Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2001-12-20, Aktenzeichen 12 U 258/99
ECLI:DE:OLGK:2001:1220.12U258.99.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Rückzahlung zweier in 1997
aufgenommener Darlehen in Anspruch, die der Finanzierung einer
Beteiligung der Beklagten an einem geschlossenen Immobilienfonds
dienen sollten.

3

Beteiligungsobjekt des Fonds ist die Klinik W. in R./T.; die
Beteiligungsgesellschaft firmiert unter A. Beteiligungsverwaltung
GmbH ##blob##amp; Co. C. Immobilienfonds X KG (im Folgenden: Fonds X), die
die Verwaltung des Vermögens der Gesellschaft, insbesondere den
Erwerb, die Vermietung und Verpachtung sowie die Verwaltung des
Objektes Klinik W., einer Fachklinik für Rheumatologie und
Onkologie, übernommen hat. Persönlich haftende Gesellschafterin ist
die A. Beteiligungsverwaltung GmbH in M., geschäftsführende
Kommanditisten zwei Prokuristen der Klägerin, und zwar Herr H. und
Herr V.. Treuhandkommanditist ist der Wirtschaftsprüfer und
Steuerberater Dr. G.M..

4

Initiatorin des Fonds und Herausgeberin des Prospekts war die C.
CAPITAL Vermögensanlagen GmbH (im Folgenden: C.), die zum Konzern
der Klägerin gehört. Der Fonds sollte nach Vollplazierung,
spätestens am 31.12.1996, geschlossen werden. Die C. verpflichtete
sich gegenüber dem Fonds X zur Übernahme aller bis zum 31.12.1996
nicht gezeichneter Anteile (Plazierungsgarantie).

5

Die Beklagten zu 2. und 3. sind Anteilseigner und
Geschäftsführer von Gesellschaften der M.-Unternehmensgruppe (K 12
Bl. 228 GA), der Beklagte zu 1. war Geschäftsführer der M. Leasing
GmbH und der M.-M. Sportmanagement Consulting GmbH. Die M. H. AG
(im Folgenden: M.) war u.a. im Bereich des Anlagegeschäftes tätig.
Eines der von den Beklagten beherrschten Unternehmen ist die M.
Immobilien Management Consulting GmbH (im Folgenden: M.), die seit
1995/1996 auch mit dem Vertrieb von Anteilen an dem Fonds X befasst
war. Am 02.12.1996 schlossen die Beklagten sich zu einer
Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter der Bezeichnung DHS-GbR
zusammen, deren Unternehmensgegenstand die Beteiligung an anderen
Gesellschaften sein sollte (K 13 Bl. 229 GA). Nach Verhandlungen
mit dem Geschäftsführer der C. S., unterschrieben sie am 19.12.1996
in K. eine auf "D., Dr. H. und S. GbR" lautende
Beitrittsvereinbarung (K 10 Bl. 186 GA), in der sie ein
"verbindliches Angebot über den Erwerb einer Beteiligung" am Fonds
X in Höhe von insgesamt 21 Mio. DM (20 Mio. DM zuzüglich 5% Agio)
abgaben.

6

Zur Schließung des Fonds X gewährte die Klägerin der C. ein bis
zum 30.06.1997 befristetes Darlehen, das auf das Konto Nr. des
Fonds X bei der D.-Bank M. zu zahlen war (K 15 Bl. 236 GA). Am
27.12.1996 überwies die Klägerin auf das Konto des Fonds X bei der
D. Bank M. einen Betrag von 37.000.000,--DM ( K 16 Bl. 237 GA), der
neben dem Darlehen auch die Übernahme eigener Anteile für die
Klägerin in Höhe von 10 Mio. DM zuzüglich 5% Agio beinhalten
sollte, wobei nach dem Vortrag der Beklagen in dem nicht
nachgelassenen Schriftsatz vom 10.12.2001 die Zweckbestimmung erst
nachträglich erfolgt sein soll.

7

Die Beklagten bemühten sich in der Folgezeit um die Finanzierung
der Beteiligung zunächst bei der SZ-Bank. Am 17.01.1997 kam es zu
einem Gespräch zwischen Vertretern der Klägerin, der C. und den
Beklagten, in dem die Bedingungen für eine Finanzierung über die
Klägerin erörtert wurden. Schließlich unterzeichneten die Beklagten
am 26.05.1997 zwei Darlehensverträge mit der Klägerin über
6.879.000,--DM und 10 Mio. DM (K 1,2 Bl. 8,18 GA). Anstelle von
Tilgungsleistungen war der Abschluß von Rentenversicherungen bei
der Klägerin über 80 Mio. DM durch die D. GbR (zu Gunsten von neun
Mitarbeitern der Klägerin) vereinbart. Als Sicherheit für das
Darlehen über 6.879.000,--DM sollte die Abtretung einer noch zu
bestellenden Hypothek von HFL 40 Mio. an einer Immobilien der M. in
R. dienen. Hinsichtlich des Darlehens über 10 Mio. DM wurde als
Sicherheit die Verpfändung der Kommanditanteile an dem Fonds X in
Höhe von nominal 20 Mio. DM vorgesehen. Die Verpfändung der
Fonds-Anteile geschah am 22./25.07.1997 (K 30 Bl. 412ff GA); unter
dem 29.07.1997 (K 8,9 Bl. 152ff GA) erfolgte vor der Vertreterin
des Notars Dr. D. in A. die Bestellung und Verpfändung einer
Hypothek der M. zu Lasten einer mit ihr verflochtenen Publikums-KG
(der M.-M. Immobiliengesellschaft Consulting GmbH ##blob##amp; Co. KG
H.-Rendite-Fonds R.). Am 06.08.1997 wurden noch zwei Nachträge zu
den Darlehen (K 6,7 Bl. 30, 32 GA) unterzeichnet, in denen der
Gesamtbetrag der zu entrichtenden Teilzahlungen und die monatlich
zu zahlenden Zins- und Rentenversicherungsbeträge aufgeführt
waren.

8

Die C. teilte den Beklagten mit Schreiben vom 19.08.1997 (K 24
Bl. 248 GA) mit, dass die Klägerin ihr treuhänderisch einen Betrag
von 16.879.000,--DM zur Verfügung gestellt habe und berechnete
unter Berücksichtigung einer Eigenprovision für die Beklagten von
5.000.000,--DM noch ein Guthaben zu ihren Gunsten von 212.833,33
DM, für das ein Verrechnungsscheck beigefügt wurde, der in der
Folge indes nicht eingelöst wurde. Außerdem wurde mitgeteilt, dass
die Auszahlung der Lebensversicherungsprovisionen von
2.880.000,--DM an die M. bei der Klägerin veranlaßt worden sei.
Unter dem 19.12.1997 (K 22 Bl. 245 GA) übersandte die C. den
Beklagten einen Scheck über 400.000,--DM als Ausschüttung für das
Jahr 1997 für die Beteiligung an dem Fonds X. Der Beklagte zu 3.
wurde aufgrund erteilter Handelsregistervollmacht am 03.11.1997 mit
einer Einlage von 21 Mio. DM als Kommanditist zum Handelregister
des Amtsgerichts M. eingetragen (B 13 Bl. 533 GA). Unabhängig von
vorliegendem Sachverhalt wurde der Beklagte zu 2. zudem mit einer
Einlage von 105.000,--DM eingetragen. Die im Handelsregister
angegebene Einlage des Beklagten zu 3. wurde später auf
22.690.500,--DM (B 5 Bl. 104 GA) erhöht.

9

Die Klinikbetreiberin (Interdisziplinäres Therapiezentrum E.-W.
BetriebsGmbH) hatte nach Umbaumaßnahmen auf der Grundlage eines
Mietvertrages vom 26.10.1994 bereits im September 1996 den
Probebetrieb aufgenommen. Nach dem Mietvertrag sollten die
Mietzinszahlungen am 01.07.1997 aufgenommen und die Mietkaution von
1.575.000,--DM gezahlt werden. Nachdem die Klinikbetreiberin weder
die Mietkaution beglich und auch mit den monatlichen
Mietzinszahlungen in Rückstand geriet, kündigte der Fonds X mit
Schreiben vom 01.12.1997 (HB4 Bl. 142 GA) das Mietverhältnis zum
31.01.1998. Ausschüttungen konnten in der Folgezeit nicht mehr
vorgenommen werden.

10

Die Beklagten kamen ihren Verpflichtungen aus den
Darlehensverträgen vom 26.05.1997 bis Juni 1998 nach. Nachdem keine
Zahlungen mehr eingingen, kündigte die Klägerin unter dem
27.08.1998 (K 3,4,6 Bl.27,110 GA) die Darlehen fristlos und stellte
die beiden Darlehen sofort fällig.

11

Die M.-Gruppe ist inzwischen in Konkurs bzw. in Vermögensverfall
geraten. Gegen alle drei Beklagten hat die Staatsanwaltschaft Köln
inzwischen Anklage erhoben wegen Untreue, Betrugs, versuchter
Steuerhinterziehung und diverser Insolvenzdelikte (AZ.: 112 Js
1636/97). Die den Beklagten vorgeworfenen Delikte betreffen auch
die hier maßgebliche Darlehensaufnahme. Inzwischen liegt auch eine
Strafanzeige des Fonds X vom 23.10.1998 gegen maßgebliche Personen
der Klinikbetreiberin vor (BB4 Bl. 883 GA). Auch soll ein
Ermittlungsverfahren unter dem Aktenzeichen 320 Js 34077/00 StA M.
I gegen die Vorstände der Klägerin wegen des Verdachts des Betruges
gegen Anleger beim Erwerb von Anteilen an dem Fonds X anhängig
sein.

12

Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Rückzahlung der Darlehen
(16.879.000,--DM) zuzüglich rückständige Zinsen für Juli und August
1998 (je 101.173,17 DM) verlangt.

13

Sie hat behauptet, bei dem Gespräch am 19.12.1996 sei von den
Beklagten erklärt worden, die Finanzierung der Beteiligung an dem
Fonds X über die SZ-Bank vornehmen zu wollen. Da die
steuerrechtliche Anerkennung der Verluste für 1996 einen Beitritt
und die Leistung der Einlage bis zum 31.12.1996 erfordert habe, sei
vereinbart worden, dass C. den Beklagten ein zinsloses Darlehen bis
zum 31.01.1997 gewährt. Der am 19.12.1996 bedingungslos erklärte
Beitritt sei von dem geschäftsführenden Kommandisten des Fonds X V.
am 23.12.1996 angenommen worden. Mit Schreiben der C. vom
30.12.1996 (K 18 Bl. 239 f GA) sei, nachdem die C. die Einzahlung
von 21 Mio. DM auf das Konto des Fonds X aus dem von der Klägerin
erhaltenen Darlehen über 37 Mio. DM veranlaßt habe, der Empfang des
Zeichnungsscheins bestätigt worden und den Beklagten eine Kopie der
angenommenen Beitrittserklärung, eine vorläufige
Verlustzuweisungsbestätigung des Wirtschaftsprüfers Dr. M. für 1996
und 1997 sowie die noch auszufüllende Handelsregistervollmacht
übersandt worden. Im Sommer 1997 seien dann die von der Klägerin
aufgrund der Darlehensverträge vom 25.05.1997 ausgezahlten
Darlehensvaluta zur Ablösung des Zwischenkredits eingesetzt worden.
Soweit die Beklagten Gegenansprüche wegen eines Prospektmangels
erhoben haben, hat sich die Klägerin auf Verjährung berufen.

14

Die Klägerin hat beantragt,

15

die Beklagten als Gesamtschuldner zu
verurteilen, an sie 17.081.346,34 DM nebst 12% Zinsen aus
16.879.000,--DM seit dem 01.09.1998, aus 101.173,17 DM seit dem
01.07.1998 sowie aus weiteren 101.173,17 DM seit dem 01.08.1998 zu
zahlen.

16

Die Beklagten haben beantragt,

17

die Klage abzuweisen.

18

Sie haben geltend gemacht, die Darlehen seien nicht
vertragsgerecht valutiert worden, da es nicht, wie vereinbart, zu
einer unmittelbaren Auszahlung der Darlehensvaluta durch die
Klägerin an den Fonds X gekommen sei. Sie berufen sich außerdem
darauf, dass die D. GbR dem Fonds X nicht wirksam beigetreten sei.
Am 19.12.1996 habe es lediglich Gespräche über einen Beitritt
gegeben. Dieser sei aber abhängig gemacht worden von einer
Finanzierung durch die Klägerin. Bis Ende 1996 sei es aber nicht zu
einer verbindlichen Entscheidung gekommen. Für einen Beitritt im
Jahre 1997 hätte es eines mit einer 3/4 -Mehrheit zu fassenden
Beschlusses der Gesellschafterversammlung bedurft, den es aber
nicht gebe. Die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft seien
nicht anwendbar, weil eine GbR nach § 3 Ziffer 9 des Prospektes
nicht Gesellschafter werden konnte. Die Unwirksamkeit des Beitritts
erfasse nach dem Verbraucherkreditgesetz auch die Darlehen.
Außerdem berufen sie sich auf die allgemeinen Regeln des
Einwendungsdurchgriffs bei finanzierten Geschäften. Schließlich sei
die Klägerin schadensersatzpflichtig nach
Prospekthaftungsgesichtspunkten. Sie haben behauptet, dass der
Klägerin bei Abschluß der Darlehensverträge positiv bekannt gewesen
sei, dass der Fonds X notleidend würde.

19

Das Landgericht hat durch Urteil vom 29.10.1999 die Klage in
vollem Umfang zugesprochen. Wegen der näheren Einzelheiten wird auf
den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des Urteils vom
29.10.1999 Bezug genommen.

20

Das Urteil wurde dem Beklagten zu 1. am 24.11.1999 und den
Beklagten zu 2. und 3. am 29.11.1999 zugestellt. Der Beklagte zu 1.
hat durch Schriftsatz vom 22.12.1999, die Beklagten zu 2. und 3.
durch Schriftsatz vom 27.12.1999 form- und fristgerecht Berufung
eingelegt. Die Beklagten zu 2. und 3. haben die Berufung mit
Schriftsatz vom 18.08.2000 nach Verlängerung der Begründungsfrist
bis zum 19.08.2000, der Beklagte zu 1. durch Schriftsatz vom
05.04.2000 nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum
05.04.2000 fristgerecht begründet.

21

Sie wiederholen und vertiefen im Wesentlichen ihren
erstinstanzlichen Vortrag.

22

Zunächst stützen sie sich darauf, dass keine Auszahlung der
Darlehensbeträge erfolgt sei, weil nach dem Vertragstext die
Auszahlung direkt an den Fonds X zu erfolgen hatte. Außerdem habe
die Klägerin die Verrechnung nicht nachgewiesen. Eine
Zwischenfinanzierung seitens der C. sei nicht vereinbart worden und
auch nicht erfolgt. Entsprechend gebe es auch keine Unterlagen über
eine Zwischenfinanzierung durch die C. und eine Einzahlung der C.
auf die Einlage der Beklagten. Einer Verrechnung hätten sie auch
nicht nachträglich zugestimmt.

23

Weiter berufen sie sich darauf, dass das Verbraucherkreditgesetz
Anwendung finde. Der persönliche Anwendungsbereich des § 1 VerbrKrG
sei gegeben, weil die Beteiligung an dem Fonds X ausschließlich zur
privaten Vermögensbildung beabsichtigt gewesen sei. Die Ausnahmen
des § 3 VerbrKrG lägen nicht vor, insbesondere auch nicht im
Hinblick auf die Verpfändung der Hypothekenbestellung in R., der
zudem nur eine fingierte Forderung zugrundegelegen habe. Der Erwerb
der Kommanditanteile und die Darlehensverträge stellten verbundene
Geschäfte dar, so dass Mängel des Beitritts nach § 9 III VerbrKrG
auch auf die Darlehensverträge durchgreife. Ein wirksamer Beitritt
habe aber nicht vorgelegen, eine Verpflichtung zur Zahlung des
Zeichnungsbetrages sei daher nicht entstanden. Dies müsse sich die
Klägerin nach § 9 III VerbrKrG entgegenhalten lassen. Schließlich
sei ein Einwendungsdurchgriff auch nach § 242 BGB gegeben, wenn
Kauf- und Darlehensvertrag eine wirtschaftliche Einheit bilden und
ansonsten Risiken nicht angemessen verteilt wären. Darüberhinaus
bestehe ein Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin, weil sie
ihre Aufklärungspflichten verletzt habe, denn es sei ihr bekannt
gewesen, dass der Fonds angesichts der von der Klinikbetreiberin
geforderten hohen Jahresmieten nicht erfolgreich sein konnte.
Schließlich bestehe eine Haftung aus Prospektverantwortlichkeit, da
die Klägerin hinter den Prospektherausgebern stehe.

24

Sie beantragen daher,

25

unter Aufhebung des erstinstanzlichen
Urteils die Klage abzuweisen.

26

Die Klägerin beantragt,

27

die Berufungen zurückzuweisen.

28

Sie behauptet, dass im Dezember 1996 eine Zwischenfinanzierung
durch die C. vereinbart und der Zwischenfinanzierungskredit nach
Abschluß der Darlehensverträge durch Verrechnung abgelöst worden
sei. Die Beklagten hätten am 19.12.1996 ein verbindliches Angebot
für einen Beitritt abgegeben, welches am 23.12.1996 angenommen und
mit Schreiben vom 30.12.1996 den Beklagten wieder zugeleitet worden
sei. Am 27.12.1996 sei dann die Einzahlung von 21 Mio. DM auf das
Konto des Fonds X von C. veranlaßt worden. Abredegemäß seien die
von den Beklagten bei der Klägerin aufgenommenen Darlehen dann zur
Ablösung des Zwischenkredits verwendet worden. Sie meint, dass das
Verbraucherkreditgesetz keine Anwendung finde. Der persönliche
Anwendungsbereich des § 1 I VerbrKrG sei nicht eröffnet, weil die
DHS GbR kommerziell tätig geworden sei. Schließlich lägen
hinsichtlich des Darlehens über 6.879.000,--DM die Voraussetzungen
des § 3 II Ziff.2 VerbrKrG vor, da dieses grundpfandrechtlich
abgesichert sei. Auf § 9 VerbrKrG könnten sich die Beklagten nicht
stützen, weil kein verbundenes Geschäft vorliege. Die Beklagten
hätten sich schon 1996 für den Beitritt entschieden, ohne dass sie
eine Finanzierung durch die Klägerin hätten erwarten können. Auch
seien die Klägerin und der Fonds X nicht als wirtschaftliche
Einheit den Beklagten gegenüber getreten. Ein Mangel des Beitritts
sei darüberhinaus aber auch nicht gegeben, denn die Annahme des
Beitritts sei auch ohne Zugang wirksam, weil der
Handelsregistereintragung keine konstitutive Wirkung zukomme.
Außerdem sei es zulässig, dass sich eine GbR am Fonds X beteiligen.
Diese Beteiligung könne in der Weise erfolgen, dass jeder
Gesellschafter für einen bestimmten Anteil an der Gesamtbeteiligung
stehe oder ein Gesellschafter die Gesamtbeteiligung für die anderen
halte, wie dies vorliegend geschehen sei. Selbst wenn die Annahme
eines Beitrittsangebotes nicht von § 3 Nr. 9 des
Gesellschaftsvertrages gedeckt sei, so kämen doch die Grundsätze
über die fehlerhafte Gesellschaft zur Anwendung.
Schadensersatzansprüche gegen die Klägerin seien nicht gegeben.
Eine Prospekthaftung käme nicht in Betracht, weil sie nicht zum
Kreis der Prospektverantwortlichen zähle und die Angaben im
Prospekt auch zutreffend seien. Sonstige Schadensersatzansprüche
wegen der Verletzung einer Aufklärungspflicht lägen nicht vor, denn
die Klägerin habe keinen Wissensvorsprung vor den Beklagten
gehabt.

29

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrages der Parteien
wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze nebst
allen überreichten Anlagen Bezug genommen. Des weiteren wird
verwiesen auf die beigezogenen Akten 12 HKO 8249/98 LG M., die
Feststellungsakte Bd.1 betr. GbR DHS zu Steuer-Nr. FA K.-Nord, die
Einkommensteuerakten Bd.5 betr. die Eheleute S., Steuer-Nr. FA
K.-West und die Einkommenssteuerakten betr. die Eheleute Dr. H.
1996 und 1997, FA K.-Süd, Steuer-Nr. .

30

Der Senat hat aufgrund der Beschlüsse vom 17.05.2001 und
13.06.2001 Beweis erhoben durch Zeugenvernehmung über die Fragen,
ob im Dezember 1996 zwischen den Beklagten und der C. eine
Zwischenfinanzierung vereinbart worden ist und die sich daraus
ergebenden Beträge auf das Konto des Fonds zugunsten der Beklagten
eingezahlt wurden, des weiteren ob die Klägerin mit Valuta
31.07.1997 der C. einen Betrag von 16.879.000,--DM zur Verrechnung
mit eigenen Darlehensforderungen gegen die Beklagten aus der
Zwischenfinanzierung zur Verfügung gestellt hat. Wegen des
Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom
22.10.2001 verwiesen.

31

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

32

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen
Erfolg.

33

Sie sind der Klägerin aus den Darlehensverträgen vom 26.05.1997
mit den Nachträgen vom 06.08.1997 zur Rückzahlung eines Betrages
von 17.081.346,34 DM verpflichtet, nachdem die Klägerin die
Darlehensverträge unter dem 27.08.1998 wirksam fristlos gekündigt
hat.

34

Die Darlehensaufnahme ist zwischen den Parteien unstreitig.
Ebensowenig besteht Streit darüber, dass die Beklagten den
monatlichen Zinsverpflichtungen ab Juli 1998 nicht mehr
nachgekommen sind. Die Klägerin war daher berechtigt, entsprechend
den Vereinbarungen zur sofortigen Fälligstellung in den
Darlehensverträgen diese fristlos zu kündigen.

35

1.

36

Die Beklagten können sich nicht mit Erfolg darauf berufen, eine
Rückzahlungspflicht entfalle, weil die Darlehen nicht vertragsgemäß
ausgezahlt worden seien.

37

a.-

38

Eine Auszahlung der Darlehen auf die Einlageverpflichtung der
Beklagten ist im Wege der Verrechnung von Zahlungen zwischen der
Klägerin und der C. erfolgt. Grundlage der Auszahlung durch
Verrechnung ist die zwischen den Beklagten und C. vereinbarte
Zwischenfinanzierung der Beteiligung durch C. und die Gewährung
eines Darlehens der Klägerin an C.. Eine schriftliche Vereinbarung
über die Zwischenfinanzierung besteht allerdings nicht. Nach dem
Ergebnis der Beweisaufnahme bestehen indes - auch nach dem Vortrag
der Beklagten in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom
10.12.2001 - keine Zweifel, dass zunächst zur Finanzierung der
Beteiligung der Beklagten eine Zwischenfinanzierung durch die C.
vereinbart worden ist, die durch die Darlehen der Klägerin im
Sommer 1997 abgelöst wurde. Der Zeuge S., der frühere
Geschäftsführer der C., hat bei seiner Vernehmung vor dem Senat die
Richtigkeit seines Aktenvermerks vom 19.12.1996 (K 44 Bl. 557)
bestätigt, in dem er darauf hinweist, dass die Anteilsfinanzierung
der Beklagten durch die SZ-Bank, zu der der Beklagte zu 2. gute
Kontakte unterhalte, dargestellt werden sollte und eine
Refinanzierung durch die Klägerin gewünscht wurde. Unter Ziffer 3
heißt es:

39

"Zwischen GbR und C. CAPITAL" wird ein Darlehensvertrag
geschlossen, wonach die C. CAPITAL zum 30.12.1996 den
erforderlichen Betrag von 21 Mio.DM in den Fonds einzahlt und
diesen Betrag für einen Monat zinslos zur Verfügung stellt." Bei
seiner zeugenschaftlichen Vernehmung vor dem Kommissariat 243 in M.
vom 14.09.1999 (K 43 Bl. 553) hat er die Gewährung eines zinslosen
Darlehens noch einmal bestätigt und auch erklärt, dass dazu kein
schriftlicher Vertrag existiere. Dies sei Ende des Jahres durchaus
üblich gewesen, weil bei Zeichnungen im Dezember eine bankmäßige
Finanzierung bis Ende Dezember nicht mehr technisch darstellbar
sei. Die C. sei in diesen Fällen in Vorleistung getreten. Vor dem
Senat hat er dazu nochmals erläuternd darauf hingewiesen, dass eine
eigene Finanzierung der Beklagten im Zeitpunkt der
Beitrittsverhandlungen, die bis Ende Dezember 1996 hätte erfolgen
müssen, wegen der Kürze der Zeit nicht möglich gewesen sei. Nachdem
der Vorstandsvorsitzende der A. S. und Herr M., federführender
Beirat, dem Zwischenkredit zugestimmt hätten, sei der
Zwischenfinanzierungsbetrag den Beklagten auf dem Konto des Fonds X
gutgeschrieben worden. Die von dem Zeugen gemachten Bekundungen
sind in sich stimmig und überzeugend. Sowohl für die C. als auch
für die Beklagten bestand ein erhebliches Interesse an dem
Zustandekommen des Beitritts der Beklagten zum Fonds X, denn
einerseits mußte die C. im Hinblick auf ihre Plazierungsgarantie
bis zum 31.12.1996 dafür Sorge tragen, noch weitere Anteile zu
verkaufen. Andererseits haben sich aber auch die Beklagten ein
lukratives Geschäft versprochen, bei dem immerhin
Provisionszahlungen von 2.880.000,--DM für die M. und 5 Mio. DM
Eigenprovision anfielen. Der Zeuge S. schließlich hat ebenfalls die
Zwischenfinanzierung zwischen C. und den Beklagten bestätigt, die
mit ihm als Beiratsvorsitzender der C. abgestimmt worden ist. Er
hat dazu auch angegeben, eine schriftliche Fixierung sei bei
kurzfristigen Zwischenfinanzierungen nie gefertigt worden.
Darüberhinaus werden die Erklärungen der Zeugen S. und S. indirekt
auch unterstrichen durch die Bekundungen der Zeugen Dr. K. und B..
Der Zeuge Dr. K. hat die Vereinbarung einer Zwischenfinanzierung
durch C. nachvollziehbar aus dem Umstand geschlossen, dass er mit
der Absicherung der Darlehensmittel von der Klägerin an C. zur
Schließung des Fonds X befaßt worden ist und er in diesem
Zusammenhang von der Zeichnung von Fonds-Anteilen durch
Gesellschafter der M. und die nötige Zwischenfinanzierung erfahren
hat. Gestützt wird seine Aussage weiter durch das Schreiben der
Klägerin an das Finanzamt K.-Nord vom 01.09.1998 (K25 Bl. 249 GA),
in dem die Zwischenfinanzierung und Darlehensgewährung erwähnt
sind. Auch der Zeuge B. hat eine Zwischenfinanzierung der C. für
die Beklagten schlüssig dargestellt, da er sowohl Kenntnis von der
Darlehensgewährung der Klägerin an die C. als auch von der zu
finanzierenden Beteiligung der Beklagten hatte. Schließlich lag es
auch im Interesse der Beklagten, eine Zahlung bis zum 31.12.1996
vorzunehmen, weil nur dann eine steuerrechtliche Anerkennung der
Verluste für 1996 vorgenommen werden konnte. Entsprechend haben sie
auch gegenüber dem FA K. Nord eine Lohnsteuerermäßigung über
jeweils 6 Mio. DM für 1996, 1997 angemeldet, wie sich aus
Aktenvermerken (K 45, 46-48 Bl. 558ff), den beigezogenen
Steuerakten und einem Schreiben des FA K.-Nord vom 20.08.1998 (K 14
Bl. 235) ergibt. In diesem Schreiben wird mitgeteilt, dass der
Beklagte zu 1. angegeben habe, den Kaufpreis durch Vorfinanzierung
entrichtet zu haben. Demnach sind die Beklagten sehr wohl von einer
Zwischenfinanzierung ausgegangen, anderenfalls ihre
Verlustanmeldung bereits für 1996 nicht verständlich wäre. Ein
weiteres Indiz für die Zwischenfinanzierung ist auch in dem
Schreiben der C. vom 19.08.1997 (K 24 Bl. 248) zu sehen, in dem die
C. Zinsen für den Zeitraum 01.01. bis 31.07.1997 berechnet. Die
Beklagten haben die Geltendmachung von Zinsen zwar moniert
(Schreiben vom 17.09.1997 K 35 Bl. 421 und vom 19.09.1997 K 37 Bl.
423), sie haben aber zum Grunde keine Einwendungen erhoben. So
haben sie dann auch nicht mehr auf das Antwortschreiben der C. vom
18.09.1997 (K 36 Bl. 422) reagiert, in dem diese auf die
Zwischenfinanzierung hinweist. Soweit die Beklagten behaupten, das
Schreiben vom 19.08.1997 sei nachträglich fingiert, steht dem ihre
Kenntnis von der Zinsforderung entgegen, auf die sie schließlich
geantwortet haben. Dass sie aus anderen Umständen Kenntnis von der
Zinsforderung erlangt haben, wird von ihnen nicht vorgetragen.
Schließlich wäre dann auch nicht erklärlich, auf welche Weise sie
sonst den mit dem Schreiben übersandten Verrechnungsscheck über
212.833,33 DM erhalten haben (Bl. 459 GA). Die Beklagten können
auch nicht mit Erfolg darauf verweisen, dass in sämtlichen
Schreiben ein Hinweis auf die Zwischenfinanzierung fehle. Zum einen
stimmt dies nicht uneingeschränkt, wie die Schreiben vom 17.09.1997
und 19.09.1997 zeigen. Soweit die Klägerin dazu noch das Schreiben
des Beklagten zu 3. vom 17.07.1997 (K33 Bl. 419) anführt, in dem
von der Ablösung des Darlehens gesprochen wird, dürfte damit
allerdings nicht die Zwischenfinanzierung von C. gemeint gewesen
sein. Wenn auch nicht ausdrücklich erwähnt, so spricht aber auch
das Schreiben des Beklagten zu 3. vom 31.07.1997 (K 34 Bl. 420) für
eine Zwischenfinanzierung, denn in diesem Schreiben an die C.
erwähnt der Beklagte zu 3., dass die Darlehen der C. zur Verfügung
gestellt werden sollen. Eine Zahlung an C. und nicht an den Fonds X
macht aber nur Sinn, wenn die C. in Vorleistung getreten ist.
Soweit im Übrigen in der zwischen den Parteien gewechselten
Korrespondenz ansonsten von der Finanzierung der Beteiligung
gesprochen wird, erklärt sich dies daraus, dass es tatsächlich
immer noch um die endgültige Finanzierung ging. Schließlich spricht
auch nicht das im Januar 1997 stattgefundene Gespräch zwischen dem
Beklagten zu 2., der Klägerin und C. gegen eine
Zwischenfinanzierung. Soweit in dem dazu von dem Beklagten zu 2.
gefertigten Vermerk (B2 Bl. 89 GA; K23 Bl. 247 GA) die Höhe der
Anteilsbeteiligung mit einer ca.-Angabe versehen ist, hat der Zeuge
S. diese Angabe plausibel damit erklärt, dass dies auf die
Ungewißheit über die möglicherweise noch eintreffenden
Zeichnungsvolumen von diversen Vermittlern zurückzuführen ist.

40

Die Auszahlung der den Beklagten gewährten Zwischenfinanzierung
ist sodann wiederum durch eine Darlehensgewährung der Klägerin an
C. bewerkstelligt worden, die am 18.12.1996 einen Darlehensvertrag
über einen Betrag von 25.450.000,--DM (K 15 Bl. 236) schlossen, der
per 27.12.1996 auf das Konto des Fonds X bei der D.-Bank Kto.Nr.
eingezahlt werden sollte. Nachgewiesen hat die Klägerin eine
Einzahlung am 27.12.1996 von 37 Mio. DM auf das Konto des Fonds X
bei der D. Bank Kto.Nr. (K 16 Bl. 237). Dieser Betrag setzt sich
zusammen aus 11.550.000,--DM Kapitaleinlage der Klägerin inkl. A.,
21.000.000,--DM Kapitaleinlage der Beklagten inkl. A. und
4.450.000,--DM Kapitaleinlage (von der Klägerin - offenbar
rechnerisch unrichtig - in der Berufungserwiderung mit
4.550.000,--DM angegeben) sonstiger Zeichner. Der Auszug selbst
enthält den Eintrag "Auszahlung Darlehen an C. Capital/Fonds X KG".
Die Richtigkeit dieser Angaben hat der Zeuge S. ebenfalls
bestätigt, der sowohl die Darlehensgewährung durch die Klägerin als
auch eine Einzahlung der Klägerin von 37 Mio.DM auf ein Konto des
Fonds X, nämlich bei der D. Bank, bejaht hat. Auch dem Zeugen B.
war die Darlehenshingabe der Klägerin und die Verrechnung mit dem
den Beklagten gewährten Zwischenkredit bekannt. Soweit die Zahlung
der Klägerin nicht auf dem in dem Schreiben der C. vom 30.12.1996
(K18 Bl. 239 GA) genannten Konto der A.bank H. geleistet wurde, ist
dieser Umstand ohne Bedeutung, weil es nur darauf ankommen kann, ob
Zahlungen in die Verfügungsgewalt der C. gelangt sind. Einer
Einzahlung auf die Zwischenfinanzierung der Beklagten steht auch
nicht der in dem Darlehensvertrag angegebenen Verwendungszweck
"Schließung des C. Immobilien Fonds X KG" entgegen, denn
tatsächlich wurde die Zahlung zur Schließung des Fonds X
eingesetzt, wozu eben auch die Beteiligung der Beklagten mit der
verabredeten Zwischenfinanzierung gehörte. Ebensowenig kann aus der
von den Beklagten vorgelegten Einzahlungsliste vom 17.02.1997, in
der die Finanzierung der Beklagten von 21 Mio. DM als offener
Posten ausgewiesen ist, geschlossen werden, eine Einzahlung sei bis
Ende 1996 nicht erfolgt. Die von den Zeugen S. und B. dazu
abgegebene Erklärung, damit komme nur zum Ausdruck, dass die
Darlehensmittel nicht zurückgeflossen sind, wird durch durch das
Schreiben der C. vom 17.02.1997 an die Beklagten und die M. GmbH
bestätigt. In diesem Schreiben wird nachdrücklich an die
Einzahlungspflicht der Anleger und die Vorfinanzierung durch C.
erinnert.

41

Einer Einzahlung zugunsten der Beklagten steht auch nicht das
Schreiben der Klägerin vom 30.12.1996 (K 18 Bl. 239 GA) entgegen.
In diesem Schreiben wird der Empfang des Zeichnungsscheins
bestätigt und um Übersendung der Handelsregistervollmacht gebeten.
Außerdem wird um Einzahlung der Einlage bis zum 30.12.1996 gebeten.
Sollte die Einzahlung erfolgt sein, sollte die Aufforderung als
gegenstandslos betrachtet werden. Der letzte Satz zeigt deutlich,
dass es sich um ein formularmäßig gehaltenes Schreiben handelte,
wie auch der Zeuge S. bestätigt hat, und eine bereits erfolgte
Zahlung nicht ausgeschlossen wurde. Entsprechend ergingen in der
Folgezeit auch keine Aufforderungen an die Beklagten zur Einzahlung
auf ihre Beteiligung.

42

Der Beklagte zu 1. beruft sich darauf, dass eine
Zwischenfinanzierung dem VerbrKrG unterliege und es an der nach § 7
VerbrKrG erforderlichen Widerrufsbelehrung fehle. Ein Widerruf sei
in dem Schreiben vom 17.09.1997 (K 35 Bl. 421) zu sehen. Abgesehen
davon, dass das VerbrKrG keine Anwendung findet, wie noch unten
weiter ausgeführt wird, kann in dem Schreiben vom 17.09.1997 auch
kein Widerruf gesehen werden, sondern allenfalls eine Bestätigung
der Zwischenfinanzierung. Da die Vorfinanzierung im Dezember 1996
erfolgte, ist die Jahresfrist nach § 7 II VerbrKrG abgelaufen.

43

b.-

44

Soweit die Darlehensauszahlung der Klägerin für die Beklagten
entgegen den vertraglichen Bestimmungen nicht direkt von der
Klägerin an den Fonds X geleistet wurde, sondern eine Auszahlung im
Wege der Verrechnung zwischen der Klägerin und C. erfolgte, steht
dies einer Valutierung der Darlehen nicht entgegen. Die
Darlehensverträge enthalten auf Seite 2 (Bl. 9,19 GA) die Regelung
"Die Auszahlung des Darlehens erfolgt direkt an die A.
Beteiligungsverwaltung GmbH ##blob##amp; Co. C. Immobilien-Fonds X KG -
Klinik W.. Auf der Grundlage der o.g. Bedingungen ergibt sich ein
auszuzahlender Darlehensbetrag in Höhe von 6.789.000,--DM bzw. 10
Mio. DM." Aus dem Umstand, dass eine Auszahlung entgegen dem
Wortlaut der Darlehensverträge nicht direkt, sondern im Wege der
Verrechnung geschehen ist, können die Beklagten aber noch nicht
herleiten, die Darlehen seien nicht zu ihren Gunsten ausgezahlt
worden. Soweit die Beklagten zu 2. und 3. meinen, den
Formulierungen in den Verträgen käme nicht nur eine klarstellende
Bedeutung zu, es gäbe vielmehr berechtigte Gründe für die Forderung
nach einer Direktauszahlung, um im Interesse der Darlehensnehmer
liegende Verschiebungen dieser Art zu vermeiden, spricht dies nicht
gegen eine Erfüllung der Darlehensverpflichtung durch die Klägerin.
So hat der Beklagte zu 3. selbst in einem Schreiben vom 31.07.1997
(K 34 Bl. 420 GA) darauf verwiesen, dass die Darlehen der C. zur
Verfügung gestellt werden sollen. Des weiteren ist ihnen mit
Schreiben der C. vom 19.08.1997 (K 24 Bl. 248) die Verrechnung
mitgeteilt worden, gegen die sie auch keine Einwände erhoben haben.
Dass also nachträglich ein anderer Zahlungsweg gewählt wurde, steht
einer Valutierung der Darlehen nicht entgegen. Schließlich läßt
sich eine Zustimmung der Beklagten zur Verrechnung auch aus den
entsprechend angemeldeten Verlustzuweisungen gegenüber dem
Finanzamt für 1996 und 1997 (K 19 Bl.240 GA) entnehmen, die der
Zeuge Dr. M. bestätigt hat und wie sich dies zudem aus den
beigezogenen Akten des Finanzamtes ergibt. Denn hätten sie der
Verrechnung, die sich aus dem Schreiben vom 19.08.1997 (K24 Bl. 248
GA) ergibt, nicht zugestimmt, hätten sie auch keine
Verlustzuweisungen geltend machen dürfen.

45

Im Ergebnis ist daher eine Valutierung der von der Klägerin
gewährten Darlehen zu bejahen.

46

2.

47

Die Beklagten können einer Rückzahlungsverpflichtung nicht mit
Erfolg entgegen halten, ein wirksamer Beitritt zum Fonds X sei
nicht erfolgt, weil sie die Annahmeerklärung 1996 nicht erhalten
hätten, zudem als GbR nicht Kommanditist hätten werden können und
ein Gesellschafterbeschluß zu ihrem Beitritt, der mit 3/4-Mehrheit
zu fassen gewesen wäre, fehle. Der unwirksame Beitritt umfasse nach
dem Verbraucherkreditgesetz auch die Darlehen.

48

Einem wirksamen Beitritt steht § 3 Nr. 9 des
Gesellschaftsvertrages, in dem der Beitritt einer GbR zum Fonds X
ausgeschlossen wird, nicht entgegen. Diese Regelung entspricht der
bislang herrschenden Lehre, wonach eine GbR nicht Kommanditist
werden kann (Baumbach/Hopt HGB 29.Aufl. § 161 Rdn 4). Von dieser
Rechtsprechung ist der BGH inzwischen allerdings abgerückt. Nachdem
der BGH die Rechtsfähigkeit der (Außen)GbR bejaht hat (NJW
2001,1056ff), ist jedenfalls ein Grund für die Ablehnung, der in
der mangelnden Einheit nach außen gesehen wurde, weggefallen.
Entsprechend wurde nunmehr auch ausdrücklich die Möglichkeit einer
GbR, einer Kommanditgesellschaft als Kommandistin aufzutreten
bejaht (BGH WM 2001,1764f). Da damit auch die Eintragung einer GbR
als Kommandistin ermöglicht wird, ist auch dem Grundsatz der
Registerpublizität Rechnung getragen. Wohl im Hinblick auf die
frühere Rechtsprechung und der darauf gründenden Regelung in § 3
Abs. 9 des Gesellschaftsvertrages, wonach bei natürlichen Personen
- einschließlich Ehegatten - eine Beteiligung als
Bruchteilsgemeinschaft oder als Gesellschaft bürgerlichen Rechts
ausgeschlossen ist, erfolgte nur eine Eintragung des Beklagten zu
3., der damit für die Beklagten zu 1. und 2. treuhänderisch tätig
wurde. Dies folgt aus den Gesamtumständen, aus denen entnommen
werden kann, dass die Beklagten als GbR eine Fonds-Beteiligung
beabsichtigten und unstreitig nicht nur der Beklagte zu 3. eine
Fondsbeteiligung von 21 Mio. DM allein gezeichnet hat, sondern auch
die Beklagten zu 1. und 2.. Nach der Kündigung der
Darlehensverträge am 27.08.1998 haben der Beklagte zu 1. mit
Schreiben vom 28.09.1998 (HB 14 Bl. 477) und die Beklagten zu 2.
und 3. mit Schreiben vom 10.02.1999 (K 26 Bl. 251) darauf
hingewiesen, dass ein Beitritt nach § 3 Ziffer 9 des
Gesellschaftsvertrages "entgegen aller Aussagen" nicht möglich war.
Dies zeigt, dass über die Möglichkeit eines Beitritts einer GbR
zuvor schon gesprochen worden ist und die Problematik den Beklagten
bewußt war. Das Landgericht hat zu Recht darauf abgestellt, dass
die von den Beklagten gewählte Möglichkeit, ein Gesellschafter
solle für die übrigen die Anteile halten und sich im
Handelsregister eintragen läßt, denkbar sei. Dies ist schließlich
bewußt von den Beklagten so praktiziert worden, wie die Eintragung
des Beklagten zu 3. zeigt, um dem Umstand Rechnung zu tragen, dass
die GbR selbst nicht eintragungsfähig sei. In der Folgezeit haben
sich die Beklagten gegen diese Handhabung auch nicht gewehrt und
auch keine Einwände gegen die alleinige Eintragung des Beklagten zu
3. erhoben. Es kann daher angenommen werden, dass sie einer
treuhänderischen Übernahme des Beklagten zu 3. zugestimmt haben.
Dem steht insbesondere auch nicht entgegen, dass die Korrespondenz
zwischen dem Fonds und den Beklagten als GbR geführt wurde und
diese teilweise auch an Gesellschafterversammlungen teilgenommen
haben. Auch wenn wegen der damals herrschenden Rechtsauffassung
nicht die GbR, sondern nur der Beklagte zu 3. in das
Handelsregister eingetragen und dieser insoweit treuhänderisch
tätig wurde, hindert dies nicht daran, Korrespondenz mit den
Treugebern zu führen. Soweit die Beklagten mit Schriftsatz vom
22.10.2001 behaupten, die Geschäftsführer des Fonds hätten von der
Vollmacht (K20) fehlerhaft Gebrauch gemacht, sind dafür keine
Anhaltspunkte ersichtlich. Vielmehr sprechen die Gesamtumstände und
auch das zuvor zitierte Schreiben der Beklagten zu 2. und 3. vom
10.2.1999 (K26) dafür, dass ihnen die treuhänderische Eintragung
des Beklagten zu 3. sehr wohl bewußt war. Aus dem Vorgesagten
ergibt sich schließlich, dass auch die Grundsätze über die
fehlerhafte Gesellschaft nicht zu einem unwirksamen Beitritt
führen, soweit es die Beitrittsfähigkeit der Beklagten betrifft.
Soweit es den Annahmetatbestand angeht, liegt jedenfalls ein
Vollzug des Beitritts vor (BGH WM 1988,414/416).

49

Ein wirksamer Beitritt scheitert daher nicht daran, dass eine
GbR nach § 3 Ziff. 9 des Gesellschaftsvertrages nicht beitreten
konnte.

50

Es ist darüber hinaus davon auszugehen, dass auch das Angebot
der Beklagten zum Beitritt von der C. angenommen wurde und die
Beklagten hiervon Kenntnis erlangt haben, wie sich aus ihrem
späteren Verhalten ergibt. Die C. soll am 23.12.1996 die
Beitrittserklärung angenommen und die Annahme den Beklagten am
30.12.1996 zugesandt haben. Den Zugang bestreiten die Beklagten
allerdings. Der Eintritt in eine Kommanditgesellschaft erfordert
den Abschluß eines Aufnahmevertrages (S. GmbH ##blob##amp; Co.KG 2000
Seite 574,575), d.h. es sind Angebot und Annahme erforderlich und
der Zugang der jeweiligen Willenserklärungen, § 130 I S.1 BGB.
Unabhängig davon, ob das Schreiben vom 30.12.1996 zugegangen ist,
ergibt sich aus dem folgenden Verhalten der Beklagten eindeutig,
dass auch sie von einer Annahme des Beitritts ausgegangen sind,
ansonsten die Darlehensaufnahme und Zahlung der Zinsen sowie die
Teilnahme an Gesellschafterversammlungen nicht verständlich wäre.
An der Gesellschafterversammlung vom 14.10.1997 haben alle
Beklagten teilgenommen, an der Versammlung vom 06.05.1998 (HB3 Bl.
137ff) nur der Beklagte zu 2. in seiner Eigenschaft als
Beiratsmitglied und angeblich nur wegen seines eigenen
100.000,--DM-Anteils. Auch aus dem Verpfändungsvertrag vom
22./25.7.97 (K 30 Bl 412) ist zu entnehmen, dass die Beklagten von
einem wirksamen Beitritt und damit auch von der Annahme durch die
Klägerin ausgegangen sind, denn in dem Verpfändungsvertrag heißt es
ausdrücklich, dass die Sicherungsgeber (DHS GbR) an dem Fonds X
beteiligt sind und ihre vorgenannte Beteiligung verpfänden. Sich
nunmehr auf einen fehlenden Zugang zu berufen, ist unter diesen
Umständen rechtsmißbräuchlich, denn mit diesem Erfordernis soll
schließlich nur gewährleistet sein, dass die Vertragspartei auch
Kenntnis vom Vertragsschluß erhält. Davon sind die Beklagten aber
ausweislich ihres Verhaltens ausgegangen. Schließlich haben sie
unstreitig das Zertifikat über ihre Beteiligung erhalten (K 31 Bl.
417) und an die Klägerin im Hinblick auf die Verpfändung ihrer
Beteiligung zur Sicherung des Darlehens über 10 Mio. DM
ausgehändigt, so dass auch dieser Zugang als Annahme des Beitritts
angesehen werden kann.

51

Sie berufen sich außerdem darauf, dass ein Beitritt nur unter
der Bedingung erklärt worden sei, dass die Klägerin die
Finanzierung übernehme. In 1996 sei eine Finanzierung durch die
Klägerin nicht zustandegekommen. Für einen Beitritt 1997 hätte es
eines Gesellschafterbeschlusses bedurft. Ausweislich der
Beitrittserklärung (K 10 Bl. 186) haben die Beklagten den Beitritt
in 1996 unbedingt erklärt und entsprechend auch für 1996
steuerliche Verluste geltend gemacht. Sie können auch nicht mit
Erfolg einwenden, dass die Höhe der Beteiligung noch nicht
festgestanden habe, da in der Beitrittserklärung die Höhe
ausdrücklich genannt ist. Einen Beweis haben die Beklagten für ihre
Behauptung, im Dezember 1996 sei nur ein Beitritt unter der
Bedingung der Finanzierung durch die Klägerin erklärt worden, nicht
angeboten. Die vorgelegten Unterlagen sprechen jedenfalls gegen die
Behauptung der Beklagten.

52

b.-

53

Selbst wenn ein wirksamer Beitritt der Beklagten zu verneinen
wäre, würde dies nicht durch die Regelungen des
Verbraucherkreditgesetzes auf die Darlehensverträge Auswirkungen
haben und einer Rückzahlungsverpflichtung entgegen stehen.

54

aa.

55

Auf die Regelungen des Verbraucherkreditgesetz können sich die
Beklagten bereits deshalb nicht mit Erfolg berufen, weil sie nicht
zu dem in § 1 I VerbrKrG geschützten Personenkreis zu rechnen sind.
Nach dieser Vorschrift findet das Verbraucherkreditgesetz Anwendung
auf "natürliche Personen, es sei denn, dass der Kredit nach dem
Inhalt des Vertrages für ihre bereits ausgeübte gewerbliche oder
selbständige berufliche Tätigkeit bestimmt ist (Verbraucher)." Dass
eine GbR Verbraucher im Sinne des § 1 VerbrKrG sein kann, ist
unzweifelhaft. Die Kreditaufnahme zum Zwecke der Finanzierung des
Fondsbeitritts stellte indes eine gewerbliche Tätigkeit der
Beklagten dar bzw. diente zwar einer privaten Vermögensverwaltung,
die jedoch berufsmäßig betrieben wurde.

56

Abzustellen ist zunächst auf den nach dem Inhalt des
Kreditvertrages verfolgten Zweck, während es auf den Status der
Beteiligten (Kaufmannseigenschaft) nicht ankommt (MK/Ulmer § 1
VerbrKrG Rdn.7;17;20). Maßgeblich ist allein, ob der Kredit
privater Natur ist, d.h. nicht kommerziellen Zwecken dient. Auch
Kreditaufnahmen, die für private Vermögensanlagen aufgenommen
werden, unterfallen daher dem VerbrKrG. Auf die Höhe der
Kreditsumme kommt es dabei nicht an, denn auch ein ungewöhnlich
hoher Kreditbetrag gestattet noch nicht den Schluß auf einen
gewerblichen oder beruflichen Zweck. Die Grenze wird erst
überschritten, wenn der Kreditnehmer die Anlagegeschäfte zum
Gegenstand einer planmäßigen, auf Dauer angelegten, der
Gewinnerzielung dienenden Tätigkeit am Markt für Vermögensanlagen
macht (MK aaO Rdn. 23).

57

Die Klägerin verweist zu Recht auf den Gesellschaftsvertrag der
DHS GbR. In § 2 des Gesellschaftsvertrages (K 13 Bl. 229) wird als
Gegenstand des Unternehmens definiert "Die Gesellschaft wird
gegründet zur Beteiligung an anderen Gesellschaften". Demnach ist
die GbR nicht nur gegründet worden im Hinblick auf die Beteiligung
am Fonds X, wie dies zunächst einmal von den Beklagten zu 2. und 3.
behauptet wurde. Die GbR hat in der Folgezeit auch eine
Geschäftstätigkeit entfaltet. Fest steht, dass die DHS GbR sich
noch an der M. SUN H. N.V. mit 1,2 Mio. DM beteiligt hat (K 49 Bl.
563), wobei dahinstehen kann, ob dies nur geschehen ist, um Zinsen
für die Darlehen und die Beiträge für die Lebensversicherungen
finanzieren zu können. Noch im Januar 1998 hat die GbR eine
Beteiligung an der Frommer AG gezeichnet (K 61 Bl. 1038) oder wie
die Beklagten behaupten, ein Darlehen vergeben. Unstreitig befand
sich zum 22.09.1997 auf dem Konto der DHS GbR bei der S. K. ein
Guthaben von 2.879.960,--DM, das für Zinszahlungen und LV-Beiträge
an die Klägerin verwendet worden sein soll. Es existiert
darüberhinaus ein ESt-Bescheid für 1997 betreffend den Beklagten zu
2. (Bl.55 PKH-Heft), wonach der Beklagte zu 2. Einkünfte aus
Gewerbebetrieb von 2.848.304,--DM und Einkünfte aus Leistungen in
Höhe von 2.756.888,-DM zu versteuern hatte. Die Einkünfte aus
Gewerbebetrieb erklärt er zwar damit (Bl. 918), dass es sich dabei
möglicherweise um die Provisionszahlungen für den Abschluß der
Lebensversicherungen gehandelt hat. Diese sollten aber der M.
zustehen (K 24 Bl. 248). Es ist daher zu vermuten, dass diese
Gelder durch eine weitere Tätigkeit der GbR erwirtschaftet worden
sind, da der Fonds X bis auf 400.000,--DM keine Ausschüttungen
veranlaßt hat. Nicht zuletzt spricht auch die in der
Feststellungsakte 217/5054/0783 befindliche Bilanz für 1996 dafür,
dass entsprechend dem Gesellschaftszweck nicht nur eine einmalige
Beteiligung vorgenommen worden ist. Für eine gewerbliche Tätigkeit
sprechen aber auch die weiteren Bestimmungen des
Gesellschaftsvertrages, die genaue Regelungen zur Geschäftsführung,
Beirat, Vertretung enthalten, so z.B. auch Erteilung und Widerruf
von Prokura, Einstellung von Arbeitnehmern, Begründung, Änderung,
Aufhebung oder Kündigung von Beteiligungen. Dies deutet darauf hin,
dass ein geschäftsmäßiger Betrieb aufgenommen werden sollte. Über
einen eigenen eingerichteten Bürobetrieb verfügte die GbR zwar
nicht; sie bedienten sich dazu allerdings der Organisation der M.
und der M., wie ihren Schreiben zu entnehmen ist. Schließlich ist
auch der Aktennotiz des Beklagten zu 2. (K 23 Bl. 247) zu
entnehmen, dass weitere geschäftliche Tätigkeiten vorgenommen
werden sollten. In dieser Aktennotiz ist von Darlehen an die M.
Leasing zur Finanzierung von Leasingverträgen für Bräunungssysteme
und einem Projekt Joint venture mit A. die Rede. Selbst wenn alle
Geschäfte zum Zwecke der (privaten) Vermögensbildung der Beklagten
vorgenommen wurden, so zeigt die Einbeziehung und Verbindung mit
weiteren Unternehmen der M.-Gruppe, dass Geschäfte mit einer
planmäßigen, auf Dauer der Gewinnerzielung dienenden Tätigkeit am
Markt für Vermögensanlagen gemacht werden sollten, die eine
gewerbliche Tätigkeit ausmachen. Dies gilt auch für den Beklagten
zu 1., der nicht an der M. H. beteiligt ist, denn er hat sich als
Generalbevollmächtigter und Geschäftsführer ebenso dieser Firmen
bedient wie die Beklagten zu 2. und 3..

58

Hinzu kommt, dass angesichts der aufgezeigten Umstände davon
ausgegangen werden kann, dass die private Vermögensverwaltung der
Beklagten jedenfalls ein Ausmaß angenommen hatte, dass sie als
berufsmäßig betrieben angesehen werden kann (BGHZ 119,252(256); OLG
Hamm VersR 1992,821(822)). Nichts anderes ist der mit Schriftsatz
vom 17.12.2001 mitgeteilten Entscheidung des Bundesgerichtshofes
vom 23.10.2001 (WM 2001, 2379 f.) zu entnehmen.

59

Dagegen spricht auch nicht der Vermerk (G 3 Bl. 825) vom
14.05.1997, in dem die Klägerin durch Dr. K. darauf hinweist, dass
die Regelungen des VerbrKrG zu beachten sind, da dies
offensichtlich vorsorglich geschehen ist.

60

bb.

61

Ob darüber hinaus der Ausnahmetatbestand des § 3 II Nr.2
VerbrKrG Anwendung findet, soweit es den Kredit über 6.879.000,--DM
betrifft, kann daher letztlich dahinstehen. Dieser Kredit ist
abgesichert, indem die M. dem H.-Rendite-Fonds R. ein Darlehen mit
der Absicherung durch eine Hypothek auf einem Grundstück des
H.-Rendite-Fonds gewährte und die M. zeitgleich ein Pfandrecht
bestellte zugunsten der Klägerin (K9 Bl. 169,170). Eine direkte
grundpfandrechtliche Absicherung des Kredits, wie im
Darlehensvertrag vorgesehen, ist damit zwar nicht gegeben. Dies
scheiterte an Bestimmungen des holländischen Rechts, das im
Hinblick darauf anzuwenden war, weil das zu beleihende Grundstück
sich in H. befindet. Deshalb wurde der Umweg über die Verpfändung
der angeblich fingierten Forderung der M. gegen den
H.-Rendite-Fonds gewählt. Dass es sich möglicherweise um eine
fingierte Forderung handelt, steht der Anwendbarkeit des § 3 II Nr.
2 VerbrKrG nicht entgegen. Allerdings kann die Verpfändung einer
Forderung nicht mit einer grundbuchrechtlichen Absicherung
gleichgesetzt werden, so dass der Ausnahmetatbestand des § 3 II Nr.
2 VerbrKrG wohl nicht anwendbar ist.

62

cc.

63

Selbst wenn schließlich die Beklagten zu dem in § 1 VerbrKrG
geschützten Personenkreis zu rechnen wären, bliebe ihnen eine
erfolgreiche Berufung auf die Nichtigkeit der Darlehen nach §§ 4,6
VerbrKrG versagt, denn soweit § 4 I S.4 Ziffer 1b VerbrKrG zwingend
einen Ausweis des Gesamtbetrages aller vom Verbraucher zur Zahlung
von Zinsen und sonstigen Kosten zu entrichtenden Teilzahlungen
vorsieht, ist dies durch die Nachträge vom 06.08.1997 (K 6,7 Bl.
30,32) geschehen. Außerdem wäre auch eine Heilung nach § 6 durch
Auszahlung der Darlehen eingetreten.

64

dd.

65

Die Beanstandung der Widerrufsbelehrung durch den Beklagten zu
1., der darauf verweist, diese belehre nicht nur über die
Möglichkeit des Widerrufs, sondern enthalte auch weitere
Erklärungen und nicht den Hinweis, dass der Widerruf auch das
verbundene Geschäft betrifft, greift ebenfalls nicht. Die
Widerrufsbelehrungen (Bl. 11,20 GA) enthalten zunächst die
Bestätigung des Erhalts der Darlehensbedingungen der Klägerin und
im folgenden Absatz die Widerrufsbelehrung. Unabhängig davon, ob
damit die Widerrufsbelehrung ordnungsgemäß erfolgt ist (dazu BGH
NJW 1993,2868), ist jedenfalls nicht erkennbar, dass ein Widerruf
innerhalb der Jahresfrist, d.h. bis zum 12.08.1998 erfolgt ist. Das
von den Beklagten erwähnte Schreiben vom 12.05.1998, das den
Widerruf enthalten soll, liegt nicht vor. Nach Angaben der Klägerin
(Bl. 214) wird in diesem Schreiben nur das Lastschriftverfahren ab
dem Monat April 1998 zurückgenommen. Bis einschließlich Juni 1998
sind aber noch Zahlungen erfolgt, so dass danach nicht von einem
Widerruf ausgegangen werden kann.

66

ee.

67

Schließlich findet auch die Vorschrift des § 9 VerbrKrG keine
Anwendung. Einwendungen nach § 9 VerbKrG können die Beklagten nur
geltend machen, wenn ein verbundenes Geschäft vorliegt. Dies ist
nach § 9 I S. 1 VerbKrG der Fall, wenn der Kredit der Finanzierung
des Kaufpreises dient und beide Verträge als eine wirtschaftliche
Einheit anzusehen sind. Dass die Darlehen der Finanzierung der
Beteiligung diente, dürfte unzweifelhaft sein. Ob eine
wirtschaftliche Einheit vorliegt, ist bereits wegen des Zeitablaufs
zwischen Beitritt und Darlehensaufnahme fraglich. Ein verbundenes
Geschäft ist aber insbesondere deshalb abzulehnen, weil das von der
Rechtsprechung geforderte Verbindungselement, d.h. eine Verbindung
zwischen Kredit- und Kaufvertrag, nicht erfüllt ist, auch wenn man
davon ausgehen kann, dass durchaus Verbindungen zwischen der
C./Fonds X und der Klägerin bestehen und zwar schon im Hinblick auf
die auch bei der Klägerin tätigen Geschäftsführer der C. und die
Beklagten den Darlehensbetrag nicht zur freien Verfügung erhalten
sollten, sondern eine unmittelbare Auszahlung an den Fonds X
erfolgen sollte. Auch das subjekte Verbindungselement könnte bejaht
werden. Danach setzt ein finanziertes Geschäft voraus, dass der
Käufer den Kaufvertrag nur schließt, weil er zugleich eine
Finanzierungsmöglichkeit erhält und ihm der Eindruck vermittelt
wird, dass Darlehensgeber und Verkäufer zusammenarbeiten. Dem steht
die Inanspruchnahme eines Zwischenkredits grundsätzlich nicht
entgegen. Allerdings wollten die Beklagten, wie von ihnen selbst
eingeräumt, zunächst eine Finanzierung über die SZ-Bank versuchen.
Dies ist indessen fehlgeschlagen. Dass die Beklagten schon am
19.12.1996 mit dem Zeugen S. auch nur Gespräche darüber geführt
haben, dass im Falle eines Scheiterns der Finanzierung bei der
SZ-Bank die Kredite durch die Klägerin gewährt werden sollten, ist
nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme widerlegt. Vielmehr wurde
anläßlich dieser Verhandlungen von den Beklagten lediglich der
Wunsch geäußert, dass die Klägerin der SZ-Bank
Refinanzierungsmittel zur Verbesserung der Konditionen zur
Verfügung stelle, wie dies der Zeuge S. glaubhaft dargelegt hat
unter Bezugnahme auf seinen Aktenvermerk vom 19.12.1996 (Bl. 1193
GA). Damit stimmt überein, dass die Beklagten erst anschließend im
Januar 1997 Verhandlungen mit der Klägerin zur Aufnahme eines
Darlehens aufgenommen haben. Im Ergebnis ist deshalb ein
verbundenes Geschäft zu verneinen (Soergel/Häuser aaO § 9 Rdn.
13,19ff; MK/Habersack aaO § 9 Rdn. 14ff).

68

c.

69

Die Beklagten stützen sich auch auf einen allgemeinen
Einwendungsdurchgriff nach § 242 BGB. Eine Schutzwürdigkeit der
Beklagten über die Vorschriften des VerbKrG hinaus, ist nicht zu
erkennen. Bei den Beklagten handelt es sich um erfahrene
Geschäftsleute, die berufsmäßig mit Finanzanlagegeschäfte
beschäftigt sind und deshalb die Gefahren und Risiken durchaus
einschätzen können (MK/Roth § 242 Rdn.491).

70

3.

71

Die Beklagten können schließlich der Rückzahlungsverpflichtung
auch nicht mit Erfolg Gegenansprüche entgegen setzen, die daraus
resultieren sollen, dass die Klägerin nach
Prospekthaftungsgesichtspunkten schadensersatzpflichtig sei und sie
Aufklärungspflichten verletzt habe.

72

Ansprüche nach Prospekthaftungsgesichtspunkten entfallen. Ob die
Klägerin als Mitinitiatorin und Gründerin des Fonds X angesehen
werden kann, kann dahinstehen, weil der Prospekt jedenfalls keine
falschen Angaben enthält und der Klägerin auch keine
Aufklärungspflichtverletzung vorgeworfen werden kann.

73

Gründerin und Initiatorin des Fonds X war nach dem Prospekt die
C.. Ob eine Haftung der Klägerin wegen einer sog. Garantenstellung
begründet ist, kann offen bleiben. Sie ist zwar nicht als hinter
der C. stehende Gesellschaft anzusehen, die neben der
Geschäftsleitung besonderen Einfluß ausübt und deshalb
Mitverantwortung trägt (BGH NJW 1995,1025; BGHZ 71,284; BGHZ
115,213ff). Bei der Klägerin und der C. handelt es sich zwar um
verbundene Unternehmen, die indes deshalb noch nicht als Einheit
angesehen werden können. Allerdings weisen die Beklagten zu Recht
darauf hin, dass die Klägerin im Prospekt S. 36 ausdrücklich neben
der Initiatorin genannt wird mit dem Hinweis darauf, dass eine
Gewähr für den Eintritt der mit der Investitionen verbundenen
wirtschaftlichen, steuerlichen und sonstigen Ziele nicht übernommen
werde. Auf Seite 43 wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die
C. CAPITAL GmbH, die A. Beteiligungs GmbH und die AVUS Beteiligungs
GMbH 100%ige Tochtergesellschaften der A. sind, die wiederum eine
Tochtergesellschaft der A. sei. Es wird auch mitgeteilt, dass die
Geschäftsführer gleichzeitig Abteilungsdirektor und Prokurist der
A. sind. Die Klägerin meint zwar, dabei handele es sich nur um die
Erfüllung der Verpflichtung zur Darlegung der Verflechtungen. Diese
Angaben können gleichzeitig aber auch als eine Referenzbenennung
der Klägerin angesehen werden, die grundsätzlich zu einer Haftung
führen kann (BGH NJW 1992,2148,2149).

74

Entscheidend ist aber, dass der Prospekt keine falsche Angaben
enthält und seitens der Klägerin keine Aufklärungspflichtverletzung
vorliegt.

75

Die Beklagten stützen sich dazu zunächst auf die Angaben im
Mietvertrag, wonach das Mietverhältnis zum 01.01.1997 beginnen
sollte, tatsächlich aber bereits im September 1996 eine Nutzung
erfolgte. Dass zunächst ein Probebetrieb gestartet wurde, macht die
Angaben im Prospekt noch nicht unrichtig. Richtigerweise weist der
Prospekt als Mietbeginn den 01.01.1997 aus. Es wird auch
mitgeteilt, dass eine mietfreie Zeit von 6 Monaten gewährt wird.
Hinsichtlich der Mietkaution wurde kein Datum für die Zahlung
genannt. Dass der Klägerin möglicherweise schon im April 1997
definitiv bekannt war, die Klinikbetreiberin würde auch im Juli
1997 nicht mit Mietzinszahlungen beginnen, kann zu keiner Haftung
der Klägerin führen, soweit es den Beitritt in 1996 betrifft.
Soweit es den Abschluß der Darlehensverträge vom 26.05.1997
betrifft, ist eine Aufklärungspflichtverletzung ebenfalls nicht
erkennbar, weil nicht ersichtlich ist, dass die Klägerin zu diesem
Zeitpunkt bereits über konkrete Erkenntnisse über eine
voraussichtliche Nichtzahlung im Juli 1997 verfügte und insoweit
einen Wissenvorsprung hatte (BGH NJW 1989,2881). Soweit die
Beklagten sich auf eine Strafanzeige des Fonds X vom 23.10.1998
gegen Beteiligte der Klinikbetreiberin beziehen (Anlage BB 7),
weist die Klägerin darauf hin, dass ihr die der Anzeige
zugrundeliegenden Vorwürfe weitgehend erst 1998 bekannt geworden
seien. Schließlich läßt sich der Strafanzeige auch nicht entnehmen,
dass die Klägerin selbst bereits im April 1997 positive Kenntnis
von der beabsichtigten Nichtzahlung hatte. Nach der Strafanzeige
soll dies nur fraglich gewesen sein. Darüberhinaus hat die Klägerin
angegeben, erst anläßlich einer Besprechung am 28.05.1997, also
nach Abschluß der Darlehensverträge, davon erfahren zu haben, dass
die Klinikbetreiberin beabsichtigte, ab Juli 1997 keine Miete zu
zahlen. Auch das von den Beklagten vorgelegte Schreiben eines
weiteren Anlegers vom 27.05.1997 an den Geschäftsführer der C.
(HB18 Bl. 495) datiert nach dem Abschluß der Darlehensverträge und
kann daher nicht für eine Kenntnis der Klägerin herhalten.

76

Weiter tragen die Beklagten vor, dass der Prospekt einen
unrichtigen Eindruck über die wirtschaftlichen Risiken erwecke. So
sei der Mietzins von 6,23 Mio. DM pro Jahr von vornherein nicht zu
erzielen gewesen, da er nicht das Ergebnis einer Ertragsvorschau,
vielmehr bloß der Verzinsung des Kaufpreises entspreche. Außerdem
sei der Gesamtaufwand mit 109 Mio.DM zu Lasten des Fonds X
aufgebläht worden. Ob die angestrebten Mieten erzielt werden und zu
einem Erfolg des Fonds führen konnten, hätten die Beklagten selbst
anhand der im Prospekt aufgeführten tatsächlichen und
wirtschaftlichen Angaben prüfen können. Unvollständig oder falsch
sind die Prospektangaben deshalb nicht. Das wirtschaftliche Risiko,
dass mit der Anlage verbunden ist, können sie nicht auf die
Klägerin abwälzen. Es ist auch nicht erkennbar, dass etwaige Mängel
des Mietvertrages mit der Klinikbetreiberin eine Haftung der
Klägerin begründen können, denn die negative Entwicklung des Fonds
X ist darauf zurückzuführen, dass die Klinikbetreiberin sich nicht
in der Lage gesehen hat, die vereinbarten Festmieten zu zahlen.

77

Hinsichtlich des geltendgemachten Zinsanspruches, gegen den die
Beklagten in der Berufungsinstanz keine Einwendungen vorbringen,
wird auf die Ausführungen des landgerichtlichen Urteils
verwiesen.

78

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97, 100 IV ZPO.

79

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet
sich nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

80

Berufungsstreitwert und Beschwer der Beklagten: 17.081.346,34
DM