Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-02-02, Aktenzeichen 1 L 3522/04
ECLI:DE:VGK:2005:0202.1L3522.04.00

Tenor

Die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 9190/04 gegen den Bescheid
der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) vom 30.11.2004
wird angeordnet, soweit sich diese gegen die Verpflichtung in Ziffer 1) des Beschei-
des richtet, anderen Unternehmen bis zum Erlass einer aufgrund eines Marktdefiniti-
ons- und Marktanalyseverfahrens erfolgten Regulierungsverfügung für die Märkte 13
und 14 der Marktempfehlung der EU-Kommission vom 11.02.2003 (Abl. EU L 114
vom 08.05.2003) Zugang zu denjenigen Übertragungswegen zu gewähren, deren
Entgelte und entgeltrelevante Bestandteile der Allgemeinen Geschäftsbedingungen
gemäß § 25 Abs. 1 TKG (1996) der Genehmigungspflicht unterlegen haben.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin.

2. Der Streitwert wird auf 25.000,- EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e

2

Der Antrag,

3

die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 9190/04 gegen den Be-
scheid der RegTP vom 30.11.2004 anzuordnen, soweit sich diese gegen
die Verpflichtung in Ziffer 1) des Bescheides richtet, anderen Unterneh-
men bis zum Erlass einer aufgrund eines Marktdefinitions- und Marktana-
lyseverfahrens erfolgten Regulierungsverfügung für die Märkte 13 und 14
der Marktempfehlung der EU-Kommission vom 11.02.2003 (Abl. EU L 114
vom 08.05.2003) Zugang zu denjenigen Übertragungswegen zu gewäh-
ren, deren Entgelte und entgeltrelevante Bestandteile der allgemeinen
Geschäftsbedingungen gemäß § 25 Abs. 1 TKG (1996) der Genehmi-
gungspflicht unterlegen haben,

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hat Erfolg.

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Der Antrag ist zulässig.
Der Antragstellerin fehlt entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht das zur
Durchführung des Verfahrens erforderliche Rechtsschutzinteresse. Die im Bescheid
ausgesprochene Verpflichtung zur Gewährung des Zuganges zu Übertragungswe-
gen, deren Entgelte nach TKG (1996) der Genehmigungspflicht unterlagen, stellt ei-
nen gemäß § 137 Abs. 1 TKG sofort vollziehbaren und die wirtschaftliche Betäti-
gungsfreiheit der Antragstellerin einschränkenden - also diese belastenden - Verwal-
tungsakt dar, gegen den vorläufiger Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO eröffnet
ist, ohne dass es auf den Nachweis konkret drohender Schäden etwa im Sinne eines
Anordnungsgrundes im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach
§ 123 VwGO ankäme.

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Der Antrag ist auch begründet.

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Die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Abwägung zwischen
dem öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung der gesetzlich angeordneten
sofortigen Vollziehbarkeit der im Streit befindlichen Maßnahme (§ 137 Abs. 1 TKG)
und dem Interesse der Antragstellerin an der Aussetzung der Vollziehung fällt zu
Gunsten der Antragstellerin aus, weil der Bescheid der Antragsgegnerin vom
30.11.2004 - soweit im vorliegenden Verfahren angefochten - mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit im Hauptsacheverfahren keinen Bestand haben wird.
Es spricht alles dafür, dass der Bescheid im angefochtenen Umfang rechtswidrig ist
und die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt. Es ist mit hoher Wahrscheinlichkeit
davon auszugehen, dass die von der RegTP auf der Grundlage der §§ 12 Abs. 2
Nr.4 und 21 TKG ausgesprochene Verpflichtung der Antragstellerin, bis zum Erlass
einer Regulierungsverfügung Zugang zu Übertragungswegen zu gewähren, deren
Entgelte nach § 25 TKG (1996) genehmigungspflichtig waren, ermessensfehlerhaft
ist.
Nach § 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG kann die Regulierungsbehörde, wenn sie bei Vorliegen
außergewöhnlicher Umstände der Ansicht ist, dass dringend - ohne das Verfahren
nach Absatz 1 und den Nummern 1 bis 3 einzuhalten - gehandelt werden muss, um
den Wettbewerb zu gewährleisten und die Nutzerinteressen zu schützen, umgehend
angemessene vorläufige Maßnahmen erlassen.
Die Vorschrift ermächtigt zum Erlass vorläufiger Maßnahmen, ohne das Verfahren
nach § 12 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 bis 3 TKG durchzuführen. Sie dispensiert nach
Auffassung der Kammer allerdings nicht von anderen gesetzlichen Vorgaben. Dies
ergibt sich zunächst aus Wortlaut und Gesetzessystematik.
Die Vorschrift ist Teil des in Abschnitt 1, Teil 2 TKG geregelten Verfahrens der Markt-
regulierung, welches zunächst eine Marktdefinition und -analyse der Regulierungs-
behörde nach §§ 10 und 11 TKG vorsieht und gegebenenfalls mit einer sog. Regulie-
rungsverfügung endet, deren Inhalt Entscheidungen nach den §§ 18, 19, 20, 21, 30,
39, 40 oder 41 Abs. 1 TKG sein können (§ 13 Abs. 1 und 3 TKG). Dabei hat die Re-
gulierungsbehörde den interessierten Parteien nach § 12 Abs. 1 TKG grundsätzlich
Gelegenheit zu geben, zu dem Entwurf der Ergebnisse der Marktdefinition und -ana-
lyse nach §§ 10 und 11 TKG Stellung zu nehmen. Darüber hinaus ist unter den in
§§ 10 Abs. 3 und 11 Abs. 3 TKG genannten Voraussetzungen das in § 12 Abs. 2
Nr. 1 bis 3 TKG vorgesehene Konsultations- und Konsolidierungsverfahren mit der
EU-Kommission und den anderen nationalen Regulierungsbehörden durchzuführen.
Schließlich ist das Verfahren nach § 12 Abs.1, 2 Nr. 1, 2 und 4 TKG nach § 13 Abs. 1
S. 1 TKG entsprechend anwendbar, wenn die Regulierungsbehörde aufgrund einer
Marktanalyse nach § 11 TKG eine Regulierungsverfügung (nach §§ 19, 20, 21 etc.
TKG) erlässt, sofern die Maßnahme Auswirkungen auf den Handel zwischen den
Mitgliedstaaten hat. Aus diesen Regelungen ergibt sich, dass das Konsultations- und
Konsolidierungsverfahren nach § 12 TKG stets an eine vorausgegangene Marktdefi-
nition und -analyse anknüpft. Wenn § 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG gleichwohl nur von der
Durchführung des Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens befreit, kann dies
allein dahingehend interpretiert werden, dass die Vorschrift nur von diesem Verfah-
ren und nicht auch von sonstigen gesetzlichen Voraussetzungen dispensiert. Dass
diese aufgrund des Wortlauts und der Gesetzessystematik gewonnene Auslegung
der Vorschrift auch mit der Gesetzesbegründung und Art. 7 Abs. 6 der Rahmenricht-
linie in Einklang steht und Sinn und Zweck der dortigen Regelung entspricht, ist in
der Antragsbegründung der Antragstellerin bereits zutreffend ausgeführt worden. Auf
die entsprechenden Ausführungen kann daher zur Vermeidung von Wiederholungen
Bezug genommen werden.
Soweit hieraus folgt, dass § 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG das Vorliegen eines Entwurfs der
Ergebnisse einer Marktdefinition bzw. Marktanalyse voraussetzt, spricht allerdings
vieles dafür, dass dieser - vorliegend fehlende - Entwurf durch die inzidente Feststel-
lung einer marktbeherrschenden Stellung der Antragstellerin auf dem hier in Rede
stehenden Mietleitungsmarkt im Bescheid der RegTP vom 22.04.2003 (BK 2b-
03/004) substituiert wird, da diese gemäß § 150 Abs. 1 S. 2 i.V.m. S. 1 TKG bis zu
einer neuen Entscheidung nach Teil 2 des TKG wirksam bleibt, die vorliegend er-
sichtlich noch nicht ergangen ist. Soweit die Kammer in ihrem Beschluss vom
06.09.2004 im Verfahren 1 L 1832/04 das Wirksambleiben einer Entscheidung der
RegTP gemäß § 150 Abs. 1 TKG verneint hat, betraf dies den Sonderfall einer dekla-
ratorisch ergangenen Feststellung einer Genehmigungspflicht von Endnutzerentgel-
ten nach § 25 Abs. 1 TKG (1996), welche nach neuem Recht nicht hätte "ersetzt"
werden können. Damit ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar.

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Dies alles bedarf jedoch keiner weiteren Vertiefung, da die in Rede stehende
Entscheidung jedenfalls an einem Ermessensfehler leidet. Wie bereits ausgeführt,
befreit § 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG lediglich von der Durchführung des Konsultations- und
Konsolidierungsverfahrens, nicht dagegen von sonstigen gesetzlichen Vorgaben.
Abgesehen vom Erfordernis eines Entwurfs der Ergebnisse einer Marktdefinition und
-analyse ergeben sich weitere Entscheidungsvoraussetzungen aus den Vorschriften
über die jeweilige Maßnahme, deren vorläufige Installierung die Regulierungsbehör-
de über § 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG beabsichtigt. Da die RegTP vorliegend eine vorläufige
Zugangsverpflichtung ausgesprochen hat, waren die in § 21 TKG geregelten Ent-
scheidungsvoraussetzungen zu beachten. Hierzu gehört nach Abs. 1 der Vorschrift
abgesehen vom Erfordernis einer beträchtlichen Marktmacht des Zugangsverpflichte-
ten - die vorliegend durch die nach § 150 Abs. 1 S. 2 und S. 1 TKG wirksam geblie-
bene Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung der Antragstellerin im Be-
scheid der RegTP vom 22.04.2003 ersetzt werden könnte - insbesondere eine Ab-
wägungsentscheidung, ob die Zugangsverpflichtung gerechtfertigt ist und in einem
angemessenen Verhältnis zu den Regulierungszielen nach § 2 Abs. 2 TKG steht,
wobei insbesondere weitere in § 21 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 bis 7 TKG aufgeführte Ge-
sichtspunkte zwingend zu berücksichtigen sind.

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Der angegriffene Bescheid enthält keine vollständige Prüfung der letztgenannten
Gesichtspunkte. Zwar hat die RegTP im angefochtenen Bescheid zutreffend die Vor-
schrift des § 21 TKG herangezogen und auch Ausführungen zur sachlichen Rechtfer-
tigung bzw. Angemessenheit der Auferlegung der Zugangsverpflichtung gemacht.
Diese verhalten sich jedoch nur zu einem Teil der durch § 21 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 bis 7
TKG vorgegebenen Prüfungspunkte, nämlich zur Notwendigkeit der langfristigen Si-
cherung des Wettbewerbs, zur verfügbaren Mietleitungskapazität der Antragstellerin,
zu fehlenden Investitionsrisiken sowie fehlender Beeinträchtigung gewerblicher
Schutzrechte und Rechte an geistigem Eigentum (also zu den in Ziffer 2, 3, 4 und 5
aufgeführten Gesichtspunkten oder Teilen derselben). Ausführungen zu weiteren
zwingend bei der Entscheidung zu berücksichtigenden Anforderungen, insbesondere
zu der in Nr. 7 geforderten Prüfung, ob bereits freiwillige Angebote am Markt, die von
einem großen Teil des Marktes angenommen werden, zur Sicherstellung der in § 2
Abs. 2 TKG genannten Regulierungsziele ausreichen oder zu der in Ziffer 3 vorgese-
henen Prüfung der Anfangsinvestitionen der Antragstellerin sind im Bescheid nicht
enthalten.
Die geforderte vollständige Prüfung der Voraussetzungen des § 21 Abs. 1 S. 2 TKG
war auch nicht entbehrlich, weil es sich vorliegend um eine vorläufige Maßnahme
nach § 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG handelt, da diese Vorschrift - wie ausgeführt - lediglich
vom Konsultations- und Konsolidierungsverfahren befreit und nicht von der Einhal-
tung der sonstigen gesetzlichen Vorgaben dispensiert.

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Hat die RegTP in der angefochtenen Entscheidung mithin nicht alle im Rahmen
der Abwägungsentscheidung nach § 21 Abs. 1 S. 2 TKG zu berücksichtigenden Ge-
sichtspunkte geprüft, ist die Entscheidung als ermessensfehlerhaft anzusehen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO; die Streitwertfestsetzung be-
ruht auf § 52 Abs. 1 GKG. Dabei hat die Kammer - ausgehend von einem im
Hauptsacheverfahren zugrunde zu legenden Streitwert von 50.000,- EUR - einen
Streitwert von 25.000,- EUR angesetzt.

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Der Beschluss ist unanfechtbar, § 137 Abs. 3 i.V. mit § 132, § 150 Abs. 13
TKG n.F.

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