Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2010-02-23, Aktenzeichen I-17 W 7/10
ECLI:DE:OLGD:2010:0223.I17W7.10.00

Tenor

Auf die Beschwerde des Beschwerdeführers wird der Ordnungsgeldbeschluss der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Mönchengladbach vom 4.12.2009 gegen den Beschwerdeführer aufgehoben.

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I.

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Der Beschwerdeführer sollte in dem Rechtsstreit als Zeuge aussagen. Dem Beschwerdeführer wurde als voraussichtliches Beweisthema mitgeteilt (Bl. 527): "Was war Gegenstand der Besprechung am 22.11.2007?" Einen Beweisbeschluss hatte das Landgericht in Bezug auf den Beschwerdeführer nicht gefasst.

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Anlässlich seiner Ladung zum Termin am 1.9.2009 schrieb der Beschwerdeführer dem Landgericht, dass er mit Rücksicht auf seine Pflicht zur Berufsverschwiegenheit als Steuerberater das Zeugnis verweigere (Bl. 613) und urlaubsbedingt verhindert sei. Das Landgericht hat ihn abgeladen. Im Termin vom 1.9.2009 haben der Kläger und beide Beklagte zu Protokoll erklärt, dass sie den Beschwerdeführer von dem steuerlichen Beratungsgeheimnis sowohl als Privatperson als auch als Geschäftsführer von bestimmten Gesellschaften befreien (Bl. 678).

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Das Gericht hat am 10.9.2009 telefonisch mit dem Beschwerdeführer, der in Hinblick auf seine Befreiung von der Schweigepflicht um Zusendung der Seite 1 des früheren Verhandlungsprotokolls bat, einen Termin nach dem 17.11.2009 abgestimmt (Bl. 709). Das Gericht hat den Beschwerdeführer sogleich unter Beifügung von Seite 1 des Protokolls vom 1.9.2009 für den 19.11.2009 geladen.

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Mit Fax vom 18.11.2009 (Bl. 986) hat der Beschwerdeführer dem Gericht mitgeteilt, dass er das Zeugnis unter Hinweis auf seine Pflicht zur Berufsverschwiegenheit verweigere und am Termin nicht teilnehme. Versuche des Gerichts, den Beschwerdeführer noch vor dem Termin zu erreichen, scheiterten (Bl. 988, 1010).

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Das Landgericht hat gegen den Beschwerdeführer durch Beschluss vom 4.12.2009 (B. 1043) wegen Nichterscheinens im Termin vom 19.11.2009 ein Ordnungsgeld in Höhe von 1.000 €, ersatzweise zehn Tage Ordnungshaft, verhängt. Dagegen hat der Beschwerdeführer am 23.12.2009 (Bl. 1108) Beschwerde eingelegt, der das Landgericht mit Beschluss vom 14.1.2010 (Bl. 1206) nicht abgeholfen hat.

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II.

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Die Beschwerde ist zulässig gemäß § 380 III ZPO. Da eine Zustellung des Ordnungsgeldbeschlusses anhand der Akte nicht nachvollziehbar ist, ist davon auszugehen, dass die Beschwerde rechtzeitig eingelegt wurde.

9

Die Beschwerde ist auch begründet. Das Landgericht durfte ein Ordnungsgeld nicht gemäß § 380 I ZPO verhängen, da der Beschwerdeführer gemäß § 386 III ZPO vom Erscheinen im Termin befreit war.

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Zwar war der Beschwerdeführer als Zeuge ordnungsgemäß geladen, wie seine Reaktion auf die Ladung ergibt, und ist nicht erschienen. Er war jedoch befreit, zu dem Termin zu erscheinen, weil er sich auf sein Zeugnisverweigerungsrecht als Steuerberater berufen hat. In einem solchen Fall ist ein Zeuge gemäß § 386 III ZPO nicht verpflichtet, in dem zu seiner Vernehmung bestimmten Termin zu erscheinen, wenn der Zeuge seine Weigerung schriftlich erklärt und die Tatsachen, auf die er seine Weiterung gründet, angibt und sie glaubhaft macht (§ 386 III, 383 I Nr. 6 ZPO, 57 I StBerG, 203 I Nr. 3 StGB), weil dann gemäß § 387 ZPO durch Zwischenurteil über die Rechtmäßigkeit der Weigerung entschieden wird.

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Eine Ausnahme besteht nur, wenn das Zeugnisverweigerungsrecht nicht das gesamte Beweisthema abdeckt und der Zeuge das selbst erkennen musste (Musielak/Huber, Kommentar zur ZPO, 7. Aufl. 2009, § 386 Rn 3; Zöller/Greger, Kommentar zur ZPO, 28. Auflage 2010, § 386 Rn 2). So liegt der Fall hier nicht, denn der Beschwerdeführer berief sich umfassend auf sein Aussageverweigerungsrecht, welches sich auf alle seine Tätigkeiten als Steuerberater bezog.

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Unerheblich ist, dass der Beschwerdeführer vom Gericht mit seiner Ladung einen Auszug des Protokolls derjenigen mündlichen Verhandlung erhielt, in der die Prozessbevollmächtigten ihn von der Schweigepflicht befreiten. Die Freistellung vom Erscheinen gemäß § 386 III ZPO gilt unabhängig davon, ob die Verweigerung letztlich berechtigt war. Die Frage, ob die vom Beschwerdeführer angegebene Begründung tatsächlich zur Auskunftsverweigerung berechtigte, hat keinen Einfluss auf seine Erscheinenspflicht. Vielmehr bleibt der Zeuge, der sich nach § 386 Abs. 1 ZPO ordnungsgemäß auf ein Zeugnisverweigerungsrecht berufen hat, solange von seiner Pflicht, vor Gericht zu erscheinen befreit, bis im Zwischenstreit über die Zeugnisverweigerung nach § 387 ZPO rechtskräftig sein Verweigerungsgrund für unberechtigt erklärt und er sodann erneut als Zeuge geladen ist. Die bloße Mitteilung, nach Auffassung des Gerichts sei eine Entbindung von der Verschwiegenheitspflicht nicht erforderlich oder erteilt, führte deshalb nicht dazu, dass der Beschwerdeführer vor Gericht zu erscheinen hatte. Ein Zeuge, der sich nach § 386 Abs. 1 ZPO ordnungsgemäß auf ein Zeugnisverweigerungsrecht berufen hat, kann auch ohne ausdrückliche Genehmigung des Gerichts dem Termin fernbleiben, sofern nicht – was hier nicht der Fall ist – die Weigerung offensichtlich unbegründet ist.

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Soweit die Rechtsprechung gleichwohl Ordnungsgelder gegen das Zeugnis verweigernde, nicht erschienene Zeugen verhängt hat, beruht das darauf, dass die Zeugen ihre Weigerung dem Gericht nicht oder nach einer Änderung der Sachlage (Erteilung der Aussagegenehmigung) nicht nochmals gemäß § 386 I ZPO mitgeteilt haben (Beschluss des BFH vom 4.8.1993, Az. II B 25/9, BFH/NV 1994, 640 – vgl. dazu klarstellend BFH Beschluss vom 27.1.2004, Az. II B 120/02, BFH/NV 2004, 658; RG JW 1896, 583, 586 – insoweit ungenau zitiert bei Stein/Jonas, Kommentar zur ZPO, 22. Auflage 2006, § 386 Rn 15 in Fn 13). So liegt der Fall vorliegend aber nicht, da der Beschwerdeführer sich anlässlich der Ladung zum Termin am 19.11.2008 erneut auf das Zeugnisverweigerungsrecht berief.

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III.

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Eine Kostenentscheidung ist bei begründeter Beschwerde gegen den Beschluss, mit dem gegen einen ausgebliebenen Zeugen ein Ordnungsmittel festgesetzt wurde, nicht zu treffen (streitig, vgl. den Sachstand bei Zöller, aaO § 380 Rn 10). Eine Kostenentscheidung ist nicht analog §§ 467 StPO, 46 OWiG zu treffen, da es sich bei dem Ordnungsgeld nicht um eine Strafe oder Geldbuße handelt, obwohl es auch teilweise repressiven Charakter trägt. In erster Linie handelt es sich jedoch um ein Instrument, um das zivilprozessuale Verfahren im Interesse der Parteien zu ermöglichen, so dass die Kosten letztlich Kosten des Zivilrechtsstreits werden (OLG Düsseldorf, MDR 85, 60; OLG Düsseldorf, Rpfleger 1979, 467).