Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2015-08-07, Aktenzeichen 19 U 104/14
ECLI:DE:OLGK:2015:0807.19U104.14.00

Tenor

Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Auf die Berufung der Klägerin wird – unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel - das am 23.06.2014 verkündete Urteil des Landgerichts Aachen, Az.: 7 O 83/13, abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 21.743,83 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.05.2013 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin zu 37 % und die Beklagten als Gesamtschuldner zu 63 %; die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 11 % und die Beklagten als Gesamtschuldner zu 89 %

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Gründe:

2

I.

3

Die Klägerin nimmt die Beklagten aus einem Bauvertrag über die Gewerke Heizung/Sanitär vom 26.04.2012 (Bl. 18 ff. GA) auf Restwerklohn aus der Schlussrechnung vom 01.02.2013, Bl. 34 ff. GA, in Anspruch. Die Klägerin erbrachte Heizungs-, Lüftungs- und Sanitärarbeiten an dem im Eigentum der Beklagten stehenden EinfamiM2haus, Iweg 31 in B.

4

Die Klägerin hatte auch die haustechnische Planung übernommen und u.a. eine Heizlastberechnung durch das Büro M erstellen lassen. Sie stellte darüber am 16.03.2012 eine Rechnung in Höhe von 4.165,- € brutto (Bl. 61 GA), die von den Architekten der Beklagten (Büro C, Frau M2) geprüft und sodann von den Beklagten ausgeglichen wurde.

5

Dem Auftrag für Heizung/Lüftung/Sanitär lag ein Angebot der Klägerin vom 21.03.2012 mit detailliertem Leistungsverzeichnis über 96.174,79 € zugrunde (Bl. 98 ff. GA), das vereinbarungsgemäß in einigen Positionen „abgespeckt“ wurde, vgl. Auftragsbestätigung Heizung vom 12.04.2012, Bl. 9 ff. GA, und Angebot Sanitär vom 24.04.2012, Bl. 11 ff. GA. über insgesamt 79.287,74 € brutto. Die Klägerin forderte die Beklagte mit Schreiben vom 06.03.2013, Bl. 46 GA, zur Zahlung des Restwerklohns in Höhe von 29.857,94 € auf. Mit Schreiben vom 04.03.2013 wandten die Beklagten fehlende Fälligkeit mangels Abnahme ein. Zudem bemängelten sie, dass einige Leistungen im Bereich Sanitär nicht ausgeführt worden seien, was nachzuholen sei. Skonto sei nicht beachtet worden. Soweit in der Rechnung Sonderleistungen aufgeführt seien, seien diese nicht zu vergüten, da es sich um Nachbesserungsarbeiten handele. Zudem wandten sie Mängel ein: Die Lüftung funktioniere nicht richtig, es komme kalte Luft zurück, die unangenehm sei. Die Fußbodenheizung funktioniere nicht richtig. Der Gasverbrauch sei zu hoch, es liege wohl eine unzureichende Dämmung vor. Die Kaltwasserleitungen seien entgegen der Baupläne im Fußbodenaufbau neben den Heizungsrohren verlegt, so dass das Kaltwasser zu warm sei. Die Abwasserleitungen im Kriechkeller seien mangelhaft gedämmt, so dass es zu Kondensationserscheinungen komme. Vorsorglich erklärten sie die Aufrechnung mit Schadenersatzansprüchen a) wegen Verzug (4.500,- €) und b) mit Aufwendungen für Dritthandwerker im Zuge der Nachbesserung (nachträgliches Tieferlegen der Heizungsrohre in der Küche). Sie verlangten Nacherfüllung und drohten Kündigung an, die sie dann mit Schreiben vom 04.03.2013 aussprachen (Bl. 70 GA).

6

Auch gegen die Klageforderung haben die Beklagten fehlende Fälligkeit mangels Abnahme geltend gemacht. Dazu haben sie behauptet, am 28.11.2012 sei es nur um die Einregulierung der Lüftungsanlage gegangen und nicht um die Abnahme. Die Leistung sei auch nicht abnahmefähig. Hilfsweise haben sich die Beklagten auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen der Fertigstellungs- und Mängelbeseitigungskosten (bezüglich der Bad-Heizkörper: Kosten für die Nachrüstung der Elektroinstallation; ferner: stärkere Dämmung Fußbodenheizung) berufen, ferner fehlende Prüffähigkeit der Schlussrechnung eingewandt. Die Sonderleistungen seien nicht vergütungspflichtig, weil die Neuverlegung der Heizschleifen in der Küche wegen unzureichender Estrichüberdeckung eine Nachbesserungsarbeit sei. Hilfsweise haben sie die Aufrechnung mit einem Verzugsschaden sowie mit geschätzten Kosten für Dritthandwerker in Höhe von ca. 5.000,- € sowie mit Kosten wegen einer mangels richtiger Aufklärung der Klägerin nutzlos aufgebrachten und wieder zu entfernenden Dämmung des Bodens des Spitzdachs (ca. 3.000,- €) erklärt. Die Beklagten haben behauptet, die Anforderungen der EnEV 2009 würden nicht erfüllt und – nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz - eingewandt, bei der Lüftungsanlage fehle ein zweiter Anschluss im Bereich des Elternbades und sie benötigten das Protokoll zu Dichtigkeitsprüfung.

7

Die Klägerin hat behauptet, die Abnahme habe am 28.11.2012 stattgefunden. Mängel lägen nicht vor; die Heizleistung der Fußbodenheizung sei – bis auf die Bäder – ausreichend. Der Fußbodenaufbau – und die unterschiedliche Estrichüberdeckung wegen unterschiedlicher Höhen der Rohböden - sei mit den Architekten der Beklagten abgestimmt worden (vgl. email vom 15.06.2012, Bl. 179 ff. GA und Antwort vom 19.06.2012, Bl. 181 GA). Die von der Klägerin vorgeschlagenen und für notwendig erachteten Elekroheizkörper seien vereinbarungsgemäß (Absprache mit Architektin M2) aus dem Auftragsumfang herausgenommen worden, ebenso sei vereinbarungsgemäß eine ESP-Dämmung und nicht die bessere aber teurere PUR-Dämmung eingebracht worden. Insoweit verweist sie auf ein Gesprächsprotokoll der Architektin der Beklagten vom 21.03.2012. Die Dämmung von oben entspreche dem Wärmeschutznachweis. Der Wärmeschutznachweis des Dipl. Ing. E vom 24.11.2011, Bl. 280 GA, habe zusätzlich eine unterseitige Dämmung der Kellerdecke in einer Dicke von 8 cm vorgesehen. Diese sei nicht von der Klägerin zu erbringen, sondern bauseits. Soweit ein Zusatzauftrag für die Verlegung der Lüftungsrohre im Spitzboden berechnet werde, seien diese Arbeiten notwendig gewesen, weil die Beklagten entgegen der ursprünglichen Planung der Architekten und entsprechender Mitteilung an die Klägerin keine Sparrendämmung im Spitzboden vorgenommen hätten. Andere Sonderleistungen seien durch die Beklagten nicht bestritten worden. Die Änderungsarbeiten seien am 19. und 20.12.2012 durchgeführt worden.

8

Was den als fehlend gerügten Hochschrank anbelange, so sei dieser von den Beklagten nicht gewünscht worden; auch wenn dieser Spezialmaße aufweise, erteile sie nunmehr eine Gutschrift. Für andere, auf ausdrücklichen Wunsch des Beklagten nicht einbaute Gegenstände sei bereits in der Rechnung eine Gutschrift erteilt worden. Die Eckbadewanne sei unstreitig vorhanden. Insoweit sei die Aufstellung der Beklagten, Bl. 56 GA, über angeblich fehlende Leistungen unverständlich. Die als fehlend gerügte Dämmung der Abwasserrohre sei – obwohl nicht Leistungsinhalt - vor Rechnungsstellung längst ausgeführt worden. Insofern sei bereits die Aufforderung der Beklagten vom 04.02.2013, die „Arbeiten gemäß Vertrag unverzüglich auszuführen“, ins Leere gegangen. Die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen bestünden nicht, seien zudem, was die angeblichen Kosten für Drittunternehmer anbelange, unsubstantiiert. Sie habe sich mit der Leistung auch nicht in Verzug befunden. Soweit der Fristenplan nicht eingehalten worden sei, liege das an den nicht rechtzeitig fertiggestellten Vorleistungen.

9

Das Landgericht hat nach Vernehmung von Zeugen zur Frage der Abnahme, zu den nicht ausgeführten Sanitärleistungen und zu der Beauftragung der Sonderleistungen (vgl. Protokoll vom 13.09.2013, Bl. 230 ff.), nach Einholung eines Gutachten des Sachverständigen H vom 19.02.2014, (Bl. 369 ff.) und Anhörung des Sachverständigen (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 02.05.2014, Bl. 424 ff. GA) der Klage teilweise stattgegeben. Die Voraussetzungen für eine fiktive Abnahme i. S. d. § 12 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B lägen vor. Das Werk sei im Wesentlichen fertiggestellt und im Wesentlichen mängelfrei. Die Abnahme könne daher nicht verweigert werden. Die Ausströmung der Zugluft aus der Lüftungsanlage stelle keinen Mangel dar. Jedenfalls sei die als störend empfundene Zugluft kein die Abnahme hindernder Mangel. Der Austritt von erwärmtem Wasser aus dem Kaltwasserhahn liege noch im zulässigen Bereich. Die Unterfunktion der Fußbodenheizung in den Bädern sei nicht von der Klägerin zu vertreten, da die zusätzlichen Heizkörper nicht zum Leistungsumfang gehörten. Der vom Sachverständigen festgestellte Wärmeverlust durch die Kellerdecke zum Kriechkeller stelle keinen wesentlichen Mangel dar. Abzuziehen von der Schlussrechnung seien allerdings die nicht ausgeführten Leistungen in einem Volumen vom 5.734,54 €, über die ausweislich des Gutachtens des Sachverständigen H Einvernehmen erzielt worden sei. Bezüglich der Sonderleistungen bestehe kein Anspruch für die in der Schlussrechnung aufgeführten Positionen 2.1.22.-2.1.46 in einer Größenordnung von 4.675,43 €; die Klägerin habe einen Zusatzauftrag nicht bewiesen; da es sich bei diesen angeblichen Zusatzleistungen um Rohrverlegungsarbeiten handele, bestehe die Vermutung, dass sie vom Hauptauftrag umfasst seien. Zudem müsse sich die Klägerin Skonto in Höhe von 2.142,- €, das auch auf die Abschlagsrechnungen zu gewähren sei, abziehen lassen. Die von den Beklagten geltend gemachten Kosten für Drittunternehmer seien unsubstantiiert und berechtigten nicht zu einem Zurückbehaltungsrecht, der zur Aufrechnung gestellte Verzugsschaden sei ebenfalls unsubstantiiert.

10

Wegen der weiteren Einzelheiten und der erstinstanzlichen Anträge wird auf die landgerichtliche Entscheidung verwiesen.

11

Dagegen führen beide Seiten Berufung. Die Klägerin greift einige Abzüge von ihrer Schlussrechnung nicht mehr an; sie wendet allerdings ein, dass bezüglich der angeblich nicht erbachten Leistungen in einem Volumen von 5.734,54 €, wie von den Beklagten behauptet, kein Einvernehmen in dem Sinne erzielt worden sei, dass dieser Betrag zusätzlich abzuziehen sei. Größtenteils seien für diese fehlenden Leistungen nämlich bereits Gutschriften in der Schlussrechnung erteilt worden (Duschabtrennung und deren Montage im Saunabad, Schwallbrause, Fertigset, Kneipp Garnitur); dies habe das Landgericht übersehen. Der Abzug der Beklagten für entfallende Montageleistung von weiteren 1.220,- € sei unschlüssig, worauf die Klägerin erstinstanzlich hingewiesen habe. Denn es seien auch anteilige Montagekosten bereits gutgeschrieben worden. Die Eckbadewanne sei unstreitig vorhanden. Die Tür zur Dusche aus dem Angebot vom 24.04.2012, die die Beklagten nicht vergüten wollten, sei ebenfalls unstreitig vorhanden. Soweit die Beklagten einwendeten, sie hätten eine Pendeltür bestellt und die Tür sei entsprechend zu ändern, so greife dies nicht, weil die Beklagten die Tür selbst bemustert und sich dafür entschieden hätten. Von „behindertengerecht“ sei nicht die Rede gewesen. Obwohl die Tür nicht hin- und her bewegt werden könne, werde diese durch den Hersteller als „Pendeltüre“ bezeichnet. Sie legt dazu ihre Auftragsbestätigung der Fa. F vor, Bl. 558 GA. Dies habe die Klägerin schlicht übernommen. Dennoch hätte die Klägerin aus Kulanz die Tür gedreht eingebaut, damit sie nach außen aufgehe (damit behindertengerecht) und zudem eine Gutschrift von 250,- € erteilt. Ein weiterer Abzug sei nicht gerechtfertigt. Nur für den Hochschrank und die Handtuchreling seien Abzüge von insgesamt 787,78 € gerechtfertigt. Insofern werde das Urteil auch nicht angegriffen. Soweit das Landgericht die Sonderleistungen nicht anerkannt habe, werde dies akzeptiert bis auf die Pos. 2.1.37 – 2.1.42 (Änderung Rohrleitung Zu- und Abluftrohre im Spitzboden) und 2.1.43 – 2.1.46 (Spezialisolierung im Kellergeschoss) von zusammen 2.674,37 € netto. Sie verweist dazu auf ihren erstinstanzlichen Vortrag zur geänderten Planung der Architekten der Beklagten und auf die Aussage des Sachverständigen, der insoweit von einem Zusatzauftrag ausgegangen sei. Die Spezialisolierung der Abwasserrohre habe nicht zum Leistungsinhalt gehört.

12

Die Klägerin beantragt,

13

unter Abänderung der angefochtene Entscheidung des Landgerichts Aachen - 7 O 83/13 - vom 13.06.2014 die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin weitere 7.240,04 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 18.05.2013 zu zahlen.

14

Die Beklagten beantragen,

15

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

16

Mit ihrer eigenen Berufung beantragen sie,

17

unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung die Klage insgesamt abzuweisen.

18

Dazu rügen sie eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Das Landgericht habe Mängel der Werkleistung übersehen, bzw. nicht richtig gewürdigt. Es lägen wesentliche, die Abnahmefähigkeit hindernde Mängel vor, und zwar:

19

 Fehlerhafte Heizlastberechnung;

20

 fehlende Dämmung des Erdgeschossfußbodens und dadurch erheblicher Wärmeverlust nach unten; es sei eine Dämmung von oben geschuldet gewesen; die nachträgliche Dämmung von unten sei nicht in gleichem Maße tauglich und verursache zudem Kosten von 11.500,- €;

21

 keine ausreichende Beheizung des Badezimmers;

22

 Lieferung einer anderen Lüftungsanlage als geschuldet; die eingebaute A Lüftungsanlage sei minderwertig;

23

 es fehle ein weiterer Anschluss der Abluftanlage im Bad, deshalb müsse zum Abführen der Feuchtigkeit nunmehr das Fenster lange geöffnet werden;

24

 Durch Zugluft entstehe ein unangenehmes Raumgefühl;

25

 vertragswidrige Verlegung der Kaltwasserleistung im Bereich der Fußbodenheizung; dadurch erhöhtes Risiko von Schimmelbefall.

26

Diese Mängel hinderten die Abnahmefähigkeit; jedenfalls bestehe ein Zurückbehaltungsrecht mindestens in Höhe der Klageforderung; allein die Anbringung einer unterseitigen Dämmung verursache Kosten von 11.500,- €. Im Übrigen müsse die Klägerin zu einem Mängelbeseitigungsaufwand vortragen. Das Protokoll der Architektin M2 sei zum verringerten Leistungsumfang (PUR-Dämmung, A Lüftung, keine Heizkörper im Bad) nicht aussagekräftig. Die Architektin habe das Protokoll nur für sich gemacht. Mit Schriftsatz vom 23.09.2014 und 31.10.2014 haben sie eingewandt, es fehlten die Protokolle zur Druckprüfung und Dichtigkeitsprüfung der Leitungen nach DIN 18380 Ziff. 3.7 und DIN 18381 Ziff. 3.5, die spätestens bei Abnahme nach VOB/C zu übergeben seien. Ohne Übergabe sei die Leistung nicht abnahmefähig. Nachdem die Klägerin mit Schriftsatz vom 21.01.2015 vier vom Zeugen S, einem Mitarbeiter der Klägerin, unterschriebene Druckprobenprotokolle vom 05.06.2012, 22.06.2012, und 17.08.2012 vorgelegt hat, haben die Beklagten deren inhaltliche Richtigkeit bestritten, insbesondere dass am 17.08.2012 eine wiederholte Prüfung der Fußbodenheizung überhaupt stattgefunden hat; dies könne insbesondere deswegen nicht sein, weil erst am 24.08.2012 in der Küche der Leichtbauestrich, der sich unter der Fußbodenheizung befindet, eingebaut worden sei. Auch sei es unrichtig, dass die Bauleitung jeweils nicht anwesend gewesen sei. Am 17.08.2012 seien die Architekten Frau M2 und Herr C längere Zeit im Objekt gewesen, was sie in der mündlichen Verhandlung vom 26.06.2015 dahin konkretisiert haben, dass Herr C zwei Stunden in den Nachmittagsstunden im Objekt gewesen sei.

27

Mit Schriftsatz vom 07.04.2015 hat die Klägerin auf ihre Kosten die erneute Druckprüfung durch die Fachfirma W GmbH Co. KG angeboten. Dies haben die Beklagten mit der Begründung abgelehnt, die nachträgliche Druckprüfung berge die unzumutbare Gefahr in sich, dass erst dadurch eine Leckage entstehe, die wegen der Überdeckung der Rohre unerkannt bleibe. Sie sind der Ansicht, das erhöhte Risiko der Undichtigkeit könne nur durch einen Sicherheitseinbehalt mindestens in Höhe der Klageforderung aufgefangen werden.

28

Zur Berufung der Klägerin erwidern die Beklagten, es sei eine Duschtür allein von der Optik bemustert worden; auf die Funktion als Pendeltür sei es ihnen wegen der gewünschten behindertengerechten Ausstattung des Hauses angekommen. Die Tür sei als Pendeltür angeboten worden; in der von der Klägerin angebotenen Serie gebe es aber gar keine Pendeltür.

29

Die Klägerin beantragt,

30

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

31

Die Klägerin verweist zur Berufung der Beklagten erneut auf das Protokoll der Architektin der Beklagten vom 21.03.2012, Bl. 566 GA, aus dem sich ergebe, dass auf eine PUR Dämmung seitens der Beklagten bewusst verzichtet worden sei, Elektoheizkörper herausgelassen werden sollten und statt der Lüftungsanlage vom Typ PLUGGIT eine andere, etwas preisgünstigere eingebaut werden sollte und zwar von der Fa. A, was sich auch aus dem handschriftlichen Vermerk des Architekten auf Bl. 65 des Angebots vom 21.03.2012 (Bl. 538 GA) ergebe. Das Protokoll sei der Klägerin von den Architekten am 21.03.2012 übergeben worden, also ersichtlich nicht nur für den internen Gebrauch bestimmt gewesen. Die oberseitige Dämmung fehle nur – absprachegemäß bzw. auf Anweisung der Architekten – in der Küche und die unterseitigen Dämmung sei von den Beklagten selbst vorzunehmen; damit verbliebe auch kein bedeutender Wärmeverlust; eine Unterfunktion der Fußbodenheizung liege nicht vor. Sie bestreitet, dass im Elternbad ein zweiter Anschluss der Lüftung erforderlich sei. Die neue Behauptung der Beklagten werde bestritten. Die Verlegung der Kaltwasserleitung im Fußbodenaufbau sei ordnungsgemäß und führe nicht zu größeren Risiken. Die Änderung des Auslasses der Lüftungsanlage im Arbeitszimmer des Beklagten sei angeboten worden. Die Beklagten befänden sich in Annahmeverzug.

32

Bezüglich der Dichtigkeitsprüfung verweist sie auf ihr Angebot, die Druckprüfung zu wiederholen. Da die Beklagten dies grundlos abgelehnt hätten, stehe ihnen jedenfalls jetzt kein Zurückbehaltungsrecht mehr zu.

33

Der Senat hat Beweis erhoben zur Frage der Durchführung und Protokollierung der Druckprüfungen durch Vernehmung des Zeugen S. Wegen des Ergebnisses wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 26.06.2015, Bl. 714 ff. GA, verwiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

34

II.

35

Die Berufung der Klägerin hat teilweise Erfolg; die Berufung der Beklagten ist nicht begründet.

36

Berufung der Beklagten:

37

Das Landgericht hat der Klägerin zu Recht einen Restwerklohnanspruch zuerkannt. Dieser besteht allerdings nicht nur in Höhe von 17.305,97 €, sondern in Höhe von 21.743,89 € (siehe dazu Berufung der Klägerin).

38

Die Prüffähigkeit der Schlussrechnung ist gegeben und ihr Fehlen wird von den Beklagten auch nicht mehr eingewandt. Die Forderung ist auch fällig. Dabei kann dahinstehen, ob die Abnahmefiktion nach § 12 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B durch Einzug der Beklagten in das Haus und damit Benutzung der Anlagen eingetreten ist, wie das Landgericht angenommen hat. Dies dürfte aber zutreffend sein, da die Beklagten die Abnahme jedenfalls nicht innerhalb der Frist des § 12 Nr. 5 Nr. 5 Abs. 2 (6 Werktage) verweigert haben, sondern erst mit Schriftsatz vom 04.03.2013. Jedenfalls ist aber die Abnahmewirkung eingetreten, weil die Beklagten die Abnahme nicht nach § 12 Nr. 3 VOB/B hätten verweigern durften. Die Werkleistung der Beklagten weist keine Mängel auf, die die zur Annahmeverweigerung berechtigen:

39

a) Die Klägerin hat die Leistung vollständig erbracht. Soweit die Beklagten zunächst fehlende Leistungen im Bereich Sanitär gerügt hatten (Bl. 56 GA), waren die Vorwürfe z.T. nicht berechtigt (Eckbadewanne), bzw. es sollte eigentlich eine Falscherfüllung (Duschtür) eingewandt werden. Teils sind die Leistungen einvernehmlich aus dem Leistungsumfang herausgenommen worden bzw. hat die Klägerin sich jedenfalls im Zuge des Rechtsstreits mit einem Abzug von der Klageforderung wegen nicht verbauter Sanitärgegenstände und dafür ersparter Montagekosten einverstanden erklärt. Der Einwand der fehlenden Isolierung der Abwasserrohre im Keller ging fehl, weil die Klägerin diese – wenn auch nachträglich – eingebaut hatte. Streitig war nur, ob diese Leistung als Zusatzleistung zu vergüten ist oder ohnehin geschuldet war.

40

Die erstmals nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz mit Schriftsatz vom 28.05.2014 als fehlend gerügten Prüfprotokolle bezüglich der Dichtigkeitsprüfung und Druckprüfung (die die Klägerin mit Schriftsatz vom 21.01.2015 vorgelegt hat und deren Echtheit die Beklagten bestritten haben), berechtigen nicht zur Abnahmeverweigerung, jedenfalls nachdem die Anlage bereits zwei Jahre in Betrieb ist und sich Anzeichen für eine mangelnde Dichtigkeit der wasserführender Leitungen (erhöhter Wasserverbrauch) nicht ergeben haben. Die Druckprüfungsprotokolle sind nicht – wie etwa Schaltpläne oder Bedienungsanleitungen - für die Funktionstauglichkeit des Werks maßgeblich, sondern betreffen den Nachweis des Werkerfolges selbst. Die Druckprüfung und die Übergabe der Protokolle werden zwar als teilweise als Hauptpflicht bezeichnet (OLG Stuttgart, Beschluss vom 25.01.2010, 10 U 119/09, Rz. 5 juris) bzw. als „zentrale Leistung“ (Miegel/Lennerts, Beck’scher VOB und Vergaberechtskommentar, VOB Teil C, 2. Aufl. 2008, DIN 18380 Rz. 202). Dennoch stellt ihr Fehlen nicht ohne weiteres auch einen wesentlichen Mangel im Sinne des § 12 Abs. 3 VOB/B dar (vgl. Oppler in Ingenstau/Korbion, 18. Aufl. 2014, § 12 Nr. 3 VOB/B, Rz. 4). Es berechtigt vielmehr in der Regel nur zu einem Zurückbehaltungsrecht (OLG Brandenburg, Urteil vom 04.07.2012, 13 U 63/08 Rz. 56, 60, zitiert nach juris; OLG Celle, BauR 1995, 261), was jedenfalls dann eindeutig ist, wenn die Dichtigkeit anderweit nachgewiesen ist (so im Fall des OLG Stuttgart durch Sachverständigengutachten, nachdem vorher eine Reihe von Wasserschäden aufgetreten waren, vgl. Besprechung des Urteil bei Berding IBR 2010, 443), aber genauso gelten muss, wenn - wie hier - die Frage der Dichtigkeit und der Druckprüfung bei Inbetriebnahme der Anlagen durch die Beklagten gar nicht in Rede stand und die Dichtigkeit erst mehr als zwei Jahre später im Zusammenhang mit der Übergabe der Protokolle angezweifelt wird, ohne dass sich beim Gebrauch irgendwelche Anzeichen für eine Undichtigkeit ergeben hätten (zur Frage des Zurückbehaltungsrechts siehe nachfolgend hh)).

41

b) Andere wesentliche Mängel der Werkleistung bestehen ebenfalls nicht. Dies hat das Landgericht im Ergebnis zutreffend erkannt. Auch die in der Berufung neu (bzw. erstmals nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz) vorgebrachte Mängelrüge greift nicht.

42

aa) Soweit die Beklagten eine falsche Heizlastberechnung rügen, so betrifft dies zum einen nicht die Klageforderung, weil über diese Planungsleistung ein gesonderter Vertrag geschlossen und die Leistung vergütet wurde. Die Beklagten haben zudem nicht vorgetragen, dass sich die angeblich falsche Heizlastberechnung auf die Gewerke Heizung/Lüftung/Sanitär negativ auswirkt; vielmehr lässt sich das Haus unstreitig ausreichend beheizen. Allein im Bereich der Bäder ist die Fußbodenheizung, die wegen der Einbauten dort nicht dichter verlegt werden konnte, nicht geeignet, immer eine ausreichend hohe Beheizung von mindestens 24 Grad sicherzustellen. Deshalb waren von der Klägerin auch zunächst Zusatz-Elektroheizkörper vorgesehen worden, die dann aber – nach Rücksprache mit dem Beklagten und seinen Architekten - aus dem Leistungsangebot herausgenommen wurden, um diese ggfs. später nachzurüsten. Der substantiierte Vortrag der Klägerin zu diesem Punkt wird gestützt durch das von der Architektin der Beklagten, Frau M2 aus dem Büro C, erstellte Gesprächsprotokoll vom 21.03.2012 („Heizkörper raus / Steckdose vorsehen um später“), und dem daraufhin geänderten Auftrag gem. Auftragsbestätigung der Klägerin vom 12.04.2012, („Nicht enthalten sind Elektro Badheizkörper, sowie Raumthermostate und deren Verdrahtung einschließlich Kabel. Ausführung im Gewerk Elektro. Liefergrenze sind die von uns aufgebrachten Stellmotoren“). Dass der vorstehend zitierte Satz aus dem Protokoll nicht ganz vollständig ist, hindert eine Auslegung in dem von der Klägerin behaupteten Sinn nicht, und das Protokoll war offensichtlich auch für die Klägerin bestimmt, da diese ihr Angebot in den besprochenen Punkten anpassen sollte und entsprechend angepasst hat. Das Bestreiten der Beklagten ist hingegen unsubstantiiert. Die Beklagten sind der Behauptung der Klägerin, dass die Heizkörper herausgenommen wurden, weil die Beheizung aller Bäder, darunter z.B. auch des Saunabads, bis 24 Grad nicht unbedingt als nötig angesehen wurde, Heizkörper allerdings ggfs. später nachzurüsten sein sollten, nicht konkret entgegengetreten. Der Klägerin ist auch nicht vorzuwerfen, dass Steckdosen fehlen; denn diese fallen ins Gewerk Elektro und hätten von den Beklagten bzw. ihren Architekten vorgesehen werden müssen, wie beabsichtigt (vgl. Protokoll).

43

bb) Auch der Vorwurf „zu hoher Verbrauch/unzureichende Dämmung“ greift nicht.

44

Der generelle Einwand der Beklagten, der Gasverbrauch sei zu hoch, ist ohne ausreichende Substanz. Zwar hat die Klägerin eine Planung zur energetischen Sanierung des Hauses der Beklagten bestehend aus Altbau und Anbau erstellt, es wurde aber kein bestimmter Maximalverbrauch zugesichert. Auch konkrete Abweichungen vom vertraglich vereinbaren Bausoll im Bereich der Dämmung haben die Beklagten nicht dargelegt bzw. sind sie einer nachträglichen einvernehmlichen Änderung nicht substantiiert entgegengetreten. Entgegen der in der Berufung pauschal aufgestellten Behauptung, der Fußboden sei nicht gedämmt worden, wurde die im Leistungsverzeichnis unter Pos. 1.4 vorgesehene Ausgleichsisolierung Steropor 50 mm (ESP 050 DEOP 0,035 W/mK) von der Klägerin aufgebracht und die Rohre der Fußbodenheizung darauf oder dazwischen verlegt. Dies entspricht der Planung in dem im Auftrag der Beklagten erstellten und der Klägerin zur Verfügung gestellten Wärmeschutznachweis nach ENEV 2009, Bl. 280 ff. GA, hier Bl. 339 GA. Die Klägerin räumt zwar ein, dass die Dämmung in der Küche fehlt. Dort sind die Rohre aber – von den Beklagten unbestritten – auf ausdrückliche Anweisung der Architekten der Beklagten direkt auf den Rohboden verlegt worden, weil wegen des Niveauunterschieds im Altbau ansonsten keine ausreichende Estrichüberdeckung hergestellt werden konnte. Dieses Verhalten ihrer Architekten als Erfüllungsgehilfen müssen sich die Beklagten zurechnen lassen. Insofern standen bauliche, von der Klägerin nicht zu vertretende Umstände, der Einhaltung der Wärmeschutzvorgaben in diesem Raum entgegen. Ggfs. wurde wegen der bestehenden Niveauunterschiede des Bodens in anderen Bereichen des Altbauobjekts keine 50 mm ESP-Platte, sondern nur eine 40 mm-Platte verlegt, vgl. Bl. 417 GA. Dies war aber ebenfalls mit den Architekten der Beklagten abgestimmt. Soweit die Beklagten einwenden, es sei vertragswidrig keine PUR Dämmung eingebaut worden, die offenbar eine höhere Dämmleistung aufweist, so wurde diese nur als Alternativleistung angeboten, vgl. Bl. 113 GA, und ausweislich des von der Klägerin vorgelegten Besprechungsprotokolls der Architekten vom 21.03.2012 haben sich die Beklagten für die günstigere Steropor Dämmung entschieden; vgl. Bl. 566 GA: „FBH (Fußbodenheizung): keine PUR Dämmung; anstelle Cosmo Roll(isolierung) – OPTIMA“. Vom Sachverständigen wird die PUR Dämmung auch nur als Beispiel einer geeigneten Dämmung, nicht als Muss bezeichnet (vgl. Bl. 378 GA).

45

Soweit der Sachverständige H in seinem Gutachten – aufgrund des messbaren Wärmeverlustes in den Keller/Kriechkeller - einen Mangel im Dämmschichtaufbau konstatiert hat (vgl. Bl. 381 GA), hat die Klägerin diesen nicht zu vertreten: Denn der Wärmeschutznachweis des Dipl.-Ing. E sieht – neben der oberseitigen Dämmung – auch eine unterseitige Dämmung von ebenfalls 8 cm vor: vgl. Bl. 283: „Die bestehende Kellerdecke erhält eine unterseitige Dämmung“ ebenso für Bodenplatte"; zum Schichtaufbau vgl. Bl. 339, 340 GA. Eine solche unterseitige Dämmung ist auch üblich, wenn die oberseitige Dämmung nicht ausreicht, und die Angaben im Wärmeschutznachweis sind für den Heizungsbauer maßgeblich (vgl. Sachverständiger, Bl. 425 R, 426 R GA). Diese unterseitige Dämmung wurde unstreitig nicht aufgebracht. Dass nach Aufbringen dieser unterseitigen Dämmung ein nicht hinzunehmender Wärmeverlust im Keller verblieben ist, ist nicht ersichtlich.

46

Diese unterseitige Dämmung gehörte nach Auslegung der vorgelegten Unterlagen nicht zum Gewerk der Klägerin. Soweit die Fußbodenheizung gem. Auftragsbestätigung vom 12.04.2012 (Bl. 9 GA) „mit Zubehör komplett mit Unterdämmung“ angeboten wurde, handelt es sich um die Roll- und ESP Isolierung auf der Bodenplatte unter der Fußbodenheizung, aber nicht um die Dämmung unter der Kellerdecke. Die Beklagten selbst haben das Angebot eines Malermeisters (Vollwärmeschutz, Betonsanierungen) zur Dämmung der Kellerdecke vorgelegt (Bl. 459 GA). Diese Dämmung gehört also auch nicht üblicherweise zum Gewerk des Heizungsbauers, sondern hätte gesondert – und gesondert vergütungspflichtig – an die Klägerin vergeben werden müssen. Ein Mangel ihrer Werkleistung liegt nicht vor.

47

cc) Auch der in der Berufung neue Einwand der Beklagten, die Klägerin habe nicht die vereinbarte PLUGGIT Lüftungsanlage geliefert, sondern eine andere minderwertige, greift nicht. Denn ausweislich des von der Architektin M2 erstellten Besprechungsprotokolls vom 21.03.2012 (Bl. 567 GA) und der handschriftlichen Änderungen im Leistungsverzeichnis (dort S. 65, Bl. 161 GA: „12.000,- €“ und S. 74, Bl. 170 GA), haben sich die Parteien auf einen anderen, günstigeren Typ geeinigt, wodurch eine Reduktion des Preises für die Lüftungsanlage von 16.143,- € auf 12.000,- € erreicht wurde. Dabei kann dahinstehen, ob ausdrücklich eine Vereinbarung über den Typ „A“ getroffen wurde oder die Klägerin diese ausgewählt hat, um den niedrigeren Preis zu realisieren. Jedenfalls ergibt sich aus den Unterlagen, dass es aus Preisgründen nicht PLUGGIT sein sollte, so dass die Beklagten das Fehlen dieses Typs nicht reklamieren können. Das Bestreiten der Beklagten mit Nichtwissen, dass PLUGGIT im Einvernehmen mit ihren bei den Vertragsvereinbarungen hinzugezogenen Architekten erfolgt ist, ist unzulässig, da sich die Beklagten bei den sie vertretenden Architekten hätten erkundigen können. Der Einwand der Beklagten, die Architekten seien nicht für Vertragsänderungen bevollmächtigt gewesen, ist unerheblich, weil sich das Angebot vom 21.03.2012 an die von den Beklagten beauftragten Architekten richtete, (vgl. Bl. 98 GA) und sich auch aus dem Besprechungsprotokoll ergibt, dass diese im Rahmen der Festlegung des Leistungssolls von den Beklagten hinzugezogen wurden und damit jedenfalls der Rechtsschein gesetzt wurde, dass die Architekten mit Auftrag des Bauherrn handeln.

