Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1999-12-30, Aktenzeichen 7 VA 2/99
ECLI:DE:OLGK:1999:1230.7VA2.99.00

Tenor

1

G r ü n d e

2

I.

3

Durch notariellen Vertrag vom 24.09.1998 hat die Beteiligte zu
4. zugunsten der Antragsteller ihren Kommanditanteil an der Firma
S.Z. GmbH ##blob##amp; Co. F. KG verpfändet zur Sicherung von Ansprüchen
der Antragsteller bis zur Höhe von 4.000.000,00 DM. Es wurde
vereinbart, dass die Antragsteller berechtigt seien, aus dem ihnen
verpfändeten Anteil durch öffentliche Versteigerung Befriedigung zu
suchen (Seite 18 des Vertrags, Bl. 23 GA).

4

Mit der Behauptung, es sei Pfandreife eingetreten, haben die
Antragsteller die öffentliche Versteigerung durch den
Gerichtsvollzieher beantragt. Dieser - der Beteiligte zu 2. - hat
mit Bescheid vom 14.07.1999 den Versteigerungsauftrag wegen
funktioneller Unzuständigkeit, hilfsweise nach § 249 Nr. 1 GVGA
abgelehnt.

5

Dagegen wenden sich die Antragsteller mit ihrem im Juli 1999 bei
Gericht eingegangenen Antrag auf gerichtliche Entscheidung, in dem
sie zunächst (Schriftsatz vom 16.07.1999, Bl. 1 GA) die Beteiligte
zu 4., später (Schriftsatz vom 28.07.1999, Bl. 56 GA) den
Beteiligten zu 3. als Antragsgegner bezeichnet haben.

6

Sie machen geltend, infolge der Weigerung des
Gerichtsvollziehers seien sie außerstande, ihr Pfandrecht trotz
entsprechender Vereinbarung außerhalb der Zwangsvollstreckung zu
verwerten. Die Versteigerung durch einen Notar komme gemäß § 20
Abs. 3 BNotO nicht in Betracht, da der beurkundende Notar seinen
Amtssitz außerhalb des Amtsgerichtsbezirks Eschweiler habe. In
Eschweiler gebe es auch keinen öffentlich bestellten Versteigerer.
Einzig zuständig sei daher gemäß § 1277 Satz 1 BGB letzter Halbsatz
i.V.m. §§ 383 Abs. 3, 1235 BGB der Gerichtsvollzieher.

7

Dieser hält den Antrag sowohl für unzulässig als auch für
unbegründet. Er meint, es fehle an einer gesetzlichen Ermächtigung
für die Versteigerung, da eine privatrechtliche Vereinbarung
zugrundeliege. Den Antrag auf Durchführung einer freiwilligen
Versteigerung müsse er nicht annehmen. Die Antragsteller könnten
die privatrechtliche Versteigerung durch einen vereidigten
zugelassenen Versteigerer durchführen lassen. Es fehle auch an
seiner Zuständigkeit, da diese sich grundsätzlich nur auf die
Versteigerung von beweglichen Sachen und Wertpapieren
beschränke.

8

Der Beteiligte zu 3. hat sich den Ausführungen des
Gerichtsvollziehers angeschlossen.

9

Die Beteiligte zu 4. hat nicht Stellung genommen.

10

Ergänzend wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen
Bezug genommen.

11

II.

12

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist zulässig, aber
nicht begründet.

13

1.

14

Der Antrag ist zulässig.

15

a)

16

Da sich der Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen den
Bescheid des Gerichtsvollziehers vom 14.07.1999 - Ablehnung des
Versteigerungsauftrags - richtet, ist dieser Antragsgegner und
nicht, so aber die Antragsteller in ihrer Antragsschrift vom
28.07.1999, der Direktor des Amtsgerichts, erst recht nicht (so die
ursprüngliche Antragsschrift vom 16.07.1999) die Beteiligte zu 4..
Dass der Gerichtsvollzieher der Dienstaufsicht des
aufsichtsführenden Richters des Amtsgerichts untersteht (§ 2 GVO),
ist belanglos, da der Gerichtsvollzieher in eigener Verantwortung
über die Annahme bzw. Ablehnung ihm erteilter Aufträge entscheidet
- er ist insoweit "Justizbehörde" im Sinne des § 23 EGGVG, die in
funktionellem Sinn zu verstehen ist (BGH NJW 1979, 882; Kissel, GVG
2. Auflage § 23 EGGVG Rdnr. 13; Gummer in Zöller, ZPO 21. Auflage §
23 EGGVG Rdnr. 1; jeweils m.w.N.) - und die Möglichkeit der
Dienstaufsichtsbeschwerde im Rahmen des § 23 EGGVG belanglos
ist.

