Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-12-01, Aktenzeichen 13 K 2561/04
ECLI:DE:VGGE:2005:1201.13K2561.04.00

Tenor

Der Grundbesitzabgabenbescheid des Beklagten vom 13. Januar 2004 in der
Fassung des Widerspruchsbescheides vom 13. April 2004 wird hinsichtlich der Schmutz- und
Niederschlagswassergebühren aufgehoben.

Hinsichtlich der Abfall- und Straßenreinigungsgebühren wird die Klage abgewiesen.

Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens als Gesamtschuldner zu 36 %, der Beklagte
zu 64 %.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Dem jeweiligen
Vollstreckungsschuldner bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in
Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn
nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120
% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

1

Tatbestand

2

Die Kläger sind Eigentümer des bebauten Grundstücks .

3

Sie wenden sich in dem vorliegenden Musterverfahren gegen die Heranziehung zu
Schmutz- und Niederschlagswassergebühren, zu Abfallgebühren und zu
Straßenreinigungsgebühren für das Jahr 2004 mit der Rüge, dass die zugrunde gelegten
Gebührensätze aus den jeweiligen Gebührensatzungen unter Verstoß gegen das
Kostenüberschreitungsverbot zu hoch festgesetzt worden seien.

4

1. Schmutz- und Niederschlagswassergebühren

5

Entsprechend § 1 Abs. 1 der Entwässerungssatzung der Stadt in der geänderten
Fassung vom 8. Dezember 1997 (Amtsblatt der Stadt vom 12. Dezember 1997 Nr. 50 S.
285) wurden ab dem 1. Januar 1998 Planung, Bau und Betrieb der städtischen Entwässerung
den Stadtwerken AG (SAG) als Verwaltungshelferin übertragen.

6

Ab dem Jahr 2000 hält die Stadt mittelbar oder unmittelbar eine knappe Mehrheit von bis
zu 51 % der Aktien der SAG.

7

Die SAG erhalten für ihre Tätigkeit ein Betriebsführungsentgelt, das mitsamt der
Umsatzsteuer als Kostenposition in die Gebührenkalkulation eingegangen ist. Das
Betriebsführungsentgelt ist ein Selbstkostenerstattungspreis und enthält einen
kalkulatorischen Wagniszuschlag von 3 % der Nettoselbstkosten.

8

Das Entwässerungsvermögen ist auf eine Objektgesellschaft Entwässerung GmbH (E
GmbH) zum Sachzeitwert übertragen. Die E GmbH ist eine reine Tochtergesellschaft der
SAG. Die Anlagen sind von den SAG gepachtet, die dafür ein Pachtentgelt zahlen, das
wesentlicher Bestandteil des Betriebsführungsentgeltes ist. Das Pachtentgelt setzt sich vor
allem aus Abschreibungen und kalkulatorischen Zinsen zusammen. Die Abschreibungen
wurden auf der Grundlage des Sachzeitwerts als Anschaffungswert der E GmbH bei einer
Abschreibung der Anlagen über die Restnutzungsdauer berechnet. Die kalkulatorischen
Zinsen wurden zu einem Zinsfuß von 7 % auf der Grundlage des fortgeschriebenen
Anschaffungsrestwertes der Stadt unter Berücksichtigung der Beiträge und Zuschüsse als
Abzugskapital ermittelt.

9

Noch im Jahre 1997 hatte die Stadt das Abwasser in eigener Rechtsträgerschaft beseitigt.
Bei der Gebührenkalkulation war der Beklagte von Abschreibungen für das Kanalnetz nach
Wiederbeschaffungszeitwerten ausgegangen. Die kalkulatorischen Zinsen waren nach dem
Anschaffungsrestwert (entsprechend der Nachberechnung: 556.108.789 DM) nach
Verminderung um das Abzugskapital (entsprechend der Nachberechnung: 194.962.306 DM)
bei einem Zinsfuß von 8 % ermittelt worden.

10

Für die Übertragung des Kanalvermögens auf die E GmbH erhielt die Stadt ein Entgelt,
das wie folgt ermittelt wurde: Der Sachzeitwert wurde um das aus Anschlussbeiträgen und
Zuschüssen bestehende Abzugskapital reduziert. Der verbleibende Betrag (ca. 1.082.000 000
DM) war durch einen an die Stadt zu zahlenden Kaufpreis von ca. 429.600.000 DM
abzugelten. Der Rest (652.400.000 DM) wurde der E GmbH teilweise als Darlehen, teilweise
als Rücklagekapital zur Verfügung gestellt. Das Darlehen in Höhe von ca. 40 Millionen DM
wurde im Jahre 2000 getilgt.

11

Die Gebührenbedarfsberechnung für 2004 ergab im Vergleich zum Vorjahr eine
geringfügige Erhöhung (2,7 %) des Gebührensatzes für die Schmutzwassergebühr. Der Satz
für die Niederschlagswassergebühr blieb konstant. Die Erhöhung ist im Wesentlichen auf
höhere Verbandsbeiträge zurückzuführen.

12

Die Gesamtkosten der Beseitigung von Schmutz- und Niederschlagswasser wurden in
Höhe von 104.012.287,68 EUR angenommen. Dabei war ein Teil der Überdeckung aus dem
Jahre 2002 (530.401,72 EUR) abgezogen worden.

13

Von den Gesamtkosten betrug das Betriebsführungsentgelt der SAG einschließlich
Umsatzsteuer 65.715.194,80 EUR. Gegenüber dem Vorjahr ergab sich eine Verminderung
von 666.965,20 EUR. Darin war ein Wagniszuschlag in Höhe von 3 % der Nettoselbstkosten
enthalten.

14

Ein wesentlicher Bestandteil des Betriebführungsentgelt war das Pachtentgelt für die E
GmbH.

15

In den Gesamtkosten waren überdies Kosten der Stadt in Höhe von 2.386.923,13 EUR
enthalten. Gegenüber dem Vorjahr erhöhten sich diese Kosten um 2,7 %. Erstmals waren
dabei auch Kosten berücksichtigt worden, die durch die Mitteilung der Veranlagungsdaten
(Frischwasserbezug) durch die SAG entstanden waren.

16

An Kosten für die Reinigung von Sinkkästen wurde ein Betrag in Höhe von 867.680 EUR
angesetzt.

17

Durch Bescheid vom 13. Januar 2004 zog der Beklagte die Kläger für das
Hausgrundstück zu Schmutzwassergebühren in Höhe von 285,65 EUR (145 cbm x
1,97 EUR) und zu Niederschlagswassergebühren in Höhe von 82,68 EUR (106 qm x 0,78
EUR) heran.

18

2. Abfallgebühren

19

Mit Wirkung vom 1. Januar 1999 ist die allein gebührenpflichtige Entsorgung der Abfälle
aus privaten Haushalten einschließlich der Bioabfälle und die Beseitigung der
hausmüllähnlichen Abfälle den bereits am 11. Mai 1998 gegründeten Entsorgungsbetrieben
GmbH (EBE) als Verwaltungshelferin übertragen. Die EBE erhalten dafür von der Stadt
ein Entgelt. Für die Abfälle zur Beseitigung aus anderen Herkunftsbereichen übernahmen die
EBE die Entsorgungspflicht selbst und rechneten die Entsorgungsleistungen nach einer
privatrechtlichen Entgeltordnung direkt mit den Abfallerzeugern und -besitzern ab.

