Oberlandesgericht Hamm ()
Urteil vom 2009-02-26, Aktenzeichen I-22 U 113/08
ECLI:DE:OLGHAM:2009:0226.I22U113.08.00

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 12. Juni 2008 verkündete Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts Münster abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 32.085,96 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.01.2007 zu zahlen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Streitwert: 32.085,96 €

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Gründe:

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A. Der klagende Landkreis macht gem. § 93 SGB XII Schenkungsrückforderungsansprüche der am 03.09.2006 verstorbenen Frau T gegen den Beklagten geltend, bei dem es sich um den Schwiegersohn der genannten Verstorbenen handelt.

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Wegen der Sachverhaltsdarstellung im Einzelnen und der erstinstanzlichen Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils vom 12.06.2008 verwiesen.

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Das Landgericht hat nach Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens des Architekten Dipl.-Ing. H zum Wert des Hausgrundstücks und des Wohnrechts die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, der Kläger habe aus der vorgenommenen Überleitung keinen Anspruch gegen den Beklagten aus §§ 528, 812 BGB auf Zahlung von 32.085,96 €. Er habe nicht bewiesen, dass die Kaufvertragsparteien bei Übertragung des Grundstücks von einer gemischten Schenkung ausgegangen seien. Ein deutliches Missverhältnis zwischen dem Wert des Grundstücks von 113.000,00 € gemäß Sachverständigengutachten und dem nachträglich vereinbarten geringeren Kaufpreis von 74.562,72 € lasse sich nicht feststellen. Jedenfalls hätten die Vertragsparteien ein etwaiges Missverhältnis nicht erkennen müssen. Die Frage, ob und ggf. in welcher Höhe ein Marktabschlag wegen der Nachfragesituation und ein Abzug für einen Reparaturstau zu machen sei, sei für Laien schwer nachvollziehbar. Es könne daher offen bleiben, ob die vom Sachverständigen vorgenommenen Abzüge vom ermittelten Ausgangswert in Höhe von 207.369,00 € zutreffend seien.

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Die Aufgabe des Wohnrechts durch die verstorbene Frau T stelle keine Schenkung dar, weil die Schwiegermutter des Beklagten im Hinblick auf die vereinbarte Höchstpersönlichkeit der Ausübung des Wohnrechts auf keine geldwerten Ansprüche verzichtet habe. Auch eine Vertragsanpassung in der Weise, dass bei Entstehen eines Ausübungshindernisses nunmehr die Zahlung eines Mietwertes verlangt werden könne, komme nicht in Betracht, da die Regelungen im notariellen Vertrag vom 23.09.1996 weder lückenhaft noch sittenwidrig seien.

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Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des klagenden Kreises, mit welcher er seinen erstinstanzlichen Klageantrag weiterverfolgt.

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Er macht geltend, das Landgericht habe bei seinen Ausführungen zur Verneinung eines groben Missverhältnisses lediglich den tatsächlichen Kaufpreis mit dem vom Sachverständigen gekürzten Grundstückswert verglichen, ohne sich mit den von ihm vorgebrachten Einwendungen gegen das Gutachten zu befassen.

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Tatsächlich liege eine gemischte Schenkung durch Eigentumsübertragung des Grundstücks in Höhe von mindestens 32.085,96 € vor. Es sei fehlerhaft, einem vom Landgericht angenommenen reduzierten Kaufpreis von 74.562,70 € lediglich einen Verkehrswert des Grundstücks von 113.000,00 € gegenüberzustellen. Denn die vom Sachverständigen vorgenommenen Abzüge wegen eines Marktabschlages in Höhe von 37.000,00 € und eines Reparaturstaus in Höhe von 32.000,00 € zusätzlich zur bereits veranschlagten Alterswertminderung in Höhe von 57.812,00 € seien nicht gerechtfertigt. Vielmehr müsse von einem Wert von 180.369,00 € (207.369,00 € ./. 27.000,00 € Wert für das Wohnungsrecht) ausgegangen werden, so dass bei Vergleich mit dem tatsächlichen Kaufpreis von 74.562,72 € ein grobes Missverhältnis vorliege und die zwingende Vermutung bestehe, dass den Parteien dies bei Abschluss des Kaufvertrages bewusst gewesen sei.

