Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2009-07-09, Aktenzeichen 5 LA 142/07

Gründe

I.

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Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen, mit der der Kläger bislang begehrt hat, den Bescheid des Beklagten vom 18. Oktober 2004 (Bl. 3 der Gerichtsakte - GA-) in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11. Mai 2005 (Bl. 4 f. GA) aufzuheben, mit dem seine Bewerbung um den nach BBesGr A 15 bewerteten Beförderungsdienstposten des "Dezernatsleiters Personal" bei der Polizeidirektion C. abgelehnt wurde - der stattdessen dem Beigeladenen übertragen worden ist, den der Beklagte nach Bewährung auf diesem Dienstposten (vgl. Bl. 219 der Beiakte - BA - C) am 1. Oktober 2007 zum Kriminaldirektor ernannt hat (Bl. 223 f. BA C).

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Ein Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes, in dem sich der Kläger gegen die Übertragung des Dienstpostens gewandt hatte, ist in beiden Rechtszügen erfolglos geblieben (Nds. OVG, Beschl. v. 13. 4. 2005 - 5 ME 30/05 -, Bl. 100 ff. Beiakte - BA - F).

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Mit seinem Zulassungsantrag macht der Kläger das Bestehen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) geltend.

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Der Beklagte verteidigt die Entscheidung der Vorinstanz.

II.

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Der Zulassungsantrag scheitert nicht bereits daran, dass in einem etwaigen Berufungsverfahren der bisherige auf die Aufhebung der angefochtenen Verwaltungsakte gerichtete Sachantrag unzulässig wäre, weil sich der um eine Beförderungsauswahl geführte Rechtsstreit mit der endgültigen Besetzung der ausgeschriebenen Stelle erledigt hat (vgl. BVerwG, Urt. v. 21. 8. 2003 - BVerwG 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370 ff., zitiert nach juris, Langtext Rn. 16). Denn zugunsten des Klägers ist davon auszugehen, dass er - wie in dem Parallelverfahren 5 LA 141/07 geschehen - zu einer zulässigen Fortsetzungsfeststellungsklage übergehen könnte und würde, ließe der Senat die Berufung zu.

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Der Zulassungsantrag bleibt jedoch ohne Erfolg, weil der Zulassungsgrund, auf den sich der Kläger beruft, teilweise bereits nicht hinreichend dargelegt ist und im Übrigen jedenfalls nicht vorliegt (§ 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO).

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Ernstliche Zweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, die die Zulassung der Berufung rechtfertigen, sind zu bejahen, wenn auf Grund der Begründung des Zulassungsantrags und der angefochtenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts gewichtige gegen die Richtigkeit der Entscheidung sprechende Gründe zutage treten, aus denen sich ergibt, dass ein Erfolg der erstrebten Berufung mindestens ebenso wahrscheinlich ist wie ein Misserfolg. Das ist der Fall, wenn ein tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird (BVerfG, Beschl. v. 23. 6. 2000 - 1 BvR 830/00 -, DVBl. 2000, 1458 [1459]). Die Richtigkeitszweifel müssen sich allerdings auch auf das Ergebnis der Entscheidung beziehen; es muss also mit hinreichender Wahrscheinlichkeit anzunehmen sein, dass die Berufung zu einer Änderung der angefochtenen Entscheidung führen wird (Nds. OVG, Beschl. v. 27. 3. 1997 - 12 M 1731/97 -, NVwZ 1997, 1225 [1228]; Beschl. v. 23. 8. 2007 - 5 LA 123/06 -; BVerwG, Beschl. v. 10. 3. 2004 - BVerwG 7 AV 4.03 -, DVBl. 2004, 838 [839]). Um ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils darzulegen, muss sich der Zulassungsantragsteller substanziell mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen (Happ, in: Eyermann, VwGO, Kommentar, 12. Aufl. 2006, § 124a Rn. 63). Welche Anforderungen an Umfang und Dichte seiner Darlegung zu stellen sind, hängt deshalb auch von der Intensität ab, mit der die Entscheidung des Verwaltungsgerichts begründet worden ist (vgl. Happ, a. a. O., § 124a Rn. 64, m. w. N.). Ist das angegriffene Urteil auf mehrere selbständig tragende Begründungen gestützt, müssen hinsichtlich aller dieser Begründungen Zulassungsgründe hinreichend dargelegt werden, es sei denn, dass diese Begründungen - ausnahmsweise - von verschiedener Rechtskraftwirkung sind (Bader, in: Bader u. a., VwGO, 4. Aufl. 2007, § 124a Rn. 81, m. w. N.). Im Falle eines auf mehrere selbständig tragende Begründungen von verschiedener Rechtskraftwirkung gestützten Urteils ist die Berufung nämlich schon dann zuzulassen, wenn nur hinsichtlich einer in ihrer Rechtskraftwirkung weiter reichenden Begründung ein Zulassungsgrund besteht (Nds. OVG, Beschl. v. 20. 9. 2007 - 5 LA 105/06 -; BVerwG, Beschl. v. 11. 4. 2003 - BVerwG 7 B 141/02 -, NJW 2003, 2255 f. [2256] zum Revisionszulassungsrecht). Werden mit dem Zulassungsantrag neue Tatsachen vorgetragen, genügt es nicht, diese lediglich zu behaupten. Vielmehr muss der Zulassungsantragsteller seinen neuen Tatsachenvortrag substantiieren und glaubhaft machen, um so dem Berufungsgericht die summarische Beurteilung der Erfolgsaussicht des noch zuzulassenden Rechtsmittels anhand des oben genannten Wahrscheinlichkeitsmaßstabs zu ermöglichen. Je nach Fallkonstellation kann er insbesondere gehalten sein, Schriftverkehr vorzulegen oder auch eine eidesstattliche Versicherung abzugeben (Nds. OVG, Beschl. v. 12. 2. 2008 - 5 LA 326/04 -, veröffentlicht in der Rechtsprechungsdatenbank der nds. Verwaltungsgerichtsbarkeit und in juris, m. w. N.). Allein die bloße Möglichkeit, dass sich - nach weiterer Sachverhaltsaufklärung oder gar Beweiserhebung - eine (entscheidungserheblich) veränderte Sachlage ergeben kann, ist für die Zulassung nicht hinreichend (Nds. OVG, Beschl. v. 12. 2. 2008 - 5 LA 326/04 -, a. a. O.).

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Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt.

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Ohne Erfolg macht der Kläger geltend, dass im Zuge der Beförderungsauswahl neben den aktuellen Beurteilungen als weiteres zunächst allein ausschlaggebendes Auswahlkriterium die (sämtlichen) Vorbeurteilungen der Bewerber hätten berücksichtigt werden müssen, anstatt (auch) auf den Grad der Erfüllung des Anforderungsprofils des umstrittenen Dienstpostens und die Ergebnisse eines Auswahlgesprächs als "Hilfskriterien" abzuheben. Soweit sich der Kläger für diese Rechtsmeinung auf die Entscheidungsgründe der Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Februar 2003 - BVerwG 2 C 16.02 -, NVwZ 2003, 1397 [1398] und vom 21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02 - (ZBR 2004, 101 ff., - hier zitiert nach juris, Langtext Rn. 23) beruft, ist das schon deshalb nicht überzeugend, weil er diesen Entscheidungsgründen eine eigene Definition, des Begriffs der "Hilfskriterien" zugrunde legt, die erkennbar nicht diejenige des Bundesverwaltungsgerichts ist. Dieses charakterisiert "Hilfskriterien für eine Auswahlentscheidung" nämlich negativ dadurch, dass Erkenntnisse, die über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beurteilten Aufschluss geben, keine Hilfskriterien seien. Dementsprechend hat der Senat bereits in seinem Beschluss vom 21. Februar 2007 - 5 LA 171/06 - (NVwZ-RR 2007, 540 [541], m. w. N.) Folgendes ausgeführt: Ergibt sich aus den aktuellen Beurteilungen ein Vorsprung zu Gunsten eines Bewerbers nach den materiellen Kriterien der Bestenauslese nicht, muss der Dienstherr zunächst auf andere leistungs- und eignungsbezogene Auswahlkriterien zurückgreifen und darf nur dann sogenannte Hilfskriterien heranziehen, wenn andere Auswahlkriterien nicht zur Verfügung stehen oder aber ebenfalls einen Leistungsvorsprung eines Bewerbers nicht erkennen lassen. Als weitere leistungsbezogene Kriterien kommen insbesondere ältere Beurteilungen oder die Ergebnisse eines strukturierten Auswahlgesprächs in Betracht, wobei dem Dienstherrn bei der Heranziehung weiterer leistungsbezogener Erkenntnisquellen ein Ermessensspielraum zusteht. Der Auffassung, das strukturierte Auswahlgespräch sei als Hilfskriterium zu werten, weshalb vorrangig die zurückliegenden Beurteilungen dem Leistungsvergleich zugrunde zu legen seien, vermag der Senat nicht zu folgen. Denn bei dem strukturierten, nach festgelegten Kriterien bewerteten Auswahlgespräch handelt es sich ebenfalls um eine leistungsbezogene Erkenntnisquelle, der gemessen an den Kriterien der Bestenauslese Aussagekraft zukommt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn das Auswahlgespräch an dem Anforderungsprofil des zu besetzenden Dienstpostens orientiert geführt wird. Das Auswahlgespräch ist insbesondere geeignet, eine sachgerechte und ermessenfehlerfrei zustande gekommene Entscheidung zwischen nach ihren aktuellen dienstlichen Beurteilungen im Wesentlichen gleich beurteilten Bewerbern zu treffen. - Hiernach ist die von dem Kläger für erforderlich erachtete, vorrangige Berücksichtigung zunächst allein sämtlicher Vorbeurteilungen der Bewerber nicht geboten, sodass es einer Auseinandersetzung mit allen auf dieser unrichtigen Annahme beruhenden weiteren Darlegungen in der Begründung des Zulassungsantrages im Grunde nicht bedarf. Gleichwohl sei zu diesen Darlegungen Folgendes bemerkt: Zu Unrecht vermisst der Kläger eine schlüssige Begründung dafür, weshalb ein sich aus herangezogenen Vorbeurteilungen (hier: namentlich seine letzte Vorbeurteilung in einem höheren Statusamt als der Beigeladene) ergebender Leistungsvorsprung "zurückgestellt" - und das soll wohl heißen durch die Berücksichtigung anderer Auswahlkriterien (hier: eine nach Auffassung des Beklagten bessere Erfüllung des Anforderungsprofils des Dienstpostens und ein besseres Ergebnis im Auswahlgespräch) relativiert - werden kann. Die Antwort darauf ergibt sich nämlich bereits aus dem Sinn und Zweck der Prinzipien, die der Auswahl unter Beförderungsbewerbern zugrunde zu legen sind: Die Vergabe eines Beförderungsamtes nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG, § 8 Abs. 1 Satz 1 NBG a. F., § 9 BeamtStG) trägt nicht allein dem Interesse des Beförderten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen Rechnung, sondern dient auch und in erster Linie dem Interesse der Allgemeinheit an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes (BVerwG, Urt. v. 28. 10. 2004 - BVerwG 2 C 23.03 -, BVerwGE 122, 147 [150]). Beförderungen sind daher nicht als Belohnungen der Beamten für vergangene Verdienste vorzunehmen. Die Beurteilung eines Bewerbers für das von ihm angestrebte öffentliche Amt muss sich vielmehr auf die künftige Amtstätigkeit des Betroffenen beziehen und enthält daher zugleich eine Prognose, die eine konkrete und einzelfallbezogene Würdigung der gesamten Persönlichkeit des Bewerbers verlangt (BVerfG, Urt. v. 24. 9. 2003 - 2 BvR 1436/02 -, BVerfGE 108, 282 [296]). Es liegt jedoch auf der Hand, dass der prognostische Nutzen einer dienstlichen Beurteilung umso weniger Monopolcharakter beanspruchen kann, je weiter der Beurteilungszeitraum und damit die Wertungen zurückliegen, die die Grundlage für eine solche zukunftsbezogene Einschätzung bilden sollen. Dem entspricht es, ältere Beurteilungen zwar als Erkenntnisquellen anzuerkennen, die bei einem Vergleich der Bewerber bedeutsame Prognosen über die künftige Bewährung in einem Beförderungsamt ermöglichen können und deshalb zu berücksichtigen sind. Es wäre aber verfehlt sie in schematischer Weise immer, allesamt und ausschließlich vor anderen unmittelbar leistungsbezogenen Auswahlkriterien heranzuziehen, wenn sich aus den aktuellen Beurteilungen der Bewerber im Wesentlichen ein Gleichstand ergibt. Greift der auswählende Dienstherr auf andere geeignete Erkenntnisquellen zurück, so darf er damit allerdings die Aussagekraft einer Vorbeurteilung nicht gezielt zu umgehen versuchen - was etwa der Fall wäre, wenn Auswahlgespräche anberaumt würden, um die eingeschränkte gerichtliche Überprüfbarkeit ihrer Auswertung dafür zu nutzen, den Nachweis der beabsichtigten Bevorzugung eines Bewerbers zu erschweren. Für ein derartig missbräuchliches Vorgehen in seinem Falle hat der Kläger jedoch keine hinreichenden Anhaltspunkte vorgetragen.

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Ohne Erfolg wendet sich der Kläger gegen die Auffassung der Vorinstanz, dass der Beklagte rechtsfehlerfrei davon ausgegangen sei, der Beigeladene erfülle das Anforderungsprofil der umstrittenen Stelle besser als er. Insoweit verweist er zu Unrecht auf die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes vom 29. August 1994 - 1 W 30/94 - (DRiZ 1995, 271 [274]). Denn diese betrifft lediglich den Fall, dass einem Konkurrenten entgegengehalten wird, der Ausgewählte habe sich bereits länger auf einem Beförderungsdienstposten bewährt. Der Dienstposten, den der Beigeladene seit dem Mai 2005 im Dezernat 303 der Bezirksregierung D. wahrgenommen hatte, war jedoch ausweislich der Dienstpostenübertragung vom 15. Mai 2002 (Bl. 205 der BA C) lediglich nach den BBesGr A 13/A 14 bewertet. Er vermochte daher mit Blick auf das hier im Ergebnis umstrittene Statusamt eines Polizei- bzw. Kriminaldirektors dem Beigeladenen nicht vorab die Bewährung auf einem entsprechenden, nämlich nach BBesGr A 15 bewerteten, Beförderungsdienstposten zu vermitteln. Der Kläger hat nicht glaubhaft gemacht, dass der vormalige Dienstposten des Beigeladenen, solange dieser ihn inne hatte, in Richtung auf eine Zuordnung zu der BBesGr A 15 aufgewertet worden ist. Dagegen spricht im Übrigen auch die spätere, erst auf den Dienstposten des "Dezernatsleiters Personal" bei der Polizeidirektion C. bezogene Mitteilung über die Bewährung des Beigeladenen vom 17. Mai 2005 (Bl. 219 BA C), in der ausdrücklich auf § 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 NBG a. F. hingewiesen wird. Der Beklagte hat den Beigeladenen also nicht infolge der Bewertung seines vormaligen Dienstpostens (als Beförderungsdienstposten), sondern lediglich wegen des mit diesem verbundenen Aufgabenkreises vorgezogen. Es bedarf indessen keiner weiteren Erläuterung, dass sich aus einer einschlägigen Vorverwendung - hier in nahezu derselben Funktion - ein Eignungsvorsprung ergeben kann, vor dem der Dienstherr nicht deshalb die Augen verschließen muss, weil ein Konkurrent nicht denselben dienstlichen Werdegang vorweist.

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Soweit der Kläger meint, dass er selbst das Anforderungsprofil der umstrittenen Stelle "objektiv" in weitaus besserem Maße erfülle als der Beigeladene, ist ihm entgegenzuhalten, dass es auf seine Selbsteinschätzung - auch wenn er deren Objektivität reklamiert - nicht ankommt. Vielmehr ist es rechtlich dem Auswahlermessen des Beklagten überlassen, ob er der einschlägigen Vorverwendung des Beigeladenen ein größeres Gewicht beilegt, als etwa einem gewissen Vorsprung im Bereich der Vorbeurteilungen, der größeren Verwendungsbreite des Klägers und dessen im Rahmen von Fortbildungsveranstaltungen erworbenem Wissen über Personalentwicklung. Zudem ist hervorzuheben, dass der Beklagte dem Kläger die Erfüllung des Anforderungsprofils der Stelle keineswegs abgesprochen hat, sondern lediglich nach Auswertung der Personalakten und - richtigerweise - bezogen auf den umstrittenen Dienstposten einen so weitgehenden Gleichstand der Konkurrenten angenommen hat, dass Auswahlgespräche anberaumt worden sind, in denen sich der Kläger gegen seinen Konkurrenten nicht durchzusetzen vermochte.

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Es ergibt sich u. a. aus der Unbegründetheit der Beanstandungen, die der Kläger in Bezug auf die Heranziehung seiner Vorbeurteilungen erhebt, dass der Beklagte sehr wohl entsprechend der Ankündigung in der Ausschreibung Auswahlgespräche durchführen und deren Ergebnisse im Zuge der Auswahl berücksichtigen durfte. Der Senat vermag keinen Verstoß gegen den Grundsatz der Chancengleichheit darin zu erkennen, dass nach dem Vorbringen des Klägers der Beigeladene in dem Auswahlgespräch einen besseren Eindruck hinterlassen konnte, weil er mit den Besonderheiten des umstrittenen Dienstpostens aufgrund seiner vorherigen Verwendung besser vertraut war. Ein "Vorteil", den der Beigeladene insoweit genoss, ergab sich nämlich aus der Natur der Sache (vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 18. 12. 2008 - 5 ME 353/08 -, veröffentlich in der Rechtsprechungsdatenbank der nds. Verwaltungsgerichtsbarkeit und in juris).

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Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

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