Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken ()
Urteil vom 2006-02-08, Aktenzeichen 5 U 178/05 - 75

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 10.03.2005 – 3 O 248/03 – wird zurückgewiesen.

2. Auf die Anschlussberufung der Kläger wird das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 10.03.2005 – 3 O 248/03 – abgeändert und Ziffer I des Tenors wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger als Gesamtgläubiger einen Betrag in Höhe von 9.468,82 EUR nebst 5%-Punkten Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 9.041,93 EUR seit dem 05.06.2003, aus weiteren 426,89 EUR seit dem 01.10.2004 und aus weiteren 1.252,27 EUR vom 05.06.2003 bis zum 11.08.2003 zu zahlen.

Im übrigen wird die Anschlussberufung der Kläger zurückgewiesen.

3. Die Kläger tragen je 5%, die Beklagte trägt 85% der Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Kläger zu je 4%, die Beklagte zu 88%.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

6. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 13.445,15 EURO festgesetzt.

Gründe

I.

Die Kläger machen gegen die Beklagte aus einem gekündigten Mietverwaltungsvertrag Ansprüche geltend.

Am 15.06.2000 schlossen die Parteien einen „Geschäftsbesorgungsvertrag“, mit dem die Kläger der Beklagten die Verwaltung des Anwesens H.-Straße 84 in S. und der dort bestehenden Mieteinheiten mit Wirkung vom 01.07.2000 für die Dauer von drei Jahren übertrug (Bl. 6ff d.A.). § 2 des Vertrages zählt Geschäfte auf, die die Beklagte besorgen sollte. Dazu zählen – unter anderem - die Verhandlung, der Abschluss und die Änderung von Mietverträgen, die Einziehung der zu entrichtenden Mieten einschließlich der Betriebskosten und die Abrechnung der Betriebskosten. Nach § 4 sollte die Beklagte den Klägern über die Einnahmen und Ausgaben regelmäßig vierteljährliche Abrechnungen erstellen und die eingegangenen Kaltmieten monatlich an die Kläger überweisen.

Das Anwesen war an fünf Parteien vermietet. Die Miete für die Wohnung im Erdgeschoss betrug 5,29 DM/qm, im 1.Obergeschoss 5,26 DM/qm, im 2.Obergeschoss 5,04 DM/qm und im Dachgeschoss 5,98 DM/qm. Diese Mieten waren seit vielen Jahren nicht mehr erhöht worden. Die Miete für die Wohnung im 3.Obergeschoss war höher.

Mit Telefax vom 17.06.2001 fragte der Kläger zu 3) bei der Beklagten nach den Kosten für das Erstellen der Nebenkostenabrechnung 1999/2000. Die Beklagte reagierte darauf nicht.

Der Kläger zu 3) schrieb am 11.04.2002 an die Beklagte und beauftragte diese - Bezug nehmend auf die bereits geführten Gespräche -, eine Mieterhöhung gegenüber den Mietern im EG, 1.OG, 2.OG und DG von rund 20% zum 01.08.2002 durchzusetzen (Bl. 35 d.A.). Es entwickelte sich zwischen den Parteien ein Schriftwechsel (Bl. 36ff d.A.), in dessen Verlauf sich der Kläger zu 3) für die Erbengemeinschaft nach der Äußerung von Bedenken durch die Beklagte im Schreiben vom 25.06.2002 (Bl. 43 d.A) einverstanden erklärte, Mieterhöhungen im Verhandlungswege zu versuchen. Die Beklagte sprach in der Folgezeit mit den Mietern, erzielte jedoch keine Einigung und unternahm nichts Weiteres mehr.