20

Der Abfall wird größtenteils im Müllheizkraftwerk (MHKW) verbrannt. Das
MHKW wird von der AG betrieben. Die Stadt zahlt einen Betriebskostenzuschuss und
hat mit Zuschüssen des Landes ein sogen. Veraschungsrecht erworben, das bei der Stadt
verblieb, dessen Nutzung jedoch durch Vertrag vom 29. Juli 1998 den EBE übertragen
wurde.

21

Weiteres Anlagevermögen wurde den EBE zum Sachzeitwert übertragen. Nicht
übertragen wurde der Fuhrpark, über dessen Nutzung durch die EBE ein Fuhrpark- und
Werkstättenvertrag vom 11. Dezember 1998 geschlossen wurde. Aufgrund eines
Dienstleistungsvertrages gleichen Datums stellte die Stadt der EBE weitere Dienstleistungen
zur Verfügung. Auch städtisches Personal wurde bei den EBE eingesetzt.

22

Ab dem Jahre 2004 sind 49 % der Gesellschaftsanteile der EBE an Privatunternehmen
übertragen.

23

Ab 1. Januar 2002 bis 31. Dezember 2018 ist nach einem vorgelegten Vertrag zwischen
der Stadt und den EBE ein als „Marktpreis ermitteltes Entgelt" (§ 6 des Vertrages) vereinbart
worden. Dieses Entgelt soll den Vorschriften des Preisprüfungsrechts entsprechen (§ 6 Abs.
3) und wurde in Höhe eines festen Jahresbetrages (§ 6 Abs. 6) festgesetzt. Gemäß § 6 Abs. 10
des Vertrages ist eine Preisgleitklausel mit einer Anpassung ab dem 1. Januar 2005
vorgesehen.

24

Satzungsgemäß ermittelte der Beklagte die Gebühren für die Restmüllbeseitigung und die
Gebühren für die Bioabfallentsorgung gesondert.

25

Da die Gebührenbedarfsberechnung für das Jahr 2004 keine Änderung gegenüber den
Sätzen für das Jahr 2003 ergab, wurde auf eine Satzungsänderung für das Jahr 2004
verzichtet.

26

Bei der Gebührenkalkulation für die Restmüllgebühr hatten sich Gesamtkosten in Höhe
von 48.467.082,14 EUR ergeben. Für Verwaltungsdienstleistungen der Stadt wurden dabei
1.727.221,92 EUR berechnet.

27

Das Entgelt der EBE betrug dabei 32.857.569,19 EUR. Die Erhöhung gegenüber dem
Vorjahr (176.984,85 EUR) wurde mit erhöhten Aufwendungen für eine
Zusatzversorgungskasse gerechtfertigt.

28

Gegenüber dem Vorjahr erhöhte Kosten von 4.673.271,97 EUR wurden auch für die
Beseitigung von verbotswidrig abgelagerten Abfällen angesetzt. Diese Kosten sind durch
Eigenleistung des ehemaligen Grünflächenamtes ( ) oder als Entgelt für die Tätigkeit
der EBE entstanden. Soweit die EBE für die Grünflächenreinigung eingesetzt wurden, ist in
deren Entgelt auch ein kalkulatorischer Wagniszuschlag enthalten. Nach den Darlegungen des
Beklagten sind in diese Kosten keine Kosten der Grünpflege eingeflossen. Es sind auch nur
Flächen zu Grunde gelegt worden, die von der Allgemeinheit betreten werden können. Die
Flächen der G. sind nicht dabei.

29

Bei dieser Position ebenso wie bei den Kosten der Stadt machten sich Aufwendungen für
die Zusatzversorgungskasse erhöhend bemerkbar.

30

Die Kosten für die Verbrennung im MHKW wurden insgesamt mit 9.736.247,86 EUR
beziffert. Das Veraschungsrecht wurde mit 8 % verzinst.

31

Ein Teil der Überdeckung aus 2002 (insgesamt 2.411.071,32 EUR) wurde in Höhe von
915.338,80 EUR abgezogen. Der Abzug der restlichen Überdeckung sollte erst für 2005
erfolgen.

32

Kosten der Entsorgung des Bioabfalls wurden in Höhe von 388.110 EUR auf die
Restmüllgebühr verlagert.

33

Der Gewinnanteil der EBE beträgt nach Mitteilung des Beklagten nach der
Ergebnisrechnung für die Haus- und Biomüllentsorgung ca. 860.000 EUR und für die
Entsorgung verbotswidrig abgelagerter Abfälle 88.747,52 EUR.

34

Für die Berechnung des Satzes für die Bioabfallgebühr wurden Kosten in Höhe von
1.521.189,04 EUR ermittelt. Darin war das Entgelt der EBE in Höhe von 1.709.676,18 EUR
enthalten.

35

Durch Bescheid vom 13. Januar 2004 zog der Beklagte die Kläger für das
Hausgrundstück zu Abfallgebühren in Höhe von 168,80 EUR für die Leerung eines
80 l - Restmüllgefäßes zu 168,80 EUR heran.

36

3. Straßenreinigungsgebühren

37

Ab 1. Januar 1999 übernahm die EBE gemäß dem Straßenreinigungsvertrag vom 11.
Dezember 1998 auch die Straßenreinigung in der Stadt gegen ein von der Stadt zu
zahlendes Entgelt. Das Entgelt umfasste wie bei der Abfallentsorgung die
Selbstkostenerstattung im Sinne der LSP bei Berücksichtigung von Abschreibungen nach dem
Wert des übernommenen Vermögens als Anschaffungswert. Dabei wurde von dem seinerzeit
bei Einrichtung der eigenbetriebsähnlichen Einrichtung zugrunde gelegten Sachzeitwert
(Restwert vom Wiederbeschaffungswert) ausgegangen. Das Entgelt enthielt weiter
kalkulatorische Zinsen in Höhe von 6,5% zuzüglich eines Zuschlages für das allgemeine
Unternehmerwagnis in Höhe von 3% der Nettoselbstkosten.

38

Ab 1. Januar 2002 bis 31. Dezember 2018 sind nach einem vorgelegten Vertrag zwischen
der Stadt und den EBE als „Marktpreise ermittelte Entgelte" (§ 5 des Vertrages) vereinbart
worden. Diese Entgelte sollten den Vorschriften des Preisprüfungsrechts entsprechen (§ 5
Abs. 3) und wurden in Höhe fester Jahrebeträge (§ 5 Abs. 6) festgesetzt. Gemäß § 5 Abs. 8
und 9 des Vertrages ist eine Preisgleitklausel mit einer Anpassung erstmals ab dem 1. Januar
2003 vorgesehen.

39

Nach den Angaben des Beklagten dienen als Basis für die Ermittlung des kalkulatorischen
Wagniszuschlags bei der Bestimmung des vereinbarten Festpreises weiterhin 3 % der
Nettoselbstkosten.

40

Die Gesellschaftsanteile der EBE sind ab dem Jahre 2004 zu 49 % an Privatunternehmen
übertragen.

41

Bei der Gebührenkalkulation für das Jahr 2004 wurden entsprechend der Rechtsprechung
Sätze für die Straßenreinigung und gesondert für den Winterdienst errechnet. Als Kosten der
Straßenreinigung (einschließlich Winterdienst) wurden insgesamt 15.938.761,20 EUR
ermittelt. Davon wurde ein Stadtanteil von 20 % abgezogen, so dass der Anteil der
Gebührenzahler 12.751.008,96 EUR ausmachte.

42

Eine Unterdeckung aus dem Jahre 2003 wurde in Höhe von 60.378,66 EUR
hinzugerechnet. Ein Teil dieses Betrages soll sich aus einem für das Jahr 2003 unterlassenen
Vortrag einer Unterdeckung aus dem Jahre 2001 ergeben.

