Oberlandesgericht Hamm ()
Beschluss vom 1978-10-25, Aktenzeichen 15 W 144/78
ECLI:DE:OLGHAM:1978:1025.15W144.78.00

Tenor

I) Den Beteiligten zu 3) und 4) wird wegen Versäumung der Frist für die Einlegung der sofortigen weiteren Beschwerde Wiedereinsetzung in den vorigen Stand erteilt.

II) Der angefochtene Beschluß wird abgeändert und wie folgt neu gefaßt:

Auf die sofortige Beschwerde der Beteiligten zu 3) und 4) vom 2. Januar 1978 werden unter Zurückweisung dieses Rechtsmittels im übrigen die Beschlüsse des Rechtspflegers des Amtsgerichts Delbrück vom 23. Dezember 1977 aufgehoben, soweit darin gegen den Beteiligten zu 3) ein Zwangsgeld von mehr als 1.000 DM nebst Kosten und gegen die Beteiligte zu 4) ein Zwangsgeld von mehr als 500 DM nebst Kosten festgesetzt worden ist.

Insoweit wird die Sache zur erneuten Behandlung an das Amtsgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende sofortige weitere Beschwerde wird zurückgewiesen.

1

Gründe:

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I)

3

Die Beteiligten zu 1) bis 3) sowie der am 19. Februar 1963 geborene Sohn xxx der Beteiligten zu 3) und 4) betreiben unter der eingangs genannten Firma eine Fleisch- und Wurstwarenfabrikation in Form einer Kommanditgesellschaft. Die Gesellschaft hat am 1. November 1959 begonnen. Ihr alleiniger persönlich haftender Gesellschafter war zunächst der Beteiligte zu 3) neben ihm war der minderjährige xxx als einziger Kommanditist an dem Unternehmen beteiligt. Durch notariellen Vertrag vom 7. September 1968 (Urkundenrolle Nr. 1968 des Notars xxx in xxx wurden die Beteiligungsverhältnisse geändert. An Stelle des Beteiligten zu 3), dessen Anteil in eine Kommanditbeteiligung umgewandelt wurde, trat die Beteiligte zu 1) als neue Komplementärin ein. Der Kommanditanteil des Sohnes xxx wurde herabgesetzt. Als weitere Kommanditisten traten die Beteiligte zu 2) sowie Frau XXX aus XXX in die Gesellschaft ein.

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Der Beteiligte zu 3) und sein Sohn xxx bestritten in der Folgezeit die Gültigkeit des Vertrages vom 7. September 1968. Durch rechtskräftiges Urteil des Landgerichts Paderborn vom 24. September 1974 (5 0 155/74) wurde auf Antrag der Beteiligten zu 1) festgestellt daß die am 7. September 1968 vereinbarten Änderungen der Beteiligungsverhältnisse wirksam seien; zugleich wurden der Beteiligte zu 3) und verurteilt, die entsprechenden Anmeldungen zum Handelsregister vorzunehmen. Auf Grund dieses Urteils wurden die geänderten Beteiligungsverhältnisse am 29. Juli/30. September 1977 im Handelsregister eingetragen.

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Inzwischen war Frau xxx mit Wirkung vom 31. Dezember 1970 aus der Gesellschaft ausgeschieden; sie hatte ihren Kommanditanteil auf die Beteiligte zu 2) übertragen. Frau xxx sowie die Beteiligten zu 1) und 2) hatten diesen Wechsel am 21. Dezember 1970 zum Handelsregister angemeldet. Eine Eintragung war nicht erfolgt.

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Am 24. August 1977 meldeten die Beteiligten zu 1) und 2) zur Eintragung im Handelsregister an, daß die Gesellschaft nunmehr die Firma "xxx GmbH & Co KG." führe, und daß Frau xxx unter Übertragung ihres Anteils auf die Beteiligte zu 2) ausgeschieden sei.

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Durch Verfügung vom 23. September 1977 hat der Rechtspfleger des Amtsgerichts die Beteiligten zu 3) und 4) sowie Frau xxx darauf hingewiesen, daß die Firma der Gesellschaft nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes einen auf die Komplementär-GmbH hindeutenden Zusatz erhalten und ferner das Ausscheiden von Frau xxx von allen Gesellschaftern angemeldet werden müsse. Er hat dem Beteiligten zu 3) als Gesellschafter und gesetzlichem Vertreter seines Sohnes xxx sowie der Beteiligten zu 4) als gesetzlicher Vertreterin von xxx aufgegeben, die Firmenänderung, das Ausscheiden von Frau Steins und die Übertragung ihres Anteils auf die Beteiligte zu innerhalb eines Monats zum Handelsregister anzumelden; eine entsprechende Verpflichtung hat er Frau xxx hinsichtlich der Firmenänderung auferlegt. Für den Fall der Nichtbefolgung dieser Anordnungen hat er den Verpflichteten ein Zwangsgeld von 500 DM je Person und je Verpflichtung angedroht, sofern sie ihr Unterlassen nicht durch Einspruch rechtfertigten.

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Frau xxx hat unter dem 6. Oktober 1977 angemeldet, daß die Gesellschaft nunmehr als "xxx GmbH u. Co KG" firmiere.

9

Die Beteiligten zu 3) und 4) haben weder die verlangten Anmeldungen vorgenommen noch Einspruch eingelegt. Durch Beschlüsse vom 23. Dezember 1977 hat der Rechtspfleger des Amtsgerichts daraufhin gegen den Beteiligten zu 3) in seiner Eigenschaft als Gesellschafter und als gesetzlicher Vertreter ein "Gesamtzwangsgeld" von 2.000 DM und gegen die Beteiligte zu 4) in ihrer Eigenschaft als gesetzliche Vertreterin ein solches von 1.000 DM festgesetzt gleichzeitig hat er die Festsetzung eines weiteren Zwangsgeldes von 4.000 DM gegen den Beteiligten zu 3) und von 2.000 DM gegen die Beteiligte zu 4) angedroht.

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Die Beteiligten zu 3) und 4) haben dagegen sofortige Erinnerung eingelegt und geltend gemacht, die Beteiligte zu 4) sei wegen eines längeren Krankenhausaufenthaltes außerstande gewesen, Erklärungen abzugeben Rechtspfleger und Amtsgericht haben der Erinnerung nicht abgeholfen. Durch Beschluß vom 14. März 1978 hat das Landgericht das nunmehr als sofortige Beschwerde gegen die Beschlüsse des Rechtspflegers geltende Rechtsmittel zurückgewiesen.

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Gegen diese ihrem Verfahrensbevollmächtigten am 21. März 1978 zugestellte Entscheidung haben die Beteiligten zu 3) und 4) mit Schriftsatz vom 3. April 1978, der am 5. April 1978 bei dem Oberlandesgericht eingegangen ist, sofortige weitere Beschwerde eingelegt. Nach Hinweis auf die Versäumung der Beschwerdefrist haben sie mit Schriftsatz vom 5. Oktober 1978 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt. Zur Begründung haben sie geltend gemacht, daß die Rechtsmittelschrift vom 3. April 1978 noch am selben Tag zur Post gegeben worden sei und bei ordnungsmäßiger Beförderung am nächsten Tag, d.h. noch vor Ablauf der Beschwerdefrist, bei dem Oberlandesgericht habe eingehen müssen.

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II)

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Das als jeweils selbständige sofortige weitere Beschwerde der Beteiligten zu 3) und 4) anzusehende Rechtsmittel ist statthaft, in rechter Form eingelegt und auch sonst zulässig.

14

Zwar haben die Beteiligten zu 3) und 4) die Frist für die Einlegung der sofortigen weiteren Beschwerde versäumt. Nachdem die landgerichtliche Entscheidung ihrem Verfahrensbevollmächtigten am 21. März 1978 zugestellt worden war, endete die Beschwerdefrist gemäß §§ 139 Abs. 1, 22 Abs. 1, 17 Abs. 1 FGG in Verbindung mit § 187. Abs. 1 BGB mit Ablauf des 4. April 1978. Die erst am 5. April 1978 - mit Zugang bei dem Oberlandesgericht - wirksam gewordene Rechtsmitteleinlegung war verspätet.