48

dd) Auch das „unangenehme Raumgefühl“ im Bereich des Arbeitszimmers des Beklagten, das darauf beruht, dass aus der Lüftung relativ kühlere Luft ausströmt, stellt keinen wesentlichen, die Abnahmefähigkeit hindernden Mangel dar. Zum einen hat der Sachverständige festgestellt, dass die Lüftungsanlage im Prinzip ordnungsgemäß funktioniert und nur etwas nachreguliert werden muss (z.B. den Ventilator) oder man im Arbeitszimmer Ansaug- und- Ausströmventil einfach tauschen kann, damit die Luft nicht genau über dem Arbeitsplatz ausströmt. Zum anderen hat die Klägerin die Nachbesserung angeboten und die Beklagten haben trotz Fristsetzung nicht reagiert. Sie befinden sich insoweit im Annahmeverzug, so dass sich das Zurückbehaltungsrecht auf Null reduziert.

49

ee) Soweit die Beklagten in der Berufung neu rügen, im Bereich des Bades fehle ein Anschluss der Abluftanlage, so ist dieser streitige Vortrag neu und gem. § 531 Abs. 2 ZPO im Berufungsverfahren nicht zuzulassen, da nicht ersichtlich ist, dass die Beklagten diesen Einwand nicht schon erstinstanzlich hätten vorbringen können. Er ist auch unsubstantiiert (inwieweit Abweichung von der Planung?) und es fehlt ein Beweisantritt.

50

ff) Auch der Umstand, dass die Kaltwasserleitung planwidrig im Bereich des Fußbodensaufbaus und damit neben der Fußbodenheizung verlegt worden ist, stellt keinen erheblichen Mangel dar. Denn der Sachverständige hat festgestellt, dass die für Kaltwasser zulässige Höchsttemperatur bei weitem nicht erreicht wird (vgl. Bl. 382 GA: “deutlich unterhalb der zulässigen Höchstgrenze“). Da durch die Vorgaben in der Trinkwasserverordnung eine Keimbildung vermieden werden soll, ist davon auszugehen, dass bei Temperaturen unter 25 Grad eine solche Keimbildung nicht zu erwarten ist. Einen erhöhten Wasserverbrauch durch eine höhere Vorlaufzeit machen die Beklagten nicht geltend. Auch ansonsten ist eine spürbare Funktionsbeeinträchtigung nicht erkennbar. Soweit die Beklagten erstmals in der Berufung ein erhöhtes Schimmelrisiko im Fall einer eventuellen – aufgrund der Lage im Fußboden länger unentdeckten - Undichtigkeit behaupten, ist dieser Vortrag neu und daher nur unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO, zu denen nichts vorgetragen ist, zulassungsfähig. Der Einwand ist aber auch ohnehin unerheblich, da das nie völlig auszuschließende Risiko einer auftretenden Undichtigkeit und der Schimmelbildung keinen wesentlichen, die Funktionalität und damit die Abnahmefähigkeit hindernden Mangel darstellt, und die Beklagten haben auch kein Zurückbehaltungsrecht, da sie konkrete Gegenansprüche gar nicht geltend machen. Die Beklagten verlangen nicht, dass der Fußboden wieder aufgerissen und die Kaltwasserleitung in den Keller verlegt wird. Insofern käme allenfalls ein Minderungsbetrag in Betracht, zu dem die Beklagten aber auch nichts vortragen. Zudem war ihnen nach eigenem Vortrag schon in dem Zeitpunkt, als sich eine mangelnde Estrichüberdeckung der Rohre in der Küche zeigte und der Estrich wieder entfernt wurde, bekannt, dass die Klägerin die Kaltwasserrohre planwidrig auf den Betonfußboden verlegt hatte. Die Beklagte haben in Kenntnis dieses Umstands zwar auf Neuverlegung der Heizungsrohre bestanden, nicht aber auf einer Verlegung der Kaltwasserrohre in den Keller; vielmehr sollten nur Kreuzungspunkte von Fußbodenheizungsrohren mit anderen Versorgungsleitungen vermieden werden (Gutachten N, Bl. 209 GA). Allein aus der Abweichung von den Plänen können die Beklagten also keine Rechte herleiten, insbesondere nachdem die Klägerin mit Schreiben vom 17.09.2012 ihre Gewährleistung für eventuelle Schäden, die sich aus der vertraglichen Abweichung und der ggfs. niedrigeren Rohrüberdeckung ergeben, bis zum 05.09.2022 verlängert hat (Anlage B 6, Bl. 72 GA).

51

gg) Schließlich hindert auch der Einbau einer falschen Duschtür (einmal unterstellt, es sei die Lieferung einer Tür mit Pendelfunktion geschuldet) die Abnahmefähigkeit des Gesamtwerks nicht. Denn die Dusche ist uneingeschränkt nutzbar – jedenfalls nachdem die Klägerin unwidersprochen vorgetragen hat, dass sie auf die Rüge der Beklagten, die Türe lasse sich nur nach innen öffnen, die Tür umgekehrt eingebaut hat, sie sich nun also nach außen öffnen lässt. Insofern ist nicht ersichtlich, dass die Dusche nicht behindertengerecht ist und ggfs. im Alter Pflegekräfte helfend eingreifen können. Eine ggfs. noch verbleibende Minderfunktion ist durch den von der Klägerin gewährten Nachlass von 250,- € jedenfalls angemessen ausgeglichen. Zudem haben die Beklagten offenbar genau die Tür erhalten, die sie bemustert haben. Dass sich die Beklagten die Tür nur optisch und nicht von der Funktion angesehen haben, es ihnen aber dennoch für die Klägerin erkennbar auf die Pendelfunktion angekommen ist, ist nicht nachvollziehbar. Die Klägerin hat die Bezeichnung „Pendeltür“ vom Lieferanten, bei dem die Beklagten die Tür bemustert haben, übernommen. Es war also die bemusterte Tür geschuldet, die die Beklagten auch erhalten haben.

52

hh) Die Beklagten können schließlich keine Rechte daraus herleiten, dass die Klägerin für die erneute Druckprüfung nach Änderung und Neuverlegung der Rohre der Fußbodenheizung in der Küche keine Dokumentation vorweisen kann. Der Zeuge S hat glaubhaft bestätigt, dass am 05.06.2012 zwei Druckprüfungen, nämlich eine nach Fertigstellung der Rohmontage der Heizung und die zweite (bezüglich der Trinkwasserinstallation) nach Fertigstellung Rohmontage der Sanitäranlagen durchgeführt und protokolliert wurden; ebenso hat der Zeuge glaubhaft bestätigt, dass er am 22.06.2012 eine Druckprüfung nach Fertigstellung der Verlegung der Fußbodenheizung durchgeführt hat und erneut nach der ersten Änderung der Heizschleifen, die letztlich nicht in Übereinstimmung mit dem Sanierungskonzept des Sachverständigen N und der Architekten der Beklagten in der Küche stand, und schließlich noch einmal (partiell für den Küchenkreislauf) nach der letzten Neuverlegung der Heizungsrohre am 28./29.08.2012. Soweit die Beklagten bestreiten, dass am 17.08.2012 und überhaupt eine Druckprüfungen vom Zeugen S durchgeführt wurden, so dringen sie damit nicht durch. Ihr Einwand, dass am 17.08.2012 eine Druckprüfung nicht habe durchgeführt werden können, weil erst am 24.08.2012 der Leichtbauestrich in der Küche unter der Fußbodenheizung eingebaut worden ist, wurde in der Beweisaufnahme dadurch entkräftet, dass der Zeuge S glaubhaft und in Übereinstimmung mit dem Beklagtenvortrag angegeben hat, er habe nach dem 17.08.2012 erneut Änderungen an der Fußbodenheizungen in der Küche vorgenommen. Der Umstand, dass die Klägerin diese erneute Änderung zuvor nicht erwähnt und den naheliegenden Einwand der Beklagten zur Sinnhaftigkeit der abschließenden Druckprüfung am 17.08.2012 vor Fertigstellung der Änderungsarbeiten nicht ausgeräumt hat, beruht offensichtlich auf einem Kommunikationsmangel zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin und dem zuständigen Monteur, dem Zeugen S, und ist auch dadurch zu erklären, dass über die erneute Druckprüfung betreffend den Küchenkreislauf „ca. eine Woche nach dem 17.08.2012“ kein Protokoll mehr erstellt wurde. Die durch das Protokoll vom 17.08.2012 und die Bekundungen des Zeugen S gestützte Behauptung der Klägerin, dass am 17.08.2012 eine Druckprüfung der Fußbodenheizung durchgeführt wurde, wird dadurch aber nicht entkräftet. Anhaltspunkte dafür, dass der Zeuge S am 17.08.2012 gar keine Arbeiten an der Fußbodenheizung durchgeführt hat, liegen nicht vor. Unstreitig war zu diesem Zeitpunkt der Estrich in der Küche bereits wieder entfernt und es war allen Beteiligten klar, dass die Heizungsrohre tiefer liegen mussten. Ausweislich des von den Beklagten vorgelegten Kalenderauszugs und der Rechnung des Sachverständigen N (Anlagen BB 16 und 17, Bl. 741, 742 ff. GA) hatte am 17.08.2012 zwischen 12.15 h und 13.15 h eine Besprechung zwischen Herrn N und der Architektin M2 stattgefunden. Danach bestand Gelegenheit zu Änderungsarbeiten an der Fußbodenheizung und zur erneuten Druckprüfung, wie vom Zeugen S bekundet. Soweit die Beklagten dies bestreiten und unter Beweisantritt behaupten, die Zeugen M2 und C hätten sich am 17.08. „längere Zeit“ bzw. der Zeuge C nachmittags ca. 2 Stunden in dem Objekt aufgehalten und von einer Druckprüfung durch den Zeugen S nichts mitbekommen, so sind diese Angaben nicht geeignet, die Richtigkeit der Behauptung der Klägerin zu entkräften. Denn selbst wenn man als wahr unterstellt, dass sich beide Architekten nach 12 Uhr ca. 2 Stunden im Objekt aufgehalten haben (der von den Beklagten vorgelegte Kalender Anlage BB 16, der offenbar alle Termine für das Büro C ausweist, enthält allerdings nur den Eintrag bezüglich der Zeugin M2 von 12.15 Uhr bis 13.15 Uhr), schließt dies nicht aus, dass der Zeuge S danach, wie von ihm bekundet, Änderungsarbeiten und eine erneute Druckprüfung durchgeführt hat. Auf eine Vernehmung des vorsorglich geladenen und im Termin anwesenden Zeugen C wurde daher verzichtet. Gegen die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen S bezüglich des 17.08.2012 spricht auch nicht, dass der Beklagte zu 2) sich gegen 12.30 h selbst im Objekt aufgehalten hat und Lichtbilder von Fensteranschlüssen gefertigt hat. Denn die Arbeiten an der Heizung können danach vom Zeugen S durchgeführt worden sein. Soweit die Beklagten einwenden, der Zeuge S könne auch am 28./29.08.2012 keine (partielle) Druckprüfung durchgeführt haben und Beweis durch Zeugnis des Herren Q anbieten, dass Herr S an diesen Tagen nicht anwesend war, so ist dieser Einwand nicht verständlich. Denn die Beklagten tragen andererseits vor, dass die Neuinstallation der Heizschleifen in der Küche am 28.08.2012 durch den Zeugen S abschließend durchgeführt worden sei, da am gleichen Tag um 17 Uhr ein Ortstermin mit Herrn C, Frau M2, Herrn Q, Herrn L und Herrn N stattgefunden habe. Dazu passt, dass der Estrichleger am 28.08.2012 den Estrich über den Heizungsrohren noch nicht einbauen konnte, wie von ihm in der Anlage BB 7, Bl. 598 GA angezeigt, dies dann aber am 29.08.2012 möglich war. Insofern spricht nichts dagegen, dass der Zeuge S am 28.08.2012, wie von ihm bekundet, nach Neuverlegung der Heizschleifen am 28.08.2012 auch eine Druckprüfung des Küchenkreislaufs vorgenommen hat.

53

Fest steht nach den Bekundungen des Zeugen S allerdings, dass diese letzte Druckprüfung nicht protokolliert wurde. Auch bestehen aufgrund der Aussage des Zeugen S Zweifel, ob die Dichtigkeitsprüfung und die Belastungsprüfung entsprechend den zeitlichen Vorgaben der DIN EN 806-4 durchgeführt wurde, wie protokolliert. Denn der Zeuge hat als Gesamtprüfdauer für die Dichtigkeitsprüfung und die Belastungsprüfung 30 min + 30 min, also ca. 1 Stunde, genannt, während in den von ihm unterschriebenen Druckprobenprotokollen vom 22.06. und 17.08.2012 eine Prüfzeit von 180 min + 10 min angegeben ist. Diesen Widerspruch konnte der Zeuge nicht erklären und Anhaltspunkte dafür, dass das Protokoll entsprechend der DIN Vorschriften „passend gemacht“ wurde ergeben sich auch daraus, dass das Protokoll nicht vom Zeugen S vor Ort erstellt, sondern nachträglich vom Prokuristen der Klägerin im Büro ausgefüllt wurde.

54

Da die Klägerin aber die Wiederholung der Druckprüfung auf ihre Kosten durch eine andere Fachfirma angeboten hat, was die Beklagten abgelehnt haben, kommt eine Verurteilung der Beklagten zur Zahlung des Restwerklohns Zug um Zug gegen Durchführung und Protokollierung der Druckprüfung nicht in Betracht. Da die Beklagten die Nachbesserung verweigern, steht ihnen ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB nicht mehr zu, da dies den Anspruch der Klägerin endgültig vereiteln würde. Da das Risiko einer Leckage wegen der nicht ordnungsgemäß protokollierten Druckprüfung nicht nennenswert erhöht ist, erscheint es nicht gerechtfertigt, den Beklagten einen Sicherheitseinbehalt, für dessen Höhe und Dauer zudem keinerlei Anhaltspunkte vorliegen, nach § 242 BGB zu gewähren.

55

II. Berufung der Klägerin

56

Die Berufung der Klägerin hat teilweise Erfolg, denn das Landgericht hat zu hohe Abzüge von der Klageforderung vorgenommen.

57

1. Fehlende Leistungen

58

Bezüglich der nicht ausgeführten Leistungen hat es nicht erkannt, dass teilweise Gutschriften von der Klägerin bereits in der Schlussrechnung berücksichtigt wurden. Zudem bestand auch keine Einigkeit zwischen den Parteien darin, dass sämtliche von den Beklagten auf Bl. 56 GA aufgeführten Positionen fehlen bzw. ein Abzug in der dort genannten Höhe gerechtfertigt ist. Es bestand zwischen den Parteien vielmehr Einvernehmen, dass die Rechteckwanne geliefert worden war und daher ein Abzug von 464 € nicht gerechtfertigt ist. Bezüglich der Kosten für die „Pendeltüre“ in Höhe von 1.249,- € und für die Montage von 300,- € bestand keine Einigkeit. Die Klägerin hat stets deutlich gemacht, dass die bemusterte Tür vorhanden und diese nach Umbau auch nach außen zu öffnen sei. Von der Klägerin wurde eine Gutschrift von 250,- € erteilt. Zu einem weiteren Abzug war sie nicht bereit und sie ist hierzu auch nicht verpflichtet (s.o.). Die Kosten für eine Duschabtrennung und anteilige Montagekosten in Höhe von 443,52 € und 150,- € wurden in der Rechnung (S. 4, Bl. 37 GA) von der Klägerin bereits abgezogen, ebenso Kosten für die Schwallbrause (269,50 €), das Fertigset (156,- €) und die CON/Well Kneipp Garnitur (227,-€), vgl. Rechnung S. 8, Bl. 41 GA. Es war offensichtlich, dass diese nicht erneut abgezogen werden sollten. Streitig ist allerdings, ob noch eine Duschabtrennung mit Seitenteil weggefallen ist. Diese war im Angebot 20121002 sowohl für das Gästebad als auch das Saunabad mit jeweils 443,52 € und einem Montageanteil von 150,- € vorgesehen und ist nach dem – von der Klägerin nicht substantiiert bestrittenen - Vortrag der Beklagten in beiden Bädern weggefallen.

59

Soweit die Klägerin meint, der von den Beklagten angesetzte Betrag von 1.220,- € für ersparte Montagekosten sei unbegründet, da diese in den Gutschriften bereits berücksichtigt worden seien, so trifft dies zum Teil zu. Der Sachverständige H hat auf S. 11 seines Gutachtens (Bl. 379 GA) bestätigt, dass er den Abzug der Beklagten von 50 % des Gesamtmontageanteils, d.h. von 1.220,00 €, für zu hoch hält, da Montagekosten bei einigen Einrichtungsgegenständen gesondert ausgewiesen worden seien; er will daher als weitere Ersparnis nur 700,- € ansetzen (vgl. Bl. 380 GA). Allerdings fehlt entgegen der Berechnungsgrundlage des Sachverständigen die Rechteckbadewanne nicht, so dass die Ersparnis bei den Montagekosten weiter zu reduzieren ist. Der Montageanteil für den weggefallenen Hochschrank, die Handtuchreling, die Schwallbrause, das Fertigset und Kneipgarnitur ist eher gering zu bewerten. Der Senat schätzt den darauf entfallenden Aufwand nach § 287 ZPO auf 350,- €.

60

Im Ergebnis sind daher von der Klageforderung gem. Schlussrechnung noch abzuziehen:

61

 Hochschrank, 516,- € unstreitig

62

 Handtuchreling, 146,- € unstreitig

63

 noch eine Duschabtrennung, 443,52 €

64

 + Montage 150,- €

65

 anteilige restl. Montage 350,- €

66

= 1.605,52 € netto (anstatt 5.734,54 €) .

67

2. Sonderleistungen

68

a) Entgegen der Auffassung des Landgerichts stellen die unter den Pos. 2.1.37.-42, S. 6 des Schlussrechnung, Bl. 39 GA, aufgeführten Arbeiten vergütungspflichtige Änderungsarbeiten dar. Denn es handelt sich nach dem nicht substantiiert bestrittenen Vortrag der Klägerin um Änderungsarbeiten der Lüftungsrohre im Spitzboden, die dadurch erforderlich geworden sind, dass das Dach nicht gedämmt war. Entsprechend der ursprünglichen Planung und entsprechend der Angaben der Architekten habe das Dach mit einer Sparrendämmung versehen werden sollen und habe sich daher die von der Klägerin vorgenommene Verlegung der Rohre entlang der Dachsparren zunächst als ordnungsgemäß erwiesen. Erst nachträglich sei sie geändert worden, so dass die Lüftungsrohre auf den Dachboden verlegt und isoliert werden mussten. Den entsprechenden Vortrag der Klägerin hat der Zeuge G bestätigt (Bl. 230 R GA). Dem haben die Beklagten nichts entgegengesetzt. Auch die – knappen - Ausführungen des Sachverständigen, S. 12 des Gutachtens, Bl. 380 GA, stützen den Vortrag der Klägerin. Insofern ist der Abzug in Höhe von 1.536,12 € von der Schlussrechnung entgegen den Ausführungen des Landgerichts nicht gerechtfertigt.

69

b) Was die Spezialisolierung der Abwasserrohre im Kellergeschoss anbelangt (1.411,25 €), so hat das Landgericht darin zutreffend keine vergütungspflichtige Zusatzleistung gesehen. Der Berufungsangriff der Klägerin ist nicht stichhaltig. Der eine Satz im Gutachten H „Die Ausführung der Dämmung ist aufgrund ihrer Materialauswahl als Zusatzleistung anzusehen“ (Bl. 380 GA), auf den die Klägerin abstellen will, ist wenig aussagekräftig und die Klägerin erläutert ihn auch nicht. Es bleibt offen, ob die Dämmung selbst oder nur das Material eine Sonderleistung darstellt. Es hat daher insoweit beim landgerichtlichen Urteil zu verbleiben.

70

Danach stehen der Klägerin zu: 29.857,94 € brutto

71

 nicht erbracht: 1.605,52 netto = - 1.910,57 € brutto

72

 keine Sonderleistung, unstreitig, - 2.382,15 € brutto

73

 Spezialisolierung 1.411,25 netto = - 1.679,39 € brutto

74

 Skonto - 2.142,00 € brutto

75

= 21.743,83 € brutto

76

Die Berufung der Klägerin hat in Höhe von 4.437,86 € (21.743,83 ./. 17.305,97) Erfolg.

77

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

78

IV. Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert (§ 542 Abs. 1, 543 Abs. 1, Abs. 2 ZPO).

79

Streitwert für das Berufungsverfahren: 24.546,01 € (7.240,04 € Berufung Klägerin, 17.305,97 € Berufung Beklagte)