Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-06-10, Aktenzeichen 6 B 194/08
ECLI:DE:OVGNRW:2008:0610.6B194.08.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird geändert.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge mit
Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.

Der Streitwert wird unter entsprechender Änderung des angefochtenen
Beschlusses für beide Rechtszüge jeweils auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Die Beschwerde hat Erfolg.

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Die Beschwerde ist zulässig. Insbesondere genügt die Beschwerdeschrift vom
6. Februar 2008 den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO. Der
Antragsgegner hat in der Beschwerdeschrift u.a. auf die Klageerwiderung vom
31. Januar 2008 Bezug genommen. Diese Verweisung ist ausreichend, da die
Klageerwiderung ihrerseits den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
entspricht. Dort setzt sich der Antragsgegner mit dem angefochtenen Beschluss
auseinander und legt die Gründe dar, aus denen dieser aufgehoben werden soll.

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Die Beschwerde ist auch begründet. Ein Anordnungsanspruch gemäß § 123 Abs.
1 Satz 2 VwGO ist nicht gegeben. Die Auswahlentscheidung zugunsten der
Beigeladenen ist rechtlich nicht zu beanstanden.

5

Das Verwaltungsgericht hat angenommen, die Auswahlentscheidung begegne
rechtlichen Bedenken, weil die ihr zugrunde liegende dienstliche Beurteilung des
Antragstellers vom 29. Mai 2007 rechtswidrig sei. Der Antragsgegner habe die
Beurteilung des Antragstellers, die regulär zum Beurteilungsstichtag 1. Oktober 2005
hätte erfolgen müssen, zu Unrecht zurückgestellt.

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Die Zurückstellung der dienstlichen Beurteilung war aufgrund des zum regulären
Beurteilungsstichtag laufenden Verfahrens zur Feststellung der
Polizeidienstunfähigkeit des Antragstellers (PDU-Verfahren) nicht rechtswidrig. Nach
Nr. 3.5 BRL Pol können Beurteilungen, die zum vorgegebenen Beurteilungsstichtag
nicht zweckmäßig sind, zurückgestellt werden. Die aufgeführten Beispiele sind nach
den Erläuterungen des Innenministeriums des Landes NRW zu den BRL Pol, Stand
1. März 1999 (Erläuterungen BRL Pol), S. 111, nicht abschließend. Dass der
Antragsgegner es für zweckmäßig erachtet hat, vor Erstellung der Beurteilung
zunächst bestehende Zweifel hinsichtlich der Dienstfähigkeit des Antragstellers zu
klären, ist nicht zu beanstanden. Durch die Zurückstellung der Beurteilung in einer
solchen Konstellation wird insbesondere ausgeschlossen, dass bestehende
gesundheitliche Defizite das im Beurteilungszeitraum gewonnene Leistungs- und
Befähigungsbild verfälschen. Darüber hinaus ist die Klärung dieser Zweifel für die
Frage der körperlichen Befähigung und der künftigen Verwendung von Bedeutung,
zu denen sich die dienstliche Beurteilung ebenfalls verhalten soll (vgl. Nr. 7 BRL
Pol).

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Diese Zweckmäßigkeitserwägungen verlieren allein durch die Dauer des PDU-
Verfahrens nicht an Gewicht. Ob der Dienstherr sich noch auf die Zweckmäßigkeit
der Zurückstellung berufen kann, wenn er den Abschluss des PDU-Verfahrens selbst
mutwillig hinauszögert, braucht nicht entschieden zu werden, denn für eine solche
mutwillige Verzögerung seitens des Antragsgegners gibt es keine Anhaltspunkte.
Insbesondere fehlte ihm die Kompetenz, die Anfertigung des maßgeblichen
polizeiärztlichen Gutachtens zu beschleunigen.

8

Darüber hinaus ist nicht belegt, dass das Verfahren überdurchschnittlich lang
gedauert hat. Die vom Antragsgegner gelieferten möglichen Begründungen für die
Verzögerung der Gutachtenerstellung (Schwierigkeiten bei der Meinungsbildung
sowie starke dienstliche Belastung der Polizeiärzte) sind nicht von vornherein von der
Hand zu weisen.

