Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-09-07, Aktenzeichen 10 K 1220/04
ECLI:DE:VGGE:2005:0907.10K1220.04.00

Tenor

Die Beklagte zu 2. wird verpflichtet, das unanfechtbar abgeschlossene
Verfahren auf Gebührenfestsetzung für die Erteilung einer Baugenehmigung vom 24.
September 1997 zum Neubau eines Möbelmitnahmemarktes in I.
wiederaufzugreifen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin zu zwei Dritteln und die Beklagte zu
2. zu einem Drittel.

Die Kostenentscheidung ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe des zu
vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

1

T a t b e s t a n d :

2

Mit Bescheid vom 24. September 1997 erteilte die Beklagte zu 2. der Klägerin die
von ihr begehrte Baugenehmigung zum Neubau eines - bislang nicht errichteten -
mehrgeschossigen Möbelmitnahmemarktes mit 10.654,74 qm Verkaufsfläche auf
dem Grundstück Gemarkung I. , Flur , Flurstück . Gleichzeitig erließ die Beklagte
zu 2. gegenüber der Klägerin einen Gebührenbescheid über 340.769,-- DM.

3

Die Klägerin legte am 8. Oktober 1997 Widerspruch gegen den
Gebührenbescheid ein, der damit begründet wurde, dass bei mehrgeschossigen
Geschäftshäusern in einfacher Ausführung, deren Nutzfläche überwiegend nur
Ausstellungszwecken diene, die Gebühr um 40 % zu verringern sei. Die Beklagte zu
2. forderte die Klägerin am 29. Oktober 1997 auf, die Gebühr in der hiernach
unstrittigen Höhe von 204.464,-- DM zu zahlen, die auch im Herbst 1997 an die
Beklagte zu 1. gezahlt wurde. Den Widerspruch der Klägerin hinsichtlich des darüber
hinausgehenden Betrages wies der Oberkreisdirektor des Kreises S. mit
Widerspruchsbescheid vom 3. Dezember 1998 zurück. Daraufhin erhob die Klägerin
beim erkennenden Gericht am 21. Dezember 1998 Klage gegen den
Gebührenbescheid, soweit dieser eine Gebühr von mehr als 204.461,40 DM
festgesetzt hatte (10 K 7904/98).

4

Bereits am 13. Oktober 1997 legte ein Grundstücksnachbar, Herr G. G1. ,
Widerspruch gegen die erteilte Baugenehmigung ein, den der Oberkreisdirektor des
Kreises S. mit Widerspruchsbescheid vom 2. September 1999 zurückwies.
Hiergegen erhob Herr G1. am 13. September 1999 Klage beim erkennenden
Gericht (10 K 4472/99).

5

Mit Urteil vom 23. Januar 2002 - den Beteiligten am 08. Februar bzw. 11. Februar
2002 zugestellt - hob die erkennende Kammer im Verfahren 10 K 7904/98 den
Gebührenbescheid der Beklagten zu 2. vom 24. September 1997 und den
Widerspruchsbescheid des Oberkreisdirektors (nunmehr: Landrates) des Kreises
S. vom 3. Dezember 1998 insoweit auf, als eine Gebühr von mehr als
204.461,40 DM (104.539,45 Euro) festgesetzt worden war.
Mit Urteil vom 2. April 2003 hob die erkennende Kammer im Verfahren 10 K 4472/99
die Baugenehmigung der Beklagten zu 2. vom 24. September 1997 und den
Widerspruchsbescheid des Oberkreisdirektors (nunmehr: Landrates) des Kreises
S. vom 2. September 1999 auf. Den hiergegen eingelegten Antrag der
Beklagten zu 2. auf Zulassung der Berufung gegen dieses Urteil lehnte das
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen mit Beschluss vom 28.
Juli 2003 ab (10 A 2616/03).

6

Mit Schreiben vom 25. September 2003 forderte die Klägerin die Beklagte zu 1.
auf, die gezahlte Baugenehmigungsgebühr von 104.539,45 EUR - nebst 4 % Zinsen
seit dem 22. Oktober 1997 - zurückzuzahlen. Zur Begründung führte sie aus, dass
die Beklagte zu 1. angesichts der rechtskräftigen Entscheidung des
Verwaltungsgerichts die Gebühr für die aufgehobene Baugenehmigung zu Unrecht
eingezogen habe. Mit Schreiben vom 2. Februar 2004 erinnerte die Klägerin die
Beklagte zu 1. an die erbetene Rückzahlung und beantragte hilfsweise das
Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfahrens zur Gebührenerhebung.
Die Beklagten erwiderten mit Schreiben vom 2. März 2004, dass der Anspruch der
Klägerin nicht begründet sei. Das Gebührenverfahren sei ein eigenständiges,
rechtlich selbständiges Verfahren, das unabhängig von der Rechtmäßigkeit einer
erteilten Baugenehmigung zu sehen sei. Die Festsetzung der Gebühr sei kein
Bestandteil der Baugenehmigung. Der Gebührenbescheid sei mittlerweile auch
bestandskräftig. Die Voraussetzungen für ein Wiederaufgreifen des Verfahrens lägen
ebenfalls nicht vor, da die einzuhaltende Frist überschritten sei.

7

Am 10. März 2004 hat die Klägerin Klage erhoben.

8

Zur Begründung trägt sie vor, dass sich nach der - einen allgemeinen Grundsatz
des Verwaltungsrechts wiedergebenden - Bestimmung des § 22 Abs. 1, 2. Halbsatz
GebG NRW ein Rechtsbehelf gegen die Sachentscheidung auch auf die
Kostenentscheidung erstrecke. Da die Baugenehmigung aufgehoben worden sei, sei
auch die in ihr enthaltene Kostenentscheidung aufgehoben, und zwar mit Wirkung ex
tunc. Voraussetzung für die Verknüpfung sei lediglich, dass die Kostenentscheidung
ergangen sei, bevor über den Rechtsbehelf gegen die Sachentscheidung
entschieden worden sei. Dies gelte allgemein, und zwar auch bei der Aufhebung von
Genehmigungen auf Grund von Widersprüchen bzw. Klagen Dritter. Bei der Klage
des Nachbarn gegen die Genehmigung sei auch das Interesse des Bauherrn und
damit die Verwaltungsgebühr zu berücksichtigen, da der Bauherr als Beigeladener im
Klageverfahren als Beigeladener beteiligt sei. Eine andere Beurteilung sei
verfahrensmäßig völlig unökonomisch, da andernfalls jeder, dem eine Genehmigung
erteilt worden sei, vorsorglich Widerspruch gegen die Kostenentscheidung einlegen
müsse, wenn eine Drittanfechtung in Betracht kommen könne. Die Erstreckung des §
22 Abs. 1, 2. Halbsatz GebG NRW sei geboten, da materiell-rechtlich derjenige nicht
schlechter gestellt werden dürfe, der eine Baugenehmigung von der Behörde erhalte
und diese später auf Grund einer gerichtlichen Entscheidung aufgehoben werde, als
derjenige, dem die Behörde von vornherein den Antrag ablehne. Im Hinblick darauf,
dass der Landesgesetzgeber selbst die Grundlage für die Erhebung von
Verwaltungsgebühren geschaffen habe, sei er auch berechtigt, anzuordnen, dass ein
sich gegen den materiellen Hauptausspruch wendender Rechtsbehelf auch auf die
Gebührenfestsetzung erstrecke. Ginge man aber von der Selbständigkeit des
Gebührenverfahrens aus, wäre die Aufhebung der Baugenehmigung ein nachträglich
eingetretener Umstand, der das Wiederaufgreifen des Verfahrens rechtfertige.
Innerhalb von drei Monaten nach der Rechtskraft der die Baugenehmigung
aufhebenden gerichtlichen Entscheidung sei die Rückzahlung von der Klägerin
angefordert worden. Im Schreiben vom 25. September 2003 seien alle inhaltlichen
Voraussetzungen für einen Antrag auf das Wiederaufgreifen des Verfahrens
vorhanden gewesen, nämlich der Rückzahlungsantrag und der
Wiederaufnahmegrund. Nach Treu und Glauben habe das Schreiben als ein Antrag
auf Wiederaufgreifen verstanden werden müssen, sofern man - wie die Beklagte zu
2. - für eine Rückzahlung ein Wiederaufgreifensverfahren als erforderlich ansehe. Es
sei auch ein Hinweis auf die Notwendigkeit eines Wiederaufgreifensantrages
geboten gewesen. Mit der Klageerhebung solle dann zugleich auch Widerspruch
gegen die Ablehnung des Wiederaufgreifens des Gebührenverfahrens erhoben
werden. Dieses Vorverfahren könne auch noch während des Prozesses nachgeholt
werden, da die Widerspruchsfrist gewahrt worden sei. Im Falle des Erlasses eines
neuen Gebührenbescheides sei die Gebühr nicht nur gemäß § 15 Abs. 2 GebG NRW
um ein Viertel zu ermäßigen, sondern aus Billigkeitsgründen erheblich darüber
hinaus. Als Billigkeitsgründe seien insbesondere erheblich die Tatsachen, dass die
Klägerin keinen Nutzen aus der Genehmigung gezogen habe, die Gebühr aber
bereits 1997 bezahlt habe und auch Kapital von ca. 1 Million Euro für den Erwerb
des Grundstücks von der Beklagten zu 1. investiert habe. Die Höhe des Zinssatzes
ergebe sich aus § 21 Abs. 4 Satz 2 GebG NRW. Die Verzinsungspflicht bezüglich
des am 22. Oktober 1997 an die Beklagte zu 1. gezahlten Betrages beginne nach
der hier dementsprechend auszulegenden Bestimmung des § 21 Abs. 4 Satz 1
GebG NRW mit dem Eingang des Drittwiderspruchs.

9

Die Klägerin beantragt,

10

die Beklagte zu 1 zu verurteilen, an die Klägerin 104.539,24 EUR
nebst Zinsen in Höhe von 0,5 % pro Monat seit dem 22. Oktober 1997,
mindestens jedoch in Höhe von 5 % über dem Bundesbankdiskontsatz
seit dem
1. Mai 2001 bis zum 31. Dezember 2001 und ebenfalls mindestens 5 %
über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2002 zu zahlen,

11

hilfsweise die Beklagte zu 2 zu verpflichten, der Klägerin einen
Erstattungsbescheid über 104.539,24 EUR nebst der im Hauptantrag
genannten Zinsforderung zu erteilen,

12

weiter hilfsweise die Beklagte zu 2 zu verpflichten, das unanfechtbar
abgeschlossene Verfahren auf Gebührenfestsetzung für die Erteilung
einer Baugenehmigung vom 24. September 1997 zum Neubau eines
Möbelmitnahmemarktes in I. wiederaufzugreifen.

13

Die Beklagten beantragen,

14

die Klage abzuweisen.

15

Zur Begründung tragen die Beklagten vor, dass die Voraussetzungen für den
allein in Betracht zu ziehenden öffentlich-rechtlichen Bereicherungsanspruch nicht in
Betracht kämen. Rechtsgrundlage für die stattgefundene Vermögensverschiebung
sei der Gebührenbescheid der Beklagten zu 2. in dem nach dem Urteil der Kammer
vom 23. Januar 2002 reduzierten Umfang. Die Verwaltungsgebühr sei kein
Gegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens 10 K 4472/99 gewesen, so
dass sich die rechtsgestaltende Wirkung des Urteils auch nur auf die Genehmigung
und nicht auf die Gebühr erstreckt habe. Eine Erstreckung auf die Gebühr lasse sich
auch nicht der Bestimmung des § 22 Abs. 1, 2. Halbsatz GebG NRW entnehmen.
Diese Bestimmung erfasse nicht die Konstellation der erfolgreichen Nachbarklage. §
22 Abs. 1 GebG NRW begegne überdies verfassungsrechtlichen Bedenken, weil der
Landesgesetzgeber die bundesrechtliche Bestimmung des § 88 VwGO nicht
missachten dürfe. Jedenfalls sei eine teleologische Reduktion der Norm geboten. Der
Nachbar, der sich gegen eine ihn belastende Baugenehmigung wende, habe, da er
kein Schuldner der Baugenehmigungsgebühr sei, kein Interesse an der Aufhebung
der Genehmigungsgebühr, weshalb sein Begehren im Sinne des § 88 VwGO
typischerweise allein auf die Aufhebung der Sachentscheidung gerichtet sei. § 22
Abs. 1 GebG NRW sei dementsprechend allein auf das Verhältnis zwischen
Gebührenschuldner und Gebührengläubiger zu beschränken. Der
Gebührenschuldner sei bei einem erfolgreichen Drittwiderspruch auch nicht schutzlos
gestellt, da er die Möglichkeit des Wiederaufgreifens des Verfahrens habe, welches
nach § 15 Abs. 2 GebG NRW lediglich zur Ermäßigung, nicht zur Gebührenfreiheit
führe. Die Voraussetzungen für ein Wiederaufgreifen des Verfahrens gemäß § 51
VwVfG lägen nicht vor, da die Drei-Monats-Frist nicht gewahrt sei. Innerhalb von drei
Monaten nach Rechtskraft der die Baugenehmigung aufhebenden gerichtlichen
Entscheidung sei von der Klägerin nicht ansatzweise deutlich gemacht worden, dass
sie das Wiederaufgreifen des Verfahrens begehre. Insbesondere sei im Schreiben
des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 25. September 2003 kein derartiger
Wiederaufgreifensantrag zu sehen. Ein etwaiger Zinsanspruch hinsichtlich des
zurückgeforderten, der Beklagten zu 1. am 6. November 1997 geleisteten Zahlung
könne erst ab Rechtshängigkeit der Erstattungsklage, nicht der vorherigen
Anfechtungsklage geltend gemacht werden.

16

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die
Gerichtsakte dieses Verfahrens und der Verfahren 10 K 7904/98 und 10 K 4472/99
sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten zu 2. Bezug
genommen.

17

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

18

Die Klage ist lediglich hinsichtlich des 2. Hilfsantrages auf Wiederaufgreifen
zulässig und begründet, im übrigen hat die Klage keinen Erfolg.

19

1. Hinsichtlich des Hauptantrages ist die Klage bereits unzulässig. Der insoweit
erhobenen Klage auf unmittelbare Erstattung der von der Klägerin geleisteten
Baugenehmigungsgebühr steht entgegen, dass eine Erstattung einen
Erstattungsbescheid erfordert, der nur im Wege der Verpflichtungsklage gegen die
Beklagte zu 2. begehrt werden kann, wohingegen die hier erhobene und trotz des
gerichtlichen Hinweises aufrecht erhaltene Leistungsklage gegen die Beklagte zu 1.
auf unmittelbare Zahlung ausgeschlossen ist. Die Notwendigkeit eines
Erstattungsbescheides ergibt sich aus folgendem:
Gemäß § 1 Abs. 3 des Kommunalabgabengesetzes für das Land Nordrhein-
Westfalen (KAG) gelten die Bestimmungen der §§ 12 ff. KAG auch für Gebühren, die
von den Gemeinden auf Grund anderer Gesetze erhoben werden, soweit diese keine
Bestimmung treffen. Baugenehmigungsgebühren unterfallen dieser
Verweisungsbestimmung,

20

vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-
Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 1. September 1992 -9
A 748/92-; Driehaus/Driehaus, Kommunalabgabenrecht,
Stand: März 2005, § 1 KAG Rn 77,

21

Gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 2 b), Nr. 5.a) KAG finden §§ 37, 218 der
Abgabenordnung (AO) Anwendung. Nach § 37 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 AO handelt es
sich bei dem von der Klägerin geltend gemachten Erstattungsanspruch um einen
Anspruch aus einen Abgabenschuldverhältnis, dessen Verwirklichung - und diese
wird mit der Zahlungsklage erstrebt - nach § 218 Abs. 2 AO die Festsetzung durch
einen Verwaltungsakt in Form eines Erstattungsbescheides voraussetzt; dies gilt
mangels einer anderweitigen Regelung im Gebührengesetz auch für
Baugenehmigungsgebühren,

22

vgl. OVG NRW, Urteil vom 28. Januar 1981 -2 A
307/80-; ebenfalls von einem Verwaltungsakt ausgehend:
OVG NRW, Urteil vom 1. September 1992 -9 A 748/92-;
für die Erstattung von Straßenbaubeiträgen: OVG NRW,
Urteil vom 27. Juli 1992 -2 A 2794/91-; allgemein zu
Gebühren: Schlabach, Verwaltungskostenrecht, Stand:
Dezember 2004, § 21 VwKostG Rn 15;
Driehaus/Driehaus/ a.a.O., § 8 Rn 182.

23

2. Die Klage ist hinsichtlich der Hilfsanträge nicht im Hinblick darauf unzulässig,
dass die Hilfsanträge gegen einen anderen Beteiligten gerichtet sind als der
Hauptantrag.
Auch wenn grundsätzlich die Begründung eines Prozessverhältnisses mit mehreren
Parteien um der Rechtsklarheit willen nicht bis zum Ende des Rechtsstreits in der
Schwebe bleiben und an eine Bedingung geknüpft sein darf, bei der hilfsweise
subjektiven Klagehäufung die Klage gegen einen Beklagten aber unter der
aufschiebenden Bedingung erhoben wird, dass die Klage gegen den anderen
Beklagten keinen Erfolg hat,

24

vgl. Eyermann/Rennert, VwGO, 11. Aufl., § 44 Rn 7;
Sodan/Schmid, VwGO, Stand: Januar 2003, § 91 Rn 23,
VGH Kassel, Beschluss vom 13. April 1983 -4 N 2/83-,
DÖV 1983, 777 (778),

25

besteht hier ein Sonderfall der Zulässigkeit einer derartigen Eventualklage. Denn
hier handelt es nicht um zwei völlig unabhängig nebeneinander stehende Beteiligte.
Bei den Beklagten handelt es sich hinsichtlich des Hauptantrages um die
Körperschaft und hinsichtlich der Hilfsanträge wegen der Sonderregelung des § 78
Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 5 Abs. 2 AG VwGO NRW für Verpflichtungsklagen um
die für diese Körperschaft handelnde Behörde. In einer derartigen Konstellation ist
eine Eventualklage gegen die Behörde zulässig, weil in der Sache tatsächlich keine
Parteiverschiedenheit vorliegt,

26

vgl. Schoch/Pietzcker, VwGO, Stand: September
2004, § 44 Rn 6.

27

Hinsichtlich des ersten Hilfsantrages hat die Klage - ungeachtet der Frage, ob die
Klage insoweit im übrigen zulässig ist - allerdings in der Sache keinen Erfolg.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 2. keinen Anspruch auf Erlass eines
Erstattungsbescheides gemäß § 1 Abs. 3 i.V.m. § 12 Abs. 1 Nr. 2 b) KAG i.V.m. §§
37 Abs. 2, 218 Abs. 2 AO, § 21 Abs. 1 GebG NRW.

28

Gemäß § 21 Abs. 1 GebG NRW sind überzahlte oder zu Unrecht erhobene
Kosten unverzüglich zu erstatten, zu Unrecht erhobene Kosten jedoch nur, soweit
eine Kostenentscheidung noch nicht unanfechtbar geworden ist; nach diesem
Zeitpunkt können zu Unrecht erhobene Kosten nur aus Billigkeitsgründen erstattet
werden.
Es mag sich hier um jedenfalls teilweise zu Unrecht erhobene Gebühren handeln, da
die Gebühr für die Erteilung einer Baugenehmigung erhoben worden ist, diese
Baugenehmigung jedoch mit Urteil der Kammer vom 2. April 2003 -10 K 4472/99-
aufgehoben und der hiergegen eingelegte Antrag der Beklagten zu 2. auf Zulassung
der Berufung gegen dieses Urteil mit Beschluss des OVG NRW vom 28. Juli 2003 -
10 A 2616/03- abgelehnt worden ist.
Dem Anspruch auf Erlass eines Erstattungsbescheides steht aber der
Gebührenbescheid der Beklagten zu 2. vom 24. September 1997 entgegen, der von
der erkennenden Kammer mit Urteil vom 23. Januar 2002 -10 K 7904/98- lediglich
insoweit aufgehoben worden ist, als eine Gebühr von mehr als 104.539,45 EUR
festgesetzt worden war, im übrigen hingegen unanfechtbar geworden ist.

29

Die Rückerstattung einer auf Grund eines unanfechtbaren Bescheids geleisteten
Gebühr setzt die Aufhebung dieses Bescheides voraus. Denn der Gebührenbescheid
ist auch im Falle der Rechtswidrigkeit wirksam und stellt damit den Rechtsgrund für
die erbrachte Leistung dar,

30

vgl. Driehaus/Driehaus, a.a.O., § 8 KAG Rn 182;
Susenberger, GebG, Kommentar, Stand: Oktober 2003,
§ 21 Anm. 3..

31

Hinsichtlich des verbleibenden Betrages, der hier in einer Höhe von 104.539,24
EUR im Streit steht, ist der Gebührenbescheid unanfechtbar und bislang auch nicht
aufgehoben worden.

32

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist der Gebührenbescheid auch nicht im
Hinblick auf die erfolgreiche Nachbarklage 10 K 4472/99 gegen die erteilte
Baugenehmigung als zunächst angefochten und später aufgehoben zu werten. Die
Klage des Nachbarn 10 K 4472/99 hat sich nämlich ausschließlich auf die
Baugenehmigung bezogen und nicht die von der Klägerin zu leistende
Verwaltungsgebühr zum Gegenstand gehabt. Die Verwaltungsgebühr war weder
durch einen entsprechenden Anfechtungsantrag des Klägers im Verfahren 10 K
4472/99 zum Streitgegenstand gemacht worden, noch wurde sie ohne einen solchen
Antrag auf Grund gesetzlicher Regelung zum Klagegegenstand jenes Verfahrens.
Letzteres gilt insbesondere auch im Hinblick auf die Bestimmung des § 22 Abs. 1, 2.
Halbsatz GebG NRW, wonach sich der Rechtsbehelf gegen eine Sachentscheidung
auch auf die Kostenentscheidung, d.h. auf die Festsetzung der für eine bestimmte
Amtshandlung zu erhebenden Gebühren erstreckt.
Diese Erstreckung des Rechtsbehelfs auf die Kostenentscheidung gilt nicht
unbegrenzt. Auch bei einer einheitlichen Sach- und Kostenentscheidung in einem
Bescheid - wie hier - ist es mit § 88 VwGO nicht vereinbar, die Kostenfestsetzung
gegen den erklärten Willen des Kostenschuldners im Verfahren zur Hauptsache zu
überprüfen und aufzuheben. § 88 VwGO, nach dem das Gericht über das
Klagebegehren der Kläger nicht hínausgehen darf, geht nämlich als bundesrechtliche
Vorschrift landesrechtlich konkurrierenden Regelungen vor. Die Erhebung von
Gebühren ist nach dem GebG NRW nicht in einer Weise so eng mit der
Sachentscheidung verknüpft, dass die eine ohne die andere nicht ergehen könnte.
Beide können, wie sich aus § 14 Abs. 1 und ferner auch aus § 22 Abs. 1 Satz 1
GebG NRW ergibt, als eigenständige Verwaltungsakte ein getrenntes Schicksal
haben; dem ist im Klageverfahren Rechnung zu tragen,

33

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11. November 1988
-9 B 1350/88-.

34

Bei verständiger Würdigung ist es Zweck des § 22 Abs. 1 GebG NRW,
Schwierigkeiten bei der Auslegung eines Rechtsbehelfs zu vermeiden, bei dem etwa
nicht von vornherein ersichtlich ist, ob er nur gegen die Sach- oder auch gegen die
Kostenentscheidung eines beide Entscheidungen enthaltenden Bescheides gerichtet
sein soll. Die Bestimmung entbindet den Betroffenen somit dann allein davon, neben
der Sachentscheidung die damit verbundene Kostenentscheidung ausdrücklich - sei
es in Form einer eigenständigen Klage, sei es in Gestalt eines weiteren, gesonderten
Klageantrages - anzugreifen,

35

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. Mai 2003 -9 B
1517/02-.

36

Vorliegend hat die Kammer keine Zweifel, dass der Rechtsbehelf des Nachbarn
im Verfahren 10 K 4472/99 sich nur auf die Sachentscheidung und nicht auf die
Verwaltungsgebühr erstreckt hat. Eine anderweitige Auslegung des Begehrens des
Nachbarn als Kläger im Verfahren 10 K 4472/99 ist unhaltbar und lässt sich nicht mit
§ 88 VwGO vereinbaren. Es drängt sich auf, dass der Nachbar sich nur gegen die ihn
allein belastende Sachentscheidung und nicht auch - insoweit dann zu Gunsten des
Bauherrn - gegen die Gebührenentscheidung wenden wollte. Eine anderweitige
Auslegung ist im Hinblick darauf nicht vertretbar, dass der Nachbar durch die
Gebührenentscheidung in keiner Weise belastet ist und eine Klage gegen diese
Gebührenentscheidung mangels Klagebefugnis gemäß § 42 Abs. 2 VwGO
unzulässig wäre. Eine anderweitige Auslegung ist im übrigen auch nicht - wie die
Klägerin meint - zur Wahrung der Rechte der Klägerin geboten, da diese die
Möglichkeit hat, das Wiederaufgreifen des Gebührenfestsetzungsverfahrens zu
begehren.

37

3. Hinsichtlich des zweiten Hilfsantrages ist die Klage zulässig und begründet.
Der Zulässigkeit der erhobenen Verpflichtungsklage steht insbesondere das
Erfordernis der Durchführung eines Widerspruchsverfahrens gemäß § 68 Abs. 2
i.V.m. Abs. 1 VwGO nicht entgegen. Die Klägerin hat innerhalb weniger Tage und
damit gemäß der Frist des §§ 70 Abs. 2, 58 Abs. 2 VwGO nach dem Erhalt des
Schreibens der Beklagten vom 02. März 2004 Widerspruch eingelegt. Der Umstand,
dass die Klägerin den Widerspruch entgegen § 70 Abs. 1 VwGO nicht unmittelbar bei
der den Bescheid erlassenden Behörde oder bei der Widerspruchsbehörde, sondern
beim Gericht eingelegt hat, ist unerheblich, denn die Klägerin hat den Widerspruch
gegen die Ablehnung des Wiederaufgreifensantrages beim Gericht zur - fristgemäß
vorgenommenen - Weiterleitung an die beklagte Behörde eingelegt. Diese Form der
Übermittlung stellt einen ordnungsgemäßen Zugang des Widerspruchsschreibens
dar, weil es mit Wissen und Willen der Klägerin in den Verfügungsbereich der
Beklagten zu 2. gelangt ist,

38

vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom
18. Dezember 1992 -7 C 16.92-, Entscheidungen des
BVerwG (BVerwGE) 91, 334 (336).

39

Es ist auch unerheblich, dass die Klägerin den Widerspruch gleichzeitig mit der
Klage erhoben hat, da eine solche Paralleleinlegung zulässig ist,

40

vgl. Sodan/Geis, a.a.O., § 68 Rn 113, 117 f.;
Eyermann/Rennert, a.a.O., § 68 Rn 22.

41

Der Umstand, dass die Klage vor Ablauf der in § 75 Satz 2 VwGO bestimmten
Frist von drei Monaten seit der Widerspruchseinlegung und damit verfrüht erhoben
worden ist, ist für die Beurteilung der Zulässigkeit hier ebenfalls ohne Belang. Denn
dieser Mangel ist durch den Ablauf der Frist während des verwaltungsgerichtlichen
Verfahrens bis zum für die Beurteilung der Zulässigkeit maßgeblichem Zeitpunkt der
mündlichen Verhandlung heilbar und hier durch den längst eingetretenen Fristablauf
tatsächlich geheilt.

42

Hinsichtlich des zweiten Hilfsantrages ist die Klage begründet, weil die Klägerin
einen Anspruch darauf hat, dass das unanfechtbar abgeschlossene
Verwaltungsverfahren auf Gebührenfestsetzung wieder aufgegriffen wird.
Ein Anspruch auf Wiederaufgreifen des Verfahrens ergibt sich nicht aus der von den
Beteiligten irrigerweise als maßgeblich angesehenen Bestimmung des § 51 VwVfG
NRW - da das Verwaltungsverfahrensgesetz gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG NRW
nicht für Verwaltungsverfahren gilt, in denen Rechtsvorschriften der Abgabenordnung
anzuwenden sind, was, wie oben dargelegt, hier aber der Fall ist -, sondern aus der
Regelung des § 130 Abs. 1 AO.
Wie oben ausgeführt, gelten gemäß § 1 Abs. 3 KAG die Bestimmungen der §§ 12 ff.
KAG auch für Baugenehmigungsgebühren. Gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 3 b) KAG findet §
130 AO Anwendung, dies gilt mangels einer anderweitigen Regelung im
Gebührengesetz auch für Baugenehmigungsgebühren,

43

vgl. OVG NRW, Urteil vom 26. Oktober 1987 -2 A
2738/84-, Zeitschrift für Kommunalfinanzen (ZKF) 1989,
34 ff.; Urteil vom 1. September 1992 -9 A 748/92-;
Driehaus/Driehaus, a.a.O., § 8 Rn 182.

44

Der Anwendung der Bestimmung des § 130 AO stehen die Sonderregelungen
der §§ 172, 173 AO zur Bestandskraft und zur Aufhebung von Steuerbescheiden -
die, wie sich aus § 172 Abs. 1 Nr. 2 d) AO ergibt, grundsätzlich die Anwendung der
Vorschrift des § 130 AO ausschließen,

45

vgl. Klein/Rüsken, Abgabenordnung, 8. Aufl., 2003,
§ 130 Rn 10 -

46

nicht entgegen. Denn die Bestimmungen der §§ 172, 173 AO sind für Gebühren
gemäß §§ 1 Abs. 3, 12 KAG nicht anwendbar, wie sich insbesondere aus der
Aufzählung der anzuwendenden Vorschriften des Festsetzungs- und
Feststellungsverfahrens in § 12 Abs. 1 Nr. 4 b) KAG ergibt,

47

vgl. OVG NRW, Urteil vom 26. Oktober 1987,
a.a.O.

48

Die Bestimmungen der §§ 172 f. AO sind auch nicht analog anzuwenden, da es
an einer planwidrigen Unvollständigkeit fehlt, es sich vielmehr um eine bewusste
andere gesetzliche Gestaltung handelt, wie sich dem Sinnzusammenhang und der
Gesetzesbegründung entnehmen lässt,

49

vgl. OVG NRW, Urteil vom 26. Oktober 1987,
a.a.O.

50

Gemäß der demnach für die Genehmigungsgebühr gemäß §§ 1 Abs. 3, 12 Abs.
1 Nr. 3.b) KAG anwendbaren Bestimmung des § 130 Abs. 1 AO kann ein
rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz
oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit
zurückgenommen werden. Hiernach steht es also im Ermessen der Kosten
erhebenden Behörde, einen rechtswidrigen Kostenbescheid auch nach Eintritt der
Unanfechtbarkeit zurückzunehmen. Bei Rechtswidrigkeit des Kostenbescheides hat
der Betroffene danach einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Abwägung der
kostenerhebenden Behörde, ob sie sich auf die Bestandskraft des rechtswidrigen
Bescheides berufen oder der materiellen Gerechtigkeit den Vorzug geben will.
Drängt sich nach den Umständen oder dem insoweit substantiiert schlüssigen
Vorbringen des Betroffenen auf, dass der Bescheid rechtswidrig zustande
gekommen ist, hat der Betroffene im Regelfall Anspruch darauf, dass die Behörde in
eine Prüfung der Rechtswidrigkeit der Kostenerhebung eintritt und dem
Kostenschuldner über das Ergebnis einen Bescheid erteilt,

51

vgl. OVG NRW; Urteil vom 1. September 1992 -9
A 748/92-

52

Ein Anspruch auf Wiederaufgreifen des Verfahrens kommt insbesondere in
Anlehnung an die in § 51 Abs. 1 VwVfG aufgeführten Wiederaufgreifensgründe dann
in Betracht, wenn sich die Sach- oder Rechtslage nachträglich geändert hat,

53

vgl. Bundesfinanzhof, Urteil vom 9. März 1989 -VI
R 101/84-, Bundessteuerblatt (BStBl) 1989, 749 (751),
Urteil vom 26. März 1991 -VII R 15/89-, BStBl 1991,
552 (553); OVG NRW, Beschluss vom 31. Oktober
1983 -2 B 1943/83-, Kommunale Steuer-Zeitschrift
1984, 79 (80), Urteil vom 26. Oktober 1987 -2 A
2738/84-, Zeitschrift für Kommunalfinanzen 1989, 34
(36), Beschluss vom 16. November 1993 -3 A
1172/87-; Driehaus/Driehaus, a.a.O., § 8 Rn 182,

54

In Anwendung dieser Grundsätze hat die Beklagte zu 2. nicht nur
ermessensfehlerhaft das Wiederaufgreifen des Verfahrens abgelehnt, da sie
irrigerweise von der Anwendung des Verwaltungsverfahrensgesetzes ausgegangen
ist und die in § 51 Abs. 3 VwVfG NRW genannte Drei-Monatsfrist als alleinigen
Ablehnungsgrund angegeben hat, wohingegen - wie ausgeführt - die Bestimmung
des § 51 VwVfG NRW keine Anwendung findet.
Vielmehr hat die Klägerin auch einen Anspruch auf Wiederaufgreifen des Verfahrens
zur Überprüfung der getroffenen Gebührenentscheidung.
Die Baugenehmigungsgebühr ist im Hinblick darauf, dass die erteilte
Baugenehmigung aufgehoben worden ist, in der festgesetzten Höhe nicht
rechtmäßig. Gemäß § 15 Abs. 2 GebG NRW ermäßigt sich eine vorgesehene
Gebühr um ein Viertel, wenn ein Antrag aus anderen Gründen als wegen
Unzuständigkeit abgelehnt wird; sie kann überdies bis zu einem Viertel der
vorgesehenen Gebühr ermäßigt oder es kann von ihrer Erhebung abgesehen
werden, wenn dies der Billigkeit entspricht. Die Beklagte zu 2. hat aber im
Gebührenbescheid eine nicht ermäßigte Gebühr für die Erteilung der
Baugenehmigung festgesetzt, die im Falle der Genehmigungsablehnung hätte
reduziert werden müssen. Der Umstand, dass die Beklagte zu 2. rechtsirrig nicht den
Baugenehmigungsantrag der Klägerin abgelehnt, sondern die Genehmigung erteilt
hat und diese erst durch die erkennende Kammer aufgehoben worden ist, ändert
nichts an der gebührenrechtlichen Beurteilung, die in beiden Fällen gleich zu sein
hat.
Der Anspruch auf Wiederaufgreifen des Verfahrens ergibt sich hier daraus, dass sich
nicht nur die Rechtswidrigkeit der Gebührenfestsetzung aufdrängt, sondern durch
das Urteil der erkennenden Kammer im Verfahren 10 K 4472/99, welches mit dem
Beschluss des OVG NRW vom 28. Juli 2003 -10 A 2616/03- rechtskräftig geworden
ist, eine nachträgliche Änderung der Sachlage eingetreten ist.

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Diesem Wiederaufgreifensanspruch steht auch nicht entgegen, dass eine
Änderung von Gebührenbescheiden nur bis zum Ablauf der Festsetzungsfrist geltend
gemacht werden kann. Denn die Festsetzungsfrist ist zum Zeitpunkt der
Klageerhebung noch nicht abgelaufen gewesen.
Gemäß §§ 1 Abs. 3, 12 Abs. 1 Nr. 4.b) KAG i.V.m. § 169 Abs. 1 Satz 1, Absatz 2
Satz 1 AO wie auch nach der seit dem 28. Januar 2003 geltenden eigenständigen
Neuregelung des § 20 Abs. 1 GebG NRW sind eine Gebührenfestsetzung sowie ihre
Aufhebung oder Änderung nicht mehr zulässig, wenn die Festsetzungsfrist von vier
Jahren abgelaufen ist. Gemäß §§ 1 Abs. 3, 12 Abs. 1 Nr. 4.b) KAG i.V.m. § 170 Abs.
1 AO bzw. nach der seit dem 28. Januar 2003 geltenden Neuregelung des § 20 Abs.
1 GebG NRW beginnt die Festsetzungsfrist mit Ablauf des Kalenderjahres, in dem
der Abgabenanspruch entstanden ist, d.h. für die am 24. September 1997 erteilte
Baugenehmigung mit Ablauf des Jahres 1997.
Die Frist lief bis zur am 30. Dezember 1999 in Kraft getretenen Änderung der
Abgabenordnung durch Einfügung des § 171 Abs. 3 a. Nach dieser Bestimmung läuft
im Falle der Anfechtung eines Abgabenbescheides mit einem Einspruch oder einer
Klage die Festsetzungsfrist nicht ab, bevor über den Rechtsbehelf unanfechtbar
entschieden ist. Der Ablauf der Festsetzungsfrist ist hierbei hinsichtlich des gesamten
Steueranspruchs gehemmt. Die Möglichkeit einer umfassenden Prüfung der
Zahlungspflicht ist durch diese Neuregelung für alle noch nicht verjährten
Kostenansprüche eröffnet, und zwar selbst wenn ein bestimmtes Begehren
erkennbar ist,

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vgl. Klein/Rüsken, a.a.O., § 171 Rn 22;
Driehaus/Lauenroth/Sauthoff, a.a.O., § 12 Rn 41.

57

Diese Bestimmung ist auch für Gebühren anwendbar. Zwar verweist § 12 Abs. 1
Ziff. 4 b) KAG nicht ausdrücklich auf die Neuregelung des § 171 a Abs. 3a AO,
sondern „noch" nur auf § 171 Abs. 3 AO, und zwar mit der Maßgabe, dass an die
Stelle der Bestimmungen der §§ 100,101 FGO diejenigen des § 113 Abs. 1 Satz 1
und Abs. 4 VwGO treten. Die Verweisung auf die genannten Vorschriften der VwGO
verlöre aber ihren Sinn, wenn nur § 171 Abs. 3 AO in der seit dem 20. Dezember
1999 geltenden Neufassung Anwendung fände und nicht auch und gerade § 171
Abs. 3a AO. Denn die Neuregelung des § 171 Abs. 3a AO hat weitgehend den Inhalt
des bis zum 29. Dezember 1999 geltenden § 171 Abs. 3 AO, soweit es um die
Verjährungshemmung bei Einspruch und Klage geht, übernommen. Es gibt auch
keinen Grund zu der Annahme, dass der Landesgesetzgeber die Rechtslage zu
Lasten der Kommunen habe verändern wollen,

58

vgl. Driehaus/Lauenroth/Sauthoff, a.a.O., § 12 Rn
38a.

59

Im Hinblick auf diese für die Genehmigungsgebühr anwendbare Neuregelung
des § 171 Abs. 3a AO war der Ablauf der Festsetzungsfrist vom 30. Dezember 1999
bis zum 11. März 2002 gehemmt. Denn erst am 11. März 2002 wurde das am 08.
bzw. 11. Februar 2002 zugestellte Urteil der erkennenden Kammer vom 23. Januar
2002 im Verfahren 10 K 7904/98 rechtskräftig, in welchem der Gebührenbescheid
der Beklagten zu 2. vom 24. September 1997 Streitgegenstand war. Wie oben
dargelegt, ist es für die Ablaufhemmung des § 171 Abs. 3a AO unbeachtlich, dass
die Klägerin ihr Begehren seinerzeit auf einen Teil der Gebührenforderung
beschränkt hat, da auf Grund dieser gesetzlichen Regelung der Ablauf der
Festsetzungsfrist hinsichtlich des gesamten Abgabenanspruchs gehemmt gewesen
ist.

60

Im Hinblick auf den Fristenlauf vom 1. Januar 1998 bis zum 30. Dezember 1999
und seit dem 12. März 2002 war die vierjährige Festsetzungsfrist noch nicht
abgelaufen, als die Klägerin mit Schreiben vom 2. Februar 2004 den Antrag auf
Aufhebung bzw. Änderung der Gebührenfestsetzung gestellt hat, durch den gemäß §
20 Abs. 1 S. 3 GebG NRW - entsprechend § 171 Abs. 3 AO - die Festsetzungsfrist
erneut gehemmt ist, und zwar solange, bis über den Antrag unanfechtbar
entschieden worden ist.

61

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 709 ZPO. Die
Voraussetzungen für eine Zulassung der Berufung nach § 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO
liegen nicht vor.