Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2001-08-02, Aktenzeichen 1 A 3262/99
ECLI:DE:OVGNRW:2001:0802.1A3262.99.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird teilweise geändert und im Hauptausspruch
insgesamt wie folgt neu gefasst:

Der Bescheid des Stadtdirektors der Beklagten vom 30. April 1996 und dessen
Widerspruchsbescheid vom 31. Juli 1996 werden in vollem Umfang aufgehoben.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung
in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger
zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand

2

Der am 3. Januar 1927 geborene Kläger stand bis zu seiner
Versetzung in den Ruhestand zum 1. Mai 1991 als
Kommunalbeamter - zuletzt im Amt eines Stadtamtsrates - im
Dienst der Beklagten.

3

Einen ersten Antrag vom 26. Oktober 1989, ihn gemäß § 45
Abs. 3 Nr. 1 LBG NRW in der damaligen Fassung vorzeitig in den
Ruhestand zu versetzen, nahm der Kläger unter dem 4. November
1989 zurück. Zugleich bat er darum, ihn wegen
Dienstunfähigkeit zur Ruhe zu setzen; einer amtsärztlichen
Untersuchung wollte er sich allerdings nicht unterziehen.

4

Im Rahmen fortgesetzter Verhandlungen mit der Beklagten
über die Modalitäten einer vorzeitigen Zurruhesetzung kam auch
die Frage der Zahlung eines Übergangsgeldes zur Sprache. Einem
Vermerk des Amtes 10 vom 3. Dezember 1990 zufolge wurde
verwaltungsseitig die rechtliche Möglichkeit der Zahlung eines
Übergangsgeldes - insbesondere eines solchen nach § 47 BeamtVG
- mit negativem Ergebnis geprüft; der Kläger sollte darüber
informiert werden. Der Stadtdirektor nahm von dem Inhalt des
Vermerks durch Beifügung seiner Paraphe Kenntnis.

5

In einer mit "Personalsparmaßnahmen" überschriebenen
Tischvorlage des Amtes 11 der Beklagten vom 6. März 1991 ist
festgehalten, dass der Kläger, welcher an sich zur Vermeidung
finanzieller Einbußen bis zum 65. Lebensjahr arbeiten wolle,
bei Zahlung einer Abfindung in Höhe der Differenz zwischen dem
Nettoeinkommen und seiner Nettopension bereit wäre, so schnell
wie möglich aus dem Dienst der Beklagten auszuscheiden.
Hierdurch ergebe sich bei Nichtwiederbesetzung der Stelle ein
erhebliches Einsparpotiential, welches ein Vielfaches der zu
zahlenden Abfindung ausmachen würde.

6

Am 21. März 1991 schloss der Kläger mit dem Stadtdirektor
der Beklagten eine "Vereinbarung" folgenden Inhalts:

7

"Stadtamtsrat L. W.
stellt den Antrag auf Versetzung in den
vorzeitigen Ruhestand zum
01.05.1991.

8

Sofern der Rat der Stadt W.
in seiner vorgesehenen Sitzung am
17. April 1991 diesem Antrag
entspricht, gelten nachstehende
Vereinbarungen:

9

Herr W. erhält für entgangene
Verdienstmöglichkeiten eine einmalige
Zahlung in Höhe des Zehnfachen der
Differenz zwischen seinem jetzigen
monatlichen Netto-Gehalt (Bezugsmonat
Februar 1991) und der monatlichen
Netto-Ruhestandseinkünfte). Der
Nachweis der monatlichen
Pensionszahlung und ggf. anderer
Versorgungsbezüge wird von Herrn
W. unverzüglich geführt. Ein
Abschlag in Höhe von 8.000,-- DM wird
zum 01.05.1991 fällig. Der Restbetrag
bis zum Zehnfachen der o.g. Differenz
wird fällig und zahlbar unmittelbar
nach Vorlage des Nachweises über die
monatlichen Netto-Ruhestandseinkünfte.

10

Die Zuwendung für das in 1991
fallende 50-jährige Dienstjubiläum wird
zusätzlich von der Stadt W. an
Herrn W. gezahlt."

11

Der Kläger bat daraufhin unter dem 2. April 1991 "um
Entlassung aus den Diensten der Stadt W. zum 30. April
1991". In seiner Sitzung vom 17. April 1991 gab der Rat der
Beklagten diesem - als Antrag auf Versetzung in den Ruhestand
gewerteten - Antrag statt. Zugleich wurde vom Rat die Zahlung
gemäß der o.g. Vereinbarung gebilligt. Der Stadtdirktor hatte
der Sitzungsniederschrift zufolge vor dem Rat erklärt, dass
die Zwischenzahlung gemäß dem Zusatzvertrag "von Gesetzesseite
weder befürwortet noch verneint" werde.

12

Die Versetzung des Klägers in den Ruhestand auf seinen
Antrag mit Ablauf des 30. April 1991 wurde durch Urkunde vom
18. April 1991 verfügt. Am gleichen Tage wurde der vereinbarte
Abschlag von 8.000,-- DM zur Zahlung an den Kläger angewiesen.
Nach einer in den Verwaltungsvorgängen der Beklagten
enthaltenen Berechnung überstieg der zehnfache Differenzbetrag
zwischen dem Nettogehalt und den Netto-Ruhestandsbezügen
einschließlich der Jubiläumszuwendung die Summe von
8.000,-- DM nicht, so dass in Ansehung der Vereinbarung vom
21. März 1991 keine weiteren Zahlungen an den Kläger
erfolgten.

13

Nach Beanstandung der Zahlung im Rahmen der überörtlichen
Prüfung des Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesens und
aufgrund entsprechender Anweisung durch den Oberkreisdirektor
des O. K. als Kommunalaufsichtsbehörde
forderte der Stadtdirektor der Beklagten mit Bescheid vom
30. April 1996 vom Kläger 9.600,00 DM (8.000,00 DM und
1.600,00 DM Zinsen) an zu viel gezahlter Abfindungszahlung auf
der Grundlage des § 12 Abs. 2 des Bundesbesoldungsgesetzes
(BBesG) zurück. Zur Begründung war im Wesentlichen angeführt,
die zwischen dem Kläger und der Beklagten geschlossene
Vereinbarung vom 21. März 1991 sei unwirksam, weil sie eine im
Besoldungsrecht nicht vorgesehene Besoldung regele. Die
Leistung sei daher zurückzufordern. Auch aus
Billigkeitsgründen könne auf die Rückforderung nicht
verzichtet werden. Dies lasse die angespannte Finanzlage der
Beklagten nicht zu. Ein trotzdem erklärter Verzicht auf
Rückforderung würde gegen Haushaltsgrundsätze verstoßen und
wäre mithin rechtswidrig. Schließlich sei hier auch der
mögliche Einwand eines Verbrauchs der Leistung ausgeschlossen,
weil der Kläger den Mangel des rechtlichen Grundes hätte
erkennen müssen und er deshalb verschärft hafte.

