Landgericht Düsseldorf (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-03-13, Aktenzeichen 4a O 223/10
ECLI:DE:LGD:2012:0313.4A.O223.10.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Die Sicherheitsleistung kann auch durch eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Europäischen Union als Zoll- oder Steuerbürgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand

1

4a O 223/10

Verkündet am: 13.03.2012

Brassel, Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Landgericht Düsseldorf

IM NAMEN DES VOLKES

Urteil

2

In dem Rechtsstreit

3

hat die 4a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf

4

auf die mündliche Verhandlung vom 14.02.2012

5

durch den Vorsitzenden Richter am Landgericht Dr. Crummenerl

6

und die Richter am Landgericht Dr. Voß und Thomas

7

für R e c h t erkannt:

8

Die Klage wird abgewiesen.

9

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

10

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Die Sicherheitsleistung kann auch durch eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Europäischen Union als Zoll- oder Steuerbürgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.

11

Tatbestand

12

Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des europäischen Patents A (Klagepatent), das am 27.12.2002 unter Inanspruchnahme einer japanischen Priorität vom 27.12.2001 angemeldet wurde. Der Hinweis auf die Erteilung des Klagepatents wurde am 05.03.2008 beim EPA veröffentlicht. Das Patent steht in Kraft. Die Beklagte zu 1) hat mit einem Schriftsatz vom 30.05.2011 beim Bundespatentgericht Nichtigkeitsklage erhoben mit dem Antrag, das Klagepatent für nichtig zu erklären. Über die Nichtigkeitsklage wurde noch nicht entschieden.

13

Das Klagepatent bezieht sich auf ein Verfahren zur Herstellung des Coenzyms Q10. Der von der Klägerin geltend gemachte Patentanspruch 31 des Klagepatents, dessen Verfahrenssprache englisch ist, lautet in der deutschen Übersetzung wie folgt:

14

Verfahren zum Herstellen des oxidierten Coenzyms Q10, dargestellt durch die folgende Formel (II):

15

16

(II)

17

wobei das Verfahren folgende Schritte umfasst:

18

die Kultivierung von Mikroorganismen, die reduziertes Coenzym Q10 herstellen, in einem Kulturmedium, das eine Kohlenstoffquelle, eine Stickstoffquelle, eine Phosphorquelle und einen Mikronährstoff enthält, um mikrobielle Zellen zu erhalten, die reduziertes Coenzym Q10 in einem Verhältnis von nicht weniger als 70 mol% unter den gesamten Coenzymen Q10 enthalten,

19

gegebenenfalls das Zerstören der mikrobiellen Zellen und

20

entweder das Oxidieren des so hergestellten reduzierten Coenzyms Q10 unter Verwendung eines Oxidationsmittels und anschließendes Extrahieren des Resultierenden mit einem organischen Lösungsmittel oder das Extrahieren des so hergestellten reduzierten Coenzyms Q10 mit einem organischen Lösungsmittel,

21

gegebenenfalls Reinigen und Oxidieren des Resultierenden zu oxidiertem Coenzym Q10 unter Verwendung eines Oxidationsmittels.

22

Die Beklagten produzieren oxidiertes Coenzym Q10, das sie unter anderem an die in Deutschland ansässige B , Düsseldorf, liefern. In einer Produktinformation dieser Gesellschaft wird das oxidierte Coenzym Q10 mit folgender Strukturformel wiedergegeben:

23

24

Das von den Beklagten angewandte Produktionsverfahren wird in dem nachstehend wiedergegebenen, als Anlage PBP 18 vorgelegten Fließdiagramm, dessen Herkunft nicht weiter dargelegt ist, wiedergegeben.

25

26

Dieses Produkt wird nachfolgend als angegriffene Ausführungsform bezeichnet. Weiterhin ist in der Produktinformation, die als Anlage PBP 17 vorliegt, die C , China, als Herstellerin der angegriffenen Ausführungsform genannt. Auf dem bereits genannten Fließdiagramm ist ebenfalls die D in der Kopfzeile aufgeführt.

27

Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte zu 2) sei parteifähig. Sie sei nach chinesischem Recht zwar nicht rechtlich unabhängig, sei aber als „Ltd.“ organisiert und damit eine eigene juristische Person. Insofern trete sie in ihrem Internetauftritt und gegenüber der E auch als Trägerin von Rechten und Pflichten auf.

28

Weiterhin vertritt die Klägerin die Auffassung, dass die angegriffene Ausführungsform ein Erzeugnis sei, welches durch das mit dem Klagepatent geschützte Verfahren unmittelbar hergestellt werde. Sie trägt vor, die Beklagte verwende zur Produktion des Coenzyms Q10 den Mikroorganismus Rhodopseudomonas sphaeroides. Dies habe ein Mitarbeiter des britischen Handelsvertreters der B auf Nachfrage per Email bestätigt. Dass dieser Mikroorganismus in einem Kulturmedium unter den im Klagepatentanspruch genannten Bedingungen kultiviert werde, sei unabdingbar und ergebe sich auch aus dem genannten Fließdiagramm, das eine Fermentation der Organismen beschreibe. Die Klägerin ist weiterhin der Ansicht, dass die von den Beklagten kultivierten Mikroorganismen Coenzym Q10 mit einem Anteil von reduziertem Coenzym Q10 von nicht weniger als 70 mol% produzierten. Mikroorganismen der Gattung Rhodopseudomonas verfügten über ähnliche Gene und eng miteinander verwandte biosynthetische Wege. Die Anteile von reduziertem und oxidiertem Coenzym Q10 wichen bei Vertretern gleicher Gattung daher nicht stark voneinander ab. In der Klagepatentschrift werde für den Stamm Rhodopseudomonas palustris ein Anteil des reduzierten Coenzyms Q10 von 90 % beschrieben, so dass der zur selben Gattung gehörige Organismus Rhodopseudomonas sphaeroides einen Anteil von mindestens 70% enthalte. Dies sei in einem von ihr in Auftrag gegebenen Privatgutachten (Anlagen PBP 19 und 20) bestätigt worden. Versuche hätten auch gezeigt, dass bei Anwendung der Standardbedingungen immer ein Anteil von über 70 mol% des reduzierten Coenzyms Q10 erhalten werde (Anlagen PBP 30-32). Die Beklagten vertreiben die angegriffene Ausführungsform – insofern unstreitig – mit einer Reinheit von 97 %. Die Klägerin ist der Ansicht, ein solches Ergebnis können nur erreicht werden, wenn ein Oxidationsmittel das reduzierte Coenzym Q10 in ein fast reines oxidiertes Coenzym umwandele. Als Lösungmittel, um das Coenzym zu extrahieren, verwendeten die Beklagten – auch das ist unstreitig – Ethanol.

29

Die Klägerin beantragt,

30

I. die Beklagten zu verurteilen,

31

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR – ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Fall wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an den gesetzlichen Vertretern der Beklagten zu vollziehen ist,

32

zu unterlassen

33

oxidiertes Coenzym Q10 der folgenden Formel

34

35

als Erzeugnis eines Verfahrens

36

in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen, wobei das Verfahren folgende Schritte umfasst:

37

Die Kultivierung von Mikroorganismen, die reduziertes Coenzym Q10 herstellen, in einem Kulturmedium, dass eine Kohlenstoffquelle, eine Stickstoffquelle, eine Phosphorquelle und einen Mikronährstoff enthält, um mikrobielle Zellen zu erhalten, die reduziertes Coenzym Q10 in einem Verhältnis von nicht weniger als 70mol% unter den gesamten Coenzymen Q10 enthalten, gegebenenfalls das Zerstören der mikrobiellen Zellen und

38

entweder das Oxidieren des so hergestellten reduzierten Coenzyms Q10 zu oxidiertem Coenzym Q10 unter Verwendung eines Oxidationsmittels und anschließendes Extrahieren des Resultierendem mit einem organischen Lösungsmittel oder das Extrahieren des so hergestellten reduzierten Coenzyms Q10 mit einem organischem Lösungsmittel, gegebenenfalls Reinigen, und Oxidieren des Resultierenden zu oxidiertem Coenzym Q10 unter Verwendung eines Oxidationsmittels;

39

2. der Klägerin durch ein vollständiges und geordnetes Verzeichnis darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu 1. bezeichneten Handlungen seit dem 05.04.2008 begangen haben, und zwar unter Angabe

40

a) der Namen und der Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer sowie der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die die Erzeugnisse bestimmt waren,

41

b) der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie über die Preise, die für die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden,

42

c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

43

d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

44

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

45

und dabei die zugehörigen Einkaufs- und Verkaufsbelege (Lieferscheine oder Rechnungen) mit der Maßgabe vorzulegen, dass Daten, auf die sich die geschuldete Auskunft und Rechnungslegung nicht bezieht und hinsichtlich derer ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse der Beklagten besteht, abgedeckt oder geschwärzt sein können,

46

wobei den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften ihrer nichtgewerblichen Abnehmer sowie der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten Wirtschaftsprüfer mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn berechtigen und verpflichteten, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter nichtgewerblicher Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Rechnung enthalten ist;

47

II. festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu I. 1. bezeichneten, seit dem 05.04.2008 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird;

48

Die Beklagten beantragen,

49

die Klage abzuweisen,

50

hilfsweise den Rechtsstreit bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die gegen den deutschen Teil DE F des europäischen Patents EP A erhobenen Nichtigkeitsklage auszusetzen.

