Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2001-10-02, Aktenzeichen 17 K 2796/00
ECLI:DE:VGD:2001:1002.17K2796.00.00

Tenor

Der Erschließungsbeitragsbescheid des Beklagten vom 10. November
1999 und der hierzu ergangene Widerspruchsbescheid vom 7. April 2000 werden
aufgehoben, soweit ein Betrag von mehr als 9.590,54 DM festgesetzt worden ist.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Dem Kläger und dem Beklagten werden die Kosten des Verfahrens je zu ½
auferlegt.

Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig
erklärt.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Den Beteiligten wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in
Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abzuwenden, sofern nicht der andere
Beteiligte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

1

Tatbestand:

2

Der Kläger ist Eigentümer des 629 m² großen Grundstücks
Gemeinde xxxxxxxxxx, Gemarkung xxxxxx, Flur x, Flurstück xxxx
(postalisch: xxxxxxxxxxxxxxx). Es liegt im unbeplanten
Innenbereich und ist zweigeschossig bebaut.

3

Der Straßenzug mit der Bezeichnung "xxxxxxxxxxxx" liegt im
Stadtteil xxxxxx der Stadt xxxxxxxxxx. Die Straße verläuft von
Südwesten nach Nordosten und ist rund 312 Meter lang. An ihrem
südwestlichen Ende grenzt die xxxxxxxxxxxx an die
"xxxxxxxxxxxx", im Nordosten trifft sie senkrecht auf die
"xxxxxxxxxx".

4

Die xxxxxxxxxxxx ist an beiden Seiten ein- bis
dreigeschossig bebaut. Es handelt sich um
Innenbereichsgrundstücke, für die ein Bebauungsplan nicht
existiert. Der sich auf die xxxxxxxxxxxx beziehende
Bebauungsplan Nr. xxx trifft nur Festsetzungen in Bezug auf
Verkehrsflächen und Straßenbegrenzungslinien, und zwar wurde
der Bebauungsplan dem tatsächlichen Ausbau angepasst.

5

Die xxxxxxxxxxxx gab es nach der Straßenakte mindestens
seit 1927. Damals war sie allerdings noch gänzlich unbefestigt
(nur Ascheoberfläche) und unbeleuchtet. Auch fehlte eine
Entwässerung zur Gänze (vgl. die verschiedenen Eingaben der
Anwohner xxxxxxxxxxxxxx und xx von 1927 bis 1958, Beiakte zu
17 K 2749/00 Heft 2). Es handelte sich um einen so genannten
"Interessentenweg", der im Eigentum der damaligen Anlieger
stand und nicht in die Unterhaltungspflicht der Stadt
xxxxxxxxxx fiel. Erst 1961 wurde eine provisorische
Beleuchtung (Freileitungsleuchten) installiert. Am 7. März
1962 wurde die xxxxxxxxxxxx mit einem Mischkanal kanalisiert
(Beiakte zu 17 K 2749/00 Heft 7 Bl. 20). Fotos aus dem Jahr
1968 zeigen die xxxxxxxxxxxx als provisorisch mit einer
Straßendecke versehen, die keine Abgrenzung zu ihren Rändern
hat, über und über mit (teilweise ausgebesserten)
Schlaglöchern versehen ist und über keine Gehwege verfügt
(Beiakte zu 17 K 2749/00 Heft 9 Hülle Blatt 735).

6

Das erste Haus (xxxxxxxxxxxxxxx) wurde im Jahr 1925
errichtet, zwei weitere (xxxxxxxxxxxx/Ecke
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx) wurden 1937 gebaut. Zu
weiterer Bautätigkeit kam es erst in den Sechzigerjahren des
zwanzigsten Jahrhunderts. Sie fand im Jahr 1999 ihren
Abschluss.

7

Die Beschlüsse über das Bauprogramm wurden in den Jahren
1985 bis 1987 gefasst. Der Zuschlag an die ausführenden
Unternehmer wurde nach öffentlicher Ausschreibung erteilt. Die
nunmehr mit elf Kegelaufsatzleuchten beleuchtete Straße wurde
in zwei Bauabschnitten in den Jahren 1986 bis 1989 über ihre
gesamte Länge in einer Breite von 15 m ausgebaut. Sie weist
die Teileinrichtungen Fahrbahn, Gehwege und Parkstreifen als
Mischfläche auf. Entwässert wird sie weiterhin über den im
Jahr 1962 angelegten Mischkanal.

8

Nach und nach erwarb die Stadt xxxxxxxxxx das für den
Ausbau erforderliche Grundeigentum. Der Erwerb des
Straßengrundes wurde am 15. Dezember 1997 mit der Eintragung
der letzten fehlenden Grundstücksfläche (Flurstück xxxx) in
das Grundbuch vollendet.

9

Mit Allgemeinverfügung vom 15. März 1999 wurde die
xxxxxxxxxxxx als Gemeindestraße für den öffentlichen Verkehr
gewidmet. Hierbei wurden die Flurstücke einzeln benannt und -
soweit nur eine teilweise Widmung erfolgte - deren Umfang
durch einen beigegebenen Lageplan näher bestimmt.

10

Zuwendungen von dritter Seite für den Ausbau der
xxxxxxxxxxxx erhielt die Stadt xxxxxxxxxx nicht.

11

Mit Bescheid vom 10. November 1999 zog der Beklagte den
Kläger zur Zahlung eines Erschließungsbeitrags in Höhe von
DM 22.013,05 abzüglich. 2.817,36 DM Vorausleistung =
DM 19.195,69 heran. Dabei setzte er die umlagefähigen
Aufwendungen wie folgt an:
Fahrbahn 121.589,39 DM
Gehwege 96.519,91 DM
Parkstreifen 73.844,40 DM
Entwässerung 60.031,64 DM
Beleuchtung 30.109,70 DM
Grunderwerb und Freilegung 149.473,89 DM
Fremdkapitalkosten 164.283,44 DM
Hieraus errechnete der Beklagte einen Gesamtaufwand von
695.852,39 DM, von dem er den 10%-igen Stadtanteil (§ 5 der
Satzung der Stadt xxxxxxxxxx über die Erhebung von
Erschließungsbeiträgen vom 12. Mai 1989 in der Fassung der
Änderungssatzung vom 19. Dezember 1995) abzog. Diesen Betrag
in Höhe von DM 626.267,13 teilte er durch die
Gesamtverteilfläche von 26.842,40 m², so dass sich ein Betrag
von DM 23,3312643 je m² Verteilfäche ergab.

12

Für das klägerische Grundstück, dessen erschlossene Fläche
von 629 m² um 150 % wegen der zweigeschossigen Nutzung zu
erhöhen war, errechnete der Beklagte den anteilig
festgesetzten Betrag von DM 22.013,05.

13

Gegen den Beitragsbescheid legte der Kläger am 21. November
1999 Widerspruch ein. Zur Begründung machte er im Wesentlichen
geltend, dass einer seiner Voreigentümer, Herr xxxxxxxxxxx,
bereits früher Erschließungsbeiträge in Höhe von DM 2.817,36
für Fahrdamm, Gehweg, Entwässerung und Beleuchtung gezahlt
habe. Weiterhin ist er der Ansicht, dass die Satzung der Stadt
xxxxxxxxxx über die Erhebung von Erschließungsbeiträgen vom
12. Mai 1989 in der Fassung der Änderungssatzung vom
19. Dezember 1995 (im Folgenden EBS 1995 genannt) nicht
Rechtsgrundlage für die Beitragserhebung sein könne, weil die
xxxxxxxxxxxx bereits spätestens 1984, wohl eher aber 1981
ausgebaut worden sei. Außerdem verstoße die Beitragserhebung
nach so langer Zeit gegen den Vertrauensgrundsatz; das Recht
zur Beitragserhebung sei verwirkt.

