Landgericht Hamburg (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-06-14, Aktenzeichen 312 O 84/16

Tenor

I. Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 25. Februar 2016 wird bestätigt.

II. Die Antragsgegnerin hat auch die weiteren Kosten des Verfahrens zu tragen.

Tatbestand

1

Die Antragstellerin macht gegen die Antragsgegnerin im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch wegen unlauterer Heilmittelwerbung geltend.

2

Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet der Behandlung der chronisch obstruktiven Lungenerkrankung (COPD). COPD führt zu einer Verengung der Atemwege, die sich auch durch Medikamente nicht vollständig zurückbildet. Die zugrundeliegenden Lungenveränderungen bleiben lebenslang bestehen und schreiten in der Regel weiter fort. Charakteristische Symptome sind Husten, vermehrter Auswurf und Atemnot bei Belastung. Zur Therapie der COPD werden unter anderem kurzwirksame inhalative Bronchodilatatoren bei Bedarf eingesetzt sowie zusätzlich langwirksame Bronchodilatatoren als Dauertherapie. Neben kurzwirksamen und langwirksamen Medikamenten gibt es auch Arzneimittel, die kurzwirksame und langwirksame Substanzen kombinieren.

3

Die Antragstellerin vertreibt das Arzneimittel D. G. (Anlage Ast 1), die Antragsgegnerin das Arzneimittel A. (Anlage Ast 2). Bei dem Präparat A. handelt es sich, wie auch bei dem Präparat D. G. der Antragstellerin, um ein Medikament zur Dauerbehandlung von COPD (sog. Controller), dessen tägliche Einnahme der langfristigen Verbesserung der Beschwerdesymptomatik im Rahmen einer jahrzehntelangen Therapie dient. Es ist kein Notfallspray (sog. Reliever) zur Akutbehandlung symptomatischer Beschwerden und auch nicht als solches zugelassen.

4

Im Mai 2015 und November 2015 mahnte jeweils die Antragsgegnerin die Antragstellerin wegen irreführender Werbung ab. Dabei bezog sich die Abmahnung vom November 2015 auf Werbematerialien der Antragstellerin für das Produkt D. G. und führte zu einem einstweiligen Verfügungsverfahren.

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Seit August 2015 bewirbt die Antragsgegnerin ihrerseits ihr Produkt A. mit der in Anlage I abgebildeten Werbekarte sowie mit der aus den Screenshots in Anlage II ersichtlichen Internetwerbung (jeweils auch vorgelegt als Anlage Ast 3). In beiden Materialien verwendet sie die Werbeaussage „Mehr Luft von Anfang an“. An der Aussage befindet sich die Fußnote 1, in der auf die als Anlage Ast 4 vorgelegte Arbeit von Maleki-Yazdi et al. verwiesen wird. Wegen der Einzelheiten der streitgegenständlichen Werbematerialien wird auf die Anlage Ast 3 Bezug genommen.

6

Die vorgenannte Aussage wurde von der Antragstellerin zunächst telefonisch am 1. und 3. Februar 2016 und sodann mit Abmahnschreiben vom 12. Februar 2016 (Anlage Ast 5) als irreführend beanstandet. Die Antragsgegnerin wies die Abmahnung mit Schreiben vom 17. Februar 2016 (Anlage Ast 6) zurück.

7

Die Antragstellerin trägt vor,
sie sei kürzlich auf die Werbekarte für A. aufmerksam geworden und habe diese zum Anlass genommen, den Fachkreisauftritt im Internet für das Produkt A. anzusehen. Ihre Rechtsabteilung, die allein für die Verfolgung von Wettbewerbsverstößen Dritter zuständig sei, habe erst unmittelbar vor Ausspruch der Abmahnung vom 12. Februar 2016 Kenntnis von den Werbeunterlagen erhalten.

8

Sie ist der Auffassung,
es liege ein Verfügungsgrund vor. Die Dringlichkeitsvermutung werde auch durch die Ausführungen der Antragsgegnerin im Widerspruchsverfahren nicht erschüttert. Deren Argumentation, wonach der Antrag eine „Retourkutsche“ sei und sie, die Antragstellerin, zwangsläufig Kenntnis von den streitgegenständlichen, angeblich seit einigen Monaten veröffentlichten Werbematerialien hätte haben müssen, stütze sich auf keinen konkreten Anhalts- oder Zeitpunkt. Der Vortrag der Antragsgegnerin sei rein spekulativ und stütze sich allein auf deren eigenes Verhalten, aus dem sie Rückschlüsse auf ihr, der Antragsgegnerin, Verhalten und den Zeitpunkt der Kenntnisnahme des Werbematerials ziehe.

9

Es liege auch ein Verfügungsanspruch vor, denn die angegriffene Werbeaussage „Mehr Luft von Anfang an“ sei unter mehreren Gesichtspunkten wettbewerbswidrig.

