Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1995-02-08, Aktenzeichen 2 U 120/94
ECLI:DE:OLGK:1995:0208.2U120.94.00

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T a t b e s t a n d

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Der Kläger nimmt die Beklagten auf Bezahlung von
Bauhandwerkerrechnungen in Anspruch. Er will für die Beklagte zu 1)
Leistungen aus Anlaß der Bauarbeiten erbracht haben, die im Herbst
1992 am ,H. - Einkaufszentrum" in St. A. durchgeführt wurden. Er
hat mit Rechnung vom 18.12.1992 (vorgelegt als Anlage zur
Berufungsbegründung, Bl. 82 ff. d.A.) 71.164,18 DM in Rechnung
gestellt.

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Der Kläger hat behauptet, er sei von der Beklagten zu 1) mit der
Ausführung von Betonbeseitigungs- und Erdarbeiten beauftragt
worden. Der Auftragsumfang sei von dem örtlichen Bauleiter der
Beklagten, dem Zeugen P., immer mehr erweitert worden. Es seien
umfangreiche Stundenlohnarbeiten durchgeführt worden. Es habe
Einigkeit bestanden, daß auf Stundenlohnbasis habe abgerechnet
werden sollen. Wegen der Einzelheiten des Vortrages des Klägers in
erster Instanz, insbesondere der Berechnung der Forderung, wird auf
die Klageschrift Bezug genommen.

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Der Kläger hat beantragt,

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die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn
71.164,18 DM nebst 12,5% Zinsen seit dem 16.03.1993 zu zahlen.

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Die Beklagten haben beantragt,

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die Klage abzuweisen.

8

Sie haben bestritten, die zusätzlichen Aufträge erteilt zu
haben. Im einzelnen wird auf die Klageerwiderung Bezug
genommen.

9

Durch die angefochtene Entscheidung hat das Landgericht die
Klage abgewiesen. Es hat dies damit begründet, der Kläger habe für
die behauptete Auftragserweiterung keinen Beweis angetreten.

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Gegen das seinen erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten am
11.07.1994 zugestellte Urteil hat der Kläger mit einem am
11.08.1994 beim Berufungsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung
eingelegt und diese nach entsprechender Verlängerung der
Berufungsbegründungsfrist mit einem am 17.11.1994 eingegangenen
Schriftsatz begründet.

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Der Kläger wiederholt und ergänzt sein erstinstanzliches
Vorbringen, tritt nunmehr auch Beweis für seine Behauptungen an. Er
macht insbesondere geltend, dem Landgericht habe auffallen müssen,
daß wesentlicher Schriftverkehr, auf den in der Klageschrift Bezug
genommen sei, nicht mit eingereicht worden sei, und habe deshalb
nicht ohne Hinweis auf den offenbar unvollständigen Klagevortrag
entscheiden dürfen.

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Der Kläger beantragt,

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unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung nach dem
erstinstanzlichen Klageantrag zu erkennen und Sicherheitsleistung
durch Bankbürgschaft zu gestatten,

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hilfsweise, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an
das Landgericht zurückzuverweisen.

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Die Beklagten beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen und Sicherheitsleistung durch
Bankbürgschaft zu gestatten.

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Sie wiederholen und vertiefen gleichfalls ihr erstinstanzliches
Vorbringen. Sie bestreiten weiterhin die vom Kläger behauptete
Auftragserweiterung, die Vereinbarung einer Abrechnung auf
Stundenlohnbasis, die Vertretungsmacht des Zeugen P., derartige
Vereinbarungen zu schließen, die Erbringung der berechneten
Arbeiten und die Angemessenheit der berechneten Preise.

18

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sachvortrages der Parteien in
der Berufungsinstanz wird auf die Schriftsätze und die überreichten
Unterlagen Bezug genommen.

19

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

20

Die zulässige Berufung führt zur Aufhebung der angefochtenen
Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das
Landgericht.

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Das Verfahren des Landgerichts leidet an einem wesentlichen
Mangel, so daß eine Zurückverweisung der Sache gemäß § 539 ZPO als
geboten erscheint.

22

Der wesentliche Verfahrensfehler liegt, worüber im Senatstermin
Einvernehmen auch mit den Parteien bestand, darin, daß das
angefochtene Urteil eine Überraschungsentscheidung enthält. Daß für
die behauptete Auftragserweiterung im Hinblick auf das Bestreiten
der Beklagten vom Kläger Beweis angeboten werden mußte, war
offensichtlich. Das Fehlen des Beweisantritts konnte bei der
gegebenen Sachlage erkennbar nur darauf beruhen, daß der Kläger
übersehen hatte, daß in der Klageschrift noch keine Zeugen zur
Auftragserweiterung benannt waren, daß demgemäß auf die
Klageerwiderung unter Benennung der Zeugen erwidert werden
mußte.

23

Es ist den Akten nicht zu entnehmen, daß das Landgericht in der
mündlichen Verhandlung vom 16.06.1994 (Bl. 41 d.A.) auf diesen
Gesichtspunkt hingewiesen hat. Nach dem übereinstimmenden Vortrag
der Parteien im Senatstermin ist ein solcher Hinweis auch nicht
erfolgt. Zu einem solchen Hinweis wäre das Landgericht nach der
Auffassung des Senats aber verpflichtet gewesen (§§ 139, 278 Abs. 3
ZPO). Auf einen rechtlichen Gesichtspunkt, den eine Partei
erkennbar übersehen hat, darf das Gericht nach § 278 Abs. 3 ZPO
seine Entscheidung nur stützen, wenn es Gelegenheit zur Äußerung
dazu gegeben hat. Unter rechtlichem Gesichtspunkt in diesem Sinne
ist jede die Entscheidung tragende Erwägung zu verstehen, wobei der
rechtliche Gesichtspunkt auch verfahrensrechtlicher Natur sein kann
(Stein/Jonas/Leipold, 20.Aufl., § 278 Rn. 32, 34;
ZPOMünchKomm-Prütting, § 278 Rn. 29 jeweils mit weiteren
Nachweisen). Demgemäß ist auch ein unterlassener Beweisantritt ein
rechtlicher Gesichtspunkt, auf den unter den weiteren
Voraussetzungen der Vorschrift hinzuweisen ist (vgl. etwa BGH
NJW-RR 1993, 569, 570).

24

Davon, daß der Kläger die Frage des Beweisantritts übersehen
hatte, war erstinstanzlich auszugehen, da keine der Parteien auf
diesen - offensichtlich entscheidungserheblichen Punkt -
eingegangen war (vgl. dazu BGH NJW 1991, 637, 638 f.; 1993,
667).

25

Daß der Kläger in erster Instanz anwaltlich vertreten war und
sein Prozeßbevollmächtigter auch von sich aus auf die
erforderlichen Beweisantritte hätte hinwirken müssen, schloß die
Hinweispflicht des Landgerichts nicht aus. § 278 Abs. 3 ZPO gilt
auch für den Anwaltsprozeß (BGH NJW 1989, 717, 718 mit weiteren
Nachweisen; NJW-RR 1993, 569, 570). Auch im Anwaltsprozeß ist es
nicht zu billigen, daß Verfahren wegen offensichtlich von den
Parteien übersehener Gesichtspunkte in die zweite Instanz gelangen
und daß dort erstmals über die für die materiell richtige
Entscheidung erheblichen Gesichtspunkte verhandelt werden muß.

26

Die Entscheidung des Landgerichts beruht auf dem
Verfahrensfehler. Aus dem Berufungsvorbringen ergibt sich, daß der
Kläger zu ordnungsgemäßem Beweisantritt in der Lage ist.

27

Weil erstmals in zweiter Instanz zu den entscheidungserheblichen
Gesichtspunkten verhandelt werden müßte, hält es der Senat nicht
für angemessen, von einer Zurückverweisung abzusehen und die Sache
selbst zu entscheiden (§ 540 ZPO), zumal die Parteien im
Senatstermin gegen eine Zurückverweisung keine Einwände erhoben
haben.

28

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlaßt, da nicht feststeht,
welche Partei letztlich obsiegen wird. Für eine Niederschlagung der
Gerichtskosten gemäß § 8 GKG, wie sie der Kläger nach der
Urteilsverkündung angeregt hat, besteht kein Anlaß.

29

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus
§ 708 Nr. 10 ZPO.

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Berufungsstreitwert und Beschwer beider Parteien: 71.164,18
DM

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