Oberlandesgericht Braunschweig ()
Urteil vom 2015-09-17, Aktenzeichen 9 U 196/14

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 09.10.2014 - 22 O 1774/13 - wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsrechtszuges zu tragen.

3. Dieses Urteil und das vorbezeichnete Urteil des Landgerichts Braunschweig sind vorläufig vollstreckbar.

4. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung eines Betrages in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

5. Die Revision wird zugelassen.

6. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 371.354,40 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Parteien streiten über den Bestand eines Mietverhältnisses über eine Ladenfläche in der Einkaufspassage „B.“.

2

Wegen des Sach- und Streitstands erster Instanz und der darin gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils (LGU S. 2-7 = Bl. 186-191 d. A.) in Verbindung mit dem Tatbestandsberichtigungsbeschluss vom 17.11.2014 (Bl. 212 d.A.) Bezug genommen.

3

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und dies wie folgt begründet:

4

Die außerordentliche Kündigung der Klägerin vom 05.02.2013 habe den zwischen den Parteien bestehenden Mietvertrag mangels Abmahnung bzw. unangemessen langer Zeit zwischen Abhilfeverlangen und Erklärung der außerordentlichen Kündigung nicht beendet. Die Klägerin habe bereits in den Jahren 2010 und 2012 zu niedrige Temperaturen reklamiert. Obgleich sich die Beklagte nachdrücklich geweigert habe, Maßnahmen zur Mängelbeseitigung zu ergreifen, habe die Klägerin weder weitere Fristen gesetzt noch eine außerordentliche Kündigung erklärt. Die dann erst am 05.02.2013 erklärte außerordentliche Kündigung sei nicht mehr in angemessener Zeit nach Kenntnis vom Kündigungsgrund erfolgt.

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Die außerordentliche Kündigung sei auch deshalb unwirksam, weil die Klägerin die Beklagte vor der Kündigung nicht abgemahnt habe. Eine Abmahnung sei auch nicht als bloße Förmelei entbehrlich gewesen. Zwar habe die Beklagte mit den Schreiben vom 08.03.2010 und 24.02.2012 mitgeteilt, dass sie ihre mietvertraglichen Pflichten als erfüllt ansehe. Durch die von der Klägerin im Winter 2013 vorgenommenen umfangreichen neuen Messungen habe aber ein neuer Sachverhalt vorgelegen. Angesichts der durch die Messreihe gewonnenen neuen Erkenntnisse wäre es erforderlich gewesen, dass die Klägerin die Beklagte unter Beifügung der Messergebnisse erneut abgemahnt hätte.

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Das Mietverhältnis sei auch nicht auf Grund der hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigung vom 05.02.2013 i.V.m. der Nichteinhaltung der Schriftform gemäß §§ 550, 580a BGB beendet. Zwar liege durch die Vereinbarung des Einbaus einer deutlich leistungsreduzierten Torluftschleieranlage ein Schriftformverstoß vor. Nach § 550 BGB gälten Mietverträge, die für längere Zeit als ein Jahr nicht in schriftlicher Form geschlossen werden, als für unbestimmte Zeit geschlossen, mit der Folge, dass sie nach den gesetzlichen Vorschriften gekündigt werden könnten. Der Klägerin sei es aber auf Grund der zwischen den Parteien vereinbarten Schriftformergänzungsklausel verwehrt, sich auf diesen Kündigungsgrund zu berufen. Es sei treuwidrig, sich auf den Kündigungsgrund des § 550 BGB zu berufen, wenn - wie hier - die Parteien vereinbart hätten, alle Handlungen vorzunehmen und Erklärungen abzugeben, die erforderlich seien, um dem gesetzlichen Schriftformerfordernis Genüge zu tun. Eine solche Schriftformvorsorgeklausel sei auch wirksam.

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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils (LGU S. 7-14 = Bl. 191-198 d. A.) Bezug genommen.

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Gegen dieses Urteil hat die Klägerin mit dem am 13.11.2014 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz vom 12.11.2014 Berufung eingelegt, die sie nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 15.01.2015 mit rechtzeitig am 15.01.2015 eingegangenem Schriftsatz begründet hat. Zur Begründung führt sie aus:

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Das Landgericht sei unzutreffend davon ausgegangen, dass eine Kündigung aus wichtigem Grund mangels Abmahnung bzw. wegen einer unangemessen langen Zeit zwischen Abhilfeverlangen und Erklärung der außerordentlichen Kündigung ausgeschlossen gewesen sei. § 569 Abs. 1 BGB beruhe auf sozialpolitischen Erwägungen und schütze die Gesundheit der Bevölkerung. Das Kündigungsrecht des § 569 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 578 BGB könne deshalb nicht durch Zeitablauf verwirkt werden.

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Es sei auch zu beachten, dass die Beklagte durch die mit extremer Marktmacht versehene X.-Gruppe, dem führenden und marktbeherrschenden Vermieter und Verwalter von Einkaufscentern, vertreten werde. Es sei deshalb naheliegend, dass die Klägerin mehrfach und über lange Zeit hinweg versucht habe, den Vermieter zu einem vertragsgemäßen Verhalten zu veranlassen, bevor sie den Mietvertrag gekündigt habe.

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In der vorliegenden Konstellation stelle sich der Zeitraum zwischen dem Schreiben vom 13.02.2012 und der außerordentlichen Kündigung vom 05.02.2013 auch nicht als unangemessen lange dar. Einerseits habe die Klägerin trotz der ablehnenden Haltung der Beklagten gehofft, dass diese dennoch tätig werde. Andererseits habe die Klägerin angesichts der milderen Witterungsgegebenheiten nicht prüfen können, ob eine Verbesserung der Situation eingetreten sei. Die Klägerin habe auch nicht prüfen können, ob die Beklagte an den zentralen Elementen der Lüftungs- und Heizungsanlage, die sich auf dem Dach des Objekts befänden, Änderungen vorgenommen habe. Erst in den ersten kalten Tagen des Winters 2012/2013 habe die Klägerin feststellen können, dass die Beklagte nicht für Abhilfe gesorgt habe.

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Die Klägerin sei auch nicht gehalten gewesen, die Beklagte unter Anzeige der neuen Messergebnisse im Jahr 2013 erneut zur Abhilfe aufzufordern. Nachdem sich die Beklagte über Jahre nachdrücklich geweigert habe, den Mangel zu beheben und selbst auf die Anzeige von Temperaturen unter zehn Grad nicht reagiert habe, hätte sich eine erneute Fristsetzung bzw. Abhilfeaufforderung als bloße Förmelei dargestellt.

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Es sei zudem widersprüchlich, wenn das Landgericht einerseits fordere, dass die Klägerin aufgrund der Verweigerungshaltung der Beklagten zu einem früheren Zeitpunkt hätte kündigen müssen und andererseits ausführe, dass sie nach der Messung im Jahr 2013 eine erneute Frist habe setzen müssen, weil die Beklagte vielleicht daraufhin die Mängel beseitigt hätte.

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Jedenfalls sei das Mietverhältnis aufgrund der im Schreiben vom 05.02.2013 enthaltenen hilfsweisen ordentlichen Kündigung wegen Nichteinhaltung der Schriftform gemäß §§ 578, 550, 126, 580 a BGB beendet. Die Berufung auf den Schriftformmangel sei auch nicht wegen der in § 17 Nr. 3 des Mietvertrages enthaltenen Schriftformheilungsklausel treuwidrig. Die Klausel verstoße gegen den zwingenden § 550 BGB und stelle zudem eine unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 307 BGB dar. Eine solche als AGB gestellte Schriftformklausel sei jedenfalls dann unwirksam, wenn sie einen möglichen Erwerber von der Verpflichtung nicht ausnehme. Sie weiche nämlich von der vornehmlich dem Schutz eines späteren Erwerbers dienenden Vorschrift des § 550 BGB ab. Eine geltungserhaltende Reduktion der Klausel komme nicht in Betracht.

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Die Klausel sei auch deshalb unwirksam, weil der nach § 566 Abs. 1 BGB in den Mietvertrag eintretende Erwerber eines Grundstücks durch eine Schriftformheilungsklausel nicht verpflichtet werde. Dies hätte zur Folge, dass der Mieter - bei Wirksamkeit der formularvertraglichen Schriftformheilungsklausel im Übrigen - einseitig an den Vertrag langfristig gebunden wäre und so in eine erpressbare Situation gerate. Dies stelle eine unangemessene Benachteiligung wider Treu und Glauben im Sinne des § 307 BGB dar.

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Das Schriftformerfordernis könne auch nicht über eine Schriftformheilungsklausel und § 242 BGB wirksam ausgehöhlt werden. § 242 BGB sei kein Einfallstor für eine Billigkeitsjustiz, das es ermöglichen würde, sich aus dem Gesetz ergebende Rechtsfolgen durch vermeintlich billige bzw. angemessene Regelungen/Ergebnisse zu ersetzen.

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Die Anwendung von § 242 BGB sei auch bereits deshalb ausgeschlossen, weil die Beklagte nicht schutzbedürftig sei. Die Beklagte sei als Großvermieter mit eigener Rechtsabteilung und hochspezialisierter Beratung extrem geschäftserfahren und mit den Besonderheiten der Schriftform bestens vertraut. Die Beklagte habe durch die Verwendung der Klausel auch deutlich zu erkennen gegeben, dass ihr die Schriftformproblematik bekannt sei.

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Die Klägerin beantragt,

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unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Braunschweig vom 09.10.2014, Az. 22 O 1774/13, festzustellen, dass das zwischen den Parteien ehemals bestehende, durch Mietvertrag vom 21.03./24.04.2008 begründete Mietverhältnis über Ladenflächen im Erdgeschoss und im 1. Obergeschoss des Objekts B. … , beendet ist.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

22

Sie verteidigt die landgerichtliche Entscheidung.

23

Die Ausführung der Torluftschleieranlage habe auf Vorgaben der Klägerin beruht. Ihr sei bekannt gewesen, welche Auswirkungen eine geringere Leistungsfähigkeit der Torluftschleieranlage haben würde. Die Mietsache weise auch einen für einen gesundheitlich unbedenklichen Betrieb erforderlichen Zustand auf. Es sei allenfalls zu kurzfristigen Behaglichkeitseinschränkungen gekommen.

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Das Landgericht sei auch zutreffend davon ausgegangen, dass es für eine außerordentliche Kündigung einerseits an der erforderlichen Abmahnung fehle und andererseits die Klägerin nicht binnen angemessener Frist nach Kenntnis vom Kündigungsgrund gekündigt habe.

25

Es liege auch kein Schriftformmangel vor. Der Mietvertrag sei nicht geändert worden. Die Klägerin habe nur veranlasst, dass eine Torluftschleieranlage mit anderen Leistungsparametern eingebaut worden sei.

26

Selbst wenn eine Vertragsänderung vorgelegen hätte, hätte diese nicht der Schriftform bedurft. Der Zweck von § 550 BGB sei nicht einschlägig, weil ein potentieller Grundstückserwerber nicht zu mehr verpflichtet würde, als er der Vertragsurkunde entnehmen könne. Schließlich könne sich die Klägerin nicht auf einen etwaigen Schriftformmangel berufen, da sie aufgrund der im Mietvertrag enthaltenen sog. Schriftformheilungsklausel verpflichtet gewesen wäre, diesen Mangel zu beseitigen. Die Schriftformheilungsklausel sei auch wirksam.

27

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die Berufungsbegründung vom 03.01.2015 (Bl. 264 - 284 d.A.) und die Berufungserwiderung vom 27.03.2015 (Bl. 304 - 317 d.A.) Bezug genommen.

II.

28

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

29

Die außerordentliche Kündigung der Klägerin vom 05.02.2013 war wegen einer unangemessen langen Zeit zwischen Abhilfeverlangen und Erklärung unwirksam (dazu 1). Das Mietverhältnis ist auch nicht auf Grund der hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigung vom 05.02.2013 in Verbindung mit der Nichteinhaltung der Schriftform gemäß §§ 550, 580a BGB beendet worden. Der Klägerin ist es gemäß § 242 BGB verwehrt, sich auf den Verstoß gegen das Schriftformerfordernis zu berufen und das Vertragsverhältnis ordentlich zu kündigen (dazu 2).

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1. Die außerordentliche Kündigung der Klägerin vom 05.02.2013 hat den zwischen den Parteien bestehenden Mietvertrag nicht beendet. Zwischen Abhilfeverlangen und Erklärung der außerordentlichen Kündigung lag eine unangemessen lange Zeit.

