Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2007-06-27, Aktenzeichen VI-2 U (Kart) 17/05
ECLI:DE:OLGD:2007:0627.VI2U.KART17.05.00

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 31. August 2005 verkündete Urteil der 11. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung werden der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung in derselben Höhe Sicherheit leistet.

1

A) Die Klägerin ist Deutschlands führendes Telefonkommunikationsunternehmen. Sie bot Sprachtelefondienste
auf der Basis selbst betriebener Telekommunikationsnetze an und betrieb außerdem einen Telefonauskunftsdienst.
Ende 2005 verfügte sie über mindestens 36 Millionen Teilnehmeranschlüsse. Die Tochtergesellschaft der
Klägerin, die D.... GmbH (D.... GmbH), unterhielt einen eigenen telefonischen Auskunftsdienst unter einer
0190-Nummer und gab in Zusammenarbeit mit Telefonbuchverlagen Telefonverzeichnisse in Print- und CD-ROM-Form
heraus.

2

Die Beklagte ist ein am 9. Dezember 1999 gegründetes 100 %-iges Tochterunternehmen der T... AG. Sie betrieb
einen telefonischen Auskunftsdienst unter der Rufnummer 11... und verwaltete den Datenpool von Teilnehmerdaten, der
die Basis für den Auskunftsdienst der T... AG bildet. Sie bezog ausweislich der Rechnungen vom 29. Juni 2001
bis einschließlich 18. Januar 2002 für den von ihr unterhaltenen Telefonauskunftsdienst Informationen
über Inhaber von Telefonanschlüssen (Teilnehmerdaten, das heißt z.B. Angaben über Namen,
Anschriften und Telefonnummern) von der Beklagten. Mit der Klage erstrebt die Klägerin von der Beklagten
die Zahlung noch ausstehender Beträge für den oben genannten Rechnungszeitraum.

3

Die Klägerin errichtete und unterhielt Datenbanken. Die Kundendatenbank ANDI beinhaltete die Basisdaten,
die die Klägerin im Rahmen der Vertragsschließung über einen Telefonanschluss von Kunden erlangte,
also den Namen des Anschlussinhabers, die Anschrift, Wohnort und Postleitzahl sowie die zugeteilte Telefonnummer.
Darüber hinaus enthielt sie zusätzliche Kundendaten wie die Teilnehmerart, Titel sowie Vertragsdaten
(Geburtsdatum, Rechnungsadresse, Rückrufnummer, Abbuchungsangaben, wie z. B. Konto, Kontoinhaber, Bankleitzahl,
Buchungskonto). Die später in DaRed (Datenredaktion) umbenannte Datenbank BUDI beruhte auf der Kundendatenbank
der Beklagten ANDI. Sie diente der Klägerin dazu, Teilnehmerdaten für Verzeichnisse und Auskunftsdienste
bereit zu stellen. Die Klägerin nutzte die Datenbank auch für ihren eigenen Telefonauskunftsdienst und
stellte die Daten ihrer Tochtergesellschaft, der D.... GmbH, unter anderem zum Zwecke des Betriebs des eigenen
Auskunftsdienstes und der Herausgabe von Telefonbüchern zur Verfügung. Auf Antrag bezogen Telefonnetzbetreiber
(Lizenznehmer) und Dritte die Teilnehmerdaten von der Beklagten. Die Datenbank war eine Offline-Datenbank (die Daten
werden auf einem Datenträger zur Verfügung gestellt, einschließlich der Möglichkeit, Daten im
Internet online herunterzuladen). Sie enthielt sogenannte Grunddaten aber auch Zusatzdaten über die Teilnehmer.
Die Grunddaten (5 Datenfelder) stellte die Beklagte nur gemeinsam mit den Zusatzdaten (70 Datenfeldern) zur
Verfügung. Zusätzlich enthielt die Datenbank Exklusivdaten, die ausschließlich der Tochtergesellschaft
der Beklagten zur Verfügung gestellt wurden. Ferner wurden in die Datenbank DaRed von Mobilfunkdienstleistern
und anderen Teilnehmernetzbetreibern der Beklagten kostenlos zur Verfügung gestellten Daten aufgenommen.

4

Gegenstand des Vertrags vom 11./31. Oktober 2000 zwischen der Klägerin und der Beklagten war die
Offline-Nutzung der Datenbank DaRed durch die Beklagte. Die Klägerin unterschied in § 4 des Vertrages
zwei Nutzungskategorien, nämlich die telefonische Auskunftserteilung - die allein im vorliegenden
Rechtsstreit relevant ist - und die Herausgabe von Teilnehmerverzeichnissen (Telefonbücher). Die im
DaRed-Vertrag verabredeten Entgelte waren abhängig von der Anzahl der vorkommenden Nutzungen, insbesondere
bei der Telefonauskunft von der Anzahl der Zugriffe auf die einzelnen Datensätze. Auf den Inhalt des Vertrages
wird Bezug genommen.

5

Das Bundeskartellamt betrieb unter anderem wegen überhöhter Entgelte bei der Teilnehmerdatenüberlassung
gegen die Klägerin ein Missbrauchsverfahren (Az. B 7 - 76/98. Das Amt stellte das Verfahren durch Verfügung
vom 13. Januar 1999 ein, nachdem die Klägerin sich bei teilweiser Abänderung - durch Schreiben vom 22.
Dezember 1998 - der Abmahnung vom 2. November 1998 unterworfen hatte. Auf den Inhalt der Unterwerfungserklärung
der Klägerin vom 22. Dezember 1998, wie sie sich aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 11. Juli 2006
(KZR 29/05, Umdruck S. 5 = WuW/E DE-R 1829, 1830) ergibt, wird Bezug genommen. Dies führte zu einer
Ermäßigung der für das Zurverfügungstellen von Teilnehmerdaten zu leistenden Entgelte. Bis
zum Jahre 2002 legte die Klägerin auf Grund der Einstellungsverfügung des Bundeskartellamts vom 13. Januar
1999 in Verbindung mit der Unterwerfungserklärung jährlich Kosten in Höhe von 176 Mio. DM (89,9 Mio.
€) für die Überlassung von Standardteilnehmerdaten um.

6

Diese Summe beinhaltete die jährlichen Kosten für die DaRed-Datenbank einschließlich Abschreibungen,
Zinsen, Betriebs-, Wartungs- und Datenbankentwicklungskosten abzüglich der Kosten für die Exklusivdaten,
die allein den Tochterunternehmen der Klägerin zur Verfügung gestellt werden, die Pflegekosten für
den Datenbestand in der DaRed-Datenbank gekürzt um die Pflegekosten für die Exklusivdaten und die
Überlassungskosten in Form von Kosten für die Auftragsabwicklung, die Datenbereitstellung und Fakturierung
sowie die Kosten für das Management, die Kundenbetreuung und die Auftragsannahme.

7

In der Zeit von Juni 2001 bis Januar 2002 kürzte die Beklagte die ihr von der Klägerin in Rechnung
gestellten Beträge um 20 % bzw. 30%. Die Klageforderung setzt sich wie folgt zusammen:

8

Rechnung v. 29.06.2001 über 1.635.212,88 €
Gekürzt um 20%: 327.042,58 €

Rechnung v. 18.07.2001 über 1.356.267,43 €
Gekürzt um 30%: 406.880,22 €

Rechnung v. 22.08.2001 über 1.359.044,06 €
Gekürzt um 30%: 407.713,22 €

Rechnung v. 26.09.2001 über 1.311.061,34 €
Gekürzt um 30%: 393.318,40 €

Rechnung v. 24.10.2001 über 1.205.569,02 €
Gekürzt um 30%: 361.670,70 €

Rechnung v. 16.11.2001 über 1.338.983,44 €
Gekürzt um 30%: 401.695,03 €

Rechnung v. 19.12.2001 über 1.338.572,30 €
Gekürzt um 30%: 401.571,69 €

Rechnung v. 18.01.2002 über 1.232.992,45 €
Gekürzt um 20%: 246.598,49 €

Klageforderung:
2.946.490,33 €

9

Durch Urteil vom 25. November 2004 entschied der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH,
Rs. C -109/03) unter anderem, dass nach Maßgabe des einschlägigen Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie
98/10/EG vom 26. Februar 1998 über die Anwendung des offenen Netzzugangs der Universaldienstanbieter
für die Überlassung von Teilnehmerdaten (ONP-Richtlinie) nur die Kosten für das tatsächliche
Zurverfügungstellen dieser Daten an Dritte in Rechnung gestellt werden können.

10

Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin die Zahlung der von der Beklagten gekürzten Beträge
nebst Zinsen.

11

Die Klägerin ist der Ansicht gewesen, die Beklagte sei als Dritte im Sinne von § 12 Abs. 2 TKG a.F.
anzusehen, der für die Überlassung von Teilnehmerdaten ein angemessenes und nicht nur ein an den Kosten
orientiertes Entgelt berechnet werden dürfe. Abgesehen davon sei die Entgeltregelung, die in den Verfahren
vor dem Bundeskartellamt ermittelt worden sei, auch für die Klägerin verbindlich. Die von ihr umgelegten
Kosten seien nicht überhöht, sondern untersetzt. Die tatsächlichen Kosten einer effizienten
Bereitstellung hätten in den Jahren 2002 bis 2004 ca. 92.268.819,00 € betragen. Die von der Beklagten
vertretene Auslegung des § 12 TKG a.F. messe der Richtlinie 98/10/EG überdies eine Bedeutung zu,
die auf eine unzulässige Richtliniengeltung zwischen Privaten hinauslaufe. Davon abgesehen würden
dadurch ihre, der Klägerin, Urheberrechte an der Datenbank verletzt.

12

Die Klägerin hat beantragt,

13

die Beklagte zu verurteilen, an sie 2.946.490,33 € nebst Zinsen in Höhe von 8% über dem
jeweiligen Basiszinssatz

14

aus 327.042,58 € seit dem 01.08.2001,

15

aus 406.880,22 € seit dem 20.08.2001,

16

aus 407.713,22 € seit dem 24.09.2001,

17

aus 393.318,40 € seit dem 28.10.2001,

18

aus 361.670,70 € seit dem 26.11.2001,

19

aus 401.695,03 € seit dem 18.12.2001,

20

aus 401.571,69 € seit dem 21.01.2002 und

21

aus 246.598,49 € seit dem 20.02.2002

22

zu zahlen.

23

Die Beklagte hat beantragt,

24

die Klage abzuweisen.

25

Die Beklagte ist den Rechtsansichten der Klägerin entgegengetreten. Sie hat sich im Wesentlichen wie folgt
verteidigt: Bei richtlinienkonformer Auslegung des § 12 TKG a.F. über das Entgelt beim Zurverfügungstellen
von Teilnehmerdaten habe die Klägerin, ungeachtet dessen, ob sie, die Beklagte, als Lizenznehmerin oder als
Dritte anzusehen sei, bei der Überlassung von Teilnehmerdaten nur die bloßen, für das
Zurverfügungstellen der Daten entstehenden Kosten in Rechnung stellen dürfen. Insbesondere habe die
Klägerin für die Nutzung der überlassenen Daten nur ein Entgelt berechnen dürfen, das sich an
den Kosten der effizienten Bereitstellung im Sinne von § 12 TKG a.F. orientiere. Anderslautende
Entgeltabreden seien wegen Verstoßes gegen ein bei richtlinienkonformer Auslegung in § 12 TKG a.F. zu
erkennendes gesetzliches Verbot nichtig.

26

Das Landgericht hat mit Urteil vom 31. August 2005 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt,
die Entgeltbestimmung sei wegen Verstoßes gegen § 12 TKG a.F. gemäß § 134 BGB nichtig.
Die Beklagte sei als Lizenznehmerin im Sinne des § 12 Abs. 1 TKG anzusehen, da ihre Muttergesellschaft, die T... AG,
unstreitig seit dem 1. Januar 2000 im Call-By-Call-Verfahren Telefonverbindungen zwischen Teilnehmern über das
Telefonnetz der Beklagten anbiete. Dabei sei ohne Belang, dass die Voraussetzungen des § 12 Abs. 1 TKG a. F.
nicht unmittelbar in der Person der Beklagten, sondern in der Person ihrer Muttergesellschaft vorlägen. Es
könne keinen Unterschied machen, ob die T... AG selbst die zur Auskunftserteilung erforderlichen Daten verwalte
oder bereit halte oder ob sie diese Tätigkeit auf eine konzerneigene Untergesellschaft übertrage, die zu
100% ihrer Kontrolle unterstehe und einzig zum Zwecke der Übernahme der Datenverwaltung für diese
gegründet worden sei.

27

§ 12 Abs. 1 TKG sei ein Verbotsgesetz. Die Vorschrift sei richtlinienkonform auszulegen. Nach Art. 6 Abs. 3
der Richtlinie ONP II 98/10/EG sei der Entgeltmaßstab insoweit vorgegeben, als nur die Kosten der effizienten
Bereitstellung berechnet werden dürften. Auf die tatsächlichen Feststellungen und die Entscheidungsgründe
des Urteils des Landgerichts wird Bezug genommen.

28

Die Klägerin verfolgt mit der Berufung das Klageziel weiter.

29

Sie vertritt die Auffassung, ihr stehe ein vertraglicher Anspruch auf Zahlung der gekürzten Beträge zu.
Die Entgeltabrede sei nicht nach § 134 BGB nichtig.

30

Die Klägerin verteidigt die von ihr erhobenen Entgelte, die Maßstäbe und die in Ansatz gebrachten
Bemessungsfaktoren. Die Entgeltbestimmung entspreche in Bestandskraft erwachsenen Vorgaben des Bundeskartellamts
und der Bundesnetzagentur. Sie habe auf Grund dieser Vorgaben über keinen Entscheidungsspielraum bei der
Entgeltbemessung verfügt. In das Entgelt müssten auch die Kosten für Errichtung und Pflege der
Datenbank sowie die Kosten der Beschaffung der Daten einfließen. Zudem spreche der Wortlaut des § 47
Abs. 4 TKG n.F. (2004) dafür, dass sie, die Klägerin, nicht nur einen Aufwendungsersatz für die
Übergabekosten verlangen könne, sondern ein Entgelt als Gegenleistung für die Nutzungen berechnen
dürfe, die der Datenabnehmer aus den Teilnehmerdaten ziehen könne. Dies sei auch die Auffassung des
Bundeskartellamts zu § 12 TKG a.F. gewesen. Sie, die Klägerin, habe im Übrigen darauf vertrauen
können, dass sie von Dritten ein angemessenes und marktübliches Entgelt verlangen dürfe. Dafür
spreche bereits der Wortlaut des § 12 Abs. 2 TKG a.F. Die Vorschrift könne nicht richtlinienkonform
ausgelegt werden, denn eine solche Auslegung erfolge contra legem. Im Übrigen beruft sich die Klägerin
auch auf einen Grundrechtsschutz.

31

Die Klägerin beantragt,

32

das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie 2.946.490,33 € nebst
Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz

33

aus 327.042,58 € seit dem 01.08.2001,

34

aus 406.880,22 € seit dem 20.08.2001,

35

aus 407.713,22 € seit dem 24.09.2001,

36

aus 393.318,40 € seit dem 28.10.2001,

37

aus 361.670,70 € seit dem 26.11.2001,

38

aus 401.695,03 € seit dem 18.12.2001,

39

aus 401.571,69 € seit dem 21.01.2002 und

40

aus 246.598,49 € seit dem 20.02.2002

41

zu zahlen.

42

Die Beklagte beantragt,

43

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

44

Die Beklagte ergänzt unter Aufrechterhaltung des erstinstanzlichen Vortrags ihr Vorbringen im Wesentlichen
wie folgt: Es komme nicht darauf an, ob sie, die Beklagte, Lizenznehmerin nach § 12 Abs. 1 TKG a.F. oder Dritte
sei. Selbst wenn § 12 Abs. 2 TKG a.F. einschlägig sein sollte, was sie weiterhin in tatsächlicher
Hinsicht bestreite, habe dies keinen Einfluss auf den gesetzlich zulässigen Kostenmaßstab.

45

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die
Sitzungsniederschriften vom 20. Dezember 2006 und vom 25. April 2007 Bezug genommen.

46

B) Die Berufung der Klägerin ist unbegründet.

47

I. Die Klage ist unbegründet.

48

1. Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung der in der Zeit vom Juni 2001 bis
Januar 2002 durch Kürzung der Rechnungssummen entstandenen Differenzbeträge für die Überlassung
von Teilnehmerdaten.

49

a) Die Entgeltabrede im Vertrag vom 11/.31.Oktober 2000 zwischen der Beklagten und der Klägerin war wegen
missbräuchlicher Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung nach § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1 GWB in der
Fassung der 6. GWB-Novelle nichtig (§ 134 BGB).

50

Für den streitgegenständlichen Anspruchszeitraum von Juni 2001 bis Januar 2002 sind die dazu
erforderlichen Tatsachenfeststellungen im Verwaltungsverfahren B 7 - 76/98 vom Bundeskartellamt und in der
Abmahnung vom 2. November 1998 zusammengefasst worden, soweit sie für den Klagezeitraum noch relevant sind.
Die Beklagte hat sich darauf ausdrücklich berufen.

51

(1.) Die Klägerin war auf dem Markt für die Überlassung von Teilnehmerdaten im Jahre 1998
marktbeherrschend im Sinne des § 19 Abs. 2 Nr. 1, 2 GWB. Das geht aus den Feststellungen des Bundeskartellamts
hervor (Abmahnung S. 9, 38 ff, 42 f., 50). Beim sachlich relevanten Markt handelt es um den Markt für die
Bereitstellung von Teilnehmerdaten für Zwecke der Auskunftserteilung. Der Markt ist bundesweit abzugrenzen.
Wie außer Streit steht, verfügte die Klägerin aufgrund dessen, dass sie Sprachtelefondienstleistungen
für die Öffentlichkeit in einem seit langem bestehenden Festnetz, bis zum 31. Dezember 1999 gestützt
auf ein gesetzliches Monopol, vertrieb, um die Jahreswende 1997/1998 über etwa 40 Mio. Teilnehmerdatensätze.
Dies entsprach einem Marktanteil von deutlich mehr als 90 %. Die Beklagte war beim Betrieb eines Telefonauskunftdienstes
infolgedessen davon abhängig, von der Klägerin mit Teilnehmerdaten beliefert zu werden (vgl. Abmahnung
S. 17/40). Auf diesem Markt war die Klägerin keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt, mindestens aber nahm
sie eine überragende Marktstellung ein. Dass sich infolge der Liberalisierung der Telekommunikationsmärkte
die Marktverhältnisse auf dem Markt Überlassung der Teilnehmerdaten in den Jahren 2000 bis 2001 entscheidend
veränderten, macht die Klägerin nicht geltend. Andere Unternehmen (Netzbetreiber im Fest- und Mobilfunknetz)
verfügten nicht über eine vergleichbare Zahl an Datensätzen (von über 40 Mio.) wie die Klägerin
noch über Daten einer entsprechenden Aktualität. Damit korrespondiert im Sinne einer Kontrollüberlegung
auch, dass auf dem (nachgelagerten) Markt der Versorgung der Öffentlichkeit mit Sprachtelefoniedienstleistungen
(Telekommunikationsmarkt) der Marktanteil der Klägerin in den Jahren 2000 bis 2001 strukturbedingt noch deutlich
über 90 % lag, denn sie hatte und hat das größte Festnetz und stellte mit ca. 36 Mio. die meisten
Teilnehmeranschlüsse (vgl. XIV. Hauptgutachten der Monopolkommission 2000/2001, S. 49 unter Ziffer 2.). Die
Klägerin gelangte damit an die meisten Teilnehmerdaten. Dabei war und ist die Klägerin - ebenso wie
ihre Tochtergesellschaft, die D.... GmbH, deren Marktanteile sie sich über § 36 GWB, §§ 17, 18
AktG zurechnen lassen muss, - selbst auch auf dem Markt für telefonische Auskunftsdienste tätig und hat
auf diesem ebenfalls eine marktbeherrschende Stellung. Ihr Marktanteil bei den Auskunftsdiensten lag 1997 bei mehr
als 90 %. Auch insoweit beruft sich die Klägerin nicht auf eine namhafte Veränderung der tatsächlichen
Marktverhältnisse für den hier maßgeblichen Zeitraum von 2000 bis 2001.

52

(2.) Die Klägerin missbrauchte ihre marktbeherrschende Stellung auf dem bundesweit abzugrenzenden Markt der
Teilnehmerdaten durch die Gestaltung des Entgelts. Insbesondere wurden die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer
Unternehmen - zu denen auch die Beklagte zu zählen ist - in einer für den Wettbewerb erheblichen Weise auf
dem bundesweit abzugrenzenden nachgelagerten Markt für Auskunftsdienste ohne sachlich gerechtfertigten Grund
beeinträchtigt (§ 19 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 Nr. 1 GWB).

53

Die wettbewerbliche Beeinträchtigung erfolgt auf dem Markt für die Bereitstellung von Teilnehmerdaten
zum Zweck des Betriebs von Telefonauskunftsdiensten. Sie wirkt sich auf dem nachgelagerten Markt für die Erbringung
solcher Auskunftsdienste aus, auf dem die Klägerin mit der Beklagten in einem aktuellen Wettbewerbsverhältnis
steht. Für die Beantwortung der Frage, ob der Wettbewerb im Sinne des § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB beeinträchtigt
wird, kommt es nicht auf die individuelle Wettbewerbssituation desjenigen Marktteilnehmers an, der den Anspruch geltend
macht. Sie ist nur insofern von Bedeutung, als sie die allgemeinen Wettbewerbsmöglichkeiten auf dem betreffenden
Markt beeinflusst. Ist danach eine sachlich nicht gerechtfertigte Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten
zu bejahen, steht der sich daraus ergebende Unterlassungs- oder Schadensersatzanspruch auch demjenigen Wettbewerber
zu, der seinerseits den Markt für Telefonauskunftsdienstleistungen beherrscht (vgl. BGH, Urt. v. 4.11.2003 -
KZR 38/02, Umdruck 9, WuW/E DE-R 1210-1213 - Strom und Telefon II) und erst recht demjenigen, der sich auf dem Markt
für Auskunftsleistungen - wie die Beklagte - mit einem geringeren Marktanteil betätigt.

54

Die erhebliche wettbewerbliche Beeinträchtigung ist darin zu sehen, dass die Klägerin für die
Teilnehmerdaten ein Entgelt erhoben hat, das sich nicht an den Kosten einer effizienten Bereitstellung der
Teilnehmerdaten orientiert hat, sondern weit darüber hinaus gegangen ist. Die Offline-Bereitstellung der
Daten war aufgrund der Preisvorgaben der Klägerin unwirtschaftlich und nicht durch § 12 TKG gerechtfertigt.
Nach eigener Darstellung der Klägerin sind u.a. die Kosten der Errichtung, Unterhaltung und Pflege der
Teilnehmerdatenbank zur Grundlage der Entgeltberechnung gemacht worden. Zudem war das Entgelt nutzungsfallabhängig.
Von der Klägerin sind nach dem ersten Missbrauchsverfahren bis zum Jahre 2002 jährliche Gesamtaufwendungen
von 176 Mio. DM für das Zurverfügungstellen von Teilnehmerdaten auf sämtliche Abnehmer umgelegt worden,
wohingegen nach den unbestrittenen Feststellungen des Amts in Jahren 1997/1998 Gesamtkosten von lediglich 100 Mio.
DM angefallen sind (vgl. Abmahnung S. 69 bis 80, 85). Die Klägerin berechnete der Beklagten für das
Überlassen der Teilnehmerdaten (Grund- und Ergänzungsdaten ohne Exklusivdaten) auf der Grundlage des
DaRed-Vertrages vom 31.10.2000 je Auskunftsersuchen (Nutzungsfall) 0,2818 DM (0,1441 €) zzgl. Umsatzsteuer.
Nach den Vorgaben des Bundeskartellamts für das Jahr 1999 sollten lediglich 0,2550 DM netto pro Auskunftsanfrage
berechnet werden. Diese Entgeltberechnung der Klägerin bildete für dritte Unternehmen eine ernstzunehmende
Marktzutrittsschranke. Für die Beklagte wirkte die Entgeltgestaltung sich dahin aus, dass ein telefonischer
Auskunftsdienst im Wettbewerb mit der Klägerin unter erschwerenden wirtschaftlichen Bedingungen aufgenommen
und betrieben werden musste. Ebenso wenig ist das Tatbestandsmerkmal der erheblichen wettbewerblichen
Beeinträchtigung deshalb zu verneinen, weil die Beklagte die Kosten für die Datenbeschaffung bei der
Klägerin durch eine spätere Weitergabe an die Telefonteilnehmer amortisiert hat. Die Beklagte ist aus
wirtschaftlichen Gründen gezwungen gewesen, ihre Auskunftsdienste zu kostendeckenden Preisen anzubieten.
Die Beklagte ist infolgedessen auch auf dem nachgelagerten Markt erheblich beeinträchtigt worden.

55

(3.) Die Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen ist sachlich nicht
gerechtfertigt. Die Klägerin kann sich zur Rechtfertigung ihrer Preisbildung nicht mit Erfolg auf §
12 Abs. 1, 2 TKG a.F. (1996) berufen. Danach ist ein Lizenznehmer, der, wie die Klägerin,
Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbietet, verpflichtet, auf Anforderung
anderen Lizenznehmern, die Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbieten,
oder Dritten u.a. zum Zweck der Aufnahme eines Auskunftsdienstes Teilnehmerdaten in kundengerechter Form
zugänglich zu machen. Dafür kann ein Entgelt erhoben werden, das sich an den Kosten der effizienten
Bereitstellung orientiert. Die Norm soll sicherstellen, dass Lizenznehmern, die Sprachkommunikationsdienstleistungen
für die Öffentlichkeit anbieten, und Dritten im Sinn der angestrebten Liberalisierung des
Telekommunikationsmarktes die Daten von Telefonanschlussinhabern von denjenigen Sprachtelefondienstleistern auf
Ersuchen zugänglich gemacht werden (vgl. BT-Drs. 13/3609, S. 40).

56

§ 12 TKG a.F. bezweckt, auch soweit er sich über das Entgelt für die Überlassung von
Teilnehmerdaten an Dritte verhält (zum Charakter der Vorschrift als Verbotsgesetz und der Nichtigkeit der
Entgeltabrede: vgl. Senat, Urt. v. 16.5.2007, VI-2U (Kart) 10/05, Umdruck S. 13 m.w.N.), eine Marktöffnung
und die Entwicklung eines chancengleichen Wettbewerbs auf den angesprochenen Märkten.

57

aa) Es kann dahinstehen, ob die am 9. Dezember 1999 gegründete Beklagte zum Kreis der durch § 12 Abs. 1
TKG a.F. geschützten Anbieter von Sprachkommunikationsdienstleistungen gehört, wie die Klägerin unter
Hinweis darauf, dass die Beklagte weder über selbst betriebene Telekommunikationsnetze der Lizenzklasse 4
verfügt, noch selbst Call-by-call-Verbindungen anbietet, in Abrede stellt. Das Landgericht hat in entsprechender
Anwendung der §§ 36 GWB, 17, 18 AktG angenommen, die Beklagte sei als Lizenznehmerin im Sinne des Abs. 1
TKG anzusehen, weil es ohne Belang sei, ob ihr selbst oder ihrer Muttergesellschaft eine Lizenz erteilt worden sei.
Es könne keinen Unterschied machen, ob die T... AG als Lizenznehmerin selbst die zur Auskunftserteilung erforderlichen
Daten verwalte und bereithalte oder ob sie diese Tätigkeit auf eine konzerneigene Untergesellschaft übertrage,
die zu 100 % ihrer Kontrolle unterliege. Ob kartellrechtliche Grundsätze bei Beurteilung der Lizenznehmereigenschaft
entsprechende Anwendung finden können, kann offen bleiben. Zugunsten der Klägerin kann davon ausgegangen werden,
dass die Beklagte über keine Lizenz verfügt, keine call-by-call Gespräche vermittelt und mithin im
telekommunikationsrechtlichen Sinne Dritte nach § 12 Abs. 2 TKG a.F. ist. Als Unternehmen, dem eine solche Lizenz
erteilt worden sein soll, hätte es nach den Grundsätzen des § 138 Abs. 3, 4 ZPO im übrigen der
Beklagten oblegen, vorzutragen, dass und wann ihr eine solche Lizenz tatsächlich erteilt worden ist. Da dies
unterblieben ist, ist die Beklagte als Dritte im Sinne von § 12 Abs. 2 TKG a.F. zu behandeln.

58

bb) § 12 Abs. 2 TKG a.F. ist - ebenso wie § 12 Abs. 1 TKG a.F. - richtlinienkonform auszulegen. Als
angemessenes Entgelt sind nur die bloßen Aufwendungen für das Zurverfügungstellen der Daten anzusehen.
Bei einer Offline-Überlassung sind davon lediglich die Kosten für den Datenträger, für das Markieren
der Daten und deren Übertragung auf den Datenträger sowie die Kosten für das Übermitteln des
Datenträgers (Versandkosten) erfasst.

59

Im Lichte des Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie 98/10/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 26.2.1998
über die Anwendung des offenen Netzzugangs (ONP), wonach die Mitgliedstaaten sicherzustellen haben, dass die zum
Betrieb eines Telefonauskunftsdienstes erforderlichen Informationen vom Pflichtigen zu kostenorientierten Bedingungen
zur Verfügung gestellt werden, ist auch § 12 Abs. 2 TKG einschränkend dahin auszulegen, dass Dritten
für die Bereitstellung von Teilnehmerdaten nur die Kosten des bloßen Zurverfügungstellens der Daten in
Rechnung gestellt werden dürfen (s. dazu im Einzelnen Urteil des 1. Kartellsenats des OLG Düsseldorf v.
15.11.2006 -VI -U (Kart) 1/06, UA 11 f., worauf Bezug genommen wird). Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie
differenziert nicht danach, ob die Teilnehmerdaten einem Lizenznehmer oder einem Dritten zur Verfügung gestellt
werden. Auch der EuGH hat eine solche Differenzierung in seiner Entscheidung nicht vorgenommen. Soweit die Klägerin
geltend macht, eine solche richtlinienkonforme Auslegung des § 12 Abs. 2 TKG erfolge gegen den Wortlaut der Norm
und den Willen des Gesetzes, Dritte und Lizenznehmer ungleich zu behandeln, was zu einer unmittelbaren Wirkung der
Richtlinie zwischen Privaten führe, ist dem nicht zuzustimmen. Es geht nicht um eine Auslegung contra legem, wie
die Klägerin rügt, sondern ausschließlich um eine richtlinienkonforme Auslegung der durch den unbestimmten
Rechtsbegriff des "angemessenen Entgelts" einen Auslegungsspielraum eröffnenden Vorschrift. Art. 6 Abs. 3
der Richtlinie schließt nach seinem Wortlaut und Zweck aus, dass Dritten im Unterschied zu Lizenznehmern für
die Bereitstellung von Teilnehmerdaten mehr als die Kosten des bloßen Zurverfügungstellens berechnet werden
dürfen.

60

Deshalb müssen die Kosten der Datenerhebung sowie der Errichtung und Unterhaltung der Teilnehmerdatenbank
außer Ansatz bleiben. Dabei handelt es sich begrifflich nicht um Kosten für das Bereitstellen der Daten,
sondern um Ohnehinkosten, d.h. um Kosten, die vom Verpflichteten, der wie die Beklagte Sprachtelefondienste anbietet,
sowieso zu tragen sind. Die genannten Aufwendungen sind dem Zurverfügungstellen der Daten nicht zurechenbar,
denn sie werden nicht dadurch, sondern unmittelbar durch den eigenen Sprachtelefondienst der Beklagten verursacht.
Sie sind Gemeinkosten und sind nach der Rechtsprechung des EuGH in den Kosten des eigenen Sprachtelefondienstes
enthalten. Die dadurch entstehenden Kosten werden von den beim Betrieb des Sprachtelefondienstes erwirtschafteten
Erlösen - dies hat die Klägerin auch nicht in Abrede gestellt - abgedeckt. Eine Doppeltberechnung
gegenüber dem um die Bereitstellung von Teilnehmerdaten Nachsuchenden scheidet aus. Genauso wenig ist zur
Bemessung des Entgelts die Häufigkeit der Nutzung durch Suchanfragen heranzuziehen. Zu erstatten sind nur
die Kosten der Bereitstellung, die dadurch anfallen, dass die Daten dem anfordernden Unternehmen zugänglich
gemacht werden. Wie oft vom zugänglich gemachten Datenbestand durch Suchanfragen später Gebrauch gemacht
wird, steht mit der Datenbereitstellung und dem dadurch veranlassten Aufwand in keinem Zusammenhang (vgl. auch OLG
Düsseldorf, 1. Kartellsenat, Urt. v. 15.11.2006 - VI-U (Kart) 1/06, UA 17). Sähe man dies anders,
so liefe dies im Ergebnis auf die Zuerkennung eines Lizenzanspruches hinaus, der nach der Zielsetzung der Richtlinie
nicht gewollt ist.

61

Zwar sind durch die Missbrauchsverfahren des Bundeskartellamts die umzulegenden Kosten der Datenbank
DaRed vom Bundeskartellamt ab 1999 auf 176 Mio. DM bzw. ab 2003 auf 49 Mio. € von der Beklagten gesenkt
worden, weshalb die Feststellungen des Bundeskartellamts zu den Verhältnissen in den Jahren 1998 und 1999
nicht ohne Weiteres auf den Streitfall übertragen werden können. Im Streitfall ist aber entscheidend,
dass die Senkung der umlagefähigen Kosten auch in den Jahren 2001 bis 2002 nicht zu einer dem Maßstab
des § 12 TKG in seiner richtlinienkonformen Auslegung entsprechenden Entgeltanpassung für die
Offline-Bereitstellung geführt hat und infolgedessen die Marktzutrittsschranken und die

62

Wettbewerbsbeschränkung bestehen blieben. Erst die Bundesnetzagentur hat deshalb die nach § 47 TKG
n.F. umlagefähigen Kosten mit Beschluss vom 17. August 2005 um weitere 98 % auf 770.000 € gesenkt.

63

Der Offline-Bezug ließ auch in der Zeit ab August 2001 einen höheren Kostendruck entstehen als der
Online-Bezug, denn bei einem Online-Bezug wurden nur die überhöhten DaRed-Preise als zwingend zu bezahlende
und gesondert berechnete Vorleistungskosten neben den Kosten für die Suchmaschine NDIS erhoben. Zu dem
Mindestentgelt für die Beschaffung der DaRed-Daten (§ 4 Satz 3 des Vertrages) und dem Entgelt für
die Nutzung der DaRed-Daten pro Auskunftsfall in Höhe von 0,1441 € (vgl. § 4 Abs. 1 Satz 1
des Vertrages) traten noch die Kosten der Errichtung, des Unterhalts und der Pflege einer eigenen Datenbank, die
für eine unabhängige Nutzung der DaRed-Daten erforderlich war, sowie der (einmaligen) Anschaffung des
mehrere Mio. DM teuren Suchprogramms NDIS hinzu. Dieser Kostenaufwand - im Vergleich zu den Aufwendungen
für das bloße Zurverfügungstellen der Daten - bildete auch in den Jahren 2001 bis 2002 eine
wirtschaftliche Marktzutrittsschranke gegenüber potentiellen Wettbewerbern. Dies gilt insbesondere für
solche Wettbewerber, die als Anbieter von Sprachtelefondienstleistungen im Festnetz auftreten wollten und auf das
Angebot einer telefonischen Auskunft unter Serviceaspekten dringend angewiesen waren. Diese wurden durch die
Preisgestaltung der Beklagten an einem vorstoßenden Wettbewerb gehindert. Aber auch für aktuelle
Wettbewerber mit kleineren Marktanteilen kam eine Offline-Nutzung der Daten aus wirtschaftlichen Gründen
zunächst nicht in Betracht. Der enorme Kostenaufwand für den Markzutritt potentieller Wettbewerber
erklärt letztlich auch, weshalb es der Klägerin möglich war, ihre Preise für die Telefonauskunft
auch nach der Senkung der umlagefähigen Kosten der Datenbank DaRed auf insgesamt 176 Mio. DM bzw. auf 49 Mio.
€ weiterhin am Markt zur Versorgung der Telefonteilnehmer mit Auskunftsdienstleistungen durchzusetzen. Sie war
auf dem Auskunftsmarkt keinem wesentlichen Wettbewerb - weder durch die Beklagte, die ihre Kosten für den
Offline-Bezug der Daten amortisieren musste und deshalb ihre Telefonauskunftspreise nicht (wesentlich) senken konnte,
noch durch Dritte - ausgesetzt.

64

Sofern - so der Bundesgerichtshof im Urteil vom 11. Juli 2006 (KZR 29/05, UA 11) - ein faktischer
Zwang bei der Online-Nutzung zu bleiben, davon ausgeht, dass eine Datenbereitstellung Offline wegen nicht zeitnaher
Veränderungsdaten unpraktikabel ist, hat dies erst recht in dem Fall eines wirtschaftlichen Zwangs durch eine
kartellrechtlich unangemessene Entgeltgestaltung zu gelten, durch die ein Offline-Bezug um mehrere Millionen DM bzw.
€ teurer als der Online-Bezug wird.

65

Selbst wenn, wie die Klägerin meint, gegenüber einer richtlinienkonformen (einschränkenden)
Auslegung des § 12 Abs. 2 TKG in Anbetracht des Wortlauts und der Entstehungsgeschichte wegen der Bindung
der Gerichte an Recht und Gesetz (Art. 20 Abs. 3 GG) Bedenken bestehen sollten (vgl. BGH, Urt. v. 16.8.2006, VIII
ZR 200/05, Umdruck S. 9), so folgt jedenfalls im Streitfall die Verpflichtung der Klägerin, Dritten nur die
Kosten des bloßen Zurverfügungstellens zu berechnen, aus der Unterwerfungserklärung der Beklagten
vom 22. Dezember 1998 (vgl. BGH, Urt. v. 11.7.2006, KZR 29/05, WuW/E DE-R 1829, 1832 - Suchmaschine). Auf diese
Erklärung hat die Beklagte sich ausdrücklich berufen. Die Erklärung der Klägerin differenziert
nicht nach Lizenznehmern und Dritten. Vielmehr hat sich die Klägerin darin gebunden, Entgelte ausschließlich
nach einem einheitlichen, kostenorientierten Maßstab zu verlangen.

66

cc) Allerdings ist nicht feststellbar, dass die Klägerin als marktbeherrschendes Unternehmen der gesetzlichen
Verpflichtung gemäß § 20 Abs. 1 GWB, Dritte (§ 12 Abs. 2 TKG a.F.) im Verhältnis zu
Lizenznehmern im Sinne des § 12 Abs. 2 TKG a.F. gleich zu behandeln, zuwidergehandelt hat. Die Vorschrift
verlangt von einem marktbeherrschenden Unternehmen, Wettbewerber nicht ohne sachlichen Grund ungleich zu behandeln
(§ 20 GWB). Dass die Klägerin auf dem Markt der Auskunftsdaten marktbeherrschend war, ist bereits
oben dargelegt worden. Die Klägerin darf zwar als marktbeherrschendes Unternehmen auf dem Markt der
Auskunftsdaten und damit als Normadressat des § 20 Abs. 1 GWB einen Auskunftsdienstbetreiber im Verhältnis
zu einem Sprachtelefondienstunternehmen, das ebenfalls einen Auskunftsdienst unterhält und zu diesem Zweck Daten
von Teil

67

nehmern bei ihr nachfragt, nicht ungleich behandeln. Eine Ungleichbehandlung der Beklagten im Sinne der Norm kann
vorliegen, wenn die Klägerin als marktbeherrschendes Unternehmen der Beklagten ohne rechtfertigenden Grund
höhere Kosten in Rechnung gestellt hätte als den Lizenznehmern. Eine Ungleichbehandlung der Beklagten im
Vergleich zu Lizenznehmern ist im Streitfall aber nicht festzustellen. Aus dem in der mündlichen Verhandlung
am 20. Dezember 2006 überreichten Protokoll vom 11. Februar 1998 aus dem Hause der Klägerin (Anlage 3)
ergibt sich, dass die Klägerin Lizenznehmer und Dritte jedenfalls im Jahre 1998, soweit es die Entgeltforderungen
betrifft, tatsächlich gleich behandelt hat. Die Klägerin wollte auf diese Weise vermeiden, dass Dritte eine
Kooperation mit einem Lizenznehmer im Sinne des § 12 Abs. 1 TKG a.F. aufbauten, um die Daten von diesem
(kostengünstiger) beziehen zu können. Es bestehen auch keine objektiven Anhaltspunkte dafür, dass
die Klägerin zu einem späteren Zeitpunkt von der Beklagten im Verhältnis zu ihrer Muttergesellschaft
oder Lizenznehmern im Sinne des § 12 Abs. 1 TKG ein höheres Entgelt verlangt hätte. Ferner ist nicht
festzustellen, dass die Klägerin ihrer Tochtergesellschaft, der D.... GmbH, im Klagezeitraum bessere Konditionen
als ihren Wettbewerbern eingeräumt hätte.

68

dd) Die im Vertrag vorgesehene Entgeltabrede ist wegen eines Verstoßes gegen § 12 TKG a.F. - aber
auch gegen § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1 GWB - gemäß § 134 BGB in vollem Umfang nichtig. Eine
geltungserhaltende Reduktion der Entgeltabrede auf das telekommunikationsrechtlich zulässige Maß kommt nicht
in Betracht (vgl. BGH, Urt. v. 10.2.2004, KZR 39/02, WuW/E DE-R 1305, 1306), denn anderenfalls würde die
Klägerin dadurch belohnt, dass die Preisgestaltung in dem nach § 12 TKG a.F. zulässigen Umfang
aufrechterhalten bliebe. Eine geltungserhaltende Reduktion der Entgeltabrede ist im Streitfall auch deshalb nicht
erforderlich, weil die Kosten der Übermittlung ohnehin nicht Gegenstand des streitgegenständlichen Verfahrens
sind (vgl. ferner § 4 Satz 2 des Vertrags). Der Verstoß gegen § 12 TKG qualifiziert gleichzeitig die
von der Preisgestaltung der Beklagten ausgehende Beeinträchtigung als sachlich nicht gerechtfertigt im Sinne des
§ 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1 GWB. Daneben sind schutzwürdige Interessen der Beklagten an einer über
einen Kostenausgleich hinausgehenden Entgeltberechnung nicht zu erkennen. Zwar ist auch von einem Marktbeherrscher
grundsätzlich nicht zu verlangen, dass er durch seine Preisgestaltung fremden Wettbewerb fördert (vgl. BGH,
Urt. v. 13.12.2005, KVR 13/05, Umdruck S. 8 - Stadtwerke Dachau). Jedoch schreibt § 12 Abs. 2 TKG a.F. - in
richtlinienkonformer Auslegung, wie er sie durch die Rechtsprechung des EuGH mit Urteil vom 24. November 2005 gefunden
hat - Anbietern von Sprachkommunikationsdienstleistungen eine fremden Wettbewerb begünstigende Entgeltgestaltung
ausdrücklich vor. Dagegen setzt sich das Interesse der Klägerin deswegen nicht durch, da ihre Preisbildung
die Wirkung einer Marktzugangssperre entfaltete und geeignet war, die Aufnahme eines Wettbewerbs schon im Ansatz zu
verhindern.

69

ee) Dadurch wird nicht rechtswidrig in eine schutzwürdige Eigentumsposition der Klägerin eingegriffen
(Art. 14 GG). § 12 Abs. 2 TKG a.F. stellt eine Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentumsrechts im Sinne
von Art. 14 Abs. 1 GG dar. Der Vorschrift kommt keine enteignende Wirkung zu. Die gesetzliche Verpflichtung,
Teilnehmerdaten dritten Unternehmen zur Verfügung zu stellen, ist aus Gründen des Gemeinwohls gerechtfertigt.
Denn die Regelung in § 12 Abs. 1 TKG a.F. hat zum Ziel, die weitgehend monopolistisch strukturierten
Telekommunikationsmärkte aufzubrechen und diese für einen chancengleichen Wettbewerb zu öffnen. Dadurch
wird die Beklagte als Marktbeherrscherin nicht unverhältnismäßig belastet. Sie hat Teilnehmerdaten nicht
kostenlos zur Verfügung zu stellen, sondern kann dafür ein kostenorientiertes Entgelt berechnen, das einen
angemessenen Ausgleich gewährt (so auch OLG Düsseldorf, 1. Kartellsenat, Urt. v. 15.11.2006, VI-U (Kart)
1/06, UA 16). Was die Klägerin mit der Verteidigung ihrer Entgeltstruktur angestrebt hat, ist in Wahrheit ein
Mehrfachausgleich eigener Kosten bei der Vorhaltung von Teilnehmerdaten, der unter keinen Umständen zu rechtfertigen
ist. Die Klägerin kann auch nicht mit Erfolg einwenden, sie werde in doppelter Hinsicht belastet, da sie für
die Veröffentlichung der Daten der Telefonteilnehmer in öffentlichen Verzeichnissen nach § 21 TKG von
diesen ebenfalls kein Entgelt verlangen dürfe. Dabei übersieht die Klägerin, dass sie aus Anlass von
Sprachtelefondienstleistungen ohnehin an die Daten der Teilnehmer gelangt und sie die Veröffentlichungskosten
in die Gemeinkosten der Sprachtelefonieleistungen einbeziehen kann. Die Klägerin hat nicht in Abrede gestellt,
dass sie in dieser Weise vorgegangen ist.

70

Auch der von der Klägerin behauptete Verstoß gegen die Freiheit der Berufsausübung ist nicht
gegeben (Art. 12 GG). Die unternehmerische Freiheit der Klägerin, die ihr verfügbaren Teilnehmerdaten nach
eigenen Vorstellungen, und zwar auch hinsichtlich des Preises, zu verwerten, hat in § 12 Abs. 2 TKG a.F. eine
gesetzliche Regelung gefunden, die durch Gründe des Gemeinwohl, nämlich die Öffnung des
Teilnehmerdatenmarktes, gerechtfertigt ist (so auch OLG Düsseldorf, 1. Kartellsenat, Urt. v. 15.11.2006, VI-U
(Kart) 1/06, UA 16 f).

71

Die Klägerin beruft sich bei der von ihr angelegten Datenbank DaRed - was auch auf die Vorläuferdatei
BUDI auszudehnen ist - ebenfalls zu Unrecht auf einen Sonderrechtsschutz nach dem Urheberrechtsgesetz. Ungeachtet
dessen, ob die Datenbank BUDI (und ihr nachfolgend die Datenbank DaRed) einem Urheberrechtsschutz nach § 87 b
UrhG (eingefügt durch Gesetz vom 22.7.1997, BGBl. I 1870) unterliegt, ist die Klägerin jedenfalls daran
gehindert, für das Bereitstellen der Daten im Rahmen des DaRed-Vertrages Zahlung einer über den in
§ 12 Abs. 1 TKG a.F. normierten Entgeltmaßstab hinausgehenden Lizenz zu verlangen. § 12
Abs. 1 TKG a.F. geht nach dem Willen des Gesetzgebers den urheberrechtlichen Bestimmungen vor. Anderenfalls
könnte die Vorschrift die ihr zugedachte ordnungspolitische Funktion nicht erfüllen (ebenso: OLG Düsseldorf,
1. Kartellsenat, Urteil vom 15.11.2006 - VI-U (Kart) 1/06, UA 19). Unabhängig davon ist es der
Klägerin verwehrt, den Entgeltmaßstab in § 12 Abs. 1 TKG a.F. dadurch außer Kraft zu
setzen, indem sie Teilnehmerdaten - über die Verpflichtung nach dem Gesetz hinaus - ausschließlich
in der Form einer an sich urheberrechtlich geschützten Datenbank zugänglich macht (BGH, Urteil vom 11.7.2006
- KZR 29/05, UA 11).

72

Im Übrigen hat die Klägerin sich aber aufgrund ihrer Unterwerfungserklärung vom 18. Dezember
1998 verpflichtet, Lizenznehmern und Dritten gleichermaßen die

73

Daten gegen ein kostenorientiertes Entgelt zu überlassen (vgl. BGH, Urt. v. 11.7.2006 - KZR 29/05, WuW/E
DE-R 1829, 1832).

74

ff) Die Beklagte ist an die Ergebnisse der Verwaltungsverfahren vor dem Bundeskartellamt nicht gebunden. Weder
durch die Abmahnung vom 2. November 1998 noch durch die Unterwerfungserklärung der Klägerin vom 22. Dezember
1998 ist die Höhe des Entgelts beim Bereitstellen von Teilnehmerdaten mit bindender Wirkung festgesetzt oder erst
recht genehmigt worden. Das Amt hat in dem auf die Abmahnung von 1998 folgenden Schreiben vom 13. Januar 1999 lediglich
eine Höchstgrenze festgestellt, bei deren Überschreiten ein Preismissbrauch anzunehmen ist. Dadurch wurde
lediglich die Klägerin gebunden, nicht höhere Beträge als 176 Mio. DM umzulegen, wollte sie ein
Wiederaufgreifen der Verfahren durch das Bundeskartellamt vermeiden. Die Klägerin wäre aber nicht gehindert
gewesen, den ihr unter der Aufgreifschwelle von 176 Mio. DM bzw. 49 Mio. € verbliebenen Preisfestsetzungsspielraum
auch zu Gunsten der Beklagten zu nutzen. Nicht aber ist die Beklagte daran gehindert geltend zu machen, die Klägerin
sei aus kartellrechtlichen Gründen zu einer weitergehenden Herabsetzung der Entgelte verpflichtet (ebenso OLG
Düsseldorf, 1. Kartellsenat, Urt. v. 15.11.2006 - VI-U (Kart) 1/06, UA 9 f). Die Einstellungsverfügungen des
Bundeskartellamts entfalteten keine Tatbestandswirkung bzw. Bindungswirkung für die Zivilgerichte, denn sie
erwuchsen nicht in Bestandskraft. Dies entspricht auch der nunmehr geltende Rechtslage nach der 7. GWB-Novelle (vgl.
§ 33 Abs. 4 GWB n.F.). Das Amt konnte jederzeit ein neues Missbrauchsverfahren einleiten.

75

b) § 12 Abs. 2 TKG a. F. gewährt der Klägerin keinen weitergehenden gesetzlichen Anspruch gegen
die Beklagte als denjenigen auf Zahlung der Kosten, die durch das Zurverfügungstellen der Daten tatsächlich
entstanden sind. Der Ausgleich dieser Kosten, soweit sie von der Klägerin gesondert in Rechnung gestellt wurden,
ist durch die Beklagte jedoch erfolgt. Weitere Kosten hat die Beklagte - trotzdem sie darauf in anderem
Zusammenhang hingewiesen wurde - nicht dargelegt (vgl. Senatsurt. v. 27.6.2007, VI-2 U (Kart) 9/05, Umdruck S. 22
unter I.1. c).

76

2. Die Revision (der Klägerin) wird nicht zugelassen.

77

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, § 97 Abs. 1 ZPO. Die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

78

Streitwert für das Berufungsverfahren

79

und Wert der Beschwer der Klägerin: 2.946.400,33 €

80

D.
D.-B.
F.