgebunden,
soweit sich aus der Natur und der Art des Urlaubs (§ 13 Abs. 1 SUrlV i.V.m. § 3 Abs.
3 PostPersRG) nichts anderes ergibt. Insbesondere unterliegt er weiter den sich aus
§ 54 Satz 3 BBG ergebenden Dienstpflichten zu achtungs- und vertrauensgerechtem
Verhalten außerhalb des Dienstes.

36

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. März 2004 - 1 D 15.03 -, NVwZ-RR 2004, 867.

37

Nicht eingeschränkt wird in der Zeit der In-Sich-Beurlaubung die Pflicht zur
Beachtung von Rechtsvorschriften, die - wie beispielsweise die Strafgesetze -
wichtigen Gemeinschaftsinteressen dienen, als Bestandteil der Pflicht des Beamten
zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten. Die allgemeine Gesetzestreue
eines Beamten stellt nach wie vor eine wesentliche Grundlage des
Berufsbeamtentums dar. Ein außerdienstlicher Verstoß gegen Rechtsnormen, die
wichtige Gemeinschaftsinteressen schützen, ist geeignet, das Vertrauen in eine
ordnungsgemäße Dienstausübung des Berufsbeamten zu erschüttern.

38

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Oktober 2002

39

- 1 DB 10.02 -, ZBR 2003, 94, unter Hinweis auf BVerfG, Beschluss vom 5. Juni
2002 - 2 BVR 2257/06 -, Juris.

40

Das Treue- und Loyalitätsverhältnis zum Dienstherrn kann vorliegend nicht unter
dem Gesichtspunkt der Daseinsvorsorge, die auch in Gestalt des
Verwaltungsprivatrechts durch (beherrschenden) Einfluss des Staates in einer
juristischen Person des Privatrechts gewährleistet werden kann, einen
weitergehenden Pflichtenkanon für den beurlaubten Beamten begründen.

41

Vgl. für den Bereich der Abfallverwertung und -beseitigung im Wege der
öffentlichen Aufgabenerfüllung durch eine GmbH mit einem
Mehrheitsgesellschaftsanteil des öffentlich-rechtlichen Dienstherrn OVG NRW,
Beschluss vom 1. August 2007 - 21d A 1673/05.O -.

42

Denn der Bund hält zwar noch Anteile an der Deutschen XAG, der Bundesanteil
beträgt aber seit dem Jahr 2001 weniger als 50 %.

43

Vgl. hierzu http://www.bundesfinanzministerium.de unter „Privatisierungs- und
Beteiligungspolitik" und „XAG"; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 14. März 2006 - 1
BvR 2087/03 -, BVerfGE 115, 205 = NVwZ 2006, 1041, 1042: Ein beherrschender
Einfluss des Bundes auf die Unternehmensführung der S ist auf Grund der
Regelungen in § 3 des Gesetzes über die Errichtung einer Bundesanstalt für Post
und Telekommunikation Deutsche Bundespost (BAPostG) und in § 32 der Satzung
der Bundesanstalt für Post und Telekommunikation Deutsche Bundespost
(BAPostSa) ausgeschlossen.

44

Bei der Einbindung des vom Dienst beurlaubten Beamten in ein privatrechtliches
Arbeitsverhältnis zur S obliegt es allerdings zunächst dem Unternehmen, von seinen
arbeitsrechtlichen Befugnissen - wie es hier geschehen ist - Gebrauch zu machen,
bevor es die ihm zustehenden Dienstherrnbefugnisse wahrnimmt (vgl. Art. 143 b
Abs. 3 Satz 2 GG, § 1 Abs. 1 Satz 1 PostPers-RG). Aufgabe des Bundes als
Dienstherrn ist es grundsätzlich nur noch, im Rahmen seiner fortbestehenden
Verantwortung Rechtsaufsicht auszuüben, und im Übrigen dann einzugreifen, wenn
die privatrechtlichen Sanktionen zur Wahrung der Belange des Dienstherrn nicht
ausreichen.

45

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. März 2004 - 1 D 15.03 -, a.a.O.

