Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2012-01-27, Aktenzeichen I-16 U 167/10
ECLI:DE:OLGD:2012:0127.I16U167.10.00

Tenor

1. Auf die Berufung der Kläger zu 5) wird das am 14. September 2010 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 2b Zivilkammer des Landge-richtes Düsseldorf soweit es die Kläger zu 5) betrifft teilweise abgeän-dert und wie folgt neu gefasst:

a) Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger zu 5) 21.000,-- € nebst 4 % Zinsen für die Zeit vom 26.06.2006 bis zum 26.02.2010 sowie nebst Zinsen in Höhe von 5 %Punkten über dem jeweiligen Basis-zinssatz seit dem 27.02.2010 zu zahlen, Zug um Zug gegen Über-tragung der Rechte der Kläger im Insolvenzverfahren der D..Aktiengesellschaft betreffend die Inhaberteilschuldverschreibungen der D...AG, verzinslich mit 6,85 %, ISINDE 000A0C4XB4, 3 Stück zum Nennbetrag von jeweils 5.000,-- €, Coupon-Nr.: 06928-06930, 1 Stück zum Nennbetrag von 2.500,-- €, Coupon-Nr.: 04933 und 7 Stück zum Nennbetrag von jeweils 500,-- €, Coupon-Nr.: 02964-02970.

b) Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der jeweiligen Gegenleistung gem. Ziffer 1 in Annahmeverzug befindet.

2. Die den Klägern zu 5) auferlegten Kosten der ersten Instanz in Höhe von 8% trägt die Beklagte. Im Übrigen verbleibt es bei der Kostenver-teilung erster Instanz. Die dem Streithelfer entstandenen Kosten trägt dieser selbst. Die übrigen Kosten der Berufung trägt die Beklagte.

3. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstre-ckung der Kläger zu 5) durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger zu 5) vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des von ihr zu vollstreckenden Betrages leisten.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

5. Streitwert für das Berufungsverfahren: 21.000 €.

1

G r ü n d e:

2

I.

3

Die Kläger begehren Schadensersatz von der Beklagten als Alleinaktionärin der D...AG (im folgenden D...AG) im Zusammenhang mit dem Erwerb von Inhaberteilschuldverschreibungen.

4

Am 23.09.1997 gründeten J…. und B…. von M.... die D...AG, die sich u.a. mit dem Immobilienhandel und der Verwaltung des eigenen Vermögens befasste. Am 17.11.1998 schloss die Beklagte mit der D...AG einen Vertrag über eine atypische stille Beteiligung. Hierfür zahlte sie einen Betrag in Höhe von 3 Mio. € an die Gesellschaft. Die Einlage stammte aus einer Erbschaft von ihrem Vater. Die Investition diente der Erbschaftssteuerersparnis. Am 01.09.1999 übernahm der Ehemann der Beklagten P.... M..... den Aufsichtsratsvorsitz bei der D...AG, während von M.... Vorstandsvorsitzender war. Die Beklagte zahlte am 12.05.2000 eine weitere Einlage in Höhe von 100.000,-- €.

5

Die stille Beteiligung hoben die Beteiligten am 31.08.2001 auf. Die Beklagte wurde die Alleinaktionärin der D...AG. Ihre Aktionärsrechte nahm sie jedoch nicht selbst war, sondern bevollmächtigte zunächst J…. von M.... später ihren Ehemann P.... M..... regelmäßig mit der Wahrnehmung ihrer Rechte. Den Anspruch der Beklagten auf Rückzahlung ihrer Einlagen in Höhe von 2.978.125,-- € wandelten die Beteiligten in Genussscheine um.

6

Die Beklagte übertrug an Herrn J… Sch.... am 30.02.2001 ein Genussrecht der D...AG in Höhe von 1.533.875,60 € und am 28.09.2001 ein weiteres Genussrecht der D...AG in Höhe von 2.679.175,31 €. Dieser wiederum verpfändete die Genussrechte später als Sicherheit an die D...AG.

7

Seit dem 21.09.2001 war allein vertretungsberechtigter Vorstand der D...AG Herr M.... G...... Aufsichtsratsmitglieder waren neben Herrn B..... als Vorsitzendem, die Herren von R..... und K...... Die beiden letztgenannten hatten mit der Familie der Beklagten, eine alteingesessene Bremer Kaufmannsfamilie sowie dem Ehepaar A…-M..... bereits zuvor geschäftliche Kontakte gepflegt. Herr K..... hatte den Ehevertrag der Beklagten aufgesetzt.

8

Durch Beschluss der außerordentlichen Hauptversammlung vom 28.09.2001 wurde die Erhöhung des Grundkapitals der D...AG von 110.000 € gegen Sacheinlage um 6 Mio € auf 6.110.000 € beschlossen durch Ausgabe von 6.000.000 Stück auf den Inhaber lautender nennwertloser Stückaktien und die Beklagte zur Übernahme zugelassen. Diese hatte dafür als Sacheinlage 118.125 Inhaberaktien an der w.... AG auf die D...AG zu übertragen. Der Gesamteinbringungswert wurde auf 6 Mio € festgesetzt.

9

Die D...AG begann ab Ende 2001 mit der Ausgabe von Inhaberteilschuldverschreibungen an Kleinanleger mit Laufzeiten zwischen 1 Jahr und 5 Jahren und einer Verzinsung zwischen 5,5 % und 7 %.

10

Wie zwischen den Parteien unstreitig ist, handelte es sich bei der Geschäftstätigkeit der D...AG um ein sogenanntes Schneeballsystem, bei dem im Wege von Ring- und Kettengeschäften Immobilien und Beteiligungen zum Schein zwischen den verschiedenen Gesellschaften veräußert wurden, um eine Geschäftstätigkeit vorzutäuschen, die in Wahrheit nicht bestand und insbesondere der Gesellschaft keine Mittel zuführte. Die Finanzierung erfolgte über die ausgegebenen Schuldverschreibungen.

11

Bereits im Jahre 2003 bemängelte der Aufsichtsrat, dass seine Unterrichtung durch den Vorstand unzureichend sei und verspätet erfolge. Mit Schreiben vom 01.11.2003 ( Anlagenkonvolut K 35) teilte von R..... den Herren B..... und K..... in einem kurzen Schreiben mit, dass die Unterrichtung des Aufsichtsrates durch den Vorstand der D...AG weiterhin völlig unzureichend sei bzw. nicht stattfinde. Eine Besprechung, an der auch Herr M..... teilgenommen habe, habe außer Goodwill-Erklärungen gar nichts bewegt. Er weise "insbesondere die Gesellschafterin darauf hin", dass er sich mangels Information nicht in der Lage sehe, seine Überwachungsfunktion in der Gesellschaft wahrzunehmen und als Alibi-Aufsichtsrat nach außen nicht herhalten möchte. Eine Kopie dieses Schreiben sandte er an die Beklagte.

12

Mit Gutachten vom 04.05.2004 prüfte die S. Audit Wirtschaftsprüfgesellschaft den durch die B… AG gefertigten Jahresabschluss der D...AG für das Jahr 2003. Geschäftsführer der S. A… Wirtschaftsprüfgesellschaft war J… S…., ein früherer Mitarbeiter der B… Steuerberatungsgesellschaft, die wiederum in den Vorjahren die Bilanzen und Jahresabschlüsse der D...AG erstellt hatte. Die S. A… Wirtschaftsprüfgesellschaft erhob keine Einwendungen gegen den Jahresabschluss.