51

Die Beklagten sind der Ansicht, die Beklagte zu 2) sei nicht parteifähig. Es handele sich bei ihr nur um eine Fabrik der Beklagten zu 1). Sie sei nach chinesischem Recht keine juristische Person.

52

Darüber hinaus werde die angegriffene Ausführungsform nicht nach dem patentgeschützten Verfahren hergestellt. Die Beklagten bestreiten die Verwendung von Rhodopseudomonas sphaeroides und tragen dazu vor, die Email-Korrespondenz, aus der die Klägerin diese Information gewonnen habe, dürfe als Beweismittel nicht verwertet werden, da es sich um Betriebsgeheimnisse der Beklagten handele. Weiterhin hätten sie keine Kenntnis davon, zu welchen Anteilen die von ihnen verwendeten Mikroorganismen reduziertes oder oxidiertes Coenzym Q10 enthielten. Die Klägerin habe auch nicht gezeigt, dass das von ihnen – den Beklagten – angewandte Verfahren zu einem Anteil des reduzierten Coenzyms Q10 von nicht weniger als 70 mol% führe. Die Ausführungen der Beklagten beruhten lediglich auf unbegründeten und unbewiesenen Annahmen. Schon der Stand der Technik zeige, dass die eine Art von Mikroorganismus reduziertes Coenzym Q10 produziere, während eine andere Art der gleichen Gattung gar kein Coenzym Q10 produziere. Das Verhältnis von reduziertem und oxidiertem Coenzym Q10 hänge aber nicht nur von der Wahl der Mikroorganismen, sondern auch von den jeweiligen Kulturbedingungen ab, unter denen jene gezüchtet würden. Von den Beklagten in Auftrag gegebene Untersuchungen hätten dies gezeigt (Anlagen B 5-7 und NK 10-12). Abgesehen davon sei es nach der Lehre des Klagepatentanspruchs erforderlich, dass das Oxidieren und Extrahieren in zwei separaten, sequentiellen Verfahrensschritten erfolge. Das sei bei dem von den Beklagten angewandten Verfahren jedoch nicht der Fall, weil die Extraktion in einem einstufigen Prozess unter nicht-protektiven Bedingungen stattfinde. Die Oxidation erfolge ohne spezifisches Oxidationsmittel, sondern durch die Anwesenheit von Luft.

53

Die Beklagten sind weiterhin der Ansicht, das Klagepatent werde sich im Nichtigkeitsverfahren als nicht rechtsbeständig erweisen, weil die technische Lehre nicht neu sei, sich jedenfalls in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik ergebe. Zudem sei sie nicht ausführbar offenbart.

54

Die Klägerin hat die ursprünglich angekündigten Anträge auf Vernichtung und Rückruf und Entfernung aus den Vertriebswegen zurückgenommen.

Entscheidungsgründe

55

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

56

A

57

Die Klage ist zulässig.

58

Die Beklagte zu 2) ist parteifähig. Gemäß § 50 Abs. 1 ZPO ist parteifähig, wer rechtsfähig ist, das heißt wer fähig ist, Träger von Rechten und Pflichten zu sein. Die Rechts- und Parteifähigkeit ausländischer Parteien richtet sich gemäß Art. 7 Abs. 1 S. 1 EGBGB nach dem Recht des Staates, dem die Person angehört. Die Beklagten haben zwar behauptet, die Beklagte zu 2) sei nur die Fabrik der Beklagten zu 1) und nach chinesischem Recht keine juristische Person. Dem vermag die Kammer aber nicht zu folgen. Die Beklagte zu 2) ist in der Gesellschaftsform der „Ltd.“ organisiert. Sie ist nicht mit der Beklagten zu 1) identisch, da sie mit „C G “ einen abweichenden Namen trägt. Unter dieser Bezeichnung tritt sie auch selbstständig im Rechtsverkehr auf. Neben einem eigenen Internetauftritt, an dem sich die Beklagte zu 2) alle Rechte vorbehält („All Rights Reserved“ – Anlage PBP 28), gab sie als Verantwortliche, vertreten durch ihren Direktor, eine Erklärung nach der Richtlinie CPMP/ICH/283/95 der E zu Lösungsmittelrückständen in pharmazeutischen Wirkstoffen und Zusatzstoffen ab (Anlage PBP 23). Damit tritt sie als eigenständige Rechtsträgerin auf und sieht sich auch selbst als solche. Entsprechend bezeichnet sie sich in ihrem Internetauftritt als wichtigstes Unternehmen oder Hauptgesellschaft („main enterprise“) der Beklagten zu 1). Dem sind auch die Beklagten, nachdem die Klägerin diese Umstände dargelegt hat, nicht mehr entgegengetreten. Dass die Beklagte zu 2) gegebenenfalls von der Beklagten zu 1) gesellschaftsrechtlich abhängig ist, ist für die Parteifähigkeit unbeachtlich.

