Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1992-11-05, Aktenzeichen 18 U 50/92
ECLI:DE:OLGK:1992:1105.18U50.92.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

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Der Kläger ist Gesellschafter der, die
aus 17 Ge-sellschaftern besteht und deren
einzelvertretungs-berechtigte Geschäftsführer die Beklagten sind.
Die Gesellschaft setzt sich insgesamt aus vier
Gesell-schaftergruppen zusammen. Diese sind eine sogenann-te
Gruppe, eine Gruppe, die Familien der Beklagten sowie Frau. Die
Anteile der einzelnen Gesellschaf-tergruppen variierten, da
wiederholt Anteile an der GmbH unter den einzelnen
Gesellschaftergruppen übertragen wurden, und die Höhe der
gehaltenen An-teile sind zum Teil zwischen den Parteien streitig,
vergl. hierzu die Ausführungen Bl. 69 und 98 f. der GA. Am
01.08.1989 schloß der Beklagte zu 1) namens der Gesellschaft mit
dem Dipl.-Ing. einen Anstel-lungsvertrag ab, der den Status eines
leitenden An-gestellten mit einem vorgesehenen Jahresgehalt von
120.000,-- DM vorsah (Bl. 9 ff d. GA).

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Mit Telegramm vom 29.12.1989 kündigten
die Beklag-ten den Anstellungsvertrag "in Anbetracht der
hin-länglich bekannten strukturbedingten Unwägbarkei-ten" zum
31.12.1990 (Bl. 16 d. GA).

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In der Gesellschafterversammlung vom
19.02.1990 wurde der Antrag gestellt, die
Gesellschafter-versammlung möge die Geschäftsführung anweisen, die
gegenüber Herrn ausgesprochene Kündigung des Dienstverhältnisses
zurückzunehmen.

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Dieser Antrag wurde mit 50,688 % gegen
49,238 % der Stimmen abgelehnt. Herr erhob Kündigungsklage beim
Arbeitsgericht Köln, das mit Urteil vom 15.03.1990 die Kündigung
für unwirksam erklärte (13 CA 449/90).

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Nachdem die Beklagten mit Schreiben vom
26.04.1990 erneut die Kündigung ausgesprochen und Herr auch
hiergegen Kündigungsschutzklage erhoben hatte, schlossen die
Beklagten namens der Gesellschaft mit Herrn eine
Ausscheidungsvereinbarung, wonach diesem eine Abfindung von
220.000,-- DM brutto, fällig am 31.07.1990, 24.000,-- DM steuerfrei
und der Rest unter Berücksichtigung der §§ 24, 34 EStG, gezahlt
werden sollte (Bl. 46, 47 d. GA).

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In der Gesellschafterversammlung vom
24. Juli 1991 wurden die Beklagten aufgefordert, die entstandenen
Schäden aus der Kündigung zu ersetzen, was diese ablehnten.

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Auf den folgenden
Gesellschafterversammlungen am 17.09. und 15.10.1991 wurde der
Antrag gestellt, die Gesellschafterversammlung möge beschließen,
die Geschäftsführer und zur Zahlung von 233.248,40 DM binnen 14
Tagen aufzufordern und für den Fall der Nichtzahlung den Beirat
oder das gesetzlich dazu berufene Organ oder einen Gesellschafter
anzuwei-sen, diesen Schadensersatzanspruch gegen die
Ge-schäftsführer notfalls gerichtlich zu verfolgen.

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Diese Anträge wurden mit 25.277 Stimmen
gegen 24.619 Stimmen bei 68 Stimmenenthaltungen und 32 nicht
ausgeübten Stimmen abgelehnt (vgl. die Proto-kollniederschrift Bl.
117, 118 d. GA), wobei sich die 68 Stimmenthaltungen aus den beiden
Stimmen der Beklagten (je 34 Stimmen) erklären und die nicht
ausgeübten 32 Stimmen jedenfalls nicht dem Dipl.-Ing. zugeordnet
werden können, der 2.168 Stimmen hat (vergl. Protokoll Bl. 116 der
GA), so daß sich hieran die in der mündlichen Verhandlung von den
Parteien nicht bestrittene Schlußfolgerung aufdrängt, daß Herr
ebenfalls für den Antrag ge-stimmt hat.

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Der Kläger hat behauptet, die Kündigung
des Dipl.-Ing. sei nur deswegen erfolgt, weil zu diesem Zeitpunkt
die Gruppe der Beklagten die Mehrheit der Gesellschafteranteile
erlangt habe und sie deshalb auf eine durch Herrn zu vermittelnde
Mitwirkung der Gruppe nicht mehr angewiesen gewesen seien. Durch
die Kündigung hätten die Beklagten der Gesellschaft einen Schaden
zumindest in Höhe der gezahlten Ab-findung sowie der angefallenen
Prozeßkosten in Höhe von insgesamt 233.248,40 DM zugefügt, deren
Zahlung an die Kläger vorliegend nebst 8 % Zinsen seit dem 24. Juli
1991 an die Gesellschaft geltend machen.

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Die Beklagten haben eine Zahlung
abgelehnt mit der Begründung, der Kläger sei nicht klagebefugt.
Außerdem habe die Gesellschafterversammlung am 19. Februar 1990 dem
Beklagten die Weisung erteilt, die Kündigung aufrechtzuerhalten und
von dieser Weisung sei auch der Abschluß der
Ausscheidungsvereinbarung erfaßt. Dies stehe einem
Schadensersatzanspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG entgegen, zumindest
hätten sie die Grenzen des unternehmerischen Ermessens
einge-halten.

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Das Landgericht hat die Klage als
derzeit unbegrün-det abgewiesen mit der Begründung, der Kläger sei
zwar nach den Grundsätzen der actio pro societate klagebefugt;
diese komme jedoch nur als subsidiäre Klageart in Betracht und da
ein Gesellschafterbe-schluß fehle und der ablehnende Beschluß der
Ge-sellschafterversammlung über die Geltendmachung des
Schadensersatzanspruchs nicht angefochten worden sei, sei die Klage
derzeit unbegründet.

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Der Kläger hat Berufung eingelegt unter
Wieder-holung und Ergänzung seines erstinstanzlichen Vorbringens.
Er hat insbesondere die Auffassung vertreten, ein positiver
Beschluß der Gesellschaf-terversammlung bzw. die Anfechtung des
ablehnenden Beschlusses seien nicht erforderlich und wären mit
Rücksicht auf die Mehrheitsverhältnisse überflüssi-ger Formalismus.
Spätestens seit dem 23. November 1989 hätte der von beiden
Beklagten geführte Stamm eine Mehrheit von 50,7 % der Stimmen in
der Gesell-schafterversammlung und die Folgezeit ab Anfang 1990 sei
durch eine Konfrontation zwischen dem Stamm sen. auf der einen
Seite und den übrigen bei-den Gesellschaftergruppen auf der anderen
Seite ge-kennzeichnet, die bereits zu mehreren Gerichtsver-fahren
zwischen den Gesellschafterstämmen geführt habe. Seit 1990 würden
die Gesellschafterversamm-lungen in der Weise stattfinden, daß
durchweg die Beklagten mit ihrem Stamm ihre Zielvorstellungen bei
den Abstimmungen mit ihrer Mehrheit von 50,7 % der Stimmen gegen
die Stimmen der übrigen Gesell-schafter durchsetzten bzw. Anträge
der übrigen Ge-sellschafter ablehnten.

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Das Verhalten der Beklagten,
insbesondere die Zahlung einer Abfindung von 220.000,-- DM sei
pflichtwidrig und habe Schadensersatzansprüche der Gesellschaft
gem. § 43 Abs. 2 GmbHG ausgelöst. Bei der Kündigung sei der Beirat
nicht gehört worden und eine vorherige Information der
Gesellschaf-terversammlung habe nicht stattgefunden. Die von dem
Beklagten gegen Herrn erhobenen Vorwürfe ent-behrten jeglicher
Grundlage und die Kündigung sei ausschließlich zum Zwecke der
Disziplinierung eines Mitgesellschafters erfolgt. Für die Abfindung
habe keine rechtliche Verpflichtung bestanden und diese sei nicht
vom Unternehmensinteresse gedeckt worden. Die Trennung von Herrn
sei ausschließlich zum Zwek-ke der Vermeidung von Störungen der
eigenen Gesell-schafterposition der Beklagten erfolgt und die
Ab-findung habe außer Verhältnis zum Jahresgehalt von Herrn
(120.000,-- DM) gestanden.

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Die Beklagten haben die Zurückweisung
der Berufung beantragt unter Wiederholung und Ergänzung ihres
erstinstanzlichen Vorbringens.

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Wegen der Einzelheiten wird auf den
Akteninhalt einschließlich der nachgelassenen Schriftsätze
ver-wiesen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d
e

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Die zulässige und statthafte Berufung
hat in der Sache selbst keinen Erfolg.

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Der Kläger ist zwar klagebefugt; der
Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen die Beklagten
stehen aber die Beschlüsse der Gesellschafterver-sammlungen vom
17.09.1991 und 15.10.1991 entgegen.

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1. Der Kläger ist nach den Grundsätzen
der actio pro societate klagebefugt.

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43

Hierbei handelt es sich um eine
Mitgliedschafts-klage, mit der ein Gesellschafter Ansprüche seiner
Gesellschaft geltend machen kann und die auch bei der GmbH
anerkannt ist. Sie steht als subsidiäre Klagebefugnis den
GmbH-Gesellschaftern zu, wenn die Gesellschaft Ansprüche gegen den
Geschäftsführer oder Gesellschafter nicht geltend macht (vgl.
hier-zu BGHZ 65, 15 (18); BGH in NJW 1990, 2627 (2628); Scholtz,
GmbHG § 46 Rdn. 61).

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2. Dem Begehren des Klägers ist jedoch
derzeit ein Erfolg mit Rücksicht auf die in den
Gesellschafter-versammlungen vom 17.09. und 15.10.1991 gefaßten
Beschlüssen, in denen der Antrag, die Beklagten zur Zahlung von
233.248,40 aufzufordern und bei Nicht-zahlung gerichtliche Schritte
zu unternehmen, mehr-heitlich abgelehnt wurde, zu versagen.

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Es fehlt damit nicht nur ein im Sinne
von § 46 Nr. 8 GmbHG notwendiger Gesellschafterbeschluß, sondern
darüberhinaus steht dem Begehren des Klägers aus-drücklich ein
Gesellschafterbeschluß entgegen.

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3. Soweit der Kläger dennoch im Wege
der actio pro societate den Anspruch der Gesellschaft gegen die
Geschäftsführer verfolgen möchte, wäre er gehalten gewesen,
zunächst den ablehnenden Beschluß der Ge-sellschafterversammlung
über die Geltendmachung des Schadensersatzanspruches erfolgreich
anzufechten. Dies ist vorliegend nicht geschehen, so daß das
Be-gehren des Klägers derzeit unbegründet ist.

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51

Bei dieser Rechtsauffassung sieht sich
der Senat in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des
Bundes-gerichtshofs.

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Dieser hat in seiner Entscheidung vom
13. Februar 1975 (WM 1975, 423) ausdrücklich hervorgehoben, für die
Klage eines Gesellschafters gegen den Geschäftsführer einer GmbH
bedürfe es hinsicht-lich der Klagevoraussetzung eines
Gesellschafter-beschlusses nach § 46 Nr. 8 GmbG. Zu den
Ersatzan-sprüchen im Sinne dieser Vorschrift zählten nicht nur
Ansprüche aus den §§ 43 und 64 Abs. 2 GmbHG sowie aus Verletzung
des Geschäftsführungsvertrags, sondern auch alle anderen aus der
Geschäftsführung hergeleiteten Ersatzansprüche auf vertraglicher
oder auf außervertraglicher Grundlage (es folgen weitere Zitate).
Auch insoweit hätten die Gesell-schafter darüber zu entscheiden, ob
der Geschäfts-führer wegen Pflichtverletzung belangt und die damit
verbundene Offenlegung innerer Gesellschafts-verhältnisse trotz
ihrer möglicherweise abträgli-chen Wirkung in Kauf genommen werden
könnten.

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In einer früheren Entscheidung des
Bundesgericht-hofs vom 20. November 1958 (NJW 1959, 194) ist
bereits darauf hingewiesen, daß nach dem Sinn der in § 46 Ziffer 8
GmbHG getroffenen Bestimmung die Geltendmachung von
Ersatzansprüchen gegen die Geschäftsführer nicht nur im
Innenverhältnis, son-dern auch nach außen von einem sie zulassenden
Gesellschafterbeschluß abhängen (es folgen weitere Zitate). Das
Fehlen eines entsprechenden Gesell-schafterbeschlusses bedeute, daß
eine Voraussetzung für die Zulässigkeitsklage bei der Durchsetzung
der Ersatzansprüche fehle. Da sich diese
Zulässigkeits-voraussetzung aus dem Privatrecht ergebe, stelle sie
zwar keine Prozeßvoraussetzung dar, von deren Vorliegen es abhänge,
ob das auf sachliche Ent-scheidung gerichtete Prozeßverfahren
zulässig sei; das Fehlen dieser Zulässigkeitsvoraussetzung führe
daher nicht zur Klageabweisung durch Prozeßurteil, sondern zur
Abweisung der Klage als unbegründet.

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In einer weiteren Entscheidung des
Bundesgerichts-hofs vom 13. Februar 1975 (NJW 1975, 977) ist
ebenfalls auf das Erfordernis eines Gesellschafter-beschlusses
gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG hingewiesen, so daß aus diesen
Entscheidungen im Einklang mit der Auffassung des Senats von dem
Erfordernis einer er-folgreichen Anfechtung eines entgegenstehenden
Ge-sellschafterbeschlusses auszugehen ist.

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59

Dieser Auffassung steht nicht die
Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28.06.1982 (WM 1982, 928
f.) entgegen. Dort hat der Bundesgerichtshof auf das Erfordernis
eines Gesellschafterbeschlusses ver-zichtet mit der Begründung, ein
derartiger Beschluß wäre nicht erforderlich, wenn eine
Schadensersatz-klage der Gesellschaft undurchführbar, durch den
Schädiger selbst vereitelt worden oder infolge der
Machtverhältnisse in der Gesellschaft so erschwert sei, daß es für
den betroffenen Gesellschafter ein unzumutbarer Weg wäre, müßte er
erst die Gesell-schaft zu einer Haftungsklage zwingen.

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Der dieser Entscheidung des
Bundesgerichtshofs zugrundeliegende Sachverhalt unterscheidet sich
we-sentlich von dem dem Senat vorliegenden, so daß davon auszugehen
ist, daß der BGH mit dieser Entscheidung von seiner früheren
Rechtsauffassung nicht abweichen will und es sich um einen
Sonder-fall handelt.

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63

Bei dem der Entscheidung des
Bundesgerichtshofs zugrundeliegende Sachverhalt handelte es sich um
eine Gesellschaft, bestehend aus drei miteinander zerstrittenen
Brüdern, die zu gleichen Teilen an der Gesellschaft beteiligt
waren; zwei Brüder (die Beklagten) hatten eine Reihe von
Geldbeträgen zu Lasten der Gesellschaft ohne den Kläger zu fragen
entnommen, u.a. eine ihnen im Steuerstrafverfahren auferlegte
Geldbuße aus Gesellschaftsmitteln begli-chen. Der Bundesgerichtshof
hat ausdrücklich darauf hingewiesen, daß zur Verfolgung solcher
Ansprüche in erster Linie die geschädigte Gesellschaft und nicht
der einzelne Gesellschafter berufen sei, es sich aber dann anders
verhalte, wenn eine Schadens-ersatzklage der Gesellschaft
undurchführbar, durch den Schädiger selbst vereitelt worden oder
infolge der Machtverhältnisse unzumutbar erschwert wäre.

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65

Diese Voraussetzungen sind vorliegend
nicht ge-geben.

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Die Machtverhältnisse der sich derzeit
gegenüber-stehenden Blöcke sind annähernd gleich (50,668 % gegen
49,238 %). Ebenso, wie ausgehend vom eigenen Vortrag des Klägers,
die Kündigung des mit Herrn geschlossenen Anstellungsvertrages auf
einer zu diesem Zeitpunkt beruhenden Änderung der
Gesell-schafteranteile beruhen soll, ist diese auch in der Zukunft
nicht ausgeschlossen, so daß nicht ohne weiteres von einer
"geschlossenen Front" ausgegan-gen werden kann. Es handelt sich
zudem bei der GmbH - anders als in dem oben angeführten Falle -
nicht um eine kleine, aus wenigen Personen bestehende
Ge-sellschaft, so daß auch aus diesem Grunde Änderun-gen der
Mehrheitsverhältnisse nicht ausgeschlossen sind. Hinzu kommt der
erhebliche Unterschied des gegen die Geschäftsführer erhobenen
Vorwurfs: Vor-liegend handelt es sich um ein von der Mehrheit der
Gesellschaft gebilligtes Verhalten der Geschäfts-führer bei der
Kündigung eines Anstellungsvertra-ges, dort um ein den Verdacht
eines strafrechtli-chen Vorwurfs naheliegendes
gesellschaftswidriges Verhalten.

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Ebensowenig steht die vom Kläger
erwähnte Entschei-dung des Bundesgerichtshofs vom 14.05.1990
entge-gen. Der dortige Hinweis, der Gesellschafter könne selbst auf
Ausgleich des Schadens durch Leistung an die Gesellschaft klagen,
wenn von der Geschäfts-führung nicht erwartet werden könne, daß sie
einen solchen Ersatzanspruch durchsetze, steht der Auf-fassung des
Senats, wonach Voraussetzung ein ent-sprechender
Gesellschafterbeschluß bzw. dessen er-folgreiche Anfechtung ist,
nicht entgegen.

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4. Der Senat sieht sich bei seiner
Rechtsauffassung in Übereinstimmung mit der überwiegender Mehrheit
der Literatur (vgl. statt aller Scholz, § 46 Rdn. 161;
Koppensteiner/Rohwedder, § 46 Rdn. 34 und 43 m.w.N.) und sieht sich
insbesondere nicht veran-laßt, die Gesetzwidrigkeit des ablehnenden
Gesell-schafterbeschlusses im Schadensersatzprozeß zu prü-fen (vgl.
Hüffer in Hachenburger, § 46 Rdn. 99). Bei einer Überprüfung des
Gesellschafterbeschlusses im Schadensersatzprozeß, der sich nur
gegen die Geschäftsführer und nicht gegen die Gesellschaft richtet,
könnten, ausgehend vom Grundsatz der Wirk-samkeit von
Gesellschafterbeschlüssen, der Gesell-schaft möglicherweise Rechte
abgeschnitten werden (vgl. hierzu Koppensteiner in Rohwedder, § 46
Rdn. 43).

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Der Kläger ist, solange keine wirksame
Anfechtung der Beschlüsse in den Gesellschafterversammlungen am
17.09. und 15.10.1991 gefolgt ist, hieran gebun-den. Es handelt
sich um Entscheidungen, die die Ge-sellschaft mit Mehrheit im
Rahmen der ihr zustehen-den Autonomie getroffen hat. Der Senat
sieht sich nicht veranlaßt, diese mehrheitlich getroffene
Ent-scheidung - solange sie von Bestand ist - zu über-gehen und
gegen den Willen der Mehrheit eine in die Befugnis der Gesellschaft
eingreifende Entscheidung zu treffen.

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Es mag durchaus beachtenswerte Gründe
der Gesell-schaftermehrheit dafür gegeben haben, auf
Scha-densersatzforderungen gegen die Beklagten zu ver-zichten. Das
Vorbringen des Klägers gibt darüber hinaus dem Senat keinen Anlaß,
diese mehrheitliche Entscheidung als offenbar unangemessen und
unbillig und die schutzwürdigen Belange der
Gesellschafter-minderheit als beeinträchtigt anzusehen. Welche
Maßnahmen die Gesellschaft bei einem angeblichen Fehlverhalten
ihrer Geschäftsführer trifft, muß der Mehrheit der Gesellschafter
überlassen sein, und nur bei offenkundig erheblichen Verstößen -
wie beispielsweise der Entscheidung des BGH vom 28. Ju-ni 1982
zugrundeliegend - kann eine Änderung gebo-ten sein.

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Es handelt sich im Kern um einen Streit
zwischen dem Kläger und der Gesellschaft, die die Anträge des
Klägers auf Geltendmachung von Schadensersatz-ansprüchen
mehrheitlich abgelehnt hat, und nicht um den Streit zwischen dem
Kläger und den beiden Beklagten als Geschäftsführer, wie er
Prozeßgegen-stand des vorliegenden Verfahrens ist. Dem Kläger kann
nicht darin gefolgt werden, den Streit zwi-schen ihm und der
Mehrheit der Gesellschaft unter Mißachtung deren Entscheidung
nunmehr auf eine persönliche Inanspruchnahme der Beklagten zu
verla-gern, bevor es nicht zu einer erfolgreichen Anfech-tung der
Gesellschafterbeschlüsse gekommen ist.

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Die Berufung war daher mit der
Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

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Die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreckbar-keit folgt aus den §§ 708 Ziffer 10, 711 ZPO.

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83

Streitwert für das Berufungsverfahren:
233.248,40 DM.