Hanseatisches Oberlandesgericht ()
Urteil vom 2015-06-05, Aktenzeichen 11 U 206/12

Tenor

Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Der Tenor ist vom Gericht nicht mitgeteilt worden.

Gründe

I.

1

Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

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Ergänzend hierzu wird festgestellt:

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Die Klägerin begehrt Schadensersatz aus Prospekthaftung im weiteren Sinne.

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Sie beteiligte sich durch Beitrittserklärung vom 04.12.2003 (Anlage K 1) als atypisch stille Gesellschafterin an der Beklagten mit einer Beteiligungssumme von 60.000,00 € zzgl. Agio in Höhe von 3.600,00 € im Beteiligungsmodell "Classic" mit einer Mindestlaufzeit von 15 Jahren. Grundlage für die Zeichnung war der Emissionsprospekt 2003 der Beklagten (Anlage K 2).

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Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Beklagte auf die Rückzahlung des von ihr bislang eingezahlten Beteiligungsbetrags zuzüglich des gezahlten Agios sowie auf Ersatz entgangenen Gewinns in Anspruch genommen sowie weitergehende Feststellungsanträge verfolgt. Außerdem hat sie ihre Beitrittserklärung mit einem der Beklagten am 26.04.2012 zugegangenen Schriftsatz wegen einer vermeintlich fehlerhaften Widerrufsbelehrung auf dem Formular der Beitrittserklärung widerrufen.

6

Dabei hat sie sich insbesondere darauf berufen, dass der von der Beklagten verwandte Prospekt erhebliche Fehler aufweise und sie die Beteiligung bei ordnungsgemäßer Aufklärung nicht gezeichnet hätte. Insbesondere kläre der Prospekt nicht über das Totalverlustrisiko, die Auswirkungen der gewinnunabhängigen Ausschüttungen, das Blind-Pool-Risiko, die personellen Verflechtungen, die personelle Abhängigkeit des Anlegerausschusses, die Risiken des hohen Fremdfinanzierungsanteils, die Emissionskosten und die Verwendung der internen Zinsfußmethode für die Renditeberechnung auf. Unabhängig davon habe der Vermittler H. die Beteiligung als sicher bezeichnet.

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Die Klägerin hat in erster Instanz dieselben Hauptanträge gestellt, die sie in zweiter Instanz verfolgt.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Eventuelle Schadensersatzansprüche seien jedenfalls verjährt; der Widerruf führe nicht zu der begehrten Rückabwicklung.

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Gegen dieses Urteil, das ihr am 29.10.2012 zugestellt worden ist, hat die Klägerin mit einem am 27.11.2012 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 18.12.2012 eingegangenen Schriftsatz begründet. Dabei wiederholt und vertieft sie ihre erstinstanzliche Argumentation.

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In ihrer Anhörung vor dem Senat am 05.06.2014 hat die Klägerin u.a. behauptet, der Vermittler habe sie nicht über die weichen Kosten aufgeklärt.

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Die Klägerin hat in der Berufungsbegründung beantragt:

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I. Das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 26.10.2012, Az. 318 O 331/11, wird aufgehoben.

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II. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 46.450,00 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Übertragung aller Rechte der Klägerin aus ihrer Beteiligung als atypisch stiller Gesellschafter der G. L. AG, Vertragsnummer .../025, in Höhe von 60.000,00 Euro zu zahlen.

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III. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen weiteren Betrag in Höhe von 25.891,56 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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IV. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in Ziffer II. bezeichneten Zug-um-Zug-Leistung in Verzug befindet.

18

V. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von ihrer Haftung als atypisch stiller Gesellschafter nach § 236 HGB i.V.m. § 4 des Gesellschaftsvertrages im Falle einer Insolvenz der Beklagten freizustellen und dass der Beklagten keine Ansprüche gegen die Klägerin aus diesem Gesellschaftsverhältnis zustehen.

19

VI. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen finanziellen Schaden zu ersetzen, der über die unter Ziffer II. und III. bezifferten Schäden und den unter Ziffer V. bezeichneten Freistellungsanspruch hinausgehen und der in der Zeichnung der in Ziffer II. näher bezeichneten Beteiligung seine Ursache hat.

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VII. Die Beklagte wird verurteilt, die außergerichtlichen Kosten der anwaltlichen Vertretung in Höhe von 3.063,06 Euro an die Klägerin zu bezahlen.

