Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2013-03-20, Aktenzeichen I-18 U 107/12
ECLI:DE:OLGD:2013:0320.I18U107.12.00

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Krefeld vom 03.07.2012 (12 O 23/12) abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 6.014,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basisizinssatz seit dem 31.03.2010 sowie weitere 507,50 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.12.2011 zu zahlen.

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

1

I.

2

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung restlichen Frachtlohns aus verschiedenen Verträgen sowie vorgerichtlicher Anwaltskosten, jeweils nebst Zinsen, in Anspruch. Die Beklagte macht demgegenüber Verjährung geltend.

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Wegen der tatsächlichen Feststellungen im Übrigen wird auf das angefochtene Urteil (Bl. 155 ff. GA) Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

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Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 03.07.2012 abgewiesen. Die Klage sei zulässig, da die einzelnen Forderungen hinreichend dargelegt seien. Die Klägerin habe aber keinen Anspruch auf Zahlung restlichen Frachtlohns in Höhe von 6.014,00 €, da die Klageforderungen verjährt seien. Die Verjährung richte sich nach § 439 Abs. 1 HGB, da die Parteien die ADSp in den Vertrag einbezogen hätten und daher nach Ziff. 30.3 ADSp deutsches Recht zur Anwendung gelange. Die Verjährungsfrist habe ein Jahr betragen und sei daher, nachdem die streitgegenständlichen Rechnungen alle aus Oktober 2009 stammten, bei Eingang der Klage bereits abgelaufen gewesen. Die Teilzahlung der Beklagten in Höhe von 3.007,00 € habe die Verjährung nicht unterbrochen. Abgesehen davon, dass es sich um eine Gutschrift gehandelt habe, habe der Betrag, wie die Klägerin gewusst habe, dem Anteil der streitigen Forderung wegen des Transportschadens entsprochen, welchen die Beklagte bereit war, ihrerseits zu tragen. Die Klägerin könne sich auch nicht auf die Ausnahmeregelung in § 439 Abs. 1 Satz 2 HGB berufen, da die Beklagte kein qualifiziertes Verschulden treffe. Die Voraussetzungen, unter denen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei Primärleistungsansprüchen wie hier die verlängerte Verjährungsfrist zur Anwendung gelange, seien nicht gegeben. Danach könne nur dann von einem vorsätzlichen Handeln i.S.v. § 439 Abs. 1 Satz 2 HGB ausgegangen werden, wenn die Gründe, auf die die Leistungsverweigerung gestützt werde, gleichsam an den Haaren herbeigezogen seien. Dem Schuldner müsse bewusst sein, dass die von ihm genannten Gründe nur vorgeschoben seien und sich die Zahlungsverweigerung letztlich als willkürlich darstelle. Ein derartiges Verhalten lasse sich nicht feststellen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte die Auffassung vertrete und vertreten habe, die Klägerin habe ihr für den eingetretenen Transportschaden zumindest in Höhe von zwei Dritteln des eingetretenen Schadens zu haften. Überdies sei aufklärungsbedürftig gewesen, in welchem Umfang die Transportschäden einerseits durch die Klägerin und andererseits durch den früheren Frachtführer verursacht worden seien. Von daher sei die Beurteilung der Beklagten, dass möglicherweise auch die Klägerin für die Schäden hafte, nicht als willkürlich anzusehen. Dem stünde nicht entgegen, dass die Beklagte neben der Klägerin auch den weiteren Frachtführer in Anspruch genommen habe, da bei einer Transportkette wie hier Ansprüche durchaus gegenüber mehreren Beteiligten in Betracht kämen. Im Übrigen verdeutliche der Umstand, dass die Beklagte letztlich ein Drittel des Schadens nicht geltend gemacht habe, dass sie Einwendungen der Klägerin nicht einfach vom Tisch gewischt habe. Nach Aktenlage stehe auch fest, dass die Beklagte wegen des Schadens von dem Hauptauftraggeber in Anspruch genommen worden sei. Ziff. 19 ADSp rechtfertige kein hiervon abweichendes Ergebnis. Eine entgegen dem dortigen Aufrechnungsverbot vorgenommene Aufrechnung oder Verrechnung sei schon im Ansatz nicht mit den Fallgruppen gleichzusetzen, bei welchen nach dem BGH von einem qualifizierten Verschulden im Sinne des § 439 HGB auszugehen sei. Denn mit einem derartigen Verhalten werde weder wider besseres Wissen die Existenz des Anspruchs abgestritten noch behauptet, der Anspruch sei nicht in der geltend gemachten Höhe entstanden. In der Sache gehe es lediglich um die Frage, wie ein vom Schuldner geltend gemachter Gegenanspruch durchzusetzen sei. Zu berücksichtigen sei in diesem Zusammenhang auch, dass die Klägerin selbst vorgetragen habe, es sei zwischen den Parteien üblich gewesen, gegenseitige Forderungen in ein Abrechnungsverhältnis einzustellen. Im Umfang des wechselseitigen Abrechnungsverhältnisses sei das Aufrechnungsverbot verdrängt worden. Schließlich ändere auch der Umstand nichts, dass die Klägerin die Forderung der Beklagten in Abrede gestellt habe. Dieser sachliche Streit sei im ordentlichen Verfahren zu klären.

