Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-03-07, Aktenzeichen 1 B 2157/05
ECLI:DE:OVGNRW:2006:0307.1B2157.05.00

Tenor

Die Beschwerdeverfahren werden zu gemeinsamer Entscheidung
verbunden.

Die Beschwerden werden zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten der Beschwerdeverfahren mit Ausnahme
etwaiger außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

Der Streitwert wird in jedem der Beschwerdeverfahren auf 2.500 EUR
festgesetzt.

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Gründe

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Der Senat verbindet die Beschwerdeverfahren gemäß § 93 Satz 1 VwGO zu
gemeinsamer Entscheidung, weil sie denselben Gegenstand betreffen und der
Antragsteller sein Rechtsschutzziel lediglich in verschiedenen prozessualen
Einkleidungen verfolgt. Von daher stellt sich der zeitlich spätere Antrag "auf
Aussetzung der Vollziehung", den das Verwaltungsgericht im Verfahren 2 L 1090/05
gesondert behandelt hat, bei richtiger Betrachtung als bloße Alternative bzw.
Erweiterung des Begehrens im bereits anhängig gewesenen Rechtsschutzverfahren
2 L 1010/05 dar.

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1. Das im Beschwerdeverfahren 1 B 14/06 (VG Arnsberg 2 L 1090/05) nur noch
weiterverfolgte Begehren,

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den angefochtenen Beschluss zu ändern und die "Aussetzung der Vollziehung
der Ernennung des Beigeladenen zum Beigeordneten der Stadt I. vom 28.10.2005
bis zur Entscheidung über die Klage des Beschwerdeführers vom 28.11.2005,
Verwaltungsgericht Arnsberg 2 K 2738/05 anzuordnen",

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ist unzulässig. Zwar ist der Beigeladene durch Verwaltungsakt zum Kämmerer
der Antragsgegnerin ernannt worden (a). Für eine "Aussetzung" der Vollziehung
dieser Ernennung gemäß §§ 80a Abs. 3 Satz 2, § 80 Abs. 5 Satz 1 oder Satz 3
VwGO, sei es durch Anordnung der aufschiebenden Wirkung, sei es durch
Aufhebung der Vollziehung der erfolgten Ernennung, ist aber aus Rechtsgründen
kein Raum (b).

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a) Nach nordrhein-westfälischem Recht werden Beigeordnete als kommunale
Wahlbeamte (§ 71 Abs. 1 GO NRW) in das Beamtenverhältnis auf Zeit berufen
(§ 196 Abs. 2 Satz 1 LBG NRW). Das Beamtenverhältnis wird durch eine Ernennung
begründet, die mit der Aushändigung einer Ernennungsurkunde bewirkt wird, § 8
Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 LBG NRW. Das ergibt sich aus § 196 Abs. 1 LBG NRW, der
hinsichtlich der Rechtsverhältnisse der "übrigen kommunalen Wahlbeamten" wie
Beigeordnete auf die "für die Beamten allgemein geltenden Vorschriften dieses
Gesetzes" - also auch auf §§ 8 ff. LBG NRW - verweist, soweit in § 196 LBG NRW
nichts anderes bestimmt ist. Letzteres ist hinsichtlich der Ernennungsvorschriften
nicht der Fall, und zwar anders als nach § 195 Abs. 3 Satz 1, Abs. 10 LBG NRW, wo
für die direkt gewählten Bürgermeister und Landräte vom Erfordernis einer
Ernennung ausdrücklich abgesehen wird. Eine entsprechende Bestimmung enthält
§ 196 LBG NRW nicht; § 195 Abs. 3 Satz 1 LBG NRW muss daher aus Gründen der
Spezialität auf die direkt gewählten Bürgermeister und Landräte - Beigeordnete
werden vom Rat, also "indirekt" gewählt - beschränkt bleiben. Demgemäß setzt auch
§ 10 Abs. 2 Satz 2 LBG NRW für Beigeordnete die Notwendigkeit einer
Ernennungsurkunde voraus, die dem Beigeladenen hier am 28. Oktober 2005
ausgehändigt worden ist.

