Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2018-04-03, Aktenzeichen 5 LA 64/17

Tenor

Auf den Antrag des Klägers wird die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Osnabrück - 3. Kammer - vom 10. Februar 2017 zugelassen, soweit das Verwaltungsgericht die Klage des Klägers mit dem Ziel, die Beklagte unter entsprechender Aufhebung des Bescheides vom 10. März 2014 und des Widerspruchsbescheides vom 19. Januar 2015 zu verpflichten, den im Zeitraum vom 1. Mai 2010 bis zum 31. Dezember 2014 außerhalb der regelmäßigen Wochenarbeitszeit geleisteten Dienst als „Organisatorischer Leiter Rettungsdienst“ vollumfänglich als Arbeitszeit anzuerkennen und die von ihm insoweit geleisteten Stunden durch die Gewährung einer finanziellen Entschädigung auszugleichen, (auch) für den Zeitraum vom 1. September 2013 bis zum 31. Dezember 2014 abgewiesen hat. Der weitergehende Antrag auf Zulassung der Berufung (Ausgleichsbegehren in Bezug auf den Zeitraum vom 1. Mai 2010 bis zum 31. August 2013) wird abgelehnt.

Das Berufungsverfahren wird unter dem Aktenzeichen 5 LB 63/18 geführt.

Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.

Gründe

I.

1

Der Kläger begehrt die Verpflichtung der Beklagten, die von ihm außerhalb der regulären Wochenarbeitszeit wahrgenommene Führungsdienst-Tätigkeit als sogenannter „Organisatorischer Leiter Rettungsdienst“ bei der Feuerwehr der Beklagten vollumfänglich als Arbeitszeit anzuerkennen und ihm für die im Zeitraum vom 1. Mai 2010 bis zum 31. Dezember 2014 geleisteten Zeiten dieses Dienstes einen finanziellen Ausgleich zu gewähren.

2

Der im Jahr 1965 geborene Kläger steht im Statusamt eines Brandoberinspektors (Besoldungsgruppe A 10) im feuerwehrtechnischen Dienst der Beklagten. Neben seiner regelmäßig zu leistenden Wochenarbeitszeit wurde der Kläger außerhalb dieser Zeit im Wechsel mit anderen Beamten für den Dienst als „Organisatorischer Leiter Rettungsdienst“ (im Folgenden: OrgL-Dienst) herangezogen.

3

Bei der Berufsfeuerwehr der Beklagten wurden - soweit für den Streitfall von Bedeutung - bis zum 31. Mai 2015 drei Dienstformen unterschieden, nämlich der OrgL-Dienst, der sogenannte B-Dienst und der sogenannte C-Dienst. Der C-Dienst war so ausgestaltet, dass eine Abteilung mit Leitungspersonal 24 Stunden lang auf der Feuerwache vor Ort einsatzbereit war. Der OrgL-Dienst und der B-Dienst (Führungsdienste) wurden zwar während der regulären Arbeitszeit ebenfalls auf der Feuerwache geleistet; darüber hinaus gab es jedoch denjenigen - im vorliegenden Fall bzw. in den beim Senat anhängigen Parallelverfahren streitgegenständlichen - OrgL- und B-Dienst, der außerhalb der regulären Arbeitszeit, also nach Dienstschluss bis zum Dienstbeginn am Folgetag sowie an den Wochenenden, nicht auf der Feuerwache zu leisten war. Der OrgL-Dienst wurde alarmiert, wenn eine umfangreiche Menschenrettung nicht ausgeschlossen werden konnte und betraf den Bereich des Rettungsdienstes. Beim B-Dienst handelte es sich um einen Dienst, in dem einer der Leitungsbeamten als Ansprechpartner/Unterstützung für den sich im Einsatz befindlichen regulär zuständigen C-Dienst (Wacheinsatzdienst) zur Verfügung stand. Seit dem 1. Januar 2012 wurden die außerhalb der regulären Arbeitszeit stattfindenden OrgL- und B-Dienste mit einem pauschalen Satz in Höhe von 12,5 Prozent finanziell abgegolten, wobei die tatsächlichen Einsatzzeiten als Dienstzeit angerechnet wurden. Ausweislich der Ermittlungen der Beklagten gab es im Zeitraum Dezember 2012 bis Dezember 2013 (= 13 Monate) in Bezug auf den gesamten OrgL-Dienst (innerhalb und außerhalb der regulären Dienstzeit) und alle OrgL-Dienst leistenden Beamten 27 Einsätze. Während derjenigen 61 OrgL-Dienste, die der Kläger in jenem Zeitraum (innerhalb und außerhalb der regulären Dienstzeit) geleistet hat, kam er fünfmal außerhalb der regulären Dienstzeit zum Einsatz.

4

Nachdem der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg mit Urteil vom 26. Juni 2013 (- 4 D 94/12 -, juris) entschieden hatte, dass ein kommunaler Beamter des feuerwehrtechnischen Dienstes mit seiner Tätigkeit als sogenannter „Einsatzleiter vom Dienst“ vollumfänglich zur Arbeitszeit zählenden „Bereitschaftsdienst“ verrichte, wenn er außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit ein dienstliches Einsatzfahrzeug mitführen, über einen Funkalarmempfänger ständig erreichbar sein und mit einer Alarmierung während dieser Zeit regelmäßig rechnen müsse, wandte sich der Vorsitzende des Personalrats der Feuerwehr der Beklagten mit einem vom 21. August 2013 datierenden Schreiben an die Beklagte, in dem es unter Bezugnahme auf jenes Urteil heißt, er beantrage - wie mit dem Fachbereich 10 der Beklagten besprochen - stellvertretend für alle Kollegen der Berufsfeuerwehr der Beklagten, „die Vergütung der [außerhalb der regulären Dienstzeit wahrgenommenen OrgL- und B-] Dienste auch rückwirkend als Arbeitszeit“. Diesem Schreiben war eine Personalliste beigefügt, auf dem sich auch der Name des Klägers befand.

5

Unter dem 29. November 2013, bei der Beklagten eingegangen am 2. Dezember 2013, beantragte der Kläger durch seine Prozessbevollmächtigten unter Bezugnahme auf das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 26. Juni 2013 (a. a. O.) nochmals, die von ihm außerhalb der regulären Arbeitszeit geleisteten OrgL-Dienste vollumfänglich als Arbeitszeit (in Form des „Bereitschaftsdienstes“) anzuerkennen und die entsprechenden Zeiten durch Gewährung einer finanziellen Entschädigung auszugleichen; er mache Ansprüche ab dem 1. Januar 2002 geltend.

6

Mit an die Prozessbevollmächtigten des Klägers gerichtetem Schreiben vom 10. Dezember 2013 erklärte die Beklagte, dass auf die Einrede der Verjährung bis zum 31. Dezember 2014 verzichtet werde, es sei denn, die Ansprüche seien zum Zeitpunkt der Abgabe dieser Erklärung bereits teilweise oder ganz verjährt.

7

Die Beklagte lehnte das klägerische Ausgleichsbegehren mit Bescheid vom 10. März 2014 ab. Zur Begründung führte sie aus, dass es sich bei dem vom Kläger in Bezug genommenen Urteil des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 26. Juni 2013 (a. a. O.) um eine nicht auf den Streitfall übertragbare Einzelfallentscheidung handle. Die Beklagte stufe den außerhalb der regulären Dienstzeit geleisteten OrgL-Dienst sowie den entsprechenden B-Dienst als „Rufbereitschaft“ ein. Eine solche „Rufbereitschaft“ - und keinen vollumfänglich als Arbeitszeit anzuerkennenden „Bereitschaftsdienst“ - habe der Kläger seit dem 1. Januar 2002 geleistet. Die Einsatzhäufigkeit entspreche bei weitem nicht derjenigen, die der vom Kläger zitierten Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg zugrunde gelegen habe; der OrgL-Dienst-Einsatz bilde die Ausnahme und nicht die Regel. Auch sei für den OrgL-Dienst ab Mitte des Jahres 2012 in Anlehnung an einen Beschluss des Landesausschusses für Rettungsdienst festgelegt worden, dass die Zeit von der Alarmierung bis zum Eintreffen an einem an einer öffentlichen Straße gelegenen Einsatzort 30 Minuten nicht überschreiten solle, so dass im Streitfall nicht von einer unverzüglichen bzw. sofortigen, sondern von einer (bloß) alsbaldigen Dienstaufnahme auszugehen sei.

