Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2022-04-27, Aktenzeichen 14 ME 116/22

Tenor

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Braunschweig - 4. Kammer - vom 21. Dezember 2021 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 150.000 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Antragstellerin begehrt im Wege der einstweiligen Anordnung die Verpflichtung der Antragsgegnerin zum Erlass einer Allgemeinverfügung, mit der ihr (vorläufig) die Einfuhr und das Inverkehrbringen von Hanfblättern, die in anderen EU-Ländern rechtmäßig hergestellt und verkehrsfähig sind, als Teeprodukt gestattet wird.

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Die Antragstellerin ist Produzentin und Großhändlerin für die gesamte Palette von Hanf-Rohstoffen (Hanfsamen, Hanföl, Hanfmehl, Hanfprotein, Hanfballaststoffe) und Endprodukten aus Hanf (Hanftextilien, -accessoires, -kosmetik und -nahrungsmittel); ihre Gewerbeanmeldung erfolgte 1995. Mit Schreiben vom 22. April 2021 beantragte sie bei der Antragsgegnerin den Erlass einer Allgemeinverfügung nach § 54 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. Abs. 3 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuchs (LFGB) mit dem Inhalt, dass Hanfblätter zur Verwendung als Kräutertee, die in Österreich oder einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum rechtmäßig hergestellt werden oder sich dort rechtmäßig im Verkehr befinden, in der Bundesrepublik Deutschland verkehrsfähig sind.

3

Die Antragsgegnerin lehnte diesen Antrag nach Einholung von Stellungnahmen des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) und des Bundesinstituts für Risikobewertung (BfR) mit Bescheid vom 30. August 2021 ab. Die Voraussetzungen des § 54 LFGB lägen nicht vor, da danach Allgemeinverfügungen nur für Lebensmittel, Bedarfsgegenstände oder kosmetische Mittel erlassen werden könnten und es sich bei einem aus Hanfblättern hergestellten Teeprodukt, anders als die Antragstellerin meine, nicht um ein Lebensmittel handle. Denn gemäß Art. 2 Abs. 2 lit. g) der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 (Basisverordnung) gehörten Betäubungsmittel und psychotrope Stoffe nicht zu den Lebensmitteln. Das Inverkehrbringen des Teeerzeugnisses verstoße gegen die Regelungen des Betäubungsmittelgesetzes (BtMG). „Cannabis“ sei in der Anlage I zu § 1 Abs. 1 BtMG („nicht verkehrsfähige Betäubungsmittel“) aufgeführt. Nach dem Buchstaben b) unter der Position „Cannabis“ in Anlage I zu § 1 Abs. 1 BtMG seien Pflanzen und Pflanzenteile der zur Gattung Cannabis gehörenden Pflanzen von den betäubungsmittelrechtlichen Vorschriften ausgenommen, wenn sie aus dem Anbau in Ländern der Europäischen Union mit zertifiziertem Saatgut (Nutzhanf) stammten oder ihr Gehalt an THC 0,2 % nicht übersteige und der Verkehr mit ihnen (ausgenommen der Anbau) ausschließlich gewerblichen oder wissenschaftlichen Zwecken diene, die einen Missbrauch zu Rauschzwecken ausschlössen. Diese Ausnahmeregelung des BtMG gelte auch für Zubereitungen aus den Pflanzen und Pflanzenteilen, wenn sie die vorgenannten Bedingungen erfüllten. Da sich diese Ausnahmereglung auf gewerbliche oder wissenschaftliche Zwecke beschränke, dürften unbearbeitete oder lediglich bearbeitete Pflanzenteile (z. B. getrocknetes und zerkleinertes Pflanzenmaterial) nicht an den Endverbraucher abgegeben werden. Nicht betroffen hiervon seien jedoch Zubereitungen mit verarbeitetem Nutzhanf der vorgenannten Sorten, auch wenn noch geringe aus den Pflanzenteilen stammende THC-Restgehalte enthalten sein sollten. Voraussetzung für die Abgabe an den Endverbraucher sei aber, dass ein Missbrauch zu Rauschzwecken ausgeschlossen werden könne. Das sei bezogen auf den von der Antragstellerin für den Import vorgesehenen Hanftee nicht der Fall.

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Den gegen diesen Bescheid eingelegten Widerspruch wies die Antragsgegnerin mit Widerspruchsbescheid vom 22. September 2021 zurück. Daraufhin hat die Antragstellerin Klage erhoben und um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht.

