Landesarbeitsgericht Köln (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-01-20, Aktenzeichen 11 Sa 755/05
ECLI:DE:LAGK:2006:0120.11SA755.05.00

Tenor

I. Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

II. Auf die Anschlussberufung der Beklagten wird das Ur-teil des Arbeitsgerichts Köln vom 07.12.2004

– 16 Ca 2511/04 – abgeändert und in Ziffer 1) und 2) wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.323,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.04.2004 zu zahlen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Im Übrigen wird die Anschlussberufung der Beklagten zurückgewiesen.

IV. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu 85 % zu tragen und die Beklagte zu 15 %.

V. Die Revision wird zugelassen.

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Kündigung und um Entgeltansprüche aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges.

3

Die Beklagte betreibt einen Restaurant. Über lange Jahre hinweg strukturierte sich der Betrieb in eine Kneipe, ein Restaurant für gehobene Ansprüche und eine Pizzeria. Im Pizzeriabereich stand im Gastraum ein Pizzaofen, an dem die Pizzen zubereitet wurden. Aufgrund einer entsprechenden Unternehmerentscheidung der Beklagten wurde der Betrieb im Frühjahr 2004 in der Weise umstrukturiert, dass er sich nunmehr einheitlich als ein Brauhausrestaurant darstellt. Der Pizzaofenbereich im Gastraum existiert nicht mehr. Der Ofen selbst steht inzwischen in der Küche. Auf der Speisekarte des jetzt als Brauhausrestaurant geführten Betriebes findet sich weiterhin Pizza im Angebot.

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Der Kläger ist am 12.08.1964 geboren. Er hat keine abgeschlossene Ausbildung zum Koch. Bei der Beklagten war er seit dem 01.08.1994 beschäftigt gegen ein Bruttomonatsentgelt in Höhe von zuletzt 1.942,41 EUR.

5

Ein schriftlicher Arbeitsvertrag existiert nicht. Zwischen den Parteien ist der konkrete Inhalt der vom Kläger vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung streitig. Unstreitig ist jedenfalls, dass der Kläger zuletzt mit der Zubereitung von Speisen befasst war und zu einem nicht unerheblichen Anteil seiner Arbeitszeit am besagten Pizzaofen im Gastraum tätig war. Auch nach Ausscheiden des Klägers bestand in der Küche ein Beschäftigungsbedürfnis für einen Mitarbeiter, der - neben Reinigungs- und Hilfsarbeiten - auch vorbereitete Speisen und Pizzen zuzubereiten hat. Nach Ausscheiden des Klägers wurde hierfür extra ein neuer Mitarbeiter eingestellt.

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Der Kläger war in der Zeit vom 31.10.2003 bis zum 26.02.2004 arbeitsunfähig. Am 27.02.2004 erschien er im Betrieb der Beklagten und bot seine Arbeitskraft an. Gleiches geschah am 01.03.2004. An beiden Tagen wurde er vom Geschäftsführer der Beklagten nach Hause geschickt, am 01.03.2004 mit dem Hinweis es sei Post an ihn unterwegs. Dem Kläger ging sodann ein Schreiben der Beklagten vom 27.02.2004 zu. In diesem Schreiben wurde ihm mitgeteilt, dass der Betrieb ab dem 29.02.2004 wegen eines geplanten Umbaus geschlossen werde. Nach dem Umbau werde keine Pizzeria mehr existieren. Da der Kläger ursprünglich als Spüler und Küchenhelfer eingestellt worden sei, könne er nach dem Umbau ab dem 01.04.2004 wieder als Spüler anfangen. Hierauf reagierte der Kläger mit Schreiben vom 03.03.2004: Er habe nie als Küchenhilfe und Spüler gearbeitet, wolle das auch in Zukunft nicht tun, gehe davon aus, dass er wegen des Umbaus im März nicht arbeiten müsse und stehe ab April wieder als Koch zur Verfügung. Hierauf erwiderte die Beklagte mit Schreiben vom 14.03.2004: Der Arbeitsplatz in der Pizzaria sei entfallen, sie mache von ihrem Direktionsrecht Gebrauch und versetze ihn ab dem 22.03.2004 in die Spülküche. Alternativ komme der Abschluss eines Aufhebungsvertrages in Betracht.

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Hiernach ging der Beklagten die ursprünglich gegen das Schreiben vom 27.02.2004 gerichtete Kündigungsschutzklage zu. Nach der Güteverhandlung vor dem Vorsitzenden der 16. Kammer des Arbeitsgerichts Köln, im Rahmen derer die Frage thematisiert wurde, ob die von der Beklagten beabsichtigte Änderung der Arbeitsbedingungen durch eine bloße Versetzung möglich ist oder eine Änderungskündigung erfordert, erklärte die Beklagte dem Kläger gegenüber mit Schreiben vom 26.03.2004 die Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 30.04.2004 und bot ihm die Weiterbeschäftigung an zu ansonsten gleichen Bedingungen ab dem 01.05.2004, allerdings in der Küche bzw. Spülküche, wo er nach Anweisungen des Küchenchefs Spüler- und Küchenhilfstätigkeiten auszuüben habe. Dieses Änderungsangebot hat der Kläger

nicht

unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung angenommen.