59

B

60

Die Klage ist unbegründet.

61

Die Klägerin hat gegen die Beklagte keine Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung und Feststellung der Schadensersatzpflicht aus Art. 64 Abs. 1 EPÜ i.V.m. §§ 139 Abs. 1 und 2, 140b Abs. 1 PatG, §§ 242, 259 BGB. Es ist nicht ersichtlich, dass die angegriffene Ausführungsform ein mit dem patentgeschützten Verfahren unmittelbar hergestelltes Erzeugnis im Sinne von § 9 S. 2 Nr. 3 PatG ist.

62

I.

63

Das Klagepatent betrifft ein Verfahren zur Herstellung des reduzierten Coenzyms Q10, dargestellt durch die folgende Formel (I)

64

65

(I)

66

und ebenso ein Verfahren zur Herstellung des oxidierten Coenzyms Q10, dargestellt durch die folgende Formel (II):

67

68

(II)

69

Im Klagepatent wird ausgeführt, das reduzierte Coenzym Q10 (I) und das oxidierte Coenzym Q10 (II) seien mitochondrische, ein Elektronentransportsystem darstellende Faktoren in Zellen eines lebenden Körpers eines Menschen und seien in die ATP-Produktion involviert, indem sie als Elektronenträger in oxidativen Phosphorisierungsreaktionen agieren (Abs. [0004]; Textstellen ohne Bezugsangabe stammen aus der Klagepatentschrift). Oxidiertes Coenzym Q10 finde üblicherweise, außer als pharmazeutisch und physiologisch effektive Substanz, für eine Vielzahl von Krankheiten in pharmazeutischen Produkten breite Anwendung in Nahrungsergänzungsmitteln und kosmetischen Produkten (Abs. [0005]). Im Übrigen habe das reduzierte Coenzym Q10 bisher noch kaum Aufmerksamkeit auf sich gezogen; in den vergangenen Jahren sei jedoch berichtet worden, dass reduziertes Coenzym Q10 in verschiedenen Anwendungen effektiver sei als das oxidierte Coenzym Q10 (Abs. [0006]).

70

Dazu wird in der Klagepatentschrift ausgeführt, dass beispielsweise die japanische Veröffentlichung H ein antihypercholesterolemisches Mittel mit hervorragender Cholesterin-senkender Eigenschaft, ein antihyperlipämisches Mittel und ein Mittel zum Behandeln und zum Vorbeugen von Arteriosklerose beschreibe, welche reduziertes Coenzym Q10 als aktiven Bestandteil enthielten. Darüber hinaus offenbare die japanische Veröffentlichung I eine pharmazeutische Zusammensetzung mit hervorragender oraler Absorptionsfähigkeit, umfassend Coenzym Q10, welches reduziertes Coenzym Q10 als aktiven Bestandteil enthalte (Abs. [0007]).

71

Weiterhin – so die Klagepatentschrift – sei reduziertes Coenzym Q als Antioxidationsmittel und Radikalfänger wirksam. J , et al. hätten berichtet, dass reduziertes Coenzym Q die Peroxidation von humanem LDL effizienter unterdrücke als a-Tocopherol, Lycopen und 3-Carotin (K , Band 88, Seiten 1646-1650, 1991). (Abs. [0008]).

72

Es sei auch bekannt, dass sich oxidiertes Coenzym Q10 und reduziertes Coenzym Q10 in einem lebenden Körper in einem bestimmten Gleichgewicht befänden und dass im lebenden Körper absorbiertes oxidiertes Coenzym Q10 / reduziertes Coenzym Q10 beiderseitig reduziert/oxidiert werde (Abs. [0009]). Es werde vermutet, dass reduziertes Coenzym Q10 durch ein chemisches Syntheseverfahren hergestellt werde, welches dem Verfahren zum Herstellen von oxidiertem Coenzym Q10 ähnele. Jedoch gehe man davon aus, dass das Syntheseverfahren kompliziert, riskant und kostenaufwendig sei. Darüber hinaus sei es notwendig, im Falle von chemischen Syntheseverfahren, die Entstehung von und die Kontaminierung mit einem (Z)-lsomer zu unterdrücken, von dem man annehme, dass es unsicher sei (L Q, Band 3, Seiten 19-30, 1981). Die Europäische Pharmacopoeia schreibe vor, dass der Gehalt an (Z)-lsomer in oxidiertem Coenzym Q nicht höher als 0,1% sein dürfe (Abs. [0010]).