13

Am 21.05.2004 fand in W.... eine Aufsichtsratssitzung statt, in der der damalige Aufsichtsrat ausweislich des Sitzungsprotokolls (erneut) Kritik an der Informationspolitik des Vorstandes übte, da ihm der Jahresabschluss 2003 erst am 17.05.2004 zugestellt worden war. Im Anschluss an die Sitzung sollte eine Hauptversammlung mit der Beklagten stattfinden, die jedoch im Hinblick auf die Differenzen in der Aufsichtsratssitzung ausfiel.

14

In einem vertraulichen Aktenvermerk vom 02.06.2004 (Anlage K 11) beanstandete das Aufsichtsratsmitglied von R..... u.a. die Bewertung der Aktien der w.... AG in dem Jahresabschluss 2003. Die w.... AG habe die prognostizierten Umsätze nicht annähernd erreicht und ständig Verluste erwirtschaftet. Das Unternehmen sei buchmäßig überschuldet und habe nicht mehr annähernd den seinerzeit angenommenen Wert. Er beanstandete zudem, dass die D...AG 50 % der Anteile der d.....de GmbH zu einem weit überhöhten Kaufpreis von 6.550.000 Euro erworben habe.

15

Ausweislich eines weiteren vertraulichen Aktenvermerks vom 08.07.2004 ( Anlage K 15) fand an diesem Tag ein Gespräch zwischen den damaligen Aufsichtsratsmitgliedern K..... und von R..... einerseits sowie Herrn M..... andererseits zur Vorbereitung einer Aufsichtsratssitzung am 16.07.2004 statt. Darin äußerten sich die Aufsichtsratsmitglieder dahingehend, dass der Jahresabschluss zum 31.12.2003 vom Aufsichtsrat nicht genehmigt und dem Vorstand für 2003 keine Entlastung erteilt werden könne. Es sei nicht zu erkennen, aus welchen laufenden zukünftigen Erträgen die D...AG ihre eigenen Kosten und die Zinsen auf Anleihen decken könnte. Die D...AG müsse durch Zufuhr von Eigenkapital saniert werden, um deren Fortführung sicherzustellen.

16

Mit Schreiben vom 10.07.2004 teilte Herr von R..... dem ehemaligen Aufsichtsratsvorsitzenden B..... (Anlage K 14) unter Beifügung seiner Vermerke mit, dass nach Auffassung des Aufsichtsrates ein Sanierungsfall vorliege. Zudem beanstandete er die Angaben in dem von Herrn M..... übergebenen Verkaufsprospekt vom 24.05.2004, der mit dem Aufsichtsrat nicht abgestimmt worden sei und so nicht herausgegeben werden könne.

17

Mit Schreiben vom 13.07.2004 (Anlage K 12) beurteilte das Aufsichtsratsmitglied K..... die wirtschaftliche Situation der D...AG als äußerst kritisch. Aus dem Anlagegeschäft seien die Kosten des Unternehmens nicht zu erwirtschaften. Durch die Finanz- und Beteiligungsgeschäfte seien die Verluste nicht auszugleichen. Der D...AG dürften langfristig mit zunehmender Tendenz die Mittel fehlen, um gegenüber den Inhabern der Schuldverschreibungen deren Forderungen auf Rückzahlung entsprechen zu können. Wenn schon für das Jahr 2003 ein wirtschaftliches Defizit entstanden sei, so werde die Schere 2004 weiter aufgehen. Dies sei im Interesse der Anleger nicht zu verantworten. Sofern in der Aufsichtsratssitzung vom 16.07.2004 keine akzeptable und realistische Lösung aufgezeigt und umgesetzt werde, werde er das Mandat als Aufsichtsrat niederlegen.

18

Mit einem Anschreiben vom 15.07.2004 übermittelte Herr G..... der Beklagten die kritischen Stellungnahmen der Mitglieder des Aufsichtsrates (vgl. Anlage K 35) und eine Stellungnahme der DM Beteiligungen AG vom gleichen Tag.

19

In der Aufsichtsratssitzung vom 16.07.2004 legten die Aufsichtsratsmitglieder von R..... und K..... ihr Amt nieder, da Forderungen der Aufsichtsratsmitglieder an den Vorstand nicht entsprochen wurde. Der Aufsichtsratsvorsitzende B..... kündigte seine Amtsniederlegung nach Einberufung der nächsten Hauptversammlung an.

20

Mit Schreiben vom gleichen Tag forderte die Beklagte den Vorstand der D...AG in Anbetracht des bevorstehenden Wechsels des gesamten Aufsichtsrates auf, den Verkaufsprospekt anzupassen und sie nicht mehr als Hauptaktionärin der D…. AG auszuweisen.

21

In der Hauptversammlung vom 12.08.2004 bestellte die Beklagte, vertreten durch ihren Ehemann, die Herren H…, Dr. O…. und S….. zum Aufsichtsrat der D...AG.

22

Mit Tauschantrag vom 27.08.2005 tauschten die Kläger zu 5) ihre zu diesem Zeitpunkt fällig gewordene Anlagen mit einem Nennbetrag von 21.000 € in Beteiligungen in Form von Inhaberteilschuldverschreibungen der D….. Aktiengesellschaft, verzinslich mit 6,85 %, drei Stück zum Nennbetrag von jeweils von 5.000 €, ein Stück zum Nennbetrag von 2.500 € und sieben Stück zum Nennbetrag von jeweils 500 € um.

23

Als in Folge des Rückgangs von Zeichnungs- und damit Zahlungseingängen Ende 2005/Anfang 2006 die im April bzw Juni 2006 fälligen Schuldverschreibungen nicht zurückgezahlt werden konnten beantragte die Gesellschaft am 26.06.2006 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens wegen Überschuldung. Zu diesem Zeitpunkt waren Schuldverschreibungen mit einem Volumen von rund 93 Mio. € nicht zurückgezahlt worden. Das Insolvenzverfahren wurde am 01.09.2006 eröffnet.

24

Der Insolvenzverwalter nahm die Beklagte in dem Rechtsstreit mit dem Aktenzeichen 32 O 31/06 vor dem Landgericht Düsseldorf wegen ihrer Sacheinlagen im Zusammenhang mit der Kapitalerhöhung der D...AG mit Erfolg aus Differenzhaftung in Anspruch. Die Berufung der Beklagten gegen ihre Verurteilung wies der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf mit Urteil vom 05.05.2011 zurück (vgl. Az.: I-6 U 70/10).

25

In einer staatsanwaltschaftlichen Vernehmung vom 22.09.2009 (vgl. Anlage BK 11) äußerte sich die Beklagte – als Beschuldigte vernommen – wie folgt:

26

"In W.... war ich entweder auf der Hauptversammlung oder der Aufsichtsratssitzung, ich weiß es nicht genau. ...

27

Das einzige, was mir anlässlich der "Sitzung" aufgefallen ist, war, dass sich die Herren von R..... und K..... über die Bilanz aufregten; diese sollte rechnerisch nicht stimmen (es waren Rechenfehler in der Bilanz). Herr G..... hat die Bilanz vorgetragen. Herr G..... wurde sehr nervös, Herr Sch.... "flippte aus". …Ich beriet mich mit einem Ehemann, was dort geschehe – ich hatte ein ungutes Gefühl – und was dies für mich bedeutet. Mein Ehemann beruhigte mich aber, es sei alles in Ordnung und das wird alles geklärt: Ich habe meinen Mann gefragt, was mir passieren kann. Er sagte mir, mir könne nichts passieren. "Du bist doch nur Aktionärin".

