Oberlandesgericht Celle ()
Urteil vom 2012-05-09, Aktenzeichen 14 U 147/10

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 24. August 2010 verkündete Urteil der 6. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Hannover wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung aus diesem Urteil und dem Urteil des Landgerichts durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird unter Abänderung des Senatsbeschlusses vom 1. Dezember 2010 auf bis 30.000 € festgesetzt.

Gründe

A.

1

Die Parteien streiten über gegenseitige Ansprüche aus Bauleistungen, die die Klägerin als Auftragnehmerin der Beklagten in den Jahren 2006 und 2007 im Rahmen verschiedener Bauvorhaben der Beklagten erbracht hat. Die Klägerin macht insoweit restliche Vergütungsansprüche aus den Bauvorhaben R., S. und H. geltend, die die Beklagte teilweise als verjährt erachtet und denen sie im Übrigen Gewährleistungsansprüche aus den Bauvorhaben S., Bü., Be. und K. entgegenhält. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird zunächst auf das angefochtene Urteil Bezug genommen. Ergänzend ist zum Sachverhalt Folgendes auszuführen:

2

Die Beklagte veräußert von ihr zu errichtende Wohnhäuser an Endkunden. Zur Erfüllung ihrer Vertragspflichten bedient sie sich verschiedener Bauunternehmen. Dazu gehörte in der Vergangenheit auch die Klägerin. Grundlage der beiderseitigen Zusammenarbeit war ein am 3. Juni 1999 geschlossener Bau-Rahmenvertrag. In dem von der Beklagten gestellten Vertragswerk verpflichtete sich die Klägerin zur Lieferung und zum Einbau von Fenstern, Türen und Rollladenelementen. In dem als „Standardvertrag für noch zu benennende Bauvorhaben und Gewerke“ bezeichneten Vertrag war die Geltung der VOB/B vorgesehen, deren Bestimmungen in parallel vereinbarten zusätzlichen Vertragsbedingungen (ZVB) teilweise abgeändert und/oder ergänzt wurden. Die Vergütung sollte sich nach den für die jeweiligen Bauvorhaben gesondert vorzulegenden Angeboten richten. Wegen des sonstigen Vertragsinhalts wird auf die im Berufungsverfahren zu den Akten gereichte Vertragskopie (Anlage K 25, Bl. 204 ff. d. A.) verwiesen.

3

Auf der Grundlage dieses Rahmenvertrages erbrachte die Klägerin Bauleistungen betreffend die streitgegenständlichen Bauvorhaben R., S. und H..

4

Beim Bauvorhaben R. wurden die Lieferungen und Arbeiten gemäß klägerischem Angebot vom 16. August 2006 (Anlage K 2 - Anlagenhefter) und „Auftragsschreiben“ der Beklagten vom 31. August 2006 (Anlage K 1 - Anlagenhefter) sowie ergänzendem Auftrag und Leistungsabruf der Beklagten vom 27. November 2006 und 22. Januar 2007 (Anlage K 3 - Anlagenhefter) zwischen dem 30. Oktober und 1. Dezember 2006 sowie am 2. März 2007 erbracht und mit Rechnungen Nr. 14103 vom 4. Dezember 2006 (Anlage K 4 - Anlagenhefter) und Nr. 14340 vom 6. März 2007 (Anlage K 5 - Anlagenhefter) abgerechnet.

5

Aus der Rechnung Nr. 14103 hat die Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit eine Restforderung von 4.413,50 € geltend gemacht, die sie wie folgt ermittelt hat:

6

Nettorechnungsbetrag:

14.466,84 €

abzüglich 5 % Gewährleistungssicherheit:

- 723,34 €

abzüglich am 13. Dezember 2006 von der
Beklagten geleisteter Abschlagszahlung:

- 9.330,00 €

offener Restbetrag:

4.413,50 €

7

Aus der Rechnung Nr. 14340 hat die Klägerin Zahlung restlicher 151,11 € verlangt, die sich wie folgt errechnen:

8

Nettorechnungsbetrag:

2.282,50 €

abzüglich 5 % Gewährleistungssicherheit:

- 114,14 €

abzüglich von der Beklagten
geleisteter Abschlagszahlung:

- 1.800,00 €

abzüglich von der Klägerin gewährter
Gutschrift (Anlage K 6 - Anlagenhefter):

- 217,25 €

offener Restbetrag:

151,11 €

9

Beim Bauvorhaben S. hatte die Klägerin zunächst im Auftrag der Beklagten Fenster und eine Haustür bestellt und das Eigentum an den Fenstern (mit Ausnahme eines abgeschrägten Fensters) im Zusammenhang mit einer von ihr gewünschten Abschlagszahlung auf Wunsch der Beklagten gemäß Schreiben vom 16. und 17. Januar 2006 auf die Beklagte übertragen (Anlagen K 18 und K 19 - Anlagenhefter). Die Fenster und die Haustür baute die Klägerin dann am 13. März 2006 ein und rechnete diese Bauleistungen mit Rechnung Nr. 13412 vom 14. März 2006 (Anlage K 26, Bl. 235 ff. d. A.) mit 5.015,02 € ab. Auf die nach Abzug der Abschlagszahlung von 3.000 € verbleibende, in der Rechnung ausgewiesene Restforderung von 2.015,02 € netto zahlte die Beklagte am 2. Juni 2006 weitere 1.621,34 €. Zwischen den Parteien ist streitig, ob und wann die Beklagte die betreffenden Leistungen abgenommen hat.

10

Im Zuge des Einzugs der Erwerber S. in das fertige Haus stellte sich heraus, dass an einigen der eingebauten Fenster und dem Rahmen der Haustür Schäden vorlagen, die - unstreitig - nach Abschluss der ursprünglichen klägerischen Einbauarbeiten entstanden und von nicht bekannten Dritten verursacht worden waren. Die Beklagte forderte die Klägerin im August 2006 auf, die Schäden zu beseitigen. Mit Schreiben vom 9. Februar 2007 (Anlage K 20 - Anlagenhefter) monierte die Beklagte gegenüber der Klägerin die für sie „unverständliche Nichtbearbeitung am Wohnhaus S., wofür ihnen ein gesonderter Auftrag seit August 2006 vorliegt“ und wies darauf hin, dass die Versicherung der Beklagten schon damit drohe, die betreffenden Kosten nicht mehr zu berücksichtigen. Sie setze der Klägerin insoweit eine Erledigungsfrist bis 23. Februar 2007. Der Beklagten war bei Abfassung dieses Schreibens nicht bekannt, dass die Klägerin die genannten Arbeiten schon zuvor am 5. Februar 2007 ausgeführt hatte. Die darüber von der Klägerin unter dem 6. Februar 2007 erstellte Rechnung Nr. 14261 (Anlage K 7 - Anlagenhefter) über 1.413,60 € netto leitete die Beklagte an ihre Versicherung weiter, wie sie der Klägerin mit Schreiben vom 22. Februar 2007 (Anlage K 8 - Anlagenhefter) mitteilte. In dem Schreiben heißt es: „Diese wird den Betrag vereinbarungsgemäß direkt an Sie auszahlen“. Eine Zahlung erfolgte jedoch weder durch die Versicherung der Beklagten noch durch die Beklagte selbst, weshalb die Klägerin die 1.413,60 € im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemacht hat.

11

Für das Bauvorhaben H. lieferte und montierte die Klägerin aufgrund entsprechender eigener Angebote sowie „Auftragsschreiben“ der Beklagten vom 30. Oktober 2006 (Anlage K 9 - Anlagenhefter) und 27. November 2006 (Anlage K 10 a - Anlagenhefter) im Dezember 2006 sowie April und Mai 2007 Fenster, Rollläden, Innentüren und die Haustür. Die Arbeiten rechnete die Klägerin mit den Rechnungen Nr. 14143 vom 18. Dezember 2006, Nr. 14403 vom 10. April 2007, Nr. 14503 vom 11. Mai 2007 und Nr. 14536 vom 22. Mai 2007 (Anlagen K 11 bis K 14 - Anlagenhefter) ab. Aus diesen Rechnungen hat die Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit folgende Forderungen geltend gemacht:

12

Rechnung Nr. 14143:

4.355,15 €

(Nettorechnungsbetrag:

9.722,27 €

abzüglich 5 % Gewährleistungssicherheit:

- 486,10 €

abzüglich Teilzahlung der Beklagten:

- 4.881,02 €

offene Restforderung:

4.355,15 €)

Rechnung Nr. 14403:

1.694,78 €

(Nettorechnungsbetrag:

5.731,35 €

abzüglich 5 % Gewährleistungssicherheit:

- 286,57 €

abzüglich Teilzahlung der Beklagten:

- 3.750,00 €

offene Restforderung:

1.694,78 €)

Rechnung Nr. 14503:

1.654,00 €
(= Netto-Rechnungsbetrag)

Rechnung Nr. 14536:

327,27 €
(= Netto-Rechnungsbetrag)

13

Die Summe aller vorstehend aufgeführten streitgegenständlichen Forderungen beläuft sich auf 14.009,41 €.