73

In der Klagepatentschrift heißt es weiter, als weiteres Verfahren zum Herstellen von reduziertem Coenzym Q10 könne ein Verfahren angenommen werden, das mikrobielle Zellen verwende, d. h. ein Verfahren zum Trennen und Gewinnen von reduziertem Coenzym Q10 von Mikroorganismen, die reduziertes Coenzym Q10 herstellen. Allerdings enthalte das durch mikrobielle Zellen der oben genannten Mikroorganismen hergestellte reduzierte Coenzym Q10 eine große Menge von oxidiertem Coenzym Q10, und die Trennung und Gewinnung des reduzierten Coenzym Q10 durch ein konventionelles Verfahren sei mit hohen Kosten verbunden (Abs. [0011]).

74

In folgenden Dokumenten werde die Anwesenheit von reduziertem Coenzym Q in mikrobiellen Zellen beschrieben und die folgenden Beispiele von Bakterien seien bekannt:

75

(1) Ein Beispiel, welches beschreibe, dass wenigstens 5 bis 10 Gew.-% und höchstens 30 bis 60 Gew.-% von reduziertem Coenzym Q10 unter den gesamten Coenzymen Q10 in Kulturzellen von Photosynthesebakterien vorhanden seien (japanische Veröffentlichung Kokai Sho-57-70834).

76

(2) Ein Beispiel, welches beschreibe, dass die Gattung Pseudomonas einer thermischen Extraktion mit einem organischen Lösungsmittel in Gegenwart von Natriumhydroxid und Pyrogallol unterworfen werde, und worin das Erhaltene mit 5%iger Natriumhydrosulfitlösung behandelt und anschließend getrocknet und konzentriert werde, um einen acetonlöslichen Teil zu erhalten, und worin ein ölhaltiges reduziertes Coenzym Q10 erhalten werde (japanische Veröffentlichung M) (Abs. [0012]).

77

Sowohl Beispiel (1) als auch Beispiel (2) zielen laut Klagepatentschrift darauf ab, eine Mischung des erhaltenen reduzierten Coenzyms Q10 und oxidierten Coenzyms Q10 oder das erhaltene reduzierte Coenzym Q durch weitere Oxidation in oxidiertes Coenzym Q10 zu überführen. Allerdings werde reduziertes Coenzym Q10 lediglich als ein Zwischenprodukt in der Herstellung von oxidiertem Coenzym Q beschrieben (Abs. [0013]). In der Klagepatentschrift wird hinsichtlich des obigen Beispiels (1) als nachteilig angesehen, dass Photosynthesebakterien verwendet würden, deren Kultivierung kompliziert sei. Darüber hinaus sei unklar, ob das Verhältnis von reduziertem Coenzym Q10 unter den gesamten Coenzymen Q10 in den mikrobiellen Zellen der oben genannten Mikroorganismen ausreichend sei, wenn auf die Herstellung von reduziertem Coenzym Q10 abgezielt werde (Abs. [0014]).

78

Zu dem obigen Beispiel (2) wird in der Klagepatentschrift ausgeführt, es umfasse ein Verfahren zum Überführen von in einer Hexanphase enthaltenem oxidierten Coenzym Q10 in reduziertes Coenzym Q10 mit Natriumhydrosulfit, einem Reduktionsmittel. Aber auch hier sei das Verhältnis von reduziertem Coenzym Q10 unter den gesamten Coenzymen Q10 in den mikrobiellen Zellen nicht klar (Abs. [0015]). In der Klagepatentschrift wird als nachteilig angesehen, dass weder im obigem Beispiel (1) noch im Beispiel (2) die Herstellungsmengen von Coenzymen Q10 in der Kultur beschrieben seien (Abs. [0016]). Im Stand der Technik seien bislang auch noch nicht über mikrobielle Zellen berichtet worden, die reduziertes Coenzym Q10 in einem hohen Anteil aufweisen. Umso weniger sei ein Fermentationsverfahren zum Herstellen von reduziertem Coenzym Q in industriellem Maßstab, d. h. ein Verfahren, umfassend die Kultivierung von Mikroorganismen, um mikrobielle Zellen zu erhalten, die reduziertes Coenzym Q10 in einem hohen Anteil unter den gesamten Coenzymen Q10 enthalten, und das Gewinnen des reduzierten Coenzyms Q10 um hochreines reduziertes Coenzym Q10 zu erhalten, bekannt gewesen (Abs. [0017]).

