Verwaltungsgericht Aachen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-11-12, Aktenzeichen 3 L 344/04
ECLI:DE:VGAC:2004:1112.3L344.04.00

Tenor

1.	Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin
vom 14. April 2004 gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 31. März
2004 wird wiederhergestellt und hinsichtlich der darin enthaltenen
Zwangsgeldandrohung angeordnet.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

2.	Der Streitwert wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Der sinngemäß gestellte Antrag der Antragstellerin,

3

die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen die
Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 31. März 2004
wiederherzustellen bzw. hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung
anzuordnen,

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ist zulässig und begründet.

5

Im Falle der sofortigen Vollziehung eines Verwaltungsaktes nach § 80 Abs. 2 der
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1
VwGO die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs wiederherstellen bzw.
anordnen, wenn das private Interesse des Betroffenen an der Aussetzung der
Vollziehung gegenüber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung
überwiegt. Das ist der Fall, wenn der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich
rechtswidrig ist, weil ein überwiegendes öffentliches Interesse an der sofortigen
Vollziehung eines offensichtlich rechtswidrigen Bescheides nicht bestehen kann,
oder wenn das private Interesse - wie hier - aus sonstigen Gründen überwiegt.

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Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die beanstandete Annahme und Vermittlung
privater Sportwetten zu festen Gewinnquoten (Oddset) nach § 14 Abs. 1 des
Ordnungsbehördengesetzes (OBG NRW) oder nach § 15 Abs. 2 Satz 1 bzw. § 35
der Gewerbeordnung (GewO) zu untersagen ist. Die Antragstellerin verfügt jedenfalls
nicht über die für ihre Tätigkeit in Nordrhein-Westfalen erforderliche Erlaubnis und
dürfte damit (ggfls. durch Beihilfe) den objektiven Tatbestand der in § 284 des
Strafgesetzbuches (StGB) bestimmten Strafnorm über die unerlaubte Veranstaltung
von Glücksspielen erfüllen.

7

Zu dieser rechtlichen Einschätzung gelangt die Kammer auf der Grundlage des
am 1. Juli 2004 auch für Nordrhein-Westfalen in Kraft getretenen
Lotteriestaatsvertrags (LoStV) und der obergerichtlichen sowie höchstrichterlichen
Rechtsprechung, wonach

8

1. die Durchführung von Oddset-Sportwetten als Glücksspiel im Sinne des § 284
StGB anzusehen ist,

9

vgl. zum Glücksspielbegriff §§ 2,3 LoStV sowie die herrschende
Meinung in der Judikatur: Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil
vom 28. März 2001 - 6 C 2.01 - Entscheidungssammlung des
Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE) 114, 92 = Neue juristische
Wochenschrift (NJW) 2001, 2648; OVG NRW, Beschlüsse vom 14. Mai
2004 - 4 B 858/03 - und vom 30. September 2004 - 4 B 1961/04 -;
Bayerischer Verwaltungsgerichtshof (Bay VGH), Urteil vom 30. August
2002 - 22 B 00.1833 - Gewerbearchiv (GewArch) 2001, 75; OVG
Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 28. Januar 2002 - 1 M 2/02 - GewArch
2002, 199; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 24. Oktober 1990 - 2 A
10034/90 - GewArch 1991, 99; Niedersächsisches OVG, Beschluss vom
4. März 2003 - 11 ME 420/02 - GewArch 2003, 247; VGH Baden-
Württemberg, Beschluss vom 20. Juni 2003 - 14 S 2649/02 - GewArch
2004, 161; Bayerisches Oberlandesgericht (BayObLG), Beschluss vom
26. November 2003 - 5 St RR 289/03 - NJW 2004, 1057;
anderer Ansicht sind einige - vereinzelt gebliebene - Strafurteile der
Instanzgerichte: Landgericht (LG), Bochum, Urteil vom 26. Februar 2002
- 22 KLs 10 Js 121/01/49/01 - NStZ-RR 2002, 170; Amtsgericht (AG)
Karlsruhe-Durlach, Urteil vom 13. Juli 2000 - 1 Ds 26 Js 31893/98 - NStZ
2001, 254; sowie Heine, Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht
(wistra) 2003, 1, mit dem Hinweis, dass bei Sportwetten ein
Zufallsergebnis nicht immer im Vordergrund stehe, etwa bei einer
Fußballspielpaarung FC Bayern München gegen "FC Stammtisch
Kreuzberg",

