Amtsgericht Breisach am Rhein (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Entscheidung vom 2004-06-30, Aktenzeichen UR II 8/04

Gründe

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A. Das Verfahren der Erinnerung gegen den Kostenansatz des Notariats Breisach Aktenzeichen I UR ... wegen der Erhebung einer Gebühr für die Beurkundung des Kaufvertrags vom ... in Höhe von DM ... wird bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ausgesetzt.

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B. Urschriftlich wird dem Bundesverfassungsgericht, Postfach 1771, 76006 Karlsruhe, das Verfahren mit der Bitte um Entscheidung über die nachfolgend beschriebene Normenkontrollfrage vorgelegt.

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C. Vorlagefrage:

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Ist § 140 der Kostenordnung (Gesetz über die Kosten in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit in der Fassung vom 26. Juli 1957, Bundesgesetzblatt I S. 960) mit Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1, Art. 14 Abs. 2 Satz 1 sowie Art. 70 Abs. 1, 105, 106 des Grundgesetzes vereinbar, soweit er vorschreibt, dass auch die Notare im Dienst des Landes Baden-Württemberg bei notariellen Beurkundungen und Beglaubigungen Kosten nach den Bestimmungen der §§ 141 ff in Verbindung mit § 18 Absatz 1 (Geschäftswert) der Kostenordnung zu erheben haben?

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D. Begründung:

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I. Sachverhalt:

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Das Land Baden-Württemberg hat für die Beurkundung eines Vertrages vom ... aufgrund der Kostennote vom ... einen Betrag in Höhe von DM ... wegen der Beurkundung eines Kaufvertrages, beurkundet vor dem Notariat in Breisach unter UR ..., erhoben. Die Kostenerhebung einschließlich Umsatzsteuer beruht auf §§ 36 Abs. 2, 146 Abs. 1,4, 136 Abs. 1,2, 151a KostO. Sie erfolgte gemäß § 18 Absatz 1 KostO nach dem Geschäftswert der Beurkundung, nicht nach dem tatsächlichen Aufwand des Notariats. Gegen diese Kostennote wurde Erinnerung nach § 14 Abs. 2 KostO durch den Kostenschuldner mit der Begründung eingelegt, dass die Kostenerhebung in der nach der KostO vorgegebenen Höhe verfassungswidrig sei.

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Der tatsächliche Aufwand des Notariats, berechnet nach der Verwaltungsvorschrift des Finanzministeriums Baden-Württemberg (GABl. vom 18.10.1995, Seite 567) in Verbindung mit der AV des Justizministeriums vom 22.05.2002 –Az: 5656/0227- (vgl. Sandweg, BWNotZ 2003, 33), ergibt einen Betrag von 138 Euro. Auf die beigefügte Aufstellung des Notariats Breisach wird verwiesen. (Anlage 1)

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Es ist amtsbekannt, dass dem Fiskus des Landes Baden-Württemberg aus Notargebühren, die über den tatsächlichen Aufwand hinaus erhoben werden, Gewinne zufließen, die im allgemeinen Staatshaushalt Verwendung finden (zuletzt Drucksache des Landtags von Baden-Württemberg vom 20.06.2003 Nr. 13/2177, wo für das Jahr 2002 ein Gewinn von 26,7 Mio. EUR ausgewiesen ist).

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Der Rechnungshof des Landes Baden-Württemberg beziffert in seiner Beratenden Äußerung nach § 88 Abs. 2 LHO vom Mai 2000 die Umsatzrendite für das Jahr 1998 aus dem Landesteil Baden mit 60% der Notargebühren (Drucksache des Landtags von Baden-Württemberg Nr. 12/5154, Übersicht 36).

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§ 140 Satz 1 der Kostenordnung bestimmt Folgendes: „Die Kosten der Notare bestimmen sich, soweit bundesrechtlich nichts anderes vorgeschrieben ist, ausschließlich nach diesem Gesetz.“

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In § 18 Absatz 1 der Kostenordnung heißt es: „Die Gebühren werden nach dem Wert berechnet, den der Gegenstand des Geschäfts zur Zeit der Fälligkeit hat (Geschäftswert).“

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II. Rechtsausführungen:

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1. Statthaftigkeit der Vorlage

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Die vom Amtsgericht zu treffende Entscheidung über die Kostenerinnerung hängt davon ab, ob das Gebot des § 140 KostO, dass auch staatliche Notare (Notare im Dienst des Landes Baden-Württemberg) die Gebühren für die bei ihnen erfolgte Beurkundung des Kaufvertrages nach den Bestimmungen der §§ 36 Abs. 2, 146 Abs. 1,4, 136 Abs. 1,2, 151a in Verbindung mit § 18 Abs. 1 KostO zu berechnen und zu erheben haben, mit Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1, Art. 14 Abs. 2 Satz 1 sowie Art. 70 Abs. 1, 105, 106 des Grundgesetzes vereinbar ist. Wenn die Vorschrift des § 140 KostO mit ihrem Anwendungsgebot der Bestimmungen der Kostenordnung, insbesondere des § 18 Abs. 1 KostO, auch für die Notare im Landesdienst des Landes Baden-Württemberg verfassungsgemäß ist, sind die im vorliegenden Erinnerungsverfahren angegriffenen Gebühren richtig erhoben worden und die Erinnerung wäre in diesem Fall als unbegründet zurückzuweisen.

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Das vorlegende Amtsgericht ist der Ansicht, dass § 140 der Kostenordnung in der Fassung vom 26. Juli 1957 (Bundesgesetzblatt I S. 960) mit Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1, Art. 14 Abs. 2 Satz 1 sowie Art. 70 Abs. 1, 105, 106 des Grundgesetzes nicht vereinbar ist, soweit es danach für die staatlichen Notare des Landes Baden-Württemberg geboten ist, bei notariellen Beurkundungen und Beglaubigungen Kosten nach den Bestimmungen der Kostenordnung zu erheben. Ist diese Meinung richtig, hat die Kostenerinnerung Erfolg, und es muss der Teil der erhobenen Gebühren, der den Aufwand des Landes übersteigt, dem Erinnerungsführer erstattet werden.

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Es kommt auch nicht in Betracht, aus anderen Gründen der Erinnerung gegen den Kostenansatz stattzugeben oder ihr den Erfolg zu versagen.

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Die Entscheidung über die Erinnerung hängt damit von der Gültigkeit des § 140 KostO ab, soweit er vorschreibt, dass auch die Notare im Dienst des Landes Baden-Württemberg bei notariellen Beurkundungen und Beglaubigungen Kosten nach den Bestimmungen der §§ 141 ff in Verbindung mit § 18 Absatz 1 (Geschäftswert) der Kostenordnung zu erheben haben. Die Vorlage an das Bundesverfassungsgericht ist daher gemäß Art. 100 Abs. 1 des Grundgesetzes geboten.

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Der Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung des § 140 KostO, die eine Vorlage nach Art. 100 GG ausschließen würde (BVerfG E 83, 201, 214 f), steht der eindeutige Wortlaut der Vorschrift entgegen. Das Wort „ausschließlich“, das Ausnahmen nicht zulässt, ist nicht umzudeuten in das Ausnahmen zulassende Wort „grundsätzlich“, wie dies vom OLG Karlsruhe in seiner Entscheidung vom 20.08.2003 (BWNotZ 2003, 170; mit ablehnender Anmerkung Sandweg a.a.O. 172) unternommen worden ist.

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Auch aus dem gesetzlichen Gesamtzusammenhang ergibt sich, dass der Gesetzgeber ausnahmslos nicht nur die freiberuflichen Notare, sondern auch die im Dienst des Landes Baden-Württemberg stehenden Notare, denen die Gebühren für ihre Tätigkeit nicht selbst zufließen, den Regelungen der KostO unterwerfen wollte. Die speziellen Bestimmungen der §§ 142, 143, 144, 152 KostO zeigen, dass die staatlichen Notare in den Willen des Gesetzgebers aufgenommen waren.

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Das Amtsgericht Freiburg hat in einer Entscheidung vom 14.01.2002 (BWNotZ 2002, 89) die Vorlage an das Bundesverfassungsgericht gemäß Art. 100 GG vermieden, indem es davon ausging, dass § 140 Satz 1 KostO für den Bereich des OLG-Bezirks Karlsruhe durch das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 29.09.1999 (Modelo C-56/98) außer Kraft gesetzt sei. Hierbei ging das Amtsgericht Freiburg von einer in der Literatur vertretenen Mindermeinung des Geltungsvorrangs des europäischen Rechts aus. Nach herrschender Meinung, der auch das OLG Karlsruhe in seiner Entscheidung vom 20.08.2003 (BWNotZ 2003, 170) folgt, soll jedoch lediglich ein Anwendungsvorrang für das europäische Recht anzunehmen sein (vgl. Neisser/Verschraegen, Die Europäische Union, Wien 2001, S. 288 ff). Das diesen Rechtsstreit entscheidende Amtsgericht sieht aus Gründen der Prozessökonomie davon ab, in diesem Punkt eine Meinung zu vertreten, die von derjenigen des OLG Karlsruhe abweicht.

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Da der Wortlaut des § 140 KostO nach anerkannten Auslegungsgrundsätzen und nach dem Gesamtzusammenhang der gesetzlichen Regelungen, sowie deren Sinn und Zweck nicht mehrere Deutungen zulassen, ist die Vorlage an das Bundesverfassungsgericht gemäß Art. 100 Abs. 1 GG geboten (BVerfGE 83, 201, 214f).

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2. Begründung der Vorlage aus einer Verletzung der bundesstaatlichen Finanzverfassung

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Durch die Erhebung von Kosten nach §§ 36 Abs. 2, 146 Abs. 1,4, 136 Abs. 1,2, 151a in Verbindung mit § 18 Abs. 1 KostO für die Beurkundung eines Kaufvertrages durch einen Notar im Landesdienst des Landes Baden-Württemberg liegt ein Verstoß gegen Art. 70 Abs. 1, 105, 106 GG vor.

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Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Urteil vom 19. März 2003 (2 BvL 9/98) allgemeine Grundsätze für die Erhebung staatlicher Gebühren festgestellt, die in einem dem Badischen Notarverein von Prof. Dr. Ernst-Wolfgang Böckenförde erstatteten Gutachten auf ihre Anwendbarkeit im Hinblick auf Gebühren staatlicher Notare untersucht worden sind. Dieses am 08.03.2004 erstattete Gutachten ist auf der Homepage des Badischen Notarvereins unter www.badischer-notarverein.de veröffentlicht. Die Ausführungen unter II des Gutachtens unter dem Titel „Auswirkungen der Entscheidung des BVerfG zur Rückmeldegebühr von Studenten auf die Erhebung von Notargebühren durch beamtete Notare des Landes Baden-Württemberg“ überzeugen das Amtsgericht in vollem Umfang.

