Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-09-01, Aktenzeichen 1 B 1347/03
ECLI:DE:OVGNRW:2003:0901.1B1347.03.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der in ihm enthaltenen
Streitwertfestsetzung geändert.

Die aufschiebende Wirkung der Klage in dem Verfahren VG Köln 15 K 1773/03
wird angeordnet.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Beschwerdeverfahren auf
2.000,00 EUR festgesetzt.

1

Gründe

2

Die statthafte, form- und fristgerecht begründete Beschwerde hat Erfolg.

3

Der Antrag auf Regelung der Vollziehung der angefochtenen Verfügung vom 20.
Dezember 2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. Februar 2003
ist zulässig.

4

Nach Auffassung des Senats ist die angefochtene Verfügung ein Verwaltungsakt,
der einer Versetzung zumindest im Wesentlichen vergleichbar ist, sodass vorläufiger
Rechtsschutz regelmäßig nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO zu suchen ist. Die
Zuweisung von anderenorts überzähligen Beamten und Arbeitnehmern an die
Personal- und Serviceagentur der E. U. AG (PSA) dient inhaltlich in erster
Linie der Freistellung der Betroffenen von ihrer Dienstleistungs- bzw. Arbeitspflicht
mit der Maßgabe, sich für die Vermittlung eines dauerhaften oder nur
vorübergehenden anderweitigen Dienstpostens oder für eine ergänzende
Qualifizierungsmaßnahme bereit zu halten. Die Frage, wann eine dauerhafte oder
zumindest vorübergehende Anschlussbeschäftigung zu erwarten steht und ob eine
Qualifizierungsmaßnahme überhaupt durchgeführt wird, ist zum Zeitpunkt der
personellen Zuweisung zur PSA regelmäßig - und auch vorliegend - offen. Für eine
so umschriebene Zuweisung zu einer hauseigenen Arbeitsvermittlung unter
gleichzeitiger Freistellung von einer konkreten Dienstleistungspflicht ist keine
spezielle Rechtsgrundlage erkennbar. Ob § 2 Abs. 3 Satz 2 PostPersRG i.V.m. § 26
Abs. 1 und 2 BBG eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage bietet, unterliegt zwar
Bedenken; letztlich spricht aber auch in Fällen wie dem vorliegenden Vieles für die
Zulässigkeit eines (entsprechenden) Rückgriffs auf das Institut der Versetzung nach
§ 26 Abs. 1 und 2 BBG.

5

Vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 24. Juli
2003
- 1 B 635/03 - m.w.N.

6

Das rechtfertigt zugleich die Annahme, dass Widerspruch und Klage gegen die
auch von der Antragsgegnerin als Versetzung bezeichnete Verfügung abweichend
von § 80 Abs. 1 VwGO keine aufschiebende Wirkung haben (§ 126 Abs. 3 Nr. 3
BRRG).

7

Der Antrag ist auch begründet.

8

Die auf der Grundlage des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO durchzuführende
Interessenabwägung fällt zugunsten des privaten Suspensivinteresses des
Antragstellers aus, weil die angefochtene Verfügung auf der Grundlage der nach
Aktenlage erkennbaren Umstände offensichtlich rechtswidrig ist.

9

Die Verfügung vom 20. Dezember 2002 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 25. Februar 2003 ist zwar nach dem Ergebnis der in
der vorliegenden Verfahrensart gebotenen summarischen Prüfung aus den von dem
Verwaltungsgericht genannten Gründen in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden.
Die angefochtene Verfügung ist jedoch materiell offensichtlich rechtswidrig.

10

Entsprechend § 26 Abs. 1 BBG kann ein Beamter innerhalb des Dienstbereiches
seines Dienstherrn versetzt werden, wenn daran ein dienstliches Bedürfnis besteht.
Nachdem eine Änderung des statusrechtlichten Amtes des Antragstellers nicht
verfügt worden ist, steht allein eine organisatorische Versetzung in Rede, die die
Übertragung eines anderen Amtes im abstrakt-funktionellen Sinne bei einer anderen
Behörde beinhaltet.

11

Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis,
5. Aufl. 2001, Rn. 88.

12

Dies ist die dauernde Zuweisung zu einer anderen Behörde zur Wahrnehmung
(irgend)eines dem statusrechtlichen Amt entsprechenden Aufgabengebietes, wobei
die Zuweisung eines amtsangemessenen Dienstpostens grundsätzlich nicht
Gegenstand der Versetzungsverfügung ist.