Mit Schreiben vom 13.03.2003 verlangte der Prozessbevollmächtigte der Kläger Zahlung von 15.946,25 EUR noch nicht weitergeleiteter Mieten an die Kläger bis zum 17.03.2003 (Bl. 12 d.A.). Nachdem keine Reaktion der Beklagten erfolgte, kündigte der Prozessbevollmächtigte der Kläger den Mietverwaltungsvertrag mit Schreiben vom 26.03.2003 (Bl. 10 d.A.) fristlos, verlangte die Herausgabe von Unterlagen und setzte eine Frist bis zum 31.03.2003, Nebenkostenabrechnungen gegenüber den Mietern vorzunehmen. Für seine Tätigkeit berechnete er aus einem Gegenstandswert von 15.946,25 EUR eine Geschäftsgebühr nach BRAGO in Höhe von 538,82 EUR. Er vereinbarte mit den Mietern im EG, 1.OG, 2.OG und DG ab dem 01.06.2003 eine Mieterhöhung von rund 20%.

Die Kläger haben ursprünglich mit ihrer Klage verlangt, die Verwaltungsunterlagen an sie herauszugeben sowie ihnen eine Abrechnung entsprechend § 259 BGB zu erteilen. Außerdem haben sie Zahlung von 13.608,33 EUR (8.513,11 EUR wegen versäumter Mieterhöhung bis zum 31.10.2003 laut Berechnung Bl. 4 d.A., 3.304,13 EUR wegen Verpflichtung der Beklagten, die Verwaltervergütung zurückzuzahlen, 538,82 EUR wegen Rechtsanwaltskosten und 1.252,27 EUR wegen noch nicht weitergeleiteter Mieten für den Monat Mai) verlangt, sowie Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten für zukünftige Schäden wegen versäumter Mieterhöhung ab dem 01.11.2003 und wegen nicht rechtzeitig erstellter Nebenkostenabrechnung für das Jahr 1999/2000. Die Kläger haben behauptet, mit der Beklagten bereits bei Vertragsschluss vereinbart zu haben, dass diese eine Mieterhöhung nach Möglichkeit durchsetzen sollte.

Am 12.08.2003 – nach Klageerhebung – übersandte die Beklagte Nebenkostenabrechnungen der Wirtschaftsjahre 2000/2001, 2001/2002 und 2002/2003 (Bl. 29 d. A.). Am 13.08.2003 gab sie Verwaltungsunterlagen (Mietverträge u.s.w.) an die Kläger zurück (Bl. 30 d.A.). Mit Schriftsatz im Prozess vom 09.07.2004 überreichte die Beklagte eine Kontenabrechnung vom 21.03.2003 bis zum 23.10.2003 (Bl. 74 d.A.). Am 18.01.2005 erhielten die Kläger die Abrechnungsunterlagen auch für die Zeit vom 01.07.2000 bis zum 20.03.2003 (Bl. 123 d.A.). Außerdem zahlte die Beklagte an die Kläger 2.773,03 EUR und 584,30 EUR.

Die Kläger haben ihre Klage hinsichtlich der herausverlangten Unterlagen und der Rechnungslegungspflicht der Beklagten, sowie hinsichtlich des Teilbetrages in Höhe von 1.252,27 EUR für erledigt erklärt und haben Zahlung von 12.356,06 EUR (8.513,11 EUR + 3.304,13 EUR + 538,82 EUR) sowie Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten für zukünftige Schäden wegen versäumter Mieterhöhung ab dem 01.11.2003 (nur noch für die Wohnungen im EG, 1.OG und DG) verlangt. Außerdem haben die Kläger hilfsweise für den Fall, dass sie keine Rückzahlung der Verwaltervergütung von 3.304,13 EUR verlangen können, ihre Anwaltskosten in Höhe von 1.939,04 EUR geltend gemacht, die ihr Prozessbevollmächtigter ihnen für die Durchsetzung der Mieterhöhungen und das Erstellen von Nebenkostenabrechnungen in Rechnung gestellt hat (Rechnung vom 29.09.2004 - Bl. 101ff d.A.).

Die Beklagte hat sich den Erledigungserklärungen angeschlossen.

