Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1995-03-01, Aktenzeichen 2 U 110/94
ECLI:DE:OLGK:1995:0301.2U110.94.00

Tenor

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T A T B E S T A N D

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Der Kläger ist Konkursverwalter über
das Vermögen der am 28.2.1992 gegründeten und am 11.6.1992 ins
Handelsregister eingetragenen R Vermögensverwaltung GmbH, die ein
Stammkapital von 50.000 DM hatte. Gegenstand des Unternehmens waren
Vermögensverwaltung und Wirtschaftsberatung.

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Das Konkursverfahren wurde am 2.9.1992
eröffnet. Die dem Konkursantrag beigefügte Zwischenbilanz vom
30.7.1992 wies einen nicht durch das Eigenkapital gedeckten
Fehlbetrag von 1.418.581,84 DM auf. Die Gründe der Höhe dieses
Bilanzverlustes hängen mit dem betrügerischen Konkurs der Firmen E
und P GmbH zusammen, für die die Gemeinschuldnerin arbeitete.

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Der Bekl. war alleiniger
Geschäftsführer und auch Allein- Gesellschafter.

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Die Gemeinschuldnerin, vertreten durch
den Beklagten, gewährte dem inzwischen (Anfang 1994) verstorbenen H
S gem. Vertrag vom 27.4.1992 ein Darlehn über 20.000 DM, auf
das nur 4.500 DM zurückgezahlt wurden. S hat am 28.9.93 die
eidesstattliche Versicherung abgegeben.

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Der Kläger hat behauptet, dem Beklagten
sei bei Darlehngewährung bewußt gewesen, daß S. das Darlehn nicht
werde zurückzahlen können, es habe sich um eine private
Gefälligkeit ohne Interesse für die Gemeinschuldnerin
gehandelt.

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Er hat gem. § 43 GmbHG Ersatz des
Darlehnsbetrages verlangt.

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Der Beklagte hat bestritten, die
Illiquidität S.s gekannt zu haben. S. habe ein großes Fotolabor
gehabt und mit dem Darlehn einen Fotoauftrag des Sängers M M für
dessen Deutschlandtournee finanzieren wollen, der einen Reingewinn
von 30.000 DM habe erwarten lassen. Er, der Beklagte, habe sich
versprochen, dadurch Verbindungen zu Künstlerkreisen zu erhalten,
für die er Buchhaltungsarbeiten habe ausführen wollen - ein später
in die Gesellschaft zu integrierender Geschäftsbereich. Bei der
Tournee sei es aber zu Streit gekommen, und der zwischenzeitlich
alkoholfreie S. sei dann wieder der Sucht verfallen und später
daran auch gestorben.

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Das Landgericht hat die Klage
abgewiesen. Es lasse sich keine Pflichtverletzung i.S. des § 43
GmbHG feststellen, da der Beklagte im Rahmen seines
unternehmerischen Wagnisses gehandelt habe.

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Gegen diese Entscheidung richtet sich
die Berufung des Klägers. Er trägt dazu im Wesentlichen vor:

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Die Darlehnshingabe habe außerhalb des
Gesellschaftszwecks gelegen. Auch als Alleingesellschafter habe der
Beklagte keine Geschäfte tätigen dürfen, die geeignet gewesen wären
die Gesellschaftsgläubiger zu schädigen. Er hafte daher nach §§ 43
II sowie 64 II GmbHG.

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In der letzten mündlichen Verhandlung
hat der Kläger erstmals vorgetragen, der Beklagte hafte auch wegen
Verstoßes gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften, weil schon bei
der Eintragung der Gesellschaft das Kapital verbraucht gewesen sei.
Dies hat der Beklagte bestritten.

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Der Kläger beantragt,

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den Beklagten unter Abänderung des
angefochtenen

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Urteils zu verurteilen, an ihn 21.961,
95 DM nebst 4 %

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Zinsen seit dem 23.10.1993 zu
zahlen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er verteidigt das angefochtene
Urteil.

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Von einer weiteren Darstellung des
Sach- und Streitstandes wird gem. § 543 I ZPO abgesehen.

