Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-03-01, Aktenzeichen 12 B 10003/21
ECLI:DE:VGSH:2022:0301.12B10003.21.00

Tenor

Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, den Antragsteller vorläufig bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens, längstens bis zum Abschluss des Verfahrens in der Hauptsache unter erneuter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf die Fortsetzung der Laufbahnausbildung in der Fachrichtung Allgemeine Dienste, Laufbahngruppe 2, 1. Einstiegsamt, allgemeine Verwaltung, zu gestatten.

Der Antrag zu 2 wird abgelehnt.

Der Antragsteller und die Antragsgegnerin tragen die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte.

Der Streitwert wird auf 3.993,66 € festgesetzt.

Gründe

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Der Antrag zu 1 ist zulässig und begründet; der Antrag zu 2 ist unzulässig.

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Nach der Bestimmung des § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen, nötig erscheint. Voraussetzung hierfür ist, dass der Antragsteller einen Anordnungsgrund sowie einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).

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Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund, also die besondere Dringlichkeit der begehrten einstweiligen Anordnung, glaubhaft gemacht. Der Anordnungsgrund besteht in dem unzumutbaren und nicht hinnehmbaren Nachteil, der dem Antragsteller durch die entlassungsbedingte erhebliche Ausbildungsverzögerung im Fall der Versagung vorläufigen Rechtsschutzes entsteht (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 06.05.2021 – 2 MB 31/20 – mit Nachweisen). Auch der beamtenrechtliche Ersatzanspruch, mit dem der Antragsteller sich im Falle des späteren Obsiegens in der Hauptsache ggfs. beim Dienstherrn schadlos halten kann, lässt den Anordnungsgrund für eine einstweilige Anordnung nicht entfallen, Art. 19 Abs. 4 GG. Zudem gebietet der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB dem Antragsteller, seine Ansprüche im Wege des Primärrechtsschutzes geltend zu machen und sich nicht auf die spätere Geltendmachung von Sekundäransprüchen zu verlagern (OVG Schleswig, Beschluss vom 05.11.2018 – 2 MB 17/18 – unter Hinweis auf BVerwG, Urteil vom 15.06.2018 – 2 C 19.17 – juris Rn. 22 ff.).

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Es liegt auch keine Vorwegnahme der Hauptsache vor, da es sich bei der begehrten Maßnahme um eine vorläufige Maßnahme handelt. Anders als z.B. bei einem Beamten auf Probe ist bei einem Beamten auf Widerruf nach § 23 Abs. 4 Beamtenstatusgesetz (BeamtStG) die Entlassung jederzeit möglich.

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Dem Antragsteller steht auch ein Anordnungsanspruch zur Seite. Es ist überwiegend wahrscheinlich (dazu OVG Schleswig, Beschluss vom 06.05.2021 a.a.O.), dass der Antragsteller einen Anspruch auf Fortsetzung der Laufbahnausbildung hat. Er hat glaubhaft gemacht, dass die angegriffene Entscheidung der Antragsgegnerin, ihm keinen weiteren Wiederholungsversuch zu gestatten, an die der Entlassungsbescheid der Antragsgegnerin vom 21.06.2021 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22.09.2021 anknüpft, rechtswidrig und deshalb der Entlassungsbescheid ebenfalls rechtswidrig ist und damit die Erfolgsaussichten in der Hauptsache überwiegen.

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Die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG gebietet die Rechtmäßigkeit der Prüfungsentscheidung inzident zu überprüfen und verbietet zugleich, den Antragsteller auf vorläufigen Rechtsschutz allein gegen den Prüfungsbescheid zu verweisen. Die Einwendungen des Antragstellers gegen die Prüfungsentscheidung sind inzident zu prüfen, bevor über die Entlassung des Widerrufsbeamten entschieden wird (OVG Schleswig, Beschluss vom 06.05.2021 a.a.O.). Rechtsgrundlage für die Entlassung des Antragstellers sind die Bestimmungen der §§ 22 Abs. 4 BeamtStG, 30 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Landesbeamtengesetz Schleswig-Holstein (LBG SH) in Verbindung mit § 15 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 der Allgemeinen Laufbahnverordnung (ALVO). Nach diesen Vorschriften sind Beamtinnen und Beamte mit dem Ablauf des Tages aus dem Beamtenverhältnis entlassen, an dem ihnen das endgültige Nichtbestehen einer Prüfung oder vorgeschriebenen Zwischenprüfung bekannt gegeben worden ist (§ 30 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 LBG SH). Dies ist hier am 21.06.2021 geschehen. Allerdings hat die Antragsgegnerin das Nichtbestehen der (1.) Wiederholungsprüfung zu Unrecht festgestellt. Die Antragsgegnerin ist jedoch zu Unrecht vom endgültigen Nichtbestehen die nach § 20 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 der Studien- und Prüfungsordnung für den dualen Studiengang Bachelor of Arts „Allgemeine Verwaltung/Public Administration“ am Fachbereich Allgemeine Verwaltung der Fachhochschule für Verwaltung und Dienstleistung (StuPO AV) endgültig nicht bestanden hat. Dem Antragsteller ist vielmehr ein weiterer Wiederholungsversuch einzuordnen.

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Nach § 15 Abs. 1 StuPO AV sind Modulprüfungen der Theorietrimester, die mit „nicht ausreichend“ bewertet worden sind, grundsätzlich einmal wiederholt werden wird – wie hier - bei der Wiederholung einer Seminararbeit das (Kolloquium durch ein Prüfungsgespräch ersetzt. Mag die Regelung in § 15 Abs. 1 StuPO AV die grundsätzliche Regelung zur Wiederholung einer Prüfung an der Fachhochschule darstellen, ist sie indes durch die Landesverordnung zur Ergänzung hochschulrechtlicher Regelung aufgrund der Corona Pandemie (Corona-Hochschulrechtsergänzungsverordnung – Corona-HEVO –) vom 22.01.2021 modifiziert worden. Dort heißt es in § 5 Abs. 2, dass Prüfungen, die nach Inkrafttreten dieser Verordnung abgelegt und nicht bestanden wurden, gelten als nicht unternommen (Freiversuch), wenn

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1. sie aufgrund der Corona Pandemie als elektronische Prüfung durchgeführt wurden oder

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2. die in der Prüfungsordnung festgelegte Prüfungsart durch eine andere Prüfungsart ersetzt wurde.

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Es ist für die Kammer kein Grund ersichtlich, warum es sich bei der in § 15 Abs. 1 StuPO AV enthaltenen Regelungen um eine abschließende handeln soll. Vielmehr hat der Antragsteller in seiner Antragsschrift nachvollziehbar und schlüssig dargelegt, dass die Freiversuchsregelung gerade dem Zweck dient, die Studierenden wegen der besonderen Belastungssituation und den tatsächlichen Erschwernissen des Studiums aufgrund der Corona-Pandemie zu entlasten. Dieser Schutzzweck trifft den Antragsteller genauso wie andere Studierende. Zu Recht weist der Antragsteller auf die Medieninformation der Landesrektorenkonferenz Schleswig-Holstein vom 21.01.2021 hin. Darauf ergibt sich, dass der Druck aufgrund der Corona-Pandemie für alle Studierende gegolten hat und auch für alle eine Entlastung vorgesehen ist. Dass diese Regelung auch für Studierende an der Fachhochschule Geltung beansprucht, ergibt sich nicht zuletzt daraus, dass die Fachhochschule selbst Mitglied der Landesrektorenkonferenz ist. Soweit die Antragsgegnerin eine fehlende Anwendbarkeit der Corona-HEVO behauptet, setzt sie sich in Widerspruch zu ihrem eigenen Vortrag. Denn in der Erwiderungsschrift heißt es auf Seite 7 oben ausdrücklich, dass „die Regelungen der ersten Corona-HEVO vermehrt zu Nachfragen und Irritationen bei Studierenden der FHVD (= Fachhochschule) geführt (hatten)“. Wenn die erste Corona-HEVO überhaupt nicht anwendbar wäre, machte es keinen Sinn, dass Studierende sich dann über deren Regelungen irritiert zeigten.

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Ob die Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 Nr. 2 Corona-HEVO vorliegen kann im Ergebnis dahinstehen. Dafür könnte zwar sprechen, ob insoweit die Ersetzung des Kolloquiums durch eine mündliche Prüfung im Rahmen einer Videokonferenz, insbesondere ob die durchgeführte mündliche Prüfung mittels Videokonferenz durchgeführte mündliche Prüfung um die Ersetzung der Prüfungsart „Kolloquium“ handelt, kann im Ergebnis dahinstehen. Dafür mag zwar sprechen (verneinend insoweit: Dieterich: Von Risiken und Nebenwirkungen – Ein Jahr Online – Prüfungen in der Corona Pandemie, NVwZ 2021, 511 der davon ausgeht, dass es sich bei Onlineprüfungen nur um Varianten der überkommenen Prüfungsarten handelt). Vorliegend handelt es sich jedoch bei der mündlichen Prüfung des Antragstellers, die dieser mittels Videokonferenz durchgeführt hat um eine elektronische Prüfung im Sinne des § 5 Abs. 2 Nr. 1 Corona-HEVO. In dieser hat da die Antragsgegnerin auch nicht Substantiiertes vorgetragen. Ihr Vorbringen erschöpft sich allein in der Behauptung, dass es sich bei der Wiederholungsprüfung (gemeint ist offensichtlich die mündliche Prüfung mittels Videokonferenz) nicht um eine elektronische Prüfung handele. Dies hat sie aber weder näher dargelegt, noch durch

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Die Kammer geht vielmehr davon aus, dass es sich auch bei der mündlichen Prüfung mittels Videokonferenz um eine elektronische Prüfung handelt. Dafür spricht zunächst, dass es sich in § 12 a der StuPO AV, welcher mit „elektronische Prüfung“ überschrieben ist im dortigen Absatz 7 heißt es, dass bei elektronischen Prüfungen Lernmanagementsysteme, Prüfungsplattformen, Videokonferenzsysteme und andere technische Hilfsmittel so zu verwenden seien, dass notwendige Installationen auf den elektronischen Kommunikationseinrichtungen der Studierenden nur unter bestimmten Voraussetzungen erfolgen könnten. Allein der Umstand, dass der Begriff „elektronische Prüfungen im Zusammenhang mit dem Begriff Videokonferenzsysteme“ aufgeführt ist, zeigt, dass es sich bei Prüfungen mittels Videokonferenzen um elektronische Prüfungen handelt. Das Ganze wird bestätigt durch die in anderen Satzungen durch Hochschulsatzungen verwendeten Begrifflichkeiten. So heißt es etwa in der Satzung der xxx A-Stadt vom 03.02.2021 in § 3 („Elektronische Prüfungen“), dass Hochschulprüfungen in elektronischer Form und/oder mittels elektronischer Kommunikation (elektronische Prüfung) abzunehmen sind. Dabei könnten Prüfungen als elektronische Fernprüfungen durchgeführt werden. Neben der Anfertigung von Klausuren fallen darunter nach Auffassung der Kammer auch mündliche Prüfungen mittels elektronischer Einrichtungen wie Videokonferenzen, die auf Seiten des Studierenden durch mit Hilfe einer im Tablet befindlichen Kamera ermöglicht werden können. In § 7 der Satzung der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg vom 02.12.2020 regelt ausdrücklich, dass mündliche und praktische (Fern-)Prüfungen als Videokonferenz stattfinden. Insoweit findet die (bloße) Behauptung der Antragsgegnerin, dass es sich bei der mündlichen Prüfung des Antragstellers nicht um eine elektronische Prüfung handele, keine Grundlage.

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Die Corona-HEVO vom 21.04.2021 (sog. 2. Corona-HEVO) findet vorliegend keine Anwendung. Maßgeblich ist vielmehr der Beginn der Prüfung, die mit der Ausgabe der zweiten Seminararbeit an den Kläger am 26.01.2021 begonnen hat. Mit Beginn der Gesamtmodulprüfung gilt die erste Corona-HEVO vom 22.01.2021 für das gesamte Prüfungsformat – Seminararbeit einschließlich des (digitalen) Prüfungsgespräches. Es handelt sich um einen einheitlichen Prüfungsvorgang. Beide Prüfungsteile weisen einen untrennbaren inhaltlichen Zusammenhang auf. Zu Recht weist der Antragsteller in diesem Zusammenhang darauf hin, dass der Prüfling in dem eigentlich vorgesehenen Kolloquium gerade die wesentlichen Inhalte seiner Seminararbeit in Vortragsform präsentiert und mit den Mitstudierenden und Lehrkräften diskutiert. Dies scheint auch die Antragsgegnerin so zu sehen; denn im Widerspruchsbescheid vom 22.09.2021 ist ausdrücklich davon die Rede, dass „der Leistungsnachweis Seminararbeit und Präsentation“ sich bereits aufgrund des engen inhaltlichen Bezuges der Präsentation zur Thematik der Seminararbeit zu einer untrennbaren Einheit verbindet. Beide können daher nicht als voneinander isolierte Prüfungsteile angesehen werden. Da das Prüfungsgespräch (mittels Videokonferenz) das Kolloquium ersetzt bzw. die Präsentation ersetzt, kann vorliegend insofern nichts Anderes gelten.

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Ist dem Antragsteller insoweit bereits aus den o.g. Gründen ein weiterer Wiederholungsversuch zu gewähren, bedarf es keiner Entscheidung mehr, ob in seinem Fall auch ein solcher Wiederholungsversuch auch ein „Härtefall“ ausnahmsweise zu einer Wiederholungsprüfung berechtigen würde.

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Der Antrag zu 2 (Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage gegen den Bescheid vom 21.06.2021 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22.09.2021) ist unzulässig.

