Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2013-05-21, Aktenzeichen I-20 U 67/12
ECLI:DE:OLGD:2013:0521.I20U67.12.00

Tenor

I Auf die Berufung des Klägers wird das am 14. März 2012 verkündete Urteil der 2a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf teilweise abgeändert.

1 Die Beklagten werden verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung „derwendler“ und/ oder die Bezeichnung „Der Wendler“ und/oder die Bezeichnung „der Wendler“ sowie die Bezeichnung „Wendler“ ohne Zusatz eines Vornamens zu Zwecken der Unterhaltung, kulturellen Aktivitäten, Musikproduktionen sowie Musikdarbietungen zu nutzen und/oder nutzen zu lassen, sofern sich nicht aus dem Zusammenhang eindeutig ergibt, dass sich die Bezeichnungen allein auf den Beklagten zu 1. beziehen, wie geschehen in den beigefügten Anlage K 2 – II und K 2 – III.

2 Die Beklagten werden verurteilen, an den Kläger 689,90 Euro an außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 16. September 2011 zu zahlen.

3 Die Beklagten werden verurteilt, dem Kläger Auskunft über die Umsätze zu erteilen, die ab dem 15. August 2008 mittels der Bezeichnung „der Wendler“ erzielt wurden sowie über den Umfang und die Art der getätigten Werbung, jeweils aufgegliedert nach Monaten und Art der Umsätze, sofern sich nicht aus dem Zusammenhang eindeutig ergeben hat, dass sich die Bezeichnung allein auf den Beklagten zu 1. bezogen hat, wie geschehen in den beigefügten Anlage K 2 – II und K 2 – III.

4 Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, dem Kläger allen Schaden zu ersetzen, der ihm durch die Handlungen gemäß Nummer I. 1. entstanden ist und künftig noch entstehen wird.

5 Die Widerklage wird abgewiesen, soweit der Kläger zur Einwilligung in die Löschung der deutschen Wortmarke „Der Wendler“, Registernummer DE 30 2008 053583, auch bezüglich der Waren „Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild“, „Schallplatten“, „Magnetaufzeichnungsträger“, „Datenverarbeitungsgeräte und Computer“, „Compact-Disks (Ton, Bild)“, „DVD`s“ „Disketten“, „Tonträger“ und „bespielte Bildträger“ verurteilt worden ist.

II Die weitergehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

III Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

IV Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten dürfen die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 25.000,00 Euro abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Der Kläger tritt unter seinem bürgerlichen Namen als Schlagersänger auf. Er ist Inhaber der am 15. August 2008 angemeldeten und am 27. Oktober 2008 eingetragenen deutschen Wortmarke „Der Wendler“, Registernummer DE 30 2008 053 583, die für die Waren Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild, Schallplatten, Compact-Disks und Datenverarbeitungsgeräte (Klasse 9) sowie die Dienstleistungen Unterhaltung, sportliche und kulturelle Aktivitäten, Musikproduktionen, Musikdarbietungen und Dienstleistungen eines Tonstudios (Klasse 41) eingetragen ist.

4

Der als Michael Skowronek geborene Beklagte zu 1. tritt jedenfalls seit 1998 unter dem selbst gewählten Namen „Michael Wendler“ als Schlagersänger auf. Bei der Hochzeit mit der Beklagten zu 2., seiner Managerin, hat er deren Nachnamen angenommen. Der Beklagte hat seit 1998 zahlreiche Tonaufnahmen veröffentlicht. Im Jahr 2007 hatte er mit „Sie liebt den DJ“ einen ersten Hit, der sich 28 Wochen in den Charts hielt. Seit dieser Zeit gibt er auch Konzerte in der mit knapp 13.000 Zuschauern ausverkauften Arena Oberhausen. Durch die Erfolge wurde auch die überregionale Presse auf ihn aufmerksam. So erschien beispielsweise in der Zeitschrift „Der Spiegel“, Heft 28/2007, Seite 104 ff, unter der Überschrift „Bumm, bumm, bumm!“ ein Artikel, in dem der als „Michael Wendler“ und „Der Wendler“ bezeichnete Beklagte als der neue Star der deutschen Schlagerszene präsentiert wurde, der Fernsehsender Sat1 begleitete ihn im Sommer 2007 eine Woche im Alltag und berichtete hierüber unter dem Titel „Der Wendler“ in seinem „Frühstücksfernsehen“.

5

Der Kläger wendet sich gegen verschiedene Verwendungen der Bezeichnung „Der Wendler“ durch oder in Bezug auf den Beklagten zu 1., in denen er eine Verletzung seines Markenrechts sowie (hilfsweise) seines Namensrechts sieht. Auf die dem Urteil beigefügten Anlagen K 2, K 8, K 21, K 23 bis K 27 wird Bezug genommen. Der Abmahnung des Klägers war kein Erfolg beschieden.

6

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und den Kläger auf die Widerklage des Beklagten zu 1. zur Einwilligung in die Löschung der Marke verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, bei einigen der Beanstandungen fehle es bereits an einer markenmäßigen Verwendung des Zeichens; bei diesen diene die Verwendung von „Der Wendler“ lediglich der Benennung des Beklagten zu 1. als eines Werbeträgers für das anders gekennzeichnete Produkt. Im Übrigen scheiterten die Ansprüche jedenfalls an der Schutzschranke des § 23 Nr. 2 MarkenG. Die Verbindung des Artikels „Der“ in Verbindung mit dem Nachnamen sei eine gebräuchliche Abkürzung für eine Person. Bezüglich der Beklagten zu 2. fehle es bereits einer Passivlegitimation. Hingegen sei der Kläger zur Einwilligung in die Löschung seiner Marke verpflichtet, da sie das prioritätsältere Namensrecht des Beklagten zu 1. an seinem Künstlernamen „Michael Wendler“ verletze. Diesem sei im Anmeldezeitpunkt der Marke bereits Verkehrsgeltung zugekommen, weshalb er den Schutz des § 12 BGB genieße.

7

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Er trägt vor, ihm stünden aufgrund seiner Marke und seines Geburtsnamens bessere Rechte an der Bezeichnung „Der Wendler“ zu. Verwendungen wie der „Der Wendler STA Hitmix“ erfolgten auch markenmäßig. Der Beklagte zu 1. könne sich insoweit nicht auf § 23 Nr. 2 MarkenG berufen; zur Beschreibung seiner Leistungen sei der Name „Michael Wendler“ ausreichend. Die Widerklage sei abzuweisen, eine Verkehrsgeltung von „Michael Wendler“ am Prioritätstag habe der Beklagte zu 1. nicht belegt, für 2007 sei allenfalls eine lokale Bekanntheit anzunehmen. Zudem seien die Bezeichnungen „Der Wendler“ und „Michael Wendler“ nicht verwechslungsfähig. Auch sei sein Namensrecht an „Wendler“ in jedem Fall älter als das des Beklagten zu 1.; bei der Benutzungsaufnahme sei er auch bereits als Schlagersänger tätig gewesen. Für die Verletzungshandlungen habe die Beklagte zu 2. ebenfalls einzustehen; sie vermarkte den Beklagten zu 1. exklusiv, alle Verträge würden von ihr geschlossen.

8

Die Kläger beantragt,

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unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 14.03.2012

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11

1 die Beklagten - jeden für sich - zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle bis zu zwei Jahren, zu unterlassen,

12

im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung „derwendler“ und/ oder die Bezeichnung „Der Wendler“ und/oder die Bezeichnung „der Wendler“ sowie die Bezeichnung „Wendler“ ohne Zusatz eines Vornamens, zu Zwecken der Unterhaltung, kulturellen Aktivitäten Musikproduktionen sowie Musikdarbietungen zu nutzen und/oder nutzen zu lassen;

13

hilfsweise mit dem Zusatz, sofern sich nicht aus dem Zusammenhang eindeutig ergebe, dass sich die Bezeichnungen allein auf den Beklagten zu 1. bezögen;

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15

2 die Beklagten zu verurteilen, an ihn, den Kläger, 1.379,80 € an außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 16.09.2011 zu zahlen;

16

3 die Beklagten zu verurteilen, ihm, dem Kläger, Auskunft über die Umsätze zu erteilen, die ab dem 15.08.2008 mittels der Bezeichnung „der Wendler“ erzielt wurden sowie über den Umfang und die Art der getätigten Werbung, jeweils aufgegliedert nach Monaten und Art der Umsätze;

17

4 festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet seien, ihm, dem Kläger, allen Schaden zu ersetzen, der ihm durch die im Antrag 1 bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird;

18

5 die Widerklage abzuweisen.

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Die Beklagten beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

21

Die Beklagten verteidigen das erstinstanzliche Urteil. Zu Recht habe das Landgericht bereits eine markenmäßige Benutzung verneint; in keinem der Fälle diene „Der Wendler“ der Bezeichnung der betrieblichen Herkunft des Produkts. Ansprüche aus § 12 BGB scheiterten bereits an einer Zuordnungsverwirrung. Der Kläger sei stets unter Frank Wendler aufgetreten, die Bezeichnung „Der Wendler“ habe er für sich erst im Zuge seines - des Beklagten - Erfolgs für sich entdeckt, an dem er partizipieren wolle. Eine Passivlegitimation der Beklagten zu 2. sei nicht einmal ansatzweise dargelegt.

22

Im Rahmen der Erörterung hat der Senat den Parteien seine Auffassung einer Koexistenz Gleichnamiger dargelegt, die beide Parteien zur Rücksichtname verpflichte. Im Prioritätszeitpunkt der Markenanmeldung habe der Beklagte zu 1. über ein Namensrecht an dem Künstlernamen „Michael Wendler“ verfügt; dies sei durch die vorgelegten Presseberichte hinreichend belegt. Das Namensrecht habe der Kläger mit seiner Markenanmeldung verletzt; die Anmeldung einer auf den übereinstimmenden Nachnamen beschränkten Marke störe die Gleichgewichtslage. Insoweit nütze dem Kläger auch sein älterer bürgerlicher Name nichts. Mit der Entstehung des Namensrechts an „Michael Wendler“ sei eine Gleichnamigenlage eingetreten; der Künstlername sei kein minderes Recht. Allerdings störe der Beklagte zu 1. seinerseits diese Gleichgewichtslage, wenn er unter „Wendler“ allein beziehungsweise „Der Wendler“ auftrete. Die hierin liegende Monopolisierung des übereinstimmenden Namensbestandteils müsse der Kläger nicht hinnehmen. Eine derart überragende Bekanntheit, bei der jeder, also nicht nur Angehörige der Schlagerszene, bei „Der Wendler“ nur an den Beklagten dächten, sei nicht ersichtlich. Ein Überragen seiner Bekanntheit, wie sie der Bundesgerichtshof hinsichtlich des Weltkonzerns „Shell“ gegenüber einem Träger des Familiennamens „Shell“ zu beurteilen gehabt habe, sei im Streitfall nicht festzustellen.

23

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, Bl. 81 ff. d. GA., verwiesen. Wegen des Parteivorbringens im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

24

II.

25

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache zum Teil Erfolg.

26

Die Klage ist begründet, soweit sich der Kläger, gestützt auf sein Namensrecht, gegen die Verwendung von „Der Wendler“ oder „Wendler“ in Alleinstellung wendet und sich die Identität des Beklagten zu 1. auch nicht aus dem sonstigen Zusammenhang ergibt. Hingegen kann sich der Kläger vorliegend nicht auf seine deutsche Wortmarke „Der Wendler“, Registernummer DE 30 2008 053583, berufen, auf die er sich vorrangig gestützt hat. Er ist zur Einwilligung in die Löschung der Marke für die Dienstleistungen „Unterhaltung“, „sportliche und kulturelle Aktivitäten“, „Musikproduktionen“, „Komponieren von Musik“, „Musikdarbietungen“ und „Dienstleistungen eines Tonstudios“ verpflichtet; insoweit hat die auf die Widerklage des Beklagten zu 1. hin erfolgte erstinstanzliche Verurteilung Bestand.

27

Der Beklagte zu 1. kann vom Kläger gemäß § 55 in Verbindung mit § 51 Abs. 1 MarkenG die Einwilligung in die Löschung der Klagemarke für die vorgenannten Dienstleistungen verlangen.

28

Nach § 51 Abs. 1 MarkenG wird die Eintragung einer Marke auf eine Klage wegen Nichtigkeit hin gelöscht, wenn ihr ein Recht im Sinne der §§ 9 bis 13 MarkenG mit älterem Zeitrang entgegensteht. Zu den nach § 13 MarkenG geschützten Rechten gehört das Namensrecht, soweit es den Namensträger berechtigt, die Nutzung der Marke im gesamten Bundesgebiet zu untersagen. Zu den nach § 12 BGB geschützten Namensrechten kann auch ein Aliasname gehören, der dann Schutz genießt, wenn die Person mit dem Aliasnamen Verkehrsgeltung erlangt hat, vergleichbar mit einem Schriftsteller oder Künstler, der unter einem Pseudonym veröffentlicht oder in der Öffentlichkeit auftritt, wenn er also unter diesem Namen im Verkehr bekannt ist (BGH, GRUR 2003, 897, 898 - maxem.de).

29

Diese Voraussetzung erfüllt der Künstlername „Michael Wendler“ des Beklagten zu 1. jedenfalls seit Ende 2007. Dabei kann dahinstehen, ob der Begriff der Verkehrsgeltung im Namensrecht gleichbedeutend mit dem im Markenrecht ist oder ob hier ein solcher Grad an Bekanntheit genügt, aufgrund dessen die bloße Behauptung einer Benutzung als Aliasname ausgeschlossen werden kann; denn vorliegend ist selbst eine markenrechtlichen Grundsätzen entsprechende Verkehrsgeltung gegeben.

30

Das für den Erwerb einer Benutzungsmarke notwendige Maß an Verkehrsgeltung setzt keinen festen Grad an Bekanntheit bei den angesprochenen Verkehrskreisen voraus, zu berücksichtigen sind vielmehr die Umstände des Einzelfalls. Für die Anerkennung einer Benutzungsmarke an einem Zeichen, für das ein Freihaltebedürfnis besteht, ist deshalb grundsätzlich ein höherer Grad an Verkehrsgeltung zu fordern als bei normal kennzeichnungskräftigen Zeichen, bei denen kein besonderes Freihalteinteresse gegeben ist (BGH, GRUR 2004, 151, 153 - Farbmarkenverletzung I). Bei Letzteren genügt es in der Regel, dass ein nicht unerheblicher Teil des Verkehrs in der Bezeichnung einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft sieht (BGH, GRUR 1969, 681, 682 - Kochendwassergerät). Insoweit wird ein Zuordnungsgrad von 20 bis 25 Prozent für ausreichend erachtet (Ströbele/ Hacker, MarkenG, 10. Aufl., § 4 Rn. 42).

31

Der Künstlername „Michael Wendler“ ist normal kennzeichnungskräftig, ein besonderes Freihalteinteresse besteht nicht. „Wendler“ ist zwar kein häufiger, aber auch kein ungewöhnlicher Name; die Träger des Namens gehören verschiedenen Familien an. Der Kläger selbst ist als Schlagersänger nur mäßig und im Wesentlichen regional bekannt. Die über ihn erschienenen Presseberichte beschränken sich auf die lokalen Anzeigenblätter „Stadtanzeiger“ und „Super-Tip“. Seine Beteiligung an Musikproduktionen erschöpft sich in Sammelwerken mit einer Vielzahl von Interpreten, bei denen der Kläger nicht durch Nennung auf dem Cover hervorgehoben worden ist. Gleiches gilt für seine Beteiligung an überregionalen Konzerten. Einen gesteigerten Schutzanspruch vermag dies nicht zu begründen. Für den Erwerb des Aliasnamensrechts eines anderen war von daher die Bekanntheit bei einem nicht unerheblichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise ausreichend.

32

Der Beklagte zu 1. ist seit Ende 2007 einem zumindest nicht unerheblichen Teil der deutschen Schlageszene unter dem Namen „Michael Wendler“ bekannt. Im Jahr 2007 hatte er unter seinem Künstlernamen mit „Sie liebt den DJ“ in der Schlagerszene einen Erfolg, mit dem er 28 Wochen in den Charts vertreten war. Ein im selben Jahr erschienenes Best-of-Album wurde 200.000 Mal verkauft. Sein Konzert in der ausverkauften Arena Oberhausen haben knapp 13.000 Zuschauer besucht. Schon diese Zahlen lassen sich mit einer lediglich regionalen Bekanntheit nicht erklären. Zudem ist über den Beklagten zu 1. bereits 2007 bundesweit berichtet worden, so im Rahmen einer an fünf aufeinander folgenden Tagen ausgestrahlten Reportage des Fernsehsenders Sat1. Im ZDF Mittagsmagazin ist im August 2007 eine zweiteilige Reportage über „Michael Wendler - König des Pop-Schlagers“ ausgestrahlt worden (Anlage BB 4). Die Zeitschrift „Der Spiegel“ berichtete im Rahmen eines dreiseitigen Artikels über den Beklagten und seine Stellung in der Schlagerszene, in dem er als deren neuer Star bezeichnet worden ist. (Heft 28/2007, Anlagenkonvolut BB 2). Die Zeitung „Bild“, die bereits anlässlich seines ersten Konzerts in der Arena Oberhausen in ihrer Bundesausgabe vom 27. Mai 2005 über den Beklagten „Michael Wendler“ als selbsternannten „König des Popschlagers“ berichtet hatte, stellte ihn in ihrer Onlineausgabe vom 6. August 2007 als den Herausforderer des Schlagerkönigs von Mallorca Jürgen Drews dar (Anlagenkonvolut BB 2). Anfang 2008, am 7. Januar 2008, wurde dann in Spiegel TV eine Reportage über ihn ausgestrahlt (Anlagenkonvolut BB 2). Hinzu treten zahlreiche weitere Publikationen in Regionalzeitungen und der Regionalausgabe NRW der Bild-Zeitung (Anlagenkonvolut BB 2, Anlage BB 3).

33

Vor diesem Hintergrund hat der Senat keinen Zweifel an einer Bekanntheit des Beklagten zu 1. in der Schlagerszene im Prioritätszeitpunkt der Klagemarke. Für eine Verkehrsbefragung, mit der ohnehin verlässlich nur die heutige Situation ermittelt werden könnte, besteht keine Veranlassung.

34

Die Marke „Der Wendler“ verletzt das Namensrecht des Beklagten zu 1., da hierdurch eine Zuordnungsverwirrung ausgelöst und schutzwürdige Interessen des Namensträgers verletzt werden. Hierfür reicht aus, dass der Dritte, der diesen Namen verwendet, als Namensträger identifiziert wird (BGH, GRUR 2003, 897, 898 - maxem.de). Es ist auch nicht erforderlich, dass der Nichtberechtigte den vollständigen Namen des Berechtigten verwendet, es genügt, wenn der verwendete Bestandteil seiner Art nach im Vergleich mit den übrigen Namensbestandteilen geeignet erscheint, sich im Verkehr als schlagwortartiger Hinweis auf den Namensträger durchzusetzen (BGH, NJW 1970, 1270 - Weserklause). Geschützt ist daher auch der Nachname in Alleinstellung (Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Aufl., § 13 Rn. 8). Der Verkehr ist daran gewöhnt, dass Personen durch ihren Nachnamen bezeichnet werden und sich selbst mit ihm bezeichnen (BGH, GRUR 1983, 262, 263 - Uwe). Auch eine Kombination aus dem Nachnamen einer Person und dem geschlechtsspezifischen Artikel ist zur Bezeichnung einer Person nicht ungebräuchlich, und zwar sowohl als Verwendung durch Dritte als auch durch die Person selbst. Für Letzteres ist gerade der Kläger ein Beispiel, der die Marke erklärtermaßen auch deswegen angemeldet hat, um unter ihr seine musikalischen Leistungen zu vermarkten. Genauso wie die Marke aber vom Verkehr auf den Kläger bezogen werden kann, kann sie auch auf den Beklagten zu 1. bezogen werden, wobei dies in Anbetracht seiner größeren Bekanntheit sogar häufiger vorkommen dürfte.

35

Die in der Markenanmeldung liegende Namensanmaßung erfolgte unbefugt und unter Verletzung berechtigter Interessen des Beklagten zu 1. Daran vermag auch der Umstand, dass es sich bei „Wendler“ um den Geburtsnamen des Klägers handelt nichts zu ändern. Mit dem Erwerb eines eigenen Namensrechts des Beklagten an „Michael Wendler“ infolge der erlangten Verkehrsgeltung ist in Bezug auf den Nachnamen der Parteien eine Situation der Gleichnamigkeit eingetreten. Der Künstlername ist kein minderes Recht, er steht, sobald Verkehrsgeltung erlangt ist, dem bürgerlichen Namen nicht nach. Für diesen gilt kein uneingeschränktes Prioritätsprinzip. Niemand kann sich dagegen wehren, dass ein weiterer Namensträger in den eigenen Namen hineingeboren wird; das Namensrecht des Säuglings steht dem des älteren Namensträgers im Grundsatz nicht nach. Nach Eintritt einer Situation der Gleichnamigkeit ist es in aller Regel ungeachtet der Prioritätslage nicht gerechtfertigt, die zwischen den Parteien eingetretene Gleichgewichtslage dadurch zu stören, dass einer der Beteiligten einseitig ein Markenrecht begründet, bei dem die Gefahr einer Zuordnungsverwirrung mit der Bezeichnung der Gegenseite besteht (BGH, GRUR 2011, 623 Rn. 40 - Peek & Cloppenburg II). Gründe, die vorliegend ein Abgehen von diesem Grundsatz rechtfertigen könnten, sind nicht vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich.

36

Eine Störung ist allerdings nur anzunehmen, soweit die Markenanmeldung die berechtigten Interessen des Beklagten zu 1. berührt. Soweit der Beklagte die Einwilligung in die Löschung der klägerischen Marke „Der Wendler“ auch für die Waren „Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild“, „Schallplatten“, „Magnetaufzeichnungsträger“, „Datenverarbeitungsgeräte und Computer“, „Compact-Disks (Ton, Bild)“, „DVD`s“ „Disketten“, „Tonträger“ und „bespielte Bildträger“ begehrt, ist die Widerklage unbegründet.

37

Nicht jede Form der Verwendung eines fremden Namens kann als „Gebrauchen” im Sinne von § 12 BGB angesehen werden; nur solche Namensanmaßungen sind unbefugt, die geeignet sind, eine namensmäßige Zuordnungsverwirrung hervorzurufen. Die Gefahr einer Zuordnungsverwirrung wird zwar nicht nur bei einem namens- bzw. kennzeichenmäßigen Gebrauch des Namens durch einen Dritten, sondern auch bei solchen Verwendungsweisen angenommen, durch die der Namensträger zu bestimmten Einrichtungen, Gütern oder Erzeugnissen in Beziehung gesetzt wird, mit denen er nichts zu tun hat. Erforderlich ist jedoch auch insoweit, dass im Verkehr der falsche Eindruck entsteht, der Namensträger habe dem Benutzer ein Recht zu einer entsprechender Verwendung des Namens erteilt (BGH, GRUR 2002, 917, 919 - Düsseldorfer Stadtwappen).

38

Diese Gefahr besteht bei den vorgenannten Waren nicht. Sie dienen zwar der Aufzeichnung und Verbreitung musikalischen Leistungen, auch der des Beklagten zu 1. Es besteht jedoch keine Praxis, derartige dem Bereich der „Hardware“ zuzuordnende Erzeugnisse nach dem Interpreten zu benennen. Entsprechende Beispiele hat der Beklagte nicht vorgetragen; auch dem Senat sind keine bekannt. Tonwiedergabe- und Datenverarbeitungsgeräte sowie (unbespielte) Ton- und Datenträger werden nach dem Hersteller benannt, da es bei diesen Erzeugnissen in den Augen des Verkehrs allein auf deren technische Qualität und ästhetische Gestaltung ankommt, für die der Hersteller mit seinem Namen bürgt. Eine Benennung nach einem für ganz andere Werte stehenden Interpreten wäre hier sachwidrig. Von daher wird der Verkehr nicht annehmen, ein Tonwiedergabegerät „Der Wendler“ sei aufgrund einer entsprechenden Lizenzierung nach dem Beklagten benannt.

39

Danach scheidet ein Anspruch des Klägers auf Unterlassung der Bezeichnung „Der Wendler“ wegen Verletzung der Marke „Der Wendler“, Registernummer DE 302008053583, aus § 14 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2, Abs. 5 MarkenG aus.

40

Dem Anspruch steht bereits die Löschungsreife der Marke entgegen. Die Löschungsgründe der §§ 49, 51 MarkenG können im Verletzungsprozess auch als Einwand geltend gemacht werden. Auch wenn dies ausdrücklich nur für den Fall des Verfalls wegen Nichtbenutzung geregelt ist, § 25 MarkenG, gilt dies doch in gleicher Weise für den Fall der Nichtigkeit wegen des Bestehens älterer Rechte des Inanspruchgenommenen. Der Klagemarke können im Verletzungsprozess auch prioritätsältere Kennzeichenrechte, über die der Beklagte verfügt und in deren Schutzbereich die Klagemarke eingreift, einredeweise entgegengehalten werden (BGH, GRUR 2009, 1055 Rn. 52 - airdsl; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 55 Rn. 51).

41

Ein Anspruch des Klägers gegen den Beklagten zu 1. auf Unterlassung der Verwendung von „Der Wendler“ oder „Wendler“ in Alleinstellung ergibt sich jedoch aus dem Namensrecht des Klägers, § 12 BGB, auf das er sich nachrangig stützt, allerdings nur - gemäß dem Hilfsantrag -, sofern sich die Identität des Beklagten auch nicht aus dem sonstigen Zusammenhang ergibt.

42

Der Hilfsantrag des Klägers ist hinreichend bestimmt. Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Unterlassungsantrag nicht derart undeutlich gefasst sein, dass der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht mehr klar umrissen sind, der Beklagte sich deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht die Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem Beklagten verboten ist. Dies schließt die Verwendung auslegungsbedürftiger Begriffe jedoch nicht generell aus. Sie ist unbedenklich, wenn zum Verständnis der Begriffe auf die mit der Klage beanstandete konkrete Verletzungshandlung und die gegebene Klagebegründung zurückgegriffen werden kann (BGH, GRUR 2004, 151, 152 - Farbmarkenverletzung I). Vorliegend hat der Kläger eine Vielzahl unterschiedlicher Verwendungen beanstandet, deren Bescheidung klarstellt, was unter der Formulierung „sofern sich die Identität des Beklagten zu 1. auch nicht aus dem sonstigen Zusammenhang ergibt“ zu verstehen ist.