14

Zur Begründung seines gegen den Rückforderungsbescheid
eingelegten Widerspruches machte der Kläger geltend: Er berufe
sich auf einen Wegfall der Bereicherung, da er den erhaltenen
Betrag im Rahmen seiner allgemeinen Lebensführung ausgegeben
habe. Des Weiteren treffe es nicht zu, dass er
bereicherungsrechtlich verschärft hafte. So sähen etwa §§ 47
und 48 BeamtVG die Möglichkeit der Zahlung von Übergangsgeld
bzw. eines finanziellen Ausgleichs bei Ausscheiden aus dem
Dienst durchaus vor. Auch sei er davon ausgegangen, dass die
mit der Verwaltungsspitze der Beklagten seinerzeit
geschlossene Vereinbarung von dieser zuvor rechtlich geprüft
worden sei. Darüber hinaus scheitere die Rückforderung an
§ 814 BGB, da von einer Kenntnis des mangelnden rechtlichen
Grundes bei der Verwaltungsspitze der Beklagten ausgegangen
werden müsse. Schließlich werde mit einem
Schadensersatzanspruch gemäß § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG in
gleicher Höhe vorsorglich aufgerechnet, da er durch die
Beklagte falsch beraten worden sei.

15

Der Stadtdirektor der Beklagten wies den Widerspruch mit
Widerspruchsbescheid vom 31. Juli 1996 als unbegründet zurück.

16

Der Kläger hat daraufhin (rechtzeitig) Klage erhoben und
zur Begründung im Wesentlichen geltend gemacht: Zu der
Vereinbarung vom 21. März 1991 sei es insbesondere deshalb
gekommen, weil die Frage der Dienstunfähigkeit strittig
gewesen sei. Die Vertreter der Beklagten hätten seinerzeit
positiv gewusst, dass keine Zahlungspflicht bestanden habe.
Unabhängig von Fragen des Vorsatzes verstoße die Rückforderung
im Übrigen gegen den Grundsatz von Treu und Glauben.

17

Der Kläger hat beantragt,

18

den Bescheid der Beklagten vom
30. April 1996 und den
Widerspruchsbescheid vom 31. Juli 1996
aufzuheben.

19

Durch das angefochtene Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe
Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht der Klage
insoweit stattgegeben und dem entsprechend den angefochtenen
Bescheid aufgehoben, als die Beklagte vom Kläger 1.600,-- DM
an Zinsen verlangt. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen,
weil der Betrag von 8.000,-- DM an den Kläger ohne rechtliche
Grundlage gezahlt worden sei und auch die übrigen
Voraussetzungen einer Rückforderung einschließlich einer hier
nicht zu beanstandenden Billigkeitsentscheidung vorlägen.

20

Soweit er unterlegen ist, wendet sich der Kläger gegen
dieses Urteil mit der vom 12. Senat zugelassenen Berufung. Zur
Begründung führt er unter teilweiser Wiederholung und
Vertiefung seines bisherigen Vorbringens im Wesentlichen aus:
Der Klage hätte in vollem Umfange stattgegeben werden müssen,
da ein Rückforderungsanspruch nicht bestehe. Der von ihm im
Jahre 1991 gestellte Antrag auf vorzeitge Versetzung in den
Ruhestand habe in einem engen Zusammenhang mit der
seinerzeitigen Haushaltskonsolidierung bei der Beklagten u.a.
durch Verringerung der Personalkosten gestanden. Nicht er, der
Kläger, sei damals mit dem Wunsch der Versetzung in den
Vorruhestand auf die Beklagte zugegangen, vielmehr habe die
Beklagte ihn ihrerseits im ausschließlich eigenen Interesse
"gedrängt", diesen Antrag zu stellen, damit es so zu den
geforderten Kosteneinsparungen habe kommen können. Da er einen
Antrag auf Versetzung in den vorzeitigen Ruhestand ohne einen
finanziellen Ausgleich nicht habe stellen wollen, zumal die
Frage der Dienstunfähigkeit nicht habe geklärt werden können,
sei es nach einer Vielzahl von Besprechungen zu der in Rede
stehenden Vereinbarung mit einem Ausgleich für entgangene
Verdienstmöglichkeiten gekommen. Bei Abschluss dieser
Vereinbarung sei es der Beklagten sehr wohl klar gewesen, dass
eine Rechtsgrundlage für die Abfindungszahlung nicht bestanden
habe. Dies ergebe sich aus dem Inhalt von Vermerken des
Stadtdirektors sowie einer Beschlussvorlage für den Haupt- und
Finanzausschuss, wo jeweils die Rede davon sei, dass mit
"unkonventionellen Lösungen" die Ausgabenlast der Beklagten
habe gesenkt werden sollen. Aus einem dieser Vermerke ergebe
sich zugleich, dass trotz der Abfindung im Zuge der
Wiederbesetzung der Stelle des Klägers tatsächlich
Personalkosten eingespart worden seien. Wenn das
Verwaltungsgericht ihm, dem Kläger, anlaste, er habe von der
fehlenden Rechtsgrundlage zumindest wissen müssen, so gelte
dies erst recht für die für die Beklagte handelnden Personen,
zumal zumindest einzelne davon über eine juristische
Ausbildung verfügten. Dieser Aspekt hätte auch in eine
Billigkeitsentscheidung einbezogen werden müssen. Eine solche
sei hier jedoch in ausreichender Weise weder bis zur
Widerspruchsentscheidung getroffen noch später nachgeholt
worden.

21

Der Kläger beantragt,

22

das angefochtene Urteil teilweise zu
ändern und den Bescheid vom 30. April
1996 und den Widerspruchsbescheid vom
31. Juli 1996 in vollem Umfang
aufzuheben.

23

Die Beklagte beantragt,

24

die Berufung zurückzuweisen.

25

Sie tritt der vom Verwaltungsgericht in dem angefochtenen
Urteil vertretenen Auffassung bei und führt - betreffend die
Billigkeitsentscheidung - ergänzend aus: Eine
Billigkeitsüberprüfung unter Hinweis auf die angespannte
Finanzlage der Stadt habe bereits vor der Rückforderung
stattgefunden, wie die Begründung des Rückforderungsbescheides
verdeutliche. Es entspreche der Rechtsprechung, dass die
Verwaltung bei ihrer im Rahmen des § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG zu
treffenden Ermessensentscheidung auch die allgemeine
Finanzlage des Dienstherrn berücksichtigen könne. Sie sei sich
bei der Ablehnung eines Rückforderungsverzichts auch des
Treffens einer allen Umständen des Einzelfalles gerecht
werdenden Billigkeitsentscheidung bewusst gewesen. In
Ermangelung anderweitiger Hinweise des juristisch beratenen
Klägers habe man im Übrigen davon ausgehen können, dass
dieser, der als Stadtamtsrat in eher überdurchschnittlichen
wirtschaftlichen Verhältnissen lebe, zur Rückzahlung der hier
in Rede stehenden Summe auch in der Lage gewesen sei.

26

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands
wird auf die Gerichtsakte sowie die beigezogenen
Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

27

Entscheidungsgründe

28

Die zulässige Berufung des Klägers hat auch in der Sache
Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht nur
teilweise, nämlich hinsichtlich des Zinsanspruchs,
stattgegeben. Darüber hinaus ist die Klage auch bezüglich der
mit dem Rückforderungsbescheid geltend gemachten
Hauptforderung von 8.000,-- DM begründet. Der angefochtene
Bescheid vom 30. April 1996 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 31. Juli 1996 ist auch insoweit
rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113
Abs. 1 Satz 1 VwGO).

29

Dieses Ergebnis folgt bereits daraus, dass das streitige
Rückforderungsbegehren der Beklagten in § 12 Abs. 2 BBesG
keine Rechtsgrundlage findet und hiervon ausgehend nicht durch
Leistungsbescheid hätte geltend gemacht werden dürfen.

30

§ 12 Abs. 2 BBesG setzt eine Überzahlung von "Bezügen"
voraus. Darunter fallen zunächst die in § 1 Abs. 2 und 3 BBesG
ausdrücklich genannten Gruppen von Dienst- und sonstigen
Bezügen. Darüber hinaus sind zu Unrecht erbrachte
Besoldungsleistungen auch dann nach § 12 Abs. 2 BBesG
rückabzuwickeln, wenn die Leistung ihrer Art nach im
Besoldungsrecht gar nicht vorgesehen ist.

