Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-08-24, Aktenzeichen 26 K 1055/07
ECLI:DE:VGD:2007:0824.26K1055.07.00

Tenor

Der Bescheid des Bürgermeisters der Stadt O1 vom 19. Juli 2006 und der
Widerspruchsbescheid des Bürgermeisters der Stadt O1 vom 13. Februar 2007 werden
aufgehoben.

Die Beklagte wird verpflichtet, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 13.116,22 Euro
zu zahlen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist für den Kläger wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von
110 % des vollstreckbaren Betrages vorläufig vollstreckbar.

1

Tatbestand:

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Der Kläger ist seit März 1998 hauptamtlicher Bürgermeister der beklagten Stadt.
Er wurde durch den Vorstand der RWE Energy AG als Mitglied des Regionalbeirates
West für fünf Jahre berufen. Als Mitglieder berufen werden u.a. aktive Landräte sowie
Oberbürgermeister und Bürgermeister, deren Gebietskörperschaften RWE-Aktionäre
und Mitglied im „Verband der Kommunalen RWE-Aktionäre GmbH (VkA)" in F sind
und deren Kommunen mehr als 10.000 Aktien an der RWE AG halten. Die Beklagte
ist zu 0,01 % an der RWE AG beteiligt und hält 0,84 % des Kapitals des VkA.

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Am 1. März 2005 trat das Korruptionsbekämpfungsgesetz NRW vom 16.
Dezember 2004 - GVBl. NW 2005, S. 8 - in Kraft. Nach dessen § 18 Abs. 2 hat der
Hauptverwaltungsbeamte dem Rat bis zum 31. März des dem Rechnungsjahr
folgenden Jahres die Aufstellung nach § 71 LBG über die Nebentätigkeiten und
daraus erhaltenen Vergütungen vorzulegen. Aus Anlass dieses Gesetzes teilte das
Innenministerium des Landes NRW den betroffenen Körperschaften in Vertiefung
und Ergänzung seines Beratungserlasses vom 9. April 2003 mit Erlass vom 25.
Februar 2005 seine Auffassung zu der Abführungspflicht für Vergütungen aus
Tätigkeiten u. a. in den Beiräten der RWE Energy AG mit und zwar bejahte es die
Abführungspflicht der Vergütung für die Beiratstätigkeit gemäß § 13
Nebentätigkeitsverordnung mit der Begründung, dass es sich um eine Nebentätigkeit
handele, die gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 3 NtV einer Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst
gleichgestellt sei. Die Tätigkeit erfolge „im Hinblick auf die dienstliche Stellung" im
Sinne dieser Vorschrift und diene zudem auch der Wahrung von Belangen der VkA
GmbH, eines Verbandes im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 NtV.

4

In der Sitzung vom 4. März 2005 legte der Kläger dem Rat die Auflistung über
seine Mitgliedschaften und in der nächsten Ratssitzung am 15. April 2005 die Liste
der erhaltenen Vergütungen für das Jahr 2004 vor. Die Vergütung für seine
Regionalbeiratstätigkeit betrug 6.650,00 Euro. In der Sitzung vom 12. Mai 2006 legte
der Kläger dem Rat die Auflistung über seine Mitgliedschaften und die erhaltenen
Vergütungen für das Jahr 2005 vor. Die Vergütung für die Regionalbeiratstätigkeit
betrug ebenfalls 6.650,00 Euro.

5

Mit Schreiben vom 24. Mai 2006 forderte der Landrat des S-Kreises O1 den
Kläger auf, die Vergütungen für die Tätigkeit im Regionalbeirat West der Firma RWE
für die Jahre 2004 und 2005 an die Beklagte abzuführen. Unter dem 11. Juli 2006
wies der Landrat den 1. Beigeordneten T der Stadt O1 an, vom Kläger diese Beträge
einzufordern. Mit Leistungsbescheid vom 19. Juli 2006 forderte der 1. Beigeordnete
der Beklagten den Kläger zur Abführung der Vergütungen aus Nebentätigkeiten an
die Beklagte in Höhe von 6.466,22 Euro für das Jahr 2004 und in Höhe von 8.689,20
Euro für das Jahr 2005 auf, also insgesamt 15.155,42 Euro. Da der Kläger für das
Jahr 2005 einen Betrag von 2.039,20 Euro bereits abgeführt hat, verblieb ein Betrag
in Höhe von 6.650,00 Euro für 2005, insgesamt also 13.116,22 Euro. Diesen Betrag
zahlte der Kläger an die Beklagte unter Vorbehalt.

6

Den Widerspruch des Klägers vom 15. August 2006 wies der 1. Beigeordnete der
Beklagten mit Widerspruchsbescheid vom 13. Februar 2007, zugestellt am 19.
Februar 2007, zurück. Zur Begründung führte er aus: Der Rat der Stadt habe die
Zurückweisung des Widerspruchs in seiner Sitzung vom 9. Februar 2007
beschlossen. Streitig sei die Abführungspflicht für die Einnahmen aus der Tätigkeit im
Regionalbeirat West der RWE Energy AG. Der Auffassung des Innenministeriums sei
zu folgen. Es handele sich um eine Nebentätigkeit, die einer Nebentätigkeit im
öffentlichen Dienst gleichgestellt sei, da der Kläger seine Tätigkeit im Beirat im
Hinblick auf seine dienstliche Stellung ausübe.

7

Mit seiner am 16. März 2007 erhobenen Klage trägt der Kläger vor: Der RWE-
Beirat bestehe seit langer Zeit; die Tätigkeit der Hauptverwaltungsbeamten im Beirat
sei immer als Nebentätigkeit im privaten Bereich angesehen worden und habe keiner
Ablieferungspflicht unterlegen. Diese Auffassung werde noch heute von den
Innenministerien in Rheinland-Pfalz und Bayern vertreten. Als Mitglied des Beirates
sei er dem Unternehmensinteresse, das in § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG als „Wohl der
Gesellschaft" bezeichnet werde, verpflichtet. Er dürfe dort weder dienstlich tätig
werden noch im Hinblick auf seine dienstliche Stellung tätig werden. Er sei nicht als
Amtsträger in den Beirat gewählt worden sondern als Person, die aufgrund ihrer
beruflichen Erfahrung besondere Kenntnisse habe. Die Tätigkeit diene auch nicht der
Wahrung der Belange des VkA. Die Interessen der kommunalen Aktionäre seien
keineswegs mit den Interessen der Gesellschaft des RWE identisch. Hilfsweise
berufe er sich für das Jahr 2004 auf Vertrauensschutz, die Beiratsvergütung für das
Jahr 2004 sei ihm vor dem Erlass des Innenministeriums vom Februar 2005 gezahlt
worden.

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Der Kläger beantragt,

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den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt O1 vom 19. Juli
2006 und den Widerspruchsbescheid des Bürgermeisters der
Stadt O1 vom 13. Februar 2007 aufzuheben und die Beklagte zu
verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 13.116,22 Euro zu
zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

12

Zur Begründung nimmt sie Bezug auf die Ausführungen der
Verwaltungsentscheidungen.

13

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs der Beklagten
ergänzend Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die zulässige Klage ist auch begründet.

16

Der Leistungsbescheid des Bürgermeisters der Stadt O1 vom 19. Juli 2006 ist
rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

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Rechtlicher Ausgangspunkt ist § 13 Abs. 2 i. V. m. § 3 der Verordnung über die
Nebentätigkeit der Beamten und Richter im Lande Nordrhein-Westfalen vom 21.
September 1982 (Nebentätigkeitsverordnung - NtV). Nach dieser Vorschrift hat ein
Beamter die Vergütungen für eine oder mehrere Nebentätigkeiten im öffentlichen
Dienst (§ 3) insoweit an seinen Dienstherrn im Hauptamt abzuführen, als sie für die
in einem Kalenderjahr ausgeübten Tätigkeiten zusammengerechnet die
Höchstgrenze von 6.000,00 Euro übersteigen.

18

Die Tätigkeit des Klägers als Mitglied des Beirats der RWE Energy AG ist keine
Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst im Sinne des § 3 Abs. 1 NtV und sie steht auch
keiner Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst im Sinne des § 3 Abs. 2 NtV gleich.

19

Nach Abs. 1 des § 3 NtV ist eine Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst jede im
Dienst des Bundes, eines Landes, einer Gemeinde, eines Gemeindeverbandes,
einer Körperschaft, Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts oder der Verbände
von solchen ausgeübte Nebentätigkeit. Da die RWE Energy AG als Vertriebs- und
Netzgesellschaft im RWE-Konzern für Kontinentaleuropa ein privates
Versorgungsunternehmen ist, stellt die Tätigkeit im Beirat keine Nebentätigkeit im
öffentlichen Dienst dar; das ist zwischen den Parteien auch unstreitig.

20

Nach Abs. 2 des § 3 NtV stehen einer Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst
bestimmte in den Nrn. 1 - 3 dieser Vorschrift aufgezählte Nebentätigkeiten gleich.
Nach Nr. 1 steht die Tätigkeit für ein Unternehmen gleich, dessen Kapital
(Grundkapital, Stammkapital) sich unmittelbar oder mittelbar zu mehr als 50 vom
Hundert in öffentlicher Hand befindet oder fortlaufend in dieser Höhe aus öffentlichen
Mitteln unterhalten wird. Das ist bei dem RWE Konzern bzw. der RWE Energy AG
nicht der Fall. Nach Nr. 2 ist die Tätigkeit, um als gleichgestellt eingestuft zu werden,
zu erbringen für zwischenstaatliche oder überstaatliche Einrichtungen, an denen eine
juristische Person oder ein Verband im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Halbsatz 1
durch Zahlung von Beiträgen oder Zuschüssen oder in anderer Weise beteiligt ist.
Auch dies ist unstreitig zu verneinen.

21

Hinter beiden Alternativen steht das Ziel des Gesetzgebers, eine Doppelzahlung
aus öffentlichen Haushalten an den Beamten - einmal in seinem Hauptamt und zum
anderen in seiner Nebenbeschäftigung - zu vermeiden. Um das Ziel der in § 13 NtV
normierten Abführungspflicht zu erreichen, werden auch Fälle erfasst, in denen die
Arbeitsstelle der Nebentätigkeit des Beamten faktisch, sei es auch bloß wirtschaftlich,
von der öffentlichen Hand beherrscht und die zu zahlende Vergütung,
möglicherweise nur mittelbar, aus Beiträgen der öffentlichen Haushalte bestritten
wird,

22

vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. November 1980, - 2 BvL 7-9/76 -, BVerfG E 55, 207 ff.;
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 14. Februar 1997, - 6 A
5744/94 -; BVerfG, Beschluss vom 16. Januar 2007, - 2 BvR 1188/05.

23

Diese Beherrschung der privaten Gesellschaft durch die öffentliche Hand ist
jedenfalls für die vorliegend allein in Betracht kommende Alternative der Nr. 3 des § 3
Abs. 2 NtV, auf die der Beklagte seinen Leistungsbescheid stützt, nicht mehr
gegeben. Ob die Tätigkeit für die RWE Energy AG im Sinne des Wortlautes des § 3
Abs. 2 Nr. 3 NtV einer Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst gleichsteht, weil die RWE
Energy AG eine juristische Person ist, die der Wahrung von Belangen einer
juristischen Person oder eines Verbandes im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Halbsatz
1 dient oder weil der Kläger sie im Hinblick auf seine dienstliche Stellung - nämlich
als Hauptverwaltungsbeamter der Stadt - ausübt, kann dahingestellt bleiben. Denn
für die in § 3 Abs. 2 Nr. 3 NtV getroffene Regelung fehlt die erforderliche
Ermächtigungsgrundlage im Landesbeamtengesetz NRW.

24

Nach § 75 Abs. 1 Satz 1 des Landesbeamtengesetzes ist die Landesregierung
zum Erlass der Nebentätigkeitsverordnung ermächtigt. Entsprechend Abs. 1 Satz 2
Nr. 1 des § 75 LBG werden in § 3 Abs. 2 Nr. 1 NtV die Tätigkeiten bei den
Einrichtungen und Unternehmen, die zu mehr als fünfzig vom Hundert in öffentlicher
Hand sind oder fortlaufend unterhalten werden, der Tätigkeit im öffentlichen Dienst
gleichgestellt. Nur in diesem Umfang ist die Ermächtigung in § 75 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1
LBG durch das Bundesverfassungsgericht als mit dem Grundgesetz vereinbar
angesehen worden,

25

vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. November 1980, - 2 BvL 7/76 -, BVerfG E 55, 207 ff.

26

Ihr Wortlaut ist durch die Angabe einer Finanzierungsquote eindeutig und daher
auch keiner erweiternden Auslegung durch den Verordnungsgeber zugänglich. Die
Vorschrift des § 75 Satz 2 Nr. 1 LBG erlaubt nicht, jegliche Tätigkeiten dem
öffentlichen Dienst gleichzustellen. Es muss vielmehr eine Beziehung, ein
Zusammenhang zum öffentlichen Dienst an sich bestehen, der in seiner
Ausgestaltung im Blick auf vorhandene Regelungen hinreichend deutlich wird. Dies
wäre vorliegend aber nur dann der Fall, wenn die RWE Energy AG faktisch, sei es
auch bloß wirtschaftlich, von der öffentlichen Hand beherrscht und die gezahlte
Vergütung an die Hauptverwaltungsbeamten, möglicherweise nur mittelbar, aus
Beiträgen der öffentlichen Haushalte bestritten würde.

27

Da sonstige Anspruchsgrundlagen für eine Abführung der Vergütung nicht
ersichtlich sind, war der Klage stattzugeben.

28

Das Ziel des Innenministeriums, den Anreiz dafür zu kappen, dass
Hauptverwaltungsbeamte eine Beschäftigung bei großen Unternehmen gegen einen
hohen Stundensatz (circa 830,00 Euro) annehmen, ist nicht auf dem Wege des
Nebentätigkeitsrechts zu erreichen, sondern nur im Wege einer neuen gesetzlichen
Regelung.

29

Da der Kläger die geforderte Summe bereits abgeführt hat, war die Beklagte
entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO auf Antrag des Klägers zur Rückzahlung zu
verpflichten.

30

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO; die Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

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