Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-08-01, Aktenzeichen 21 K 4013/06
ECLI:DE:VGK:2007:0801.21K4013.06.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der
Beigeladenen trägt die Klägerin.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Beigeladene betreibt ein öffentliches Telekommunikationsnetz im
Teilnehmeranschlussbereich und bietet den mit ihr zusammengeschalteten
Netzbetreibern unmittelbar Terminierungsleistungen in ihrem Netz an. Die Klägerin
und die Beigeladene sind seit Beginn der Liberalisierung des
Telekommunikationsmarktes im Jahre 1998 zusammengeschaltet.

3

In der hier streitgegenständliche Regulierungsverfügung vom 29.05.2006 (Aktz.:
) gelangte die Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur zu dem
Ergebnis, dass die Beigeladene auf dem Vorleistungsmarkt "Anrufzustellung
(Terminierung) in das öffentliche Telefonnetz der Betroffenen an festen Standorten
einschließlich der lokalen Anrufweiterleitung" über beträchtliche Marktmacht im Sinne
des § 11 TKG verfügt. Die Beklagte erließ gegenüber der Beigeladenen unter dem
29.05.2006 daher gemäß § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG folgende
Regulierungsverfügung:

4

I.1. Die Betroffene wird dazu verpflichtet, Betreibern von
öffentlichen Telefonnetzen
1.1. die Zusammenschaltung mit ihrem öffentlichen Telefonnetz an
festen Standorten am Vermittlungsstandort der Betroffenen zu
gewähren,
1.2. über die Zusammenschaltung Verbindungsleistungen für die
Anrufzustellung in ihr öffentliches Telefonnetz an festen Standorten
einschließlich der lokalen Anrufweiterleitung zu erbringen,
1.3. zum Zwecke des Zugangs gemäß Ziffern 1.1. und 1.2. Kollokation
sowie im Rahmen dessen Nachfragern bzw. deren Beauftragten
jederzeit Zutritt zu diesen Einrichtungen zu gewähren.

5

Neben weiteren Verpflichtungen in Ziffer I. 2. und I. 3. wurde in Ziffer I.4. des Beschlusstenors
bestimmt, dass die Entgelte für die Gewährung des Zugangs und der
Kollokation gemäß I.1. des Beschlusstenors der nachträglichen Regulierung nach §
30 Abs. 1 Satz 2, § 38 Abs. 2 bis 4 TKG unterliegen.

6

Die streitgegenständliche Regulierungsverfügung wurde am 29.05.2006 der
Beigeladenen zugestellt. Weiter wurde eine nicht individualisierte
Regulierungsverfügung im Amtsblatt der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas,
Telekommunikation, Post und Eisenbahnen 11/2006 vom 07. Juni 2006
veröffentlicht. Der Klägerin wurde die streitgegenständliche Regulierungsverfügung
nicht zugestellt.

7

Die Klägerin hat am 05.09.2006 Klage erhoben, mit der sie das Ziel verfolgt, dass
die Entgelte der Beigeladenen für die Gewährung des Zugangs und der Kollokation
einer Genehmigungspflicht nach § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG unterworfen werden.

8

Zur Begründung trägt sie vor, dass die Klage zulässig sei. Der Zulässigkeit stehe
nicht entgegen, dass die begehrte Regulierungsmaßnahme nicht bereits im
Verwaltungsverfahren durch sie beantragt worden sei. Wollte man im vorliegenden
Fall einen vorherigen Verwaltungsantrag verlangen, liefe dies auf eine
ungerechtfertigte Förmelei hinaus.

9

Ihr fehle es auch nicht an der gemäß § 42 Abs. 2 VwGO erforderlichen
Klagebefugnis. Die Verletzung in ihren Rechten aus § 30 Abs. 1 Satz 1, § 31 Abs. 1,
§ 33 TKG erscheine jedenfalls möglich. Denn durch die Auferlegung der ex-post-
Kontrolle nach § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG seien Entgelte nach der Rechtsprechung des
VG Köln allein am Missbrauchsmaßstab des § 28 TKG zu messen. Dabei komme es
nicht auf die den Terminierungsleistungen der Beigeladenen zurechenbaren
tatsächlichen Kosten und den Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (KeL)
nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG an. Sie könne insoweit auch nicht darauf
verwiesen werden, gegen spätere behördliche Entgeltmaßnahmen zu klagen. Denn
im Rahmen solcher Maßnahmen sei die Beklagte an eine bestandskräftige
Regulierungsverfügung gebunden.

10

Der Zulässigkeit der Klage stehe auch nicht entgegen, dass die Klage gegen den
streitgegenständlichen Bescheid vom 29.05.2006 erst am 05.09.2006 anhängig
gemacht worden sei. Sie sei nicht verfristet. Die Monatsfrist nach § 74 Abs. 1 Satz 2
i.V.m. Abs. 2 VwGO habe nicht gegolten, da es an einer Bekanntgabe ihr gegenüber
fehle. Insbesondere stelle die Veröffentlichung der Regulierungsverfügung im
Amtsblatt der Beklagten keine Bekanntgabe ihr gegenüber dar.

