Landesarbeitsgericht Niedersachsen ()
Urteil vom 2012-09-21, Aktenzeichen 6 Sa 113/12

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Osnabrück vom 23.11.2011 - 2 Ca 263/11 - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die Kündigung der Beklagten von 28.06.2011 sozial ungerechtfertigt ist.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 8.830,82 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.10.2011 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu 12 % und die Beklagte zu 88 % zu tragen.

Im Hinblick auf die Zahlungsansprüche wird die Revision für beide Parteien zugelassen. Im Hinblick auf die Änderungskündigungsschutzklage wird die Revision nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit eine Änderungskündigung vom 28.06.2011 und Entgeltansprüche des Klägers aus dem Gesichtspunkt „Equal-Pay“ für den Zeitraum vom 01.01.2011 bis 31.08.2011.

2

Der am 00.00.1960 geborene Kläger verfügt über eine Ausbildung als Facharbeiter für Warenbewegung und als Berufskraftfahrer.

3

Gegenstand des Betriebes der Beklagten ist die Arbeitnehmerüberlassung. Sie beschäftigt ca. 1.300 Arbeitnehmer. Der Kläger ist seit dem 27.10.2003 für die Beklagte tätig und zwar auf Grundlage des Anstellungsvertrages vom 21.02.2005. Dieser beinhaltet u. a. nachstehende Regelungen:

4

„1. Gegenstand und Bezugnahme auf Tarifvertrag

5

…

6

Absatz 3

7

Der Mitarbeiter ist eingestellt als kaufmännische Angestellte/r.

8

…

9

Absatz 5

10

Die Rechte und Pflichten der Parteien dieses Arbeitsvertrages bestimmen sich nach den nachstehenden Regelungen sowie nach den zwischen der Interessengemeinschaft Nordbayrischer Zeitarbeitsunternehmen e.V. (INZ) und der Tarifgemeinschaft Christliche Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA (CGZP) geschlossenen Tarifverträgen in der jeweils gültigen Fassung, derzeit bestehend aus Manteltarifvertrag (MTV), Entgeltrahmentarifvertrag (ERTV), Entgelttarifvertrag (ETV) und Beschäftigungssicherungstarifvertrag (BeschSiTV).

11

Absatz 6

12

Der Arbeitgeber ist berechtigt, durch schriftliche Erklärung gegenüber dem Mitarbeiter die vorgenannten Tarifverträge jeweils für die Zukunft durch solche zu ersetzen, die von einem anderen für den Arbeitgeber zuständigen Arbeitgeberverband geschlossen wurden (Tarifwechsel kraft Inbezugnahme). Dies gilt insbesondere bei einer Fusion der Interessengemeinschaft Nordbayrischer Zeitarbeitsunternehmen e.V. (INZ). In diesem Fall treten die von diesem anderen Arbeitgeberverband geschlossenen Tarifverträge hinsichtlich sämtlicher Regelungen dieses Arbeitsvertrages an die Stelle der vorgenannten Tarifverträge.

13

…

14

14. Ausschluss von Ansprüchen

15

Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und solche die mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehen, sind ausgeschlossen, wenn sie nicht innerhalb von 2 Monaten nach Fälligkeit gegenüber der anderen Vertragspartei schriftliche geltend gemacht worden sind; dies gilt nicht, wenn die in 1. genannten Tarifverträge eine abweichende Regelung enthalten.

16

…“

17

Wegen der weiteren Einzelheiten dieses Arbeitsvertrages wird auf Blatt 4 bis 11 der Gerichtsakte Bezug genommen.

18

Der Kläger wurde von der Beklagten während der gesamten bisherigen Vertragsdauer bei der Firma R. GmbH in O-Stadt im sogenannten Kombi-Außendienst eingesetzt. Wegen der vom Kläger im Rahmen des Arbeitsverhältnisses von der Beklagten vom 01.01. - 31.08.2011 erhaltenen Vergütung wird auf die Gehaltsabrechnungen der Beklagten gemäß Blatt 118 bis 128 der Akten Bezug genommen.

19

Mit Schreiben vom 29.06.2010 (vgl. Bl. 171 d. A.) teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass ab dem 01.01.2010 auf das Arbeitsverhältnis die Tarifverträge zwischen dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister (AMP) und den Einzelgewerkschaften des Christlichen Gewerkschaftsbundes (CGB) in der jeweils gültigen Fassung Anwendung finden würden.

20

Mit Schreiben vom 03.06.2011 (vgl. Bl. 40 d. A.) teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass ab dem 01.05.2011 die Tarifverträge BZA/DGB Anwendung finden würden.

21

Mit Schreiben vom 28.06.2011 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zum 31.08.2011 verbunden mit dem Angebot, dieses ab dem 01.09.2011 unter Anwendung des Tarifvertrages BZA/DGB fort zu setzen (vgl. Bl. 19 d. A.).

22

Unter 29.06.2011 begehrte der Kläger von der Firma R. AG Abteilung Grundsatzfragen/Berichtswesen Auskunft gemäß §13 AÜG über die Arbeitsbedingungen, insbesondere im Hinblick auf die Vergütung die die R. GmbH vergleichbaren Arbeitnehmern im Kombi-Außendienst gewähr. Er wies in diesem Schreiben darauf hin, dass er bei der Beklagten als Leiharbeitnehmer beschäftigt sei und seit Beginn seiner Tätigkeit im Oktober 2003 bei der Firma R. GmbH in O-Stadt im Kombi-Außendienst eingesetzt werde (vgl. Bl. 502 und 503 d. A.).

23

Hierauf reagierte die R. AG mit drei Schreiben. Zunächst mit demjenigen vom 04.07.2011 (vgl. 61 d. A.), in welchem sie dem Kläger „in Erfüllung ihrer Auskunftsverpflichtung“ folgende Informationen erteilte:

24

„Wenn wir die Aufgabe hätten, sie einzugruppieren, entspräche Ihre aktuelle Tätigkeit der Eingruppierung B2/ Basis nach MTV.

25

…

26

Die Grundvergütung wird 13-mal je Jahr gezahlt, zudem gibt es eine Sonderzahlung einmalig je Jahr.

27

Die Spesen und Fahrtkosten werden entsprechend der individuellen Aufwendungen nach der gültigen Reisekostenregelung der R. vergütet. Zur Einsicht haben wir eine Abschrift des MTV der Tarifgruppe R. vom 27. März 2006 sowie den aktuellen Vergütungstarifvertrag und die Reisekostenordnung der R. als Anlage beigefügt.“

28

Sodann übersandte die R. AG dem Kläger das Aufgabenprofil seiner Tätigkeit, die er als AÜG-Kraft bei der R. GmbH ausübe. Wegen der Einzelheiten des Aufgabenprofils wird auf Blatt 63 bis 65 der Akte Bezug genommen. Unter dem 28.07.2011 korrigierte die Firma R. AG ihre Auskunft dahin gehend, dass die Grundvergütung nach der Tarifgruppe B2/Basis 2.831,00 € und die Sonderzahlung 335,00 € betrage. Darüber hinaus bestätigte die Firma R. AG dem Kläger, dass sie ihn als AÜG-Kraft für 40 Stunden in der Woche von seinem Arbeitgeber anfordere (vgl. Bl. 66 d. A.).

29

Mit Beschluss vom 22.06.2006 ist das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Klägers vorm Amtsgericht D-Stadt - 86 IK 39/05 - eröffnet worden. Zur Treuhänderin ist Frau Rechtsanwältin C. aus V-Stadt bestimmt worden.

30

Diese erklärte im Schreiben vom 14.09.2012 (vgl. Bl. 444 und 445 d. A.) Folgendes:

31

„ Es bestehen seitens der Unterzeichnerin keine Bedenken, dass die Ansprüche in den Verfahren 6 Sa 1063/11 und 6 Sa 113/12 weiterhin durch Herrn C. im eignen Namen geltend gemacht werden.

32

Bei beiden Verfahren handelt es sich zwar um Lohnansprüche aus Zeiträumen, die grundsätzlich in die Laufzeit in die Abtretungserklärung des § 286 InsO fallen (Ende der Laufzeit der Abtretungserklärung ist bekanntlich erst der 08.03.2012).

33

Da zugunsten der Insolvenzmasse allerdings lediglich etwaige sich aus den Nachzahlungen ergebende Pfändungsbeträge beansprucht werden können, ist die Unterzeichnerin damit einverstanden, dass die Ansprüche im Gänze durch Herrn C. im eignen Namen geltend gemacht werden und er insoweit auch Zahlung an sich selbst verlangen kann.“

34

Mit der am 05.07.2011 beim Arbeitsgericht Osnabrück eingegangenen Klage hat der Kläger die Feststellung der Unwirksamkeit der Änderungskündigung vom 28.06.2011 begehrt. Diese Klage hat er mit dem am 12.10.2011 beim Arbeitsgericht Osnabrück eingegangenen Schriftsatz erweitert und die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 11.320,00 € brutto nebst Zinsen begehrt.

35

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass die Änderungskündigung sozial ungerechtfertigt sei. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fänden keine Tarifverträge Anwendung, woraufhin die Beklagte dazu verpflichtet sei, an ihn die Vergütung zu zahlen, die vergleichbare Mitarbeiter der Firma R. für die vom Kläger geleisteten Tätigkeiten erhalten würden. Diese richte sich nach Vergütungsgruppe B2 des MTV RWE. Neben dem Ablesen von Zählerständen sei der Kläger auch für das Inkasso für R. Kunden zuständig gewesen. Dies sei der Schwerpunkt seiner Arbeit gewesen. Außerdem habe zu seinen Aufgaben die Abrechnung gehört und gegebenenfalls die Sperrung/Entsperrung von Strom- und Gasanlagen. Für die oben genannten Aufgaben setze sie Firma R. auch eigene Mitarbeiter ein, die auf Grundlage des Tarifvertrages Entgelt nach der Vergütungsgruppe B2 einschließlich Weihnachtsgeld, Sonderzuwendungen und eines Zuschlags von 150% für Feiertagsarbeit erhielten. Ab dem 01.11.2008 stehe dem Kläger darüber hinaus eine Vergütung auf Grundlage der Vergütungsgruppe B2, Erfahrungsstufe 1 zu. Bezüglich der Forderungsaufstellung des Klägers zu den Differenzansprüchen für den Zeitraum vom 01.01. bis 31.08.2011 wird auf Blatt 29 der Akte Bezug genommen.