46

Bei der Prüfung des § 54 Satz 3 BBG ist bei einem außerdienstlichen Verhalten
die Regelung des § 77 Abs. 1 Satz 2 BBG konkretisierend zu berücksichtigen. Die
Erfordernisse des Berufs im Sinne von § 54 Satz 3 BBG ergeben sich aus dem „Amt"
des Beamten und dem „Ansehen" des Beamtentums im Sinne von § 77 Abs. 1 Satz 2
BBG. Die Tatbestandsmerkmale „Amt" und „Ansehen" sind daher, weil das Merkmal
„dieser Beruf erfordert" ausfüllend, bereits bei der Prüfung zu würdigen, ob eine
Pflichtverletzung im Sinne von § 54 Satz 3 BBG vorliegt. Unter „Amt" im Sinne des §
77 Abs. 1 Satz 2 BBG ist dabei das Amt im konkret-funktionellen Sinn zu verstehen.
Da in Fällen der Beurlaubung vom Dienst ein konkret-funktionelles Amt nicht mehr
gegeben ist, kann unter diesen Umständen eine außerdienstliche Pflichtwidrigkeit
grundsätzlich nur dadurch in Betracht kommen, dass das Verhalten des Beamten
das berufserforderliche Ansehen des Beamtentums beeinträchtigt hat oder
zumindest geeignet ist, es zu beeinträchtigen.

47

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. März 2004 - 1 D 15.03 -, a.a.O.

48

Der Beklagte hat wichtigen Gemeinschaftsinteressen dienende
Rechtsvorschriften im Wege des ihm vorgeworfenen Verhaltens nicht verletzt.

49

1. Hinsichtlich der angeschuldigten fünf Upgrade-Buchungen kommt eine
Strafbarkeit nach § 263 StGB nicht in Betracht. Das Landgericht M hat durch
Beschluss vom 8. Juni 2006 zwar ohne rechtliche Bindungswirkung für das hier
vorliegende Disziplinarverfahren, gleichwohl in der Sache aber überzeugend
ausgeführt, dass ein Betrug nach § 263 StGB vorliegend auszuscheiden habe.
Notwendiges Element für einen Betrug ist nämlich auch eine Vermögensverfügung,
die hier als Unterlassen der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen durch
die XAG in Betracht kommen kann. Das Landgericht hat hierzu zutreffend
ausgeführt, wenn das irrtumsbedingte Verhalten des Geschädigten allein in dem
Unterlassen liege, einen Anspruch überhaupt oder alsbald geltend zu machen, so
könne eine unmittelbar vermögensmindernde Wirkung und damit eine
Vermögensverfügung nur gegeben sein, wenn sich feststellen lasse, dass die
Vermögenslage des Getäuschten bei rechtzeitiger Geltendmachung günstiger
gewesen wäre, die Rechtsverfolgung also zu einem besseren Ergebnis geführt
hätte.

50

Vgl. Lackner, in: Leipziger Kommentar zum StGB, 10. Aufl., 1988, § 263 StGB
Rdnr. 107; Cramer, in: Schönke/Schröder, Kommentar zum StGB, 27. Aufl. 2006, §
263 Rdnr. 58, m.w.N.

51

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung von Erfolgsaussichten von
Schadensersatzansprüchen gegen Personen, die für den Verlust der Handys in dem
Y verantwortlich sind, ist die Zeit der Täuschungshandlungen, also - hier bezogen auf
den Beklagten - der Zeitraum Juli und August 2003. Zu dieser Zeit war es noch nicht
hinreichend geklärt, dass der ehemalige Mitarbeiter Albrecht für den Fehlbestand der
Handys in dem Y verantwortlich war, weil er sie entwendet hatte.

52

Auch eine Strafbarkeit des Beklagten wegen Untreue (§ 266 StGB) im
Zusammenhang mit dem unberechtigten Upgrade-Buchungen hat der Senat nicht
feststellen können. Zwar wird es im rechtlichen Ansatz zutreffend sein, mit der
Klägerin davon auszugehen, dass der Beklagten als Leiter des Y eine
Vermögensbetreuungspflicht gegenüber der S wahrzunehmen hatte.

53

§ 266 Abs. 1 StGB enthält zwei Tatbestände: den Missbrauchstatbestand und
den Treubruchtatbestand. Die erste Alternative schützt das Vermögen vor den
Gefahren, die sich aus der Einräumung von Dispositionsbefugnissen im
Außenverhältnis ergeben („... eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu
verfügen oder einen anderen zu verpflichten"). Die zweite Alternative betrifft die
Risiken, die aus der Gewährung von Dispositionsbefugnissen im Innenverhältnis
resultieren („... obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen").
Für beide Alternativen errichtet § 266 eine Vermögensbetreuungspflicht („dessen
Vermögensinteressen zu betreuen hat").

