Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2004-06-09, Aktenzeichen VII-Verg 20/04
ECLI:DE:OLGD:2004:0609.VII.VERG20.04.00

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 25.3.2004 (Az. VK 2 - 138/03) wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die der Antragsgegnerin und der Beigeladenen in diesem Verfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.

Streitwert für das Beschwerdeverfahren:	146.514 Euro

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I. Die Antragsgegnerin schrieb im September 2003 im Offenen Verfahren u.a. Tiefbauarbeiten zur Sanierung der Fläche nördlich der sog. "neuen Schwelwas-serentphenolung" sowie weiterer Flächen des ehemaligen Betriebsgeländes einer stillgelegten Braunkohlenveredelungsanlage in E. /S. aus (Vergabe-Nr. 4W 051 001 71). Das Gelände ist durch Teer- und andere Rückstände kontaminiert. Gemäß der Leistungsbeschreibung (Ordnungsnummer 7.1.4) sollten "Reststoffe bzw. mit Reststoffen durchsetzter Boden" ausgebaut und entsorgt werden. Die Abrechnung sollte nach örtlichem Aufmaß erfolgen. In der Leistungsbeschreibung war u.a. angegeben:

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7.2.12	Kontamination des Bodens, der Bauteile etc.

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Für die einzelnen Arbeitsbereiche und Anlagen liegen Gutachten und Gefährdungsabschätzungen vor. ...

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Grundlage für die Bewertung aktueller Situationen bildet die baubegleitende Analytik (siehe Pkt. 3.18).

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7.3.18	Vom AG zur Verfügung gestellte Ausführungsunterlagen/Gutachten

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Übersichts- bzw. Lageplan ...

Ausführungsprojekt - Nachuntersuchungen Nordfläche angrenzend an "Neue Schwelwasserentphenolung" im ehem. BVE E. (zur Einsichtnahme).

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Die genannten Nachuntersuchungen bezogen sich auf das Bodengutachten der F. Ingenieur C. GmbH aus E. vom 3.2.2003 - überschrieben mit: Nachuntersuchungen Nordfläche "Neue Schwelwasserentphenolung" im ehem. BVE E..

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Die Leistungsbeschreibung (zugleich Angebotsvordruck) begann mit den Worten:

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...

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Die Arbeiten sind entsprechend der "Nachuntersuchung Nordfläche angrenzend an ‚Neue Schwelwasserentphenolung' im
ehem. BVE E." ... der F. Ingenieur C. GmbH zu realisieren.

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Die Leistungsbeschreibung enthielt unter anderem folgende Leistungspositionen und Erläuterungen:

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03.01.1500	16.280,000 m3

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Aufnahme / Absetzen v. Massen mit Bagger- und Ladetechnik

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...

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Den Schwerpunkt bildet die Entsorgung von Reststoffen (Teer) bzw. teerdurchsetzter Auffülle.

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Das Material ist auszukoffern ...

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Der Aushub hat profilgenau zu erfolgen. Material ohne Teeranteile wird separiert und vor Ort wieder eingebaut. ...

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Soweit es technisch möglich ist, sollte eine Separierung zwischen "sauberem" und mit Produktrückständen anhaftendem Boden durchgeführt werden. Die angegebenen Volumina bzw. Mengen sind daher als Obergrenzen zu verstehen.

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03.03.6300	18.900,000 to ...

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Teerrückstände / Teerabfälle ...

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Thermische Entsorgung von Teerrückständen.

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(Abfallschlüsselnummer 050603)

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03.03.6400	5.440,000 to

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Kontaminierter Boden ...

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Hier: Thermische Entsorgung von Bodenaushub mit hohem Anteil an Teerrestprodukten.

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(Abfallschlüsselnummer 170503)

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Die Antragstellerin und die Beigeladene gaben je ein Hauptangebot sowie drei Nebenangebote ab. Außer ihnen beteiligten sich weitere neun Bieter mit Haupt- und Nebenangeboten. In ihrem ersten Nebenangebot führte die Beigeladene aus:

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... nach Einsicht und Auswertung in die zur Verfügung gestellten Unterlagen, speziell den Nachuntersuchungen ... durch die F. Ingenieur C. GmbH vom 03.02.2003 sind wir zur gleichen Schlussfolgerung bzw. Maßnahmeempfehlung wie in o.g. Nachuntersuchung auf S. 24 aufgeführt gekommen, dass entsprechend den durchschnittlichen Schadstoffgehalten der Bodenmassen eine nahezu vollständige Verwertung in der Anlage der Bodensanierung Deutzen möglich ist bzw. Teilchargen zur Wiederverfüllung verwendet werden können.