28

In erster Instanz haben die Kläger Ersatzansprüche gegen die Beklagte auf Prospekthaftung, Kapitalanlagebetrug und auf Begehung einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gestützt. Sie haben die Auffassung vertreten, die Beklagte habe sich an einer vorsätzlichen Schädigung durch Herrn M.... G..... beteiligt. Ihre Beteiligung habe darin bestanden, dass sie die Vermögenslage der D...AG durch verschiedene vermögenswirksame Rechtsgeschäfte unterstützt und einen neuen Aufsichtsrat bestellt habe. Die Beklagte habe zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt, da sie zumindest ihre Augen vor sich ihr aufdrängenden Bedenken verschlossen und deshalb leichtfertig den Weiterbetrieb der Inhaberschuldverschreibungen ermöglicht habe.

29

Wegen des weiteren Sachvorbringens erster Instanz wird auf das angegriffene Urteil verwiesen.

30

Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, dass die von der Klägerseite geltend gemachten Schadensersatzansprüche aus Prospekthaftung, Kapitalanlagebetrug sowie auch vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nicht gegeben seien, da deren Voraussetzung nicht vorlägen bzw. nicht hinreichend substantiiert vorgetragen seien. Insbesondere die Voraussetzungen der §§ 826, 830 BGB seien nicht erfüllt, da die Beklagte nicht habe erkennen können, dass sich hinter der D...AG ein sogenanntes Schneeballsystem verberge und es zur Schädigung von Anlegern kommen könne. Zwar erfülle der Vorstand der D...AG die Voraussetzungen des § 826 BGB, die Beklagte habe jedoch ersichtlich keine Beihilfe zur sittenwidrigen Schädigung geleistet. Der Beklagte habe weder durch die Neubestellung des Aufsichtsrates aktiv die sittenwidrige Schädigung gefördert, noch habe die Beklagte gemäß § 119 AktG überhaupt die Möglichkeit gehabt, auf den Vorstand Einfluss zu nehmen und die Herausgabe der für die Anlageentscheidung maßgeblichen Prospekte zu verhindern. Es fehle jedenfalls an dem erforderlichen Vorsatz. So habe sich die Beklagte auch nicht bewusst einer Kenntnisnahme verschlossen. Für die Beklagte habe es keine Verdachtsmomente für ein kriminelles Handeln der D...AG gegeben. Weder aus der Aufsichtsratssitzung von Mai 2004, noch zu einem späteren Zeitpunkt hätten sich hinreichende Hinweise für die Beklagte ergeben, die auf ein Schneeballsystem hätten schließen lassen. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte die dem Schreiben vom 15.07.2004 beigefügten Aktenvermerke und Schreiben der Aufsichtsratsmitglieder vom 02.06.2004, 08.07.2004, 10.07.2004 und 13.07.2004 zur Kenntnis genommen habe. Die Beklagte habe eine Kenntnisnahme abgestritten und die Kläger hätten keinen Beweis für das Gegenteil angetreten. Eine unterlassene Kenntnisnahme der Aktenvermerke sei auch nicht fernliegend. Aus ihrer Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung in W.... hätten sich für sie keine Anhaltspunkte für ein Schneeballsystem, mangelnde Überlebensfähigkeit der D...AG oder dafür ergeben, dass die D...AG Prospekte herausgegeben habe, die in für Anleger wesentlichen Bereichen unzutreffende Angaben enthielten. Daher habe die Beklage auch keine Veranlassung gehabt anzunehmen, dass in den dem Anschreiben beigefügten Vermerken Themen von erheblicherem Gewicht thematisiert worden seien als in der W....er Aufsichtsratssitzung erörtert. Daher habe die Beklagte auch nicht zwingend Veranlassung gehabt, die Schreiben und Vermerke zu lesen. Die Aktenvermerke setzten sich auch überwiegend mit einer Vielzahl von einem Laien nicht ohne weiteres verständlichen Details auseinander, so dass sich die in den Aktenvermerken enthaltenen Überlegungen und Ausführungen ohne verständiges Hintergrundwissen nicht jedermann erschließen würden. Es sei auch nicht erkennbar, weshalb die Beklagte den zum Teil ausdrücklich als subjektive Einschätzungen vorgetragenen Ansichten der Aufsichtsratsmitglieder mehr Glauben hätte schenken müssen, als den entgegengesetzten Ausführungen des Vorstandes.

31

Hiergegen wenden sich die Kläger zu 5) mit ihrer Berufung, die sie in zweiter Instanz vor allem auf Ansprüche aus sittenwidriger Schädigung und Beihilfe zur sittenwidrigen Schädigung stützen. Zur Begründung tragen sie vor:

32

Die Beklagte habe sich an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Anleger durch den Vorstand zumindest beteiligt. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei der Beklagten sowohl ein objektiver Tatbeitrag zur sittenwidrigen Schädigung der Anleger durch ein zumindest grob leichtfertiges gewissenloses Verhalten als auch positive Kenntnis der haftungsbegründenden Umstände vorzuwerfen. Die Beklagte habe sich jedenfalls einer solchen Kenntnis bewusst verschlossen. Aufgrund ihrer Stellung in der D...AG sei sie stets über die wirtschaftliche Situation der Gesellschaft informiert gewesen. Das Landgericht habe völlig unzureichende Feststellungen zum Inhalt der Aufsichtsratssitzung vom Mai 2004 in W.... getroffen, da dort nicht nur kleinere bilanzielle Mängel gerügt worden seien. Der Aufsichtsrat habe vielmehr eine Reihe von Fragen an den Vorstand gerichtet, die dieser nicht habe beantworten können, wobei es vor allem um die Sacheinlage mit den Aktien der w.... AG und die Beteiligung an der d.....de GmbH gegangen sei, sowie weitere Beteiligungen und deren Bewertung. Diesen Ablauf habe die Beklagte auch mitbekommen und zur Kenntnis genommen. Ihr sei dabei bewusst geworden, dass sie als Alleinaktionärin auf Grund der genannten wirtschaftlichen Probleme bei der D...AG eventuell zur Rechenschaft gezogen werden könnte und habe aus diesem Grund ihren Ehemann dazu befragt, ob sie persönlich hafte. Die Beklagte habe daher auch das Schreiben des Vorstandes G..... vom 15.7.2004 nebst beigefügten Vermerken nicht nur erhalten, sondern auch gelesen. Ihr sei bekannt gewesen, dass die Aktien der w.... AG und die Anteile an der d.....de GmbH überbewertet gewesen seien. Auch habe sie gewusst, dass die D...AG keine Gewinne aus eigener Geschäftstätigkeit erziele, sondern sich aus der Ausgabe weiterer Inhaberteilschuldverschreibungen finanziere. Die Beklagte könne sich auch nicht darauf zurückziehen, sie sei lediglich eine geschäftsunerfahrene Hausfrau und Mutter, die sich um die Angelegenheiten der Gesellschaft nicht gekümmert, sondern dies ihrem Ehemann überlassen habe. Schließlich habe sie sich 1998 mit 3 Mio € an einem erst ein Jahr zuvor gegründeten Unternehmen beteiligt, was auch für sie kein alltägliches Geschäft gewesen sei. Ihr Ehemann sei von 1999 bis 2001 Aufsichtsratsvorsitzender gewesen und sei auch später noch in die Geschicke der Gesellschaft intensiv eingebunden gewesen. Spätestens mit der Änderung des Geschäftsgegenstandes (Beteiligung an anderen Unternehmungen) und der Erbringung der Sacheinlage in Gestalt der Aktien der w.... AG sei das Schneeballsystem in Gang gesetzt worden. Es sei nicht davon auszugehen, dass die Beklagte Herrn Sch.... Genussrechte der D...AG im Wert von 4,2 Mio € eingeräumt habe, ohne Kenntnis von diesen Vorgängen und den Hintergründen gehabt zu haben. Im Zuge der Auflösung der atypisch stillen Beteiligung über ursprünglich 3 Mio DM habe die Beklagte von der D...AG die Beteiligung mit einer entsprechenden Verzinsung ausgezahlt erhalten, während genau in diesem Zeitraum die erste Tranche von Inhaberteilschuldverschreibungen im Wert von 10 Mio DM an interessierte Anleger herausgegeben worden sei. Es sei auch nicht nachvollziehbar, dass der Ehemann der Beklagten in der Folge regelmäßig die Aufgaben der Beklagten in der Hauptversammlung wahrgenommen habe ohne ein einziges Mal Rücksprache mit der Beklagten über die Situation der D...AG genommen zu haben. Da die erworbenen Unternehmensbeteiligungen zumeist negative Betriebsergebnisse zu verzeichnen gehabt hätten, so dass die D...AG von ihnen nicht habe profitieren können, sei die Zuführung von Geldern durch die Herausgabe neuer Anleihen überlebensnotwendig gewesen. Bereits in den Jahren 2003 und 2004 habe die D...AG bilanzielle Überschuldungen von 55 bis 85 Mio € aufgewiesen. Spätestens 2004 habe Insolvenzreife vorgelegen. Bereits 2003 hätten die Aufsichtsräte von R..... und K..... gegenüber dem Vorstand schriftlich erklärt, dass das Unternehmen so nicht weiter geführt werden könne ( Bl. 387, BK 13, 14). Sie sei hierüber informiert gewesen.