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a) Allgemeine Grundsätze der Urteils BVerfG vom 19.03.03 -2 BvL 9/98-

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In seinem Urteil vom 19. März 2003 hat das Bundesverfassungsgericht die Bemessungsgrundsätze und –grenzen der Gebührenerhebung untersucht und in der dort behandelten Rückmeldegebühr eine nicht-steuerliche Abgabe vom Typus der Gebühr gesehen, wobei der auf Verwaltungsgebühren bezogene Gebührenbegriff zugrunde gelegt wurde, wie er in der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung unter Bezugnahme auf BVerfGE 50,217 kontinuierlich angewendet wird (BVerfG vom 19.03.03 -2 BvL 9/98- Rdn. 43).

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Gebühren sind danach „öffentlichrechtliche Geldleistungen, die aus Anlass individuell zurechenbarer öffentlicher Leistungen dem Gebührenschuldner durch eine öffentlichrechtliche Norm oder sonstige hoheitliche Maßnahme auferlegt werden und dazu bestimmt sind, in Anknüpfung an diese Leistung deren Kosten ganz oder teilweise zu decken“ (BVerfGE 50, 217, 226). Jedenfalls für Gebühren dieser Art gelten die maßstäblichen Ausführungen des Urteils.

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Ausdrücklich hebt das Urteil hervor, dass die Begrenzungs- und Schutzfunktion der Finanzverfassung nicht nur für den Abgabetyp der Sonderabgaben, sondern ebenso auch für die Gebühren als Erscheinungsform nicht-steuerlicher Abgaben verbindliche Vorgaben begründet. Diese Schutzfunktion wirkt sich auch individualrechtlich für die Bürger aus, indem sie den Zugriff auf ihre keineswegs unerschöpflichen Ressourcen begrenzt. (BVerfG vom 19.03.03 -2 BvL 9/98- Rdn. 48, 50).

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Zu diesen verbindlichen Vorgaben gehört, dass nicht-steuerliche Abgaben kompetenzrechtlich jeweils einer besonderen sachlichen Rechtfertigung gegenüber der Steuer bedürfen und dies nicht nur für den Grund, sondern auch für die Höhe der Abgabe gilt. Die finanzverfassungsrechtlichen Kompetenznormen des Grundgesetzes bestimmen nicht nur, welcher Gesetzgeber zum Erlass einer Regelung zuständig ist, sondern legen zugleich auch den Umfang der Regelungsbefugnis fest und damit auch Grenzen für alle Abgaben, die in Wahrnehmung einer zustehenden Sachkompetenz auferlegt werden (BVerfG vom 19.03.03 -2 BvL 9/98- Rdn. 47, 50). Das Oberlandesgericht Karlsruhe verkennt daher den Inhalt des Urteils des Bundesverfassungsgerichts, wenn es argumentiert, dass eine Überschreitung der Gesetzgebungskompetenz schon deshalb nicht vorliege, „weil es sich dabei nicht um ein Landes-, sondern ein Bundesgesetz“ handele, das anzuwenden das Land verpflichtet sei (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 20.08.2003 -14 Wx 75/02, BWNotZ 2003, 170, 172).

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Für Gebühren hat das Bundesverfassungsgericht klar gestellt, dass sie nicht allein dem Grunde nach einer besonderen sachlichen Rechtfertigung bedürfen – was durch ihre Ausgleichsfunktion für eine Gegenleistung gegeben ist –, sondern auch in ihrer konkreten Ausgestaltung, nicht zuletzt in ihrer Höhe. Die erforderliche besondere sachliche Rechtfertigung gegenüber der Steuer wirkt in zweierlei Richtung. Wörtlich heißt es dazu:

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„Nicht nur die Erhebung der Gebühr dem Grunde nach bedarf der Rechtfertigung; rechtfertigungsbedürftig ist die Gebühr auch der Höhe nach. Auch ihre Bemessung, insbesondere die Höhe des Gebührensatzes, bedarf kompetenzrechtlich im Verhältnis zur Steuer einer besonderen, unterscheidungskräftigen Legitimation.“ (BVerfG vom 19.03.03 -2 BvL 9/98- Rdn. 94 sowie Rdn. 53).

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Die in dieser Hinsicht bestehende verfassungsrechtliche Bindung der Gebührenbemessung wird im Urteil näher konkretisiert. Die Bemessung der Gebühr muss ihrer Höhe nach durch zulässige Gebührenzwecke, die der Gesetzgeber bei der tatbestandlichen Ausgestaltung erkennbar verfolgt, gerechtfertigt sein.

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Als solche Gebührenzwecke, nach denen sich die Höhe der Gebühr bestimmen kann, werden – die bisherige Rechtsprechung zusammenfassend – Kostendeckung, Vorteilsausgleich, Verhaltenslenkung und soziale Zwecke benannt. Für den Vorteilsausgleich bezieht sich das Urteil, damit den Begriff präzisierend, auf die Entscheidung zum Wasserentnahmeentgelt, in der es um die erlaubnisgebundene Eröffnung der Möglichkeit der Wasserentnahme und die teilweise Abschöpfung des dadurch gewährten Vorteils ging (BVerfGE 93, 319, 346 f.). Allerdings kann nicht jeder dieser zulässigen Gebührenzwecke beliebig zur Rechtfertigung der konkreten Bemessung einer Gebühr herangezogen werden. Auch sind legitime Gebührenzwecke nur dann geeignet, einen sachlich rechtfertigenden Grund für die Gebührenbemessung abzugeben, wenn und soweit sie nach der tatbestandlichen Ausgestaltung der konkreten Gebührenregelung von einer erkennbaren gesetzgeberischen Entscheidung für diese Zwecke getragen werden. (BVerfG vom 19.03.03 -2 BvL 9/98- Rdn. 55-61, 63).

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Daraus ergibt sich als Folgerung, dass je nach dem erkennbar verfolgten Gebührenzweck Obergrenzen für die Gebührenbemessung bestehen. Deren Überschreitung nimmt der Gebühr im Verhältnis zur Steuer die sachliche Rechtfertigung und macht sie unzulässig, weil sie insoweit die notwendige Abhängigkeit von einer Gegenleistung verliert, daher voraussetzungslos geschuldet wird und in Konkurrenz zur Steuer tritt. In der abschließenden Begründung der Unzulässigkeit der Rückmeldegebühr nach § 120 a Universitätsgesetz BW tritt das sehr deutlich hervor. Dort heißt es:

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„Die Bemessung der Rückmeldegebühr ... ist folglich ganz überwiegend weder hinsichtlich der speziellen Kosten der Bearbeitung der Rückmeldung gerechtfertigt, noch durch weitere vom Gesetzgeber erkennbar verfolgte Gebührenzwecke. Wesentliche Teile der Gebühr werden – funktional wie die Steuer – voraussetzungslos erhoben. Die für die Unterscheidung von der Steuer unerlässliche Abhängigkeit ... von einer Gegenleistung geht infolge ihrer überhöhten Bemessung verloren. Die Rückmeldegebühr ... tritt insoweit als Mittel der staatlichen Einnahmeerzielung in Konkurrenz zur Steuer.“ (BVerfG vom 19.03.03 -2 BvL 9/98- Rdn. 89).

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Demgemäß ist eine Gebühr, die vom Gebührenzweck der Kostendeckung getragen wird, nur bis zur Kostendeckung zulässig, eine Gebühr, die auf Vorteilsausgleich gerichtet ist, nur bis zum Wert des zugewendeten Vorteils; eine Lenkungsgebühr kann von ihrem Zweck her die Kostendeckung überschreiten, muss aber in ihrer Bemessung dem erstrebten Lenkungszweck angemessen sein.

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Die gerichtliche Kontrolldichte hinsichtlich der finanzverfassungsrechtlichen Rechtfertigungsanforderungen an die Gebührenbemessung ist nach dem Urteil eingeschränkt. Die gesetzgeberische Gebührenbemessung setze ihrerseits komplexe Kalkulation, Bewertungen, Einschätzungen und Prognosen voraus. Auch die maßgeblichen Bestimmungsgrößen der Gebührenbemessung, wie die speziellen Kosten der öffentlichen Leistungen, der Vorteil der Leistungen für den Gebührenschuldner oder die verhaltenslenkende Wirkung einer finanziellen Belastung ließen sich häufig nicht im voraus exakt ermitteln und quantifizieren. Der Gesetzgeber sei daher zur Erfassung der Vielzahl der Einzelfälle in einem Gesamtbild und zu generalisierenden, typisierenden und pauschalierenden Regelungen berechtigt. Ein grobes Missverhältnis der Gebührenbemessung zu den verfolgten legitimen Gebührenzwecken könne allerdings, so das Urteil, nicht hingenommen werden (BVerfG vom 19.03.03 -2 BvL 9/98- Rdn. 62).

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Die im Urteil aufgezeigten Zulässigkeitsanforderungen dem Grunde und der Höhe nach für nicht-steuerliche Abgaben einschließlich der Gebühren haben kompetenzrechtlichen Charakter, denn sie ergeben sich aus der Begrenzungs- und Schutzfunktion der bundesstaatlichen Finanzverfassung. Das hat zur Folge, dass die Nichtbeachtung dieser Anforderungen die entsprechenden Gebührenregelungen nicht erst materiell rechtswidrig, sondern bereits kompetenzwidrig macht. Nimmt der Gesetzgeber für Gebührenregelungen, wie es notwendig ist, eine Sachkompetenz in Anspruch, besteht diese im Hinblick auf die Gebührenerhebung nur insoweit, als die Anforderungen aus der Begrenzungs- und Schutzfunktion der Finanzverfassung nicht beeinträchtigt werden. Werden diese Anforderungen missachtet, ist die Regelung kompetenzwidrig und verstößt gegen die Bestimmungen der bundesstaatlichen Finanzverfassung, im Anlassfall Art. 105, 106 GG; sie ist von Anfang an verfassungswidrig (BVerfG vom 19.03.03 -2 BvL 9/98- Urteilstenor und Rdn. 40, 91).

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Auf materielle Grundrechtsverletzungen, wie etwa unmittelbare Verstöße gegen Art. 2 Abs. 1 (Verhältnismäßigkeit), Art. 3 Abs. 1 (Belastungsgleichheit) kommt es daher nicht mehr entscheidend an. Die Verfassungswidrigkeit besteht unabhängig davon, ob zugleich auch ein Grundrecht, insbesondere der Gleichheitssatz, verletzt ist. Das Urteil hat deshalb diese Fragen dahinstehen lassen (BVerfG vom 19.03.03 -2 BvL 9/98- Rdn. 90).