31

Vgl. Schwegmann/Summer, BBesG, § 2
Rn. 31.

32

Ob eine derartige Leistung noch "als Bezüge" gezahlt worden
ist,

33

vgl. zu dieser Voraussetzung BVerwG,
Urteil vom 21. Oktober 1999
- 2 C 11.99 -, BVerwGE 109, 365,

34

bestimmt sich nach dem sog. materiellen Besoldungsbegriff,
der seinerseits am Inhalt der in Art. 74a GG enthaltenen
Gesetzgebungskompetenz des Bundes anknüpft. Besoldung im
materiellen Sinne ist danach alles, was als globale
Gegenleistung für die globale Leistungspflicht des Beamten,
Richters oder Soldaten zu betrachten ist. Hiervon erfasst
werden namentlich sämtliche in Erfüllung der
Alimentationspflicht gewährten Leistungen.

35

Vgl. Schwegmann/Summer, a.a.O.,
Einf. vor § 1 Rn. 2, mit Hinweis auf
die Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts; siehe auch
ebd., § 2 Rn. 13.

36

Dies zu Grunde gelegt, kann hier nicht davon ausgegangen
werden, dass die finanziellen Zuwendungen, welche der Kläger
auf Grund der Vereinbarung vom 21. März 1991 erhalten sollte
und erhalten hat, als (globale) Gegenleistung für seine bis
dahin geleisteten Dienste angesehen werden können. Statt
dessen sind diese finanziellen Leistungen in ihrer Gesamtheit
als spezielle Gegenleistung gerade für die Stellung eines
Antrages auf vorzeitige Zurruhesetzung zu bewerten. Um diesen
Zurruhesetzungsantrag ging es nämlich - als korrespondierende
Leistung des Klägers - in der gleichen Vereinbarung. Wird ein
derartiger Zurruhesetzungsantrag, den zu stellen ein Beamter
im Rahmen seiner allgemeinen Dienstleistungspflicht nicht
verpflichtet ist, wie hier mit dem Anreiz einer gesetzlich
dafür nicht vorgesehenen finanziellen Gegenleistung
gewissermaßen vom Dienstherrn "erkauft", so ist dies ein
Vorgang, der nach jeder Betrachtungsweise jedenfalls in seinem
Schwerpunkt nicht mehr mit der Erfüllung von allgemeinen
Alimentationspflichten des Dienstherrn in Verbindung gebracht
werden kann.

37

Der hiernach nicht gerechtfertigten Einordnung der
zurückgeforderten Leistung unter den materiellen
Besoldungsbegriff steht nach Auffassung des Senats auch nicht
entgegen, dass mit der Zahlung an den Kläger - insbesondere
aus dessen Sicht - noch ein weitergehender Zweck verfolgt
worden sein mag. Als ein solcher kommt hier unter
Mitberücksichtigung von sich aus der Vorgeschichte, den
Darlegungen des Stadtdirektors in der Ratssitzung vom 17.
April 1991 und dem Berechnungsmodus für die Leistungshöhe
ergebenden Anhaltspunkten zwar in Betracht, dass der Kläger
durch die ihm gegenüber für die Antragstellung erbrachte
Gegenleistung gleichzeitig (in etwa) so gestellt werden
sollte, wie er alimentationsmäßig im Falle einer "regulären"
Zurruhesetzung mit Erreichen der Altersgrenze gestanden hätte.
Mit anderen Worten: Der Kläger sollte durch die finanzielle
Zuwendung auch einen Ausgleich bzw. eine Entschädigung dafür
erhalten, dass er durch sein freiwilliges frühzeitigeres
Eintreten in den Ruhestand nach der Gesetzeslage finanzielle
Nachteile in Kauf zu nehmen hatte. Diese Nachteile bestanden
(im Wesentlichen) in entgangener Besoldung, und zwar in Höhe
der Differenz zwischen den Dienst- und den Versorgungsbezügen.
An dieser Differenz orientiert sich hier die im Übrigen an die
Restzeit bis zum Erreichen der regulären Altersgrenze
anknüpfende Berechnung des Hauptteils des dem Kläger
vereinbarungsgemäß gewährten Betrages (ohne
Jubiläumszuwendung). Unbeschadet dieser gewissen sachlichen
Verknüpfung mit der beamtenrechtlichen Alimentierung erhält
die in Rede stehende Leistung hieraus aber nicht ihr
wesentliches, entscheidendes Gepräge. Ein "Ersatz" für
entgangene Besoldung muss nicht zwangsläufig selbst als
Besoldung qualifiziert werden. Jedenfalls kann dieser
Gesichtpunkt nicht die Bewertung erschüttern, dass die
finanzielle Leistung an den Kläger hier in erster Linie in dem
vertraglichen Austauschverhältnis - Antragstellung gegen Geld
- ihre maßgebliche Grundlegung findet.

38

Für die in die Berechnung des Gesamtbetrages eingeflossene
"vorzeitige" Gewährung der Jubiläumszuwendung, die der Sache
nach wohl ebenfalls mit als Ausgleich für das Entgehen dieser
Leistung infolge der frühzeitigeren Pensionierung gedacht war,
gelten die vorstehenden Erwägungen entsprechend. Auch dieser
Teilbetrag nahm an der Grundzielsetzung der vom Beklagten für
die Stellung des Zurruhesetzungsantrags gewährten finanziellen
Gegenleistung teil. Allerdings besteht insoweit noch die
Besonderheit, dass die betreffenden 1.000,-- DM in keinem
Falle als materielle Besoldung, sondern höchstens - wie bei
regulärer Gewährung - als sonstige Leistung im Sinne von § 97
LBG NRW angesehen werden könnte.

39

Vgl. dazu Schütz/Maiwald,
Beamtenrecht des Bundes und der Länder,
§ 94 LBG NRW Rn. 564 und § 97 LBG NRW
Rn. 2.

40

Die Anwendbarkeit des § 12 Abs. 2 BBesG würde dieser
Unterschied allein allerdings, wie aus der Verweisungsregelung
in § 98 LBG NRW folgt, noch nicht sperren.

41

Ist somit nach alledem § 12 Abs. 2 BBesG hier als
Ermächtigungsgrundlage für den Rückforderungsbescheid nicht
einschlägig, weil mit der zurückgeforderten Leistung -
jedenfalls schwerpunktmäßig - kein Alimentationszweck, sondern
ein sonstiger Zweck verfolgt wurde, so ergibt sich hieraus
zugleich, dass auch § 52 Abs. 2 BeamtVG als mögliche
Rechtsgrundlage ausscheiden muss. Denn die Abfindungszahlung
kann in diesem Falle ihrem Wesen nach nicht als
beamtenrechtliche Versorgung qualifiziert werden. Dass der
Gesetzgeber - wie in § 48 BeamtVG geschehen - auch bestimmte
Einmalzahlungen zum Ausgleich von Nachteilen, etwa
hervorgerufen durch eine frühzeitigere Zurruhesetzung als nach
der gesetzlichen Altersgrenze der Beamten, in das System der
Versorgungsleistungen einbezogen hat, steht dem nicht
entgegen. Es fehlt nämlich schon an einer hinreichenden
Vergleichbarkeit der in Rede stehenden, für einen Einzelfall
vertraglich ausgehandelten Abfindungsvereinbarung mit der
dortigen, auf ganze Berufsgruppen bezogenen besonderen
Interessenlage.

42

Bei dieser Ausgangslage, die in Ermangelung weiterer in
Betracht kommender spezialgesetzlicher Ermächtigungsgrundlagen
für die Rückforderung der Beklagten eine solche
Rückforderungsmöglichkeit allenfalls noch nach Maßgabe des
allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs (mit
allerdings geringen materiell-rechtlichen Erfolgsaussichten -
siehe nachfolgend betreffend den Ausschlusstatbestand des §
814 BGB) eröffnen würde, ist der angefochtene
Rückforderungsbescheid bereits aus dem Gesichtspunkt
rechtswidrig und aufzuheben, dass die Beklagte ihr
Rückforderungsbegehren nicht durch Verwaltungsakt, also hier
durch Leistungsbescheid, hätte geltend machen dürfen (Fehlen
der Handlungsformbefugnis). Denn es geht hier schlicht um die
Rückabwicklung eines in der Vereinbarung vom 21. März 1991 zu
sehenden öffentlich-rechtlichen Austauschvertrages wegen
dessen (etwaiger) Nichtigkeit. Um diese Rückabwicklung zu
erreichen, gibt es für ein Vorgehen durch Verwaltungsakt weder
eine ausdrückliche gesetzliche Ermächtigungsgrundlage, noch
lässt sich eine dahin gehende Befugnis aus dem
Beamtenverhältnis als Über-/Unterordnungsverhältnis herleiten.

43

Vgl. allgemein zum
Subordinationsverhältnis als u.U.
ausreichende Grundlage für ein Vorgehen
mittels Leistungsbescheid - namentlich
im Beamtenverhältnis - etwa OVG NRW,
Urteil vom 21. Februar 1985
- 12 A 3980/83 -, RiA 1985, 143 =
Schütz, ES/C V 5 Nr. 12, m.w.N.

44

Beim Abschluss der Vereinbarung vom 21. März 1991 hat sich
die Beklagte nämlich mit dem Kläger auf die Ebene der
Gleichordnung begeben. Dafür spricht nicht nur die Wahl der
Handlungsform (Vertrag), sondern auch dessen Inhalt, der
gerade, was die Gegenleistung der Beklagten betrifft (um deren
Rückforderung es ja hier geht), keine im Beamtenverhältnis
wurzelnden Rechte oder Pflichten konkretisiert; die
Gegenleistung wurde vielmehr - ähnlich wie unter Privaten -
"frei" ausgehandelt und vereinbart. Sie wurzelt in dieser
Vereinbarung selbst und nicht - unabhängig davon - im
Beamtenrecht oder Beamtenverhältnis.

45

Aber selbst dann, wenn entgegen der Auffassung des Senats
§ 12 Abs. 2 BBesG (bzw. stattdessen - ohne sachlichen
Unterschied - § 52 Abs. 2 BeamtVG) im vorliegenden Fall
Anwendung finden könnte, bliebe die Berufung des Klägers
erfolgreich. In diesem Falle stellte sich die Rechtslage wie
folgt dar:

46

In Anwendung des § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG regelt sich die
Rückforderung zu viel gezahlter Bezüge nach den Vorschriften
des Bürgerlichen Gesetzbuches über die Herausgabe einer
ungerechtfertigten Bereicherung. Ein Beamter ist hiernach
grundsätzlich verpflichtet, ihm ohne rechtlichen Grund
gezahlte (Besoldungs-)Leistungen zurückzuzahlen.

47

Die Zahlung der 8.000,-- DM gemäß der Vereinbarung vom
21. März 1991 hat der Kläger ohne Rechtsgrund erlangt; dies
gilt für sämtliche in die Berechnung eingeflossenen
Bestandteile.

48

Die vertragliche Vereinbarung einer dem vom Grundsatz des
Gesetzesvorbehalts (vgl. § 2 Abs. 1 BBesG) beherrschten
Besoldungsrechts der Beamten widersprechenden bzw. über die
bestehenden gesetzlichen Regelungen hinausgehenden (etwaigen)
Besoldungs- oder Besoldungsersatzleistung ist gemäß § 2 Abs. 2
Satz 1 BBesG unwirksam. Hierbei handelt es sich um einen
ausdrücklich geregelten Sonderfall der in § 59 Abs. 1 VwVfG
NRW i.V.m. § 134 BGB enthaltenen allgemeinen Regelung, dass
ein öffentlich-rechtlicher Vertrag nichtig ist, wenn er gegen
ein gesetzliches Verbot verstößt.

49

Vgl. Schwegmann/Summer, a.a.O., § 2
Rn. 8; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Aufl.,
§ 59 Rn. 12.

50

Die Zahlung einer Abfindung oder eines Übergangsgeldes an
einen Beamten im Falle der Stellung eines eigenen Antrages auf
vorzeitige Versetzung in den Ruhestand nach § 45 Abs. 3 Nr. 1
LBG NRW a.F. (jetzt: § 45 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 LBG NRW), also
unabhängig von gesetzlich bestimmten besonderen Altersgrenzen,
ist weder im Besoldungsrecht noch im Versorgungsrecht
gesetzlich vorgesehen. Die allenfalls thematisch berührten
§§ 47, 48 BeamtVG enthalten insoweit Sonderregelungen, welche
im vorliegenden Fall ersichtlich nicht einschlägig sind. Dies
hat bereits das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt; der
Senat hat dem nicht hinzuzufügen.

51

An dem Ergebnis der Nichtigkeit der Vereinbarung würde sich
im Übrigen auch dann nichts ändern, wenn - bei fehlendem
Besoldungscharakter der in Rede stehenden Zahlung - nicht
unmittelbar auf die Sonderregelung in § 2 Abs. 2 Satz 1 BBesG
abgestellt werden könnte. Die vorgenannte Bestimmung ist
nämlich nur eine besondere Ausprägung des ohnehin bestehenden,
aus Wesen und Eigenart des Beamtenrechts (Art. 33 Abs. 5 GG)
folgenden Grundsatzes, dass das Beamtenverhältnis einer
Gestaltung durch Vereinbarung nur insoweit zugänglich ist, als
dafür eine - hier fehlende - gesetzliche Grundlage besteht.
Das gilt nicht zuletzt für die Regelung der finanziellen
Pflichten und Rechte, deren sich der Gesetzgeber selbst
besonders eingehend und grundsätzlich abschließend angenommen
hat.

52

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. November
1992 - 2 C 11.92 -, BVerwGE 91, 200;
dazu auch Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG,
5. Aufl., § 154 Rn. 129:
"grundsätzliches Konsensverbot mit
Erlaubnisvorbehalt".

53

Soweit in die Berechnung der Abfindung in Höhe von
1.000,-- DM die Zuwendung für das 50-jährige Dienstjubiläum
mit eingeflossen ist, auf die der Kläger wegen Verfehlens der
Vollendung einer 50-jährigen Dienstzeit um vier Monate, keinen
gesetzlichen Anspruch hatte,

54

vgl. § 90 LBG NRW i.V.m. der
Jubiläumszuwendungsverordnung i.d.F.
vom 15. Mai 1990 (GV NRW S. 282),
inzwischen aufgehoben,

55

gelten die vorstehenden Erwägungen entsprechend. Auch
insoweit konnte mittels Individualvereinbarung nicht das
geltende Beamtenrecht modifiziert werden.

56

Des Weiteren war hier eine Rückforderung zwar auch nicht in
Folge Wegfalls der Bereicherung (§ 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG
i.V.m. § 818 Abs. 3 BGB) ausgeschlossen. Selbst wenn eine
solche Entreicherung vorläge, was hier der Kläger - allerdings
recht pauschal - unter Hinweis auf einen Verbrauch im Rahmen
der allgemeinen Lebensführung geltend macht, könnte er sich
hierauf nämlich schon deshalb nicht berufen, weil er gemäß
§ 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG verschärft haftet. Nach dieser
Vorschrift steht es der Kenntnis des Mangels des rechtlichen
Grundes - für diesen Fall ordnet bereits § 12 Abs. 2 Satz 1
BBesG i.V.m. §§ 818 Abs. 4, 819 Abs. 1 BGB die sog.
verschärfte Haftung an - gleich, wenn der Mangel so
offensichtlich war, dass der Beamte ihn hätte erkennen müssen.

57

Offensichtlich ist eine rechtsgrundlose Zahlung, wenn der
Empfänger den Mangel des rechtlichen Grundes nur deshalb nicht
erkannt hat, weil er - gemessen an seinen individuellen
Kenntnissen und Fähigkeiten - die im Verkehr erforderliche
Sorgfalt in außergewöhnlichem Maße außer Acht gelassen hat.
Solches ist u.a. dann der Fall, wenn er durch Nachdenken,
logische Schlussfolgerung oder sich aufdrängende Erkundigungen
das Fehlen eines Rechtsgrundes ohne Weiteres in Erfahrung
hätte bringen können. Ob diese Voraussetzungen im Einzelfall
gegeben sind, ist eine nach den Gesamtumständen zu bewertende
Tatfrage, wobei auch die Vorbildung und die Ausbildung des
Beamten zu berücksichtigen sind.

58

Vgl. OVG NRW, z.B. Urteile vom
15. Mai 1996 - 12 A 1431/93 - und vom
26. August 1999 - 12 A 2998/97 -.

59

Unter Berücksichtigung dieser individuellen Umstände kann im
Allgemeinen von einem Beamten ein bestimmtes, die wesentlichen
Strukturmerkmale und Grundsätze seiner Besoldung umfassendes
"besoldungsrechtliches Grundwissen" vorausgesetzt werden, von
dem ausgehend er Zahlungen seines Dienstherrn auf ihre
Berechtigung hin zu überprüfen hat.

60

Vgl. etwa OVG Magdeburg, Urteil vom
27. Mai 1998 - A 3 S 278/96 -, ZBR
1999, 316.

61

Jedenfalls für einen diensterfahrenen Beamten des gehobenen
nichttechnischen Verwaltungsdienstes einer Gemeinde mit
Amtsleiterfunktion - wie hier den Kläger - ist es zum
"besoldungsrechtlichen Grundwissen" zu zählen, dass
besoldungs- und besoldungsgleiche Leistungen nur nach Maßgabe
des Gesetzes gewährt werden dürfen und abweichende
Vereinbarungen keine Wirksamkeit besitzen. Dieser Kerngehalt
des § 2 Abs. 1 und 2 BBesG gehört mit zu den wesentlichen, das
gesamte Besoldungsrecht prägenden Grundsätzen. Bei
entsprechendem Nachdenken hätte der Kläger deshalb unter
diesem Gesichtspunkt die Berechtigung der an ihn geleisteten
Zahlung näher prüfen müssen. Dass es für die in Rede stehende
Abfindungszahlung "für entgangene Verdienstmöglichkeiten" nach
den Umständen des hier betroffenen Falles (Ausscheiden auf
eigenen Antrag vor Erreichen der Altersgrenze) an einer
beamtenrechtliche Grundlage fehlt, lag ebenfalls zumindest
nahe und hätte sich - auch was die fehlende Einschlägigkeit
der vom Kläger angesprochenen §§ 47, 48 BeamtVG in seinem
konkreten Fall betrifft - zumindest durch einen kurzen Blick
ins Gesetz oder Einholung sonstiger Erkundigungen relativ
leicht feststellen lassen. Derartige Bemühungen waren dem
Kläger bei der hier vorliegenden relativ leichten
Erkennbarkeit des fehlenden Rechtsgrundes unbeschadet dessen
zuzumuten, dass an der getroffenen Vereinbarung sein
Dienstherr maßgeblich mit beteiligt war. Allein auf eine
rechtliche Überprüfung durch diesen durfte sich der Kläger
nicht "blind" verlassen und deshalb nicht ohne Weiteres auf
die Wirksamkeit der getroffenen Vereinbarung vertrauen. Ein
etwaiges, sei es auch erhebliches oder gar überwiegendes
Mitverschulden des Dienstherrn am Zustandekommen der
Überzahlung vermag nämlich - jedenfalls in den Grenzen des §
814 BGB und vorbehaltlich der im Rahmen der
Billigkeitsentscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG
anzustellenden Erwägungen - ein eigenes grob fahrlässiges
Verhalten des Beamten bei der ungeprüften Annahme einer
gewährten Leistung, an welches die verschärfte
Bereicherungshaftung tatbestandlich allein anknüpft, nicht
auszuräumen.

62

Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 28.
Juni 1990 - 6 C 41.88 -, ZBR 1991, 246;
Bayerischer VGH, Urteil vom 5. Juli
1996 - 3 B 94.1977 -, DÖD 1997,
200.

63

Dem Kläger hätten sich nach alledem zumindest Zweifel an der
Gesetzmäßigkeit der empfangenen Leistung aufdrängen müssen,
denen er selbst weiter auf den Grund hätte gehen müssen.
Unterließ er dies wie hier, so hat er den Eintritt der
Rechtsfolge des § 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG grundsätzlich
hinzunehmen. Ob der Kläger u. U. sogar Kenntnis von der
Rechtsgrundlosigkeit der Abfindungszahlung gehabt hat, bedarf
hiernach keiner Prüfung und Entscheidung mehr, da er in diesem
Fall in gleicher Weise der verschärften Bereicherungshaftung
unterläge.

64

Weiterhin ist in Fällen der verschärften Haftung zwar eine
Berufung auf den Wegfall der Bereicherung nicht schlechthin
ausgeschlossen. So können ausnahmsweise besondere Umstände
auch in diesem Fall den Verbrauch zu Unrecht gezahlter Bezüge
(oder sonstiger Leistungen) unter Berücksichtigung des auch im
öffentlichen Recht anwendbaren Grundsatzes von Treu und
Glauben als gerechtfertigt erscheinen lassen.

65

Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom
27. Januar 1994 - 2 C 19.92 -, BVerwGE
95, 94 = DÖV 1994, 607 = DVBl. 1994,
1075 = DÖD 1994, 142 = ZBR 1994, 247,
m.w.N.

66

Als ein solcher Umstand könnte hier allenfalls ein über ein
"normales" Mitverschulden hinausgehendes
fürsorgepflichtwidriges Verhalten der Beklagten im
Zusammenhang mit dem Abschluss der Vereinbarung vom 21. März
1991 in Verbindung mit der Kenntnis von deren Nichtwirksamkeit
in Betracht kommen. Diese Umstände beziehen sich aber nicht so
sehr auf den Verbrauch der Leistung, sondern stehen eher in
einem allgemeineren Sinne der Geltendmachung des
Rückforderungsbegehrens durch die Beklagte nach Treu und
Glauben entgegen. Der Senat ist deshalb der Auffassung, dass
den angesprochenen Gesichtspunkten besser und im Ergebnis
hinreichend im Rahmen der Vorschriften des § 814 BGB sowie -
hilfsweise - des § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG Rechnung getragen
werden kann, welche ebenfalls - und dabei gerade im Hinblick
auf die Abwicklung des Rückforderungsbegehrens - durch den
Grundsatz von Treu und Glauben geprägt werden.

67

Vgl. in diesem Zusammenhang auch
Senatsurteil vom 19. Juni 1995
- 1 A 1345/91 -; betreffend § 814 BGB:
Palandt/Thomas, BGB, 60. Aufl., § 814
Rn. 1.

68

Bereits § 814 1. Alt. BGB schließt hier eine Verpflichtung des
Klägers zur Rückzahlung der 8.000,-- DM aus.

69

Ohne grundsätzlich zu dem Streit Stellung nehmen zu müssen,
ob es sich bei der Vorschrift des § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG um
eine Rechtsgrundverweisung auf die §§ 812 ff. BGB oder aber um
eine (bloße) Rechtsfolgeverweisung auf die Regelungen über den
Umfang des Bereicherungsanspruchs (§§ 818 ff. BGB) handelt,

70

vgl. dazu etwa Schnellenbach,
Beamtenrecht in der Praxis, 4. Aufl.,
Rn. 704; Schwegmann/Summer, a.a.O.,
§ 12 Rn. 8; jeweils m.w.N.,

71

hält der Senat jedenfalls eine Anwendung der Vorschrift des
§ 814 1. Alt. BGB (bzw. des in ihr enthaltenen Rechtgedankens)
im Rahmen eines auf der Grundlage des § 12 Abs. 2 BBesG
erfolgenden Rückforderungsbegehrens - für den allgemeinen
öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch gälte insoweit
nichts Abweichendes - für möglich.

72

Ebenso etwa VGH Bad.-Württ., Urteil
vom 11. Juli 1967 - II 303/65 -, ESVGH
18, 170; dazu auch Schnellenbach,
a.a.O., Rn. 704 bei Fußnote 88, m.w.N.;
verneinend Fürst u.a., GKÖD, Band III,
K § 12 Rdnr. 10; offen lassend BVerwG,
Beschluss vom 10. März 1980 - 6 B
5.79 -, ZBR 1981, 125.

73

Denn die in § 814 1. Alt. BGB enthaltene Interessenabwägung,
dass der Leistende das zur Erfüllung einer Verbindlichkeit
Geleistete dann nicht zurückfordern können soll, wenn er von
seiner fehlenden Verpflichtung zur Leistung gewusst hat, ist
nicht speziell auf eine im Privatrechtsverhältnis bestehende
Interessenlage zugeschnitten, sondern eine allgemeine
Ausprägung des auch öffentlich-rechtliche Rechtsbeziehungen
durchdringenden Grundsatzes von Treu und Glauben. Derjenige,
der in Kenntnis einer Nichtschuld leistet und dennoch die
Leistung später zurückfordert, verhält sich im Grunde
widersprüchlich; dies gilt gleichermaßen auch für einen Träger
öffentlicher Verwaltung.

74

Die sachlichen Voraussetzungen, unter denen nach § 814
1. Alt. BGB eine Rückforderung ausscheiden muss, sind im
vorliegenden Fall gegeben. § 814 BGB setzt in seiner ersten
Alternative (die hier allein in Betracht zu ziehen ist)
voraus, dass der Leistende gewusst hat, dass er zur Leistung
nicht verpflichtet war. Mit "Wissen" ist dabei eine im
Zeitpunkt der Leistung bestehende positive Kenntnis gemeint.
Diese Kenntnis muss sich nicht nur auf die zugrundeliegenden
Tatsachen, sondern auch mit auf die Rechtslage, d.h. das
Fehlen einer rechtlichen Verpflichtung zur Zahlung, beziehen.
Bloße Zweifel oder ein Kennen-Müssen reichen in diesem
Zusammenhang nicht aus.

75

Vgl. Palandt/Thomas, a.a.O., § 814
Rn. 3.

76

Geht es um die Leistung einer Person des öffentlichen Rechts,
so ist in diesem Zusammenhang auf die Kenntnis desjenigen
Bediensteten abzustellen, dessen Willensentschließung für das
Bewirken der Leistung entscheidend war.

77

Vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 11.
Juli 1967 - II 303/65 -, a.a.O.; wohl
ebenso BVerwG, Beschluss vom 10. März
1980 - 6 B 5.79 -, a.a.O.

78

Das war hier der Stadtdirektor der Beklagten, der durch
sein Mitwirken an der Vereinbarung die maßgebliche rechtliche
Vorgabe für die Zahlung der 8.000,-- DM an den Kläger
geschaffen hat. Somit ist maßgeblich auf seine Kenntnis und
nicht diejenige des in schlichter Umsetzung der Vereinbarung
die Anweisung des Geldes vornehmenden städtischen Bediensteten
abzuheben.

79

In Anwendung obiger Grundsätze ergibt eine Auswertung der
dem Senat vorliegenden Akten, dass es der Beklagten und
namentlich auch deren Stadtdirektor sehr daran gelegen war,
zur Haushaltskonsolidierung die Personalausgaben zu senken,
und dass sie bereit waren, dieses Ziel auch mit
"unkonventionellen Lösungen" zu verfolgen; dies ist mehreren
Vermerken und Beschlussvorlagen zu entnehmen, auf die bereits
der Kläger in seinem Vorbringen Bezug genommen hat. Ferner
kommt noch hinzu, dass hier offenbar schon im Vorfeld der
Vereinbarung, nämlich am 23. November 1990, der Kläger bei der
Beklagten vorgesprochen und um eine Überprüfung der Frage
gebeten hatte, ob an ihn im Falle des vorzeitigen Ausscheidens
ein Übergangsgeld gezahlt werden könne. Eine entsprechende
Prüfung des Amtes 10, niedergelegt in einem vom Stadtdirektor
zur Kenntnis genommenen Vermerk vom 3. Dezember 1990, ergab,
dass die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür im Falle des
Klägers "auch bei weitester Auslegung" nicht vorlagen. Dass
der Kläger eine 50-jährige Dienstzeit nicht mehr vollenden
würde, war ebenfalls nach dem Akteninhalt bekannt. Soweit der
Stadtdirektor der Beklagten in der Ratssitzung vom 17. April
1991 der Niederschrift zufolge zum Ausdruck gebracht haben
soll, die Zahlung werde "von Gesetzesseite weder befürwortet
noch verneint", steht dies zwar in deutlichem Widerspruch zu
alledem. Der Senat ist jedoch davon überzeugt, dass eine
derartige Äußerung - sollte sie so gefallen sein - wider
besseres Wissen abgegeben wurde und nicht nur eine grobe
Verkennung der Rechtslage vorlag. Insbesondere kann nach
Auffassung des Senats auch kein Zweifel daran bestehen, dass
der Stadtdirektor bei Abschluss der Vereinbarung genau gewusst
hat, dass die Rechtslage es ihm nicht gestattete,
Mitwirkungshandlungen, zu denen ein Beamter gesetzlich nicht
verpflichtet war, durch im Gesetz ebenso wenig vorgesehene
finanzielle Anreize gewissermaßen "zu erkaufen" und dass eine
unter Verstoß dagegen abgeschlossene Vereinbarung nicht
wirksam sein konnte.

80

Selbst wenn die Rückforderung aber nicht schon an § 814 BGB
scheitern würde, könnten die angefochtenen Bescheide keinen
Bestand haben. Denn die von der Beklagten gemäß § 12 Abs. 2
BBesG verfügte Rückforderung ist - unterstellt diese Norm wäre
hier anzuwenden - (auch) deshalb rechtswidrig, weil die
gesetzlich vorgeschriebene Billigkeitsentscheidung (§ 12
Abs. 2 Satz 3 BBesG) nicht in einer den Anforderungen des
Gesetzes genügenden Weise getroffen wurde.

81

Bei der Billigkeitsentscheidung handelt es sich um eine
Ermessensentscheidung, die im Zusammenhang mit der
Rückforderung überzahlter Bezüge (oder vergleichbarer
Leistungen) stets erforderlich ist und die nicht
stillschweigend getroffen werden kann. Da sie den materiellen
Bestand des Rückforderungsanspruchs betrifft und ggf. diesen
Anspruch modifiziert, ist sie zudem - zumindest im Grundsatz -
vor der Rückforderung zu treffen.

82

Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Dezember
1993 - 10 A 1.91 -, Buchholz 232 § 87
BBG Nr. 65; OVG NRW, Urteil vom
19. Dezember 1997 - 12 A 65/96 -.

83

Der Billigkeitsentscheidung anhaftende Mängel führen zur
Aufhebung des Rückforderungsbescheides.

84

Vgl. Schwegmann/Summer, a.a.O., § 12
Rn. 11, m.w.N.

85

Die Billigkeitsentscheidung kann darin bestehen, dass von der
Rückforderung insgesamt oder teilweise endgültig abgesehen
wird oder dass die Rückzahlung ganz oder teilweise erst zu
einem späteren Zeitpunkt erfolgen soll (Stundung) und/oder
dass eine Rückzahlung in Teilbeträgen (Ratenzahlung)
festgelegt wird.

86

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Oktober
1999 - 2 C 27.98 -, BVerwGE 109, 357 =
DÖD 2000, 202.

87

Aufgabe der Billigkeitsentscheidung ist es, eine allen
Umständen des Einzelfalles gerecht werdende, für die Behörde
zumutbare, für den Bereicherten tragbare Lösung zu
ermöglichen, bei der auch Alter, Leistungsfähigkeit und
sonstige Lebensverhältnisse des Herausgabepflichtigen eine
maßgebliche Rolle spielen. Sie soll der besonderen Lage des
Einzelfalles Rechnung tragen, die formale Strenge des
Besoldungs- und Versorgungsrechts auflockern und Ausdruck des
auch im öffentlichen Recht geltenden Grundsatzes von Treu und
Glauben sein und sich als sinnvolle Ergänzung des ohnehin von
dem gleichen Grundsatz geprägten Rechts der ungerechtfertigten
Bereicherung auswirken; sie ist deshalb vor allem in Fällen
der verschärften Haftung von Bedeutung. Im Rahmen der
Billigkeitsentscheidung ist jedoch nicht die gesamte
Rechtsbeziehung, aus welcher der Bereicherungsanspruch
erwächst, nochmals unter dem Gesichtspunkt von Treu und
Glauben zu würdigen, sondern auf das konkrete
Rückforderungsbegehren und vor allem auf die Modalitäten der
Rückabwicklung und ihre Auswirkungen auf die Lebensumstände
des Bereicherungsschuldners abzustellen. Dabei kommt es nicht
entscheidend auf die Lage des Beamten in dem Zeitraum, für den
die Überzahlung geleistet worden ist, sondern auf dessen Lage
im Zeitpunkt der Rückabwicklung an.

88

Vgl. zum Ganzen etwa BVerwG, Urteile
vom 27. Januar 1994 - 2 C 19.92 -,
a.a.O., und vom 8. Oktober 1998
- 2 C 21.97 -, ZBR 1999, 173 = DÖD
1999,86 = DVBl. 1999, 322; Fürst u.a.,
a.a.O., K § 12 Rn. 25.

89

Ein eventuelles Mitverschulden des Dienstherrn bzw. von
Funktionsträgern oder Amtswaltern der für diesen handelnden
Behörde ist grundsätzlich in die Ermessensentscheidung
miteinzubeziehen, wenn auch nicht notwendigerweise stets mit
der Konsequenz einer Verpflichtung zu einem vollständigen oder
teilweisen Absehen von der Rückforderung. Ob letzteres geboten
ist, richtet sich jeweils nach den besonderen Umständen des
Einzelfalles.

90

Vgl. zur Bedeutung des
Mitverschuldens im Rahmen der
Billigkeitsentscheidung: BVerwG,
Urteile vom 21. April 1982
- 6 C 112.78 -, Buchholz 237.7 § 98 LBG
NRW Nr. 10, vom 21. September 1989
- 2 C 68.86 -, NVwZ 1990, 670, vom
28. Juni 1990 - 6 C 41.88 -, a.a.O.,
vom 27. Januar 1994 - 2 C 19.92 -,
a.a.O., und vom 8. Oktober 1998
- 2 C 21.97 -, a.a.O.; OVG NRW, z.B.
Urteil vom 15. Mai 1996
- 12 A 1431/93 -; Schwegmann/Summer,
a.a.O., § 12 Rn. 11; Fürst u.a.,
a.a.O., K § 12 Rn. 25.

91

Gemessen an diesen Grundsätzen ist die von der Beklagten im
Rückforderungsbescheid vom 30. April 1996 (der
Widerspruchsbescheid vom 31. Juli 1996 enthält hierzu keine
weiter gehenden Ausführungen) vorgenommene
Billigkeitsentscheidung defizitär. Sie orientiert sich allein
- und selbst dies sehr pauschal, etwa ohne den Blick mit auf
eine durch die vorzeitige Zurruhesetzung des Klägers
herbeigeführte Haushaltsersparnis zu richten - an der
angespannten Finanzlage der Gemeinde. Konkrete Lebensumstände
des Klägers unter Einschluss seiner finanziellen Situation
sind demgegenüber - jedenfalls soweit dies die Begründung des
Rückforderungsbescheides erkennen lässt - in die
Ermessensentscheidung nicht abwägend miteinbezogen worden.
Dabei musste der Beklagten schon nach der Aktenlage, also ohne
die Frage nach dem Gebotensein einer weiteren Sachaufklärung
beantworten zu müssen,

92

vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom
8. Oktober 1998 - 2 C 21.97 -, a.a.O.;
aber auch Senatbeschluss vom 7. Juni
2001 - 1 A 983/01 -,

93

klar sein, dass sich die Einkunftssituation des Klägers gerade
in Folge seiner vorzeitigen Versetzung in den Ruhestand im
Vergleich zu derjenigen in seiner aktiven Dienstzeit, an der
sich die Lebensführungskosten bislang ausgerichtet haben
dürften, nicht ganz unerheblich verschlechtert hatte. Des
Weiteren ist die Beklagte im Widerspruchsverfahren darauf
hingewiesen worden, dass der Kläger die im Streit stehenden
Abfindungsleistungen nach seinem Vorbringen bereits für die
allgemeine Lebensführung verbraucht hatte. Dies erscheint
nicht unglaubhaft, da im Zeitpunkt der Rückforderung seit der
Leistungserbringung bereits ca. 5 Jahre vergangen waren und
die Leistung den Charakter eines Einkommensverluste in Folge
der vorzeitigen Zurruhesetzung ausgleichenden Übergangsgeldes
hatte. Im Übrigen hätte es sich auch in Anbetracht der nicht
unbeträchtlichen Höhe des Rückforderungsbetrages der Beklagten
aufgedrängen müssen, zumindest über die Gewährung von
Rückzahlungsraten nachzudenken. Solches ist, soweit
ersichtlich, aber weder geprüft noch angeboten worden.

94

Nach Auffassung des Senats wiegt hier allerdings noch
schwerer, dass die Beklagte den Gesichtspunkt ihres eigenen
erheblichen Mitverschuldens am Zustandekommen der Überzahlung
im Rahmen der Billigkeitsentscheidung offensichtlich völlig
vernachlässigt hat. Das hier in Rede stehende Mitverschulden
geht insoweit über ein "übliches" Mitverschulden in
Rückforderungsfällen hinaus, als die Beklagte nach dem
unwidersprochen gebliebenen und im Kern durch den Inhalt der
Verwaltungsvorgänge bestätigten Klägervortrag mit einem
erheblichen personalwirtschaftlichen und haushaltsrechtlichen
Eigeninteresse aktiv an dem Zustandekommen der der Rechtslage
grob widersprechenden Abfindungsvereinbarung vom 21. März 1991
mitgewirkt und dem Kläger in diesem Zusammenhang gerade durch
die besagte finanzielle Abfederung den entscheidenden Anreiz
geboten hat, als Gegenleistung dafür den von ihr - zumindest
auch - erstrebten Antrag auf vorzeitige Zurruhesetzung zu
stellen. Der Kläger ist auf diese Weise - sei es auch etwas
naiv bzw. nicht ohne eigene Mitschuld - in eine rechtliche
"Falle" getappt. Hätte die Beklagte gemäß ihrer
beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht (§ 85 LBG NRW) gehandelt,
so hätte es ihr oblegen, den Kläger vor einem solchen Schritt
zu bewahren, ihn aber zumindest zu warnen, d.h. über die mit
dem Sich-Einlassen auf eine solche Vereinbarung verbundenen
rechtlichen Gefahren und Risiken, u.a. das
Rückerstattungsrisiko, aufzuklären. Dass sie dies (soweit
ersichtlich) nicht getan, sondern stattdessen im
Eigeninteresse aktiv auf den Abschluss einer Verreinbarung
dieses Inhalts mit hingearbeitet, wenn nicht die ganze Sache
(mit) initiiert hat, begründet nach den besonderen Umständen
dieses Falles ein derart qualifiziertes Mitverschulden am
Zustandekommen der Überzahlung, dass es auch beim
grundsätzlichen Bestehen einer finanziellen Leistungsfähigkeit
des Klägers zur Rückzahlung gleichwohl abwägend in die
Billigkeitsentscheidung mit hätte eingestellt werden müssen.
Das Gewicht dieses Mitverschuldens erscheint dem Senat - ohne
die Ermessensabwägung der Beklagten vorwegnehmen zu wollen,
was er auch nicht darf - überdies so groß, dass hier kraft
entsprechender Ermessensreduzierung schwerlich ein anderes
Abwägungsergebnis als ein Verzicht auf die Rückforderung
zumindest zu einem großen, wohl überwiegenden Teil angemessen
sein dürfte.

95

Die Beklagte hat schließlich eine den gesetzlichen
Anforderungen entsprechende Billigkeitsenscheidung auch nicht
im Prozess wirksam nachgeholt.

96

Sehr fraglich ist bereits, ob hier eine solche Nachholung
im Berufungsrechtszug überhaupt noch rechtlich möglich gewesen
wäre. Die höchstrichterliche Rechtsprechung ist in diesem
Punkt nicht ganz eindeutig. Während einerseits in einer Reihe
von Entscheidungen ohne sonderliche Problematisierung eine
(wohl auch noch vollständige) Nachholbarkeit der
Billigkeitsentscheidung im Prozess für zulässig erachtet wird,

97

vgl. z.B. BVerwG, Urteile vom
22. März 1990 - 2 C 33.87 -, ZBR 1990,
265, m.w.N., und vom 13. Oktober 1971
- VI C 137.67 -, Buchholz 232 § 87 BBG
Nr. 48; siehe auch OVG NRW, Urteil vom
16. Juni 2000 - 12 A 1364/99 -;
Schwegmann/Summer, a.a.O., § 12
Rn. 11,

98

ist in anderen Entscheidung betont worden, dass sich die
Rechtmäßigkeit der Billigkeitsentscheidung nach der Sach- und
Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung
beurteile,

99

vgl. BVerwG, Urteil vom 8. Oktober
1998 - 2 C 21.97 -, a.a.O.,

100

sie jedenfalls im Revisionsverfahren nicht nachgeholt werden
könne,

101

vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Oktober
1999 - 2 C 27.98 -, a.a.O.,

102

und ist mitunter sogar davon die Rede, dass die
Billigkeitsentscheidung zwingend vor der Rückforderung zu
treffen sei und es sich - würde es daran fehlen - um einen
nicht heilbaren Fehler handele.

103

So etwa BVerwG, Urteil vom
15. Dezember 1993 - 10 A 1.93 -,
a.a.O.

104

Die anscheinende Widersprüchlichkeit dieser Rechtsprechung
könnte möglicherweise dahin aufzulösen sein, dass sich die
eine Nachholbarkeit befürwortenden höchstrichterlichen
Entscheidungen - der dortigen Prozesslage entsprechend, aber
ohne es klar zu verdeutlichen - nur auf Fälle der
Geltendmachung im Wege der Leistungsklage bzw. der Aufrechnung
beziehen. Wie dem auch sei, wären im Rahmen der hier
vorliegenden Anfechtungsklage jedenfalls die sich aus § 45
Abs. 2 VwVfG NRW (betreffend des Nachholens einer formal
fehlenden oder unzureichenden Begründung) sowie aus § 114
Satz 2 VwGO (betreffend die prozessuale Beachtlichkeit der
Ergänzung von Ermessenserwägungen) ergebenden Grenzen zu
beachten. Diese Grenzen lassen jedenfalls ein wesensänderndes
Austauschen oder Ergänzen der Ermessensgründe, welches
praktisch auf eine Neuvornahme der Ermessensabwägung in
wesentlichen Bestandteilen hinausliefe, nicht zu.

105

Vgl. dazu sowie allgemein zur
Auslegung des § 114 Satz 2 VwGO etwa
OVG NRW, Urteil vom 2. Februar 2001
- 12 A 2882/99 -, m.w.N.

106

Jedenfalls hat eine - ausreichend begründete - Nachholung der
Ermessensabwägung hinsichtlich der Billigkeitsentscheidung
nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG auch im gerichtlichen Verfahren
tatsächlich nicht stattgefunden. Zwar spricht der Schriftsatz
der Beklagten vom 28. Mai 2001 die Frage der
Billigkeitsentscheidung näher an. Auch dort verbleibt es aber
in der Sache dabei, dass einseitig die prekäre Finanzlage der
Beklagten in den Vordergrund gestellt wird, ohne umfassend
sämtliche Einzelumstände des vorliegenden Falles in die
Betrachtung einzubeziehen. Letzteres gilt insbesondere nach
wie vor für den Gesichtspunkt des hier besonders
herausgehobenen und qualifizierten Mitverschuldens der
Beklagten. Der von der Beklagten vorgetragene Umstand, dass
der Kläger im Widerspruchsverfahren die Problematik der
Billigkeitsentscheidung nicht konkret angesprochen habe,
konnte die Beklagte im Übrigen nicht davon freistellen, sich
ihr ohne Weiteres selbst erschließende Gesichtspunkte wie den
des Mitverschuldens bereits von Amts wegen zu berücksichtigen
und mit dem gebotenen Gewicht in ihre Entscheidung
einzustellen.

107

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, ihre
Vollstreckbarkeitserklärung auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708
Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO.

108

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen
hierfür (§§ 132 Abs. 2 VwGO, 127 BRRG) nicht gegeben sind.

109