36

Der Kläger hat beantragt,

37

festzustellen, dass die Änderungskündigung der Arbeitsbedingungen durch die Kündigung vom 28.06.2011 unwirksam ist;

38

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 11.323,20 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung (das ist der 17.10.2011) zu zahlen.

39

Die Beklagte hat beantragt,

40

die Klage abzuweisen.

41

Sie hat zunächst die Ansicht vertreten, die Änderungskündigungsfeststellungsklage sei unzulässig, da die in der Änderungskündigung vom 28.06.2011 genannten Tarifverträge bereits aufgrund des Schreibens der Beklagten vom 03.06.2011 Bestandteil des Arbeitsvertrages geworden seien. Darüber hinaus sei die Änderungskündigung aber auch sozial gerechtfertigt. 99% der Arbeitnehmer der Beklagten hätten ihr Einverständnis zum Abwicklung der Arbeitsverhältnisse ab dem 01.05.2011 auf Grundlage des Tarifvertrags DGB erklärt. Das Bedürfnis zur Vereinheitlichung des bei der Beklagten anzuwendenden Tarifrechtes stelle einen betriebsbedingte Änderungskündigungsgrund dar. Entgeltreduzierung sei mit der Einführung des Tarifvertrags DGB nicht verbunden. Zudem habe die Erlaubnisbehörde für die Erteilung der Genehmigung und Aufrechterhaltung der Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung davon abhängig gemacht, dass innerhalb des Zeitarbeitsunternehmens ein einheitliches Tarifrecht Anwendung finde.

42

Equal-pay-Ansprüche stünden dem Kläger nicht zu.

43

Die Vergütung des Klägers richte sich ausschließlich nach den einzelvertraglichen in Bezug genommenen Tarifverträgen. Aus der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes vom 14.12.2010, wonach die CGZP nicht tariffähig sei, folge nicht, dass die von der CGZP abgeschlossenen Tarifverträge rechtsunwirksam seien. Außerdem handele es sich dabei lediglich um eine gegenwarts- und zukunftsbezogene Feststellung der Tarifunfähigkeit der CGZP, die Rechtsverhältnisse der Vergangenheit und damit die hier streitigen Vergütungsansprüche nicht tangiere. Gegebenenfalls müsse das Gericht im Hinblick auf die Verhältnisse in der Vergangenheit den Rechtsstreit bis zur Klärung der Tariffähigkeit der CGZP in diesen Zeiträumen aussetzten. Zudem würden ab dem 01.01.2010 die Tarifverträge des AMP mit den Einzelgewerkschaften CGB gelten. Zum einen stellten diese Tarifverträge solche in der jeweils gültigen Fassung im Sinne von Ziffer 1 Abs. 5 des Arbeitsvertrages dar. Zudem habe die Beklagte gemäß Ziffer 1 Abs. 6 des Arbeitsvertrages in wirksamer Art und Weise von der Tarifwechselklausel Gebrauch gemacht. Hieraus ergebe sich auch, dass die im Tarifvertrag CGB enthaltene Ausschlussfrist von drei Monaten eingreifen würde, mit der Folge, dass sämtliche Ansprüche des Klägers verfallen seien. Eine wirksame Einbeziehung der dreimonatigen Ausschlussfrist der CGB Tarifverträge bzw. der Ausschlussfristen im Rahmen der CGZP Tarifverträge in der Fassung des Änderungstarifvertrages vom 09.07.2008 sei auch über Ziffer 14 Abs. 1 Satz 1 des Arbeitsvertrages erfolgt. Abgesehen davon würden einem Equal-Pay-Anspruch des Klägers zudem die Grundsätze des Vertrauensschutzes für den Arbeitgeber entgegenstehen. Unabhängig von der Frage einer etwaigen Geltung der Tarifverträge würde für den Kläger vorliegend allenfalls eine Vergütung nach Vergütungsgruppe A1 MTV-RWE in Betracht kommen, da mehr als eine betriebliche Einweisung für die Arbeit des Klägers als Ableser nicht erforderlich sei. Der Kläger habe die von ihm in Anspruch genommenen Merkmale für eine Eingruppierung in B2 nicht ansatzweise dargelegt, insbesondere nicht im Hinblick auf die geforderte abgeschlossene einschlägige Berufsausbildung. Auch sei für die in Vergütungsgruppe B2 geforderte nochmalige Heraushebung nichts vorgetragen. Die Forderungsaufstellung des Klägers für den Zeitraum vom 01.01. - 31.08.2011 sei nicht als ausreichender Vortrag zu qualifizieren. Unberücksichtigt lasse der Kläger u. a., dass er gemäß seinem Arbeitsvertrag eine 35-Stundenwoche habe, während der MTV RWE von einer 38-Stundenwoche ausgehe.

44

Mit Urteil vom 23.11.2011 hat das Arbeitsgericht Osnabrück festgestellt, dass die Änderungskündigung vom 28.06.2011 unwirksam ist, und hat dem Zahlungsantrag unter Abweisung im Übrigen in Höhe von 11.278,61 € entsprochen. Wegen der Einzelheiten der rechtlichen Würdigung wird auf Blatt 9 bis 23 des Urteils bzw. Blatt 215 bis 222 der Gerichtsakte Bezug genommen.

45

Dieses Urteil ist der Beklagten unter dem 27.12.2011 zugestellt worden. Ihre Berufung ist am 24.01.2012 und ihre Berufungsbegründung ist am 27.02.2012 beim Landesarbeitsgericht Niedersachsen eingegangen.

46

Sie vertritt weiterhin die Auffassung, dass die Änderungskündigungsschutzklage unzulässig sei, weil eine wirksame Einbeziehung der Tarifverträge BZA/DGB bereits aufgrund des Inbezugnahmeschreibens vom 03.06.2011 erfolgt sei. Die Klage sei auch unbegründet, weil die Änderungskündigung sozial gerechtfertigt sei. Dem Kläger stünden für die Vergangenheit gegen die Beklagte keine Ansprüche auf „equal pay“ zu. Mit der Überleitung des Arbeitsverhältnisses auf das Tarifwerk der BZA/DGB sei eine Entgeltabsenkung beim Kläger tatsächlich nicht erfolgt. Deshalb sei nicht ersichtlich, warum für den Kläger die Änderung der Arbeitsbedingungen gerichtet auf die Einbeziehung des Tarifwerkes BZA/DGB nicht hinnehmbar sein solle. Das Bundesarbeitsgericht habe entschieden, dass eine Vereinheitlichung der Arbeitsbedingungen wie auch die Anpassung an ein einheitliches Lohnsystem grundsätzlich möglich sei. Die insoweit erforderlichen betriebsbedingten Gründe seien zumindest dann anzunehmen, wenn in das Lohngefüge des einzelnen Arbeitnehmers nicht nachteilig eingegriffen werde. Genau das sei hier der Fall.

47

Des Weiteren ist sie der Ansicht, dass dem Kläger für den Zeitraum vom 01.01. - 31.08.2011 keine Equal-pay-Ansprüche zustünden. Das Arbeitsgericht Osnabrück habe es zu Unrecht unterlassen habe, das vorliegende Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Tariffähigkeit der CGZP in der Vergangenheit auszusetzen. Seit dem 01.01.2010 richteten sich die Rechte und Pflichten der Parteien nach den mehrgliedrigen Tarifverträgen, die zwischen den Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister (AMP) und den Einzelgewerkschaften des Christlichen Gewerkschaftsbundes (CGB) abgeschlossen worden seien. Das folge zunächst aus Ziffer 1 Abs. 5 des Arbeitsvertrages. Die Tarifverträge zwischen dem AMP und CGB seien als Tarifverträge „in der jeweils gültigen Fassung“ zu qualifizieren, wobei darauf hinzuweisen sei, dass es sich bei dem AMP um den unmittelbaren Rechtsnachfolger der im Arbeitsvertrag genannten INZ handele. Darüber hinaus sei dieser Tarifvertrag auf Grundlage der Tarifwechselklausel gemäß 1 Abs. 6 des Arbeitsvertrages in Verbindung mit dem Schreiben der Beklagten vom 29.06.2010 mit Wirkung zum 01.01.2010 Grundlage des Arbeitsverhältnisses der Parteien gewesen. Vor diesem Hintergrund führe die in Ziffer 19.2 des MTV CGB festgehaltene dreimonatige Ausschlussfrist dazu, dass sämtliche Ansprüche des Klägers verfallen seien. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass es zwar zutreffe, dass die in Ziffer 14 Abs. 1 enthaltene arbeitsvertragliche Ausschlussfrist von zwei Monaten, rechtlichen Bedenken begegnen könne. Am Ende der Ziffer 14 heiße es jedoch, „dies gilt nicht, wenn die in 1. genannten Tarifverträge eine abweichende Regelung enthalten“. Hierin sei ein rechtswirksamer Verweis auf den in Ziffer 1 des Anstellungsvertrages genannten Tarifvertrag zwischen dem INZ und der CGZP bzw. den diesen ersetzenden Manteltarifvertrag zwischen der AMP und der CGZP zu sehen. Der Manteltarifvertrag in der Fassung des Änderungstarifvertrages vom 09.07.2008 enthalte ebenfalls eine dreimonatige Frist zur Geltendmachung von Ansprüchen. Schließlich sei über diese Klausel auch der Tarifvertrag zwischen AMP und CGB arbeitsvertraglich in Bezug genommen worden, zumindest im Hinblick auf die im Tarifvertrag enthaltenen Ausschlussklauseln. Abgesehen davon stehe der Berufung des Klägers entgegen, dass dieser sowohl in erster als auch in zweiter Instanz nicht ausreichend zur Vergütungshöhe vorgetragen habe. Der Kläger habe weder vergleichbare Stammarbeitnehmer benannt noch deren Tätigkeitsbereiche dargelegt. Insbesondere habe er sich nicht mit den Heraushebungsmerkmalen der von ihm in Anspruch genommenen Vergütungsgruppe B2 befasst. Für eine Eingruppierung in die Vergütungsgruppe B1 müssten nach dem MTV RWE Tätigkeiten ausgeübt werden, für die Kenntnisse einer abgeschlossenen Ausbildung in einem anerkannten Ausbildungsberuf in einer einschlägigen Fachrichtung erforderlich seien. Hinsichtlich der Vergütungsgruppe B2 müsse noch ein höheres Maß an einschlägigen Kenntnissen und Fertigkeiten hinzukommen. Der pauschale Hinweis des Klägers auf vergleichbare Stammarbeiter ohne einschlägige Ausbildung sei ebenso wenig ausreichend wie zu bestreiten. Der Kläger könne sich in diesem Zusammenhang nicht auf die Schreiben der R. vom 04., 20. und 28.07.2011 berufen. Aus dieser Auskunft gehe nicht hervor, dass bei R. vergleichbare Stammarbeitnehmer beschäftigt würden. Der die Schreiben der R. unterschreibende Herr S3 sei nicht davon in Kenntnis gesetzt worden, dass der Kläger nicht über die für die Eingruppierung in die Vergütungsgruppe B2 erforderliche einschlägige Ausbildung verfüge. Außerdem betone auch die R., dass die Vergütung lediglich in der Basisstufe erfolgen würde. Von besonderer Bedeutung sei weiterhin, dass es sich bei der Auskunft gebenden R. AG nicht um die Entleiherin des Klägers handele. Der Kläger sei bei der R. GmbH eingesetzt, wie auch die R. GmbH die alleinige Entleiherin und Vertragspartnerin der Beklagten sei. Bei der R. GmbH würden keine eigenen Arbeitnehmer beschäftigt, die mit dem Kläger vergleichbar wären. Gleiches gelte für die R. AG. Damit sei dem Equal-Pay-Anspruch des Klägers schon die Grundlage entzogen. Für den Zeitraum von 01.01.2011 bis 30.06.2011, der für das vorliegende Verfahren von Bedeutung sei, verhalte sich das Anschreiben der R. überhaupt nicht. Darüber hinaus stehe auch fest, dass der Kläger keine besonderen Schulungen erfahren habe. Zudem habe der Kläger übersehen, dass der MTV RWE zwingend eine zweijährige Absenkung der Basisvergütung um 8 % vorsehe. Er habe den durchgehend gewährten geldwerten Vorteil für die Dienstwagennutzung nicht in Ansatz gebracht. Letztlich werde die Aktivlegitimation des Klägers angesichts dessen Privatinsolvenz bestritten.

48

Die Beklagte beantragt,

49

das Urteil des Arbeitsgerichts Osnabrück vom 23.11.2011 - 2 Ca 263/11 - teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen;

50

Der Kläger beantragt,

51

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

52

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil als zutreffend.

53

Die Änderungskündigung sei unwirksam und die Beklagte sei zur Zahlung des ausgeurteilten Betrages verpflichtet.

54

Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien habe in dem streitgegenständlichen Zeitpunkt kein Tarifvertrag Anwendung gefunden. Dementsprechend sei der Kläger nicht dazu verpflichtet gewesen, tarifvertragliche Ausschlussfristen zu wahren. Nach der Auskunft der R. AG stehe fest, dass die Tätigkeit des Klägers im Kombi-Außendienst der Tarifgruppe B2 MTV RWE unterfalle. Insbesondere das von der R. AG vorgelegte Aufgabenprofil mache hinreichend deutlich, dass der Kläger die Voraussetzungen für eine Vergütung nach Vergütungsgruppe B2 MTV RWE erfülle. Dabei sei nicht von entscheidender Bedeutung, ob der Kläger über eine einschlägige Ausbildung aufweise. Zum einen verfüge der Kläger über eine solche und zum anderen beschäftige der Entleiher andere Mitarbeiter im Aufgabengebiet des Klägers, ohne eine entsprechend einschlägige Ausbildung und vergüte diese gleichwohl nach Vergütungsgruppe B2, und zwar Herrn N. als gelernten Maurer, Herrn S1 als gelernten Maschinenschlosser und Herrn S2 als gelernten Gärtnermeister. Die Beklagte selbst habe den Kläger laut Arbeitsvertrag ausdrücklich als „kaufmännischen Angestellten“ eingestellt. Das tarifliche Richtbeispiel für den Sachbearbeiter 2 im Kombi-Außendienst sehe eine Eingruppierung nach Vergütungsgruppe B2 vor. Die Auskunft der R. AG sei in deren Eigenschaft als zuständige Personaladministration u. a. mit Zuständigkeit für den Entleiher, die R. GmbH, erteilt worden. Etwaige Differenzen bei der arbeitsvertraglich vereinbarten wöchentlichen Arbeitszeit im Vergleich zur tarifvertraglich geschuldeten wöchentlichen Arbeitszeit habe der Kläger dadurch ausgeglichen, dass er nur die von ihm tatsächlich erbrachte Arbeitszeit nach dem gemäß § 22 Ziffer 12 MTV RWE errechneten Stundensatz geltend mache. Den monatlichen Gehaltsabrechnungen der Beklagten seien für jeden Monat sowohl die Normal- sowie die Feiertags- als auch die Urlaubsstunden entnommen worden. Diese seien zur Grundlage der Vergleichsberechnung gemäß MTV RWE genommen worden.

55

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die Schriftsätze vom 26.02.2012, 28.03.2012, 13.09.2012 und 17.09.2012 sowie auf die in der mündlichen Verhandlung abgegebenen wechselseitigen Erklärungen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

56

Die Berufung der Beklagten hat nur zu einem geringen Teil Erfolg.

A.

57

Sie ist zulässig. Die Berufung der Beklagten ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden (§§ 64, 66 ArbGG und §§ 519, 520 ZPO).

B.

58

Die Berufung der Beklagten ist überwiegend unbegründet.

I.

59

Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Arbeitsgericht Osnabrück festgestellt, dass die Änderungskündigung vom 28.06.2011 sozial nicht gerechtfertigt und mithin unwirksam ist. Das Berufungsgericht macht sich zunächst die zutreffenden erstinstanzlichen Entscheidungsgründe zu eigen, verweist auf diese und stellt dies fest, § 69 Abs. 2 ArbGG.

60

Die Berufungsbegründung veranlasst folgende ergänzende Anmerkung:

61

1. An der Zulässigkeit der Änderungskündigungsschutzklage bestehen mit Blick auf §§ 4, 7 KSchG keinerlei Bedenken. Die von der Beklagten vertretene Rechtsansicht, dass es bereit über das Inbezugnahmeschreiben der Beklagten vom 03.06.2011 zu einer wirksamen Einbeziehung der Tarifverträge BZA/DGB gekommen sei, betrifft die Frage der Begründetheit der Änderungskündigungsschutzklage, nicht aber deren Zulässigkeit.

62

2. Dieser Aspekt steht auch der Begründetheit der Änderungskündigungsschutzklage nicht entgegen. Das würde voraussetzen, dass in dem Zeitpunkt, zu welchem die Änderungskündigung wirksam werden soll, das Arbeitsverhältnis nicht ohnehin zu den Bedingungen besteht, die dem Arbeitnehmer mit der Kündigung angetragen werden (vgl. nur BAG, 29.09.2011 - 2 AZR 523/10 - NZA 2012, 628 - 633). Vor Ausspruch der streitigen Änderungskündigung vom 20.06.2011 ist jedoch keine wirksame Einbeziehung des Tarifwerkes BZA/DGB in den Arbeitsvertrag der Parteien erfolgt.

63

2.1 Das ist zunächst nicht über Ziffer 1 Abs. 5 des zwischen den Parteien bestehenden schriftlichen Arbeitsvertrages vom 21.02.2005 geschehen. Nach dieser Regelung bestimmen sich die Rechte und Pflichten der Parteien nach den „nachstehenden Regelungen sowie nach den zwischen der Interessengemeinschaft Nordbayrischer Zeitarbeitunternehmer e.V. (INZ) und der Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA (CGZP) geschlossenen Tarifverträgen in der jeweils gültigen Fassung, derzeit bestehend aus Manteltarifvertrag (MTV), Entgeltrahmentarifvertrag (ERTV), Entgelttarifvertrag (ETV) und Beschäftigungssicherungstarifvertrag (BeschSiTV)“. Arbeitsvertraglich in Bezug genommen sind mithin die Tarifverträge zwischen dem AMP und der CGZP in der jeweils gültigen Fassung. Die Tarifverträge zwischen dem BZA und DGB sind unter keinem denkbaren Auslegungsgesichtspunkt als jeweils gültige Fassung der zwischen den AMP und dem CGZP abgeschlossenen Tarifverträge anzusehen. INZ und CGZP einerseits sowie BZA und DGB andererseits sind gänzlich verschiedene Tarifvertragsparteien.

64

2.2 Eine wirksame Einbeziehung der Tarifwerke BZA/DGB ist auch nicht über Ziffer 1 Abs. 6 des schriftlichen Arbeitsvertrages in Verbindung mit dem Schreiben der Beklagten vom 03.06.2011 erfolgt.

65

2.2.1 Nach Ziffer 1 Abs. 6 des schriftlichen Arbeitsvertrages der Parteien ist die Beklagte berechtigt, durch schriftliche Erklärung gegenüber den Mitarbeitern die in Abs. 5 genannten Tarifverträge jeweils für die Zukunft durch solche zu ersetzen, die von einem anderen für den Arbeitgeber zuständigen Arbeitgeberverband geschlossen wurden (Tarifwechsel kraft Inbezugnahme). In diesem Fall sollen die von diesem Arbeitgeberverband geschlossenen Tarifverträge hinsichtlich sämtlicher Regelungen dieses Arbeitsvertrages an die Stelle der vorgenannten Tarifverträge treten.

66

2.2.2 Mit Schreiben vom 03.06.2011 hat die Beklagte dem Kläger mitgeteilt, dass ab dem 01.05.2011 auf das Arbeitsverhältnis die Tarifverträge zwischen dem Bundesverband Zeitarbeit Personaldienstleistungen e.V. und der DGB Tarifgemeinschaft Zeitarbeit in der jeweils gültigen Fassung Anwendung finden sollen. Die in Ziffer 1 Abs. 6 des Arbeitsvertrages der Beklagten eröffneten Möglichkeit, durch einseitige schriftliche Erklärung die für das Arbeitsverhältnis maßgebliche in Bezug genommenen Tarifverträge auszuwechseln, ist jedoch abgesehen davon, dass schon die Voraussetzungen der Ziffer 1 Abs. 6 des Arbeitsvertrages nicht vorliegen, insgesamt unwirksam.

67

2.2.2.1 Die Voraussetzungen der Ziffer 1 Abs. 6 des schriftlichen Arbeitsvertrages sind nach dessen Wortlaut nicht gegeben, weil sich hiernach die einseitige Ersetzungsbefugnis der Beklagten beschränkt auf Tarifverträge, die von einem anderen für den Arbeitgeber zuständigen Arbeitgeberverband abgeschlossen werden. Die Wechselkompetenz reduziert sich mithin auf Veränderungen der Arbeitgeberseite. Bei der von der Beklagten beabsichtigten Einbringung der tariflichen Regelungen des BZA/DGB liegt ein Wechsel jedoch nicht nur auf Arbeitgeber-, sondern zusätzlich auch auf Gewerkschaftsseite vor. Diese Konstellation wird von Ziffer 1 Abs. 6 nicht erfasst.

68

2.2.2.2 Unabhängig davon ist Ziffer 1 Abs. 6 des schriftlichen Arbeitsvertrags insgesamt unwirksam. Ohne Frage handelt es sich dabei schon nach dem äußeren Erscheinungsbild um allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB. Als solche halten sie der Inhaltskontrolle gemäß § 308 Nr. 4 BGB nicht. Dabei ist hervorzuheben, dass sich Ziffer 1 Abs. 6 nicht lediglich darauf beschränkt, auf ein anderes Regelungswerk in Gestalt eines Tarifvertrages zu verweisen, sondern vielmehr der Beklagten das Recht einräumt, das Objekt der Bezugnahmeklausel einseitig auszutauschen. Darin liegt eine Abweichung von Rechtsvorschriften. Nach § 308 Nr. 4 BGB ist die Vereinbarung eines Rechtes des Verwenders unwirksam, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist. Das ist nur dann der Fall, wenn für die Änderung ein triftiger Grund vorliegt und dieser in der Änderungsklausel selbst beschrieben ist (vgl. nur BAG, 11.02.2009 - 10 AZR 222/08 - NZA 2009, 428 - 432). Ziffer 1 Abs. 6 des schriftlichen Arbeitsvertrages der Parteien ermächtigt die Beklagte demgegenüber dazu, die vereinbarten Arbeitsbedingungen in Gestalt der in Bezug genommenen Tarifverträge ANP/CGZP einseitig zu ändern, ohne dass die Voraussetzungen hierfür auch nur ansatzweise in Ziffer 1 Abs. 6 des schriftlichen Arbeitsvertrages festgehalten worden sind. Zudem wird die Beklagte so die Möglichkeit eröffnet, die von einem anderen für sie zuständigen Arbeitgeberverband geschlossenen Tarifvertrag in das Arbeitsverhältnis einzuführen, und ermächtigt die Beklagte so zur einseitigen Leistungsänderung auch in Bezug auf die Hauptleistungspflichten (tarifliche Eingruppierung usw.). Diese einseitige Befugnis ist mit dem Grundsatz, dass Verträge einzuhalten sind, nicht zu vereinbaren und stellt eine unzulässige Benachteiligung des Klägers dar.

69

2.3 Es ist zudem nicht dadurch zu einer wirksamen Einbeziehung des Tarifwerkes BZA/DGB gekommen, dass der Kläger dem Schreiben der Beklagten vom 03.06.2011 nicht ausdrücklich widersprochen hat. Allein darin kann keine konkludente Vereinbarung zwischen den Parteien gesehen werden. Zunächst hat die Beklagte mit dem Schreiben vom 03.06.2011 schon kein annahmefähiges Angebot im Sinne von § 145 BGB abgegeben, darauf gerichtet, dass Arbeitsverhältnis ab dem 01.05.2011 den Regelungen des Tarifvertrages BZA/DGB zu unterwerfen. Vielmehr hat die Beklagte dem Kläger in diesem Schreiben lediglich die einseitige Mitteilung gemacht, dass ab dem 01.05.2011 auf das bestehende Arbeitsverhältnis die Tarifverträge BZA/DGB in der jeweils gültigen Fassung Anwendung finden würden. Selbst wenn man dieses Schreiben als Angebot werten würde, hätte der Kläger dieses durch bloßes Schweigen nicht angenommen. Die Beklagte hatte keinen Anlass den unterbliebenen ausdrücklichen Widerspruch des Klägers als Einverständnis mit der Anwendbarkeit der Tarifverträge BZA/DGB aufzufassen. Vielmehr kann eine Vertragspartei, die in ein bestehendes Vertragsverhältnis neue Bedingungen einführen will, das Schweigen des anderen nach der Verkehrssitte des Empfängers grundsätzlich nicht als Annahme werten. Schweigen stellt, wie aus § 147 BGB hervorgeht, in der Regel keine Willenserklärung dar, also auch keine Annahme eines Angebotes zur Änderung eines bestehenden Arbeitsvertrages. Wer auf ein Angebot nicht reagiert, stimmt diesem gerade nicht zu.

70

3. Die von der Beklagten mit der Änderungskündigung vom 28.06.2011 beabsichtigten Änderungen des Arbeitsverhältnisses sind sozial nicht gerechtfertigt im Sinne von § 2 KSchG.

71

3.1 Grundsätzlich ist eine betriebsbedingte Änderungskündigung nur wirksam, wenn sich der Arbeitgeber bei Vorliegen eines Kündigungsgrundes darauf beschränkt hat, solche Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss. Im Rahmen von § 1 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 2 KSchG ist dabei aber stets in einem ersten Schritt zu prüfen, ob das Beschäftigungsbedürfnis für den Arbeitnehmer zu den bisherigen Vertragsbedingungen überhaupt entfallen ist. Dieses Erfordernis gilt unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer das Änderungsangebot abgelehnt oder unter Vorbehalt angenommen hat. Erst wenn diese Voraussetzung gegeben ist, steht die Klärung an, ob der Arbeitnehmer eine ihm vorgeschlagene Änderung billigerweise hinnehmen muss (vgl. nur BAG, 29.09.2011 - 2 AZR 523/10 - NZA 2012, 628 - 633).

72

3.2 Bei der gebotenen Zugrundelegung dieses Prüfungsmaßstabes, kann nicht festgestellt werden, dass die Änderungskündigung vom 28.6.2011 sozial gerechtfertigt ist. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass und aus welchen Gründen das Beschäftigungsbedürfnis für den Kläger zu den bisherigen Vertragsbedingungen entfallen ist. Dabei kann an dieser Stelle dahingestellt bleiben, ob dem Kläger Equal-pay-Ansprüche zustehen und/oder die von der Beklagten beabsichtigte Einführung des Tarifvertrages BZA/DGB für den Kläger eine Verschlechterung seiner Arbeitsbedingungen bedeutet, insbesondere ob dieser zu einer Lohnabsenkung führen. Diese Aspekte wären erst im Rahmen der in zweiter Stufe zu überprüfenden Verhältnismäßigkeit der vorgeschlagenen Änderung zu problematisieren, stehen aber in keinem unmittelbaren Zusammenhang mit dem ersten Prüfungspunkt, nämlich ob das Beschäftigungsbedürfnis für den Kläger zu den bisherigen Vertragsbedingungen entfallen ist. Insoweit hat das Arbeitsgericht Osnabrück zu Recht festgestellt, dass allein das Interesse an der Vereinheitlichung der Arbeitsbedingungen nicht ausreichend ist, um ein dringendes betriebliches Erfordernis für den Wegfall eines Arbeitsplatz zu seinen bisherigen Bedingungen zu begründen (vgl. hierzu BAG, 12.01.2006 - 2 AZR 126/05 - AP Nr. 82 zu § 2 KSchG 1969; BAG, 15.01.2009 - 2 AZR 641/07 - AP Nr. 141 zu § 2 KSchG 1969; LAG Rheinlandpfalz, 02.03.2012 - 9 Sa 927/11 - AA 2012, 126 im Weiteren siehe Juris; LAG Hamm, 09.10.2009 - 19 Sa 1003/09 - nicht veröffentlicht, siehe daher Juris; BAG, 29.09.2011 - 2 AZR 523/10 - NZA 2012, 628 - 633). Soweit der Arbeitgeber mit seinen Arbeitnehmern unterschiedliche arbeitsvertragliche Regelungen trifft, ist er an diese jeweils gebunden und kann diese unter Berufung auf das Interesse an der Vereinheitlichung der Vertragsstruktur in seinem Betrieb nicht gegen den Willen der einzelnen Arbeitnehmer verändern. Etwas anders gilt nur, wenn ein dringendes betriebliches Bedürfnis für die Vereinheitlichung besteht. Dazu hat die Beklagte jedoch über den bloßen Willen zur Vereinheitlichung hinaus nichts Konkretes vorgetragen. Soweit sie sich in erster Instanz darauf berufen hat, die Regionaldirektion der Agentur für Arbeit in B-Stadt habe die Erteilung bzw. Aufrechterhaltung der Genehmigung zur Arbeitnehmerüberlassung davon abhängig gemacht, dass innerhalb des Zeitarbeitsunternehmens der Beklagten ein einheitliches Tarifwerk Anwendung finde, hat die Beklagte diesen Aspekt in der zweiten Instanz nicht vertieft. Schon dem erstinstanzlichen Vortrag fehlte die erforderliche Substanz. Genau wann und in welcher Form die zuständige Erlaubnisbehörde einen Widerruf, eine Rücknahme oder eine Nichterteilung der Erlaubnis in Aussicht gestellt bzw. angedroht hat und ob die Behörde dazu auf Grundlage der gesetzlichen Vorschriften überhaupt berechtigt gewesen wäre, führt die Beklagte nicht ansatzweise aus (vgl. hierzu nur LAG Rheinlandpfalz, 02.03.2012 - 9 Sa 627/11 - AA 2012, 126, siehe auch Juris).

II.

73

Die Beklagte ist dazu verpflichtet, an den Kläger gemäß § 10 Abs. 4 AÜG für den Zeitraum vom 01.01.2011 - 31.08.2011 8.830,82 € brutto nebst Zinsen zu zahlen. Die weitergehende Klage ist unbegründet und die Berufung der Beklagten hat insoweit Erfolg, woraufhin eine teilweise Abänderung des erstinstanzlichen Urteils zu erfolgen hatte.

74

1. Nach § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG ist der Verleiher verpflichtet, dem Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung an den Entleiher die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgeltes zu gewähren. Das gilt nach § 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG nur dann nicht, wenn ein auf das Arbeitsverhältnis anzuwendender Tarifvertrag abweichende Regelungen beinhaltet. § 9 Nr. 2 AÜG eröffnet die Möglichkeit, dass im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrags auch nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren.

75

2. Im Arbeitsverhältnis der Parteien gilt kein Tarifvertrag, der abweichende Regelungen im Sinne von § 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG i.V.m. § 9 Nr. 2 AÜG beinhaltet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien unterliegt weder den Regelungen des Tarifvertrages INZ/CGZP oder AMP/CGZP noch den des mehrgliederigen Tarifvertrages zwischen AMP und 1. CGZP, 2. CGM, 3. DHV, 4. BIGD, 5. ALEB und 6. medsonet vom 01.01.2010 (im Folgenden AMP/CGB) oder ab 01.05.2011 dem Tarifvertrag BZA/DGB.

76

2.1 Keiner der oben genannten Tarifverträge ist für allgemeinverbindlich erklärt worden, § 5 Abs. 4 TVG, noch besteht insoweit eine kongruente Tarifbindung der Parteien gemäß § 4 Abs. 1 TVG.

77

2.2. Auch arbeitsvertraglich haben die Parteien keinen dieser Tarifverträge in wirksamer Art und Weise in das Arbeitsverhältnis einbezogen.

78

2.2.1 Das ist zunächst nicht nach Ziffer 1 Abs. 5 des Arbeitsvertrages der Parteien geschehen.

79

Danach bestimmen sich die Rechte und Pflichten der Parteien nach den zwischen der Interessengemeinschaft Nordbayrischer Leiharbeitsunternehmen e. V. (INZ) und der Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA (CGZP) geschlossenen Tarifverträgen in der jeweils gültigen Fassung.

80

2.2.1.1 Spätestens seit der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes vom 23.05.2012 (1 AZB 58/12 - NZA 2012, 623 - 625) steht mit Bindung gegenüber jedermann und damit auch für die hiesigen Parteien fest, dass die CGZP zu keinem Zeitpunkt tariffähig war. Der von der Beklagten geforderten Aussetzung nach § 97 Abs. 5 ArbGG bedarf es jedenfalls seit diesem Zeitpunkt nicht mehr. Die fehlende Tariffähigkeit führt zur Nichtigkeit des Tarifvertrages (BAG, 15.11.2006 - 10 AZR 665/05 - AP Nr. 34 zu § 4 TVG, Tarifkonkurrenz). Zwar können Arbeitsvertragsparteien auch auf einen unwirksamen Tarifvertrag Bezug nehmen (BAG, 22.01.2002 - 9 AZR 601/00 - AP Nr. 55 zu § 11 BUrlG). Ein dahingehender Wille muss aber eindeutig erkennbar sein (BAG, 07.12.1977 - 4 AZR 474/76 - AP Nr. 9 zu § 4 TVG nachwirkend). Der Regelungswillen der Vertragsparteien muss die Kenntnis von der Unwirksamkeit der in Bezug genommenen tariflichen Regelung umfassen. Dafür bestehen vorliegend keinerlei Anhaltspunkte. Vielmehr haben die Parteien in Ziffer 1 Abs. 5 ausdrücklich die zwischen der INZ und der CGZP geschlossenen Tarifverträge in der jeweils „gültigen“ Fassung zum Bestandteil des Arbeitsvertrages gemacht. Die Tarifverträge zwischen der INZ sowie dem AMP als dessen Rechtsnachfolger und der CGZP waren mangels deren Tariffähigkeit jedoch zu keinem Zeitpunkt gültig und sind mithin über den Arbeitsvertrag nicht zur Grundlage der vertraglichen Beziehung gemacht worden.

81

2.2.1.2 Das Arbeitsverhältnis der Parteien richtet sich ab dem 01.10.2010 nicht nach den Regelungen des mehrgliedrigen Tarifvertrages AMP/CGB.

82

a) Dieser Tarifvertrag kann zunächst nicht als jeweils gültige Fassung der Tarifverträge INZ/CGZP im Sinne von Ziffer 1 Abs. 5 des Arbeitsvertrages qualifiziert werden.

83

aa) Bei dem Arbeitsvertrag und damit auch bei dessen Nr. 1 Abs. 5 handelt es sich schon vom äußeren Erscheinungsbild her um allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne der §§ 305 ff. BGB. Als solche sind sie nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, kann dies nur in Bezug auf von typischen und redlichen Vertragspartner gewollte Ziele gelten. Bleiben danach Zweifel, gehen diese gemäß nach § 305 c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders.

84

bb) Ausgehend vom Wortlaut beschränkt sich die Bezugnahmeklausel in Ziffer 1 Abs. 5 des Arbeitsvertrages zunächst auf Tarifverträge in der jeweils gültigen Fassung, die zwischen der INZ und der CGZP abgeschlossen worden sind. Dabei ergibt sich aus den Worten „jeweils gültige Fassung“ unzweifelhaft, dass damit eine zeitdynamische Bezugnahme auf die Tarifwerke zwischen diesen beiden Tarifvertragsparteien erreicht werden sollte, wobei zugunsten der Beklagten davon ausgegangen wird, dass sich diese Bezugnahme auch auf Tarifverträge erstreckt, die vom AMP als Rechtsnachfolger des INZ abgeschlossen worden sind. Weder der Wortlaut noch die Systematik oder der Sinn und Zweck des Vertrages bieten jedoch Anhaltspunkte dafür, dass über diesen Wortlaut hinaus auch Tarifverträge in den Geltungsbereich des Arbeitsverhältnisses einbezogen werden sollten, die von anderen Gewerkschaften im fachlichen und betrieblichen Geltungsbereich abgeschlossen werden. Vielmehr zeigt gerade Ziffer 1 Abs. 6 des Arbeitsvertrages, in der sich die Beklagte vorbehalten hat, die in Ziffer 1 Abs. 5 des Arbeitsvertrages genannten Tarifverträge durch solche zu ersetzten, die von einem anderen Arbeitgeberverband abgeschlossen werden, dass Ziffer 1 Abs. 5 nicht als große dynamische Klausel bzw. als Tarifwechselklausel verstanden werden sollte.

85

b) Der mehrgliedrige Tarifvertrag zwischen AMP und u.a. CGB ist zudem nicht infolge des Schreibens der Beklagten vom 29.06.2010 i.V.m. Ziffer 1 Abs. 6 des Arbeitsvertrages zum Inhalt des Arbeitsverhältnisses der Parteien geworden.

86

aa) Dem steht zunächst entgegen, dass Ziffer 1 Abs. 6 des Arbeitsvertrags der Beklagten eine einseitige Ersetzungsbefugnis nur im Hinblick auf solche Tarifverträge gegeben hat, die von einem anderen für sie zuständigen Arbeitgeberverband geschlossen worden sind. Bei dem mehrgliedrigen Tarifvertrag AMP und CGB hat jedoch kein Wechsel auf Seiten des Arbeitgeberverbandes, sondern allein auf Seiten der Gewerkschaft stattgefunden. Dieser mehrgliedrige Tarifvertrag ist vom AMP nicht allein mit der CGZP, sondern zusätzlich mit 5 weiteren Einzelgewerkschaften des Christlichen Gewerkschaftsbundes abgeschlossen worden. Diese Konstellation wird von Ziffer 1 Abs. 6 des Arbeitsvertrages erkennbar nicht erfasst (vgl. LAG Hamm, 29.02.2012 - 3 Sa 859/11 - nicht veröffentlicht, siehe daher Juris).

87

bb) Selbst wenn der Beklagten über Ziffer 1 Abs. 6 des Arbeitsvertrages auch in dieser Konstellation die einseitige Ersetzungsbefugnis eingeräumt werden sollte, könnte sie sich hierauf nicht berufen, weil Ziffer 1 Abs. 6 der Inhaltskontrolle nicht standhält und gemäß § 308 Nr. 4 BGB unwirksam ist. Das ergibt sich daraus, dass der Beklagten damit das einseitige Recht zur inhaltlichen Einflussnahme auf die arbeitsvertraglichen Regelungen eingeräumt wird, ohne dass in Ziffer 1 Abs. 6 die Voraussetzungen für dieses Gestaltungsrecht genannt werden. Sowohl die Voraussetzungen als auch der Umfang, der durch die einseitige Erklärung der Beklagten bewirkten Leistungsänderungen, sind nach dieser Klausel völlig unbestimmt und werden nicht ansatzweise konkretisiert. Die Klausel lässt mithin in unzulässiger Weise einen einseitigen Wechsel des in Bezug genommenen Tarifvertrages ohne Nennung eines Grundes zu (vgl. BAG, 11.10.2006 - 5 AZR 721/05 - EzA § 308 BGB 2002, Nr. 6).

88

cc) Schließlich vermag der Umstand, dass der Kläger dem Schreiben der Beklagten vom 29.06.2010, in welchem diese ihm mitteilte, ab dem 01.01.2010 fänden auf das bestehende Arbeitsverhältnis der Parteien die Tarifverträge AMP/CGB Anwendung, nicht ausdrücklich widersprochen hat, die Maßgeblichkeit der entsprechenden tariflichen Regelungen nicht zu begründen. Zum einen beinhaltet das Schreiben der Beklagten vom 29.06.2010 kein annahmefähiges Angebot der Beklagten gerichtet auf den Abschluss eines Änderungsvertrages mit dem Ziel, nunmehr neue tarifliche Regelungen im Arbeitsverhältnis der Parteien zur Anwendung zu bringen. Mit dem Schreiben vom 29.06.2010 hat die Beklagte dem Kläger vielmehr lediglich eine einseitige dahingehende Mitteilung gemacht. Zum anderen würde das Schweigen des Klägers auf ein unter Umständen vorliegendes Angebot der Beklagten allein nicht ausreichend sein, um die konkludente Zustimmung des Klägers zu diesem Angebot aus Sicht der Beklagten zum Ausdruck zu bringen. Dem Schweigen kommt im Rechtsverkehr grundsätzlich kein Erklärungswert zu, § 147 BGB.

89

2.2.1.3 Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet ab dem 01.05.2010 oder einem späteren Zeitpunkt nicht der Tarifvertrag BZA/DGB Anwendung.

90

a) Offensichtlich handelt es sich bei diesem Tarifvertrag nicht um die jeweils gültige Fassung des Tarifvertrages INZ/CGZP im Sinne von Ziffer 1 Abs. 5 des Arbeitsvertrages.

91

b) Der Tarifvertrag zwischen BZA/DGB ist nicht über Ziffer 1 Abs. 6 in Verbindung mit der Erklärung der Beklagten vom 03.06.2011 zum Inhalt der arbeitsvertraglichen Beziehung der Parteien geworden. Zum einen liegen die Voraussetzungen der Ziffer 1 Abs. 6 des Arbeitsvertrages erkennbar nicht vor, weil sich der Wechsel nicht auf die Seite des Arbeitgeberverbandes beschränkt, sondern auch auf die der Gewerkschaft erstreckt. Darüber hinaus hält die einseitige Ersetzungsbefugnis in Ziffer 1 Abs. 6 der Inhaltskontrolle gemäß § 308 Abs.4 BGB nicht stand und ist deshalb unwirksam (siehe die obigen Ausführungen).

92

c) Letztlich ist die Einführung des Tarifwerkes BZA/DGB nicht im Zuge der Änderungskündigung vom 28.06.2011 zum 01.09.2011 erfolgt. Diese Änderungskündigung ist - wie oben ausgeführt - sozial ungerechtfertigt und daher unwirksam.

93

3. Dem Zahlungsbegehren des Klägers steht kein schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten in die Wirksamkeit der Tarifverträge AMP/CGZP entgegen. Grundsätzlich gibt es kein Vertrauen in die Tariffähigkeit einer Vereinigung (BAG, 15.11.2006 - 10 AZR 665/05 - AP Nr. 47 zu § 4 TVG Nachwirkung).

94

4. Die Ansprüche des Klägers unterliegen keinen Ausschlussfristen.

95

4.1 Soweit die Parteien in Ziffer 14 des Arbeitsvertrages eine zweimonatige Ausschlussfrist vereinbart haben, hält diese der Inhaltskontrolle des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht Stand, da die unter dreimonatige Zeitspanne zur Geltendmachung von Ansprüchen den Kläger unangemessen benachteiligt (vgl. nur BAG, 25.05.2005 - 5 AZR 572/04 - AP Nr. 1 zu § 310 BGB).

96

4.2 Über Ziffer 14 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz des schriftlichen Arbeitsvertrages ist keine wirksame Einbeziehung von tariflichen Ausschlussklauseln in das Arbeitsverhältnis der Parteien erfolgt. Zwar verweist Ziffer 14 Satz 1, 2. Halbsatz des Arbeitsvertrages auf abweichende Regelungen in den in Ziffer 1. genannten Tarifverträgen. In Ziffer 1. wird zunächst der Tarifvertrag INZ/CGZP genannt. Dieser Tarifvertrag ist jedoch mangels Tariffähigkeit der CGZP zu keinem Zeitpunkt wirksam gewesen und damit nichtig. Gleiches gilt für den Tarifvertrag AMP/CGZP. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien die Ausschlussklausel aus diesem Tarifvertrag ohne Rücksicht auf die Wirksamkeit des gesamten Tarifvertrages zur Grundlage ihres Arbeitsverhältnisses machen wollten. Der Tarifvertrag zwischen der AMP und u.a. dem CGB vom 15.03.2010 ist kein Tarifvertrag im Sinne von Ziffer 1 Abs. 5 des Arbeitsvertrags und konnte von der Beklagten nicht in Verbindung mit dem Schreiben vom 29.06.2010 gemäß Ziffer 1 Abs. 6 - wie oben ausgeführt - wirksam in das Arbeitsverhältnis der Parteien einbezogen werden. Damit sind auch die darin enthaltenen Ausschlussfristen nicht Inhalt des Arbeitsverhältnisses der Parteien geworden. Gleiches gilt im Hinblick auf die Ausschlussfristen im Tarifvertrag BZA/DGB.

97

5. Der Kläger hat gemäß § 10 Abs. 4 AÜG für den Zeitraum vom 01.01.2011 - 31.08.2011 Anspruch auf Zahlung von 8.830,82 € brutto.

98

5.1 Da der Anspruch auf Gewährung gleicher Arbeitsbedingungen nach § 10 Abs. 4, § 9 Nr. 2 AÜG während der Dauer der Überlassung besteht, d. h. für den Zeitraum, in dem der Leiharbeitnehmer dem entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt wird, hat ein Gesamtvergleich der Entgelte im Überlassungszeitraum stattzufinden. Dabei ist der Begriff des Arbeitsentgeltes weit zu verstehen. Hierunter fallen nicht nur das laufende Entgelt, sondern auch alle Zulagen und Zuschläge, Ansprüche auf Entgeltfortzahlung sowie weitere Vergütungsbestandteile, die als Gegenleistung vom Vertragsarbeitgeber für die Erbringung der Arbeitsleistung vergleichbarer Arbeitnehmer des Entleihers erbracht werden (vgl. BAG, 23.03.2011 - 5 AZR 7/10 - DB 2011, 1526 - 1528; LAG Hamm, 25.04.2012 - 3 Sa 22/12 - nicht veröffentlicht, siehe daher Juris). Dabei ist der geldwerte Vorteil zu berücksichtigen, den der Arbeitnehmer dadurch erlangt, dass ihm ein Dienstwagen auch zur privaten Nutzung überlassen wird. Dieser geldwerte Vorteil ist Teil der geschuldeten und gewährten Arbeitsvergütung und als solche in die Vergleichsberechnung einzubeziehen.

99

5.2 Vergleichbarer Arbeitnehmer im Sinne des § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG ist ein Arbeitnehmer des Entleihers mit gleicher oder ähnlicher Tätigkeit. Die Arbeitnehmer müssen tätigkeitsbezogen vergleichbar sein. Ausgangspunkt dafür ist der konkrete Arbeitsplatz, den der Leiharbeitnehmer besetzt. Ist eine zu gewährende Arbeitsbedingung an besondere persönliche Merkmale gebunden, wie eine bestimmte Qualifikation oder einen Berufsabschluss, muss auch der Leiharbeitnehmer diese erfüllen. Darüber hinaus sind auch personenbezogene Komponenten zu berücksichtigen.

100

5.3 Entgegen der Ansicht der Beklagten ist nicht entscheidend, ob der Entleiher tatsächlich im Aufgabengebiet des Klägers Stammkräfte einsetzt. Vielmehr ist im Zuge der gebotenen europarechtlichen und richtlinienkonformen Auslegung des §10 Abs. 4 Satz 1 AÜG davon auszugehen, dass dann, wenn der Entleiher im Aufgabengebiet des Leiharbeitnehmers keine eigenen Stammkräfte einsetzt, dieser die Vergütung beanspruchen kann, die für ihn gelten würde, wenn er vom Entleiher für die gleiche Arbeitsaufgabe eingestellt worden wäre. Die insoweit maßgebliche Richtlinie 2008/104/EG vom 19.11.2008 über Leiharbeit lautet unter Ziffer 14 wie folgt:

101

„Die wesentlichen Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen für Leiharbeitnehmer sollten mindestens denjenigen entsprechen, die für diese Arbeitnehmer gelten würden, wenn sie von dem entleihenden Unternehmen für den gleichen Arbeitsplatz eingestellt würden.“

102

Dieser Richtlinie ist sowohl nach dem Wortlaut als auch nach ihrem Sinn und Zweck bei der Auslegung von § 10 Abs. 4 AÜG Geltung zu verschaffen (vgl. nur BAG, 23.03.2011 - 5 AZR 7/10 - a.a.O.). Auf ihrer Grundlage kann allein der Umstand, dass der Entleiherbetrieb keine Stammkräfte im Arbeitsgebiet des Leiharbeitnehmers beschäftigt, nicht dazu führen, dass ein Anspruch des Leiharbeitnehmers nach § 10 Abs. 4 AÜG nicht besteht. Vielmehr ist dann fiktiv auf die Vergütung abzustellen, die der Leiharbeitnehmer vom Entleiher beanspruchen könnte, wenn er von diesem für die gleiche Arbeitsaufgabe eingestellt worden wäre (vgl. hierzu BAG, 23.03.2011 - 5 AZR 7/10 - a.a.O.). Nur so kann dem erkennbaren Sinn und Zweck die Richtlinie „gleicher Lohn für gleiche Arbeit“ ausreichend Rechnung getragen werden. Der Leiharbeitnehmer soll danach auf der Vergütungsseite nicht schlechter gestellt werden als er stehen würde, wenn er eine unmittelbare vertragliche Beziehung bei gleichem Aufgabengebiet mit dem Entleiher hätte. Dieses Gebot ist unabhängig davon zu beachten und zu gewährleisten, ob der Entleiher selbst Stammarbeitskräfte im Aufgabengebiet des Leiharbeitnehmers einstellt. Es widerspricht der Richtlinie eindeutig, einem Leiharbeitnehmer allein deshalb, weil der Entleiher für bestimmte Aufgabenbereiche ausschließlich auf Leiharbeitnehmer zurückgreift, den Anspruch aus § 10 Abs. 4 AÜG zu verwehren.

103

5.4 Der Kläger hat gegen die Beklagte Anspruch auf Zahlung der Differenz zwischen der von der Beklagten erhaltenen Vergütung und einer solchen auf Grundlage der Tarifgruppe B2 MTV- RWE.

104

5.4.1 Zur Bestimmung der Höhe des Anspruches aus § 10 Abs. 4 AÜG genügt der Arbeitnehmer seiner Darlegungslast zunächst dadurch, dass er den Inhalt einer Auskunft des Entleihers nach § 13 AÜG vorträgt. Bestreitet der Vertragsarbeitgeber die maßgeblichen Umstände der Auskunft in erheblicher Art und Weise und im Einzelnen, verbleibt es bei dem Grundsatz, dass der Arbeitnehmer dann die anspruchsbegründenden Tatsachen darzulegen und zu beweisen hat (BAG, 19.09.2007 - 4 AZR 656/06 - AP Nr. 17 zu § 10 AÜG; BAG, 23.03.2011 - 5 AZR 7/10 - a.a.O.).

105

5.4.2 Der Kläger beruft sich in diesem Zusammenhang auf die ihm gemäß § 13 AÜG erteilten Auskünfte der R. AG. Der Kläger hat diese Auskünfte der R. AG vom 04.07.2011, 20.07.2011 und 28.07.2011in Fotokopie zur Gerichtsakte gereicht.

106

5.4.2.1 Obwohl die Auskünfte von Seiten der R. AG erteilt und der Kläger bei der R. GmbH eingesetzt worden ist, sind diese der Entleiherin zuzurechnen. Erkennbar hat die Firma R. AG als zuständige Stelle innerhalb des R.-Konzerns auf die entsprechende Anfrage des Klägers für dessen Einsatz im Bereich der R. GmbH als Entleiherin diese Auskunft erteilt. Das ergibt sich schon daraus, dass die Firma R. AG im Schreiben vom 04.07.2011 ausdrücklich davon spricht, dass „in Erfüllung unserer Auskunftsverpflichtung“ dem Kläger die nachfolgende Information übersandt werde. Es handelt sich bei diesem Schreiben vom 04.07.2011 offensichtlich um eine Antwort der R. AG auf die Anfrage des Klägers vom 29.06.2011. Darüber hinaus beinhaltet das Schreiben vom 20.07.2011 die zutreffende Tätigkeitsbeschreibung des Klägers im Kombi-Außendienst bei der R. GmbH. Insgesamt bestehen keine Zweifel daran, dass sich die Auskünfte auf die Tätigkeit des Klägers bei der R. GmbH beziehen und diese von der im R.-Konzern hierfür zuständigen Stelle erteilt worden sind.

107

5.4.2.2 Aus der Auskunft der R. AG ergibt sich, dass eine Grundvergütung 13-mal je Jahr gezahlt wird und sich diese Grundvergütung nach dem MTV-RWE bemisst unter Eingruppierung des Klägers in Tarifgruppe B2/Basis. Der MTV der Tarifgruppe R. ist diesem Auskunftsschreiben beigefügt worden. Hieraus wird in ausreichender Weise ersichtlich, dass die tariflichen Bestimmungen des MTV der Tarifgruppe R. auf das Arbeitsverhältnis von Stammarbeitnehmern mit vergleichbarer Tätigkeit zur Anwendung gebracht werden.

108

5.4.2.3 Zwar beziehen sich die Auskünfte auf die aktuelle Tätigkeit des Klägers im Juli 2011. Der Kläger hat jedoch von der Beklagten unwidersprochen vorgetragen, dass er seit Beginn seiner Beschäftigung bei der Beklagten ab dem 27.10.2003 durchgängig im Kombi-Außendienst bei der R. eingesetzt worden sei. Irgendwelche inhaltlichen Veränderungen der Arbeitsleistung im Laufe des Arbeitsverhältnisses hat die Beklagte nicht dargelegt.

109

5.4.2.4 Soweit die Beklagte darauf hinweist, nach den tariflichen Regelungen gelte bei der R. eine 38-Stundenwoche, wohingegen der Kläger arbeitsvertraglich zur Erbringung von 35 Wochenstunden verpflichtet gewesen sei, wird diesem Umstand dadurch Rechnung getragen, dass die sich für einen Mitarbeiter bei der R. ergebenden Monatsvergütung gemäß § 22 Nr. 12 MTV-RWE durch 165 Monatsstunden dividiert wird und der sich so ergebende Stundensatz dem von der Beklagten erhaltenen Stundenlohn entgegengehalten wird. Die vom Kläger bei der Beklagten tatsächlich erbrachten Arbeitsstunden ergeben sich aus den von der Beklagten selbst erstellten monatlichen Abrechnungen.

110

5.4.3 Der Kläger hat in ausreichender Art und Weise dargelegt, dass seine Tätigkeit die Voraussetzungen der Tarifgruppe B2/MTV - RWE erfüllt. Die Beklagte hat zwar bestritten, dass die Auskünfte vom 04., 20. und 28.07.2011 unter Zugrundelegung der zutreffenden maßgeblichen Kriterien erfolgt seien und der Kläger die Vorgabe für eine Eingruppierung in Tarifgruppe B2 /MTV - RWE erfülle. Dieses Bestreiten ist jedoch unerheblich.

111

5.4.3.1 Nach den Auskünften ist davon auszugehen, dass der Entleiher die maßgeblichen tariflichen Bestimmungen zur Eingruppierung anwendet und eine Vergütung von eigenen Arbeitnehmern danach vornimmt bzw. vornehmen würde.

112

a) Gemäß § 16 Ziffer 1 MTV-RWE werden alle Arbeitnehmer nach einer einheitlichen Vergütungsordnung, die 16 Vergütungsgruppen umfasst, entlohnt. Nach § 16 Nr. 5 MTV-RWE erfolgt die Eingruppierung in eine der Vergütungsgruppen nach der überwiegend ausgeübten Tätigkeit und zwar nach Maßgabe der Oberbegriffe, welche die typischen Tätigkeiten erläutern (Anlage 1). Mit den Oberbegriffen werden dabei typische Tätigkeiten, die die Wertigkeit der Vergütungsgruppe beschreiben, nach der Zielbestimmung der Tarifvertragsparteien beispielhaft zugeordnet. Nach Anlage 1 zum MTV-RWE setzt die Vergütungsgruppe B2 Tätigkeiten voraus, für die neben einer abgeschlossenen Ausbildung in einem anerkannten Ausbildungsberuf in einer einschlägigen Fachrichtung ein höheres Maß an einschlägigen Kenntnissen und Fertigkeiten erforderlich ist. Die Tätigkeitsmerkmale bauen erkennbar auf diejenigen der Vergütungsgruppe B1 auf, die Tätigkeiten umfasst, für die Kenntnisse eines abgeschlossenen Ausbildungsberufs in einer einschlägigen Fachrichtung erforderlich sind. Die Heraushebung in Vergütungsgruppe B2 bezieht auf das höhere Maß an einschlägigen Kenntnissen und Fertigkeiten im Vergleich zu Vergütungsgruppe B1.

