Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2007-05-08, Aktenzeichen I-23 U 163/06
ECLI:DE:OLGD:2007:0508.I23U163.06.00

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 6.9.2006 verkünde-te Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Kleve teilweise geändert und wie folgt gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 4.412,34 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.1.2005 zu zahlen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die außergerichtlichen Kosten der Streithelferin tragen diese selbst zu 90 % und die Beklagte zu 10 %.

Die übrigen Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu

90 % und die Beklagte zu 10 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien dürfen die Vollsteckung der jeweiligen Gegensei-te durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des gegen sie aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollsteckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Klägerin macht Rückzahlungsansprüche und Ansprüche auf Nutzungsentschädigung aus einem abgerechneten und bezahlten Bauvertrag über die Durchführung von Bodenaushub- und Abbrucharbeiten gegen die Beklagte geltend.

4

Die Klägerin führte das Gemeinschaftsprojekt G G, an der mehrere Gemeinden beteiligt waren, an der Gemeindegrenze der Städte M und N-V durch. Die Beklagte erhielt nach einer von der Streithelferin der Klägerin durchgeführten öffentlichen Ausschreibung gemäß der VOB/A von der Klägerin am 23.12.1999 den Auftrag über die Durchführung von Bodenaushub- und Abbrucharbeiten im Bereich B, 2. Bauabschnitt, gemäß dem Angebot der Beklagten vom 23.11.1999. Der Auftrag umfasste unter Pos. 1.02 den "Fließgewässerausbau", wobei Zulagen für den Abbruch von unbewehrten und bewehrten Stahlbetonteilen vorgesehen waren. Unter Pos. 1.03 "Kreuzung vorhandener Leitungen" erfasste der Auftrag unter anderem den Abbruch eines Betonstollens und den Abtransport von Betonteilen. Die Beklagte rechnete nach Ausführung der Arbeiten den Auftrag in ihrer Schlussrechnung vom 26.6.2000 mit insgesamt 148.492,12 € ab. Die sich nach Abzug von Abschlagszahlungen ergebende Restforderung von 29.033,02 € glich die Klägerin im August/September 2000 nach Prüfung der Rechnung durch die Streithelferin aus. Im Rahmen einer Rechnungsprüfung anlässlich der Vorbereitung von Prüfungen durch den Landesrechnungshof kam die Streithelferin zu dem Ergebnis, dass die von der Klägerin abgerechneten Zulagepositionen 01.02.0170 und 01.02.0180 zu Unrecht und die Positionen 01.03.0210 und 01.03.230 mit falschen Massen (320 m³ statt richtig 224 m³) abgerechnet wurden. Die Klägerin hat daraufhin eine Überzahlung von 42.652,61 € errechnet und diesen Betrag sowie 6.495,95 € vertraglich vereinbarte Zinsen für den Zeitraum September 2000 bis Januar 2005 (53 Monate) mit dem am 8.8.2005 bei Gericht eingegangenem Mahnbescheid gegen die Beklagte geltend gemacht. Die Beklagte hat sich demgegenüber auf Verjährung berufen und behauptet, dass die Abrechnung einer Absprache mit dem Bauleiter der Klägerin, der das Aufmaß abgezeichnet hat, entspreche und zutreffend sei.

5

Das Landgericht hat die Klage wegen Verjährung abgewiesen und zur Begründung ausgeführt:

6

Es könne dahinstehen, ob die Klageforderung, die sich nur aus ungerechtfertigter Bereicherung begründen lasse, zu Recht bestehe. Nach den bis zum 31.12.2001 anzuwendenden Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches habe die Verjährungsfrist für Bereicherungsansprüche 30 Jahre betragen. Diese Frist sei zum 1.1.2002 von den neuen Verjährungsvorschriften gemäß dem Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts und der Überleitungsvorschrift des Art. 229, § 6 EGBGB durch die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB ersetzt worden. Da der bereicherungsrechtliche Rückzahlungsanspruch bereits im Jahre 2000 fällig geworden sei und die Klägerin aufgrund der Schlussrechnung und dem beigefügten Aufmaß Kenntnis von allen maßgeblichen Umständen hatte, habe die neue Verjährungsfrist am 1.1.2002 begonnen und sei mit Ablauf des 31.12.2004 geendet. Eine andere Bewertung ergebe sich nicht daraus, dass die Klägerin im Jahre 2000 die ihr vorliegenden Unterlagen nicht geprüft und den von ihr behaupteten Abrechnungsfehler nicht bereits damals geltend gemacht habe.

7

Die Klägerin und ihre Streithelferin greifen die Entscheidung mit der Berufung an. Sie tragen zur Begründung vor:

8

Die Erwägungen des Landgerichts zur Verjährung seien unzutreffend. Die regelmäßige dreijährige Frist des § 195 BGB habe erst zu dem Zeitpunkt begonnen, zu dem die Klägerin Kenntnis von den, den Anspruch begründenden Umständen erlangt habe bzw. ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen können. Kenntnis habe die Klägerin erst Ende 2004 durch die Mitteilung der Streithelferin erlangt, die Klägerin selbst habe die Rechnung zuvor nicht geprüft. Eine frühere Kenntnis der Streithelferin sei der Klägerin nicht zuzurechnen. Die Schlussrechnung sei nach ihrer Vorlage von der Streithelferin fehlerhaft geprüft worden und dann später zutreffend erneut geprüft worden in Vorbereitung der Prüfung des Landesrechnungshofes. Anhaltspunkte eines grob fahrlässigen Verhaltens der Klägerin zeige das Landgericht nicht auf, solches sei auch nicht ersichtlich. Auch die Mitarbeiter der Streithelferin hätten sich bei der ersten, im Ergebnis unrichtigen, Rechnungsprüfung nicht grob fahrlässig verhalten. Die Beklagte sei auch nicht schützenswert, weil sie von der Notwendigkeit einer Prüfung des Rechnungsprüfungsamtes gewusst habe.

9

Die Klägerin und die Streithelferin beantragen,

10

das Urteil des Landgerichts Kleve zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie 49.148,56 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.1.2005 zu zahlen.

11

Die Beklagte beantragt,

12

die Berufung zurückzuweisen.

13

Die Beklagte führt zur Erwiderung auf die Berufung aus:

14

Die Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen im Sinne des § 199 Abs. 1 BGB habe die Klägerin bereits im Jahre 2000 gehabt, da ihr bereits damals unstreitig alle relevanten Informationen einschließlich der Aufmaßblätter vorlagen, von ihr zur Kenntnis genommen und von der Streithelferin geprüft worden waren. Die im Vertrag erwähnte Durchführung einer Rechnungsprüfung stehe der Verjährungseinrede nicht entgegen, zumal es nicht gängiger Praxis entspreche, dass vier Jahre nach der ersten Prüfung der Rechnung vor Auszahlung eine weitere durchgeführt werde.

15

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Feststellungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil und die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

16

II.

17

Die Berufung der Klägerin und ihrer Streithelferin ist zulässig, jedoch nur zum Teil begründet. Das Landgericht hat die Klage hinsichtlich der Rückforderung der Überzahlung zu Recht abgewiesen. Die Beklagte beruft sich gegenüber dem Rückzahlungsanspruch der Klägerin in Höhe von 42.652,61 € mit Erfolg auf die Verjährung des Anspruches. Die Entscheidung des Landgerichts beruht insoweit nicht auf einem Rechtsfehler (§ 546 ZPO) und die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen keine andere Entscheidung, § 513 ZPO. Hinsichtlich des Anspruchs auf 6.495,94 € Nutzungsentschädigung hat die Berufung einen Teilerfolg, weil diese Forderung in Höhe von 4.412,34 € unverjährt ist.

18

Auf das Schuldverhältnis der Parteien sind mit Ausnahme der Verjährungsregelungen für den Zeitraum ab dem 1.1.2002 die bis zum 31.12.2001 geltenden Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches anzuwenden. Art. 229, §§ 5, 6 EGBGB.

19

A.

20

Der Klägerin steht kein vertraglicher Anspruch auf Erstattung der behaupteten Überzahlung von 42.652,61 € gegen die Beklagte zu.

21

1.

22

Ein Anspruch der Klägerin ergibt sich nicht aus Ziffer 12 der Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis, die Vertragsinhalt geworden sind. Darin heißt es:

23

"Werden nach Annahme der Schlußzahlung Rechenfehler in der Abrechnung oder Fehler in den Unterlagen der Abrechnung durch Rechnungsprüfungsbehörden festgestellt, so sind Auftraggeber und Auftragnehmer verpflichtet, einander die ihnen zustehenden Beträge zu erstatten. Der Auftragnehmer ist nicht berechtigt, sich auf einen etwaigen Wegfall der Bereicherung (BGB § 818, Abs. 3) zu berufen."

24

Abrechnungen mit öffentlichen Auftraggebern stehen im Hinblick auf die Rechnungsprüfung einer übergeordneten Behörde häufig unter dem Vorbehalt einer Rückforderung. Eine solche Rückzahlungsabrede greift nur dann und insoweit ein, als die Rückforderung nach Inhalt und Umfang zweifelfrei vereinbart wurde (vgl. hierzu ausführlich Ingenstau/Korbion/Locher, VOB, 16. Auflage 2006, § 16 Rdn. 43 ff; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Auflage, Rdn. 1920).

25

Die Voraussetzungen einer Rückzahlung gemäß der Vertragsklausel sind nicht erfüllt. Die Klägerin begründet ihre Rückforderung nicht mit einem Rechenfehler oder einem Fehler der Unterlagen im Sinne dieser Vereinbarung, sondern damit, dass die Auslegung der vertraglichen Absprache die von der Beklagten gewählte Abrechnung für die Bodenaushubarbeiten nicht deckt. Ein sich aus der Vertragsauslegung ergebender Erstattungsanspruch ist kein Fehler der Abrechnungsunterlagen im Sinne der Vertragsklausel, denn zu den Fehlern in den Unterlagen der Abrechnung, die zu einem vertraglichen Erstattungsanspruch des Auftraggebers gegen den Auftragnehmer führen können, gehören nicht Fehler, die auf einer falschen Anwendung der dem Bauvertrag zugrunde liegenden Aufmaß- und Abrechnungsvorschriften beruhen (BGH Urt. v. 22.5.1975 - VII ZR 266/74, BauR 1975, 424 zu einer im Wortlaut übereinstimmenden Rückforderungsklausel).

26

2.

27

Ein Rückzahlungsanspruch ergibt sich auch nicht aufgrund der Vereinbarung über zu leistenden Abschlagszahlungen.

28

Der Anspruch auf Rückzahlung eines Überschusses aus Akontozahlungen wäre ein vertraglicher Anspruch mit der Folge, dass der Unternehmer die Richtigkeit seiner Abrechnung dartun und beweisen müsste (BGH Urt. v. 30.9.2004 – VII ZR 187/03, BauR 2004, 1940 = NJW-RR 2005, 129; BGH Urt. v. 24.1.2002 – VII ZR 196/00, BauR 2002; BGH Urt. v. 11.2.1999 – VII ZR 399/97, BGHZ 140, 365, 372). Die Begründung für den vertraglichen Abrechnungs- und Rückzahlungsanspruch beruht auf der Überlegung, dass Vorschuss- und Abschlagszahlungen nur vorläufigen Charakter haben und der Auftraggeber aufgrund der vertraglichen Abrede über die Vorauszahlungen verlangen kann, dass der Unternehmer hierüber abschließend abrechnet und ihm einen etwaigen Überschuss zurückzahlt.

29

Vorliegend sind aber nicht zuviel geleistete Abschlagszahlungen im Streit. Vielmehr hat die Beklagte als Unternehmerin den Werklohn endgültig in der Schlussrechnung abgerechnet und die sich aus der Schlussrechnung ergebende Forderung wurde von der Klägerin bezahlt. Damit sind die vertraglichen Absprachen über Rechnungsstellung und Zahlung abgeschlossen. Die nach ihrer Ansicht unberechtigte Bezahlung der Schlussrechnung kann die Klägerin daher nicht aus der vertraglichen Zahlungsabrede, sondern nur nach Bereicherungsrecht zurückfordern, wenn und soweit der Zahlung ein rechtlicher Grund nicht zugrunde lag (BGH Urt. v. 30.1.1992 - VII ZR 237/90O, NJW-RR 1992, 727; OLG Dresden, Urt. v. 14.6.2006 – 6 U 2321/05, IBR 2006, 485; Ingenstau/Korbion/Locher, a.a.O. § 16 VOB/B Rdn. 45).

30

B.

31

Der Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung zuviel geleisteten Werklohns ergibt sich jedoch aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäß § 812 Abs. 1, Satz 1, Alt. 1 BGB. Die Voraussetzungen des Bereicherungsanspruches liegen vor, da die Klägerin an die Beklagte 42.652,61 € ohne rechtlichen Grund gezahlt hat. Rechtsgrund für die Zahlungen der Klägerin ist die mit der Beklagten am 23.12.1999 getroffene Vereinbarung über die zu erbringenden Bauleistungen gegen Zahlung einer nach Einheitspreisen zu berechnenden Vergütung. Der Zahlung der Klägerin auf die Rechnungspositionen 1.02.17, 1.02.18, das sind insgesamt netto 56.115,20 DM, stehen keine vergütungspflichtigen Werkleistungen der Beklagten gegenüber. Im Rahmen der Positionen 1.03.21 und 1.03.23 hat die Beklagte 15.799,68 DM zuviel abgerechnet.

32

1.

33

Einwendungen der Klägerin gegen die Schlussrechnung der Beklagten sind nicht aufgrund der Rechnungsprüfung oder der Zahlungsanweisung der Klägerin ausgeschlossen. Ein mit dem Ausschluss von Einwendungen verbundenes deklaratorisches Anerkenntnis hat die Klägerin nicht erklärt.

34

Das schuldbestätigende oder deklaratorische Anerkenntnis erfordert die Einigung der Vertragspartner darüber, dass das Vertragsverhältnis ganz oder teilweise dem Streit entzogen werden soll. Soweit der Bauleiter der Klägerin die Aufmaßunterlagen abgezeichnet hat, fehlt es bereits an einer der Klägerin zurechenbaren Willenserklärung, da der Vermerk des Bauleiters ebenso wie der Prüfvermerk des Architekten eine Wissenserklärung, keine dem Auftraggeber zuzurechnende Willenserklärung ist (zum Prüfvermerk des Architekten BGH Urt. v. 6.12.2001 – VII ZR 244/00, BauR 2002, 613). Die Zahlungsanweisung nach Rechnungsprüfung ist ebenfalls kein Anerkenntnis. Regelmäßig ist davon auszugehen, dass Dienststellen der öffentlichen Hand im Zusammenhang mit der Überprüfung von Rechnungen und der Anweisung von Zahlungen keine rechtsgeschäftlichen Schuldanerkenntnisse abgeben wollen, insbesondere nicht durch schlüssiges Verhalten (BGH, Urt. v. 8.3.1979 – VII ZR 35/78, BauR 1979, 249; BGH Urt. v. 14.1.1982 – VII ZR 296/80, BauR 1982, 283; OLG Celle Urt. v. 7.12.2006 – 14 U 61/06, IBR 2007, 170). Denn einem entsprechenden Erklärungswert ihres Verhaltens steht entgegen, dass sich die Behörde aufgrund ihrer besonderen Situation erkennbar offen halten will und muss, auch später noch Einwendungen gegen die Vergütungsforderung des Bauunternehmers geltend zu machen. Ein deklaratorisches Anerkenntnis liegt nur vor, wenn der Wille des Auftraggebers erkennbar ist, dass er die Rechnung insgesamt oder bestimmte Rechnungspositionen einem Streit entziehen will. Dies kann aus der bloßen Rechnungsprüfung und Zahlung nicht geschlossen werden (BGH Urt. v. 11.1.2007 – VII ZR 165/05). Einer Würdigung des Zahlungsverhaltens der Klägerin als Anerkenntnis steht hier zudem entgegen, dass die Beklagte aufgrund der vertraglichen Abreden unter Ziffer 12 der Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis wusste, dass nach der Schlusszahlung festgestellte Unrichtigkeiten der Rechnung ein Erstattungsanspruch der Klägerin auslösen, so dass sie die Zahlung nicht als ein mögliche Einreden ausschließendes Anerkenntnis verstehen konnte.

35

2.

36

Die Beklagte hat zu Unrecht im Rahmen der Erdarbeiten die Pos. 1.02.17 "Unb. Betonteile aufnehmen und zur Kippe" mit 320 m³ zu 52,68 DM, das sind 16.857,60 DM netto und die Pos. 1.02.18 "Stahlbetonteile aufnehmen und zur Kippe" 320 m³ zu 122,68 DM, gesamt netto 39.257,60 DM in Rechnung gestellt und bezahlt erhalten. Die ohne rechtlichen Grund erhaltene Zahlung beträgt daher insgesamt netto 56.115,20 DM.

37

a)

38

Das vereinbarte Leistungsverzeichnis sah unter den genannten Positionen die Möglichkeit vor, als Zulage den Abbruch von solchen Beton- und Stahlbetonteilen zu berechnen, die während des Bodenaushubs aufgefunden wurden und beseitigt werden mussten. Derartige Arbeiten sind nicht angefallen und werden von der Beklagten nicht berechnet. Es ist unstreitig, dass die Beklagte unter diesen Rechnungspositionen vielmehr Zulagen für die ihr ebenfalls in Auftrag gegebenen Abbrucharbeiten eines Betonstollens berechnet. Eine derartige zusätzliche Abrechnung von Abbrucharbeiten unter den Leistungspositionen der Erdaushubarbeiten widerspricht der vertraglichen Abrede und ist unzulässig. Die Beklagte beruft sich ohne Erfolg darauf, dass sie eine entsprechende, den Vertrag ändernde Abrechnungsvereinbarung mit dem Bauleiter der Klägerin getroffen habe. Dabei kann dahin stehen, ob der Vortrag der Beklagten zutrifft, da die Klägerin aufgrund der behaupteten Abreden mit dem Bauleiter nicht rechtsgeschäftlich gebunden ist. Der Bauleiter war nicht berechtigt, die Klägerin bezüglich einer Änderung des Bauvertrages zu vertreten.

39

Die Beklagte behauptet nicht, dass der Bauleiter eine rechtsgeschäftliche Vollmacht der Klägerin zum Abschluss vertraglicher Regelungen gehabt hat, was die Klägerin ausdrücklich in Abrede stellt, und sie tritt insoweit keinen Beweis an. Ihre Wertung, dass rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht vorliege, weil der Bauleiter für den Auftraggeber Bautageberichte und Aufmaßblätter unterzeichnete, ist unrichtig. Der Architekt oder der Bauleiter sind nur dann berechtigt, rechtsgeschäftliche Erklärungen für den Auftraggeber abzugeben, wenn der Auftraggeber dem Architekten/Bauleiter hierzu eine Vollmacht durch rechtsgeschäftliche Erklärung gegenüber dem Vertreter oder dem Vertragspartner erteilt hat (BGH Urt. v. 24.7.2003 – VII ZR 79/02, NJW-RR 2004, 92; Senat Urt. v. 23.9.2005 – 23 U 239/04). Es gibt keine Vermutung, dass der Architekt die Vollmacht besitzt, den Bauvertrag zu ändern und im Vertrag nicht vorgesehene Regelungen zu vereinbaren. Noch weniger gibt es eine für eine Vollmacht des Bauleiters sprechende Vermutung. Die Vollmacht des Architekten und/oder Bauleiters, im Rahmen der Bauausführung Erklärungen abzugeben, beinhaltet auch dann keine Vollmacht zur Änderung der vertraglichen Abreden, wenn der Architekt die Rechnungen und das Aufmaß des Unternehmers prüft und das Aufmaß des Unternehmers abzeichnet (BGH Urt. v. 17.6.2004 – VII ZR 337/02, BauR 2004, 1443; BGH, Urt. v. 7.3.2002 – VII ZR 1/00, BauR 2003, 1536; Schwenker in: Thode/Wirth/Kuffer, Prax. Hdb. Architektenrecht, § 6 Rdn. 4-8). Die Voraussetzungen einer Anscheins- oder Duldungsvollmacht sind von der Beklagten nicht dargetan. Die Unterzeichnung der Aufmaßblätter ist nicht geeignet, den Anschein einer Vollmacht für eine rechtsgeschäftliche Vertretungsbefugnis zu wecken. Vorliegend kommt hinzu, dass der Bauleiter die Aufmaßblätter erst nach der angeblichen Vertragsänderung unterzeichnet hat, zum Zeitpunkt der behaupteten Vereinbarung also auch nach dem Vortrag der Beklagten keinen Anschein einer Vollmacht erweckt haben kann. Sonstige Umstände, aus denen sich das Vorliegen der Voraussetzungen einer Anscheins- oder Duldungsvollmacht ergeben könnte, zeigt die Beklagte nicht auf. Dass der Bauleiter keinen Vorbehalt bezüglich seiner Vertretungsmacht erklärte, rechtfertigt weder eine der Klägerin zuzurechnende Anscheinsvollmacht noch die Annahme, die Klägerin habe ein rechtsgeschäftliches Handeln des Bauleiters in ihrem Namen geduldet.

40

b)

41

Der Umfang der Rückforderungsanspruchs aus Bereicherungsrecht ist nicht auf Mess- und Rechenfehler beschränkt, sondern umfasst unter Berücksichtigung des Zwecks und der Aufgaben staatlicher Rechnungsprüfung auch weitergehende Bereicherungsansprüche, die durch die Rechnungsprüfung aufgedeckt werden (BGH Urt. v. 22.11.1979 - VII ZR 31/79, NJW 1980, 880 = BauR 1980, 180; BGH Urt. v. 22.5.1975 - VII ZR 266/74, BauR 1975, 424). Die Klägerin kann daher die gesamte auf die Zulagenpositionen geleistete Zahlungen zurückfordern, weil die berechneten zulagepflichtigen Arbeiten im Rahmen der Erdarbeiten nicht angefallen sind.

42

3.

43

Die Beklagte hat die Rechnungspositionen 1.03.21 "Betonstollen abbrechen und zur AN kippe" mit 30.265,60 DM und 1.03.23 "Stahlbeton als Zulage" mit 22.400 DM nicht vertragsgemäß abgerechnet. Ihr stehen nur Vergütungsansprüche von netto 21.185,92 DM und netto 15.680 DM zu, da statt der abgerechneten 320 m³ Material nur 224 m³ in Ansatz gebracht werden können. Die ohne rechtlichen Grund der Beklagten zugeflossene Überzahlung beträgt 15.799,68 DM.

44

Die Beklagte hat in beiden Positionen jeweils eine nach Wagenaufmaßen ermittelte Masse von 320 m³ zugrunde gelegt. Eine derartige Massenermittlung war nicht vereinbart und ist unzulässig. Daher können nur die von der Klägerin zugestandenen Massen der Abrechnung zugrunde gelegt werden. Der schriftliche Vertrag der Parteien sieht eine bestimmte Methode der Massenermittlung nicht vor. Soweit sich die Beklagte auf eine Abrede mit dem Bauleiter bezieht, ist dies unerheblich, da dieser zu einer Vereinbarung über Vertragsmodalitäten – um eine solche handelt es sich bei der behaupteten Abrede zur Ermittlung der abzurechnenden Massen – im Namen der Klägerin, wie bereits ausgeführt, nicht befugt war. Der Bauvertrag sieht unter Ziffer 2.4. des Angebots die Einbeziehung der VOB/C in der bei Angebotsabgabe gültigen Fassung vor. Auszugehen ist daher von der DIN 18299 und ergänzend sind die Technischen Vorschriften für Abbrucharbeiten "TV Abbrucharbeiten" in der Fassung 1997 anzuwenden. Nach Ziffer 5.1.1 der TV Abbrucharbeiten sind übliche Näherungsverfahren zulässig, wobei hinsichtlich der jeweiligen Abbruchmethoden differenziert wird. Keine dieser Methoden berechnet die Massen nach der von der Beklagten zugrunde gelegten Wagenmaßermittlung. Bei den Spaltarbeiten sehen die technischen Vorschriften in Ziffer 5.2.3 eine Abrechnung nach Kubikmeter gespaltenes Material vor, wobei der Unternehmer das feste Raummaß vor dem Abbruch ermitteln muss (ebenso für Hochdruckschneiden Brandenburgisches Oberlandesgericht Urt. v. 14.12.2006 – 12 U 93/06). Für die Entsorgungsleistungen, die hier in Rede stehen, heißt es in Ziffer 5.3. ausdrücklich, dass die Abrechnung auf Nachweis "Tonnage lt. Wiegeschein" zu erfolgen hat. Da damit feststeht, dass die Abrechnung der Beklagten unzulässig ist und ein Nachholen einer spezifizierten Berechnung nicht mehr möglich sind, können nur die Massen zugrunde gelegt werden, die die Klägerin einräumt. Das sind jeweils 224 m³. Nach diesen Massen ergibt sich die geringere Vergütung.

45

4.

46

Die zurückzugewährende Überzahlung der Beklagten ergibt sich danach wie folgt:

47

Schlussrechnungsforderung netto 250.366,69 DM

48

./. Pos. 1.02.0170 16.857,60 DM

49

./. Pos. 1.02.0180 39.257,60 DM

50

./. Pos. 1.03.0210 zuviel berechnet 9.079,68 DM

51

./. Pos. 1.03.0230 zuviel berechnet

6.720,00 DM

52

178.451,81 DM

53

zuzüglich 16 % MwSt

28.552,29 DM

54

berechtigte Vergütung

207.004,11 DM

55

erhaltene Zahlungen 290.425,36 DM

56

./. berechtigte Vergütung

207.004,11 DM

57

Überzahlung 83.421,25 DM =

42.652,61 €

58

5.

59

Die Beklagte beruft sich mit Erfolg darauf, dass der Bereicherungsanspruch der Klägerin auf Rückzahlung der 42.652,61 € verjährt ist.

60

Die nach früherem Schuldrecht seit dem Jahr 2000 laufende dreißigjährige Verjährungsfrist des Bereicherungsanspruchs wurde ab dem Jahr 2002 durch die neue dreijährige Frist abgelöst. Die neue Verjährungsfrist begann mit dem 1.1.2002 und endete mit Ablauf des Jahres 2004. Der erst am 8.8.2005 bei Gericht eingegangene Mahnbescheidsantrag hatte daher keine Auswirkungen auf die bereits eingetretene Verjährung.

61

a)

62

Der Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung verjährte nach altem Recht gemäß §§ 194, 195 BGB in dreißig Jahren ab Entstehung des Anspruchs. Ein Anspruch ist entstanden, sobald er erstmals geltend gemacht und notfalls im Wege der Klage durchgesetzt werden kann, was grundsätzlich voraussetzt, dass der Anspruch auch fällig ist (BGH Urt. v. 23.1.2001 – X ZR 247/98, ZIP 2001, 611, 613; BGH Rechtsentscheid v. 19.12.1990 – VIII AZR 5/90; BGHZ 113, 188, 193 = NJW 1991, 836; eingehend Staudinger/Peters, BGB §§ 164 -240, Neubearbeitung 2004, § 199 Rdn. 3ff). Wenn, wie hier, für eine Leistung von Anfang an kein Rechtsgrund besteht, entsteht der Bereicherungsanspruch mit der rechtsgrundlosen Leistung, da der Rückforderungsanspruch gemäß § 271 BGB sofort fällig und einklagbar wird. Die Verjährungsfrist begann daher mit der Schlusszahlung der Klägerin im August 2000, die zu der nicht gerechtfertigten Überzahlung der Beklagten führte. Auf subjektive Voraussetzungen stellte das alte Verjährungsrecht für den Beginn der Frist nicht ab.

63

b)

64

Da die Verjährungsfrist zum 31.12.2001 nicht abgelaufen war, gilt ab dem 1.1.2002 die neue dreijährige Regelverjährungsfrist des § 195 BGB, Art. 229, § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 EGBGB. Streitig ist, ob die neue Verjährungsfrist ohne Rücksicht auf die subjektiven Anforderungen des § 199 BGB zum 1.1.2002 begann, oder ob trotz der nach altem Recht bereits laufenden Verjährungsfrist der neue Fristbeginn die Kenntnis des Gläubigers bzw. die grob fahrlässige Unkenntnis von der Person des Schuldners und den Anspruch begründenden Umständen voraussetzt. Der Senat schließt sich der Auffassung an, dass die subjektiven Umstände des § 199 BGB für den Beginn der neuen Frist zu berücksichtigen sind.

65

Es wird die Auffassung vertreten, dass es für eine bereits laufende Verjährungsfrist auf subjektive Kenntnisse des Gläubigers nicht ankommt. Dies wird mit dem Wortlaut des Art. 229, § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB begründet, der auf subjektive Voraussetzungen keinen Bezug nimmt. Die Vorschrift verweist nicht auf die Regelung des § 199 BGB, sondern bestimmt die Berechnung der neuen kürzeren Verjährungsfrist auf bereits laufende Verjährungsfristen vom 1.1.2002 an (so OLG Celle Urt. v. 17.5.2006 – 3 U 254/05, ZIP 2006, 2163; OLG Hamm Urt. v. 11.5.2006 – 5 U 215/00, WM 2006, 1477; VG Stade, Urt. v. 23.2.2006 – 3 A 414/05; LG Hannover Urt. v. 10.2.2006

66

– 8 O 61/05, NdsRpfl. 2006, 125; Assmann/Wagner, NJW 2005, 3169, 3170f; Bereska AnwBl. 2001, 404, 408). Nach anderer Auffassung ordnet die Vorschrift keinen fixen Fristenbeginn an, sondern stellt auf die Berechnung von dem 1.1.2002 ab, ohne diesen Termin als Datum des Beginns der neuen Verjährung unabdingbar festzuschreiben. Dieses Verständnis begründet sich insbesondere aus dem Sinn und Zweck der Überleitungsregelung, die den Gläubiger nicht durch eine von subjektiven Anforderungen losgelöste Regelung benachteiligen wolle. Die kurze Verjährungsfrist von drei Jahren wird als unbedenklich angesehen, weil der Fristbeginn nach dem subjektiven System des § 199 BGB hinausgeschoben wird. Dem Schutzgedanken der Überleitungsvorschriften entspricht es eine kürzere Verjährungsfrist nur anzuwenden, wenn alle Voraussetzungen der kurzen Frist, also auch die Kenntnis von den anspruchsbegründenen Umständen vorliegen (so schon RG Urt. v. 7.6.1910 – II 559/09, RGZ 73, 434, 437 zu der vergleichbaren Regelung des Art. 169 Abs. 2 Satz 1 EGBGB; VG Oldenburg Urt. v. 8.2.2007 – 6 A 3169/05; OLG München Beschl. v. 7.2.2007 – 34 Wx 129/06; OLG Celle – Urt. v. 16.1.2007 – 16 U 160/06; OLG Zweibrücken Urt. v. 23.1.2006 – 7 U 7/05; OLG Braunschweig Urt. v. 30.11.2005 – 3 U 21/03, ZGS 2006, 79; OLG Bamberg Beschl. v. 6.10.2005 – 4 U 148/05, NJW 2006, 304; Staudinger/Peters, BGB, Neubearbeitung 2003, Art. 229, § 6 EGBGB Rdn. 11; MünchKomm/Grothe, BGB, 5. Auflage 2006 zu §§ 1-240 BGB, vor § 194 Rdn. 39; MünchKomm/Grothe, BGB, 4. Auflage 2006, Art. 229, § 6 EGBGB Rdn. 11 Erman/Schmidt-Ränsch, BGB, 11. Auflage 2006, Anh. v. § 194 Rdn. 9) Art. 229 § 6 Rdn. 5; Schulte-Nölke/Hawxwell, NJW 2005, 2117, 2119; Heß, NJW 2002, 253, 258; Gsell, NJW 2002, 1297, 1299). Der Bundsgerichtshof vertritt in seiner Entscheidung vom 23.1.2007 (XI ZR 44/06, WM 2007, 639) ebenfalls die Auffassung, dass in den Überleitungsfällen der Beginn der kurzen Verjährungsfrist nicht starr ab dem 1.1.2002 zu berechnen ist, sondern unter Einbeziehung der subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB. Der Senat schließt sich dieser herrschenden Meinung an. Entscheidend ist der Gesichtspunkt, dass der Gläubigerschutz eine Einbeziehung der subjektiven Voraussetzungen gebietet. Da die Regelverjährung nach altem Recht 30 Jahre betrug, war für den Beginn der Verjährungsfrist die Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände ohne Bedeutung. Die neue Regelverjährung von drei Jahre hat der Gesetzgeber zum Schutz der Gläubiger dadurch entschärft, dass der Beginn der Frist von subjektiven Voraussetzungen abhängig ist. Es wäre eine unbillige Benachteiligung eines Altgläubigers, wenn für diesen, anders als für die Neugläubiger, die dreijährige Frist unabhängig von subjektiven Umständen des § 199 BGB zu laufen begänne. Zwar nimmt die Regelung des Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB auf subjektive Umstände keinen Bezug. Dies steht dem hier vertretenen Verständnis der Regelung aber nicht entgegen. Denn in der Überleitungsvorschrift heißt es nicht, dass die neue Frist ab dem 1.1.2002 beginnt, sondern dass die Frist ab diese Termin berechnet wird. Eine Fristberechnung eröffnet aber gerade den Rückgriff auf die subjektiven Anforderungen des § 199 BGB.

67

c)

68

Die (neue) dreijährige Verjährungsfrist des Bereicherungsanspruchs begann am 1.1.2002, weil die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB bereits zu diesem Termin vorlagen, wobei sich die Klägerin die Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis der Streithelferin bzw. des von dieser mit der Durchführung der Rechnungsprüfung beauftragten Bauleiters zurechnen lassen muss. Auf die Mitteilung des Rechnungsprüfungsamtes an die Klägerin im Jahre 2004 kommt es insoweit nicht an.

69

aa)

70

Für den Beginn der Verjährung der Ansprüche von Behörden und juristischen Personen des öffentlichen Rechts kommt es auf das Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen des für die Vorbereitung und Verfolgung dieser Ansprüche zuständigen Bediensteten an (BGH Urt. v. 28.11.2006 – VI ZR 196/05, NJW 2007, 834). Vorliegend ist Auftraggeber und Inhaber des Bereicherungsanspruches nicht eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder eine Behörde, sondern eine privatrechtliche organisierte GmbH. Bei juristischen Personen ist auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der zu ihrer Vertretung berufenen Organe abzustellen (vgl. Staudinger/Peters, BGB, Neubearbeitung 2004, § 199 Rdn. 43). Hierbei müssen sich die zur Vertretung berufenen Organe, das sind vorliegend die Geschäftsführer der Klägerin, das Wissen derjenigen Bediensteten zurechnen lassen, die mit der betreffenden Aufgabe betraut sind. Im rechtsgeschäftlichen Verkehr findet die Wissenszurechnung innerhalb der Organisation in entsprechender Anwendung des § 166 BGB statt (BGH Urt. v. 25.6.1996 – VI ZR 117/95, NJW 1996, 2508, 2510; BGH Urt. v. 2.7.1992 – IX ZR 174/91, NJW 1992, 3034; Bamberger/Roth/Henrich/Spindler, BGB online-Kommentar, Stand 1.3.2006, § 199 Rdn. 35). Daher setzt die Wissenszurechnung voraus, dass derjenige, auf dessen Kenntnis abgestellt werden soll, in den betreffenden Aufgabenkreis eingebunden war. Wird von der juristischen Person ein Dritter mit der Wahrnehmung bestimmter Aufgaben betraut, ist dessen Kenntnis dem zur Vertretung berufenen Organ der juristischen Person zuzurechnen, wenn der Dritte in umfassender Weise und selbständig die Angelegenheiten der juristischen Person wahrnimmt oder gerade zur Wahrnehmung dieser Interessen gegenüber dem Vertragspartner eingeschaltet wurde (BGH Urt. v. 21.3.1994 – II ZR 260/92, NJW-RR 1994, 806, 807). Die Klägerin hatte die Streithelferin mit der Prüfung der Rechnungen der beteiligten Bauunternehmer beauftragt. Diese nahm diese Angelegenheiten der Klägerin selbständig für diese war. Ihre Erklärungen zur fachlichen und rechnerischen Richtigkeit der Rechnung sind daher Wissenserklärungen (zum Prüfvermerk des Architekten als Wissenserklärung BGH Urt. v. 6.12.2001 – VII ZR 241/00, BauR 2002, 619). Folgerichtig ist es geboten, im Rahmen des § 199 BGB das Wissen des mit der Rechnungsprüfung Beauftragten dem Auftraggeber zuzurechnen. Wenn, wie hier, der mit der selbständigen Rechnungsprüfung Beauftragte zulässigerweise eine weitere Person mit der Wahrnehmung der Angelegenheiten der juristischen Person beauftragt, kommt es in weiterer entsprechender Anwendung des § 166 BGB auf das Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen bei dieser Person an. Da die Klägerin mit der Wahrnehmung der Rechnungsprüfung die Streithelferin selbständig betraute und diese das Ingenieurbüro Kraft in der Person des Bauleiters zur Durchführung der Prüfungsarbeiten eingesetzt hat, muss sich die Klägerin über die Streithelferin analog § 166 BGB das Wissen bzw. die grob fahrlässige Unkenntnis des Bauleiters zurechnen lassen.

71

bb)

72

Der Beginn der Verjährung des Anspruchs aus ungerechtfertigter Bereicherung ist nicht durch Vereinbarung der Parteien auf den Zeitpunkt der Nachprüfung durch die Rechnungsprüfungsbehörde verschoben worden. Die Regelung in Ziffer 12 der Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis über die Erstattung von Überzahlungen aufgrund von Feststellungen des Rechnungsprüfungs-amtes, betrifft weder die Frage der Verjährung noch die der Wissenszurechnung analog § 166 BGB. Dass sich Erstattungsansprüche aufgrund einer nachträglichen Prüfung des Rechnungsprüfungsamtes ergeben können, besagt ferner nicht, dass hinsichtlich der subjektiven Voraussetzungen für den Beginn der Verjährungsfrist allein auf die Kenntnisse dieser Behörde abzustellen ist.

73

cc)

74

Das von der Streithelferin eingeschaltete Ingenieurbüro Kraft hat vor Auszahlung des Schlussrechnungsbetrages im Jahre 2000 grob fahrlässig die fehlerhafte Zuvielberechnung der Beklagten und die Notwendigkeit der Rechnungskürzung übersehen. Grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich großem Maße verletzt wird, ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt oder beiseite geschoben werden und dasjenige unbeachtet bleibt, was in gegebenem Fall jedem hätte einleuchten müssen. Die Prüfung der Rechnung eines Bauunternehmers ohne Hinzuziehung des Leistungsverzeichnisses – so ist nach den Angaben der Streithelferin die Rechnungsprüfung vorgenommen worden – ist eine ungewöhnlich große Verletzung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt. Die Rechnungsprüfung setzt bei Bauverträgen notwendig voraus, dass der Prüfer weiß, welche Arbeiten zu welchen Einheitspreisen durchzuführen waren und ausgeführt wurden. Bei komplexen Bauverträgen, wie dem hier vorliegenden, ist erforderlich, dass der Prüfer das Leistungsverzeichnis heranzieht, da nur dann die Zuordnung zwischen Massen und Einheitspreisen kontrolliert werden kann. Nur aufgrund der Beiziehung des Leistungsverzeichnisses kann die Richtigkeit der Berechnungen gemäß dem Einheitspreisvertrag nachvollzogen werden. Ohne Hinzuziehung des Leistungsverzeichnisses besteht die Tätigkeit des Prüfers in einer bloßen Abzeichnung der Aufstellung des Unternehmers, nicht aber in der geforderten Prüfung.

75

dd)

76

Da die Klägerin ohne die grobe Fahrlässigkeit des Rechnungsprüfers, das ihr zuzurechnen ist, von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners bereits im Jahre 2000 hätte Kenntnis erlangen müssen, waren die Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 BGB bereits im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Gesetzesänderung erfüllt mit der Folge, dass die neue dreijährige Verjährungsfrist am 1.1.2002 begann, §§ 195, 199 Abs. 1 BGB, Art. 229, § 6 Abs. 4 EGBGB. Der Lauf der Verjährungsfrist ist in der Folgezeit nicht gehemmt worden. Im Zeitpunkt der Einreichung des Mahnbescheidantrages am 8.8.2005 war die Verjährung bereits eingetreten.

77

C.

78

Der Klägerin steht ein unverjährter Anspruch auf Zahlung einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 4.534,90 € zu, §§ 812, 818 Abs. 1 BGB i.V.m. Ziffer 31.2 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen.

79

Der Bereicherungsanspruch auf Herausgabe der Überzahlung erstreckt sich gemäß § 818 Abs. 1 BGB auf die gezogenen Nutzungen. Die Klägerin und die Beklagte haben zulässigerweise in Ziffer 31.2 der zusätzlichen Vertragsbedingungen vereinbart, dass im Falle der Überzahlung der zu erstattende Betrag mit 4 Prozent jährlich ab Empfang der Zahlung zu verzinsen ist, es sei denn, es werden höhere oder geringere gezogene Nutzungen nachgewiesen. Da der Nettobetrag der Überzahlung 71.914,88 DM beträgt, sind für den Zeitraum, für den die Klägerin die Nutzungsentschädigung verlangt - ab dem Empfang der Schlussrechnungszahlung im August 2000 bis zum 1.1.2005 (das sind 53 Monate) -, insgesamt 12.704,96 DM = 6.495,94 € zu erstattende Zinsen angefallen.

80

Der Anspruch auf Zahlung der Nutzungsentschädigung ist insoweit verjährt, als die Beklagte in der Zeit bis zum 31.12.2001 Nutzungen gezogen hat, denn auch für diesen Anspruch gilt die regelmäßige dreijährige Verjährungsfrist gemäß § 195 BGB. Die Verjährung der Zinsansprüche begann gemäß § 199 BGB jeweils am Schluss der Jahre, in denen die Zinsen fällig wurden; also für die im Jahre 2000 fällig gewordenen Zinsen am Schluss des Jahres 2000, für die im Jahre 2001 fällig gewordenen Zinsen am Schluss des Jahres 2001 usw. Mit dem Ablauf des Jahres 2004 waren somit alle Zinsansprüche verjährt, die bis zum 31.12.2001 fällig geworden waren. Hinsichtlich der in den Folgejahren fällig gewordenen Zinsansprüche wurde die Verjährung rechtzeitig am 8.8.2005 durch die Einreichung des Mahnbescheids gehemmt. Die Hemmung erfasst die vom 1.1.2002 bis zum 31.12.2004 fällig gewordenen Zinsansprüche, also einen Zeitraum von 36 Monaten. Die Summe der in diesem Zeitraum angefallenen Zinsen beträgt (71.914,88 x 4 % ./. 12 x 36 =) 8.629,70 DM = 4.412,34 €. Die nach Ablauf der Verjährungsfrist des Hauptanspruch (31.12.2004) für Januar 2005 geltend gemachten Vertragszinsen kann die Klägerin nicht verlangen, da die Beklagte der Klägerin entgangene Nutzungen nicht mehr für die Zeit schuldet, in der der Hauptanspruch der Klägerin einredebehaftet ist.

81

III.

82

Der Anspruch auf Ersatz von Verzugszinsen ergibt sich aus §§ 286, 288 Abs. 2 BGB. Die Beklagte ist auf Grund des Mahnschreibens der Klägerin vom 5.1.2005 mit Ablauf des 27.1.2005 mit der Zahlung der vertraglich vereinbarten Zinsen in Verzug geraten. Das Zinseszinsverbot des § 289 Satz 1 BGB steht der Zuerkennung von Verzugszinsen nicht entgegen, § 289 Satz 2 BGB (BGH Urt.v. 9.2.1993, XI ZR 88(92, NJW 1993, 1260, 1261).

83

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 101 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

84

Die Voraussetzungen zur Zulassung der Revision sind im Hinblick auf die Entscheidung zum Beginn der neuen Verjährungsfrist gegeben, § 543 Abs. 2 ZPO.

85

Streitwert der Berufung: 49.148,56 €