14

Mit Bescheid vom 30. Oktober 1962 wurde Herr xxxxxxxxxxx -
einer der Voreigentümer des Klägers - zu einer Vorausleistung
auf den Erschließungsbeitrag für sein Grundstück veranlagt.
Der Veranlagungsbetrag betrug 2.817,36 DM und erfasste im Wege
der Kostenspaltung Fahrdamm, Bürgersteig, Entwässerung und
Beleuchtung. Dazu heißt in dem Bescheid (Beiakte Heft 1
Bl. 8), der mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen ist,
wörtlich:

15

"Die Stadt xxxxxxxxxx betrachtet diese Vorausleistung als
endgültige Ablösung der Pflicht zur Zahlung des
Erschließungsbeitrages für Fahrdamm, Bürgersteig,
Entwässerung und Beleuchtung. Spätere Nachforderungen, die
sich auf vorgenannte Erschließungsanlagen beziehen, sind
dadurch ausgeschlossen".

16

Am 13. November 1962 zahlte xxxxxxxxxxx den veranlagten
Betrag.

17

Mit Bescheid vom 7. April 2000 wies der Beklagte den vom
Kläger erhobenen Widerspruch zurück. Wegen der im
Widerspruchsbescheid angegebenen Gründe wird auf den
Bescheidinhalt verwiesen.

18

Der Kläger hat am 5. Mai 2000 Klage erhoben. Zur Begründung
wiederholt und vertieft er die bereits im Verwaltungsverfahren
vorgetragenen Gründe.

19

Der Kläger beantragt,

20

den Erschließungsbeitragsbescheid des Beklagten
vom 10. November 1999 und den hierzu ergangenen
Widerspruchsbescheid vom 7. April 2000
aufzuheben.

21

Dem ist der Beklagte unter Bezugnahme auf die im
Verwaltungsverfahren vorgetragenen Argumente mit dem
Antrag,

22

die Klage abzuweisen,

23

entgegengetreten.

24

Im Klageverfahren hat der Beklagte mitgeteilt, dass für die
Teileinrichtungen Parkstreifen, Grunderwerb und Freilegung
(nach hergebrachter Berechnungsmethode) Fremdkapitalkosten in
Höhe von DM 79.847,35 entstanden sind.

25

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen
Verwaltungsvorgänge des Beklagten ergänzend Bezug
genommen.

26

Entscheidungsgründe:

27

Die zulässige Klage ist in dem Umfang begründet, der aus
Ziffer 1 der Entscheidungsformel ersichtlich ist. Im Übrigen
ist sie unbegründet, weil der angefochtene Bescheid rechtmäßig
ist und den Kläger nicht in seinen Rechten verletzt, vgl.
§ 113 Abs. 1 S. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

28

Die Heranziehung findet ihre Rechtsgrundlage in den
Vorschriften der §§ 127 ff. Baugesetzbuch (BauGB) in
Verbindung mit den Vorschriften EBS 1995.

29

I.

30

Der Beitragserhebung steht § 242 Abs. 1 BauGB (vorher:
§ 180 Abs. 2 Bundesbaugesetz [BBauG]) nicht entgegen. Danach
dürfen vorhandene Erschließungsanlagen, für die eine
Beitragspflicht auf Grund der bis zum 29. Juni 1961 (dem
Inkrafttreten des BBauG) geltenden Vorschriften nicht
entstehen konnte, keine Erschließungsbeiträge nach §§ 123 ff.
BauGB erhoben werden.

31

Zu den vorhandenen Erschließungsanlagen im Sinne von § 242
Abs. 1 BauGB zählen jene Straßen, die bereits vor
Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes hergestellt waren, nämlich
die "vorhandenen Straßen" im Sinne des preußischen
Anliegerbeitragsrechts und die unter Geltung dieses früheren
Rechts programmgemäß fertig gestellten Straßen. "Vorhanden" im
Sinne des preußischen Anliegerbeitragsrechts ist eine Straße
nach der vom Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-
Westfalen fortgebildeten Rechtsprechung des preußischen
Oberverwaltungsgerichts, wenn sie vor Inkrafttreten des ersten
Ortsstatuts nach § 15 des Gesetzes betreffend die Anlegung von
Straßen und Plätzen in Städten und ländlichen Ortschaften vom
2. Juli 1875 (PrFluchtlG) mit dem Willen der Gemeinde wegen
ihres insoweit als ausreichend erachteten Zustands dem inneren
Anbau und dem innerörtlichen Verkehr zu dienen bestimmt war
und tatsächlich gedient hat.

32

Vgl. etwa Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-
Westfalen, Urteile vom 9.3.2000 - 3 A 3611/96, NWVBl 2000,
458; vom 19.5.1999 - 3 A 6205/95; vom 29.5.1996 - 3 A 743/92
-, OVGE 45, 254 (255) sowie vom 19.7.1990 - 3 A 2934/86 -,
NWVBl. 1991, 296.

33

Jedenfalls bis zum Ende des zweiten Weltkriegs war die
xxxxxx xxxxxx keine Ortsstraße im Sinne des preußischen
Fluchtliniengesetzes, denn als so genannte Interessentenstraße
war ihre Unterhaltung nicht öffentlich-rechtlich geregelt,
sondern privat. Auch in der Zeit bis zum Inkrafttreten des
BBauG wandelte sich die xxx xxxxxxxxx nicht zu einer
vorhandenen Erschließungsanlage im Sinne des § 242 Abs. 1
BauGB.

34

Auch ist die xxxxxxxxxxxx keine vorhandene Straße im Sinne
des preußischen Anliegerbeitragsrechts. Denn nach der
Bebauungslage im Jahr 1961 waren nur fünf Häuser (postalische
Bezeichnungen: xxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx) an die über
300 m lange xxxxxxxxxxxx gebaut. Daraus ist der gemeindliche
Wille abzulesen, die xxxxxx xxxxxx (bis zu dem Zeitpunkt)
nicht als zum Anbau bestimmte Straße anzusehen. Überdies
fehlte jeder kunstgemäße Ausbau, insbesondere Beleuchtung,
Entwässerung und Gehweg.

35

Auch unter Geltung des BBauG bzw. des BauGB, jeweils in
Verbindung mit der jeweils gültigen
Erschließungsbeitragssatzung der Stadt xxxxxxxxxx, waren die
satzungsmäßigen Merkmale einer endgültigen Herstellung nicht
erfüllt. Denn jeweils in § 9 der seit 1965 erlassenen
Erschließungsbeitragssatzungen setzte die Stadt xxxxxxx xxx u.
a. als Merkmal der endgültigen Herstellung fest, dass die
Grundflächen der Erschließungsanlage im gemeindlichen Eigentum
stehen. Dieser Zustand wurde aber erst am 15. Dezember 1997
erreicht.

36

II.

37

Durfte der Beklagte nach alledem einen Erschließungsbeitrag
erheben, hat er diesen (im noch darzulegenden Umfang) teils
zutreffend, teils unzutreffend erhoben.

38

Zunächst ist der vom Beklagte erhobene Erschließungsbeitrag
dem Grunde nach zu Recht festgesetzt worden. Der Beitrag wurde
auf der Grundlage der Erschließungsbeitragssatzung vom
19. Dezember 1995 (EBS 1995) erhoben. Formelle oder materielle
Fehler der EBS 1995 sind weder ersichtlich noch gerügt. Das
klägerische Grundstück ist unstreitig durch die xxxxxxxxxxxx
erschlossen. Die Voraussetzungen der endgültigen Herstellung
(§ 9 EBS 1995) sind erfüllt.

39

1.

40

Die in § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB normierte
Ausbauerforderlichkeit ist gegeben. Für die Beurteilung, ob
eine beitragsfähige Erschließungsanlage überhaupt und ob sie
nach Art und Umfang erforderlich ist, ist der Gemeinde nach
der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

41

vgl. u.a. Urteil vom 21. Oktober 1970 - IV C 51.69 -,
DVBl. 1971, 213 -

42

ein "weiter Spielraum" zuzubilligen. Diese Grenze ist nach
der weiteren obergerichtlichen Rechtsprechung erst dann
überschritten, wenn die Ausgestaltung der Anlage "sachlich
schlechthin unvertretbar" ist.

43

Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 14. Dezember 1979
- 4 C 28.76 -, DVBl. 80, 754.

44

Dass diese Voraussetzungen hier vorliegen, kann nicht
festgestellt werden. Insbesondere hat der Beklagte die
satzungsgemäß zulässige Ausbaubreite von 20 m um ein Viertel
auf nur 15 m unterschritten, ist also unter dem geblieben, was
ihm rechtlich möglich war. Ein Verstoß gegen den
Erforderlichkeitsgrundsatz wurde vom Kläger auch lediglich
pauschal behauptet, ohne hierfür genauere Anhaltspunkte
anzugeben.

45

2.

46

Der Beklagte hat alle Kosten zu Recht in den umlagefähigen
Aufwand eingerechnet.

47

a) Das gilt zunächst für die Grunderwerbskosten. § 128
Abs. 1 Nr. 1 BauGB bestimmt insoweit: "Der
Erschließungsaufwand nach § 127 umfasst die Kosten für den
Erwerb und die Freilegung der Flächen für die
Erschließungsanlagen."

48

Zu diesen Kosten rechnet nicht nur der Kaufpreis, sondern
darüber hinaus alles das, was die Gemeinde aufwenden muss, um
das Eigentum an der Fläche einer ganz bestimmten
Erschließungsanlage zu erwerben. Dazu zählen Kosten für die
katasteramtliche Vermessung, für die notarielle Beurkundung
sowie für die Eintragung oder Löschung von Rechten im
Grundbuch.

49

BVerwG, Urteil vom 16. November 1975 - IV C 76.74 -
KStZ 1976, 210.

50

Im Übrigen kommen Maklergebühren sowie eine etwaige
Enteignungsentschädigung nebst den Kosten des
Enteignungsverfahrens einschließlich Gerichts- und
Anwaltskosten in Betracht. Musste die Gemeinde - neben der
Fläche selbst - darauf aufstehende Baulichkeiten, Bäume usw.
mit kaufen, gehören auch die hierfür gemachten Aufwendungen zu
den Erwerbskosten. Das Gleiche gilt für Aufwendungen, die der
Gemeinde für z.B. in Straßenlandabtretungsverträgen
vereinbarte Entschädigungen für Aufbauten, Aufwuchs,
Einzäunung der Grundfläche

51

- vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. Mai 1984 - 3 A 1117/83 -
KStZ 1985, 17 -

52

sowie Neuerrichtung von Einfriedungen zur Abgrenzung von
der Erschließungsanlage oder für Entschädigungen zur Ablösung
eventueller an der Grundfläche bestehender Rechte und für die
Verpflichtung zur Zahlung von Wertminderungen für verbleibende
Restgrundstücke entstanden sind.

53

Vgl. zu alledem: Driehaus, a.a.O., § 13 Rdnr. 34.

54

Diesen Rahmen hat der Beklagte nicht überschritten.

55

b) Der Beklagte hat die Summe der Berechnungsflächen aller
durch die xxxxxxxxxxxx erschlossenen Grundstücke zutreffend
ermittelt. Eine anders lautende Rüge wurde auch vom Kläger
nicht vorgebracht.

56

III.

57

Den Aufwand für die Fremdfinanzierungskosten hat der
Beklagte den Anforderungen der Kammer gemäß errechnet.
Insofern stellt die Kammer andere Anforderungen als das
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen und
das Bundesverwaltungsgericht.

58

Die Kammer folgt der vom Bundesverwaltungsgericht in seinem
Urteil vom 23. Februar 2000 und vom Oberverwaltungsgericht für
das Land Nordrhein-Westfalen in dem Urteil vom 22. September
1999 vertretenen Auffassung zur Berechnung der
Fremdfinanzierungskosten nicht. Die dort vertretenen
Berechnungsgrundsätze ermöglichen keine Schätzgrundlage, die
hinreichend genau die Wirklichkeit abbildet.

59

1.

60

Fremdfinanzierungskosten sind nach einhelliger Ansicht
umlegungsfähiger und -pflichtiger Erschließungsaufwand, weil
der Anteil der Gemeinde an den Erschließungskosten in der
Satzung festgelegt wird. Würden sie nicht als umlegungsfähig
angesehen, stiege der gemeindliche Anteil unzulässig an.

61

Bundesverwaltungsgericht, Urt. vom 23. August 1990 - 8 C
4.89 -, in: BVerwGE 85, 306 (308 ff.) = DVBl 1990, 1408
m.w.N. seiner früheren Rspr.

62

Schwierigkeiten ergeben sich indes bei der Umsetzung dieses
Grundsatzes. Die Schwierigkeiten rühren daher, dass die
Gemeinden ihren Haushalt seit dem Jahr 1974 nach dem so
genannten "Gesamtdeckungsprinzip" führen müssen (§§ 1 Abs. 1,
16 Gemeindehaushaltsverordnung NRW). Dieses besagt, dass
Kredite nur dem Vermögenshaushalt insgesamt zugeführt werden
dürfen. Anders als unter Geltung des früheren
Einzeldeckungsprinzips können einzelne Kreditaufnahmen nicht
mehr einzelnen Ausgaben, etwa Ausgaben für eine bestimmte
Erschließungsanlage, zugeordnet werden.

63

a) Das Bundesverwaltungsgericht geht in der soeben
angeführten Entscheidung von folgenden Grundsätzen aus. Eine
genaue Bestimmung des fremdfinanzierten Anteils der Ausgaben
eines Jahres für eine bestimmte Erschließungsanlage ist wegen
des Gesamtdeckungsprinzips nicht mehr möglich. Der
fremdfinanzierte Anteil kann nur noch geschätzt werden. Als
Schätzgrundlage dient die Gesamtheit der Kredite, welche die
Gemeinde in dem Jahr aufgenommen hat, in dem die Ausgabe für
die Erschließungsanlage getätigt wurde. Die Summe aller in dem
Ausgabejahr tatsächlich aufgenommenen Kredite wird zur
Gesamtinvestitionssumme ins Verhältnis gesetzt. Es ergibt sich
ein bestimmter Prozentsatz, der mit hinreichender
Wahrscheinlichkeit den fremdfinanzierten Anteil aller
Investitionsausgaben des betrachteten Haushaltsjahres
abbildet. Damit ist nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts
von 1990 der fremdfinanzierte Anteil der abgerechneten
Erschließungsanlage auf einer hinreichend genauen Grundlage
schätzbar.

64

Der Fremdkapitalanteil der Ausgaben für eine
Erschließungsanlage in einem Jahr und dessen Konditionen
werden mit Hilfe eines so genannten "fiktiven Einzeldarlehens"
abgeschätzt. Die Fremdfinanzierungsquote ergibt den Betrag des
fiktiven Einzelkredits, der für die Gesamtsumme der Ausgaben
für eine Erschließungsanlage in einem Jahr angesetzt wird.
Sind 100.000 DM für die Erschließungsanlage in dem Jahr
ausgegeben worden und ist die Fremdfinanzierungquote 50 %,
beträgt die Darlehenssumme des fiktiven Einzelkredits für die
Erschließungsanlage 50.000 DM.

65

Die Zinshöhe des fiktiven Darlehens ergibt sich aus dem
durchschnittlichen Zinssatz aller Kredite, die in dem
Haushaltsjahr der Ausgabe tatsächlich von der Gemeinde neu
aufgenommen wurden.

66

Von den Ausgaben für die Erschließungsanlage sind die
Zuschüsse und Vorausleistungen abzusetzen, die die Gemeinde
für diese Erschließungsanlage tatsächlich vereinnahmt hat.

67

b) Diese Grundsätze hat das Oberverwaltungsgericht für das
Land Nordrhein-Westfalen in seinem Urteil vom 22. September
1999 präzisiert. Es hat festgestellt, dass der
Fremdfinanzierungsbetrag, der anhand der
Fremdfinanzierungsquote im Jahr der Ausgaben für die
Erschließungsanlagen ermittelt wird, bis zum Entstehen der
sachlichen Beitragspflicht bestehen bleibt und sich nicht
ändert,

68

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen,
Urteil vom 22. September 1999 - 3 A 3625/97 -, Bl. 12 des
Umdrucks.

69

Weiter hat es festgestellt, dass die jährliche
Tilgungsleistung von dem Darlehensbetrag des fiktiven
Darlehens abzuziehen ist. Das hat zur Folge, dass der
Zinsbetrag, den die Gemeinde fiktiv für das fiktive Darlehen
zahlen muss, jährlich sinkt. Die abzusetzende Tilgungsleistung
errechnet sich aus der durchschnittlichen Tilgungsrate aller
von der Gemeinde in dem Jahr der Ausgaben für die
Erschließungsanlage neu aufgenommenen Darlehen.

70

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen,
Urteil vom 22. Sept. 1999 - 3 A 3625/97 -, Bl. 12 des
Umdrucks.

71

Dem ist das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom
23. Februar 2000 gefolgt und hat darüber hinaus Weiteres
festgestellt. Bei der Berechnung der Fremdfinanzierungsquote
eines Haushaltsjahres ist von der Summe aller Ausgaben für
alle Investitionsvorhaben der Gemeinde in dem Jahr die Summe
aller in dem Haushaltsjahr vereinnahmten zweckgebundenen
Zuschüsse und Zuwendungen für Investitionen abzusetzen (Folge:
die Fremdfinanzierungsquote steigt),

72

Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 23. Februar 2000 -
11 C 3.99, in: DVBl 2000, 1220

73

Außerdem bleiben die Zins- und Tilgungsraten, die im
jeweiligen Ausgabejahr errechnet werden, bis zum Entstehen der
sachlichen Beitragspflicht unverändert.

74

Die neue ober- und höchstrichterliche Rechtsprechung
verlangt also neuerdings zusammengefasst Folgendes:

75

die Fremdfinanzierungsquote des Ausgabejahres wird bis zum
Entstehen der Beitragspflicht fortgeschrieben; die
Darlehenshöhe des fiktiven Einzelkredits bleibt grds. immer
gleich

76

der Darlehensbetrag des fiktiven Einzeldarlehens ist um
die durchschnittliche jährliche Tilgungsleistung des
Haushaltsjahres, in dem die Ausgaben stattfanden, zu
mindern

77

der durchschnittliche Zinssatz des Ausgabejahres wird
unverändert fortgeschrieben

78

die Fremdfinanzierungsquote errechnet sich folgendermaßen:
Gesamtinvestitionsausgaben aller Vorhaben des Haushaltsjahres
./. zweckgebundene Zuwendungen für alle Investitionen
Nettoausgabesumme

79

Nettoausgabesumme

80

geteilt durch Gesamtsumme neu aufgenommener Darlehen

81

= Fremdfinanzzierungsquote 2.

82

Bei der Vornahme einer Ermittlung oder Schätzung wie sie
bei der Umlage der Fremdfinanzierungskosten notwendig ist,
verbleibt der Gemeinde naturgemäß ein Spielraum hinsichtlich
der Auswahl der Schätzungsmethoden und des
Schätzungsergebnisses.

83

Vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 15.11.1985
- 8 C 41.84 -, NVwZ 1986, 299 (302).

84

Die Gemeinde ist jedoch verpflichtet, die Aufwandsschätzung
so durchzuführen, dass das Ergebnis sich von der
Lebenswirklichkeit, d.h. dem tatsächlich entstandenen Aufwand,
nur so weit entfernt, wie dies die die Schätzung
rechtfertigenden Umstände, etwa das Erfordernis der
Verwaltungspraktikabilität und der Vermeidung unzumutbaren
Verwaltungsaufwandes, bedingen.

85

Vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 23. August 1990,
a.a.O., S. 309 ("hinreichend hohes Maß an Wahrscheinlichkeit"
für das Schätzungsergebnis)

86

Die vom Beklagten der Erschließungsbeitragsberechnung zu
Grunde gelegte Ermittlung der Fremdfinanzierungskosten, die
sich - soweit dies praktisch möglich ist - im Wesentlichen an
die vorstehend zusammengefassten Grundsätze hält, genügt den
Anforderungen an eine taugliche Aufwandsschätzung nicht in
jeder Hinsicht. Dies beruht weniger auf - auch vorhandenen -
Berechnungsfehlern als vielmehr auf den systembedingten
Unzulänglichkeiten der Berechnungsmethode.

87

a) Die höchst- und obergerichtliche Rechtsprechung
versucht, das Prinzip der Haus haltlichen Einzeldeckung für
die Erschließungsanlagen als rechnerisches Hilfsmittel
(wieder) einzuführen. Sie arbeitet daher mir fiktiven
Einzeldarlehen, die in jedem Jahr, in dem Ausgaben anfallen,
fingiert werden. Zu Berechnungszwecken nimmt die zitierte
Rechtsprechung Systembruch
"Gesamtdeckungsprinzip"/"Einzeldeckungsprinzip" als
vermeintlich notwendig hin. Dieser führt aber notwendig zu
Verwerfungen, die darin begründet liegen, dass das Hilfsmittel
des fiktiven jährlichen Einzelkredits eine jährliche
Betrachtung vorsieht, die Gewährung von Zuwendungen, die
Aufnahme langlaufender Kredite und der Bau von
Erschließungsanlagen sich aber über mehrere Jahre
erstrecken.

88

Dadurch dass die höchst- und obergerichtliche
Rechtsprechung die Haushaltssituation des Jahres, in dem die
Ausgaben anfallen, absolut setzt, perpetuiert sie einen
zufälligen Zustand (per 31.12. des Ausgabejahres) über Jahre
(bis zum Entstehen der sachlichen Beitragspflicht) und wird
der Dynamik des gemeindlichen Haushaltswesens nicht gerecht.
Der 31.12. als Abschluss einer Rechnungsperiode stellt keine
sachlich-inhaltlich begründete Zäsur dar, sondern ist ein aus
kameralistisch-buchhalterischen Gründen gegriffenes Datum.

89

Letztlich versucht die zitierte Rechtsprechung, das
gedankliche Hilfsmittel des fiktiven Einzelkredits, zu sehr an
die Situation anzugleichen, vor der ein privater Investor in
einer vergleichbaren Kapitalbedarfssituation vermeintlich
steht. Denn die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
begründet die Fortschreibung der Fremdfinanzierungsquote des
Ausgabejahres damit, dass die Gemeinde in den Folgejahren
nicht stets umschulde. Natürlich schuldet die Gemeinde nicht
um, weil sie dem Gesamtdeckungsprinzip des gemeindlichen
Haushaltsrechts folgen muss. Der private Investor, den die
ober- und höchstrichterliche Rspr. gedanklich offenbar zum
Maßstab genommen hat, der ein Jahr nach den Ausgaben für sein
Vorhaben sichere Geldeingänge erwartet, braucht nicht
umzuschulden, weil er von vornherein entweder
Sondertilgungszahlungen vereinbart oder in Höhe der
kurzfristig erwarteten Geldeingänge ein kurzlaufendes
(Zweites) Darlehen aufnimmt. Der Blickwinkel der Gemeinde ist
aber wegen des kontinuierlichen Kreditbedarfs in den
Folgehaushaltsjahren und wegen des Gesamtdeckungsprinzips ein
anderer. Warum sollte die Gemeinde jährlich neu umschulden und
unnötig Kreditbeschaffungskosten produzieren, wenn sie bereits
Einnahmen aus einem (kurzfristig) zu hohen Kredit hat, die
aber ihren Kreditbedarf im nächsten Haushaltsjahr senken?