43

Die Verwendung der Bezeichnung „Der Wendler“ und „Wendler“ verletzt das Namensrecht des Klägers an seinem bürgerlichen Namen „Frank Wendler“, § 12 BGB, sofern der Gefahr einer Zuordnungsverwirrung nicht durch klarstellende Zusätze entgegengewirkt wird.

44

Wie bereits zur Widerklage ausgeführt begründet die Verkürzung des Namens auf den - gegebenenfalls mit dem geschlechtsspezifischen Artikel kombinierten - Nachnamen die Gefahr einer Zuordnungsverwirrung, da der Nachname gleichermaßen auf den Beklagten wie auf den Kläger hinweisen kann. Der Umstand, dass der Beklagte den Nachnamen „Wendler“ als Teil seines Künstlernamens „Michael Wendler“ führt, berechtigt ihn nicht zur Verwendung in Alleinstellung. Die zwischen Gleichnamigen bestehende Gleichgewichtslage verpflichtet beide Beteiligten zur Rücksichtnahme und zur Vermeidung einer weiteren Steigerung der Gefahr von Verwechslungen oder einer Zuordnungsverwirrung. Der Grundsatz, dass es niemandem verwehrt werden kann, sich in redlicher Weise im geschäftlichen und nichtgeschäftlichen Bereich unter seinem bürgerlichen Namen zu betätigen, unterliegt Einschränkungen, wenn durch den Gebrauch des Namens die Gefahr der Verwechslung mit einem anderen Namensträger hervorgerufen werden kann. Es kann dann die Pflicht bestehen, den Namen nur in einer Art und Weise zu verwenden, dass diese Gefahr nach Möglichkeit ausgeschlossen ist (BGH, GRUR 2002, 622, 624 - shell.de). Dieser Pflicht zur Rücksichtnahme kann dadurch genügt werden, dass dem Namen ein unterscheidender Zusatz, wie der Vorname, beigefügt wird (GRUR, 2002, 706, 708 - vossius.de). Auf bislang verwandte zusätzliche Elemente, wie unterschiedliche Vornamen, darf nicht verzichtet werden, wenn sich die gegenüberstehenden Bezeichnungen bei der Verkürzung auf den bloßen Familiennamen noch weiter annähern (BGH, GRUR 1966, 499, 500 - Merck).

45

Dies ist nur entbehrlich, wenn die Gefahr einer Zuordnungsverwirrung in der Praxis nicht ernstlich besteht, weil einer der Beteiligten mit seinem Namen eine überragende Bekanntheit genießt und der Verkehr daher in seiner übergroßen Mehrzahl unter diesem Namen nur ihn vermutet; die in Fällen der Gleichnamigkeit vorzunehmende Abwägung der Interessen der Namensträger kann dann zu einem abweichenden Ergebnis führen (BGH, GRUR 2002, 622, 625 - shell.de).

46

Die Voraussetzung erfüllt der Beklagte zu 1. aber nicht. Insoweit kommt es nicht nur auf die Schlagerszene an. Der Anspruch des Klägers auf Schutz seines bürgerlichen Namens ist nicht auf diesen Teil seiner beruflichen Sphäre beschränkt, sondern umfasst sein gesamtes Dasein. Von daher müsste der Beklagte zu 1. in der deutschen Bevölkerung in ihrer gesamten Breite so bekannt sein, dass auch solche Personen, die keinerlei Berührungspunkte zur Schlagerszene haben, bei „Der Wendler“ sofort und ausschließlich an ihn denken. Eine solche Bekanntheit seiner Person hat der Beklagte zu 1. aber nicht dargetan. Wie die meisten jüngeren Schlagerstars dürfte er vor allem in der Szene bekannt sein; wer die Musik nicht hört, kennt auch die Namen nicht (vgl. Der Spiegel, Heft 28/2007, 104, 105 li.Sp.). Den Mitgliedern des erkennenden Senats war er jedenfalls vor dem laufenden Verfahren unbekannt.

47

Die Gefahr einer Zuordnungsverwirrung muss jeweils im konkreten Fall der Namensnutzung gegeben sein, was nicht für alle vom Kläger beanstandeten Verwendungen gilt. So ist in der „WendlerPost“, Anlage K 2 - IV, die vom „Michael Wendler Fanclub“ verschickt wird, wiederholt von „Michael Wendler“ die Rede. Nur auf ihn bezieht der Leser dort folglich die Bezeichnungen „Wendler“ und „Der Wendler“. Gleiches gilt für die als Anlage K 2 – I vorgelegte Werbekampagne, bei der der Beklagte mit dem Slogan „Der Wendler & Kleiner Feigling“ als Werbeträger für das Produkt „Kleiner Feigling“ fungiert. Auch hier wird der vollständige Name „Michael Wendler“ mehrfach im Begleittext genannt. Der Begleittext fehlt zwar bei der Anlage K 25, die Anlage wird jedoch über einen Link von der unter „www.michaelwendler.de“ abgelegten Internetseite des Beklagten aus erreicht. Die Anlagen K 8 und K 21 betreffen (kritische) Presseberichte über den Beklagten zu 1., die ihm schon nicht zuzurechnen seien dürften. Zudem wird auch zu Beginn der Berichte der vollständige Name „Michael Wendler“ genannt, wodurch die Gefahr einer Zuordnungsverwirrung beseitigt wird. Die vom Kläger beanstandete Formulierung „Der Wendler STA Hitmix 2011“ auf einer in Ablichtung als Anlage K 23 wiedergegebenen CD-Hülle steht unmittelbar unter der Angabe des Interpreten „Michael Wendler“. Ein Zweifel darüber, von welchem „Wendler“ der Hitmix stammt, kann auch hier nicht aufkommen. In der als Anlage K 26 vorgelegten Werbemaßnahme einer Bäckerei findet sich der klarstellende Werbeslogan „Michael Wendler - so süß wie nie“. Der unter „der.wendler“ erreichbare Facebook-Auftritt des Beklagten zu 1. lässt nach dem Aufruf in seiner konkreten Gestalt keinen Zweifel daran, um wen es sich handelt. Hier wird durchgehend der vollständige Name „Michael Wendler“ verwandt. Dies alles sind Fälle, bei denen sich aus dem Zusammenhang eindeutig ergibt, dass sich die Bezeichnung „Der Wendler“ beziehungsweise „Wendler“ auf den Beklagten zu 1. beziehen. Die Zulässigkeit eines Facebook-Auftritts „der.wendler“ schlechthin ist nicht als Streitgegenstand eingeführt. Insofern ließe sich auch keine Begehungsgefahr erfassen.

48

Anderes gilt hingegen für die als Anlage K 2 – II vorgelegten Werbemaßnahme für die Backerei „Siebrecht“, bei der der Beklagte zu 1. mit den Worten „Der Wendler kommt zum Tortenanschnitt“ angekündigt wird, und für eine vom Beklagten zu moderierende Castingshow des Fernsehsenders „RTL“ mit dem Titel „Der Wendler sucht den Schlagergott“, Anlage K 2 - III. Hier fehlt ein vergleichbar eindeutiger Hinweis auf den Beklagten. Die Wiedergabe seines Bildnisses steht, was die eindeutige Identifizierung angeht, der Nennung seines Vornamens nicht gleich. Schon im Bereich der Schlagerszene kann nicht davon ausgegangen werden, dass alle Angehörigen wissen, wie der Beklagte aussieht. Eine allgemeine Bekanntheit des Beklagten zu 1. ist nicht gegeben. Wie schon gesagt, kommt es für die Frage der Zuordnungsverwirrung auch nicht nur auf die Schlagerszene an, da der Kläger einen Anspruch auf Schutz hinsichtlich seiner gesamten Sozialsphäre hat.

49

Der Beklagte zu 1. muss sich die Werbepräsentationen zurechnen lassen. Diese Werbemaßnahmen müssen mit Zustimmung des Beklagten erfolgt sein, zumal beide Maßnahmen seine Mitwirkung in Person ankündigen. Zumindest die Ankündigung der RTL-Castingshow, bei der es sich um ein großes Projekt handelt, dürfte zudem vom Beklagten explizit freigezeichnet worden sein. Wer sich aber auf diese Weise als Werbeträger zur Verfügung stellt, ist verpflichtet, einer Beeinträchtigung der Rechte Dritter durch eine entsprechende Vertragsgestaltung entgegenzuwirken. Der Beklagte hätte seine Werbepartner zur Nennung seines vollständigen Namens verpflichten müssen.

50

Aus dem vorgenannten Grund ist die Beklagte zu 2. dem Kläger ebenfalls zur Unterlassung der Bezeichnungen „Der Wendler“ und „Wendler“ verpflichtet, § 12 BGB. Die Beklagte zu 2. ist die Managerin des Beklagten zu 1., die ihn nach dem unwidersprochenen Vortrag des Klägers exklusiv vermarktet und alle entsprechenden Verträge für ihn schließt. Von daher trifft die Verpflichtung, die Werbepartner des Beklagten zu 1. zur Nennung seines vollständigen Namens anzuhalten, auch sie.

51

Für eine Verwirkung und einen Rechtsmissbrauch, die die Beklagten in erster Instanz geltend gemacht, im Berufungsrechtszug aber nicht mehr aufgegriffen haben, ist vorliegend kein Raum. Der Kläger hat ein legitimes Interesse daran, dass der Beklagte zu 1. die zwischen ihnen bestehende Gleichgewichtslage nicht zu seinen Gunsten verschiebt. Er hat auch nicht selbst durch sein Verhalten dem Beklagten zu 1. den Eindruck vermittelt, dass er die Verwendung von „Der Wendler“ hinnehmen werde. Vielmehr hat der Kläger durch die Anmeldung der Marke „Der Wendler“ seinerseits versucht, den übereinstimmenden Namensbestandteil für sich zu monopolisieren. An diese Markenanmeldung haben sich mehrere Verfahren zwischen ihm und der Beklagten zu 2. angeschlossen, die auch dem Beklagten zu 1. nicht unbekannt geblieben seien können. Es erschließt sich daher nicht, woraus der Beklagte zu 1. einen Vertrauenstatbestand in die weitere ungestörte eigene Benutzung von „Der Wendler“ herleiten möchte, die er in erster Instanz im Übrigen noch in Abrede gestellt hat.

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Der Kläger hat gegenüber den Beklagten einen Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten in Höhe von 689,90 Euro nebst Zinsen unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag, §§ 677, 683 Satz 1, § 670 BGB.

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Der Abmahnende hat einen Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag, wenn ihm gegen den Abgemahnten zum Zeitpunkt der Abmahnung ein Unterlassungsanspruch zustand und die Abmahnung dem Interesse und dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Abgemahnten entsprach (BGH, GRUR 2008, 996 Tz. 11 - Clone-CD). Die Voraussetzung ist regelmäßig erfüllt, wenn der Abmahnende den Abgemahnten wegen dessen Rechtsverstoßes auch gerichtlich hätte auf Unterlassung in Anspruch nehmen können. Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten beruht auf der Erwägung, dass die berechtigte Abmahnung dem Schuldner zum Vorteil gereicht, weil der Gläubiger, der zunächst abmahnt, statt sofort Klage zu erheben oder einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zu stellen, dem Schuldner damit die Möglichkeit gibt, eine gerichtliche Auseinandersetzung auf kostengünstige Weise durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung abzuwenden (BGH, GRUR 2008, 996 Tz. 34 - Clone-CD; GRUR 1973, 384, 385 - Goldene Armbänder).

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Der der Abmahnung zugrunde gelegte Streitwert von 50.000,00 Euro ist nicht zu beanstanden und wird von den Beklagten auch nicht beanstandet. Die Verwendung des übereinstimmenden Nachnamens in Alleinstellung ist geeignet, die zwischen den Parteien bestehende Gleichgewichtslage dauerhaft zu Lasten des Klägers zu verändern. Die von den Rechtsanwälten des Klägers verlangte 1,3 Geschäftsgebühr ist gerechtfertigt. Das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz sieht für die Geschäftsgebühr einen Gebührenrahmen von 0,5 bis 2,5 Gebühren und als Mittelgebühr von 1,3 Gebühren vor. Besondere Umstände, die ein Unterschreiten der Mittelgebühr gebieten würden, sind nicht ersichtlich.

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Allerdings bestehen die vom Kläger geltend gemachten markenrechtlichen Ansprüche insgesamt nicht; der namensrechtliche Unterlassungsanspruch ist auf die Fälle der Verwendung von „Der Wendler“ beziehungsweise „Wendler“ beschränkt, bei denen sich die Zuordnung auch nicht aus den Umständen ergibt. Richtet sich die Höhe der Abmahnkosten nach dem Gegenstandswert der Abmahnung, sind die Kosten einer nur teilweise berechtigten Abmahnung nur zu ersetzen, soweit die Abmahnung berechtigt war. Dabei ist die Höhe des Ersatzanspruchs nach dem Verhältnis des Gegenstandswerts des berechtigten Teils der Abmahnung zum Gegenstandswert der gesamten Abmahnung zu bestimmen (BGH, GRUR 2010, 744 Rn. 52 - Sondernewsletter). Vorliegend steht dem Kläger daher nur die Hälfte der sich aus dem Gegenstandswert von 50.000,00 Euro ergebenden Gebühren zu. Die Zinsforderung ergibt sich aus §§ 286, 288 Abs. 1 BGB.

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Die Klage ist auch hinsichtlich des Anspruches auf Feststellung der Schadensersatzpflicht zulässig und begründet. Der Kläger kann seinen Schadensersatzanspruch erst nach Auskunftserteilung durch die Beklagten beziffern, so dass er ein berechtigtes Interesse an der Feststellung eines Schadensersatzanspruches hat, § 256 ZPO. Der Schadensersatzanspruch des Klägers ergibt sich aus § 12 in Verbindung mit § 823 Abs. 1 BGB. Bei einer Verletzung des Namensrechts kann der Verletzte seinen Schaden in gleicher Weise wie bei schuldhaften Eingriffen in fremde Patent-, Gebrauchsmuster-, Geschmacksmuster- und Urheberrechte geltend machen und ihn beispielsweise als entgangene angemessene Lizenzgebühr berechnen oder den Verletzergewinn herausverlangen (BGH, GRUR 1973, 375, 377/378 - Miss Petite). Bei Anwendung der im Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt hätten die Beklagten die Namensverletzung zumindest erkennen können, § 276 BGB. Wer ein Zeichen gebrauchen will, muss sich gewissenhaft davon überzeugen, dass er kein besseres Recht eines anderen verletzt (BGH, GRUR 1974, 735, 737 - Pharmamedan).

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Der Auskunftsanspruch des Klägers ergibt sich aus § 242 BGB. Steht die Verpflichtung der Beklagten zum Schadensersatz fest, so sind sie nach Treu und Glauben auch zur Auskunft verpflichtet, damit der Kläger in die Lage versetzt wird, den ihm zustehenden Schadensersatzanspruch zu beziffern. Der Kläger ist auf die zuerkannten Angaben angewiesen, über die er ohne eigenes Verschulden nicht verfügt; die Beklagten werden durch die von ihnen verlangte Auskunft nicht unzumutbar belastet.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 1 ZPO. Bei der Bestimmung der Kostenquote ist zu berücksichtigen, dass der Kläger sein eigentliches Klageziel, eine Unterbindung des beanstandeten Verhaltens, im Wesentlichen erreicht hat (vgl. Berneke, WRP 2007, 579, 587). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

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Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen. Die hierfür in § 543 Abs. 2 ZPO niedergelegten Voraussetzungen sind nicht gegeben. Die relevanten Rechtsfragen sind durch die zitierten höchstrichterlichen Entscheidungen beantwortet. Im Übrigen erschöpft sich der Fall im Tatsächlichen. Als reine Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

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Der Streitwert wird in Übereinstimmung mit der erstinstanzlichen Festsetzung auf bis zu 100.000,00 Euro festgesetzt, wovon jeweils 50.000,00 Euro auf die Klage und die Widerklage entfallen.