Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2014-09-16, Aktenzeichen I-23 U 117/13
ECLI:DE:OLGD:2014:0916.I23U117.13.00

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der Einzelrichterin der2. Zivilkammer des Landgerichts Kleve vom 07.08.2013 unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen teilweise abgeändert und insgesamt zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 27.556,34 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.03.2009 zu zahlen.

Die Beklagten werden außerdem verurteilt, zu Lasten ihres Eigentums am Grundstück A…, eingetragen in dem beim Amtsgericht Moers geführten Grundbuch von B…, Blatt 4582, Gemarkung B…, Flur 1, Flurstück 1663, Größe 3.891 m2, zu Gunsten der Klägerin eine Bauhandwerkersicherungshypothek in Höhe von 27.556,34 Euro an der durch Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung einer Sicherungshypothek, aufgrund einstweiliger Verfügung des Landgerichts Kleve vom 22.12.2008, Az.: 2 O 491/08, eingetragen im genannten Grundbuch Abt. III lfd. Nr. 2 am 23.01.2009, gesicherten Rangstelle einzutragen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Die Berufung der Berufungsklägerin zu 4) wird als unzulässig verworfen.

Von den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen die Klägerin 83% und die Beklagten als Gesamtschuldner 17%. Dies gilt nicht für die Kosten der Streithilfe, die von den Beklagten als Gesamtschuldnern zu 17% und im Übrigen vom Streithelfer selbst zu tragen sind.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 82% und die Beklagten als Gesamtschuldner zu 18%. Dies gilt nicht für die Kosten der Streithilfe, die von den Beklagten als Gesamtschuldnern zu 18% und im Übrigen vom Streithelfer selbst zu tragen sind, und nicht für die außergerichtlichen Kosten der Berufungsklägerin zu 4), die von dieser selbst zu tragen sind.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e

2

A.

3

Die Klägerin verlangt von den Beklagten in der Hauptsache die Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek und die Zahlung von Restwerklohn.

4

Die Beklagten sind zu je 1/2 Eigentümer von zwei benachbarten Grundstücken in C…, wobei das eine der Grundstücke mit 3.891 m2 deutlich größer ist als das andere mit 17 m2. Unter dem 29.02./06.03.2008 schlossen die Parteien einen Bauvertrag über Leistungen im Rahmen des Neubaus einer Büro- und Lagerhalle zu einer Auftragssumme von insgesamt 393.533,-- Euro brutto; dem Vertragsverhältnis lag die VOB/B zugrunde. Im Zuge der Bauausführung erteilten die Beklagten der Klägerin außerdem Zusatzaufträge zu einem Gesamtpreis von 7.429,29 Euro brutto. Die Klägerin führte die ihr in Auftrag gegebenen Arbeiten bis Mitte Oktober 2008 aus. Die Büro- und Lagerhalle wurde dabei auf dem größeren der beiden Grundstücke errichtet. Am 15.10.2008 fand die Bauabnahme statt, in deren Rahmen die Beklagten Mängel geltend machten - wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Bauabnahmeprotokolls Bezug genommen (Anlage 08, Bl. 61 ff. im Sonderband/ Prozessunterlagen). Mit anwaltlichem Schreiben an die Beklagten vom 10.11.2008 forderte die Klägerin die Begleichung ihrer bereits vor Abnahme erteilten und bis dahin nicht beglichenen dritten Abschlagsrechnung über 118.059,90 Euro brutto sowie die Gewährung einer Sicherheit nach § 648a BGB in Höhe von 173.154,52 Euro bis zum 21.11.2008. Dieser Forderung kamen die Beklagten nicht nach. Mit anwaltlichem Schreiben vom 24.11.2008 setzte die Klägerin den Beklagten eine Nachfrist zur Gewährung der Sicherheit bis zum 04.12.2008. Die Beklagten entsprachen der Forderung der Klägerin jedoch auch innerhalb der gesetzten Nachfrist nicht. Mangels Sicherheitsleistung erwirkte die Klägerin daraufhin in einem einstweiligen Verfügungsverfahren die Eintragung einer Vormerkung auf beiden Grundstücken der Beklagten zur Sicherung ihres Anspruchs auf Einräumung einer Sicherungshypothek für eine offene Forderung aus dem Bauvertrag in Höhe von 145.000,-- Euro. Die Vormerkung wurde am 23.01.2009 in den die beiden Grundstücke betreffenden Grundbüchern eingetragen. Unter dem 10.02.2009 erstellte die Klägerin ihre Schlussrechnung über einen offenen Betrag von insgesamt 169.197,62 Euro brutto; wegen der Einzelheiten der Abrechnung wird auf die Rechnung Bezug genommen (Anlage 30, Bl. 90 ff. im Sonderband/ Prozessunterlagen), die von den Beklagten nicht beglichen wurde.

5

Die Klägerin hat mit der Klage ihre restliche Werklohnforderung gemäß Schlussrechnung vom 10.02.2009 abzüglich von ihr anerkannter Kosten für die Ausführung von Rest- und Mangelbeseitigungsarbeiten in Höhe von insgesamt 4.800,-- Euro, mithin einen Betrag von 164.397,63 Euro brutto, geltend gemacht. Sie hat die Ansicht vertreten, der fruchtlose Ablauf der Nachfrist zur Gewährung einer Sicherheit nach § 648a BGB habe Kündigungswirkung. Aufgrund dessen hätten die Beklagten hinsichtlich etwa erforderlicher Rest- und Mangelbeseitigungsarbeiten keinen Anspruch auf Nachbesserung und dementsprechend kein Recht auf einen Einbehalt von der Werklohnforderung mehr. Sie könne damit den gesamten restlichen Werklohn unter Berücksichtigung von Abzügen für nicht erbrachte Leistungen verlangen. Auch wenn das kleinere Grundstück selbst nicht bebaut worden sei, sei das Eigentum der Beklagten an beiden Grundstücken mit der Bauhandwerkersicherungshypothek zu belasten, da die Grundstücke – so ihre Behauptung – eine wirtschaftliche Einheit bilden würden.

6

Die Klägerin hat beantragt, zu Lasten des Eigentums der Beklagten an beiden Grundstücken eine Bauhandwerkersicherungshypothek in Höhe von 145.000,-- Euro an der durch Vormerkung gesicherten Rangstelle im jeweiligen Grundbuch eintragen zu lassen und die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 164.397,63 Euro nebst Zinsen zu verurteilen. Außerdem hat sie die Verurteilung der Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung außergerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 1.880,30 Euro nebst Zinsen beantragt. Hilfsweise zu ihrem Antrag auf Zahlung des Restwerklohns hat sie die Feststellung beantragt, dass sich die Beklagten mit der Annahme der Abtretung von Nachbesserungsansprüchen gegen im Einzelnen benannte Subunternehmer sowie mit der Annahme von Nachbesserungsarbeiten in Bezug auf Mängel, die nach Kündigung des Vertrages gerügt wurden, in Verzug befinden. Die Beklagten haben Klageabweisung beantragt. Hilfsweise für den Fall, dass durch die Aufrechnung mit dem geltend gemachten Restwerklohn noch ein überschießender Schaden bei ihnen verbleibt, haben die Beklagten widerklagend beantragt festzustellen, dass zwischen ihnen als Gesellschaftern der Berufungsklägerin zu 4) ein Rechtsverhältnis besteht, auf Grund dessen die Berufungsklägerin zu 4) von der Klägerin den Ersatz sämtlicher Schäden verlangen kann, die im Zusammenhang mit den im Gutachten des Sachverständigen D… und hinsichtlich der Fenster- und Türanlagen der im Gutachten des Sachverständigen E… festgestellten Mängel entstehen. Die Klägerin hat beantragt, die Hilfswiderklage abzuweisen.

7

Die Beklagten haben behauptet, die im Abnahmeprotokoll festgehaltenen Mängel seien noch nicht beseitigt. Neben den im Abnahmeprotokoll aufgeführten Mängeln seien weitere Mängel festgestellt worden. Der von der Klägerin geforderte Restwerklohn sei nicht höher als der Betrag, den sie für die Mangelbeseitigung durch einen Dritten aufwenden müssten. Die Beklagten haben die Ansicht vertreten, dass die Klägerin zum Ersatz der Kosten für die Mangelbeseitigung durch einen Dritten sowie der Mangelfolgekosten verpflichtet sei.

8

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

9

Das Landgericht hat der Klage nach Durchführung einer Beweisaufnahme, wegen deren Einzelheiten auf das schriftliche Sachverständigengutachten (weiße Beiakte und Bl. 381 ff. d.A.) und den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 13.09.2012 (Bl. 480 ff. d.A.) Bezug genommen wird, durch Urteil vom 07.08.2013 teilweise stattgegeben. Es hat die Beklagten verurteilt, zugunsten der Klägerin eine Bauhandwerkersicherungshypothek in Höhe von 63.928,34 Euro zu Lasten ihres Eigentums an den beiden Grundstücken in C… an der durch die Vormerkung gesicherten Rangstelle einzutragen. Außerdem hat es die Beklagten verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klägerin 63.928,34 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.03.2009 zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.

