Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-11-12, Aktenzeichen 6 A 940/09
ECLI:DE:OVGNRW:2010:1112.6A940.09.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf bis 30.000 Euro festgesetzt.

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Gründe:

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Der Antrag auf Zulassung der Berufung bleibt ohne Erfolg.

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Er ist allerdings zulässig. Die Klägerin hat zwar die Frist für die Stellung des Zulassungsantrags, die mit dem 23. April 2009 ablief, versäumt. Ihr ist aber aufgrund des gemäß § 60 Abs. 2 Satz 1 2. Halbsatz VwGO rechtzeitig gestellten und entsprechend § 60 Abs. 2 Sätze 2, 3 VwGO begründeten Antrags vom 20. Mai 2009 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Der Zulassungsantrag ist ausweislich des entsprechenden Poststempels am 20. April 2009 und damit drei Tage vor Ablauf der Frist zur Post gegeben worden. Damit trifft die Klägerin kein Verschulden an der Fristversäumnis, die auf der verzögerten Briefbeförderung beruht.

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Der Antrag ist aber nicht begründet. Zulassungsgründe im Sinne des § 124 Abs. 2 VwGO sind nicht dargelegt bzw. nicht gegeben.

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Das Gegebensein ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) macht die Klägerin nur im Hinblick auf den Antrag zu 2. - den ersten Hilfsantrag - geltend, mit dem sie die Feststellung begehrt, dass der Bescheid der Bezirksregierung Düsseldorf vom 28. Mai 2001 nichtig ist. Diesen Antrag hat das Verwaltungsgericht als unzulässig abgewiesen, was der Zulassungsantrag angreift.

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Das Vorbringen weckt jedoch insoweit keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils. Gemäß § 126 Abs. 3 BRRG (ebenso § 54 Abs. 2 BeamtStG) ist vor allen Klagen unter anderem von Beamten und Ruhestandsbeamten aus dem Beamtenverhältnis einschließlich der Feststellungsklage - hierzu zählt nach § 43 Abs. 1 VwGO auch die Nichtigkeitsfeststellungsklage - ein Vorverfahren durchzuführen, woran es vorliegend fehlt.

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Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang auf die Bestimmung des § 179a LBG NRW a.F. (ähnlich jetzt: § 104 Abs. 1 LBG NRW) verweist, hilft ihr das schon deshalb nicht weiter, weil es danach eines Vorverfahrens dann nicht bedurfte, wenn eine Maßnahme während des Zeitraums vom 1. November 2007 bis zum 31. Oktober 2012 getroffen worden war. Das ist hier nicht der Fall. Die Maßnahme im Sinne der Vorschrift, nämlich die angegriffene Zurruhesetzungsverfügung, ist hier vielmehr am 28. Mai 2001 erlassen worden.

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Die Klägerin legt auch nicht dar, dass der Mangel des fehlenden Vorverfahrens unbeachtlich wäre. Soweit sie vorträgt, das beklagte Land habe in "die betreffende Klageänderung" eingewilligt, ist dergleichen dem Sitzungsprotokoll nicht zu entnehmen. Allein der Umstand, dass das Verwaltungsgericht die Klageänderung als sachdienlich angesehen hat, führt ebenfalls nicht zur Zulässigkeit der Klage. Es ist nicht unstreitig, ob die Sachdienlichkeit einer Klageänderung bei Unzulässigkeit der Klage in der geänderten Form zu verneinen ist;

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vgl. dazu Schmid in Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Auflage 2010, § 91 Rn. 38; Kopp/Schenke, VwGO, 16. Auflage 2009, § 91 Rn. 19, jeweils mit weiteren Nachweisen,

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jedenfalls aber hat sich das Verwaltungsgericht - worauf es ankommt - auf den abweichenden Standpunkt gestellt und die Klageänderung zwar als sachdienlich, die Klage in der geänderten Form aber als unzulässig erachtet.