43

Die insgesamt umlagefähigen Kosten erreichten damit den Betrag von
12.811.387,62 EUR.

44

In den Gesamtkosten war als Entgelt für die EBE ein Betrag von 14.042.397,11 EUR
enthalten.

45

Durch Bescheid vom 13. Januar 2004 zog der Beklagte die Kläger für das
Hausgrundstück zu Gebühren für die Straßenreinigung in Höhe von 40,32 EUR (6 m
x 6,72 EUR) heran.

46

Gegen den Grundbesitzabgabenbescheid vom 13. Januar 2004 legten die Kläger
Widerspruch ein, der durch Bescheide des Beklagten vom 13. April 2004 zurückgewiesen
wurde. Am 12. Mai 2004 haben die Kläger die vorliegende Klage erhoben.

47

Die Kläger beantragen,

48

den Grundbesitzabgabenbescheid vom 13. Januar 2004 sowie den Widerspruchsbescheid
vom 14. April 2004 hinsichtlich der festgesetzten Schmutz- und
Niederschlagswassergebühren in Höhe von 285,65 EUR und 82,86 EUR, hinsichtlich der
Abfallgebühren in Höhe von 168,80 EUR sowie hinsichtlich der Straßenreinigungsgebühren
in Höhe von 40,32 EUR aufzuheben.

49

Der Beklagte beantragt,

50

die Klage abzuweisen.

51

Er meint, die strittigen Gebührensätze seien nach der Rechtsprechung des
Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen nicht überhöht.

52

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten
im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakten aller Musterverfahren (13 K 1776/00, 13 K
2671/02, 13 K 1748/03, 13 K 2039/04, 13 K 2561/04) und der dazu beigezogenen
Verwaltungsvorgänge des Beklagten einschließlich der Kalkulations- und
Betriebsabrechnungsunterlagen Bezug genommen.

53

Entscheidungsgründe

54

Die Klage ist als Anfechtungsklage im Sinne von § 42 der Verwaltungsgerichtsordnung
(VwGO) zulässig und hinsichtlich der strittigen Festsetzungen der Schmutz- und
Niederschlagswassergebühren begründet, im Hinblick auf die Abfallgebühren und
Straßenreinigungsgebühren aber unbegründet.

55

1. Schmutz- und Niederschlagswassergebühren

56

Der angefochtene Grundbesitzabgabenbescheid in der Fassung des
Widerspruchsbescheids ist rechtswidrig und verletzt die Kläger in ihren Rechten (§113 Abs. 1
Satz 1 VwGO), soweit sie zu Schmutz- und Niederschlagswassergebühren herangezogen
worden sind.

57

Als Rechtsgrundlage für die allein strittige Festsetzung der Schmutz- und
Niederschlagswassergebühren kommt die Satzung über die Erhebung von
Entwässerungsabgaben (Entwässerungsabgabensatzung) der Stadt vom 8. Dezember 1997
(Amtsblatt der Stadt Nr. 50 vom 12. Dezember 1997) in der Fassung der
Änderungssatzung vom 2. Dezember 2003 (Amtsblatt der Stadt Nr. 49 vom 5 Dezember
2003) mit einem Satz für die Schmutzwassergebühr von 1,97 Euro und für die
Niederschlagswassergebühr von 0,78 Euro in Betracht.

58

Die Satzungen enthalten keine wirksame Rechtsgrundlage für die strittigen
Gebührenfestsetzungen. Nach § 6 Abs. 1 b der Satzungen sind die Gebührensätze

59

pro cbm anrechenbarer Schmutzwassermenge und nach § 6 Abs. 2 b für
Niederschlagswasser pro qm angeschlossener Grundstücksfläche unter Verstoß gegen das
Kostenüberschreitungsverbot nach § 6 Abs. 1 Satz 3 des Kommunalabgabengesetzes für das
Land Nordrhein-Westfalen (KAG NRW) zu hoch festgesetzt worden.

60

Nach dem gewählten Privatisierungsmodell werden die Gebührenzahler mit Kosten für
die Finanzierung des Kanalvermögens belastet, die sie bereits vorher mit ihren Gebühren
getragen haben. Der Stadt wächst dagegen als Gegenleistung für die Veräußerung ein Entgelt
in Höhe eines Wiederbeschaffungswertes zu, obwohl seitens der Stadt eine
Wiederbeschaffung nicht mehr ansteht.

61

Die Kammer hat in ihrer Entscheidung zu Gebührenfestsetzungen für die Jahre 1998 und
1999 in dieser Verfahrensweise eine rechtswidrige Überbelastung der Gebührenpflichtigen
gesehen.

62

Vgl. VG Gelsenkirchen, Urteil vom 6. September 2001
- 13 K 2116/98 - Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter (NWVBl) 2001, 485.

63

Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) ist dem
nicht gefolgt und hat die Klage insoweit abgewiesen.

64

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 14. Dezember 2004
- 9 A 4187/01 - NWVBl 2005, 219.

65

Eine Beschwerde gegen die Nichtzulasssung der Revision wurde vom
Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) zurückgewiesen.

66

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. September 2005
- 10 B 13.05 -.

67

Vor einer Klärung der Widersprüche in der Rechtsprechung des OVG NRW vermag sich
die Kammer dessen Rechtsprechung nicht anzuschließen. Das BVerwG hatte nach dem Inhalt
der Nichtzulassungsbeschwerde keine Gelegenheit, sich mit den entscheidungserheblichen
Fragen auseinanderzusetzen.

68

Jede Entscheidung betrifft zwar einen Einzelfall. Die bei einer Einzelfallentscheidung
geprägten Rechtsgrundsätze müssen jedoch allgemein auch in anderen Fällen gelten.

69

Die Übertragung von Anlagevermögen, das bisher von den Gebührenpflichtigen über den
Ansatz von Abschreibungen zum Wiederbeschaffungszeitwert und kalkulatorische Zinsen
vom Anschaffungsrestwert zum Nominalzins finanziert worden ist, zu einem Restwert vom
Wiederbeschaffungszeitwert (Sachzeitwert) führt zu einer Überfinanzierung durch die
Gebührenpflichtigen, wenn diese künftig die Kapitalkosten aufgrund von Abschreibungen zu
tragen haben, die nach dem Übertragungswert als Anschaffungswert berechnet werden. Diese
Erkenntnis hat sich auch in anderem Zusammenhang durchgesetzt,

70

Vgl. Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, 4. Aufl. (2003), Rn. 318;
Wiesemann, Auswirkungen von Privatisierungen auf kommunale Benutzungsgebühren, Neue
Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 2005, 391, 398.

71

Auch das OVG NRW hat in seiner grundlegenden Entscheidung zu einem
Privatisierungsmodell,

72

vgl. Urteil vom 15. Dezember 1994 - 9 A 2251/93 - NVwZ 1995, 1238,

73

eine unzulässige Überfinanzierung angenommen, weil in dem Übertragungswert, der
künftig Grundlage für die Ermittlung der Abschreibungen sein sollte, Wertansätze für bereits
abgeschriebene Anlagegüter und für Anlagegüter auf der Grundlage einer Verlängerung der
bis dahin prognostizierten Nutzungsdauer enthalten waren. In diesen Fällen ist das OVG
NRW von einem unzulässigen Veräußerungsgewinn ausgegangen, der den
Gebührenpflichtigen zugute kommen muss. Es ist nicht ersichtlich, warum dies bei der
Übertragung zum Sachzeitwert anders sein soll. Auch in diesem Fall entsteht wirtschaftlich
ein Veräußerungsgewinn.