11

Die Klage sei auch begründet. Die Beklagte habe die Entgelte der Beigeladenen,
die nach den Feststellungen der Präsidentenkammer der Beklagten über beträchtliche Marktmacht
verfüge, für die nach § 21 TKG auferlegten Zugangsleistungen zu
Unrecht nach § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG der nachträglichen Entgeltregulierung
unterworfen.
Die Entscheidung nach § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG weise - wie die
Auferlegungsentscheidung nach § 21 TKG - die Merkmale einer umfassenden
Planungsentscheidung auf. Deshalb sei eine Abwägungsentscheidung zu treffen, die
durch das Gericht voll überprüfbar sei. Der Beklagten stehe insoweit kein
Beurteilungsspielraum zu. Diesen Anforderungen an eine ordnungsgemäße
Abwägung werde die streitgegenständliche Regulierungsverfügung der Beklagten
nicht gerecht, da sie unter einem offensichtlichen Abwägungsdefizit leide. Sie habe
die ex-post-Kontrolle für sämtliche Teilnehmernetzbetreiber, d.h. in 47 Verfahren mit
identischer Begründung, schematisch und ohne Berücksichtigung der nach dem
Zweck und der Wertung des Gesetzes zu berücksichtigenden besonderen Situation
des Einzelfalles als ausreichend angesehen. Für eine ordnungsgemäße Abwägung
habe die Beklagte vorliegend jedoch namentlich Ermittlungen und Prognosen dazu
anstellen müssen, wie sich voraussichtlich die Preise der Beigeladenen auf der
Grundlage des Maßstabs des § 28 Abs. 1 TKG entwickeln würden und weshalb
diese Entwicklung zur Erreichung der Ziele des § 2 Abs. 2 Nr. 1 und 2 TKG nicht
ausreichend erschienen. Hierbei habe sich die Beklagte auch mit der Frage
auseinandersetzen müssen, inwieweit die Beigeladene bereit sei, einen Absenkungspfad zu
beschreiten. Die Beklagte habe insoweit nicht hinreichend beachtet, dass die
Beigeladene durch ihren parallel zum Verfahren zum Erlass der
Regulierungsverfügung gestellten Genehmigungsantrag vom 15.03.2006 betreffend
die Entgelte für die Leistungen BT-B.1 und -B.2 ein Preissetzungsverhalten
dokumentiere, welches belege, dass die Auferlegung der ex-post-Kontrolle nicht
ausreichend sei.

12

Der Beklagten sei im Zeitpunkt des Erlasses der Regulierungsverfügung vom
29.05.2006 außerdem bekannt gewesen, dass sie Entgelte genehmigen würde, die
deutlich unter den von der Beigeladenen beantragten Entgelten liegen würden und
dass die Beigeladene somit im Rahmen des Genehmigungsantrages Aufschläge
fordere, die selbst gemessen am Maßstab des § 28 TKG deutlich überhöht seien.
Dies laufe dem Ziel des § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG (Wahrung der Nutzer-, insbesondere
der Verbraucherinteressen) zuwider.

13

Sie werde durch die rechtswidrige Regelung in Ziffer I.4. des Beschlusstenors
auch in ihren Rechten aus § 31 Abs. 1 TKG verletzt. § 31 Abs. 1 TKG regele, dass
Entgelte die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreiten
dürfen. Die Vorschrift verbiete einen Preishöhenmissbrauch gegenüber
Wettbewerbern und entfalte insoweit drittschützende Wirkung. Da sich die
Prüfungstiefe und Prüfungsdichte der ex-ante-Regulierung von derjenigen der ex-
post Kontrolle unterscheide, werde sie dadurch in
§ 31 Abs. 1 TKG verletzt, dass in Ziffer I.4. des Beschlusstenors nur die ex-post Kontrolle
auferlegt werde.

14

Die Klägerin beantragt

15

1. die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des Beschlusses der
Beklagten vom 29. Mai 2006 zu verpflichten, die Entgelte für die
Gewährung der gemäß Ziffer I.1. des Beschlusstenors auferlegten
Zugangsleistungen der Genehmigungspflicht zu unterwerfen;

16

2. hilfsweise: die Beklagte unter entsprechender Aufhebung des
Beschlusses vom 29. Mai 2006 zu verpflichten, festzustellen, dass die
Entgelte für die Gewährung des Zugangs und der Kollokation gemäß
Ziffer I.1. des Beschlusstenors der Genehmigung nach § 30 Abs. 1 Satz
1 TKG unterliegen;

17

3. hilfsweise: den streitgegenständlichen Beschluss vom 29. Mai 2006
insoweit aufzuheben, als hierin unter Ziffer I.4. des Beschlusstenors die
Entgelte für die Gewährung des Zugangs und der Kollokation gemäß
Ziffer I.1. des Beschlusstenors der nachträglichen Regulierung nach §
30 Abs. 1 Satz 2, § 38 Abs. 2 bis 4 TKG unterworfen sind;

18

4. äußerst hilfsweise: den streitgegenständlichen Beschluss vom 29. Mai
2006 aufzuheben.

19

5.

20

Die Beklagte beantragt,

21

die Klage abzuweisen.

22

Zur Begründung trägt die Beklagte vor, die Klage sei bereits unzulässig, da die
Klagefrist des § 74 VwGO überschritten werde. Der Klägerin sei der angegriffene
Verwaltungsakt durch das Amtsblatt 11/2006 vom 07.06.2006 bekannt gegeben
worden. Da die Klägerin das Amtsblatt der Beklagten beziehe, sei ihr somit im Juni
2006 der Verwaltungsakt zugegangen und damit ihr gegenüber bekannt gegeben
worden.
Einer Bekanntgabe stehe auch nicht § 41 Abs. 3 VwVfG entgegen. Denn eine
öffentliche Bekanntgabe i.S.d. § 41 VwVfG sei eine Bekanntgabefiktion, die gerade
keinen Zugang des Verwaltungsaktes erfordere. § 41 Abs. 3 VwVfG beschränke
lediglich die Bekanntgabefiktion auf gesetzlich geregelte Fälle. Dadurch werde nicht
die Bekanntgabe durch Zugang einer öffentlichen Publikation ausgeschlossen.