54

Vgl. Tröndle/Fischer, Kommentar zum StGB, 54. Aufl. 2007, § 266 Rdnr. 6.

55

Vorliegend haben nicht Vermögensgefahren in Rede gestanden, die sich aus
einer Dispositionsbefugnis des Beklagten im Außenverhältnis ergeben haben
können. Gemeint ist hier nicht ein Missverhältnis von rechtlichem Können im
Außenverhältnis und einem rechtlichen Nicht-Dürfen im Innenverhältnis. In Frage
kam von vornherein allein der Treubruchtatbestand. Im Hinblick darauf wird eine
Vermögensbetreuungspflicht des Beklagten als damaliger Filialleiter zu bejahen sein,
denn die Leitung einer Verkaufsfiliale stellt in der Regel keine nur ganz
untergeordnete Tätigkeit dar. Sie umfasst vielmehr eine bestimmte Selbständigkeit
und Verantwortlichkeit im Umgang mit dem anvertrauten Vermögen, typischerweise
also den Waren und dem vereinnahmten Geld.

56

Vgl. BGH, Urteil vom 21. Oktober 2003 - 1 StR 544/02 -, wistra 2004, 105.

57

Eine Vermögensbetreuungspflicht gegenüber der MGmbH scheidet entgegen der
Auffassung der Klägerin hingegen aus. Die vorstehend beschriebenen Pflichten
haben in diesem Verhältnis nicht bestanden, zumal wenn eine Geschäftsbesorgung
wesentliches und charakteristisches Merkmal der Beziehung zwischen den
Beteiligten ist.

58

Vgl. Lenckner/Perron, in: Schönke/Schröder, a.a.O., § 266 Rdnr. 23 a ff.,
m.w.N.

59

Die gegenüber der S bestehende Vermögensbetreuungspflicht dürfte der
Beklagte auch durch die unberechtigten Upgrade-Buchungen verletzt haben.
Vertiefter Ausführungen hierzu bedarf indessen nicht. Denn die Upgrade-Buchungen
bewirkten - wie die Prozessbevollmächtigte der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 27.
November 2007 näher ausgeführt hat - eine Nachbestellung des entsprechenden
Artikels. In der Nachlieferung von Waren kann aber ein Vermögensnachteil oder eine
schadensgleiche Vermögensgefährdung

60

- zur schadensgleichen Vermögensgefährdung vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober
2006 - 2 StR 499/05 -, NJW 2007, 1760 -

61

nicht erblickt werden. Denn die Waren wurden dem Berechtigten nicht aufgrund
der Nachbestellung entzogen. Unmittelbare Folge des pflichtwidrigen Handelns des
Beklagten war allein die Beseitigung des Handy-Fehlbestands. Dass die
neugelieferten Handys gefährdet waren, von dem Mitarbeiter X entwendet zu
werden, war dem Beklagten zum Zeitpunkt der unberechtigten Upgrade-Buchungen
im Sommer 2003 nicht bekannt. Gegenteilige Feststellungen hat der Senat auch
nicht treffen können.

62

Aber auch, soweit ein pflichtwidriges Unterlassen in Rede steht, kann der Senat
eine Untreue des Beklagten nicht bejahen. Der Vorwurf der Klägerin geht dahin, dass
der Beklagte nach Bekanntwerden von illegalen Vorkommnissen im Herbst 2003 in
der von ihm geleiteten Filiale gebotenes Einschreiten unterlassen habe, in Kenntnis
dessen, dass im Y gestohlen worden sei. Allerdings war der Beklagte seit Ende
August 2003 bis Ende September 2003 im Urlaub, so dass ohnehin nur ein knapper
Zeitraum von Anfang Oktober bis Mitte November 2003 als Tatzeitraum in Frage
kommt.