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Soweit im Bescheid vom 21.06.2021 dem Antragsteller die Beendigung seines Vorbereitungsdienstes und seines Beamtenverhältnisses auf Widerruf bekanntgegeben wurde, enthält er insoweit (nur) die Feststellung, dass der Vorbereitungsdienst des Antragstellers aufgrund des Nichtbestehens der Wiederholungsprüfung beendet ist, er mithin unmittelbar kraft Gesetzes entlassen ist, ohne dass dazu eine weitere Regelung (Verwaltungsakt) erforderlich wäre. Bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen tritt – wie sich aus der amtlichen Überschrift des § 30 LBG SH bzw. 22 BeamtStG ergibt – die Rechtsfolge, die Beendigung des Beamtenverhältnisses, automatisch mit Bekanntgabe des endgültigen Nichtbestehens der Prüfung. Dabei kommt es nach Wortlaut sowie Sinn und Zweck der Vorschrift allein auf das Nichtbestehen der Prüfung als tatsächlichen Vorgang und nicht auf den rechtlichen Bestand der zugrundeliegenden Prüfungsentscheidung, sprich auf ihre Rechtmäßigkeit oder Bestandskraft an (vgl. Beschluss der Kammer vom 22.08.2019 – 12 B 5/19 – juris Rn. 36; vgl. auch OVG Magdeburg, Beschluss vom 19.04.2012 – 1 M 32/12 – juris Rn. 31 f.; VGH München, Beschluss vom 27.07.2009 – 3 CE 09.734 – juris Rn. 21). In der Beendigung des „Bewährungsdienstverhältnisses“ dieser Beamtengruppe mit dem endgültigen Verfehlen des Ausbildungszieles ohne förmlichen und fristgebundenen Widerruf liegt der beamtenrechtliche Zweck der besonderen Regelung des § 30 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 LBG SH. Tatbestandsmerkmal für die danach eingetretene Beendigung des Beamtenverhältnisses auf Widerruf ist allein der Umstand, dass die Wiederholungsprüfung nicht bestanden worden ist. Dies steht mit dem Zweck des Beamtenverhältnisses auf Widerruf vom Vorbereitungsdienst im Einklang. Dieser besteht nämlich in erster Linie darin, dass Beamte auf Widerruf für den Beruf, zu dem ihnen die Prüfung den Zugang eröffnet, ausgebildet werden und der Vorbereitungsdienst effektiv geleistet wird; die Unterhaltssicherung durch Anwärterbezüge tritt demgegenüber weit zurück (vgl. Beschluss der Kammer a.a.O. Rn. 37 zu der insoweit vergleichbaren Vorschrift des § 37 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Bundesbeamtengesetz – BBG – unter Hinweis auf BVerwG, Urteil vom 14.11.1985 – 2 C 35.84 – juris Rn. 14). Die Bestimmung bezweckt insoweit die Vermeidung eines rechtlichen Schwebezustandes im Sinne der Rechtsklarheit (OVG B-Stadt-Brandenburg, Beschluss vom 21.07.2014 – 10 S 5/14 – juris Rn. 7).

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Nach allem bedurfte es weder eines ausdrücklichen Bescheides noch dessen Anordnung der sofortigen Vollziehung. Die Anordnung war insoweit schlicht überflüssig.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Eine Kostenentscheidung zu Lasten der Antragsgegnerin hinsichtlich des Antrages zu 2 kommt nicht in Betracht. Auch wenn die Antragsgegnerin insoweit – unnötigerweise – den Sofortvollzug angeordnet hat, war es für den anwaltlich vertretenen Antragsteller nicht notwendig, dagegen Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO zu suchen. Der Antragsteller hätte insoweit erkennen müssen, dass – wie ausgeführt – er nach Nichtbestehen der zweiten Wiederholungsprüfung unmittelbar kraft Gesetzes entlassen war und es eines Verwaltungsaktes nicht bedurfte. Der Hinweis darauf, dass es nicht ausgeschlossen sei, dass es sich um einen feststellenden belastenden Verwaltungsakt handele, hält die Kammer für vorgeschoben. Der Antragsteller geht selbst in seiner Begründung zum Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO davon aus, dass es sich bei dem Schreiben vom 21.06.2021 („Entlassungsverfügung“) nicht um einen Verwaltungsakt nach § 106 Landesverwaltungsgesetz Schleswig-Holstein (LVwG) handelt. Zutreffend führt er weiter aus, dass die Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Widerruf die gesetzliche Folge der formalen Bekanntgabe des Nichtbestehens der hier streitbefangenen Modulprüfung ist, ohne dass es einer zusätzlichen deutlichen Entscheidung bedarf. Die weiteren Ausführungen erschöpfen sich dann im Wesentlichen in Vermutungen, die allerdings nicht berechtigen, Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO zu suchen.

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Der Wert des Streitgegenstandes ist gemäß §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG i.V.m. Ziffer 1.5 Satz 2 des Streitwertkataloges der Verwaltungsgerichte festgesetzt worden.

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Danach beläuft sich der Streitwert auf ein Viertel des im Kalenderjahr zu zahlenden Grundbetrages (Anwärtergrundbetrag A 9 in Höhe von 1.331,22 € x 12 : 2 : 2 = 3.993,66 €).