Finanzgericht Baden-Württemberg (Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-02-14, Aktenzeichen 10 K 91/10

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten nach Abänderung des streitigen Zeitraums darum, ob dem Kläger für den Zeitraum von Oktober 2005 bis Mai 2008 sowie für den Zeitraum August 2009 bis Dezember 2009 ein Anspruch auf Kindergeld für seine in Polen lebende Tochter T zusteht.

2

Der Kläger und seine Ehefrau sind polnische Staatsangehörige. Sie haben in Polen unter der Anschrift Y eine gemeinsame Wohnung inne und sind Eltern der zwei gemeinsamen Töchter T, geboren am 20. Januar 2005, und G, geboren am 8. November 2008.

3

Der Kläger ist selbstständiger Handwerker im Bereich des Trockenbaus und war bis Mai 2008 Gesellschafter der Bauunternehmung B, einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts - GbR - mit Hauptniederlassung in X/Deutschland. In dieser GbR haben sich neben dem Kläger noch acht weitere Handwerker polnischer Staatsangehörigkeit zu dem Zweck zusammengeschlossen, auf wechselnden Baustellen in Deutschland gemeinsam Bauleistungen im Bereich von Akustik- und Trockenbauarbeiten erbringen zu können. Der Kläger unterlag im Streitzeitraum nicht der Versicherungspflicht in der deutschen Rentenversicherung und hat keine Beiträge geleistet. Von Juni 2008 bis zumindest Juli 2009 war der Kläger nicht Gesellschafter der B GbR.

4

Nachdem der Kläger von 6. September 2004 bis 31. März 2005 mit Hauptwohnung in der Z/Deutschland gemeldet war, ist er seit 25. März 2005 in X/Deutschland mit alleiniger Wohnung gemeldet. Der Kläger legte einen Mietvertrag vom 15. Januar 2005 vor, wonach die B GbR die Wohnung in X/Deutschland ab dem 15. Januar 2005 angemietet hat.

5

Nach seinen Angaben arbeitete der Kläger von Oktober 2005 bis Mai 2008 sowie von August 2009 bis Dezember 2009 gemeinsam mit seinen Mitgesellschaftern durchgehend auf verschiedenen Baustellen im Raum X/Deutschland. Von Juni 2008 bis Juli 2009 hat der Kläger nicht in Deutschland gearbeitet. Der Kläger besuchte seine Familie in unregelmäßigen Abständen, mindestens jedoch alle vier Wochen.

6

Am 3. November 2005, eingegangen am 4. November 2005, beantragte der Kläger bei der beklagten Familienkasse die Zahlung von Kindergeld für seine bei seiner Ehefrau in Polen lebende Tochter T. Diesen Antrag lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 19. September 2008, auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, mit der Begründung ab, zur Feststellung des Kindergeldanspruchs sei zuletzt mit Schreiben vom 30. August 2007 darum gebeten worden, Kopien der Steuerbescheide 2005 und 2006 hier einzureichen. Die für die Entscheidung über den Kindergeldanspruch notwendigen Unterlagen seien bisher nicht eingereicht worden. Es könne deshalb nicht festgestellt werden, ob ein Anspruch auf Kindergeld bestehe.

7

Mit seinem hiergegen per E-Mail durch den Klägervertreter eingelegten Einspruch vom 24. Oktober 2008 machte der Kläger geltend, er sei in Deutschland unbeschränkt einkommensteuerpflichtig. Zwar könne ein Steuerbescheid für die Jahre 2005 und 2006 nicht vorgelegt werden, doch liege dies nicht in seinem Machtbereich. Beim Finanzamt X/Deutschland sei der Steuerbescheid für das Jahr 2005 schon mehrmals angefordert worden. Dies sei bis zum heutigen Tag erfolglos geblieben. Mit dem Erlass des Bescheides sei in den nächsten Wochen zu rechnen. Er sei polnischer Staatsangehöriger, der seinen gewöhnlichen Aufenthalt sowie seinen Wohnsitz im Inland habe und hier eine selbstständige Tätigkeit ausübe. Die Voraussetzungen von § 62 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes - EStG - lägen vor. Er habe somit einen Anspruch auf Gewährung von Kindergeld.

8

Mit Einspruchsentscheidung der Beklagten vom 7. Dezember 2009, auf die wegen der Einzelheiten verwiesen wird, wurde der Einspruch als unbegründet zurückgewiesen. Nach § 62 Abs. 1 EStG habe Anspruch auf steuerrechtliches Kindergeld, wer 1. im Inland einen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt habe, oder 2. - ohne diese Voraussetzungen zu erfüllen - a) nach § 1 Abs. 2 EStG unbeschränkt einkommensteuerpflichtig sei oder b) nach § 1 Abs. 3 EStG als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelt werde. Einen Wohnsitz habe jemand nach § 8 der Abgabenordnung - AO - dort, wo er eine Wohnung unter Umständen innehabe, die darauf schließen ließen, dass er diese beibehalten und benutzen werde. Mit Wohnung seien objektiv zum Wohnen geeignete Räume gemeint. Der Steuerpflichtige müsse die Wohnung innehaben, d.h. er müsse tatsächlich über sie verfügen können und sie als Bleibe nicht nur vorübergehend nutzen. Die bloße Absicht, einen Wohnsitz zu begründen oder aufrechterhalten zu wollen bzw. die Anmeldung bei der Einwohnermeldestelle entfalte unmittelbar keine steuerliche Wirkung. Wer eine Wohnung in der Absicht nehme, sie nur vorübergehend (weniger als 6 Monate) beizubehalten und zu benutzen, begründe dort keinen Wohnsitz. Auch gelegentliches Übernachten auf einem inländischen Betriebsgelände, in einem Büro und Ähnliches (so genannte Schlafstelle) könne dort keinen Wohnsitz begründen. Wer sich - auch in regelmäßigen Abständen - in der Wohnung eines Angehörigen oder Bekannten aufhalte, habe dort ebenfalls keinen Wohnsitz. Demgegenüber habe ein Ehegatte seinen Wohnsitz in der Regel dort, wo sich seine Familie befinde. Einen gewöhnlichen Aufenthalt habe jemand nach § 9 AO dort, wo er sich unter Umständen aufhalte, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweile. Als gewöhnlicher Aufenthalt sei stets und von Beginn an ein zeitlich zusammenhängender Aufenthalt von mehr als 6 Monaten Dauer anzusehen; kurzfristige Unterbrechungen blieben unberücksichtigt. Ein Aufenthalt ausschließlich zu Besuchs-, Erholungs-, Kur- oder ähnlichen privaten Zwecken führe jedoch nicht zu einem gewöhnlichen Aufenthalt.

9

Der gewöhnliche Aufenthalt könne nicht gleichzeitig an mehreren Orten bestehen. Bei fortdauerndem Schwerpunktaufenthalt im Ausland begründeten kurzfristige Aufenthalte in Deutschland, z.B. Geschäfts-, Dienstreisen, Schulungen, keinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland. Der gewöhnliche Aufenthalt im Inland sei aufgegeben, wenn der persönliche und geschäftliche Lebensmittelpunkt ins Ausland verlegt werde. Der Kläger habe keinen Wohnsitz/gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland. Ebenso wenig sei er nach § 1 Abs. 2 EStG unbeschränkt einkommensteuerpflichtig, noch werde er vom Finanzamt auf eigenen Antrag hin gemäß § 1 Abs. 3 EStG als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelt. Nachweise über einen eigenen dauerhaften Wohnsitz in Deutschland seien nicht vorgelegt worden. Ob die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 oder Abs. 3 EStG für die unbeschränkte Steuerpflicht vorlägen, entscheide das Finanzamt. Nach § 1 Abs. 2 EStG seien unbeschränkt steuerpflichtig im Ausland wohnhafte deutsche Staatsangehörige, die dort für einen deutschen öffentlichen Arbeitgeber tätig seien und im ausländischen Staat nur beschränkt zur Einkommensteuer herangezogen werden. Betroffen seien insbesondere deutsche Staatsangehörige, die Mitglied einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung seien, einschließlich der zu ihrem Haushalt gehörenden Angehörigen. Die unbeschränkte Einkommensteuerpflicht nach § 1 Abs. 2 EStG sei der Familienkasse in der Regel durch die vom zuständigen Betriebsstättenfinanzamt nach § 39c Abs. 3 EStG für Zwecke des Lohnsteuerabzugs erstellte Bescheinigung nachzuweisen. Auf Antrag würden Personen ohne Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland nach § 1 Abs. 3 EStG als unbeschränkt steuerpflichtig behandelt, soweit sie über Einkünfte aus inländischen Quellen verfügten. Weitere Voraussetzung sei, dass ihre gesamten Einkünfte im Kalenderjahr mindestens zu 90 v.H. der deutschen Einkommensteuer unterlägen. Werde dieser v.H.-Satz unterschritten, könnten diese Personen als unbeschränkt steuerpflichtig behandelt werden, wenn die nicht der deutschen Einkommensteuer unterliegenden Einkünfte 6.136,00 EUR im Kalenderjahr nicht überstiegen. Antragsberechtigt seien insbesondere Grenzgänger mit ausländischem Wohn-, aber inländischem Arbeitsort. Die unbeschränkte Einkommensteuerpflicht nach § 1 Abs. 3 EStG sei der Familienkasse in der Regel ebenfalls durch die vom zuständigen Betriebsstättenfinanzamt nach § 39c Abs. 4 EStG für Zwecke des Lohnsteuerabzugs erstellte Bescheinigung nachzuweisen. Würden keine Einkünfte aus einer Arbeitnehmertätigkeit erzielt, sei ein Steuerbescheid vorzulegen, mit dem das Finanzamt über das Bestehen der unbeschränkten Steuerpflicht im Sinne von § 1 Abs. 3 EStG entschieden habe. Eine Bestätigung des zuständigen Finanzamtes über das Vorliegen der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 EStG oder des § 1 Abs. 3 EStG sei jedoch nicht vorgelegt worden.

10

Mit seiner gegen die Verwaltungsentscheidungen des Beklagten erhobenen Klage vom 7. Januar 2010, vertreten durch den Prozessbevollmächtigten, verfolgt der Kläger sein Anliegen weiter, für seine in Polen lebende Tochter T Kindergeld nach deutschen Rechtsvorschriften zu erlangen. Der Kläger beantragte ferner die Gewährung von Prozesskostenhilfe. Der Kindergeldanspruch gründe sich darauf, dass der Kläger ab 25. März 2005 bis 2009 seinen Wohnsitz bzw. seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland gehabt habe. Der Kläger habe eine 120 qm große Wohnung mit den Mitgesellschaftern der B GbR in X/Deutschland angemietet und bewohnt. Diese Wohnung mit drei Zimmern, Küche und Bad werde von sechs Personen bewohnt. Eine abhängige oder selbstständige Beschäftigung des Klägers während des Streitzeitraums habe in Polen nicht vorgelegen. Der Kläger sei als Zahlender von Beiträgen nicht von der polnischen Sozialversicherungsanstalt identifiziert worden und sei in der Zeit vom 1. Januar 2009 bis auf Weiteres als arbeitslos ohne Leistungsanspruch registriert. Der Kläger sei in Deutschland einkommensteuerpflichtig. Er beziehe in Polen kein Einkommen, weshalb er auch dort keinen Anspruch auf Familienleistung habe. Auch seiner Frau stehe in Polen kein Anspruch auf Familienleistungen zu. In Polen liege die Einkommensgrenze zum Bezug von Kindergeld bei einem monatlichen Verdienst in Höhe von 504 PLN pro Familie. Der Kläger überschreite diesen Betrag durch Ausübung seiner selbstständigen Tätigkeit bei weitem. Die Voraussetzungen des § 62 Abs. 1 EStG lägen vor. Als Anlage K 9 werde eine Bestätigung der polnischen Behörden übersendet, aus welcher sich ergebe, dass Kindergeldzahlungen vom Kläger zurückgefordert worden seien, da der Kläger im streitigen Zeitraum die Einkommensgrenze in Polen überschritten habe. Das Formular E 411 sei zwischenzeitlich von der polnischen Behörde direkt an die Familienkasse übersandt worden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird vollumfänglich auf alle Schriftsätze des Klägers verwiesen.

11

Der Kläger beantragt,

1. den Bescheid der Familienkasse X/Deutschland vom 19. September 2008 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 7. Dezember 2009 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger von Oktober 2005 bis Mai 2008 sowie für den Zeitraum August 2009 bis Dezember 2009 Kindergeld für die Tochter T zu gewähren.

2. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten zum Vorverfahren für notwendig zu erklären.

12

Die Beklagte beantragt schriftsätzlich, die Klage abzuweisen.

13

Die Beklagte ist der Auffassung, ein Wohnsitz gemäß § 8 der Abgabenordnung - AO - liege nicht vor. Hinsichtlich des gewöhnlichen Aufenthaltes gemäß § 9 AO dürfe wohl für die mit Stundenaufschrieben nachgewiesenen Zeiträume von Oktober 2005 bis Mai 2008 sowie von August 2009 bis Dezember 2009 ein Anspruch dem Grunde nach gegeben sein. Eine Festsetzung des Kindergeldes nach dem EStG könne jedoch nicht ohne vorherige Entscheidung der zuständigen polnischen Behörde erfolgen. Es sei die Mitteilung der zuständigen polnischen Behörde betreffend des mit Schreiben vom 22. April 2010 übersandten Vordrucks E 411 abzuwarten. Der seitens des Prozessbevollmächtigten mit Schreiben vom 23. Juli 2010 benannte Vordruck E 411 sei nicht der Vordruck, den der Beklagtenvertreter mit Schreiben vom 22. April 2010 übersandt habe. Dem Beklagten liege bislang kein vollständig ausgefüllter Vordruck E 411 vor. Wegen der weiteren Einzelheiten wird vollumfänglich auf alle Schriftsätze des Beklagten Bezug genommen.

14

Auf die gerichtlichen Aufklärungsschreiben vom 9. Februar 2010, vom 16. März 2010, vom 30. April 2010, vom 8. Juni 2010 sowie vom 2. September 2010 wird Bezug genommen. Der Berichterstatter hat zweimal, mit Schreiben vom 30. April 2010 und vom 8. Juni 2010, darauf hingewiesen, dass die Dokumente in deutscher Übersetzung vorzulegen sind. Mit Beschluss vom 13. Dezember 2010 wurde der Antrag auf Prozesskostenhilfe abgelehnt. Auf den Beschluss und insbesondere die Gründe wird vollumfänglich Bezug genommen. Ursprünglich beantragte der Kläger, den Bescheid der Familienkasse X/Deutschland vom 19. September 2008 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 7. Dezember 2009 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger ab Oktober 2005 bis Januar 2010 Kindergeld für die Tochter T zu gewähren. Die Änderung des Klageantrags mit dem oben dargestellten Antrag erfolgte mit Schriftsatz vom 23. Juli 2010. Der Beklagte ließ sich mit Schriftsatz vom 10. August 2010 darauf ein.

15

In der mündlichen Verhandlung am 14. Februar 2011 teilte der Kläger unter anderem mit, dass Kindergeld für die T sei von den polnischen Behörden ausgezahlt worden. Es sei allerdings zurückgefordert worden. Im Dezember 2009 sei es von seiner Ehefrau zurückgezahlt worden. Der Rückzahlungsbetrag seien circa 9600 PLN gewesen. Darüber hinaus seien circa 3000 PLN Zinsen angefallen, die in drei Raten zurückgezahlt worden seien. Nachweise über die Rückzahlung oder eine deutsche Übersetzung der Anlage K 9 sind nicht vorgelegt worden. Die Wohnung in X/Deutschland habe der Kläger auch im Jahr 2009 innegehabt. Der Kläger habe in Polen im Jahr 2009 stundenweise Aushilfstätigkeiten ausgeführt. Diese seien neben der Meldung als Arbeitsloser vorgenommen worden. Arbeitslosengeld habe er nicht erhalten. Die B GbR habe das gesamte Jahr 2009 bestanden. Der Kläger sei ab August 2009 wieder in die GbR eingetreten. Für den Zeitraum August 2009 bis Dezember 2009 habe der Kläger nur Stundenaufschriebe über seine Tätigkeit für sich, nicht aber für die B GbR.

16

Auf Vorhalt von Anlage K 9 (Band I, Blatt 168 bis 173 der Gerichtakte) erklärte der Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung, „3. LUT 2010“ bedeute 3. Februar 2010.

17

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird vollständig auf die Kindergeldakte, die Gerichtsakte, die Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen, alle Bescheide des Beklagten und die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 14. Februar 2011 verwiesen.

Entscheidungsgründe

18

1. Die Klage ist unbegründet.

19

a) Die Klageänderung auf den Zeitraum Oktober 2005 bis Mai 2008 sowie für den Zeitraum August 2009 bis Dezember 2009 war zulässig, da der Beklagte eingewilligt hat. Ferner hält der erkennende Senat die Änderung für sachdienlich (vgl. 67 Abs. 1 und 2 der Finanzgerichtsordnung - FGO -).

20

Nach § 67 Abs. 2 FGO ist die Einwilligung des Beklagten in die Änderung der Klage anzunehmen, wenn er sich, ohne ihr zu widersprechen, in einem Schriftsatz auf die geänderte Klage eingelassen hat. Die Klageänderung erfolgte mit Schriftsatz vom 23. Juli 2010. Der Beklagte ließ sich mit Schriftsatz vom 10. August 2010 rügelos darauf ein. Ferner hält der erkennende Senat die Änderung für sachdienlich, da der Streitstoff im Wesentlichen unverändert bleibt und der geänderte Antrag lediglich eine Reduzierung des ursprünglichen Antrags darstellt.

21

b) Nach § 100 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1, Abs. 2 Satz 1 FGO kann das Gericht den angefochtenen Verwaltungsakt nur dann aufheben oder ändern, wenn dieser rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist. Der Senat kann den angefochtenen Verwaltungsakt im Streitfall allerdings nicht als rechtswidrig beanstanden.

22

Der Senat kann keinen Anspruch auf Kindergeld für die Zeiträume Oktober 2005 bis Mai 2008 sowie für August 2009 bis Dezember 2009 feststellen.

23

aa) Zwar war der Kläger als polnischer Staatsbürger innerhalb der Mitgliedstaaten der Europäischen Union seit Mai 2004 freizügigkeitsberechtigt. Auch könnte der Kläger im streitigen Zeitraum nach den vorgelegten Stundenaufschreiben zumindest bis Mai 2008 seinen gewöhnlichen Aufenthalt i. S. des § 9 AO im Inland gehabt haben (§ 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG). Ferner war auch das in Polen lebende Kind T gemäß § 63 Abs. 1 i. V. m. § 32 Abs. 1, Abs. 3 EStG dem Grunde nach kindergeldrechtlich zu berücksichtigen, da sie das 18. Lebensjahr nicht vollendet hat. Dem Anspruch des Kläger steht jedoch entgegen, dass nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG deutsches Kindergeld nicht für solche Kinder gezahlt wird, für die Leistungen im Ausland gewährt werden oder bei entsprechender Antragstellung zu zahlen wären und dem deutschen Kindergeld vergleichbar sind.

24

Die Anspruchsvoraussetzungen wurden nicht zur Überzeugung des erkennenden Senats nachgewiesen. Es wurden keine hinreichenden Nachweise über die Rückforderung und Rückzahlung des von den polnischen Behörden für die Tochter T zunächst ausgezahlten Kindergeldes vorgelegt. Mit den gerichtlichen Aufklärungsschreiben vom 30. April 2010, vom 8. Juni 2010 sowie vom 2. September 2010 wurde der anwaltlich vertretene Kläger zur Vorlage der dort genannten Unterlagen und zur Beantwortung der gestellten Fragen aufgefordert. Der Berichterstatter hat zweimal, mit Schreiben vom 30. April 2010 und vom 8. Juni 2010, darauf hingewiesen, dass die Dokumente in deutscher Übersetzung vorzulegen sind. Mit Beschluss vom 13. Dezember 2010, in dem der Antrag auf Prozesskostenhilfe abgelehnt wurde, wurde dem Kläger darüber hinaus ein gerichtlicher Hinweis erteilt.

25

Es obliegt dem Kläger, da es sich um einen Auslandssachverhalt im Sinne des § 90 Abs. 2 AO handelt, alle für ihn bestehenden rechtlichen und tatsächlichen Möglichkeiten zur Aufklärung auszunutzen (vgl. § 90 Abs. 2 Satz 2 AO). Nach eigenem Vortrag des Klägervertreters ergibt sich aus der nur in polnischer Sprache vorgelegten Anlage K 9 (Band I, Blatt 168 bis 173 der Gerichtsakte) eine Bestätigung der polnischen Behörden, dass Kindergeldzahlungen vom Kläger in Polen zurückgefordert worden seien, da der Kläger im streitigen Zeitraum die Einkommensgrenze in Polen überschritten habe. Der Kläger hat also zumindest zunächst Kindergeldzahlungen für die Tochter T in Polen erhalten. Dies bestätigte er auch in der mündlichen Verhandlung. Ob sie zurückgezahlt worden sind, wurde weder substantiiert vorgetragen noch nachgewiesen. Die Anlage K 9 wurde trotz zweimaligen Hinweises des Gerichts nicht in die deutsche Sprache übersetzt, was eine Verletzung der Mitwirkungspflicht darstellt. Neben den fehlenden Nachweisen bezüglich der Rückforderung und der Rückzahlung des Kindergeldes ist der klägerische Vortrag auch widersprüchlich, da der Kläger in der mündlichen Verhandlung ausführt, im Dezember 2009 habe die Ehefrau das Kindergeld zurückgezahlt, während der als Anlage K 9 vorgelegte Rückforderungsbescheid das Datum „3. LUT 2010“, also 3. Februar 2010, aufweist. Gründe, warum eine Rückzahlung erfolgt ist, bevor der Rückforderungsbescheid ergangen ist, sind nicht ersichtlich und wurden auch nicht vorgetragen. Die vom Klägervertreter vorgelegte Anlage K 9 spricht dafür, dass der Kläger zumindest für den Zeitraum von Oktober 2005 bis Februar 2008 „Kindergeld“ oder kinderbezogene Zuschlagszahlungen für das Kind T nach polnischem Recht erhalten hat. Der Senat kann aufgrund der fehlenden klägerischen Angaben und Nachweise auch nicht ausschließen, dass ebenso im Zeitraum März bis Mai 2008 und von August bis Dezember 2009 von den polnischen Behörden Kindergeld für die Tochter T gezahlt worden ist. Gründe, weswegen diese auch von dem Klägervertreter als Kindergeldzahlungen bezeichneten Leistungen dem Kindergeld nach dem EStG (mangels gleicher Zielrichtung) wirtschaftlich oder (wegen ganz geringfügiger Höhe) funktionell nicht vergleichbar sein könnten (vgl. dazu Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts - BVerfG - vom 8. Juni 2006 - 2 BvL 5/00, BVerfGE 110, 412, BFH/NV 2005, Beilage 1, 33, sowie des BFH vom 27. Oktober 2004 - VIII R 104/01, BFH/NV 2005, 341, und vom 30. Juni 2005 - III B 9/05, BFH/NV 2005, 2007), sind nicht ersichtlich. Der Senat hat aufgrund der fehlenden klägerischen Angaben und Nachweise ebenfalls keine Kenntnis, welche Angaben der Kläger gegenüber der polnischen Familienkasse gemacht hat, damit Kindergeld zumindest zunächst gewährt worden ist. Eine Rückforderung und Rückzahlung wurde nicht zur Überzeugung des Senats nachgewiesen. Ungeklärt ist ferner, warum der Kläger nicht für den Zeitraum August 2009 bis Dezember 2009 für die weitere Tochter G bei dem Beklagten Kindergeld beantragt hat, da nach seiner Ansicht die Anspruchsvoraussetzungen für eine Kindergeldgewährung in Deutschland für diesen Zeitraum vorliegen.

26

Darüber hinaus wurde das Formular E 411 trotz zweimaligen Hinweises ebenfalls nicht vollständig ausgefüllt übersandt. Nach Aktenlage ist der mit Schreiben des Beklagten vom 22. April 2010 übersandte Vordruck E 411 von der polnischen Behörde weder dem Gericht noch dem Beklagten vollständig ausgefüllt übersandt worden. Der für die Gewährung der Familienleistungen in Polen zuständige Träger hat nur Teil A, nicht aber Teil B „Zaswiadczenie“ mit den Ziffern 6 bis 9 ausgefüllt (Band I der Gerichtsakte, Blatt 270 Rückseite). Daher wurde von dem polnischen Träger insbesondere keine Auskunft erteilt, ob Familienleistungen bezogen worden sind, ob nach Ansicht des polnischen Trägers ein Anspruch auf Familienleistungen bestand, oder ob ein Antrag auf Familienleistungen gestellt worden ist. Mit der Nichtvorlage der vollständig ausgefüllten Bestätigung hat der Kläger ebenfalls seine Mitwirkungspflichten verletzt. Darüber hinaus hat der Kläger auch keine anderweitigen aussagekräftigen Nachweise, z.B. Bestätigungen, Bescheide des polnischen Trägers in deutscher Übersetzung, Kontoauszüge oder Zahlungsnachweise, über die Rückforderung und Rückzahlung des in Polen gewährten Kindergeldes vorgelegt, obwohl der Kläger im Beschluss vom 13. Dezember 2010 über die Ablehnung der Prozesskostenhilfe auf Seite 9 ausdrücklich darauf hingewiesen worden ist, dass die Rückzahlung weder substantiiert vorgetragen noch nachgewiesen wurde.

27

Unabhängig davon ist ein Kindergeldanspruch des Klägers für den streitigen Zeitraum August 2009 bis Dezember 2009 auch aus weiteren Gründen abzulehnen. Für diesen Zeitraum kann der Senat - neben dem Fehlen der oben genannten Anspruchsvoraussetzung - nicht feststellen, dass die Voraussetzungen des § 62 Abs. 1 EStG vorliegen. Es ist nicht zur Überzeugung des Senats nachgewiesen, dass der Kläger von August bis Dezember 2009 im Inland einen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt hatte. Ferner sind die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 und Abs. 3 EStG nicht gegeben. Von August bis Dezember 2009 fehlen Stundenaufstellungen der B GbR über geleistete Arbeitsstunden des Klägers. Ferner hat der Kläger für das Jahr 2009 keine konkrete Tätigkeit auf Baustellen in Deutschland vorgetragen oder nachgewiesen. Es sind auch keine hinreichende Nachweise vorgelegt worden, dass der Kläger im Jahr 2009 noch Gesellschafter der B GbR war. Der Kläger trägt selbst vor, er sei ab 1. Januar 2009 arbeitslos gemeldet gewesen. Er habe in Polen im Jahr 2009 stundenweise Aushilfstätigkeiten ausgeführt. Die Wohnung in X/Deutschland ist von der B GbR angemietet worden und nicht von dem Kläger. Ob der Kläger die Wohnung im Jahr 2009 noch genutzt hat oder ihm zur Verfügung stand, ist nicht nachgewiesen worden.

28

bb) Der Anwendung des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG auf den Streitfall stehen vorrangig zu beachtende Vorschriften des europäischen Gemeinschaftsrechts nicht entgegen. Zwar bestimmt sich die Frage, welche Kindergeldansprüche Bürgern mit der Staatsangehörigkeit eines Mitgliedsstaats der Europäischen Union - EU - gegenüber den einzelnen Mitgliedsstaaten zustehen und in welchem Verhältnis diese Ansprüche zueinander stehen (Anspruchskonkurrenz), in erster Linie nach den Regelungen der Verordnung Nr. 1408/71 (vgl. Finanzgericht - FG - Düsseldorf, Urteil vom 15. November 2007 - 14 K 2642/07 Kg, Entscheidungen der Finanzgerichte - EFG - 2008, 1304, Az. des BFH: III R 41/08; Blümich/Treiber, § 65 EStG Rz. 23). Indessen betrifft diese Rechtsnorm in ihrem persönlichen Geltungsbereich nur Personen, zu denen der Kläger nicht gehört. Denn der in Art. 2 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 verwendete Begriff des „Selbständigen“ wird durch die Definition in Anhang I Teil I Buchst. D Unterabs. B der Verordnung Nr. 1408/71 verdrängt, wenn ein deutscher Träger für die Gewährung von Familienleistungen im Sinne von Teil III Kap. 7 der Verordnung Nr. 1408/71 und damit auch für das Kindergeld zuständig ist (vgl. BFH-Urteil vom 13. August 2002 VIII R 61/00, Sammlung der amtlich veröffentlichen Entscheidungen des BFH - BFHE - 200, 204, Bundessteuerblatt - BStBl - II 2002, 869). Dies bedeutet, dass die Verordnung Nr. 1408/71 im Falle des Kindergelds auf Selbständige nur anwendbar ist, wenn sie in einer alle Erwerbstätigen umfassenden Altersversicherung versicherungs- oder beitragspflichtig sind (vgl. Urteile des FG Münster vom 26. Mai 2004, 1 K 2067/01 Kg, EFG 2004, 1849, und des Hessischen FG vom 23. Mai 2007 - 3 K 3143/06, EFG 2007, 1527; vgl. zum Vorstehenden FG Baden-Württemberg, Urteil vom 18. November 2008, 4 K 4293/08, EFG 2009, 264). Damit unterfallen Gewerbetreibende wie der Kläger, die im streitigen Zeitraum zwar in Deutschland selbstständig tätig gewesen sind, aber - wovon für den Streitfall auch die Beteiligten übereinstimmend ausgehen - nicht der Versicherungspflicht in der deutschen Rentenversicherung unterliegen, nicht dem Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 (vgl. zum Vorstehenden auch FG Baden-Württemberg, Urteil vom 18. November 2008, 4 K 4293/08, EFG 2009, 264 m.w.N.).

29

Die Klage war somit als unbegründet abzuweisen.

30

2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung.

31

3. Die Revision wird nicht zugelassen, da im Streitfall die Gründe des § 115 Abs. 2 FGO nicht gegeben sind.

Gründe

18

1. Die Klage ist unbegründet.

19

a) Die Klageänderung auf den Zeitraum Oktober 2005 bis Mai 2008 sowie für den Zeitraum August 2009 bis Dezember 2009 war zulässig, da der Beklagte eingewilligt hat. Ferner hält der erkennende Senat die Änderung für sachdienlich (vgl. 67 Abs. 1 und 2 der Finanzgerichtsordnung - FGO -).

20

Nach § 67 Abs. 2 FGO ist die Einwilligung des Beklagten in die Änderung der Klage anzunehmen, wenn er sich, ohne ihr zu widersprechen, in einem Schriftsatz auf die geänderte Klage eingelassen hat. Die Klageänderung erfolgte mit Schriftsatz vom 23. Juli 2010. Der Beklagte ließ sich mit Schriftsatz vom 10. August 2010 rügelos darauf ein. Ferner hält der erkennende Senat die Änderung für sachdienlich, da der Streitstoff im Wesentlichen unverändert bleibt und der geänderte Antrag lediglich eine Reduzierung des ursprünglichen Antrags darstellt.

21

b) Nach § 100 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1, Abs. 2 Satz 1 FGO kann das Gericht den angefochtenen Verwaltungsakt nur dann aufheben oder ändern, wenn dieser rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist. Der Senat kann den angefochtenen Verwaltungsakt im Streitfall allerdings nicht als rechtswidrig beanstanden.

22

Der Senat kann keinen Anspruch auf Kindergeld für die Zeiträume Oktober 2005 bis Mai 2008 sowie für August 2009 bis Dezember 2009 feststellen.

23

aa) Zwar war der Kläger als polnischer Staatsbürger innerhalb der Mitgliedstaaten der Europäischen Union seit Mai 2004 freizügigkeitsberechtigt. Auch könnte der Kläger im streitigen Zeitraum nach den vorgelegten Stundenaufschreiben zumindest bis Mai 2008 seinen gewöhnlichen Aufenthalt i. S. des § 9 AO im Inland gehabt haben (§ 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG). Ferner war auch das in Polen lebende Kind T gemäß § 63 Abs. 1 i. V. m. § 32 Abs. 1, Abs. 3 EStG dem Grunde nach kindergeldrechtlich zu berücksichtigen, da sie das 18. Lebensjahr nicht vollendet hat. Dem Anspruch des Kläger steht jedoch entgegen, dass nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG deutsches Kindergeld nicht für solche Kinder gezahlt wird, für die Leistungen im Ausland gewährt werden oder bei entsprechender Antragstellung zu zahlen wären und dem deutschen Kindergeld vergleichbar sind.

24

Die Anspruchsvoraussetzungen wurden nicht zur Überzeugung des erkennenden Senats nachgewiesen. Es wurden keine hinreichenden Nachweise über die Rückforderung und Rückzahlung des von den polnischen Behörden für die Tochter T zunächst ausgezahlten Kindergeldes vorgelegt. Mit den gerichtlichen Aufklärungsschreiben vom 30. April 2010, vom 8. Juni 2010 sowie vom 2. September 2010 wurde der anwaltlich vertretene Kläger zur Vorlage der dort genannten Unterlagen und zur Beantwortung der gestellten Fragen aufgefordert. Der Berichterstatter hat zweimal, mit Schreiben vom 30. April 2010 und vom 8. Juni 2010, darauf hingewiesen, dass die Dokumente in deutscher Übersetzung vorzulegen sind. Mit Beschluss vom 13. Dezember 2010, in dem der Antrag auf Prozesskostenhilfe abgelehnt wurde, wurde dem Kläger darüber hinaus ein gerichtlicher Hinweis erteilt.

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Es obliegt dem Kläger, da es sich um einen Auslandssachverhalt im Sinne des § 90 Abs. 2 AO handelt, alle für ihn bestehenden rechtlichen und tatsächlichen Möglichkeiten zur Aufklärung auszunutzen (vgl. § 90 Abs. 2 Satz 2 AO). Nach eigenem Vortrag des Klägervertreters ergibt sich aus der nur in polnischer Sprache vorgelegten Anlage K 9 (Band I, Blatt 168 bis 173 der Gerichtsakte) eine Bestätigung der polnischen Behörden, dass Kindergeldzahlungen vom Kläger in Polen zurückgefordert worden seien, da der Kläger im streitigen Zeitraum die Einkommensgrenze in Polen überschritten habe. Der Kläger hat also zumindest zunächst Kindergeldzahlungen für die Tochter T in Polen erhalten. Dies bestätigte er auch in der mündlichen Verhandlung. Ob sie zurückgezahlt worden sind, wurde weder substantiiert vorgetragen noch nachgewiesen. Die Anlage K 9 wurde trotz zweimaligen Hinweises des Gerichts nicht in die deutsche Sprache übersetzt, was eine Verletzung der Mitwirkungspflicht darstellt. Neben den fehlenden Nachweisen bezüglich der Rückforderung und der Rückzahlung des Kindergeldes ist der klägerische Vortrag auch widersprüchlich, da der Kläger in der mündlichen Verhandlung ausführt, im Dezember 2009 habe die Ehefrau das Kindergeld zurückgezahlt, während der als Anlage K 9 vorgelegte Rückforderungsbescheid das Datum „3. LUT 2010“, also 3. Februar 2010, aufweist. Gründe, warum eine Rückzahlung erfolgt ist, bevor der Rückforderungsbescheid ergangen ist, sind nicht ersichtlich und wurden auch nicht vorgetragen. Die vom Klägervertreter vorgelegte Anlage K 9 spricht dafür, dass der Kläger zumindest für den Zeitraum von Oktober 2005 bis Februar 2008 „Kindergeld“ oder kinderbezogene Zuschlagszahlungen für das Kind T nach polnischem Recht erhalten hat. Der Senat kann aufgrund der fehlenden klägerischen Angaben und Nachweise auch nicht ausschließen, dass ebenso im Zeitraum März bis Mai 2008 und von August bis Dezember 2009 von den polnischen Behörden Kindergeld für die Tochter T gezahlt worden ist. Gründe, weswegen diese auch von dem Klägervertreter als Kindergeldzahlungen bezeichneten Leistungen dem Kindergeld nach dem EStG (mangels gleicher Zielrichtung) wirtschaftlich oder (wegen ganz geringfügiger Höhe) funktionell nicht vergleichbar sein könnten (vgl. dazu Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts - BVerfG - vom 8. Juni 2006 - 2 BvL 5/00, BVerfGE 110, 412, BFH/NV 2005, Beilage 1, 33, sowie des BFH vom 27. Oktober 2004 - VIII R 104/01, BFH/NV 2005, 341, und vom 30. Juni 2005 - III B 9/05, BFH/NV 2005, 2007), sind nicht ersichtlich. Der Senat hat aufgrund der fehlenden klägerischen Angaben und Nachweise ebenfalls keine Kenntnis, welche Angaben der Kläger gegenüber der polnischen Familienkasse gemacht hat, damit Kindergeld zumindest zunächst gewährt worden ist. Eine Rückforderung und Rückzahlung wurde nicht zur Überzeugung des Senats nachgewiesen. Ungeklärt ist ferner, warum der Kläger nicht für den Zeitraum August 2009 bis Dezember 2009 für die weitere Tochter G bei dem Beklagten Kindergeld beantragt hat, da nach seiner Ansicht die Anspruchsvoraussetzungen für eine Kindergeldgewährung in Deutschland für diesen Zeitraum vorliegen.

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Darüber hinaus wurde das Formular E 411 trotz zweimaligen Hinweises ebenfalls nicht vollständig ausgefüllt übersandt. Nach Aktenlage ist der mit Schreiben des Beklagten vom 22. April 2010 übersandte Vordruck E 411 von der polnischen Behörde weder dem Gericht noch dem Beklagten vollständig ausgefüllt übersandt worden. Der für die Gewährung der Familienleistungen in Polen zuständige Träger hat nur Teil A, nicht aber Teil B „Zaswiadczenie“ mit den Ziffern 6 bis 9 ausgefüllt (Band I der Gerichtsakte, Blatt 270 Rückseite). Daher wurde von dem polnischen Träger insbesondere keine Auskunft erteilt, ob Familienleistungen bezogen worden sind, ob nach Ansicht des polnischen Trägers ein Anspruch auf Familienleistungen bestand, oder ob ein Antrag auf Familienleistungen gestellt worden ist. Mit der Nichtvorlage der vollständig ausgefüllten Bestätigung hat der Kläger ebenfalls seine Mitwirkungspflichten verletzt. Darüber hinaus hat der Kläger auch keine anderweitigen aussagekräftigen Nachweise, z.B. Bestätigungen, Bescheide des polnischen Trägers in deutscher Übersetzung, Kontoauszüge oder Zahlungsnachweise, über die Rückforderung und Rückzahlung des in Polen gewährten Kindergeldes vorgelegt, obwohl der Kläger im Beschluss vom 13. Dezember 2010 über die Ablehnung der Prozesskostenhilfe auf Seite 9 ausdrücklich darauf hingewiesen worden ist, dass die Rückzahlung weder substantiiert vorgetragen noch nachgewiesen wurde.

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Unabhängig davon ist ein Kindergeldanspruch des Klägers für den streitigen Zeitraum August 2009 bis Dezember 2009 auch aus weiteren Gründen abzulehnen. Für diesen Zeitraum kann der Senat - neben dem Fehlen der oben genannten Anspruchsvoraussetzung - nicht feststellen, dass die Voraussetzungen des § 62 Abs. 1 EStG vorliegen. Es ist nicht zur Überzeugung des Senats nachgewiesen, dass der Kläger von August bis Dezember 2009 im Inland einen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt hatte. Ferner sind die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 und Abs. 3 EStG nicht gegeben. Von August bis Dezember 2009 fehlen Stundenaufstellungen der B GbR über geleistete Arbeitsstunden des Klägers. Ferner hat der Kläger für das Jahr 2009 keine konkrete Tätigkeit auf Baustellen in Deutschland vorgetragen oder nachgewiesen. Es sind auch keine hinreichende Nachweise vorgelegt worden, dass der Kläger im Jahr 2009 noch Gesellschafter der B GbR war. Der Kläger trägt selbst vor, er sei ab 1. Januar 2009 arbeitslos gemeldet gewesen. Er habe in Polen im Jahr 2009 stundenweise Aushilfstätigkeiten ausgeführt. Die Wohnung in X/Deutschland ist von der B GbR angemietet worden und nicht von dem Kläger. Ob der Kläger die Wohnung im Jahr 2009 noch genutzt hat oder ihm zur Verfügung stand, ist nicht nachgewiesen worden.

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bb) Der Anwendung des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG auf den Streitfall stehen vorrangig zu beachtende Vorschriften des europäischen Gemeinschaftsrechts nicht entgegen. Zwar bestimmt sich die Frage, welche Kindergeldansprüche Bürgern mit der Staatsangehörigkeit eines Mitgliedsstaats der Europäischen Union - EU - gegenüber den einzelnen Mitgliedsstaaten zustehen und in welchem Verhältnis diese Ansprüche zueinander stehen (Anspruchskonkurrenz), in erster Linie nach den Regelungen der Verordnung Nr. 1408/71 (vgl. Finanzgericht - FG - Düsseldorf, Urteil vom 15. November 2007 - 14 K 2642/07 Kg, Entscheidungen der Finanzgerichte - EFG - 2008, 1304, Az. des BFH: III R 41/08; Blümich/Treiber, § 65 EStG Rz. 23). Indessen betrifft diese Rechtsnorm in ihrem persönlichen Geltungsbereich nur Personen, zu denen der Kläger nicht gehört. Denn der in Art. 2 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 verwendete Begriff des „Selbständigen“ wird durch die Definition in Anhang I Teil I Buchst. D Unterabs. B der Verordnung Nr. 1408/71 verdrängt, wenn ein deutscher Träger für die Gewährung von Familienleistungen im Sinne von Teil III Kap. 7 der Verordnung Nr. 1408/71 und damit auch für das Kindergeld zuständig ist (vgl. BFH-Urteil vom 13. August 2002 VIII R 61/00, Sammlung der amtlich veröffentlichen Entscheidungen des BFH - BFHE - 200, 204, Bundessteuerblatt - BStBl - II 2002, 869). Dies bedeutet, dass die Verordnung Nr. 1408/71 im Falle des Kindergelds auf Selbständige nur anwendbar ist, wenn sie in einer alle Erwerbstätigen umfassenden Altersversicherung versicherungs- oder beitragspflichtig sind (vgl. Urteile des FG Münster vom 26. Mai 2004, 1 K 2067/01 Kg, EFG 2004, 1849, und des Hessischen FG vom 23. Mai 2007 - 3 K 3143/06, EFG 2007, 1527; vgl. zum Vorstehenden FG Baden-Württemberg, Urteil vom 18. November 2008, 4 K 4293/08, EFG 2009, 264). Damit unterfallen Gewerbetreibende wie der Kläger, die im streitigen Zeitraum zwar in Deutschland selbstständig tätig gewesen sind, aber - wovon für den Streitfall auch die Beteiligten übereinstimmend ausgehen - nicht der Versicherungspflicht in der deutschen Rentenversicherung unterliegen, nicht dem Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 (vgl. zum Vorstehenden auch FG Baden-Württemberg, Urteil vom 18. November 2008, 4 K 4293/08, EFG 2009, 264 m.w.N.).

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Die Klage war somit als unbegründet abzuweisen.

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2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung.

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3. Die Revision wird nicht zugelassen, da im Streitfall die Gründe des § 115 Abs. 2 FGO nicht gegeben sind.