17

Die falsche Bezeichnung des Antragsgegners steht unter den hier
gegebenen Umständen der Zulässigkeit des Antrags nicht entgegen.
Denn die Antragsteller haben - innerhalb der Antragsfrist des § 26
Abs. 1 EGGVG - deutlich gemacht, dass sie sich gegen die Ablehnung
ihres Versteigerungsauftrags durch den Gerichtsvollzieher wenden.
Dieser hat - wenn auch über Vermittlung des Amtsgerichtsdirektors -
im vorliegenden Verfahren Stellung genommen (Schriftsatz vom
16.08.1999, Bl. 62 ff. GA).

18

b)

19

Durch die Ablehnung des Versteigerungsauftrags hat der
Gerichtsvollzieher eine (hoheitliche) Maßnahme auf dem Gebiet des
bürgerlichen Rechts im Sinne des § 23 Abs. 1 EGGVG getroffen. Das
gilt nicht nur bezüglich einer öffentlichen Versteigerung in einem
dem Gerichtsvollzieher gesetzlich zugewiesenen Bereich,
insbesondere beim Pfandverkauf nach §§ 1235 ff. BGB (hierzu OLG
Karlsruhe OLGZ 1975, 409 ff.; OLG Frankfurt DGVZ 1998, 121 f.;
Stöber in Zöller a.a.O. § 766 Rdnr. 5; Kissel a.a.O. Rdnr. 127),
sondern auch bei einer freiwilligen Versteigerung für Rechnung des
Auftraggebers, das heißt ohne gesetzliche Ermächtigung. Auch
insoweit wird der Gerichtsvollzieher amtlich, d.h. hoheitlich
tätig, was zum Beispiel zur Folge hat, dass sich die Haftung bei
Pflichtverletzungen nach § 839 BGB richtet (RGZ 144, 262 ff.). Die
vom OLG Frankfurt a.a.O. Seite 122 vertretene Ansicht, bei
freiwilligen Versteigerungen werde der Gerichtsvollzieher nur
bürgerlich-rechtlich, und zwar als eine vom Auftraggeber vergütete
Amtsperson tätig, so dass schon deshalb die Anwendung des § 23
EGGVG ausscheide, nötigt nicht zur Vorlage an den Bundesgerichtshof
gemäß § 29 Abs. 1 Satz 2 EGGVG; denn der Gerichtsvollzieher kann
freiwillige Versteigerungsaufträge sogar ohne Angabe von Gründen
ablehnen (§ 249 Nr. 1 GVGA), so dass ein Antrag auf gerichtliche
Entscheidung gegen die Ablehnung einer freiwilligen Versteigerung
jedenfalls aus sachlichen Gründen erfolglos bleiben muß. Im
Ergebnis besteht damit kein Unterschied gegenüber der vom OLG
Frankfurt vertretenen Ansicht.

20

c)

21

Da die hier in Rede stehende Versteigerung nicht im Wege der
Zwangsvollstreckung betrieben werden soll, scheidet eine
Vollstreckungserinnerung nach § 766 ZPO als - § 23 EGGVG
ausschließender - Rechtsbehelf (§ 23 Abs. 3 EGGVG) aus.

22

d)

23

Die Antragsteller machen geltend, durch die Ablehnung des
Versteigerungsauftrags in ihren Rechten verletzt zu sein. Der von
ihnen beschrittene Weg sei durch § 1277 Satz 1 BGB letzter Halbsatz
zugelassen mit der Folge, dass das Gesetz auch dessen praktische
Verwirklichung ermöglichen müsse. Das gehe hier, da andere
Versteigerer als der Gerichtsvollzieher nicht zur Verfügung
stünden, nur mit Hilfe des Gerichtsvollziehers, in dessen
Aufgabenbereich die beantragte Versteigerung falle. Das genügt den
in § 24 Abs. 1 EGGVG gestellten Anforderungen. Ob wirklich eine
Verletzung von Rechten der Antragsteller gegeben ist, ist keine
Frage der Zulässigkeit, sondern der Begründetheit des Antrags.

24

2.

25

Der Antrag ist jedoch nicht begründet.

26

a)

27

Nach inzwischen völlig herrschender Meinung, der sich der Senat
anschließt, ist die Verfügung über Gesellschaftsanteile, wozu auch
deren Verpfändung gehört, zulässig, wenn sie im
Gesellschaftsvertrag zugelassen ist oder alle Gesellschafter
zustimmen (Karsten Schmidt in Schlegelberger, HGB 5. Auflage § 105
Rdnr. 186, 199; Ulmer in Münchener Kommentar zum BGB 3. Auflage §
719 Rdnr. 42, 43; Sprau in Palandt, BGB 59. Auflage § 719 Rdnr. 6,
8; jweils m.w.N.).

28

Für die Verpfändung gelten die Vorschriften über das Pfandrecht
an Rechten (§§ 1273 ff. BGB). Gemäß § 1277 Satz 1 BGB kann der
Pfandgläubiger seine Befriedigung aus dem Recht nur aufgrund eines
vollstreckbaren Titels nach den für die Zwangsvollstreckung
geltenden Vorschriften suchen, sofern nicht ein anderes bestimmt
ist. Hier ist im Vertrag vom 24.09.1998 eine anderweitige
Bestimmung getroffen, nämlich die Verwertung des verpfändeten
Kommanditanteils durch öffentliche Versteigerung, das heißt
außerhalb der Zwangsvollstreckung.

29

b)

30

Die Entscheidung hängt davon ab, ob es sich insoweit um eine auf
gesetzlicher Ermächtigung beruhende oder um eine sogenannte
freiwillige Versteigerung handelt. Im erstgenannten Fall gilt der
Grundsatz der Amtsbereitschaft des Gerichtsvollziehers, das heißt
er darf den Versteigerungsauftrag nur ablehnen, wenn besondere
Versagungsgründe bestehen. Einen Antrag auf Durchführung einer
freiwilligen Versteigerung darf er dagegen ohne Angabe von Gründen
ablehnen. Das ist nicht nur in § 249 Nr. 1 GVGA so bestimmt,
sondern ergibt sich auch aus der Natur der Sache. Der Grundsatz der
Amtsbereitschaft korrespondiert mit dem gesetzlichen
Aufgabenbereich des Gerichtsvollziehers. Es liegt nicht in der
Macht von Privatpersonen, den Gerichtsvollzieher zur Erledigung von
Aufgaben zu zwingen, die ihm nicht durch Gesetz übertragen sind.
Sein Handlungsspielraum in der Frage, ob er einen solchen Auftrag
übernimmt oder nicht, entspricht dem des Adressaten eines
Vertragsangebots. Daran ändert nichts, dass er auch bei
Durchführung solcher Aufträge als Amtsperson tätig wird.
Grundsätzlich gibt es keinen Anspruch auf im Gesetz nicht
angeordnetes (hoheitliches) Handeln.

31

c)

32

Der dem Gerichtsvollzieher von den Antragstellern erteilte
Auftrag ist auf eine freiwillige Versteigerung gerichtet. Es geht
nicht um einen Pfandverkauf nach § 1235 i.V.m. § 383 Abs. 3 BGB,
denn für das hier in Rede stehende Pfandrecht an einem Recht ordnet
das Gesetz (§ 1277 Satz 1 BGB) die Verwertung nach den für die
Zwangsvollstreckung geltenden Regeln an. Aus dem letzten Halbsatz
der genannten Vorschrift ("sofern nicht ein anderes bestimmt ist")
ergibt sich zwar, dass Pfandgläubiger und Verpfänder eine
Verwertung im Wege des Pfandverkaufs vereinbaren können. Das ändert
aber nichts daran, dass eine solche Verwertungsart gesetzlich nicht
angeordnet ist. Die Vertragspartner, die eine Verwertung wie hier
vereinbaren, nutzen nur - zulässigerweise - den dispositiven
Charakter des § 1277 Satz 1 BGB aus. Das bedeutet indes nicht, dass
die von ihnen getroffene Regelung die gesetzliche ist, wie ja zum
Beispiel auch ein vom Gesetz zugelassener Gewährleistungs-
ausschluß etwa beim Kauf nicht für sich beanspruchen kann, der
gesetzlichen Regelung zu entsprechen.

33

Unerheblich ist, ob die Antragsteller die vereinbarte
öffentliche Versteigerung nicht anders als durch den
Gerichtsvollzieher durchführen lassen können. Treffen
Vertragspartner in Ausnutzung des dispositiven Charakters einer
Rechtsnorm eine bestimmte, von der gesetzlichen Regelung
abweichende Vereinbarung, so fällt es in ihren
Verantwortungsbereich, ob diese praktisch durchsetzbar ist oder
nicht. Im übrigen kann keine Rede davon sein, dass die Ablehnung
des Versteigerungsauftrags durch den Gerichtsvollzieher die
Verwertung des Kommanditanteils ausschließt. Die im Vertrag vom
24.09.1998 getroffene Regelung beinhaltet nur, dass die
Antragsteller als Pfandgläubiger neben der gesetzlichen Verwertung
- Befriedigung nach den für die Zwangsvollstreckung geltenden
Vorschriften - Befriedigung im Wege der öffentlichen Versteigerung
sollen suchen können.

34

Dahinstehen kann, ob bei rechtsmißbräuchlicher Ablehnung eines
Auftrags zur Durchführung einer freiwilligen Versteigerung anders
zu entscheiden wäre. Ein Rechtsmißbrauch ist nämlich weder
vorgetragen noch ersichtlich.

35

III.

36

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf §§ 30 Abs. 1, 29
Abs. 2 EGGVG i.V.m. § 13 a Abs. 1 FGG.

37

Den Geschäftswert hat der Senat in Anwendung des § 30 Abs. 3
EGGVG i.V.m. § 30 KostO auf 300.000,00 DM = 20 % des von den
Antragstellern angegebenen Wertes des Kommanditanteils
festgesetzt.