Verwaltungsgericht Münster (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-08-10, Aktenzeichen 10 K 1490/06
ECLI:DE:VGMS:2007:0810.10K1490.06.00

Tenor

Der Bescheid der Beklagten vom 1. Juni 2006 über die Erteilung einer
Liniengenehmigung an die Beigeladene für die Linie N. -P. und der
Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 4. August 2006 werden aufgehoben.

Die Beklagte wird verpflichtet, über den Antrag der Klägerin vom 2. Dezember
2005 auf Erteilung einer Liniengenehmigung für die Linie N. -P. unter
Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin und die Beklagte je zur Hälfte. Die
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin und die
Beklagte dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung des
beitreibbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger
zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

1

Tatbestand

2

Die Klägerin wendet sich gegen eine von der Beklagten an die Beigeladene
erteilte Linienverkehrsgenehmigung nach dem Personenbeförderungsgesetz
(PBefG) und begehrt die Verpflichtung der Beklagten, ihr die Genehmigung zu
erteilen.

3

Die Genehmigung für den Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen zwischen N.
und P. (KOM-Linie N. -P. ) lief zum 31. Dezember 2005 aus. Im Juni
2005 beantragte die damalige Konzessionsinhaberin, die Beigeladene, die
Neuerteilung der Konzession für diese Linie für eine Laufzeit von acht Jahren. Nach
ihrem Konzept sollen wie im vorherigen Genehmigungszeitraum in der Schulzeit acht
Busumläufe täglich von Montag bis Freitag zwischen N. und P. erfolgen. In
der Ferienzeit sollen zwei Umläufe am Nachmittag stattfinden. Eine
Schülerjahreskarte für die Preisstufe 3 soll 494,90 Euro kosten, der Preis für eine
normale Fahrt in der Preisstufe 3 soll 2,40 Euro betragen.

4

Unter dem 2. Dezember 2005 stellte auch die Klägerin bei der Beklagten einen
Antrag auf Erteilung der Konzession für die KOM-Linie N. -P. . Ebenso wie
der Antrag der Beigeladenen sieht das Angebot der Klägerin acht tägliche
Busumläufe in der Schulzeit vor. In der Ferienzeit soll zusätzlich zum Angebot der
Beigeladenen ein täglicher Umläufe am Morgen angeboten werden. Des weiteren bot
die Klägerin an, die Linie durch eine übergangslose Verbindung mit der von ihr
gefahrenen Buslinie P. -Bad Bentheim zu erweitern. Der Preis für eine
Schülerjahreskarte in der Preisstufe 3 soll nach dem Konzept der Klägerin 417,70
Euro betragen. Eine normale Fahrt in der Preisstufe 3 soll 2,30 Euro kosten.

5

Unter dem 28. Dezember 2005 erteilte die Beklagte der Beigeladenen die
zunächst bis zum 30. April 2006 befristete einstweilige Erlaubnis für den Betrieb der
KOM-Linie N. -P. , die in der Folgezeit bis zum 31. Juli 2006 verlängert
wurde.

6

Die Beklagte übersandte der Beigeladenen mit Schreiben vom 3. Februar 2006
das Angebot der Klägerin und bat um Stellungnahme insbesondere zu den Fragen,
ob aus Sicht der Beigeladenen ein Verkehrsbedürfnis für die im Angebot der Klägerin
zusätzlich vorgesehenen Fahrten bestehe, ob es ein Fahrgastaufkommen für die von
der Klägerin angebotene Anbindung an Bad Bentheim gebe und ob die Beigeladene
bereit sei, die von der Klägerin vorgesehenen zusätzlichen Fahrten anzubieten und
eigenwirtschaftlich zu fahren.

7

Der im Rahmen des Anhörungsverfahrens als Aufgabenträger des Öffentlichen
Personennahverkehrs (ÖPNV) beteiligte Kreis Steinfurt äußerte sich mit Schreiben
vom 20. Februar 2006 zu den Angeboten der Klägerin und der Beigeladenen wie
folgt: Der Nahverkehrsplan des Kreises T. sehe für die Verbindung zwischen
N. und P. die Beibehaltung des Status quo vor. Über die Fahrgastnachfrage
der Linie lägen keine Analysen vor. Grundsätzlich sei aber jede Verbesserung des
ÖPNV-Angebots zu begrüßen, zumal sie ohne kommunale Zuzahlung angeboten
werde. Auch die Verknüpfung der Verbindung mit der Linie nach Bad Bentheim stelle
eine Verbesserung des ÖPNV-Angebots dar. Über die mögliche Inanspruchnahme
dieser Verknüpfung lägen keine Erkenntnisse vor. Die von den beiden Unternehmen
angebotenen Tarife lägen unter denen der Verkehrsgemeinschaft Münsterland
(VGM). Grundsätzlich solle angestrebt werden, die Unternehmenstarife und den Tarif
der VGM zusammenzuführen.

8

Die ebenfalls beteiligte Stadt P. äußerte sich unter dem 23. Februar 2006
wie folgt: Das Angebot der Klägerin gehe über das Angebot der Beigeladenen
hinaus. Beide Unternehmer gingen grundsätzlich von maximal acht Umläufen am
Tag aus. Anders als nach dem Angebot der Beigeladenen bestehe nach dem Antrag
der Klägerin bei den Fahrten um 8.15 Uhr und 13.00 Uhr künftig auch in den Ferien
ein Beförderungsangebot. Das Angebot der Klägerin biete ferner eine Verknüpfung
der Linie mit der bereits bestehenden Verbindung nach Bad Bentheim. Eine solche
Verknüpfung habe den Vorteil, dass damit auch Fahrgäste aus N. unmittelbar an
die Bahnlinie Amsterdam-Berlin angeschlossen seien. Hinsichtlich der Tarife wichen
die angebotenen Preise für eine Schülerjahreskarte in der Tarifzone 3 stark
voneinander ab. Während die Beigeladene ihre Tarife deutlich auf 494,90 Euro
anheben wolle, liege die Klägerin mit einem Preis von 417,70 Euro in einem Bereich,
der auch bislang zu bezahlen gewesen sei.

9

Mit Schreiben vom 9. März 2006 nahm die Beigeladene zu dem
Konkurrenzantrag der Klägerin wie folgt Stellung: Ein zusätzliches Fahrtenangebot in
dem Fahrplan der Klägerin sei nicht feststellbar. Der Fahrplan biete lediglich bei fünf
Umläufen die Verbindung nach C. C1. an. Diese Verbindung sei aber zur Zeit
schon mit einer Umsteigemöglichkeit an der Haltestelle P. -N1.----- möglich. Ein
wirkliches Verkehrsbedürfnis für die Anbindung nach C. C1. sei nicht
vorhanden. Das Konkurrenzangebot der Klägerin habe lediglich den Sinn und Zweck,
den Schulbusverkehr N. -P. zu übernehmen. Der Tarifplan der Klägerin sei
aus ihrer Sicht unlogisch und nicht akzeptabel. Die Preise in der Fahrpreistabelle
seien überwiegend mit den von ihr beantragten Preisen identisch, außer der Preis
der Schulwegjahreskarte in der Preisstufe 3, der hier in beträchtlichem Maße vom
eigentlichen Preisgefüge abweiche. Bereits im April 2001 sei sie von der Beklagten
aufgefordert worden, eine Anpassung der Tarifbestimmungen bei der nächsten
Wiederbeantragung der Konzession im April 2003 an den Tarif der VGM
anzustreben. Damals habe sich die Stadt P. ebenfalls gegen eine Preiserhöhung
zur Wehr gesetzt, so dass die Fahrleistungen seit sechs Jahren zu den Tarifen der
letzten Preisanpassung vom 1. Januar 2000 durchgeführt würden. Sie sei bereit, die
Fahrten und die Anbindung an C. C1. laut Fahrplan der Klägerin
eigenwirtschaftlich durchzuführen, wenn der Schülertransport C. C1. -P.
mit enthalten sei.

10

Ergänzend teilte die Beigeladene mit Schriftsatz vom 26. April 2006 mit, sie sei
bereit, die Linie auch morgens und mittags in den Ferienzeiten zu fahren, jedoch
werde der zweite Umlauf erst um 14.43 Uhr angeboten. Der von ihr beantragte Tarif
werde insoweit geändert, als die Schulwegjahreskarte in der Preisstufe 3 nunmehr
442,00 Euro betrage.

11

Mit Schreiben vom 18. Mai 2006 bat die Beklagte den Kreis T. und die
Stadt P. um Stellungnahme zur beabsichtigten Genehmigungserteilung an die
Beigeladene.

12

Der Kreis T. teilte daraufhin unter dem 24. Mai 2006 mit, es bestünden
keine Bedenken gegen die Erteilung der Konzession an die Beigeladene. Die Linie
sei nach dem Nahverkehrsplan aber Bestandteil eines Linienbündels. Der
Kreisausschuss habe in seiner Sitzung im Februar 2006 den Beschluss gefasst, die
Linie N. -P. gemeinsam mit den anderen Linien als Linienbündel zum
Fahrplanwechsel 2009/2010 auszuschreiben. Daher werde gebeten, die Linie bis
zum Ablauf der längst laufenden Konzession des Linienbündels am 1. Juni 2009 zu
befristen.

13

Die Stadt P. nahm unter dem 2. Juni 2006 wie folgt Stellung: Grundsätzlich
bestünden gegen die Erteilung der Konzession an die bisherigen
Konzessionsinhaberin, die Beigeladene, keine Bedenken. Aus
wettbewerbsrechtlichen Gründen sei der Grundsatz des Besitzstandsschutzes für
den Altunternehmer allerdings zweifelhaft. Dieser Aspekt sollte nur bei absolut
gleichwertigen Angeboten den Ausschlag geben.

14

Mit Bescheid vom 1. Juni 2006 erteilte die Beklagte der Beigeladenen die
beantragte Konzession für die Linie N. -P. befristet bis zum 1. Juni 2009 und
lehnte ebenfalls mit Bescheid vom 1. Juni 2006 den Antrag der Klägerin ab. Zur
Begründung führte sie aus: Wegen des Vorliegens der beiden Angebote zur
Erbringung der selben Verkehrsleistung sei ein Genehmigungswettbewerb
durchzuführen gewesen. Dabei sei im Wesentlichen auf den Umfang der
angebotenen Verkehrsleistung abzustellen gewesen, der sich aus Fahrplan und
Linienweg ableiten lasse. Die Überprüfung habe zunächst ergeben, dass das
Angebot der Klägerin hinsichtlich der Verkehrsleistung als das bessere bewertet
worden sei. Unter Berücksichtigung des im PBefG verankerten Grundsatzes des
Besitzstandsschutzes für den Altunternehmer und bisherigen Konzessionsinhaber (§
13 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 PBefG) habe man der Beigeladenen als bisherige
Konzessionsinhaberin die Möglichkeit eingeräumt, ihren Antrag nachzubessern. Von
dieser Möglichkeit habe die Beigeladene Gebrauch gemacht und ein im Vergleich zu
dem Angebot der Klägerin als gleichwertig zu betrachtendes, nachgebessertes
eigenes Verkehrsangebot einreicht. Da der Altunternehmer und bisherige
Konzessionsinhaber bei dieser Ausgangslage nach dem PBefG bevorzugt zu
behandeln sei, sei die Konzession an die Beigeladene zu erteilen und der Antrag der
Klägerin abzulehnen.

15

Unter dem 30. Juni 2006 legte die Klägerin gegen die Erteilung der
Liniengenehmigung an die Beigeladene sowie gegen die Ablehnung ihres Antrages
Widerspruch ein, den die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 4. August 2006
als unbegründet zurückwies.

16

Hiergegen hat die Klägerin am 6. September 2006 Klage erhoben, die sie wie
folgt begründet: Die Erteilung der Genehmigung an die Beigeladene auf der
Grundlage des § 13 Abs. 3 PBefG sei ermessensfehlerhaft. Die Vorschrift könne nur
zur Anwendung kommen, wenn gleichwertige Angebote vorlägen. Ursprünglich sei
ihr Angebot gegenüber dem bestehenden Angebot der Beigeladenen unstreitig
besser gewesen. Eine Verbesserung des Angebots der Beigeladenen durch das
Nachbesserungsangebot vom 26. April 2006 könne keine Berücksichtigung finden,
da dem bisherigen Unternehmer ein Nachbesserungsrecht hinsichtlich seines
Angebots nicht einzuräumen sei. Selbst nach dem Nachbesserungsangebot der
Beigeladenen stelle sich ihr Angebot weiterhin als das bessere dar. Durch die
Übertragung der Linie N. -P. an sie sei eine durchgehende Verbindung von
N. über P. nach C. C1. möglich, da sie Inhaberin der Konzession für
die Linie P. -C. C1. sei. Die Einschätzung der Beklagten, der Bedarf für
eine durchgehende Verbindung sei kaum zu erwarten, werde von der Stadt P.
nicht geteilt. Auch der Kreis T. habe erklärt, grundsätzlich sei jede
Verbesserung des ÖPNV-Angebots zu begrüßen. Im Übrigen sei anerkannt, dass ein
Verkehrsbedürfnis sowohl vorhanden sein könne als auch durch das Angebot eines
modernen und attraktiven ÖPNV geweckt werden könne. Zudem handele es sich um
eine Erweiterung in ein anderes Bundesland, die zwar im Nahverkehrsplan nicht
aufgenommen sei, gleichwohl aber eine zusätzliche und bessere
Regionalverbindung darstelle. Außerdem unterschieden sich die Angebote weiterhin
auch hinsichtlich der Tarife. Dies halte die Beklagte jedoch für unbeachtlich, da
insgesamt ein Abgleich der Tarife mit dem Tarif der VGM zu erfolgen habe und beide
Angebote unter diesem Tarif lägen. Dabei messe sie dem weiterhin bestehenden
Tarifunterschied zwischen den Angeboten nicht genügend Bedeutung bei.
Selbstverständlich werde im Genehmigungsverfahren auch über den Tarif
konkurriert. Das Angebot der Beigeladenen erfülle nicht die Voraussetzung der
gleichgewichtigen Verkehrsbedienung, sondern stehe deutlich hinter ihrem Angebot
zurück. Die Genehmigung hätte daher an sie erteilt werden müssen.

17

Die Klägerin beantragt,

18

den Bescheid der Beklagten vom 1. Juni 2006 über die
Erteilung einer Linienverkehrsgenehmigung für die Linie N. -
P. an die Beigeladene und den Widerspruchsbescheid der
Beklagten vom 4. August 2006 aufzuheben und die Beklagte zu
verpflichten, ihr die Linienverkehrsgenehmigung für die Linie
N. -P. für die Regelgenehmigungsdauer zu
erteilen;

19

hilfsweise die begehrte Liniengenehmigung in befristeter
Form zu erteilen.

20

Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.

21

Zur Begründung beruft sie sich auf den Inhalt des Widerspruchsbescheids.
Ergänzend trägt sie vor: Die Behauptung der Klägerin, eine ermessensfehlerfreie
Auswahlentscheidung zwischen den konkurrierenden Verkehrsunternehmen sei nicht
erfolgt, sei unzutreffend. Maßgeblich für ihre Entscheidung als
Genehmigungsbehörde sei der vom ÖPNV-Aufgabenträger, dem Kreis T. ,
beschlossene gemäß § 13 Abs. 2 a i.V.m. § 8 Abs. 3 Satz 2 PBefG zu
berücksichtigende Nahverkehrsplan. Dieser sehe aber unter Beachtung des in dieser
Region real existierenden Verkehrsbedürfnisses eine Ausweitung des zwischen
N. und P. gefahren Verkehrsangebotes nicht vor, sondern schreibe die
Beibehaltung des Status quo fest. Auf der Strecke N. -P. würden fast
ausschließlich Schüler befördert. Für ein erhöhtes Verkehrsinteresse lägen keinerlei
Anhaltspunkte vor. Äußerungen Verfahrensbeteiligter, wonach eine Ausweitung des
bestehenden Verkehrsangebotes zu begrüßen sei, reichten nicht aus. Der von der
Klägerin angebotene zusätzliche Umlauf in der Ferienzeit stelle keine relevante
Verbesserung des Verkehrsangebotes dar. Rein vorsorglich sei dem Altunternehmer
dennoch die Möglichkeit der Nachbesserung eingeräumt worden. Bei der hier
vorliegenden Fallkonstellation komme es auf die durchaus umstrittenen Aspekte
„Nachbesserungsrechte" sowie „Besitzstandsschutz des Altunternehmers" nicht an.
Auch für die von der Klägerin angebotene Anbindung der Linie von N. über
P. bis nach C. C1. fehle ein Verkehrsbedürfnis. Zwar unterschieden sich
die Anträge hinsichtlich der angebotenen Tarife. In einem
Genehmigungswettbewerb, wie er hier vorliege, dürfe in der Regel nicht über den
Tarif konkurriert werden, erst recht nicht über den Preis für eine
Schulwegjahreskarte. Nach dem ÖPNV-Gesetz sei es vielmehr Landesauftrag, in
den einzelnen Kooperationsräumen den Gemeinschaftstarif (hier der VGM)
sicherzustellen. An sich wären beide Antragsteller auf den VGM-Tarif festzulegen
gewesen. Im vorliegenden Fall sei ein geringfügiges Unterschreiten des VGM-Tarifs
nur deshalb zugelassen worden, um der Stadt P. in ihrer Funktion als
Schulträgerin entgegenzukommen und eine Umwandlung der Linie in einen
Schülerspezialverkehr zu vermeiden. In dem hier vorliegenden
Genehmigungswettbewerb habe der Schulträger nicht das Recht, den Preis für eine
Schulwegjahreskarte zu diktieren und dadurch den im öffentlichen Interesse zu
stützenden VGM-Gemeinschaftstarif noch weiter unterlaufen zu lassen. Bei
konkurrierenden Genehmigungsanträgen habe die Genehmigungsbehörde eine in
ihrem Ermessen stehende Auswahlentscheidung hinsichtlich der besseren
Verkehrsbedienung zu treffen, wobei ihr ein gerichtlich jedoch nur beschränkt
überprüfbarer Beurteilungsspielraum zukomme und ein gewisser Besitzstandsschutz
des Altunternehmers gemäß § 13 Abs. 3 PBefG nicht in Frage gestellt werde.

22

Die Beigeladene trägt vor: Die Auswahlentscheidung der Beklagten zu ihren
Gunsten sei unter Berücksichtigung des ihr zustehenden Besitzstandsschutzes
gemäß § 13 Abs. 3 PBefG ermessensfehlerfrei, da der Antrag der Klägerin keine
wesentliche verkehrliche Verbesserung gegenüber ihrem, der Beigeladenen, Antrag
enthalten habe. Die Beklagte habe ihrer Ermessensentscheidung zu Recht ihr
zweites, nachgebessertes Angebot zugrundegelegt. Die Einräumung einer
Nachbesserungsmöglichkeit sei zulässig gewesen. Eine Änderung bzw.
Nachbesserung der Antrages sei bis zur Entscheidung der Genehmigungsbehörde
stets möglich. Sie - die Beigeladene - habe durch die Nachbesserungsmöglichkeit
auch keinen unzulässigen Vorteil im Wettbewerbsverfahren erlangt. Eine allgemeine
Vorschrift, dass die Antragsunterlagen geheim zu halten seien, bestehe nach dem
PBefG nicht. Auch existiere keine allgemeingültige Rechtsprechung zu dieser Frage.
Die etwaige Geheimhaltung der Antragsunterlagen sei letztlich eine Frage der fairen
Verfahrensgestaltung. In welcher Art und Weise die Genehmigungsbehörde im
Genehmigungsverfahren Chancengleichheit schaffe und zu schaffen habe, könne
nur im Einzelfall beurteilt werden. Auch der Klägerin sei ihr - der Beigeladenen -
Angebot im Wesentlichen bereits bekannt gewesen. Die Klägerin habe sich aus
allgemein zugänglichen Quellen über die Tarife und den Fahrplan informieren
können. Außerdem sei die Klägerin von der Stadt P. über die von ihr
beantragten Tarife, insbesondere über die Preise für die Schulwegjahreskarten
informiert worden. Die Klägerin habe damit rechnen können, dass sie - die
Beigeladene - ihr altes Angebot dem Umfang nach fortführen werde, da weder der
Kreis T. noch die beteiligten Gemeinden in der Vergangenheit an einer
Ausweitung des Beförderungsangebots erkennbar interessiert gewesen seien. Die
Klägerin habe somit ihr Angebot genau ihrem Angebot angleichen und gezielt in
einzelnen Punkten ändern können. Diese Punkte - die Erweiterung des
Fahrangebotes um eine Fahrt in den Schulferien und die Schaffung einer
Direktverbindung nach C. C1. - seien jedoch im Nahverkehrsplan nicht
vorgesehen. Ein Verkehrsbedürfnis für diese zusätzlichen Fahrten bestehe nicht. Um
eine Benachteiligung zu verhindern, habe die Beklagte sie um Stellungnahme
gebeten. Sie - die Beigeladene - habe ihr Angebot daraufhin angepasst, da sie habe
befürchten müssen, die Genehmigung nicht zu erhalten. Im Ergebnis sei durch diese
Vorgehensweise ein faires Verfahren gewahrt worden. Das Angebot der Kläger stelle
gegenüber ihrem nachgebesserten Angebot keine wesentlich verkehrliche
Verbesserung dar. Das Altunternehmerprivileg greife nicht nur bei exakt
gleichwertigen Angeboten. Nach der Rechtsprechung komme dem Altbewerber
gegenüber dem Konkurrenten ein Schutz zu, der nur durch gewichtige Gründe bzw.
ein überzeugend besseres Angebot überwunden werden könne. Auch für den Fall,
dass das Gericht die Nachbesserung des Antrags für unzulässig hielte, wäre die
Genehmigungserteilung an sie rechtmäßig. Das Angebot der Klägerin stelle auch
gegenüber ihrem ursprünglichen Antrag keine wesentliche Verbesserung dar.

23

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der
Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Verfahrensakte und der beigezogenen
Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

24

Entscheidungsgründe

25

Die zulässige Klage hat teilweise Erfolg. Der Bescheid der Beklagten vom
1. Juni 2006 über die Erteilung der Linienverkehrsgenehmigung für die Strecke N.
-P. an die Beigeladene und der Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 4.
August 2006 sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten, § 113
Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Klägerin hat einen Anspruch auf erneute Entscheidung der
Beklagten über ihren Antrag auf Erteilung der Linienverkehrsgenehmigung unter
Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts, § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO. Ein
Anspruch auf Erteilung der Genehmigung steht der Klägerin dagegen nicht zu.

26

Die Genehmigungserteilung an die Beigeladene ist rechtswidrig. Als
Rechtsgrundlage für die Erteilung der Linienverkehrsgenehmigung hat die Beklagte
zu Recht § 13 PBefG herangezogen, da die Verkehrsleistung eigenwirtschaftlich
erbracht werden soll. Die dem Inhaber der Linienkonzession gewährte Erstattung von
Schülerbeförderungskosten stellt die Eigenwirtschaftlichkeit einer Verkehrsleistung
nicht in Frage,

27

BVerwG, Urteil vom 19. Oktober 2006 - 3 C 33/05 -,
BVerwGE 127, 42.

28

Die Rechtswidrigkeit der Genehmigungserteilung folgt aber daraus, dass die
Beklagte die Beigeladene im Genehmigungsverfahren gegenüber der Klägerin
ungerechtfertigt bevorzugt hat und die Entscheidung in der Sache auf dieser
unzulässigen Verfahrensweise beruht.

29

Bewerben sich mehrere Unternehmen um eine Linie und ist keiner der Anträge
nach § 13 Abs. 1, 2 und 2 a PBefG zu versagen, hat die Genehmigungsbehörde
einen dem Gleichheitsgrundsatz und dem Fairnessgebot verpflichteten
Genehmigungswettbewerb zu organisieren, der die Auswahl des besten
Genehmigungsantrages sicherstellt. Vorliegend hat die Beklagte bei Durchführung
des Genehmigungsverfahrens zur Lasten der Klägerin gegen den
Gleichheitsgrundsatz und gegen das Gebot zur Schaffung fairer
Wettbewerbsbedingungen verstoßen, indem sie das dem Genehmigungsantrag der
Klägerin vom 2. Dezember 2005 beigefügte Angebot der Beigeladenen zur
Stellungnahme übersandt und ihr die Möglichkeit zur Nachbesserung eingeräumt
hat. In einem Genehmigungswettbewerb müssen die Wettbewerber zwar der
Genehmigungsbehörde gegenüber die ihnen zur Verfügung stehenden Mittel und
ihre Absichten offenbaren, aber nicht ihren Konkurrenten. Denn Grundregel jedes
Ausschreibungsverfahrens im weiteren Sinne - und ein Wettbewerbsverfahren um
eine behördliche Konzession kann zwanglos als Ausschreibungsverfahren im
weiteren Sinne begriffen werden - ist es, dass jeder Anbieter sein Angebot
eigenständig und ohne Kenntnis des Angebots der übrigen Bewerber abzugeben
hat,

30

vgl. BVerwG, Urteil vom 2. Juli 2003 - 3 C 46.2 -,
BVerwGE 118, 270.

31

Diese Vorgaben für einen rechtmäßigen Genehmigungswettbewerb hat die
Beklagte nicht eingehalten. Ihre Vorgehensweise ist weder von den von ihr
herangezogenen Bestimmungen des § 13 Abs. 2 Nr. 2 c und Abs. 3 PBefG gedeckt,
noch ist sie auf Grund besonderer Umstände des Einzelfalls gerechtfertigt. Gemäß §
13 Abs. 2 Nr. 2 c PBefG ist die Genehmigung eines Bewerbers zu versagen, wenn
durch den beantragten Verkehr die öffentlichen Verkehrsinteressen beeinträchtigt
werden, insbesondere die für die Bedienung dieses Verkehrs vorhandenen
Unternehmer die notwendige Ausgestaltung des Verkehrs selbst durchzuführen
bereit sind. Diese Vorschrift räumt vorhandenen Unternehmern das Recht ein, den
Verkehr zu den von einem Konkurrenzunternehmen angebotenen besseren
Bedingungen zu übernehmen. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Bei der
Neuerteilung einer ausgelaufenen Genehmigung existiert kein vorhandener
Unternehmer, dem ein Ausgestaltungsrecht zustünde. Vorhandener Unternehmer
kann nur der Unternehmer sein, der für den beantragten Genehmigungszeitraum
schon bzw. noch auf gesetzlicher Grundlage Verkehrsmittel betreibt. Ein nach dem
PBefG genehmigungspflichtiges Verkehrsmittel gilt nur während der Dauer seiner
endgültigen und bestandskräftigen Genehmigung als vorhanden,

32

vgl. VG Ansbach, Urteil vom 28. Juni 2004 - 10 K 02.01011
-, unter Bezugnahme auf: BVerwG, Urteil vom 6. Dezember
1968 - 7 C 73.67 -, BVerwGE 31, 133, Urteil vom 13. Mai 1960 -
7 C 13.59 -, BVerwGE 10, 310.

33

Der Beigeladenen kommt somit für die Linie N. -P. der Status eines
vorhandenen Unternehmens nicht zu, so dass die Beklagte ihr auf der Grundlage
von § 13 Abs. 2 Nr. 2 c PBefG kein Ausgestaltungsrecht einräumen konnte. Auch die
den Alterunternehmer schützende Vorschrift des § 13 Abs. 3 PBefG bietet keine
Handhabe, der Beigeladenen das Angebot ihrer Konkurrentin zuzuleiten und ihr die
Möglichkeit der Nachbesserung einzuräumen. Der Umstand, dass ein Verkehr von
einem Unternehmer jahrelang in einer dem öffentlichen Verkehrsinteresse
entsprechenden Weise betrieben worden ist, findet lediglich bei der von der
Genehmigungsbehörde zu treffenden Auswahlentscheidung, nicht aber bei der
Gestaltung des Genehmigungsverfahrens angemessene Berücksichtigung.

34

Die Verfahrensweise der Beklagten wird auch nicht durch die besonderen
Umstände des Einzelfalls gerechtfertigt. Die Kammer folgt nicht der Argumentation
der Beigeladenen, die Klägerin habe einen Informationsvorsprung gehabt, der durch
die Übersendung ihrer Antragsunterlagen an die Beigeladene und die Einräumung
eines Nachbesserungsrechts habe kompensiert werden müssen. Die Klägerin konnte
sich zwar aus allgemein zugänglichen Quellen über die Tarife und den Fahrplan der
Beigeladenen in der Vergangenheit informieren. Damit war ihr aber das Angebot der
Beigeladenen für den neuen Genehmigungszeitraum noch nicht bekannt. Denn der
Beigeladenen stand es offen, bei ihrem neuen Antrag von den bisherigen
Bedingungen abzuweichen. Die Beklagte kann ihr Vorgehen auch nicht mit dem
Argument rechtfertigen, die Klägerin hätte nach dem Eingang des nachgebesserten
Angebots der Beigeladenen ihrerseits die Möglichkeit gehabt, ein neues Angebot
einzureichen. Zwar stand diese Option der Klägerin offen. Anders als der
Beigeladenen war der Klägerin aber das nachgebesserte Konkurrenzangebot der
Beigeladenen nicht bekannt gemacht worden, so dass sie im Wettbewerb
benachteiligt war.

35

Der Verstoß gegen die wettbewerbsrechtlichen Verfahrensvorschriften zu Lasten
der Klägerin ist nicht gem. § 46 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land
Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW) unbeachtlich. Auch wenn die Beklagte im
Klageverfahren nunmehr die Auffassung vertritt, bereits das ursprüngliche Angebot
der Beigeladenen sei gegenüber dem Angebot der Klägerin gleichwertig gewesen
und auf der Grundlage der den Altunternehmer schützenden Vorschrift des § 13 Abs.
3 PBefG sei der Beigeladenen auch ohne Berücksichtigung des nachgebesserten
Angebots die Genehmigung zu erteilen gewesen, ist es keinesfalls offensichtlich im
Sinne des § 46 VwVfG NRW, dass die unzulässige Berücksichtigung des
nachgebesserten Angebots die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Die
Argumentation der Beklagten geht nämlich an den tatsächlichen Gegebenheiten
vorbei. Der Beigeladenen wurde die Genehmigung gerade nicht auf der Grundlage
ihres ersten Angebotes, sondern auf Grund des verbesserten Angebotes mit dem
deutlich verringerten Tarif für eine Schülerjahreskarte in der Preisstufe 3 erteilt. Die
Bedingungen, zu denen sie den Linienverkehr auf der Strecke N. -P.
durchzuführen hat, ergeben sich aus dem nachgebesserten Angebot. Das
ursprüngliche Angebot kann deshalb nicht nachträglich zur Rechtfertigung der
Genehmigungserteilung herangezogen werden.

36

Der Auffassung der Beklagten ist auch deshalb nicht zu folgen, weil damit ein
unzulässiges Austauschen von Ermessenserwägungen im Rahmen der
Auswahlentscheidung verbunden wäre. Im Genehmigungsverfahren ging die
Beklagte von einem ursprünglich besseren Angebot der Klägerin aus. In ihrem
Bescheid vom 1. Juni 2006 führte sie aus, ihre Überprüfung habe zunächst ergeben,
dass das konkurrenzierende Angebot der Klägerin hinsichtlich der Verkehrsleistung
als das bessere habe bewertet werden müssen. Auch im Widerspruchsverfahren
legte die Beklagte das nachgebesserte Angebot der Beigeladenen ihrer
Entscheidung zugrunde. Wenn sie nunmehr ihre Auffassung ändert und das
ursprünglich von der Beigeladenen abgegebene Angebot gegenüber dem
klägerischen Angebot als gleichwertig betrachtet, wechselt sie ihre
Ermessenserwägungen vollständig aus. Dies ist im Klageverfahren nicht möglich. Die
Regelung des § 114 Satz 2 VwGO ermöglicht es der Behörde zwar, ihre
Ermessenserwägungen hinsichtlich des fraglichen Verwaltungsaktes zu ergänzen.
Ein Austausch wesentlicher Teile der Ermessenserwägungen ist hingegen nicht
zulässig,

37

vgl. OVG NRW, Urteil vom 2. August 2001 - 1 A 3262/99 -;
Kopp/Schenke, VwGO, 12. Auflage, § 114 Rdnr. 50.

38

Ist somit die Auswahlentscheidung der Beklagten rechtswidrig, steht der Klägerin
ein Anspruch auf erneute Entscheidung über ihren Genehmigungsantrag zu. Da die
Sache nicht spruchreif ist, hat sie aber keinen Anspruch auf Erteilung der
Genehmigung.

39

Die Beklagte hat eine Auswahlentscheidung zwischen dem Angebot der Klägerin
und dem Angebot der Beigeladenen zu treffen, wobei das nachgebesserte Angebot
der Beigeladenen keine Berücksichtigung mehr finden darf, da es auf Grund eines
unzulässigerweise eingeräumten Wettbewerbsvorteils abgegeben worden ist. Die
Auswahlkriterien bei einem Bewerberüberhang ergeben sich aus § 8 Abs. 3 PBefG.
Danach hat die Genehmigungsbehörde im Interesse einer ausreichenden Bedienung
der Bevölkerung mit Verkehrsleistungen im ÖPNV sowie einer wirtschaftlichen
Verkehrsgestaltung für eine Integration der Verkehrsbedienung, insbesondere für
Verkehrskooperationen, für die Abstimmung oder den Verbund der
Beförderungsentgelte und für die Abstimmung der Fahrpläne zu sorgen. Dabei ist der
vom Aufgabenträger für den ÖPNV beschlossene Nahverkehrsplan zu
berücksichtigen. Hiernach hat die Genehmigungsbehörde dem Unternehmer den
Vorzug zu geben, dessen Verkehr eine bessere Integration der
Nahverkehrsbedienung bewirkt. Entscheidungskriterium ist damit der Grad der
Abstimmung der Fahrpläne und Tarife im Hinblick auf die übrigen Verkehre. Weiter
ist zu berücksichtigen, inwieweit der beantragte Verkehr die ausreichende Bedienung
verwirklicht, d.h. den spezifisch öffentlichen Interessen entspricht und auch solche
Angebote beinhaltet, die das Unternehmen im eigenen wirtschaftlichen Interesse
nicht anbieten würde. Dieses betrifft vor allem die Frage, in welchem Maße der
beantragte Verkehr die im öffentlichen Interesse für erforderlich erachteten
Angebotsstandards verwirklicht. Nicht zuletzt ist nach Maßgabe von § 8 Abs. 3
PBefG auf die Wirtschaftlichkeit der Verkehrsbedienung abzustellen. Die höchste
Wirtschaftlichkeit ist insoweit gegeben, als ein Unternehmen aufgrund seiner Kosten-
/Erlösstruktur dazu in der Lage ist, den niedrigsten Tarif oder den umfangreichsten
Fahrplan anzubieten,

40

vgl. Werner, Der Zugang zum
Personenbeförderungsgewerbe im Lichte aktueller
Entwicklungen in der Rechtsprechung, GewArch 2004, 89,
95.

41

Bei der Bewertung von Verkehrsbedürfnissen und ihrer befriedigenden
Bedienung sowie bei der Gewichtung der öffentlichen Verkehrsinteressen kommt der
Genehmigungsbehörde ein gerichtlich nur beschränkt überprüfbarer
Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidung ist ähnlich wie andere planerische
Verwaltungsentscheidungen der gerichtlichen Überprüfung nur begrenzt zugänglich.
Denn die Behörde hat im Konflikt zwischen verschiedenen öffentlichen
Verkehrsinteressen, z. B. zwischen dem Interesse an einer möglichst guten
überörtlichen Verkehrsbedienung einerseits und dem an einer möglichst ebenso
guten örtlichen und nachbarörtlichen Verkehrsbedienung andererseits, eine
abwägende (planerische) Entscheidung zu treffen. Dazu hat sie zuvor die örtlichen
und die überörtlichen Verkehrsbedürfnisse zu ermitteln und zu bewerten, um dann zu
entscheiden, ob und in welchem Maße sie befriedigt werden können und sollen.
Diese Entscheidung setzt nicht nur prognostische, sondern auch verkehrs- und
raumordnungspolitische Wertungen voraus,

42

vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juli 1989 - 7 C 39.87 -,
BVerwGE 82, 260; Oberverwaltungsgericht des Landes
Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 9. Februar 2007
- 1 M 267/06 -.

43

Weiteres Entscheidungskriterium ist die den Altunternehmer schützende
Vorschrift des § 13 Abs. 3 PBefG, wonach der Umstand, dass ein Verkehr von einem
Unternehmen jahrelang in einer dem öffentlichen Verkehrsinteresse entsprechenden
Weise betrieben worden ist, unter den Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 angemessen
zu berücksichtigen ist. Dies bedeutet, dass der Neubewerber gegenüber dem
Altkonzessionär das bessere Angebot machen muss, um sich durchzusetzen,

44

vgl. BVerwG, Urteil vom 2. Juli 2003 - 3 C 46/02 -,
a. a. O.

45

Was letztlich „angemessen" ist, ist stets von den besonderen Umständen des
Einzelfalls abhängig und stellt eine gerichtlich voll nachprüfbare Tatsachen- und
Rechtsfrage dar, hinsichtlich der weder ein Beurteilungs- noch ein
Ermessensspielraum besteht,

46

BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 1968, - 7 C 16.66 -,
BVerwGE 30, 242.

47

Nach dieser Maßgabe sprechen zwar schon jetzt gewichtige Anhaltspunkte für
die Bewertung des Angebots der Klägerin als das bessere. Der der
Genehmigungsbehörde zustehende Beurteilungsspielraum hinsichtlich der
Bewertung der Verkehrsangebote ist aber noch nicht derart weit eingeengt, dass nur
eine Genehmigungserteilung an die Klägerin als einzig denkbare
Auswahlentscheidung verbleibt.

48

Entgegen der Auffassung der Beklagten schließt die gem. § 8 Abs. 3 Satz 1
PBefG bestehende Verpflichtung der Genehmigungsbehörde, für die Abstimmung
oder den Verbund der Beförderungsentgelte zu sorgen, eine Konkurrenzierung über
den Preis nicht grundsätzlich aus. Wenn die Behörde das Ziel verfolgt, einen
Gemeinschaftstarif, hier den Tarif des VGM, flächendeckend durchzusetzen, muss
sie gegenüber den um eine Verkehrsgenehmigung nachsuchenden Unternehmen
eindeutige Vorgaben machen, aus denen sich ein bestimmtes Tarifgefüge verbindlich
ergibt. Solange derartige Vorgaben nicht bestehen, ist bei der von der
Genehmigungsbehörde zu treffenden Auswahlentscheidung auch zu
berücksichtigen, wer in der Lage ist, die günstigsten Tarife für die Allgemeinheit
anzubieten. Dabei sind auch die Tarife für die Beförderung von Schülern in die
Angebotsbewertung einzubeziehen. Dass die Stadt P. als Schulträgerin - wie die
Beklagte einwendet - den Preis für eine Schulwegjahreskarte diktiert hätte, ist in
keiner Weise ersichtlich. Jedes interessierte Busunternehmen hätte sich zu einem
von ihm kalkulierten Preisgefüge um die Genehmigungserteilung bewerben können,
ohne dass es dabei auf die Preisvorstellungen der Stadt P. angekommen wäre.
Ebenso wenig folgt die Kammer der Auffassung der Beklagten, die Konkurrenzierung
über den Preis sei nur in einem EU-Recht-konformen Vergabeverfahren möglich. Die
Erforderlichkeit eines förmlichen Ausschreibungsverfahrens hängt nicht davon ab, ob
ein Wettbewerb um das kostengünstigste Angebot zulässig ist. Entscheidend ist
insoweit vielmehr, ob die Verkehrsleistung als eigenwirtschaftlich (§ 13 PBefG) oder
als gemeinwirtschaftlich (§ 13 a PBefG) zu qualifizieren ist. Bei der hier in Rede
stehenden Vergabe einer eigenwirtschaftlichen Verkehrsleistung gem. § 13 PBefG ist
eine Konkurrenzierung um den Preis auch ohne förmliches Ausschreibungsverfahren
zulässig.

49

Ein Vergleich der von beiden Unternehmen angebotenen Tarife lässt das
klägerische Angebot gegenüber dem ursprünglichen Angebot der Beigeladenen als
das bessere erscheinen. Insbesondere der von der Klägerin angebotene Preis für
eine Schülerjahreskarte in der Preisstufe 3 bleibt mit 417,70 Euro deutlich unter dem
Angebot der Beigeladenen, das einen Preis von 494,90 Euro vorsieht. Aber auch die
von der Klägerin vorgesehenen Tarife in der Preisstufe 3 für Einzelkarten, 4erKarten,
Wochen- und Monatkarten sind gegenüber dem von der Beigeladenen angebotenen
Tarifsystem geringfügig günstiger.

50

Hinsichtlich des von beiden Unternehmen vorgesehenen Fahrplans
unterscheiden sich beide Angebote nur geringfügig voneinander. Die Klägerin bietet
jedoch mit einer zusätzlichen Fahrt in den Ferien und einer Verknüpfung der Linie mit
der Verbindung P. -C. C1. einen Umfang an, der über den
Nahverkehrsplan hinausgeht, welcher u. a. bei der Entscheidung von der
Genehmigungsbehörde zu berücksichtigen ist. Bei der Frage, wer eine
bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit Verkehrsdienstleistungen am
besten sicherstellt, ist neben der aktuellen Bedarfssituation auch in die Überlegungen
mit einzubeziehen, ob evtl. durch ein zusätzliches Angebot eine entsprechende
Nachfrage geschaffen werden kann. Da die Verbindung zwischen N. und P.
nicht nur von Schülern genutzt wird, sondern allen Personengruppen offen steht,
kann es durchaus sinnvoll sein, auch außerhalb der Schulzeit ein
Beförderungsangebot bereit zu stellen und hierdurch, was im übrigen im
Risikobereich des Bewerbers und nicht des Beklagten liegt, eine entsprechende
Nachfrage zu wecken. Dies ist das gute Recht eines jeden Unternehmers. Allerdings
ist das Gericht nicht in der Lage, bei der Bewertung der Bedarfsorientierung der
Verkehrsangebote anstelle der Genehmigungsbehörde eigene Erwägungen
anzustellen. Vielmehr obliegt es der Beklagten, auf Grund des ihr zustehenden
Beurteilungsspielraums eine Entscheidung über das beste Verkehrsangebot zu
treffen.

51

Da die Klägerin somit keinen Anspruch auf Erteilung der Genehmigung hat, bleibt
auch der hilfsweise gestellte, auf eine befristete Genehmigungserteilung gerichtete
Antrag ohne Erfolg.

52

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 154 Abs. 3 und
162 Abs. 3 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der
Kostenentscheidung folgt aus § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

53