Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1992-02-13, Aktenzeichen 1 U 46/91
ECLI:DE:OLGK:1992:0213.1U46.91.00

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

Die zulässige Berufung des Klägers hatte, bis auf einen
unbedeutsamen Nebenpunkt vollen Erfolg, da die Beklagte gegen ihn
aus der vor Notar V. errichteten Urkunde hinsichtlich des im
vorliegenden Verfahren streitigen Teilbetrags von 5.625,00 DM der
am 01.12.1988 fälligen Annuität nicht vollstrecken darf. Denn nach
dem vorliegenden Streitstand ist der der Zwangsvollstreckung
zugrundeliegende Darlehensanspruch der Beklagten nicht entstanden,
weil der zwischen ihr und der Darlehensnehmerin Firma H.M. Treuhand
GmbH - im folgenden Firma H. M. Treu - abgeschlossene Vertrag nach
§ 138 BGB nichtig ist.

3

Die Klage ist zulässig, insbesondere liegt in Gestalt des
notariellen Vertrages vom 1. Juli 1986 (Bl. 20 GA ff) ein zur
Vollstreckung geeigneter Titel vor, da in § 4 der Anlage 1 zu
diesem Vertrag der Kläger die Schuld aus der zwischen der Firma H.
M. Treu und der Beklagten am 19. und 27. August 1970 vereinbarten,
hypothekarisch gesicherten Darlehensverpflichtung übernommen und
sich mit seinem Vermögen insoweit der sofortigen
Zwangsvollstreckung unterworfen hat. Hiergegen ist die
Vollstreckungsgegenklage nach §§ 767, 795, 797 IV ZPO zulässig.

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Dem stehen nicht etwa förmliche Fehler der Beurkundung entgegen,
die das Vorhandensein eines zur Vollstreckung geeigneten Titels
beseitigten, was vom Senat zu prüfen ist und sonst zur Verweisung
auf den einfacheren Rechtsbehelf des § 732 ZPO führen würde (vgl.
BGHZ 22, Seite 55 ff, insbesondere 56, 57 u. 64). Denn die Urkunde
weist alle erforderlichen Voraussetzungen von § 794 Abs. 1 Ziffer 5
ZPO auf. Insbesondere ist sie in der vorgeschriebenen Form vom
Notar aufgenommen worden. Der Kläger hat im Rahmen der mündlichen
Verhandlung klargestellt, daß die Anlage 1 zur notariellen Urkunde,
beinhaltend den Gesellschaftsvertrag, von Notar V. bei der
Beurkundung vorgelesen worden ist, wofür bereits die aus § 13 Abs.
1 Satz 3 Beurkundungsgesetz rührende Vermutung sprach, da sowohl
das eigentliche Vertragsprotokoll als auch Anlage 1 unterschrieben
worden sind. - Die in § 4 Abs. 2 der Anlage 1 des Vertrages
zitierten weiteren zwei notariellen Urkunden sind unstreitig bei
Aufnahme der Urkunde vom 1. Juli 1986 nicht verlesen worden. Dessen
bedurfte es auch nicht, denn die in § 4 Abs. 2 der Anlage 1
enthaltene Zitierung ist nur eine sogenannte unechte Verweisung,
die nicht den Formvorschriften des Beurkundungsgesetzes unterliegt.
In § 4 Abs. 2 der Anlage 1 geht es um die Übernahme von
Darlehensverbindlichkeiten, die in den zitierten notariellen
Urkunden ihrerseits u.a. zwischen H. M. Treu und der Beklagten im
einzelnen geregelt worden sind. Sie bildeten nicht den
Erklärungsinhalt des Vertrages vom 1. Juli 1986 mit, sondern
stellen lediglich einen Hinweis zur näheren Erläuterung und
weiteren Identifizierung der übernommenen Schuld dar. Diese selbst
ist aber im Vertrag vom 1. Juli 1986 schon unzweifelhaft bezeichnet
und festgelegt. Bei Schuldübernahmen wird die übernommene Schuld
nicht erst begründet, sondern eben nur übernommen. Bei
Schuldübernahmen bedarf es daher nicht der Protokollierung der
Bedingungen der übernommenen Verbindlichkeit in der notariellen
Urkunde. Es reicht eine reine Bezugnahme insoweit aus (vgl.
HuhnSchuckmann, Rdn. 31 zu § 9 Beurkundungsgesetz; Keidel, FGG,
Band B, Rdn. 77 zu § 9 Beurkundungsgesetz m.w.N.).

5

Der Annahme einer formell wirksamen Beurkundung von
Schuldübernahme und Unterwerfungserklärung schadet es auch nicht,
daß die Beklagte an der Beurkundung vom 1. Juli 1986 nicht
beteiligt war. Denn eine Beurkundung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO
muß nicht eine vertragliche Schuldbegründung, also die Erklärung
beider Seiten enthalten. Es reicht die Beurkundung der
Verpflichtung des Schuldners zur Leistung. Die Annahme ihrerseits
muß nicht beurkundet werden (vgl. SteinJonas, Rdn. 89 zu § 794 ZPO
und Zöller-Stöber, Rdn. 29 zu § 794 ZPO). - Auch ist es
unschädlich, daß der betreffende notarielle Vertrag ohne
Beteiligung des Klägers vor Notar V. errichtet wurde. Der Kläger
ist von Herrn P. vertreten worden, der die Genehmigung des Klägers
nachzubringen versprach. Der Kläger hat unter dem 7. Juli 1986 die
streitige Urkunde in notariell beglaubigter Form genehmigt. Dies
ist genügend. Denn bei Verpflichtungserklärung und Unterwerfung
kann Vertretung erfolgen. Auch ein Verstoß gegen § 181 BGB schadet
nicht, sofern der Vertretene, wie hier, noch genehmigt und zwar in
notariell beglaubigter Form (vgl. Zöller-Stöber, 17. Aufl., Rdn. 29
zu § 794 ZPO m.w.N.).

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Die nach alledem zulässige Klage ist auch begründet. Dies ergibt
sich daraus, daß die Darlehensvereinbarung vom 19. August und 27.
August 1970 gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig ist, was der Kläger der
Beklagten nach § 417 BGB, § 797 Abs. 4 ZPO auch heute noch
entgegenhalten kann. Etwa bestehende Ansprüche der Beklagten aus
ungerechtfertigter Bereicherung sind von der vollstreckbaren
Urkunde vom 1. Juli 1986 nicht erfaßt.

7

Der Kläger ist gemäß § 414 BGB durch vertragliche Verabredung
zwischen ihm und der Klägerin im Wege der Schuldübernahme
verpflichtet worden.

8

Eine solche Schuldübernahme lag noch nicht im vorbereitenden
Schriftwechsel vor Verlängerung des Darlehens Ende 1984/Anfang
1985. Denn unter dem 19. Dezember 1984 hat der Kläger nur
angefragt, welche Konditionen geboten würden und hat darauf
hingewiesen, er müsse sicher sein, daß für den Fall der
Teilungsversteigerung das Darlehen nicht gekündigt werden, sofern
er später noch die Schuld übernehme. Die Beklagte hat unter dem 9.
Januar (vgl. Bl. 16 R, 17 R) darauf dann nur geantwortet, bei einer
Teilungsversteigerung werde man von einer Kündigung absehen, sofern
das Darlehen ins geringste Gebot falle. Eine Schuldübernahme durch
den Kläger oder seine Erben könne erfolgen. Mit diesen
Voraussetzungen hat sich der Kläger dann mit Schreiben vom 14.
Januar 1985 einverstanden erklärt (vgl. Bl. 18 GA), was aber nicht
schon die Schuldübernahme selbst bedeutete, sondern nur die
Verabredung, bei einer Teilungsversteigerung dürfe die Klägerin
nicht kündigen, sofern ihr Anspruch ins geringste Gebot falle und
der Kläger Schuldmitübernahme noch erkläre. Hierbei ist darauf
hinzuweisen, daß nach der "Schuldurkunde und Hypothekenbestellung"
vom 27. August 1970 (Urkundenrollen-Nr. ... des Notars M., Bl. 8 ff
GA) die Beklagte als Bank gemäß Ziffer 11 c der Verabredungen
grundsätzlich bei Anordnung der Zwangsversteigerung sonst das
Darlehen hätte kündigen dürfen. - Auch das Schreiben der Beklagten
vom 17. Januar 1985, mit dessen Inhalt sich der Kläger und die F.
GbR unter dem 21. Januar 1985 (vgl. Bl. 19, 19 R GA) einverstanden
erklärt haben, stellt noch keine Schuldübernahme dar. Es wurde dort
nur darauf hingewiesen, es würden die Bedingungen des Schreibens
vom 9. Januar 1985 gelten, also bei Schuldübernahme und
Einbeziehung ins geringste Gebot keine Kündigung erfolgen.

9

Eine Schuldübernahme nach § 414 BGB ist aber durch den
streitigen Notarvertrag, der ein entsprechendes Angebot der
Schuldübernahme in § 4 gegenüber der Beklagten beinhaltet, und
Annahme dieses Angebots zustandegekommen. Der Kläger hat nämlich,
wie der Vortrag der Beklagten (Bl. 243 GA) und ihr Schreiben vom
16.12.1986 (Bl. 254 GA) zeigen, der Beklagten die notarielle
Urkunde vom 1. Juli 1986 zugeleitet und auf ihren Wunsch weitere
Unterlagen übersandt. Nachdem diese vorlagen, hat diese unter dem
16. Dezember 1986 mitgeteilt, dies "genüge für die gewünschte
Schuldübernahme". Auch der weitere Inhalt des Schreibens zeigt, daß
die Beklagte mit der Schuldübernahme einverstanden war, so daß der
Vertrag nach § 414 BGB zustandekam. Irgendwelche Formbedenken
bestehen nicht, da das entsprechende Angebot in notarieller Form
gemacht worden ist und das Recht der Beklagten auch im Grundbuch
nach der Zwangsversteigerung eingetragen ist (vgl. § 873 BGB und
Bl. 434 bis 438 in den zu Informationszwekken beigezogenen Akten
der Zwangsversteigerung 61 K 214/84 AG W.).

10

Eine Schuldübernahme, wollte man sie nicht auf dem eben
beschriebenen Wege annehmen, wäre weiterhin erfolgt gemäß §§ 180,
53 ZVG durch die Ersteigerung seitens der vom Kläger und Herrn P.
gegründeten bürgerlich-rechtlichen Verwertungsgesellschaft am 11.
November 1986. Die Zwangsversteigerungsakten (vgl. Bl. 315 R, 316,
320 d. Akte 61 K 214/84 AG W.) belegen, daß die Ansprüche der
Beklagten aus der streitigen, hypothekarisch gesicherten
Darlehensforderung bei der Zwangsversteigerung am 11. November 1986
in das geringste Gebot gefallen sind. Dann aber ist das Recht gemäß
§ 52 ZVG bestehen geblieben und der Ersteher, hier die
Verwertungsgesellschaft, hat nach § 53 ZVG, der auch bei der
Teilungsversteigerung gilt (vgl. Zeller, Rdn. 3 zu § 180 ZVG und
Rdn. 1 zu § 53 ZVG), die Schuld in Höhe der Hypothek übernommen.
Durch Mitteilung der Übernahme kam gemäß § 53 Abs. 1 Satz 2 2.
Halbsatz ZVG die Schuldübernahme zustande. Die entsprechenden
Mitteilungen sind von den bisherigen Eigentümern, also der F. GbR
und dem Kläger sowie dem Kläger und Herrn P. nach den vorliegenden
Unterlagen erfolgt. Damit hätte der Kläger auch insoweit gemäß § 53
ZVG, § 416 BGB die Stellung eines Schuldübernehmers erlangt, dem
auch im Rahmen des Vorgangs nach § 53 ZVG die Rechte aus § 417 BGB
zustehen (vgl. Steiner-Eickmann, Rdn. 30 zu § 53 ZVG m.w.N.). - Zur
Klarstellung sei gesagt, daß der Senat der Auffassung ist, daß
vorliegend nach der Versteigerung nicht nur ein sogenanntes
Liegenlassen des Darlehens gegeben gewesen ist. Dieser in § 91 Abs.
2 ZVG beschriebene Vorgang betrifft eine Vereinbarung zwischen
Ersteher und Rechtsinhaber, ein nicht im geringsten Gebot
enthaltenes und nach den Versteigerungsbedingungen daher nicht
bestehenbleibendes Recht dennoch bestehen zu lassen. Ausweislich
der Zwangsversteigerungsakte und nach dem Vortrag der Parteien in
beiden Instanzen sollte die hypothekarisch gesicherte Forderung
aber ins geringste Gebot fallen und ist darin auch einbezogen
worden (siehe oben). Damit war der Fall von § 53 ZVG gegeben. Es
bedarf daher keiner weiteren Erörterung, inwieweit für das
Verhältnis zwischen Ersteher und Rechtsinhaber beim Fall des
Liegenlassens nicht doch aufgrund der Vorschrift von § 821 BGB eine
Unwirksamkeit der liegengebliebenen Darlehensforderung bedeutsam
sein könnte.

11

Gemäß § 417 BGB ist damit von Belang, daß die
Darlehensvereinbarung von August 1970 nach § 138 BGB nichtig war.
Für den Senat ergibt sich dies aus folgendem: Nach dem vorliegenden
Streitstand ist festzustellen, daß durch die Beklagte im Hinblick
auf die Darlehensabrede eine Provisionszahlung an Herrn H.M. oder
seine Einzelfirma M. erfolgt ist, ohne daß dem aus redlicher
kaufmännischer Sicht erhebliche Veranlassungen zugrundegelegen
hätten. Hierdurch ist die Firma H. M. Treu sittenwidrig
benachteiligt worden.

12

Die Beklagte bestreitet nicht, daß sie Herrn H.M. im
Zusammenhang mit der Gewährung des hier streitigen Darlehens für
das Objekt W., A.straße eine Provision in Höhe von 2 % der
Darlehenssumme zugewandt hat und daß zum Ausgleich dafür der
ursprünglich mit jedenfalls 93 % vorgesehene Auszahlungskurs des
streitigen Darlehens auf 91 % abgesenkt worden ist. Für den Senat
ergibt sich aus dem vorliegenden Schriftwechsel ferner, daß die
Beklagte der Firma H. M. Treu den ursprünglich vorgesehenen
besseren Auszahlungskurz bewilligt hätte, wenn nicht die Provision
an Herrn M. verabredet worden wäre. Die Beklagte selbst hat im
einzelnen vorgetragen, daß sie bereit war, Beträge aus dem an Herrn
M. zugesagten Gesamtkontingent von über 10 Mio. DM auch an andere
Personen als Kreditnehmer zu überlassen, wenn eine entsprechende
hypothekarische Absicherung erfolgen würde und die Bonität dieser
Personen gewährleistet gewesen sei. Beides traf hinsichtlich des
Objektes W. A.straße und der Firma H. M. Treu zu. Ausweislich des
Schreibens der Firma H. M. Treu vom 29. Juni 1970 (Bl. 102 GA) ist
die Veränderung der Auszahlungskondition auf Wunsch von Herrn H.M.
(des Alleingeschäftsführers der H. M. Treu erfolgt unter
gleichzeitigem Hinweis darauf, das Disagiodarlehen möge
entsprechend um 2 % angehoben werden. Dies belegt, daß für die
Beklagte einziger Grund für die Konditionsänderung das Begehren von
Herrn M. selbst war, der unstreitig dieses Provisionsverlangen in
die Wege geleitet hat. Damit steht fest, daß Firma H. M. Treu die
ursprünglich besseren Bedingungen ohne die Provisionsabrede
erhalten hätte, gleichgültig, wie im übrigen für hypothekarisch
gesicherte Darlehen allgemein die sonstigen Marktbedingungen waren.
Dieser letzten Frage muß somit vom Senat nicht nachgegangen
werden.

13

Nach den Umständen stellt der Senat auch fest, daß der
Provisionszahlung keine kaufmännisch redliche Veranlassung
zugrundelag, sondern lediglich persönliches, gegen die eindeutigen
Interessen von Firma H. M. Treu verstoßendes unredliches
Gewinnstreben des Herrn M., wovon die Beklagte Kenntnis hatte und
woran sie durch das Eingehen auf die Provisionsforderung zum
Nachteil der Firma H. M. Treu mitgewirkt hat.

14

Provisionszahlungen an Vertreter oder Organe der anderen
Vertragsseite, die keinen redlichen kaufmännischen Anlaß haben,
sondern nur deren Bereicherung dienen, stellen allerdings keine
sogenannte Schmiergeldzahlung im eigentlichen Sinne dar. Hierfür
nämlich wäre Voraussetzung die heimliche Zuwendung für eine in der
Zukunft liegende Bevorzugung (vgl. BGH NJW 1989, 26 rechte Spalte
m.w.N.). Hier sollte das Geld aber erst nach Darlehensvereinbarung
fließen. Ein sittenwidriges kollusives Zusammenwirken liegt aber
vor, wenn ein Vertreter sich treuwidrig gegen den von ihm
Vertretenen verhält und der Vertragspartner daran mitwirkt. Der
Vertreter einer juristischen Person hat die Wahrung der
Gesellschaftsinteressen zur Treupflicht. Er darf sich persönliche
Vorteile hinter dem Rücken des Vertretenen nicht versprechen
lassen, sonst verstößt er gegen einfachste Regeln kaufmännischen
Anstandes. Die Tatsache, daß die durch ihren Alleingeschäftsführer
vertretene und benachteiligte juristische Person in Gestalt dieses
Vertreters bei entsprechenden Verabredungen Kenntnis von der
Angelegenheit hat, schadet der Bejahung sittenwidriger
Treuwidrigkeit nicht (vgl. BGH in NJW 1989, 26 f, 27). Der
Bundesgerichtshof hat auch eine derartige Treuwidrigkeit im
vergleichbaren Fall der Abzweigung von Provisionen für
Familienangehörige bei Geschäften für juristische Personen bejaht
und angenommen, die Sittenwidrigkeit dieses Vorgangs erfasse dann
das gesamte Rechtsgeschäft, auch den Hauptvertrag, weil davon
auszugehen sei, daß sich der Vertreter bei seiner
Willensentschließung durch die Zusage zum Nachteil und Schaden des
Geschäftsherrn habe beeinflussen lassen (vgl. BGH in NJW 1989, 26,
27 und RGZ 136, 359, 360).

15

Entsprechend ist es vorliegend:

16

Die Tatsache von Verabredung und Fließen der Provision ist, wie
schon ausgeführt, jetzt nicht mehr im Streit. Ein in der mündlichen
Verhandlung erster Instanz einmal erfolgtes Bestreiten der Zahlung
einer Provision ist nach dem gesamten Inhalt des Vorbringens und
der Erörterung in der mündlichen Verhandlung fallengelassen worden.
Auf die Tatsache, ob die Provision nach Abrede tatsächlich
geflossen ist oder nicht, käme es auch an sich nicht an. Die
Provisionszahlung ist im übrigen auch nicht - mehr - bestritten.
Die Frage, ob durch interne Regulierung innerhalb der M.-Gruppe
später bereits von der Beklagten geflossene Provisionen wieder
umgebucht worden sind (vgl. Bl. 136, 137 GA), ist für die Tatsache
der Verabredung einer Zahlung zugunsten von Herrn H.M. und
Durchführung der Zahlung an ihn ohne Bedeutung.

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Der Provisionszahlung liegt kein kaufmännisch sinnvoller,
redlicher Anlaß zugrunde außer dem persönlichen Gewinnstreben des
Herrn M.. Die Beklagte und ihre Konsortialpartnerin haben die Frage
des Grundes für eine solche Zahlung auch durchaus als Problem
erkannt, wie der vorbereitende Schriftwechsel zwischen der
Beklagten und ihrer Konsortialpartnerin, der Norddeutschen
Hypothekenund Wechselbank vom 3. und 10. Juni 1970 (Bl. 83, 81 GA)
zeigt. Dort nämlich wird darüber nachgedacht, ob man eine solche,
von Herrn M. geforderte Provision zahlen solle und die
Konsortialpartnerin erklärt diese in Höhe von 2 % als eine "über
den Rahmen der üblicherweise zu zahlenden Provision weit
hinausgehende" (vgl. Bl. 81 R GA). Auch wurden von der N.bank
Bedenken im Hinblick auf die Treugeber und die Verpflichtung des
Herrn M. ihnen gegenüber geäußert.

18

Die Beklagte hat dargelegt, sie habe dem Provisionsbegehren
aufgrund des Schreibens der Firma H. M. Treu vom 19. Juni 1970 (Bl.
103 GA) zugestimmt, in dem als Grund für die Provision angegeben
wird, daß die Einzelfirma H.M. die Bereitstellungsprovisionen für
den Darlehensbetrag der Beklagten gegenüber schulde,
Darlehensnehmerin aber Firma H. M. Treu sei. Es handele sich daher
eigentlich gar nicht um eine Provision, sondern um eine
Unkostenerstattung. Der Senat ist überzeugt, daß dieser Grund von
Seiten des Herrn M. nur vorgeschoben wurde, dies der Beklagten
völlig kar war und sie gleichwohl auf das Ansinnen eingegangen
ist:

19

Zum einen ist festzustellen, daß in § 15 der Allgemeinen
Vertragsbedingungen des Prospektes für den hier betroffenen
Grundstücksfond M 18 hinsichtlich der Baudurchführung verbindlich
festgelegt wurde, daß die Firma Heinz M.,
Grundstücksverwaltungsgesellschaft mbH ##blob##amp; Co., die Bauten
schlüsselfertig zum Festpreis erstellen sollte und hierin bis zur
mittleren Bezugsfertigkeit die Bereitstellungsgebühren für die
Finanzierung durch Fremdmittel enthalten waren. Da der Beklagten
dieser Prospekt ausweislich ihres eigenen Schreibens vom 22. Januar
1970 (Bl. 84 GA), mit dem sie ihn an die N.bank weitergeleitet hat,
bekannt war, muß der Senat annehmen, daß die Beklagte um diesen
Umstand wußte. Denn es ist allgemein bekannt, daß Hypothekenbanken
die vertraglichen Unterlagen ihrer Kreditnehmer genauestens zu
überprüfen pflegen. Dann aber war ihr der Umstand nicht verborgen,
daß nicht Herr H.M. mit seiner Einzelfirma Bereitstellungszinsen
tragen sollte, auch nicht die Firma H. M. Treu, sondern eine dritte
Firma der Gruppe, nämlich die H.M.
Grundstücksverwaltungsgesellschaft. - Im übrigen ist auch der
Vortrag der Beklagten zur Verteidigung gegen den Vorwurf
sittenwidriger Provisionszahlung durch seine Widersprüchlichkeit
unerheblich und es bedarf deshalb nicht mehr der angebotenen
Vernehmung der Zeugen K. und W.. Die Beklagte hat Beweis durch
Zeugnis dieser Personen dafür angetreten, die Firma M.
Bauunternehmung habe die Bereitstellungszinsen zu tragen gehabt.
Abgesehen davon, daß sich dies mit den schriftlichen Unterlagen zu
Fonds M 18 nicht vereinbaren läßt, ist auch der weitere, ins
einzelne gehende Vortrag der Beklagten hierzu unrichtig. Es wird
jetzt dargelegt (vgl. Bl. 248 GA) die Firma M. habe die
Bereitstellungszinsen vom 1. April 1970 an zu zahlen gehabt als
Partnerin der Kontingentzusage. Die Firma H. M. Treu sei aber nach
der Darlehenszusage vom 19. August 1970 die eigentliche
Darlehensnehmerin, damit Schuldnerin geworden. Somit habe die
Provision dem Ausgleich der der Firma M. gegenüber berechneten
Breitstellungszinsen vom 01.04.1970 bis zur Darlehenszusage im
August 1970 gedient (Bl. 249 GA).

20

Die Bereitstellungszinsen für das konkrete Darlehen vom 1. April
1970 an sind aber ausweislich der von der Beklagten selbst
vorgelegten eigenen Abrechnung vom 8. Mai 1972 vom 1. April 1970 an
nicht etwa ihrerseits der Einzelfirma H.M. Bau in Rechnung gestellt
worden, sondern der Firma H. M. Treu. Dies widerlegt, daß insoweit
Bedarf für internen Ausgleich hätte bestehen können. Die Beklagte
hat auch auf Anforderung des Senates keine Berechnung oder
Anforderung entsprechender oder sonstiger Bereitstellungszinsen
gegenüber der Einzelfirma H.M. oder H.M. Bau vorgetragen,
geschweige denn belegt. Für einen internen Ausgleich, der zwischen
der Firma H. M. Treu und der M. hätte erfolgen müssen, spricht also
insoweit nichts. Wäre ein solcher Aufwand an Bereitstellungszinsen
für das betreffende Darlehen Gegenstand einer Erstattung zwischen
der Fa. H. M. Treu und Herrn M. gewesen, hätte zudem nicht die
Abrede von 2 % der Darlehenssumme nahegelegen, sondern ein
berechneter Ausgleich. Beliefen sich doch die konkret gegen die Fa.
H. M. Treu berechneten Bereitstellungszinsen auf 38.270,82 DM,
nicht nur 22.000,-DM. Für die Entstehung von Bereitstellungszinsen
vor dem 1. April oder für das Kontingent sonst außerhalb der
verschiedenen Darlehensverträge ist von der Beklagten nichts
dargelegt worden. Unterlagen, die der Senat hierzu erbeten hat,
sind nicht beigebracht worden. Der Hinweis der Beklagten darauf,
die gesetzlichen Aufbewahrungsfristen für solche Unterlagen seien
abgelaufen, vermag der Senat nicht als hinlängliche Begründung zu
empfinden. Hier ist darauf hinzuweisen, daß die Beklagte
schließlich selbst verschiedene Unterlagen, die aus dem Jahre 1970
stammen, ihrerseits vorgelegt hat. Da diese Kreditengagements noch
nicht abgewickelt sind, meint der Senat, es sei dann die Verwahrung
aller einschlägigen Unterlagen zum Kontingent und den
Einzeldarlehen eher zu verwahren gewesen, als die Vernichtung nach
Ablauf gesetzlicher Aufbewahrungsfristen hinsichtlich eines Teils
der Unterlagen.

21

Im übrigen wird die Widersprüchlichkeit der Verteidigung mit der
Übernahme von Bereitstellungszinsen auch dadurch belegt, daß die
Beklagte sich im Rahmen der mündlichen Verhandlung verstärkt darauf
berief, die Provision habe Herr M. doch fordern können, weil er der
Firma H. M. Treu überhaupt die Teilnahme an den Bedingungen der
günstigen Kontingentkredite ermöglicht habe. Abgesehen davon, daß
diese Begründung inhaltlich abweichend von der Berufung auf
Ausgleich von Bereitstellungszinsen ist, welche Herr M. selbst
geltendgemacht hat, bleibt darauf hinzuweisen, daß nicht recht
einzusehen ist, warum Herr M. von der Firma H. M. Treu eine
derartige Provision hätte fordern dürfen. Er selbst kann nicht von
Firmen seiner Gruppe völlig getrennt gesehen werden. Als
Alleingeschäftsführer der Firma H. M. Treu hätte er die Pflicht
gehabt, zu deren Gunsten zu wirken. Dies bedeutete die
Inanspruchnahme von Vertragsangeboten zu den vorhandenen günstigen
Bedingungen. Wiederum ist nicht ersichtlich, daß er selbst durch
Aushandlung der Rahmenbedingungen des Kontingents Belastungen,
Verpflichtungen, Aufwand oder Bemühungen gehabt hätte, die eines
Ausgleichs durch zweiprozentige Provision bedurft hätten, die der
Höhe nach, wie die N.bank schrieb, weit außerhalb des Üblichen für
Provisionen dieses Bereichs lag. Im übrigen hätte, wäre wirklich
eine Provision für die Konditionenbeschaffung gewollt gewesen, eine
Berechnung des Herrn M. an Fa. H. M. Treu zu erwarten gewesen, die
sich dann im Rechenwerk bei H. M. Treu niedergeschlagen hätte und
den Treugebern in Gestalt der Kontrollkommission (nach S. 10 des
Prospektes (Bl. 128 R GA), § 8 der Allgemeinen Bedingungen, Bl. 132
GA) bekannt geworden wäre. Das gewählte Vorgehen der
Provisionszahlung durch die Beklagte an Herrn M. gewinnt etwas
Verschleierndes. Dies bestärkt den Senat in seiner Wertung.

22

Indem die Beklagte trotz Kenntnis aller dieser Umstände auf das
Verlangen des Herrn H.M. eingegangen ist, hat sie die sittenwidrige
Schädigung der Firma H. M. Treu mit ihm zusammen in die Wege
geleitet und hierdurch konkludent billigend die Unwirksamkeit des
Vertrages nach § 138 Abs. 1 BGB mit herbeigeführt.

23

Der Senat vermag nicht zu erkennen, daß das ursprünglich nach §
138 Abs. 1 BGB nichtige Rechtsgeschäft durch Bestätigung später
gemäß § 141 BGB wirksam geworden wäre. Solches kann zwar, auch
schon in schlüssiger Form, etwa durch langjährige Vertragserfüllung
in hinlänglicher Kenntnis der an der Wirksamkeit bestehenden
Zweifel der Fall sein (vgl. Münchner Kommentar-Mayer-Maly, Rdn. 12
zu § 141 BGB). Vorliegend wird entsprechendes von der insoweit
vortragspflichtigen Beklagten aber nicht geltendgemacht. Da der
Kläger die Kenntnis von den Umständen der 2%igen Provisionszahlung
vor Durchführung seiner Verhandlungen mit der Beklagten bestreitet,
die Beklagte Gegenläufiges nicht einmal behauptet und auch sonst
nichts für die Bestätigung des Vertrages in hinlänglicher Kenntnis
der Umstände durch den Kläger oder seine Vorgänger in der
Schuldnerstellung ersichtlich ist, bedarf es hierzu keiner weiteren
Erörterung. Die bloße Tatsache, daß die Fa. H. M. Treu die Verträge
erfüllt haben mag, was im übrigen auch nicht dargelegt ist, würde
dem Senat jedenfalls nicht ohne Hinzutreten weiterer Umstände für
eine Bestätigung ausreichen.

24

Damit war die Klage erfolgreich, da die Forderung, derentwegen
die Schuldübernahme erfolgt und für die eine Unterwerfungserklärung
abgegeben worden ist, nicht in Bestand war und ist. Allein dies
macht die Vollstreckung aus der Urkunde unzulässig. Auf die Frage,
ob etwa ein Anspruch der Beklagten aus ungerechtfertigter
Bereicherung besteht, kommt es nicht an. Denn ein Austausch von
Forderungen bei einer vollstreckbaren Urkunde im Sinne von § 794
Abs. 1 Nr. 5 ZP0 erfolgt nicht, wenn die ursprüngliche Forderung
wegfällt und durch eine andere ersetzt wird. Ist die andere
Forderung nicht Gegenstand der vollstreckbaren Urkunde und
Unterwerfung, kann nicht etwa ein Forderungsaustausch erfolgen
(vgl. BGH in NJW 1980, Seite 1050, 1051 für den Fall des
Bereicherungsanspruchs).

25

Angesichts des Eingreifens von § 138 Abs. 1 BGB und der daraus
folgenden Nichtigkeit der Darlehensabrede kommt es auf die weiteren
von den Parteien aufgeworfenen Fragen zur Höhe von etwaigen
Zinsschäden, erhöhten Verbindlichkeiten durch Erhöhung des
Aufstockungsdarlehens und die Frage der zeitlichen Wirkung
eingehender Zahlungen für die Tilgung vorliegend nicht an.

26

Der von dem Kläger begehrten weiteren Unzulässigkeitserklärung
der Zwangsvollstreckung hinsichtlich Zinsen für den Betrag von
5.625,00 DM, (der seinerseits einen Zinsanteil enthält), bedarf es
nicht, da insoweit für den Senat keine auf den Betrag von 5.625,00
DM entfallenden weiteren Zinsposten ersichtlich sind.

27

Der Schriftsatz der Beklagten vom 06.02.1992, der nicht
nachgelassen war, Neues und Abweichendes aber auch nicht enthält,
gibt keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wieder zu
eröffnen.

28

Die Entscheidung über die Kosten folgt aus §§ 91, 92 ZPO, die
über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10, 711, 713
ZPO.

29

Streitwert dieses Urteils und Beschwer der Beklagten: 5.625,00
DM

30

Beschwer des Klägers: 0,00 DM