Verwaltungsgericht Münster (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-04-21, Aktenzeichen 9 K 494/09
ECLI:DE:VGMS:2010:0421.9K494.09.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

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T a t b e s t a n d

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Der Kläger beantragte am 21. Oktober 2008 bei der Beklagten ihm eine Erlaubnis nach § 34 d Abs. 1 GewO zu erteilen und ihn in das Vermittlerregister nach § 11 a GewO einzutragen. Sein Gewerbe "W. " hat er am 16. Oktober 2008 rückwirkend zum 1. Januar 2007 angemeldet. Das vom Kläger vorgelegte Führungszeugnis vom 12. November 2008 ergab, dass der Kläger durch das Amtsgericht Münster mit Urteil vom 14. September 2006 rechtskräftig zu 1 Jahr und 6 Monaten Freiheitsstrafe sowie 180 Tagessätzen zu je 100,00 Euro Geldstrafe wegen Steuerhinterziehung in 6 Fällen, wobei es in einem Fall beim Versuch blieb, verurteilt worden ist.

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Nach Anhörung lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 10. Februar 2009 den Antrag des Klägers im Wesentlichen mit der Begründung ab: Die Erlaubnis nach § 34 d Abs. 2 Nr. 1 GewO sei zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigten, dass der Antragsteller die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitze. Die Verurteilung des Klägers wegen Steuerhinterziehung rechtfertige die Annahme, dass er die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitze. Ähnlich der in § 34 d Abs. 1 Nr. 1 GewO ausdrücklich genannten Straftaten handele es sich bei der Steuerhinterziehung nach § 370 AO um eine vermögensrelevante Straftat. Geschädigter sei der Fiskus und damit die Allgemeinheit. Die Tat sei daher ebenso wie die ausdrücklich genannten Straftaten geeignet, eine gewerberechtliche Unzuverlässigkeit anzunehmen. Sie stehe zudem in einem engen Zusammenhang mit der gewerblichen Tätigkeit als Versicherungsmakler. Es gehe um die Hinterziehung durch den Gewerbebetrieb erzielter Einnahmen. Die Höhe der zuerkannten Strafe belege eine erhebliche Schwere der Tat. Zwar habe der Kläger richtig vorgetragen, dass die Straftaten bereits bis zum Jahr 2002 geschehen seien und das Urteil erst mit einiger zeitlichen Verzögerung nach der Tat ausgesprochen worden sei. Dies sei dem Gesetzgeber jedoch auch bekannt gewesen. Trotzdem habe er als Anknüpfungspunkt den Zeitpunkt der rechtskräftigen Verurteilung gewählt, der insofern maßgeblich bleibe.

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Die Versagungsentscheidung stelle unstreitig einen Eingriff in die durch Art. 12 Abs. 1 S. 1 Grundgesetz (GG) geschützte Berufsfreiheit dar. Jedoch werde dieses Grundrecht nicht schrankenlos gewährt. Um andere Rechtsgüter zu schützen, könne es durch Gesetz eingeschränkt werden. Eine solche Einschränkung sei durch die Regelung des § 34 Abs. 2 GewO erfolgt, die Grundlage dieses Bescheides sei. Die Ausübung des Berufs Versicherungsvermittler sei an die dort genannten Voraussetzungen geknüpft. Der Gesetzgeber rechtfertige die Einschränkung der Berufsfreiheit mit dem Ziel des Verbraucherschutzes (siehe Bundestagsdrucksache 16/1935, S. 1). Die Versagung der Erlaubnis sei daher kein Verstoß gegen Art. 12 GG. Bei der Anwendung der Vorschrift habe auch kein behördliches Ermessen bestanden, bei der das Grundrecht der Berufsfreiheit abzuwägen gewesen wäre.

