Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2004-06-23, Aktenzeichen VI-Kart 35/03 (V)
ECLI:DE:OLGD:2004:0623.VI.KART35.03V.00

Tenor

Die Beschwerde der Betroffenen gegen den Beschluss des Bun-deskartellamts vom 8. Oktober 2003 (B 11 - 40.100 - T - 12/03) wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird für die Betroffene zugelassen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die in diesem Verfahren zur zweckentsprechenden Erledigung notwendigen Aufwendungen des Bundeskartellamts und der Beigeladenen zu 1 und zu 2 werden der Betroffenen auferlegt.

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G r ü n d e :

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I. Die Betroffene betreibt als Gebietsversorgungsunternehmen aufgrund eines Konzessionsvertrages das in der Stadt F. a. M. belegene und in ihrem Eigentum stehende Stromversorgungsnetz. Die Beigeladenen betätigen sich gewerblich unter anderem auf dem Gebiet eines sog. Arealnetzbetriebs. Als ein
Areal in diesem Sinn ist eine zu Wohn- und/oder gewerblichen Zwecken genutzte private Liegenschaft (bestehend aus einem Grundstück oder aus einer Mehrzahl von Grundstücken) zu verstehen, auf der in der Ebene der Niederspannung ein Verteilnetz nebst gegebenenfalls erforderlichen Umspann- und Schaltanlagen zur Versorgung eines oder mehrerer im Areal ansässiger Letztverbraucher mit Elektrizität errichtet werden soll oder besteht. Arealnetzbetreiber erwerben von den Eigentümern der Liegenschaften ein schuldrechtliches oder dingliches Nutzungsrecht oder Eigentum am Arealnetz und dazugehörenden Umspannungs- und Schaltanlagen. Der Netzbetrieb erfolgt in der Rechtsform eines sog. Strom-Contracting. Ein Arealnetz kann an die Mittelspannungsebene eines vorgelagerten Netzes angeschlossen werden. Es verfügt dann über Umspannanlagen sowie über Niederspannungs- und Gebäudeanschlussleitungen.

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Im Jahr 2002 traf die C. C. W. Projektentwicklungsgesellschaft, F. a. M., mit der Beigeladenen zu 1 (E. O. AG; im Folgenden E.) eine Vereinbarung über die Errichtung und den Betrieb einer Umspannanlage und damit zusammenhängender Schalt- und Verteilanlagen im Gebiet der sog. C. W. (G.straße/S.straße) in F. a. M.. Im gleichen Zeitraum schloss die Beigeladene zu 2 (G. n. GmbH; im Folgenden G.) mit der a. - A. Immobilien-Kapitalanlagen GmbH (im Folgenden a.) - einen Vertrag über die Pacht und den Betrieb des mit dem Neubau eines Bürogebäudes für die Landesärztekammer H. errichteten Arealnetzes in F., R.straße . In beiden Fällen lehnte die Betroffene einen Anschluss an ihr Mittelspannungsnetz grundsätzlich ab. Im Fall C. W./G.straße versuchten die C. und E. erfolglos, durch einstweilige Verfügung einen Netzanschluss zu erlangen. Schließlich errichtete die Betroffene das Verteilnetz selbst und übernahm es in ihren Betrieb. Infolgedessen hoben C. und E. den geschlossenen Vertrag auf. Im Fall R.straße (G.) kaufte die Betroffene der a. das Verteilnetz ab und betreibt es seither selbst. Sowohl die a. als auch G. wollen jedoch an dem Vertrag über die Anpachtung und den Betrieb des Arealnetzes festhalten. Die Beigeladene zu 3 (E. D. GmbH) beabsichtigt einen Arealnetzbetrieb auf dem zu einem Wohngebiet umgewandelten ehemaligen Kasernengelände F. W. in F. a. M.. Sie errichtete das Verteilnetz nebst Umspannanlagen. Auch in diesem Fall verweigerte die Betroffene einen Anschluss an ihr Mittelspannungsnetz. Die Beigeladenen gaben diese Sachverhalte dem Bundeskartellamt bekannt. Inzwischen bot die Betroffene G. und a. einen Netzanschluss an. G. lehnte dieses Angebot wegen der darin enthaltenen auflösenden Bedingungen jedoch ab (vgl. GA 446, 484).

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Mit der im Beschlussweg ergangenen Verfügung vom 8.10.2003 untersagte das Bundeskartellamt der Betroffenen nach einem vorangegangenen Auskunftsverlangen wegen Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung und Verstoßes gegen das Behinderungsverbot gemäß § 19 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 4 Nr. 4, § 19 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 4 Nr. 1, § 20 Abs. 1 und § 32 GWB:

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der Beigeladenen G. n. GmbH den Stromnetzanschluss (im Folgenden Netzanschluss) an ihr Mittelspannungsnetz zu verweigern, soweit die G. n. GmbH den Betrieb der Netzanlagen auf dem Areal der Liegenschaft R.straße , F. a. M., übernehmen und dort gegenüber den auf dem Areal angeschlossenen Endkunden als Arealnetzbetreiber auftreten will. Weiter untersagte es der Betroffenen, sich zu weigern, die für den Netzanschluss erforderlichen Vorkehrungen zu treffen bzw. diese zu ermöglichen und die für den Netzanschluss erforderlichen vertraglichen Vereinbarungen zu angemessenen Entgelten im Sinne des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB zu schließen, damit die auf dem Areal angeschlossenen Endkunden mit Strom versorgt werden können;

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der Beigeladenen G. n. GmbH und der Beigeladenen E. O. AG (im Folgenden E.) den Netzanschluss an ihr Mittelspannungsnetz zu verweigern, soweit die G. n. GmbH oder die E. ein von ihnen errichtetes, erworbenes oder gepachtetes Arealnetz betreiben und auf dem Areal gegenüber den dort angeschlossenen Endkunden als Arealnetzbetreiber auftreten wollen. Das Bundeskartellamt untersagte der Betroffenen ferner, sich zu weigern, die für einen entsprechenden Netzanschluss erforderlichen Vorkehrungen zu treffen bzw. diese zu ermöglichen und die für den Netzanschluss erforderlichen vertraglichen Vereinbarungen zu angemessenen Entgelten im Sinne des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB zu schließen, damit die auf dem Areal angeschlossenen Endkunden mit Strom versorgt werden können.

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Das Bundeskartellamt beschränkte die vom zweiten Ausspruch der Verfügung umfassten Areale auf Gebäude-Neuerrichtungen sowie auf Gebietserschließungen (Flächenerschließungen) und nahm hiervon solche Liegenschaften aus, auf denen die Betroffene vor Beantragung eines Netzanschlusses durch Arealnetzbetreiber selbst Arealnetzanlagen errichtet hatte und/oder betreibt. Auf die Gründe der Verfügung wird verwiesen (GA 49, 50 ff.).