8

Mit Schreiben vom 3. April 2014 erhob der Kläger Widerspruch und machte geltend, dass der betreffende Beamte im Alarmfall sofort zur Einsatzstelle ausrücken müsse. Er habe ein Dienstfahrzeug mitzuführen; das Ausrücken erfolge unmittelbar vom Aufenthaltsort des jeweiligen Beamten aus. Dies bedinge, dass sich der Beamte während des außerhalb der regulären Dienstzeit geleisteten OrgL-Dienstes in unmittelbarer Nähe zu seinem Dienstfahrzeug und im Nahbereich des Stadtgebiets aufzuhalten habe. Denn nur dann könne er mit dem Dienstwagen die Einsatzstelle in angemessener Zeit nach der Alarmierung erreichen. Es sei dem Betreffenden während dieses Dienstes unmöglich, z. B. Kulturveranstaltungen mit längerer Zeitdauer zu besuchen, Wanderungen oder Radtouren zu unternehmen, weil er nach der Alarmierung sofort sein Fahrzeug erreichen müsse. Ihm sei daher die Möglichkeit genommen, sich während des außerhalb der regulären Dienstzeit geleisteten OrgL-Dienstes frei zu bewegen oder sich seinen Interessen oder Hobbies zu widmen. Dies zeige, dass von dem Betreffenden im Falle der Alarmierung die sofortige Arbeitsaufnahme erwartet werde und er dergestalt zeitlich/räumlich gebunden sei, dass die entsprechenden Zeiten als „Bereitschaftsdienst“ - und damit als Arbeitszeit - angesehen werden müssten. Ob die Häufigkeit der tatsächlichen Einsätze für die Abgrenzung von „Bereitschafsdienst“ und „Rufbereitschaft“ mit Blick auf das Unionsrecht prägend sein könne, sei in der Rechtsprechung noch nicht abschließend geklärt.

9

Mit Widerspruchsbescheid vom 19. Januar 2015 wies die Beklagte den Widerspruch zurück.

10

Der außerhalb der regulären Dienstzeit zu leistende B-Dienst sei so durchzuführen, dass der Beamte seinen Dienst von einem frei zu bestimmenden Ort innerhalb der Stadt bzw. aus den angrenzenden Ortschaften jederzeit unmittelbar aufnehmen könne. Dazu führe er ein Einsatzfahrzeug sowie einen Funkmeldeempfänger mit. Nach der maßgeblichen Dienstanweisung für den Einsatz des B-Dienstes sei eine Anwesenheit am Einsatzort im Wesentlichen nur bei größeren Schadensereignissen vorgesehen, wenn der B-Dienst bei Paralleleinsätzen als C-Dienst fungieren müsse, oder wenn der C-Dienst bei längeren Einsätzen gebunden sei. Darüber hinaus sei der B-Dienst bei anderen schwerwiegenden Ereignissen zu informieren; er entscheide dann selbst über eine Dienstaufnahme. Der OrgL-Dienst, der als Ansprechpartner für die Rettungsdienste zur Verfügung stehe, werde nur alarmiert, wenn eine umfangreiche Menschenrettung nicht ausgeschlossen werden könne. Für den außerhalb der regulären Arbeitszeit zu leistenden OrgL-Dienst sei ab Mitte 2012 festgelegt worden, dass die Zeit von der Alarmierung bis zum Eintreffen am Einsatzort 30 Minuten nicht übersteigen solle.

11

Ein „Bereitschaftsdienst“, der in vollem Umfang als Arbeitszeit anzusehen sei, liege nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vor, wenn sich der Beamte an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort zu einem jederzeitigen und unverzüglichen Einsatz bereitzuhalten habe und erfahrungsgemäß mit einer dienstlichen Inanspruchnahme rechnen müsse. Nach Maßgabe dieser Grundsätze erfülle die bei der Beklagten eingerichtete Funktion des außerhalb der regulären Dienstzeit zu leistenden OrgL-Dienstes die Voraussetzungen für die Einordnung als „Bereitschaftsdienst“ nicht. Die Vorgaben der Beklagten hinsichtlich des Aufenthaltes der betreffenden Beamten seien nicht so weitgehend, dass sie einer Aufenthaltsbestimmung durch den Dienstherrn gleichkämen. Außerdem sei nicht von einer unverzüglichen/sofortigen Dienstaufnahme auszugehen. Bei einer solchen müsse sich der Beamte stets in der Nähe des Dienstortes aufhalten und sei in seinen privaten Aktivitäten stark eingeschränkt. Da die maximale Zeitspanne für die Dienstaufnahme am Einsatzort 30 Minuten betragen könne, sei nicht von einer unverzüglichen/sofortigen, sondern lediglich von einer alsbaldigen Dienstaufnahme auszugehen, so dass auch unter diesem Gesichtspunkt eine „Rufbereitschaft“ vorliege. Schließlich stellte die Häufigkeit der dienstlichen Inanspruchnahme während des streitgegenständlichen Dienstes die Ausnahme - und nicht die Regel - dar; dies unterscheide den Streitfall von der Fallkonstellation, die dem vom Kläger in Bezug genommenen Urteil des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 26. Juni 2013 (a. a. O.) zugrunde gelegen habe. Da die Feuerwehr der Beklagten eine Einsatzabteilung mit Wachschichtführern eingerichtet habe (C-Dienst), würden diejenigen Beamten, die außerhalb der regelmäßigen Dienstzeit zum OrgL-Dienst eingeteilt seien, in sehr viel geringerem Maße beansprucht. Ungeachtet dessen wären die Ansprüche zum größten Teil verjährt.

12

Der Kläger hat sein Begehren, die über die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit hinaus geleisteten OrgL-Dienste vollumfänglich als Arbeitszeit anzuerkennen und durch die Gewährung einer finanziellen Entschädigung auszugleichen, mittels seiner am 20. Februar 2015 erhobenen Klage weiterverfolgt und das Ausgleichsbegehren - abweichend von seinem vorprozessualen Vortrag - auf den Zeitraum vom 1. Mai 2010 bis zum 31. Dezember 2014 erstreckt.

13

Zur Begründung hat der Kläger in Ergänzung seines bisherigen Vorbringens geltend gemacht, der außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit zu leistende OrgL-Dienst werde mit einem dienstlichen PKW, einem dienstlichen Funkmeldeempfänger und einem Diensthandy ausgestattet. Bei Alarmierung sei ein unverzügliches Tätigwerden unter Abbruch aller anderen Tätigkeiten zwingend erforderlich. Die entsprechenden Beamten seien gehalten, ihren Wohnort in einem Bereich zu wählen, von dem aus alle Einsatzstellen im Stadtgebiet der Beklagten innerhalb von 30 Minuten erreicht werden könnten, was ein zeitnahes Eintreffen an der Einsatzstelle ermöglichen solle. Hieraus folge eine erhebliche räumliche Aufenthaltsbeschränkung während des streitgegenständlichen Dienstes. Zu berücksichtigen sei auch, dass häufig Telefongespräche erforderlich gewesen seien, um Mitteilungen und Anfragen zu beantworten oder Organisatorisches zu klären, und zwar auch dann, wenn es nicht zu einem Einsatz gekommen sei; hierzu habe insbesondere der regelmäßig eintreffende Ankündigungsanruf gezählt, dass der Betreffende wegen Ausschöpfung der regulären Kapazitäten als Nächster „dran“ sei. Auch dieser Umstand spreche gegen die Einordnung des streitgegenständlichen Dienstes als bloße „Rufbereitschaft“.