14

Mit Schreiben vom 3. August 2007 (Anlage K 15 - Anlagenhefter) mahnte die Klägerin persönlich die Zahlung von insgesamt 14.009,42 € unter Fristsetzung bis 17. August 2007 an. Die Beklagte lehnte mit Anwaltsschreiben vom 15. August 2007 (Anlage K 22, Bl. 130 d. A.) eine Bezahlung ab. Hieran hielt sie auch gegenüber einer weiteren Mahnung der Klägerin durch Anwaltsschreiben vom 25. November 2008 (Anlage K 16 - Anlagenhefter) fest (vgl. Schreiben der Beklagten vom 11. Dezember 2008, Anlage K 23, Bl. 133 d. A.). Wegen des Inhalts der vorgenannten Schreiben wird auf die zitierten Anlagen Bezug genommen.

15

Unter dem 8. Dezember 2009 erging auf Antrag der Klägerin ein Mahnbescheid über 14.009,42 € nebst Zinsen und Anwaltskosten, der der Beklagten am 10. Dezember 2009 zugestellt wurde (Bl. 2, 5 d. A.). Die Beklagte legte gegen den Mahnbescheid Widerspruch ein, worauf die Klägerin mit Verfügung vom 21. Dezember 2009 (Bl. 5 d. A.) zur Zahlung eines Kostenvorschusses für die Durchführung des streitigen Verfahrens aufgefordert wurde. Die Klägerin zahlte den Vorschuss am 14. Januar 2010 (Bl. 5 d. A.) ein. Die Streitsache wurde daraufhin am 19. Januar 2010 an das Landgericht Hannover abgegeben. Die Anspruchsbegründung der Klägerin wurde der Beklagten am 11. März 2010 zugestellt (Bl. 29 d. A.).

16

Die Klägerin hat im Rechtsstreit eine gegenüber dem Mahnbescheid um einen Cent reduzierte Hauptforderung nebst Zinsen und Anwaltskosten weiterverfolgt, die sie auf die eingangs genannten Rechnungen gestützt hat. Sie hat vorgetragen, alle abgerechneten Werkleistungen seien auf der Basis der jeweils zu den Rechnungen erteilten Teilaufträge der Beklagten als separate Werkleistungen ausgeführt, mangelfrei erbracht und von der Beklagten aufgrund der Überlassung der Häuser an die jeweiligen Erwerber und rügelose Ingebrauchnahme abgenommen worden.

17

Die Klägerin hat beantragt,

18

die Beklagte zu verurteilen, an sie - die Klägerin - 14.009,01 € nebst Verzugszinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 18. August 2007 sowie weitere 755,80 € nebst Verzugszinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

19

Die Beklagte hat Klagabweisung beantragt.

20

Gegenüber den Forderungen aus den Rechnungen Nr. 14103 und Nr. 14143 hat sich die Beklagte auf Verjährung berufen, weil insoweit nach ihrer Auffassung der Mahnbescheid mangels ausreichender Bestimmtheit die Verjährung nicht gehemmt habe. Die der Rechnung Nr. 14261 zugrundeliegenden Arbeiten habe die Klägerin im Wege der Nachbesserung kostenlos erbringen müssen. Im Übrigen hat sie auf bestehende Gegenrechte verwiesen, weil sie - die Beklagte - aufgrund mangelhafter Leistungen der Klägerin diversen Minderungs- und Schadensersatzverlangen von Bauherren der verschiedenen Bauvorhaben ausgesetzt sei, wegen der ihr ihrerseits - wenn sie gegenüber den Bauherren zahle bzw. zur Zahlung verurteilt werde - Schadensersatzansprüche gegen die Klägerin zuständen. Insoweit hat die Beklagte im ersten Rechtszug in erster Linie jeweils ein Zurückbehaltungsrecht und hilfsweise Schadensersatz geltend gemacht. Im Einzelnen hat sie dies auf folgende behauptete Mängel gestützt:

21

Bei dem Bauvorhaben Bü. sei das von der Klägerin rechts neben der Eingangstür eingebaute Rundfenster nicht fachgerecht montiert worden, weil - unstreitig - die Fuge zwischen Fensterbank und Fenster nicht ordnungsgemäß abgedichtet sei; zur Mängelbeseitigung sei - ebenfalls unstreitig - ein Austausch der Fensterbank erforderlich, wofür voraussichtlich Kosten in Höhe von mindestens 500 € anfielen. Die Beklagte hat behauptet, die Klägerin habe eine Nachbesserung ausdrücklich abgelehnt.

22

Bei dem Bauvorhaben S. habe die Klägerin - unstreitig - die Rollladenvorsatzkästen in falscher Höhe eingebaut, sodass die Unterkanten der Rollläden in die Lichtöffnungen der Fenster hineinragten. Die Beklagte werde deshalb in einem beim Landgericht Hannover (19 O 33/10) anhängigen Rechtsstreit von den Bauherren auf Schadensersatz in Höhe vom Sachverständigen G. in einem selbständigen Beweisverfahren (19 OH 3/07 - LG Hannover) geschätzter Kosten von rund 14.500 € für den Austausch der Fensterelemente, hilfsweise auf Minderung in Höhe von 1.350 € wegen der optischen Beeinträchtigung in Anspruch genommen. Die Beklagte hat behauptet, die Klägerin sei wiederholt aufgefordert worden, die Rollladenkästen ordnungsgemäß auszubauen, habe dies aber stets verweigert. Die Bauherren S. hätten - jedenfalls bis zum 28. Juni 2010 - eine Nachbesserung noch nicht endgültig abgelehnt, sodass diese der Klägerin weiterhin möglich sei.

23

Bei dem Bauvorhaben Be. bestehe im Hinblick auf die Rollläden das gleiche Problem wie beim Bauvorhaben S.. Es sei „durchaus möglich, dass auch dieser Käufer Abhilfe verlange“ (Bl. 37 d. A.), wenn die Fragen jetzt weiter aufgegriffen würden. Auch hier habe die Klägerin eine Nachbesserung verweigert. Es drohe deshalb auch hier ein Schadensersatz- bzw. Minderungsanspruch von 14.000 € bzw. 1.350 €.

24

Entsprechendes gelte bei dem Bauvorhaben K.. Auch dort seien die Rollläden betroffen und es komme deshalb möglicherweise ein Schadensersatz von 14.000 € auf die Beklagte zu. Wenn die Klägerin es wünsche, könne sie zur Nachbesserung aufgefordert werden; nach Ansicht der Beklagten sei sie allerdings dazu nicht verpflichtet, weil die Klägerin ja sowieso generell jegliche Nachbesserung ablehne (Bl. 52 d. A.).

25

Die Klägerin hat in Erwiderung auf das Vorbringen der Beklagten gemeint, ihre Klagforderungen seien nicht verjährt. Im Übrigen ist die Klägerin den seitens der Beklagten geltend gemachten Gegenansprüchen entgegengetreten: In Bezug auf das Bauvorhaben Bü. hat die Klägerin bestritten, die Nachbesserung verweigert zu haben und insoweit auf einen von den Eheleuten Bü. abgelehnten Nachbesserungsversuch Mitte 2007 verwiesen. Sie hat behauptet, die damals vorgesehene Nachbearbeitung der Fensterbank sei fachgerecht gewesen. Hinsichtlich des Bauvorhabens S. hat die Klägerin eingewandt, es fehle an einer ordnungsgemäßen Fristsetzung zur Nachbesserung durch die Beklagte gegenüber der Klägerin. Sie habe auch nie eine Mängelbeseitigung verweigert. Im Übrigen habe die Beklagte ihr Nachbesserungsrecht im Verhältnis zu den Eheleuten S. längst verloren, sodass auch ihr - der Klägerin - keine Nachbesserung mehr möglich sei. Dies stehe den geltend gemachten Gegenansprüchen entgegen. Bezüglich der Bauvorhaben Be. und K. hat die Klägerin das Vorliegen der behaupteten Mängel bestritten; außerdem habe sie beim Bauvorhaben Be. entgegen der Darstellung der Beklagten auch keine Nachbesserung verweigert.

26

Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Die erhobene Verjährungseinrede sei unbegründet, weil der Mahnbescheidsantrag die Rechnungen hinreichend spezifiziert habe. In der Sache seien die geltend gemachten Forderungen bis auf die Rechnung Nr. 14261 (Bauvorhaben S.) nach Grund und Höhe unstreitig. Auch die 1.413,60 € aus der Rechnung Nr. 14261 stünden der Klägerin zu. Denn die Klägerin habe durch die Anlage K 8 in ausreichender Weise eine entsprechende Auftragserteilung nachgewiesen. Außerdem habe die Beklagte durch die Mitteilung der Weiterleitung der Rechnung an ihre Versicherung die Forderung gegenüber der Klägerin anerkannt. Zudem sei wegen der Eigentumsübertragung an den Fenstern (Anlagen K 18, K 19) von einem Gefahrübergang auf die Beklagte auszugehen, sodass das Risiko einer anschließenden Beschädigung durch Dritte von der Beklagten selbst zu tragen sei.

