Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2008-04-28, Aktenzeichen VII-Verg 30/08
ECLI:DE:OLGD:2008:0428.VII.VERG30.08.00

Tenor

Der Antrag, das Verbot des Zuschlages im Vergabeverfahren „Pflegearbej-ten während der Landesgartenschau für den Park Rietberg – Neuenkirchen LGS 600-15-01“ abweichend vom Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Detmold vom 11. April 2008 (VK 2-02/08) wiederherzu-stellen, wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I.

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Die Antragsgegnerin schrieb im Wege des offenen Verfahrens Pflegearbeiten während der Landesgartenschau für den Park Rietberg – Neuenkirchen, aufgeteilt in zwei Lose, europaweit aus.

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An der Ausschreibung beteiligte sich u.a. die Antragstellerin, wobei sie Angebote für beide Lose abgab. Sie wurden jedoch von der Antragsgegnerin wegen mangelnder Leistungsfähigkeit der Antragstellerin zurückgewiesen.

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Nach Rüge rief die Antragstellerin die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Detmold (VK 2-02/08) an mit der Begründung, Gründe für einen Ausschluss lägen nicht vor; schließlich habe die Antragsgegnerin ihr – der Antragstellerin – vor kurzem noch Aufträge erteilt.

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Die Antragsgegnerin hat die ihrer Ansicht nach fehlende Leistungsfähigkeit der Antragstellerin mit Unzuträglichkeiten bei der Abwicklung früherer Aufträge sowie negativen Referenzen näher begründet und den Antrag gestellt, ihr gemäß § 115 Abs. 2 S. 1 GWB den Zuschlag vorzeitig zu gestatten. Die Durchführung der Arbeiten seien für die am 25. April 2008 beginnende Landesgartenschau existentiell wichtig.

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Die Vergabekammer hat dem Antrag stattgegeben. Sie hat darauf verwiesen, dass die Entscheidung der Antragsgegnerin zur fehlenden Leistungsfähigkeit der Antragstellerin bei summarischer Prüfung nicht zu beanstanden und eine Vergabe – auch wenn die Eilbedürftigkeit durch die verspätete Ausschreibung der Arbeiten mit verursacht sei – besonders dringlich sei.

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Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit dem Antrag gemäß § 115 Abs. 2 S. 2 GWB,

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das Verbot des Zuschlages wiederherzustellen,

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das Verbot des Zuschlags bis zu einer Entscheidung über die Wiederher-stellung des Zuschlagsverbots zu verlängern.

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II.

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Der Antrag ist gemäß § 115 Abs. 2 S. 2 GWB zulässig, aber nicht begründet.

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Die Antragstellerin hat nicht glaubhaft gemacht (§ 115 Abs. 3 S. 4, § 121 Abs. 2 S. 1, 2 GWB; s. dazu Jaeger, in Byok/Jaeger, GWB, 2. Aufl., § 118 Rdnr. 1175), dass die Bewertung der Vergabekammer, unter Berücksichtigung der beteiligten Interessen (einschließlich des Interesses der Allgemeinheit an einem R...n Abschluss des Vergabeverfahrens) überwögen die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zum Abschluss der Nachprüfung die damit verbundenen Vorteile und das Interesse der Antragstellerin an einer weiteren ungehinderten Durchführung des Primärrechtsschutzverfahrens, unrichtig ist.

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1.

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Zurecht hat die Vergabekammer dabei zunächst die geringen Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrages der Antragstellerin herangezogen (vgl. Jaeger, a.a.O., Rdnr. 1167).

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a) Bei summarischer Prüfung spricht viel für die Bewertung der Antragsgegnerin, die Antragstellerin sei nicht hinreichend leistungsfähig, § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A. Zu dem Vorbringen der Antragsgegnerin nimmt die Antragstellerin in ihrem Antragsschreiben selbst keine Stellung. Der mitübersandte Schriftsatz vom 15. April 2008 an die Vergabekammer (Anlage Bf 5) befasst sich lediglich mit einem Teil der Beanstandungen der Antragsgegnerin und der von ihr eingeholten Referenzen. Es ist nachvollziehbar, dass schleppende bzw. unzureichende Pflegearbeiten gerade bei einer Landesgartenschau nicht hingenommen werden können, es insbesondere nicht ausreicht, wenn die notwendigen Arbeiten erst auf Mahnung vorgenommen werden. Treten bereits im Vorfeld der Landesgartenschau und bei kleineren Aufträgen Unzuträglichkeiten auf, besteht begründeter Anlass für die Annahme, der Bieter werde seine Leistungen in einer Zeit nicht ordnungsgemäß erbringen, in der wegen der Zugänglichkeit des Parks für die Öffentlichkeit besonderer Wert auf die Pünktlichkeit und Ordnungsgemäßheit von Pflegeleistungen zu legen ist. Das gilt umso mehr, wenn auch andere Auftraggeber eine fehlende Verfügbarkeit qualifizierten Personals moniert haben. Dass die Antragsgegnerin der Antragstellerin Aufträge erteilt (und sie damit als leistungsfähig eingestuft) hat, bedeutet gerade dann keine "Selbstbindung", wenn gerade diese Aufträge nicht ordnungsgemäß erledigt werden.

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Es mag sein, dass entsprechend dem Vorbringen der Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 15. April 2008 an die Vergabekammer auch die B... GmbH & Co. KG als nicht leistungsfähig oder unzuverlässig auszuschließen wäre. Die Antragstellerin wird aber insoweit nicht in eigenen Rechten verletzt, weil auch dann nicht sie, sondern ein weiterer Bieter zu beauftragen wäre.

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b) Was das Los 2 betrifft, ist das Angebot der R... GmbH mit 32.167,39 Euro preisgünstiger. Das Büro K... hat den Angebotspreis der Antragstellerin mit 65.487,61 Euro errechnet; einen davon abweichenden Betrag nennt die Antragstellerin nicht, sieht man von einem – mit 36.176,83 Euro immer noch über dem Angebotspreis der R... GmbH liegenden – handschriftlichen Vermerk ab.

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Da die Antragsgegnerin sich ersichtlich eine losweise Vergabe vorbehalten hat, spielt es keine Rolle, wenn die Antragstellerin nach ihrer Berechnung im Gesamtbetrag beider Lose das preisgünstigste Angebot abgegeben haben will.

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2.

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Bei der Interessenabwägung ist zunächst zu berücksichtigen, dass nach dem zuvor Gesagten der Nachprüfungsantrag bei summarischer Prüfung wahrscheinlich keinen Erfolg haben wird. Das Zuschlagsverbot des § 115 Abs. 1 GWB soll den Primärrechtsschutz des erfolglosen Bieters gewährleisten und damit seine Chance, selbst den Zuschlag zu erhalten, wahren. Sind diese Chancen gering, sind die darauf fußenden Interessen des Bieters gegenüber den gegenläufigen Interessen der Vergabestelle geringer einzustufen (vgl. Jaeger, a.a.O., Rdnr. 1169). Auch wenn man der Vergabestelle vorwerfen sollte, dass sie die notwendigen Ausschreibungen eher hätte durchführen müssen, so ist doch andererseits die Dringlichkeit der Durchführung der Arbeiten zu berücksichtigen. Die Landesgartenschau ist nunmehr bereits für die Öffentlichkeit zugänglich. Ungepflegte Flächen und Ausstattungen sind unter diesen Umständen nicht hinnehmbar. Der Abschluss von Interimsverträgen, wie sie die Antragstellerin nunmehr vorschlägt, ist angesichts des verhältnismäßig kurzen Zeitraums bis zur Beendigung der Landesgartenschau sowie der Notwendigkeit einer gewissen Kontinuität der Arbeitserbringung letztlich keine Alternative.

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3.

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Damit hat sich auch der Antrag auf Erlass eines Zwischenbeschlusses (vgl. Jaeger, a.a.O., Rdnr. 1175) erledigt.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO analog.

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Beschwerdewert: bis 15.000 Euro

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Dicks Schüttpelz Dieck-Bogatzke