14

Auf die Häufigkeit des Einsatzes während der außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit geleisteten OrgL-Dienste könne es angesichts des Umstandes, dass die Betreffenden während dieser Dienste erheblichen Einschränkungen in der Freizeitgestaltung unterlägen, nicht entscheidend ankommen. Die Beeinträchtigungen lägen vornehmlich auch darin, dass das Familienleben sehr stark geschmälert sei, weil man immer mit einem Einsatz rechnen müsse. Wegen des blinkenden Pagers könne man beispielsweise nicht im eigenen Schlafzimmer nächtigen.

15

Der Kläger habe außerhalb der regulären Dienstzeit nicht vergüteten OrgL-Dienst

16

·

im Jahr 2010 im Umfang von 448 Stunden,

17

·

im Jahr 2011 im Umfang von 896 Stunden,

18

·

im Jahr 2012 im Umfang von 511 Stunden,

19

·

im Jahr 2013 im Umfang von 980 Stunden und

20

·

im Jahr 2014 im Umfang von 742 Stunden

21

geleistet. Dies entspreche für den im Wege der Klage geltend gemachten Zeitraum (1. Mai 2010 bis zum 31. Dezember 2014) einer Mehrarbeit im Umfang von 3.577 Stunden. Multipliziert mit den maßgeblichen Sätzen der Mehrarbeitsvergütungsverordnung (Beamte der Besoldungsgruppen A 10 und A 11) ergebe sich damit ein konkretes Ausgleichsbegehen in Höhe von 64.498,78 EUR.

22

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat hierzu ihre Ausführungen aus dem Ablehnungs- sowie Widerspruchsbescheid wiederholt und vertieft. Der Einsatz des außerhalb der regulären Dienstzeit geleisteten OrgL- und B-Dienstes sei - weil im Rahmen des C-Dienstes auf der Feuerwache immer ein Wachabteilungsleiter rund um die Uhr vor Ort sei - nur für eine begrenzte Anzahl besonderer Gefährdungslagen vorgeschrieben. Das Dienstfahrzeug des B-Dienstes sei mit Blaulicht und Martinshorn ausgestattet, was dem betreffenden Beamten ermögliche, Entfernungen in kürzerer Zeit zu bewältigen als etwa mit dem privaten PKW; hieraus wiederum folge eine größere zeitliche Flexibilität während dieses Dienstes. Das Fahrzeug des OrgL-Dienstes habe eine Zusatzausrüstung für Führung und Dokumentation der Einsätze (Fernmeldeausstattung, Kartenmaterial, Material für Sichtung und Patientendokumentation). Der OrgL-Dienst solle seine Tätigkeit binnen 30 Minuten nach Alarmierung aufnehmen. Die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung nehme bei einer Alarmierungszeit von 30 Minuten noch „Rufbereitschaft“ an.

23

Die Klage des Klägers mit dem Ziel, die Beklagte zu verpflichten, die von ihm im Zeitraum vom 1. Mai 2010 bis zum 31. Dezember 2014 außerhalb der regulären Dienstzeit geleisteten OrgL-Dienste vollumfänglich als Arbeitszeit anzuerkennen und mit einem Betrag in Höhe von 64.498,78 EUR auszugleichen, hat das Verwaltungsgericht Osnabrück mit Urteil vom 10. Februar 2017 abgewiesen. Dem Kläger stehe der begehrte Ausgleich nicht zu, weil dieser voraussetze, dass es sich bei dem streitgegenständlichen OrgL-Dienst um eine rechtswidrige Inanspruchnahme handle. Ein solcher Fall der Zuvielarbeit über die Grenze der höchstens zulässigen Wochenarbeitszeit hinaus liege jedoch nicht vor. Denn mit dem außerhalb der regulären Dienstzeit geleisteten OrgL-Dienst verrichte der Kläger eine Tätigkeit, die nicht der Arbeitszeit zuzurechnen sei.

24

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ergebe sich, dass der streitgegenständliche OrgL-Dienst kein „Bereitschaftsdienst“ - und damit keine Arbeitszeit - sei. Danach zählten Zeiten eines „Bereitschaftsdienstes“ zur Arbeitszeit, wenn der Beamte sie an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort außerhalb des Privatbereichs leiste und sich zu einem jederzeitigen unverzüglichen Einsatz bereithalte, und wenn erfahrungsgemäß mit einer dienstlichen Inanspruchnahme zu rechnen sei. Diese Voraussetzungen lägen im Streitfall nicht vor.

25

Während des außerhalb der regulären Dienstzeit zu leistenden OrgL-Dienstes sei (im Sinne der dritten Voraussetzung) nicht erfahrungsgemäß mit einer dienstlichen Inanspruchnahme zu rechnen, vielmehr komme der Kläger im Rahmen eines solchen OrgL-Dienstes insgesamt nur sporadisch zum Einsatz. Der Kläger habe nach dem - von ihm nicht substantiiert angegriffenen - Vortrag der Beklagten im Zeitraum Dezember 2012 bis Dezember 2013 (= 13 Monate) 61 OrgL-Dienste geleistet und habe in diesem Zeitraum 5 Einsätze außerhalb der regulären Arbeitszeit gehabt. Demnach könne mit nur 0,08 Einsätzen pro Tag (5 Einsätze : 61 Tage) gerechnet werden. Für den Orgl-Dienst insgesamt sei es innerhalb des genannten, 13-monatigen Zeitraums innerhalb und außerhalb der regulären Dienstzeit zu 27 Einsätzen gekommen, d. h. innerhalb eines OrgL-Dienstes von einer Woche habe es 0,48 Einsätze gegeben (27 Einsätze : 56 Wochen [= 13 Monate]). Aufzeichnungen über die Einsätze lägen erst ab dem 6. November 2012 vor; nach Auskunft der Beklagten sei die Anzahl der Alarmierungen in den Vorjahren aber ähnlich gewesen. Nach alledem sei lediglich mit einer Wahrscheinlichkeit von unter 10 Prozent mit einer Alarmierung außerhalb der regulären Dienstzeit pro Tag im OrgL-Dienst zu rechnen.

26

Der Vortrag des Klägers, während des außerhalb der regulären Dienstzeit zu leistenden OrgL-Dienstes seien auch Telefongespräche erforderlich, um Mitteilungen oder Anfragen zu klären, führe zu keiner anderen Einschätzung der Einsatzhäufigkeit. In welchem Umfang es während des streitgegenständlichen Dienstes zu Telefongesprächen gekommen sei, habe der Kläger nicht vorgetragen und lasse sich - weil die Beklagte diese telefonischen Kontakte nicht dokumentiere - auch nicht ermitteln. Eine erhebliche Belastung des Klägers durch derartige Gespräche lasse sich somit nicht feststellen. Es sei eher von geringfügigen Belastungen durch Telefongespräche auszugehen. Hintergrund der geringen Einsatzzahlen sei letztlich, dass grundsätzlich der sich in der Feuerwache bereithaltende C-Dienst zuständig sei. Der außerhalb der regulären Dienstzeit geleistete B-Dienst werde nur bei außergewöhnlichen, größeren Ereignissen alarmiert, und eine Alarmierung des außerhalb der regulären Dienstzeit geleisteten OrgL-Dienstes sei nur in den Fällen vorgesehen, in denen eine umfangreiche Menschenrettung nicht ausgeschlossen werden könne.

