Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-02-17, Aktenzeichen 3 Sa 453/13
ECLI:DE:LAGRLP:2014:0217.3SA453.13.0A

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 27.06.2013, Az.: 3 Ca 2276/12, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger das Angebot eines Versorgungsvertrages zu machen.

2

Der 1960 geborene ledige Kläger ist bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin, der Landesbank XY, einschließlich seiner Berufsausbildung seit dem 01.08.1977 beschäftigt. Das im Jahresdurchschnitt erzielte monatliche Bruttogehalt beträgt 4.695,00 EUR. Auf das Arbeitsverhältnis finden die Tarifverträge für das private Bankgewerbe und öffentliche Banken Anwendung. Grundlage dafür ist der schriftliche Arbeitsvertrag vom 17.07.1979, hinsichtlich dessen Inhalts auf Bl. 11 f. d. A. Bezug genommen wird.

3

Die Landesbank XY und die Landesbank fusionierten zum 01.07.2008 auf der Grundlage eines Staatsvertrages der beteiligten Bundesländer vom 02.05.2008 und des Weiteren des Landesgesetzes zum Staatsvertrag vom 17.06.2008. Die Beklagte hat mit dem Gesamtpersonalrat eine Dienstvereinbarung zur Weitergeltung von Dienstvereinbarungen abgeschlossen, die unter anderem unter Ziffer 1 Versorgungsordnung folgende Regelungen enthält:

4

"Die Versorgungsordnungen vom 1985 bis 1995 und die Versorgungsordnung ab 1996 gelten ab der Integration der Landesbank XY in der Landesbank zunächst weiter."

5

Der Kläger macht mit der vorliegenden Klage das Angebot eines Versorgungsvertrages nach der "Versorgungsordnung vor 1985" der Landesbank XY, hinsichtlich deren weiteren Inhalts auf Bl. 26 ff. d. A. Bezug genommen wird, und die auszugsweise folgenden Wortlaut hat, geltend:

6

Den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern der Landesbank XY kann ein Versorgungsvertrag gewährt werden, wenn sie sich persönlich und fachlich uneingeschränkt bewährt haben und ein besonderes Interesse der Bank an ihrer Weiterbeschäftigung besteht.

7

Weitere Voraussetzungen:

8

Insgesamt 20jährige Berufstätigkeit nach Vollendung des 20. Lebensjahres (zur Berufstätigkeit zählen auch Ausbildungszeiten sowie einschlägige Studienzeiten), mindestens 10 Jahre ununterbrochene Betriebszugehörigkeit, eine Versicherungszeit in der gesetzlichen Rentenversicherung von mindestens 60 Kalendermonaten.

9

Teilzeitbeschäftigungen während der Betriebszugehörigkeit werden für die Wartezeit voll angerechnet.

10

Mutterschutzfristen sowie die Zeiten des Erziehungsurlaubs während der Betriebszugehörigkeit werden für die Wartezeit zur Hälfte angerechnet….."

11

Anfang des Jahres 2000 wurde durch die Personalabteilung der Landesbank XY bei dem zuständigen Ressortleiter L. und dem Abteilungsleiter H. angefragt, ob der Kläger "für die ihm übertragenen Aufgabengebiete persönlich und fachlich uneingeschränkt geeignet ist und die Bank an einer dauernden Beschäftigung besonders interessiert ist." Auf die telefonische Unterrichtung des Klägers durch Herrn G. lehnte der Kläger ohne genauere Kenntnis der Inhalte, Voraussetzungen und Wirkung den Abschluss eines Versorgungsvertrages ab. Wegen der Prüfung auf dem vorformulierten Vordruck, der mit "Verleihung von Versorgungsrechten" überschrieben ist und des handschriftlichen Vermerks "Herr B. hat den Versorgungsvertrag abgelehnt. Telefonat 08.03.2000" wird auf Bl. 67 d. A. Bezug genommen.

12

Der Kläger hat vorgetragen,
die Beklagte wende die Versorgungsordnung vor 1985 auch nach der Fusion weiter an und habe u. a. mit der Mitarbeiter W. noch nach diesem Zeitpunkt einen Versorgungsvertrag abgeschlossen. In einem Personalgespräch vom 27.11.2011 sei der Kläger auch durch die seinerzeitige Personalverantwortliche Frau Sch. ausdrücklich auf die Möglichkeit, einen Versorgungsvertrag zu beantragen, hingewiesen worden; dies ergebe sich aus dem Gesprächsprotokoll Bl. 64 d. A. Der Kläger sei auch weiterhin für die ihm übertragenen Aufgabengebiete persönlich und fachlich uneingeschränkt geeignet und die Beklagte an einer dauerhaften Beschäftigung interessiert. Insoweit sei auf eine Spontananerkennung im November 2012 (vgl. Bl. 65 d. A.) und ein Zwischenzeugnis aus dem Oktober 2011 (vgl. Bl. 66 d. A.) hinzuweisen. Das Telefonat mit Herrn G. habe seinerzeit gerade einmal 20 Sekunden gedauert, dem Kläger seien weder ein Entwurf vorgelegt noch seien ihm nähere Einzelheiten mitgeteilt worden. Er habe daher spontan mit Ablehnung für den damaligen Zeitpunkt reagiert.

13

Der Kläger hat beantragt,

14

Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger mit Wirkung vom 01.01.2012 eine Versorgung nach beamtenähnlichen Vorschriften/Grundsätzen durch Abschluss eines Versorgungsvertrags mit folgendem Inhalt anzubieten:

15

§ 1 Dem Vertragspartner wird mit Wirkung vom 01.01.2012 Versorgung nach Maßgabe dieses Vertrages zugesagt.

16

§ 2 Die Bank verpflichtet sich, im Versorgungsfalle Ruhegehalt und Hinterbliebenenversorgung (Witwen-/Witwer- und Waisenrente) zu gewähren. Ein Anspruch auf diese Leistung tritt in folgenden Fällen ein:

17

Vorübergehende Arbeitsunfähigkeit

18

Ist der Vertragspartner vorübergehend in Folge Krankheit oder Unfall arbeitsunfähig, erhält er die bisherigen Bezüge bis zum Beginn der Ruhegehaltszahlung gem. § 2 Ziffer 2 dieses Vertrages.

19

2) Dauerende Arbeitsunfähigkeit

20

Die Bank kann den Vertragspartner durch Kündigung mit dreimonatiger Frist zum Quartalsende in den Ruhestand versetzen, wenn er in Folge eines Gebrechens oder einer Schwäche der körperlichen oder geistigen Kräfte zur Erfüllung der dienstlichen Obliegenheiten dauerunfähig ist.

21

3) Kündigung aus wichtigem Grund

22

Wenn ein wichtiger Grund vorliegt, kann die Bank den Vertragspartner durch Kündigung mit dreimonatiger Frist zum Quartalsende in den Ruhestand versetzen.

23

4) Nichterneuerung des Vertrages durch die Bank gem. § 6

24

5) Organisatorische Veränderungen der Bank

25

Wird die Bank aufgelöst, mit einer anderen zusammengelegt oder in ihrem Aufbau wesentlich verändert und ist eine gleichwertige Weiterbeschäftigung des Vertragspartners bei einer anderen Stellen der Bank, ihrer Rechtsnachfolgerin oder den Gewährträgern nicht möglich, kann die Bank ihn durch Kündigung mit dreimonatiger Frist zum Quartalsende in den Ruhestand versetzen.

26

6) Erreichen der Altersgrenze

27

Wenn der Vertragspartner während der Laufzeit dieses Vertrages das 65. Lebensjahr vollendet oder aus der gesetzlichen Rentenversicherung Altersruhegeld erhält, tritt er unter Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Ablauf des Monats, in dem die Altersgrenze erreicht oder das Beschäftigungsverhältnis aufgegeben ist, in den Ruhestand.

28

7) In Versorgungsfällen der Ziffern 3) - 5) werden Bezüge aus neuen Arbeitsverhältnissen auf das Ruhegehalt angerechnet.

29

§ 3 Die Ansprüche auf Versorgungsbezüge erlöschen, wenn

30

1) der Vertragspartner diesen Vertrag nicht gemäß § 6 erneuert,
2) die Bank diesen Vertrag aus wichtigem, in einem schuldhaften Verhalten des Vertragspartners liegendem Grund kündigt.

31

§ 4 Das Ruhegehalt beträgt für eine Dienstzeit von mindestens 10 Jahren 35 von Hundert der versorgungsfähigen Bezüge. Dieser Vomhundertsatz steigt in den folgenden 15 Jahren um je 2 v.H. und in den sich anschließenden 10 Jahren um je 1 v.H. bis auf höchstens 75 v.H..

32

Von der Zeit der Berufsausbildung bisher ausgeübten Tätigkeit bei der Bank und anderen Arbeitgebern, werden 20 Jahre als Dienstzeit im Sinne von Satz 1 angerechnet. Zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses sind daher 55 v.H. der versorgungsfähigen Bezüge erreicht. Der ermittelte Vomhundertsatz steht unter dem Vorbehalt, dass sich nach Vorlage des Rentenbescheides des Trägers der gesetzlichen Rentenversicherung keine Abweichungen hinsichtlich der anrechnungsfähigen Vordienstzeiten ergeben.

33

Zeiten, die vor Beginn der Tätigkeit bei der Bank liegen, werden bei der Berechnung der Unverfallbarkeit der Anwartschaft nach § 1 des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung nicht berücksichtigt.

34

Als versorgungsfähige Bezüge gelten das zuletzt gezahlte monatliche tarifliche oder vereinbarte Grundgehalt und eine etwaige übertarifliche, ruhegehaltsfähige Zulage. Mehr als zwölfmal gewährte Gehälter sowie Prämien, Sonderzahlungen, vermögenswirksame Leistungen, Überstunden- und Mehrarbeitsvergütungen, Jubiläumsgaben, Funktions- und Schichtzulagen sowie sonstige außerordentlichen bzw. vergleichbare Zuwendungen gelten nicht als versorgungsfähige Bezüge. Soweit an Versorgungsempfänger Sonderzahlungen gewährt werden, ist ein Rechtsanspruch ausgeschlossen und entsteht auch nicht durch Zahlungen in mehreren aufeinanderfolgenden Jahren.

35

Liegen Teilzeitbeschäftigungen während der anerkannten Dienstzeiten vor, werden die versorgungsfähigen Bezüge im Verhältnis der geleisteten Arbeitszeit zur tariflichen Sollarbeitszeit berücksichtigt.

36

Hinterbliebene des Vertragspartners erhalten ein Sterbegeld in Höhe des zweifachen der Bezüge bzw. des Ruhegehaltes des Sterbemonats. Das Sterbegeld wird in einer Summe gezahlt. Das Witwen-/Witwergeld beträgt 60 %, das Waisengeld für Halbwaisen 12 % und für Vollwaisen 20 % des Ruhegehaltes, dass der Vertragspartner erhalten hat oder hätte erhalten können, wenn er an dem Todestag in den Ruhestand getreten wäre.

37

Witwen-/Witwergeld wird nicht gezahlt, wenn

38

a) die Ehe des Vertragspartners weniger als 3 Monate gedauert hat, es sei denn, dass nach den besonderen Umständen des Falles die Annahme nicht gerechtfertigt ist, dass es der alleinige oder überwiegende Zweck der Heirat war, dem überlebenden Ehegatten eine Versorgung zu verschaffen oder

39

b) die Ehe erst nach Eintritt des Vertragspartners in den Ruhestand geschlossen worden ist und er zurzeit der Eheschließung das 63. Lebensjahr bereits vollendet hatte.

40

Witwen-/Witwer- und Waisenrente dürfen weder einzeln noch zusammen den Betrag des ihrer Berechnung zugrunde zu legenden Ruhegehaltes übersteigen.

41

Neben dem Ruhegehalt und der Hinterbliebenenversorgung wird Kinderzulage wie an im Dienst befindliche Beschäftigte gezahlt.

42

Bleiben die Versorgungsbezüge nach Ziffer 1) und 3) unter den für die Landesbeamten geltenden Mindestversorgungsbezügen, so werden diese gewährt.

43

Die Zahlung des Witwen-/Witwer- und Waisengeld beginnt mit dem Ablauf des Sterbemonats. Die Zahlung des Witwen-/ Witwergeldes endet bei Wiederverheiratung oder beim Tod der Witwer bzw. des Witwers. Die Zahlung des Waisengeldes endet nach Abschluss der Schul- oder Berufsausbildung der Waisen, frühestens nach Vollendung des 18. Lebensjahres, spätestens nach Vollendung des 27. Lebensjahres. Während eines Wehrdienstes wird Waisengeld und Kinderzuschlag nicht gezahlt.

44

Wird der Vertragspartner in Folge eines Arbeitsunfalles arbeitsunfähig und in den Ruhestand versetzt, richtet sich die Höhe des Unfallruhegehaltes nach den für Landesbeamte geltenden Bestimmungen. Das gleiche gilt für die Unfall-Hinterbliebenenversorgung.

45

Auf die Versorgungsbezüge werden die Renten aus den gesetzlichen Versicherungen, der Zusatzversicherung, aus Anwartschaften nach dem Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung sowie die aus öffentlichen Kassen gezahlten Renten oder sonstige Bezüge angerechnet. Der Vertragspartner verpflichtet sich, Ansprüche aus der SoziaI- und Zusatzversicherung aufrechtzuerhalten. Eine gesetzliche Witwen-/Witwerrente wird mit dem Zahlbetrag und dem ruhenden Betrag (§58AVGbzw. § 1281 RVO) angerechnet.

46

Ändern sich diese anrechenbare Beträge oder die monatlichen tariflichen vereinbarten Grundbezüge, der im Dienst befindlichen Beschäftigten, erhöhen oder verringern sich auch die Versorgungsbezüge entsprechend.

47

Renten, Rentenerhöhungen oder Rentenminderungen, die auf einem Versorgungsausgleich beruhen, bleiben entsprechend den für Landesbeamte geltenden Bestimmungen unberücksichtigt.

48

§ 5 Die Ansprüche aus dieser Versorgungsregelung können weder abgetreten noch verpfändet werden. Entgegenstehende Vereinbarungen des Versorgungsempfängers mit Dritten sind der Bank gegenüber unwirksam.

49

§ 6 Dieser Vertrag gilt für 3 Jahre. Er gilt um jeweils weitere 3 Jahre verlängert, wenn die Bank oder der Vertragspartner nichts 6 Monate vor seinem Ablauf erklären, dass der Vertrag nicht mehr erneuert wird.

50

Die Vereinbarung über die Kündigung des Arbeitsverhältnisses im Arbeitsvertrag wird wie folgt abgeändert:

51

Die Kündigung des Arbeitsvertrages durch die Bank oder den Vertragspartner kann nur zum jeweiligen Ablauf des Versorgungsvertrages mit sechsmonatiger Kündigungsfrist erfolgen. Die beiden Verträge können nicht unabhängig voneinander gelöst werden.

52

§ 7 Soweit Vereinbarungen im Arbeitsvertrag durch diesen Versorgungsvertrag geändert werden, gelten die Bestimmungen des Versorgungsvertrages.

53

Die Beklagte hat beantragt,

54

die Klage abzuweisen.

55

Die Beklagte hat vorgetragen,
die Gesamtzusage der Versorgungsordnung vor 1985 sei mit der Fusion untergegangen. Nach der Integration der Landesbank XY in die LB seien von dieser nur noch Versorgungsverträge an drei Arbeitnehmerinnen in den Jahren 2009 und 2010 mit unterbrochener Dienstzeit wegen Schwangerschaft bzw. Elternzeit gewährt worden. Diese hätten durch die Unterbrechung der Arbeitstätigkeit die Voraussetzungen zur Verleihung von Versorgungsrechten, nämlich die 20-jährige Berufstätigkeit, erst nach der Integration erreicht und es sei beabsichtigt gewesen, diese nicht aufgrund der Schwangerschaft und Elternzeit schlechter zu stellen als die Kollegen ohne Elternzeit. Eine Vergleichbarkeit mit dem Kläger bestehe nicht. Zu berücksichtigen sei zudem, dass auch soweit die Versorgungsordnung vor 1985 Anwendung finde, es sich doch um eine Kann-Vorschrift handele, die einen Anspruch nicht begründe, sondern freies Ermessen vorsehe. Deshalb sei sie nicht verpflichtet, ein Angebot zu wiederholen. In dem Telefonat habe der Kläger die Vereinbarung eines Beratungstermins im Übrigen kategorisch abgelehnt und klar geäußert, dass er einen solchen Vertrag gar nicht wolle. Er habe Herrn G. also gar keine Gelegenheit gegeben, ihm nähere Einzelheiten mitzuteilen. Dies sei als ein endgültiger Verzicht des Klägers zu bewerten.

56

Das Arbeitsgericht Mainz daraufhin durch Urteil vom 27.06.2013 - 3 Ca 2276/12 - die Beklagte verurteilt, dem Kläger den Abschluss eines Versorgungsvertrages mit folgendem Inhalt anzubieten:

57

Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger den Abschluss eines Versorgungsvertrags mit folgendem Inhalt anzubieten:

58

§ 1 Dem Vertragspartner wird mit Wirkung vom 01.01.2012 Versorgung nach Maßgabe dieses Vertrages zugesagt.

59

§ 2 Die Bank verpflichtet sich, im Versorgungsfalle Ruhegehalt und Hinterbliebenenversorgung (Witwen-/Witwer- und Waisenrente) zu gewähren. Ein Anspruch auf diese Leistung tritt in folgenden Fällen ein:

60

Vorübergehende Arbeitsunfähigkeit

61

Ist der Vertragspartner vorübergehend in Folge Krankheit oder Unfall arbeitsunfähig, erhält er die bisherigen Bezüge bis zum Beginn der Ruhegehaltszahlung gem. § 2 Ziffer 2 dieses Vertrages.

62

2) Dauerende Arbeitsunfähigkeit

63

Die Bank kann den Vertragspartner durch Kündigung mit dreimonatiger Frist zum Quartalsende in den Ruhestand versetzen, wenn er in Folge eines Gebrechens oder einer Schwäche der körperlichen oder geistigen Kräfte zur Erfüllung der dienstlichen Obliegenheiten dauerunfähig ist.

64

3) Kündigung aus wichtigem Grund

65

Wenn ein wichtiger Grund vorliegt, kann die Bank den Vertragspartner durch Kündigung mit dreimonatiger Frist zum Quartalsende in den Ruhestand versetzen.

66

4) Nichterneuerung des Vertrages durch die Bank gem. § 6

67

5) Organisatorische Veränderungen der Bank

68

Wird die Bank aufgelöst, mit einer anderen zusammengelegt oder in ihrem Aufbau wesentlich verändert und ist eine gleichwertige Weiterbeschäftigung des Vertragspartners bei einer anderen Stellen der Bank, ihrer Rechtsnachfolgerin oder den Gewährträgern nicht möglich, kann die Bank ihn durch Kündigung mit dreimonatiger Frist zum Quartalsende in den Ruhestand versetzen.

69

6) Erreichen der Altersgrenze

70

Wenn der Vertragspartner während der Laufzeit dieses Vertrages das 65. Lebensjahr vollendet oder aus der gesetzlichen Rentenversicherung Altersruhegeld erhält, tritt er unter Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Ablauf des Monats, in dem die Altersgrenze erreicht oder das Beschäftigungsverhältnis aufgegeben ist, in den Ruhestand.

71

7) In Versorgungsfällen der Ziffern 3) - 5) werden Bezüge aus neuen Arbeitsverhältnissen auf das Ruhegehalt angerechnet.

72

§ 3 Die Ansprüche auf Versorgungsbezüge erlöschen, wenn

73

1) der Vertragspartner diesen Vertrag nicht gemäß § 6 erneuert,
2) die Bank diesen Vertrag aus wichtigem, in einem schuldhaften Verhalten des Vertragspartners liegendem Grund kündigt.

74

§ 4 Das Ruhegehalt beträgt für eine Dienstzeit von mindestens 10 Jahren 35 von Hundert der versorgungsfähigen Bezüge. Dieser Vomhundertsatz steigt in den folgenden 15 Jahren um je 2 v.H. und in den sich anschließenden 10 Jahren um je 1 v.H. bis auf höchstens 75 v.H..

75

Von der Zeit der Berufsausbildung bisher ausgeübten Tätigkeit bei der Bank und anderen Arbeitgebern, werden 20 Jahre als Dienstzeit im Sinne von Satz 1 angerechnet. Zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses sind daher 55 v.H. der versorgungsfähigen Bezüge erreicht. Der ermittelte Vomhundertsatz steht unter dem Vorbehalt, dass sich nach Vorlage des Rentenbescheides des Trägers der gesetzlichen Rentenversicherung keine Abweichungen hinsichtlich der anrechnungsfähigen Vordienstzeiten ergeben.

76

Zeiten, die vor Beginn der Tätigkeit bei der Bank liegen, werden bei der Berechnung der Unverfallbarkeit der Anwartschaft nach § 1 des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung nicht berücksichtigt.

77

Als versorgungsfähige Bezüge gelten das zuletzt gezahlte monatliche tarifliche oder vereinbarte Grundgehalt und eine etwaige übertarifliche, ruhegehaltsfähige Zulage. Mehr als zwölfmal gewährte Gehälter sowie Prämien, Sonderzahlungen, vermögenswirksame Leistungen, Überstunden- und Mehrarbeitsvergütungen, Jubiläumsgaben, Funktions- und Schichtzulagen sowie sonstige außerordentlichen bzw. vergleichbare Zuwendungen gelten nicht als versorgungsfähige Bezüge. Soweit an Versorgungsempfänger Sonderzahlungen gewährt werden, ist ein Rechtsanspruch ausgeschlossen und entsteht auch nicht durch Zahlungen in mehreren aufeinanderfolgenden Jahren.

78

Liegen Teilzeitbeschäftigungen während der anerkannten Dienstzeiten vor, werden die versorgungsfähigen Bezüge im Verhältnis der geleisteten Arbeitszeit zur tariflichen Sollarbeitszeit berücksichtigt.

79

Hinterbliebene des Vertragspartners erhalten ein Sterbegeld in Höhe des zweifachen der Bezüge bzw. des Ruhegehaltes des Sterbemonats. Das Sterbegeld wird in einer Summe gezahlt. Das Witwen-/Witwergeld beträgt 60 %, das Waisengeld für Halbwaisen 12 % und für Vollwaisen 20 % des Ruhegehaltes, dass der Vertragspartner erhalten hat oder hätte erhalten können, wenn er an dem Todestag in den Ruhestand getreten wäre.

80

Witwen-/Witwergeld wird nicht gezahlt, wenn

81

a) die Ehe des Vertragspartners weniger als 3 Monate gedauert hat, es sei denn, dass nach den besonderen Umständen des Falles die Annahme nicht gerechtfertigt ist, dass es der alleinige oder überwiegende Zweck der Heirat war, dem überlebenden Ehegatten eine Versorgung zu verschaffen oder

82

b) die Ehe erst nach Eintritt des Vertragspartners in den Ruhestand geschlossen worden ist und er zurzeit der Eheschließung das 63. Lebensjahr bereits vollendet hatte.

83

Witwen-/Witwer- und Waisenrente dürfen weder einzeln noch zusammen den Betrag des ihrer Berechnung zugrunde zu legenden Ruhegehaltes übersteigen.

84

Neben dem Ruhegehalt und der Hinterbliebenenversorgung wird Kinderzulage wie an im Dienst befindliche Beschäftigte gezahlt.

85

Bleiben die Versorgungsbezüge nach Ziffer 1) und 3) unter den für die Landesbeamten geltenden Mindestversorgungsbezügen, so werden diese gewährt.

86

Die Zahlung des Witwen-/Witwer- und Waisengeld beginnt mit dem Ablauf des Sterbemonats. Die Zahlung des Witwen-/ Witwergeldes endet bei Wiederverheiratung oder beim Tod der Witwer bzw. des Witwers. Die Zahlung des Waisengeldes endet nach Abschluss der Schul- oder Berufsausbildung der Waisen, frühestens nach Vollendung des 18. Lebensjahres, spätestens nach Vollendung des 27. Lebensjahres. Während eines Wehrdienstes wird Waisengeld und Kinderzuschlag nicht gezahlt.

87

Wird der Vertragspartner in Folge eines Arbeitsunfalles arbeitsunfähig und in den Ruhestand versetzt, richtet sich die Höhe des Unfallruhegehaltes nach den für Landesbeamte geltenden Bestimmungen. Das gleiche gilt für die Unfall-Hinterbliebenenversorgung.

88

Auf die Versorgungsbezüge werden die Renten aus den gesetzlichen Versicherungen, der Zusatzversicherung, aus Anwartschaften nach dem Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung sowie die aus öffentlichen Kassen gezahlten Renten oder sonstige Bezüge angerechnet. Der Vertragspartner verpflichtet sich, Ansprüche aus der SoziaI- und Zusatzversicherung aufrechtzuerhalten. Eine gesetzliche Witwen-/Witwerrente wird mit dem Zahlbetrag und dem ruhenden Betrag (§58AVGbzw. § 1281 RVO) angerechnet.

89

Ändern sich diese anrechenbare Beträge oder die monatlichen tariflichen vereinbarten Grundbezüge, der im Dienst befindlichen Beschäftigten, erhöhen oder verringern sich auch die Versorgungsbezüge entsprechend.

90

Renten, Rentenerhöhungen oder Rentenminderungen, die auf einem Versorgungsausgleich beruhen, bleiben entsprechend den für Landesbeamte geltenden Bestimmungen unberücksichtigt.

91

§ 5 Die Ansprüche aus dieser Versorgungsregelung können weder abgetreten noch verpfändet werden. Entgegenstehende Vereinbarungen des Versorgungsempfängers mit Dritten sind der Bank gegenüber unwirksam.

92

§ 6 Dieser Vertrag gilt für 3 Jahre. Er gilt um jeweils weitere 3 Jahre verlängert, wenn die Bank oder der Vertragspartner nichts 6 Monate vor seinem Ablauf erklären, dass der Vertrag nicht mehr erneuert wird.

93

Die Vereinbarung über die Kündigung des Arbeitsverhältnisses im Arbeitsvertrag wird wie folgt abgeändert:

94

Die Kündigung des Arbeitsvertrages durch die Bank oder den Vertragspartner kann nur zum jeweiligen Ablauf des Versorgungsvertrages mit sechsmonatiger Kündigungsfrist erfolgen. Die beiden Verträge können nicht unabhängig voneinander gelöst werden.

95

§ 7 Soweit Vereinbarungen im Arbeitsvertrag durch diesen Versorgungsvertrag geändert werden, gelten die Bestimmungen des Versorgungsvertrages.

96

Hinsichtlich des Inhalts von Tatbestand und Entscheidungsgründen wird auf Bl. 151 bis 165 d. A. Bezug genommen.

97

Gegen das ihr am 26.09.2013 zugestellte Urteil hat die Beklagte durch am 24.10.2013 beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt. Sie hat die Berufung durch am 26.11.2013 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

98

Die Beklagte wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und hebt insbesondere hervor, entgegen der Annahme beider Parteien im erstinstanzlichen Rechtszug sei eine Gesamtzusage vorliegend gar nicht gegeben. Denn die Versorgungsordnung vor 1985 stelle kein Vertragsangebot dar und sage nichts zu. Sie teile nur mit, dass den Mitarbeitern ein Versorgungsvertrag "gewährt werden könne". Damit fehle es an der Deutlichmachung eines Rechtsbindungswillens; zudem werde deutlich, dass die Bank auch keine Individualverträge anbieten wolle. Die Versorgungszusage sei daher lediglich als eine Information über mögliche Leistungen zu verstehen.

99

Auch eine betriebliche Übung im Sinne eines arbeitsvertraglichen Anspruchs auf einen Versorgungsvertrag sei nicht gegeben. Denn eine vorbehaltslose Leistung der Beklagten liege nicht vor.

100

Etwas anderes folge schließlich auch nicht aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz; es könne nicht davon ausgegangen werden, dass die in der Versorgungsordnung vor 1985 geregelten Kriterien nicht bestimmbar seien. Vorliegend bestehe kein besonderes Interesse der Bank an der Weiterbeschäftigung des Klägers. Es seien bereits mehrere Veränderungsgespräche mit ihm geführt worden, weil für ihn M. keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr bestehe.

101

Schließlich habe der Kläger auf einen etwa bestehenden entsprechenden Anspruch verzichtet.

102

Zur weiteren Darstellung des Vorbringens der Beklagten im Berufungsverfahren wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 26.11.2013 (Bl. 199 bis 209 d. A.) Bezug genommen.

103

Die Beklagte beantragt,

104

das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 27.06.2013, Az: 3 Ca 2276/12, wird im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:
die Klage wird abgewiesen,

105

Der Kläger beantragt,

106

die Berufung zurückzuweisen.

107

Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens und hebt insbesondere hervor, die Beklagte selbst habe im erstinstanzlichen Rechtszug im Schriftsatz vom 15.04.2013 ohne Einschränkung mitgeteilt, dass auch sie die Versorgungsordnung vor 1985 als Gesamtzusage werte. Diese erfasse auch ein Angebot an die Mitarbeiter, einen Versorgungsvertrag zu erhalten. Aus der Verwendung des Wortes "können" in der Versorgungsordnung ergebe sich nichts anderes.

108

Selbst wenn man anderer Auffassung wäre, bestehe ein Anspruch aus betrieblicher Übung. Entgegen der Auffassung der Beklagten sei in der Versorgungsordnung selbst kein "Vorbehalt" enthalten. Zu berücksichtigen sei zudem entscheidend, dass die Beklagte die Versorgungsordnung nach der Fusion angewandt und fortgeführt habe und allen betreffenden Mitarbeitern auch mitgeteilt habe, dass sie weiterhin Geltung habe. Die Handhabung bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten, an die die Beklagte gebunden sei, sei des Weiteren so gewesen, dass die Mitarbeiter, soweit sie die Voraussetzungen aus Ziffer I, II erfüllt und der Vorgesetzte keine Einwendungen gegen die Gewährung eines Versorgungsvertrages gehabt habe, in jedem Falle der Beantragung der Mitarbeiter bei der Landesbank XY ein Versorgungsvertrag gewährt worden sei. Lediglich in einem einzigen Fall - eine Alkoholerkrankung eines Mitarbeiters - sei aufgrund des Wohlwollens des Vorgesetzten zunächst eine einjährige Bewährungszeit erfolgt; sodann sei aber auch diesem Mitarbeiter ein Versorgungsvertrag gewährt worden. Insoweit sei folglich zumindest eine Ermessensreduzierung auf Null durch die jahrelange Handhabung eingetreten.

109

Auch ein Verzicht des Klägers auf den hier streitgegenständlichen Anspruch sei nicht gegeben. Zwischen den Parteien bestehe gar kein Streit darüber, dass dem Kläger Informationen und/oder Unterlagen nicht zur Verfügung gestellt worden seien. Ein einziges Telefonat habe stattgefunden, das nicht länger als eine Minute gedauert habe. Vor diesem Hintergrund könne nicht von einem rechtswirksamen Verzicht des Klägers ausgegangen werden.

110

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie die zu den Akten gereichten Schriftstücke verwiesen.

111

Schließlich wird Bezug genommen auf das Sitzungsprotokoll vom 17.02.2014.

Entscheidungsgründe

I.

112

Das Rechtsmittel der Berufung ist nach §§ 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist auch gem. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 518, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

II.

113

Das Rechtsmittel der Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Denn das Arbeitsgericht ist sowohl im Ergebnis als auch in der Begründung zu Recht davon ausgegangen, dass der Kläger von der Beklagten verlangen kann, ihm den Abschluss eines Versorgungsvertrages mit näher spezifiziertem Inhalt, wie aus dem Urteilstenor des Arbeitsgerichts ersichtlich, anzubieten.

114

Die Klage ist nach Maßgabe des § 253 ZPO zulässig; davon ist das Arbeitsgericht mit zutreffender Begründung, die auch von den Parteien in beiden Rechtszügen nicht in Frage gestellt wird, ausgegangen. Deshalb wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts in der angefochtenen Entscheidung (S. 13, 14 = Bl. 158, 159 d. A.) Bezug genommen.

115

Die Klage ist auch voll umfänglich begründet.

116

Denn die Versorgungsordnung vor 1985 findet auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung.

117

Bei der "Versorgungsordnung vor 1985" handelt es sich, da sie nicht auf einer oder mehreren zwischen der Landesbank XY und dem Personalrat abgeschlossenen Dienstvereinbarungen beruht, nach dem Vorbringen der Parteien in beiden Rechtszügen der Sache nach um eine Gesamtzusage. Davon ist das Arbeitsgericht zutreffend ausgegangen.

118

Im Hinblick auf die Vielzahl bestehender Arbeitsverhältnisse ist es typisch, dass die Arbeitsbedingungen nicht individuell ausgehandelt, sondern dass sie vom Arbeitgeber einseitig durch Herstellung einer kollektiven Ordnung i.d.R. durch eine sog. Gesamtzusage, aufgestellt werden. Dadurch wird eine generelle Regelung für alle Arbeitnehmer oder bestimmte Arbeitnehmergruppen des Betriebes für jedes einzelne Arbeitsverhältnis im beiderseitigen Einvernehmen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verbindlich. Eine Gesamtzusage ist typischerweise nicht auf die im Zeitpunkt ihrer erstmaligen Erklärung beschäftigten Arbeitnehmer beschränkt. Erklärt sich der Arbeitgeber zu einer Regelung i.S. einer auf Dauer angelegten Handhabung bei Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen bereit, spricht das für die Fortgeltung des Antrags bis zu einer gegenteiligen Erklärung. Die Gesamtzusage wird dann auch gegenüber nachträglich in den Betrieb eintretenden Mitarbeitern abgegeben und diesen bekannt. Auch sie können deshalb das in ihr liegende Vertragsangebot gem. § 151 BGB annehmen. Die Aufhebung einer durch Gesamtzusage getroffenen Regelung erfolgt mit Wirkung für die Zukunft, lässt also mit der Annahme des Antrags bereits entstandene Bindungen unberührt (BAG 23.09.2009 EzA § 151 BGB 2002 Nr. 2).

119

Im Bereich der betrieblichen Altersversorgung stellt der Arbeitgeber i.d.R. Ruhegeld-, Versorgungsordnungen, Ruhegeldrichtlinien (z.B. Aushang am Schwarzen Brett) oder ähnliche Ruhegehaltspläne auf.

120

Möglich ist auch dies insbesondere durch eine Gesamtzusage, durch die der Arbeitgeber einseitig bekannt gibt, dass er jedem Arbeitnehmer, sofern er die von ihm abstrakt festgelegten Voraussetzungen erfüllt, bestimmte Leistungen gewährt (BAG 05.12.1995 EzA § 1 BetrAVG Ablösung Nr. 11). Es handelt sich um die an alle Arbeitnehmer oder einen nach abstrakten Merkmalen bestimmten Teil von ihnen in allgemeiner Form gerichtete ausdrückliche Erklärung des Arbeitgebers, zusätzliche Leistungen erbringen zu wollen. Wird die Annahme des Angebots des Arbeitgebers durch den Arbeitnehmer nicht ausdrücklich erklärt, so gilt § 151 BGB; derartige Versorgungsrichtlinien werden Bestandteil des Arbeitsvertrages (BAG 18.03.2003 EzA § 1 BetrAVG Ablösung Nr. 39; 19.05.2005 EzA § 1 BetrAVG Betriebliche Übung Nr. 6). Eine Gesamtzusage setzt des Weiteren nicht zwingend voraus, dass die als Vertragsangebot zu beurteilende Erklärung des Arbeitgebers jedem Arbeitnehmer zugeht (BAG 15.02.2005 EzA § 612 a BGB 2002 Nr. 2). Denn eine Gesamtzusage wird bereits dann wirksam, wenn sie in einer Weise geäußert wird, die es dem einzelnen Arbeitnehmer typischerweise erlaubt, von der Erklärung Kenntnis zu nehmen; auf die konkrete Kenntnis im Einzelnen kommt es nicht an (BAG 17.11.2009 EzA § 242 BGB 2002 Betriebliche Übung Nr. 12; vgl. Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, Handbuch des Fachanwalts Arbeitsrecht, 11. Auflage 2014, Kap. 1, Rn. 439 ff.).

121

Eine Gesamtzusage wird im Übrigen bei Vorliegen eines entsprechenden Verpflichtungswillens wirksam mit der Folge, dass sie nicht mehr einseitig vom Arbeitgeber widerrufen werden kann (BAG 04.06.2008 - 4 AZR 421/07, NZA 2008, 1360), wenn dieser zwar den Beschluss zum Widerruf rechtzeitig fasst, aber keine organisatorischen Maßnahmen trifft, um die Veröffentlichung des ursprünglichen Beschlusses rechtzeitig zu unterbinden (LAG Bln, 09.03.2001 NZA-RR 2001, 491). Wird eine freiwillige Leistung im Wege der Gesamtzusage versprochen und dabei darauf hingewiesen, die Leistungsgewährung sei im Einvernehmen mit dem Gesamtbetriebsrat beschlossen worden, so liegt darin allerdings in aller Regel der Vorbehalt einer künftigen Abänderung durch Betriebsvereinbarung (BAG 10.12.2002 EzA § 1 BetrAVG Ablösung Nr. 37). Wird die Gesamtzusage dagegen nur unter dem Vorbehalt des Eintritts einer bestimmten Bedingung erteilt, kann sie nicht einseitig widerrufen werden, wenn diese Bedingung nicht eingetreten ist (BAG 04.06.2008 - 4 AZR 421/07, EzA-SD 23/2008 S. 11 LS = NZA 2008, 1360).

122

Selbst wenn man dem nicht folgen würde, wenn also nicht davon ausgegangen werden könnte, dass es sich bei der Versorgungsordnung vor 1985 um eine Gesamtzusage handelt, etwa weil die Landesbank XY als Rechtsvorgänger der Beklagten nur auf ein bei ihr bestehendes Versorgungssystem bezugnehmend Informationen an die Arbeitnehmer herausgegeben hat, die ihrerseits keinen zusagenden, sondern einen nur informatorischen Charakter hatten, wäre aufgrund des vielfachen Abschlusses von Versorgungsverträgen im Sinne dieser Informationsschrift und der bestehenden Versorgungsordnung nach einem standardisierten Vorprüfungsverfahren in der Abteilung eine betriebliche Übung gegeben. Im Bereich der betrieblichen Altersversorgung hat der Gesetzgeber die betriebliche Übung als Rechtsquelle ausdrücklich anerkannt (§ 1 b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG). Danach steht der Verpflichtung aus einer ausdrücklichen Versorgungszusage eine auf betrieblicher Übung beruhende Versorgungsverpflichtung gleich. Aber auch im Übrigen bestehen an der anspruchsbegründenden Wirkung einer betrieblichen Übung, wenn denn deren Voraussetzungen tatsächlich gegeben sind, keine vernünftigen Zweifel.

123

Unter einer betrieblichen Übung wird die gleichförmige, regelmäßige Wiederholung bestimmter vorbehaltloser Verhaltensweisen des Arbeitgebers verstanden, das den Inhalt der Arbeitsverhältnisse gestaltet und geeignet ist, vertragliche Ansprüche zu begründen, wenn die Arbeitnehmer des Betriebes aus dem Verhalten des Arbeitgebers schließen durften, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer (s. BAG 27.06.2006 - 3 AZR 151/05, FA 2007 21 LS; 31.07.2007 NZA-RR 2008, 263; 19.10.2011 EzA § 242 BGB 2002 Nr. 14 = NZA-RR 2012, 344; 29.08.2012 EzA § 242 BGB Betriebliche Übung Nr. 15 = NZA 2013, 40; LAG Hamm 11.04.2011 LAGE § 242 BGB 2002 Betriebliche Übung Nr. 6) auch künftig gewährt werden (vgl. BAG 24.09.2003 EzA § 615 BGB 2002 Nr. 5; 20.01.2004 EzA § 1 BetrAVG Betriebliche Übung Nr. 5; 19.05.2005 EzA § 1 BetrAVG Betriebliche Übung Nr. 6; 26.08.2009 EzA § 613 a BGB 2002 Nr. 115; 29.08.2012 EzA § 242 BGB Betriebliche Übung Nr. 15 = NZA 2013, 40, vgl. Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, a. a. O., Kap. 1, Rz. 513 ff.).

124

Aus diesem als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern i.d.R. stillschweigend angenommen wird (§ 151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen. Entscheidend für die Entstehung eines Anspruchs ist nicht der Verpflichtungswille, sondern wie der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) verstehen musste und durfte. Im Wege der Auslegung des Verhaltens des Arbeitgebers ist zu ermitteln, ob der Arbeitnehmer davon ausgehen musste, die Leistung werde nur unter bestimmten Voraussetzungen oder nur für eine bestimmte Zeit gewährt (BAG 16.01.2002 EzA TVG § 4 Tariflohnerhöhung Nr. 37; 13.03.2002 EzA § 259 ZPO Nr. 1; 19.10.2011 EzA § 242 BGB 2002 Nr. 14 = NZA-RR 2012, 344; LAG Bln-Bra. 08.12.2011 LAGE § 307 BGB 2002 Nr. 28). Entstehung und Inhalt einer betrieblichen Übung unterliegen der unbeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht (vgl. BAG 19.10.2011 EzA § 242 BGB 2002 Nr. 14 = NZA-RR 2012, 344).

125

Entscheidend ist also, ob die Arbeitnehmer - bzw. Betriebsrentner - der Erklärung oder dem Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) einen Verpflichtungswillen entnehmen müssen (BAG 31.07.2007 NZA-RR 2008, 263; 23.08.2011 EzA § 1 BetrAVG Betriebliche Übung Nr. 11); Voraussetzung ist dagegen nicht, dass der Arbeitgeber tatsächlich einen Verpflichtungswillen hat (BAG 17.11.2009 EzA § 242 BGB 2002 Betriebliche Übung Nr. 12).

126

Für den Inhalt einer betrieblichen Übung ist allerdings nicht nur das tatsächliche Verhalten des Arbeitgebers entscheidend. Auch Art, Bedeutung und Begleitumstände der üblich gewordenen Leistung sind zu berücksichtigen. Daraus können sich im Einzelfall Bedingungen, Änderungs- und Widerrufsvorbehalte ergeben; diese müssen aber deutlich zum Ausdruck gebracht werden. Denn für die Begünstigten nicht erkennbare subjektive Vorstellungen des Arbeitgebers spielen keine Rolle. Folglich verhindert nur ein erkennbarer Irrtum in derartigen Fällen das Entstehen einer betrieblichen Übung (BAG 19.02.2008 EzA § 1 BetrAVG Betriebliche Übung Nr. 9). Ebenso wenig ist eine interne Willensbildung des Arbeitgebers maßgeblich (s. BAG 17.11.2009 EzA § 242 BGB 2002 Betriebliche Übung Nr. 12). Da die betriebliche Übung zu typisierten Leistungsbedingungen führt, ist das Verhalten des Arbeitgebers losgelöst von den Umständen des Einzelfalles nach objektiven Kriterien auszulegen. Die speziellen Kenntnisse und das Verständnis z. B. des einzelnen Versorgungsanwärters oder -empfängers sind nicht maßgeblich. Deshalb spielt es keine Rolle, über welche zusätzlichen Informationen der Kläger auf Grund seiner Tätigkeit im Aufsichtsrat oder Gesamtbetriebsrat verfügte (BAG 31.07.2007 NZA-RR 2008, 263). Folglich kann eine betriebliche Übung auch dann entstehen, wenn die an eine Reihe von Arbeitnehmern geleisteten Zahlungen den übrigen Arbeitnehmern nicht mitgeteilt und im Betrieb nicht allgemein veröffentlicht werden. Denn es ist von dem allgemeinen Erfahrungssatz auszugehen, dass solche begünstigenden Leistungen der Belegschaft bekannt werden (BAG 17.11.2009 EzA § 242 BGB Betriebliche Übung Nr. 12).

127

Insoweit ist die betriebliche Übung mit einer Vielzahl von an Arbeitnehmer gerichteten Zusagen des Arbeitgebers vergleichbar. Wie bei einer Gesamtzusage macht der Arbeitgeber den Arbeitnehmern seines Betriebes in allgemeiner Form ein Angebot; bei der betrieblichen Übung erfolgt dies durch ein tatsächliches und mehrfach wiederholtes vorbehaltloses Verhalten (BAG 20.01.2004, 19.05.2005 EzA § 1 BetrAVG Betriebliche Übung Nr. 5, 6; LAG Hamm 11.04.2011 LAGE § 242 BGB 2002 Betriebliche Übung Nr. 6).

128

Ansprüche aus betrieblicher Übung können nur entstehen, wenn für die Leistung noch keine andere - kollektiv- oder individualvertragliche - Anspruchsgrundlage besteht (BAG 29.08.2012 EzA § 242 BGB Betriebliche Übung Nr. 14 = NZA 2013, 40; 17.11.2010 - 4 AZR 127/09, EzA-SD 7/2011 S. 12 LS = NZA 2011, 457; 24.11.2004 EzA § 242 BGB Betriebliche Übung Nr. 5). Der Arbeitnehmer kann die Erbringung von Leistungen des Arbeitgebers dann weder dahin verstehen, der Arbeitgeber werde ohne vertragliche Grundlage auch an ihn eine entsprechende Leistung erbringen, noch dahin, er werde auch ihm ein entsprechendes Angebot machen (BAG 26.09.2007 EzA § 305 c BGB 2002 Nr. 13). Deshalb muss der Arbeitnehmer zur Begründung eines derartigen Anspruchs auch darlegen, dass der Arbeitgeber zu der gewährten Leistung oder Vergünstigung nicht verpflichtet war (BAG 19.06.2001 EzA § 77 BetrVG 1972 Nr. 67; 10.12.2002 NZA 2003, 1360 LS; 18.04.2007 - 4 AZR 653/05, EzA-SD 20/2007 S. 8 LS; 29.08.2012 EzA § 242 BGB Betriebliche Übung Nr. 14 = NZA 2013, 40). Ein Anspruch kann regelmäßig auch dann nicht auf betriebliche Übung gestützt werden, wenn der Arbeitnehmer davon ausgeht, die vom Arbeitgeber gewährten Leistungen stünden ihm bereits aus einem anderen Rechtsgrund zu (BAG 20.08.2002 EzA § 38 BetrVG 2901 Nr. 1). Von daher entsteht durch eine von einer tariflichen Regelung abweichende betriebliche Handhabung dann keine betriebliche Übung, wenn sie auf einem unbewussten Abweichen von der tariflichen Regelung beruht (BAG 16.04.2003 EzA § 242 BGB Betriebliche Übung Nr. 1; s.a. BAG 22.09.2010 - 4 AZR 98/09, EzA-SD 5/2011 S. 18 LS).

129

Aufgrund einer Willenserklärung, für die ein Verpflichtungswille des Arbeitgebers nicht erforderlich ist und die von den Arbeitnehmern stillschweigend angenommen wird (§ 151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Vergünstigungen (BAG 19.10.2011 EzA § 242 BGB 2002 Nr. 14 = NZA-RR 2012, 344).

130

Ob der Arbeitgeber sich binden wollte, beurteilt sich danach, ob der Arbeitnehmer aus dem Erklärungsverhalten des Arbeitgebers bzw. einer bestimmten betrieb-lichen Praxis auf einen solchen Willen schließen durfte (§§ 133, 157 BGB); entscheidend ist also der Empfängerhorizont aus Sicht der Arbeitnehmer, nicht aber die subjektive jeweilige Vorstellung des Arbeitgebers, soweit sie in seinem Verhalten nicht zum Ausdruck kommt (BAG 21.01.1997 EzA § 242 BGB Betriebliche Übung NR. 36; 19.10.2011 EzA § 242 BGB 2002 Nr. 14 = NZA-RR 2012, 344; 29.08.2012 EzA § 242 BGB Betriebliche Übung Nr. 14 = NZA 2013, 40). Das Entstehen einer betrieblichen Übung ist insoweit nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Arbeitgeber die Leistung, auf die sich die Übung bezieht, bei einzelnen Arbeitnehmern vertraglich absichert (LAG München 02.07.2008 LAGE § 242 BGB 2002 Betriebliche Übung Nr. 4). Ob es zu der Gewährung von Leistungen durch einen Irrtum des Arbeitgebers gekommen ist, ist für das Zustandekommen der vertraglichen Bindung nicht ohne weiteres maßgeblich. Es kommt darauf an, ob der Irrtum für den Arbeitnehmer erkennbar war und die Zahlung aus seiner Sicht zur Erfüllung tariflicher bzw. aus der Betriebsvereinbarung folgender Ansprüche erfolgte (BAG 29.08.2012 EzA § 242 BGB Betriebliche Übung Nr. 14 = NZA 2013, 40). Eine irrtümliche Zahlung des Arbeitgebers verhindert also nur dann die Entstehung einer Betriebsübung, wenn der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin aus den Umständen heraus den Irrtum erkennen kann (BAG 26.05.1993 EzA § 242 BGB Betriebliche Übung Nr. 29).

131

Eine Gesamtzusage ebenso wie eine betriebliche Übung begründen individuelle arbeitsvertragliche Ansprüche. Diese sind nach dem Staatsvertrag zwischen dem Land Baden-Württemberg und dem Land Rheinland-Pfalz über die Vereinigung der Landesbank und der Landesbank XY auf die Beklagte übergegangen.

132

Der Staatsvertrag hat insoweit unter anderem folgenden Wortlaut:

133

"§ 2
Gesamtrechtsnachfolge
(…)
Mit dem Wirksamwerden der Vereinigung gehen sämtliche Arbeitsverhältnisse, die mit der Landesbank XY bestehen, mit allen Rechten und Pflichten auf die Landesbank über. (…)"

134

Der Kläger hat (insoweit folgt die Kammer dem Arbeitsgericht) nach der Versorgungsordnung vor 1985 Anspruch auf das Angebot eines Versorgungsvertrages. Denn entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Gewährung einer Versorgungszusage nicht in das freie Ermessen des Arbeitgebers gestellt. Seine Entscheidungen müssen vielmehr billig und gerecht sein. Insbesondere müssen die Leistungsvoraussetzungen dem Grundsatz der Gleichbehandlung Rechnung tragen. Das schließt es aus, bei der Frage, wem ein Versorgungsvertrag gewährt wird, nach Gutdünken zu verfahren oder nach nicht sachgerechten und nicht bestimmbaren Kriterien. Danach bedarf es einer allgemeinen Ordnung, die die Voraussetzung festlegt; diese Voraussetzungen haben sich nach sachgerechten und objektiven Merkmalen zu bestimmen bzw. abzustufen. Nur in diesem Rahmen steht dem Arbeitgeber in der Auswahl der Bedingungen ein weiterer Ermessungsspielraum offen (BAG 19.08.2008, 3 AZR 194/07).

135

Insoweit sind zunächst keine vernünftigen Zweifel daran begründet, dass die Beklagte die Gewährung von Versorgungsverträgen von der Zahl der Berufsjahre nach Vollendung des 20. Lebensjahres und von der ununterbrochenen Betriebszugehörigkeit sowie eine Mindestversicherungszeit in der gesetzlichen Rentenversicherung abhängig machen durfte. Diese Kriterien hat der Kläger aber - unstreitig - erfüllt.

136

Hinsichtlich der weiteren von der Beklagten zur Begründung ihrer Rechtsauffassung herangezogenen Kriterien "wenn sie sich persönlich und fachlich uneingeschränkt bewährt haben" und "ein besonderes Interesse der Bank an ihrer Weiterbeschäftigung besteht", fehlt es - mit dem Arbeitsgericht - an einer hinreichenden Bestimmtheit - Bestimmbarkeit dieser Kriterien im Einzelnen. Dabei sind, wie dargelegt, auch die Anforderungen, die der Gleichbehandlungsgrundsatz insoweit stellt, zu berücksichtigen.

137

Der von Art. 3 Abs. 1, 2, 3 GG, die nicht unmittelbar anwendbar sind zu unterscheidende Gleichbehandlungsgrundsatz ist Bestandteil des Privatrechts und enthält ein betriebs-, nicht aber konzernbezogenes Benachteiligungsverbot auf dem Gebiet der freiwilligen Sozialleistungen des Arbeitgebers (z.B. Gratifikationen, Sonderzuwendungen), aber auch sonst im Bereich der Vergütung trotz des Vorrangs der Vertragsfreiheit, wenn der Arbeitgeber die Leistungen nach einem erkennbaren generalisierenden Prinzip erbringt (s. BAG 11.10.2006 EzA § 242 BGB 2002 Gleichbehandlung Nr. 11; LAG Köln 13.09.2006 LAGE § 242 BGB 2002 Gleichbehandlung Nr. 3). Er gebietet dem Arbeitgeber, seine Arbeitnehmer oder Gruppen von Arbeitnehmern, die sich in vergleichbarer Lage befinden, bei Anwendung einer selbst gegebenen Regelung gleich zu behandeln (BAG 31.08.2005 EzA § 613 a BGB 2002 Nr. 39; 03.12.2008 EzA § 242 BGB 2002 Gleichbehandlung Nr. 19). Er wird inhaltlich vom Gleichberechtigungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 2 GG und vom Benachteiligungsverbot des Art. 3 Abs. 3 GG geprägt (BAG 09.09.1981 EzA § 242 BGB Gleichbehandlung Nr. 26).

138

Die dogmatische Begründung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ist umstritten: z.T. wird er aus der Treue- und Fürsorgepflicht des Arbeitgebers hergeleitet, die gewissen Gesetzmäßigkeiten und Bräuchen normative Kraft zuerkennt, bzw. als ein allgemeine Rechtsgedanke verstanden, der seine gesetzliche Ausgestaltung z. B. in § 75 BetrVG, § 67 BPersVG gefunden hat (vgl. Neuß DB 1984 Beil. Nr. 5, S. 5). Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz wird jedenfalls inhaltlich durch den Gleichheitssatz bestimmt. Er kann deshalb ebenso wie der allgemeine Gleichheitssatz nur verletzt werden, wenn der Arbeitgeber wesentlich Gleiches ungleich oder wesentlich Ungleiches gleich behandelt (BAG 20.09.2012 - 6 AZR 211/11, EzA-SD 25/2012 S. 13 LS- ZTR 2013, 35). Er verbietet damit die sachlich ungerechtfertigte Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer gegenüber anderen Arbeitnehmern in vergleichbarer Lage sowie eine sachfremde Gruppenbildung. Er untersagt auch mittelbare und unmittelbare Altersdiskriminierungen (BAG 15.11.2012 - 6 AZR 359/11, EzA-SD 5/2013, S. 15 LS).

139

Für die Gewährung von freiwilligen Leistungen bedeutet er, dass der Arbeitgeber keine Voraussetzungen aufstellen darf, unter denen er vergleichbare Arbeitnehmer des Betriebs aus sachfremden oder willkürlichen Motiven ausschließt oder schlechter behandelt (BAG 18.09.2007 EzA § 242 BGB Gleichbehandlung Nr. 15). So wird der Zweck einer Sonderzahlung z. B. durch ihre tatsächlichen und recht-lichen Voraussetzungen bestimmt; an den so bestimmten Zwecken ist die Einhaltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes zu messen (BAG 01.04.2009 - 10 AZR 353/08, EzA-SD 13/2009, S. 7 LS).

140

Auch hat ein Arbeitnehmer i.d.R. nach dem Gleichbehandlungsgrundsatz keinen Anspruch auf Abschluss eines Aufhebungsvertrages und die Zahlung einer Abfindung, wenn der Arbeitgeber mit anderen Arbeitnehmern die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses individuell vereinbart und ihnen eine Abfindung zahlt, die in einer Betriebsvereinbarung geregelt ist (BAG 17.12.2009 EzA § 623 BGB 2002 Nr. 10). Gleiches gilt, wenn die Abfindungshöhe in einem vom Arbeitgeber aufgestellten Regelungsplan festgelegt ist (BAG 25.02.201 EzA § 10 AGG Nr. 3).

141

Der Gleichbehandlungsgrundsatz greift ein, wenn der Arbeitgeber nach einer von ihm selbst geschaffenen Ordnung verfährt (BAG 19.11.2002 EzA § 1 BetrAVG Nr. 84; 14.03.2007 EzA § 242 BGB 202 Gleichbehandlung Nr. 12; 15.07.2008 - 3 AZR 61/07, NZA 2009, 1409), wenn er nach bestimmten generalisierenden Prinzipien Leistungen gewährt (BAG 25.05.2004 EzA § 1 b BetrAVG Gleichbehandlung Nr. 1 b; 01.12.2004 EzA § 242 BGB 2002 Gleichbehandlung Nr. 5; 11.10.2006 EzA § 242 BGB 2002 Gleichbehandlung Nr. 11; 03.12.2008 EzA Gleichbehandlung Nr. 19; 01.04ö2009 - 10 AZR 353/08, EzA-SD 13/2009 S. 7 LS),z. B. Voraus-setzungen für die Teilnahme an einer internen Fortbildungsmaßnahme aufstellt (LAG München 20.04.2004 NZA-RR 2005, 466) oder auch Lohnerhöhungen vornimmt, ohne zu ihnen verpflichtet zu sein (BAG 11.09.1985 BGB Gleichbehandlung Nr. 43).

142

Tatbestandliche Voraussetzung der Anwendung ist eine verteilende Entscheidung des Arbeitgebers (BAG 21.09.2011 - 5 AZR 520/10, EzA-SD 26/2011 S. 6 = NZA 2012, 31). Tut er nichts, liegt eine solche grds. nicht vor (BAG 24.01.2006 EzA § 1 BetrAVG Gleichbehandlung Nr. 28). Auch bei bloßen Normvollzug greift der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht ein (BAG 18.06.2008 EzA § 620 BGB 2002 Altersgrenze Nr. 7; 18.11.2009 EzA § 1 TVG Nr. 50); also dann, wenn der Arbeitgeber ausschließlich normative oder vertragliche Verpflichtungen erfüllt (BAG 21.09.2011 - 5 AZR 520/10, EzA-SD 26/2011 S. 6 = NZA 2012, 31). Das gilt auch beim Vollzug einer nur vermeintlich wirksamen oder vom Arbeitgeber missverstandenen Norm (BAG 23.01.2008 EzA § 77 BetrVG 2001 Nr. 24; 18.11.2009 EzA § 1 TVG Nr. 50). Gleiches gilt für die Begrenzung des Normvollzugs auf die Normunterworfenen (BAG 15.04.2008 EzA § 87 BetrVG 2001 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 1; 18.11.2009 NZA 2010, 835). Kein vermeintlicher Normvollzug in diesem Sinne liegt aber dann vor, wenn der Arbeitgeber tariflicher Regelungen, bei denen er selbst davon ausgeht, dass sie nach ihrem Anwendungsbereich auf mit ihm bestehende Arbeitsverhältnisse nicht einschlägig sind und auch keine tarifvertragliche Lücke vorliegt, die von Rechts wegen deren Anwendung gebietet, gleichwohl auf diese Arbeitsverhältnisse anwendet (BAG 06.07.2011 4 AZR 596/09 EzA-SD 24/2011 S. 7 LS = 1427).

143

Bei freiwilligen Leistungen ist der Arbeitgeber zwar grds. frei, den Personenkreis abzugrenzen, dem er die Leistung zukommen lassen will (BAG 14.08.2007 EzA § 611a BGB 2002 Nr. 5), Der Gleichbehandlungsgrundsatz verbietet es dem Arbeitgeber aber, in einer bestimmten Ordnung zwischen vergleichbaren Arbeitnehmern sachfremd zu differenzieren. Die Gruppen der Begünstigten und Nichtbegünstigten müssen nach sachgerechten Kriterien gebildet werden. Einzelne Arbeitnehmer innerhalb einer Gruppe dürfen nicht willkürlich schlechter gestellt werden (BAG 25.05.2004 EzA § 1b BetrAVG Gleichbehandlung Nr. 1); zu beachten ist insoweit, dass die sachliche Rechtfertigung der Gruppenbildung nur am Zweck der freiwilligen Leistung gemessen werden kann (BAG 14.08.2007 EzA § 611 a BGB 2002 Nr. 5). Der Gleichbehandlungsgrundsatz ist dann auch verletzt, wenn eine Maßnahme des Arbeitgebers gegen die RL 2000/78/EG oder gegen § 611 a BGB (is 17.08.2006) verstößt (BAG 11.04.2006 NZA 2006, 1217; 14.08.2007 EzA § 611 a BGB 2002 Nr. 5). Der Arbeitgeber verletzt z. B. regelmäßig das Benachteiligungsverbot wegen des Geschlechts, wenn er bei Auswahlentscheidungen, die ohne inhaltliche Änderung des Aufgabengebiets eine Besserstellung einzelner Arbeitnehmer bewirken, das Geschlecht des ausgeschlossenen Arbeitnehmers zu dessen Lasten berücksichtigt (BAG 14.0.2007 EzA § 611 a BGB 2002 Nr. 5). Andererseits ist es dem Arbeitgeber aber nicht verwehrt, z. B. der Gruppe der Angestellten ein höheres Weihnachtsgeld zu zahlen, wenn sachliche Kriterien die Besserstellung gegenüber der Gruppe der Angestellten ein höheres Weihnachtsgeld zu zahlen, wenn sachliche Kriterien die Besserstellung gegenüber der Gruppe de gewerblichen Arbeitnehmer rechtfertigen (BAG 12.10.2005 EzA § 242 BGB 2002 Gleichbehandlung Nr. 8). Bestimmt der Arbeitgeber durch die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen bestimmte Zwecke eine Sonderzahlung, so kann er nicht eine dieser Voraussetzungen, mit der er den Empfängerkreis begrenzen will, zum Hauptzweck deklarieren, um damit die Herausnahme einer Arbeitnehmergruppe sachlich zu rechtfertigen, wenn einerseits die benachteiligte Gruppe die übrigen Ziele auch erreichen kann und andererseits die begünstigte Gruppe, deren Nachteile vorgeblich ausschließlich ausgeglichen werden sollen, diesen Ausgleich nur erhalten, wenn sie alle festgelegten Voraussetzungen erfüllen (BAG 01.04.2009 - 10 AZR 353/08, NZA 2009, 1409).

144

Voraussetzung für die Anwendbarkeit bei freiwilligen Gehaltserhöhungen ist, dass der Arbeitgeber dabei nach abstrakten Regeln verfährt. Im Bereich der Vergütung, also der Hauptleistungspflicht des Arbeitgebers, ist der Gleichbehandlungsgrundsatz trotz des Vorrangs der Vertragsfreiheit anwendbar, wenn der Arbeitgeber die Leistung nach einem allgemeinen, generalisierenden Prinzip gewährt (BAG 25.05.2004 EzA § 1 b BetrAVG Gleichbehandlung Nr. 1; 14.03.2007 EzA § 242 BGB 2002 Gleichbehandlung Nr. 12). Von daher gilt der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz für Gehaltserhöhungen dann, wenn ihnen nicht individuelle Vereinbarungen ohne eine abstrakte Regelhaftigkeit zu Grunde liegen (BAG 01.12.2004 EzA § 242 BGB 2002 Gleichbehandlung Nr. 5). Allein die Begünstigung einzelner Arbeitnehmer erlaubt in diesem Zusammenhang als noch nicht den Schluss, diese Arbeitnehmer bildeten eine Gruppe. Eine Gruppenbildung liegt vielmehr nur dann vor, wenn die Besserstellung nach einem oder mehreren Kriterien vorgenommen wird, die bei allen Begünstigten vorliegen. Der Gleichbehandlungsgrundsatz kommt deshalb nicht zur Anwendung, wenn es sich um individuell vereinbarte Löhne und Gehälter handelt. Erfolgt die Besserstellung einzelner Arbeitnehmer unabhängig von abstrakten Differenzierungsmerkmalen in Einzelfällen, können sich andere Arbeitnehmer darauf zur Begründung gleichartiger Ansprüche nicht berufen (BAG 25.05.2004 EzA § 1 b BetrAVG Gleichbehandlung Nr. 1; 29.09.2004 EzA § 22 BGB 2002 Gleichbehandlung Nr. 4). Hat eine Anzahl von außertariflichen Angestellten allerdings eine Gehaltserhöhung erhalten, kann de davon ausgenommene außertarifliche Angestellte vom Arbeitgeber Auskunft über die dafür verwendeten Regeln verlangen (BAG 01.12.2004 EzA § 242 BGB 2002 Gleichbehandlung Nr. 5 =NZA2 2005, 290).

145

Die Sanktionierung der Verletzung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes tritt unabhängig davon ein, ob der Arbeitgeber die Gründe der von ihm vorgenommenen Differenzierung dem Arbeitnehmer - vorprozessual - mitgeteilt hat. Eine materiell-rechtliche oder prozessuale Präklusion des Arbeitgebers mit Differenzierungsgründen tritt nicht ein. Ob der Arbeitgeber einen nachgeschobenen Differenzierungsgrund nur vorschiebt, ist keine Frage der Präklusion, sondern der Tatsachenfeststellung (BAG 2.02.2011 EzA § 242 BGB 2002 Gleichbehandlung Nr. 24). Da der Gleichbehandlungsgrundsatz eine Ausnahme von der Vertragsfreiheit darstellt, ist das Vorliegen der Voraussetzungen für seine Verletzung zwar vom Arbeitnehmer darzulegen und zu beweisen. Allerdings darf insoweit von einer Prozesspartei nichts Unmögliches verlangt werden; was sie nicht wissen kann, kann sie auch nicht vortragen müssen. Steht eine Gruppenbildung fest, hat folglich der Arbeitgeber die Gründe für die Differenzierung offen zu legen oder so substantiiert darzutun, dass die Beurteilung möglich ist, ob die Gruppenbildung sachlichen Kriterien entspricht. Der von einer Gehaltserhöhung ausgenommene Arbeitnehmer hat gegenüber seinem Arbeitgeber einen ggf. im Wege der Stufenklage durchsetzbaren Auskunftsanspruch über die für eine Gehaltserhöhung verwendeten Regeln (BAG 27.07.2010 EzA § 242 BGB 2002 Gleichbehandlung Nr. 23). Jedenfalls dann, wenn der Arbeitgeber generell bestreitet, andere Arbeitnehmer besser als den Kläger behandelt zu haben, gehört es zu einer hinreichend substantiierten Darlegung einer Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes, dass der Kläger zumindest einen Fall von Besserstellung konkret bezeichnet (LAG Köln 22.01.1999 NZA-RR 2000, 379). Steht fest, dass ein Arbeitgeber Arbeitnehmer mit ähnlicher Tätigkeit unterschiedlich entlohnt, dann hat er darzulegen, wie groß der begünstige Personenkreis ist, wie er sich zusammensetzt, wie er abgegrenzt ist und warum der klagende Arbeitnehmer nicht dazugehört (BAG 29.09.2004 EzA § 242 BGB 2002 Gleichbehandlung Nr. 4). Zumindest dann, wenn die Differenzierungsgründe des Arbeitgebers und der mit der Zahlung eines höheren Weihnachtsgeldes an Angestellte im Gegensatz zu den gewerblichen Arbeitern verfolgte Zweck nicht ohne weiteres erkennbar sind, hat der Arbeitgeber die Gründe für die unterschiedliche Behandlung so substantiiert darzulegen, dass die Beurteilung möglich ist, ob die Gruppenbildung sachlichen Kriterien entsprach (BAG 12.10.2005 EzA § 611 BGB Gratifikationen, Prämie Nr. 16). Der Arbeitnehmer hat dann im Anschluss daran darzulegen, dass er die vom Arbeitgeber vorgegebenen Voraussetzungen für die Leistung erfülle (BAG 29.09.2004 EzA § 242 BGB 2002 Gleichbehandlung Nr. 4).

146

Allerdings kann eine Vermutung dafür sprechen, dass in regelmäßigen Gehaltserhöhungen ein Grundbetrag zum Zwecke des Kaufkraftausgleichs enthalten ist, dessen Höhe im Wege der Schätzung (§ 287 Abs. 2 ZPO) ermittelt werden kann (BAG 11.09.195 EzA § 242 BGB Gleichbehandlung Nr. 43).

147

Hat der Arbeitgeber bei der Gewährung einer freiwilligen Entgelterhöhung Gruppen von Arbeitnehmer unterschiedlich behandelt, ist er im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast verpflichtet, sowohl sämtliche Zwecke seiner freiwilligen Leistung als auch die Grundsätze ihrer Verteilung substantiiert offen zu legen (BAG 23.02.2011 EzA § 242 BGB 2002 Gleichbehandlung Nr. 24). Unterscheidungsmerkmale für eine Gruppenbildung werden dabei grds. also nur berücksichtigt, soweit sie den Arbeitnehmern erkennbar waren, oder rechtzeitig, nämlich alsbald, nachdem der Arbeitnehmer sich auf eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes berufen hat, offen gelegt worden sind. Dem Arbeitgeber, der innerhalb der Berufungserwiderungsfrist die Differenzierungsgründe offen legt, nachdem der Arbeitnehmer erstmals mit der Berufungsbegründung eine Verletzung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes geltend gemacht hat, kann allerdings eine Verspätung seines Vorbringens nicht vorgeworfen werden, wenn ihm früheres Vorbringen weder durch eine andere gesetzliche Vorschrift noch durch gerichtliche Auflage geboten war. Andernfalls wäre das grundrechtsgleiche Recht auf rechtliches Gehör verletzt (BAG 03.07.2003 EzA 3 2 KSchG Nr. 49).

148

Mit dem Arbeitsgericht ist davon auszugehen, dass die von der Beklagten für maßgeblich gehaltenen Voraussetzungen in Anwendung dieser Grundsätze mangels hinreichender Bestimmtheit nicht verbindlich sind.

149

Denn bei der "persönlichen und fachlichen Bewährung" verbunden zusätzlich mit der Maßgabe "uneingeschränkt" fehlt jeder Anhaltspunkt dafür, welche Kriterien maßgeblich sein und welcher Maßstab insoweit angelegt werden sollen. Auch aus der tatsächlichen Prüfungspraxis, wonach in der Abteilung und dem Ressort mit einem einheitlichen Satz dieses und das weitere Kriterium abgefragt worden ist, allerdings durch Umformulierung des Kriteriums "Bewährung" dahingehend, "ob der betreffende Mitarbeiter für die ihm übertragenen Aufgabengebiete persönlich und fachlich uneingeschränkt geeignet ist", ist nicht erkennbar, inwieweit auch nur ein einheitlicher Maßstab innerhalb der Landesbank XY für die Abfrage der "Eignung" oder "Bewährung" bestand und welche Hürde die Maßgabe "uneingeschränkt" mit Blick auch insbesondere auf die langjährige Tätigkeit des Klägers darstellt. Angesichts der Formulierung in der Versorgungsordnung "bewährt" und in der Abfrage in der Abteilung "geeignet", bleibt zudem unklar, ob eine vergangenheits-, oder aber eine zukunftsbezogene Betrachtung angelegt wurde und angelegt werden sollte. Die Bewährung spricht eher für eine vergangenheitsbezogene Betrachtung, während die Standardabfrage in der Abteilung nach Eignung eher zukunftsbezogen zu verstehen ist, wobei auch das weitere Kriterium "besonderes Interesse der Bank an der Weiterbeschäftigung" für eine zukunftsbezogene Betrachtung sprechen könnte. Dieses weitere Kriterium ist nicht objektivierbar und lässt erst Recht keinerlei Maßstab erkennen. Hinzu kommt, dass offen bleibt, ob der Umstand, dass ein besonderes Interesse der Bank an der Weiterbeschäftigung für die Zukunft nur deshalb entfällt, weil unternehmerische Maßnahmen zu einem nur noch eingeschränkten Interesse des Arbeitgebers an der Weiterbeschäftigung führen, insoweit zu berücksichtigen ist, oder aber nicht. Ebenso gut wäre es denkbar, dass allein auf Kriterien insoweit abzustellen ist, die vom betreffenden Arbeitnehmer beeinflussbar sind, nicht aber auf solche, die außerhalb seiner Entscheidungssphäre liegen.

150

Bei beiden Kriterien kann also von den Gerichten im Streitfall nicht überprüft werden, ob die Entscheidungen der Beklagten in der Sache letztlich billig und gerecht sind. Die Kriterien überlassen der Beklagten vielmehr einen gerichtlich nicht kontrollierbaren Auswahlspielraum. Das ist aber mit den dargestellten Anforderungen, die der Gleichbehandlungsgrundsatz stellt, unvereinbar.

151

Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht unter Berücksichtigung des Inhalts des Telefonats aus dem März 2000 mit dem Kläger. Der Anspruch auf Unterbreitung des Versorgungsvertragsangebots besteht - auch insoweit folgt die Kammer dem Arbeitsgericht - unbeschadet dessen. Denn der streitgegenständliche Anspruch ist nicht bereits im Jahre 2000 erfüllt worden. Dafür ist entscheidend, dass dem Kläger zum damaligen Zeitpunkt ein Vertrag weder unterbreitet noch zur Kenntnis gebracht wurde, nachdem bereits telefonisch vom Kläger kein Interesse geäußert worden war.

152

Entgegen der Auffassung der Beklagten kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die telefonische Erklärung nach dem tatsächlichen Vorbringen der Parteien zum Inhalt dieses Gesprächs den Charakter eines Verzichts auf ihn vertraglich zustehende Rechte hatte.

153

Zum einen ist ein einseitiger Verzicht auf schuldrechtliche Forderungen im Gesetz nicht vorgesehen; § 397 BGB gilt insoweit nicht. Zum anderen hatte die telefonische Erklärung des Klägers nach dem Sachvortrag der Parteien im vorliegenden Rechtsstreit zum Inhalt des fraglichen Telefonats nicht den Charakter eines Verzichts auf ihm vertraglich zustehende Rechte. Denn für die Annahme einer Verzichtserklärung bedarf es eines eindeutigen Erklärungsinhalts, die auch einen Rechtsbindungswillen dahingehend erkennen lässt, dass mit dieser Erklärung auf bestehende Rechte endgültig verzichtet werden sollte. So geht zum Beispiel die Rechtsprechung des BAG (04.04.2001 EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr. 11; 26.05.2009 NZA 2009, 1279; vgl. Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, a. a. O., Kap. 3, Rn. 4667) davon aus, dass selbst tarifvertragliche Ansprüche auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung einschließlich monatlich fällig werdender laufender Rentenzahlungen nur dann tariflichen Ausschlussfristen überhaupt unterliegen, wenn sich dies eindeutig und unmissverständlich aus dem Tarifvertrag ergibt. Das gilt selbst dann, wenn das Arbeitsverhältnis während der Zahlung der Betriebsrente noch besteht (BAG 26.05.2009, a.a.O.). Die gleichen Grundsätze gelten für eine Ausgleichsquittung aus Anlass des Beendigung des Arbeitsverhältnisses betreffend Ansprüche aus betrieblicher Altersversorgung (Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoss, a.a.O., Kap. 3, Rn. 4767 ff.).

154

Vor diesem Hintergrund wird deutlich, dass auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass den Parteien der genaue Wortlaut der wechselseitigen Erklärungen in einem Telefonat vom März 2000 nicht mehr in Erinnerung geblieben ist, aus dem Gesamtzusammenhang doch deutlich wird, dass der Kläger in diesem Telefonat zwar ein Gesprächsangebot zur Unterbreitung eines Versorgungsvertrages abgelehnt hat. Einen weitergehenden Erklärungsinhalt vermag die Kammer mit dem Arbeitsgericht dieser Erklärung des Klägers aber nicht beimessen. Insbesondere kann der von Herrn G. seinerzeit angebrachte Vermerk "Herr B. hat den Versorgungsvertrag abgelehnt" im Hinblick auf das tatsächliche Vorbringen der Parteien, wonach ein Versorgungsvertrag weder ausgefertigt noch dem Kläger bekannt gemacht war, nicht im wörtlichen Sinne als rechtlich verbindliche Ablehnung eines konkreten Vertragsangebots verstanden werden.

155

Damit ist davon auszugehen, dass im März 2000 die vertragliche Verpflichtung der Beklagten zum Angebot eines Versorgungsvertrages nicht bereits erfüllt worden ist, da ein konkretes Vertragsangebot gar nicht unterbreitet wurde und dass weiterhin ein wirksamer Verzicht auf vertragliche Rechte nicht gegeben ist. Der Kläger kann folglich weiterhin das bei fortbestehend maßgeblicher Voraussetzung in ein entsprechendes Vertragsangebot verlangen. Folglich hat der Kläger Anspruch auf den seinem Inhalt nach unstreitigen Versorgungsvertrag nach der Versorgungsordnung vor 1985 und die Unterbreitung eines entsprechenden Vertragsangebots durch die Beklagte.

156

Auch das Vorbringen der Beklagten im Berufungsverfahren rechtfertigt keine abweichende Beurteilung des hier maßgeblichen Lebenssachverhalts.

157

Denn es enthält keine neuen, nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen substantiierten Tatsachenbehauptungen, die zu einem anderen Ergebnis führen könnten. Gleiches gilt für etwaige Rechtsbehauptungen. Es macht lediglich - aus Sicht der Beklagten durchaus verständlich - deutlich, dass die Beklagte mit der vom Arbeitsgericht vorgenommenen tatsächlichen und rechtlichen Würdigung des schützenswerten Vorbringens der Parteien im ersten Rechtszug, der die Kammer folgt, nicht einverstanden ist.

158

Soweit die Beklagte -im Berufungsverfahren erstmals - das Vorliegen einer Gesamtzusage entgegen der hier vertretenen Auffassung in Abrede stellt, folgt die Kammer dem nicht. Nach Maßgabe der im Einzelnen dargestellten Voraussetzungen ist mit dem Arbeitsgericht davon auszugehen, dass die Voraussetzungen einer Gesamtzusage gegeben sind. Im Hinblick auf die tatsächliche Vertragspraxis kann nicht ernsthaft davon ausgegangen werden, dass die Versorgungszusage lediglich als eine Information über mögliche Leistungen zu verstehen ist.

159

Ebenso erweist sich der Hinweis auf die fehlenden Voraussetzungen einer betrieblichen Übung als unbehelflich. Davon ist bereits das Arbeitsgericht zutreffend ausgegangen; hinzu kommt für das Berufungsverfahren Folgendes:

160

Nach der hier vertretenen Auffassung unterliegt die betriebliche Übung einer AGB-Kontrolle nach Maßgabe der §§ 305 ff. BGB. Die damit verbundene Anwendung der Unklarheitenregel bzw. des Transparenzgebots führt dazu, dass die von der Beklagten behaupteten einschränkenden Voraussetzungen intransparent und deshalb insgesamt rechtsunwirksam sind, weil weder eine geltungserhaltende Reduktion in Betracht kommt, noch ein bluepenc-Test dazu führt, dass einschränkende Voraussetzungen ganz oder teilweise aufrechterhalten werden könnten.

161

§§ 305 ff. BGB gelten nur für AGB, das sind Vertragsbedingungen, die für eine Vielzahl von Verträgen (mindestens drei; BAG 25.05.2005 EzA § 307 BGB 2002 Nr. 3) vorformuliert sind, und die der Verwender i.d.R. der Arbeitgeber, der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Arbeitsvertrags oder dessen Änderung stellt (§ 305 Abs. 1 BGB). Aus dem äußeren Erscheinungsbild und dem Inhalt typisierter Bedingungen kann sich ein vom Verwender zu widerlegender Anschein für das Vorliegen von AGB ergeben (BAG 01.03.2006 EzA § 4 TVG Tariflohnerhöhung Nr. 48m.Anm. Natzel SAE 2006, 225). Für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Bedingungen liegen auch bereits dann vor, wenn eine Partei - einmalig - die von einem anderen vorformulierten Vertragsbedingungen benutzt, selbst wenn die Partei eine mehrfache Verwendung nicht plant (s. BGH 16.11.1990 NJW 1991, 843; ErfK/Preis §§ 305-310 BGB Rn. 22). Andererseits sind typische Erklärungen, die ein Arbeitgeber abgibt, nicht notwendig Allgemeine Geschäftsbedingungen. Nimmt der Arbeitgeber durch Schreiben, die für eine Mehrfachverwendung vorgesehen sind, inhaltsgleiche Änderungsangebote mehrerer Arbeitnehmer an, stellt er den Arbeitnehmern keine Vertragsbedingungen i.S.v. § 305 Abs. 1 S. 1 BGB (BAG 20.05.2008 - 9 AZR 271/07, FA 2008, 318, vgl. Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß a. a. O., Kap. 1 Rz. 676 ff.).

162

Der Arbeitgeber muss die Vertragsbedingungen stellen, d. h. er muss konkret die Einbeziehung in den Arbeitsvertrag verlangen (s. BAG 28.05.2008 EzA § 307 BGB 2002 Nr. 3). Nicht entscheidend ist, in welcher Form die gestellte Vertragsbedingung nach außen hin erscheint. AGB liegen auch vor, wenn ein im PC gespeichertes Formular verwendet wird, das einen individuellen Anschein erweckt. Ein Freiwilligkeits- oder Widerrufsvorbehalt auf einer Gehaltsabrechnung oder in einem Schreiben, mit der eine Sonderzahlung gewährt wird, ist ebenso kontrollfähig (BAG 18.03.2009 EzA § 307 BGB 2002 Nr. 43). wie die Bedingungen einer betrieblichen Übung, auch wenn sie nicht schriftlich festgehalten worden sind (BAG 27.08.2008 EzA § 4 TVG Tariflohnerhöhung Nr. 49; LAG Bln-Bra. 08.12.2011 LAGE § 307 BGB 2002 Nr. 28; s.a. Ricken DB 2006, 1374 ff.). Auch eine mündliche Vertragsbedingung, die der Arbeitgeber für eine Vielzahl von Arbeitsverhältnissen verwendet, ist also eine AGB (BAG 16.05.201 EzA § 611 BGB 2002 Mehrarbeit Nr. 5 = NZA 2012, 908). Ebenso unterliegen die Bedingungen einer Gesamtzusage der Inhaltskontrolle (ErfK/Preis §§ 305-310 BGB Rn. 22).

163

Auslegung geht der Inhaltskontrolle stets voraus. Im Wege einer objektiven Auslegung ist der Kontrollgegenstand zu präzisieren. Sie kann durch das BAG als Revisionsgericht erfolgen (BAG 01.02.2006 EzA § 611BB 2002 Nettolohn, Lohnsteuer Nr. 2; 31.08.2005 EzA § 6 ArbZG § 6 Nr. 6); eine vom LAG vorgenommene Auslegung von AGB unterliegt also de vollen revisionsrechtlichen Überprüfung durch das BAG (BAG 24.01.201 EzA § 305 c BGB 2002 Nr. 20). Klauseln sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von einem verständigen und redlichen Vertragspartner unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden (BAG 04.08.2011 EzA § 305 c BGB 2002 Nr. 19). Dabei sind die Verständnismöglichkeiten nicht des konkreten, sondern des durchschnittlichen Vertragspartners zugrunde zu legen, d. h des typischerweise bei Arbeitsverträgen zu erwartenden nicht rechtskundigen Arbeitnehmers (BAG 24.10.2007 EzA § 307 BGB 2002 Nr. 26; 19.03.2008 EzA § 307 BGB 2002 Nr. 344; 04.08.2011 EzA § 305 c BGB 2002 Nr. 19). Für das Auslegungsergebnis von Bedeutung ist auch der von den Vertragsparteien verfolgte typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Regelungszweck (BAG 15.02.2011 EzA § 1 BetrAVG Betriebsvereinbarung Nr. 9), denn der Vertragspartner des Verwenders kann auf den Inhalt der AGB, die für eine Vielzahl von Fallgestaltungen vorformuliert worden sind und gerade unabhängig von den Besonderheiten des Einzelfalls zur Anwendung kommen sollen, keinen Einfluss nehmen (BAG 04.08.2011 EzA § 305 c BGB 2002 Nr. 19).

164

Die Auslegung erfolgt mit der Maßgabe, dass die Inhaltskontrolle zunächst nicht auf der Grundlage einer kundenfreundlich ausgelegten Klausel durchzuführen ist. Erst wenn die Klausel nach den §§ 307-309 BGB gleichwohl Bestand, ist im Individualprozess die kundenfreundlichste Interpretation maßgebend (ErfK/Preis §§ 305-310 BGB Rn. 31; s.a. Preis/Roloff RdA 2005, 144); Voraussetzung dafür ist, dass nicht behebbare Zweifel verbleiben (BAG 19.10.2011 EzA § 1 KSchG Wiedereinstellungsanspruch Nr. 11). Führt die objektive Auslegung zu keinem eindeutigen, sondern zu einem mehrdeutigen Ergebnis, greift die Unklarheitenregelung (§ 305 c Abs. 2 BGB) mit der Folge der arbeitnehmerfreundlichsten Auslegung ein (BAG 19.03.2008 EzA § 307 BGB 2002 Nr. 34). Die Anwendung der Unklarheitenregelung de § 305 c As. 2 BGB setzt aber voraus, dass die Auslegung einer einzelnen AGB-Bestimmung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und von diesen keine den klaren Vorzug verdient (BAG 20.01.2010 EzA § 305 c BGB 2002 Nr. 18; 09.02.2011 EzA § 311 a BGB 202 Nr. 2; 19.10.2011 EzA § 1 KSchG Wiedereinstellungsanspruch Nr. 11; 24.01.2013 EzA § 305 c BGB 2002 Nr. 20; s.a. BAG 23.02.2011 - 10 AZR 101/10, EzA-SD 10/2011, S. 6 LS; Anrechnung von Vordienstzeiten EuroBerlin nicht unklar).

165

Bei der Auslegung können Begleitumstände, die nur den konkreten Vertragspartnern erkannt sind oder die den konkreten Einzelfall kennzeichnen grds. nicht berücksichtigt werden. Zur Auslegung heranzuziehen sind demgegenüber Begleitumstände dann, wenn sie nicht ausschließlich die konkrete Vertragsabschlusssituation betreffen, sondern den Abschluss einer jeden vergleichbaren Abrede begleiten (BAG 15.02.2011 EzA § 1 BetrAVG Betriebsvereinbarung Nr. 9).

166

Typisierte Vertragsklauseln müssen nicht nur bei der Auslegung, sondern auch im Rahmen der Inhaltskontrolle typisierenden und generalisierenden Wertungen unterzogen werden. Die Auslegung geht der Inhaltskontrolle vor. Hat eine Vertragsklausel einen unangemessen benachteiligenden Inhalt, ist es für die Wirksamkeit der Klausel nicht ausschlaggebend, ob sich der benachteiligende Inhalt auch im konkreten Einzelfall tatsächlich auswirkt. Entscheidend ist, welche Rechte nach dem konkreten Inhalt der Klausel geltend gemacht werden können und welche Folgen sich daraus bei genereller Betrachtung ergeben (s. BGH 23.06.1988 ZIP 1988, 1126; ErfK/Preis §§ 305-310 BGB Rn. 42). Auf Grund der Einordnung von Arbeitnehmern als Verbraucher ist dieser Prüfungsmaßstab nach § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB aber durch die Berücksichtigung konkret individueller Umstände des Vertragsschlusses zu ergänzen (BAG 31.08.2005 EzA § 6 ArZG Nr. 6; 07.12.2005 EzA § 12 TzBfG Nr. 1). Es kommt also auf die persönlichen Eigenschaften, die Geschäftserfahrung und Verhandlungsstärke, die Beurteilungsfähigkeit, das Angewiesensein auf die Leistung, auf intellektuelle Stärken und Schwächen sowie auf die konkrete Situation des Vertragsschlusses an, also z.B. darauf, ob der Verwender seinen Vertragspartner überrascht, überrumpelt oder den wahren Vertragsinhalt verschleiert hat (ErfK/Preis §§ 305-310 BGB Rn. 42).

167

§ 310 As. 3 Nr. 3 BGB beseitigt also nicht den generell-abstrakten Prüfungsmaßstab, sondern ergänzt ihn. Die Umstände des Vertragsschlusses allein können nicht die Unwirksamkeit der Klausel begründen, auch inhaltliche Kriterien müssen Bedenken gegen sie begründen, ohne zur Unwirksamkeit zu führen. Erst auf einer zweiten Ebene können die Umstände des Vertragsschlusses den Ausschlag geben, so dass eine unangemessene Benachteiligung angenommen werden kann. Damit kann gem. § 310 As. 3 Nr. 3 BGB flexibel reagiert werden, um z.B. Vertragsgestaltungen mit erfahrenen Spitzenkräften und leitenden Angestellten zurückhaltend zu kontrollieren (ErfK/Preis §§ 305-310 BGB Rn. 42).

168

Gem. § 307 Abs.2 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbarten ist. Dahinter steht die Idee des Leitbildes des dispositiven Rechts. Die Anwendung im Arbeitsrecht ist nicht einfach, weil es zum großen Teil zwingend ist oder aus Richterrecht besteht. Andererseits erkennt auch die Zivilrechtsprechung die von ihr entwickelten Rechtsgrundsätze als gesetzliches Leitbild an (s. BGH 10.12.1992 BGHZ 121, 14, 18), was auf das Arbeitsrecht übertragen werden kann (s. ErfK/Preis §§ 305-310 BGB Rn. 43).

169

Eine unangemessene Benachteiligung liegt im Zweifel auch dann vor, wenn wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben (sog. Kardinalpflichten), so eingeschränkt werden, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist (s. z.B. BAG 25.04.2007 EzA § 307 BGB 2002 Nr. 20; Freiwilligkeitsvorbehalt).Bei Verzichtserklärungen und Ausschlussfristen kann ein Verstoß gegen § 307 As. 2 Nr. 2 BGB darin liegen, dass die Klauseln zum Erlöschen der vertraglichen Hauptleistungspflicht führen können (BAG 28.09.2005 EzA § 307 BGB 2002 Nr. 8; ErfK/Preis §§ 305-310 BGB Rn. 43; s. Preis/Sagan NZA 2012, 697 ff. Bauer/von Medern NZA 20122, 894 ff.).

170

Das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB greift nicht bei normwiederholenden Klauseln und Preisabreden (§ 307 Abs. 3 S.2 BGB) sowie bei Bezugnahmen auf Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen (trotz § 310 Abs. 4 S. 3 BGB; BAG 28.06.2007 EzA § 310 BGB 2002 Nr. 5) ein. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass eine Vertragsbestimmung nicht klar und verständlich ist. Das Transparenzgebot ist Bestandteil der Angemessenheitskontrolle (ErfK/Preis §§ 305-310 BGB Rn. 44). Das Transparenzgebot schließt das Bestimmtheitsgebot ein. Danach müssen die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen (BAG 14.11.2012 EzA § 611 BGB 2002 Gratifikation, Prämie Nr. 34; 01.09.201 - 5 AZR 517/09, EzA § 307 BGB 2002 Nr. 50). Sinn des Transparenzgebots ist es, der Gefahr vorzubeugen, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird. Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot liegt deshalb nicht schon dann vor, wenn der Arbeitnehmer keine oder nur eine erschwerte Möglichkeit hat, die betreffende Regelung zu verstehen. Erst in der Gefahr, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders wegen unklar abgefasster Allgemeiner Vertragsbedingungen seine Rechte nicht wahrnimmt, liegt eine unangemessene Benachteiligung i.S.v. § 307 Abs. 1 BGB (BAG 14.11.201 EzA § 611 BGB 2002 Gratifikation, Prämie Nr. 34; 18.05.2011 - 10 AZR 206/10; 10.12.2008 EzA § 307 BGB 2002 Nr. 40)

171

Gem. § 306 Abs. 1 BGB bleibt in Abweichung von § 139 BGB bei Teilnichtigkeit grds. der Vertrag im Übrigen aufrechterhalten; dieser Grundsatz gilt im Arbeitsrecht allgemein. Soweit die Klausel nicht teilbar ist, tritt an ihre Stelle das Gesetz (§ 306 Abs. 2 BGB). Die Teilbarkeit der Klausel ist durch eine Streichung des unwirksamen Teils mit einem blauen Stift zu ermitteln (Blue-Pencil-Test; BAG 21.04.2005 EzA § 309 BGB 2002 Nr. 3; 19.12.2006 EzA § 307 BGB 2002 Nr. 17; 12.03.2008 EzA § 307 BGB 2002 Nr. 33; s.a. LAG Köln 03.08.2010LAGE § 4 ArbZG Nr. 2; LAG Hessen 26.07.2010 - 7 a 1881/09, EzA-SD 22/2010 S. 10 LS).

172

Sprachliche Unteilbarkeit spricht im Übrigen für inhaltliche Unteilbarkeit. Sprach-liche Teilbarkeit ist dagegen nur ein Indiz für inhaltliche Teilbarkeit. Um eine Umgehung des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion zu vermeiden, ist zu prüfen, ob der Klauselteil üblicherweise nicht selbständig vorkommt oder ob eine gekünstelte Aufspaltung der Klausel vorliegt. Die unzulässige Vertragsstrafenregelung wegen schuldhaft vertragswidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers kann z. B. unter Aufrechterhaltung der Klausel im Übrigen gestrichen werden, wenn daneben an den Nichtantritt oder die Lösung des Arbeitsverhältnisses unter Vertragsbruch angeknüpft wird (ErfK/Preis §§ 305-310 BGB Rn. 103; a. A: DBD/Bonin § 306 Rn. 12).

173

Im Übrigen gilt das Verbot geltungserhaltender Reduktion unangemessener Klauseln (BAG 04.03.204 EzA § 309 BGB 2002 Nr. 1; 12.01.2005 EzA § 308 BGB 2002 Nr. 1; 25.05.2005 EzA § 306 BGB 202 Nr. 1; LAG Nbg. 12.01.2011 - 4 Sa 437/10, AuR 2011, 221 LS; ErfK/Preis §§ 305-310 BGB Rn. 104). Wer den Spielraum der Vertragsfreiheit durch AGB nutzt, muss das volle Risiko der Unwirksamkeit der Klausel tragen. Eine geltungserhaltende Reduktion ist aber dann möglich, wenn Normen eine Aufrechterhaltung unwirksamer Abreden ausdrücklich zulassen (s. z.B. § 622 As. 6 BGB i. V. m. § 89 Abs. 2 S. 2 HGB, § 74 a Abs. 1 S. 2 HGB; ErfK/Preis §§ 3055-310 BGB Rn. 104).

174

Nur ausnahmsweise ist auch eine ergänzende Vertragsauslegung nach §§ 133, 157 BGB als Anwendung dispositiven Rechts nach § 306 Abs. 2 BGB möglich (instr. Bieder NZA 2011, Beil Nr. 3/2011 S. 142 ff.).

175

Das setzt aber voraus, dass die Anwendung der gesetzlichen Vorschriften keine angemessene, den Interessen der Parteien Rechnung tragende Lösung bietet, so dass der Regelungsplan der Vertragspartner infolge der Lücke einer Vervollständigung bedarf (BGH 03.11.1999 NJW 2000, 1110); Voraussetzung für eine ergänzende Vertragsauslegung ist, dass die Vereinbarung der Parteien eine Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit aufweist (BAG 17.10.2012 EzA § 307 BGB 2002 Nr. 89). Hinzukommen muss, dass ein ersatzloser Wegfall der unwirksamen Klausel keine sachgerechte Lösung darstellt (BAG 28.11.2007 EzA § 307 BGB 2002 Nr. 30; 07.07.2010, 09.06.2010 EzA § 3 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 49, 50; 16.11.2011 - 45 AZR 246/10, EzA-SD 8/2012 S. 7 LS; LAG Köln 03.08.2010 LAGE § 4 ArbZG Nr. 2; ErfK/Preis §§ 305-310 BGB Rn. 104; Günther ZTR 2011, 203 ff.). Bei unwirksamen Bestimmungen in AGB hat die ergänzende Vertragsauslegung ebenso wie die Auslegung und Inhaltskontrolle solcher Bestimmungen nach einem objektiv-generalisierenden Maßstab zu erfolgen, der am Willen und Interesse der typischerweise beteiligten Verkehrskreise (und nicht nur der konkret beteiligten Parteien) ausgerichtet sein muss. Die Vertragsergänzung muss deshalb für den betroffenen Vertragstyp als allgemeine Lösung eines stets wiederkehrenden Interessengegensatzes angemessen sein. Es ist zu fragen, was die Parteien bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragsparteien vereinbart hätten, wenn ihnen die gesetzlich angeordnete Unwirksamkeit der Klausel bekannt gewesen wäre (BAG 11.10.2006 EzA § 308 BGB 2002 Nr. 6; 25.04.2007 EzA § 307BGB 2002 Nr. 20; 17.10.2012 EzA § 307 BGB 2002 Nr. 89).

176

Im Hinblick auf diese Kriterien fehlt es an der inhaltlichen Bestimmtheit der von der Beklagten angenommenen Einschränkungen. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte lediglich vorgetragen hat, nach dem Übergang der Arbeitsverhältnisse zu der Landesbank XY nur noch MitarbeiterInnen im Zusammenhang mit der Beendigung von Elternzeit entsprechende Verträge angeboten zu haben, anderen Arbeitnehmern aber nicht. Demgegenüber hat der Kläger in beiden Rechtszügen im Einzelnen vorgetragen, dass die Beklagte unbeschadet der einschränkenden tatsächlichen Merkmale der Versorgungsordnung vor 1985 allen Arbeitnehmern entsprechende Verträge angeboten und mit diesen auch abgeschlossen hat. Vor diesem Hintergrund ist insgesamt und vollständig unklar, nach welchen Kriterien im Einzelnen die Beklagte insoweit verfahren sein will. Erweist sich die Annahme entsprechender Einschränkungen als rechtsunwirksam, kommt vorliegend ein anderes Ergebnis als die Unwirksamkeit weder im Hinblick auf einen Blue-Pencil-Test, noch eine ergänzende Vertragsauslegung in Betracht. Vielmehr verbleibt es bei dem Verbot der geltungserhaltenden Reduktion unangemessener Klauseln.

177

Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht aus ihren Ausführungen zum Gleichbehandlungsgrundsatz. Denn es geht vorliegend nicht darum, das billige Ermessen "sozusagen über die Hintertür wieder einzuschränken", sondern darum, überhaupt rational nachvollziehbare Kriterien zu verlangen, was gerade typischer Inhalt des allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes ist. Das Kriterium der persönlichen und fachlichen uneingeschränkten Bewährung ist insoweit mit dem Arbeitsgericht als weder bestimmt, noch bestimmbar, wie dargelegt, anzusehen. Das gilt erst Recht im Hinblick auf die tatsächliche Vertragspraxis, zu der der Kläger, nicht aber die Beklagte im Einzelnen konkrete Tatsachen vorgetragen hat. Soweit die Beklagte sich darauf beruft, es bestehe vorliegend keine besonderes Interesse der Bank einer Weiterbeschäftigung des Klägers, weil er in M. keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr bestehe, macht dies gerade die fehlende Bestimmtheit bzw. Bestimmbarkeit deutlich. Denn es lässt sich den von der Beklagten geltend gemachten Kriterien nicht einmal entnehmen, ob nicht zumindest eine Einschränkung insoweit erforderlich ist, als der betroffene Arbeitnehmer von Umständen nachteilig betroffen sein soll, die außerhalb seiner Einflusssphäre liegen. Erst wenn sich dies überhaupt feststellen ließe, wäre eine konkrete Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit derartiger Kriterien (vgl. z. B. § 162 BGB) möglich. Im Übrigen gelten auch insoweit die zuvor dargestellten Grundsätze zur AGB-Kontrolle; inhaltlich bestimmte und bestimmbare Kriterien sind nicht feststellbar, so dass auch insoweit von einer Intransparenz der von der Beklagten behaupteten Regelung mit den dargestellten Rechtsfolgen auszugehen ist.

178

Nach alledem war die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

179

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

180

Für eine Zulassung der Revision war nach Maßgabe der gesetzlichen Kriterien des § 72 ArbGG keine Veranlassung gegeben.