Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-07-10, Aktenzeichen 1 B 669/03
ECLI:DE:OVGNRW:2003:0710.1B669.03.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird geändert.

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen mit
Ausnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen, die diese selbst
trägt.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.000 EUR
festgesetzt.

1

Gründe
Die Beschwerde der Antragsgegnerin hat Erfolg. Der von der Antragstellerin verfolgte
(sinngemäße) erstinstanzliche Antrag,

2

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen
Anordnung zu untersagen, die A 13g-Dienstposten in
der Dienststelle C. des Bundesumweltministeriums
mit einem anderen Mitbewerber, insbesondere mit
der Beigeladenen, zu besetzen, und ihr aufzugeben,
alles zu unterlassen, was eine Ernennung und
Beförderung eines Mitbewerbers in die vorgenannte
Stelle bewirken könnte, bis sie über die Bewerbung
der Antragstellerin um diese Stelle unter der
Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts
erneut entschieden hat und eine Frist von 2 Wochen
nach Mitteilung der erneuten Entscheidung an die
Antragstellerin abgelaufen ist,

3

ist abzulehnen.

4

Der für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderliche Anordnungsgrund
liegt zwar vor, weil die Antragsgegnerin eine Beförderung der ausgewählten
Beigeladenen auf dem dieser bereits übertragenen Dienstposten (Topfwirtschaft)
konkret beabsichtigt und in diesem Fall der behauptete
Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin ohne die erstrebte einstweilige
Anordnung leer zu laufen droht. Die Antragstellerin hat jedoch den für den Erlass
einer einstweiligen Anordnung erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft
gemacht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).

5

Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand des vorliegenden summarischen
Verfahrens ist es nicht überwiegend wahrscheinlich, dass die von der
Antragsgegnerin zu Gunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung zu
Lasten der Antragstellerin rechtsfehlerhaft ist, weil der
Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin keine hinreichende Beachtung
gefunden hätte. Vielmehr spricht alles dafür, dass die Auswahlentscheidung bezogen
auf die Antragstellerin rechtmäßig ist.

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Die Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens und die damit verbundene
Möglichkeit der Kausalität des Fehlers für die zu Lasten der Antragstellerin getroffene
Auswahlentscheidung reicht für den Erfolg eines Antrags auf Erlass einer
einstweiligen Anordnung grundsätzlich aus. Die Antragstellerin braucht insbesondere
nicht glaubhaft zu machen, dass sie unter Zugrundelegung rechtlich bedenkenfreier
Handhabung des Verfahrens zwingend auszuwählen gewesen wäre.

7

Vgl. dazu auch Beschlüsse des Senats vom
5. April
2002 - 1 B 1133/01 - und vom 9. November 2001
- 1 B 1146/01 -, m.w.N.

8

In Fällen der Bewerberkonkurrenz wird regelmäßig (nur) geprüft, ob es nach dem
gegenwärtigen Sach- und Streitstand überwiegend wahrscheinlich ist, dass die von
der Antragsgegnerin getroffene Auswahl- oder Beförderungsentscheidung zu Lasten
des jeweiligen Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil der
Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers keine hinreichende Beachtung
gefunden hat. Dabei beinhaltet der Bewerbungsverfahrensanspruch vor allem das
Recht, dass die Auswahl unter konkurrierenden Beamten in Beachtung der durch Art.
33 Abs. 2 GG verfassungskräftig verbürgten, für Bundesbeamte in §§ 8 Abs. 1 und
23 BBG und § 1 BLV einfach gesetzlich konkretisierten Grundsätzen der
Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) vorgenommen wird und dieser Anspruch nach
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig ist. Käme es auf diese Gesichtspunkte -
was hier indes nicht der Fall ist - entscheidend an, wäre der von den Beteiligten in
den Vordergrund gestellte Umstand zu würdigen gewesen, dass im Rahmen des
Auswahlverfahrens über die Antragstellerin keine dienstliche (Anlass-) Beurteilung
erstellt worden ist, um sie innerhalb des Kreises der Bewerber einem sachgerechten
Leistungsvergleich unterziehen zu können. Ebenfalls keiner Würdigung bedarf es,
dass im Rahmen eines solchen Vergleichs - etwa als vorrangiges Hilfskriterium -
gegebenenfalls der Leistungsentwicklung Gewicht zukäme und dass über die
Leistungsentwicklung und Befähigung der Antragstellerin kaum eine Aussage
getroffen werden kann, nachdem über sie ausweislich ihrer Personalakte seit dem
Bestehen der Laufbahnprüfung im Jahre 1993 keine förmliche Regelbeurteilung oder
Anlassbeurteilung erstellt wurde, sie andererseits - anscheinend aufgrund eines
bloßen Votums des jeweiligen Vorgesetzten - mehrfach befördert worden ist.

9

Derartige mögliche Fehler des Auswahlverfahrens bedürfen keiner näheren
Erörterung, weil bereits jetzt feststeht, dass die um vorläufigen Rechtsschutz
nachsuchende Antragstellerin für die angestrebte Beförderung auf ihrem
Dienstposten jedenfalls im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts nicht oder nicht
mehr in Betracht kommt. Liegt ein Ausschluss von einer Beförderungsmöglichkeit
vor, wäre ein etwaiger Fehler im bereits durchgeführten Verfahren über die Auswahl
des zu befördernden Beamten für die unberücksichtigt gebliebene Antragstellerin
unerheblich, da bei einer gegebenenfalls zu wiederholenden Auswahl für die
Betroffene keine Möglichkeit bestünde, dass eine ihr günstige Entscheidung
getroffen werden könnte.

10

Ein solcher Fall ist vorliegend gegeben, weil die Antragsgegnerin den Kreis der
für eine Beförderung in Betracht kommenden Bewerber in Fortschreibung früheren
zwingenden Rechts ermessensfehlerfrei auf diejenigen Beamten beschränkt hat, die
die Voraussetzungen des § 12 Abs. 5 BLV in der bis zum 09. Juli 2002 geltenden
Fassung erfüllt haben. Nach dieser Vorschrift durfte ein Amt in der
Besoldungsgruppe A 13 der Bundesbesoldungsordnung den Beamten des
gehobenen Dienstes erst übertragen werden, wenn sie eine Dienstzeit von acht
Jahren zurückgelegt hatten. Maßgebend war grundsätzlich die erste Verleihung
eines Amtes in der fraglichen Laufbahngruppe (vgl. § 12 Abs. 7 Satz 1 BLV a.F.).
Diese Wartezeit erfüllt die Antragstellerin ersichtlich nicht, auch wenn man auf das
Datum der Beendigung ihrer Probezeit abstellt (31. März 1996) und unbeachtet lässt,
dass ihr - wohl wegen des vorübergehenden Fehlens einer Planstelle - erstmals am
28. April 1998 ein Amt der Laufbahngruppe des gehobenen Dienstes verliehen
worden ist. Denn acht Jahre sind bisher und auf absehbare Zeit nach keinem der in
Betracht kommenden Anknüpfungspunkte verstrichen.

11

Allerdings ist mit der siebten Änderungsverordnung zur
Bundeslaufbahnverordnung vom 02. Juli 2002 - BGBl. I S. 2447 - die bis dahin
einzuhaltende laufbahnrechtliche Wartezeit für Beamte des gehobenen Dienstes
nach § 12 Abs. 5 BLV ersatzlos entfallen. Die Änderungsverordnung wurde im
Bundesgesetzblatt vom 08. Juli 2002 verkündet und trat am Folgetag in Kraft. In dem
hier streitigen Auswahlverfahren wurde entsprechend dem ursprünglichen
Auswahlvorschlag vom 09. August 2002 am 12. August 2002 die
Auswahlentscheidung getroffen und die Antragstellerin ausweislich des
Auswahlvermerks und des sonstigen Akteninhalts trotz der Rechtsänderung nicht -
auch nicht nachträglich - in den Bewerberkreis einbezogen.

12

Die Änderungen der laufbahnrechtlichen Vorschriften zum 08. Juli 2002 haben
jedoch nicht zur Folge, dass die Antragstellerin in den Kreis der für eine Beförderung
in Betracht kommenden Beamten zwingend einzubeziehen gewesen wäre. In
Ergänzung des Stellenbesetzungsvermerks vom 09. August 2002 hat die
Antragsgegnerin im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nämlich sinngemäß
vortragen lassen, sie habe es nach der weithin fortgeschrittenen und in der Sache
auch abgeschlossenen Vorbereitung der Auswahlentscheidungen und dem
Inkrafttreten der Änderungen der Laufbahnverordnung für sachgerecht gehalten,
Beförderungen nach BesGr. A 13g BBesO weiterhin von den bisherigen Wartezeiten
abhängig zu machen, auch wenn solche Wartezeiten für die Zukunft nicht mehr
vorgeschrieben seien.

13

Diese wie eine Ersetzung der entfallenen Vorschriften wirkende Beschränkung
des Kreises der in Betracht kommenden Bewerber ist formell rechtmäßig erfolgt.
Insbesondere bedurfte es für diese Beschränkung keines förmlichen Rechtsaktes,
etwa des Erlasses einer Richtlinie. Wie das Bundesverwaltungsgericht in seiner
neueren Rechtsprechung klargestellt hat, darf der Dienstherr von dem Laufbahnrecht
abweichende so genannte Beförderungswartefristen im Rahmen des ihm
obliegenden Organisationsermessens formlos, insbesondere auch aufgrund einer
behördeninternen mündlichen Absprache festsetzen und ändern, ohne dies
schriftlich festzulegen. Damit ist geklärt, dass eine - auch von den
laufbahnrechtlichen Vorschriften abweichende - Regelung von
Beförderungswartefristen wie ermessensbindende Verwaltungsvorschriften zu
behandeln sind, die nämlich die Verwaltungspraxis inhaltlich vorzeichnen und
vorwegnehmend festlegen, ihrerseits aber durch eine tatsächliche abweichende
Verwaltungspraxis auch zum Nachteil der betroffenen Beamten geändert werden
können.

14

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 07. April 2000
- 2 B 21.00 -, JURIS - Dokument WBRE410006652;
vgl. auch die Vorinstanz: VGH Mannheim, Beschluss
vom 13. Dezember 1999 - 4 S 2518/97 -, NVwZ-RR
2000, 801.

15

Vor diesem Hintergrund bestehen keine formellen Bedenken dagegen, dass der
sachlich zuständige und verantwortliche Leiter der Abteilung Z des Ministeriums in
Abstimmung mit dem Personalrat entschieden hat, Beamten des gehobenen
Dienstes vor Ablauf der bisher geltenden zeitlichen Grenzen auch nach dem 09. Juli
2002 grundsätzlich kein nach BesGr. A 13 BBesO besoldetes Amt zu übertragen.

16

Diese Entscheidung ist auch sachlich nicht zu beanstanden. Die Antragsgegnerin
hat im Rahmen des unter anderem auch auf die Vergabe der beiden streitigen
Planstellen gerichteten Verfahrens keine über die laufbahnrechtlichen
Voraussetzungen hinaus gehenden Vorgaben gemacht, die die Bewerber zu erfüllen
gehabt hätten. Insbesondere ist kein die Antragsgegnerin für dieses Verfahren
bindendes Anforderungsprofil aufgestellt worden. In einer solchen Verfahrenslage ist
der Dienstherr nicht nur berechtigt, das Stellenbesetzungsverfahren aus sachlichem
Grund abzubrechen.

17

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. August 2001
- 2 A 3.00 -, BVerwGE 115, 58; OVG NRW,
Beschluss vom 27. Juni 2003 - 1 B 442/03 ;
Beschluss vom 05. April 2002 - 1 B 1133/01 -,
NVwZ-RR 2003, 52.

18

Er kann vielmehr den Kreis der Bewerber stattdessen auch nachträglich -
sachlich begründet - beschränken. Aus der Organisationsfreiheit des Dienstherrn
folgt grundsätzlich ein Wahlrecht, ob und in welcher Form er eine freie Stelle (erneut)
besetzen will. Insbesondere steht es in seinem freien, allein personalwirtschaftlich
bestimmten Ermessen, ob er eine freie Stelle im Wege der Einstellung, Anstellung,
Beförderung, Versetzung, Abordnung oder Umsetzung besetzen will.

19

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. Januar 1994
- 6 P 21.92 -, BVerwGE 95, 73, 84.

20

Selbst eine unbeschränkte Ausschreibung kann regelmäßig nur einen
gewichtigen Anhalt dafür bieten, dass der Dienstherr ein uneingeschränktes
Auswahlverfahren mit dem Ziel der Bestenauslese eingeleitet hat; sie bindet ihn
indes nicht in seiner Organisationsfreiheit, aus sachlichen Gründen für die Vergabe
einer Stelle bestimmte personelle Maßnahmen gegebenenfalls auch nachträglich
vorgeben bzw. ausschließen zu können. Maßgebend ist, dass der nachträglichen
Beschränkung keine sachfremden, willkürlichen Erwägungen zugrunde liegen.

21

Vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom
03. Juli 2001 - 1 B 670/01 -.

22

Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass die Fortschreibung der bis zum 09. Juli
2002 geltenden Wartezeiten nach § 12 Abs. 5 BLV a.F. aus sachfremden
Erwägungen und somit willkürlich erfolgt sein könnte, sind von der Antragstellerin
nicht substantiiert geltend gemacht worden und unter Berücksichtigung des
Akteninhalts auch nicht erkennbar. Das nach BesGr. A 13 BBesO bewertete Amt ist -
bezogen auf die Laufbahn des gehobenen Dienstes - ein so genanntes Spitzenamt,
für das ebenso wie für ein nach BesGr. A 16 BBesO besoldetes Amt des höheren
Dienstes bis zur Änderung der Laufbahnvorschriften feste
"Mindestbewährungszeiten" bzw. "Wartezeiten" zurückzulegen waren. Diese auf die
vom Eingangsamt bis zum Spitzenamt der jeweiligen Laufbahn bezogenen
Mindestbewährungszeiten spiegelten "objektivierte" Erfahrungswerte wieder, indem
sie dem Umstand Rechnung trugen, dass mit Rücksicht auf die von dem Beamten zu
sammelnden beruflichen Erfahrungen und die erforderliche Bewährung im jeweiligen
Amt im allgemeinen schon rein tatsächlich Wartezeiten anfielen. Dies galt umso
mehr, als das jeweils nächsthöhere Amt an den Beamten auch jeweils erhöhte
Anforderungen stellt und im Zweifel die eine weitere Beförderung rechtfertigende
Eignung, Befähigung und Leistung erst nach einer gewissen zusätzlichen Zeit
nachgewiesen werden können. Die Wartezeit diente auch dazu, die Grundsätze der
Leistungs- und Chancengleichheit zu wahren, wenn etwa der berufliche Werdegang
von Beamten in den Blick genommen wird, die in unterschiedlichen Dienstbereichen
tätig sind und es galt, sachlich nicht oder noch nicht gerechtfertigte Beförderungen,
etwa auch aufgrund einer unberechtigten Bevorzugung oder Benachteiligung, zu
verhindern. Umgekehrt waren Abweichungen von den festen Rahmenvorgaben
aufgrund einer Entscheidung des Bundespersonalausschusses möglich (§ 44 Abs. 1
Nr. 8 BLV a.F.).

23

Vgl. dazu Schröder/Lemhöfer/Krafft, Das
Laufbahnrecht der Bundesbeamten, § 12 Rn. 5b; i.E.
wohl auch BVerwG, Beschluss vom 07. April 2000 -
2 B 21.00 - a.a.O.

24

Dass die Übernahme bzw. Fortführung eines solchen am Leistungsprinzip
orientierten Grundkonzepts vorliegend aufgrund besonderer Umstände sachwidrig
sein sollte, ist nicht erkennbar. Das Auswahlverfahren war zum Zeitpunkt der
Änderung des Laufbahnrechts in der Sache bereits im Wesentlichen abgeschlossen.
Wie sich aus dem Serienbrief der Antragsgegnerin vom 28. Januar 2002 ergibt, war
der Kreis der für eine Beförderung nach BesGr. A 13g BBesO in Betracht gezogenen
Beamten in den Blick genommen und benannt worden. Die Antragstellerin gehörte
nicht dazu, was den damals geltenden (zwingenden) laufbahnrechtlichen Vorgaben
ohne Zweifel entsprach. Bis zum Mai des Jahres 2002 war die in diesem Verfahren
ebenfalls streitig gewordene Beurteilungsrunde abgeschlossen, in deren Folge unter
dem 08. Mai 2002 die verbliebenen Beamten erneut mit Serienbrief angeschrieben
wurden. Neben den beiden bis dahin vorausgewählten Beamten - die Beigeladene
und der Beigeladene des Verfahrens OVG NRW 1 B 670/03 - hatte lediglich ein
weiterer Beamter des in den Blick genommenen Personenkreises nicht bereits auf
eine dienstliche (Anlass-) Beurteilung verzichtet. Mit Ausnahme der Unwägbarkeit,
ob dieser Beamte gegen die getroffene Entscheidung vorgehen werde, war damit bis
zum 27. Mai 2002 - dem Tag des Eingangs der letzten der erbetenen
Verzichtserklärungen - das Auswahlverfahren bezogen auf die nach BesGr. A 13g
BBesO bewerteten Planstellen sachlich abgeschlossen. Es fehlte lediglich noch die
förmliche Auswahlentscheidung, deren Ergebnis jedoch vorgezeichnet war, weil die
Beigeladene und der Beigeladene des Verfahrens OVG NRW 1 B 670/03 als einzige
in Betracht kommende Bewerber mit der Spitzennote ("übertrifft die Anforderungen in
besonderem Maße") beurteilt worden und nur zwei Stellen zu vergeben sind. Die in
der Folge der Rechtsänderung getroffene Vorentscheidung, das sich in diesem
Stadium befindliche Verfahren hinsichtlich der Wartezeit nach dem bisherigen
Laufbahnrecht abzuschließen, erscheint vor diesem Hintergrund und der
Notwendigkeit, es anderenfalls erneut insgesamt durchführen zu müssen, nicht als
sachwidrig. Das Festhalten an der in Rede stehenden Wartezeit enthält schließlich
auch keinen Verstoß gegen zwingendes Recht, weil die Aufhebung von § 12 Abs. 5
BLV a.F. allenfalls Freiräume für eine dem Leistungsprinzip Rechnung tragende,
flexible Handhabung von Wartezeiten eröffnet, nicht aber zugleich als ein Verbot
ihrer Anwendung verstanden werden kann.

25

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Etwaige
außergerichtliche Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, weil diesee
keinen Sachantrag gestellt und sich damit selbst keinem Kostenrisiko ausgesetzt
hat.

26

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.

27

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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