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b) Implementierung der Grundsätze des BVerfG auf Gebühren staatlicher Notare

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Die Anwendbarkeit der BVerfG-Entscheidung vom 19.3.03 auf die Erhebung der Notargebühren durch beamtete Notare hängt davon ab, ob diese Gebühren dem Gebührenbegriff, den diese Entscheidung zugrunde legt, unterfallen.

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aa) Die Eigenart der Notargebühren

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Notargebühren sind keine Steuern. Steuern im Sinne des Grundgesetzes sind einmalige oder laufende Geldleistungen, die nicht eine Gegenleistung für eine besondere Leistung darstellen und von einem öffentlich-rechtlichen Gemeinwesen zur Erzielung von Einkünften allen auferlegt werden, bei denen der Tatbestand zutrifft, an den das Gesetz die Leistungspflicht knüpft (BVerfGE 49, 343, 353; 55, 274, 299; 65, 325, 344; BVerwGE 95, 188, 194; vgl. § 3 Abs. 1 Satz 1 AO; P. Kirchhof in: Handbuch des Staatsrechts, Bd. IV, 1990, § 88 Rdn. 53 ff). Die Gebühren der Notare nach der Kostenordnung stellen demgegenüber eine Gegenleistung für eine besondere notarielle Dienstleistung dar. Sie sind damit keine Steuern, sondern haben Gebührencharakter.

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Notargebühren unterscheiden sich generell deutlich von den Gebühren für Rechtsanwälte und andere Berufe. Rechtsanwaltsgebühren nach der BRaGO sind privatrechtliche Entgelte für Dienstleistungen, die Gegenstand privatrechtlicher Verträge sind. Die Gebührenordnung legt Vergütungssätze für die Anwaltstätigkeit fest; diese können bei gerichtlichen Angelegenheiten nicht unterschritten, wohl aber durch schriftliche Vereinbarung überschritten werden (§ 3 Abs. 1 BRaGO), bei außergerichtlichen Angelegenheiten können sie durch die Vereinbarung von Pauschal- oder Zeitvergütungen ersetzt werden (§ 3 Abs. 5 BRaGO).

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Demgegenüber sind Notargebühren gesetzlich vorgeschriebene Entgelte für Amtshandlungen auf dem Gebiet vorsorgender Rechtspflege, die der Notar als unabhängiger Träger eines öffentlichen Amtes (§ 1 BNotO) vornimmt und vorzunehmen hat (§§ 14 ff. BNotO). Sie sind nicht verhandelbar, sondern so zu erheben wie gesetzlich vorgeschrieben (§ 17 BNotO, § 140 KostO), entgegenstehende Vereinbarungen sind unwirksam (§ 140 S. 2 KostO). Es sind mithin öffentlich-rechtlich geregelte amtliche Dienstleistungen, für die die Gebühren anfallen und erhoben werden.

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Im Gegensatz zu den Steuern, die als Gemeinlast allen Steuerbürgern voraussetzungslos auferlegt werden können (BVerfGE 55, 274, 298; 67, 256, 274 f; 78, 249, 267; Vogel, Handbuch des Staatsrechts IV, § 87 Rn. 54), stellt die Gebühr eine Sonderlast dar, die an besondere Voraussetzungen geknüpft ist und eine tatsächlich individuell erbrachte konkrete Staatsleistung voraussetzt (BVerfGE 7, 244, 256; 4, 342, 346; Wilke, Gebührenrecht, S. 24 ff; Heimlich, Die Verleihungsgebühr als Umweltabgabe, Berlin 1996, S. 29). Nicht entscheidend ist, welche Bezeichnung der Gesetzgeber einer Abgabe verleiht, maßgebend ist vielmehr ihr materieller Gehalt (BVerfGE 7, 244, 251 f; 49, 343, 353; 55, 274, 304 f). Allerdings kann eine verschleiernde Bezeichnung der Abgabe und insbesondere ihres Zwecks wegen des Gebots offener parlamentarischer Willensbildung zu ihrer Verfassungswidrigkeit führen, wie das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 19.03.2003 mit den Worten festgestellt hat, dass zur „Normenklarheit auch Normenwahrheit“ gehört (BVerfG vom 19.03.03 -2 BvL 9/98- Rdn. 64):

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„Wählt der Gesetzgeber einen im Wortlaut eng begrenzten Gebührentatbestand, kann nicht geltend gemacht werden, er habe auch noch weitere, ungenannte Gebührenzwecke verfolgt“, oder zumindest teilweise eine Steuer erheben wollen. Erhebt der Staat als Gegenleistung für die Verwaltungsleistung eine Abgabe, die den nötigen Bezug zu den Kosten der Verwaltungsleistung oder zu dem durch sie vermittelten Vorteil vermissen lässt, so bleibt die Abgabe gleichwohl Gebühr und wird nicht zur („verkappten“) Steuer (vgl. Kloepfer, AöR 97, 1972, S. 232, 251 f; Wilke, Gebührenrecht, S. 282 ff; VGH Bad.-Württ. ESVGH 49, 29,32).

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Bei den von den badischen Notaren im Landesdienst erwirtschafteten Gebühren handelt es sich um Geldleistungen des Bürgers an die Staatskasse des Landes Baden-Württemberg, das auch Gläubiger dieser Gebühren ist. Gleichzeitig steht dieser Gebühr eine staatliche Leistung, nämlich die notarielle Dienstleistung durch den beamteten Notar, gegenüber. Wenn für den Begriff der Gebühr als konstituierendes Element eine „konkrete Staatsleistung“ zu fordern ist (Heimlich, a.a.O. S. 34 mit Nachweisen aus Literatur und Rechtsprechung), so ist dieses Kriterium also bei den badischen Notaren erfüllt. Denn ihre Dienstleistungen erbringen sie als Beamte, und es fließen die zu erhebenden Notargebühren allein oder ganz überwiegend der Staatskasse unmittelbar oder in Württemberg über eine Abführungspflicht der Notare zu (§§ 10 Abs. 1, 12 Abs. 1 i. V. m. §§ 13 u. 14 LJKG). Die Merkmale einer Gebühr i. S. der Entscheidung des BVerfG sind damit erfüllt.

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Es handelt sich also in diesem Fall um eine öffentlich-rechtliche Geldleistung, die aus Anlass einer individuell zurechenbaren öffentlichen Leistung, hier der notariellen Beurkundung oder Beglaubigung bestimmter Rechtsvorgänge, den um diese Leistung Nachsuchenden als Gebührenschuldnern gesetzlich auferlegt wird und jedenfalls auch dazu bestimmt ist, in Anknüpfung an diese Leistung deren Kosten zu decken. (BVerfG vom 19.03.03 -2 BvL 9/98- Rdn. 43).

51

Damit sind die verfassungsrechtlichen Bindungen, denen die Erhebung und Bemessung von Gebühren nach der Entscheidung des BVerfG unterliegt, auch auf die Notargebühren der beamteten Notare anwendbar. Es spielt dabei keine Rolle, welcher Gebührenart die Notargebühren des näheren zuzuordnen sind, ob sie sich eher als Verwaltungsgebühr, als Benutzungsgebühr, Vorteilsabschöpfungsgebühr oder Lenkungsgebühr darstellen. Denn die verfassungsrechtlichen Bindungen, die sich aus der Begrenzungs- und Schutzfunktion der bundesstaatlichen Finanzverfassung ergeben, sind, wie das Urteil ausweist, unabhängig von der Gebührenart; sie sind auf alle Abgaben anwendbar, die die Merkmale der Gebühr, wie sie in der Entscheidung definiert sind, erfüllen. Die Gebührenart hat nur Auswirkungen auf die zulässige Art der Gebührenbemessung gemäß den verschiedenen Gebührenzwecken.

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bb) Mögliche Qualifizierung als Sonderabgabe

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Gegen die Qualifizierung der von beamteten Notaren erhobenen Notargebühren als Gebühren i. S. der Entscheidung des BVerfG kann nicht mit Erfolg eingewandt werden, sie stellten eine Sonderabgabe dar und unterfielen den dafür geltenden Regelungen.

54

Die Erhebung einer Abgabe als Sonderabgabe ist wegen ihrer großen Ähnlichkeit zur Steuer (BVerfGE 93, 319, 344) nur unter engen Voraussetzungen möglich. Die Abgabe muss zur Verfolgung eines Sachzwecks erhoben werden, der über die bloße staatliche Mittelbeschaffung hinausgeht; sie setzt eine spezifische Sachnähe zwischen dem Kreis der Abgabepflichtigen und dem mit der Abgabenerhebung verfolgten Zweck voraus, der eine besondere Gruppenverantwortung für die mit der Abgabe zu finanzierende Aufgabe entspringt; das Abgabeaufkommen muss gruppennützig, im Interesse der Gruppe der Abgabepflichtigen, verwendet werden (BVerfGE 67, 256, 276 f; 82, 159, 180 f).

55

Die Bundesnotarkammer hatte in einem Schreiben an das Bundesjustizministerium vom 12.08.1998 (Aktenzeichen T X 20 § 26, Stellungnahme zum Verfahren vor dem EuGH C-56/98 „Modelo“; vgl. Sandweg, BWNotZ 2003, 156) darauf hingewiesen, dass sich der EuGH nicht mit dem im deutschen Recht bekannten Begriff der „Sonderabgabe“ auseinander setze. Nach Meinung der Bundesnotarkammer könne nämlich dieser Aspekt bei der Auslegung der Richtlinie 69/335/EWG zur Ablehnung ihrer Anwendung für Notargebühren führen, da eine homogene Gruppe, nämlich „die Gewerbetreibenden“, betroffen sei. Eine auf einem Sondervorteil beruhende Abgabe kann jedoch auch im deutschen Recht nur dann verfassungsrechtlich Bestand haben, wenn sie von einer Gruppe wegen deren speziellen Verantwortlichkeit für eine Finanzierungsaufgabe gefordert wird. Selbst wenn man unterstellen wollte, dass die Gruppe der Gewerbetreibenden für die Einrichtung und Unterhaltung der Notariate eine besondere Verantwortung zu tragen hätte, fehlen, abgesehen davon, dass das Kostengesetz keinen Hinweis auf diesen Gesichtspunkt enthält, was erforderlich wäre (BVerfG vom 19.03.03 -2 BvL 9/98- Rdn. 90), weitere konstituierende Merkmale einer solchen Abgabe. Das Abgabengesetz müsste nämlich auch Aussagen über die Verwendung des Aufkommens treffen und auch eine „gestaltende Einflussnahme“ auf den in der Kompetenzgrundlage bezeichneten Sachbereich regeln (Vgl. BVerfGE 67, 256, 257; P. Kirchhof in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Heidelberg 1990, Bd. IV, Rn. 228). Dies alles findet in der KostO keine Grundlage.

56

Im Gegenteil besteht die Regierung des Landes Baden-Württemberg auf der Verwendung der aus den Notariaten erzielten Einnahmen im allgemeinen Staatshaushalt ohne spezielle „gestaltende Einflussnahmen“. So teilte das Justizministerium in einem Schreiben vom 16. Juni 1997 (Az.: 3830 – II/260) an den Vorsitzenden des Badischen Notarvereins e. V. folgendes mit (Sandweg, BWNotZ 2003, 156):

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„Ihren Hinweis zur Verwendung der Notariatsgebühren mit Schreiben vom 31. Mai 1997 hat Herr Minister Professor Dr. Goll zur Kenntnis genommen. Ihre schon mehrfach vertretene Auffassung, die Gebühreneinnahmen aus den Notariaten und Grundbuchämtern dürften von Verfassungs wegen nur für Zwecke dieser Behörden verwendet werden, vermögen wir nicht zu teilen. Einen solchen verfassungsrechtlichen Grundsatz gibt es nicht. Es gilt vielmehr – auch im Bereich der Gebühreneinnahmen aus dem Notariat – der Grundsatz der Gesamtdeckung, d.h. alle staatlichen Einnahmen, die in die Staatskasse fließen, dienen nach Maßgabe des Haushaltsplans der Finanzierung aller staatlichen Aufgaben.“ (Unterstreichung befindet sich im Original.)

58

Keine der Voraussetzungen für die Annahme einer Sonderabgabe ist bei den Notargebühren also erfüllt: Es fehlt an dem besonderen Sachzweck über die Mittelbeschaffung hinaus ebenso wie an einer spezifischen Sachnähe und Gruppenverantwortung der Gebührenschuldner untereinander und eine auf die Gebührenschuldner bezogenen gruppennützigen Verwendung der Gebühren. Unabhängig davon gelten die Anforderungen aus der Begrenzungs- und Schutzfunktion der bundesstaatlichen Finanzverfassung für Sonderabgaben genauso wie für Gebühren, ja sie sind gerade im Blick auf die Sonderabgaben zuerst entwickelt worden.

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cc) Auswirkungen der Anwendbarkeit der Entscheidung des BVerfG auf die Bemessung der Notargebühren beamteter Notare

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Sind die Grundsätze der BVerfG-Entscheidung vom 19.03.2003 -2 BvL 9/98- mithin auf die Notargebühren beamteter Notare anwendbar, ist nach der Auswirkung auf die Bemessung dieser Notargebühren zu fragen.

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Die Notargebühren, wie sie von den beamteten Notaren in Baden-Württemberg erhoben werden, decken nicht nur die Kosten der Einrichtung der Notariate und der Besoldung der Notare und ihrer Unterstützungskräfte, sondern sie bringen darüber hinaus dem Land einen nicht unbeträchtlichen Einnahmeüberschuss.

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Der Rechnungshof Baden-Württemberg stellte in seiner beratenden Äußerung nach § 88 Abs. 2 LHO vom Mai 2000 (Landtag Ba-Wü., Drs. 12/5154) für das Jahr 1998 einen Überschuss aus der notariellen Tätigkeit der Amtsnotariate von 176 Mio. DM fest, der sich jeweils zu 88 Mio. DM auf das badische und württembergische Rechtsgebiet verteilt.

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Besonders deutlich kommt die Gewinnerzielungsabsicht in politischen Äußerungen zu der im Jahr 2003 geplanten und gescheiterten Notariatsreform zum Ausdruck. Beispielhaft dafür, dass die Landesregierung wegen der Einnahmeüberschüsse eine Privatisierung des Notarwesens in Baden ablehnte, ist aus dem Staatsanzeiger des Landes Baden-Württemberg Nr. 48 vom 08.12.2003 zu zitieren: Die Privatisierung der Notariate wird „derzeit zurückgestellt“, da sonst Einnahmeausfälle von mindestens 30 Millionen Euro pro Jahr drohen.

64

Der Gewinn des Landesfiskus kann somit nicht als unbeabsichtigte Nebenfolge einer nur auf Kostendeckung abzielenden Gebührenbemessung betrachtet werden. Er übersteigt die Kosten der von den Notaren im Landesdienst erbrachten Leistungen um ca. 100 % (siehe Rechnungshof Baden-Württemberg, a.a.O., S. 1 u. 85). Lediglich als unbeabsichtigte Nebenfolge ist es aber zu tolerieren, wenn Überschüsse entstehen. Sie dürfen in keinem Fall gezielt herbeigeführt werden (F. Kirchhof, Grundriß des Abgabenrechts, Heidelberg 1991, Rn. 181; Kloepfer/Follmann, DÖV 1988, 583; Meyer, Gebühren für die Nutzung von Umweltressourcen, Berlin 1995, S. 165, 212, Heimlich a.a.O. S. 209 f; Arndt, WiVerw 1990, 34; Murswiek, Die Entlastung der Innenstädte vom Individualverkehr, Bd. 1, Baden-Baden 1993, S. 55).

65

Eine solche Gebührenbemessung entbehrt im Hinblick auf alle zulässigen Gebührenzwecke der erforderlichen sachlichen Rechtfertigung. Für den Gebührenzweck der Kostendeckung ist das evident. Wird auf einen Vorteilsausgleich abgestellt, so liegt kein über die – vorgeschriebene – Beurkundungsleistung hinausgehender besonderer Vorteil vor, wie etwa bei der Erlaubnis von Wasserentnahmen, der ganz oder teilweise abgeschöpft werden könnte.

66

Denn unter Vorteilsausgleich versteht das Bundesverfassungsgericht die Abschöpfung von Vorteilen, die im Rahmen einer öffentlich-rechtlichen Nutzungsregelung dem Gebührenschuldner gewährt wurden. Auf diese Weise soll ein Sondervorteil abgeschöpft werden, der für den Einzelnen durch die Teilhabe an einem Gut der Allgemeinheit entstanden ist, den andere nicht oder nicht im gleichen Umfang nutzen dürfen (BVerfGE 93, 319 „Wasserentnahme“). Das Wasserentnahmeentgelt wird so sachlich legitimiert. Die Nutzung der Einrichtungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit steht demgegenüber jedermann offen und auch im Nachhinein vermittelt deren Inanspruchnahme kein Dauerrechtsverhältnis (vgl. hierzu BVerfG vom 19.03.2003 – 2 BvL 9/98 – 78 ff „Student an einer Hochschule“), das dem Klienten des Notars Sondervorteile vermitteln könnte, die der Berechtigung zur Nutzung der Universitätseinrichtungen oder des Grundwassers zur gewerblichen Entnahme vergleichbar wären.

67

Wenn in der Literatur im Zusammenhang der Gebührendiskussion der Vorteilsbegriff nicht einheitlich gebraucht wird, so hat dies auf das Ergebnis für die hier untersuchten staatlichen Notargebühren keinen Einfluss. Zuweilen wird schon der Aufwand für die behördliche Leistung selbst als Vorteilszuwendung aufgefasst, die eine Kostenverantwortlichkeit des Zuwendungsempfängers begründet (vgl. Paul Kirchhof, Staatliche Einnahmen, HDStR IV, § 88 Rdn. 196, 198). Dann können Verwaltungsgebühren als Vorteilsausgleich angesehen und danach bemessen werden. Vergleichbares gilt bei der Benutzung einer öffentlichen Einrichtung, wie etwa eines Kindergartens. In diesen Fällen handelt es sich um einen Ausgleich von Aufwendungen der staatlichen Einrichtung, die im vorliegenden Fall jedoch weit überschritten und unabhängig von der staatlichen Leistung bemessen werden, so dass auch unter diesem Aspekt eine abweichende Beurteilung nicht indiziert ist. Davon zu unterscheiden sind Vorteile, die durch die Eröffnung besonderer Nutzungsmöglichkeiten entstehen, die bestimmte Personen im Unterschied zu anderen besonders begünstigen, wie bei Erteilung gewerblicher Konzessionen oder der Erlaubnis von Wasserentnahmen. Hier bedeutet Vorteilsabschöpfung den vollen oder teilweisen Ausgleich des wirtschaftlichen Vorteils, den der Begünstigte erhalten hat, was – wie oben dargelegt – ebenfalls ausscheidet.

68

Lenkungszwecke, um die Rechtsuchenden zu motivieren, von beurkundungspflichtigen Rechtsgeschäften abzusehen, kommen nicht in Betracht.

69

Hinzu kommt, dass nach der tatbestandlichen Ausgestaltung der Kostenordnung erkennbar nur der Gebührenzweck der Kostendeckung von einer gesetzgeberischen Entscheidung getragen ist und somit andere Gebührenzwecke ohnehin die Gebührenbemessung nach der Kostenordnung nicht rechtfertigen können (BVerfG vom 19.03.03 -2 BvL 9/98- Rdn. 63).

70

Es bleibt daher dabei, dass die Notargebühren bei beamteten Notaren in erheblichem Umfang ohne Bezug auf eine Gegenleistung und damit voraussetzungslos erhoben werden, der Einnahmebeschaffung des Landes dienen und so in Konkurrenz zur Steuer treten. Die Gebührenbemessung ist insoweit mit der Begrenzungs- und Schutzfunktion der bundesstaatlichen Finanzverfassung unvereinbar und verfassungswidrig.

71

(2) Hiergegen kann nicht erfolgreich eingewendet werden, dass die Bemessung der Notargebühren auf Bundesrecht, nämlich den Regelungen der Kostenordnung beruhe, das Land daher die Einnahmeüberschüsse, die bei ihm anfallen, nicht selbst veranlasst habe und deshalb dafür auch nicht verantwortlich sei. Ein solches Auseinanderfallen von Gebührengesetzgeber und Gebührenbegünstigtem ist unbeachtlich. Die Begrenzungs- und Schutzfunktion der bundesstaatlichen Finanzverfassung trifft Bund und Länder gleichermaßen und gesamthaft, denn „die Regelung des X. Abschnitts des Grundgesetzes muss aus zwingenden bundesstaatsrechtlichen Gründen als eine für Bund und Länder abschließende Regelung verstanden werden.“ (siehe dazu BVerfGE 67, 256, 285 f).