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Die Betroffene hat gegen diesen Beschluss Beschwerde erhoben. Sie macht im Wesentlichen geltend:

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Das Bundeskartellamt sei im vorliegenden Fall nicht zuständig einzuschreiten. In der Sache habe es ihr aufgrund einer unzutreffenden sachlichen und räumlichen Marktabgrenzung die Eigenschaft, Normadressatin zu sein, beigelegt. Einen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung sowie einen Verstoß gegen das Behinderungsverbot habe das Bundeskartellamt tatbestandlich ohne die gebotene Rücksicht auf normative Wertungen im Energiewirtschaftsgesetz sowie in der Elektrizitätsbinnenmarkt-Richtlinie 96/92/EG (noch bis zum 30.6.2004 in Kraft) und in der Richtlinie 2003/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.6.2003 (sog. Beschleunigungsrichtlinie Elektrizität) angenommen. Auch sei das Bundeskartellamt von einem unrichtigen Netzbegriff ausgegangen, indem es Arealnetzen eine eigene Netzqualität zugebilligt habe. Dies treffe im Einzelfall lediglich für Flächenareale, nicht hingegen für Gebäudeareale zu. Darüber hinaus fühlt die Betroffene sich mit der Ablehnung, Arealnetze an ihr Mittelspannungsnetz anzuschließen, im Einklang mit energiewirtschaftlichen Grundsätzen der Versorgungssicherheit, der Preisgünstigkeit der Versorgung und der Tarifgleichheit sowie der Einheitlichkeit des Verteilnetzes, aus denen sie zugleich Gründe für eine Rechtfertigung ihrer Weigerung ableitet. Die Betroffene meint auch, auf einen Wettbewerb durch Arealnetzbetreiber nicht angemessen und konkurrenzfähig reagieren zu können. Als Träger der allgemeinen Versorgung, als die Arealnetzbetreiber nicht oder nur in Ausnahmefällen einzustufen seien, habe sie zudem alle Stadtgebiete, auch solche mit ungünstiger Versorgungs- und Kundenstruktur zu versorgen. Überdies habe sie beim Ausfall eines Arealnetzbetreibers in die allgemeine Versorgung einzutreten. Dagegen suchten Arealnetzbetreiber sich für ihr Tätigwerden bewusst Gebiete mit vorteilhafter Versorgungsdichte und hohem Energiebedarf aus ("Rosinenpicken"). All dies sei in der Verfügung des Bundeskartellamts nicht zureichend berücksichtigt worden. Zur weiteren Untermauerung ihrer Argumentation bezieht die Betroffene sich auf ein Rechtsgutachten von Baur vom 1.3.2004 (vorgelegt als Anl. 8 zum Schriftsatz vom 8.4.2004).

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Die Betroffene beantragt,

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den Beschluss des Bundeskartellamts vom 8.10.2003 aufzuheben.

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Das Bundeskartellamt sowie die Beigeladenen zu 1 und zu 2 beantragen,

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die Beschwerde der Betroffenen zurückzuweisen.

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Die Beigeladene zu 3 hat keinen Antrag gestellt.

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Das Bundeskartellamt und die Beigeladenen verteidigen die Verfügung vom 8.10.2003 und begründen dies näher.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und auf die mit diesen vorgelegten Unterlagen Bezug genommen. Der Senat hat den Antrag der Betroffenen, die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde anzuordnen, zurückgewiesen. Auf die Gründe des Beschlusses vom 8.12.2003 wird insoweit verwiesen GA 282 ff.).

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II. Die Beschwerde ist unbegründet.

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Die Betroffene missbraucht eine marktbeherrschende Stellung im Sinne des § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1, Abs. 4 Nr. 4 GWB, indem sie Arealnetzbetreibern wie den Beigeladenen einen Anschluss an ihr Mittelspannungsnetz verweigert. Diese Weigerung der Betroffenen erfüllt zugleich den Tatbestand einer unbilligen Behinderung in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist (§ 20 Abs. 1 GWB). Das Bundeskartellamt hat dieses Verhalten mit Recht zum Anlass genommen, ihm durch die angefochtene Untersagungsverfügung zu begegnen (§ 32 GWB).

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a) Das Bundeskartellamt hat seine Zuständigkeit zu Recht bejaht. Nach § 48 Abs. 2 Satz 1 GWB nimmt das Bundeskartellamt die nach dem Gesetz der Kartellbehörde übertragenen Aufgaben wahr, wenn die Wirkung der Marktbeeinflussung oder des wettbewerbsbeschränkenden oder diskriminierenden Verhaltens oder einer Wettbewerbsregel über das Gebiet eines Landes hinausreicht. Das untersagte Verhalten der Betroffenen hat Auswirkungen auf einen länderübergreifenden Markt. Aufgrund des vom Bundeskartellamt unterbreiteten Sachverhalts steht fest, dass sich faktisch ein räumlich über ein bestimmtes Bundesland hinausreichender, möglicherweise sogar bundesweit abzugrenzender, Markt entwickelt hat, der in sachlicher Hinsicht die Planung und Errichtung oder den Erwerb oder die Pacht und den Betrieb von Stromverteilnetzen auf privaten Liegenschaften (sog. Arealnetze) zum Gegenstand hat. Es spricht zwar Manches dafür, dass bei genauer Betrachtung insoweit Teilmärkte voneinander zu unterscheiden sind, die einerseits die Planung und Errichtung von Arial- oder Inselverteilnetzen sowie andererseits den Betrieb solcher Netze (einschließlich ihrer Instandhaltung und Wartung) und den damit unter Umständen zusammenhängenden Erwerb oder die Anpachtung der Verteilnetze betreffen. Dies bedarf im Streitfall allerdings keiner Klärung. Denn hier ist maßgebend auf den nachgelagerten Markt für einen Arealnetzbetrieb abzustellen, auf dem Unternehmen wie die Beigeladenen den nachfragenden Arealeigentümern (oder sonstigen Verfügungsberechtigten) als Anbieter gegenüber stehen. Das Bundeskartellamt hat ermittelt, dass auf jenem Markt neben den drei Beigeladenen weitere Unternehmen Betreiberleistungen für Arealnetze anbieten und erbringen (vgl. GA 61 = angefochtene Verfügung S. 13; GA 161). Deren räumliches Tätigkeitsfeld erstreckt sich auf die Bundesländer B.-W., B., H., N. und N.-W., ohne an den jeweiligen Sitz des Unternehmens gebunden zu sein. Auch die Nachfrager nehmen Beschränkungen in räumlicher Hinsicht nicht vor. Aus ihrer Sicht ist ein Arealnetzbetrieb länderübergreifend durchführbar. Wartungen und Instandsetzungen können - ohne Einbußen hinsichtlich der Qualität - notfalls durch ortsnah ansässige Nachunternehmer sichergestellt werden, sofern der Arealnetzbetreiber solche Leistungen (gegebenenfalls auch durch Niederlassungen) nicht selbst erbringen will oder kann. Auf diesem Markt, der vom sachlichen Markt für die Netzdienstleistungen oder Netznutzungsleistungen (Netzanschluss und Netznutzung im engeren Sinn) zu unterscheiden und als ein nachgelagerter Markt zu verstehen ist, behindert die Weigerung der Antragstellerin, einen Anschluss an ihr Mittelspannungsnetz zu gewähren, die dort tätigen Unternehmen und beeinträchtigt ihre Wettbewerbsmöglichkeiten.

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Die Antragstellerin hat keine Gesichtpunkte aufgezeigt, die eine hiervon abweichende Beurteilung erfordern. Marktabgrenzungen sind weder normativ vorgegeben noch statisch, sondern haben der Entwicklung der tatsächlichen Marktverhältnisse Rechnung zu tragen (vgl. BGH GRUR 2004, 255, 257 - Strom und Telefon I; BGHZ 136, 268, 277 - Stromversorgung Aggertal). Nachfrager von Arealnetzbetriebsleistungen sehen sich einem - jetzt schon - nicht auf ein Bundesland begrenzbaren Angebot und Leistungen durch entsprechende Betreiberunternehmen gegenüber. Im Ergebnis ist festzustellen, dass zu nicht näher bestimmter, jedenfalls aber jüngerer Zeit im Bereich der Elektrizitätsversorgung ein Wettbewerb um einen Betrieb von Arealnetzen entstanden ist, dessen Aufkommen in zeitlicher Hinsicht mit der wirtschaftlichen Betätigungsform des sog. Strom-Contracting und dessen Verbreitung zusammengefallen ist. Infolgedessen ist ein Wettbewerb um Stromverteilnetze (genauer: um Teile hiervon) und im Zuge dessen auch ein zusätzlicher Wettbewerb um einen Anschluss von Endkunden an Verteilnetze entstanden. Demgegenüber deutet die Betroffene die damit einhergehende Nachfrage in einer unzutreffend verengenden Bewertung lediglich als eine solche nach - lokal zu begrenzender - Anschließung an ein örtliches Stromversorgungsnetz (vgl. den Schriftsatz vom 8.4.2004, S. 6, 9 = GA 450, 453). Richtigerweise ist auf die beeinträchtigende Wirkung ihrer ablehnenden Haltung bei einem länderübergreifenden Arealnetzbetrieb abzustellen.