10

Die Aussage „Mehr Luft von Anfang an“ sei irreführend, da A. als Arzneimittel, das für die Dauertherapie von COPD eingesetzt werde, mit einer Eigenschaft beworben werde, die für ein Notfallspray typisch sei, nämlich dem unmittelbaren Wirkeintritt. Durch die Aussage „von Anfang an“ werde den angesprochenen Fachkreisen suggeriert, dass die Wirkung von A. unmittelbar nach der Applikation eintrete; dass sie sich, wie von der Antragsgegnerin geltend gemacht, auf den gesamten ersten Behandlungstag beziehen solle, sei demgegenüber aus der Werbung nicht ersichtlich. Zudem seien die Grundsätze der Blickfangwerbung zu beachten, so dass keine Betrachtung der deutlich hervorgehobenen Aussage „Mehr Luft von Anfang an“ im Gesamtkontext angezeigt sei, soweit dieser über die Aussage selbst und den am Blickfang teilhabenden Fußnotenhinweis hinausgehe. Demnach könnten die angesprochenen Verkehrskreise nur davon ausgehen, dass es sich bei A. um ein Arzneimittel handle, das (zumindest auch) zur Akutbehandlung eingesetzt werden könne. Aber selbst wenn sie bereits wüssten, dass es sich um ein Arzneimittel zur Anwendung als Dauertherapie handelte, müssten sie aufgrund der Aussage „von Anfang an“ davon ausgehen, dass A. im Vergleich zu anderen Dauertherapien deutlich schneller wirke. Dies sei nicht der Fall, denn die Wirkung von A. trete – was zwischen den Parteien unstreitig ist – nicht unmittelbar nach der Einnahme ein, sondern selbst nach der Arbeit von Maleki-Yazdi et al. (Anlage Ast 4) erst nach 19 Minuten. Dies sei für ein Spray, das potentiell bei akuter Atemnot eingesetzt werde, viel zu spät und sogar für ein langwirksames Medikament in der Erhaltungstherapie nicht besonders schnell. So setze die bronchodilatatorische Wirkung ihres, der Antragstellerin, Arzneimittels Oxis Turbohaler ausweislich Ziff. 5.1 der Fachinformation (Anlage Ast 8) innerhalb von 1-3 Minuten nach Inhalation ein. Der Vergleich sei auch nicht irrelevant, denn Formoterol (Oxis) sei im AMNOG-Verfahren für A. vom Gemeinsamen Bundesausschuss in den Tragenden Gründen (Anlage Ast 10) als zweckmäßige Vergleichstherapie genannt worden. Für den Wirkstoff Formoterol habe die Arbeit von Cazzola et al. (Anlage Ast 9) eine Wirkung innerhalb von nur fünf Minuten belegt. Generell sei bei formoterolhaltigen Inhalativa ein sehr schneller Wirkeintritt zu verzeichnen, wie auch die Studie von Lindberg et al. (Anlage Ast 12) und die Fachinformation (Anlage Ast 13) jeweils zu ihrem Arzneimittel Symbicort bestätigten. Außerdem sei auch bei dem nicht-formoterolhaltigen Konkurrenzprodukt SpioltoRespimat, das zur Dauerbehandlung bei COPD-Patienten angewandt werde, ausweislich der Fachinformation (Anlage Ast 14) bereits innerhalb von fünf Minuten nach der ersten Dosis eine deutliche Verbesserung der Lungenfunktion festzustellen.

11

Die Aussage „von Anfang an“ sei mit Blick auf „mehr Luft“ auch hinsichtlich der Symptomlinderung von Kurzatmigkeit bzw. Atemnot irreführend, die von dem – von der Antragsgegnerin unter Berufung auf die Arbeit von Maleki-Yazdi et al. zitierten – FEV1-Wert zu unterscheiden sei. Der Arzt werde eine sofortige Symptomlinderung der Atemnot erwarten, da A. zur Symptomlinderung zugelassen sei und generell auch mit diesem Leitsymptom beworben werde. Eine Verbesserung der Kurzatmigkeit habe sich ausweislich der Fachinformation zu A. (Anlage Ast 8) aber erst nach 24 Wochen gezeigt.

12

Zudem liege auch ein Verstoß gegen die Zitatwahrheit vor, weil in Anspruch genommen werde, dass die beworbene Wirkung „von Anfang an“ wissenschaftlich erwiesen sei. Dies sei nicht der Fall. Die Arbeit von Maleki-Yazdi et al. habe einen Wirkeintritt überhaupt nur nach 19 Minuten festgestellt.

13

Schließlich sei nicht einmal der in der Arbeit von Maleki-Yazdi et al. genannte Wirkeintritt nach 19 Minuten hinreichend wissenschaftlich belegt. Die Studie sei nur verblindet, nicht aber doppelverblindet gewesen. Zudem sei die Messung an Tag 1 nicht primärer oder auch sekundärer Endpunkt der Studie gewesen, sondern einer von diversen anderen Messpunkten.

14

Die Kammer hat am 25. Februar 2016 im Wege der einstweiligen Verfügung und unter Beifügung der Anlagen I und II beschlossen:

15

I. Die Antragsgegnerin hat es zu unterlassen,

16

für das Arzneimittel A.® mit der Aussage:

17

„Mehr Luft von Anfang an“

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wie in der als ANLAGE I beigefügten Werbekarte und den als ANLAGE II beigefügten Screenshots der Internetpräsenz geschehen zu werben und/oder werben zu lassen.

19

II. Der Antragsgegnerin wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die vorstehende Anordnung ein Ordnungsgeld bis zu EUR 250.000.-, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht.

20

III. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

21

IV. Der Streitwert wird auf 300.000,00 € festgesetzt.

22

Hiergegen richtet sich der Widerspruch der Antragsgegnerin.

