Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-10-23, Aktenzeichen 1 L 1549/06
ECLI:DE:VGK:2006:1023.1L1549.06.00

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.

2. Der Streitwert wird auf 250.000,- EUR festgesetzt.

1

Gründe

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I.

3

Mit Beschluss vom 30. August 2006 (00 00-00-000/0) entschied die
Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
(Bundesnetzagentur - BNetzA) zum einen, dass - aufgrund der Festlegung durch ihre
Präsidentenkammer - die als "Betroffene" bezeichnete Antragstellerin auf dem
bundesweiten (Großkunden-)Markt für Anrufzustellungen in ihr Mobiltelefonnetz über
beträchtliche Marktmacht verfüge. Zum anderen beschloss die BNetzA:

4

" I.

5

R e g u l i e r u n g s v e r f ü g u n g

6

1. Die Betroffene wird dazu verpflichtet, Betreibern von öffentlichen
Telefonnetzen

7

1.1 die Zusammenschaltung mit ihrem öffentlichen Mobiltelefonnetz am
Vermittlungsstandort der Betroffenen zu ermöglichen,

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1.2 über die Zusammenschaltung Verbindungen in ihr Netz zu terminieren

9

und

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1.3 zum Zwecke des Zugangs gemäß Ziffern 1.1 und 1.2 Kollokation sowie
im Rahmen dessen Nachfragern bzw. deren Beauftragten jederzeit Zutritt
zu diesen Einrichtungen zu gewähren.

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2. Die Betroffene wird dazu verpflichtet, dass Vereinbarungen über Zugänge
nach Ziffer 1 auf objektiven Maßstäben beruhen, nachvollziehbar sind, einen
gleichwertigen Zugang gewähren und den Geboten der Chancengleichheit
und Billigkeit genügen.

12

3. Die Entgelte für die Gewährung des Zugangs und der Kollokation gemäß
Ziffer 1 unterliegen der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG.

13

II.

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Der Betroffenen wird auferlegt, ein Standardangebot für Zugangsleistungen, zu
deren Angebot sie durch die in dieser Entscheidung ergangene(n)
Regulierungsverfügung verpflichtet worden ist und für die eine allgemeine Nachfrage besteht,
innerhalb von drei Monaten nach Bekanntgabe dieser Entscheidung zu
veröffentlichen.

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Die Angaben zu den Standorten des Zugangs bzw. der Kollokation müssen nicht
veröffentlicht werden, sie müssen nur auf Nachfrage interessierten Unternehmen
zugänglich gemacht werden."

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Gegen diesen Beschluss hat die Antragstellerin am 27. September 2006
Anfechtungsklage erhoben (1 K 4314/06 VG Köln).

17

Im am Folgetag anhängig gemachten vorliegenden Verfahren beantragt die
Antragstellerin sinngemäß,

18

1. die aufschiebende Wirkung der Klage - 1 K 4314/06 - VG Köln -
gegen die Regulierungsverfügung der Bundesnetzagentur vom 30.
August 2006 (Gz.: 00 00-00-0000) anzuordnen;

19

2.

20

3. hilfsweise,

21

die aufschiebende Wirkung der Klage - 1 K 4314/06 - VG Köln -
gegen vorgenannten Bescheid insoweit anzuordnen, als die
Bundesnetzagentur

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a) unter Ziff. 2 des Tenors der Regulierungsverfügung die
Antragstellerin dazu verpflichtet hat, dass Vereinbarungen über
Zugänge nach Ziff. 1 auf objektiven Maßstäben beruhen,
nachvollziehbar sind, einen gleichwertigen Zugang gewähren
und den Geboten der Chancengleichheit und Billigkeit
genügen;

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b) in Ziff. 3 des Beschlusstenors festgestellt hat, dass die
Entgelte für die Gewährung des Zugangs und der Kollokation
gemäß Ziff. 1 der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG
unterliegen.

24

Die Antragsgegnerin beantragt,

25

den Antrag abzulehnen.

26

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte und der Verfahrensakte 1 K 4314/06 verwiesen.

27

II.

28

Die Anträge bleiben ohne Erfolg.

29

Die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Abwägung zwischen
dem öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung der sich aus § 137 Abs. 1 TKG
ergebenden sofortigen Vollziehbarkeit des angegriffenen Beschlusses und dem
Aussetzungsinteresse der Antragstellerin fällt zu Lasten der Antragstellerin aus.

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Diese Abwägung beruht allerdings nicht auf einer Einschätzung der Prozessaus-
sichten im Hauptsacheverfahren. Darüber lässt sich nach dem derzeitigen Verfah-
rens- und Erkenntnisstand nicht einmal ein Wahrscheinlichkeitsurteil abgeben. Die
Anfechtungsklage hängt von mehreren höchstrichterlich nicht geklärten schwierigen
Rechtsfragen ab, die sich nicht im vorläufigen Rechtsschutzverfahren aufgrund einer
summarischen Prüfung in der einen oder anderen Richtung mit überwiegender
Richtigkeitsgewissheit beantworten lassen. Das betrifft u.a. die Marktanalyse, die
beträchtliche Marktmacht, das Konsultations- und Konsolidierungsverfahren, die
Auslegung und Anwendung der §§ 27 Abs. 2, 35 Abs. 1, 30 Abs. 1 Satz 2 TKG, die
Auferlegung einer Zusammenschaltungs-, Terminierungs-, Kollokations- und
Gleichbehandlungsverpflichtung sowie die Verpflichtung zur Veröffentlichung eines
Standardangebotes. Zu allen Auslegungs- und Anwendungsfragen liegen
unterschiedliche Auffassungen von fachlichem Gewicht vor, deren Bewertung im
vorliegenden summarischen Verfahren nicht vorgenommen werden kann, sodass der
Prozessausgang als offen angesehen werden muss. Deshalb sind die
widerstreitenden Interessen unabhängig vom voraussichtlichen Ergebnis des
Hauptsacheverfahrens gegeneinander abzuwägen. Dabei ist zu berücksichtigen,
dass der Gesetzgeber dem Vollzugsinteresse erhebliches Gewicht beimisst, wie sich
aus dem Umstand ergibt, dass er in § 137 Abs. 1 TKG die sofortige Vollziehbarkeit
von Regulierungsentscheidungen generell angeordnet hat. Trotz dieser Wertung
erübrigt sich jedoch nicht die Interessenabwägung, die im Rahmen des § 80 Abs. 5
Satz 1 VwGO bei offenem Prozessausgang vorzunehmen ist; diese ist zwar
gesetzlich vorstrukturiert, aber nicht präjudiziert,

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vgl. dazu: BVerwG, Beschluss vom 14. April
2005 - 4 VR 1005/04 -, NVwZ 2005, 689
(690).

32

Würde dem Aussetzungsantrag stattgegeben, jedoch später im
Hauptsacheverfahren die Anfechtungsklage abgewiesen, so unterlägen die von der
Antragstellerin erhobenen Terminierungsentgelte vorerst keinerlei Regulierung. Die
Terminierungsentgelte wären dann mangels konkreter Anordnung nicht einmal nach
§ 38 Abs. 2 bis 4 TKG ex-post zu kontrollieren. Zum Schutze der auf den Zugang
zum Netz der Antragstellerin angewiesenen konkurrierenden Betreiber wäre dann
nur das allgemeine Wettbewerbsrecht anwendbar. Dazu wird in den zusammen mit
der Regulierungsverfügung ergangenen Festlegungen zum Markt Nr. 16 (S. 45)
ausgeführt:

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"Auf den Märkten für Anrufzustellung in einzelnen Mobilfunknetzen sind die
Regeln des allgemeinen Wettbewerbsrechts nicht ausreichend. Die alleinige
Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts würde nämlich nur ein
punktuelles Eingreifen in einzelnen Verfahren ermöglichen. Erforderlich sind
wesentlich detailliertere Befugnisse zur Vornahme positiver Regelungen, z.B.
fortlaufende Überwachung und häufiges Einschreiten."

34

Gegen diese offenbar von den nationalen Regulierungsbehörden der anderen
Mitgliedsstaaten und der Kommission im Verfahren nach § 12 Abs. 2 Nr. 1 und 2
TKG geteilte Einschätzung, die zumindest im vorliegenden summarischen Verfahren
das Gericht überzeugt, hat die Antragstellerin keine substantiierten Einwendungen
erhoben.

35

Würde demgegenüber der Aussetzungsantrag abgelehnt und wäre die Klage in
der Hauptsache später ganz oder teilweise erfolgreich, so wären die Konsequenzen
für die Antragstellerin nicht besonders gravierend. Zur Gewährung von Zugangs-,
Kollokations- und Terminierungsleistungen ist sie ohnehin - wie schon in der
Vergangenheit - bereit. Neu und belastend wäre für sie lediglich, dass sie ihre
Terminierungsentgelte vor Erhebung von der BNetzA genehmigen lassen und in
diesem Zusammenhang gemäß § 33 TKG umfangreiche Kostenunterlagen vorlegen
müsste. Die Erstellung prüffähiger Kostenunterlagen mag zwar aufwändig sein,
jedoch wäre der Aufwand nach einem Obsiegen der Antragstellerin im
Hauptsacheverfahren nicht nutzlos. Denn auch im Rahmen der dann als
Alternativmaßnahme zu erwartenden und von der Antragstellerin bislang
befürworteten ex-post Regulierung in der Form von § 38 Abs. 2 bis 4 TKG kann unter
den Voraussetzungen des § 38 Abs. 2 Satz 3 TKG eine Kostenprüfung anhand von
Kostenunterlagen in Betracht kommen.

36

Im Übrigen erscheinen die Nachteile, die der Antragstellerin durch die Versagung
vorläufigen Rechtsschutzes entstehen, auch deshalb weniger schwerwiegend, weil
die Kammer beabsichtigt, das Hauptsacheverfahren im ersten Quartal 2007 zu
entscheiden.

37

Unter diesen Umständen sind die für die sofortige Vollziehbarkeit sprechenden
öffentlichen Belange von höherem Gewicht als die dagegen sprechenden Interessen
der Antragstellerin.

38

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

39

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 GKG.

40

Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG.