Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1988-11-09, Aktenzeichen 27 U 77/88
ECLI:DE:OLGK:1988:1109.27U77.88.00

Tenor

I.

Auf die Berufung der Kläger wird unter teilweiser Zurückweisung der Berufung der Beklagten zu 1) das am 17. Februar 19B8 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Aachen - 4 O 140/86 - teilweise geändert und wie folgt gefasst:

1.

Die Beklagten zu 1) und 3) werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Kläger 5.946,13 DM nebst 4 % Zinsen von 5.116,13 DM seit dem 16. Januar 1986 und von 830,00 DM seit dem 26. November 1986 zu zahlen.

2.

Die gegen die Beklagten zu 1) und 3) gerichteten Anträge der Kläger zu II. 2, 3 und 4 sind dem Grunde nach gerechtfertigt.

3.

Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1) und 3) als Gesamtschuld-ner verpflichtet sind, den Klägern alle weiteren Schäden zu ersetzen, die ihnen aus der fehlerhaften ärztlichen Behandlung der am 19. August 1985 verstorbenen Frau N. M. entstehen werden, soweit die Ansprüche nicht auf Dritte übergegangen sind.

II.

Die gegen den Beklagten zu 2) gerichtete Berufung der Kläger wird zu-rückgewiesen.

Sie haben die außergerichtlichen Kosten des Beklagten aus beiden Rechtszügen je zur Hälfte zu tragen.

III.

Die weitere Entscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

IV.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten zu 1) und 3) dürfen die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung von 7.000,00 DM abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leisten.

Die Kläger dürfen die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung von 13.500,00 DM abwenden, wenn nicht der Beklagte zu 2) vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Kläger nehmen die Beklagten auf Schadensersatz wegen ärztlicher Fehler bei der Behandlung der am 19. August 1985 verstorbenen Ehefrau des Klägers zu 1) und Mutter des Klägers zu 2) in Anspruch.

3

Diese war seit Frühjahr 1985 schwanger.

4

Am 15. August 1985 wurde bei einer Ultraschalluntersuchung im Klinikum der Beklagten zu 3) der Tod des Kindes festgestellt.

5

Die Ehefrau des Klägers zu 1) begab sich daraufhin noch am selben Tag zur Vornahme der Geburtsausstoßung in die stationäre Behandlung bei der Beklagten zu 3).

6

Vor ihrer stationären Aufnahme unterzeichnete sie eine Verpflichtungserklärung, in der sie als gesondert zu berechnende Wahlleistung die private, per- sönliche Behandlung durch die liquidationsberechtigten Klinikärzte beantragte.

7

Im Rahmen der vorgedruckten Verpflichtungserklärung erklärte sie sich gleichzeitig mit der Geltung der Aufnahmebedingungen der Beklagten zu 3) einverstanden. Darin heißt es unter Ziffer 4 Abs. 2 und 3 u. a.:

8

(2) Jeder Kranke hat die Möglichkeit, sich auf seinen ausdrücklichen schriftlichen Wunsch gegen ein besonderes Honorar von einem liquidationsberechtigten Professor der medizinischen Einrichtungen nach dessen schriftlicher Zustimmung privat behandeln zu lassen.

9

(3) Die Wahlleistung "persönliche Behandlung durch die liquidationsberechtigten Professoren der medizinischen Einrichtungen" erstreckt sich auch auf die Leistungen aller anderen eventuell an der Behandlung beteiligten liquidationsberechtigten Professoren.

10

Unter Nr. 13 Abs. 2 heißt es weiter, dass von der Haftung der Beklagten zu 3) Schäden ausgeschlossen sind, die "durch Liquidationsberechtigte Professoren sowie deren Beauftragte infolge der persönlichen privaten Behandlung durch diese verursacht werden ... ".

11

Am Vormittag des 15. August 1985 fand zwischen dem Zeugen Prof. Dr. K. und der Ehefrau des Klägers zu 1) zunächst eine Besprechung über die Möglichkeit eines Eingriffs zur Geburtsausstoßung statt.

12

Im Verlaufe des Tages wurde diese sodann unter Beteiligung des Zeugen Prof. Dr. K. eingeleitet. Am 16. August 1985 um 1.40 Uhr wurde die Ehefrau des Klägers zu 1) von einem toten Feten entbunden.

13

Als bei ihr in der Folgezeit stärkere Blutungen auftraten, gab ein Oberarzt der Gynäkologie die Anweisung zur Durchführung einer Abrasio.

14

Die Beklagte zu 1), die als erste diensthabende Anästhesistin tätig war und 10 Tage vor der Ablegung ihrer Facharztprüfung stand, wurde darüber gegen 2.30 Uhr verständigt. Sie informierte daraufhin den zweiten diensthabenden Narkosearzt Dr. O.. Beide begannen gegen 2.45 Uhr mit der Vorbereitung der Narkose zur Durchführung des Eingriffs.

15

Nachdem Dr. O. die Patientin ca. 3 Minuten mit 100 % Sauerstoff prae oxygeniert hatte, leitete er die Narkose ein.

16

Die Beklagte zu 1) entschied sich für eine Intubationsnarkose, weil sie aufgrund der vorangegangenen Schwangerschaft die Gefahr einer Aspiration bei der Patientin befürchtete.

17

Nachdem die Ehefrau des Klägers zu 1) nach der Gabe von Narkosemitteln eingeschlafen und relaxiert war, führte Dr. O. die Intubation durch.

18

Er konnte dabei die Stimmritzen der Patientin nicht einsehen und führte den Tubus ohne direkte Sicht ein. Dabei kam es zu einer oesophagealen Intubation, wie bei der Belüftungskontrolle der Lunge festgestellt wurde.

19

Die Patientin wurde daraufhin wieder extubiert und über die Maskenbeatmung mit 100 % Sauerstoff versorgt, woraufhin sich eine Lippenzyanose wieder zurückbildete.

20

Anschließend unternahm die Beklagte zu 1) einen zweiten Intubationsversuch, der ebenfalls misslang. Die Patientin wurde erneut mit der Maske beatmet; gleichzeitig - etwa gegen 3.20 Uhr - 3.25 Uhr - wies die Beklagte zu 1) Dr. O. an, den Beklagten zu 4) herbeizurufen, der auf der Intensivstation der Abteilung Anästhesiologie tätig war.

