Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-11-25, Aktenzeichen 1 K 4269/03
ECLI:DE:VGGE:2003:1125.1K4269.03.00

Tenor

Die vom Polizeipräsidium E. im Zeitkorrekturbeleg des Klägers betreffend den AZV-Tag am 17. Januar 2003 vorgenommene Streichung in Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung B. vom 14. August 2003 wird aufgehoben.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

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T a t b e s t a n d :

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Der Kläger steht als Polizeioberkommissar beim Polizeipräsidium E. im Dienst des Beklagten.

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Am 15. Januar 2003 wurde dem Kläger der von ihm beantragte Arbeitszeitverkürzungstag gemäß § 8 b AZVO Pol durch den Sachgebietsleiter für den 17. Januar 2003 genehmigt.

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Durch Erlass vom 14. Januar 2003 hatte das Innenministerium des Landes Nordrhein-Westfalen darauf hingewiesen, dass es beabsichtige, die Rechtslage bezüglich des Arbeitszeitverkürzungstages für Beamte derjenigen für Arbeitnehmer anzupassen, die auf Grund der Tarifrunde 2003 mit Wirkung vom 1. Januar 2003 einen Arbeitszeitverkürzungstag nicht mehr beanspruchen könnten. Mit Rücksicht auf die bevorstehende Rechtsänderung werde gebeten, Beamten keinen Arbeitszeitverkürzungstag mehr zu bewilligen. Hinsichtlich bereits für die Zeit nach dem 13. Januar 2003 bewilligter Freistellungstage, die noch nicht in Anspruch genommen worden seien, werde auf die Widerrufsmöglichkeit des § 49 Abs. 2 Nr. 4 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) hingewiesen.

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Am 17. Januar 2003 nahm der Kläger im Hinblick auf den genehmigten AZV-Tag dienstfrei. Anschließend wurde die Genehmigung des Arbeitszeitverkürzungstages auf dem Zeitkorrekturbeleg des Klägers gestrichen.

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Mit Schreiben vom 27. Januar 2003 legte der Kläger gegen die Streichung Widerspruch ein.

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Durch Widerspruchsbescheid vom 14. August 2003 wies die Bezirksregierung B. den Widerspruch zurück. Zur Begründung bezog sie sich darauf, dass § 8 b AZVO Pol durch die Verordnung zur Änderung der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamten im Lande Nordrhein-Westfalen sowie zur Änderung der Verordnung über die Arbeitszeit der Polizeivollzugsbeamten des Landes Nordrhein-Westfalen und zur Änderung der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes in den Feuerwehren der Gemeinden und Gemeindeverbände des Landes Nordrhein-Westfalen vom 18. Februar 2003 (GV. NRW. 2003, S. 74)
- Änderungsverordnung - rückwirkend zum 14. Januar 2003 gestrichen worden sei. Damit habe für die Beamten ab dem 14. Januar 2003 mangels Rechtsgrundlage kein Anspruch auf einen Arbeitszeitverkürzungstag mehr bestanden.

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Der Kläger hat rechtzeitig Klage erhoben, zu deren Begründung er vorträgt: Er habe im Zeitpunkt der Beantragung des Arbeitszeitverkürzungstages einen entsprechenden Anspruch gehabt. Da die Arbeitszeit der Beamten gemäß § 78 Abs. 3 LBG durch Rechtsverordnung der Landesregierung geregelt werde, könne eine Änderung insoweit in rechtsstaatlich einwandfreier Weise nur durch eine entsprechende Verordnung des normativ ermächtigten Organs, hier der Landesregierung, erfolgen. Der Erlass des Innenministeriums vom 14. Januar 2003, der hier als Grundlage herangezogen worden sei, scheide als Rechtsgrundlage aus. Zwar sei mittlerweile die Arbeitszeitverordnung geändert worden, deren Rückwirkung sei jedoch unzulässig. Abgesehen davon seien auch die Voraussetzungen für eine Aufhebung der Genehmigung gemäß § 49 Abs. 2 Satz 4 VwVfG nicht gegeben. Eine geänderte Rechtsvorschrift im Sinne dieser Norm habe im Zeitpunkt der Genehmigung nicht existiert. Außerdem sei nicht ansatzweise ersichtlich, dass das öffentliche Interesse durch ein Unterbleiben des Widerrufs gefährdet würde.

