Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1998-01-16, Aktenzeichen 2 Ws 687/97
ECLI:DE:OLGK:1998:0116.2WS687.97.00

Tenor

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Angeklagte wurde in der Hauptverhandlung vom 12. November
1997 (dem 46. Verhandlungstag) wegen Untreue in 87 Fällen zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Die Vollstreckung
der Strafe wurde auf die Dauer von drei Jahren zur Bewährung
ausgesetzt.

4

Dieses Urteil beruhte auf einer Absprache zwischen den
Verfahrensbeteiligten (Verständigung im Strafprozeß, aufgrund derer
die Angeklagte und ihr Verteidiger in der Hauptverhandlung u.a. auf
die Vernehmung weiterer Zeugen verzichtet und sämtliche noch nicht
beschiedene Beweisanträge zurückgenommen haben). Zum Inhalt der
Absprache führt der Verteidiger in dem vorliegenden
Beschwerdeverfahren an, es sei seitens der Strafkammer konkret eine
Strafe von zwei Jahren mit Bewährung zugesichert worden; nach der
Darstellung der Strafkammer in dem Nichtabhilfebeschluß vom 21.
November 1997 hat es eine Verständigung nur insoweit gegeben, als
zugesichert wurde, daß auf eine - der Höhe nach nicht festgelegte -
Bewährungsstrafe erkannt werde.

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Der Gang der Hauptverhandlung vom 12. November 1997 war der, daß
das Urteil durch Verlesung der Urteilsformel und durch mündliche
Mitteilung des wesentlichen Inhalts der Urteilsgründe verkündet
worden ist. Daraufhin haben die Angeklagte und ihr Verteidiger
sowie die Staatsanwaltschaft Rechtsmittelverzicht erklärt. Im
Anschluß hieran hat die Strafkammer den Bewährungsbeschluß
verkündet. In diesem ist der Angeklagten zu Ziffer 2. auferlegt
worden, binnen 15 Monaten einen Geldbetrag von 7.500,-- DM
zugunsten gemeinnütziger Vereinigungen zu zahlen, und zwar 2.500,--
DM innerhalb von drei Monaten ab Rechtskraft, weitere 2.500,-- DM
innerhalb von 8 Monaten ab Rechtskraft und weitere 2.500,-- DM
innerhalb von 15 Monaten ab Rechtskraft.

6

Gegen den Bewährungsbeschluß hat die Angeklagte durch
Verteidigerschriftsatz vom 18. November 1997 Beschwerde eingelegt.
Sie macht zum einen geltend, zur Zeit lediglich Unterhaltsgeld in
Höhe von monatlich 752,-- DM zu beziehen und zu einer Zahlung der
Geldauflage nicht in der Lage zu sein. Zum anderen beruft sie sich
darauf, daß der Bewährungsbeschluß auch deswegen gesetzwidrig sei,
weil er gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens verstoße; wenn
die Kammer beabsichtigt habe, der Angeklagten Zahlungen in so
erheblicher Höhe zur Auflage zu machen, hätte sie im Rahmen der
getroffenen Absprache den Verteidiger hierauf hinweisen müssen.

7

Die Strafkammer hat der Beschwerde durch Beschluß vom 21.
November 1997 nicht abgeholfen. Hierin ist zur Leistungsfähigkeit
ausgeführt, daß die Angeklagte mit Schriftsatz vom 10. November
1997 die Freigabe einer Kaution in Höhe von 30.000,-- DM zugunsten
ihres Vaters beantragt habe, wobei nach ihrem Vorbringen nur
21.000,-- DM von dem Vater für die Kaution leihweise zur Verfügung
gestellt worden seien. Einen Verstoß gegen den Grundsatz des fairen
Verfahrens hält die Strafkammer schon deshalb nicht für gegeben,
weil über den Bewährungsbeschluß bei der Absprache mit keinem Wort
gesprochen worden sei.

8

II.

9

Die Beschwerde ist gem. § 305 Abs. 1 Satz 1 StPO statthaft und
auch im übrigen zulässig. In der Sache erweist sich das
Rechtsmittel im Rahmen der eingeschränkten Überprüfbarkeit nach §
305 a Abs. 1 Satz 2 StPO auch als begründet.

10

1.

11

Der angefochtene Beschluß unterliegt allerdings nicht schon aus
formellen Gründen allein deswegen der Aufhebung, weil er - wie dies
auch in der Praxis üblich ist - nicht gemäß § 34 StPO mit einer
Begründung zu seiner verfahrensrechtlichen und
materiell-rechtlichen Voraussetzungen versehen ist (vgl. zu diesem
Erfordernis Engelhardt in Karlsruher Kommentar, StPO, 3. Aufl., §
268 a Rdnr. 8, Gollwitzer in Löwe-Rosenberg, StPO, 24. Aufl., § 268
a Rdnr. 5; einschränkend hingegen Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO,
43. Aufl, § 268 a Rdnr. 7). Eine Begründung enthält jetzt
jedenfalls der Nichtabhilfebeschluß vom 21. November 1997. Zudem
unterliegt doch der angefochtene Beschluß (zu Ziffer 2.; die Dauer
der Bewährungszeit gem. Ziffer 1. wird nicht angegriffen) der
Aufhebung aus den Gründen nachstehend zu II.3.

12

Auch ist der Bewährungsbeschluß nicht etwa deswegen
verfahrensfehlerhaft zustandegekommen, weil seine Verkündung nach §
268 a Abs. 1 Halbsatz 2 StPO nicht sogleich nach der Verkündung der
Urteilsformel, sondern erst im Anschluß an die Mitteilung der
Urteilsgründe und nach dem zum Urteil erklärten
Rechtsmittelverzicht erfolgt ist. Zwar ist der Bewährungsbeschluß
mit dem Urteil zu verkünden. Dem Gericht steht es jedoch frei, ihn
nach der Eröffnung der Urteilsgründe bekanntzugeben oder bereits
nach der Verlesung der Urteilsformel den Entscheidungssatz des
Bewährungsbeschlusses zu verkünden, wenngleich letzteres wegen des
Bedürfnisses des Angeklagten den Inhalt der gegen ihn erlassenen
Entscheidungen möglich schnell überblicken zu können, vorzugswürdig
ist (Engelhardt in KK, a.a.0., Rdnr. 9).

13

2.

14

Es kann offenbleiben, ob die Beschwerde schon deswegen begründet
wäre, weil feststünde, daß die Strafkammer bei der Auflage gem. §
56 b Abs. 2 Nr. 2 StGB eine nicht gegebene Leistungsfähigkeit der
Angeklagten nicht beachtet hat. Zwar widerspricht eine Auflage dem
materiellen Recht und ist damit gesetzwidrig im Sinne des § 305
Abs. 1 Satz 2 StPO, wenn das Gericht unzumutbare Anforderungen an
den Angeklagten stellt und damit das ihm eingeräumte Ermessen
überschreitet oder mißbraucht; dies ist insbesondere dann der Fall,
wenn die Anordnung einen einschneidenden, unzumutbaren Eingriff in
die Lebensführung des Verurteilten enthält (vgl.
Kleinknecht/Meyer-Goßner, § 305 a Rdnr. 1; Engelhardt in KK § 305
Rdnr. 11; Gollwitzer in LR § 305 Rdnr. 3). Ob dies hier so ist,
braucht aber nicht abschließend entschieden zu werden.

15

Allerdings verfügt die Angeklagte derzeit nur über ein
regelmäßiges monatliches Einkommen von 752,00 DM. Der
Kindesunterhalt für ihre beiden Töchter muß berücksichtigt bleiben
und es kann nach dem Vorbringen aus dem Verteidigerschriftsatz vom
30. Dezember 1997 auch von keinen realisierbaren
Unterhaltsansprüchen der Angeklagten gegen ihren getrennt lebenden
Ehemann ausgegangen werden.

16

Die Strafkammer hat demgegenüber in dem Nichtabhilfebeschluß
darauf abgestellt, daß die Angeklagte unter dem 10. November 1997
die Freigabe der hinterlegten Kaution in Höhe von 30.000,00 DM
zugunsten ihres Vaters aufgrund einer Abtretung vom 5. Februar 1997
beantragt habe, obwohl der Vater ihr für die Kaution nach ihrem
Vorbringen einen Betrag lediglich in Höhe von 21.000,00 DM
leihweise zur Verfügung gestellt habe; die Strafkammer schließt
hieraus, daß dahinter "offenbar die Absicht" stehe, sich dadurch
Forderungen Dritter auf unabsehbare Zeit zu entledigen. Dem kann
nicht ohne weiteres gefolgt werden. Der Antragsbegründung vom 10.
November 1997 ist nämlich weiterhin auch zu entnehmen, daß der
Vater der Angeklagten diese nach Beendigung ihrer Tätigkeit in dem
Spielkasino Aachen - also nachdem sie arbeitslos geworden war -
finanziell unterstützt habe. Der Abtretung in Höhe von 30.000,00 DM
können also sehr wohl Forderungen des Vaters der Angeklagten in
gleicher Höhe zugrunde liegen. Zudem verweist der Verteidiger auch
auf die Freigabe weiterer hinterlegter 75.000,00 DM zugunsten des
geschädigten Spielcasinos, so daß zum einen auch dieser Betrag der
Angeklagten im Rahmen ihrer Leistungsfähigkeit für die Erfüllung
der Auflage gemäß § 56 b Abs. 2 Nr. 2 StGB nicht mehr zur Verfügung
steht und zum anderen dem Senat hinreichende Anhaltspunkte dafür,
die Angeklagte wolle sich auf Forderungen Dritter entledigen, nicht
zur Verfügung stehen.

