Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-01-12, Aktenzeichen 33 K 4162/06.PVB
ECLI:DE:VGK:2007:0112.33K4162.06PVB.00

Tenor

Es wird festgestellt, dass dem Antragsteller bei der Übertragung von gemäß Besoldungsgruppe A 16 BBesO („th 16") oder höher bewerteten Dienstposten
bzw. bei der Übertragung von funktionsgleichwertigen Stellen mit entsprechender
Eingruppierung, die nicht fest mit einer Planstelle dieser Wertigkeit verbunden sind,
ein Mitbestimmungsrecht gemäß § 76 Abs. 1 Ziffer 3 bzw. § 75 Abs. 1 Ziffer 2
BPersVG zusteht, sofern von der Übertragung Beamte oder Angestellte betroffen
sind, die sich auf einem niedriger bewerteten Dienstposten oder einer niedriger bewerteten funktionsgleichen Stelle befinden, und sofern diese Übertragung nicht Beamte gemäß § 36 Abs. 1 BBG betrifft.

1

G r ü n d e

2

I.

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Das Eisenbahnbundesamt (EBA) ist eine einstufige Behörde mit der Zentrale in
Bonn und 12 Außenstellen an 15 Standorten. Diese Außenstellen werden von sogenannten „Außenstellenleitern" geführt.

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Im Rahmen einer beim EBA vor einiger Zeit durchgeführten neuen Dienstpostenbewertung wurden die Dienstposten von neun Außenstellenleitern statt bisher entsprechend der Besoldungsgruppe A 15 BBesO nach „th 15" nunmehr entsprechend
der Besoldungsgruppe A 16 BBesO nach „th 16" bewertet.

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Nach vorheriger Ausschreibung wurden vier mit „th 16" bewertete Dienstposten
den jeweiligen Dienstposteninhabern förmlich übertragen. Dem Antragsteller wurde
diese Dienstpostenübertragung im Rahmen der vertrauensvollen Zusammenarbeit
mitgeteilt. Der Antragsteller reklamierte mit Schreiben vom 08. Juni und 14. Juli 2006
sein Mitbestimmungsrecht zu diesen Maßnahmen und bat - erfolglos - um Einleitung
der Mitbestimmungsverfahren.

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Am 16. September 2003 hat der Antragsteller das Beschlussverfahren eingeleitet
und macht im Wesentlichen geltend: Es sei zu erwarten, dass der Beteiligte auch
zukünftig die weiteren mit „th 16" bewerteten Dienstposten von Außenstellenleitern
ohne Durchführung eines Mitbestimmungsverfahrens förmlich übertragen würden.
Diese Maßnahmen bedürften jedoch gemäß § 76 Abs. 1 Nr. 3 bzw. § 75 Abs. 1 Nr. 2
BPersVG seiner - des Antragstellers - Mitbestimmung, wenn der Dienstposten - wie
bei der in der Dienststelle praktizierten Topfwirtschaft üblich - nicht dauerhaft mit der
dieser Wertigkeit entsprechenden Planstelle verbunden und der betroffene Beschäf-
tigte dieses Statusamt bzw. die vergleichbare Rechtstellung als Angestellter noch
nicht erreicht hat. Nach der Rechtsprechung des OVG NRW sei in vergleichbaren
Fällen das Mitbestimmungsrecht für Maßnahmen dieser Art anerkannt worden (z. B.
durch Beschluss vom 03. Mai 2004 - 1 B 333/04 -).

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Der Antragsteller beantragt,

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festzustellen, dass ihm bei der Übertragung von gemäß Besoldungsgruppe A 16 BBesO („th 16") oder höher bewerteten Dienstposten bzw. bei der
Übertragung von funktionsgleichwertigen Stellen mit entsprechender Eingruppierung, die nicht fest mit einer Planstelle dieser Wertigkeit verbunden sind,
ein Mitbestimmungsrecht gemäß § 76 Abs. 1 Ziffer 3 bzw. § 75 Abs. 1 Ziffer 2
BPersVG zusteht, sofern von der Übertragung Beamte oder Angestellte betroffen sind, die sich auf einem niedriger bewerteten Dienstposten oder einer
niedriger bewerteten funktionsgleichen Stelle befinden, und sofern diese Übertragung nicht Beamte gemäß § 36 Abs. 1 BBG betrifft.