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Dass der Antragsgegner, nachdem ihm das Gutachten im Januar 2006 vorlag,
nicht nachträglich das Beurteilungsverfahren zum ursprünglichen Stichtag eingeleitet
hat, ist unbedenklich. Nach Nr. 3.5 BRL Pol gilt für zurückgestellte und deshalb
nachzuholende Beurteilungen Nr. 3.4 BRL Pol entsprechend. Nachbeurteilungen
nach der letztgenannten Vorschrift müssen notwendigerweise auf einen anderen als
den ursprünglich vorgesehenen Beurteilungsstichtag abstellen; anderenfalls würde
der Sinn einer solchen Nachbeurteilung verfehlt, wie die Anwendungsfälle der Sätze
1, 3 und 4 von Nr. 3.4 BRL Pol verdeutlichen. Eben dies soll, auch wenn es aus
Sachgründen nicht zwingend sein mag, auch für nachzuholende Beurteilungen nach
Nr. 3.5 BRL Pol gelten.

10

Der Polizeipräsident C. als Endbeurteiler hat im Beschwerdeverfahren eine
ergänzende Begründung abgegeben, warum er den Antragsteller auch mit der dritten
Beurteilung im selben statusrechtlichen Amt nicht besser, sondern im Gesamturteil
schlechter als in der vorhergehenden Beurteilung beurteilt hat. Damit hat er das vom
Verwaltungsgericht aufgezeigte Begründungsdefizit behoben.

11

Die nach Nr. 8.1 Abs. 2 BRL Pol erforderliche Begründung kann im gerichtlichen
Verfahren nachgeholt werden.

12

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 7. Juni 2005 - 6 A 3355/03 -, DÖD 2006, 161, sowie
Beschlüsse vom 7. August 2007 - 6 A 2317/05 - und vom 27. Dezember 2007 - 6 A
1603/05 -.

13

Die Ausführungen des Endbeurteilers in der in Bezug genommenen
Klageerwiderung vom 31. Januar 2008 genügen den Anforderungen der Nr. 8.1 Abs.
2 BRL Pol. Sie lassen hinreichend erkennen, dass sich der Endbeurteiler mit der
Frage auseinander gesetzt hat, warum sich der Antragsteller entgegen der
Regelvermutung bei der dritten Beurteilung im selben statusrechtlichen Amt im
Vergleich zur vorhergehenden Beurteilung verschlechtert hat. Zugleich wird dem
Sinn und Zweck der Nr. 8.1 Abs. 2 BRL Pol Genüge getan, dem Beamten zu
verdeutlichen, warum es in seinem Fall keine Leistungssteigerung gegeben hat. Der
Endbeurteiler hat sich danach bei der Notenfindung zunächst von individuellen
Aspekten, nämlich gravierenden Leistungsdefiziten des Antragstellers im
Beurteilungszeitraum leiten lassen und angenommen, dass dieses Leistungsbild der
Regelvermutung des Nr. 8.1 Abs. 2 BRL Pol entgegenstehe. Die Leistungsdefizite
des Antragstellers sind in den der dienstlichen Beurteilung beigefügten
Stellungnahmen des POR G. und des Ersten Polizeihauptkommissars T.
dokumentiert. Dass POR G. in seiner Stellungnahme lediglich eine Absenkung
der Erstbeurteilung auf "maximal" 3 Punkte vorschlägt, steht dem nicht entgegen.
Der Endbeurteiler hat ausgeführt, dass er die dort aufgezeigten Defizite für so
gravierend hält, dass sie eine Bewertung mit 2 Punkten und damit eine
Verschlechterung der Gesamtnote im Vergleich zur vorhergehenden Beurteilung
rechtfertigen.