72

Die Begrenzungs- und Schutzfunktion gilt in ihrer kompetenzbegrenzenden Wirkung unabhängig davon, ob die unzulässige Konkurrenz zur Steuer durch voraussetzungslose Erhebung der Gebühr bei dem Hoheitsträger auftritt, der selbst Gebührengesetzgeber ist, oder bei einem anderen Hoheitsträger. Dies ergibt sich auch aus der von der Rechtsprechung mehrfach hervorgehobenen individualrechtlichen Schutzwirkung der bundesstaatlichen Finanzverfassung (siehe BVerfGE 55, 274, 302; 67, 256, 278; 82, 159, 180 f).

73

Auch wenn eine Gebührenregelung, wie die der Kostenordnung, nicht für ihren gesamten Geltungsbereich, sondern nur in einem bestimmten Land wegen der dort bestehenden besonderen Einrichtungen den Charakter einer funktionellen Steuer annimmt, hindert das nicht, dass sie insoweit, d. h. für diesen Bereich, wegen Verstoßes gegen die bundesstaatliche Finanzverfassung unzulässig ist.

74

Ein weiterer Einwand kann lauten, durch die partielle Unanwendbarkeit der Kostenordnung auf die Tätigkeit beamteter Notare aufgrund der Richtlinie 69/335/EWG (vgl. EuGH Beschluss vom 21.03.2002 –C 264/00- „Gründerzentrum Müllheim“; ZIP 2002, 663; BWNotZ 2002, 86) werde eine Ungleichbehandlung gleicher Rechtsvorgänge herbeigeführt, was dem Gleichheitssatz widerspreche (so OLG Karlsruhe Beschluss vom 20.08.2003 -14 Wx 75/02-; BWNotZ 2003, 170). Eine solche Ungleichbehandlung findet tatsächlich statt, denn überall wo keine beamteten, sondern freiberufliche Notare tätig sind, fallen weiterhin die erheblich höheren Gebühren der Kostenordnung an (OLG Hamm, Beschluss vom 07.05.2002 -15 W 282/01- Internet: www.maklerrecht-advocat24.de).

75

Wenn es an einem rechtfertigenden Grund für diese Ungleichbehandlung, wie er bei den gesellschaftsrechtlichen Rechtsvorgängen i. S. der europäischen Richtlinie 69/335/EWG durch die Zwecksetzung eben dieser Richtlinie gegeben ist, fehlt, so wird dadurch die verfassungsrechtliche Unvereinbarkeit der Anwendung der Kostenordnung auf die Notargebühren der beamteten Notare nicht, etwa im Sinne einer Gegenwirkung, aufgehoben. Wie bereits dargelegt, ist eine Gebührenregelung, soweit sie gegen die Begrenzungs- und Schutzfunktion der bundesstaatlichen Finanzverfassung verstößt, nicht erst materiell rechtswidrig, sondern bereits kompetenzwidrig; es fehlt schon die Befugnis, eine solche Regelung zu treffen.

76

Umgekehrt bringt eine ungleiche Gebührenbelastung, die durch den Wegfall einer solchen Regelung hervorgerufen wird, die Regelungsbefugnis nicht wieder hervor. Dies wäre ein Widerspruch in sich. Entsteht aus der ungleichen Gebührenbelastung eine Gleichheitsverletzung i. S. von Art. 3 Abs. 1 GG, so ist diese an anderer Stelle zu beseitigen als durch ein seinerseits verfassungswidriges Wiederaufleben einer unzulässigen Gebührenbemessung. Bei Gleichheitsverletzungen sind stets mehrere Wege möglich, um diese Verletzung auszuräumen. Daher kann dem OLG Karlsruhe nicht gefolgt werden, wenn es davon ausgeht, dass die den Aufwand übersteigenden Gebühreneinnahmen des Landes aus der Beurkundungstätigkeit seiner Amtsnotare deshalb hinzunehmen seien, weil sie nur der Reflex des grundgesetzlich gebilligten Nebeneinanders freiberuflicher und staatlicher Notariate und der von Art. 3 Abs. 1 GG geforderten einheitlichen Gebührenbemessung seien, die die betriebswirtschaftlichen Belange der Anwalts- und Nur-Notare berücksichtigen müsse (OLG Karlsruhe Beschluss vom 20.08.2003 -14 Wx 75/02-; BWNotZ 2003, 170, 172).

77

(3) Auch unter dem Gesichtspunkt des „Vorteilsausgleichs“ ist die Höhe der Notargebühren bei Notaren im Dienst des Landes Baden-Württemberg nicht zu rechtfertigen.

78

Bei einem Vorteilsausgleich bzw. einer Vorteilsabschöpfung muss zunächst geklärt werden, worin der Vorteil, um dessen Ausgleich oder Abschöpfung es geht, besteht. Der Vorteilsbegriff ist mehrdeutig und wird in verschiedenen Zusammenhängen unterschiedlich gebraucht. Bei Beurkundungs- und vergleichbaren Leistungen der Notare liegt der „Vorteil“ darin, dass die betreffenden Rechtsvorgänge dadurch eine Verlässlichkeit, vielfach auch erst ihre rechtliche Gültigkeit erhalten. Man kann diesen Vorteil, wenn man will, in Parallele zu dem Vorteil setzen, der durch eine staatliche Einrichtung, etwa einen Kindergarten, dem Benutzer dieser Einrichtung zugewendet wird: Es wird die Einrichtung und Funktion des Notars benutzt, um für bestimmte Rechtsvorgänge den „Vorteil“ der Verlässlichkeit oder Rechtswirksamkeit zu erlangen. Im einen wie im anderen Fall liegt der Vorteil allein in der Nutzung einer staatlichen Einrichtung, er geht nicht darüber hinaus. Es werden dadurch nicht etwa weitere Nutzungs- oder Erwerbsmöglichkeiten, wie bei gewerblichen Konzessionen oder den Wasserentnahmeerlaubnissen, eröffnet, die wirtschaftlich ausnutzbare Vorteile begründen, die nicht allgemein zugänglich sind.

79

Ein Ausgleich der zugewandten Vorteile kann sich so nur auf die staatlicherseits dafür gemachten Aufwendungen beziehen, darüber hinaus gibt es nichts „abzuschöpfen“. Insbesondere lässt sich nicht die nach der Kostenordnung gemäß dem Geschäftswert bemessene Gebühr (§§ 32, 36 Abs. 2 KostO) ihrerseits als zugewandter Vorteil qualifizieren, der abschöpfbar ist (so LG Freiburg v. 30.10.03 – Az. 4T221/03, II, 1 b Umdr. S. 4). Letztlich sind die Gebühren für notarielle Dienstleistungen mit einer „Ressourcennutzungsgebühr“ (Murswiek, NuR 1994, 170 ff), wie sie der „Wasserpfennig“ darstellt, nicht vergleichbar.

80

Hier wird das gebührenmäßige Ergebnis, das sich vom erlangten und auszugleichenden Vorteil her bestimmen soll, für den Vorteil selbst und damit als Grund des Ergebnisses genommen – eine typische petitio principii. Nicht die Gebühr bestimmt den Wert des Vorteils, sondern der Wert des Vorteils die Gebühr. Der Vorteil liegt aber nicht im Geschäftswert des beurkundeten Rechtsvorgangs, sondern in der durch die Beurkundung erlangten Verlässlichkeit oder Rechtsgültigkeit.

81

Auch soziale Zwecke können eine generelle Überhöhung der Gebühren nicht rechtfertigen, denn Abstufungen der Gebührenbelastung nach Leistungsfähigkeit sind nur „unterhalb einer kostenorientierten Obergrenze des Gebührensatzes“ zulässig (BVerfG vom 19.03.03 -2 BvL 9/98- Rdn. 61).

82

Als zulässiger Gebührenzweck für die Bemessung der Gebühren staatlicher Notare kommt mithin allein die Kostendeckung in Betracht.

83

Das Kostendeckungsprinzip zielt darauf ab, dass sich die Höhe der Gebühr nach dem Aufwand für die erbrachte Leistung richtet. Der Geschäftswert, der durch § 18 KostO zum Maßstab gemacht wird, steht jedoch in keinem Zusammenhang zu dem tatsächlich entstehenden Aufwand, der durch die notarielle Dienstleistung verursacht wird, und die in Baden-Württemberg im staatlichen Notariat erzielte erhebliche Kostenüberdeckung, kann als ein Indiz dafür gewertet werden, dass dort die Gebühren eine bloße Kostendeckung in Wahrheit nicht bezwecken (vgl. VGH Bad.-Württ. ESVGH 49, 29, 34 m. w. Nachw.).

84

Die Entscheidung des BVerfG zur Rückmeldegebühr von Studenten führt in ihren Auswirkungen, wie dargelegt, dazu, dass die Erhebung von Notargebühren durch beamtete Notare gemäß der Kostenordnung mit der Verfassung unvereinbar ist; sie verschafft dem Land in erheblichem Umfang finanzielle Einnahmen über die Kostendeckung hinaus und verstößt damit kompetenzrechtlich gegen die Begrenzungs- und Schutzfunktion der bundesstaatlichen Finanzverfassung.

85

Das Amtsgericht ist demgemäß der Überzeugung, dass die Regelung in § 140 KostO insoweit wegen Verletzung der Bestimmungen der bundesstaatlichen Finanzverfassung (Art. 70 Abs. 1, 105, 106 GG) kompetenzwidrig und daher von Anfang an verfassungswidrig ist, als sie es den staatlichen Notaren gebietet, Gebühren für ihre Tätigkeit nach den Bestimmungen der Kostenordnung zu erheben.

86

3. Begründung der Vorlage aus einer Verletzung der Grundrechte

87

Das Gebot aus § 140 KostO für die Notare im Dienst des Landes Baden-Württemberg verletzt auch die Grundrechte des Erinnerungsführers aus Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 2 S. 1 GG.

88

a) Verletzung des Art. 2 Abs. 1 GG

89

Art. 2 Abs. 1 GG schützt mit der allgemeinen Handlungsfreiheit auch den Anspruch, durch die Staatsgewalt nicht mit einem finanziellen Nachteil belastet zu werden, der nicht formell und materiell mit den Normen der Verfassung in Einklang steht (BVerfGE 80, 137, 152f; 97, 332, 340f, ständ. Rspr.).

90

Wie oben dargelegt, ist die Regelung der Notargebühren innerhalb des staatlich organisierten Notariats des Landes Baden-Württemberg nicht Bestandteil der verfassungsmäßigen Ordnung. Das ergibt sich in formellrechtlicher Hinsicht schon daraus, dass der Bundesgesetzgeber die Grenzen seiner Kompetenz zur Regelung der Gebühren staatlicher Notare überschritten hat. Hinzu kommt in materiellrechtlicher Hinsicht, dass die Bemessung der Notargebühren bei Notaren im Landesdienst den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in der Ausprägung verletzt, die er für das Gebührenrecht im Äquivalenzprinzip gefunden hat (vgl. BVerfGE 20, 257, 269 f; 83, 363, 392).

