Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2000-04-11, Aktenzeichen 19 A 5825/96
ECLI:DE:OVGNRW:2000:0411.19A5825.96.00

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Der Beschluss ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf 8.000,-- DM festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Der Senat kann die Berufung gemäß § 130 a der
Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - durch Beschluss zurückweisen,
weil er sie einstimmig für unbegründet und eine mündliche
Verhandlung nicht für erforderlich hält. Die Beteiligten sind hierzu
gemäß § 130 a Satz 2 iVm § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO gehört worden;
ihrer Zustimmung bedarf es nicht.

3

Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Die Ordnungsverfügung
ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten
(§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

4

Insbesondere war die Ausländerbehörde des Beklagten zum Erlass
der Ordnungsverfügung zuständig. Da das Ausländerrecht - jedenfalls
soweit es hier zur Anwendung kommt - dem Recht der Gefahrenabwehr
zugehört, ist gemäß §§ 12 Abs. 2, 4 des Ordnungsbehördengesetzes
örtlich zuständig die Ordnungsbehörde, in deren Bezirk die zu
schützenden Interessen verletzt oder gefährdet werden. Dies ist bei
einem Ausländer, der sich wie der Kläger im Verlauf des
Verwaltungsverfahrens in Strafhaft befindet, der Haftort. Ob eine
vorrangige Zuständigkeit der Ausländerbehörde eines hiervon
abweichenden früheren Aufenthaltsortes besteht, bedarf keiner
Entscheidung, weil die geschiedene Ehefrau des Klägers, seine Kinder
aus dieser Ehe sowie sein nichteheliches Kind und dessen Mutter
ebenfalls im Haftort gelebt haben. Der Wohnsitz in X. wurde
erst nach der Haftentlassung 1996 begründet.

5

Vgl. zur Frage der örtlichen Zuständigkeit
Oberverwaltungsgericht für das Land
Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom
10. Juli 1997 - 18 B 1853/96 -, NVwZ-RR 1998,
201.

6

Bei dem Kläger waren zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt des
Erlasses des Widerspruchsbescheids im Januar 1995 die
Voraussetzungen des § 47 Abs. 1 Nr. 1 des Ausländergesetzes in der
Fassung des Gesetzes zur Neuregelung des Ausländerrechts vom 9. Juli
1990, BGBl. I S. 1354, - AuslG 1990 - iVm § 47 Abs. 3 Satz 1 und §
48 Abs. 1 AuslG 1990 erfüllt, wonach ein Ausländer, der besonderen
Ausweisungsschutz genießt, in der Regel ausgewiesen wird, wenn er
wegen einer oder mehrerer vorsätzlicher Straftaten rechtskräftig zu
einer Freiheitsstrafe von mindestens fünf Jahren verurteilt worden
ist und wenn zugleich schwerwiegende Gründe der öffentlichen
Sicherheit und Ordnung für die Ausweisung sprechen.

7

Der Kläger ist durch rechtskräftiges Urteil des Landgerichts
W. vom 23. September 1992 wegen schwerer Brandstiftung in
Tateinheit mit Versicherungsbetrug und wegen versuchten Betrugs zu
einer Freiheitsstrafe von 6 Jahren und 6 Monaten verurteilt
worden.

8

Er genoss besonderen Ausweisungsschutz, weil er eine
Aufenthaltsberechtigung besaß mit der Folge, dass gemäß §§ 47 Abs. 3
Satz 1, 48 Abs. 1 Nr. 1 AuslG 1990 an die Stelle der sog. "Ist-
Ausweisung" nach § 47 Abs. 1 Nr. 1 AuslG 1990 die sog. "Regel-
Ausweisung" trat. Bei der Regel-Ausweisung geht das Gesetz für den
typischen Fall davon aus, dass die Ausweisung geboten und
verhältnismäßig ist, um Gefahren für die öffentliche Sicherheit und
Ordnung entgegenzuwirken. Eine einzelfallbezogene Abwägung ist nur
in Ausnahmefällen vorgesehen.

9

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. November 1999
- 1 C 11.99 -, DVBl. 2000, 425.