31

a. Gemäß § 543 Abs. 3 S. 1 BGB ist eine Kündigung aus wichtigem Grund aufgrund einer Verletzung des Mietvertrags erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten angemessenen Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig. Dies gilt auch für den Kündigungsgrund gemäß §§ 569 Abs. 1, 578 Abs. 1 S. 3 BGB, wenn der gemietete Wohnraum - bzw. der zum Aufenthalt von Menschen bestimmte Gewerbemietraum - so beschaffen ist, dass seine Benutzung mit einer erheblichen Gefährdung der Gesundheit verbunden ist. Zwar wird von Teilen der Literatur die Auffassung vertreten, eine Fristsetzung bzw. Abmahnung sei im Fall einer Kündigung wegen erheblicher Gesundheitsgefährdung entbehrlich, weil § 569 Abs. 1 BGB lediglich auf § 543 Abs. 1 BGB verweise und die Vorschrift nach Sinn und Zweck überdies eindeutig auf eine Privilegierung des Mieters gerichtet sei (Staudinger/Emmerich, Neubearbeitung 2014, § 569 Rn. 14 mit weiteren Nachweisen). Dieser Auffassung hat sich der Bundesgerichtshof aber mit Hinweis auf den eindeutigen Wortlaut und die klare Systematik des Gesetzes nicht angeschlossen (BGH, Urteil vom 18.04.2007 - VIII ZR 182/06; Beschluss vom 13.04.2010 - VIII ZR 206/09). Auf die Begründung des Bundesgerichtshofs wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Eine solche Frist hat die Klägerin mit Schreiben vom 13.02.2012 zum 01.03.2012 gesetzt (Anlage K4).

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b. Auch eine Kündigung wegen erheblicher Gesundheitsgefährdung gemäß § 569 Abs. 1 BGB muss aber in einer angemessenen Zeit nach Kenntnis des Mangels bzw. nach dem Abhilfeverlangen des Mieters erfolgen (BGH, Beschluss vom 13.04.2010 - VIII ZR 206/09). Dies folgt entweder aus einer analogen Anwendung des § 314 Abs. 3 BGB oder aus § 242 BGB in Gestalt der unzulässigen Rechtsausübung bzw. Verwirkung (BGH, a.a.O.). Die Frage, innerhalb welchen zeitlichen Rahmens eine fristlose außerordentliche Kündigung wegen § 569 Abs. 1 BGB auszusprechen ist, hängt dabei von den besonderen Umständen des jeweiligen Einzelfalls ab und entzieht sich einer allgemeinen Betrachtung (BGH, a.a.O.).

33

Zutreffend weist die Berufung darauf hin, dass große Teile der Kommentarliteratur die Auffassung vertreten, das Kündigungsrecht wegen einer erheblichen Gesundheitsgefährdung gemäß §§ 569 Abs. 1, 578 Abs. 1 S. 3 BGB könne bei fortbestehender Gesundheitsgefahr nicht durch Zeitablauf verwirkt werden (Bl. 271 d.A.; MüKoBGB/Häublein, 6. Aufl., § 569 Rn. 15; Staudinger, Emmerich, Neubearbeitung 2014, § 569 Rn. 15; Schmidt-Futterer/Blank, 11. Aufl. 2013, § 569 Rn. 14; Blank/Börstinghaus, 4. Aufl. § 569 Rn. 15 a.E.). Dem Mieter schade nach § 569 Abs. 1 S. 2 BGB weder seine Kenntnis von dem Mangel bei Vertragsschluss (Abweichung von § 536b S. 1 BGB) noch ein Verzicht darauf, seine Rechte wegen der Gesundheitsgefahr geltend zu machen. Der Zweck reiche daher über den Schutz des Mieters hinaus. Sowohl die Anwendung von § 314 Abs. 3 BGB als auch die Grundsätze der unzulässigen Rechtsausübung bzw. Verwirkung wegen Zeitablaufs würden deshalb an dem Schutzzweck der Norm scheitern (MüKoBGB/Häublein, a.a.O., Rn. 3 mit Rn. 15).

34

Auf die Frage, ob das Kündigungsrecht der Klägerin wegen der (behaupteten) erheblichen Gesundheitsgefährdung aufgrund des Zeitablaufs seit ihrer Kenntnis hiervon endgültig verwirkt war bzw. ist, kommt es im vorliegenden Fall aber nicht entscheidend an. Die Unwirksamkeit der Kündigung ergibt sich - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - auch unter dem Gesichtspunkt, dass die Klägerin wegen des erheblichen Zeitablaufs seit ihrem Abhilfebegehren verpflichtet gewesen wäre, vor ihrer Kündigung eine weitere Nachfrist zu setzen. Einer solchen Verpflichtung steht der Schutzzweck des § 569 Abs. 1 BGB nicht entgegen.

35

Die Verpflichtung folgt aus dem Rechtsgedanken des § 314 Abs. 3 BGB bzw. aus den Grundsätzen der unzulässigen Rechtsausübung bzw. der Verwirkung gemäß § 242 BGB (vgl. BGH, Beschluss vom 13.04.2010 - VIII ZR 206/09). Auch wenn § 314 Abs. 3 BGB auf die Kündigung gemäß § 569 Abs. 1 BGB nicht analog anwendbar sein mag, weil dies zu einem vollständigen Ausschluss des Kündigungsrechts trotz fortbestehender erheblicher Gesundheitsgefährdung führen könnte (s.o.), ist die in der Vorschrift zum Ausdruck kommende gesetzgeberische Wertentscheidung insoweit zu berücksichtigen, als der Schutzzweck des § 569 Abs. 1 BGB dem nicht entgegensteht. Das Kündigungsrecht des § 569 Abs. 1 BGB darf hierdurch also nicht unzumutbar erschwert werden.

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Gemäß § 314 Abs. 3 BGB kann der Berechtigte nur innerhalb einer angemessenen Frist kündigen, nachdem er vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangt hat. § 314 Abs. 3 BGB verfolgt zum einen das Ziel, dem anderen Teil in angemessener Frist Klarheit darüber zu verschaffen, ob von einer bestehenden Kündigungsmöglichkeit Gebrauch gemacht wird. Zum anderen kann nach längerem Abwarten nicht mehr angenommen werden, dass die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses wirklich unzumutbar ist (BT-Drucks. 14/6040 S. 178). Diese Wertungen lassen sich auf den vorliegenden Fall übertragen. Auch bei Vorliegen eines Kündigungsgrundes gemäß § 569 Abs. 1 BGB hat der Vermieter ein berechtigtes Interesse daran, Klarheit darüber zu haben, ob von einer bestehenden Kündigungsmöglichkeit Gebrauch gemacht wird. Würde man dem Mieter ohne jegliche zeitliche Einschränkungen gemäß § 314 Abs. 3 BGB oder § 242 BGB die Kündigung ermöglichen, wenn er nur zu einem beliebigen früheren Zeitpunkt eine Frist zur Abhilfe gesetzt hat, müsste der Vermieter auch noch Jahre nach Fristablauf damit rechnen, ohne jegliche Vorwarnung von einer außerordentlichen Kündigung überrascht zu werden. Die hierdurch begründete Unsicherheit wird noch dadurch verstärkt, dass der Mieter mit wachsender Nutzungsdauer immer mehr den Eindruck erzeugt, dass ihm die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses tatsächlich nicht unzumutbar ist.

37

Dem Mieter ist es vor diesem Hintergrund vor Ausspruch einer Kündigung zumutbar, den Vermieter durch eine erneute Fristsetzung darauf hinzuweisen, dass er trotz der fortgesetzten Nutzung der Mietsache an seiner Rüge festhält. Dem steht auch kein schutzwürdiges Interesse des Mieters entgegen. Insbesondere gebietet der Schutzzweck des § 569 Abs. 1 BGB keine andere Bewertung. Durch das Erfordernis einer erneuten Fristsetzung wird die Ausübung eines Kündigungsrechts nach § 569 Abs. 1 BGB nicht unzumutbar erschwert (BGH, Beschluss vom 13.04.2010 - VIII ZR 206/09). Das Kündigungsrecht des Mieters wird hierdurch weder ausgeschlossen, noch erheblich beeinträchtigt. Dem Mieter wird lediglich abverlangt, das Mietverhältnis für die Dauer einer angemessenen Abhilfefrist fortzusetzen. Sofern der Mieter seinerseits - wie hier - das Mietverhältnis in Kenntnis der Gesundheitsgefährdung einen erheblichen Zeitraum nach Ablauf der von ihm ursprünglich gesetzten Abhilfefrist fortsetzt, sind aber keine Gründe dafür ersichtlich, dass eine Forstsetzung des Mietverhältnisses lediglich für die Dauer einer angemessenen neuen Frist unzumutbar wäre. Sofern dies im Einzelfall aufgrund veränderter Umstände doch der Fall sein sollte, dürfte eine Fristsetzung regelmäßig gemäß § 543 Abs. 3 Nr. 2 BGB entbehrlich sein.

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c. Nach dieser Maßgabe erfolgte die Kündigungserklärung der Klägerin unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls nicht in angemessener Zeit nach der zur Mängelbeseitigung gesetzten Frist.

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Zwischen dem Abhilfebegehren vom 13.02.2012 (K4) und der Kündigungserklärung vom 05.02.2013 (K6) lag ein Zeitraum von knapp einem Jahr. Die Beklagte durfte darauf vertrauen, dass die Klägerin nach Ablauf dieses Zeitraums nicht ohne nochmalige Fristsetzung die Kündigung erklären würde. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Klägerin die Räumlichkeiten bei unveränderten Bedingungen bereits seit dem Jahr 2008 nutzte und in der Vergangenheit aus den Weigerungen der Beklagten zur Beseitigung des (behaupteten) Mangels keine Konsequenzen gezogen hat. Die Klägerin hat bereits mit Schreiben vom 27.01.2010 (K2) darauf hingewiesen, dass sie „diesen Winter wieder feststellen mussten, dass die Temperaturverhältnisse in o.g. Mietbereich unerträglich seien“. Hieraus ergibt sich, dass es sich bei den Temperaturen in dem Mietobjekt um ein seit dem Winter 2008/2009 bekanntes Problem handelte. Die Klägerin hat die Beklagte in dem Schreiben vom 27.01.2010 (K2) und mit weiterem Schreiben vom 03.03.2010 (K3) zur Abhilfe aufgefordert, auf die Weigerung der Beklagten ihr Begehren aber zunächst nicht weiterverfolgt. Erst zwei Jahre später, mit Schreiben vom 13.02.2012 (K4), hat sich die Klägerin erneut an die Beklagte gewandt und unter Fristsetzung zum 01.03.2012 zur Mängelbeseitigung aufgefordert. Auf die erneute Ablehnung der Beklagten mit Schreiben vom 24.02.2012 (K7) hat die Klägerin weder mit weiterer Korrespondenz noch mit einer Kündigung reagiert. Die Beklagte musste unter diesen Umständen nicht damit rechnen, dass die Klägerin ein Jahr später ohne jegliche weitere Vorwarnung die außerordentliche Kündigung erklären würde.

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Dies gilt umso mehr, als unstreitig regelmäßige Gespräche zwischen hochrangigen Vertretern der Klägerin und hochrangigen Vertretern der X., der Vertreterin der Beklagten, stattfinden, in denen unter anderem über etwaige Probleme in den zahlreichen Mietverhältnissen der Parteien gesprochen wird, um diese nach Möglichkeit einvernehmlich zu lösen (Bl. 27 d.A.). Aus dem Umstand, dass der (behauptete) Mangel in diesen Gesprächen nicht thematisiert wurde, obgleich die Beklagte, vertreten durch die X., zuletzt eine Mängelbeseitigung nochmals abgelehnt hatte, durfte die Beklagte entnehmen, dass die Klägerin ihr Begehren (zumindest vorerst) nicht weiterverfolgen würde. Jedenfalls musste die Beklagte nicht damit rechnen, dass die Klägerin unter diesen Umständen ohne weitere Vorwarnung die außerordentliche Kündigung erklären würde.

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Der Klägerin wäre eine nochmalige Fristsetzung auch ohne weiteres zumutbar gewesen. Die Klägerin hat die Kündigung mit Schreiben vom 05.02.2013 (K6) mit Wirkung zum 30.04.2013 erklärt. Binnen dieses Zeitraums von knapp drei Monaten wäre ausreichend Zeit gewesen, die Beklagte nochmals zur Abhilfe aufzufordern. Hinzu kommt, dass die (behauptete) Gesundheitsgefährdung ohnehin nur in den Wintermonaten bestand. Selbst wenn eine erneute Fristsetzung zu einer Verzögerung des von der Klägerin begehrten Vertragsendes über den 30.04.2013 hinaus geführt hätte, wäre dies somit unschädlich gewesen. Der Umstand, dass die Klägerin - trotz regelmäßiger Gespräche - den behaupteten Mangel nicht mehr thematisierte und das Vertragsverhältnis sodann ohne weitere Vorwarnung außerordentlich kündigte, obgleich ihr eine erneute Fristsetzung ohne weiteres möglich gewesen wäre, legt den Schluss nahe, dass der Beklagten keine Möglichkeit mehr gegeben werden sollte, die Kündigung durch Mängelbeseitigungsmaßnahmen doch noch zu verhindern.

42

Soweit die Klägerin hiergegen einwendet, für sie sei aufgrund der milderen Witterungsgegebenheiten nicht erkennbar gewesen, ob die Beklagte auf ihre Fristsetzung vom 13.02.2012 Mängelbeseitigungsmaßnahmen durchgeführt habe (Bl. 268, 273 d.A.), greift dies nicht durch. Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass keinerlei Anhaltspunkte dafür vorlagen, dass die Beklagte Mängelbeseitigungsmaßnahmen vorgenommen haben könnte. Die Klägerin hat die Beklagte im Schreiben vom 13.02.2012 (K4) gebeten, sie über geplante Maßnahmen und Fertigstellung zu informieren. Eine solche Information hat die Beklagte nicht gegeben. Sie hat vielmehr umgekehrt mit Schreiben vom 24.02.2012 (K7) deutlich gemacht, dass sie zu Mängelbeseitigungsmaßnahmen nicht bereit ist. Sofern gleichwohl für die Klägerin hierüber noch Unklarheit bestanden haben sollte, hätte sich eine Nachfrage bei der Beklagten aufgedrängt. Hierdurch wäre eine Klärung ohne weiteres möglich gewesen.

43

Soweit die Klägerin weiter einwendet, aufgrund der extremen Marktmacht der X.-Gruppe sei es naheliegend, vor Kündigung eines Mietvertrages mehrfach und über lange Zeit zu versuchen, den Vermieter zu einem vertragsgemäßen Verhalten zu veranlassen (Bl. 272 d.A.), führt auch dies zu keiner anderen Bewertung. Gerade um die Beziehungen zu der X.-Gruppe nicht zu belasten, hätte es nahegelegen, diese durch eine erneute Fristsetzung vor der außerordentlichen Kündigung vorzuwarnen und nochmals Gelegenheit zur Abhilfe zu geben. Zudem hätte es auch nahegelegen, eine einvernehmliche Lösung im Rahmen der turnusmäßigen Gespräche zu suchen.

44

Die Abwägung sämtlicher vorstehender Gesichtspunkte ergibt, dass die Kündigungserklärung nicht mehr in angemessener Zeit nach dem Abhilfeverlangen mit Fristsetzung erfolgt ist.

45

d. Die Fristsetzung war auch nicht aus anderen Gründen entbehrlich.

46

Gemäß § 543 Abs. 3 Nr. 2 BGB ist eine Fristsetzung nicht erforderlich, wenn diese offensichtlich keinen Erfolg verspricht. Dies kann etwa dann der Fall sein, wenn der Vermieter die Mängelbeseitigung ernsthaft und endgültig verweigert hat (BGH, Urteil vom 22.10.1975 - VIII ZR 160/74). Von einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung ist nur dann auszugehen, wenn die Weigerung des Schuldners als sein „letztes Wort“ aufzufassen ist (st. Rspr. vgl. nur BGH, Urteil vom 12.02.2014 - XII ZR 76/13). Dies ist hier nicht der Fall. Die Beklagte hat zwar in der Vergangenheit bereits zwei Mängelbeseitigungsverlangen der Klägerin zurückgewiesen und erklärt, sie sehe die mietvertragliche Vereinbarung als eindeutig erfüllt an (Schreiben vom 24.02.2012, K7 und Schreiben vom 08.03.2010, B7). Das Landgericht hat hierzu aber zutreffend ausgeführt, dass dies nicht den Rückschluss zulasse, dass eine erneute Fristsetzung offensichtlich keinen Erfolg versprochen hätte. Die Klägerin hat im Rahmen der vergangenen Mängelrügen nur relativ pauschal zu niedrige Temperaturen gerügt. Mit Schreiben vom 27.01.2010 (K2) hat sie hierzu ausgeführt „im EG sind im vorderen Bereich Temperaturen von 12°C keine Seltenheit“. Mit weiterem Schreiben vom 13.02.2012 (K4) hat sie geltend gemacht, es seien „an mehreren Tagen Temperaturen unter 10°C gemessen worden“. Demgegenüber lassen sich der von der Klägerin im Januar 2013 erhobenen Messreihe (K5) genaue Angaben zur Temperaturentwicklung über einen Zeitraum von zwei Wochen an zwei unterschiedlichen Messpunkten entnehmen. Es kann nicht von vornherein davon ausgegangen werden, dass auch diese vereinzelten Messergebnisse die Beklagte nicht veranlasst hätten, in eine weitere Prüfung der Mängelrüge einzutreten und die (behaupteten) Mängel gegebenenfalls zu beseitigen.

47

e. Entgegen der Auffassung der Berufung begründet es auch keinen Widerspruch, von der Klägerin einerseits eine Kündigung zu einem früheren Zeitpunkt und andererseits im Jahr 2013 eine erneute Fristsetzung „zu fordern“. Die erneute Fristsetzung ist gerade deshalb erforderlich geworden, weil die Kündigung nicht in angemessener Zeit nach dem Ablauf der Mängelbeseitigungsfrist erfolgt ist.

48

2. Das Mietverhältnis ist auch nicht auf Grund der hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigung vom 05.02.2013 (K4) in Verbindung mit der Nichteinhaltung der Schriftform gemäß §§ 550, 580a BGB beendet worden.

49

Der Klägerin ist es gemäß § 242 BGB verwehrt, sich auf einen Verstoß gegen das Schriftformerfordernis zu berufen und das Vertragsverhältnis ordentlich zu kündigen.

50

a. Grundsätzlich darf sich jede Partei darauf berufen, die für einen Vertrag vorgeschriebene Schriftform sei nicht eingehalten (BGH, Urteil vom 22.01.2014 - XII ZR 68/10). Nur ausnahmsweise, wenn die vorzeitige Beendigung des Vertrags zu einem schlechthin untragbaren Ergebnis führen würde, kann es gemäß § 242 BGB rechtsmissbräuchlich sein, sich darauf zu berufen, der Mietvertrag sei mangels Wahrung der Schriftform ordentlich kündbar (BGH, a.a.O.).

51

b. Ob dies der Fall ist, wenn die Parteien - wie hier - vereinbart haben, alle Handlungen vorzunehmen und Erklärungen abzugeben, die erforderlich sind, um dem gesetzlichen Schriftformerfordernis Genüge zu tun, ist in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte und in der Literatur umstritten.

52

Teilweise wird ohne weiteres davon ausgegangen, Schriftformheilungsklauseln seien wirksam mit der Folge, dass die auf den Formmangel gestützte Kündigung treuwidrig sei, solange nicht erfolglos versucht worden sei, die andere Partei zu einer Heilung des Mangels zu veranlassen (OLG Naumburg, Urteil vom 26.07.2012 - 9 U 38/12; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.05.2004 - I-24 U 264/03; OLG Köln, Urteil vom 23.09.2005 - 1 U 43/04; OLG Hamm, Urteil vom 26.04.2013 - 30 U 82/12; KG, Urteil vom 13.11.2006 - 8 U 51/06; Lindner-Figuera/Oprée/Stellmann, Geschäftsraummiete, 3. Aufl., Kap. 6 Rn. 103; Schmidt-Futterer/Lammel, 10. Aufl. § 550 Rn. 66) und zwar auch dann, wenn sie formularvertraglich vereinbart sind (OLG Hamm, a.a.O.; KG, a.a.O.; Bub/Treier, 4. Aufl. II Rn. 1792).

53

Teilweise wird eine entsprechende Klausel vor allem im Hinblick auf einen möglichen Erwerbsfall - jedenfalls in Allgemeinen Geschäftsbedingungen - für grundsätzlich unwirksam gehalten (OLG Düsseldorf, Urteil vom 29.11.2012 - I-10 U 34/12; Staudinger/Emmerich, Neubearbeitung 2014, § 550 BGB Rn. 45f. Dr. Leo, NZM 2006, 815, 816).

54

Darüber hinaus wird die Auffassung vertreten, eine solche Heilungsklausel binde jedenfalls einen Grundstückserwerber nicht (MüKoBGB/Bieber, 6. Aufl., § 550 Rn. 20; Blank, in: Blank/Börstinghaus, 4. Aufl., § 550 Rn. 89; BeckOK BGB/Herrmann, Stand: 01.05.2015, § 550 Rn. 17).

55

Schließlich wird zum Teil offen gelassen, ob eine Heilungsklausel wirksam vereinbart werden kann, da die ordentliche Kündigung eines formunwirksamen Mietvertrags - trotz Heilungsklausel - jedenfalls nicht treuwidrig sei (OLG Rostock, Urteil vom 10.07.2008 - 3 U 108/07).

56

Der Bundesgerichtshof hat die Frage der Wirksamkeit einer formularvertraglichen Schriftformheilungsklausel zuletzt offen gelassen, jedoch festgestellt, dass eine solche den Grundstückserwerber für sich genommen nicht hindere, unter Berufung auf den Schriftformmangel zu kündigen (BGH, Urteil vom 22.01.2014 - XII ZR 68/10 Rn. 27).

57

c. Der Auffassung, wonach Schriftformheilungsklauseln - auch formularvertraglich - wirksam vereinbart werden können, ist zu folgen.

58

Die Schriftformergänzungsklausel verleiht dem bei Vertragsschluss zu Tage tretenden Bestreben beider Parteien, den Vertrag erfolgreich durchzuführen, besonders deutlich Ausdruck (vgl. Bub, in: Bub/Treier, a.a.O., Rn. 92). Es ist nicht ersichtlich, aus welchen Gründen eine der beiden Vertragsparteien hierdurch benachteiligt sein sollte (KG, a.a.O.). Beide Parteien sind bei Vertragsschluss gleichermaßen daran interessiert, den Vertrag entsprechend ihrer schriftlichen Vereinbarung zu befristen und an dieser Befristung unabhängig von etwaigen Formverstößen festzuhalten. Dies wird durch die Schriftformheilungsvereinbarung zum Ausdruck gebracht.

59

Die Unwirksamkeit der Klausel wird mit dem Schutzzweck des § 550 BGB im Hinblick auf einen potentiellen Erwerber begründet (OLG Düsseldorf, Urteil vom 29.11.2012 - I-10 U 34/12 Rn. 18). Durch die Regelung des § 550 BGB solle sichergestellt werden, dass der Erwerber, dem die notwendige Kenntnis von den wesentlichen Vertragsbedingungen nicht aus der Vertragsurkunde vermittelt werde, sich vorzeitig aus dem Vertrag lösen könne und hieran nicht länger als ein Jahr gebunden sei. Hierzu stehe eine Heilungsklausel, die den Erwerber entgegen dem Regelungszweck des Gesetzes zwinge, an der Nachholung der Schriftform mitzuwirken, im Widerspruch. Sie führe zu einer von ihrem Schutzzweck nicht gedeckten faktischen Bindung des Erwerbers an die wegen des Formmangels nicht wirksam vereinbarte Laufzeit des Vertrags. Diese Verletzung des Schutzzwecks des § 550 BGB führe zu einer unangemessenen Benachteiligung im Sinne des § 307 Abs. 2 S. 1 BGB, die zur Unwirksamkeit der Klausel insgesamt führe (OLG Düsseldorf, a.a.O.).

60

Für den Schutz eines Grundstückserwerbers ist es aber nicht erforderlich, die Schriftformheilungsklausel gemäß § 307 Abs. 2 S. 1 BGB als unwirksam zu bewerten. Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 22.01.2014 - XII ZR 68/10 entschieden, dass ein Grundstückserwerber aufgrund des Schutzzwecks des § 550 BGB durch eine mietvertragliche Schriftformheilungsklausel - unabhängig von deren Wirksamkeit - für sich genommen nicht gehindert werde, den Vertrag unter Berufung auf einen Schriftformmangel zu kündigen. Hierdurch ist der Grundstückserwerber hinreichend geschützt. Soweit die Berufung hiergegen einwendet, gerade dies führe zu einer unangemessenen Benachteiligung des Vertragspartners, da dieser seinerseits bei im Übrigen gültiger Schriftformheilungsklausel einseitig an den Vertrag gebunden bleibe, gebietet dies keine abweichende Beurteilung. Diesem Umstand könnte - was hier jedoch keiner Entscheidung bedarf - dadurch Rechnung getragen werden, dass bei Eintritt eines Grundstückserwerbers bei Vorliegen eines Schriftformverstoßes auch eine Kündigung des Vertragspartners (der nun jederzeit mit einer ordentlichen Kündigung des Erwerbers rechnen müsste) nicht mehr als treuwidrig zu bewerten wäre.

61

Diese Bewertung stellt auch keine - unzulässige - geltungserhaltende Reduktion der Schriftformheilungsklausel dar. Nach dem Grundsatz des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion ist die Zurückführung einer in ihrem Kern zu billigenden, jedoch in der konkreten Ausgestaltung zu weit gefassten Klausel auf ein nach den §§ 307 ff. BGB angemessenes Maß - auch im unternehmerischen Verkehr - unzulässig (vgl. BGH, Urteil vom 17.01.1989 - XI ZR 54/88). Im vorliegenden Fall geht es aber nicht darum, die Schriftformheilungsklausel auf einen „zulässigen Kern“ zurückzuführen. Es geht vielmehr um die Bewertung der Frage, ob eine Partei im Einzelfall treuwidrig handelt, wenn sie sich trotz einer im Übrigen wirksamen Schriftformheilungsklausel auf einen Schriftformverstoß beruft und hierauf eine ordentliche Kündigung stützt.

62

d. Der Treuwidrigkeit der Kündigung steht auch nicht - wie die Klägerin meint - entgegen, dass die Beklagte nicht schutzbedürftig sei. Hierfür genügt nicht, dass die Beklagte unzweifelhaft geschäftserfahren und hochspezialisiert rechtlich beraten ist und - wie sich durch die Verwendung der Schriftformheilungsklausel zeige - Kenntnis von dem Schriftformerfordernis gehabt habe. Die Schriftformerhaltungsklausel verfolgt das Ziel, die Folgen eines Verstoßes gegen das Schriftformerfordernis zu regeln, wo dieses im Einzelfall übersehen wurde. Gerade im Grenzbereich zwischen erheblichen und unerheblichen Vertragsänderungen kann - wie hier - das Erfordernis der Wahrung der Schriftform leicht übersehen bzw. scheinbar vertretbar verneint werden, auch wenn grundsätzlich das Bewusstsein des Schriftformerfordernisses vorhanden ist. In einem solchen Fall wird eine etwaig vorhandene Rechtsabteilung oder spezialisierte rechtliche Beratung mit der Fragestellung schon gar nicht befasst. Weder die grundsätzliche Kenntnis des Schriftformerfordernisses noch eine allgemein vorhandene spezialisierte rechtliche Beratung lassen deshalb das Schutzbedürfnis entfallen.

63

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.

64

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

65

Der Streitwert war entsprechend dem geltend gemachten Interesse an der Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung nach der Höhe der einjährigen Miete, festzusetzen, § 3 ZPO §§ 41 Abs. 1, 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG

66

Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zuzulassen. Die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die Frage der Wirksamkeit einer formularvertraglich vereinbarten sog. Schriftformheilungsklausel wird in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte unterschiedlich beurteilt (s.o.). Diese Rechtsfrage ist höchstrichterlich bislang nicht entschieden.

67

Die Rechtsfrage ist auch entscheidungserheblich. Es liegt ein Schriftformverstoß vor, der die Klägerin grundsätzlich zu einer ordentlichen Kündigung des Vertragsverhältnisses berechtigt hätte.

68

Mietverträge, die für längere Zeit als ein Jahr nicht in schriftlicher Form geschlossen werden, gelten gemäß § 550 BGB als für unbestimmte Zeit geschlossen mit der Folge, dass sie nach den gesetzlichen Vorschriften gekündigt werden können. Dabei gilt § 550 BGB nicht nur für den Abschluss des Mietvertrags, sondern auch für Vertragsänderungen (MüKo/Bieber, 6. Aufl., § 550 BGB Rn. 9). Nur unwesentliche Vereinbarungen sind dabei nicht formbedürftig (Thüringer Oberlandesgericht, Urteil vom 13.03.2008, 1 U 130/07). Wird ein schriftlich geschlossener Mietvertrag nachträglich formlos geändert, entbehrt der Mietvertrag nunmehr insgesamt der Schriftform (BGH, Urteil vom 02.07.1975 - VIII ZR 223/73; Thüringer Oberlandesgericht, Urteil vom 13.03.2008 - 1 U 130/07).

69

Die Parteien haben eine Vertragsänderung vereinbart (dazu 1.). Es handelte sich hierbei auch um eine wesentliche - und damit formbedürftige - Änderung (dazu 2).

70

1. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Klägerin durch ihre Mitarbeiter K. und O. auf das Schreiben des von der Beklagten mit dem Umbau der Mietfläche beauftragten Architekten S. vom 19.07.2008 hin (Anlage B1) den Einbau einer Torluftschleieranlage mit deutlich reduzierter Leistung gegenüber der in Anhang II zum Mietvertrag (K1, Anhang II dort S. 4) vereinbarten Torluftschleieranlage akzeptiert bzw. dieser zugestimmt hat und daraufhin eine solche von der Beklagten bzw. von der sie vertretenden D… GmbH. (X.) auch eingebaut wurde.

71

Hierin liegt eine Einigung der Parteien über den Einbau einer von der ursprünglichen mietvertraglichen Vereinbarung abweichenden Torluftschleieranlage, wobei dahinstehen kann, ob die maßgebliche rechtsgeschäftliche Erklärung für die Beklagte durch den Architekten S. oder - stillschweigend - durch den Einbau der veränderten Torluftschleieranlage erfolgt ist. Entgegen der Auffassung der Beklagten stellte diese Vereinbarung nicht lediglich eine Erfüllungsvereinbarung mit der Rechtsfolge des § 364 BGB dar. Die Auslegung der Erklärungen gemäß §§ 133, 157 BGB ergibt vielmehr, dass eine dauerhafte Änderung der baulichen Gestaltung der Mietsache - und damit des vertraglich geschuldeten „Bausolls“ - vereinbart werden sollte.

