Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2011-05-09, Aktenzeichen VII-Verg 45/11
ECLI:DE:OLGD:2011:0509.VII.VERG45.11.00

Tenor

Der Antrag der Antragstellerin, das durch die Übermittlung ihres Nachprüfungsantrages (VK 3-50/11 Bundeskartellamt) eingetretene Verbot des Zuschlags wieder herzustellen, wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens vor dem Beschwerdegericht einschließlich der notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerinnen trägt die Antragstellerin.

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I. Die Antragsgegnerin zu 1. schrieb durch Bekanntmachung vom Oktober 2010 im eigenen Namen sowie im Namen der übrigen Antragsgegnerinnen den Abschluss von Rabattvereinbarungen nach § 130a Abs. 8 SGB V im offenen Verfahren aus. Betroffen waren rund 80 Wirkstoffe und sieben Gebietslose im Zeitraum vom 1.6.2011 bis zum 31.5.2013. Die Antragstellerin wandte sich mit einem Nachprüfungsantrag gegen das Vergabeverfahren. Durch Beschluss vom 1.2.2011 (VK 3-126/10) gab die zuständige Vergabekammer des Bundes den Antragsgegnerinnen auf, das Vergabeverfahren teilweise zu wiederholen. Die Vergabekammer bemängelte u.a. Transparenzdefizite bei der Ausschreibung, worauf die Antragsgegnerinnen die Bewerbungsbedingungen änderten und Bietern eine neue, am 10.3.2011 ablaufende Angebotsabgabefrist eröffneten. Die Antragstellerin beteiligte sich mit einem Angebot, rügte am 21.3.2011 sowie mit einem weiteren Nachprüfungsantrag jedoch Lücken bei der preislichen Prüfung der Angebote, welche im Effekt dazu führten, dass die Antragsgegnerinnen vergaberechtswidrig auf eine Preisangemessenheits- oder Auskömmlichkeits-prüfung verzichteten. Die Antragsgegnerinnen sind dem Nachprüfungsantrag entgegengetreten und haben einen Antrag auf Gestattung der Zuschläge nach § 115 Abs. 2 Satz 1 GWB gestellt. Durch Beschluss vom 26.4.2011 (VK 3-50/11) hat die Vergabekammer den Antragsgegnerinnen die Erteilung der Zuschläge antragsgemäß gestattet. Auf die Gründe des Beschlusses wird verwiesen. Dagegen beantragt die Antragstellerin, das Zuschlagsverbot wiederherzustellen (§ 115 Abs. 2 Satz 5 GWB).

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II. Der Eilantrag der Antragstellerin hat keinen Erfolg, weil ihr Nachprüfungsantrag wahrscheinlich unbegründet ist.

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Bei der Wiederherstellung des Zuschlagsverbots durch das Beschwerdegericht nach § 115 Abs. 2 Satz 5 GWB sind die gleichen Entscheidungskriterien anzuwenden wie bei der Gestattung des Zuschlags durch die Vergabekammer nach § 115 Abs. 2 Satz 1 GWB (ebenso Jaeger in Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, 2. Aufl., § 118 GWB, Rn. 1175). Auch die Entscheidung über die Wiederherstellung des Zuschlagsverbots hat folglich unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen sowie des Interesses der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens danach zu ergehen, ob die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zum Abschluss der Nachprüfung die damit verbundenen Vorteile überwiegen. Eine wichtige Orientierungshilfe, auch wenn sie nicht in jedem Fall den Ausschlag geben müssen, stellen dabei die Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags dar. Ist der Nachprüfungsantrag bei der in Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung mit hoher Wahrscheinlichkeit unbegründet, und ist – wie hier – die Eilbedürftigkeit der Zuschlagserteilung glaubhaft gemacht worden (vgl. § 121 Abs. 2 Satz 2, § 115 Abs. 2 Satz 7 GWB), ist eine Zuschlagserteilung in der Regel statthaft und von einer Wiederherstellung des Zuschlagsverbots abzusehen (ständige Rspr. des Senats sowie auch Jaeger a.a.O., § 118 GWB, Rn. 1169, 1175). So liegt der Fall hier.

