Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1996-05-20, Aktenzeichen 19 U 204/95
ECLI:DE:OLGK:1996:0520.19U204.95.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

Die zulässige Berufung des Klägers hat im Ergebnis keinen
Erfolg.

3

Der Kläger hat keinen Vergütungsanspruch für die von ihm
gelieferte Software, weil die Beklagte den Vertrag wirksam
gewandelt hat.

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In Übereinstimmung mit dem Landgericht ist davon auszugehen, daß
der Vertragsentwurf vom 22.11.1991, der die Erstellung einer
Optimierungssoftware für verschiedene Hardwaresysteme zum
Gegenstand hatte, nicht zum Vertrag gediehen ist. Vertraglich
vereinbart worden ist aufgrund der Bestellung der Beklagten vom
13.12.1991 lediglich die SUN-Version der Optimierungssoftware
RASOPT; hierüber besteht zwischen den Parteien auch kein Streit
mehr.

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Welche Voraussetzungen Software und Hardware haben mußten, hat
der Kläger in seinem Schriftsatz vom 20.4.1995 (Bl. 318 f. d.A.)
ausführlich dargestellt, wenn auch nicht ganz vollständig. Denn
zwar haben sich die Parteien nicht über alle Punkte des
Vertragsentwurfs vom 22.11.1991 einigen können, weshalb er auch
nicht unterzeichnet worden ist; insbesondere hat keine Einigung
darüber erzielt werden können, daß die Software auch auf den vier
anderen im Vertrag genannten Systemen (vgl. Ziff. IV) lauffähig
sein sollte, wie die Beklagte erstinstanzlich immer wieder
behauptet hat. Davon unabhängig zu beantworten ist aber die Frage,
welche Eingabeformate die Software verarbeiten können sollte. Die
Bestellung vom 13.12.1991 schweigt sich hierüber aus. Da den
Parteien aber der Vertragsentwurf vom 22.11.1991 vorlag, ist
mangels anderslautender Vereinbarungen zu unterstellen, daß die
Parteien stillschweigend davon ausgingen, daß auch diese Version
das verarbeiten können sollte, was unter Ziff. II 3 des Entwurfs
aufgeführt worden war, nämlich die fünf Eingabeformate TIFF G4,
TIFF G3, Anatech LRD, Anatech G4 und PCS G4. Das wird bestätigt
durch die Tatsache, daß die Rechnung des Klägers vom 14.12.1991
ausdrücklich auf den Vertragsentwurf vom 22.11.1991 Bezug nimmt,
was wiederum für die Beklagte Anlaß war, entgegen ihrer Ankündigung
in der schriftlichen Bestellung dem Kläger nicht noch einmal einen
neuen Vertragsentwurf zuzuschicken, wie sie vorgetragen hat; sie
konnte zu Recht der Auffassung sein, daß die vom Kläger gelieferte
SUN-Version hinsichtlich der zu verarbeitenden Eingabeformate keine
Einschränkungen gegenüber dem in Bezug genommenen Vertragsentwurf
beinhaltete. Derartige Einschränkungen, insbesondere was die
Bearbeitung von Anatech G4 - Daten anbelangt, hat der Kläger
zunächst auch nicht behauptet. Sie ergeben sich auch nicht aus
seinen Ausführungen anläßlich seiner Parteivernehmung vor dem
Landgericht; vielmehr hat er dort ausgeführt, daß eine Einigung nur
über zwei Punkte nicht habe erzielt werden können, daß die Beklagte
nämlich Rechner für die Portierung zur Verfügung stellen sollte und
daß für jede weitere Portierung 1.500,-- DM fällig sein sollten; im
übrigen sei es grundsätzlich zu einer Einigung gekommen. Das kann
nur so verstanden werden, daß hinsichtlich der zu verarbeitenden
Daten keine Meinungsverschiedenheiten bestanden. So hat auch der
Kläger nachfolgend immer wieder lediglich betont, sein Programm sei
fehlerfrei, die Beanstandungen der Beklagten hätten ihre Ursache
allein darin, daß die Beklagte das Programm auf einer Anlage
unzureichender Kapazität installiert habe bzw., daß sie eine
falsche Programmversion verwendet habe. Dies, obwohl die Beklagte
bereits mit Schreiben vom 17.2.1992 (Bl. 15 d.A.) gerügt hatte, daß
nur 60 % der Zeichnungen korrekt ausgegeben würden, bei den
restlichen Zeichnungen erschienen Fehlermeldungen, es handele sich
um Anatech G4 - Daten. Nichts hätte näher gelegen, als die Beklagte
unmittelbar darauf hinzuweisen, daß die Verarbeitung dieser Daten
gar nicht geschuldet sei, wenn der Kläger dieser Auffassung war.
Das hat der Kläger aber erstmalig im Schriftsatz vom 11.1.1993 ohne
Beweisantritt behauptet und danach erst wieder in seiner
Berufungsreplik, diesmal allerdings unter Beweisantritt. Dem ist
nicht nachzugehen. Denn die durch Vernehmung des Zeugen S. unter
Beweis gestellten Tatsachen sind nicht geeignet, der Behauptung des
Klägers, die Verarbeitung von Anatech G4 - Daten sei nicht
geschuldet, zu beweisen. Zunächst einmal kann dieser Zeuge nach den
Ausführungen des Klägers nur Vorgänge im Bereich der Firma W.
bekunden, die aber nicht Vertragspartnerin des Klägers, sondern
Kundin der Beklagten war; was Grundlage der Bestellung der
Beklagten war, kann der Zeuge nicht bekunden. Soweit der Kläger auf
die Lieferung einer Formatbeschreibung vom 26. August 1991 durch
die Firma W. verweist, kommt dem ohnehin schon deshalb keine
Bedeutung zu, weil dieses Ereignis Monate vor den Formulierungen
des Vertragsentwurfs lag, in dem die Beklagte aber ausdrücklich
auch die Verarbeitung der Anatech G4 - Daten verlangt hatte. Daß
dem Beklagten diese Forderung der Beklagten bewußt war, ergibt sich
im übrigen aus seiner weiteren Darstellung, erst bei der
Präsentation bei der Fa. W. sei die Frage angesprochen worden, ob
das Programm auch das Format Anatech G4 verarbeiten könne. Diese
ebenfalls unter Beweis gestellte Behauptung kann als richtig
unterstellt werden. Denn auch dieses Ereignis lag vor der
Bestellung durch die Beklagte, bei dem ihm die nunmehr von der
Beklagten geforderte Bearbeitung der Anatech G4 - Eingabeformate
bekannt waren. Wenn der Kläger unter diesen Voraussetzungen die
Bestellung der Beklagten ohne Vorbehalte akzeptierte und im
Gegenteil in seiner Rechnung noch auf den Vertragsentwurf Bezug
nahm, so akzeptierte er damit auch die von der Beklagten aktuell
geforderten Bearbeitungen; sie sind somit Gegenstand des zwischen
den Parteien geschlossenen Vertrages geworden.