27

Gegenüber den Forderungen der Klägerin stehe der Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht wegen des falsch eingebauten Rundfensters beim Bauvorhaben Bü. zu, weshalb der zuzusprechende Zahlbetrag um 500 € zu reduzieren sei. Ein Zurückbehaltungsrecht oder Schadensersatzansprüche der Beklagten wegen des Mangels der Rollläden beim Bauvorhaben S. seien hingegen nicht begründet; denn insoweit fehle es an einer ordnungsgemäßen Fristsetzung zur Nachbesserung.

28

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches Ziel einer vollständigen Klagabweisung weiterverfolgt. Zum einen rügt sie, die mit der Klagforderung geltend gemachten Werklohnforderungen seien teilweise nicht gerechtfertigt. Bei der Forderung aus der Rechnung Nr. 14261 (Bauvorhaben S.) handele es sich nämlich inhaltlich um bloße Mängelbeseitigungsmaßnahmen zu einem anderweit beauftragten Ursprungsvertrag, sodass der Klägerin dafür kein gesonderter Vergütungsanspruch zustehe. Die Forderungen aus den Rechnungen Nr. 14103 vom 4. Dezember 2006 (Bauvorhaben R.) und Nr. 14143 vom 18. Dezember 2006 (Bauvorhaben H.) seien entgegen der Annahme des Landgerichts verjährt, da der am 10. Dezember 2009 zugestellte Mahnbescheid insoweit nicht ausreichend individualisiert gewesen sei.

29

Ferner wendet die Beklagte ein, entgegen der Auffassung des Landgerichts stünden ihr gegen die geltend gemachten klägerischen Restwerklohnforderungen Gegenrechte zu:

30

Hinsichtlich der Bauvorhaben Be. und K. seien die geltend gemachten Gegenrechte vom Landgericht fehlerhaft komplett übergangen worden. Hier werde das Zurückbehaltungsrecht wegen einer drohenden Schadensersatzforderung des Bauherrn Be. gegen die Beklagte aufgrund auch dort fehlerhaft montierter und bei entsprechender Rüge des Bauherrn ebenfalls auszutauschender Rollläden in Höhe von 14.500 € sowie wegen eines Schadensersatzanspruches des Bauherrn K. in Höhe von 500 € weiterhin geltend gemacht.

31

Darüber hinaus habe das Landgericht rechtsfehlerhaft Gegenrechte der Beklagten in Bezug auf das Bauvorhaben S. (mangelhafte Ausführung der Rollladenvorsatzkästen) verneint. Hierzu werde nach wie vor wegen eines drohenden Schadensersatzanspruches in Höhe von rund 14.500 € (bei entsprechender Verurteilung der Beklagten im Parallelprozess 19 O 33/10) bzw. eines drohenden Minderungsanspruchs wegen optischer Beeinträchtigung in Höhe von 1.350 € ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht. Die Beklagte wendet gegen das landgerichtliche Urteil insoweit ein, das Zurückbehaltungsrecht gegen die Klägerin bestehe grundsätzlich unabhängig von den Mängelansprüchen, denen die Beklagte ihrerseits gegenüber ihren Auftraggebern S. ausgesetzt sei. Die Beklagte trägt ferner vor, entgegen der Ansicht des Landgerichts sei im Verhältnis zur Klägerin durch die Beklagte eine ausreichende Aufforderung zur Mängelbeseitigung erfolgt; eine Fristsetzung sei nicht nötig gewesen, weil die Klägerin insgesamt nicht reagiert habe.

32

Die Beklagte beantragt,

33

die angefochtene Entscheidung des Landgerichts abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

34

Die Klägerin beantragt,

35

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

36

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

37

Der Senat hat in der ersten mündlichen Verhandlung die Geschäftsführer beider Parteien zur Frage einer Mängelbeseitigungsaufforderung an den Rollladenvorsatzkästen beim Bauvorhaben S. persönlich angehört. Insoweit wird auf das Sitzungsprotokoll vom 1. März 2011 (Bl. 143 ff. d. A.) verwiesen. Ferner hat der Senat in der mündlichen Verhandlung am 1. März 2011 darauf hingewiesen, dass die Forderungen aus den Rechnungen des Jahres 2006 in dem erlassenen Mahnbescheid nicht hinreichend klar bezeichnet worden sein dürften, dass hinsichtlich der Rechnung Nr. 14261 noch kein hinreichend konkreter Vortrag für eine Abnahme der ursprünglichen Arbeiten der Klägerin vorliege und dass hinsichtlich des von der Beklagten geltend gemachten Zurückbehaltungsrechts die Voraussetzungen eines Nachbesserungsanspruchs vorliegen müssten.

38

In seinem aufgrund der mündlichen Verhandlung verkündeten Beschluss vom 23. März 2011 (Bl. 150 ff. d. A.) hat der Senat auf eine unter Berücksichtigung der Erörterungen in der mündlichen Verhandlung geänderte Beurteilung der Frage der Verjährung und - als weitere Konsequenz daraus - des Anspruchs aus der Rechnung Nr. 14261 hingewiesen. Er hat den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme dazu gegeben. Daraufhin haben beide Parteien ergänzend vorgetragen.

39

Der beiderseitige neue Vortrag hat zu einer neuerlich geänderten Bewertung der Rechtslage durch den Senat geführt, was in der mündlichen Verhandlung am 13. März 2012 (Protokoll Bl. 252 ff. d. A.) im Einzelnen ausgeführt worden ist. Eine detaillierte Protokollierung ist insoweit unterblieben. Welche Hinweise erteilt worden sind, ergibt sich aber aus der Wiedergabe in den nachgelassenen Schriftsätzen der Beklagten vom 20. und 24. April 2012 (Bl. 263 ff. und 274 ff. d. A.), auf die insoweit Bezug genommen wird.

40

Auf entsprechenden Hinweis des Senats hat die Beklagte in der Verhandlung am 13. März 2012 außerdem zu ihren Gegenansprüchen Folgendes klargestellt (Bl. 253 d. A.): Beim Bauvorhaben S. werde nunmehr mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe von 13.500 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % seit dem 25. März 2010 die Hilfsaufrechnung erklärt. Hinsichtlich des Bauvorhabens Be. werde - vorrangig vor der Hilfsaufrechnung zum Bauvorhaben S. - die Hauptaufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe von 14.000 € wegen eines auch dort noch notwendigen Austauschs der Rollläden erklärt. Das in erster Instanz insoweit jeweils ersatzweise geltend gemachte Minderungsrecht werde fallen gelassen, desgleichen würden auch sämtliche Gegenrechte in Bezug auf das Bauvorhaben K. nicht weiterverfolgt.

41

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

42

Die Akten 19 OH 3/07 und 19 O 33/10 - LG Hannover (= 14 U 52/11 - OLG Celle) lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

B.

I.

43

Die Berufung der Beklagten ist unbegründet.

44

Der Senat hält insoweit an seiner in der letzten mündlichen Verhandlung am 13. März 2012 mitgeteilten Rechtsauffassung fest. Die nachgelassenen Schriftsätze der Beklagten vom 20. und 24. April 2012 hat der Senat dabei berücksichtigt. Sie geben indessen keinen Anlass zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Entgegen der Darstellung der Beklagten sind die maßgeblichen Rechtsfragen schon in der mündlichen Verhandlung am 13. März 2012 mit den Parteien ausführlich erörtert worden. Die Verhandlung hat rund eine Stunde gedauert. Dass dabei vom Senat eine Diskussion unterbunden worden sei, trifft nicht zu. Vielmehr hat insbesondere der Beklagtenvertreter schon im Termin Gelegenheit erhalten - und genutzt -, seine eigene Auffassung zu den Hinweisen des Senats darzustellen. Er hat - wie sich nunmehr auch aus seinen beiden vorgenannten Schriftsätzen ergibt - alle erteilten Hinweise zutreffend aufgenommen. Es wurden im Übrigen keineswegs neue, bislang nicht zur Sprache gekommene Aspekte des Streitfalles erstmals angesprochen; vielmehr hat sich der Senat lediglich zu den schon seit dem ersten Rechtszug streitigen und in den gewechselten Schriftsätzen von Beginn an von beiden Seiten vertieft erörterten Kernfragen der Sache (Verjährung der beiden im Jahr 2006 in Rechnung gestellten Forderungen der Klägerin; eigenständiger Vergütungsanspruch für die Ausbesserungsarbeiten am Bauvorhaben S./Rechnung Nr. 14261; ausreichende Darlegung von Mängelgewährleistungsansprüchen der Beklagten) eine von der im und nach dem ersten Senatstermin mitgeteilten rechtlichen Würdigung teilweise abweichende Rechtsauffassung gebildet. Dies wurde erforderlich, weil die Beklagte gegen die Ausführungen in Abschnitt I.1. des Hinweisbeschlusses vom 23. März 2011 substantiierte Einwendungen erhoben hat, die in Verbindung mit dem Wortlaut des von der Klägerin mit Schriftsatz vom 10. Mai 2011 erstmals vorgelegten Rahmenvertrags vom 3. Juni 1999 die bisherige Beurteilung der Verjährungsfrage nicht länger vertretbar erschienen ließen. Außerdem war die rechtliche Bewertung zur Rechnung Nr. 14261 wegen des unstreitig gebliebenen ergänzenden Vorbringens der Klägerin zur Ausführung, Rechnungstellung und Bezahlung der Ursprungsarbeiten am Bauvorhaben S. (Schriftsatz vom 17. August 2011 nebst Anlage K 26) zu überprüfen mit dem Ergebnis, dass der Senat auch insoweit an seiner bisherigen Beurteilung nicht ohne weiteres festzuhalten vermochte. Dass hinsichtlich der von der Beklagten geltend gemachten Gegenrechte die jeweiligen Voraussetzungen der erhobenen Mängelgewährleistungsansprüche vorliegen müssen, hat der Senat schon in der ersten mündlichen Verhandlung betont (s. dazu den Hinweis im drittletzten Absatz des Sitzungsprotokolls vom 1. März 2011).