10

2. die der U. , Inhaber L. , im EU-Mitgliedstaat Oesterreich erteilte
Erlaubnis zur Annahme von Sportwetten ihrem räumlichen Geltungsbereich nach
nicht im Land Nordrhein-Westfalen gilt,

11

vgl. dazu das Oberverwaltungsgericht für das Land NRW, Beschluss
vom 13. Dezember 2002 - 4 B 2124/02 - Neue Zeitschrift für
Verwaltungsrecht - Rechtsprechungsreport - NVwZ-RR-2003, 351 und
nunmehr § 5 Abs. 3 LoStV,

12

3. verfassungsrechtliche Bedenken aus Art. 12 GG (Berufsfreiheit) allein das
Fernhalten privater Veranstalter vom Glücksspiel- bzw. Sportwettenmarkt betreffen,
nicht aber das Erfordernis der Einholung einer Erlaubnis vor Aufnahme der
Veranstalter- bzw. Vermittlertätigkeit (Erlaubnisvorbehalt),

13

vgl. Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hess. VGH), Beschluss vom
27. Oktober 2004, - 11 TG 2096 -, Juris,

14

4. Vorgaben des EG-Vertrags aus Art. 43 und 49 (Niederlassungs- und
Dienstleistungsfreiheit) - wie sie hier aufgrund Gemeinschaftsrechtsbezugs
anwendbar sind - das völlige Fernhalten privater Veranstalter vom Sportwettenmarkt
als besonders rechtfertigungsbedürftig erscheinen lassen, nicht aber die nationale
Regelung eines Erlaubnisvorbehalts,

15

vgl. Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH), Urteil
vom 6. November 2003 - C 243/01 - ("Gambelli"), wonach die
Gemeinschaftsrechtsordnung das Bedürfnis der Mitgliedstaaten
anerkennt, die Veranstaltung von Wetten und Glücksspielen zu
beschränken oder sogar zu verbieten.

16

Allerdings trägt die danach anzunehmende Rechtmäßigkeit der
Untersagungsverfügung allein nicht die Anordnung ihrer sofortigen Vollziehung.
Vielmehr setzt § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO ein besonderes öffentliches Interesse daran
voraus, einen belastenden Verwaltungsakt bereits vor Abschluss des
Rechtsschutzverfahrens in der Hauptsache umzusetzen.

17

Die hinter dieser Bewertung stehende Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes
nach Art. 19 Abs. 4 GG muss nur insoweit zurücktreten, als es um die Abwendung
schwerwiegender konkreter Gefahren geht. Ein derart gewichtiger
Gefahrentatbestand, der es rechtfertigen könnte, eine Maßnahme sofort zu
vollziehen, die mit weitgehenden, nicht oder nur schwer rückgängig zu machenden
Schäden für den Ordnungspflichtigen verbunden ist, kann hier zur Zeit noch nicht
darin erblickt werden, dass der anzunehmende Verstoß der Antragstellerin gegen die
Erlaubnispflicht strafrechtlich bewehrt ist. Das ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

18

Die verfassungs- und gemeinschaftsrechtlichen Bedenken, welche die
Antragstellerin als private Sportwettenvermittlerin unter Hinweis auf ein Konvolut von
Rechtsgutachten, Fachartikeln und gerichtlichen Entscheidungen unter anderem
gegen das in Nordrhein-Westfalen bestehende "staatliche Sportwettenmonopol"
vorbringt, sind nämlich nach Einschätzung der Kammer nicht von der Hand zu
weisen. Sie werfen eine Vielzahl schwieriger Fragen tatsächlicher und rechtlicher Art
auf, die zwar für die Rechtmäßigkeit der hier angefochtenen Untersagung nicht
entscheidungserheblich, wohl aber in einem noch anzustrengenden behördlichen
bzw. gerichtlichen Verfahren auf Erteilung einer Erlaubnis zur Veranstaltung und
Vermittlung privater Oddset-Sportwetten zu klären sind.

