Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-02-18, Aktenzeichen 13 B 2175/02
ECLI:DE:OVGNRW:2003:0218.13B2175.02.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene tragen die Kosten des
Beschwerdeverfahrens je zur Hälfte und ihre außergerichtlichen Kosten jeweils
selbst.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 125.000,- EUR
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Die Beschwerde der Antragsgegnerin und der Beigeladenen ist
unbegründet.

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Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag auf Anordnung der aufschiebenden
Wirkung der Klage 1 K 5937/02 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom
11. Juni 2002 - BK 4c-02-011/Z 28.03.02 - zu Recht stattgegeben. Die im Verfahren
nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung fällt zu Gunsten der
Antragstellerin aus, weil die angefochtene Zusammenschaltungsanordnung vom
11. Juni 2002 voraussichtlich keinen Bestand behalten wird und die Antragstellerin
die Risiken eines zeitunabhängig tarifierten Vorleistungsprodukts Online-Verbindung
unter den Gegebenheiten der Anordnung bis zur Hauptsacheentscheidung nicht zu
tragen hat sowie das Interesse der Beigeladenen als Wettbewerberin keiner
sofortigen Verwirklichung der Anordnung bedarf.

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Allerdings vermag der Senat entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts eine
offensichtliche Rechtswidrigkeit des Bescheids vom 11. Juni 2002 wegen fehlerhaft
angezogener Ermächtigungsgrundlage und fehlender Voraussetzungen der
vermeintlichen Ermächtigungsgrundlage nicht festzustellen. Die Antragsgegnerin hat
den angefochtenen Bescheid auf § 37 TKG gestützt. In der gegebenen
Fallkonstellation hat sie diese Vorschrift, unabhängig von den Fragen des Vorliegens
ihrer Voraussetzungen und der Beanstandungsfreiheit des Anordnungsinhalts, zu
Recht angezogen. Die Anwendbarkeit des § 37 TKG tritt vorliegend nicht aus den
vom Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 -,
BVerwGE 114, 160/169, beiläufig angeführten Gründen hinter § 33 TKG zurück. Das
Bundesverwaltungsgericht hat festgestellt: "Die Anordnungsbefugnis nach § 37 TKG
steht dabei nicht ohne weiteres gleichberechtigt neben der Missbrauchsaufsicht des
§ 33 TKG, wenn ein monopolartig den Markt beherrschendes Unternehmen beteiligt
ist. Liegen gleichzeitig die Voraussetzungen des § 33 und des § 37 TKG vor, so wird
die Regulierungsbehörde im Hinblick auf die gesetzgeberische Absicht,
chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb zu fördern und sicherzustellen,
grundsätzlich vorrangig nach § 33 TKG gegen das beteiligte marktbeherrschende
Unternehmen einzuschreiten haben." Bereits die Formulierung "... nicht ohne
weiteres..." lässt vermuten, dass das Bundesverwaltungsgericht eine
Gleichberechtigung des § 37 TKG neben § 33 TKG nicht grundsätzlich ausschließt
und nur für den beschriebenen Fall in Zweifel zieht. Dieser Fall ist aus Sicht des
Senats gegeben, wenn eindeutig der Missbrauchstatbestand des § 33 Abs. 2 u. 1
TKG feststeht. An einer solchen Eindeutigkeit fehlt es, wenn das
marktbeherrschende Unternehmen grundsätzlich Zugang oder Zusammenschaltung
gewährt oder dazu bereit ist, aber eine Einigung der Parteien über einzelne
Zugangsbedingungen bzw. Zusammenschaltungsmodalitäten aus sachbezogenen
Gründen nicht zustande kommt und die Regulierungsbehörde zur vermittelnden
Streitbeilegung wie in Art. 6 Abs. 5 RL 97/33/EG vom 30. Juni 1997,
ABl. EG Nr. L 199/32, vorgesehen angerufen wird. Ein Fall des § 33 TKG kann aus
Sicht des Senats von vorn herein nicht vorliegen, wenn Fragen des Entgelts für
Leistungszugang oder Zusammenschaltung strittig sind, weil das Entgelt keine dem
marktbeherrschenden Unternehmen intern eingräumte Bedingung der Nutzung der
Leistung ist und seine Prüfung und Festsetzung nach dem Gesetz einem
