Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-03-30, Aktenzeichen 12 B 2444/04
ECLI:DE:OVGNRW:2005:0330.12B2444.04.00

Tenor

Dem Antragsgegner wird unter Abänderung des erstinstanzlichen
Beschlusses untersagt, Verhandlungen und/oder Vereinbarungen nach § 77 SGB
VIII über Jugendhilfeleistungen für den Bereich des Kreises T. nach § 31 SGB
VIII (sozialpädagogische Familienhilfe) mit dem M. X. -M1. (X1. .
K. U. ) zu führen bzw. abzuschließen, bis das erstinstanzliche Verfahren
der von den Antragstellern binnen eines Monats nach rechtskräftigem Abschluss des
vorläufigen Rechtsschutz-verfahrens zu erhebenden Klage zur Hauptsache
abgeschlossen ist.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens, für das
Gerichtskosten nicht erhoben werden; die außergerichtlichen Kosten des
Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

1

G r ü n d e :

2

Die Beschwerde ist begründet. Die dargelegten Beschwerdegründe (§ 146
Abs. 4 Satz 6 VwGO) rechtfertigen die im Beschlusstenor ausgesprochene Änderung
des angefochtenen Beschlusses. Der Antrag der Antragsteller auf Erlass einer
einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO ist begründet.

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Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ist für die begehrte -
zeitweilige - Vorwegnahme der Hauptsache ein Anordnungsgrund i.S.d. § 123 VwGO
glaubhaft gemacht. Der vom Antragsgegner in Aussicht genommene Abschluss einer
Vereinbarung zwischen ihm und dem Beigeladenen über die Leistung von
sozialpädagogischer Familienhilfe durch das vom Beigeladenen als Eigenbetrieb
geführte X K. U. würde die Antragsteller von den durch den
Eigenbetrieb geleisteten Hilfen dauerhaft ausschließen. Die damit bewirkte
Beschränkung des bisherigen Tätigkeitsfeldes der Antragsteller würde zu einem
teilweisen Personalüberhang im Bereich der sozialpädagogischen Familienhilfe
führen, dessen Hinnahme den Antragstellern mit Blick auf deren ohnehin mit knapper
Finanzausstattung zu gewährleistende Aufgabenerfüllung auch für einen
vorübergehenden Zeitraum nicht zugemutet werden kann.

4

Die Antragsteller haben ebenfalls einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Ein subjektiv-öffentlicher Unterlassungsanspruch der Antragsteller folgt aus Art 12
Abs. 1 GG i.V.m. der zugunsten der Träger der freien Jugenhilfe wirkenden
Funktions-schutzbestimmmung des § 4 Abs. 2 SGB VIII. Die Berufsausübung der
freien Träger der Jugendhilfe wird durch § 4 Abs. 2 SGB VIII in der Weise gesichert,
dass, soweit geeignete Einrichtungen, Dienste und Veranstaltungen von anerkannten
Trägern der freien Jugendhilfe betrieben werden oder rechtzeitig geschaffen werden
können, die öffentliche Jugendhilfe von eigenen Maßnahmen absehen soll.

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Zwar formuliert § 4 Abs. 2 SGB VIII keinen allgemeinen Nachrang der
öffentlichen Jugendhilfe in dem Sinne, dass sie gegenüber den Interessen der freien
Jugendhilfe schlechthin zurückgesetzt und nur nachgeordnet gefördert werden soll.

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Vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 25. März 1998 -
4 L 3057/96 -, NVwZ-RR 1999, 127.

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Wie die Entstehungsgeschichte bestätigt, will § 4 Abs. 2 SGB VIII (lediglich) die
Vorgängervorschrift des § 5 Abs. 3 Satz 2 JWG in der Bedeutung weiterführen, die
ihr das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 18. Juli 1967 - 2 BvF 3/62
u.a. - (BVerfGE 22, 180) beigemessen hat (vgl. BT-Drs. 11/5948 S.16 ff). Das
Bundesverfassungsgericht hat der Regelung des § 5 Abs. 3 Satz 2 JWG maßgeblich
die Bedeutung beigemessen, eine "vernünftige Aufgabenverteilung" und eine
möglichst wirtschaftliche Verwendung der zur Verfügung stehenden öffentlichen und
privaten Mittel sicher zu stellen. Es hat dabei u.a. ausgeführt: "... Es kann aber nicht
angenommen werden, dass ein Gesetz, das öffentliche und private Jugendhilfe zu
sinnvoller Zusammenarbeit zusammenführen will, die Gemeinden- und
Gemeindenverbände als Träger der Jugendämter durch die Vorschrift des § 5 Abs. 3
Satz 2 JWG zwingen will, bereits vorhandene öffentliche Einrichtungen zu schließen.
Wo geeignete Einrichtungen der Jugendämter ausreichend zur Verfügung stehen,
kann von ihnen weder eine Förderung neuer Einrichtungen der Träger der freien
Jugend-hilfe verlangt werden, noch eine Schließung bereits vorhandener öffentlicher
Ein-richtungen zugunsten freier Einrichtungen, die erst noch geschaffen werden
müßten. Derselbe Grundsatz des sinnvollen Einsatzes finanzieller Mittel und der
Zusammenarbeit verbietet es aber auch, von den Gemeinden zu verlangen, daß sie
von einem mit bescheidenen Mitteln möglichen Ausbau vorhandener eigener
Einrichtungen absehen und statt dessen mit erheblich höherem Aufwand die
Schaffung neuer Einrichtungen der freien Jugendhilfe fördern. Umgekehrt soll das
Jugendamt dort, wo geeignete Einrichtungen der Träger der freien Jugendhilfe
bereits vorhanden sind, die schon allein gewährleisten, daß die für die Wohlfahrt der
Jugend erforderlichen Einrichtungen ausreichend zur Verfügung stehen, keine Mittel
für die Schaffung eigener Einrichtungen einsetzen, sondern vielmehr seine Mittel für
die Förderung der freien Einrichtungen verwenden..."

8

Vgl. BVerfG, Urteil vom 18. Juli 1967 -
2 BvF 3/62 u.a. -, BVerfGE 22, 180ff. (S. 201).

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Wenn damit auch kein genereller Vorrrang der Träger der freien Jugendhilfe und
ihrer Einrichtungen verbunden ist, ergibt sich hieraus nicht nur ein unverbindlicher
Programmsatz, sondern im Einzelfall jedenfalls dann ein Vorrang, wenn

10

1. geeignete Einrichtungen der Träger der freien Jugendhilfe bereits
vorhanden sind, die schon allein gewährleisten, dass die für die
Jugendhilfe erforderlichen Einrichtungen ausreichend zur Verfügung
stehen

11

2.

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und darüber hinaus nach dem Grundsatz des sinnvollen Einsatzes finanzieller
Mittel nicht zu befürchten ist, dass

13

3.die Einrichtungen der Träger der öffentlichen Jugendhilfe schließen
müssten, wenn sie die jeweiligen Hilfeleistungen nicht anbieten
können.

14

4.

15

Die unter Nr. 1 aufgeführte Voraussetzung ist hier gegeben. Die Antragsteller
haben glaubhaft gemacht, dass ihre Einrichtungen - neben den anderen
Einrichtungen von weiteren Trägern der freien Jugendhilfe - die sozialpädagogische
Familienhilfe im Zuständigkeitsbereich des Antragsgegners bereits vor der seitens
des Beigeladenen geplanten Erweiterung des Hilfeangebots seines Eigenbetriebes in
ausreichendem Umfang gewährleistet haben.

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Der Ausschlusstatbestand der Nr. 2 greift nicht ein. Weder der Antragsgegner
noch der Beigeladene haben geltend gemacht, dass die wirtschaftliche Existenz des
Eigenbetriebs des Beigeladenen von der geplanten - und unstreitigen - Erweiterung
des bisherigen Tätigkeitsfeldes abhängt.

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Soweit der Beigeladene darauf hinweist, die Antragsteller strebten eine
Vereinbarung mit dem Antragsgegner über die vollen Kosten für die Durchführung
der Maßnahme an, so dass selbst die Schaffung eines eigenen Dienstes durch den
Antragsgegner nicht gegen § 4 Abs. 2 SGB VIII verstoßen würde und erst recht eine
Vereinbarung des Antragsgegners mit seinem Eigenbetrieb diese Norm nicht
verletze, zumal sich die Beauftragung seines Eigenbetriebs als wirtschaftlich
günstiger darstelle, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung.

18

Bei dieser, durch ein Zitat von Wiesner in
Wiesner/Mörsberger/Oberloskamp/Struck, SGB VIII, 2. Auflage 2001, § 4 Rn. 28,
gestützten Stellungnahme wird schon verkannt, dass es nicht Aufgabe der Träger der
freien Jugendhilfe ist, die Hilfemaßnahmen ganz oder zum Teil aus eigenen Mitteln
zu finanzieren. Sinn der Vorschrift soll es nach der Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts gerade sein, die vorhandenen (privaten) und öffentlichen
Mittel wirtschaftlich und sinnvoll einzusetzen, also bei der Eignung eines Projekts
eines anerkannten Trägers der freien Jugendhilfe gerade ihm öffentliche Mittel
zukommen zu lassen. Wollte man für die Funktionssperre der öffentlichen
Jugendhilfe eine private Finanzierung zur Voraussetzung machen, so bliebe
angesichts des engen finanziellen Handlungsspielraums der freien Jugendhilfe der
mit der Vorschrift bezweckte Funktionsschutz regelmäßig wirkungslos.

19

Vgl. Wiesner, a.a.O., § 4 Rdn. 27.

20

Bei einem Wirtschaftlichkeitsvergleich kann daher der Gesichtspunkt fehlender
Eigenfinanzierung nicht zu Lasten der Träger der freien Jugendhilfe berücksichtigt
werden.

21

Die Verpflichtung der Antragsteller zur Klageerhebung binnen eines Monats nach
rechtskräftigem Abschluss dieses einstweiligen Rechtsschutzverfahrens folgt aus
§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 926 ZPO, die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154
Abs. 1 und 3, 188 Satz 2 VwGO.

22

Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.