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Im Anwendungsbereich von § 19 Abs. 1 GWB (und infolgedessen auch von § 19 Abs. 4 GWB) muss eine Beeinträchtigung nicht auf dem vom Betroffenen beherrschten Markt, sondern kann auch auf einem nachgelagerten Drittmarkt eintreten, sofern nur der erforderliche Kausalzusammenhang zwischen der Marktbeherrschung und dem missbilligten Verhalten oder seiner wettbewerbsbeeinträchtigenden Wirkung gegeben ist (vgl. BGH GRUR 2004, 255, 256 - Strom und Telefon I; OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 880, 883 - Strom & Fon). Denn § 19 GWB entfaltet nach seinem Normzweck ohne Weiteres auch auf Drittmärkten Schutzwirkung. Mit Blick auf das Behinderungs- und Diskriminierungsverbot des § 20 Abs. 1 GWB ist dies bislang allerdings anders zu sehen, da durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (zu § 26 Abs. 2 GWB a.F.) hier gefordert worden ist, das behinderte Unternehmen habe auch auf dem beherrschten Markt tätig zu sein (vgl. BGH WuW/E BGH 2483, 2490 - Sonderungsverfahren). Die Betroffene beherrscht den räumlich durch die Lage ihres Stromverteilnetzes begrenzten Markt für Netzdienstleistungen (Netzanschluss und Netznutzung). Sie verfügt auf diesem Markt über ein durch ihr Netzeigentum begründetes natürliches Monopol. Die Betroffene beherrscht aber nicht den Markt für Arealnetzbetrieb. Ob an der im Urteil "Sonderungsverfahren" des Bundesgerichtshofs zum Ausdruck gebrachten Einschränkung eines Schutzes auf Drittmärkten festzuhalten ist, bedarf jedoch keiner Entscheidung. Die in jenem Urteil formulierte Voraussetzung für einen Drittmarktschutz von § 20 Abs. 1 GWB ist im Streitfall nämlich gegeben. Denn die Beigeladenen sind - wie andere Arealnetzbetreiber auch - auf dem von der Betroffenen beherrschten und durch die räumliche Lage ihres Verteilnetzes gekennzeichneten Markt tätig. Sie sind mindestens potentielle Wettbewerber der Betroffenen beim Anschluss von Endverbrauchern an das Stromverteilungsnetz, denn in dem nicht näher bestimmbaren Maß, in dem Inselnetze an das öffentliche Verteilnetz angeschlossen werden und ein Betrieb solcher Netze Arealnetzbetreibern übertragen wird, gehen der Betroffenen anschlusswillige Endkunden verloren, weil deren Anschluss an das Verteilnetz und deren Versorgung durch den Arealnetzbetreiber gewährleistet wird. Der Umstand, dass Arealnetzbetreiber nicht einzelne Stromabnehmer umwerben, sondern nicht näher bestimmbare und durch Arealeigentümer oder andere Verfügungsberechtigte repräsentierte Gruppen von Abnehmern, erzeugt keinen grundlegenden Unterschied. Die Gruppierung wird lediglich durch die örtliche Lage eines Arealnetzes und durch die dadurch vorgegebene Zusammensetzung der Endabnehmer bestimmt. Dies ändert freilich nichts an dem Befund, dass
Arealnetzbetreiber (wie die Beigeladenen) Endabnehmer - wenngleich, wie hier, anknüpfend an die höhere Ebene der Mittelspannung - durch einen Anschluss an ein örtliches Stromversorgungsnetz mit Elektrizität versorgen und Arealnetzeigentümer (oder die sonst Verfügungsberechtigten) zu diesem Zweck umwerben. Aus der Sicht der Endabnehmer ist es dabei gleichgültig, auf welcher Spannungsebene der Anschluss an das vorhandene Netz erfolgt. Aus ihrer Sicht ist der Betrieb eines Netzanschlusses durch die Betroffene oder durch einen Arealnetzbetreiber funktional austauschbar.

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b) Die Verfügung des Bundeskartellamts ist auch begründet.

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1. Die dargestellte Weigerungshaltung der Betroffenen verstößt gegen § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 4 GWB. Danach liegt ein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen sich weigert, einem anderen Unternehmen gegen angemessenes Entgelt Zugang zu den eigenen Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, wenn es dem anderen Unternehmen aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen ohne die Mitbenutzung nicht möglich ist, auf dem vor- oder nachgelagerten Markt als Wettbewerber des marktbeherrschenden Unternehmens tätig zu werden. Dies gilt nur dann nicht, wenn das marktbeherrschende Unternehmen nachweist, dass die Mitbenutzung aus betriebsbedingten oder sonstigen Gründen nicht möglich oder nicht zumutbar ist.

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aa) Es ist nicht zweifelhaft, dass die Betroffene bei Netzdienst- oder Netznutzungsleistungen (Netzanschluss und Netznutzung im engeren Sinn) auf dem durch die geographische Lage des von ihr unterhaltenen Stromverteilungsnetzes (infolge natürlichen Monopols) marktbeherrschend ist. Anbieter, welche in jenem Raum ansässige Endabnehmer mit Elektrizität beliefern oder sie an ein Stromversorgungsnetz anschließen und, wie hier, dieses Netz betreiben wollen, sind - im Sinn einer wesentlichen Einrichtung - darauf angewiesen, dies über das in der Verfügung der Betroffenen stehende Verteilungsnetz zu tun - auf welcher Ebene auch immer ein Anschluss erfolgt. Ein anderweitiger Zugang ist in tatsächlicher Hinsicht unmöglich.

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Genauso wenig kann bestritten werden, dass Arealnetzbetreiber wie die Beigeladenen nur auf dem Markt des Arealnetzbetriebs, mithin auf einem nachgelagerten Markt, als Wettbewerber der Betroffenen (oder von Netzbetreibern in gleicher Lage) auftreten können. Zwischen Netzbetreibern wie der Betroffenen und Arealnetzbetreibern besteht ein wenigstens potentieller Wettbewerb. Ein solches Wettbewerbsverhältnis ist überdies deswegen anzunehmen, weil die Betroffene - wie sie im Senatstermin am 12.5.2004 erklärt hat - selbst dazu bereit und im Fall eines Misserfolgs ihres Rechtsmittels entschlossen ist, auf dem Markt für Arealnetzbetrieb tätig zu werden. Da eine unmittelbare Anschließung von Endverbrauchern an ein Stromversorgungsnetz - unter Umgehung der Betroffenen - aus tatsächlichen Gründen ausgeschlossen ist, müssen Arealnetzbetreiber zur Aufnahme von Wettbewerb und zum Zweck einer Versorgung ein vorhandenes Netz in Anspruch nehmen. In einem objektiv zu verstehenden Sinn beeinträchtigt ein Netzbetreiber wie die Betroffene damit die Wettbewerbschancen von Arealnetzbetreibern, sofern er ihnen einen Netzanschluss verweigert. Der erforderliche Kausalzusammenhang zwischen der Marktbeherrschung und diesem Verhalten sowie seiner wettbewerbsbehindernden Wirkung ist nicht zu verneinen. Der Eigentümer eines Gebietsversorgungsnetzes beeinträchtigt durch die Verweigerung eines Anschlusses an sein Netz die Marktchancen der auf dem nachgelagerten Markt tätigen Wettbewerber. Seine faktische Macht, dies zu tun, beruht auf seinem Eigentum am Versorgungsnetz.

