Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2008-12-30, Aktenzeichen 2 W 127/08
ECLI:DE:OLGK:2008:1230.2W127.08.00

Tenor

Die sofortige Beschwerde des Beklagten zu 2) vom 8. Dezember 2008 gegen den Beschluß der 22. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 19. November 2008

- 22 O 74/04 -, in diesem Beschluß des Landgerichts Köln selbst als Beschluß der

- 20. ZK - bezeichnet, wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der Beklagte zu 2) zu tragen.

1

G r ü n d e

2

I.

3

Der Kläger nimmt in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen der H. I. OHG (Schuldnerin) die Beklagten gemäß den §§ 93 InsO, 128 HGB als Gesellschafter der Schuldnerin für deren Verbindlichkeiten in Anspruch. Das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin ist durch Beschluß des Amtsgerichts Köln vom 1. Dezember 2003 eröffnet worden. Der Beklagte zu 2) war seit dem 1. Januar 1999 nicht mehr aktiv im Unternehmen der Schuldnerin tätig.

4

Nachdem auf entsprechenden Insolvenzantrag des Beklagten zu 1), des Herrn X. I., für diesen ein sog. starker vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt worden war, hat das Landgericht durch Beschluß vom 21. April 2004 festgestellt, daß der Rechtsstreit gegen den Beklagten zu 1) unterbrochen sei. Danach hat der Kläger im Termin vom 2. September 2004 vor dem Landgericht beantragt, den Beklagten zu 2) zu verurteilen, an ihn, den Kläger, EUR 1.339.044,70 nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 1. Januar 2004 zu zahlen. Diesem Antrag hat das Landgericht durch ein am 9. September 2004 verkündetes Teilurteil bis auf einen geringen Teil des Zinsverlangens entsprochen. Dieses Teilurteil hat der Senat auf die Berufung des Beklagten zu 2) durch (unangefochten gebliebenes) Urteil vom 23. August 2006 - 2 U 128/04 - aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen. Der Senat hat ausgeführt, zwar sei es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH NZI 2003, 229), welcher der Senat folgt, trotz der damit begründeten Gefahr einander widersprechender Entscheidungen im selben Rechtsstreit nicht zu beanstanden, wenn - wie hier - gegen einen von zwei einfachen Streitgenossen durch Teilurteil entschieden werde, nachdem der Rechtsstreit gegenüber dem anderen nach § 240 Abs. 1 ZPO unterbrochen sei. Das Teilurteil vom 9. September 2004 beruhe indes deshalb auf einem Verfahrensfehler, weil die Zivilkammer ihm zu Unrecht die Erwägung zugrunde gelegt habe, daß sich der Beklagte zu 2) zu den nach einem Hinweisbeschluß der Kammer vom 8. Juni 2004 erfolgten weiteren Darlegungen des Klägers nicht mehr geäußert habe. Vielmehr habe der Beklagte zu 2) durch seinen Schriftsatz vom 23. August 2004 sehr wohl ebenso zu den Ausführungen im Schriftsatz des Klägers vom 1. Juli 2004 wie zu dem Hinweisbeschluß vom 8. Juli 2004 Stellung genommen. Diese Stellungnahme habe, so hat der Senat weiter ausgeführt, das Landgericht nicht berücksichtigt. Das angefochtene Teilurteil beruhe auch auf diesem Verfahrensfehler. Hätte die Kammer die weiteren Ausführungen im Schriftsatz vom 23. August 2004 berücksichtigt, so hätte es nicht ohne vorherige Durchführung einer aufwendigen Beweisaufnahme in der Sache entscheiden können. Erst nach dieser Beweisaufnahme zu einer Vielzahl von - jeweils von dem Beklagten zu 2) bestrittenen - Einzelforderungen lasse sich feststellen, ob und wenn ja in welchem Umfang die Klage begründet sei. Deshalb werde der Rechtsstreit entsprechend dem darauf gerichteten Antrag des Beklagten zu 2) nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückverwiesen.

5

Nachdem die Parteien danach ausweislich eines Aktenvermerks der damaligen Berichterstatterin des Landgerichts zunächst über die Möglichkeit einer Erledigung des Rechtsstreits durch Vergleich gesprochen hatten, hat der Kläger mit einem an das Landgericht gerichteten Schriftsatz vom 20. Juli 2007 gebeten das Verfahren fortzusetzen und zugleich angeregt, zur Vereinfachung der Verfahrensabwicklung zunächst nur Zeugen aus dem Hause der Schuldnerin zu laden. Durch Verfügung vom 14. November 2007 - zuvor war die Akte nach einem Aktenvermerk der Geschäftsstelle des Landgerichts dort offenbar für Monate außer Kontrolle geraten und schließlich wieder aufgefunden worden - hat der Vorsitzende der Zivilkammer Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 21. Februar 2008 bestimmt. Die Ladung zu diesem Termin ist dem Prozeßbevollmächtigten des Beklagten am 19. November 2007 zugestellt worden. Mit Schriftsatz vom 10. Dezember 2007 hat dieser unter Hinweis auf einen "bereits seit längerem geplanten" Auslandsaufenthalt gebeten, den Termin vom 21. Februar 2008 aufzuheben und "nach dem 06.03.2008 neu terminieren zu wollen". Diesem Antrag entsprechend hat der Vorsitzende der Zivilkammer durch Verfügung vom 12. Dezember 2007 den Verhandlungstermin vom 21. Februar 2008 auf den 13. März 2008 verlegt. Die Ladung zu diesem Termin ist dem Prozeßbevollmächtigten des Beklagten zu 2) am 14. Dezember 2007 zugestellt worden. Mit Schriftsatz vom 10. Januar 2008 hat dieser mitgeteilt, er sei auch am 13. März 2008 verhindert, und um erneute Terminsverlegung gebeten. Daraufhin hat der Vorsitzende den Verhandlungstermin auf den 17. April 2008 verlegt. Die Ladung zu diesem Verhandlungstermin ist dem Prozeßbevollmächtigten des Beklagten zu 2) am 17. Januar 2008 zugestellt worden. Mit Schriftsatz vom 11. Februar 2008 hat der Prozeßbevollmächtigte des Beklagten zu 2) erklärt, auch am 17. April 2008 verhindert zu sein. Daraufhin hat der Vorsitzende der Zivilkammer den Verhandlungstermin auf den 2. Mai 2008 verlegt.

6

In diesem Termin, in dem die Richterbank der Zivilkammer des Landgerichts mit dem Vorsitzenden Richter am Landgericht E., dem Richter am Landgericht D. und der Richterin S. besetzt war, haben der Kläger und der Beklagte zu 2) unter Antragstellung zur Sache verhandelt. Der Vorsitzende der Kammer hat sodann ausweislich des Sitzungsprotokolls mitgeteilt, daß die Kammer dazu tendiere, "zunächst" Beweis zu einigen sehr hohen Forderungen zu erheben. Durch Beweisbeschluß vom 29. Mai 2008, der von den vorstehend genannten Richtern unterzeichnet worden ist, hat die Kammer die Vernehmung von zwei von dem Kläger benannten Zeugen, nämlich der Herren N. und L., zu einzelnen, im Beweisbeschluß näher bezeichneten Forderungen angeordnet. Zugleich ist in diesem Beschluß, der dem Prozeßbevollmächtigten des Beklagten zu 2) am 2. Juni 2008 zugestellt worden ist, Termin zur Beweisaufnahme und Fortsetzung der mündlichen Verhandlung auf den 31. Juli 2008 bestimmt worden. Mit Schriftsatz vom 6. Juni 2008 hat der Prozeßbevollmächtigte des Beklagten zu 2) gebeten, auch diesen Termin zu verlegen, weil er am Terminstage urlaubsabwesend sei. Diesem Antrag entsprechend hat der Vorsitzende den Termin zur Verhandlung durch Verfügung vom 9. Juni 2008 auf den 28. August 2008 verlegt. Durch Schriftsatz vom 18. Juni 2008 hat der Prozeßbevollmächtigte des Beklagten zu 2) "urlaubsbedingt" um Verlegung auch dieses Termins gebeten. Diesem Antrag entsprechend ist durch Verfügung des Vorsitzenden der Zivilkammer vom 19. Juni 2008 der Termin zur Beweisaufnahme und Fortsetzung der mündlichen Verhandlung auf den 18. September 2008 verlegt worden.

7

In dem Termin am 18. September 2008, zu dem neben dem Kläger und dem Beklagten zu 2) selbst deren Prozeßbevollmächtigte sowie die Zeugen N. und L. erschienen waren, war die Richterbank des Landgerichts mit Vorsitzendem Richter am Landgericht E., Richter am Landgericht D. und Richter S. als den geschäftsplanmäßigen Mitgliedern der 22. Zivilkammer besetzt. Nachdem der Prozeßbevollmächtigte des Beklagten zu 2) ausweislich des Sitzungsprotokolls vor Eintritt in die Verhandlung an die Kammer die Frage gestellt hatte, "ob diese sich in der Lage sehe, die Sache mit der gebotenen Unvoreingenommenheit zu verhandeln," und der Vorsitzende der Kammer dies bejaht hatte, erklärte der Prozeßbevollmächtigte des Beklagten zu 2), daß "er die Kammer wegen Besorgnis der Befangenheit ablehne. Und zwar in der heutigen Besetzung, Vorsitzender Richter am Landgericht E., Richter am Landgericht D. und Richter S. ". Zur Begründung bezog sich der Prozeßbevollmächtigte des Beklagten zu 2) "auf die Einseitigkeit des Beweisbeschlusses und die Äußerungen des Vorsitzenden in der letzten mündlichen Verhandlung". Im Anschluß hieran hat die Kammer nach einem Hinweis auf die Regelung des § 47 Abs. 2 ZPO die zum Termin erschienenen Zeugen vernommen. Danach hat der Kläger einen Sachantrag gestellt, während der Prozeßbevollmächtigte des Beklagten zu 2) erklärt hat, daß "er die Kammer weiterhin für befangen" halte, und gebeten hat, "zunächst über den Befangenheitsantrag zu entscheiden". Hilfsweise hat er Klageabweisung beantragt. Daraufhin ist Termin zur Verkündung einer Entscheidung bestimmt worden.

8

Jeweils unter dem 19. September 2008 haben die Richter der Kammer drei im wesentlichen gleichlautende Erklärungen abgegeben, die sich jeweils auf die Mitteilung beschränken, sich nicht befangen zu fühlen. Mit seiner Stellungnahme vom 30. Oktober 2008 macht der Prozeßbevollmächtigte des Beklagten zu 2) geltend, sie entsprächen "nicht einmal ansatzweise den Anforderungen des Gesetzes". Der abgelehnte Richter müsse "auf die gegen ihn erhobenen Vorwürfe" eingehen. Wenn, so heißt es in der Stellungnahme weiter, "sie es denn nicht bereits zuvor gewesen wären, so hätten sich die Verfasser der dienstlichen Äußerungen vom 19.09.2008 spätestens durch diese befangen gemacht".

9

Durch Beschluß vom 19. November 2008, der von den geschäftsplanmäßigen Vertretern der abgelehnten Richter gefaßt worden und in dem der entscheidende Spruchkörper mit "Landgericht Köln, 20. ZK" bezeichnet worden ist, hat das Landgericht das Ablehnungsgesuch zurückgewiesen. Soweit der Beklagte zu 2) meine, die Besorgnis der Befangenheit aus Äußerungen des Vorsitzenden der Kammer im Termin am 6. Mai 2008 herleiten zu können, sei der Antrag bereits nach § 43 ZPO unzulässig. Im übrigen sei er unbegründet. Die protokollierten Äußerungen, und andere seien nicht aufgezeigt, rechtfertigten nicht die Besorgnis der Befangenheit. Die Rüge der Einseitigkeit des Beweisbeschlusses sei nicht gerechtfertigt. Vielmehr sei es prozeßökonomisch, so zu verfahren, wie geschehen. Die Vernehmung gegenbeweislich angebotener Zeugen - daß solche zu den relevanten Beweisfragen überhaupt benannt worden seien, sei im übrigen nach Durchsicht der Akte nicht erkennbar, - sei nachrangig. Der Kritik am Inhalt der dienstlichen Erklärungen sei entgegen zu halten, daß den Mitgliedern der Kammer angesichts des pauschalen Inhalts des Befangenheitsantrages keine detaillierte Stellungnahme abverlangt werden könne.

10

Gegen diesen seinem Prozeßbevollmächtigten am 21. November 2008 zugestellten Beschluß wendet sich der Beklagte zu 2) mit der am 8. Dezember 2008 bei dem Landgericht per Telefax eingereichten sofortigen Beschwerde vom selben Tage. Er macht geltend, das Ablehnungsgesuch sei nicht nach § 43 ZPO unzulässig, weil die beanstandeten Äußerungen im Termin vom 6. Mai 2008 erst nach der Antragstellung erfolgt seien. Der Antrag sei auch begründet. Dies ergebe sich "zunächst einmal aus der Art und Weise, wie im Termin am 06.05.2008 die Entscheidung des Oberlandesgerichts kritisiert und kommentiert worden" sei. Ferner ergebe sich die Besorgnis der Befangenheit aus der Art und Weise, wie die Mitglieder der Kammer das an sie zurückverwiesene Verfahren zu behandeln beabsichtigten. Schließlich werde die Besorgnis der Befangenheit der beteiligten Richter durch den Inhalt ihrer dienstlichen Äußerungen nachhaltig erhärtet.

11

Durch Beschluß vom 11. Dezember 2008 hat das Landgericht der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen und sie dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.

12

II.

13

Die sofortige Beschwerde des Beklagten zu 2) gegen den sein Ablehnungsgesuch zurückweisenden Beschluß des Landgerichts vom 19. November 2008 ist gemäß § 46 Abs. 2 ZPO statthaft und in rechter Frist (§ 569 Abs. 1 Sätze 1 und 2) und Form (§§ 569 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 78 Abs. 1 ZPO) eingelegt worden. In der Sache bleibt das Rechtsmittel ohne Erfolg. Das Landgericht hat das Ablehnungsgesuch zu Recht zurückgewiesen.

14

1. Über dieses Gesuch - und über die Frage der Abhilfe nach § 572 Abs.

15

1 ZPO - hat der gesetzliche Richter entschieden. Da sich das Ablehnungsgesuch gegen alle drei Richter der - nach dem Geschäftsverteilungsplan des Landgerichts Köln nur mit diesen drei Mitgliedern besetzten - 22. Zivilkammer richtete, hatten über die Ablehnung nach den §§ 45 Abs. 1 ZPO, 21 e Abs. 1 Satz 1 GVG die im Geschäftsplan zu ihren Vertretern bestimmten Richter zu entscheiden (vgl. auch Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 29. Aufl. 2008, § 45, Rdn. 1). Das ist geschehen. Darauf, daß die nach dem Geschäftsplan des Landgerichts zur Vertretung der abgelehnten Mitglieder der 22. Zivilkammer und damit zur Entscheidung über das Ablehnungsgesuch berufenen Mitglieder der 20. Zivilkammer den angefochtenen Beschluß als "20. ZK" statt als 22. Zivilkammer, wenn auch unter dem Aktenzeichen der 22. Zivilkammer, gefaßt haben, beruht dieser Beschluß nicht.

16

2. Es bestehen bereits erhebliche Bedenken gegen die Zulässigkeit des Ab-

17

lehnungsgesuchs. Das Rechtsschutzbedürfnis für ein solches Gesuch fehlt mit der Folge, daß es unzulässig ist, unter anderem dann, wenn mit ihm verfahrensfremde Zwecke verfolgt werden, weil es allein darauf zielt, das Verfahren zu verzögern (vgl. Senat, Beschluß vom 19. November 2008 - 2 W 114/08 -, veröffentlicht in der Rechtsprechungsdatenbank des Landes Nordrhein-Westfalen [NRWE], abzurufen unter www.justiz.nrw.de/nrwe; OLG Braunschweig, OLG-Report 2000, 35 f.; OLG Naumburg, OLG-Report 2007, 157 ff.; Zöller/Vollkommer, ZPO, 27. Aufl. 2009, § 42, Rdn. 6). Dabei kann auf die Absicht, das Verfahren zu verzögern, nicht nur aus dem Inhalt des Ablehnungsgesuchs selbst geschlossen werden. Sie kann vielmehr indiziell auch durch das übrige prozessuale Verhalten des Ablehnenden im bisherigen Verfahren belegt werden (vgl. Senat, a.a.O.).

18

Das prozessuale Verhalten der Beklagtenseite im Streitfall ist durch eine Vielzahl von - im einzelnen oben unter Ziff. I aufgeführten - Anträgen auf Terminsverlegung gekennzeichnet, denen das Landgericht jeweils entsprochen hat. Dabei ist nicht ersichtlich, warum die vorliegende Sache trotz ihres Umfangs und der seit Erhebung der Klage bereits verflossenen Zeit im Fall einer Terminskollision regelmäßig anderen Sachen weichen müßte. Vielmehr hätte von dem Prozeßbevollmächtigten des Beklagten zu 2), wenn denn erneut eine solche Kollision gegeben war, erwartet werden können, daß er unter Hinweis auf die vorstehend genannten Umstände und die zuvor bereits erfolgte Verlegung des Termins auf eine - erstmalige - Verlegung des Termins in der anderen Sache hingewirkt hätte. Statt dessen hat er wiederholt erst rund einen Monat nach der Zustellung der Ladung um (neuerliche) Terminsverlegung geben und hiermit in Kauf genommen, daß in der Zwischenzeit in anderen Verfahren, die er bearbeitet, Termin bestimmt wurde, um dann - wie mit seinem Schriftsatz vom 11. Februar 2008 geschehen - auf eine ihm kurz zuvor zugegangene und damit "älter(e)" Ladung ein einer anderen Sache zu verweisen. Wenn der Prozeßbevollmächtigte des Beklagten zu 2), wie dies von ihm als zur Mitwirkung bei der ordnungsgemäßen und unverzögerten (vgl. auch Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK) Durchführung des Verfahrens bereiten Organs der Rechtspflege (§ 1 BRAO) hätte erwartet werden können, jedenfalls seinen erneuten Antrag vom 10. Januar 2008 nicht erst an diesem Tage, sondern zeitnah zu der am 14. Dezember 2007 erfolgten Zustellung der Ladung zum 13. März 2008 gestellt hätte, hätte ihn die Umladung zum 17. April 2008 früher erreicht als die Ladung in der weiteren Sache vor dem Landgericht Aachen, so daß dann die Ladung in der vorliegenden Sache "älter" gewesen wäre. Auffällig ist auch, daß der Prozeßbevollmächtigte des Beklagten zu 2) in seinem Verlegungsantrag vom 10. Dezember 2007 gebeten hat, die Sache "nach dem 06.03.2008" neu zu terminieren, nur um der sogleich nach Eingang dieses Antrages unter dem 12. Dezember 2007 erfolgten Verlegung des Termins auf den 13. März 2008 entgegen zu halten, daß er auch an diesem 13. März 2008 verhindert sei.

19

In die gleiche Richtung deutet es, daß der Beklagte zu 2) das von seinem Prozeßbevollmächtigten erst im Termin am 18. September 2008 angebrachte Ablehnungsgesuch auf Umstände gestützt hat, die ihm und seinem Prozeßbevollmächtigten seit Monaten bekannt waren, nämlich auf angebliche, von ihm allerdings inhaltlich nicht näher konkretisierte Äußerungen des Vorsitzenden der Zivilkammer im Termin vom 6. Mai 2008 sowie auf den Beweisbeschluß vom 29. Mai 2008. Auch an dem Termin vom 6. Mai 2008 hatte der Beklagte zu 2) selbst teilgenommen. Wenn Äußerungen des Vorsitzenden der Kammer in diesem Termin bei ihm die Besorgnis ausgelöst haben sollten, der Richter werde nicht unbefangen entscheiden, dann hätte es nahegelegen, diese Bedenken alsbald, jedenfalls aber zeitnah nach dem Erlaß des Beweisbeschlusses vom 29. Mai 2008 anzubringen, damit über sie noch vor einer Beweisaufnahme hätte entschieden werden können. Daß der Beklagte zu 2) dies nicht getan, sondern mit dem Ablehnungsgesuch nach wiederholter, auf Antrag seines Prozeßbevollmächtigten bewilligter Terminsverlegung bis zu dem Termin vom 18. September 2008 gewartet hat, in dem, wie er wußte, Zeugen vernommen werden sollten, indiziert deshalb, daß sein Ablehnungsgesuch nicht von einer Besorgnis gegen die Unbefangenheit der zur Entscheidung berufenen Richter, sondern vielmehr von dem Interesse getragen war und ist, eine Entscheidung in der Sache (weiter) zu verzögern.

20

Hierfür spricht auch, daß der Beklagte zu 2) sein Ablehnungsgesuch im Termin vom 18. September 2008 auch ausdrücklich gegen die weitere Mitwirkung des erstmals in diesem Termin mit der Sache überhaupt als Mitglied der Kammer befaßten Richters S. gerichtet hat, ohne zu diesem Zeitpunkt auch nur ansatzweise einen Grund angeben zu können, weshalb er, der Beklagte zu 2), auch gegen die Unbefangenheit dieses Richters Mißtrauen hebe. Ein Ablehnungsantrag ist mißbräuchlich, wenn er pauschal gegen sämtliche Mitglieder des Spruchkörpers gerichtet wird, ohne mit konkreten Umständen begründet zu werden, die auf eine nicht unvoreingenommene Einstellung aller dieser Mitglieder gegen den Ablehnenden deuten (vgl. BVerfG 11, 1 ff., unter IV. 3; BFH/NJW 2002, 1050; BFH, BStBl. 2003, II, 422 f.; BGH/NJW 2008, 1867 f.; vgl. auch BVerwG, Beschluß vom 4. August 2007 - 8 B 18/07 -, juris). Richter S. hatte, wie der Beklagte zu 2) und sein Prozeßbevollmächtigter auch bereits bei Anbringung des Ablehnungsgesuchs im Termin am 18. September 2008 wußten, weder bei Erlaß des von dem Senat aufgehobenen Urteils des Landgerichts, noch an der Sitzung vom 6. Mai 2008 oder bei Erlaß des aufgrund jener Sitzung ergangenen Beweisbeschlusses mitgewirkt und konnte schon deshalb hierdurch keinen Ablehnungsgrund gesetzt haben.

21

Die Vorgehensweise des Beklagten zu 2) und seines Prozeßbevollmächtigten entspricht hiernach einem Bild, wie es von dem Senat in jüngerer Zeit zunehmend beobachtet wird. Der Senat teilt nach diesen Beobachtungen den Eindruck von Egon Schneider (NJW 2008, 2759), daß die Zahl der Ablehnungsgesuche im Zivilprozeß zunimmt. Entgegen Schneider (a.a.O.) dürften Ursache hierfür indes nicht, jedenfalls nicht in erster Linie, "Verhaltensweisen der Gerichte" sein, "die nicht mit dem Gesetz in Einklang stehen", wie insbesondere Verfahrensverstöße. Vielmehr übersieht Schneider, daß Fehler bei der Rechtsanwendung oder - tatsächliche oder vermeintliche - Verfahrensverstöße des Richters nach der Rechtsprechung regelmäßig ein Ablehnungsgesuch nicht tragen können und daß diese Rechtsprechung auch der Mehrzahl der Rechtsanwälte bekannt sein dürfte. Daß ein Richter eine von der Auffassung der Partei abweichende Rechtsansicht, auch hinsichtlich der Gestaltung des Verfahrens, vertritt, auf diese Ansicht verweist und sie seiner Verfahrensführung zugrunde legt, muß von der Partei hingenommen werden, zumal es in der Natur der Sache liegt, daß der Richter im Ergebnis nur eine der unterschiedlichen Rechtsansichten der sich streitenden Parteien für richtig halten kann. Die Überprüfung der Richtigkeit einer Entscheidung und des zu ihr führenden Verfahrens ist deshalb grundsätzlich einem Rechtsmittel in der Sache selbst vorbehalten. Das Ablehnungsverfahren ist dagegen weder dazu bestimmt noch geeignet, die Rechtsauffassung oder das Verfahren des Richters zur Überprüfung anderer, mit der Entscheidung über das Ablehnungsgesuch befaßter Richter oder des Rechtsmittelgerichts zu stellen; es ist kein Instrument zur Fehler- oder Verfahrenskontrolle (vgl. BGH NJW 2002, 2396; BAG NJW 1993, 879; KG MDR 1999, 253; KG KG-Report 2005, 140 f.; OLG Brandenburg, Beschluß vom 6. März 2007 - 1 W 3/07 -, juris; OLG Frankfurt, NJW 2004, 621; OLG Saarbrücken, OLG-Report 2003, 363 [363]; Thomas/Putzo/ Hüßtege, a.a.O., § 42, Rdn. 15; Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 42, Rdn. 26 mit weit. Nachw.). Auch Verfahrensfehler, die einem Richter bei der Prozeßleitung unterlaufen, sind deshalb grundsätzlich kein Ablehnungsgrund (vgl. Senat, OLG-Report Köln 2002, 85 [86]; Senat, Beschluß vom 19. November 2008, a.a.O.). Etwas anderes gilt nur dann, wenn sich das prozessuale Vorgehen des Richters so sehr von der normalerweise geübten Verhaltensweise entfernt, daß sich der Eindruck einer sachwidrigen, auf Voreingenommenheit beruhenden Benachteiligung einer Partei geradezu aufdrängt (vgl. BFH/NV 1995, 410 ff.; BayObLG DRiZ 1977, 244 [245]; Senat, a.a.O.; KG NJW 2004, 2104 [2105]; OLG Frankfurt, OLG-Report 2000, 36; OLG Oldenburg, FamRZ 1992, 192 [193]; OLG Naumburg, a.a.O.; OLG Saarbrücken, a.a.O.; Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 42, Rdn. 24 und 28). Derartige Fälle dürften indes eher selten sein; auch der Streitfall bietet für eine solche Annahme keinen Anhaltspunkt. Vielmehr beruht die Zunahme von Ablehnungsgesuchen jedenfalls in den der Beobachtung des Senats zugänglichen Bereichen offenbar darauf, daß das Repertoire, welches im Strafverfahren im Schrifttum (vgl. Bauer, StV 2008, 104 ff.; Böhm, NJW 2006, 2371 f.), aber auch in gerichtlichen Entscheidungen (vgl. OLG Köln, NJW 2005, 3588 f.; OLG Köln, StraFo 2006, 328 f.; OLG Köln, StraFo 2007, 28 f.) mit dem Begriff der "Konfliktverteidigung" umschrieben wird, zwar noch nur in manchen Fällen, aber doch deutlich zunehmend auch in die anwaltliche Vertretung einer Partei im Zivilprozeß, insbesondere auf der Beklagtenseite, Eingang findet.

22

Dies bedarf hier indes keiner Vertiefung.

23

2. Denn das Landgericht hat das Ablehnungsgesuch des Beklagten zu 2)

24

hinsichtlich aller drei Mitglieder der Zivilkammer jedenfalls aus folgen-

25

den Gründen zu Recht zurückgewiesen.

26

a) Nach § 42 Abs. 1 ZPO kann ein Richter unter anderem wegen Besorg-

27

nis der Befangenheit abgelehnt werden. Diese ist nach § 42 Abs. 2 ZPO gegeben, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Mißtrauen gegen die Unparteilichkeit des Richters zu rechtfertigen. Hierfür ausreichend, aber auch erforderlich ist nach allgemeiner Auffassung und insbesondere ständiger Rechtsprechung ein Sachverhalt, der aus der Sicht des Ablehnenden einer ruhig und vernünftig wägenden Partei bei Würdigung aller Umstände berechtigten Anlaß gibt, an der Unparteilichkeit des Richters zu zweifeln (vgl. BVerfGE 82, 30 [38]; BVerfGE 92, 1238 [139]; BGHZ 77, 70 [72]; BGH NJW 1995, 1677 [1679]; BGH NJW-RR 2003, 1220 [1221]; BGH FamRZ 2006, 1440; OLG Brandenburg, NJW-RR 2000, 1091; OLG Naumburg, a.a.O.; Thomas/Putzo/ Hüßtege, a.a.O., § 42, Rdn. 9; Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 42, Rdn. 9). Rein subjektive unvernünftige Vorstellungen des Ablehnenden bleiben dabei - unabhängig davon, ob er sie tatsächlich hegt oder nur vorschützt, - außer Betracht (vgl. BayObLGZ 1986, 249 [252]; BayObLGZ 1987, 211 [217]; BayObLGZ 1998, 35 [37]; OLG Naumburg und Zöller/Vollkommer, jeweils a.a.O.). Hiervon ist das Landgericht bei der Beurteilung des Ablehnungsgesuchs des Beklagten zu 2) zutreffend ausgegangen.

28

b) Von der Besorgnis der Befangenheit des Richters S. kann deshalb

29

nicht ernstlich gesprochen werden. Mit seinem Ablehnungsgesuch vom 18. September 2008 hat der Beklagte zu 2) in der Person dieses Richters gegebene Ablehnungsgründe vielmehr nicht einmal ansatzweise dargetan. Gestützt hat der Beklagte zu 2) dieses Ablehnungsgesuch allein auf die Äußerungen des Vorsitzenden "in der letzten mündlichen Verhandlung", also im Termin vom 6. Mai 2008, sowie auf die angebliche "Einseitigkeit des Beweisbeschlusses". An der mündlichen Verhandlung vom 6. Mai 2008 hat Richter S. indes, wie der Beklagte zu 2) aus eigenem Erleben weiß, nicht teilgenommen. Auch hat er weder bei der Abfassung des Beweisbeschlusses vom 29. Mai 2008 noch bei Erlaß des durch das Urteil des Senats vom 23. August 2006 aufgehobenen Teilurteils der Zivilkammer vom 9. September 2004 mitgewirkt. Selbst wenn Äußerungen im Termin vom 6. Mai 2008 und / oder der Beweisbeschluß vom 29. Mai 2008 zu beanstanden sein sollten, kann sich daraus mithin auch aus der Sicht des Beklagten zu 2) selbst ein Ablehnungsgrund hinsichtlich des Richters S. nicht ergeben.

30

Auch das Vorbringen im Schriftsatz des Beklagten zu 2) vom 30. Oktober 2008, mit dem - gestützt auf Ausführungen von Egon Schneider - die dienstliche Erklärung auch dieses Richters beanstandet und (auch) hierauf das Ablehnungsgesuch gestützt wird, zeigt keinen Ablehnungsgrund auf. Zwar trifft es zu, daß Egon Schneider (NJW 2008, 491 [492]; vgl. auch OLG Oldenburg, FamRZ 1992, 192 [193]) die Auffassung vertritt, daß ein Richter, welcher in seiner dienstlichen Äußerung nicht auf die gegen ihn erhobenen Vorwürfe eingehe, sich damit weigere, den Sachvortrag des Ablehnenden zur Kenntnis zu nehmen "und zu würdigen". Damit versage er, der abgelehnte Richter, rechtliches Gehör, was nunmehr eine Ablehnung wegen der Besorgnis der Befangenheit rechtfertigen könne. Dieser Auffassung Schneiders vermag der Senat indes nicht beizupflichten; sie ist nicht haltbar.

31

Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG. Dieser Anspruch richtet sich gegen denjenigen, der über das Verfahren im Ganzen oder einzelne Anträge oder Begehren zu entscheiden hat. Der Richter, der als befangen abgelehnt wird, ist indes bis zur rechtskräftigen Erledigung des Ablehnungsgesuchs, von unaufschiebbaren Maßnahmen abgesehen, nicht mehr zur Entscheidung berufen, § 47 Abs. 1 ZPO. Auch über ein unzulässiges Ablehnungsgesuch ist in der Regel ohne den abgelehnten Richter in der Besetzung nach § 45 Abs. 1 ZPO zu befinden (vgl. BVerfG NJW 2005, 3410 [3412]; BVerfG NJW 2007, 3771 ff.; BVerfG NJW-RR 2008, 72 ff.; Schneider, NJW 2008, 2759 [2760]; Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 45, Rdn. 4). Entgegen Schneider (NJW 2008, 491 [492]) hat der abgelehnte Richter mithin nicht, auch nicht in seiner dienstlichen Äußerung nach § 45 Abs. 3 ZPO, das Ablehnungsgesuch oder dessen Begründung "zu würdigen". Dies ist allein Aufgabe des für die Entscheidung über das Gesuch zuständigen Richters. Vielmehr dient die dienstliche Äußerung der Tatsachenfeststellung, nämlich der Feststellung des für die Entscheidung über das Ablehnungsgesuch erheblichen Sachverhalts (vgl. BFH Beschluß vom 23. Juli 1998 - VII B 92/98 -, juris; BFH/NV 2007, 2139 ff.; BVerwG, Beschluß vom 8. März 2006 - 3 B 182/05 -, juris OLG Saarbrücken, OLG-Report 2003, 362 f.), und insoweit auch der Glaubhaftmachung nach § 44 Abs. 2 ZPO. Der abgelehnte Richter hat im Ablehnungsverfahren mithin lediglich die Stellung einer Auskunftsperson, vergleichbar einem Zeugen (vgl. auch § 44 Abs. 2 Satz 2 ZPO: "Zeugnis"). Daß ein Zeuge gehalten sei, den Parteien rechtliches Gehör zu gewähren, kann indes nicht ernsthaft vertreten werden.

32

Rechtliches Gehör zu gewähren hat vielmehr derjenige Richter, der im ersten Rechtszug oder in der Beschwerdeinstanz mit der Entscheidung über das Ablehnungsgesuch befaßt ist. Dieser "Kontrollrichter" ist deshalb gegebenenfalls auch gehalten, auf eine Ergänzung oder Vervollständigung einer unzureichenden dienstlichen Erklärung des abgelehnten Richters zu dringen (vgl. auch LG München II, Beschluß vom 7. August 2003 - 12 S 2964/01, juris). Zwar kann gegebenenfalls auch der Inhalt einer dienstlichen Erklärung nach § 45 Abs. 3 ZPO Anlaß geben, an der Objektivität und Unbefangenheit des Richters zu zweifeln (vgl. OLG Köln, NJW 1986, 419 [420]), etwa wegen eines unangemessenen Tons dieser Äußerung (vgl. OLG Frankfurt, NJW-RR 1998, 858 f.) oder deshalb, weil der Richter es trotz entsprechender Aufforderung durch den Kontrollrichter ablehnt, auf einen von diesem als entscheidungserheblich angesehenen, von der Partei zur Begründung des Ablehnungsgesuchs konkret vorgetragenen Sachverhalt einzugehen. Davon kann im Streitfall indes keine Rede sein. Vielmehr war - wie gesagt - ein Ablehnungsgrund betreffend Richter S. nicht einmal ansatzweise dargetan, so daß schon deshalb weder einer Stellungnahme durch ihn noch eine an ihn zu richtende Aufforderung zu einer Ergänzung seiner dienstlichen Erklärung veranlaßt waren. Daß der abgelehnte Richter angegeben hat, er fühle sich nicht befangen, war zwar überflüssig, ist aber auch unschädlich.

33

Auch hinsichtlich der beiden anderen Richter, Vorsitzendem Richter am

34

Landgericht E. und Richter am Landgericht D. , ist ein Ablehnungsgrund nicht gegeben.

35

Daß die Mitglieder der Kammer die an sie ausweislich der Sitzungsnie-

36

derschrift vom 18. September 2008 zu Beginn des Termins an sie gerichtete Frage, ob sie sich in der Lage sähen, "die Sache mit der gebotenen Unbefangenheit zu verhandeln", bejaht haben, zeigt keinen Ablehnungsgrund auf. Soweit diese Frage darauf gezielt haben sollte, daß der Senat mit seinem Urteil vom 23. August 2006 das Urteil des Landgerichts vom 9. September 2004, bei dessen Erlaß von den jetzt abgelehnten Richtern nur Richter E. und D. mitgewirkt hatten, aufgehoben und an das Landgericht zurückverwiesen hatte, geht sie bereits im Ansatz fehl.

37

Kein Richter kann sich der Verpflichtung zur Entscheidung als gesetzlicher Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 1 GG) deshalb entziehen, weil das Rechtsmittelgericht anderer Ansicht ist als er (so zutreffend Egon Schneider, MDR 1988, 108 [109]). Abgesehen hiervon könnte sich der Beklagte zu 2) auf eine angeblich allein mit der Zurückverweisung zu begründende Befangenheit von Vorsitzendem Richter am Landgericht E. und / oder Richter am Landgericht D. nach § 43 ZPO schon deshalb nicht mehr mit Erfolg berufen, weil er sich in Kenntnis dieser Zurückverweisung im Termin vom 6. Mai 2008 vor diesen beiden Richtern auf eine mündliche Verhandlung eingelassen und Sachanträge gestellt hat.

38

Ein Ablehnungsgrund kann sich allerdings dann ergeben, wenn sich der

39

Richter zum Nachteil der Partei weigert, die in entsprechender Anwendung von § 563 Abs. 2 ZPO auch im Fall einer Zurückverweisung durch das Berufungsgericht gegebene Bindungswirkung (vgl. BGHZ 51, 131 [135]; LG Frankfurt, NJW 1988, 77 [78]; Zöller/Heßler, a.a.O., § 538, Rd. 60 mit weit. Nachw.) zu beachten und die für ihn bindend gewordene Rechtsauffassung seinem weiteren Verfahren und seiner Entscheidung zugrunde zu legen (vgl. LG Frankfurt, MDR 1988, 1062; Schneider, MDR 1988, 108 [109]). Ein solcher Fall ist hier jedoch nicht gegeben.

40

Vielmehr ist das Landgericht in eine Beweisaufnahme eingetreten, nachdem es unter Mitwirkung von Vorsitzendem Richter am Landgericht E. und Richter am Landgericht D. sowie einer der Kammer jetzt nicht mehr angehörenden Richterin auf Probe einen Beweisbeschluß, nämlich den Beschluß vom 29. Mai 2008, erlassen hatte. Selbst wenn dieser Beweisbeschluß nicht alle für die Entscheidung des Rechtsstreits erheblichen Beweisfragen und nicht alle zu diesen Beweisfragen benannten Beweismittel erfassen sollte, was mithin keiner Überprüfung durch den Senat bedarf, ergibt sich aus ihm weder eine Mißachtung der Bindung an die das Senatsurteil vom 23. August 2006 tragende Rechtsauffassung durch die Richter, welche diesen Beschluß erlassen haben, noch ein sonstiger Ablehnungsgrund.

41

Es bedarf hier keiner Entscheidung, ob die von dem Landgericht gewählte Verfahrensweise zweckmäßig ist. Auch die im angefochtenen Beschluß vom 19. November 2008 angesprochene Durchsicht der Akten darauf, ob der Beklagte zu 2) zu den Fragen des Beweisbeschlusses vom 29. Mai 2008 überhaupt seinerseits Beweis angetreten oder sich auf Bestreiten beschränkt hat, bedarf es vor der Entscheidung über das Ablehnungsgesuch nicht. Denn das Ablehnungsverfahren ist - wie oben dargestellt - nicht zur Kontrolle der Richtigkeit und Zweckmäßigkeit des Verfahrens eines Richters bestimmt oder geeignet. Selbst wenn die Partei oder das Rechtsmittelgericht weitere Beweiserhebungen für angezeigt erachtet, ergibt sich daraus, daß der mit der Sache befaßte Richter sie nicht oder noch nicht angeordnet hat, nichts für seine Befangenheit. Eine andere Beurteilung wäre - wie gesagt - nur dann geboten, wenn sich das Verfahren des Gerichts so sehr von der normalerweise geübten Verhaltensweise entfernt, daß sich der Eindruck einer sachwidrigen, auf Voreingenommenheit beruhenden Benachteiligung einer Partei geradezu aufdrängt. Davon kann hier keine Rede sein.

42

Mit dem Erlaß des Beweisbeschlusses vom 29. Mai 2008 hat es das Landgericht nicht abgelehnt, gegebenenfalls auch Beweis zu weiteren Fragen oder durch andere Beweismittel zu erheben, wenn dies erforderlich sein sollte. Davon, daß dieser Beweisbeschluß möglicherweise nicht alle entscheidungserheblichen Aspekte erfaßt, ist vielmehr - für alle Beteiligten erkennbar - auch das Landgericht ausgegangen. Es hat ausweislich der Sitzungsniederschrift vom 6. Mai 2008 ausdrücklich angekündigt, "zunächst" nur Beweis über einige besonders hohe Forderungen erheben zu wollen. Zwar soll ein Rechtsstreit nach § 272 Abs. 1 ZPO in der Regel aufgrund eines einzigen umfassend vorbereiteten Haupttermins erledigt werden. Gerade in Umfangs- oder - wie hier - Punktesachen, in denen eine Vielzahl von Forderungen zu prüfen sind, ist dieses Ziel indes nicht immer zu erreichen. Hier kann es einer ökonomischen Verfahrensgestaltung dienlich sein, die Beweisaufnahme zunächst auf diejenigen Ansprüche zu beschränken, welche den Löwenanteil des Streits ausmachen, und zwar schon deshalb, weil es jedenfalls denkbar ist, daß nach ihrer Klärung hinsichtlich der übrigen, gleichfalls streitigen, aber wirtschaftlich weniger bedeutsamen Punkte eine einvernehmliche Regelung angestrebt werden kann. Es kann auch ökonomisch sein, die Beweisaufnahme zunächst auf die von der beweisbelasteten Partei benannten Beweismittel zu beschränken. Kann diese den ihr obliegenden Beweis nicht führen, so kommt es auf den von der nicht beweispflichtigen Partei angetretenen Gegenbeweis nicht mehr an, so daß mit einer solchen Verfahrensgestaltung gerade in einer Umfangssache eine nicht unerhebliche Zeitersparnis verbunden sein kann. Allerdings steht dem der Nachteil gegenüber, daß dann, wenn die von der beweispflichtigen Partei benannten Zeugen deren Vortrag stützen, auch eine Erhebung des Gegenbeweises und dann gegebenenfalls sogar eine erneute Ladung und Vernehmung der bereits gehörten, von dem Beweispflichtigen benannten Zeugen zur Gegenüberstellung mit den übrigen Zeugen erforderlich wird. Daraus, daß erklärtermaßen "zunächst" nur einzelne Beweisfragen geklärt oder nur einzelne Zeugen vernommen werden sollen, kann bei dieser Sachlage eine verständige, anwaltlich beratene Partei nicht ernsthaft den Schluß ziehen, der Richter sei befangen und nicht bereit und in der Lage, auch ihr Vorbringen unvoreingenommen zu würdigen.

43

Zu Recht hat das Landgericht das Ablehnungsgesuch bereits als unzu-

44

lässig angesehen, soweit es sich auf angebliche, allerdings nicht konkret dargelegte Äußerungen des Vorsitzenden der Zivilkammer in der Sitzung vom 6. Mai 2008 stützt. Nach § 43 ZPO kann die Partei einen Richter nicht mehr ablehnen, wenn sie sich bei ihm, ohne den ihr bereits bekannten Ablehnungsgrund geltend zu machen, auf eine Verhandlung eingelassen oder Anträge gestellt hat. Der Einwand der Beschwerde, die Äußerungen des Vorsitzenden seien im Rahmen der Erörterung der Sach- und Rechtslage im Termin vom 6. Mai 2008 und damit erst nach der Antragstellung gefallen, geht fehl. Nach § 43 ZPO wird die Berufung auf einen der Partei bekannten Ablehnungsgrund nicht nur dadurch ausgeschlossen, daß sie danach noch einen Sachantrag stellt, sondern auch dadurch, daß sie sich auf eine mündliche Verhandlung vor dem betroffenen Richter eingelassen hat ("oder" in § 43 ZPO). Wie sich aus dem Sitzungsprotokoll vom 6. Mai 2008 ergibt, ist die mündliche Verhandlung vor dem Landgericht an diesem Tage - der Vorgabe des § 137 Abs. 1 ZPO entsprechend - damit eingeleitet worden, daß die Parteien ihre Sachanträge stellen, aber sie hat nicht damit geendet. Wenn aus der Sicht des Beklagten zu 2) im Rahmen der Erörterung der Sach- und Rechtslage gefallene Äußerungen des Vorsitzenden der Zivilkammer zur Besorgnis seiner Befangenheit Anlaß boten, hätte der Beklagte zu 2), statt weiter zu verhandeln, zur Vermeidung der Folge des § 43 ZPO nunmehr ein Ablehnungsgesuch anbringen müssen. Darauf hat das Landgericht in seiner Nichtabhilfeentscheidung vom 11. Dezember 2008 zutreffend abgestellt.

45

Abgesehen hiervon ist mit der wiederholten Berufung des Beklagten zu 2) auf Äußerungen des Vorsitzenden der Zivilkammer im Termin vom 6. Mai 2008 ein Ablehnungsgrund deshalb schon nicht schlüssig dargetan, weil der Beklagte zu 2) nicht mitteilt, was der Vorsitzende denn in jenem Termin gesagt haben soll. Er beanstandet auch mit der Beschwerde lediglich abstrakt, "die Art und Weise, wie im Termin am 06.05.2008 die Entscheidung des Oberlandesgerichts kritisiert und kommentiert worden ist", teilt den Inhalt dieser Äußerungen aber nicht mit. Es obliegt dem Ablehnenden, den Ablehnungsgrund "geltend" zu machen (vgl. § 43 ZPO). Dies erfordert jedenfalls in den Fällen, in denen der vermeintliche Ablehnungsgrund, falls er gegeben sein sollte, Gegenstand des eigenen Erlebens und der eigenen Wahrnehmung der Partei war, eine schlüssige, nachvollziehbare Darstellung des Geschehens, an der es hier indes fehlt.

46

Schließlich ist auch durch die dienstlichen Erklärungen des Vorsitzenden

47

Richters am Landgericht E. und des Richters am Landgericht D. vom 19. September 2008 kein Ablehnungsgrund gesetzt worden. Mangels Zulässigkeit des Ablehnungsgesuchs, soweit es auf Äußerungen im Termin vom 6. Mai 2008 gestützt worden ist, aber auch mangels eines schlüssigen Vortrages des Beklagten zu 2) zu diesen Äußerungen bedurfte es keiner Ergänzung der dienstlichen Erklärungen zu diesem Thema.

48

Soweit das Ablehnungsgesuch den Beweisbeschluß vom 29. Mai 2008 angreift, war gleichfalls keine weitere dienstliche Erklärung der abgelehnten Richter erforderlich. Daß die Richter E. und D. bei Erlaß jenes Beweisbeschlusses mitgewirkt haben, steht aktenkundig fest und bedurfte daher keiner Bestätigung durch ihre dienstliche Äußerung (vgl. BFH/NV 1995, 634; BFH/NV 1997, 780; BFH/NV 1998, 861 [863]; BFH/NV 2001, 1289; LSG Niedersachsen, Beschluß vom 26. September 2001 - L 4 B 202/01 KR -, juris). Eine darüber hinausgehende Erörterung des Für und Wider des Beweisbeschlusses war gleichfalls nicht veranlaßt. Soweit ein Ablehnungsgesuch auf behauptete Fehler bei der Entscheidungsfindung gestützt wird, ist die Abgabe einer dienstlichen Erklärung nicht erforderlich. Denn insoweit würde eine dienstliche Äußerung allein auf eine nachträgliche Rechtfertigung der jeweiligen Entscheidung hinauslaufen und könnte daher zur Entscheidung über das Ablehnungsgesuch nichts beitragen (vgl. BVerwG NVwZ-RR 2008, 140 f.). Denn eine Überprüfung von gerichtlichen Entscheidungen kann mit der Ablehnung gerade nicht erreicht werden.

49

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Nach der Recht-

50

sprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH NJW 2005, 2233 ff.), der der Senat folgt, ist auch der Gegner der ablehnenden Partei Beteiligter des Ablehnungsverfahrens mit der Folge, daß die §§ 91 ff. ZPO anzuwenden sind und bei Zurückweisung der Beschwerde eine Entscheidung nach § 97 Abs. 1 ZPO erforderlich ist.

51

Die Voraussetzungen der Zulassung der Rechtsbeschwerde gegen diesen Beschluß sind nicht erfüllt.