Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2002-11-14, Aktenzeichen 1 K 2788/00
ECLI:DE:VGK:2002:1114.1K2788.00.00

Tenor

Die Bescheide der RegTP vom 21.2.2000 und 14.3.2000 werden aufge-
hoben, soweit sich die darin unter Ziffern 2 und 3 enthaltenen Regelungen zu Lasten
der Klägerin auf Leistungen im Zusammenhang mit Mehrwertdiensten und Internet-
by-call beziehen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Bei-
geladenen zu 2, 3 und 5 tragen die Klägerin zu 2/3 sowie die Beklagte und die Beige-
ladenen zu 2, 3 und 5 zu je 1/12; außergerichtliche Kosten der Beigeladenen zu 1
und 4 werden nicht erstattet.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe des je-
weils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Berufung wird zugelassen.

Die Revision unter Übergehung der Berufungsinstanz wird zugelassen.

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin ist Rechtsnachfolgerin der E..
Sie unterhält ein bundesweites Netz mit rund 47 Millionen Telefonanschlüssen, die
den Zugang zu ihren am Markt angebotenen Telekommunikationsdienstleistungen
ermöglichen. Die Beigeladenen sind gemäß § 6 Telekommunikationsgesetz ( TKG
) lizenzierte Telekommunikationsunternehmen, welche jeweils ein Verbindungs-
netz betreiben. Die Netze der Klägerin und der Beigeladenen sind zusammenge-
schaltet.

3

Die Klägerin schloss mit den Beigeladenen im Jahre 1998 sogenannte Inkas-
so- und Fakturierungsverträge. Diese hatten die Rechnungserstellung, Entgegen-
nahme, Einziehung, Weiterleitung und Forderungsverfolgung der im Wege des
sog. offenen Call-by-call angefallenen Entgelte für Verbindungsleistungen im
Sprachtelefondienst zum Gegenstand. Aufgrund von sog. Sidelettern übernahm
die Klägerin ferner nach Maßgabe der vorerwähnten Verträge die Fakturierung
und Durchführung des Mahnverfahrens in Bezug auf die von den Beigeladenen
angebotenen Mehrwertdienste.

4

Die Klägerin kündigte die Inkasso- und Fakturierungsverträge und ist seit dem
1.4.2000 nur noch zur Erbringung eines Teils der bisherigen Leistungen bereit. So
will sie in den Rechnungen keinen Einzelverbindungsnachweis mehr führen, son-
dern für jeden Verbindungsnetzbetreiber ( VNB ) nur noch eine Forderungssumme
ausweisen. Außerdem sollen anstelle der Ausweisung einer Gesamtsumme ledig-
lich die auf die einzelnen VNB entfallenden Einzelsummen angegeben werden.
Ferner will die Klägerin die Anschrift, Bankverbindung und Servicerufnummer der
VNB mit dem Hinweis angeben, dass die ausgewiesenen Summen ausschließlich
an die VNB zu zahlen und Anfragen und Reklamationen ausschließlich an diese
zu richten seien. Ferner sollen die auf die VNB entfallenden Rechnungspositionen
nicht durch Angaben zu den in Anspruch genommenen Produkten ( z.B. Fernge-
spräch, Auskunft etc. ) erläutert werden. In Bezug auf das Inkasso ist die Klägerin
nur noch zur Entgegennahme und Weiterleitung von Leistungen bereit, die per
Überweisung oder in bar eingehen. Dagegen lehnt sie es nunmehr ab, Forderun-
gen der VNB im Lastschriftverfahren einzuziehen und sie rechtlich zu verfolgen.
Die Leistungen, die die Klägerin fortzuführen beabsichtigt, beziehen sich allerdings
allein auf das Call-by-call im Sprachtelefondienst und nicht auf Mehrwertdiens-
te.

5

Mit Bescheid vom 21.2.2000 verfügte die Regulierungsbehörde für Telekom-
munikation und Post ( RegTP ) gegenüber der Klägerin ( im dortigen Verfahren
Betroffene genannt) zunächst u.a.:

6

"Die Betroffene wird nach § 33 Abs. 2 S. 2 TKG aufgefordert,

7

1. bis zum 31.12.2000 unverändert die Leistungen gemäß derzeit gel-
tenden Fakturierungs- und Inkassoverträgen nebst jeweiligem Sideletter zu
den dort vereinbarten Entgelten zu erbringen,

8

2. nach Maßgabe der derzeit geltenden Fakturierungs- und Inkassover-
träge nebst jeweiligem Sideletter anderen Anbietern von Sprachtelefon-
dienstleistungen, Auskunfts- und Mehrwertdiensten sowie Internet-by-call
folgende, dort näher bezeichnete Leistungen - mit Ausnahme der außerge-
richtlichen und gerichtlichen Forderungsverfolgung (Mahnwesen) sowie der
Bearbeitung von Beschwerden, Anfragen und Auskünften - auch nach dem
31.12.2000 unverändert und ununterbrochen fortzuführen und diese auf
Nachfrage auch auf entgeltpflichtige Auskunftsdienste, Mehrwertdienste
und - mit Ausnahme von Punkt (b) - auf Internet-by-call zu erstrecken:
a)	Rechnungserstellung unter Aufnahme der einzelnen Produkte;
b)	Einzelverbindungsnachweis für sämtliche abgerechneten Sprach-
kommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit, soweit vom Kunden
ein Einzelverbindungsnachweis gewünscht wurde;
c)	Ausweisung einer vom Kunden an die Betroffene zu entrichtenden
Gesamtrechnungssumme;
d)	Aufforderung zur Zahlung der Gesamtrechnungssumme an eine ein-
heitliche Bankverbindung der Betroffenen, Entgegennahme der
Gesamtrechnungssumme bzw. Ersteinzug der Gesamtrechnungssumme im
Lastschriftverfahren;
e)	Weiterleitung der eingegangenen Zahlungen;
wobei hinsichtlich Mehrwertdiensten und Internet-by-call solche
Dienstleistungen nicht erfasst werden müssen, für die über das
Verbindungsentgelt hinaus gesonderte Zahlungen anfallen oder für die - mit
Ausnahme von Shared-Cost-Diensten - ein einheitliches
Verbindungsentgelt erhoben wird, das sich nicht in Abhängigkeit von der
Dauer der Verbindung bestimmen lässt; über diese ab 2001 zu
erbringenden Leistungen ist bis zum 30.06.2000 ein entsprechendes
Vertragsangebot, gerichtet auf Abschluss eines Inkasso- und
Fakturierungsvertrages mit dem vorbezeichneten und dem zu Ziff. 3
tenorierten Inhalt abzugeben,

9

3. anderen Anbietern von Sprachtelefondienstleistungen, Auskunfts-
und Mehrwertdiensten sowie Internet-by-call die für die Durchführung der
Reklamationsbearbeitung und der außergerichtlichen und gerichtlichen
Forderungsverfolgung erforderlichen aktuellen Bestandsdaten und
Verbindungsdaten ihrer Teilnehmernetzkunden entsprechend dem
Vertragsangebot vom 10.11.1999 nebst zugehörigem Handbuch mittels
einer geeigneten Schnittstelle zu übermitteln."

10

Nachdem die Klägerin die ihr gesetzte Frist von 2 Wochen zur Abgabe einer
Verpflichtungserklärung nicht eingehalten hatte, erlegte die RegTP der Klägerin
mit Bescheid vom 14.3.2000 unter Berufung auf § 33 Abs. 2 S. 1 TKG auf, den
Missbrauch ihrer marktbeherrschenden Stellung durch Erfüllung der im
Beanstandungsbescheid vom 21.2.2000 unter Ziffern 1 bis 3 verfügten -im jetzigen
Bescheidtext wortgleich wiederholten- Anforderungen abzustellen.

11

Der gegen die sofortige Vollziehbarkeit dieser Bescheide gerichtete
Aussetzungsantrag der Klägerin war erfolglos ( VG Köln, Beschluss vom 5.7.2000
-1 L 770/00-, MMR 2000, 634; OVG NRW, Beschluss vom 20.7.2000 -13 B
1008/00-. NVwZ 2001, 700 ).

12

Die Klägerin hat am 16.3.2000 gegen den Bescheid vom 21.2.2000 und am
30.03.2000 gegen den Bescheid vom 14.3.2000 Klage erhoben. Beide Klagen
wurden zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden.
Den zunächst auf Aufhebung von Ziffer 1 der angegriffenen Bescheide gerichteten
Antrag hat die Klägerin später wegen Ablaufs der zeitlichen Befristung dieser
Regelung auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag umgestellt. Sie ist der
Auffassung, dieser Antrag sei zulässig. Das Fortsetzungsfeststellungsinteresse
ergebe sich zum einen aus konkreter Wiederholungsgefahr und zum anderen
daraus, dass sie insbesondere im Hinblick auf die Verpflichtung zur Fortführung
des Mahnwesens Amtshaftungsklage erheben wolle. Ihr Schaden beruhe darauf,
dass die von den Wettbewerbern gezahlten Entgelte nicht kostendeckend seien.
Der Fortsetzungsfeststellungsantrag sei auch begründet. Die RegTP habe im
Bescheid vom 21.2.2000 in anderem Zusammenhang dargelegt, dass sie -die
Klägerin- für die Zeit ab dem 1.1.2001 zur Durchführung des Mahnwesens nicht
verpflichtet sei. Dies müsse dann auch für den davor liegenden Zeitraum gelten.
Der Klageantrag zu 2 sei begründet, weil sich die in Ziffern 2 und 3 der angegriffe-
nen Bescheide getroffenen Regelungen nicht auf § 33 TKG stützen ließen. Soweit
es um die Fakturierung und das Inkasso in Bezug auf Mehrwertdienste und
Internet-by-call gehe, die sich in Abhängigkeit von der Dauer der Verbindung
bestimmen ließen ( zeittaktabhängige Mehrwertdienste/Internet-by-call ), scheitere
die Anwendung des § 33 Abs. 1 TKG bereits daran, dass derartige
Mehrwertdienste keine Telekommunikationsdienstleistungen darstellten. Im
Übrigen seien die von ihr geforderten Leistungen nicht wesentlich im Sinne des §
33 Abs. 1 TKG. Der wettbewerbsbezogene Begriff der Wesentlichkeit dürfe
entgegen der Auffassung der RegTP nicht durch einen Rückgriff auf die nur dem
Kundenschutz dienenden Vorschriften der §§ 14 und 15 Telekommunikations-
Kundenschutzverordnung ( TKV ) bestimmt werden. Vielmehr komme es allein auf
die Kriterien der sog. Essential-Facilities-Doctrine und deren Ausprägung durch
die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) an. Diese seien nicht
erfüllt. Das offene Call-by-call sei auch ohne eine einheitliche
Rechnungserstellung und Zahlungsabwicklung marktfähig. Abgesehen davon
ergebe sich aus den §§ 14 und 15 TKV nicht einmal eine Verpflichtung gegenüber
ihren eigenen Kunden, Entgelte für die in Rede stehenden Dienstleistungen
anderer VNB nach Maßgabe von Ziffer 2 der angegriffenen Bescheide in
Rechnung zu stellen und einzuziehen. Darüber hinaus seien die Aufforderungen
unter Ziffer 2 d (teilweise) und e sowie Ziffer 3 auch deshalb rechtswidrig, weil sie -
die Klägerin- sich schon vor Erlass der angegriffenen Bescheide bereit erklärt
habe, die vom Kunden gezahlte Gesamtrechnungssumme entgegenzunehmen,
die eingegangenen Zahlungen an den jeweiligen Forderungsinhaber
weiterzuleiten sowie die für die Forderungsverfolgung erforderlichen aktuellen
Bestands- und Verbindungsdaten ihrer Teilnehmernetzkunden anderen Anbietern
zu übermitteln.

13

Die Klägerin beantragt,

14

1 ) festzustellen, dass die Regelungen in Ziffer 1 der Bescheide der
RegTP vom 21.2.2000 und 14.3.2000 rechtswidrig gewesen sind,

15

2 a) die Regelungen in Ziffern 2 bis 5 des Bescheides der RegTP vom
21.2.2000 und in Ziffern 2 bis 4 des Bescheides der RegTP vom 14.3.2000
aufzuheben,

16

2 b) hilfsweise, gemäß dem Antrag aus dem Schriftsatz vom
13.11.2002 Beweis zu erheben.

17

Die Beklagte beantragt,

18

die Klage abzuweisen.

19

Sie ist der Auffassung, der Antrag zu 1 sei unzulässig, da dafür kein
Fortsetzungsfeststellungsinteresse bestehe. Ein eventueller Amtshaftungsprozess
sei offensichtlich aussichtslos, da keinerlei Anhaltspunkte für einen Schaden der
Klägerin bestünden. Die Klage im Übrigen sei unbegründet. Insoweit tritt sie dem
Vorbringen der Klägerin unter Wiederholung und Vertiefung der Begründung der
angegriffenen Bescheide entgegen.

20

Die Beigeladene zu 1 hat sich zum Verfahren nicht geäußert.
Die Beigeladenen zu 2 bis 5 sind der Auffassung, die Klage sei mit dem Antrag zu
1 mangels Erledigung unzulässig. Im Übrigen verteidigen sie den Inhalt der
angegriffenen Bescheide.

21

Die Beigeladenen zu 2 , 3 und 5 beantragen,

22

die Klage abzuweisen.

23

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakten des vorliegenden Verfahrens und des Aussetzungsverfahrens 1
L 770/00 sowie der im Verfahren 1 K 2532/00 beigezogenen
Verwaltungsvorgänge der RegTP verwiesen.

24

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

25

Die Klage ist nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfange begründet.

26

1.	Der Klageantrag zu 1 ist unzulässig.

27

Zwar ist die nur bis zum 31.12.2000 geltende Aufforderung in Ziffer 1 der
angefochtenen Bescheide durch Zeitablauf erledigt. Doch fehlt es der Klägerin an
einem prozessual ausreichenden Fortsetzungsfeststellungsinteresse i.S.d. § 113
Abs. 1 Satz 4 VwGO.

28

Eine konkrete Wiederholungsgefahr ist nicht gegeben, da die RegTP in Ziffer 2
der angegriffenen Bescheide für die Zeit ab dem 1.1.2001 inhaltlich andere
Regelungen getroffen hat, mit denen nicht mehr die bestehenden
Verträge/Sideletter nur fortgeschrieben werden. Vielmehr wird nunmehr in Bezug
auf das Mahnwesen, die Bearbeitung von Beschwerden, Anfragen und Auskünften
sowie die Entgeltfrage von einem missbrauchsaufsichtlichen Einschreiten abgese-
hen.

29

Aus der behaupteten Absicht, eine Amtshaftungsklage zu erheben, lässt sich
ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ebenso wenig ableiten. Abgesehen davon,
dass die Klägerin insoweit nicht die gesamte Regelung in Ziffer 1, sondern nur die
darin u.a. geforderte Durchführung des Mahnwesens als ersatzpflichtige
Maßnahme ansieht, hat sie auf Nachfrage in der mündlichen Verhandlung nichts
vorgetragen, woraus das Gericht mit hinreichender Sicherheit auch auf die
tatsächliche Durchführung dieses prozessualen Vorhabens schließen könnte.

30

Unabhängig davon wäre ein Amtshaftungsprozess jedenfalls mangels eines
Schadens offensichtlich aussichtslos. Denn es ist nichts dafür ersichtlich, dass die
- immerhin - vertraglich festgelegten Entgelte für die Durchführung des
Mahnwesens in der Zeit zwischen dem 14.3.2000 und dem 31.12.2000 nicht mehr
kostendeckend waren. Wäre dies der Fall gewesen, hätte es nahe gelegen, die
Kostenunterdeckung sofort geltend zu machen. Dies ist aber, wie die Beigeladene
zu 5 in der mündlichen Verhandlung unwidersprochen vorgetragen hat, nicht ge-
schehen.

31

2.	Der Klageantrag zu 2 a) ist ebenfalls unzulässig, soweit er sich gegen Ziffer
5 des Bescheides vom 21.2.2000 und Ziffer 4 des Bescheides vom 14.3.2000
richtet. Insoweit enthalten die Bescheide entgegen § 42 Abs. 2 Satz 1 VwGO
keine Regelung im Sinne des Verwaltungsaktsbegriffs ( § 35 VwVfG ), sondern
bloße Hinweise. Das ergibt sich in Bezug auf den ersten Bescheid unmittelbar aus
Ziffer 5 letzter Satz: " Dieser Hinweis erfolgt vorsorglich nach § 33 Abs. 2 S. 2
TKG." Eine sinngemäß gleiche Formulierung findet sich auf Seite 10 des Beschei-
des vom 14.3.2000.

32

3.	Im Übrigen ist der Klageantrag zu 2 a) teilweise begründet.

33

Die angegriffenen Bescheide sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in
ihren Rechten ( § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO ) soweit sich die Aufforderungen in
Ziffer 2 und 3 auf zeittaktabhängige Mehrwertdienste/Internet-by-call sowie auf -
zeittakt-unabhängige - Shared-Cost-Dienste beziehen.

34

Nach § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG hat ein Anbieter, der auf einem Markt für
Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit über eine
marktbeherrschende Stellung nach § 19 des Gesetzes gegen
Wettbewerbsbeschränkungen ( GWB ) verfügt, Wettbewerbern auf diesem Markt
diskriminierungsfrei den Zugang zu seinen intern genutzten und seinen am Markt
angebotenen Leistungen, soweit sie wesentlich sind, zu den Bedingungen zu
ermöglichen, die er sich selbst bei der Nutzung dieser Leistungen für die
Erbringung anderer Telekommunikationsdienstleistungen einräumt, es sei denn,
dass die Einräumung ungünstigerer Bedingungen sachlich gerechtfertigt ist.

35

3.1	Diese Voraussetzungen waren im maßgeblichen Zeitpunkt des
Erlasses der angegriffenen Bescheide nicht erfüllt, soweit sich die in Ziffer 2 und 3
von der Klägerin geforderten Maßnahmen auf zeittaktabhängige
Mehrwertdienste/Internet-by-call

36

- das sind nach dem Regelungszusammenhang in Ziffer 2 der
angegriffenen Bescheide solche Mehrwertdienste und Internet-by-call, für
die - mit Ausnahme von Shared-Cost-Diensten - ein einheitliches
Verbindungsentgelt erhoben wird, das sich in Abhängigkeit von der Dauer
der Verbindung bestimmen lässt -

37

sowie auf - zeittaktunabhängige - Shared-Cost-Dienste

38

- das sind durch eine bundeseinheitliche 0180er-Rufnummer
gekennzeichnete Dienste, bei denen das bei der Verbindung anfallende
Entgelt anteilig vom anrufenden Endkunden und dem Angerufenen
getragen wird; der Preisanteil, den der Anrufende zu zahlen hat, wird durch
den Angerufenen festgelegt und ist aus der Tarifkennung (erste Stelle hinter
der Dienstekennzahl) ersichtlich -

39

beziehen. Den insoweit stellen diese Maßnahmen von ihrer
Zweckbestimmmung her keine Leistungen im Sinne des § 33 Abs. 1 TKG dar.

40

Zwar muss es sich im Rahmen des § 33 Abs. 1 TKG bei den Leistungen des
Marktbeherrschers, zu denen der Wettbewerber den Zugang begehrt, selbst nicht
um Telekommunikationsdienstleistungen handeln

41

vgl.: BVerwG, Urteil vom 25.04.2001, NVwZ 2001, 1399 (1404).

42

Doch ist es erforderlich, dass der Zweck dieser Leistung auf die Erbringung -
gerade- einer Telekommunikationsdienstleistung gerichtet ist. Das ergibt sich
bereits aus der Gesetzesformulierung "Nutzung dieser Leistung für die Erbringung
anderer Telekommunikationsdienstleistungen". Ferner spricht dafür der Zweck des
TKG, der gemäß § 1 TKG u.a. auf die Förderung des Wettbewerbs im Bereich der
"Telekommunikation" gerichtet ist. Auch die Gesetzesbegründung geht in diese
Richtung, wenn darin

43

vgl.: BT-Drs. 13/3609 S. 34

44

von der Erfüllung des verfassungsrechtlichen Auftrags, die Versorgung mit
"Telekommunikationsdienstleistungen" im Wettbewerb sicherzustellen, die Rede
ist.

45

Die von der Klägerin geforderten Fakturierungs- und Inkassoleistungen ( Ziffer
2 ) sowie die Übermittlung von Daten ihrer Teilnehmernetzkunden ( Ziffer 3 )
dienen insoweit, als sie sich auf Entgelte für zeittaktabhängige Mehr-
wertdienste/Internet-by-call beziehen, aber nicht - jedenfals nicht in vollem
Umfange - der Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen

46

so auch: Manssen, Telekommunikations- und Mulitimediarecht, Rn. 37,
38 zu § 3 TKG; wohl ähnlich: Schuster, in Beck`scher TKG-Kommentar, 2.
Aufl., Rn. 4 bis 4 b zu § 4 TKG; a.A.: Spoerr, in Trute/Spoerr/Bosch,
Telekommunikationsgesetz mit FTEG, 1. Aufl., Einführung V, Rn. 6.

47

Der Begriff der Telekommunikationsdienstleistung ist für den Bereich des TKG
in § 3 Nr. 18 TKG als "das gewerbliche Angebot von Telekommunikation
einschließlich des Angebots von Übertragungswegen für Dritte" definiert. Unter
dem in der hier in Betracht kommenden ersten Alternative genannten Begriff der
Telekommunikation ist nach der allein maßgeblichen gesetzlichen Definition des §
3 Nr. 16 TKG "der technische Vorgang des Aussendens, Übermittelns und
Empfangens von Nachrichten jeglicher Art in der Form von Zeichen, Sprache,
Bildern oder Tönen mittels Telekommunikationsanlagen" zu verstehen.

48

Bei den zeittaktabhängigen Mehrwertdiensten/Internet-by-call, und zwar in der
Art, wie diese Leistungen in den angegriffenen Bescheiden beschrieben und
verstanden werden, geht es aber nicht allein um den technischen Vorgang der
Nachrichtenübermittlung. Vielmehr steht dabei der Inhalt des Übermittelten sogar
im Vordergrund. Das ergibt sich hinsichtlich der Mehrwertdienste aus der
Begründung des Bescheides vom 21.2.2000. Danach handelt es sich dabei um
durch eine bundes-einheitliche Dienstekennzahl - 0190er- bzw. zukünftig 0900er-
Rufnummer - gekennzeichnete sog. Premium-Rate-Dienste und um Shared-Cost-
Dienste, bei denen "ein Teil des vom Anrufenden zu entrichtenden Entgelts an den
Angerufenen für geleistete Content-Dienstleistungen" ( Seite 43 ) entfällt. Anders
ausgedrückt: Der in der Höhe des für den Mehrwertdienst insgesamt anfallenden
und dem Endkunden in Rechnung zu stellenden Entgelts zum Ausdruck
kommende ökonomische Wert derartiger Dienste wird nicht allein durch den
technischen Transportanteil, sondern auch - dies sogar in erheblichem Maße -
durch den davon seiner Art nach zu unterscheidenden und somit nicht dem Begriff
der Telekommunikation unterfallenden Inhaltsanteil der Verbindungsleistung
bestimmt. Das liegt bei den Mehrwertdiensten auf der Hand, wenn man ihren Preis
mit dem Entgelt vergleicht, das für bloßen Sprachtelefondienst auf dem Call-by-
call-Markt ( Fern- und Auslandsverbindungen ) verlangt wird.