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Jedoch war den Beteiligten zu 3) und 4) Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Nach § 22 Abs. 2 Satz 1 FGG ist einem Beschwerdeführer, der ohne sein Verschulden verhindert war, die Frist für die Einlegung der (ersten oder weiteren) sofortigen Beschwerde einzuhalten, auf seinen Antrag die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu erteilen, wenn er die Beschwerde innerhalb von zwei Wochen nach Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Diese Voraussetzungen sind erfüllt.

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Die Beschwerdeführer haben den Wiedereinsetzungsantrag innerhalb von zwei Wochen, nachdem der Senat sie auf den verspäteten Eingang der Beschwerdeschrift hingewiesen hatte, und damit rechtzeitig im Sinne des § 22 Abs. 2 Satz 1 FGG gestellt .Einer erneuten Einlegung der sofortigen weiteren Beschwerde bedurfte es nicht, da sie bereits - wenn auch verspätet - eingelegt war. § 22 Abs. 2 Satz 1 FGG schließt die Wiedereinsetzung lediglich in denjenigen Fällen aus, in denen das Rechtsmittel

erstmals

später als zwei Wochen nach Beseitigung des Hindernisses eingelegt wird. Die Rechtsmitteleinlegung muß deshalb, wenn sie bisher nicht erfolgt war, innerhalb der genannten Frist

nach

geholt werden (Keidel/Winkler, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 10. Aufl., Rdn. 37 zu § 22 FGG). Dagegen wäre es nutzlose Förmelei zu verlangen, daß die Beschwerdeeinlegung

wieder

holt wird. Insoweit gilt nichts anders als in den Fällen des § 236 Abs. 2 ZPO, wonach die

versäumte

Prozeßhandlung innerhalb der Antragsfrist nachgeholt werden muß. Eine solche Nachholung kommt nicht in Betracht, wenn die Prozeßhandlung - sei es auch verspätet - bereits vorgenommen war (BGH Vers. 1978, 449).

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Die Beteiligten zu 3) und 4) sowie ihr Verfahrensbevollmächtigter - dessen Verschulden ihrem eigenen gleichzusetzen wäre (§ 22 Abs. 2 Satz 2 EGG) - haben es auch nicht verschuldet, daß die sofortige weitere Beschwerde verspätet eingelegt worden ist. Sie haben glaubhaft gemacht, daß die Rechtsmittelschrift am 3. April 1978 vor 17.00 Uhr bei der Post eingeliefert worden ist. Wie das Hauptpostamt xxx dem Senat auf Anfrage bestätigt hat, hätte der Brief bei normaler Laufzeit am nächsten Tag, d.h. noch rechtzeitig, bei dem Oberlandesgericht eingehen müssen. Daß dies nicht geschehen ist, haben weder die Beschwerdeführer noch ihr Bevollmächtigter zu vertreten. Sie durften die Rechtsmittelfrist bis zum letztmöglichen Tag ausnützen, ohne sich einem Schuldvorwurf auszusetzen (BGHZ 9, 118, 119 = NJW 1953, 824).Der letztmögliche Tag war hier der 3. April 1978; denn die Beteiligten zu 3) und 4) und ihr Verfahrensbevollmächtigter durften darauf vertrauen, daß die an diesem Tag zur Post gegebene Rechtsmittelschrift am nächsten Tag bei dem Oberlandesgericht eingehen würde. Wird eine Rechtsmittelschrift am Tag vor Fristablauf so rechtzeitig zur Post gebracht, daß die Sendung bei normaler Laufzeit am nächsten Tag beim Rechtsmittelgericht hätte eingehen müssen, so kann, wenn das Schrift-Stück gleichwohl verspätet eintrifft, dies dem Rechtsmittelführer und seinem Anwalt nicht als Verschulden zugerechnet werden (BVerfG NJW 1977, 1233; BGH NJW 1978, 1488).

18

III)

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In der Sache hat das Rechtsmittel nur teilweise Erfolg.

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1.) Soweit es sich um die Verpflichtung der Beteiligten zu 3) und 4) handelt, das Ausscheiden der Kommanditistin xxx aus der Gesellschaft und den Übergang ihres Anteils auf die Beteiligte zu 2) zum Handelsregister anzumelden, ist die sofortige weitere Beschwerde unbegründet; denn der angefochtene Beschluß beruht in dieser Hinsicht nicht auf einer Verletzung des Gesetzes (§ 27 FGG).

21

Der Rechtspfleger des Amtsgerichts hat sich bei seinen Beschlüssen vom 23. Dezember 1977 auf die Vorschriften der §§ 132, 133 EGG gestützt. Nach § 132 FGG hat das Registergericht, sobald es von einem sein Einschreiten u.a. nach § 14 HGB rechtfertigenden Sachverhalt glaubhafte Kenntnis erhält, dem Beteiligten unter Androhung eines Zwangsgeldes aufzugeben, innerhalb einer bestimmten Frist seiner gesetzlichen Verpflichtung nachzukommen oder die Unterlassung mittels Einspruchs gegen die Verfügung zu rechtfertigen. Wird innerhalb der bestimmten Frist weder der gesetzlichen Verpflichtung genügt noch Einspruch erhoben, so ist nach § 133 Abs. 1 FGG das angedrohte Zwangsgeld festsetzen und zugleich die frühere Verfügung unter Androhung eines erneuten Zwangsgeldes zu wiederholen.

22

Das Landgericht hat zutreffend angenommen, daß danach die angefochtenen Zwangsgeldfestsetzungen gerechtfertigt sind, soweit es um die genannte Anmeldung des Ausscheidens der Frau xxx und der Übertragung ihres Anteils geht. In diesem Zusammenhang hat das Beschwerdegericht mit Recht nicht geprüft, ob die Beteiligten zu 3) und 4) tatsächlich verpflichtet sind, diese Tatsachen zum Handelsregister anzumelden. Ist das Zwangsgeld nämlich nach Maßgabe des § 133 FGG festgesetzt worden, so kann die Beschwerde nicht darauf gestützt werden, daß die Verfügung, durch welche das Zwangsgeld angedroht worden ist, nicht gerechtfertigt gewesen sei (§ 139 Abs. 2 FGG). Die Frage, ob die vom Registergericht angenommene Verpflichtung besteht, kann deshalb - von einer noch zu erörternden, hier aber nicht in Betracht kommenden Ausnahme abgesehen - nur im Einspruchsverfahren nach §§ 134, 135 FGG geprüft werden. Da die Beteiligten zu 3) und 4) von ihrer Einspruchsmöglichkeit keinen Gebrauch gemacht haben, ist für das vorliegende Verfahren davon auszugehen, daß sie zur Anmeldung der erwähnten Tatsachen (Ausscheiden der Frau xxx und Übertragung ihres Anteils) verpflichtet sind.

23

Auch im übrigen läßt der angefochtene Beschluß insoweit keinen Rechtsfehler erkennen. Das Amtsgericht hat die Beteiligten zu 3) und 4) vor Festsetzung der Zwangsgelder ordnungsmäßig zur Vornahme der verlangten Anmeldungen aufgefordert, insbesondere unmißverständlich klargestellt, welche Tatsachen hinsichtlich des Anteils von Frau xxx anzumelden seien. Die Frist zur Anmeldung oder zur Einlegung des Einspruchs war ausreichend bemessen. Ferner waren die angedrohten Zwangsgelder zahlenmäßig bestimmt, wie § 132 Abs. 1 FGG es verlangt (Keidel/Winkler, Rdn. 26 zu § 132 FGG).

24

Der Einwand der Beteiligten zu 3) und 4), ihnen sei das rechtliche Gehör verweigert worden, geht fehl. Die Verfügung des Rechtspflegers vom 23. September 1977, mit der die Beteiligten zu 3) und 4) unter Zwangsgeldandrohung zur Anmeldung aufgefordert worden sind, ist den Beschwerdeführern am 4. Oktober 1977 zugestellt worden. Die Beteiligten zu 3) und 4) haben daraufhin mit Schriftsatz vom 20. Oktober 1977 um eine Erklärungsfrist von vier Wochen gebeten, die ihnen bewilligt worden ist. Nach Fristablauf hat der Rechtspfleger unter dem 5. Dezember 1977 eine Sachstandsanfrage an den Verfahrensbevollmächtigten der Beschwerdeführer gerichtet, die unbeantwortet geblieben ist. Zwischen dieser Anfrage und dem Erlaß der angefochtenen Festsetzungsbeschlüsse lagen noch einmal über zwei Wochen, innerhalb derer die Beteiligten zu 3) und 4) hätten Stellung nehmen können. Von einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) kann somit für das Verfahren erster Instanz keine Rede sein.

25

Ebenso ist den Beteiligten zu 3) und 4) im Beschwerdeverfahren ausreichend rechtliches Gehör gewährt worden. Nach Eingang der Beschwerdeschrift vom 2. Januar 1978 hat der Rechtspfleger des Amtsgerichts den Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 3) und 4) im Abhilfeverfahren zweimal an die Einreichung der angekündigten Beschwerdebegründung erinnert. Erst nachdem auch die zweite Erinnerung unbeantwortet geblieben war, hat der Amtsrichter die Akten unter dem 28. Februar 1978 dem Landgericht vorgelegt, wovon die Beschwerdeführer alsbald unterrichtet worden sind. Das Landgericht hat mit seiner Entscheidung noch bis zum 14. März 1978 gewartet; bis dahin hätten die Beteiligten zu 3) und 4) spätestens Stellung nehmen können.

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Schließlich ist das Landgericht mit Recht nicht dem Einwand der Beteiligten zu 4) gefolgt, sie sei wegen einer stationären Krankenhausbehandlung zur Abgabe von Erklärungen nicht in der Lage gewesen. Zwar kann das Registergericht auch nach fruchtlosem Ablauf der Einspruchsfrist Anlaß haben, im Rahmen seiner Abänderungsbefugnis nach § 18 FGG die Aufforderung zur Registeranmeldung aufzuheben oder jedenfalls von der Festsetzung eines Zwangsgeldes abzusehen, wenn es auf Grund veränderter Umstände oder aus anderen Gründen die Überzeugung gewinnt, daß ein Anlaß zum Einschreiten nicht (mehr) besteht (Jansen, FGG, 2. Aufl., Rdn. 57 zu § 132 und Rdn. 11 zu § 133 FGG m. weit. Nachw.; Keidel/Winkler, Rdn. 10 zu § 133 FGG) .Eine solche Maßnahme kann insbesondere geboten sein, wenn sich nachträglich ergibt, daß der Beteiligte der Aufforderung zur Anmeldung aus entschuldbaren Gründen nicht nachgekommen ist und zu erwarten steht, daß er ihr in angemessener Frist Folge leisten wird (KG JW 1936, 2C2).So liegt es hier jedoch nicht. Während für den Beteiligten zu 3) eine Entschuldigung überhaupt nicht vorgebracht worden ist, hat die Beteiligte zu 4) nur eine vorübergehende Verhinderung geltend gemacht. Anhaltspunkte dafür, daß sie die verlangte Anmeldung nicht wenigstens bis zum Erlaß der Beschwerdeentscheidung hätte nachholen können, hat sie jedoch nicht dargetan.

27

Die angefochtenen Zwangsgeldfestsetzungen sind danach gegenüber dem Beteiligten zu 3) in Höhe von 1.000 DM und gegenüber der Beteiligten zu 4) in Höhe von 500 DM gerechtfertigt. Insoweit waren den Beteiligten zu 3) und 4) auch die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen (§ 138 FGG).

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2.) Dagegen ist das Rechtsmittel begründet, soweit es sich um das Verlangen nach Vornahme und Anmeldung einer Firmenänderung handelt. Die angefochtene Beschwerdeentscheidung beruht in dieser Hinsicht auf einer Verletzung des Gesetzes (§ 27 FGG), weil die Vorinstanzen die Voraussetzungen eines Zwangsgeldverfahrens nach §§ 132, 133 FGG verkannt haben. Das Registergericht war gesetzlich nicht befugt, in der von ihm vorgesehenen Weise auf eine Firmenänderung hinzuwirken.

29

Wie bereits ausgeführt, können Einwendungen gegen die der Zwangsgeldfestsetzung zugrundeliegende Verfügung allerdings grundsätzlich nur im Wege des Einspruchs nach §§ 132, 134 f. FGG geltend gemacht werden. Macht der Verpflichtete davon keinen Gebrauch und setzt das Registergericht daraufhin ein Zwangsgeld fest, so kann die gegen die Festsetzung gerichtete Beschwerde nach § 139 Abs. 2 FGG nicht darauf gestützt werden, daß die Verfügung, durch welche das Zwangsgeld angedroht worden ist, nicht gerechtfertigt gewesen sei. Diese Einschränkung der Beschwerdegründe setzt jedoch voraus, daß die vorangegangene Zwangsgeldandrohung gesetzlich zulässig gewesen ist und das Registergericht sich dabei im Rahmen seiner Befugnisse gehalten hat. § 139 Abs. 2 FGG setzt nämlich voraus, daß das Zwangsgeld "nach Maßgabe des § 133 FGG, d.h. in einem Fall festgesetzt worden ist, in dem das Registergericht bei einem sein Einschreiten rechtfertigenden Sachverhalt das Zwangsgeldverfahren eingeleitet hat. Welche Sachverhalte ein solches Einschreiten rechtfertigen können, ergibt sich aus § 132 Abs. 1 FGG. War das Zwangsgeldverfahren danach von vornherein unzulässig, weil einer der in § 132 FGG genannten Fälle nicht vorgelegen hat, und ist das Registergericht somit ohne gesetzliche Ermächtigung eingeschritten, so findet § 139 Abs. 2 FGG keine Anwendung; vielmehr ist die Beschwerde gegen die Festsetzung des Zwangsgeldes unbeschränkt zulässig (KGJ 42, 167; Keidel/Winkler, Rdn. 6 zu § 139 FGG; Jansen, Rdn. 20 zu § 139 FGG).

30

Für das Verfahren des Registergerichts fehlte im vorliegenden Fall - soweit es um die Firmenänderung geht - eine gesetzliche Grundlage. Es trifft zwar zu, daß die im Handelsregister eingetragene und bisher von der Gesellschaft geführte Firma "xxx KG" nicht den gesetzlichen Vorschriften entspricht.

31

Nachdem nämlich die xxx Gesellschaft mit beschränkter Haftung als persönlich haftende Gesellschafterin in die Kommanditgesellschaft eingetreten ist, erfordert es der Grundsatz der Firmenklarheit ( § 18 Abs. 2 HGB), einen auf die GmbH hindeutenden Zusatz in die Firma aufzunehmen. Dies entspricht gefestigter Rechtsprechung und gilt auch in dem hier vorliegenden Fall der Firmenfortführung nach § 24 HGB (BGHZ 62, 216, 226 = Rpfleger 1974, 303; BGHZ 65, 103 = NJW 1976, 48 = Rpfleger 1976, 9; BayObLGZ 1978 Nr. 10 = Rpfleger 1978, 219; BayObLG Rpfleger 1978, 322; OLG Köln Rpfleger 1976, 17 = GmbH-Rdsch. 1975, 253; KG Rpfleger 1978, 323 = MDR 1978, 760 = DNotZ 1978, 370; ebenso Baumbach/Duden, HGB, 23. Aufl., Anm. 5 C zu § 161). Die Unzulässigkeit der Firma rechtfertigt es aber noch nicht, nach § 132 FGG gegen die Gesellschafter einzuschreiten.

32

§ 14 HGB, der allein als Grundlage für eine Zwangsgeldandrohung nach § 132 Abs. 1 FGG in Betracht kommt, setzt voraus, daß eine Pflicht zur Anmeldung, zur Zeichnung der Unterschrift oder zur Einreichung von Schriftstücken zum Handelsregister besteht. Hieran fehlt es im vorliegenden Fall. Insbesondere läßt sich eine Pflicht zur Anmeldung nicht aus § 31 Abs. 1 HGB herleiten, wonach u.a. eine Änderung der Firma zum Handelsregister anzumelden ist. Die Vorschrift setzt voraus, daß eine Firmenänderung erfolgt

ist

; sie bietet aber - in Verbindung mit § 14 HGB - keine Handhabe, um eine noch vorzunehmende Firmenänderung zu erzwingen. Dies ergibt sich aus der Zweckrichtung des § 14 HGB - nämlich die Übereinstimmung zwischen der

wirklichen

Sach- und Rechtslage und dem Inhalt des Handelsregisters sicherzustellen - sowie aus § 15 HGB, der von einzutragenden und eingetragenen

Tatsachen

handelt. Eine erst bevorstehende, aber noch nicht erfolgte Firmenänderung ist keine eintragungsfähige Tatsache. Sie kann somit nicht Gegenstand einer Anmeldung zur Eintragung im Handelsregister sein.

33

Die von dem Rechtspfleger des Amtsgerichts angeordnete Firmenänderung ist bisher nicht erfolgt. Ist die Firma einer Handelsgesellschaft im Gesellschaftsvertrag festgelegt, so bedarf es zu ihrer Änderung einer Änderung des Vertrages (Schlegelberger/Geßler, HGB 4. Aufl., Rdn. 2 zu § 107; Flechtheim in Düringer/Hachenburg, HGB, 3. Aufl., Anm. 2 zu § 107; Westermann in Westermann/Scherpf/Paulick/Bulla/Hackbeil, Handbuch der Personengesellschaften, Rdn. 129 I). Mangels abweichender Bestimmungen der Gesellschaftsvertrag ist dazu die Zustimmung aller Gesellschafter erforderlich, und zwar bei der Kommanditgesellschaft auch die der Kommanditisten; denn sie sind auf Grund ihrer personenrechtlichen Mitgliedschaft grundsätzlich gleichberechtigte Partner des Komplementärs (Westermann a.a.O. Anm. 805 I und 849 I).

34

Die sich daraus ergebenden Voraussetzungen für eine Firmenänderung sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt. In dem bei Eintritt der xxx Gesellschaft mit beschränkter Haftung neugefaßten Gesellschaftsvertrag vom 7. September 1968 ist in § 1 festgelegt, daß die Firma der Kommanditgesellschaft "xxx KG" lautet. Zu einer Änderung dieser Firma durch Aufnahme eines GmbH-Zusatzes bedarf es mithin einer Änderung des Gesellschaftsvertrages. Sie ist nach § 19 a des Vertrages nur mit Zustimmung sämtlicher Gesellschafter möglich und muß schriftlich vereinbart werden. Eine derartige Vertragsänderung liegt nicht vor. Zwar haben die Beteiligten zu 1) und 2) unter dem 24. August 1977 in schriftlicher Form zur Eintragung im Handelsregister angemeldet, daß die Firma der Gesellschaft nunmehr "xxx GmbH & Co KG" laute (wohingegen Frau xxx angemeldet hat, daß die Firma "..." GmbH

u.

Co KG" laute). Es erscheint aber bedenklich, darin die Zustimmung zu einer entsprechenden Vertragsänderung zu sehen; denn diese Zustimmung muß dem Vertragspartner - d.h. dem Beteiligten zu 3) und dem Kommanditisten xxx - und nicht dem Registergericht gegenüber erklärt werden. Unabhängig davon fehlt es jedenfalls an der notwendigen Zustimmung des Beteiligten zu 3) und seines Sohnes. Sie kann nicht mit den in §§ 14 HGB, 152, 153 FGG vorgesehenen Zwangsmitteln erwirkt werden.

35

Im übrigen stehen dem vom Registergericht gewählten Verfahren auch praktische Gründe entgegen. Wie der GmbH-Zusatz zu lauten hat, können allein die Gesellschafter bestimmen; das Registergericht kann ihnen insoweit keine Anweisungen erteilen. Wie allein schon die unterschiedlichen Anmeldungen der Beteiligten zu 1) und 2) einerseits ("... GmbH & Co KG") und der früheren Gesellschafterin xxx andererseits ("... GmbH u. Co KG") zeigen, kommen für den Zusatz verschiedene Fassungen in Betracht (so z.B. auch "... Gesellschaft mit beschränkter Haftung und Co KG"). Das Registergericht ist nicht befugt, eine davon verbindlich vorzuschreiben.