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Der Kläger beantragt,

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die vom Polizeipräsidium E. im Zeitkorrekturbeleg des Klägers betreffend den AZV-Tag am 17. Januar 2003 vorgenommene Streichung in Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung B. vom 14. August 2003 aufzuheben.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung bezieht er sich auf den Widerspruchsbescheid.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

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Die Anfechtungsklage ist begründet. Die im Zeitkorrekturbeleg des Klägers durch das Polizeipräsidium E. vorgenommene Streichung des ihm für den 17. Januar 2003 bewilligten AZV-Tages und der Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung B. vom 14. August 2003 sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

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Für die nach der Inanspruchnahme des AZV-Tages durch den Kläger am 17. Januar 2003 noch im Laufe des Januar beim Polizeipräsidium E. nachträglich erfolgte Streichung dieses dienstfreien Tages stand keine tragfähige Rechtsgrundlage zur Verfügung.

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Als Rechtsgrundlage scheidet der Erlass des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 14. Januar 2003 - 24-1.25.02-7/03 - von vornherein aus. Allerdings ist darin mitgeteilt worden, dass beabsichtigt sei, durch eine kurzfristig vorzunehmende Änderung des § 2a AZVO NW die Rechtslage derjenigen der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern anzupassen, für die mit Rückwirkung zum 1. Januar 2003 der AZV-Tag entfallen sei. Mit Rücksicht auf die bevorstehende Rechtsänderung sollten keine arbeitsfreien Tage mehr bewilligt werden. Sollten arbeitsfreie Tage bereits bewilligt, aber noch nicht in Anspruch genommen worden sein, sollten die Beschäftigten unterrichtet werden, dass die Rechtsgrundlage für die Inanspruchnahme entfallen sei; hinsichtlich der Beamten wurde auf die Widerrufsmöglichkeit gemäß § 49 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG hingewiesen. Nur für die bis zum 13. Januar 2003 bereits in Anspruch genommenen arbeitsfreien Tage für das Jahr 2003 soll es sein Bewenden haben.

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Dieser Erlass konnte - abgesehen davon, dass er ausdrücklich nur auf die allgemeine Regelung in § 2a AZVO NW Bezug nimmt - jedoch noch nicht zu einer wirksamen Änderung des § 8b AZVO Pol in der Fassung der VO vom 17. August 1998 (GV.NW. S. 90), auf dessen Grundlage dem Kläger am 15. Januar 2003 ein Arbeitstag dienstfrei für den 17. Januar 2003 bewilligt worden war, führen. Die näheren Bestimmungen zu der Arbeitszeit der Polizeivollzugsbeamten sind - entsprechend der gesetzlichen Regelung in § 78 Abs. 3 LBG - in einer Rechtsverordnung, nämlich der AZVO Pol geregelt. Dementsprechend kann eine Änderung in rechtsstaatlich einwandfreier Weise nur im Wege einer entsprechende Verordnung des dazu normativ ermächtigten Organs vorgenommen werden. Ein Erlass genügt nicht den an das förmliche Normerlassverfahren zu stellenden Anforderungen. Auch die vorherige Ankündigung des Verordnungsgebers in einem solchen Erlass, die Verordnung ändern zu wollen, ist ohne Einfluss auf die bestehende Verordnungslage.

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Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom
19. Dezember 2002 - 2 C 32.01 -, ZBR 2003, 317 f.;
VG Darmstadt, Beschluss vom 26. August 1996
- 1 G 1537/96 (3) -, ZBR 1997, 99

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Zum Zeitpunkt der Streichung lagen auch nicht die Voraussetzungen für die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsakts gemäß § 48 VwVfG vor. Gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG kann ein rechtwidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, u. a. ganz mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Nach Satz 2 dieser Vorschrift darf ein begünstigender Verwaltungsakt nur unter den Einschränkungen der Absätze 2 bis 4 zurückgenommen werden. Anwendung finden können diese Vorschriften aber nur dann, wenn der Verwaltungsakt bereits im Zeitpunkt seines Erlasses rechtswidrig war, d. h. die Behörde muss bei seinem Erlass gegen geltendes Recht verstoßen haben.