10

Ein Ausnahmefall liegt vor, wenn besondere Umstände gegeben sind,
die den Ausländer entlasten oder aufgrund derer die Ausweisung als
unangemessene Härte erscheint.

11

Gemeinschaftskommentar zum Ausländerrecht,
Stand: Januar 2000, § 47 Rdnr. 87.

12

Bei dieser der vollen gerichtlichen Nachprüfung unterliegenden
Beurteilung, sind alle Umstände der strafgerichtlichen
Verurteilungen und die sonstigen Verhältnisse des Betroffenen zu
berücksichtigen, wie sie in § 45 Abs. 2 AuslG beschrieben
werden.

13

BVerwG, Beschluss vom 17. Oktober 1995 - 1
B 238.94 -, InfAuslR 1996, 54.

14

Atypische, vom Regelfall abweichende Besonderheiten in diesem
Sinne lassen sich im Falle des Klägers für den
entscheidungserheblichen Zeitpunkt des Erlasses des
Widerspruchsbescheides im Januar 1995 nicht feststellen. Zur
Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Würdigung der nach § 45
Abs. 2 AuslG zu berücksichtigenden Umstände durch das
Verwaltungsgericht Bezug genommen (Urteilsabdruck S. 6 bis 8 oben).
Zutreffend ist das Verwaltungsgericht auch davon ausgegangen, dass
sich aus der abgeurteilten Tat keine Umstände ergeben, die den
Ausländer entlasten oder aufgrund derer die Ausweisung als
unangemessene Härte erscheint. Der Einwand des Klägers, der in § 47
Abs. 1 Nr. 1 AuslG 1990 genannte Strafrahmen komme ohnehin nur bei
Taten in Betracht, die der Schwerkriminalität zugerechnet würden,
ist unzutreffend. Denn eine Freiheitsstrafe von mindestens fünf
Jahren kommt nicht nur bei Verbrechen, d.h. bei rechtswidrigen
Taten, die im Mindestmaß mit Freiheitsstrafe von einem Jahr oder
darüber bedroht sind (vgl. § 12 Abs. 1 des Strafgesetzbuches - StGB
-), sondern auch bei Vergehen, d.h. bei rechtswidrigen Taten, die im
Mindestmaß mit einer geringeren Freiheitsstrafe bedroht sind (vgl. §
12 Abs. 2 StGB), in Betracht (vgl. z.B. §§ 242, 243 StGB: Diebstahl
oder besonders schwerer Fall des Diebstahls). Strafmildernd hat das
Landgericht hinsichtlich der Brandstiftung allein berücksichtigt,
dass der Kläger strafrechtlich nicht vorbelastet war. Dies ist kein
entlastender Umstand im Rahmen der Prüfung eines
ausländerrechtlichen Regelfalls, weil es nach dem Wortlaut des § 47
AuslG 1990 gerade nicht auf mehrfache strafrechtliche
Auffälligkeiten, sondern nur auf eine einmalige Verurteilung zu
einer längeren Freiheitsstrafe ankommt. Demgegenüber hat das
Strafgericht in seine Abwägung kumulativ mehrere straferschwerende
Umstände eingestellt. Hinsichtlich des Betruges steht einem
strafmildernden ein straferschwerender Umstand gegenüber. Vom
Strafgericht nicht berücksichtigte Umstände der abgeurteilten Tat,
die für den Kläger sprechen, sind nicht ersichtlich.

15

Zutreffend hat das Verwaltungsgericht darüber hinaus aufgrund
einer einzelfallbezogenen und am Ausweisungszweck orientierten
Gewichtung des Ausweisungsgrundes angenommen, dass das Interesse an
der Erhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Vergleich
zu dem vom Gesetz bezweckten Schutz des Ausländers ein deutliches
Übergewicht hat, und deshalb schwerwiegende Gründe der öffentlichen
Sicherheit und Ordnung im Sinne von § 48 Abs. 1 AuslG 1990
bejaht.