63

Da die Treupflicht eine gesteigerte Garantenpflicht darstellt, kann die
Untreuehandlung sowohl darin bestehen, dass der Täter eine Gelegenheit zur
Vermögensmehrung nicht ausnutzt, als auch darin, dass er innerhalb der sachlichen
und zeitlichen Grenzen seiner Aufgaben Vermögenswerte nicht vor Schäden schützt,
und zwar gleichgültig ob ein Schaden aufgrund natürlicher Ursachen

64

oder durch das Handeln anderer droht. Erforderlich ist eine besonders
qualifizierte Garantenbeziehung zu dem fremden Vermögen, die auch die Verfolgung
der wirtschaftlichen Ziele des Geschäftsherrn umfasst und damit in der Regel
zugleich auf eine Vermögensvermehrung gerichtet ist. Beim Umgang mit fremdem
Bargeld, fremden Waren etc. bedeutet dies - wie im Ansatz bereits dargelegt -, dass
dem Täter nicht nur Allein- oder jedenfalls untergeordneter Mitgewahrsam hieran,
sondern zugleich auch ein gewisses Maß an Dispositionsbefugnis bei seiner
Ausübung eingeräumt sein muss. Als Täter des Treubruchtatbestands scheiden
deshalb all diejenigen aus, die ausschließlich nach festen und detaillierten Regeln
Geschäfte abzuschließen oder abzuwickeln haben und denen, soweit sie nicht bloße
Gewahrsamsdiener sind, der Gewahrsam an Waren, Geld etc. nur für diese eng
begrenzten Zwecke und den dafür erforderlichen Zeitraum eingeräumt ist.

65

Eine besonders qualifizierte Garantenstellung mit hinreichend bestehender
Selbständigkeit des Pflichtigen wird hier im Verhältnis zur S, aber nicht im Verhältnis
zu Y zu bejahen sein, zumal dem Beklagten im Rahmen vorgegebener Ziele und
allgemeiner Richtlinien, Raum für eigenverantwortliche Entscheidungen (etwa
hinsichtlich der Festlegung der Schichtpläne für seine Mitarbeiter und der
Beurteilungen der Mitarbeiter) gelassen wurde, so dass ihm die ihm übertragene
Tätigkeit nicht durch ins Einzelne gehende Weisungen vorgezeichnet war.

66

Vgl. hierzu allgemein Lenckner/Perron, in: Schönke/Schröder, a.a.O., § 266
Rdnr. 23 a, m.w.N.

67

Ein Pflichtenverhältnis zu Y scheidet hingegen mangels vertraglicher Beziehung
von vornherein aus. Auch bestand kein Vertragsverhältnis zwischen dem Beklagten
und Y im Sinne eines Kommissionsvertrags (§§ 383 ff. HGB).

68

Vgl. hierzu etwa OLG M, Beschluss vom 19. Juli 1999 - 2b Ss 182/99 - 66/99 I -,
NJW 2000, 529.

69

Ebenso hat die Klägerin ein faktisches Treueverhältnis zwischen ihnen nicht
nachvollziehbar dargelegt. Auch die insoweit getroffene Vereinbarung zwischen dem
damaligen Verkaufsleiter M, dem Zeugen U, und dem Beklagten vom 30. Juli 2002
hilft hier entgegen der Auffassung der Prozessbevollmächtigten der Klägerin nicht
weiter, da gerade keine Vereinbarung zwischen Y und dem Beklagten getroffen
worden ist und - zudem - „Gegenstand des Commitments" die Festlegung von
Parametern für die Vermarktung von subventionierten Endgeräten in Verbindung mit
der Generierung von Anschlussvertragsverhältnissen („Endgeräte-Bundles") war. Y
unmittelbar betreffende Drittrechte und -pflichten sind in der Vereinbarung nicht
begründet worden.

70

Der Senat muss auch nicht abschließend klären, ob ein Nachteil im Sinne des
Untreuetatbestandes zu bejahen ist. Der Begriff des Nachteils ist gleichbedeutend
mit dem des Vermögensschadens in § 263 StGB, so dass eine rechtlich-
wirtschaftliche Vermögensauffassung maßgeblich ist.

71

Vgl. etwa Lenckner/Perron, in: Schönke/Schröder, a.a.O., § 266 Rdnr. 39,
m.w.N.

72

Er kann auch im Ausbleiben einer Vermögensvermehrung liegen.

73

Vgl. Lenckner/Perron, in: Schönke/Schröder, a.a.O., § 266 Rdnr. 46, m.w.N.

74

Nach dem Wortlaut des § 266 StGB kann ein Schaden nur zum Nachteil
desjenigen von Bedeutung sein, dem gegenüber eine Vermögensbetreuungspflicht
wahrzunehmen war. Insofern kam als Geschädigter hier allein die XAG in Betracht,
die gleichwohl, obzwar nicht ihre Waren betroffen waren, sondern die von Y, einen
Schaden erlitten hat, weil entsprechend der „Zusatzvereinbarung 2 Endgeräte und
Zubehör für T-Com/SH" zum Kooperationsvertrag Inventurdifferenzen von der S der
YGmbH zu ersetzen waren.