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Vgl. Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz,
7. Aufl., § 48 Rdnr. 33

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Dies trifft hinsichtlich der Bewilligung des AZV-Tages des Klägers durch das Polizeipräsidium E. nicht zu. Die Bewilligung am 15. Januar 2003 entsprach der zu diesem Zeitpunkt geltenden Rechtslage. Nach § 8b AZVO Pol in der geltenden Fassung stand dem Kläger als Polizeivollzugsbeamtem im Kalenderjahr ein Arbeitstag, bei Leisten von Wechseldienst eine Dienstschicht dienstfrei zu. Der Erlass des Innenministeriums NRW vom 14. Januar 2003 hatte - wie vorstehend ausgeführt - noch zu keiner Änderung dieses Anspruchs geführt.

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Auch zum Zeitpunkt des Ergehens des Widerspruchsbescheides am 14. August 2003 war keine Rechtswidrigkeit der Bewilligung des AZV-Tages am 15. Januar 2003 durch die zwischenzeitlich in der Änderungsverordnung vom 18. Februar 2003 vorgenommene rückwirkende Streichung des § 8b AZVO Pol mit Wirkung vom
14. Januar 2003 eingetreten.

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Eine sich aus dem Wegfall des § 8b AZVO Pol ergebende Rücknahmemöglichkeit ist nicht bereits durch Art. IV der Änderungsverordnung ausgeschlossen. Die darin enthaltene Regelung bestimmt, dass Arbeitstage, die ab dem 14. Januar 2003 als Arbeitszeitverkürzungstage in Anspruch genommen worden sind, in Erholungsurlaubstage umgewandelt werden. Eine nachträgliche Streichung könnte damit ausgeschlossen worden sein. Die besondere, mit Art. IV der Änderungsverordnung geschaffene Umwandlungsregelung für Arbeitstage, die zwischen dem 14. Januar
- dem Tag der Bekanntgabe des Erlasses vom selben Tag - und dem 6. März 2003
- dem Tag vor der Bekanntmachung der Änderungsverordnung - in Anspruch genommen worden sind, findet aber keine Anwendung, da diese Vorschrift nichtig ist.

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Art. IV der Änderungsverordnung geht über die in der gesetzlichen Regelung des
§ 78 Abs. 3 LBG enthaltene Ermächtigung, das Nähere zu den Absätzen 1 und 2 durch Rechtsverordnung zu regeln, hinaus. Die Umwandlungsvorschrift ist keine Regelung der Arbeitszeit im Sinne des § 78 LBG mehr. Vielmehr greift der Verordnungsgeber in die bereits erfolgte Bewilligung von AZV-Tagen, die während eines bestimmten Zeitraums schon in Anspruch genommen worden sind, nachträglich rückwirkend regelnd ein. Zwar verfolgt der Verordnungsgeber mit der besonderen Umwandlungsregelung das Anliegen, die durch die erfolgte Inanspruchnahme des AZV-Tages Begünstigten im Ergebnis nicht besser gestellt zu lassen als diejenigen, denen ab dem 14. Januar 2003 kein AZV-Tag mehr bewilligt wurde oder wird, und sieht daher eine verordnungsrechtliche Umwandlung dieser AZV-Tage in Erholungsurlaubstage vor. Diese verordnungsrechtliche Umwandlung führt jedoch zu einem Eingriff in die Bewilligung als rechtmäßigem begünstigenden Verwaltungsakt. Der bislang - unabhängig vom Erholungsurlaubsanspruch bestehende - dienstfreie Arbeitstag bleibt zwar weiterhin dienstfrei, er wird jedoch als Erholungsurlaubstag angerechnet. Damit beinhaltet Art. IV der Änderungsverordnung einen Gesetzesverstoß. Das VwVfG enthält für die Möglichkeit der Behörde, nachträglich verändernd in rechtswidrige oder rechtmäßige begünstigende Verwaltungsakte einzugreifen in § 48 und § 49 abschließende gesetzliche Regelungen. Nur unter Beachtung der in diesen Vorschriften festgelegten eng umgrenzten tatbestandlichen Voraussetzungen ist sowohl die Rücknahme eines rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsakts gemäß
§ 48 VwVfG als auch der Widerruf eines rechtmäßigen begünstigenden Verwaltungsakts gemäß § 49 VwVfG möglich. Über diese gesetzlichen Vorgaben setzt sich Art. IV der Änderungsverordnung hinweg. Ohne Beachtung der gesetzlich geregelten Voraussetzungen für eine Rücknahme bzw. einen Widerruf eines begünstigenden Verwaltungsakts schafft Art. IV demgegenüber eine verordnungsrechtliche Umwandlung, die hinsichtlich begünstigender Verwaltungsakte gesetzlich nicht vorgesehen ist. Als untergesetzliche Norm kann Art. IV der Änderungsverordnung nicht die für derartige Fälle vorgesehenen gesetzliche Regelungen außer Kraft setzen. Dieser Verstoß führt zur Nichtigkeit von Art. IV der Änderungsverordnung. Damit scheidet Art. IV der Änderungsverordnung als spezielle Rechtsgrundlage für eine Umwandlung aus und steht der gesetzlichen Möglichkeit, einen rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsakt zurückzunehmen bzw. einen rechtmäßigen begünstigenden Verwaltungsakt zu widerrufen, nicht entgegen.

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Die Voraussetzungen für die Rücknahme der am 15. Januar 2003 erfolgten Bewilligung des AZV-Tages des Klägers für den 17. Januar 2003 gemäß § 48 VwVfG liegen jedoch ebenfalls nicht vor. Die durch Art. II der Änderungsverordnung vom
18. Februar 2003 vorgenommene Streichung des § 8b AZVO Pol mit Wirkung vom 14. Januar 2003 stellt keine wirksame Rechtgrundlage für die vom Polizeipräsidium E. durchgeführte Streichung des AZV-Tages in dessen für den 17. Januar 2003 ausgestellten Zeitkorrekturbeleg dar. Der Wegfall der Regelung des § 8b
AZVO Pol beinhaltet für die Fälle, in denen die AZV-Tage noch bis zur Bekanntmachung der Änderungsverordnung bewilligt und in Anspruch genommen worden sind, eine unzulässige echte Rückwirkung.

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Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) liegt eine echte Rückwirkung vor, wenn eine Rechtsnorm nachträglich ändernd in abgewickelte, der Vergangenheit angehörende Tatbestände eingreift, d.h. wenn ein Norm bereits abgeschlossene Rechtsbeziehungen nachträglich veränderten Bedingungen unterwirft. Sie ist grundsätzlich unvereinbar mit dem Gebot der Rechtsstaatlichkeit (Art. 20 Abs. 3 GG), zu dessen wesentlichen Elementen die Rechtssicherheit gehört. Der von der Rechtsnorm Betroffene soll sich darauf verlassen dürfen, dass der Gesetzgeber an abgeschlossene Tatbestände nicht ungünstigere Folgen knüpft, als im Zeitpunkt der Verwirklichung dieser Tatbestände anhand der geltenden Rechtsordnung vorhersehbar war.

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Vgl. BVerfG, Urteil vom 19. Dezember 1961 - 2 BvL 6/59 -, BVerfGE 13, 261 (270 ff.); Beschluss vom 31. März 1965 - 2 BvL 17/63 -, BVerfGE 18, 429 (439 ff.); Beschluss vom 23. März 1971 - 2 BvL 2/66 u.a., BVerfGE 30, 367 (385 ff.); Beschluss vom 14. Mai 1986 - 2 BvL 2/83 -, BVerfGE 72, 200 ; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 2002 - 2 C 32.01 -, ZBR 2003, 317 (318) = NWVBl. 2003 , 213 ff.; Urteil vom 22. März 2001 - BVerwG 2 CN 1.00 - in Buchholz, 23 7.6 Nr. 1;

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Im Gegensatz dazu ist eine verfassungsrechtlich grundsätzlich zulässige unechte Rückwirkung dann gegeben, wenn eine Norm auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zukunft einwirkt und damit zugleich die betroffene Rechtsposition nachträglich entwertet.

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Vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. März 1971 - 2 BvL 2/66 u.a. -, BVerfGE 30, 367 (402); Beschluss vom 15. Oktober 1996 - 1 BvL 44,48/92 -, BVerfGE 95, 64 (86);

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Ausgehend von diesen Grundsätzen bewirkt die rückwirkende Streichung des § 8b AZVO Pol mit Wirkung vom 14. Januar 2003 durch die am 7. März 2003 bekannt gemachte Änderungsverordnung vom 18. Februar 2003 für die vorliegende Fallgestaltung eine echte Rückwirkung. Hinsichtlich des bewilligten und von dem Kläger am 17. Januar 2003 in Anspruch genommenen AZV-Tages liegt ein abgeschlossener Sachverhalt in der Vergangenheit vor. Durch die Inanspruchnahme dieses Tages hat der Kläger den ihm nach § 8b AZVO Pol zustehenden dienstfreien Arbeitstag für das Jahr 2003 verbraucht. Es handelt sich insoweit nicht mehr um einen auf das ganze Kalenderjahr bezogenen Anspruch, der erst am Jahresende erlischt und dessen rückwirkender Wegfall als unechte Rückwirkung bewertet werden könnte.

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Siehe dazu BVerfG, Beschluss vom 19. Dezember 1967
- 2 BvL 4/65 -, BVerfGE 23, 12 (32) und Beschluss vom
14. Mai 1986 - 2 BvL 2/83 -, BVerfGE 72, 200 (263 f.)

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Insbesondere verbietet sich eine gemeinsame Betrachtung des AZV-Tages mit den Erholungsurlaubsregelungen. Bei der Arbeitszeitverkürzung durch einen freien Tag handelt es sich nicht um eine Urlaubs-, sondern um eine isoliert zu betrachende Arbeitszeitregelung. Dafür spricht nicht nur seine Regelung in den jeweiligen Arbeitszeitverordnungen, sondern auch die historische Entwicklung. Die Schaffung einer Arbeitszeitregelung entsprach dem Willen des Verordnungsgebers, der damit dem ausdrücklichen Willen der Tarifpartner bei der Vereinbarung des tarifrechtlichen Vorbildes entsprechen wollte, die sich bei Einführung der ursprünglich zwei AZV-Tage von reinen Arbeitszeitüberlegungen - auch vor dem Hintergrund der
35-Stundenwoche - leiten ließen. Dementsprechend sollte ursprünglich der arbeitsfreie Tag grundsätzlich auch nicht mit Erholungsurlaub verbunden werden.

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Siehe dazu Plog/Wiedow/Beck/Lehmhöfer, Kommentar zum Bundesbeamtengesetz, § 72 Rdnr. 14a

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In diesen in der Vergangenheit abgeschlossenen Sachverhalt, der die Voraussetzungen des bis dahin geltenden Anspruchstatbestandes erfüllte, greift Art. II in Verbindung mit Art. V der Änderungsverordnung nachträglich ein, indem er § 8b AZVO Pol mit Wirkung vom 14. Januar 2003 streicht.

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Es sind auch keine besonderen Umstände gegeben, die ausnahmsweise eine Rückwirkung zulassen, weil das Vertrauen auf eine bestimmte Rechtslage wegen fehlender sachlicher Rechtfertigung nicht schutzwürdig ist.

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BVerfG, Beschluss vom 23. März 1971, aaO, 387

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Das ist namentlich dann der Fall, wenn sich kein Vertrauen in den Fortbestand des geltenden Rechts bilden konnte. Dies ist dann gegeben, wenn in dem Zeitpunkt, auf den der Eintritt der Rechtsfolge vom Gesetz zurückbezogen wird, mit einer solchen Regelung gerechnet werden musste.

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Vgl. BVerfG; Urteil vom 19. Dezember 1961, aaO, S. 272; Beschluss vom 23. März 1971, aaO, S. 387;
s. auch BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 2002,aaO

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Bei Inanspruchnahme des AZV-Tages am 17. Januar 2003 war das Vertrauen des Klägers trotz des inzwischen vorliegenden Erlasses des Innenministeriums NRW vom 14. Januar 2003 noch schutzwürdig, da der Vertrauensschutz des Betroffenen auf den Fortbestand einer Verordnung erst mit der Beschlussfassung durch den Verordnungsgeber, hier am 18. Februar 2003, entfällt, Dies gilt auch dann, wenn der Verordnungsgeber die Änderung zuvor angekündigt hat.

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So BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 2002 , aaO; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 22. März 2001, aaO und VG Darmstadt, Beschluss vom 26. August 1996
- 1 G 1537/96 (3) -, ZBR 1997, 99

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Abgesehen davon, dass für das Vorliegen des weiteren von der Rechtsprechung für einen Ausschluss des Vertrauensschutzes anerkannten Grundes einer unklaren und verworrenen oder lückenhaften Rechtslage

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siehe dazu BVerfG, Beschluss vom 23. März 1971, aaO,
S. 388

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keine Anhaltspunkte gegeben sind, ist der Vertrauensschutz hier auch nicht unter dem Gesichtspunkt ausgeschlossen, dass durch die Rückwirkung kein oder nur ein ganz unerheblicher Schaden verursacht worden ist.

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Vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. März 1971, aaO, S. 389; Beschluss vom 15. Oktober 1996 - 1 BvL 44/92 -, BVerfGE 95, 64, 87 m.w.N.

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Geht man von der hier zugrunde gelegten Betrachtung aus, dass der AZV-Tag eine reine Arbeitsregelung ist, die in keinem Zusammenhang mit den Bestimmungen über den Erholungsurlaub steht, und dass ein solcher Freistellungstag jeweils nur einmal dem Beamten im jeweiligen Kalenderjahr zusteht, so entfällt durch die rückwirkende Streichung des § 8b AZVO Pol ein wesentliches Element der Arbeitszeitregelung. Es ist daher mehr als eine nur unerhebliche Verschlechterung der Rechtsstellung des einzelnen Beamten.

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Die Streichung des AZV-Tages des Klägers am 17. Januar 2003 in seinem Zeitkorrekturbeleg lässt sich auch nicht als Widerruf eines rechtmäßig begünstigenden Verwaltungsakts nach § 49 VwVfG rechtfertigen. Nach Absatz 2 dieser Vorschrift darf ein rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem der unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft nur widerrufen werden, wenn die in den Nrn. 1 - 5 genannten Voraussetzungen erfüllt sind.
Nach der hier allein als Rechtsgrundlage für eine Streichung in Betracht zu ziehenden Vorschrift des § 49 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG, wonach eine Widerrufsmöglichkeit besteht, wenn die Behörde auf Grund einer geänderten Rechtsvorschrift berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen, scheidet ein Widerruf jedoch schon deshalb aus, weil es an der weiteren Voraussetzung fehlt, dass der Begünstigte von der Vergünstigung noch keinen Gebrauch gemacht hat. Der Kläger hat den ihm am
15. Januar 2003 genehmigten AZV-Tag am 17. Januar 2003 vor der Streichung genommen. Der rückwirkende Widerruf einer bewilligten und in Anspruch genommenen Freistellung ist nicht möglich, da eine rückwirkende Dienstleistung ausscheidet.

49

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. Juni 1996 - 1 WB 94.95 -, ZBR 1996, 398 ff.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.

51

Die Berufung ist gemäß § 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO zuzulassen, da die Gründe des § 124 Abs. 2 Nr. 3 vorliegen. Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung.

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