Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2002-07-04, Aktenzeichen 6 A 3458/99
ECLI:DE:OVGNRW:2002:0704.6A3458.99.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird geändert.

Der Beklagte wird unter Änderung des Bescheides des Landesamtes für
Besoldung und Versorgung NRW vom 6. Juni 19 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 19. Februar 19 sowie unter Änderung des Bescheides
des Landesamtes vom 3. November 19 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides
vom 28. April 19 verpflichtet, über die Anträge auf Gewährung von Beihilfen zu den
Aufwendungen für die Verhinderungspflege in der Zeit vom 21. Juli bis 18. August 19
sowie in der Zeit vom 12. bis 26. Juli 19 unter Beachtung der Rechtsauffassung des
Gerichts erneut zu entscheiden. Die weiter gehende Klage wird abgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des
Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung in
derselben Höhe Sicherheit leistet.

Die Revision wird zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin beansprucht als Rechtsnachfolgerin ihres im Jahre 19
verstorbenen Ehemannes, eines beihilfeberechtigten Ruhestandsbeamten des
beklagten Landes, höhere beamtenrechtliche Beihilfen zu den Aufwendungen, die
dem nach mehreren Schlaganfällen teilweise gelähmten Ehemann für eine "Verhin-
derungspflege" (§ 39 des Sozialgesetzbuchs - SGB - XI) in den Jahren 19 und 19
entstanden sind.

3

Die Pflegeversicherung stellte bei dem Ehemann der Klägerin Pflegebedürftigkeit
der Stufe II seit dem 1. April 19 und der Stufe III seit dem 1. Mai 19 fest. Er wurde
von der Klägerin und von einem ambulanten Pflegedienst zu Hause betreut
("kombinierte" Pflege). Er erhielt 30 v.H. der erstattungsfähigen Aufwendungen
hierfür von der Pflegeversicherung. Das Landesamt für Besoldung und Versorgung
Nordrhein-Westfalen (im Folgenden: Landesamt) gewährte zu den Kosten der
häuslichen Pflege Beihilfeleistungen nach einem Beihilfesatz von 70 v.H. der
beihilfefähigen Aufwendungen.

4

Die Klägerin befand sich in der Zeit vom 21. Juli bis zum 18. August 19 in einem
Erholungsurlaub. Während dieser Zeit übernahm der Pflegedienst auch ihren Anteil
an der Betreuung ihres Ehemannes. Der Pflegedienst stellte dafür zusätzlich
2.800,-- DM für eine "Ersatzpflegekraft" in der Zeit vom 21. Juli bis zum 18. August
19 in Rechnung. Die Pflegeversicherung zahlte zu diesen Aufwendungen 840,-- DM
(30 v.H. von 2.800,-- DM). Die Klägerin beantragte (namens ihres des Schreibens
nicht mehr fähigen Ehemannes) mit Datum vom 23. Mai 19 eine Beihilfe auch zu
diesen Aufwendungen. Sie berief sich dabei auf eine ihr unter dem 21. Mai 19
erteilte schriftliche Auskunft des Bundesministeriums für Arbeit und Sozialordnung.
Darin wurde u.a. ausgeführt, § 39 SGB XI, wonach die Kosten einer
Verhinderungspflege von der Pflegekasse bis zu einem Betrag von 2.800,-- DM
übernommen würden, gelte zwar nicht unmittelbar für die Beihilfe; jedoch dürften
beihilfeberechtigte Beamte im Vergleich zu anderen Versicherten nicht benachteiligt
werden.

5

Das Landesamt bewilligte dem Ehemann der Klägerin zu den Aufwendungen für
die Verhinderungspflege mit Bescheid vom 6. Juni 19 eine Beihilfe von 154,17 DM
(70 v.H. von 2 x 110,12 DM) unter dem Aspekt von Mehraufwendungen (§ 5 Abs. 3
Satz 2 Halbsatz 2 der Beihilfenverordung- BVO -) für die Monate Juli und August 19
.

6

Die Klägerin erhob gegen diesen Bescheid Widerspruch und machte geltend, die
Beihilfe habe zu den Kosten der Verhinderungspflege 70 v.H. der in Rechnung
gestellten 2.800,-- DM (1.960,-- DM) zu leisten. Das Landesamt wies den
Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 19. Februar 1998 zurück: In dem
Bescheid vom 6. Juni 19 sei der für die Zeit vom 21. Juli bis zum 18. August 19
entstandene Mehraufwand von 100,-- DM an 28 Tagen für eine zusätzliche
Pflegekraft zutreffend gemäß § 5 Abs. 3 BVO berücksichtigt worden. Eine höhere
Beihilfe sähen die beihilferechtlichen Vorschriften nicht vor.

7

Die Klägerin hat am 26. März 19 gegen diese Verwaltungsentscheidung Klage
erhoben.

8

In der Zeit vom 12. bis 26. Juli 19 befand sich die Klägerin erneut in einem
Erholungsurlaub. Während dieser Zeit übernahm der Pflegedienst wiederum ihren
Anteil an der Betreuung des Ehemannes durch den Einsatz einer Ersatzpflegekraft.
Der Pflegedienst stellte dafür - zusätzlich zu den von der Pflegeversicherung und von
der Beihilfe übernommenen Kosten der "kombinierten" Pflege für Juli 19
- 2.813,80 DM in Rechnung. Das Landesamt gewährte auf einen diesbezüglichen
Beihilfeantrag der Klägerin vom 4. August 19 zu diesen (von der Pflegeversicherung
wiederum bis zum Höchstbetrag von 2.800,-- DM mit 30 v.H. bezuschussten)
Aufwendungen für die Verhinderungspflege mit Bescheid vom 3. November 19 in
Anwendung des § 5 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 BVO eine Beihilfe von 222,27 DM (70
v.H. von 317,73 DM). Die Klägerin erhob auch gegen diesen Bescheid Widerspruch.
Das Landesamt wies ihn mit Widerspruchsbescheid vom 28. April 19 unter Hinweis
auf die Begründung des Widerspruchsbescheides vom 19. Februar 19 zurück.

9

Die Klägerin hat am 13. Mai 19 im Wege der Klageerweiterung auch gegen
diese Verwaltungsentscheidung Klage erhoben.

10

Die Klägerin hat geltend gemacht: Die "Verhinderungspflege" habe in § 5 Abs. 4
Satz 4 BVO Eingang gefunden. Danach seien notwendige Aufwendungen im
Zusammenhang mit der Ersatzpflege (Verhinderungspflege) bis zu 1.500,-- DM im
Kalenderjahr beihilfefähig. Diese Vorschrift sei entgegen der Auffassung des
Beklagten zumindest in entsprechender Anwendung einschlägig. Anderenfalls
handele es sich hier um eine Regelungslücke. Diese sei im Wege der gerichtlichen
Auslegung dahin zu schließen, dass die Versorgungsempfänger des öffentlichen
Dienstes bei den Pflegeleistungen nach dem SGB XI nicht schlechter stehen dürften
als die anderen gesetzlich oder privat Pflegeversicherten. Auch Kosten einer
Verhinderungspflege müssten nach diesem Maßstab beihilfefähig sein, wie sich aus
der Auskunft des Bundesministeriums für Arbeit und Sozialordnung vom 21. Mai 19
ergebe.

11

Die Klägerin hat beantragt,

12

1. das beklagte Land unter Änderung des
Bescheides des Landesamtes für Besoldung und
Versorgung vom 6. Juni 19 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 6. November 19
(richtig: 19. Februar 19 ) zu verpflichten, zu den
Aufwendungen für die Verhinderungspflege in der
Zeit vom 21. Juli bis 18. August 19 eine weitere
Beihilfe bis zum Höchstbetrag von insgesamt
2.800,-- DM zu gewähren,

13

2. das beklagte Land unter Änderung des
Bescheides des Landesamtes für Besoldung und
Versorgung vom 3. November 19 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 28. November (richtig:
April) 19 zu verpflichten, zu den Aufwendungen für
die Verhinderungspflege in der Zeit vom 12. bis
26. Juni (richtig: Juli) 19 eine weitere Beihilfe bis
zum Höchstbetrag von insgesamt 2.800,-- DM zu
gewähren.

14

Der Beklagte hat beantragt,

15

die Klage abzuweisen.

16

Er hat ausgeführt: Der Verordnungsgeber habe eine dem § 39 SGB XI
entsprechende Regelung nicht in die BVO übernommen. Darin liege wegen des
subsidiären Charakters der Beihilfe auch keine verfassungswidrige
Ungleichbehandlung.

17

Das Verwaltungsgericht hat der Klage mit dem angefochtenen Urteil
stattgegeben und zur Begründung ausgeführt: Die streitigen Beihilfeansprüche, die
die Klägerin als hinterbliebene Ehefrau gemäß § 14 BVO geltend machen könne,
seien in entsprechender Anwendung des § 39 SGB XI begründet. In der BVO sei
eine Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für die hier streitige Verhinderungspflege
nicht geregelt, insbesondere nicht in § 5 Abs. 4 Satz 4 BVO. Diese Vorschrift betreffe
allein diejenige Verhinderungspflege, die von einer anderen Privatperson
übernommen werde. Die vom Landesamt vorgenommene Beihilfegewährung sei
zudem nicht in Anwendung des § 5 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 BVO möglich gewesen.
Diese Vorschrift beziehe sich auf einen besonderen Pflegebedarf und nicht auf die
Verhinderungspflege. Das ergebe sich auch aus der geringen Höhe der Beihilfen von
154,17 DM und 222,27 DM. Die Berechtigung der Klageforderung ergebe sich jedoch
aus der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht des Dienstherrn und aus dem
Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG). Bei der
Umsetzung des Leistungskatalogs der Pflegeversicherung in das Beihilferecht sei
das Ermessen des Dienstherrn, in welchem Umfang er die Alimentation des Beamten
durch Beihilfen ergänze, eingeschränkt. Er sei verpflichtet, die in §§ 36 ff. SGB XI
ausgewiesenen Leistungen für die häusliche Pflege als beihilfefähige Aufwendungen
in die Beihilfevorschriften zu übernehmen. Da der Beklagte dies nicht getan habe,
bestehe ein über die Beihilfevorschriften hinausgehender Anspruch auf
entsprechende Beihilfen. Der Leistungskatalog der §§ 36 ff. SGB XI gelte zwar nicht
unmittelbar für Beamte, weil es sich um Regelungen der gesetzlichen
Sozialversicherung handele. Der Gesetzgeber sei jedoch bei der Einführung der
Pflegeversicherung davon ausgegangen, dass bei den beihilfeberechtigten Beamten,
die eine beihilfekonforme anteilige Versicherung abgeschlossen hätten, auch
insoweit Leistungen der Beihilfe erbracht und entsprechende Regelungen in das
Beihilferecht des Bundes und der Länder eingeführt würden. Das ergebe sich aus
der der Klägerin vom Bundesministerium für Arbeit und Sozialordnung unter dem
21. Mai 19 erteilten Auskunft. Dementsprechend hätten der Bund und ein Großteil
der Bundesländer auch Aufwendungen für eine Verhinderungspflege im Sinne von
§ 39 SGB XI in ihr Beihilferecht übernommen. Dadurch, dass dies in Nordrhein-
Westfalen nicht geschehen sei, habe der Beklagte den Leistungskatalog der
Pflegeversicherung sachwidrig nicht in ausreichendem Umfang in das Beihilferecht
umgesetzt. Das stelle zugleich einen Verstoß gegen die beamtenrechtliche
Fürsorgepflicht dar. Diese gebiete dem Dienstherrn, dem Beamten diejenigen
Leistungen zu gewähren, die ihm durch die Einführung der Pflegeversicherung
zukommen sollten.

18

Mit der (zugelassenen) Berufung macht der Beklagte geltend: Der
Verordnungsgeber habe in Nordrhein-Westfalen die Regelung des § 39 SGB XI
bewusst nicht in die Beihilfevorschriften übernommen. Insoweit habe ihm ein weiter
Ermessensspielraum zugestanden. Ein Beamter habe Krankheitskosten in erster
Linie aus seiner Alimentation zu begleichen. Die beamtenrechtliche Beihilfe habe nur
subsidiären Charakter. Unter Berücksichtigung dessen sei der Einsatz von
Haushaltsmitteln für Beihilfeleistungen gemäß der in § 39 SGB XI getroffenen
Regelung nicht als sinnvoll erachtet worden. Die Grundvoraussetzung des § 39 SGB
XI, dass die Pflegeperson den Pflegebedürftigen vor der erstmaligen Verhinderung
mindestens 12 Monate in seiner häuslichen Umgebung gepflegt habe, sei als zu eng
sowie die Beschränkung auf die Kosten einer notwendigen Ersatzpflege für
längstens vier Wochen im Kalenderjahr als wenig hilfreich für die Betroffenen
angesehen worden. Der letztere Zeitraum sei nicht ausreichend; somit werde der
Sinn des § 39 SGB XI - Vermeidung stationärer Pflege - verfehlt. Der einheitliche
Pauschalbetrag von 2.800,-- DM des § 39 SGB XI stehe auch im Missverhältnis zu
den nach Pflegestufen gestaffelten Leistungen des Sozialgesetzbuchs. Außerdem
hätten die Pflegekassen zum Zeitpunkt der (anlässlich der Einführung der
Pflegeversicherung erfolgten) Änderung des § 5 BVO für Verhinderungspflege
gezahlt, ohne einen genauen Nachweis der Kosten und der Inanspruchnahme eines
Pflegedienstes zu fordern. Demgegenüber seien die beihilferechtlichen Regelungen
(des § 5 Abs. 4 Satz 4 BVO) bei der Verhinderungspflege ausgewogener und
teilweise auch günstiger für den Beihilfeberechtigten. In Einzelfällen führe die
Nichtübernahme der Regelung des § 39 SGB XI zwar zu geringeren finanziellen
Leistungen für beihilfeberechtigte Beamte als für die übrige Bevölkerung. Das halte
sich aber angesichts der insgesamt ausgewogenen beihilferechtlichen Ausgestaltung
innerhalb des Ermessensspielraums des Verordnungsgebers.

19

Der Beklagte beantragt,

20

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage
abzuweisen.

21

Die Klägerin beantragt,

22

die Berufung zurückzuweisen.

23

Sie bezieht sich auf ihr erstinstanzliches Vorbringen und auf die Begründung des
angefochtenen Urteils. Ergänzend führt sie aus: Der Gleichbehandlungsgrundsatz
des Art. 3 Abs. 1 GG werde verletzt, wenn sie bzw. ihr verstorbener Ehemann bei der
Verhinderungspflege schlechter gestellt würden als die Bundesbeamten und die
Beamten der meisten anderen Bundesländer. Der Bundesgesetzgeber habe mit der
Einführung der Pflegepflichtversicherung auch für Beamte die Landesgesetzgeber in
gewissem Umfang gebunden. Die Auffassung des Beklagten, die beihilferechtlichen
Regelungen der Verhinderungspflege in Nordrhein-Westfalen seien ausgewogen und
teilweise günstiger als die der gesetzlichen Pflegepflichtversicherung, sei nicht
nachvollziehbar. Die Handhabung des Beklagten führe in der Praxis dazu, dass bei
Verhinderung der Pflegeperson in jedem Fall eine stationäre Unterbringung mit
höheren Kosten notwendig werde. Das wolle die gesetzliche Pflegeversicherung
gerade vermeiden. Dieses Ziel werde durch die Regelung des § 39 SGB XI jedenfalls
für einen jährlichen Erholungsurlaub der Pflegeperson voll erreicht. In Fällen einer
unregelmäßigen und nicht vorhersehbaren Verhinderung der Pflegeperson, etwa bei
deren Erkrankung, könne die Pflegeperson immerhin noch ihren Erholungsurlaub
einschränken, was auf die Zeit ihrer anderweitigen Verhinderung angerechnet
werden könne. In diesem Bereich seien die beihilferechtlichen Regelungen des
beklagten Landes wesentlich nachteiliger. Dem Hinweis auf den "sinnvollen Einsatz
von Haushaltsmitteln" komme hierbei keine maßgebliche Bedeutung zu. Das gelte
auch für das Argument des Beklagten, die Pflegekassen hätten zunächst ohne
Kostennachweis gezahlt. Im vorliegenden Fall sei das nicht so gewesen.

24

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der
Beteiligten wird auf die Streitakten und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des
Beklagten Bezug genommen.

25

Entscheidungsgründe:

26

Die Berufung hat im Wesentlichen keinen Erfolg. Die Klage ist allerdings
entgegen der erstinstanzlichen Entscheidung nicht in vollem Umfang, sondern nur
teilweise begründet. Die Sache ist nicht spruchreif. Demgemäß ist das angefochtene
Urteil zu ändern und ist der Beklagte unter Abweisung der weiter gehenden Klage
zur Neubescheidung der Anträge der Klägerin auf Gewährung der streitigen Beihilfen
unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu verpflichten.

27

Die Fürsorgepflicht des Dienstherrn (§ 85 des Beamtengesetzes für das Land
Nordrhein-Westfalen - LBG NRW -) wird im Hinblick auf die Krankheitsvorsorge des
Beamten durch die BVO vom 27. März 1975, GV NRW 332, hier anzuwenden in der
Fassung der Dreizehnten Änderungsverordnung vom 31. Oktober 1996, GV NRW
440, konkretisiert und in den Einzelheiten ausgestaltet.

28

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil
vom 21. Dezember 2000 - 2 C 39.99 -,
Dokumentarische Berichte Ausgabe B 2001, 104
(106), m.w.N.

29

Demgemäß besteht grundsätzlich kein Anspruch auf Beihilfen, die in der BVO nicht
vorgesehen sind. Allerdings bildet die Fürsorgepflicht zugleich den Maßstab, an dem
die in der BVO getroffenen Regelungen zu messen sind, wenn deren Vereinbarkeit
mit höherrangigem Recht im Einzelfall in Frage steht. Im Ausnahmefall kann daher
die Fürsorgepflicht unmittelbar Grundlage eines Beihilfeanspruchs sein, wenn
anderenfalls dem Beamten eine auch unter Berücksichtigung des pauschalierenden
und typisierenden Charakters der Beihilfevorschriften nicht mehr zumutbare
Belastung abverlangt würde.

30

Vgl. zum Ganzen die Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts zu den
Beihilfevorschriften des Bundes (Urteile vom 12. Juni
1985 - 6 C 24.84 -, Entscheidungen des
Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE) 71, 342 (345
ff., 351 ff.), und vom 24. August 1995 - 2 C 7.94 -,
Zeitschrift für Beamtenrecht 1996, 46), die nach der
Rechtsprechung des Senats auch für die als
Rechtsverordnung erlassene BVO gilt (vgl.
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-
Westfalen, Urteile vom 15. Juli 1998 - 6 A 2273/98 -
und vom 10. September 1998 - 6 A 2449/98 -.

31

Die in der BVO enthaltenen Regelungen führen die streitigen Beihilfeleistungen
nicht auf. § 5 BVO bestimmt die beihilfefähigen Aufwendungen bei dauernder
Pflegebedürftigkeit. Er enthält nichts über Aufwendungen, die durch die
Inanspruchnahme einer berufsmäßigen Pflegekraft in den Fällen entstanden sind, in
denen die Pflegeperson, wie hier die Klägerin, wegen Erholungsurlaubs an der
Pflege verhindert war. Um die in § 5 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 1, Abs. 5 BVO
geregelten pauschalierten Beihilfen geht es in diesem Zusammenhang nicht. Diese
sind für die Zeiten, auf die sich der Rechtsstreit bezieht, gewährt worden. Es geht
auch nicht um die Rechtmäßigkeit der mit den angefochtenen
Verwaltungsentscheidungen zusätzlich gewährten Beihilfen in Höhe von 154,17 DM
(zu den Aufwendungen für die Ersatzpflegekraft während des Erholungsurlaubs 19 )
und von 222,27 DM (zu den Aufwendungen für die Ersatzpflegekraft während des
Erholungsurlaubs 19 ). Der Beklagte hat diese Beihilfen in Anwendung des § 5
Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 BVO gewährt. Der Senat stimmt mit dem
Verwaltungsgericht darin überein, dass diese Vorschrift ("... entstehen auf Grund
besonderen Pflegebedarfs höhere Aufwendungen, sind die Aufwendungen...
beihilfefähig") nicht eingreift. Es geht hier nicht um einen besonderen Pflegebedarf.
Der Arbeitsaufwand für die von der Klägerin und dem Pflegedienst geleistete
häusliche Betreuung des Ehemannes hatte sich nicht erhöht. Es musste vielmehr der
Ausfall der Klägerin als Pflegeperson kompensiert werden. Das ist nicht Gegenstand
des § 5 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 BVO, sondern des (durch die Dreizehnte
Änderungsverordnung vom 31. Oktober 19 , a.a.O, rückwirkend zum 1. Juli 19
eingeführten) § 5 Abs. 4 Satz 4 BVO.

32

Nach dieser Bestimmung sind in den Fällen des - die häusliche Pflege bei
Verhinderung der Pflegeperson betreffenden - § 39 SGB XI "neben der Pauschale
nach Satz 1... notwendige Aufwendungen, die der Pflegeperson im Zusammenhang
mit der Ersatzpflege entstanden sind, bis zur Höhe von 1.500,-- DM im Kalenderjahr
beihilfefähig". Das betrifft jedoch, wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt
hat, die Fälle einer häuslichen Pflege, die ausschließlich durch nicht berufsmäßige
Pflegepersonen, also nicht wie im vorliegenden Fall durch "kombinierte" Pflege (vgl.
§§ 38, 41 Abs. 3 SGB XI) im Wege der Hinzuziehung gewerbsmäßiger Pflegekräfte,
hier des ambulanten Pflegedienstes, erbracht wird.

33

Vgl. Mohr/Sabolewski, Beihilfenrecht Nordrhein-
Westfalen, Loseblattkommentar, Stand: April 2002, B
I § 5 Anm. 7.

34

Dies folgt schon aus der o.a. Verknüpfung mit der "Pauschale nach Satz 1" des
§ 5 Abs. 4 BVO. Diese - höchstens 1.300,-- DM ausmachende und also gegenüber
der Pauschale nach § 5 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 1 BVO, die bei dem Ehemann der
Klägerin zu Grunde gelegt worden ist, geringere - beihilfefähige Pauschale bezieht
sich auf eine "häusliche Pflege durch andere Personen" als die in § 5 Abs. 3 Satz 1
BVO bezeichneten "geeigneten Pflegekräfte." Bei Letzteren handelt es sich um
Personen, die "von der Pflegekasse oder bei ambulanten Pflegeeinrichtungen, mit
denen die Pflegekasse einen Versorgungsvertrag abgeschlossen hat, angestellt
sind" bzw. um "Einzelpersonen, mit denen die Pflegekasse einen Vertrag...
abgeschlossen hat" (§ 36 Abs. 1 Sätze 3 und 4 SGB XI). Wegen der Hinzuziehung
derartiger Pflegekräfte bei dem Ehemann der Klägerin war gemäß § 5 Abs. 3 Satz 2
Halbsatz 1 BVO seit dem 1. April 19 eine Pauschale von bis zu 1.800,-- DM
monatlich und seit dem 1. Mai 19 eine Pauschale von bis zu 2.800,-- DM monatlich
zu Grunde gelegt worden. Eine Betreuung, die durch eine berufsmäßige Pflegekraft
durchgeführt wird, wird demzufolge von § 5 Abs. 4 Satz 4 BVO nicht erfasst.

35

Weitere Bestimmungen betreffend die Beihilfefähigkeit von Aufwendungen, die
durch eine Verhinderungspflege hervorgerufen werden, sind in der BVO nicht
getroffen worden.

36

Der streitige Anspruch ist jedoch ausnahmsweise unmittelbar aus der
Fürsorgepflicht des Dienstherrn begründet. Von einem beihilfeberechtigten Beamten
kann nicht erwartet werden, seine eigene wirtschaftliche Lebensführung und die
seiner Familie zwecks Tragung der notwendigen Aufwendungen im Krankheitsfall
derart einzuschränken, dass sie nicht mehr alimentationsgerecht ist. Wenn die
tatsächlichen Belastungen die vom Dienstherrn durch die Besoldungs- und
Versorgungsregelungen festgelegte wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Beamten
überschreiten, gebietet die Fürsorgepflicht des Dienstherrn eine weiter gehende
ergänzende Hilfeleistung durch Beihilfen, sofern dieses Risiko nicht im Rahmen der
zumutbaren Eigenaufwendungen des Beamten durch eine Versicherung abgedeckt
werden kann.

37

Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Juni 1985
- 6 C 24.84 -, a.a.O., (352, 353).

38

Letzteres war nicht der Fall. Nach Auskunft der
Krankenversicherungsgesellschaft des Ehemannes der Klägerin hatte dieser nicht
die Möglichkeit, über die Pflegepflichtversicherung hinaus einen
Versicherungsvertrag abzuschließen, der die Kosten einer notwendigen
Verhinderungspflege zum Gegenstand hatte, also für den Fall gelten sollte, dass die
Klägerin nicht selbst die häusliche Pflege würde erbringen können.

39

In einer solchen Situation kann die Grenze zu einer nicht mehr
alimentationsgerechten und folglich unzumutbaren Belastung des Beamten
überschritten bzw. anders ausgedrückt die Fürsorgepflicht in ihrem Wesenskern
verletzt sein.

40

Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. August 1995
- 2 C 7.94 -, Zeitschrift für Beamtenrecht (ZBR) 1996,
46.

41

Ein solcher Fall ist hier zu bejahen. Es geht um die Kosten der Betreuung eines
dauernd Pflegebedürftigen, wobei die Pflege nicht stationär in einer Kranken- oder
Pflegeanstalt, sondern (im Allgemeinen weniger kostenaufwendig) zu Hause durch
die Ehefrau und einen ambulanten Pflegedienst durchgeführt wurde und der
Pflegedienst wegen zeitweiser Verhinderung der Ehefrau für sie einspringen musste.
Entscheidend ist in diesem Zusammenhang, dass bei einer derartigen Sachlage
durch die dann notwendige volle Inanspruchnahme des ambulanten Pflegedienstes
für die Betreuung des pflegebedürftigen Beamten Kosten in einer Höhe entstehen
konnten, die in dessen Versorgungsbezüge nicht einbezogen waren und demzufolge
eine weitere Hilfeleistung des Beklagten als erforderlich erscheinen ließen.

42

Vgl. in diesem Zusammenhang BVerwG, Urteil
vom 28. April 1977 - II C 2.75 -, BVerwGE 52, 358,
zur vorübergehenden stationären Pflege eines
behinderten Kindes während eines Erholungsurlaubs
der die häusliche Pflege verrichtenden Eltern.

43

Im Einzelfall konnten hier (über die beiden Erholungsurlaube der Klägerin hinaus
bei einer Erkrankung oder ihrer Verhinderung aus sonstigen Gründen) Kosten in
beträchtlicher Höhe erwachsen. Unter diesen Umständen würde ein Nichteintreten
der beamtenrechtlichen Beihilfe für die streitigen Aufwendungen darauf hinauslaufen,
dass der Beihilfeberechtigte zu Gunsten von Ersparnissen des Dienstherrn in
unzumutbarem Umfang und deshalb in nicht gerechtfertigter Weise dafür
benachteiligt würde, dass seine Ehefrau sich für eine häusliche Pflege entschieden
und diese zum Teil selbst geleistet hat.

44

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. April 1977
- II C 2.75 -, a.a.O.

45

Hierbei ist zu berücksichtigen, dass in vielen Fällen eine weitere Pflegeperson aus
dem Verwandten- oder Bekanntenkreis nicht zur Verfügung steht. Derjenige, der die
häusliche Pflege ganz oder teilweise übernommen hat, ist dann bei seiner
Verhinderung auf die Hinzuziehung berufsmäßiger Pflegekräfte - mit den
entsprechenden Kosten - angewiesen.

46

Schon auf Grund dieser Erwägungen muss der Klägerin im Grundsatz ein diese
Kosten erfassender Beihilfeanspruch zuerkannt werden.

47

In dem hier vorliegenden Sonderfall der Verhinderungspflege wird diese
Beurteilung durch eine weitere Überlegung erhärtet: Die Fürsorgepflicht des
Dienstherrn gebietet nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, dass
er sich bei der Regelung der Beihilfegewährung für seine Beamten an der vom
Bundesgesetzgeber bei der Bemessung der amtsangemessenen Besoldung
einschließlich des Anteils für eine angemessene Krankheitsvorsorge
vorausgesetzten Hilfeleistung ("Beihilfestandard") in Bund und Ländern orientiert.

48

Vgl. BVerwG, Entscheidung vom 25. Juni 1987
- 2 N 1.86 -, BVerwGE 77, 345; kritisch dazu:
Schnellenbach, Verwaltungsarchiv Band 92, 2001,
Seiten 22 ff.

49

Mit diesem Gebot ist nicht in Einklang zu bringen, dass das nordrhein-
westfälische Beihilfenrecht in den Fällen einer Verhinderungspflege Beihilfen zu den
Aufwendungen für eine berufsmäßige Pflegekraft nicht vorsieht. Das
Bundesministerium für Arbeit und Sozialordnung hat in der erwähnten
Stellungnahme vom 21. Mai 19 ausgeführt:

50

"Es bestand im Gesetzgebungsverfahren für die
Pflegeversicherung von Anfang an ein Konsens
darüber, dass bei den beihilfeberechtigten Beamten
an die Stelle der bei Arbeitnehmern vorgesehenen
hälftigen Beitragszahlung die Beihilfe mit ihre
Pflegeleistungen treten soll. In der Summe sollen
Versicherungsleistungen und Beihilfeleistungen im
Regelfall dem entsprechen, was die nicht
Beihilfeberechtigten als Versicherungsleistung
erhalten. Dies gilt für das gesamte
Leistungsspektrum, also einschließlich der
Leistungen bei Verhinderungspflege. Den
Beihilfeberechtigten sollte im Vergleich zu den
Versicherten ohne Beihilfeanspruch kein Nachteil
entstehen."

51

Hiernach verbleibt in Nordrhein-Westfalen beihilferechtlich bei der
Verhinderungspflege eine - nicht versicherbare - Lücke, die dem Verhältnis zwischen
der vom Bundesbesoldungsgesetzgeber geregelten Alimentation und der gebotenen
ergänzenden Hilfeleistung des Dienstherrn nicht entspricht.

52

Vgl. auch in diesem Zusammenhang BVerwG,
Entscheidung vom 25. Juni 1987 - 2 N 1.86 -,
a.a.O.

53

Daran vermögen die vom Beklagten hervorgehobenen Erleichterungen der
nordrhein-westfälischen Regelung - keine Voraussetzung, dass die Pflegeperson den
Pflegebedürftigen vor der erstmaligen Verhinderung mindestens 12 Monate in seiner
häuslichen Umgebung gepflegt hat, keine zeitliche Beschränkung auf die Kosten
einer notwendigen Ersatzpflege für längstens vier Wochen im Kalenderjahr - nichts
zu ändern. Diese Erleichterungen kompensieren weder von ihrem Gegenstand her
noch nach ihrem Umfang die einem Beihilfeberechtigten in der Situation des
verstorbenen Ehemannes der Klägerin zugemuteten Nachteile. Wie das
Verwaltungsgericht mit Recht ausgeführt hat, haben der Bund und die meisten
anderen Bundesländer eine dem § 39 SGB XI entsprechende Regelung für die
Verhinderungspflege in ihr Beihilferecht aufgenommen. (Vgl. Nr. 4 der Hinweise des
Bundesministers des Inneren zu § 9 Abs. 4 der Beihilfevorschriften; Art. 11 Abs. 1
des Bayerischen Besoldungsgesetzes i.d.F. der Bekanntmachung vom 30. August
2001, GVBl. 458; Beihilfevorschriften des Landes Berlin vom 10. Juli 1995,
GMBl. 470, zuletzt geändert durch Art. 1 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift vom
20. Februar 2001, GMBl. 58; Beihilfevorschriften des Landes Brandenburg i.d.F. der
Bekanntmachung vom 10. Juli 1995, Amtsbl. 1162, zuletzt geändert am 7. März
2001, Amtsbl. 254; § 9 Abs. 5 der Hamburgischen Beihilfeverordnung vom 8. Juli
1985, GVBl. 161, zuletzt geändert am 22. Dezember 1998, GVBl. 347;
Beihilfevorschriften des Landes Mecklenburg-Vorpommern vom 10. April 1992,
ABl. 449, zuletzt geändert am 21. April 1998, Abl. 540; Beihilfevorschriften des
Landes Niedersachsen vom 25. März 1996, MBl. 765, zuletzt geändert am 23. Juli
2001, MBl. 685; § 6 Abs. 4 Satz 4 der Beihilfenverordnung des Saarlandes i.d.F. vom
1. März 1990, ABl. 363, zuletzt geändert am 3. Februar 1999, ABl. 498; § 1 der
Sächsischen Beihilfenverordnung vom 29. Juni 1995, GVBl. 211; Beihilfevorschriften
des Landes Sachsen-Anhalt vom 23. Mai 1996, MBl. 1747, zuletzt geändert am
3. November 1997, MBl. 1945; § 12 des Landesbesoldungsgesetzes Schleswig-
Holstein i.d.F. vom 23. Dezember 1977, GVOBl. 508, zuletzt geändert durch Gesetz
vom 23. Januar 1998, GVOBl. 37; § 87 des Thüringer Beamtengesetzes vom
10. Juni 1994, GVBl. 589, i.d.F. der Neubekanntmachung vom 8. September 1999,
GVBl. 529). Eben daran fehlt es in Nordrhein-Westfalen.

54

Der Beklagte kann die mit der Klage verfolgten Beihilfeansprüche nach alledem
nicht ablehnen, weil sie nach den Regelungen der Beihilfenverordnung nicht
vorgesehen sind. Jedoch ist der Senat an der beantragten Verpflichtung des
Beklagten zur Gewährung der streitigen Beihilfen gehindert. Der Beklagte ist lediglich
zur Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu
verpflichten, weil die Sache nicht spruchreif ist.

55

Die für die Beihilfefähigkeit gemäß § 3 BVO bedeutsame Angemessenheit des
Umfangs der Aufwendungen wegen der Rechnungen des Pflegedienstes für die
Verhinderungspflege vom 21. Juli bis 18. August 19 und vom 12. bis 26. Juli 19 ist
nicht hinreichend geklärt. Der Pflegedienst hat während beider Jahre, in denen die
Verhinderungspflege anfiel, zusätzlich zu den Höchstbeträgen des § 5 Abs. 3 BVO
("bis zu" 1.800,-- DM bzw. 2.800,-- DM) auch die nach § 39 SGB XI vorgesehenen
Höchstbeträge ("... dürfen im Einzelfall 2.800,-- Deutsche Mark im Kalenderjahr nicht
übersteigen...") voll ausgeschöpft. Das leuchtet jedenfalls wegen des Umstandes,
dass es sich um eine "kombinierte" Pflege handelte, bei welcher der Pflegedienst
lediglich den Anteil der Klägerin an der häuslichen Betreuung ihres Ehemannes
während ihrer Erholungsurlaube mit übernahm, nicht ohne Weiteres ein. Die Zweifel
an der Angemessenheit der von dem Pflegedienst in Rechnung gestellten Beträge
werden dadurch verstärkt, dass der Pflegedienst den Höchstbetrag des § 39 SGB XI
für die Verhinderungspflege sowohl 19 (Rechnung über 2.800,-- DM) als auch 19
(Rechnung über 2.813,80 DM) forderte, obwohl der Erholungsurlaub der Klägerin 19
nur halb so lange dauerte wie 19 .

56

Der Senat ist gehindert, diese Zweifel selbst abzuschließend zu klären und damit
die Sache spruchreif zu machen. Dem steht § 3 Abs. 2 Sätze 1 und 2 BVO entgegen.
Danach entscheidet die Festsetzungsstelle über die Notwendigkeit und den
angemessenen Umfang von Aufwendungen; bei diesbezüglichen Zweifeln kann sie
ein Gutachten eines Amts- oder Vertrauensarztes einholen. Dies kommt im
vorliegenden Fall wegen der mit der Frage der Angemessenheit der Aufwendungen
verbundenen Tatsachenfragen in Betracht. Dem insoweit bestehenden
Ermessensspielraum des Beklagten bezüglich der Art seines Vorgehens darf das
Gericht nicht vorgreifen.

57

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO, die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708
Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung.

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Die Revision wird gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugelassen.

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