21

Mit Schriftsatz vom 06.11.2013 hat die Klägerin ihre Klage um Hilfsanträge erweitert, mit denen sie im Wege der Stufenklage Auskunft über und Zahlung ihres Abfindungsguthabens begehrt, gestützt auf den Widerruf der Beteiligung im Schriftsatz vom 26.04.2012 und die Unwirksamkeit der Widerrufsbelehrung im Zeichnungsschein (Anlage K 1).

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Sie hat insoweit hilfsweise beantragt, die Beklagte zu verurteilen,

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1. der Klägerin Auskunft über die Höhe des Abfindungsguthabens bezüglich ihrer atypisch stillen Beteiligung an der Beklagten mit der Vertragsnummer .../025 zum Stichtag der Zustellung des Schriftsatzes vom 26.04.2012 an die Beklagte zu erteilen;

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2. die Richtigkeit und Vollständigkeit der Auskunft eidesstattlich zu versichern, insbesondere zu versichern, dass das Abfindungsguthaben den Regelungen des Gesellschaftsvertrages entspricht und auf Grundlage der Steuerbilanzen ermittelt wurde, die den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Bilanzierung entsprechen;

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3. an die Klägerin das sich aus der Auskunft ergebende Abfindungsguthaben nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Zugang des Widerrufs zu zahlen.

26

Mit Schriftsatz vom 23.01.2014 hat die Klägerin beantragt:

27

I. Das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 26.10.2012, Az. 318 O 331/11, wird aufgehoben.

28

II. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin die Höhe des entsprechend den Regelungen des Gesellschaftsvertrages erstellten Abfindungsguthabens der Gesellschaftsbeteiligung der Klägerin mit der Vertragsnummer .../025 zum Zeitpunkt der Zustellung der Klageschrift vom 22.11.2011, hilfsweise zum Zeitpunkt der Zustellung des klägerischen Schriftsatzes vom 26.04.2012 mitzuteilen.

29

III. Die Beklagte wird verurteilt, an Eides Statt zu versichern, dass sie das Abfindungsguthaben gemäß Ziffer II nach bestem Wissen entsprechend den Regelungen des Gesellschaftsvertrages ermittelt hat.

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IV. Die Beklagte wird verurteilt, den Betrag des gemäß Ziffer II mitgeteilten Abfindungsguthabens nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit, hilfsweise seit Zustellung des klägerischen Schriftsatzes vom 26.04.2012 an die Klägerin zu zahlen.

31

V. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von € 72.341,56 abzüglich des nach Ziffer II mitgeteilten Abfindungsguthabens nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

32

hilfsweise, es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von € 72.341,56 abzüglich des nach Ziffer II mitgeteilten Abfindungsguthabens nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

33

VI. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von ihrer Haftung als atypisch stiller Gesellschafter nach § 236 HGB i.V.m. § 4 des Gesellschaftsvertrages freizustellen.

34

VII. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen finanziellen Schaden zu ersetzen, der über den unter Ziffer V. bezifferten Schaden und den unter Ziffer VI. bezeichneten Freistellungsanspruch hinausgehen und der in der Zeichnung der in Ziffer II. näher bezeichneten Beteiligung seine Ursache hat.

35

VIII. Die Beklagte wird verurteilt, die außergerichtlichen Kosten der anwaltlichen Vertretung in Höhe von 3.063,06 Euro an die Klägerin zu bezahlen.

36

In der Berufungsverhandlung vom 05.06.2015 hat die Klägerin nach Hinweis des Senats nur noch die Anträge aus der Berufungsbegründung und die Hilfsanträge aus dem Schriftsatz vom 06.11.2013 gestellt.

37

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil im Wesentlichen unter Wiederholung und Vertiefung ihrer erstinstanzlichen Argumentation und beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

39

In Bezug auf die Behauptung der Klägerin, der Vermittler habe nicht über die weichen Kosten aufgeklärt, erhebt die Beklagte die Einrede der Verjährung.

40

Die Nebenintervenienten beantragen,

41

die Berufung zurückzuweisen.

42

Sie verteidigen das angefochtene Urteil. Die Nebenintervenientin zu 1) behauptet u.a., die Klägerin hätte die Beteiligung auch in Kenntnis der wesentlichen Risiken gezeichnet; hierfür beantragt sie die Vernehmung der Klägerin als Partei.

43

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Z. und H.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme und der in der mündlichen Verhandlung erfolgten persönlichen Anhörung der Klägerin wird auf das Terminsprotokoll vom 05.06.2014 Bezug genommen.

II.

44

Die Berufung der Klägerin ist zulässig und überwiegend begründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatz. Zugleich ist auf den entsprechenden Antrag der Klägerin festzustellen, dass diese im Zusammenhang mit ihrer atypisch stillen Beteiligung an der Beklagten dieser gegenüber keinen weiteren Verpflichtungen mehr unterliegt und die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin auch künftig entstehende Schäden zu ersetzen. Weiter gehende Ansprüche hat die Klägerin nicht.

45

1. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch in Höhe der von ihr auf ihre Classic-Beteiligung geleisteten Zahlungen abzüglich empfangener Ausschüttungen gemäß §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB. Es steht fest, dass die Beklagte vor Zeichnung der Klägerin die ihr als Geschäftsinhaberin obliegende Pflicht zur sachgerechten Aufklärung über die wesentlichen Risiken der Beteiligung schuldhaft verletzt hat und der Klägerin hieraus ein Schaden entstanden ist.

46

a) Der Senat ist davon überzeugt, dass der Zeuge H. die Klägerin nicht darüber aufgeklärt hat, dass die von der Beklagten gezahlte Vertriebsprovision mehr als 15 % betrug. Die Beklagte, die sich insoweit ein Verschulden des Zeugen H. gemäß § 278 BGB zurechnen lassen muss, war zu einer solchen Aufklärung verpflichtet, weil diese Provisionshöhe einen Hinweis auf die fehlende Wirtschaftlichkeit der Beteiligung geben konnte (vgl. BGH, Urteil vom 12.04.2004, III ZR 359/02, juris Rn. 32 ff.; Senatsurteile vom 19.12.2014, 11 U 196/12, 28.11.2014, 11 U 219/138 und vom 07.11.2014, 11 U 287/13).

47

aa) Der Zeuge hat erklärt, er sei in der Regel mit seinen Kunden die Rating- und Analyseübersicht durchgegangen, aus der sich ergebe, dass der Weichkostenanteil bei 8 % liege. Ein solcher Hinweis war nach dem zuvor Gesagten jedoch nicht ausreichend.

48

Der Senat hält diese Angaben des Zeugen H. für glaubhaft. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Zeuge insoweit zugunsten der Klägerin aussagen wollte oder seine Erinnerung unzutreffend war und er tatsächlich auf die korrekte Provisionshöhe hingewiesen hatte. Dies ergibt sich vor allem aus dem Umstand, dass der Zeuge mit dieser Aussage ersichtlich zu verstehen geben wollte, die Anleger stets zutreffend informiert zu haben. Nach dem Eindruck des Senats war es dem Zeugen überhaupt nicht bewusst, dass ihn eine noch weiter gehende Aufklärungspflicht traf. Dies wurde auch daran deutlich, dass der Zeuge auf die Frage nach der Aufklärung über die Provision nur erklärte, von sich aus gesagt zu haben, dass er nicht von den Kunden bezahlt werde, sondern von der Beklagten. Dies hat aber ersichtlich nichts mit der Höhe der von der Beklagten gezahlten Vertriebsprovision zu tun. Gegen eine Falschaussage zugunsten der Klägerin spricht auch, dass der Zeuge eine solche deutlich einfacher hätte bewerkstelligen können, in Bezug auf die Provision zum Beispiel durch die Behauptung, er habe hierüber nie mit seinen Kunden gesprochen.

49

Auf die von der Beklagten im Schriftsatz vom 03.06.2015 zusammengefassten Bedenken gegen die Glaubhaftigkeit der übrigen Angaben des Zeugen, die teilweise auch im Widerspruch zu den Angaben der Klägerin und den Aussagen des Zeugen Z. stehen, kommt es deshalb nicht an.

50

bb) Die Aufklärung erfolgte auch nicht durch rechtzeitige Übergabe des Emissionsprospekts. Zwar werden in den Emissionsprospekten der Beklagten nach ständiger Rechtsprechung des Senats die sog. weichen Kosten einschließlich der Provision zutreffend dargestellt (vgl. bspw. Urteil vom 23.08.2013, 11 U 218/12; hierzu auch BGH, Beschluss vom 23.09.2014, II ZR 320/13, juris Rn. 30 ff.). Der Klägerin lag der Prospekt jedoch bei Zeichnung nicht vor. Nach der Beweisaufnahme steht fest, dass der Zeuge H. der Klägerin einen solchen Prospekt nicht vor dem Zeichnungstermin zur Verfügung gestellt hatte.