74

Vgl. Gabler, Wirtschaftslexikon, 15. Aufl. (2000) zum Stichwort
„Veräußerungsgewinn".

75

Wird nach einer Vermögensübertragung ein Sachzeitwert (Wiederbeschaffungszeitwert)
als Ausgangswert für die künftigen Berechnungen der Abschreibungen und kalkulatorischen
Zinsen gewählt, tritt nur dann keine Überfinanzierung ein, wenn zuvor die Kapitalkosten nach
dem Wiederbeschaffungszeitwertmodell (Abschreibungen nach dem
Wiederbeschaffungszeitwert, Zinsen zum Realzins vom Wiederbeschaffungszeitrestwert)
berechnet worden sind. Die bisherige Verzinsung nur zum Realzins verhindert bei einer
solchen Konstellation eine Mehrfachfinanzierung.

76

Vgl. Schulte/Wiesemann in Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Stand Sept. 2005, zu § 6
Rn. 200, 161.

77

Die nunmehr geäußerte Auffassung des Beklagten, eine Überfinanzierung trete nicht ein,
weil die über die Gebührenkalkulation erwirtschafteten Mittel der Stadt über das
Betriebsführungsentgelt an die SAG weiter geleitet würde, ist nicht nachvollziehbar, weil das
Betriebsführungsentgelt voll über Gebühren gedeckt wird und der Veräußerungsgewinn den
Gebührenzahlern nicht zugute kommt.

78

Wenn - wie im vorliegenden Fall - die Kapitalkosten bis 1999 nach dem vom OVG NRW
für richtig gehaltenen Modell (Abschreibungen nach dem Wiederbeschaffungszeitwert,
Zinsen vom Anschaffungsrestwert) angesetzt worden sind, ergibt sich vielmehr eine
Überfinanzierung zulasten der Gebührenpflichtigen.

79

Bundesrechtlich dürfte es unter dem Gesichtspunkt des Äquivalenzprinzips, das nach dem
Verhältnismäßigkeitsgrundsatz eine gröbliche Störung von Leistung und Gegenleistung
verbietet,

80

vgl. Schulte/Wiesemann, a. a. O., § 6 Rn. 49b f,

81

unzulässig sein, eine Leistung durch Gebühren mehrfach zu finanzieren. Das
Äquivalenzprinzip ist auch dann verletzt, wenn sich die Gebühr in ihrer Höhe völlig von den
Kosten der gebührenpflichtigen Leistung entfernt.

82

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. April 2003 - 6 C 5/02 - NVwZ 2003, 1385 - zu einer
Verwaltungsgebühr, welche die Kosten der Leistung um das 4.444fache überstieg.

83

Bei wiederkehrenden Benutzungsgebühren wie den strittigen Schmutz- und
Niederschlagswassergebühren tritt diese Loslösung von den Kosten schon dann ein, wenn
sich jährliche Überdeckungen über die gesamte Nutzungszeit zu einem Millionenbetrag
summieren, der endgültig der Finanzierung der Abwasserbeseitigung entzogen und zur
Haushaltssanierung verwandt wird.

84

Durch das gewählte Privatisierungsmodell erhält die Stadt für die Übertragung des
Kanalvermögens einen Erlös in Höhe eines Wiederbeschaffungswertes, obwohl eine
Wiederbeschaffung durch die Stadt nicht mehr ansteht. Allein der an die Stadt ausgezahlte
Kaufpreis erreicht nach Tilgung der zunächst gestundeten Beträge den Betrag von
429.640.000 DM (219.671.444 EUR). Dazu kommt in Höhe des der E GmbH zur Verfügung
gestellten Eigenkapitals ein Wertzuwachs des Aktienkapitals der SAG, der bei einem Verkauf
der Aktien realisiert werden kann.

85

Das OVG NRW hat es in der genannten Entscheidung vom 14. Dezember 2004
- 9 A 4187/01 - als unerheblich bezeichnet, dass die Stadt durch das gewählte
Privatisierungsmodell einen Betrag nach einem Wiederbeschaffungszeitrestwert erzielt,
obwohl eine Wiederbeschaffung durch die Stadt nicht mehr ansteht.

86

In einer Entscheidung zur Abschreibung eines sogen. Veraschungsrechts, das durch
Baukostenzuschüsse zu einem von einem Privatunternehmen betriebenen Müllheizkraftwerk
erworben wurde, hat das OVG NRW dagegen eine Abschreibung nur nach dem
Anschaffungswert zugelassen, weil dem Ziel der Substanzerhaltung durch den Ansatz von
Abschreibungen bei der Einschaltung eines Privatunternehmens keine maßgebliche
Bedeutung zukam. Es war nämlich völlig ungewiss, ob nach Ablauf der Nutzungszeit
wiederum ein Nachfolgekraftwerk durch Baukostenzuschüsse zu finanzieren war.

87

OVG NRW, Urteil vom 24. Juli 1995 - 9 A 2474/94 - S. 8 des Urteilsabdrucks, NWVBl
1996, 65 = Der Gemeindehaushalt (GemHH) 1997, 12.

88

Wenn eine Abschreibung nach dem Wiederbeschaffungszeitwert schon bei einer
Ungewissheit über eine künftige Art der Wiederbeschaffung unzulässig sein soll, ist es nicht
ersichtlich, dass die Stadt Mittel für eine Wiederbeschaffung erhalten darf, obwohl mit
Sicherheit eine Wiederbeschaffung nicht mehr von ihr zu finanzieren ist.

89

Die Auffassung des OVG NRW gerät auch in Konflikt zur Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) zur Zulässigkeit der nicht-steuerlichen Sonderabgaben
mit Finanzierungszweck. Eine Zulässigkeitsvoraussetzung ist die gruppennützige
Verwendung des Abgabeaufkommens. Der Gruppe der Abgabepflichtigen muss das
Aufkommen aus der Abgabe zugute kommen.

90

Vgl. Ossenbühl, Zur Rechtfertigung von Sonderabgaben mit Finanzierungszweck,
Deutsches Verwaltungsblatt (DVBl) 2005, 667, 669.

91

Das BVerfG hat eine Bestimmung als verfassungswidrig angesehen, nach der Exporteure
von Abfällen zu Beiträgen zu einem Solidarfonds Abfallrückführung herangezogen wurden.
Die Bundesrepublik Deutschland ist nach internationalem Recht verpflichtet, die
Rückführung illegaler Abfallausfuhren zu gewährleisten. Die Kosten sollten durch den
Solidarfonds gedeckt werden. Die abgabenpflichtigen Exporteure mussten aber bereits
ihrerseits Sicherheit leisten, um die Rückführung der Abfallexporte zu garantieren, wenn sie
sich als illegal erweisen sollten. Die Leistungen aus dem Fonds sollten damit allein die
Rückführung von illegalen Exporten fremder Exporteure finanzieren. Das BVerfG entschied,
dass fremdes Fehlverhalten nicht in den Verantwortungsbereich der abgabepflichtigen
Exporteure falle. Das Aufkommen aus den Beiträgen zum Solidarfonds sei nicht
gruppennützig.

92

BVerfG, Urteil vom 6. Juli 2005 - 2 BvR 2335/95 u. a. - NVwZ 2005, 1171 = Die
Öffentliche Verwaltung (DÖV) 2005, 912 ; dazu Koch, Solidarfonds „Abfallrückführung"
verfassungswidrig, NVwZ 2005, 1153.

