Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1996-12-30, Aktenzeichen 27 U 73/96
ECLI:DE:OLGK:1996:1230.27U73.96.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg.
Der Klägerin steht ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte
nicht zu, da zwischen den Parteien ein Vertrag über
Sanierungsarbeiten an der DB-Brücke in G. nicht zustande gekommen
ist.

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Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf
Schadensersatz wegen Nichterfüllung, der sich aus positiver
Vertragsverletzung oder § 326 Abs. 1 Satz 2 BGB herleiten ließe,
kommt nur in Betracht, wenn die Parteien sich über den Abschluß
eines Werkvertrages einig waren. An einer solchen Einigung fehlt es
hier jedoch.

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Dem mit Schreiben der Klägerin vom 14.06.1995 vorgeschlagenen
Auftrag über Sanierungsarbeiten hat die Beklagte mit ihrem
Antwortschreiben vom 19.06.1995 ausdrücklich widersprochen.

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Zu einem Vertragsabschluß ist es auch nicht dadurch gekommen,
daß die Klägerin in dem genannten Schreiben vom 14.06.1995 auf ein
bereits vorliegendes, bindendes Vertragsangebot der Beklagten
dessen Annahme erklärt hat.

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Zwar beinhaltet das Schreiben der Beklagten unter dem 24.04.1995
ein bindendes Angebot zum Abschluß eines Werkvertrages über
Sanierungsarbeiten an der Bundesbahnbrücke, § 145 BGB. Entgegen der
Ansicht der Beklagten sprechen nämlich sowohl der Wortlaut des
Schreibens, hier insbesondere der letzte Satz, als auch sein Inhalt
und die weiteren Umstände für die Abgabe einer bindenden Erklärung.
Es handelt sich um ein - abgesehen von den unstreitig
herauszunehmenden Positionen 3.001 und 3.002 - vollständiges
Angebot mit genauen Preisangaben; soweit die Massen noch nicht
feststanden, ist der Endpreis offen gelassen worden. Die Beklagte
hat zwar ihre Kalkulation als "vorläufig" bezeichnet; dieser
Vorbehalt bezieht sich aber nur auf die Frage der Geltung der
VOB/B. Bei Abgabe des Angebots lagen der Beklagten bereits alle
wesentlichen Informationen zum Vertragsinhalt vor. Denn mit den
Angebotsunterlagen hatte die Klägerin ihr neben dem
Leistungsverzeichnis auch die Baubeschreibung (deren Seiten 4 bis
11) per Fax übermittelt, wie es sich aus der Aussage der Zeugin W.
in Zusammenhang mit dem Sendeprotokoll vom 25.04.1995 ergibt. Die
Beklagte vermochte den Verbleib der nach ihrer Darstellung
fehlenden Seiten nicht plausibel zu erklären. Bei Eingang
unleserlicher Kopien wäre eine - unstreitig nicht geschehene -
Rückfrage der Beklagten erfolgt. Diese übersandten Unterlagen
enthalten genaue Angaben zu Zeit, Ort und sonstigen Besonderheiten
der Auftragsausführung. Damit kann ein ausreichend bestimmtes
Vertragsangebot bejaht werden.

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Die Klägerin hat allerdings bereits unter dem 08.06.1995 dieses
Angebot der Beklagten abgelehnt und um Abgabe eines neuen
Angebotes, und zwar mit einem erweiterten Auftragsvolumen, gebeten.
Da die Beklagte dieser Aufforderung nicht nachgekommen ist, ist
weder ein Vertrag mit dem ursprünglich geplanten Inhalt, noch mit
dem erweiterten Volumen zustande gekommen (§ 150 Abs. 2 BGB). Die
Frage, bis zu welchem Zeitpunkt die Beklagte an ihr ursprüngliches
Angebot vom 25.04.1995 gebunden war, kann an dieser Stelle offen
bleiben.

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Das per Fax übermittelte Schreiben der Klägerin mit Datum vom
08.06.1995 läßt nämlich erkennen, daß die Auftraggeberin nunmehr an
einer Durchführung sämtlicher Sanierungsarbeiten durch einen
Unternehmer interessiert ist und deshalb zu einem Angebot für
sämtliche Leistungen auffordert. Die von ihr gewählte Formulierung
"Alle Arbeiten sollen gesamt vergeben werden" macht dies deutlich.
Die Aussagen der Zeugen W. und K. belegen darüber hinaus, daß am
08. oder 09.06.1995 zwischen den Parteien telefonisch über eine
erweiterte Auftragsvergabe gesprochen wurde. Die Zeugin W. hat den
Ablauf dergestalt geschildert, daß sie nach Eingang des Zuschlags
durch den Landschaftsverband am 08.06.1995 die Beklagte telefonisch
zu einem erweiterten Angebot aufgefordert hat und es im weiteren
Verlauf zu Gesprächen darüber gekommen sei. Eine Beschränkung auf
den ursprünglichen Auftragsumfang entsprechend dem Angebot vom
25.04.1995 habe sie der Beklagten erst nach deren Ablehnung eines
erweiterten Auftrags und nach Rücksprache ihrerseits mit dem
Geschäftsführer ihrer Verwaltungs-GmbH vorgeschlagen. Dieses
Verhalten der Vertreterin der Klägerin im Zusammenhang mit dem Fax
vom 08.06.1995 bedeutete aus der Sicht der Beklagten, daß die
Auftraggeberin das ursprüngliche Angebot abgelehnt und nunmehr zur
Abgabe eines erweiterten Angebots aufgefordert hat. Das später
erfolgte Angebot auf der Grundlage des ursprünglichen
Auftragsvolumens stellte sich für die Beklagte als ein neues
Angebot dar, da es erst nach Ablehnung der Auftragserweiterung
erfolgt ist.

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Dieses auf das ursprüngliche Auftragsvolumen reduzierte erneute
Angebot hat die Beklagte nicht mehr akzeptiert. Zwar läßt sich aus
der Aussage der Zeugin W. entnehmen, daß man sich telefonisch -
nach einigem Hin und Her - in diesem Sinne geeinigt habe. Dem
widerspricht jedoch die Aussage K., wonach die Beklagte telefonisch
endgültig abgelehnt habe. Das Ablehnungsschreiben der Beklagten vom
19.06.1995 nimmt ausdrücklich auf die telefonische Absage Bezug und
bestätigt insofern diese Angabe. Sonstige greifbare Anhaltspunkte
für die Richtigkeit der einen oder anderen Aussage sind für den
Senat nicht ersichtlich, so daß allein die Aussage W. einen
mündlichen Vertragsabschluß anläßlich der Telefonate am 09.06.1995
nicht belegen kann.

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Aber auch bei einer abweichenden Auslegung des Schreibens der
Klägerin vom 08.06.1995, nämlich als Aufforderung zu einem
ergänzenden Angebot neben dem in Kraft bleibenden ursprünglichen
Angebot vom 25.04.1995, läßt sich ein Vertragsabschluß nicht
bejahen.

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Die Klägerin hat dann nämlich das bindende Angebot der Beklagten
vom 25.4.1995 nicht rechtzeitig angenommen. Eine Annahmeerklärung
durch ihr Schreiben vom 14.06.1995 erfolgte verspätet, § 147 Abs. 2
BGB. Da mit dem Angebot der Beklagten vom 25.04.1995 und in den
diesem zugrunde liegenden Unterlagen keine Fristbestimmung im Sinne
des § 148 BGB erfolgt ist, ist die Frage der Rechtzeitigkeit der
Annahme danach zu beurteilen, innerhalb welcher Frist "unter
regelmäßigen Umständen" eine Annahme zu erwarten ist, § 147 Abs. 2
BGB. Eine Frist von über sieben Wochen, wie sie hier verstrichen
ist, ist üblicherweise im geschäftlichen Bereich zu lang (vgl. dazu
Staudinger-Bork, BGB, 13. Aufl., § 147 Rz. 15). Allerdings sind
verzögernde Umstände oder Besonderheiten beim Adressaten, die dem
Antragenden bekannt sind, zu berücksichtigen, und sie können zu
einer Fristverlängerung führen. Hier war Anlaß der Angebotsabgabe
eine öffentliche Ausschreibung, was der Beklagten bekannt war.
Dadurch verlängert sich die Bindungsfrist bei entsprechender
Berücksichtigung der Zuschlagsfrist des öffentlichen Anbieters.
Abzustellen ist hier auf einen üblichen Ablauf bei einer
öffentlichen Ausschreibung, von dem auch die Beklagte ausgehen
mußte. Welche Zuschlagsfrist konkret vereinbart worden ist, war ihr
nicht bekannt. Deshalb ist die Regelfrist des § 19 VOB/A zugrunde
zu legen, das sind 30 Kalendertage. Eine Überschreitung dieser
Regelfrist durch den öffentlichen Auftraggeber bedarf des
Vorliegens besonderer Gründe, wozu hier nichts bekannt geworden ist
(vgl. dazu BGH BauR 92, 229; Ingenstau/Korbion, VOB, 11. Aufl., §
19 VOB/A). Aufgrund der Umstände bei der Angebotsabgabe im April
1995 war der Beklagten deutlich geworden, daß die Angebotsfrist für
ihre Auftraggeberin alsbald nach Abgabe des Angebots durch die
Beklagte ablaufen und dementsprechend die Zuschlagsfrist alsbald
beginnen würde. Mit einem Ablauf der 30-Tage-Frist war deshalb bis
Ende Mai 1995, spätestens bis Montag, den 29.05.1995, zu rechnen.
Daran anschließend ist zu Gunsten der Klägerin noch eine kurze
Bearbeitungs-/ Überlegungsfrist anzusetzen, so daß die
Bindungsfrist der Beklagten spätestens eine Woche später, nämlich
am 06.06.1995 (Dienstag nach Pfingsten) abläuft. Somit war die
Annahmeerklärung am 14. Juni jedenfalls verspätet.

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Das Vorbringen der Klägerin, es bestehe ein Handelsbrauch dahin,
daß für den Subunternehmer bei öffentlichen Ausschreibungen eine
Bindungsfrist von 8 Wochen üblich sei, bleibt unklar. Ein solcher,
wohl auf die Baubranche beschränkter Handelsbrauch erscheint nur
dann sinnvoll, wenn er zugleich eine Regelung zur Bestimmung des
Fristbeginns enthält, so daß dieser für die Beteiligten berechenbar
ist. Der klägerische Vortrag läßt darüber hinaus auch Angaben zur
örtlichen Verbreitung dieser branchenspezifischen Gewohnheit
vermissen und macht nicht deutlich, warum der

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Subunternehmer 8 Wochen gebunden sein soll, wenn die gesetzliche
Zuschlagsfrist nur gut 4 Wochen beträgt. Eine Beweiserhebung über
das Bestehen eines entsprechenden Handelsbrauchs ist deshalb nicht
veranlaßt. Zudem ist der entsprechende Vortrag in der mündlichen
Verhandlung weiter abgeschwächt worden, daß nur so "sieben oder
acht Wochen" Bindung üblich sei.

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Die erstmals in der mündlichen Verhandlung von der Klägerin
behauptete Darstellung, durch ihre Mitarbeiterin sei bereits am
08.06.1995 telefonisch eine Auftragserteilung erfolgt, wird durch
die Aussage dieser Zeugin nicht bestätigt. Vielmehr hat sie, wie
aufgezeigt, zunächst mit dem Zeugen K. über einen deutlich
vergrößerten Auftrag gesprochen. Eine nochmalige Vernehmung der
Zeugin gemäß § 398 ZPO kommt nicht in Betracht, da sie in erster
Instanz zu diesen Fragen umfassend vernommen wurde.

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Die Ausführungen in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz der
Klägerin vom 04.12.1996 veranlassen nicht zu einer Wiedereröffnung
der mündlichen Verhandlung, § 156 ZPO. Die dort aufgestellte
Behauptung, die Zeugin W. habe bereits am 08.06.1995 zu Beginn des
Telefonats ausdrücklich einen Subunternehmerauftrag gemäß Angebot
vom 25.04.1995 erteilt, hat die Zeugin in ihrer erstinstanzlichen
Vernehmung nicht bestätigt. Daß eine nochmalige Vernehmung der
Zeugin nicht geboten ist, ist bereits ausgeführt. Im übrigen steht
diesem neuen Vorbringen der Verspätungseinwand entgegen.

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Weitere Anspruchsgrundlagen, auf die die Klägerin ihren Anspruch
mit Erfolg gründen könnte, sind nicht ersichtlich. Es käme
allenfalls ein Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo in
Betracht. Dieser scheitert jedoch daran, daß er ein hier nicht
feststellbares schuldhaftes Verhalten voraussetzt und im übrigen
nur Ersatz des negativen Interesses gewährt.

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Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97, 708 Nr. 10, 713
ZPO.

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Gründe, die Revision gemäß § 546 Abs. 1 Satz 2 ZPO zuzulassen,
liegen nicht vor.

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Die Frage der Dauer der Bindungsfrist für den Subunternehmer bei
öffentlichen Ausschreibungen ist für die Entscheidung nicht
erheblich geworden. Im übrigen handelt es sich hierbei um eine
Frage, die sich an den Umständen des konkreten Einzelfalles
orientiert, und nicht um eine Rechtsfrage von grundsätzlicher
Bedeutung.

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Streitwert für das Berufungsverfahren und Beschwer der Klägerin:
47.384,58 DM.