Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-12-18, Aktenzeichen 1 A 603/98.PVL
ECLI:DE:OVGNRW:2002:1218.1A603.98PVL.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird geändert.

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e

2

I.

3

Unter dem 4. April 1997 informierte die Beteiligte den Antragsteller über die mit
der Vertragsart "BTT Maske" beabsichtigte "Einstellung von künstlerischem
Personal". Dabei handelte es sich im Einzelnen um die Einstellung des Herrn N.
X. für die Zeit vom 16. August 1997 bis zum 15. August 1999, der Frau N.
L. für die Zeit vom 16. August 1997 bis zum 15. August 1998 und der Frau C.
B. für die Zeit vom 16. August 1997 bis 15. August 1999. Der daraufhin geäußerten
Bitte des Antragstellers um Einleitung von Mitbestimmungsverfahren kam die
Beteiligte unter Hinweis darauf nicht nach, dass wegen der Geltung des
Bühnentechniker-Tarifvertrags ein Mitbestimmungstatbestand nicht gegeben sei. In
der Folgezeit wurden mit allen drei Genannten als "Dienstvertrag im Sinne des
Bühnentechniker-Tarifvertrages" bezeichnete Arbeitsverträge abgeschlossen, in
denen es jeweils heißt, die Genannten würden als Maskenbildner angestellt und
hätten eine überwiegend künstlerische Tätigkeit auszuüben.

4

Am 18. April 1997 hat der Antragsteller das vorliegende Beschlussverfahren
eingeleitet und seine Auffassung zum Bestehen eines Mitbestimmungsrechts im
Wesentlichen damit begründet, in der Dienststelle nähmen Maskenbildner vorrangig
handwerkliche Aufgaben wahr, so dass nicht davon ausgegangen werden könne,
ihre Tätigkeit sei überwiegend künstlerischer Art.

5

Mit dem angefochtenen Beschluss hat die Fachkammer für
Landespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts dem Antrag,

6

festzustellen, dass die Beteiligte das
Mitbestimmungsrecht des Antragstellers bei der
Einstellung von Frau C. B. , Frau N. L. und
Herrn N. X. verletzt hat,

7

mit im Wesentlichen folgender Begründung stattgegeben: Dass bei der
Einstellung von Beschäftigten nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG NRW gegebene
Mitbestimmungsrecht des Antragstellers sei weder durch die Regelung des § 72
Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW noch durch die Regelung des § 72 Abs. 1
Satz 2 Halbs. 1 LPVG NRW ausgeschlossen. Die Voraussetzungen des § 72 Abs. 1
Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW, nach der das Mitbestimmungsrecht bei
Einstellungen für nach dem Bühnennormalvertrag Beschäftigte ausgeschlossen sei,
seien nicht erfüllt, da die in Rede stehenden Beschäftigten nicht ausschließlich
künstlerisch tätig seien. Der Ausschlusstatbestand des § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1
LPVG NRW greife trotz des Fehlens entsprechender Anträge der Beschäftigten nicht
ein, weil die in Rede stehenden Personen nicht überwiegend künstlerisch tätig seien.
Eine Tätigkeit sei nur dann als überwiegend künstlerisch einzustufen, wenn
ausgehend von dem Charakter der ausgeübten Tätigkeit diese dem Aufgabenbereich
des einzelnen Beschäftigten das entscheidende Gepräge gebe. Der Schwerpunkt
der Tätigkeit müsse auf künstlerischem Gebiet liegen. Ausgehend davon sei die
manuell-kreative Tätigkeit der Masken- und Friseurgestaltung am Theater, wie sie die
Beschäftigten entsprechend den Inszenierungskonzeptionen während der Produktion
optisch wirksam und inhaltlich richtig durchzuführen hätten, nicht als überwiegend
künstlerische Tätigkeit einzuschätzen, weil sie dem Aufgabenbereich dieser
Beschäftigten nicht das entscheidende Gepräge gebe. Zwar sei die zu verrichtende
Arbeit nicht nur handwerklicher, sondern auch künstlerischer Natur. Jedoch reichten
die inhaltlichen Einflussmöglichkeiten auf die Produktion insgesamt mit Rücksicht auf
die eigene Gestaltungsmöglichkeit nicht weit genug. Denn Maskenbildner hätten
weitgehend die Anweisungen der Regisseure, des Bühnenbildners und des
Kostümbildners zu beachten. Entsprechend eingeengt sei ihr Gestaltungsspielraum.
Auch wenn sie in Ausnahmefällen die Maske selbst entwürfen, würden Regisseur
und Schauspieler entscheiden, ob die angefertigte Maske bestehen bleiben könne
oder welche Veränderungen vorzunehmen seien. Es sei nicht erkennbar, dass für die
in Rede stehenden Beschäftigten aufgrund besonderer konkreter Einzelumstände
eine andere Einschätzung Platz greifen könnte.

8

Gegen den der Beteiligten am 15. Januar 1998 zugestellten Beschluss hat deren
Prozessbevollmächtigter am 10. Februar 1998 Beschwerde eingelegt und diese am
27. Februar 1998 begründet.

9

Im Verlauf des Beschwerdeverfahrens sind Herr N. X. und Frau N. L.
aus der Dienststelle ausgeschieden. Frau C. B. ist dort noch weiterhin
beschäftigt.

10

Zur Frage der Qualifizierung des Berufs des Maskenbildners als künstlerische
Tätigkeit hat der Fachsenat eine Stellungnahme des Präsidenten der
Genossenschaft Deutscher Bühnen-Angehöriger, Herrn I. I. , vom 20.
Dezember 2001 eingeholt, in der es im Wesentlichen heißt: Nach dem
abgeschlossenen Bühnentechniker-Tarifvertrag würden Chefmaskenbildner und
Maskenbildner als überwiegend künstlerisch tätig gelten. Bei der Beurteilung, ob eine
Tätigkeit überwiegend künstlerisch sei, sei nicht auf deren Anteil am Gesamtvolumen
der geschuldeten Tätigkeit abzustellen. Vielmehr sei entscheidend, dass die
künstlerische Tätigkeit dem Gesamtbild der Beschäftigung das Gepräge gebe.
Maßstab für die Einordnung als überwiegend künstlerische Tätigkeit sei nicht das
Maß der künstlerischen Gestaltungsfreiheit, sondern der Umstand, dass der
Maskenbildner direkter Ansprechpartner der Regisseure, Bühnenbildner und
Kostümbildner zur technischen Umsetzung der künstlerischen Intention sei.

11

Weiterhin hat der Fachsenat mit Beweisbeschluss vom 1. Februar 2002 ein
Gutachten des Sachverständigen Prof. N. T. zu der Frage eingeholt, ob ein
Maskenbildner in der Dienststelle überwiegend künstlerisch tätig ist. In seinem
Gutachten vom 7. März 2002 kommt Prof. T. im Wesentlichen zu dem Ergebnis:
Die Maskenbildner seien überwiegend künstlerisch tätig. Ebenso wie die
Bühnenbildner und Kostümbildner seien auch bei den Maskenbildnern handwerkliche
Fähigkeiten als Basis für die artifizielle Gestaltung der Eigenschöpfung erforderlich.
Auch wenn vom Autor oder Regisseur vorgegebene Anweisungen zu verwirklichen
seien, liege eine schöpferische Eigenleistung vor. Schließlich zeige auch die
Gewichtung der Aufgaben bei der Zwischen- und Abschlussprüfung, dass
Maskenbildner einen künstlerischen Entscheidungs- und Gestaltungsspielraum
hätten. Dies finde auch in der zum 1. August 2002 in Kraft tretenden neuen
Ausbildungsordnung seinen Niederschlag.

12

Zur Begründung der Beschwerde führt die Beteiligte im Wesentlichen an: Von
dem neu abgeschlossenen Tarifvertrag "Normalvertrag Bühne", der zum 1. Januar
2003 in Kraft treten solle, würden auch Maskenbildner erfasst, für die im
Arbeitsvertrag vereinbart worden sei, dass sie überwiegend künstlerisch tätig seien.
Mit Blick darauf sei vorliegend das Mitbestimmungsrecht aufgrund des § 72 Abs. 1
Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW ausgeschlossen, da die Maskenbildner danach als
Personen anzusehen seien, die nach dem Bühnennormalvertrag beschäftigt würden.
Wegen des Fehlens eines entsprechenden Antrages sei das Mitbestimmungsrecht
des Antragstellers auch aufgrund des § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 LPVG NRW
ausgeschlossen, da Maskenbildner als Beschäftigte mit überwiegend künstlerischer
Tätigkeit anzusehen seien. Die Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen
habe die in § 2 Abs. 2 des derzeit noch gültigen Bühnentechniker-Tarifvertrags
vorgesehene Fiktion verletzt, nach der ein Angestellter als überwiegend künstlerisch
tätig gelte, wenn im Dienstvertrag vereinbart sei, dass er überwiegend eine
künstlerische Tätigkeit auszuüben habe. Die Maskenbildner in der Dienststelle seien
auch tatsächlich überwiegend künstlerisch tätig. Innerhalb der jeweiligen
Inszenierungskonzeption sei ihnen ein eigener Gestaltungsspielraum eingeräumt.
Von Regie und Ausstattung erhielten sie lediglich Richtlinien. Nur in Ausnahmefällen
sei ihnen ein fertiges Konzept oder eine exakte Vorlage vorgegeben. Der
Chefmaskenbildner übertrage nicht sein eigenes künstlerisches Vermögen auf die
einzelnen Maskenbildner. Er habe vielmehr deren künstlerisches Vermögen
anzuregen und den dafür erforderlichen Freiraum zu schaffen.

13

Der Antragsteller hat seinen erstinstanzlichen Antrag dahingehend neu gefasst,
dass er beantragt,

14

1.	festzustellen, dass die Einstellung von
Frau C. B. und die Befristung ihres
Arbeitsvertrages der Mitbestimmung des
Antragstellers unterliegt,

15

2.	festzustellen, dass die Beteiligte
verpflichtet ist, den Antragsteller bei der
Einstellung von Maskenbildnern, die nach ihrem
Arbeitsvertrag überwiegend eine künstlerische
Tätigkeit auszuüben haben (und die tatsächlich
nach Anweisung tätig sind), und bei der
Befristung von deren Arbeitsverträgen auch dann
zu beteiligten, wenn ein entsprechender Antrag
des betroffenen Beschäftigten fehlt.

16

Die Beteiligte beantragt,

17

den angefochtenen Beschluss zu ändern und
den neu gefassten erstinstanzlichen Antrag
abzulehnen.

18

Der Antragsteller beantragt,

19

die Beschwerde zurückzuweisen.

20

Zur Begründung führt der Antragsteller im Wesentlichen an: § 72 Abs. 1 Satz 2
Halbs. 1 LPVG NRW könne nicht zur Anwendung kommen, da die Maskenbildner in
der Dienststelle nicht als Beschäftigte mit überwiegend künstlerischer Tätigkeit
angesehen werden könnten. Auf die Fiktion aus § 2 Abs. 2 des Bühnentechniker-
Tarifvertrags könne sich die Beteiligte nicht berufen, da das Mitbestimmungsrecht
nicht durch eine vertragliche Vereinbarung ausgeschlossen werden könne.
Entscheidend sei allein die tatsächliche Ausgestaltung der Tätigkeit. Dazu sei
festzustellen, dass den Maskenbildnern regelmäßig kein künstlerischer
Entscheidungs- und Gestaltungsspielraum zustehe. Sie seien als
weisungsgebundene Mitarbeiter einzustufen, da sie ihre handwerklichen Fertigkeiten
nach vorgegebenen Aufträgen einzusetzen hätten. Dies werde auch durch die
Prüfungsordnung belegt, nach der im Wesentlichen die handwerklichen Fähigkeiten
der Prüflinge bewertet würden. Der Hinweis der Beteiligten auf die bestehenden
Tarifverträge gehe fehl, da die Eingruppierung eines Maskenbildners je nach der
ausgeübten Tätigkeit unterschiedlich sei. Hinsichtlich des eingeholten Gutachtens
des Sachverständigen Prof. T. sei zu beanstanden, dass dieses nicht auf die
konkreten Verhältnisse in der Dienststelle eingehe. Abhängig von der Größe des
Theaters sei die Arbeitsteilung im Bereich der Maske unterschiedlich ausgestaltet.
Bei größeren Häusern, zu denen auch die vorliegende Dienststelle zähle, liege das
Schwergewicht der künstlerischen Tätigkeit bei dem Chefmaskenbildner. Das
eingeholte Gutachten könne auch deshalb nur eingeschränkt verwertet werden, weil
der Sachverständige Prof. T. als Arbeitgeberbeisitzer Mitglied des
Bühnenschiedsgerichts sei. Sein Gutachten sei mithin lediglich als ergänzender
Parteivortrag zu werten.

21

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beteiligten (drei
Bände) Bezug genommen.

22

II.

23

Die fristgerecht erhobene und rechtzeitig begründete Beschwerde ist zulässig
und hat in der Sache Erfolg.

24

Der Antrag zu 1. ist unzulässig, soweit er auf die Feststellung gerichtet ist, dass
die Befristung des Arbeitsvertrags von Frau C. B. der Mitbestimmung des
Antragstellers unterliegt.

25

Für dieses auf den konkreten Streitfall abstellende Begehren besteht kein
Feststellungsinteresse, da die in Rede stehende Maßnahme der Befristung des
Arbeitsverhältnisses mit Frau B. aufgrund des Abschlusses des Vertrags bereits
vollzogen worden ist.

26

Für einen konkreten Antrag wie hier entfällt grundsätzlich durch den Vollzug der
Maßnahme das Feststellungsinteresse an der Einleitung und Fortführung eines
Beschlussverfahrens, das auf die Feststellung des Bestehens eines
Mitbestimmungsrechts an der konkreten Maßnahme gerichtet ist. Etwas anderes gilt
nur dann, wenn für die Nachholung des Mitbestimmungsverfahrens noch Raum ist,
weil die Maßnahme fortwirkt und jederzeit geändert oder für die Zukunft rückgängig
gemacht werden kann.

27

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 4. Juni 1993 - 6 P
31.91 -, PersV 1994, 414 = Schütz/Maiwald, BeamtR
ES/D IV 1 Nr. 61 = ZBR 1993, 373 = ZfPR 1993,
197, und vom 2. Juni 1993 - 6 P 3.92 -, BVerwGE 92,
295 = Buchholz 250 § 83 BPersVG Nr. 61 = NVwZ
1994, 1220 = PersR 1993, 450 = PersV 1994, 126 =
RiA 1994, 94 = ZfPR 1993, 190 = ZTR 1993,
525.

28

Daran fehlt es hier aber.

29

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist eine vereinbarte
Befristung eines Arbeitsverhältnisses unwirksam, wenn die nach dem
Landespersonalvertretungsgesetz erforderliche Zustimmung des Personalrats dazu
nicht vorliegt. Nachdem das Bundesarbeitsgericht zunächst offen gelassen hatte, ob
eine fehlende Zustimmung des Personalrats noch nach geholt werden kann,

30

vgl. BAG, Urteil vom 13. April 1994 - 7 AZR
651/93 -, BAGE 76, 234 = DB 1995, 435 = PersR
1994, 382 = PersV 1996, 75 = ZTR 1994, 437,

31

hat es nunmehr entschieden, dass eine ohne vorherige Zustimmung gleichwohl
vereinbarte Befristung nicht schwebend, sondern endgültig unwirksam ist.

32

Vgl. BAG, Urteil vom 20. Februar 2002 - 7 AZR
707/00 -, BB 2002, 1594 = DB 2002, 1838 = PersR
2002, 355 = ZfPR 2002, 303 = ZTR 2002, 449.

33

Ausgehend davon ist - unterstellt dem Antragsteller stünde ein
Mitbestimmungsrecht zu - für die Durchführung eines Mitbestimmungsverfahrens
hinsichtlich der Befristungsabrede kein Raum mehr. Denn mit Blick darauf, dass mit
Frau B. bereits ein befristeter Arbeitsvertrag abgeschlossen worden ist, ohne dass
zuvor die Zustimmung des Antragstellers eingeholt worden ist, wäre die getroffene
Befristungsabrede bei Vorliegen des vom Antragsteller angenommenen
Mitbestimmungsrechts endgültig unwirksam. Eine Heilung durch Nachholung des
Mitbestimmungsverfahrens wäre nicht mehr möglich. Aufgrund dessen würde die
Maßnahme nicht mehr fortwirken und könnte weder geändert noch für die Zukunft
rückgängig gemacht werden.

34

Soweit der Antrag zu 1. auf die Feststellung gerichtet ist, dass die Einstellung von
Frau C. B. der Mitbestimmung des Antragstellers unterliegt, ist er hingegen
zulässig.

35

Insbesondere besteht für den auf den konkreten Streitfall bezogenen Antrag trotz
der zwischenzeitlich erfolgten Einstellung der Frau B. ein Feststellungsinteresse.
Denn die Maßnahme wirkt noch fort. Die vertraglich vollzogene Einstellung eines
Arbeitnehmers zeitigt auch bei Fehlen eines Mitbestimmungsverfahrens oder bei
dessen unberechtigtem Abbruch - zumindest vorerst - fortdauernde
Rechtswirkungen. Unabhängig davon, ob bei einem Fehlen oder einem
unberechtigten Abbruch des die Einstellung betreffenden Mitbestimmungsverfahrens
ein Beschäftigungsverbot für den Arbeitgeber oder lediglich ein Gebot zur
Beendigung des kündbaren Beschäftigungsverhältnisses angenommen wird, ist
davon auszugehen, dass der Arbeitsvertrag vorerst als wirksam anzusehen ist und
darüber hinaus auch Raum verbleibt, das unterbliebene bzw. abgebrochene
Mitbestimmungsverfahren nachzuholen bzw. fortzusetzen und so die
kollektivrechtlichen Grundlagen der Beschäftigung bzw. ihrer möglichen Beendigung
zu klären.

36

Vgl. BVerwG, Beschluß vom 7. Dezember 1994 -
6 P 35.92 -, Buchholz 251.8 § 80 RhPersVG Nr. 10 =
DVBl. 1995, 1237 = PersR 1995, 296 = PersV 1995,
399 = RiA 1995, 244 = ZfPR 1995, 121 = ZTR 1996,
136; Beschluss des Fachsenats vom 29. Januar
1999 - 1 A 6324/96.PVL -, PersR 1999, 538 = PersV
1999, 510 = ZTR 1999, 574.

37

Der auf die Feststellung eines Mitbestimmungsrechts bei der Einstellung von
Frau C. B. gerichtete Teil des Antrags zu 1. ist jedoch unbegründet.

38

Dass dem Antragsteller bei der Einstellung von Frau B. grundsätzlich ein
Mitbestimmungsrecht nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 - 1. Mitbestimmungstatbestand -
LPVG NRW zusteht, ergibt sich bereits aus dem Wortlaut dieser Bestimmung und
steht zwischen den Beteiligten auch nicht im Streit. Allerdings besteht dieses
Mitbestimmungsrecht nicht uneingeschränkt. Es ist vielmehr bei Vorliegen der
Voraussetzungen des § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW vollständig
ausgeschlossen und bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 72 Abs. 1 Satz 2
Halbs. 1 LPVG NRW von einem Antrag des jeweiligen Beschäftigten abhängig.
Vorliegend greift zwar der Ausschlusstatbestand des § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr.
3 LPVG NRW nicht ein (1.), indes bedarf es nach § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 LPVG
NRW für die Einleitung eines Mitbestimmungsverfahrens eines Antrags der
Beschäftigten (2.).

39

1. Die Voraussetzungen des Ausschlusstatbestands des § 72 Abs. 1 Satz 2
Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW liegen nicht vor. Nach dieser Bestimmung gilt § 72 Abs. 1
Satz 1 LPVG NRW nicht für Beschäftigte an Theatern, die nach dem
Bühnennormalvertrag beschäftigt werden.

40

Das Landespersonalvertretungsgesetz selbst enthält keine Begriffsbestimmung
des Bühnennormalvertrags, sondern greift damit auf das Bühnenrecht zurück.
Allerdings gibt es auch auf diesem Rechtsgebiet nicht einen ausdrücklich
festgelegten Begriff des Bühnennormalvertrags, jedoch zeigt ein Blick in das Recht
der Bühnenangehörigen, dass "Bühnennormalvertrag" nicht ein umfassendes
Vertragswerk für Bühnenkünstler ist, sondern die Sammelbezeichnung für die drei
Normalverträge darstellt, die die einzelnen Sparten der Bühnenkünstler umfassen.
Diese sind der Normalvertrag Solo, der Normalvertrag Chor und der Normalvertrag
Tanz.

41

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. März 1981 - 6
P 26.79 -, Buchholz 238.37 § 72 PersVG NW Nr. 5 =
NJW 1982, 900 = PersV 1982, 284; BAG, Urteil vom
10. Februar 1999 - 7 AZR 733/97 -;
Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein,
Personalvertretungsrecht NRW, § 72 Rn. 235.

42

Frau B. wird nicht aufgrund eines dieser Verträge, die jeweils als
Bühnennormalvertrag bezeichnet werden, beschäftigt, sondern aufgrund des
Tarifvertrags für technische Angestellte mit künstlerischer oder überwiegend
künstlerischer Tätigkeit an Bühnen - Bühnentechniker-Tarifvertrag - BTT - vom 25.
Mai 1961, in der Fassung der Änderung durch den Tarifvertrag vom 23. September
1996. Dies ergibt sich - was zwischen den Beteiligten auch nicht streitig ist - aus dem
unterzeichneten Arbeitsvertrag. Dieser ist ausdrücklich als "Dienstvertrag im Sinne
des Bühnentechnikertarifvertrages (BTT)" bezeichnet worden, und nach dessen § 8
bestimmt sich das Dienstverhältnis nach dem Bühnentechniker-Tarifvertrag.

43

Der Bühnentechniker-Tarifvertrag kann nicht unter den Begriff des
Bühnennormalvertrags i.S.v. § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW gefasst
werden. Dies kann insbesondere nicht daraus hergeleitet werden, dass nach § 4
Abs. 1 BTT auf die diesem Tarifvertrag unterfallenden Arbeitsverhältnisse der
Normalvertrag Solo mit Ausnahmen von im Einzelnen bezeichneter Bestimmungen
sinngemäß Anwendung findet. Denn mit dieser Regelung wird der vom
Bühnentechniker-Tarifvertrag erfasste Personenkreis nicht nach dem genannten
Normalvertrag beschäftigt. Vielmehr dient diese Vorschrift lediglich der
Vereinfachung, indem sie Bestimmungen eines anderen Vertragswerks übernimmt
und nicht selbst inhaltlich wiederholt. Dadurch wird jedoch der rechtliche und
tarifliche Charakter des Vertrags nicht geändert.

44

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. März 1981 - 6
P 26.79 -, a.a.O.; BAG, Urteil vom 10. Februar 1999 -
7 AZR 733/97 -.

45

Auch nach Abschluss des neuen Tarifvertrags "Normalvertrag (NV) Bühne"
(Entwurf vom 21. Mai 2002 - im Folgenden: Normalvertrag Bühne -), der zum 1.
Januar 2003 in Kraft treten soll, kann Frau B. nicht als nach einem
Bühnennormalvertrag i.S.v. § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW beschäftigt
angesehen werden. Der Tarifvertrag "Normalvertrag Bühne" gilt zwar nach § 1 Abs. 1
für Bühnentechniker, zu denen nach § 1 Abs. 4 Satz 2 auch Maskenbildner zählen,
wenn mit ihnen im Arbeitsvertrag vereinbart wird, dass sie überwiegend künstlerisch
tätig sind. Dieser Tarifvertrag kann jedoch nicht uneingeschränkt unter den Begriff
des Bühnennormalvertrags i.S.v. § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW
subsumiert werden. Denn für die Auslegung des Begriffs "Bühnennormalvertrag" ist
auf die Begriffsbestimmung zurückzugreifen, die bei der Aufnahme der Vorschrift in
das Landespersonalvertretungsgesetz allgemein anerkannt war. Diesem Umstand
kommt vorliegend Bedeutung zu, da der neu abgeschlossene Tarifvertrag
"Normalvertrag Bühne" nicht nur die vormals vorhandenen Normalverträge Solo,
Chor und Tanz zusammenfasst, sondern auch für den Personenkreis gelten soll, der
bislang von dem - nicht dem Begriff des Bühnennormalvertrags i.S.v. § 72 Abs. 1
Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW zugeordneten - Bühnentechniker-Tarifvertrag
erfasst wird. Ausgehend von der Maßgeblichkeit des historischen
Begriffsverständnisses werden deshalb von dem Begriff des Bühnennormalvertrags
i.S.v. § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW trotz des nunmehr auf sie zur
Anwendung kommenden Tarifvertrags "Normalvertrag Bühne" diejenigen Personen
nicht erfasst, die nicht zu dem Personenkreis zu zählen sind, für den derzeit noch die
Normalverträge Solo, Chor und Tanz Geltung haben. Mit Blick darauf greift der
Mitbestimmungsausschluss aus § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW auch
nach dem Inkrafttreten des Tarifvertrags "Normalvertrag Bühne" für Frau B. nicht,
da sie bislang im Falle der Wahrnehmung überwiegend künstlerischer Tätigkeit dem
Bühnentechniker-Tarifvertrag und nicht dem Normalvertrag Solo unterfiel.

46

2. Entgegen der Auffassung des Antragstellers bedarf es nach § 72 Abs. 1 Satz 2
Halbs. 1 LPVG NRW für die Einleitung eines Mitbestimmungsverfahrens eines
Antrags des Beschäftigten, der hier nicht vorliegt.

47

Nach dieser Bestimmung gilt § 72 Abs. 1 Satz 1 LPVG NRW u.a. für Beschäftigte
mit überwiegend künstlerischer Tätigkeit nur, wenn diese es beantragen. Diese
Vorschrift kommt vorliegend zur Anwendung, da Frau B. , die nach ihrem
Arbeitsvertrag überwiegend eine künstlerische Tätigkeit auszuüben hat, in der
Dienststelle als Beschäftigte mit überwiegend künstlerischer Tätigkeit anzusehen ist
und einen Antrag nicht gestellt hat.

48

Allerdings folgt dies entgegen der Auffassung der Beteiligten nicht schon daraus,
dass nach § 2 Abs. 2 Satz 2 BTT die in Satz 1 des § 2 Abs. 2 BTT genannten
Angestellten, zu denen auch Maskenbildner zählen, als überwiegend künstlerisch
tätig gelten, wenn im Dienstvertrag vereinbart ist, dass diese überwiegend eine
künstlerische Tätigkeit auszuüben haben. Denn § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 LPVG
NRW stellt das Erfordernis der "überwiegenden künstlerischen Tätigkeit" selbständig
und ohne Bezug auf das Tarifrecht auf, so dass nicht durch Tarifvertrag verbindlich
geregelt werden kann, ob diese Voraussetzung der antragsabhängigen
Mitbestimmung gegeben ist. Eine solche Bindung würde § 4 LPVG NRW
widersprechen, wonach eine vom Gesetz abweichende Regelung des
Personalvertretungsrechts durch Tarifvertrag nicht zulässig ist. Die Regelung des
Bühnentechniker-Tarifvertrags über die Bewertung der Tätigkeit des von ihm
erfassten Personenkreises kann daher keine rechtliche Bedeutung haben.

49

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. März 1981 - 6
P 26.79 -, a.a.O.; BAG, Urteil vom 10. Februar 1999 -
7 AZR 733/97 -.

50

Bei der somit erforderliche Prüfung, ob und inwieweit die Maskenbildner, die wie
Frau B. nach ihrem Arbeitsvertrag überwiegend eine künstlerische Tätigkeit
auszuüben haben, in der Dienststelle tatsächlich eine künstlerische Tätigkeit
ausüben, kann die Bewertung der Tarifvertragsparteien und der Parteien des
Arbeitsvertrags allerdings nicht außer Betracht bleiben, vielmehr kommt dieser eine
indizielle Bedeutung zu. Zwar zählen die Maskenbildner nicht zu den in § 2 Abs. 1
BTT aufgezählten sog. "geborenen Künstlern". Wenn jedoch die Parteien eines
Arbeitsvertrags von der durch § 2 Abs. 2 Satz 2 BTT eröffneten Möglichkeit der
Fiktion einer künstlerischen Tätigkeit durch die Vereinbarung, dass der Beschäftigte
überwiegend eine künstlerische Tätigkeit auszuüben hat, Gebrauch machen, ist dies
als Indiz dafür zu bewerten, dass der Beschäftigte überwiegend künstlerisch i.S.v.
§ 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 LPVG NRW tätig werden soll.

51

Vgl. zur Indizwirkung BVerwG, Beschluss vom
18. März 1981 - 6 P 26.79 -, a.a.O., und Beschluss
vom 7. Dezember 1994 - 6 P 29.92 -, BVerwGE 97,
159 = Buchholz 251.0 § 95 BaWüPersVG Nr. 1 =
NVwZ-RR 1995, 578 = PersR 1995, 293 = PersV
1995, 395 = RiA 1996, 101; BAG, Urteil vom 10.
Februar 1999 - 7 AZR 733/97 -.

52

Die Prüfung des Vorliegens einer überwiegend künstlerischen Tätigkeit setzt eine
Bestimmung des Kunstbegriffs voraus. Nach der bisherigen Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts ist unter Kunst die Gestaltung eines seelisch-geistigen
Gehalts durch eine eigenwertige Form nach bestimmten Gesetzen zu verstehen,
wobei die Gestaltungsmittel und Gesetze bei jeder Kunst verschieden sind. Es muss
auf jeden Fall eine schöpferische Begabung und schöpferische Leistung gegeben
sein.

53

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. März 1981 - 6
P 26.79 -, a.a.O.

54

Vorliegend kann dahin stehen, ob dieser - an die frühere Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts zum Grundrecht der Kunstfreiheit aus Art. 5 Abs. 3
Satz 1 GG anknüpfenden - Begriffsbestimmung heute noch zu folgen ist oder ob
angesichts der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ein
weiterer Kunstbegriff maßgeblich ist. Denn auch in Anwendung des (engeren)
Kunstbegriffs nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
ist davon auszugehen, dass Frau B. in der Dienststelle überwiegend künstlerisch
tätig i.S.v. § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 LPVG NRW ist.

55

Der künstlerische Gehalt der Tätigkeit eines Maskenbildners, wie sie von Frau
B. ausgeübt wird, erschließt sich aus folgenden Erwägungen:

56

Im Allgemeinen besteht die künstlerische Tätigkeit eines Maskenbildners in der
eigenschöpferischen Gestaltung der von ihm zu erstellenden Maske. Zwar hat sich
die Herstellung der jeweiligen Maske an der Inszenierungskonzeption und den
Richtlinien von Regie und Ausstattung zu orientieren. Die sich daraus ergebenden
Vorgaben sind jedoch regelmäßig nicht so eng gefasst, dass für den einzelnen
Maskenbildner kein Spielraum für eine eigenschöpferisch-gestaltende Tätigkeit
verbliebe. Die Vorgaben beschränken sich vielmehr in der Regel auf das Aufstellen
von Richtlinien, innerhalb derer der Maskenbildner sein künstlerisches Vermögen
einbringt. Dies wird nachdrücklich durch das eingeholte Gutachten bestätigt.
Insbesondere die Ausführungen des Sachverständigen zu den von einem
Maskenbildner zu erfüllenden Anforderungen bei der Umsetzung der
Regieanweisungen des Autors D. A. zu der Figur der in dem Drama "Des
Teufels General" auftretenden Operettendiva P. H. belegen, dass trotz der
vorgegebenen Anweisungen ein weiter Spielraum für eine schöpferische
Eigenleistung des Maskenbildners verbleibt.

57

Auch das in dem Gutachten des Prof. A. in dem Verfahren des Fachsenats
- CL 58/81 - aufgezeigte Berufsbild des Maskenbildners bestätigt die Einschätzung,
dass Maskenbildner regelmäßig künstlerisch tätig sind. Dort heißt es insbesondere:
Das Arbeitsgebiet des Maskenbildners umfasse alle manuellen und künstlerischen
Tätigkeiten der Maskengestaltung. Durch die Arbeitsleistung des Maskenbildners
habe dieser wesentlichen Anteil am künstlerischen Wert der Ausstattung und
Inszenierung. Nach Aufgabenstellung und Funktion sei der Maskenbildner manuell-
künstlerisch schaffend. Dessen Arbeitsleistung bewege sich auf der Basis
eigenschöpferischer Tätigkeit, manueller Geschicklichkeit und individueller
Gestaltungskraft. Die überwiegenden Anforderungen an den Maskenbildnerberuf
seien künstlerischer Art. Beim Maskenschminken müssten die anatomischen
Gegebenheiten des Gesichts Berücksichtigung finden. Die Farben seien so zu
mischen und aufzutragen, das Licht und Schatten die charakteristischen Züge
sichtbar und wirksam machten. Die Skala der Möglichkeiten seien nahezu
unbegrenzt. Der Maskenbildner habe Masken aller Art anzufertigen, sei es nach den
Abdrücken vom lebenden Modell oder schöpferisch frei in Ton modelliert.

58

Im Weiteren belegt das Ausbildungsprofil, das im Zusammenhang mit der
staatlichen Anerkennung des Berufs des Maskenbildners erstellt worden ist, den
künstlerischen Charakter der Tätigkeit eines Maskenbildners. Dort heißt es
ausdrücklich, Maskenbildner seien überwiegend künstlerisch tätig. Dazu wird u.a.
begründend ausgeführt, sie hätten Gestaltungskonzeptionen für die Erstellung von
Maskenbildern zu entwickeln, die für die Maskenbilder notwendigen Bestandteile zu
entwerfen und herzustellen, Charaktertypen, historische und zeitgenössische
Persönlichkeiten sowie Phantasie- und Tiergestalten zu gestalten, Spezialeffekte wie
Hautveränderungen, Aktionsverletzungen und Deformationen zu entwerfen und zu
realisieren sowie Skizzen und zeichnerische Entwürfe zu fertigen.

59

Seine Bestätigung findet diese Bewertung der Tätigkeit eines Maskenbildners als
künstlerisch schließlich auch in den Ausführungen des künstlerischen
Betriebsdirektors der städtischen Bühnen Dr. S. I. im Anhörungstermin vor
dem Fachsenat. Dort hat dieser überzeugend dargelegt, dass sich der
Organisationsprozess bei der Erstellung eines einzelnen Bühnenwerks vom
Intendanten ausgehend auf die verschiedenen nachgeordneten Instanzen bricht.
Ebenso wie der Regisseur muss neben anderen auch der einzelne Maskenbildner
die jeweiligen Vorstellungen zur Verwirklichung des Werks antizipieren. Soweit der
Maskenbildner vom Regisseur oder von der Ausstattung gewisse Vorgaben für die
Erstellung einer Maske erhält, obliegt es ihm als Akt künstlerischer Betätigung diese
Vorgaben im Einzelnen eigenschöpferisch-gestaltend zu interpretieren.

60

Der künstlerische Gehalt der Tätigkeit von Frau B. überwiegt auch innerhalb
deren Gesamttätigkeit.

61

Eine Tätigkeit ist dann innerhalb der Gesamttätigkeit des Beschäftigten
"überwiegend", wenn die anderen dem Beschäftigten übertragenen, nicht
künstlerischen Aufgaben dazu lediglich einen unbedeutenden Annex bilden. Soweit
also der Beschäftigte innerhalb der Dienststelle auch nicht künstlerische Aufgaben zu
erfüllen hat, kommt es nicht entscheidend auf die zeitliche Beanspruchung durch
diese Arbeit an, sondern darauf, ob es sich im Verhältnis zu der künstlerischen
Tätigkeit lediglich um "Nebenaufgaben" handelt, die für das Beschäftigungsverhältnis
nicht prägend sind.

62

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. Januar 1968 -
VII P 8.67 -, BVerwGE 29, 77 = Buchholz 238.34 §
72 HbgPersVG Nr. 1 = PersV 1968, 136 = ZBR
1968, 121, Beschluss vom 18. März 1981 - 6 P 26.79
-, a.a.O., Urteil vom 24. März 1988 - 6 P 18.85 -,
Buchholz 251.8 § 80 RhPPersVG Nr. 3 = DÖV 1988,
162 = PersR 1988, 212 = PersV 1989, 264 = ZBR
1988, 257 = ZTR 1968, 362, Urteil vom 7. Oktober
1988 - 6 P 30.85 -, BVerwGE 80, 265 = Buchholz
251.2 § 89 BlnPersVG Nr. 1 = DVBl. 1989, 207 =
PersR 1989, 47 = PersV 1989, 276.

63

Ausgehend davon ist festzustellen, dass der künstlerische Gehalt der von einem
Maskenbildner zu erledigenden Aufgaben, wie sie auch von Frau B.
wahrgenommen werden, der Tätigkeit ihr entscheidendes Gepräge gibt. Insofern ist
dem Antragsteller zwar zuzugestehen, dass die Maskenbildner auch handwerkliche
Aufgaben zu erfüllen haben. Diese Aufgaben bilden jedoch nicht den Schwerpunkt
der Tätigkeit. Vielmehr sind die Tätigkeiten des Maskenbildners gerade durch die
eigenschöpferischen Gestaltungen geprägt, deren Umsetzung entsprechende
handwerkliche Fertigkeiten gerade voraussetzt. Erst durch den Einsatz der
handwerklichen Fähigkeiten kann der künstlerische Gestaltungsakt verwirklicht
werden.

64

Der Einstufung der Tätigkeit der Maskenbildner als überwiegend künstlerisch
kann der Antragsteller nicht mit Erfolg die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts
vom 28. Oktober 1986 entgegenhalten.

65

Vgl. BAG, Beschluss vom 28. Oktober 1986 - 1
ABR 16/85 -, BAGE 53, 237 = BB 1987, 2298 = DB
1987, 847 = NJW 1987, 2540.

66

Im Gegensatz zu dem vorliegenden Verfahren, in dem die Frage zu beantworten
ist, ob Maskenbildner in der Dienststelle überwiegend künstlerisch tätig sind, befasst
sich der Beschluss des Bundesarbeitsgerichts mit der Frage, ob Maskenbildner zu
den Arbeitnehmern gehören, die an der Tendenzverwirklichung i.S.v. § 118 Abs. 1
Satz 1 BetrVG unmittelbar und maßgeblich beteiligt sind und für deren Tätigkeit die
geistig-ideelle Zielsetzung des Arbeitgebers prägend ist (sog. Tendenzträger).
Insofern hat die Beteiligte zutreffend darauf hingewiesen, dass es sich um
unterschiedliche Voraussetzungen handelt. Für die Annahme einer überwiegend
künstlerischen Tätigkeit bedarf es nämlich nicht derartiger Tätigkeitsmerkmale, die
das Aufgabenfeld eines Tendenzträgers i.S.v. § 118 Abs. 1 BetrVG prägen.

67

Diese im Wesentlichen an dem allgemeinen Berufsbild des Maskenbildners
orientierten Erwägungen werden verstärkt durch die Indizwirkung, die der
vertraglichen Vereinbarung zukommt, dass Frau B. überwiegend eine künstlerische
Tätigkeit auszuüben hat. Diese Indizwirkung belegt mangels gegenteiliger
Anhaltspunkte, dass es auch dem Willen der Vertragsparteien entsprach, eine
überwiegend künstlerische Tätigkeit als Gegenstand des Arbeitsvertrags
festzulegen.

68

Diese gewichtige Gesichtspunkten, die für eine überwiegend künstlerische
Tätigkeit sprechen, werden - soweit ersichtlich - weder allgemein durch in der
Dienststelle vorherrschende Besonderheiten noch im Besonderen durch in der
Tätigkeit von Frau B. liegende Umstände in Frage gestellt. Namentlich lässt sich
weder dem Vorbringen des Antragstellers noch dem sonstigen Akteninhalt ein
hinreichender Anhaltspunkt dafür entnehmen, dass in der Dienststelle für diejenigen
Maskenbildner, die - wie Frau B. - nach ihrem Arbeitsvertrag überwiegend eine
künstlerische Tätigkeit auszuüben haben, entgegen der vertraglichen Vereinbarung
von dem allgemeinen Berufsbild wesentlich abweichende Verhältnisse vorhanden
sein könnten. Insbesondere besteht kein hinreichend substantiierter Anhalt dafür,
dass die in Rede stehenden Maskenbildner durch Vorgaben der Regie oder der
Ausstattung derart eingeschränkt sein könnten, dass ihnen kein für die Prägung ihrer
Tätigkeit als überwiegend künstlerisch maßgeblicher eigenschöpferischer
Gestaltungsspielraum verbleibt. Das diesbezügliche Vorbringen des Antragstellers
beschränkt sich auf pauschale Behauptungen, die mangels hinreichender
Substantiierung insbesondere auch mit Blick auf die überzeugenden Ausführungen
des künstlerischen Betriebsdirektors der städtischen Bühnen im Anhörungstermin vor
dem Fachsenat keinen Anlass für weitere Aufklärungsbemühungen zu liefern
vermögen.

69

Der Antrag zu 2. ist zulässig.

70

Als abstrakter Antrag knüpft er hinreichend auf einen in der Dienststelle
bestehenden Streit an. Mit der im Beschwerdeverfahren erfolgten Neufassung hat
der Antragsteller dem Umstand Rechnung getragen, dass die Beteiligte nicht nur bei
der Einstellung von Maskenbildnern, sondern auch bei der Befristung von deren
Arbeitsverträgen das Vorliegen eines - antragsunabhängigen -
Mitbestimmungsrechts bestreitet.

71

Für den Antrag zu 2. besteht auch ein Feststellungsinteresse. Dem steht insbesondere
nicht entgegen, dass die zwischen den Beteiligten streitigen Rechtsfragen mit Hilfe des unter
1. gestellten Antrags anhand des konkreten Einzelfalls beantwortet werden könnten. Denn ein
auf die strittige Rechtsfrage bezogener und vom konkreten Fall losgelöster
Feststellungsantrag ist nicht erst dann zulässig, wenn sich der den konkreten Streit auslösende
Vorgang bereits erledigt hat. Ein solcher Antrag kann auch schon vor Eintritt einer Erledigung
und auch im Wege objektiver Antragshäufung gestellt werden. Wenn Tatsachen, die das
Rechtsschutzbedürfnis für einen über den konkreten Anlass hinaus gehenden Antrag
begründen (übergreifende Wiederholungsgefahr), vom Antragsteller substantiiert vorgetragen
werden oder offenkundig sind, hat das Gericht auch über diesen weiter gehenden Antrag
materiell zu entscheiden. Nur auf diese Weise kann eine Entscheidung erreicht werden,
welche die von ihrer Rechtskraft Betroffenen auch für die Zukunft bindet. Denn nur ein
Antrag, der die Streitfrage selbst bezeichnet und sie damit zum Gegenstand des
Beschlussverfahrens erhebt, ermöglicht eine der Rechtskraft fähige Entscheidung der
personalvertretungsrechtlichen Streitfrage.

72

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. Juni 1993 - 6 P
3.92 -, a.a.O. m.w.N.

73

Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt, da der Antrag zu 2. losgelöst von
dem Einzelfall der Frau B. allgemein auf die Feststellung des - von der Beteiligten
bestrittenen - Bestehens eines Mitbestimmungsrechts bei den in Rede stehenden
Personalmaßnahmen gerichtet ist.

74

Der Antrag zu 2. ist jedoch unbegründet. Die Beteiligte ist nicht verpflichtet, den
Antragsteller bei der Einstellung von Maskenbildnern, die nach ihrem Arbeitsvertrag
überwiegend eine künstlerische Tätigkeit auszuüben haben (und die tatsächlich nach
Anweisung tätig sind), und bei der Befristung von deren Arbeitsverträgen auch dann
zu beteiligten, wenn ein entsprechender Antrag des betroffenen Beschäftigten
fehlt.

75

Dass der Antragsteller nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 - 1. und 7.
Mitbestimmungstatbestand - LPVG NRW bei der Einstellung von Maskenbildnern
und bei der Befristung von deren Arbeitsverträgen grundsätzlich mitzubestimmen hat,
ergibt sich bereits aus dem Wortlaut dieser Bestimmungen und steht zwischen den
Beteiligten auch nicht im Streit. Allerdings bestehen diese Mitbestimmungsrechte
nicht uneingeschränkt. Sie sind vielmehr bei Vorliegen der Voraussetzungen des §
72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW vollständig ausgeschlossen und bei
Vorliegen der Voraussetzungen des § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 LPVG NRW von
einem Antrag des jeweiligen Beschäftigten abhängig. Vorliegend greift aus den zum
Antrag zu 1. im Einzelnen dargelegten Gründen der Ausschlusstatbestand des § 72
Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 Nr. 3 LPVG NRW nicht ein, indes bedarf es nach § 72 Abs. 1
Satz 2 Halbs. 1 LPVG NRW für die Einleitung eines Mitbestimmungsverfahrens eines
Antrags des Beschäftigten. Auch insoweit kann auf die zum Antrag zu 1. gemachten
Ausführungen verwiesen werden, da sich die Tätigkeit der Frau B. nicht von den
Tätigkeiten unterscheidet, die von der im Antrag zu 2. umschriebenen
Personengruppe wahrzunehmen sind. Insbesondere vermögen die im Antrag zu 2.
gesondert erwähnten "Anweisungen" kein anderes Ergebnis zu rechtfertigen, da -
wie bereits zum Antrag zu 1. ausgeführt - Vorgaben der Regie oder der Ausstattung
einen für das Vorliegen einer überwiegend künstlerischen Tätigkeit maßgeblichen
Spielraum für eine schöpferisch-gestaltende Eigenleistung des Maskenbildners
jedenfalls in aller Regel nicht auszuschließen vermögen.

76

Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen
Beschlussverfahren.

77

Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür
nicht vorliegen.

78