33

Die Kläger zu 5) beantragen,

34

1. unter Aufhebung des angefochtenen Urteils des Landgerichtes Düsseldorf vom 14. September 2010 den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Düsseldorf zurückzuverweisen.

35

Im Falle eigener Sachentscheidung die Beklagte unter teilweiser Abänderung des am 14. September 2010 verkündeten Urteils zu verurteilen, an die Kläger 21.000 € nebst 4 % Zinsen für die Zeit vom 26.06.2006 bis zum 26.02.2010 sowie nebst Zinsen in Höhe von 5 %Punkten über dem Basissatz seit dem 27.02.2010 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte der Kläger im Insolvenzverfahren von der D…. Aktiengesellschaft betreffend die Inhaberteilschuldverschreibungen der D…. Aktiengesellschaft, verzinslich mit 6,85 %, ISINDE 000A0C4XB4, 3 Stück zum Nennbetrag von jeweils 5.000,-- €, Coupon-Nr.: 06928-06930, 1 Stück zum Nennbetrag von 2.500,-- €, Coupon-Nr.: 04933 und 7 Stück zum Nennbetrag von jeweils 500,-- €, Coupon-Nr.: 02964-02970.

36

2. unter Abänderung des am 14. September 2010 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der jeweiligen Gegenleistung gemäß Ziffer 1) in Annahmeverzug befindet.

37

Die Beklagte beantragt,

38

die Berufung zurückzuweisen.

39

Sie macht geltend, bei ihr habe es sich nicht um eine geschäftserfahrene Person gehandelt, sondern um eine Hausfrau und Mutter von vier Kindern, die in aktien,- unternehmens- und steuerrechtlichen Belangen, wie auch wirtschaftlichen Dingen unerfahren gewesen sei. Sie habe wegen ihrer Geschäftsunerfahrenheit von Anfang an die Wahrnehmung ihrer Beteiligung ihrem Ehemann überlassen, dem sie Vollmachten für ihre Vertretung als Alleinaktionärin erteilt habe. Mit dem Aufsichtsrat habe sie keinen persönlichen Kontakt gehabt bis auf das eine Mal in W.... am 21.05.2004. Sie habe das Aufsichtsratsmitglied von R..... auch nicht persönlich auf die Übernahme eines Aufsichtsratsmandats angesprochen und habe nicht gewusst, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Beteiligungsmodell um ein Schneeballsystem gehandelt habe. Im Rahmen ihrer pauschalen Vorwürfe würden die Kläger unberücksichtigt lassen, dass nicht einmal den Mitgliedern des alten Aufsichtsrates Umstände bekannt gewesen seien, aus denen diese auf ein etwaiges unlauteres oder auch nur unangemessen gefährliches Geschäftsgebaren der D… AG und ihres Vorstandes hätten schließen müssen. Es sei zwar zutreffend, dass sie das Schreiben des Vorstandes G..... vom 15.07.2004 erhalten habe. Allerdings habe sie dieses Schreiben nicht gelesen, so dass sie dessen Inhalt auch nicht habe zur Kenntnis nehmen können. Soweit sie in einem Parallelverfahren habe vortragen lassen, dass sie aufgrund des Schreibens Kenntnis davon erlangt habe, dass sie noch als Aktionärin geführt werde, belege dies keinesfalls, dass sie dieses Schreiben und insbesondere die dem Schreiben beigefügten Anlagen auch gelesen habe. Soweit sie sich schriftsätzlich mit dem Inhalt des Schreibens auseinandergesetzt habe, könne dies nur dahin verstanden werden, dass sie, selbst wenn sie das Schreiben gelesen hätte, den Eindruck hätte gewinnen müssen, dass etwaige Vorwürfe der Aufsichtsratsmitglieder von R..... und K..... gegenstandslos waren, da diese durch den Vorstand entkräftet worden seien. Auch aus der Tatsache, dass ihr der anstehende Wechsel des gesamten Aufsichtsrates bekannt gewesen sei, folge nicht, dass ihr zugleich auch die in den Anlagen zum Schreiben vom 15.07.2004 dargelegten Kritikpunkte der Aufsichtsratsmitglieder bekannt waren. Ihr sei ausschließlich bekannt gewesen, dass es zwischen Aufsichtsrat und Vorstand Differenzen wegen der Informationspolitik des Vorstandes gegenüber dem Aufsichtsrat gegeben habe, so dass sie ohne weiteres davon habe ausgehen müssen, der Rücktritt des Aufsichtsrates erfolge aufgrund dieser Differenzen.

40

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

41

II.

42

Die zulässige Berufung der Kläger ist in der Sache begründet.

43

1.

44

Den Klägern steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Ersatz des bei ihnen eingetretenen Schadens in Höhe von 21.000 € aus §§ 826, 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB zu. Die Beklagte hat die Kläger dadurch vorsätzlich sittenwidrig geschädigt, dass sie in Kenntnis des Umstandes, dass die Zins- und Tilgungszahlungen auf die Schuldverschreibungen schon Mitte 2004 aufgrund der Finanzlage der Gesellschaft möglicherweise nicht mehr gewährleistet waren, ohne jede Vorkehrungen gegen eine Schädigung der Anleger einen neuen Aufsichtsrat bestellte, dem Vorstand damit die Fortsetzung seines schädigenden Verhaltens ermöglichte und hierdurch maßgeblich dazu beitrug, dass die Kläger auch nach dem 12.08.2004 noch Inhaber-Teilschuldverschreibungen der Schuldnerin erwarben (bzw. eintauschten), zu deren Ausgabe es ohne die Mitwirkung der Beklagten nicht mehr gekommen wäre und die sich nach der Insolvenz der Schuldnerin als praktisch wertlos erweisen.

45

a)

46

Dem Landgericht ist darin zu folgen, dass der Vorstand G..... die Anleger, und damit auch die Kläger, durch die Ausgabe weiterer Inhaber-Teilschuldverschreibungen spätestens seit Mitte 2004 vorsätzlich sittenwidrig geschädigt hat (§ 826 BGB). Nach den im Gutachten vom 29.08.2006 niedergelegten und von den Klägern in den Prozess eingeführten Erkenntnissen des Insolvenzverwalters, auf die sich das Landgericht in seiner Entscheidung gestützt hat, und die von der Beklagten in Berufung auch nicht angegriffen werden, hatte die Schuldnerin schon 2002 spätestens aber seit dem Geschäftsjahr 2003 keine operativen Gewinne mehr erzielt und war deshalb zur Erfüllung der aus den Schuldverschreibungen resultierenden Zins- und Rückzahlungsverpflichtungen auf die ständige Ausgabe neuer Schuldverschreibungen angewiesen (Anlage K 1). Diese Einschätzung wird jedenfalls für den Zeitraum ab Mitte 2004 durch die eigenen Angaben des Vorstands G..... gegenüber der Staatsanwaltschaft Düsseldorf in seiner Vernehmung als Beschuldigter am 06.10.2006 bestätigt. Danach war dem Vorstand nach der Aufsichtsratssitzung in W.... (21.05.2004) ab Juni 2004 bewusst, "dass sich das operative Geschäft deutlich steigern müsste". Zu einer Kostenreduzierung durch Einschränkung der umfangreichen Werbemaßnahmen für die Schuldverschreibungen sah er sich nicht in der Lage, weil die Neuemissionen benötigt wurden, "um zu überleben". Durch die Ausgabe weiterer Schuldverschreibungen wollte er nach seiner Einlassung "noch retten, was zu retten ist". Dabei war ihm klar, dass er ohne die Einnahmen neuer Anleger innerhalb von zwei Monaten hätte Insolvenz anmelden müssen (Seite 8 und 9 des Vernehmungsprotokolls vom 06.10.2006, Anlage K 45). Der Vorstand G..... wusste somit nach seinem eigenen Eingeständnis spätestens seit Mitte 2004, dass es sich bei dem damaligen Geschäftsmodell der Schuldnerin um ein Schneeballsystem handelte, das mangels erkennbarer Aussicht auf eine grundlegende Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse und angesichts fortlaufender hoher Zins- und Vertriebsaufwendungen zwangsläufig zusammenbrechen musste, sobald nicht mehr genug neue Anleger geworben werden konnten. Mit der ordnungsgemäßen Erfüllung der Verpflichtungen aus den weiterhin begebenen Schuldverschreibungen konnte deshalb von vornherein nicht gerechnet werden; zumindest erschien sie in hohem Maße gefährdet. Wenn der Vorstand gleichwohl weitere Anleger anwarb, ohne diese Hintergründe offenzulegen, nahm er die Schädigung dieser Anleger bewusst in Kauf und begründete damit seine Haftung aus § 826 BGB.

47

b)

48

Die Beklagte hat sich zur Überzeugung des Senats an dieser vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung mit zumindest bedingtem Vorsatz beteiligt. Dies folgt aus einer Gesamtschau der nunmehr bekannt gewordenen und in das Verfahren durch entsprechenden Sachvortrag eingeführten Umstände, die dem Senat bei Erlass seiner am 17.09.2009 getroffenen Parallelentscheidung E… ./. A…-M..... u.a. AZ I-16 U 123/08 mangels entsprechenden Sachvortrages nicht als Beurteilungsgrundlage zur Verfügung standen.

49

aa)

50

Die Voraussetzungen für die Teilnahme an einer unerlaubten Handlung im Sinne von § 830 BGB richten sich nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Danach verlangt die Teilnahme neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern. In objektiver Hinsicht muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden können, das den rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutverletzung gerichteten Willen getragen war. Da sich in Fällen der vorliegenden Art nur ausnahmsweise eine ausdrückliche Vereinbarung der Beteiligten zur Vornahme sittenwidriger Handlungen oder eine ausdrückliche Zusage eines Beteiligten zur Hilfeleistung wird feststellen lassen, ergibt sich die Notwendigkeit, die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles daraufhin zu untersuchen, ob sich ausreichende Anhaltspunkte für die Beteiligung an einem sittenwidrigen Verhalten ergeben (vgl. BGH WM 2010, 749, 752 m.w.N.).

51

bb)

52

Die Beklagte hat einen objektiven Beitrag zur vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch den Vorstand jedenfalls dadurch geleistet, dass sie als Alleinaktionärin am 12.08.2004, nach dem Rücktritt aller drei Aufsichtsratsmitglieder, einen neuen Aufsichtsrat bestellt hat. Damit hat sie durch die Ausübung von Rechten, die nur ihr als Alleinaktionärin in der Hauptversammlung zustanden, eine Fortsetzung des Geschäftsmodells der D...AG durch den Vorstand G..... ermöglichte, den der alte Aufsichtsrat absetzen oder zumindest durch einen zweiten Vorstand kontrollieren lassen wollte. Da durch die Handlung der Beklagten das für die Fortsetzung der Gesellschaft erforderliche Aufsichtsgremium neu besetzt und damit wiederhergestellt wurde, konnte der Vorstand das von ihm selbst als solches erkannte Schneeballsystem durch die weitere Emission von Schuldverschreibungen ungehindert fortführen.

53

cc)

54

Die Beklagte hat hierbei auch vorsätzlich gehandelt.

55

Ein vorsätzliches Handeln im Sinne von § 826 BGB setzt nicht voraus, dass der Schädiger die die Sittenwidrigkeit seines Handelns begründenden Umstände positiv kennt. Es ist ausreichend, dass er sich dieser Kenntnis bewusst verschließt (Palandt/Sprau, BGB, 70. Auflage 2011, § 826 Rdn. 8 mwN). Ob mit Schädigungsvorsatz gehandelt worden ist, kann sich aus der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns ergeben. Von vorsätzlichem Handeln ist auszugehen, wenn der Schädiger so leichtfertig gehandelt hat, dass er eine Schädigung des anderen Teils in Kauf genommen haben muss (vgl. BGH WM 2010, 749, 752). Dabei schließt allein der Umstand, dass die vom Beteiligten vorgenommene Handlung für sich betrachtet nicht mit einem Unwert behaftet ist, den Vorsatz zur Begehung eines Delikts nicht aus. Auch "neutrale" Handlungen sind als Beihilfe zu werten, wenn das Handeln des Haupttäters ausschließlich auf die Begehung einer strafbaren Handlung abzielt und der Hilfeleistende davon Kenntnis hat. Weiß er nicht, wie sein Beitrag vom Haupttäter verwendet wird, sondern hält er es lediglich für möglich, dass sein Tun zur Begehung einer Straftat genutzt wird, ist sein Handeln dagegen regelmäßig noch nicht als strafbare bzw. deliktische Beihilfehandlung zu beurteilen, es sei denn, das von ihm erkannte Risiko strafbaren bzw. deliktischen Verhaltens des von ihm Unterstützten war derart hoch, dass er sich mit seiner Hilfeleistung "die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein" ließ (vgl. BGH, 5. Strafsenat, NJW 2000, 3010, 3011; BGH WM 2010, 1590, 1594; BGH WM 2010, 2214, 2218).

56

Nach diesen Maßstäben ist der Senat davon überzeugt, dass sich die Beklagte mit der Bestellung des neuen Aufsichtsrats am 12.08.2004 vorsätzlich an der vom Vorstand begangenen unerlaubten Handlung beteiligt hat. Zwar bestreitet die Beklagte, Kenntnis davon gehabt zu haben, dass sich die Schuldnerin schon damals in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befand, keine Gewinne erzielte und ihren Zins- und Rückzahlungsverpflichtungen aus den Schuldverschreibungen nur durch die Emission von neuen Schuldverschreibungen nachkommen konnte. Eine mangelnde Kenntnis wird jedoch durch die unstreitigen Umstände widerlegt. Die Würdigung der zugrunde zu legendenden Indizien vermitteln dem Senat in der gebotenen Gesamtschau vielmehr die Überzeugung, dass gerade auch die Beklagte frühzeitig und in ausreichender Weise über die Situation der Schuldnerin informiert war. Aufgrund der ihr übermittelten Informationen wusste sie auch, dass durch ihr Verhalten ein Geschäftssystem am Leben erhalten wurde, bei dem finanziellen Verpflichtungen nicht durch Geschäftsgewinne, sondern nur durch die Anwerbung neuer Anleger erfüllt werden konnten unter Inkaufnahme des Umstandes, dass die diesen Anlegern gegenüber eingegangenen Verpflichtungen gegebenenfalls nicht erfüllt werden würden.

57

(1) Der Beklagten war bereits spätestens seit November 2003 bekannt, dass es zwischen dem Aufsichtsrat und dem Vorstand der Schuldnerin massive Spannungen gab und sich zumindest das Aufsichtsratsmitglied von R..... wegen der anhaltend schlechten Information durch den Aufsichtsrat nicht in der Lage sah, seine Überwachungsfunktion in der Gesellschaft wahrzunehmen. So bemängelte das Aufsichtsratsmitglied von R..... in einem Schreiben an die Aufsichtsräte B..... und K..... vom 01.11.2003 (Anlage KA 35 Bl 3) eine völlig unzureichende Unterrichtung des Aufsichtsrats durch den Vorstand. Er wies darauf hin, dass sich trotz eines Gespräches u.a. auch mit dem Ehemann der Beklagten nichts geändert habe und er mangels ausreichender Informationen seine Überwachungsfunktion nicht wahrnehmen könne. In diesem Schreiben wurde nicht nur die Beklagte als Gesellschafterin ausdrücklich angesprochen (" ich weise insbesondere die Gesellschafterin darauf hin,…" ). Eine Kopie dieses – einseitigen - Schreibens wurde der Beklagten auch zur Kenntnisnahme übersandt. Dass sie (auch) dieses Schreiben nicht erhalten oder nicht gelesen haben will, hat die Beklagte nicht behauptet. Allein die Zusendung einer Kopie dieses Schreibens gerade auch an die Beklagte widerlegt zudem deren pauschale Behauptung, generell mit den Angelegenheiten der D...AG nicht befasst gewesen und auch über deren Angelegenheiten grundsätzlich nicht informiert worden zu sein.

58

(2) Der Beklagten war auch bekannt, dass diese Spannungen anlässlich der Aufsichtsratssitzung am 21.05.2004 in W.... eskalierten. An diesem Tag war nach der Aufsichtsratssitzung eine Hauptversammlung anberaumt. Diese wurde nach Darstellung der Beklagten kurzfristig abgesetzt, weil der Jahresabschluss den Aufsichtsratsmitgliedern verspätet übermittelt worden war, diesbezügliche Fragen nicht sofort geklärt werden konnten und die Bilanz einen Rechenfehler enthielt. Ob und wenn ja, wie lange die Beklagte an der Aufsichtsratssitzung teilnahm und ob ihr anlässlich ihrer Reise nach W.... weitere Erkenntnisse über die wirtschaftliche Situation der Schuldnerin vermittelt wurden, bedarf keiner weiteren Aufklärung. Auch ohne solche Informationen war die Form der geführten Auseinandersetzung in der Aufsichtsratssitzung sowie die daraufhin erfolgte kurzfristige Absetzung der Hauptversammlung für die Beklagte alarmierend, zumal sie ausweislich ihrer eigenen Angaben gegenüber der Staatsanwaltschaft mitbekam, dass die Aufsichtsratsmitglieder von R..... und K..... sich "über die Bilanz aufregten", der Vorstand G..... "sehr nervös" wurde und Herr Sch.... regelrecht "ausflippte". In ihrer verantwortlichen Vernehmung durch die Staatsanwaltschaft Düsseldorf am 22.09.2009 räumte die Beklagte folglich auch ein, sich angesichts dieser Vorgänge Sorgen gemacht und ein "ungutes Gefühl" entwickelt zu haben. Sie habe ihren Ehemann deshalb gefragt, was dies für sie bedeute und was ihr passieren könne. Ihr Ehemann habe sie jedoch mit den Worten beruhigt, alles werde geklärt und ihr könne nichts passieren, da sie "doch nur Aktionärin" sei (Seite 2 des Vernehmungsprotokolls vom 22.09.2009, BK 11). Diese Einlassung macht deutlich, dass der Beklagten wenn auch nicht zwingend die wahre wirtschaftliche Lage der Schuldnerin, so doch zumindest eine ernstliche, ihre Interessen als Alleinaktionärin berührende Fehlentwicklung durchaus bewusst war. Dieses Problembewusstsein bezog sich erkennbar nicht nur auf eventuelle eigene Verluste als Anteilseignerin, sondern in erster Linie auf mögliche Nachteile im Außenverhältnis, wozu insbesondere auch eine eventuelle Haftung gegenüber Dritten, wie auch den offenkundig von der wirtschaftlichen Situation der Gesellschaft betroffenen Inhabern von ausgegebenen Schuldverschreibungen gehört. Andernfalls wäre nicht nachvollziehbar, dass die Beklagte die Erklärung ihres Ehemannes, ihr könne als bloßer Aktionärin "nichts passieren", als Beruhigung aufgefasst haben will. Auf das von ihr eingebrachte Risikokapital zielte diese "Beruhigung" ersichtlich nicht ab.