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Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Verwaltungsgericht den Antrag der Antragstellerin,

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die Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO vorläufig zu verpflichten, eine Allgemeinverfügung gemäß § 54 LFGB für das Inverkehrbringen von Nutzhanfblättern nach Deutschland mit folgendem Inhalt zu erlassen:

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„Hanfblätter zur Verwendung als Kräutertee, die in Österreich oder in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum rechtmäßig hergestellt oder rechtmäßig in Verkehr gebracht werden oder die aus einem Drittland stammen und sich in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum rechtmäßig im Verkehr befinden, sind in der Bundesrepublik Deutschland verkehrsfähig.“

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abgelehnt. Zur Begründung hat es zusammengefasst ausgeführt, es fehle bereits an der Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes. Einem die Hauptsache vorwegnehmenden Antrag sei im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG nur ausnahmsweise dann stattzugeben, wenn durch das Abwarten in der Hauptsache für den Antragsteller schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre. Im Bereich der Erlangung öffentlich-rechtlicher Genehmigungen oder Erlaubnisse zum Zwecke der Ausübung der Grundrechte aus Art. 12 und 14 des Grundgesetzes (GG) komme eine Ausnahme vom Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache dann in Betracht, wenn der jeweilige Antragsteller ohne den Erlass der einstweiligen Anordnung mit hoher Wahrscheinlichkeit wirtschaftlich in existenzielle Schwierigkeiten geraten würde und sich irreparable, existenzbedrohende Rechtsnachteile ergäben, die auch mit einer späteren Hauptsacheentscheidung rückwirkend nicht mehr ausgeglichen werden könnten. Sei ein Anordnungsanspruch eindeutig glaubhaft gemacht, könne (auch ohne existenzbedrohende Nachteile) die Glaubhaftmachung des Anordnungsgrundes indiziert sein, wenn sonst die Gefahr einer schwerwiegenden, unumkehrbaren Grundrechtsverletzung drohe, die durch die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden könne. Es sei aber nicht ersichtlich, dass die Antragstellerin ohne die begehrte vorläufige Allgemeinverfügung akut in ihrer Existenz bedroht wäre oder sie unwiderruflich und schwerwiegend in ihren Grundrechten verletzt würde. Eine schwerwiegende Verletzung des Schutzbereichs der Berufsfreiheit aus Art. 12 GG sei nicht gegeben. Ein wesentlicher Nachteil, der nur durch den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung abgewendet werden könne, ergebe sie auch nicht unter dem Aspekt der Verletzung des Rechts der Antragstellerin am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb aus Art. 14 Abs. 1 GG oder einer Verletzung der europarechtlich gewährleisteten Warenverkehrsfreiheit aus Art. 34 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV).

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Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin.

II.

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Die Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig, aber unbegründet. Auch unter Berücksichtigung des nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein maßgeblichen Vorbringens der Antragstellerin in ihrer Beschwerdebegründung hat das Verwaltungsgericht den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung im Ergebnis zu Recht abgelehnt.

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Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 VwGO kann das Gericht der Hauptsache eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Der diesen vorläufigen Rechtsschutz Begehrende muss gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft machen, dass ihm der geltend gemachte materiell-rechtliche Anspruch zusteht (Anordnungsanspruch) und dass ein Grund für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes besteht (Anordnungsgrund).

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1. Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass es an einem Anordnungsgrund fehlt. Ein Anordnungsgrund ist gleichzusetzen mit einem spezifischen Interesse gerade an der begehrten vorläufigen Regelung. Dieses Interesse ergibt sich regelmäßig aus einer besonderen Eilbedürftigkeit der Rechtsschutzgewährung (vgl. NdsOVG, Beschl. v. 19.10.2010 - 8 ME 221/10 -, juris Rn. 4; Schoch/Schneider, VwGO, Stand: Juli 2021, § 123 Rn. 81). Dabei ist einem die Hauptsache vorwegnehmenden Antrag im Verfahren nach § 123 Abs. 1 VwGO nur ausnahmsweise (vgl. zum grundsätzlichen Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes: BVerwG, Beschl. v. 27.5.2004 - 1 WDS-VR 2/04 -, juris Rn. 3) dann stattzugeben, wenn durch das Abwarten in der Hauptsache für den Antragsteller schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstehen, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre. Der besonderen Bedeutung der jeweils betroffenen Grundrechte und den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes ist Rechnung zu tragen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 30.4.2008 - 2 BvR 338/08 -, juris Rn. 3; Beschl. v. 25.10.1988 - 2 BvR 745/88 -, juris Rn. 17; BVerwG, Beschl. v. 10.2.2011 - 7 VR 6/11 -, juris Rn. 6; NdsOVG, Beschl. v. 12.5.2010 - 8 ME 109/10 -, juris Rn. 14).

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Die Antragstellerin erstrebt eine solche Vorwegnahme der Hauptsache. Denn das Ziel der von ihr begehrten Regelungsanordnung ist mit dem Ziel des Klageverfahrens identisch. Dem steht nicht entgegen, dass die im einstweiligen Anordnungsverfahren erstrebte Rechtsstellung unter der auflösenden Bedingung des Ergebnisses des Klageverfahrens stünde. Denn auch die bloße vorläufige Vorwegnahme der Hauptsache vermittelt dem jeweiligen Antragsteller die mit dem Klageverfahren verfolgte Rechtsposition und stellt ihn - ohne dass diese Rechtsstellung rückwirkend wieder beseitigt werden könnte - vorweg so, als wenn er im Klageverfahren bereits obsiegt hätte (vgl. BVerwG, Beschl. v. 14.12.1989 - 2 ER 301/89 -, juris Rn. 3; NdsOVG, Beschl. v. 8.10.2003 - 13 ME 342/03 -, juris Rn. 29 u. v. 12.3.2012 - 8 ME 159/11 -, juris Rn. 13; OVG RP, Beschl. v. 21.10.1987 - 12 B 109/87 -, NVwZ-RR 1988, 19).

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Der danach nur ausnahmsweise mögliche Erlass einer solchen, die Hauptsache vorwegnehmenden Regelungsanordnung kommt hier nicht in Betracht. Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Antragstellerin nicht hinreichend glaubhaft gemacht hat, dass ihr ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile - unter dem Gesichtspunkt der Bedrohung ihrer wirtschaftlichen Existenz einerseits (dazu unter a) und im Hinblick auf irreversible schwerwiegende Grundrechtsverletzungen andererseits (dazu unter b) - entstehen, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre.

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a) Ein die Vorwegnahme der Hauptsache ausnahmsweise rechtfertigender schwerer und unzumutbarer, anders nicht abwendbarer Nachteil kann zwar dann gegeben sein, wenn ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes die soziale, berufliche oder wirtschaftliche Existenzgrundlage des jeweiligen Antragstellers gefährdet ist und dies seine Grundrechte aus Art. 12, 14 GG berührt (vgl. NdsOVG, Beschl. v. 12.3.2012 - 8 ME 159/11 -, juris Rn. 13; OVG RP, Beschl. v. 21.10.1987 - 12 B 109/87 -, NVwZ-RR 1988, 19; Happ in Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 123 Rn. 66c). Eine wirtschaftliche Existenzgefährdung ergibt sich aus dem Vorbringen der Antragstellerin indessen nicht.

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Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt, dass die Situation der Antragstellerin nicht mit der eines Existenzgründers vergleichbar sei, der den Neuzugang zum Markt begehre. Die Antragstellerin sei vielmehr bereits seit 1995 in Deutschland unternehmerisch tätig. Nach eigenen Angaben auf ihrer Homepage sei sie einer der führenden europäischen Produzenten und Großhändler für hochqualitative Lebensmittelrohstoffe aus Hanf. Danach beliefere sie weltweit namhafte Großhändler sowie die weiterverarbeitende Industrie, insbesondere die Lebensmittelindustrie. Im Bereich der Endverbraucherprodukte wende sich die Antragstellerin an ein weltweites Netz von Groß- und Einzelhändlern. Zum Sortiment zählten neben Lebensmitteln auch Kleidung, Accessoires und Kosmetik aus Hanf. Zusätzlich zu Bulkware und Endverbraucherprodukten biete sie auch White Label Produkte an. Die Antragstellerin habe weder substantiiert vorgetragen, weshalb der Ausfall eines durch das Inverkehrbringen und den Vertrieb der Hanfteeblätter als Kräutertee erwarteten Gewinns von mindestens 150.000,00 Euro sie in ihrer Existenz gefährden werde, noch wie sie diesen pauschalen und von der Antragsgegnerin bestrittenen Betrag ermittelt habe. Insbesondere zur Existenzgefährdung habe es weiterer Angaben zur gesamtbetrieblichen Situation der Antragstellerin bedurft. Die von ihr dazu vorgelegte eidesstattliche Versicherung ihres Geschäftsführers sei insoweit unergiebig. Insbesondere habe die Antragstellerin nicht näher ausgeführt, weshalb sie - nach eigenen Angaben ein europaweit führendes Unternehmen auf den Gebieten der Produktion und des Handels mit Lebensmittelrohstoffen und anderen Konsumgütern aus Hanf - für die weitere Entwicklung ihres Unternehmens, die Sicherung der Liquidität und den Erhalt der Arbeitsplätze, die sie in A-Stadt biete, dringend auf den Handel mit Hanfblättertee-Produkten aus dem EU-Ausland angewiesen sei. Die Kammer sei deshalb davon überzeugt, dass der Ausfall des nicht belegten und auch nicht näher dargestellten kalkulierten jährlichen Gewinns von mindestens 150.000 Euro für die Hanfteeprodukte bei einem weltweit tätigen Konzern, wie oben beschrieben, nicht beträchtlich ins Gewicht fielen.

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Dem ist die Antragstellerin im Beschwerdeverfahren nicht substantiiert entgegengetreten. Ihre pauschalen Ausführungen, die Hanfbranche in Deutschland und in Europa sei darauf angewiesen, dass eine sogenannte Dreifachnutzung stattfinden könne, d. h. die Samen, die Fasern und auch die Blätter bzw. Blüten der Pflanze verwertet werden könnten, anderenfalls stünden die Hanfbetriebe in Deutschland und Europa angesichts der weltweiten Konkurrenz kurz- bis mittelfristig vor dem Aus, genügen angesichts der eingehenden Begründung des Verwaltungsgerichts in dem angefochtenen Beschluss schon nicht dem Darlegungsgebot des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO. Sie geben außerdem keinerlei Aufschluss über die - maßgebliche - eigene wirtschaftliche Situation der Antragstellerin. Unabhängig davon teilt der Senat auf der Grundlage des derzeitigen Sach- und Streitstandes die Einschätzung des Verwaltungsgerichts.

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b) Schon aus den zuvor aufgezeigten Erwägungen ist - im Rahmen der hier maßgeblichen Prüfung des Anordnungsgrundes - abzuleiten, dass Grundrechte der Antragstellerin aus Art. 12, 14 GG nicht derart nachhaltig beeinträchtigt sind, dass eine vorläufige Regelung im beantragten Sinne geboten wäre. Die schwerwiegende Grundrechtsbeeinträchtigung muss sich - bei der Prüfung des Anordnungsgrundes - gerade auch daraus ergeben, dass der jeweilige Antragsteller gezwungen wird, auf eine Hauptsacheentscheidung zu warten und die begehrte vorläufige Regelung nicht ergeht. Im Fall der Antragstellerin ist es, wie ausgeführt, nicht dargelegt oder erkennbar, aus welchen Gründen es ihr unzumutbar sein sollte, die wirtschaftlichen und ggf. auch wettbewerbsbezogenen Nachteile bis zu einer abschließenden Entscheidung in dem von ihr betriebenen Klageverfahren in Kauf zu nehmen. Allein der etwaige Verlust wirtschaftlicher Vorteile für die Dauer des Hauptsacheverfahrens rechtfertigt die Vorwegnahme der Hauptsache nicht (vgl. so bereits Senatsbeschl. v. 19.1.2022 - 14 ME 58/22 -, juris Rn. 16 f.). Die darin zugleich liegende vorübergehende - nicht schwerwiegende - Beschränkung ihrer Berufsausübungsfreiheit hat die Antragstellerin hinzunehmen; ebenso kann sie in diesem Zusammenhang nichts zugunsten eines Anordnungsgrundes daraus herleiten, dass eine etwaige Ablehnung des geltend gemachten materiellen Anspruchs voraussichtlich nach den Maßgaben der europarechtlichen Warenverkehrsfreiheit (Art. 34 AEUV) zu beurteilen sein wird. Schon nicht dargelegt ist ein - vom Verwaltungsgericht verneinter - Eingriff in das Recht der Antragstellerin am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (Art. 14 Abs. 1 GG).

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Kein anderer Prüfungsmaßstab ergibt sich aus der von der Antragstellerin herangezogenen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Insbesondere führt - anders, als die Antragstellerin offenbar meint - die bloße Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs nicht ohne Weiteres dazu, dass ein Anordnungsgrund indiziert wird.

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Das Bundesverfassungsgericht hat hervorgehoben, dass gerichtlicher Rechtsschutz namentlich im Eilverfahren so weit wie möglich der Schaffung vollendeter Tatsachen zuvorzukommen habe, die dann, wenn sich eine Maßnahme bei endgültiger richterlicher Prüfung als rechtswidrig erweise, nicht mehr rückgängig gemacht werden könnten. Hieraus ergäben sich für die Gerichte Anforderungen an die Auslegung und Anwendung der jeweiligen Gesetzesbestimmungen über den Eilrechtsschutz. Die Fachgerichte seien deshalb etwa bei der Auslegung und Anwendung des § 123 VwGO gehalten, vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren, wenn sonst dem Antragsteller eine erhebliche, über Randbereiche hinausgehende Verletzung in seinen Rechten drohe, die durch die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden könne, es sei denn, dass ausnahmsweise überwiegende, besonders gewichtige Gründe entgegenstünden (vgl. BVerfG, Stattgebender Kammerbeschl. v. 28.9.2009 - 1 BvR 1702/09 -, juris Rn. 12; Beschl. v. 25.10.1988 - 2 BvR 745/88 -, juris Rn. 17 f.; Stattgebender Kammerbeschl. v. 15.8.2002 - 1 BvR 1790/00 -, juris Rn. 13; Beschl. v. 19.10.1977 - 2 BvR 42/76 -, juris Rn. 34).

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Das Bundesverfassungsgericht ist weiter davon ausgegangen, dass in gerichtlichen Eilverfahren eine umfassendere rechtliche Prüfung des im Hauptsacheverfahren in Rede stehenden materiellen Anspruchs von Verfassungs wegen geboten sei, wenn das einstweilige Rechtsschutzverfahren vollständig die Bedeutung des Hauptsacheverfahrens übernehme sowie eine endgültige Verletzung der Rechte eines Beteiligten drohe und insoweit auch Grundrechtspositionen von Gewicht in Rede stünden (vgl. BVerfG, Stattgebender Kammerbeschl. v. 28.9.2009 - 1 BvR 1702/09 -, juris Rn. 15). Eine Bejahung des Anordnungsanspruchs sei bei einer Fallgestaltung, in der dieser bei Versagung des vorläufigen Rechtsschutzes fortschreitend endgültig vereitelt werde, für die Prüfung des Anordnungsgrundes in weitem Umfang vorgreiflich. Dies gelte jedenfalls dann, wenn insoweit auch Grundrechtspositionen von Gewicht in Rede stünden. Sofern also mit der für eine Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO hinreichenden Wahrscheinlichkeit ein Erfolg des Beschwerdeführers im Hauptsacheverfahren angenommen werden könne, sei der Anordnungsgrund bei solcher Sachlage von Verfassungs wegen indiziert. Die einstweilige Anordnung müsse dann zur Abwendung wesentlicher Nachteile ergehen, da anderenfalls die Gefahr fortschreitender Rechtsvereitelung bestehe, es sei denn, der Anordnung stünden sonstige gewichtige Gründe entgegen (vgl. BVerfG, Stattgebender Kammerbeschl. v. 28.9.2009 - 1 BvR 1702/09 -, juris Rn. 24; Beschl. v. 25.10.1988 - 2 BvR 745/88 -, juris Rn. 27). Eine eventuelle Vorwegnahme der Hauptsache rechtfertige es nicht, die Erfordernisse eines effektiven Rechtsschutzes hintanzustellen. Die von der Rechtsprechung im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG entwickelten Grundsätze zu Ausnahmen vom Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache stellten zu Recht regelmäßig auch auf den irreparablen Rechtsverlust als solchen oder das Zeitmoment ab, wenn eine Entscheidung in der Hauptsache mit hoher Wahrscheinlichkeit zu spät komme (vgl. BVerfG, Stattgebender Kammerbeschl. v. 15.8.2002 - 1 BvR 1790/00 -, juris Rn. 18).

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Eine solche „Schaffung vollendeter Tatsachen“ bzw. eine „erhebliche, über Randbereiche hinausgehende Rechtsverletzung, die durch die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden kann“ im Sinne dieser Rechtsprechung droht der Antragstellerin indessen bei einem Zuwarten auf die Hauptsacheentscheidung schon nicht. Derartiges folgt entgegen ihrer Annahme nicht bereits daraus, dass sie den von ihr ins Auge gefassten Import der Hanfteeblätter in der Zeit bis zu einer Hauptsacheentscheidung nicht durchführen kann. Ginge man davon aus, dass hierin bereits ein - wie geltend gemacht - hinreichendes fortschreitendes endgültiges Vereiteln im Sinne der bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung läge, wäre diese Voraussetzung bei jeder erstrebten Genehmigung ohne Weiteres gegeben, weil die begehrte Umsetzung der Genehmigung für die Dauer des gerichtlichen Verfahrens gerade typischerweise noch nicht möglich ist. Auch das Bundesverfassungsgericht hat dementsprechend nur bei Hinzutreten weiterer Voraussetzungen angenommen, es liege eine erhebliche, über Randbereiche hinausgehende Rechtsverletzung vor, die durch die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden könne (vgl. etwa BVerfG, Kammerbeschl. v. 25.1.1995 - 2 BvR 2689/94, 2 BvR 52/95 -, juris Rn. 23: „Nachdem der Verwaltungsgerichtshof offensichtlich davon ausgeht, daß der Beschwerdeführerin zu 1. bei Anwendung eines nicht angepaßten Zollkontingents unmittelbar der Konkurs droht, hätte er im Rahmen seiner Abwägungen auch prüfen müssen, ob durch diesen Konkurs das Grundrecht der Beschwerdeführerin zu 1. aus Art. 14 Abs. 1 GG (Schutz aller vermögenswerten Rechte, vgl. BVerfGE 83, 201 <208 f.>) irreparabel verletzt wird und deshalb für die Dauer des Hauptsacheverfahrens eine vorläufige Härteregelung getroffen werden mußte.“; Beschl. v. 16.5.1995 - 1 BvR 1087/91 -, juris Rn. 32: fortschreitend endgültige Vereitelung mit Blick darauf, dass es um eine vorläufige Regelung im Rahmen eines aktuellen Schulverhältnisses, also um einen zeitlich auf einen Schulabschluss fortschreitenden Lebenssachverhalt ging; Beschl. v. 28.9.2009 - 1 BvR 1702/09 -, juris Rn. 17: Gebrauchmachen von einer befristeten Genehmigung; Beschl. v. 25.10.1988 - 2 BvR 745/88 -, juris Rn. 15: Wahrnehmung eines zeitlich begrenzten Kreistagsmandats). Es ist auch nicht dargetan oder ersichtlich, dass der Import der Hanfteeblätter nach Abschluss eines Hauptsacheverfahrens nicht mehr möglich sei.

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2. Inwieweit es geboten sein kann, auch bei fehlendem Anordnungsgrund eine vorläufige Regelung auszusprechen, wenn dem jeweiligen Antragsteller der begehrte Anspruch schon im Rahmen einer summarischen Prüfung eindeutig erkennbar zusteht (vgl. OVG NRW, Beschl. v. 5.7.2001 - 13 B 452/01 -, juris Rn. 6), bedarf hier keiner Entscheidung, da ein solcher Fall nicht vorliegt.

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Die Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren sind - unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens - lediglich offen. Für die Entscheidung des Rechtsstreits kommt es nach dem bisherigen Sach- und Streitstand - und dies steht auch im Zentrum der Argumentation der Antragstellerin in ihrer Beschwerdebegründung - maßgeblich darauf an, ob die Annahme gerechtfertigt ist, dass ein Missbrauch der von der begehrten Allgemeinverfügung umfassten Hanfblätter zur Verwendung als Kräutertee zu Rauschzwecken tatsächlich ausgeschlossen ist bzw. für diese Hanfblätter jedenfalls aus rechtlichen Gründen von einem solchen Ausschluss auszugehen ist. Das Verwaltungsgericht hat hierzu ausgeführt:

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„Der Einwand der Antragstellerin, dass der Missbrauch zu Rauschwecken bei Nutzhanfblättern mit einem THC-Gehalt von nicht mehr als 0,2 % ausgeschlossen sei, geht fehl und ergibt sich weder aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 24. März 2021 (6 StR 240/20) noch aus der vorangegangene Entscheidung des Landgerichts Braunschweig vom 28. Januar 2020 (4 KLs 804 Js 26499/18). Vielmehr hat das Landgericht Braunschweig in dem genannten Urteil festgestellt, dass bei dem von den Angeklagten vertriebenen Hanfblüten-Tee ein Missbrauch zu Rauschzwecken nicht ausgeschlossen werden kann. Zwar sei eine Rauschwirkung bei bestimmungsgemäßem Gebrauch des Tees als Aufgussgetränk nicht zu erzielen. Sie könne aber auftreten, wenn der Hanfblüten-Tee dazu benutzt würde, cannabishaltige Backwaren herzustellen. Dabei ist das Landgericht von einer Wirkstoffkonzentration von im Schnitt 0,2 % THC ausgegangen (LG Braunschweig, Urteil vom 28.01.2020 – 4 KLs 804 Js 26499/18 – juris Rn. 210). Hinsichtlich der Möglichkeit eines Rausches aufgrund eines Konsums in Form von Backwaren wurde eine THC-Konzentration von 0,1 % zugrunde gelegt. Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 24. März 2021 (6 StR 240/20 – juris) zwar festgestellt, dass der Verkauf an Endabnehmer zu Konsumzwecken nicht grundsätzlich verboten ist, gleichsam aber auch, dass das Landgericht Braunschweig die Möglichkeit des Missbrauchs zu Rauschzwecken rechtsfehlerfrei festgestellt hat. Damit in Einklang steht die Stellungnahme des BfR im hiesigen Verfahren vom 13. August 2021, das zu dem Ergebnis gekommen ist, dass bei der Herstellung von Hanfkeksen unter Verwendung von Hanfblättern mit einem THC-Gehalt von bis zu 0,2 % bis zu 2 mg THC pro Gramm Hanfblätter aufgenommen werden, wobei die Aufnahme von 2 mg THC (ausgehend von einem Körpergewicht von 70 kg) einer 30-fachen Überschreitung der ARfD entspricht und nahe dem Bereich der für therapeutische Zwecke eingesetzten Dosen liegt. Der von der Antragstellerin als Referenz für den in der Bundesrepublik Deutschland in Verkehr zu bringen beabsichtigten Hanfblättertee angeführte Hanfblättertee der F. (G. -Land) ist in G. -Land für 3,41 Euro pro 40 g-Beutel erhältlich. Unter Zugrundelegung der Feststellung des Landgerichts Braunschweig in seinem vorgenannten Urteil, dass ein Brownie, der 15 g Hanfblütentee mit einem THC-Gehalt von 0,1 % enthält, geeignet ist, nach dem Verzehr einen Cannabisrausch hervorzubringen (LG Braunschweig, a. a. O., Rn. 79), ist die Kammer davon überzeugt, dass die Herstellung von Hanfkeksen unter Verwendung von Hanfblättertee – entgegen der Ansicht der Antragstellerin – mit nur geringen Kosten verbunden ist und damit jedenfalls nicht von vornherein als unattraktiv erscheint. Die Antragstellerin begehrt den Erlass einer Allgemeinverfügung, wonach Nutzhanfblätter mit einem THC-Gehalt von nicht mehr 0,2 % THC in Deutschland verkehrsfähig sind. Umfasst wären daher auch Nutzhanfblätter mit einem THC-Gehalt von 0,2 %. Vor dem Hintergrund der Feststellungen des Landgerichts Braunschweig und des Bundesgerichtshofs sowie des BfR ist daher jedenfalls für das vorliegende Eilverfahren davon auszugehen, dass ein Missbrauch zu Rauschzwecken von Nutzhanfblättern mit einem THC-Gehalt von 0,2 %, die von der begehrten Allgemeinverfügung umfasst sind, nicht ausgeschlossen werden kann.“

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Dieser Bewertung hält die Antragstellerin mit ihrer Beschwerde im Kern entgegen:

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o Rein hypothetisch sei ein Missbrauch mit Nutzhanfblättern nach dem oben beschriebenen Verfahren möglich. Allerdings gingen weder der Verordnungsgeber der 7. BtMÄndVO 1997 (BR-Drucks. 899/95) davon aus, dass ein Missbrauch zu Rauschzwe-cken mit Nutzhanf-Produkten zu erwarten sei, noch habe sich das Verwaltungsgericht mit der Empfehlung des Sachverständigenausschusses für Betäubungsmittel auseinandergesetzt, der die Bundesregierung berate und empfohlen habe, das Tatbestandsmerkmal des Missbrauchs zu Rauschzwecken aus der Anlage 1 des Betäubungsmittelgesetzes zu streichen.Nicht einmal die aktuelle Sachverständigenkommission beim BfArM sehe bei Nutzhanfprodukten eine Missbrauchsgefahr, sodass sie empfohlen habe, dieses Tatbestandsmerkmal komplett aus der Anlage 1 bei Cannabis zu streichen.

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o Ein Produkt vor dem Hintergrund vollständig zu verbieten, dass unter unvertretbarem technischen und wirtschaftlichen Aufwand gegebenenfalls ein Einzelstoff extrahiert werden könne, der in geringem Mengen geeignet sei, eine Rauschwirkung auszulösen, sei im Sinne einer Systemgerechtigkeit nicht mehr vertretbar.

29

o Die vom BfR aufgeführten Nebenwirkungen könnten frühestens bei einer aufgenommenen Menge von 2,5 mg Delta 9-THC eintreten, dem sogenannten LOAEL (Lowest observed adversary level). Um solche THC Werte erreichen zu können, müsse das zuvor beschriebene, umfangreiche Verfahren der Decarboxylierung, der Fettextraktion, und des eigentlichen Backvorganges über mehrere Stunden durchgeführt werden.

30

o Die Gefährdung des Gesundheitsschutzes der Bevölkerung sei hier nur rein hypothetisch, und nur unter wirtschaftlich unvertretbaren Annahmen denkbar, und daher von geringer Intensität.

31

o Dem erstinstanzlichen Gericht könne bei der Annahme nicht gefolgt werden, dass die Herstellung von Hanfkeksen unter Verwendung von Hanfblättertee mit nur geringen Kosten verbunden sei und daher nicht von vornherein als unattraktiv erscheine. Die Verfügbarkeit von höherhaltigem THC-Gras sei bundesweit gegeben, man vermute, dass ca. 400-600 t in Deutschland jedes Jahr am Schwarzmarkt gehandelt würden. Bei einem THC-Gehalt von 10 % ergebe sich ein absoluter Wert von 100 mg THC bei 1 g, und das zu einem Schwarzmarktpreis von um die 10 €. Warum am Missbrauch interessierte Konsumenten das zigfache dieser Summe aufwenden sollten, um in einem mehrstündigen Prozess lediglich bis zu 15 mg THC zu produzieren, erschließe sich nicht.

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Die Antragsgegnerin ist dem entgegengetreten.

33

Die Entscheidung, welcher der divergierenden Auffassungen der Vorzug zu geben ist, fällt im Rahmen dieses Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes auf der Grundlage dieser komplexen divergierenden Einschätzungen und vor allem auf der Grundlage der Stellungnahme des BfArM vom 9. Juli 2021 und des BfR vom 13. August 2021 jedenfalls nicht eindeutig zugunsten der Antragstellerin aus. Gleiches gilt - infolge dessen - für die Frage, ob und wie das Tatbestandsmerkmal des Missbrauchs zu Rauschzwecken vor dem Hintergrund der europarechtlich gewährleisteten Warenverkehrsfreiheit aus Art. 34 AEUV europarechtskonform auszulegen ist.

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3. Ein anderes Ergebnis ergibt sich auch nicht aufgrund einer Interessenabwägung (vgl. hierzu Dombert in Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Aufl. 2017, Rn. 137 m.w.N.), bei der die unmittelbar berührten öffentlichen und privaten Interessen sowie die Folgen einer stattgebenden oder ablehnenden Entscheidung berücksichtigt werden. Eine solche Interessenabwägung geht zu Lasten der Antragstellerin aus. Die öffentlichen Interessen liegen hier in dem umfassenden Schutz der Gesundheit und Interessen der Bevölkerung. Diese Schutzgüter würden erheblich beeinträchtigt, wenn die betreffenden Nutzhanfblätter zur Verwendung als Kräutertee bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache - wie beantragt - als verkehrsfähig eingestuft würden. Eine solche Allgemeinverfügung hätte, wie die Antragsgegnerin zu Recht hervorhebt, Auswirkungen nicht nur auf den vorliegenden Einzelfall, sondern zur Folge, dass der Import und u.a. das Inverkehrbringen der Nutzhanfblätter zur Verwendung als Kräutertee für alle Einführer möglich wären. Gemessen daran kommt den oben bereits dargestellten wirtschaftlichen Interessen der Antragstellerin aus den bereits zum Anordnungsgrund dargestellten Erwägungen ein deutlich geringeres Gewicht zu.

35

Die Kostenentscheidung folgt aus auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG in Anlehnung an Nr. 25.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (NordÖR 2014, 11).

36

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

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