17

Wenn gleichwohl die Leistungsfähigkeit der Angeklagten nicht
abschließend beurteilt werden kann, so deswegen, weil der
wiederholte Vortrag in dem Beschwerdeverfahren, die Angeklagte
verfüge nicht mehr über ein Kontoguthaben, das ihr die Zahlung der
festgesetzten Geldauflage ermöglichen würde, zu unbestimmt ist. Ob
und in welcher Höhe tatsächlich noch ein Kontoguthaben besteht,
wird nicht vorgetragen.

18

Einer weiteren Aufklärung insoweit bedarf es aber nicht, weil
sich die Begründetheit der Beschwerde - sollte sie nicht schon in
der nicht hinreichend gegebenen Leistungsfähigkeit der Angeklagten
liegen - jedenfalls aus den nachstehenden Gründen zu II. 3.
ergibt.

19

3.

20

Die Beschwerde ist deswegen begründet, weil die Verurteilung der
Angeklagten zu einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe auf
einer Absprache im Strafverfahren beruht und es jedenfalls wegen
der Besonderheiten des vorliegenden Falles - in dem schon die
Leistungsfähigkeit der Angeklagten zweifelhaft ist und in dem der
Bewährungsbeschluß erst nachträglich verkündet wurde, als im
Anschluß an die Verkündung des Urteils bereits Rechtsmittelverzicht
zu diesem erklärt worden war - geboten gewesen wäre, daß die
Strafkammer schon bei der vorbereitenden tatsächlichen
Verständigung die Angeklagte und ihre Verteidiger darauf hinwies,
daß neben der Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe - die gerade
nach der Absprache jedenfalls zur Bewährung ausgesetzt werden
sollte - auch die Erteilung einer Geldauflage in der angesichts der
Arbeitslosigkeit der Angeklagten beträchtlichen Höhe von 7.500,00
DM beabsichtigt war. Ein solcher Hinweis wäre, wenn die Auflage
nach § 56 b Abs. 2 Nr. 2 StGB seitens der Strafkammer schon zum
Zeitpunkt der Absprache ins Auge gefaßt war, schon bei der
Absprache selbst veranlaßt gewesen. Sollte hingegen die Beratung
der Strafkammer über die Bewährungsauflagen erst nach der Absprache
erfolgt sein, hätte der Hinweis noch vor Entgegennahme der
Erklärungen der Angeklagten und ihrer Verteidiger zum
Rechtsmittelverzicht bezüglich des Urteils ergehen müssen. Indem
die Strafkammer jeglichen vorherigen Hinweis unterließ, hat sie -
selbst wenn hierdurch nicht sogar gegen den Grundsatz des fairen
Verfahrens (hierzu vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner, Einleitung Rdnr.
19 und Rndr. 119 d) verstoßen worden sein sollte - zumindest ihr
Ermessen, ob und unter welchen Voraussetzungen auch eine
Geldauflage Gegenstand des Bewährungsbeschlusses werden sollte,
mißbräuchlich ausgeübt.

21

Die Verständigung im Strafprozeß und die Absprache unter den
Verfahrensbeteiligten sind unter gewissen Einschränkungen gerade
für Umfangsverfahren wie vorliegend inzwischen weitgehend anerkannt
(vgl. BGHSt 37, 99; BGH NStZ 96, 448; BGH NStZ 97, 611; BGH NStZ
98, 31; Kleinknecht/Meyer-Goßner, Einleitung Rdnr. 119 - 119 f
m.w.N.). Als Inhalt der Verständigung (vgl. hierzu
Kleinknecht/Meyer-Goßner, Einleitung Rdnr. 119 a) kommen seitens
des Angeklagten insbesondere die Ablehnung eines Geständnisses, die
Rücknahme gestellter Beweisanträge und die Zusage,
Rechtsmittelverzicht zu erklären, in Betracht; als "Gegenleistung"
(auch hierzu Kleinknecht/Meyer-Goßner, a.a.O.) wird dem Angeklagten
die Verhängung einer milden Strafe oder die Bewilligung von
Strafaussetzung zur Bewährung versprochen.

22

Vorliegend haben die (wohl geständige; das schriftliche Urteil
liegt dem Senat noch nicht vor) Angeklagte und ihre Verteidiger in
Verfolgung der vorherigen Absprache im Hauptverhandlungstermin vom
12. November 1997 auf die Vernehmung sämtlicher weiterer Zeugen
verzichtet und sämtliche noch nicht beschiedenen Beweisanträge in
der Erwartung der Rechtsfolge einer zur Bewährung auszusetzenden
Freiheitsstrafe zurückgenommen; weiterhin hat sich die Angeklagte
mit der Auszahlung hinterlegter 75.000,00 DM an die Geschädigte
einverstanden erklärt. Hingegen stand es nicht in der Erwartung der
Angeklagten, daß ihr zusätzlich auch die Zahlung von 7.500,00 DM -
wenn auch in drei Raten - zur Auflage gemacht werden würde; dies
gerade deswegen nicht - so nun auch die Strafkammer selbst in dem
Nichtabhilfebeschluß -, weil bei der Absprache "über den
Bewährungsbeschluß mit keinem Wort gesprochen worden ist". Die
Angeklagte hat damit ihren Teil der Absprache erbracht, ohne in
vollem Umfang über die nach der Verständigung zu erwartenden
Rechtsfolgen insgesamt aufgeklärt worden zu sein.

23

Ein Hinweis auf die Möglichkeit der Verhängung einer Geldauflage
in erheblicher Höhe durch die Strafkammer war auch nicht etwa
deswegen entbehrlich, weil ein anwaltlich vertretener Angeklagter
bei der Verhängung einer Freiheitsstrafe zur Bewährung mit - wie
immer gestalteten - Entscheidungen nach §§ 56 b - 56 d StGB ohnehin
rechnen muß. Der Senat vertritt auch keineswegs die Ansicht, daß
jeglicher Inhalt eines Bewährungsbeschlusses nach § 268 a Abs. 1
StPO in jedem Fall in einer Verständigung im Strafprozeß vorab zur
Sprache kommen muß. Der entscheidende Gesichtspunkt liegt darin,
daß gerade die vorliegend gemachte Auflage, einen - erheblichen -
Geldbetrag zugunsten einer gemeinnützigen Einrichtung zu zahlen,
der Genugtuung für das begangene Unrecht als "echte Reaktion auf
die Straftat" (Stree in Schönke-Schröder, StGB, 25. Aufl., § 56 b
Rdnr. 4) dienen soll, wenn ohne sie im Hinblick auf das Absehen von
der Strafvollstreckung das begangene Unrecht keinen hinreichenden
Ausgleich erfährt (Stree a.a.O. Rdnr. 11). Wenn die Strafkammer der
Ansicht war, daß auch in Ansehung der Absprache im Strafprozeß der
Genugtuungsfunktion des Strafrechts nur die Verhängung auch einer
Geldauflage neben der höchstzulässigen zur Bewährung auszusetzenden
Freiheitsstrafe Genüge geleistet werden könne, dann mußte daher
auch der gesamte Umfang der Rechtsfolgenerwartung bei der
Verständigung angesprochen werden. Dies gilt zumindest dann, wenn -
wie hier - die Leistungsfähigkeit der Angeklagten in Zweifel steht
und damit nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, daß
die Angeklagte auch in Erwartung einer zusätzlichen Rechtsfolge aus
§ 56 b Abs. 2 Nr. 2 StGB im Rahmen der Absprache auf ihre weiteren
prozessualen Rechte in der Hauptverhandlung (vgl.
Kleinknecht/Meyer-Goßner, Einleitung Rdnr. 119 a) verzichten werde.
Immerhin entspricht die Geldauflage von 7.500,00 DM der Höhe nach
einer Geldstrafe von 300 Tagessätzen, wenn bei einem monatlichen
Einkommen von 752,00 DM von einem Tagessatz von 25,00 DM auszugehen
wäre.

24

Es war daher geboten - auch wenn es sich bei der Geldauflage
nicht um eine Strafe handelt -, daß die Angeklagte nicht über die
Rechtsfolgen im Unklaren gelassen wurde, die sie insgesamt infolge
ihrer eigenen Mitwirkung an der Verständigung im Strafprozeß zu
erwarten hatte, ehe sie zu dem Urteil - noch bevor sie den Inhalt
auch der nach § 268 a StPO zutreffenden Entscheidungen Kenntnis
hatte - Rechtsmittelverzicht erklärte und damit ihrerseits nicht
mehr in der Lage war, von ihrer eigenen Bereitschaft zum Verzicht
auf ihre Verfahrensrechte wie etwa auf eine Fortsetzung der
Beweisaufnahme Abstand zu nehmen.

25

Der Bewährungsbeschluß ist folglich zu Ziff. 2. aufzuheben. Eine
Zurückverweisung der Sache an die Strafkammer kommt nicht in
Betracht. Das Verfahren ist durch die auf der Absprache beruhende
rechtskräftige Verurteilung abgeschlossen. Es kann auch
ausgeschlossen werden, daß die Strafkammer etwa nur die Verhängung
einer geringfügigen Geldauflage beabsichtigt hätte.

26

3. Die Kosten- und Auslagenentscheidung beruht auf § 467 Abs. 1
StPO analog.