45

Die Beklagte hatte zudem Gelegenheit, zu der geänderten Rechtsauffassung des Senats ergänzend schriftsätzlich Stellung zu nehmen. Diese vom Senat gewählte Verfahrensweise der Gewährung eines Schriftsatznachlasses nach Erteilung von Hinweisen in der mündlichen Verhandlung wird vom Bundesgerichtshof für zulässig erachtet (vgl. z. B. BGH, Beschluss vom 18. September 2006 - II ZR 10/05 - Rdnr. 4). In ihren beiden nachgelassenen Schriftsätzen vom 20. und 24. April 2012 hat die Beklagte jedoch keinen erheblichen neuen Sachvortrag gehalten, der zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung Anlass gäbe.

46

Im Einzelnen sind hierfür folgende Erwägungen maßgeblich:

47

1. Die Entscheidung des Landgerichts, der Klägerin stünden aus den Bauvorhaben R., S. und H. offene Restwerklohnforderungen aus den Rechnungen Nr. 14103 in Höhe von 4.413,50 €, Nr. 14340 in Höhe von 151,11 €, Nr. 14261 in Höhe von 1.413,60 €, Nr. 14143 in Höhe von 4.355,15 €, Nr. 14403 in Höhe von 1.694,78 €, Nr. 14503 in Höhe von 1.654 € und Nr. 14536 in Höhe von 327,26 € zu, ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.

48

a) Mit Ausnahme der Rechnung Nr. 14261 waren die geltend gemachten Forderungen nach Grund und Höhe im ersten Rechtszug unstreitig.

49

Soweit die Beklagte im Berufungsverfahren im Schriftsatz vom 14. Januar 2011 (Bl. 138 f. d. A.) erstmals zur Rechnung Nr. 14103 eine Zahlung von 11.000 € (anstelle erstinstanzlich unstreitig gebliebener 9.330 €) behauptet, ist dieses Vorbringen unbeachtlich. Die Klägerin hat ausdrücklich daran festgehalten, es seien lediglich 9.330 € bezahlt worden. Das nunmehrige Behaupten einer höheren Zahlung stellt neues Vorbringen im Sinne des § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO dar, mit dem die Beklagte ausgeschlossen ist, weil es auf Nachlässigkeit beruht, dies nicht schon im ersten Rechtszug geltend gemacht zu haben (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO). Im Übrigen fehlt auch ein Beweisantritt für die jetzt behauptete weitergehende Zahlung. Hierauf ist in der mündlichen Verhandlung am 13. März 2012 ausdrücklich hingewiesen worden. In den nachgelassenen Schriftsätzen hat die Beklagte dazu nichts Weiteres mehr ausgeführt.

50

Abgesehen davon dürfte das neue Vorbringen der Beklagten zur Höhe der Abschlagszahlung beim Bauvorhaben R. ohnehin keine tatsächliche Grundlage haben. Die Beklagte hat die vermeintlich höhere Zahlung ausschließlich daraus hergeleitet, dass die Klägerin in der Rechnung Nr. 14103 die 11.000 € aus der zugehörigen Abschlagsrechnung Nr. 13233 (Anlage K 24, Bl. 135 d. A.) in voller Höhe als „bereits erhaltenen Abschlag“ in Abzug gebracht hat. Dies bedeutet aber unter Berücksichtigung der Darlegung der Klägerin im Rechtsstreit zur Errechnung der streitgegenständlichen Restforderung aus der Rechnung Nr. 14103 nicht, dass die Beklagte mehr als 9.330 € bezahlt hätte. Vielmehr beruht die ursprüngliche Angabe in der Rechnung Nr. 14103 darauf, dass die Klägerin ersichtlich darin den vollen Betrag ihrer früheren Abschlagsrechnung Nr. 13233 vom 31. Oktober 2006 in Abzug gebracht hatte. Die erst danach am 13. Dezember 2006 erfolgte Abschlagszahlung in Höhe von lediglich 9.330 € hat die Klägerin dann bei der Berechnung der Mahnbescheidsforderung von der Abschlagsforderung in Abzug gebracht und so dafür noch restliche 1.670 € ermittelt. Für die Berechnung der daneben dem Mahnbescheidsantrag zugrundeliegenden Restforderung von 2.743,51 € aus der Rechnung Nr. 14103 hat sie von dem dort nach Abzug der vollen Abschlagsrechnungssumme von 11.000 € verbleibenden Restbetrag von 3.466,84 € noch die 5 %ige Gewährleistungssicherheit abgezogen. Im Unterschied zum Mahnbescheidsantrag hat die Klägerin hingegen im Rechtsstreit ihre Restforderung aus dem Bauvorhaben R. ausschließlich auf die Rechnung Nr. 14103 gestützt und dabei statt der kompletten Abschlagsrechnungssumme von 11.000 € von dem Nettorechnungsbetrag von 14.466,84 € lediglich die tatsächlich geleistete Abschlagszahlung von 9.330 € (sowie die 5 %ige Gewährleistungssicherheit) in Abzug gebracht. (Rechnerisch ergibt sich auf beiden Berechnungswegen derselbe Betrag.) Diese Darlegung ist inhaltlich nachvollziehbar und schlüssig. Die Abschlagsrechnung Nr. 13233 ist deshalb auch nicht mehr Gegenstand des Rechtsstreits.

51

b) Ferner hat das Landgericht der Klägerin zu Recht auch einen Vergütungsanspruch in Höhe von 1.413,60 € aus der Rechnung Nr. 14261 für die Nachbearbeitung schon zuvor eingebauter Fenster- und Haustürrahmen beim Bauvorhaben S. zuerkannt.

52

Nach dem - von der Beklagten nicht bestrittenen - ergänzenden Vorbringen der Klägerin aus dem Schriftsatz vom 17. August 2011 war die ursprüngliche Vertragsleistung von ihr am 13. März 2006 erbracht und mit Rechnung vom 14. März 2006 (Anlage K 26, Bl. 237 d. A.) mit 5.015,02 € abgerechnet worden. Hierauf hatte die Beklagte vorab einen Abschlagsbetrag von 3.000 € sowie am 2. Juni 2006 weitere 1.621,34 €, mithin insgesamt 4.621,34 € (= 92,15 % der berechneten Gesamtforderung) gezahlt. Die Beklagte hat dann - was ebenfalls unstreitig ist - im August 2006 von der Klägerin die Nachbearbeitung der schon eingebauten Elemente gefordert (vgl. den Hinweis im späteren Schreiben vom 9. Februar 2007 - Anlage K 20 - auf die Nichtbearbeitung des seit August 2006 vorliegenden „gesonderten Auftrags“). Dass die Klägerin ein zugehöriges Schriftstück nicht mehr aufzufinden vermochte, ist entgegen der Ansicht der Beklagten im nachgelassenen Schriftsatz vom 20. April 2012 ohne rechtliche Bedeutung. Denn aufgrund des eigenen Schreibens der Beklagten vom 9. Februar 2007 (Anlage K 20) steht fest, dass die Klägerin von der Beklagten zur Nachbearbeitung der zuvor eingebauten Fensterrahmen aufgefordert worden war. Die Erteilung von Aufträgen über Bauleistungen bedarf keiner Schriftform.

53

Da die Beklagte in dem Schreiben vom 9. Februar 2007 selbst von einem „gesonderten Auftrag“ zum Austausch der Fensterrahmen im Bauvorhaben S. gesprochen hat, spricht dies für die Erteilung eines Angebots zum Abschluss eines neuen Werkvertrages, den die Klägerin sodann mit der Ausführung der Arbeiten am 5. Februar 2007 angenommen hat. Denn die Beklagte hat die Erbringung einer Bauleistung gefordert, wobei sie grundsätzlich nicht davon ausgehen konnte, dass die Klägerin solche Arbeiten aus Gefälligkeit ohne vertragliche Bindung erbringen würde. Infolgedessen galt gemäß § 632 Abs. 1 BGB eine Vergütung stillschweigend als vereinbart. Etwas anderes könnte allenfalls dann gelten, wenn die Beklagte aus der Erledigung der vorangehenden Bauleistungen in demselben Bauvorhaben noch einen Nachbesserungsanspruch wegen Werkmängeln hatte, den die Klägerin bis dahin nicht erfüllt hatte und den die Beklagte mit der Aufforderung zur Nachbearbeitung einforderte. Das ist aber im Ergebnis hier nicht anzunehmen.