36

Der angefochtene Beschluß und die zugrundeliegenden Zwangsgeldfestsetzungsbeschlüsse des Amtsgerichts sind danach aufzuheben, soweit sie die Anmeldung einer Firmenänderung betreffen; denn das Verfahren des Registergerichts entbehrt insoweit einer gesetzlichen Grundlage. Da die Entscheidungen beider Vorinstanzen auf dem gleichen Rechtsfehler beruhen und weitere Maßnahmen des Registergerichts in Betracht kommen, ist die Sache an das Amtsgericht zurückzuverweisen.

37

Wegen der weiteren Sachbehandlung sei ergänzend auf folgendes hingewiesen:

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Die Grundlage für ein Einschreiten des Registergerichts könnten im vorliegenden Fall einerseits § 140 FGG in Verbindung mit § 37 Abs. 1 HGB und andererseits § 142 FGG bilden. Im Gegensatz zu den §§ 14 HGB, 132 FGG, die positiv auf die Anmeldung einer bestimmten zulässigen Firma zielen, bieten die §§ 37 Abs. 1 HGB, 140 FGG die Möglichkeit, den Gebrauch einer unzulässigen Firma zu verhindern. Die Vorschriften gelten auch für Handelsgesellschaften (Keidel/Winkler, Rdn. 1 zu § 140 FGG). Ihrer Anwendung steht es nicht entgegen, daß die unzulässige Firma - wie hier - im Handelsregister eingetragen ist (Keidel/Winkler, Rdn. 6 zu § 140 FGG). Fraglich erscheint allerdings, ob die Kommanditgesellschaft die im Gesellschaftsvertrag festgelegte, durch den Eintritt der Komplementär-GmbH unzulässig gewordene Firma noch im Sinne der §§ 37 Abs. 1 HGB, 140 FGG gebraucht. Bedenken dagegen könnten deshalb bestehen, weil die Beteiligte zu 1), die allein zur Vertretung der Kommanditgesellschaft nach außen berechtigt ist (§§ 125 Abs. 1, 170 HGB), durch die Anmeldung der geänderten Firma ("... GmbH & Co KG") zum Ausdruck gebracht hat, daß sie die im Vertrag festgelegte Firma im Geschäftsverkehr nicht mehr zu führen beabsichtigt. Für die Anwendung der §§ 37 Abs. 1 HGB, 140 FGG wird es deshalb darauf ankommen, ob die Kommanditgesellschaft trotz der Anmeldung vom 24. August 1977 noch von der bisherigen Firma (ohne GmbH-Zusatz) Gebrauch macht.

39

Als zweckmäßiger könnte es sich erweisen, ein Verfahren nach § 142 FGG einzuleiten. Die Vorschrift ermöglicht es, eine unzulässig eingetragene Firma unabhängig von ihrem tatsächlichen Gebrauch im Handelsregister zu löschen. In der Rechtsprechung ist anerkannt, daß das Registergericht auch die abgeleitete Firma einer Kommanditgesellschaft, deren einzige persönlich haftende Gesellschafterin eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist, als unzulässig beanstanden und von Amts wegen löschen kann, wenn ihr kein die Rechtsform als GmbH & Co KG kennzeichnender Zusatz beigefügt wird (BGHZ 62, 216 = Rpfleger 1974, 303; BGHZ 65, 103 = NJW 1976, 48 = Rpfleger 1976, 9; BGH Rpfleger 1977, 359; Senatsbeschluß vom 21.4.1977 - 15 W 43/76 - = Rpfleger 1977, 244). Wird die Firma gelöscht, so muß es den Gesellschaftern überlassen bleiben, sich auf eine andere, zulässige Firma zu einigen oder die Einigung notfalls im Klagewege herbeizuführen. Dabei ist zu berücksichtigen, daß es einer Mitwirkung der Frau nicht bedarf, da sie wirksam aus der Gesellschaft ausgeschieden ist, auch wenn diese Tatsache noch nicht im Handelsregister eingetragen ist.