51

Ein Emissionsprospekt ist zur Aufklärung des Anlegers nur dann geeignet, wenn er so rechtzeitig vor der Zeichnung übergeben worden ist, dass der Anleger noch ausreichend Gelegenheit hatte, die wesentlichen Risikohinweise zu Kenntnis zu nehmen (BGH, Urteil vom 21.03.2005, II ZR 140/03, juris Rn. 39). Nach Auffassung des Senats genügt angesichts des Umfangs der Prospekte eine Übergabe im Zeichnungstermin dieser Anforderung nicht (vgl. Urteil vom 19.12.2014, 11 U 196/12; so auch OLG Köln, Urteil vom 04.09.2012, 24 U 65/11, juris Rn. 46).

52

Der Senat ist nach den insoweit übereinstimmenden Angaben der Klägerin und der Zeugen überzeugt, dass es nur ein Vermittlungsgespräch gegeben hat, an dessen Ende die Klägerin die streitgegenständliche Beteiligung zeichnete. Es gibt auch sonst keine Anhaltspunkte dafür, dass der Zeuge H. der Klägerin den Emissionsprospekt bereits vorab zur Verfügung gestellt hatte. Weder die Klägerin noch die Zeugen haben eine solche Übergabe behauptet. Vielmehr hat der Zeuge H. ausgesagt, er habe den Prospekt stets bei den Beratungen übergeben, da der Zeichnungsschein fest eingefügt gewesen sei. Entgegen der Auffassung der Beklagten im Schriftsatz vom 03.06.2015 hat der Zeuge damit auch nicht behauptet, dass es mehrere Beratungsgespräche mit der Klägerin gegeben habe, vielmehr wollte er damit ersichtlich nur klarstellen, dass er den Prospekt nicht im Vorfeld der Gespräche seinen Mandanten übersandt hatte. Dass der Zeuge diese Aussage nur getätigt hat, um der Klägerin zu helfen, ist wiederum nicht ersichtlich; insoweit kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. Hinzu kommt, dass die Klägerin selbst sogar eine Übergabe im Zeichnungstermin verneint hat, so dass auch an dieser Stelle kein Grund zu der Annahme besteht, der Zeuge H. könnte sich vor seiner Aussage mit der Klägerin abgestimmt haben.

53

Dass die Klägerin auf dem Zeichnungsschein mit ihrer Unterschrift bestätigt hat, den Prospekt erhalten zu haben, ist unerheblich, weil sie mit dieser Bestätigung gerade nicht quittierte, dass der Prospekt vor dem Zeichnungstermin übergeben worden wäre, zumal selbst eine solche "Empfangsbestätigung" der Klägerin nicht die Möglichkeit genommen hätte, Gegenteiliges nachzuweisen (vgl. BGH, Urteil vom 06.12.2012, III ZR 66/12, juris Rn. 17).

54

cc) Es ist unerheblich, dass die erstmals in der Anhörung am 05.06.2014 aufgestellte Behauptung, der Zeuge H. habe nicht über die Provision aufgeklärt, möglicherweise im Berufungsverfahren nicht hätte berücksichtigt werden dürfen. Dies stünde einer Verwertung der hierzu getätigten Angaben der Klägerin und der Zeugen nicht entgegen (vgl. Zöller/Greger, 30. Auflage 2014, § 286 Rn. 15c; Musielak/Voit/Foerste, ZPO, 12. Auflage 2015, § 286 Rn. 6a; Bacher in BeckOK/ZPO, Stand 15.09.2014, § 286 Rn. 8). Es besteht kein Grund, den bereits berücksichtigten Sachvortrag nachträglich wieder auszuscheiden und damit eine Entscheidung in Kauf zu nehmen, die dem wahren Sachverhalt nicht in jeder Hinsicht entspricht (so zur fehlerhaften Zulassung neuen Vortrags BGH, Urteil vom 02.04.2004, V ZR 107/03, juris Rn. 14).