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Vorschriften des Energiewirtschaftsgesetzes versperren nicht den Zugang zu einer Anwendung kartellrechtlicher Normen - wie § 19 Abs. 1 und Abs. 4 GWB - und zur Annahme ihrer tatbestandlichen Erfüllung (vgl. auch BGH GRUR 2004, 255, 257 - Strom und Telefon I). Die §§ 6 und 10 EnWG sind auf den vorliegenden Fall nicht anzuwenden. § 6 Abs. 1 EnWG gewährt Durchleitungspetenten zum Zweck einer Stromdurchleitung ein Netzzugangsrecht. In § 10 Abs. 1 EnWG ist die Verpflichtung von Energieversorgungsunternehmen, welche die allgemeine Versorgung von Letztverbrauchern übernommen haben, zum Anschluss von Letztverbrauchern und zu deren Versorgung geregelt. Arealnetzbetreiber wie die Beigeladenen streben demgegenüber nicht eine Durchleitung, sondern den (vorgelagerten) Anschluss an ein vorhandenes Stromverteilnetz an. Durchleitungen werden durch die angegriffene Verfügung allenfalls mittelbar gefördert. Arealnetzbetreiber beliefern überdies Endverbraucher nicht notwendig selbst mit Elektrizität. Durch die angefochtene Verfügung soll lediglich ein Anschluss an das Stromversorgungsnetz ermöglicht werden, damit - durch welche Lieferanten auch immer - Verbraucher mit Elektrizität beliefert werden können. Diese Fallgestaltung wird von § 10 Abs. 1 EnWG nicht erfasst. Diese Norm ist darüber hinaus keineswegs als eine abschließende Regelung in dem Sinn aufzufassen, dass nur Letztverbraucher einen Anspruch auf Anschluss an das Stromversorgungsnetz haben. Hinderten die Normen des EnWG von vornherein eine tatbestandliche Anwendung der Vorschriften des GWB, würde in dieser Weise die mit dem Gesetz angestrebte Öffnung der Energiemärkte in einem wichtigen Teilbereich verhindert. Es bestünde dann das durch die frühere gesetzliche Absicherung erworbene natürliche Monopol der Stromnetzbetreiber in ihrem räumlichen Netzgebiet faktisch auf Dauer fort. Dies widerspricht den gesetzlichen Zielvorstellungen. Es soll durch eine Öffnung bestehender Netze und Infrastruktureinrichtungen vielmehr ein Wettbewerb auch um Versorgungsgebiete und um Versorgungsnetze (oder um Teile hiervon) gefördert werden. Demgegenüber ist kein Grund vorhanden, den nach dem Gesetz bezweckten Wettbewerb auf einen bloßen Durchleitungswettbewerb zu beschränken. Auch wenn beim Inkrafttreten des EnWG und des GWB in seiner heutigen Fassung ein Arealnetzbetrieb sowie Formen des Strom-Contracting noch nicht bekannt gewesen sein sollten, können solche wirtschaftlichen Betätigungsformen weder kartellrechtlich noch energiewirtschaftsrechtlich im Ansatz unterbunden werden. Nach dem hiernach weit zu verstehenden Zweck einer Öffnung der Märkte greifen Arealnetzbetreiber - im Einklang mit dem Gesetzeszweck - die durch den langjährigen gesetzlichen Schutz erworbene und als natürliches Monopol fortbestehende Marktbeherrschung der Netzbetreiber innerhalb der räumlichen Grenzen ihres Netzgebiets an. Dies steht im Einklang mit der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes. Der Umstand, dass Angriffe an jenen Stellen ansetzen, die unter erwerbswirtschaftlichen Gesichtspunkten (für Arealnetzbetreiber) besonders lukrativ erscheinen, ist nicht anstößig. Es liegt gleichermaßen in der Natur der Sache, dass der Versuch, vorhandene Monopole aufzubrechen, zunächst dort unternommen wird, wo ein Marktzutritt wirtschaftlich am leichtesten fällt, nämlich in Gebieten mit hoher Versorgungsdichte und bei Kunden mit einem vergleichsweise hohen Energiebedarf. Damit sind die äußeren Tatbestandselemente der Norm in einem Fall wie dem Vorliegenden erfüllt. Das einer Zugangsgewährung zum Netz entsprechende angemessene Entgelt muss in der Verfügung der Kartellbehörde noch nicht festgelegt sein (vgl. BGH GRUR 2003, 169, 171 f. - Fährhafen Puttgarden).

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bb) Die Zugangsverweigerung ist allerdings nicht als missbräuchlich zu werten, sofern für sie eine sachliche Rechtfertigung in dem Sinn anzuerkennen ist, dass ein Anschluss an das vorhandene Verteilnetz nicht möglich oder dem Betroffenen nicht zumutbar ist (§ 19 Abs. 4 Nr. 4, letzter Hs. GWB). Die Gewährung eines Netzanschlusses ist der Betroffenen im Streitfall nicht unmöglich. Unmöglichkeit wird von ihr auch nicht geltend gemacht. Über die Zumutbarkeit eines Anschlusses ist im Wege einer Abwägung der gegenüberstehenden unternehmensindividuellen Interessen zu entscheiden, bei der die auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichtete Zielsetzung des Gesetzes zu berücksichtigen ist. Die Wertungen des Energiewirtschaftsgesetzes sind bei der Interessenabwägung insoweit zu beachten, als sie anerkennenswerte Gründe für die Verweigerung eines Netzanschlusses darstellen können (vgl. auch BGHZ 128, 17, 33 - Verbundnetz II; 119, 335, 345 - Stromeinspeisung). Zu widersprechen ist der Betroffenen jedoch auch insofern, als sie vertritt, die energiewirtschaftlichen und energiepolitischen Gründe überlagerten eine Anwendung der kartellrechtlichen Normen. Die energiewirtschaftlichen Zielvorstellungen und Regelungen des EnWG sind - insbesondere in dem Umfang, in dem die Betroffene sich hierauf beruft - als mit anderen gleichrangige Elemente im Abwägungsprozess auf ihre Aussagekraft und auf ihr Gewicht zu überprüfen und abzuschätzen. Gegen ein kartellrechtliches Mitbenutzungsrecht können sie sich im Ergebnis indessen nur durchsetzen, wenn der in Anspruch genommene Netzeigentümer, der zugleich Gebietsversorger ist, den von ihm aus energiewirtschaftlicher Sicht zu beachtenden gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen bei vorausschauender Betrachtung nicht oder nicht mehr in ausreichender Weise nachkommen kann. Hierbei sind freilich ebenso die einem Gebietsversorger in der Lage der Betroffenen zu Gebote stehenden Möglichkeiten zu bedenken, dem Auftreten von Aralnetzbetreibern mit wettbewerblichen Mitteln zu begegnen. Im Streitfall ist ein unauflöslicher Zielkonflikt im Ergebnis zu verneinen, mit der Folge, dass der Betroffenen die Einräumung eines Netzanschlusses zuzumuten ist. Hierzu im Einzelnen:

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(1.) Der von der Betroffenen angeführte Gesichtspunkt einer (mit gewissem Bestandsschutz zu versehenden) Einheitlichkeit des Stromverteilungsnetzes steht der Einräumung eines Netzanschlusses zum Zweck eines Arealnetzbetriebs nicht entscheidend entgegen. Die Einheitlichkeit des Netzes ist als ein in der Energiewirtschaft zu beachtender Grundsatz normativ nicht unmittelbar vorgegeben. § 10 Abs. 1 Satz 1 EnWG liegt zwar die Vorstellung von der Existenz eines für das in einer Gemeinde belegene Versorgungsnetz verantwortlichen Energieversorgungsunternehmens zugrunde, welches als Träger einer allgemeinen Versorgung von Letztverbrauchern jedermann an sein Versorgungsnetz anzuschließen hat. Jedoch ist diese Vorstellung in mehrfacher Hinsicht durchbrochen. So ist nicht ausgeschlossen, dass im Gebiet einer Gemeinde mehrere Energieversorgungsunternehmen tätig werden. Sind sie als allgemeine Versorger zu betrachten, unterliegen sie der gegenüber Letztverbrauchern bestehenden Anschluss- und Versorgungspflicht. Endverbraucher werden indes heute schon vielfach von dritten, nicht für das örtliche Versorgungsnetz zuständigen Lieferanten im Wege eines Durchleitungsbezugs mit Elektrizität beliefert (vgl. § 6 Abs. 1 Satz 1 EnWG). Zur Sicherung von Wettbewerb gibt § 13 Abs. 1 EnWG Energieversorgungsunternehmen darüber hinaus einen Rechtsanspruch gegenüber Gemeinden, zum Zweck einer Verlegung einzelner Leitungen (Stichleitungen) die Gewährung von Leitungsrechten zu verlangen (vgl. Büdenbender, Kommentar zum Energiewirtschaftsgesetz, § 5 EnWG Rn. 32; § 13 Rn. 74). Stichleitungen bieten sich namentlich zur Versorgung von Sondervertragskunden mit hohem Energiebedarf an. Ihre rechtliche Anerkennung zeigt, dass die Einheitlichkeit des Verteilnetzes nicht uneingeschränkt gilt. Mit Recht hat das Bundeskartellamt des Weiteren auf die Bestimmung des § 14 Abs. 1 Satz 2 EnWG hingewiesen. Die Vorschrift regelt in Verbindung mit § 2 Abs. 8 Konzessionsabgabenverordnung (KAV) Fälle eines gebündelten Energiebezugs durch einen Bezieher, der die bezogene Gesamtmenge an Letztverbraucher verteilt, ohne zu diesem Zweck öffentliche Verkehrswege zu benutzen. § 14 Abs. 1 Satz 2 EnWG und § 2 Abs. 8 KAV stellen klar, dass für die Belieferung des Weiterverteilers Konzessionsabgaben bis zu der Höhe vereinbart oder gezahlt werden können, in der dies auch ohne seine Einschaltung zulässig wäre. Die Weiterverteilung erfolgt in einer Arealnetzen vergleichbaren Art durch den Betreiber in geschlossenen Industrieparks, auf Flughäfen und Bahnhöfen mit den dort angesiedelten Geschäften oder in großen Mietshäusern (vgl. Büdenbender, § 14 EnWG Rn. 9 f., 31). Mit Blick auf die Konzessionsabgaben werden damit diejenigen Fälle erfasst, in denen unterhalb oder neben der Ebene eines öffentlichen Verteilnetzes in Insellagen besondere Verteilnetze bestehen, die zur Weiterleitung von Energie an Endverbraucher bestimmt sind. Auch dieser Befund schwächt die auf der Einheitlichkeit des Verteilnetzes beruhende Argumentation der Betroffenen ab. Hinweise darauf, dass - jedenfalls im Sinn des von der Betroffenen vertretenen Anspruchs - von einer Einheitlichkeit des Verteilnetzes nicht auszugehen ist, ergeben sich ferner aus dem vom Bundeskartellamt als Anlage zum Schriftsatz vom 2.12.2003 vorgelegten Urteil des Bundesgerichtshofs vom 8.10.2003 (Az. VIII ZR 165/01). Ausweislich der Entscheidungsgründe dieses Urteils fallen unter den Begriff der "Netze für die allgemeine Versorgung" auch solche Netze, welche dazu bestimmt sind, andere Elektrizitätsversorgungsunternehmen mit Strom zu beliefern, die ihrerseits Netze für die allgemeine Versorgung von Letztverbrauchern unterhalten (Urteilsabdruck S. 7). Die Binnenmarktrichtlinie Elektrizität 96/92/EG (noch bis zum 30.6.2004 in Kraft) und die Beschleunigungsrichtlinie Elektrizität 2003/54/EG vom 26.6.2003 enthalten im Übrigen keine darüber hinausgehenden europarechtlichen Vorgaben, welche auf die verbindliche Konzeption einer Einheitlichkeit der Verteilnetze schließen lassen (vgl. auch Baur, Rechtsgutachten vom 1.3.2004 als Anl. 8 zum Schriftsatz der Betroffenen vom 8.4.2004, S. 8 f.). Der Gesichtspunkt der Einheitlichkeit des Verteilnetzes schützt den Betreiber eines öffentlichen Netzes nicht davor, dass konkurrierende Arealnetze entstehen.

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(2.) Eine von der Betroffenen behauptete Gefährdung der Versorgungssicherheit ist gegenwärtig nicht zu besorgen. Dass die Versorgungssicherheit künftig gefährdet sein könnte, ist aufgrund des eigenen Vortrags der Betroffenen nicht ernstlich zu befürchten. Für Umstände, die ihre Weigerung sachlich gerechtfertigt erscheinen lassen können, ist die Betroffene darlegungs- und beweisverpflichtet (vgl. Bechtold, GWB, 2. Aufl., § 19 Rn. 85; allg. M.).

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aaa) Der Senat legt seiner Beurteilung selbstverständlich zugrunde, dass den Belangen der Versorgungssicherheit als einem Gemeinschaftsinteresse von hohem Rang ein besonderer Stellenwert zuzumessen ist (vgl. auch § 1 EnWG). Sofern die Betroffene Arealnetze an ihr Mittelspannungsnetz anschließt, ist jedoch nicht zu erkennen, die Versorgungssicherheit des eigenen öffentlichen Versorgungsnetzes der Betroffenen könne dadurch beeinträchtigt werden. Ihr eigenes Versorgungsnetz bleibt unangetastet. Auch die Kundenbeziehungen der Betroffenen - die Durchmischung der Abnehmer und die Kundenstruktur - bleiben erhalten, soweit bisherige Kunden nicht in Areale umsiedeln. Ein "Abwanderungsfaktor" ist indes auch nicht einigermaßen zuverlässig zu ermitteln. Wenn Abwanderungen stattfinden, werden in einem nicht näher bekannten Umfang auch Zuzüge von Endverbrauchern erfolgen. Sofern sich die Kunden- und die Abnahmestruktur für die Betroffene in einem gewissen Maß verändern, ist dies als Folge eines Wettbewerbs hinzunehmen. Dass das eigene Versorgungsnetz der Betroffenen durch einen Arealnetzbetrieb jedenfalls nicht fühlbar tangiert zu werden droht, wird ohne Weiteres auch an der Zielrichtung der angefochtenen Verfügung deutlich. Die Verfügung umfasst nur einen Arealnetzbetrieb bei Gebäude-Neuerrichtungen und bei Flächen-Neuerschließungen im Gebiet der Stadt F. a. M.. Bei dieser Sachlage ist außerdem nur zu erwarten, dass bei den von der Betroffenen an ihr Verteilnetz angeschlossenen und von ihr versorgten Endverbrauchern künftig möglicherweise nicht mehr gleich hohe Zuwachsraten zu verzeichnen sein werden, wie sie bislang zu beobachten waren, weil ihr durch eine Arealnetzversorgung zusätzliche Kunden entgehen können.

31

Nicht berechtigt ist aber die Forderung der Betroffenen, die in Arealen ansässigen Letztverbraucher hätten das aus Gründen der Versorgungssicherheit "mehrstrangig gespeiste und vermaschte" Niederspannungsnetz ihres öffentlichen Verteilnetzes mit zu finanzieren. Nutzungsentgelte für das von ihr unterhaltene Niederspannungsnetz stehen der Betroffenen nicht zu. Areale sollen auf der Mittelspannungsebene an das öffentliche Netz angeschlossen werden. Für die Entnahmeebene Mittelspannung bekommt die Betroffene Netznutzungsentgelte. Zwar liegt es nach dem Vortrag der Betroffenen nahe, dass eine Netzplanung und Konzeption, die eine Versorgungssicherheit des Niederspannungsnetzes nachhaltig sichern soll, langfristig künftig mögliche Areale, unter Umständen sogar das gesamte Stadtgebiet, einbeziehen und (einschließlich redundant verlegter Leitungen) vorsorglich so ausgelegt sein muss, dass die Betroffene der einen allgemeinen Versorger aus § 10 Abs. 1 Satz 1 EnWG treffenden Verpflichtung, jeden Letztverbraucher anzuschließen und zu versorgen, genügen kann. Dafür wird die Betroffene durch Netznutzungsentgelte aus dem Areal, die nur die Entnahmeebene der Mittelspannung abdecken, nicht entschädigt. Gleichwohl erwächst der Betroffenen hieraus keine Rechtfertigung, einen Anschluss von Arealnetzen abzulehnen. Der Gedanke, dass Endverbraucher im Areal, die Elek-trizität aus der Niederspannungsebene nicht entnehmen, sich gleichwohl an den Kosten des Niederspannungsnetzes der Betroffenen beteiligen sollen, ist fernliegend. Soweit die Betroffene in dieses Netz vorsorglich investiert, handelt sie mit Blick auf ihre eigene Anschluss- und Versorgungspflicht und führt damit zuvörderst ein eigenes Geschäft. Ob und inwieweit sich dadurch die Versorgungssicherheit für die in Arealen ansässigen Endverbraucher verbessert, ist vollkommen offen und nach dem Vortrag der Betroffenen nicht einmal abschätzbar. Auf der anderen Seite hat die Betroffene die Hoffnung, dass vorsorglich errichtete Netzanlagen - z.B. infolge von Neuerschließungen - künftig gebraucht werden und dass dann auch Netznutzungsentgelte fließen. Dadurch werden der Betroffenen keine unangemessenen, sondern lediglich wettbewerbstypische Risiken angesonnen. Bei alledem ist ihr - wenn sie ihrer Mitteilung im Senatstermin zufolge in Zukunft auf dem Markt für Arealnetzbetrieb tätig wird - zudem die Chance eröffnet, Areale in ihre allgemeine Versorgung einzubeziehen und auch dadurch Investitionen in das Niederspannungsnetz amortisiert zu bekommen.

32

Die Ankündigung der Betroffenen, mit Blick auf die Versorgungssicherheit den bisherigen Leistungsstandard in ihrem Netz künftig nicht aufrechterhalten zu können, entbehrt zuverlässiger Grundlagen und ist ebenso wenig geeignet, die Verweigerung eines Arealnetzanschlusses zu rechtfertigen. Die Tatsache, dass die Betroffene sich mit Betreibern von Arealnetzen in einem Wettbewerb befinden wird, muss keineswegs zwingend dazu führen, dass - nach bisherigen Maßstäben für sachgerecht erachtete - Ausbauten am Netz der Betroffenen in einem die Versorgungssicherheit schädigenden Maß in Zukunft unterbleiben. Der Sachvortrag der Betroffenen enthält keinerlei Fakten, die eine derartige Folge als mindestens wahrscheinlich belegen oder insoweit auch nur Ansatzpunkte für Ermittlungen bieten. Über die Behauptung einer vagen Möglichkeit gelangt der Vortrag der Betroffenen nicht hinaus. Von einer wirtschaftlichen Aushöhlung des Betriebs des öffentlichen Verteilnetzes oder auch nur von einer dahingehenden Gefahr kann bei alledem nicht gesprochen werden.

33

bbb) Soweit die Betroffene Zweifel an der Verlässlichkeit eines Arealnetzbetriebs sowie an der Versorgungszuverlässigkeit in Arealen äußert, sind ihre Bedenken unangebracht. Die Betroffene hat insofern auch nicht die Interessen der in Arealen ansässigen Endverbraucher zu vertreten, sondern kann nur den gemeinschaftlichen Belang der Versorgungssicherheit verwenden, um ihren Standpunkt zu untermauern. In der Sache selbst sind die Bedenken der Betroffenen ohne einen ernsthaften Anhalt. Für die Funktionsfähigkeit und die Versorgungssicherheit eines Arealnetzes ist der Arealeigentümer zuständig, der das Netz errichten lässt. Die Sicherheit des Netzbetriebs ist vom Arealnetzbetreiber zu gewährleisten. Im Verfahren sind jedoch keinerlei Anhaltspunkte dafür hervorgetreten, die reale Zweifel daran begründen, die Betriebs- und Versorgungssicherheit von Arealnetzen unterschreite das bei Stromversorgungsnetzen sonst üblicherweise angelegte Sicherheitsniveau. Daran angebrachte Bedenken sind lediglich ab-strakter Natur. Sie sind umso weniger berechtigt, als die angefochtene Verfügung der Betroffenen nur verbietet, bei Neubauten und (neuen) Gebietserschließungen einen Anschluss von Arealnetzen an ihr Mittelspannungsnetz zu verweigern. Bei dieser Ausgangslage ist anzunehmen, dass in den Fällen, in denen ein Anschluss in Betracht kommt, auch das Arealnetz neu, unter modernen Gesichtspunkten und nach den aktuellen technischen Normen und Richtlinien errichtet wird. Einem derartigen Verteilnetz wird im Vergleich zu einem in vielen Jahren und Jahrzehnten gewachsenen sowie nach und nach erweiterten und ergänzten Netz - was unmittelbar einleuchtet - jedenfalls nicht generell eine geringere Betriebs- und Versorgungssicherheit zu bescheinigen sein. Dieses Netz kann die Betroffene, sofern bei Störungsfällen ein Bedarf auftritt, überdies ihrerseits zum Zweck von Stromdurchleitungen benutzen. Hierauf hat sie - jedenfalls dem Grundsatz nach - gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 EnWG einen Anspruch.

34

ccc) Der Betroffenen ist allerdings einzuräumen, dass Arealnetzbetreiber wohl nur in Ausnahmefällen ein Netz für die allgemeine Versorgung von Letztverbrauchern betreiben und infolgedessen nur selten als sog. allgemeine Versorger anzusehen sind (vgl. § 2 Abs. 4, § 10 Abs. 1 Satz 1 EnWG). Jedoch ist dies für die Beurteilung, ob die Betroffene zu einer Anschlussverweigerung berechtigt ist, auch unergiebig.

35

Wesensmerkmal einer allgemeinen Versorgung ist unter anderem die erklärte Bereitschaft und die Fähigkeit eines Energieversorgungsunternehmens, jedermann unabhängig von seiner Individualität und seiner räumlichen Nähe an ein Netz anzuschließen und mit Energie zu beliefern (vgl. Büdenbender, § 2 EnWG Rn. 59; § 10 EnWG Rn. 35). Hieran mangelt es oftmals Arealnetzbetreibern, dies vor allem dann, wenn das Areal lediglich aus einem einzigen oder aus wenigen Grundstücken besteht. Am ehesten kommt noch der Beigeladenen zu 3 die Fähigkeit zu, allgemeiner Versorger zu sein, da sie auf dem früheren Kasernengelände F. W. einen Arealnetzbetrieb für etwa 1.100 Wohneinheiten plant (insoweit hat das Bundeskartellamt wegen des erst in einem späten Stadium des Verwaltungsverfahrens gestellten Beiladungsantrags allerdings darauf verzichtet, eine Anschlussverweigerung zu untersagen; vgl. die Verfügung vom 8.10.2003, Beschlussabdruck S. 33 = GA 81). Die Aussichten der Beigeladenen zu 1, im Fall C. W. als Arealnetzbetreiber tätig zu werden, haben sich demgegenüber zerschlagen. Die Beigeladene zu 2 will das Stromverteilnetz in einem Bürogebäude betreiben, in welchem nur wenige Mieter ansässig sind.

36

Im Ergebnis beeinflusst dies jedoch nicht die Interessenabwägung. Ist ein Arealnetzbetreiber als allgemeiner Versorger anzusehen, ruht eine den Gebietsversorger nach § 10 Abs. 1 EnWG treffende allgemeine Versorgungspflicht im jeweiligen Gebiet des Arealnetzbetreibers. Im Gemeindegebiet gibt es dann mehrere Allgemeinversorger. Ist ein Arealnetzbetreiber dagegen nicht als allgemeiner Versorger einzustufen, tritt derselbe Zustand faktisch ein. Stellt der Arealnetzbetreiber (aus welchen Gründen auch immer) seinen Netzbetrieb ein, so lebt die allgemeine Versorgungspflicht des Gebietsversorgers wieder auf. Hinsichtlich des Anschlusses und der Versorgung von Letztverbrauchern kann beim Ausfall eines Arealnetzbetreibers mit Rücksicht auf die Zielsetzung der Versorgungssicherheit (vgl. § 1 EnWG) und die Verpflichtung zur Versorgung (vgl. § 10 Abs. 1 Satz 1 EnWG) eine Auffangzuständigkeit des Gebietsversorgers als allgemeiner Versorger angenommen werden. Der Gebietsversorger kann das Arealnetz dann käuflich erwerben oder es vom Arealeigentümer anpachten und es weiter betreiben. Wie die tatsächliche Erfahrung aus den Fällen der Beigeladenen zu 1 und zu 2 lehrt, werden dadurch für die Betroffene keine unüberwindbaren Hürden errichtet. Die Betroffene war durchaus bereit, in den Netzbetrieb und die Versorgung einzutreten. Es ist auch nicht ernstlich zu befürchten, dass einem allgemeinen Versorger wie der Betroffenen hierbei von Seiten der Arealnetzeigentümer oder der dort ansässigen Endverbraucher namhafte Schwierigkeiten entgegen gebracht werden. Ihnen gegenüber ist die Betroffene beim Ausfall eines Arealnetzbetreibers ohnedies in der stärkeren Verhandlungsposition. Dass die Betroffene bei der Übernahme eines Arealnetzes in die allgemeine Versorgung kostenmäßige Nachteile erleidet, ist nicht anzunehmen. Im Rahmen der Erörterung der Sach- und Rechtslage im Senatstermin haben die Vertreter der Betroffenen dies so nicht behauptet, sondern vom Zustand des im betreffenden Areal vorhandenen Netzes abhängig gemacht. Dass die Qualität eines Arealnetzes indes in aller Regel keinen Anlass zu Vorbehalten geben wird, ist oben bereits ausgeführt worden. Unabhängig hiervon steht es den Arealeigentümern und/oder den im Areal ansässigen Endverbrauchern frei, nicht der Betroffenen eine Fortsetzung des Netzbetriebs anzutragen, sondern damit einen anderen Arealnetzbetreiber zu beauftragen, von denen es inzwischen nicht wenige gibt. Das Vorstehende hat im Übrigen gleichermaßen für solche Fälle zu gelten, in denen ein über den Arealnetzbetrieb abgeschlossener Vertrag planmäßig abgelaufen ist.

37

(3.) Die Preisgünstigkeit einer Versorgung im öffentlichen Verteilnetz (vgl. auch insoweit § 1 EnWG) ist infolge einer möglichen Verschlechterung der Versorgungsstruktur (auch unter dem Gesichtspunkt eines behaupteten "Rosinenpickens" von Arealnetzbetreibern, die in Gebieten mit der jeweils besten Versorgungsdichte tätig zu werden suchten) feststellbar nicht in dem von der Betroffenen geltend gemachten Maß berührt. Von einem Anschluss von Arealnetzen bleibt das allgemeine Versorgungsnetz der Betroffenen unbehelligt. Die Netzstruktur bleibt erhalten. Abwanderungen von Kunden werden zumindest in einem gewissen Maß durch Zuzüge ausgeglichen. Der Betroffenen gehen in einem nicht näher bestimmbaren Umfang nur Kundenzuwächse verloren. Infolgedessen kann der Abwägung nicht zugrunde gelegt werden, dass sich durch einen Anschluss von Arealnetzen die Kosten des öffentlichen Verteilnetzes zu Lasten der Betroffenen strukturell entscheidend verschieben. Es kann auch nicht festgestellt werden, das behauptete "Rosinenpicken" von Arealnetzbetreibern wirke sich stärker und nachteiliger auf die Erlös- und Kostensituation von Gebietsversorgern in der Lage der Betroffenen aus, als dies durch den von § 6 Abs. 1 EnWG zugelassenen und geförderten Durchleitungswettbewerb nicht ohnehin schon bewirkt wird. Die Betroffene hat die von ihr behaupteten kalkulatorischen Folgen eines Anschlusses von Arealnetzen auf die von ihr angeblich zu erhöhenden Strompreise auch nicht nachvollziehbar dargestellt. Ihr Vortrag eignet sich deshalb nicht dazu, im Sinn einer Rechtfertigung der Anschlussverweigerung verwendet zu werden.

38

(4.) Die Betroffene ist als Gebietsversorger in ihren wettbewerblichen Reaktionsmöglichkeiten auf das Auftreten von Arealnetzbetreibern überdies nicht derart beschränkt, dass ihr deshalb ein Grund zur Verweigerung eines Anschlusses entsteht. Das Bundeskartellamt hat mit Recht darauf hingewiesen, dass der Betroffenen bestimmte preisliche Handlungsspielräume zu Gebote stehen, welche die Aufnahme eines Wettbewerbs aus wirtschaftlicher Sicht jedenfalls nicht als von vorneherein aussichtslos erscheinen lassen.

39

Handelt es sich bei Arealnetzen nicht um Netze, die einer allgemeinen Versorgung zu dienen bestimmt sind, ist die Betroffene nicht daran gehindert, mit Arealnetzbetreibern zu Wettbewerbspreisen zu konkurrieren.

40

Unterfällt ein Arealnetz der allgemeinen Versorgung, ist die Betroffene beim Abschluss von Sonderkundenverträgen in ihrer Preisgestaltung frei und durch Allgemeine Tarife nicht gebunden.

41

Bei den einem Allgemeinen Tarif unterliegenden Stromlieferungsverträgen ist die Betroffene - wie das Bundeskartellamt nachgewiesen hat (vgl. 158, 163) - in der Lage, Strompreise zu sog. Wettbewerbstarifen anzubieten. Wie vom Bundeskartellamt ermittelt worden ist, belieferte die Betroffene im Jahr 2002 mehr als 30 % ihrer Tarifkunden im Bereich der Niederspannung zu solchen Wettbewerbstarifen (vgl. GA 166).

