Landesarbeitsgericht Hamm (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-06-19, Aktenzeichen 10 Sa 1776/12
ECLI:DE:LAGHAM:2013:0619.10SA1776.12.00

Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers wird – unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen und unter Abweisung der Klageerweiterung im Berufungsverfahren – das Urteil des Arbeitsgerichts Münster vom 15. November 2012 – 1 Ca 1127/12 – teilweise abgeändert und die Beklagte verurteilt, an den Kläger 201,71 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25. September 2012 zu zahlen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Die Parteien streiten über Ansprüche des Klägers auf weitere „übertarifliche Zulage" und auf vorherige Ankündigung von Überstunden.

2

Die Beklagte produziert mit 594 Arbeitnehmern Bade- und Duschwannen. Sie ist nicht tarifgebunden und wendet keine Tarifverträge kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme an. Mit dem bei ihr gebildeten Betriebsrat hat sie am 28. März 2008 eine sog. Arbeitsordnung (Bl. 187 - 209 d.A.) vereinbart, die in § 26 Abs. 4 die Anrechenbarkeit „übertariflicher Zulagen" vorsieht.

3

Der Kläger ist bei der Beklagten in der Versandabteilung des Logistikzentrums beschäftigt. Seine regelmäßige Wochenarbeitszeit beträgt 38 Stunden. Mehr- und Minderarbeit gehen in ein Arbeitszeitkonto. Laut den ihm erteilten Verdienstnachweisen (Bl. 6 und 45 d.A.) bezieht der Kläger unter Hinweis auf „Lohngruppe 1/5" einen sog. Monatslohn (Lohnart 1001) sowie eine sog. ÜT-Zulage (Lohnart 1002).

4

Mit Schreiben vom 20. Mai 2011 (Bl. 58 d.A.) teilte die Beklagte dem Kläger unter dem Betreff „Lohnfestsetzung" Folgendes mit:

5

„Sehr geehrter Herr B1,

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mit Wirkung zum 1. Mai 2011 erhöhen sich Ihr Stundenlohn und Ihre übertarifliche Zulage jeweils um 1,00 % des Tariflohns. Ihr neuer Stundenlohn ist demnach wie folgt:

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Lohngruppe 5

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Tariflohn Euro 11,75

9

Übertarifliche Zulage _ Euro 0,65_

10

Gesamtlohn Euro 12,40

11

Alle übertariflichen Zulagen werden freiwillig gewährt und stehen unter dem Vorbehalt eines jederzeitigen freien Widerrufs. Sie können bei Tariferhöhungen verrechnet werden, und zwar auch rückwirkend, wenn der Tariflohn rückwirkend erhöht wird.

12

Wir freuen uns auf eine weiterhin gute Zusammenarbeit und verbleiben

13

mit freundlichen Grüßen"

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Mit Schreiben vom 20. Juni 2012 (Bl. 59 d.A.) teilte die Beklagte dem Kläger unter dem Betreff „Lohnfestsetzung" Folgendes mit:

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„Sehr geehrter Herr B1,

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hiermit teilen wir Ihnen mit, dass wir zum 01. Juni 2012 Ihren Stundenlohn wie folgt neu festgelegt haben:

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Lohn-/Gehaltsgruppe 05

18

Werkstariflohn Euro 12,26

19

Übertarifliche Zulage Euro 0,14_

20

Gesamtlohn Euro 12,40

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Die übertarifliche Zulage wurde mit der Tariferhöhung zum 01.05.2012 verrechnet.

22

Alle übertariflichen Zulagen werden freiwillig gewährt und stehen unter dem Vorbehalt eines jederzeitigen freien Widerrufs. Sie können bei Werkstariferhöhungen verrechnet werden, und zwar auch rückwirkend, wenn der Werkstariflohn rückwirkend erhöht wird.

23

Wir freuen uns auf eine weiterhin gute Zusammenarbeit und verbleiben

24

mit freundlichen Grüßen"

25

Zudem gab es einen Aushang des Betriebsrats, mit welchem dieser mitteilte, dass sich die Betriebsparteien auf eine Anhebung des „Werkstariflohns" um 4,3 % geeinigt hätten.

26

Ab Juni 2012 erhöhte die Beklagte den „Monatslohn" des Klägers von 1.942,28 Euro brutto auf 2.026,58 Euro brutto und reduzierte sie die „ÜT-Zulage" von 107,45 Euro brutto auf 23,92 Euro brutto.

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Seit dem 28. Juni 2012 ist der Kläger durchgängig arbeitsunfähig krank.

28

Mit der am 29. Juni 2012 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage macht der Kläger weitere „übertarifliche Zulage" in Höhe von 83,51 Euro brutto monatlich seit Juni 2012 sowie einen Anspruch auf vorherige Ankündigung von Überstunden geltend und hat hierzu – zusammengefasst – vorgetragen: Die erhobenen Zahlungsansprüche folgten zum einen aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Alle in seinem Umfeld tätigen Arbeitnehmer (vgl. die Liste Bl. 60 d.A.) hätten die „Tariflohnerhöhung" in vollem Umfang tatsächlich erhalten. Einzig beim Kläger sei die „Tariflohnerhöhung" auf die „übertarifliche Zulage" angerechnet worden. Damit werde er ohne rechtfertigenden Grund gegenüber seinen Kollegen benachteiligt. Entgegen den Behauptungen der Beklagten habe er sich nicht ungebührlich gegenüber Vorgesetzten verhalten. Zum anderen werde die ordnungsgemäße Beteiligung des Betriebsrats zur Anrechnung der „Tariflohnerhöhung" auf die „übertarifliche Zulage" bestritten. Die Beklagte müsse – vorbehaltlich von Notfällen – Überstunden mit einer Frist von drei Tagen ankündigen.