23

Die Antragsgegnerin ist der Auffassung,
es bestünden erhebliche Zweifel am Vorliegen eines Verfügungsgrundes. Es sei äußerst unwahrscheinlich, dass sich die Antragstellerin erst jetzt mit ihren, der Antragsgegnerin, Werbematerialien beschäftigt habe und auf die angegriffene Werbung aufmerksam geworden sei. Schließlich würden die Werbematerialien bereits seit August 2015 benutzt, wobei direkte Wettbewerber, wie die Parteien des vorliegenden Verfahrens, innerhalb kürzester Zeit die entsprechenden Werbemaßnahmen des Wettbewerbs erhielten und umgehend prüften. Dies gelte insbesondere vor dem Hintergrund der beiden Abmahnungen vom Mai und November 2015, die dem vorliegenden Antrag vorausgegangen seien. Spätestens seit der erneuten Abmahnung im November 2015 dürfte sich die Antragstellerin intensiv mit ihrem, der Antragsgegnerin, Werbematerial auseinandergesetzt haben. Der streitgegenständliche Fall erscheine eher als Versuch der Antragstellerin, ihren, der Antragsgegnerin, Abmahnungen etwas entgegenzuhalten. Die Kenntniserlangung sei im Antrag auf einstweilige Verfügung auch nicht glaubhaft gemacht worden.

24

Darüber hinaus fehle es jedenfalls an einem Verfügungsanspruch. Die Werbeaussage sei zutreffend.

25

Das heilmittelrechtliche Strengeprinzip könne vorliegend nicht bemüht werden, um eine Irreführung zu begründen, denn die Werbung wende sich ersichtlich nur an Ärzte. Die angesprochenen Ärzte seien aber bestens mit der Arzneimittelwerbung vertraut und wüssten, dass der pharmazeutische Unternehmer in der Werbung für sein Arzneimittel naturgemäß einen oder mehrere Aspekte werbend in den Mittelpunkt stelle. In diesem Zusammenhang verweist die Antragsgegnerin auf die Entscheidung des OLG Düsseldorf, NJOZ 2003, 2954, Preisvergleiche bei Arzneimitteln. Außerdem sei für die Beurteilung einer Werbeaussage der Gesamteindruck maßgeblich, so dass einzelne Äußerungen einer in sich geschlossenen Darstellung nicht aus dem Zusammenhang gerissen werden dürften.

26

Die angesprochenen Ärzte bezögen die streitgegenständliche Werbeaussage „Mehr Luft“ auf die Verbesserung des FEV1-Wertes, denn dies sei der Wert, mit dem die Lungenfunktion eines Asthma-/COPD-Patienten gemessen werde. Eine Verbesserung des FEV1-Wertes könne mit der umgangssprachlichen Aussage „Mehr Luft“ gleichgesetzt werden, weil der Patient bei einem verbesserten FEV1-Wert mehr verbrauchte Luft ausatmen und hierdurch mehr neue, frische und sauerstoffhaltige Luft einatmen könne, wodurch ein Gefühl der Atemnot vermieden werden könne. Die Aussage „von Anfang an“ verstünden die angesprochenen Verkehrskreise als Verbesserung der Lungenfunktion von Beginn der Therapie mit A., also von Tag 1 an. Sie nähmen die beanstandete Werbung nämlich in dem Wissen wahr, dass es sich bei A. um einen sogenannten Controller, also um ein Medikament zur Dauertherapie von COPD handle und nicht um ein Notfallspray (einen sogenannten Reliever), welches zur unverzüglichen Verbesserung der Atemnot bei akuten Anfällen verwendet werde. Dies ergebe sich auch explizit aus dem Werbematerial: So würden die beiden einzelnen Wirkstoffe des Kombinationspräparates A., ein langwirksamer Muscarinrezeptor-Antagonist und ein langwirksamer Beta-2-Agonist, in den Vordergrund gestellt; außerdem werde auf die einmal tägliche Gabe und die 24-Stunden-Wirkung hingewiesen, was das beworbene Medikament ebenfalls als Controller kennzeichne.

27

Da die Differenzierung zwischen Controllern und Relievern zu den absoluten Grundlagen der Asthma-/COPD-Therapie gehöre, sei die Annahme der Antragstellerin, die angesprochenen Verkehrskreise, also Fachärzte, würden davon ausgehen, dass ein Controller ähnlich wirke wie ein Notfallspray, völlig fernliegend. Irrelevant sei auch der von der Antragstellerin angestellte Vergleich zu dem Medikament Oxis. Bei einer Dauerbehandlung käme es nämlich gerade nicht darauf an, ob die Wirkung sofort eintrete, um eine akute Verschlechterung des Krankheitszustandes zu bekämpfen, sondern ob eine dauerhafte verlässliche Wirkung eintrete. Von Controllern werde vorrangig eine lange Wirksamkeit, nämlich bis zu 24 Stunden erwartet. Der Wirkungseintritt nach erstmaliger Gabe (im Sinne von Minuten) sei im Hinblick auf die jahrzehntelange Therapiedauer irrelevant, vielmehr komme es auf die Wirkstärke an. Die Aussage „Mehr Luft von Anfang an“ werde ebenfalls vor dem Hintergrund gesehen, dass man von einem Controller eine 24-stündige Wirkung erwarte, und daher dahingehend verstanden, dass Patienten schon nach einmaliger Einnahme von A. innerhalb der nächsten 24 Stunden mehr Luft hätten.

