Oberlandesgericht Celle ()
Beschluss vom 2009-11-11, Aktenzeichen 17 WF 131/09

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengerichts - Lüneburg vom 21. Oktober 2009 teilweise geändert.

Dem Antragsteller wird Rechtsanwältin N. beigeordnet.

Gründe

I.

1

Antragsteller und Antragsgegnerin sind die Eltern der am …2009 geborenen Tochter Sch., die bei der Kindesmutter lebt. Aus der nichtehelichen Beziehung der Eltern ist weiter der Sohn G. S. hervorgegangen, der beim Kindesvater lebt. Der Antragsteller hat bisher keinerlei Umgang mit der Tochter Sch. gehabt. Dieser wird von der Antragsgegnerin verweigert. Beide Eltern sind drogenabhängig. Die Antragsgegnerin hat von April bis August 2009 eine Haftstrafe wegen Beschaffungskriminalität verbüßt. Seither absolviert sie eine Drogentherapie bei der Therapeutischen Gemeinschaft in L.. Die Kindeseltern haben bis zum Haftantritt der Antragsgegnerin zusammen gelebt.

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Der Antragsteller begehrt die Gewährung eines Umgangsrechts mit dem gemeinsamen Kind Sch. 14-tägig am Freitag in der Zeit von 15.00 - 17.00 Uhr. Das Amtsgericht hat ihm dafür mit Beschluss vom 21. Oktober 2009 Verfahrenskostenhilfe bewilligt. Die Beiordnung seiner Verfahrensbevollmächtigten, Rechtsanwältin N., jedoch abgelehnt. Der dagegen erhobenen sofortigen Beschwerde hat das Amtsgericht nicht abgeholfen.

II.

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Die sofortige Beschwerde ist begründet. Das Amtsgericht hat zu Unrecht die Beiordnung abgelehnt. Im Einzelnen gilt Folgendes:

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1. Nach § 78 Abs. 2 FamFG ist, wenn eine Vertretung durch einen Rechtsanwalt nicht vorgeschrieben ist, dem Beteiligten auf seinen Antrag ein vertretungsbereiter Rechtsanwalt seiner Wahl beizuordnen, wenn wegen der Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage die Vertretung durch einen Rechtsanwalt erforderlich erscheint. Nach der amtlichen Begründung (BT-Drucks 16/6308 F 214) sollen enge Voraussetzungen für die Anwaltsbeiordnung bestehen und eine Beiordnung nur in Ausnahmefällen erfolgen, wobei nur auf objektive Kriterien abgestellt werden soll. Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Vielmehr sind grundsätzlich auch subjektive Kriterien zu berücksichtigen, weil nur so dem aus dem Sozialstaats- und Rechtsstaatsprinzip folgenden Gebot der Gleichstellung von Bemittelten und Unbemittelten (vgl. dazu BVerfG NJW 2004, 1789; NJW RR 2007, 1713; NJW 2008, 1831) zur Verwirklichung eines effektiven Rechtsschutzes genüge getan wird. Deshalb ist - unter Beachtung der Grundsätze der Berücksichtigung des Einzelfalles (BGH FamRZ 2009, 1857) - nach wie vor von Bedeutung, inwieweit ein Beteiligter subjektiv in der Lage ist, seine Rechte und Interessen im Verfahren durchzusetzen, insbesondere, ob er in der Lage ist, sich mündlich und schriftlich auszudrücken (so zu Recht Bumiller/Harder FamFG 9. Aufl, § 78 Rn 3; Keidel/Zimmermann FamFG 16. Aufl., § 78 Rn. 4; Musielak/Borth FamFG § 98 Rn. 4; Schulte-Bunert/Weinreich/Keske FamFG § 78 Rn. 4; Meysen/Kindermann FamFG § 78 Rn. 12; Thomas/Putzo/Reicholt ZPO 29. Aufl., § 121 Rn. 5, aA Horndasch/Viefhues/Götsche FamFG, § 78 Rn. 26, 28). Zwar gilt in Umgangsrechtsverfahren der Grundsatz der Amtsermittlung (§ 26 FamFG), das heißt, das Familiengericht hat von Amts wegen die zur Ausfüllung des Begriffs des Kindeswohls bedeutsamen Tatsachen zu ermitteln. Dazu bedarf es jedoch zunächst der Darlegung der Tatsachen, dass die begehrte Regelung des Umgangs dem Wohle des Kindes dient. Nicht zulässig ist deshalb die Ablehnung der Beiordnung durch die pauschale Bezugnahme auf den Amtsermittlungsgrundsatz (BVerfG FamRZ 2002, 531). Deshalb ist - wie schon bisher - in der Regel die Beiordnung eines Anwalts geboten, wenn das Umgangsrecht insgesamt oder zumindest wesentliche Elemente seiner Ausgestaltung im Streit sind (OLG Karlsruhe, FamRZ 2005, 2004, Bumiller/Harders, § 78 Rn. 4; Musielak/Borth, § 78 Rn. 4; Keidel/Zimmermann, § 78 Rn. 12; aA Horndasch/Viefhues/Götsche, § 78 Rn. 34 Stichwort: Umgangsrechtsverfahren). Vorliegend streiten die Kindeseltern, die der deutschen Sprache nicht mächtig sind, um das Umgangsrecht insgesamt, das die Kindesmutter strikt verweigert. Für die Frage, ob der Umgang im konkreten Fall durch das Alter des Kindes (vgl. dazu OLG Celle FamRZ 1990, 1026; OLG Brandenburg FamRZ 2002, 414; Johannsen/Henrich/Jäger Eherecht, 4. Aufl., § 1684, Rn. 29; Büte, Das Umgangsrecht bei Kindern getrennt lebender oder geschiedener Eltern, 2. Aufl., Rn. 207) das Kindeswohl nicht gefährdet, bedarf es einer Darlegung der Belastbarkeit des Kindes, der Intensität der Beziehungen zum Umgangsberechtigten, wie zu den Beziehungen der Eltern untereinander pp. (vgl. FA-FamR Büte, 7. Aufl., Kap. IV, Rn. 440).

