Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-09-28, Aktenzeichen 1 S 1633/10

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Stutt-gart vom 09. Juni 2010 - 7 K 2734/09 - geändert:

Die Verfügung der Gemeinde Cleebronn vom 10.06.2009 und der Wider-spruchsbescheid des Landratsamts Heilbronn vom 15.07.2009 werden aufgehoben.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1

Die Klägerin, eine Gesellschaft im Konzern der Deutschen Telekom AG, errichtet und betreibt Antennenträger, die sie hauptsächlich an Mobilfunkanbieter, aber auch an Rundfunk- und Fernsehsender und andere Nutzer vermietet. Sie wendet sich gegen eine Verfügung, mit der die zunächst beklagte Gemeinde Cleebronn sie zur entschädigungslosen Duldung eines digitalen Alarmumsetzers (DAU) auf ihrem Funkturm Brackenheim I (Scheiterhäule) verpflichtet hat.

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Dieser rd. 125 m hohe Funkturm befindet sich auf dem Flurstück Nr. .../1 in der Gemarkung Cleebronn. Das Grundstück steht im Eigentum des Landes Baden-Württemberg. Das Land hat der Klägerin die entgeltliche Benutzung des Grundstücks zur Errichtung und zum Betrieb des Funkturms und eines angrenzenden Betriebsgebäudes für die Dauer von 15 Jahren gestattet. Der Vertrag verlängert sich automatisch um jeweils 5 Jahre, soweit er nicht gekündigt wird. In dem Vertrag hat sich die Klägerin dazu verpflichtet, den Turm und das Betriebsgebäude nach Auslaufen des Nutzungsvertrags zurückzubauen.

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Fernmündlich und mit Schreiben vom 20.03.2009 bat der nunmehr beklagte Landkreis Heilbronn, dem die zunächst beklagte Gemeinde Cleebronn angehört, um die Zustimmung der Klägerin zur unentgeltlichen Mitnutzung des Turmes durch den Beklagten. Dabei wurden die Anforderungen an die Anbringung des DAU im Einzelnen dargelegt. Außerdem sei dem Personal des Beklagten zur Wartung der Zugang zu dem DAU zu gewähren. Die Klägerin lehnte diese Ansinnen mit Schreiben vom 21.04.2009 ab. Mit Schreiben vom 14.05.2009 teilte der Bürgermeister der Gemeinde Cleebronn der Klägerin mit, die Gemeinde beabsichtige, die Klägerin durch Verfügung zur entschädigungslosen Duldung der Anbringung eines digitalen Alarmumsetzers (DAU) zu verpflichten. Zugleich stellte die Gemeinde die Übernahme der Kosten für die Stromversorgung durch den Beklagten in Aussicht. Nachdem sich die Klägerin diesem Ansinnen versagte, verpflichtete die Gemeinde die Klägerin mit dem angegriffenen Bescheid vom 10.06.2009 dazu, entschädigungslos zu dulden, dass der Beklagte auf dem Funkturm Brackenheim I einen DAU, bestehend aus einer Antenne und einem 19 Zoll großen Gehäuse, anbringe und nutze. Der Bescheid wurde für sofort vollziehbar erklärt.

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Mit ihrem am 22.06.2009 eingelegten Widerspruch machte die Klägerin geltend, die Voraussetzungen für den Erlass einer Duldungsanordnung nach § 33 Abs. 3 FwG i.d.F. vom 10.02.1987 seien schon tatbestandlich nicht erfüllt. Sie – die Klägerin – sei zwar Eigentümerin und Besitzerin des Funkturms, aber nicht auch Besitzerin des Grundstücks. Der Turm sei vielmehr nur ein Scheinbestandteil des Grundstücks. Nach altem Recht dürften Duldungsanordnungen aber nur gegenüber dem Eigentümer oder Besitzer eines Grundstücks ergehen. Der Bescheid überschreite deshalb den Kreis tauglicher Adressaten. Zudem greife die Auferlegung einer Pflicht zur entschädigungslosen Duldung ungerechtfertigt in die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) ein.

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Nachdem die Gemeinde dem Widerspruch nicht abgeholfen hatte, wies das Landratsamt Heilbronn den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 15.07.2009 als unbegründet zurück. Unter Hinweis auf das Senatsurteil v. 24.04.2008 – 1 S 174/08 – (ESVGH 58, 228) führte es zur Begründung aus, bei dem Funkturm handle es sich um einen wesentlichen Bestandteil des Grundstücks; die Klägerin sei Besitzerin des Grundstücks i.S.d. § 33 Abs. 3 FwG a.F. Die Duldungsverfügung greife zwar in die Berufsfreiheit der Klägerin ein. Der Eingriff sei aber zumutbar. Die Gemeinde verdränge insbesondere nicht zahlende Kunden, da der Funkturm genügend Raum für weitere Funkanlagen biete.

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Daraufhin erhob die Klägerin am 17.07.2009 Anfechtungsklage gegen die Gemeinde Cleebronn zum Verwaltungsgericht Stuttgart. Zur Begründung ihrer Klage wiederholte die Klägerin ihren bisherigen Sachvortrag. Sie wies insbesondere darauf hin, dass sie kein tauglicher Adressat für eine auf § 33 Abs. 3 FwG a.F. gestützte Verfügung sei, weil die Verfügung sie allein in ihrer Eigenschaft als Eigentümerin und Besitzerin des Funkturms treffe. Als bloßer Scheinbestandteil des Grundstücks nach § 95 BGB sei der Sendemast kein tauglicher Anknüpfungspunkt für die Duldungsverfügung; die Duldungspflicht sei nicht auf Gebäude oder bauliche Anlagen, sondern lediglich auf Grundstücke und deren Bestandteile nach § 94 BGB bezogen. Im Gegensatz zu den Duldungspflichten nach § 33 Abs. 1 und Abs. 2 FwG a.F. erwähne § 33 Abs. 3 FwG a.F. die Eigentümer und Besitzer von Gebäuden nicht. Der Gemeinde falle zudem ein Ermessensfehler zur Last. Bei rechtsfehlerfreier Ermessensausübung hätte sie das Land Baden-Württemberg – Forstdirektion – auf Duldung eines DAU an dem benachbarten Forstbetriebshof in Anspruch nehmen müssen. Vor allem aber verstoße die entschädigungslose Inanspruchnahme gegen Grundrechte der Klägerin, namentlich die Berufsfreiheit.

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Die zunächst beklagte Gemeinde Cleebronn ist dem entgegen getreten. Sie hält die Verfügung für rechtmäßig. Zur Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes verweist sie auf das Urteil des Senats vom 24.04.2008 – 1 S 174/08 –. Das Gesetz sei auch ordnungsgemäß angewendet worden. Die Errichtung eines neuen Funkmasten auf dem Gelände des Forstbetriebshofes sei von Rechts wegen nicht geboten gewesen. Aus ökologischen Gründen, aber auch im Interesse eines sparsamen Umgangs mit Haushaltsmitteln habe vielmehr die Inanspruchnahme des bestehenden Funkmasten der Klägerin näher gelegen.

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Mit Urteil vom 09.06.2010 – 7 K 2734/09 – hat das Verwaltungsgericht Stuttgart die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Unabhängig davon, ob die angegriffene Verfügung an § 33 Abs. 3 FwG a.F. oder § 31 Abs. 3 FwG n.F. zu messen sei, sei sie jedenfalls rechtmäßig. Die Klägerin erfülle bereits die persönlichen Voraussetzungen des alten Rechts, weil sie im Rechtssinne Besitzerin des Grundstücks sei, auf dem sich der Funkturm „Brackenheim I“ befinde. Die Duldungsverfügung sei auch nicht ermessensfehlerhaft. Es sei nicht zu beanstanden, dass die für den Erlass der Verfügung zuständige Gemeinde Cleebronn einer Bündelung von Sendeeinrichtungen auf dem bestehenden Funkturm den Vorzug vor der Errichtung eines kostspieligen zusätzlichen Sendemasten in geringer Entfernung hiervon gegeben habe. Auch Grundrechte der Klägerin seien nicht verletzt.

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Mit der – vom Verwaltungsgericht zugelassenen – Berufung verfolgt die Klägerin ihr Anliegen weiter. Zur Begründung trägt sie vor, die Vorschrift des § 31 Abs. 3 FwG n.F., an der die Duldungsverfügung zu messen sei, decke die angegriffene Duldungsverfügung nicht. Die Rechtsanwendung im Einzelfall sei ermessensfehlerhaft und begegne verfassungsrechtlichen Bedenken. Weil weder die Gemeinde noch das Landratsamt – wie auch die zeitlichen Abläufe des Verwaltungsverfahrens ausweislich der Akten zeigten – Alternativstandorte ernstlich in Erwägung gezogen hätten, liege ein Ermessensausfall vor. Bei der Auswahl eines Standorts für den DAU habe der benachbarte, im Eigentum des Landes stehende Forstbetriebshof nicht ausgeschieden werden dürfen. Die angegriffene Verfügung verletze aber auch das Gebot der Verhältnismäßigkeit. Die Inanspruchnahme Privater sei von Verfassungs wegen nachrangig gegenüber einer Anbringung des DAU auf öffentlichem Grund. Die Auferlegung einer Pflicht zur unentgeltlichen und entschädigungslosen Duldung sei rechtswidrig. Der Staat sei grundsätzlich gehalten, seinen Bedarf zu üblichen Konditionen entgeltlich auf dem Markt zu decken. Er dürfe private Dienstleistungen und Einrichtungen Privater grundsätzlich nicht entschädigungslos in Anspruch nehmen. Das gelte insbesondere im Verhältnis zu der Klägerin, die ersichtlich als einzige Adressatin von auf § 33 Abs. 3 FwG a.F. bzw. § 31 Abs. 3 FwG n.F. gestützten Bescheiden gerade die Anbringung und den Betrieb funktechnischer Geräte für Dritte gewerblich anbiete. Sie habe an insgesamt 22 Standorten in Baden-Württemberg DAU der Feuerwehren zu dulden und sei dadurch in ihrer Berufsfreiheit betroffen. Zudem sei die Neufassung des FwG entstehungsgeschichtlich speziell auf sie zugeschnitten. § 31 Abs. 3 FwG n.F. stelle die Entbehrlichkeit einer Entschädigung gerade mit Blick auf gewerbliche Betreiber von Antennenanlagen unter den Vorbehalt der Verhältnismäßigkeit. Dies sei durch einen Schriftwechsel zwischen der Klägerin und dem damaligen Justizminister ......... belegt. Mit Schreiben vom 14.09.2009 habe dieser der Klägerin gegenüber erklärt, aus der Gesetzesbegründung zu der Neuregelung des Feuerwehrgesetzes werde abzulesen sein, dass die Befugnis zur entschädigungslosen Inanspruchnahme Privater nur dann gewährt werden dürfe, wenn andere Lösungen tatsächlich nicht machbar oder wirtschaftlich nicht realisierbar seien. In diesem Sinne habe sich auch der Abgeordnete ...... in der Sitzung des Landtages vom 07.10.2009 (Plenarprotokoll 14/74, S. 5355) geäußert, in der die Neufassung des Feuerwehrgesetzes beraten worden sei. Zudem trägt die Klägerin vor, dass andernorts Entschädigungen auch in Fällen geleistet würden, in denen DAU der Feuerwehr z.B. an Masten des Südwestrundfunks (SWR) oder an Masten von Überlandleitungen angebracht seien. Ihr werde durch die Inanspruchnahme ihres Funkturms schließlich auch insofern ein ungerechtfertigtes Sonderopfer abverlangt, als sie bereits durch die Belastung mit Feuerschutzsteuer einen erheblichen Beitrag zur Finanzierung der Feuerwehren leiste und von dem Funkturm keine gesteigerte Brandgefahr ausgehe, die eine zusätzliche Inanspruchnahme rechtfertige.

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In der mündlichen Berufungsverhandlung hat die Klägerin ergänzend darauf hingewiesen, dass die Auferlegung einer Pflicht zur entschädigungslosen Duldung nur für DAU der Feuerwehren gelte; demgegenüber entrichte die öffentliche Hand für Umsetzer, die dem Polizeifunk dienen, üblicherweise den marktüblichen Preis. Aus allen diesen Gründen verstoße die Auferlegung einer Pflicht zu entschädigungsloser Duldung gegen die Berufsfreiheit.

11

Mit Beschluss vom 04.08.2011 hat der Senat auf Antrag der Klägerin den Landkreis Heilbronn zunächst zu dem Verfahren beigeladen. Mit Schriftsatz vom 24.08.2011 hat der Landkreis unter Hinweis auf § 4 Abs. 3 FwG n.F. vorgetragen, nunmehr selbst für die Anbringung und das Betreiben des DAU zuständig zu sein. In der mündlichen Verhandlung am 28.09.2011 hat der Senat daraufhin unter Hinweis auf den gesetzlichen Parteiwechsel, durch den der Landkreis Heilbronn in die Stellung der Gemeinde Cleebronn als Beklagter eingerückt ist, den Beiladungsbeschluss vom 04.08.2011 aufgehoben.

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Die Klägerin beantragt,

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das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 09.06.2010 - 7 K 2734/09 - zu ändern und die Verfügung der Gemeinde Cleebronn vom 10.06.2009 und den Widerspruchsbescheid des Landratsamts Heilbronn vom 15.07.2009 aufzuheben.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er verteidigt das angefochtene Urteil und trägt ergänzend vor, er habe sich gegenüber der Klägerin dazu bereit erklärt, den DAU anzubringen und zu warten und die laufenden Stromkosten zu übernehmen. Der Klägerin sei daher kein Schaden i.S.e. negativen Interesses entstanden. Ein Entgelt oder ein Entgeltsurrogat stehe der Klägerin nicht zu. Das folge aus § 33 Abs. 3 FwG a.F. bzw. § 31 Abs. 3 FwG n.F. Wäre der Gesetzgeber von einem generellen Vorrang vertraglicher Vereinbarungen auf der Gleichordnungsebene ausgegangen, hätte es dieser Regelungen von vornherein nicht bedurft. Im Gebiet des Landkreises würden auch in keinem anderen Fall finanzielle Gegenleistungen – etwa eine Miete oder eine Entschädigung – für die Installation eines DAU auf öffentlichen oder privaten Gebäuden geleistet.

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Die Verfügung sei auch nicht ermessensfehlerhaft. Das Staatswaldgrundstück, das als Alternativstandort in Erwägung gezogen worden sei, komme aus rechtlichen und tatsächlichen Gründen nicht in Betracht. Schon die baurechtliche Genehmigungsfähigkeit sei zweifelhaft. Wenn – wie hier – ein optimal gelegenes Bauwerk vorhanden sei, müsse eine Bebauung des Außenbereichs ausscheiden. Die Errichtung eines eigenen Sendemasten sei zudem zu kostspielig.

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In der mündlichen Verhandlung hat der Beklagte ergänzend ausgeführt, der gewählte Standort sei für die Alarmierung der Feuerwehr nicht nur gut geeignet, sondern auch erforderlich. Zwar sei nicht auszuschließen, dass allein zur Abdeckung des Gebiets der Gemeinde Cleebronn ein anderer Standort technisch ebenfalls möglich gewesen wäre. Für den Beklagten sei aber – auch im Hinblick auf die Pflicht zu interkommunaler Rücksichtnahme und Solidarität – der Nutzen für die Nachbargemeinden beachtlich. Durch den gewählten Standort seien in den Nachbargemeinden und für den Beklagten unnötige Kosten vermieden worden. Eine Ungleichbehandlung der Klägerin gegenüber Dritten sei ebenfalls nicht festzustellen. Der Beklagte leiste insbesondere keine Entschädigung an Rundfunkanstalten oder Energieversorgungsunternehmen im Zusammenhang mit der Duldung digitaler Alarmumsetzer der Feuerwehr.

19

Auf ein Auskunftsersuchen des Senats vom 16.09.2011 hat das Innenministerium Baden-Württemberg fernmündlich mitgeteilt, dass fast alle der 35 Landkreise in Baden-Württemberg inzwischen über DAU verfügten. Pro Landkreis sei von rund 25 bis 35 DAU auszugehen. Landesweit dürften damit derzeit insgesamt etwa 800 bis 1.000 DAU im Einsatz sein. Alle DAU seien technisch in der Lage, die Angehörigen mehr als einer gemeindlichen Feuerwehr zu alarmieren. Wegen der begrenzten Zahl verfügbarer Frequenzen (Kanäle) plane aber jeder Landkreis so, dass Funksignale nur im eigenen Landkreis zu empfangen seien, damit es keine schädlichen Interferenzen mit den Funksignalen anderer Landkreise gebe. Die DAU eines Landkreises dienten nach Inhalt und Codierung der Signale nur der Alarmierung der Gemeindefeuerwehren in diesem einen Landkreis. Die Standorte der DAU seien dem Innenministerium nicht bekannt. Sie seien nicht zentral erfasst. Generell werde aber in den Landkreisen so verfahren, dass vorrangig öffentliche Gebäude als Standorte für DAU verwendet werden.

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Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die dem Gericht vorliegenden Verfahrens- und Behördenakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

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Infolge des zum 19.11.2009 vollzogenen Zuständigkeitswechsels hinsichtlich der im Streit befindlichen Duldungsverfügung war das Rubrum auf der Beklagtenseite von Amts wegen – und im allseitigen Einvernehmen – zu ändern. An die Stelle der Gemeinde Cleebronn tritt als Beklagter der Landkreis Heilbronn. Durch das Gesetz zur Änderung des Feuerwehrgesetzes vom 10.11.2009 (GBl. S. 633) ist die Zuständigkeit für den Erlass und den Vollzug von Verfügungen nach § 33 Abs. 3 FwG a.F. (nunmehr § 31 Abs. 3 FwG n.F.) von den Gemeinden auf die Landkreise übergegangen. Dieser Zuständigkeitswechsel ergibt sich aus der Herausnahme des Tatbestands der Beschaffung von Feuermelde- und Alarmeinrichtungen in § 3 Abs. 2 Satz 1 FwG a.F. („Aufgaben der Gemeinden“) und die Ergänzung von § 4 FwG um einen neuen Absatz 3, der die Landkreise dazu verpflichtet, zur Alarmierung der Gemeindefeuerwehren geeignete Kommunikationsnetze zu errichten und zu betreiben, sofern nicht solche des Landes hierfür verwendet werden können.

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1. Geht – wie hier – während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens die Zuständigkeit zum Erlass eines Verwaltungsakts auf eine andere öffentlich-rechtliche Körperschaft über, findet ein gesetzlicher Parteiwechsel statt, der keine Klageänderung nach §§ 125 Abs. 1 und 91 VwGO darstellt und lediglich zu einer Rubrumsberichtigung von Amts wegen führt. Die nunmehr zuständige Körperschaft tritt an die Stelle der bislang zuständigen Körperschaft in das anhängige Verfahren ein, ohne dass es besonderer Prozesserklärungen bedürfte (vgl. BVerwG, Urteil v. 02.11.1973 - IV C 55.70 - BVerwGE 44, 148; Urteil v. 30.05.2002 - 5 C 14.01 - BVerwGE 116, 287; VGH Baden-Württemberg, Urteil v. 13.03.1969 - II 708/67 - ESVGH 20,145; Urteil v. 08.03.1995 - 8 S 3345/94 - RdL 1995, 279 = ZfW 1996, 386; Urteil v. 25.11.2008 - 10 S 2702/06 - NuR 2009, 650).

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2. Der Parteiwechsel kann auch im zweiten Rechtszug noch festgestellt werden (VGH Baden-Württemberg, Urteil v. 09.03.2004 – 4 S 675/02 – ESVGH 54, 175 = VBlBW 2004, 303 = DÖV 2004, 668; vgl. BVerwG, Urteil vom 03.03.1989, NVwZ-RR 1990, 44 f. m.w.N.). Dem Beklagten wird dadurch zwar eine Instanz genommen. Das ist aber jedenfalls dann hinzunehmen, wenn die bislang zu Unrecht als Beklagte bezeichnete Körperschaft der Klage – wie hier – sorgfältig und ersichtlich mit sachkundiger Hilfe der Beamten des Landratsamts entgegen getreten ist und der Beklagte dem Parteiwechsel zugestimmt hat.

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3. Der Parteiwechsel erstreckt sich einheitlich auf den gesamten Verfahrensgegenstand. Die Klägerin wendet sich nicht allein gegen die tatsächliche Anbringung des Alarmumsetzers. Vielmehr richtet sich das klägerische Begehren im Wesentlichen gegen die Auferlegung einer Pflicht zur entschädigungslosen Duldung der dauerhaften Nutzung und Wartung des DAU, weshalb hier der Schwerpunkt des Rechtsstreits liegt.

II.

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Die nach Zulassung durch das Verwaltungsgericht Stuttgart statthafte und auch im Übrigen zulässige Berufung ist begründet. Das Verwaltungsgericht hätte der Klage stattgeben müssen. Die angegriffene Duldungsverfügung der Gemeinde Cleebronn vom 10.06.2009 i.d.F. des Widerspruchsbescheids des Landratsamts Heilbronn vom 15.07.2009 ist materiell rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

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Maßstab für die Beurteilung der materiellen Rechtmäßigkeit der Verfügung ist dabei im vorliegenden Fall allein § 31 Abs. 3 FwG i.d.F. des Gesetzes zur Änderung des Feuerwehrgesetzes vom 10.11.2009 (GBl. S. 633), weil der Schwerpunkt des Begehrens der Klägerin nicht auf der Abwehr der Anbringungspflicht, sondern auf der Auferlegung einer dauernden Pflicht zur entschädigungslosen Duldung liegt (vgl. BVerwG, Urteil v. 25.04.2001 – 6 C 6/00 – BVerwGE 114, 160 (166) = Buchholz 442.066 § 33 TKG Nr. 1 S. 4; Urteil v. 19.09.2007 – 6 C 34/06 – Buchholz 442.066 § 42 TKG Nr. 2; Urteil v. 18.06.2008 – 3 C 5/08 – Buchholz 418.72 WeinG Nr. 31; jeweils m.w.N.).

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1. Zwar liegt mit § 31 Abs. 3 FwG n.F. eine wirksame Rechtsgrundlage vor. Insoweit knüpft der Senat an die Überlegungen an, die er mit Blick auf die frühere Fassung dieser Norm bereits in seinem Urteil vom 24.04.2008 - 1 S 174/08 – (ESVGH 58, 228 <228 ff.>) entwickelt hat. Schon in dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Verfahren hatte die Klägerin die Verfassungsmäßigkeit ihrer unentgeltlichen Inanspruchnahme am Maßstab der Berufsfreiheit und der Eigentumsfreiheit in Zweifel gezogen. Der Senat hat damals in der gesetzlichen Regelung des § 33 Abs. 3 FwG a.F. einen Eingriff in beide Grundrechte erblickt, ihn aber als gerechtfertigt angesehen; die Klage hatte im Ergebnis (nur) wegen eines beachtlichen Verstoßes gegen die bisherigen Regelungen über die sachliche Zuständigkeit Erfolg.

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Durch das Gesetz zur Änderung des Feuerwehrgesetzes vom 10.11.2009 (GBl. S. 633) ist der bisherige § 33 Abs. 3 FwG (nunmehr § 31 Abs. 3 FwG) – der technischen Entwicklung entsprechend (vgl. die Gesetzesbegründung zu § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 FwG n.F. auf LT-Drs. 14/5103, S. 32) – auf alle Kommunikationseinrichtungen ausgeweitet worden, die zur Erfüllung der Aufgaben der Feuerwehr notwendig sind. Außerdem hat die Vorschrift eine sprachliche Schärfung erfahren, die den ohnehin geltenden (Senatsurteil v. 24.04.2008 – 1 S 174/08 – ESVGH 58, 228 <230 f.>) Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes Ausdruck verleiht. Soweit diese Anforderungen gewahrt sind, kann der Eingriff aber auch nach der Neufassung entschädigungslos vorgenommen werden.

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An der Wirksamkeit einer derartigen gesetzlichen Regelung hält der Senat auch nach erneuter Überprüfung im Ergebnis fest.

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a. § 31 Abs. 3 FwG n.F. verstößt nicht gegen die Berufsfreiheit.

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aa. Die gesetzliche Regelung als solche stellt schon keinen Eingriff in den Schutzbereich von Art. 12 Abs. 1 GG dar. Wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 24.04.2008 – 1 S 174/08 – (ESVGH 58, 228 <229>) festgestellt hat, ist die Berufsfreiheit grundsätzlich nur dann beeinträchtigt, wenn sich der zur Prüfung gestellte Hoheitsakt unmittelbar auf die Berufstätigkeit bezieht oder zumindest eine objektiv berufsregelnde Tendenz aufweist (grundlegend BVerfG, Beschl. v. 23.04.1974 – 1 BvL 19/73 – BVerfGE 37, 121 <131>). Das setzt zwar nicht voraus, dass spezifisch einzelne Berufe betroffen sind. Auch Regelungen, die zahlreiche oder alle Berufe betreffen und insofern berufsneutral sind, können an Art. 12 Abs. 1 GG zu messen sein (BVerfG, Beschl. v. 18.11.2003 – 1 BvR 302/96 – BVerfGE 109, 64 <85>). Die Berufsfreiheit scheidet aber als Maßstab für die Beurteilung der Wirksamkeit gesetzlicher Regelungen aus, die sich nicht zumindest typischerweise auf ein von Art. 12 Abs. 1 GG geschütztes berufsbezogenes Verhalten beziehen (BVerfG, Urteil v. 24.11.2010 – 1 BvF 2/05, DVBl 2011, 100 = NVwZ 2011, 94, unter C.II.4.a.aa.). Abstrakt-generelle Regelungen, die sich an einen breiten Adressatenkreis richten und damit zwar auch Berufstätige, in gleicher Weise und Intensität aber ebenso Nichtberufstätige betreffen, müssen sich daher nicht an Art. 12 Abs. 1 GG messen lassen. Ebenso wie § 33 Abs. 3 FwG a.F. ermächtigt auch die gesetzliche Regelung des § 31 Abs. 3 FwG n.F. nach Wortlaut und Sinn zu einem behördlichen Handeln, das sich unterschiedslos gegen Berufsträger i.S.d. Art. 12 Abs. 1 GG und gegen Personen richten kann, die das betroffene Grundstück zu eigenen Wohnzwecken oder im Rahmen ihrer privaten Vermögensverwaltung, mithin nicht beruflich nutzen.

32

bb. Dass der Anwendung von § 31 Abs. 3 FwG n.F. im Einzelfall – wie das Beispiel der Klägerin zeigt – eine berufsregelnde Tendenz zukommen kann (vgl. § 36 FwG n.F.), ändert an der Berufsneutralität der abstrakt-generellen gesetzlichen Regelung nichts, kann aber Anlass zu einer verfassungskonformen – restriktiven – Auslegung von § 31 Abs. 3 FwG n.F. im Lichte der Berufsfreiheit geben, soweit sich die entschädigungslose Inanspruchnahme gewerblicher Infrastrukturanbieter im Einzelfall als nicht erforderlich oder nicht angemessen erweist.

33

(1) Die Formulierung „ohne Entschädigung“ in § 31 Abs. 3 FwG n.F. ist nicht als Verbot einer – u.U. verfassungsrechtlich gebotenen – Kompensationsleistung zu verstehen, sondern lediglich als Ermächtigung der öffentlichen Hand, in Fällen einer geringfügigen und zumutbaren Belastung von der Zahlung einer Entschädigung abzusehen. In der Neufassung von § 31 Abs. 3 FwG lässt das Zusammenspiel der Worte „ohne Entschädigung“ mit dem nachgelagerten Nebensatz („wenn dies zu keiner unverhältnismäßigen Belastung […] führt“) der Behörde deshalb nicht nur die Wahl zwischen der Inanspruchnahme Privater auf entschädigungslose Duldung und dem völligen Verzicht auf den Erlass einer Duldungsanordnung. Der auch grammatikalisch nahe liegende Bezug des Pronomens „dies“ auf die vorangehenden Worte „ohne Entschädigung“ lässt vielmehr erkennen, dass das Gesetz durchaus Raum für eine entschädigungspflichtige Duldung lässt. Auch die Befugnis zur Anordnung einer entschädigungspflichtigen Duldung ist – als Minus gegenüber der entschädigungslosen Inanspruchnahme – eine von § 31 Abs. 3 FwG gedeckte Rechtsfolge. Sie ist in allen Fällen von Bedeutung, in denen die Verhältnismäßigkeit des Grundrechtseingriffs im Einzelfall nur durch Zahlung einer Entschädigung gewahrt werden kann.

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(2) Die öffentliche Hand ist auch gegenüber gewerblichen Anbietern von Funkinfrastruktur von Verfassungs wegen nicht dazu verpflichtet, für die Inanspruchnahme von Kapazitäten zu öffentlichen Zwecken ein marktübliches Entgelt zu entrichten. Ebenso wie die Eigentumsfreiheit schützt die Berufsfreiheit allein das negative Interesse des Betroffenen. Wer nach § 31 Abs. 3 FwG n.F. zur Duldung von Kommunikationseinrichtungen verpflichtet und dadurch mehr als geringfügig in seiner Berufsfreiheit beeinträchtigt wird, kann deshalb nur verlangen, wirtschaftlich so gestellt zu werden, wie er ohne die Inanspruchnahme für öffentliche Zwecke stünde. Geboten ist danach ein Ersatz der konkreten Grenzkosten, die dem Betroffenen ohne diese Inanspruchnahme nicht entstanden wären. Eine Beteiligung der öffentlichen Hand an den Gemeinkosten des Betroffenen ist demgegenüber verfassungsrechtlich nicht geboten. Der Senat hält deshalb auch daran fest, dass ein Ersatz des entgangenen Gewinn nur in Betracht kommt, wenn durch die Inanspruchnahme ein zahlender Nutzer verdrängt wird (Senatsurteil v. 24.04.2008 – 1 S 174/08 – ESVGH 58, 228 <231>).

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b. § 31 Abs. 3 FwG n.F. verstößt auch nicht gegen die Eigentumsfreiheit (Art. 14 Abs. 1 GG). Wie der Senat in seinem Urteil vom 24.04.2008 – 1 S 174/08 – (ESVGH 58, 228 <231>) dargelegt hat, begegnet die gesetzliche Grundlage für die Auferlegung einer Duldungspflicht keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Regelung begrenzt zwar die privatautonome und privatnützige Verwendbarkeit eigentumsfähiger Gegenstände und greift damit in den Schutzbereich der Eigentumsgewährleistung ein. Bei verfassungskonformer Auslegung hält sich aber die Anordnung, dass die Anbringung ohne Entschädigung zu dulden ist, wenn dies zu keiner unverhältnismäßigen Belastung des Eigentümers oder Besitzers führt, im Rahmen der Grenzen des Art. 14 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 2 GG.