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In diesem Verständnis, dass die Patienten ab erstmaliger Gabe von A. mehr Luft hätten, würden die angesprochenen Verkehrskreise auch nicht getäuscht. A. zeige bereits nach einmaliger und erstmaliger Anwendung im Rahmen einer COPD-Dauertherapie eine statistisch signifikante und klinisch bedeutsame Verbesserung der Lungenfunktion. Die zitierte Studie von Maleki-Yazdi belege, wie aus Tabelle 2 auf S. 1756 ersichtlich, dass Patienten unter A.im Vergleich zu Patienten unter Tiotropium innerhalb von sechs Stunden nach Verabreichung der Dosis an Tag 1 einen verbesserten FEV1-Wert im Vergleich zum Ausgangswert gezeigt hätten. Außerdem ergebe sich aus der Supplementary File 7 (Anlage HRM 1) eine Verbesserung des FEV1-Talwerts an Tag 2, also 24 Stunden nach erstmaliger Inhalation.

29

Die zur Verbesserung der Lungenfunktion nach 0 bis 6 Stunden nach Verabreichung der Dosis bzw. an Tag 2 getroffenen Aussagen in der Studie von Maleki-Yazdi et al. seien auch hinreichend valide. Wie in dem Supplementary Material (Anlage HRM 1) erläutert werde, sei die Studie nicht nur doppelt sondern sogar dreifach verblindet gewesen, so dass die Teilnehmer, der Versuchsleiter und der Koordinator nicht gewusst hätten, welches Medikament verabreicht worden sei. Die Studie könne auch als Referenz herangezogen werden, obwohl es sich bei der Frage des Wirkungseintritts und der Verbesserung der Lungenfunktion an Tag 1 nicht um den primären Endpunkt gehandelt habe. Es habe sich nämlich um einen anderen im Voraus definierten Endpunkt der Studie und nicht etwa um eine nachträgliche Subgruppenanalyse oder einen bloß explorativen Endpunkt gehandelt. Insofern seien auch die Anforderungen an die Zitatwahrheit erfüllt.

30

Hinsichtlich der Studie von Cazzola et al. zum Wirkstoff Formoterol (Anlage Ast 9) fehle es vor dem Hintergrund der eingeschlossenen Patientenpopulation an einer Vergleichbarkeit. Diese Studie habe nur COPD-Patienten mit einem FEV1-Wert zwischen 50 und 80 % des Solls und mithin allenfalls moderater COPD eingeschlossen, während die Studie von Maleki-Yazdi et al. alle Patienten mit einem FEV1-Wert unter 70 % und mithin auch Patienten mit schwerer und sehr schwerer COPD eingeschlossen habe.

31

Die Antragsgegnerin beantragt,

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die einstweilige Verfügung aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.

33

Die Antragstellerin beantragt,

34

die einstweilige Verfügung vom 20. Februar 2016 zu bestätigen.

35

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die eingereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 14. Juni 2016 verwiesen.

Entscheidungsgründe

I.

36

Die einstweilige Verfügung erweist sich auch unter Berücksichtigung des Widerspruchsvorbringens als zu Recht ergangen und ist zu bestätigen. Der Antrag der Antragsgegnerin ist dahingehend auszulegen, dass die im vorliegenden Verfahren erlassene einstweilige Verfügung vom 25. Februar 2016 und nicht, wie in der mündlichen Verhandlung protokolliert, eine einstweilige Verfügung vom 20. Februar 2016 zu bestätigen ist. Es besteht ein Verfügungsgrund (hierzu 1.) und ein Verfügungsanspruch (hierzu 2.).

1.

37

Es besteht ein Verfügungsgrund, da die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG nicht widerlegt ist.

38

Grundsätzlich muss der Antragsteller im Eilverfahren die Dringlichkeit der Rechtsdurchsetzung darlegen und glaubhaft machen. § 12 Abs. 2 UWG begründet jedoch in seinem Anwendungsbereich eine widerlegliche tatsächliche Vermutung der Dringlichkeit (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl. 2016, § 12 Rn. 3.13, mit Nachweisen zur ständigen Rechtsprechung). Ist die Dringlichkeitsvermutung widerlegt, obliegt es dem Antragsteller, die Dringlichkeit darzulegen und glaubhaft zu machen (vgl. Köhler/Bornkamm, a.a.O.). Für den Verlust der Dringlichkeit genügt ein zu langes Zuwarten in Kenntnis der Tatsachen, die den Wettbewerbsverstoß begründen, wobei sich die Kenntnis vom Wettbewerbsverstoß auch indiziell aus den Umständen schließen lässt. Abzustellen ist auf den Zeitraum, den der Antragsteller bis zur gerichtlichen Geltendmachung ab Kenntnis des beanstandeten Verhaltens, der Person des potentiellen Verletzers und ab dem Zeitpunkt, zu dem er aus objektiver Sicht mit Aussicht auf Erfolg hätte vorgehen können, hat verstreichen lassen. Die Darlegung und Glaubhaftmachung der für die Widerlegung der Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG erforderlichen Umstände obliegt dem Antragsgegner (vgl. zum Vorstehenden OLG Hamburg, Urteil vom 20.9.2012, Az.: 3 U 53/11, WRP 2013, 32, zitiert nach juris, Rn. 28, m.w.N.).Da der Antragsgegnerin der Regel keine Kenntnis von der (möglichen) Kenntniserlangung des Antragstellers hat, genügt es jedoch, dass er Tatsachen vorträgt, die den Schluss auf eine Kenntniserlangung zu einem bestimmten Zeitpunkt zulassen. Alsdann muss der Antragsteller darlegen und glaubhaft machen, wann er tatsächlich Kenntnis erlangt hat (vgl. Köhler/Bornkamm, a.a.O., m.w.N.).

