Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-11-19, Aktenzeichen 6 S 342/12

Tenor

Auf den Antrag der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 03. Februar 2012 - 1 K 2280/11 - geändert. Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen die Verfügung des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 15. August 2011 wird ab dem Zeitpunkt der Zustellung dieses Beschlusses an den Antragsgegner angeordnet.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 7.500,-- EUR festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Antragstellerin ist die Fußballspielbetriebsgesellschaft des Vereins xxx. Sie betreibt auch den Internetauftritt des Vereins (xxx). Zwischen der Antragstellerin und der Firma xxx, Malta (im Folgenden: xxx), besteht ein Sponsoringvertrag. Die Firma xxx bietet - neben terrestrischen Glücksspielangeboten - Onlineglücksspiele in Form von Sportwetten, sonstigen Wetten und Casinospielen an. Auf der Internetseite des Vereins ist das Logo „xxx“ eingefügt, das mit der Internetseite xxx verlinkt ist, über die das Onlineangebot der Firma xxx erfolgt. Bei Heimspielen des Vereins, von denen in der Regel in Fernsehübertragungen berichtet wird, sind Banner für „xxx“ bzw. „xxx“ an den Stadionbanden angebracht.

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Mit auf § 9 Abs. 1 Satz 2 und 3 Nr. 3 GlüStV in der bis zum 30.06.2012 gültigen Fassung (im Folgenden: GlüStV a.F.) gestützten Verfügung vom 15.08.2011 untersagte das Regierungspräsidium Karlsruhe der Antragstellerin jegliche Werbung in Baden-Württemberg für unerlaubtes Glücksspiel, insbesondere für die Firma xxx, gab ihr auf, bereits begonnene Werbemaßnahmen einzustellen (Ziff. 1 der Verfügung) und die Einstellung der Werbetätigkeiten dem Regierungspräsidium Karlsruhe unverzüglich schriftlich mitzuteilen (Ziff. 2). Für den Fall, dass die Antragstellerin dieser Verpflichtung bis zwei Wochen nach Bekanntgabe der Verfügung nicht nachgekommen sein sollte, wurde ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000,-- EUR angedroht (Ziff. 3).

3

Zur Begründung wurde ausgeführt, gemäß § 5 Abs. 4 GlüStV a.F. sei Werbung für unerlaubtes Glücksspiel verboten. § 5 Abs. 3 GlüStV a.F. verbiete jegliche Werbung im Internet für Glücksspiel. Nach § 21 Abs. 2 GlüStV a.F. sei Bandenwerbung für Sportwetten nicht zulässig. Hiergegen verstoße die Antragstellerin durch die - zwischenzeitlich eingestellte - Verwendung des verlinkten Internetlogos der Firma xxx und der Banner im Stadion. Die Firma xxx verfüge über keine Erlaubnis für die Veranstaltung bzw. Vermittlung von Sportwetten und anderen Glücksspielen in Baden-Württemberg. Der Erteilung einer solchen Erlaubnis stehe das staatliche Glücksspielmonopol entgegen. Unabhängig davon könne eine Erlaubnis nicht erteilt werden, weil die Firma xxx ihre Glücksspiele unter Verstoß gegen § 4 Abs. 4 GlüStV a.F. über das Internet anbiete.

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Die Antragstellerin hat hiergegen Klage vor dem Verwaltungsgericht Karlsruhe erhoben (1 K 2262/11) und beantragt, die aufschiebende Wirkung dieser Klage gegen die kraft Gesetzes sofort vollziehbare Verfügung anzuordnen. Mit Beschluss vom 03.02.2012 hat das Verwaltungsgericht diesen Antrag abgelehnt. Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit der vorliegenden Beschwerde.

5

Nach Inkrafttreten des neuen Glücksspielstaatsvertrags zum 01.07.2012 (Gesetz zu dem Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrag (Erster Staatsvertrag zur Änderung des Staatsvertrags zum Glücksspielwesen in Deutschland) und zu dem Staatsvertrag über die Gründung der GKL Gemeinsame Klassenlotterie der Länder vom 26.06.2012, GBl. 2012 S. 385 in Verbindung mit der Bekanntmachung des Staatsministeriums über das Inkrafttreten des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrags vom 10.07.2012, GBl. 2012 S. 515, im Folgenden: GlüStV n.F.) hat die Firma xxx eine Konzession nach §§ 4a ff., 10a GlüStV n.F. beantragt. Die Antragstellerin hat auf Anfrage mitgeteilt, dass sie Vollstreckungsschutz nur ex nunc begehrt.