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Der Kläger hat – soweit für die Berufung noch von Interesse – beantragt,

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1. Die Beklagte wird verurteilt, die Tariflohnerhöhung von 4,3 %, entsprechend 83,51 Euro brutto monatlich, beginnend mit dem 1. Juni 2012, fortlaufend monatlich an den Kläger zu zahlen, es sei denn, dass während der Dauer des Beschäftigungsverhältnisses ein Vergütungsanspruch wegen Arbeitsunfähigkeit außerhalb des Entgeltfortzahlungszeitraums, unbezahlten Urlaubs, unentschuldigten Fehlens etc. oder wegen Ausspruch einer Kündigung nach Ablauf der Kündigungsfrist entfällt.

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2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 201,71 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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3. Die Beklagte wird verurteilt, die Anordnung von Überstunden, soweit sie nicht durch betriebliche Notfälle bedingt sind, drei Tage im Voraus anzukündigen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte hat – zusammengefasst – vorgetragen: Die Klage mit dem Antrag auf künftige Leistung sei bereits unzulässig. Jedenfalls seien beide Zahlungsanträge unbegründet. Eine Tariflohnerhöhung habe es nicht gegeben. Die Begriffe „Werkstariflohn" und „übertarifliche Zulage" seien historisch bedingt. Derartige Bezeichnungen hätten bei einem nicht tarifgebundenen Arbeitgeber keine Bedeutung. Ein solcher gewähre stets eine einheitliche Gesamtvergütung, die sich nicht in tarifliche und übertarifliche Bestandteile aufteilen lasse und innerhalb derer auch eine Anrechnung im Rechtssinne nicht denkbar sei. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz sei nicht anwendbar. Es habe keine einheitliche Gesamtlohnerhöhung um 4,3 % gegeben. Die Beklagte überprüfe in regelmäßigen Abständen, ob Arbeitnehmern Lohnerhöhungen gewährt werden sollen. Dabei orientiere sie sich insbesondere an deren dienstlichem Verhalten. Etwaige Lohnsteigerungen erfolgten dann individuell in unterschiedlicher Höhe. Dementsprechend sei auch bei der letzten Lohnrunde keine einheitliche Steigerung erfolgt. Einige Arbeitnehmer – darunter der Kläger – hätten keine Gesamtlohnerhöhung erhalten. Die Gesamtlöhne der anderen Arbeitnehmer seien zwischen 2,1 % und 16,35 % – soweit ersichtlich aber in keinem Fall um 4,3 % – erhöht worden. Jedenfalls habe ein sachlicher Grund vorgelegen, den Kläger von einer Gesamtlohnerhöhung auszunehmen. Der Kläger sei negativ durch sein Verhalten gegenüber Vorgesetzten aufgefallen. Gespräche, in denen Vorgesetzte fachliche Kritik geäußert hätten, seien mehrfach geprägt gewesen durch abweisende, respektlose und unhöfliche Reaktionen des Klägers. Am 24. Oktober 2011 habe er angekündigt, eine Arbeitsanweisung nicht zu befolgen. Im Februar 2012 habe er seinen Vorgesetzten als „dusselig" bezeichnet, nachdem dieser den Kläger auf Fehler bei der Zusammenstellung einer Kommissionierungspalette aufmerksam gemacht hatte. Nach diesen Vorfällen habe der Kläger wiederholt persönliche Begrüßungen per Handschlag durch den Vorgesetzten verweigert. Anfang 2012 habe er dem Lagerleiter bei einer Befragung zur Vervollständigung der Unterlagen über Ausbildung und Berufserfahrung der Mitarbeiter mit „Das geht Dich gar nichts an" geantwortet. Da es sich um individuelle Lohnerhöhungen gehandelt habe, habe kein Mitbestimmungsrecht bestanden. Im Übrigen sei der Betriebsrat ordnungsgemäß beteiligt worden. Die Betriebsparteien hätten sich verständigt, dass zwar Lohnerhöhungen vorgenommen werden, die Beklagte jedoch nicht zu einer einheitlichen Anhebung verpflichtet sein solle. Die Beklagte sollte im Einzelfall darüber entscheiden können, ob und in welcher Höhe sie die Gesamtvergütung des jeweiligen Mitarbeiters erhöht. Zudem sei der Betriebsrat über die getroffenen Entscheidungen gesondert informiert worden. Selbst wenn ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats verletzt worden sein sollte, könne dies einen Lohnanspruch des Klägers nicht erstmalig begründen. Der Kläger habe weder aus Gesetz noch aus Vertrag einen Anspruch auf starre Ankündigung von Überstunden.

36

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 15. November 2012 (Bl. 76 - 88 d.A.) abgewiesen.