75

Eine Verwirklichung des Untreuetatbestandes scheitert indessen an seinem
subjektiven Tatbestand. Der Vorsatz des Täters, der ein Willens- sowie ein
Wissenselement enthält, muss neben der Pflichtverletzung die Zufügung des
Vermögensnachteils umfassen. An seine Bejahung sind insbesondere in Fällen, in
denen es - wie hier - an einem eigensüchtigen Handeln fehlt, strenge Anforderungen
zu stellen.

76

Vgl. etwa BGH, Urteil vom 27. Februar 1975 - 4 StR 571/74 -, NJW 1975, 1234;
Beschluss vom 25. Mai 2007 - 2 StR 469/06 -, wistra 2007, 384.

77

Da vorliegend für absichtliches Handeln oder Handeln mit direktem Vorsatz
nichts ersichtlich ist, konnte sich die weitere Prüfung auf die Frage beschränken, ob
der Beklagte mit Eventualvorsatz gehandelt hat, der von einer bewussten
Fahrlässigkeit abzugrenzen ist. Ein Handeln mit bedingtem Vorsatz war aber nicht
feststellbar.

78

Die Schuldformen des bedingten Vorsatzes und der bewussten Fahrlässigkeit
unterscheiden sich lediglich darin, dass der bewusst fahrlässig Handelnde mit der als
möglich erkannten Folge nicht einverstanden ist und deshalb auf ihren Nichteintritt
vertraut, während der bedingt vorsätzlich Handelnde mit dem Eintreten des
schädlichen Erfolges in der Weise einverstanden ist, dass er ihn billigend in Kauf
nimmt oder dass er sich wenigstens mit der Tatbestandsverwirklichung abfindet. Da
die Grenzen dieser beiden Schuldformen eng beieinander liegen, müssen die
Merkmale der inneren Tatseite besonders sorgfältig durch tatsächliche Bestandteile
aufgelöst werden. Weiß ein Täter um die Pflichtwidrigkeit seines Handelns, so ergibt
sich allein daraus noch nicht, dass er den möglichen Erfolg billigt.

79

Vgl. BGH, Beschluss vom 20. November 1986 - 4 StR 633/86 -, NStZ 1987,
362.

80

Hiervon ausgehend hat der Beklagte nicht vorsätzlich der S einen
Vermögensnachteil zugefügt. Der Senat hat nicht feststellen können, dass der
Beklagte überhaupt von der kooperationsvertraglichen Vereinbarung zwischen der S
und der YGmbH wusste. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der
Beklagte angegeben, sich seinerzeit keinerlei Gedanken darüber gemacht zu haben,
wen der mit dem Fehlbestand einhergehende Schaden treffen würde. Er habe zwar
im Jahre 2003 gewusst, dass die Handys keine Ware der Telekom seien, sondern es
sich um Ware der Y gehandelt habe. Hieraus lässt sich aber nicht ableiten, dass der
Beklagte zum damaligen Zeitpunkt einordnen konnte, wem ein Schaden entstanden
sein könnte, insbesondere ob (auch) die XAG ein finanzieller Nachteil bei einem
Verlust von Handys treffen würde. Auch der Zeuge U konnte nicht bestätigen, dass
der Beklagte von der Verpflichtung der S Kenntnis hatte, Inventurdifferenzen Y
ersetzen zu müssen. Er hat lediglich angegeben, hiervon hätte der Beklagte Kenntnis
haben müssen, weil die Frage dieser Verbindlichkeiten Inhalt von
Fortbildungsveranstaltungen gewesen sei. Ob und in welchem Umfang der Beklagte
hieran teilgenommen hatte, konnte der Zeuge jedoch nicht mitteilen. Alles in allem
war nicht feststellbar, dass der Beklagte um die Verpflichtung der S wusste,
Inventurdifferenzen bei Endgeräten und Zubehör Y zu den gültigen Einstandspreisen
ersetzen zu müssen. Nach Maßgabe des auch im Verfahren nach dem
Bundesdisziplinargesetz fortgeltenden Grundsatz „in dubio pro reo"

81

- BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2005 - 2 C 12.04 -, BVerwGE 124, 252 =
NVwZ 2006, 469; vgl. auch BTDrucks 14/4659 S. 35 - zu § 3 BDG -

82

konnte daher ein (außerdienstliches) Dienstvergehen insoweit nicht bejaht
werden.

83

2. Die Mitnahme des Telefongeräts TK-Sinus 721 Ende August 2003 hat
ebenfalls nicht gegen die Wohlverhaltenspflicht des § 54 Satz 3 BBG verstoßen.
Strafrechtlicher Anknüpfungspunkt kann § 242 StGB (Diebstahl) oder § 246 StGB
(Unterschlagung) sein. Gemeinsames Merkmal ist - soweit hier von Belang - die
Zueignung der Sache. Um den Zueignungsbegriff zu erfüllen, bedarf es einer - wenn
auch nur vorübergehenden - Aneignung der Sache verbunden mit ihrer - auf Dau-er
angelegten - Enteignung.

84

Vgl. hierzu näher Eser, in: Schönke/Schröder, a.a.O. § 242 Rdnr. 47, m.w.N.

85

Unabhängig davon, ob und in welchem Umfang es eine von dem Zeugen U
(geduldete) Entleihpraxis in den X-Filialen im Bereich M gegeben hat, scheidet eine
Enteignung des Berechtigten hier aus. Sie ist von dem Gebrauch der Sache (hier: die
Telefonanlage) abzugrenzen und kommt in Betracht, wenn der Wert der Sache durch
den Gebrauch teilweise oder ganz entzogen worden ist. Dann muss dabei die
Wertminderung über unwesentliche Einbußen hinausgehen. Ein Verbrauch kann
etwa dann anzunehmen sein, wenn bereits aufgrund der vorübergehenden
Benutzung aus dem fabrikneuen Gegenstand eine nur noch zu einem reduzierten
Preis verkäufliche Gebrauchssache wird.

86

Vgl. Eser, in: Schönke/Schröder, a.a.O., § 242 Rdnr. 53, m.w.N.

87

Der Beklagte hatte allerdings die Telefonanlage nach Mitnahme nicht ausgepackt
und nicht - wie er es nach seinem nicht wiederlegten Vorbringen versuchen wollte -
auf ihre Gebrauchsfähigkeit in seinem neuen Haus getestet. Nicht nur ein Wertverlust
der Sache aufgrund ihres Gebrauchs scheidet demnach aus, sondern eine
Zueignung der Sache überhaupt. Der äußere Umstand, dass der Beklagte (als
möglicher Kunde) Ende August 2003 einen Leihschein ausgefüllt hat, spricht
entscheidend gegen eine Zueignung der Sache. Auch wäre es für den Beklagten in
der Tat ein Leichtes gewesen, den Leihschein gar nicht auszufüllen und die
Telefonanlage einfach mitzunehmen. Der Beklagte dürfte - hierauf weist das
Verwaltungsgericht zu Recht hin - in diesem Fall nach der Lebenserfahrung
unentdeckt geblieben sein.

88

Entgegen der Auffassung der Klägerin hat sich der Beklagte auch nicht der
Untreue schuldig gemacht, weil Mitarbeiter des T Handelsware mitgenommen hatten.
Dass die Mitnahme unter Umständen strafrechtlich relevantes Zueigungsgeschehen
darstellte, war dem Beklagten nicht bekannt, jedenfalls ist dies ihm nicht
nachweisbar. Er hat nur eingeräumt, dass „das Ausleihen von Handelsware" geübte
Praxis im Y gewesen sei. Abgesehen hiervon erfolgte die Mitnahme von Produkten
durch die Mitarbeiter des Y wohl überwiegend - so verhielt es sich auch bei dem
Beklagten in dem Verfahren 21d A 767/07 - ohne Ausfüllen eines Entleihscheins, so
dass nicht feststellbar ist, dass der Beklagte von den Mitnahmen überhaupt nähere
Kenntnis hatte. Entleihscheine sind von Mitarbeitern des T im großen Umfang
nachträglich erst im November 2003 ausgefüllt worden.

89

Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 77 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 BDG,
§ 154 Abs. 2, § 167 Abs. 1 VwGO, § 708 Nr. 11, § 711 Satz 1 ZPO.

90

Ein Grund, die Revision zuzulassen, besteht nicht (§ 132 Abs. 2 VwGO).

91