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Gegen diesen ihm am 12. Februar 2009 zugestellten Bescheid hat der Kläger am 11. März 2009 die vorliegende Klage erhoben, mit der er geltend macht, bei der Straftat gem. §§ 370 Abs. 1 und 2 AO, 53, 23, 22 StGB handele es sich um ein Vergehen; dieses Vergehen werde in § 34 d Abs. 2 Nr. 1 GewO nicht genannt. Die Aufzählung der Straftaten sei nach dem Wortlaut des Gesetzes abschließend. Entgegen der Auffassung der Beklagten sei auch nicht davon auszugehen, dass ein Antragsteller "in der Regel" auch dann als unzuverlässig zu gelten habe, wenn er wegen einer anderen nicht genannten Straftat verurteilt worden sei. Eine so weit gehende Auslegung wäre mit Art. 12 Abs. 1 GG nicht zu vereinbaren. Eine solche Regelung könne nur dann als verfassungsgemäß angesehen werden, wenn sie tatbestandsmäßig exakt die Zulassungsvoraussetzungen beschreibe. Hinzukomme, dass die der Verurteilung des Klägers zugrundeliegenden Handlungen in den Jahren 1997 bis 2001 und im Jahr 2002 als Versuch erfolgten. Der Zeitraum von 5 Jahren sei damit überschritten. Das Abstellen auf den Zeitpunkt der rechtskräftigen Verurteilung sei entgegen dem Wortlaut unzulässig. Die Vorschrift müsse verfassungsfreundlich ausgelegt werden. Wenn ein Angeklagter von seinem Recht Gebrauch mache, Rechtsmittel einzulegen, hänge es letztlich davon ab, wie schnell ein Gericht ein Strafverfahren durchziehe. Auch könne ein Angeklagter sich veranlasst sehen, schnell ein Geständnis abzulegen, um zu verhindern, dass der 5-Jahreszeitraum noch weiter in die Zukunft hineinreiche. Deshalb sei die Beklagte gehalten, die Zuverlässigkeit des Antragstellers eigenständig zu würdigen. Dies habe sie aber ausdrücklich abgelehnt. Insbesondere habe dieser keinerlei Straftaten begangen, die im Zusammenhang stehen könnten mit den in § 34 d Abs. 1 S. 1 GewO genannten Tätigkeiten. Ein inhaltlicher Zusammenhang zwischen der begangenen Straftat und der Tätigkeit, für die der Kläger eine Erlaubnis beantragt habe, bestehe nicht.

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Außerdem bestünden keinerlei Eintragungen zu Lasten des Klägers im Gewerbezentralregister oder neue im Bundeszentralregister; der Kläger sei in Bezug auf seine bisherige langjährige gewerbliche Tätigkeit unbescholten. Es sei daher davon auszugehen, dass der Kläger die für den beantragten Gewerbebetrieb erforderlich Zuverlässigkeit besitze.

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Der Kläger beantragt,

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die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 10. Februar 2009 zu verpflichten, dem Kläger die Erlaubnis zur Vermittlung von Versicherungen nach § 34 d Abs. 1 GewO zu erteilen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung vertieft sie im Wesentlichen die Ausführungen in dem angefochtenen Bescheid. Ergänzend wird vorgetragen, dass keine besonderen Umstände ersichtlich seien, aufgrund derer trotz der erfolgten Verurteilung von einer Zuverlässigkeit des Klägers ausgegangen werden könne. Der Zeitpunkt der Straftaten sei nach dem Wortlaut der Vorschrift des § 34 d Abs. 2 Nr. 1 GewO nicht entscheidend. Entscheidend sei der Zeitpunkt der rechtskräftigen Verurteilung. Diese liege im Falle des Klägers weniger als 5 Jahre zurück. Selbst wenn man möglicherweise annehmen sollte, dass die Regelvermutung bei einem Zeitraum von 10 Jahren seit Begehung der Straftat nicht mehr greife, führe dies im konkreten Fall zu keinem anderen Ergebnis. Die Tathandlungen, für die der Kläger verurteilt wurde, erstreckten sich bis in das Jahr 2002 hinein.

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Die Ablehnung des Antrags sei auch verhältnismäßig. Insbesondere sei nicht ersichtlich, wie den gesetzlichen Anforderungen des § 34 d Abs. 2 Nr. 1 GewO im vorliegenden Fall genüge getan werden könnte, wenn die Erlaubnis etwa mit einer Auflage als milderes Mittel erteilt worden wäre. Festzuhalten sei in diesem Zusammenhang lediglich, dass er das Gewerbe als Versicherungsvermittler zwischenzeitlich gar nicht mehr ausübte und es erst am 16. September 2008 rückwirkend zum 1. Januar 2007 wieder anmeldete. Die neuen gewerberechtlichen Regelungen über Versicherungsvermittler seien zu diesem Zeitpunkt bereits bekannt gewesen. Sie seien am 19. Dezember 2009 im Bundesgesetzblatt (BGBL I, Nr. 63, S. 3232) veröffentlicht worden. Ein besonderer Vertrauensschutz des Klägers aufgrund einer langjährigen Tätigkeit zum Zeitpunkt der Neuregelung des Vermittlerrechts bestehe daher nicht.

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Wegen des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und die vorgelegten Verwaltungsvorgänge ergänzende Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Erteilung einer Erlaubnis nach § 34 d Abs. 1 der GewO als Versicherungsmakler. Gemäß § 34 d Abs. 2 Nr. 1 GewO ist die Erlaubnis zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Antragsteller die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt; die erforderliche Zuverlässigkeit besitzt in der Regel nicht, wer in den letzten 5 Jahren vor Stellung des Antrages wegen eines Verbrechens oder wegen Diebstahls, Unterschlagung, Erpressung, Betruges, Untreue, Geldwäsche, Urkundenfälschung, Hehlerei, Wuchers oder einer Insolvenzstraftat rechtskräftig verurteilt worden ist.

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Der Kläger ist durch Urteil des Amtsgerichts Münster vom 14. September 2006 wegen Steuerhinterziehung in mehreren Fällen verurteilt worden. Diese Straftat ist zwar nicht ausdrücklich aufgeführt worden. Die Art der Straftat, nämlich Steuerhinterziehung, bzgl. der Einnahmen, die er gerade in dem hier beantragten Gewerbe erzielt hat, erlaubt einen Vergleich mit den ausdrücklich aufgeführten Straftatbeständen. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen in dem angefochtenen Bescheid, denen sich das Gericht anschließt, zur Begründung verwiesen.

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Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass die Einfügung der Worte "in der Regel" die Vermutung einer - im Gegensatz zur rechtlichen Vermutung - widerlegbaren tatsächlichen Vermutung darstellt. Sie lässt die Möglichkeit offen, sowohl die Unzuverlässigkeit auf andere, hier nicht genannte Tatsachen zu stützen, als auch den Antragsteller wegen besonderer Umstände noch als zuverlässig anzusehen, obwohl er wegen der genannten Straftaten rechtskräftig verurteilt worden ist.

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Vgl. Marcks in Landmann-Rohmer, Kommentar zur Gewerbeordnung § 34 c Rdn. 92 ff. (zu der insoweit wortgleichen Formulierung).

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Der Katalog des § 34 d Abs. 2 Nr. 1 GewO spiegelt den Schutzzweck der Norm wider, Vermögenswerte des Auftraggebers vor unseriösen Gewerbetreibenden zu schützen. Daher wird allen Antragstellern der Zugang zu diesen Gewerben abgeschnitten, die wegen eines Verbrechens oder der genannten Straftaten gegen das Vermögen anderer rechtskräftig verurteilt worden sind.

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Vgl. Landmann-Rohmer a. a. O.; OVG Bremen, Urteil vom 8. Oktober 1985 - GewArch 1986, 57, das auch einen Fall von u. a. Steuerhinterziehung betraf -.

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Es ist auch nicht grundsätzlich ausgeschlossen, die gesetzliche Vermutung der Unzuverlässigkeit nach § 34 d Abs. 2 Nr. 1 als widerlegt anzusehen, wenn die 5-Jahresfrist seit Rechtskraft der Verurteilung noch nicht abgelaufen ist, die Straftat aber weit zurückliegt und der Betroffene sich seither straffrei geführt hat. Vorliegend lagen die Straftaten, die zur Verurteilung des Klägers geführt haben, zwar vor dem Jahr 2002, bzw. reichten bis in das Jahr 2002 hinein. Zutreffend hat jedoch die Beklagte die Umstände des Einzelfalls dahin gewürdigt, dass erschwerend zu berücksichtigen sei, dass der Kläger die Straftaten gerade im Bereich der jetzt beantragten gewerblichen Erlaubnis verübt hat. Das Gericht folgt der Beklagten auch in der Bewertung, dass es sich bei den Steuerhinterziehungen nicht um Delikte mit Bagatellcharakter handelt, die in keinem Zusammenhang mit seiner Berufsausübung stünden. Eine Verurteilung zu 180 Tagessätzen und einer Freiheitsstrafe von 1 Jahr und 6 Monaten ist keinesfalls so gering, dass nicht mehr von dem Vorliegen eines Regelfalls im Sinne von § 34 d Abs. 2 Nr. 1 GewO ausgegangen werden könnte.

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Zwar liegen seit den Straftaten bereits 8 Jahre zurück. Grundsätzlich hat das Bundesverwaltungsgericht in seiner Entscheidung vom 9. Juli 1993 - 1 B 105.93 - in Gewerbearchiv 1993, 414 aber klargestellt, dass sich dafür, dass die gesetzliche Vermutung der Unzuverlässigkeit als widerlegt anzusehen ist, keine festen Zeiträume angeben lassen, sondern es vielmehr auf die besonderen Umstände des Einzelfalles ankomme. Erst nach einem Zeitraum von 10 Jahren seit der Straftat lasse sich möglicherweise annehmen, die Regelvermutung greife nicht mehr Platz.

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Vgl., BVerwG, Beschluss vom 9. Juli 1993 a. a. O., OVG NRW, Beschluss vom 9. November 2009 - 4 B 1422/09 -.

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Soweit der Kläger meint, es sei nicht hinreichend berücksichtigt worden, dass er bislang nicht vorbestraft gewesen sei und im Übrigen seinen Beruf ordnungsgemäß ausgeübt habe, greifen diese Einwendungen nicht durch. Bei der Prüfung, ob die Regelvermutung des § 34 d Abs. 2 Nr. 1 GewO entkräftet wird, sind die Schwere der Tat, Art und Höhe der Strafe, die Situation, die zur Begehung der Tat geführt hat und das Verhalten des Verurteilten nach der Straftat und nach der Verurteilung zu berücksichtigen. Es geht also darum, die Besonderheit der Tat und das Verhältnis und die Einstellung des Verurteilten zu seiner Tat zu würdigen. Dies ist bei der Strafzumessung des Strafgerichts eingeflossen und hat zu der Verurteilung zu einer recht hohen Geldstrafe und einer nicht unbeträchtlichen Freiheitsstrafe geführt. Es sind keine besonderen Umstände zu erkennen, die ein Abweichen von der Regelvermutung für die Beklagte notwendig erscheinen lassen mussten.

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Auch die Tatsache, dass keine neuen Eintragungen im Bundeszentralregister erfolgt sind, führt zu keiner anderen Einschätzung, denn dies kann grundsätzlich nur als Beleg für ein selbstverständlich zu erwartendes ordnungsgemäßes Verhalten gewertet werden und nicht als besonderer positiv zu berücksichtigender Umstand.

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Hinzu kommt, dass davon auszugehen ist, dass gerade unter dem Druck dieses Antrags-Verfahrens die besondere Beachtung der Rechtsvorschriften zu erwarten ist.

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Soweit der Kläger geltend macht, die Versagungsentscheidung stelle einen Eingriff in seine durch Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG geschützte Berufsfreiheit dar, führt auch dies nicht zu einer anderen Beurteilung. Grundsätzlich ist der Gesetzgeber befugt, Berufszulassungs- und Ausübungsbeschränkungen zu erlassen. Dies ist vorliegend ausdrücklich durch die Regelung des § 34 d Abs. 2 GewO, insbesondere mit dem Ziel des Verbraucherschutzes geschehen. § 34 d GewO entspricht den Vorgaben des diesbezüglich gegenüber dem Grundgesetz höherrangigen EU-Rechts in Form der EU-RL. Weitergehende verfassungsrechtliche Fragen dürften sich hier nicht stellen, da die in der Rechtssprechung des Bundesverfassungsgerichts geforderte gerichtliche Nachprüfbarkeit auf EU-Ebene hier anzunehmen ist. Bei der in Deutschland seit 1990 von der Versicherungswirtschaft praktizierten Prüfung hat sich der Gesetz- bzw. Verordnungs-Geber an den Vorgaben des Berufsbildungswerkes der deutschen Versicherungswirtschaft orientiert. Wegen des Rückgriffs auf dieses in der Praxis bewährte und eingespielte Prüfungsverfahren dürften sich diesbezüglich keine verfassungsrechtlichen Bedenken hinsichtlich einer zu hohen und damit dem Berufszugang unverhältnismäßig einschränkenden Regelung ergeben.

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Vgl. Schönleiter in Landmann-Rohmer, Kommentar zur Gewerbeordnung § 34 d Rdn. 10 ff. m. w. N.

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Wegen der Begründung im Übrigen wird zur Vermeidung von Wiederholungen gem. § 117 Abs. 5 VwGO auf die zutreffenden Ausführungen des angefochtenen Bescheides verwiesen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Entscheidung über deren vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.