39

Die Antragsgegnerin hat vorliegend keine hinreichenden Tatsachen vorgetragen, aufgrund derer die Dringlichkeitsvermutung als widerlegt anzusehen bzw. von der Antragstellerin eine (weitere) Darlegung und Glaubhaftmachung zu verlangen gewesen wäre. Nach dem Vortrag der Antragstellerin hat ihre Rechtsabteilung, die allein für die Prüfung und Verfolgung von Wettbewerbsverstößen Dritter zuständig sei, erst unmittelbar vor Ausspruch der Abmahnung vom 12. Februar 2016 Kenntnis von den streitgegenständlichen Werbeunterlagen erhalten. Eine weitere Substantiierung oder eine Glaubhaftmachung dieses Vortrags oblag der Antragstellerin nicht. Die von der Antragsgegnerin benannten Umstände lassen nämlich nicht den Schluss zu, dass die für die Ermittlung oder Verfolgung von Wettbewerbsverstößen zuständigen Mitarbeiter der Antragstellerin tatsächlich bereits zu einem früheren, dringlichkeitsschädlichen Zeitpunkt sichere Kenntnis von den nunmehr angegriffenen Werbeunterlagen gehabt hätten.

40

Für sich genommen unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass die Antragsgegnerin die streitgegenständlichen Werbeunterlagen zum Zeitpunkt der Abmahnung bereits seit einem halben Jahr verwendete, denn aus diesem Umstand lässt sich noch nicht folgern, dass die Antragstellerin von der Verwendung der Materialien Kenntnis gehabt hätte. Etwas anderes ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung des von der Antragsgegnerin geltend gemachten direkten Wettbewerbsverhältnisses zwischen den Parteien. Ihr allgemeiner Vortrag, dass direkte Wettbewerber wie die hiesigen Parteien innerhalb kürzester Zeit die entsprechenden Maßnahmen des Wettbewerbs durch ihren Außendienst erhielten und umgehend prüfen ließen, kann für eine Widerlegung der Dringlichkeitsvermutung nicht genügen. Andernfalls würde für direkte Wettbewerber auf dem vorliegend betroffenen Markt die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG faktisch ausgehebelt und hinsichtlich solcher Werbemittel, die sich über einen längeren Zeitraum am Markt befunden haben, in ihr Gegenteil verkehrt. Es wäre dann nämlich aufgrund einer (angeblichen oder tatsächlichen) Marktbeobachtung, zu der die Marktteilnehmer aber gerade nicht (im Sinne einer Obliegenheit) verpflichtet sind, anzunehmen, dass diese innerhalb kürzester Zeit Kenntnis von den Wettbewerbsverstößen ihrer Wettbewerber erlangen.

41

Schließlich lassen auch die vorangegangenen Abmahnungen der Antragsgegnerin gegen die Antragstellerin vom Mai bzw. November 2015 nicht den Schluss zu, dass diese bereits vor Februar 2016 von den streitgegenständlichen Werbeunterlagen der Antragsgegnerin Kenntnis gehabt hätte. Der Vortrag der Antragsgegnerin, dass die Antragstellerin sich spätestens seit der erneuten Abmahnung im November 2015 intensiv mit ihren, der Antragsgegnerin, Werbeunterlagen befasst haben dürfte, ist nicht auf konkrete Anhaltspunkte gestützt, sondern erschöpft sich in Vermutungen. Die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG gilt aber auch für Antragsteller, die in der Vergangenheit selbst von der Gegenseite abgemahnt worden sind. Es kann nicht ohne weiteres angenommen werden, dass sie als Reaktion umgehend die Werbematerialien des Abmahnenden hinsichtlich möglicher Gegenangriffe prüfen.

2.

42

Der Antragstellerin steht auch ein Verfügungsanspruch auf Unterlassung gemäß §§ 3, 3a, 8 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 1 UWG i.V.m. § 3 HWG zu. Die angegriffene Aussage „Mehr Luft von Anfang an“ unter Verweis auf die als Anlage Ast 4 vorgelegte Studie von Maleki-Yazdi et al. ist irreführend.

43

Gemäß § 3 HWG liegt eine unzulässige irreführende Werbung insbesondere dann vor, wenn Arzneimitteln Wirkungen beigelegt werden, die sie nicht haben. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, der die erkennende Kammer folgt, sind insoweit – wie allgemein bei gesundheitsbezogener Werbung – besonders strenge Anforderungen an die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit der Werbeaussage zu stellen, da mit irreführenden gesundheitsbezogenen Angaben erhebliche Gefahren für das hohe Schutzgut des Einzelnen sowie der Bevölkerung verbunden sein können (vgl. nur BGH, Urteil vom 6.2.2013, Az.: I ZR 62/11, GRUR 2013, 772, Basisinsulin mit Gewichtsvorteil, zitiert nach juris, Rn. 15; OLG Hamburg, Urteil vom 21.12.2006, Az.: 3 U 77/06, PharmR 2007, 204,zitiert nach juris, Rn. 34; jeweils m.w.N.). Dieses heilmittelwerberechtliche Strengeprinzip gilt insbesondere auch, wenn sich die Werbung – wie im vorliegenden Fall – nur an Ärzte richtet (vgl. nur die vorstehend zitierte Entscheidung des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, welche die Werbung mit einer Ringbuch-Besprechungsunterlage gegenüber Ärzten betraf, OLG Hamburg, a.a.O., Rn. 1). Soweit der von der Antragsgegnerin zitierten Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf (NJOZ 2003, 2954) – die von Ende 2002 stammt und seither, soweit ersichtlich, in der obergerichtlichen und höchstrichterlichen Rechtsprechung keinen Anschluss gefunden hat – Gegenteiliges zu entnehmen ist, schließt sich die Kammer dieser Auffassung nicht an. Mit Blick auf das hohe Schutzgut der Gesundheit des Einzelnen und der Bevölkerung darf nämlich die Gefahr nicht hingenommen werden, dass ärztliche Therapieentscheidungen durch unrichtige oder unklare Werbeaussagen beeinflusst werden.

44

Eine Irreführung kann insbesondere vorliegen, wenn eine Werbeaussage auf Studien gestützt wird, die diese Aussage nicht tragen (vgl. BGH, Basisinsulin mit Gewichtsvorteil, a.a.O., juris Rn. 17, m.w.N.). Ein solcher Verstoß gegen den Grundsatz der Zitatwahrheit kommt zum einen in Betracht, wenn die als Beleg angeführte Studie den vom Verkehr nach den Umständen des Einzelfalls zugrunde gelegten Anforderungen an einen hinreichenden wissenschaftlichen Beleg nicht entspricht. Eine Irreführung liegt zum anderen regelmäßig auch dann vor, wenn die in Bezug genommene Studie selbst Zweifel erkennen lässt, die Werbung indessen diese Einschränkungen nicht wiedergibt. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn die Studie die in der Werbung behaupteten Ergebnisse nicht für bewiesen hält oder wenn sie lediglich eine vorsichtige Bewertung der Ergebnisse vornimmt, die Werbung dieses Ergebnis aber als gesichert darstellt. In diesen Fällen ergibt sich die Irreführung bereits daraus, dass die durch die uneingeschränkt aufgestellte werbliche Behauptung in Bezug genommene Studie selbst die Aussage nicht oder nicht uneingeschränkt trägt und der Arzt in seinem Vertrauen enttäuscht wird, die durch eine Studie angeblich wissenschaftlich belegte Aussage unmittelbar durch diese Studie überprüfen zu können, ohne gewärtigen zu müssen, dass die als Beleg aufgeführte Studie nur teilweise, mittelbar oder nur im Zusammenhang mit anderen, nicht genannten Studien (möglicherweise) valide ist und die Werbebehauptung stützen kann (vgl. BGH, Basisinsulin mit Gewichtsvorteil, a.a.O.).

a.

45

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze stellt die angegriffene Aussage „Mehr Luft von Anfang an“ unter Bezugnahme auf die jeweils in Fußnote 1 genannte Studie von Maleki-Yazdi et al., wie aus den Anlagen I und II bzw. aus Anlage Ast 3 ersichtlich, einen Verstoß gegen den Grundsatz der Zitatwahrheit dar und ist schon insofern irreführend im Sinne des § 3 HWG. Die Studie von Maleki-Yazdi et al. (Anlage Ast 4) trägt nämlich die angegriffene Werbeaussage „Mehr Luft von Anfang an“ jedenfalls nicht unmittelbar und uneingeschränkt.

46

Die Aussage „Mehr Luft von Anfang an“ findet sich nicht in der zitierten Studie. Vielmehr handelt es um eine Bewertung die – soweit sie überhaupt eine wissenschaftliche Grundlage in der Studie von Maleki-Yazdi et al. findet – von der Antragsgegnerin stammt und nicht von den Autoren der Studie. Die Antragsgegnerin verteidigt sie im Wesentlichen damit, dass Maleki-Yazdi et al. im Rahmen ihrer Studie einen gegenüber dem Ausgangswert verbesserten FEV1-Wert innerhalb von sechs Stunden nach der ersten Applikation des Medikamentes an Tag 1 festgestellt haben (vgl. Tabelle 2 auf S. 1756, Anlage Ast 4). Daneben verweist die Antragsgegnerin auf Daten aus dem Supplementary Material zu der Studie (Anlage AG 1), aus denen sich auch eine Verbesserung des FEV1-Talwertes an Tag 2 ergebe. Die Aussage „Mehr Luft von Anfang an“ ist aber bestenfalls eine Interpretation dieser Studienergebnisse, die von der Antragsgegnerin vorgenommen wurde. Sie ist auch kein Äquivalent im Sinne einer bloßen Umformulierung der konkreten Studienergebnisse, sondern wird durch einen Abstraktionsgrad charakterisiert, aufgrund dessen sie verschiedenen Interpretationen zugänglich ist.

47

Die Antragsgegnerin stellt nicht einmal in der Fußnote klar, auf welche konkreten Ergebnisse der Studie von Maleki-Yazdi et al. sie ihre abstraktere Werbeaussage stützt. Dies gilt, wie aus der Anlage I bzw. Anlage Ast 3 ersichtlich ist, jedenfalls für die Werbekarte, in der die Fußnote 1 zu der Aussage „Mehr Luft von Anfang an“ schlicht einen Verweis auf Maleki-Yazdi in Gestalt eines Fundstellennachweises ohne weitere Erläuterung oder Einschränkung enthält. Die Fußnote 1 der streitgegenständlichen Internetpräsentation ist zwar aus den als Anlage II bzw. Anlage Ast 3 vorgelegten Screenshots derweil nicht ersichtlich, stattdessen findet sich jeweils in der unteren linken Ecke ein Button „Referenzen“. Die Antragsgegnerin hat insofern aber auch auf den Vortrag der Antragstellerin hin, die Fußnote verweise auf die Arbeit von Maleki-Yazdi, nicht vorgetragen, dass hier entsprechende Erläuterungen zu finden seien. Nach alledem finden die angesprochenen Ärzte in der zitierten Studie allenfalls mittelbar Ergebnisse, die sodann auch nur in einem bestimmten Sinne die Aussage „Mehr Luft von Anfang an“ belegen mögen.