37

Gegen das ihm am 10. Dezember 2012 zugestellte Urteil richtet sich die am 19. Dezember 2012 eingelegte und am 1. Februar 2013 begründete Berufung des Klägers, mit der er die Klage mit den oben aufgeführten Schlussanträgen weiterverfolgt und auf deren Grundlage er die Klage um einen Hilfsantrag zur Frage der Ankündigung von Überstunden erweitert hat

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Der Kläger wendet sich unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens zur Sach- und Rechtslage gegen das Urteil des Arbeitsgerichts und trägt ergänzend vor: Die insgesamt zulässige Klage mit den Zahlungsanträgen sei begründet. Die Beklagte habe die „Werkstariflohnerhöhung" an alle Arbeitnehmer weitergegeben. Die nur bei ihm und ohne ordnungsgemäße Beteiligung des Betriebsrats vorgenommene Anrechnung auf die „übertarifliche Zulage" sei rechtswidrig. Er habe ein berechtigtes Interesse an der rechtzeitigen Ankündigung von Überstunden. In der Regel genüge eine Ankündigungsfrist von drei Tagen. Dies sei auch eine Zeitspanne, innerhalb derer die Beklagte disponieren könne. Für den Fall, dass das Gericht eine starre Ankündigungsfrist nicht für gerechtfertigt halte, sei der Hilfsantrag zur Entscheidung gestellt. Wegen der Einzelheiten des Berufungsvorbringens des Klägers wird auf dessen Schriftsätze vom 31. Januar 2013 (Bl. 100 - 105 d.A.) sowie vom 18. April 2013 (Bl. 148 - 149 d.A.) Bezug genommen.

39

Der Kläger beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Münster vom 15. November 2012 – 1 Ca 1127/12 – abzuändern und wie folgt zu erkennen:

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1. Die Beklagte wird verurteilt, die Tariflohnerhöhung von 4,3 %, entsprechend 83,51 Euro brutto monatlich, beginnend mit dem 1. Juni 2012, fortlaufend monatlich an den Kläger zu zahlen, es sei denn, dass während der Dauer des Beschäftigungsverhältnisses ein Vergütungsanspruch wegen Arbeitsunfähigkeit außerhalb des Entgeltfortzahlungszeitraums, unbezahlten Urlaubs, unentschuldigten Fehlens etc. oder wegen Ausspruch einer Kündigung nach Ablauf der Kündigungsfrist entfällt.

42

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 201,71 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

43

3. Die Beklagte wird verurteilt, die Anordnung von Überstunden, soweit sie nicht durch betriebliche Notfälle bedingt sind, drei Tage im Voraus anzukündigen, hilfsweise, die Überstunden so rechtzeitig anzukündigen, dass der Kläger seine privaten Termine disponieren kann.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Beklagte verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens zur Sach- und Rechtslage und trägt ergänzend vor: Die Berufung sei teils unzulässig und insgesamt unbegründet. Die Klage auf künftige Leistung sei unzulässig. Jedenfalls sei die Zahlungsklage insgesamt unbegründet. Es habe weder eine einheitliche Lohnerhöhung noch eine Anrechnung einer „Tariflohnerhöhung" gegeben. Der Gesamtlohn des Klägers sei schlicht nicht erhöht worden. Allerdings habe die Beklagte keine Lohnerhöhungen nach einem generalisierenden Prinzip gewährt und den Kläger davon ausgenommen. Da sie keine Tariflöhne zahle, könne auch keine Tariflohnerhöhung angerechnet worden sein. Jedenfalls sei auch eine Anrechnung nicht nach einem generalisierenden Prinzip, sondern individuell in unterschiedlicher Höhe erfolgt. Zudem hätte ein sachlicher Grund in dem Verhalten des Klägers gelegen. Ein Mitbestimmungsrecht bei individuellen Lohnerhöhungen bestehe nicht. Jedenfalls sei der Betriebsrat ordnungsgemäß beteiligt worden und könnte die Verletzung eines etwaigen Mitbestimmungsrechts ohnehin nicht anspruchsbegründend sein. Hinsichtlich des bereits erstinstanzlich gestellten Antrags auf Ankündigung von Überstunden drei Tage im Voraus sei die Berufung mangels hinreichender Auseinandersetzung mit den Gründen des arbeitsgerichtlichen Urteils unzulässig. Jedenfalls sei sie unbegründet. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Einhaltung einer starren Ankündigungsfrist. Der in der Berufung erstmals eingeführte Hilfsantrag sei unzulässig. Er sei unbestimmt. Die zu befolgende Handlungspflicht bleibe vollkommen offen. Im Übrigen sei der Antrag unbegründet. Wegen der Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Beklagten wird auf deren Schriftsätze vom 3. April 2013 (Bl. 132 - 147 d.A.) sowie vom 26. April 2013 (Bl. 182 - 209 d.A.) Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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A.

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Die insgesamt zulässige Berufung ist teilweise begründet. Der mit einer zulässigen Klageerweiterung im Berufungsverfahren eingeführte und zur Entscheidung angefallene Hilfsantrag ist unzulässig.

