Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2002-01-22, Aktenzeichen Ss 551/01 - 2/02 -
ECLI:DE:OLGK:2002:0122.SS551.01.2.02.00

Tenor

Unter Verwerfung des weitergehenden Rechtsmittels wird das angefochtene Urteil im Schuldspruch abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Leverkusen vom 27. April 2001 wird mit der Maßgabe verworfen, dass der Angeklagte des versuchten Betruges in 4 Fällen schuldig ist (§§ 263, 22, 23, 248a, 53 StGB).

Der Angeklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

1

Gründe

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I.

3

Das Amtsgericht Leverkusen hat den Angeklagten wegen Betruges in
4 Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 50 Tagessätzen zu je 20 DM
verurteilt, der Einzelstrafen von jeweils 20 Tagessätzen zugrunde
liegen. Die dagegen eingelegte Berufung des Angeklagten ist durch
Urteil der 3. kleinen Strafkammer des Landgerichts Köln vom 12.
Oktober 2001 verworfen worden. Mit seiner Revision beantragt der
Angeklagte die Aufhebung des Berufungsurteils und seinen
Freispruch, hilfsweise die Zurückverweisung der Sache an das
Landgericht. Er rügt die Verletzung formellen und materiellen
Rechts. Mit der Verfahrensrüge wird geltend gemacht, das
Landgericht habe seine gesetzliche Aufklärungspflicht gemäß § 244
Abs. 2 StPO verletzt.

4

II.

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Das Rechtsmittel begegnet hinsichtlich seiner Zulässigkeit
keinen Bedenken. In der Sache hat es nur insoweit Erfolg, als auf
Grund der Sachrüge der Schuldspruch der tatrichterlichen
Entscheidungen in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO
der Abänderung unterliegt. Im Übrigen ist die Revision zu
verwerfen, weil die Überprüfung des angefochtenen Urteils auf Grund
der Revisionsbegründung keinen Verfahrensmangel und keinen auf das
Ergebnis - nämlich den Rechtsfolgenausspruch - durchgreifenden
Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2
StPO).

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1)

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Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte im
Dezember 1999 Halter eines VW-Lieferwagens und eines Pkw der Marke
Opel Kadett. Am 02.12., 07.12. und 14.12.1999 suchte er mit dem
Lieferwagen eine Selbstbedienungstankstelle in L. auf, betankte das
Fahrzeug unter konkludenter Vortäuschung einer nicht vorhandenen
Zahlungsbereitschaft an Selbstbedienungszapfsäulen mit
Dieselkraftstoff im Wert von 39,93 DM, 82,27 DM bzw. 46,03 DM und
verließ sodann entsprechend seinem zuvor gefaßten Entschluss mit
dem Wagen das Tankstellengelände, ohne zu bezahlen. Am 13.12.1999
verfuhr er in gleicher Weise mit seinem Pkw, wobei er Superbenzin
im Wert von 72,25 DM tankte. Die Kassierer der Tankstelle wurden
auf die Taten jeweils erst nachträglich dadurch aufmerksam, dass
das - mit dem Einhängen der "Zapfpistole" ausgelöste -
Rotlichtzeichen auf dem Display der Kasse, mit dem die Sperrung der
betreffenden Zapfsäule bis zur Bezahlung angezeigt wird, längere
Zeit aufleuchtete. Sie stellten erst daraufhin jeweils fest, dass
ohne Bezahlung getankt worden war, und nahmen die Sicherung der
Videoaufnahmen aus der Überwachungsanlage vor.

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a)

9

Diese Feststellungen sind rechtlich nicht zu beanstanden. Sie
halten der revisionsgerichtlichen Überprüfung sowohl hinsichtlich
der materiell-rechtlichen Anforderungen an die tatrichterliche
Überzeugungsbildung und deren Dokumentation in den Urteilsgründen
als auch im Hinblick auf den verfahrensrechtlich gebotenen Umfang
der Beweiserhebung stand.

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Die Erwägungen, mit denen das Landgericht seine Überzeugung von
der Tat und der Täterschaft des Angeklagten begründet hat, weisen
keine revisiblen Mängel auf. Sie sind weder in sich widersprüchlich
noch lückenhaft oder unklar, lassen keine Verstöße gegen
Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze und keine Hinweise
darauf erkennen, dass falsche Maßstäbe für die zur Verurteilung
erforderliche bzw. ausreichende Gewißheit angelegt worden sind
(vgl. dazu BGH NJW 2000, 370 [371]; BGH NJW 1998, 3068; OLG
Düsseldorf NZV 2000, 134 [135]; OLG Hamm VRS 101, 58 [59]; KG NJW
1999, 3500 m. w. Nachw.; OLG Koblenz NZV 2001, 357 = DAR 2001, 418
[419]; OLG Zweibrücken StV 1998, 363; SenE v. 08.12.2000 - Ss
497/00 -; SenE v. 26.01.2001 - Ss 520-521/00 -; SenE v. 06.06.2001
- Ss 161/01 -; SenE v. 30.10.2001 - Ss 412/01 -). Das gilt
insbesondere für die Erörterungen zu der Frage, ob der Angeklagte
mit der Person identisch ist, die auf den Lichtbildern
(Videoprints) der Überwachungskamera beim Betanken seiner Fahrzeuge
zu den Tatzeiten abgebildet ist. Insoweit ist den Urteilsgründen zu
entnehmen, dass die Lichtbilder in ihrer Gesamtheit geeignet waren,
als Grundlage einer hinreichend sicheren Identifizierung zu dienen,
und dass die Überzeugungsbildung der Strafkammer von der Identität
des Abgebildeten mit dem Angeklagten an unterscheidungskräftigen
Merkmalen festgemacht werden konnte. Dass geringfügige Abweichungen
in Körperstatur und Frisur vorlagen, hat die Kammer berücksichtigt
("zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung geringfügig dünner";
"geringfügig kürzer geschnitten") und darüber hinaus auch die
Existenz einer dem Angeklagten ähnlichen Person in Erwägung
gezogen. Wenn sie sich im Ergebnis davon überzeugt hat, dass es
sich bei dem Abgebildeten um den Angeklagten und nicht um eine
unbekannte andere Person handelt, so liegt darin entgegen der
Auffassung der Revision kein Verstoss gegen Denkgesetze.

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Das Landgericht hat auch nicht seine Aufklärungspflicht (§ 244
Abs. 2 StPO) verletzt. Die insoweit erhobene Verfahrensrüge führt
nicht zu der Feststellung, dass eine zur Aufklärung des
Sachverhalts gebotene Einholung eines Sachverständigengutachtens
pflichtwidrig unterlassen worden ist. Die Identifizierung eines
Täters anhand von Fotos einer Überwachungskamera ist Sache des
Tatrichters, der dazu grundsätzlich nicht der Mithilfe eines
Sachverständigen bedarf (BayObLG DAR 1999, 559 = NZV 2000, 48; vgl.
a. BGHSt 30, 172 [177] = NJW 1981, 2133). Die Revisionsbegründung
belegt demgegenüber nicht, dass sich die Strafkammer im
vorliegenden Fall die erforderliche eigene Sachkunde nicht zutrauen
durfte, sondern sich zur Heranziehung eines Sachverständigen
gedrängt sehen musste.

12

b)

13

Die demnach rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen
den Schuldspruch wegen (vollendeten) Betruges (§ 263 Abs. 1 StGB)
allerdings nicht. Denn es fehlt an einer auf das täuschende
Verhalten des Angeklagten zurückzuführenden Vermögensverfügung des
Tankstellenpersonals, weil der Tankvorgang von den Kassierern
jeweils erst nachträglich bemerkt worden ist.

14

aa)

15

Im Ansatz geht das Landgericht freilich zutreffend davon aus,
dass (auch) beim Selbstbedienungstanken derjenige, der mit von
vornherein gegebener Zahlungsunwilligkeit tankt und wegfährt, ohne
den Kraftstoff zu bezahlen, sich in der Regel des Betruges schuldig
macht (BGH NJW 1983, 2827 m. krit. Anm. Gauf NStZ 1983, 505 u. Anm.
Deutscher NStZ 1983, 507; BGH NJW 1984, 501; SenE v. 08.03.2000 -
Ss 92/00 - m. w. Nachw.; Cramer, in: Schönke/Schröder, StGB, 25.
Aufl., § 263 Rdnr. 63b; vgl. a. Herzberg NJW 1984, 896;
Borchert/Hellmann NJW 1983, 2799; w. Nachw. bei Tröndle/Fischer,
StGB, 50. Aufl., § 263 Rdnr. 7b). Indem er als Kunde auftritt und
sich wie ein solcher verhält, bringt er durch schlüssiges Verhalten
zum Ausdruck, dass er den Kraftstoff nach Erhalt bezahlen werde.
Durch dieses Vortäuschen nicht vorhandener Zahlungsbereitschaft
erweckt er bei dem Tankstelleninhaber oder dessen Personal einen
entsprechenden Irrtum mit der Folge, dass ihm - sofern es sich um
eine Bedienungstankstelle handelt, das Benzin in den Tank
eingefüllt oder - falls es eine Selbstbedienungstankstelle ist -
das Einfüllen gestattet wird (BGH NJW 1983, 2827). Die für den
Betrugstatbestand vorauszusetzende Verfügung liegt im Falle des
Selbstbedienungstankens also darin, dass das Tankstellenpersonal
mit dem Tanken einverstanden ist (vgl. Cramer a.a.O. § 263 Rdnr.
63b).

16

Ein entsprechender Wille als Folge der Täuschungshandlung des
Täters kann aber nur gebildet werden, wenn eben diese Handlung von
dem Tankstellenbetreiber oder seinen Mitarbeitern überhaupt
wahrgenommen worden ist. Bleibt der Täter dagegen - wie im
vorliegenden Fall - bis zur Beendigung des Tankvorgangs unbemerkt,
gewinnt seine Handlungsweise keinen Einfluss auf die
Willensbildung

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des Tankstellenpersonals und kann schon deshalb weder zu einem
Irrtum noch zu einer Vermögensverfügung in Bezug auf den von ihm
getankten Kraftstoff führen. Eine Strafbarkeit wegen vollendeten
Betruges scheidet damit aus.

18

bb)

19

Die auf umfassender Sachverhaltsaufklärung beruhenden
Urteilsfeststellungen tragen jedoch die Verurteilung des
Angeklagten wegen versuchten Betruges (§§ 263, 22 StGB).

20

In dieser Hinsicht ist zu beachten, dass ein entsprechender
Schuldspruch in Fallgestaltungen der hier vorliegenden Art zwar
regelmäßig in Betracht kommt (BGH NJW 1983, 2827; SenE v.
08.03.2000 - Ss 92/00 -; vgl. a. Cramer a.a.O. § 263 Rdnr. 28),
aber ausnahmsweise nicht gerechtfertigt ist, sofern der Täter
wahrnimmt, dass sein Tanken nicht beobachtet wird, und er sicher
ist, ungesehen zu bleiben. Denn in diesem Fall bildet er keinen
Täuschungsvorsatz. Die in § 263 StGB vorausgesetzte
Täuschungshandlung setzt auch in der Modalität des schlüssigen
Verhaltens ein zur Irreführung eines Menschen bestimmtes und damit
der Einwirkung auf das intellektuelle Vorstellungsbild dieses
Menschen dienendes Gesamtverhalten voraus. An dem Tatentschluss zu
einem solchen Verhalten fehlt es, wenn der Täter davon ausgehen
darf, dass er sein Vorhaben, ohne Bezahlung zu tanken, unbemerkt
verwirklichen kann (vgl. Borchert/Hellmann NJW 1983, 2799 f.;
Herzberg NJW 1985, 896; Gauf NStZ 1983, 505 [506]).

21

Allerdings sind kaum noch Fälle vorstellbar, in denen der Täter
diese Überzeugung gewinnen kann. Vielmehr ist bei realitätsnaher
Betrachtung unter den heutigen Verhältnissen stets mit der
Möglichkeit der unmittelbaren oder durch Überwachungsanlagen
vermittelten Wahrnehmung zu rechnen (vgl. a. Tröndle/Fischer a.a.O.
§ 242 Rdnr. 24). Abgesehen von Ausnahmesituationen ist daher davon
auszugehenen, dass der Täter beim Vorfahren an der Tankstelle
billigend in Kauf nimmt, er könne jederzeit bemerkt werden, und
dass er für diesen Fall auf eine Irreführung des Beobachters
abzielt, also mit zumindest bedingtem Täuschungsvorsatz handelt
(einschränkend insoweit noch Gauf a.a.O.). Das gilt auch für den
vorliegenden Fall. Das Landgericht hat ausdrücklich festgestellt,
dass der Angeklagte jeweils wahrheitswidrig vorspiegelte, den
Kraftstoff nach Erhalt bezahlen zu wollen. Anhaltspunkte zu
Zweifeln daran, dass er mit der Möglichkeit seiner Beobachtung
während des Tankens rechnete, lagen ersichtlich nicht vor.

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c) Der Senat kann in entsprechender Anwendung der §§ 353, 354
Abs. 1 StPO den Schuldspruch nach Maßgabe der vorstehenden
Ausführungen abändern (vgl. BGHSt 8, 191 [193] = NJW 1956, 32;
BGHSt 10, 404 [405] = NJW 1957, 1845; BGH NJW 1964, 210 [212];
Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 44. Aufl., § 354 Rdnr. 11 - 17;
Kuckein, in: Karlsruher Kommentar, StPO, 4. Aufl., § 354 Rdnr. 12,
15; Hanack, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 24. Aufl., § 354 Rdnr. 30).
Denn zum einen ermöglichen die getroffenen Feststellungen eine
abschließende materiell-rechtliche Beurteilung (vgl. dazu SenE v.
06.06.2000 - Ss 227/00 - = VRS 99, 363 = VM 2000, 86 [Nr. 95]; OLG
Saarbrücken StraFo 2001, 203 [204]). Zum anderen ist
auszuschließen, dass eine erneute tatrichterliche Verhandlung zu
weitergehenden Feststellungen führen könnte, die eine Verurteilung
wegen vollendeten Betruges tragen würden.

23

Die Bestimmung des § 265 StPO steht der Entscheidung nicht
entgegen, weil der Angeklagte jegliche Tatbeteiligung bestritten
hat und sich bei Erteilung eines rechtlichen Hinweises somit nicht
anders hätte verteidigen können (SenE v. 16.02.2001 - Ss 31/01 -;
SenE v. 30.10.2001 - Ss 412/01 -).

24

2)

25

Die Änderung des Schuldspruchs bedingt im vorliegenden Fall
keine Aufhebung im Rechtsfolgenausspruch. Der Senat kann nämlich
ausschließen, dass die rechtsfehlerhafte Annahme der Tatvollendung
sich bei der Strafzumessung zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt
hat. Die rechtliche Bewertung der Taten als Versuch beruht nicht
etwa darauf, dass der vom Vorsatz umfasste Taterfolg ausgeblieben
wäre, sonder vielmehr darauf, dass es - ohne Wissen und Wollen des
Angeklagten - an der kausalen Verknüpfung zwischen seinem
tatbestandsmäßigen Handeln einerseits sowie dem angestrebten und
eingetretenen Taterfolg andererseits fehlt. In dieser Hinsicht hat
die Strafkammer nichts verkannt und den Unrechts- und Schuldgehalt
der Taten zutreffend eingeschätzt. Es bestand ersichtlich kein
Anlass, unter Heranziehung der Milderungsmöglichkeit gemäß §§ 49
Abs. 1, 23 Abs. 2 StGB die Einzelstrafen noch niedriger als
geschehen (mit jeweils 30 Tagessätzen) festzusetzen.

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3)

27

Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 StPO. Der
Teilerfolg des Rechtsmittels rechtfertigt eine Gebührenermäßigung
und eine Belastung der Staatskasse mit Auslagen des Angeklagten aus
Billigkeitsgründen gemäß § 473 Abs. 4 StPO nicht, weil davon
auszugehen ist, dass die Revision auch eingelegt worden wäre, wenn
der Schuldspruch bereits in der Vorinstanz entsprechend der
Senatsentscheidung ergangen wäre.