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Hiergegen hat die Klägerin form- und fristgerecht Berufung eingelegt, mit der sie ihr Klagebegehren unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens weiterverfolgt. Zu Unrecht habe das Landgericht angenommen, die Klageforderungen seien verjährt. Der vorsätzliche und willkürliche Verstoß der Beklagten gegen ihre Pflichten habe nicht darin bestanden, dass sie Schadensersatzansprüche gegen die Klägerin erhoben habe, sondern darin, wie sie diese geltend gemacht habe. Wenn jemand wie die Beklagte – abweichend von den gesetzlichen Bestimmungen – fortlaufend Sonderregelungen für sich beanspruche, so sei es rechtsmissbräuchlich, wenn sich derjenige in einem Fall, in dem die von ihm stets geforderten Regelungen ihm zum Nachteil gereichten, nicht mehr hieran gebunden wissen wolle. Die Beklagte habe nichts vorgetragen, was ihren vorsätzlichen Verstoß gegen die ADSp rechtfertigen könne. Soweit sie vorgetragen habe, von der Geltung spanischen Rechts ausgegangen zu sein, sei schon kein Sachverhalt vorgetragen, welcher die Beklagte zu dieser Annahme hätte veranlassen können. Zu Unrecht habe das Landgericht auch darauf abgestellt, dass die Aufrechnung wechselseitiger Forderungen schon immer praktiziert worden sei. Dies sei nämlich – ADSp-konform - lediglich bei unstreitigen Forderungen so gehandhabt worden. Soweit die Beklagte behauptet habe, die Klägerin habe der vertragswidrigen Aufrechnung zu keinem Zeitpunkt widersprochen, sei auch dies durch den vorgelegten E-Mail-Verkehr widerlegt. Zudem habe das Landgericht den Verstoß gegen das Aufrechnungsverbot zu Unrecht wie eine Nebensächlichkeit abgetan. Die Auffassung des Landgerichts, es gehe lediglich um einen Streit wegen der Abrechnungs- und Verrechnungsmodalitäten, weil eine Partei eine ihr insoweit erteilte Belastung nicht hinnehmen wolle, verkenne Sinn und Zweck von Ziff. 19 ADSp. Hintergrund der Bestimmung sei der Umstand, dass der Spediteur mit seiner Leistung in Vorleistung treten müsse und hierdurch enorme finanzielle Risiken eingehe. Das Verbot solle verhindern, dass ihm durch eine „dahingeworfene“ Aufrechnung die Vergütungsforderungen streitig gemacht würden und er willkürlich dem Risiko einer finanziellen Schieflage ausgesetzt werde. Von daher müsse der Vertragspartner hinsichtlich solcher Gegenforderungen, denen ein Einwand entgegenstehe, selber den Rechtsweg beschreiten. Soweit es um den Vorsatz gehe, könnten nur solche Irrtümer den Schuldner entlasten, welche diesem entschuldbar unterliefen. Habe der BGH dergleichen in dem von ihm zur Kündigungsfrist entschiedenen Fall verneint, müsse dies erst recht im vorliegenden Fall gelten. Während der Beklagte in dem entschiedenen Fall nämlich noch eine rechtliche Wertung zu treffen hatte, hätte die Beklagte hier nur das einhalten müssen, was sie selber eingefordert habe. Unstreitig sei die Forderung der Beklagten keineswegs gewesen. Schließlich fehle es an jeglicher Begründung für die Abweisung auch der die Rechtsanwaltskosten umfassenden Klageforderung. Diese wären selbst dann zu erstatten, wenn die Forderungen verjährt wären, da die Einrede der Verjährung an der materiellen Berechtigung nichts geändert habe. Im Übrigen hätte die Beklagte die Forderungen durch ihre mit Begleitzettel vom 01.02.2010 übersandte Aufstellung anerkannt im Sinne von § 212 BGB, so dass selbst bei Zugrundelegung einer einjährigen Verjährungsfrist die Verjährung frühestens am 02.02.2011 eingetreten wäre.