50

I. Die Berufung ist insgesamt zulässig. Ihre Begründung genügt den Anforderungen des § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 bis 4 ZPO auch insofern, als sie sich gegen die Abweisung der Klage mit dem Schlussantrag zu 3. richtet. Zwar reicht es für die erforderliche Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen der angefochtenen Entscheidung nicht aus, die tatsächliche oder rechtliche Würdigung durch das Arbeitsgericht mit formelhaften Wendungen zu rügen und lediglich auf das erstinstanzliche Vorbringen zu verweisen oder dieses zu wiederholen (vgl. BAG 19. Oktober 2010 - 6 AZR 120/10 - jurisRn. 7 mwN). Jedoch kann vom Rechtsmittelführer nicht mehr an Begründung verlangt werden, als vom erstinstanzlichen Gericht seinerseits aufgewendet (vgl. BAG 15. April 2008 - 1 AZR 65/07 - Rn. 11, NZA 2008, 888). Hiernach war es ausreichend, dem Einwand des Arbeitsgerichts, der gewählte Zeitraum erscheine willkürlich, damit zu begegnen, dass in aller Regel eine Ankündigungsfrist von drei Tagen den Belangen beider Parteien Rechnung trage und daher vom Kläger beansprucht werden könne. Ob diese Annahme rechtlich haltbar ist, ist eine Frage der Begründetheit der Berufung.

51

II. Die Berufung ist begründet, soweit sie sich gegen die Abweisung der Klage mit dem Schlussantrag zu 1. für die Zeit vom 1. Juni bis zum 9. August 2012 sowie mit dem entsprechenden Zinsantrag wendet. Insoweit ist die Klage zulässig und begründet.

52

1. Die Klage mit dem Schlussantrag zu 1. für die Zeit vom 1. Juni bis zum 9. August 2012 ist zulässig. Es handelt sich nicht mehr um eine solche auf künftige Leistung. Die Zahlungsansprüche für diesen Zeitraum sind inzwischen fällig geworden. Deshalb müssen die Voraussetzungen der §§ 257 ff. ZPO nicht mehr vorliegen. Tritt im Laufe des Rechtsstreits Fälligkeit ein, ergeht das Urteil ohne Rücksicht auf diese Vorschriften (vgl. BGH 27. November 2009 - LwZR 12/08 - zu II 1 a der Gründe, MDR 2010, 260)

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2. Die Klage mit dem Schlussantrag zu 1. für die Zeit vom 1. Juni bis zum 9. August 2012 ist begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte Anspruch auf Zahlung weiterer „übertariflicher Zulage" für die Zeit der Arbeitstätigkeit (§ 611 BGB) vom 1. bis zum 27. Juni 2012 und für die Zeit der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall (§§ 3, 4 EFZG) vom 28. Juni bis zum 9. August 2012 in rechnerisch unstreitiger Höhe von 201,71 Euro brutto. Die Anrechnung der „Tariflohnerhöhung" auf die „übertarifliche Zulage" war mitbestimmungs- und gleichheitswidrig. Die Unwirksamkeit der Anrechnung hat zur Folge, dass dem Kläger weiterhin die ungekürzte „übertarifliche Zulage" zusteht.

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a) Der Kläger erhält – soweit hier von Interesse – zwei verschiedene Entgeltbestandteile. Zum einen gewährt die Beklagte ihm den sog. Werkstariflohn. Zum anderen bezieht er die sog. übertarifliche Zulage. Zwar mögen diese Bezeichnungen historisch bedingt und bei einem nicht tarifgebundenen Arbeitgeber wenig sinnvoll sein (vgl. BAG 19. Oktober 2011 - 5 AZR 346/10 - Rn. 20, NZA-RR 2012, 344). Auch mag der Kläger im wirtschaftlichen Ergebnis einen Gesamtlohn bekommen. Jedoch ändert weder die fehlende Sinnhaftigkeit der Bezeichnungen noch eine wirtschaftliche Betrachtung etwas daran, dass dem Kläger zwei rechtlich zu unterscheidende Entgeltbestandteile von unterschiedlicher Ausgestaltung und Rechtsbeständigkeit gewährt werden. Der unter Bezugnahme auf eine „Lohngruppe 5" gewährte „Werkstariflohn" kann von der Beklagten nur erhöht, nicht aber einseitig abgesenkt werden. Die „übertarifliche Zulage" kann von der Beklagten durch Verrechnung mit vorgenommenen Erhöhungen des „Werkstariflohns" einseitig abgeschmolzen werden. Der rechtlichen Eigenständigkeit beider Entgeltbestandteile entsprechen zum einen die Schreiben der Beklagten zur „Lohnfestsetzung" vom 20. Mai 2011 sowie 20. Juni 2012. Zum anderen geht die Beklagte auch in den Verdienstnachweisen von verschiedenen Lohnarten aus. Schließlich folgt die unterschiedliche Ausgestaltung und Rechtsbeständigkeit beider Entgeltbestandteile aus § 26 Abs. 4 der zwischen der Beklagten und dem Betriebsrat vereinbarten Arbeitsordnung, der ebenfalls die Anrechenbarkeit der „übertariflichen Zulage" bestimmt. Nur bei Annahme zweier von Rechts wegen zu trennender Vergütungsbestandteile macht im Übrigen der Einwand der Beklagten im Rechtsstreit Sinn, dass jedenfalls ein Anspruch des Klägers auf einen um 4,3 % erhöhten „Werkstariflohn" erfüllt sei.

55

b) Die Anrechnung von Erhöhungen des „Werkstariflohns" auf die „übertarifliche Zulage" ist grundsätzlich zulässig. Der Anrechnungsvorbehalt ist weder nach § 308 Nr. 4 BGB noch nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam (vgl. BAG 1. März 2006 - 5 AZR 363/05 - Rn. 30 ff., NZA 2006, 746). Das gilt umso mehr, als die Anrechnung auch in § 26 Abs. 4 der Arbeitsordnung vorgesehen ist. Diese unterliegt nach § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB als Betriebsvereinbarung nicht der Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff. BGB.

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c) Die beim Kläger vorgenommene Anrechnung der „Tariflohnerhöhung" auf die „übertarifliche Zulage" ist zum einen wegen Verstoßes gegen § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG unwirksam.

57

aa) Entgegen der Ansicht der Beklagten lag eine die Mitbestimmung des Betriebsrats gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG eröffnende Maßnahme mit kollektivem Bezug vor.

58

(1) Ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG besteht bei der Anrechnung von Lohnerhöhungen auf Zulagen, wenn sich durch die Anrechnung die bisherigen Verteilungsgrundsätze ändern und innerhalb des vom Arbeitgeber mitbestimmungsfrei vorgegebenen Dotierungsrahmens ein Gestaltungsspielraum verbleibt. Die Anrechnung ist hingegen mitbestimmungsfrei, wenn die Lohnerhöhung im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Möglichen vollständig und gleichmäßig auf die Zulage angerechnet wird (vgl. BAG 1. März 2006 - 5 AZR 363/05 - Rn. 39, NZA 2006, 746; 27. August 2008 - 5 AZR 820/07 - Rn. 28, NZA 2009, 49; 22. Mai 2012 - 1 AZR 94/11 - Rn. 18, NZA 2012, 1234).

59

(2) Danach war die hier erfolgte Anrechnung mitbestimmungspflichtig. Nach ihrem eigenen Vorbringen hat die Beklagte Anrechnungen individuell unterschiedlich und damit gerade nicht „gleichmäßig" und offenbar auch nicht (stets) „vollständig" vorgenommen. Ein kollektiver Tatbestand läge selbst dann vor, wenn eine Anrechnung – wie er vermutet – einzig beim Kläger erfolgt sein sollte. Denn die Beklagte hat Grund und Höhe der Anrechnung von einem allgemeinen Merkmal (dienstliches Verhalten) abhängig gemacht, das von einer Mehrzahl der Arbeitnehmer des Betriebs erfüllt werden könnte und dessen Bewertung einen Vergleich mit einem Normalverhalten anderer Arbeitnehmer voraussetzt. Dem Arbeitgeber soll gerade die Möglichkeit abgeschnitten sein, das Mitbestimmungsrecht durch vermeintliche Einzelentscheidungen oder Einzelvereinbarungen zu umgehen (vgl. ErfK/Kania 13. Aufl. § 87 BetrVG Rn. 99 mwN). Im Übrigen liegen „Anrechnungsentscheidungen" auch insoweit vor, als der Arbeitgeber sich entschließt, bei einem Teil seiner Arbeitnehmer von einer Anrechnung abzusehen.

60

bb) Bei der Anrechnung der „Tariferhöhung" auf die „übertarifliche Zulage" geht es nicht nur um mitbestimmungsfreie Fragen der Entgelthöhe. Zum einen ändert sich das Verhältnis der einzelnen Vergütungsbestandteile (anrechnungsfester „Werkstariflohn" einerseits und anrechenbare „übertarifliche Zulage" andererseits) zueinander. Zum anderen hat sich der relative Abstand der Gesamtvergütungen zueinander verändert. Auch damit ist die durch § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG geschützte Verteilungsgerechtigkeit angesprochen (vgl. BAG 15. April 2008 - 1 AZR 65/07 - Rn. 22 und 25, NZA 2008, 888). Schließlich haben sich die Verteilungsgrundsätze geändert, indem sich das Verhältnis der Zulagen verschiedener Arbeitnehmer zueinander verschoben hat (vgl. ErfK/Kania 13. Aufl. § 87 BetrVG Rn. 114).

61

cc) Entgegen der Ansicht der Beklagten ist der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß beteiligt worden.

62

(1) Soweit nach dem Vortrag der Beklagten zwischen den Betriebsparteien Einigkeit darüber bestand, dass die Beklagte im Einzelfall entscheiden können soll, ob und in welcher Höhe sie die Gesamtvergütung des Mitarbeiters erhöht, ist schon unklar, ob dabei über die Anrechnung von Erhöhungen des „Werkstariflohns" auf die „übertarifliche Zulage" überhaupt gesprochen worden ist. Jedenfalls handelte es sich in diesem Fall um einen unzulässigen Komplettverzicht des Betriebsrats auf dessen Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG. Der Betriebsrat darf sein Mitbestimmungsrecht nicht dahin ausüben, dass er dem Arbeitgeber das alleinige Gestaltungsrecht über den mitbestimmungspflichtigen Tatbestand eröffnet (vgl. BAG 26. April 2005 - 1 AZR 76/04 - zu I 2 a der Gründe, NZA 2005, 892). Der Betriebsrat darf dem Arbeitgeber in einer mitbestimmungspflichtigen Angelegenheit nicht ohne inhaltliche Mitgestaltung freie Hand geben (vgl. BAG 29. Januar 2008 - 3 AZR 42/06 - Rn. 35, NZA-RR 2008, 469).

63

(2) Soweit die Beklagte den Betriebsrat im Voraus über die Gesamtlohnerhöhung für jeden einzelnen Arbeitnehmer gesondert informiert haben will, stellt die bloße Mitteilung einer bereits gefallenen Entscheidung des Arbeitgebers keine Ausübung des Mitbestimmungsrechts gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG durch den Betriebsrat dar. Die erfolgte Mitteilung konnte nichts mehr an dem – bereits ausgeübten – Alleinentscheidungsrecht der Beklagten ändern. Eine bloße Mitteilung (vgl. § 105 BetrVG) steht noch unter einem Beteiligungsrecht und selbst auf ein solches darf das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 BetrVG nicht reduziert werden (vgl. BAG 26. April 2005 - 1 AZR 76/04 - zu I 2 b der Gründe, NZA 2005, 892). Das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG muss als solches – zumindest in seinem Kernbereich – ausgeübt, dh. die Angelegenheit mit der vorherigen Zustimmung des Betriebsrats geregelt werden (vgl. BAG 29. Januar 2008 - 3 AZR 42/06 - Rn. 35, NZA-RR 2008, 469).

64

(3) Die Beklagte könnte – was sie nicht getan hat – nicht einwenden, dass sie den Betriebsrat, der ihr „freie Hand" lassen wollte, nicht zu einer Ausübung seines Mitbestimmungsrechts zu zwingen brauchte. Der Arbeitgeber muss das Mitbestimmungsverfahren nach § 87 Abs. 1 BetrVG nicht nur von sich aus einleiten (vgl. BAG 15. April 2008 - 1 AZR 65/07 - Rn. 26, NZA 2008, 888), sondern darf auch ein Schweigen des Betriebsrats nicht als Zustimmung werten. Das Mitbestimmungsrecht nach § 87 BetrVG ist kein Vetorecht. Der Arbeitgeber muss Einvernehmen über die geplante Änderung herstellen oder das Einigungsstellenverfahren einleiten (vgl. BAG 29. Januar 2008 - 3 AZR 42/06 - Rn. 34, NZA-RR 2008, 469). Anders als zB bei dem bloßen Anhörungsrecht des § 102 BetrVG gilt für die Mitbestimmung nach § 87 BetrVG nicht die sog. Sphärentheorie (vgl. BAG 13. Juni 1996 - 2 AZR 402/95 - zu II 3 a der Gründe, NZA 1997, 545).

65

dd) Die mangelnde Beteiligung des Betriebsrats gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG hat nach der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung zur Folge, dass die Anrechnung der „Tariflohnerhöhung" auf die „übertarifliche Zulage" auch individualrechtlich unwirksam ist und der Kläger (vorerst) weiterhin Anspruch auf Zahlung der ungekürzten „übertariflichen Zulage" hat (vgl. BAG 3. Dezember 1991 - GS 2/90 - zu D II der Gründe, NZA 1992, 759; 22. Juni 2010 - 1 AZR 853/08 - Rn. 43, NZA 2010, 1243; 22. Mai 2012 - 1 AZR 94/11 - Rn. 29, NZA 2012, 1234; ErfK/Kania 13. Aufl. § 87 BetrVG Rn. 116). Es geht vorliegend nicht um eine erstmalige Rechtsbegründung durch mitbestimmungswidriges Verhalten, sondern um den betriebsverfassungs- und damit auch individualrechtlich unzulässigen Eingriff in eine bereits inne gehabte Rechtsposition durch Kürzung des eigenständigen Vergütungsbestandteils „übertarifliche Zulage". Dabei spielt es keine Rolle, dass der Kläger durch die Anhebung des „Werkstariflohns" keine wirtschaftliche Einbuße im Hinblick auf seine „Gesamtvergütung" erfährt.

66

d) Die beim Kläger vorgenommene Anrechnung der „Tariflohnerhöhung" auf die „übertarifliche Zulage" ist zum anderen wegen Verstoßes gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz unwirksam. Die Beklagte hat bei der Mehrheit ihrer Arbeitnehmer das Entgelt insgesamt („effektiv") erhöht, indem sie den „Werkstariflohn" angehoben und die „übertarifliche Zulage" nicht – jedenfalls nicht korrespondierend – abgeschmolzen hat. Hingegen hat sie die dem Kläger gewährte „Tariferhöhung" vollumfänglich auf die „übertarifliche Zulage" angerechnet. Für die unterschiedlichen Anrechnungen hatte die Beklagte keinen sachlichen Differenzierungsgrund. Zwar kann die in der Vergangenheit gezeigte Leistung(sbereitschaft) ein sachlich und rechtlich nicht zu beanstandendes Unterscheidungsmerkmal bei der unterschiedlich hohen Anrechnung von Lohnzulagen sein (vgl. BAG 11. Mai 1988 - 5 AZR 334/87 - zu I 1 der Gründe, NZA 1989, 854). Jedoch geht es vorliegend nach dem von der Beklagten benannten Kriterium („dienstliches Verhalten") und den von ihr beispielhaft geschilderten Vorfällen nicht um das Leistungs-, sondern um das Führungsverhalten (zur Unterscheidung zwischen Leistung und Verhalten im Arbeitsverhältnis vgl. § 109 Abs. 1 Satz 3 GewO). Nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten kann indes nicht angenommen werden, dass die durch Anrechnung abgeschmolzene „übertarifliche Zulage" als „Wohlverhaltensprämie" gezahlt und (nur) durch den „Werkstariflohn" die Arbeitsleistung honoriert wird. Damit stellt sich das „dienstliche Verhalten" bezogen auf den Zweck der von der Anrechnung betroffenen Leistung als sachfremdes Unterscheidungsmerkmal dar und kann offen bleiben, ob die Beklagte im Rahmen einer sekundären Darlegungslast hätte vortragen müssen, welches dienstliche Verhalten in ihren Augen eine „effektive" Lohnerhöhung in welchem Umfang rechtfertigte (vgl. BAG 23. Februar 2011 - 5 AZR 84/10 - Rn. 20, NZA 2011, 693).