Durch Urteil vom 10.03.2005 hat das Landgericht Saarbrücken die Beklagte verurteilt, 9.041,93 EUR (8.513,11 EUR + 538,82 EUR = richtig 9.051,93 EUR) nebst Zinsen an die Kläger zu zahlen und festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägern den Schaden wegen versäumter Mieterhöhung zu ersetzen. Die Kosten der übereinstimmend für erledigt erklärten Anträge wurden der Beklagten auferlegt.

Dagegen hat die Beklagte Berufung eingelegt und beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen, soweit den Klägern mehr als ein Betrag in Höhe von 538,82 EUR nebst Zinsen zugesprochen worden ist.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen,

und im Wege der Anschlussberufung, die Beklagte zu verurteilen, über den zuerkannten Betrag hinaus weitere 1.932,04 EUR nebst den gesetzlichen Zinsen seit Zustellung des Antrags vom 29.06.2004 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

II.

Die Berufung ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg. Das Urteil des Landgerichts beruht weder auf einer Verletzung des Rechts noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung, soweit die Beklagte verurteilt wurde. Die Beklagte schuldet den Klägern 8.513,11 EUR Schadensersatz wegen unterlassener Mieterhöhung und den Ersatz deswegen eintretender Zukunftsschäden. Die Anschlussberufung der Kläger ist zulässig und hat insoweit Erfolg, als sie weitere 426,89 EUR nebst Zinsen von der Beklagten verlangen. Im Übrigen hat die Anschlussberufung keinen Erfolg.

(1.) Die Kläger haben gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 8.513,11 EUR aus § 325 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. und den §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 283 BGB.

§ 325 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. findet für die Zeit bis zum 31.12.2002 Anwendung, weil der Verwaltervertrag zwischen den Parteien vor dem 01.01.2002 geschlossen wurde und das Bürgerliche Gesetzbuch in der ab dem 01.01.2002 geltenden Fassung bei Dauerschuldverhältnissen, die vorher entstanden sind, erst ab dem 01.01.2003 gilt (Art. 229 § 5 EGBGB). Ab dem 01.01.2003 finden deshalb die §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 283 BGB Anwendung. Der Verwaltungsvertrag vom 15.6.2000 ist ein entgeltlicher Geschäftsbesorgungsvertrag im Sinn des § 675 BGB mit teilweise dienstvertraglichem, teilweise werkvertraglichem Charakter. Die werkvertraglichen Elemente treten allerdings hinter dem dienstvertraglichen Charakter des Gesamtvertrages zurück. Dass bei ordnungsmäßiger Verrichtung der Diensttätigkeit auch greifbare Ergebnisse zustande zu bringen sind, ist mit der Annahme eines Dienstvertrages vereinbar (BGH, Urt. v. 17.10.1991 - IX ZR 255/90 - BGHZ 115, 382). Ein spezielles Gewährleistungsrecht kennt der Dienstvertrag nicht, so dass die §§ 323ff BGB gelten (Putzo in Palandt, BGB, 61.Aufl., § 611 Rn. 13ff).

(a.) Zu den Pflichten, die die Beklagte mit dem Mietverwaltungsvertrag übernommen hat, gehörte, die gesetzlich zulässigen und möglichen Mietzinserhöhungen vorzuschlagen und gegebenenfalls durchzusetzen.

Wer die Besorgung der Verwaltung eines vermieteten Anwesens übernimmt, verpflichtet sich schon nach dem Gesetz, die Vermögensinteressen des Auftraggebers in Bezug auf das Anwesen sorgfältig, sachkundig und loyal wahrzunehmen. Dazu zählt – soweit nicht die Geschäftsbesorgung gegenständlich ausdrücklich beschränkt ist – dem Geschäftsbesorger erkennbare Vermögensnachteile oder Schäden des Auftraggebers – sei es durch eigene Initiative, sei es durch Ratschläge und Auskünfte (§§ 675, 666 BGB) gegenüber dem Auftraggeber – abzuwenden. Die Rechtsprechung hat daher in der Vergangenheit Mietverwaltungsverträgen auch ohne nähere Bezeichnung der zu besorgenden Geschäfte die Pflicht entnommen, auf Mängel aufmerksam zu machen (BGH, Urt.v. 20.11.1997 – III ZR 310/95 – NJW 1998, 680) oder finanziell „zuverlässige“ Mieter auszuwählen (OLG Saarbrücken, Urt.v. 12.2.2004 – 8 U 102/03). Für nahe liegende weil rechtlich zulässige Mieterhöhungen gilt nichts anderes. Ein professionell tätiger Mietverwalter, der Mietverträge verwaltet, kennt sowohl den aktuell geschuldeten Mietzins als auch den rechtlich zulässigen und marktgerechten. Er weiß folglich, ob seinem Auftraggeber Vorteile entgehen, die er bei einer wirtschaftlich sinnvollen Verwaltung von Mietverträgen unschwer erzielen könnte. Auf die Wahrnehmung solcher Vorteile muss er folglich – auch ohne ausdrückliche vertragliche Regelung – hinwirken. Daher ist – schon von Gesetzes wegen – davon auszugehen, dass die Beklagte die Kläger zumindest auf mögliche Mietzinserhöhungen hätte aufmerksam machen müssen; dass die Kläger einem solchen Hinweis nicht gefolgt wären, hätte die Beklagte darzulegen und zu beweisen.

Davon abgesehen ist unter § 2 des Vertrages neben der Verhandlung und dem Abschluss auch die Änderung von Mietverträgen aufgeführt. Zur Änderung von Mietverträgen gehören auch Mieterhöhungen, die für den Vertragspartner (den Vermieter) von wesentlicher Bedeutung sind. Wie die sonstigen aufgeführten Pflichten der Beklagten verdeutlichen, sollte sie alle für die Wohnungsvermietung wesentlichen Aufgaben für den Geschäftsherrn erledigen. Warum gerade die Mietzinserhöhung hiervon ausgenommen sein sollte, ist nicht ersichtlich. Die Tätigkeit der Mieterhöhung gehört auch zum Berufsbild eines Hausverwalters und ist erforderlich, um diese sachgemäß auszuüben (OLG Frankfurt, OLGR 1992, 216).

Hinzu kommt, dass die Beweiswürdigung des Landgerichts nicht zu beanstanden ist. Sowohl die Zeugin Jo. als auch die Zeugin So. (frühere Mitarbeiterin der Beklagten) bestätigten, dass die Durchführung von Mieterhöhungen wesentlicher Inhalt des Verhandlungsgesprächs über den Verwaltervertrag gewesen war. Deshalb war die Beklagte sogar aufgrund ausdrücklicher Vereinbarung verpflichtet, unverzüglich die möglichen Mieterhöhungen durchzusetzen.

Dem steht auch nicht das Schreiben des Klägers zu 3) vom 11.04.2002 (Bl. 35 d.A.) entgegen. Auch wenn der Kläger zu 3) dort formuliert hat, dass er die Beklagte mit einer Mieterhöhung „beauftrage“, so darf dies nicht als Bitte um „Änderung“ oder „Erweiterung“ des Geschäftsbesorgungsvertrages verstanden werden. Zum einen kann eine solche „Beauftragung“ unschwer dahin verstanden werden, dass eine vertraglich bestehende Pflicht aufgegriffen wird. Zum anderen hat der Kläger zu 3) gleichzeitig auf bereits geführte Gespräche – deren Inhalt auch die Beklagte nicht abweichend von dem Verständnis der Kläger in den Rechtsstreit eingeführt hat – Bezug genommen. Der Sinn des Schreibens kann deshalb auch in einer schriftlichen Bestätigung bereits mündlicher Vereinbarungen und einer wiederholenden „Beauftragung“ liegen. Damit steht dieses Schreiben nicht im Widerspruch zu den Zeugenaussagen.

Dieses Schreiben enthält keine Anhaltspunkte für eine nachträgliche Abänderung der Pflichten der Beklagten aus der Vergangenheit. Soweit die Beklagte darauf abstellt, dass die Kläger in diesem Schreiben eine Mieterhöhung von 20% fordern, ist daraus für die eigentliche Verpflichtung der Beklagten aus dem Verwaltervertrag nichts abzuleiten. Wegen der Gesetzesänderung zum 01.09.2001 galt für Mieterhöhungsverlangen, die nach dem 01.09.2001 zugegangen sind, eine Kappungsgrenze von 20% nach § 558 Abs. 3 BGB, anstatt der früheren 30% (Art 229 § 3 Abs. 1 Nr. 2 EGBGB). Im April 2002 konnten die Kläger also keine höhere Mieterhöhung mehr als 20% durchsetzen. Dies änderte aber nichts daran, dass vor dem 01.09.2001 eine Mieterhöhung von 30% von der Beklagten hätte durchgesetzt werden können und nach den Vereinbarungen hätte durchgesetzt werden müssen. Dass die Kläger diese Verpflichtung der Beklagten nachträglich abändern oder auf bereits entstandene Ansprüche verzichten wollten, ist nicht erkennbar. Vielmehr haben sie mit ihrer schriftlichen Aufforderung der veränderte Rechtslage Rechnung getragen.

(b.) Die Verpflichtung der Beklagten, eine mögliche Mieterhöhung durchzusetzen, ist wegen ihrer Untätigkeit Monat für Monat teilweise unmöglich geworden. Die Leistung der Beklagten kann in mehrere selbständige Leistungen aufgeteilt werden. Dies gilt allgemein für Sach- und Dienstleistungen, die nach Mengeneinheiten oder Zeitabschnitten geschuldet werden (Soergel/Wiedemann, BGB, 12.Aufl., § 325 a.F. Rn. 76). Unter Leistung im Sinne von § 275 BGB ist dabei nicht die Leistungshandlung, sondern der Leistungserfolg zu verstehen. Unmöglichkeit liegt daher auch vor, wenn die Leistungshandlung weiterhin möglich ist, sie aber den Leistungserfolg nicht mehr herbeiführen kann (Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 275 BGB a.F. Rn. 9). Der Leistungserfolg, das Erreichen der erhöhten Mietzahlung durch die Mieter, konnte von der Beklagten für jeden Monat ihrer Tätigkeit gesondert erreicht werden. Ihre Leistungspflicht, die darauf gerichtet war, kann deshalb in Zeitabschnitte aufgeteilt werden.

Die Abgrenzung zwischen Unmöglichkeit und Verzug richtet sich danach, ob die Leistung noch möglich, das heißt nachholbar ist, nachdem sie nicht rechtzeitig ausgeführt worden war. Nachholbar ist die Leistung, wenn sie trotz der Verspätung noch das wesentliche Interesse, das der Gläubiger nach dem Inhalt des Schuldverhältnisses mit ihr verbindet, befriedigen kann. Nicht nachholbar ist sie, wenn die Einhaltung der vorgesehenen Leistungszeit unverzichtbar ist, um diesem Gläubigerinteresse zu genügen (Heinrichs in Palandt, a.a.O., § 284 Rn. 3; Löwisch in Staudinger, BGB, 12.Aufl., Vor §§ 284-292 Rn. 5). Mit jedem verstrichenen Monat, in dem kein Erhöhungsverlangen nach § 2 MHG erfolgte, ist die Leistung der Beklagten, für eine mögliche Mieterhöhung zu sorgen, für diesen Monat unmöglich geworden, weil eine rückwirkende Mieterhöhung nicht möglich ist (§ 2 MHG). Somit war die nach Zeitabschnitten teilbare Leistung der Beklagten teilweise unmöglich geworden. Die Kläger können demnach hinsichtlich der ausgebliebenen Leistungen Schadensersatz wegen Nichterfüllung fordern.

(c.) Die Beklagte hat die Unmöglichkeit auch zu vertreten. Einen Entlastungsbeweis nach § 282 BGB a.F. hat die Beklagte nicht geführt. Es fehlt an jeglicher Darlegung hierfür.

(d.) Gleiches gilt nach dem ab dem 01.01.2003 geltenden Recht (§§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 283 BGB). Für den Fall der teilweisen Unmöglichkeit hat sich nichts geändert. Eine Fristsetzung ist ebenfalls nach § 283 BGB nicht erforderlich. Sie macht auch keinen Sinn, wenn die Leistung nicht nachgeholt werden kann.

(e.) Nach § 325 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. und den §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 283 BGB sind die Kläger so zu stellen, wie sie bei ordnungsgemäßer Erfüllung ständen. Dann hätte die Beklagte unmittelbar nach Vertragsschluss im Juli bzw. August 2000 ein Mieterhöhungsverlangen an die Mieter gerichtet. Wegen der erkennbar zu niedrigen Miete (rund 5,50 DM/qm) war diese Maßnahme schnellstmöglich vorzunehmen. Nach § 2 Abs. 4 MHG wäre ein erhöhter Mietzins ab dem 01.11.2000 zu erreichen gewesen. Dies ist nicht streitig. Die Beklagte hat nicht bestritten, dass eine Mieterhöhung von 30% im Jahr 2000 hätte durchgesetzt werden können. Die später vom klägerischen Prozessbevollmächtigten ohne Rechtsstreit erreichte Mieterhöhung bestätigt auch, dass die Miete deutlich zu gering und dies den Mietern auch bewusst war. Selbst die um 30% erhöhte Miete hätte noch unter 8,00 DM/qm betragen.

Bis einschließlich Oktober 2003 ist den Klägern durch die unterlassene Mieterhöhung ein Schaden in Höhe von 8.513,11 EUR entstanden (Berechnung – Bl. 4 d.A.).

(2.) Die Kläger haben auch einen Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten für zukünftige Schäden nach § 256 ZPO.

Zwar ist nur für den abgelaufenen Monat eine teilweise Unmöglichkeit eingetreten. Die Mietzinserhöhung für die zukünftigen Monate kann grundsätzlich nachgeholt werden. Wegen der Gesetzesänderung zum 01.09.2001 gilt für Mieterhöhungsverlangen, die nach dem 01.09.2001 zugegangen sind, jedoch eine Kappungsgrenze von 20% nach § 558 Abs. 3 BGB, anstatt der früheren 30% (Art 229 § 3 Abs. 1 Nr. 2 EGBGB). Deshalb konnte die Miete durch die Kläger im März 2003 auch nur um 20% erhöht werden. Es besteht deshalb die Möglichkeit eines künftigen Schadens aus § 325 Abs. 1 S. 1 BGB, weil die Möglichkeit, die Miete um weitere 10% auf insgesamt 30% zu erhöhen, nach dem 01.09.2001 (drei Jahre lang seit der letzten Mieterhöhung - § 558 Abs. 3 BGB) nicht mehr bestand.

Die Notwendigkeit der Verjährungshemmung für diese zukünftigen Schäden begründet ein Feststellungsinteresse.

(3.) Die Anschlussberufung der Kläger hat insoweit Erfolg, als sie weitere 426,89 EUR nebst Zinsen von der Beklagten verlangen. Der Anspruch folgt aus § 628 Abs. 2 BGB.

Nach § 628 Abs. 2 BGB ist der durch die Beendigung des Dienstverhältnisses entstandene Schaden zu ersetzen. Es wird darauf abgestellt, wie der Anspruchsberechtigte bei Fortbestand des Dienstvertrages gestanden hätte. Mehraufwendungen für die Fortsetzung der unterbrochenen Arbeiten sind zu ersetzen (Putzo in Palandt, a.a.O., § 628 Rn. 8; MünchKommBGB- Henssler, 4. Aufl., § 628 Rn 65). Voraussetzung des Anspruchs ist ein schuldhaftes vertragswidriges Verhalten des Kündigungsempfängers und ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 BGB. Außerdem muss die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten sein (Putzo in Palandt, a.a.O., § 628 Rn. 6).

Sämtliche Voraussetzungen liegen hier vor. Nach § 4 des Verwaltervertrages war die Beklagte verpflichtet, die eingehenden Kaltmieten monatlich auf das Konto der Kläger zu überweisen. Dies geschah unstreitig nicht. Die Kläger haben dies zwar über einen längeren Zeitraum nicht beanstandet. Durch Anwaltsschreiben vom 13.03.2003 (Bl. 12 d.A.) haben sie die Beklagte jedoch abgemahnt und der Beklagten zu erkennen gegeben, dass sie diese Pflichtverletzung nicht weiter dulden. Nachdem die Beklagte innerhalb der gesetzten Frist nicht reagierte, waren die Kläger zur fristlosen Kündigung nach § 626 BGB berechtigt. Die Beklagte hatte erhebliche Forderungen der Kläger nicht erfüllt und auf die Abmahnung und Fristsetzung nicht reagiert. Die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB ist durch die Kündigung vom 26.03.2003 gewahrt.

Die den Klägern dadurch entstandenen Kosten, dass ihr Prozessbevollmächtigter die Mieterhöhungsverlangen gegenüber den Mietern verfolgte, sind Mehraufwendungen für die Fortsetzung der durch die Kündigung unterbrochenen Arbeit der Beklagten. Die Beklagte hätte diese Leistung ohne gesonderte Vergütung nach dem oben Gesagten erbringen müssen, wenn es nicht zu der von ihr verursachten Kündigung gekommen wäre.

Einer Fristsetzung zur Nachholung der Leistung vor dem Schadensersatzverlangen bedurfte es nicht. § 326 BGB ist im Anwendungsbereich von § 628 BGB nicht anwendbar (MünchKomm(BGB)-Emmerich, a.a.O., § 325 Rn. 13; BGH, Urt. v. 17.05.2002 – V ZR 123/01 – NJW 2002, 3237; a.A. KG Berlin, KGR Berlin 1998, 93). Mit der fristlosen Kündigung wird der Vertrag aufgelöst, die Leistungspflichten erlöschen. Der Kündigende kann daher nicht nach § 326 BGB auf eine Fristsetzung verwiesen werden, weil er die Leistungspflichten aus dem Dienstvertrag durch die Kündigung aus wichtigem Grund beendet hat. Er würde dadurch gezwungen, dem Kündigungsempfänger doch wieder Gelegenheit zur Leistungserbringung einzuräumen. Lediglich im Rahmen des § 254 Abs. 2 S.1 BGB kann der Gläubiger im Einzelfall verpflichtet sein, dem Schuldner Gelegenheit zur Schadensbeseitigung zu gewähren, etwa wenn sonst erhebliche Vorleistungen wertlos würden und dem Gläubiger ein weiteres Tätigwerden des Schuldners zumutbar ist. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Die Beklagte hatte zur Durchsetzung der Mieterhöhungen noch keine Vorarbeiten erbracht, die wertlos werden konnten. Vor allem war es den Klägern auch nicht zuzumuten, der Beklagten eine weitere Gelegenheit zur Leistungserbringung einzuräumen, nachdem sich diese über Jahre hinweg als hierzu nicht leistungsfähig gezeigt hatte.

Die Berechnung des Anspruchs nach den §§ 6, 118 BRAGO ist nicht zu beanstanden. Mieterhöhungen rechtfertigen wegen ihres rechtlichen und tatsächlichen Aufwandes eine 10/10 Geschäftsgebühr. Den Klägern ist somit ein Schaden in Höhe von 426,89 EUR entstanden. Dass der Prozessbevollmächtigte Mieterhöhungen gegenüber den Mietern durchsetzte, ist unstreitig. Es ist deshalb kein ausreichendes Bestreiten, wenn die Beklagte im Schriftsatz vom 18.08.2005 (Bl. 186 d.A.) den Anspruch nach Grund und Höhe bestreitet.

Keine Voraussetzung für den Zahlungsanspruch in dieser Höhe ist es, dass die Kläger die Gebührenrechnung ihres Prozessbevollmächtigten bereits erfüllt haben. Der Freistellungsanspruch geht nach § 250 BGB in einen Zahlungsanspruch über, wenn der Schuldner eine Frist zur Erfüllung verstreichen lässt oder die Frist entbehrlich ist und der Gläubiger Geldersatz verlangt. Die Frist nach § 250 BGB ist entbehrlich, wenn der Schuldner seine Ersatzpflicht ernsthaft und endgültig verweigert hat (BGH, Urt. v. 13.01.2004 - XI ZR 355/02 – NJW 2004, 1868). So war es auch hier, wie das Bestreiten des Anspruchs dem Grunde nach, und nicht nur des Zahlungsanspruchs im Prozess zeigt.

Dagegen steht den Klägern kein Anspruch in Höhe der geltend gemachten Kosten für das Erstellen der Nebenkostenabrechnung (1.506,15 EUR) durch ihren Prozessbevollmächtigten zu. Die Kläger haben nicht vorgetragen, welche Leistung ihr Prozessbevollmächtigter und wann er diese erbracht haben soll. Nachdem die Beklagte Nebenkostenabrechnungen erstellt und an die Kläger übersandt hatte - wenn auch verspätet -, hätten die Kläger genauer darlegen müssen, wann und warum eine Tätigkeit ihres Prozessbevollmächtigten nötig war. Daran fehlt es.

(4.) Zinsen stehen den Klägern nach den §§ 291, 288 BGB zu. Die Kläger konnten ohne die Beschränkung des § 533 ZPO im Wege ihrer Anschlussberufung die fehlerhafte Tenorierung der Zinsen im erstinstanzlichen Urteil geltend machen. Im Fall des § 264 Nr. 2 ZPO gilt § 533 ZPO nicht (Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 27.Aufl., § 533 Rn. 1).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Bei der Kostenentscheidung war zu berücksichtigen, dass der Kläger seinen Feststellungsantrag hinsichtlich der Nebenkostenabrechnung für das Jahr 1999/2000 nicht mehr gestellt, also zurückgenommen hat. Ausgehend von einem Streitwert von 5.000,00 EUR für den gesamten Feststellungsantrag entfällt schätzungsweise 1/5 auf den zurückgenommenen Teil des Feststellungsantrages.

Über die Verteilung der Kosten, die durch die übereinstimmend für erledigt erklärten Anträge entstanden sind, kann nach § 528 ZPO nicht mehr entschieden werden. Die Beklagte hat ihre Verurteilung insoweit nicht angegriffen. Auch wenn das Berufungsgericht über die Kosten nach § 308 ZPO unabhängig von Anträgen zu entscheiden hat, so gilt dies nur hinsichtlich des Kostenteils, der zu einem in der Hauptsache angefochtenen Teil gehört, bzw. der in zulässiger Weise isoliert angefochten worden ist (Rimmelspacher in MünchKomm(ZPO), 2.Aufl., § 524 Rn. 20). Andernfalls ist wegen des Grundsatzes der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung der nicht angefochtene Teil der Entscheidung samt anteiliger Kostenverteilung bei der neuen Kostenentscheidung unverändert zu berücksichtigen (Bork in Stein/Jonas, ZPO, 21.Aufl., § 91a Rn. 34a).

Die Revision war mangels Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen nicht zuzulassen.