Arbeitsgericht Stuttgart (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-10-06, Aktenzeichen 11 Ca 2368/14

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

3. Der Streitwert wird auf Euro 11.436,87 festgesetzt.

4. Die Berufung wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Zwischen den Parteien sind der Bestand eines Arbeitsverhältnisses, ein Beschäftigungsbegehren und Ansprüche auf Urlaubsentgelt im Streit.

2

Die Klägerin war für die beklagte Presseagentur seit Oktober 2007 in deren Landesbüro S. zunächst als Aushilfe tätig und seit dem 01.01.2008 als journalistische Mitarbeiterin (Redakteurin und Reporterin). Bis Ende 2013 arbeitete die Klägerin bei einem Stundensatz von EUR 20,00 monatlich an ca. 12 Tagen 90 Stunden monatlich und danach an ca. 10 Tagen deren 80. Die täglich geleisteten Stunden wurden in einem „Abrechnungsformular für Aushilfskräfte“ erfasst (ABl. 12). Daraus resultierten Vergütungen in den Jahren 2013 und 2014 wie sich das aus der Anlage B 1 ergibt (ABl. 40). Eine Vergütungszahlung während Urlaubszeiten erfolgte nicht. Die Klägerin erhielt im Dezember eines jeden Jahres zusätzlich zu dem als solchen bezeichneten „Aushilfsgehalt“ einen „sonstigen Bezug“, beispielsweise im Dezember 2013 EUR 1.857,50 brutto. Die Vergütung wurde an die Klägerin vermindert um die gesetzlichen Abzüge (Steuern und Sozialabgaben) ausbezahlt (Entgeltabrechnung 12/2013 = ABl. 9).

3

Zu den Aufgaben der Klägerin gehörte es insbesondere, Polizeimeldungen, Berichte über Gerichtsprozesse sowie bunte, zeitlose Geschichten (z. B. Portraits) etc. zu recherchieren und zu verfassen. Außerdem schrieb die Klägerin Recherche-Geschichten, etwa aus der „vermischten Politik“, über soziale Themen usw.. Die Themen beruhten teilweise auf der Initiative der Klägerin (sogenannte Initiativgeschichten), insbesondere bei anderweitiger Auslastung der Redakteure wurden ihr aber auch kleinere Meldungen zugewiesen (sogenanntes Schwarzbrot).

4

Die von der Klägerin (mit-)verfassten Artikel z. B. zu Gerichtsprozessen oder Top-Themen im Landesdienst erschienen unter Namensnennung der Klägerin in verschiedenen Zeitungen (Anlage K 7 = ABl. 63 ff., Anlage K 9 = ABl. 71 ff.).

5

Die Klägerin wurde in der Redaktion der Beklagten wie auch ihr Kollege S. als „freie Mitarbeiterin“ bezeichnet, beispielsweise im elektronischen Planungssystem Plato, in welchem die An- und Abwesenheit der Mitarbeiter, (Gerichts-)Termine oder aktuelle Themen eingetragen wurden (Auszüge = ABl. 59 ff.).

6

Die Klägerin arbeitete üblicherweise von Montag bis Dienstag oder Mittwoch, aber in Absprache mit dem Kollegen S. bzw. je nach Lage der Gerichtsverhandlungen auch an anderen Tagen. Schreibarbeiten erledigte die Klägerin überwiegend in den Räumlichkeiten der Beklagten, wofür ihr ein Tisch, nicht aber sonstige Arbeitsmittel (Laptop, UMTS-Karte usw.) zur Verfügung gestellt wurden. Während ihrer Anwesenheitszeiten nahm die Klägerin auch an Redaktionskonferenzen teil. Der Aufforderung des Landesbüroleiters O. im Herbst/Winter 2013, häufiger im „Home-Office“ zu arbeiten, kam die Klägerin nicht nach. Seitdem ist sie jedoch gelegentlich auch unmittelbar für eine Zeitung tätig.

7

Mit am 31.03.2014 der Klägerin übergebenen Schreiben teilte ihr die Beklagte die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses zum 31.05.2014 mit (ABl. 11). Mit Schreiben vom 27.06.2013 sprach die Beklagte die vorsorgliche ordentliche Kündigung eines etwa bestehenden Arbeitsverhältnisses zum 31.08.2014 aus (ABl. 45).

8

Dagegen setzt sich die Klägerin mit der am 09.04.2014 bei Gericht eingegangenen und am 04.07.2014 erweiterten Klage zur Wehr.

9

Die Klägerin trägt vor und vertritt die Ansicht,

10

zwischen den Parteien bestehe ein Arbeitsverhältnis, welches von der Beklagten nicht wirksam beendet worden sei. Insbesondere seien die Kündigungen vom 31.03.2014 und vom 27.06.2014 sozial ungerechtfertigt und unwirksam nach den §§ 1 Abs. 1 KSchG. Kündigungsgründe lägen nicht vor. Zwischen den Parteien bestehe kein freies Mitarbeiterverhältnis. Dagegen spreche schon die für ein Arbeitsverhältnis typische Abrechnung der Vergütung. Die Klägerin sei darüber hinaus in die betrieblichen Abläufe eingebunden und habe regelmäßige Arbeits- bzw. Anwesenheitszeiten gehabt. Im Bedarfsfalle habe sie sich mit ihrem Kollegen S. abgesprochen, damit stets einer von beiden im Büro der Beklagten anwesend sei. Über das Planungssystem Plato habe die Beklagte sie verplant bzw. die Klägerin selbst Termine insbesondere der Gerichtsverhandlungen eingetragen. Termine habe sie nur abgelehnt, wenn andere Arbeiten für die Beklagte oder private Verpflichtungen und Pläne kollidiert hätten. Auf die von ihr verfassten Berichte - auch Initiativgeschichten - habe die Beklagte entscheidenden Einfluss genommen.

11

Im Herbst/Winter 2013 habe der spätere Landesbüroleiter O. auf eine Reduzierung der Arbeitszeit und die Aufnahme einer Nebentätigkeit gedrängt. Damit habe sie sich einverstanden erklärt, um ihren Arbeitsplatz zu sichern. Der gewünschten Verlagerung der Tätigkeit in das „Home-Office“ hätte aber der Abstimmungsbedarf in der Redaktion, insbesondere in den Redaktionskonferenzen, entgegengestanden.

12

Die Beklagte schulde noch Vergütung für die Urlaubszeiten der Klägerin in den Jahren 2011 bis 2013.

13

Die Klägerin beantragt zuletzt:

14

1. Es wird festgestellt, dass zwischen den Parteien seit 01.01.2008 ein Arbeitsverhältnis besteht.

15

2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch das undatierte Schreiben der Beklagten, welches der Klägerin am 31.03.2014 übergeben wurde, nicht zum 31.05.2014 aufgelöst wird.

16

3. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin jeweils in der Zeit von Montag bis Mittwoch jeweils 7,5 Stunden als Redakteurin zu beschäftigen.

17

4. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin brutto EUR 5.400,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

18

5. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung von der Beklagten vom 27.06.2014 zum 31.08.2014 oder einem anderen Zeitpunkt aufgelöst wird.

19

Die Beklagte beantragt,

20

die Klage wird abgewiesen.

21

Die Beklagte trägt vor und vertritt die Ansicht,

22

zwischen den Parteien habe kein Arbeits- sondern ein Beschäftigungsverhältnis über eine freie Mitarbeit bestanden, welches durch die am 31.03.2014 übergebene Erklärung sein Ende gefunden habe. Die Klägerin sei als journalistische Mitarbeiterin weder in den Betrieb eingegliedert noch Weisungen der Beklagten unterworfen gewesen. Die von ihr übernommenen Aufgaben, kleinere Berichte zu recherchieren und zu schreiben, insbesondere sogenannte Initiativgeschichten, würden bei der Beklagten überwiegend von freien Mitarbeitern erledigt. Die Klägerin habe ihre Arbeitszeiten in Abstimmung mit dem anderen freien Mitarbeiter frei festgelegt, was sowohl Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit als auch die jeweiligen Wochentage betreffe. In Abstimmung mit dem weiteren freien Mitarbeiter habe die Klägerin ihren Urlaub festgelegt. Die Klägerin habe auf freiwilliger Grundlage an den Redaktionskonferenzen teilgenommen. Gerade wegen der freien Zeiteinteilung sei die Mitteilung der Anwesenheiten über das System Plato erforderlich, das ohnehin nur der Orientierung diene. Die Klägerin habe mitunter Termine auch abgelehnt. Sie habe eine stark variierende monatliche Vergütung bezogen, die aus sozialrechtlichen Gründen den Abgaben unterworfen sei.

23

Die Tätigkeit in den Betriebsräumen der Beklagten beruhe auf dem ausdrücklichen Wunsch der Klägerin, nicht aber auf einer Anweisung.

24

Der weiteren Einzelheiten wegen wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien vom 09.04.2014, 25.06.2014, 04.07.2014, 18.07.2014 und 31.07.2014 sowie die bezeichneten Anlagen und die Sitzungsniederschrift vom 06.08.2014 (ABl. 108, 109) Bezug genommen, § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO.

Entscheidungsgründe

25

Die Klage ist nur teilweise zulässig, in der Sache aber unbegründet. Das Rechtsverhältnis der Parteien ist kein Arbeitsverhältnis. Es hat zum 31.05.2014 sein Ende gefunden.

A

26

Die Klage ist nur teilweise zulässig.

I.

27

Der Klagantrag Ziff. 1 gerichtet auf Feststellung, zwischen den Parteien bestehe seit dem 01.01.2008 ein Arbeitsverhältnis ist unzulässig.

28

Die begehrte Feststellung ist schlicht Rechtsfolge der Begründetheit der Kündigungsschutzklage. Ein weitergehendes Feststellungsinteresse i. S. v. § 256 I ZPO hat die Klägerin nicht dargelegt. Sonstige Ansprüche kann sie mit Leistungsanträgen verfolgen, wie sie das z. B. wegen Urlaubs mit dem Antrag Ziffer 4 getan hat.

II.

29

Das Kündigungsschutzbegehren nach dem Klagantrag Ziff. 2 ist zulässig.

30

Die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtsweges ist unabhängig davon gegeben, ob das Vertragsverhältnis der Parteien als Arbeitsverhältnis oder ein solches über eine freie Mitarbeit zu qualifizieren ist. Denn diese Frage ist auch und damit doppelt relevant für den Erfolg oder Misserfolg der Klage. Nur beim Bestehen eines Arbeitsverhältnisses greift der geltend gemachte Kündigungsschutz nach § 1 KSchG. Nach der Feststellung es liege kein Arbeitsverhältnis vor und Verweisung des Rechtsstreits in einen anderen Rechtsweg würde die Klage dort abgewiesen werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist es deshalb in einem Fall wie dem vorliegenden ausreichend, wenn das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses behauptet wird (sogenannter sic-non-Fall, vgl. BAG 24.04.1996 - AP ArbGG 1979 § 2 Zuständigkeitsprüfung Nr. 1).

31

Die Zulässigkeit des Antrags folgt im Übrigen aus § 4 KSchG.

III.

32

Der Klagantrag Ziff. 4 gerichtet auf Urlaubsvergütung für die Jahre 2011 bis 2013 ist dagegen unzulässig, weil der Streitgegenstand im Sinne des § 253 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO nicht erkennbar ist.

33

Aus dem Vorbringen der Klägerin ergibt sich nicht, für welche einzelnen Zeiträume die Vergütung gefordert wird, insbesondere, an welchen 12 Arbeitstagen in dem jeweiligen Kalenderjahr Urlaub im Sinne des Bundesurlaubsgesetzes gewährt und genommen wurde. Die Klage beschränkt sich auf die - ungenügende - abstrakte Berechnung.

B

34

Die Kündigungsschutzklage ist unbegründet, weil zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis besteht und die Klägerin infolgedessen keinen Kündigungsschutz nach § 1 KSchG genießt.

I.

35

Dabei kann auf die Grundsätze zurückgegriffen werden, die in gefestigter Rechtsprechung zur Abgrenzung eines Arbeitsverhältnisses von dem Rechtsverhältnis eines freien Dienstnehmers im Bereich Funk und Fernsehen entwickelt wurden.

36

1. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts unterscheiden sich beide durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, in der sich der zur Dienstleistung Verpflichtete befindet. Arbeitnehmer ist, wer auf Grund eines privat-rechtlichen Vertrags im Dienste eines Anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (vgl. § 84 Abs. 1 Satz 2 Abs. 2 HGB). Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls in Betracht zu ziehen und in ihrer Gesamtheit zu würdigen. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Die zwingenden gesetzlichen Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass die Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben. Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist Letztere maßgebend.