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1. Die Antragstellerin ist durch die als verletzt behauptete Vorschrift über die Preisprüfung in § 19 Abs. 6 Satz 2 VOL/A-EG nicht in ihren Bieterrechten geschützt. Die Bestimmung des § 19 Abs. 6 Satz 2 VOL/A-EG, wonach auf Angebote, deren (End-)Preise in offenbarem Missverhältnis zur Leistung stehen, mithin insbesondere auf unangemessen niedrige Preisangebote, der Zuschlag nicht erteilt werden darf, hat nur einen eingeschränkt bieterschützenden Charakter. Einen Bieterschutz im Rechtssinn entfaltet die Bestimmung nur, wenn das an den Auftraggeber gerichtete selbstverständliche Gebot, wettbewerbswidrige Praktiken im Vergabeverfahren zu verhindern (vgl. auch § 2 Abs. 1 Satz 1 VOL/A-EG: Vergabe "im Wettbewerb"), den Ausschluss des insbesondere als unangemessen niedrig gerügten Angebots gebietet. Dem unterfallen Angebote mit unangemessen niedrigem Preis, die in der zielgerichteten Absicht der Marktverdrängung abgegeben worden sind oder die zumindest die Gefahr begründen, dass bestimmte Wettbewerber vom Markt ganz (und nicht nur von einer einzelnen Auftragsvergabe) verdrängt werden. Genauso gehören dazu Angebote, bei denen die (niedrige) Preisgestaltung den Auftragnehmer voraussichtlich in so erhebliche Schwierigkeiten bringen wird, dass er den Auftrag nicht zu Ende ausführen kann, sondern die Ausführung abbrechen muss. Die wettbewerbsbeschränkende Wirkung liegt in diesen Fällen darin, dass die am Vergabeverfahren beteiligten Wettbewerber, die die ausgeschriebene Leistung zu angemessenen Preisen angeboten haben, nicht mehr in die Ausführung des Auftrags eintreten können, weil eine Übernahme wegen der Entwicklung ihrer geschäftlichen Verhältnisse, namentlich wegen einer anderweiten Bindung ihrer Leistungskapazitäten, ausgeschlossen ist (vgl. Senat VergabeR 2001, 128 f.; NZBau 2002, 627 f.). Die dargestellte Rechtsauffassung wird in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte zwar nicht ganz einhellig vertreten (vgl. zum Meinungsstand u.a. Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VOL/A, 2. Aufl., § 19 VOL/A-EG, Rn. 237 m.w.N.), doch kann die Frage nach Inhalt und Reichweite des Bieterschutzes auch in Verfahren auf Wiederherstellung des Zuschlagsverbots durch das Beschwerdegericht nach § 115 Abs. 2 Satz 5 GWB nicht zum Gegenstand einer Vorlage gemäß § 124 Abs. 2 GWB an den Bundesgerichtshof gemacht werden, weil dies das Verfahren sehr verzögerte, was weder mit dem Eilcharakter des Verfahrens als solchem noch mit der nach Abwägung der beteiligten Interessen als notwendig erkannten raschen Auftragsvergabe zu vereinbaren ist.

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Davon ausgehend ist die Antragstellerin dadurch, dass nach ihrem Vorbringen die Antragsgegnerinnen in den Ausschreibungs-(Bewerbungs-)Bedingungen nicht für eine ordnungsmäßige Preis- oder Auskömmlichkeitswertung der Angebote gesorgt oder diese jedenfalls nicht vergaberechtskonform durchgeführt haben sollen, nicht in ihren Bieterrechten verletzt. Denn die Antragstellerin hat nicht vorgetragen, aus welchen tatsächlichen Gründen eine Auftragsvergabe nach den vorhin widergegebenen Grundsätzen als wettbewerbswidrig unterbleiben muss. Dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin schon allein deswegen keinen Erfolg haben kann, ist von der Vergabekammer nicht gesehen und im vorangegangenen Beschluss vom 1.2.2011 (VK 3-126/10) unrichtig entschieden worden. Dasselbe hat für die Auffassung der Vergabekammer zu gelten, wonach Angebote, die nach den festgelegten Aufgreifkriterien unaus-kömmlich erscheinen, von der Wertung auszuschließen sind ungeachtet dessen, ob der betreffende Bieter nach den Umständen gleichwohl die Gewähr für eine zuverlässige und auftragsgerechte Ausführung bietet. Unterschreitet das Angebot preislich eine bestimmte Aufgreifschwelle, kann dies für sich allein genommen einen Ausschluss jenes Angebots keinesfalls rechtfertigen (vgl. u.a. EuGH, Urt. v. 27.11.2001 – C-285/99 und 286/99, NZBau 2002, 101, Rn. 45, 47 f., 53 sowie Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VOL/A, 2. Aufl., § 19 VOL/A-EG, Rn. 226). Abgesehen davon stellt auch die bloße Unauskömmlichkeit eines Preisangebots für sich allein betrachtet keinen zwingenden Grund zu der Annahme dar, der betreffende Bieter werde die ausgeschriebene Leistung nicht zuverlässig und vertragsgerecht erbringen können (vgl. auch Kulartz/Marx/Portz/ Prieß, Kommentar zur VOL/A, 2. Aufl., § 19 VOL/A-EG, Rn. 229 m.w.N.). Weshalb dies im Streitfall anders zu sehen sein sollte, ist nicht vorgetragen worden.

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2. Zwar ist die Vergabekammer und ist der Senat möglicherweise an die Entscheidung der Vergabekammer vom 1.2.2011 (VK 3-126/10) und an die fehlerhafte Begründung rechtlich gebunden. Dies gebietet bei der hier anstehenden Eilentscheidung über die beantragte Wiederherstellung des Zuschlagsverbots jedoch keine abweichende rechtliche Beurteilung, weil eine Preisangemessenheitsprüfung anhand der von den Bietern in das von den Antragsgegnerinnen als Anlage BG 6 vorgelegte Formblatt "Darstellung der Selbstkostenpreise" vorzunehmenden Eintragungen jedenfalls gewährleistet ist und die von der Antragstellerin als vergaberechtswidrig bemängelten Defizite nicht vorkommen. Auf dem Formblatt waren, aufgeteilt in Kosten und Gewinn, die Preiskalkulationen für die bestimmten Gebietslose nach Wirkstoffgehalten und nach verschiedenen Umsetzungsquoten anzugeben. Die vorzunehmenden Angaben erlauben, wie die Antragsgegnerinnen zutreffend ausgeführt haben, ohne weiteres eine Preisprüfung. Einer Angabe, welche Abnahmemengen Bieter erwarteten, bedarf es dazu nicht. Nicht anders ist die Rechtslage, sofern Bieter ihrem Angebot die von den Antragsgegnerinnen nahegelegten Abnahmequoten von 70 % zugrundegelegt haben.

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Das Verfahren nach § 115 Abs. 2 Satz 5 GWB erfordert eine Entscheidung über die Kosten des Verfahrens vor dem Beschwerdegericht und die Aufwendungen der Verfahrensbeteiligten (vgl. § 120 Abs. 2, § 121 Abs. 3 Satz 3, § 115 Abs. 2 Satz 7 GWB; Jaeger a.a.O., § 118 GWB, Rn. 1177). Diese sind von der unterliegenden Antragstellerin zu tragen (§ 78 GWB).

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Die Verfahrensbeteiligten werden aufgefordert, Angaben zum Streitwert zu machen.

10

Dicks Schüttpelz Frister