besonderen Verfahren vorbehalten ist. Für den Fall der nachgefragten
Streitbeilegung hält der Senat § 37 für die direktere, ohne Abmahnung schnellere
und eine umfassende Problembewältigung ermöglichende, mithin speziellere
Regelung. So liegt der Fall hier: Die Antragstellerin verweigert der Beigeladenen
nicht den Zugang zu ihrem Netz als Verbindung für Online-Verkehr im Schmalband
zwischen den Endkunden und der Internet-Plattform der Beigeladenen, worüber
diese Internet-Service-Providern (ISP) die Zuführung von Online-Verkehr anbietet.
Eine Zusammenschaltung der Netze existiert bereits und Online-
Verbindungsleistungen werden in verschiedenen Modifikationen erbracht. Strittig ist
zwischen den Parteien lediglich, ob von der Antragstellerin auch eine
Verbindungsleistung für Online-Verkehr gegen zeitunabhängiges Entgelt (Flatrate)
zudem in der Form der Netzkoppelung an 475 Zusammenschaltungspunkten über
spezielle leistungsbeschränkte Interconnection-anschlüsse (ICAs) zu gewähren ist.
Zumindest die Zahl der Zusammenschaltungspunkte und die
Zusammenschaltungstechnik sind Bedingungen bzw. Modalitäten der
Zusammenschaltung. Ein Missbrauch wird gemäß § 33 Abs. 2 Satz 3 TKG vermutet,
wenn der marktbeherrschende Anbieter sich selbst den Zugang zu seinen intern
genutzten und zu seinen am Markt angebotenen Leistungen zu günstigeren als den
seinen Wettbewerbern eingeräumten Bedingungen ermöglicht. Die Antragstellerin
ermöglicht sich bei der zu betrachtenden Verbindungsleistung jedoch keine
günstigeren Bedingungen als sie der Beigeladenen anbietet. Eher schon
beansprucht die Beigeladene günstigere Bedingungen als die von der Antragstellerin
in Anspruch genommenen, um Wettbewerbsnachteile auszugleichen. Es liegen denn
auch augenfällig die Voraussetzungen des § 33 Abs. 1 Satz 1 nicht vor. Die
Beigeladene begehrt gerade nicht Zugang zu einer Leistung zu den - gleichen -
Bedingungen, die sich die Antragstellerin selbst zur Erbringung von
Telekommunikationsdienstleistungen gewährt, sondern zu anderen Bedingungen,
nämlich Verbindungsleistungen über ICAs an 475 Zusammenschaltungspunkten;
insoweit ist der vorliegende Fall auch nicht mit dem vom Bundesverwaltungsgericht,
aaO, entschiedenen Fall vergleichbar. Wollte man in dieser Situation gleichwohl
einen Vorrang des § 33 gegenüber § 37 TKG annehmen, wäre ein behördliches
Eingreifen von vornherein grundsätzlich ausgeschlossen.

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§ 37 Abs. 1 TKG setzt als Voraussetzung einer behördlichen
Zusammenschaltungsanordnung das Nichtzustandekommen einer
Zusammenschaltungsvereinbarung zwischen den Betreibern öffentlicher
Telekommunikationsnetze voraus; Abs. 2 bestimmt Umfang und Geltungsdauer der
Anordnung. Der Senat lässt offen, ob schon deshalb von einer zwischen der
Antragstellerin und der Beigeladenen bereits zu Stande gekommenen und eine
Anordnung nach § 37 TKG ausschließenden Vereinbarung oder zumindest von noch
nicht gegebener Entscheidungsreife für eine solche Streitbeilegungsmaßnahme
auszugehen ist, weil zwischen beiden Parteien Verträge vom 11. April 2001 über das
Produkt OVF und das Produkt OVF-N geschlossen worden sind, wobei die
Unwirksamkeit des OVF-N-Vertrages auf Grund der Kündigung der Antragstellerin im
Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Bescheides nicht feststand - und auch
gegenwärtig noch nicht feststeht (vgl. hierzu Landgericht Köln, Urteil vom 11. Juli
2002 - 81 O (Kart) 17/02 -). Selbst wenn man die kurz vor der Kündigung des OVF-
N-Vertrages durch die Antragstellerin (25. September 2001) erfolgte und endgültig
gescheiterte Nachfrage der Beigeladenen nach einer pauschal tarifierten
Verbindungsleistung an 475 VE:N als ein anderes neues
Zusammenschaltungsbegehren wertete und die angefochtene
Zusammenschaltungsanordnung hierauf bezöge, unterläge diese ebenfalls
Bedenken, und zwar inhaltlicher Art. Ihr Kernstück ist die Zusammenschaltung der
Netze gegen zeitunabhängige Tarifierung.

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Rechtliche Bedenken gegen den angefochtenen Bescheid bestehen zunächst
wegen der Festsetzung der Entgeltstruktur der pauschalen Tarifierung in ein und
demselben Zusammenschaltungsbescheid. Nach der Rechtsprechung des Senats ist
die Entgeltregulierung für Zusammenschaltungsleistungen einem Entgeltverfahren
nach §§ 39, 25, 28 TKG vorbehalten, um dem zusammenschaltungspflichtigen
Unternehmen eine eigene Entgeltkalkulation zu ermöglichen; nimmt es diese
Gelegenheit in gesetzter Frist nicht wahr, kann die Regulierungsbehörde das Entgelt
ihrerseits festsetzen. Die Erhebung eines pauschalen Entgelts für ein Produkt ist wie
jede andere Entgeltstrukturentscheidung eine vorrangig dem Unternehmen selbst
vorbehaltene Entscheidung, nämlich die, ob es das Risiko einer die Kalkulation der
Pauschale überschreitenden Nachfragemenge zu tragen bereit ist. Dass die
Bestimmung des pauschalierten Entgelts, wie die Antragsgegnerin vorträgt,
zwingend mit der Bestimmung der technischen Anschlusskonfiguration verbunden
sei und deshalb in einem Akt zu erfolgen habe, überzeugt nicht. Ebenso überzeugt
nicht, dass in einem separaten Entgeltverfahren eine Kontrolle des Entgelts und
seiner Ausrichtung am Maßstab des § 24 TKG nicht möglich sei. Denn wenn das
marktbeherrschende Unternehmen Verbindungsleistungen für Online-Verkehr im
Rahmen eines OVF-Vertrages gegen ein an den Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung orientiertes und zugleich pauschaliertes Entgelt erbringen
kann, wird es zur Vermeidung des Vorwurfs eines Verstoßes gegen § 24 Abs. 2 TKG
auch die übrigen Bezieher desselben oder ähnlichen Produkts zu einem
vergleichbaren pauschalierten Entgelt beliefern müssen.

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Die Antragsgegnerin stützt die Anordnung der pauschalierten Entgeltberechnung
u.a. auf § 35 Abs. 2 Satz 1 TKG. Dies wirft unabhängig von den zuvor dargestellten
Gesichtspunkten weitere rechtliche Bedenken auf.
Die - vereinbarte oder angeordnete - Zusammenschaltung ist nach nationalem Recht
ein Unterfall des besonderen Netzzugangs. Insbesondere der besondere
Netzzugang muss den Vorgaben des § 35 Abs. 2 Satz 1 TKG entsprechen. Die
Regelung verlangt einen "gleichwertigen" Zugang zum Netz des
zusammenschaltungspflichtigen Unternehmens. Der Begriff der Gleichwertigkeit hat
erst durch die Stellungnahme des Ausschusses für Post und Telekommunikation
Eingang in das Gesetz gefunden und ist an die Stelle der Entwurfs-Formulierung "...
gleicher Zugang ..." getreten.

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Vgl. BT-Drucks. 13/4864 Seite 24 f u. 78 zu
§ 34.

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Die Antragsgegnerin versteht unter dem Begriff des gleichwertigen Zugangs
einen diskriminierungsfreien Zugang im Sinne des § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG und
diesen wiederum im Sinne einer materiellen Gleichheit beim Netzzugang sowie einer
Freiheit von unbilliger Beeinträchtigung im Sinne des § 20 Abs. 1 GWB. Ob dies den
Vorstellungen des Gesetzgebers entspricht, mag offen bleiben. Immerhin könnte der
auch vom Gesetzgeber geübte allgemeine Sprachgebrauch vermuten lassen, dass
ein und derselbe Begriffsinhalt in demselben Gesetz auch mit einem einheitlichen
Begriff zum Ausdruck gebracht wird, dass andererseits aber mit der Wahl
unterschiedlicher Begriffe verschiedene Inhalte verbunden sind. So könnte - nicht
unbedingt Identität bedeutende - Gleichwertigkeit des Netzzugangs auch auf einen
"gleich wertvollen" Zugriff auf die vollständigen Leistungen des anderen Netzes
zielen. Ein solches Verständnis würde die Frage aufwerfen, ob und weshalb eine
Zusammenschaltung in der im OVF-Vertrag oder im OVF-N-Vertrag vorgesehenen
Modalität im Hinblick auf den Zugriff auf die Leistungen des Netzes der
Antragstellerin nicht oder von geringerem Wert ist oder die angeordnete Modalität im
Hinblick auf den Netzugriff von höherem Wert ist.

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Andererseits könnte insbesondere mit Blick auf das Gemeinschaftsrecht einiges
für eine Auslegung des Begriffs Gleichwertigkeit im Sinne von
Diskriminierungsfreiheit sprechen. Zur Einhaltung der Nichtdiskriminierung sollen
Organisationen mit beträchtlicher Marktmacht gegenüber zusammengeschalteten
Organisationen ... gleichwertige Bedingungen anwenden und
Zusammenschaltungsleistungen ... zu denselben Bedingungen ... bereitstellen (Art. 6
Buchst. a) RL 97/33/EG vom 30. Juni 1997 aaO). Unter Diskriminierungsfreiheit
versteht der Senat das Gebot einer formellen und materiellen Gleichbehandlung,
nicht aber auch das Verbot der unbilligen Beeinträchtigung im Sinne des § 20 Abs. 1
GWB.

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Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom
3. Februar 2003 - 13 B 2130/00 -.

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Die Antragstellerin stellt jedoch ihre Leistungen der Beigeladenen zu denselben
Bedingungen, nämlich denen des OVF-Vertrages und des T-O.12-Vertrages, bereit;
ferner hat die Beigeladene Anspruch auf Leistungen nach dem OVF-N-Vertrag. Von
letzterem muss der Senat ausgehen, solange dieser Vertrag wie bisher nicht wirksam
aufgelöst ist, und die Beigeladene sogar gerichtlich um seinen Fortbestand kämpft.
Diese Bedingungen sind auch grundsätzlich gleichwertig hinsichtlich der vollen
Leistungsbreite des Netzes, aber auch dann, wenn die Wertigkeit im Hinblick auf die
Erstellung eines Flatrate-Plattformproduktes der Beigeladenen an die ISP
entsprechend dem TICOCflat-Produkt der Antragstellerin bezogen wird. Die
Antragstellerin stellt unter Verwendung des Vorleistungsprodukts OVF und T-O.12
das vorgenannte Plattformprodukt für die von ihr bedienten ISP gegen ein
pauschales Entgelt her, wobei sie bausteinartig nach den Gegebenheiten des
Marktes auf das eine oder andere flat- oder minutentarifierte Vorprodukt zurückgreift
und daraus ein das Risiko einer Übernachfrage deckendes Pauschalentgelt
kalkuliert. Bei der ihr gebotenen Vorleistungspalette dürfte die Beigeladene bei der
hier nur möglichen überschlägigen Betrachtung die gleiche Möglichkeit zur Erstellung
eines zeitunabhängig tarifierten Plattformprodukts haben und das auch bei weit
überwiegendem Einsatz von ICAs an Stelle von Primärmultiplexanschlüssen
(PMxAs). Im Hinblick auf die Nutzung des Netzes der Antragstellerin als Verbindung
für Online-Verkehr dürften daher die gegebenen Bedingungen der
Zusammenschaltung für die Beigeladene von gleichem Wert sein, so dass es bei
überschlägiger Betrachtung der Anordnung einer Zusammenschaltung gegen
pauschal tarifiertes Entgelt und unter Verwendung spezieller ICAs mit dem Ziel einer
Endkundenflatrate nicht bedurfte.

13

Im Übrigen fiele es bei der hier nur möglichen Betrachtungsweise schwer, in der
von der Antragstellerin angebotenen Palette von Vorleistungsprodukten für die
Zuführung von Online-Verkehr eine unbillige Behinderung im Sinne des § 20 Abs. 1
Alt. 2 GWB zu sehen. Eine solche dürfte nur anzunehmen sein, wenn der
Marktbeherrscher ein Verhalten an den Tag legte, das als "wettbewerbsfremd" zu
bezeichnen ist.

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Vgl. hierzu Bechthold, GWB, § 20 Rdn. 35 f.

15

Solches dürfte im Verhältnis zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen
nicht erkennbar sein. Die Beigeladene hat selbst durch Einschaltung der
Regulierungsbehörde dazu beigetragen, dass die Antragstellerin das OVF-Produkt
(PMxAs) entwickelt hat - womit entgegen dem von der Beigeladenen zitierten
Kommissionsbericht diese als "etablierter Betreiber ... ihren Endkunden keinen
pauschalen Schmalband-Internetzugang anbietet" - . Das OVF-Produkt (PMxAs)
enthält "keine Anforderungen an die Netzarchitektur ..., die ... von der Mehrheit der
Marktneulinge nicht mehr erfüllt werden können", wie die Tatsache zeigt, dass die
Beigeladene diese zunächst selbst verfolgt hat. Wenn dieses Produkt hernach
unattraktiv geworden ist, weil die Beigeladene etwa ihr technisch-strategisches
Konzept geändert hat, ist das jedenfalls nicht auf ein Verhalten der Antragstellerin
zurück zu führen. Falls die Beigeladene das von ihren Kunden (ISP) nachgefragte
pauschalierte Plattformprodukt bisher nicht angeboten hat, weil sie eventuell die
Möglichkeiten zur Kalkulation einer Flatrate nicht erkannt hat oder das Risiko nicht
hat übernehmen wollen, liegt das in ihrer Verantwortungsphäre.

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Auch das Verhandlungsziel der Verbesserung von Kommunikation der Nutzer
verschiedener öffentlicher Telekommunikationsnetze untereinander (§ 36 Satz 2
TKG) rechtfertigt die angefochtene wesentliche Zusammenschaltungsanordnung bei
überschlägiger Betrachtung nicht. Die Verbesserungsklausel ist ausgehend von
ihrem Wortlaut auf den Austausch von Zeichen, Sprache, Bildern und Tönen
zwischen den Nutzern (Telekommunikation), also auf einen technischen Vorgang
bezogen. Soll dieser verbessert werden, kann das nur seine Qualität einschließlich
seiner Handhabbarkeit betreffen, nicht aber auf ökonomische Effekte bei
Diensteerbringern oder Endkunden zielen. Eine Gewinnerweiterung oder -
optimierung beim Wettbewerber als Nutzer einer Zusammenschaltungsleistung und
damit zusammenhängend eine Optimierung des Kosten-Preis-Verhältnisses für ein
Dienstleistungsprodukt stellen noch keine Verbesserung der Telekommunikation
dar.

17

Vgl. hierzu auch Etling-Ernst, TKG, § 36
Rdn. 4.

18

Eine "Verbesserung" des technischen Vorgangs der Kommunikation kann auch
nicht gleichgesetzt werden mit der von der Antragsgegnerin erwünschten
"Vermehrung" von Kommunikation zwischen den Endkunden und dem Internet. Wäre
Solches Anliegen des Gesetzgebers, wäre eine entsprechende Formulierung im
Verhandlungsziel des § 36 Satz 2 TKG zu erwarten. Im Übrigen muss sich eine
vermehrte Nachfrage nach Online-Verbindungen nicht zwangsläufig positiv auf die
Kommunikation auswirken, sondern kann durchaus auch zu Beeinträchtigungen der
Qualität einschließlich der schnellen Herstellung von Kommunikation führen. So
gesehen ist nicht dargelegt, inwiefern eine Vorleistungsflatrate der Antragstellerin
und darauf aufbauend ein zeitunabhängig tarifiertes Plattformprodukt der
Beigeladenen an die ISP sowie ein ebenso zeitunabhängig tarifiertes Angebot der
ISP an die Endkunden für diese zu einer Qualitätssteigerung oder
Anwendungserleichterung oder Beschleunigung der Verbindungsherstellung bei
Online-Verkehr führt.

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Vor diesem Hintergrund fällt die Abwägung der widerstreitenden Interessen zu
Gunsten des Interesses der Antragstellerin an einer aufschiebenden Wirkung der
Klage aus. Die Antragstellerin hat das Risiko einer von einem pauschalierten Entgelt
nicht gedeckten Online-Verkehrsmenge nicht zwingend zu übernehmen. Das gilt
ebenso für das auch unter Berücksichtigung des WIK-Gutachtens nicht von der Hand
zu weisende, gegenwärtig nicht überschaubare Risiko von beeinträchtigenden
Verkehrskonzentrationen an wenigen Zusammenschaltungspunkten. Der
Beigeladenen dürfte als Plattformbetreiberin bereits gegenwärtig und jedenfalls für
die Zeit des Haupsacheverfahrens möglich sein, ein Plattformprodukt an die ISP bei
pauschalierter Tarifierung auf der Grundlage der gegenwärtigen Netzgegebenheiten
anzubieten. Ein solches ist unabhängig von der Zahl der Anschlusspunkte. Im
Übrigen verfügt sie über weit mehr als 1.000 ICAs, die sie auch gegenwärtig im
Rahmen der Vorleistungsprodukte T-O.12 und OVF-N - wie es sich im Senat
darstellt - in separater Funktion verwenden kann, zudem über eine begrenzte Anzahl
von PMxAs und kann Anschlüsse auf PoPs bündeln. Im Übrigen verfügt das in der
Umgestaltung begriffene gegenwärtige Netz der Antragstellerin nicht einmal über
1.622 zur Zusammenschaltung geeignete Punkte. Soweit die Beigeladene durch
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage an einer Umgestaltung
ihres Netzes gehindert sein sollte, ist das bis zu einer Entscheidung im
Hauptsacheverfahren hinnehmbar. Von dieser Abwägung zu Gunsten der
Antragstellerin ist die angefochtene Zusammenschaltungsanordnung als Ganzes
erfasst, weil alle getroffenen Anordnungen in einem inneren Sachzusammenhang
stehen und der isolierte Fortbestand der einen oder anderen Anordnung bei
überschlägiger Betrachtung nicht sinnvoll erscheint. Unberücksichtigt bleibt deshalb,
ob die Beigeladene von der Antragstellerin einen nachfragegerechten Zugang über -
leistungsfähigere und ausfallsichere - ICAs und überdies an 475 Punkten gemäß § 2
Satz 2 NZV beanspruchen und dies im Wege einer separaten
Zusammenschaltungsanordnung durchgesetzt werden könnte. Denn der
Schwerpunkt der angefochtenen Zusammenschaltungsanordnung liegt nach dem
erklärten Ziel der Antragsgegnerin, ein Flatrate-Produkt für die Endkunden zu
ermöglichen, in der Aufforderung an die Antragstellerin, ihrerseits ein
Vorleistungsprodukt gegen zeitunabhängig tarifiertes Entgelt anzubieten.

20

Die Nebenentscheidungen folgen aus § 154 Abs. 2 und 3 VwGO sowie aus
§§ 13 Abs. 1, 14 Abs. 1, 20 Abs. 3 GKG.

21

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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