II.

6

Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts hat Erfolg. Die von der Antragstellerin in der Beschwerdebegründung fristgemäß (§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO) dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat grundsätzlich beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 4 VwGO), geben dem Senat Anlass, den angefochtenen Beschluss zu ändern und auf den Antrag der Antragstellerin die aufschiebende Wirkung ihrer Klage gegen die Verfügung des Antragsgegners vom 15.08.2011 im tenorierten Umfang anzuordnen.

7

Der Senat kann dabei seiner Prüfung ausschließlich die Rechtslage ab Inkrafttreten des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrags zugrundelegen. Zwar kommt es für die Entscheidung im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO maßgeblich auf die Erfolgsaussichten der von der Antragstellerin erhobenen Klage an, deren Gegenstand die einen Dauerverwaltungsakt darstellende Verfügung des Antragsgegners vom 15.08.2011 im gesamten Zeitraum seit ihrem Erlass ist, nachdem die Antragstellerin bislang ihren Klageantrag nicht zeitlich begrenzt hat (vgl. BVerwG, Beschluss vom 05.01.2012 - 8 B 62/11 -, NVwZ 2012, 510). Die angefochtene Verfügung trifft auch eine unbefristete Regelung, die selbst für den Fall einer Änderung der Sach- und Rechtslage Fortgeltung beansprucht (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 17.10.2012 - 8 B 61-63/12 -, juris). Ihre Rechtmäßigkeit bestimmt sich dabei nach der Sach- und Rechtslage zum jeweiligen Zeitpunkt innerhalb des Wirksamkeitszeitraums und kann daher zeitabschnittsweise geprüft und beurteilt werden (BVerwG, a.a.O.). Die Antragstellerin macht aber Vollstreckungsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO im Beschwerdeverfahren ausdrücklich nur für die Zukunft geltend, so dass in diesem Verfahren auch nur die Erfolgsaussichten der von der Antragstellerin erhobenen Klage ex nunc und damit unter Zugrundelegung des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrags zu beurteilen sind. Es bedarf vor diesem Hintergrund auch keiner Entscheidung, ob die Wirkungen des vorliegenden Beschlusses, der grundsätzlich ex tunc wirken würde, in zeitlicher Hinsicht auch deshalb auf den Zeitpunkt seiner Zustellung an den Antragsgegner zu beschränken sind, weil von der angefochtenen Verfügung für die Vergangenheit keine der Antragstellerin nachteiligen Rechtswirkungen mehr ausgehen, sich die Anfechtungsklage mithin insofern erledigt haben könnte und es deshalb insoweit schon am Rechtsschutzbedürfnis für die Anfechtungsklage fehlen würde oder ob solche Rechtswirkungen noch bestehen und diese auch die rückwirkende Anordnung der aufschiebenden Wirkung rechtfertigen würden, vorausgesetzt die - für den Zeitraum vor dem 01.07.2012 am Maßstab des alten Glücksspielstaatsvertrages zu messende - angefochtene Verfügung würde sich auch für diesen Zeitraum als rechtswidrig erweisen.

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Jedenfalls für den hier entscheidungserheblichen Zeitraum wird die Anfechtungsklage der Antragstellerin voraussichtlich Erfolg haben.

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Die angegriffene Verfügung erweist sich dabei - ohne zeitliche Einschränkung - bereits insofern als ermessensfehlerhaft, als mit ihr Werbung für nicht von der Firma xxx angebotenes unerlaubtes Glücksspiel untersagt wurde bzw. deren Einstellung verlangt wurde. Nach § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV a.F. kann der Antragsgegner die erforderlichen Anordnungen zur Erfüllung der nach dem Glücksspielstaatsvertrag begründeten Verpflichtungen erlassen. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Antragstellerin beabsichtigt hat, Werbung für andere Anbieter zu machen, hat der Antragsgegner nicht ermittelt. Sie sind auch nicht ersichtlich. Damit hat der Antragsgegner aber insofern sein Entschließungsermessen entgegen dem Zweck der gesetzlichen Ermächtigung (§ 114 Satz 1 VwGO) ausgeübt; denn es bestand bereits kein Anlass für ein behördliches Einschreiten.

