Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-09-27, Aktenzeichen 12 B 1397/04
ECLI:DE:OVGNRW:2004:0927.12B1397.04.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens, für das
Gerichtskosten nicht erhoben werden.

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G r ü n d e :

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Die Beschwerde ist unbegründet. Die dargelegten Beschwerdegründe (vgl. § 146
Abs. 4 Satz 6 VwGO) rechtfertigen keine Aufhebung oder Änderung des
angefochtenen Beschlusses.

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Zunächst greift der mit der Beschwerde erhobene Einwand nicht durch, den
Antragstellern fehle die analog § 42 Abs. 2 VwGO erforderliche Antragsbefugnis, da
sie nicht erfolgreich geltend machen könnten, durch das Vergabeverfahren oder den
daraufhin zu erteilenden Zuschlag in eigenen Rechten verletzt zu werden. Das
Verwaltungsgericht hat zutreffend ausgeführt, die Antragsteller hätten als
Vertragsparteien des Rahmenvertrages jedenfalls einen Anspruch auf
Vertragserfüllung, der durch die vom Antragsgegner betriebene Vergabe von
Vereinbarungen mit Ausschließlichkeitszusage vereitelt werde. Entgegen der
Auffassung des Antragsgegners begründet der Rahmenvertrag gemäß § 93d BSHG -
ambulanter Bereich - subjektive Rechte der Antragsteller, aus denen sich der im
vorliegenden Verfahren geltend gemachte Unterlassungsanspruch ergeben kann.
Das gilt nicht nur für die vom Verwaltungsgericht unter anderem zitierte Bestimmung
des § 1 Abs. 2, wonach der Rahmenvertrag sicherstellen soll, dass sich die
Vereinbarungen nach § 93 Abs. 2 BSHG an dem Auftrag, den Zielen und den
Grundsätzen des BSHG ausrichten, sondern auch für die Regelung des § 1 Abs. 4.
Dadurch hat sich der Antragsgegner gegenüber den Antragstellern verpflichtet, beim
Abschluss solcher Vereinbarungen ausnahmslos die Vorgaben des BSHG nach
näherer Bestimmung des Rahmenvertrages zum Tragen zu bringen. Das hat zur
Folge, dass sich auch die Antragsteller als Dach- bzw. Spitzenverbände auf die
Rechte berufen können, die den in ihnen zusammengeschlossenen
Einrichtungsträgern im Rahmen der §§ 93 ff. BSHG zustehen. Ein Verstoß gegen die
Bestimmungen des BSHG beim Abschluss der jeweiligen Einzelvereinbarung
begründet daher zugleich eine Verletzung der Rechte der Antragsteller aus dem
Rahmenvertrag.

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Auch die gegen die Annahme eines Unterlassungsanspruchs gerichteten
Einwände greifen nicht durch.

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Diesbezüglich wendet sich der Antragsgegner mit der Beschwerde gegen die
Beurteilung des Verwaltungsgerichts, den Antragstellern stehe summarischer
Prüfung zufolge der geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung der mit
Gebietsschutz erfolgenden Vergabe von Vereinbarungen nach §§ 93 ff. BSHG für
den Leistungsbereich „Ambulant betreutes Wohnen für Menschen mit Behinderung"
zu, weil durch die hoheitliche Maßnahme der Vergabe eines
Vereinbarungsabschlusses gemäß dem Vereinbarungsentwurf (Anlage E der
Ausschreibungsunterlagen) rechtswidrig in subjektive Rechte der Antragsteller
eingegriffen werde. Insoweit kann dahinstehen, ob die Annahme des
Verwaltungsgerichts zutrifft, durch das streitgegenständliche
Ausschreibungsverfahren werde die Bestimmung des § 10 Abs. 7 des
Rahmenvertrages verletzt. Denn darüber hinaus hat das Verwaltungsgericht
ausgeführt, die Durchführung des Vergabeverfahrens mit Gebietsschutz verletze den
aus § 93 Abs. 2 BSHG resultierenden Anspruch der Einrichtungsträger auf
pflichtgemäße Ermessensentscheidung über den Abschluss einer solchen
Vereinbarung und damit die Rechte der Antragsteller aus § 1 Abs. 1 und 2 des
Rahmenvertrages. Jedenfalls diese - im Hinblick auf das Bestehen eines
Unterlassungsanspruchs - selbständig tragende Begründung der angefochtenen
Entscheidung wird durch das Beschwerdevorbringen nicht erschüttert.

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Nach § 2 Abs. 3 Satz 1 des Entwurfs der ausgeschriebenen Vereinbarung räumt
der Sozialhilfeträger dem Leistungserbringer, der den Zuschlag erhält, das alleinige
Recht ein, Personen zu betreuen, die der in § 2 Abs. 1 des Vereinbarungsentwurfs
beschriebenen Zielgruppe angehören, in dem angegebenen Einzugsgebiet wohnen
und einen Sozialhilfeanspruch haben. Durch dieses Alleinbetreuungsrecht ist der
Antragsgegner nach Erteilung des Zuschlags gehindert, während der zweijährigen
Geltungsdauer der Vereinbarung (vgl. § 12 des Entwurfs) mit einem anderen
Einrichtungsträger eine Vereinbarung für den Leistungsbereich des ambulant
betreuten Wohnens in dem jeweiligen Losgebiet abzuschließen; er könnte der
Aufforderung zu entsprechenden Verhandlungen (vgl. § 93b Abs. 1 Satz 2 BSHG)
schon aus diesem Grunde nicht nachkommen. Der beschließende Senat teilt die
Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass durch die Bindungswirkung einer
Vereinbarung mit Gebietsschutz der Anspruch anderer Einrichtungsträger auf
ermessensfehlerfreie Entscheidung über den Abschluss einer Vereinbarung nach §
93 Abs. 2 BSHG,

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vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 30. September
1993
- 5 C 41.91 -, FEVS 44, S. 353 (355), sowie Urteil
vom 1. Dezember 1998 - 5 C 29.97 -, FEVS 49,
S. 345 (349),

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verletzt wird. Da der Antragsgegner den Abschluss weiterer Vereinbarungen
ohne Prüfung der in § 93 Abs. 2 Satz 2 BSHG genannten Kriterien schon deshalb
ablehnen muss, weil er dem Leistungserbringer, der den Zuschlag erhalten hat, ein
Alleinbetreuungsrecht eingeräumt hat, liegt ein Ermessensnichtgebrauch vor.

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Auch die Argumentation des Antragsgegners, er übe sein Ermessen im Rahmen
des Vergabeverfahrens ordnungsgemäß aus und sei zu Ermessensentscheidungen
außerhalb dieses Verfahrens nicht verpflichtet, dürfte mit den Regelungen der §§ 93
ff. BSHG nicht in Einklang stehen. Danach können Einrichtungsträger den
zuständigen Sozialhilfeträger jederzeit zu Verhandlungen über den Abschluss einer
Vereinbarung auffordern und müssen sich nicht darauf verweisen lassen, die
Durchführung eines Vergabeverfahrens zu einem bestimmten Zeitpunkt abzuwarten.
Die vom Antragsgegner angeführte Vorschrift des § 93b Abs. 1 Satz 1 BSHG regelt
lediglich, für welchen Zeitraum die Vereinbarungen abzuschließen sind, besagt aber
nicht, dass Aufforderungen zum Abschluss einer Vereinbarung nur zu bestimmten
Terminen ergehen können. Dass die Entscheidung über eine solche Aufforderung
zeitnah getroffen werden muss und nicht bis zum nächsten Vergabeverfahren, das
möglicherweise erst nach mehreren Jahren stattfindet, aufgeschoben werden darf,
ergibt sich aus § 93b Abs. 1 Satz 2 BSHG, der dem Sozialhilfeträger für den
Abschluss einer Vereinbarung nach § 93a Abs. 2 BSHG eine Frist von lediglich
sechs Wochen einräumt und dem Einrichtungsträger nach Ablauf dieser Frist die
Möglichkeit eröffnet, die Schiedsstelle anzurufen, welche unverzüglich über die
Gegenstände entscheidet, über die keine Einigung erreicht werden konnte.

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Der Antragsgegner kann das von ihm beabsichtigte Vorgehen, einen neuen
Anbieter auf die Wiederholung des Vergabeverfahrens zu einem späteren Zeitpunkt
zu verweisen, auch nicht durch die Selbstbindung rechtfertigen, die er sich durch den
Gebietsschutz auferlegt hat. Denn diese Selbstbindung ist rechtswidrig, weil die
Zuerkennung eines Gebietsschutzes in dem Sinne, dass für ein bestimmtes Gebiet
Leistungen an Hilfebedürftige nur durch einen Einrichtungsträger erbracht werden,
gegen den in §§ 93 ff. BSHG verankerten Grundsatz der Anbieterkonkurrenz
verstößt. Die Antragsteller weisen in der Beschwerdeerwiderung zutreffend darauf
hin, dass der Gesetzgeber mit dem Gesetz zur Reform des Sozialhilferechts vom 23.
Juli 1996 die Voraussetzungen für einen Leistungswettbewerb der gemeinnützigen
und gewerblichen Träger um die Hilfesuchenden als Nachfrager geschaffen hat. Ein
solcher Wettbewerb ist nur möglich, wenn in ein und demselben Gebiet verschiedene
Einrichtungsträger ihre Leistungen anbieten können.

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Vgl. zu der die Sozialhilfe prägenden pluralen
Angebotsstruktur auch Mrozynski, Die Vergabe
öffentlicher Aufträge und das Sozialrecht, ZFSH/SGB
2004, S. 451 (456, 461); ferner Münder in LPK-
BSHG, 6. Aufl. 2003, vor § 93 Rn. 3

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Von einem Nebeneinander verschiedener Anbieter geht auch die Bestimmung
des § 93 Abs. 1 Satz 3 BSHG aus, die im Übrigen zeigt, dass das Bestehen einer
Vereinbarung mit einem bestimmten Einrichtungsträger den Sozialhilfeträger nicht
daran hindert, weitere Vereinbarungen mit anderen Trägern abzuschließen. Der
Antragsgegner darf den Abschluss derartiger Vereinbarungen jedenfalls nicht mit der
Begründung ablehnen, durch das einem Leistungserbringer eingeräumte
Alleinbetreuungsrecht und die von ihm eingegangene Verpflichtung, den
Betreuungsbedarf der Zielgruppe im Einzugsgebiet vollständig zu decken (vgl. § 2
Abs. 4 des Vereinbarungsentwurfs), sei sichergestellt, dass die erforderlichen
Hilfeleistungen durch diesen Anbieter erbracht würden, so dass es der Zulassung
weiterer Einrichtungsträger nicht bedürfe. Das liefe auf eine Einbeziehung von
Bedarfsgesichtspunkten in das Abschlussermessen des Sozialhilfeträgers hinaus, die
indes mit Blick auf die in § 93 Abs. 2 Satz 2 BSHG normierten Kriterien der
Wirtschaftlichkeit, Sparsamkeit und Leistungsfähigkeit und die ihnen beigelegte
angebotssteuernde Wirkung nicht zulässig ist.

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Vgl. das Urteil des Senats vom 26. April 2004
- 12 A 858/03 - m.w.N. und Mrozynski, a.a.O., S.
460 f.

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Verletzt der Abschluss einer Vereinbarung mit Gebietsschutz danach die den
Antragstellern angehörenden Einrichtungsträger, die während der Geltungsdauer
ebenfalls eine Vereinbarung für den Leistungsbereich Ambulant Betreutes Wohnen
abschließen wollen, in ihrem Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung und damit
zugleich die Antragsteller in ihren Rechten aus dem Rahmenvertrag, so kann
dahingestellt bleiben, ob die Durchführung eines Vergabeverfahrens mit
ausschließlichem Leistungsrecht gegen weitere sozialhilferechtliche Vorschriften
(z.B. § 93b und § 3 Abs. 2 BSHG) verstößt und ob die Antragsteller aus derartigen
Verstößen einen Unterlassungsanspruch wegen eines Eingriffs in eigene Rechte
herleiten können.

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Ferner ist nicht entscheidungserheblich, ob es sich bei der vom Antragsgegner
beabsichtigten Vereinbarung um einen öffentlichen Auftrag im Sinne des § 99 Abs. 1
GWB handelt, für den grundsätzlich die Vorschriften der §§ 97 ff. GWB über das
Vergabeverfahren gelten. Wenn man diese Frage - wie das Verwaltungsgericht -
verneint, besteht schon deshalb keine gesetzliche Verpflichtung des Antragsgegners
zur Durchführung eines Vergabeverfahrens und somit keine Rechtfertigung für den
darin liegenden Eingriff in den Rahmenvertrag. Aber auch dann, wenn man - wie der
Vergabesenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf in seinem Beschluss vom 8.
September 2004 - die Auffassung vertritt, bei der hier in Rede stehenden
Vereinbarung handele es sich um einen entgeltlichen Dienstleistungsvertrag im
Sinne von § 99 Abs. 1 GWB, folgt daraus nicht zwingend, dass ein Vergabeverfahren
durchgeführt werden darf. Denn die Unzulässigkeit eines solchen Verfahrens kann
sich aus gesetzlichen Bestimmungen außerhalb des Vergaberechts ergeben, worauf
auch das OLG Düsseldorf hingewiesen hat. So verhält es sich hier. Die
Gebietsschutzklausel in § 2 Abs. 3 des Vereinbarungsentwurfs des Antragsgegners
dürfte - wie oben ausgeführt - mit dem Prinzip der Angebots- und Trägervielfalt, das
den §§ 93 ff. BSHG zugrunde liegt, nicht zu vereinbaren sein und das Recht der
übrigen Einrichtungsträger auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über den
Abschluss einer Vereinbarung nach § 93 Abs. 2 BSHG verletzen. Bei dieser
Sachlage darf ein Vergabeverfahren, das auf den Abschluss einer derartigen
Vereinbarung gerichtet ist, nicht durchgeführt und insbesondere ein den
Vertragsschluss bewirkender Zuschlag nicht erteilt werden.

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Schließlich greifen auch die Einwände nicht durch, die der Antragsgegner gegen
die Beurteilung des Verwaltungsgerichts erhebt, die Antragsteller hätten das
Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen eines Anordnungsgrundes gemäß §
123 Abs. 1 Satz 1 VwGO dargelegt und glaubhaft gemacht. Da es für diese
Beurteilung auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung
ankommt, geht der Hinweis auf den vorläufigen Rechtsschutz nach §§ 115 Abs. 3,
118 Abs. 1 Satz 3 GWB ins Leere; denn das Nachprüfungsverfahren ist inzwischen
durch den Beschluss des Vergabesenats des OLG Düsseldorf vom 8. September
2004 rechtskräftig abgeschlossen. Durch die einstweilige Anordnung des
Verwaltungsgerichts wird entgegen der Auffassung des Antragsgegners auch nicht in
unzulässiger Weise die Hauptsache vorweggenommen. Die Annahme des
Verwaltungsgerichts, dass im vorliegenden Fall ausnahmsweise eine Vorwegnahme
der Hauptsache zulässig sei, ist nicht zu beanstanden. Im angefochtenen Beschluss
wird zutreffend ausgeführt, dass den Antragstellern bei einer Erteilung des Zuschlags
ein unzumutbarer, im Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigender Nachteil
droht, nämlich die faktische Außerkraftsetzung des Rahmenvertrags. Der Hinweis
des Antragsgegners auf den geringen Umfang der ausgeschriebenen Leistungen
verfängt nicht, weil die Rechte der Antragsteller aus dem Rahmenvertrag bei
Durchführung der Ausschreibung partiell verteilt würden.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 188 Satz 2 VwGO.

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Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

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