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Die Beklagte möchte die Berufung der Klägerin zurückgewiesen wissen und verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Zu Recht habe das Landgericht eine einjährige Verjährungsfrist zugrunde gelegt. Das Aufrechnungsverbot sei von den Parteien zu keinem Zeitpunkt gelebt worden. Die gegenseitigen Ansprüche seien während der gesamten Zusammenarbeit grundsätzlich saldiert worden und zwar unabhängig davon, ob sie streitig waren oder nicht. Seien einzelne Forderungen streitig gewesen, so sei im Nachhinein gegebenenfalls eine Lösung bezüglich dieser Positionen gefunden worden. Die Beklagte sei so verfahren, wie sie es immer getan habe.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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II.

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Die zulässige Berufung hat in der Sache vollumfänglich Erfolg. Zu Unrecht hat das Landgericht die geltend gemachten Zahlungsansprüche verneint. Die Forderungen sind nicht verjährt. Auch im Übrigen ist die Klageforderung gerechtfertigt.

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1.

11

Entgegen der Auffassung des Landgerichts sind die streitgegenständlichen, dem Grunde und der Höhe nach unstreitigen Frachtlohnforderungen (§ 407 Abs. 1 HGB) nicht verjährt, da die Verjährungsfrist drei Jahre betragen hat und damit bei Klageerhebung am 21.11.2011 noch nicht abgelaufen war.

12

a.

13

Maßgebend ist insoweit § 439 HGB bzw. Art. 32 CMR. Zwar finden die Bestimmungen des HGB grundsätzlich Anwendung, da die Parteien unstreitig die ADSp in den Vertrag einbezogen haben, so dass gemäß Ziff. 30.3 ADSp deutsches Recht zur Anwendung gelangt, und die Parteien überdies durch ihr Verhalten im Prozess, in dem sie zuletzt die Geltung deutschen Rechts nicht in Abrede stellen, konkludent eine Rechtswahl nach Art. 27 EGBGB a.F., der auf die vor dem 17.12.2009 geschlossenen Verträge noch Anwendung findet, getroffen haben. Soweit jedoch die – ins deutsche Recht implementierte - CMR wie hier Sonderregelungen enthält, findet im Übrigen deutsches Recht lediglich ergänzend Anwendung.

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Hier ist nicht ganz klar, ob es sich bei den streitgegenständlichen Transporten – wie die Klägerin vorgetragen hat (Schriftsatz vom 29.12.2012, Bl. 61 GA) – ausnahmslos um innerspanische Transporte oder - zumindest teilweise auch - um grenzüberschreitende Transporte gehandelt hat, wofür die überreichten Anlagen sprechen.

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Diese Frage bedarf aber keiner abschließenden Klärung.

16

b.

17

Denn in dem hier entscheidungserheblichen Punkt halten CMR und HGB übereinstimmende Regelungen vor. Insbesondere findet Art. 32 Abs. 1 Satz 2 CMR ebenso wie § 439 Abs. 1 Satz 2 HGB auch auf die hier in Rede stehenden Erfüllungsansprüche Anwendung. Danach gilt im Falle qualifizierten Verschuldens eine dreijährige Verjährungsfrist, die bei Klageerhebung am 21.11.2011 hinsichtlich der aus Oktober 2009 stammenden Frachtlohnforderungen noch nicht abgelaufen war.

18

Während der Bundesgerichtshof zunächst entschieden hatte, Art. 32 Abs. 1 Satz 2 CMR finde auf Primäransprüche keine Anwendung (BGH, Urteil vom 11.12.1981, I ZR 178/78, zit. nach juris), hat er unter ausdrücklicher Abkehr von dieser Entscheidung mit umfassender Begründung zu § 439 Abs. 1 Satz 2 HGB nunmehr entschieden, dass die Bestimmung auch auf Primärleistungsansprüche und vertragliche Aufwendungsersatzansprüche aus Frachtverträgen anzuwenden sei (BGH, Urteil vom 22.04.2010, I ZR 31/08, zit. nach juris). Ausdrücklich betont er in dieser Entscheidung auch, dass dies – wenn auch nicht entscheidungserheblich – gleichermaßen für Art. 32 Abs. 1 Satz 2 CMR gelte. Beide Bestimmungen würden nicht nach der Art der Ansprüche differenzieren. Eine Beschränkung des Anwendungsbereichs auf reine Schadensersatzansprüche ließe sich auch den Gesetzesmaterialien nicht entnehmen. Ein plausibler Grund, der eine frühere Verjährung von Primärleistungsansprüchen gegenüber Schadensersatzansprüchen bei Vorliegen eines qualifizierten Verschuldens des Schuldners rechtfertige, sei nicht ersichtlich. Vielmehr wäre es widersprüchlich, wenn Schadensersatzansprüche gegenüber sonstigen Leistungsansprüchen, die vorsätzlich nicht erfüllt werden, privilegiert würden.

19

c.

20

Hiervon ausgehend kommt es darauf an, ob die Beklagte vorsätzlich oder leichtfertig und rechtswidrig ihre der Klägerin aus den streitgegenständlichen Frachtverträgen gegenüber obliegenden Pflichten nicht erfüllt hat (vgl. BGH, Urteil vom 22.04.2010, I ZR 31/08, zit. nach juris). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt.

21

d.

22

Mit Erfolg beanstandet die Berufung, dass das Landgericht ein qualifiziertes Verschulden im Sinne von Art. 32 Abs. 1 Satz 2 CMR in Verbindung mit Art. 29 CMR bzw. § 439 Abs. 1 S. 2 HGB in Verbindung mit § 435 HGB verneint hat. Die Beklagte hat gegen ihre der Klägerin gegenüber obliegenden Pflichten vorsätzlich und rechtswidrig verstoßen, indem sie vorsätzlich unter Missachtung von Ziff. 19 ADSp eine bestrittene Forderung wegen eines Transportschadens zur Aufrechnung stellte und die Bezahlung der offenen, sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach unstreitigen Frachtforderungen der Klägerin unterließ. Hinzukommt, dass die bestrittene, zur Aufrechnung gestellte Schadensersatzforderung sowohl in rechtlicher wie tatsächlicher Hinsicht nach Grund und Höhe auf tönernen Füßen stand und der Beklagten als langjährig geschäftserfahrener Transportunternehmerin die zweifelhafte Erfolgsaussicht ihres Schadensersatzbegehrens klar sein musste.

23

aa.

24

Der Beklagten war es nach Ziff. 19 ADSp verwehrt, mit einer behaupteten Forderung wegen eines auf dem Weg von Irun (Spanien) nach Gran Canaria angeblich durch die Klägerin verursachten Transportschadens in Höhe von 6.014,00 € aufzurechnen. Die Aufrechnung war unzulässig.

25

(1)

26

Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, die Parteien hätten das Aufrechnungsverbot konkludent durch eine Kontokorrentabrede abbedungen.

27

Es fehlt bereits an einer ausreichenden Darlegung einer Kontokorrentabrede im Sinne von § 355 HGB. Denn eine solche Abrede setzt den zumindest schlüssig erklärten Willen der Vertragspartner voraus, die gegenseitigen Ansprüche und Leistungen im Rahmen einer laufenden Geschäftsbeziehung nicht einzeln geltend zu machen, sondern in regelmäßigen Abständen zu verrechnen und durch Saldofeststellung und -anerkennung auf eine neue, vom bisherigen Schuldgrund losgelöste Grundlage zu stellen (BGH, Urteil vom 19.12.1969, I ZR 33/68, zit. nach juris, Rz. 16). Eine derartige Abrede hat keine der Parteien behauptet. Vielmehr haben sie lediglich vorgetragen, sie hätten „in einer Art Kontokorrentverhältnis“ zusammengearbeitet und Vergütungsforderungen gegeneinander verrechnet, wobei streitig ist, ob dies nur für unstreitige Forderungen galt oder nicht. Es fehlt aber unter anderem an jeglichem Vortrag dazu, welche Kontokorrentperioden die Parteien vereinbart haben. Vielmehr spricht das vorgelegte Überweisungsprotokoll vom 29.01.2010 dafür, dass die Parteien zwar Verrechnungen bzw. Aufrechnungen vorgenommen haben, dies aber nicht zu bestimmten Zeitpunkten und ohne Schuldnovation.

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Dessen ungeachtet wäre durch eine Kontokorrentabrede das Aufrechnungsverbot nicht konkludent abbedungen worden. Ziff. 19 ADSp soll den Spediteur davor schützen, dass die Zahlung der ihm zustehenden Vergütung oder die Erfüllung seiner sonstigen Ansprüche aus dem Speditionsverhältnis durch einen erst weiterer Prüfung bedürfenden Aufrechnungseinwand hinausgezögert wird (BGHZ, 12, 136 [143]; Urteil vom 07.03.1991, I ZR 157/89, zit. nach juris, Rz. 20). Im Hinblick hierauf gilt die Bestimmung unabhängig davon, ob die Vertragsparteien auf Kontokorrentbasis zusammenarbeiten. Die Abwicklung eines etwa bestehenden Kontokorrentverhältnisses wird durch Ziff. 19 ADSp nicht mehr erschwert, als dies bei einem Streit der Kontokorrentpartner über das Bestehen der Gegenforderung ohnehin der Fall ist (BGH, Urteil vom 07.03.1991, a.a.O.). Entsprechendes muss erst recht gelten, wenn die Parteien ihre Forderungen in der Vergangenheit üblicherweise lediglich saldiert haben.

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Selbst wenn dies zur konkludenten Abbedingung genügen sollte, fehlt es an ausreichendem Sachvortrag der – insoweit darlegungspflichtigen - Beklagten dazu, dass dies – wie von der Klägerin in Abrede gestellt - auch für streitige Forderungen galt. Dessen hätte es gerade angesichts dessen bedurft, dass eine Aufrechnung mit unstreitigen Forderungen Ziff. 19 ADSp entsprach. Soweit die Beklagte vorträgt, streitige Forderungen seien ebenfalls in die Saldierung eingeflossen, wobei im Nachhinein gegebenenfalls eine Lösung bezüglich dieser Positionen gefunden worden sei, genügt dies zur ausreichenden Substantiierung nicht. Vielmehr hätte die Beklagte – auch angesichts ihrer Einschränkung, dass man „grundsätzlich“ so verfahren sei, hierfür konkrete Beispiele nennen müssen. Auch das Vorbringen, im Nachhinein sei gegebenenfalls eine Lösung gefunden worden, lässt nicht klar erkennen, ob die Klägerin eine Aufrechnung bzw. Verrechnung in den streitigen Fällen akzeptiert hatte.

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(2)

31

Die Klägerin hat – entgegen der Behauptung der Beklagten – deren Aufrechnung auch nicht hingenommen, sondern der Schadensersatzforderung widersprochen und den offenen Frachtlohn wiederholt angemahnt unter Hinweis auf den unberechtigten Abzug. So hat die Klägerin bereits auf die Schadensberechnung vom 22.12.2009 (Anl. K 2, Bl. 8 ff. GA) hin per E-Mail vom 18.01.2010 (Anl. K 9a, Bl. 89a GA) der Forderung unter Hinweis darauf, dass die Ware – wie der Beklagten bekannt gewesen war - bereits beschädigt in Irun übernommen worden sei, inhaltlich widersprochen und eine Einstandspflicht abgelehnt. Die Beklagte solle sich vielmehr an die Fa. G... als vorangegangene Frachtführerin halten. Damit besaß die Beklagte bereits zu diesem Zeitpunkt Kenntnis, dass Einwände gegen die Forderung bestanden, die – erst recht angesichts des auf dem Frachtbrief erklärten Vorbehalts und telefonischer Mitteilung und Absprache wegen der weiteren Verfahrensweise – auch nicht offensichtlich an den Haaren herbeigezogen waren. Hierauf wurde mit weiterer E-Mail der Klägerin vom 22.01.2010 (Anl. K 9b, Bl. 89b GA) erneut hingewiesen und anschließend, nachdem die Beklagte zunächst für den Schadensfall den vollen Betrag von 9.021,00 € in Abzug gebracht hatte bei der Berechnung des Überweisungsbetrages, mit E-Mail vom 10.02.2010 (Anl. K 9a, Bl. 89c GA) die Zahlung der Restforderung eingefordert. Mit E-Mail vom 17.03.2010 wurde sodann auch nach Erteilung der Gutschrift der nunmehr im Streit stehende Restbetrag von 6.014,00 € angemahnt und damit zu erkennen gegeben, auch mit einer nur anteiligen Haftung der Klägerin nicht einverstanden zu sein.

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(3)

33

Die Gegenforderung der Beklagten unterfiel auch dem Anwendungsbereich von Ziff. 19 ADSp. Danach ist die Aufrechnung nur, d.h. ausnahmsweise, mit fälligen Gegenansprüchen zulässig, denen ein Einwand nicht entgegensteht. Die Regelung soll ebenso wie die inhaltlich im Wesentlichen gleichlautende Bestimmung des § 32 ADSp a.F. verhindern, dass die Durchsetzung der Ansprüche des Spediteurs oder des Auftraggebers durch Aufrechnung mit Gegenforderungen verzögert wird, die nach Grund und Höhe streitig sind und der Aufklärung bedürfen. Hiervon ausgehend steht ein Einwand der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung nur dann nicht entgegen, wenn die geltend gemachten Einwendungen – im weitesten Sinne – ohne weiteres unbegründet sind und daher eine sofortige Entscheidung über den Aufrechnungseinwand zulassen. Daran fehlt es unter anderem, wenn die zur Aufrechnung gestellte Forderung streitig ist und über ihr Bestehen nicht ohne Beweisaufnahme entschieden werden kann (zu allem Vorstehenden: BGH, Urteil vom 15.02.2007, I ZR 118/04, zit. nach juris, Rz. 10 f.).

34

Hiervon ausgehend sind die Voraussetzungen des Aufrechnungsverbots allein schon angesichts des Streits darüber gegeben, ob in der Obhut der Klägerin eine Vertiefung eines unstreitig bereits bei Übergabe an die Klägerin vorhandenen Schadens eingetreten war.

35

Für den Zustand des Transportgutes bei Übergabe an die Klägerin ist die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig. Sie hat aber ihrer Darlegungslast nicht genügt und sich einer wesentlichen Beweismöglichkeit selbst beraubt, indem sie den Vorschlag zur Heranziehung eines Havariekommissars ausschlug und auf sofortigen Weitertransport drängte. Damit aber waren die Erfolgsaussichten eines Schadensersatzanspruchs äußerst gering, wenn nicht ausgeschlossen.

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Ebenso gering waren die Aussichten der Beklagten, die Klägerin unter Durchbrechung der Höchstbetragsgrenzen wegen des Transportschadens an der Gaststätteneinrichtung in Anspruch nehmen zu können, §§ 431, 435 HGB.

37

Denn die Beklagte hat keine ausreichenden konkreten Anhaltspunkte vorgetragen, die darauf schließen lassen, dass der Schaden zumindest mit auf ein qualifiziertes Verschulden der Klägerin bzw. ihrer Mitarbeiter, deren Verhalten sie sich nach § 428 HGB zurechnen lassen muss, zurückgeht. Zwar kann hierfür grundsätzlich eine Beschädigung der Umverpackung wie hier genügen, wenn sich hieraus konkrete Anhaltspunkte dafür ergeben, dass das darin befindliche Gut unsachgemäß behandelt worden, insbesondere geworfen, fallengelassen oder fehlerhaft überstapelt worden ist oder unzureichend gesichert war. Das würde auch genügen, um eine Rechercheverpflichtung der Klägerin zu begründen, welcher die Klägerin nicht ausreichend nachgekommen wäre, da es an jeglichen Angaben zum Schadenshergang fehlt und die Klägerin auch nicht dargelegt hat, welche angemessenen Nachforschungen sie betrieben hat. Allerdings war die Umverpackung jedenfalls teilweise bereits bei der Übergabe an die Klägerin beschädigt. Dass insoweit eine Vergrößerung der Beschädigung eingetreten ist, wird von der Klägerin bestritten. Die von der Beklagten als Anlage 3 (Bl. 42 ff. GA) vorgelegten Lichtbilder genügen zum Nachweis schon deshalb nicht, weil die Klägerin bestreitet, dass diese erst nach Ankunft bei der Empfängerin auf Gran Canaria gefertigt worden sind. Weiteren Beweis hat die Beklagte nicht angetreten. Ungeachtet dessen ist den Lichtbildern zu entnehmen, dass das Transportgut offenbar teilweise lediglich mit Wellpappe und einer dünnen Plastikfolie umwickelt war, welches selbst bei sachgemäßer Behandlung durch die Klägerin und ihre Mitarbeiter – erst recht nach einer ersten Beschädigung – zu Folgeschäden an der Verpackung führen konnte. Auch ist unklar, ob die Verpackung nicht teilweise zur fotografischen Festhaltung der Schäden am Transportgut entfernt worden war. Abgesehen davon fragt sich, ob hier nicht eine ungeeignete Verpackung vorlag und damit ein Verpackungsmangel nach § 427 Abs. 1 Nr. 2 HGB.

38

Allein der Hinweis der Beklagten, die Ware sei per Sattelschlepper am Empfangsort eingetroffen und nicht per LKW mit Hebebühne, bietet keine ausreichenden Anhaltspunkte für ein qualifiziertes Verschulden.

39

Zu Gunsten der Beklagten greift hier weder ein Anscheinsbeweis für ein (qualifiziertes) Verschulden der Klägerin noch eine Erleichterung der Darlegungslast ein, so dass offen bleiben kann, ob dies etwas an der vorstehenden Wertung ändern würde.

40

(4)

41

Abgesehen von allem Vorstehenden ist die Forderung der Beklagten auch der Höhe nach bestritten und nicht nachvollziehbar, ohne dass die diesbezüglichen Einwände ohne weiteres als unbegründet anzusehen sind. Dies gilt schon angesichts dessen, dass die Beklagte ihrer Berechnung lediglich den ihr seitens ihrer Auftraggeberin in Rechnung gestellten Gesamtbetrag zugrunde gelegt und hiervon einen Abzug von einem Drittel vorgenommen hat. Dazu, wie der von ihrer Auftraggeberin in Ansatz gebrachte Betrag zustande gekommen ist, fehlt es – unabhängig von der ungeklärten Frage der Schadensvertiefung - an jeglichem Anhaltspunkt. Zudem ist die Berechnungsweise auch im Übrigen im Dunkeln. Zwar spricht viel dafür, dass die Beklagte eine unbeschränkte Haftung geltend macht. Es ist aber schon unklar, ob sie sich ein Mitverschulden von einem Drittel anrechnen lassen will oder davon ausgeht, dass zwei Drittel des Gesamtschadens in der Obhut der Klägerin entstanden sind.

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(5)

43

Nach alledem bedarf keiner Entscheidung, inwieweit das Aufrechnungsverbot nach Ziff. 19 ADSp auch im Falle qualifizierten Verschuldens gilt.

44

(6)

45

Anhaltspunkte dafür, dass sich die Klägerin nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht auf das Aufrechnungsverbot berufen durfte, finden sich nicht.

46

bb.

47

Die Beklagte hat auch vorsätzlich gegen ihr Primärleistungspflicht verstoßen, indem sie unter Verstoß gegen Ziff. 19 ADSp aufrechnete bzw. die Erfüllung der unstreitigen Forderungen verweigerte.

48

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entfällt der Vorsatz, wenn Schuldner der Ansicht ist, aus welchen Gründen auch immer, nicht zu schulden, bereits aufgerechnet zu haben oder ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen zu können. Eine die Verjährungsfrist des Art. 32 Abs. 1 Satz 2 CMR bzw. § 439 Abs. 1 S. 2 HGB auslösende vorsätzliche Nichtzahlung ist dem Schuldner hiernach erst dann vorwerfbar, wenn er entgegen besserem Wissen die Existenz eines Anspruchs abstreitet oder wider besseres Wissen behauptet, dass der gegen ihn gerichtete Anspruch nicht in der geltend gemachten Höhe entstanden sei. Liegt auf der Hand, dass die vom Schuldner vorgetragenen Gründe nur vorgeschoben sind, gibt es keinen vernünftigen Grund, ihm die Rechtswohltat der besonders kurzen Verjährung zugute kommen zu lassen (zu allem Vorstehenden: BGH, Urteil vom 22.04.2010, I ZR 31/08, zit. nach juris, Rz. 33).

49

Es mag dahinstehen, ob man aufgrund der vorstehenden Erwägungen davon auszugehen kann, die Beklagte wolle sich mit vorgeschobenen Gründe der Zahlungspflicht entziehen.

50

Auch wenn man den Fall hier anders sieht, hat die Beklagte doch zumindest billigend in Kauf genommen, den streitgegenständlichen Betrag schuldig zu bleiben, obwohl die Forderung – abgesehen von der Frage der Aufrechnung - wie sie wusste, berechtigt war.

51

Nach langjähriger kaufmännischer Tätigkeit unter der Geltung der ADSp, deren Einbeziehung in ihre Verträge jedenfalls im Verhältnis zur Klägerin auf ihre Veranlassung hin erfolgt war, musste der Beklagten das Aufrechnungsverbot bekannt sein. Sie behauptet auch selber nicht, hiervon keine Kenntnis besessen zu haben. Demzufolge bedurfte es – anders als in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall, indem es um die Wirksamkeit einer Kündigung ging und damit zumindest ansatzweise um eine rechtliche Wertung – hier lediglich der Überprüfung der Frage, ob die Klägerin Einwände gegen die Schadensforderung erhoben hatte, was allein aufgrund der auf die Schadensberechnung hin erfolgten E-Mail vom 18.01.2010 – noch vor Verrechnung bzw. Aufrechnung – offenkundig war. Als langjähriger Kaufmann musste ihr auch bekannt sein, dass sie mit der Klägerin kein echtes Kontokorrentverhältnis hatte, unabhängig davon, dass dieses zur konkludenten Abbedingung des Aufrechnungsverbots nicht genügt hätte. Die für die Annahme eines Ausnahmetatbestandes von Ziff. 19 ADSp darlegungspflichtige Beklagte hat aus den oben genannten Erwägungen auch im Übrigen keinen Sachverhalt dargetan, der zumindest dafür sprechen würde, dass sie berechtigterweise von einer konkludenten Abbedingung des Aufrechnungsverbotes ausgehen durfte. Darüber hinaus war die Klägerin der streitigen Forderung bereits im Vorfeld des „Überweisungsprotokolls“ und der Verrechnung ausdrücklich mit Gründen, die das Aufrechnungsverbot erfüllten, entgegen getreten und waren diese Gründe augenscheinlich auch nicht ohne Weiteres zu entkräften. Vielmehr hat die Beklagte sogar selber, indem sie die Fa. G... ebenfalls in voller Höhe haftbar machen wollte und später lediglich zwei Drittel der ursprünglichen Schadenssumme gegenüber der Klägerin verfolgt hat, um die Angelegenheit im Vergleichswege zu klären, zu erkennen gegeben, um die tatsächlichen Schwierigkeiten bei der Aufklärung zu wissen. Aufgrund der E-Mails, welcher der „Gutschrift“ nachfolgten, wusste die Beklagte auch, dass die Klägerin genauso wenig bereit war, in Höhe von zwei Dritteln der in Rede stehenden Schadenssumme zu haften.

52

Soweit die Beklagte weiterhin geltend gemacht hat, von der Geltung spanischen Rechts ausgegangen zu sein, ändert dies nichts. Ungeachtet dessen, ob dies an der Einbeziehung der ADSp etwas geändert hätte, und dass nicht ansatzweise nachvollziehbar ist, wie sie zu dieser Einschätzung gelangt sein will, behauptet sie auch insoweit nicht eigene Unkenntnis der ADSp und damit der Regelung unter Ziff. 30.3 ADSp, wonach deutsches Recht zur Anwendung gelangen sollte. Dann nahm sie aber billigend in Kauf, dass deutsches Recht galt. Darüber hinaus musste sie damit rechnen, dass auch Ziff. 19 ADSp Vertragsbestandteil geworden war. Verstieß sie dennoch hiergegen, ohne zuvor Rechtsrat eingeholt zu haben, nahm sie den hieraus resultierenden rechtwidrigen Erfolg billigend in Kauf.

53

cc.

54

Gesichtspunkte, welchen den hier zu entscheidenden Fall grundlegend von der vom Bundesgerichtshof zur Anwendbarkeit von § 439 HGB bzw. Art. 32 CMR auf Primäransprüche entschiedenen Fallkonstellation unterscheiden, sind nicht gegeben. Das Landgericht verkennt insoweit, worauf die Berufung zu Recht hinweist, den Hintergrund der Regelung unter Ziff. 19 ADSp. Danach ist die Aufrechnung nur, d.h. ausnahmsweise, mit fälligen Gegenansprüchen zulässig, denen ein Einwand nicht entgegensteht. Die Regelung soll ebenso wie die inhaltlich im Wesentlichen gleichlautende Bestimmung des § 32 ADSp a.F. verhindern, dass die Durchsetzung der Ansprüche des Spediteurs oder des Auftraggebers durch Aufrechnung mit Gegenforderungen verzögert wird, die nach Grund und Höhe streitig sind und der Aufklärung bedürfen. Hiervon ausgehend kann die Klägerin nicht darauf verwiesen werden, dass es „nur“ um die Art und Weise der Durchsetzung der Gegenforderung gehe und die Klägerin ihrerseits zur Durchsetzung ihrer – im Übrigen unstreitigen – Forderungen Klage hätte erheben können. Denn genau dies soll durch Ziff. 19 ADSp verhindert werden. Kehrte die Beklagte, die zu ihren Lasten bestehende Rechtslage bewusst um, um sich hierdurch einen rechtswidrigen Vorteil zu verschaffen, ist nicht ersichtlich, inwieweit sie hier schutzwürdiger sein sollte als die Partei, welche in dem vom BGH entschiedenen Fall zur Geltung des § 439 Abs. 1 Satz 2 HGB auch für Primärleistungspflichten, welche sich auf eine – nach Auffassung der BGH ersichtlich unbegründete – Kündigung berief und sich so ihren Leistungspflichten entzog.

55

2.

56

Ersatz ihrer – der Höhe nach unstreitigen – außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten kann die Klägerin aus Verzug verlangen (§§ 286, 288 BGB).

57

3.

58

Die Zinsforderungen sind ebenfalls aus Verzug bzw. nach § 291 BGB gerechtfertigt.

59

4.

60

Die Kostentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlagen in §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

61

5.

62

Gründe, gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen, sind nicht gegeben.

63

6.

64

Streitwert zweiter Instanz: 6.014,00 €.