54

Dabei kann offen bleiben, ob die ursprünglichen Arbeiten an dem Haustür- und den Fensterelementen schon abgenommen waren und infolgedessen die Leistungsgefahr auf die Beklagte übergegangen war. Für eine - konkludente - Abnahme spricht (worauf der Senat in der mündlichen Verhandlung vom 13. März 2012 hingewiesen hat) der Umstand, dass nach dem unbestritten gebliebenen erstinstanzlichen Vortrag der Klägerin die Doppelhaushälfte Am L. 8 von der Beklagten schon an die Erwerber S. übergeben worden war und die Eheleute S. auch bereits in das Haus eingezogen waren, als die Kratzer an den Rahmen der Fenster und der Haustürfüllung festgestellt wurden, und dass die Beklagte zuvor Anfang Juni gut 92 % der darauf bezogenen Rechnung bezahlt hatte, sodass unter Berücksichtigung des vereinbarten Gewährleistungseinbehalts von 5 % der ganz überwiegende Teil der Forderung ausgeglichen war. Zweifel an einer Abnahme bestünden allerdings dann, wenn der Auftrag über die Lieferung und den Einbau von Fenstern und Haustür zugleich auch noch die - unstreitig mangelhaften - Rollläden mitumfasste, wie die Beklagte nunmehr im nachgelassenen Schriftsatz vom 20. April 2012 (S. 4, Bl. 266 d. A.) unter Bezugnahme auf die Anlage B 5 (s. Anlagenhefter) geltend macht. In diesem Schreiben wird in der Betreffzeile ein einheitlicher Auftrag über Fenster, Türen und Rollläden in Bezug genommen (wobei jedoch das genannte Auftragsdatum [23. November 2006] im Hinblick auf das Datum des Rügeschreibens [16. März 2006] ersichtlich nicht zutreffen kann). Das betreffende Auftragsschreiben hat die Klägerin bislang nicht vorgelegt.

55

Einer weiteren Aufklärung dieser Frage bedarf es jedoch nicht, weil es hierauf nach der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im vorliegenden Fall nicht ankommt. In seinem Urteil vom 8. März 2012 (VII ZR 177/11) hat der BGH wie folgt entschieden:

56

Hat der Auftraggeber dem Auftragnehmer entgeltlich die Reparatur solcher Leistungen in Auftrag gegeben, die dieser bereits erbracht hat und die von einem Drittunternehmen vor der Abnahme beschädigt worden sind, entfällt die Vergütungspflicht für diesen Auftrag nicht bereits deshalb, weil der Auftragnehmer möglicherweise noch die Vergütungsgefahr trug. Es muss vielmehr im Wege der Vertragsauslegung ermittelt werden, ob der Auftraggeber bereit war, trotz dieses Umstandes und unter Berücksichtigung der sonstigen dem Reparaturauftrag zugrundeliegenden Umstände eine Vergütungspflicht zu begründen.

57

Das ist im vorliegenden Fall zu bejahen. Das Verhalten der Beklagten im Rahmen der Beauftragung der Klägerin zur Nachbearbeitung der Fensterrahmen und Haustürfüllung ist dahin zu verstehen, dass sie bereit war, eine zusätzliche Vergütung für die Nachbearbeitung ungeachtet des Umstandes zu zahlen, dass die Klägerin dazu möglicherweise ohnehin bereits verpflichtet gewesen sein könnte. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass zwischen den Parteien unstreitig ist, dass das Zerkratzen der Fensterflügel und Türfüllung erst nach Abschluss des ursprünglichen Einbaus seitens der Klägerin durch unbekannt gebliebene Dritte verursacht worden war. Davon gingen beide Parteien auch schon zu dem Zeitpunkt aus, als die Beklagte die Klägerin zur Nachbearbeitung aufforderte. Zudem hatte die Beklagte bereits im Januar 2006 an den meisten der später nach dem Einbau ohne Verschulden der Klägerin beschädigten Fenstern vorab das Eigentum übertragen erhalten. Hinzu kommt, dass die Beklagte in Kenntnis dieser Umstände der Klägerin ausdrücklich einen „gesonderten Auftrag“ (vgl. Schreiben vom 9. Februar 2007, Anlage K 20 - Anlagenhefter) zur Reparatur der Drittschäden erteilt hatte. Schon damals war (wie sich ebenfalls aus dem Schreiben vom 9. Februar 2007 ergibt) vorgesehen, dass die Klägerin über die Nacharbeiten eine Rechnung erstellen sollte, die die Beklagte sodann bei ihrer Versicherung einreichen wollte. In dieser Weise ist die Beklagte dann nach Erhalt der Rechnung auch verfahren, wie sie der Klägerin mit Schreiben vom 22. Februar 2007 (Anlage K 8) zudem ausdrücklich mitgeteilt hat. Darin wandte sich die Beklagte nicht etwa gegen ihre Zahlungspflicht als solche, sondern kündigte an, die Zahlung werde „vereinbarungsgemäß“ direkt von der Versicherung veranlasst werden. Damit hat die Beklagte - jedenfalls aus der insoweit maßgeblichen Sicht der Klägerin - eine Beurteilung vorgenommen, nach der dieser ein Anspruch aus § 7 Nr. 1 i. V. m. § 6 Nr. 5 der VOB/B (welche nach dem Rahmenvertrag vom 3. Juni 1999 auf die Bauverträge zwischen den Parteien Anwendung finden sollte) zustand; zumindest begründete sie aus Sicht der Klägerin die Erwartung, die Beklagte werde sich wegen der gesondert beauftragten Nachbearbeitung bei ihrer Versicherung schadlos halten und insoweit das Risiko einer eventuellen Fehlbeurteilung der Vergütungsfrage übernehmen (vgl. dazu BGH, a. a. O., Rdnr. 19).

58

Soweit die Beklagte nunmehr auf eine angeblich abweichende Vergütungsregelung in dem - nicht vorgelegten - ursprünglichen Auftragsschreiben an die Klägerin verweist (S. 5 Mitte des Schreibens vom 20. April 2012 - Bl. 267 d. A.), steht dies der vorstehenden Auslegung nicht entgegen. Denn diese Regelung war der Beklagten - wenn sie tatsächlich bei Erteilung des Ursprungsauftrages getroffen worden war - auch im August 2006 bereits bekannt. Wenn die Beklagte dennoch einen „separaten Auftrag“ zur Ausführung der Nachbearbeitung erteilte und dabei eine Bezahlung unter Einschaltung ihrer Versicherung versprach, machte sie aus Sicht der Klägerin deutlich, dass sie hier die Vergütungsgefahr nicht bei der Klägerin sah. Aus der maßgeblichen Ex-ante-Sicht zum Zeitpunkt der Beauftragung mit den Nacharbeiten war die Erklärung der Beklagten deshalb aus Sicht eines objektiven Empfängers als vergütungspflichtiger Bauauftrag zu verstehen.

59

c) Entgegen der Auffassung der Beklagten sind die Restforderungen aus den Rechnungen Nr. 14103 und 14143 vom 4. und 18. Dezember 2006 nicht verjährt. Es handelt sich dabei nach nunmehriger - korrigierter - Auffassung des Senats um eigenständige Schlussrechnungsforderungen aus am 31. August 2006 (Anlage K 1/Bauvorhaben R.) und am 30. Oktober 2006 (Anlage K 9/Bauvorhaben H.) geschlossenen selbständigen Bauverträgen.

