Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-07-23, Aktenzeichen 9 K 4662/06
ECLI:DE:VGD:2007:0723.9K4662.06.00

Tenor

Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin die am 10. März 2006 beantragte
Ausnahme nach § 31 Abs. 1 BauGB für die Errichtung einer Mobilfunkanlage auf dem
Grundstück in F, L-hof 00 (G1), zu erteilen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung
durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des auf Grund des Urteils
vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit
in gleicher Höhe leistet.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin ist ein Unternehmen, dessen Kerngeschäft in der Planung,
Bereitstellung und dem Betrieb von Antennenanlagen besteht. Am 10. März 2006
beantragte sie beim Beklagten die Erteilung einer Ausnahme von den Festsetzungen
des Bebauungsplanes Nr. 00 E der Stadt F für den Neubau einer Mobilfunkanlage
auf dem Dachstandort L-hof 00. Der am 23. Februar 1984 in Kraft getretene
Bebauungsplan enthält für das Grundstück u.a. die Festsetzung „WA" (allgemeines
Wohngebiet). Ausweislich der mit dem Antrag eingereichten Bauvorlagen ist auf dem
Dach des von der E1 AG genutzten Gebäudes die Errichtung einer
Antennentragkonstruktion und einer Antennenanlage geplant; die zugehörige
Systemtechnik soll im Inneren des Gebäudes untergebracht werden. Der
Antennenträger soll auf das Flachdach aufgebracht werden und eine Höhe von 9,95
m besitzen. In dem beigefügten Memorandum der U GmbH vom 2. April 2006 heißt
es, dass mit dem Mobilfunkstandort das Wohn-, Geschäfts- und Gewerbegebiet
westlich von F mit dem UMTS-Mobilfunknetz versorgt werden solle, das ohne die
Sendeanlage nur unzureichend und in weiten Teilen gar nicht mit Mobilfunk versorgt
sei. Der Standort sei in diesem Gebiet am besten geeignet, um die Netzabdeckung in
der erforderlichen Qualität zu erreichen und Überlagerungen mit
Versorgungsbereichen benachbarter Sendeanlagen zu vermeiden. Dem Antrag war
ebenfalls eine Standortbescheinigung der damaligen Regulierungsbehörde für
Telekommunikation und Post (RegTP) vom 26. Mai 2004 zum Nachweis der
Gewährleistung des Schutzes von Personen in den durch den Betrieb von ortsfesten
Funkanlagen entstehenden elektromagnetischen Feldern beigefügt.

3

Mit Schreiben vom 21. März 2006 teilte der Beklagte der Klägerin mit, die
Bearbeitung des Antrages zurückzustellen, bis das vom Ausschuss für Planung,
Umwelt und Verkehr der Stadt F in Auftrag gegebene Mobilfunkkonzept vorliege.

4

Die Klägerin hat am 17. August 2006 Untätigkeitsklage erhoben, mit der sie ihr
Begehren auf Zulassung einer Ausnahme weiterverfolgt. Sie vertritt die Auffassung,
der Hinweis auf das ausstehende Mobilfunkkonzept rechtfertige die Nichtbearbeitung
ihres Antrages nicht. Die Voraussetzungen für die Ausnahme lägen vor.

5

Die Klägerin beantragt schriftsätzlich sinngemäß,

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den Beklagten zu verpflichten, ihr die am 10. März 2006
beantragte Ausnahme nach § 31 Abs. 1 BauGB für die
Errichtung einer Mobilfunkanlage auf dem Grundstück in F, L-
hof 00 (G1), zu erteilen.

7

Der Beklagte beantragt schriftsätzlich,

8

die Klage abzuweisen.

9

Er hält die Nichtbearbeitung des Antrags bis zur Erstellung des
Mobilfunkkonzeptes für gerechtfertigt. Nach dessen Erstellung im April 2007 macht er
geltend, der Standort
L-hof 00 sei aus Gründen der Immissionsminimierung abzulehnen. Ziel des Konzepts
sei, Sendeanlagen im Stadtgebiet so zu platzieren, dass die Immissionsbelastung für
die Bevölkerung so gering wie möglich gehalten werde. Dies werde durch eine
Reduzierung der Standorte erreicht, ohne dass die flächendeckende Versorgung
gefährdet werde. Für den beantragten Standort sei zudem zu beachten, dass in der
Nähe deutlich höhere Gebäude vorzufinden seien, die für eine strahlungsminimierte
Mobilfunkversorgung besser geeignet seien.

10

Die Berichterstatterin hat eine Ortsbesichtigung durchgeführt. Wegen der
Einzelheiten wird auf die Niederschrift vom 12. Juli 2007 verwiesen. Im Ortstermin
haben die Vertreter des Beklagten darauf hingewiesen, dass das Mobilfunkkonzept
am 12. Juni 2007 durch den Rat der Stadt F verabschiedet worden sei.

11

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung
durch die Berichterstatterin einverstanden erklärt.

12

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakten sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge und des
Kartenmaterials ergänzend Bezug genommen.

13

Entscheidungsgründe:

14

Im Einverständnis der Beteiligten kann die Berichterstatterin anstelle der Kammer
ohne mündliche Verhandlung entscheiden (§ 87 a Abs. 2 und 3, § 101 Abs. 2
VwGO).

15

Die Klage hat Erfolg.

16

Sie ist gemäß § 75 VwGO als Untätigkeitsklage zulässig. Der Beklagte hat über
den bei ihm am 10. März 2006 eingegangenen Antrag der Klägerin auf Zulassung
einer Ausnahme ohne zureichenden Grund in angemessener Frist nicht entschieden,
§ 75 Satz 1 VwGO. Ein Grund ist nur dann zureichend, wenn er mit der
Rechtsordnung in Einklang steht. Mit der Rechtsordnung ist es nicht vereinbar, wenn
die Verwaltung dem Bürger eine gesetzlich vorgesehene Rechtsposition dadurch
vorenthält, dass sie etwa mit Blick auf eine künftige Gesetzesänderung von einer
Entscheidung absieht. Eine solche Befugnis widerspräche der Bindung der
Verwaltung an das geltende Recht und unterliefe die rechtsstaatliche Funktion des
Gesetzes.

17

BVerwG, Beschluss vom 8. Januar 2004 - 7 B 58/03 -, Buchholz 428 § 9 VermG Nr. 8.

18

Der Beklagte hat der Klägerin mit Schreiben vom 21. März 2006 mitgeteilt, von
einer Bescheidung ihres Antrages allein im Hinblick auf das Ausstehen des von der
Stadt in Auftrag gegebenen Mobilfunkkonzeptes abzusehen. Hierin liegt kein
sachlicher Grund i.S.d. § 75 Satz 1 VwGO. Die Entscheidung unter Berufung auf ein
noch nicht existierendes Mobilfunkkonzept hinauszuzögern, ist mit der
Rechtsordnung nicht vereinbar. Dies gilt umso mehr, als die Rechtslage zur
Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen zwischenzeitlich durch die Rechtsprechung
weitestgehend geklärt worden ist. Wenn nach der geltenden Rechtslage ein
Anspruch auf Ausnahmeerteilung bestand, hätte diese erteilt werden müssen; sah
der Beklagte den Anspruch als nicht gegeben an, hätte er den Antrag ablehnen
müssen. Abgesehen von dem Zurückstellungsrecht nach § 15 BauGB, dessen
Voraussetzungen hier nicht erfüllt sind, besteht für die Baugenehmigungsbehörde
wegen der verfassungsrechtlich gewährleisteten Baufreiheit regelmäßig keine
Berechtigung, über Baugesuche - einschließlich Anträgen auf Ausnahmeerteilung
oder Befreiung - nicht zu entscheiden bzw. diese dilatorisch zu behandeln.
Die Untätigkeitsklage ist auch nach Ablauf von drei Monaten seit Antragstellung am
10. März 2006, nämlich am 17. August 2006, erhoben worden (§ 75 Satz 2
VwGO).

19

Die auch im Übrigen zulässige Klage ist begründet.

20

Der Unterlassung des beantragten Verwaltungsaktes ist rechtswidrig und verletzt
die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Die Klägerin hat
Anspruch auf Zulassung der begehrten Ausnahme gemäß § 31 Abs. 1 BauGB.

21

Für die Errichtung der geplanten Mobilfunkanlage bedarf die Klägerin keiner
Baugenehmigung, weil die Anlage nur eine Höhe von 9,95 m aufweisen soll (§ 65
Abs. 1 Nr. 18 BauO NRW).

22

Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahme nach § 31 Abs. 1 BauGB
sind erfüllt.

23

Eine ausnahmsweise Zulassung des klägerischen Vorhabens ist erforderlich, weil
eine Zulassung nach § 30 Abs. 1 BauGB nicht in Betracht kommt. Denn das
Vorhaben widerspricht den Festsetzungen des (qualifizierten) Bebauungsplanes Nr.
00 E, von dessen Wirksamkeit das Gericht ausgeht. Zweifel an der Wirksamkeit des
Bebauungsplanes hat die Klägerin nicht dargelegt; sie drängen sich dem Gericht
auch nicht auf. Ungefragt tritt das Gericht in eine Fehlersuche nicht ein.
Hinsichtlich der Art der Nutzung weicht die geplante Errichtung der Mobilfunkanlage
von den Festsetzungen des Bebauungsplanes ab. Dieser weist das Grundstück, auf
dem der Antennenstandort liegt, als allgemeines Wohngebiet aus. Eine
Mobilfunkanlage zählt jedoch nicht zu den in § 4 Abs. 2 BauNVO aufgeführten
Nutzungsarten, die in einem allgemeinen Wohngebiet generell zulässig sind. Ebenso
wenig ist sie als Nebenanlage i.S.v. § 14 Abs. 1 Satz 1 BauNVO allgemein zulässig.

24

Std. Rspr., vgl. nur: BVerwG, Beschluss vom 1. November 1999, - 4 B 3.99 -, BRS 62 Nr.
82; OVG NRW, Beschluss vom 25. Februar 2003 - 10 B 2417/02 -, BRS 66 Nr. 89.

25

Eine ausnahmsweise Zulassung nach § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO scheidet
ebenfalls aus. Eine Mobilfunkanlage ist zwar als fernmeldetechnische Nebenanlage
i.S.d. § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO 1990 einzustufen,

26

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 6. Mai 2005 - 10 B 2622/04 -, BRS 69 Nr. 83; Beschluss
vom 6. Mai 2005 - 7 B 2752/04 -, BRS 69 Nr. 84,

27

die auch in einem allgemeinen Wohngebiet ausnahmsweise zugelassen werden
kann. Diese Vorschrift ist hier aber nicht anwendbar, weil sie erst durch die 4.
BauNVO in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. Januar 1990 in die
Verordnung eingefügt wurde und damit ältere Bebauungspläne wie den hier
maßgeblichen Bebauungsplan Nr. 00 E von 1984, der unter der Geltung der
BauNVO 1977 aufgestellt wurde, nicht erfasst.

28

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. November 1999, a.a.O.; OVG NRW, Urteil vom 8. Oktober
2003 - 7 A 1397/02 -, BRS 66 Nr. 92.

29

Da es sich auch nicht um eine Nebenanlage i.S.v. § 14 Abs. 2 Satz 1 BauNVO
(1968, 1977, 1990) handelt,

30

vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. November 1999, a.a.O.,

31

kommt nur eine ausnahmsweise Zulassung gemäß § 4 Abs. 3 BauNVO i.V.m. §
31 Abs. 1 BauGB in Betracht. Hiernach können von den Festsetzungen des
Bebauungsplans solche Ausnahmen zugelassen werden, die in dem Bebauungsplan
nach Art und Umfang ausdrücklich vorgesehen sind. Im durch den Bebauungsplan
Nr. 00 E festgesetzten allgemeinen Wohngebiet können nach der Bestandteil des
Planes gewordenen Bestimmung des § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO sonstige nicht
störende Gewerbebetriebe ausnahmsweise zugelassen werden (vgl. § 1 Abs. 3 S. 1
und 2 BauNVO; eine Festsetzung nach § 1 Abs. 6 Nr. 1 BauNVO ist nicht
erfolgt).

32

Dass Mobilfunkanlagen gewerbliche Nutzungen sind, entspricht ständiger
Rechtsprechung.

33

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25. Februar 2003, a.a.O.; Beschluss vom 9. Januar 2004
- 7 B 2483/03 -, NWVBl. 2005, 33 ff. (m.w.N.).

34

Es handelt sich auch um eine nicht störende gewerbliche Nutzung. Die
beantragte Mobilfunkanlage verursacht keine Geräusche, Erschütterungen oder
Gerüche und zieht auch keinen Fahrzeugverkehr an, abgesehen etwa von zu
vernachlässigendem Wartungsverkehr. Gesundheitliche Gefahren für die Bewohner
der umliegenden Wohnhäuser gehen von ihr nicht aus. Nach gefestigter höchst- und
obergerichtlicher Rechtsprechung kann nach dem derzeitigen wissenschaftlichen
Erkenntnisstand bei Einhaltung der in der 26. BImSchV festgelegten Grenzwerte
nicht von schädlichen Umwelteinwirkungen durch Mobilfunksendeanlagen
ausgegangen werden.

35

Vgl. zuletzt: BVerfG, Beschluss vom 24. Januar 2007 - 1 BvR 382/05 - (Juris); vgl.
außerdem: BayVGH, Beschluss vom 16. Januar 2007 - 25 ZB 05.1133 -, (Juris); HessVGH,
Urteil vom 28. September 2006 - 4 UE 1826/05 -, BauR 2007, 1006 ff.; OVG NRW, Beschluss
vom 6. Mai 2005 - 7 B 2752/04 -, a.a.O.

36

Diese Grenzwerte werden ausweislich der Standortbescheinigung der damaligen
Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) vom 26. Mai 2004
bei Wahrung der dort angegebenen Sicherheitsabstände eingehalten.

37

Soweit auch das optische Erscheinungsbild einer Anlage ihre Eigenschaft als
„störend" zu begründen vermag,

38

bejahend: OVG NRW, Beschluss vom 25. Februar 2003, a.a.O.; kritisch: OVG NRW,
Beschluss vom 9. Januar 2004. a.a.O.,

39

kann eine solche Störung im vorliegenden Fall nicht angenommen werden. Sie
fällt optisch schon angesichts ihrer verhältnismäßig geringen Baumasse nicht derart
aus dem Rahmen, dass von einer „gewerblichen Überformung" des allgemeinen
Wohngebiets gesprochen werden könnte.

40

Zu dieser Anforderung vgl.: OVG NRW, Beschluss vom 25. Februar 2003, a.a.O..

41

Die Annahme einer aus optischen Gründen unzumutbaren Belästigung liegt auch
deshalb fern, weil die städtebauliche Struktur des betroffenen Bereichs eher
inhomogen ist. Auf dem Grundstück L-hof 00 befindet sich ein ca. 7,50 m hohes
Technikgebäude der E1 AG. Die Nachbargrundstücke sind mit Wohnhäusern
unterschiedlicher Geschossigkeit und Höhe bebaut. Der überwiegende Teil der
Wohnhäuser weist in etwa die gleiche Höhe wie das Gebäude L-hof 39 auf. Auf der
dem Vorhabengrundstück gegenüber liegenden Straßenseite befinden sich
zahlreiche Garagen. Durch das Hinzutreten einer Mobilfunkanlage in der beantragten
Höhe wird diese städtebaulich uneinheitliche Situation nach dem Eindruck aus dem
Ortstermin am 12. Juli 2007 nicht in unzumutbarer Weise beeinträchtigt. Überdies
wird die Mobilfunkanlage, abgesehen von den Wintermonaten, auch deswegen nicht
besonders ins Auge fallen, weil das Grundstück von hohen Laubbäumen umgeben
ist. Schließlich ist eine optische Beeinträchtigung des Bereichs mit Blick darauf nicht
anzunehmen, dass sich eine Mobilfunkanlage jedenfalls im Ansatz mit in
Wohngebieten üblichen Anlagen wie Fernsehantennen vergleichen lässt.

42

Sind folglich die Voraussetzungen des § 31 Abs. 1 BauGB i.V.m. § 4 Abs. 3 Nr. 2
BauNVO gegeben, so ist das dem Beklagten zustehende Ermessen - ungeachtet der
Frage, wie viel Ermessensspielraum dem Beklagten bei der Zulassungsentscheidung
überhaupt noch verbleibt -,

43

vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 6. Mai 2005 - 7 B 2752/04 -, a.a.O.,

44

ausnahmsweise auf Null reduziert. Gesichtspunkte, die eine
Ermessensentscheidung zu Lasten der Klägerin begründen könnten, sind weder vom
Beklagten angeführt worden noch sonst erkennbar. Dass der Betrieb einer
Mobilfunkanlage im betroffenen Bereich aus funktechnischer Sicht erforderlich ist, um
das Wohn-, Geschäfts- und Gewerbegebiet westlich von F mit dem UMTS-Netz zu
versorgen, hat die Klägerin in ihrem Befreiungsantrag im einzelnen nachvollziehbar
dargelegt. Soweit der Beklagte auf Alternativstandorte in der näheren Umgebung
verweist, weil sich dort höhere Gebäude befänden, hat er diese nicht näher benannt.
Nicht nachgewiesen wurde zudem, ob diese der Klägerin tatsächlich zur Verfügung
stehen, insbesondere ob die erforderliche Eigentümerzustimmung erteilt wird. Auf
rein theoretische Alternativen oder Vorschläge „ins Blaue hinein" muss sich die
Klägerin nicht verweisen lassen.
Das zwischenzeitlich vom Rat der Stadt F beschlossene Mobilfunkkonzept kann dem
Vorhaben ebenfalls nicht entgegengehalten werden. Dabei kann offen bleiben, ob die
in jenem Konzept aufgezeigten Alternativstandorte eine Versorgungssicherheit
überhaupt gewährleisten. Denn das Konzept stellt keine Grundlage für eine negative
Ermessensentscheidung dar, weil sich mit ihm keine gewichtigen Interessen
begründen lassen, die der Erteilung einer Ausnahme entgegenstehen könnten. Die
Stadt F hat das Konzept, wie sich bereits aus seinem Titel „Mobilversorgungsplanung
unter dem Aspekt der Strahlungsminimierung" ablesen lässt und auch aus seinem
Inhalt ergibt, erstellen lassen, um beim Ausbau des Mobilfunknetzes die Belastung
für die Bevölkerung so gering wie möglich zu halten (S. 8, 12 f., 44). Sie hat
Standortvorschläge für alle drei Stadtteile
(Alt-F, I und V) erarbeiten lassen, um eine strahlungsminimierte Mobilfunkversorgung
realisieren zu können (S. 46 ff.). Diese Zielsetzung, Gesundheitsgefahren von der
Bevölkerung abzuwehren, ist zwar grundsätzlich anerkennenswert. Der dahinter
stehende politische Wunsch, Ängsten in der Bevölkerung entgegenzuwirken und
konfliktfreiere Standorte als die von den Netzbetreibern ausgewählten mit dem
Mobilfunkkonzept anzubieten, ist auch nachvollziehbar. Dass es eines besonderen,
über die normativen Vorgaben der einschlägigen Immissionsbestimmungen
hinausgehenden Schutzes der Bevölkerung bedarf, ist aber vom Beklagten nicht
vorgetragen, geschweige denn mit wissenschaftlich haltbaren Erkenntnissen
untermauert worden. Letztlich liefe dies auch darauf hinaus, dass der Beklagte sich
über diese Vorgaben und Grenzwerte hinwegsetzte und eigene Erkenntnisse an die
Stelle derjenigen des Normgebers setzte. Wenn auch das Konzept durchaus eine
Grundlage für Verhandlungen mit den Mobilfunkanlagenbetreibern bilden kann, ist es
jedoch mit dem dargestellten Inhalt nicht geeignet, die bauplanungsrechtliche
Ermessensbetätigung zulässigerweise zu steuern. Wenn mit der Vorlage einer
Standortbescheinigung die Einhaltung der Grenzwerte der 26. BImSchV und damit
nach derzeitigem Erkenntnisstand die gesundheitliche Unbedenklichkeit der von
einer Mobilfunkanlage ausgehenden elektromagnetischen Strahlungen am jeweiligen
Standort nachgewiesen wurde, kann das Mobilversorgungskonzept einem
Baugesuch nicht entgegengehalten werden. So liegt es hier.
Sonstige gewichtige Belange stehen einer ausnahmsweisen Zulassung nicht
entgegen. Das mit der Festsetzung eines allgemeinen Wohngebiets regelmäßig
verbundene Ziel, eine bauliche Nutzung auszuschließen, die mit ruhigem Wohnen
unvereinbar ist, wird durch die Mobilfunkanlage nicht beeinträchtigt. Ungesunde
Wohnverhältnisse entstehen durch die Zulassung nicht; denn die Klägerin hat die
Einhaltung der in der 26. BImSchV festgelegten Grenzwerte nachgewiesen, wie oben
bereits verdeutlicht wurde. Da weitere entgegenstehende Belange weder dargelegt
noch sonst ersichtlich sind, ist die begehrte Ausnahme zu erteilen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

46

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO
i.V.m. § 708 Nr. 11, 711 ZPO.

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