23

Die Klage sei auch unbegründet. Die Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 Satz 2
Nr. 1 bis 3 TKG lägen vor, so dass die Zugangsentgelte nur der nachträglichen
Entgeltregulierung unterlägen. Es sei keine Gefährdung der Verbraucherinteressen
gegeben. Zum Zeitpunkt der Entscheidung seien im Netz der Klägerin mehr als 80 %
der Kunden (bezogen auf die Telefonkanäle) bzw. mehr als 85 % (bezogen auf die
Telefonanschlüsse) angeschlossen. Ihr stünden 47 alternative
Teilnehmernetzbetreiber gegenüber, denen eine Regulierungsverfügung auferlegt
worden sei. Dies bedeute, dass für die Endkunden die Terminierung in die jeweiligen
alternativen Netze eine relativ geringe Bedeutung habe. Deshalb würden die
Interessen der Endkunden auch hinreichend gewahrt, wenn die Entgelte lediglich
einer nachträglichen Entgeltkontrolle unterworfen würden. Eine enge
Kostenorientierung erscheine nicht erforderlich.

24

Auch beruhe die streitgegenständliche Regulierungsverfügung nicht auf einem
"offensichtlichen Abwägungsdefizit". Sie habe 47 "identische" Entscheidungen
erlassen, da ein im Wesentlichen identischer Sachverhalt vorliege. In dieser Situation
sei eine einheitliche Entscheidung nicht nur zulässig, sondern zwingend geboten
gewesen. Bei ihrer Abwägung habe sie auch nicht den Entgelt-Anordnungsantrag
der Beigeladenen außer Acht gelassen. Sie habe aber angesichts der geringen
Bedeutung für die Endnutzer eine Missbrauchskontrolle als hinreichend erachtet.

25

Die Beigeladene stellt keinen Antrag.

26

Sie weist darauf hin, dass die Klage bereits unzulässig sei, denn die Klägerin
rüge weder die Verletzung eigener Rechte noch existiere eine Vorschrift, aus der die
Klägerin solche Rechte herleiten könnte. §§ 30 Abs. 1 Satz 1, 31 Abs. 1, 33 TKG
vermittelten der Klägerin keine subjektiv-öffentlichen Rechte, denn sie regelten
ausschließlich das öffentlich-rechtliche Subordinationsverhältnis zwischen ihr und der
Beklagten. Darüber hinaus fehle auch ein Rechtsschutzbedürfnis, da sich die
Klägerin mit dem streitgegenständlichen Begehren nicht zuvor an die Beklagte
gewandt habe.

27

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

28

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

29

Die Klage ist zwar zulässig, aber nicht begründet.

30

Die angefochtene Regulierungsverfügung vom 29.05.2006 verletzt die Klägerin
nicht in ihren Rechten.

31

Die Klage ist nicht deshalb bereits unzulässig, weil sie gemäß § 74 Abs. 1 VwGO
verfristet wäre. Zwar datiert der streitgegenständliche Bescheid vom 29.05.2006, und
die Klage wurde erst am 05.09.2006 anhängig gemacht. Aber die Monatsfrist des §
74 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. Abs. 2 VwGO galt hier nicht. Abgesehen davon, dass
insoweit kein Fall der - förmlichen - Ablehnung eines beantragten Verwaltungsakts
vorliegt, fehlt es an einer Bekanntgabe der Regulierungsverfügung gegenüber der
Klägerin. Die Regulierungsverfügung wurde nur der Beigeladenen bekannt gegeben,
da die Klägerin am Regulierungsverfahren nicht beteiligt war (§ 131 Abs. 1 Satz 2
TKG). Es liegt auch keine Bekanntgabe gegenüber der Klägerin durch
Veröffentlichung der Regulierungsverfügung im Amtsblatt der Beklagten vor. Denn
die Veröffentlichung im Amtsblatt stellt keine zulässige Form der öffentlichen
Bekanntgabe von Verwaltungsakten nach § 41 Abs. 3 Satz 1 VwVfG dar. Insoweit
fehlt es an der ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung zur öffentlichen
Bekanntmachung als Ersatz der individuellen Zustellung,

32

vgl. Kühling/Neumann, Berliner Kommentar zum
Telekommunikationsgesetz, § 26 Rn. 13.

33

Da die öffentliche, d.h. den einzelnen Betroffenen gegenüber nicht konkret-
individuell erfolgende Bekanntgabe in der Form des Abs. 4, in der Regel kaum eine
Gewähr dafür bietet, dass die Betroffenen tatsächlich Kenntnis erlangen, ist sie nur in
Ausnahmefällen zulässig, in denen sie durch Rechtsvorschrift aus hinreichend
gewichtigen Gründen ausdrücklich zugelassen ist. Damit trägt die Vorschrift dem
Umstand Rechnung, dass die öffentliche Bekanntgabe für den einzelnen Betroffen
grundsätzlich wesentlich problematischer ist, weil sie die Kenntniserlangung
erschwert,

34

vgl. Kopp/Ramsauer, Kommentar zum Verwaltungsverfahrensgesetz, § 41
Rn. 46 f..

35

Da keine Ausnahmevorschrift gegeben ist, wurde die streitgegenständliche
Regulierungsverfügung der Klägerin gegenüber nicht bekannt gegeben. Es gilt
deshalb zu Lasten der Klägerin nicht einmal die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO,

36

vgl. VG Köln, Urteil vom 28.09.2006 - 1 K 2976/05 -; Kopp/Schenke,
VwGO, Rn. 6 g zu § 70 VwGO.

37

Entgegen der Ansicht der Beklagten findet auch § 8 VwZG keine Anwendung, da
an die Klägerin nicht förmlich zuzustellen war.

38

Es fehlt auch nicht an der gemäß § 42 Abs. 2 VwGO erforderlichen
Klagebefugnis.
Nach dieser Vorschrift muss die Klägerin geltend machen, durch den Verwaltungsakt
oder seine Ablehnung oder Unterlassung in ihren Rechten verletzt zu sein. Das erfordert,
dass die Verletzung eigener Rechte auf der Grundlage des Klagevorbringens
als möglich erscheint. Dies ist nur dann auszuschließen, wenn sich die Klägerin für
ihr Begehren offensichtlich und nach keiner Betrachtungsweise auf eine öffentlich-
rechtliche Norm stützen kann, die nach dem in ihr enthaltenen
Entscheidungsprogramm auch dem Schutze der Klägerin als Wettbewerberin dient.
Erfordert diese Prüfung die Beantwortung komplexer Rechtsfragen, so kann die
Möglichkeit der Rechtsverletzung nicht verneint werden,

39

vgl. BVerwG, Urteil vom 10.10.2002 - 6 C 8.01 -, BVerwGE
117, 93 ff.

40

Im vorliegenden Zusammenhang ist somit - anders als im Rahmen der
Begründetheit - nicht zu entscheiden, ob die von der Klägerin zur Stützung ihres
Begehrens herangezogenen Bestimmungen des TKG - nämlich §§ 30 Abs. 1 Satz 1,
31 Abs. 1, 33 TKG - zumindest auch ihrem Schutz als Wettbewerberin der
Beigeladenen dienen. Es reicht hier vielmehr die Feststellung aus, dass es sich
dabei um komplexe Rechtsfragen handelt, die sich angesichts der den Drittschutz
bislang bejahenden Stimmen in der Literatur,

41

vgl. Schuster/Ruhle, Beck´scher TKG Kommentar, § 27 Rn.
15 ff; Schuster, MMR 2001, 299 f.; Kühling/Neumann, Berliner
Kommentar zum Telekommunikationsgesetz, § 39 Rn. 125 ff.,
Neumann/Bosch, Rechtsschutz für Wettbewerber im Rahmen
des telekommunikationsrechtlichen
Entgeltregulierungsverfahrens , CR 2001, 225 ff..

42

nicht offensichtlich verneinen lassen.

43

Der Zulässigkeit der Klage steht auch nicht entgegen, dass die von der Klägerin
begehrte Regulierungsmaßnahme nicht bereits im Verwaltungsverfahren von ihr
beantragt wurde.

44

Zwar geht die herrschende Meinung vom Erfordernis einer vorherigen
Antragstellung aus,
so z.B. VG Köln, Urteil vom 04.11.2004 -1 K 8209/01-.

45

Dies wird abgeleitet aus § 75 VwGO

46

so: Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung,
Kommentar, 14. Aufl., Rn. 51 Vorb § 40 und Rn. 5 a Vorb §
68,

47

und dem Erfordernis, dass sich im Hinblick auf den Grundsatz der
Gewaltenteilung zunächst die Verwaltung mit den Ansprüchen des Einzelnen
befassen müsse,

48

so: BVerwG, Urteil vom 31.08.1995 - 5 C 11.94 -, BVerwGE
99, 158 (160),

49

oder zusätzlich aus den §§ 42 und 68 Abs. 2 VwGO,

50

so: Sodan-Ziekow, Kommentar zur VwGO, § 42 Rn.
37,

51

oder aus dem Aspekt des Rechtsschutzbedürfnisses,

52

so: Pietzcker, in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner,
Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, § 42 Abs. 1, Rn.
96.

53

Es handelt sich dabei um eine Klagevoraussetzung und nicht nur um eine im
Prozess nachholbare bloße Sachurteilsvoraussetzung. Sie gilt auch dann, wenn der
eingeklagte Verwaltungsakt ohne Antrag ergehen kann oder gar von Amts wegen
erlassen werden muss,

54

so: BVerwG, Urteil vom 31.08.1995 - 5 C 11.94 -, BVerwGE
99, 158 ff.,

55

Eine Ausnahme wird vom Bundesverwaltungsgericht dann für gerechtfertigt
gehalten, wenn es um einen Folgeantrag geht und die Behörde mit den streitigen
Fragen bereits aus Anlass des Erstantrages befasst war,

56

so: BVerwG, Urteil vom 04.08.1993 - 11 C 15.92 -, NVwZ
1995, 76 ff..

57

Diese Fallgestaltung liegt hier zwar nicht vor.

58

Nach Auffassung des VG Köln,

59

vgl. Urteil vom 28.09.2006 - 1 K 2982/05 -,

60

der sich die erkennende Kammer anschließt, ist jedoch eine weitere Ausnahme
vom Erfordernis der vorherigen Antragstellung zu machen, wenn dem Sinn und
Zweck eines solchen Antrages dadurch genügt wird, dass - wie hier - die Behörde im
Bescheid (Seiten 16 bis 18 der streitgegenständlichen Regulierungsverfügung)
ausführlich begründet hat, dass und warum eine ex-post-Kontrolle gegenüber einer
ex-ante-Regulierung vorzugswürdig sein soll und so eindeutig zum Ausdruck
gebracht hat, dass und aus welchen Gründen sie die nunmehr eingeklagten
Regelungen nicht für gerechtfertigt hält, sie sich im Klageverfahren zur Sache
einlässt und dabei sogar die Auffassung vertritt, dass ein zusätzlicher förmlicher
Antrag neben der Anhörung im Konsultationsverfahren auf eine ineffiziente
Verfahrensausgestaltung hinausliefe. Letzteres hat die Beklagte in ihrer
Klageerwiderung im vorliegenden Verfahren zwar nicht explizit ausgeführt, sich
jedoch zur Sache eingelassen und den mangelnden Antrag im Verwaltungsverfahren
nicht gerügt. Darüber hinaus hat die Beklagte, wie sich aus den vorgelegten Verwaltungsvorgängen
ergibt, die Frage der ex-ante oder ex-post Regulierung aufgrund der
Stellungnahme der Europäischen Kommission vom 13.03.2006 umfassend geprüft
(vgl. Bl. 337 ff. Beiakte) und sogar sämtliche betroffenen Teilnehmernetzbetreiber mit
Schreiben vom 06.04.2006 hierzu angehört und mitgeteilt, dass die Beschluss-
kammer die Änderung des Verfügungsentwurfs im Hinblick auf die Regelung der Entgeltkontrolle
erwäge (vgl. Bl. 344 f. Beiakte). Wollte man unter diesen besonderen
Umständen gleichwohl einen vorherigen Verwaltungsantrag verlangen, liefe dies auf
eine ungerechtfertigte Förmelei hinaus.