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Darüber hinaus sei das Landgericht auch nicht darauf eingegangen, dass die Zahlung in Höhe von 84.186,00 DM an den Beklagten bzw. zunächst ursprünglich an dessen Ehefrau eine eigenständig zu beurteilende Schenkung darstelle, da nämlich ein Rechtsgrund für diese Zahlung nicht gegeben sei und sie daher als unentgeltlich anzusehen sei. Die Annahme, die Zahlung sei zur Abwendung einer "Arglistanfechtung" wegen Feuchtigkeitsschäden vorgenommen worden, sei im Hinblick darauf, dass der Beklagte und seine Ehefrau seit Jahren in demselben Haus gewohnt und denselben Kenntnisstand über dessen Zustand wie seine Schwiegermutter und deren Ehemann gehabt habe, fern liegend. Aufgrund des im Kaufvertrag vereinbarten Gewährleistungsausschlusses hätte der Beklagte daher keine Ansprüche gegen seine Schwiegermutter wegen irgendwelcher Sachmängel gehabt.

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Sowohl im Verhältnis zwischen Frau T und ihrer Tochter als auch zwischen dieser und dem Beklagten habe es sich um eine unentgeltliche Zuwendung und damit eine Schenkung gehandelt. Die Personenverschiedenheit zwischen Beschenktem und Zuwendungsempfänger sei wegen § 822 BGB ohne Bedeutung. Die Höhe der genannten Schenkung übersteige den geltend gemachten Betrag in Höhe von 32.000,00 €.

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Auch der Verzicht auf das Wohnrecht sei als Schenkung anzusehen, da die vorliegende Eintragung des Wohnrechts die Verwertbarkeit des Grundstücks zu beeinträchtigen geeignet gewesen sei und der Verzicht auf das Wohnrecht und dessen Löschung diese Beeinträchtigung hätten entfallen lassen. Nach der BGH-Rechtsprechung (NJW 2000, 728 ff) sei dieser Vorteil ggf. durch Schätzung zu ermitteln, wobei in erster Linie die Differenz zwischen Grundstückswert mit und ohne Wohnrecht heranzuziehen sei.

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Bei einem jährlichen Nutzungswert der Erdgeschosswohnung von mindestens 5.400,00 € belaufe sich der Wert der Bereicherung bei Aufgabe des Wohnrechts im Jahre 1996 dann auf einen Betrag, der die Klageforderung deutlich überschreite.

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Der Kläger beantragt nunmehr,

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abändernd den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 32.085,96 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klageschrift (04.01.2007) zu zahlen.

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Der Beklagte beantragt,

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die gegnerische Berufung zurückzuweisen.

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Er verteidigt das angefochtene Urteil und tritt dem Berufungsvorbringen im Einzelnen entgegen.

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Der Senat hat den Sachverständigen Dipl.-Ing. H zur Erläuterung seines schriftlichen Gutachtens ergänzend angehört.

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Wegen des Ergebnisses der Anhörung des Sachverständigen wird auf den dazu gefertigten Berichterstattervermerk zum Senatstermin vom 19.01.2009 verwiesen.

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B.

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Die Berufung hat Erfolg.

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I.

23

Der geltend gemachte Zahlungsanspruch ergibt sich dem Grunde nach aus §§ 528 Abs. 1 S. 1, 818 Abs. 1 und 2 BGB i. V. m. § 93 Abs. 3 SGB XII und der Überleitungsanzeige des Klägers vom 27.12.2006 (GA 64).

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Der klagende Kreis hat durch die schriftliche Anzeige der Überleitung vom 27.12.2006 bewirkt, dass ein möglicher Schenkungsrückforderungsanspruch der am 03.09.2006 verstorbenen Frau T gem. § 528 Abs. 1 S. 1 BGB auf ihn übergegangen ist. Durch die für die ordentlichen Gerichte bindende Überleitung des Anspruchs ist der klagende Kreis in etwaige Rechte des Schenkers eingetreten, so wie sie im Zeitpunkt der Überleitung bestanden haben. Der Schenkungsherausgabeanspruch ist ausdrücklich Gegenstand der Überleitung, was auch vom Beklagten nicht in Zweifel gezogen wird.