60

Die im Hinweisbeschluss vom 23. März 2011 vertretene abweichende Ansicht, es liege ein einheitliches Vertragswerk auf der Basis des Standardbauvertrags vom 3. Juni 1999 vor, wird insoweit nicht aufrechterhalten. Nachdem der Vertrag vom 3. Juni 1999 im Anschluss an den Hinweisbeschluss - erstmals - vorgelegt worden ist, ergeben sich nämlich etliche Anhaltspunkte, die die seinerzeitige Auffassung durchgreifend in Frage stellen. Gegen die Annahme eines einheitlichen, bis zur Abrechnung im August 2007 (Anlage K 15) fortdauernden Vertragsverhältnisses spricht dabei schon die Bezeichnung des Vertrages als „Standardvertrag für noch zu benennende Bauvorhaben und Gewerke“. Schon dies deutet - wie der Beklagtenvertreter insoweit zutreffend angeführt hat - auf einen bloßen Rahmenvertrag hin, der dann in der Folgezeit durch jeweils gesondert zu schließende einzelne Bauverträge auszufüllen war, wobei der geschlossene Standardvertrag lediglich die dabei jeweils gleichermaßen geltenden Vertragsbedingungen fixierte. Der Standardvertrag führt folgerichtig auch keine vereinbarte Vergütung an, sondern verweist insoweit auf „Angebot(e) zum jew. Bauvorhaben“. Außerdem stammt der Vertrag bereits aus Juni 1999. Seitdem sind in der Zeit vor den jetzt streitgegenständlichen Bauvorhaben zwischen den Parteien noch etliche weitere Bauleistungen abgewickelt worden. Es erscheint deshalb nicht plausibel, dass alle dazu in der Vergangenheit erstellten Rechnungen und geleisteten Zahlungen lediglich als Abschläge auf Teilleistungen gewertet werden sollen. Dagegen spricht auch ganz klar die tatsächliche Handhabung der Parteien. Aus den Anlagen K 1 und K 9 ist insoweit ersichtlich, dass jeweils auf entsprechende gesonderte Angebote der Klägerin von der Beklagten für genau bezeichnete Vertragsgegenstände getrennte Aufträge erteilt worden sind (die zudem ausdrücklich als „Auftragsschreiben“ bezeichnet wurden), in denen dann nur wegen der sonstigen Vertragsbedingungen auf den Standardvertrag vom 3. Juni 1999 Bezug genommen wurde. Es liegen deshalb hier im Ergebnis jeweils verschiedene Werkverträge vor, wobei zum einen für jedes Bauvorhaben getrennte Verträge anzunehmen sind, teilweise aber weitergehend sogar innerhalb eines Bauvorhabens mehrere verschiedene Verträge geschlossen worden sind. Dies belegen z. B. die verschiedenen Auftragsschreiben beim Bauvorhaben H., wo zunächst ein Vertrag für das Liefern und Einbauen von Fenstern, Fenstertüren und Haustür geschlossen wurde und anschließend später ein gesonderter Vertrag über die Montage von Zimmertürelementen (vgl. Anlage K 9 einerseits und Anlage K 10 a andererseits).

61

Die sich auf die jeweils mit gesonderten Auftragsschreiben beauftragten Bauleistungen beziehenden Rechnungen Nr. 14103 und Nr. 14143 sind daher als Schlussrechnungen zu qualifizieren. Soweit die Beklagte in ihrem nachgelassenen Schriftsatz vom 20. April 2012 (S. 6 f. - Bl. 268 f. d. A.) darauf verweist, es handele sich um Abschlagsrechnungen, kann dem aus den vorstehenden Gründen nicht gefolgt werden.

62

Die Vergütungsforderungen der Klägerin für die den Rechnungen Nr. 14103 und Nr. 14143 zugrundeliegenden Bauleistungen verjähren mithin gemäß § 195 BGB n. F. in einer Frist von drei Jahren (Art. 229 § 5 Satz 2 und § 6 Abs. 1, Abs. 4 EGBGB). Die dreijährige Verjährungsfrist beginnt am Jahresende der Forderungsentstehung zu laufen (§ 199 Abs. 1 BGB n. F.). Unter der Entstehung einer Forderung versteht man deren Fälligkeit (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl., Rdnr. 2834 m. w. N. in Fußnote 99 sowie Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 5. Teil, Rdnr. 200).

63

Eine Werklohnforderung wird gemäß § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht vor der Abnahme des Werks fällig. Da sich die Beklagte auf Verjährung stützt, hat sie die Voraussetzungen der Verjährung und damit im vorliegenden Zusammenhang auch eine Abnahme der den betreffenden Rechnungen zugrundeliegenden Werkleistungen noch im Dezember 2006 darzulegen und ggf. zu beweisen. Insoweit fehlt es aber schon an jeglichem näheren Vortrag. Auch in den beiden nachgelassenen Schriftsätzen vom 20. und 24. April 2012 wird darauf - trotz entsprechenden ausdrücklichen Hinweises des Senats im Verhandlungstermin am 13. März 2012 - nicht weiter eingegangen. Da beide Rechnungen nur rund zur Hälfte bzw. zu 2/3 bezahlt worden sind, deuten die darauf geleisteten Abschlagszahlungen hier auch nicht auf eine konkludente Abnahme unter konkludentem Verzicht auf die vereinbarte förmliche Abnahme hin. Im Übrigen sind bei beiden Bauvorhaben jeweils im folgenden Frühjahr noch weitere Arbeiten erbracht worden, bevor die Häuser als solche fertiggestellt waren. Auch dies steht einer Abnahme der jeweiligen den Rechnungen zugrundeliegenden Leistungen noch im Jahr 2006 entgegen.

64

Außerdem ist zu berücksichtigen, dass hier VOB-Verträge vorliegen. Denn in den beiden Rechnungen zugrundeliegenden Aufträgen (Schreiben der Beklagten vom 31. August 2006 - Anlage K 1 - beim Bauvorhaben R./Rechnung Nr. 14103 und Schreiben der Beklagten vom 30. Oktober 2006 - Anlage K 8 - beim Bauvorhaben H./Rechnung Nr. 14143) wird jeweils ausdrücklich auf den Rahmenvertrag vom 3. Juni 1999 Bezug genommen, in dem wiederum für die auf seiner Grundlage abgeschlossenen späteren Bauverträge die Geltung der VOB/B vereinbart worden ist. Nach dem danach anwendbaren § 16 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 VOB/B tritt die Fälligkeit einer Schlussrechnungsforderung - wenn (wie hier) kein früherer Fälligkeitszeitpunkt dargelegt wird - jedoch erst zwei Monate nach Zugang der Schlussrechnung ein (vgl. Werner/Pastor, a. a. O., Rdnrn. 2836 und 2838 sowie Kniffka/Koeble, a. a. O., Rdnr. 200 bei Fußnote 691). Danach wären hier die Rechnungsbeträge selbst dann jeweils erst Anfang 2007 fällig gewesen, wenn bereits eine Abnahme vorgelegen hätte.

65

Soweit sich die Beklagte in diesem Zusammenhang darauf beruft, „eine wirksame uneingeschränkte Einbeziehung der VOB/B“ sei wegen einer Vielzahl im Detail vorgesehener abweichender Bestimmungen von einzelnen Vorschriften der VOB/B nicht erfolgt (S. 7 des nachgelassenen Schriftsatzes vom 20. April 2012, Bl. 269 d. A.), ist dieser Einwand unerheblich. Denn die Klägerin hat im ersten Rechtszug (S. 2 des Schriftsatzes vom 7. Juli 2010 - Bl. 55 d. A.) vorgetragen, alle Vertragstexte seien von der Beklagten konzipiert und von ihr der Klägerin einseitig gestellt worden. Dem ist die Beklagte nicht entgegengetreten. Dafür spricht im Übrigen z. B. auch der Aufdruck des Firmenstempels der Beklagten auf den zusätzlichen Vertragsbedingungen zum Rahmenvertrag vom 3. Juni 1999 (Bl. 206 d. A.). Die Beklagte ist mithin Verwenderin der in Form der VOB/B vereinbarten Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Eine Inhaltskontrolle der einzelnen Klauseln zu ihren Gunsten kommt deshalb nicht in Betracht (vgl. BGH, BGHZ 99, 160 - juris-Rdnr. 15 und BGH, BauR 2006, 1012 - juris-Rdnr. 13).

66

Verjährungsbeginn ist demnach nicht vor dem 1. Januar 2008, sodass die Verjährungsfrist frühestens am 31. Dezember 2010 ablief und durch die vorherige Zustellung der Anspruchsbegründung im vorliegenden Rechtsstreit rechtzeitig gehemmt worden ist.

67

Nur vorsorglich und ohne dass es für die Entscheidung des Senats darauf ankäme, wird im Hinblick auf die betreffenden Ausführungen der Beklagten im nachgelassenen Schriftsatz vom 20. April 2012 ergänzend auf Folgendes hingewiesen:

68

Selbst wenn man mit der Beklagten jeweils bloße Abschlagsrechnungen annehmen wollte, wäre eine Verjährung der Vergütungsforderungen für die betreffenden Leistungen nicht eingetreten. Denn auch verjährte Abschlagsforderungen können als Rechnungsposten in die Schlussrechnung eingestellt und damit weiterhin geltend gemacht werden (vgl. BGH, BauR 1999, 267 und Werner/Pastor, a. a. O., Rdnr. 2839). Denn der Anspruch auf Abschlagszahlung ist lediglich eine modifizierte Form des einheitlichen Werklohnanspruchs (BGH, BauR 2006, 414 unter III. 2. der Entscheidungsgründe m. w. N.). Eine Schlussabrechnung unter Einbeziehung aller (vermeintlich vorherigen Abschlags-)Forderungen enthält aber jedenfalls die Anspruchsbegründung zum vorliegenden Rechtsstreit vom 23. Februar 2010, die jedoch zweifelsfrei erst in nicht verjährter Zeit erstellt worden ist. (Entsprechendes gälte, wenn man - wie im Hinweisbeschluss des Senats vom 23. März 2011 erwogen - die Anlage K 15 als Schlussrechnung qualifizieren wollte, woran der Senat aber - wie dargelegt - nicht länger festhält.)

