Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2000-07-04, Aktenzeichen 9 U 76/99
ECLI:DE:OLGK:2000:0704.9U76.99.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

2

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte
und begründete Berufung der Beklagten hat in der Sache nur
teilweise Erfolg.

3

Dem Kläger steht gegen die Beklagte gem. § 64 Abs.2 S.1 GmbHG
ein Anspruch auf Zahlung von 10.465,64 DM zu, denn in dieser Höhe
ist das Vermögen der GmbH in der Zeit zwischen Eintritt der
Insolvenz und der Eröffnung des Konkursverfahrens durch die von der
Beklagten getätigten Einzahlungen und Überweisungen auf die
debitorischen Konten bei der Stadtsparkasse K. und der
Kreissparkasse D. geschmälert worden.

4

Die Voraussetzungen eines Schadenersatzanspruchs gem. § 64 Abs.2
S.1 GmbHG sind in der Person der Beklagten gegeben, denn sie ist
wie eine bestellte Geschäftsführerin der Gemeinschuldnerin zu
behandeln. Außerdem war zum Zeitpunkt der getätigten Zahlungen,
also ab 16.06.1997, Konkursreife der GmbH bereits eingetreten.

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Die Antragspflichten des § 64 GmbHG und damit die Haftung gemäß
§ 64 Abs.2 GmbHG treffen grundsätzlich auch den faktischen
Geschäftsführer (Scholz-K.Schmidt, GmbHG, 8. Auflage, § 64 RN. 7 m.
w. N.; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 14. Auflage, § 64 RN. 26 m. w. N.)
und damit auch die Beklagte.

6

Faktischer Geschäftsführer einer Gesellschaft ist derjenige, der
ohne hierzu wirksam bestellt zu sein, rein tatsächlich die Stellung
und Befugnisse eines Geschäftsführers inne hat (Lutter/Hommelhoff,
GmbHG, 14. Auflage, § 64 RN. 26 m. w. N.; Scholz-K.Schmidt, GmbHG,
8. Auflage, § 64 RN. 7).

7

In diesem Sinne war die Beklagte spätestens seit dem 12.05.1997
bis zur Konkursantragstellung faktische Geschäftsführerin der
Gemeinschuldnerin. Dies folgt aus dem Ergebnis der in 1. Instanz
durchgeführten Beweisaufnahme sowie aus dem unstreitigen
Sachverhalt.

8

Nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme hatte der
Zeuge R. seit seiner Bestellung zum Geschäftsführer der
Gemeinschuldnerin durch Gesellschafterbeschluss vom 12.05.1997 nur
die formale Position des Geschäftsführers inne, während tatsächlich
die Beklagte die Geschicke der Gemeinschuldnerin bestimmte.

9

Der Zeuge R. hat nach Überzeugung des Landgerichts

10

- auch angesichts eines persönliches Interesses am Ausgang des
Rechtsstreits - glaubhaft ausgesagt, er habe mit der Beklagten
anlässlich seiner Bestellung zum Geschäftsführer zum 12.05.1997
mündlich ein Abkommen dahingehend getroffen, "dass er darauf sehe,
dass die Läden liefen", während die Beklagte die kaufmännischen
Angelegenheiten erledigen sollte, insoweit sei er nicht begabt. Er
habe als Geschäftsführer das Personal eingeteilt und habe darauf
geachtet, dass Umsätze gemacht wurden, für alles habe er jedoch die
Genehmigung der Beklagten gebraucht. Anhand von Beispielsfällen hat
der Zeuge R. dargestellt, dass die Beklagte neben der
betriebswirtschaftlichen und steuerrechtlichen Planung den gesamten
Zahlungsverkehr und Schriftverkehr faktisch abgewickelt hat, indem
sie ihm vorgefertigte Überweisungen und Schriftstücke -bis hin zur
Einladung zur Gesellschafterversammlung zur finanziellen Lage der
Gesellschaft vor Konkursantragstellung- ohne vorherige Absprache
zur Unterschrift vorgelegt habe. Auch die Menüvorschläge seien
teilweise von der Beklagten erstellt worden.

11

Der Inhalt der Aussage des Zeugen R. findet Bestätigung in den
Bekundungen der übrigen in 1. Instanz vernommenen Zeugen.

12

Der Zeuge H., der vor dem Zeugen R. Geschäftsführer und im
übrigen neben der Beklagten auch Mitgesellschafter der
Gemeinschuldnerin war, hat geschildert, dass die Beklagte bereits
zu der Zeit, als er noch Geschäftsführer gewesen sei, viele der ihm
obliegenden Aufgaben übernommen habe. Sämtliche eingehende Post
habe die Beklagte abgeholt und bearbeitet. Überweisungen und
Schecks, die er unterschrieben habe, habe sie vorgefertigt.
Menüvorschläge seien von der Köchin gemacht und unmittelbar mit der
Beklagten abgestimmt worden. Er sei dann im Frühjahr 1997 aus der
Gesellschaft ausgeschieden und habe auch seine
Geschäftsführertätigkeit tatsächlich eingestellt, obwohl er formell
noch länger Geschäftsführer gewesen sei. Er sei dabei davon
ausgegangen, dass die Beklagte als Steuerberaterin mehr Ahnung von
der Geschäftsführung habe als er.

13

Hieraus folgt, dass der Zeuge H. zur Zeit der Bestellung des
Zeugen R. zum Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin
Geschäftsführertätigkeiten und entsprechenden Einfluß nicht mehr
ausübte, und zwar weder als Geschäftsführer noch als
Gesellschafter, sondern die Beklagte diese Aufgaben übernommen
hatte. Der Einfluss der Beklagten auf die Geschicke der
Gesellschaft war so stark, dass der Zeuge H. sich ihr gegenüber
nicht in der Lage sah, seine Vorschläge und Veränderungswünsche
durchzusetzen.

14

Mit den Bekundungen der Zeugen R. und H. in Einklang stehen die
Aussagen der als Servierer/innen in unterschiedlichen Zeiträumen
tätigen Zeugen K., Ke., S. und W.. Der Zeuge K., der nach Angabe
der Beklagten vom 16.11.1996 bis zum 11.08.1997 bei der
Gemeinschuldnerin tätig war, hat bekundet, die Beklagte sei "die
Chefin über alles" gewesen, von ihr habe alles abgesegnet werden
müssen, und zwar auch die Tätigkeit des Zeugen R.. Die Zeugin Ke.,
die ab November 1996 bis zum Ende bei der Gemeinschuldnerin tätig
war, hat ausgesagt, für sie sei die Beklagte gefühlsmäßig die
Chefin gewesen, es habe immer geheißen, "Frau Em. hat gesagt ...",
dass sei dann auch alles so ausgeführt worden. Die Zeugin S. hat
bestätigt, dass die Beklagte dem Personal häufig Anweisungen
gegeben habe. So habe sie bestimmt, wie die Salate auszusehen
hätten, welche Westen zu tragen seien und bei einer größeren
Veranstaltung habe sie auch das Personal eingeteilt. Ihr selbst
habe die Beklagte bisweilen auch Anweisungen erteilt,
beispielsweise ihren - der Beklagten - Wagen auszuräumen, der mit
von ihr gekauften Waren beladen gewesen sei, oder, einen Kunden
sofort zu bedienen. Entsprechendes hat auch die Zeugin W.
geschildert.

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Die vorgenannten Aussagen werden auch nicht durch die Bekundung
der Zeugin Kr. entwertet, denn die Zeugin hat erkennbar nur den
Umfang der abgewickelten Tätigkeit beurteilen können. Nach dem
Inhalt ihrer Aussage hat sie indes nicht die Bedeutung und den
Stellenwert erfasst, den die Beklagte durch ihre Tätigkeit im
Verhältnis zum Geschäftsführer R. einnahm.

16

Die Aussage des Zeugen G. ist unergiebig, da er nur bis zum
08.03.1996 Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin war und in der
Zeit seiner Geschäftsführung auch die entsprechenden Befugnisse
ausgeübt hat, während die Beklagte Gesellschafterin im Hintergrund
war.

17

Aus den vorstehend aufgeführten Zeugenaussagen folgt, dass die
Beklagte spätestens ab dem 12.05.1997 faktische Geschäftsführerin
der Gemeinschuldnerin war. Ab diesem Zeitpunkt wurde der Zeuge H.
als Geschäftsführer offiziell abberufen und der Zeuge R. zum neuen
Geschäftsführer bestellt. Bereits zuvor hatte der Zeuge H. sich aus
dem Amt des Geschäftsführers zurückgezogen und diese Aufgabe der
Beklagten überlassen. Eine Änderung dieser Situation trat auch nach
dem Wechsel nicht ein, denn der Zeuge R. hat nach dem glaubhaften
Inhalt seiner Bekundung allein die formale Position des
Geschäftsführers übernommen, während faktisch die Beklagte die
Geschäftsführerbefugnisse weiter inne hatte und ausübte. Nach den
Aussagen der Zeugen kann nicht zweifelhaft sein, dass die
gesamtbetriebswirtschaftliche Leitung der Gesellschaft der
Beklagten oblag, zumal der Zeuge R. selbst fehlende kaufmännische
Ausbildung und Fähigkeiten eingeräumt hat.

18

Soweit die Beklagte sich darauf berufen hat, sie habe den
Geschäftsführer lediglich als Mehrheits- und spätere
Alleingesellschafterin bzw. als steuerliche Beraterin aufgrund des
bestehenden Steuerberatungsvertrages beratend unterstützt, ist dies
durch die Beweisaufnahme widerlegt. Als Mehrheits- bzw.
Alleingesellschafterin der Gemeinschuldnerin hatte die Beklagte
Kontrollbefugnisse gegenüber der Geschäftsführung, sie konnte den
Geschäftsführer kontrollieren und abberufen (§ 46 Nr. 5 und 6
GmbHG), es entsprach jedoch nicht ihrer Gesellschafterstellung, die
Geschäftsführung an sich zu ziehen. Diese Aufgabe ergibt sich auch
nicht aus dem Inhalt des Steuerberatervertrages. Danach hatte die
Beklagte lediglich die mit dem Betrieb zusammenhängende
steuerliche, sozialversicherungsmäßige und betriebswirtschaftliche
Beratung inklusive des Controllings zu gewährleisten. Nach dem
Inhalt der Aussage des Zeugen R. hat die Beklagte ihn jedoch nicht
nur beraten, sondern sie hat vielmehr selbst die Geschicke der
Gemeinschuldnerin umfassend in die Hand genommen, während der Zeuge
R. lediglich nach Weisung der Beklagten tätig war - bis hin zur
Einberufung einer die Konkursantragstellung vorbereitenden
Gesellschafterversammlung.

19

Dementsprechend ist die Beklagte als faktische Geschäftsführerin
der Gemeinschuldnerin anzusehen, während der Zeuge R. lediglich
formal die Position des Geschäftsführers inne hatte.

20

Die weitere Voraussetzung einer Haftung nach § 64 Abs.2 S.1
GmbHG, die Konkursreife, liegt ebenfalls vor, denn die
Gemeinschuldnerin war ab 16.06.1997 sowohl überschuldet als auch
zahlungsunfähig.

21

Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die
bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, wenn sich also für
den Fall der Abwicklung eine Quote von unter 100% für die Gläubiger
ergäbe (rechnerische Überschul-dung). Außerdem wird im Rahmen des
in Rechtsprechung und Literatur vorherrschenden zweistufigen
Überschuldungsbegriffs eine negative Fortführungsprognose für die
Gesellschaft verlangt. Diese liegt vor, wenn keine überwiegende
Wahrscheinlichkeit für ein Fortbestehen der Gesellschaft
spricht(Scholz-K.Schmidt, GmbHG 8.Aufl. § 63 RN 10 m.w.N.).

22

Folgt man im vorliegenden Fall dem zweistufigen
Überschuldungsbegriff, so ist zunächst ein Überschuldungsstatus zu
erstellen. Dabei ist das Vermögen der GmbH bei Ansatz von
Liquidationswerten zu ermitteln (BGHZ 119, 201). Vorliegend
bedeutet dies, dass nicht der Jahresabschluss der Beklagten per
31.12.1996 mit einem nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag
von 207.767,91 DM zuzüglich des weiteren negativen
Jahresergebnisses von 1997 zugrunde gelegt werden kann, denn
insbesondere die Betriebs- und Geschäftsausstattung ist im
Jahresabschluss 1996 mit 439.498,63 DM viel zu hoch bewertet. Es
sind offensichtlich weder der Zeitwert noch der Verkehrswert,
sondern es sind wohl die Herstellungskosten in Ansatz gebracht
worden. Korrigiert man nur diesen Wert des Jahresabschlusses 1996
entsprechend dem in einem Überschuldungsstatus anzusetzenden
Liquidationswert, so ergibt sich bereits eine rechnerische
Überschuldung in Höhe von 564.460,54 DM. Der Wert für die Betriebs-
und Geschäftsausstattung ist von 439.498,63 DM auf 82.806,00 DM zu
reduzieren. Dieser wesentlich geringere Wert ergibt sich aus dem
vom Konkursverwalter erstellten Überschuldungsstatus (Bl. 55 BA),
der ermittelt worden ist aufgrund des im Konkursverfahren
eingeholten Gutachtens des Sachverständigen L. vom 18.08.1997 (Bl.
96 BA). Damit erhöht sich der Fehlbetrag von 207.767,91 DM um
356.692,63 DM (Differenz zwischen 439.498,63 DM und 82.806,00 DM)
auf 564.460,54 DM. Dieser Betrag ist noch zu erhöhen um das
negative Jahresergebnis 1997 von 75.002,26 DM, so dass insgesamt
von einem nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag von
639,462,80 DM auszugehen ist.

23

Von diesem Betrag sind unstreitig ein Gesellschafterdarlehen mit
Rangrücktritt von 100.000,00 DM sowie eine Zinsforderung mit
Rangrücktritt in Höhe von 3.761,80 DM in Abzug zu bringen. Es
verbleiben dann noch 535.701,00 DM. Diesen Betrag will die Beklagte
um weitere Gesellschafterdarlehen ohne Rangrücktritt in Höhe von
17.571,12 DM sowie Gesellschafterbürgschaften in Höhe von
469.900,00 DM reduzieren, weil die durch Gesellschafterbürgschaften
gesicherten Darlehen und die Gesellschafterdarlehen bei der
Erstellung des Überschuldungsstatus nicht zu passivieren seien.

24

Für die Bürgschaften dürfte diese Auffassung allenfalls dann
gelten, wenn sie werthaltig sind. Insoweit bedarf es jedoch keiner
weiteren Aufklärung des Sachverhaltes, denn selbst wenn man die
Werthaltigkeit der Bürgschaften unterstellt und zusätzlich auch die
weiteren Gesellschafterdarlehen ohne Rangrücktritt nicht auf der
Passivseite des Überschuldungsstatus berücksichtigt, verbleibt noch
ein Bilanzfehlbetrag in Höhe von 48.229,88 DM. Das Vermögen der
GmbH deckte somit ihre Schulden nicht mehr.

25

Im Juni 1997 konnte auch nicht mehr davon ausgegangen werden,
dass eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für eine Fortführung des
Unternehmens bestanden hat. Die im Rahmen des zweistufigen
Überschuldungsbegriffs neben der rechnerischen Überschuldung zu
treffende Überlebens- oder Fortbestehensprognose fällt demnach
ebenfalls negativ aus. Dies begründet sich zum einen aus dem
negativen Jahresergebnis 1996 und der nachfolgenden
betriebwirtschaftlichen Auswertung 1997, ergibt sich aber auch aus
dem gesamten Geschäftsablauf bis Mitte Juni 1997.

26

So hat die Beklagte selbst im Schriftsatz vom 18.01.2000 (Seite
13 und 14, Bl. 290,291 d.A.) vorgetragen, Verhandlungen mit der
Stadtsparkasse Köln 1996 und Anfang 1997 über die Gewährung eines
günstigeren Kredites seien ohne Erfolg geblieben. Die
Kreditunwürdigkeit der Gesellschaft habe daher spätestens Anfang
Mai 1997 festgestanden. Aus den Schreiben vom 22.01.1997 (Bl. 122ff
d.A.) und 26.05 1997 (Bl. 125, 126 d.A.) ergibt sich, dass die
Gesellschaft monatliche Verluste von 11.000,00 DM bis 14.000,00 DM
gemacht hat. Der Geschäftsbetrieb des größten Cafés in der
Zentralbibliothek der Stadt K. war bereits Ende Mai 1997
eingestellt. Das andere Café in K. brachte nach Aussage des
damaligen Geschäftsführers R. (Bl. 177 d.A.) im Sommer nur wenig
Umsatz, so dass spätestens nach Schließung des Cafés Ende Mai 1997
in der Zentralbibliothek jede Grundlage für eine Weiterführung des
Betriebes entfallen war. Es ist auch nicht erkennbar, dass konkrete
Umstrukturierungs- und Rettungsmaßnahmen für die Gesellschaft
entwickelt bzw. eingeleitet worden sind, so dass im vorliegenden
Fall eine positive Fortführungsprognose eindeutig zu verneinen
ist.

27

Auch wenn man nicht dem zweistufigen Überschuldungsbegriff
folgt, kommt man zu dem gleichen Ergebnis. Das Prognoseelement wird
in diesem Fall in den Überschuldungsstatus mit einbezogen, also
nicht als ein selbständiges Element, sondern nur als ein Element
der Bewertung akzeptiert und entscheidet somit über die
Bewertungsprämissen (Scholz-K.Schmidt, GmbHG, 8. Aufl. § 63 RN 10,
11; Lutter/ Hommelhoff, GmbHG, 15. Aufl., § 64 RN 10). Fällt die
Fortführungsprognose - wie hier - negativ aus, so ist eine
Liquidationsbewertung vorzunehmen, da von einer Zerschlagung des
Unternehmens auszugehen ist und folglich nur die für diesen Fall
realistischen Werte in den Überschuldungsstatus eingestellt werden
dürfen.

28

Neben der Überschuldung dürfte aber auch Zahlungsunfähigkeit zu
bejahen sein, denn die Gemeinschuldnerin hat spätestens im Laufe
des Monates Mai 1997 eine Vielzahl der fälligen Verbindlichkeiten
nicht mehr bedient. So ist die Miete für das Café in der
Zentralbibliothek von monatlich 4.000,00 DM bereits seit Oktober
1996 nicht mehr gezahlt worden, zudem bestanden seit Mai 1997
Rückstände beim Finanzamt sowie bei den Kranken- und
Sozialversicherungsträgern. Auch mit den Pachtzahlungen für das
Café in M. war die Gemeinschuldnerin in Verzug. Ein weiteres Indiz
für die Zahlungseinstellung ist der Umstand, dass die
Stadtsparkasse K. laut Abwicklungsbericht des Konkursverwalters vom
24.06.1998 (Bl. 173, 179 BA) 3.000,00 DM an die Konkursmasse von
den in diesem Verfahren zunächst eingeklagten Geldern zurückgezahlt
hat, weil Anhaltspunkte dafür bestanden, dass die Stadtsparkasse
bereits zum Zeitpunkt der Verrechnungen Kenntnis von der
eingetretenen Zahlungseinstellung der Gemeinschuldnerin hatte.

29

Die Voraussetzungen für einen Schadenersatzanspruch gegen die
Beklagte gem. § 64 Abs.2 S.1 GmbHG liegen somit vor. Der Umfang des
Schadenersatzanspruchs bestimmt sich nach der Höhe der getätigten
Einzahlungen und Überweisungen, wobei Überweisungen den getätigten
Bareinzahlungen gleichzustellen sind (OLG Hamburg, ZIP 95, 913
(919)). Dies ergibt rechnerisch einen Betrag von insgesamt
13.465,64 DM, in Höhe von 0,01 DM liegt ein Additionsfehler vor,
insoweit war die Klage abzuweisen. Außerdem ist dieser Betrag um
den zurückgenommenen Teil der Klage in Höhe von 3.000,00 DM zu
reduzieren, so dass die Beklagte unter entsprechender Abänderung
des erstinstanzlichen Urteils noch zur Zahlung von 10.465,64 DM zu
verurteilen war.

30

Zinsen stehen dem Kläger gem. §§ 284 Abs.1 S.1, 286 Abs. 1, 288
Abs.1 S.1 BGB seit dem 11.05.1998 nur von einem Betrag von 9.226,14
DM zu, denn die Beklagte ist durch das Schreiben vom 24.04.1998 nur
in Verzug gesetzt worden, soweit der Kläger Rückzahlung der bei der
Stadtsparkasse K. eingezahlten Beträge verlangt hat. In Höhe eines
Betrages von 1.239,50 DM kann der Kläger eine Verzinsung erst ab
Rechtshängigkeit gem. § 291 BGB verL.n, der weitergehende
Zinsanspruch war daher zurückzuweisen.

31

Von einer Zulassung der Revision hat der Senat abgesehen, da die
Sache nicht von grundsätzlicher Bedeutung ist, zumal es keiner
Entscheidung über die streitige Frage bedurfte, ob durch
Gesellschafterbürgschaften gesicherte Kredite zu passivieren
sind.

32

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs.1, 269 Abs.3 S.2
ZPO, im übrigen folgen die prozessualen Nebenentscheidungen aus §§
708 Nr. 10, 713 ZPO.

33

Streitwert für die 1. Instanz: 13.465,65 DM

34

Streitwert für die 2. Instanz:

35

bis 30.05.2000: 13.465,65 DM

36

sodann: 10.465,65 DM

37

Wert der Beschwer der Beklagten: 10.465,64 DM