42

Bei Flächenerschließungen steht es Gebietsversorgern wie der Betroffenen gemäß § 10 Abs. 1 Satz 3 EnWG frei, vom übrigen Tarifgebiet abweichende allgemeine Tarife anzubieten. Der Wettbewerb mit anderen Anbietern bildet einen sachlich gerechtfertigten Grund für die Ausweisung eines geringeren Allgemeinen Tarifs.

43

Zwar sind einzelne Grundstücke (z.B. im Fall einer Neubebauung) nicht als ein "verschiedenes Gemeindegebiet" im Sinn von § 10 Abs. 1 Satz 3 EnWG zu verstehen, mit der Folge, dass die Betroffene hier einen unterschiedlichen Allgemeinen Tarif nicht anbieten kann. In solchen Fällen kann die Betroffene gemäß § 16 BTOElt jedoch eine Befreiung vom Allgemeinen Tarif erlangen.

44

Die Betroffene muss sich schließlich ohnedies fragen lassen, ob sie nicht außerdem über Spielräume verfügt, Allgemeine Tarife insgesamt abzusenken. Als eine Folge von Wettbewerb ist eine Ermäßigung der Strombezugskosten aus der Sicht von Letztverbrauchern nicht unerwünscht.

45

Der gesamte Vortrag der Betroffenen, der einem Unvermögen von Gebietsversorgern in ihrer Lage gilt, einen Wettbewerb mit Arealnetzbetreibern aufzunehmen, ist darüber hinaus auch insoweit, als die Betroffene sich auf das Rechtsgutachten von B. berufen hat (vgl. dort S. 29 bis 33), durch rechnerische Nachweise, die ihre Behauptung nachvollziehbar, wahrscheinlich und aufklärbar werden lassen, nicht unterlegt. Der Nachteil der Nichterweislichkeit wirkt sich auch hier prozessual zu ihren Lasten aus.

46

Soweit die Betroffene sich zur Begründung ihrer Beschwerde auf schutzwürdige Belange von Städten und Gemeinden (sowie insbesondere auch der Stadt F. a. M.) beruft, die gegen einen Netzanschluss sprechen sollen, fehlt es ihr an der erforderlichen Beschwer. Derartige Belange können vom Beschwerdeführer nur mit Erfolg geltend gemacht werden, wenn sie sich zugleich mit seinen genuin eigenen anerkennenswerten Interessen decken. Dies trifft auf das den Gemeinden in Art. 28 Abs. 2 Satz 1 Grundgesetz eingeräumte Selbstverwaltungsrecht nicht zu.

47

Bei zusammenfassender Würdigung sind die von der Betroffenen geltend gemachten Gründe, die einem Anschluss von Arealnetzen an ihr Mittelspannungsnetz entgegen stehen sollen, ein jeder für sich und in der Gesamtbetrachtung nicht stichhaltig und daher im Ergebnis ungeeignet, eine Anschlussverweigerung unzumutbar erscheinen zu lassen. Die Betroffene kann danach einen Anschluss an ihr Netz nur in begründeten Einzelfällen mit Erfolg ablehnen. Die dafür in Betracht kommenden individuellen Gründe müssen im Rahmen dieser Entscheidung nicht näher erörtert werden. Solche Gründe sind von der Betroffenen in Bezug auf die Beigeladenen zu 1 und zu 2 im Verfahren auch nicht geltend gemacht worden.

48

2. Die Weigerungshaltung der Betroffenen ist gleichzeitig als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung im Sinn von § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1 GWB aufzufassen. Die Betroffene beeinträchtigt durch ihre Ablehnung die Wettbewerbsmöglichkeiten von Arealnetzbetreibern auf dem nachgelagerten Markt.

49

Die Verweigerung eines Netzanschlusses durch die Betroffene stellt sich darüber hinaus als eine unbillige Behinderung der Arealnetzbetreiber gemäß § 20 Abs. 1 GWB dar. Die dazu notwendigen Feststellungen sind mit den vorstehenden Gründen bereits getroffen worden. Auf die von den Beteiligten kontrovers beantwortete Frage, wie der von der Betroffenen vorgenommene Netzanschluss der F. AG (auf der Hoch- oder auf der Mittelspannungsebene) rechtlich zu behandeln ist, kommt es nicht an. Aus dem beim Senat ebenfalls anhängigen Beschwerdeverfahren betreffend die in der vorliegenden Sache gegen die Betroffene ergangenen Auskunftsbeschlüsse des Bundeskartellamts (Az. Kart 7/03 (V)) ist den Beteiligten das Vorbringen der Beigeladenen zu 1 im Verwaltungsverfahren bekannt, wonach die Betroffene in der Vergangenheit einen Arealnetzbetrieb in ihrem Versorgungsgebiet hingenommen und die Netze an ihr Mittelspannungsnetz angeschlossen hat. Dies war bei den in der H. Landstraße .-. und . belegenen Arealnetzen der Fall (als Anlage 5 zur Beschwerdeschrift von der Betroffenen selbst vorgelegt). Die Betroffene hat dadurch einen Geschäftsverkehr eröffnet, welcher gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich war. Unabhängig davon ist die F. AG als ein gleichartiges Unternehmen im Sinn von § 20 Abs. 1 GWB anzusehen, selbst wenn ihr Arealnetz auf der Hochspannungsebene an das Verteilnetz der Betroffenen angeschlossen sein sollte. In der Sache begründet dies keinen Unterschied zu dem verfügten Anschluss an das Mittelspannungsnetz. Darüber hinaus ist ein gleichartigen Unternehmen eröffneter Geschäftsverkehr auch deswegen gegeben, weil auf dem länderübergreifenden Markt für Arealnetzbetrieb mehrere Arealnetze an die Mittelspannungsebene örtlicher Verteilnetzbetreiber bereits angeschlossen sind.

50

Es ist nicht veranlasst, die Ausübung des dem Bundeskartellamt gemäß § 32 GWB zustehenden Ermessens oder die Bestimmtheit der angefochtenen Verfügung zu bemängeln.

51

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Betroffenen vom 18.6.2004 gibt keine Veranlassung zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Die Ausübung der geltend gemachten Grundrechtspositionen steht unter einem Gesetzesvorbehalt. Die Eingabe der Stadt F. a. M. vom 21.6.2004 rechtfertigt gleichfalls keinen Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung. Die Stadt begründet ihre dahingehende Anregung damit, einen Beiladungsantrag angebracht zu haben. Eine Beiladung ist nach der Rechtsprechung des Senats nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens indessen schon unzulässig.

52

Der Senat hat für die Betroffene die Rechtsbeschwerde zugelassen (§ 74 Abs. 1, Abs. 2 GWB).

53

Die Entscheidung über die Kosten und die Auslagen beruht auf § 78 S. 1 und S. 2 GWB. Die Betroffene hat die den Beigeladenen zu 1 und zu 2 entstandenen notwendigen Kosten zu erstatten, weil diese sich am Beschwerdeverfahren durch Antragstellung beteiligt haben. Auf die Beigeladene zu 3 trifft dies nicht zu.

54

Streitwert für das Beschwerdeverfahren gemäß § 12 a Abs. 1 Satz 1 GWB, § 3 ZPO:

55

2.000.000 Euro

56

Rechtsmittelbelehrung:

57

Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Einlegung der Rechtsbeschwerde und kann auf Antrag vom Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Beschwerdeentscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht.

58

K.