16

Vgl. zur Auslegung von § 48 Abs. 1 AuslG
1990 BVerwG, Urteil vom 16. November 1999,
a.a.O.; OVG NRW, Urteil vom 17. März 1998 -
18 A 4002/96 -, InfAuslR 1998, 446 (447);
vgl. im übrigen nunmehr § 48 Abs. 1 Satz 2
AuslG, angefügt durch Art. 1 Nr. 12 des
Gesetzes zur Änderung ausländer- und
asylverfahrensrechtlicher Vorschriften vom
29. Oktober 1997, BGBl. I S. 2584, wonach in
den Fällen des § 47 Abs. 1 AuslG
schwerwiegende Gründe in der Regel
vorliegen.

17

Das Vorbringen im Berufungsverfahren führt hinsichtlich des
entscheidungserheblichen Zeitpunkts des Erlasses des
Widerspruchsbescheides im Januar 1995 weder hinsichtlich der
Verneinung eines Ausnahmefalls gemäß § 47 Abs. 3 AuslG 1990 noch
hinsichtlich der Bejahung schwerwiegender Gründe der öffentlichen
Sicherheit und Ordnung gemäß § 48 Abs. 1 AuslG 1990 zu einer anderen
Bewertung.

18

Soweit der Kläger sich auf seinen langjährigen Aufenthalt in der
Bundesrepublik Deutschland und das damit einhergehende Fehlen von
sozialen Bindungen in seinem Heimatland beruft, ergibt sich das
Fehlen eines atypischen Umstands schon daraus, dass angesichts der
gesetzlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer
Aufenthaltsberechtigung (vgl. §§ 27 Abs. 2 Nr. 1, 15, 24, 30 ff.
AuslG 1990) Ausweisungsschutz wegen des Innehabens einer
Aufenthaltsberechtigung ohnehin typischerweise nur Ausländern
zukommt, die sich viele Jahre in der Bundesrepublik Deutschland
aufhalten.

19

Dass der Kläger sich im Strafvollzug so verhalten hat, dass das
zuständige Gericht nach Verbüßung von zwei Dritteln der verhängten
Strafe im Mai 1996 die Vollstreckung des Restes dieser zeitigen
Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt hat (vgl. 57 Abs. 1 StGB),
ist kein besonderer den Kläger entlastender Umstand, da diese
Möglichkeit von Amts wegen geprüft wird und nicht vom Vorliegen
besonderer Umstände abhängt (so aber die Strafaussetzung nach § 57
Abs. 2 StGB). Dass der Kläger anschließend keinen Anlass geboten
hat, die Strafaussetzung zu widerrufen und die Strafe sodann nach
Ablauf der Bewährungszeit im März 2000 erlassen wurde (vgl. §§ 57
Abs. 3, 56 f, 56 g StGB) lässt nicht rückwirkend auf den Zeitpunkt
des Widerspruchsbescheides den Schluss zu, dass die
spezialpräventiven Erwägungen des Verwaltungsgerichts unzutreffend
waren. Wohlverhalten in der Bewährungszeit, wie es sich auch aus den
Schreiben des Bewährungshelfers an das Landgericht W.
ergibt, hat keine besondere Aussagekraft und ein Zeitraum von fünf
Jahren ist noch nicht geeignet, die 1995 aufgrund der damaligen
Umstände begründete Annahme, neue Verfehlungen des Klägers würden
ernsthaft drohen, rückwirkend als schon zum Zeitpunkt des Erlasses
des Widerspruchsbescheides unzutreffend erscheinen zu lassen. Dass
der Kläger ein sehr gutes Verhältnis zu seinen Kindern hat,
inzwischen mit seiner langjährigen Lebensgefährtin verheiratet ist
und aufgrund seiner Tätigkeit als Geschäftsführer in den Restaurants
seiner Ehefrau ein gesichertes Einkommen hat, widerlegt ebenfalls
nicht die im Januar 1995 getroffene Abwägung und kann deshalb ohne
Erhebung des insoweit angebotenen Zeugenbeweises als wahr
unterstellt werden. Denn diese Umstände lassen, wie der Kläger auch
selbst formuliert, nur den Schluss zu, dass sich sein Leben "in den
letzten Jahren wesentlich geändert" hat, und zwar in einer Weise,
die im Januar 1995 noch nicht abzusehen war. Letzteres ergibt sich
auch daraus, dass ausweislich der vom Kläger vorgelegten Unterlagen
seines Bewährungshelfers, insbesondere des Schreibens vom 30.
September 1998, er die Geschäftsführertätigkeit erst Ende 1998
aufgenommen hat und sein Einkommen zuvor so gering war, dass er
seinen Kindern nur 200,- bzw. 50,- DM monatlichen Unterhalt zahlen
konnte bzw. - wie aus dem letzten Satz dieses Schreibens folgen
dürfte - ohnehin nicht regelmäßig Unterhalt gezahlt hat.

