Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-06-12, Aktenzeichen 15 A 1243/05
ECLI:DE:OVGNRW:2007:0612.15A1243.05.00

Tenor

Das angegriffene Urteil wird unter Zurückweisung der Berufung im
Übrigen geändert:

Der Widerrufs- und Rückforderungsbescheid der Beklagten vom 13. November
2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 3. April 2003 wird aufgehoben,
soweit die Bewilligung einer Zuwendung durch Bescheide vom 13. September 1995
und 6. August 1996 in Höhe von 25.078,76 DM widerrufen und eine den Betrag von
40.318,15 Euro übersteigende Rückforderung verfügt wird. Im Übrigen wird die Klage
abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge tragen der Kläger zu 57 % und die
Beklagte zu 43 %.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige
Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des
vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige
Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

1988 wurden bei Routineuntersuchungen des F. in I. -L. im
Grundwasser erhebliche Gehalte an chlorierten Kohlenwasserstoffen festgestellt.
Das Geologen- und Ingenieurunternehmen I1. Q. D. (I2. ) GmbH wurde
noch im selben Jahr mit Bodenluftuntersuchungen beauftragt. Als ein Herd der
Verunreinigungen geriet ein Grundstück in den Blick, auf dem im 19. und 20
Jahrhundert eine Teerpappenfabrik betrieben wurde und später die J.
mbH ansässig war. Das Gelände erwies sich als mit polyzyklischen aromatischen
Kohlenwasserstoffen verunreinigt. Zur weiteren Abgrenzung des
Verursachungsherdes wurden Grundwassermessstellen eingerichtet und
Bodenluftproben genommen. Aufgrund der dadurch gewonnen Feststellungen sollten
die Möglichkeit der Sanierung untersucht und sodann die Sanierung durchgeführt
werden. Der Kläger holte dazu ein Angebot der I2. GmbH ein.

3

Ende März 1995 beantragte der Kläger bei der Beklagten eine Zuwendung zur
Durchführung einer Sanierungsuntersuchung hinsichtlich der Belastung mit
chlorierten Kohlenwasserstoffen und einer Machbarkeitsstudie zur Sanierung der
Belastung mit polyzyklischen aromatischen Kohlenwasserstoffen. Das Angebot der
I2. GmbH wurde dem Antrag zur Dokumentation der Kostenberechnung beigefügt.
Schon im Vorfeld des Antrags kam es zu Kontakten zwischen den Beteiligten über
die vorzunehmenden Maßnahmen und deren Bezuschussung, so etwa in
Besprechungen am 25. Januar und 21. Februar 1995, an denen neben den
Beteiligten auch das T. V. in L1. teilnahm.

4

Mit Schreiben vom 7. April 1995 teilte die Beklagte dem Kläger zur
Sanierungsuntersuchung in I. -L. mit: "Mit der o.g. Maßnahme wollen Sie
baldmöglichst beginnen. Die von Ihnen angegebene Sitzung des Kreisausschusses
zur Freigabe Ihrer Mittel ist der 27.04.1995. Die nächste Sitzung findet nach Ihrer
Aussage erst Anfang Juni statt. Es träte somit eine weitere Verzögerung von ca. 6
Wochen ein. Dieses kann wegen des schon eingetretenen Grundwasserschadens
nicht weiter verzögert werden. Wegen der daraus resultierenden Eilbedürftigkeit der
Maßnahme stimme ich hiermit dem vorzeitigen Baubeginn der Maßnahme:
"Sanierungsuntersuchung der Untergrundverunreinigung durch M. und Q1. in I.
-L. " zu. Grundlage ist das Angebot der Fa. I1. Q. D. GmbH, I3.----
straße , E. vom 02. März 1995." Am 16. Mai 1995 beauftragte der Kläger
die I2. GmbH mit der Sanierungsuntersuchung.

5

Mit Schreiben 13. Juli 1995 reichte der Kläger geänderte Antragsunterlagen ein.
Er datierte den Antrag nunmehr auf den 13. Juli 1995 und erklärte unter anderem,
dass mit der Maßnahme zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr bereits begonnen
worden sei. Mit Bescheid vom 13. September 1995 bewilligte die Beklagte auf den
Antrag vom 13. Juli 1995 eine Zuwendung über 160.800,00 DM. Als Anlage fügte sie
die Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung an
Gemeinden (GV) (ANBest-G) bei. In dem Bescheid heißt unter dem Wort
"Nebenbestimmungen": "Die beigefügten ANBest-G/ANBest-P/NBest-Bau sind
Bestandteil dieses Bescheides." Nr. 3 ANBest-G lautet "Bei der Vergabe von
Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks sind die nach dem
Gemeindehaushaltsrecht anzuwendenden Vergabegrundsätze zu beachten." Mit
Änderungszuwendungsbescheid Nr. 2 vom 6. August 1996 wurden für das Projekt
weitere 10.400,00 DM bewilligt. Mit Schreiben vom 13. Februar 1997 legte der Kläger
die Verwendungsnachweise vor, die die Beklagte nach unbeanstandeter Prüfung mit
Schreiben vom 24. Juni 1997 zurückreichte.

6

Nach Eingang entsprechender Untersuchungsberichte der I2. GmbH
beantragte der Kläger unter dem 24. März 1997 eine Zuwendung zur Sanierung des
Kohlenwasserstoffschadens durch Bodenluftabsaugung mit Grundwasserförderung.
Durch vorläufigen Zuwendungsbescheid vom 30. Juni 1997 bewilligte die Beklagte
auf den Antrag hin eine Zuwendung über 1.176.000,00 DM. Auch diesem Bescheid
war in derselben Form Nr. 3 ANBest-G als Nebenbestimmung beigefügt. Mit
Änderungszuwendungsbescheid Nr. 4 vom 19. September 2001 wurde der
Zuwendungsbetrag auf 547.882,08 DM herabgesetzt.

7

Im Wege der beschränkten Ausschreibung forderte der Kläger im November
1997 vier Unternehmen, nämlich C. und C1. sowie D1. und T1.
Q2. - und B. in L1. , die Q3. X. - und S. in F1. und die
A. V1. in E1. , zur Abgabe von Angeboten im Hinblick auf die zu
errichtende Anlagentechnik auf. Die Firma C. und C1. erhielt den Zuschlag.
Im Vergabevermerk heißt es zur Begründung der beschränkten Ausschreibung: "Die
angefragte Leistung kann nur von einer beschränkten Anzahl von Firmen ausgeführt
werden. Alle Arbeiten sind während des laufenden Betriebes der betroffenen
ansässigen Firmen durchzuführen, was von den ausführenden Firmen eine
besondere Zuverlässigkeit und eine gewisse örtliche Nähe erfordert. Eine öffentliche
Ausschreibung war daher nicht durchführbar." Mit Schreiben vom 4. Juli 2002 legte
die Klägerin die Verwendungsnachweise vor.

8

Im Jahre 2001 prüfte das T. Rechungsprüfungsamt L1. die
Zuwendungsvorgänge, die sich auf die hier in Rede stehende
Sanierungsuntersuchung und Sanierung beziehen. Mit Schreiben vom 18. Februar
2002 teilte das Rechnungsprüfungsamt der Beklagten das Ergebnis der Prüfung mit.
Unter anderem beanstandete es die freihändige Vergabe bestimmter Leistungen im
Rahmen der Sanierungsuntersuchung an die I2. GmbH und die beschränkte
Ausschreibung der Sanierung. Nach Anhörung der Klägerin mit Schreiben vom
25. April 2002 erließ die Beklagte den angefochtenen Widerrufs- und
Rückforderungsbescheid vom 13. November 2002. Mit diesem widerrief sie mit
Wirkung für die Vergangenheit hinsichtlich der Sanierungsuntersuchung durch die
Zuwendungsbescheide vom 13. September 1995 und 6. August 1996 bewilligte
Zuwendungen in Höhe von 25.078,76 DM und mit Zuwendungsbescheiden vom
30. Juni 1997 und 19. September 2001 gewährte Zuwendungen zur Sanierung in
Höhe von 109.576,42 DM. Zusammen mit einem weiteren Widerruf forderte die
Beklagte insgesamt eine Summe von 88.736,14 Euro zurück. Auf den dagegen
erhobenen Widerspruch beschränkte sie den Widerruf bezüglich der Sanierung auf
32.711,36 DM und setzte einen zu erstattenden Betrag von 53.140,72 Euro fest.

9

Zur Begründung der Bescheide führte die Beklagte aus: Die die
Sanierungsuntersuchung betreffenden Zuwendungsbescheide könnten gemäß § 49
Abs. 3 Nr. 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes NRW teilweise widerrufen werden.
Durch Rundverfügung vom 8. Februar 1989 habe die Beklagte ein Informationsblatt
zur Abwicklung von Gefährdungsabschätzungen und Sanierungsuntersuchungen
bekannt gegeben. Die Beachtung dieses Informationsblattes sei im Hinblick auf die
Förderfähigkeit solcher Maßnahmen von Bedeutung. Dieses Informationsblatt
bezeichne bestimmte - auch hier in Rede stehende - Leistungen, die einer Vergabe
nach der VOB unterlägen. Außerdem habe Nr. 3 der ANBest-G als Auflage den
Zuwendungen zugrunde gelegen. Die freihändige Vergabe von Leistungen näher
bezeichneter Positionen habe gegen § 3 Nr. 2 VOB/A verstoßen, der eine öffentliche
Ausschreibung vorschreibe. Gründe für eine freihändige Vergabe hätten nicht
vorgelegen. Das Schreiben der Beklagten vom 7. April 1995 habe nicht ausgesagt,
das Angebot der Firma I2. GmbH im Wege freihändiger Vergabe anzunehmen,
sondern lediglich, dieses Angebot als Grundlage für die Festlegung eines
Leistungskataloges im Rahmen einer Ausschreibung heranzuziehen. Die
Dringlichkeit könne die freihändige Vergabe nicht rechtfertigen, da im Rahmen der
verfügbaren Zeit eine jedenfalls beschränkte Ausschreibung möglich gewesen sei.
Damit liege ein schwerer Verstoß gegen Vergabebestimmungen vor. Wegen des
möglicherweise erweckten Eindrucks, die Beklagte sei mit einer freihändigen
Vergabe einverstanden, werde vom regelmäßigen Rückforderungsrahmen in Höhe
von 20 bis 25 % abgesehen und lediglich eine Kürzung der Gesamtzuwendungen
von 15 % ausgesprochen.

10

Hinsichtlich der Sanierung könne ein Widerruf nach derselben Vorschrift erfolgen.
Auch liege ein schwerer Verstoß gegen Vergabebestimmungen vor, weil nach § 3
Nr. 3 VOB/A eine beschränkte Ausschreibung nur unter besonderen Umständen
möglich sei, die hier nicht vorgelegen hätten. Soweit auf der Grundlage einer
Besprechung vom 16. Mai 1997 von den Vertretern der Beklagten keine Einwände
gegen eine beschränkte Ausschreibung erhoben worden seien, werde dies
dahingehend berücksichtigt, dass statt der Ausschöpfung des
Rückforderungsrahmes von 20 bis 25 % lediglich 10 % der Fördermittel, die im
Rahmen der beschränkten Ausschreibung für Grundwassersanierungs- und
Bodenluftabsauganlagen ausgezahlt worden seien, nämlich 10 % von 327.113,60
DM, vom Widerruf erfasst würden.

11

Gegen den Widerrufs- und Rückforderungsbescheid hat der Kläger rechtzeitig
teilweise Klage erhoben, soweit es um die Komplexe Sanierungsuntersuchung
(Komplex A) und Sanierung (Komplex B) geht, und vorgetragen: Ein Auflagenverstoß
könne schon deshalb nicht vorliegen, weil Nr. 3 ANBest-G ein bloßer Hinweis auf
bestehende Verpflichtungen zur Beachtung der Vergabegrundsätze nach dem
Haushaltsrecht beinhalte. Selbst wenn man in dieser Vorschrift eine Auflage sehen
wolle, seien die Vergabegrundsätze aber eingehalten worden. Hinsichtlich der
Sanierungsuntersuchung sei die Vergabe mit dem T2. V. abgestimmt
worden. Auch sei die freihändige Vergabe wegen der besonderen Dringlichkeit der
Maßnahme angezeigt gewesen, wie die Beklagte selbst mit Verfügung vom 7. April
1995 zugestanden habe. Damit habe die Sanierungsuntersuchung auch hinsichtlich
der hier in Rede stehenden Teilleistungen gemäß § 3 Abs. 4 Buchstabe d VOB/A
freihändig vergeben werden dürfen. Nach der Kreisausschusssitzung vom 27. April
1995, in der die Freigabe der Mittel beschlossen worden sei, habe eine
Ausschreibung nicht mehr durchgeführt werden können: Es hätte eine Angebotsfrist
von 10 Tagen festgesetzt werden müssen, die Prüfung der Angebot hätte sich über
mindestens 8 Tage erstreckt. Eine Beauftragung wie hier am 16. Mai 1995 wäre
damit nicht mehr möglich gewesen. Dem stehe der Umstand, dass die Arbeiten erst
im Juli 1995 begonnen worden seien, nicht entgegen. Auch nach Erteilung des
Zuschlages müssten nämlich angemessene Ausführungsfristen gesetzt werden. Des
Weiteren habe § 3 Nr. 4 Buchstabe b VOB/A die freihändige Vergabe erlaubt, da der
Bodenaufbau und die Schadstoffe unbekannt gewesen seien und daher eine
Ausschreibung gar nicht habe erfolgen können. Erkenntnisse über den Bodenaufbau
hätten erst nach den Ergebnissen der ausgeschriebenen Leistungen vorgelegen.
Schließlich seien auch die angestellten Ermessenserwägungen fehlerhaft. Entgegen
dem Runderlass des Finanzministeriums vom 16. September 1997 habe die
Beklagte nicht berücksichtigt, dass ein Verstoß gegen das Gebot wirtschaftlicher und
sparsamer Verwendung der Zuwendungen nicht vorgelegen habe. Zumindest könne
man keinen schweren Verstoß gegen Vergabebestimmungen konstatieren. Selbst für
einen solchen Verstoß sei nach dem genannten Runderlass ein Widerruf lediglich
"angezeigt". Hier müsse von einem Widerruf der Zuwendungen bezüglich der
Sanierungsuntersuchung abgesehen werden, da die Beklagte verschiedentlich ihr
Einverständnis mit einer freihändigen Vergabe ausgesprochen habe. Schließlich sei
auch die Widerspruchsfrist versäumt. Die Abschlussbesprechung der
Rechnungsprüfung habe am 29. Oktober 2001 stattgefunden, der Widerrufsbescheid
sei aber erst am 29. November 2002 beim Kläger eingegangen.

12

Die vorgenannten Einwendungen gälten auch für den Komplex der Sanierung.
Die beschränkte Vergabe sei mit der Beklagten abgestimmt gewesen. Ein Rückgriff
auf regionale Bieter sei notwendig gewesen, da Mitarbeiter der zu beauftragenden
Firma kurzfristig hätten verfügbar sein müssen. Dass hinsichtlich der Sanierung kein
Verstoß gegen Vergabegrundsätze vorgelegen habe, ergebe sich auch aus einer
entsprechenden vergaberechtlichen Beschwerdeentscheidung vom 17. März 1998
hinsichtlich des Bieters A. .

13

Die Kläger hat beantragt,

14

den Widerrufs- und Rückforderungsbescheid der Beklagten vom 13. November
2002 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheides vom 3. April 2003 bezüglich der
Komplexe A und B insoweit aufzuheben, als hierin Zuwendungen in Höhe eines
23.593,10 Euro übersteigenden Betrages widerrufen und ein Betrag von 29.547,62
Euro zurückgefordert wird.

15

Die Beklagte hat beantragt,

16

die Klage abzuweisen.

17

Sie hat vorgetragen: Bei Nr. 3 ANBest-G handele sich um eine Auflage, die nicht
erfüllt worden sei. § 3 Nr. 2 bzw. 3 VOB/A hätten einer freihändigen Vergabe der in
Rede stehenden Arbeiten zur Sanierungsuntersuchung entgegengestanden, § 3
Nr. 2 VOB/A der beschränkten Ausschreibung zur Vergabe der Sanierungsarbeiten.
Die Sanierungsuntersuchung hätte nach der Kreisausschusssitzung vom 24. April
1995 ausgeschrieben werden können, sodass im Mai/Juni 1995 der Auftrag hätte
vergeben werden können. Schließlich seien die Arbeiten der am 16. Mai 1995
beauftragten I2. GmbH auch erst am 19. Juli 1995 durchgeführt worden. Eine
besondere Dringlichkeit zur freihändigen Vergabe könne daher nicht festgestellt
werden. Auch hätten Art und Umfang der Leistungen eindeutig und erschöpfend
festgelegt werden können. Ausreichende Erkenntnisse über den Bodenaufbau und
das erwartende Schadstoffspektrum hätten vorgelegen. Soweit hinsichtlich der
Sanierung eine auf regionale ansässige Firmen beschränkte Ausschreibung
stattgefunden habe, sei dies nach § 8 Nr. 1 VOB/A unzulässig. Die
Ermessenserwägungen in dem angegriffenen Bescheid seien fehlerfrei. Es habe ein
schwerer Verstoß gegen Vergabevorschriften der VOB/A vorgelegen. Ein Grund für
ein vollständiges Absehen von der Rückforderung liege nicht vor. Bei
schwerwiegenden Verstößen werde regelmäßig zurückgefordert. Hinsichtlich der
Höhe des widerrufenen und zurückgeforderten Betrages sei berücksichtigt worden,
dass der Zuwendungszweck erreicht sei, jedoch Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit
tangiert seien. Es sei nämlich nicht auszuschließen, dass bei Einhaltung der
Vergabegrundsätze günstigere Angebote abgegeben worden wären. Auf
Vertrauensschutz könne sich ein öffentlicher Rechtsträger ohnehin nicht berufen.
Hier scheide ein Vertrauensschutz vor allem auch deshalb aus, weil es sich um einen
auf das Verhalten des Zuwendungsempfängers gestützten Widerruf handele. Soweit
die Beratungstätigkeit der Beklagten in Rede stehe, sei dies bei der Höhe des
ausgesprochenen Widerrufs berücksichtigt worden. Auch die Jahresfrist für einen
Widerruf sei eingehalten worden. Positive Kenntnisse von der Nichterfüllung der
Auflage habe die Beklagte erst durch den Prüfungsbericht des
Rechnungsprüfungsamtes vom 18. Februar 2002 erhalten.

18

Mit dem angegriffenen Urteil hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben.
Dagegen wendet sich die zugelassene und rechzeitig begründete Berufung der
Beklagten, mit der sie ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und vertieft und
ergänzend vorbringt: Ein schwerer Vergabeverstoß hinsichtlich der Sanierung liege
auch darin, dass die beschränkte Ausschreibung nur regional ansässige Firmen
erfasst habe. Zu dieser auch bei einer beschränkten Ausschreibung unzulässigen
Form der Vergabe habe die Beklagte keinen Verursachungsbeitrag gesetzt.

19

Die Beklagte beantragt,

20

das angegriffene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

21

Der Kläger beantragt,

22

die Berufung zurückzuweisen.

23

Er trägt vor: Da es sich sowohl in technischer wie auch in finanzieller Hinsicht bei
der vorliegenden Sanierungsuntersuchung und Sanierung bis heute für den Kläger
um einen Ausnahmefall gehandelt habe, habe er die einzelnen Schritte in
regelmäßigen Konsultationen mit der Beklagten abgestimmt. Auch die Beschränkung
auf regionale Anbieter könne nicht beanstandet werden. Es sei um die Beseitigung
eines Notstandes gegangen. Daraus habe sich schon ergeben, dass etwa ein
Anbieter aus Süddeutschland von vorneherein nicht geeignet sei. Im Übrigen sei
durchaus zweifelhaft, ob eine regionale Beschränkung bei dieser Ausschreibung
vorgenommen worden sei: Schließlich seien neben den beiden Anbietern aus L1.
noch ein F2. und ein E2. Unternehmen zur Abgabe von Angeboten
aufgefordert worden.

24

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der
Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Verfahrensakte und der dazu
beigezogenen Unterlagen Bezug genommen.

25

E n t s c h ei d u n g s g r ü n d e :

26

Die zulässige Berufung ist teilweise begründet. Soweit Zuwendungen widerrufen
und zurückgefordert werden, die sich auf die Sanierungsuntersuchung beziehen, ist
der angegriffene Bescheid rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten
(vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -), sodass die
Klageabweisung durch das Verwaltungsgericht insoweit Bestand hat. Nur hinsichtlich
des Widerrufs und der Rückforderung von Zuwendungen bezüglich der Sanierung ist
der angegriffene Bescheid rechtmäßig, so dass dieser Teil der Klage abgewiesen
werden muss.

27

Der Widerruf hinsichtlich der die Sanierung betreffenden Zuwendungen
rechtfertigt sich aus § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für
das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW). Nach dieser Vorschrift kann ein
Verwaltungsakt, der eine Geldleistung gewährt, auch nachdem er unanfechtbar
geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen
werden, wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der
Begünstigte diese nicht erfüllt hat. Diese Voraussetzungen liegen vor.

28

Nr. 3 ANBest-G stellt eine Auflage dar.

29

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 22. Februar 2005 - 15 A 1065/04 -, NWVBl. 2005,
344.

30

Inhalt der Auflage ist, bei der Vergabe von Aufträgen zur Erfüllung des
Zuwendungszwecks die nach dem Gemeindehaushaltsrecht anzuwendenden
Vergabegrundsätze zu beachten. Damit nimmt die Auflage Bezug auf § 31 Abs. 2 der
damals geltenden Gemeindehaushaltsverordnung vom 14. Mai 1995 (GV NRW Seite
516 - GemHVO -), wonach bei der Vergabe von Aufträgen die Vergabegrundsätze
anzuwenden sind, die das Innenministerium bekannt gibt (vgl. heute § 25 der
Gemeindehaushaltsverordnung). Diese Vergabegrundsätze sind im Runderlass des
Innenministeriums vom 15. Juni 1993 (MBl. NRW 1993 S: 1187) niedergelegt. Nach
Nr. 2 Buchstabe a sind Vergabegrundsätze die Teile A und B der
Verdingungsordnung für Bauleistungen in der Fassung der Anlagen 1 und 2 des
Runderlasses des Ministeriums für Bauen und Wohnen vom 15. März 1993 (VOB).
Nach § 3 Nr. 2 VOB/A (MBl. NRW 1993 Seite 1128) muss eine öffentliche
Ausschreibung stattfinden, wenn nicht die Eigenart der Leistung oder besondere
Umstände eine Abweichung rechtfertigen. Eine beschränkte Ausschreibung ist nach
§ 3 Nr. 3 Abs. 1 Buchstabe c VOB/A zulässig, wenn die öffentliche Ausschreibung
aus anderen als den - hier nicht in Betracht kommenden - Gründen der Buchstaben
a und b unzweckmäßig ist, etwa wegen Dringlichkeit oder Geheimhaltung.

31

Solche Gründe lagen nicht vor. Das ergibt sich schon daraus, dass die
Zuwendung mit Bescheid 30. Juni 1997 bewilligt wurde, die hier in Rede stehende
beschränkte Ausschreibung der Anlagentechnik aber erst durch Anschreiben vom
24. November 1997 an die vier Firmen eingeleitet wurde. Erst im Mai 1998 begannen
die Bauarbeiten für die Anlage. Der Kläger hat weder dargelegt noch ist sonst
erkennbar, warum angesichts dieses Zeitablaufs eine öffentliche Ausschreibung nicht
möglich gewesen sein soll. Die im Vergabevermerk niedergelegten Gründe für die
beschränkte Ausschreibung sind nicht tragfähig: Die ausgeschriebene Leistung der
Anlagentechnik konnte grundsätzlich von einem nicht überschaubaren Kreis von
Firmen ausgeführt werden. Es ist nicht erkennbar, warum die nach diesem Vermerk
erforderliche besondere Zuverlässigkeit einer öffentlichen Ausschreibung
entgegengestanden haben soll. Soweit auf die örtliche Nähe von Mitarbeitern
abgestellt wird, kommt dem ebenfalls keine Bedeutung zu. Es ist üblich, dass bei
einem Bauvorhaben auch von Unternehmen mit entferntem Geschäftssitz Mitarbeiter
an die Baustelle entsandt werden. Im übrigen hätten entsprechende
Anwesenheitspflichten auch Teil der auszuschreibenden Leistung sein können.
Schließlich ist ebenfalls unerheblich, ob die Beklagte sich mit einer beschränkten
Ausschreibung einverstanden erklärt hat. Die Beachtung der Auflage ist Sache des
Zuwendungsempfängers. Dass die Auflage aufgehoben worden wäre, ist weder
vorgetragen noch erkennbar.

32

Angesichts des Umstandes, dass ein Grund für eine beschränkte Ausschreibung
auch nicht entfernt vorlag, handelt es sich um einen schwerwiegenden Verstoß
gegen Vergabebestimmungen im Sinne des Runderlasses des Finanzministeriums,
sodass das Ermessen in diesem Punkte ordnungsgemäß entsprechend der üblichen
Praxis ausgeübt wurde. Der Einwand des Klägers, das Gebot der wirtschaftlichen
und sparsamen Verwendung der Zuwendungen sei ungeachtet des
Vergabeverstoßes eingehalten worden, trifft schon aus tatsächlichen Gründen nicht
zu: Mangels einer öffentlichen Ausschreibung kann gerade nicht festgestellt werden,
ob bei Durchführung einer solchen Ausschreibung ein günstigeres Angebot abgeben
worden wäre. Soweit Mitarbeiter der Beklagten den Eindruck erweckt haben sollten,
sie seien mit einer beschränkten Ausschreibung einverstanden, was allerdings
bestritten ist und sich nicht aus den Akten ergibt, hat die Beklagte diesem
Gesichtspunkt im Rahmen ihrer Ermessenserwägungen dadurch ausreichend
Rechnung getragen, dass sie lediglich einen Widerruf in Höhe von 10 % der
Zuwendungen ausgesprochen hat.

33

Die Widerrufsfrist von einem Jahr nach dem Erhalt der Kenntnis von Tatsachen,
welche den Widerruf rechtfertigen (§ 49 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 48 Abs. 4
VwVfG NRW), ist eingehalten: Kenntnis in diesem Sinne hat die Beklagte frühestens
mit dem Zugang des Abschlussberichts des Rechnungsprüfungsamtes erhalten, der
im Februar 2002 an die Beklagte übersandt wurde. Der Widerruf im selben Jahr war
also rechtzeitig.

34

Die Rückforderung der Zuwendung rechtfertigt sich aus § 49a Abs. 1 VwVfG
NRW.

35

Demgegenüber sind die Zuwendungen hinsichtlich der Sanierungsuntersuchung
zu Unrecht widerrufen und zurückgefordert worden. Der Kläger hat nämlich nicht im
Sinne des § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG NRW gegen eine Verpflichtung verstoßen,
eine Auflage zu erfüllen. Zwar bestand auch hier die Verpflichtung nach Nr. 3
ANBest-G, die Vergabevorschriften einzuhalten. Indes entfaltete diese Auflage erst
äußere Wirksamkeit mit Bekanntgabe des Bescheides (§ 43 Abs. 1 Satz 1
VwVfG NRW), mithin nicht vor dem 13. September 1995. Nach dem Inhalt der
Auflage entfaltete sie auch erst ab diesem Zeitpunkt Wirkung, da ihr keine
Rückwirkung beigelegt war ("Bei der Vergabe ... sind ... Vergabegrundsätze zu
beachten.") Der Auftrag wurde jedoch mit Zustimmung der Beklagten bereits am
16. Mai 1995 vergeben, also bevor die Auflage wirksam war. Ob die Klägerin
allgemein gegen gemeindehaushaltsrechtliche Vorgaben zur Einhaltung von
Vergabebestimmungen oder gegen eine Rundverfügung vom 8. Februar 1989 - wie
die Beklagte im angefochtenen Bescheid ausführt - verstoßen hat, ist unerheblich.
Dabei handelt es sich nämlich nicht um Auflagen im Sinne des § 49 Abs. 3 Satz 1
Nr. 2 VwVfG NRW.

36

Soweit in der Literatur gelegentlich die rückwirkende Anwendung einer
Verpflichtung zur Anwendung des Vergaberechts in Auflageform vertreten wird,

37

vgl. etwa Attendorn, Der Widerruf von Zuwendungsbescheiden wegen Verstoßes
gegen Vergaberecht, NVWZ 2006, 991 (992),

38

ist dies allenfalls dann richtig, wenn die Auflage ihrem Inhalt nach rückwirkend in
Kraft treten soll. Das ist hier nicht der Fall, so dass die Auflage wegen der bereits
vorher getätigten Vergabe ins Leere lief. Der Kläger hatte im Zeitpunkt der
Bekanntgabe des Zuwendungsbescheides und danach keine Vergaben zur Erfüllung
des Zuwendungszwecks mehr vorzunehmen und hat dies auch nicht getan. Damit
kann ein Verstoß gegen eine Auflage nicht festgestellt werden.

39

Daraus ergibt sich, dass der die Sanierungsuntersuchung betreffende Widerruf,
nämlich die Gewährung von 25.078,76 DM, aufzuheben ist. Der rechtmäßig
zurückgeforderte Betrag von 53.140,72 Euro ermäßigt sich entsprechend auf
40.318,15 Euro.

40

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711
der Zivilprozessordnung. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen
des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

41