113

b) Dass die Tätigkeiten des Klägers den herausgehobenen Anforderungen der Vergütungsgruppe B2 entsprechen und mithin als Tätigkeiten zu qualifizieren sind, die im Sinne des Tarifvertrages neben einer einschlägigen Ausbildung ein höheres Maß an einschlägigen Kenntnissen erfordern, hat der Entleiherbetrieb mit den Auskünften bestätigt. Der Kläger hat schon allein mit der Vorlage dieser Auskünfte seinen Darlegungs- und Beweispflichten im ausreichenden Maße entsprochen. Trägt der Arbeitnehmer den Inhalt einer zum Zwecke der Vergleichbarkeit und zur Höhe des Verdienstes erteilten Auskunft zur Begründung seines Anspruchs vor, kann zunächst keine weitere Darlegung von ihm verlangt werden. Insbesondere ist er nicht verpflichtet, zur Höhe und damit zu den Eingruppierungsvoraussetzungen näher vorzutragen, da diese gerade Gegenstand der Anfrage beim Entleiher waren. Dem entleihenden Arbeitgeber ist es - jedenfalls zunächst - vorbehalten, die Tätigkeit auf Grundlage seiner Eingruppierungsvorgaben selbst zu bewerten und zuzuordnen (vgl. nur LAG Hamm, 25.04.2012 - 3 Sa 22/12 - nicht veröffentlich siehe daher juris). Soweit die Beklagte pauschal die Richtigkeit der dahingehenden Bewertung in den Auskünften vom 04., 20. und 28.07.2011 bestreitet, ist das deshalb unzureichend. Die Beklagte kann auch nicht damit durchdringen, der Kläger verfüge nicht über die gebotene einschlägige Ausbildung. Der Kläger hat unstreitig eine Ausbildung zum Facharbeiter für Warenbewegung und Berufskraftfahrer absolviert. Die Beklagte selbst hat den Kläger auf dieser Grundlage gemäß Ziffer 1. Abs. 3 des Arbeitsvertrages ausdrücklich als kaufmännischer Angestellter eingestellt und als solchen an die R. GmbH verliehen. Zudem ist daraufhin zu weisen, dass von den Tarifvertragsparteien R. für den tatsächlichen Einsatzbetrieb des Klägers, die R. GmbH, Richtbeispiele vereinbart worden sind. In Tarifgruppe B1 und B2 wird als Richtbeispiel jeweils ausdrücklich die Tätigkeit im Kombi-Außendienst genannt. Es ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die Voraussetzungen einer Vergütungsgruppe erfüllt sind, wenn eine Tätigkeit im Tarifvertrag als Beispiel zu einer Vergütungsgruppe genannt wird. Dies entspricht dem allgemeinen Verständnis der Bedeutung von Tätigkeitsbeispielen für die Eingruppierung in ein tarifliches Vergütungssystem (vgl. nur BAG, 22.06.2005 - 10 ABR 34/04 - NZA-RR 2006, 23 - 27; BAG, 19.08.2004 - 8 AZR 375/03 - EzA § 4 TVG Chemische Industrie Nr. 7).

114

Der Kläger erfüllt das Heraushebungsmerkmal der Vergütungsgruppe B2. Das ergibt sich zunächst als Einschätzung der Entleiherin aus den Auskünften der R.. Im Weiteren ist wiederum auf das Richtbeispiel der Vergütungsgruppe B2 „Sachbearbeiter 2 Kombi-Außendienst“ abzustellen. Als Tätigkeiten eines nach B2 zu vergütenden Mitarbeiters im Kombi-Außendienst sind im tariflichen Richtbeispiel folgende Aufgaben nach allgemeiner Anweisung enthalten:

115

- Kassieren, Abrechnen und Einzahlen von Beträgen auch bei außerordentlich problematischen Kunden

116

- Selbstständiges Entscheiden über die Festlegung von neuen Zahlungsfristen oder über die Sperrung der Energiezufuhr im gegebenen Orientierungsrahmen

117

- Kontakte zu Meldeämtern, Sozialämtern, konfessionellen Einrichtungen u.a.

118

- Selbstständiges Sperren der Energiezufuhr nach erfolglosen Inkassoversuchen

119

- Regelmäßiges Überprüfen der gesperrten Anlage

120

- Fallabschließendes Recherchieren von abrechnungsrelevanten Vorgängen (z.B. widerrechtliche Energieentnahmen, Konkurse, Geschäftsaufgaben, Umzüge)

121

- Beantworten von Fragen bzgl. Ablesung, Abrechnung und Bezahlung bzw. Entgegennehmen und Weiterleiten darüber hinausgehender Fragen

122

Auf Grundlage des von der R. AG unter dem 20.07.2011 erstellten Aufgabenprofils verrichtet der Kläger derartige Aufgaben. Er übt danach Inkassotätigkeiten aus, die die Entleiherin entgegen der Einschätzung der Beklagten erkennbar nicht auf Barinkasso beschränkt, sondern umfassend einschließlich der Inkassotätigkeit unter Einbeziehung der Abwicklung über Banken versteht. Das entspricht dem allgemeinen Verständnis von Inkassotätigkeiten, welche sowohl Bareinnahmen als auch die Zuführung eines geschuldeten Geldbetrages an den Gläubiger per Banküberweisung erfasst. Der Kläger hat Kontakt zu Sozialarbeitern, Betreuern, Banken und Sparkassen herzustellen, die Unterbrechung der Energieversorgung in Zusammenhang mit dem Anmahnen von Forderungen beim Kunden anzukündigen und Strom- und Gaszähler außer Betrieb zu setzen. Er koordiniert technisch aufwendige Sperrungen mit Netzmonteuren und den Wiederanschluss gesperrter Stromzähler vor. Aus dem Aufgabenprofil ergibt sich mithin nachvollziehbar die Einordnung der klägerischen Tätigkeit in Vergütungsgruppe B2 auf Grundlage des Richtbeispiels. Dass die Beklagte insoweit eine andere Bewertung als die Entleiherin vornimmt, stellt kein erhebliches Bestreiten des schlüssigen klägerischen Vortrags dar. Schriftsatznachlass war der Beklagten mit Blick auf den Schriftsatz des Klägers vom 17.09.2012 nicht zu gewähren, weil der Kläger seinen Darlegungsverpflichtungen bereits durch Vorlage der Auskünfte von Seiten der R. AG mit der Berufungsbegründung vom 06.09.2011 im ausreichenden Maße entsprochen hat.

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c) Insgesamt ist mithin davon auszugehen, dass der Kläger seit Beginn seiner Tätigkeit im Rahmen des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten bei der Firma R. die Voraussetzungen einer Vergütung nach Vergütungsgruppe B2 erfüllt.

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5.4.4 Weiter ist gemäß § 16 Nr. 2 MTV-RWE die 8%ige Startabsenkung für neu eingestellte Arbeitnehmer, für die Dauer von 24 Monaten und mithin vorliegend vom 27.10.2003 bis 26.10.2005 zu berücksichtigen. Für die anschließenden 36 Monate vom 27.10.2005 bis 26.10.2008 steht dem Kläger gemäß § 16 Nr. 3 MTV-RWE die Vergütung gemäß Gruppe B2/Basis und ab dem 27.10.2008 gemäß B2/E1 zu. Ausweislich der vom Kläger vorgelegten Vergütungstabellen betrug B2/E1 vom 01.01.2011 - 31.08.2011 2.942,76 €. Der Feiertagszuschlag beläuft sich gemäß § 6 Nr. 1.2. MTV-RWE auf 150% pro Stunde.

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5.5 Der gebotene Gesamtvergleich zwischen der von der Beklagten erhaltenen Vergütung und der vergleichbarer Arbeitnehmer der R. GmbH nach Tarifgruppe B2/E1 ergibt für den streitigen Zeitraum eine Differenz zugunsten des Klägers in Höhe von 8.830,82 € brutto.

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5.5.1 Vom 01.01.2011 - 31.08.2011 hat der Kläger ausweislich der Lohnabrechnungen eine Gesamtbruttovergütung von der Beklagten in Höhe von 17.914,82 € (01/11: 2.151,38; 02/11: 2.059, 94; 03/11 : 2.322,83; 04/11 : 2.139,49; 05/11 : 2.235,11; 06/11: 2.333,84; 07/11 : 2.333,84; 08/11: 2.348,79, vgl. Bl.118 - 128 d.A.) erhalten.

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5.5.2 In demselben Zeitraum hätte ein vergleichbarer Arbeitnehmer bei der R. GmbH mit der identischen Tätigkeit des Klägers 26.745,04 € verdient. Diese Summe setzt sich wie folgt zusammen: 1.403,92 geleistete Stunden multipliziert mit 2.942,76 € Monatsbrutto dividiert durch 165 Monatsstunden plus 150% Feiertagszuschlag für 63,78 Feiertagsstunden).

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5.5.3 Die Differenz zwischen von der Beklagten erhaltenen 17.914,22 € zu der bei der R. zu beanspruchenden 26.745,04 € beträgt 8.830,82 €.

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Der hierauf bezogene Zinsanspruch hat seine Grundlage in §§ 286, 288,291 BGB.

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6. Letztlich ist der Kläger aktivlegitimiert zur klageweisen Geltendmachung dieser Zahlungsansprüche und der Unwirksamkeit der Änderungskündigung vom 28.06.2011

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Die Wirksamkeit der Änderungskündigung betrifft ein höchst persönliches Recht des Klägers. Seine Arbeitskraft fällt nicht in die Insolvenzmasse, deshalb verbleibt die Verfügungs- und Prozessführungsbefugnis für den Änderungskündigungschutzprozess trotz Verbraucherinsolvenz bei ihm (vgl. Reinfelder, Arbeitsgerichtliche Streitigkeiten und die Insolvenz des Arbeitnehmers, NZA 2009, 124, 127).

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In Bezug auf Zahlungsansprüche ist zwar davon auszugehen, dass der Kläger sowohl während der laufenden Privatinsolvenz als auch während der noch laufenden Wohlverhaltungsphase im Restschuldbefreiungsverfahren infolge der Abtretung an den Treuhänder gemäß § 287 Abs. 2 InsO grundsätzlich nicht Anspruchsberechtigter ist. Aus der Erklärung der Treuhänderin vom 14.09.2012 (Bl. 444 und 445 d. A.) ergibt sich jedoch eindeutig, dass diese den Streitgegenstand freigegeben hat, woraufhin der Kläger auch insoweit verfügungs- und prozessführungsbefugt ist (vgl. Reinfelder, Arbeitsgerichtliche Streitigkeiten und die Insolvenz des Arbeitnehmers, NZA 2009, 124, 128).

C.

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Die Kostenentscheidung orientiert sich am wechselseitigen Obsiegen und Unterliegen der Parteien, §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1 ZPO. Die Zulassung der Revision in Bezug auf die Zahlungsansprüche beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG; im Übrigen war sie nicht veranlasst.

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