21

Dieser erschien etwa um 3.30 Uhr und nahm ebenfalls einen erfolglosen Intubationsversuch vor. Nach dem sodann durchgeführten vierten Intubationsversuch ging der Beklagte zu 4) davon aus, dass ihm die regelrechte Intubation der Patientin gelungen war.

22

Die anschließende Überprüfung ergab bei der Thoraxkompression ein Entweichen von Luft aus dem Tubus.

23

Die Beklagte zu 1) bestätigte nach Abhören der Lunge mit einem Stethoskop die seitengleiche Belüftung des Thorax.

24

Nach wenigen Minuten wurde die Patientin jedoch lippenzyanotisch und nach etwa 10 Minuten bradycard. Die Pulsfrequenz sank und es kam zu einem Herz-Kreislauf-Stillstand.

25

Durchgeführte Reanimationsmaßnahmen, die zunächst hämodynamisch wirksam waren, führten schließlich zu keiner Verbesserung des Zustandes der Patientin.

26

Die Beklagte zu 1) wies Dr. O. an, die diensthabende Oberärztin hinzuzurufen, die nach ca. 5 - 7 Minuten erschien.

27

Sie stellte die oesophageale Lage des Tubus fest und gab dem Beklagten zu 4) die Anweisung, neben dem im Oesophagus liegenden Tubus einen weiteren Tubus in die Trachea einzuführen.

28

Daraufhin gelang gegen 3.55 Uhr die regelrechte Intubation der Patientin, deren Herz-Kreislaufzustand sich stabilisierte.

29

Nach Durchführung des operativen Eingriffs wurde die Patientin auf die Intensivstation der Anästhesiologie verlegt.

30

Bei der anschließenden neurologischen Untersuchung der Ehefrau des Klägers zu 1) wurde ein irreversibler hypoxischer Hirnschaden festgestellt, worauf am 19. August 1985 nach 72-stündiger Frist nach Feststellung des Hirntodes die Beatmung der Patientin beendet wurde.

31

Zur Zeit des Narkosevorfalls bestand in der Abteilung Anästhesiologie der Beklagten zu 3), die vom Beklagten zu 2) als Chefarzt geleitet wird, eine innerdienstliche Anordnung, wonach zur Behandlung von Privatpatienten stets der diensthabende Oberarzt hinzuzuziehen ist.

32

Nach dem Tod der Ehefrau stellte der Kläger zu 1) zur Haushalts- und Kinderbetreuung Aushilfskräfte ein. Dafür sind ihm Kosten entstanden, die er in erster Instanz mit 21.116,05 DM beziffert hat.

33

Von den Beerdigungskosten mussten die Kläger einen Eigenanteil in Höhe von 5.116,13 DM tragen und wendeten für die Grabausstattung und -pflege darüber hinaus 1.239,00 DM auf.

34

Mit Beginn des Monats September 1987 stellte der Kläger zu 1) eine ganztägige Haushalts- und Betreuungskraft ein, an die er monatlich einschließlich Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung 2.004,39 DM zahlt.

35

Als Träger des Krankenhauses haben die Kläger zunächst das Land Nordrhein-Westfalen in Anspruch genommen. Im Wege des Parteiwechsels ist an dessen Stelle später die jetzige Beklagte zu 3) getreten.

36

Die Kläger haben geltend gemacht, den Beklagten zu 1) und 4) seien schuldhafte Fehler bei der Behandlung der Ehefrau des Klägers zu 1) unterlaufen.

37

Insbesondere sei die Beklagte zu 1) verpflichtet gewesen, zur Durchführung der Narkose die diensthabende Oberärztin hinzuzuziehen.

38

Die Ehefrau des Klägers zu 1) sei Privatpatientin des Beklagten zu 2) gewesen. Sie habe mit dem Zeugen Prof. Dr. K. einen privatärztlichen Behandlungsvertrag geschlossen, der sich nach den Aufnahmebedingungen der Beklagten zu 3) auch auf den Beklagten zu 2) erstreckt habe.

39

Das Zustandekommen eines privatärztlichen Behandlungsvertrages sei nicht dadurch gehindert, dass der Zeuge Prof. Dr. K. - wie unstreitig ist - seine Zustimmung nach Ziffer 4 Abs. 2 der Aufnahmebedingungen nicht schriftlich erklärt habe.

40

Die Beklagten seien verpflichtet, ihnen die bisher entstandenen Kosten und ab 1. September 1987 monatlich jeweils weitere 2.004,39 DM zu erstatten.

41

Sie haben beantragt,

42

1.

43

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie

44

a)

45

9.101,33 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 16. Januar 1986,

46

b)

47

5.944,46 DM nebst 4 % Zinsen seit Zustellung der Klageerweiterung vom

48

11. September 1986 - am 18. September 1986 an die Beklagte zu 3), am 26. November 1986 an die Beklagten zu 1) und 2) und am 17. März 1987 an den Beklagten zu 4) -,

49

c)

50

6.104,18 DM nebst 4 % Zinsen seit Zustellung der Klageerweiterung vom 17. März 1987 - am 30. März 1987 an den Beklagten zu 4), am 13. Mai 1987 an die übrigen Beklagten -,

51

d)

52

6.321,21 DM nebst 8 % Zinsen seit Zustellung der Klageerweiterung vom 30. September 1987 - am 5. Oktober 1987 an die Beklagten zu 2) - 4), am 6. Oktober 1987 an die Beklagte zu 1) - sowie

53

e)

54

beginnend ab September 1987 zum 30. eines jeden Monats 2.004,39 DM nebst 8 % Zinsen aus dem jeweiligen Teilbetrag am Ende eines jeden Monats zu zahlen,

55

2.

56

festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, ihnen jeglichen Schaden zu ersetzen, der ihnen aus der fehlerhaften ärztlichen Behandlung der am 19. August 19B5 verstorbenen Frau N. M. entstehen wird, soweit die Ansprüche nicht auf Dritte übergegangen sind.

57

Die Beklagten haben beantragt,

58

die Klage abzuweisen.

59

Sie haben geltend gemacht, ärztliche Behandlungsfehler seien für den Tod der Patientin nicht ursächlich geworden; es habe sich vielmehr um einen schicksalhaften Verlauf gehandelt.

60

Darüber hinaus hat die Beklagte zu 1) behauptet, sie habe bei der Behandlung keine Information darüber besessen, dass die Ehefrau des Klägers zu 1) Privatpatientin gewesen sei.

61

Der Beklagte zu 2) hat behauptet, ein privatärztlicher Behandlungsauftrag zwischen der Ehefrau des Klägers zu 1) und ihm sowie dem Zeugen Prof. Dr. K. sei nicht zustande gekommen.

62

Das Landgericht hat nach Durchführung einer Beweisaufnahme der Klage des Klägers zu 1) gegen die Beklagte zu 1) im Wesentlichen stattgegeben.

63

Soweit auch der Kläger zu 2) Ersatz der Kosten für die Aushilfs- und Betreuungskräfte begehrt hat, hat es die Klage ebenso wie die Klage des Klägers zu 1) gegen die übrigen Beklagten abgewiesen.

64

Zur Begründung hat es ausgeführt, die Beklagte zu 1) sei zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie die Oberärztin Frau Dr. P. nicht schon nach dem zweiten Intubationsversuch hinzugezogen habe. Dem Beklagten zu 2) komme dagegen das Haftungsprivileg des § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB zugute. Die Haftung der Beklagten zu 3) sei nach Nr. 13 der Aufnahmebedingungen ausgeschlossen. Der Beklagte zu 4) hafte nicht, weil nicht bewiesen sei, dass ein schuldhaftes Verhalten des Beklagten zu 4) für die hypoxische Hirnschädigung der Ehefrau des Klägers zu 1) ursächlich geworden sei.

65

Dem Kläger zu 2) stünden mangels eines materiellen Schadens keine weitergehenden Ansprüche zu.

66

Gegen das der Beklagte zu 1) am 1. März 1988 und den Klägern am 3. März 1988 zugestellte Urteil, auf das im Übrigen Bezug genommen wird, haben jene am 18. März 1988 und die Kläger am 5. April 1988 (Osterdienstag) Berufung eingelegt.

67

Die Beklagte hat ihre Berufung nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 18. Mai 1988 und die Kläger haben ihre Berufung nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 5. Juni 1988 am 6. Juni 1988, einem Montag, begründet.

68

Die Beklagte zu 1) verfolgt ihr erstinstanzliches Ziel, die Klage abzuweisen, weiter. Sie meint, sie sei nicht verpflichtet gewesen, nach dem zweiten Intubationsversuch die Oberärztin hinzuzurufen, und verneint die Ursächlichkeit der Unterlassung für den Tod von Frau M..

69

Hilfsweise beruft sie sich auf § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB, da die Beklagte zu 3) ebenfalls hafte. Sie wendet sich gegen die Auffassung des Landgerichts, deren Haftung sei nach Nr. 13 der Aufnahmebedingungen ausgeschlossen.

70

Frau M. habe die ärztlichen Wahlleistungen nur zusätzlich in Anspruch nehmen, aber nicht die Beklagte zu 3) aus der Haftung entlassen wollen. Nr. 13 der Aufnahmebedingungen sei zudem überraschend und verstoße gegen das AGB-Gesetz.

71

Für die Anwendung des § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB kommt es nicht darauf an, dass sie als Angestellte und nicht als beamtete Ärztin beschäftigt gewesen sei.

72

Für Angestellte, denen ein öffentliches Amt übertragen worden sei, kämen die gleichen Grundsätze wie für Beamte zur Anwendung.

73

Sie beantragt,

74

unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage in vollem Umfang abzuweisen und die Berufung der Kläger zurückzuweisen.

75

Die Kläger beantragen,

76

I.

77

die Berufung der Beklagten zu 1) zurückzuweisen;

78

II.

79

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Beklagten zu 1), 2), 3) und 4) zu verurteilen,

80

1.

81

an die Kläger als Gesamtgläubiger 5.946,13 DM nebst 4 % Zinsen von 5.116,13 DM seit dem 16. Januar 1986 und von 830,00 DM seit dem 26. November 1986,

82

2.

83

an die Kläger als Gesamtgläubiger 45.167,73 DM nebst 4 % Zinsen von 3.985,20 DM seit dem 16. Januar 1986, 4 % Zinsen von 4.837,46 DM seit dem 26. November 1986, 4 % Zinsen von 5.972,18 DM seit dem 13. Mai 1987 und 8 % Zinsen von 6.331,21 DM seit dem 8. Oktober 1987,

84

3.

85

an die Kläger als Gesamtgläubiger monatlich 2.004,39 DM beginnend am 1. September 1988 und endend am 25. Januar 1998, fällig jeweils zum Monatsende, nebst 4 % Zinsen jeweils ab Fälligkeit,

86

4.

87

an die Kläger als Gesamtgläubiger weitere 1.637,17 DM nebst 5 % Zinsen ab 1. August 1988 als Gesamtschuldner zu zahlen.

88

III.

89

Unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils festzustellen, dass die Beklagten zu 1), 2), 3) und 4) als Gesamtschuldner verpflichtet sind, den Klägern alle darüber hinausgehenden Schäden zu ersetzen, die ihnen aus der fehlerhaften ärztlichen Behandlung der am 19. August 1985 verstorbenen Frau N. M. entstehen werden, soweit die Ansprüche nicht auf Dritte übergegangen sind.

90

Sie verteidigen das angefochtene Urteil gegen die Berufung der Beklagten zu 1), ergänzen und vertiefen ihren Vortrag aus erster Instanz und weisen darauf hin, dass der Strafbefehl gegen die Beklagte zu 1) wegen fahrlässiger Tötung über 12.000,00 DM rechtskräftig sei.

91

Sie sind der Auffassung, die Beklagte zu 3) hafte für die Beklagte zu 1) aus § 831 BGB, für den Beklagten zu 2) aus §§ 31, 831 BGB.

92

Entgegen der Meinung des Landgerichts sei zwischen Frau M. und dem Zeugen Prof. Dr. K. überhaupt kein Vertrag, jedenfalls kein gespaltener Arzt/Krankenhausvertrag, sondern allenfalls ein Arztzusatzvertrag zustande gekommen.

93

Die Beklagte zu 3) hafte auch wegen Organisationsmängeln; sie hätte eine ordnungsgemäße Überwachung der Assistenzärzte und die Durchführung ihrer Anordnung, bei Privatpatienten grundsätzlich den diensthabenden Oberarzt hinzuziehen, sicherstellen müssen.

94

Auch der Beklagte zu 2) müsse für den Schaden einstehen. Auf das Verweisungsprivileg des § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB könne er sich im Fall des gespaltenen Arzt/Krankenhausvertrages nicht berufen. Es gehöre nicht zu den Amtspflichten des Chefarztes, Privatpatienten zu behandeln.

95

Der erweiterte Klageantrag sei der zeitlichen Entwicklung bis August 1987 (wohl richtig 1988) angepasst.

96

Sie behaupten, obwohl die Ehefrau des Klägers zu 1) ein Antiquitätengeschäft in Aachen betrieben habe, habe sie wegen der Öffnungszeiten von 10.00 Uhr bis 13.00 Uhr und 15.00 Uhr bis 18.00 Uhr und durch den Einsatz von Aushilfskräften in vollem Umfang ihren haushaltlichen und mütterlichen Pflichten nachkommen können.

97

Entsprechend gering seien die Einnahmen aus dem Geschäft gewesen. Im Jahre 1984 habe sie einen Gewinn von Steuern von 25.497,00 DM erzielt. Wegen der nach dem Tod seiner Ehefrau eingetretenen Verluste habe der Kläger zu 1) als Erbe sich im Jahre 1988 entschlossen, das Geschäft zu schließen.

98

Die Beklagten zu 2) und 3) beantragen,

99

die Berufung der Kläger zurückzuweisen.

100

Die Beklagte zu 3) verteidigt das ihr günstige Urteil und wiederholt und ergänzt ihren erstinstanzlichen Vortrag.

101

Sie hält den Haftungsausschluss im Fall des ihrer Ansicht nach hier vorliegenden gespaltenen Arzt/Krankenhausvertrages für wirksam, weil er in den Aufnahmebedingungen deutlich durch Fettdruck hervorgehoben sei.

102

Sie behauptet, Frau M. seien auch die Bedingungen ausgehändigt worden, was diese ausdrücklich bestätigt habe.

103

Der Rechtsstreit zwischen den Klägern und dem Beklagten zu 4) ist durch Beschluss vom 5. Oktober 1988 auf Antrag dieser Parteien zum Ruhen gebracht worden.

104

Wegen aller übrigen Einzelheiten wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Strafakten 30 Cs 83/87 AG Aachen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, das angefochtene Urteil und die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

105

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

106

Sowohl die Berufung der Kläger als auch die Berufung der Beklagten zu 1) ist zulässig.

107

I.

108

Die Berufung der Beklagten zu 1) ist unbegründet, soweit sie sich gegen ihre Verurteilung zur Zahlung der Beerdigungskosten von 5.946,13 DM und im Übrigen gegen ihre Verurteilung dem Grunde nach und gegen die vom Landgericht ausgesprochene Feststellung wendet.

109

Der Senat hält es für angebracht, über die Beerdigungskosten und den Feststellungsantrag gemäß § 301 Abs. 1 ZPO durch Teilurteil und gemäß § 304 Abs. 1 ZPO über den Grund der auch der Höhe nach streitigen übrigen Klageansprüche vorab zu entscheiden. Das gleiche gilt für die Klageansprüche der Kläger gegen die Beklagten zu 2) und 3).

110

1 a)

111

Das Landgericht hat mit Recht die Beklagte zu 1) aus §§ 823 Abs. 1, 844 Abs. 1 und 2 BGB dem Grunde nach zum Ersatz des durch den Tod der Frau M. den Klägern entstandenen Schadens für verpflichtet gehalten. Die Angriffe der Beklagten zu 1) gegen das angefochtene Urteil überzeugen nicht.

112

Die Beklagte zu 1) hat den Tod der Frau M. schuldhaft mitverursacht. Jedenfalls nach dem zweiten erfolglosen Intubationsversuch war sie verpflichtet, die diensttuende Oberärztin hinzuzurufen. Denn nach dem zweiten Versuch war ihr klar geworden, dass die Intubation mit Problemen verbunden war, deren Bewältigung sie nicht gewachsen war.

113

Anders ist es nicht zu erklären, dass sie dem Beklagten zu 4) von der anästhesiologischen Intensivstation herbeirufen ließ und es ihm überließ, die Patientin zu intubieren.

114

Auch der Sachverständige Prof. Dr. L. hielt es für geboten, nach den wiederholten Fehlintubationen den diensthabenden Oberarzt zu rufen, und zwar zumindest zeitgleich mit der Anforderung des Beklagten zu 4).

115

Die Argumentation der Beklagten zu 1) in der Berufungsbegründung, mit der sie dem Vorwurf der pflichtwidrigen Unterlassung entgegentritt, ist nicht schlüssig.

116

Selbst wenn sie bereits eine erfahrene Anästhesistin war, durfte sie nach den zwei fehlgeschlagenen Versuchen gerade nicht darauf vertrauen, ihr werde gemeinsam mit einem weiteren Assistenzarzt die Intubation noch gelingen.

117

Sie lässt jede Erklärung dafür vermissen, aus welchem Grund der Beklagte zu 4) mit der Situation hätte besser fertigwerden sollen, als sie, die - unterstellt - erfahrene Anästhesistin.

118

Tatsächlich hat sie darauf auch nicht vertraut. Sie hat vielmehr die Intubation dem Beklagten zu 4) überlassen.

119

Fehlten ihr aber hinreichende Erfahrungen und Fachkenntnisse, war sie erst recht nach dem zweiten Versuch gehalten, die Oberärztin Dr. P. hinzuzuziehen.

120

b)

121

Die pflichtwidrige Unterlassung war für den Tod der Frau M. ursächlich.

122

Wäre Frau Dr. P. bereits nach dem zweiten Versuch gerufen worden, wäre die gesundheitliche Schädigung nicht eingetreten. Denn Frau Dr. P. gab die Anordnung, den bereits liegenden Tubus zu belassen und als Schiene für einen zweiten Tubus zu benutzen.

123

Hierdurch erst gelang die regelrechte Intubierung der Patientin. Das ergibt sich dem Vortrag des Beklagten zu 4) im Schriftsatz vom 4. Mai 1987 (BI. 241) und dem Bericht des Assistenzarztes Dr. O. (BI. 43 Beiakten) .

124

Es liegen keine Anhaltspunkte vor, die die Annahme rechtfertigen, die regelrechte Intubation wäre bei einem früheren Versuch unter Anleitung der Oberärztin nicht gelungen.

125

Der Vortrag der Beklagten zu 1), es sei nicht anzunehmen, dass dem Beklagten zu 4) der erfolgreiche frühere Intubationsversuch nur aufgrund der Anwesenheit der Oberärztin bereits früher gelungen wäre, übersieht, dass diese die Anordnung zum Liegenlassen des bereits eingeführten Tubus gegeben hatte.

126

Ob sie auch eine oesophageale Intubation früher erkannt hätte, erscheint allerdings zweifelhaft. Denn bei ihrem Erscheinen stellte sich eine Situation dar, die sie in dem von ihr verfassten Protokoll vom 21. August 1985 wie folgt schildert: Patientin zyanotisch, Herzaktion nur bei Massage, der Bauch war dick.

127

Immerhin hat sie nach Abhören der Lunge vermutet, dass der Tubus im Oesophagus säße.

128

Ob sie diese Vermutung auch ohne die aufgeführten Symptome gehabt hätte, steht nicht fest. Doch kommt es darauf auch nicht an; denn nach der Überzeugung des Senats wäre ihr die erfolgreiche Intubation gelungen, wenn sie nach dem zweiten Versuch hinzugerufen worden wäre.

129

Ihr war nämlich die vom Sachverständigen als Kniff bzw. Trick bezeichnete Methode bekannt, bei schwierigen Intubationen einen Tubus bewusst in die Speiseröhre zu legen, um so diese versperrt zu halten und dann die regelrechte Intubation vorzunehmen. Denn auf ihre Anordnung ließ der Beklagte zu 4) den im Oesophagus vermuteten Tubus liegen und benutzte ihn als Schiene für den in die Luftröhre zu plazierenden Tubus.

130

Es spricht alles für die Annahme, dass Frau Dr. P. angesichts der von der Beklagten zu 1) im Bericht vom 16. August 1985 beschriebenen Schwierigkeit, die Stimmritze sichtbar einzustellen und den Tubus unter direkter Sicht auf die Stimmritze durch den Kehlkopf in die Luftröhre zu schieben, diese ihr bekannte Methode angewandt hätte.

131

Nach dem überzeugenden Gutachten von Prof. Dr. L. ist nicht zweifelhaft, dass der Gesundheitsschaden, der zum Tode führte, nicht schon nach dem zweiten Intubationsversuch eingetreten ist.

132

Der Sachverständige führt hierzu aus, es sei anzunehmen, dass die durch die beiden ersten Intubationsversuche passageren Sauerstoffmangelzustände nicht zu cerebralen Dauerschäden bei der Patientin geführt hätten.

133

Erst die vierte Fehlintubation habe die irreversiblen hypoxischen Hirnschäden verursacht. Der Sachverständige begründet diese Annahme überzeugend mit dem Zeitablauf.

134

Nach dem Bericht des Gynäkologen Dr. F. in der gynäkologischen Akte nahm der Beklagte zu 4) etwa um 3.30 Uhr den vierten Intubationsversuch vor. Etwa um 3.45 Uhr traf die Oberärztin Dr. P. ein und um 3.55 Uhr gelang die Intubation.

135

Das entspricht ungefähr den Angaben des Zeugen Dr. O., der in seiner dienstlichen Stellungnahme zu dem Todesfall berichtet, etwa 10 Minuten nach der vierten Intubation sei die Patientin bradycard geworden. Daraufhin sei die Oberärztin verständigt worden, die nach etwa 5 - 7 Minuten eingetroffen sei.

136

Nach dem Sachverständigengutachten betragen die Wiederbelebungszeiten für das Gehirn unter normothermen Bedingungen etwa 4 - 6 Minuten.

137

Dieser Zeitraum war bis zum zweiten Fehlversuch nicht überschritten worden, wie sich aus der Tatsache ergibt, dass sich die jeweils eingetretenen Zyanosen nach der jeweiligen Extubation und der nachfolgenden Maskenbeatmung schnell zurückbildeten und die Patientin bei Eintreffen schnell zurückbildeten und die Patientin bei Eintreffen des Beklagten zu 4) zusehends wacher wurde.

138

Zugunsten der Kläger greifen für den Kausalitätsablauf aber auch zumindest Beweiserleichterungen ein.

139

Beweiserleichterungen bis hin zur Kausalitätsvermutung kommen dem Geschädigten nach der Rechtsprechung zugute, wenn ein grober Behandlungsfehler festgestellt ist (BGHZ 85, 212; MDR 1988, 852).

140

Als grober Behandlungsfehler ist ein Verhalten zu werten, das zwar nicht notwendig aus subjektiven, in der Person des Arztes liegenden Gründen, aber aus objektiver ärztlicher Sicht bei Anlegung des für einen Arzt geltenden Ausbildungs- und Wissensmaßstabs nicht mehr verständlich und verantwortbar erscheint, weil ein solcher Fehler dem behandelnden Arzt aus dieser Sicht schlechterdings nicht unterlaufen darf (BGH VersR 1983, 729).

141

Zwar ist mit dem Landgericht im Anschluss an das überzeugende Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. L. kein Behandlungsfehler darin zu sehen, dass sich die Beklagte zu 1) zu einer sogenannten Blitzintubation entschloss und diese ohne Hinzuziehung der Oberärztin Dr. P. durch den Zeugen Dr. O. vornehmen ließ bzw. den zweiten Versuch selbst vornahm.

142

Ihr Fehlverhalten liegt vielmehr darin, dass sie es pflichtwidrig unterließ, nach dem zweiten Versuch die Oberärztin hinzuzuziehen.

143

Mit der Hinzuziehung des Beklagten zu 4) genügte sie nicht den an sie als erste diensthabende Ärztin zu stellenden Anforderungen an eine ordnungsgemäße Betreuung der Patienten.

144

Auch hierbei handelt es sich im weiteren Sinn um einen Behandlungsfehler, da der Begriff des Behandlungsfehlers nicht auf die eigentliche Behandlung der Patientin beschränkt ist, sondern sich auf ein Verschulden bei der Übernahme oder Fortführung der Behandlung ohne die erforderliche Spezialerfahrung und Übung erstreckt (Steffen, Neue Entwicklungslinien der BGH-Rechtsprechung zum Arzthaftungsrecht, 2. AufI., Seite 30).

145

Bei Anlegung des oben dargestellten Maßstabes handelte die Beklagte zu 1) grob fehlerhaft. Nachdem sowohl dem Zeugen Dr. O. als auch ihr selbst ein Intubationsversuch misslungen war, obwohl sie am Ende ihrer Facharztausbildung stand, reichte es schlechterdings nicht aus, zunächst lediglich einen weiteren Assistenzarzt herbeizurufen in der Hoffnung, diesem werde die regelrechte Intubation gelingen.

146

Aus welchen Gründen die Beklagte zu 1) annahm, diesem werde, obwohl er sich ebenfalls noch in der Facharztausbildung befand, die Intubation gelingen, trägt sie substantiiert auch nicht vor.

147

Sie verweist in der Berufungsbegründung lediglich darauf, dass dieser aufgrund seiner Tätigkeit - wohl auf der anästhesistischen Intensivstation bereits über gute Erfahrungen verfügt habe.

148

Da sie selbst aber unmittelbar vor ihrer Facharztprüfung als Anästhesistin stand, also mindestens gleichgute Erfahrungen gehabt haben muss, rechtfertigt dieser Erfahrungszustand des Beklagten zu 4) angesichts der fehlgeschlagenen Versuche nicht, von der Hinzuziehung der Oberärztin abzusehen.

149

Der grobe Behandlungsfehler der Beklagten zu 1) hat, weil er eine sofortige sachgerechte Behandlung nach dem zweiten Intubationsversuch durch die Oberärztin Dr. P. verhindert hat, die Aufklärung des hypothetischen weiteren Verlaufs der Behandlung, die für die Patientin ohne nachhaltige Gesundheitsschädigung lebenserhaltend hätte sein können, erschwert.

150

Dies ist einer der wesentlichen Gründe, die die Beweislasterleichterung zugunsten des Geschädigten rechtfertigen (BGH MDR 1988, 852; BGHZ 85, 212, 216 f.).

151

Ohne das Fehlverhalten der Beklagten zu 1) hätte sich herausgestellt, ob die Patientin ohne nachhaltige Gesundheitsschädigung überlebt hätte.

152

Da der Oberärztin Dr. P. die regelrechte Intubation sofort gelungen ist, führt die Beweiserleichterung dazu, dass unter den hier gegebenen Umständen der den Klägern obliegende Beweis geführt ist, bei Hinzuziehung der Frau Dr. P. nach dem zweiten Intubationsversuch wäre Frau M. ohne nachhaltige Gesundheitsschädigung am Leben geblieben.

153

2.

154

Zu Unrecht beruft sich die Beklagte zu 1) auf § 839 Abs. 1 S. 2 BGB. Sie war nicht Beamtin, sondern Angestellte (vgl. Bl. 70 ff. Strafakten) .

155

In diesem Fall kommt § 839 BGB nur bei hoheitlicher Tätigkeit des Angestellten zur Anwendung (Palandt, Kommentar zum BGB, 46. Aufl., § 839 Anm. 3), denn bei privatrechtlichem Handeln gilt für die Eigenhaftung des Beamten nicht der haftungsrechtliche, sondern der staatsrechtliche Beamtenbegriff.

156

Die ärztliche Behandlung hat, von wenigen Ausnahmen bei Zwangsbehandlung - etwa von eingewiesenen Geisteskranken - abgesehen, privatrechtlichen Charakter (vgl. Steffen a.a.O., Seite 2; Laufs, Arztrecht, 4. Aufl., Seite 26; Palandt, § 839 Anm. 2 Acc; vgl. auch Nr. 1 der Aufnahmebedingungen, Bl. 109 d. A.), so dass sich die Haftung der Beklagten zu 1) nicht nach § 839 BGB, sondern nach § 823 BGB bestimmt.

157

3.

158

Die Beklagte zu 1) hat gemäß § 844 Abs. 1 BGB den Klägern die Beerdigungs- kosten in Höhe der vom Landgericht zuerkannten 5.946,13 DM zu ersetzen.

159

Die Höhe dieses Betrages hat sie in zweiter Instanz nicht angegriffen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sind die Kläger aber nicht Gesamtgläubiger. Mangels anders lautenden Vortrages ist davon auszugehen, dass beide Kläger Erben der verstorbenen Frau M. sind.

160

Zwar hat der Kläger zu 1) im Schriftsatz vom 27. September 1988 (BI. 612 d. A.) vorgetragen, er habe sich als Erbe entschlossen, das Antiquitätengeschäft zu schließen. Der Hinweis, dass er Erbe sei, schließt aber nicht aus, dass auch der Kläger zu 2) Erbe geworden ist.

161

Sind beide Kläger Erben geworden, steht ihnen als Erbengemeinschaft die Forderung zur gesamten Hand zu mit der Folge, dass eine gemeinsame Empfangszuständigkeit begründet ist.

162

Zu Unrecht hat das Landgericht die Klage des Klägers zu 2) wegen der weitergehenden Zahlungsansprüche mit der Begründung abgewiesen, ihm sei kein eigener Schaden entstanden.

163

Zwar ist es richtig, dass die infolge ihres Todes weggefallene Betreuungsleistung der Mutter durch die Ersatzkraft - soweit das möglich ist - ausgeglichen worden ist.

164

Dadurch ist aber der Schaden ebensowenig wie in dem Fall weggefallen, in dem das Kind von unterhaltspflichtigen Verwandten betreut wird.

165

Das ergibt sich auch aus dem nach § 844 Abs. 2 2. Halbsatz in bezug genommenen § 843 Abs. 4 BGB. Die Vorschrift ist Ausdruck des allgemeinen Rechtsgedankens, dass auf den Schaden keine Leistungen anderer anzurechnen sind, die nach ihrer Natur dem Schädiger nicht zugute kommen sollen.

166

Das Landgericht verneint aber gerade einen Schaden wegen der Leistung des Klägers zu 1). Die Begründung, der Schaden sei in vollem Umfang auf den Kläger zu 1) verlagert, vermag wegen der gesetzlichen Regelung nicht zu überzeugen (vgl. auch den ähnlich gelagerten, vom BGH entschiedenen Fall in FamRZ 1973, 535).

167

Ebenfalls ist aus den Gründen des angefochtenen Urteils dem Feststellungsan-trag stattzugeben.

168

Wegen der übrigen Ansprüche ist die Klage gegen die Beklagte zu 1) noch nicht zur Entscheidung reif. Der Senat verweist hierzu auf den Hinweisbeschluss vom heutigen Tage.

169

II.

170

Die mit der Berufung der Kläger weiterverfolgten Ansprüche sind ebenfalls teilweise zur Entscheidung reif. Gegen die in der Berufungsbegründung geltend gemachte Erweiterung des Zahlungsantrages bestehen prozessual keine Bedenken.

171

1.

172

Die Klage gegen die Beklagte zu 3) ist im selben Umfang wie die Klage gegen die Beklagte zu 1) begründet.

173

a)

174

Die Beklagte zu 3) hat den Klägern für das Fehlverhalten der Beklagten zu 1) nach § 831 BGB einzustehen. Diese ist als Verrichtungsgehilfin der Beklagten zu 3) anzusehen.

175

Daran ändert nichts, wenn zwischen der verstorbenen Frau M. und dem Beklagten zu 2) ein sogenannter gespaltener Arzt/Krankenhausvertrag bestanden hat.

176

In diesem Fall haftet zwar der Krankenhausträger auch deliktisch nicht für Fehler des selbst liquidierenden Arztes. Dieser ist nicht als Organ oder Verrichtungsgehilfe des Krankenhausträgers anzusehen (BGHZ 85, 393; 89, 263; Steffen, a.a.O., Seite 7, 19).

177

Aber auch bei einem solchen Vertrag werden die dem vertragsschließenden Arzt nachgeordneten Ärzte nicht nur als dessen Verrichtungsgehilfen tätig.

178

Wegen der Verzahnung ihrer Aufgaben mit ihrer PflichtensteIlung im Klinikbetrieb sind sie vielmehr auch als Gehilfen des Krankenhausträgers anzusehen, für deren Fehler deshalb auch dieser gesamtschuldnerisch neben dem selbst liquidierenden Arzt einstehen muss (Steffen, a.a.O., Seite 7, 8).

179

b)

180

Eine Haftung des Krankenhausträgers für die nachgeordneten Ärzte scheidet aber aus, wenn er im Fall eines gespaltenen Arzt/Krankenhausvertrages mit dem Patienten die Trennung der Behandlungs- und Haftungsbereiche auch für die nachgeordneten Ärzte vereinbart (Steffen, a.a.O., Seite 7) und diese als Beauftragte eines liquidationsberechtigten Arztes tätig geworden sind. Daran fehlt es im Streitfall:

181

Zu Unrecht beruft sich die Beklagte zu 3) darauf, in Nr. 13 der Aufnahmebedingungen sei eine derartige Vereinbarung mit der verstorbenen Frau M. getroffen worden.

182

Nr. 13 der Aufnahmebedingungen ist nämlich schon nicht Vertragsbestandteil des Aufnahmevertrages geworden.

183

Bei den Aufnahmebedingungen handelt es sich um allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des AGB-Gesetzes. Es sind für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die die Beklagte zu 3) den bei ihr Aufnahme suchenden Patienten bei Abschluss des Aufnahmevertrages stellt.

184

Die Klausel in Nr. 13 der Bedingungen ist so ungewöhnlich, dass ihr ein Überrumpelungseffekt innewohnt.

185

Haftungsausschlussklauseln widersprechen grundsätzlich dem Leitbild des gerade auf den Schutz der Gesundheit des Patienten angelegten Behandlungsvertrages und verschieben die Risikolasten unzulässig (Steffen, a.a.O., Seite 6).

186

Wenn man eine haftungsmodifizierende Klausel, wie hier, dennoch für zulässig erachtet, muss der Patient deutlich auf Existenz und Tragweite der Klausel hingewiesen werden. An einem solchen Hinweis fehlt es.

187

In der vorgedruckten Verpflichtungserklärung, in der der Patient die Aufnahmebedingungen anerkennt und bestätigt, sie ausgehändigt erhalten zu haben, fehlt jeglicher Hinweis auf den Haftungsausschluss.

188

In den Aufnahmebedingungen selbst, die aus 3 1/2 eng bedruckten Seiten bestehen, befindet sich die Klausel auf der letzten Seite als Nr. 13 von insgesamt 15 Klauseln.

189

Zwar ist sie wie die übrigen Klauseln auch mit einer drucktechnisch deutlich hervorgehobenen Überschrift versehen; doch reicht das wegen der Bedeutung für den Patienten nicht aus.

190

Um ihr den Überrumpelungseffekt zu nehmen und um dem bei der Unterzeichnung der Verpflichtungserklärung wegen seiner körperlichen und seelischen Verfassung in der Aufnahmefähigkeit häufig beeinträchtigten Patienten Rechnung zu tragen, hätte schon die Verpflichtungserklärung einen nicht zu übersehenden Hinweis auf den Haftungsausschluss enthalten müssen.

191

Die Beklagte zu 3) beruft sich aber auch deshalb zu Unrecht auf die Klausel, weil deren Voraussetzungen in bezug auf die Beklagte zu 1) überhaupt nicht vorliegen.

192

Nach Nr. 13 Abs. 2 der Bedingungen sind Schäden von der Haftung u. a. ausgeschlossen, die durch Liquidationsberechtigte Professoren sowie deren Beauftragte infolge der persönlichen privaten Behandlung durch diese verursacht werden.

193

Die Anwendung der Klausel scheitert allerdings nicht schon deshalb, weil ein privatärztlicher Behandlungsvertrag zwischen dem Beklagten zu 2) und Frau M. nicht zustande gekommen wäre.

194

Zwar hat der Beklagte zu 2) persönlich keinen Vertrag mit ihr geschlossen. Das ist indessen unschädlich, weil der selbstliquidationsberechtigte Prof. Dr. K. einen privatärztlichen Behandlungsvertrag mit Frau M. abgeschlossen hat. Das hat das Landgericht im Einzelnen ausgeführt.

195

Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat, der insoweit den Gründen des angefochtenen Urteils folgt, auf diese gemäß § 543 Abs. 1 ZPO Bezug.

196

Die Ausführungen in der Berufungsbegründung geben zu einer anderen Beurteilung keinen Anlass. In einem solchen Fall rücken alle selbstliquidierenden Ärzte, die mit der Behandlung befasst werden, in die Vertragspartnerstellung ein und werden dem Patienten verpflichtet (BGH NJW 1981, 2002). Das sieht im Übrigen auch Nr. 4 Abs. 3 der Aufnahmebedingungen vor.

197

Der Beklagte zu 2) ist als Vorstand der Abteilung Anästhesie und als deren Chefarzt bei der Beklagten zu 3) unstreitig selbstliquidationsberechtigter Professor.

198

Der Haftungsausschluss greift aber deshalb nicht, weil die Beklagte zu 1) den Tod der Frau M. nicht als Beauftragte des Beklagten zu 2) infolge der persönlichen privaten Behandlung verursacht hat.

199

Durch den Vertragsschluss über die Wahlleistung erwarb Frau M. ein Recht auf Behandlung durch den Beklagten zu 2).

200

Ob dieser sich durch die Oberärztin Dr. P. vertreten lassen durfte, ohne seinen Honoraranspruch zu verlieren, kann dahinstehen.

201

Jedenfalls entsprach die Behandlung, durch die Beklagte zu 1), eine Assistenzärztin in der Weiterbildung, nicht mehr seinen Vertragspflichten.

202

Dies lief auch der von der Beklagten zu 3) nicht bestrittenen Weisung des Beklagten zu 2) zuwider, zur Behandlung von Privatpatienten den diensttuenden Oberarzt zuzuziehen.

203

Dass dieser Handhabung Hindernisse entgegen gestanden hätten, ist nicht ersichtlich.

204

Die Beklagte zu 1) hatte - wie sie bei Übernahme der Behandlung selbst einräumt - überhaupt nicht erkannt, dass Frau M. "Privatpatientin" war.

205

Aus allen diesen Gründen ist deshalb davon auszugehen, dass die Verstorbene bei der anästhesistischen Behandlung nicht Empfängerin einer ärztlichen Wahlleistung gewesen ist.

206

Dann kann aber auch der Haftungsausschluss nicht in Betracht kommen, der nur für eine Behandlung auf Grund Arztzusatzvertrages vorgesehen ist.

207

Dieser Beurteilung steht die in Medizinrecht 1988, 86 veröffentlichte Entscheidung des BGH nicht entgegen.

208

In diesem Fall ging es um die Frage, zwischen wem ein Vertrag zustande kommt, wenn ein Kassenpatient in die Krankenhausambulanz überwiesen und dort die Behandlung nicht von dem die Ambulanz kraft kassenärztlicher Beteiligung gemäß § 368 a Abs. 8 RVO betreibenden Chefarzt, sondern von einem nachgeordneten Klinikarzt durchgeführt wird.

209

Der Fall zeichnet sich durch die Besonderheit aus, dass dem im Krankenhaus tätigen Chefarzt in bestimmtem Rahmen die ambulante Behandlung von Kassenpatienten gestattet war, obwohl die ambulante Versorgung nicht zu den Aufgaben des Krankenhauses gehörte.

210

Nach der Auffassung des BGH ergibt sich aus der sozialversicherungsrechtlichen Regelung, dass allein der Chefarzt und nicht der Krankenhausträger Vertragspartner des Kassenpatienten ist, und zwar auch dann, wenn der Chefarzt seiner Verpflichtung zur persönlichen Behandlung des Patienten nicht nachgekommen ist, sondern diese Behandlung vollständig einem Oberarzt überlassen hat.

211

Im vorliegenden Fall ist die Tätigkeit der Beklagten zu 1) aber aus den oben angeführten Gründen nicht als eine solche im Rahmen eines Behandlungsvertrages zwischen dem Beklagten zu 2) und Frau M. zu sehen. Sie ist vielmehr im Rahmen der allgemeinen ärztlichen Versorgung der Klinik erfolgt.

212

c)

213

Ist danach der Haftungsausschluss weder wirksam vereinbart, noch kommt er im vorliegenden Fall zum Tragen, haftet die Beklagte zu 3) für das Fehlverhalten der Beklagten zu 1) nach § 831 BGB im selben Umfang wie diese, da sie sich nicht entlastet hat.

214

2.

215

Die Berufung ist unbegründet, soweit die Kläger den Beklagten zu 2) in An-spruch nehmen.

216

a)

217

Eine vertragliche Haftung zugunsten der Kläger aus dem Arztzusatzvertrag zwischen dem Beklagten zu 2) und Frau M. kommt nicht in Betracht.

218

Der Schutz von Vermögensinteressen dritter Personen wird vom Arzt grundsätzlich nur bei entsprechender ausdrücklicher Verabredung übernommen (BGHZ 89, 263, 266, 267; Steffen, a.a.O., Seite 22). Hieran fehlt es.

219

Zudem finden §§ 844 Abs. 2, 845 BGB bei vertraglichen Ansprüchen keine Anwendung (Palandt, Vorbemerkung vor § 240, Anm. 6 a).

220

b)

221

Wegen etwaigen Ansprüchen aus unerlaubter Handlung kann der Beklagte zu 2) nach § 839 Abs. 1 S. 2 BGB auf die Schadensersatzpflicht der Beklagten zu 1) und 3) verweisen.

222

Der Beklagte zu 2) ist als ordentlicher Professor (vgl. BI. 102 GA) Beamter im staatsrechtlichen Sinn und haftet deshalb nur subsidiär, da allenfalls ein fahrlässiger Pflichtenverstoß in Betracht kommt.

223

Auch das eigene Liquidationsrecht hindert die Verweisungsbefugnis nicht, weil der Haftungsausschluss nach § 13 der Aufnahmebedingungen nicht Vertragsbestandteil geworden ist.

224

Es ist deshalb nicht von einem gespaltenen Arzt/Krankenhausvertrag auszugehen, bei dem der Krankenhausträger für Fehler des selbstliquidierenden Arztes auch deliktisch nicht haftet (vgl. Steffen, a.a.O., S. 19).

225

Hier ist vielmehr ein (sog. totaler) Krankenhausvertrag mit Arztzusatzvertrag geschlossen worden, bei dem der Krankenhausträger auch im Bereich der von

226

liquidationsberechtigten Ärzten zu erbringenden Leistungen für Fehler haftet.

227

Hinzu kommt, dass - wie oben ausgeführt - die Beklagte zu 1) nicht als Beauf-tragte des Beklagten zu 2) in dessen Funktion als liquidationsberechtigtem Chefarzt, sondern in der vom Krankenhausträger geschuldeten ärztlichen Grundversorgung tätig geworden ist.

228

Soweit dem Beklagten zu 2) bei der Anleitung und Überwachung der Beklagten zu 1) Fehler unterlaufen sein sollten, wären dies Versäumnisse in seiner Funktion als Klinikleiter, die ebenfalls in den Bereich gehören, für den die Beklagte zu 3) nach den Vorschriften der §§ 30, 31 BGB ohne Ausschlussmöglichkeit haftet.

229

Eine eigene Schadensersatzpflicht des Beklagten zu 2) ist damit ausgeschlossen.

230

III.

231

Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2) müssen die Kläger nach §§ 91, 100 Abs. 1 ZPO je zur Hälfte tragen.

232

Die Kostenentscheidung im Übrigen muss dem Schlussurteil vorbehalten bleiben, weil noch nicht abzusehen ist, inwieweit die Kläger und die Beklagten zu 1), 3) und 4) obsiegen oder unterliegen.

233

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den Vorschriften der §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

234

Beschwer für die Kläger und die Beklagten zu 1) und 3): 181.377,26 DM.