69

2. Von der danach gerechtfertigten Restwerklohnforderung der Klägerin in Höhe von 14.009,41 € sind die 500 € in Abzug zu bringen, um die das Landgericht die Klagforderung wegen eines Gewährleistungsanspruchs der Beklagten beim Bauvorhaben Bü. reduziert hat. Zwar hatte die Beklagte im ersten Rechtszug aufgrund des von ihr erhobenen Mangeleinwands lediglich ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht, sodass das Landgericht richtigerweise in Höhe der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten (zzgl. eines entsprechenden Druckzuschlages) lediglich eine Zug-um-Zug-Verurteilung hätte aussprechen müssen. Nachdem die Beklagte aber durch den direkten Abzug der 500 € von der Klagforderung in der Sache begünstigt ist (denn es ist offen, ob die Eheleute Bü. im Verhältnis zur Beklagten eine Nachbesserung der Klägerin überhaupt noch dulden müssten) und das Urteil insoweit von der Beklagten auch nicht angegriffen worden ist, ist kein Raum für eine amtswegige Änderung des landgerichtlichen Urteils durch den Senat.

70

3. Weitere als die vom Landgericht berücksichtigten Gegenansprüche kann die Beklagte der danach verbleibenden Restwerklohnforderung der Klägerin von 13.509,41 € nicht entgegenhalten.

71

a) Gegenrechte aus dem Bauvorhaben K. hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 13. März 2012 ausdrücklich fallen gelassen.

72

b) Die in der mündlichen Verhandlung vom 13. März 2012 erklärte Hauptaufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe von 14.000 € wegen behaupteter Mängel der Rollladenvorsatzkästen beim Bauvorhaben Be. ist unbegründet. Denn die Klägerin hat in erster Instanz ausdrücklich bestritten, dass ein Mangel vorliege. Die Beklagte hat indessen weder im ersten Rechtszug noch im Berufungsverfahren für ihre Mangelbehauptung einen Beweis angetreten. Eines weitergehenden Hinweises des Senates bedurfte es insoweit nicht, nachdem die Beklagte in ihrer Replik auf die Berufungserwiderung der Klägerin (in der diese das Vorliegen eines Mangels ausdrücklich nochmals bestritten hatte) vom 14. Januar 2011 (Bl. 140 d. A.) selbst resümiert hat, die Klägerin bestreite beim Bauvorhaben Be., dass sie mangelhaft gearbeitet habe. Die erstmals im nachgelassenen Schriftsatz vom 20. April 2012 (S. 8 - Bl. 270 d. A.) angebotenen Beweise für das Vorliegen des behaupteten Mangels sind nicht zu erheben. Der vorgelegte Auszug des Sachverständigengutachtens G. zum Aktenzeichen 19 OH 3/07 ist zur Beweisführung ungeeignet, da er ein anderes Bauvorhaben betrifft. Ob derselbe Mangel wie beim dort gegenständlichen Bauvorhaben S. auch beim Bauvorhaben Be. vorliegt, ist gerade Gegenstand des Streits zwischen den Parteien. Ein entsprechender Mangel liegt auch nicht etwa ohne weiteres auf der Hand, nachdem die Bauherrn Be. bislang nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten (jedenfalls bis Ende April 2010 - vgl. Schriftsatz vom 27. April 2010, S. 2 - Bl. 37 d. A.) noch keine entsprechende Mängelrüge erhoben haben und auch im nachgelassenen Schriftsatz der Beklagten dazu nichts vorgetragen ist. Ob ein Mangel der Rollladenvorsatzkästen beim Bauvorhaben Be. vorliegt, könnte deshalb nur durch ein neues Sachverständigengutachten geklärt werden. Der dahingehende Beweisantritt im Schriftsatz vom 20. April 2012 ist jedoch verspätet, da es auf Nachlässigkeit beruht, dieses Angriffsmittel nicht schon im ersten Rechtszug vorgebracht zu haben (Bl. 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

73

Außerdem fehlt es auch an einer ausreichenden Darlegung einer Fristsetzung zur Mangelbeseitigung. Die Voraussetzungen des von der Beklagten geltend gemachten Schadensersatzanspruchs richten sich - da gemäß dem Rahmenvertrag vom 3. Juni 1999 die VOB/B gilt - nach § 13 Nr. 7 VOB/B. Werden mit einem Schadensersatzanspruch - wie hier - Mängelbeseitigungskosten geltend gemacht, müssen aber über den Wortlaut dieser Bestimmung hinaus zusätzlich die Voraussetzungen des § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B erfüllt sein (Kniffka/Koeble, a. a. O., 6. Teil, Rdnr. 179 m. w. N. bei Fußnote 640). Es wäre deshalb von der Beklagten darzulegen und ggf. zu beweisen gewesen, dass sie die Klägerin unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung aufgefordert hat und die von ihr gesetzte Frist sodann fruchtlos abgelaufen ist. Das lässt sich aber nach dem Vortrag der Beklagten nicht feststellen. Eine entsprechende Aufforderung ist von der Beklagten weder in den Schriftsätzen bis zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 13. März 2012 noch in den beiden nachgelassenen Schriftsätzen vom 20. und 24. April 2012 dargelegt worden. Sie ist entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht entbehrlich. Denn das bloße Bestreiten des Mangels durch die Klägerin im Prozess kann nicht als ernsthafte und endgültige Verweigerung der Mangelbeseitigung qualifiziert werden, welche eine Aufforderung zur Nacherfüllung unter Fristsetzung als bloße Förmelei erschienen ließe (vgl. Wirth in Ingenstau/Korbion, VOB, Kommentar, 17. Aufl., B § 13 Abs. 5 Rdnr. 53 m. w. N.). Dem steht hier entgegen, dass die Bauherren Be. selbst offenbar bisher keinen Mangel gerügt haben. Das Verhalten der Klägerin in Bezug auf die angeblich baugleiche Ausführung beim Bauvorhaben S. hat für das gesonderte Bauvorhaben Be. insoweit von vornherein keinen Erklärungswert. Im Übrigen hat die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 20. April 2012 (S. 10 unten, Bl. 272 d. A.) selbst erklärt, darüber, ob hier überhaupt ein Mangel gegeben sei, könne „man sich trefflich … streiten“. Allein das Vorliegen unterschiedlicher Auffassungen über das Vorhandensein eines Mangels und dessen prozessuales Bestreiten lassen aber noch nicht auf eine abschließende Weigerung des Auftragnehmers zur Mangelbeseitigung schließen (vgl. Ingenstau/Korbion, a. a. O., Rdnr. 56 m. w. N.), zumal wenn es sich auch nach Auffassung des Auftraggebers um einen Zweifelsfall handelt und der Enderwerber die gewählte Ausführungsweise gar nicht beanstandet hat.

74

c) Auch die in der mündlichen Verhandlung am 13. März 2012 erklärte Hilfsaufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe von 13.500 € wegen der in falscher Höhe eingebauten Rollladenvorsatzkästen beim Bauvorhaben S. ist unbegründet. Die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs der Beklagten gegen die Klägerin wegen der Kosten des Austauschs der Rollläden liegen nicht vor. Zwar wird von der Klägerin nicht bestritten, dass ein Austausch Kosten in entsprechender Höhe verursachen würde. Die Klägerin wendet jedoch mit Recht ein, dass ein entsprechender Schadensersatzanspruch schon dem Grunde nach nicht gegeben ist. Maßgeblich ist hier, da es sich um einen VOB-Vertrag handelt (s. o.), wiederum die Bestimmung des § 13 Nr. 7 i. V. m. § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B (s. o.). Auch insoweit oblag deshalb der Beklagten die Darlegung, dass sie entweder die Klägerin erfolglos unter Fristsetzung zur Mangelbeseitigung aufgefordert hatte oder eine solche Aufforderung ausnahmsweise entbehrlich war. Beides lässt sich nicht feststellen.