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II.

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Ein Anspruch der Frau T gegen den Beklagten auf Herausgabe des Geschenkes bzw. entsprechenden Wertersatz gem. §§ 528 Abs. 1, 812, 818 BGB ist auch nicht durch den Tod der Schenkerin untergegangen.

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Zwar ist der Herausgabeanspruch aus § 528 Abs. 1 BGB zweckgebunden und soll den Schenker in die Lage versetzen, seinen Unterhalt selbst zu bestreiten. Daraus folgt jedoch nicht, dass der Anspruch in der Hand des Sozialhilfeträgers, der ihn wegen der dem Schenker gewährten Hilfe auf sich überleitet, durch den Tod des Schenkers erlischt. Auch wenn das Geschenk erst nach dem Tode des Schenkers und Sozialhilfeempfängers an den Träger der Sozialhilfe zurückgewährt wird, bleibt der Zweck des Anspruchs aus § 528 Abs. 1 S. 1 BGB, das verschenkte Vermögen des bedürftig gewordenen Schenkers für dessen Unterhalt zu verwerten, gewahrt (vgl. BGH NJW 1986, 1606 ff).

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III.

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Im Verhältnis der verstorbenen Frau T und dem Beklagten haben auch Schenkungen vorgelegen, die Gegenstand der Überleitungsanzeige vom 27.12.2006 gewesen sind.

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1.

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Es kann dahin stehen, ob in der aufgrund des notariellen Kaufvertrages vom 23.09.1994 (GA 22 ff) vorgenommenen Eigentumsübertragung an dem Hausgrundstück eine gemischte Schenkung an den Beklagten zu sehen ist unter dem Gesichtspunkt, dass zwischen Leistung und Gegenleistung ein objektives, über ein geringes Maß deutlich hinausgehendes Missverhältnis bestanden hat und die vom Sachverständigen Dipl.-Ing. L bei der Ermittlung des Verkehrswertes vorgenommenen Abzüge für Marktanpassung und Reparaturstau gerechtfertigt sind.

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Die Klageforderung in Höhe von 32.085,96 € ist nämlich begründet unter dem Gesichtspunkt, dass der Verzicht auf das Wohnrecht eine rückforderbare Schenkung der verstorbenen Frau I an den Beklagten in Höhe von 27.000,00 € darstellt und zudem die vorgenommene Übertragung von Wertpapieren mit einem Wert von 84.186,00 DM (43.043,62 €) auf die Ehefrau des Beklagten eine Schenkung an diese beinhaltet. Diese ist zumindest in Höhe von 5.085,96 € unentgeltlich dem Beklagten zugewendet worden ist, so dass in diesem Umfang die Voraussetzungen des § 822 BGB gegeben sind und der Beklagte zur Herausgabe verpflichtet ist.

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a) Ein überleitbarer Schenkungsrückforderungsanspruch ergibt sich entgegen der Auffassung des Landgerichts aus der von der verstorbenen Frau T am 22.11.1996 erteilten notariellen Löschungsbewilligung bezüglich des Wohnrechts (GA 50). In dieser Löschungsbewilligung liegt ein Verzicht, welcher sich als Zuwendung darstellt und somit Gegenstand einer Schenkung sein kann (vgl. Palandt-Weidenkaff, § 516 Rn. 5).

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Gegen den Verzicht auf eine geldwerte Vermögensposition spricht auch nicht, dass in dem notariellen Vertrag vom 23.09.1994 unter § 6 ausdrücklich vereinbart war, dass die Ausübung des Wohnrechts Dritten nicht überlassen werden könne, und dass das Wohnrecht ab Eintritt der Heimpflegebedürftigkeit für Frau T keinen Wert mehr dargestellt hätte.