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41

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D
E

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43

Die zulässige Berufung ist in der Sache
unbegründet.

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1)

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47

Der Gemeinschuldnerin steht gegen ihren
Geschäftsführer kein Schadensersatzanspruch nach § 43 II GmbHG in
direkter oder entsprechender Anwendung (fehlerhafte tatsächliche
Geschäftsführung) zu. Der Gesellschaft ist nicht infolge eines
pflichtwidrigen Verhaltens ihres Geschäftsführers ein Schaden
entstanden.

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49

Da die Gesellschaft erst am 11.6.1992
ins Handelsregister eingetragen worden ist, handelte der Beklagte
bei Darlehnsvergabe am 27.4.1992 noch als Geschäftsführer und
Alleingesellschafter der Vorgesellschaft. Für die
Geschäftsführerhaftung der Vorgesellschaft gilt nichts anderes als
für die Geschäftsführerhaftung nach Eintragung der GmbH ( vgl.
Karsten Schmidt GmbHR 1987, 77 ff.), denn auch bei einer
Einmann-Gesellschaft ist die Vorgesellschaft als mit der späteren
GmbH identisch anzusehen.

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51

Der Beklagte war wirtschaftlicher
Alleingesellschafter. Die Gesellschaft konnte daher keinen von dem
Geschäftsführer abweichenden Willen haben. Bei Weisungen des
Alleingesellschafters einer Einpersonen-Gesellschaft bedarf es für
bindende Weisungen keines Gesellschafterbeschlusses ( BGH NJW 1993,
193 und 1922 m.w.N.). Der wirtschaftliche Alleingesellschafter
führt praktisch seine eigenen Weisungen aus. Darin kann keine
Obliegenheitsverletzung gegenüber der Gesellschaft im Sinne des §
43 II GmbHG liegen.

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53

Das gilt auch für § 43 II GmbHG in
entsprechender Anwendung (tatsächlich fehlerhafte
Geschäftsführung).

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Es kann dahinstehen, ob bei der
Einmann-Gesellschaft trotz der notwendigen Weisungskonformität der
Handlungen des Geschäftsführers, der Alleingesellschafter ist, dann
etwas anderes gilt, wenn die Ausführung der Weisung zur
Existenzgefährdung der Gesellschaft führt (so Scholz/Schneider,
GmbHG, 8. Aufl., § 37 Rn. 52; offengelassen von BGH NJW 1993,
1922). Im Streitfall hat der Kläger nichts dafür dargetan, daß die
Darlehnsgewährung am 27.4.1992 als existenzgefährdendes Geschäft
der späteren Gesellschaft - damals noch Vorgesellschaft - anzusehen
war.

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2)

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59

Der Beklagte hat als Geschäftsführer,
der zugleich Alleingesellschafter ist, auch nicht deshalb
pflichtwidrig gemäß § 43 GmbHG gehandelt, weil er mit der
Darlehnsgewährung gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften verstoßen
hätte ( BGH NJW-RR 1994, 806 ).

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Verstöße gegen die
Kapitalerhaltungsvorschriften können nur Ansprüche nach §§ 30, 31
GmbHG begründen. Hier fehlt es - abgesehen davon, daß das Darlehn
vor Eintragung gewährt worden ist - schon an der Voraussetzung des
§ 30 GmbHG, daß zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliches
Vermögen an den Gesellschafter ausgezahlt worden wäre. Das Darlehn
ist einem Dritten gewährt worden, und auch der Kläger trägt nicht
vor, daß es sich dabei um eine verdeckte Zuwendung an den Beklagten
als Alleingesellschafter gehandelt habe, auch bei weiter Auslegung
des Begriffes "etwas erlangt" ( vgl. Heidenhein in Anm. LM Nr.29 zu
§ 31 GmbHG) und entsprechender Anwendung der Vorschrift auf die
Vorgesellschaft ist der Tatbestand der §§ 30, 31 GmbHG nicht
erfüllt.

