Verwaltungsgericht Aachen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-03-13, Aktenzeichen 6 K 1504/03
ECLI:DE:VGAC:2006:0313.6K1504.03.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des Vollstreckungsbetrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

1

T a t b e s t a n d :

2

Der Kläger ist zur Hälfte Eigentümer des Grundstücks G. Die Grundstückszufahrt
verläuft über das I. 'Fließ, das in einem Durchlass mit einem Durchmesser von
DN 300 (30 cm) geführt wird.

3

Mit Schreiben vom 1. Dezember 1999 teilte der Beklagte dem Kläger mit, dass
der gewässerunterhaltspflichtige Wasserverband F1. -S. (X. ) die wiederholten
Hochwasserereignisse des Sommers 1999, die in einzelnen Bezirken F2. zu
erheblichen Schäden geführt hätten, zum Anlass genommen habe, u. a. das I.
Fließzu prüfen. Dabei habe der X. festgestellt, dass es durch mehrere in kurzer
Zeitfolge eingetretene Starkregenereignisse im Einzugsgebiet des I. Fließes
insbesondere im Bereich der X-straße wiederholt zu Überschwemmungen des
Straßenkörpers gekommen sei. Ursache für die Überflutungen seien zum einen die
überdurchschnittlich starken Niederschlagsereignisse sowie zum anderen
wiederholte Verstopfungen der dort vorhandenen Rohrdurchlässe und sonstigen
Gewässerüberbauungen gewesen. Das I. Fließ sei in der X-straße durch eine
Vielzahl von privaten Grundstückszufahrten, die zum Teil unsachgemäß und
überwiegend mit zu kleinem Querschnitt hergestellt worden seien, stark in seiner
Leistungsfähigkeit eingeengt. Der darüber unterrichtete Beklagte habe eine
Bestandsaufnahme der im vorerwähnten Bereich befindlichen Überfahrten
durchgeführt. Die vorgefundenen Anlagen seien nach den wasserrechtlichen
Vorschriften genehmigungspflichtig. Der Beklagte habe jedoch nach Durchsicht
seiner Akten nicht feststellen können, dass für die das Grundstück des Klägers
erschließende Anlage eine entsprechende Genehmigung erteilt worden wäre. Daher
müsse der Beklagte derzeit davon ausgehen, dass es sich bei der Überfahrt um eine
ungenehmigte und in der derzeitigen Form auch nicht genehmigungsfähige Anlage
handele. Ihre Genehmigung müsse gegebenenfalls per Ordnungsverfügung
durchgesetzt werden. Es komme allerdings auch eine Anpassung an die
wasserrechtlichen Erfordernisse mittels Durchführung eines
Genehmigungsverfahrens in Betracht.

4

Mit Schreiben vom 29. Dezember 1999 teilten die Prozessbevollmächtigten des
Klägers dem Beklagten mit, dass der Kläger das in Rede stehende Grundstück vor
17 Jahren erworben habe. Das Haus sei vor ca. 25 Jahren errichtet worden. Soweit
dem Kläger bekannt, sei der Zustand der Überfahrt und des Rohres, durch das der
Bachlauf geführt werde, seit Errichtung des Hauses nicht geändert worden. Die
Genehmigungsbedürftigkeit der Überfahrt dürfe sich daher nach den zum Zeitpunkt
der Errichtung gültigen Vorschriften richten. Der Kläger müsse im Übrigen davon
ausgehen, dass bei Errichtung des Hauses alle erforderlichen Genehmigungen
eingeholt worden seien und das Haus bauaufsichtlich abgenommen worden sei.
Darüber hinaus werde das I. Fließ seit Jahrzehnten durch dieselben Rohre
geführt, ohne dass es zu Überschwemmungen gekommen sei. Wenn nunmehr
Überschwemmungen aufträten, so müsse die Ursache dafür an anderer Stelle liegen.
Möglicherweise seien sie auf Bauvorhaben im weiter oberhalb gelegenen Bereich
zurückzuführen. Das Rohr unter der Überfahrt zum Grundstück des Klägers sei nicht
verstopft gewesen. Dies werde vom Kläger auch regelmäßig überwacht. Die
Feststellungen des X. seien so unsubstantiiert, dass ihre Überprüfung nicht
möglich sei. Es sei auch keine ordnungsgemäße Berechnung durchgeführt worden.
Es sei nicht zu erkennen, ob der X. berücksichtigt habe, dass derartige Rohre
genauso wie die öffentliche Kanalisation nicht jedes Starkregenereignis auffangen
müssten.

5

Mit Ordnungsverfügung vom 22. August 2000 forderte der Beklagte den Kläger
(1.) auf, innerhalb eines Monats nach Zustellung der Verfügung einen Antrag gemäß
§ 99 des Landeswassergesetzes (LWG) zur Errichtung einer ausreichend
dimensionierten Überfahrt (DN 1.000) über das I. Fließ zu stellen. Der
vorhandene, zu klein dimensionierte Durchlass sei (2.) im Zuge der Errichtung des
neu zu beantragenden Durchlasses, spätestens aber bis zum 30. Dezember 2000,
zu entfernen. Erforderlichenfalls könne der Vorfluter vorübergehend mit einer
Stahlplatte überbrückt werden. Für den Fall, dass der Kläger den angeordneten
Maßnahmen nicht, nicht ausreichend oder nicht fristgerecht nachkomme, drohte der
Beklagte ihm (3.) ein Zwangsgeld in Höhe von je 500,- DM an. Zur Begründung
führte der Beklagte aus, nach den vom Staatlichen Umweltamt B. (T. ) mit
Schreiben vom 23. November 1999 angegebenen Wassermengen für ein 50-
jährliches Regenereignis müsse der Durchlass rechnerisch eine Größe von
mindestens DN 400 (40 cm) aufweisen, um die im Einzugsgebiet des I.
Fließes anfallenden Wassermengen gefahrlos abführen zu können. Eine eventuelle
Verschärfung des Wasserabflusses durch Ablagerungen etc. sei dabei noch nicht
berücksichtigt. Eine dem Stand der Technik entsprechende Ausführung des
Durchlasses erfordere sogar einen Durchmesser von DN 1.000 (100 cm). Der
Beklagte habe den Durchlass nicht genehmigt. Seine Ermittlungen hätten ergeben,
dass auch die vor 1979 für die Erteilung wasserrechtlicher Genehmigungen
zuständige Stadt F2. zu keinem Zeitpunkt eine Genehmigung erteilt habe.
Daher könne der Kläger keinen Bestandsschutz geltend machen. Dem klägerischen
Einwand, alle Durchlässe unter den Überfahrten der benachbarten Häuser an der X-
straße hätten den Durchmesser DN 300, müsse entgegengehalten werden, dass das
I. Fließ in seiner Gesamtheit zu betrachten sei. Dort fänden sich Durchlässe
zwischen DN 300 und DN 1.000. Alle Durchlässe unter DN 400 ließen ein
gefahrloses Abführen des Wassers nicht zu und bildeten somit einen Gefahrenpunkt.
Der vorhandene Durchlass verhindere einen schadlosen Wasserabfluss, da die bei
einem 50-jährlichen Regenereignis anfallende Wassermenge von 177 l/s die
Kapazität eines 300er Durchlasses mit einer Durchflussmenge von 98 l/s weit
überschreite. Darüber hinaus stelle bereits das Fehlen einer wasserrechtlichen
Genehmigung für sich genommen eine Störung der öffentlichen Sicherheit dar. Eine
nachträgliche Legalisierung scheide aus, weil die Anlage mit den wasserrechtlichen
Vorschriften nicht in Einklang stehe. Ein rechtmäßiger Zustand könne nur durch die
Entfernung des Durchlasses wiederhergestellt werden. Die vom Beklagten geforderte
Antragstellung finde ihre rechtliche Grundlage in § 116 LWG. Der Tatsache, dass das
klägerische Grundstück durch die Überfahrt erschlossen werde, werde Rechnung
getragen. Im Rahmen der Ermessensausübung habe der Beklagte berücksichtigt,
dass der Kläger zu erkennen gegeben habe, den zu kleinen Durchlass nicht
entfernen zu wollen. Der Beklagte schreite in allen ihm bekannten, ähnlich
gelagerten Fällen in gleichem Maße ein, so dass der Grundsatz der
Gleichbehandlung gewahrt sei. Dies gelte insbesondere im Bereich des I.
Fließes für alle Durchlässe, die eine Größe von weniger als DN 400 aufwiesen. Die
Maßnahme sei gegen den Kläger als Grundstückseigentümer gerichtet.

