Landgericht Düsseldorf (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-12-04, Aktenzeichen 16 O 538/06
ECLI:DE:LGD:2007:1204.16O538.06.00

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 8.532,25 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem, 21.11.2006 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

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Tatbestand

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Der Kläger macht als Insolvenzverwalter über das Vermögen der A.(nachfolgend: Insolvenzschuldnerin) einen Anspruch auf Rückzahlung von Ausschüttungen geltend, welche die Beklagte von der Insolvenzschuldnerin in den Jahren vor Stellung des Insolvenzantrages erhalten hat.

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Am 29.7.2005 hatte die Insolvenzschuldnerin wegen Zahlungsunfähigkeit Eigenantrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt. Durch Beschluss des Amtsgerichts München vom 20.4.2006, Geschäftsnummer 1506 IN 2327/05, - Anlage K1 zur Klageschrift, Bl. 34 GA - ist das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt worden.

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Die Insolvenzschuldnerin war ein geschlossener Immobilienfonds. Unternehmensgegenstand war die Beteiligung als Kommanditistin an den Objektgesellschaften des A.. Die Objektgesellschaften sind jeweils Eigentümer einer Immobilie. Gegenstand ihres Unternehmens war die Vermietung und Verpachtung der Immobilien mit der Absicht der Gewinnerzielung.

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Im Mai 1999 wurde mit der Emission des Beteiligungskapitals begonnen.

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An der Insolvenzschuldnerin hatten sich 975 Anleger im Wesentlichen über einen Beteiligungstreuhänder, die B.(nachfolgend: B.) beteiligt, der für die Anleger die förmliche Stellung als Kommanditist im Handelsregister übernommen hat. Wegen der Einzelheiten des Gesellschaftsvertrages wird Bezug genommen auf die Anlage AG 1 zum Schriftsatz der Beklagten vom 23.1.2007, Bl.72-78 GA.

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Am 25.2.2000 wurde die B. mit einer Kommanditbeteiligung von 57.500.000,00 DM ins Handelsregister eingetragen. Am 13.9.2001 erfolgte die Eintragung der Erhöhung der Einlage auf 58.710.000,00 DM. Ein weiterer Anleger ließ sich mit einer Beteiligung von 40.000,00 DM am 30.11.1999 als Kommanditist ins Handelsregister eintragen.

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Die Beklagte erklärte am 27.7.1999 gegenüber der B. ihren Beitritt zur Insolvenzschuldnerin mit einer Beteiligungssumme von 60.000,00 DM. Wegen der Einzelheiten der Beitrittserklärung wird auf die Anlage K2 zur Klageschrift, Bl. 35 GA, Bezug genommen. Wegen der Einzelheiten des Treuhandvertrages wird Bezug genommen auf die Anlage AG 1 zum Schriftsatz der Beklagten vom 23.1.2007, Bl. 79-81 GA.

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Die Beklagte erhielt zunächst in zwei halbjährlichen Zahlungen eine Ausschüttung von 7 % p.a. gemessen an der Beteiligungssumme ohne Agio. Die Zahlungen erfolgten jeweils nachschüssig am 31.1 bzw. 31.7. eines Jahres für das vorangegangene Kalenderhalbjahr. Im Jahr 2003 verschlechterte sich die Liquiditätssituation der Insolvenzschuldnerin, so dass statt der vorgesehenen Ausschüttung von 7 % im Jahr lediglich 3 % ausgeschüttet wurden. Insgesamt erhielt die Beklagte von der Insolvenzschuldnerin für die Zeit von 1999 bis 2004 Ausschüttungen in Höhe von 8.615,25 €. Wegen der Zusammensetzung der einzelnen Zahlungen wird auf die Anlage K3 zur Klageschrift, Bl. 36 GA, Bezug genommen.

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An alle Anleger wurden insgesamt etwa 13 Millionen € ausgeschüttet.

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Der Beklagten wurden, wie allen Anlegern, die Jahresabschlüsse der Insolvenzschuldnerin die Geschäftsberichte der Insolvenzschuldnerin einschließlich der jeweiligen Bilanzen jährlich übersandt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage Ast 4 und 5 zum Schriftsatz vom 28.4.2007, Bl. 192-224 GA, Bezug genommen. Die Jahresabschlüsse der Jahre 1999 bis 2003 wurden auf den Gesellschafterversammlungen, zu denen die Beklagte wie alle Anleger schriftlich eingeladen worden war, genehmigt.

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Zur Insolvenztabelle wurden Forderungen in Höhe von 35.819.82,13 € angemeldet. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Insolvenztabelle, Anlage K4 zur Klageschrift, Bl. 37-39 GA.

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Der Kläger hat sich etwaige Freistellungsansprüche der B. gegen die Beklagte abtreten lassen, Anlage K5 zur Klageschrift, Bl. 40 f GA.

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Mit Schreiben vom 16.10.2006 hat der Kläger die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 20.11.2006 zur Zahlung aufgefordert.

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Der Kläger behauptet, die Insolvenzschuldnerin habe nach den handelsbilanziellen Gewinn- und Verlustrechnungen in ihrem jeweiligen Jahresabschluss folgende Ergebnisse erzielt:

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1999: DM 155.681,94 Gewinn

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2000: DM 260.304,69 Gewinn

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2001: DM 1.462.257,80 Gewinn

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2002: EUR 1.899.127,50 Gewinn

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2003: EUR 190.638,64 Verlust

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2004: EUR 781.457,87 Verlust

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Der Kläger ist der Ansicht, ihm stünde als Insolvenzverwalter gegen die Beklagte ein Anspruch auf Rückzahlung der Ausschüttung zu, weil die Ausschüttung der Rückzahlung der geleisteten Einlage gleichkomme. Das auf den jeweiligen Anleger entfallende Jahresergebnis der Jahre 1999 bis 2003 habe nicht ausgereicht, um die geleisteten Ausschüttungen zu rechtfertigen. Die Insolvenzschuldnerin habe keine handelsbilanziellen Gewinne erzielt, die ausgereicht hätten, den Kapitalanteil der Anleger über die Höhe der von ihnen geleisteten Einlage zu heben. Das Kapitalkonto habe sich trotz der von der Insolvenzschuldnerin in den Jahren 1999 bis 2002 erzielten handelsbilanziellen Gewinne aufgrund der im Vergleich dazu anteilig höheren Ausschüttungen im Minus befunden und sich von Jahr zu Jahr weiter reduziert.

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Unerheblich sei hierbei, dass die Beklagte nicht selbst als Kommanditistin im Handelsregister eingetragen gewesen sei, da sie bei wirtschaftlicher Betrachtung als Kommanditistin anzusehen sei.

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Außerdem ergebe sich der Anspruch aus dem Treuhändervertrag. Die B. habe gegen den einzelnen Anleger einen Anspruch auf Freihaltung von den vorgenannten Ansprüchen. Mit der Abtretung wandele sich der Freihaltungsanspruch in einen Zahlungsanspruch um.

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Des Weiteren handele es sich bei den Ausschüttungen um eine unentgeltliche Leistung, so dass ein Anspruch gemäß §§ 134, 143 InsO bestehe.

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Der Kläger beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 8.615,25 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus ab dem 21.11.2006 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte ist der Ansicht, das der Kläger für einen Anspruch aus §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 4 HGB weder aktiv-, noch die Beklagte passivlegitimiert sei. Im Übrigen stünde dem Anspruch die Einrede der Verjährung entgegen.

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Auch aus abgetretenem Recht könne der Kläger keinen Anspruch herleiten, weil in § 5 des Treuhandvertrags lediglich ein Befreiungsanspruch, nicht aber ein Zahlungsanspruch vereinbart worden sei. Da sich dieser Anspruch durch die Abtretung in einen Zahlungsanspruch umwandele, liege ein gesetzliches Abtretungsverbot vor.

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Darüber hinaus sei der Treuhandvertrag wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam. Außerdem stünden der Beklagten Schadensersatzansprüche gegen die B. zu, mit denen sie die Aufrechnung erkläre oder hilfsweise ein Zurückbehaltungsrecht geltend mache. Die Beklagte sei nicht darüber aufgeklärt worden, dass die Ausschüttungen zu einem Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung führen könnten. Darüber hinaus habe die B. sie nicht über die gesellschaftsrechtlichen Risiken und damit über die für den Anleger entscheidungserheblichen Umstände aufgeklärt.

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Die Forderungen seien verjährt, weil die Gläubiger bereits zum Zeitpunkt der Ausschüttung Kenntnis davon hatten, dass ein Anspruch aus §§ 171, 172 HGB bestünde.

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Auch aus § 134 InsO ergebe sich kein Anspruch, weil keine unentgeltliche Leistung vorliege.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 14.11.2007, Bl. 592 ff GA, Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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Die zulässige Klage ist überwiegend begründet.

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I. Zwar hat der Kläger keinen Anspruch gemäß §§ 171 Abs. 2, 172 Abs. 4 HGB, weil die Beklagte im Außenverhältnis zu den Gläubigern keine Kommanditistin der Insolvenzschuldnerin ist. Kommanditistin ist die B.. Sie ist im Handelsregister eingetragen. Die Beklagte soll lediglich im Innenverhältnis wie eine Kommanditistin behandelt werden. Da vorliegend jedoch kein Anspruch der Insolvenzschuldnerin geltend gemacht wird, sondern ein Anspruch der Gläubiger, ist das Außenverhältnis entscheidend.

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II. Aber die Klage ist insoweit begründet, als der Kläger aus abgetretenem Recht der B. die Rückzahlung der erhaltenen Ausschüttungen gegen den Beklagten geltend macht, §§ 171 Abs. 2, 172 Abs. 4 HGB, 398 BGB.

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Der B. stand ein vertraglicher Freistellungsanspruch nach § 5 des Treuhandvertrages bzw. § 12 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrags gegen die Beklagte zu, den sie wirksam an den Kläger abgetreten hat.

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1. Der Treuhandvertrag ist nicht wegen Verstoßes gegen § 34 BGB, Art. 1 § 1 Rechtsberatungsgesetz nichtig. Zwar darf die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten gemäß Art. 1 § 1 Abs. 1 Rechtsberatungsgesetz nur von Personen betrieben werden, denen dazu von der zuständigen Behörde die Erlaubnis erteilt worden ist, und der Erwerb einer Kommanditbeteiligung und die Ausübung des Stimmrechts stellen Willenserklärungen und damit Rechthandlungen dar. Aber die Vorschrift ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs einschränkend auszulegen. Da angesichts der rechtlichen Durchdringung nahezu aller Lebensbereiche eine Besorgung wirtschaftlicher Belange vielfach auch mit rechtlichen Vorgängen verknüpft ist, ist für die Frage, ob eine Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten vorliegt, nicht allein auf die rechtliche Form einer Tätigkeit, sondern auf ihren Kern und Schwerpunkt abzustellen, das heißt darauf, ob die Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange bezweckt oder ob die rechtliche Seite der Angelegenheit im Vordergrund steht und es im wesentlichen um die Klärung rechtlicher Verhältnisse geht (BGH NJW 2006, 1952, 1953). Vorliegend geht es im wesentlichen um die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange, denn die in § 1 des Treuhandvertrages aufgeführten Befugnisse betreffen lediglich den Erwerb und das Halten des Kommanditistenanteils an der Insolvenzschuldnerin.

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2. Der B. stand ein Freistellungsanspruch gemäß § 5 des Treuhandvertrages bzw. § 12 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages gegen die Beklagte zu, denn diese hat die Ausschüttungen zu einem Zeitpunkt erhalten, in der ihr Kapitalanteil unter den Betrag der von ihr geleisteten Einlage von 60.000,00 DM herabgemindert war. Mit Ausnahme eines Teilbetrages von 162,33 DM/83,00 € handelt es sich bei den Ausschüttungen um Entnahmen, die nach § 172 Abs. 4 HGB von der B. zurückzuzahlen sind, weil sie erst nach Wiederauffüllung des durch Verlust verminderten Kapitalanteils der Beklagten hätten erfolgen dürfen.

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Die Klageforderung ist nicht deshalb unschlüssig, weil der Kläger bezüglich der Höhe der Teilausschüttungen, aus denen sich der geltend gemachte Rückzahlungsanspruch zusammensetzt, auf die Anlage K3 verwiesen hat. Diese Bezugnahme auf die Anlage ist nicht unstatthaft, da sie sich auf ein konkretes, aus sich heraus verständliches Zahlenwerk bezieht.

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Die Ausschüttungen an die Beklagte haben das Haftungskapital der Insolvenzschuldnerin jeweils vermindert, da sie nicht durch entsprechende Gewinne der Gesellschaft gedeckt waren.

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Die dargestellten Jahresergebnisse der Insolvenzschuldnerin stimmen mit den vom Kläger vorgelegten Bilanzen für die Jahre 1999 bis 2004 überein. Das pauschale Bestreiten der Richtigkeit der Jahresabschlüsse durch die Beklagte ist im Hinblick darauf, dass die Beklagte jährlich die Bilanzen und Geschäftsberichte der Insolvenzschuldnerin zugesendet bekommen hat, nicht ausreichend substantiiert und damit unerheblich. Die Beklagte hat keine konkreten Anhaltspunkte dargelegt, die Hinweise auf die Unrichtigkeit der Bilanzen enthalten. Da die Beklagte die handelsbilanziellen Gewinne/Verluste nicht wirksam bestritten hat, werden sie zur Grundlage der Berechnung gemacht.

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Gemäß § 12 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages sind die Anleger am Gewinn und Verlust der Gesellschaft im Verhältnis ihrer festen Kapitalkonten beteiligt.

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Die Gesamtbeteiligungssumme betrug bis einschließlich 2000 insgesamt 57.540.000 DM und ab dem Jahr 2001 insgesamt 58.750.000 DM. Die Beklagte war mit einem Anteil von 60.000 DM beteiligt, so dass sich bis zum Jahr 2004 folgende Entwicklung des Kapitalkontos der Beklagten ergibt:

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Beteiligung: 60.000 DM = 30.677,51 €

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Anteiliger Gewinn 1999: 162,33 DM = + 83,00 €

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Stand Kapitalkonto 31.12.1999: 30.760,51 €

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Ausschüttung 2. Halbjahr 1999: - 178,95 €

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Ausschüttung 1. Halbjahr 2000: - 1.073,71 €

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Anteiliger Gewinn 2000: 271,43 DM = + 138,78 €

54

Stand Kapitalkonto 2000: 29.646,63 €

55

Ausschüttung 2. Halbjahr 2000: - 1.073,71 €

56

Ausschüttung 1. Halbjahr 2001: - 1.073,71 €

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Anteiliger Gewinn 2001: + 763,54 €

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Stand Kapitalkonto 2001: 28.262,75 €

59

Ausschüttung 2. Halbjahr 2001: - 1.073,71 €

60

Ausschüttung 1. Halbjahr 2002: - 1.073,71 €

61

Anteiliger Gewinn 2002: + 1.939,53 €

62

Stand Kapitalkonto 2002: 28.054,86 €

63

Ausschüttung 2. Halbjahr 2002: - 1.073,71 €

64

Ausschüttung 1. Halbjahr 2003: - 1.073,71 €

65

Anteiliger Verlust 2003: - 194,69 €

66

Stand Kapitalkonto 2003: 25.712,75 €

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Ausschüttung 2. Halbjahr 2003: - 460,16 €

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Ausschüttung 1. Halbjahr 2004: - 460,16 €

69

Anteiliger Verlust 2004: - 798,10 €

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Stand Kapitalkonto 2004: 23.994,33 €

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Die erste Gewinnentnahme in Höhe von 178,95 € erfolgte in Höhe von 83,00 € aufgrund des Anteils am Gewinn der Insolvenzschuldnerin im Jahr 1999 nicht im Stadium der Unterdeckung im Sinne von § 172 Abs. 4 HGB, so dass insoweit kein Anspruch besteht und die Klage insoweit abzuweisen.

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Alle weiteren Ausschüttungen übersteigen die anteiligen Gewinne, so dass sich die Einlage der Beklagten letztendlich auf 23.994,33 € reduziert hat. Bereits ab dem Zeitpunkt der ersten Ausschüttung am 31.1.2000 lag eine Unterdeckung im Sinne von § 172 Abs. 4 HGB vor, so dass sich die Rückerstattungspflicht in voller Höhe auch auf die Jahre 2000 – 2002 bezieht, in denen die Insolvenzschuldnerin noch Gewinne erzielt hat.

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3. Der Anspruch auf Rückerstattung der Ausschüttungen bis zur Höhe der Einlage ist auch nicht gemäß § 172 Abs. 5 HGB ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift ist ein Kommanditist nicht verpflichtet, zurückzuzahlen, was er auf Grund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz als Gewinn bezogen hat. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass sie die an sie gezahlten Beträge in gutem Glauben aufgrund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz erhalten hat. Denn zu dem Zeitpunkt der Ausschüttungen am 31.1. und 31.7. des jeweiligen Jahres waren die Bilanzen noch nicht erstellt, so dass keine Grundlage vorhanden war, auf die sich der gute Glaube stützen ließe. Darüber hinaus ist den vorgelegten Unterlagen nicht zu entnehmen, dass Ausschüttungen nur als Gewinne vorgenommen werden sollten. § 12 Abs. 3 S. 3 des Gesellschaftsvertrages lässt sich vielmehr entnehmen, dass Ausschüttungen auch dann erfolgen sollen, wenn keine Gewinne erzielt werden würden (vgl. LG Mainz, Urteil vom 25.7.2007, Az. 4 O 358/06).

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Eine entsprechende Anwendung des § 62 Abs. 1, 3 AktG mit der Folge, dass Ausschüttungsbeträge nur dann zurückzuzahlen seien, wenn die Kommanditisten wussten oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht wussten, dass sie zum Bezug nicht berechtigt waren, kommt nicht in Betracht. Denn die entsprechende Anwendung von Schutzvorschriften des Aktienrechts zugunsten der Anleger stünde im Widerspruch dazu, dass dem Gläubigerschutz bei der KG eine besondere Bedeutung zukommt (vgl. BGHZ 84, 383-288, zitiert nach juris).

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4. Die B. hat ihren Freistellungsanspruch wirksam an den Kläger abgetreten.

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Der Abtretung steht nicht das Abtretungsverbot des § 399 1. Alt. BGB entgegen. Nach § 399 BGB kann zwar eine Forderung nicht abgetreten werden, wenn die Leistung an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung ihres Inhalts erfolgen kann. Eine auf Befreiung von einer Verbindlichkeit gerichtete Forderung ist daher im allgemeinen nicht abtretbar. Eine Ausnahme hiervon gilt aber dann, wenn die Forderung gerade an den Gläubiger jener Verbindlichkeit abgetreten wird. Die Forderung wandelt sich dabei in eine solche auf die diesem geschuldete Leistung, also auf Zahlung (BGHZ 12, 136-145, zitiert nach juris). Der Insolvenzverwalter ist zwar nicht Gläubiger, er ist aber durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens kraft seines Amtes an die Stelle der Gläubiger getreten. Nur der Insolvenzverwalter kann gemäß § 171 Abs. 2 HGB die Rechte der Gläubiger geltend machen, so dass er einem Gläubiger gleichzusetzen ist. Auch der Grundsatz des Schuldnerschutzes führt zu keiner abweichenden Beurteilung. Denn gemäß § 404 BGB kann der Schuldner die Einwendungen, die zum Zeitpunkt der Abtretung gegenüber dem ursprünglichen Schuldner begründet waren, auch dem neuen Gläubiger entgegensetzen.

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Die Abtretung verstößt auch nicht gegen § 399 2. Alt. BGB. Im Treuhandvertrag ist ein Abtretungsverbot weder vereinbart noch lässt sich ein solches dem Vertrag im Wege der Auslegung entnehmen. Eine vorrangige Haftung der B. vor den Anlegern ist nicht vereinbart worden. Vielmehr ist die Freistellungsregelung aufgenommen worden, um die B. vor der Inanspruchnahme durch die Gläubiger zu schützen. Darüber hinaus wäre die Beklagte auch gemäß § 670 BGB zur Freistellung der B. als Geschäftsbesorgerin verpflichtet. Der Treuhandvertrag sieht die treuhänderische Haltung der Gesellschaftsanteile der Anleger vor. Die wirtschaftlichen Vorteile aber auch die aus der Anlage folgenden Nachteile sollten ausschließlich die Anleger treffen (vgl. LG Mainz, Urteil vom 25.7.2007, Az. 4 O 358/06).

78

Da der Insolvenzverwalter Einblick in sämtliche Unterlagen der Insolvenzschuldnerin hat, kann auch eine Anonymisierung der Anlegerdaten ein Abtretungsverbot nicht rechtfertigen.

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Die Abtretung stellt auch keine unzulässige Rechtsausübung im Sinne von § 242 BGB dar. Dies wäre nur dann der Fall, wenn sie die Schuldnerin unzumutbar beschweren würde (Palandt-Heinrichs, BGB, 65. Aufl. § 399 Rz. 2). Maßstab für die Zumutbarkeit ist dabei der Inhalt der Treuhandvereinbarung zwischen der Beklagten und der B.. Nach der Vereinbarung sollte letztendlich die Beklagte die B. im Falle einer Haftung nach §§ 171, 172 HGB in Höhe ihrer Einlage freistellen und damit das wirtschaftliche Risiko der Anlage tragen. Eine unzumutbare Beeinträchtigung kann auch nicht deshalb angenommen werden, weil die Beklagte nun gegenüber dem Insolvenzverwalter nicht mehr mit etwaigen Schadensersatzansprüchen, die ihm gegen die B. zustehen, aufrechnen kann. Denn gegenüber der vertraglichen Forderung der B. gegen die Beklagte auf Leistung der vereinbarten Einlage kann die Beklagte in der Insolvenz der KG mit Schadensersatzansprüchen auch gegen die B. solange nicht aufrechnen, wie die Einlage zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger benötigt wird (vgl. LG Mainz, Urteil vom 25.7.2007, Az. 4 O 358/06).

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Schließlich ist die Abtretung auch nicht als sittenwidrig und damit nichtig gemäß § 138 BGB anzusehen.

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Ein kollusives Zusammenwirken der B. und des Klägers aufgrund illoyalen Verhaltens der B. gegenüber der Beklagten ist dem Sachvortrag der Beklagten nicht zu entnehmen. Selbst wenn die Abtretungsvereinbarung mit dem Ziel getroffen worden ist, die wirtschaftliche Situation der B. zu schützen und eine Insolvenz zu vermeiden, so wird mit der Abtretung letztendlich nur die im Gesellschafts- und im Treuhandvertrag vereinbarte Risikoverteilung verwirklicht, so dass ein Verstoß gegen die guten Sitten nicht vorliegt (vgl. LG Mainz, Urteil vom 25.7.2007, Az. 4 O 358/06).

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5. Der Anspruch des Klägers auf Rückzahlung der Einlage aus abgetretenem Recht ist auch nicht durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung gemäß § 389 BGB erloschen, denn einer Aufrechnung steht ein sich aus § 242 BGB ergebendes Aufrechnungsverbot entgegen.

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Eine Aufrechnung der Beklagten mit vermeintlichen Schadensersatzansprüchen gegen die B. ist deshalb ausgeschlossen, weil ein solches Verhalten im Widerspruch zum Grundsatz der Kapitalaufbringung der KG stünde.

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Der Kommanditist einer Publikums-KG kann im Falle der Insolvenz gegen eine Forderung der Gesellschaft auch nicht mit einem Anspruch aufrechnen, dessen Erfüllung Rückgewähr einer geleisteten Einlage bedeuten würde, denn die Einlagen der Kommanditisten bilden den Grundstock der Haftungsmasse und müssen deshalb in der Insolvenz zuerst für die Befriedigung der Gläubiger zur Verfügung stehen (LG Mainz, Urteil vom 25.7.2007, Az. 4 O 358/06 m.w.N.).

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Dieses Aufrechnungsverbot muss im Hinblick auf den Kapitalaufbringungsgrundsatz auch für Ansprüche von Anlegern gegen die Treuhänderin gelten. Der Vorrang der Ansprüche der Gläubiger der KG wird nur gewahrt, wenn die Treugeber gegenüber der Einzahlungsforderung der Treuhandkommanditistin nicht mit eigenen Schadensersatzansprüchen aufrechnen und so die Gläubiger der KG praktisch leer laufen lassen können (OLG Düsseldorf DStR 1991, 1532-1535, zitiert nach juris).

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6. Der Anspruch des Klägers ist nicht verjährt.

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Die der Klage zugrund liegende Gläubigerforderungen sind nicht verjährt. Gemäß § 159 Abs. 1 HGB verjähren die Ansprüche gegen einen Gesellschafter aus Verbindlichkeiten der Gesellschaft und somit auch der Anspruch des Insolvenzverwalters aus § 171 Abs. 2 HGB gegenüber einem Kommanditisten auf Zahlung zurückgewährter Einlagen in fünf Jahren nach Auflösung der Gesellschaft. Da das Insolvenzverfahren erst am 20.4.2006 eröffnet worden ist, ist der Anspruch nicht verjährt.

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Auch der Freistellungsanspruch der B. gegenüber der Beklagten ist nicht verjährt.

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Es kann dahin stehen, ob § 159 Abs. 1 HGB analog auch auf die Verjährung des Freistellungsanspruchs anzuwenden ist. Denn auch die Verjährungsfrist des § 199 Abs. 1 BGB ist noch nicht abgelaufen. Die Verjährungsfrist wurde zu dem Zeitpunkt in Gang gesetzt, als das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin eröffnet worden ist. Maßgeblich ist insoweit, dass die Haftung eines Gesellschafters für die Gesellschaftsschulden während des Bestehens der Gesellschaftshaftung unverändert fortdauert und auch nicht verjährt. Wer sich nur mittelbar über einen Treuhänder an einer KG beteiligt, darf zwar grundsätzlich nicht schlechter stehen, als wenn er selbst Kommanditist wäre, es gibt aber auch keinen Grund, ihn besser zu stellen, als wäre er unmittelbar beteiligt. Die Gläubiger dürfen nicht allein dadurch schlechter gestellt werden, dass ein Treuhänder und nicht die Anleger, denen die Ausschüttungen im Sinne des § 172 HGB zugute kommen, im Handelsregister eingetragen ist (vgl. LG Mainz, Urteil vom 25.7.2007, Az. 4 O 358/06).

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§ 271 BGB, wonach der Gläubiger die Leistung sofort verlangen kann und die Verjährung sofort zu laufen beginnt, wenn eine Zeit für die Leistung weder bestimmt noch aus den Umständen zu entnehmen ist, steht dem nicht entgegen. Denn vorliegend ergibt sich aus den Umständen des Treuhandverhältnisses, dass der Freistellungsanspruch erst in dem Moment geltend gemacht werden kann, in dem die Gläubiger bzw. der Insolvenzverwalter den Anspruch geltend machen können. Das ist mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens der Fall. Die vereinbarte Freistellung wird nur dann sachgerecht umgesetzt, wenn der Freistellungsanspruch nicht früher verjährt, als der Anspruch der Gläubiger gegen den Treuhänder.

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III. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286, 288 BGB.

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IV. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß § 709 S. 2 ZPO.

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Streitwert: 8.615,25 €