Verwaltungsgericht Stuttgart (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-09-13, Aktenzeichen 4 K 1117/13

Tenor

Der Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 25.02.2013 wird aufgehoben. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.

Tatbestand

1

Die Klägerin beantragte am 17.11.2011 die Erlaubnis zum Betrieb der Gaststätte „M.“ in der K. Straße ..., ... Stuttgart. Bereits am 06.06.2011 hatte die Klägerin für die genannte Betriebsstätte einen Antrag auf Spielhallenerlaubnis nach § 33i GewO gestellt. Mit Bescheid vom 31.05.2012 war ihr die beantragte Erlaubnis zum Betrieb der Spielhalle erteilt worden. Am 01.03.2013 nahm sie den Spielhallenbetrieb auf. Die Klägerin gab an, sie beabsichtige eine Doppelnutzung der Räumlichkeiten. Diese solle wie folgt aussehen:

2

- 08.00 Uhr bis 22.00 Uhr Betrieb der Spielhalle
- 22.00 Uhr bis 23.00 Uhr Aufräumen der Spielhalle und Umbau
- 23.00 Uhr bis 5.00 Uhr Bar-Betrieb
- 05.00 Uhr bis 8.00 Uhr Reinigung und Umbau

3

Mit Bescheid vom 01.06.2012, zugestellt am 05.06.2012, lehnte die Beklagte den Antrag ab. Zur Begründung führte sie aus, nach § 1 i.V.m. § 4 Abs. 1 Ziff. 2 GaststättenG sei die Erlaubnis zu versagen, wenn die zum Betrieb des Gewerbes oder zum Aufenthalt der Beschäftigten bestimmten Räume wegen ihrer Lage, Beschaffenheit, Ausstattung oder Einteilung für den Betrieb nicht geeignet seien, insbesondere den notwendigen Anforderungen zum Schutz der Gäste und der Beschäftigten gegen Gefahren für Leben, Gesundheit oder Sittlichkeit oder den sonst zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung notwendigen Anforderungen nicht genügten. Zur öffentlichen Sicherheit zähle auch die Unverletzlichkeit der gesamten Rechtsordnung. Es gehöre hierzu insbesondere das gesamte öffentliche Recht, also auch das Landesnichtraucherschutzgesetz. Das Rauchen in der beantragten Gaststätte mit einer Gastfläche von 99 m² sei gemäß § 7 LNRSchG verboten. Im Gegensatz hierzu stehe der Betrieb der Spielhalle, denn während deren Betriebszeit sei das Rauchen uneingeschränkt zulässig. Entsprechend den Ausführungshinweisen des Ministeriums für Arbeit und Soziales und des Wirtschaftsministeriums zur Umsetzung des LNRSchG in Gaststätten sei die Doppelnutzung der Betriebsräume als Gaststätte und Spielhalle nicht mit dem Nichtraucherschutz vereinbar. Deshalb sei der Raum, der als Spielhalle genutzt werde und in dem geraucht werden dürfe, nicht geeignet, um darin eine Gaststätte im Sinne des Gaststättengesetzes zu betreiben, so dass die Gaststättenerlaubnis zwingend zu versagen sei.

4

Die Klägerin hat am 05.06.2012 Widerspruch eingelegt.

5

Mit Widerspruchsbescheid vom 25.02.2013, zugestellt am 27.02.2013, stellte das Regierungspräsidium Stuttgart fest, dass sich der Widerspruch ohne Entscheidung auf andere Weise erledigt habe und stellte das Verfahren ein. Maßgeblich hierfür sei, dass zum 29.11.2012 das Landesglücksspielgesetz - LGlüG - in Kraft getreten sei, nach dessen § 43 Abs. 5 der Betrieb einer Schank- oder Speisewirtschaft in den Räumen einer Spielhalle während der Sperrzeit nach § 46 LGlüG (0.00 bis 6.00 Uhr) unzulässig sei.

6

Die Klägerin hat am 27.03.2013 Klage zum Verwaltungsgericht Stuttgart erhoben.

7

Zur Begründung ihrer Klage trägt sie vor, das Verfahren sei schuldhaft verzögert bearbeitet worden. Stehe eine Rechtsänderung bevor, dürfe das Verfahren nicht verzögert werden, wolle die Behörde sich nicht Amtshaftungsansprüchen aussetzen. Eine frühere Bearbeitung wäre ohne Weiteres möglich gewesen, da eine Gaststätte und eine Spielhalle in denselben Räumen durchaus zulässig gewesen wären. Die von der Beklagten herangezogenen Gründe des Nichtraucherschutzes hätten der Erlaubnis zu keinem Zeitpunkt entgegengestanden. Wegen der nicht mit sachlichen Gründen zu rechtfertigenden Verzögerung müsse die Klägerin so behandelt werden, wie wenn ihr innerhalb der üblichen Bearbeitungszeit die Gaststättenerlaubnis zur Doppelnutzung mit einer Spielhalle erteilt worden sei. Nachdem im Landesglücksspielgesetz für laufende Verwaltungsverfahren keine Übergangsregelung vorgesehen sei, aber Annahmestellen gemäß § 13 LGlüG, die in einer Gaststätte ohne die gesetzlichen Voraussetzungen des § 13 Abs. 3 S. 3 Nr. LGlüG betrieben würden, bis zum 30.06.2013 weiter betrieben werden dürften, sei im Umkehrschluss zu folgern, dass bei genehmigten Doppelkonzessionen diese ebenfalls Bestandschutz genießen würden. Die Fortsetzungsfeststellungsklage diene der Vorbereitung von Amtshaftungsansprüchen.

8

Die Klägerin beantragt,

9

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids der Beklagten vom 01.06.2012 und des Widerspruchsbescheids des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 25.02.2013 zu verpflichten, der Klägerin gemäß dem Antrag vom 17.11.2011 eine Gaststättenerlaubnis für die Räumlichkeiten K. Straße …, Stuttgart „Gaststätte M.“, Zugang K. Straße ..., zu erteilen,

10

hilfsweise,

11

die Beklagte unter Aufhebung der gen. Bescheide zu verpflichten, über den genannten Antrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden,

12

weiter hilfsweise,

13

festzustellen, dass der Bescheid der Beklagten vom 01.06.2012 und der Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 25.02.2013 rechtswidrig sind,

14

höchst hilfsweise,

15

festzustellen, dass die genannten Bescheide rechtswidrig sind und die Klägerin in ihren Rechten verletzen und die Gaststättenerlaubnis spätestens ab dem 15.12.2011 und vor dem Inkrafttreten des LGlüG hätte erteilt werden müssen und schuldhaft nicht erteilt wurde.

16

Die Beklagte beantragt,

17

die Klage abzuweisen.

18

Die Akten der Beklagten sowie die Widerspruchsakten des Regierungspräsidiums Stuttgart lagen dem Gericht vor. Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird hierauf sowie auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe

19

Die Klage ist im Hauptantrag (1.) zulässig. Sie ist jedoch nur begründet, soweit sie sich auf Aufhebung des Widerspruchsbescheids des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 25.02.2013 richtet. Soweit sie sich auf Verpflichtung zur Erteilung der begehrten Gaststättenerlaubnis richtet, ist sie hingegen unbegründet, denn der Bescheid der Beklagten vom 01.06.2012 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin daher nicht in ihren Rechten, denn diese hat weder einen Anspruch auf Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung einer Gaststättenerlaubnis noch auf deren im ersten Hilfsantrag (2.) begehrte Verpflichtung, hierüber neu zu entscheiden (§ 113 Abs. 5 Satz 1 und 2 VwGO). Was den zweiten Hilfsantrag (3.) sowie den dritten Hilfsantrag (4.) anbelangt, ist die Klage unzulässig.

20

1. Die Klage auf Erteilung einer Gaststättenerlaubnis ist zulässig. Insbesondere hat sich der geltend gemachte Anspruch nicht erledigt. Denn grundsätzlich ist die Erteilung einer Gaststättenerlaubnis in den betreffenden Räumlichkeiten weiterhin möglich, wenn auch die zeitlichen Vorstellungen der Klägerin bzw. der Umfang des von der Klägerin in den gleichen Räumen betriebenen Spielbetriebs nicht mehr wie beabsichtigt realisiert werden können.

21

Rechtsgrundlage für die Erteilung der Gaststättenerlaubnis ist § 2 Abs. 1 i.V.m. § 4 Abs. 1 GaststättenG. Danach bedarf, wer eine Gaststätte betreiben will, der Erlaubnis, ausgenommen die in § 2 Abs. 2 aufgezählten und hier nicht vorliegenden Konstellationen. Die Erlaubnis ist zu versagen, wenn u.a. die zum Betrieb des Gewerbes oder zum Aufenthalt bestimmten Räume wegen ihrer Lage, Beschaffenheit, Ausstattung oder Einteilung für den Betrieb nicht geeignet sind, insbesondere den notwendigen Anforderungen zum Schutz der Gäste und der Beschäftigten gegen Gefahren für Leben, Gesundheit oder Sittlichkeit oder den sonst zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung notwendigen Anforderungen nicht genügen, § 4 Abs. 1 Nr. 2 GaststättenG, oder der Gewerbebetrieb im Hinblick auf seine örtliche Lage oder auf die Verwendung der Räume dem öffentlichen Interesse widerspricht, insbesondere schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne des Bundesimmissionsschutzgesetzes oder sonst erhebliche Nachteile, Gefahren oder Belästigungen für die Allgemeinheit befürchten lässt, § 4 Abs. 1 Nr. 3 GaststättenG. Im Landesglücksspielgesetz vom 20.11.2012 (GBl. 2012, 604) - LGlüG -, das seit 29.11.2012 in Kraft ist, findet sich in § 43 Abs. 5 eine weitere, grundsätzlich den Betrieb von Spielhallen regelnde Einschränkung, denn danach ist der Betrieb einer Schank- und Speisewirtschaft in den Räumen einer Spielhalle während der Sperrzeit nach § 46 LGlüG unzulässig. Diese Vorschrift fällt unter beide Versagungsgründe, denn sie stellt sich als Regelung zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung dar und zeigt sich als spezielle Regelung hinsichtlich der Verwendung der Räume, um potentielle Gefahren, wie die Suchtgefahr, von Gästen abzuwenden. Nach § 46 Abs. 1 LGlüG beginnt die Sperrzeit um 0 Uhr und endet um 6 Uhr. Aufgrund besonderer örtlicher Verhältnisse oder bei Vorliegen eines öffentlichen Bedürfnisses kann der Beginn der Sperrzeit vorverlegt oder deren Ende hinausgeschoben werden. Eine Verkürzung der Sperrzeit ist nicht zulässig. Diese Vorschrift steht zum jetzigen und für die Entscheidung maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung der Erteilung der begehrten Gaststättenerlaubnis, entgegen, denn die Klägerin strebt gerade keine allgemeine Gaststättenerlaubnis für die Zeit, in der auch der Spielhallenbetrieb stattfindet, an, was im Hinblick auf die damit verbundene Reduzierung von Spielgeräten (vgl. § 3 Abs. 3 SpielV) nachvollziehbar ist, sondern sie will, wie sie in ihrem Antrag ausdrücklich betont, lediglich in der Zeit, in der die Spielhalle entsprechend den Sperrzeitmaßgaben geschlossen zu halten ist, die Gaststätte betreiben. Diesem Vorhaben steht jedoch § 43 Abs. 5 LGlüG entgegen. Dass diese Vorschrift sich als verfassungswidrig darstellen könnte mit der Folge der Einholung einer Vorabentscheidung (Art. 100 Abs. 1 GG), ist nicht erkennbar. Das Recht der Spielhallen gehört zur Gesetzgebungskompetenz der Länder, nachdem mit Änderung von Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 dieser Bereich aus dem Gebiet der konkurrierenden Gesetzgebung des Rechts der Wirtschaft herausgenommen worden ist (vgl. hierzu insbesondere VG Berlin, U. v. 01.03.2013 - 4 K 336/12 -; VG Oldenburg, B. v. 03.09.2013 - 12 B 5333/13 -, beide juris). Bei der Regelung, dass während der Sperrzeit von Spielhallen keine Gaststätte betrieben werden darf, handelt es sich um eine spielhallenbezogene Norm, denn sie dient dem Zweck des § 1 Nr. 1 GlüStV. d. h. dem Ziel der Verhinderung der Spielsucht und der Schaffung der Voraussetzungen für eine wirksame Suchtbekämpfung, und der in § 26 Abs. 2 GlüStV geforderten Regelung einer wirksamen Sperrzeitfestsetzung. Diese Vorschrift regelt die zeitlichen Schranken des Spielhallenbetriebs und die Nutzung in den Räumen der Spielhalle. Dass sie darüber hinaus auch eine zusätzliche Regelung hinsichtlich einer in denselben Räumen betriebenen Gaststätte zum Inhalt hat, führt nicht dazu, dass es sich um eine gaststättenrechtliche Norm handelt. Im Übrigen liegt die Materie des Gaststättenrechts nunmehr ebenfalls in der Kompetenz des Landesgesetzgebers (vgl. Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG), der in § 1 des LGaststättenG geregelt hat, dass das Gaststättengesetz (des Bundes) in der Fassung vom 20. November 1998 (BGBl.I S. 3419) als Landesrecht fortgilt. Eine grundrechtsrelevante Einschränkung der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG) ist nicht erkennbar. Denn mit diesem zeitlichen Verbot des Betriebs einer Gaststätte in den Räumen einer Spielhalle während der für diese geltenden Sperrzeit handelt es sich lediglich um eine zulässige Einschränkung der Berufsfreiheit in Form einer Berufsausübungsregelung i.S. von Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG. Es ist nämlich nicht annähernd erkennbar, dass die Klägerin durch die genannte Einschränkung gehindert wäre, ihrem Beruf in anderen Räumlichkeiten oder zu anderen Zeiten nachzukommen. Die Sperrzeiteinschränkung in § 43 Abs. 5 LGlüG dient dem Schutz eines wichtigen Gemeinschaftsguts, d. h. der übermäßigen Ausnutzung des Spieltriebs und somit der Suchtprävention. Bereits § 42 Abs. 1 LGlüG, der den Mindestabstand der Spielhallen untereinander regelt, soll der spielenden Person nach Verlassen einer Spielhalle die Möglichkeit eröffnen, einen inneren Abstand vom gerade beendeten Spiel zu finden. Sie soll die Chance erhalten, ihr Verhalten zu reflektieren und zu einer möglichst unbeeinflussten Eigenentscheidung kommen, ob sie das Spiel fortsetzen möchte. Die darin liegende Beschränkung von Spielhallenbetreibern in ihrer Berufsausübungsfreiheit ist aus Gründen des Spielerschutzes gerechtfertigt. Dasselbe gilt aber auch, wenn der Spieler nach Eintritt der Sperrzeit weiterhin in den Räumlichkeiten verweilen könnte, die nunmehr als Gaststätte genutzt werden, in der dann jedoch auch die nach der Spielverordnung in Gaststätten mit Alkoholausschank zulässigen Geräte genutzt werden können. Weiterhin wird das gesetzgeberische Interesse an der Vermeidung einer zeitlich versetzten Doppelnutzung durch den Gesetzgeber wie folgt begründet:

22

„Mit der Regelung des Absatzes 5 soll Umgehungsversuchen vorgebeugt werden, die bereits Gegenstand konkreter Verfahren vor den Verwaltungsbehörden sind. Diese sind dadurch gekennzeichnet, dass in den Räumen einer Spielhalle während der für Spielhallen gültigen Sperrzeit ein Gaststättenbetrieb aufgenommen werden soll, für den wiederum kürzere Sperrzeiten gelten würden. Der Hauptzweck dieser Betriebsänderung dürfte hingegen vor allem darin bestehen, in der Gaststätte weiterhin Geldspielgeräte zu betreiben. Denn nach § 3 Absatz 1 Satz 1 der Spielverordnung dürfen in Schank- und Speisewirtschaften bis zu drei Geldspielgeräte aufgestellt werden. Mit solchen Gestaltungen würde zum einen die Sperrzeitregelung nach § 46 Absatz 1 konterkariert, zum anderen besteht in hohem Maße aufgrund der Erfahrungen der örtlichen Behörden die Gefahr des Missbrauchs insofern, dass in dem Betrieb die Zahl der aufgestellten Geldspielgeräte nicht im erforderlichen Umfang auf maximal drei reduziert wird. Zudem belegen die Erfahrungen der letzten Jahre, insbesondere seit dem Inkrafttreten der Fünften Änderung der Spielverordnung vom 17. Dezember 2005 (BGBl. I S. 3495) zum 1. Januar 2006, eine klare Tendenz dahingehend, Betriebe als Schank- und Speisewirtschaft zu deklarieren mit dem alleinigen Ziel, in diesen Geldspielgeräte aufzustellen. Tatsächlich liegt in der überwiegenden Mehrzahl der Fälle kein Gastronomiebetrieb vor, was nach den einschlägigen Vorgaben der Spielverordnung aber Voraussetzung für eine entsprechende Geeignetheitsbestätigung nach § 33 c Absatz 3 der Gewerbeordnung wäre. Um solchen Umgehungsversuchen von vornherein wirksam zu begegnen und gleichzeitig eine klare Trennung der Betriebsarten zu erreichen, in denen Geldspielgeräte aufgestellt werden dürfen (Spielhallen, Schank- und Speisewirtschaften, Wettannahmestellen der konzessionierten Buchmacher), ist eine entsprechende Einschränkung daher angemessen (vgl. Drs. 15/2431).“

23

Diese Überlegungen sind nicht zu beanstanden. Insbesondere ist weder erkennbar, dass sie zur Erreichung des gesetzgeberischen Zwecks, d.h. des Gemeinwohlziels der Suchtprävention und dessen effektiver Kontrolle ungeeignet sein könnten oder den Betroffenen, hier die Klägerin, in unverhältnismäßiger Weise belasteten.

24

2. Nachdem bereits die gesetzlichen Voraussetzungen für die begehrte Gaststättenerlaubnis nicht vorliegen und unter Berücksichtigung des von der Klägerin konkret dargelegten Betriebskonzepts eine Ermöglichung des Gaststättenbetriebs durch zeitliche Einschränkungen in Form von Auflagen (§ 36 Abs. 1 Satz 1 VwVfG) nicht möglich ist, kommt eine Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung nicht in Betracht.

25

Hingegen ist der Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums aufzuheben. Er erweist sich als rechtswidrig, da in ihm in unzutreffender Weise die Feststellung getroffen wird, dass sich der Widerspruch erledigt habe, und das Verfahren eingestellt wird. Hierin liegt auch eine Rechtsverletzung, denn der Klägerin wird dadurch ihr Anspruch auf eine sachliche Widerspruchsentscheidung durch eine dem gerichtlichen Verfahren vorgeschaltete Instanz entzogen. Dies gilt schon deshalb, weil die Klägerin noch im Verwaltungsverfahren auf entsprechende Anfrage der Widerspruchsbehörde erklärt hat, dass über ihren Widerspruch entschieden werden solle. Der Widerspruchsbescheid ist deshalb aufzuheben.

26

3. Die mit dem 2. Hilfsantrag erhobene Fortsetzungsfeststellungsklage, die sich nach Aufhebung des Widerspruchsbescheids lediglich auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit des ablehnenden Bescheids der Beklagten vom 01.06.2012 erstreckt, ist bereits unzulässig.

27

Nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO spricht das Gericht, wenn sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt hat, auf Antrag durch Urteil aus, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben. Zwar ist auch in Fallkonstellationen, in denen im Lauf des Verfahrens durch eine Gesetzesänderung ein geltend gemachter Anspruch beseitigt wird, in weit ausgelegter Anwendung von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO eine derartige Feststellung im gerichtlichen Verfahren, anders als im Verwaltungsverfahren, grundsätzlich möglich (so Kopp/schenke, VwGO. 19. Aufl., § 113 RdNr. 199 m.w.N.). Voraussetzung hierfür ist jedoch ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung. Ein derartiges Interesse ist jedoch nicht festzustellen.

28

Die von der Klägerin zur Begründung eines derartigen Interesses bekundete Absicht, gegen die Beklagte wegen des ihr entstandenen Schadens eine Amtshaftungsklage zu erheben, begründet ein derartiges Interesse nicht. Denn der Klägerin hätte es oblegen, wegen des von ihr erstrebten Schadensersatzes sogleich das hierfür zuständige Zivilgericht anzurufen, das im Amtshaftungsprozess auch für die Klärung öffentlich-rechtlicher Fragen und damit auch öffentlich-rechtlicher Vorfragen zuständig ist (vgl. BVerwG, U. v. 20.01.1989 - 8 C 30.87 -, DVBl. 1989, 873, juris). Das Bundesverwaltungsgericht hat zu dieser Problematik ausgeführt, ein Anspruch auf den (angeblich) "sachnäheren" Richter bestehe nicht. Für die Schutzwürdigkeit des Interesses an einer Feststellungsklage gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO sei vielmehr kennzeichnend, dass eine Partei nicht ohne Not um die Früchte des bisherigen Prozesses gebracht werden dürfe, insbesondere dann nicht, wenn das Verfahren unter entsprechendem Aufwand einen bestimmten Stand erreicht habe und sich mit der Erledigung des ursprünglichen Antrages die Frage stellte, ob dieser Aufwand nutzlos gewesen sein solle und der Kläger der (häufig nicht auf sein Verhalten zurückgehenden) Erledigung wegen in diesem Verfahren leer ausgehen müsse. Sei die Klage beim Verwaltungsgericht dagegen erst nach Eintritt der Erledigung des Verwaltungsakts erhoben worden, liege es ebenso wie bei einer (unabhängig von einem bereits anhängigen Verwaltungsstreitverfahren erhobenen) Feststellungsklage im Sinne des § 43 VwGO. Diese Vorschrift stelle an das Rechtsschutzinteresse höhere Anforderungen als § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, denen der Hinweis auf eine beabsichtigte Amtshaftungsklage nicht zu genügen vermöge. Ebenso wenig könne die Absicht des Klägers, durch die verwaltungsgerichtliche Klärung einer öffentlich-rechtlichen Frage einen Amtshaftungsprozess vorzubereiten, ein berechtigtes Feststellungsinteresse im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO begründen (vgl. BVerwG, U. v. 20.01.1989, aaO m.w.N.). Diesen Ausführungen ist nichts hinzuzufügen. Das Gericht macht sie sich in vollem Umfang zu eigen.

29

4. Aus demselben Grund ist die auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der genannten Bescheide und auf Feststellung, dass die begehrte Gaststättenerlaubnis spätestens ab dem 15.12.2011 und vor Inkrafttreten des Landesglücksspielgesetzes hätte erteilt werden müssen, gerichtete Klage unzulässig. Zwar ist es durchaus zulässig, im Rahmen einer Fortsetzungsfeststellungsklage die Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsaktes zu einem konkreten Zeitpunkt feststellen zu lassen. Nachdem im vorliegenden Fall die „Erledigung“ jedoch bereits mit Inkrafttreten des Landesglücksspielgesetzes und damit vor Erhebung der verwaltungsgerichtlichen Klage eingetreten ist, ist ein berechtigtes Interesse der Klägerin nicht festzustellen, da sie unmittelbar beim zuständigen Zivilgericht ihren geplanten Schadensersatzanspruch geltend machen könnte. Es bedarf somit keiner Entscheidung, ob die angefochtene Ablehnung der Gaststättenerlaubnis eine Grundlage in den Vorschriften des Landesnichtraucherschutzgesetzes finden konnte, obwohl nicht auszuschließen ist, dass die Spielhalle der Klägerin, in der auch Getränke ausgegeben werden, auch unter das Rauchverbot des § 7 Abs. 1 LNRSchG i.V.m. § 2 GaststättenG fallen könnte (vgl. VG Minden, B. v. 17.11.2011 - 3 L 463/11 -, juris; anders aber Gemeinsame Ausführungshinweise des Ministeriums für Arbeit und Soziales und des Wirtschaftsministeriums zur Umsetzung des Landesnichtraucherschutzgesetzes in Gaststätten).

30

Soweit die Klägerin die Feststellung begehrt, die Beklagte hätte zu einem früheren Zeitpunkt entscheiden müssen, handelt es sich weder um ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis, noch kommt der Klägerin insoweit ein berechtigtes Feststellungsinteresse zu. Der entsprechende Sachverhalt wird nicht durch öffentlich-rechtliche Vorschriften geregelt. Hinsichtlich des Feststellungsinteresses gelten die obigen Ausführungen.

31

Die Klage ist somit abzuweisen.

32

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 2 VwGO.

33

Beschluss vom 13.09.2013

34

Der Streitwert wird gemäß § 52 Abs. 1 GKG auf 15.000,- EUR festgesetzt.

35

Den hilfsweise erhobenen Anträgen ist kein zusätzliches wirtschaftliches Interesse beizumessen.

Gründe

19

Die Klage ist im Hauptantrag (1.) zulässig. Sie ist jedoch nur begründet, soweit sie sich auf Aufhebung des Widerspruchsbescheids des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 25.02.2013 richtet. Soweit sie sich auf Verpflichtung zur Erteilung der begehrten Gaststättenerlaubnis richtet, ist sie hingegen unbegründet, denn der Bescheid der Beklagten vom 01.06.2012 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin daher nicht in ihren Rechten, denn diese hat weder einen Anspruch auf Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung einer Gaststättenerlaubnis noch auf deren im ersten Hilfsantrag (2.) begehrte Verpflichtung, hierüber neu zu entscheiden (§ 113 Abs. 5 Satz 1 und 2 VwGO). Was den zweiten Hilfsantrag (3.) sowie den dritten Hilfsantrag (4.) anbelangt, ist die Klage unzulässig.

20

1. Die Klage auf Erteilung einer Gaststättenerlaubnis ist zulässig. Insbesondere hat sich der geltend gemachte Anspruch nicht erledigt. Denn grundsätzlich ist die Erteilung einer Gaststättenerlaubnis in den betreffenden Räumlichkeiten weiterhin möglich, wenn auch die zeitlichen Vorstellungen der Klägerin bzw. der Umfang des von der Klägerin in den gleichen Räumen betriebenen Spielbetriebs nicht mehr wie beabsichtigt realisiert werden können.

21

Rechtsgrundlage für die Erteilung der Gaststättenerlaubnis ist § 2 Abs. 1 i.V.m. § 4 Abs. 1 GaststättenG. Danach bedarf, wer eine Gaststätte betreiben will, der Erlaubnis, ausgenommen die in § 2 Abs. 2 aufgezählten und hier nicht vorliegenden Konstellationen. Die Erlaubnis ist zu versagen, wenn u.a. die zum Betrieb des Gewerbes oder zum Aufenthalt bestimmten Räume wegen ihrer Lage, Beschaffenheit, Ausstattung oder Einteilung für den Betrieb nicht geeignet sind, insbesondere den notwendigen Anforderungen zum Schutz der Gäste und der Beschäftigten gegen Gefahren für Leben, Gesundheit oder Sittlichkeit oder den sonst zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung notwendigen Anforderungen nicht genügen, § 4 Abs. 1 Nr. 2 GaststättenG, oder der Gewerbebetrieb im Hinblick auf seine örtliche Lage oder auf die Verwendung der Räume dem öffentlichen Interesse widerspricht, insbesondere schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne des Bundesimmissionsschutzgesetzes oder sonst erhebliche Nachteile, Gefahren oder Belästigungen für die Allgemeinheit befürchten lässt, § 4 Abs. 1 Nr. 3 GaststättenG. Im Landesglücksspielgesetz vom 20.11.2012 (GBl. 2012, 604) - LGlüG -, das seit 29.11.2012 in Kraft ist, findet sich in § 43 Abs. 5 eine weitere, grundsätzlich den Betrieb von Spielhallen regelnde Einschränkung, denn danach ist der Betrieb einer Schank- und Speisewirtschaft in den Räumen einer Spielhalle während der Sperrzeit nach § 46 LGlüG unzulässig. Diese Vorschrift fällt unter beide Versagungsgründe, denn sie stellt sich als Regelung zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung dar und zeigt sich als spezielle Regelung hinsichtlich der Verwendung der Räume, um potentielle Gefahren, wie die Suchtgefahr, von Gästen abzuwenden. Nach § 46 Abs. 1 LGlüG beginnt die Sperrzeit um 0 Uhr und endet um 6 Uhr. Aufgrund besonderer örtlicher Verhältnisse oder bei Vorliegen eines öffentlichen Bedürfnisses kann der Beginn der Sperrzeit vorverlegt oder deren Ende hinausgeschoben werden. Eine Verkürzung der Sperrzeit ist nicht zulässig. Diese Vorschrift steht zum jetzigen und für die Entscheidung maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung der Erteilung der begehrten Gaststättenerlaubnis, entgegen, denn die Klägerin strebt gerade keine allgemeine Gaststättenerlaubnis für die Zeit, in der auch der Spielhallenbetrieb stattfindet, an, was im Hinblick auf die damit verbundene Reduzierung von Spielgeräten (vgl. § 3 Abs. 3 SpielV) nachvollziehbar ist, sondern sie will, wie sie in ihrem Antrag ausdrücklich betont, lediglich in der Zeit, in der die Spielhalle entsprechend den Sperrzeitmaßgaben geschlossen zu halten ist, die Gaststätte betreiben. Diesem Vorhaben steht jedoch § 43 Abs. 5 LGlüG entgegen. Dass diese Vorschrift sich als verfassungswidrig darstellen könnte mit der Folge der Einholung einer Vorabentscheidung (Art. 100 Abs. 1 GG), ist nicht erkennbar. Das Recht der Spielhallen gehört zur Gesetzgebungskompetenz der Länder, nachdem mit Änderung von Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 dieser Bereich aus dem Gebiet der konkurrierenden Gesetzgebung des Rechts der Wirtschaft herausgenommen worden ist (vgl. hierzu insbesondere VG Berlin, U. v. 01.03.2013 - 4 K 336/12 -; VG Oldenburg, B. v. 03.09.2013 - 12 B 5333/13 -, beide juris). Bei der Regelung, dass während der Sperrzeit von Spielhallen keine Gaststätte betrieben werden darf, handelt es sich um eine spielhallenbezogene Norm, denn sie dient dem Zweck des § 1 Nr. 1 GlüStV. d. h. dem Ziel der Verhinderung der Spielsucht und der Schaffung der Voraussetzungen für eine wirksame Suchtbekämpfung, und der in § 26 Abs. 2 GlüStV geforderten Regelung einer wirksamen Sperrzeitfestsetzung. Diese Vorschrift regelt die zeitlichen Schranken des Spielhallenbetriebs und die Nutzung in den Räumen der Spielhalle. Dass sie darüber hinaus auch eine zusätzliche Regelung hinsichtlich einer in denselben Räumen betriebenen Gaststätte zum Inhalt hat, führt nicht dazu, dass es sich um eine gaststättenrechtliche Norm handelt. Im Übrigen liegt die Materie des Gaststättenrechts nunmehr ebenfalls in der Kompetenz des Landesgesetzgebers (vgl. Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG), der in § 1 des LGaststättenG geregelt hat, dass das Gaststättengesetz (des Bundes) in der Fassung vom 20. November 1998 (BGBl.I S. 3419) als Landesrecht fortgilt. Eine grundrechtsrelevante Einschränkung der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG) ist nicht erkennbar. Denn mit diesem zeitlichen Verbot des Betriebs einer Gaststätte in den Räumen einer Spielhalle während der für diese geltenden Sperrzeit handelt es sich lediglich um eine zulässige Einschränkung der Berufsfreiheit in Form einer Berufsausübungsregelung i.S. von Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG. Es ist nämlich nicht annähernd erkennbar, dass die Klägerin durch die genannte Einschränkung gehindert wäre, ihrem Beruf in anderen Räumlichkeiten oder zu anderen Zeiten nachzukommen. Die Sperrzeiteinschränkung in § 43 Abs. 5 LGlüG dient dem Schutz eines wichtigen Gemeinschaftsguts, d. h. der übermäßigen Ausnutzung des Spieltriebs und somit der Suchtprävention. Bereits § 42 Abs. 1 LGlüG, der den Mindestabstand der Spielhallen untereinander regelt, soll der spielenden Person nach Verlassen einer Spielhalle die Möglichkeit eröffnen, einen inneren Abstand vom gerade beendeten Spiel zu finden. Sie soll die Chance erhalten, ihr Verhalten zu reflektieren und zu einer möglichst unbeeinflussten Eigenentscheidung kommen, ob sie das Spiel fortsetzen möchte. Die darin liegende Beschränkung von Spielhallenbetreibern in ihrer Berufsausübungsfreiheit ist aus Gründen des Spielerschutzes gerechtfertigt. Dasselbe gilt aber auch, wenn der Spieler nach Eintritt der Sperrzeit weiterhin in den Räumlichkeiten verweilen könnte, die nunmehr als Gaststätte genutzt werden, in der dann jedoch auch die nach der Spielverordnung in Gaststätten mit Alkoholausschank zulässigen Geräte genutzt werden können. Weiterhin wird das gesetzgeberische Interesse an der Vermeidung einer zeitlich versetzten Doppelnutzung durch den Gesetzgeber wie folgt begründet:

22

„Mit der Regelung des Absatzes 5 soll Umgehungsversuchen vorgebeugt werden, die bereits Gegenstand konkreter Verfahren vor den Verwaltungsbehörden sind. Diese sind dadurch gekennzeichnet, dass in den Räumen einer Spielhalle während der für Spielhallen gültigen Sperrzeit ein Gaststättenbetrieb aufgenommen werden soll, für den wiederum kürzere Sperrzeiten gelten würden. Der Hauptzweck dieser Betriebsänderung dürfte hingegen vor allem darin bestehen, in der Gaststätte weiterhin Geldspielgeräte zu betreiben. Denn nach § 3 Absatz 1 Satz 1 der Spielverordnung dürfen in Schank- und Speisewirtschaften bis zu drei Geldspielgeräte aufgestellt werden. Mit solchen Gestaltungen würde zum einen die Sperrzeitregelung nach § 46 Absatz 1 konterkariert, zum anderen besteht in hohem Maße aufgrund der Erfahrungen der örtlichen Behörden die Gefahr des Missbrauchs insofern, dass in dem Betrieb die Zahl der aufgestellten Geldspielgeräte nicht im erforderlichen Umfang auf maximal drei reduziert wird. Zudem belegen die Erfahrungen der letzten Jahre, insbesondere seit dem Inkrafttreten der Fünften Änderung der Spielverordnung vom 17. Dezember 2005 (BGBl. I S. 3495) zum 1. Januar 2006, eine klare Tendenz dahingehend, Betriebe als Schank- und Speisewirtschaft zu deklarieren mit dem alleinigen Ziel, in diesen Geldspielgeräte aufzustellen. Tatsächlich liegt in der überwiegenden Mehrzahl der Fälle kein Gastronomiebetrieb vor, was nach den einschlägigen Vorgaben der Spielverordnung aber Voraussetzung für eine entsprechende Geeignetheitsbestätigung nach § 33 c Absatz 3 der Gewerbeordnung wäre. Um solchen Umgehungsversuchen von vornherein wirksam zu begegnen und gleichzeitig eine klare Trennung der Betriebsarten zu erreichen, in denen Geldspielgeräte aufgestellt werden dürfen (Spielhallen, Schank- und Speisewirtschaften, Wettannahmestellen der konzessionierten Buchmacher), ist eine entsprechende Einschränkung daher angemessen (vgl. Drs. 15/2431).“

23

Diese Überlegungen sind nicht zu beanstanden. Insbesondere ist weder erkennbar, dass sie zur Erreichung des gesetzgeberischen Zwecks, d.h. des Gemeinwohlziels der Suchtprävention und dessen effektiver Kontrolle ungeeignet sein könnten oder den Betroffenen, hier die Klägerin, in unverhältnismäßiger Weise belasteten.

24

2. Nachdem bereits die gesetzlichen Voraussetzungen für die begehrte Gaststättenerlaubnis nicht vorliegen und unter Berücksichtigung des von der Klägerin konkret dargelegten Betriebskonzepts eine Ermöglichung des Gaststättenbetriebs durch zeitliche Einschränkungen in Form von Auflagen (§ 36 Abs. 1 Satz 1 VwVfG) nicht möglich ist, kommt eine Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung nicht in Betracht.

25

Hingegen ist der Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums aufzuheben. Er erweist sich als rechtswidrig, da in ihm in unzutreffender Weise die Feststellung getroffen wird, dass sich der Widerspruch erledigt habe, und das Verfahren eingestellt wird. Hierin liegt auch eine Rechtsverletzung, denn der Klägerin wird dadurch ihr Anspruch auf eine sachliche Widerspruchsentscheidung durch eine dem gerichtlichen Verfahren vorgeschaltete Instanz entzogen. Dies gilt schon deshalb, weil die Klägerin noch im Verwaltungsverfahren auf entsprechende Anfrage der Widerspruchsbehörde erklärt hat, dass über ihren Widerspruch entschieden werden solle. Der Widerspruchsbescheid ist deshalb aufzuheben.

26

3. Die mit dem 2. Hilfsantrag erhobene Fortsetzungsfeststellungsklage, die sich nach Aufhebung des Widerspruchsbescheids lediglich auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit des ablehnenden Bescheids der Beklagten vom 01.06.2012 erstreckt, ist bereits unzulässig.

27

Nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO spricht das Gericht, wenn sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt hat, auf Antrag durch Urteil aus, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben. Zwar ist auch in Fallkonstellationen, in denen im Lauf des Verfahrens durch eine Gesetzesänderung ein geltend gemachter Anspruch beseitigt wird, in weit ausgelegter Anwendung von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO eine derartige Feststellung im gerichtlichen Verfahren, anders als im Verwaltungsverfahren, grundsätzlich möglich (so Kopp/schenke, VwGO. 19. Aufl., § 113 RdNr. 199 m.w.N.). Voraussetzung hierfür ist jedoch ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung. Ein derartiges Interesse ist jedoch nicht festzustellen.

28

Die von der Klägerin zur Begründung eines derartigen Interesses bekundete Absicht, gegen die Beklagte wegen des ihr entstandenen Schadens eine Amtshaftungsklage zu erheben, begründet ein derartiges Interesse nicht. Denn der Klägerin hätte es oblegen, wegen des von ihr erstrebten Schadensersatzes sogleich das hierfür zuständige Zivilgericht anzurufen, das im Amtshaftungsprozess auch für die Klärung öffentlich-rechtlicher Fragen und damit auch öffentlich-rechtlicher Vorfragen zuständig ist (vgl. BVerwG, U. v. 20.01.1989 - 8 C 30.87 -, DVBl. 1989, 873, juris). Das Bundesverwaltungsgericht hat zu dieser Problematik ausgeführt, ein Anspruch auf den (angeblich) "sachnäheren" Richter bestehe nicht. Für die Schutzwürdigkeit des Interesses an einer Feststellungsklage gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO sei vielmehr kennzeichnend, dass eine Partei nicht ohne Not um die Früchte des bisherigen Prozesses gebracht werden dürfe, insbesondere dann nicht, wenn das Verfahren unter entsprechendem Aufwand einen bestimmten Stand erreicht habe und sich mit der Erledigung des ursprünglichen Antrages die Frage stellte, ob dieser Aufwand nutzlos gewesen sein solle und der Kläger der (häufig nicht auf sein Verhalten zurückgehenden) Erledigung wegen in diesem Verfahren leer ausgehen müsse. Sei die Klage beim Verwaltungsgericht dagegen erst nach Eintritt der Erledigung des Verwaltungsakts erhoben worden, liege es ebenso wie bei einer (unabhängig von einem bereits anhängigen Verwaltungsstreitverfahren erhobenen) Feststellungsklage im Sinne des § 43 VwGO. Diese Vorschrift stelle an das Rechtsschutzinteresse höhere Anforderungen als § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, denen der Hinweis auf eine beabsichtigte Amtshaftungsklage nicht zu genügen vermöge. Ebenso wenig könne die Absicht des Klägers, durch die verwaltungsgerichtliche Klärung einer öffentlich-rechtlichen Frage einen Amtshaftungsprozess vorzubereiten, ein berechtigtes Feststellungsinteresse im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO begründen (vgl. BVerwG, U. v. 20.01.1989, aaO m.w.N.). Diesen Ausführungen ist nichts hinzuzufügen. Das Gericht macht sie sich in vollem Umfang zu eigen.

29

4. Aus demselben Grund ist die auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der genannten Bescheide und auf Feststellung, dass die begehrte Gaststättenerlaubnis spätestens ab dem 15.12.2011 und vor Inkrafttreten des Landesglücksspielgesetzes hätte erteilt werden müssen, gerichtete Klage unzulässig. Zwar ist es durchaus zulässig, im Rahmen einer Fortsetzungsfeststellungsklage die Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsaktes zu einem konkreten Zeitpunkt feststellen zu lassen. Nachdem im vorliegenden Fall die „Erledigung“ jedoch bereits mit Inkrafttreten des Landesglücksspielgesetzes und damit vor Erhebung der verwaltungsgerichtlichen Klage eingetreten ist, ist ein berechtigtes Interesse der Klägerin nicht festzustellen, da sie unmittelbar beim zuständigen Zivilgericht ihren geplanten Schadensersatzanspruch geltend machen könnte. Es bedarf somit keiner Entscheidung, ob die angefochtene Ablehnung der Gaststättenerlaubnis eine Grundlage in den Vorschriften des Landesnichtraucherschutzgesetzes finden konnte, obwohl nicht auszuschließen ist, dass die Spielhalle der Klägerin, in der auch Getränke ausgegeben werden, auch unter das Rauchverbot des § 7 Abs. 1 LNRSchG i.V.m. § 2 GaststättenG fallen könnte (vgl. VG Minden, B. v. 17.11.2011 - 3 L 463/11 -, juris; anders aber Gemeinsame Ausführungshinweise des Ministeriums für Arbeit und Soziales und des Wirtschaftsministeriums zur Umsetzung des Landesnichtraucherschutzgesetzes in Gaststätten).

30

Soweit die Klägerin die Feststellung begehrt, die Beklagte hätte zu einem früheren Zeitpunkt entscheiden müssen, handelt es sich weder um ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis, noch kommt der Klägerin insoweit ein berechtigtes Feststellungsinteresse zu. Der entsprechende Sachverhalt wird nicht durch öffentlich-rechtliche Vorschriften geregelt. Hinsichtlich des Feststellungsinteresses gelten die obigen Ausführungen.

31

Die Klage ist somit abzuweisen.

32

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 2 VwGO.

33

Beschluss vom 13.09.2013

34

Der Streitwert wird gemäß § 52 Abs. 1 GKG auf 15.000,- EUR festgesetzt.

35

Den hilfsweise erhobenen Anträgen ist kein zusätzliches wirtschaftliches Interesse beizumessen.