75

Insoweit ist zu berücksichtigen, dass eine wirksame Aufforderung zur Mängelbeseitigung voraussetzt, dass im Zeitpunkt der Aufforderung die Nachbesserung noch möglich ist. Da die Klägerin hier Subunternehmerin der Beklagten war, ist das nicht der Fall, wenn die Beklagte selber im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber (den Bauherren S.) kein Mängelbeseitigungsrecht mehr hatte. Denn beide Auftragsverhältnisse sind insoweit selbständig zu beurteilen (vgl. Werner/Pastor, a. a. O., Rdnr. 1323). Der Beklagten stand aber gegenüber den Bauherren S. gemäß § 281 Abs. 4 BGB ab dem Zeitpunkt kein Mängelbeseitigungsrecht mehr zu, als die Eheleute S. von der Beklagten wegen der Rollläden Schadensersatz forderten. Ausweislich des Senatsurteils vom 2. November 2011 in dem Rechtsstreit der Eheleute S. gegen die Beklagte (14 U 52/11) haben die Eheleute S. (erst) mit Erhebung der Klage (25. März 2010) die ihnen letztlich auch zugesprochene Schadensersatzforderung wegen der Notwendigkeit des Austauschs der Rollläden erhoben. Demnach musste die Beklagte darlegen, dass sie ihrerseits die Klägerin zur Mangelbeseitigung unter Fristsetzung vor dem 25. März 2010 aufgefordert hatte. Ein substantiierter Vortrag dazu fehlt jedoch. Das von der Beklagten dazu angeführte Schreiben vom 16. März 2006 (Anlage B 5 - Anlagenhefter) betrifft lediglich den Ersteinbau der Rollläden, nicht jedoch einen Nacherfüllungsanspruch. Auch das von der Beklagten weiter angeführte Schreiben vom 22. Dezember 2008 (Anlage B 2 - Anlagenhefter) enthält keine Mangelbeseitigungsaufforderung oder Fristsetzung. Dasselbe gilt für das Schreiben vom 11. Oktober 2007 (Anlage B 6 - Anlagenhefter). Denn auch darin wird der Klägerin von der Beklagten keine Frist zum Austausch der Rollläden gesetzt; vielmehr wird lediglich auf - behauptete - frühere Mängelbeseitigungsaufforderungen verwiesen (ohne dass dargelegt würde, ob auch Fristen gesetzt wurden, die fruchtlos abgelaufen sind), wobei die Klägerin ihrerseits ausdrücklich bestritten hat, dass es die erwähnten früheren Mängelbeseitigungsaufforderungen gab und gleichwohl eine weitere Darlegung seitens der Beklagten oder ein Beweisantritt nicht erfolgt sind.

76

Dass hier eine Mängelbeseitigungsaufforderung mit Fristsetzung ausnahmsweise entbehrlich gewesen wäre, ist ebenfalls nicht festzustellen. Zwar hat die Beklagte pauschal behauptet, die Klägerin habe ernsthaft und endgültig eine Mängelbeseitigung verweigert (vgl. Bl. 66 d. A.). Die Klägerin hat dies aber ausdrücklich bestritten. Dem Beweisantritt der Beklagten (Parteivernehmung der Klägerin; richtigerweise wohl des Geschäftsführers der Klägerin) war nicht nachzugehen, weil der Vortrag der Beklagten ohne Substanz ist. Sie hat trotz des Bestreitens der Klägerin weder näher konkretisiert, bei welcher Gelegenheit die Weigerung abgegeben worden sei noch gegenüber welchen Beteiligten auf Beklagtenseite. Außerdem hat der Geschäftsführer der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 1. März 2011 erklärt, zwar habe es einmal ein Gespräch mit dem Geschäftsführer der Beklagten und dessen Sohn gegeben, bei dem die Vorsatzrollläden Thema gewesen seien. Dort sei es aber letztlich nur darum gegangen, ob man optisch etwas machen könne. Er sei hingegen zu keinem Zeitpunkt dazu aufgefordert worden, die Rollladenkästen und/oder die Fenster zur Mängelbeseitigung auszubauen. Zu einer Umsetzung etwaiger optischer Nacharbeiten sei es nicht gekommen, weil die Bauherrn anlässlich eines Ortstermins zunächst erklärt hätten, es solle hinsichtlich der Rollladenkästen alles so bleiben. Diesem substantiierten Vorbringen ist die Beklagte ihrerseits anschließend bis zum Verhandlungstermin am 13. März 2012 weder im Tatsächlichen noch durch Beweisangebote entgegengetreten.

77

Nachdem die Klägerin demnach weder im Prozess noch vorgerichtlich das Vorliegen eines Mangels als solchen in Abrede genommen hat und auch durchaus Gespräche über mögliche Mängelbeseitigungsmaßnahmen geführt hat, lässt sich deshalb nach dem Sach- und Streitstand bis zum 13. März 2012 eine endgültige Ablehnung der Mängelbeseitigung nicht feststellen.

78

Das ergänzte Vorbringen der Beklagten und der dort erstmals angetretene Zeugenbeweis (Vernehmung des Sohnes des Geschäftsführers der Beklagten) in den nachgelassenen Schriftsätzen vom 20. und 24. April 2012 waren insoweit gemäß § 525 i. V. m. § 296 Abs. 2, § 282 Abs. 1 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen. Das Gespräch unter Teilnahme des Sohnes des Geschäftsführers der Beklagten, auf das sich die Beklagte dabei bezieht, ist bereits in der mündlichen Verhandlung am 1. März 2011 thematisiert worden (s. o.). Der Geschäftsführer der Beklagten hatte - persönlich befragt - schon dort erklärt, der Geschäftsführer der Klägerin habe seinerzeit mitgeteilt, er wolle an den Vorsatzrollläden nichts ändern. Dazu hatte dann aber - ebenfalls noch in der Verhandlung am 1. März 2011 und in direkter Antwort auf die Darstellung des Geschäftsführers der Beklagten - der Geschäftsführer der Klägerin erläutert, es sei in dem vom Geschäftsführer der Beklagten angesprochenen Gespräch lediglich um optische Kaschierungen gegangen, die sich wegen der ablehnenden Haltung der Eheleute S. aber später nicht hätten umsetzen lassen. Dem ist der anwesende Geschäftsführer der Beklagten in der mündlichen Verhandlung nicht entgegengetreten. Wenn die Beklagte gleichwohl geltend machen wollte, das Gespräch habe entgegen der zunächst nicht weiter bestrittenen Darstellung des Geschäftsführers der Klägerin tatsächlich einen Austausch der Rollläden zum Gegenstand gehabt, hätte sie das sowie den darauf bezogenen Beweisantritt rechtzeitig vor dem Verhandlungstermin am 13. März 2012 in den Rechtsstreit einführen müssen. Das gilt umso mehr, als die Klägerin ihrerseits im Schriftsatz vom 13. April 2011 (S. 2 unten/3 oben, Bl. 266 f. d. A.) noch einmal ausdrücklich eine Nacherfüllungsverweigerung in Abrede genommen hatte. Zudem hatte auch schon das Landgericht in den Urteilsgründen des angefochtenen Urteils auf die rechtliche Erheblichkeit der Nachbesserungsaufforderung hingewiesen und insoweit ausgeführt, aufgrund der gesamten Umstände gehe das Gericht vielmehr davon aus, dass die Beklagte selbst seinerzeit den Einbau der Rollläden bei dem Bauvorhaben S. letztlich ebenfalls als ordnungsgemäß erachtet und deshalb auch gar kein Nachbesserungsverlangen an die Klägerin gerichtet habe. Schon dies hätte die Beklagte veranlassen müssen, dazu im Berufungsverfahren im Einzelnen konkret vorzutragen.

79

Die erst jetzt nachgeholte Benennung des Zeugen T. St. verstößt damit gegen die Prozessförderungspflicht der Beklagten. Das Angriffsmittel ist deshalb zurückzuweisen, weil seine Zulassung zu einer Verzögerung des Rechtsstreits führen würde, denn es müsste ein neuer Verhandlungstermin anberaumt werden, der nach der Terminslage des Senats nicht vor Ende September 2012 stattfinden könnte. Eine Wiedereröffnung der Verhandlung gemäß § 296 a, § 139 Abs. 5, § 156 ZPO war ebenfalls nicht geboten. Auf einen fehlenden Beweisantritt zu einer bis dahin gar nicht aufgestellten Behauptung hatte der Senat vor der mündlichen Verhandlung nicht hinzuweisen.

80

d) Minderungsansprüche wegen der Bauvorhaben Be. und K. hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung am 13. März 2012 fallen gelassen.

81

4. Die vom Landgericht ausgeurteilte Verzugszinsforderung ist ebenfalls gerechtfertigt. Nachdem der Senat - wie oben näher dargelegt - an seiner Auffassung aus dem Hinweisbeschluss vom 23. März 2011 zum einheitlichen Vertragsverhältnis nicht länger festhält, sondern alle streitgegenständlichen Rechnungen als Schlussrechnungen qualifiziert, stellt das klägerische Schreiben vom 3. August 2007 (Anlage K 15) eine verzugsbegründende Mahnung dar.

82

5. Auch wegen der vorgerichtlichen Anwaltskosten ist das angefochtene Urteil des Landgerichts nicht zu beanstanden. Die Forderung ist begründet, da sich die Beklagte schon vor der Abfassung des Schreibens des klägerischen Bevollmächtigten vom 25. November 2008 (Anlage K 16) mit der Zahlung der restlichen Vergütungsforderung im Verzug befand (s. dazu vorstehend unter 4.).

II.

83

1. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 97 Abs. 1, § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1, 2 ZPO.

84

2. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen dafür (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO) nicht vorliegen.

85

3. Die Neufestsetzung des Streitwertes war im Hinblick auf die Entscheidung über die Hilfsaufrechnung in Höhe von 13.500 € zum Bauvorhaben S. geboten (§ 45 Abs. 3 GKG).

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