20

Keiner Entscheidung bedarf, ob bei Zugrundelegung des Vorbringens
aus den Schriftsätzen vom 8. Februar und 2. März 2000 jedenfalls
derzeit die Voraussetzungen des § 47 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 3 iVm §
48 Abs. 1 Nr. 1 AuslG 1990 nicht (mehr) vorliegen. Denn
entscheidungserheblich ist der Zeitpunkt des Erlasses des
Widerspruchsbescheides und mit dieser Auslegung sind diese
Vorschriften auch nicht verfassungswidrig, so dass weder eine
verfassungskonforme Auslegung dahingehend, dass
entscheidungserheblich ein späterer Zeitpunkt ist, noch die vom
Kläger beantragte Vorlage an das Bundesverfassungsgericht nach Art.
100 des Grundgesetzes in Betracht kommt.

21

Vgl. zur Verfassungsmäßigkeit von § 47
AuslG BVerwG, Beschlüsse vom 10. Dezember
1993 - 1 B 160.93 - und vom 30. Dezember 1993
- 1 B 185.93 -, Buchholz 402.240 § 47 AuslG
1990 Nr. 2 und Nr. 3.

22

Unzuträglichkeiten und Härten, z.B. für das Familienleben des
Ausländers, die sich daraus ergeben können, dass die Ausweisung über
einen längeren Zeitraum nicht vollzogen wird und der
Ausweisungszweck in dieser Zeit entfällt, wird in verfassungsmäßiger
Weise hinreichend dadurch Rechnung getragen, dass gemäß § 8 Abs. 2
AuslG die Wirkungen der Ausreise, insbesondere das
Wiedereinreiseverbot nach § 8 Abs. 2 Satz 1 AuslG, befristet werden
können, und zwar gegebenenfalls sogar mit sofortiger Wirkung und
ohne die nach § 8 Abs. 2 Satz 4 AuslG vorgesehene vorherige
Ausreise.

23

Vgl. Gemeinschaftskommentar, a.a.O., § 8
Rdnr. 45; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 7.
Dezember 1999 - 1 C 13.99 -, DVBl. 2000, 429
zu einem nach EG-Recht
freizügigkeitsberechtigten Ausländer.

24

Soweit der Kläger Bedenken an der Verfassungsmäßigkeit von § 47
AuslG aus der Absenkung des Strafrahmens ableitet, übersieht er,
dass diese Neufassung Gegenstand des Gesetzes zur Änderung
ausländer- und asylverfahrensrechtlicher Vorschriften vom
29. Oktober 1997, BGBl. I S. 2584, war und vorliegend § 47 in der
Fassung des Gesetzes zur Neuregelung des Ausländerrechts vom 9. Juli
1990, BGBl. I S. 1354, Anwendung findet.

25

Hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der Abschiebungsandrohung wird
auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts Bezug genommen
(Urteilsabdruck Seiten 10 bis 11), denen der Kläger im
Berufungsverfahren nicht entgegengetreten ist.

26

Die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO iVm §§ 130 a Satz 2,
125 Abs. 2 Satz 4 VwGO für die Zulassung der Revision liegen nicht
vor. Insbesondere hat die Rechtssache nicht die vom Kläger geltend
gemachte grundsätzliche Bedeutung.

27

Die Streitwertfestsetzung folgt aus den §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 14
des Gerichtskostengesetzes - GKG -.

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