6

Der Kläger erhob am 18. September 2000 durch seine Prozessbevollmächtigten
Widerspruch. Mit Schreiben vom 28. Dezember 2001 führten diese aus, dass ein
Gespräch mit der Stadt F2. , die gegebenenfalls selbst eigene Durchlässe
verändern müsse, ergeben habe, dass in jedem Fall ein Durchmesser DN 800
ausreichen müsse. Der Kläger gehe jedoch davon aus, dass auch ein Durchmesser
DN 500 reiche. Eine entsprechende Computersimulation für diesen Durchmesser
liege nicht vor. Es sei aber aufgrund rechnerisch begründeter Annahmen davon
auszugehen, dass eine solche Computersimulation mit positivem Ergebnis
durchgeführt werden könne.

7

Mit Widerspruchsbescheid vom 25. Juni 2003 wies die Bezirksregierung L. den
Widerspruch zurück. Die Ordnungsverfügung wurde dabei folgendermaßen gefasst:
Der Kläger wurde (1.) aufgefordert, innerhalb eines Monats nach Unanfechtbarkeit
der Verfügung beim Beklagten einen Antrag gemäß § 99 LWG zur Errichtung einer
Überfahrt für das I. Fließ mit einer Durchlassgröße von DN 800 zu stellen. Der
vorhandene, zu klein dimensionierte Durchlass sei (2.) im Zuge der Errichtung des
neu zu beantragenden Durchlasses, spätestens jedoch innerhalb eines Monats nach
Unanfechtbarkeit der Ordnungsverfügung, zu entfernen. Erforderlichenfalls könne
der Vorfluter vorübergehend mit einer Stahlplatte überbrückt werden. Für den Fall,
dass der Kläger den angeordneten Maßnahmen zu 1. und 2. nicht, nicht ausreichend
oder nicht fristgerecht nachkomme, wurde ihm (3.) jeweils ein Zwangsgeld in Höhe
von 255,65 EUR angedroht. Zur Begründung führte die Bezirksregierung L. aus,
bereits das Landeswassergesetz vom 22. Mai 1962, das im Zeitpunkt der Errichtung
des Wohnhauses des Klägers Gültigkeit gehabt habe, habe in § 74 einen
Genehmigungstatbestand für die Errichtung oder wesentliche Veränderung von
Anlagen in oder an Gewässern beinhaltet. Eine Genehmigung für derartige Anlagen
sei stets neben der baurechtlichen Genehmigung erforderlich gewesen. Eine
wasserrechtliche Genehmigung sei somit nie durch die für das Wohnhaus erteilte
Baugenehmigung abgedeckt gewesen. Die Ordnungsverfügung sei allerdings dahin
gehend zu ändern, dass die Antragstellung für eine Überfahrt mit einer
Durchlassgröße von DN 800 zu erfolgen habe. Nach der Richtlinie für naturnahe
Unterhaltung und naturnahen Ausbau der Fließgewässer in Nordrhein-Westfalen, die
mit Runderlass des Ministeriums für Umwelt, Raumordnung und Landwirtschaft des
Landes Nordrhein-Westfalen vom 6. April 1999 als allgemein anerkannte Regel der
Technik eingeführt worden sei, sei bei Durchlässen grundsätzlich eine
Mindestdurchlassgröße von DN 1.200 erforderlich. Wie aus dem Vorgang des
Beklagten hervorgehe, könne allerdings im I. Fließ aufgrund der
vorgefundenen Situation (Profilweite, Lage von Versorgungsleitungen etc.) ein
Durchlass von DN 1.200 nicht eingebaut werden. Es werde daher eine
Durchlassgröße von DN 800 gefordert. Eine solche Durchlassgröße werde auch vom
X. beantragt, der die Planung und Erstellung der Genehmigungsunterlagen
kostenfrei für die betroffenen übrigen Anlieger übernehme. Der zu gering bemessene
Durchlass beeinträchtige einen schadlosen Gewässerabfluss. Durch ihn werde es bei
starken Regenfällen immer wieder zu Hochwasserereignissen mit entsprechenden
Schäden kommen. Eine Genehmigung des jetzigen Zustandes laufe dem Wohl der
Allgemeinheit zuwider. Aus der Berechnung des T. vom 23. November 1999 gehe
hervor, dass die bei einem 50-jährlichen Ereignis anfallende Wassermenge von
einem Durchlass von DN 300 bei weitem nicht schadlos abgeführt werden könne.
Unabhängig von den hydraulischen Verhältnissen habe sich die Größe des
Durchlasses nach der bereits genannten Richtlinie zu richten. Die
Ermessensausübung durch den Beklagten sei nicht zu beanstanden. Er habe auf die
Beseitigung rechtswidriger Zustände hinzuwirken. Inzwischen hätten sich auch alle
anderen Eigentümer nicht genehmigter Durchlässe außerhalb eines
ordnungsbehördlichen Verfahrens bereit erklärt, die notwendige Vergrößerung der
Durchlässe vorzunehmen und den X. mit der erforderlichen Planung beauftragt.
Da das klägerische Grundstück am Beginn der betroffenen Gewässerstrecke liege,
würde es trotzdem weiterhin bei größeren Regenereignissen zu Überflutungen
kommen, wenn er den Durchlass nicht auf die erforderliche Größe anpasse.

8

Der Kläger hat am 25. Juli 2003 Klage erhoben.

9

Zur Begründung lässt er ergänzend im Wesentlichen vortragen, der bestehende
Durchlass genieße Bestandsschutz. Im Rahmen eines Umlegungsverfahrens seien
die betroffenen Durchlässe im Jahre 1933 grundsätzlich genehmigt worden. Deshalb
sei im Rahmen der Baugenehmigungserteilung von der seinerzeit zuständigen Stadt
F2. keine gesonderte Genehmigung für die Ausführung der Zufahrt mit einem
Durchlass mit einem Durchmesser von DN 300 erteilt worden. Die gewählte
Durchlassgröße sei auch ausreichend. Es sei nicht auf ein 50-jährliches
Bemessungshochwasser abzustellen. Einer nachträglichen Genehmigung nach § 99
LWG bedürfe es nicht, da diese bereits vorliege. Falls dennoch eine Genehmigung
zu beantragen sei, könne diese auch für die bestehende Anlage erteilt werden, weil
das Wohl der Allgemeinheit nichts anderes erfordere. Es sei nicht erkennbar, dass
das Wohl der Allgemeinheit konkret einen Durchlass mit DN 800 bzw. ursprünglich
DN 1.000 erfordere. Jedenfalls sei die von der Bezirksregierung L. im
Widerspruchsbescheid in Bezug genommene Richtlinie hier nicht zu beachten. Die
Richtlinie sei für die Genehmigung nach § 99 LWG nicht bindend und schon gar nicht
für die Genehmigung der ursprünglichen Überfahrt, da insoweit die zum Zeitpunkt der
Errichtung geltenden anerkannten Regeln der Technik entscheidend seien. Ohnehin
werde nicht abschließend klar, welchen Durchmesser der Beklagte als dem Stand
der Technik entsprechend ansehen wolle. Weiterhin sei die Ordnungsverfügung zu
eng gefasst. Im Zuge des Planungsverfahren habe der Kläger angeboten, statt der
Überfahrt mit Rohrdurchlass eine Brücke zu errichten. Diese gestalterische
Möglichkeit werde dem Kläger nach dem Inhalt der Ordnungsverfügung genommen.
Auch sei die Störerauswahl fehlerhaft, da zunächst ein Störer gemäß § 96 LWG in
Anspruch zu nehmen sei. Dass der Beklagte überhaupt untersucht habe, wer neben
dem Kläger für das Überschwemmungsereignis des Jahres 1999 verantwortlich sei,
sei nicht ersichtlich. Schließlich sei zu beanstanden, dass der Kläger dazu
aufgefordert werde, seinen Durchlass innerhalb eines Monats nach Unanfechtbarkeit
der Ordnungsverfügung zu entfernen. Ursprünglich sei vorgesehen gewesen, dass
im Zuge einer gemeinschaftlichen Planung des X. mittels einer Baumaßnahme
aller Anlieger die gesamten Überfahrten neu gestaltet würden. Warum jetzt der
Kläger alleine in Vorleistung hinsichtlich seiner Überfahrt gehen solle, sei nicht
nachvollziehbar und belaste den Kläger im Vergleich zu den übrigen Anliegern
unverhältnismäßig.

10

Der Kläger beantragt sinngemäß,

11

die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 22. August
2000 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids der
Bezirksregierung L. vom 25. Juni 2003 aufzuheben.

12

Der Beklagte beantragt,

13

die Klage abzuweisen.

14

Er verteidigt die angefochtenen Bescheide.

15

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte und der vom Beklagten und der Bezirksregierung L. vorgelegten
Verwaltungsvorgänge (jeweils 1 Heft) Bezug genommen.

16

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

17

Das Gericht entscheidet im Einverständnis der Beteiligten gemäß §§ 87 a Abs. 2
und 3, 101 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ohne mündliche
Verhandlung durch den Berichterstatter.

18

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

19

Die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 22. August 2000 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheids der Bezirksregierung L. vom 25. Juni 2003 ist rechtmäßig
und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

20

Dies gilt zunächst für die in den Ziffern 1 und 2 enthaltenen Regelungsteile.

21

Die Aufforderung an den Kläger, einen Antrag auf Erteilung einer
wasserrechtlichen Genehmigung zur Errichtung einer Überfahrt über das I.
Fließ mit einer Durchlassgröße von DN 800 zu stellen, findet ihre rechtliche
Grundlage in § 116 Abs. 1 Satz 3 LWG, das hier in der Fassung der
Bekanntmachung vom 25. Juni 1995 (Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land
Nordrhein-Westfalen - GVBl. - S. 926) Anwendung findet, die im Zeitpunkt der
Widerspruchsentscheidung in Kraft war.

22

Nach dieser Vorschrift kann die zuständige Behörde, u. a. wenn Anlagen ohne
die erforderliche Genehmigung errichtet, eingebaut oder betrieben werden,
verlangen, dass ein entsprechender Antrag gestellt wird.

23

Diese tatbestandlichen Voraussetzungen sind gegeben, weil es sich bei dem auf
dem Grundstück befindlichen Durchlass mit dem Durchmesser DN 300 um eine
Anlage in einem Gewässer im Sinne von § 99 LWG handelt, die ohne die
erforderliche Genehmigung errichtet worden ist.

24

Anlagen in und an Gewässern sind solche Vorrichtungen, die sich in, über oder
unter oberirdischen Gewässern befinden und nicht der Gewässerbenutzung, dem
Ausbau oder der Unterhaltung des Gewässers dienen. Es handelt sich bei ihnen um
solche Anlagen, die in besonderer Gestaltung an das Gewässer herangetragen und
mit denen von ihrer Funktion her keine wasserwirtschaftlichen Ziele verfolgt werden.
Sie können auch das Gewässerbett selbst bilden.

25

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-
Westfalen (OVG NRW), Urteile vom 13. Mai 1993 - 20 A 3083/91
- Zeitschrift für Wasserrecht (ZfW) 1994, 373, 374, und vom 22.
August 1991 - 20 A 1272/90 -, ZfW 1992, 387;
Verwaltungsgericht (VG) Arnsberg, Urteil vom 20. Oktober 2001 -
8 K 3854/00 -, juris; Honert/Rüttgers/Sanden, LWG, 4. Auflage
1996, § 94 und § 99 Anm. 1; Czychowski/Reinhardt, WHG, 8.
Auflage 2003, § 2 Rn. 21.

26

Der Begriff der "Anlage in und an Gewässern" ist weit zu fassen. So unterfällt etwa
auch eine Verrohrung eines Gewässers zur Unterquerung eines Verkehrsweges und
eines Grundstückes ausschließlich zur Verbesserung der Nutzbarkeit eines
Grundstücks für Wohnzwecke dem Anlagenbegriff

27

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 13. Mai 1993 - 20 A 3083/91 -
ZfW 1994, 373, 374; Honert/Rüttgers/Sanden, LWG, 4. Auflage
1996, § 94 und § 99 Anm. 1.

28

Demgemäß ist der in Rede stehende Durchlass dem Anlagenbegriff des § 99
LWG zu subsumieren. Seine Zweckbestimmung und Nutzung diente und dient
keinem wasserwirtschaftlichen Ziel. Vielmehr dient er der Erschließung des
klägerischen Grundstücks, indem er das sich für die Zufahrt von der X-straße auf das
Grundstück durch das Gewässer ergebende Hindernis überwinden hilft. Dies zeigen
auch die vom Vertreter des Beklagten im Erörterungstermin am 15. Februar 2006
vorgelegten Lichtbilder. Darauf, dass mit der Errichtung des Durchlasses keine
wasserwirtschaftliche Zielsetzung verfolgt wurde und wird, deutet darüber hinaus hin,
dass der Durchlass mit seinem Durchmesser von DN 300 offenbar - wie das
Auftreten des Hochwasserereignisses im Jahre 1999 und die vom T. unter dem
23. November 1999 angestellten Berechnungen belegen - ungeeignet ist, etwa den
ungehinderten Abfluss des Wassers oder die Eigenschaft des Gewässers zu
verbessern.

29

Der Durchlass ist ohne die gemäß § 99 Abs. 1 Satz 1 LWG erforderliche
Genehmigung errichtet worden. Weder konnte der Kläger eine solche Genehmigung
vorlegen, noch ist sie beim Beklagten oder bei der Stadt F2. ausweislich deren
Schreiben an den Beklagten vom 11. Februar 2000 und vom 24. Februar 2000
vorhanden. Hinreichend substantiierte Anhaltspunkte für das Vorliegen einer
wasserrechtlichen Genehmigung ergeben sich ferner nicht aus dem Vorbringen des
Klägers, die betroffenen Durchlässe seien im Jahre 1933 im Zuge des
Umlegungsverfahrens genehmigt worden. Dies gilt um so mehr, als der nunmehrige
Zustand der Überfahrt und des Durchlasses erst anlässlich der Errichtung des
Wohnhauses des Klägers ca. im Jahre 1974 hergestellt worden zu sein scheint, wie
die Prozessbevollmächtigten des Klägers in ihrem Schreiben an den Beklagten vom
29. Dezember 1999 vortragen.

30

Bereits an dieser Stelle sei angemerkt, dass die Bezirksregierung L. im
Widerspruchsbescheid zu Recht darauf hinweist, dass schon § 74 Abs. 1 Satz 1
LWG in der Fassung vom 22. Mai 1962 (GVBl. S. 235) eine
Genehmigungsbedürftigkeit der Errichtung oder wesentlichen Veränderung von
Anlagen in oder an Gewässern statuierte, weshalb die Herstellung von Überfahrt und
Durchlass in ihrer heutigen Gestalt im Zeitpunkt der Baumaßnahme ca. im Jahre
1974 der wasserrechtlichen Genehmigungspflicht unterlag.

31

Ziffer 2 der angefochtenen Ordnungsverfügung, in der dem Kläger aufgegeben
wird, den vorhandenen, zu klein dimensionierten Durchlass im Zuge der Errichtung
des neu zu beantragenden Durchlasses zu entfernen, lässt sich tatbestandlich auf §
14 Abs. 1 des Gesetzes über Aufbau und Befugnisse der Ordnungsbehörden
(Ordnungsbehördengesetz - OBG -) stützen, der über § 12 OBG, § 138 LWG
anwendbar ist. Diese Vorschriften ermächtigen den Beklagten innerhalb seines
Aufgabenbereichs als untere Wasserbehörde dazu, die notwendigen Maßnahmen
treffen, um eine im einzelnen Falle bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit
oder Ordnung (Gefahr) abzuwehren.

32

Eine Gefahr in diesem Sinne ist gegeben, wenn ein Zustand oder ein Verhalten
nach allgemeiner Lebenserfahrung bei ungehindertem Geschehensablauf zum
Eintritt eines Schadens für ein Schutzgut der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung
führen würde. Eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit liegt u. a. in Verstößen gegen
die objektive Rechtsordnung, zu der auch die Bestimmungen des öffentlichen
Wasserrechts gehören. Ein Verstoß gegen Regelungen des Wasserrechts besteht
bereits dann, wenn entgegen einer gesetzlich normierten Verpflichtung eine
wasserrechtlich erforderliche Genehmigung nicht vorliegt. Bereits diese formelle
Illegalität stellt eine Gefahr im vorgenannten Sinne dar und rechtfertigt grundsätzlich
ein ordnungsbehördliches Einschreiten.

33

Vgl. Urteil der Kammer vom 27. Oktober 2005 - 6 K 573/03 -,
S. 9 des amtlichen Umdrucks, auch veröffentlich in juris und in
der NRWE-Datenbank; siehe etwa auch VG Meinigen, Urteile 29.
Mai 2002 - 2 K 473/00.Me -, juris, zu Ablagerungen in einem
Überschwemmungsgebiet, und vom 13. Januar 2000 - 2 E
1062/99.Me -, juris.

34

So liegt der Fall hier. Der auf dem klägerischen Grundstück befindliche Durchlass
ist - wie dargelegt - formell illegal, weil für ihn die erforderliche wasserrechtliche
Genehmigung nicht erteilt worden ist.

35

Daneben kann eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit zusätzlich darin gesehen
werden, dass der Durchlass in seinem gegenwärtigen Ausmaß mit einem
Durchmesser von DN 300 einen schadlosen Wasserabfluss - namentlich bei
Hochwasserereignissen - beeinträchtigt und solchermaßen eine nachteilige
Veränderung des I. Fließes darstellt.

36

Gemäß § 1 a Abs. 2 des Gesetzes zur Ordnung des Wasserhaushaltes
(Wasserhaushaltsgesetz - WHG -) in der Fassung der Bekanntmachung vom
19. August 2002 (Bundesgesetzblatt - BGBl. - I. S. 3245) ist jedermann verpflichtet,
bei Maßnahmen, mit denen Einwirkungen auf ein Gewässer verbunden sein können,
die nach den Umständen erforderliche Sorgfalt anzuwenden, um eine
Verunreinigung des Wassers oder eine sonstige nachteilige Veränderung seiner
Eigenschaften zu verhüten, um eine mit Rücksicht auf den Wasserhaushalt gebotene
sparsame Verwendung des Wassers zu erzielen, um die Leistungsfähigkeit des
Wasserhaushalts zu erhalten und um eine Vergrößerung und Beschleunigung des
Wasserabflusses zu vermeiden.

37

Diese Regelung hebt als besonderen Fall einer nachteiligen Auswirkung auf die
Leistungsfähigkeit des Wasserhaushalts die Vergrößerung und Beschleunigung des
Wasserabflusses hervor. Maßnahmen, einer zunehmenden Verschärfung der
Hochwassersituation vorsorgend zu begegnen, müssen danach darauf abzielen,
weitere nachteilige Veränderungen zu vermeiden und vorhandene
hochwasserfördernde Strukturen abzubauen. § 1 a Abs. 2 WHG ist weit gefasst. Er
macht es möglich, den Hochwasserschutz mit den Mitteln des Wasserrechts auch
aus ökologischer Sicht zu verbessern und z. B. verstärkt auf die Erhaltung
naturnaher Gewässerstrukturen und natürlicher Retentionsflächen hinzuwirken. Er
veranlasst die für den Hochwasserschutz zuständigen Genehmigungsbehörden,
Maßnahmen entgegenzutreten, die eine Erhöhung der Hochwassergefahr befürchten
lassen. In diesem Zusammenhang ist auch die landesrechtliche Vorschrift des § 99
LWG zu sehen, die insbesondere auch der Sicherung des Wasserabflusses zu
dienen bestimmt ist.

38

Vgl. Czychowski/Reinhardt, WHG, 8. Auflage 2003, § 1 a Rn.
14 b f., § 2 Rn. 21 sowie § 32 Rn. 43; siehe im Übrigen zu
amtshaftungsrechtlichen Fragen im Zusammenhang mit dem
Hochwasserschutz Bundesgerichtshof, Urteil vom 11. November
2004- III ZR 200/03 -, ZfW 2006, 23 = Neue Zeitschrift für
Verwaltungsrecht-Rechtsprechungsreport (NVwZ-RR) 2005, 149;
Bayerisches Oberstes Landesgericht, Urteil vom 23. November
1993 - 2Z RR 153/92 -, ZfW 1995, 105 = NVwZ 1994, 1139.

39

Dass der derzeitige Zustand des Durchlasses zu einer Beeinträchtigung des
schadlosen Wasserabflusses bei Hochwasserereignissen und zu einer Erhöhung der
Hochwassergefahr führt, was den Beklagten zu dem entgegen wirkenden
Maßnahmen befugt, ergibt sich zum einen aus den Feststellungen des X. im
Nachgang zu den Hochwasserereignissen des Sommers 1999, die der Beklagte dem
Kläger in seinem Schreiben vom 1. Dezember 1999 mitgeteilt hat. Zum anderen wird
die Erhöhung der Hochwassergefahr durch einen zu klein dimensionierten Durchlass
durch die Berechnungen des T. vom 23. November 1999 untermauert, auf die sich
die den angefochtenen Bescheiden zugrunde liegenden Annahmen ebenfalls
gründen. Diesen zufolge fällt im Einzugsgebiet des I. Fließes bei einem 50-
jährlichen Regenereignis eine Wassermenge von 177 l/s an. Ein Durchlass DN 300
fasst jedoch bei einem angenommenen Gefälle von 1 % lediglich 98 l/s, mit der
Folge, dass er einen schadlosen Wasserabfluss beeinträchtigt.

40

Die von den Prozessbevollmächtigten des Klägers dagegen vorgebrachten
Einwänden greifen nicht durch. Die genannten fachbehördlichen Stellungnahmen
werden nicht durch das nicht näher substantiierte Vorbringen widerlegt, die Ursache
für die aufgetretenen Überschwemmungen sei nicht in den zu geringen
Durchlassgrößen zu finden, sondern - möglicherweise - in Bauvorhaben im oberhalb
des Grundstücks gelegenen Bereich. Im Übrigen legt das Schreiben der
Prozessbevollmächtigten des Klägers an den Beklagten vom 28. Dezember 2001 die
Annahme nahe, dass auch der Kläger selbst die bestehende Durchlassgröße für zu
gering erachtet. Denn darin heißt es, der Kläger gehe davon aus, auch ein
Durchmesser von DN 500 reiche aus.

41

Nicht zu beanstanden ist des Weiteren der Ansatz des Beklagten, sich bei
seinem Vorgehen an denjenigen Wassermengen zu orientieren, die bei einem 50-
jährlichen Hochwasserereignis anfallen. So wurde im hier maßgeblichen Zeitpunkt
des Erlasses des Widerspruchsbescheids im Hinblick auf die Festsetzung eines
Überschwemmungsgebietes im Allgemeinen sogar ein Hochwasserereignis
zugrunde gelegt, mit dem statistisch einmal in hundert Jahren zu rechnen ist.

42

Vgl. Czychowski/Reinhardt, WHG, 8. Auflage 2003, § 32 Rn.
29.

43

Dies entspricht nunmehr auch der im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung
geltenden Rechtslage. Denn in dem durch das Gesetz zur Verbesserung des
vorbeugenden Hochwasserschutzes vom 3. Mai 2005 (BGBl. I S. 1224) neu
geschaffenen § 31 b Abs. 2 Satz 3 WHG heißt es, dass für die in § 31 b Abs. 2 Satz
1 WHG bestimmten Gewässer - also Gewässer oder Gewässerabschnitte, bei denen
durch Hochwasser nicht nur geringfügige Schäden entstanden oder zu erwarten sind
- durch Landesrecht spätestens bis zum 10. Mai 2012 als Überschwemmungsgebiete
mindestens die Gebiete festgesetzt werden, in denen ein Hochwasserereignis
statistisch einmal in hundert Jahren zu erwarten ist (Bemessungshochwasser).

44

Vgl. dazu etwa Knopp, in: Sieder/Zeitler/Dahme, WHG,
Loseblatt, Stand Juli 2005, § 31 b Rn. 15.

45

Der Kläger ist als hälftiger Miteigentümer des in Rede stehenden Grundstücks
gemäß § 18 Abs. 1 Satz 1 OBG richtiger Adressat von Ziffer 1 und 2 der
Ordnungsverfügung. Dass das Grundstück auch die Gewässerparzelle des I.
Fließes umfasst, hat die Erörterung am 15. Februar 2006 ergeben und wird von den
Beteiligten nicht in Abrede gestellt.

46

Nachdem die Voraussetzungen für die Anordnungen unter Ziffern 1 und 2 erfüllt
sind, musste der Beklagte seine Entscheidung gemäß § 16 OBG nach
pflichtgemäßem Ermessen treffen. Ermessensfehler im Sinne des § 114 Satz 1
VwGO sind ihm dabei nicht unterlaufen.

47

Soweit die Verwaltungsbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln,
prüft das Gericht gemäß § 114 Satz 1 VwGO auch, ob der Verwaltungsakt oder die
Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die
gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in
einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht
ist. Die Verwaltungsbehörde kann ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des
Verwaltungsaktes auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen (§ 114
Satz 2 VwGO).

48

Der Beklagte hat die ihm gesetzten gesetzlichen Grenzen des Ermessens nicht
überschritten.

49

Dies gilt zunächst für Ziffer 1 der angegriffenen Ordnungsverfügung. Auch wenn
die Zielrichtung des § 116 Abs. 1 Satz 3 LWG als Fall einer zulässigen
wasserbehördlichen Duldung an sich darin besteht, eine bereits vorhandene Anlage
lediglich formell zu legalisieren,

50

vgl. Honert/Rüttgers/Sanden, LWG, 4. Auflage 1996, § 116
Anm. 3,

51

es vorliegend aber nicht um eine solche bloß formelle Legalisierung einer bereits
errichteten, sondern um die Neuerrichtung einer - dann legalen - Anlage geht,
bewegt sich der Beklagte noch innerhalb des ihm durch § 116 Abs. 1 Satz 3 LWG auf
Rechtsfolgenseite eingeräumten Handlungsrahmens. Denn die in Ziffer 1 der
Verfügung vorgesehene Antragstellung ist ein notwendiger Zwischenschritt, um die
Herstellung des vom Beklagten letztlich angestrebten formell und materiell
rechtmäßigen Zustands - nach Errichtung eines wasserrechtlich genehmigten,
ausreichend dimensionierten Durchlasses als Grundstückszufahrt - zu erreichen.
Lediglich ergänzend sei deshalb angemerkt, dass der Beklagte die Aufforderung in
Ziffer 1 wohl jedenfalls auf die Generalklausel des § 14 Abs. 1 OBG stützten dürfte,
wenn man § 116 Abs. 1 Satz 3 LWG entgegen der hier vertretenen Ansicht in der
vorliegenden Fallgestaltung nicht für einschlägig hielte.

52

Ziffer 1 der im Streit befindlichen Ordnungsverfügung stellt sich auch nicht als
unverhältnismäßig (§ 15 OBG) dar. Auch wenn nach den Berechnungen des T. ein
Durchlassdurchmesser von DN 400 hydraulisch ausreichen mag, um ein 50-
jährliches Hochwasserereignis schadlos abführen zu können, ist nicht ersichtlich,
dass die letztendliche Forderung eines Durchlassdurchmessers von DN 800 einen
unangemessenen Eingriff in die Rechte des Klägers bedeutet. Bereits mit Schreiben
an die Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 17. Januar 2002 hat der Beklagte
erläutert, worauf sein diesbezügliches Verlangen beruht: Zwar würden allein für die
Hydraulik häufig kleinere Durchlässe genügen; aus ökologischen Gründen,
insbesondere der Belichtung, würden jedoch größere Durchmesser gewählt. Im
vorliegenden Fall hätten die Untersuchungen des X. ergeben, dass unter
Berücksichtigung aller Belange die zu kleinen Durchlässe durch 800er Durchlässe
ersetzt werden müssten. Diese Erwägungen des Beklagten geben keinen Anlass zur
Beanstandung, zumal - wie schon erwähnt - § 1 a Abs. 2 WHG es ermöglicht, den
Hochwasserschutz mit den Mitteln des Wasserrechts auch unter ökologischen
Gesichtspunkten zu verbessern. Dass die Belichtung des Gewässers durch die
Verlegung eines 800er Durchlasses tatsächlich verbessert wird, haben zudem die im
Erörterungstermin am 15. Februar 2006 vom Vertreter des Beklagten vorgelegten
Lichtbilder veranschaulicht.

53

Der Kläger hat weder vorgetragen, dass die Errichtung eines Durchlasses DN
800 für ihn wirtschaftlich unzumutbar wäre, noch ist dies sonst ersichtlich. Vielmehr
hat er mit seiner Erklärung, anstatt der Überfahrt mit Rohrdurchlass eine Brücke
errichten zu wollen, ein Austauschmittel im Sinne von § 21 Satz 2 OBG angeboten,
das nach seiner eigenen Einschätzung sogar höhere finanzielle Aufwendungen
erforderte. Wie der im Erörterungstermin mit dem Prozessbevollmächtigten des
Klägers und dem Vertreter des Beklagten erarbeitete Vergleichstext, dem der Kläger
letztlich nicht zustimmte, zeigt, hat es der Kläger in der Hand, das Austauschmittel
nach einer entsprechenden Antragstellung beim Beklagten in Ansatz zu bringen.
Auch aus diesem Grund kann keine Rede davon sein, der Beklagte verlange vom
Kläger, "alleine in Vorleistung" zu gehen.

54

Ziffer 1 und 2 der streitbefangenen Verfügung sind außerdem nicht deshalb
unverhältnismäßig, weil der bestehende Durchlass mit dem Durchmesser DN 300
genehmigungsfähig, also (materiell) legalisierbar wäre.

55

Insoweit könnte man sich möglicherweise bereits auf den Standpunkt stellen,
dass das Fehlen der die Errichtung legalisierenden Zulassungsentscheidung in
Fallgestaltungen der vorliegenden Art regelmäßig nicht nur die formelle, sondern
auch die materielle Illegalität des gegebenen Zustands bedeutet. Die Feststellung
der materiellen Rechtswidrigkeit, also der fehlenden Möglichkeit, die bestehende
Anlage zu genehmigen, wäre zur Bejahung der Verhältnismäßigkeit danach
womöglich nicht mehr erforderlich.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 25. September 1997 - 20 A
974/96 -, juris und vom 23. April 1986 - 20 A 24/84 -, ZfW
1987/88, 188, 190 und juris; Urteil der Kammer vom 27. Oktober
2005 - 6 K 573/03 -, S. 14 des amtlichen Umdrucks, auch
veröffentlich in juris und in der NRWE-Datenbank, jeweils zum
Gewässerausbau; Czychowski/Reinhardt, WHG, 8. Auflage
2003, § 21 Rn. 50; siehe aber v. a. auch BVerwG, Beschlüsse
vom 29. Dezember 1998 - 11 B 56.98 -, juris, und vom 28.
Februar 1991 - 7 B 22/91 -, ZfW 1991, 230 = NVwZ-RR 1991,
461; Urteil vom 10. Februar 1978 - IV C 71.75 -, Deutsches
Verwaltungsblatt (DVBl.) 1979, 67, wonach die Frage, ob und
unter welchen Voraussetzungen im Wasserrecht die zuständige
Behörde eine Ordnungsverfügung auf die bloße formelle
Illegalität eines Zustandes stützen kann, von einer
Verhältnismäßigkeitsprüfung im Einzelfall abhängig gemacht
werden muss, bei der auch die Frage einer
Legalisierungsmöglichkeit in den Blick zu nehmen ist.

56

Aber auch, wenn man den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zumindest dann für
verletzt hält, wenn die Anlage im Einzelfall offenbar unbedenklich ist, weil eine
konkrete Beeinträchtigung des Wassers nicht zu erwarten ist und deshalb davon
ausgegangen werden kann, dass eine Genehmigung erteilt werden wird,

57

vgl. die vorstehend zitierte Rechtsprechung des BVerwG;
Urteil der Kammer vom 27. Oktober 2005 - 6 K 573/03 -, S. 14 f.
des amtlichen Umdrucks, auch veröffentlich in juris und in der
NRWE-Datenbank; Czychowski/Reinhardt, WHG, 8. Auflage
2003, § 21 Rn. 50, siehe etwa auch Bayerischer
Verwaltungsgerichtshof (VGH) - Beschluss vom 7. November
2003 - 22 CS 03.2469 -, juris,

58

lässt das Tätigwerden des Beklagten Ermessensfehler nicht erkennen. Denn der
Beklagte hat sich die Frage der nachträglichen Legalisierungsmöglichkeit des
bestehenden Durchlasses gestellt und diese in nachvollziehbarer Weise unter
Hinweis auf die Regelung des § 99 Abs. 2 Satz 1 LWG in der hier maßgeblichen
Fassung verneint, weil die Anlage mit wasserrechtlichen Vorschriften nicht im
Einklang stehe und deshalb das Wohl der Allgemeinheit die Versagung einer
Genehmigung erfordern würde. Dies ist auch stichhaltig, weil der zu klein
dimensionierte Durchlass eine Gefahr für den schadlosen Wasserabfluss bei
Hochwasserereignissen darstellt.

59

Der Kläger kann ferner nicht mit Erfolg geltend machen, der vorhandene
Durchlass genieße einen Bestandsschutz, der eine behördliche Aufforderung zu
seiner Veränderung in der in Rede stehenden Weise ausschließe.

60

Der Durchlass vermag für sich keinen Bestandsschutz in Anspruch zu nehmen,
weil er - wie schon ausgeführt - in seiner jetzigen Gestalt offenbar zu keiner Zeit
formell wasserrechtlich genehmigt worden ist und er wegen der damit zugleich
verbundenen materiellen Rechtswidrigkeit keinen Bestandsschutz erlangt haben
kann.

61

Vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 28. Februar 1991 - 7 B
22.91 -, ZfW 1991, 230 = NVwZ-RR 1991, 461

62

Darüber hinaus würde sich ein etwaiger Bestandsschutz der Anlage als
Vertrauens- und Investitionsschutz innerhalb einer vorzunehmenden Abwägung nicht
notwendig gegen die Aufforderung des Beklagten durchsetzen. Denn die Grenzen
des Bestandsschutzes sind dort zu ziehen, wo die Nutzbarkeit und Gestalt eines
Grundstücks bestimmende Regelungen auch im Lichte des Art. 14 Abs. 1 des
Grundgesetzes grundsätzlich hinzunehmen sind. Dies ist erst dann nicht mehr der
Fall, wenn diese Regelungen in bis dahin zulässiger Weise ausgeübte Nutzungen
und Gestaltungen eingreifen, die den Wert des Grundstückes wesentlich
mitbestimmen und soweit verfestigt sind, dass sie ohne Entschädigung nicht
entzogen werden könnten, weil der Eigentümer sonst schwer und unerträglich
getroffen würde

63

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 4. November 1987 - 4 B
210.87 -, NVwZ 1988, 623.

64

Dies ist vorliegend ersichtlich nicht der Fall. Überdies ist zu bedenken, dass
vorhandene Anlagen im oder am Gewässer sich nicht stets jeglichen - wie hier - im
überwiegenden öffentlichen Interesse liegenden Modernisierungsanforderungen bzw.
Maßnahmen zur Anpassung an eine veränderte Sachlage im Hochwasserschutz
allein unter Berufung auf einen wie auch immer hergeleiteten Bestandsschutz
entziehen können.

65

Vgl. in diesem Zusammenhang auch OVG Lüneburg,
Beschluss vom 10. Februar 2004 - 7 LA 231/03 -, NVwZ-RR
2004, 484.

66

Zu Unrecht monieren die Prozessbevollmächtigten des Klägers unter
Bezugnahme auf § 96 LWG die Störerauswahl des Beklagten.

67

Ist ein Hindernis für den Wasserabfluss oder für die Schifffahrt von einem
anderen als dem zur Gewässerunterhaltung Verpflichteten verursacht worden, hat
die zuständige Behörde, soweit tunlich, gemäß § 96 Satz 1 LWG den anderen zur
Beseitigung anzuhalten. Hat der zur Gewässerunterhaltung Verpflichtete das
Hindernis beseitigt oder die Beseitigung durch geeignete Maßnahmen versucht, hat
ihm der Störer den Aufwand zu erstatten, soweit die Arbeiten erforderlich waren und
der Aufwand das angemessene Maß nicht überschreitet (Satz 2). Im Streitfall setzt
die zuständige Behörde den zu erstattenden Betrag nach Anhören der Beteiligten
fest (Satz 3).

68

Wie der Beklagte in der Klageerwiderung ausführt, soll § 96 LWG sicherstellen,
dass auch bei der Verursachung eines Hindernisses für den Wasserabfluss oder für
die Schifffahrt durch einen Störer die anerkannten Grundsätze des Ordnungsrechts
Geltung haben. Störer im Sinne von § 96 LWG ist, wer ein Hindernis für den
Wasserabfluss oder die Schifffahrt verursacht. Die Frage, wer als Störer zu
bezeichnen ist, ist nach allgemeinen ordnungsrechtlichen Gesichtspunkten zu
beantworten. § 96 LWG ist eine Verfahrensvorschrift, die die sich aus dem
materiellen Ordnungsrecht ergebende Verantwortlichkeit voraussetzt.

69

Vgl. Honert/Rüttgers/Sanden, LWG, 4. Auflage 1996, § 96
Anm. 1.

70

Demzufolge hinderte § 96 LWG den Beklagten nicht daran, den Kläger als
Zustandsstörer gemäß § 18 Abs. 1 Satz 1 OBG in Anspruch zu nehmen und zwang
den Beklagten auch nicht zu einer anderslautenden Störerauswahl. Dabei kommt es
nicht darauf an, ob der Beklagte überhaupt untersucht hat, wer neben dem Kläger für
das Überschwemmungsereignis im Jahre 1999 (als Handlungsstörer) verantwortlich
ist. Denn betrachtet man den im Miteigentum des Klägers stehenden Durchlass als
solchen als eine Gefahrenquelle bei Hochwasserereignissen, drängt sich die
Ermittlung eines etwaigen Handlungsstörers insoweit jedenfalls nicht auf. An die
außer dem Kläger noch in Betracht kommenden Zustandsstörer ist der Beklagte im
Übrigen herangetreten. Denn er hat nach einer Gesamtüberprüfung darauf
hingewirkt, dass alle (acht) zu klein dimensionierten Durchlässe im Bereich des
I. Fließes durch ausreichend bemessene ersetzt werden.

71

Der Rechtmäßigkeit der Ziffern 1 und 2 der streitgegenständlichen
Ordnungsverfügung steht schließlich nicht entgegen, dass der Beklagte keine
Duldungsverfügung an die Ehefrau des Klägers richtete, die im Zeitpunkt des
Erlasses der Ordnungsverfügung augenscheinlich ebenfalls zur Hälfte
Grundstückseigentümerin war. Dieser Umstand berührt die Rechtmäßigkeit der
Ordnungsverfügung nicht. Er spielt allenfalls bei deren Vollstreckung eine Rolle.

72

Vgl. z. B. OVG NRW, Beschluss vom 21. Januar 2002 - 10 E
434/01 -, NRWE-Datenbank.

73

Die in Ziffer 3 der Verfügung enthaltene Androhung eines Zwangsgeldes ist
gleichfalls rechtmäßig.

74

Ermächtigungsgrundlage hierfür sind die §§ 63, 60, 57 Abs. 1 Nr. 2 , 55 Abs. 1
des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVG
NRW). Diese Vorschriften hat der Beklagte in formell und materiell rechtmäßiger
Weise angewandt.

75

Da die zur Erfüllung von Ziffern 1 und 2 der Verfügung gesetzte Monatsfrist an
die Unanfechtbarkeit der Verfügung geknüpft wird, ist dem Erfordernis einer
unanfechtbaren Grundverfügung des § 55 Abs. 1 VwVG NRW Genüge getan. Auch
die weiteren Voraussetzungen für eine Zwangsgeldandrohung liegen vor. Namentlich
wird dem Kläger gemäß § 63 Abs. 1 Satz 2 VwVG NRW eine angemessene Frist
gesetzt, um der Ordnungsverfügung Folge zu leisten und wird die Androhung auf ein
bestimmtes Zwangsmittel bezogen (§ 63 Abs. 3 Satz 1 VwVG NRW). Weiterhin wird
das Zwangsgeld in einer bestimmten Höhe angedroht (§ 63 Abs. 5 VwVG NRW), die
sich in dem durch § 60 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW gesetzten Rahmen hält. Die
Auswahl des Zwangsmittels gemäß §§ 57 Abs. 1 Nr. 2, 60 VwVG NRW begegnet
ebenso wenig Bedenken wie die Verhältnismäßigkeit (§ 58 VwVG NRW) der
Androhung.

76

Die Rechtswidrigkeit der Zwangsgeldandrohung folgt letzten Endes auch nicht
daraus, dass gegenüber der Ehefrau des Klägers keine Duldungsverfügung
ergangen ist, weshalb im vorliegenden Fall eventuell ein Vollstreckungshindernis
gegeben sein könnte.

77

Insofern lässt sich bereits vertreten, dass eine Duldungsverfügung, die der
Beklagte im Übrigen wohl bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung
nachschieben darf,

78

vgl. Sächsisches OVG, Beschluss vom 21. September 2000 -
1 B 116/00 -, juris, Thüringer OVG, Beschluss vom 21. März
1997 - 2 EO 823/96 -, juris,

79

nicht bereits bei der Androhung des Zwangsgeldes, sondern erst bei dessen
Festsetzung als dem eigentlichen Beginn der Verwaltungsvollstreckung vorliegen
muss.

80

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 5. Januar 1971 - VII A 1258/68 -,
Baurechtssammlung, Band 24, Nr. 194, S. 309; Urteil der
Kammer vom 27. Oktober 2005 - 6 K 573/03 -, S. 19 des
amtlichen Umdrucks, auch veröffentlich in juris und in der
NRWE-Datenbank; anders allerdings OVG NRW, Urteil vom 23.
Mai 1985 - 7 A 2311/82 -, NVwZ 1986, 763; VGH Baden-
Württemberg, Urteil vom 24. November 1997 - 5 S 3409/95 -,
juris; Bayerischer VGH, Urteil vom 27. Mai 1993 - 24 B 90.1654 -
, juris; Hessischer VGH, Beschluss vom 26. September 1988 - 4
TH 2759/87 -, juris; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 18. April 2002
- 8 K 4972/99 -, NRWE-Datenbank.

81

Jedenfalls war der Erlass einer Duldungsverfügung gegen die Ehefrau des
Klägers, die ausweislich der im Verwaltungsvorgang des Beklagten enthaltenen
Teilnehmerliste am 4. Oktober 2001 am Bürgergespräch in F2. teilnahm und
damit mit dem vorliegenden Verfahren befasst war, aber entbehrlich, weil davon
ausgegangen werde durfte und darf, sie werde mit einer etwaigen Antragstellung
durch ihren Ehemann entsprechend Ziffer 1 der Ordnungsverfügung und einer
etwaigen Entfernung des vorhandenen Durchlasses gemäß Ziffer 2 der Verfügung
einverstanden sein.

82

Vgl. zur Entbehrlichkeit einer Duldungsverfügung im
Einzelfall VG Gelsenkirchen, Urteil vom 18. April 2002 - 8 K
4972/99 -, NRWE-Datenbank; Schenke, Polizei- und
Ordnungsrecht, 2. Auflage 2003, Rn. 281; siehe auch
Sächsisches OVG, Beschluss vom 21. September 2000 - 1 B
116/00 -, juris.

83

Auf den Gesichtspunkt des Fehlens einer Duldungsverfügung hat sich der
Prozessbevollmächtigte des Klägers auch nicht berufen.

84

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO; diejenige über die
vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 Abs. 1, Abs. 2 VwGO in Verbindung mit §§ 708
Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.