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Abgesehen von alldem macht der Zulassungsantrag nicht ersichtlich, dass die Klage mit dem Antrag zu 2. Erfolg haben könnte, denn er lässt es an jeglichen Ausführungen dazu fehlen, aufgrund welcher Zusammenhänge Nichtigkeit des Bescheides anzunehmen sein soll. Davon wäre selbst dann nicht auszugehen, wenn man das erstinstanzliche Vorbringen der Klägerin hierzu berücksichtigte. Ein Verwaltungsakt ist gemäß § 44 Abs. 1 VwVfG NRW nichtig, soweit er an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offenkundig ist. Weder das Vorliegen eines besonders schwerwiegenden Fehlers noch die Offenkundigkeit möglicher Fehler kann hier angenommen werden. Fehler im Sinne von § 44 Abs. 1 VwVfG NRW sind solche, die in einem so grundlegenden Widerspruch zur geltenden Rechtsordnung stehen, dass es unerträglich wäre, wenn der Verwaltungsakt die mit ihm intendierten Rechtswirkungen hätte; sie müssen in ihrer Tragweite mit den in § 44 Abs. 2 VwVfG NRW benannten Mängeln vergleichbar sein.

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Vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Auflage 2010, § 44 Rn. 8 f. mit weiteren Nachweisen.

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Die Klägerin macht dazu einerseits geltend, die Behörde habe sich über Vorschriften bewusst hinweggesetzt, um ihr die Möglichkeit rechtzeitigen Rechtsschutzes zu nehmen und vollendete Tatsachen zu schaffen, indem sie die Zustellung der Zurruhesetzungsverfügung am 31. Mai 2001 bewirkt habe. Bereits zu diesem Tag sei sie, die Klägerin, in den Ruhestand versetzt worden. Eine Rücknahme der Verfügung sei zu diesem Zeitpunkt gemäß § 50 Abs. 1 Satz 2 2. Halbsatz LBG NRW a.F. schon nicht mehr in Betracht gekommen. Das ist nicht nachvollziehbar. Die Vorschrift des § 50 Abs. 1 Satz 2 2. Halbsatz LBG NRW a.F. hinderte die Klägerin nicht, gegen die Zurruhesetzungsverfügung Widerspruch und ggfs. eine Anfechtungsklage mit dem Ziel der (gerichtlichen) Aufhebung der Verfügung zu erheben.

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Soweit - worauf sich die Klägerin weiter beruft - bei der Versetzung in den Ruhestand im Hinblick auf die Beteiligung der Schwerbehinderten- bzw. Personalvertretung und der Gleichstellungsbeauftragten sowie ihre Anhörung Fehler vorgekommen sein sollten, wären diese jedenfalls nicht von dem erforderlichen Gewicht. Etwaige Beteiligungsmängel wären vielmehr in einer Tragweite mit den in § 44 Abs. 3 Nrn. 3, 4 VwVfG NRW genannten Mängeln vergleichbar, die nicht zur Nichtigkeit führen.

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Besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten der Sache im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO liegen nicht vor. Dies ist zu verneinen, wenn - wie hier - im Hinblick auf die insoweit vorgetragenen Gründe ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung verneint worden sind.

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Besondere rechtliche Schwierigkeiten sind entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht deshalb gegeben, weil zu klären wäre, ob in Streitigkeiten aus dem Beamtenverhältnis auch eine Nichtigkeitsfeststellungsklage nur nach einem Vorverfahren zulässig ist, bei dem der Widerspruch innerhalb der Frist des § 70 VwGO erhoben worden ist. Tragend für die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Bewertung der Klage als unzulässig ist bereits der Umstand, dass es an einem Vorverfahren überhaupt fehlt; auf die Frage, ob der Widerspruch zudem innerhalb der Frist des § 70 VwGO zu erheben gewesen wäre, kommt es demnach nicht an.

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Ausgehend vom Vorstehenden ist auch der weiter geltend gemachte Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO nicht gegeben. Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine im Berufungsverfahren klärungsbedürftige und für die Entscheidung dieses Verfahrens erhebliche Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder Weiterentwicklung des Rechts hat. Mit dem Antrag auf Zulassung der Berufung ist daher eine solche Frage auszuformulieren und substantiiert auszuführen, warum sie für klärungsbedürftig und entscheidungserheblich gehalten und aus welchen Gründen ihr Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen wird. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt.

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Die als grundsätzlich klärungsbedürftig aufgeworfenen Fragen

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- "1. Ist ein Ruhestandsbeamter nach Ablauf der Widerspruchs- bzw. Klagefrist gegen seine Zurruhesetzungsverfügung mit der Geltendmachung von Nichtigkeitsgründen gegen diese Zurruhesetzungsverfügung ausgeschlossen, selbst wenn ihm die Nichtigkeitsgründe zu diesem Zeitpunkt nicht bekannt sein sollten?

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2. Ist § 50 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 LBG NRW a.F. dahingehend auszulegen, dass eine gegenüber dem Beamten verfügte Versetzung in den Ruhestand nach Beginn des Ruhestandes auch dann nicht zurückgenommen werden kann, wenn die zugrundeliegende Zurruhesetzungsverfügung nichtig ist?" -

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setzen voraus, dass Nichtigkeitsgründe vorliegen bzw. die angegriffene Verfügung nichtig ist. Das ist - wie ausgeführt - schon nicht dargelegt und überdies nicht anzunehmen.

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Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die Berufung schließlich nicht gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO zuzulassen.

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Aus der behaupteten Verletzung von § 6 Abs. 1 und 3 VwGO ergibt sich kein gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO relevanter Verfahrensfehler.

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Die Klägerin beanstandet insoweit, dass das Verwaltungsgericht verfahrensfehlerhaft den Rechtsstreit dem Einzelrichter übertragen (§ 6 Abs. 1 VwGO) bzw. nicht auf die Kammer zurückübertragen (§ 6 Abs. 3 VwGO) hat. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollen jedoch dem Verwaltungsgericht im Zusammenhang mit der Übertragung auf den Einzelrichter unterlaufene Verfahrensfehler allein grundsätzlich nicht zur Zulassung der Berufung führen. Das Rechtsmittelgericht ist vielmehr an Entscheidungen nach § 6 Abs. 1 und 3 VwGO gebunden; entsprechende Verfahrensrügen sind einer inhaltlichen Überprüfung entzogen. Dies ergibt sich den Regelungen des § 6 Abs. 4 Satz 1 VwGO, wonach Beschlüsse nach § 6 Abs. 1 und 3 VwGO unanfechtbar sind, in Verbindung mit den gemäß § 173 VwGO in verwaltungsgerichtlichen Verfahren entsprechend anzuwendenden §§ 512, 557 Abs. 2 ZPO, wonach die dem Endurteil vorausgehenden unanfechtbaren Entscheidungen keiner inhaltlichen Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht unterliegen, sowie aus § 6 Abs. 4 Satz 2 VwGO, wonach auf eine unterlassene (Rück-)Übertragung ein Rechtsbehelf nicht gestützt werden kann.

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Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 10. November 1999 6 C 30.98 -, BVerwGE 110, 40, und Beschluss vom 15. Oktober 2001 - 8 B 104.01 -, Buchholz 310 § 6 VwGO Nr. 4 mit weiteren Nachweisen; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 9. März 2010 - 1 L 96/09 -, juris; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 17. Dezember 2001 - 1 L 118/01 -, juris; Kopp/Schenke, a.a.O., § 6 Rn. 27.

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Ein dem Übertragungsbeschluss anhaftender Rechtsfehler kann allerdings beachtlich sein, wenn er zugleich eine Verletzung der prozessualen Gewährleistungen der Verfassung darstellt, so etwa, wenn durch willkürliche oder manipulative Auslegung oder Anwendung des einfachen Rechts das Recht auf den gesetzlichen Richter verletzt wird.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. November 1999 - 6 C 30.98 -, a.a.O., und Beschluss vom 15. Oktober 2001 - 8 B 104.01 -, a.a.O.; OVG NRW, Beschluss vom 17. Mai 2004 - 8 A 4681/03.A -, AuAS 2004, 202.

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Davon kann jedoch keine Rede sein. Schon für die Missachtung der Voraussetzungen des § 6 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 VwGO ist nichts erkennbar, da die Rechtssache nach dem oben Ausgeführten keine grundsätzliche Bedeutung und keine besonderen Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweist. Nur angemerkt sei daher, dass eine willkürliche Sachbehandlung auch bei Annahme grundsätzlicher Bedeutung der Sache nicht schon deshalb gegeben wäre, weil - wie der Zulassungsantrag ausführt - "das Verwaltungsgericht (..) ohne weitere Angabe obergerichtlicher Judikatur ausführt, warum die einzelnen Anträge unbegründet oder unzulässig sind".

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Die Klägerin rügt als Verfahrensfehler im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO ferner vergeblich die Verletzung von §§ 126 Abs. 3 Nr. 4 BRRG; 43 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 VwGO i.V.m. § 179a Satz 1 LBG NRW a.F. sowie von §§ 126 Abs. 3 BRRG; 68, 69; 70; 74 VwGO. Das greift schon deshalb nicht durch, weil damit nicht ein Mangel des gerichtlichen Verfahrens dargelegt wird; tatsächlich beanstandet die Klägerin vielmehr eine nach ihrer Meinung unzutreffende Rechtsanwendung des Verwaltungsgerichts, nämlich eine unrichtige Bewertung der Zulässigkeit des Klageantrags zu 2. Selbst wenn man - entgegen ihren Ausführungen - zu ihren Gunsten zugrunde legte, dass sie damit nicht den Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO, sondern das Vorliegen ernstlicher Zweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO geltend machen wollte, bliebe das aus den oben dargelegten Gründen ohne Erfolg.

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Die Klägerin dringt auch mit der Rüge der Verletzung von § 105 VwGO i.V.m. § 163 Abs. 1 Satz 2 ZPO nicht durch. Diese beruhe - so der Antrag auf Zulassung der Berufung - darauf, dass zwei in die Sitzungsniederschrift aufgenommene Passagen in der mündlichen Verhandlung am 3. März 2009 nicht aufgezeichnet worden seien und deshalb in das Protokoll nicht hätten übertragen werden dürfen.

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Es kann dahinstehen, ob es zutrifft, dass die zwei näher bezeichneten Passagen in der mündlichen Verhandlung nicht aufgezeichnet worden sind. Unabhängig von der Frage, ob die Klägerin insoweit einen Protokollberichtigungsantrag hätte stellen müssen,

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vgl. OVG Saarland, Beschluss vom 24. April 2006 3 Q 60/05 -, juris,

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könnte das Urteil nur dann auf dem Fehler beruhen, wenn der Vertreter des Beklagten sich tatsächlich nicht auf seine allgemeine Vollmacht berufen hätte bzw. diese nicht vorläge und er die aufgenommene Erklärung nicht abgegeben hätte. Das aber wird mit dem Zulassungsantrag nicht vorgetragen.

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Schließlich macht die Klägerin zu Unrecht geltend, ein Verfahrensfehler im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO liege in der Verletzung von § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 264 Nr. 2 und 3 ZPO.

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Damit spricht die Klägerin wiederum schon im Ansatz keinen Mangel des gerichtlichen Verfahrens an, sondern kritisiert eine nach ihrer Auffassung unzutreffende Rechtsanwendung des Verwaltungsgerichts, hier eine unrichtige Bewertung der Zulässigkeit des Klageantrags zu 3. Auch dieses Vorbringen bliebe selbst dann ohne Erfolg, wenn man zu ihren Gunsten zugrunde legte, dass sie damit nicht das Vorliegen des Zulassungsgrundes gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO, sondern das Gegebensein ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des angegriffenen Urteils darlegen wollte. Dabei kann auf sich beruhen, ob - wie das Verwaltungsgericht angenommen hat - in der Stellung des Antrags zu 3. wiederum als Hilfsantrag eine Klageänderung im Sinne des § 91 VwGO liegt. Denn der Zulassungsantrag macht auch insoweit nicht ersichtlich, dass der Antrag in der Sache Erfolg haben könnte. Er setzt sich schon nicht mit der Feststellung des Verwaltungsgerichts auseinander, die Klägerin habe die Behörde nicht vorprozessual mit dem nunmehr klageweise geltend gemachten Begehren befasst. Bei der Vorbefassung der Behörde handelt es sich um eine im gerichtlichen Verfahren nicht nachholbare Klagevoraussetzung.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30. Juni 2010 - 6 A 159/09 -, juris.

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Zudem kann die Klägerin - wie sie selbst einräumt bzw. sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt - die von ihr als diskriminierend empfundene Zurruhesetzungsverfügung vom 28. Mai 2001 nicht erfolgreich angreifen. Ist diese demnach als bestandskräftig der rechtlichen Bewertung zugrunde zu legen, gibt es keine Grundlage für das Verlangen, ihr für die Zeit vom 31. Mai 2001 bis zum 31. Juli 2008 die Differenz zwischen den höheren Besoldungs- und niedrigeren Versorgungsbezügen zu zahlen und sie auch versorgungsrechtlich so zu stellen, als sei sie erst mit Ablauf des 31. Juli 2008 zur Ruhe gesetzt gewesen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 40, 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 3 und Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 GKG.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).