90

Die zitierte Rspr. beachtet nicht ausreichend, dass es sich
bei dem fiktiven Einzeldarlehen um ein bloßes gedankliches
Hilfsmittel handelt, das eine Schätzgrundlage abgeben soll.
Bei der näheren Ausgestaltung darf eine Rückkopplung an die
Wirklichkeit nicht unterbleiben,

91

so auch Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 23. Februar
2000 - 11 C 3.99.

92

Dieses darf nicht verselbstständigt werden und ein
Eigenleben erhalten, sondern muss stets mit Blick auf die
dynamische Haushaltssituation der Gemeinde angewandt werden.
Denn die Gemeinde führt nicht in sich abgeschlossene und
stimmige Haushalte vom 1.1. bis zum 31.12., sondern betreibt
eine längerfristige Haushaltsführung und -planung. Das
Argument der fehlenden Umschuldung ist nicht geeignet, die
Fortschreibung der Fremdfinanzierungsquote, des Zins- und des
Tilgungssatzes aus dem Ausgabejahr zu begründen.

93

Die Absolutsetzung des rechnerischen Hilfsmittels des
fiktiven Einzelkredits ohne Rückkoppelung seiner Höhe und
Konditionen an die Situationen der folgenden Haushaltsjahre
führt zu weit und zu Ergebnissen, die den Anforderungen an die
Beitragsgerechtigkeit nicht genügen, wie die folgenden
Ausführungen zeigen.

94

b) In der Gemeinde steht der Bau einer Erschließungsstraße
an, die in zwei Abschnitten (A und B) realisiert und
abgerechnet werden soll. Jeweils einer soll in jedem Jahr so
ausgeführt werden, dass der ganz überwiegende Teil der
Arbeiten fertig gestellt und abgerechnet wird. Jeder Abschnitt
der Straße kostet 100.000 DM. Abschnitt A wird 1995
ausgeführt, Abschnitt B 1996. Die Beitragspflicht entsteht
endgültig im Jahr 2001 für beide Abschnitte.

95

Für Abschnitt A fallen 1995 Aufwendungen in Höhe von
100.000 DM an. Im Jahr 1995 baut die Gemeinde außerdem noch
ein großes Schwimmbad für 5 Millionen DM. Fast ihre gesamten
Deckungsmittel werden dadurch aufgebraucht. Sie muss die
Investitionsausgaben des Haushaltsjahres 1995 zu 90 % durch
Kreditaufnahmen decken. Nach der ober- und höchstrichterlichen
Rechtsprechung kommt bis zum Entstehen der sachlichen
Beitragspflicht auf die Beitragspflichtigen des Abschnitts A
eine jährliche Fremdfinanzierungsquote von 90 % bis zum Jahr
2001 zu.

96

Im folgenden Haushaltsjahr, im Jahr 1996, werden nun die
Zuwendungen, die der Gemeinde für den Bau von Schwimmbad und
Abschnitt A schon 1995 zugesagt worden sind, ausgezahlt. Sie
vereinnahmt 50.000 DM für den Abschnitt A und zwei
Millionen DM für das Schwimmbad. Im Jahr 1996 wird plangemäß
das Erschließungsvorhaben B ausgeführt. Es fallen Aufwendungen
in Höhe von 100.000 DM an. Durch die Zuschüsse für die
Vorhaben aus dem Jahr 1995 ist die Gemeinde in diesem
Haushaltsjahr aber in der Lage, sämtliche Investitionsausgaben
des Jahres 1996 ohne neue Kredite zu tätigen. Nach der ober-
und höchstrichterlichen Rechtsprechung kommen auf die
Beitragspflichtigen des Abschnitts B bis zum Entstehen der
sachlichen Beitragspflicht keinerlei Fremdfinanzierungskosten
zu.

97

Obwohl der gleiche Vorteil den Anliegern des Abschnitts A
und des Abschnitts B derselben Erschließungsanlage geboten
wird, werden die A-Anlieger zu erheblich höheren Beiträgen
herangezogen. Denn sie müssen von 1995 bis 2001 90 % von
100.000 DM Fremdfinanzierungskosten zahlen. Die B-Anlieger
müssen überhaupt keine Fremdfinanzierungskosten zahlen. Ein
rechtfertigender Grund ist nicht erkennbar. Begründet liegt
die Ungleichbehandlung nur in der Berechnungsmethode "fiktiver
Einzelkredit".

98

c) Allein dieses Beispiel zeigt den Systemfehler bei der
Berechnungsmethode "fiktiver Einzelkredit". Er liegt darin
begründet, dass die Einnahmen und Kreditaufnahmen einer
Gemeinde über mehrere Jahre betrachtet werden müssen, um ein
stimmiges Bild vom Kreditbedarf einer Gemeinde zu erhalten.
Die Absolutsetzung und Perpetuierung (nur) des
Haushaltsjahres, in dem die Ausgabe getätigt wurde, führt zur
Zementierung von Zufälligkeiten und genügt daher weder dem
Gleichbehandlungsgrundsatz noch dem Willkürverbot.

99

Da Zuwendungen regelmäßig in späteren Haushaltsjahren
ausgezahlt werden als die Ausgaben des geförderten Vorhabens
entstehen, profitieren nicht die Beitragspflichtigen der
geförderten Vorhaben davon, sondern die Beitragspflichtigen,
die das Glück haben, dass der Förderungsbetrag in dem
Haushaltsjahr ausbezahlt wird, in dem der Hauptteil der
Ausgaben für ihre Erschließungsanlage anfällt. Sie profitieren
also ggfs. von Förderungen, obwohl ihre Erschließungsanlage
gar nicht gefördert wird. Zum selben Phänomen kommt es
beispielsweise, wenn in einem Haushaltsjahr besonders viele
Vorausleistungen erbracht werden.

100

d) Die Beitragsgerechtigkeit ist aber auch dann nicht
gewahrt, wenn es keine Zuschüsse gab. Wird die
Fremdfinanzierungsquote der Gemeinde im Ausgabejahr bis zum
Entstehen der sachlichen Beitragspflicht fortgeschrieben, ist
es rein zufällig, welchen Fremdfinanzierungsanteil der
Beitragspflichtige zu tragen hat. Pech hat er, wenn in dem
Jahr, in dem der Hauptanteil seiner Ausbaukosten anfällt,
gleichzeitig weitere kostspielige Investitionen getätigt
werden und die Fremdfinanzierungsquote der Gemeinde deswegen
sehr hoch ist. Glück hat er im umgekehrten Fall. Glück und
Pech, also Zufall, tragen aber in so hohem Maße
Willkürelemente in sich, dass ein System, das wesentlich auf
ihnen fußt, nicht Grundlage für Beitragspflichten sein
kann.

101

e) Die Vorgabe des Bundesverwaltungsgerichts, dass bei der
Ermittlung der Fremdfinanzierungsquote des Haushaltsjahres, in
dem die Ausgaben getätigt wurden, von den
Gesamtinvestitionsausgaben der Gemeinde alle zweckgebundenen
Zuschüsse und Vorausleistungen abgezogen werden müssen, die
vereinnahmt wurden, führt teils zu Fremdfinanzierungsquoten
von über 100 %. Wenn die Darlehenssumme des fiktiven
Einzelkredits eines Jahres durch eine Fremdkapitalquote über
100 % betragsmäßig höher liegt als die tatsächlichen Ausgaben
in diesem Jahr, kommt der fiktive Einzelkredit der
Wirklichkeit nicht einmal mehr nahe und ist daher als
Schätzgrundlage ungeeignet. Dies akzentuiert erneut, dass eine
punktuelle, jahresweise Betrachtung der Dynamik gemeindlicher
Haushaltsführung nicht gerecht wird.

102

Ein Beispiel möge dies illustrieren. Für das Jahr 2000
plant die Gemeinde Investitionsausgaben von 100.000 DM. Dafür
muss sie ein neues Darlehen von 70.000 DM aufnehmen, denn der
Haushalt verfügt nur noch über 30.000 DM. Sie nimmt den Kredit
im Januar 2000 auf. Es werden im Jahr 2000 für 100.000 DM
Investitionsausgaben getätigt. Zunächst besteht also eine
Fremdfinanzierzungsquote von 70 %. Im Dezember 2000 werden für
Investitionen in den Vorjahren 50.000 DM Zuschüsse an die
Gemeinde ausbezahlt. Die Gesamtinvestitionskosten des Jahres,
die bei der Ermittlung der Fremdfinanzierungsquote um die
vereinnahmten Zuschüsse des Jahres vermindert werden müssen,
sinken um 50.000 DM. Dennoch wurde ein Kredit von 70.000 DM
bereits aufgenommen. Die Fremdfinanzierungsquote ist
rechnerisch das Verhältnis von 50.000 DM
Gesamtinvestitionsausgaben (die Zuschüsse bereits abgerechnet)
zu 70.000 DM Kreditaufnahme, also 140 %. Der fiktive
Einzelkredit müsste als Kreditsumme 140.000 DM ausweisen,
obwohl tatsächlich nur 100.000 DM ausgegeben wurden. Das
Ergebnis kann weder beabsichtigt noch zutreffend sein, liegt
aber in der Dynamik des gemeindlichen Haushaltswesens
begründet, die sich nicht mit punktuellen Betrachtungen
verträgt.

103

Ein privater Investor hätte das Darlehen -
vereinbarungsgemäß - in Höhe der Zuschüsse sofort getilgt. Die
Gemeinde nimmt hingegen die "überschüssige" Krediteinnahme mit
in das nächste Haushaltsjahr, wodurch ihr Neukreditbedarf (und
damit die Fremdfinanzierungsquote) sinkt. Die Gemeinde handelt
völlig systemkonform (Gesamtdeckung) und schuldet
(vernünftigerweise) nicht um. Warum dies zu einer Erhöhung der
Beitragspflichten führen soll, ist rechtlich nicht zu
erklären.

104

Im Übrigen stellt das Beispiel die Frage, ob die
Berechnungsvorschrift sich halten lässt, die den Gemeinden
aufgibt, die Zuschüsse von den Investitionen abzuziehen, um
die Fremdkapitalquote zu berechnen. Dies gilt jedenfalls, wenn
man das Hilfsmittel des fiktiven Einzelkredits beibehalten
will.

105

Wie gezeigt sinkt der Kreditbedarf der Gemeinde im nächsten
Haushaltsjahr. Lässt man einen mit den Haushaltsjahren
variierenden Ansatz der Fremdfinanzierungsquote, des Zins- und
des Tilgungssatzes zu, werden solche Belastungsspitzen so
abgefangen, dass die verbleibenden Ungenauigkeiten mit dem
Grundsatz der Praktikabilität der Beitragsberechnung zu
rechtfertigen sind.

106

f) Während in der kommunalen Wirklichkeit die
durchschnittlichen Zinskonditionen aller Neukreditaufnahmen
noch relativ einfach durch Gewichtung des vereinbarten
Zinssatzes mit der Darlehnssumme zu errechnen sind, ist dies
bei variablen Zinsabreden oder nur kurze Zeit laufende
Zinsfestschreibungen nicht ohne weiteres möglich.

107

Auch die durchschnittliche jährliche Tilgungsrate lässt
sich nicht problemlos ermitteln. Handelt es sich um ein so
genanntes Annuitätendarlehen, ist die Tilgung noch relativ
einfach zu berechnen, wie das Schema bei Driehaus
vorführt,

108

Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeitragsrecht,
6. Auflage (2001), § 13 Rn. 30.

109

Nun kommen aber tatsächlich häufig andere
Tilgungsvereinbarungen zur Anwendung. So setzen sich die
Kreditaufnahmen des Beklagten häufig aus Annuitätendarlehen
und aus Darlehen mit Festbetragstilgung zusammen. So wird
beispielsweise vereinbart, dass die Tilgung halbjährlich, je
zum 1. April und 1. Oktober mit einer fixen Summe von
20.000 DM erfolgen soll. Diese soll aber erst 4 Jahre nach
Auszahlung des Darlehens am 1. Januar beginnen. Zinsen laufen
allerdings sofort ab Auszahlung. Im Jahr der Auszahlung des
Kredits liegen auch die Ausgaben für die Erschließungsanlage.
Eine plausible und den Vorgaben der Praktikabilität der
Beitragserhabung genügende Berechnung des durchschnittlichen
Tilgungssatzes der Gemeinde im Ausgabejahr konnte der Beklagte
- immerhin eine Großstadt mit entsprechend ausgestatteter
Fachverwaltung - nicht vorlegen.

110

Betrachtet man - wie es die kritisierte Rechtsprechung
verlangt - nur das Ausgabejahr, liegt gar keine Tilgung vor,
obwohl natürlich nach 4 Jahren die Tilgung einsetzt und ab
dann die Zinslast mindert. Dieses Beispiel ist ein weiterer
Beleg dafür, dass die Fortschreibung der Bedingungen im
Ausgabejahr wegen der Zufälligkeit ihres Ergebnisses die
Wirklichkeit nicht hinreichend genug abbildet, um eine
brauchbare Schätzgrundlage abzugeben.

111

Schwierigkeiten ergeben sich aber zudem bei der Berechnung
des zugrundezulegenden Tilgungssatzes. Denn bei einer
jährlichen Festbetragstilgung steigt der prozentuale
Tilgungssatz, der aus dem Verhältnis von Restdarlehenssumme zu
Tilgungsbetrag errechnet wird, stetig an. Es ist aber
notwendig, den prozentualen Tilgungssatz des (gesamten)
(Festbetragstilgungs)Darlehens so zu errechnen, dass er als
Kondition in den fiktiven Einzelkredit eingefügt werden kann.
Eine befriedigende Lösung hierfür ist bislang nicht
gefunden.

112

g) Die Fixierung auf das jeweilige Ausgabejahr führt auch
bei vereinnahmten Vorausleistungen zu Ergebnissen, die mit den
Grundsätzen der Beitragsgerechtigkeit nicht in Einklang zu
bringen sind. Für Vorausleistungen gelten zwei Grundsätze:

113

Vorausleistungen können mangels gesetzlicher Grundlage in
den §§ 127 ff BauGB nicht zu Gunsten der Vorausleistenden
verzinst werden.

114

Vorausleistungen, die für eine bestimmte
Erschließungsanlage in einem bestimmten Jahr vereinnahmt
werden, sind von den Ausgaben für die Erschließungsanlage
abzusetzen, da sie - als zweckgebundene Haushaltsmittel - den
durch diese Erschließungsanlage ausgelösten Kreditbedarf
mindern.

115

Diese Grundsätze lassen sich in den Fällen nicht
miteinander in Einklang bringen, in denen Vorausleistungen in
einem Haushaltsjahr eingehen, in dem keine Ausgaben für die
Erschließungsanlage anfallen oder die Ausgaben niedriger sind
als die vereinnahmten Vorausleistungen. In diesen Fällen
senken die Vorausleistungen weder den Kreditbedarf noch kommen
sie anderweitig den Beitragspflichtigen zugute. Auch diese
Folge resultiert aus der rein jahresbezogenen Betrachtung, die
die neue Rechtsprechung verlangt.

116

3.

117

Die Kammer legt bis auf Weiteres die Berechnungsmethode zu
Grunde, der sie in der Vergangenheit gefolgt ist. Es handelt
sich dabei um die bei Driehaus, Erschließungs- und
Ausbaubeitragsrecht, 5. Auflage (1999), § 13 Rdnr. 12 ff
beschriebene Berechnungsmethode, die - trotz von der Kammer
nicht verkannten Schwächen - dem verfassungsrechtlich
verankerten Gebot der Beitragsgerechtigkeit besser gerecht
wird. Das hergebrachte System besitzt den großen Vorteil, dass
es bei der Fremdfinanzierungsquote und bei den Zinsbedingungen
variabel und nicht statisch reagiert. Die Dynamik des
gemeindlichen Haushalts wird durch sie besser erfasst. Die
unterschiedlich hohen Fremdfinanzierungsquoten haben einen
wesentlich größeren Einfluss auf die umlagefähigen
Fremdfinanzierungskosten als die (Nicht-)Berücksichtigung von
Tilgungsleistungen. Deswegen ist es gerechtfertigt, zunächst
auf der Grundlage dieses eingeführten Berechnungsschemas zu
verfahren, auch wenn es Mängel aufweist, die etwa dadurch
behoben werden können, dass man als einheitliche
Fremdfinanzierungsquote den (Ausschläge glättenden)
gemittelten Wert aller Fremdfinanzierungsquoten des
Abrechnungszeitraums zugrundelegte. Außerdem könnten die
tatsächlich in diesem Zeitraum gezahlten Zinsen betrachtet
werden, so dass variierende Zins- und Tilgungsvarianten nicht
mehr vergröbernd auf einen fiktiven Einzelkredit
"heruntergebrochen" werden müssten.

118

IV.

119

Im Jahr 1962 zahlte der Voreigentümer xxxxxr des Klägers an
den Beklagten 2.817,36 DM als Vorausleistung. Im festsetzenden
Beitragsbescheid vom 30. Oktober 1962 verzichtete der Beklagte
auf die Erhebung weiterer Erschließungsbeiträge für die
Teileinrichtungen Fahrdamm, Bürgersteig, Entwässerung und
Beleuchtung. Deswegen kann der Beklagte nunmehr lediglich noch
die anteiligen Kosten für die Parkstreifen, den Grunderwerb,
die Freilegung und die Kosten für deren Fremdfinanzierung
verlangen.

120

Der Beklagte hat wirksam darauf verzichtet, für die
vorgenannten Teileinrichtungen weitere Erschließungsbeiträge
zu erheben. Nach der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) und des
Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen

121

- vgl. hierzu BVerwG, Urteile vom 30.1.1968 - IV C 60.66 -
, Buchholz 406.11 § 133 BBauG Nr. 20 S. 83 (84), vom
18.4.1975 - VII C 15.73 -, BVerwGE 48, 166 (168 ff.) und vom
23.5.1975 - IV C 73.73 -, BVerwGE 48, 247 (251); Urteil des
Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom
12. April 1989 - 3 A 1637/88 -, NVwZ-RR 1990, 435 =
NWVBl. 1990, 63; -

122

sind mit Blick auf die gesetzliche Verpflichtung der
Gemeinden zur Beitragserhebung an die Annahme eines
gemeindlichen Verzichtswillens hohe Anforderungen zu stellen.
Der Wille, auf zukünftige Beiträge zu verzichten, muss sich
unzweifelhaft aus der Erklärung der Gemeinde ergeben. Es sind
dabei stets die besonderen Umstände des Einzelfalles zu
würdigen.

123

a) Ein eindeutiger Verzichtswille ergibt sich aus dem
Veranlagungsbescheid des Beklagten vom 30. Oktober 1962. Die
Erklärung ist in Bescheidform, also als Verwaltungsakt
erlassen. Die Erklärung weist eine Rechtsbehelfsbelehrung auf
und bezeichnet sich selbst dort als "Bescheid". Die
Formvorschriften der Gemeindeordnung für gemeindliche
Verpflichtungserklärungen sind demnach nicht anwendbar.
Jedenfalls handelte es sich aber um ein einfaches Geschäft der
laufenden Verwaltung, das die Doppelzeichnung nicht als
Wirksamkeitsvoraussetzung hat.

124

Angesichts der aus §§ 125 ff BBauG (heute: §§ 127 ff BauGB)
folgenden Pflicht zur Beitragserhebung, hat das
Bundesverwaltungsgericht der gemeindlichen Verfügungsbefugnis
(vgl. § 133 Abs. 3 S. 5 BauGB/§ 133 Abs. 3 S. 2 BBauG und § 11
der jeweiligen EBS der Stadt xxxxxxxxxx) über ihre Pflicht zur
Beitragserhebung eine so genannte Missbilligungsgrenze
gezogen. Danach sind Verträge über die Ablösung von
Erschließungsbeiträgen u. a. dann unwirksam, wenn sich bei der
Abrechnung herausstellt, dass der auf das Grundstück
entfallende Betrag wenigstens das Doppelte des vereinbarten
Ablösungsbetrags ausmacht. Betragsmäßig ist diese
Voraussetzung beim klägerischen Grundstück erfüllt. Allerdings
wurde der Verzicht nicht im Rahmen einer vertraglichen
Vereinbarung (Ablösungsvertrag) ausgesprochen, sondern in
einem Verwaltungsakt. Während die Wirksamkeit von Verträgen
sich nach den Regelungen des Bürgerlichen Gesetzbuches
richtet, soweit sie nach Maßgabe der §§ 54 ff.
Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG NRW) in das öffentliche
Recht inkorporiert sind, sind die Nichtigkeitsgründe für
Verwaltungsakte speziell geregelt.

125

Für Beitragsbescheide, die Kommunalabgaben festsetzen -
hierzu gehören auch Erschließungsbeiträge -, gilt gemäß § 12
Nr. 3 lit. b Kommunalabgabengesetz (KAG NRW) die Vorschrift
des § 125 Abgabenordnung (AO). Nach dessen Absatz 1 ist ein
Verwaltungsakt - außer in den hier nicht einschlägigen Fällen
des Absatzes 2 - nichtig, "soweit er an einem besonders schwer
wiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung
aller in Betracht kommenden Umstände offenkundig ist".

126

Als besonders schwer wiegend stellen sich solche Fehler
dar, die in einem so erheblichen Widerspruch zur geltenden
Rechtsordnung und den ihr zu Grunde liegenden
Wertvorstellungen der Gemeinschaft stehen, dass es
unerträglich wäre, wenn der Bescheid die mit ihm intendierten
Rechtswirkungen hätte

127

Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 18. Oktober 1983,
NVwZ 1984, 578; Urteil vom 22. Februar 1985, NJW 1985,
2658.

128

Als maßgebend erscheint nicht so sehr der Verstoß gegen
bestimmte Rechtsvorschriften, sondern die Verletzung der
Rechtsordnung insgesamt oder in bestimmter Hinsicht zu Grunde
liegenden wesentlichen Zweck- und Wertvorstellungen

129

Kopp, Verwaltungsverfahrensgesetz, 6. Aufl. (Nachtr.
1996), § 44 Rn. 5 m. w. N. der Rspr. und Literatur.

130

Dieser besonders schwer wiegende Fehler muss darüber hinaus
offenkundig sein. Die schwere Fehlerhaftigkeit des
Verwaltungsakts hat für einen unvoreingenommenen, mit den in
Betracht kommenden Umständen vertrauten, verständigen
Beobachter ohne weiteres ersichtlich zu sein, sie muss sich
geradezu aufdrängen. Steht dem Bescheid der Makel auf die
Stirn geschrieben, so ist er als nichtig einzuordnen.

131

Der Festsetzungs- und Verzichtsbescheid des Beklagten
leidet nicht an einem Fehler, der den von § 125 Abs. 1 AO
vorausgesetzten Schweregrad erreicht. Die bloße
Rechtswidrigkeit, wie sie vorliegend gegeben ist, genügt dafür
nicht. Im Abgabenrecht kommen den Grundsätzen der
Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz)
und der Gleichbehandlung aller Abgabenschuldner zwar
besonderes Gewicht zu. Das Gleichbehandlungsgebot erhält seine
erschließungsbeitragsrechtliche Ausformung u.a. in Gestalt des
Grundsatzes, dass derjenige, der durch ein größeres oder
intensiver genutztes Grundstück mehr Vorteile erlangt auch mit
einem höheren Beitrag herangezogen wird. Gelangen diese
Grundsätze auch durch den nämlichen Bescheid nicht voll zur
Entfaltung, sind wesentliche Zweck- oder Wertvorstellungen in
Form von tragenden Verfassungsprinzipien aber noch nicht
berührt. Spricht man dem Festsetzungs- und Verzichtsbescheid
die Wirksamkeit nicht ab, werden die übrigen
Beitragspflichtigen nicht mehr belastet, sondern die Gemeinde
muss den Fehlbetrag aus ihrem Haushalt decken und so die
Folgen ihres Tuns aus der Vergangenheit tragen. Der verlorene
Betrag erreicht auch nicht solche Dimensionen, dass diese
Rechtsfolge schlechthin nicht hinnehmbar wäre.

132

b) Schließlich hat der Beklagte den Beitrags- und
Verzichtsbescheid auch nicht (schlüssig durch Erlass des
streitbefangenen Erschließungsbeitragsbescheids) wirksam
zurückgenommen. Die Voraussetzungen für die Rücknahme eines
Bescheids in Erschließungsbeitragsangelegenheiten sind in §
130 AO niedergelegt, dessen Anwendung § 12 Nr. 3 lit. b KAG
NRW vorschreibt. Angesichts des ausgesprochenen Verzichts
handelt es sich um einen begünstigenden Verwaltungsakt im
Sinne des § 130 Abs. 2 AO. Dessen Rücknahmevoraussetzungen
sind aber offensichtlich nicht erfüllt.

133

c) Der Verzicht wirkt auch gegenüber dem Rechtsnachfolger
im Grundstückseigentum. Der Beitrag wird zwar vom in Anspruch
genommenen Grundstückseigentümer persönlich geschuldet, er
dient aber dem Ausgleich eines andauernden
grundstücksbezogenen Vorteils, der allen Rechtsnachfolgern im
Grundstückseigentum gleichermaßen geboten wird.

134

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-
Westfalen, Urteil vom 13.12.1982 - 2 A 1066/82 -, S. 8 des
amtlichen Umdrucks.

135

Nicht entscheidend ist daher, ob der Verzicht gerade
gegenüber demselben Grundstückseigentümer erklärt wurde. Der
Veranlagungs- und Verzichtsbescheid ist mithin dinglicher
Natur und haftet dem Grundstück in dem Sinne an, dass dieses
beitragsrechtlich soweit veranlagt ist, wie der Inhalt des
früheren Bescheids reicht.

136

Vgl. zur Rechtsfigur des dinglichen Verwaltungsakts
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen,
Urteil vom 20.6.1991 - 7 A 23/90 -, NWVBl 1992, 322; P.
Stelkens/U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG,
5. Auflage, § 35 Rdnrn. 192 ff.; Wolff/Bachof/Stober,
Verwaltungsrecht I, 10. Auflage, § 45 Rdnrn. 89 ff.; Maurer,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 10. Auflage, § 9 Rdnrn. 56f.;
Henneke, in Knack u. a., VwVfG, 4. Auflage, § 35 Rdnr. 5.2.7;
Kopp, VwVfG, 6. Auflage, § 35 Rdnr. 63, 65.

137

Die begünstigende Wirkung des Beitragsbescheides geht daher
kraft seiner Dinglichkeit auf den Rechtsnachfolger im
Grundstückseigentum über. Der neue Grundstückseigentümer kann
sich gegenüber einer nochmaligen Heranziehung auf die
Vorveranlagung und den darin erklärten Verzicht berufen.

138

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-
Westfalen, Urteil vom 13.12.1982 - 2 A 1066/82 -, S. 9 des
amtlichen Umdrucks; zur Rechtsnachfolge in grundstückbezogene
Ordnungsverfügungen vgl. Urteil vom 23.4.1996 - 10 A 3565/92
-, BauR 1996, 700 (701) m.w.N.

139

Soweit die Kammer in ihrem Urteil vom 5. Februar 1991
- 17 K 4991/89 - das hier als Bescheid erkannte
Verzichtsschreiben mit inhaltlich gleichem Wortlaut als
Angebot einer Ablösungsvereinbarung angesehen hat, das durch
Zahlung angenommen werden kann (dadurch: Vertragsschluss),
wird diese Rechtsprechung nicht weiter aufrechterhalten.

140

d) Im Übrigen liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen
der Beitragserhebung vor. Eine ggfs. fehlerhafte
Rechtsmittelbelehrung (vgl. GA Bl. 2) hat auf die
Rechtmäßigkeit der Beitragserhebung keinen Einfluss. Die
Widmung der xxxxxxxxxxxx für den öffentlichen Verkehr ist
ausweislich des Amtsblatts für die Stadt xxxxxxxxxx, Nr. xxxx
vom 15. März 1999, erst an diesem Tage erfolgt. Auf das genaue
Datum kommt es - auch unter Verjährungsaspekten - aber nicht
an, weil der letzte Grunderwerb (ein satzungsgemäßes Merkmal
der endgültigen Herstellung) erst am 15. Dezember 1997
erfolgte. Eine Anhörung vor Erlass eines Beitragsbescheids ist
gesetzlich nicht vorgesehen.

141

f) In allen Erschließungsbeitragssatzungen der Stadt
xxxxxxxxxx, die seit Geltung des Bundesbaugesetzes erlassen
wurden, sind Parkstreifen als eigene Teileinrichtung
aufgeführt. Daher trifft die in der mündlichen Verhandlung
geäußerte Ansicht, das Aufzählungselement "Fahrdamm" der
Verzichtserklärung erfasse wegen eines damaligen umfassenderen
Begriffsverständnisses auch die Parkstreifen, nicht zu.

142

g) Nach alledem konnte der Kläger nur zu Beiträgen für die
Teileinrichtungen Parkstreifen, Grunderwerb, Freilegung und
dafür aufgewendete Finanzierungskosten herangezogen
werden.

143

Die Kosten für den Parkstreifen, den Grunderwerb und die
Freilegung betrugen insgesamt DM 223.318,29. Die anteiligen
Finanzierungskosten hierfür betrugen (berechnet nach der oben
als hergebracht bezeichneten Methode) DM 79.847,35.
Zusammengerechnet ergibt sich ein umlegungsfähiger Betrag von
DM 303.165,64. Hiervon den Stadtanteil von 10 % in Abzug
gebracht, verbleibt ein umlagefähiger Betrag von
DM 272.849,08. Die Verteilfläche von 26.842,40 m²
zugrundegelegt, ergibt sich für den Kläger ein m²-Betrag von
DM 10,16485. Diesen mit der modifizierten Grundstücksfläche
von 943,50 m² multipliziert, ergibt einen zu zahlenden Betrag
von DM 9.590,539. Die 1962 gezahlten 2.817,36 DM waren hiervon
nicht mehr abzusetzen, weil sie sich nur auf hier nicht mehr
abgerechnete Teileinrichtungen bezogen.

144

V.

145

Die Entscheidung über die Verteilung der Kosten folgt aus
§ 155 Abs. 1 VwGO, die über die Notwendigkeit der Zuziehung
eines Bevollmächtigten im Vorverfahren aus § 162 Abs. 2
VwGO.

146

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit
folgt aus § 167 Abs. 2 und 1 VwGO in Verbindung mit §§ 708
Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO.