Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2008-04-15, Aktenzeichen 24 U 123/07
ECLI:DE:OLGK:2008:0415.24U123.07.00

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 29.05.2007 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 3 O 545/06 - abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 15.479,01 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 03.09.2006 zu zahlen - Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung des Herrn G T an der B GmbH & Co. 3. Filmproduktion KG mit einem Nominalbetrag von 25.000,-- €. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der vorstehend genannten Gegenleistung im Annahmeverzug befindet.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin und Herrn G T, J-Straße 63, xxxxx L, von möglichen Ansprüchen des für sie zuständigen Finanzamtes freizustellen, soweit diese auf einer Besteuerung des vorstehend genannten Betrages beruhen oder soweit die bereits erzielten Steuervorteile in Höhe von derzeit 12.576,40 € nachträglich aberkannt werden und / oder zurückbezahlt werden müssen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Streithelfers, die dieser selbst zu tragen hat.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

1

Gründe:

2

I.

3

Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

4

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, etwaige Ansprüche der Klägerin seien verjährt. Die gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB n. F. erforderlichen subjektiven Voraussetzungen hätten spätestens Ende des Jahres 2000 vorgelegen. Aus dem am 16.11.2000 übergebenen Emissionsprospekt hätten die Klägerin und ihr Ehemann erkennen müssen, dass der gewählten Anlage das Risiko des Totalverlusts innewohne, so dass ihnen habe klar sein müssen, dass die behaupteten Versprechungen und Zusagen des Streithelfers nicht zutrafen. Habe somit am 01.01.2002 eine grob fahrlässige Unkenntnis bezüglich der anspruchsbegründenden Tatsachen vorgelegen, sei die Verjährungsfrist am 31.12.2004 abgelaufen, und die Klageerhebung im November 2006 sei zu spät erfolgt.

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Grobe Fahrlässigkeit sei auch nicht deshalb zu verneinen, weil allein die Übergabe des Prospekts einen Anlageberater bzw. -vermittler nicht von einer Haftung auf Schadensersatz befreien könne. Die Klägerin und ihr Ehemann hätten sich die erforderlichen Kenntnisse in zumutbarer Weise ohne nennenswerte Mühe und Kosten verschaffen können, denn angesichts des absoluten Vorrangs der Sicherheit der Anlage hätte es "auf der Hand gelegen, zumindest nach Übergabe des Prospekts verschiedene Eckpunkte noch einmal zu weiteren Informationszwecken nachzulesen". Dann aber wären die Klägerin und ihr Ehemann zwangsläufig auf die zahlreichen und deutlichen Hinweise auf die wirtschaftlichen Risiken der Anlage gestoßen.

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Selbst wenn man dieser Auffassung nicht folgen wolle, so habe eine Veranlassung zum Durchlesen des Prospektes jedenfalls anlässlich der im September 2002 erfolgten Zusendung des "Berichts der Geschäftsführung 02/2002" bestanden. Aus diesem ergebe sich nicht nur, dass sich die Filmbranche "immer noch in einer schwierigen Situation" befinde, sondern auch, dass eventuelle Bonitätsprobleme des Short Fall-Garanten bestehen könnten. Trotz der in dem Bericht weiter enthaltenen positiven Einschätzungen sei hiermit - aus klägerischer Sicht erstmals - die Möglichkeit eines Totalausfalls des Erlösausfallversicherers angesprochen worden, was die Klägerin und ihren Ehemann im Hinblick auf die ihnen angeblich vom Streithelfer gemachten, anderslautenden Sicherheitszusagen hätte stutzig machen und sie zum Nachlesen im Prospekt hätte veranlassen müssen. Auch hierin sei eine besonders schwere Verletzung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt zu sehen, so dass am Schluss des Jahres 2002 die Verjährung zu laufen begonnen hätte und die Ansprüche im Zeitpunkt der Klageerhebung gleichfalls verjährt gewesen seien.

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Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Klageziel weiter. Sie macht geltend, das Landgericht habe die Voraussetzungen für eine Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F. verkannt mit der Folge, dass die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB n.F. nicht vor dem 31.12.2005 begonnen habe.

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Es stelle keine besonders schwere Vernachlässigung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt dar, wenn die Klägerin und ihr Ehemann (= der Zedent) die mündlichen Angaben des Anlageberaters (= Streithelfers der Beklagten) nach Vertragsschluss nicht anhand des ihnen überreichten Prospektes überprüft hätten. Vielmehr dürfe sich ein Anleger auf die mündlichen Angaben des Beraters verlassen und müsse nicht damit rechnen, dass diese von der schriftlichen Prospektdarstellung abwichen. Dies gelte gerade auch für die Klägerin und ihren Ehemann die in Anlagesachen unerfahren seien. Die vom Landgericht angenommene Sorgfaltspflichtverletzung könne allenfalls als leicht fahrlässig eingestuft werden, was indessen für einen Verjährungsbeginn nicht ausreiche.

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Ebenso wenig liege eine grobe Fahrlässigkeit darin, die Angaben im Geschäftsbericht 2002 nicht so verstanden zu haben, dass die Beratung falsch gewesen sei und der Klägerin und ihrem Ehemann Schadensersatzansprüche zustünden. Zum einen gehe aus dem Bericht bereits nicht hervor, dass die Geschäftslage des Fonds so schlecht gewesen sei, dass ein Verlust der Anlage gedroht habe. Zum anderen sei der Totalausfall der Short Fall Versicherung nur theoretisch angenommen worden, und überdies sei dem Bericht zufolge selbst in diesem Fall mit keinen nennenswerten Erlöseinbußen zu rechnen gewesen.

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Die materiell-rechtlichen Voraussetzungen grober Fahrlässigkeit im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F. seien unter den gegebenen Umständen nicht erfüllt. Das Landgericht habe sich jedenfalls nicht mit der subjektiven Vorwerfbarkeit der vermeintlichen Pflichtverletzungen der Klägerin und ihres Ehemannes auseinandergesetzt. Danach hätte gerade deren Unerfahrenheit in Anlagesachen in die Beurteilung mit einfließen müssen.

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Die Klägerin ist des weiteren der Ansicht, dass es nicht darauf ankomme, ob die Pressemitteilung vom 24.01.1997 im Internet oder sonst veröffentlicht worden sei. Im Rahmen der ihr obliegenden Plausibilitätsprüfung hätte sich die Beklagte selbstverständlich bei dem Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen nach der O International Inc. (im Folgenden: O) erkundigen müssen. Diese Anfrage hätte zu Tage gefördert, dass bereits am 24.01.1997 negativ über die O berichtet und vor dieser Gesellschaft gewarnt worden sei. Ungeachtet dessen treffe die Behauptung der Beklagten, die Pressemitteilung sei nicht auffindbar gewesen, nicht zu. Bereits seit 1992 sei im Internet negativ über die O berichtet worden.

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Die Beklagte wäre gerade deshalb verpflichtet gewesen, hinsichtlich der O Erkundigungen einzuholen, insbesondere betreffend die Bonität dieser Gesellschaft, weil diese in dem Prospekt des B Fonds als einziger Erlösausfallversicherer genannt worden sei. Die Erlösausfallversicherung sei als Verkaufsargument herangezogen worden, weil hierdurch 80 % des eingesetzten Kapitals ohnehin abgesichert sein sollten.

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Die Klägerin trägt weiter vor, der Zeuge T hätte von einer Zeichnung der streitgegenständlichen Beteiligung abgesehen, wenn er auf die Bedenken des Bundesaufsichtsamtes für das Versicherungswesen betreffend die O hingewiesen worden wäre. Insbesondere der Umstand, dass es sich um kein lizenziertes Versicherungsunternehmen gehandelt habe, der Sitz angeblich Q gewesen sei, keine Erlaubnis zum Betrieb des Direktversicherungsgeschäfts in Deutschland bestanden habe und bei derartigen Gesellschaften die Gefahr bestehe, dass sie im Schadensfall nicht leisteten bzw. Schadensersatzansprüche nicht durchgesetzt werden könnten, hätte ihn in jedem Fall davon abgehalten, die Fondsanteile zu zeichnen.

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Die Klägerin beantragt,

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das Urteil des Landgerichts Köln vom 29.05.2007, Az.: 3 O 545/06, aufzuheben;

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 15.479,01 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins des BGB seit dem 03.09.2006 zu bezahlen - Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung des Herrn G T an der B GmbH & Co. 3. Filmproduktion KG mit einem Nominalbetrag von 25.000,-- €;

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin und Herrn G T, J-Straße 63, xxxxx L, von möglichen Ansprüchen des für sie zuständigen Finanzamtes freizustellen, soweit diese auf einer Besteuerung des im Antrag Ziffer II. genannten Betrages beruhen oder soweit die bereits erzielten Steuervorteile in Höhe von derzeit 12.576,40 € nachträglich aberkannt werden und / oder zurückbezahlt werden müssen.

festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Gegenleistung gemäß vorstehender Ziffer II. im Annahmeverzug befindet.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Es komme nicht darauf an, ob und in welchem Umfang der Streithelfer die Klägerin und ihren Ehemann über die Risiken der Anlage aufgeklärt habe, denn die Übergabe des Prospektes sei insofern ausreichend gewesen. Dass dies erst bei Zeichnung der Fondsanteile und nicht bereits früher der Fall gewesen sei, müsse die Klägerin darlegen und beweisen.

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Dem Prospekt hätten die Klägerin und ihr Ehemann unschwer entnehmen können, dass die behauptete Erklärung des Streithelfers, die Anlage sei absolut sicher, falsch gewesen sei, denn die Kapitalanlage werde als unternehmerische Beteiligung mit erheblichen Risiken bis hin zum Totalausfall dargestellt. Die Klägerin und ihr Ehemann, die in Anlagesachen nicht unerfahren seien, hätten den Prospektinhalt zur Kenntnis genommen und somit positive Kenntnis von der Fehlerhaftigkeit der Anlageberatung besessen. Sollten sie den Prospekt dagegen nicht gelesen haben, begründete bereits dies den Vorwurf grober Fahrlässigkeit, denn dann seien leicht verfügbare Informationsquellen nicht genutzt worden. Von der Klägerin und ihrem Ehemann seien keine Nachforschungen zu erwarten gewesen; sie hätten die ihnen übergebenen Informationen aber zur Kenntnis nehmen müssen. Auch könne von einem Kapitalanleger eine sorgfältige und eingehende Lektüre des Prospekts erwartet werden.

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Im übrigen hätten die Klägerin und ihr Ehemann auch durch die Information seitens der Geschäftsführung der Fondsgesellschaft im September 2002 Kenntnis davon erlangt, dass es sich keinesfalls um eine absolut sichere Anlage gehandelt habe. In diesem Geschäftsbericht seien jedenfalls die mit der Anlage verbundenen erheblichen Risiken erkennbar gewesen.

21

Ein Beratungsfehler könne auch nicht darin gesehen werden, dass die Klägerin nicht auf die Pressemitteilung des Bundesaufsichtsamtes für das Versicherungswesen vom 24.01.1997 hingewiesen worden sei. Diese sei der Beklagten nicht bekannt gewesen. Selbst wenn dies aber der Fall gewesen wäre, hätten sich daraus keine Hinweispflichten gegenüber der Klägerin ergeben.

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Die Beklagte behauptet insofern, die Pressemitteilung vom 24.01.1997 sei im Zeitpunkt des Beitritts der Klägerin im Internet nicht auffindbar gewesen und auch sonst nicht veröffentlicht worden. Dies sei erst Jahre später der Fall gewesen, als es zu Schwierigkeiten mit der O gekommen sei. Ein in einem anderen Verfahren im Januar 2003 eingeschalteter Privatdetektiv habe im Rahmen seiner Recherchen festgestellt, dass weltweit Garantien der O von Banken akzeptiert worden seien und dass damals keine Bedenken gegen diese Gesellschaft bestanden hätten. Auch sei diese auf Veranlassung eines anderen Filmfonds durch die Anwalts- und Wirtschaftsprüfersozietät I, K und Partner mit positivem Ergebnis überprüft worden. Als es im Jahr 2002 erstmals zu Gerüchten hinsichtlich Schwierigkeiten mit der O gekommen sei, habe diese ein Konto bei der Stadtsparkasse M eröffnet und einen Betrag von 1 Mio. Dollar hinterlegt. Überdies habe die Beklagte über ihre Muttergesellschaft, die Sparkasse M-C, erfahren, dass die O überprüft worden sei und dass sich Beanstandungen nicht ergeben hätten. Schließlich habe die O zum damaligen Zeitpunkt ihre Verpflichtungen ordnungsgemäß erfüllt.

23

Die Beklagte ist des weiteren der Ansicht, auch deshalb im Jahr 2000 nicht zu gezielten Nachforschungen bezüglich der O verpflichtet gewesen zu sein, weil diese in dem Fondsprospekt lediglich exemplarisch genannt worden sei und nicht festgestanden habe, ob überhaupt und gegebenenfalls mit welchem Versicherer eine Erlösausfallversicherung abgeschlossen werden sollte. Ohne konkreten Hinweis hätte sie auch nicht beim Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen nachfragen müssen, denn dieses sei lediglich für im Inland tätige Versicherer zuständig, während die Erlösausfallversicherung mit international tätigen Gesellschaften abgeschlossen werden sollte. Hinzu komme, dass die Pressemitteilung vom 24.01.1997 keine Aussage zur finanziellen Leistungsfähigkeit der O im Hinblick auf die Erlösausfallversicherung für Filmproduktionen treffe. Aus diesem Grund hätte die Beklagte, wenn sie die Pressemitteilung gekannt hätte, nicht auf Bedenken an der Seriosität der O schließen und deshalb auf solche auch nicht hinweisen müssen.

24

Hilfsweise bestreitet die Beklagte die Kausalität einer - unterstellten - Pflichtverletzung. Es liege nicht nahe, dass die Klägerin, wenn sie zum Zeitpunkt ihres Beitritts auf die nahezu vier Jahre zurückliegende Pressemitteilung hingewiesen worden wäre, von einer Beteiligung an dem Filmfonds abgesehen hätte. Insofern greife die Vermutung des aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht, denn eine gehörige Aufklärung hätte bei der Klägerin und ihrem Ehemann allenfalls einen Entscheidungskonflikt ausgelöst. Ein vernünftig und wirtschaftlich denkender Kapitalanleger hätte bei einer Information über den Inhalt der Pressemitteilung vom 24.01.1997 eine Beteiligung am B Fonds nicht abgelehnt.

25

Schließlich macht die Beklagte weiter hilfsweise geltend, dass eine etwaige Beratungspflichtverletzung keinesfalls vorwerfbar sei. Mehrere Kollegialgerichte hätten zwischenzeitlich in vergleichbaren Fallkonstellationen den Rechtsstandpunkt der Beklagten bestätigt.

26

II.

27

Die Klage ist mit den in der mündlichen Verhandlung zweiter Instanz gestellten Anträgen vollumfänglich begründet. Die Klägerin und ihr Ehemann, der die ihm aus der streitgegenständlichen Fondsbeteiligung zustehenden Rechte an die Klägerin abgetreten hat, haben Anspruch auf Schadensersatz gegen die Beklagte wegen der Verletzung vertraglicher Informations- und Beratungspflichten.

28

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kommt zwischen einer Bank und ihrem Kunden konkludent ein Beratungsvertrag zustande, wenn - gleichgültig, ob auf Initiative des Kunden oder aber der Bank - im Zusammenhang mit einer Anlageentscheidung tatsächlich eine Beratung stattfindet (BGH NJW 2004, 1868ff. m.w.N.). Etwas anderes gilt auch dann nicht, wenn - wie im vorliegenden Fall - keine Bank, sondern eine zu Zwecken der Anbahnung von Anlagegeschäften gegründete Tochtergesellschaft einer Bank tätig geworden ist.

29

Zwischen dem Zedenten und der Beklagten ist nicht etwa ein Anlagevermittlungsvertrag zustande gekommen. Stellung und Aufgaben eines Anlagevermittlers und eines Anlageberaters sind unterschiedlich. Ihre Pflichtenkreise decken sich nicht. Dabei sind Überschneidungen möglich. Der jeweilige Pflichtenumfang kann nicht allgemein bestimmt werden, sondern nur anhand der Besonderheiten des Einzelfalls (BGH NJW-RR 1989, 150ff.).

30

Einen Anlageberater wird der Kapitalanleger im allgemeinen hinzuziehen, wenn er selbst keine ausreichenden wirtschaftlichen Kenntnisse und keinen genügenden Überblick über wirtschaftliche Zusammenhänge hat. Er erwartet dann nicht nur die Mitteilung von Tatsachen, sondern insbesondere deren fachkundige Bewertung und Beurteilung. Häufig wünscht er eine auf seine persönlichen Verhältnisse zugeschnittene Beratung, die er auch besonders honoriert. In einem solchen Vertragsverhältnis hat der Berater regelmäßig weitgehende Pflichten gegenüber dem betreuten Kapitalanleger. Als unabhängiger individueller Berater, dem weitreichendes persönliches Vertrauen entgegengebracht wird, muss er besonders differenziert und fundiert beraten (BGH NJW 1982, 1095ff.).

31

Dem Anlagevermittler, der für eine bestimmte Kapitalanlage im Interesse des Kapitalsuchenden und auch mit Rücksicht auf die ihm von diesem versprochene Provision den Vertrieb übernommen hat, tritt der Anlageinteressent dagegen selbständiger gegenüber. An ihn wendet er sich in der Regel in dem Bewusstsein, dass der werbende und anpreisende Charakter der Aussagen im Vordergrund steht. Der zwischen dem Anlageinteressenten und einem solchen Anlagevermittler zustande gekommene Vertrag zielt lediglich auf Auskunftserteilung ab (BGH WM 1993, 1238ff. m.w.N.).

32

Ausgehend von diesen Grundsätzen haben die Klägerin und ihr Ehemann im vorliegenden Fall eine Anlageberatung in Anspruch genommen. Hiervon geht die Klägerin ausweislich ihres eigenen Vorbringens in der Klageschrift sowie im Schriftsatz vom 06.03.2007 selber aus. Auch das Landgericht hat im unstreitigen Tatbestand des angefochtenen Urteils dargestellt, dass die streitgegenständliche Beteiligung an dem Medienfonds der Klägerin und dem Zedenten im Zuge eines Beratungsgespräches rund um das Thema Kapitalanlagen zur Altersvorsorge und Steuerersparnis vom Streithelfer vorgestellt und empfohlen worden sei. Es ist davon auszugehen, dass der werbende und anpreisende Charakter dabei nicht im Vordergrund stehen sollte.

33

Durch den Anlageberatungsvertrag ist die unstreitig seinerzeit noch als H M Vertriebsgesellschaft mbH firmierende Beklagte und nicht der Streithelfer verpflichtet worden. Der Streithelfer hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat unwidersprochen vorgetragen, dass er seit etwa 1994 für die H M Vertriebsgesellschaft mbH (im Folgenden: H M) tätig gewesen sei. Ihm seien zu diesem Zweck Unterlagen überlassen worden, auf denen der Firmenstempel der H M bereits aufgedruckt gewesen sei. Für die Vermittlung von Geldanlagen habe er einen Teil der gezahlten Provision erhalten. Unter diesen Umständen ist jedenfalls eine wirksame Vertretung der Beklagten durch den Streithelfer nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht zu bejahen. Durch sein Auftreten, insbesondere die Verwendung der mit dem Stempel der H M versehenen Vordrucke hat der Streithelfer den Rechtsschein einer Bevollmächtigung gesetzt. Dies hätte die Beklagte bei pflichtgemäßer Sorgfalt erkennen können. Es ist nicht nachvollziehbar, wie der Streithelfer jahrelang Anlagegeschäfte für die H M vermitteln und Provisionen hierfür vereinnahmen konnte, ohne dass dies der H M bzw. der Beklagten bekannt oder erkennbar gewesen ist. Soweit die Beklagte zunächst behauptet hatte, der Streithelfer sei ihr unbekannt, und es handele sich um einen Fremdvermittler, hat sie dieses Vorbringen in ihrem Schriftsatz vom 23.04.2007 relativiert. Jedenfalls bestreitet sie nicht, dass der streitgegenständliche Fonds zum Kreis der von ihr vertriebenen Produkte gehörte und dass die H M den vom Streithelfer vermittelten Antrag sowie die Provision erhalten hat.

34

Aufgrund des konkludent geschlossenen Beratungsvertrages war die Beklagte unter anderem zu einer zutreffenden, negative Fakten nicht verschweigenden, aktuellen Information über das Anlageobjekt, dessen Rentabilität und die damit verbundenen spezifischen Risiken verpflichtet (BGH NJW 2004, 1868ff.). In bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Die Beratung muss richtig und sorgfältig, dabei für den Kunden verständlich und vollständig sein, der Berater muss zeitnah über alle Umstände unterrichten, die für das Anlagegeschäft von Bedeutung sind (BGH NJW 1993, 2433f.). Diese Pflicht hat die Beklagte, vertreten durch den Streithelfer, verletzt.

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Soweit in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt ist, dass es als Mittel der Aufklärung genügen kann, wenn dem Anlageinteressenten statt einer mündlichen Aufklärung im Rahmen des Vertragsanbahnungsgesprächs ein Prospekt über die Kapitalanlagen überreicht wird, sofern dieser nach Form und Inhalt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln, und dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss übergeben wird, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann (BGH WM 2007, 1608f.), ist der Aufklärungspflicht im vorliegenden Fall hierdurch nicht Genüge getan worden, ohne dass aufgeklärt zu werden braucht, wann der Klägerin und ihrem Ehemann der Prospekt von dem Streithelfer tatsächlich übergeben worden war.

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Die Verpflichtung des Beraters zu richtiger und vollständiger Information über diejenigen tatsächlichen Umstände, die für den Anlageentschluss des Interessenten von besonderer Bedeutung sind, erfordert - jedenfalls grundsätzlich - vorab eine eigene Information des Anlageberaters hinsichtlich der Wirtschaftlichkeit der Kapitalanlage und der Bonität des Kapitalsuchenden. Hat die Anlagegesellschaft, die von dem Kunden um Beratung angegangen worden ist, das Anlageobjekt in ein von ihr zusammengestelltes Anlageprogramm aufgenommen, so hat sie sich über dessen Güte zu informieren und es einer eigenen Prüfung zu unterziehen (BGHZ 100, 117ff.; NJW 1993, 2433f.). Dazu muss sich der Berater selbst aktuelle Informationen über das Anlageobjekt verschaffen (BGH NJW 1993, 2433f.) und kraft seines kritischen Sachverstandes und weitreichender Nachfragemöglichkeit die Prospektangaben auf Plausibilität prüfen (BGHZ 100, 117ff.).

37

Bei einer Kapitalanlage in Form einer Beteiligung an einem Filmfonds ist die Erlösausfallversicherung von zentraler Bedeutung, weil der wirtschaftliche Erfolg der einzelnen Filmproduktionen - worauf im übrigen auch der Emissionsprospekt des B Filmfonds hinweist - nur schwer prognostiziert werden kann und daher mit erheblichen Unsicherheiten behaftet ist (so auch OLG Hamm, Urteil vom 21.02.2006 - 4 U 136/05 - zitiert nach juris).

38

Steht der Erlösausfallversicherer im Zeitpunkt der Anlageentscheidung noch nicht fest, liegt hierin ein zusätzliches Risiko, auf das der Berater hinweisen muss. Andernfalls steht dem Anlageinteressenten nämlich nicht mit ausreichender Deutlichkeit vor Augen, dass der Anlageberater keine eigene Plausibilitätsprüfung hinsichtlich der Unbedenklichkeit der Versicherungsgesellschaft vornehmen konnte.

39

Des weiteren ist der Anlageberater nach Ansicht des Senats aber auch verpflichtet, die Seriosität und Bonität des in Aussicht genommenen Versicherers einer besonderen Prüfung zu unterziehen. Dem steht nicht entgegen, dass die O in dem Fondsprospekt lediglich beispielhaft genannt worden ist (entgegen OLG München, Urteil vom 05.10.2007 - 19 U 3123/07 - zitiert nach juris). Zwar stand damit noch nicht fest, ob die O als Erlösausfallversicherer letztlich zum Zuge kam. Gleichwohl wird durch die Formulierung auf Seite 13 des Prospekts unter "Erlösrisiken", wonach "Erlösversicherungen [...] im Allgemeinen [...] ausschließlich bei international tätigen, in Fachkreisen und bei Banken anerkannten Spezialversicherern" abgeschlossen werden sollten, beim Leser der Eindruck erweckt, bei der O handele es sich um eine solche Versicherungsgesellschaft, die die angeführten Kriterien erfüllt. Überdies werden die allgemeinen Anforderungen an die Erlösversicherung durch die exemplarische Nennung einer bestimmten Gesellschaft dergestalt konkretisiert, dass sich etwaige andere Versicherer hinsichtlich ihres Tätigkeitsfeldes ("international", "Spezialversicherer") sowie ihrer Anerkennung "in Fachkreisen und bei Banken" jedenfalls an der O messen lassen müssen, um für einen Abschluss in Frage zu kommen. Durch die Erwähnung der O warb die Anlagegesellschaft mit einem konkreten Ergebnis ihrer Tätigkeit bei der Auswahl eines Erlösausfallversicherers. Diese zur Vertrauensbildung geeignete gezielte Information gab Anlass, die Qualität des Auswahlverhaltens der Anlagegesellschaft zu prüfen.

40

Lagen somit genügend konkrete Anhaltspunkte für eine Überprüfung der O vor, war die Beklagte dazu verpflichtet, sich zu vergewissern, dass es keine Verlautbarungen des Bundesaufsichtsamtes für das Versicherungswesen gab, aus denen sich Zweifel an der Bonität und Seriosität dieser Gesellschaft ergaben. Diese Behörde ist als Aufsichtsorgan für in Deutschland betriebene Versicherungsgeschäfte zuständig, wie sich nicht zuletzt daran zeigt, dass sie in der Pressemitteilung vom 24.01.1997 gerade zur Geschäftstätigkeit der O Stellung genommen hat. Bei einer Anfrage an das Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen wäre der Beklagten diese Pressemitteilung jedenfalls mit Sicherheit zur Kenntnis gelangt. Ob sie in der Folgezeit veröffentlicht wurde oder auf anderem Wege zu recherchieren war, ist daher unerheblich.

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Die Pressemitteilung vom 24.01.1997 gab auch inhaltlich genügenden Anlass zu Zweifeln an der Seriosität und Bonität der O, die der Klägerin und ihrem Ehemann hätten mitgeteilt werden müssen. Zwar richtete sich die Mitteilung vorrangig an Besitzer von kleinen und mittleren Privatflugzeugen, die dringend vor dem Neuabschluss oder der Verlängerung von Kaskoverträgen mit der O gewarnt wurden. Soweit im weiteren ausgeführt wurde, dass die Gesellschaft ihren "angeblichen" Sitz in Q habe, stand bereits dies im Widerspruch zu der Angabe im Prospekt des B Filmfonds ("O, D"). Sowohl die in der Bezeichnung "angeblich" zum Ausdruck kommende Unsicherheit als auch der Umstand, dass ein Sitz in Q nach der allgemeinen Anschauung eine geringere Seriosität signalisiert als ein solcher in D, konnten bereits für die Anlageentscheidung von Bedeutung sein. Das Gleiche gilt, soweit in der Pressemitteilung darauf hingewiesen wird, dass die O keine Erlaubnis zum Betrieb des Direktversicherungsgeschäftes in Deutschland besaß, und soweit von Zweifeln daran die Rede ist, ob es sich bei der O überhaupt um ein lizenziertes Versicherungsunternehmen handelte. Eine Ähnlichkeit der Situation hinsichtlich der besprochenen Flugzeugkaskoversicherungen mit der hier in Rede stehenden Erlösausfallversicherung für Filmproduktionen ergibt sich auch daraus, dass beide über in London ansässige Maklerunternehmen vermittelt wurden bzw. werden sollten. Aus der Sicht eines Anlageinteressenten mussten sich daher erhebliche Zweifel daran aufdrängen, ob mit der O überhaupt Versicherungsverträge geschlossen werden konnten und ob diese gegebenenfalls werthaltig waren. Auf eben diesen Aspekt hat auch das Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen im letzten Absatz der Pressemitteilung vom 24.01.1997 hingewiesen.

42

Die vorstehend dargelegten Pflichtverletzungen sind auch ursächlich für den der Klägerin bzw. dem Zedenten entstandenen Schaden geworden. Entgegen der Ansicht der Beklagten streitet zugunsten der Klägerin die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, die besagt, dass derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt, darlegungs- und beweispflichtig dafür ist, dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Verhalten eingetreten wäre, der Geschädigte also den Hinweis unbeachtet gelassen und auch bei wahrheitsgemäßen Angaben den Vertrag so wie geschehen abgeschlossen hätte (BGH NJW 2001, 2021f. m.w.N.). Da die Kausalitätsvermutung allerdings nur für aufklärungsrichtiges Verhalten besteht, setzt sie voraus, dass es für den anderen Teil vernünftigerweise nur eine bestimmte Möglichkeit der Reaktion auf die Aufklärung gibt und die Möglichkeit eines Entscheidungskonflikts ausscheidet (BGH aaO m.w.N.).

43

Ein solcher Entscheidungskonflikt bestand für die Klägerin und ihren Ehemann indessen nicht. Die oben aufgezeigten negativen Umstände hinsichtlich der Bonität und Seriosität der O, die sich aus der Pressemitteilung des Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen vom 24.01.1997 ergaben, waren so gravierend, dass die einzige Schlussfolgerung vernünftigerweise ein Absehen von dem Fondsbeitritt gewesen wäre, ungeachtet dessen, ob die Klägerin und ihr Ehemann eine "absolut sichere" Anlage gewünscht hatten. Gleiches gilt für den unterbliebenen Hinweis auf das sich daraus ergebende Risiko, dass der Erlösausfallversicherer noch nicht feststand.

44

Des weiteren hat die Beklagte die Pflichtverletzungen zu vertreten, denn ihr wird das - zumindest fahrlässige - Verhalten des Streithelfers gemäß § 278 Satz 1 BGB zugerechnet. Die Verletzung der Aufklärungspflicht begründet einen Verstoß gegen objektive Sorgfaltspflichten. Die Beklagte kann sich demgegenüber nicht auf einen Rechtsirrtum berufen, denn der Schuldner ist verpflichtet, die Rechtslage sorgfältig zu prüfen und - soweit erforderlich - Rechtsrat einzuholen (Palandt-Heinrichs, aaO, § 276, Rdnr. 22 m.w.N.). Da dies von der Beklagten selbst nicht vorgetragen wird, kommt es nicht darauf an, ob sich der Streithelfer auf eine etwaige unrichtige Rechtsauskunft verlassen durfte.

45

Ein Mitverschulden der Klägerin bzw. ihres Ehemannes ist nicht anzunehmen. Der Mitverschuldenseinwand ist nur unter besonderen Umständen begründet, etwa wenn Warnungen von dritter Seite oder differenzierende Hinweise des anderen Teils nicht genügend beachtet werden (BGH WM 1993, 1238ff.). Angesichts dessen, dass die Beklagte der ihr obliegenden Aufklärungspflicht nicht vollständig nachgekommen ist, kann von einer Missachtung von Warnungen oder Hinweisen keine Rede sein.

46

Die Klageforderung ist überdies nicht verjährt. Übereinstimmend gehen die Parteien insofern davon aus, dass es für den Verjährungsbeginn maßgeblich auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen (grob fahrlässige Unkenntnis) der Klägerin bzw. ihres Ehemannes, dessen Wissen sie sich zurechnen lassen muss (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 66. Aufl., § 199, Rdnr. 25; Palandt-Grüneberg, aaO, § 404, Rdnr. 5, jeweils m.w.N.), von den Umständen, die einen Schadensersatzanspruch begründen, ankommt. Die Beurteilung des Landgerichts, wonach der Lauf der dreijährigen Verjährungsfrist nach § 195 BGB n.F. auch in Überleitungsfällen unter Einbeziehung der subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F. zu berechnen ist, steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGHZ 171, 1ff. = NJW 2007, 1584ff.) und wird mit der Berufung nicht angegriffen.

47

Zu den Voraussetzungen der anspruchsbegründenden Norm, deren Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis den Lauf der Verjährungsfrist in Gang setzt, gehören bei Schadensersatzansprüchen auch die Pflichtverletzung oder die gleichstehende Handlung, der Eintritt eines Schadens und die Kenntnis von der eigenen Schadensbetroffenheit (BGH NJW 1993, 648ff.; 96, 117ff.; Urt. v. 09.11.2007 - V ZR 25/07 - zitiert nach juris).

48

Hinreichende Kenntnis vom Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen hat der Verletzte dann, wenn er aufgrund der ihm bekannten Tatsachen gegen eine bestimmte Person eine Schadensersatzklage, sei es auch nur eine Feststellungsklage, erheben kann, die bei verständiger Würdigung so viel Erfolgsaussicht hat, dass sie ihm zuzumuten ist (st. Rspr.; BGH NJW-RR 2005, 1148ff. m.w.N.). Erforderlich und genügend ist im Allgemeinen die Kenntnis der tatsächlichen Umstände; nicht vorausgesetzt wird die zutreffende rechtliche Würdigung des bekannten Sachverhalts. Daher kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob der Kläger die Rechtswidrigkeit des Geschehens, das Verschulden des Schädigers und den in Betracht kommenden Kausalverlauf richtig einschätzt. Rechtlich fehlerhafte Vorstellungen des Geschädigten beeinflussen den Beginn der Verjährung in der Regel nicht (BGH NJW 1999, 2041ff. m.w.N.).

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Da die Klage im vorliegenden Fall am 08.11.2006 eingereicht worden ist, können sämtliche Umstände, die nach dem 31.12.2002 entstanden sind, bereits nicht zur Verjährung der Klageforderung führen. Dass die vorstehend näher beschriebenen subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F. bei der Klägerin bzw. ihr Ehemann vor diesem Zeitpunkt erfüllt waren, kann indessen nicht festgestellt werden.

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Zunächst war im Zeitpunkt der Zeichnung der Fondsanteile am 16.11.2000 ein Schaden weder entstanden noch zumindest derart konkret vorhersehbar, dass eine Feststellungsklage hinreichende Aussicht auf Erfolg gehabt hätte.

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Insofern ist zu beachten, dass ein Feststellungsinteresse gemäß § 256 ZPO zwar stets zum Zwecke der Hemmung der Verjährung besteht, denn die unbezifferte Feststellungsklage hemmt die Verjährung wegen des ganzen Anspruchs (Greger in: Zöller, ZPO, 26. Aufl., § 256, Rdnr. 8a m.w.N.). Bei Verletzung eines absoluten Rechtsgutes reicht es auch aus, wenn künftige Schadensfolgen (wenn auch nur entfernt) möglich, ihre Art und ihr Umfang, sogar ihr Eintritt aber noch ungewiss sind (BGH NJW 2001, 1432; Zöller-Greger aaO). Bei Verletzung einer Norm zum Schutz des Vermögens fehlt es dagegen schon an einem feststellbaren Rechtsverhältnis, solange der Eintritt irgendeines Schadens noch ungewiss ist; hier muss der Kläger daher schon für die Zulässigkeit der Klage eine Vermögensgefährdung, d.h. die Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden Schadens, substantiiert dartun (BGH NJW 1993, 648ff.; 2006, 830ff.; Zöller-Greger aaO).

52

Die Klägerin macht mit der vorliegenden Klage einen auf der Verletzung vertraglicher Pflichten beruhenden Vermögensschaden geltend. Eine nach dem vorstehend Gesagten zumindest erforderliche Schadenswahrscheinlichkeit bestand am 16.11.2000 allerdings noch nicht. Ungeachtet dessen, ob die Eingehung eines Anlagevertrages, der die Gefahr des Verlustes des eingezahlten Kapitals in sich birgt, für sich genommen überhaupt einen Vermögensschaden darstellt, lagen jedenfalls im Zeitpunkt der Zeichnung keinerlei Anhaltspunkte dafür vor, dass der Fonds in späteren Jahren Verluste erwirtschaften und die Rückzahlung der Einlage in Gefahr geraten würde. Nach dem eigenen Vortrag der Klägerin besteht der streitgegenständliche Fonds bis heute und ist nicht etwa insolvent geworden.

53

Neben der Zeichnung der Fondsanteile macht die Beklagte als weiteren Tatbestand für eine Kenntniserlangung gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F. die Zusendung eines Rundschreibens aus Februar 2002 sowie des Geschäftsberichtes 02/2002 vom 19.09.2002 geltend. Der Zugang der ersteren Information ist von der Klägerin bestritten worden. Eine Beweisaufnahme brauchte indessen nicht durchgeführt zu werden. Denn die Beklagte hat schon nicht schlüssig dargelegt, dass das Rundschreiben zur Erhebung einer Feststellungsklage Anlass gab und ausreichte. Da sie das Schreiben weder vorgelegt noch seinen Inhalt wörtlich und vollständig wiedergegeben hat, kann nicht davon ausgegangen werden, dass das Rundschreiben inhaltlich über den – späteren – Geschäftsbericht 02/2002, den die Klägerin unstreitig erhalten hat, hinausging.

54

Aufgrund der in dem Geschäftsbericht enthaltenen, wenig konkreten sowie deutlich optimistisch "gefärbten" Darstellung der wirtschaftlichen Lage des Fonds konnte der Klägerin bzw. ihrem Ehemann die Erhebung einer Feststellungsklage nicht zugemutet werden. Gerade in Bezug auf die hier maßgebliche Verletzung der Aufklärungspflicht in Bezug auf die Erlösausfallversicherung lassen sich dem Geschäftsbericht 02/2002 keine greifbaren Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass insofern der Eintritt eines Schadens drohte. Diesbezüglich heißt es in dem Bericht lediglich:

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"Inzwischen musste man allerdings erfahren, dass die von einem großen Mitbewerber bei der O International Inc. angemeldeten Short Fall Ansprüche noch nicht ausgeglichen wurden. Inwieweit es sich dabei um grundsätzliche Bonitätsprobleme des Short Fall Garanten handelt [...], kann von der B Gruppe als Außenstehende nicht beurteilt werden [...]. Aus heutiger Sicht ist selbst unter der theoretischen Annahme eines Totalausfalls der vereinbarten Short Fall Deckung mit keinen nennenswerten Erlöseinbußen zu rechnen. Für künftige Filmprojekte aus der Re-Investition ist in jedem Fall eine Mindestabsicherung über Vorabverkäufe bzw. Vertriebsgarantien vorgesehen."

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Zudem ist zu berücksichtigen, dass der Zedent für das Jahr 2002 noch eine Ausschüttung erhalten hat, mithin - abgesehen von den steuerlichen Verlustzuweisungen - keine realen Verluste des Fonds bestanden haben können.

57

Die Höhe des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs ist unstreitig geblieben. Dieser besteht in der geleisteten Einlage einschließlich des Aufgeldes, insgesamt 26.250,-- €. Hinzu kommen die Darlehenszinsen in Höhe von 2.430,-- €, die zur Finanzierung der Anlage aufgewendet werden mussten. Ob die Klägerin und ihr Ehemann den Anlagebetrag auch aus eigenen Mitteln hätten bezahlen können, ist unerheblich, denn es kommt auf die tatsächliche Vermögenseinbuße an, und die Darlehensaufnahme selbst ist unstreitig. Zu Recht lässt sich die Klägerin außerdem die erhaltene Ausschüttung (625,-- €) anrechnen. Soweit die Beklagte weitere Ausschüttungen sowie anderweitigen Ersatz behauptet, ist dieses Vorbringen mangels Bezifferung unsubstantiiert.

58

Ob ein Anspruch der Beklagten auf Rückübertragung der gezeichneten Anteile besteht, den sie dem Schadensersatzanspruch entgegenhalten kann, braucht nicht entschieden zu werden, denn die Klägerin hat von vorne herein lediglich eine Zug-um-Zug-Verurteilung beantragt.

59

Da sich die Klägerin die erzielten Steuervorteile anrechnen lässt, kommt es auch nicht darauf an, ob die Schadensersatzleistung zu versteuern ist. Soweit allerdings tatsächlich Steuerrückforderungen aufgrund der Fondsanlage bzw. deren Rückabwicklung durch die Finanzbehörden gestellt werden, sind diese ebenfalls von dem Schadensersatzanspruch umfasst, und die Klägerin kann insofern von der Beklagten Freistellung verlangen.

60

Die Beklagte befindet sich mit der Rücknahme der Fondsanteile im Annahmeverzug, denn die Klägerin hat diese in verzugsbegründender Weise angeboten. Aufgrund der Ablehnung der Rückabwicklung durch die Beklagte war ein wörtliches Angebot ausreichend (§ 295 BGB), das im Anspruchsschreiben vom 16.08.2006 enthalten ist. Das erforderliche Feststellungsinteresse ist wegen § 756 Abs. 1 ZPO gegeben.

61

Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB. Soweit die Klägerin eine zu hohe Zahlung angemahnt hat, musste die Beklagte diese jedenfalls als Aufforderung zur Bewirkung der tatsächlich geschuldeten Leistung verstehen (vgl. BGH NJW 2001, 822ff.).

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Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §, 101 Abs.1, 2. Halbsatz, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

63

Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, denn die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, und die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Es ist höchstrichterlich bislang ungeklärt, wie weit die Überprüfungspflichten des Anlageberaters in Bezug auf Versicherungen zu ziehen sind, die zwecks Untermauerung der wirtschaftlichen Tragfähigkeit des Anlagekonzeptes im Prospekt genannt werden. Der erkennende Senat vertritt insofern einen von der Entscheidung des 19. Zivilsenates des Oberlandesgerichts München (Beschluss vom 05.10.2007 - 19 U 3123/07 - zitiert nach juris) abweichenden Standpunkt.

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Streitwert für das Berufungsverfahren

: 28.055,41 €