13

Problematisch ist schon, ob die hier angefochtene Verfügung überhaupt auf die
Übertragung eines abstrakt-funktionellen Amtes bei der PSA in diesem Sinne
gerichtet ist. Schließlich sollte der Antragsteller nach dem Ausgangsbescheid
vielmehr unter Beibehaltung seiner jetzigen "Regelarbeitsstelle C. " bis zu einer
endgültigen Klärung durch die Tarifvertragsparteien dort verbleiben und abwarten,
bis mit ihm ein persönliches Orientierungsgespräch vereinbart wird. Ansonsten
verbleibe es bei den bisherigen Ansprechpartnern. Unter dem 14. Januar 2003 ist
ihm aufgegeben worden, sein bisheriges Büro vollständig zu räumen, ohne dass ihm
bei der PSA ein neues Büro zur Verfügung gestellt oder zumindest irgendein
Aufgabenkreis zugeteilt worden wäre. Tatsächlich ist er organisatorisch der PSA
zugeordnet und im Übrigen von seiner Dienstleistungspflicht - abgesehen von der
Bereitschaft, sich gegebenenfalls vermitteln und qualifizieren zu lassen - entbunden
worden.

14

Der Senat lässt offen, ob daraus bereits zwingend die Rechtswidrigkeit der
angefochtenen Verfügung folgt. Da die "privatisierten" Beamten, die im Bereich der
Nachfolgeunternehmen der E. C. eingesetzt werden, in jenen
Unternehmen quasi "ohne Amt" sind und keinen "Dienst", sondern "Arbeit" leisten,
kann es jedenfalls immer nur um die Verlagerung eines Tätigkeitsfeldes gehen, das
dem ursprünglichen Amt vergleichbar ist.

15

Vgl. Wolff, Die Wahrung der Rechtstellung von
Beamten, die bei dem privatisierten Unternehmen
von Bahn und Post beschäftigt sind, AÖR 127
(2002), S. 95; Ossenbühl/Ritgen, Beamte in privaten
Unternehmen, 1999, 34, 41.

16

Erforderlich für die Annahme einer (rechtmäßigen) Versetzung ist deswegen
neben der dauernden - d. h. zeitlich nicht befristeten - personalpolitischen Zuordnung
des Beamten zur neuen Dienststelle, dass diese Zuordnung zur Wahrnehmung eines
dem statusrechtlichen Amt oder im Falle des § 26 Abs. 2 BBG eventuell eines
anderen Amtes einer anderen Laufbahn entsprechenden Tätigkeitsfeldes erfolgt, sie
also auf die entsprechende Eingliederung des Versetzten in die Arbeitsabläufe der
neuen Dienststelle zielt. Dies setzt zumindest voraus, dass ein entsprechendes
Tätigkeitsfeld - jedenfalls abstrakt - bei der Behörde überhaupt angesiedelt ist. Hieran
könnte es vorliegend auch fehlen, wenn man die Aufgabe der PSA in den
Vordergrund stellt, ihr zugewiesene Arbeitnehmer und Beamte anderweitig zu
vermitteln. Mit Ausnahme derjenigen, die in der Arbeitsvermittlung selbst beschäftigt
sind, werden - auch abstrakt - für die zugewiesenen Arbeitnehmer und Beamten
insoweit keine dauerhaften Aufgaben und Tätigkeitsbereiche vorgehalten, sodass die
Folgen einer gegen den Willen des Beamten erfolgten Versetzung zur PSA im
Wesentlichen schon denen einer Zwangsbeurlaubung (§ 60 BBG) vergleichbar sind -
dies mit der einzigen Ausnahme, dass der Beamte sich jederzeit für eine (Weiter-
)Beschäftigung bereit halten muss. Eine andere Einschätzung kann sich allerdings
dann ergeben, wenn man in den Blick nimmt, dass die PSA neben der Vermittlung
eines dauerhaften Arbeitsplatzes zugleich auch im Hinblick auf den
vorübergehenden Einsatz der ihr zugewiesenen andernorts "arbeitslos" gewordenen
Beamten ebenso wie in Bezug auf die ihr zugewiesenen Arbeitnehmer als
Leiharbeitsfirma auftritt. Hieraus ließe sich eine für die Annahme einer Versetzung
erforderliche hinreichende - zeitlich nicht befristete - Eingliederung der zugewiesenen
Beamten in die PSA als neue Dienststelle für die Zeit bis zur Vermittlung auf einen
neuen dauerhaften Arbeitsplatz vertreten, welchen die PSA gewissermaßen als bei
ihr gebündeltes Potential vorhält.

17

Danach mag die zunächst unbefristete, aber auch nicht auf Dauer beabsichtigte
Zuweisung der Beamten in die PSA als neuer Dienststelle für die Zeit bis zur
Vermittlung auf einen dauerhaften Arbeitsplatz mit Blick auf die Bewältigung der
bereichsbezogenen, tatsächlich vorhandenen Personalüberhänge innerhalb der
E. U. B. im Allgemeinen rechtlich vertretbar erscheinen. Die Rechtmäßigkeit
einer solchen Zuweisung als Versetzung setzt aber in einem Fall wie dem
vorliegenden, in welchem bereits im Zeitpunkt der Zuweisung zur PSA feststeht, dass
nach der Versetzung zur PSA keine unmittelbare (amtsangemessene)
Weiterbeschäftigung erfolgen wird, voraus, dass in der abgebenden Dienststelle
durch die geforderten Organisations- und Aufgabenveränderungen solche
Personalüberhänge tatsächlich entstanden sind, durch die dem Dienstherrn eine
(amtangemessene) Weiterbeschäftigung der bisher eingesetzten Beamten unmöglich
oder unzumutbar geworden ist.

18

Vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 24. Juli
2003
- 1 B 635/03 - m.w.N..

19

Diese Anforderungen gehen über das eine Versetzung begründende dienstliche
Bedürfnis in Form des Personalüberhangs i.S.d. § 26 Abs. 2 BBBG hinaus. Sie
rechtfertigen sich aus dem Umstand, dass die Unmöglichkeit einer
Weiterbeschäftigung bei der aufnehmenden Dienststelle regelmäßig auch dann zur
Rechtswidrigkeit der Versetzungsverfügung führt, wenn diese - wie bei der
Zuweisung zur PSA naturgemäß - nur mit einem Bedarf für die Hinwegversetzung
begründet worden ist.

20

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24. Juli 2003 - 1
B 635/03 -; Plog/Wiedow/Beck/Lemhöfer, a.a.O., §
26 Rn. 23 a.

21

An diesen Anforderungen fehlt es. Auf der Grundlage der nach Aktenlage
erkennbaren Umstände lässt sich gerade nicht feststellen, dass der E. U. B.
eine Weiterbeschäftigung des Antragstellers in seiner bisherigen Dienststelle
tatsächlich unmöglich oder unzumutbar gewesen ist.

22

Die Antragsgegnerin hat eine Rationalisierungsmaßnahme im Zentralbereich
Konzernrevision getroffen und diese als Projekt "ErGO" (Ergebnisorientierte
Gemeinkostenoptimierung) bezeichnet. Der vorliegend bis zum Jahre 2004
angestrebte Abbau von insgesamt 17 Arbeitsplätzen, der unter anderem durch die
Auflösung von für verzichtbar gehaltenen Arbeitsbereichen erfolgen soll, ist zwar dem
Grunde nach von dem weiten organisationsrechtlichen Ermessen des Dienstherrn
gedeckt und nicht zu beanstanden.

23

Allerdings kann schon nicht ausgeschlossen werden, dass die Umsetzung des
Antragstellers in die aus insgesamt vier Personen bestehende Arbeitsgruppe
"Qualitätssupport und Datenanalysen" - TQD - allein erfolgt ist, um eine
"Vollbetroffenheit" und eine Gesamtheit gleicher Arbeitsplätze im Sinne des § 3
Abs. 2 des Tarifvertrages Rationalisierungsschutz und Beschäftigungssicherung - TV
Ratio - bzw. der Nr. 3 Abs. 2 der entsprechenden Regelung für Beamte - Verfügung
HRM5-4, N. N. - vom 02. Oktober 2002 herbeizuführen. Ob die
Antragsgegnerin einschlägige Bestimmungen auf diese Weise umgangen hat, um
eine differenziertere Auswahl des für eine Versetzung in Betracht kommenden
Personals vermeiden zu können, bedarf jedoch keiner Vertiefung.

Denn es ergibt sich ferner aus anderen Umständen, dass der von dem Antragsteller
seit seiner Umsetzung in die Arbeitsgruppe TQD (Bereich KR 4) wahrgenommene
Aufgabenbereich tatsächlich nicht verzichtbar gewesen ist und nicht entfallen ist,
vielmehr auch nach der Versetzung des Antragstellers zur PSA in der
Konzernrevision im Bereich KR 1 verblieben und darüber hinaus neues Personal für
die Konzernrevision gesucht und eingestellt worden ist.

24

Der Antragsteller ist rückwirkend zum 01. Januar 2002 unter Zuweisung zu dem
Bereich KR 4 der Arbeitsgruppe TQD zugeteilt worden. Wie er in der Sache
unwidersprochen vorgetragen hat, sind ihm dort die Aufgaben eines Referenten aus
dem Bereich KR 1 übertragen worden, die nach seiner Versetzung zur PSA in den
Bereich KR 1 wieder zurück gefallen sind. Dieses Vorbringen stimmt mit dem Inhalt
der Personalakte überein. Dem Antragsteller ist am 11. Februar 2002 mitgeteilt
worden, dass er vom Personalposten KR2-208 auf den Posten KR4-208 "umgesetzt"
worden sei. Beide Stellen waren für einen "Seniorreferenten" vorgesehen und waren
zu diesem Zeitpunkt nach BesGr. A 13 BBesO bewertet. Aus dem Protokoll des mit
dem Antragsteller geführten Personalgesprächs vom 13. September 2002 ergibt sich,
dass

25

"die Einrichtung des Teams TQD lediglich eine
konsequente Fortführung der bereits im Frühjahr
2001 getroffenen Entscheidung zum Personaleinsatz
von Herrn C. gewesen sei. Ziel sei es gewesen, für
die Teammitglieder TQD eine einheitliche personelle
Führung sicherzustellen und deren Entwicklung
durch Heranführung an neue Arbeitsfelder zu
fördern."

26

Ausweislich des Inhalts der Personalakte ist im Januar 2001 eine Umbenennung
des damals vom Antragsteller innegehabten Personalpostens von KR1-208 in KR3-
208 erfolgt, wobei der Aufgabenbereich ausdrücklich unverändert bleiben sollte. Im
September 2001 erfolgte eine weitere Umbenennung, diesmal zu KR2-208. Für eine
Änderung des Aufgabengebietes ist nichts ersichtlich. Dass mit den neuen
Arbeitsfeldern in dem Sinne des zuvor zitierten Vermerks andere Arbeitsfelder als
diejenigen aus dem Bereich KR 1 gemeint sein könnten, lässt sich den
Verwaltungsvorgängen und dem Vorbringen der Beteiligten nicht entnehmen. Die
übertragenen Aufgaben beinhalteten unter anderem die Erstellung eines allgemeinen
Handbuches für die Konzernrevision und von Masterformularen, ferner die Erstellung
eines Leitfadens für Mentoren sowie die Aktualisierung eines Begrüßungsordners.
Sie waren nach dem Vorbringen der Beteiligten und bemessen an den zumindest bis
zum Ende des Jahres 2000 wahrgenommenen Aufgaben als Revisor auf den
Gebieten "Netzinfrastruktur, Bereitstellung, Betrieb, Netzsicherheit" für den
Antragsteller, einen Ingenieur, sicher auch als neues Arbeitsfeld zu bewerten. Das
Protokoll über die Sitzung der Clearingstelle vom 03. Juli 2002 ergibt dazu weiter,
dass drei von vier Arbeitsplätzen der Gruppe TQD wegfallen könnten, weil "einzig
diese Tätigkeit aufgrund der ErGO-bedingten Verknappung der" Personalposten
verzichtbar sei. Eine überflüssige oder verzichtbare Tätigkeit im Sinne des
Rationalisierungsvorhabens kann der Antragsteller jedoch nicht wahrgenommen
haben, wenn diese Tätigkeit nach seiner Versetzung an den Bereich KR 1 zurück
gefallen ist. Die bereits im Rahmen der Anhörung und im Widerspruchsvorbringen in
diesem Zusammenhang geäußerte Annahme des Antragstellers, er sei allein zum
Zwecke der bereits geplanten Versetzung zur PSA in die Arbeitsgruppe TQD
umgesetzt worden, kann vor diesem Hintergrund nicht entkräftet werden. Ihr wird in
dem angefochtenen Bescheid sowie in dem Widerspruchsbescheid oder der
Antragserwiderung der Antragsgegnerin sachlich nicht entgegen getreten. Die
Antragsgegnerin hat das entsprechende Vorbringen des Antragstellers nicht einmal
im Ansatz infrage gestellt, obgleich gerade die Übertragung und die Rückübertragung
von in der Konzernrevision vorgeblich entbehrlichen Aufgaben in dem geschilderten
Zusammenhang den Vorwurf rechtsmissbräuchlichen Verhaltens nahe legen. Auch
das Verwaltungsgericht hat in seinem angefochtenen Beschluss zutreffend
entsprechende Zweifel deutlich zum Ausdruck gebracht.

27

Auf eine reale Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in der abgebenden Dienststelle
bereits zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Zuweisung des Antragstellers
zur PSA lassen auch verschiedene Ausschreibungen schließen, die Stellen in der
Konzernrevision betrafen.

28

Wie die Antragsgegnerin bereits im Widerspruchsbescheid dargelegt und erörtert
hat, sollen die in der Publikation des Betriebsrates - Ausgabe 12/2002 - genannten
sechs Neueinstellungen alle vor dem Bekanntwerden von Personalabbauzahlen
vorgenommen worden sein. Aus dem über das mit dem Antragsteller geführte
Gespräch ist unter dem 13. September 2002 der bereits erwähnte Vermerk
aufgenommen worden, nachdem diese Einstellungen in der ersten Jahreshälfte des
Jahres 2002 erfolgt sein sollen. Seitdem habe es auch in Kenntnis des zu
bewältigenden Stellenabbaus Einstellungen und Zuversetzungen zur
Konzernrevision nur noch gegeben, soweit "verbindliche Zusagen" erteilt worden
seien. In einem Protokoll über eine allgemeine Mitarbeiterbesprechung vom 11.
September 2002 - zwei Tage vor dem mit dem Antragsteller geführten
Personalgespräch vom 13. September 2002 - heißt es, mit Blick auf die zu
erwartenden Kapazitäten sei mit Nachbesetzungsmöglichkeiten für den Bereich
"ErGO" zu rechnen. Unbeschadet, ob es sich um neue Stellen oder die
Nachbesetzung frei werdender bzw. bereits unbesetzter Stellen handelt, spricht dies
bereits gegen die Notwendigkeit des Stellenabbaus durch Versetzung zur PSA.
Darüber hinaus sind in der Zeit ab dem 01. Januar 2003 mehrere
Stellenausschreibungen erfolgt, die nach den Angaben im Widerspruchsbescheid
durch Personalabgänge veranlasst gewesen seien. Soweit die Antragsgegnerin dazu
im Widerspruchsbescheid im Wesentlichen ausführt, der Antragsteller habe nicht das
jeweils geforderte Fachwissen besessen und habe - vorbehaltlich noch nicht
abgeschlossener Auswahlverfahren - nach dem Prinzip der Bestenauslese bei den
Auswahlentscheidungen (bisher) nicht berücksichtigt werden können, bestätigt sie,
dass bis zum maßgeblichen Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung im Bereich der
Konzernrevision Stellen vorhanden und sogar zu besetzen waren, ohne dass über
die Verwendung des Antragstellers auf einer dieser Stellen abschließend
entschieden worden wäre. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, ist
von der Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang nicht dargelegt worden, dass der
Antragsteller generell - auch nach Durchführung von Qualifikationsmaßnahmen -
nicht geeignet wäre, einen anderen Dienstposten in seiner bisherigen Dienststelle
wahrzunehmen.

29

Im Ergebnis nicht anders wäre zu entscheiden gewesen, wenn einstweiliger
Rechtsschutz nur nach § 123 Abs. 1 VwGO statthaft gewesen wäre. In diesem Fall
hätte der Senat aus den gleichen Gründen die Feststellung treffen müssen, dass die
Antragsgegnerin vorläufig bis zu einer Entscheidung des Verwaltungsgerichts im
Verfahren zur Hauptsache 15 K 1773/03 nicht berechtigt ist, aus der angefochtenen
Verfügung Rechtsfolgen zu ziehen und von dem Antragsteller deren Befolgung zu
verlangen.

30

Vgl. zu der Problematik OVG NRW, Beschluss
vom 10. Juni 2002 - 1 B 755/02 -.

31

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO; die
Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 14 Abs. 1, 20 Abs. 3 GKG.

32

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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