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b) Die unterbliebene Aufklärung war für den Beitritt der Klägerin kausal. Zu ihren Gunsten greift die sog. Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens ein, also die Vermutung, dass sie im Falle der vollständigen und zutreffenden Aufklärung über sämtliche Beteiligungsrisiken von der in Rede stehenden Beteiligung Abstand genommen hätte (vgl. BGH, Urteil vom 15.07.2014, XI ZR 418/13, juris Rn. 26). Entgegen der Auffassung der Beklagten fehlt es auch nicht an der Behauptung der Klägerin, in Kenntnis der Vertriebsprovision nicht gezeichnet zu haben. Die Klägerin hatte in der Klageschrift behauptet, bei ordnungsgemäßer Aufklärung u.a. über die Emissionskosten und die Vertriebsprovision hätte sie nicht gezeichnet. Dass sich dieser Vortrag auf den Emissionsprospekt bezog, ist unerheblich.

56

Mit einem Beweisantritt unterlegtes Vorbringen, durch das die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens vorliegend widerlegt werden könnte, hat die Beklagte erstinstanzlich nicht unterbreitet. Ob die Behauptungen der Nebenintervenientin zu 1) im Schriftsatz vom 26.02.2015, denen sich die Beklagte angeschlossen hat, im Berufungsverfahren überhaupt zuzulassen wären, muss nicht entschieden werden, denn dieser Vortrag ist nicht geeignet, die Vermutung zu widerlegen, so dass es der beantragten Parteivernehmung des Klägerin nicht bedurfte. Es fehlt an einer nachvollziehbaren Erläuterung, warum die Klägerin auch in Kenntnis der Provisionshöhe gezeichnet hätte.

57

c) Die Beklagte hat auch die Verschuldensvermutung des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht widerlegt. Da sie die sachgerechte Aufklärung der Klägerin, zu der sie als deren Vertragspartnerin nach dem oben Gesagten verpflichtet war, nicht selbst vorgenommen, sondern sich hierzu des Vermittlers H. bedient hat, muss sie sich dessen schuldhaftes Handeln zurechnen lassen (§ 278 Satz 1 BGB).

58

d) Die Beklagte hat die Klägerin so zu stellen, wie diese ohne ihren Beitritt stünde (§ 249 Abs. 1 BGB). In diesem Fall hätte die Klägerin Einlage und Agio in Höhe von insgesamt 63.600,00 Euro nicht gezahlt, allerdings auch keine Ausschüttungen erhalten. Den Abzug der Ausschüttungen hat der Senat in Höhe von 19.250,00 Euro vorgenommen. Zwar hat die Klägerin in der Klage behauptet, Ausschüttungen nur in Höhe von 17.150,00 Euro erhalten zu haben. Die Beklagte hat jedoch in der Klageerwiderung behauptet, dass die Klägerin tatsächlich 19.250,00 Euro erhalten habe. Hierzu hat die Klägerin nicht mehr Stellung genommen.

59

Dieser Schadensersatzanspruch scheitert nicht an den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft. Aufgrund der spätestens in der Klageschrift zumindest konkludent erklärten Kündigung der Beteiligung stünde der Klägerin nach Maßgabe der Grundsätze des Bundesgerichtshofs in dessen Entscheidungen vom 19. November 2013 (II ZR 320/12 und II ZR 383/12) zunächst allerdings lediglich ein Anspruch auf Auszahlung ihres Abfindungsguthabens zu (aaO., juris Rn. 28). Auch vorliegend handelt es sich um eine mehrgliedrige atypisch stille Gesellschaft (vgl. hierzu Senatsurteil vom 27.09.2013, 11 U 26/12).

60

Die Beklagte ist jedoch der an sie ergangenen Aufforderung, zu dem etwaigen Abfindungsguthaben der Klägerin und den Abfindungsansprüchen ihrer weiteren atypisch stillen Gesellschafter vorzutragen und in diesem Zusammenhang darzulegen, dass es ihr neben den Abfindungsguthaben ihrer weiteren atypisch stillen Gesellschafter nicht möglich sei, den über das Abfindungsguthaben hinausgehenden Schadensersatzanspruch der Klägerin ohne Gefährdung der Ansprüche der Mitgesellschafter zu erfüllen, nicht nachgekommen.

61

Fehlt es insofern aber an jedem prozessual zu berücksichtigenden Vorbringen der Beklagten dazu, dass ihr die Erfüllung eines das Abfindungsguthaben der Klägerin übersteigenden Schadensersatzanspruchs nicht möglich sei, besteht auch in Ansehung der Entscheidungsgrundsätze des Bundesgerichtshofs in dessen Urteilen vom 19. November 2013 kein Anknüpfungspunkt dafür, die Klägerin hinsichtlich des ihr Abfindungsguthaben übersteigenden Schadensersatzanspruchs auf einen bloßen Feststellungsausspruch zu verweisen. Ebenso wenig ist es angezeigt, der Klägerin zunächst lediglich einen Anspruch auf Errechnung ihres Abfindungsguthabens zuzusprechen, denn es steht fest, dass die Summe des Abfindungsguthabens und des Schadensersatzes mindestens den von der Klägerin geltend gemachten Betrag erreicht (vgl. Senatsurteil vom 19.12.2014, 11 U 196/12; so auch OLG München, 14 U 3173/13, Seiten 18/19).

62

e) Der der Klägerin nach alledem in Höhe der Klageforderung zustehende Zahlungsanspruch ist entgegen der Auffassung der Beklagten und der Nebenintervenienten auch nicht verjährt.

63

aa) Den Ablauf der mit der Zeichnung am 04.12.2003 begonnenen absoluten Verjährungsfrist des § 199 Abs. 3 BGB hat die Klägerin durch die Klageerhebung am 15.12.2011 wirksam gehemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Hierfür ist es unerheblich, dass die Klägerin den für die Feststellung des fehlerhaften Beitritts maßgeblichen Beitrittsmangel erstmals frühestens in der Berufungsverhandlung vom 05.06.2014 geltend gemacht hat.

64

Wie der Senat in seinem Hinweisbeschluss vom 10.04.2015 ausgeführt hat, hält er angesichts der jüngsten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs an seiner bisherigen Rechtsprechung nicht fest, nach der sich die Hemmung der Verjährung des Schadensersatzanspruchs wegen eines fehlerhaften Beitritts nur auf die geltend gemachten Prospekt- bzw. Aufklärungsfehler beziehen könne (insbesondere Senatsurteile vom 04.04.2014, 11 U 109/13 und 11 U 110/13). Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat entschieden, dass es für den Umfang der Hemmung auf den prozessualen Streitgegenstand ankommt (Urteil vom 21.10.2014, XI ZB 12/12, juris Rn. 145) und es sich bei den einzeln geltend gemachten Aufklärungspflichtverletzungen nicht um unterschiedliche Streitgegenstände handelt (Urteil vom 22.10.2013, XI ZR 42/12, juris Rn. 17 ff.).

65

Ob das dann nicht gelten darf, wenn in unverjährter Zeit lediglich Prospektmängel geltend gemacht worden sind, wie die Beklagte im Schriftsatz vom 03.06.2015 meint, muss nicht entschieden werden. Zwar hatte die Klägerin ihre Klage zunächst ausschließlich auf Prospektmängel gestützt, jedoch bereits im Schriftsatz vom 05.09.2012 und damit in unverjährter Zeit erstmals auch Mängel des Aufklärungsgesprächs geltend gemacht, indem sie behauptete, der Zeuge H. habe die Beteiligung als sicher bezeichnet.

66

bb) Die Klägerin muss sich auch eine im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB grob fahrlässige Unkenntnis der ihren klagegegenständlichen Zahlungsanspruch tragenden tatsächlichen Umstände nicht entgegenhalten lassen. Selbst wenn man eine grob fahrlässige Unkenntnis der Klägerin generell an eine Kenntnis des Zeichnungsscheins knüpfen würde, hätte dies im Hinblick auf die Provisionshöhe keine Folgen, denn auch der Verweis in die Risikohinweise des Prospekts hätte der Klägerin die Kenntnis der Provisionshöhe nicht vermittelt, da diese nicht dort, sondern an anderer Stelle mitgeteilt wird. Die Klägerin wäre aber nicht verpflichtet gewesen, nunmehr den gesamten Prospekt zu lesen (vgl. BGH, Urteil vom 22.07.2010, III ZR 203/09, Rn. 18).

67

f) Der Zinsanspruch folgt aus §§ 288 Abs. 1 Satz 2, 291 BGB.

68

g) Die Klägerin hat auch einen Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten, allerdings nur in Höhe von 1.761,08 Euro.

69

Die Klägerin hat in der Replik vorgetragen, dass ihre Rechtsschutzversicherung Kosten in Höhe von 3.063,06 Euro an ihre Prozessbevollmächtigten gezahlt und sie zur Geltendmachung im eigenen Namen ermächtigt habe. Dies hat die Beklagte erstinstanzlich nicht hinreichend bestritten. Der erstmalige Vortrag der Nebenintervenientin zu 1) im Berufungsverfahren war gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht zuzulassen.

70

In der Höhe ist die Forderung aber auf eine 1,3-Gebühr gemäß Nr. 2300 Anl. 1 RVG zzgl. Auslagenpauschale nach einem Gegenstandswert von 63.600,00 Euro beschränkt. Die Klägerin hat nicht dargelegt, aus welchem Grund für ein Verfahren, wie das vorliegende, das sich nicht nennenswert von zahlreichen anderen, von den Klägervertretern anhängig gemachten Verfahren unterscheidet, eine Geschäftsgebühr in Höhe von 2,0 nach Nr. 2300 Anl. 1 RVG berechtigt sein sollte. Dass die Tätigkeit besonders umfangreich oder schwierig gewesen wäre, ist von Seiten der Klägerin nicht dargelegt worden.

71

2. Aus den vorstehend genannten Erwägungen erweist sich auch der Feststellungsantrag der Klägerin als begründet, mit dem diese die Feststellung begehrt, dass der Beklagten aus der streitgegenständlichen Beteiligung ihr gegenüber keine Ansprüche mehr zustehen.

72

Das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO für die insoweit begehrte Feststellung vorauszusetzende Feststellungsinteresse der Klägerin ergibt sich daraus, dass es jedenfalls nicht auszuschließen ist, dass die Beklagte in Bezug auf ein möglicherweise negatives Abfindungsguthaben Ansprüche gegen die Klägerin geltend macht.

73

Der Anspruch ist auch begründet, denn infolge der Kündigung der Beteiligung (hierzu unter 1. d) stehen der Beklagten solche Ansprüche nicht mehr zu.

74

3. Soweit die Klägerin die Feststellung begehrt, dass die Beklagte zur Leistung weiteren Schadensersatzes verpflichtet ist, ist dieser Antrag mit den oben dargelegten Argumenten begründet.

75

4. Dagegen hat die Klägerin keinen Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns. Sie hat schon nicht schlüssig dargetan, dass sie bei gewöhnlichem Verlauf der Dinge (§ 252 BGB) den an die Beklagte gezahlten Betrag anderweitig so angelegt hätte, dass sie die behauptete Verzinsung sicher erlangt hätte. Zwar wird vermutet, dass der Anleger das Geld anderweitig angelegt hätte, (vgl. BGH, Urteil vom 08.05.2012, XI ZR 262/10, juris Rn. 64). Es muss jedoch eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er dabei eine sichere Anlage gewählt hätte (OLG Frankfurt, Urteil vom 26.07.2013, 23 U 165/12, juris Rn. 25 ff.). Die Klägerin hat jedoch in ihrer Anhörung die schriftsätzlich aufgestellte Behauptung, sie hätte bei Kenntnis der Risiken in festverzinsliche Wertpapiere investiert, nicht wiederholt, sondern lediglich erklärt, sie hätte vielleicht „eine Lebensversicherung oder etwas ähnliches“ abgeschlossen.

76

5. Auch der Antrag auf Feststellung, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Geschäftsanteils der Klägerin in Verzug befinde, hatte keinen Erfolg. Eine Herausgabe der stillen Beteiligung an die Beklagte ist nicht möglich, vielmehr ist die Beteiligung durch die Kündigung erloschen, da die Beklagte selbst nicht stille Gesellschafterin sein kann.

77

6. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits folgt aus §§ 92 Abs. 1, 101 ZPO. Das Unterliegen der Klägerin mit ihrer Nebenforderung auf Ersatz des entgangenen Gewinns war hinsichtlich der Kosten zu berücksichtigen, auch wenn diese Forderung nicht zu einer Streitwerterhöhung geführt hat (vgl. BeckOK ZPO/Jaspersen/Wache, § 92 Rn. 26).

78

Die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.

79

7. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Der Rechtsstreit hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

80

8. Der Streitwert für das Berufungsverfahren bemisst sich nach der Zeichnungssumme zuzüglich des geleisteten Agios.