93

Auch Benutzungsgebühren sind ein Unterfall nicht-steuerlicher Abgaben. Die Gruppe der
gebührenpflichtigen Grundstückseigentümer als Benutzer der Einrichtung
Abwasserbeseitigung sind für die Finanzierung dieser Einrichtung verantwortlich, nicht aber
für die Haushaltssanierung. Über das gewählte Privatisierungsmodell werden sie dazu
herangezogen, Mittel zur Sanierung des Haushalts aufzubringen, die nie mehr der
Abwasserbeseitigung zugute kommen. Der Veräußerungsgewinn, der durch Gebühren
refinanziert wird, ist damit einer gruppennützigen Verwendung entzogen.

94

Ebenso fehlerhaft ist nach der Auffassung der Kammer die Einbeziehung von
kalkulatorischen Zinsen zu einem Zinsfuß von 7 % in das Pachtentgelt der E GmbH, das
schließlich über das Betriebsführungsentgelt der SAG zu einem Kostenbestandteil in der
Gebührenkalkulation geworden ist. Der Zinsfuß ist nach Nr. 43 Abs. 2 LSP i. V. m. der VO
PR 4/72 über die Bemessung des kalkulatorischen Zinssatzes v. 17. April 1972 (BAnz. Nr.
78) auf höchstens 6,5 % beschränkt. Das OVG NRW hält diese Bestimmung nicht für
anwendbar, weil die Bereitstellung des Anlagekapitals durch die E GmbH nur eine mittelbare
Leistung sei. Darauf seien die Vorschriften der VO PR. 30/53 nach § 2 Abs. 4 Nr. 1 VO PR
Nr. 30/53 nur bei einem entsprechenden Verlangen des öffentlichen Auftraggebers
anwendbar. Die Stadt als Auftraggeberin sei auch nicht verpflichtet gewesen, ein solches
Verlangen zu äußern.

95

Damit ermöglicht das OVG NRW eine deutliche Umgehung der bundesrechtlich
geltenden Vorschriften des Preisprüfungsrechts. Ersichtlich ist im vorliegenden Fall das
Anlagevermögen nicht auf die SAG als Auftragnehmerin, sondern auf deren
Tochtergesellschaft E GmbH übertragen worden, so dass die Bereitstellung des
Anlagevermögens zu einer mittelbaren Leistung wurde. Im Sinne des § 42 der
Abgabenordnung wäre eine solche Konstruktion für einen Abgabepflichtigen ein Missbrauch
rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten. Bei der Vergabe eines Auftrages an ein
verwaltungsfremdes Drittunternehmen außerhalb des gebührenrechtlich relevanten Bereichs
würde die Stadt zu ihrem Schaden kaum darauf verzichten, die Anwendung des
Preisprüfungsrechts auch für mittelbare Leistungen eines Konzernunternehmens des
Auftragnehmers zu verlangen. Ein solcher Verzicht kann zum Nachteil der Gebührenzahler
ebenfalls nicht in Betracht kommen.

96

Das OVG NRW hat versucht, mit seiner Entscheidung vom 4. Dezember 2004 seine
Rechtsprechung, wonach eine Überfinanzierung der Geldentwertungsrate durch
Abschreibungen nach dem Wiederbeschaffungszeitwert und kalkulatorischen Zinsen zum
Nominalzins zulässig sein soll,

97

vgl. OVG NRW, Urteil vom 13. 4. 2005 - 9 A 3120/03 -,

98

auch auf den Fall einer Privatisierung zu übertragen. Dies ist aber auch dort als Verstoß
gegen betriebswirtschaftliche Grundsätze mit dem Gesetz nicht zu vereinbaren.

99

Vgl. Schulte/Wiesemann, a. a. O., § 6 Rn. 159c, 159e; Schröder, Die Erhebung von
Entwässerungsgebühren in Nordrhein-Westfalen, Europäische Hochschulschriften Reihe II
Rechtswissenschaften, 2003, S. 409.

100

Der Begriff der betriebswirtschaftlichen Grundsätze ist ein unbestimmter Rechtsbegriff,
dessen Auslegung nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht ohne
Verletzung des Art. 19 Abs. 4 GG völlig in das Belieben der Verwaltung gestellt werden
kann.

101

Vgl. Schulte/Wiesemann, a. a. O., § 6 Rn. 31; Aussprung in „Zwischen Abgabenrecht und
Verfassungsrecht", Festschrift für Driehaus zum 65. Geburtstag, 2005, S. 3, 5

102

Es ist auch nicht ersichtlich, dass die sich schließlich ergebende Überdeckung nur
geringfügig und durch unterbliebene mögliche Kostenansätze ausgeglichen ist. Jedenfalls hat
der Beklagte trotz einer Aufforderung nach § 87b VwGO nicht glaubhaft dargelegt, dass die
Kostensteigerung unter der Toleranzgrenze von 3 % bleibt oder dass die Gebührensätze bei
der eingetretenen Kostenentwicklung im Ergebnis nicht überhöht sind.

103

Vgl. zur Toleranzgrenze von 3 % und zur Ergebnisrechtsprechung: OVG NRW, Urteil
vom 5. August. 1994
- 9 A 1248/92 - NVwZ 1995, 1233.

104

Der Beklagte hat zwar vorgetragen, dass bei einem Zinsfuß von 6,5 %, aber bei einem
Ansatz anderer preisprüfungsrechtlich zulässiger Positionen (z. B. Gewerbeertragssteuer,
Verluste aus Anlageabgängen) das Betriebsführungsentgelt um 27.866.000 EUR höher
wäre.

105

Dies kann aber nicht dazu dienen, den Ausgleich einer Überdeckung zu rechtfertigen. Das
Betriebsführungsentgelt beruht auf einer Vereinbarung, die nicht wirksam ist, wenn das
Entgelt den preisprüfungsrechtlich zulässigen Rahmen übersteigt.

106

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. November 1999 - 9 A 6065/96 - S. 12 des
Urteilsabdrucks.

107

Bleibt es unter dem nach diesen Vorschriften zulässigen Entgelt, ist es wirksam vereinbart
und muss in dieser Höhe als Fremdentgelt in die Gebührenkalkulation eingehen. Der Beklagte
darf zum Ausgleich nur das in Rechnung gestellte Entgelt ansetzen.

108

Im Übrigen sind die Angaben des Beklagten auch nicht nachvollziehbar. Die ergänzenden
Berechnungen legen als Zinsbasis den Anschaffungsrestwert der E GmbH zugrunde.
Vereinbart war als Zinsbasis der historische Anschaffungsrestwert der Stadt. Der unterlassene
Ansatz der Gewerbeertragssteuer und der Sonderabschreibungen mag nach dem Vertrag
möglich sein. Es bleibt aber offen, ob die Gewerbeertragssteuer nicht allein durch unzulässige
Gewinnansätze bedingt ist. Die Sonderabschreibungen sind nach dem überhöhten
Übertragungswert berechnet.

109

Die Gebührenbedarfsberechnung enthält einen weiteren unzulässigen Kostenansatz. In
das Betriebsführungsentgelt ist ein kalkulatorischer Wagniszuschlag in Höhe von 3 % der
Nettoselbstkosten eingerechnet. Der Ansatz eines kalkulatorischen Unternehmerwagnisses
entspricht zwar den Vorschriften der Nr. 51 und 52 LSP und ist preisprüfungsrechtlich nicht
zu bemängeln. Nicht zu rechtfertigen ist jedoch, dass der Stadt als Mehrheitsgesellschafterin
der SAG, die mittelbar oder unmittelbar eine knappe Mehrheit der Aktien hält, dieser
Gewinnzuschlag als Teil eines ausgeschütteten Gewinns oder als Wertsteigerung ihrer
Gesellschafteranteile zugute kommt. Die Stadt hat, auch soweit sie eine privatrechtliche
Organisation wählt, die öffentliche Aufgabe der Abwasserbeseitigung uneigennützig im
Interesse ihrer Bürger zu erfüllen. Lediglich den beteiligten Privatunternehmen kann ein
Gewinnanteil in Gestalt des kalkulatorischen Wagniszuschlags nicht verwehrt werden. Die
Kammer folgt insofern der Rechtsprechung des OVG Mecklenburg-Vorpommern, wonach
beim Ansatz des Betriebsführungsentgelts als Fremdkostenposition in der
Gebührenkalkulation der auf die Stadt entfallenden Anteil von knapp über 50 % des
Wagniszuschlages abzuziehen ist.

110

Vgl. OVG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 7. November 1996 - 4 K 11/96 - DVBl
1997, 1072 und Urteil vom 25. Februar 1998 - 4 K 8/97- NVwZ-RR 1999, 144 = KStZ 2000,
12; vgl. auch Schulte/Wiesemann in Driehaus, a. a. O., zu § 6 Rn. 141e und BayVGH, Urteil
vom 25. April 1995- 4 N 94.1282 - u. - 4 N 94. 2947 - zu einem Fall, in dem die Beteiligten
von sich aus diesen Abzug der Gewinnanteile vorgenommen hatten; vgl. auch Urteil der
Kammer vom 31. Mai 2001 - 13 K 543/97 - S. 12 des Urteilsabdrucks.

111

Auch nach der Rechtsprechung des OVG NRW,

112

vgl. Urteil vom 4. Oktober 2001 - 9 A 2737/00 - KStZ 2003, 13,

113

zu einem Selbstkostenerstattungspreis bei einer vom Kreis beherrschten
Abfallentsorgungsgesellschaft dürfen nur 1 % des Umsatzes als Gewinnzuschlag angesetzt
werden, weil das Risiko der Gesellschaft bei dieser Vertragsgestaltung gering ist. Das mit den
SAG vereinbarte Betriebsführungsentgelt ist ein Selbstkostenerstattungspreis, bei dem auch
nach der Rechtsprechung des OVG NRW ein kalkulatorischer Wagniszuschlag in Höhe von 3
% des Nettoentgelts nicht zu rechtfertigen ist.

114

Der Beklagte meint, die Ausführungen in diesem Urteil beträfen einen singulären
Einzelfall und seien nicht verallgemeinerungsfähig. Anders als in dem entschiedenen Fall
seien die SAG nicht zu 80 %, sondern nur zu 19 % im Gebührenbereich tätig. Die SAG trage
auch das Risiko eines vorzeitigen Ausfall des Kanalnetzes. Von der vereinbarten Möglichkeit,
dafür Sonderabschreibungen nach § 41 LSP geltend zu machen, werde kein Gebrauch
gemacht, was zu beträchtlichen Verlusten geführt habe. Auch aus steuerrechtlichen Gründen
sei der Gewinnzuschlag anzusetzen, da sonst eine verdeckte Gewinnausschüttung
angenommen werde.

115

Diese Ausführungen greifen nicht durch. Das Risiko eines Verlustes in anderen
Geschäftsbereichen kann nicht dem Gebührenzahler angelastet werden. Es ist durch
Gewinnaufschläge in diesen Leistungsbereichen abzudecken. Das Risiko eines vorzeitigen
Ausfalls kann nicht über einen Gewinnzuschlag, sondern nur durch die vereinbarten
Sonderabschreibungen nach § 41 LSP ausgeglichen werden. Es mag aus steuerlichen Gründen
vorteilhaft sein, einen Gewinnaufschlag von 3 % anzusetzen, um einer unvorteilhaften
Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung zu entgehen. Es ist aber nicht einzusehen,
warum dieses Risiko von den Gebührenzahlern getragen werden soll. Dem Beklagten bleibt
es unbenommen, einen Gewinnzuschlag von 3 % zu kalkulieren, den Gebührenzahler aber nur
mit einem Gewinnzuschlag von 1 % zu belasten.

116

Allein dieser fehlerhafte Kostenansatz führt ohne Rücksicht auf die Auswirkungen auf
den Gebührensatz zur Nichtigkeit der Gebührensätze; denn es handelt sich um einen
offensichtlich fehlerhaften und willkürlichen Kostenansatz.

117

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 5. August. 1994 - 9 A 1248/92 - NVwZ 1995, 1233.

118

Spätestens seit der Veröffentlichung in den Mitteilungen des Städte- und
Gemeindebundes Nr. 747 vom 5. Dezember 2001 war der Stadt die Entscheidung des OVG
NRW vom 4. Oktober 2001 bekannt. Schon für das Jahr 2003 musste sie berücksichtigt
werden. Der Entscheidung war zu entnehmen, dass bei einem Selbstkostenerstattungspreis -
selbst in Anbetracht der Besonderheiten des vom OVG NRW entschiedenen Falles - ein
Wagniszuschlag in Höhe von 3 % der Nettoselbstkosten vom OVG NRW zu hoch war.

119

Fehlerhaft ist ferner der Ansatz der Kosten für die Reinigung der Sinkkästen. Diese
Kosten gehören zwar zu den Kosten der Abwasserbeseitigung.

120

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 31. Januar 1984 - 2 A 1312/82 -.

121

Es handelt es sich aber ausschließlich um Kosten, die durch die Beseitigung des
Niederschlagswassers von öffentlichen Straßen, Wegen und Plätzen bedingt sind. Wenn auch
die Reinigung der Sinkkästen der Funktionsfähigkeit des gesamten Netzes zugute kommt,
gäbe es ohne die Ableitung des Abwassers von öffentlichen Straßen, Wegen und Plätzen
keine Sinkkästen, die zu reinigen wären. Diese Kosten sind damit ausschließlich dem Anteil
der Stadt zuzurechnen. Die gebührenpflichtige Leistung umfasst nur die
Grundstücksentwässerung, nicht aber die Straßenentwässerung, deren Kosten allenfalls über
Erschließungs- und Straßenbaubeiträge auf die Anlieger umgelegt werden können. Damit
müssen Aufwendungen für die Straßenreinigung von den auf die Gebührenpflichtigenden
umzulegenden Kosten abgezogen werden. Durch die Erhöhung des Divisors um die Flächen
der öffentlichen Straßen, Wege und Plätze bei der Errechnung des Gebührensatzes ist nicht
gewährleistet, dass die Gebührenpflichtigen vollständig von diesen Kosten freigestellt
werden.

122

2. Abfallgebühren

123

Hinsichtlich der festgesetzten Abfallgebühren ist der angefochtene
Grundbesitzabgabenbescheid in der Fassung des Widerspruchsbescheids nicht rechtswidrig
und verletzt die Kläger nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

124

Rechtsgrundlage ist die Neufassung der Satzung der Stadt über die Erhebung von
Gebühren für abfallwirtschaftliche Leistungen (Abfallgebührensatzung - AbfgS) vom 19.
Dezember 2001 (Amtsblatt der Stadt Nr. 50/51 vom 21. Dezember 2001) in der Fassung
der Änderungssatzung vom 7. Dezember 2002 (Amtsblatt der Stadt Nr. 50 vom 13.
Dezember 2002). Die Satzung sieht Gebühren nach dem Volumen der Restmüllgefäße und
gesonderte Gebühren nach dem Volumen der Bioabfallgefäße vor.

125

Diese Festsetzung von Sondergebühren für die Restmüllentsorgung und die
Bioabfallverwertung in zwei Gebührenstaffeln nach der Größe einmal der Restmüllgefäße
und zum anderen der Bioabfallgefäße ist rechtmäßig. Es handelt sich hier um Sondergebühren
im Sinne von § 9 Abs. 2 Satz 5, 2. Halbsatz, 2. Alternative LAbfG NRW. Eines Abschlages
für Eigenkompostierer bedarf es bei dieser Lösung nicht, da Eigenkompostierer keine
Biomüllgefäße haben und insoweit nicht gebührenpflichtig sind. Bei der Kostenverteilung
sind aber auch Kosten der Bioabfallbeseitigung in die Kosten der Restmüllgebühr
eingeflossen.

126

Eine solche Quersubventionierung wird nach der Rechtsprechung des OVG NRW, der
sich die Kammer insofern anschließt, für zulässig gehalten.

127

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. Dezember 2003
- 9 A 1768/02 - NVwZ-RR 2004, 250.

128

Bei den Kostenansätzen in der Gebührenkalkulation sind zwar Fehler festzustellen, die
insgesamt jedoch unerheblich bleiben, weil kein Anlass für die Annahme besteht, dass sie zu
einer Überschreitung der Toleranzgrenze von 3 % der zulässigen Kosten führen.

129

Bei der Übertragung der Fahrzeuge und Geräte auf die EBE zum Sachzeitwert kann zwar
ebenfalls - wie bei den Entwässerungsgebühren dargestellt - ein Veräußerungsgewinn
entstanden sein, der nachfolgend über die Entgelte der EBE, die auch Abschreibungen und
kalkulatorische Zinsen aufgrund des Übernahmewertes enthalten, durch die Gebührenzahler
refinanziert wird. Erfahrungsgemäß ist bei den im Rahmen der Müllabfuhr verwandten
Fahrzeugen und Geräten aber kein so deutlicher Unterschied zwischen
Anschaffungsrestwerten und Sachzeitwerten festzustellen wie bei Kanalleitungen mit
wesentlich längerer Nutzungszeit. Dieser Unterschied kann daher vernachlässigt werden.

130

Bei den mehr ins Gewicht fallenden Kosten der Müllverbrennung wird das
Veraschungsrecht ohnehin nur nach dem Anschaffungswert abgeschrieben und verzinst. Die
beteiligten Städte, die wie die Stadt Müll über das MHKW entsorgen lassen,
entrichten aufgrund eines umfangreichen Vertragssystems jährlich ein Entgelt für die
Betriebskosten, die jeweils als Kosten in die Gebührenkalkulation eingestellt werden.
Zusätzlich haben sie Baukostenzuschüsse gezahlt und dabei ein Veraschungsrecht für die
Nutzungsdauer der Anlage (28 Jahre) erworben, das in der Gebührenkalkulation über
Abschreibungen berücksichtigt wird. Dazu haben sie auch Landeszuwendungen erhalten.
Nach der Rechtsprechung dürfen die Landeszuwendungen bei der Abschreibung des
Veraschungsrechts gar nicht und der Stadtanteil nur nach dem Anschaffungswert
abgeschrieben werden.

131

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. Juli 1995 - 9 A 2474/94 - S. 7 f des Urteilsabdrucks, wie
zuvor zitiert.

132

Bei der Verzinsung des Veraschungsrechts wurde für 2004 ein Zinsfuß von 8 % zugrunde
gelegt. Nach der geänderten Rechtsprechung des OVG NRW,

133

vgl. OVG NRW, Urteil vom 13. 4. 2005 - 9 A 3120/03 -,

134

kann nach der Zinsentwicklung davon ausgegangen werden, dass Zinsen für öffentliche
Anleihen bereits 2002 nur 7 % betrugen. Der Unterschied zwischen 7 % und 8 % machte für
2003 aber nur einen Betrag von 77.978,79 EUR aus und dürfte für 2004 auch nicht wesentlich
höher ins Gewicht fallen.

135

In dem in Rechnung gestellten Entgelt der EBE war ein kalkulatorischer Gewinnzuschlag
enthalten, der den Gebührenpflichtigen nicht voll als Kostenlast auferlegt werden dar Dazu
wird auf die Ausführungen zur Entwässerungsgebühr verwiesen. Nach der Rechtsprechung
der Kammer ist dieser Gewinnzuschlag für das Jahr 2004, als die EBE nur noch zu 51 % in
den Händen der Stadt waren zu 51 % von dem Kostenansatz in der Gebührenkalkulation
abzuziehen.

136

Auch nach der Rechtsprechung des OVG NRW,

137

vgl. Urteil vom 4. Oktober 2001 - 9 A 2737/00 - KStZ 2003, 13,

138

zu einem Selbstkostenerstattungspreis bei einer vom Kreis beherrschten
Abfallentsorgungsgesellschaft dürfen nur 1 % des Umsatzes als Gewinnzuschlag angesetzt
werden, weil das Risiko der Gesellschaft bei dieser Vertragsgestaltung gering ist.

139

Nach der ab dem Jahre 2002 geltenden vertraglichen Regelung wurde ein Festpreis als
„Wettbewerbspreis" mit einer Preisgleitklausel vereinbart. Da aber gleichzeitig auf die
Vorschriften des Preisprüfungsrechts verwiesen wurde, ist dieser Festpreis entgegen den
Ausführungen des Beklagten als Selbstkostenfestpreis zu verstehen, wenn diese Preise auch
als Marktpreise im Rahmen einer europaweiten Ausschreibung für verschiedenen
Dienstleistungen im städtischen Bereich verbunden mit dem Erwerb von Gesellschaftsanteilen
ermittelt worden sind.

140

Wie der Beklagte inzwischen mitgeteilt hat, erreicht der in diesem Festpreis enthaltene
Gewinnzuschlag für 2004 einschließlich eines Wagniszuschlages der EBE bei der Reinigung
der Grünflächen einen Betrag von ca. 950.000 EUR.

141

Nach der Rechtsprechung der Kammer ist auch dieser Gewinnanteil in Höhe des
Gesellschafteranteils der Stadt von dem Entgelt abzuziehen. Nach der Rechtsprechung des
OVG dürfte für den Fall eines Selbstkostenfestpreises aber ein höherer Gewinnanteil als 1 %
des Umsatzes gerechtfertigt sein, weil das Risiko bei einem Festpreis größer ist als bei einem
Selbstkostenerstattungspreis.

142

Die überhöhten Kostenansätze bleiben jedenfalls unterhalb der Toleranzgrenze von 3 %
der gerechtfertigten Kosten. Das Entgelt der EBE ist insgesamt ohnehin nur ein Teil der
Gesamtkosten.

143

Der Ansatz von Kosten für die Beseitigung verbotswidriger Abfallablagerungen von den
der Allgemeinheit zugänglichen Grundstücken durch Leistungen des ehemaligen
Grünflächenamtes und vertraglich vereinbarte Leistungen der EBE ist durch § 9 Abs. 2
Satz 2, dritter Spiegelstrich LAbfG NRW gerechtfertigt.

144

Zur Auslegung dieser Bestimmung: Schulte/Wiesemann in Driehaus, a. a. O., § 6 Rn.
322.

145

Nach den Darlegungen des Beklagten fallen diese Kosten nur für die Entsorgung von
Abfällen von Grundstücken an, die der Allgemeinheit insgesamt und unentgeltlich zugänglich
sind. Abfälle aus dem Bereich der G. gehören nicht dazu. Auch reine Grünflächenkosten
für die Pflege der Grünanlagen sind ausgesondert. Es gibt auch keinen Anhaltspunkt dafür,
dass sich darin nicht betriebsbedingte Kosten enthalten sind.

146

Im Übrigen sind alle Kosten ansatzfähig, die durch den Betrieb der Abfallentsorgung
bedingt sind. Dazu gehören auch die Kosten des Steueramtes für die Bearbeitung der
Widerspruchsverfahren und anteilige Kosten des Rechtsamtes.

147

Zu den betriebsbedingten Personalkosten sind auch die Kosten der Beamten der Stadt zu
rechnen, die bei den EBE eingesetzt worden sind. Der Beklagte hat versichert, dass unter den
Kosten keine Pensionsleistungen für nicht mehr tätige Beamte enthalten sind, sondern
allenfalls Rückstellungen für die Pension tätiger Beamter.

148

Es mag problematisch sein, ob die Kosten für den Erlass der Satzungen bei der
Abfallentsorgung ansatzfähig sind oder eher zu den allgemeinen Verwaltungskosten gehören,
die durch Steuern zu decken sind. Das mag jedoch dahingestellt bleiben, da diese Kosten im
Verhältnis zu den Gesamtkosten nicht ins Gewicht fallen dürften.

149

Im Ergebnis ist damit bei der Kalkulation der Abfallgebühren keine unzulässige
Überdeckung festzustellen.

150

3. Straßenreinigungsgebühren

151

Hinsichtlich der strittigen Festsetzung von Straßenreinigungsgebühren ist der
angefochtene Bescheid in der Fassung des Widerspruchsbescheids nicht rechtswidrig und
verletzt die Kläger nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

152

Rechtsgrundlage ist die Änderungssatzung vom 3. Dezember 2003 (Amtsblatt der Stadt
Nr. 50 vom 12. Dezember 2003). Danach wurden für 2004 gesonderte Sätze für die
Straßenreinigung und den Winterdienst festgesetzt. Die Sätze wurden dann für 2004 in der
Satzung vom 27. Juni 2005 (Amtsblatt der Stadt Nr. 26 vom 1. Juli 2005) erneut
festgesetzt, was rechtlich unschädlich ist. Sie betragen für die Straßenreinigung 6,72 EUR pro
Frontmeter, für den Winterdienst Plan A 0,91 EUR und Plan B 0,87 EUR.

153

Die Gebührenkalkulation für das Jahr 2004 ist zwar nicht frei von fehlerhaften
Kostenansätzen, die insgesamt die Toleranzgrenze von 3 % der gerechtfertigten
Kostenansätze aber nicht überschreiten.

154

Im Einzelnen kann dazu auf die Ausführungen zu den Schmutz- und
Niederschlagswassergebühren und den Abfallgebühren verwiesen werden.

155

Zu beanstanden ist der volle Ansatz eines Gewinnzuschlags in Höhe von 3 % des
Nettoselbstkosten. Da das Entgelt nach der ab 2002 geltenden vertraglichen Regelung aber
kein Selbstkostenerstattungspreis, sondern ein Selbstkostenfestpreis war, für den die
Beschränkung des Gewinnzuschlags auf 1 % des Umsatzes nicht gilt, war das nach der
Rechtsprechung des OVG NRW nicht offensichtlich rechtswidrig.

156

Nicht rechtmäßig ist auch die Berücksichtigung einer Unterdeckung in Höhe von
60.378,66 EUR. Ein Teil dieses Betrages soll sich aus einem für das Jahr 2003 unterlassenen
Vortrag einer Unterdeckung aus dem Jahre 2001 ergeben. Ob eine solche Fortschreibung von
Unterdeckungen über die Perioden von 3 Jahren nach § 6 Abs. 2 Satz 3 KAG NRW zulässig
ist, mag dahin stehen.

157

Der Vortrag der Unterdeckung aus dem Jahre 2003 ist schon aus einem anderen Grunde
insgesamt nicht rechtmäßig. Die Vorschrift des § 6 Abs. 2 Satz 3 KAG NRW ermöglicht zwar
den Vortrag von Kostenunterdeckungen. Damit hat der Gesetzgeber eine
Ausgleichsmöglichkeit für den Fall geschaffen, dass sich die bei der Gebührenkalkulation
prognostizierten Werte tatsächlich als unrichtig erweisen und eine Unterdeckung zur Folge
haben. Dann soll diese Kostenunterdeckung innerhalb der nächsten drei Jahre ausgeglichen
werden.

158

Damit wird der Ausgleich einer Unterdeckung ermöglicht, die sich wegen der
Prognoseunsicherheiten bei einer rechtmäßigen Gebührensatzung ergibt. Die Gebührensätze
für 2001 und 2003 wurden durch die Satzung vom 27. Juni 2005 aber rückwirkend nicht
aufgrund der ehemals prognostizierten Werte, sondern nach den inzwischen errechneten
tatsächlichen Beträgen festgesetzt. Die ehemals nach den prognostizierten Werten erlassenen
Gebührensatzungen hatten sich nämlich wegen der undifferenzierten Winterdienstregelung als
nichtig erwiesen. Die nach einem rechtmäßigen Maßstab rückwirkend erlassenen Sätze
können für die Jahre 2001 und 2003 keine Unterdeckung zur Folge haben, da sie auf den
inzwischen bekannten tatsächlichen Werten beruhten. Nach dem Erlass rückwirkender
Satzungen hat es der Beklagte in der Hand, innerhalb der Verjährungsfrist durch
Gebührenbescheide für alle Gebührenpflichtigen die Gebühren so festzusetzen, dass keine
Deckungslücke entsteht. Wenn er das unterlässt, darf das den für andere Zeiträume
Gebührenpflichtigen nicht zum Nachteil gereichen. In den Fällen, in denen gegen die
Gebührenfestsetzung für die Jahre 2000 - 2003 Widerspruch eingelegt worden ist, ist der
Beklagte ohnehin gehalten, die Gebührenfestsetzungen zu ändern. Dann kann auch nicht in
den anderen Fällen die Heranziehung zu Gebühren mit der Folge Bestand haben, dass die
fehlenden Einnahmen von den Pflichtigen aus anderen Jahren verlangt werden können. Eine
Nacherhebung nach erstmalig wirksamen Satzungsregelungen schließt einen Ausgleich einer
Kostenunterdeckung aus.

159

Selbst wenn man den Gewinnzuschlag, der nach den Darlegungen des Beklagten nach
wie vor 3 % der Nettoselbstkosten ausmacht, und den Vortrag der Unterdeckung in Höhe von
60.378,66 EUR für nicht berücksichtigungsfähig beim Ansatz der Kosten hält, ist die
Toleranzgrenze von 3 % des zulässigen Gesamtgebührenbedarfs aber nicht überschritten.

160

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Sie entspricht dem
Verhältnis von Obsiegen der Klägerseite hinsichtlich der Schmutz- und
Niederschlagswassergebühren und dem Unterliegen hinsichtlich der Abfallgebühren und
Straßenreinigungs- und Winterdienstgebühren.

161

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit wegen der Kosten ergibt sich aus
§ 167 VwGO i. V. m. den §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

162

Die Kammer lässt die Berufung wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache
zu (§ 124a Abs. 1 Satz 1, § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

163