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Darüber hinaus begründet der Endbeurteiler die Verschlechterung der
Beurteilung des Antragstellers mit einer veränderten Zusammensetzung der
Vergleichsgruppe, in der sich gegenüber der vorhergehenden Beurteilungsrunde
eine Erhöhung der Leistungsdichte ergeben habe. Dass der Antragsteller auch im
Rahmen der Nachbeurteilung an der - nach Zusammenfassung der I. und II. Säule im
Hinblick auf die Leistungsdichte geänderten - Vergleichsgruppe der der
Besoldungsgruppe A 10 BBesO zugehörigen Polizeibeamten gemessen wurde,
begegnet keinen Bedenken. Für Nachbeurteilungen gelten nach Nr. 3.4 Abs. 3 Satz
2 BRL Pol die für Regelbeurteilungen maßgeblichen Vorschriften.

15

Die dienstliche Beurteilung leidet an keinem Plausibilitätsdefizit. Die Absenkung
des Beurteilungsvorschlags des Erstbeurteilers durch den Endbeurteiler ist
nachvollziehbar. Den ursprünglich zwischen der Bewertung der Hauptmerkmale mit 2
Punkten und der Bewertung sämtlicher Submerkmale mit 4 bzw. 5 Punkten
bestehenden Widerspruch,

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vgl. hierzu OVG NRW, Urteile vom 29. August 2001 - 6 A 2967/00 -, DÖD 2001,
310, m.w.N., und vom 23. Juni 2006 - 6 A 1216/04 -, sowie Beschluss vom 28. Juni
2006 - 6 B 618/06 -, NWVBl 2007, 119,

17

hat der Endbeurteiler inzwischen aufgelöst. Nachdem er bereits im laufenden
Eilverfahren mit Schriftsatz vom 25. Juli 2007 klargestellt hatte, dass er an der
Bewertung der Submerkmale durch den Erstbeurteiler nicht festhalte und diese
durchgehend mit 2 Punkten bewerte, hat er im Widerspruchsbescheid vom
30. August 2007 die Bewertung der Submerkmale ausdrücklich entsprechend
geändert. Wenngleich diese im Widerspruchsverfahren zulässige Herabsetzung
pauschal für alle Submerkmale erfolgt ist, kann von einem Plausibilitätsdefizit der
Beurteilung nicht mehr ausgegangen werden. Die Herabsetzung der Submerkmale
auf ausnahmslos 2 Punkte erklärt sich durch die von dem Endbeurteiler
herangezogenen Stellungnahmen des POR G. und des ersten
Polizeihauptkommissars T. sowie seine Ausführungen im Widerspruchsbescheid
und im gerichtlichen Verfahren, die seine Einschätzung der Leistung, der Befähigung
und des Sozialverhaltens des Antragstellers dokumentieren.

18

Mit Blick auf die vorgenannten Stellungnahmen und Ausführungen des
Endbeurteilers ist auch den Anforderungen der Nr. 9.2 Abs. 3 BRL Pol Genüge
getan. Die durch den Endbeurteiler angestellten bzw. in Bezug genommenen
Erwägungen ergänzen die in die Beurteilung aufgenommene Begründung für die
Herabsetzung des Gesamturteils auf 2 Punkte.

19

Dass sich der Endbeurteiler bei der Erstellung der Beurteilung von sachfremden
Erwägungen hat leiten lassen, ist angesichts der von ihm abgegebenen Begründung
für die Bewertung mit 2 Punkten nicht zu erkennen.

20

Im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens ist schließlich nicht festzustellen,
dass der Erstbeurteiler seinen Beurteilungsvorschlag für die dienstliche Beurteilung
vom 29. Mai 2007 nicht unabhängig und frei von Weisungen abgegeben hat und
deshalb ein Verstoß gegen Nr. 9.1 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 BRL Pol vorliegt.

21

Für eine unzulässige Einflussnahme auf den Erstbeurteiler im unmittelbaren
Zusammenhang mit der Erstellung des Beurteilungsbeitrages für die dienstliche
Beurteilung vom 29. Mai 2007 ist nichts ersichtlich. Die Anhaltspunkte, die sich
möglicherweise aus der schriftlichen Erklärung des Erstbeurteilers vom 8. August
2007 für eine etwaige Einflussnahme durch POR G. ergeben, beziehen sich
lediglich auf das Beurteilungsverfahren, das die Erstellung der dienstlichen
Beurteilung vom 30. August 2006 betrifft. Diese Beurteilung hat der Antragsgegner
jedoch aufgehoben. Für die Beurteilung vom 29. Mai 2007 wurde ein neues
Beurteilungsverfahren durchgeführt. Der Erstbeurteiler wurde in diesem
Zusammenhang um die Erstellung eines neuen Beurteilungsvorschlags gebeten.
Dass er dabei in seiner Entscheidung nicht unabhängig war, ist jedenfalls nicht
überwiegend wahrscheinlich. Es lässt sich nicht mit hinreichender Sicherheit
feststellen, dass POR G. im Zusammenhang mit der Erstellung der
vorhergehenden Beurteilung tatsächlich in unzulässiger Weise auf die
Entscheidungsfreiheit des Erstbeurteilers Einfluss genommen und die Einflussnahme
- sollte sie erfolgt sein - im Zeitpunkt der Nachbeurteilung im April/Mai 2007 noch
fortgewirkt hat. Die Angaben des Erstbeurteilers hierzu sind widersprüchlich. Laut
schriftlicher Erklärung vom 8. August 2007 sah er sich auf Grund eines Gesprächs
mit POR G. am 16. Juni 2007 gehalten, von der vorgesehenen Benotung mit 5
Punkten Abstand zu nehmen und die Beurteilungsnoten herabzusetzen. Es sei
erheblicher Druck auf seine Entscheidungsfreiheit ausgeübt worden. Ähnlich hat er
sich gegenüber dem Personalratsmitglied PHK V. geäußert, wie sich aus
dessen Gedächtnisprotokoll vom 5. August 2006 ergibt. Zuvor hatte der
Erstbeurteiler in seiner schriftlichen Stellungnahme vom 27. Februar 2007 zum
Widerspruch des Antragstellers gegen die ihm unter dem 30. August 2007 erteilte
Beurteilung den Inhalt seines Gesprächs mit POR G. vom 16. Juni 2006
wesentlich anders dargestellt. Danach hatte dieser sich sachlich zu den Argumenten
geäußert, die er - der Erstbeurteiler - zur Begründung seines Beurteilungsentwurfs
vorgetragen hatte. Er habe daraus den Schluss gezogen, dass der vorgelegte
Beurteilungsentwurf möglicherweise inhaltlich nicht das korrekte Leistungsbild des
Antragstellers widergespiegelt habe und den Entwurf deshalb überarbeitet. Diese
letzte Darstellung entspricht derjenigen, die POR G. in seinem
Gedächtnisprotokoll vom 16. Juni 2006 niedergelegt hat.

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Angesichts der aufgezeigten Widersprüche ist eine unzulässige Beeinflussung
des Erstbeurteilers bei der Erstellung seines Beurteilungsentwurfs zur aktuellen
Beurteilung des Antragstellers nicht glaubhaft gemacht.

23

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Es
entspricht der Billigkeit, dass die Beigeladenen ihre außergerichtlichen Kosten selbst
tragen, da sie keinen Antrag gestellt und sich daher dem Risiko einer Kostentragung
nicht ausgesetzt haben (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

24

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG.
Dabei war der hälftige Regelstreitwert lediglich in einfacher Höhe anzusetzen. Für die
Streitwertbemessung ist es grundsätzlich unerheblich, wie viele Stellen freigehalten
werden müssen, weil im Rahmen einer Bewerbung der
Bewerbungsverfahrensanspruch nur einmal gesichert werden kann.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 18. Juli 2002 - 6 E 582/02 - und vom 9.
Dezember 2003 - 6 E 1277/03 -.

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Eine andere Betrachtung ist hier nicht gerechtfertigt. Zwar bezieht sich der Antrag
auf jeweils eine dem Antragsgegner für Februar und März 2007 zugewiesene Stelle.
Wie aus der Antragserwiderung vom 2. März 2007 ersichtlich ist, sind diese Stellen
aber Teil eines Stellenkontingents von insgesamt 73 Stellen, für das eine einheitliche
Auswahlentscheidung getroffen wurde. Der Senat hat deshalb die Festsetzung des
Streitwerts durch das Verwaltungsgericht von Amts wegen geändert (§ 63 Abs. 3
GKG).

27

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

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