10

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, die Klägerin habe gegen die Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von Werklohn in Höhe von 63.928,34 Euro. Der Werkvertrag gelte nach §§ 648a Abs. 5 (a.F.), 643 BGB als aufgehoben, weil die Beklagten der Aufforderung zur Leistung einer Sicherheit und der Nachfristsetzung nicht nachgekommen seien. Der zu zahlende Werklohn sei auf die Weise zu ermitteln, dass zunächst die Höhe des Werklohns ermittelt werde, der der Klägerin bei Durchführung der Arbeiten zustehen würde. Sodann seien als ersparte Aufwendungen die Kosten in Abzug zu bringen, die die Klägerin für die Fertigstellung der Leistungen und die Beseitigung der Mängel noch hätte aufwenden müssen. Dies gelte jedenfalls, soweit die Mängel zum Zeitpunkt der Vertragsaufhebung bereits vorgelegen hätten und die Klägerin diese Mängel noch hätte beseitigen müssen. Die Klägerin müsse sich jedoch auch insoweit einen Abzug gefallen lassen, als die Beklagten zu einem späteren Zeitpunkt weitere Mängel gerügt hätten. Auch wenn der Klägerin diese Mängel zum Zeitpunkt der von ihr bewirkten Vertragsaufhebung nicht bekannt gewesen seien, erscheine es nicht erforderlich und angemessen, ihr das Recht einzuräumen, die Kürzung des Werklohnes für die später zu Tage getretenen und gerügten Mängel durch Nachbesserungsarbeiten zu vermeiden. Die Klägerin sei berechtigt, hinsichtlich der bestehenden Werklohnforderung die Eintragung einer Bauhandwerkersicherungs-hypothek an beiden Grundstücken zu fordern, weil beide Grundstücke eine Einheit bilden würden.

11

Das Landgericht ist bei der Berechnung der restlichen Werklohnforderung von der noch offenen Auftragssumme von 157.413,20 Euro brutto, dem unstreitig aus den Zusatzaufträgen offenen Betrag von 7.429,29 Euro brutto und Zusatzkosten von 578,42 Euro brutto für die Installation eines zusätzlichen Dachablaufs sowie für die Änderung einer Fallleitung im Bürobereich ausgegangen. Von dem Gesamtbetrag dieser Positionen in Höhe von 165.420,91 Euro hat das Landgericht Kosten von insgesamt 10.070,-- Euro netto für die Beseitigung von Mängeln, die bereits im Abnahmeprotokoll aufgeführt sind, sowie für die noch nicht durchgeführte Verschließung eines Abstandes zwischen Innenmauerwerk und Dachabdichtung abgezogen. Für weitere, erst nach Vertragsauflösung gerügte Mängel hat es Kosten von insgesamt 89.708,-- Euro netto in Abzug gebracht. Schließlich hat es mit der Begründung, die Beklagten seien insoweit zur Aufrechnung berechtigt, die Kosten für das von den Beklagten zur Frage der Mangelhaftigkeit des Werks eingeholte Sachverständigengutachten F… in Höhe von 1.214,57 Euro brutto und die im Hinblick auf erforderliche Mangelbeseitigungsarbeiten angefallenen Kosten für die Erstellung eines Angebots für Dachdeckarbeiten von 500,-- Euro brutto abgezogen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Tabelle und die Ausführungen des Landgerichts unter Ziffer II. der Entscheidungsgründe (Bl. 612 ff. d.A.) verwiesen.

12

Schließlich hat das Landgericht ausgeführt, die Klägerin habe einen Anspruch auf Zahlung von Rechtshängigkeitszinsen. Ein Anspruch auf Verzugszinsen auf den aus der dritten Abschlagsrechnung offenen Betrag stehe ihr dagegen nicht zu. Die Beklagten seien nicht in Verzug geraten, da ihnen angesichts der Mängel zunächst ein Zurückbehaltungsrecht zugestanden habe. Mangels Verzugs der Beklagten habe die Klägerin auch keinen Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten. Einer Entscheidung über die Hilfswiderklage bedürfe es nicht, weil der Fall, für den die Widerklage erhoben worden sei, nicht eingetreten sei.

13

Gegen das ihr am 09.08.2013 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 02.09.2013, beim Oberlandesgericht eingegangen am 03.09.2013, Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 16.09.2013, bei Gericht eingegangen am 17.09.2013, begründet. Die Beklagten haben gegen das ihnen ebenfalls am 09.08.2013 zugestellte Urteil mit Schriftsatz vom 03.09.2013, bei Gericht eingegangen am 04.09.2013, Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 11.11.2013 mit Schriftsatz vom 11.11.2013, bei Gericht eingegangen am selben Tag, begründet. Mit den vorgenannten Schriftsätzen vom 03.09.2013 und 11.11.2013 hat zugleich auch die Berufungsklägerin zu 4) Berufung eingelegt und diese begründet.

14

Die Klägerin verfolgt mit der Berufung in der Hauptsache ihren Anspruch auf Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek in der vollen, erstinstanzlich geltend gemachten Höhe sowie eine restliche Werklohnforderung in Höhe von 154.848,91 Euro weiter. Sie macht im Wesentlichen geltend, hinsichtlich der nach Vertragsaufhebung gerügten Mängel habe sie ihre eigenen Gewährleistungsansprüche gegen die Subunternehmer wirksam an die Beklagten abgetreten, die die Abtretung angenommen hätten. Damit sei der Gegenanspruch der Beklagten erfüllt und ihr mithin die ungekürzte Vergütung zuzusprechen. Wenn nicht von einer Abtretung ausgegangen werde, habe sie zumindest ein Nachbesserungsrecht. Eine Nachbesserung durch sie hätten die Beklagten durch das Unterlassen erforderlicher Vorbereitungs- und Mitwirkungshandlungen vereitelt. Da die Beklagten die Durchführung der Nachbesserungsarbeiten durch sie vereitelt hätten, stehe ihr nach Treu und Glauben der ungekürzte Werklohn zu. Jedenfalls befänden sich die Beklagten mit der Annahme der Abtretung bzw. der Annahme der Nachbesserungsarbeiten in Verzug.

15

Darüber hinaus tritt die Klägerin dem Berufungsvorbringen der Gegenseite zu Umfang und Höhe der Mangelbeseitigungskosten entgegen und macht geltend, dass der hilfswiderklagend geltend gemachte Feststellungsantrag unzulässig sei.

16

Die Klägerin beantragt,

17

unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Kleve vom 07.08.2013, Az.: 2 O 68/09,

18

1. im Grundbuch von C… zu Lasten des Eigentums der Beklagten am Grundstück A…, eingetragen im Grundbuch beim Amtsgericht C.., Grundbuch von B…, Blatt 4582, Gemarkung B…, Flur 1, Flurstück 1663, in einer Größe von 3.891 m2 und im Grundbuch beim Amtsgericht C…, Grundbuch von G…, Blatt 11235, Gemarkung G…, Flur 52, Flurstück 948, in einer Größe von 17 m2, zu ihren Gunsten eine Bauhandwerkersicherungshypothek in Höhe von 145.000,-- Euro an der durch Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung einer Sicherungshypothek, aufgrund einstweiliger Verfügung des Landgerichts Kleve, Az.: 2 O 491/08, vom 22.12.2008 eingetragen in die jeweiligen Grundbücher Abt. III lfd. Nr. 2 am 23.01.2009, gesicherten Rangstelle einzutragen;

19

2. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 154.848,91 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 118.059,90 Euro seit dem 18.10.2008 und im Übrigen seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

20

3. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie weitere 1.880,30 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

21

hilfsweise zum Antrag zu 2.,

22

1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 154.848,91 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 118.059,90 Euro seit dem 18.10.2008 und im Übrigen seit Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Abtretung ihrer Nachbesserungsansprüche bezüglich der Errichtung des streitgegenständlichen Bauvorhabens gegen die Firma H…, J…, K…, bezüglich der Mängel der Dacharbeiten einschließlich der vom Auftrag umfassten Dachentwässerung und Attikaausbildung mit den erforderlichen Anschlüssen, gegen die Firma L…, M…, O…, bezüglich der Mängel an den Wandelementen und gegen die Firma P…, Q…, R…, bezüglich der Mängel an den Fenster-, Tür- und Eingangstürelementen zu zahlen;

23

2. festzustellen, dass sich die Beklagten mit der Annahme der Abtretung in Verzug befinden;

24

hilfsweise zum Hilfsantrag,

25

1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 154.848,91 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 118.059,90 Euro seit dem 18.10.2008 und im Übrigen seit Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Nachbesserung durch sie, die Klägerin, bezüglich der Mängel der Dacharbeiten einschließlich der vom Auftrag umfassten Dachentwässerung und Attikaausbildung mit den erforderlichen Anschlüssen, bezüglich der Mängel an den Isowandelementen und bezüglich der Mängel an den Fenster-, Tür- und Eingangstürelementen zu zahlen;

26

2. festzustellen, dass sich die Beklagten mit der Annahme der Nachbesserung in Verzug befinden;

27

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

28

Der Streithelfer der Klägerin stellt keinen Antrag.

29

Die Beklagten und die Berufungsklägerin zu 4) beantragen,

30

unter Abänderung des am 07.08.2013 verkündeten und am 09.08.2013 zugestellten Urteils des Landgerichts Kleve,

31

1. die Klage abzuweisen;

32

2. hilfsweise für den Fall, dass durch die Aufrechnung mit dem geltend gemachten Restwerklohn noch ein überschießender Schaden bei den Beklagten verbleibt, festzustellen, dass zwischen der Klägerin und den Beklagten als Gesellschaftern der Berufungsklägerin zu 4) ein Rechtsverhältnis besteht, aufgrund dessen die Berufungsklägerin zu 4) von der Klägerin den Ersatz sämtlicher Schäden verlangen kann, die im Zusammenhang mit dem im Gutachten des Sachverständigen D… und hinsichtlich der Fenster- und Türanlagen der im Gutachten des Sachverständigen E… festgestellten Mängel entstehen.

33

Außerdem beantragen die Beklagten,

34

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

35

Die Beklagten und die Berufungsklägerin zu 4) stellen mit der Berufung das erstinstanzliche Urteil zur Überprüfung durch den Senat, soweit die Beklagten zur Zahlung von 63.928,34 Euro nebst Zinsen und Eintragung einer Bauhandwerkersicherunghypothek in dieser Höhe verurteilt worden sind und die Hilfswiderklage nicht beschieden worden ist. Sie machen geltend, das Landgericht habe die restliche Werklohnforderung nicht zutreffend ermittelt. Der Klägerin stehe infolge der Vertragsaufhebung nicht der volle Werklohn abzüglich ersparter Aufwendungen zu, sondern nach § 648a BGB in der bis zum 31.12.2008 gültigen Fassung nur ein der geleisteten Arbeit entsprechender Teil der Vergütung. Bei einer mangelhaften Werkleistung sei der Vergütungsanspruch um den infolge des Mangels bestehenden Minderwert zu kürzen. Sofern eine Mangelbeseitigung möglich sei und nicht wegen Unverhältnismäßigkeit verweigert werden könne, sei die Vergütung um die Kosten zu kürzen, die dem Besteller dadurch entstehen würden, dass er die Beseitigung der Mängel durch Dritte in Auftrag gebe. Was die Mängel betreffe, sei die Gegenforderung teilweise zu Unrecht aberkannt oder nur in einem zu geringen Umfang zugesprochen worden – wegen der diesbezüglichen Ausführungen im Einzelnen wird auf Ziffer B.II. der Berufungsbegründung (Bl. 714 ff. d.A.) verwiesen. Da danach die Gegenforderung wegen Mängeln die restliche Werklohnforderung der Klägerin bei weitem übersteige, sei die Zahlungsklage vollständig abzuweisen. Mangels restlicher Werklohnforderung habe die Klägerin keinen Anspruch auf Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek; zumindest könne diese nicht auf das nicht bebaute Grundstück erstreckt werden. Auf die Hilfswiderklage sei die begehrte Feststellung einer weitergehenden Schadensersatzverpflichtung der Klägerin gegenüber der Berufungsklägerin zu 4) auszusprechen. Der Feststellungsantrag sei zulässig und angesichts der Bezugnahme auf die beiden Sachverständigengutachten auch hinreichend bestimmt.

36

Die Beklagten vertreten in Bezug auf die Berufung der Klägerin die Auffassung, dass keine wirksame Abtretung vorliege. Der Klägerin stehe auch kein Nachbesserungsrecht hinsichtlich der nach Vertragsaufhebung gerügten Mängel zu. Sie seien auch nicht verpflichtet sich auf die Mangelbeseitigung durch einen Subunternehmer verweisen zu lassen. Ein Annahmeverzug ihrerseits liege nicht vor.

37

Die Akte des einstweiligen Verfügungsverfahrens (LG Kleve, Az.: 2 O 491/08) ist beigezogen worden.

38

B.

39

Die Berufung der Berufungsklägerin zu 4) ist unzulässig. Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg. Die Berufung der Beklagten hat teilweise Erfolg.

40

I.

41

Die S… hat Berufung eingelegt und ist aufgrund dessen neben der Klägerin (Berufungsklägerin zu 1) und den Beklagten (Berufungskläger zu 2 und 3) Berufungsklägerin zu 4) geworden. Anders kann die Berufungsschrift vom 03.09.2014 nicht aufgefasst werden. Einer Auslegung in dem mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 22.08.2014 begehrten Sinn dahingehend, die Einlegung der Berufung durch die S… als gegenstandslos zu betrachten, ist die Berufungsschrift nicht zugänglich, weil die Erklärung, Berufung auch im Namen der S… einlegen zu wollen, eindeutig und damit nicht auslegungsfähig ist. Die S… wird im Rubrum der Berufungsschrift ausdrücklich als einer der Berufungskläger aufgeführt und die Berufung auch in ihrem Namen eingelegt. In den Rubren der weiteren Schriftsätze der beklagten Seite ist die S… ebenfalls aufgeführt, dort sogar in der Form „S… u.a.“ als einzige der auf Beklagtenseite ausdrücklich benannten Berufungskläger.

42

Die Berufung der Berufungsklägerin zu 4) ist unzulässig, weil die Berufungsklägerin zu 4) durch das erstinstanzliche Urteil nicht beschwert ist. Zwischen der Berufungsklägerin zu 4) als (teil-)rechtsfähiger Personengruppe und den Beklagten als ihren Gesellschaftern ist zu unterscheiden. Die Berufungsklägerin zu 4) ist erstinstanzlich nicht Partei des Rechtsstreits gewesen. Partei des Rechtsstreits ist, wer klagt oder verklagt wird. Die Klägerin hat die Beklagten und nicht die Berufungsklägerin zu 4) verklagt. Die Beklagten und nicht die Berufungsklägerin zu 4) haben die Hilfswiderklage erhoben, auch wenn ihr Antrag auf Feststellung einer Schadensersatzverpflichtung der Klägerin gegenüber der Berufungsklägerin zu 4) gerichtet war. Das Urteil belastet allein die Beklagten, soweit sie auf die Klage hin verurteilt worden sind und ihre Hilfswiderklage nicht positiv beschieden worden ist. Die Beschwer liegt damit bei den Beklagten und nicht bei der Berufungsklägerin zu 4).

43

Es liegt auch keine zulässige Parteierweiterung in der Berufungsinstanz vor. Eine Parteierweiterung auf Beklagtenseite könnte nur durch die Klägerin erfolgen, die jedoch zu keinem Zeitpunkt im Berufungsverfahren erklärt hat, die Klage nunmehr neben den in der ersten Instanz Beklagten auch auf die die S… erstrecken zu wollen. Was die Hilfswiderklage betrifft, würde der grundsätzlich mögliche Eintritt der GbR als weiterer (Hilfswider-)Klägerin in den Prozess eine Klageänderung darstellen, deren Zulässigkeit sich nach § 533 ZPO richtet. Es fehlt hier aber an der erforderlichen Zustimmung der Klägerin zu einem Parteibeitritt auf Beklagtenseite. Zudem wäre der Parteibeitritt im Berufungsverfahren nicht sachdienlich.

44

II.

45

Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg, weil ihr keine über den erstinstanzlich zugesprochenen Betrag hinausgehende restliche Werklohnforderung zusteht. Die Berufung der Beklagten hat teilweise Erfolg, weil der Klägerin ein niedrigerer Betrag zusteht, als er erstinstanzlich zugesprochen worden ist, und die Bauhandwerkersicherungshypothek in geringerer Höhe und nur hinsichtlich des größeren der beiden Grundstücke einzutragen ist. Im Einzelnen:

46

1.

47

Die Klägerin hat gegen die Beklagten eine restliche Werklohnforderung in Höhe von 27.556,34 Euro aus § 631 Abs. 1 BGB.

48

a)

49

Unstreitig ist noch eine Vergütung von 164.842,49 Euro brutto aus dem Bauvertrag und vier erteilten Zusatzaufträgen offen (Positionen 1., 2., 3. der Tabelle unter Ziffer II. der Entscheidungsgründe des Landgerichts). Die diesbezüglichen Feststellungen des Landgerichts greift keine der Parteien mit der Berufung an.

50

b)

51

Für zusätzliche Arbeiten, nämlich die Installation eines zusätzlichen Dachablaufs sowie die Änderung einer Fallleitung im Bürobereich (Positionen 4.b, c der Tabelle), kann die Klägerin außerdem eine Vergütung von 578,42 Euro brutto verlangen. Die Klägerin hat einen Anspruch auf besondere Vergütung für die in Rede stehenden zusätzlichen Leistungen gemäß § 2 Nr. 6 Abs. 1 S. 2 VOB/B in der vorliegend einschlägigen Fassung der Bekanntmachung vom 04.09.2006 mit Faxschreiben vom 21.07.2008 (Anlage 25) und mit Faxschreiben vom 29.07.2008 (Anlage 26) angekündigt. Es ist auch davon auszugehen, dass der Architekt der Beklagten einen Auftrag zur Ausführung der in Rede stehenden Leistungen erteilt hat. Soweit die Beklagten dies mit Nichtwissen bestritten haben, hat das Landgericht, auf dessen Ausführungen in diesem Zusammenhang vollumfänglich Bezug genommen wird, das Bestreiten mit Nichtwissen zu Recht als unzulässig beurteilt, § 138 Abs. 4 ZPO. Die Beklagten können sich auch nicht darauf berufen, dass der Architekt nicht zu einer entsprechenden Auftragserteilung bevollmächtigt gewesen sei. Der Architekt war im Rahmen der Bauausführung der Vertreter der Beklagten als Bauherrn im Außenverhältnis zur Klägerin als bauausführendem Unternehmen. Zu einer ausdrücklichen Beschränkung seiner Vollmacht in diesem Außenverhältnis ist nichts vorgetragen. Zwar ist der Umfang der dem Architekten erteilten Vollmacht im Zweifel eng auszulegen. Sie deckt Zusatzleistungen aber jedenfalls dann ab, wenn diese von ganz untergeordneter Bedeutung sind (OLG Köln, Urteil v. 21.02.1985 – 12 U 288/82, BeckRS 1985, 30810707 m.w.Nw.). Dies war hier der Fall. Soweit die Beklagten geltend machen, es könne nicht ausgeschlossen werden, dass wegen der Pauschalierung eine weitere Vergütung ausscheide, handelt es sich um eine reine Vermutung ohne nähere Darlegung des pauschal zu vergütenden Leistungsumfangs, die eine Entscheidung ermöglichen würde, ob die fraglichen Leistungen hierin enthalten sind. Die Vermutung der Beklagten steht darüber hinaus nicht im Einklang mit dem Umstand, dass der von ihnen beauftragte Architekt die angebotenen Leistungen offensichtlich als zusätzlich zu beauftragende und dementsprechend auch zusätzlich zu vergütende Leistungen angesehen hat.

52

Soweit das Landgericht die darüber hinaus von der Klägerin geltend gemachten Zusatzkosten nicht zugesprochen hat (Positionen 4.a, d bis h der Tabelle), ficht die Klägerin die Entscheidung mit der Berufung nicht an.

53

c)

54

Von der nach dem Vorstehenden offenen Vergütung der Klägerin sind wegen Werkmängeln Abzüge in einer Gesamthöhe von 135.650,-- Euro vorzunehmen.

55

ca)

56

Entgegen ihrer Ansicht steht der Klägerin unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt die ungekürzte Vergütung zu.

57

Der Vergütungsanspruch der Klägerin bemisst sich nach § 645 Abs. 1 S. 1 BGB, wonach der Unternehmer nicht die volle Vergütung, sondern nur einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung verlangen kann. Der von den Parteien geschlossene Bauvertrag gilt gemäß § 648a Abs. 5 S. 1 BGB in der bis zum 31.12.2008 geltenden Fassung (Art. 229 § 19 Abs. 1 EGBGB) i.V.m. § 643 S. 2 BGB als aufgehoben. Die Klägerin hat von den Beklagten mit anwaltlichem Schreiben vom 10.11.2008 berechtigter Weise nach § 648a Abs. 1 S. 1 BGB a.F. die Gewährung einer Sicherheit für von ihr zu erbringende Vorleistungen verlangt. Die Regelung über das Recht des Unternehmers auf Sicherung ist auch nach Abnahme, die hier am 15.10.2008 stattgefunden hat, anwendbar, wenn der Besteller noch vertragliche Erfüllungsansprüche geltend macht (BGH, Urteil v. 22.01.2004 – VII ZR 183/02, NJW 2004, 1525, 1526). Dies war hier der Fall, weil die Beklagten von der Klägerin Mangelbeseitigung jedenfalls in Bezug auf die im Rahmen der Abnahme geltend gemachten Mängel verlangt haben. Bei dem Mangelbeseitigungsanspruch des Bestellers, der sich bei einem VOB-Bauvertrag vor Abnahme aus § 4 Nr. 7 S. 1 VOB/B (hier in der Fassung von 2006) und nach Abnahme aus § 13 Nr. 5 Abs. 1 S. 1 VOB/B (2006) ergibt, handelt es sich nämlich um einen vertraglichen Erfüllungsanspruch. Zum Zeitpunkt der Geltendmachung der Mängel (und bis heute) stand bzw. steht aus dem Bauvertrag und den erteilten Zusatzaufträgen eine Vergütung in Höhe von 164.842,49 Euro offen (s.o.), was bedeutet, dass die Klägerin mit der Mangelbeseitigung in Vorleistung hätte gehen müssen. Sie hat dementsprechend mit Schreiben vom 10.11.2008 ein im Hinblick auf die zugehörige Nebenforderung der Höhe nach (vgl. § 648a Abs. 1 S. 2 BGB a.F.) berechtigtes Sicherungsbegehren ausgebracht und dieses i.S.d. § 648a Abs. 1 S. 1 BGB a.F. mit einer angemessenen Fristsetzung verbunden. Nach Ablauf dieser Frist hat sie den Beklagten mit Schreiben vom 24.11.2008 gemäß § 648a Abs. 5 S. 1 BGB a.F. i.V.m. § 643 S. 1 BGB eine angemessene Nachfrist für die Sicherheitsleistung unter Kündigungsandrohung gesetzt. Da die Beklagten unstreitig dem Sicherungsverlangen der Klägerin auch binnen der gesetzten Nachfrist nicht entsprochen haben, gilt der Vertrag nach § 643 S. 2 BGB als aufgehoben. Die Aufhebung hat die Beschränkung des Vergütungsanspruchs des Unternehmers auf den der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil zur Folge, § 645 Abs. 1 S. 2, S. 1 BGB.

58

Soweit keine Mängel vorhanden sind, kann der Unternehmer die volle Vergütung für die bis zur Vertragsaufhebung erbrachte Leistung verlangen. Eine Beschränkung seines vertraglichen Vergütungsanspruchs kommt in einem solchen Fall nur insoweit in Betracht, als noch weitere (Teil-)Leistungen einer vertraglichen Gesamtleistung ausstehen, die nunmehr infolge der Vertragsaufhebung nicht mehr erbracht werden müssen, weil der Unternehmer von jeglicher Pflicht zur Vertragserfüllung frei geworden ist. Insoweit wäre dann die Abrechnung nach den Grundsätzen über die Abrechnung eines gekündigten Werkvertrages gemäß § 649 S. 2 BGB vorzunehmen. Sind Mängel vorhanden, ist der Vergütungsanspruch dagegen in Bezug auf die erbrachte Leistung zu beschränken, weil diese Leistung nicht vollständig, d.h. mangelfrei, erfüllt ist. Der Umstand, dass dem Besteller wegen der Freiheit des Unternehmers von jeglicher Vertragserfüllung der als Erfüllungsanspruch zu qualifizierende Mangelbeseitigungsanspruch nicht mehr zusteht, ändert nichts daran, dass der Unternehmer die Beschränkung der Vergütung wegen Mängeln hinnehmen muss, und dies vom Besteller im Rahmen der nach Vertragsaufhebung eröffneten Gesamtabrechnung auch eingefordert werden kann. Denn anderenfalls erhielte der Unternehmer für eine mangelhafte Leistung die volle Vergütung, was dem Gesetzeswortlaut nicht entspricht. Die Beschränkung ist in der Weise vorzunehmen, dass der Vergütungsanspruch des Unternehmers um den infolge eines Mangels entstandenen Minderwert zu kürzen ist. Sofern die Mangelbeseitigung möglich ist und nicht wegen unverhältnismäßig hoher Kosten verweigert werden kann, ist die Vergütung um die Kosten zu kürzen, die notwendig sind, um den Mangel beseitigen zu lassen, sonst um den Minderwert des Bauwerks (vgl. zum Vorstehenden: BGH, Urteil v. 22.01.2004 – VII ZR 267/02, NJW-RR 2004, 740, 742; Urteil v. 12.10.2006 – VII ZR 307/04, NJW 2007, 60; jew. m.w.Nw.). Der infolge des Mangels entstandene Minderwert, um den die Vergütung des Unternehmers zu kürzen ist, ist danach eine objektive Größe. Maßgeblich sind die Kosten für die Mangelbeseitigung durch einen Dritten bzw. die wegen nicht zu beseitigender Mängel vorhandene Entwertung des Bauwerks. Dagegen kommt es in diesem Zusammenhang nicht darauf an, wie die ausstehende Mangelbeseitigung im subjektiven Verhältnis der Parteien zueinander zu bewerten ist, d.h. welchen Kostenaufwand der Unternehmer infolge der noch ausstehenden Mangelbeseitigung erspart hat, bzw. wie der Minderwert des Bauwerks nach den Vertragspreisen zu bestimmen ist. Bei der Kürzung des Vergütungsanspruchs wegen Mangelhaftigkeit ist nicht zwischen Mängeln, die vor, und solchen, die nach der vom Unternehmer bewirkten Vertragsaufhebung hervorgetreten sind, zu unterscheiden. Denn nach der gesetzlichen Maßgabe des § 645 Abs. 1 BGB, wonach dem Unternehmer im Falle einer von ihm nach §§ 648a Abs. 5 S. 1 (a.F.), 643 BGB bewirkten Vertragsaufhebung nur ein beschränkter Vergütungsanspruch zusteht, sind alle Mängel unterschiedslos in die dem Unternehmer trotz fehlender Mangelbeseitigung mögliche Gesamtabrechnung einzustellen.

59

Die Beschränkung ihres Vergütungsanspruchs wegen Mängeln kann die Klägerin nicht durch Mangelbeseitigung bzw. Abtretung der ihr wegen der Mängel zustehenden Gewährleistungsansprüche gegen die benannten Subunternehmer ganz oder zumindest teilweise verhindern. Ein Recht, die Mängel zu beseitigen, steht ihr nicht mehr zu. Dies folgt allerdings nicht bereits daraus, dass der Besteller infolge der Vertragsaufhebung seinen Mangelbeseitigungsanspruch verloren hat, da der Untergang dieses Anspruchs nicht notwendigerweise mit dem Verlust eines Rechts des Unternehmers auf Mangelbeseitigung verbunden sein muss. Nach einer von ihm gemäß §§ 648a Abs. 5 S. 1 (a.F.), 643 BGB bewirkten Vertragsaufhebung ist der Unternehmer aber nach § 645 Abs. 1 BGB auf einen beschränkten Vergütungsanspruch verwiesen und kann nicht stattdessen die volle Vergütung gegen Mängelbeseitigung verlangen. Er hat sich durch das Herbeiführen der Vertragsaufhebung für eine Gesamtabrechnung seiner - ggf. zu kürzenden - Vergütung ohne Mangelbeseitigung entschieden. Die Inanspruchnahme eines Mangelbeseitigungsrechts würde sich vor diesem Hintergrund als widersprüchlich darstellen. Dies gilt auch für Mängel, die dem Unternehmer seitens des Bestellers erst nach Vertragsaufhebung bekannt gemacht worden sind. Denn das Sicherungsbedürfnis des Unternehmers, mangels dessen Erfüllung er die Vertragsaufhebung bewirkt hat, wird durch die Geltendmachung weiterer Mängel, hinsichtlich deren Beseitigung er ebenfalls in Vorleistung treten müsste, noch gesteigert und vermag deshalb die aufgrund der unterbliebenen Sicherung getroffene Entscheidung des Unternehmers für eine Gesamtabrechnung ohne Mangelbeseitigung nicht zu relativieren. Diese Entscheidung ist für den Unternehmer nicht rücknehmbar. Die Beklagten sind deshalb nicht verpflichtet, eine Mangelbeseitigung durch die Klägerin zwecks Abwendung einer Beschränkung ihres Vergütungsanspruchs entgegen zu nehmen oder die von der Klägerin nach Vertragsaufhebung erstmals mit Schreiben vom 27.07.2010 (vgl. Bl. 314 ff. d.A.), aber auch mit Schriftsatz vom 13.09.2010 (Bl. 318 ff. d.A.) und fortlaufend im Prozess angebotene Abtretung von Gewährleistungsansprüchen gegen die benannten Subunternehmer zu akzeptieren. Etwas anderes könnte aufgrund der Vertragsfreiheit der Parteien nur gelten, wenn die Mangelbeseitigung trotz der Vertragsaufhebung in beiderseitigem Einvernehmen noch erfolgt wäre, oder die Beklagten die von der Klägerin angebotene Abtretung ihrer Gewährleistungsansprüche gegen die Subunternehmer angenommen hätten. Dies ist jedoch nicht der Fall. Die Beklagten haben sich zwar in der Sitzung vom 13.09.2012 bereit erklärt, eine von der Klägerin angebotene Nachbesserung zu dulden (S. 20 der Sitzungsniederschrift, Bl. 489R d.A.). Zur Durchführung der Arbeiten ist es jedoch aus Gründen, die zwischen den Parteien allerdings umstritten sind, nicht gekommen. Selbst wenn dies, wie die Klägerin behauptet, daran gescheitert sein sollte, dass die Beklagten etwa erforderliche Vorbereitungs- und Mitwirkungshandlungen unterlassen haben, ist hierin kein treuwidriges Vereiteln eines Mangelbeseitigungsrechts der Klägerin zu sehen. Denn ein solches Recht besteht, wie ausgeführt, nicht und ist auch nicht etwa durch die Erklärung der Beklagten, eine Nachbesserung durch die Klägerin zu dulden, neu begründet worden. Dies gibt die allgemein gehaltene Erklärung der Beklagten nicht her. Die angebotene Abtretung haben die Beklagten ausweislich ihrer Erklärung im Schriftsatz vom 01.02.2011 (dort S. 4, Bl. 366 d.A.) nur für den Fall akzeptiert, dass vom Gericht eine Verpflichtung ihrerseits hierzu angenommen werden sollte. Diese Bedingung ist, wie sich aus dem Vorstehenden ergibt, nicht eingetreten.

60

Schließlich kann sich die Klägerin gegenüber einer Beschränkung ihres Vergütungsanspruchs nicht auf Vertrauensschadensgesichtspunkte berufen. Zunächst ist der Schadensersatzanspruch des Unternehmers gegen den Besteller, der ihm im Fall der Vertragsaufhebung grundsätzlich nach § 645 Abs. 2 BGB zusteht, von dem abzurechnenden Vergütungsanspruch, um den es im vorliegenden Verfahren geht, getrennt zu betrachten und vermag diesen dementsprechend nicht zu beeinflussen. Die Klägerin kann den Beklagten aber auch grundsätzlich nicht vorwerfen, dass sie einerseits im Vertrauen auf den Bestand des Vertrages die Subunternehmer vollständig bezahlt, andererseits selbst aber gegenüber den Beklagten nur einen beschränkten Vergütungsanspruch hat. Die vollständige Bezahlung der Subunternehmer lag im alleinigen Risikobereich der Klägerin. Wenn sie in Kenntnis der vollständigen Bezahlung der Subunternehmer die Vertragsaufhebung herbeiführt, ist dies eine von ihr allein zu verantwortende Entscheidung, für deren gesetzliche Folge eines beschränkten Vergütungsanspruchs sie die Beklagten nicht haftbar machen kann. Sie kann insoweit auch nicht etwa geltend machen, sie habe die Vertragsaufhebung im Vertrauen auf die Mangelfreiheit ihrer Leistung, soweit Mängel nicht bei Abnahme gerügt worden seien, bewirkt. Die Qualität der eigenen Leistung bzw. derjenigen der von ihm eingeschalteten Subunternehmer hat der Unternehmer selbst zu überprüfen und zu beurteilen. Sein Vertrauen in die Mangelfreiheit der eigenen Leistung bzw. derjenigen seiner Subunternehmer wird nicht durch unterbliebene Mangelrügen des Bestellers bei Abnahme geweckt. Diesem muss es unbenommen bleiben, Mängel auch noch nach Abnahme, insbesondere wenn sie zu diesem Zeitpunkt nicht erkennbar waren, zu rügen.

61

cb)

62

Die notwendigen Mangelbeseitigungskosten, um die die Vergütung der Klägerin zu kürzen ist, betragen insgesamt 135.650,-- Euro. Der Abzug erfolgt brutto. Zwar hat der BGH entschieden, dass ein vor Mängelbeseitigung geltend gemachter Anspruch auf Schadensersatz wegen Mängeln an einem Bauwerk nicht die auf die voraussichtlichen Mangelbeseitigungskosten entfallende Umsatzsteuer umfasst (vgl. BGH, Urteil v. 22.07.2010 – VII ZR 176/09, NJW 2010, 3085 f.). Im vorliegenden Fall geht es aber nicht um Schadensersatz, sondern um die objektive Bestimmung des infolge der Mangelhaftigkeit bestehenden Minderwerts (s.o.); die Frage, ob die Mangelbeseitigung tatsächlich durchgeführt wird oder nicht, und ob der Minderungsberechtigte vorsteuerabzugsberechtigt ist, ist hierfür nicht von Belang. Kommt der Minderwert, wie im vorliegenden Fall, in dem Geldbetrag zum Ausdruck, der für die Beseitigung der Mängel durch einen Dritten aufzuwenden ist, ist die Umsatzsteuer in den Minderungsbetrag einzubeziehen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil v. 15.05.2012 – I-23 U 118/11, BeckRS 10034 m.w.Nw.). Hinsichtlich der einzelnen Mängel gilt folgendes (die Bezifferung der Mängel folgt derjenigen der Tabelle unter Ziffer II. der Entscheidungsgründe des Landgerichts):

63

(1)

64

Unstreitig liegt ein Mangel insoweit vor, als die Verkleidung des Randriegels nicht hergestellt ist. Entgegen der Berufung der Beklagten hat die Klägerin aber nicht bereits erstinstanzlich Mangelbeseitigungskosten in Höhe von 1.500,-- Euro unstreitig gestellt. Denn die Klägerin hat diesen Betrag in erster Instanz lediglich als obere Grenze für die Mangelbeseitigung benannt (S. 8 der Klageschrift, Bl. 8 d.A.), nicht jedoch einen bestimmten Betrag eingeräumt. Ein solches Anerkenntnis kann auch nicht der im Tatbestand des Urteils wiedergegebenen Berechnung des Werklohnanspruchs durch die Klägerin entnommen werden. Der Senat wäre an eine entsprechende Tatsachenfeststellung der ersten Instanz, so sie denn angenommen würde, auch nicht etwa nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden. Denn insoweit bestünde ein Widerspruch zu den Entscheidungsgründen, wonach ein Betrag von lediglich 850,-- Euro zugesprochen worden ist. Dieser Widerspruch wäre aber im Rechtsmittelzug zu beseitigen, weil beide Parteien die Berechnung des restlichen Werklohnanspruchs der Klägerin gegen die Beklagten mit ihrer jeweiligen Berufung zur Überprüfung durch den Senat gestellt haben. Nach der nachvollziehbaren Kostenschätzung des Sachverständigen D… (vgl. S. 5 des Gutachtens vom 09.06.2010) betragen die Mangelbeseitigungskosten brutto

65

850,-- Euro.

66

(2)

67

Soweit die Beklagten geltend machen, dass die Stahlkonstruktion der Empore im Bürobereich Unebenheiten aufweist, die die Ausführungstoleranzen überschreiten, steht ein Mangel – wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat – nicht fest. Denn der Sachverständige hat hierzu keine Feststellungen treffen können, weil die Konstruktion mit Spanplatten verkleidet war (vgl. die Erläuterungen des Sachverständigen auf S. 5 oben der Sitzungsniederschrift vom 13.09.2012, Bl. 482 d.A.). Soweit die Beklagten auf Unebenheiten des Oberbodens hingewiesen haben, lässt sich nicht ausschließen, dass dies auf einen Ausführungsfehler bei der Herstellung des Oberbodens zurückzuführen ist. Einer weiteren Aufklärung bedarf es nicht. Denn die Beklagten machen im Rahmen ihrer Berufung für den in Rede stehenden Mangel keinen bezifferten Abzug geltend (vgl. S. 9 ihrer Berufungsbegründung, Bl. 714 d.A.). Entgegen ihrer Ansicht (vgl. S. 6 ihres Schriftsatzes vom 31.01.2014, Bl. 770 d.A.) ist es nicht Zweck einer Beweisaufnahme, ihnen eine solche Bezifferung zu ermöglichen. Dies würde eine unzulässige Ausforschung darstellen.

68

(3)

69

Die Stahlkonstruktion der Halle ist an einigen Stellen nachzugrundieren. Abzuziehen sind die Brutto-Kosten, die bei der Mangelbeseitigung durch einen Dritten anfallen. Diese betragen nach der nachvollziehbaren Kostenschätzung des Sachverständigen D… (vgl. S. 15 des Gutachtens vom 09.06.2010)

70

2.200,-- Euro.

71

(4)

72

Dass die Trapezbleche farbliche Abweichungen aufweisen ist nicht mehr streitig. Die Brutto-Kosten für die Mangelbeseitigung durch einen Dritten, betragen nach der nachvollziehbaren Kostenschätzung des Sachverständigen D… (vgl. S. 17 des Gutachtens vom 09.06.2010) brutto

73

250,-- Euro.

74

(5)

75

Zutreffend hat das Landgericht für den nachträglichen Einbau wärmeisolierter Dachabläufe

76

3.550,-- Euro

77

in Abzug gebracht. Dass die 8 vorhandenen Dachabläufe nicht wärmegedämmt sind und deshalb ausgebaut und durch wärmeisolierte Dachabläufe ersetzt werden müssen, ist nicht mehr streitig. Nach der Kostenschätzung des Sachverständigen D… (vgl. S. 21 des Gutachtens vom 09.06.2010) entspricht der genannte Betrag den Brutto-Mangelbeseitigungskosten. Der in der Kostenschätzung darüber hinaus aufgeführte Betrag von weiteren 1.120,-- Euro (netto) für die nachträgliche Wärmedämmung von 8 Fallrohren ist nicht in Abzug zu bringen, weil die Ausführung der Fallrohre nicht zum Leistungskatalog der Klägerin gehört hat, sondern Aufgabe des von den Beklagten selbst beauftragten Trockenbauers war. Die diesbezügliche Feststellung des Landgerichts greifen die Beklagten mit ihrer Berufung nicht an. Soweit sie geltend machen, die Klägerin habe den in Rede stehenden Betrag unstreitig gestellt, kann dies dem von den Beklagten in Bezug genommenen Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 13.09.2010 (dort S. 6, Bl. 323 d.A.), allenfalls seien Kosten von 1.120,-- Euro zu ihren Lasten in Ansatz zu bringen, nicht entnommen werden. Die Klägerin hat im dortigen Zusammenhang eindeutig darauf hingewiesen, dass die Wärmedämmung der 8 Fallrohre nicht zu ihrem Auftrag gehört habe. Angesichts dessen bestand erkennbar für sie keine Veranlassung, die fraglichen Mangelbeseitigungskosten anzuerkennen. Ihr Vorbringen kann deshalb nicht im Sinne eines Zugeständnisses verstanden werden, sondern bringt, wie das Wort „allenfalls“ deutlich macht, lediglich zum Ausdruck, welcher Posten von mehreren Posten ihrer Ansicht nach unter der fraglichen Position überhaupt als Abzug in Betracht kommt.

78

(6)

79

Wegen der nicht ordnungsgemäß lackierten Treppenwangen sind Mangelbeseitigungskosten von brutto

80

3.300,-- Euro

81

in Abzug zu bringen. Die diesbezügliche Feststellung des Landgerichts greift keine der Parteien mit der Berufung an.

82

(7)

83

Soweit das Landgericht für die von den Beklagten geltend gemachte Verdrehung der Stahlstützen zu Beginn der Treppe keine Mangelbeseitigungskosten zugesprochen hat, wird dies von den Beklagten mit der Berufung nicht angegriffen.

84

(8)

85

Zu Recht hat das Landgericht keine Mangelbeseitigungskosten wegen mangelhafter Errichtung der Vorsatzschale an der Ost- und Westwand des Bürotraktes zugesprochen. Auch wenn durch die Vorsatzschale eine mangelhafte Leistung der Klägerin kaschiert werden sollte, ist sie für deren mangelhafte Ausführung nicht verantwortlich. Denn die Ausführung der Vorsatzschale ist, wie dem Senat aus dem vor ihm geführten Parallelverfahren (Az.: I-23 U 120/13; LG Kleve 2 O 490/08) bekannt ist, von den Beklagten der T… in Auftrag gegeben worden. Es handelte sich nicht um Arbeiten, die im Zuge ihr obliegender Mangelbeseitigungsarbeiten von der Klägerin beauftragt worden sind. Wenn der Auftraggeber aber entscheidet, eine mangelhafte Leistung des Auftragnehmers nicht nachzubessern, sondern durch die Beauftragung eines anderen Unternehmers kaschieren zu lassen, so liegt die mangelhafte Ausführung dieser Arbeiten im Verhältnis zum ursprünglichen Auftragnehmer in seinem Risikobereich und die Frage der Mangelhaftung ist im Verhältnis des Auftraggebers zu dem die Arbeiten zur Kaschierung ausführenden Unternehmer zu klären. Dass den Beklagten in dem Parallelverfahren hinsichtlich der mangelhaften Ausführung der Vorsatzschale keine Mangelbeseitigungskosten zugesprochen worden sind, beruht allein auf dem Umstand, dass die T… nach Auffassung des Senats, an der er nach erneuter Überprüfung der Rechtslage auch im vorliegenden Verfahren festhält, keinen Hinweis auf die Gefahr des Schimmelbefalls schuldete und letztendlich die Beseitigung des Mangels unmöglich ist (vgl. unter II. 5b der Entscheidungsgründe des Urteils vom 27.05.2014). Schließlich können die Beklagten aus den unter (1) aufgeführten Gründen auch nicht geltend machen, die Klägerin habe ausweislich ihrer Berechnung der restlichen Werklohnforderung einen Betrag von 100,-- Euro unstreitig gestellt.

86

(9), (10), (11), (12)

87

Soweit das Landgericht hinsichtlich dieser Punkte keinen Abzug zugesprochen hat, greifen die Beklagten die Entscheidung mit ihrer Berufung nicht an (vgl. S. 11 der Berufungsbegründung vom 11.11.2013, S. 7 des Schriftsatzes vom 31.01.2014, Bl. 716, 771 d.A.).

88

(13)

89

Der Umstand, dass an der Attika eine ungleiche Schattenfuge vorliegt, ist nicht mehr umstritten. Die Klägerin kann sich nicht auf für sie kostenfreie Nachbesserungsarbeiten durch ihre Subunternehmerin, die Firma H..., berufen, weil es für die Bestimmung der Minderung des Vergütungsanspruchs der Klägerin nicht auf die tatsächliche Durchführung von Mangelbeseitigungsarbeiten ankommt, vielmehr nach der von ihr bewirkten Vertragsaufhebung eine Gesamtabrechnung ihres Vergütungsanspruchs vorzunehmen ist (s.o. ca)). Die Mangelbeseitigungskosten für die Herstellung eines ordnungsgemäßen Zustandes durch einen Dritten betragen nach der nachvollziehbaren Kostenschätzung des Sachverständigen D… (vgl. S. 34 des Gutachtens vom 09.06.2010) brutto

90

100,-- Euro.

91

(14)

92

Soweit das Landgericht in Bezug auf unterschiedliche Tritthöhen der Treppe im Bürotrakt keinen Abzug vorgenommen hat, ist die Entscheidung nicht zu beanstanden. Denn der Sachverständige D… vermochte nicht festzustellen, dass der in den unterschiedlichen Tritthöhen liegende Mangel der Klägerin anzulasten und nicht etwa vom Estrichleger zu vertreten ist (vgl. S. 35 ff. des Gutachtens vom 09.06.2010). Die Beklagten machen im Rahmen ihrer Berufung auch keinen konkreten Minderungsbetrag geltend. Auf die Bezifferung eines etwaigen Schadens kommt es nicht an.

93

(15), (16), (17)

94

Die auf den Ausführungen des Sachverständigen D… (vgl. S. 38 ff. des Gutachtens vom 09.06.2010) fußende Feststellung des Landgerichts, dass im Dachbereich Anschlussmängel der Dampfsperrfolie/Luftdichtung vorliegen, die es erfordern, dass der Dachaufbau insgesamt zu erneuern ist, greift die Klägerin mit ihrer Berufung nicht an. Auf ein diesbezügliches Nachbesserungsrecht kann sie sich nach der von ihr bewirkten Vertragsaufhebung nicht berufen. Die Mangelbeseitigungskosten für die Herstellung eines mangelfreien Dachaufbaus durch einen Dritten betragen nach der nachvollziehbaren Kostenschätzung des Sachverständigen D… brutto

95

80.000,-- Euro.

96

(18)

97

Zu Unrecht hat das Landgericht einen Betrag von 2.500,-- Euro (netto) für die unzureichende Herstellung des Übergangs zwischen Trennwand und Trapezblechen der Dachkonstruktion in Abzug gebracht. Die Klägerin war unstreitig nicht mit der Herstellung der Trennwand beauftragt. Die Herstellung des Übergangs gehörte nach den Ausführungen des Sachverständigen U… aber zur Leistung des Wanderrichters (vgl. S. 11, 12 der Sitzungsniederschrift vom 13.09.2012, Bl. 485 d.A.). Da die Klägerin die Wand nicht zu errichten hatte, kann ihr auch nicht entgegen gehalten werden, dass diese – sollte dies baurechtlich erforderlich sein – nicht als Brandschutzwand errichtet ist.

98

(19)

99

Soweit das Landgericht den Beklagten einen Betrag von 1.500,-- Euro für die Herstellung eines vollständigen Korrosionsschutzes an der Pfosten- und Riegelkonstruktion der Glasfassade zugebilligt hat, ist die Entscheidung widersprüchlich. Denn entgegen seinen Ausführungen in den Entscheidungsgründen ist nicht erkennbar, bei welcher der nachfolgenden Positionen – in Betracht kommt Position (25), die aber lediglich mit dem vom Sachverständigen für den dortigen Mangel in Ansatz gebrachten Betrag in Abzug gebracht worden ist – das Landgericht den Betrag von 1.500,-- Euro berücksichtigt hat. Auf die Widersprüchlichkeit der landgerichtlichen Entscheidung kommt es aber nicht an. Denn den Beklagten steht für die angeblich erforderliche Herstellung eines vollständigen Korrosionsschutzes an der Pfosten- und Riegelkonstruktion der Glasfassade kein Abzug zu, auch nicht der während des erstinstanzlichen Verfahrens und mit ihrer Berufung erneut geltend gemachte Betrag von 40.000,-- Euro. Den in Rede stehenden Mangel hat der Sachverständige D… wegen der bereits eingebrachten Glasfelder nicht festzustellen vermocht (vgl. S. 48 des Gutachtens vom 09.06.2010). Unstreitig ist zwar - dies hat auch der Sachverständige den ihm beim Ortstermin vorgelegten Fotos entnommen (vgl. Gutachten a.a.O.) -, dass bereits vor Abnahme Korrosionserscheinungen an den fraglichen Bauteilen aufgetreten sind. Unstreitig ist aber auch, dass die Klägerin diesbezügliche Mangelbeseitigungsarbeiten ausgeführt hat. Dies hat der Architekt der Beklagten im Bauabnahmeprotokoll (Anlage 08) bestätigt. Dass die Mangelbeseitigungsarbeiten, wie die Beklagten geltend machen, unzureichend waren, kann nicht unterstellt werden. Nach den Ausführungen des Sachverständigen in seiner Anhörung vom 13.09.2012 (S. 12, 13 der Sitzungsniederschrift, Bl. 485R, 486 d.A.) steht jedenfalls der von den Beklagten angeführte Umstand, dass die Nachbearbeitung vor Ort erfolgt ist, einer erfolgreichen Mangelbeseitigung nicht bereits grundsätzlich entgegen. Obwohl die Nachbesserungsarbeiten der Klägerin angeblich nicht hinreichend gewesen sein sollen, haben die Beklagten zudem die Verglasung vornehmen lassen, die offensichtlich zum Zeitpunkt ihrer Klageerwiderung vom 04.05.2009, in der die Beklagten darauf hingewiesen haben, dass die Roststellen vor Einsetzen der Glasscheiben beseitigt werden müssten (vgl. S. 4 der Klageerwiderung unten, Bl. 110 d.A.), noch nicht ausgeführt war. Im Übrigen ist das Vorbringen der Beklagten ohne Substanz. Zu neuen Korrosionserscheinungen fehlt jedes konkrete Vorbringen. Aus dem Vorhandensein von Korrosionsstellen an der Hallenkonstruktion kann angesichts der erfolgten Nachbearbeitung nicht ohne Weiteres auf einen fehlenden Korrosionsschutz an der Konstruktion der Glasfassade geschlossen werden. Die von den Beklagten selbst als überschlägig bezeichnete Kostenschätzung von 40.000,-- Euro (vgl. S. 5 der Klageerwiderung, Bl. 111 d.A.) ist nicht durch Tatsachen unterlegt und steht außer Verhältnis zu dem vom Sachverständigen für die Nachbearbeitung der Hallenkonstruktion erforderlich gehaltenen Betrag von 2.200,-- Euro (Position (3)). Einer weiteren Beweisaufnahme bedarf es vor diesem Hintergrund nicht. Denn diese würde sich als unzulässige Ausforschung des Sachverhalts darstellen.

100

(20), (24), (25), (26), (27)

101

Soweit das Landgericht (zu Punkt (25)) einen Abzug mit der Begründung zugesprochen hat, dass die Fassadenelemente nicht fachgerecht montiert seien, da Versatz sowie zu breite Fugen vorhanden seien, ist die Entscheidung nicht zu beanstanden. Nach den Feststellungen des Sachverständigen D… (vgl. S. 66 ff. des Gutachtens vom 09.06.2010, S. 16 der Sitzungsniederschrift vom 13.09.2012, Bl. 487R d.A.) ist der in Rede stehende Mangel vorhanden. Entgegen der Berufung der Klägerin handelt es sich auch nicht um einen Planungs-, sondern um einen Ausführungsmangel. Dieser ist, wie der Sachverständige nachvollziehbar erläutert hat (vgl. S. 18 der Sitzungsniederschrift, Bl. 488R d.A.), nicht rein optischer Natur, sondern hat Auswirkungen auf die Luftdichtigkeit der Halle. Zur Beseitigung des Mangels ist, anders als die Klägerin mit der Berufung geltend macht, eine Abdichtung von innen nicht ausreichend. Die bereits erstinstanzlich aufgeworfene Frage, ob von innen eine funktionstüchtige Abdichtung hergestellt werden kann, hat der Sachverständige verneint (vgl. S. 17 der Sitzungsniederschrift vom 13.09.2012, Bl. 488 d.A.). Die Kosten für die Mangelbeseitigung durch einen Dritten betragen nach der Kostenschätzung des Sachverständigen brutto

102

40.000,-- Euro.

103

Soweit der Sachverständige darüber hinaus festgestellt hat, dass die Fassade des Bürotrakts nicht derart an die flankierenden Bauteile angeschlossen ist, dass eine hinreichende Luftdichtigkeit erreicht wird, ist der hierin liegende Mangel (Punkt (20)) in der vorstehenden Kostenschätzung des Sachverständigen berücksichtigt (vgl. S. 55 des Gutachtens vom 09.06.2010). Die Frage, ob das Befestigungsmaterial den Herstellerangaben entspricht (Punkt (24)), konnte das Landgericht offen lassen. Denn dieser Mangel würde, wie der Sachverständige dargelegt hat (S. 65 des Gutachtens vom 09.06.2010), bei der De- und Neumontage der Fassadenelemente automatisch mit beseitigt werden. Gleiches gilt nach den Feststellungen des Sachverständigen (vgl. S. 77 des Gutachtens vom 09.06.2010) für die nicht hinreichende Montage der Elemente in die vorhandenen Stecknuten (Punkt (26)) und eine etwa vorhandene Lotabweichung (Punkt (27)). Die genannten Punkte fallen deshalb bei der Bestimmung des Minderungsbetrages nicht gesondert ins Gewicht.

104

(21)

105

Zwar liegt hinsichtlich einer der nach Osten weisenden Hallentüren ein Mangel vor, da diese Tür nicht mit der erforderlichen Dichtung ausgestattet ist. Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht aber hierfür den Beklagten keinen gesonderten Abzug zugesprochen. Nach den Feststellungen des Sachverständigen D… sind die Mangelbeseitigungskosten geringfügig (S. 57 des Gutachtens vom 09.06.2010). Eine Minderung des Vergütungsanspruchs ist deshalb nicht gerechtfertigt. Dies wird von den Beklagten mit ihrer Berufung letztendlich auch nicht angegriffen (vgl. S. 14 der Berufungsbegründung, Bl. 719 d.A.).

106

(22)

107

Entgegen der Entscheidung des Landgerichts steht den Beklagten kein Abzug für die fehlende Wärmedämmung im Bereich der Frostschürzen zu. Nach den Ausführungen des Sachverständigen D… zu diesem Punkt (S. 57 ff. des Gutachtens vom 09.06.2010) bezieht sich die Beanstandung auf den Betonsockel der Halle, der nicht mit einer Wärmedämmung versehen ist. Den Betonsockel hat die Klägerin aber unstreitig nicht ausgeführt. Da ihr Werk von dem in Rede stehenden Mangel nicht betroffen ist, kann dieser bereits grundsätzlich nicht zu einer Minderung ihrer Werklohnforderung führen. Die Klägerin haftet den Beklagten, anders als dies offensichtlich das Landgericht gesehen hat, auch nicht wegen der Verletzung von Hinweispflichten; dies gilt unabhängig davon, dass es vorliegend nicht um einen Schadensersatzanspruch, sondern um die Frage einer Minderung der Werklohnforderung geht. Nach den Ausführungen des Senats im Parallelverfahren (Az.: I-23 U 120/13), an denen der Senat auch nach erneuter Überprüfung der Sach- und Rechtslage festhält, ist der Sockel so hergestellt worden, wie er beauftragt worden ist. Ursache der fehlenden Dämmung ist letztendlich die unterbliebene bzw. nicht richtig erfolgte Abstimmung der einzeln beauftragten Teilleistungen durch die Beklagten. Die Abstimmung der einzelnen Gewerke aufeinander lag aber nicht im Verantwortungsbereich der hiesigen Klägerin. Das Vorgewerk Betonsockel, auf das ihr Werk aufbaute, war für sich besehen nicht mangelhaft, so dass es keinen Anknüpfungspunkt für eine Haftung wegen der Verletzung diesbezüglicher Hinweispflichten gibt. Zu einer allgemeinen Überprüfung des Wärmeschutzes war die Klägerin, die unstreitig nicht mit der Planung des Bauvorhabens beauftragt war, nicht verpflichtet.

108

(23)

109

Soweit das Landgericht in Bezug auf die als fehlend beanstandete Verstärkung an den Torecken keinen Abzug zugesprochen hat, haben die Beklagten die Entscheidung nicht angegriffen (S. 15 ihrer Berufungsbegründung, Bl. 720 d.A.).

110

(28)

111

Die Beklagten können einen Abzug dafür geltend machen, dass das doppelflügelige Tür- bzw. Fensterelement an der Westfassade nicht lotrecht eingebaut ist. Die Brutto-Kosten für die Mangelbeseitigung durch einen Dritten betragen nach der nachvollziehbaren Kostenschätzung des Sachverständigen D… (vgl. S. 80 des Gutachtens vom 09.06.2010)

112

600,-- Euro.

113

Soweit die Beklagten mit der Berufung geltend machen, das der Kostenschätzung des Sachverständigen zugrunde liegende Sanierungskonzept sei nicht umsetzbar, notwendig sei eine Anpassung der Stahlkonstruktion der Fassade, die mehrere 1.000,-- Euro betragen dürfte, ist ihr Vorbringen zum einen gemäß § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO verspätet und zum anderen nicht hinreichend substantiiert. Das Gutachten des Sachverständigen D… hat den Beklagten bereits im Jahr 2010 vorgelegen. Es stand ihnen frei, das Gutachten im fraglichen Punkt auf die Umsetzbarkeit des der Kostenschätzung zugrunde liegenden Sanierungskonzepts zu überprüfen. Dies haben sie offensichtlich unterlassen. Für ihre Kostenschätzung bezüglich der Mangelbeseitigungskosten fehlen im Übrigen nachvollziehbare Anknüpfungstatsachen; die Angabe mehrerer 1.000,-- Euro hierfür stellt eine bloße Vermutung dar. Hierauf kann eine Minderung nicht gestützt werden.

114

(29), (30), (31)

115

Zu Recht machen die Beklagten mit der Berufung geltend, dass die Kosten für die Mangelbeseitigung durch einen Dritten in Abzug zu bringen sind (s.o.). Diese betragen nach den entsprechenden Kostenschätzungen des Sachverständigen D… (S. 80 ff. des Gutachtens vom 09.06.2010) brutto

116

(hinsichtlich Position (29)) 700,-- Euro,

117

(hinsichtlich Position (30)) 750,-- Euro,

118

(hinsichtlich Position (31)) 250,-- Euro.

119

(32)

120

Zutreffend hat das Landgericht den Beklagten einen Abzug wegen der fehlerhaften Anordnung der Abläufe in den Randbereichen anstelle der Feldmitte des Daches zugesprochen. Die Klägerin kann demgegenüber nicht geltend machen, dass die Anordnung der Dachbabläufe einer entsprechenden Planungsvorgabe entsprochen habe (vgl. S. 10 des Schriftsatzes der Klägerin vom 19.12.2013, Bl. 751 d.A.). Ihr Vorbringen ist zum einen nach § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO verspätet. Es erschließt sich nämlich nicht, warum die Klägerin dies nicht bereits erstinstanzlich vorgetragen hat, obwohl ihr das Gutachten des Sachverständigen D… mit den diesbezüglichen Mangelfeststellungen bereits im Jahr 2010 vorgelegen hat. Die Kosten für die Mangelbeseitigung durch einen Dritten betragen nach der nachvollziehbaren Kostenschätzung des Sachverständigen D… (vgl. S. 93 des Gutachtens vom 09.06.2010) brutto

121

2.600,-- Euro.

122

(33)

123

Hinsichtlich der verzogenen Eingangstüranlage ist gemäß der Schätzung des Sachverständigen D…, was die Brutto-Kosten für die Mangelbeseitigung durch einen Dritten (vgl. S. 95 des Gutachtens vom 09.06.2010) betrifft, ein Abzug von

124

500,-- Euro

125

vorzunehmen. Zutreffend ist das Landgericht auf der Grundlage der Feststellungen des Sachverständigen (vgl. S. 93 ff. des Gutachtens vom 09.06.2010) davon ausgegangen, dass die Türanlage nicht lotrecht eingebaut und verzogen ist. Dass, wie die Beklagten bereits erstinstanzlich behauptet haben, eine Reparatur nicht möglich ist, die Türanlage vielmehr mit einem Kostenaufwand von 30.000,-- Euro neu hergestellt werden muss, vermochte der Sachverständige dagegen nicht festzustellen. Hiervon kann auch nicht aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen E… vom 04.07.2009 (Anlage B6, Bl. 156 ff. des Sonderbandes Prozessunterlagen) ausgegangen werden. Das Gutachten ist als Parteivortrag zu werten, da es von den Beklagten eingeholt worden ist. Es hat dem gerichtlich bestellten Sachverständigen D… bei seiner Begutachtung vorgelegen. Dieser hat aber anders als der Sachverständige E… das Vorbringen der Beklagten mit der nachvollziehbaren Begründung, dass die Unmöglichkeit einer Reparatur vor einem Ausbau der gesamten Türanlage nicht sicher feststellbar sei, nicht zu bestätigen vermocht. Es war nicht Aufgabe des Landgerichts, von sich aus durch ergänzende Beauftragung des Sachverständigen E… weitere Ermittlungen anzustellen. Denn dies hätte sich als Ausforschung des Sachverhalts dargestellt. Dass der Ausbau der Türanlage ihrerseits veranlasst worden ist und sich hierbei die Unmöglichkeit der Reparatur herausgestellt hat, behaupten die Beklagten selbst nicht. Nach ihrem Vorbringen (vgl. S. 20 der Sitzungsniederschrift vom 13.09.2012) sollen unbehelfliche Richtversuche durch die Firma P… stattgefunden haben, deren Monteure eine Reparatur als unmöglich bezeichnet haben sollen. Dies vermag aber die Feststellungen des Sachverständigen D… wonach dies ohne Ausbau der Anlage eben nicht festgestellt werden könne, nicht zu erschüttern.

126

(34), (35)

127

Soweit das Landgericht hinsichtlich dieser Punkte keinen Abzug zugesprochen hat, wird dies von den Beklagten mit ihrer Berufung nicht angegriffen (vgl. S. 16 ff. der Berufungsbegründung vom 11.11.2013, Bl. 721 ff. d.A.).

128

d)

129

Hinsichtlich der weiteren Abzugsposten (s. die Tabelle des Landgerichts unter II. der Entscheidungsgründe) gilt folgendes:

130

Soweit das Landgericht keinen Mangelfolgeschaden wegen der Undichtigkeit der Lichtkuppel als Abzugsposten zugesprochen hat (Position 6)), wird die Entscheidung von den Beklagten mit der Berufung nicht angegriffen (vgl. S. 19 der Berufungsbegründung vom 11.11.2013, Bl. 724 d.A.).

131

Wegen nicht erbrachter Leistung, nämlich der fehlenden Verschließung des Abstandes des Innenmauerwerks zwischen Büro und Halle zur Dachabdichtung (Position 7)), ist ein Abzug von 1.000,-- Euro vorzunehmen. Das Fehlen dieser Leistung ist unstreitig. Der Abzug ist von der Klägerin bereits in der Klageschrift (dort S. 14 oben, Bl. 14 d.A.) als berechtigt anerkannt worden.

132

Soweit die Beklagten Kosten für die Beauftragung des Sachverständigen F… geltend gemacht haben (Position 9a)), ist die Werklohnforderung der Klägerin in Höhe von 1.214,57 Euro untergegangen, § 389 BGB. Es handelt sich um einen Mangelfolgeschaden, der erstattungsfähig ist. Wie sich aus dem Vorstehenden ergibt, war die Leistung der Klägerin mangelhaft. Die Beklagten durften sich angesichts der Schwierigkeit der Mangelfeststellung und mangels eigener Sachkunde der Hilfe eines Sachverständigen bedienen. Nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin (vgl. S. 2 des Schriftsatzes vom 09.06.2009, Bl. 144 d.A.) hat der Sachverständige die Dacheindichtung als überprüfungswürdig aufgezeigt, die sich tatsächlich als mangelbehaftet herausgestellt hat (s.o. cb) Punkt (15), (16), (17)). Selbst wenn der Sachverständige keine konkreten Mängel festgestellt hat, waren seine Untersuchungen damit notwendiger Bestandteil der Mangelfeststellung.

133

Dagegen sind die Kosten des Voranschlags über Dacharbeiten (Position 9b)) nicht als Mangelfolgeschaden erstattungsfähig, weil sie nicht notwendig waren. Denn es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagten den Kostenvoranschlag vergüten mussten. Diesen hätten sie sich grundsätzlich auch kostenlos erstellen lassen können, § 632 Abs. 3 BGB.

134

e)

135

Nach dem Vorstehenden ergibt sich folgende Gesamtabrechnung:

136

Offene Vergütung (s.o. a)) 164.842,49 Euro

137

Zusätzliche Vergütung (s.o. b)) + 578,42 Euro

138

Abzug wegen Werkmängeln (s.o. c)) ./. 135.650,00 Euro

139

Nicht erbrachte Leistung (s.o. d)) ./. 1.000,00 Euro

140

Mangelfolgeschaden (s.o. d)) ./. 1.214,57 Euro

141

27.556,34 Euro.

142

Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz stehen der Klägerin aus dem danach zuzusprechenden Betrag gemäß §§ 291, 288 Abs. 2 BGB zu. Ein Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen steht ihr dagegen nicht zu. Die Beklagten sind mit der Begleichung der 3. Abschlagsrechnung nicht in Verzug geraten, weil ihnen wegen der vorhandenen Mängel (s.o.) ein Zurückbehaltungsrecht zustand.

143

Der Klägerin ist auf ihre Hilfsanträge hin nicht die gesamte Vergütung ohne Abzüge wegen Werkmängeln Zug um Zug gegen Abtretung der Gewährleistungsansprüche der Klägerin gegen die genannten Subunternehmer bzw. Ausführung der erforderlichen Mangelbeseitigungsarbeiten durch die Klägerin selbst zuzusprechen. Denn ein Recht zur Mangelbeseitigung steht der Klägerin nicht mehr zu, weil sie sich entschieden hat, aufgrund der von den Beklagten nicht geleisteten Sicherung die Vertragsaufhebung zu bewirken und ihre Leistungen insgesamt abzurechnen (s.o. ca)). Hieran muss sie sich festhalten lassen. Insoweit befinden sich die Beklagten auch nicht mit der Annahme der in Rede stehenden Abtretungsansprüche bzw. der Mangelbeseitigungsarbeiten durch die Klägerin in Verzug.

144

2.

145

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Eintragung einer Sicherungshypothek im Rang der Vormerkung aus § 648 Abs. 1 S. 1 BGB, diese allerdings nur in Höhe der ihr nach dem Vorstehenden zuzusprechenden restlichen Werklohnforderung und nur an dem größeren der beiden Grundstücke. Nur dieses Grundstück ist als Baugrundstück i.S.d. § 648 BGB anzusehen. Baugrundstücke sind nicht die vom Bauwerk nicht betroffenen Grundstücke des Bestellers (Sprau in: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 71. Auflage 2012, § 648 Rdnr. 3 m.w.Nw.). Unstreitig ist das kleine Grundstück der Beklagten aber nicht bebaut.

146

3.

147

Die Klägerin hat gegen die Beklagten keinen Anspruch auf Erstattung außergerichtlich angefallener Anwaltskosten in Höhe von 1.880,30 Euro aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB. Denn die Beklagten befanden sich zum Zeitpunkt der Beauftragung des Anwalts durch die Klägerin nicht in Verzug, weil ihnen wegen Mängeln der Werkleistung der Klägerin im Hinblick auf die erteilte3. Abschlagsrechnung, die anwaltlich geltend gemacht wurde, ein Zurückbehaltungsrecht zustand.

148

4.

149

Die Hilfswiderklage der Beklagten ist nicht zu bescheiden, weil die innerprozessuale Bedingung unter der sie steht, dass nämlich ein die Werklohnforderung der Klägerin übersteigender Schadensersatzanspruch der Beklagten gegen die Klägerin besteht, nicht eingetreten ist. Im Übrigen erschließt sich auch nicht, warum die Beklagten einen etwaigen Schaden nicht beziffern können, und warum zwischen der Klägerin und den Beklagten ein Rechtsverhältnis bestehen soll, aufgrund dessen die Berufungsklägerin zu 4) von der Klägerin Schadensersatz verlangen können soll.

150

III.

151

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 4, 101 Abs. 1 ZPO.

152

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 ZPO.

153

Gründe für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

154

Streitwert 1. Instanz 164,397,62 Euro

155

Berufungsverfahren 154.848,91 Euro

156