Bundesgerichtshof ()
Beschluss vom 2014-07-02, Aktenzeichen XII ZB 201/13

Tenor

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 3. Senats für Familiensachen des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 28. März 2013 wird auf Kosten der Antragsgegnerin zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Gründe

I.

1

Die Beteiligten sind geschiedene Eheleute.

2

Die Beteiligten heirateten 1971. Im Jahr 1981 gebar die Antragsgegnerin eine Tochter. Nach der Ehescheidung im Jahr 2006 stellte das Amtsgericht auf Antrag des Antragstellers fest, dass die Tochter nicht von diesem abstammt. Im vorliegenden Verfahren begehrt der Antragsteller von der Antragsgegnerin Auskunft über die Person des (mutmaßlichen) Erzeugers, gegen den er wegen des von ihm an die Tochter geleisteten Unterhalts Rückgriff nehmen will.

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Das Amtsgericht hat dem auf Nennung des Vaters gerichteten Antrag mit der Maßgabe stattgegeben, dass die Antragsgegnerin Auskunft zu erteilen habe, wer ihr während der gesetzlichen Empfängniszeit beigewohnt habe. Das Oberlandesgericht hat die Beschwerde der Antragsgegnerin zurückgewiesen. Dagegen richtet sich ihre zugelassene Rechtsbeschwerde.

II.

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Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.

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1. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts folgt die Auskunftspflicht der Antragsgegnerin aus Treu und Glauben (§ 242 BGB) und beruht darauf, dass die Beteiligten mit der Eheschließung weitgehende Rechtsbeziehungen begründet hätten. Der Antragsteller habe es als Scheinvater nicht zu vertreten, dass er keine Kenntnis davon habe, wer (außer ihm) als Vater in Betracht komme. Das wisse nur die Antragsgegnerin. Ihr Vortrag, sie sei immer von der Vaterschaft des Antragstellers ausgegangen, sei wenig überzeugend. Wenn nicht irgendwelche außergewöhnlichen Umstände vorlägen, sei es jeder Frau bewusst, wenn auch ein anderer als ihr Ehemann als Vater in Betracht komme. Es entspreche - jedenfalls in durchschnittlichen bürgerlichen Verhältnissen - der Regel, dass Frauen den Namen desjenigen, mit dem sie ungeschützt verkehren, kennen oder kennen könnten. Bereits mit Beginn der Schwangerschaft, spätestens aber unmittelbar nach der Geburt sei die Antragsgegnerin verpflichtet gewesen, den Antragsteller zu informieren, dass auch ein anderer Mann als Vater in Betracht komme. Die Verpflichtung ergebe sich spiegelbildlich aus der gesetzlichen Fiktion der Vaterschaft des Ehemanns, insbesondere wenn dieser über viele Jahre für den Unterhalt des Kindes aufgekommen sei.

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Die Auskunftspflicht entfalle nicht allein deswegen, weil die Kindesmutter behaupte, den Namen des tatsächlichen Erzeugers nicht zu kennen. Es sei vielmehr darauf abzustellen, ob sie gegenüber ihrem Ehemann und ihrem Kind verpflichtet sei, sich die Informationen zu verschaffen, welche zur Ermittlung des biologischen Vaters erforderlich seien. Eine solche Obliegenheit sei grundsätzlich anzunehmen, weil die Auskunft für die Angehörigen existenziell wichtig sei und sie ihre Unkenntnis nicht zu vertreten hätten. Es wäre unbillig, wenn sich eine Ehefrau ihren Mitteilungspflichten mit der einfachen und nicht überprüfbaren Behauptung ihrer Unkenntnis entziehen könnte.

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Soweit die Antragsgegnerin behaupte, den Namen des biologischen Vaters nicht zu kennen, weil es sich nur um eine flüchtige Bekanntschaft gehandelt habe, reiche dieses Vorbringen nicht aus, um daraus herleiten zu können, dass für sie die Auskunftserteilung im Sinne des § 275 Abs. 1 BGB unmöglich und der Anspruch auf Leistung deswegen ausgeschlossen sei. Dazu habe sie substantiierter vortragen müssen, mit wem sie während der Empfängniszeit verkehrt habe, wie lange die Beziehung gedauert habe, welche Informationen sie bezüglich dieses Mannes gehabt habe und warum es ihr nicht, auch nicht auf Umwegen, zum Beispiel über gemeinsame Bekannte, möglich sei, die vom Antragsteller geforderten Auskünfte zu beschaffen.

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2. Das hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand.

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a) Ein Verstoß gegen §§ 113 Abs. 1 Satz 1 FamFG, 308 ZPO liegt nicht vor.

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Die Rechtsbeschwerde rügt, das Oberlandesgericht sei über den vom Antragsteller gestellten Antrag hinausgegangen. Dieser habe sich auf die Benennung des Vaters bezogen, während das Oberlandesgericht ausweislich seiner Entscheidungsbegründung daraus weitergehende Pflichten (Auskunft über die Dauer der Beziehung und weitere Informationen bezüglich des biologischen Vaters) entnommen habe.

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Die Rüge ist unbegründet, weil die genannten Gesichtspunkte schon nicht Bestandteil des Entscheidungsausspruchs geworden sind. Dieser besteht allein in der Zurückweisung der Beschwerde. Bei den genannten Umständen handelt es sich um Tatsachen, welche lediglich die der Antragsgegnerin zumutbaren Bemühungen bezeichnen sollen und nicht Gegenstand der vom Amtsgericht ausgesprochenen Verpflichtung sind. Ob eine entsprechende Verpflichtung der Antragsgegnerin besteht oder ob die von ihr gemachten Angaben zur Erfüllung ihrer Auskunftsverpflichtung ausreichend sind, ist eine Frage der Begründetheit des Antrags.

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b) Das Oberlandesgericht hat den zuerkannten Auskunftsanspruch zu Recht auf § 242 BGB gestützt.

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aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gebieten es Treu und Glauben, dem Anspruchsberechtigten einen Auskunftsanspruch zuzubilligen, wenn die zwischen den Parteien bestehenden Rechtsbeziehungen es mit sich bringen, dass der Anspruchsberechtigte, der zur Durchsetzung seiner Rechte auf die Auskunft angewiesen ist, in entschuldbarer Weise über das Bestehen oder den Umfang seines Rechts im Ungewissen und der Verpflichtete in der Lage ist, unschwer die zur Beseitigung dieser Ungewissheit erforderlichen Auskünfte zu erteilen (Senatsurteil BGHZ 191, 259 = FamRZ 2012, 200 Rn. 20 mwN und Senatsbeschluss BGHZ 196, 207 = FamRZ 2013, 939 Rn. 30; vgl. Palandt/Grüneberg BGB 73. Aufl. § 260 BGB Rn. 4 ff. mwN). Eine Sonderverbindung der beteiligten Personen, die eine Auskunftspflicht nach Treu und Glauben rechtfertigt, liegt auch dann vor, wenn ein sonstiges familienrechtliches Verhältnis unmittelbar zwischen den Beteiligten besteht (Senatsurteil BGHZ 191, 259 = FamRZ 2012, 200 Rn. 20 mwN und Senatsbeschluss BGHZ 196, 207 = FamRZ 2013, 939 Rn. 30).

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(1) Ein sonstiges familienrechtliches Verhältnis im vorgenannten Sinne besteht, wenn die Mutter mit dem Scheinvater verheiratet ist und die Vaterschaft erfolgreich angefochten wurde (Senatsbeschluss BGHZ 196, 207 = FamRZ 2013, 939 Rn. 32). In diesem Fall sind die Eheleute nicht nur durch die rechtliche Vaterschaft, sondern darüber hinaus durch die Ehe selbst gemäß §§ 1353 ff. BGB in vielfältiger Weise miteinander verbunden. Für das Fortbestehen der Auskunftsverpflichtung im Falle der Scheidung gilt im Ergebnis nichts anderes als im Falle der Anfechtung der anerkannten Vaterschaft (vgl. Senatsurteil BGHZ 191, 259 = FamRZ 2012, 200 Rn. 21). Die fortdauernde Unterhaltspflicht dem Kind gegenüber aus §§ 1601 ff. BGB stellt sich als Rechtsfolge der durch die Ehe begründeten Vaterschaft nach § 1592 Nr. 1 BGB dar (Senatsbeschluss BGHZ 196, 207 = FamRZ 2013, 939 Rn. 32).

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(2) Der Auskunftsanspruch setzt weiterhin die Zumutbarkeit der Auskunftserteilung voraus. In Bezug auf die Nennung des möglichen Erzeugers darf die Pflicht zur Erteilung der Auskunft nicht in den unantastbaren Bereich privater Lebensgestaltung eingreifen und das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Mutter nach Art. 2 Abs. 1 GG iVm Art. 1 Abs. 1 GG verletzen (vgl. Senatsurteil BGHZ 191, 259 = FamRZ 2012, 200 Rn. 24 mwN; Senatsbeschluss BGHZ 196, 207 = FamRZ 2013, 939 Rn. 33 ff. und BGH Beschluss vom 3. Juli 2008 - I ZB 87/06 - FamRZ 2008, 1751 Rn. 13 ff. [zur Vollstreckung]). In diesem Rahmen sind das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Mutter und der Anspruch des Scheinvaters auf effektiven Rechtsschutz im Einzelfall gegeneinander abzuwägen, wobei insbesondere der Zweck der Auskunft sowie auf Seiten der Mutter bestehende berechtigte persönliche Geheimhaltungsinteressen einzubeziehen sind (vgl. BVerfG FamRZ 2014, 1097). Da die außereheliche Zeugung des Kindes aufgrund der durchgeführten Vaterschaftsanfechtung bereits feststeht, verbleibt insoweit für ein Geheimhaltungsinteresse der Mutter kein Raum mehr. Der Mutter muss aber auch die Benennung der konkreten Person zumutbar sein und es erscheint nicht ausgeschlossen, dass ihr je nach den Umständen des konkreten Falles eine Auskunft unter diesem Gesichtspunkt nicht abverlangt werden kann (vgl. im Ergebnis etwa den Fall des OLG Köln FamRZ 1994, 1197 für den Anspruch des Kindes gegen die Mutter). Entgegen einer in der Literatur geäußerten Annahme (vgl. Schneider NZFam 2014, 406, 407) hat der Senat diesen Aspekt in seiner bisherigen Rechtsprechung nicht etwa für unerheblich gehalten, sondern es im entschiedenen Fall als zulässige tatrichterliche Interessenabwägung angesehen, dass das Rechtsschutzinteresse des Scheinvaters, der von der Mutter unter wahrheitswidrigen Angaben zur Anerkennung veranlasst worden war, als gewichtiger angesehen wurde (Senatsurteil BGHZ 191, 259 = FamRZ 2012, 200 Rn. 26). Auch aus dem Senatsbeschluss BGHZ 196, 207 (FamRZ 2013, 939 Rn. 35) folgt nichts anderes, denn hier hat der Senat ebenfalls auf die Notwendigkeit einer Interessenabwägung hingewiesen, bei der das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Mutter einzubeziehen sei.

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Ferner kann das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Mutter das Informationsinteresse des Scheinvaters überwiegen, wenn dieser mit seinem Auskunftsbegehren vorrangig andere Zwecke verfolgt als die Vorbereitung seines Regressanspruchs oder wenn er Interessen des Kindes geltend machen will, wozu er nicht (mehr) befugt ist (vgl. OLG Brandenburg FamRZ 2014, 223, 224 f.).

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Im Rahmen der zu treffenden Grundrechtsabwägung hat jeder Beteiligte die zu seinen Gunsten sprechenden Umstände darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen.

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(3) Dass die Auskunft für den Schuldner unschwer zu erteilen ist, bedeutet nicht, dass er die betreffenden Tatsachen aktuell kennen muss, sondern lediglich, dass diesem deren Ermittlung zumutbar sein muss (Palandt/Grüneberg BGB 73. Aufl. § 260 Rn. 8 mwN). Der Auskunftsanspruch setzt daher nicht voraus, dass die Umstände, über die Auskunft erteilt werden soll, sich im präsenten Wissen des Auskunftspflichtigen befinden. Der Anspruch ist vielmehr grundsätzlich bereits dann gegeben, wenn es sich um Tatsachen aus der Sphäre des Auskunftspflichtigen handelt, die ihm unter regelmäßigen Umständen bekannt sind oder über die er sich auf zumutbare Weise Kenntnis verschaffen kann.

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Über welche konkreten Tatsachen sich der Schuldner erkundigen muss, um die geschuldete Auskunft erteilen zu können, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Die Bedeutung der Auskunft für den Anspruchsteller sowie die Wahrung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Auskunftsschuldners sind in die Betrachtung einzubeziehen, sofern nicht bereits eine generelle Unzumutbarkeit der Auskunftserteilung im oben ausgeführten Sinn anzunehmen ist. Erst wenn der Schuldner die ihm zumutbaren Anstrengungen unternommen hat und er keine Kenntnis von den für den Gläubiger wesentlichen Umständen erlangen konnte, kann er sich auf eine den Anspruch ausschließende Unmöglichkeit nach § 275 Abs. 1 BGB berufen (zur eingeschränkten Möglichkeit eines Schadensersatzanspruchs vgl. Senatsbeschluss BGHZ 196, 207 = FamRZ 2013, 939 Rn. 13 ff.).

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bb) Dass in der vorliegenden Fallkonstellation nach erfolgreicher Anfechtung der Vaterschaft ein Auskunftsanspruch im Ausgangspunkt besteht und die Erteilung der Auskunft der Antragsgegnerin unter Berücksichtigung ihrer durch das allgemeine Persönlichkeitsrecht geschützten Intimsphäre auch zumutbar ist, hat das Oberlandesgericht rechtsfehlerfrei angenommen. Die Antragsgegnerin macht mit der Rechtsbeschwerde nicht geltend, dass sie durch die Pflicht zur Erteilung der Auskunft in ihrem allgemeinen Persönlichkeitsrecht verletzt werde. Auch ist nicht ersichtlich, dass der Antragsteller mit seinem Antrag etwa andere Zwecke als die Vorbereitung seines Regressanspruchs nach §§ 1601, 1607 Abs. 3 BGB verfolgt. Demnach ist das Oberlandesgericht aufgrund einer nicht zu beanstandenden tatrichterlichen Würdigung zu dem Ergebnis gelangt, dass es der Antragsgegnerin zumutbar ist, die verlangte Auskunft zu erteilen.

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c) Der Auskunftsanspruch ist nicht bereits durch Erfüllung nach § 362 Abs. 1 BGB erloschen oder wegen Unmöglichkeit nach § 275 Abs. 1 BGB ausgeschlossen.

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aa) Der Anspruch richtet sich auf die Benennung des Mannes oder der Männer, die der Mutter während der gesetzlichen Empfängniszeit beigewohnt haben (vgl. Senatsurteil BGHZ 191, 259 = FamRZ 2012, 200 Rn. 17 und Senatsbeschluss BGHZ 196, 207 = FamRZ 2013, 939 Rn. 29).

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Die Auskunft ist in der Form zu erteilen, dass dem Anspruchsteller Name und Adresse des möglichen Erzeugers mitgeteilt werden. Mit der Nennung ist der Anspruch erfüllt. Auf die Richtigkeit der Auskunft kommt es grundsätzlich nicht an. Denn die Richtigkeit der Auskunft ist vorrangig durch den Anspruch auf eidesstattliche Versicherung und die diesbezügliche Strafdrohung sicherzustellen. Eine offensichtlich unrichtige Auskunft stellt allerdings noch keine Erfüllung dar (BGH Beschluss vom 3. Juli 2008 - I ZB 87/06 - FamRZ 2008, 1751 Rn. 23; vgl. BGHZ 148, 26, 36 = WM 2001, 1830, 1833 mwN).

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Die Mitteilung der Anspruchsgegnerin, dass sie den Namen des möglichen Erzeugers nicht oder nicht mehr kenne, ist indessen unvollständig. Mit ihr kann der Auskunftsanspruch nicht erfüllt werden, weil der Anspruchsteller in diesem Fall keine näheren Informationen für die Ermittlung und Durchsetzung seines Rückgriffsanspruchs erlangt. Zwar kann dem Informationsinteresse des Auskunftsgläubigers gegebenenfalls auch durch eine sogenannte negative Auskunft genügt werden (Palandt/Grüneberg BGB 73. Aufl. § 260 Rn. 14 mwN). Eine solche kann aber nur als ausreichend angesehen werden, wenn der Anspruchsteller mit ihr zugleich erschöpfend die Tatsachen erfährt, die für den Bestand seines Anspruchs von Bedeutung sind. Dagegen steht die bloße Angabe des Schuldners, ihm fehle die Kenntnis, einem Bestreiten des geltend gemachten Auskunftsanspruchs gleich (vgl. BGH Urteil vom 24. März 1959 - VIII ZR 39/58 - NJW 1959, 1219; BGHZ 148, 26, 36 = WM 2001, 1830, 1833 mwN). Nicht anders verhält es sich in der vorliegenden Fallkonstellation. Denn durch die Mitteilung der Mutter als Auskunftsschuldnerin, ihr fehle die Kenntnis vom Namen des möglichen Erzeugers, erhält der Scheinvater als Auskunftsgläubiger keine Informationen, die für den Bestand seines Regressanspruchs von Bedeutung sind. Da dieser nach wie vor ungewiss ist, stellt die Mitteilung der Mutter noch keine Erfüllung des Auskunftsanspruchs dar (ebenso OLG Köln FamRZ 1994, 1197 für den Anspruch des Kindes gegen die Mutter und - im Ergebnis - auch OLG Hamm FamRZ 2013, 637, 640 f. für den Auskunftsanspruch des durch heterologe Insemination gezeugten Kindes gegen den behandelnden Arzt).

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bb) Dass die Auskunftsschuldnerin den Namen des möglichen Erzeugers nicht kenne und ihn auch nicht mit ihr zumutbaren Maßnahmen in Erfahrung bringen könne, kann von ihr folglich nur als eine den Anspruch ausschließende Unmöglichkeit eingewandt werden. Dies entspricht der Lage bei Geltendmachung des verfassungsrechtlich durch Art. 2 Abs. 1 iVm Art. 1 Abs. 1 GG geschützten Rechts eines Kindes auf Kenntnis seiner Abstammung und des daraus resultierenden Auskunftsanspruchs gegen seine Mutter (vgl. BVerfG BVerfGE 96, 56 = FamRZ 1997, 869). Ist der Mutter der Name des möglichen Vaters nicht (mehr) bekannt und ist sie auch nach Einholung der ihr zumutbaren Erkundigungen nicht in der Lage, diesen zu benennen, so ist der Auskunftsanspruch nach § 275 Abs. 1 BGB wegen Unmöglichkeit ausgeschlossen.

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Die Darlegungs- und Beweislast für die die Unmöglichkeit als Einwendung begründenden Tatsachen trägt die Mutter als Auskunftsschuldnerin. Behauptet sie, dass sie den möglichen Erzeuger oder seinen Namen nicht kennt, so trifft sie im Bestreitensfall insoweit die Beweislast (a.A. OLG Köln FamRZ 1994, 1197 zum Auskunftsanspruch des Kindes; dem zustimmend Staudinger/Rauscher BGB [2011] Einl zu §§ 1589 ff. Rn. 131; Staudinger/Coester BGB [2007] § 1618 a Rn. 49; Palandt/Brudermüller BGB 73. Aufl. Einf vor § 1591 Rn. 2), und zwar nicht nur für ihre Unkenntnis, sondern auch dafür, dass sie die ihr zumutbaren Anstrengungen unternommen hat, um die Erteilung der begehrten Auskunft zu ermöglichen. Die für seine abweichende Auffassung gegebene Begründung des Oberlandesgerichts Köln (FamRZ 1994, 1197), die Beweislast für die Kenntnis liege entsprechend der Beweislast für die Unrichtigkeit einer ehrverletzenden Behauptung beim Anspruch auf Widerruf beim Gläubiger, vermag schon mangels Vergleichbarkeit der Fallgestaltungen nicht zu überzeugen. Ebenso wenig trägt das Argument, dass eine potentielle Vollstreckung im Fall des non liquet nicht hinnehmbar sei (so Staudinger/Rauscher BGB [2011] Einl zu §§ 1589 ff. Rn. 131 mwN). Denn dass gegen einen Schuldner trotz behaupteter, aber nicht erwiesener Unmöglichkeit vollstreckt werden kann, ist die regelmäßige Folge dessen, dass ihm im Erkenntnisverfahren der Beweis der Unmöglichkeit nicht gelungen ist. Eine fortgesetzte Vollstreckung durch Anordnung von Zwangsgeld und Zwangshaft nach §§ 120 Abs. 1 FamFG, 888 ZPO lässt sich bei einer nach Rechtskraft eingetretenen Unmöglichkeit im Übrigen dadurch abwenden, dass diese im Vollstreckungsverfahren eingewandt werden kann (vgl. BGHZ 161, 67 = NJW 2005, 367, 369). Selbst wenn der Einwand der Unmöglichkeit aber gemäß §§ 120 Abs. 1 FamFG, 767 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen sein sollte, hat das Vollstreckungsgericht zu prüfen, ob die (fortgesetzte) Zwangsvollstreckung im Einzelfall zu einem unverhältnismäßigen Eingriff in die Grundrechte der Mutter führen und sich aus diesem Grund als unzulässig erweisen kann (vgl. BGH Beschluss vom 3. Juli 2008 - I ZB 87/06 - FamRZ 2008, 1751 Rn. 20). Die Mutter als Auskunftsschuldnerin wird dadurch hinreichend geschützt, während im anderen Fall ein nicht vollstreckbarer Anspruch für den Gläubiger letztlich wertlos wäre.

27

cc) Die angefochtene Entscheidung wird den genannten Grundsätzen gerecht. Das Oberlandesgericht, das die von der Antragsgegnerin behauptete fehlende Kenntnis als wahr unterstellt hat, hat zu Recht ausgeführt, dass das Vorbringen der Antragsgegnerin jedenfalls nicht erkennen lässt, welche Anstrengungen sie unternommen hat, um die Person des möglichen Erzeugers namhaft zu machen. Die alleinige Angabe, es habe sich um einen einmaligen Verkehr mit einem Kurgast gehandelt, dessen Name sie nicht mehr wisse, genügt zur Darlegung einer Unmöglichkeit nicht. Dass die Antragsgegnerin dem Vorfall trotz anschließend eingetretener Schwangerschaft keine Bedeutung beigemessen habe, hat das Oberlandesgericht als nicht überzeugend angesehen. Dies liegt im Rahmen einer zulässigen tatrichterlichen Würdigung und ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

28

Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist dem Oberlandesgericht schließlich nicht der Vorwurf zu machen, es habe gegen seine prozessuale Hinweispflicht verstoßen. Vielmehr hat die Berichterstatterin des zuständigen Senats die Antragsgegnerin darauf hingewiesen, ihr Vortrag sei dahin auszulegen, dass sie eine Unmöglichkeit der Auskunftserteilung geltend mache, und dass sie für ihre Behauptung beweispflichtig sei. Die Antragsgegnerin hat sich demgegenüber lediglich auf den - unzutreffenden - Standpunkt gestellt, schon die Anspruchsvoraussetzung, dass die Auskunft für den Schuldner unschwer zu erteilen sein muss, liege nicht vor.

Dose Klinkhammer Günter

Botur Guhling