59

(3) Umfassendere Kenntnisse von den Hintergründen der Spannungen, dem Ausmaß der wirtschaftlichen Probleme der Schuldnerin aus der Sicht des Aufsichtsrats, der Problematik der Ausgabe weiterer Schuldverschreibungen und dem damit verbundenen Risiko für ( auch künftige) Kapitalanleger erlangte die Beklagte sodann durch das an sie gerichtete Schreiben des Vorstands G..... vom 15.07.2004 (Anlage K 35 Bl. 4) dem als Anlagen die in ihren Sachaussagen überaus deutlichen und auch für einen Laien verständlichen Vermerke der Aufsichtsratsmitglieder von R..... und K..... beigefügt waren (Anlagen K 11 bis K 12, K 14 und K 15). So führte das Aufsichtsratsmitglied von R..... in seinem mit diesem Schreiben übersandten vertraulichen Vermerk vom 08.07.2004 (Anlage K 15) u. a. aus, es sei nicht erkennbar, aus welchen laufenden zukünftigen Erträgen die Schuldnerin ihre eigenen Kosten und die Zinsen auf Anleihen decken könne. Die Gesellschaft müsse durch die Zufuhr von Eigenkapital saniert werden, um ihre Fortführung sicherzustellen. Die Aufsichtsratsmitglieder K..... und von R..... würden ihre Aufsichtsratsmandate unter Darlegung der Gründe kurzfristig niederlegen, wenn diese und weitere in dem Vermerk aufgeführte Punkte keiner befriedigenden Lösung zugeführt würden. In seinem Schreiben vom 10.07.2004 an den Aufsichtsratsvorsitzenden B..... (Anlage K 14) teilte Herr von R..... mit, er habe dem Ehemann der Beklagten unmissverständlich klargemacht, dass der Aufsichtsrat die Geschäftstätigkeit der Schuldnerin nicht länger mitverantworten werde und nach seiner Auffassung bereits jetzt ein "Sanierungsfall" vorliege. Der neue Verkaufsprospekt erwecke einen völlig falschen Eindruck von der Geschäftstätigkeit verschiedener Beteiligungsgesellschaften, die bestenfalls vor sich "hindümpelten". Zudem enthalte der Prospekt lediglich den Jahresabschluss für 2002, weil derjenige für 2003 "nicht vorzeigbar" sei und die "Schieflage" der Gesellschaft sofort verdeutliche. Der Aufsichtsrat könne den Prospekt deshalb nicht genehmigen und müsse die Ausgabe verhindern. Schließlich heißt es auch im Schreiben des Aufsichtsratsmitglieds K..... an den Vorstand der Schuldnerin vom 13.07.2004 (Anlage K 12), die wirtschaftliche Situation der Schuldnerin sei "äußerst kritisch". Die Kosten, die insgesamt im Jahr 2003 ohne Zinsen bei ca 10.000 € lägen, seien allein aus dem Anlagegeschäft nicht zu erwirtschaften. Insgesamt dürften der Gesellschaft mit zunehmender Tendenz erhebliche Mittel fehlen, um die Forderungen der Inhaber von Schuldverschreibungen erfüllen zu können. Nach dem schon 2003 entstandenen Defizit werde "die Schere ab 2004 weiter aufgehen". Dies sei im Interesse der Anlagezeichner nicht zu verantworten.

60

Die Beklagte hat den Zugang des Schreibens vom 15.07.2004 ausdrücklich eingeräumt. Erstinstanzlich hat sie auch den Zugang der Anlagen nicht in Abrede gestellt. Soweit sie im zweiten Rechtszug von "mutmaßlich" beigefügten Anlagen spricht, kann dies schon nicht als konkretes Bestreiten gewertet werden. Im Übrigen wäre ein solches auch verspätet (§ 531 Abs. 2 ZPO).

61

Im Hinblick gerade auch auf die Vorgeschichte ist der Senat zur Überzeugung gelangt, dass die Beklagte dieses Schreiben nebst Anlagen auch gelesen hat. Durch den Erhalt des Schreibens vom 01.11.2003, welches das Aufsichtsratsmitglied von R..... an den Vorsitzenden des Aufsichtsrates B..... richtete, indem er "insbesondere" die Beklagte als Gesellschafterin darauf hinwies, dass er sich mangels Information nicht in der Lage sah, seiner Überwachungsfunktion in der Gesellschaft nachzukommen, war die Beklagte schon frühzeitig über die länger währenden Differenzen zwischen Aufsichtsrat und Vorstand informiert. Als sie dann ein halbes Jahr später im Zuge der Aufsichtsratssitzung vom 21.05.2004 in W.... von den andauernden Problemen bei der Information des Aufsichtsrates und den Spannungen zwischen Vorstand und Aufsichtsrat sowie der kurzfristigen Absetzung der Hauptversammlung erfuhr, machte sie sich nach ihrer eigenen Darstellung gegenüber der Staatsanwaltschaft Düsseldorf (Vernehmungsprotokoll vom 22.09.2009 , BK 11) Sorgen, dass ihr als Alleinaktionärin "etwas passieren" könne. Angesichts dieser Sorgen widerspricht es jeder Lebenserfahrung, dass sie ein nicht einmal zwei Monate später an sie gerichtetes Schreiben des Vorstands nicht zur Kenntnis genommen haben will, zumal sie sich bei der Wahrnehmung ihrer Aktionärsrechte nach ihrem eigenen Vortrag sonst regelmäßig vertreten ließ und auch im Übrigen jeder konkrete Anhaltspunkt dafür fehlt, dass die Organe der Schuldnerin üblicherweise den direkten Kontakt zur Beklagten suchten. Wenn der Vorstand sich am 15.07.2004 gleichwohl unmittelbar an die Beklagte wandte, kam dem ein ganz besonderer Stellenwert zu, den die Beklagte nicht verkannt haben kann. Schließlich forderte die Beklagte den Vorstand G..... mit Schreiben vom 16.07.2004 auf, den Prospekt "in Anbetracht des anstehenden Wechsels des gesamten Aufsichtsrats … den tatsächlichen Gegebenheiten anzupassen" und sie dort nicht mehr als "Hauptaktionärin" der Schuldnerin auszuweisen (vgl. Bl. 79 in der Beiakte 16 U 123/08). Auch diese Reaktion, deren unmittelbarer Zusammenhang mit dem Schreiben vom Vortag sich aufdrängt und die sich zwanglos als natürliche und logische Konsequenz aus der bereits in W.... aufgekommenen, durch das Schreiben vom 15.07.2004 dramatisch verstärkten Sorge wegen einer möglichen eigenen Verantwortung gegenüber Dritten darstellt, stützt die Überzeugung des Senats, dass die Beklagte das Schreiben vom 15.07.2004 und dessen Anlagen tatsächlich zur Kenntnis nahm. Auch räumt die Beklagte Vortrag in einem Parallelverfahren dahingehend ein, durch das Schreiben davon Kenntnis erlangt zu haben, dass sie noch als Aktionärin geführt worden sei, ohne zu erläutern, wie sie denn ohne die (zumindest oberflächliche) Lektüre des Schreibens hiervon Kenntnis erlangt haben will.

62

Ob die Beklagte die Ausführungen in diesen Schriftstücken etwa zu Bewertungs- und Bilanzierungsfragen vollständig durchdringen und nachvollziehen konnte, ist dabei nicht entscheidend. Bereits bei oberflächlicher Lektüre erschloss sich nämlich auch einem Laien, dass die wirtschaftliche Situation der Schuldnerin nach Auffassung des Aufsichtsrates äußerst kritisch war, die Verpflichtungen aus den bereits ausgegebenen Schuldverschreibungen nur noch durch die Emission ständig neuer Schuldverschreibungen bedient werden konnten und eine Fortsetzung dieses Schneeballsystems im Interesse der Anleger nicht mehr zu vertreten war. Diese Einschätzung des Aufsichtsrates wurde durch die Androhung der - schließlich auch erfolgten - Amtsniederlegung nachdrücklich unterstrichen. Der Beklagten mag nicht zu widerlegen sein, dass sie die Sachlage angesichts der Stellungnahme des Vorstands gegenüber dem Aufsichtsrat vom 15.07.2004 und der gegen diesen erhobenen Vorwürfe nicht aus eigener Fachkunde abschließend beurteilen konnte. Allerdings gab es auch keinen Anlass, die schwerwiegenden auf nachprüfbaren Fakten beruhenden Bedenken des u. a. mit qualifizierten Rechtsanwälten und Wirtschaftsprüfern besetzten und von ihr nach eigenen Angaben fachlich geschätzten Aufsichtsrates beiseitezuschieben. Die Beklagte musste vielmehr ernsthaft mit der Möglichkeit rechnen, dass diese Bedenken berechtigt waren und die Erwerber künftiger Schuldverschreibungen bei einer Fortführung des Geschäftsmodells der Schuldnerin erhebliche Nachteile bis hin zum Totalverlust erlitten. Wenn sie gleichwohl in Ausübung ihrer Aktionärsrechte einen neuen Aufsichtsrat bestellte, ohne auf eine Klärung der Situation - und sei es nur durch Unterrichtung der neuen Aufsichtsratsmitglieder - hinzuwirken, ermöglichte sie dem Vorstand die unkontrollierte Fortsetzung seiner beanstandeten Geschäftspolitik und nahm die daraus resultierende, als möglich erkannte Schädigung der Anleger billigend in Kauf. Ihr waren die sich aufdrängenden Konsequenzen bewusst, denn sie konnte nicht davon ausgehen, dass der neue Aufsichtsrat, der sich zunächst in seine Aufgabe einarbeiten musste, die vom alten Aufsichtsrat erst als Ergebnis umfangreicher Prüfungen gewonnenen Erkenntnisse sofort erlangen und entsprechend handeln würde.

63

In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, ob und gegebenenfalls welche Sorgfaltspflichten einem Alleinaktionär in Bezug auf die Bestellung des Aufsichtsrates und die Kontrolle der Gesellschaftsorgane obliegen und ob solche Pflichten auch gegenüber Dritten bestehen. Die Haftung der Beklagten ergibt sich nicht aus einer Verletzung solcher Pflichten durch positives Tun oder Unterlassen, sondern aus ihrer zumindest bedingt vorsätzlichen deliktischen Mitwirkung an dem schädigenden Verhalten des Vorstands G..... durch die von keinerlei Schutzvorkehrungen begleitete Bestellung eines neuen Aufsichtsrates, durch die der Schuldnerin die ungehinderte Fortführung ihres Schneeballsystems ermöglicht wurde. Dabei nahm die Beklagte bewusst in Kauf, dass ihre an sich "neutrale" Handlung (Bestellung eines Aufsichtsrates) zur weiteren Schädigung von Anlegern genutzt wurde. Ohne ihre deliktische Mitwirkung wäre die Ausgabe weiterer Schuldverschreibungen dagegen durch den bisherigen oder einen auf die Problematik hingewiesenen neuen Aufsichtsrat jedenfalls bis zu einer Klärung unterbunden und der ab dem 12.08.2004 entstandene weitere Schaden damit vermieden worden.

64

c)

65

Die Beklagte hat den Klägern daher den Schaden zu ersetzen, der ihnen aufgrund des Erwerbs (bzw des Tausches) von Inhaber-Teilschuldverschreibungen in Höhe eines Nennbetrages von 21.000 € am 27.08.2005 (Anlagenkonvolut K 2e) entstanden ist.

66

Dass es sich bei dem Erwerbsvorgang um einen Tausch und nicht um einen Neuerwerb gehandelt hat, ist nicht von maßgeblicher Bedeutung. Denn es kann nicht davon ausgegangen werden, und ist von der hierfür darlegungspflichtigen Beklagten auch nicht vorgetragen, dass die D...AG ihre fälligen Verpflichtungen schon Ende August 2005 nicht mehr erfüllt hat und den Klägern daher auch dann der geltend gemachte Schaden entstanden wäre, wenn sie sich nicht zu einem Tausch, sondern zur Rückforderung ihrer Einlage entschlossen hätten

67

Die Leistung des Schadensersatzes hat - wie beantragt - Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus den entsprechenden Inhaber-Teilschuldverschreibungen zu erfolgen.

68

2.

69

Für die Zeit ab dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 26.06.2006 steht den Klägern entsprechend ihrem Antrag auch gem. §§ 826, 849, 246 BGB ein Anspruch auf Verzinsung des Schadensersatzbetrages mit 4% zu. Der Zinsanspruch soll mit einem pauschalierten Mindestbetrag den Verlust der Nutzbarkeit einer Sache ausgleichen, der durch den späteren Gebrauch derselben oder einer anderen Sache nicht nachgeholt werden kann. Dabei kommt es nicht darauf an, ob dem Geschädigten die Sache ohne seinen Willen entwendet wird oder er - wie hier - durch eine unerlaubte Handlung dazu gebracht wird, sie wegzugeben oder darüber zu verfügen. Geschuldet ist die Verzinsung ab dem Zeitpunkt des Eingriffs bzw des Schadensereignisses und damit jedenfalls ab dem Zeitpunkt, in dem feststand, dass die D...AG ihren Verpflichtungen gegenüber den Klägern nicht mehr nachkommen würde.

70

3.

71

Für den Zeitpunkt ab Rechtshängigkeit stehen den Klägern gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 Satz BGB Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins zu. Rechtshängigkeit ist am 26. Februar 2010 durch die Zustellung der Klageschrift eingetreten. Eine Verzinsung erfolgt damit ab dem 27. Februar 2010.

72

4.

73

Die Beklagte hat in diesem Rechtsstreit jegliche Haftung und die Erfüllung der ihr obliegenden Verpflichtung – Leistung des von den Klägern begehrten Schadensersatzes im oben näher beschriebenen Umfang – verweigert. Erklärt sich der Schuldner einer Zug um Zug zu erbringenden Leistung zwar bereit, die ihm geschuldete Leistung anzunehmen, verweigert er aber bestimmt und eindeutig die Erfüllung der ihm obliegenden Verpflichtung, so genügt ein wörtliches Angebot der vom Gläubiger geschuldeten Leistung, um den Annahmeverzug des anderen Teils herbeizuführen (vgl. BGH, Urt. vom 15.11.1996 - V ZR 292/95, NJW 1997, 581). Das gemäß § 295 Satz 1 BGB genügende wörtliche Angebot haben die Kläger mit ihren auf eine Zug-um-Zug-Verurteilung der Beklagten gerichteten Anträgen erklärt.

74

5.

75

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 101 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

76

6.

77

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Gelangt ein Berufungsgericht im Einzelfall trotz gleichen oder identischen Sachverhalts zu einem anderen Ergebnis als ein anderes gleich- oder höherrangiges Gericht, so begründet dies für sich allein nicht die Notwendigkeit der Revisionszulassung zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung. Es kommt vielmehr darauf an, ob eine Divergenz in Rechtsfragen oder ein Rechtsfehler mit symptomatischer Bedeutung vorliegt (BGH, Beschluss vom 16.09.2003 - XI ZR 238/02, WM 2003, 2278). Hierfür ist vorliegend nichts ersichtlich. Es handelt sich lediglich um die unterschiedliche Bewertung in einem Einzelfall, ob ein bestimmtes Verhalten die Annahme einer vorsätzlichen Beteiligung an einer sittenwidrigen Schädigung rechtfertigt.

78

D…. B….. S…-O….