Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2011-06-30, Aktenzeichen VII-Verg 25/11
ECLI:DE:OLGD:2011:0630.VII.VERG25.11.00

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Beigeladenen gegen den Beschluss der Vergabe-kammer bei der Bezirksregierung Arnsberg vom 21. Februar 2011 (VK 01/11) wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Kosten der Vergabekammer je zur Hälfte von der Antragstellerin und als Gesamtschuldnerinnen von der An-tragsgegnerin und der Beigeladenen zu tragen sind sowie jeder Verfahrensbeteiligte seine Aufwendungen selbst trägt.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin trägt die Beigeladene.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren beträgt bis zu 110.000 €.

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I.

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Die Antragsgegnerin ist eine gemeinnützige GmbH, die Krankenhäuser in D…und L... betreibt. Gesellschafter sind zu 74,9 % die Bundesknappschaft und zu 25,1 % die Stadt L.... Die Antragsgegnerin entschied sich, – über eine Einkaufsgesellschaft – im Verhandlungsverfahren ohne öffentlichen Teilnahmewettbewerb u.a. einen Computertomographen (CT) für ihr Krankenhaus in D… zu beschaffen (Auftragswert: ca. 1,2 Mio. €). Der Vergabevermerk rechtfertigte dieses Verfahren damit, dass "nur eine begrenzte Anzahl von Unternehmen die geforderte Leistung erbringen kann." Das Gerät musste u.a. folgende Mindestanforderungen erfüllen:

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1. Detektorsystem mit Akquisition von mindestens 128 Schichten gleichzeitig

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2. Datenakquisition innerhalb einer Untersuchung mit zwei unterschiedlichen Röhrenspannungen (Dual-Energy-Technik) und möglichst geringer zusätzlicher Strahlenexposition für den Patienten mit anschließender Datennachverarbeitung

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…

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5. Iterative Rekonstruktion der Bilddaten zur Verbesserung der Bildqualität und/oder Reduktion der Strahlenexposition

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Die Antragstellerin und die Beigeladene reichten Angebote ein. Die Antragsgegnerin bzw. ihre Einkaufsgesellschaft kam zu dem Ergebnis, dass das Angebot der Beigeladenen das Wirtschaftlichste sei, und teilte dies der Antragstellerin mit. Dies rügte die Antragstellerin mit der Begründung, das von der Beigeladenen angebotene Gerät Discovery CT750 HD könne lediglich 64 Schichten gleichzeitig akquirieren. Zudem sei auch nicht keine Datenakquisition mit zwei unterschiedlichen Röhrenspannungen möglich.

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Nach Zurückweisung der Rüge leitete die Antragstellerin ein Nachprüfungsverfahren ein. Sie hat weiterhin geltend gemacht, das von der Beigeladenen angebotene Gerät erfülle nicht die Anforderungen der Leistungsbeschreibung. Es könne bei 64 Detektorzeilen lediglich 64 Schichten gleichzeitig aufnehmen; unter bestimmten Umständen könne bei sehr geringem Tischvorschub (Pitch) eine Rekonstruktion von 128 Schichten stattfinden, aber nur auf rechnerischem Wege durch Interpolation. Ihr eigenes, das Gerät der Antragstellerin, ermögliche bei einer Dual-Energy-Anwendung sogar 256 Schichten. Dies sei bei einer Sequenzuntersuchung (bei der die Patientenliege nicht bewegt werde) nicht einmal der Fall. Soweit die Antragsgegnerin und die Beigeladene davon ausgingen, dass bei einer Rotation doppelt so viele Schichtaufnahmen gefertigt werden könnten, wie Detektorzeilen vorhanden seien, betreffe dies nur Fälle eines doppelten Röhrenfokus (s. Bl. 385, 390 VK-Akte); das Gerät der Beigeladenen verfüge jedoch darüber nicht. Zudem verfüge das Gerät der Beigeladenen weder über eine Filtertechnik, mit der die Strahlenexposition verringert werden könne, noch über einen Mechanismus, durch den die Röhrenstromstärke bei den beiden Röhrenspannungen geregelt werden könne. Die Antragstellerin hat beantragt,

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der Antragsgegnerin zu untersagen, den Zuschlag im Vergabeverfahren "Beschaffung von 2 Computertomographen und 1 Kernspintomographen, Los 1: CT für das K... GmbH – Betriebsteil Knappschaftskrankenhaus D..." an die Beigeladene zu erteilen,

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die Antragsgegnerin anzuweisen, die Angebote unter Ausschluss des Angebots der Beigeladenen neu zu werten,

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hilfsweise, geeignete Maßnahmen durch die Kammer nach § 114 Abs. 1 S. 1 GWB anzuordnen.

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Die Antragsgegnerin hat beantragt,

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den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

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Die Antragsgegnerin hat sich zunächst darauf berufen, die Antragstellerin sei mit ihrer Rüge präkludiert. Sie habe von vornherein gewusst, dass sich die Beigeladene mit ihrem angeblich anforderungswidrigen Gerät an dem Vergabeverfahren beteiligten wolle.

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Zur Sache hat die Antragsgegnerin ausgeführt, die Anforderung zu 1. sei von dem Gerät der Beigeladenen erfüllt. Es könne bei jeder Halbrotation 64 Schichten (und damit nach einer Vollrotation von 128 Schichten) aufnehmen. Ein derartiges Verständnis von Schichten sei üblich. Anknüpfungspunkt für die "Gleichzeitigkeit" der Akquisition sei die vollständige Rotation. Es finde nicht lediglich eine Interpolation statt, sondern eine Messung. Dieses Verständnis der "Gleichzeitigkeit" liege auch dem Angebot der Antragstellerin mit gleichzeitiger Akquisition von 256 Schichten zugrunde. Die Anforderung zu 2. könne auch auf anderem Wege als von der Antragstellerin dargestellt erreicht werden, wie z.B. bei dem Gerät der Beigeladenen durch eine Vielzahl von Maßnahmen.

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Die Beigeladene hat beantragt,

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den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

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Sie hat die Auffassung vertreten, das von der Antragstellerin angebotene Gerät erfülle nicht die Anforderung zu 5. Eine iterative Rekonstruktion sei nicht in allen Untersuchungsmodi möglich. Ihr – der Beigeladenen – Angebot entspreche demgegenüber den Anforderungen. Zwischen Detektorzeilen und Schichten sei zu unterscheiden. Eine gleichzeitige Akquisition erfolge im Rahmen eines Rotationsvorganges. Dies sei auch die übliche Betrachtungsweise (vgl. die Nachweise auf Bl. 363 VK-Akte). Ihr, das Gerät der Beigeladenen, verfüge über einen (nicht zwei, wie bei der Antragstellerin) Detektor, bei dem die beiden Energien nacheinander in ultraschnellem Wechsel einstrahlten.

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Die Vergabekammer hat der Antragsgegnerin aufgegeben, die Vergabeunterlagen zu überarbeiten. Die technischen Mindestanforderungen seien teilweise unklar; die Anforderungen "gleichzeitige Akquisition" und "möglichst geringe Strahlenexposition bei Dual-Energy-Anwendung" ließen keine eindeutige Festlegung zu. Das Vergabeverfahren sei darüber hinausgehend nicht ordnungsgemäß dokumentiert. Das gelte zunächst für den Wertungsvorgang (Mindestkriterien und Zuschlagskriterien) sowie für die Frage, weshalb ein Verhandlungsverfahren durchgeführt worden sei. Schließlich hat die Vergabekammer die Kosten (einschließlich der notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin) vollständig der Antragsgegnerin auferlegt.

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Dagegen hat die Beigeladene sofortige Beschwerde eingelegt.

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Sie verneint eine Antragsbefugnis der Antragstellerin, weil ihr Gerät die Anforderung zu 5. nicht erfülle. Nach ihrem – der Antragstellerin – eigenem Vorbringen stünden nur die relevanten, also nicht alle, Kernel zur Verfügung.

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Entgegen der Auffassung der Vergabekammer sei die Anforderung zu 1. klar. In einer Vollrotation sollten die notwendigen Daten für mindestens 128 Schichtbilder gewonnen werden können; so hätten die Verfahrensbeteiligten die Anforderung auch übereinstimmend verstanden. Aus dem Produktdatenblatt für das verbesserte Gerät der Beigeladenen ergebe sich, dass es dazu in der Lage sei.

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Mit der Anforderung zu 2. zur Dual-Energy-Technik solle erreicht werden, dass die Dosis-Belastung gegenüber zwei Scans und der damit verbundenen doppelten Strahlenbelastung verringert werde. Gefordert werde eine Untersuchung mit Dual-Energy in nur einem Scanvorgang. Das Gerät der Antragstellerin sei dazu wegen der verwendeten Dual-Source Technik (zwei verschieden große Detektoren) nur mit einem Sichtfeld von 33 cm (statt regulär 50 cm) in der Lage.

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Den Bietern sei die Bewertungsmatrix von Anfang an bekannt gewesen.

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Die Beigeladene beantragt daher,

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unter Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen.

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Die Antragstellerin beantragt,

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die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

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Sie meint, ihre Antragsbefugnis ergebe sich bereits aus der zweiten Chance, die ihr nach Auffassung der Vergabekammer wegen Unklarheiten der Vergabeunterlagen zustehe. Im Übrigen entspreche ihr Angebot der Leistungsbeschreibung, weil danach eine iterative Rekonstruktion nur dort verlangt werde, wo dies der Verbesserung der Bildqualität und/oder Reduktion der Strahlenexposition diene; das sei bei ihrem Gerät der Fall.

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Die Auffassung der Vergabekammer, die Ausschreibungsbedingungen seien unklar, treffe zu. Das Verständnis der Verfahrensbeteiligten, auch vor dem Hintergrund der Erklärungen der Antragsgegnerin in einem Erörterungstermin sämtlicher Bieter vor Abgabe der Angebote, divergiere zumindest teilweise. Das Verhandlungsverfahren sei unzulässig gewesen. Das Gerät der Beigeladenen könne nur 64 Schichten je Vollrotation erfassen, im Übrigen erfolge eine Interpolation. Maßstab der Nr. 2 der Anforderung sei nicht ein zweifacher Scan, sondern eine einfache Aufnahme.

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Die Antragsgegnerin schließt sich dem Antrag der Beigeladenen an. Sie meint, die Antragstellerin sei mit ihrer Rüge ausgeschlossen, weil ihr bereits aufgrund des gemeinsamen Erörterungstermins bekannt gewesen sei, dass die Beigeladene als Bieterin habe auftreten wollen. Im Übrigen lägen Vergabefehler nicht vor.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten sowie die Akten der Vergabekammer und die Vergabeunterlagen Bezug genommen.

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II.

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Die sofortige Beschwerde der Beigeladenen hat – abgesehen von einer Änderung der Kostenentscheidung der Vergabekammer – keinen Erfolg.

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1.

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Die Vergabekammer hat – für den Fall des Fortbestandes einer Vergabeabsicht der Antragsgegnerin – die Versendung klarerer Vergabeunterlagen angeordnet. Durch diese Anordnung erhielten sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene eine zweite Chance. Dadurch, dass allein die Beigeladene sofortige Beschwerde eingelegt hat, kann ihr aufgrund des Verbots der reformatio in peius zumindest diese zweite Chance nicht mehr genommen werden. Die Antragstellerin hat vor der Vergabekammer in erster Linie den Ausschluss des Angebots der Beigeladenen wegen Nichtübereinstimmung mit der Leistungsbeschreibung gefordert. Diese Rechtsfolge könnte der Senat damit bereits aus prozessualen Gründen nicht aussprechen.

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2.

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Entgegen der Auffassung der Beigeladenen ist die Antragstellerin antragsbefugt im Sinne des § 107 Abs. 2 GWB. Sie hat ein Angebot eingereicht und macht geltend, ihr Angebot entspreche der Leistungsbeschreibung. Ob letzteres zutrifft oder nicht, ist nicht eine Frage der Zulässigkeit des Antrages, sondern kann allenfalls bei der Begründetheit ihres Antrages eine Rolle spielen. Im Übrigen kann sich die Antragstellerin – hilfsweise – auf den Standpunkt stellen, die Vergabeunterlagen seien unklar, wie dies die Vergabekammer angenommen hat; in diesem Falle stünde der Antragstellerin eine zweite Chance zu, und zwar unabhängig davon, ob ihr Angebot der Leistungsbeschreibung entspricht oder nicht.

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3.

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Entgegen der Meinung der Antragsgegnerin ist die Antragstellerin mit ihrer Rüge auch nicht nach § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB präkludiert. Dabei kann offen bleiben, ob das Merkmal "unverzüglich" europarechtskonform ist oder nicht.

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Eine Rügeobliegenheit kann nach dem Wortlaut des § 107 Abs. 3 S. 1 GWB erst entstehen, wenn der Auftraggeber (vermeintlich) einen Verstoß gegen das Vergaberecht begangen hat, nicht bereits dann, wenn er einen Vergaberechtsverstoß in der Zukunft zu begehen droht (unklar in diesem Punkt OLG Brandenburg, Beschluss vom 19.01.2009 – WVerg 2/09; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 08.01.2010 – 15 Verg 1/10). Ist ein Wettbewerber nach Auffassung des späteren Antragstellers ungeeignet oder entspricht das Angebot des Wettbewerbers nicht der Leistungsbeschreibung, so begeht ein öffentlicher Auftraggeber erst dann einen Verstoß, wenn es das Angebot des Wettbewerbers trotz der (vermeintlichen) Mängel bei der Wertung nach § 19 VOL/A-EG positiv zulässt.

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Dass die Antragsgegnerin das Angebot der Beigeladenen als ausschreibungskonform ansieht, hat die Antragstellerin erstmals durch die Bieterinformation gemäß § 101a GWB erfahren. Dass die Antragstellerin daraufhin unverzüglich eine Rüge ausgesprochen hat, stellen auch die übrigen Verfahrensbeteiligten nicht in Abrede.

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4. Zur 1. Mindestanforderung (128 Schichten)

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a) Die Vergabekammer hat angenommen, diese Mindestanforderung sei inhaltlich unklar gewesen. Das trifft allerdings nicht zu.

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Die Verfahrensbeteiligten sind sich einig darüber, dass nach der in den Vergabeunterlagen niedergelegten Anforderung das Gerät in der Lage sein muss, 128 Schichten in einer Vollrotation aufzunehmen. Diese Schichten müssen als solche vom Gerät tatsächlich aufgenommen werden, eine rein rechnerische Interpolation von Schichten ist ausgeschlossen. Auch die Erörterung in der mündlichen Verhandlung vom 22. Juni 2011 hat kein unterschiedliches Verständnis zutage gebracht. Die Verfahrensbeteiligten streiten allein darüber, ob das Gerät der Beigeladenen diesen Anforderungen genügt oder nicht (dazu b)).

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b) Ob das Gerät der Beigeladenen dieser Anforderung genügt, konnte in der mündlichen Verhandlung vom 22. Juni 2011 allerdings nicht geklärt werden.

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Das Gerät der Beigeladenen weist lediglich 64 Zeilen auf. Die Beigeladene, der sich die Antragsgegnerin anschließt, macht jedoch geltend, dass die ersten 64 Schichten bei der ersten Halbrotation und die zweiten 64 Schichten bei der zweiten Halbrotation aufgenommen werden. Die Antragstellerin behauptet demgegenüber, dies sei nicht möglich, wegen des Fächerwinkels "fehlten" danach etwa 15 % - 30 % der Schichten. Welche Darstellung richtig ist, vermochte der Senat anhand der vorliegenden Unterlagen und der Erläuterungen der Verfahrensbeteiligten dazu nicht festzustellen.

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Dies ist angesichts der nachfolgenden Ausführungen unter 5. aber auch nicht notwendig.

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5. Zur 2. Mindestanforderung (Strahlenminimierung)

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Die Auffassung der Vergabekammer, diese Anforderung sei als Mindestanforderung nicht hinreichend genau beschrieben, trifft zu. Die Anforderung, der Einsatz der Dual-Energy-Technik solle zu "möglichst geringer zusätzlicher Strahlenexposition für den Patienten" führen, ist unklar. Die Antragsgegnerin musste nach § 8 Abs. 1 EG VOL/A möglichst eindeutig eine Mindestanforderung festlegen. Sie konnte des Weiteren die "Mehrqualität" eines Geräts (hier: geringere Strahlenexposition des Patienten während eines vollständigen Scanvorgangs gegenüber der Mindestanforderung) im Rahmen der Zuschlagskriterien (Qualität) berücksichtigen. Der "Null"-Punkt muss aber festliegen, was durch die Anforderung nicht geschieht. Die Verfahrensbeteiligten streiten sich bereits darüber, woran diese Anforderung anknüpft, an die Strahlenexposition bei einem doppelten Scanvorgang oder bei einem Scanvorgang mit zwei Strahlenquellen. Die Antragsgegnerin hat in der mündlichen Verhandlung vom 22. Juni 2011 vorgetragen, sie habe damit lediglich ein Gerät mit einer funktionierenden und verwertbaren Dual-Energy-Technik anschaffen wollen, außerdem habe es dosisreduzierende Maßnahmen aufweisen sollen; damit ist aber unvereinbar, dass die Vergabeunterlagen zum einen neben einer Dual-Energy-Technik zwingend außerdem ("und") "möglichst geringe zusätzliche Strahlenexposition" verlangt hat. Das Wort "zusätzlich" dürfte darauf hindeuten, dass die durch die "Dual-Energy-Technik" hinzutretende zusätzliche Strahlenexposition gemeint sein dürfte. Selbst wenn aber über diesen Vergleichspunkt Klarheit bestehen sollte, bleibt der Beurteilungsmaßstab ungewiss. Die Anforderung verlangt als Mindestanforderung nicht eine – wenn auch noch so geringe – Verringerung der Strahlenexposition, sondern "eine möglichst geringe zusätzliche Strahlenexposition", stellt möglicherweise damit auf das technisch optimal Machbare ab. Die letztere Auslegung war aber von der Antragsgegnerin erkennbar nicht gemeint, weil ein Vergleich der Geräte in diesem Punkt – wie die Ausführungen im Termin vom 22. Juni 2011 ergaben – auf erhebliche Schwierigkeiten stoßen und zudem bei einer strengen Auslegung gegebenenfalls nur ein Gerät (nämlich das Gerät, dass die Zusatzbelastungen am besten minimierte) überhaupt die Mindestanforderungen erfüllte.

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Die Antragstellerin ist durch diese Anforderung in ihren Rechten verletzt, denn sie beeinträchtigt nicht ausschließbar ihre Bieterrechte. Selbst wenn die Antragstellerin bei einer anders formulierten Mindestanforderung kein anderes Gerät hätte anbieten können, so bleibt dadurch unklar, ob ihr Gerät oder das Gerät der Beigeladenen die Mindestanforderung erfüllt.

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6. Verhandlungsverfahren

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Demgegenüber führt die Tatsache, dass die Antragsgegnerin ein Verhandlungsverfahren durchgeführt hat, nicht zu weitergehenden Anforderungen.

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Die Frage, ob die Voraussetzungen des Verhandlungsverfahrens des § 3 Abs. 2 lit. a) VOL/A-EG vorliegen oder nicht, ist im Nachprüfungsverfahren nicht näher problematisiert worden. Es ist nicht diskutiert worden, ob nicht sämtliche in Betracht kommenden Unternehmen von der Antragsgegnerin angesprochen worden sind. Das Gleiche gilt von der Frage, ob die Antragstellerin mit einer entsprechenden Rüge nach § 107 Abs. 3 S. 1 GWB präkludiert ist, was auch eine Berücksichtigung von Amts wegen ausschlösse.

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Das bedarf indes keiner näheren Untersuchung. Jedenfalls hat eine etwaige Rechtsverletzung die Bieterchancen der Antragstellerin nicht nachteilig berührt. Das Verhandlungsverfahren ist von der Antragsgegnerin als offenes Verfahren gestaltet worden, nur mit dem Unterschied, dass die Interessierten nicht durch eine Bekanntmachung auf die beabsichtigte Vergabe aufmerksam gemacht, sondern von der Antragsgegnerin angesprochen worden sind. Verhandlungen als solche haben nicht stattgefunden. Vielmehr konnten die Bieter (nach einem Erörterungstermin) Angebote aufgrund eines von der Antragsgegnerin vorgegebenen Leistungsverzeichnisses abgeben, über die – soweit ersichtlich – nicht verhandelt worden ist. Die Gründe, die den Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 10.11.2009 – X ZB 8/09 (NZBau 2010, 124) dazu bewogen haben, einen Nachteil auch des Bieters anzunehmen, der sich an einem unzulässigen Verhandlungsverfahren beteiligt hat, liegen hiermit nicht vor.

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Damit kann ausgeschlossen werden, dass die Bieterchancen der Antragstellerin durch die Wahl des Verhandlungsverfahrens beeinträchtigt worden sind. Weitergehende Maßnahmen sind nach § 114 Abs. 1 GWB nicht angezeigt. Das Vergabenachprüfungsverfahren ist kein objektives Verfahren zur Überprüfung, ob das Vergabeverfahren in jeder Hinsicht rechtmäßig abgelaufen ist. Es dient vielmehr lediglich dem Schutz der Bieterchancen des Antragstellers (§ 97 Abs. 7, § 107 Abs. 2, § 114 Abs. 1 GWB). Auch bei einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren tritt neben die Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO (vergleichbar der Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB) die Rechtsverletzung zu Lasten des Klägers nach § 113 Abs. 1 VwGO (vergleichbar den zum Schutze der Rechte und der Bieterchancen des Antragstellers notwendigen Maßnahmen nach § 114 Abs. 1 GWB).

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7.

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Ob das Gerät der Antragstellerin den Anforderungen unter 5. genügt, ist damit unerheblich. Das Vergabeverfahren ist mit den Vergabeunterlagen neu aufzurollen, so dass die Antragstellerin eine zweite Chance erhält.

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III.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 120 Abs. 2 i.V.m. § 78 GWB.

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Die Kostenentscheidung der Vergabekammer ist allerdings abzuändern. Die Antragstellerin hat vor der Vergabekammer den Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen (unter Aufrechterhaltung der Wertung der Angebote im Übrigen) verlangt. Ein Erfolg dieses Begehrens hätte mutmaßlich zu einer Zuschlagserteilung an die Antragstellerin geführt. Die Vergabekammer hat jedoch eine Wiederholung des Vergabeverfahrens mit einer zweiten Chance auch für die Beigeladene angeordnet. Durch diese Anordnung sind die Bieterchancen der Antragstellerin gegenüber dem von ihr begehrten Ziel erheblich beeinträchtigt Dass die Vergabekammer diese Anordnung ohne eine Antragstellung getroffen hat, ist unerheblich (vgl. zu den Grundsätzen bei derartigen Fallgestaltungen Senatsbeschluss vom 12.05.2011 – VII-Verg 21/11).

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Andererseits ist es auch nicht gerechtfertigt, die Beigeladene von jedweden Kosten freizustellen; sie hat die beabsichtigte Vergabe an sie als vergaberechtskonform verteidigt. Daran ist der Senat durch das Verbot der reformatio in peius (vgl. 1.) nicht gehindert (vgl. zur Möglichkeit des Berufungsgerichts, eine erstinstanzliche Kostenentscheidung zu Lasten des Berufungsführers abzuändern. Heßler, in Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 528 Rdnr. 35).

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 50 Abs. 2 GKG.

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Dicks Schüttpelz Rubel