Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1997-05-26, Aktenzeichen 18 (8) Sa 234/97
ECLI:DE:LAGD:1997:0526.18.8SA234.97.00

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 07.11.1996 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Wuppertal - 4 Ca 3937/96 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger auferlegt.

Die Revision wird zugelassen.

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T A T B E S T A N D :

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Der 33 Jahre alte und verheiratete Kläger war seit dem 01.09.1992 bei der beklagten Kirchengemeinde als Kantor gegen eine Vergütung von monatlich DM 5.300,-- brutto tätig. Einzelvertraglich wurde die Anwendbarkeit des Bundesangestelltentarifvertrages - kirchliche Fassung (BAT-KF) vereinbart. Auf Seiten der Beklagten unterzeichneten für deren Presbyterium der stellvertretende Vorsitzende sowie zwei weitere Mitglieder des Presbyteriums den Arbeitsvertrag.

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Die Beklagte beschäftigte neben dem Kläger eine Küsterin sowie eine Putzfrau mit vier Stunden pro Woche. Ferner sind bei der Beklagten zwei Pfarrer tätig. Eine Mitarbeitervertretung besteht nicht.

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Mitte der 60-er Jahre bildete die Beklagte gemeinsam mit anderen Kirchengemeinden einen Verband der Evanglischen Kirchengemeinden in W.. Der Verband übernahm ausweislich der Satzung in der letzten Fassung von August 1995 geistige Aufgaben sowie Verwaltungsaufgaben. Der Verband unterhält ein Verwaltungsamt mit ca. 35 Mitarbeitern, das für die Verwaltungsaufgaben zuständig ist. Bei diesem Verwaltungsamt ist eine Mitarbeitervertretung gebildet.

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Nachdem es Ende 1994 zu Differenzen zwischen den Parteien wegen der Art und des Umfanges der kirchenmusikalischen Aktivitäten des Klägers kam, verschärften sich diese im Laufe des Jahres 1995. Die Beklagte vertrat eine andere Auffassung zum Aufbau eines Chores innerhalb der Gemeinde und warf dem Kläger insbesondere vor, sich zu stark um einen außerhalb der Gemeinde existierenden Chor N. . zu kümmern, der auch der Beklagten für kirchenmusikalische Aufführungen zur Verfügung stand.

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Nach einer Ermahnung von November 1994 erinnerte die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 30.03.1995 und 11.05.1995 an die Einhaltung seiner Dienstpflichten. Anfang Januar 1996 kam es zu einem Gespräch über eine mögliche Kündigung des Klägers. Innerhalb des Presbyteriums bestand keine einheitliche Bewertung der Tätigkeit des Klägers. Der Superintendent des Kirchenkreises wies zudem darauf hin, daß eine Kündigung mit der vorgesehenen Begründung nicht haltbar sei. Deshalb sah die Beklagte von einer Kündigung ab und verhandelte mit dem Kläger über einen Aufhebungsvertrag. Dieser kam im Ergebnis nicht zustande.

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Daraufhin beschloß die Beklagte Ende Juni 1996 eine Kündigung des Klägers. Mit Schreiben vom 18.07.1996 teilte der Superintendent der Beklagten mit, daß der Kreissydonalvorstand in seiner Sitzung vom 15.07.1996 beschlossen habe, diesem Kündigungsbeschluß zuzustimmen.

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Mit Schreiben vom 09.08.1996, dem Kläger zugegangen am 12.08.1996, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 30.09.1996.

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Mit seiner am 28.08.1996 beim Arbeitsgericht Wuppertal eingegangenen Klage hat sich der Kläger gegen diese Kündigung gewandt.

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Zunächst hat der Kläger die Auffassung vertreten, er genieße Kündigungsschutz im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes. Die Beklagte habe keinen Kleinbetrieb im Sinne des § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG. Die Gemeinde sei keine organisatorisch selbständige Betriebsstätte, sondern nur in Verbindung mit dem Verwaltungsamt des Verbandes

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Evangelischer Kirchengemeinden W. in der Lage, ihre Aufgaben zu erfüllen. Sämtliche Aufgaben, die für die Existenz und die Funktion der Gemeinde entscheidend seien, würden vom Verwaltungsamt wahrgenommen. Bei dieser Aufgabenverlagerung handele es sich auch nicht um eine Fremdvergabe, da diese Organisationsform innerkirchlich vorgesehen sei. Die Mitarbeiter des Verwaltungsamtes seien deshalb bei der Bestimmung der maßgeblichen Betriebsgröße zu berücksichtigen.

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Außerdem würde bei einer Anwendbarkeit des § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG auf die Beklagte der Sinn und Zweck dieser Vorschrift verfehlt. Die Norm sei zugeschnitten auf Kleinunternehmer, bei denen eine enge persönliche Beziehung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestünde.

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Aus Sicht des Klägers sei die Evangelische Kirche Rheinland sein Arbeitgeber. Die vertragliche Verweisung u.a. auf die Versetzungsmöglichkeit des § 12 BAT-KF indiziere, daß dieser Arbeitsplatzwechsel tatsächlich möglich sei und damit eine entsprechende Betriebsgröße über die Gemeinde hinaus. Insofern verstoße die Beklagte auch gegen Treu und Glauben, wenn sie sich auf die Kleinbetriebklausel berufe.

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Da die Mitarbeitervertretung des Verbandes der Evanglischen Kirchengemeinden W. nicht beteiligt worden sei, sei die Kündigung auch aus diesem Grund rechtsunwirksam.

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Ferner meint der Kläger, eine Genehmigung des Kreissydonalvorstandes liege nicht vor.

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Weiterhin habe er nicht mit einer Kündigung zu rechnen brauchen. Nachdem die Absicht der Beklagten, ihm zu kündigen, im Januar 1996 gescheitert sei, habe die Beklagte in den Verhandlungen über den Aufhebungsvertrag nicht deutlich gemacht, daß sie sich in jedem Fall von ihm trennen wolle. Er habe vielmehr davon ausgehen können, daß die Beklagte von einer Kündigung Abstand nehme, da diese nicht wirksam sein werde.

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Der Kläger hat beantragt

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festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigungserklärung der Beklagten vom 09.08.1996 - ihm zugegangen am 12.08.1996 - nicht aufgelöst worden ist.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte verweist darauf, daß sie als Gebietskörperschaft alleinige Arbeitgeberin des Klägers sei. Sie unterhalte eine eigenständige organisatorische Einheit mit eigenen Zwecksetzungen und Aufgaben. Ein einheitlicher Betrieb mit dem rechtlich selbständigen Verwaltungsamt existiere nicht.

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Durch Urteil vom 07.11.1996 hat das Arbeitsgericht Wuppertal (4 Ca 3937/96) die Klage abgewiesen, die Kosten des Rechtsstreits dem Kläger auferlegt und den Wert des Streitgegenstandes auf DM 15.900,-- festgesetzt.

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In den Entscheidungsgründen ist das Arbeitsgericht im wesentlichen davon ausgegangen, daß der Kläger keinen Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz genieße, da die Beklagte in ihrem Betrieb nicht mehr als fünf Arbeitnehmer im Sinne von § 23 KSchG alte Fassung beschäftige. Die Beklagte als Gebietskörperschaft des öffentlichen Rechtes unterhalte entgegen der Auffassung des Klägers nicht gemeinsam mit dem Verband Evanglischer Kirchengemeinden in W.einen gemeinsamen Betrieb. Es fehle an einer gemeinsamen Arbeitsorganisation und auch an einer einheitlichen Leitungsmacht.

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Anderweitige Rechtsunwirksamkeitsgründe lägen nicht vor. Ausweislich eines Schreibens habe der Kreissydonalvorstand die Kündigung genehmigt.

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Mangels Vorliegen eines einheitlichen Betriebes sei die fehlende Anhörung der Mitarbeitervertretung des Verwaltungsamtes unschädlich.

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Der Kläger könne sich auch nicht auf Verstöße gegen Treu und Glauben berufen.

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Gegen das dem Kläger am 27.01.1997 zugestellte Urteil hat dieser mit einem am 25.02.1997 bei dem Landesarbeitsgericht Düsseldorf eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 25.03.1997 per Telefax und am 26.03.1997 per normaler Post dem Landesarbeitsgericht vorliegenden Schriftsatz begründet.

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Unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens wendet sich der Kläger gegen das angefochtene Urteil.

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Das Arbeitsgericht habe Sinn und Zweck der Kleinstbetriebsklausel des § 23 KSchG verkannt.

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Die Beklagte sei ohne Berücksichtigung ihrer organisatorischen Einbindung und Vorgaben durch die Evanglische Kirche und ohne die Einbindung und Aufgabenwahrnehmung durch das Evangelische Verwaltungsamt gar nicht in der Lage, einen Betrieb im Rechtssinne zu führen. Sie könne einen eigenen arbeitstechnischen Zweck gar nicht realisieren. Die Beklagte sei völlig eingebunden in den kirchlichen Rahmen und auch finanziell abhängig. Sie besitze nicht wirklich Autonomie, sondern nur die Möglichkeit, im Rahmen der ihr zur Verfügung gestellten Mittel sich selbst zu verwalten. Die Beklagte verfüge daher nur über eine scheinbare Selbständigkeit.

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Auch habe die Kirchenleitung die Kompetenz, dem Presbyterium die Amtsausübung zu untersagen. Nach der Kirchenordnung seien die Kirchengemeinden und Kirchenkreise zu gegenseitigem Dienst zusammengeschlossen. Sie bildeten eine Einheit, die sich eine gemeinsame Leitung und Ordnung gebe. Korrespondierend mit und aufbauend auf dieser Kirchenordnung treffe die Verwaltungsordnung der Evangelischen Kirche Rheinland detaillierte Regelungen über die Vermögens- und Finanzverwaltung.

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Verwaltungssitz einer Kirchengemeinde, und damit auch der Beklagten, sei nicht das Pfarrhaus oder die Wohnung des Vorsitzenden des Presbyteriums, sondern das für die Gemeinde zuständige Verwaltungsamt. In diesem Verwaltungsamt finde die Personalverwaltung, die Finanzverwaltung, die Haushaltsverwaltung und die Verteilung der Steuerzuweisungen statt. Ohne das Verwaltungsamt sei die Beklagte nicht in der Lage, ihre in der Kirchenordnung vorgesehenen Aufgaben zu erfüllen. Aus der in der Kirchenordnung vorgesehenen Pflicht, bei Einstellungen und Kündigungen die Genehmigung des Kreissydonalvorstandes einzuholen, folge die Unselbständigkeit der Beklagten.

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Die Verflechtung zwischen den bei der Beklagten verbleibenden Arbeitgeberfunktionen und den weiteren wesentlichen Arbeitgeberfunktionen an anderer Stelle sei derart massiv, daß die Kirchengemeinde allein als Betrieb im arbeitsrechtlichen Sinne nicht gewertet werden könne.

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Die Beklagte bewältige Aufgaben auch mit ehrenamtlicher Gemeindearbeit, greife also bereits auf eine Organisationsstruktur zurück, die mit einem Kleinstbetrieb nichts zu tun habe. Auch bestünden Zweifel an dem Vorliegen enger persönlicher Beziehungen zum Kleinstbetriebsinhaber, da das Presbyterium mit einem Inhaber eines Kleinstbetriebes nicht vergleichbar sei.

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Schließlich weist der Kläger auch noch darauf hin, daß der Beklagten ein Kündigungsgrund nicht zur Seite stehe. Der Ausspruch der Kündigung sei treuwidrig gewesen.

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Der Kläger beantragt,

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unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Wuppertal festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigungserklärung der Beklagten vom 09.08.1996 nicht aufgelöst worden ist.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens schließt sich die Beklagte den Ausführungen des angefochtenen Urteils an.

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Die Beklagte sei eine selbständige Körperschaft öffentlichen Rechts. Sie sei weder von dem Gemeindeverband noch von der Evanglischen Kirche im Rheinland in einer Weise finanziell abhängig, die zu einer arbeitsrechtlichen Qualifikation als einheitlicher Betrieb führen könnte.

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Ein gemeinsamer Betrieb mit dem Verband Evangelischer Kirchengemeinden bestehe nicht. Lediglich ein Teil der weltlichen Verwaltungsaufgaben sei auf den Gemeindeverband delegiert. Diese Organisation sei keineswegs zwingend; andere Wuppertaler Kirchengemeinden erledigten diese Verwaltungsaufgaben durch eigene Mitarbeiter in eigener Verantwortung.

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E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

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I.

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Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wuppertal vom 07.11.1996 - 4 Ca 3937/96 - ist zulässig.

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Sie ist nämlich an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässig (§ 64 Abs. 2 ArbGG) sowie in gesetzlicher Form und Frist eingelegt (§ 518 Abs. 1 u. 2 ZPO, 66 Abs. 1 ArbGG) und rechtzeitig begründet worden (§§ 519 Abs. 2 u. 3 ZPO, 66 Abs. 1 ArbGG).

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II.

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In der Sache selbst kann die Berufung des Klägers keinen Erfolg haben. Das Arbeitsgericht hat völlig zu Recht und mit zutreffender Begründung die Klage abgewiesen.

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Die Klage ist zulässig. Das für die Erhebung einer Feststellungsklage gemäß §§ 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG, 495, 256 ZPO ergibt sich daraus, daß es für den Kläger von existentieller Bedeutung ist zu wissen, ob er auch über den 30.09.1996 hinaus zu der Beklagten in einem Arbeitsverhältnis steht und hierdurch eine wirtschaftliche Absicherung erfährt.

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Die Klage ist jedoch nicht begründet. Die Kündigung der Beklagten vom 09.08.1996 ist nicht rechtsunwirksam.

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Zunächst kann die Kündigung nicht an den Maßstäben von § 1 KSchG daraufhin überprüft werden, ob sie sozial gerechtfertigt ist. § 1 KSchG ist im Streitfall nicht anwendbar, da der Betrieb der Beklagten nicht übe die erforderliche Größe im Sinne von § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG alte Fassung verfügt.

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Zwischen den Parteien ist insoweit unstreitig, daß ohne die Hinzurechnung der Mitarbeiter des Verwaltungsamtes die Beklagte lediglich drei Arbeitnehmer beschäftigt und daher der betriebliche Geltungsbereich im Sinne von § 23 KSchG nicht erreicht wird.

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Streitentscheidend kommt es daher vorliegend darauf an, ob die Beklagte mit dem Verband Evangelischer Kirchengemeinden W. im Rechtssinne einen gemeinsamen Betrieb unterhält.

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Unstreitiger Ausgangspunkt hierfür ist zunächst, daß es sich bei der Beklagten ebenso wie bei dem Verband Evangelischer Kirchengemeinden W. um selbständige Körperschaften des öffentlichen Rechts handelt. Beide sind Arbeitgeber der jeweils für sie tätigen Arbeitnehmer. Auch der Kläger geht nicht davon aus, daß die im Verwaltungsamt tätigen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer rechtliche Vertragspartner der Beklagten seien; ebenso wenig sind die Küsterin, die Putzfrau oder der Kläger Arbeitnehmer des Verbandes. Unabhängig von allen tatsächlichen und wirtschaftlichen Verflechtungen ist die Beklagte eine eigenständige Rechtsperson, die mit dieser Ausschließlichkeit Arbeitgeberin des Klägers war. Ausschließlich die Beklagte hat den Arbeitsvertrag mit dem Kläger abgeschlossen und war insoweit berechtigt und verpflichtet.

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Hieran ändert auch der Umstand nichts, daß die Beklagte durch die arbeitsvertragliche Inbezugnahme von § 12 BAT-KF eine Rechtsposition erlangt hat, von der sie tatsächlich gar keinen Gebrauch machen konnte.

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Für die Beantwortung der Frage, ob ein einheitlicher Betrieb vorliegt, ist von einem einheitlichen Betriebsbegriff für das Betriebsverfassungsrecht und das Kündigungsschutzgesetz auszugehen (BAG, Urteil vom 18.01.1990 - 2 AZR 355/89, AP Nr. 9 zu § 23 KSchG 1969 = EzA § 23 KSchG Nr. 9 = BB 1990 S. 2197 = DB 1991 S. 500 = NZA 1990 S. 977). Nach der sowohl im Betriebsverfassungsgesetz als auch im Kündigungsschutzgesetz zugrundezulegenden Definition des Betriebes handelt es sich hierbei um eine organisatorische Einheit, innerhalb der ein Arbeitgeber allein oder zusammen mit seinen Arbeitnehmern mit Hilfe von sächlichen und immateriellen Betriebsmitteln bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt, die sich nicht in

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der Befriedigung von Eigenbedarf erschöpfen (vgl. nur KR-Etzel, 4. Aufl., § 1 KSchG Rn. 139 m. w. N.). Für die nähere Bestimmung dessen, was einen Betrieb ausmacht, kommt es auf die Art des Betriebes an. Entscheidend sind hierbei die charakteristischen Betriebsmittel, die das Substrat der unternehmerischen Betätigung ausmachen. In erster Linie kommt es dabei auf die Einheit der Organisation, weniger auf die Einheitlichkeit der arbeitstechnischen Zweckbestimmung an. Der Begriff Einheit bezieht sich dabei auf eine organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung (EuGH, Urteil vom 11.03.1997, RS.C - 13/95, DB 1997 S. 628, 629).

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Liegen im Rechtssinne zwei Arbeitgeber und damit zwei Unternehmen vor, stellt das Bundesarbeitsgericht in seiner Rechtsprechung zu Recht weitere Voraussetzungen auf, die die Annahme eines gemeinsamen Betriebes rechtfertigt. Dies folgt bereits zwingend aus der Überlegung daß ein einheitlicher Betrieb nur dann anzunehmen ist, wenn auch der Einsatz menschlicher Arbeitskraft einheitlich gelenkt wird. Aus § 611 BGB folgt indes, daß das Direktionsrecht und damit die Befugnis zum konkreten Personaleinsatz ausschließlich dem (jeweiligen) Arbeitgeber zusteht. Denknotwendige Folge dieser Überlegung ist, daß sich die Unternehmen über die gemeinschaftliche Ausübung des Direktionsrechtes und auch über die weitere einheitliche Betriebsführung verständigen müssen.

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Daher bedarf es für die Annahme eines einheitlichen Betriebes mehrerer Unternehmen jedenfalls einer entsprechenden Vereinbarung über dessen Führung (BAG, Beschluß vom 25.11.1980 - 6 ABR 108/78, AP Nr. 2 zu § 1 BetrVG 1972 = EzA § 1 BetrVG 1972 Nr. 2 = BB 1981 S. 2135 = DB 1981 S. 1047).

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Dabei ist ein einheitlicher Betrieb nicht nur dann anzunehmen, wenn die beteiligten Unternehmer ausdrücklich eine rechtliche Vereinbarung über die einheitliche Leitung des gemeinsamen Betriebes geschlossen haben, sondern auch dann, wenn sich eine solche Vereinbarung konkludent aus den näheren Umständen des Einzelfalles ergibt (BAG, Beschluß vom 07.08.1986 - 6 ABR 57/85, AP Nr. 5 zu § 1 BetrVG 1972 = EzA § 4 BetrVG 1972 Nr. 5 = BB 1987 S. 139 = DB 1987 S. 176 = NZA 1987 S. 131; BAG, Beschluß vom 29.01.1987 - 6 ABR 23/85, AP Nr. 6 zu § 1 BetrVG 1972 = EzA § 1 BetrVG 1972 Nr. 5 = BB 1987 S. 2017 = DB 1987 S. 1539 = NZA 1987 S. 707). Der Schluß auf eine konkludente rechtliche Vereinbarung mehrerer Unternehmen zur Führung eines gemeinsamen Betriebes kann bereits dann gezogen werden, wenn die Arbeitgeberfunktionen im Bereich der sozialen und personellen Angelegenheiten von einem Leitungsapparat der beteiligten Unternehmen wahrgenommen werden. Ergeben die Umstände des Einzelfalles, daß der Kern der Arbeitgeberfunktionen im sozialen und personellen Bereich von derselben institutionellen Leitung ausgeübt wird, so führt dies regelmäßig zu dem Schluß, daß eine konkludente Führungsvereinbarung vorliegt (BAG, Beschluß vom 14.09.1988 - 7 ABR 10/87, AP Nr. 9 zu § 1 BetrVG 1972 = EzA § 1 BetrVG 1972 Nr. 7 = BB 1989 S. 495 = DB 1989 S. 127 = NZA 1989 S. 190).

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Eine Führungsvereinbarung liegt hingegen nicht schon dann vor, wenn die Unternehmen, z. B. auf der Grundlage von Organ- oder Beherrschungsverträgen lediglich unternehmerisch zusammenarbeiten. Vielmehr muß die Vereinbarung auf eine einheitliche Leitung für die Aufgaben gerichtet sein, die vollzogen werden müssen, um die in der organisatorischen Einheit zu verfolgenden arbeitstechnischen Zwecke erfüllen zu können (BAG, Urteil vom 18.01.1990 - 2 AZR 355/89, AP Nr. 9 zu § 23 KSchG 1969 = EzA § 23 KSchG Nr. 9 = BB 1990 S. 2197 = DB 1991 S. 500 = NZA 1990 S. 977).

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Voraussetzung für die Annahme eines gemeinsamen Betriebes ist ferner ein einheitlicher Leitungsapparat, der in der Lage ist, die Gesamtheit der für die Erreichung der arbeitstechnischen Zwecke eingesetzten personellen, technischen und immateriellen Mittel zu lenken (BAG, Beschluß vom 07.08.1986 - 6 ABR 57/85, AP Nr. 5 zu § 1 BetrVG 1972 = EzA § 4 BetrVG 1972 Nr. 5 = BB 1987 S. 139 = DB 1987 S. 176 = NZA 1987 S. 131).