19

So ist es nach Auffassung der Kammer keineswegs ausgeschlossen, dass der
Antragstellerin unmittelbar aus Art. 12 GG ein Anspruch auf Erlaubnis der hier
untersagten Tätigkeit als private Sportwettenvermittlerin erwachsen könnte. Dieses
Grundrecht, auf das sich die antragstellende GmbH gemäß Art. 19 Abs. 3 GG
berufen kann, verleiht ein Abwehrrecht gegenüber unverhältnismäßigen Eingriffen
des Gesetzgebers in die verfassungsrechtlich gewährleistete Freiheit, eine
Erwerbszwecken dienende Tätigkeit, insbesondere ein Gewerbe wie dasjenige der
Vermittlung von Sportwetten, zu betreiben. Anhaltspunkte dafür, dass die strikte
Fernhaltung privater Veranstalter und Vermittler vom Sportwettenmarkt gemäß § 1
Sportwettengesetz NRW bzw. § 5 Abs. 1 und 2 des Lotteriestaatsvertrags
zwischenzeitlich zu einem solchem Abwehrrecht der Antragstellerin geführt haben
könnte, entnimmt die Kammer den einschlägigen verfassungsrechtlichen Pflichten
des Fachgesetzgebers, deren Erfüllung das Bundesverwaltungsgericht im Jahr 2001
für die Zukunft angemahnt hat:

20

"Allerdings wird der Gesetzgeber nach Ablauf einer gewissen
Zeitspanne, in der weitere Erfahrungen mit Oddset-Wetten, auch
hinsichtlich ihrer privaten Veranstaltung im Ausland, gewonnen werden
können und müssen, zu überprüfen haben, ob seine Einschätzung über
das Erfordernis der Fernhaltung privater Veranstalter und Vermittler von
derartigen Glücksspielen noch durch sachgerechte Erwägungen, die
namentlich auch die Grundrechtsposition potentieller privater
Interessenten einbeziehen, gerechtfertigt werden kann. Zudem wird der
kritischen Überprüfung durch den Gesetzgeber bedürfen, ob die
Veranstaltung von Sportwetten in staatlicher Monopolregie wirklich
geeignet ist, die mit der Veranstaltung von Glücksspielen verbundenen
Gefahren einzudämmen. Davon wird bei mit aggressiver Werbung
einhergehender extremer Ausweitung des Spielangebots keine Rede
mehr sein können. Namentlich wird darauf Bedacht zu nehmen sein,
dass die in § 284 StGB vorausgesetzte Unerwünschtheit des
Glücksspiels nicht in unauflösbaren Widerspruch gerät zum staatlichen
Veranstalterverhalten."

21

Im noch anzustrengenden Erlaubnisverfahren könnte sich erweisen, dass die
beschriebene Situation den Einschätzungs- und Bewertungsspielraum des
Fachgesetzgebers inzwischen derart verengt hat, dass anders als noch im Jahr 2001
eine Lockerung des staatlichen Sportwettenmonopols zur Wahrung der Berufsfreiheit
privater Wettanbieter verfassungsrechtlich erforderlich geworden ist.

22

Angesichts des umfangreichen Spielangebots der Westdeutschen Lotterie
GmbH & Co.OHG (Westdeutsche Lotterie) und der begleitenden Werbemaßnahmen,
wie sie täglich im Fernsehen, Rundfunk, Internet und Presse für die Kammer
wahrzunehmen sind, dürfte sich der Landesgesetzgeber in Nordrhein-Westfalen nicht
ohne Weiteres darauf berufen können, ihm gehe es mit dem Ausschluss privater
Wettanbieter darum, das Glücksspiel einzudämmen.

23

Gerade mit Blick auf die Fußballweltmeisterschaft 2006 in Deutschland
präsentiert sich die Werbung für staatliche oder staatlich gebundene Wettanbieter
derart aggressiv und umfangreich, dass sich z. B. bei Sportsendungen im Fernsehen
auch ein mit der Fernbedienung geübter Zuschauer ihr kaum noch entziehen kann.
Ferner hat der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin hat mit der Antragsschrift
und mit Schriftsatz vom 17. September 2004 in eindrucksvoller Weise dargelegt, wie
intensiv auch die Westdeutsche Lotterie auf kleinen und großen Fußballplätzen und
bei anderen Veranstaltungen in Nordrhein-Westfalen auf Plakaten, mit Luftschiffen,
mit Pokalpreisen sowie mit Partnerschaften von Bundesligamannschaften Werbung
betreibt. Pokale werden als Fairness-Preise von Oddset bei Fußballturnieren
gestiftet. Anschließend wird dann wirkungsvoll in der örtlichen Lokalpresse darüber
berichtet. Werbesprüche wie

24

"Ob Fußball, Bundesliga, Formel 1 oder Wimbledon:
Interesse und Begeisterung der Deutschen am Sportgeschehen
boomen wie nie zuvor. Kein Wunder, führt man sich das
Medienecho dieser Sport-Highlights vor Augen: Millionen
verfolgen die tägliche Berichterstattung im Fernsehen,
Rundfunk und Presse und drücken ihren Lieblingsvereinen und
-sportlern die Daumen. Das ist die Welt von Oddset"
und

25

"Marktforschungsuntersuchungen haben ergeben: Oddset
erobert die Herzen der Sportfans und erschließt ein riesiges
Marktpotenzial! Oddset trifft den Nerv einer jungen Zielgruppe:
Der erwartete Teilnehmerkreis besteht zu 71 % aus
sportbegeisterten Männern im Alter von 18 bis 40 Jahren. Sie
schätzen an Oddset vor allem die Spannung, den Nervenkitzel
und die Möglichkeit, das eigene Sportwissen zu Bargeld zu
machen" und

26

"neben Wetten auch den Volkssport Nr. 1 - nationale und
internationale Fußballspiele - sind weitere attraktive Sportarten
geplant: So werden Wetten auf Events aus dem Boxsport,
Tennis, der Formel 1 oder Eishockey möglich. Gleichzeitig
werden ganz neue Spielarten das Spielangebot bereichern.
Oddset wird mittelfristig die Highlights des Sportgeschehens
umfassen und mit einer Fülle an spannenden
Spielmöglichkeiten Wetten nach jedem Geschmack möglich
machen",

27

verdeutlichen die angestrebte und bereits eingetretene Ausbreitung der
Sportwetten durch die öffentlich-rechtlichen Lotterien.

28

Nach Angaben der Westdeutschen Lotterie im Internet - westlotto.de - gibt es in
Nordrhein-Westfalen 4100 Annahmestellen, in denen Sportwetten angeboten
werden. Nach dem Urteil des Amtsgerichts Heidenheim vom 19. August 2004 - 3 Ds
42 Js 5187/03, AK 424/03 - wurden in Baden-Württemberg in den Jahren 1999 mehr
als 31 Millionen Euro, im Jahr 2000 mehr als 68 Millionen Euro, im Jahr 2001 mehr
als 70 Millionen Euro, im Jahr 2002 mehr als 72 Millionen Euro und im Jahr 2003
mehr als 62 Millionen Euro Spielsätze für die Oddset-Kombi-Wette getätigt. Eine
ähnliche Entwicklung dürfte auch für Nordrhein-Westfalen zutreffen. Im Übrigen sind
Sportwettenannahmen über Telefon, SMS und Internet immer mehr verbreitet. Eine
Annahmestelle braucht daher nicht mehr aufgesucht zu werden, so dass sich die
Gelegenheiten zum Spielen nicht etwa vermindert, sondern im Gegenteil erhöhen
werden.

29

Gemessen an dieser rechtstatsächlichen Entwicklung des von staatlicher
Einflussnahme dominierten Geschehens auf dem Sportwettenmarkt ist es durchaus
diskussionswürdig und im Verfahren auf Erlaubniserteilung auch als
entscheidungserheblich zu prüfen, ob das Schutzbedürfnis der Verbraucher und das
öffentlichen Interesse an einer gemeinverträglichen Durchführung von Sportwetten
- nach wie vor - ein strikt geregeltes "Staatsmonopol" zu rechtfertigen vermag,

30

vgl. § 1 des Sportwettengesetzes NRW und nunmehr § 5 Abs. 1
LoStV: "Die Länder haben (...) die ordnungsrechtliche Aufgabe, ein
ausreichendes Glücksspielangebot sicherzustellen." Sie können diese
Aufgabe nach Abs. 2 der Vorschrift "... selbst, durch juristische Personen
des öffentlichen Rechts oder durch privatrechtliche Gesellschaften, an
denen juristische Personen des öffentlichen Rechts unmittelbar oder
mittelbar maßgeblich beteiligt sind, erfüllen,"

31

oder ob diesen Belangen nicht durch einen schonenderen Eingriff in die
Grundrechte der privaten Veranstalter, etwa durch einen an die Verpflichtung zur
Gewinnausschüttung gekoppelten Genehmigungsvorbehalt für die Veranstaltung und
Vermittlung von Sportwetten, hinreichend entsprochen wird,

32

vgl.	in diesem Zusammenhang: Hess. VGH, Beschluss vom
9. Februar 2004 - 11 TG 3060/03 -; im Änderungsbeschluss vom 27.
Oktober 2004, - 11 TG 2096 -, Juris, waren Erwägungen zum
Erlaubnisverfahren für den Senat nicht mehr entscheidungserheblich.

33

Ist demnach die Frage als offen und klärungsbedürftig anzusehen, ob der
Antragstellerin eine Erlaubnis zur Veranstaltung und Vermittlung von privaten
Oddset-Sportwetten ungeachtet des fortbestehenden staatlichen Veranstaltungs-
und Vermittlungsmonopols zu erteilen ist, gebietet es nach Auffassung der Kammer
das Gebot des effektiven Rechtsschutzes in Art. 19 Abs. 4 GG, der Antragstellerin
durch einen Aufschub der Vollziehung, die Gelegenheit zu gewähren, ihre Interessen
durch Stellung eines Erlaubnisantrags wahrzunehmen.

34

Ohne diesen Vollziehungssaufschub sind nach gegenwärtigem Sachstand
gravierende Nachteile für die Antragstellerin zu erwarten. Ihre Befürchtung, durch
eine sofortige Durchsetzung der Untersagungsverfügung in kurzer Zeit vom
Sportwettenmarkt verdrängt zu werden, erscheint plausibel. Dabei verkennt die
Kammer nicht, dass eine formell illegale Gewerbetätigkeit in aller Regel keinen
Schutz, auch keinen "Vollstreckungsschutz" verdient. Denn im Normalfall hat es der
Gewerbetreibende selbst in der Hand, vor Aufnahme seiner Tätigkeit das
erforderliche Erlaubnisverfahrens durchzuführen. Stellt der Fachgesetzgeber aber
- wie hier - nach wie vor kein Genehmigungsverfahren für Private zur Verfügung (§ 6
LoStV betrifft lediglich Lotterien, nicht aber Glücksspiele insgesamt, vgl. § 5 Abs. 4
LoStV) und wird auf der Ebene des Verfassungsrechts mit guten Gründen über einen
Anspruch auf Genehmigung für private Sportwettenvermittler aus Art. 12 GG
gestritten, liegen die Dinge anders.

35

Das heißt allerdings nicht, dass der Antragsgegner der zu Recht beanstandeten
Tätigkeit der Antragstellerin auf Dauer oder auch nur bis zum Abschluss des
Widerspruchs- bzw. Klageverfahrens tatenlos zusehen müsste. Denn nach einer
gewissen Zeitspanne, in der sich die Antragstellerin auf das Erfordernis der
Einholung einer Erlaubnis durch Stellung eines entsprechenden Antrags einstellen
kann, wird das schon jetzt bedeutende öffentliche Interesse an der sofortigen
Vollziehung der Untersagungsverfügung gegenüber dem Aussetzungsinteresse der
Antragstellerin wieder das ausschlaggebende Gewicht gewinnen, weil dann gegen
die Anwendung des allgemeinen Grundsatzes, dass die Aufnahme einer
erlaubnispflichtigen Tätigkeit ohne Erlaubnis ordnungsbehördlich nicht hingenommen
werden muss, keine verfassungsrechtlichen Bedenken mehr bestehen.

36

Ist die hier getroffene Interessenabwägung demnach möglicherweise schon in
naher Zukunft anders vorzunehmen, hat die Kammer Veranlassung, den
Antragsgegner abschließend darauf hinzuweisen, dass er in prozessualer Hinsicht
jederzeit einen Antrag auf Abänderung der vorliegenden Eilentscheidung stellen
kann, vgl. § 80 Abs. 7 VwGO.

37

Aufgrund der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs
gegen die angefochtene Untersagungsverfügung liegen derzeit die allgemeinen
Voraussetzungen für eine Vollstreckung nach dem Verwaltungsvollstreckungsgesetz
für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVG NRW), vgl. §§ 55 und 60 VwVG NRW,
nicht vor, so dass die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die
Zwangsgeldandrohung anzuordnen war.

38

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

39

Der festgesetzte Streitwert entspricht der Bedeutung der Sache für die
Antragstellerin.