72

Bei der Auslegung ist auch und insbesondere die Interessenlage und der mit dem Rechtsgeschäft verfolgte Zweck zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 03.04.2000 - II ZR 194/98). Würde man die Vereinbarung der Parteien lediglich als Erfüllungsvereinbarung auslegen, hätte dies zur Folge, dass die Beklagte durch den Einbau der leistungsschwächeren Anlage zwar ihre Verpflichtung zunächst erfüllt hätte, aber - worauf sie selber hinweist - bei einem Ausfall der Torluftschleieranlage nach dem ursprünglich vereinbarten Leistungsprogramm wieder den Einbau einer stärkeren Anlage schulden würde. Dies würde ersichtlich nicht dem Interesse der Parteien und dem Zweck der Einigung über den Einbau einer leistungsschwächeren Anlage entsprechen.

73

Ausweislich des Schreibens des Architekten S. vom 19.07.2008 würde der Einbau einer leistungsstärkeren Anlage nämlich einen Umbau des Deckenfeldes erfordern. Diese Folge war aus der Sicht beider Parteien zu vermeiden. Die Klägerin hat nach dem Vortrag der Beklagten gerade deshalb die leistungsschwächere Torluftschleieranlage in Kauf genommen, um die von ihr gewünschte Deckengestaltung umsetzen zu können. Für die Beklagte wären der Einbau einer leistungsstärkeren Anlage und der hierfür erforderliche Deckenumbau mit erhöhten Kosten verbunden. Es entsprach deshalb dem erkennbaren Interesse beider Parteien, das vertraglich geschuldete Leistungsprogramm dauerhaft zu ändern.

74

Soweit die Beklagte einwendet, die Beteiligten Personen - die Mitarbeiter der Klägerin K. und O. und der Architekt S. - hätten keine Änderung des Mietvertrages herbeiführen wollen, führt dies nicht zu einer anderen Bewertung. Die Mietvertragsparteien haben die bauliche Gestaltung der Mietsache als Anlage II zum Mietvertrag geregelt. Diese bauliche Gestaltung haben die vor Ort beteiligten Personen einvernehmlich geändert, wobei nach dem objektiven Empfängerhorizont eine dauerhafte Änderung vereinbart wurde. Hieraus ergibt sich die Rechtsfolge einer Änderung des Mietvertrags. Die Frage, ob sich die Beteiligten dieser Rechtsfolge bewusst waren, wäre (allenfalls) im Hinblick auf mögliche Anfechtungsrechte relevant.

75

Soweit die Beklagte weiter einwendet, die an den Absprachen beteiligten Personen seien nicht vertretungsberechtigt gewesen, führt dies ebenfalls nicht zur Unwirksamkeit der Vereinbarung. Die Parteien haben die Vereinbarung nämlich jedenfalls gemäß §§ 182, 184 BGB genehmigt. Eine Zustimmung durch schlüssiges Handeln ist in der Regel dann anzunehmen, wenn der Zustimmungsberechtigte das Rechtsgeschäft als gültig behandelt (BGH, Urteil vom 15.05.1990 - X ZR 82/88, Rn. 27). Dies ist hier der Fall. Die Beklagte bzw. die sie vertretende X. hat den Absprachen der Mitarbeiter K. und O. sowie dem Architekten S. entsprechend eine leistungsschwächere Torluftschleieranlage eingebaut und diese der Klägerin zur Erfüllung ihrer mietvertraglichen Pflichten angeboten. Die Klägerin hat das Mietobjekt ihrerseits unstreitig in positiver Kenntnis des Einbaus einer leistungsschwächeren Anlage angenommen. Dieses Verhalten konnte aus der objektiven Empfängersicht der jeweils anderen Partei nur so verstanden werden, dass die von den „Beteiligten vor Ort“ getroffenen Abreden genehmigt werden sollten.

76

2. Es handelte sich auch um eine wesentliche und damit gemäß § 550 BGB formbedürftige Vertragsänderung.

77

Nur unerhebliche Vertragsänderungen bedürfen nicht der Schriftform des § 550 BGB (Thüringer Oberlandesgericht, Urteil vom 13.03.2008 - 1 U 130/07; Kammergericht, Urteil vom 05.07.2007 - 8 U 182/06). Aus dem unstreitigen Sachvortrag ergibt sich, dass die Parteien den Einbau einer leistungsschwächeren Torluftschleieranlage vereinbart haben (s.o.). Die Klägerin hat sich darüber hinaus hilfsweise den Vortrag der Beklagen zu eigen gemacht, sie habe bei ihren von der Baubeschreibung abweichenden Planungsvorgaben und bei ihrer Genehmigung der Ausführungsplanung erkannt, dass die Torluftschleieranlage nicht über die gesamte Breite der Tür, sondern links und rechts mit jeweils 600 mm Abstand von den Türrändern eingebaut werden sollte (Bl. 122 d.A.).

78

Die Klägerin hat sich den Vortrag der Beklagten in zulässiger Weise hilfsweise zu Eigen gemacht. Dem steht nicht entgegen, dass dieser Vortrag im Widerspruch zu ihrem Hauptvorbringen steht. Einer Partei ist es nicht verwehrt, sich das Vorbringen der anderen Partei hilfsweise selbst dann zu Eigen zu machen, wenn es mit dem eigenen Hauptvortrag nicht vereinbar ist, sofern, sie dadurch nur ihre Wahrheitspflicht nicht verletzt (BGH, Urteil vom 10.01.1985 - III ZR 93/83, Rn. 27). Der Kläger handelt in einem solchen Fall nicht wider besseres Wissen, sondern stellt sich auf die ungeklärte Sachlage ein (MüKoZPO/Wagner, 4. Aufl., § 138 Rn. 12). Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Partei von der Unwahrheit einer der im Eventualverhältnis aufgestellten Behauptungen überzeugt ist (BGH, Urteil vom 19.06.1995 - II ZR 255/93). Dies ist hier nicht der Fall. Die Organe der Klägerin haben keine eigene Wahrnehmung über den streitgegenständlichen Sachverhalt. