Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-09-25, Aktenzeichen 20 K 4987/07
ECLI:DE:VGK:2008:0925.20K4987.07.00

Tenor

Es wird festgestellt, dass die Wohnungsverweisung nebst Rückkehrverbot vom 30.07.2007 rechtswidrig gewesen ist.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des
insgesamt vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages
leistet.

1

T a t b e s t a n d

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Die Ehefrau des Klägers erstattete am 30.07.2007 auf der Polizeiwache in Wipperfürth gegen diesen Strafanzeige wegen Körperverletzung und Beleidigung. Sie
seien seit 2001/02 verheiratet. Im Januar 2007 habe sie sich von ihm getrennt, sie wohnten allerdings noch gemeinsam im Haus. Seither komme es immer
wieder zu verbalen Gewaltausbrüchen des Klägers ihr gegenüber. Dabei äußere er
etwa „ Schlampe, hinterhältige Ratte, ich schmeiß dich durch die Wand, ich mach
dich fertig". Seit ca. 3 Monaten komme es fast täglich zu den verbalen Gewaltausbrüchen, letztmalig am 28.07.2007. Bei dieser Gelegenheit habe der Kläger sie an
beiden Handgelenken gepackt und sie mit Schwung gegen eine Hauswand gedrückt.
In der Vergangenheit habe er mehrfach versucht, sie auch zu schlagen, was ihm aber nicht gelungen sei. Sie nehme die Drohungen ernst und habe Angst. Sie habe
nach dem Vorfall vom 28.07.2007 Schmerzen am Rücken und geschwollene Handgelenke.

3

In einem Vermerk der Polizei vom selben Tage heißt es, der Kläger habe nicht
zum Vorfall befragt werden können. Auf Grund der Schilderungen der Ehefrau sei
von deren Gefährdung auszugehen. Laut weiterem Aktenvermerk vom 30.07.2007
suchten die Beamten I. und C. in Begleitung der Ehefrau die Wohnanschrift auf,
um das Rückkehrverbot gegen den Kläger auszusprechen/durchzusetzen und die
schriftliche Bestätigung auszuhändigen. Der Kläger habe angegeben, als selbstständiger Versicherungsvertreter sein Büro im Hause zu haben. Es sei für ihn unumgänglich, dieses zu betreten, um weitere Geschäftsunterlagen und Post abzuholen. Im
Beisein der Beamten habe sich die Ehefrau völlig unvermittelt beim Kläger für den „
Rauswurf" entschuldigt. Diese Folge der Anzeigenerstattung sei ihr nicht bewusst
gewesen, dass habe sie so alles nicht gewollt.

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Unter dem 01.08. 2007 (Eingang 02.08.2007) legte der Kläger gegen die Maßnahme Widerspruch ein und kündigte eine weitere Begründung an. Am 06.08.07 teilte sein Prozessbevollmächtigter mit, die Ehefrau sei mit dem Kind endgültig ausgezogen, es bestehe keine Notwendigkeit mehr für das Rückkehrverbot, zumal er als
selbstständiger Versicherungsvertreter auf die Anwesenheit in seinem Hause angewiesen sei. Mit Verfügung vom 07.08.2007 wurde das Betretung- und Rückkehrverbot mit sofortiger Wirkung wegen des Auszugs der Ehefrau aufgehoben.

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Am 30.8.2007 ließ der Kläger zur Widerspruchsbegründung ausführen, es sei vor
Erlass der Maßnahme keine Anhörung erfolgt, obwohl hierzu Gelegenheit bestanden
hätte. Zudem hätten die Voraussetzungen des § 34 a PolG nicht vorgelegen. Nach
Angaben der Ehefrau solle er bei einem verbalen Streit am 28.07. gewalttätig geworden sein. Als sie zwei Tage später bei der Polizei erschienen sei, habe jedoch keine
gegenwärtige Gefahr mehr bestanden. Zudem sei der Sachverhalt von der Polizei
nicht verlässlich ermittelt worden. Diese hätten vielmehr schon auf Grund des Umstandes, dass nach dem Vorfall zwei Tage vergangen sei, die Aussage der Ehefrau
hinterfragen müssen. Die Vorwürfe der Ehefrau entbehrten jedenfalls jeglicher
Grundlage. Er habe ein Interesse an der Feststellung der Rechtwidrigkeit der Maßnahme, weil seine Ehefrau die Zeit genutzt habe, um Gegenstände aus der Wohnung zu entfernen und ihm das Kind zu entziehen.

6

Mit Widerspruchsbescheid vom 19.10.2007 wurde der Widerspruch
zurückgewiesen. Der Widerspruch gegen die Maßnahme sei unzulässig, weil diese
sich mittlerweile erledigt habe. Der Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit
könne auch keinen Erfolg haben. Eine Anhörung sei nicht erforderlich gewesen, weil
eine sofortige Entscheidung wegen Gefahr in Verzug notwendig gewesen sei. Die
Maßnahme sei auch materiell rechtmäßig, weil die Gefahrenprognose unter den
gegebenen Umständen nicht zu beanstanden sei.

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In dem gegen den Kläger eingeleitete Strafverfahren trug sein
Prozessbevollmächtigter vor, die Angaben der Ehefrau sei grob falsch. Dies gelte
zunächst hinsichtlich der angeblichen Trennung schon im Januar 2007. Eine
Trennung sei erst am Tag der Anzeige erfolgt. Die angeblichen verbalen
Gewaltausbrüche sowie die angegebenen Beleidigungen würden von ihm auf das
entschiedenste bestritten. Soweit diese angeblich in den letzten drei Monaten
stattgefunden hätten sei darauf hinzuweisen, dass sich seine Ehefrau in dieser Zeit
allein acht Wochen in Russland befunden habe. Die behauptete Gewaltanwendung
seitens des Klägers entspreche auch nicht der Wahrheit. So verwundere es auch
nicht, dass seine Ehefrau keinen Arzt aufgesucht und erst nach zwei Tagen zur
Polizei gegangen sei. Ihre Handgelenke seien von der Polizei nicht in Augenschein
genommen worden. Im Rahmen einer Zeugenvernehmung erklärte die Ehefrau, sie
seien seit August 2007 getrennt. Zunächst wolle sie keine weitergehenden Aussagen
machen. Das Strafverfahren gegen den Kläger wurde im Januar 2008 gemäß
§ 153 Abs. 1 StPO eingestellt.

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Der Kläger hat rechtzeitig Klage erhoben.

9

Während des Verfahren legte der Beklagte eine Stellungnahme des PK S.
vom 01.04.2008 vor. Danach sei es ihm nicht möglich gewesen, mit dem Kläger
telefonisch Rücksprache zu halten. Die Beamten I. und C. hätten die
Wohnanschrift aufgesucht und den Kläger angetroffen; sie hätten ihm die Maßnahme
erläutert und die Verfügung ausgehändigt. In einer Stellungnahme vom 12.05.2008
führte PHM I. aus, nach seiner Erinnerung sei die Anzeige durch PK S. als
Wachdienstführer aufgenommen worden. Er sei während dieser Zeit nicht auf der
Wache anwesend gewesen. Soweit ihm noch erinnerlich sei, habe die Ehefrau des
Klägers die Polizei ohne dessen Wissen aufgesucht. Nach Aufnahme der Anzeige
seien PK C. und er zur Wohnanschrift entsandt worden; die Ehefrau des Klägers
habe sie begleitet. Zweck sei es gewesen, die Dokumentation „ häusliche Gewalt" zu
überbringen und gegebenenfalls das Rückkehrverbot durchzusetzen. Der Kläger sei
vor Ort angetroffen und über den Grund des Erscheinens informiert worden. In dem
nach erfolgter Belehrung geführten Gespräch hätten sich nach seiner Erinnerung
keine Anhaltspunkte dafür ergeben, ein Rückkehrverbot nicht auszusprechen und
nicht durchzusetzen.

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Der Kläger vertritt die Auffassung, es habe keine Anhörung stattgefunden. Da die
Polizei auf die sofortige Wohnungsverweisung gedrängt habe, habe er nicht mehr
deutlich machen können, dass der von der Ehefrau geschilderte Sachverhalt frei erfunden sei.
Man habe ihm gerade zehn Minuten Zeit gegeben, seine wesentlichen Sachen zu
packen. Dabei sei es ihm vor allem wichtig gewesen, die für anstehende Gespräche
in seiner Eigenschaft als Versicherungsvertreter erforderlichen Papiere zusammen
zustellen. Man habe ihn telefonisch nicht erreichen können, weil seine Ehefrau das
mobile Telefon mitgenommen hätte. Man hätte ihn aber per Handy erreichen können;
seiner Ehefrau sei seine Handynummer bekannt gewesen. Es sei nicht ersichtlich
warum die Polizeibeamten den Kläger in der Wohnung nicht hätte anhören können.
Die schriftlichen Stellungnahmen zeigten jedoch, dass die Polizeibeamten gar nicht
den Auftrag gehabt hätten, ihn anzuhören. Die unvermittelte Entschuldigung seiner
Ehefrau sowie das Fehlen von Verletzungen hätten Anlass für eine Plausibilitätsprüfung hinsichtlich ihrer Anzeige geben müssen. Im Übrigen wiederholt er sein Vorbringen aus dem Vorverfahren.

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Der Kläger beantragt,

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festzustellen, dass die Wohnungsverweisung nebst Rückkehrverbot vom
30.07.2007 rechtswidrig gewesen ist.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er vertritt die Auffassung, dass die Maßnahme rechtmäßig war. Es liege kein
Anhörungsmangel vor. Vielmehr hätten die vor Ort eingesetzten Beamten durchaus
die Befugnis gehabt, die Verfügung nicht auszusprechen, falls sich neue Tatsachen
ergeben hätten. Dem Kläger sei auch Gelegenheit zur Äußerung gegeben worden.
Jedenfalls sei ein eventueller Anhörungsmangel geheilt worden. Eine Heilung sei bis
zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses möglich. Das VG Aachen lasse eine
Heilung der fehlenden vorherigen Anhörung sogar noch im
Fortsetzungsfeststellungsverfahren zu ( Urteil vom 23.08.2006 - 6 K 3852/04 -). Die
dem Kläger am 30.07.2007 ausgehändigte Polizeiverfügung habe eine
Rechtsmittelbelehrung enthalten. Der Kläger habe auch Widerspruch eingelegt. Dass
dieser bis zum erledigenden Ereignis nicht begründet worden sei, führe nicht dazu,
dass eine Heilung gem. § 45 Abs. 2 VwVfG NRW nicht möglich sei. Entscheidend sei
allein, dass dem Betroffenen Gelegenheit zur Äußerung gegeben werde. Dies sei
hier aber der Fall gewesen.

16

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte und der beigezogenen Strafakte der Staatsanwaltschaft Köln 422 Js
1593/07 Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

17

Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist zulässig.

18

Der Kläger hat ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung, dass die
Verfügung des Beklagten vom 30.07.2007 rechtwidrig gewesen ist (§ 113 Abs. 1
Satz 4 VwGO), da die gegen ihn verhängte Wohnungsverweisung und das
Rückkehrverbot in seine Grundrechte aus Art. 13 Abs 1. und Art. 11 Abs. 1 GG
eingegriffen haben,

19

siehe BVerfG Beschluss vom 22.02.2002 - 1 BvR 300/02-, NJW
2002, 2225 (2226).

20

Die Klage ist auch begründet, da die gegen den Kläger verhängten polizeilichen
Maßnahmen rechtswidrig waren und den Kläger in seinen Rechten verletzt
haben.

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Zwar war die dem Kläger am 30.07.2007 überreichte Verfügung nach ihrem
Wortlaut die schriftliche Bestätigung einer mündlichen Verfügung gem. § 34 a
PolG NRW, obwohl zuvor eine solche mündliche Verfügung gegen den Kläger gar
nicht ergangen war. Der Kläger hat diese jedoch aufgrund der Umstände als
eigenständige schriftliche Verfügung gewertet und ist ihr nachgekommen.

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Die so zu verstehende schriftlich erteilte Wohnungsverweisung und das
Rückkehrverbot für die eheliche Wohnung im C1. 0 in Wipperfürth sind jedoch
rechtswidrig, da der Kläger vor deren Erlass entgegen § 28 Abs. 1 VwVfG NRW,
welches gem. § 1 VwVfG NRW auf die Tätigkeit der Polizeibehörden im Rahmen der
Gefahrenabwehr Anwendung findet,

23

vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG,10. Aufl. 2008, § 2, Rnr. 35a,

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nicht angehört wurde.

25

Gem. § 28 Abs. 1 VwVfG NRW ist dem Beteiligten Gelegenheit zu geben, sich zu
den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern, bevor ein
Verwaltungsakt erlassen wird, der in die Rechte des Beteiligten eingreift. Der Kläger
ist weder vor Abfassung der „schriftlichen Bestätigung" noch im zeitlichen
Zusammenhang mit der Übergabe der Verfügung angehört worden. Der schriftlichen
Erklärung des Herrn PK S. vom 1.4.2008 muss entnommen werden, dass dieser
der hinsichtlich einer Wohnungsverweisung entscheidungsbefugte Amtsträger war
(er hat die Verfügung auch unterschrieben). Dagegen bestand die Aufgabe der
Beamten C. und I. nur darin, die Verfügung auszuhändigen und zu erläutern,
nicht aber darin, vor Ort den Sachverhalt weiter zu ermitteln und ggfls. eine (neue)
Entscheidung zu treffen bzw. eine Überprüfung der Verfügung vor ihrer
Aushändigung zu veranlassen. Dies deckt sich mit der schriftlichen Erklärung des
Herrn PHW I. vom 12.5.2008 (in der als weitere Aufgabe genannt wird, ggfls. das
Rückkehrverbot durchzusetzen). Die Passage
„ Aus der Erinnerung heraus haben sich in diesem Gespräch nach erfolgter
Belehrung keine Anhaltspunkte ergeben, ein Rückkehrverbot nicht auszusprechen
und durchzusetzen." belegt nicht, dass dem Kläger zunächst Gelegenheit gegeben
worden ist, sich
zu den Angaben seiner Ehefrau in der Anzeige zu äußern. Vielmehr hat man ihm
nach seinem unwidersprochenen Vortrag zehn Minuten Zeit gegeben, seine
wesentlichen Sachen zu packen. Angesichts des Gewichts eines derartigen
Grundrechtseingriffs erfüllt diese Verfahrensweise der vor Ort eingesetzten
Polizeibeamten nicht die an eine Anhörung zu stellenden Anforderungen, zumal
praktisch auch nur die unmittelbare Gelegenheit zur Stellungnahme des Betroffenen
die Möglichkeit eröffnen kann, der Anzeigenerstatterin ggfls. Vorhaltungen zu
machen dadurch den Wahrheitsgehalt ihrer Angaben zu überprüfen und zu
hinterfragen.

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Die Anhörung des Klägers war auch nicht gem. § 28 Abs. 2 VwVfG NRW
entbehrlich, wonach von einer Anhörung abgesehen werden kann, wenn sie nach
den Umständen
des Einzelfalles nicht geboten ist. Es bedarf keine näheren Prüfung, ob hier Herr PK
S. vor Erlass der Verfügung nach Abwägung aller Umstände bewusst von der
Anhörung Abstand genommen und insoweit eine im Rahmen des § 28 Abs. 2 VwfG
NRW erforderliche Ermessensentscheidung getroffen hat.

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Denn die Voraussetzungen für ein Absehen von der Anhörung des Klägers lagen
nicht vor, wobei hier nur die Möglichkeit des § 28 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG NRW ernsthaft
in Betracht kommt. Danach kann von einer Anhörung insbesondere abgesehen
werden, wenn eine sofortige Entscheidung wegen Gefahr in Verzug notwendig erscheint.
Gefahr im Verzug im Sinne der Vorschrift liegt vor, wenn durch eine vorherige
Anhörung auch bei Gewährung kürzester Anhörungsfristen ein Zeitverlust einträte,
der mit hoher Wahrscheinlichkeit zur Folge haben würde, dass die durch den
Verwaltungsakt zu treffende Regelung zu späte käme, um ihren Zweck noch zu
erreichen, was in jedem Einzelfall „ex ante" zu beurteilen ist,

28

BVerwG, Urteil vom 15.12.1983 - 3 C 27/82 -BVerwGE 68, 267 ff.; juris-
Dokumentation, Rnr. 56 zu der gleichlautenden bayerischen Vorschrift.

29

In Fällen wie dem vorliegenden (Erlass einer Maßnahme gem. § 34 a
PolG NRW) kommt das Vorliegen von Gefahr im Verzug insbesondere in Betracht,
wenn der Betroffene (hier der Kläger) nicht greifbar ist, weil sein Aufenthaltsort
unbekannt ist, er sich insbesondere nicht/nicht mehr in der Wohnung der
Geschädigten aufhält. Anderenfalls ist ein Absehen von der Anhörung nur in
besonderen Fällen denkbar, z. B. wenn der Betroffene nicht „vernehmungsfähig"
ist.

30

Dies war vorliegend jedoch nicht der Fall. Vielmehr war der Kläger zu Hause. Es
wäre demnach ohne Probleme möglich gewesen, ihn vor Erlass der Verfügung dort
aufzusuchen und anzuhören. Es entspricht im Übrigen nach den Kenntnissen der
Kammer, welche bereits zahlreiche Fälle aus diesem Gebiet bearbeitet hat, auch der
überwiegenden Praxis von Polizeibehörden, entweder bei einem Einsatz in der
Wohnung der Beteiligten vor Erlass einer Verfügung nach § 34a PolG NRW den
anwesenden Betroffenen anzuhören oder gemeinsam mit der Anzeigenerstatterin zur
Wohnung zurückzukehren und den anwesenden Partner vor Erlass der Verfügung
anzuhören.

31

Die fehlende Anhörung des Klägers ist nicht gem. § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG NRW
nachgeholt worden. Insoweit kommt eine Heilung etwa durch das später geführte
Widerspruchsverfahren nicht unter dem Gesichtpunkt in Betracht, dass eine fehlende
Anhörung gem. § 45 Abs. 2 VwVfG NRW bis zum Abschluss der ersten Instanz eines
verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden kann. Denn eine solche
Heilung ist nur in einem Verwaltungsverfahren möglich, das geeignet ist, zu einer
Änderung des betroffenen Verwaltungsaktes zu führen. Diese Möglichkeit besteht ab
der Erledigung des Verwaltungsaktes und insbesondere im Rahmen einer späteren
Feststellungsfortsetzungsklage nicht mehr,

32

vgl. VGH Baden- Württemberg, Urteil vom 27.02.2006 - 6 S 1508/04 -,
ESVGH 56, 169 ff., juris-Dokumentation, Rnr.40; Kopp/Ramsauer, a. a. O.,
§ 45, Rnr. 42; a. A. ohne nähere Begründung: VG Aachen, Urteil vom
23.08.2006, -6 K 3852/04-, juris- Dokumentation, Rnr. 34.

33

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist eine Heilung auch nicht dadurch
eingetreten, dass der Kläger im Rahmen des Widerspruchsverfahrens noch vor der
Erledigung der Maßnahme eine Stellungnahme hätte abgeben können. Denn daraus
ergibt sich nicht etwa eine Obliegenheit oder Verpflichtung des Betroffenen, sich
seinerseits (und zwar noch innerhalb der Geltungsdauer des Rückkehrverbotes)
rechtliches Gehör zu verschaffen und dadurch eine Heilung des Anhörungsmangels
zu bewirken.

34

Schließlich ist die fehlende Anhörung auch nicht gem. § 46 VwVfG NRW
unbeachtlich, weil offensichtlich wäre, dass diese die Entscheidung in der Sache
nicht beeinflusst hat.

35

Dabei kann dahinstehen, ob die Vorschrift des § 46 VwVfG NRW auf die
vorliegende Fortsetzungsfeststellungsklage überhaupt Anwendung findet,

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vgl. BVerwG, Urteil vom 15.12.1983, - 3 C 27/82 -, BVerwGE 68, 267 ff,
juris-Dokumentation, Rnr. 66 (offen gelassen), von der Anwendbarkeit geht
dagegen offenbar aus: BVerwG, Urteil vom 23.11.1999, -1C 12/98-,
GewArch 2000, 324f., juris-Dokumentation, Rnr.15 a.E.; zum Meinungsstand:
Kopp/Ramsauer, a. a. O., § 46 Rnr. 43,

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denn die Voraussetzungen des § 46 VwVfG NRW sind vorliegend nicht erfüllt.
Weder ist jede Möglichkeit ausgeschlossen, dass bei der Einhaltung der Vorschrift
(hier bei Anhörung des Klägers) die Entscheidung aus rechtlichen oder tatsächlichen
Gründen anders hätte ausfallen können,
Kopp/Ramsauer, a. a. O. § 46 Rnr. 26; zur vorherigen Fassung des § 46
siehe auch OVG NRW, Urteil vom 13.10.1988 -11 A 2734/86-, NVwZ-RR
1989, 614 ff., juris-Dokumentation Rnr. 11 ff.,

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noch ist offensichtlich, dass auch eine Anhörung des Klägers die Entscheidung in
der Sache nicht beeinflusst hätte. Es muss insoweit jeder vernünftige Zweifel
ausgeschlossen sein, dass es bei Vermeidung des Fehlers zur selben Entscheidung
in der Sache gekommen wäre,

39

Kopp/Ramsauer, a. a. O. § 46, Rnr. 37; Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG ,6.
Aufl. § 46 Rnr. 85.

40

Dies ist vorliegend nicht der Fall. Denn die vom Kläger im strafrechtlichen
Ermittlungsverfahren vorgetragenen Umstände (u.a.: sie hätten am 30.7.2007 noch
nicht getrennt gelebt -was von der Ehefrau später bestätigt worden ist-; während der
letzten drei Monate, in denen es angeblich zu verbalen Gewaltausbrüchen
gekommen sei, habe sich seine Ehefrau allein acht Wochen in Russland
aufgehalten; trotz angeblicher gesundheitlicher Beeinträchtigungen habe seine
Ehefrau keinen Arzt aufgesucht) hätten in jedem Fall Anlass geboten, die anwesende
Ehefrau mit dem Vortrag des Klägers zu konfrontieren und nochmals zu befragen
(vgl. 24 Abs. 2 VwVfG NRW, wonach alle für den Einzelfall bedeutsamen, auch für
die Beteiligten günstigen Umstände zu berücksichtigen sind). Welche Angaben die
Ehefrau des Klägers bei einer solchen Befragung gemacht hätte, kann im Nachhinein
nicht mehr festgestellt werden. Es ist jedenfalls nicht mit der nötigen Sicherheit
auszuschließen, dass die Ehefrau ihre Angaben korrigiert hätte oder den Beamten
Zweifel an der Richtigkeit der Angaben gekommen wären mit der Folge, dass sie
davon abgesehen hätten, eine Wohnungsverweisung und ein Rückkehrverbot gegenüber dem Kläger auszusprechen.

41

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 167 Abs. 2 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.