5

Darüber hinaus handelt es sich bei der Regelung des Umgangsrechts häufig auch deshalb um eine schwierige Rechtsfrage, weil die Kosten des Umgangsrechts bei der Berechnung eines eventuellen Unterhaltsanspruches von Bedeutung sein können (vgl. dazu Büte/Poppen/Menne Unterhaltsrecht, 2. Aufl., § 1581, Rn. 20, §1603 Rn. 59; BGH NJW 2005, 1493; 2007, 511; 2008, 1377). Nach alledem hat das Amtsgericht die Umstände des Einzelfalles nicht hinreichend beachtet, so dass grundsätzlich die Beiordnung eines Anwalts geboten ist.

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2. Der Beiordnung von Rechtsanwältin N. steht auch § 78 Abs. 3 FamFG nicht entgegen. Danach kann ein auswärtiger, d. h. nicht im Bezirk des Gerichts niedergelassener Anwalt nur beigeordnet werden, wenn dies keine zusätzlichen Reisekosten verursacht. Insoweit ist es grundsätzlich zulässig, einen nicht im Gerichtsbezirk niedergelassenen Anwalt auch ohne sein vorheriges Einverständnis nur "zu den Bedingungen eines im Gerichtsbezirk niedergelassenen Anwalts" beizuordnen (BGH FamRZ 2007, 37). Ergibt allerdings die vorrangige Prüfung, dass durch den beabsichtigten Ausschluss der Reisekosten keine Mehrkosten verursacht werden, was der Fall ist, wenn bei Beauftragung eines im Bezirk niedergelassenen Anwalts Reisekosten in gleicher Höhe entstanden wären (vgl. dazu OLG München FamRZ 2007, 489; vgl. auch noch BGH FamRZ 2004, 1362), ist eine uneingeschränkte Beiordnung geboten. Das aber wäre hier der Fall, da eine schriftliche Information schon angesichts der sprachlichen Defizite nicht möglich ist. Im Übrigen ergibt ein überschlägiger Vergleich, dass die Reisekosten eines auswärtigen Rechtsanwalts in der Regel unter den Verkehrsanwaltskosten für einen am Gerichtssitz niedergelassenen Rechtsanwalts liegen (Horndasch/Viefhues/Götsche, § 38, Rn. 39).

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