61

Die Klage ist aber weder im Hinblick auf den gestellten Haupt- noch im Hinblick
auf die Hilfsanträge zu 2) bis 4) begründet.

62

Die Klägerin hat keinen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren durchsetzbaren
Anspruch darauf, die Beklagte zu verpflichten, die Entgelte für die Gewährung der
gemäß Ziffer I.1. des Beschlusstenors auferlegten Zugangsleistungen der Genehmigungspflicht
zu unterwerfen. Ein solcher Anspruch folgt in der Person der Klägerin
insbesondere nicht aus § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG, denn diese Vorschrift verleiht ihr
keine subjektiven Rechte.

63

Durch die Auferlegung der ex-post-Kontrolle nach § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG
unterliegen Entgelte der Kontrolle nach § 38 Abs. 2 bis 4 TKG. Nach der
Rechtsprechung des VG Köln,

64

vgl. Urteil vom 15.09.2005 - 1 K 8432/04 -,

65

sind Entgelte in diesem Fall allein am Maßstab des § 28 TKG zu messen, da §
38 Abs. 2 TKG als Maßstab der Entgeltregulierung allein § 28 TKG nennt. Daher
kommt es im Rahmen der Preishöhenkontrolle nicht auf die den
Terminierungsleistungen der Beigeladenen zurechenbaren tatsächlichen Kosten und
den Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 31 Abs. 1
Satz 1 TKG an, sondern auf die Frage, ob ein Preishöhenmissbrauch im Sinne des §
28 TKG festgestellt werden kann.

66

Ob Dritte, die - wie hier - nicht Adressaten eines Verwaltungsaktes sind, gegen
einen Verwaltungsakt oder seine Ablehnung Rechtsschutz begehren können, hängt
davon ab, ob sie insoweit in eigenen Rechten verletzt sein können. Es kommt darauf
an, ob sie sich für ihr Rechtsschutzbegehren auf eine öffentlich-rechtliche Norm
stützen können, die nach dem in ihr enthaltenen Entscheidungsprogramm auch sie
als Dritte schützt. Das hängt - erstens - davon ab, ob sich aus den
individualisierenden Tatbestandsmerkmalen einer Norm ein einschlägiger
Personenkreis entnehmen lässt, der sich von der Allgemeinheit unterscheidet. Aus
dem interpretatorisch zu ermittelnden Schutzzweck der Vorschrift muss sich -
zweitens - ergeben, dass sie unmittelbar zumindest auch den rechtlichen Interessen
des jeweiligen Personenkreises dienen soll. Die bloß tatsächliche, also reflexartige
Berührung der Rechte dieser Dritten reicht hingegen nicht,

67

vgl. BVerwG, Urteil vom 10.10.2002 - 6 C 8.01 -, BVerwGE 117, 93 ff.;
Urteil vom 16.09.1993 - 4 C 28.91 -, BVerwGE 94, 151 ff.

68

Es fehlt bereits an der ersten Voraussetzung.

69

Dem Wortlaut der Bestimmung des § 30 Abs. 1 Satz 1 bzw. Satz 2 TKG sind
keine Hinweise auf eine drittschützende Wirkung zu Gunsten der Wettbewerber
eines Telekommunikationsunternehmens zu entnehmen. Ausdrücklich genannt ist
vielmehr nur der Betroffene, nämlich der Betreiber eines öffentlichen
Telekommunikationsunternehmens, und Adressatin ist die Regulierungsbehörde.
Diese soll - unter den Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 3 TKG - im
pflichtgemäßen Ermessen darüber entscheiden, ob für nach § 21 TKG auferlegte
Zugangsleistungen die Entgelte eines Betreibers eines öffentlichen
Telekommunikationsnetzes einer nachträglichen Regulierung unterworfen werden
sollen. Im Übrigen bleibt es bei der in § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG angesprochenen ex-
ante Regulierung nach Maßgabe des § 31 TKG. Der Wettbewerber des betroffenen
Telekommunikationsunternehmens wird hierdurch nicht unmittelbar angesprochen.

70

Auch den allgemeinen Zwecken des Telekommunikationsgesetzes ist ein solcher
Drittschutz, jedenfalls im Hinblick auf einen rechtlich durchsetzbaren Anspruch eines
Wettbewerbers gegenüber der Regulierungsbehörde, bei der Entgeltregulierung zu
Lasten des betroffenen Telekommunikationsunternehmens eine vorherige
Genehmigungspflicht nach Maßgabe des § 30 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 31 TKG
festzusetzen, nicht zu entnehmen. Denn das Telekommunikationsgesetz verfolgt
ebenso wie Art. 87 f. GG den Zweck, die einstmals staatsmonopolistisch geprägten
Verhältnisse im Bereich der Telekommunikation im Wege staatlicher Regulierung
nach Wettbewerbsbedingungen neu zu ordnen. Durch das Erbringen von
Telekommunikationsleistungen unter Wettbewerbsbedingungen soll für ein
Leistungsangebot gesorgt werden, das hinsichtlich Art, Qualität und Preis hohen
Anforderungen genügt. Das Instrument hierzu ist die Regulierung der
Telekommunikationsmärkte. Dementsprechend besteht der Zweck des Telekommunikationsgesetzes
nach dessen § 1 (im Wesentlichen) darin, durch
Regulierung im Bereich der Telekommunikation den Wettbewerb zu fördern und
flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen zu gewährleisten.
Darüber hinaus ist in § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG die Wahrung der Interessen der Nutzer
auf dem Gebiet der Telekommunikation - hierzu gehört die Klägerin nach der
gesetzlichen Definition in § 3 Nr. 14 TKG nicht - und in § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG die
Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und die Förderung nachhaltig
wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation im Bereich der
Telekommunikationsdienste und- netze sowie der zugehörigen Einrichtungen und
Dienste, auch in der Fläche, bestimmt.