8

Bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am 30.04.2004 erschien der Kläger nicht mehr im Betrieb der Beklagen. Für die Zeit vom 29.03.2004 bis 05.05.2004 liegen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vor. Gemäß einer Bescheinigung der Krankenkasse IKK Nordrhein über die Gründe der Arbeitsunfähigkeit (Bl. 114 d.A.) handelte es sich um eine Folgeerkrankung. Ab dem 29.03.2004 wurde Krankengeld gezahlt.

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Mit der seit dem 09.03.2004 anhängigen Klage hat sich der Kläger zunächst mit einem Kündigungsschutzantrag und später mit einem allgemeinen Feststellungsantrag gegen das Schreiben vom 27.02.2004 gewandt und mit Klageerweiterung vom 05.04.2004 gegen die Änderungskündigung vom 26.03.2004. Im Übrigen hat er die Verurteilung der Beklagten zur Weiterbeschäftigung, zur Erteilung eines Zwischenzeugnisses und zur Zahlung des Entgelts für den Monat März 2004 begehrt.

10

Er hat vorgetragen, er sei Pizzabäcker und Koch. Er habe während der ganzen Zeit auch Fisch, Steak, Salate und alle anderen Speisen von der Speisekarte zubereitet. Dies gelte auch für verschiedene Saucen. Zu keinem Zeitpunkt habe er als Spüler gearbeitet. Helfertätigkeiten und Spülen sei ihm nicht zuzumuten. Die Tätigkeit der Pizzazubereitung sei nicht entfallen, da auf der Karte des Restaurants immer noch Pizza angeboten werde. Allein im Küchenbereich würden 11 Mitarbeiter beschäftigt, die alle später als er eingestellt worden seien.

11

Der Kläger hat beantragt,

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1. festzustellen, dass das Vertragsverhältnis der Parteien durch die ausgesprochene Kündigung der Beklagten vom 26.03.2004 zum 30.04.2004 nicht aufgelöst worden ist;

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2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände beendet worden ist, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 27.02.2004 hinaus ungekündigt fortbesteht;

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3. für den Fall des Obsiegens mit den Anträgen zu 1. Und zu 2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu den im Arbeitsvertrag geregelten Arbeitsbedingungen als Koch bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiter zu beschäftigen;

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4. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt;

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5. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.942,41 EUR brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2004 zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat behauptet, der Kläger sei zu keinem Zeitpunkt Koch gewesen. Hierzu fehle ihm auch die Ausbildung. Er sei zunächst eingestellt worden als Spüler und Helfer. Erst in der Folgezeit sei er als Pizzabäcker angelernt worden. Der Kläger habe nie Lehrlinge ausgebildet. Soweit er andere Speisen als Pizza zubereitet habe, seien dies vorbereitete Speisen gewesen. Es sei zwar richtig, dass immer noch Pizza angeboten werde. Dies reiche aber nicht für eine Vollbeschäftigung. Pizza werde in der Küche von Helfern und Lehrlingen gefertigt. Sie habe mit der Umbauentscheidung den Beschluss gefasst, in Zukunft in der Küche neben den Lehrlingen nur noch ausgebildete Köche und Helfer zu beschäftigen. Die letztgenannte Tätigkeit sei dem Kläger mit der Änderungskündigung angeboten worden. Dem Kläger stehe nach ihrer Auffassung kein Entgelt aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges zu, da er nicht leistungsbereit und nicht leistungswillig gewesen sei.

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Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben zu folgenden Fragen: "Werden nur noch Köche, Lehrlinge, und Helfer beschäftigt? Wird Pizza seitdem nur noch von Spülern und Küchenhilfen zubereitet? Werden nur noch 20 Pizzen am Tag zubereitet?" Auf das Protokoll der Beweisaufnahme wird Bezug genommen (Bl. 59 ff der Akte). Nach Durchführung der Beweisaufnahme hat das Arbeitsgericht dem Kläger 1.766,54 EUR brutto zugesprochen und die Klage im Übrigen abgewiesen. Die Kündigungsschutzklage gegen die Änderungskündigung sei unbegründet. Der Beschluss, nach dem Umbau nur noch Köche, Helfer und Azubis zu beschäftigen, führe zum Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses für einen Pizzabäcker, den Kläger. Das Änderungsangebot sei zumutbar, da es sich um die einzige zur Verfügung stehende Stelle gehandelt habe. Der allgemeine Feststellungsantrag sei unzulässig. Der Hilfsantrag hinsichtlich des Zwischenzeugnisses sei nicht angefallen, da die Bedingung (Obsiegen mit dem Antrag zu 1) nicht eingetreten sei. Dem gegenüber stehe dem Kläger Entgelt aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges zu für die Zeit bis zum 21.03.2004. Bei Zweifeln über die Leistungswilligkeit könne der Arbeitgeber die Ernsthaftigkeit des Leistungsangebots prüfen, indem er es annehme. Für die Zeit ab dem 22.03.2004 bestehe kein Anspruch mehr, da die Änderung der Arbeitsbedingungen zumutbar gewesen und der Kläger daher verpflichtet gewesen sei, auf dem nun vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Arbeitsplatz seine Arbeitsleistung zu erbringen. Für die Zeit ab dem 29.03.2004 bestehe kein Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle, da es sich bei der Erkrankung um eine Fortsetzungserkrankung gehandelt habe.

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Gegen das ihm am 12.05.2005 zugestellte erstinstanzliche Urteil hat der Kläger am 02.06.2005 Berufung eingelegt und diese gleichzeitig begründet. Nachdem die Berufungsbegründung am 13.06.2005 der Prozessbevollmächtigten der Beklagten zugegangen war, hat diese Anschlussberufung eingelegt, die zusammen mit der Begründung am 11.07.2005 beim Landesarbeitsgericht eingegangen ist

22

Der Kläger trägt vor, für den ganzen Monat März sei von einem Annahmeverzug seitens der Beklagten auszugehen. Die Arbeitsunfähigkeit ab dem 29.03.2004 sei nicht auf eine Folgeerkrankung zurückzuführen. Hierfür trete er Beweis an durch Vernehmung des ihn behandelnden Arztes. Fehlerhaft habe das Arbeitsgericht angenommen, er sei nur Pizzabäcker, und mit Wegfall des Pizzeriabereichs sei auch für ihn das Beschäftigungsbedürfnisses entfallen. Er habe nicht nur Pizzen zubereitet. Er sei angelernter Koch. Diese Tätigkeit sei immer noch vorhanden. Rechtsfehlerhaft habe das Arbeitsgericht weiterhin angenommen, die Beklagte habe sich entschieden, in Zukunft nur noch Köche, Aushilfen und Spüler zu beschäftigen. Dies werde ausdrücklich bestritten. Die mehrfachen Beweisantritte für seine Behauptung, dass sich an der faktischen Zuteilung von Aufgaben gar nichts geändert habe, seien fehlerhaft nicht berücksichtigt worden. Selbst wenn die Entscheidung unterstellt werde, in Zukunft nur noch Köche, Helfer und Auszubildende zu beschäftigen, sei jedenfalls eine Sozialauswahl durchzuführen gewesen. Die von ihm ausgeübte Tätigkeit habe nicht der Tarifgruppe 2 entsprochen. Er sei zumindest als Griller/Pizzabäcker/Pastakoch anzusehen und gehöre daher zur Tarifgruppe 3.

23

Nach dem Hinweis des Gerichts in der Berufungsverhandlung vom 28.10.2005, dass die Wirksamkeit der Änderungskündigung an der Wirksamkeit der Versetzung scheitern könnte, trägt der Kläger nunmehr vor, er sei ursprünglich als Küchenkraft eingestellt worden. Bereits im ersten Jahr seien seine Aufgaben aber derart ausgeweitet worden, dass ihm sämtliche Tätigkeiten übertragen worden seien, die in der Küche anfielen. Weniger als 20 % seiner Arbeitszeit habe er mit Pizzabacken zugebracht. Eine Reduzierung der Tätigkeit auf Küchenhilfe oder Spüler sei aber nie vorgenommen worden. Sämtliche Tätigkeiten die er verrichtet habe würden heute noch abgefragt. Nach seiner nunmehr vertretenen Auffassung sei die Änderungskündigung unwirksam, weil bereits die Weisung im Schreiben vom 27.02.2003 wirksam gewesen sei.

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Der Kläger beantragt,

25

das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 07.12.2004 – 16 Ca 2511/04 – abzuändern und wie folgt zu erkennen:

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1. festzustellen, dass das Vertragsverhältnis der Parteien durch die ausgesprochene Kündigung der Beklagten vom 26.03.2004 zum 30.04.2004 nicht aufgelöst worden ist,

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2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 175,87 EUR brutto nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.04.2004 zu zahlen.

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3. die Anschlussberufung der Beklagten zurückzuweisen.

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Die Beklagte beantragt,

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1. die Berufung des Klägers zurückzuweisen;

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2. das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 07.12.2004 – 16 Ca 2511/04 – abzuändern und die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

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Sie trägt vor, die Tätigkeit "Spüler und Helfer" sei nicht minderwertig gegenüber der Tätigkeit als Pizzazubereiter. Beides gehöre zur Tarifgruppe 2. Ein Entgeltanspruch aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs für den Monat März 2004 komme nicht in Betracht, da die Zuweisung der Tätigkeit "Spüler und Küchenhelfer" wirksam gewesen sei und der Kläger ausdrücklich diese Tätigkeit mit Schreiben vom 03.03.2004 abgelehnt habe.

33

Die in der Berufungsverhandlung vom 28.10.2005 durch das Gericht angesprochene Entscheidung des BAG vom 24.08.2004 sei nicht auf den vorliegenden Fall übertragbar: Hier sei dem Kläger vor Ausspruch der Änderungskündigung der andere Arbeitsplatz angeboten worden. Hier habe der Kläger außerdem vor Zugang der Änderungskündigung die alternative Beschäftigung ausdrücklich abgelehnt. Bei dem vom BAG entschiedenen Sachverhalt sei die Änderungskündigung offensichtlich sinnlos gewesen, da die Rechtswirkungen bereits durch eine Betriebsvereinbarung eingetreten seien. Hier dagegen habe sich eine komplexe Rechtsfrage gestellt über den Umfang des Direktionsrechts. Außerdem vertrete sie die Auffassung, dass die Änderungskündigung schon deshalb verhältnismäßig sei, weil sie gegenüber der sonst notwendigen verhaltensbedingten Beendigungskündigung das mildere Mittel dargestellt habe.