48

Im Übrigen dürften mit Blick auf den Grundsatz der Zitatwahrheit Erläuterungen bzw. Einschränkungen der werblichen Berufung auf Maleki-Yazdi et al. auch insofern zu verlangen sein, als die Bestimmung des FEV1-Wertes, auf dessen Verbesserung die Antragsgegnerin sich stützt, kein primärer Endpunkt der Studie war. Mangels gegenteiliger Informationen würden die Fachkreise aber erwarten, dass die Verbesserung des FEV1-Wertes einen primären Studienendpunkt darstellte (vgl. OLG Hamburg, Urteil vom 29.3.2007, Az.: 3 U 153/06, zitiert nach juris, Rn. 61). Zwar handelte es sich auch nicht bloß um eine nachträglich vorgenommene Subgruppenanalyse (so aber in OLG Hamburg, a.a.O.), sondern ausweislich der Studienveröffentlichung von Maleki-Yazdi et al. um einen „anderen“, nicht primären oder sekundären Endpunkt(Anlage Ast 4, S. 1754). Auch auf diese Einschränkung hätte aber nach Auffassung der Kammer hingewiesen werden müssen.

b.

49

Darüber hinaus ist die streitgegenständliche Werbeaussage „Mehr Luft von Anfang an“ auch insofern irreführend, als sie mehrdeutig ist und dabei Wirkungseigenschaften des Präparates A. suggeriert, die dieses, soweit vorgetragen und ersichtlich, tatsächlich nicht hat, die aber jedenfalls nicht wissenschaftlich belegt sind, und zwar insbesondere auch nicht durch die zitierte Studie von Maleki-Yazdi et al. (Anlage Ast 4). Die Kammer hält es nach dem Parteivortrag im vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren für höchst wahrscheinlich, dass relevante Teile der angesprochenen Verkehrskreise die Aussage „von Anfang an“ nicht bloß im Sinne eines Wirkungseintritts am ersten Tag der Therapie verstehen werden, sondern im Sinne einer unmittelbaren, jedenfalls aber besonders schnellen Wirkung, die tatsächlich nicht belegt ist.

50

Dabei geht die Kammer davon aus, dass die angesprochenen Verkehrskreise nicht nur Fachärzte umfassen, sondern auch Allgemeinärzte. Es ist der Kammer nämlich aus anderen Verfahren bekannt, dass Medikamente zur Behandlung von COPD nicht nur von Pneumologen, sondern auch von niedergelassenen Allgemeinärzten, Praktikern oder Internisten verschrieben werden. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die streitgegenständlichen Werbematerialien der Antragsgegnerin nur Pneumologen zugänglich gemacht worden wären.

51

Es kann nach Auffassung der Kammer sodann dahinstehen, ob relevante Teile dieser angesprochenen Verkehrskreise die Aussage „Mehr Luft von Anfang an“ sogar, wie von der Antragsgegnerin vorgetragen, in dem Sinne verstehen werden, dass das derart beworbene Medikament A. nicht nur zur Dauertherapie von COPD, sondern auch als Notfallspray geeignet sei, was unstreitig nicht der Fall ist. Ein solches Verständnis erscheint insofern zumindest nicht ganz fernliegend, als es neben langwirksamen Medikamenten (sog. Controllern) und kurzwirksamen Medikamenten (sog. Relievern) zur Behandlung der COPD auch solche Arzneimittel gibt, die kurzwirksame und langwirksame Substanzen kombinieren.

52

Jedenfalls hält die Kammer es für überwiegend wahrscheinlich, dass relevante Teile der angesprochenen Verkehrskreise die Werbeaussage „von Anfang an“ dahingehend verstehen werden, dass das beworbene Medikament besonders schnell seine Wirkung entfalten werde. Die Antragsgegnerin selbst hat darauf hingewiesen, dass pharmazeutische Unternehmer, wie die angesprochenen Ärzte wüssten, einen oder mehrere Aspekte ihres Arzneimittels werbend in den Mittelpunkt stellten. Dies ist hinsichtlich der streitgegenständlichen Aussage „Mehr Luft von Anfang an“ offensichtlich der Fall, die, wie die Antragstellerin vorträgt, von der Antragsgegnerin als „Kampagnen-Claim“ verwendet wird. So erscheint sie in den streitgegenständlichen Werbeunterlagen im Blickfang – etwa zentral auf der mittleren Seite der aufklappbaren streitgegenständlichen Werbekarte sowie in der oberen Hälfte auf Seite 1 der streitgegenständlichen Internetpräsentation – sowie an zahlreichen weiteren Stellen – namentlich auf allen weiteren Seiten der Internetpräsentation rechts unten als Teil einer Art Navigationsleiste –, und zwar jeweils als Teil eines Gesamtzeichens, das neben bzw. über diesem Claim die Marke A., die Wirkstoffe des Präparats und eine Abbildung des Inhalators zeigt. Eine Einschränkung dahingehend, dass mit der an sich offenen, interpretationsfähigen und – bedürftigen Angabe „von Anfang an“ nicht mehr als eine Wirkung ab der erstmaligen Applikation, mit anderen Worten „ab dem ersten Tag“, gemeint ist, lässt sich der Werbeaussage selbst nicht entnehmen.

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Gerade angesichts dieser besonders herausgehobenen Verwendung erscheint es der Kammer überwiegend wahrscheinlich, dass jedenfalls relevante Teile der angesprochenen Verkehrskreise der Aussage „von Anfang an“ einen weitergehenden Hinweis entnehmen werden, nämlich zumindest auf eine besonders schnelle Wirkung (wenn nicht sogar eine unmittelbare Wirkung im Sinne eines Notfallsprays bzw. eines Kombinationspräparats mit auch kurzwirksamen Substanzen, s.o.). Nach dem Erkenntnisstand im vorliegenden Eilverfahren schließt nach Auffassung der Kammer auch der Kontext der Werbung nicht aus, dass relevante Teile der angesprochenen Fachkreise die Aussage „von Anfang an“ in diesem Sinne verstehen werden. Insbesondere verfängt der Einwand der Antragsgegnerin nicht, von einem Controller werde vorrangig eine lange Wirksamkeit, nämlich bis zu 24 Stunden erwartet, wohingegen der nach Minuten bestimmte Zeitpunkt des Wirkungseintritts im Hinblick auf die jahrzehntelange Therapiedauer irrelevant sei. Immerhin finden sich in den Fachinformationen von Medikamenten zur Dauerbehandlung von COPD auch ausdrückliche Hinweise auf deren nach Minuten bestimmten Wirkeintritt. So heißt es etwa in der Fachinformation von D. G. (Anlage Ast 1), dieses „zeigte im Vergleich zu Placebo einen schnellen Wirkungseintritt innerhalb von fünf Minuten nach der ersten Inhalation“, und in der Fachinformation von Oxis Turbohaler (Anlage Ast 8), die bronchodilatatorische Wirkung setze „rasch innerhalb von 1-3 Minuten nach Inhalation ein“ (jeweils Ziff. 5.1). Dementsprechend findet sich auch bei der Beschreibung der pharmakodynamischen Wirkungen des streitgegenständlichen Präparats A. (Anlage Ast 2) nicht nur der Hinweis darauf, dass dieses nach einmal täglicher Anwendung im Vergleich zu Placebo zu klinisch bedeutsamen Verbesserungen der Lungenfunktion über 24 Stunden geführt habe, sondern es heißt weiter im nächsten Satz: „Dies zeigte sich 15 Minuten nach erstmaliger Anwendung […]“(Ziff. 5.1). Angesichts dieser Angaben in den Fachinformationen hält die Kammer es für überwiegend wahrscheinlich, dass relevante Teile der angesprochenen Fachkreise in der Aussage „von Anfang an“ einen Hinweis auf einen besonders schnellen Wirkeintritt (und womöglich sogar auf einen unmittelbaren Wirkeintritt) sehen werden. Dies gilt nach Vorstehendem selbst dann, wenn man zugunsten der Antragsgegnerin annehmen wollte, dass die angesprochenen Ärzte die streitgegenständliche Werbung – was im Einzelnen zweifelhaft sein mag – mit dem Wissen wahrnehmen, dass A. der Dauerbehandlung von COPD dient.

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Ein besonders schneller Wirkungseintritt in diesem Sinne ist für A. aber nicht wissenschaftlich belegt, insbesondere auch nicht durch die Studie von Maleki-Yazdi et al.. Dieser lässt sich vielmehr nur ein Wirkeintritt nach 19 Minuten entnehmen, der insofern zwar schneller ist, als der von Maleki-Yazdi et al. für die Monotherapie mit Tiotropium festgestellte Wirkeintritt nach 31 Minuten. Ausweislich der jeweiligen Fachinformationen wirken aber bereits die Präparate D. G. und Oxis Turbohaler schneller (Anlagen Ast 1 und Ast 8, jeweils Ziff. 5.1, s.o.). Gleiches gilt für das Produkt Symbicort, dessen bronchodilatatorische Wirkung ausweislich der Fachinformation (Anlage Ast 13) ebenfalls nach 1 bis 3 Minuten eintritt (Ziff. 5.1). Die Antragstellerin hat auch glaubhaft gemacht, dass formoterolhaltige Präparate wie Oxis oder Symbicort eine relevante Vergleichsgruppe für A. darstellen, namentlich durch Vorlage eines Auszuges aus den Tragenden Gründen zum Beschluss des Gemeinsamen Bundesausschusses über eine Änderung der Arzneimittel-Richtlinie (Anlage Ast 10), wonach eine zweckmäßige Vergleichstherapie für A. u.a. eine Therapie mit dem Wirkstoff Formoterol ist.

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Schon aus diesen Gründen ist die Aussage „Mehr Luft von Anfang an“ unter Verweis auf die Studie von Maleki-Yazdi et al. irreführend. Es kommt daneben nicht mehr darauf an, ob ein Mehr an Luft allein durch einen verbesserten FEV1-Wert hinreichend belegt ist, oder ob die Aussage auch eine Symptomlinderung bezüglich Atemnot suggeriert, wie von der Antragsgegnerin vorgetragen, und möglicherweise auch unter diesem Gesichtspunkt irreführend ist.

II.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.