37

Diese Grundsätze sind auch im Bereich Funk und Fernsehen anzuwenden, wobei der verfassungsrechtliche Schutz der Rundfunkfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG zu beachten ist. Allgemein müssen die Gerichte Grundrechte interpretationsleitend berücksichtigen, damit deren wertsetzender Gehalt auch auf der Rechtsanwendungsebene gewahrt bleibt. Das verlangt im Hinblick auf Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG in der Regel eine fallbezogene Abwägung zwischen der Bedeutung der Rundfunkfreiheit auf der einen und dem Rang der von den Normen des Arbeitsrechts geschützten Rechtsgüter auf der anderen Seite. Die Rundfunkfreiheit erstreckt sich auf das Recht der Rundfunkanstalten, dem Gebot der Vielfalt der zu vermittelnden Programminhalte auch bei der Auswahl, Einstellung und Beschäftigung derjenigen Mitarbeiter Rechnung zu tragen, die bei der Gestaltung der Programme mitwirken sollen. Es ist von Verfassungs wegen nicht ausgeschlossen, auch im Rundfunkbereich von den für das Arbeitsrecht allgemein entwickelten Merkmalen abhängiger Arbeit auszugehen. Allerdings muss das durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG geschützte Recht der Rundfunkanstalten, frei von fremder Einflussnahme über die Auswahl, Einstellung und Beschäftigung programmgestaltender Mitarbeiter zu bestimmen, angemessen berücksichtigt werden. Eine Beeinträchtigung kommt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in Betracht, wenn die verfügbaren Vertragsgestaltungen - wie Teilzeitbeschäftigungs- oder Befristungsabreden - zur Sicherung der Aktualität und Flexibilität der Berichterstattung in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht nicht in gleicher Weise geeignet sind wie die Beschäftigung in freier Mitarbeit.

38

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist als „programmgestaltend“ der Kreis derjenigen Rundfunkmitarbeiter anzusehen, „die an Hörfunk- und Fernsehsendungen inhaltlich gestaltend mitwirken. Das gilt namentlich, wenn sie typischerweise ihre eigene Auffassung zu politischen, wirtschaftlichen, künstlerischen oder anderen Sachfragen, ihre Fachkenntnisse und Informationen, ihre individuelle künstlerische Befähigung und Aussagekraft in die Sendung einbringen, wie dies bei Regisseuren, Moderatoren, Kommentatoren, Wissenschaftlern und Künstlern der Fall ist.“ Nicht zu den programmgestaltenden Mitarbeitern gehören das betriebstechnische und das Verwaltungspersonal sowie diejenigen, die zwar bei der Verwirklichung des Programms mitwirken, aber keinen inhaltlichen Einfluss darauf haben.

39

Auch bei programmgestaltenden Mitarbeitern kann entgegen der ausdrücklich getroffenen Vereinbarung ein Arbeitsverhältnis vorliegen, wenn sie weitgehenden inhaltlichen Weisungen unterliegen, ihnen also ein geringes Maß an Gestaltungsfreiheit, Eigeninitiative und Selbständigkeit verbleibt, und der Sender innerhalb eines zeitlichen Rahmens über ihre Arbeitsleistung verfügen kann. Letzteres ist dann der Fall, wenn ständige Dienstbereitschaft erwartet wird oder wenn der Mitarbeiter in nicht unerheblichem Umfang auch ohne entsprechende Vereinbarung durch Dienstpläne herangezogen wird, ihm also die Arbeiten letztlich zugewiesen werden (BAG 17. April 2013 - 10 AZR 272/12 - Rn. 15 ff., juris unter Hinweis auf BVerfG 13. Januar 1982 - 1 BvR 848/77 -; BAG 20. Mai 2009 - 5 AZR 31/08 - Rn. 19 ff., juris; 14. März 2007 - 5 AZR 499/06 - Rn. 13 ff. jeweils mit zahlweisen Hinweisen zur Rechtsprechung).

40

2. Die Übertragbarkeit der vorstehenden Abgrenzungskriterien auf das Pressewesen rechtfertigt sich daraus, dass es lediglich um die Konkretisierung allgemeiner Grundsätze unter Berücksichtigung der durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG gewährleisteten Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk geht, der durch die genannte Vorschrift die Pressefreiheit gleichgestellt ist.

41

Diese Rechtsauffassung der Kammer, die den Parteien mitgeteilt wurde, wird ersichtlich ebenso wenig von einer der Parteien angezweifelt wie der Umstand, dass die Beklagte als Presseagentur unter den Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG fällt. Auch wenn die Beklagte nicht selbst von ihr bzw. ihren Mitarbeitern erstellten Artikel veröffentlicht, sondern an Printmedien veräußert, so kann sie sich gewissermaßen als „verlängerte Werkbank“ auf den Schutzbereich der Verfassungsnorm berufen.

42

3. Die Klägerin gehört zu den in diesem Sinne „programmgestaltenden Mitarbeiter“. Denn die Klägerin nahm sowohl bei der Themenwahl als auch bei der Ausgestaltung der zur Veröffentlichung vorgesehenen Beiträge entscheidenden Einfluss. Sie unterlag bei der Erbringung ihrer Dienste keinem inhaltlichen Weisungsrecht, das ihre Gestaltungsfreiheit, Eigeninitiative und Selbständigkeit derart weitgehend einschränkte, dass die Annahme eines Arbeitsverhältnisses gerechtfertigt ist.

43

a) Auch wenn die abschließende Themenwahl in der Redaktionskonferenz erörtert wird oder durch einen Vorgesetzten beispielsweise den Landesbüroleiter festgelegt wird, so konnte doch die Klägerin insbesondere bei den sogenannten Initiativgeschichten entscheidenden Einfluss nehmen und eigene Vorstellungen einbringen. Die Klägerin konnte selbst in das Informationssystem PLATO Gerichtstermine eingeben, die aus ihrer Sicht von Interesse waren.

44

Selbst mit der verbindlichen Bestimmung der Themen hätte die Beklagte lediglich eine Abgrenzung der von der Klägerin geschuldeten Leistung vorgenommen. Dies ist auch bei einem freien Dienst- oder Werkvertragsverhältnis möglich und üblich, zumal die Klägerin die Möglichkeit hatte, die Themen im Rahmen der Redaktionskonferenzen zu beeinflussen. Außerdem war sie ausdrücklich aufgefordert worden, Initiativgeschichten zu erstellen.

45

Schließlich sind auch freie Mitarbeiter in der Erbringung ihrer Dienstleistung nicht völlig frei. Durch die Prüfung der sachlichen Richtigkeit nimmt die Beklagte das ihr als Dienst- oder Auftragsgeberin zustehende Rügerecht wahr. Mit einer Kontrolle der Qualität seiner Arbeit muss auch der freie Mitarbeiter rechnen. Gelegentliche inhaltliche Änderungen von Vorschlägen sind nicht geeignet, einem Rechtsverhältnis das Gepräge eines Arbeitsverhältnisses zu geben. Abhängige Arbeit wird nicht dadurch gekennzeichnet, dass der Vertragspartner Korrekturen verlangt. So ist beim Werkvertrag der Werkbesteller berechtigt eine bestimmte Qualität festzusetzen und Nachbesserungen zu fordern (vgl. BAG 14. März 2007 - 5 AZR 499/06 - Rn. 19 ff., 24, juris; 20. Mai 2009 - 5 AZR 31/08 - Rn. 26, juris).

46

b) Die Klägerin hat betont und durch Vorlage entsprechender Artikel untermauert, dass sie etliche und auch bundesweit und international beachtete Gerichtsprozesse, meist vom Auftakt bis zum Urteil, betreut und darüber berichtet habe und auch sonst viele wichtige Termine wahrgenommen und Recherche-Geschichten geschrieben habe. Die von der Klägerin als Anlage zum Schriftsatz vom 18.07.2014 vorgelegten Zeitungsartikel tragen darüber hinaus ihren Namen als (Mit-)Verfasserin. Damit übt die Klägerin für die Beklagte geradezu die klassische Tätigkeit einer Journalistin aus.

47

Es ist nichts dafür vorgetragen oder sonst ersichtlich, dass auf die von der Klägerin verfassten Artikel von der Redaktionsleitung der Beklagten derart Einfluss in inhaltlicher, sprachlicher oder sonstiger Weise ausgeübt wurde, dass sie der Klägerin als Verfasserin nicht mehr zugeordnet werden könnten. Vielmehr verblieb der Klägerin das für eine journalistische Tätigkeit im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 2 GG typische Maß an Gestaltungsfreiheit, Eigeninitiative und Selbständigkeit, das in seinem Kern auch nicht durch Vorgaben, Kontrollen und Korrekturen durch die Beklagte eingeschränkt wurde.

48

4. Das Rechtsverhältnis der Parteien ist auch nicht aus sonstigen Gründen als Arbeitsverhältnis anzusehen. Insbesondere unterlag die Klägerin keinen Weisungen in organisatorischer Hinsicht, die für ein Arbeitsverhältnis typisch sind und war auch nicht entsprechend in die betrieblichen Abläufe eingegliedert.

49

a) In zeitlicher Hinsicht war die Klägerin weitgehend frei. Sie legte in Absprache mit ihrem Kollegen S. die jeweiligen Wochentage fest, an denen sie ihre Dienste erbrachte, typischerweise an den Wochentagen Montag, Dienstag und teilweise Mittwoch. Diese Tage wurden im Bedarfsfalle auch getauscht, worauf die Beklagte keinen Einfluss nahm. Grund hierfür, wie auch für die Ablehnung einzelner Aufträge, waren beispielsweise private Verpflichtungen und Pläne. In dieser Weise verfuhr die Klägerin - wie ihr Kollege S. - auch hinsichtlich des Urlaubs.

50

Im Übrigen waren insbesondere die von der Klägerin wahrzunehmenden (Gerichts-) Termine in zeitlicher Hinsicht bestimmend für die Tätigkeit der Klägerin. Zeitliche Vorgaben oder die Verpflichtung, bestimmte Termin für die Erledigung der übertragenen Aufgaben einzuhalten, sind kein wesentliches Merkmal für ein Arbeitsverhältnis. Auch bei Dienst- oder Werkverträgen können Termine für die Erledigung der Arbeit bestimmt werden, ohne dass daraus eine zeitliche Weisungsabhängigkeit folgt, wie sie für das Arbeitsverhältnis kennzeichnend ist (BAG 14. März 2007 - 5 AZR 499/06 - Rn. 30, juris).

51

Auch die Anwesenheit zu feststehenden Zeiten (vor und nach der Sendung) schließt jedenfalls bei programmgestaltenden Mitarbeitern ein freies Mitarbeiterverhältnis nicht aus. Das gilt ebenso für die notwendige Teilnahme an zeitlich festgelegten Abstimmungskonferenzen. Entscheidend ist insgesamt, dass der freie Mitarbeiter, wenn er einmal in einen Dienstplan aufgenommen ist, weiß, was von ihm, auch in zeitlicher Hinsicht, erwartet wird. In einem solchen Fall erteilt der Dienstgeber keine Weisungen. Die zeitlichen Vorgaben sind vielmehr notwendiger Bestandteil der übernommenen Aufgabe (BAG 20. Mai 2009 - 5 AZR 31/08 - Rn. 25, juris).

52

Deshalb spielt es auch keine Rolle, ob die Klägerin regelmäßig und gegebenenfalls freiwillig an Redaktionskonferenzen teilgenommen hat oder nicht. Handelt es sich doch dabei um einen wesensimmanenten Bestandteil der Tätigkeit.

53

b) In gleicher Weise zog es die Klägerin vor, ihre Tätigkeit in den Räumlichkeiten der Beklagten zu erbringen, obwohl ihr Herr O. nahelegte, häufiger im „Home-Office“ zu arbeiten. Hinsichtlich des Orts der Arbeitsleistung übte mithin die Beklagte überhaupt kein Weisungsrecht aus, sondern die Klägerin setzte sich mit ihrer Einschätzung durch, dass die Tätigkeit zu Hause die Abstimmung mit der Redaktion unnötig erschweren würde.