67

e) Der Kläger hat nach §§ 291, 288 BGB Anspruch auf Zinsen ab dem Tag nach Rechtshängigkeit seines Schriftsatzes vom 17. September 2012. Das Zinsverlangen, das formal dem mit jenem Schriftsatz angekündigten Schlussantrag zu 2. zugeordnet ist, kann in der gebotenen Auslegung entsprechend §§ 133, 157 BGB zu der vermeintlichen Klage auf künftige Leistung mit dem Schlussantrag zu 1. „gezogen" werden.

68

III. Die weitergehende Berufung ist unbegründet.

69

1. Die Berufung ist unbegründet, soweit sie sich gegen die Abweisung der weiteren Klage mit dem Schlussantrag zu 1. richtet. Jene ist teils unbegründet und im Übrigen unzulässig.

70

a) Die Klage mit dem Schlussantrag zu 1. ist unbegründet, soweit sie sich auf die Zeit vom 10. August 2012 bis zum Termin zur mündlichen Berufungsverhandlung bezieht. Der seit dem 28. Juni 2012 durchgängig arbeitsunfähig erkrankte Kläger hat seit dem 10. August 2012 keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall nach §§ 3, 4 EFZG mehr. Für die Zeit vom 10. August bis zum 30. September 2012 steht dies rechtskräftig fest, weil der Kläger gegen die Abweisung der Klage mit dem weitergehenden Schlussantrag zu 2. keine Berufung eingelegt hat. Es wäre am Kläger gewesen, auch den Schlussantrag zu 1. aus diesen Gründen entsprechend einzuschränken. Dieser kann nicht dahin verstanden werden, dass er für die Zeit bis zur mündlichen Berufungsverhandlung nur noch für den Fall des Nichtvorliegens der im Antrag – zumal bloß beispielhaft – benannten Bedingungen zur Entscheidung gestellt sein soll. Er stünde dann nicht unter einer zulässigen innerprozessualen Bedingung, sondern wäre in unzulässiger Weise lediglich insoweit erhoben, als das Gericht ihn für erfolgreich hält.

71

b) Die Klage mit dem Schlussantrag zu 1. ist unzulässig, soweit es sich für die Zeit nach dem Schluss der mündlichen Berufungsverhandlung weiter um eine solche auf künftige Leistung im Sinne der §§ 257 ff. ZPO handelt. Es spricht vieles für die Annahme des Arbeitsgerichts, dass einer Klage auf künftige Zahlung laufenden Arbeitsentgelts das Rechtsschutzbedürfnis fehlt (vgl. BAG 9. April 2008 - 4 AZR 104/07 - Rn. 28 ff., NZA-RR 2009, 79). Jedenfalls mangelt es an den Voraussetzungen von § 259 ZPO. Zum einen hat der Kläger eine Besorgnis der Leistungsverweigerung zum jeweiligen Fälligkeitstermin nicht dargetan. Hierzu bedarf es aber einer besonderen Begründung, wenn – wie hier – eine Klage auf künftige Leistung neben einer Klage auf gegenwärtige Leistung erhoben wird (vgl. BAG aaO Rn. 29). Zum anderen hat der Kläger nicht umfassend dargelegt, unter welchen einzelnen Voraussetzungen die Beklagte in der Zukunft zur Zahlung des Arbeitsentgelts verpflichtet ist (vgl. BAG 13. März 2002 - 5 AZR 755/00 - zu I der Gründe, ARST 2003, 33). Der Kläger hat bei weitem nicht alle Bedingungen des erhobenen Zahlungsanspruchs in seinen Antrag aufgenommen (vgl. BAG 9. April 2008 - 4 AZR 104/07 - Rn. 32 ff., NZA-RR 2009, 79). Vielmehr geht er nach dem Antragswortlaut („etc.") selbst nicht von einer abschließenden Aufzählung aus.

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2. Die Berufung ist unbegründet, soweit sie sich gegen die Abweisung der Klage mit dem Schlussantrag zu 2. hinsichtlich der Hauptforderung richtet. Die Klage mit dem Antrag auf Zahlung von 201,71 Euro brutto ist wegen anderweitiger Rechtshängigkeit gemäß § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO unzulässig. Der Zeitraum vom 1. Juni bis zum 9. August 2012 wurde bereits durch den – vermeintlichen – Antrag auf künftige Leistung erfasst.