71

Damit ist der verfassungsrechtlich gebotene Schutz des Wettbewerbs nicht der
alleinige und nicht einmal der vorrangige Zweck des Telekommunikationsgesetzes;
vielmehr wird auf diese Weise und sogar vornehmlich dem allgemeinen Interesse der
Verbraucher an einem möglichst optimalen Angebot von
Telekommunikationsdienstleistungen entsprochen. Ebenso, wie mit dem in § 2 Abs.
2 Nr. 2 TKG niedergelegten Regulierungsziel der Sicherstellung eines
chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs der Wettbewerb als Institution
und nicht die Interessen einzelner Wettbewerber gemeint sind, spricht auch § 2 Abs.
2 Nr. 1 TKG die Nutzer der Telekommunikationsdienstleistungen nicht als Träger von
Individualinteressen an, sondern erfasst ihre Interessen als Teil des (objektiven)
Allgemeininteresses an dem Bestehen von Wettbewerb im Bereich der Telekommunikation.
Deshalb kann aus diesen Zielbestimmungen grundsätzlich nicht
auf das Bestehen subjektiver Rechte zu Gunsten der Nutzer oder Wettbewerber von
Telekommunikationsdienstleistungen geschlossen werden,

72

vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 10.10.2002 - 6 C 8.01 -, BVerwGE 117, 93
ff., zum TKG 1996.

73

An dieser Rechtslage hat sich auch nichts Entscheidungserhebliches durch die
Erweiterung der in § 2 Abs. 2 TKG 1996 genannten Regulierungsziele durch das
TKG 2004 geändert. Zwar wurden § 2 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 TKG um einige
Formulierungen erweitert. So wurde § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG 1996 (Wahrung der
Interessen der Nutzer auf dem Gebiet der Telekommunikation ....) um " insbesondere
der Verbraucherinteressen" erweitert und in § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG die Formulierung
"....und die Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der
Telekommunikation" aufgenommen. Dafür, dass sich damit aber die Ziele des
Telekommunikationsgesetzes in der Weise geändert haben, dass nunmehr aus
diesen Vorschriften auf das Bestehen von subjektiven öffentlichen Rechten von
Nutzern oder Wettbewerbern von Telekommunikationsdienstleistungen geschlossen
werden könnte, fehlen durchgreifende Anhaltspunkte.

74

Indem somit in § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG auf die allgemeinen
Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG Bezug genommen wird, kann - den oben
dargestellten Zielen des Telekommunikationsgesetzes folgend - nicht auf das
Bestehen subjektiver Rechte zu Gunsten von Wettbewerbern von
Telekommunikationsnetzbetreibern geschlossen werden.

75

Mit der in §§ 27 ff. TKG geregelten Entgeltregulierung, die als ein wesentlicher
Teil der staatlichen Regulierungstätigkeit zur Marktregulierung und zur
Verhaltensregulierung hinzutritt, verfolgt das Telekommunikationsgesetz
grundsätzlich keine anderen als die beschriebenen Ziele. Dies hat das
Bundesverwaltungsgericht mit überzeugender Begründung bereits für das TKG 1996
festgestellt. Denn auch hier geht es grundsätzlich nicht um einzelne Nutzer bzw.
Wettbewerber und deren subjektive Rechte, sondern um die Förderung der
gemeinsamen Nutzerinteressen durch Förderung des Wettbewerbs. Zwar dient die
Regulierungsbehörde gerade dann, wenn sie dafür sorgt, dass die von dem
marktbeherrschenden Unternehmen erhobenen Entgelte den an einem funktionsfähigen Wettbewerb ausgerichteten Maßstäben des Telekommunikationsgesetzes
genügen, den Interessen der Nutzer daran, von der Privatisierung des
Telekommunikationswesens und der Einführung von Wettbewerb auch unter
Preisgesichtspunkten zu profitieren. Doch darf das Interesse eines jeden einzelnen
Nutzers, nur den gesetzlich zulässigen Preis zahlen zu müssen, nicht mit dem
kollektiven Interesse aller Nutzer an dem Bestehen von (Preis-) Wettbewerb
gleichgesetzt werden,

76

vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 10.10.2002 - 6 C 8.01 -, BVerwGE 117, 93
ff..

77

Hieran ist - zumindest für die vorliegende Fallgestaltung - auch im Hinblick auf
die Hinzufügung des § 27 TKG 2004, der die Ziele der Entgeltregulierung nunmehr
den Entgeltregulierungsvorschriften voranstellt, festzuhalten.

78

In § 27 Abs. 1 TKG ist ausdrücklich bestimmt, dass es Ziel der Entgeltregulierung
ist, eine missbräuchliche Ausbeutung, Behinderung oder Diskriminierung von Endnutzern oder von Wettbewerbern durch preispolitische Maßnahmen von
Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht zu verhindern. Damit werden auch die
Endnutzer und Wettbewerber im Rahmen der Zielbestimmung der Entgeltregulierung
ausdrücklich angesprochen, was grundsätzlich für einen gesetzlich verankerten
Drittschutz der Wettbewerber im Rahmen der Entgeltregulierungsvorschriften
sprechen könnte.

79

Dass § 27 Abs. 1 TKG die Endnutzer und Wettbewerber nennt, spricht aber nicht
zwingend für die Vermittlung von Drittschutz. Insoweit hat das Bundesverwaltungsgericht schon früher wiederholt entschieden, dass sich allein aus dem Umstand, dass
eine öffentlich-rechtliche Norm, die (auch) die behördliche Kontrolle von Entgelten
betrifft, die Interessen derjenigen erwähnt, die die Entgelte zu entrichten haben, nicht
ergibt, dass diesem Personenkreis subjektive Rechte eingeräumt werden,

80

vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 10.10.2002 - 6 C 8.01 -, BVerwGE 117, 93
ff.; Urteil vom 16.07.1968 - BVerwG I A 5.67 -, BVerwGE 30, 135 ff.; Urteil
vom 25.11.1986 - BVerwG 1 A 20.82 -.