54

c) Bei der gebotenen wertenden Betrachtung fällt nicht entscheidend ins Gewicht, dass die Klägerin einen Schreibtisch in den Redaktionsräumlichkeiten, einen Schrank usw. nutzen konnte und Essensmarken bezog. Dabei handelt es sich um keine entscheidende Arbeitsmittel. Ob dies etwa für einen Laptop gelten würde, kann offen bleiben, weil die Beklagte einen solchen der Klägerin nicht zur Verfügung stellte.

55

Im Übrigen müssen auch in einem freien Mitarbeiterverhältnis tätige Filmhersteller und Moderatoren sich des Personals und der Einrichtungen des Senders bedienen, um ihre Beiträge technisch sendereif fertig zu stellen. Das Angewiesensein auf Mitarbeiter und Einrichtungen des Senders kann daher nicht als Umstand gewertet werden, der auf eine Eingliederung und persönliche Abhängigkeit schließen lässt (BAG 19. Januar 2000 - 5 AZR 644/98 - Rn. 32, juris).

56

Es ist deshalb nicht entscheidend, dass die Termine mit der Redaktionsleitung abgestimmt werden mussten, beispielsweise, „da die Fotokollegen meist auch ein Bild machen mussten“.

57

d) Soweit die Klägerin darauf abstellt, die Beklagte habe für sie Sozialversicherungsbeiträge und Steuern einbehalten sowie Arbeitgeberanteile abgeführt, führt dies nicht zur konkludenten Vereinbarung eines Arbeitsverhältnisses.

58

Die sozial- und steuerrechtliche Behandlung des Mitarbeiters ist arbeitsrechtlich ohne Belang, weil für die Abgrenzung eines freien Mitarbeiterverhältnisses zu einem Arbeitsverhältnis primär auf die Umstände abzustellen ist, unter denen die Dienstleistung zu erbringen ist, und nicht auf die Modalitäten der Bezahlung (BAG 14. März 2007 - 5 AZR 499/06 - Rn. 34, juris). Im Übrigen hat die Beklagte ausgeführt, warum die Klägerin auch als freie Mitarbeiterin sozialversicherungspflichtig gem. § 2 Nr. 9 SGB VI war, weil sie selbst keinen sozialversicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigte und überwiegend für die Beklagte tätig wurde.

59

5. Die Entscheidung der Beklagten, mit der Klägerin nicht in einem Arbeitsverhältnis, sondern auf Grund deren freien Mitarbeit zusammen zu arbeiten, ist deshalb unter Berücksichtigung der Vorgaben des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG nicht zu beanstanden. Wie dargelegt, haben die Parteien auch keine von dieser Absprache abweichende Vertragspraxis gehandhabt.

II.

60

Da die erneute Eröffnung der mündlichen Verhandlung, die am 06.08.2014 geschlossen wurde, war nicht veranlasst. Das Vorbringen der Parteien danach erschöpft sich zum Teil in rechtlichen Erwägungen oder beinhaltet eine Ergänzung und Vertiefung in tatsächlicher Hinsicht desjenigen, was bereits vorgetragen war.

61

Da die Klägerin nicht in einem Arbeitsverhältnis zu der Beklagten stand, findet § 1 KSchG keine Anwendung.

62

Die Klage gerichtet gegen die Kündigung zum 31.05.2014 war deshalb abzuweisen.

C

63

Der Klagantrag Ziffer 3 vom 09.04.2014 gerichtet auf Beschäftigung ist zur Entscheidung nicht angefallen. Der Klägervertreter hat im Termin vom 06.08.2014 klargestellt, dass er als (uneigentlicher) Hilfsantrag und mithin nur für den Fall gestellt sei, dass der Kündigungsschutzklage Erfolg beschieden ist. Diese Bedingung ist nicht eingetreten.

64

Dasselbe gilt für den Klagantrag Ziffer 5 vom 04.07.2014 gerichtet gegen die Kündigung vom 27.06.2014; bei Ausspruch der Kündigung war das Rechtsverhältnis der Parteien bereits beendet.

D

65

Als unterlegene Partei hat die Klägerin die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, § 91 Abs. 1 ZPO.

66

Der Streitwert war nach § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzen. Seine Höhe entspricht dem 3-fachen Bruttomonatsverdienst der Klägerin nach § 42 Abs. 2 GKG zuzüglich dem Nennbetrag der Zahlungsklage.

67

Die Berufung ist zulässig nach Maßgabe des § 64 Abs. 2 c ArbGG im Hinblick auf die Rechtsstreitigkeit über das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses. Im Übrigen ist die Berufung zulässig nach Maßgabe des § 64 Abs. 2 b ArbGG. Davon abweichend ist die Berufung nicht zulässig und war auch nicht zuzulassen. Insbesondere hat die Sache keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 64 Abs. 2 a, Abs. 3 Ziffer 1 ArbGG.

Gründe

25

Die Klage ist nur teilweise zulässig, in der Sache aber unbegründet. Das Rechtsverhältnis der Parteien ist kein Arbeitsverhältnis. Es hat zum 31.05.2014 sein Ende gefunden.

A

26

Die Klage ist nur teilweise zulässig.

I.

27

Der Klagantrag Ziff. 1 gerichtet auf Feststellung, zwischen den Parteien bestehe seit dem 01.01.2008 ein Arbeitsverhältnis ist unzulässig.

28

Die begehrte Feststellung ist schlicht Rechtsfolge der Begründetheit der Kündigungsschutzklage. Ein weitergehendes Feststellungsinteresse i. S. v. § 256 I ZPO hat die Klägerin nicht dargelegt. Sonstige Ansprüche kann sie mit Leistungsanträgen verfolgen, wie sie das z. B. wegen Urlaubs mit dem Antrag Ziffer 4 getan hat.

II.

29

Das Kündigungsschutzbegehren nach dem Klagantrag Ziff. 2 ist zulässig.

30

Die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtsweges ist unabhängig davon gegeben, ob das Vertragsverhältnis der Parteien als Arbeitsverhältnis oder ein solches über eine freie Mitarbeit zu qualifizieren ist. Denn diese Frage ist auch und damit doppelt relevant für den Erfolg oder Misserfolg der Klage. Nur beim Bestehen eines Arbeitsverhältnisses greift der geltend gemachte Kündigungsschutz nach § 1 KSchG. Nach der Feststellung es liege kein Arbeitsverhältnis vor und Verweisung des Rechtsstreits in einen anderen Rechtsweg würde die Klage dort abgewiesen werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist es deshalb in einem Fall wie dem vorliegenden ausreichend, wenn das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses behauptet wird (sogenannter sic-non-Fall, vgl. BAG 24.04.1996 - AP ArbGG 1979 § 2 Zuständigkeitsprüfung Nr. 1).

31

Die Zulässigkeit des Antrags folgt im Übrigen aus § 4 KSchG.

III.

32

Der Klagantrag Ziff. 4 gerichtet auf Urlaubsvergütung für die Jahre 2011 bis 2013 ist dagegen unzulässig, weil der Streitgegenstand im Sinne des § 253 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO nicht erkennbar ist.

33

Aus dem Vorbringen der Klägerin ergibt sich nicht, für welche einzelnen Zeiträume die Vergütung gefordert wird, insbesondere, an welchen 12 Arbeitstagen in dem jeweiligen Kalenderjahr Urlaub im Sinne des Bundesurlaubsgesetzes gewährt und genommen wurde. Die Klage beschränkt sich auf die - ungenügende - abstrakte Berechnung.

B

34

Die Kündigungsschutzklage ist unbegründet, weil zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis besteht und die Klägerin infolgedessen keinen Kündigungsschutz nach § 1 KSchG genießt.

I.

35

Dabei kann auf die Grundsätze zurückgegriffen werden, die in gefestigter Rechtsprechung zur Abgrenzung eines Arbeitsverhältnisses von dem Rechtsverhältnis eines freien Dienstnehmers im Bereich Funk und Fernsehen entwickelt wurden.

36

1. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts unterscheiden sich beide durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, in der sich der zur Dienstleistung Verpflichtete befindet. Arbeitnehmer ist, wer auf Grund eines privat-rechtlichen Vertrags im Dienste eines Anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (vgl. § 84 Abs. 1 Satz 2 Abs. 2 HGB). Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls in Betracht zu ziehen und in ihrer Gesamtheit zu würdigen. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Die zwingenden gesetzlichen Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass die Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben. Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist Letztere maßgebend.

37

Diese Grundsätze sind auch im Bereich Funk und Fernsehen anzuwenden, wobei der verfassungsrechtliche Schutz der Rundfunkfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG zu beachten ist. Allgemein müssen die Gerichte Grundrechte interpretationsleitend berücksichtigen, damit deren wertsetzender Gehalt auch auf der Rechtsanwendungsebene gewahrt bleibt. Das verlangt im Hinblick auf Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG in der Regel eine fallbezogene Abwägung zwischen der Bedeutung der Rundfunkfreiheit auf der einen und dem Rang der von den Normen des Arbeitsrechts geschützten Rechtsgüter auf der anderen Seite. Die Rundfunkfreiheit erstreckt sich auf das Recht der Rundfunkanstalten, dem Gebot der Vielfalt der zu vermittelnden Programminhalte auch bei der Auswahl, Einstellung und Beschäftigung derjenigen Mitarbeiter Rechnung zu tragen, die bei der Gestaltung der Programme mitwirken sollen. Es ist von Verfassungs wegen nicht ausgeschlossen, auch im Rundfunkbereich von den für das Arbeitsrecht allgemein entwickelten Merkmalen abhängiger Arbeit auszugehen. Allerdings muss das durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG geschützte Recht der Rundfunkanstalten, frei von fremder Einflussnahme über die Auswahl, Einstellung und Beschäftigung programmgestaltender Mitarbeiter zu bestimmen, angemessen berücksichtigt werden. Eine Beeinträchtigung kommt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in Betracht, wenn die verfügbaren Vertragsgestaltungen - wie Teilzeitbeschäftigungs- oder Befristungsabreden - zur Sicherung der Aktualität und Flexibilität der Berichterstattung in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht nicht in gleicher Weise geeignet sind wie die Beschäftigung in freier Mitarbeit.

38

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist als „programmgestaltend“ der Kreis derjenigen Rundfunkmitarbeiter anzusehen, „die an Hörfunk- und Fernsehsendungen inhaltlich gestaltend mitwirken. Das gilt namentlich, wenn sie typischerweise ihre eigene Auffassung zu politischen, wirtschaftlichen, künstlerischen oder anderen Sachfragen, ihre Fachkenntnisse und Informationen, ihre individuelle künstlerische Befähigung und Aussagekraft in die Sendung einbringen, wie dies bei Regisseuren, Moderatoren, Kommentatoren, Wissenschaftlern und Künstlern der Fall ist.“ Nicht zu den programmgestaltenden Mitarbeitern gehören das betriebstechnische und das Verwaltungspersonal sowie diejenigen, die zwar bei der Verwirklichung des Programms mitwirken, aber keinen inhaltlichen Einfluss darauf haben.

39

Auch bei programmgestaltenden Mitarbeitern kann entgegen der ausdrücklich getroffenen Vereinbarung ein Arbeitsverhältnis vorliegen, wenn sie weitgehenden inhaltlichen Weisungen unterliegen, ihnen also ein geringes Maß an Gestaltungsfreiheit, Eigeninitiative und Selbständigkeit verbleibt, und der Sender innerhalb eines zeitlichen Rahmens über ihre Arbeitsleistung verfügen kann. Letzteres ist dann der Fall, wenn ständige Dienstbereitschaft erwartet wird oder wenn der Mitarbeiter in nicht unerheblichem Umfang auch ohne entsprechende Vereinbarung durch Dienstpläne herangezogen wird, ihm also die Arbeiten letztlich zugewiesen werden (BAG 17. April 2013 - 10 AZR 272/12 - Rn. 15 ff., juris unter Hinweis auf BVerfG 13. Januar 1982 - 1 BvR 848/77 -; BAG 20. Mai 2009 - 5 AZR 31/08 - Rn. 19 ff., juris; 14. März 2007 - 5 AZR 499/06 - Rn. 13 ff. jeweils mit zahlweisen Hinweisen zur Rechtsprechung).

40

2. Die Übertragbarkeit der vorstehenden Abgrenzungskriterien auf das Pressewesen rechtfertigt sich daraus, dass es lediglich um die Konkretisierung allgemeiner Grundsätze unter Berücksichtigung der durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG gewährleisteten Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk geht, der durch die genannte Vorschrift die Pressefreiheit gleichgestellt ist.

41

Diese Rechtsauffassung der Kammer, die den Parteien mitgeteilt wurde, wird ersichtlich ebenso wenig von einer der Parteien angezweifelt wie der Umstand, dass die Beklagte als Presseagentur unter den Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG fällt. Auch wenn die Beklagte nicht selbst von ihr bzw. ihren Mitarbeitern erstellten Artikel veröffentlicht, sondern an Printmedien veräußert, so kann sie sich gewissermaßen als „verlängerte Werkbank“ auf den Schutzbereich der Verfassungsnorm berufen.

42

3. Die Klägerin gehört zu den in diesem Sinne „programmgestaltenden Mitarbeiter“. Denn die Klägerin nahm sowohl bei der Themenwahl als auch bei der Ausgestaltung der zur Veröffentlichung vorgesehenen Beiträge entscheidenden Einfluss. Sie unterlag bei der Erbringung ihrer Dienste keinem inhaltlichen Weisungsrecht, das ihre Gestaltungsfreiheit, Eigeninitiative und Selbständigkeit derart weitgehend einschränkte, dass die Annahme eines Arbeitsverhältnisses gerechtfertigt ist.

43

a) Auch wenn die abschließende Themenwahl in der Redaktionskonferenz erörtert wird oder durch einen Vorgesetzten beispielsweise den Landesbüroleiter festgelegt wird, so konnte doch die Klägerin insbesondere bei den sogenannten Initiativgeschichten entscheidenden Einfluss nehmen und eigene Vorstellungen einbringen. Die Klägerin konnte selbst in das Informationssystem PLATO Gerichtstermine eingeben, die aus ihrer Sicht von Interesse waren.

44

Selbst mit der verbindlichen Bestimmung der Themen hätte die Beklagte lediglich eine Abgrenzung der von der Klägerin geschuldeten Leistung vorgenommen. Dies ist auch bei einem freien Dienst- oder Werkvertragsverhältnis möglich und üblich, zumal die Klägerin die Möglichkeit hatte, die Themen im Rahmen der Redaktionskonferenzen zu beeinflussen. Außerdem war sie ausdrücklich aufgefordert worden, Initiativgeschichten zu erstellen.

45

Schließlich sind auch freie Mitarbeiter in der Erbringung ihrer Dienstleistung nicht völlig frei. Durch die Prüfung der sachlichen Richtigkeit nimmt die Beklagte das ihr als Dienst- oder Auftragsgeberin zustehende Rügerecht wahr. Mit einer Kontrolle der Qualität seiner Arbeit muss auch der freie Mitarbeiter rechnen. Gelegentliche inhaltliche Änderungen von Vorschlägen sind nicht geeignet, einem Rechtsverhältnis das Gepräge eines Arbeitsverhältnisses zu geben. Abhängige Arbeit wird nicht dadurch gekennzeichnet, dass der Vertragspartner Korrekturen verlangt. So ist beim Werkvertrag der Werkbesteller berechtigt eine bestimmte Qualität festzusetzen und Nachbesserungen zu fordern (vgl. BAG 14. März 2007 - 5 AZR 499/06 - Rn. 19 ff., 24, juris; 20. Mai 2009 - 5 AZR 31/08 - Rn. 26, juris).

46

b) Die Klägerin hat betont und durch Vorlage entsprechender Artikel untermauert, dass sie etliche und auch bundesweit und international beachtete Gerichtsprozesse, meist vom Auftakt bis zum Urteil, betreut und darüber berichtet habe und auch sonst viele wichtige Termine wahrgenommen und Recherche-Geschichten geschrieben habe. Die von der Klägerin als Anlage zum Schriftsatz vom 18.07.2014 vorgelegten Zeitungsartikel tragen darüber hinaus ihren Namen als (Mit-)Verfasserin. Damit übt die Klägerin für die Beklagte geradezu die klassische Tätigkeit einer Journalistin aus.

47

Es ist nichts dafür vorgetragen oder sonst ersichtlich, dass auf die von der Klägerin verfassten Artikel von der Redaktionsleitung der Beklagten derart Einfluss in inhaltlicher, sprachlicher oder sonstiger Weise ausgeübt wurde, dass sie der Klägerin als Verfasserin nicht mehr zugeordnet werden könnten. Vielmehr verblieb der Klägerin das für eine journalistische Tätigkeit im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 2 GG typische Maß an Gestaltungsfreiheit, Eigeninitiative und Selbständigkeit, das in seinem Kern auch nicht durch Vorgaben, Kontrollen und Korrekturen durch die Beklagte eingeschränkt wurde.

48

4. Das Rechtsverhältnis der Parteien ist auch nicht aus sonstigen Gründen als Arbeitsverhältnis anzusehen. Insbesondere unterlag die Klägerin keinen Weisungen in organisatorischer Hinsicht, die für ein Arbeitsverhältnis typisch sind und war auch nicht entsprechend in die betrieblichen Abläufe eingegliedert.

49

a) In zeitlicher Hinsicht war die Klägerin weitgehend frei. Sie legte in Absprache mit ihrem Kollegen S. die jeweiligen Wochentage fest, an denen sie ihre Dienste erbrachte, typischerweise an den Wochentagen Montag, Dienstag und teilweise Mittwoch. Diese Tage wurden im Bedarfsfalle auch getauscht, worauf die Beklagte keinen Einfluss nahm. Grund hierfür, wie auch für die Ablehnung einzelner Aufträge, waren beispielsweise private Verpflichtungen und Pläne. In dieser Weise verfuhr die Klägerin - wie ihr Kollege S. - auch hinsichtlich des Urlaubs.

50

Im Übrigen waren insbesondere die von der Klägerin wahrzunehmenden (Gerichts-) Termine in zeitlicher Hinsicht bestimmend für die Tätigkeit der Klägerin. Zeitliche Vorgaben oder die Verpflichtung, bestimmte Termin für die Erledigung der übertragenen Aufgaben einzuhalten, sind kein wesentliches Merkmal für ein Arbeitsverhältnis. Auch bei Dienst- oder Werkverträgen können Termine für die Erledigung der Arbeit bestimmt werden, ohne dass daraus eine zeitliche Weisungsabhängigkeit folgt, wie sie für das Arbeitsverhältnis kennzeichnend ist (BAG 14. März 2007 - 5 AZR 499/06 - Rn. 30, juris).

51

Auch die Anwesenheit zu feststehenden Zeiten (vor und nach der Sendung) schließt jedenfalls bei programmgestaltenden Mitarbeitern ein freies Mitarbeiterverhältnis nicht aus. Das gilt ebenso für die notwendige Teilnahme an zeitlich festgelegten Abstimmungskonferenzen. Entscheidend ist insgesamt, dass der freie Mitarbeiter, wenn er einmal in einen Dienstplan aufgenommen ist, weiß, was von ihm, auch in zeitlicher Hinsicht, erwartet wird. In einem solchen Fall erteilt der Dienstgeber keine Weisungen. Die zeitlichen Vorgaben sind vielmehr notwendiger Bestandteil der übernommenen Aufgabe (BAG 20. Mai 2009 - 5 AZR 31/08 - Rn. 25, juris).

52

Deshalb spielt es auch keine Rolle, ob die Klägerin regelmäßig und gegebenenfalls freiwillig an Redaktionskonferenzen teilgenommen hat oder nicht. Handelt es sich doch dabei um einen wesensimmanenten Bestandteil der Tätigkeit.

53

b) In gleicher Weise zog es die Klägerin vor, ihre Tätigkeit in den Räumlichkeiten der Beklagten zu erbringen, obwohl ihr Herr O. nahelegte, häufiger im „Home-Office“ zu arbeiten. Hinsichtlich des Orts der Arbeitsleistung übte mithin die Beklagte überhaupt kein Weisungsrecht aus, sondern die Klägerin setzte sich mit ihrer Einschätzung durch, dass die Tätigkeit zu Hause die Abstimmung mit der Redaktion unnötig erschweren würde.

54

c) Bei der gebotenen wertenden Betrachtung fällt nicht entscheidend ins Gewicht, dass die Klägerin einen Schreibtisch in den Redaktionsräumlichkeiten, einen Schrank usw. nutzen konnte und Essensmarken bezog. Dabei handelt es sich um keine entscheidende Arbeitsmittel. Ob dies etwa für einen Laptop gelten würde, kann offen bleiben, weil die Beklagte einen solchen der Klägerin nicht zur Verfügung stellte.

55

Im Übrigen müssen auch in einem freien Mitarbeiterverhältnis tätige Filmhersteller und Moderatoren sich des Personals und der Einrichtungen des Senders bedienen, um ihre Beiträge technisch sendereif fertig zu stellen. Das Angewiesensein auf Mitarbeiter und Einrichtungen des Senders kann daher nicht als Umstand gewertet werden, der auf eine Eingliederung und persönliche Abhängigkeit schließen lässt (BAG 19. Januar 2000 - 5 AZR 644/98 - Rn. 32, juris).

56

Es ist deshalb nicht entscheidend, dass die Termine mit der Redaktionsleitung abgestimmt werden mussten, beispielsweise, „da die Fotokollegen meist auch ein Bild machen mussten“.

57

d) Soweit die Klägerin darauf abstellt, die Beklagte habe für sie Sozialversicherungsbeiträge und Steuern einbehalten sowie Arbeitgeberanteile abgeführt, führt dies nicht zur konkludenten Vereinbarung eines Arbeitsverhältnisses.

58

Die sozial- und steuerrechtliche Behandlung des Mitarbeiters ist arbeitsrechtlich ohne Belang, weil für die Abgrenzung eines freien Mitarbeiterverhältnisses zu einem Arbeitsverhältnis primär auf die Umstände abzustellen ist, unter denen die Dienstleistung zu erbringen ist, und nicht auf die Modalitäten der Bezahlung (BAG 14. März 2007 - 5 AZR 499/06 - Rn. 34, juris). Im Übrigen hat die Beklagte ausgeführt, warum die Klägerin auch als freie Mitarbeiterin sozialversicherungspflichtig gem. § 2 Nr. 9 SGB VI war, weil sie selbst keinen sozialversicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigte und überwiegend für die Beklagte tätig wurde.

59

5. Die Entscheidung der Beklagten, mit der Klägerin nicht in einem Arbeitsverhältnis, sondern auf Grund deren freien Mitarbeit zusammen zu arbeiten, ist deshalb unter Berücksichtigung der Vorgaben des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG nicht zu beanstanden. Wie dargelegt, haben die Parteien auch keine von dieser Absprache abweichende Vertragspraxis gehandhabt.

II.

60

Da die erneute Eröffnung der mündlichen Verhandlung, die am 06.08.2014 geschlossen wurde, war nicht veranlasst. Das Vorbringen der Parteien danach erschöpft sich zum Teil in rechtlichen Erwägungen oder beinhaltet eine Ergänzung und Vertiefung in tatsächlicher Hinsicht desjenigen, was bereits vorgetragen war.

61

Da die Klägerin nicht in einem Arbeitsverhältnis zu der Beklagten stand, findet § 1 KSchG keine Anwendung.

62

Die Klage gerichtet gegen die Kündigung zum 31.05.2014 war deshalb abzuweisen.

C

63

Der Klagantrag Ziffer 3 vom 09.04.2014 gerichtet auf Beschäftigung ist zur Entscheidung nicht angefallen. Der Klägervertreter hat im Termin vom 06.08.2014 klargestellt, dass er als (uneigentlicher) Hilfsantrag und mithin nur für den Fall gestellt sei, dass der Kündigungsschutzklage Erfolg beschieden ist. Diese Bedingung ist nicht eingetreten.

64

Dasselbe gilt für den Klagantrag Ziffer 5 vom 04.07.2014 gerichtet gegen die Kündigung vom 27.06.2014; bei Ausspruch der Kündigung war das Rechtsverhältnis der Parteien bereits beendet.

D

65

Als unterlegene Partei hat die Klägerin die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, § 91 Abs. 1 ZPO.

66

Der Streitwert war nach § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzen. Seine Höhe entspricht dem 3-fachen Bruttomonatsverdienst der Klägerin nach § 42 Abs. 2 GKG zuzüglich dem Nennbetrag der Zahlungsklage.

67

Die Berufung ist zulässig nach Maßgabe des § 64 Abs. 2 c ArbGG im Hinblick auf die Rechtsstreitigkeit über das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses. Im Übrigen ist die Berufung zulässig nach Maßgabe des § 64 Abs. 2 b ArbGG. Davon abweichend ist die Berufung nicht zulässig und war auch nicht zuzulassen. Insbesondere hat die Sache keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 64 Abs. 2 a, Abs. 3 Ziffer 1 ArbGG.