Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-01-30, Aktenzeichen 19 A 2524/01
ECLI:DE:OVGNRW:2002:0130.19A2524.01.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf (8.000 DM : 1,95583 =)
4090,335 EUR festgesetzt.

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Gründe:

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Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist abzulehnen, weil die geltend
gemachten Zulassungsgründe nicht vorliegen bzw. nicht im Sinne des § 124 a Abs. 1
Satz 4 VwGO dargelegt sind.

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Ernstliche Zweifel an der (Ergebnis-) Richtigkeit des angefochtenen Urteils (§ 124
Abs. 2 Nr. 1 VwGO) liegen nicht vor. Das Verwaltungsgericht hat die Klage im
Ergebnis zu Recht abgewiesen. Die Fortsetzungsfeststellungsklage (§ 113 Abs. 1
Satz 4 VwGO analog) mit dem auch im Zulassungsverfahren weiter verfolgten
Begehren des Klägers festzustellen, dass der Bescheid des Beklagten vom
19. November 1998 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22. März 1999
rechtswidrig war, ist nicht statthaft. Die ursprüngliche Verpflichtungsklage mit dem
wörtlich formulierten Antrag, den Beklagten unter Aufhebung der genannten
Bescheide zu verpflichten, dem Kläger ein neues Zeugnis unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts zu erteilen, hat sich nicht erledigt.

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Nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO spricht das Gericht im Falle der Erledigung des
Verwaltungsaktes auf Antrag durch Urteil aus, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig
gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.
Diese Vorschrift ist bei erledigten Verpflichtungsklagen entsprechend
anwendbar.

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Vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 15. August
1988 - 4 B 89/88 -, NVwZ 1989, 48 (48); Kopp,
VwGO, 12. Auflage, 2000, § 113 Rdn 107, m. w.
N.

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Die nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog vorausgesetzte Erledigung der
Verpflichtungsklage liegt vor, wenn sie unzulässig oder unbegründet geworden ist.
Eine Änderung der Verpflichtungsklage in eine Fortsetzungsfeststellungsklage ist
deshalb statthaft, wenn das Rechtsschutzbedürfnis entfallen ist, weil das Interesse
des Klägers an der begehrten Verpflichtung zum Erlass eines Verwaltungsaktes
objektiv erloschen ist oder das Klageziel auf andere Weise als durch die beantragte
gerichtliche Entscheidung bereits erreicht wurde. Letzteres ist allerdings nur dann der
Fall, wenn zwischen dem Erstrebten und dem Erreichten Identität besteht.

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Vgl. zum Übergang zur
Fortsetzungsfeststellungsklage im Falle der
Unzulässigkeit der Verpflichtungsklage: BVerwG,
Urteile vom 25. August 1988 - 2 C 62/85 -, NVwZ
1989, 158 (158), 17. Oktober 1985 - 2 C 42/83 -,
NVwZ 1986, 468, und 15. November 1984 - 2 C
56/81 -, NVwZ 1985, 265 (265); Bayerischer VGH,
Beschluss vom 12. September 1990 - 3 B
90.00061 -, NVwZ 1991, 499 (500); OVG NRW,
Urteil vom 24. Oktober 1979 - X A 295/79 -, NJW
1980, 1069 (1069 f.); Schoch/Schmidt-
Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: Januar 2001, § 113
Rdn 100; Eyermann/Fröhler, VwGO, 11. Auflage,
2000, § 113 Rdn 1000.

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Eine Erledigung im Rechtssinne liegt darüber hinaus vor, wenn die
Verpflichtungsklage auf Grund (nachträglicher) objektiver Unmöglichkeit des Erlasses
des begehrten Verwaltungsaktes unbegründet geworden ist oder der Verwaltungsakt
zwar noch erlassen werden kann, der Kläger aber infolge einer Rechtsänderung
hierauf keinen Anspruch mehr hat.

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Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 20. April 1994 -
11 C 60/92 -, NVwZ-RR 1995, 172 (173), Beschluss
vom 15. August 1988 - 4 B 89/88 -, a. a. O., und
Urteil vom 24. Oktober 1980 - 4 C 3/78 -, BVerwGE
61, 128 (135); VGH Baden-Württemberg, Urteil vom
8. Juni 1993 - 10 S 110/92 -, NVwZ 1994, 709
(711 f.); OVG NRW, Urteil vom 24. Oktober 1979
- X A 295/75 -, a. a. O., 1070; Schoch/Schmidt-
Aßmann, Pietzner, a. a. O., § 113 Rdn 101.

10

Keiner der genannten Fälle, in denen der Übergang von der Verpflichtungsklage
zur Fortsetzungsfeststellungsklage statthaft ist, liegt hier vor. Das
Verpflichtungsbegehren des Klägers hat sich mit dem erfolgreichen Bestehen der
Nachprüfung am 19. Mai 1999 und der Ausstellung des Zeugnisses vom 19. Mai
1999 über den Erwerb des Sekundarabschlusses I - Fachoberschulreife - nicht im
Rechtssinne erledigt.

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Dabei kann dahinstehen, ob entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts
trotz der gemäß § 18 Abs. 5 Satz 2 der Verordnung über die Nichtschülerprüfung
zum Erwerb der Abschlüsse der Sekundarstufe I (PO-NSch-S I) vom 11. September
1989, GV NW S. 470, erfolgten Ausstellung des "neuen" Zeugnisses vom 19. Mai
1999 weiterhin eine Klage gegen das erste Zeugnis über das Nichtbestehen der
Prüfung vom 18. November 1998 zulässig ist. Auch wenn das Zeugnis vom 19. Mai
1999 nach seiner äußeren Form die Notwendigkeit einer Nachprüfung nicht
erkennen lässt, könnte eine fortbestehende Beschwer des Klägers durch das
Zeugnis vom 18. November 1998 und damit verbunden eine fortbestehende
Rechtswirkung dieses Zeugnisses darin liegen, dass der Kläger objektiv die
Nichtschülerprüfung nicht im ersten (regulären) Anlauf, sondern erst auf Grund der
Nachprüfung bestanden hat. Insoweit könnte eine Vergleichbarkeit mit einem Prüfling
vorliegen, der die Prüfung erst nach einer Wiederholungsprüfung (§ 17 PO-NSch-S I)
bestanden hat. Auch in diesem Fall ist der Prüfling im ersten (regulären) Anlauf
gescheitert. Wiederholungsprüfung und Nachprüfung sind deshalb insoweit
vergleichbar, als ihnen jeweils ein erfolgloser Prüfungsversuch vorausgegangen ist.
Im Falle der erfolgreichen Ablegung einer Wiederholungsprüfung ist aber anerkannt,
dass sich die Klage gegen das Nichtbestehen des ersten Prüfungsversuchs nicht
erledigt hat. Denn die Zahl der erforderlichen Prüfungsversuche lässt (negative)
Rückschlüsse auf die individuellen Kenntnisse und Fähigkeiten des Prüflings zu.

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Vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 10. Juni 1996 -
6 B 81/95 -, BayVBl 1997, 600, und Urteil vom 12.
April 1991 - 7 C 36/90 -, BVerwGE 88, 111 (112
ff.).

13

Eine Erledigung des Verpflichtungsbegehrens des Klägers ist jedenfalls deshalb
nicht eingetreten, weil zwischen dem durch die Nachprüfung Erlangten und dem mit
der ursprünglichen Verpflichtungsklage Erstrebten keine Identität besteht.

14

Die Nachprüfung dient gemäß § 18 Abs. 1 Satz 1 PO-NSch-S I dem Zweck, dem
Prüfling nachträglich den Erwerb des Abschlusses der Sekundarstufe I -
Fachoberschulreife - zu ermöglichen. Voraussetzung dafür ist, dass er in einem
einzigen Fach - hier dem Fach Physik - durch die Verbesserung der Note von
mangelhaft auf ausreichend die Abschlussbedingungen erfüllt (§ 18 Abs. 1 Satz 2
PO-NSch-S I). Der Prüfling erwirbt gemäß § 18 Abs. 5 Satz 1 PO-NSch-S I den
Abschluss, wenn er in der Nachprüfung ausreichende Leistungen erzielt. Nach § 18
Abs. 5 Satz 2 PO-NSch-S I erhält er mit dieser Note ein neues Zeugnis. Aus diesen
Regelungen folgt, dass der Prüfling sich bei der Nachprüfung allenfalls in einem Fach
von mangelhaft auf ausreichend verbessern kann. Eine weiter gehende
Verbesserung auf befriedigend, gut oder sehr gut, die bei einer
Wiederholungsprüfung gemäß § 17 PO-NSch-S I in allen Fächern möglich ist, ist
ausgeschlossen. Dementsprechend sind auch die Leistungen des Klägers bei der
Nachprüfung im Fach Physik ausweislich des Protokolls über die Nachprüfung nicht
einer der Notenstufen des § 25 Abs. 1 ASchO NRW iVm § 2 Abs. 2 PO-NSch-S I
zugeordnet worden, sondern lediglich festgestellt worden, dass er die Nachprüfung
"bestanden" habe.

15

Nach seinem gemäß § 124 a Abs. 1 Satz 4 VwGO für die Prüfung der Gründe,
aus denen die Berufung zugelassen werden kann, maßgeblichen Vortrag auf S. 5
seines Zulassungsantrags begehrte der Kläger demgegenüber mit seiner
ursprünglichen Verpflichtungsklage eine "Neuprüfung" im Fach Physik - gemeint ist
offenbar eine (nach § 17 PO-NSch-S I materiell-rechtlich nicht zulässige)
Wiederholungsprüfung in einem einzigen Fach. Zur Begründung trägt der Kläger vor,
dass ihm im Falle einer "Neuprüfung" im Gegensatz zu der erfolgten Nachprüfung die
Möglichkeit eröffnet (gewesen) sei, etwa auch die Note gut im Fach Physik zu
erhalten. Diesem Vorbringen im Zulassungsverfahren entspricht der Vortrag des
Klägers im erstinstanzlichen Verfahren. Dort hat er mit Schriftsatz seiner
Prozessbevollmächtigten vom 15. Juli 1999 geltend gemacht, dass sich sein
"Hauptanliegen" mit der erfolgreichen Nachprüfung nicht erledigt habe. Bei einer
Verpflichtung des Beklagten, ihm die Möglichkeit einer "neuen" Prüfung zu eröffnen,
bestehe für ihn die Chance, die durch die erfolgreiche Nachprüfung erzielte Note
ausreichend zu verbessern. Damit besteht nach dem Vortrag des Klägers zwischen
dem Erreichten und dem Erstrebten keine Identität. Er erstrebte mit seiner
ursprünglichen Verpflichtungsklage nicht nur das - mit der Nachprüfung erlangte -
Bestehen der Nichtschülerprüfung mit der Note ausreichend im Fach Physik, sondern
eine "Neuprüfung" in diesem Fach, um eine bessere Note als ausreichend erzielen
zu können.

