Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2000-05-31, Aktenzeichen 6 W 28/00
ECLI:DE:OLGK:2000:0531.6W28.00.00

Tenor

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G r ü n d e:

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Die gemäß §§ 91 a Abs. 2, 567 ff ZPO statthafte und insgesamt
zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat in der Sache
keinen Erfolg.

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Zu Recht hat das Landgericht in dem angefochtenen Beschluss der
Antragstellerin die Kosten des in der Hauptsache einvernehmlich zur
Erledigung gebrachten einstweiligen Verfügungsverfahrens auferlegt.
Unter Berücksichtigung des bis zur übereinstimmenden Erledigung der
Hauptsache gegebenen Sach- und Streitstandes entspricht diese
Kostenverteilung billigem Ermessen, weil die Antragsgegnerin keine
Veranlassung zur Einleitung des einstweiligen Verfügungsverfahrens
durch die Antragstellerin gegeben hat, so daß letztere nach dem
auch im Rahmen der Kostenentscheidung gemäß § 91 a ZPO
heranzuziehenden Rechtsgedanken des § 93 ZPO mit den Kosten zu
belasten ist. Gemäß § 93 ZPO fallen der klagenden Partei die
Prozesskosten zur Last, wenn der Beklagte den Anspruch sofort
anerkennt und sein Verhalten auch nicht Anlaß für die Klageerhebung
geboten hat. So liegt der Fall hier. Die Antragsgegnerin, die sich
mit der in der Widerspruchsschrift formulierten strafbewehrten
Unterlassungsverpflichtungserklärung dem Unterlassungsbegehren der
Antragstellerin unterworfen hat, hat nicht nur "sofort" i.S. der
vorerwähnten Bestimmung reagiert, sondern sie hat - da die
Antragstellerin sie nicht vor Einleitung des einstweiligen
Verfügungsverfahrens zunächst im Rahmen einer vorprozessualen
Abmahnung zur Abgabe einer solchen
Unterlassungsverpflichtungserklärung außerhalb des einstweiligen
Verfügungsverfahrens aufforderte - dieses gerichtliche Verfahren
auch nicht veranlasst.

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In wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsfällen gibt Veranlassung
zur Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens grundsätzlich nur
derjenige, der auf eine Abmahnung nicht oder negativ reagiert.
Ausnahmen - also die Entbehrlichkeit einer Abmahnung ohne das
Kostenrisiko des § 93 ZPO - sind nur dort zuzulassen, wo die
Abmahnung das Verhalten des Abgemahnten ersichtlich ohnehin nicht
beeinflussen würde, mithin erfolglos bliebe, oder in denen eine
Abmahnung aus sonstigen rechtlich anerkennenswerten Gründen dem
Verletzten nicht zumutbar, ihre Unterlassung daher rechtlich
bedeutungslos ist (vgl. OLG Köln, WRP 1988, 404;
Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 21. Auflage, Rdn. 542 ff UWG
Einl; Teplitzky, wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Auflage, 41.
Kap. Rdn. 21 ff - jeweils m.w.N.). Die Voraussetzungen eines
solchen, die Entbehrlichkeit der Abmahnung begründenden
Ausnahmefalls liegen hier indessen nicht vor.

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Soweit die Antragstellerin eine Abmahnung wegen der besonderen
Dringlichkeit für unzumutbar, mithin entbehrlich hält, hat das
Landgericht diesem Argument mit Recht die Überzeugungskraft
versagt. Denn angesichts des - durch das als Anlage A 11 (Bl. 44
d.A.) vorgelegte Schreiben dokumentierten - Umstandes, dass die
Antragstellerin bereits am 02.11.1999 Kenntnis des beanstandeten
Kennzeichengebrauchs durch die Antragsgegnerin hatte, war es ihr
möglich und zumutbar, die Antragsgegnerin vor der am 10.11.1999
geplanten Veranstaltung abzumahnen, um letzterer noch in diesem
vorprozessualen Stadium der Auseinandersetzung die Gelegenheit zur
Abgabe einer Unterlassungsverpflichtungserklärung zu geben, welche
die Inanspruchnahme gerichtlicher Hilfe vermieden hätte.
Anhaltspunkte, weshalb es ihr aus Zeitgründen nicht habe abverlangt
werden können, der Antragsgegnerin nicht zumindest per Fax ein
solches, mit der kurzfristigen Aufforderung zur außergerichtlichen
Unterwerfung verbundenes Abmahnschreiben zu übermitteln, hat die
Antragstellerin auch mit der Beschwerde nicht vorgebracht.