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aa. Anders als Enteignungsregelungen (Art. 14 Abs. 3 Satz 2 GG) bedürfen Inhalts- und Schrankenbestimmungen grundsätzlich keiner Ausgleichs- oder Entschädigungsklausel. Etwas anderes gilt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nur, wenn die Inhalts- und Schrankenbestimmung für sich genommen unzumutbar wäre, weil sie unverhältnismäßige Belastungen des Eigentümers nicht ausschließt (BVerfG, Beschl. v. 02.03.1999 – 1 BvL 7/91 – BVerfGE 100, 226 <243 f.>). Dazu muss bereits bei der Normgebung erkennbar sein, dass die angegriffene Vorschrift nach ihrer Konzeption regelmäßig oder jedenfalls in einer bedeutenden Zahl von Anwendungsfällen so intensiv in durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützte Eigentumspositionen eingreift, dass die Inanspruchnahme der betroffenen Adressaten nur durch eine anderweitige, regelmäßig in Geld zu bemessende Kompensation den Anforderungen der Angemessenheit noch entspräche. Entsprechendes gilt, wenn zwar die Zahl der Adressaten verschwindend gering, in diesen wenigen Fällen die Schwere der Eigentumsbeeinträchtigung aber so hoch wäre, dass sich diese Anwendungsfälle in einer bereits dem Gesetzgeber erkennbaren Weise als Härtefälle darstellen. Eine gesetzliche Ausgleichsklausel ist aber nicht schon dann erforderlich, wenn es in atypischen und seltenen Einzelfällen zu Eigentumsbeeinträchtigungen kommen kann, die sich allein vor dem Hintergrund anderer Freiheitsrechte (hier: der Berufsfreiheit) als auf der Rechtsanwendungsebene ausgleichspflichtig erweisen, eigentumsrechtlich aber noch keine besondere und unzumutbare Härte i.S.d. Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts begründen, sondern sich innerhalb der Grenzen der Sozialpflichtigkeit des Eigentums halten und bei denen die – engen, den Abstand zu Art. 14 Abs. 3 Satz 2 GG wahrenden – Voraussetzungen für die Aufnahme einer Ausgleichsklausel in die gesetzliche Inhalts- und Schrankenbestimmung (BVerfG, Beschl. v. 02.03.1999 – 1 BvL 7/91 – BVerfGE 100, 226 <243 f.>) nicht vorliegen.

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bb. Nach diesen Maßstäben bedurfte § 31 Abs. 3 FwG n.F. keiner Ausgleichs- oder Entschädigungsklausel. Traditionell bestehen in jedem Landkreis zahlreiche Feuermelde- und Alarmierungseinrichtungen. Der Gesetzgeber war sich dieser kleinteiligen Strukturen bewusst. Das Gesetz weist insofern eine hohe Streubreite auf. Wie bereits die Vorgängernorm (dazu Senatsurteil v. 24.04.2008 – 1 S 174/08 – ESVGH 58, 228 <229>) ist auch § 31 Abs. 3 FwG n.F. nach der Konzeption des Gesetzgebers Rechtsgrundlage für eine Vielzahl von Duldungsverfügungen; sie zielt auf einen breiten und heterogenen Adressatenkreis. Zu ihm zählen neben der Klägerin vor allem Eigentümer und Besitzer privater Wohngebäude, rein vermögensverwaltende Eigentümer von Gewerbeimmobilien, daneben aber auch staatliche, kommunale und kirchliche Körperschaften, Anstalten und Zweckvermögen des öffentlichen oder des privaten Rechts.

38

Der Senat verkennt nicht, dass die Aufnahme des in der Vorgängerfassung noch nicht explizit enthaltenen Verhältnismäßigkeitsvorbehalts in § 31 Abs. 3 FwG n.F. in einem unmittelbaren Zusammenhang mit dem Vorgehen der Klägerin gegen ihre unentgeltliche und entschädigungslose Inanspruchnahme stand und dass gerade die Klägerin – als einzige professionelle Betreiberin von Funkinfrastrukturstandorten – an insgesamt 22 Standorten in Baden-Württemberg DAU für die Feuerwehren zu dulden hat (Schriftsatz v. 26.09.2011, Bl. 155 der Akten). Auch wenn sich in ihrem Fall ex ante abgezeichnet hat, dass sie an mehr als einem Standort Alarmierungseinrichtungen zu dulden haben würde, durfte der Gesetzgeber die Beeinträchtigungen ihres eigentumsrechtlich geschützten Integritätsinteresses noch als so gering ansehen, dass sie sich innerhalb des durch Art. 14 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 2 GG gesetzten Rahmens halten (Senatsurteil v. 24.04.2008 – 1 S 174/08 – ESVGH 58, 228 <231>).

39

2. Die angegriffene Verfügung ist auch tatbestandlich von § 31 Abs. 3 FwG n.F. gedeckt.

40

a. Die Klägerin gehört zu dem Kreis derjenigen, die aus § 31 Abs. 3 FwG n.F. verpflichtet werden können. Sie ist Inhaberin der unmittelbaren Sachherrschaft über das Grundstück, auf dem der Funkturm errichtet ist, und über diesen Funkturm selber. Damit ist sie zugleich Besitzerin des Grundstücks und Besitzerin einer baulichen Anlage. Sie erfüllt mithin die persönlichen Voraussetzungen des für die heutige Beurteilung der angegriffenen Verfügung allein maßgeblichen § 31 Abs. 3 FwG n.F.

41

Die Rechtslage wäre aber selbst dann nicht abweichend zu beurteilen gewesen, wenn man die Gesetzesfassung zugrunde gelegt hätte, die bei Erlass der Verfügung galt. Damals war der Kreis tauglicher Adressaten nach dem Wortlaut von § 33 Abs. 3 FwG a.F. auf die Eigentümer und Besitzer von Grundstücken (nicht auch von baulichen Anlagen) beschränkt. Soweit die Nutzung einer baulichen Anlage aber zwingend eine exklusive Zuordnung des unmittelbaren Besitzes eines Teils des Grundstücks (hier: der Standfläche des Funkturms) zu dem Besitzer der baulichen Anlage voraussetzte, erfüllten auch nach alter Rechtslage die Besitzer dieser baulichen Anlage die Anforderungen des § 33 Abs. 3 FwG a.F. Dies galt unabhängig davon, ob der Funkturm zivilrechtlich als wesentlicher Bestandteil des Grundstücks i.S.d. §§ 93, 94 Abs. 1 Satz 1 BGB oder als bloßer Scheinbestandteil anzusehen war (Senatsurteil v. 24.04.2008 – 1 S 174/08 – ESVGH 58, 228 <232>).

42

b. Der zur Alarmierung der Feuerwehr bestimmte DAU ist auch gegenständlich von § 31 Abs. 3 FwG n.F. erfasst. Der Senat hat bereits zu § 33 Abs. 3 i.V.m. § 3 Abs. 2 FwG a.F. entschieden, dass Geräte zur sog. „stillen Alarmierung“ als Alarmeinrichtungen i.S.d. § 33 Abs. 3 FwG i.V.m. § 3 Abs. 2 FwG a.F. anzusehen waren (Senatsurt. v. 24.04.2008 – 1 S 174/08 – ESVGH 58, 228 <232>). Auch in ihrer Neufassung erstreckt sich die Vorschrift auf alle zur Aufgabenerfüllung der Feuerwehr notwendigen Einrichtungen zur Kommunikation, insbesondere zur Alarmierung. Zu ihnen zählen neben klassischen Feuermeldern und -sirenen auch Funkanlagen wie der streitgegenständliche DAU, die der Alarmierung der Mitglieder der Feuerwehr durch die Leitstelle dienen.

43

3. Die Duldungsverfügung ist aber ermessensfehlerhaft. Die Gemeinde Cleebronn hat die Anforderungen, die nach § 31 Abs. 3 FwG n.F. i.V.m. § 40 LVwVfG und den Grundrechten in der konkreten Situation an den Erlass einer Duldungsverfügung zu stellen waren, nicht gewahrt.

44

a. Dabei kann offen bleiben, ob die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Duldungsverfügung wegen ihrer Dauerwirkung auch insoweit einheitlich nach der heutigen Rechtslage zu beurteilen ist, als es um die eher prozesshaften Anforderungen an die ordnungsmäßige Ermessensausübung geht. Wenn es maßgeblich auf das zum Erlasszeitpunkt anwendbare alte Recht ankommen sollte, ergäbe sich ein Verstoß gegen § 40 LVwVfG bereits aus einem Ermessensausfall der Gemeinde Cleebronn. Denn die Gemeinde hat das nach § 3 Abs. 2 Satz 1 FwG a.F. allein ihr obliegende Auswahlermessen ersichtlich nicht selber ausgeübt, sondern erschien bei Vorbereitung und Erlass der angegriffenen Verfügung als Werkzeug einer übergemeindlichen Planung des beklagten Landkreises.

45

b. Wenn man demgegenüber von der einheitlichen Maßgeblichkeit des heutigen Rechts für die Vereinbarkeit eines Dauerverwaltungsakts mit den Anforderungen des materiellen Rechts ausgeht, erweist sich die angegriffene Verfügung ebenfalls als ermessensfehlerhaft. Die beteiligten Behörden haben sich nicht in ausreichendem Umfang mit der Frage auseinander gesetzt, ob es eines Alarmumsetzers auf dem von der Klägerin betriebenen Funkturm bedurfte.

46

Die Pflicht zur ordnungsgemäßen Ermessensausübung ist allerdings nicht schon dadurch verletzt, dass der DAU auf dem Funkturm der Klägerin ersichtlich ein weit über das Gebiet der Gemeinde Cleebronn hinausreichendes Gebiet versorgen sollte. Zwar ist die Feuerwehr nach § 1 Abs. 1 Satz 1 FwG eine gemeindliche Einrichtung; daran hat auch die Novelle des FwG vom 10.11.2009 (GBl. S. 633) nichts geändert. Deshalb müssen die nach § 4 Abs. 3 FwG n.F. von den Landkreisen vorzuhaltenden Alarmierungseinrichtungen und die darauf bezogene Inanspruchnahme Privater nach § 31 Abs. 3 FwG n.F. primär den örtlichen Bedürfnissen entsprechen. Anders als vor der Verlagerung der Zuständigkeit für Errichtung und Betrieb der Kommunikationsnetze von den Gemeinden auf die Landkreise ist nach § 4 Abs. 3 FwG n.F. aber ein landkreisweit einheitliches, in der Infrastruktur nicht nach Gemeinden segmentiertes Kommunikationsnetz zulässig und geboten. Das Anliegen einer gemeindeübergreifenden Kommunikationsinfrastruktur ist deshalb insoweit nicht mehr zu beanstanden, als die Alarmierungseinrichtungen nach der – maßgeblichen – heutigen Rechtslage gemeindeübergreifend angelegt und betrieben werden sollen. Im Grundsatz dürfen die Standorte für DAU daher durchaus so gewählt werden, dass sie in ihrer Gesamtheit der Alarmierung sämtlicher Feuerwehren auf dem Gebiet eines Landkreises dienen.

47

Wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 24.04.2008 – 1 S 174/08 – (ESVGH 58, 228) ausgeführt hat, unterliegt die Ausübung des behördlichen Entschließungs- und Auswahlermessens im Anwendungsbereich der Grundrechte aber erhöhten Rechtfertigungsanforderungen. Soweit die Behörde den verfolgten Zweck auch ohne Eingriffe in die Berufs- oder Eigentumsfreiheit erreichen könnte und ihr Ermessen gleichwohl in der Weise auszuüben beabsichtigt, dass sie in Grundrechte eingreift, sind erhöhte Anforderungen an die Ermessensausübung zu stellen. Sie ergeben sich unmittelbar aus dem betroffenen Grundrecht und dem in ihm enthaltenen – in § 31 Abs. 3 FwG n.F. nunmehr ausdrücklich in Bezug genommenen – Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Aus ihm folgt, dass die Inanspruchnahme Privater nur nachrangig in Betracht kommt (Senatsurt. v. 24.04.2008 – 1 S 174/08 – ESVGH 58, 228 <230 f.>).

48

Die Anforderungen an eine Einschränkung von Eigentumsfreiheit (Art. 14 Abs. 1 GG) und Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) sind dabei umso höher, je lockerer der Konnex zwischen dem Grundrechtseingriff und dem individuellen Nutzen ist, den der Eingriff für den Grundrechtsträger hat (vgl. BVerfG, Beschl. v. 24.01.1995 – 1 BvL 18/93 u.a. – BVerfGE 92, 91 <120 f.>). Solange die Errichtung und der Betrieb von Feuermelde- und Alarmeinrichtungen genuin gemeindliche Aufgaben waren, bestand typischerweise eine enge Verknüpfung zwischen der Duldungspflicht und dem individuellen Brandschutz. Dieser örtlich radizierte Eingriffs-Nutzen-Zusammenhang war gerade für das Feuerwehrrecht charakteristisch. Mit Übergang der Zuständigkeit für Errichtung und Betrieb der zur Alarmierung der Gemeindefeuerwehren geeigneten Kommunikationsnetze auf die Landkreise (§ 4 Abs. 3 FwG n.F.) ist dieser Zusammenhang von Rechts wegen aber weiter gelockert worden. Durch die überörtliche, nunmehr auf das gesamte Gebiet eines Landkreises erstreckte Bedeutung der Kommunikationsnetze hat auch jeder einzelne DAU seinen funktionalen Bezug auf ein spezifisches Gemeindegebiet verloren. Zugleich steigt die Neigung zu einer Konzentration von DAU an zentralen und exponierten Standorten. Damit verändert sich auch die Zusammensetzung des Kreises möglicher Adressaten von Duldungsverfügungen nach § 31 Abs. 3 FwG n.F. Dies zeigt die verstärkte Inanspruchnahme der Klägerin an 22 Standorten, ohne dass von ihr eine gesteigerte Feuergefahr ausginge.

49

c. Diesen gesteigerten Anforderungen hält die angegriffene Verfügung nicht stand. Die angegriffene Duldungsverfügung greift in die Eigentumsfreiheit (Art. 14 Abs. 1 GG), aber auch in die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) der Klägerin ein (Senatsurteil v. 24.04.2008 – 1 S 174/08 – ESVGH 58, 228 <229, 231>). Je für sich begründen beide Grundrechte in ihrer abwehrrechtlichen Dimension im konkreten Fall einen grundsätzlichen Vorrang der Nutzung öffentlicher Grundstücke und baulicher Anlagen für die Anbringung und den Betrieb von DAU. Der Erlass einer gegen Private gerichteten Duldungsverfügung setzt deshalb voraus, dass keine gleich geeigneten öffentlichen Flächen zur Verfügung stehen, dass die Anbringung der Kommunikationseinrichtungen auf öffentlichem Grund nur unter unverhältnismäßigem Aufwand möglich oder aus anderen Gründen mit erheblichen Nachteilen verbunden ist.

50

Zwar hat der Beklagte konkret erwogen, auf dem staatlichen Nachbargrundstück im Bereich der Ausbildungsstätte und des Forstbetriebshofs „Turmhütte“ in einer Entfernung von 110 m von dem Funkturm der Klägerin einen eigenen Sendemast zu errichten und zu betreiben (Schreiben an die Klägerin v. 20.03.2009, Bl. 3 der Akten des Landratsamts; Schreiben an das Regierungspräsidium Tübingen – Forstdirektion – v. 03.03.2009, Bl. 5 der Akten des Landratsamts). Da sich dieser Standort aber nur mit einem erheblichen finanziellen Aufwand von rd. 50.000 Euro für die Errichtung und Erschließung eines neuen Sendemasten und unter Inkaufnahme zusätzlicher Eingriffe in die Natur für die Anbringung eines DAU hätte nutzen lassen, brauchte die Behörde diese Option nicht weiter zu verfolgen.

51

Ein Ermessensfehler liegt aber darin, dass die Behörden allein den exponierten Standort auf dem Stromberg-Hauptrücken in den Blick genommen, aber keine weiteren Alternativstandorte in Erwägung gezogen haben. Weder die zunächst beklagte Gemeinde noch der beklagte Landkreis haben darlegen können, dass es zur Abdeckung des Gebiets des Beklagten zwingend der Anbringung eines DAU an diesem Standort bedurfte. Nach Auskunft des Innenministeriums betreibt jeder Landkreis in Baden-Württemberg durchschnittlich 25 bis 35 DAU. Auch angesichts dieser Zahl erscheint es dem Senat als zweifelhaft, inwieweit der zentrale DAU auf dem Stromberg-Hauptrücken für die Versorgung des Kreisgebiets des Beklagten zwingend geboten war. Auch und gerade unter Berücksichtigung der Sinnhaftigkeit redundanter Alarmierungseinrichtungen wäre eine Auseinandersetzung mit der Frage erforderlich gewesen, ob auch die Verwendung dezentraler DAU an anderer Stelle möglich, technisch ausreichend und finanziell vertretbar gewesen wäre. Hierfür hätte der Beklagte insbesondere eigene Gebäude, Gebäude des Landes, der Gemeinden oder nicht in ihrer Berufsfreiheit betroffener Dritter in Betracht ziehen können. Da sich die angegriffene Duldungsverfügung mit diesen Fragen nicht auseinandergesetzt und der Beklagte auch im gerichtlichen Verfahren keine entsprechenden Gründe nachgeschoben hat, erweist sich die Verfügung als rechtsfehlerhafte Ermessensunterschreitung.

52

Sollte die erneute Ermessensausübung der Beklagten zum Ergebnis kommen, dass allein der Standort der Klägerin für die vom Beklagten verfolgten Ziele einer größtmöglichen Erreichbarkeit der Gemeinden im Landkreis in Betracht kommt, so würde dies nach Auffassung des Senats dazu führen, dass für diese Inanspruchnahme des Funkturms der Klägerin eine Entschädigung nach Maßgabe der in II.1.a.bb (2) der Entscheidungsgründe dargelegten Grundsätze zu gewähren wäre, da hier die allgemeine Eingriff-Nutzen-Relation, die der Gesetzgeber auch in § 31 Abs.3 FwG vor Augen hatte, nicht mehr gegeben ist.

III.

53

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

IV.

54

Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Die Entscheidung beruht auf einer engen Auslegung der Anforderungen, die nach dem grundrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz an die Ermessensausübung und –begründung, insbesondere die Nachrangigkeit der Inanspruchnahme Privater und die evtl. Bemessung einer Entschädigung, zu stellen sind.

55

Beschluss vom 28.09.2011

56

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 15.000,- EUR festgesetzt (§ 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 und § 63 Abs. 2 GKG).

57

Der Beschluss ist unanfechtbar.

Gründe

I.

21

Infolge des zum 19.11.2009 vollzogenen Zuständigkeitswechsels hinsichtlich der im Streit befindlichen Duldungsverfügung war das Rubrum auf der Beklagtenseite von Amts wegen – und im allseitigen Einvernehmen – zu ändern. An die Stelle der Gemeinde Cleebronn tritt als Beklagter der Landkreis Heilbronn. Durch das Gesetz zur Änderung des Feuerwehrgesetzes vom 10.11.2009 (GBl. S. 633) ist die Zuständigkeit für den Erlass und den Vollzug von Verfügungen nach § 33 Abs. 3 FwG a.F. (nunmehr § 31 Abs. 3 FwG n.F.) von den Gemeinden auf die Landkreise übergegangen. Dieser Zuständigkeitswechsel ergibt sich aus der Herausnahme des Tatbestands der Beschaffung von Feuermelde- und Alarmeinrichtungen in § 3 Abs. 2 Satz 1 FwG a.F. („Aufgaben der Gemeinden“) und die Ergänzung von § 4 FwG um einen neuen Absatz 3, der die Landkreise dazu verpflichtet, zur Alarmierung der Gemeindefeuerwehren geeignete Kommunikationsnetze zu errichten und zu betreiben, sofern nicht solche des Landes hierfür verwendet werden können.

22

1. Geht – wie hier – während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens die Zuständigkeit zum Erlass eines Verwaltungsakts auf eine andere öffentlich-rechtliche Körperschaft über, findet ein gesetzlicher Parteiwechsel statt, der keine Klageänderung nach §§ 125 Abs. 1 und 91 VwGO darstellt und lediglich zu einer Rubrumsberichtigung von Amts wegen führt. Die nunmehr zuständige Körperschaft tritt an die Stelle der bislang zuständigen Körperschaft in das anhängige Verfahren ein, ohne dass es besonderer Prozesserklärungen bedürfte (vgl. BVerwG, Urteil v. 02.11.1973 - IV C 55.70 - BVerwGE 44, 148; Urteil v. 30.05.2002 - 5 C 14.01 - BVerwGE 116, 287; VGH Baden-Württemberg, Urteil v. 13.03.1969 - II 708/67 - ESVGH 20,145; Urteil v. 08.03.1995 - 8 S 3345/94 - RdL 1995, 279 = ZfW 1996, 386; Urteil v. 25.11.2008 - 10 S 2702/06 - NuR 2009, 650).

23

2. Der Parteiwechsel kann auch im zweiten Rechtszug noch festgestellt werden (VGH Baden-Württemberg, Urteil v. 09.03.2004 – 4 S 675/02 – ESVGH 54, 175 = VBlBW 2004, 303 = DÖV 2004, 668; vgl. BVerwG, Urteil vom 03.03.1989, NVwZ-RR 1990, 44 f. m.w.N.). Dem Beklagten wird dadurch zwar eine Instanz genommen. Das ist aber jedenfalls dann hinzunehmen, wenn die bislang zu Unrecht als Beklagte bezeichnete Körperschaft der Klage – wie hier – sorgfältig und ersichtlich mit sachkundiger Hilfe der Beamten des Landratsamts entgegen getreten ist und der Beklagte dem Parteiwechsel zugestimmt hat.

24

3. Der Parteiwechsel erstreckt sich einheitlich auf den gesamten Verfahrensgegenstand. Die Klägerin wendet sich nicht allein gegen die tatsächliche Anbringung des Alarmumsetzers. Vielmehr richtet sich das klägerische Begehren im Wesentlichen gegen die Auferlegung einer Pflicht zur entschädigungslosen Duldung der dauerhaften Nutzung und Wartung des DAU, weshalb hier der Schwerpunkt des Rechtsstreits liegt.

II.

25

Die nach Zulassung durch das Verwaltungsgericht Stuttgart statthafte und auch im Übrigen zulässige Berufung ist begründet. Das Verwaltungsgericht hätte der Klage stattgeben müssen. Die angegriffene Duldungsverfügung der Gemeinde Cleebronn vom 10.06.2009 i.d.F. des Widerspruchsbescheids des Landratsamts Heilbronn vom 15.07.2009 ist materiell rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

26

Maßstab für die Beurteilung der materiellen Rechtmäßigkeit der Verfügung ist dabei im vorliegenden Fall allein § 31 Abs. 3 FwG i.d.F. des Gesetzes zur Änderung des Feuerwehrgesetzes vom 10.11.2009 (GBl. S. 633), weil der Schwerpunkt des Begehrens der Klägerin nicht auf der Abwehr der Anbringungspflicht, sondern auf der Auferlegung einer dauernden Pflicht zur entschädigungslosen Duldung liegt (vgl. BVerwG, Urteil v. 25.04.2001 – 6 C 6/00 – BVerwGE 114, 160 (166) = Buchholz 442.066 § 33 TKG Nr. 1 S. 4; Urteil v. 19.09.2007 – 6 C 34/06 – Buchholz 442.066 § 42 TKG Nr. 2; Urteil v. 18.06.2008 – 3 C 5/08 – Buchholz 418.72 WeinG Nr. 31; jeweils m.w.N.).

27

1. Zwar liegt mit § 31 Abs. 3 FwG n.F. eine wirksame Rechtsgrundlage vor. Insoweit knüpft der Senat an die Überlegungen an, die er mit Blick auf die frühere Fassung dieser Norm bereits in seinem Urteil vom 24.04.2008 - 1 S 174/08 – (ESVGH 58, 228 <228 ff.>) entwickelt hat. Schon in dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Verfahren hatte die Klägerin die Verfassungsmäßigkeit ihrer unentgeltlichen Inanspruchnahme am Maßstab der Berufsfreiheit und der Eigentumsfreiheit in Zweifel gezogen. Der Senat hat damals in der gesetzlichen Regelung des § 33 Abs. 3 FwG a.F. einen Eingriff in beide Grundrechte erblickt, ihn aber als gerechtfertigt angesehen; die Klage hatte im Ergebnis (nur) wegen eines beachtlichen Verstoßes gegen die bisherigen Regelungen über die sachliche Zuständigkeit Erfolg.

28

Durch das Gesetz zur Änderung des Feuerwehrgesetzes vom 10.11.2009 (GBl. S. 633) ist der bisherige § 33 Abs. 3 FwG (nunmehr § 31 Abs. 3 FwG) – der technischen Entwicklung entsprechend (vgl. die Gesetzesbegründung zu § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 FwG n.F. auf LT-Drs. 14/5103, S. 32) – auf alle Kommunikationseinrichtungen ausgeweitet worden, die zur Erfüllung der Aufgaben der Feuerwehr notwendig sind. Außerdem hat die Vorschrift eine sprachliche Schärfung erfahren, die den ohnehin geltenden (Senatsurteil v. 24.04.2008 – 1 S 174/08 – ESVGH 58, 228 <230 f.>) Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes Ausdruck verleiht. Soweit diese Anforderungen gewahrt sind, kann der Eingriff aber auch nach der Neufassung entschädigungslos vorgenommen werden.

29

An der Wirksamkeit einer derartigen gesetzlichen Regelung hält der Senat auch nach erneuter Überprüfung im Ergebnis fest.

30

a. § 31 Abs. 3 FwG n.F. verstößt nicht gegen die Berufsfreiheit.

31

aa. Die gesetzliche Regelung als solche stellt schon keinen Eingriff in den Schutzbereich von Art. 12 Abs. 1 GG dar. Wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 24.04.2008 – 1 S 174/08 – (ESVGH 58, 228 <229>) festgestellt hat, ist die Berufsfreiheit grundsätzlich nur dann beeinträchtigt, wenn sich der zur Prüfung gestellte Hoheitsakt unmittelbar auf die Berufstätigkeit bezieht oder zumindest eine objektiv berufsregelnde Tendenz aufweist (grundlegend BVerfG, Beschl. v. 23.04.1974 – 1 BvL 19/73 – BVerfGE 37, 121 <131>). Das setzt zwar nicht voraus, dass spezifisch einzelne Berufe betroffen sind. Auch Regelungen, die zahlreiche oder alle Berufe betreffen und insofern berufsneutral sind, können an Art. 12 Abs. 1 GG zu messen sein (BVerfG, Beschl. v. 18.11.2003 – 1 BvR 302/96 – BVerfGE 109, 64 <85>). Die Berufsfreiheit scheidet aber als Maßstab für die Beurteilung der Wirksamkeit gesetzlicher Regelungen aus, die sich nicht zumindest typischerweise auf ein von Art. 12 Abs. 1 GG geschütztes berufsbezogenes Verhalten beziehen (BVerfG, Urteil v. 24.11.2010 – 1 BvF 2/05, DVBl 2011, 100 = NVwZ 2011, 94, unter C.II.4.a.aa.). Abstrakt-generelle Regelungen, die sich an einen breiten Adressatenkreis richten und damit zwar auch Berufstätige, in gleicher Weise und Intensität aber ebenso Nichtberufstätige betreffen, müssen sich daher nicht an Art. 12 Abs. 1 GG messen lassen. Ebenso wie § 33 Abs. 3 FwG a.F. ermächtigt auch die gesetzliche Regelung des § 31 Abs. 3 FwG n.F. nach Wortlaut und Sinn zu einem behördlichen Handeln, das sich unterschiedslos gegen Berufsträger i.S.d. Art. 12 Abs. 1 GG und gegen Personen richten kann, die das betroffene Grundstück zu eigenen Wohnzwecken oder im Rahmen ihrer privaten Vermögensverwaltung, mithin nicht beruflich nutzen.

32

bb. Dass der Anwendung von § 31 Abs. 3 FwG n.F. im Einzelfall – wie das Beispiel der Klägerin zeigt – eine berufsregelnde Tendenz zukommen kann (vgl. § 36 FwG n.F.), ändert an der Berufsneutralität der abstrakt-generellen gesetzlichen Regelung nichts, kann aber Anlass zu einer verfassungskonformen – restriktiven – Auslegung von § 31 Abs. 3 FwG n.F. im Lichte der Berufsfreiheit geben, soweit sich die entschädigungslose Inanspruchnahme gewerblicher Infrastrukturanbieter im Einzelfall als nicht erforderlich oder nicht angemessen erweist.

33

(1) Die Formulierung „ohne Entschädigung“ in § 31 Abs. 3 FwG n.F. ist nicht als Verbot einer – u.U. verfassungsrechtlich gebotenen – Kompensationsleistung zu verstehen, sondern lediglich als Ermächtigung der öffentlichen Hand, in Fällen einer geringfügigen und zumutbaren Belastung von der Zahlung einer Entschädigung abzusehen. In der Neufassung von § 31 Abs. 3 FwG lässt das Zusammenspiel der Worte „ohne Entschädigung“ mit dem nachgelagerten Nebensatz („wenn dies zu keiner unverhältnismäßigen Belastung […] führt“) der Behörde deshalb nicht nur die Wahl zwischen der Inanspruchnahme Privater auf entschädigungslose Duldung und dem völligen Verzicht auf den Erlass einer Duldungsanordnung. Der auch grammatikalisch nahe liegende Bezug des Pronomens „dies“ auf die vorangehenden Worte „ohne Entschädigung“ lässt vielmehr erkennen, dass das Gesetz durchaus Raum für eine entschädigungspflichtige Duldung lässt. Auch die Befugnis zur Anordnung einer entschädigungspflichtigen Duldung ist – als Minus gegenüber der entschädigungslosen Inanspruchnahme – eine von § 31 Abs. 3 FwG gedeckte Rechtsfolge. Sie ist in allen Fällen von Bedeutung, in denen die Verhältnismäßigkeit des Grundrechtseingriffs im Einzelfall nur durch Zahlung einer Entschädigung gewahrt werden kann.

34

(2) Die öffentliche Hand ist auch gegenüber gewerblichen Anbietern von Funkinfrastruktur von Verfassungs wegen nicht dazu verpflichtet, für die Inanspruchnahme von Kapazitäten zu öffentlichen Zwecken ein marktübliches Entgelt zu entrichten. Ebenso wie die Eigentumsfreiheit schützt die Berufsfreiheit allein das negative Interesse des Betroffenen. Wer nach § 31 Abs. 3 FwG n.F. zur Duldung von Kommunikationseinrichtungen verpflichtet und dadurch mehr als geringfügig in seiner Berufsfreiheit beeinträchtigt wird, kann deshalb nur verlangen, wirtschaftlich so gestellt zu werden, wie er ohne die Inanspruchnahme für öffentliche Zwecke stünde. Geboten ist danach ein Ersatz der konkreten Grenzkosten, die dem Betroffenen ohne diese Inanspruchnahme nicht entstanden wären. Eine Beteiligung der öffentlichen Hand an den Gemeinkosten des Betroffenen ist demgegenüber verfassungsrechtlich nicht geboten. Der Senat hält deshalb auch daran fest, dass ein Ersatz des entgangenen Gewinn nur in Betracht kommt, wenn durch die Inanspruchnahme ein zahlender Nutzer verdrängt wird (Senatsurteil v. 24.04.2008 – 1 S 174/08 – ESVGH 58, 228 <231>).

35

b. § 31 Abs. 3 FwG n.F. verstößt auch nicht gegen die Eigentumsfreiheit (Art. 14 Abs. 1 GG). Wie der Senat in seinem Urteil vom 24.04.2008 – 1 S 174/08 – (ESVGH 58, 228 <231>) dargelegt hat, begegnet die gesetzliche Grundlage für die Auferlegung einer Duldungspflicht keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Regelung begrenzt zwar die privatautonome und privatnützige Verwendbarkeit eigentumsfähiger Gegenstände und greift damit in den Schutzbereich der Eigentumsgewährleistung ein. Bei verfassungskonformer Auslegung hält sich aber die Anordnung, dass die Anbringung ohne Entschädigung zu dulden ist, wenn dies zu keiner unverhältnismäßigen Belastung des Eigentümers oder Besitzers führt, im Rahmen der Grenzen des Art. 14 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 2 GG.

36

aa. Anders als Enteignungsregelungen (Art. 14 Abs. 3 Satz 2 GG) bedürfen Inhalts- und Schrankenbestimmungen grundsätzlich keiner Ausgleichs- oder Entschädigungsklausel. Etwas anderes gilt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nur, wenn die Inhalts- und Schrankenbestimmung für sich genommen unzumutbar wäre, weil sie unverhältnismäßige Belastungen des Eigentümers nicht ausschließt (BVerfG, Beschl. v. 02.03.1999 – 1 BvL 7/91 – BVerfGE 100, 226 <243 f.>). Dazu muss bereits bei der Normgebung erkennbar sein, dass die angegriffene Vorschrift nach ihrer Konzeption regelmäßig oder jedenfalls in einer bedeutenden Zahl von Anwendungsfällen so intensiv in durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützte Eigentumspositionen eingreift, dass die Inanspruchnahme der betroffenen Adressaten nur durch eine anderweitige, regelmäßig in Geld zu bemessende Kompensation den Anforderungen der Angemessenheit noch entspräche. Entsprechendes gilt, wenn zwar die Zahl der Adressaten verschwindend gering, in diesen wenigen Fällen die Schwere der Eigentumsbeeinträchtigung aber so hoch wäre, dass sich diese Anwendungsfälle in einer bereits dem Gesetzgeber erkennbaren Weise als Härtefälle darstellen. Eine gesetzliche Ausgleichsklausel ist aber nicht schon dann erforderlich, wenn es in atypischen und seltenen Einzelfällen zu Eigentumsbeeinträchtigungen kommen kann, die sich allein vor dem Hintergrund anderer Freiheitsrechte (hier: der Berufsfreiheit) als auf der Rechtsanwendungsebene ausgleichspflichtig erweisen, eigentumsrechtlich aber noch keine besondere und unzumutbare Härte i.S.d. Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts begründen, sondern sich innerhalb der Grenzen der Sozialpflichtigkeit des Eigentums halten und bei denen die – engen, den Abstand zu Art. 14 Abs. 3 Satz 2 GG wahrenden – Voraussetzungen für die Aufnahme einer Ausgleichsklausel in die gesetzliche Inhalts- und Schrankenbestimmung (BVerfG, Beschl. v. 02.03.1999 – 1 BvL 7/91 – BVerfGE 100, 226 <243 f.>) nicht vorliegen.

37

bb. Nach diesen Maßstäben bedurfte § 31 Abs. 3 FwG n.F. keiner Ausgleichs- oder Entschädigungsklausel. Traditionell bestehen in jedem Landkreis zahlreiche Feuermelde- und Alarmierungseinrichtungen. Der Gesetzgeber war sich dieser kleinteiligen Strukturen bewusst. Das Gesetz weist insofern eine hohe Streubreite auf. Wie bereits die Vorgängernorm (dazu Senatsurteil v. 24.04.2008 – 1 S 174/08 – ESVGH 58, 228 <229>) ist auch § 31 Abs. 3 FwG n.F. nach der Konzeption des Gesetzgebers Rechtsgrundlage für eine Vielzahl von Duldungsverfügungen; sie zielt auf einen breiten und heterogenen Adressatenkreis. Zu ihm zählen neben der Klägerin vor allem Eigentümer und Besitzer privater Wohngebäude, rein vermögensverwaltende Eigentümer von Gewerbeimmobilien, daneben aber auch staatliche, kommunale und kirchliche Körperschaften, Anstalten und Zweckvermögen des öffentlichen oder des privaten Rechts.

38

Der Senat verkennt nicht, dass die Aufnahme des in der Vorgängerfassung noch nicht explizit enthaltenen Verhältnismäßigkeitsvorbehalts in § 31 Abs. 3 FwG n.F. in einem unmittelbaren Zusammenhang mit dem Vorgehen der Klägerin gegen ihre unentgeltliche und entschädigungslose Inanspruchnahme stand und dass gerade die Klägerin – als einzige professionelle Betreiberin von Funkinfrastrukturstandorten – an insgesamt 22 Standorten in Baden-Württemberg DAU für die Feuerwehren zu dulden hat (Schriftsatz v. 26.09.2011, Bl. 155 der Akten). Auch wenn sich in ihrem Fall ex ante abgezeichnet hat, dass sie an mehr als einem Standort Alarmierungseinrichtungen zu dulden haben würde, durfte der Gesetzgeber die Beeinträchtigungen ihres eigentumsrechtlich geschützten Integritätsinteresses noch als so gering ansehen, dass sie sich innerhalb des durch Art. 14 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 2 GG gesetzten Rahmens halten (Senatsurteil v. 24.04.2008 – 1 S 174/08 – ESVGH 58, 228 <231>).

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2. Die angegriffene Verfügung ist auch tatbestandlich von § 31 Abs. 3 FwG n.F. gedeckt.

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a. Die Klägerin gehört zu dem Kreis derjenigen, die aus § 31 Abs. 3 FwG n.F. verpflichtet werden können. Sie ist Inhaberin der unmittelbaren Sachherrschaft über das Grundstück, auf dem der Funkturm errichtet ist, und über diesen Funkturm selber. Damit ist sie zugleich Besitzerin des Grundstücks und Besitzerin einer baulichen Anlage. Sie erfüllt mithin die persönlichen Voraussetzungen des für die heutige Beurteilung der angegriffenen Verfügung allein maßgeblichen § 31 Abs. 3 FwG n.F.

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Die Rechtslage wäre aber selbst dann nicht abweichend zu beurteilen gewesen, wenn man die Gesetzesfassung zugrunde gelegt hätte, die bei Erlass der Verfügung galt. Damals war der Kreis tauglicher Adressaten nach dem Wortlaut von § 33 Abs. 3 FwG a.F. auf die Eigentümer und Besitzer von Grundstücken (nicht auch von baulichen Anlagen) beschränkt. Soweit die Nutzung einer baulichen Anlage aber zwingend eine exklusive Zuordnung des unmittelbaren Besitzes eines Teils des Grundstücks (hier: der Standfläche des Funkturms) zu dem Besitzer der baulichen Anlage voraussetzte, erfüllten auch nach alter Rechtslage die Besitzer dieser baulichen Anlage die Anforderungen des § 33 Abs. 3 FwG a.F. Dies galt unabhängig davon, ob der Funkturm zivilrechtlich als wesentlicher Bestandteil des Grundstücks i.S.d. §§ 93, 94 Abs. 1 Satz 1 BGB oder als bloßer Scheinbestandteil anzusehen war (Senatsurteil v. 24.04.2008 – 1 S 174/08 – ESVGH 58, 228 <232>).

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b. Der zur Alarmierung der Feuerwehr bestimmte DAU ist auch gegenständlich von § 31 Abs. 3 FwG n.F. erfasst. Der Senat hat bereits zu § 33 Abs. 3 i.V.m. § 3 Abs. 2 FwG a.F. entschieden, dass Geräte zur sog. „stillen Alarmierung“ als Alarmeinrichtungen i.S.d. § 33 Abs. 3 FwG i.V.m. § 3 Abs. 2 FwG a.F. anzusehen waren (Senatsurt. v. 24.04.2008 – 1 S 174/08 – ESVGH 58, 228 <232>). Auch in ihrer Neufassung erstreckt sich die Vorschrift auf alle zur Aufgabenerfüllung der Feuerwehr notwendigen Einrichtungen zur Kommunikation, insbesondere zur Alarmierung. Zu ihnen zählen neben klassischen Feuermeldern und -sirenen auch Funkanlagen wie der streitgegenständliche DAU, die der Alarmierung der Mitglieder der Feuerwehr durch die Leitstelle dienen.

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3. Die Duldungsverfügung ist aber ermessensfehlerhaft. Die Gemeinde Cleebronn hat die Anforderungen, die nach § 31 Abs. 3 FwG n.F. i.V.m. § 40 LVwVfG und den Grundrechten in der konkreten Situation an den Erlass einer Duldungsverfügung zu stellen waren, nicht gewahrt.

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a. Dabei kann offen bleiben, ob die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Duldungsverfügung wegen ihrer Dauerwirkung auch insoweit einheitlich nach der heutigen Rechtslage zu beurteilen ist, als es um die eher prozesshaften Anforderungen an die ordnungsmäßige Ermessensausübung geht. Wenn es maßgeblich auf das zum Erlasszeitpunkt anwendbare alte Recht ankommen sollte, ergäbe sich ein Verstoß gegen § 40 LVwVfG bereits aus einem Ermessensausfall der Gemeinde Cleebronn. Denn die Gemeinde hat das nach § 3 Abs. 2 Satz 1 FwG a.F. allein ihr obliegende Auswahlermessen ersichtlich nicht selber ausgeübt, sondern erschien bei Vorbereitung und Erlass der angegriffenen Verfügung als Werkzeug einer übergemeindlichen Planung des beklagten Landkreises.

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b. Wenn man demgegenüber von der einheitlichen Maßgeblichkeit des heutigen Rechts für die Vereinbarkeit eines Dauerverwaltungsakts mit den Anforderungen des materiellen Rechts ausgeht, erweist sich die angegriffene Verfügung ebenfalls als ermessensfehlerhaft. Die beteiligten Behörden haben sich nicht in ausreichendem Umfang mit der Frage auseinander gesetzt, ob es eines Alarmumsetzers auf dem von der Klägerin betriebenen Funkturm bedurfte.

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Die Pflicht zur ordnungsgemäßen Ermessensausübung ist allerdings nicht schon dadurch verletzt, dass der DAU auf dem Funkturm der Klägerin ersichtlich ein weit über das Gebiet der Gemeinde Cleebronn hinausreichendes Gebiet versorgen sollte. Zwar ist die Feuerwehr nach § 1 Abs. 1 Satz 1 FwG eine gemeindliche Einrichtung; daran hat auch die Novelle des FwG vom 10.11.2009 (GBl. S. 633) nichts geändert. Deshalb müssen die nach § 4 Abs. 3 FwG n.F. von den Landkreisen vorzuhaltenden Alarmierungseinrichtungen und die darauf bezogene Inanspruchnahme Privater nach § 31 Abs. 3 FwG n.F. primär den örtlichen Bedürfnissen entsprechen. Anders als vor der Verlagerung der Zuständigkeit für Errichtung und Betrieb der Kommunikationsnetze von den Gemeinden auf die Landkreise ist nach § 4 Abs. 3 FwG n.F. aber ein landkreisweit einheitliches, in der Infrastruktur nicht nach Gemeinden segmentiertes Kommunikationsnetz zulässig und geboten. Das Anliegen einer gemeindeübergreifenden Kommunikationsinfrastruktur ist deshalb insoweit nicht mehr zu beanstanden, als die Alarmierungseinrichtungen nach der – maßgeblichen – heutigen Rechtslage gemeindeübergreifend angelegt und betrieben werden sollen. Im Grundsatz dürfen die Standorte für DAU daher durchaus so gewählt werden, dass sie in ihrer Gesamtheit der Alarmierung sämtlicher Feuerwehren auf dem Gebiet eines Landkreises dienen.

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Wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 24.04.2008 – 1 S 174/08 – (ESVGH 58, 228) ausgeführt hat, unterliegt die Ausübung des behördlichen Entschließungs- und Auswahlermessens im Anwendungsbereich der Grundrechte aber erhöhten Rechtfertigungsanforderungen. Soweit die Behörde den verfolgten Zweck auch ohne Eingriffe in die Berufs- oder Eigentumsfreiheit erreichen könnte und ihr Ermessen gleichwohl in der Weise auszuüben beabsichtigt, dass sie in Grundrechte eingreift, sind erhöhte Anforderungen an die Ermessensausübung zu stellen. Sie ergeben sich unmittelbar aus dem betroffenen Grundrecht und dem in ihm enthaltenen – in § 31 Abs. 3 FwG n.F. nunmehr ausdrücklich in Bezug genommenen – Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Aus ihm folgt, dass die Inanspruchnahme Privater nur nachrangig in Betracht kommt (Senatsurt. v. 24.04.2008 – 1 S 174/08 – ESVGH 58, 228 <230 f.>).

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Die Anforderungen an eine Einschränkung von Eigentumsfreiheit (Art. 14 Abs. 1 GG) und Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) sind dabei umso höher, je lockerer der Konnex zwischen dem Grundrechtseingriff und dem individuellen Nutzen ist, den der Eingriff für den Grundrechtsträger hat (vgl. BVerfG, Beschl. v. 24.01.1995 – 1 BvL 18/93 u.a. – BVerfGE 92, 91 <120 f.>). Solange die Errichtung und der Betrieb von Feuermelde- und Alarmeinrichtungen genuin gemeindliche Aufgaben waren, bestand typischerweise eine enge Verknüpfung zwischen der Duldungspflicht und dem individuellen Brandschutz. Dieser örtlich radizierte Eingriffs-Nutzen-Zusammenhang war gerade für das Feuerwehrrecht charakteristisch. Mit Übergang der Zuständigkeit für Errichtung und Betrieb der zur Alarmierung der Gemeindefeuerwehren geeigneten Kommunikationsnetze auf die Landkreise (§ 4 Abs. 3 FwG n.F.) ist dieser Zusammenhang von Rechts wegen aber weiter gelockert worden. Durch die überörtliche, nunmehr auf das gesamte Gebiet eines Landkreises erstreckte Bedeutung der Kommunikationsnetze hat auch jeder einzelne DAU seinen funktionalen Bezug auf ein spezifisches Gemeindegebiet verloren. Zugleich steigt die Neigung zu einer Konzentration von DAU an zentralen und exponierten Standorten. Damit verändert sich auch die Zusammensetzung des Kreises möglicher Adressaten von Duldungsverfügungen nach § 31 Abs. 3 FwG n.F. Dies zeigt die verstärkte Inanspruchnahme der Klägerin an 22 Standorten, ohne dass von ihr eine gesteigerte Feuergefahr ausginge.

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c. Diesen gesteigerten Anforderungen hält die angegriffene Verfügung nicht stand. Die angegriffene Duldungsverfügung greift in die Eigentumsfreiheit (Art. 14 Abs. 1 GG), aber auch in die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) der Klägerin ein (Senatsurteil v. 24.04.2008 – 1 S 174/08 – ESVGH 58, 228 <229, 231>). Je für sich begründen beide Grundrechte in ihrer abwehrrechtlichen Dimension im konkreten Fall einen grundsätzlichen Vorrang der Nutzung öffentlicher Grundstücke und baulicher Anlagen für die Anbringung und den Betrieb von DAU. Der Erlass einer gegen Private gerichteten Duldungsverfügung setzt deshalb voraus, dass keine gleich geeigneten öffentlichen Flächen zur Verfügung stehen, dass die Anbringung der Kommunikationseinrichtungen auf öffentlichem Grund nur unter unverhältnismäßigem Aufwand möglich oder aus anderen Gründen mit erheblichen Nachteilen verbunden ist.

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Zwar hat der Beklagte konkret erwogen, auf dem staatlichen Nachbargrundstück im Bereich der Ausbildungsstätte und des Forstbetriebshofs „Turmhütte“ in einer Entfernung von 110 m von dem Funkturm der Klägerin einen eigenen Sendemast zu errichten und zu betreiben (Schreiben an die Klägerin v. 20.03.2009, Bl. 3 der Akten des Landratsamts; Schreiben an das Regierungspräsidium Tübingen – Forstdirektion – v. 03.03.2009, Bl. 5 der Akten des Landratsamts). Da sich dieser Standort aber nur mit einem erheblichen finanziellen Aufwand von rd. 50.000 Euro für die Errichtung und Erschließung eines neuen Sendemasten und unter Inkaufnahme zusätzlicher Eingriffe in die Natur für die Anbringung eines DAU hätte nutzen lassen, brauchte die Behörde diese Option nicht weiter zu verfolgen.

51

Ein Ermessensfehler liegt aber darin, dass die Behörden allein den exponierten Standort auf dem Stromberg-Hauptrücken in den Blick genommen, aber keine weiteren Alternativstandorte in Erwägung gezogen haben. Weder die zunächst beklagte Gemeinde noch der beklagte Landkreis haben darlegen können, dass es zur Abdeckung des Gebiets des Beklagten zwingend der Anbringung eines DAU an diesem Standort bedurfte. Nach Auskunft des Innenministeriums betreibt jeder Landkreis in Baden-Württemberg durchschnittlich 25 bis 35 DAU. Auch angesichts dieser Zahl erscheint es dem Senat als zweifelhaft, inwieweit der zentrale DAU auf dem Stromberg-Hauptrücken für die Versorgung des Kreisgebiets des Beklagten zwingend geboten war. Auch und gerade unter Berücksichtigung der Sinnhaftigkeit redundanter Alarmierungseinrichtungen wäre eine Auseinandersetzung mit der Frage erforderlich gewesen, ob auch die Verwendung dezentraler DAU an anderer Stelle möglich, technisch ausreichend und finanziell vertretbar gewesen wäre. Hierfür hätte der Beklagte insbesondere eigene Gebäude, Gebäude des Landes, der Gemeinden oder nicht in ihrer Berufsfreiheit betroffener Dritter in Betracht ziehen können. Da sich die angegriffene Duldungsverfügung mit diesen Fragen nicht auseinandergesetzt und der Beklagte auch im gerichtlichen Verfahren keine entsprechenden Gründe nachgeschoben hat, erweist sich die Verfügung als rechtsfehlerhafte Ermessensunterschreitung.

52

Sollte die erneute Ermessensausübung der Beklagten zum Ergebnis kommen, dass allein der Standort der Klägerin für die vom Beklagten verfolgten Ziele einer größtmöglichen Erreichbarkeit der Gemeinden im Landkreis in Betracht kommt, so würde dies nach Auffassung des Senats dazu führen, dass für diese Inanspruchnahme des Funkturms der Klägerin eine Entschädigung nach Maßgabe der in II.1.a.bb (2) der Entscheidungsgründe dargelegten Grundsätze zu gewähren wäre, da hier die allgemeine Eingriff-Nutzen-Relation, die der Gesetzgeber auch in § 31 Abs.3 FwG vor Augen hatte, nicht mehr gegeben ist.

III.

53

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

IV.

54

Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Die Entscheidung beruht auf einer engen Auslegung der Anforderungen, die nach dem grundrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz an die Ermessensausübung und –begründung, insbesondere die Nachrangigkeit der Inanspruchnahme Privater und die evtl. Bemessung einer Entschädigung, zu stellen sind.

55

Beschluss vom 28.09.2011

56

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 15.000,- EUR festgesetzt (§ 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 und § 63 Abs. 2 GKG).

57

Der Beschluss ist unanfechtbar.