Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2005-01-13, Aktenzeichen I-6 U 70/04
ECLI:DE:OLGD:2005:0113.I6U70.04.00

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 29. Januar 2004 verkündete Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

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G r ü n d e

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A.

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Wegen des Sachverhalts wird zunächst auf die tatsächlichen Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen, wobei klarzustellen ist, dass die Beklagte für den Kläger die 550 J.-Anteile nicht zum Preis von je 112,27 EUR, sondern zum Preis von je 112,72 EUR erwarb und es im Hinblick auf die tatsächlichen Feststellungen im 3. Absatz, dort Satz 6, der Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils statt "wie die Beklagte behauptet" richtig "wie der Kläger behauptet" heißen muss.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Wegen der Begründung wird gleichfalls auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

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Hiergegen macht der Kläger geltend, die Beklagte hätte ihn insbesondere im Hinblick darauf, dass er seinerzeit Schüler, börsenunerfahren sowie ohne Einkommen und Vermögen gewesen sei, bei Eröffnung des Depots im Einzelnen aufklären müssen. Sie hätte ihn nach § 31 Abs. 2 Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) über seine Erfahrungen und Kenntnisse im Wertpapierbereich, über die mit den Geschäften verfolgten Ziele und über seine finanziellen Verhältnisse befragen müssen und ihm alle zweckdienlichen Informationen mitteilen müssen, soweit dies zur Interessenwahrung und im Hinblick auf Art und Umfang der beabsichtigten Geschäfte erforderlich gewesen sei. Außerdem habe die Beklagte gegen ihre Pflicht aus § 19 Abs. 1 KAGG verstoßen, ihm einen Verkaufsprospekt zur Verfügung zu stellen.

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Aufgrund der Aussage des in erster Instanz vernommenen Zeugen G. in Verbindung mit den unstreitigen Umständen stehe fest, dass die Käufe der hier in Rede stehenden Fondsanteile aufgrund einer ausdrücklichen Beratungsempfehlung des seinerzeitigen, im Frühjahr 2000 verstorbenen Leiters der Filiale der Beklagten in M., Herrn H., erfolgt seien. In dem Beratungsgespräch am 20. Januar 2000 habe H. den extrem risikoreichen J.-Fonds als sehr gute und sichere Anlage empfohlen unter Hinweis darauf, dass der Fonds breit gestreut sei, in ihm renommierte Unternehmen aus dem asiatischen Raum mit erfolgreichen Produkten vertreten seien und renommierte Berater mit ihrem Wissen und gegebenenfalls auch ihren finanziellen Mitteln im Hintergrund stünden. Die Aussage des Zeugen G. sei richtig. Sie werde dadurch bestätigt, dass er, der Kläger, noch am 20. Januar 2000 telefonisch den Auftrag zum Verkauf der in sein Depot übertragenen 4.400 Papiere der K. AG, erteilt habe. Außerdem habe G. am Abend des 20. Januar 2000 mit seiner, des Klägers, Mutter, in deren Auftrag das Beratungsgespräch ebenfalls geführt worden sei, die von H. erteilte Empfehlung erörtert.

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Schließlich sei auch die spätere Empfehlung seitens der Beklagten falsch, die Papiere des J.-Fonds statt zu verkaufen weiterhin zu halten. Dadurch sei er, der Kläger, von einer Schadensminimierung abgehalten worden.

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Der Kläger beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an ihn 71.774,00 EUR nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 14.12.2002 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das angefochtene Urteil und tritt dem Vorbringen des Klägers im Einzelnen entgegen. Sie trägt insbesondere vor, der Kläger habe die Fragen im Sinne von § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 WpHG nicht beantwortet und damit von seinem Recht nach § 31 Abs. 2 Satz 2 WpHG Gebrauch gemacht. Die Vorgaben in der Risikoanalyse vom 7. Juni 1999 (Bl. 13 GA) habe der Kläger aufgrund einer vorausgegangenen umfassenden Aufklärung über die Risikoklassen zur Ordnung einzelner Wertpapiere, die Risiken selbst u.a. gemacht.

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Die Beklagte bestreitet weiterhin, dass am 20. Januar 2000 ein Beratungsgespräch zwischen dem Zeugen G. und ihrem damaligen Filialleiter H. stattgefunden und dieser den Fonds J. als sehr gute und sichere Anlage empfohlen habe. Sie trägt dazu vor, sie habe trotz einer entsprechenden Anweisung an ihre Mitarbeiter keine Aufzeichnungen über ein Beratungsgespräch mit dem Zeugen G. vorgefunden, obwohl H. zuvor ihren Anweisungen immer nachgekommen sei. H. als erfahrener Filialleiter hätte den in die Risikoklasse 4 eingestuften Fonds nicht als sehr gute und sichere Anlage empfohlen. Da beim Wertpapierhandel insbesondere in Aktien immer ein Verlustrisiko gegeben sei, seien ihre Mitarbeiter im Übrigen angewiesen und darin geschult, keine Qualifizierung als "sicher" vorzunehmen.

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Schließlich erhebt die Beklagte unter Berufung auf § 37a WpHG die Verjährungseinrede.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird ergänzend Bezug genommen auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften beider Rechtszüge, insbesondere das Protokoll über die Vernehmung des Zeugen G. in erster Instanz vom 18. Dezember 2003 (Bl. 99 ff. GA), sowie die im Rahmen der nachfolgenden Gründe zu B. getroffenen Feststellungen.

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B.

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Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg.

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Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

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I.

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Gegen die Zulässigkeit der Klage bestehen keine Bedenken, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat.

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II.

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Die Klage ist aber nicht begründet.

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1.

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Dem Kläger steht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch in Höhe von 71.774,00 EUR weder aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen noch aus positiver Vertragsverletzung eines etwa zwischen den Parteien zustande gekommenen Beratungsvertrages im Hinblick auf die von der Beklagten für den Kläger getätigten Wertpapiergeschäfte über insgesamt 740 Anteile an dem Fonds J. zu.

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a)

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Es kann schon nicht festgestellt werden, dass die Beklagte Aufklärungspflichten verletzt hat.

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aa)

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Ihre Pflichten hat die Beklagten nicht deshalb verletzt, weil sie den vom Kläger selbst bzw. von dem Zeugen G. als Vertreter des Klägers am 27. Januar 2000 per Telefon erteilten Auftrag zum Erwerb von 190 Anteilen an dem Fonds J. sowie den am 2. Februar vom Kläger persönlich erteilten Auftrag zum Erwerb von 550 Anteilen ebenfalls an dem Fonds J. ausführte, ohne den Kläger vor der jeweiligen Auftragsausführung über diese Geschäfte und insbesondere die damit verbundenen Risiken im Einzelnen aufzuklären.

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Der Kläger hatte ausdrücklich auf eine entsprechende Aufklärung verzichtet. Bei dem Auftrag vom 27. Januar 2000 ergibt sich dies schon aus der Art der Auftragserteilung, nämlich der Beauftragung der Beklagten per Telefon. Es handelte sich um eine "Execution only"-Order, bei der der Kunde lediglich eine Auftragsausführung wünscht, wie der Kläger auch nicht in Abrede gestellt hat. Bei der Auftragserteilung am 2. Februar 2000 hat der Kläger dadurch, dass auf dem von ihm unterzeichneten Auftragsformular das Kästchen "Der Kunde möchte nur Orderausführung" angekreuzt worden ist (Bl. 14 GA), eindeutig zu erkennen gegeben, dass ihm nur an der Ausführung seines Auftrags gelegen, er also an weiteren Hinweisen seitens der Beklagten nicht interessiert war.

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Diesen Wünschen durfte die Beklagte Folge leisten, ohne den Kläger zuvor im Einzelnen aufzuklären. Denn bereits im Zusammenhang mit der Konto- und Depoteröffnung hatte der Kläger am 7. Juni 1999 ausdrücklich auf eine entsprechende Aufklärung seitens der Beklagten vor Ausführung der Einzelaufträge verzichtet. Ob die vom Kläger in diesem Zusammenhang abgegebene Bestätigung vom 7. Juni 1999 gemäß § 11 Ziffer 15 b) AGB-Gesetz a.F. unwirksam ist, kann offen bleiben. Jedenfalls hat der Kläger nicht in Abrede gestellt, dass er gegenüber der Beklagten erklärt hat, Wertpapiergeschäfte bis zur Risikoklasse 05 ohne vorherige Aufklärung durch die Beklagte tätigen zu wollen.

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Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte bei der Konto- und Depoteröffnung am 7. Juni 1999 den ihr nach § 31 Abs. 2 WpHG obliegenden Pflichten nicht nachgekommen ist und deshalb von einer Aufklärung vor Ausführung der Einzelaufträge nicht hätte absehen dürfen.

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Soweit der Vortrag des Klägers dahin zu verstehen ist, dass er der Beklagten vorwerfen will, sie habe ihre Pflichten aus § 31 Abs. 2 Satz 1 Ziffer 1 WpHG verletzt, weil sie von ihm keine Angaben über seine Erfahrungen und Kenntnisse in Geschäften, die Gegenstand von Wertpapierdienstleistungen sein sollen, über seine mit solchen Geschäften verfolgten Ziele und über seine finanziellen Verhältnisse verlangt habe, ist dieses Vorbringen schon nicht zuzulassen. Dieses Vorbringen hat der Kläger erstmals in zweiter Instanz eingeführt, und die Voraussetzungen für eine Zulassung dieses neuen Vortrags nach § 531 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Das neue Vorbringen beruht auch nicht auf Tatsachen, die ohnehin der Verhandlung und Entscheidung in zweiter Instanz zugrunde zu legen sind. Vielmehr bestreitet die Beklagte, den Kläger nicht entsprechend befragt zu haben. Sie behauptet nämlich,

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der Kläger habe Fragen nach seinen Erfahrungen und Kenntnissen in Wertpa-

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piergeschäften, seinen Anlagezielen, seinen finanziellen Verhältnissen u.a. im

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Sinne von § 31 Abs. 2 Satz 1 Ziffer 1 WpHG nicht beantwortet und damit von seinem Recht gemäß § 31 Abs. 2 Satz 2 WpHG Gebrauch gemacht, die Angaben zu

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verweigern.

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Bei der Behauptung des Klägers, eine Aufklärung nach § 31 Abs. 2 Satz 1 Ziffer 2 WpHG habe nicht stattgefunden, handelt es sich gleichfalls um neues Vorbringen, das nicht zuzulassen ist. Dieses Vorbringen ist deshalb neu, weil der Kläger in erster Instanz diesbezüglich lediglich Mutmaßungen geäußert, also nicht schlüssig vorgetragen hat. Die Voraussetzungen für eine Zulassung dieses Vorbringens nach § 531 Abs. 2 ZPO liegen hier ebenfalls nicht vor. Das Vorbringen beruht auch nicht auf Tatsachen, die ohnehin der Verhandlung und Entscheidung in zweiter Instanz zugrunde zu legen sind. Im Übrigen hätte der Kläger - wenn dieses neue Vorbringen zugelassen würde - hiermit keinen Erfolg. Bedenken bestehen schon im Hinblick auf die Schlüssigkeit dieses zweitinstanzlichen Vorbringens. Jedenfalls aber wäre der Kläger beweisfällig geblieben. Er hat keinen ordnungsgemäßen Beweis für seine Behauptung angetreten, obwohl die Beklagte vorgetragen hat, die Vorgaben in der Risikoanalyse vom 7. Juni 1999 seien vom Kläger auf der Grundlage einer vorher erfolgten umfassenden Aufklärung über die Risikoklassenzuordnung einzelner Wertpapiere, die Risiken u.a. gemacht worden. Dieser neue Vortrag der Beklagten wäre im Fall der Zulassung des klägerischen Vorbringens aus Gründen der Waffengleichheit gleichfalls zuzulassen. Einen ordnungsgemäßen Beweis hat der Kläger deshalb nicht angetreten, weil die Voraussetzungen für eine Vernehmung des Klägers als Partei weder nach § 447 noch nach 448 ZPO vorliegen.

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bb)

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Ferner kann nicht festgestellt werden, dass die Beklagte ihre Pflichten wegen etwaiger Erklärungen ihres Filialleiters H. verletzt hat. Unabhängig davon, ob am 20. Januar 2000 tatsächlich ein Beratungsgespräch bei der Beklagten stattgefunden hat, ist jedenfalls nicht bewiesen, dass der Zeuge G. dem Filialleiter H. erklärt hat, der Kläger suche eine sichere Anlage, und H. daraufhin dem Kläger den Fonds J. als eine sichere Anlageform empfohlen hat. Anhaltspunkte, die geeignet wären, in einem Maße Zweifel an der Richtigkeit der vom Landgericht aufgrund der Beweiserhebung getroffenen Feststellungen zu begründen, die eine Wiederholung der Beweisaufnahme erforderlich machten, insbesondere deshalb, weil dem Landgericht Verfahrensfehler bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind, zeigen die Berufung und die gegen den sein Prozesskostenhilfegesuch ablehnenden Beschluss des Senats gerichtete Gegenvorstellung des Klägers nicht auf. Vielmehr ist das Landgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die Aussage des Zeugen G. nicht zuverlässig ist. G. hat schon nicht von sich aus erklärt, H. habe geäußert, die hier in Rede stehende Anlage sei sicher. Vielmehr hat G. zunächst ausgesagt, H. habe erklärt, es handele sich um eine Geldanlage, welche keine großen Risiken berge; die Anlage sei sehr gut. Erst auf entsprechende Nachfrage seitens des Gerichts hat der Zeuge G. erklärt, H. habe gesagt, es handele sich um eine sichere Anlage. Diese vagen Erklärungen rechtfertigen schon nicht die Annahme, H. habe den J.-Fonds als eine sichere Anlage empfohlen. Abgesehen davon sprechen die weiteren Umstände dafür, dass es dem Kläger und G. auch weniger um eine sichere Anlage als vielmehr um eine Anlage ging, bei der große Gewinne hätten gemacht werden können. Denn G. hat bereits zu Beginn seiner erstinstanzlichen Vernehmung erklärt, seinerzeit sei es an der Börse gut gelaufen und es seien große Gewinne gemacht worden; er habe mit dem Kläger darüber gesprochen, dass es sich lohnen würde, dort zu investieren. Zweifel an der Zuverlässigkeit der Aussage des Zeugen G. bestehen auch deshalb, weil G. erklärt hat, er wisse nicht mehr, wer der Beklagten am 27. Januar 2000 den Auftrag zum Erwerb der Anteile an dem Fonds J. erteilt habe. Selbst der Kläger gibt vor, dies nicht mehr genau zu wissen. Er hat vorgetragen, "nach seinem Kenntnisstand" sei er es gewesen, der den Auftrag erteilt habe. Diese Unsicherheiten sind aber vor dem Hintergrund, dass der Kläger vorgetragen hat, er sei börsenunerfahren, nicht nachvollziehbar. Wenn der Kläger im Januar 2000 zum ersten Mal überhaupt ein derartiges Anlagegeschäft getätigt hat, ist es nicht verständlich, dass weder er selbst noch G. sich daran erinnern können, wer von beiden der Beklagten den Auftrag erteilt hat. Überdies ist zu berücksichtigen, dass der Zeuge G. ein eigenes Interesse am Ausgang des Rechtsstreits hat. Die finanziellen Mittel, mit denen der Kläger die hier in Rede stehenden Fondsanteile erwarb, stammten zumindest zum überwiegenden Teil vom Zeugen G.. Diesbezüglich hat G. zwar im Rahmen seiner erstinstanzlichen Vernehmung bekundet, die Aktien der K. AG, die zum Zwecke der Finanzierung des Kaufs der hier in Rede stehenden Fondsanteile vom Kläger veräußert worden seien, seien von der Mutter des Klägers erworben worden. Dieser Aussage lässt sich aber nicht entnehmen, dass es nicht G. war, der den Kauf der Aktien der K. AG finanziert hat. Vielmehr lässt der Umstand, dass die Aktien von dem Depot der Mutter des Klägers in das Depot des Zeugen G. übertragen worden sind, darauf schließt, dass G. den Aktienkauf auch finanziert hat. Überdies hat G. mehrmals seinen gesamten Depotbestand in das Depot des Klägers übertragen und wiederholt Überweisungen von seinem Konto auf dasjenige des Klägers vorgenommen. Mit diesem - unwidersprochen gebliebenen - Vortrag hat die Beklagte auch nicht in Bezug auf den Zeugen G. gegen das Bankgeheimnis verstoßen. Soweit die Beklagte die Vermögensverhältnisse des Zeugen G. offenbart hat, geschah dies nicht gegenüber Dritten. Der einzige neben der Beklagten an dem Rechtsstreit Beteiligte ist der Kläger, dem als Betroffener bereits sämtliche Umstände bekannt waren. Im Übrigen hat die Beklagte mit der Offenlegung der Vermögensverhältnisse des Zeugen G. allein ihre berechtigten Interessen in diesem Rechtsstreit wahrgenommen. Nur so konnte sie nachvollziehbar dartun, dass der Zeuge G. ein erhebliches eigenes Interesse am Ausgang des Rechtsstreits hat.

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Auch aufgrund der weiteren Umstände ergeben sich keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger tatsächlich eine sichere Anlageform suchte. Vielmehr deuten die Umstände darauf hin, dass er in eine Anlageform investieren wollte, die die Möglichkeit bot, größtmögliche Gewinne zu erzielen.

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Schließlich sieht der Senat keine Veranlassung, die Mutter des Klägers im Hinblick auf dessen Vortrag zu vernehmen, der Zeuge G. habe am Abend des 20. Januar 2000 mit seiner, des Klägers, Mutter, in deren Auftrag das Beratungsgespräch ebenfalls geführt worden sei, die von Herrn H. erteilte Empfehlung erörtert. Denn dieses Vorbringen des Klägers, dem die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat entgegengetreten ist, ist neu, und es ist nicht ersichtlich, dass die Voraussetzung für seine Zulassung nach § 531 Abs. 2 ZPO vorliegen.

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Diese Nichterweislichkeit geht zu Lasten des beweispflichtigen Klägers.

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b)

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Überdies bestehen erhebliche Zweifel, ob eine etwaige Pflichtverletzung der Beklagten kausal für den dem Kläger entstandenen Schaden war. Eine Ursächlichkeit kann jedenfalls insoweit nicht angenommen werden, als der Kläger rügt, die Beklagte habe ihre Pflicht aus § 19 Abs. 1 KAGG verletzt. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, auf die sich der Kläger auch nicht beruft, greift jedenfalls diesbezüglich nicht ein. Es ist nicht ersichtlich, dass der Verkaufsprospekt besondere Risikobelehrungen, also auf ein bestimmtes Verhalten - Absehen von der ins Auge gefassten Anlageform - gerichtete Hinweise enthalten muss und enthalten hätte. Demnach müsste der Kläger die Ursächlichkeit konkret darlegen, was er aber nicht getan hat. Sein Vortrag, er hätte im Fall der Prospektaushändigung "unbestritten" die Anlage in den Fonds J. nicht getätigt, ist nicht schlüssig.

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c)

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Schließlich wäre ein etwaiger Schadensersatzanspruch nach § 37a WpHG verjährt, und die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben. Dass dies erstmals in zweiter Instanz erfolgte, steht der Zulassung dieses neuen Verteidigungsmittels nicht entgegen. Denn die der Verjährungseinrede zugrunde liegenden Tatsachen sind solche, die sowieso der Verhandlung und Entscheidung in zweiter Instanz zugrunde zu legen sind.

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Verjährt wäre ein etwaiger Anspruch deshalb, weil er spätestens am 2. Februar 2000 entstanden sind, als die Beklagte für den Kläger weitere 550 Anteile an dem Fonds J. erwarb, und die Klageschrift mehr als drei Jahre später, am 5. März 2003, bei Gericht eingegangen und am 6. Juni 2003 zugestellt worden ist.

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Für die Beurteilung, wann ein solcher Schadensersatzanspruch entstanden ist, schließt sich der Senat der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Kammergerichts an. Das Kammergericht hat darauf abgestellt, dass jemand durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluss eines Vertrages gebracht wird, den er sonst nicht abgeschlossen hätte, und die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist. Daher soll in Fällen, in denen ein Bankkunde risikoreiche und seinen Bedürfnissen nicht entsprechende Wertpapiere kauft, bereits zum Zeitpunkt des Erwerbs der Schaden entstanden sein (NJW 2004, 2755 f.). Der Bundesgerichtshof hat in einem vergleichbaren Fall zu der Frage, wann dem Mandanten, der infolge fehlerhafter Beratung durch seinen Rechtsanwalt eine nachteilige Vermögensanlageentscheidung getroffen hat, ein Schaden entstanden ist, ausgeführt, dass die Verjährungsfrist grundsätzlich in dem Zeitpunkt beginne, zu dem der Mandant sein Geld weggegeben habe und an das Beteiligungsobjekt rechtlich unwiderruflich gebunden sei, etwas anderes aber gelten könne, wenn das Unternehmen, in das der Beratende investiere, anfangs noch wirtschaftlich gesund sei und der Anleger vor Eintritt der Vermögensverschlechterung rechtlich und tatsächlich die Möglichkeit gehabt habe, seine Einlagen abzuziehen (NJW 1994, 1405, 1407). Danach ist der Lauf der dreijährigen Verjährungsfrist spätestens am 2. Februar 2000 in Gang gesetzt worden ist. Ob es dem Kläger in der Folgezeit ohne weiteres oder nur mit Schwierigkeiten möglich gewesen wäre, die gekauften Forderungsanteile wieder zu verkaufen, ist ohne Belang. Entscheidend ist allein, dass er die Anteile wirksam und unwiderruflich erworben hat, was hier der Fall war. Für den Verjährungsbeginn kann auch nicht darauf abgestellt werden, ob sich ein länger anhaltender Abwärtstrend fortsetzt. Ein Abstellen auf einen länger anhaltenden Abwärtstrend würde zu nicht unerheblichen Rechtsunsicherheiten führen, zumal es den Parteien selbst nicht mehr ohne weiteres möglich wäre, den Verjährungsbeginn festzustellen. Dass für den Verjährungsbeginn hier ausnahmsweise nicht der Zeitpunkt des Erwerbs der Fondsanteile maßgeblich ist, weil der Fonds bzw. die in ihm vertretenen Unternehmen zu diesem Zeitpunkt wirtschaftlich noch gesund waren und der Kläger vor Eintritt der Vermögensverschlechterung noch die rechtliche und tatsächliche Möglichkeit hatte, seine Einlage abzuziehen, hat der Kläger nicht schlüssig dargetan. Sein Vorbringen in der Gegenvorstellung vom 2. Dezember 2004 (dort Seite 8, 9 = Bl. 251, 252) sowie der Umstand, dass - unstreitig - bereits im März 2000 der Kurs des hier in Rede stehenden Fonds gesunken war, lassen eher auf Gegenteiliges schließen.

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2.

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Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch ergibt sich gleichfalls nicht aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 31 Abs. 2 WpHG.

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Offen bleiben kann, ob § 31 Abs. 2 WpHG ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB ist. Jedenfalls scheitert ein Schadensersatzanspruch daran, dass - wie oben ausgeführt - nicht festgestellt werden kann, die Beklagte habe gegen ihre Pflichten aus § 31 Abs. 2 WpHG verstoßen.

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Im Übrigen wäre ein solcher Anspruch gleichfalls verjährt. § 37a WpHG erfasst auch konkurrierende Deliktsansprüche wegen fahrlässiger Falschberatung (vgl. KG NJW 2004, 2755, 2756). Diese insoweit spezielle Vorschrift verdrängt die allgemeine Verjährungsregelung des § 852 BGB a.F.

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3.

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Ein Schadensersatzanspruch aus positiver Forderungsverletzung im Anschluss an die von der Beklagten für den Kläger getätigten Wertpapiergeschäfte über insgesamt 740 Anteile an dem Fonds J. ist gleichfalls nicht gegeben. Das Vorbringen des Klägers, die Beklagte habe im März und im Oktober 2000 sowie im Februar 2001 empfohlen, die Fondanteile zu halten, da mit einer Kursverbesserung zu rechnen sei, ist nicht schlüssig, worauf die Beklagte auch noch einmal in zweiter Instanz ausdrücklich hingewiesen hat. Ihm lässt sich nicht einmal entnehmen, ob es der Kläger selbst oder der Zeuge G. oder gar die in diesem Zusammenhang benannte Zeugin L. gewesen sein soll, dem bzw. der gegenüber seitens des Filialleiters H. geraten worden sein soll, von einem Verkauf der Papiere abzusehen, weil mit einer Kursverbesserung zu rechnen sei.

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C.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 und 2, 709 Satz 2 ZPO.

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Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 71.774,00 EUR.

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Die Revision wird nicht zugelassen (§ 543 Abs. 2 ZPO).