49

Bei Internet-by-call sind drei Leistungsabschnitte zu unterscheiden. Die
Verbindung des Endkunden mit dem sog. Gateway oder Point of Presence des
Internet- bzw. Online-Diensteanbieters ( erster Abschnitt ) sowie der Transport der
in das Internet-Protokoll umgewandelten Informationen über das Internet zu der
gewünschten Adresse ( zweiter Abschnitt ) stellen zwar
Telekommunikationsdienstleistungen dar, da es dabei ausschließlich um den
technischen Vorgang des Übermittelns von Nachrichten geht. Etwas anderes gilt
jedoch für den aus Kunden- und VNB-Sicht bedeutsameren dritten
Leistungsabschnitt. Dieser wird in der für das Verständnis des Regelungsgehalts
maßgeblichen Begründung des Bescheides vom 21.2.2000 (Seite 46) beschrieben
als "Zugriff des Endkunden auf die letztlich gewünschte Dienstleistung, die in der
Regel einen Inhalt (hat) und somit keine Telekommunikationsdienstleistung
darstellt, aber im Einzelfall eine solche sein kann ( z.B. Internet-Telefonie )". Auf
Nachfrage haben die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung übereinstimmend
erklärt, dass Internet-Telefonie zum Zeitpunkt des Erlasses der angegriffenen
Bescheide praktisch keine Rolle spielte. Somit ist davon auszugehen, dass auch
bei Internet-by-call nicht allein der technische Vorgang, sondern der dem Kunden
mithilfe dieses Vorgangs übermittelte Inhaltsdienst für die Eigenart der Gesamtlei-
stung zumindest mit - wenn nicht sogar ausschließlich - von Bedeutung ist.

50

Dem lässt sich nicht entgegenhalten, bei einheitlichem, zeittaktabhängig
tarifiertem Verbindungsentgelt bestehe jedenfalls ein unmittelbarer
Zusammenhang mit der zugrunde liegenden Telekommunikationsdienstleistung.
Denn anders als etwa in § 17 Abs. 1 Satz 3 TKG lässt die maßgebliche
Begriffsbestimmung in § 3 Nr. 16 TKG schon von ihrem Wortlaut her einen
derartigen Zusammenhang nicht ausreichen, sondern beschränkt die
Telekommunikation auf den technischen Vorgang.

51

Andernfalls würde auch die vom Gesetzgeber in § 2 Abs. 1 und Abs. 4
Teledienstegesetz vom 22.7.1997, BGBl. I 1870, ( TDG ) bewusst vorgenommene
Unterscheidung zwischen den die Inhaltsleistung mit in den Blick nehmenden
"Telediensten" und den "Telekommunikationsdienstleistungen" nach § 3 TKG
unterlaufen. Eine strikte Orientierung an der gesetzlichen Definition in § 3 Nr. 16
TKG ist bei der hier allein maßgeblichen juristischen Einordnung von
Inhaltsdiensten im IT-Bereich zudem deshalb geboten, weil es mit den
"Telekommunikationsdiensten" ( so § 89 Abs. 1 TKG i.V.m. den Bestimmungen
der Telekommunikations-Datenschutzverordnung -TDSV- ) und den
"Mediendiensten" ( so § 2 des Staatsvertrages über Mediendienste vom
20.1./12.2.1997 ) weitere sprachlich leicht verwechselbare Bezeichnungen für aus
Kunden- und Anbietersicht ähnliche Leistungen gibt.

52

Der Umstand, dass die Höhe des Gesamtentgelts von der Dauer der
Verbindung abhängig ist, ändert ferner nichts daran, dass der Preis für den
einzelnen Zeittakt (Verbindungspreis pro Minute) nicht durch die Kosten für den
technischen Verbindungsvorgang, sondern durch den - in aller Regel höheren -
Preisanteil für die jeweilige Inhaltsleistung bestimmt wird. Anders als etwa nach
den §§ 24 Abs. 1 Satz 1, 25 Abs. 2 TKG bei Entgelten für
Telekommunikationsdienstleistungen von Marktbeherrschern erforderlich,
orientiert sich das Gesamtentgelt für zeittaktabhängige Mehrwertdienste/Internet-
by-call gerade nicht an den "Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung",
sondern zu einem erheblichen Teil an dem vom sog. Content-Anbieter
vorgegebenen und vom VNB an den Endkunden weitergegebenen ökonomischen
Wert des übermittelten Leistungsinhalts. Das Gesamtentgelt lässt sich dann jeden-
falls in der Höhe, in der es nach dem Inhalt der angegriffenen Bescheide dem
Endkunden durch die Klägerin in Rechnung gestellt werden soll, nicht als Ge-
genleistung für Telekommunikation beurteilen. Der in der Gegenseitigkeit zum
Ausdruck kommende notwendige Zusammenhang zwischen der Leistung
"Telekommunikation" und der Gegenleistung "Entgelt" kann aus
gesetzessystematischen Gründen auch nicht getrennt und unterschiedlich beurteilt
werden, je nachdem, ob der zeittaktabhängige Mehrwertdienst/Internet-by-call von
einem Marktbeherrscher oder - wie hier - von nicht marktbeherrschenden und
somit nicht gemäß §§ 25 Abs. 2, 30 Abs. 4 TKG der Entgeltregulierung
unterliegenden VNB angeboten bzw. vermittelt wird.

53

Bestätigt wird die hier vertretene Ansicht schließlich durch § 13 a Satz 1 TKV
i.d.F. der 2. Änderungsverordnung vom 20.8.2002, BGBl. I 3365, worin es u.a.
heißt: "Diejenigen, die Kunden Nummern, mittels derer neben
Telekommunikationsdienstleistungen weitere Dienstleistungen angeboten werden
( Mehrwertdiensterufnummern ), zur Nutzung überlassen, haben ...". Damit kommt
deutlich zum Ausdruck, dass auch der Verordnungsgeber die mit
Mehrwertdiensterufnummern verbundenen "weiteren Dienstleistungen" nicht mit
Telekommunikationsdienstleistungen gleichsetzt, sondern davon unterscheidet,
und zwar ohne Rücksicht darauf, ob sie zeittaktabhängig oder -unabhängig
berechnet werden. Dementsprechend heißt es auch in der Begründung zu Art. 1
Nummer 3 des Entwurfs der 2. Änderungsverordnung:
" Bei den Mehrwertdiensterufnummern handelt es sich nach der Legaldefinition um
alle Rufnummern, mit denen zusätzliche Dienstleistungen - z.B.
Informationsdienste wie Wetter- oder Fahrplanauskünfte - zusammen mit der
Telefonrechnung abgerechnet werden. Hierzu zählen vornehmlich die 0190-er
Rufnummern. Die zusätzlichen Dienstleistungen sind keine
Telekommunikationsdienstleistungen."

54

Soweit die Beigeladenen demgegenüber auf die Regelung in Art. 2 Nr. 3 der
ONP-Richtlinie des Rates vom 28.6.1990 (90/387/EWG), Abl. Nr. L 192, S. 1,
verweisen, greift ihr Einwand nicht durch. Zwar werden dort
"Telekommunikationsdienste" definiert als "Dienste, die ganz oder teilweise aus
der Übertragung und Weiterleitung von Signalen auf dem
Telekommunikationsnetz bestehen, mit Ausnahme von Rundfunk und Fernsehen"
( Unterstreichung im Originaltext nicht enthalten ). Der Begriff des
"Telekommunikationsdienstes" lautet zwar ähnlich, ist jedoch nicht deckungsgleich
mit dem der "Telekommunikationsdienstleistung" i.S.d. § 3 Nr. 18 TKG. Das zeigt
sich nicht zuletzt daran, dass Ersterer auch in § 89 Abs. 1 TKG Verwendung
findet, dass aber die entsprechenden Ausführungsvorschriften der TDSV einen
anderen, weiter gehenden Inhalt haben als diejenigen der TKV, welche auf § 41
Abs. 1 TKG und dem darin genannten Begriff der
Telekommunikationsdienstleistung beruhen.

55

Ebenso wenig können sich die Beigeladenen zu 2 und 3 für ihre Auffassung
auf das Urteil des Bundesgerichtshofs zur Verantwortlichkeit für Telefon- und
Sprachmehrwertdienste bei Telefonsex-Gesprächen berufen. Denn abgesehen
davon, dass in dem dortigen Falle die "Gespräche" nicht über einen Festnetz-,
sondern über einen telekommunikationsrechtlich anders zu beurteilenden
Mobilfunkanschluss abgewickelt wurden, heißt es in dieser Entscheidung :
" Bei der Inanspruchnahme dieser "Premium-Rate"- Dienste sind sowohl nach der
Definition der Regulierungsbehörde als auch nach den Allgemeinen Geschäftsbe-
dingungen der E. Telekom .... mindestens zwei unterschiedliche Vertrags-
und Rechtsverhältnise zu unterscheiden: die die technische Seite des Vorgangs
betreffende und im Rahmen des Telefondienstvertrages zu erbringende
Dienstleistung des Telekommunikationsunternehmens (vgl. § 3 Nrn. 16, 19 TKG )
und die die inhaltliche Seite des Vorgangs betreffende "weitere Dienstleistung",
hier die Erbringung von Telefonsex-Diensten. Bei dieser weiteren Dienstleistung
handelt es sich um Teledienste im Sinne des Teledienstegesetzes... ."

56

BGH, Urteil vom 22.11.2001, NJW 2002, 361 (362)

57

Diese Differenzierung entspricht also gerade dem vom erkennenden Gericht
vertretenen Ansatz zur Grenzziehung zwischen nur technisch zu verstehender
Telekommunikation und davon funktional und ökonomisch zu unterscheidender
Inhaltsleistung.

58

3.2	Soweit sich die Regelungen in Ziffer 2 und 3 der angegriffenen Bescheide
auf Sprachtelefondienstleistungen und Auskunftsdienste

59

- Letztere sind ausweislich der Begründung des Bescheides vom
21.2.2000 (Seite 41) Auskünfte i.S.d. § 1 Nr. 2 lit a Telekommunikations-
Universaldienstleistungsverordnung ( TUDLV ), also Auskünfte über
Rufnummern einschließlich der verfügbaren Netzkennzahlen von Teil-
nehmern -

60

im Rahmen des offenen Call-by-call beziehen, ist die Klage unbegründet, da
diese Maßnahmen den Anforderungen des § 33 TKG genügen.

61

3.2.1	Die Klägerin ist auf dem Markt, auf dem sie mit den VNB im
Wettbewerb steht, marktbeherrschende Anbieterin von
Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit ( § 33 Abs. 1 Satz 1
TKG ).

62

Nach dem maßgeblichen Bedarfsmarktkonzept ist im vorliegenden
Zusammenhang auf den Endkundenmarkt für Verbindungsleistungen im Rahmen
des Sprachtelefondienstes und der damit in unmittelbarem Zusammenhang
stehenden Auskunftsdienste abzustellen, soweit diese Leistungen im Rahmen des
offenen Call-by-call eine Rolle spielen ( Fern- und Auslandsverbindungen ). Dass
die Klägerin in diesem Bereich im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der
angegriffenen Bescheide marktbeherrschend i.S.d. § 19 GWB war, wird von ihr
nicht bestritten und bedarf daher angesichts des erheblichen Ausmaßes ihres
Teilnehmernetzes keiner weiteren Begründung.

63

3.2.2	Bei den von der Klägerin in Bezug auf Sprachtelefondienstleistungen und
Auskunftsdienste geforderten Fakturierungs- und Inkassomaßnahmen sowie der
Sammlung der Bestands- und Verbindungsdaten ihrer Teilnehmernetzkunden
handelt es sich auch um intern genutzte Leistungen der Klägerin.

64

Der Begriff der Leistung erfasst alle isoliert nutzbaren Einrichtungen, die der
marktbeherrschende Anbieter u.a. intern nutzt, um
Telekommunikationsdienstleistungen zu erbringen

65

so: BVerwG, Urteil vom 25.04.2001, a.a.O., S.1403.

66

Dies trifft hier zu, da die in Ziff. 2 und 3 der angegriffenen Bescheide
verlangten Leistungen und Daten isoliert nutzbar sind und von der Klägerin
tatsächlich intern genutzt werden, um damit gegenüber ihren eigenen Endkunden
Sprachtelefon- und Auskunftsdienste zu erbringen.

67

Gegen die Beurteilung als Leistung spricht nicht, dass die
Rechnungserstellung und Zahlungsentgegennahme nicht technische
Voraussetzung für Sprachtelefon- und Auskunftsdienste sind, sondern diesen
Diensten zeitlich nachfolgen. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob derartige
Anschlussleistungen noch als Vorprodukte angesehen werden können, weil sie
die wirtschaftliche Grundlage für das Endprodukt bereiten und zu ihm einen
unverkennbar direkten Bezug aufweisen

68

so: OVG NRW, Beschluss vom 20.7.2000, NVwZ 2001, 700(701).

69

Denn maßgeblich ist nach dem Wortlaut des § 33 Abs.1 Satz 1 TKG, ob die
Leistung - auch - vom Marktbeherrscher genutzt wird "für die Erbringung anderer
Telekommunikationsdienstleistungen". Zur Erbringung von
Telekommunikationsdienstleistungen zählt aber nicht nur ihr technischer Teil.
Vielmehr gehört dazu auch ihre finanzielle Leistungsabwicklung. Das ergibt sich
daraus, dass nach § 3 Nr. 18 TKG der Begriff der
Telekommunikationsdienstleistung das Merkmal "gewerblich", mithin auch das
Kriterium der Gewinnerzielungsabsicht

70

so zum Gewerbebegriff in § 1 Abs. 1 GewO: BVerwG, Urteil vom
26.1.1993, NVwZ 1993, 775.

71

enthält. Dementsprechend gehört zur gewerblichen Leistungserbringung all
das, was zumindest typischerweise der vertragsgemäßen Gewinnrealisierung
dient, mithin auch die Rechnungserstellung sowie die Entgegennahme und die
Einziehung des Entgelts.

72

3.2.3	Die in Rede stehenden Leistungen sind ferner wesentlich.

73

3.2.3.1 Das Wesentlichkeitskriterium ist dann erfüllt, wenn der Wettbewerber
ohne die begehrte Leistung faktisch an der Erbringung der von ihm beabsichtigten
Telekommunikationsdienstleistung gehindert ist. Ob dies der Fall ist, beurteilt sich
allerdings nicht nach dem subjektiven Bedarf des jeweiligen Wettbewerbers.
Vielmehr ist zu fragen, ob es sich bei den nachgefragten Leistungen um solche
handelt, die objektiv für die Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen
erforderlich sind

74

vgl. VG Köln, Urteil vom 8.6.2000 - 1 K 4450/98 -, JURIS.

75

Diese Voraussetzung war im maßgeblichen Zeitpunkt für die umstrittenen
Leistungen ihrer Art nach, d.h. für die Rechnungserstellung, die
Zahlungsentgegennahme und die Datenbereitstellung also solche, erfüllt. Denn
die VNB waren darauf angewiesen, um Sprachtelefon- und Auskunftsdienste im
offenen Call-by-call in zumutbarer Weise erbringen zu können.

76

ebenso im Ergebnis: OVG NRW, Beschluss vom 20.07.2000, a.a.O.,
S.701

77

Was zunächst die Übermittlung der Bestands- und Verbindungsdaten ( Ziffer 3
der angegriffenen Bescheide ) angeht, so wird deren Wesentlichkeit letztlich auch
von der Klägerin nicht bestritten. Unabhängig davon ist auf die zutreffenden
Ausführungen der RegTP im angegriffenen Bescheid vom 21.02.2000 (S.10) zu
verweisen, wonach die Wettbewerber der Klägerin ausschließlich über die
Verbindungsdaten nach § 5 Abs. 1 TDSV verfügen, d.h. über die Rufnummer des
angerufenen und des anrufenden Anschlusses sowie die Daten zu Beginn und
Dauer der Verbindung. Sie können also ohne die in Ziffer 3 von der Klägerin
geforderten Daten bei offenem Call-by-call kein eigenes Inkasso vornehmen, da
sich die bei ihnen erfassten Verbindungsdaten nicht den Bestandsdaten (
insbesondere Name, Adresse, Kontoverbindung ) eines konkreten Teilnehmers
zuordnen lassen.

78

Hinsichtlich der verlangten Rechnungserstellung und Zahlungsabwicklung ist
zu berücksichtigen, dass es damals bei den monatlich auf Call-by-call-Leistungen
entfallenden Entgelten überwiegend - im Sprachtelefondienst zu über 70 % - um
Kleinbeträge unter 10,- DM ging. Unter diesen Umständen hat das OVG NRW im
vorangegangenen Eilverfahren

79

Beschluss vom 20.07.2000, a.a.O., S. 701

80

ausgeführt:
"Im Übrigen ist der Senat aber auch unabhängig davon, ob eine in jeder
Beziehung unangreifbare Repräsentativumfrage vorliegt, davon überzeugt, dass
die Nachfrage nach den vom angefochtenen Auflagenbescheid erfassten
Verbindungsdienstleistungen bei Verwirklichung der Fakturierungs- und
Inkassovorstellungen der Antragstellerin deutlich nachlassen und einige
Wettbewerber letztlich in die Wettbewerbsunfähigkeit führen wird. Denn die
Lebenserfahrungen lassen erwarten, dass ein großer Teil der Endkunden die
Mühen getrennter Zahlungen relativ kleiner Beträge an u.U. mehrere
Diensteanbieter scheuen und sich nur wenigen Wettbewerbern, ggf. sogar nur der
Antragstellerin zuwenden wird, oder dass einige Wettbewerber im Falle der
Zahlungssäumnis die erfahrungsgemäß häufig kleinen Entgeltbeträge wegen
unverhältnismäßig hoher Beitreibungskosten nicht realisieren können. Auf Dauer
wird dies ihre Wettbewerbsfähigkeit untergraben und die ohnehin gegebene
Marktmacht der Antragstellerin verstärken ...".

81

Dieser überzeugenden Begründung schließt sich die Kammer im vorliegenden
Verfahren

82

ähnlich schon: VG Köln, Beschluss vom 5.7.2000, MMR 2000, 634

83

an.

84

3.2.3.2 Soweit die Klägerin auf die zu Lasten des Zugangsbewerbers weitaus
strengere Essential-Facilities-Doctrine und die dazu ergangene Rechtspre-
chung

85

vgl. EuGH, Urteil vom 26.11.1998, MMR 1999, 348 f. ( sog. Bronner-
Entscheidung )

86

abstellt und die Wesentlichkeit deshalb verneint, weil für die VNB realistische
potentielle Alternativen zur Rechnungserstellung und Zahlungsentgegennahme
durch sie - die Klägerin - bestünden, ist dem schon im Ansatz nicht zu folgen. Der
Essential-Facilities-Doctrine kann nämlich im Rahmen des § 33 TKG keine
rechtserhebliche Bedeutung zukommen

87

ebenso: OVG NRW, Beschluss vom 15.02.2002, MMR 2002, 408 409);
Scherer, MMR 1999, 315 (320f);
a.A.: Trute, in Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, 1.
Aufl., Rn. 36-39 zu § 33 TKG;
mehr auf subjektive Unzumutbarkeit abstellend und somit von der Bronner-
Entscheidung abweichend: Manssen, a.a.O., Rn. 7 zu § 33 TKG; Pie-
penbrock, in Beck`scher TKG-Kommentar, 2. Aufl., Rn. 39 - 42 zu § 33.

88

Die sektorspezifische Marktaufsicht nach dem TKG ist durch das Konzept der
asymmetrischen, mithin vorrangig das Problem der Auflösung des Monopols im
Festnetzbereich in den Blick nehmenden Regulierung bestimmt. Das ergibt sich
schon daraus, dass der Gesetzgeber das allgemeine Kartellrecht nicht für ausrei-
chend hielt, um auf dem bis 1996 staatsmonopolistisch organisierten
Telekommunikationsmarkt funktionsfähigen Dienstleistungswettbewerb zwischen
der Klägerin und anderen privaten Anbietern ( vgl. Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG )
herzustellen. Während die allgemeine kartellrechtliche Missbrauchsaufsicht auf ein
prinzipiell funktionierendes Wettbewerbsumfeld zugeschnitten ist, muss im
Wirkungsbereich des ehemaligen Staatsmonopols Wettbewerb erst hergestellt
werden

89

vgl. BT-Drs 13/3609 S. 1, 33 f.

90

Dementsprechend soll die "besondere" Missbrauchsaufsicht nach § 33 TKG
verhindern helfen, dass sich die Klägerin ihren Wettbewerbsvorsprung auf Dauer
erhält, indem sie ihre Telekommunikationsdienstleistungen zu günstigeren
Bedingungen als ihre Wettbewerber erbringt. Unter diesen Umständen kann es für
das Verständnis des § 33 TKG nicht auf Kriterien ankommen, die - wie die für den
Zugangsbewerber sehr enge Essential-Facilities-Doctrine - für ein erheblich
anderes Wettbewerbsumfeld entwickelt wurden

91

vgl.: BVerwG, Urteil vom 25.04.2001, a.a.O., S. 1404 und 1408

92

3.2.3.3 Dem von der Klägerin im Zusammenhang mit dem Problem der
Wesentlichkeit hilfsweise gestellten Beweisantrag ( Antrag 2 b ) war nicht zu
entsprechen.

93

Auf die Feststellung der Umsätze sowie der Gewinn- und Kostenkalkulation
der einzelnen VNB ( 1. und 2. Teil des Beweisantrages ) kommt es für die Frage,
ob diese auf die in Rede stehenden Leistungen angewiesen waren, um
Sprachtelefon- und Auskunftsdienste im offenen Call-by-call in zumutbarer Weise
erbringen zu können, rechtlich nicht an. Denn diese Frage beantwortet sich - wie
oben dargestellt - nicht nach den individuellen Verhältnissen der einzelnen VNB,
sondern anhand eines objektiven Maßstabs.
Was die im dritten Teil des Antrages 2 b) beantragte Einholung eines
Sachverständigengutachtens zu den Auswirkungen eines Fortfalls der
Regelungen in Ziffer 2 angeht,

94

( " Welche Auswirkungen hätte die Nichtdurchführung der in Ziffer 2 der
streitgegenständlichen Verfügung der Beklagten angeordneten
Maßnahmen durch die Klägerin jeweils für die Inanspruchnahme von
Sprachtelefonverbindungen, telefonischen Auskunftsdiensten und
Internetverbindungen im Wege des offenen Call-by-call ? " )

95

so liefe eine entsprechende Beweiserhebung auf eine Feststellung künftigen
Endkundenverhaltens durch eine Meinungsumfrage hinaus. Für die Kammer ist
jedoch niemand erkennbar, der die von der Klägerin aufgeworfene Frage mit
besonderer, wissenschaftlich untermauerter Sachkunde beantworten könnte. Auch
zeigt ein Vergleich zwischen verschiedenen "professionellen" Vorhersagen und
der späteren Realität etwa im Bereich des Wählerverhaltens oder wirtschaftlicher
Entwicklungen, dass Meinungsumfragen und ihre Deutung eine zu große
"Streubreite" aufweisen, um als geeignetes Beweismittel vor Gericht Verwendung
finden zu können.

96

3.2.3.4 Was die in Ziffer 2 a bis e der angegriffenen Bescheide näher
dargelegten Modalitäten der Rechnungserstellung und Zahlungsabwicklung
angeht, so spricht vieles dafür, dass es sich dabei nur um Bedingungen der
Leistungserbringung handelt, auf die sich ausweislich des Wortlauts des § 33 Abs.
1 Satz 1 TKG das Merkmal der Wesentlichkeit nicht bezieht. Dies kann aber hier
auf sich beruhen. Denn unabhängig davon wären diese Leistungsbedingungen -
auch - als wesentlich anzusehen, da sie den Anforderungen der §§ 14 und 15 TKV
entsprechen.

97

Dem kann die Klägerin nicht mit Erfolg entgegenhalten, die §§ 14, 15 TKV
ließen sich nicht im Rahmen des § 33 TKG heranziehen, weil sie - anders als die
Missbrauchsaufsicht - nicht dem Wettbewerberschutz, sondern den Interessen der
Kunden dienten. Denn wenn die Klägerin ohnehin - wenn auch nur gegenüber
ihren Kunden - zu einer bestimmten Art der Rechnungslegung und
Zahlungsentgegennahme verpflichtet ist, ist kein sachlich einleuchtender Grund
dafür erkennbar, warum dieses Leistungsniveau gegenüber den Wettbewerbern
rechtlich unterschritten werden sollte. Dabei lässt sich die Kammer auch davon
leiten, dass das Bundesverwaltungsgericht

98

BVerwG, Urteil vom 25.4.2001, a.a.O., S. 1403

99

beispielsweise die Verpflichtung des Marktbeherrschers aus § 35 TKG zur
Gewährung besonderen Netzzugangs ohne weiteres zur Bejahung der
Wesentlichkeit dieses Zugangs hat ausreichen lassen, obwohl § 35 TKG ebenfalls
nicht dem Schutz der Wettbwerber, sondern dem der "Nutzer" - das sind gemäß §
3 Nr.11 TKG Nachfrager nach Telekommunikationsdienstleistungen - dient.

100

Mit dieser Sichtweise steht die Kammer auch nicht im Widerspruch zu ihrer
Rechtsprechung,

101

siehe: VG Köln, Urteil vom 13.6.2002 -1 K 3225/01-, JURIS.

102

wonach die Vorschriften der TKV im Hinblick auf § 41 Abs. 1 TKG nur für
Telekommunikationsdienstleistungen und somit nicht für Leistungen gelten, die
der Netzbetreiber nicht gewerblich anbietet, sondern nur intern nutzt. Denn anders
als in jener Entscheidung geht es im vorliegenden Argumentationszusammenhang
nicht darum, ob Wettbewerber aus Vorschriften der TKV einen eigenen Anspruch
gegen die Klägerin haben, sondern darum, ob Verpflichtungen, die die Klägerin
aufgrund dieser Vorschriften gegenüber ihren Kunden hat, im Rahmen der Frage
der Wesentlichkeit nach § 33 Abs.1 TKG - also mittelbar- von Bedeutung sind.

103

Die Aufforderung zum Einzelverbindungsnachweis ( Ziffer 2 b ) entspricht der
Regelung des § 14 Satz 1 TKV. Danach hat der Anbieter für
Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit auf Verlangen des
Kunden eine nach Einzelverbindungen aufgeschlüsselte Rechnung im Rahmen
der technischen Möglichkeiten und der datenschutzrechtlichen Vorschriften zu
erteilen. Unter Sprachkommunikationsdienstleistungen fallen im Hinblick auf den
Regelungszusammenhang, in dem die diesen Begriff ebenfalls verwendenden §§
12 und 13 TKG stehen, selbstverständlich auch Sprachtelefondienstleistungen
sowie die damit in unmittelbarem Zusammenhang stehenden Aus-
kunftsdienste

104

ebenso die Begründung zum wortgleichen § 13 des TKV-Entwurfs: BR-
Drs. 551/97, S. 34.

105

Dass die Verpflichtung zum Einzelverbindungsnachweis für
Sprachkommunikationsdienstleistungen nicht - wie aber die Klägerin meint - den
jeweiligen VNB, sondern den Anbieter des Netzzugangs trifft, ergibt sich aus § 15
Abs. 1 Satz 3 TKV. Denn dort heißt es, § 14 TKV bleibe unberührt in Bezug auf
die Rechnung, die der Anbieter des Netzzugangs auch über diejenigen
Verbindungen zu erstellen hat, die durch Auswahl anderer Anbieter von
Netzdienstleistungen über den Netzzugang des Kunden entstehen.

106

Soweit sich die in Ziffer 2 a enthaltene Aufforderung zur Rechnungserstellung
"unter Aufnahme der einzelnen Produkte" auch auf Sprachtelefondienstleistungen
und Auskunftsdienste bezieht, lässt sich die Verpflichtung dazu aus dem
Zusammenwirken der Regelungen in § 15 Abs. 1 Satz 2 TKV und § 14 Satz 3 TKV
ableiten. Nach § 15 Abs. 1 Satz 2 TKV muss die Gesamtrechnung die einzelnen
Anbieter und die Gesamthöhe der auf sie entfallenden Entgelte erkennen lassen;
nach § 14 Satz 3 TKV muss der Einzelverbindungsnachweis dem Kunden die
Überprüfung und Kontrolle der entstandenen Entgeltforderungen ermöglichen.
Dies ist aber nicht gewährleistet, wenn die Entgelte nicht in der Rechnung jeweils
den Produkten Sprachtelefondienst und Auskunftsdienst zugeordnet werden.
Abgesehen davon ergibt sich eine solche Konkretisierungsverpflichtung für die
eigenen Leistungen der Klägerin aus § 3 Abs. 2 TKV. Warum diese in Bezug auf
Leistungen der VNB geringer sein sollte, lässt sich sachlich nicht begründen.

107

Die Aufforderung in Ziffer 2 c zur Ausweisung einer Gesamtrechnungssumme
entspricht dem im Geschäftsverkehr Üblichen. Zwar fehlt insoweit eine
ausdrückliche Regelung in § 15 TKG. Doch folgt aus dem Informationszweck einer
Gesamtrechnung sowie daraus, dass § 15 Abs. 2 TKG von der "Gesamtforderung"
spricht, dass der Verordnungsgeber es für selbstverständlich und somit nicht für
regelungsbedürftig hielt, dass die Rechnung auch die Summe aller
Anbieterforderungen enthält.

108

Die den Aufforderungen in Ziffern 2 d ( 1. und 2. Teil) und 2 e zugrunde
liegenden Pflichten stellt die Klägerin nicht in Abrede.

109

Soweit die Klägerin die in Ziffer 2 d ( 3. Teil ) enthaltene Aufforderung zum
"Ersteinzug der Gesamtrechnungssumme im Lastschriftverfahren" angreift, trifft
zwar zu, dass diese mehr erfordert als das bloße Entgegennehmen der
Kundenzahlung. Andererseits geht die Regelung in § 15 Abs. 1 Satz 4 und Abs. 2
TKV davon aus, dass die Klägerin die auf die anderen Anbieter entfallenden
Zahlungsanteile nicht nur entgegennehmen, sondern auch anteilig aufteilen und
weiterleiten muss. Das Erteilen einer Einzugsermächtigung und ihr
Gebrauchmachen durch den Gläubiger im Lastschriftverfahren ist ein im
Geschäftsverkehr üblicher und aus Kundensicht vor allem bequemer Weg, um
seinen regelmäßig entstehenden Zahlungsverpflichtungen pünktlich und ohne
Einzelfallaufwand nachzukommen. Wenn schon die Klägerin gemäß Ziffer 2 d ( 1.
Teil ) verpflichtet - und auch bereit - ist, den Kunden zur Zahlung der
Gesamtrechnungssumme an eine einheitliche Bankverbindung aufzufordern, so ist
kein sachlicher Grund ersichtlich, warum sie dann nicht auch den Weg der
Einzugsermächtigung im Lastschriftverfahren geht, zumal sie dies gegenüber den
anderen Anbietern nicht unentgeltlich tun muss. Der geforderte Ersteinzug im
Lastschriftverfahren ist deshalb nicht bereits dem von § 15 TKV nicht erfassten
Inkasso

110

vgl. dazu BR-Drs. 551/97 S. 34,

111

sondern noch dem Bereich der regulären Zahlungsentgegennahme
zuzuordnen. Entscheidend kommt hinzu, dass nach der Lebenserfahrung das
offene Call-by-call nicht mehr attraktiv wäre und somit der Zweck des § 43 Abs. 6
Satz 1 TKG unterlaufen würde, wenn der Kunde nicht mehr das
Lastschriftverfahren nutzen, sondern die der Höhe nach monatlich wechselnden
Rechnungen der Klägerin jeweils in bar oder durch Einzelüberweisungen beglei-
chen müsste.

112

3.2.4	Die nach dem Text des § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG eigentlich zu stellende Fra-
ge, ob der nach den obigen Ausführungen von der Klägerin teilweise
einzuräumende Leistungszugang "diskrimierungsfrei", d.h. mit mindestens einer
der Lage der Klägerin vergleichbaren unternehmerischen Dispositionsfreiheit für
die Beigeladenen bei der Ausgestaltung deren - darauf aufbauenden -
Telekommunikationsdienstleistungen

113

vgl.: BVerwG, Urteil vom 25.04.2001, a.a.O., S. 1405

114

gewährt wurde, lässt sich noch nicht beantworten, da die insoweit
nachgefragten Leistungen von der Klägerin generell abgelehnt wurden. Die
Anforderung der Diskriminierungsfreiheit kann in derartigen Fallgestaltungen nur
den Inhalt des erst noch abzugebenden Angebots betreffen.

115

Auch die weiteren Anforderungen des § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG, wonach die
Einräumung des Leistungszugangs nicht zu - im Vergleich zum Marktbeherrscher
- ungünstigeren Bedingungen erfolgen darf und die Auferlegung von
Beschränkungen sachlich gerechtfertigt sein muss, sind im hier maßgeblichen
Stadium des Missbrauchsverfahrens nicht entscheidungsrelevant.

116

3.2.5	Die Klägerin hat ihre marktbeherrschende Stellung missbräuchlich
ausgenutzt ( § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG ).

117

Die Beigeladene und die anderen VNB haben die von ihnen begehrten
Leistungen u.a. in Bezug auf die Sprachtelefondienstleistungen und
Auskunftdienste nach der Kündigung der Fakturierungs- und Inkassoverträge
durch die Klägerin hinreichend konkret nachgefragt.

118

Missbräuchliches Verhalten der Klägerin ist darin zu sehen, dass sie bei
objektiver Betrachtung ein Marktergebnis durchsetzen wollte, welches sie bei
funktionsfähigem Wettbewerb nicht hätte erreichen können. Das ergibt sich mit
hinreichender Deutlichkeit aus der Art und Weise, wie sie trotz eindeutiger
rechtlicher Verpflichtung und hinreichend konkreter Nachfrage die Fortführung der
im vorliegenden Prüfungszusammenhang nur noch in Rede stehenden Leistungen
über den 1.4.2000 hinaus im Hauptsacheverfahren verweigert hat. Dies hätte sie
unter Wettbewerbsbedingungen nicht tun können, weil die VNB dann die
benötigten Leistungen wahrscheinlich bei anderen Teilnehmernetzbetreibern, die
über einen entsprechenden Rechnungsservice verfügen, hätten beziehen können.
Dass solche Anbieter bei funktionierendem Wettbewerb ihrerseits durch
Zugangsverweigerung zusätzliche Konkurrenz aus dem Marktsegment der Call-
by-call-Verbindungen generell verhindert hätten, kann nicht unterstellt werden.
Denn mit der Rechnungserstellung und Zahlungsentgegennahme für fremde
Sprachtelefondienstleistungen und Auskunftsdienste wird zusätzlicher Wettbewerb
durch die VNB nicht kostenlos ermöglicht. Vielmehr kann damit die vorhandene
eigene Infrastruktuir stärker ausgelastet und auch "Geld verdient" werden,
Möglichkeiten also, die rein ökonomisch denkende Unternehmen nicht ungenutzt
ließen.

119

Auch der Einwand der Klägerin, sie sei in Bezug auf die ihr in Ziffern 2 d ( 1.
und 2. Teil ), 2 e und 3 aufgegebenen Verpflichtungen zur Leistung bereit
gewesen, greift nicht durch. Denn sie hat insoweit ihre teilweise
Leistungsbereitschaft nicht bedingungslos zum Ausdruck gebracht, sondern in ein
anderes, von den Beigeladenen nicht akzeptiertes Angebot gekleidet

120

- ebenso, allerdings unter dem Aspekt der Verhältnismäßigkeit: OVG
NRW, Beschluss vom 20.07.2000 -13 B 1008/00-, Abdruck S. 6 ( insoweit
in NVwZ 2001, 700 nicht wiedergegeben ) - .

121

Zudem ist ihr entgegenzuhalten, dass sie nicht einmal den
Beanstandungsbescheid vom 21.2.2000 entsprechend ihrer behaupteten
teilweisen Leistungsbereitschaft befolgen wollte, sondern insoweit die von ihr in
Ziffer 4 des Bescheides vom 21.02.2000 geforderte Unterwerfungserklärung nicht
abgegeben hat.

122

3.2.6	Die Beklagte hat schließlich das ihr gemäß § 33 Abs. 2 Satz 2 TKG - so
beim Bescheid vom 21.02.200 - und § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG - so beim Bescheid
vom 14.03.2000 - zustehende Ermessen teilweise, d.h. in Bezug auf
Sprachtelefondienstleistungen und Auskunftsdienste, rechtsfehlerfrei ausgeübt.
Der über einen längeren Zeitraum andauernde Verstoß der Klägerin gegen die
Verpflichtung aus § 33 Abs. 1 TKG ist im Hinblick auf den Zweck des Gesetzes,
chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb sicherzustellen, derart
gravierend, dass nach den Grundsätzen des intendierten Ermessens ein
missbrauchsaufsichtliches Einschreiten regelmäßig geboten ist

123

vgl.: BVerwG, Urteil vom 25.04.2001, a.a.O., S. 1407.

124

3.2.7	Die in Ziffer 2 beider Bescheide und in Ziffer 4 des Bescheides vom
14.3.2000 bestimmten Fristen sind angemessen und somit ebenfalls nicht zu
beanstanden.

125

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 154 Abs. 3, 162
Abs. 3 VwGO. Außergerichtliche Kosten der Beigeladenen zu 1 und 4 sind nicht
erstattungsfähig, da diese Beteiligten keinen Antrag gestellt und sich ihrerseits
keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO und §§
708 Nr. 11 , 711 ZPO.

126

Die Zulassung der Berufung beruht auf § 124 a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2
Nr. 3 VwGO, die der Sprungrevision auf § 134 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

127