81

Gegen diese Annahme könnte weiterhin sprechen, dass § 27 Abs. 1 TKG seinem
Wortlaut nach lediglich als "Zielbestimmung" formuliert ist und deshalb zweifelhaft
ist, ob diese Vorschrift - anders als die Zielbestimmungen in § 2 Abs. 2 TKG -
subjektive Rechte für den dort genannten Personenkreis begründen kann.

82

Ob und in welchem Umfang sich aus § 27 Abs. 1 TKG ergibt, dass die Normen
über die Entgeltregulierung generell eine drittschützende Wirkung zugunsten von
Wettbewerbern des regulierten Unternehmens entfalten, kann aber offen
bleiben,

83

offen gelassen auch von BVerwG, Beschluss vom 13.06.2007 - BVerwG 6
VR 3.07 -.
Denn dieser Vorschrift ist jedenfalls für die vorliegende Fallgestaltung, in der es um
den subjektiven Anspruch der Klägerin gegen die Regulierungsbehörde geht, die hier
maßgeblichen Entgelte der Beigeladenen gemäß § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG am Maßstab des § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG vorab zu regulieren, ein solcher Drittschutz nicht zu
entnehmen.

84

Gegen die Begründung eines solchen Drittschutzes im Bereich der Anwendung
des § 30 Abs. 1 TKG spricht schon der Wortlaut des § 27 Abs. 1 TKG, der sich
ausdrücklich nur auf den Schutz vor missbräuchliche Ausbeutung, Behinderung oder
Diskriminierung von Endnutzern oder von Wettbewerbern durch preispolitische
Maßnahmen von Unternehmen mit beträchtlicher Markt bezieht. Durch die in § 27
Abs. 1 TKG verwandten Formulierungen "Ausbeutung, Behinderung und Diskriminierung" wird auf Begrifflichkeiten aus dem allgemeinen Wettbewerbsrecht Bezug
genommen. Sie finden sich auch in § 28 TKG wieder, der sich als zentrale Vorschrift
mit dem missbräuchlichen Verhalten eines Unternehmens mit beträchtlicher
Marktmacht bei der Forderung und Vereinbarung von Entgelten befasst. Sollte damit
durch § 27 Abs. 1 TKG Wettbewerbern des regulierten Unternehmens Drittschutz
vermittelt werden, sprechen die in dieser Vorschrift gewählten Formulierungen dafür,
dass sich ein solcher Drittschutz für den Wettbewerber nur auf Schutz vor
missbräuchlichem Verhalten bei der Preissetzung erstreckt. Die Klägerin wird aber -
in Übereinstimmung mit der Regelung in § 27 Abs. 1 TKG - durch die Entscheidung
der Beklagten, die Entgeltregulierung unter Bejahung der Voraussetzungen des § 30
Abs. 1 Satz 2 TKG ex-post vorzunehmen, gerade vor etwaigem missbräuchlichen
Verhalten seitens der Beigeladenen geschützt. Dem Wortlaut des § 27 Abs. 1 TKG
lässt sich darüber hinausgehend aber nichts dafür entnehmen, dass dem
Wettbewerber auch bei der im Rahmen des § 30 Abs. 1 TKG von der Regulierungsbehörde zu treffenden Entscheidung, an welchem Entgeltmaßstab eine
Entgeltregulierung zu erfolgen hat, subjektive Rechte zustehen sollen.

85

Auch aus der Gesetzesbegründung zu § 27 Abs. 1 TKG lässt sich für subjektive
Rechte von Wettbewerbern auf die Anordnung eines
Entgeltgenehmigungsverfahrens bzw. auf Unterlassen einer Entscheidung nach § 30
Abs. 1 Satz 2 TKG nichts entnehmen. Denn dort wird im Wesentlichen ebenfalls nur
betont, dass durch die Beschränkung der Preissetzungsspielräume von Anbietern mit
beträchtlicher Marktmacht zum einen Nachfrager, zum anderen Wettbewerber vor
missbräuchlichen Verhaltensweisen geschützt werden sollen,

86

vgl. Drucksache 15/2316 vom 09.01.2004 zum Gesetzentwurf der
Bundesregierung für das Telekommunikationsgesetz , Seite 66 zu Abschnitt 3
(Entgeltregulierung).

87

Damit lässt sich § 27 Abs. 1 TKG nichts Greifbares dafür entnehmen, dass sich
die Entscheidung der Regulierungsbehörde im Rahmen des § 30 Abs. 1 TKG für
eine ex-ante oder ex-post-Regulierung zwingend an den subjektiven Interessen der
Nutzer und Wettbewerber zu orientieren oder diese auch nur in den Blick zu nehmen
hat. Die Entscheidung, welcher Entgeltmaßstab der Regulierung zu Grunde zu legen
ist, ist damit maßgeblich am öffentlichen Interesse der Verbraucher an einem
chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb zu orientieren und nicht an den
Interessen einzelner Wettbewerber oder Nutzer. Hierfür streiten nicht zuletzt auch die
in § 30 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 TKG formulierten Voraussetzungen für eine ex-post
Regulierung. Subjektive Rechte zugunsten der Klägerin lassen sich damit § 30 Abs.
1 Satz 1 TKG nicht entnehmen.

88

Dass das in § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG enthaltene Gebot der Orientierung der
Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, auf das in § 30 Abs. 1
Satz 1 TKG verwiesen wird, für sich genommen keinen Drittschutz zu Gunsten der
Nutzer von Telekommunikationsdienstleistungen oder der Wettbewerber der
Beigeladenen zu begründen vermag, hat das Bundesverwaltungsgericht ebenfalls
bereits entschieden,

89

vgl. zu § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG: BVerwG, Urteil vom 10.10.2002 - 6 C 8.01
-, BVerwGE 117, 93 ff.; VG Köln, Urteil vom 28.09.2006 - 1 K 2976/05 -,UA S.
25 f.; Kühling/Neumann, Berliner Kommentar zum Telekommunikationsgesetz,
§ 39 Rn. 129.