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Weiterhin wird in genannter "Nachuntersuchung" ausgeführt, dass die angegebenen Volumina bzw. Mengen als Obergrenzen zu verstehen sind.

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Da die ausgeschriebenen Mengen der zu entsorgenden Reststoffe durch eine technisch mögliche Separierung deutlich verringert werden können,

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bot die Beigeladene die ausgeschriebene Leistung zu einem Pauschalpreis an, mit dem ihre Nebenangebote unter den eingegangenen Angeboten in preislicher Hinsicht an erster Stelle standen. Die Antragstellerin gelangte mit zwei Nebenangeboten auf mittlere und mit dem weiteren Nebenangebot sowie mit ihrem Hauptangebot auf hintere Ränge. Die Antragstellerin hatte das genannte Gutachten der F. Ingenieur C. GmbH ebenfalls eingesehen, ohne daraus für ihre Preisgestaltung Schlussfolgerungen zu ziehen. Die Beigeladene soll auf ihre Nebenangebote den Zuschlag erhalten.

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Auf die ihr unter dem 27.11.2003 erteilte Bieterinformation ließ die Antragstellerin mit Schreiben ihres Rechtsanwalts vom 4.12.2003 unter anderem rügen, zu dem von der Beigeladenen genannten Angebotspreis sei eine mit den geltenden abfallwirtschaftsrechtlichen Bestimmungen im Einklang stehende Durchführung des Bauvorhabens nicht gesichert. In ihrem mit Gründen versehenen Antwortschreiben vom 9.12.2003 hielt die Antragsgegnerin an ihrer Vergabeabsicht hingegen fest.

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Die Vergabekammer verwarf den daraufhin angebrachten Nachprüfungsantrag der Antragstellerin und verneinte eine Antragsbefugnis. Sie begründete dies damit, die auf mittleren und hinteren Rangstellen plazierten Angebote der Antragstellerin hätten keine Aussicht auf einen Zuschlag. Die Antragstellerin sei durch behauptete Vergabefehler auch nicht gehindert worden, ein chancenreiches Angebot abzugeben. Der nachteilige Rang sei ihr selbst zuzuschreiben, da sie es unterlassen habe, das Gutachten der F. Ingenieur C. GmbH im Rahmen der Angebotserstellung auszuwerten. Auf die Gründe des Beschlusses der Vergabekammer wird verwiesen.

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Die Antragstellerin hat hiergegen sofortige Beschwerde eingelegt, mit der sie im Wesentlichen geltend macht, durch eine mindestens unklare und in der Position 03.03.6300 vom wirklichen Beschaffungsbedarf abweichende Leistungsbeschreibung an der Abgabe eines aussichtsreichen Angebots gehindert worden zu sein. Die Antragsgegnerin habe unter der genannten Position - nicht auslegungsfähig - eine thermische Entsorgung von 18.900 Tonnen reiner Teerrückstände (nicht lediglich verunreinigter Böden) ausgeschrieben und in der Leistungsbeschreibung mit keinem jedenfalls unmissverständlichen Wort darauf hingewiesen oder nahe gelegt, dies sei durch näheres Befassen mit dem Gutachten der F. C. GmbH eventuell in der Weise zu relativieren, dass - wie die Beigeladene in ihrem ersten Nebenangebot ausgeführt habe - eine teilweise Verwertung von Bodenmassen möglich sei, Teilmengen wieder verfüllt werden könnten und die in der genannten Position der Leistungsbeschreibung angegebene Menge (lediglich) im Sinn einer Obergrenze zu verstehen sei. Dies treffe nach dem Ergebnis des erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahrens (auch für die genannte Leistungsposition 03.03.6300) zwar objektiv zu, jedoch sei das aus dem Gutachten der F. C. GmbH so nicht hervorgegangen. Dieses Gutachten habe darüber hinaus nicht bezweckt, über Art und Grad von Kontaminierungen aufzuklären, sondern habe die geologischen und Grundwasserbedingungen im Sanierungsgebiet beschrieben. Soweit das Gutachten sich für eine mögliche Separierung von "sauberen" und von Böden mit Produktrückständen ausgesprochen habe, sei dies nur auf die von der Position 03.03.6400 der Leistungsbeschreibung umfassten Leistungen zu beziehen gewesen. Folglich habe die Antragsgegnerin unter der Position 03.03.6300 eine Leistung abgefordert, die - weil mit einem Volumen von 18.900 Tonnen reine Teerückstände objektiv nicht vorhanden seien - gar nicht erbracht werden könne. Hiervon abgesehen habe die Antragsgegnerin nicht deutlich genug darauf hingewiesen, dass das Gutachten der F. C. GmbH bei der Angebotserstellung zu beachten oder erst recht als Bestandteil der Verdingungsunterlagen zu behandeln gewesen sei. Die dargestellten Ungenauigkeiten gingen zu ihren Lasten.

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Hilfsweise will die Antragstellerin die Angebote der Beigeladenen ausgeschlossen sehen, weil diese ein Hauptangebot zu einem unangemessen niedrigen Preis abgegeben habe. Außerdem sei zu vermuten, dass sie über den Inhalt und die Auslegung der Position 03.03.6300 der Leistungsbeschreibung von der Antragsgegnerin genauer als die anderen Bieter informiert worden sei. Darüber hinaus habe die Antragsgegnerin über den Inhalt der Angebote der Beigeladenen durch Rückfragen in einem Maß aufgeklärt, welches die Schwelle zu unzulässigem Nachverhandeln überschritten habe. Die Antragstellerin fühlt sich hierdurch ungleich behandelt.

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Die Antragstellerin beantragt,

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die Antragsgegnerin unter Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer zu verpflichten,

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das Vergabeverfahren aufzuheben und

die ausgeschriebenen Leistungen im Fall eines Fortbestehens des Beschaffungswillens in einem ordnungsgemäßen Vergabeverfahren mit öffentlicher Vergabebekanntmachung auszuschreiben;

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hilfsweise,

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der Antragsgegnerin die (erstmalige) Wertung der eingegangenen Angebote unter Ausschluss der Angebote der Beigeladenen und unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats aufzugeben.

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Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,

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die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.

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Die Antragsgegnerin und die Beigeladene verteidigen den Beschluss der Vergabekammer. Sie tragen im Wesentlichen vor:

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Das einengende Verständnis, welches die Antragstellerin der Position 03.03.6300 der Leistungsbeschreibung zukommen lasse, sei ungerechtfertigt. Die angegebene Menge von 18.900 Tonnen sei als eine Höchstmenge oder Obergrenze aufzufassen gewesen (so das Gutachten der F. Ingenieur C. GmbH und auch die Leistungsbeschreibung unter Position 03.01.1500). Denn bei Altlastensanierungen der hier in Rede stehenden Art sei es üblich und unvermeidbar, dass die zu entsorgenden Mengen in der Leistungsbeschreibung nicht exakt festgelegt würden. Genauso sei es üblich, dass der Auftraggeber den Bietern - gerade um ihnen die Angebotskalkulation zu erleichtern und um das allerdings immer noch unabwendbare Prognoserisiko für die Bieter in Grenzen zu halten - eine gutachtliche Bodenanalyse zur Verfügung stelle. Der im vorliegenden Bodengutachten der F. Ingenieur C. GmbH enthaltene Hinweis auf eine mögliche Separierung von "sauberen" und schadstoffbelasteten Böden sei für einen fachkundigen Bieter deshalb zu beachten und selbstverständlich auch auf die Position 03.03.6300 der Leistungsbeschreibung (Teerrückstände) zu erstrecken gewesen. Es bestehe kein Widerspruch und kein Rangverhältnis zwischen jener Position der Leistungsbeschreibung und dem Gutachten der F. Ingenieur C. GmbH.

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Die sachlich unzutreffende Einwendung eines unangemessenen Angebotspreises könne auch aus Rechtsgründen keinen Erfolg haben. Darüber hinaus sei der Beigeladenen nach Angebotsabgabe im Wege zulässiger Aufklärung nur Gelegenheit zu einer Erläuterung ihrer Angebote gegeben worden (und zwar betreffend die Geltung des im Hauptangebot vorgesehenen Entsorgungskonzepts auch für die Nebenangebote). Mit Blick darauf, dass ihre Angebote chancenlos gewesen seien, hätte es sich bei einer gleichen Aufklärung gegenüber der Antragstellerin um eine verzichtbare "Trockenübung" ohne praktischen Wert gehandelt.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und auf die mit diesen vorgelegten Anlagen sowie auf die Vergabeakten und die Vergabekammerakten Bezug genommen.

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II. Die sofortige Beschwerde ist unbegründet.

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Die Vergabekammer hat der Antragstellerin mit Recht die Antragsbefugnis abgesprochen. Die Antragstellerin kann nicht darlegen, dass ihr durch die behaupteten Vergaberechtsverstöße ein Schaden entstanden sei oder zu entstehen drohe (§ 107 Abs. 2 Satz 2 GWB). Die Angebote der Antragstellerin befinden sich ausweislich des Vergabevermerks vom 7.11.2003 preislich abgeschlagen auf Rangstellen, die keinerlei Aussichten auf einen Zuschlag eröffnen. In der Gesamtschau aller gewerteten Angebote nehmen die Nebenangebote drei und eins der Antragstellerin den neunten und zehnten Platz ein. Das zweite Nebenangebot und das Hauptangebot haben den 18. und 19. Rang bei insgesamt 20 Angeboten, welche die Vergabestelle ausweislich des Vergabevermerks vom 7.11.2003 gewertet hat.

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Der dargestellte Befund wäre für die Antragsbefugnis der Antragstellerin nur unschädlich, wenn das schlechte Wertungsergebnis durch einen der Antragsgegnerin anzulastenden Vergaberechtsverstoß ursächlich herbeigeführt worden ist. Dies ist indes auszuschließen. Der Umstand, dass ihre Angebote keine aussichtsreiche Rangstelle erreicht haben, ist - wie die Vergabekammer zu Recht deutlich gemacht hat - ausschließlich der Antragstellerin selbst anzulasten. Sie hat das Bodengutachten der F. Ingenieur C. GmbH vom 3.2.2003 vor der Angebotserstellung nicht hinreichend genau studiert und es für die Angebotskalkulation nicht ausgewertet, obgleich nach den Umständen - und zwar ohne dass es eines dahingehenden ausdrücklichen Hinweises der Antragsgegnerin bedurfte - klar sein musste, dass der Inhalt des Gutachtens im vorliegenden Fall geeignet war, die Kalkulation wesentlich zu beeinflussen. Denn es waren darin durch zahlreiche Probebohrungen im Auftragsgebiet ermittelte Schadstoffbelastungen aufgelistet worden, die - gegebenenfalls in Verbindung mit eigenen örtlichen Ermittlungen eines Bieters - Rückschlüsse auf den Umfang der zur Erfüllung des Auftrags erforderlichen Leistungen erlaubten. Die Antragstellerin interpretiert das Gutachten F. in diesem Zusammenhang zu Unrecht als eine bloße Untersuchung der geologischen und der Grundwasserbedingungen. Ausweislich der erhobenen Befunde und der getroffenen Feststellungen handelte es sich um ein Bodengutachten. Das war - im Gutachten vom 3.2.2003 - ausdrücklich auch als Zielsetzung formuliert. So hieß es auf Seite 8 des genannten Gutachtens:

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Zielstellung der Untersuchungen ist

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die Ermittlung von Art, Menge und Verbreitung der beschriebenen Produktreste als Grundlage für die Ermittlung möglicher Entsorgungswege,

die Ermittlung der Kontaminationssituation im unterlagernden / angrenzenden boden als Voraussetzung für die Planung / Ausschreibung der erforderlichen Sanierungsmaßnahmen sowie

die Erarbeitung einer Sanierungskonzeption auf Grundlage der für die Fläche gültigen Bestimmungen des Abschlussbetriebsplanes.

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Unabhängig hiervon und darüber hinaus hat die Antragstellerin bei ihren Angeboten ersichtlich nicht einmal die Vorgaben und Hinweise der Leistungsbeschreibung ausreichend beachtet.

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a) Die Antragstellerin ist nicht durch eine unter der Ordnungsnummer 03.03.6300 (und eventuell auch unter der Ordnungsnummer 03.03.6400) unklare Leistungsbeschreibung (§ 9 Nr. 1 und 3 Abs. 1 VOB/A) an der Abgabe eines aussichtsreichen Angebots gehindert worden. Die Leistungsbeschreibung ist so auszulegen, wie sie von einem verständigen und fachkundigen Bieter, der mit der Erbringung von Bauleistungen der abgeforderten Art vertraut ist, verstanden werden konnte. Die Auslegung führt zu dem eindeutigen Ergebnis, dass die unter den oben bezeichneten Ordnungsnummern der Leistungsbeschreibung genannten Gewichtsmengen im Sinn einer Obergrenze oder Höchstmenge für die Entsorgung aufzufassen waren. Es war namentlich die unter der Ordnungsnummer 03.03.6300 genannte Leistung nicht so zu verstehen, dass 18.900 Tonnen reine Teerrückstände zu entsorgen waren. Dies ergibt sich aus folgenden Umständen:

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Das erwähnte Gutachten der F. C. GmbH war Gegenstand der Verdingungsunterlagen (§ 10 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b), § 9 Nr. 1 und 3 Abs. 1 VOB/A). Auf dieses Gutachten wurde unter den (im tatbestandlichen Teil auszugsweise wiedergegebenen) Ordnungsnummern 7.2.12, 7.3.18 und 03 der Leistungsbeschreibung ausdrücklich für die Ausführung der Arbeiten verwiesen. Damit war das Gutachten - was keiner näheren Begründung bedarf - für die Angebotserstellung erkennbar relevant. Das Gutachten enthielt Bodenanalysen, bewertete diese und wies darauf hin, dass im Auftragsgebiet nicht alle Böden als kontaminiert ausgebaut und entsorgt werden mussten, sondern dass voraussichtlich eine Separierung zwischen "sauberen" und schadstoffbelasteten Böden stattfinden konnte (S. 24). Es ging auch davon aus, dass in einem noch nicht näher bekannten Umfang "standorteigenes" Material wieder verfüllt werden konnte (S. 26). Die Bodensanierungskosten wurden mit 1,55 Millionen Euro - mithin in Höhe eines bei weitem unterhalb der Angebotspreise der Antragstellerin liegenden Betrages - geschätzt (S. 28).

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Unter der Ordnungsnummer 03.01.1500 waren in der Leistungsbeschreibung die im Gutachten der F. GmbH erteilten Hinweise auf eine mögliche Separierung und auf ein Wiederverfüllen vorhandener Böden aufgegriffen worden und wortgleich wiederholt. Ausdrücklich findet sich dort auch die schon im Gutachten enthaltene Bemerkung:

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Die angegebenen Volumina bzw. Mengen sind daher als Obergrenzen zu verstehen.

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Die unter dieser Ordnungsnummer verzeichneten Leistungen betrafen "Reststoffe (Teer)" und "teerdurchsetzte" Böden. Der Gegenstand dieser Leistung ist mit den Gegenständen der Leistungspositionen 03.03.6300 ("Teerrückstände") u n d 03.03.6400 (Böden mit "hohem Anteil an Teerrestprodukten") identisch. Was dort in zwei Positionen aufgegliedert ist, ist unter der Ordnungsnummer 03.01.1500 als eine einheitliche Leistung ausgewiesen worden. Soweit unter der Ordnungsnummer 03.01.1500 auf eine mögliche Separierung sowie auf Obergrenzen hingewiesen worden ist, musste dies demnach gleichermaßen für die unter den Ordnungsnummern 03.03.6300 und 6400 aufgeführten Entsorgungsleistungen gelten. Das ist nicht zuletzt aus der Bezugnahme auf "Volumina" (so unter der Ordnungsnummer 03.01.1500 in der Einheit von m3) und "Mengen" (so unter Ordnungsnummern 03.03.6300 und 6400 nach Tonnen) deutlich geworden. Allerdings betreffen die unter der Ordnungsnummer 03.01.1500 zusammengefassten Leistungen Bagger- und Ladearbeiten, wohingegen es bei den unter den Ordnungsnummern 03.03.6300 und 6400 verzeichneten Leistungen um eine Entsorgung geht. Bagger- und Ladearbeiten finden auf der der Entsorgung vorgelagerten Leistungsstufe statt. Zwischen den Bagger- und Ladearbeiten und der Entsorgung ist jedoch ein Abhängigkeitsverhältnis (oder - wie die Vertreter der Antragsgegnerin es in der mündlichen Verhandlung ausgedrückt haben - eine Parallele) festzustellen. Denn was nicht ausgebaut und geladen werden muss, muss zwanglos auch nicht entsorgt werden. Die Antragstellerin behauptet nicht, diese Auslegung des Leistungsverzeichnisses habe nicht auch dem Verständnis eines fachkundigen und mit Tiefbauarbeiten der ausgeschriebenen Art vertrauten Bieters entsprochen. Ein dahingehendes Verständnis war sogar ausgesprochen nahe gelegt, wohingegen die Auslegung der Antragstellerin, die einen mengenmäßigen Spielraum lediglich bei der Position 03.03.6400 der Leistungsbeschreibung erkennen will, auf einem nicht willkürfreien Verständnis der im Zusammenhang zu lesenden und zu begreifenden Verdingungsunterlagen beruht.

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Bei dieser Sachlage waren die Bieter in der Verantwortung zu prüfen, von welchen Entsorgungsmengen innerhalb der vorgegebenen Bandbreiten von bis zu 18.900 (Ordnungsnummer 03.03.6300) und von bis zu 5.440 Tonnen (Ordnungsnummer 03.03.6400) im Rahmen einer Angebotskalkulation auszugehen sein sollte. Ihnen waren insoweit Preissetzungsspielräume eröffnet, jedoch wurde den Bietern kein ungewöhnliches Wagnis im Sinne von § 9 Nr. 2 VOB/A aufgebürdet. Die Bieter unterlagen lediglich den üblicherweise antreffenden Kalkulationsrisiken. Diese Risiken konnten durch die eingeräumte Möglichkeit, das Bodengutachten der F. GmbH heranzuziehen und auszuwerten, die daraus gewonnenen Erkenntnisse aufgrund einer Ortsbesichtigung zu vertiefen und ergänzend durch die Branchenerfahrung der Bieter außerdem noch abgemildert werden.

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Die Antragsbefugnis der Antragstellerin ist schließlich ebenso wenig mit Blick auf ihren Vortrag zu bejahen, die Antragsgegnerin habe (nur) der Beigeladenen durch Informationen einen Vorsprung vor anderen Bietern in der Frage verschafft, wie die unter den Ordnungsnummern 03.03.6300 und 6400 der Leistungsbeschreibung abgeforderten Leistungen und die Mengenangaben zu verstehen seien (nämlich im Sinn einer Obergrenze). Die Antragstellerin hat solches lediglich vermutet, was der Entscheidung nicht zugrunde gelegt werden kann (GA 62 f.). Für den Wahrheitsgehalt ihrer Mutmaßung gibt es entgegen ihrer Auffassung keinen Anhaltspunkt, zumal die von der Antragstellerin angenommene zielgerichtete Information für das Verständnis der Leistungsbeschreibung, das ihrem Inhalt zufolge allen Bietern gleichermaßen eröffnet war, nicht erforderlich gewesen ist. Dass die Mengenangaben unter den Leistungspositionen 03.03.6300 und 6400 im Sinn von Obergrenzen aufzufassen waren, ging - insoweit ausdrücklich - aus den Bemerkungen unter Position 03.01.1500 der Leistungsbeschreibung und aus dem erschließbaren Zusammenhang mit den unter den Positionen 03.03.6300 und 6400 abgeforderten Leistungen hervor.

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b) Die Behauptung der Antragstellerin, die Antragsgegnerin habe in der Position 03.03.6300 der Leistungsbeschreibung Leistungen ausgeschrieben, für die ein wirklicher Bedarf nicht vorhanden gewesen sei, trifft unter den dargestellten Umständen nicht zu. Der ausgeschriebene Auftrag ist seiner Rechtsnatur nach ein Werkvertrag, dessen kennzeichnender rechtlicher Gehalt im Versprechen eines bestimmten Arbeitserfolges durch den Auftragnehmer und im Erreichen dieses Erfolges liegt. Im Streitfall soll der vertragliche Erfolg in einer Sanierung der ausgewiesenen Geländeflächen bestehen, durch die Gefährdungen von Mensch und Umwelt infolge von Schadstoffen ausgeschlossen werden (vgl. die Leistungsbeschreibung unter Ordnungsnummer 7.1.2). Der Verwirklichung dieses Erfolges ist nicht zwingend damit verknüpft, dass die in der Leistungsbeschreibung benannten Leistungen - nach Kubatur oder Mengen - bis zum jeweils ausgeschriebenen Höchstmaß ausgeführt werden.

62

c) Da es der Antragstellerin an der Antragsbefugnis fehlt, ist über ihren Hilfsantrag in der Sache nicht zu entscheiden. Die Antragstellerin ist nicht befugt, einen unangemessen niedrigen Angebotspreis der Beigeladenen zu beanstanden (§ 25 Nr. 3 Abs. 2 VOB/A). Ob das einen Preisabstand von gut 7 % zum Angebot des nächstplazierten Bieters aufweisende Hauptangebot der Beigeladenen als ein sog. Unterangebot zu qualifizieren ist, kann deshalb dahingestellt bleiben. Gleichermaßen kann offen bleiben, ob die Antragsgegnerin mit der Beigeladenen im Sinne von § 24 VOB/A - wie die Antragstellerin behauptet - über den Inhalt von Angeboten unzulässig nachverhandelt hat. Mit der Antragsbefugnis mangelt es der Antragstellerin an einer prozessualen Zugangsvoraussetzung, solche Vergaberechtsverstöße in einem Nachprüfungsverfahren zu rügen.

63

Da die Antragstellerin mit ihrem Rechtsmittel keinen Erfolg hat, hat sie in entsprechender Anwendung von § 97 Abs. 1 ZPO die im Beschwerdeverfahren entstandenen Kosten zu tragen. Die der Beigeladenen zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung im Beschwerdeverfahren entstandenen Kosten sind hiervon nicht ausgenommen. Das vergaberechtliche Beschwerdeverfahren ist anders als das erstinstanzlich vor der Vergabekammer durchzuführende Nachprüfungsverfahren ein streitiges Verfahren vor einem ordentlichen Gericht (vgl. BGHZ 146, 202, 216). Das hat zur Folge, dass auch das Unternehmen, das gemäß § 109 GWB von der Vergabekammer beigeladen worden ist und das die damit durch § 119 GWB begründete Stellung als Beteiligte am Beschwerdeverfahren auch nutzt, indem es beim Beschwerdegericht Schriftsätze einreicht, an einer mündlichen Verhandlung vor diesem Zivilgericht teilnimmt oder sich sonstwie in außergerichtliche Kosten verursachender Weise am Beschwerdeverfahren beteiligt, die Grundsätze in Anspruch nehmen kann, die für dieses Prozessverfahren hinsichtlich der Kostentragung gelten. Auf eine Billigkeitsentscheidung, wie sie § 162 Abs. 3 VwGO bei außergerichtlichen Kosten eines im Verwaltungsprozess Beigeladenen vorsieht, kommt es deshalb im Streitfall nicht an (vgl. BGH, Beschluss vom 9.2.2004, Az. X ZB 44/03, Beschlussabdruck S. 21 f.). An seiner hiervon abweichenden früheren Beurteilung hält der Senat nicht fest.

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Dem Streitwert für das Beschwerdeverfahren hat der Senat zur Bewertung des wirtschaftlichen Interesses der Antragstellerin am Zuschlag die (auf den Bruchteil von 5 % zu kürzende) Nettosumme ihres dritten Nebenangebots zugrunde gelegt, da die Antragstellerin aufgrund dieses Angebots einen Zuschlag am ehesten hätte erlangen können, und ihr Vertreter im Senatstermin auf Befragen erklärt hat, die Antragstellerin hätte die ausgeschriebenen Leistungen im Fall einer Auswertung des Gutachtens der F. C. GmbH zum Preis dieses Nebenangebots angeboten (§ 12 a Abs. 2 GKG).