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Das vom Kläger auf der Grundlage dieses Vertrages gelieferte
Programm war mangelhaft, da es unstreitig die Anatech G4 - Daten
nicht verarbeiten konnte. Die Beklagte konnte daher nach §§ 459,
462 BGB bzw. §§ 633, 634 Abs. 1 BGB den Vertrag wandeln mit der
Folge, daß der Vergütungsanspruch des Klägers entfiel. Die
Voraussetzungen dieser Vorschriften liegen vor. Dabei kann offen
bleiben, ob es sich um einen Vertrag handelt, auf den Kaufrecht
Anwendung findet - hierfür spricht der erstinstanzliche Vortrag des
Klägers, die bestellte Software habe bereits fertig entwickelt
vorgelegen - oder Werkvertragsrecht, was näherliegt, weil der
Kläger die SUN-Version erst auf Wunsch der Beklagten und im
Vorgriff auf eine Bestellung entwickelt hat; denn auch die
werkvertraglichen Voraussetzungen für das Wandlungsbegehren der
Beklagten lagen entgegen der Auffassung des Klägers vor. Denn die
Beklagte hat mit Schreiben vom 17.2.1992 gerügt, daß nur 60% der
Zeichnungen korrekt ausgegeben würden und hierin weiter ausgeführt,
es handele sich um ANATECH G4-Daten; sie hat dem Kläger eine Frist
zur Korrektur bis zum 21.2.1992 gesetzt und für den Fall der
Nichtabhilfe Verrechnung mit eigenen Aufwendungsersatzansprüchen
angedroht. Das ist als Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nach §
634 Abs. 1 BGB zu verstehen, die bereits vor der Abnahme erfolgen
kann und mit deren Ablauf der Erfüllungs- und
Nachbesserungsanspruch erlischt (vgl. Palandt - Thomas, BGB, 54.
Aufl., Vorbem v § 633 Rn 3; BGH NJW 1987, 889 f.). Der Kläger hat
innerhalb der ihm gesetzten Frist keine Abhilfe geschaffen, sondern
seine Verpflichtung zur Nachbesserung verneint bzw. von einer
Bezahlung abhängig gemacht, Die Beklagte durfte daher vom Vertrag
zurücktreten, was sie mit Schreiben vom 31.3.1992 getan hat.

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Die Kosten der hiernach erfolglosen Berufung hat gem. § 97 Abs.
1 ZPO der Kläger zu tragen. Vorläufig vollstreckbar ist das Urteil
nach §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

8

Beschwer: 22.810,-- DM