90

Denn dem Wortlaut fehlt jeglicher Hinweis auf einen sich von der Allgemeinheit
unterscheidenden Personenkreis. Einer an Sinn und Zweck, der
Entstehungsgeschichte, der Gesetzessystematik, der Verfassung und des
Europäischen Gemeinschaftsrechts ausgerichteten Auslegung der Bestimmung ist
ebenfalls nicht zu entnehmen, dass der Klägerin durch diese Vorschrift subjektive
Rechte verliehen sind,

91

vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 10.10.2002 - 6 C 8.01 -, BVerwGE 117, 93
ff..

92

Dass sich an diesen Feststellungen etwas durch das TKG 2004 geändert haben
könnte, ist nicht ersichtlich.

93

Unabhängig davon fehlt es im Rahmen der zweiten Drittschutz-Voraussetzung
aber auch am Kriterium der Unmittelbarkeit. Denn durch die Entscheidung der
Beklagten, die der Beigeladenen nach § 21 TKG auferlegten Zugangsleistungen der
ex-post Regulierung zu unterwerfen, wird nicht unmittelbar in das Rechtsverhältnis
zwischen der Beigeladenen und der Klägerin eingegriffen. Insoweit liegen nicht die
Grundsätze vor, die das Bundesverwaltungsgericht für den Fall aufgestellt hat, dass
eine Genehmigung das zwischen zwei Personen bestehende privatrechtliche
Vertragsverhältnis unmittelbar gestaltet und deshalb das vom Grundgesetz auch
gewährleistete Recht verletzen kann, den Inhalt von vertraglichen Vereinbarungen
mit der Gegenseite frei von staatlichen Bindungen auszuhandeln,

94

vgl. BVerwG, Beschluss vom 13.06.2007 - BVerwG 6 VR 3.07 - unter
Hinweis auf Urteil vom 10.10.2002 - BVerwG 6 C 8.01 - BVerwGE 117, 93
ff.

95

Anders als die Entgeltgenehmigung, die in bestehenden Verträgen die Ersetzung
des vereinbarten durch das genehmigte Entgelt bewirkt (§ 37 Abs. 2 TKG), hat die
hier angegriffene Regelung, nach der die fraglichen Entgelte der ex-post Regulierung
unterliegen, keine unmittelbar privatrechtsgestaltende Wirkung im Verhältnis der
Klägerin zu der Beigeladenen.

96

Wollte man demgegenüber unmittelbaren Wettbewerberschutz schon auf der
Ebene der hier streitgegenständlichen Regulierungsverfügung nach § 30 Abs. 1 Satz
2 TKG annehmen, ließe sich dies auch nicht mit der Funktion eines solchen
Verwaltungsaktes vereinbaren. Denn wie der Regelungszusammenhang des § 30
Abs. 1 und 2 TKG deutlich macht, steht eine derartige Verfügung in notwendigem
Zusammenhang mit den jeweiligen Ergebnissen der Markt- und
Wettbewerbseinschätzung durch die Beklagte.

97

Art. 19 Abs. 4 GG und der verfassungsrechtlich verbürgte allgemeine
Justizgewährungsanspruch rechtfertigen ebenfalls nicht die Annahme, der Klägerin
stünden hinsichtlich ihres Begehrens eigene Rechte zu.

98

Für öffentlich-rechtliche Streitigkeiten verlangt das Gebot effektiven
Rechtsschutzes i.S. von Art. 19 Abs. 4 GG, dass dem Einzelnen im Hinblick auf die
Wahrung oder Durchsetzung seiner subjektiv-öffentlichen Rechte eine tatsächlich
wirksame gerichtliche Kontrolle zuteil wird. Dazu gehört es, dass das Gericht das
Rechtsschutzbegehren in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht prüfen kann und
genügende Entscheidungsbefugnisse besitzt, um eine Rechtsverletzung
abzuwenden oder erfolgte Rechtsverletzungen zu beheben,

99

vgl. BVerwG, Urteil vom 10.10.2002 - 6 C 8.01 -, BVerwGE 117, 93 ff.
m.w.N..

100

Daran gemessen wäre es verfassungsrechtlich bedenklich, die von Nutzern bzw.
Wettbewerbern von Telekommunikationsdienstleistungen im
Verwaltungsstreitverfahren angestrebte Kontrolle der materiellen Rechtmäßigkeit der
von ihnen für diese Leistungen entrichteten und der staatlichen Regulierung
unterliegenden Entgelte mit der Begründung zu versagen, es fehle insoweit an einem
subjektiv-öffentlichen Recht. So liegt es hier aber nicht. Denn die Entgelte, die die
Beigeladene für die Zugangsleistungen fordert, sind, selbst wenn in diesem
Verfahren subjektive Rechte der Klägerin verneint werden, nicht einer späteren
verwaltungsgerichtlichen Kontrolle entzogen.

101

Kann die Klägerin im Rahmen ihres Hauptantrages keine eigene
Rechtsverletzung geltend machen, gilt dies gleichermaßen für die von ihr gestellten
Hilfsanträge.

102

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1, Abs. 3 und 162 Abs. 3
VwGO. Gemäß § 162 Abs. 3 VwGO sind die außergerichtlichen Kosten der
Beigeladenen nicht erstattungsfähig, da sie keinen Antrag gestellt und sich somit
keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat.

103

Die Revision ist nicht zuzulassen, da Zulassungsgründe nach § 132 Abs. 2
VwGO nicht vorliegen, § 135 VwGO i.V.m. § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG.