Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-09-12, Aktenzeichen 19 L 938/11
ECLI:DE:VGK:2011:0912.19L938.11.00

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der

außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die nicht erstattungsfähig

sind.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,- Euro festgesetzt.

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Gründe

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Der Antrag des Antragstellers,

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dem Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung zu untersagen, drei der ihm für Juni 2011 zur Verfügung stehenden Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 11 BBesO mit den Beigeladenen zu besetzen, bis über seine Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,

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hat keinen Erfolg.

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Eine einstweilige Anordnung des vorliegend begehrten Inhalts kann gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO nur ergehen, wenn der betreffende Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf eine bestimmte Leistung zusteht (Anordnungsanspruch), dieser Anspruch gefährdet ist und durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund). Diese Voraussetzungen sind in Bezug auf das Antragsbegehren des Antragstellers nicht erfüllt.

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Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.

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Nach geltendem Dienstrecht hat ein Beamter auch bei Erfüllung aller laufbahnrechtlichen Voraussetzungen grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er kann vielmehr nur verlangen, in seinem beruflichen Fortkommen nicht aus gesetzes- oder sachwidrigen Erwägungen des Dienstherrn beeinträchtigt zu werden. Die Entscheidung über eine Beförderung obliegt nach Maßgabe des Personalbedarfs und des Vorhandenseins freier besetzbarer Planstellen dem pflichtgemäßen Ermessen des für den Dienstherrn handelnden Dienstvorgesetzten. Dieser hat sich bei seiner Ermessensausübung an dem durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich verbürgten und für Landesbeamte in Nordrhein-Westfalen durch §§ 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW, 9 BeamtStG einfachgesetzlich konkretisierten Grundsatz der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) zu orientieren. Danach ist der Dienstvorgesetzte gehalten, ein Beförderungsamt demjenigen von mehreren Beförderungsbewerbern zu übertragen, der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung für die Wahrnehmung der betreffenden Dienstaufgaben gemäß den vom Dienstherrn aufgestellten Anforderungen am besten qualifiziert erscheint. Im Übrigen ist die Auswahlentscheidung bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Dem einzelnen Beförderungsbewerber steht insoweit ein Anspruch auf eine rechts- und ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zu. Dieser sogenannte Bewerbungsverfahrensanspruch ist gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO durch eine einstweilige Anordnung in der Weise sicherungsfähig, dass dem Dienstherrn untersagt werden kann, die streitbefangene Beförderungsstelle vorläufig bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung (endgültig) zu besetzen. Ein Anordnungsanspruch für eine derartige Sicherungsanordnung ist dann gegeben, wenn die angegriffene Auswahlentscheidung nach dem im Anordnungsverfahren erkennbaren Sachverhalt wegen Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des antragstellenden Beamten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtsfehlerhaft ist und nicht auszuschließen ist, dass eine fehlerfreie Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten ausfallen würde.

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Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers ist nicht verletzt. Die angegriffene Auswahlentscheidung verstößt im Rahmen des hier relevanten Konkurrenzverhältnisses zwischen dem Antragsteller und den Beigeladenen nicht gegen den Leistungsgrundsatz und ist auch nicht aus sonstigen Gründen ermessensfehlerhaft.

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Der Antragsgegner ist in nicht zu beanstandender Weise von einem Leistungsvorsprung der Beigeladenen ausgegangen.

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Für den vom Leistungsgrundsatz geforderten Qualifikationsvergleich ist in erster Linie auf die Ergebnisse der jeweils letzten, hinreichend zeitnahen dienstlichen Beurteilungen abzustellen, die den aktuellen Leistungsstand der Bewerber wiedergeben. Denn dienstliche Beurteilungen dienen vornehmlich dem Zweck, einen am Leistungsgrundsatz orientierten Vergleich der Beurteilten bei Entscheidungen über ihre Verwendung und ihre Beförderung zu ermöglichen (§ 93 Abs. 1 LBG NRW). Bei der Auswahl unter mehreren nach Maßgabe der aktuellen dienstlichen Beurteilung im Wesentlichen gleich qualifizierten Beförderungsbewerbern ist es gemäß Art. 33 Abs. 2 GG grundsätzlich geboten, vorrangig die aktuellen Beurteilungen im Hinblick auf Qualifikationsbewertungen inhaltlich auszuschöpfen und gegebenenfalls frühere, hinreichend vergleichbare dienstliche Beurteilungen als zusätzliche Erkenntnismittel zu berücksichtigen, bevor auf Hilfskriterien zurückgegriffen wird,

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vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 -, Buchholz 237.9 § 20 SaarLBG Nr. 1 , vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, DÖD 2003, 2002 und vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, IÖD 2004, 38.

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Bei Anwendung dieser Grundsätze erweist sich die Auswahlentscheidung zu Gunsten der Beigeladenen als rechtlich bedenkenfrei. Der Antragsgegner ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Beigeladenen gegenüber dem Antragsteller einen Qualifikationsvorsprung aufweisen. Die für den Antragsteller und die Beigeladenen erstellten Beurteilungen lauten zwar jeweils auf das gleiche Gesamturteil, nämlich "entspricht voll den Anforderungen" (3 Punkte). Eine inhaltliche Ausschöpfung dieser Beurteilungen ergibt aber, dass die Beigeladenen zu 1 und 3 jeweils im Hauptmerkmal "Sozialverhalten" mit "übertrifft die Anforderungen" (4 Punkte) und der Beigeladene zu 2 im Hauptmerkmal "Leistungsverhalten" mit "übertrifft die Anforderungen" (4 Punkte) bewertet wurden (Wertsumme der Beigeladenen jeweils 10). Der Antragsteller wurde demgegenüber in sämtlichen Hauptmerkmalen mit 3 Punkten bewertet (Wertsumme 9).

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Der Antragsgegner konnte der streitgegenständlichen Auswahlentscheidung auch diese für den Antragsteller und die Beigeladenen erstellten Beurteilungen zugrundelegen.

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Soweit die Kammer im Verfahren des Antragstellers 19 L 1590/10 in Erwägung gezogen hatte, dass der Antragsgegner bei den Anlassbeurteilungen im Verhältnis zu den Beamten, die - wie die Beigeladenen - zum letzten Regelbeurteilungsstichtag am 1. August 2008 bereits im statusrechtlichen Amt der Besoldungsgruppe A 10 BBesO beurteilt wurden, einen fehlerhaften Beurteilungsmaßstab zugrundegelegt hat, hält sie an dieser Einschätzung angesichts der im vorliegenden Verfahren nachgereichten Informationen nicht fest. Der Antragsgegner hat nunmehr schlüssig dargelegt, dass sein Schreiben vom 11. August 2010 an die Direktionsleiter des Polizeipräsidiums L. nicht dahingehend zu verstehen ist, dass eine fiktive Leistungsfortschreibung der zum 1. August 2008 regelbeurteilten Beamten erfolgen soll. Vielmehr sollte mit dem Schreiben klargestellt werden, dass eine Anlassbeurteilung der zum 1. August 2008 Regelbeurteilten - im Unterschied zu den 2008 noch im Amt A 9 beurteilten und laufbahnrechtlich nun erneut beförderungsfähigen Beamten - nicht erfolgt. Ein Leistungsvergleich sollte sich allein an den Beurteilungsresultaten der zum 1. August 2008 in A 10 regelbeurteilten Beamten ausrichten. Der unklare Text des Schreibens vom 11. August 2010 kann zwar auch dahingehend verstanden werden, dass eine Leistungsfortschreibung erfolgen soll. Entscheidend ist aber, dass die Beurteiler den Text nicht im letztgenannten Sinne verstanden haben. Dies hat der Antragsgegner nach Ergehen des Beschlusses im Eilrechtsschutzverfahren 19 L 1590/10 dargelegt und durch Vorlage der Verfügung vom 10. Februar 2011 sowie der dienstlichen Stellungnahme des Beurteilers vom 28. Februar 2011 auch belegt (Anlagen zum Schriftsatz vom 23. März 2011 im Verfahren 19 K 7209/10). Der Vergleich der Regelbeurteilungen der Beigeladenen mit der Anlassbeurteilung des Antragstellers belegt zudem auch, dass eine bessere Bewertung der Beigeladenen vorliegt, ohne dass es einer Leistungsfortschreibung bedarf.

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Die Beurteilung des Antragstellers ist auch im Übrigen nicht zu beanstanden. Den Anlassbeurteilungen kann nicht entgegengehalten werden, sie seien nicht hinreichend differenziert: Ihr Aussagegehalt ist nicht nur auf die Gesamtnote beschränkt. Sie ermöglichen anhand der Bewertungen für die Hauptmerkmale Leistungsverhalten, Leistungsergebnis und Sozialverhalten - auch innerhalb einer Gesamtnote - eine ausreichend differenzierte Bewertung der dienstlichen Leistungen der Beamten. Da auch innerhalb der Gesamtnote zu den jeweiligen Hauptmerkmalen differenziert bewertet wurde, ist es unschädlich, dass nahezu alle anlassbeurteilten Beamten mit einer Gesamtnote von 3 Punkten bewertet wurden. Entgegen der Auffassung des Antragstellers liegt den Anlassbeurteilungen auch nicht im Verhältnis zu den zum Stichtag 1. August 2008 regelbeurteilten Beamten ein nicht hinreichend differenzierender und deshalb fehlerhafter Beurteilungsmaßstab zugrunde. Bei den Anlassbeurteilungen durfte berücksichtigt werden, dass die Leistungen der anlassbeurteilten Beamten erstmals an den strengeren Anforderungen des höheren statusrechtlichen Amtes der Besoldungsgruppe A 10 zu messen waren und dass die anlassbeurteilten Beamten die an den strengeren Anforderungen des höheren Amtes zu messenden Leistungen über einen kürzeren Zeitraum erbracht haben als die Gruppe der 882 zum 1. August 2008 regelbeurteilten Beamten, deren Leistungen während des gesamten Regelbeurteilungszeitraumes an den Anforderungen des Amtes der Besoldungsgruppe A 10 gemessen wurden.

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Der Beurteilung des Antragstellers kann auch nicht entgegengehalten werden, der Erstbeurteiler sei in seiner Erstbeurteilung nicht unabhängig gewesen. Eine Einflussnahme auf die Erstbeurteiler mit dem Ziel, dass Beamte, die keine Führungsposition innehaben, keine Beurteilung mit 4 Punkten erhalten, kann nicht angenommen werden. Der Erstbeurteiler PHK C. hat in seiner dienstlichen Stellungnahme vom 10. Juni 2011 (Beiakte 2, Anlage 2) dargelegt, dass eine solche Einflussnahme nicht erfolgt ist und er die Beurteilung des Antragstellers weisungsunabhängig gefertigt hat. In einer weiteren dienstlichen Stellungnahme (Beiakte 2, Anlage 3) hat der Erstbeurteiler PHK C. nochmals bekräftigt, dass die Beurteilung des Antragstellers weisungsunabhängig erfolgt ist. Ergänzend führt der Erstbeurteiler in der Stellungnahme aus, ihm sei - nach interner Abstimmung mit den anderen mit der Erstellung der Anlassbeurteilungen befassten Vorgesetzten - klar geworden, dass es leistungsstärkere Beamte als den Antragsteller gibt, u. a. auch einen Mitarbeiter mit Führungsfunktion. Dessen Leistung wurde im Punktwert 4 angesiedelt, so dass die Leistungsmäßige Differenzierung für den Antragsteller nur die Zuerkennung von 3 Punkten gerechtfertigt habe. Es liegen - auch bei wertender Berücksichtigung des Inhalts der vom Antragsteller vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen - keine hinreichenden Anhaltspunkte vor, die es rechtfertigen könnten, dem Erstbeurteiler unwahre Angaben in seiner dienstlichen Stellungnahme zu unterstellen. Von einer unzulässigen Einflussnahme auf den Erstbeurteiler kann damit nicht ausgegangen werden. Es kann bei dieser Sachlage auch keine Rede davon sein, dass Beamte ohne Führungsfunktion von vorneherein von gewissen Beurteilungsprädikaten ausgeschlossen sind. Allein der Umstand, dass unter den beurteilten Beamten eine Führungskraft war, die nach der nicht zu beanstandenden Einschätzung des Beurteilers leistungsstärker als der Antragsteller ist, lässt diesen Schluss nicht zu.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entsprach der Billigkeit, die etwaigen außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil diese keinen Sachantrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 2 GKG.