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(b) Der Beigeladene ist, was der Antragsteller nicht bezweifelt, bereits in das
Beamtenverhältnis auf Zeit berufen worden. Ausweislich der genannten
Ernennungsurkunde, an deren Inhalt zu zweifeln der Senat keine Veranlassung
sieht, nimmt der Beigeladene das Amt des Stadtkämmerers seit dem 1. Dezember
2005 wahr. Damit scheidet vorläufiger Rechtsschutz von Mitbewerbern insgesamt
aus, wie unter 2. für § 123 VwGO noch weiter auszuführen ist. Eine
Vollziehungsregelung nach § 80 Abs. 5 VwGO kommt schon deshalb nicht in
Betracht, weil die im Antrag bezeichnete Klage des Antragstellers hinsichtlich der
Ernennung des Beigeladenen keine aufschiebende Wirkung zu entfalten vermag; sie
ist insofern nämlich offensichtlich unzulässig.

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Zum Ausfall der aufschiebenden Wirkung unzulässiger Rechtsbehelfe vgl.
Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Kommentar (12.
Ergänzungslieferung 2005), § 80 Rn. 63 ff. m.w.N.

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Eine vollzogene Ernennung zum Beamten ist aus materiell-rechtlichen Gründen
durch einen Mitbewerber wie den Antragsteller nach ständiger höchstrichterlicher
Rechtsprechung, welcher der Senat ohne Einschränkung folgt, mit Anfechtungsklage
bzw. -widerspruch nicht angreifbar: Durch die Ernennung eines ausgewählten
Konkurrenten werden hinsichtlich der umstrittenen Stelle vollendete Tatsachen
geschaffen, weil die Ernennung aus Gründen der Ämterstabilität und des
Vertrauensschutzes nicht mehr - unbeschadet der in § 12 LBG NRW genannten, hier
nicht einschlägigen Gründe für eine Rücknahme der Ernennung - rückgängig
gemacht werden darf. Daher erledigt sich der um die Auswahlentscheidung geführte
Rechtsstreit regelmäßig, so auch hier, mit der endgültigen Besetzung der
ausgeschriebenen Stelle; jene Besetzung führt zum endgültigen Abschluss des
Auswahlverfahrens. Regelmäßig verliert damit auch der
Bewerbungsverfahrensanspruch des unterlegenen Bewerbers seine rechtliche
Bedeutung; er kann deswegen jedenfalls einem Anfechtungsbegehren nicht weiter
zugrunde gelegt werden.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370 (Juris
Rn. 16) mit zahlr. Nachw.; zustimmend BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002
- 2 BvR 857/02 -, DVBl. 2002, 1633; ebenso Beschluss des Senats vom 12. Mai
2003 - 1 A 1759/02 -, DVBl. 2003, 1558 = RiA 2003, 254 = ZBR 2004, 178.

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Fehlt es aber an einer rechtlichen Möglichkeit zur Rückgängigmachung der
Ernennung, so scheitert der Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO auch daran, dass
im Wege der Vollziehungsregelung nicht vorläufig dasjenige bewirkt werden darf,
was in einem Hauptsacheverfahren unmöglich erreicht werden könnte.

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Diese Erwägungen gelten auch für die Konstellation der Berufung eines
Beigeordneten unter (erstmaliger) Ernennung zum Beamten auf Zeit. Es ist
unerheblich, ob es sich um einen Ernennungsakt handelt, durch den einem Beamten
ein anderes Amt mit höherem Endgrundgehalt und anderer Amtsbezeichnung
verliehen wird (Beförderung), oder um die (erstmalige) Begründung eines
Beamtenverhältnisses, wie sie hier in Rede steht. Denn die für die Einschränkung der
Anfechtbarkeit streitenden Gründe sind in allen Fällen von Ernennungen dieselben.
Auch ändert sich an der fehlenden Möglichkeit der Rückgängigmachung von
Ernennungen nichts, weil § 196 Abs. 2 Satz 5 LBG NRW bestimmt, dass die
Berufung eines Beigeordneten in das Beamtenverhältnis nichtig ist, wenn die ihr
zugrunde liegende Wahl unwirksam ist. Damit ist lediglich ein zusätzlicher - über die
sonstigen Gründe des § 11 LBG NRW hinausgehender - Nichtigkeitsgrund
geschaffen, der allein dem Schutz des Rates als Wahlorgan dienen dürfte, nicht aber
auch den Interessen von Mitbewerbern und ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs
aus Art. 33 Abs. 2 GG.

13

2. In der Konsequenz der dargelegten Rechtslage richtet sich der vorläufige
Rechtsschutz eines Mitbewerbers nach völlig einhelliger Meinung,

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vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002, a.a.O. S. 1633 sowie
Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Aufl. 2005, Rn. 41 m.w.N., und schon
ders., Konkurrenzen um Beförderungsämter - geklärte und ungeklärte Fragen, ZBR
1997, 169,

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ausschließlich nach § 123 VwGO (vgl. § 123 Abs. 5 VwGO). Denn das allein in
Rede stehende Recht von Bewerbern aus Art. 33 Abs. 2 GG auf fehlerfreie
Entscheidung über ihre jeweilige Bewerbung (Bewerbungsverfahrensanspruch) lässt
sich aus den genannten Gründen effektiv nur vor Ernennung eines (Mit-)Bewerbers
mittels einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sichern.
Hierum sucht der Antragsteller im Verfahren 1 B 2157/05 (VG Arnsberg 2 L 1010/05)
nach. Indes bleibt auch dieses Begehren mit dem ergänzten Antrag,

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den angefochtenen Beschluss zu ändern und der Antragsgegnerin bis zum
Abschluss eines neu durchzuführenden Auswahlverfahrens zu untersagen, die Stelle
des Stadtkämmerers (Beigeordneten) der Stadt I. mit dem Beigeladenen zu
besetzen,

hilfsweise,

der Antragsgegnerin aufzugeben, die Besetzung der Stelle des Stadtkämmerers
(Beigeordneten) der Stadt I. mit dem Beigeladenen rückgängig zu machen und
der Antragsgegnerin zu untersagen, diese Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen,
bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung
des Senats neu entschieden worden ist,

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hier aus den unter 1. b dargelegten Gründen ohne Erfolg.

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a) Der hauptsächlich gestellte Antrag auf Erlass einer Sicherungsanordnung
gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist ebenfalls unzulässig, weil die Berufung des
Beigeladenen in das Zeitbeamtenverhältnis erfolgt ist. Denn seither besteht keine
denkmögliche Gefahr mehr, dass durch eine Veränderung des bestehenden
Zustands die Verwirklichung des Bewerbungsverfahrensanspruchs als allein
sicherungsfähiges Recht des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert
werden könnte: Diese Gefahr hat sich verwirklicht; das mit dem
Bewerbungsverfahrensanspruch verfolgte Ziel, in Bezug auf die fragliche Stelle eine
rechtmäßige, namentlich Art. 33 Abs. 2 GG beachtende Auswahlentscheidung zu
gewährleisten, lässt sich nach der Ernennung des Konkurrenten (Beigeladenen)
nicht mehr erreichen und dementsprechend auch nicht mehr durch eine einstweilige
Anordnung sichern.

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b) Der im Beschwerdeverfahren ergänzte Hilfsantrag auf Erlass einer
Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO mit dem Inhalt einer
vorläufigen Rückgängigmachung der "Besetzung" - gemeint ist wohl die Untersagung
weiterer Amtswahrnehmung durch den Beigeladenen bis zu einer neuen
Bescheidung - ist unzulässig. Allerdings stellt sich der Antrag, obwohl über das
erstinstanzliche Begehren einer Untersagung der Stellenbesetzung hinausgehend,
nicht als eine an die Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 91 VwGO gebundene
Antragserweiterung dar. Gemäß § 173 VwGO i.V.m. § 264 Nr. 3 ZPO handelt es sich
nicht um eine Antragsänderung, weil mit dem neuen Hilfsantrag statt des
ursprünglich geforderten Gegenstandes wegen einer später eingetretenen
Veränderung, nämlich der Ernennung des Beigeladenen, ein anderer Gegenstand
gefordert wird.

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Der Hilfsantrag ist aber deswegen unzulässig, weil eine Rückgängigmachung der
Stellenbesetzung - auch vorläufig - rechtlich unmöglich und der
Bewerbungsverfahrensanspruch, der mittels einer solchen Regelung einstweilen
offengehalten werden soll, insoweit - wie dargelegt - ins Leere zielt.

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3. Ergänzend zu allem Vorstehenden merkt der Senat Folgendes an: Die
grundrechtliche Garantie effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) wird durch
die Auslegung einfachen Rechts nicht verletzt, wonach die endgültige Besetzung der
umstrittenen Planstelle mit dem erfolgreichen Mitbewerber den Unterlegenen daran
hindert, seinen Bewerbungsverfahrensanspruchs direkt weiterzuverfolgen, sei es im
Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes oder in einem Hauptsacheverfahren. Dies
gilt auch für Fälle der vom Antragsteller behaupteten gezielten Vereitelung seines
Bewerbungsverfahrensanspruchs bzw. eines kollusiven Zusammenwirkens der
Antragsgegnerin mit dem Beigeladenen. Deshalb bedarf es auch dann nicht der vom
Antragsteller verlangten Abweichung von der dargelegten Rechtsprechung. Denn die
gebotene verfassungskonforme Auslegung und Anwendung des Verfahrens- und des
materiellen Rechts verhindern, dass ein Dienstherr den verfassungsrechtlich
gewährleisteten effektiven Rechtsschutz im Ergebnis vereiteln kann. Wird ein
Mitbewerber durch ein Verhalten der Verwaltung an der rechtzeitigen
Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes gehindert, so wächst ihm ein
Anspruch auf Wiederherstellung zu.

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Vgl. hierzu grundlegend Senatsurteile vom 7. Juli 2004 - 1 A 512/02 -, PersV
2005, 394, und vom 28. April 2004 - 1 A 1721/01 -, IÖD 2004, 211.

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Gerade in Fällen wie dem vom Antragsteller geltend gemachten könnte der
Dienstherr einem gegebenenfalls zu Unrecht übergangenen Bewerber nicht mit
Erfolg entgegenhalten, er könne dessen Bewerbungsverfahrensanspruch mangels
Besetzbarkeit der unter Verletzung seiner Pflicht zur rechtzeitigen Mitteilung der
Auswahlentscheidung vergebenen Planstelle - wie sie der Antragsteller geltend
macht - nicht mehr erfüllen. Der Betroffene kann nämlich verlangen,
verfahrensrechtlich und materiellrechtlich so gestellt zu werden, als seien die
Mitteilungspflichten beachtet worden. Sein Bewerbungsverfahrensanspruch ist
inhaltlich unverändert gerichtlich zu prüfen, allerdings nunmehr als
Entscheidungselement eines Anspruchs auf Wiederherstellung. Vorläufigen
Rechtsschutzes bedarf es insoweit nicht; denn den Rechtspositionen des
übergangenen Bewerbers aus Art. 19 Abs. 4 GG i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG ist mit
einer Prüfung in einem Hauptsacheverfahren hinreichend Rechnung getragen.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. August 2003, a.a.O.,
Juris Rn. 18 f.

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Ob die Voraussetzungen für eine solche Prüfung der Sache nach vorliegen und
der Antragsteller Wiederherstellung verlangen kann, ist deswegen im vorliegenden
Verfahren nicht zu klären. Abschließend ist vorsorglich zu bemerken, dass der
Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers volle Beachtung durch die
Antragsgegnerin erforderte, unbeschadet des Umstandes, dass die Berufung des
Beigeladenen auf der Grundlage eines Wahlbeschlusses des Rates erfolgte.

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Vgl. Senatsbeschluss vom 9. November 2001 - 1 B 1146/01 -, NVwZ-RR 2002,
291 = NWVBl 2002, 266 = PersR 2002, 257.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Die
etwaigen außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu
erklären entspricht nicht der Billigkeit, weil der Beigeladene keinem eigenen
Kostenrisiko ausgesetzt ist (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 Nrn. 1 und 2 i.V.m. § 52 Abs. 1
und 2, § 45 Abs. 1 Sätze 2 und 3, § 47 Abs. 1 GKG.

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