79

Davon ausgehend liegt dem Klagepatent die Aufgabe (das technische Problem) zugrunde, ein sicheres und in industriellem Maßstab effizientes Verfahren zum Herstellen von Coenzym Q10 durch Kultivierung von Mikroorganismen, die das reduzierte Coenzym Q10 herstellen, um mikrobielle Zellen zu erhalten, die einen hohen Anteil an reduziertem Coenzym Q10 enthalten, und zum geeigneten Gewinnen von reduziertem Coenzym Q10 aus den mikrobiellen Zellen bereitzustellen. Weiterhin soll ein Verfahren zum Herstellen von oxidiertem Coenzym Q10 in einfachen Verfahren durch Kultivierung von Mikroorganismen, die das reduzierte Coenzym Q10 herstellen, um mikrobielle Zellen mit einem hohen Anteil an reduziertem Coenzym Q10 zu erhalten, und Oxidieren des aus den mikrobiellen Zellen als Zwischensubstanz in der Herstellung von oxidiertem Coenzym 010 erhaltenen reduzierten Coenzym Q10 bereitgestellt werden.

80

Der zweite Teil der Aufgabe – Herstellung von oxidiertem Coenyzm Q10 – soll durch den von der Klägerin geltend gemachten Klagepatentanspruch 31 gelöst werden, dessen Merkmale wie folgt gegliedert werden können:

81

1. Verfahren zum Herstellen des oxidierten Coenzyms Q10, dargestellt durch die folgende Formel

82

83

wobei das Verfahren folgende Schritte umfasst:

84

2. die Kultivierung von Mikroorganismen;

85

2.1 die Mikroorganismen stellen reduziertes Coenzym Q10 her;

86

2.2 die Kultivierung der Mikroorganismen erfolgt in einem Kulturmedium, das

87

2.2.1 eine Kohlenstoffquelle,

88

2.2.2 eine Stickstoffquelle,

89

2.2.3 eine Phosphorquelle und

90

2.2.4 einen Mikronährstoff enthält;

91

2.3 die Kultivierung dient dazu, mikrobielle Zellen zu erhalten, die reduziertes Coenzym Q10 in einem Verhältnis von nicht weniger als 70 mol% unter den gesamten Coenzymen Q10 enthalten;

92

3. gegebenenfalls das Zerstören der mikrobiellen Zellen;

93

4. entweder

94

4.1 das Oxidieren des so hergestellten reduzierten Coenzyms Q10 zu oxidiertem Coenzym Q10 unter Verwendung eines Oxidationsmittels und

95

4.2 anschließendes Extrahieren des Resultierenden mit einem organischen Lösungsmittel

96

5. oder

97

5.1 das Extrahieren des so hergestellten reduzierten Coenzyms Q10 mit einem organischen Lösungsmittel,

98

5.2 gegebenenfalls Reinigen und

99

5.3 Oxidieren des Resultierenden zu oxidiertem Coenzym Q10 unter Verwendung eines Oxidationsmittels.

100

II.

101

Das mit dem Klagepatentanspruch 31 geschützte Verfahren zur Herstellung des oxidierten Coenzyms Q10 besteht aus im Wesentlichen vier Schritten. Im ersten Schritt werden Mikroorganismen in einem Kulturmedium kultiviert, die reduziertes Coenzym Q10 herstellen (Merkmalsgruppe 2). Es sollen mikrobielle Zellen erhalten werden, die reduziertes Coenzym Q10 in einem Verhältnis von nicht weniger als 70 mol% unter den gesamten Coenzymen Q10 (also einschließlich oxidierten Coenzyms Q10) enthalten (Merkmal 2.3). Der zweite Schritt ist optional und sieht gegebenenfalls die Zerstörung der gewonnenen mikrobiellen Zellen vor (Merkmal 3). Der dritte und vierte Schritt sind in ihrer Reihenfolge austauschbar. Sie sehen das Oxidieren des so hergestellten reduzierten Coenzyms Q10 und das Extrahieren des Resultierenden (Merkmalsgruppe 4) vor beziehungsweise das Extrahieren des reduzierten Coenzyms Q10 und – gegebenenfalls nach einer Reinigung – das anschließende Oxidieren des Resultierenden zu oxidiertem Coenzym Q10 (Merkmalsgruppe 5).