34

Nach erneuter Bewertung der bisher ausgeübten Tätigkeit des Klägers und nach Rücksprache mit der Gewerkschaft NGG sei jetzt allerdings davon auszugehen, dass die vertraglich geschuldete Tätigkeit des Klägers doch der Tarifgruppe 3 des einschlägigen Entgelttarifvertrages entspreche. Sobald Küchenpersonal nämlich Pizza in den Ofen schiebe, wie dies der Kläger getan habe, sei es nicht mehr nur als "Pizzazubereiter" sondern als "Pizzabäcker" zu betrachten. Der Kläger habe entgegen seiner Behauptung nicht nur zu 20 % sondern fast ausschließlich an dem Pizzaofen gearbeitet. Nach ihrer Auffassung sei die Änderungskündigung notwendig gewesen, da die angebotene Tätigkeit "Spüler und Küchenhelfer" in der Küche nur noch der Tarifgruppe 2 entspreche.

35

Wegen der weiteren Einzelheiten haben die Parteien auf den Inhalt ihrer Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

36

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

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Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Die Anschlussberufung der Beklagten hat teilweise Erfolg.

38

I. Die Berufung des Klägers ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 Abs. 3 ZPO).

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II. In der Sache konnte die Berufung des Klägers jedoch keinen Erfolg haben. Zu recht hat das Arbeitsgericht die Klage mit dem Antrag zu 1) ganz und mit dem Antrag zu 5) teilweise abgewiesen. Die Kündigung ist wirksam und Entgeltansprüche, die über die erstinstanzlich tenorierten Beträge hinausgehen, stehen dem Kläger nicht zu.

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1. Die Klage war mit dem Antrag zu 1) unbegründet, da das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung vom 26.03.2004 unter Einhaltung der tarifvertraglichen Kündigungsfrist am 30.04.2004 sein Ende gefunden hat.

41

Da der Kläger das Änderungsangebot abgelehnt hat, war nur noch die Beendigung des Arbeitsverhältnisses Streitgegenstand. Die Kündigung ist wirksam. Die allgemeinen Voraussetzungen des Kündigungsschutzgesetztes aus § 1 und § 23 sind unstreitig erfüllt. Die Kündigung war daher an den Wirksamkeitsvoraussetzungen des Kündigungsschutzgesetzes zu messen. Dieser Überprüfung hat sie standgehalten. Die Kündigung ist sozial gerechtfertigt, denn sie ist gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers in diesem Betrieb entgegensteht. Gleichfalls ist die Kündigung gerechtfertigt durch das Verhalten des Klägers.

42

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 17.06.1999 – 2 AZR 141/99 – AP Nr. 101 zu § 1 KSchG 1969 betriebsbedingte Kündigung unter II 1 b der Gründe m.w.N.) können sich betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG aus innerbetrieblichen Umständen oder durch außerbetriebliche Gründe ergeben. Diese betrieblichen Erfordernisse müssen "dringend" sein und eine Kündigung im Interesse des Betriebes notwendig machen. Diese weitere Voraussetzung ist erfüllt, wenn es dem Arbeitgeber nicht möglich ist, der betrieblichen Lage durch andere Maßnahmen auf technischem, organisatorischem oder wirtschaftlichem Gebiet als durch eine Kündigung zu entsprechen. Spricht der Arbeitgeber statt einer Beendigungskündigung eine Änderungskündigung aus und nimmt der Arbeitnehmer das Änderungsangebot nicht unter Vorbehalt an, so ist dem Arbeitnehmer die Möglichkeit genommen, sich auf eine Änderungskündigung mit dem abgelehnten Inhalt als milderes Mittel zu berufen.

43

a) Das Beschäftigungsbedürfnis für den Kläger ist aufgrund der Unternehmerentscheidung der Beklagten, den Pizzeriabereich im Gastraum zu schließen und zukünftig neben den Köchen und Auszubildenden nur noch Helfer zu beschäftigen, entfallen.

44

Die Entscheidung den Pizzaofenbereich zu schließen ist durch die Zeugenvernehmung vor dem Arbeitsgericht bewiesen. Die Beweiswürdigung ist vom Kläger nicht konkret angegriffen worden. Im übrigen ist die Entscheidung von der Beklagten umgesetzt worden und zuletzt unstreitig. Auch der zweite Teil der Unternehmerentscheidung, zukünftig in der Küche nur noch ausgebildete Köche und Helfer zu beschäftigen, ist bei der Prüfung der Sozialwidrigkeit der Kündigung zu unterstellen. Aus der erstinstanzlichen Beweisaufnahme ergibt sich die Umsetzung dieser Entscheidung.

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Wie das Arbeitsgericht zu recht festgestellt hat, ist durch die umgesetzte Entscheidung der Beklagten zumindest ein wichtiger Teil der bisherigen Tätigkeit des Klägers – eigenverantwortlicher Pizzabäcker im Pizzeriabereich – entfallen. Zu recht hat das Arbeitsgericht seiner Entscheidung die Tatsache zu Grunde gelegt, dass der Kläger zuletzt als Pizzabäcker beschäftigt war und er diese Tätigkeit in einem nicht unerheblichen zeitlichen Umfang im Pizzeriabereich im Gastraum ausgeübt hat.

46

Der Gegenstand der arbeitsvertraglichen Vereinbarung und die tatsächlich vom Kläger durchgeführte Tätigkeit war über die gesamte Dauer des Rechtsstreits zwischen den Parteien streitig mit wechselndem Vortrag. Der Kläger hatte zunächst vorgetragen, die vertraglich vereinbarte Tätigkeit sei Pizzabäcker und Koch. Die Beklagte hatte dem gegenüber zunächst geltend gemacht, die Tätigkeit des Spülers und Helfers sei vereinbart gewesen. Beide Darlegungen änderten sich im Laufe des Berufungsverfahrens und bewegten sich aufeinander zu, nachdem die Parteien darauf hingewiesen worden waren, dass die Wirksamkeit der Kündigung ggf. vom Umfang des Direktionsrechts der Beklagten abhängen könnte. Der Kläger trägt nun vor (Schriftsatz vom 30.11.2005, Bl. 146 d.A.), er sei ursprünglich als Küchenkraft eingestellt worden und bereits im ersten Jahr an eine Position herangeführt worden, in der er sämtliche Arbeiten in der Küche, die dort angefallen seien, zu verrichten gehabt habe. Die Beklagte ändert ebenfalls ihren Vortrag (Schriftsatz vom 12.01.2006, Bl. 159 d.A.) und legt nun dar, die arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit habe doch eher der Tarifgruppe 3 des Entgelttarifvertrages entsprochen, nämlich der des Pizzabäckers (und nicht bloß des Pizzazubereiters). Die Vortragsweise beider Parteien stellt sich als verfahrensangepasstes Darlegungsverhalten dar, das grundsätzlich im Widerspruch zur Wahrheitspflicht nach § 138 Abs. 1 ZPO steht, und daher nur eingeschränkt verwertbar ist. Unstreitig ist jedenfalls, dass der Kläger zuständig war für den Pizzeriabereich im Gastraum. Diese Tätigkeit nahm mindestens 20 % seiner Arbeitszeit in Anspruch. Es ist der Kläger, der pauschal behauptet, es seien nur 20 % gewesen. Diese Behauptung erscheint wenig nachvollziehbar, handelt es sich bei dem Kläger doch um einen Arbeitnehmer, der sich in den außergerichtlichen Schreiben selbst als "Pizzabäcker und Koch" bezeichnet. Ob der Zeitanteil tatsächlich höher war, kann aber offen bleiben, denn zumindest in dieser nicht unerheblichen Größenordnung ist der Zuständigkeitsbereich des Klägers durch die Unternehmerentscheidung, den Pizzariabereich im Gastraum zu entfernen, entfallen.

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b) Eine Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz im Betrieb kam nicht in Betracht und zwar weder als "angelernter Koch" noch als Pizzabäcker noch als Helfer. Ein freier Arbeitsplatz für einen angelernten Koch existiert nicht mehr. Das hat die Beweisaufnahme erster Instanz ergeben. Hiernach ist die Unternehmerentscheidung, zukünftig nur noch ausgebildete Köche und Helfer zu beschäftigen, inzwischen umgesetzt. Als Pizzabäcker kommt eine Weiterbeschäftigung nicht in Betracht, da die jetzt vorliegende Nachfrage nach Pizzen unstreitig erheblich geringer ist, als zu den Zeiten, als der Pizzabereich im Gastraum noch existierte. Eine Weiterbeschäftigung als (Spüler und) Helfer scheidet aus, da diese gerade der Gegenstand des Änderungsangebotes war, das der Kläger abgelehnt hat. Auf diese Weiterbeschäftigungsmöglichkeit kann sich der Kläger daher nicht berufen.

48

c) Die Kündigung verstößt nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Insbesondere ist die Kündigung nicht deshalb unverhältnismäßig, weil die Änderung schon durch die vorausgegangene Versetzung eingetreten ist.

49

Bietet der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer nach Wegfall eines Tätigkeitsbereichs die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit anderen Tätigkeiten an, deren Gleichwertigkeit zwischen den Parteien streitig ist, und lehnt der Arbeitnehmer dies - auch nach einer ausdrücklich durch den Arbeitgeber ausgesprochenen Versetzung - kategorisch ab, so ist eine sodann vom Arbeitgeber ausgesprochene und vom Arbeitnehmer nicht unter Vorbehalt angenommene Änderungskündigung wirksam und führt zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Sie ist nicht unverhältnismäßig. Das gilt selbst dann, wenn sich in der zweiten Berufungsverhandlung vor dem LAG die Gleichwertigkeit der Tätigkeiten und damit die Wirksamkeit der zuvor ausgesprochenen Versetzung herausstellt und jedenfalls dann, wenn auch eine verhaltensbedingte Kündigung wirksam gewesen wäre.

50

(1) Vorliegend war tatsächlich die Versetzung vom 14.03.2004 bereits wirksam und hat die Änderung der Arbeitsbedingungen herbeigeführt, die schließlich Gegenstand der Änderungskündigung war. Alle Tätigkeiten, die hier von den Parteien beschrieben wurden, sind Tätigkeiten, die unter die Tarifgruppe 3 des Entgelttarifvertrages für das Hotel- und Gaststättengewerbe in NRW fallen: Der Küchenhelfer (auch mit wechselnder Tätigkeit), der Topfspüler und der Pizzabäcker. Zuzugeben ist dem Kläger lediglich, dass das ihm gezahlte Entgelt eher der Tarifgruppe 8 entspricht. Dies ändert aber nichts an der tätigkeitsbezogenen Eingruppierung. Der Umfang des Direktionsrechts des Arbeitgebers nach § 106 GewO bestimmt sich nach dem Inhalt des Arbeitsvertrages und nach billigem Ermessen. Was die arbeitsvertragliche Seite betrifft ist der Kläger als Mitarbeiter in der Küche und im Pizzeriabereich eingestellt worden für die Zubereitung von Speisen. Damit ist er nach der Begrifflichkeit des Tarifvertrages arbeitsvertraglich "Helfer", denn bereits der "Beikoch" nach Tarifgruppe 4 setzt eine – wenn auch verkürzte – Ausbildung voraus. Das Ermessen nach § 106 GewO bestimmt sich - wie die Eingruppierung - gleichfalls nach tätigkeitsbezogenen Merkmalen. Die Zuordnung einzelner Tätigkeiten zu Entgeltgruppen durch die Tarifparteien sind dabei ein starkes Indiz für die Vergleichbarkeit dieser Tätigkeiten. Zwar trägt der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, die die Wirksamkeit einer Versetzung bedingen soll. Nach § 138 Abs. 1 und 2 ZPO ist es aber im Rahmen einer abgestuften Darlegungslast an dem Kläger, das besagte Indiz durch Vortrag zu erschüttern. Ein solcher Vortrag ist nicht ersichtlich. Zuletzt vertritt der Kläger selbst die Rechtsauffassung, die Versetzung sei vom Direktionsrecht der Beklagten gedeckt. Hiernach war die Beklagte berechtigt, dem Kläger Helfertätigkeiten zuzuweisen.

51

(2) Die Wirksamkeit der Versetzung führt im hier streitigen Fall nicht zur Unverhältnismäßigkeit und damit zur Unwirksamkeit der Änderungskündigung.

52

Die inhaltliche Veränderung des Arbeitsverhältnisses durch eine Änderungskündigung setzt grundsätzlich voraus, dass die angestrebten Änderungen der Arbeitsbedingungen durch das Direktionsrecht des Arbeitgebers nicht gedeckt werden (Künzel in APS § 2 KSchG Rn. 49, 104). Auch die Änderungskündigung gefährdet den Bestand des Arbeitsverhältnisses, das für den Arbeitnehmer in der Regel die Grundlage seiner Lebensgestaltung darstellt. Als echte Kündigung kann sie nach dem das Kündigungsrecht beherrschenden ultima-ratio-Prinzip nur in Betracht kommen, wenn weniger einschneidende Maßnahmen nicht zum Erfolg führen können. Soweit das – den Bestand des Arbeitsverhältnisses nicht gefährdende - Direktionsrecht dem Arbeitgeber einseitige Eingriffe in das Arbeitsverhältnis gestattet, ist deshalb für den Ausspruch einer Änderungskündigung regelmäßig kein Raum (BAG Urteil vom 26.01.1995 – 2 AZR 428/94 – AP Nr. 37 zu § 2 KSchG 1969 unter II 2 der Gründe; KR-Rost § 2 KSchG Rn. 106 a m.w.N.). Gleiches gilt, wenn die vom Arbeitgeber beabsichtigte Änderung bereits eingetreten ist durch eine arbeitsvertragliche Vereinbarung, durch die normative Wirkung einer Betriebsvereinbarung oder eben durch eine wirksame Ausübung des Direktionsrechts. Eine dann ausgesprochene Änderungskündigung ist überflüssig und daher unwirksam (BAG Urteil vom 24.08.2004 - 1 AZR 419/03 – AP Nr. 77 zu § 2 KSchG 1969 unter B I der Entscheidungsgründe).

53

Das Bundesarbeitsgericht hat diesen Grundsatz modifiziert. Hätten die Änderungen der Arbeitsbedingungen durch Ausübung des Direktionsrechts bewirkt werden können und spricht der Arbeitgeber stattdessen eine Änderungskündigung aus, so kann diese entgegen dem genannten Grundsatz verhältnismäßig sein, wenn der Arbeitnehmer das Änderungsangebot unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung angenommen hat (BAG Urteil vom 26.01.1995 – 2 AZR 428/94 – AP Nr. 37 zu § 2 KSchG 1969; Fischermeier Die betriebsbedingte Änderungskündigung, NZA 2000 S. 737, 739). Dieses Abrücken vom Grundsatz der Subsidiarität der Änderungskündigung ist teilweise kritisiert worden mit dem Argument, der Arbeitnehmer sei bei der Änderungskündigung genötigt, entweder durch fristgerechte Annahme unter Vorbehalt oder wenigstens durch Klage gegen die Kündigung innerhalb der 3-Wochen-Frist sein Arbeitsverhältnis zu retten. Dieser auf den Arbeitnehmer ausgeübte Druck unterscheide die Änderungskündigung von der Ausübung des Direktionsrechts signifikant (vgl. Busemann/Schäfer Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis Rn. 442). Diese Kritik an der vom BAG vorgenommenen Modifikation überzeugt nicht. Zum einen wird es der Praxis nicht einleuchten, dem Arbeitgeber in dritter Instanz zu sagen, er habe zum Beispiel eine Versetzung oder eine Entgeltabsenkung zwar durchführen können, und zwar mit Hilfe des Direktionsrechts, wegen der – vermutlich aufgrund unklarer Rechtslage – ausgesprochenen Änderungskündigung müsse er aber rückwirkend das alte Entgelt bzw. Annahmeverzugslohn zahlen und noch einmal von vorne anfangen (Isenhardt in: Arbeitsrecht und Sozialpartnerschaft - Festschrift für Peter Hanau - 1999, S. 244). Zum anderen dürfte nicht so sehr der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis gefährden, der es, wenn auch zu geänderten Bedingungen, fortsetzen will. Letztendlich gefährdet wird das Arbeitsverhältnis durch den Arbeitnehmer, der seine ihm durch das Kündigungsschutzgesetz eingeräumten Rechte nicht aufmerksam wahrnimmt. Ein deutliches Beispiel für eine solche Gefährdung durch den Arbeitnehmer selbst ist der vorliegende Fall. Hier vertritt sogar der Kläger zuletzt die Auffassung, dass die beabsichtigte Änderung der Arbeitsbedingungen vom Direktionsrecht der Beklagten umfasst sei. Was dann dagegen gesprochen haben sollte, das Änderungsangebot nicht anzunehmen ist nicht ersichtlich.

54

Die genannte vom Bundesarbeitsgericht mithin zutreffend vorgenommene Modifikation der Subsidiarität der Änderungskündigung betraf – soweit ersichtlich – bisher nur Fälle, in denen der betroffene Arbeitnehmer das Änderungsangebot unter Vorbehalt angenommen hat. Gegenstand der entschiedenen Klagen war mithin nicht die Beendigung des Arbeitsverhältnisses sondern nur die Änderung von Vertragsbedingungen. Abgesehen von dem besagten zusätzlichen Druck, den die Änderungskündung mit der Kündigungsandrohung auf den Arbeitnehmer ausübt und abgesehen von dem strengeren Prüfungsmaßstab des § 2 KSchG war in den BAG-Entscheidungen nur über den richtigen Weg zum gleichen Ziel zu entscheiden. Bei Annahme des Änderungsangebots ist die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr Streitgegenstand (Fischermeier Die betriebsbedingte Änderungskündigung, NZA 2000 S. 737, 739), was zu dem Ergebnis führt, dass eine Änderungskündigungsschutzklage gegen eine Änderungskündigung abzuweisen ist, wenn die Änderung bereits durch andere Gestaltungsmittel eingetreten ist (BAG Urteil vom 24.08.2004 - 1 AZR 419/03 – AP Nr. 77 zu § 2 KSchG 1969).

55

Zumindest in einem Fall wie dem vorliegenden ist die besagte Modifikation des Bundesarbeitsgericht auch auf solche Fälle auszuweiten, in denen der Arbeitnehmer das Änderungsangebot ablehnt. Dies muss insbesondere für Fälle gelten, in denen der Arbeitgeber die Respektierung eines von ihm in Anspruch genommenen Direktionsrechts durch den Arbeitnehmer nicht erwarten kann. In einem solchen Fall muss es dem Arbeitgeber gestattet sein, zumindest hilfsweise eine Änderungskündigung auszusprechen (vgl. Busemann/Schäfer Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis Rn. 442). Eine solche Änderungskündigung, die nach Ablehnung des Änderungsangebotes zur Beendigungskündigung wird, ist nicht unverhältnismäßig, denn die Alternative, die sich dem Arbeitgeber eröffnet, ist die verhaltensbedingte Handlungsweise, also der Ausspruch einer Abmahnung und einer verhaltensbedingten, ggfls. sogar fristlosen Kündigung, wenn der Arbeitnehmer nach der wirksamen Weisung sich weigert, unter den geänderten Bedingungen weiter zu arbeiten.

56

Tatsächlich erweist sich die Änderungskündigung vorliegend auch unter dem Gesichtspunkt der verhaltensbedingten Beendigung als wirksam. Insbesondere war eine Abmahnung nicht erforderlich. Vorliegend hat der Kläger mit Schreiben vom 03.03.2004 unmissverständlich deutlich gemacht, dass er nicht bereit sei, als Küchenhilfe zu arbeiten. Die Beklagte hat in ihrem Versetzungsschreiben vom 14.03.2004 die Alternative "Aufhebungsvertrag" zur Versetzung angesprochen und damit deutlich gemacht, dass der Bestand des Arbeitsverhältnisses auf dem Spiel steht. Nach dem 22.03.2004 ist der Kläger trotz Aufforderung durch die Beklagte nicht zur Arbeit erschienen. Im Gütetermin vom 26.03.2004 hat der Kläger weiterhin die Auffassung vertreten, nicht der Weisung entsprechend arbeiten zu müssen. Er hat sich damit beharrlich geweigert, die Arbeiten auszuführen, zu denen er - nach seiner eigenen in der Berufungsinstanz geäußerten Meinung – aufgrund der Wirksamkeit der Versetzung verpflichtet gewesen ist. Jedenfalls eine ordentliche verhaltensbedingte Beendigungskündigung wäre mithin wirksam gewesen.

57

d) Die Kündigung ist auch nicht gemäß § 1 Abs. 3 KSchG trotzdem unwirksam, weil es an einer ordnungsgemäßen Sozialauswahl fehlte. Die ausgebildeten Köche in der Küche sind mit dem Kläger nicht vergleichbar, da es ihm an der Kochausbildung fehlt. Die Küchenhelfer sind in die Sozialauswahl nicht einzubeziehen, weil für den Kläger gerade die Tätigkeit als Küchenhelfer wegen seiner Weigerung nicht in Betracht kommt.

58

e) Die angebotene Änderung der Arbeitsbedingungen ist ohne weiteres verhältnismäßig, da eine Änderung des Entgelts nicht eintreten sollte und die angebotenen Tätigkeiten der Tarifgruppe entsprechen, der auch die bisherige Tätigkeit zuzuordnen war, nämlich der Tarifgruppe 3.

59

Damit hat das Arbeitsverhältnis am 30.04.2004 sein Ende gefunden.

60

2. Die Berufung ist auch unbegründet, soweit der Kläger mit ihr mehr Entgelt begehrt, als ihm bereits durch das erstinstanzliche Urteil zuerkannt wurde.

61

Für die Zeit ab dem 29.03.2004 kann der Kläger keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung aus § 3 EntgfortzG haben, denn er war arbeitsunfähig aufgrund einer Fortsetzungserkrankung gemäß § 3 Abs. 1 Satz 2 EntgfortzG. Dies ergibt sich aus der Mitteilung der Krankenkasse. Es wäre am Kläger gewesen darzulegen, warum es sich entgegen dieser Mitteilung nicht um eine Fortsetzungserkrankung gehandelt haben sollte. Der Beweisantritt, der behandelnde Arzt möge vernommen werden zielt auf eine unzulässige Ausforschung.

62

Wird das Bruttomonatsentgelt für den Monat März in Höhe von 1.942,41 EUR brutto zu Grunde gelegt und im Hinblick auf die Tage 29./30./31. März von dem Monatsbetrag ein Anteil von 3/31 abgezogen so ergibt sich ein Betrag in Höhe von 1.754,43 EUR. Selbst wenn der Tagesverdienst aufgerundet wird auf 63,00 EUR, so ergibt sich ein Ergebnis in Höhe von 1.764,00 EUR. Das erstinstanzliche Urteil spricht aber dem Kläger sogar mehr zu, nämlich 1.766,54 EUR.

63

Die Berufung des Klägers musste daher insgesamt ohne Erfolg bleiben.

64

3. Soweit das Arbeitsgericht die Klage mit den Anträgen zu 2) bis 4) abgewiesen hat, hat der Kläger das Urteil mit seiner Berufung nicht angegriffen.

65

III. Die zulässige - weil fristgerecht erhobene - Anschlussberufung der Beklagten hat in der Sache demgegenüber teilweise Erfolg. Dabei folgt das Berufungsgericht den rechtlichen Erwägungen des erstinstanzlichen Urteils: Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Entgelt aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges für die Zeit vom 01.03.2004 bis zum 21.03.2004. Für die Zeit ab dem 22.03.2004 hat der Kläger keinen Anspruch mehr, denn hier stand ihm der zumutbare Arbeitsplatz zur Verfügung und er war von der Beklagten zur Aufnahme der Arbeit aufgefordert worden. Für 21 Tage ist daher der Tagesverdienst in Höhe von 63,00 EUR zu Grunde zu legen. Daraus ergibt sich ein Bruttobetrag in Höhe von 1.323,00 EUR und damit 443,54 EUR weniger als im erstinstanzlichen Urteil tenoriert. In Höhe des vorgenannten Differenzbetrages hatte die Anschlussberufung Erfolg. Im übrigen war sie zurückzuweisen.

66

IV. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 64 ArbGG i.V.m. §§ 3, 92 ZPO.

67

Die Revision war zuzulassen im Hinblick auf § 72 Abs. 2 ArbGG, weil die vorliegende Entscheidung die Subsidiarität der Änderungskündigung weiter modifiziert, als dies bisher durch das Bundesarbeitsgericht geschehen ist.

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RECHTSMITTELBELEHRUNG

69

Gegen dieses Urteil kann von

70

R E V I S I O N

71

eingelegt werden.

72

Die Revision muss

73

innerhalb einer Notfrist* von einem Monat

74

schriftlich beim

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Bundesarbeitsgericht

76

Hugo-Preuß-Platz 1

77

99084 Erfurt

78

Fax: (0361) 2636 - 2000

79

eingelegt werden.

80

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

81

Die Revisionsschrift muss von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

82

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.