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Der Beteiligte beantragt,

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den Antrag abzulehnen.

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Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor: Der Antrag sei unbegründet, weil
das vom Antragsteller reklamierte Mitbestimmungsrecht nach § 77 Abs. 1 Satz 2
BPersVG ausgeschlossen sei. Es treffe zwar zu, dass für nach Besoldungsgruppe A
16 BBesO bewertete Außenstellenleiterdienstposten beim Beteiligten haushaltsrechtlich nur drei Planstellen zur Verfügung stünden. Die Anwendbarkeit des § 77 Abs. 1
Satz 2 BPersVG sei auch ohne dauerhafte organisatorische Verbindung von Dienstposten und Planstelle nicht ausgeschlossen. Im Übrigen unterliege die lediglich interne Umbewertung von Dienstposten - wie im vorliegenden Fall - gerade nicht der
Mitbestimmung nach § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend
auf die Gerichtsakten Bezug genommen.

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II.

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Der Antrag ist zulässig. Angesichts des vom Beteiligten eingenommenen Rechtsstandpunkts zur Übertragung von mit „th 16" bewerteten Außenstellenleiterdienstposten ist ein Streit zwischen den Beteiligten über die aufgeworfene Rechtsfrage für die
Zukunft mit mehr als nur geringfügiger Wahrscheinlichkeit zu erwarten. Dies hat der
Beteiligte auch nicht in Abrede gestellt.

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Der Antrag ist auch begründet. Der Antragsteller hat bei der Übertragung von mit
„th 16" bewerteten Außenstellenleiterdienstposten an Beamtinnen und Beamte, die
das statusrechtliche Amt nach Besoldungsgruppe A 16 BBesO / th 16 noch nicht erreicht haben, oder vergleichbare Angestellte mitzubestimmen.

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Das Mitbestimmungsrecht ergibt sich für diesen Personenkreis aus § 76 Abs. 1
Nr. 3 bzw. § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG. Denn die Übertragung eines ausdrücklich
nach entsprechender Dienstpostenbewertung mit „th 16" eingestuften Dienstpostens
an Beamtinnen oder Beamte, die das statusrechtliche Amt nach Besoldungsgruppe
A 16 BBesO/ „th 16" noch nicht erreicht haben, oder vergleichbare Angestellte erfüllt
den Mitbestimmungstatbestand „Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit".
Der Beteiligte stellt auch nicht in Abrede, dass eine solche Personalmaßnahme an
sich die Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit beinhaltet; er verneint
das Mitbestimmungsrecht lediglich deshalb, weil es nach § 77 Abs. 1 Satz 2
BPersVG ausgeschlossen sei. Dieser Rechtsauffassung ist jedoch nicht zu folgen.

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Die Fachkammer hat in ihrem Beschluss vom 20. Januar 2006 - 33 K
5574/05.PVB - zu einem vergleichbaren Fall zur Anwendbarkeit des § 77 Abs. 1 Satz
2 BPersVG u.a. ausgeführt:
„Nach der Rechtsprechung des Fachsenats, der die Fachkammer folgt, führt § 77
Abs. 1 Satz 2 BPersVG nur dann zum Ausschluss der Mitbestimmung in den vorgenannten Fällen, „wenn Funktion und Stelle auch tatsächlich organisatorisch
miteinander verbunden sind, für die Funktion also tatsächlich eine Planstelle
nach A 16 oder höher bzw. eine Planstelle nach einer entsprechenden
Vergütungsgruppe für Angestellte ausgewiesen ist." (Beschluss vom 5. Juli 2001,
a.a.O. S. 209, Beschluss vom 4. Mai 2005, S. 8 der Beschlussausfertigung).
Nach dieser Rechtsprechung rechtfertigt sich diese Anforderung aus dem
Ausnahmecharakter der Vorschrift, der ihre eng am Wortlaut ausgerichtete
Anwendung nahe legt. Ferner ist diese Anforderung auch gerade in Fällen wie
hier geboten, in denen anderenfalls die nicht nur haushaltsrechtlich
problematische Handhabung der sogenannten Topfwirtschaft zu beliebig
handhabbaren Stellenverschiebungen zum Zwecke der Anwendung von § 77
Abs. 1 Satz 2 BPersVG führen könnte. Diese Grundsätze gelten auch hier. Die
vom Beteiligten praktizierte Topfwirtschaft rechtfertigt keine andere Beurteilung,
denn sie weist in Bezug auf die erforderliche organisatorische Verbindung von
Funktion und Planstelle keine wesentlichen Unterschiede zu den vom Fachsenat
entschiedenen Fällen auf. Nach der im Anhörungstermin erfolgten eingehenden
Erläuterung der Topfwirtschaft, wie sie für die Planstellen der Bes.Gr. A 16/B 3
BBesO im Ministerium des Beteiligten (Kapitel 1401) praktiziert wird, werden
diese Planstellen komplett dem Referat PSZ II 1 zur Bewirtschaftung mit der
Maßgabe bereitgestellt, diese ausschließlich für die dieser Wertigkeit
entsprechenden Dienstposten zu verwenden. Seit Mitte der 1980er Jahre sind
die einzelnen Dienstposten nicht mehr mit individuell bezeichneten Planstellen
der entsprechenden Wertigkeit unterlegt, sondern erfolgt die Zuordnung über die
globale Bewirtschaftung dieser in einem „Pool" der Bes.Gr. A 16 und B 3BBesO
erfassten Planstellen. Bei der Übertragung eines Referatsleiterdienstpostens
wird das Referat PSZ II 1 in der Weise beteiligt, dass es das Vorhandensein
einer Planstelle der Besoldungsgruppe A 16 BBesO bestätigt und ferner
bestätigt, dass diese für eine spätere (bei Bewährung erfolgende) Beförderung
zur Verfügung stehen werde. Aus den weiteren Erläuterungen wurde für die
Fachkammer deutlich, dass in der Zeit zwischen Besetzung des Dienstpostens
und Beförderung die (volle) Planstelle vorübergehend dazu genutzt wird, die
Beförderung eines Referatsleiters, der sich bewährt hat, zu einem früheren
Zeitpunkt (als ansonsten planstellenmäßig möglich) vorzunehmen und auch die -
nach Angaben des Beteiligten bisher ganz selten vorgekommenen - erwähnten
Ausnahmefälle zu ermöglichen. Auch wenn - jedenfalls derzeit - für die
Referatsleiterdienstposten im Ministerium des Beteiligten genügend Planstellen
der Bes.Gr. A 16/B 3 BBesO im „Pool" bereitstehen mögen, ändert dies nichts
daran, dass die geforderte organisatorische Verknüpfung von Dienstposten und
Planstelle nicht vorliegt. Denn - unbeschadet der Frage, wie diese im einzelnen
auszugestalten sein mag - kann von einer organisatorischen Verbindung nicht
die Rede sein, wenn diese nicht dauerhaft ist. Indem der Beteiligte dem
Referatsleiterdienstposten im Zeitpunkt der Besetzung mit einem Beschäftigten,
der noch nicht das Statusamt nach Bes.Gr. A 16 BBesO innehat oder in die
vergleichbare Vergütungsgruppe eingruppiert ist, eine Planstelle der
Besoldungsgruppe A 16 BBesO zuordnet, sich jedoch gleichzeitig
organisatorisch die Möglichkeit offen hält, diese während der Bewährungszeit
des Dienstposteninhabers anderweitig, insbesondere für die frühere Beförderung
eines anderen, bereits (gut) bewährten Referatsleiters zu nutzen, fehlt es sowohl
vom Wortlaut als auch vom Wortsinn her gesehen an einer tatsächlich
organisatorischen Verbindung von Dienstposten und Planstelle. Die lediglich
kurzfristige Zuordnung einer Planstelle nach Besoldungsgruppe A 16 BBesO
dient dann, weil sie zu einer entsprechenden Besoldung noch nicht benötigt wird,
allein dem Ziel, das an sich bestehende Mitbestimmungsrecht nach § 77 Abs. 1
Satz 2 BPersVG auszuschließen.

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Entgegen der Auffassung des Beteiligten ist auch keine zweckentsprechende
Auslegung des § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG dahin geboten, dass sich der
Ausschluss des Mitbestimmungsrechts „für Beamtenstellen von der
Besoldungsgruppe A 16 an aufwärts" auf die Übertragung von
Referatsleiterdienstposten vorverlagernd erstreckt, weil hierin die Vorbereitung
einer späteren Beförderungsentscheidung liege. Dieser - auch vom
Verwaltungsgericht Berlin in dessen Beschluss vom 15. November 2005 - VG 72
A 4.05 - vertretenen Rechtsauffassung vermag die Fachkammer nicht zu folgen.
In Konsequenz dieser Rechtsprechung könnte der Referatsleiterdienstposten
nicht nur (unterwertig) einem Regierungsdirektor, sondern auch einem
Beschäftigten, der ein noch niedrigeres Statusamt inne hat bzw. in einer entsprechend niedrigeren Vergütungsgruppe eingruppiert ist, mitbestimmungsfrei
übertragen werden. Die Personalvertretung wäre dann lediglich bei der
Beförderung dieser Dienstposteninhaber bis zur Besoldungsgruppe A 15 BBesO
(bzw. bei der entsprechenden Höhergruppierung des Angestellten) zu beteiligen,
wobei diese Mitbestimmung bei entsprechender (allein vom Dienstherrn
festzustellender) Bewährung des Dienstposteninhabers allerdings zur reinen
Formsache würde. Dass die Besetzung von Referatsleiterdienstposten mit
Oberregierungsräten bzw. gleichrangigen Angestellten keineswegs selten sind,
zeigen die beiden zitierten Beschlüsse des Fachsenats vom 05. Juli 2001 und
04. Mai 2005, denen jeweils solche Fallkonstellationen zugrunde lagen. Die
Fachkammer hält es für fern liegend, dass der Gesetzgeber
Dienstpostenübertragungen dieser Art nicht der Mitbestimmung unterwerfen wollte."

19

An dieser Rechtsauffassung hält die Fachkammer auch im vorliegenden
Verfahren fest, das zum entschiedenen Fall keine entscheidungsrelevanten
Unterschiede aufweist. In der Dienststelle des Beteiligten wird jedenfalls auch
nach dessen Angaben im Ergebnis die Topfwirtschaft so praktiziert, dass die zu
übertragenden mit „th 16" bewerteten Außenstellenleiterdienstposten ab
Übertragung nicht jeweils dauerhaft mit einer Planstelle dieser Wertigkeit
organisatorisch verbunden sind.

20

Der Einwand, die interne Höherbewertung der Außenstellenleiterdienstposten
könne unter Berücksichtigung der Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts
im Beschluss vom 30. Oktober 1979 - 6 P 61.76 - , ZBR 1980, 158 nicht
mitbestimmungspflichtig sein, geht fehl. Denn die im Geschäftsbereich des
Beteiligten praktizierten höher (mit „th 16") bewerteten Dienstpostenübertragungen
sind gerade keine bloßen internen Umbewertungen von Dienstposten, sondern
haben als förmliche Dienstpostenübertragungen (nach erfolgter Ausschreibung
und Auswahlentscheidung) Außenwirkung erhalten und sollen eine künftige
Beförderung des Inhabers dieses höher bewerteten Dienstpostens vorbereiten.

21

Für eine Kostenentscheidung ist im personalvertretungsrechtlichen
Beschlussverfahren kein Raum.