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63

Die von der Berufung herangezogene
Entscheidung BGH ZIP 1993, 917 = NJW 1993, 1922 besagt nichts
anderes, denn dort ging es um eine Forderungsaufgabe, die dem
Gesellschafter wirtschaftlich zugutekam.

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3)

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67

Ein Anspruch des Klägers gegen den
Beklagten als Alleingesellschafter ergibt sich auch nicht aus der
Unterbilanzhaftung oder Vorbelastungshaftung als eigenständigem
Haftungsgrund gegenüber der Gesellschaft (Scholz/ Karsten Schmidt,
GmbHG, 8. Aufl.(1993) § 11 Rn. 129; Karsten Schmidt GmbHR 1987, 77
(86) und ZHR 1992,93 ff. auch zur Abgrenzung zwischen
Unterbilanzhaftung und Vorbelastungshaftung; Hachenburg/Ulmer,
GmbHG, 8.Aufl.(1993), § 11, Rn. 10).

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69

Es ist anerkannt, daß die
Vorgesellschaft schon wirtschaftlich tätig werden kann, daß die
Gründer, die - wie hier - der vorzeitigen Geschäftsaufnahme
zugestimmt haben, aber dafür haften, daß bei der Eintragung (BGH
NJW 1981, 1373 (1376); Hachenburg/Ulmer, a.a.O., § 11 Rn.86 m.w.N.
zum Streitstand) - oder jedenfalls beim Eintragungsantrag - das
haftende Stammkapital noch vorhanden ist.

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71

Die Voraussetzungen für die
Vorbelastungshaftung (Unterbilanzhaftung) sind von der GmbH - hier
daher dem Kläger als Konkursverwalter - darzulegen und zu beweisen
( Hachenburg/Ulmer, GmbHG, 8. Aufl. (1993), § 11 Rn.93). Es kann
dahinstehen, ob diese Beweislast hinsichtlich der

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73

Vollständigkeit des Stammkapitals bei
der Eintragung nach der Sphärentheorie eingeschränkt ist, weil die
Gesellschafter sich durch Erstellung einer Zwischenbilanz auf den
Stichtag der Eintragung sichern können (so Hachenburg/Ulmer a.a.O.;
anders OLG Düsseldorf GmbHR 1993,587; wohl auch Scholz/Karsten
Schmidt, a.a.O. , § 11 Rn.129: "die vom Konkursverwalter zu
beweisende Unterbilanz").

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Hier hat der Kläger als
Konkursverwalter Einblick in alle Geschäftsunterlagen (aus diesem
Gesichtspunkt lehnt auch OLG Frankfurt BB 1992, 1082 eine
Darlegungs- und Beweislastumkehr ab), und er hat bis zur mündlichen
Verhandlung in der Berufungsinstanz sein Klagebegehren nicht darauf
gestützt, daß bei der Eintragung das Stammkapital nicht mehr
vorhanden gewesen sei.

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77

Sein insoweit neues Vorbringen ist
schon gemäß § 528 II ZPO zurückzuweisen, denn seine Zulassung würde
die Erledigung des Rechtsstreits verzögern, da über das
Vorhandensein des Stammkapitals bei der Eintragung Beweis erhoben
werden müßte.

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4)

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83

Entgegen der Auffassung der Berufung
ergibt sich der Anspruch auch nicht aus § 64 II GmbHG. Die
Darlehnsgewährung war eine Leistung, die schon im Stadium der
Vorgesellschaft erbracht worden ist. Auch soweit eine entsprechende
Anwendung der Vorschrift auf die Vorgesellschaft zu bejahen ist,
ist nicht dargetan, daß mit der Darlehnsgewährung am 27.4.1992
Leistungen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit erbracht worden
sind. Aus der vorgelegten Überschuldungsbilanz zum 30.7.1992 ergibt
sich dafür nichts Konkretes.

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5)

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87

Ebenso sind die Voraussetzungen für
Ansprüche aus §§ 823 II oder 826 BGB nicht dargetan.

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89

6)

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91

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97
ZPO.

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93

Die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr.10 ZPO.

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Streitwert für die Berufung und Wert
der Beschwer des Klägers: 21.961,95 DM.