91

Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gebietet in seiner gebührenrechtlichen Ausgestaltung als Äquivalenzprinzip, dass eine Gebührenregelung, gemessen an ihrer jeweiligen Zwecksetzung, geeignet, erforderlich und im engeren Sinne verhältnismäßig sein muss; in der letzteren Hinsicht darf der mit der Gebührenregelung verfolgte Zweck nicht außer Verhältnis zu der dem Bürger auferlegten Gebühr stehen (BVerfGE 80, 103, 107; vgl. zum Europarecht BVerwGE 87, 154, 166f). In die Verhältnismäßigkeitsprüfung sind zwar alle mit der Gebührenregelung verfolgten Zwecke als Abwägungsfaktoren einzubeziehen, ausscheiden müssen jedoch verfassungsrechtlich unzulässige Zwecke (BVerfGE 50, 217, 227; 85, 337, 346).

92

Gegen diese Grundsätze verstößt die Regelung der Kostenordnung für die staatlichen Notare bereits deshalb, weil sie keinen verfassungsrechtlich zulässigen Zweck verfolgt. Wie oben dargelegt, dienen die Gebühreneinnahmen im staatlichen Notariat nicht der Deckung des durch die notarielle Dienstleistung verursachten Verwaltungsaufwands und auch nicht als „lenkende Gebühr“ zulässigen anderen sachlichen Zwecken, sondern ausschließlich der Einnahmeerzielung zu Gunsten des Landesfiskus.

93

Das Äquivalenzprinzip besagt weiter, dass die Gebühren nach ihrer Höhe nicht in einem Missverhältnis zu dem Wert stehen dürfen, den die von der öffentlichen Gewalt im Einzelfall gebotene Leistung für den Gebührenpflichtigen hat (BVerfGE 20, 257, 270; 83, 363, 392; 85, 337, 347; BVerwGE 26, 305, 308, 309f; 80, 36, 39). Hierbei kommt es auf den Nutzen für den Rechtsuchenden im Einzelfall an.

94

Auch insofern verstößt die Kostenordnung bei staatlichen Notaren gegen die Verfassung. Zweck der notariellen Dienstleistungen ist die Gewährung von rechtlicher Beratung und Erstellung einer der Rechtssicherheit dienenden Urkunde. Hierdurch wird der Rechtsuchende in seinen Interessen begünstigt, jedoch ist das hierfür gewährte Äquivalent im Staatsnotariat unangemessen hoch. Für den Kosten-Nutzen-Vergleich müssen diejenigen Vorteile außer Betracht bleiben, die dem Rechtsuchenden nicht von dem die Dienstleistung erbringenden Land Baden-Württemberg, sondern von Dritten zugewendet werden, selbst wenn diese Zuwendungen mit Blick auf die durch die notarielle Beurkundung erreichten Rechtsstatus erfolgen sollten (vgl. BVerfGE 93, 319, 344; VGH Bad.-Württ. ESVGH 49, 43).

95

Diese grundsätzliche Frage kann hier jedoch letztlich offen bleiben, da weder im Gesetzgebungsverfahren bei Erstellung der Kostenordnung noch im Gesetz selbst zum Ausdruck kommt, dass ein solcher Gebührenzweck verfolgt wird (vgl. hierzu BVerfG vom 19.03.2003 – 2 BvL 9/98 – Rdn. 87). Auch der Vorteil, generell das staatliche Notariat als eine Einrichtung der durch den Staat gewährten freiwilligen Gerichtsbarkeit nutzen zu dürfen, scheidet als Gebührenbemessungsfaktor aus, da die Gebühren der Kostenordnung nicht als Benutzungsgebühren ausgestaltet sind.

96

Damit bleibt als möglicher Nutzen des Rechtsuchenden allein dasjenige, was die spezielle notarielle Dienstleistung ausmacht, nämlich Verlässlichkeit und rechtliche Gültigkeit von Rechtsvorgängen. Es werden nicht weitere Nutzungs- oder Erwerbsmöglichkeiten, wie bei der Wasserentnahmeerlaubnis, eröffnet, die nicht bereits allgemein zugänglich sind. Somit kann nur die Kostendeckung Gebührenzweck und Maßstab für ihre Bemessung sein. Die erhebliche Überschreitung dieses Maßstabs verletzt somit das durch Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistete Äquivalenzprinzip.

97

Hiergegen kann nicht eingewendet werden, dass die gleiche Gebührenlast denjenigen trifft, der die Dienste eines freiberuflichen Notars in Anspruch nimmt, denn die Dienstleistungen der freiberuflichen Notare und damit deren finanziellen Aufwendungen für die Ausstattung und Organisation ihrer Büros sind wesentlich umfangreicher als dies bei den in Baden-Württemberg tätigen staatlichen Notaren der Fall ist. Wegen deren spärlicher personellen und sächlichen Ausstattung können von den Notaren im Dienst des Landes Baden-Württemberg viele Dienstleistungen nicht erbracht werden, die im freiberuflich organisierten Notariat dem Standard entsprechen (vgl. Sandweg, BWNotZ 1997, 3ff; Hertel, Vertragspraxis nach neuem Schuldrecht, München 2003, S. 55) und somit als Leistungsäquivalent für die Gebührenbemessung nicht zur Verfügung stehen (Sandweg, BWNotZ 2003, 153, 157).

98

b) Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG

99

Die Erhebung von Gebühren nach der Kostenordnung durch staatliche Notare verletzt auch den Grundsatz der Belastungsgleichheit der Abgabepflichtigen und den Grundsatz der verhältnismäßigen Gleichheit unter den Gebührenschuldnern. Sie ist auch insofern mit dem allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbar.

100

aa) Ungleichheit im Verhältnis zu allen abgabepflichtigen Bürgern

101

Dem Kostendeckungsprinzip kommt nach überwiegender Meinung grundsätzlich als solchem kein Verfassungsrang zu (BVerwGE 12, 162, 167f; Buchholz 40I.84 Benutzungsgebühren Nr. 25, S 5; offen gelassen von BVerfGE 20, 257, 270; 34, 52, 61; VGH Bad.-Württ. ESVGH 49, 40). Unabhängig hiervon folgt jedoch aus dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG der Grundsatz der Belastungsgleichheit aller Abgabepflichtigen (BVerfG vom 19.03.03 -2 BvL 9/98- Rdn. 51; vgl. Weyreuther, UPR 1997, 261). Auszugehen ist davon, dass die Abgabepflichtigen bereits über die Steuer zu den öffentlichen Lasten herangezogen werden. Daher bedarf die zusätzliche Heranziehung zu besonderen Abgaben – über die Steuer hinaus – der besonderen sachlichen Rechtfertigung. Diese ist mithin nicht nur unter kompetenzrechtlichen Gesichtpunkten gefordert (vgl. oben D II 2.), sondern fließt auch aus den materiellen Grundrechten des Abgabepflichtigen (VGH Bad.-Württ. ESVGH 49, 40).

102

In diesem Zusammenhang verlangt die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, dass Gebühren nicht völlig unabhängig von den Kosten der gebührenpflichtigen Staatsleistung festgesetzt werden dürfen und dass die Verknüpfung zwischen den Kosten der Staatsleistung und den dafür auferlegten Gebühren sich als sachgerecht erweisen muss (BVerfGE 50, 217, 227; 85, 337, 346; VGH Bad.-Württ. ESVGH 49, 40). Der Gebührenmaßstab ist demgemäß willkürlich, wenn er sich allzu weit von der Kostenbezogenheit der Gebühr entfernt (BVerfGE 50, 217, 228; VGH Bad.-Württ. ESVGH 49, 40).

103

Die Gebühren der staatlich angestellten Notare des Landes Baden-Württemberg, die nach der Kostenordnung erhoben werden, verstoßen unter diesem Gesichtspunkt gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Es wurde (oben D I) dargelegt, dass der Verwaltungsaufwand, den das Land Baden-Württemberg für die Notariate im OLG-Bezirk Karlsruhe (badisches Rechtsgebiet) erbringt, generell nur 40% des Gebührenaufkommens verbraucht. In Einzelfällen kann die Notargebühr wegen ihrer Orientierung am Geschäftswert den tatsächlichen Aufwand um ein noch wesentlich höheres Vielfaches übersteigen. Damit ist ein Bezug zu den tatsächlichen Kosten generell und im Einzelfall nicht mehr gegeben. Der Rechtsuchende erbringt also in Baden-Württemberg bei der Inanspruchnahme notarieller Dienstleistungen der staatlichen Notare eine über seine allgemeine Steuerlast hinausgehende Abgabe. Für die damit verbundene Ungleichbehandlung findet sich kein sachlicher Grund. Der alleinige Zweck der Einnahmeerzielung durch das Land stellt einen solchen sachlichen Grund nicht dar (vgl. VGH Bad.-Württ. ESVGH 49, 40).

104

bb) Verhältnismäßige Ungleichheit unter den Schuldnern von Notargebühren

105

Aus dem Gleichheitsgrundsatz folgt auch, dass bei gleichartig beschaffenen Leistungen, die rechnerisch und finanziell in Leistungseinheiten erfasst werden können, die Gebührenmaßstäbe und Gebührensätze so zu wählen und zu staffeln sind, dass sie unterschiedlichen Ausmaßen in der erbrachten Leistung Rechnung tragen, damit die verhältnismäßige Gleichheit unter den Gebührenschuldnern gewahrt bleibt (BVerfGE 50, 217, 227; vergl. BVerwGE 80, 36, 41f; VGH Bad.-Württ. ESVGH 49, 41). Insoweit gebietet der allgemeine Gleichheitssatz unter dem Gesichtpunkt der Verteilungsgerechtigkeit, die Gebührenpflichtigen gleich oder wenn sachliche Gründe vorliegen, unterschiedlich stark zu belasten (vgl. BVerwGE 95, 188, 203; Bad.-Württ. ESVGH 49, 41; BVerfG - Vorprüfungsausschuss – NJW 1984, 1871; Korintenberg/Lappe, KostO § 79 Rdn. 1a; Blumenwitz, NJW 1989, 621; E. Klein/Schmahl, Anm. zu EuGH, WuB II N. 1999, 248; Mathias, JurBüro 1998, 566; Lappe, NJW 2000, 1148). Dabei darf der Gesetzgeber aus Gründen der Praktikabilität und Wirtschaftlichkeit – und damit aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung – typisieren und vergröbern (vgl. BVerfGE 50, 217, 227; VGH Bad.-Württ. ESVGH 49, 41 m. w. Nachw.).

106

Der Europäische Gerichtshof hat mit Urteil vom 29.09.1999 (Modelo I, C-56/98) zur Auslegung der Richtlinie 69/335/EWG des Rates vom 17. Juli 1969 in der durch die Richtlinie 85/303/EWG des Rates vom 10. Juni 1985 geänderten Fassung entschieden, dass Gebührensysteme für die Beurkundungen staatlicher Notare in gesellschaftsrechtlichen Angelegenheiten an den dafür tatsächlich getätigten Aufwendungen zu orientieren seien. Anderenfalls würden sie verdeckte indirekte Steuern auf Kapitalansammlungen darstellen und damit gegen Gemeinschaftsrecht verstoßen. Das Modelo-Urteil ist in der Folge durch den Beschluss des EuGH vom 21.03.2002 („Gründerzentrum Müllheim“ C-264/00, ZIP 2002, S. 663ff) auch für das Notariat im badischen Rechtsbereich bestätigt worden.

107

Damit ist für das notarielle Gebührenrecht festgestellt, dass eine Abgabe, die durch die im Rahmen eines gesellschaftsrechtlichen Vorgangs zwingend vorgeschriebene Inanspruchnahme einer notariellen Dienstleistung veranlasst ist, dann keinen Gebührencharakter hat und als verdeckte Steuer gegen die Richtlinie 69/335/EWG verstößt, wenn ihre Höhe die tatsächlichen Aufwendungen übersteigt und hierdurch dem Staat eine Einnahme zufließt, die ganz oder teilweise im allgemeinen Staatshaushalt Verwendung findet (Urteil C-56/98 vom 29.09.1999 „Modelo“).

108

Es ist also davon auszugehen, dass innerhalb des staatlich organisierten Notariats für Vorgänge, die unter die Richtlinie fallen, nur aufwandsbezogene Gebühren nach europäischem Recht zulässig sind. Die wirtschaftlichen oder rechtlichen Vorteile, die der rechtsuchenden Gesellschaft erwachsen sind ohne Belang (Urteil C-206/99 vom 21.06.2001 „Sonae“ Rdnr. 39), und für die Höhe des zu entschädigenden Aufwands ist der Staat darlegungspflichtig (GA Jacobs, Schlussanträge, „Fantask“ C-188/95, Slg. 1997, I-6783, Rdnr. 48).

109

Damit ist die gesetzliche Regelung aus § 140 KostO durch das vorrangige europäische Recht überlagert und faktisch außer Kraft gesetzt, denn eine einheitliche Kostenerhebung für notarielle Dienstleistungen ist innerhalb der Bundesrepublik Deutschland nicht mehr möglich.

110

Somit sind durch die Richtlinie 69/335/EWG hinsichtlich der Notargebühren in zweierlei Hinsicht Ungleichheiten geschaffen worden: Einmal gegenüber den Gebühren freiberuflicher Notare, zum anderen innerhalb des Gebührensystems der Amtsnotare gegenüber den Geschäften, die nicht der Richtlinie 69/335/EWG unterliegen.

111

(1) Verhältnismäßige Ungleichheit gegenüber Gebühren freiberuflicher Notare

112

Das Bundesverfassungsgericht befasst sich mit dem Fragenkomplex der Wertgebühr bei freiberuflich tätigen Berufsträgern am Rande der Entscheidung über die Orientierung der Gerichtsgebühren am Streitwert, indem es zu den Anwaltsgebühren ausführt: „Bei den Rechtsanwaltsgebühren haben das Äquivalenz- und das Kostendeckungsprinzip weitgehend zurückzutreten, weil der Rechtsanwalt aus seinem Gebührenaufkommen nicht nur seinen Kostenaufwand, sondern darüber hinaus seinen Lebensunterhalt bestreiten muß." (BVerfGE 80, 103, 109).

113

Das Bundesverfassungsgericht unterscheidet also zwischen dem Kostenaufwand des Anwalts und seinem Lebensunterhalt, der nicht unmittelbar zum Kostenaufwand gerechnet wird. Hieraus lässt sich ableiten, dass aus der Anwaltstätigkeit über den reinen Kostenaufwand hinaus Gewinne erzielt werden dürfen, die mit der Verfassung auch als staatlich festgelegte Gebühr im Einklang stehen.

114

Dieses Ergebnis ist zu rechtfertigen, da die Gefahr einer Unterversorgung der freiberuflich geführten Büros mit personellen und sächlichen Mitteln, wie sie im staatlichen Notariat beklagt wird, nicht gegeben ist. Bei einer freiberuflichen Amtsausübung sorgt bereits die Konkurrenzsituation unter den Berufsangehörigen für eine umfangreiche und wirtschaftlich sinnvolle Investitionstätigkeit. Daher hat der Umstand, dass die Gebühren der freiberuflichen Notare keinem „öffentlich-rechtlichen Gemeinwesen“ (BVerfGE 57, 139, 166) wie Steuern zufließen nicht nur eine starke Indizfunktion für ein wesentliches Unterscheidungskriterium zu den Verhältnissen im staatlichen Notariat, sondern gerade der Sozialaspekt führt notwendigerweise zu unterschiedlichen Beurteilungen (Sandweg, BWNotZ 2003, 157). Würde nämlich für das freiberufliche Notariat die Forderung aufgestellt, dass sich Gebühren ausschließlich am Aufwand für das einzelne Geschäft auszurichten hätten, wäre dort eine sozialverträgliche Gebührenstruktur nicht mehr möglich.

115

Beim derzeitigen System werden nämlich Verluste bei niedrigen Werten durch Gewinne bei hohen Werten ausgeglichen. Ein Verlustausgleich aus allgemeinen Steuermitteln zur Erfüllung des Justizgewährungsanspruchs ist im freiberuflichen Notariat nicht möglich. Die Kostenstruktur beim freiberuflichen Notariat erzwingt daher eine insgesamt betriebswirtschaftlich funktionierende Einkommensstruktur. Gleichzeitig ist auch der freiberufliche Notar an die Erfüllung der Ansprüche aus dem Justizgewährungsanspruch gebunden, was sich aus seiner Stellung als Träger eines öffentlichen Amtes (§ 1 BNotO) und insbesondere aus seiner Pflicht zur Amtsausübung nach § 15 BNotO ergibt. Daher kann dem Sozialstaatsprinzip und dem Justizgewährungsanspruch im freiberuflichen Notariat nur dann Rechnung getragen werden, wenn ein Ausgleich für unrentable Amtsgeschäfte dadurch stattfindet, dass bei hohen Werten Gewinnüberschüsse erzielt werden. Nur die so zustande kommende Mischkalkulation ermöglicht außerhalb der staatlichen Struktur die Einhaltung der Verfassungsgebote von sozialer Gerechtigkeit und Justizgewährung.

116

Die dargestellten Unterschiede rechtfertigen eine abweichende Beurteilung zwischen dem Verbot der Gewinnerzielung und damit geringerer Gebührenhöhen im staatlichen Notariat und dem Festhalten an den Gebührenstrukturen in der Kostenordnung. Denn was in Anwendung des Gleichheitssatzes sachlich vertretbar oder sachfremd ist, lässt sich nicht abstrakt und allgemein feststellen, sondern stets nur in Bezug auf die Eigenart des konkreten Sachbereichs (BVerfGE 93, 319).

117

Bei der Betrachtung der unterschiedlichen Behandlung der beiden Bereiche ist es belanglos, ob eine Gleichheitswidrigkeit in einer Belastung oder einer Begünstigung besteht (BVerfGE 17, 210, 216 f; 79, 1, 17), entscheidend ist, ob sie auf Gründen beruht, die sich aus der verschiedenen Struktur der beiden Notariatsformen ergibt und daher eine differenzierende Regelung erfordert. Dies ist dargelegt und ein Verstoß gegen das Gleichheitsgebot damit im Verhältnis zur Gebührenstruktur der freiberuflich tätigen Notare ausgeschlossen (vgl. BVerfGE 42, 374, 388; 75, 108, 157; 80, 103, 107 f; 93, 319; 97, 332, 346; Sandweg, BWNotZ 2003, 153ff).

118

(2) Verhältnismäßige Ungleichheit innerhalb des Gebührensystems der staatlichen Notare

119

Innerhalb des Landesteils Baden, in dem nur Notare im Dienst des Landes Baden-Württemberg amtieren, die alle den gleichen Restriktionen hinsichtlich ihrer personellen und sächlichen Ausstattung unterworfen sind und daher auch alle den gleichen eingeschränkten Service dem Rechtsuchenden bieten können, führt eine Gebührenerhebung, die in ihrer Bemessung zwischen gesellschaftsrechtlichen und anderen Geschäften unterscheidet, zur Verletzung des Grundsatzes der verhältnismäßigen Gleichheit. Diese Gleichheit ist nicht mehr gegeben, wenn z. B. für die Bestellung einer Grundschuld mit Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung bei einem Gegenstandswert von 1 Mio. EUR eine Gebühr von 1.557,00 EUR zuzüglich Mehrwertsteuer zu erheben ist, während für die Gründung einer GmbH mit gleichem Gegenstandswert und eventuell höherem Arbeitsaufwand nur ein Betrag von weit unter 500 EUR in Rechnung zu stellen ist.

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Der Gesetzgeber hat bei der Normierung der KostO dem Prinzip der verhältnismäßigen Gleichheit folgend seine Wahl dahingehend getroffen, dass er die Kosten im gesellschaftsrechtlichen Bereich denjenigen in anderen Bereichen gleichgestellt hat. Diese Gleichbehandlung wird gemäß Art. 3 Abs. 1 GG auch dann aufrecht zu erhalten sein, wenn durch höherrangiges europäisches Recht generell ein anderer Maßstab (Kostendeckungsprinzip anstelle des Wertgebührensystems) gefordert wird.

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Dies muss im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG zur Folge haben, dass alle Gebühren im staatlichen Notariat ausschließlich nach konkretem Aufwand, nämlich dem Kostendeckungsprinzip, zu erheben sind. Denn durch den vom europäischen Recht erzwungenen Paradigmenwechsel von Wert- zu Aufwandsgebühren ist wegen der Systemverschiedenheit dieser Bemessungsgrundlagen eine geltungserhaltende Reduktion innerhalb des staatlichen Notariats nicht möglich. Innerhalb des Landes Baden-Württemberg besteht daher jedenfalls die Verpflichtung, auf Gleichbehandlung zu achten (BVerfGE 93, 319, 351). Anlass für eine Ausnahme von diesem Grundsatz (vgl. BVerfGE 33, 303, 352) besteht hier nicht, da Staatsbürger in anderen Bundesländern nicht berührt sind.

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Der Gleichheitsgrundsatz ist also dadurch verletzt, dass bei gleichartig beschaffenen Leistungen, die rechnerisch und finanziell in Leistungseinheiten erfasst werden können, die Gebührenmaßstäbe und Gebührensätze durch die Vorgaben des europäischen Rechts so gestaffelt sind, dass sie gleichen Ausmaßen in der erbrachten Leistung nicht durch gleiche Gebühren Rechnung tragen, sondern umgekehrt bei größeren Leistungen sogar geringere Belastungen zur Folge haben können. Damit ist die verhältnismäßige Gleichheit unter den Gebührenschuldnern innerhalb des staatlichen Notariats nicht mehr gewahrt (BVerfGE 50, 217, 227f; vergl. BVerwGE 80, 36, 41f; VGH Bad.-Württ. ESVGH 49, 41) und der allgemeine Gleichheitssatz unter dem Gesichtpunkt der Verteilungsgerechtigkeit verletzt, denn die Notargebühren im badischen Rechtsgebiet entfernen sich mit ihrer durchgängigen Struktur so sehr von der notwendigen Kostenbezogenheit, dass der Maßstab willkürlich ist (vgl. BVerwGE 95, 188, 203; Bad.-Württ. ESVGH 49, 41; BVerfG - Vorprüfungsausschuss – NJW 1984, 1871; Korintenberg/Lappe, KostO § 79 Rdn. 1a; Blumenwitz, NJW 1989, 621; E. Klein/Schmahl, Anm. zu EuGH, WuB II N. 1999, 248; Mathias, JurBüro 1998, 566; Lappe, NJW 2000, 1148).

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Diesem Ergebnis wird entgegen gehalten, dass die Ungleichbehandlung gleicher oder annähernd gleicher Sachverhalte, soweit sie durch die Richtlinie 69/335/EWG und ihre Anwendung entstehen, nicht vom deutschen Gesetzgeber ausgehen und von ihm im Hinblick auf die Bindung an Art. 3 Abs. 1 GG nicht selbst zu verantworten sei (Böckenförde a. a. O. S. 19). Auch das Pfälzische OLG Zweibrücken (MittBayNot 2004, 65) lehnt die Konsequenzen aus Art. 3 Abs. 1 GG mit einer Argumentation vom Ergebnis her mit den folgenden Worten ab: „Wollte man anders entscheiden, liefe dies darauf hinaus, dem europäischen Normgeber mittelbar über den Gleichheitssatz Einfluss auch auf solche nationalen Rechtsvorschriften einzuräumen, auf die sich seine Kompetenz nicht erstreckt.“

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Es ist richtig, dass dem europäischen Normgeber nur eine enumerativ begrenzte Zuständigkeit für einzelne Rechtsbereiche zusteht (Art. 5 Abs. 1 EGV). In diesem Rahmen hält sich auch die Richtlinie 69/335/EWG. Fraglich ist jedoch, ob sich die innerstaatliche deutsche Rechtsordnung vor den Konsequenzen generell verschließen kann, die durch den europäischen Gesetzgeber in Ausübung seiner ihm eröffneten Kompetenzen geschaffen werden.

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Die Staaten der europäischen Gemeinschaft haben ihre Souveränitätsrechte zu Gunsten europäischer Gesetzgebungsorgane, wenn auch in begrenztem Rahmen, eingeschränkt und hierdurch eine Rechtsordnung geschaffen, deren Rechtssubjekte nicht nur die Mitgliedstaaten, sondern auch die Einzelnen sind (Europäische Rechtsprechung 1963, S. 3 Nr. 1224, Urteil vom 05.02.1963, Rechtssache 26/62 – Slg. IX, S. 26). Es wurde so eine europäische Rechtsordnung errichtet, die direkten Zugriff auf die Bürger und Unternehmen hat und die die Staaten zum Erlass von Regelungen zwingen kann. Diese Rechtsordnung kann nicht losgelöst von den innerstaatlichen „grundrechtlichen Leitplanken“ (Hirsch, NJW 2000, 1820) existieren, vielmehr muss das Gebot der Grundrechte universell sowohl im Verhältnis des europäischen Rechts zum Grundgesetz gelten (vgl. BVerfGE 75, 223, 240), als auch umgekehrt verlangt es das Gebot der Rechtsstaatlichkeit, das jede Rechtsgemeinschaft bindet (Hirsch, NJW 2000, 1820), dass die Einwirkungen des europäischen Rechts innerhalb der innerstaatlichen Rechtsordnung ihre uneingeschränkte Wirkung entfalten. Denn „das von der Gesetzgebung der Mitgliedstaaten unabhängige Gemeinschaftsrecht soll den Einzelnen, ebenso wie es ihnen Pflichten auferlegt, auch Rechte verleihen. Solche Rechte entstehen nicht nur, wenn der Vertrag dies ausdrücklich bestimmt, sondern auch auf Grund von eindeutigen Verpflichtungen, die der Vertrag den Einzelnen wie auch den Mitgliedstaaten und den Organen der Gemeinschaft auferlegt.“ (Europäische Rechtsprechung 1963, S. 4 Nr. 1225, Urteil vom 05.02.1963, Rechtssache 26/62 – Slg. IX, S. 25)

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Die Mitgliedstaaten waren verpflichtet, die Richtlinie 69/335/EWG des Rates vom 17. Juli 1969 bis zum 01.01.1972 in nationales Recht umzusetzen. Hinsichtlich der nach der KostO zu erhebenden Abgaben für notarielle Akte ist in Deutschland die Umsetzung unterblieben. Dies heißt jedoch nicht, dass sich der deutsche Gesetzgeber von dieser Norm nachträglich dadurch distanzieren konnte oder heute distanzieren kann, dass eine ausdrückliche Umsetzung in das nationale Recht unterblieben ist, vielmehr hat der deutsche Gesetzgeber mit seinem Unterlassen notwendigerweise zum Ausdruck gebracht, dass die Richtlinie 69/335/EWG in der bestehenden Form als nationales deutsches Recht akzeptiert ist.

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Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH handelt es sich nämlich bei der Richtlinie 69/335/EWG – unabhängig von einer Umsetzung in nationales Recht – um eine Norm, auf die sich jede Person berufen kann, da sie ausreichend konkret gefasst und nicht an weitere Bedingungen geknüpft ist (EuGH C-188/95 vom 02.12.1997 „Fantask“). Die Richtlinie beinhaltet also seit 01.01.1972 innerhalb der europäischen Union, also auch in Deutschland, unmittelbar geltendes Recht. Einen „Vertrauenstatbestand“ für den Einzelstaat auf Fortgeltung des nationalen Rechts bis zu einer Entscheidung durch den EuGH lehnt dieser ausdrücklich ab (Urteil C-426/98 vom 19.03.2002 „Kommission/Griechenland).

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Der deutsche Gesetzgeber hat damit den rechtlichen Inhalt der Richtlinie 69/335/EWG in der Auslegung durch den Europäischen Gerichtshof in seinen Willen aufgenommen, unabhängig davon, welches Organ der Gesetzgebung die Norm geschaffen hat. Der Grundsatz des Art. 20 Abs. 2 Satz 1 GG gilt nicht nur für das nationale deutsche Recht. „Alle Staatsgewalt“, also auch diejenige der supranationalen europäischen, muss vom Volke ausgehen. Werden auf diese Weise hoheitliche Aufgaben wahrgenommen und hoheitliche Befugnisse ausgeübt, „sind dies zuvörderst die Staatsvölker der Mitgliedstaaten, die dies über die nationalen Parlamente demokratisch“ legitimiert haben (BVerfGE 89, 155, 184). Eine Teilung in ein nationales Rechtssystem, das mit den Grundrechten übereinstimmen muss, und supranationalem Recht, bei dem diese Übereinstimmung vernachlässigt werden könnte, sieht die Verfassung nicht vor (vgl. BVerfGE 58, 1, 37; 68, 1, 98f; 75, 223, 240; 89, 155, 188). „Dementsprechend prüft das Bundesverfassungsgericht, ob Rechtsakte der europäischen Einrichtungen und Organe sich in den Grenzen der ihnen eingeräumten Hoheitsrechte halten oder aus ihnen ausbrechen“ (BVerfGE 89, 155, 188).

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Das europäische Recht hält sich seinerseits ebenfalls an die Grundsätze der Gleichheit unter den Rechtssubjekten. So bestimmt Art. 12 Abs. 2, das Folgende: „Diese Steuern und sonstigen Abgaben dürfen auch nicht höher sein als diejenigen, die in dem erhebenden Mitgliedstaat für gleichartige Vorgänge erhoben werden.“ Auch in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs kommt der Gedanke der Gleichbehandlung innerhalb des einzelnen Mitgliedstaats zum Ausdruck, indem die innerstaatlichen Verjährungsfristen und übrigen Modalitäten für eine Rückerstattung zuviel bezahlter Abgaben übernommen werden (vgl. EuGH Urteil vom 17.11.1998 –C-228/96- „Aprile“; EuGH Urteil vom 15.09.1998 –C-231/96 „Edis“).

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c) Verletzung des Art. 14 Abs. 2 S. 1 GG

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Hinzu kommt, dass auch ein Verstoß gegen Art. 14 Abs. 2 S. 1 GG gegeben ist; denn Individualvermögen, auch das Eigentum am Geld, ist nur im Rahmen der allgemeinen Steuerpflicht gemeinwohlpflichtig, prinzipiell aber nicht für fremde Personen sozialpflichtig. Deshalb sind fremdnützige Abgaben grundsätzlich unzulässig (P. Kirchhof in: Isensee/Kirchhof (Hrsg), Handbuch des Staatsrechts, Heidelberg 1990, Bd. IV, § 88 Rdnr. 238).

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Diese Meinung wird gestützt durch das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 19.03.2003 (2 BvL 9/98), indem dort unter Randnummer 48 ausgeführt wird: „Die grundgesetzliche Finanzverfassung verlöre aber ihren Sinn und ihre Funktion, wenn unter Rückgriff auf die Sachgesetzgebungskompetenzen von Bund und Ländern beliebig nichtsteuerliche Abgaben unter Umgehung der finanzverfassungsrechtlichen Verteilungsregeln begründet werden könnten und damit zugleich ein weiterer Zugriff auf die keineswegs unerschöpflichen Ressourcen der Bürger eröffnet würde (vgl. BVerfGE 78, 249, 266; 93, 319, 342).“

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Eine Gewinnerzielung ist daher für das staatliche Notariat vor dem Prinzip des steuerfinanzierten Staates nicht zu rechtfertigen, denn „das Heranziehen des Einzelnen zur Finanzierung von Gemeinlasten ist allein im Wege der Steuer zulässig“ (BVerfGE 93, 319, 347).