16

Soweit in diesem ursprünglichen Verpflichtungsbegehren als Minus das
Begehren auf Verpflichtung des Beklagten enthalten ist, die Nichtschülerprüfung
nach einer "Neuprüfung" für bestanden zu erklären, liegt keine Teilerledigung im
Rechtssinne vor. Eine Teilerledigung, die hinsichtlich des erledigten Teils den
Übergang zu einer Fortsetzungsfeststellungsklage rechtfertigt, kommt nur dann in
Betracht, wenn und soweit das Verpflichtungsbegehren teilbar ist.

17

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. März 1985 - 3
B 25/82 -, Buchholz 310 § 161 VwGO, Nr. 65, S. 6;
Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a. a. O., § 161
Rdn 11.

18

Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Das ursprüngliche
Verpflichtungsbegehren des Klägers auf Erzielung einer besseren Note als
ausreichend im Fach Physik und das darin als Minus enthaltene Begehren auf
Bestehen der Nichtschülerprüfung sind keine teilbaren selbstständigen
Klagebegehren. Materiell-rechtlich ist es abgesehen von der vom Kläger mit seiner
ursprünglichen Verpflichtungsklage nicht erstrebten Nachprüfung gemäß § 18 PO-
NSch-S I unmöglich, eine allein auf Bestehen der Nichtschülerprüfung gerichtete
Klage zu erheben. Dem steht entgegen, dass in der Nichtschülerprüfung nicht nur
über das Bestehen oder Nichtbestehen zu entscheiden ist. Vielmehr müssen die
gezeigten Leistungen einer der Notenstufen des § 25 Abs. 1 ASchO NRW iVm § 2
Abs. 2 PO-NSch-S I zugeordnet werden (§§ 13 Satz 1, 14 PO-NSch-S I).

19

Ein die Zulassung der Berufung rechtfertigender Verfahrensmangel im Sinne des
§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO ist nicht im Sinne des § 124 a Abs. 1 Satz 4 VwGO
dargelegt worden.

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Der Kläger macht insoweit im Zulassungsverfahren allein geltend, dass das
Verwaltungsgericht entgegen § 86 Abs. 1 VwGO den Sachverhalt hinsichtlich des für
die Zulässigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage erforderlichen
Feststellungsbegehrens nicht bzw. nicht hinreichend aufgeklärt habe. Ein etwaiger
Verstoß gegen die gerichtliche Aufklärungspflicht rechtfertigt jedoch keine Zulassung
der Berufung, weil das angefochtene Urteil auf diesem vermeintlichen
Verfahrensfehler nicht im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO beruht. Die Klage ist
nämlich ungeachtet eines möglichen Feststellungsinteresses des Klägers schon
deshalb als unzulässig abzuweisen, weil, wie ausgeführt, die
Fortsetzungsfeststellungsklage nicht statthaft ist.

21

Dass der Übergang zur Fortsetzungsfeststellungsklage vom Verwaltungsgericht
veranlasst worden ist (§ 86 Abs. 3 VwGO), macht der Kläger nicht geltend. Ein
dahingehender Verfahrensfehler, wenn er vorläge, kann auch nicht mehr mit Erfolg
erhoben werden, weil die Frist für den Antrag auf Zulassung der Berufung und die
Begründung des Zulassungsantrags (§ 124 a Abs. 1 Satz 1 iVm Satz 4 VwGO)
abgelaufen ist.

22

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

23

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 25 Abs. 2 Satz 2, § 73 Abs. 1 GKG iVm §§
13 Abs. 1, 14, 20 Abs. 3 GKG a. F. und erfolgt unter Berücksichtigung des Art. 3 Nr.
11 des Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001, BGBl I S. 1887,
iVm Art. 4 der Verordnung (EG) Nr. 1103/97 des Rates vom 17. Juni 1997 über
bestimmte Vorschriften im Zusammenhang mit der Einführung des Euro, Abl. EG
Nr. L 162 S. 1, sowie Art. 14 der Verordnung (EG) Nr. 974/98 des Rates vom 3. Mai
1998 über die Einführung des Euro, Abl. EG Nr. L 139 S. 1.

24

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 25 Abs. 3 Satz 2
GKG).

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