27

Der betreffende Beamte sei zwar während des streitgegenständlichen OrgL-Dienstes in der ihm grundsätzlich zustehenden Bestimmung des Aufenthaltsortes beschränkt, weil er im Falle einer Alarmierung in 30 Minuten am Einsatzort sein müsse und sich jederzeit einsatzbereit zu halten habe. Diese örtlichen und zeitlichen Beschränkungen könnten jedoch nicht dazu führen, die entsprechenden Zeiten als „Bereitschaftsdienst“ zu werten. Der betreffende Beamte könne seinen Aufenthaltsort grundsätzlich frei, nämlich im Bereich der Beklagten und den angrenzenden Ortschaften, bestimmen. Es bestehe keine Pflicht, dem Dienstherrn anzuzeigen, wo er sich aufhalte; durch die Zurverfügungstellung des Funkmeldeempfängers und des Diensthandys sei gewährleistet, dass der Beamte erreichbar sei. Zudem erleichtere das mitzuführende Dienstfahrzeug seine Bewegungsfreiheit, weil er mit diesem jederzeit zum Einsatzort fahren könne. Der Beamte habe auch die Möglichkeit, sich zu erholen, alltägliche Hausarbeiten durchzuführen und seine Freizeit - mit Ausnahme bestimmter Aktivitäten - zu gestalten. Soweit der Betreffende während des streitgegenständlichen Dienstes auf bestimmte Aktivitäten verzichte, handle es sich um eine persönliche Entscheidung; das Risiko, zu einem Einsatz gerufen zu werden, sei relativ gering. Darüber hinaus würden die Einschränkungen, denen ein Beamter außerhalb der regulären Dienstzeit im OrgL- und B-Dienst unterliege, auch dadurch ausgeglichen, dass die Zeiten mit 12,5 Prozent der eigentlichen Besoldung und die tatsächlichen Einsatzzeiten zu 100 Prozent vergütet würden.

28

Das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 26. Juni 2013 (a. a. O.) führe zu keiner anderen Beurteilung. Unabhängig von der Frage, ob dem Verwaltungsgerichtshof in Abweichung von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts darin gefolgt werden könne, dass Bereitschaftsdienst auch anzunehmen sei, wenn sich der Beamte nicht an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort außerhalb des Privatbereichs aufhalte, sei die Fallkonstellation, die dem Urteil des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg zugrunde gelegen habe, mit dem Streitfall nicht vergleichbar. Denn der Kläger habe während des streitgegenständlichen OrgL-Dienstes - anders, als der Kläger in dem vom Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg entschiedenen Fall - erfahrungsgemäß mit einer dienstlichen Inanspruchnahme nicht zu rechnen gehabt.

29

Gegen diese Entscheidung wendet sich der Kläger mit seinem Antrag auf Zulassung der Berufung, dem die Beklagte entgegentritt.

II.

30

Der Zulassungsantrag ist zulässig, aber nur teilweise begründet.

31

1. Der Antrag ist zulässig, insbesondere hat der Kläger die Zulassung der Berufung innerhalb der in § 124a Abs. 4 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) festgeschriebenen Frist von einem Monat nach Zustellung des vollständigen erstinstanzlichen Urteils beantragt. Den Prozessbevollmächtigten des Klägers ist das verwaltungsgerichtliche Urteil am 1. März 2017 zugestellt worden (Bl. 98/Gerichtsakte - GA -), so dass die Monatsfrist gemäß § 57 Abs. 2 VwGO in Verbindung mit § 222 Abs. 1 der Zivilprozessordnung (ZPO) und § 187 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) am 2. März 2017 zu laufen begann und an sich gemäß §§ 57 Abs. 2 VwGO, 222 Abs. 1 ZPO, 188 Abs. 2 BGB mit Ablauf des 1. April 2017 geendet hätte. Da dieser Tag jedoch auf einen Samstag fiel, endete die Frist gemäß §§ 57 Abs. 2 VwGO, 222 Abs. 2 ZPO mit Ablauf des nächsten Werktages, hier also des 3. April 2016 (Montag). Dementsprechend ist der an diesem Tage per Telefax beim Verwaltungsgericht Osnabrück eingegangene Zulassungsantrag rechtzeitig gestellt worden.

32

2. Der Zulassungsantrag hat allerdings nur im tenorierten Umfang Erfolg, weil der vom Kläger allein geltend gemachte Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) nur insoweit - also teilweise - vorliegt; im Übrigen bleibt dem Zulassungsantrag der Erfolg versagt.

33

Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des vorinstanzlichen Urteils im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO sind zu bejahen, wenn bei der Überprüfung im Zulassungsverfahren, also aufgrund der Begründung des Zulassungsantrags und der angefochtenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts, gewichtige, gegen die Richtigkeit der Entscheidung sprechende Gründe zutage treten, aus denen sich ergibt, dass ein Erfolg der erstrebten Berufung mindestens ebenso wahrscheinlich ist wie ein Misserfolg. Das ist der Fall, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt werden. Die Richtigkeitszweifel müssen sich auch auf das Ergebnis der Entscheidung beziehen; es muss also mit hinreichender Wahrscheinlichkeit anzunehmen sein, dass die Berufung zur Änderung der angefochtenen Entscheidung führt. Um ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils darzulegen, muss sich der Zulassungsantragsteller substantiiert mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Welche Anforderungen an Umfang und Dichte seiner Darlegung zu stellen sind, hängt deshalb auch von der Intensität ab, mit der die Entscheidung des Verwaltungsgerichts begründet worden ist (Nds. OVG, Beschluss vom 7.4.2011 - 5 LA 28/10 -). Ist das angegriffene Urteil auf mehrere selbständig tragende Begründungen gestützt, müssen hinsichtlich aller dieser Begründungen Zulassungsgründe dargelegt werden (Nds. OVG, Beschluss vom 24.3.2011 - 5 LA 300/09 -, juris Rn. 6; Beschluss vom 30.8.2011 - 5 LA 214/10 -, juris Rn. 3).

34

Ausgehend von diesen Grundsätzen führt das Vorbringen des Klägers im tenorierten Umfang zur Zulassung der Berufung gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

35

a) Als Anspruchsgrundlage für das klägerische Begehren - die Beklagte zu verpflichten, ihm unter entsprechender Aufhebung der entgegenstehenden Bescheide für die im Zeitraum vom 1. Mai 2010 bis zum 31. Dezember 2014 außerhalb der regulären Dienstzeit geleisteten OrgL-Dienste eine Entschädigung in Höhe von 64.498,78 EUR zu gewähren - kommen ein beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) sowie der unionsrechtliche Haftungsanspruch in Betracht.

36

Zieht der Dienstherr Beamte über die regelmäßige Dienstzeit hinaus zum Dienst heran, ohne dass die Voraussetzungen für die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit erfüllt sind, so ist diese Inanspruchnahme rechtswidrig und haben die Beamten einen - auf Treu und Glauben gestützten - beamtenrechtlichen Anspruch darauf, dass die rechtswidrige Inanspruchnahme unterbleibt (BVerwG, Urteil vom 26.7.2012 - BVerwG 2 C 29.11 -, juris Rn. 26; Urteil vom 17.11.2016 - BVerwG 2 C 23.15 -, juris Rn. 25 m. w. Nw.). Der unionsrechtliche Haftungsanspruch für Schäden, die dem Einzelnen durch einen Verstoß gegen das Unionsrecht entstanden sind, setzt nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (im Folgenden: EuGH) voraus, dass die verletzte Rechtsnorm bezweckt, dem Einzelnen Rechte zu verleihen, der Verstoß hinreichend qualifiziert ist und zwischen dem Verstoß gegen die dem Staat obliegende Verpflichtung und dem den geschädigten Personen entstandenen Schaden ein unmittelbarer Kausalzusammenhang besteht (vgl. etwa EuGH, Urteil vom 19.11.1991 - C-6/90 [Francovich] -, Leitsatz 4, juris; Urteil vom 25.11.2010 - C-429/09 [Fuß] -, juris Rn. 45ff.; BVerwG, Urteil vom 26.7.2012, a. a. O., Rn. 15; Urteil vom 17.11.2016, a. a. O., Rn. 26; Urteil vom 20.7.2017 - BVerwG 2 C 36.16 -, juris Rn. 10).

37

Der beamtenrechtliche Billigkeitsanspruch kommt indes nur für rechtswidrige Zuvielarbeit in Betracht, die ab dem auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat geleistet wurde (BVerwG, Urteil vom 26.7.2012, a. a. O., Rn. 26; Urteil vom 17.11.2016, a. a. O., Rn. 25). Die Geltendmachung durch den Beamten dient dazu, eine Prüfung des Dienstherrn mit dem Ziel herbeizuführen, die Belange des Beamten zu berücksichtigen und die Dienstpläne entsprechend anzupassen (BVerwG, Urteil vom 26.7.2012, a. a. O., Rn. 28; Urteil vom 17.11.2016, a. a. O., Rn. 25). Zugleich muss sich der Dienstherr darauf einstellen können, dass ab diesem Zeitpunkt möglicherweise Ausgleichsansprüche auf ihn zukommen. Insofern folgt die Rügeobliegenheit aus der allgemein bei Rechtsverletzungen geltenden Schadensminderungspflicht des Gläubigers; sie ist zugleich Ausdruck des Grundsatzes, dass Beamte auf die finanziellen Belastungen des Dienstherrn und dessen Gemeinwohlverantwortung Rücksicht nehmen müssen (BVerwG, Urteil vom 26.7.2012, a. a. O., Rn. 28). Der unionsrechtliche Haftungsanspruch setzt ebenfalls voraus, dass er vom Beamten zuvor zumindest in Form einer Rüge geltend gemacht worden ist; auszugleichen ist auch hier die Zuvielarbeit, die ab dem auf die erstmalige schriftliche Geltendmachung folgenden Monat geleistet worden ist (BVerwG, Urteil vom 20.7.2017, a. a. O., Rn. 43 m. w. Nw.).

38

b) Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist es dem Kläger (noch hinreichend) gelungen, das angegriffene Urteil ernstlich in Zweifel zu ziehen, soweit dieses die Klage auch für den Zeitraum ab dem 1. September 2013 abgewiesen hat. Ernstliche Richtigkeitszweifel ergeben sich zwar nicht in Bezug auf das Ergebnis der Subsumtion der Vor-instanz unter die vom Bundesverwaltungsgericht in ständiger Rechtsprechung herangezogenen Voraussetzungen zur Abgrenzung von „Bereitschaftsdienst“ und „Rufbereitschaft“ (dazu unter aa). Der Kläger hat jedoch ernstliche Richtigkeitszweifel im Hinblick auf die Vereinbarkeit dieser bundesverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung mit Unionsrecht bzw. der hierzu ergangenen Rechtsprechung des EuGH (noch hinreichend) aufgezeigt (dazu unter bb und cc).

39

aa) „Bereitschaftsdienst“ liegt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vor, wenn sich - erstens - der Beamte an einem vom Dienstherrn bestimmten Bereich außerhalb des Privatbereichs - zweitens - zu einem jederzeitigen unverzüglichen Einsatz bereitzuhalten hat und - drittens - erfahrungsgemäß mit einer dienstlichen Inanspruchnahme zu rechnen ist (BVerwG, Urteil vom 22.1.2009 - BVerwG 2 C 90.07 -, juris Rn. 14; Urteil vom 17.11.2016 - BVerwG 2 C 23.15 -, juris Rn. 15). „Bereitschaftsdienst“ in diesem Sinne ist Arbeitszeit (BVerwG, Urteil vom 17.11.2016, a. a. O., Rn. 23); er kann auch Ruhephasen einschließen (BVerwG, Urteil vom 29.4.2004 - BVerwG 2 C 9.03 -, juris Rn. 14; Urteil vom 22.1.2009, a. a. O., Rn. 14). Demgegenüber ist „Rufbereitschaft“ die Pflicht, sich außerhalb des Arbeitsplatzes bereit zu halten, um bei Bedarf sofort zur Dienstleistung abgerufen zu werden (BVerwG, Urteil vom 17.11.2016, a. a. O., Rn. 23). Der Beamte muss sich also zu Hause oder an einem anderen frei wählbaren und wechselbaren Ort zwecks alsbaldiger Dienstaufnahme erreichbar halten; in erster Linie bedeutet „Rufbereitschaft“ daher eine gewisse Einschränkung der Bewegungsfreiheit des Beamten während der Freizeit (BVerwG, Urteil vom 25.10.1979 - BVerwG 2 C 7.78 -, juris Rn. 41). „Rufbereitschaft“ in diesem Sinne ist für Zeiten, für die sie angeordnet wird, keine Arbeitszeit (BVerwG, Urteil vom 25.10.1979, a. a. O., Rn. 41; Urteil vom 17.11.2016, a. a. O., Rn. 23).

40

Hintergrund dieser Rechtsprechung ist der Schutzzweck der Arbeitszeitvorschriften, der darin liegt, die Arbeitskraft des Beamten zu erhalten und ihm Freizeit und Muße zur Entfaltung seiner Persönlichkeit zu sichern (vgl. BVerwG, Urteil vom 19.1.1988 - BVerwG 1 C 11.85 -, juris Rn. 15). Demgemäß hängt die Zuordnung eines Dienstes als „Bereitschaftsdienst“ - und damit als Arbeitszeit - bzw. als „Rufbereitschaft“ - und damit als Ruhe-/Freizeit - davon ab, in welchem Maß dieser Dienst in seiner konkreten Ausprägung den Betroffenen bindet und belastet (vgl. BVerwG, Urteil vom 19.1.1988, a. a. O., Rn. 15). Die vom Bundesverwaltungsgericht in ständiger Rechtsprechung herangezogenen Definition von „Bereitschaftsdienst“ und „Rufbereitschaft“ sind Ausdruck dessen. Das Bundesverwaltungsgericht geht offenkundig davon aus, dass bei Erfüllung der drei genannten Kriterien - Bereithalten eines Beamten an einem vom Dienstherrn bestimmten Bereich außerhalb des Privatbereichs zu einem jederzeitigen unverzüglichen Einsatz, wenn erfahrungsgemäß mit einer dienstlichen Inanspruchnahme zu rechnen ist - ein Maß erreicht ist, in dem der Dienst den Betroffenen so stark belastet, dass er der Arbeitszeit - und eben nicht der Ruhe- bzw. Freizeit - zugerechnet werden muss.

41

In Anwendung dieser Rechtsprechung ist die Vorinstanz im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass mangels kumulativer Erfüllung aller drei dieser Kriterien ein „Bereitschaftsdienst“ - und damit Arbeitszeit - nicht vorliegt.

42

(1) Der Kläger hatte sich während eines außerhalb der regulären Arbeitszeit stattfindenden OrgL-Dienstes gerade nicht (im Sinne der ersten Voraussetzung) „an einem von Dienstherrn bestimmten Bereich außerhalb des Privatbereichs“ - wie beispielsweise der Rettungswache - bereit zu halten, sondern konnte den OrgL-Dienst in seinem Privatbereich oder an einem anderen grundsätzlich frei wählbaren Ort ableisten.

43

(2) Das Verwaltungsgericht dürfte voraussichtlich auch zutreffend festgestellt haben, dass während des streitgegenständlichen Dienstes nicht „erfahrungsgemäß mit einer dienstlichen Inanspruchnahme zu rechnen“ war mit der Folge, dass auch die dritte der kumulativen Voraussetzungen für das Vorliegen von „Bereitschaftsdienst“ nicht gegeben ist.

44

Zum Begriffsmerkmal „erfahrungsgemäß mit einer dienstlichen Inanspruchnahme zu rechnen ist“ hat das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt, insoweit sei die Art der Aufgaben und die organisatorische Gestaltung des Dienstbetriebs zu beurteilen (BVerwG, Urteil vom 22.1.2009, a. a. O., Rn. 17). Es komme maßgeblich auf die im Regelfall zu erwartende Häufigkeit der dienstlichen Inanspruchnahme während des in Rede stehenden Dienstes an (BVerwG, Urteil vom 22.1.2009, a. a. O., Rn. 17). Danach entscheide sich, ob während dieser Zeiten typischerweise in nennenswertem Umfang mit dienstlichen Einsätzen zu rechnen sei, die den Zeiten das Gepräge eines Bereithaltens zu einem jederzeit möglichen Einsatz gäben, oder ob sich diese Zeiten bei wertender Betrachtung als Freizeit oder eine Form der Rufbereitschaft darstellten, die allenfalls sporadisch von Einsätzen unterbrochen werde (BVerwG, Urteil vom 22.1.2009, a. a. O., Rn. 17, 20). Es komme nicht darauf an, ob es in jedem einzelnen Zeitraum, für den Ansprüche geltend gemacht werden, zu tatsächlichen Einsätzen gekommen sei, sondern darauf, ob nach den üblichen Umständen mit solchen Einsätzen erfahrungsgemäß zu rechnen sei. Es reiche deshalb aus, die tatsächlichen Ermittlungen auf einen überschaubaren, repräsentativen Zeitraum zu beschränken, der eine typisierende Gesamtbetrachtung ermögliche. Sollte sich herausstellen, dass diese Einsätze im Regelfall geschähen, seien die in Rede stehenden Zeiten als „Bereitschaftsdienst“ zu werten (BVerwG, Urteil vom 22.1.2009, a. a. O., Rn. 20).

45

Gemessen hieran spricht durchaus einiges dafür, dass die betreffenden Beamten während des streitgegenständlichen OrgL-Dienstes nicht typischerweise bzw. regelmäßig zum Einsatz gekommen sind. Hierauf deutet schon die Struktur des außerhalb der regelmäßigen Dienstzeit stattfindenden OrgL-Dienstes als eine Art „Hintergrunddienst“ hin, der bei vom „Normalfall“ abweichenden Einsatzfällen, in denen eine umfangreiche Menschenrettung nicht ausgeschlossen werden kann, heranzuziehen war. Bei derartigen Einsätzen dürfte es sich eher um die Ausnahme im Berufsalltag der Berufsfeuerwehr der Beklagten handeln.

46

Eine abschließende Klärung dieser Fragestellung ist derzeit jedoch nicht möglich, weil die Zahlen, die von der Beklagten zum Beleg der aus ihrer Sicht vorliegenden geringen Einsatzhäufigkeit herangezogen worden sind, nur von eingeschränkter Aussagekraft sind. Dies folgt in erster Linie daraus, dass der betrachtete Zeitraum von 13 Monaten vergleichsweise kurz ist, so dass zweifelhaft ist, ob hier ein überschaubarer, repräsentativer Zeitraum in den Blick genommen worden ist. Zudem hat die Beklagte bei der Bildung des Verhältnisses zwischen denjenigen OrgL-Diensten, die durch alle Beamten (in einem bestimmten Zeitraum) geleistet worden sind und den im Rahmen dieser Schichten angefallenen Einsätzen nicht danach differenziert, bei welchen dieser Schichten ein OrgL-Dienst außerhalb der regelmäßigen Dienstzeit stattgefunden hat und zu wie vielen Einsätzen es gerade bei diesen - hier streitgegenständlichen - Schichten gekommen ist. Auch bei der Gegenüberstellung der gerade vom Kläger (im 13-Monats-Zeitraum) geleisteten OrgL-Dienste hat die Beklagte nicht darauf abgehoben, bei wie vielen der insgesamt 61 OrgL-Schichten des Klägers es sich um außerhalb der regulären Dienstzeit geleistete Schichten gehandelt hat; zu diesem Wert wären die außerdienstlichen Einsätze des Klägers ins Verhältnis zu setzen.

47

Für eine aussagekräftige Feststellung der Einsatzhäufigkeit müsste die Beklagte einen längeren Zeitraum als ein Jahr - etwa drei Jahre - und die in diesem Zeitraum von allen Beamten sowie dem Kläger außerhalb der regulären Dienstzeit geleisteten OrgL-Schichten nebst Einsätzen betrachten. Dies wäre deshalb erforderlich, weil in diesem Zusammenhang die Frage zu beantworten wäre, ob bei der Beurteilung der Regelmäßigkeit von OrgL-Einsätzen während eines repräsentativen Zeitraums auf die durchschnittliche Alarmierungszahl hinsichtlich aller Beamten, die an dem betreffenden Dienst in der jeweiligen Organisationseinheit teilgenommen haben, abzuheben ist - hierzu neigt der Senat aufgrund der wiedergegebenen, auf den „typischen“ Fall und die Organisation des Dienstbetriebs abstellenden Formulierungen des Bundesverwaltungsgerichts -, oder ob, wie ebenfalls vertreten wird (so VG Oldenburg, Urteil vom 15.6.2016 - 6 A 3809/14 - unter Bezugnahme auf VG Düsseldorf, Urteil vom 24.9.2015 - 2 K 4312/14 -, juris Rn. 31), die individuell vom jeweiligen Kläger über einen repräsentativen Zeitraum geleisteten OrgL-Dienste und die während dieser Dienste erfolgten tatsächlichen Alarmierungen maßgeblich sind.

48

bb) Der Senat hält es jedoch derzeit für offen, ob die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Abgrenzung von „Bereitschaftsdienst“ und „Rufbereitschaft“ mit Unionsrecht bzw. der hierzu ergangenen, insbesondere jüngeren Rechtsprechung, des EuGH vereinbar ist.

49

„Arbeitszeit“ im Sinne von Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl. L 299, S. 9) ist jede Zeitspanne, während der ein Arbeitnehmer - zu dem auch (Feuerwehr-) Beamte gehören (EuGH, Beschluss vom 14.7.2005 - C-52/04 [Personalrat Feuerwehr Hamburg] -, juris Rn. 48ff.) - gemäß den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten arbeitet, dem Arbeitgeber zur Verfügung steht und seine Tätigkeit ausübt oder Aufgaben wahrnimmt; unter „Ruhezeit“ im Sinne der Richtlinie ist demgegenüber jede Zeitspanne außerhalb der Arbeitszeit zu verstehen (Art. 2 Nr. 2 RL 2003/88/EG). Beide Begriffe schließen einander aus (EuGH, Urteil vom 3.10.2000 - C-303/98 [Simap] -, juris Rn. 47; Urteil vom 21.2.2018 - C-518/15 [Matzak] -, juris Rn. 55). Hieraus folgt, dass „Bereitschaftszeiten“, die ein Arbeitnehmer im Rahmen seiner für den Arbeitgeber erbrachten Tätigkeiten verbringt, entweder als „Arbeitszeit“ oder als „Ruhezeit“ im Sinne der o. g. Richtlinie einzuordnen sind (EuGH, Urteil vom 21.2.2018, a. a. O., Rn. 55). Insoweit steht die oben wiedergegebene Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach eine „bereit haltende“ Tätigkeit des Beamten entweder als „Bereitschaftsdienst“ - und damit als Arbeitszeit - oder als „Rufbereitschaft“ - und damit als „Ruhezeit“ - einzuordnen ist, mit den unionsrechtlichen Vorgaben im Einklang.

50

Es entspricht ferner der ständigen Rechtsprechung des EuGH, dass Zeiten, welche von Arbeitnehmern im Rahmen von Bereitschaft in Form von persönlicher Anwesenheit am Arbeitsort abgeleistet werden, unabhängig davon unter den Begriff der „Arbeitszeit“ im Sinne der Richtlinie fallen, welche Arbeitsleitungen während dieser „Bereitschaftszeiten“ tatsächlich erbracht werden (EuGH, Urteil vom 3.10.2000, a. a. O., Rn. 48; Urteil vom 21.2.2018, a. a. O., Rn. 57). Die Verpflichtung, sich zur Erbringung beruflicher Leistungen am Arbeitsplatz aufzuhalten und verfügbar zu sein, ist als Bestandteil der „Wahrnehmung von Aufgaben“ im Sinne der Arbeitszeit-Definition nach Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2003/88/EG anzusehen, auch wenn die tatsächlich geleistete Arbeit von den Umständen abhängt (vgl. EuGH, Urteil vom 3.10.2000, a. a. O., Rn. 48; Urteil vom 21.2.2018, a. a. O., Rn. 57). Auch insoweit steht die oben wiedergegebene Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts - nämlich soweit sie das erste Definitionsmerkmal von „Bereitschaftsdienst“ (= Arbeitszeit) betrifft, wonach sich der Beamte an einem vom Dienstherrn bestimmten Bereich außerhalb des Privatbereichs […] aufzuhalten hat - mit den unionsrechtlichen Vorgaben im Einklang.

51

Außerdem ist nach der Rechtsprechung des EuGH für die Einordnung von „Bereitschaftszeiten“ als „Arbeitszeit“ im Sinne der Richtlinie 2003/88/EG entscheidend, das sich der Arbeitnehmer an dem vom Arbeitgeber bestimmten Ort aufhalten und diesem zur Verfügung stehen muss, um gegebenenfalls sofort die geeigneten Leistungen erbringen zu können (EuGH, Urteil vom 9.9.2003 - C-151/02 [Jaeger] -, juris Rn. 63; Urteil vom 21.2.2018, a. a. O., Rn. 59). Diese Verpflichtungen, aufgrund derer der betroffene Arbeitnehmer seinen Aufenthaltsort während der Bereitschaftszeiten nicht frei bestimmen kann, sind als Bestandteil der Wahrnehmung seiner Aufgaben anzusehen (EuGH, Urteil vom 21.2.2018, a. a. O., Rn. 59 m. w. Nw.). Ferner geht der EuGH davon aus, dass im Falle von „Bereitschaftszeiten“ in Form der Rufbereitschaft, welche zwar die ständige Erreichbarkeit des Arbeitnehmers, nicht jedoch zugleich seine Anwesenheit am Arbeitsplatz erfordert, keine „Arbeitszeit“, sondern „Ruhezeit“ vorliegt. Selbst wenn der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber in dem Sinne zur Verfügung steht, dass er erreichbar sein muss, kann er in dieser Situation freier über seine Zeit verfügen und eigenen Interessen nachgehen. Unter diesen Umständen ist nur die Zeit, die für die tatsächliche Erbringung von Leistungen aufgewandt wird, als „Arbeitszeit“ im Sinne der Richtlinie 2003/88/EG anzusehen (Urteil vom 21.2.2018, a. a. O., Rn. 60 m. w. Nw.).

52

Schon mit der zitierten Rechtsprechung des EuGH - wonach für die Einordnung von „Bereitschaftszeiten“ als „Arbeitszeit“ im Sinne der Richtlinie 2003/88/EG entscheidend ist, das sich der Arbeitnehmer an dem vom Arbeitgeber bestimmten Ort aufhalten und diesem zur Verfügung stehen muss, um gegebenenfalls sofort die geeigneten Leistungen erbringen zu können - steht der bundesverwaltungsgerichtliche Definitionsteil des „Bereitschaftsdienstes“ als Arbeitszeit, wonach sich der Beamte „an einem vom Dienstherrn bestimmten Bereich außerhalb des Privatbereichs“ zu einem jederzeitigen unverzüglichen Einsatz bereitzuhalten habe, nicht vollständig im Einklang. Denn diese Voraussetzung berücksichtigt nicht hinreichend, dass der EuGH lediglich allgemein auf die Bestimmung des Arbeitgebers, der Arbeitnehmer solle sich an einem bestimmten Ort aufhalten, abgehoben hat, ohne dass er festgestellt hat, dass es sich bei diesem „bestimmten Ort“ allein um den Arbeitsplatz handeln müsse. Mit Blick hierauf ist das vom Kläger in Bezug genommene Urteil des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 26. Juni 2013 (a. a. O., Rn. 18f.) der Sache nach zu Recht davon ausgegangen, dass in unionsrechtskonformer Auslegung vom Erfordernis des Aufenthaltes an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort außerhalb des Privatbereichs im Sinne der bundesverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung abgewichen werden könne (darauf hinweisend, dass der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg von diesem Teil der bundesverwaltungsgerichtlichen Definition abgewichen sei, auch OVG Rh.-Pf., Beschluss vom 11.12.2017 - 2 A 11328/17 -, juris Rn. 11).

53

In seiner jüngsten Rechtsprechung hat der EuGH in einem Fall, in dem der dortige Kläger während „Bereitschaftszeiten“ an einem von seinem Arbeitgeber bestimmten Ort - nämlich seinem Wohnsitz - anwesend sein musste und in dem der dortige Kläger verpflichtet war, einem Ruf seines Arbeitgebers zum Einsatzort innerhalb von 8 Minuten Folge zu leisten, diese Form der „Bereitschaftszeit“ als „Arbeitszeit“ im Sinne der Richtlinie 2003/88/EG angesehen (Urteil vom 21.2.2018, a. a. O., Rn. 61ff.). Damit hat der EuGH klargestellt, dass der „vom Arbeitgeber bestimmte Ort“ auch die Wohnung - also gerade der Privatbereich - sein kann. Die Verpflichtung, persönlich an dem vom Arbeitgeber bestimmten Ort anwesend zu sein, sowie die Einschränkung, die sich aus geographischer und zeitlicher Sicht aus dem Erfordernis ergebe, sich innerhalb von 8 Minuten am Arbeitsplatz einzufinden, könnten objektiv die Möglichkeit eines Arbeitnehmers einschränken, sich seinen persönlichen und sozialen Interessen zu widmen (EuGH, Urteil vom 21.2.2018, a. a. O., Rn. 63). Angesichts dieser Einschränkungen unterscheide sich die Situation eines solchen Arbeitnehmers von der eines anderen Arbeitnehmers, der während „Bereitschaftszeiten“ einfach nur erreichbar sein müsse (EuGH, Urteil vom 21.2.2018, a. a. O., Rn. 64).

54

Ob im Streitfall der Aufenthalt des Klägers - auch ohne ausdrückliche Anordnung der Beklagten, dass er sich während des OrgL-Dienstes zu Hause aufzuhalten habe - durch den Faktor Zeit sowie weitere Umstände ebenfalls dahingehend bestimmt ist, dass seine Möglichkeit, Freizeittätigkeiten nachzugehen, erheblich eingeschränkt ist, bleibt der vertiefenden Prüfung im Berufungsverfahren vorbehalten. Der Kläger hat insoweit vorgetragen (Zulassungsbegründung - ZB - vom 24.4.2017, S. 2ff. [Bl. 109ff./GA]), die Beklagte habe für die OrgL-Dienste zwar keinen punktuell festgelegten Ort bestimmt; die Wahl des Aufenthaltsortes sei aber dadurch beschränkt gewesen, dass jeder potentielle Einsatzort im Stadtgebiet für den Kläger unverzüglich habe erreichbar sein müssen. Außerdem sei zu berücksichtigen, dass ihm während des OrgL-Dienstes ein dienstliches Einsatzfahrzeug zur Verfügung gestellt worden sei und er über einen Funkmeldeempfänger und ein Diensthandy ständig habe erreichbar sein müssen. Faktisch sei er während des streitgegenständlichen Dienstes an sein Haus bzw. zumindest an das Dienstfahrzeug räumlich gebunden gewesen. Hinzu komme, dass er durch das Führen zahlreicher Telefongespräche - auch, wenn es nicht zum Einsatz gekommen sei - dienstliche Aufgaben wahrgenommen habe. Die konkrete Ausgestaltung des OrgL-Dienstes lasse daher nicht die Annahme zu, dass es sich dabei um Freizeit/Ruhezeit handle. Demgegenüber hat die Beklagte geltend gemacht (Zulassungserwiderung - ZE - vom 26.6.2017, S. 2ff. [Bl. 119ff./GA]), der Kläger sei zwar durch den OrgL-Dienst in den Möglichkeiten der Freizeitgestaltung eingeschränkt, aber nur in einem der „Rufbereitschaft“ immanenten Maße.

55

Es sind daher im Berufungsverfahren die exakten Bedingungen und Anforderungen des außerhalb der regulären Dienstzeit geleisteten OrgL-Dienstes festzustellen, und es ist zu klären, ob der Kläger durch diese in der Zeit des „Bereithaltens“ so erheblich eingeschränkt ist, dass der OrgL-Dienst als „Arbeitszeit“ im Sinne von Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2003/88/EG einzuordnen ist. Dabei wird zu prüfen sein, ob aufgrund der bei der Ableistung des OrgL-Dienstes bestehenden dienstlichen Vorgaben davon auszugehen ist, der Kläger müsse einem Abruf durch Starten mit dem Dienstfahrzeug in Richtung Einsatzort sofort/unverzüglich Folge leisten, oder ob - wie die Beklagte im erstinstanzlichen Verfahren geltend gemacht hat - eine „sofortige“ Einsatzübernahme angesichts des Umstandes ausscheidet, dass der Betreffende eben nicht sofort, sondern erst nach maximal 30 Minuten, am Einsatzort eintreffen musste. Zu klären wäre beispielsweise auch, ob und in welchem Umfang der Betreffende während des streitgegenständlichen OrgL-Dienstes das ihm zur Verfügung gestellte Dienstkraftfahrzeug privat nutzen durfte und ob das Dienstfahrzeug überall abgestellt werden konnte oder ob etwa der (permanente) Anschluss an eine Stromquelle erforderlich war. Für den Fall, dass das Fahrzeug (permanent) an eine Stromquelle anzuschließen war, könnte weiter eine Rolle spielen, ob insoweit jede private Steckdose ausreichend gewesen ist oder ob nur bestimmte, gesondert überprüfte Steckdosen benutzt werden durften (vgl. etwa den Vortrag in den vom Senat am heutigen Tage entschiedenen und Dienste der Feuerwehr in einer anderen niedersächsischen Stadt betreffenden Parallelverfahren zum Aktenzeichen 5 LA 109/16 oder 5 LA 115/16).

56

Im Rahmen der anzustellenden Gesamtbetrachtung ist ferner der Frage nachzugehen, ob die dritte Voraussetzung der bundesverwaltungsgerichtlichen „Bereitschaftsdienst“-Definition - die Alarmierungshäufigkeit - Berücksichtigung finden kann oder ob dieser Aspekt - wie offenbar der Kläger meint (ZB vom 27.4.2017, S. 3f. [Bl. 110f./GA]) - mit Blick auf das Unionsrecht außer Betracht zu bleiben hat. Dabei ist in die Bewertung einzustellen, dass die Abgrenzung der Begriffe „Arbeitszeit“ und „Ruhezeit“ in Art. 2 der Richtlinie 2003/88/EG vor dem Hintergrund des Regelungszusammenhangs und des Zwecks der Richtlinie vorzunehmen ist, die darin bestehen, Mindestvorschriften für Sicherheit und Gesundheitsschutz bei der Arbeitszeitgestaltung der Arbeitnehmer zu normieren (EuGH, Urteil vom 21.2.2018, a. a. O., Rn. 62). Im Rahmen der Entscheidung des EuGH vom 21. Februar 2018 (a. a. O.) jedenfalls finden sich zum Gesichtspunkt der Alarmierungshäufigkeit keine Ausführungen.

57

cc) Die unter bb) beschriebenen Fragestellungen sind auch entscheidungserheblich, weil sowohl der beamtenrechtliche Ausgleichsanspruch als auch der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch voraussetzen, dass eine rechtswidrige Zuvielarbeit vorliegt. Weitere Tatbestandsvoraussetzungen hat der beamtenrechtliche Ausgleichsanspruch nicht, so dass - im Falle der Bejahung von unionsrechtswidriger Zuvielarbeit durch Qualifizierung des OrgL-Dienstes als „Arbeitszeit“ im Sinne der Richtlinie 2003/88/EG - jedenfalls dieser Anspruch dem Grunde nach durchgriffe; ob die weiteren Tatbestandsvoraussetzungen des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs gegeben sind, kann daher an dieser Stelle dahinstehen.

58

Zu berücksichtigen ist allerdings auch, dass - wie oben dargestellt - sowohl im Rahmen des beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruchs als auch im Rahmen des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs nur diejenige Zuvielarbeit auszugleichen ist, die ab dem auf die erstmalige schriftliche Geltendmachung folgenden Monat geleistet wurde. Somit hat das Verwaltungsgericht die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen, soweit das klägerische Ausgleichsbegehren den Zeitraum vom 1. Mai 2010 bis zum 31. August 2013 betrifft. Denn der Kläger hat einen finanziellen Ausgleich für den in der Vergangenheit sowie weiterhin außerhalb der regulären Dienstzeit geleisteten OrgL-Dienst gegenüber der Beklagten erstmals im August 2013 - nämlich durch das Schreiben des Personalratsvorsitzenden vom 21. August 2013 - schriftlich geltend gemacht. Da mangels entgegenstehender Anhaltspunkte davon auszugehen ist, dass dieses Schreiben bei der Beklagten noch im August 2013 eingegangen ist, käme ein etwaiger beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch bzw. ein unionsrechtlicher Haftungsanspruch erst für diejenige Zuvielarbeit in Betracht, die ab dem 1. September 2013 geleistet worden wäre.

59

Damit ist festzuhalten, dass die Klageabweisung, soweit sie das klägerische Ausgleichsbegehren für den Zeitraum vom 1. Mai 2010 bis zum 31. August 2013 beinhaltet hat, in Rechtskraft erwachsen ist (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO). Gegenstand des Berufungsverfahrens ist also nur (noch) das Ausgleichsbegehren des Klägers im Hinblick auf die im Zeitraum vom 1. September 2013 bis zum 31. Dezember 2014 geleisteten OrgL-Dienste, weil der Kläger sein Ausgleichsbegehren ausdrücklich auf den Zeitraum „bis 31. Dezember 2014“ beschränkt hat (Klageschrift vom 20.2.2015, S. 2 [Bl. 2/GA]; Sitzungsniederschrift, S. 6 [Bl. 73/GA]). In Bezug auf den Zeitraum vom 1. September 2013 bis zum 31. Dezember 2014 ist aus den genannten Gründen jedenfalls offen, ob die Berufung zur Änderung der angefochtenen Entscheidung führt, was für die Bejahung ernstlicher Richtigkeitszweifel ausreicht.

60

3. Das Zulassungsverfahren wird als Berufungsverfahren fortgeführt; der Einlegung einer Berufung bedarf es nicht (§ 124a Abs. 5 Satz 5 VwGO). Die Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses über die Zulassung der Berufung zu begründen. Die Begründung ist schriftlich bei dem Niedersächsischen Oberverwaltungsgericht, Uelzener Straße 40, 21335 Lüneburg, oder Postfach 2371, 21313 Lüneburg, oder in elektronischer Form nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) einzureichen. Die Begründungsfrist kann auf einen vor ihrem Ablauf gestellten Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden. Die Begründung muss einen bestimmten Antrag enthalten sowie die im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe). Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung unzulässig (§ 124a Abs. 3 Sätze 3 bis 5 und Abs. 6 VwGO).

Wenn Sie den Link markieren (linke Maustaste gedrückt halten) können Sie den Link mit der rechten Maustaste kopieren und in den Browser oder in Ihre Favoriten als Lesezeichen einfügen.', WIDTH, -300, CENTERMOUSE, true, ABOVE, true );" onmouseout="UnTip()"> Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten:
http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&docid=MWRE180001239&psml=bsndprod.psml&max=true