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3. Die Berufung ist unbegründet, soweit sie sich gegen die Abweisung der Klage mit dem Schlussantrag zu 3. wendet. Der Antrag, die Beklagte zu verurteilen, Überstunden grundsätzlich drei Tage im Voraus anzukündigen, ist nach Auslegung zwar zulässig, aber unbegründet.

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a) Der Antrag ist nach Auslegung hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO und damit zulässig. Das Landesarbeitsgericht versteht ihn dahin, dass Überstunden stets mindestens, aber auch nicht mehr als 72 Stunden im Voraus anzukündigen sind, unabhängig davon, ob der Kläger sich im „Ankündigungszeitpunkt" im Urlaub, Wochenende etc. befindet. Der so begriffene Antrag ist nicht unbestimmt, weil er solche Überstunden ausnimmt, die durch „betriebliche Notfälle" bedingt sind. Der Begriff des Notfalls hat einen ausreichend feststehenden Inhalt. Unter einem Notfall wird – in Abgrenzung zu einem bloßen Eilfall – eine plötzlich auftretende, nicht vorhersehbare und schwerwiegende Situation verstanden, die zur Verhinderung nicht wiedergutzumachender Schäden zu unaufschiebbaren Maßnahmen zwingt (vgl. BAG 13. Juli 1977 - 1 AZR 336/75 - zu 8 der Gründe, DB 1977, 2235; 2. März 1982 - 1 ABR 74/79 - zu B II 3 der Gründe, DB 1982, 1115; ErfK/Kania 13. Aufl. § 87 BetrVG Rn. 8; Fitting BetrVG 25. Aufl. § 87 Rn. 25). Ein Notfall zeichnet sich dadurch aus, dass sofort gehandelt werden muss, um Schäden abzuwenden (vgl. Richardi BetrVG 12. Aufl. § 87 Rn. 62). Beispiele für einen Notfall sind Katastrophen wie etwa Überschwemmungen oder Brände (vgl. ErfK/Kania aaO; Fitting aaO; Wlotzke/Preis/Kreft/ Bender BetrVG 4. Aufl. § 87 Rn. 15).

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b) Der Antrag ist unbegründet. Insofern kann zum einen dahinstehen, ob überhaupt ein Recht der Beklagten zur einseitigen Anordnung von Überstunden wirksam vorgesehen ist. Sollte dem nicht so sein, könnte der Kläger die Ableistung von Überstunden (außer in Notfällen) generell ablehnen. Zum anderen kann offen bleiben, ob der Arbeitgeber gewisse Ankündigungsfristen wahren muss (vgl. ArbG Frankfurt 26. November 1998 - 2 Ca 4267/98 - NZA-RR 1999, 357; ErfK/Preis 13. Aufl. § 611 BGB Rn. 663) und ob es sich bei dieser „Pflicht" überhaupt um eine klagbare Rechtspflicht oder nicht vielmehr um eine bloße Obliegenheit dergestalt handelt, dass der Arbeitgeber bei zu später Ankündigung von Überstunden nicht verlangen kann, dass der Arbeitnehmer der im Sinne von § 315 Abs. 3 BGB unbilligen Weisung (vgl. BAG 28. November 1984 - 5 AZR 123/83 - DB 1985, 132) Folge leistet (vgl. indes zur vorläufigen Bindung an eine unbillige Leistungsbestimmung BAG 22. Februar 2012 - 5 AZR 249/11 - Rn. 24, NZA 2012, 858). Keinesfalls kann der Arbeitgeber zur Einhaltung einer bestimmten Ankündigungsfrist verurteilt werden, sondern muss deren Bemessung einer für den jeweiligen Einzelfall vorzunehmenden Abwägung zwischen dem Dispositionsinteresse des Arbeitnehmers und den betrieblichen Belangen des Arbeitgebers vorbehalten bleiben. Anders als Arbeit auf Abruf im Sinne von § 12 TzBfG zeichnen sich Überstunden gerade dadurch aus, dass sie wegen bestimmter besonderer Umstände vorübergehend zusätzlich geleistet werden (vgl. BAG 7. Dezember 2005 - 5 AZR 535/04 - zu B III 2 b der Gründe, NZA 2006, 423). Damit verträgt sich ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Einhaltung einer starren Ankündigungsfrist nicht.

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IV. Die zweitinstanzliche Erweiterung der Klage um den Hilfsantrag, Überstunden so rechtzeitig anzukündigen, dass der Kläger „seine privaten Termine disponieren" kann, ist zwar nach § 533 ZPO iVm. § 529 ZPO iVm. § 67 ArbGG zulässig. Der angefallene Hilfsantrag ist jedoch unzulässig. Er ist nicht hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Es bliebe völlig unklar, welche Handlungspflicht der Beklagten auferlegt würde. Der Streit würde in unzulässiger Weise vollständig in das Vollstreckungsverfahren verlagert.

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B.

78

Der in beiden Rechtszügen ganz überwiegend unterlegene Kläger hat die gesamten Kosten des Rechtsstreits zu tragen (§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Der leicht abgesenkte Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird informatorisch mit 5.608,07 Euro mitgeteilt.

79

C.

80

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 72 Abs. 2 ArbGG liegen nicht vor.