10

Soweit sich die angefochtene Verfügung auf Werbemaßnahmen für die Firma xxx bezieht, erweist sie sich jedenfalls für den verfahrensgegenständlichen Zeitraum als ermessensfehlerhaft, weil die Ermessenserwägungen der veränderten Rechtslage auf Grund des Inkrafttretens des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrags nicht Rechnung tragen. Die angefochtene Verfügung trifft, wie bereits ausgeführt, eine unbefristete Regelung, die auch für den vorliegenden Fall einer Änderung der Rechtslage Fortgeltung beansprucht. Ihre Rechtmäßigkeit bestimmt sich dabei nach der Rechtslage zum jeweiligen Zeitpunkt innerhalb des Wirksamkeitszeitraums und kann daher zeitabschnittsweise geprüft und beurteilt werden. Liegt wie hier eine Ermessensentscheidung vor und ändert sich der rechtliche Rahmen für die untersagten Tätigkeiten, muss die Untersagungsverfügung in ihren Erwägungen zum Ermessen, das sich am gesetzlichen Zweck der Ermächtigung zu orientieren hat (§ 114 Satz 1 VwGO), die veränderten rechtlichen Rahmenbedingungen berücksichtigen, um (weiterhin) rechtmäßig zu sein (vgl. BVerwG, Urteil vom 01.06.2011 - 8 C 2.10 -, NVwZ 2011, 1328). Hieran fehlt es. Die Berücksichtigung der veränderten rechtlichen Rahmenbedingungen könnte - was vorliegend aber nicht erfolgt ist - im Rahmen der Ermessenserwägungen dadurch geschehen, dass gesetzliche Änderungen einschlägiger materiell-rechtlicher Vorschriften bereits im Entwurfsstadium als ermessensrelevante Gesichtspunkte berücksichtigt werden (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 17.10.2012 - 8 B 61-63/12 -, a.a.O.). Ob auch das (spätere) Nachschieben und Ersetzen von Ermessenserwägungen mit Blick auf die geänderte Rechtslage verwaltungsverfahrensrechtlich möglich ist und im Verwaltungsprozess berücksichtigt werden kann, bedarf hier keiner Entscheidung (vgl. dazu BVerwG, a.a.O.). Denn entsprechende, tragfähige Erwägungen hat der Antragsgegner auch nachträglich nicht angestellt.

11

1. Der Antragsgegner hat die angefochtene Verfügung zum einen auf §§ 9 Abs. 1 Satz 2 und 3 Nr. 3, 5 Abs. 4 GlüStV a. F. gestützt. Danach kann der Antragsgegner die Werbung für unerlaubtes Glücksspiel untersagen.

12

a) Der Antragsgegner hat die Annahme, die Antragstellerin werbe für unerlaubtes Glücksspiel, zum einen damit begründet, dass die Firma xxx nicht über die erforderliche Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 GlüStV a.F. verfüge und ihr eine solche wegen des faktischen Glücksspielmonopols des § 10 Abs. 2 GlüStV a.F. (vgl. jetzt § 10 Abs. 2 GlüStV n.F.) auch nicht erteilt werden könne. Insoweit ist zunächst zu berücksichtigen, dass für den Bereich der auch von der Firma xxx angebotenen Sportwetten durch die Experimentierklausel (§ 10a GlüStV n.F.) § 10 Abs. 2 GlüStV n.F. durchbrochen wird. Ist die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten für private Dritte erlaubnisfähig, kann sich der Antragsgegner nach Inkrafttreten des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrages - ungeachtet etwaiger europarechtlicher oder verfassungsrechtlicher Bedenken - auf § 10 Abs. 2 GlüStV aber nur noch insoweit berufen, als es dabei nicht um Sportwetten oder Lotterien und Ausspielungen nach den Vorschriften des dritten Abschnitts des Vertrages geht (§ 10 Abs. 6 GlüStV n.F.), bezogen auf das Angebot der Firma xxx also nur noch für einen Teilbereich.

13

b) Soweit die angefochtene Verfügung weiter davon ausgeht, dass die Voraussetzungen des § 5 Abs. 4 GlüStV a.F. (jetzt § 5 Abs. 5 GlüStV n.F.) erfüllt seien, weil der Firma xxx keine Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 GlüStV a.F. erteilt worden ist und auch wegen des Verstoßes gegen das umfassende Verbot für das Veranstalten und Vermitteln von Glücksspielen über das Internet nach § 4 Abs. 4 GlüStV a.F. auch nicht erteilt werden kann, lässt die angefochtene Verfügung bereits unberücksichtigt, dass diese Bestimmung der Erlaubnisfähigkeit des terrestrischen Sportwettenangebots der Firma xxx nicht entgegensteht. Auch soweit die Firma xxx Sportwetten über das Internet anbietet, hat sich mit Inkrafttreten des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrages die Rechtslage aber geändert. Zwar enthält § 4 Abs. 4 GlüStV n.F. dieselbe Regelung wie § 4 Abs. 4 GlüStV a.F.. Unter den Voraussetzungen der §§ 10a, 4 Abs. 5 GlüStV n.F. kann aber die Veranstaltung und Vermittlung u.a. von Sportwetten im Internet erlaubt werden.

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aa) Damit ist zunächst die Frage aufgeworfen, ob über das Internet angebotene Sportwetten dann schon unerlaubt im Sinne des § 5 Abs. 4 GlüStV a.F. bzw. § 5 Abs. 5 GlüStV n.F. sind, wenn hierfür (noch) keine Erlaubnis erteilt wurde - wie der Antragsgegner meint - oder ob insoweit auf die Erlaubnisfähigkeit abzustellen ist. Insofern kann nach Auffassung des Senats nichts anderes gelten als im Fall des Erlaubnisvorbehalts des § 4 Abs. 1 GlüStV a.F.. Unerlaubtes Glücksspiel im Sinne dieser Vorschrift setzt aber neben dem Fehlen einer Erlaubnis auch das Fehlen der Erlaubnisfähigkeit voraus. Bei Zweifeln über die Beachtung von Vorschriften über die Art und Weise der Gewerbetätigkeit kommen zunächst Nebenbestimmungen in Betracht (BVerwG, Urteil vom 01.06.2011 - 8 C 2.10 -, NVwZ 2011, 1328; vgl. dazu auch Senat, Beschluss vom 20.01.2011 - 6 S 1685/10 -, ZfWG 2011, 136). Dies ergibt sich aus Folgendem: Dem Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV n.F. kommt nicht derselbe materielle Gehalt zu wie dem ausnahmslosen Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV a.F.. Vielmehr kommt mit der Neuregelung zum Ausdruck, dass die besonderen Gefahren, die von einem Glücksspielangebot im Internet ausgehen, nicht mehr nur bei einem generellen Verbot beherrschbar erscheinen, sondern ihnen gerade (auch) dadurch begegnet werden kann (vgl. § 4 Abs. 5 GlüStV n.F.: „Zur besseren Erreichung der Ziele des § 1“), dass unter bestimmten Voraussetzungen einzelne Glücksspielarten wie Sportwetten auch über das Internet angeboten werden.

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bb) Das Angebot von Sportwetten über das Internet kann dann aber nicht schon unerlaubt i.S.d. § 5 Abs. 4 GlüStV a.F. bzw. § 5 Abs. 5 GlüStV n.F. sein, wenn hierfür (noch) keine Genehmigung vorliegt, sondern nur dann, wenn es derzeit nicht erlaubnisfähig ist, z.B. weil es wirksamen materiell-rechtlichen Verboten wie § 4 Abs. 3 Satz 2 GlüStV n.F. entgegenläuft (möglicherweise weitergehend OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. vom 24.08.2012 - 1 S 44.12 -, juris). Feststellungen hierzu hat der Antragsgegner nicht getroffen. Soweit der Antragsgegner demgegenüber darauf abstellt, dass der Firma xxx derzeit eine Erlaubnis nach §§ 4 Abs. 5, 4 a ff, 10 a GlüStV n.F. nicht erteilt werden kann, weil sie nach wie vor nach dem Glücksspielstaatsvertrag nicht erlaubnisfähige, unter anderem gegen das Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV n.F. verstoßende Glücksspiele anbietet, verkennt er, dass die Einhaltung der Verpflichtung des Konzessionsbewerbers, kein (sonstiges) unerlaubtes Glückspiel zu veranstalten oder zu vermitteln (§ 4b Abs. 2 Satz 3 Ziff. 6 GlüStV n.F.) nach der eigenen Regelungskonzeption des neuen Glücksspielstaatsvertrags (zunächst) durch Nebenbestimmungen zur Konzession sicherzustellen ist (§ 4c Abs. 2 GlüStV n.F.).

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c) Der Antragsgegner hätte mithin erwägen müssen, ob und wie er einschreitet, wenn wie hier Werbung für einen Anbieter von Glücksspielen erfolgt, dessen Angebot zwar ohne Erlaubnis erfolgt, zum Teil aber erlaubnisfähig ist und dieser eine Konzession beantragt hat. Hieran fehlt es.

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2. Es erscheint dem Senat bereits zweifelhaft, ob der Antragstellerin auch gestützt auf §§ 9 Abs. 1 Satz 2, 5 Abs. 3 GlüStV a.F. Werbung für öffentliches Glücksspiel unter anderem im Internet verboten werden sollte und durfte, nachdem sie die Internetpräsenz im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung eingestellt hatte. Zum anderen erscheint zweifelhaft, ob dies auch vom Tenor der Verfügung umfasst ist und ob bei Abweichung von Tenor und Gründen der Verfügung insofern eine wirksame Verpflichtung der Antragstellerin begründet wurde. Dies kann aber letztlich dahingestellt sein. § 5 Abs. 3 Satz 1 GlüStV n.F. übernimmt zwar das grundsätzliche Werbeverbot für öffentliches Glücksspiel im Internet. § 5 Abs. 3 Satz 2 GlüStV n.F. eröffnet aber die Möglichkeit, Werbung z.B. für Sportwetten unter anderem im Internet zu erlauben. Insofern gelten die vorstehenden Ausführungen entsprechend. Dass die Antragstellerin bislang (wohl) eine solche Internetwerbeerlaubnis noch nicht beantragt hat, kann nicht zu ihrem Nachteil sein, nachdem der Erlass der Werberichtlinie, die der Entscheidung über die Internetwerbeerlaubnis zugrundegelegt werden soll, noch aussteht.

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3. Die Begründung der angefochtenen Verfügung geht weiter davon aus, dass der Antragstellerin nach §§ 9 Abs. 1 Satz 2, 21 Abs. 2 Satz 2 GlüStV a.F. auch die Bandenwerbung für Sportwetten bei der Übertragung von Fußballspielen in Telemedien verboten werden sollte. Insofern werden mit Blick auf die hiervon abweichende Tenorierung des Bescheides dieselben Fragen aufgeworfen wie im Fall des Internetwerbeverbots. Auch stellt sich die Frage, ob überhaupt auf § 21 Abs. 2 Satz 2 GlüStV a.F. rekurriert werden konnte, wenn - wie hier - der mit Bandenwerbung beworbene Anbieter nicht nur Sportwetten anbietet und auch nicht nur für die von ihm angebotenen Sportwetten geworben wird. Dies kann aber ebenfalls dahinstehen. Jedenfalls für den hier streitgegenständlichen Zeitraum erweist sich die angefochtene Verfügung auch insofern als ermessensfehlerhaft. Denn der neue Glücksspielstaatsvertrag enthält kein ausdrückliches Verbot der Bandenwerbung mehr. Die angefochtene Verfügung enthält keinerlei Ermessenserwägungen dazu, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang sie auch unter dieser veränderten rechtlichen Ausgangslage aufrechterhalten bleiben soll. Entsprechende Erwägungen hat der Antragsgegner auch nach Erlass der Verfügung nicht angestellt.

19

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

20

Die Festsetzung des Streitwerts ergibt sich aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.

21

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).