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Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines von mehreren Unternehmen geführten gemeinsamen Betriebes im Sinne des § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG trägt der Arbeitnehmer. Da er jedoch in der Regel keine oder nur ungenaue Kenntnisse von dem Inhalt der zwischen den beteiligten Unternehmen getroffenen vertraglichen Vereinbarungen hat, dürfen insoweit keine strengen Anforderungen an seine Darlegungslast gestellt werden. Es reicht in der Regel aus, wenn er die äußeren Umstände schlüssig darlegt, die für die Annahme sprechen, daß sich mehrere Unternehmen rechtlich über die Führung eines gemeinsamen Betriebes geeinigt haben und dementsprechend arbeitstechnische Zwecke innerhalb einer organisatorischen Einheit unter einem einheitlichen Leitungsapparat fortgesetzt verfolgen. Zu diesen Umständen gehören z. B. die gemeinsame Nutzung der technischen und immateriellen Betriebsmittel, die gemeinsame räumliche Unterbringung, die personelle, technische und organisatorische Verknüpfung der Arbeitsabläufe, das Vorhandensein einer unternehmensübergreifenden Leitungsstruktur zur Durchführung der arbeitstechnischen Zwecke, insbesondere zur Wahrnehmung der sich aus dem Direktionsrecht des Arbeitgebers ergebenden Weisungsbefugnisse. Hat der Arbeitnehmer schlüssig derartige Umstände vorgetragen, so hat der Arbeitgeber hierauf gemäß § 138 Abs. 2 ZPO im einzelnen zu erklären, welche rechtserheblichen Umstände (z. B. vertragliche Vereinbarungen) gegen die Annahme eines einheitlichen Betriebes sprechen (BAG, Urteil vom 18.01.1990 - 2 AZR 355/89, AP Nr. 9 zu § 23 KSchG 1969 = EzA § 23 KSchG Nr. 9 = BB 1990 S. 2197 = DB 1991 S. 500 = NZA 1990 S. 977).

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Die Anwendung dieser Grundsätze führt im Streitfall zu dem Ergebnis, daß der Sachvortrag des Klägers zum Vorliegen eines gemeinsamen Betriebes nicht schlüssig ist.

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Unter Zugrundelegung der Besonderheiten des kirchlichen Bereiches verfolgt die Beklagte fortgesetzt den Zweck, den evangelischen Glauben zu verkünden und zu verbreiten. Hierzu bedient sie sich ihrer Pfarrer, ihrer Arbeitnehmer und ehrenamtlich tätiger Mitarbeiter. Der gesamte Einsatz dieses Arbeitskräftepotentials wird ebenso wie der Einsatz ihrer zur Verfügung stehenden sächlichen Mittel ausschließlich von ihr selbst gesteuert. Die nähere Ausgestaltung der Gottesdienste erfolgt ebenso ausschließlich durch sie selbst wie die sonstige gemeindliche Arbeit.

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Irgendwelche tatsächlichen und/oder rechtlichen Verknüpfungen zu der Führung des Verwaltungsamtes des Verbandes Evangelischer Kirchengemeinden W.werden vom Kläger nicht einmal behauptet. Das Vorliegen einer auch nur konkludenten Führungsvereinbarung ist in keiner Weise ersichtlich und läßt sich aus dem Vortrag des Klägers nicht entnehmen. So werden weder irgendwelche technischen oder immateriellen Betriebsmittel sowohl von der beklagten Kirchengemeinde als auch von dem Verwaltungsamt gemeinsam genutzt, noch sind beide gemeinsam räumlich untergebracht. Eine personelle, technische oder organisatorische Verknüpfung der Arbeitsabläufe ist ebenfalls nicht erkennbar. Auch eine übergreifende Leitungsstruktur ist nicht vorhanden.

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Zutreffend weist das Arbeitsgericht darauf hin, daß die Beklagte eine Gebietskörperschaft des öffentlichen Rechtes ist, deren Aufgaben sich insbesondere aus Artikel 5 und Artikel 7 der Kirchenordnung ergeben. Gemäß Artikel 104 der Kirchenordnung ist das Presbyterium das Leitungsorgan, das gemäß Artikel 105 die Gemeinde im Rechtsverkehr vertritt und gemäß Artikel 106 die Diensthoheit hat.

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Demgegenüber existiert der rechtlich und tatsächlich eigenständige Verband Evangelischer Kirchengemeinden W., der einen eigenen Betrieb in Gestalt seines Verwaltungsamtes hat. In diesem Verband hat die Beklagte keine Diensthoheit und damit gegenüber dem Verwaltungsamt und den dort tätigen Arbeitnehmern und kein Weisungsrecht, das Presbyterium der Beklagten hat dort keine eigenständige Funktion.

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Mithin besteht allenfalls eine enge wirtschaftliche Verzahnung unter dem gemeinsamen Dach der Evangelischen Kirche. Nichts anderes existiert im Bereich der gewerblichen Wirtschaft innerhalb von Konzernen. Auch dort liegt häufig eine wirtschaftliche und sogar tatsächliche Abhängigkeit vor, die allerdings weder zur Verneinung der Arbeitgeberstellung der konzerngebundenen juristischen Person führt, noch zur Annahme, daß konzernübergreifend ein einheitlicher Betrieb vorläge.

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Dem Kläger ist zuzugeben, daß § 23 KSchG grundsätzlich auf einer anderen Zweckrichtung beruht. Andererseits darf nicht übersehen werden, daß der Gesetzgeber den Bestandsschutz klar und eindeutig an die Betriebsgröße und nicht etwa an die Unternehmensgröße anknüpft.

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Daraus folgt aber noch nicht, daß Artikel 3 Abs. 1 GG verletzt ist, denn der Gesetzgeber braucht bei einer Gruppenbildung nicht die zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung zu wählen. Vielmehr genügt es, wenn sich irgendein sachlich vertretbarer zureichender Grund anführen läßt. Der Gesetzgeber ist grundsätzlich frei, die Merkmale als Vergleichspaar zu wählen, an denen er Gleichheit oder Ungleichheit

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der gesetzlichen Regelung orientiert. Der Gesetzgeber hat grundsätzlich eine weite Gestaltungsfreiheit (so zutreffend Jarass/Pieroth, Grundgesetz, 3. Aufl. 1995, Art. 3 Rn. 11 m. w. N.). Ein ausreichender Differenzierungsgrund liegt insbesondere in der Typisierung und Generalisierung von Sachverhalten, wenn der Gesetzgeber ihrer anders nur schwer Herr werden kann, wie das für Massenerscheinungen zutrifft. Zulässig ist die Bildung von Gruppen, einschließlich der dadurch für Grenzfälle bedingten Härten in Einzelfällen. Die Typisierung muß sich dabei naturgemäß am typischen Fall orientieren, muß die meisten Fälle zutreffend erfassen (Jarass/Pieroth, a.a.O., Rn. 21).

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Demgemäß ist es nicht zu beanstanden, wenn durch das Gesetz unterstellt wird, daß typischerweise der Kleinbetrieb von einem Kleinunternehmer betrieben wird, und die umgekehrte Konstellation, daß ein Unternehmen mehrere Kleinbetriebe betreibt, die Ausnahme ist. Die gesetzliche Wertung ist, daß im Regelfall der Kleinbetrieb dem Kleinunternehmer gleichsteht und der Kleinunternehmer aus den genannten Gründen von dem komplizierten Kündigungsrecht freigestellt werden soll. Diese Auffassung mag man sozialpolitisch nicht teilen, verfassungsrechtlich dürfe es noch hinnehmbar sein, es sei denn, es ließe sich empirisch belegen, daß diese Grundannahme nicht (mehr) zutreffend ist (so zutreffend Lakies, DB 1997 S. 1078, 1080).

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De lege lata genießt der Kläger also keinen Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz.

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Selbst wenn man - Lakies (a. a. O.) folgend - aufgrund einer verfassungskonformen Anwendung des § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG in den Fällen auf die Arbeitnehmerzahl im

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Unternehmen abstellen würde, in denen ein Unternehmer durch Aufspaltung in mehrere selbständige Betriebe diese dem Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes entzieht, würde dies im vorliegenden Fall rechtlich nichts ändern. Wie ausgeführt, handelt es sich bei der Beklagten einerseits und dem Verband Evangelischer Kirchengemeinden W. andererseits um zwei eigenständige Rechtspersönlichkeiten und damit um zwei eigenständige Arbeitgeber.

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Entgegen der Auffassung des Klägers ist nun einmal nicht die Kirche sein Arbeitgeber. Zutreffend hat auch das Arbeitsgericht darauf hingewiesen, daß dem Kläger bereits aus seinem insoweit eindeutigen Arbeitsvertrag klar sein mußte, daß nicht die Kirche als übergeordnetes Gebilde sein Arbeitgeber im Rechtssinne war, sondern (nur) die beklagte Kirchengemeinde.

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Die Kündigung ist auch nicht gemäß § 242 BGB rechtsunwirksam. Nach der insoweit ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 21.03.1980 - 7 AZR 314/78, AP Nr. 1 zu § 17 SchwbG = DB 1980 S. 1701; Urteil vom 02.11.1983 - 7 AZR 65/82, AP Nr. 29 zu § 102 BetrVG 1972 = DB 1984 S. 407; Urteil vom 16.02.1989 - 2 AZR 347/88, AP Nr. 46 zu § 138 BGB = DB 1989 S. 2382; Urteil vom 23.06.1994 - 2 AZR 617/93, EzA § 242 BGB Nr. 39 = DB 1994 S. 2190) ist zwar grundsätzlich davon auszugehen, daß eine Kündigung auch gemäß § 242 BGB wegen eines Verstoßes gegen den Grundsatz von Treu und Glauben nichtig sein. Die Vorschrift des § 242 BGB ist aber neben dem § 1 KSchG auf Kündigungen nur in beschränktem Umfang anwendbar, da das Kündigungsschutzgesetz die Voraussetzungen und die Wirkungen des Grundsatzes von Treu und Glauben im Fall der ordentlichen Kündigung konkretisiert und abschließend geregelt hat, soweit es um den Bestandsschutz und das

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Interesse des Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes geht. Eine Kündigung kann nur dann wegen Rechtsmißbrauches nichtig sein, wenn sie aus Gründen, die durch § 1 KSchG nicht erfaßt sind, die Gebote von Treu und Glauben verletzt.

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Vorliegend stützt die Beklagte ihre Kündigung auf vermeintliche Vertragsverletzungen des Klägers. Sie wirft dem Kläger vor, er habe wissentlich und willentlich durch aktives Handeln bzw. durch Unterlassen seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen bezüglich des Aufbaus eines innergemeindlichen Chores verletzt. Damit reklamiert die Beklagte einen verhaltensbedingten Kündigungsgrund, der als klassischer Fall der relativen Sozialwidrigkeit in § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG ausdrücklich genannt ist. Ein Rückgriff auf die Generalklausel des § 242 BGB ist damit ausgeschlossen.

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Ein Verstoß gegen § 242 BGB liegt auch nicht dadurch vor, daß die Beklagte im Zusammenhang mit den Gesprächen über den angestrebten Aufhebungsvertrag nicht hinreichend deutlich gemacht hat, daß andernfalls eine Kündigung erfolgen werde.

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Zum einen war dem Kläger aufgrund dieser Gespräche klar, daß sein Arbeitsplatz gefährdet war und sich die Beklagte von ihm trennen wollte. Zum anderen hätte der Kläger einen eindeutigen Hinweis auf die Kündigung als zwingende Alternative so verstehen können, als wolle die Beklagte auf ihn einen unzulässigen Druck ausüben. Dies hätte den Kläger sogar gemäß § 123 BGB zur Anfechtung eines etwa zustande gekommenen Aufhebungsvertrages berechtigen können.

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Die Kündigung der Beklagten ist auch nicht aus anderen Gründen rechtsunwirksam.

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Die fehlende Genehmigung des Kreissydonalvorstandes hat der Kläger mit der Berufung nicht mehr gerügt.

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Auch führt die fehlende Beteiligung der Mitarbeitervertretung beim Verwaltungsamt des Verbandes Evangelischer Kirchengemeinden W. nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung, da - wie ausgeführt - ein einheitlicher Betrieb nicht existiert.

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III.

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Die Kosten des ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels sind dem Kläger aufzuerlegen (§ 97 ZPO).

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IV.

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Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG wegen der grund-

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sätzlichen Bedeutung der Rechtssache.

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R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G :

92

Gegen dieses Urteil kann von dem Kläger

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REVISION

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eingelegt werden.

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Für die Beklagte ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

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Die Revision muß

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innerhalb einer Notfrist von einem Monat

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nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim

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Bundesarbeitsgericht,

100

Graf-Bernadotte-Platz 5,

101

34119 Kassel,

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eingelegt werden.

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Die Revision ist gleichzeitig oder

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innerhalb eines Monats nach ihrer Einlegung

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schriftlich zu begründen.

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Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

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gez.: Dr. Bommermann gez.: Dr. Schumacher gez.: Overhage