Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2006-10-11, Aktenzeichen VII-Verg 34/06
ECLI:DE:OLGD:2006:1011.VII.VERG34.06.00

Tenor

I. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 25. Juli 2006 (Az.: VK 2 – 68/06) aufgehoben.

II. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, das Angebot der Beigeladenen aus der Wertung zu nehmen.

III. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens der Vergabekammer und des Beschwerdeverfahrens einschließlich der in diesen Verfahren entstandenen notwendigen Auslagen der Antragstellerin zu tragen.

IV. Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Verfahrensbevollmächtigten war für die Antragstellerin im Verfahren der Vergabekammer notwendig.

V. Beschwerdewert: bis 95.000 €

1

I.

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Die Antragsgegnerin schrieb die Durchführung von Ausbildungsbegleitenden Hilfen im Bezirk
des R... E... N... in 58 Losen aus. Die Antragstellerin und die s... A... gGmbH (nachfolgend: s... gGmbH)
gaben bis zum 2.5.2006 fristgemäß Angebote zum Los 50 ab.

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Die s... A... gGmbH hatte am 24.8.2005 einen Verschmelzungsvertrag mit der Beigeladenen geschlossen.
Die Verschmelzung wurde am 23.6.2006 in das Handelsregister der übernehmenden Beigeladenen eingetragen.

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Mit Schreiben vom 19.6.2006 informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin, dass sie beabsichtige,
der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen. Zur Begründung gab sie an, dass nach der "UFAB
III"-Formel für das Angebot der Antragstellerin eine Kennzahl außerhalb des sog.
Kennzahlkorridors errechnet worden sei. Auch sei ihr Angebot nicht das preislich günstigste.

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Die dagegen erhobenen Rügen der Antragstellerin blieben ohne Erfolg. Mit ihrem am 29.6.2006
eingereichten Nachprüfungsantrag hat die Antragstellerin geltend gemacht, dass die Beigeladene
für den Auftrag nicht geeignet sei. Auch sei die Angebotswertung fehlerhaft. Nach Einsichtnahme
in das Handelregister der Beigeladenen hat sie den Nachprüfungsantrag zusätzlich darauf
gestützt, dass das Angebot der Beigeladenen wegen eines Bieterwechsels auszuschließen sei.

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Mit dem angefochtenen Beschluss hat die Vergabekammer der Antragsgegnerin aufgegeben, die
Eignungsprüfung bezüglich der Beigeladenen zu wiederholen. Den von der Antragstellerin
geforderten Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen hat sie abgelehnt. Wertungsfehler der
Antragsgegnerin hat sie verneint.

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Unter Vertiefung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vortrags beantragt die Antragstellerin,

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den angefochtenen Beschluss mit der Maßgabe abzuändern, dass
das Angebot der Beigeladenen ausgeschlossen wird.

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Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,

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die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

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Wegen aller Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die eingereichten
Schriftsätze und Anlagen verwiesen.

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II.

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Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat Erfolg. Das Angebot der Beigeladenen muss
wegen eines vergaberechtlich nicht zulässigen Wechsels in der Person des Bieters aus der
Wertung genommen werden.

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Das Angebot der Beigeladenen war zunächst mit der s... gGmbH als Bieterin und potentieller
Vertragspartnerin eingereicht und wirksam geworden (§ 130 Abs. 1 S. 2 BGB). Die Angebotsabgabe
erfolgte nur im Namen der s... gGmbH. Der von der s... gGmbH im Angebot angebrachte Zusatz (vgl.
Vordrucke D.1, D.2 und D.3), sie sei "ein Unternehmen der t... gGmbH", änderte
daran nichts. Dieser Zusatz war nur ein undeutlicher Hinweis auf eine irgendwie geartete
unternehmerische Verbindung zwischen der s... gGmbH und der Beigeladenen. Er ließ z. B. offen,
ob die Beigeladene kapitalmäßig an der s... GmbH beteiligt war oder ob es (nur) eine
rechtsgeschäftliche Verbindung gab, etwa aufgrund eines Beherrschungsvertrages, oder ob, wie
tatsächlich der Fall, ein noch nicht im Handelsregister eingetragener Verschmelzungsvertrag
bestand. Dass einer Stelle im Hause der Antragsgegnerin der Abschluss des Verschmelzungsvertrages
schon im August 2005 mitgeteilt worden war, nämlich aufgrund eines Schreibens der Stiftung
B... & H... als Alleingesellschafterin der Beigeladenen vom 29.8.2005 und aufgrund eines
Schreibens der Beigeladenen vom 28.10.2005 (Anlagen 2, 3), machte den Vorgang für die
Antragsgegnerin jedenfalls am Tag der Submission nicht transparent. Zu diesem Zeitpunkt waren
ungeachtet jener Mitteilungen die rechtlichen Verhältnisse auch aus der Sicht der Antragsgegnerin
völlig unklar. Die Antragsgegnerin wusste beispielsweise nicht, ob der Verschmelzungsvertrag in
der ursprünglichen Form gültig geblieben war, welchen Inhalt der Antrag auf Eintragung in
das Handelsregister konkret hatte und wann die Eintragung der Verschmelzung erfolgen würde. Auch
die Antragsgegnerin konnte das Angebot daher nur als für die s... gGmbH abgegeben ansehen. Soweit
die Beigeladene in ihrer Beschwerdeerwiderung mitteilt, dass die Übertragung des Vermögens
zwischen den Verschmelzungsbeteiligten schon mit Wirkung vom 1.1.2005 vereinbart worden sei und von
diesem Zeitpunkt an alle Handlungen der übertragenden s... gGmbH für Rechnung der
Beigeladenen vorgenommen worden seien, mag dies im Innenverhältnis der Verschmelzungsbeteiligten
zutreffend gewesen sein. Im hier maßgebenden Außenverhältnis war dies jedoch nicht
zu erkennen.

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Durch die Eintragung der Verschmelzung auf die Beigeladene ist die s... gGmbH als übertragende
Gesellschaft erloschen (§ 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG). Auf die zivilrechtliche Wirksamkeit und Annahmefähigkeit
des Angebotes blieb dies zwar ohne Einfluss (§§ 130 Abs. 2, 153 BGB analog). Das Angebot existierte
zivilrechtlich fort. Vergaberechtlich kann es jedoch nicht gewertet werden, weil es nach Ablauf der Abgabefrist
und vor Zuschlagserteilung aufgrund der durch Eintragung in das Handelsregister der Beigeladenen wirksam
gewordenen Verschmelzung auf die Beigeladene einen neuen Rechtsträger erhalten hat. Mit der Eintragung
der Verschmelzung am 23.6.2006 ist die Beigeladene in das Angebot eingetreten (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG).
Damit ist das Angebot geändert worden, und zwar sogar in seinem rechtlichen Mindestinhalt. Unverzichtbare
Elemente eines Angebots auf Abschluss eines Austauschvertrages sind die Vertragsparteien, die Leistung und
die Gegenleistung. Im Streitfall ist das erste Element geändert worden. In einem solchen Fall gebieten
es die Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung im Vergabeverfahren (§ 97 Abs. 2 GWB), das
geänderte Angebot auszuschließen (vgl. Senat, Beschluss vom 25.5.2005 – VII – Verg 8/05
für den Fall der Auflösung einer zweigliedrigen GmbH & Co. KG nach Angebotsabgabe unter
Weiterfolgung der Bewerbung durch den ehemaligen Kommanditisten). Zu Unrecht meint die Vergabekammer,
dass im Streitfall eine Änderung der Identität im Sinne eines Austauschs oder Ausscheidens des
ursprünglichen Bieters nach der Rechtsprechung des Senats hier nicht gegeben sei. Das Gegenteil ist
richtig. Das Angebot hat einen neuen Bieter, Rechtsträger und Leistungsverpflichteten erhalten. Die
Vergabekammer bezieht sich für diese Auffassung auf den Senatsbeschluss vom 24.5.2005, VII –
Verg 28/05. In jenem Fall ging es um eine zweigliedrige Bietergemeinschaft, aus der das in Insolvenz
gefallene Mitgliedsunternehmen nach Abgabe des Angebots und vor Zuschlagserteilung ausgeschieden war und
das andere Unternehmen das Angebot weiter verfolgte. Auch dort hat der Senat einen zwingenden Ausschlussgrund
bejaht, weil sich die rechtliche Identität in der Person des Bieters geändert hatte. Der Streitfall
ist vergaberechtlich gleich gelagert.

16

Zu Unrecht meint die Beigeladene, ihr Eintritt in das Angebot der s... gGmbH mit der Folge einer
nachträglich für sie erforderlichen Eignungsprüfung schade nicht, denn auch bei einer
zweigliedrigen Bietergemeinschaft müsse eine Eignungsprüfung für beide Gemeinschaftsmitglieder
stattfinden. Die s... gGmbH und die Beigeladene bildeten bei der Angebotsabgabe keine Bietergemeinschaft,
so dass schon aus diesem Grunde der angezogene Vergleich nicht verfängt.

17

Ohne Erfolg macht die Beigeladene geltend, der Angebotsausschluss würde für einen Bieter
während eines laufenden Vergabeverfahrens ein faktisches Verbot der Unternehmensveräußerung
bzw. des Zusammenschlusses mit einem anderen Unternehmen bedeuten. Tatsächlich stellt sich diese
Konsequenz in dieser Schärfe nicht. Die Unternehmen haben es grundsätzlich in der Hand, im
Rahmen ihrer Planung steuernd zu wirken und ihre unternehmerischen Aktivitäten von langer Hand
darauf abzustimmen. Dies gilt für jede Art von Verschmelzung. Im konkreten Streitfall bestand
zudem die Möglichkeit, dass die Beigeladene ein eigenes Angebot abgab und sich darin etwaig ihr
fehlender Mittel der s... gGmbH versicherte. Darin hätte keine unangemessene Erschwernis für
sie gelegen. Soweit bei derart gelagerten Sachverhalten die Einschaltung von Behörden Verzögerungen
bedingen können, sind diese grundsächlich der Risikosphäre des Unternehmen zuzuordnen und
können jedenfalls nicht zu Lasten der Mitbewerber gehen. Vom Wettbewerbsprinzip geschützt ist
immer nur der gleiche, faire und transparente Wettbewerb.

18

Die von der Beigeladenen ferner herangezogenen Grundsätze des Umwandlungsrechts (Prinzip der
umfassenden Gesamtrechtsnachfolge gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG) spielen für die
vergaberechtliche Entscheidung keine Rolle. Die Behauptung, das Prinzip der Gesamtsrechtsnachfolge
werde durch die hier vertretende Sichtweise unangemessen "unterlaufen", überzeugt
nicht. Vielmehr würden die tragenden Prinzipen von Transparenz und Gleichbehandlung im Vergaberecht,
auf deren Einhaltung die Mitbewerber einen subjektiven Anspruch haben (§ 97 Abs. 2 GWB), entwertet,
wenn sie bei einem Bieterwechsel nach Angebotsabgabe und vor Zuschlagserteilung zurückstehen müssten.

19

Die von der Beigeladenen angezogenen Entscheidungen des BayObLG stehen zu dieser Auffassung nicht
in Widerspruch. Sie betrafen jeweils andere Konstellationen. Dem Beschluss des BayObLG vom 13.3.2001
(Verg 1/01, VergabeR 2001, S. 222) lag zugrunde, dass Bieterin das übernehmende Unternehmen war.
Im Beschluss vom 9.3.2004, Verg 20/03 ging es nicht – wie hier - um eine Verschmelzung, sondern um
eine 100 %-ige Kapitalbeteiligung.

20

Die Entscheidung des Schleswig-Holsteinischen OLG vom 13.4.2006, 1 (6) Verg 10/05 (WuW Verg 1233 f)
nötigt den Senat nicht zu einer Vorlage an den Bundesgerichtshof gemäß § 124 GWB.
In jenem Fall hatte eine zweigliedrige Bietergemeinschaft sich dadurch in der Zusammensetzung geändert,
dass nach Angebotsabgabe eine Mitglieds-GmbH auf eine Aktiengesellschaft verschmolzen und die Aktiengesellschaft
den Platz in der Bietergemeinschaft eingenommen hatte. Diesen Sachverhalt hat das Schleswig-Holsteinischen OLG
nur auf der Ebene der Antragsbefugnis gemäß § 107 Abs. 2 GWB geprüft und dabei angenommen,
dass die Bietergemeinschaft zivilrechtlich fortbestehe und mit dieser Begründung die Antragsbefugnis
bejaht. Ob das Angebot der Antragstellerin wegen der anderen Zusammensetzung der Bietergemeinschaft
vergaberechtlich auszuschließen war, hat das Gericht bei der Begründetheit ausdrücklich
nicht näher problematisiert. Nach seiner Ansicht kam es auf die Frage, ob das Angebot der Bietergemeinschaft
– aus welchem Grund auch immer - ebenfalls ausgeschlossen werden musste, für die Entscheidung
nicht an (vgl. WuW Verg 1233, 1236 unter Buchstabe d).

21

III.

22

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 128 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 1 GWB, § 91 Abs. 1 ZPO
(analog), 50 Abs. 2 GKG.

23

IV.

24

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beigeladenen vom 28.9.2006 gibt dem Senat keine Veranlassung,
die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.

25

D.
W.
D.-B.