102

Aus dem Wortlaut des Klagepatentanspruchs wird deutlich, dass das Extrahieren und Oxidieren zwei getrennte, nacheinander abfolgende Schritte 3 und 4 darstellt. Das „Resultierende“ in den Merkmalen 4.2 und 5.3 bezeichnet jeweils das Ergebnis des vorhergehenden Schrittes, nämlich das oxidierte beziehungsweise das extrahierte Coenzym Q10. Noch deutlicher wird dies im Merkmal 4.2, wonach das Extrahieren „anschließend“, also nach dem Oxidieren, stattfinden soll. Ebenso heißt es in der Beschreibung des Klagepatents, dass „entweder das Gewinnen des oxidierten Coenzyms Q10 nach dem Oxidieren der (…) mikrobiellen Zellen oder des zerstörten Produkts hiervon oder das Gewinnen des reduzierten Coenzyms Q10 aus den (…) mikrobiellen Zellen oder dem zerstörten Produkt hiervon umfasst, um hiernach das so erhaltene reduzierte Coenzym Q10 zu oxidieren“ (Abs. [0003]). Nach der Lehre des Klagepatentanspruchs ist die Reihenfolge der Schritte Oxidieren und Extrahieren beliebig. Es ist möglich, zuerst das reduzierte Coenzym Q10 zu extrahieren und dann zu oxidieren, und ebenso zulässig, erst das reduzierte Coenzym Q10 zu oxidieren und dann zu extrahieren.

103

Es ist jedoch ausgeschlossen, dass beide Schritte zusammenfallen. Dies ergibt sich nicht nur aus der Wahl der Begriffe wie „Resultierendes“ und „anschließendes Extrahieren“, sondern auch aus der Verwendung der „entweder - oder“-Kombination für die beiden Schritte. Demnach soll entweder zuerst das Oxidieren und dann das Extrahieren stattfinden oder erst das Extrahieren und dann das Oxidieren. Eine andere Möglichkeit lässt der Klagepatentanspruch nicht. Daher genügt es für die erfindungsgemäße Anwendung des Verfahrens nicht, wenn das Coenzym Q10 unter Umgebungsluft extrahiert (oder gar kultiviert) wird und allein aufgrund der Umgebungsluft die zeitgleich mit der Extraktion (oder Kultivierung) ablaufende Oxidation des Coenzyms Q10 erfolgt. Davon geht auch die Beschreibung des Klagepatents aus.

104

In der Beschreibung des Klagepatents wird ein gewolltes Oxidieren des Coenzyms Q10 durch Hinzufügen eines Oxidationsmittels von einer zufälligen Oxidationsreaktion unterschieden (vgl. Abs. [0111]). Das Klagepatent beschäftigt sich im Wesentlichen mit dem Verfahren zur Herstellung von reduziertem Coenzym Q10. Dafür ist erforderlich, dass das reduzierte Coenzym Q10 nicht zersetzt wird, vor allem nicht oxidiert (Abs. [0105]). Das Klagepatent nennt beispielhaft „Bedingung[en], dass das reduzierte Coenzym Q10 vor einer Oxidationsreaktion geschützt wird“ (Abs. [0107]), wie die Extraktion unter deoxygenierter Atmosphäre, eine hohe Salzkonzentration in dem Kulturmedium, die Anwesenheit einer starken Säure oder die Anwesenheit eines Antioxidationsmittels. Für die Gewinnung von oxidiertem Coenzym Q10 wird in der Klagepatentschrift lediglich darauf hingewiesen, dass es solcher Bedingungen zum Schutz vor einer Oxidationsreaktion nicht bedarf. Das heißt, die Extraktion des reduzierten Coenzyms Q10 muss beispielsweise nicht unter einer deoxygenierten Atmosphäre erfolgen. Das Klagepatent unterscheidet von der Abwesenheit oxidationsverhindernder Bedingungen jedoch die Verwendung eines Oxidationsmittels zur Herstellung des oxidierten Coenzyms Q10, beispielsweise durch Mischen des reduzierten Coenzyms Q10 mit Mangandioxid (Abs. [0111]).

105

In der vorgenannten Textstelle (Abs. [0111]) wird das Mischen des Coenzyms Q10 mit einem Oxidationsmittel – hier: Mangandioxid – und Oxidieren der Mischung für nicht weniger als 30 Minuten zwar nur beispielhaft genannt („kann“ und „z.B.“). Die beispielhafte Erwähnung bezieht sich aber erkennbar nur auf den Mischvorgang, die Dauer des Mischens und auf die konkrete Verwendung von Mangandioxid und nicht auf die Verwendung eines separaten Oxidationsmittels an sich. Denn das Oxidationsmittel wird mit „z.B. Mangandioxid oder dergleichen“ beschrieben. Als Oxidationsmittel kommen daher nur Mittel in Frage, die wie Mangandioxid dem reduzierten Coenzym Q10 separat hinzugefügt werden. Umgebungsluft, deren oxidierende Wirkung während der Kultivierung oder Extraktion nicht verhindert wird, stellt kein solches separat hinzugefügtes Oxidationsmittel dar. Dies geht auch aus der weiteren Beschreibung des Klagepatents hervor, wo es heißt „im Übrigen ist es nicht nötig, die Gewinnung des oxidierten Coenzyms Q10 unter ‚einer derartigen Bedingung, dass das reduzierte Coenzym Q10 vor einer Oxidationsreaktion geschützt wird‘ durchzuführen, was für die Gewinnung von reduziertem Coenzym Q10 empfohlen wird“ (Abs. [0111]; Hervorhebung seitens der Kammer). Das Klagepatent unterscheidet insofern zwischen der Hinzufügung eines Oxidationsmittels einerseits und der bloßen Abwesenheit oxidationsverhindernder Bedingungen. Letzteres stellt keine Verwendung eines Oxidationsmittels im Sinne der Lehre des Klagepatentanspruchs dar.

106

III.

107

Vor dem Hintergrund dieser Auslegung stellt sich die angegriffene Ausführungsform nicht als ein Erzeugnis dar, das mit dem im Klagepatentanspruch 31 geschützten Verfahren unmittelbar hergestellt wurde. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagten das patentgeschützte Verfahren zur Herstellung der angegriffenen Ausführungsform anwenden. Es kann dahinstehen, ob bei dem den Beklagten angewandten Herstellungsverfahren tatsächlich mikrobielle Zellen erhalten werden, die reduziertes Coenzym Q10 in einem Verhältnis von nicht weniger als 70 mol% unter den gesamten Coenzymen Q10 enthalten (Merkmal 2.3). Jedenfalls kann nicht festgestellt werden, dass das Oxidieren des reduzierten oder extrahierten Coenzyms Q10 durch die Verwendung eines Oxidationsmittels erfolgt und dabei einen vom Extraktionsvorgang separaten Verfahrensschritt darstellt.

108

Der Klägerin ist das von den Beklagten angewandte Verfahren nicht bekannt. Ihre Behauptung, die Beklagten verwendeten – unabhängig von Luft – im Sinne der Lehre des Klagepatentanspruchs ein Oxidationsmittel, erfolgt ersichtlich ins Blaue hinein und beruht allein auf der Annahme, bei der Herstellung von oxidiertem Coenzym Q10 im industriellen Maßstab müsse mit einem Oxidationsmittel gearbeitet werden, um die verlangte Reinheit herstellen zu müssen. Die Beklagten haben bestritten, ein Oxidationsmittel hinzuzufügen. Die Oxidation erfolge stattdessen allein durch Umgebungsluft. Sie haben in der mündlichen Verhandlung ergänzend vorgetragen, dass die Kultivierung der Mikroorganismen im industriellen Maßstab in Fermentern erfolge, wobei die Nährlösung mit den Mikroorganismen fortwährend unter Anwesenheit der Umgebungsluft umgerührt werde. Damit ist eine Verwirklichung der Merkmal 4.1 und 5.3 nicht dargelegt.

109

Mit dieser Begründung ist auch eine Verwirklichung der Merkmalsgruppen 4 und 5 im Hinblick auf die Durchführung eines zweistufigen Verfahrens – Extrahieren und Oxidieren – zu verneinen. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagten das Oxidieren als einen von der Extraktion gesonderten Schritt durchführen. Nach dem von den Beklagten in der mündlichen Verhandlung ergänzenden Vortrag zu Herstellungsverfahren kann nicht einmal davon ausgegangen werden, dass die Oxidation separat von der Kultivierung der Mikroorganismen erfolgt.

110

IV.

111

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO.

112

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1 und 2 ZPO.

113

Streitwert: 1.000.000,00 EUR, auf die Feststellung der gesamtschuldnerischen Pflicht zur Schadensersatzleistung entfallen 200.000,00 EUR

114

Dr. Crummenerl

Vorsitzender Richter

am Landgericht

Dr. Voß

Richter am Landgericht

Thomas

Richter am Landgericht