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aa) Das Wohnungsrecht als eine besondere Art der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit gem. § 1093 Abs. 1 S. 1 BGB erlischt, wenn seine Ausübung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen dauernd unmöglich wird. Das ist u. a. der Fall, wenn das Recht niemandem mehr einen Vorteil bietet. An diesen Voraussetzungen fehlt es jedoch, wenn das Wohnungsrecht aufgrund der Aufnahme des Berechtigten in ein Pflegeheim nicht ausgeübt werden kann. Denn dem Berechtigten verbleibt nach § 1090 Abs. 1 S. 2 BGB die Möglichkeit, mit Gestattung des Grundstückseigentümers die Ausübung seines Rechts anderen zu überlassen und dadurch z.B. für sich einen Mietanspruch gegen den Besitzer der dem Recht unterliegenden Räume zu begründen. Ein in der Person des Berechtigten liegendes Ausübungshindernis führt somit nicht generell zum Erlöschen des Wohnungsrechts, und zwar selbst dann, wenn das Hindernis auf Dauer besteht (vgl. BGH NJW 2007, 1884 ff; OLG Hamm, 5. Zivilsenat, OLGR Hamm 2006, 773).

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Soweit der Beklagte geltend macht, es habe sich bei dem Wohnrecht im Zeitpunkt des Verzichts nur noch um eine formale Position gehandelt, nachdem mit einem erneuten Bezug der Wohnung aufgrund der Pflegebedürftigkeit und Heimunterbringung nicht mehr zu rechnen gewesen sei, führt dies zu keiner anderen Beurteilung. Zutreffend ist allerdings, dass der nach § 528 Abs. 1 BGB herauszugebende Wert der Bereicherung nicht im Wert des Wohnrechts für den Wohnberechtigten, sondern nur in der Erhöhung des Verkehrswerts des Grundstücks bei Wegfall des Wohnrechts liegen kann, da nur der sich hieraus ergebende Wertzuwachs dem Beschenkten zugute kommt (vgl. BGH NJW 2000, 728 ff).

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Bei einem nur formalen Weiterbestand des Wohnrechts ist also nicht von dessen Wertlosigkeit auszugehen. Denn immerhin stellt die Eintragung des Wohnrechts für sich genommen eine Belastung des Grundstücks dar, die sich zwar absehbar nicht mehr unmittelbar wirtschaftlich auswirken kann, die Verwertbarkeit des Grundstücks aber gleichwohl zu beeinträchtigen geeignet ist. Zudem hätte auch die Schwiegermutter des Beklagten der anderweitigen Nutzung der ihr vorbehaltenen Räumlichkeiten widersprechen können. Erst der Verzicht auf das Wohnrecht und dessen Löschung ließen diese Beeinträchtigung der Verwertbarkeit des Grundstücks entfallen. Dementsprechend ist der sich hierdurch ergebende Vermögensvorteil dem Beklagten schenkweise zugewendet worden (vgl. BGH a. a. O.).

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Die vom Beklagten in der Berufungserwiderung zitierten Entscheidungen, insbesondere des OLG Hamm vom 09.05.2005 (OLG Report 2006, 773), stehen dieser Rechtsauffassung keineswegs entgegen. Die Entscheidungen befassen sich lediglich damit, ob sich ein Zahlungsanspruch des Wohngeldberechtigten nach den Regeln der Störung der Geschäftsgrundlage ergeben kann, wenn er wegen der Notwendigkeit einer Heimunterbringung das Wohnrecht nicht mehr ausüben kann. Ein solcher Zahlungsanspruch wird in der genannten Entscheidung allerdings verneint, weil der Nichteintritt der Heimpflegebedürftigkeit nicht die Geschäftsgrundlage für eine Wohnrechtsbestellung darstelle und zum anderen der Rückgriff auf allgemeine Billigkeitserwägungen nicht dazu führen könne, den aufgrund von § 1092 Abs. 1 S. 1 BGB im Interesse der allgemeinen Rechtsklarheit und Rechtssicherheit festgeschriebenen zwingenden Charakter sachenrechtlicher Bestimmungen nachträglich zu unterlaufen und zu korrigieren (vgl. insoweit zweifelnd auch BGH NJW 2007, 1844, wo lediglich aufgrund einer getroffenen Vereinbarung ein Geldanspruch aufgrund einer getroffenen Vermietungsvereinbarung mit Auskehrung der erhaltenen Mieten angenommen worden ist). Um einen Verzicht auf das Wohnrecht und die Abgabe einer Löschungsbewilligung der wohngeldberechtigten Person ging es in den genannten Entscheidungen dagegen nicht, so dass der Annahme einer schenkweisen Zuwendung nichts entgegensteht.

39

Wie hoch der sich aus der schenkweisen Löschung des Wohnrechts ergebende Vermögensvorteil anzusetzen ist, kann ggf. im Wege der Schätzung gem. § 287 Abs. 2 ZPO ermittelt werden (vgl. BGH a.a.O.).

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Vorliegend ist die Feststellung des Sachverständigen von den Parteien nicht konkret angegriffen worden, dass der Wert des Wohnrechts auch im Zeitpunkt der Löschung am 20.12.1996 noch 27.000,00 € betragen hat (S. 37 ff des Gutachtens).

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Der Sachverständige hat seine diesbezügliche Wertermittlung bei seiner Anhörung näher erläutert.

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Auf Befragen, ob der für das Wohnrecht ermittelte Wert von 27.000,00 € für eine rechnerische Laufzeit von 7 Jahren im Vergleich zum ermittelten Verkehrswert von 155.000,00 € nicht sehr hoch sei, hat er dies eingeräumt. Er hat jedoch ausgeführt, für Selbstnutzer stehe die sofortige Verfügbarkeit im Vordergrund und wenn ein solcher Interessent sehe, dass er statistisch noch 7 Jahre warten müsse bis zur vollen Nutzbarkeit, werde er meistens von einem Erwerb absehen.

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Diese Argumentation hält der Senat für überzeugend. Insbesondere hat der Sachverständige lediglich den sich aufgrund des Wegfalls des Wohnrechts ergebenden Wertzuwachs des Hausgrundstücks ermittelt, wie seine Anhörung ergeben hat.

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In Höhe des Wertzuwachses von 27.000,00 € ist daher eine schenkweise Bereicherung des Beklagten anzunehmen, deren Rückforderung auch ausdrücklich Gegenstand der Überleitungsanzeige des Klägers vom 27.12.2006 gewesen ist (vgl. GA 66).

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Soweit der Kläger im Sinne eines noch höheren Bereicherungswerts des Wohnrechtsverzichts auf einen jährlichen Nutzungswert der Erdgeschosswohnung von mindestens 5.400,00 € abstellen will, so dass sich bei einer Lebenserwartung der Frau T im Jahre 1996 von sechs Jahren mindestens ein Betrag in der beanspruchten Höhe von 32.085,96 € ergebe, ist ihm allerdings nicht zu folgen. Es kommt auf die Beseitigung der Beeinträchtigung des Verkehrswerts durch das eingetragene Wohnrecht an, nicht aber auf erzielbare oder tatsächlich erzielte Mieten in dem fraglichen Zeitraum. Bei anderer - abzulehnender - Betrachtungsweise würde man auf Umwegen doch wieder zu einem monatlichen Zahlungsanspruch in Höhe erzielbarer Miete kommen, der aber wegen der Höchstpersönlichkeit des Wohnrechts und wegen Fehlens einer anderweitigen Mietabführungsvereinbarung gerade zu verneinen ist.

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2. Die Übertragung von Wertpapieren mit einem Wert in Höhe von 84.186,00 DM auf die Ehefrau des Beklagten führt entsprechend §§ 528 Abs. 1 Satz 1, 822 BGB zu einem weiteren überleitbaren Schenkungsrückforderungsanspruch gegen den Beklagten zumindest in Höhe des an der Klageforderung noch fehlenden Betrages von 5.085,96 €.

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Zwar liegt insoweit zunächst eine Schenkung der verstorbenen Frau T an ihre Tochter, die Ehefrau des Beklagten, vor. Diese hat jedoch ihrerseits die aus dem Verkauf der Wertpapiere erhaltenen Mittel dem Beklagten unentgeltlich zugewendet, wobei ihre eigene Verpflichtung zur Herausgabe zumindest in Höhe von 5.085,96 € ausgeschlossen ist.

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a) Auf den Rückforderungsanspruch nach § 528 BGB ist § 822 BGB entgegen der Auffassung des Beklagten entsprechend anwendbar (h. M., vgl. BGHZ 106, 354 m. w. N.) Im Rahmen des § 822 BGB kommt es nicht darauf an, ob der Beklagte die aus dem Wertpapierverkauf erhaltenen Geldmittel unentgeltlich oder als so genannte unbenannte Zuwendung unter Eheleuten erhalten hat. Ob der Empfänger das Erlangte seinem Ehegatten als Drittem unentgeltlich zugewendet hat, ist im Verhältnis zum Gläubiger nicht nach Gesichtspunkten des ehelichen Güterechts zu beurteilen. Vom Merkmal der Unentgeltlichkeit im Sinn des § 822 BGB sind also sowohl unentgeltliche Zuwendungen im Sinne des Schenkungsrechts als auch sonstige, objektiv unentgeltliche "unbenannte" Zuwendungen erfasst (vgl. BGH NJW-RR 2001, 6).

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b)

50

Auch die weitere Voraussetzung des § 822 BGB, dass durch die Weitergabe des Bereicherungsgegenstandes an den Beklagten als Dritten die Verpflichtung seiner Ehefrau als Zuwendungsempfängerin ausgeschlossen ist, ist gegeben. Bei einer Weitergabe des Geschenks an einen Dritten ist regelmäßig von einer Entreicherung gem. § 818 Abs. 3 BGB und einem Anwendungsfall des § 822 BGB auszugehen (BGH NJW 2003, 1445; Palandt – Sprau, BGB, 68. Aufl., § 822 Rn. 9). Ein Ausnahmefall, der bei Vorliegen der Voraussetzungen einer verschärften Haftung gem. §§ 819, 820 BGB oder der Haftung nach Rechtshängigkeit des Anspruchs gegen den Erstempfänger gem. § 818 Abs. 4 BGB in Betracht zu ziehen wäre, ist nicht gegeben.

51

Der Beklagte ist daher im Umfang der Bereicherung gem. § 822 BGB zur Herausgabe der Bereicherung verpflichtet, wie wenn er sie Zuwendung von dem Bereicherungsgläubiger ohne rechtlichen Grund erhalten hätte.

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c)

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Soweit der Beklagte vorträgt, die Zuwendung der Frau I In Höhe des Wertpapierdepots sei zur Kompensation der bei Vertragsabschluss noch nicht erkannten Feuchtigkeitsschäden am Hausgrundstück und somit im Rahmen einer sittlichen Pflicht oder einer auf den Anstand zu nehmenden Rücksicht (§ 814 BGB) erfolgt, trifft dies erkennbar nicht in vollem Umfang der vom Beklagten mit den erhaltenen Geldmitteln durchgeführten Arbeiten zu.

54

Die laut Rechnungen vom 17.06. 1997 und 04.07.1997 in Höhe von 9.245,13 DM + 1.305,46 DM (K 6, K 7) ausgeführten Sanitär- und Heizungsarbeiten sowie der Einbau neuer Fenster gemäß Rechnung vom 06.03.1997 in Höhe von 8.680,44 DM (K 8) lassen einen Zusammenhang mit der Notwendigkeit der Beseitigung von Feuchtigkeitsschäden nicht erkennen.

55

Jedenfalls ein Betrag von 5.085,96 € entfällt auf die Modernisierung und Wertverbesserung des Objekts.

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Hiermit in Einklang steht das Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. L, wonach unter Berücksichtigung eines Reparaturstaus ein Abschlag von 24.000,00 € ermittelt wurde, der also auch deutlich unter dem von Frau T in Form der Übertragung eines Wertpapierdepots zur Verfügung gestellten Gesamtbetrag von 43.043,62 € liegt.

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IV. Das angefochtene Urteil war daher entsprechend abzuändern und der Beklagte antragsgemäß zur Zahlung zu verurteilen.

58

Der Zinsanspruch ist begründet aus §§ 288, 291 BGB.

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V.

60

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 708 Nr. 10, 711 ZPO.