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Im Ergebnis Gleiches gilt, soweit die Antragstellerin auf die
Vorsätzlichkeit und vermeintliche Schädigungsabsicht bzw.
Böswilligkeit der Geschäftsführer der Antragsgegnerin abzustellen
sucht, denen nicht nur die streitbefangenen Kennzeichen als solche,
sondern auch deren tatsächliche Verwendung durch die
Antragstellerin aus ihrer früheren Tätigkeit für die
Antragstellerin bekannt gewesen seien. Allerdings trifft es zu,
dass sich eine Abmahnung auch wegen des besonderen Charakters des
Wettbewerbsverstoßes als unzumutbar bzw. entbehrlich erweisen kann.
Hierzu gehören die Fälle eines vorsätzlich wettbewerbswidrigen
Verhaltens des Verletzers, die aus der maßgeblichen Sicht des
Verletzten entweder die voraussehbare Nutzlosigkeit einer Abmahnung
oder aber deren allgemeine Unzumutbarkeit indizieren können, da es
dem Verletzten nicht anzusinnen ist, einen bösartigen Verletzer
unter Zeitverlust und mit besonderem Aufwand nochmals warnend auf
das ihm - ohnehin bekannte und von ihm gewollte - Unrechtmäßige
seines Verhaltens hinzuweisen (vgl. Teplitzky, a.a.O., 41. Kap.
Rdn. 25 und 35 m.w.N.). Aber auch unter Berücksichtigung dieser
Kriterien war die Abmahnung vorliegend nicht entbehrlich. Allein
der Umstand eines als solches gewollten Verhaltens des Verletzters
reicht hierfür nicht aus. Hinzutreten muß vielmehr auch das
Bewußtsein gerade der Rechts- bzw. wettbewerblichen
Sittenwidrigkeit der Verhaltensweise (vgl. Teplitzky, a.a.O., 41.
Kap. Rdn. 42; Baumbach/Hefermehl, a.a.O., Rdn. 543 UWG Einl. -
jeweils mit weiteren Nachweisen). Ein solches Bewußtsein und eine
darauf gegründete, die Unzumutbarkeit der Abmahnung ergebende
Bösartigkeit der Antragsgegnerin läßt sich im Streitfall nicht
erkennen. Dafür wäre vorauszusetzen gewesen, daß die
Antragsgegnerin bzw. ihre Geschäftsführer bei Aufnahme des
Kennzeichengebrauchs positive Kenntnis davon hatten, daß die
Antragstellerin die streitbefangenen Bezeichnungen im Inland
bereits in Gebrauch genommen hat oder aber insoweit eine konkrete
Benutzungsabsicht besteht. So liegt der Fall hier aber nicht.

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Selbst unterstellt, die jetzigen Geschäftsführer der
Antragsgegnerin hätten ihre aktive Tätigkeit bei der
Antragstellerin

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erst zum 31.12.1998 eingestellt, so ist nicht ersichtlich, dass
die Antragstellerin die in Rede stehenden Kennzeichen, deren
wissentlich und willentlich rechtswidrige Übernahme durch die
Antragsgegnerin sie geltend macht, bereits zu diesem Zeitpunkt im
Inland in Benutzung genommen hatte oder aber eine solche Benutzung
unmittelbar bevorstand. Den von ihr vorgelegten Unterlagen sowie
der eidesstattlichen Versicherung des Herrn B.S. vom 06.01.2000
läßt sich vielmehr nur entnehmen, dass die streitgegenständlichen
Produktbezeichnungen im Dezember 1998 "länderbezogen" in Ägypten
verwendet worden seien und dass sie erstmals im März 1999 - also
erheblich nach dem Ausscheiden der Geschäftsführer der
Antragsgegnerin aus ihrer Tätigkeit bei der Antragstellerin - im
Inland angeblich in Benutzung genommen worden sind. Auch wenn es
danach schon im Dezember 1998 nicht fernlag, daß die
Antragstellerin die Kennzeichen möglicherweise irgendwann zu einem
späteren Zeitpunkt im Inland verwenden werde, so ist doch vor
diesem Hintergrund auf Seiten der Geschäftsführer der
Antragsgegnerin nicht erkennbar, daß sie bei Aufnahme der Benutzung
der Bezeichnungen durch die Antragsgegnerin in definitver Kenntnis
einer solchen tatsächlichen Benutzung durch die Antragstellerin
oder zumindest deren konkreter Benutzungsabsicht, daher in dem
Bewußtsein gehandelt haben, sich rechtsverletzend und
wettbewerbswidrig zu verhalten, wenn sie diese Bezeichnungen
nunmehr selbst gebrauchen.

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Kann somit auf der Grundlage des Vorbringens der Antragstellerin
insgesamt nicht von der ausnahmsweisen Entbehrlichkeit der
Abmahnung ausgegangen werden, so hat die Antragsgegnerin die
Einleitung des gerichtlichen Verfahrens der einstweiligen Verfügung
nicht veranlasst und ist es gerechtfertigt, die Antragstellerin
nach der übereinstimmenden Erledigung der Hauptsache

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nach Maßgabe von § 91 a Abs. 1 ZPO mit den Kosten dieses
Verfahrens zu belasten.

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Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat
ihre Rechtsgrundlage in § 97 Abs. 1 ZPO.

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Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens entspricht dem Wert der
erstinstanzlich angefallenen gerichtlichen und außergerichtlichen
Kosten.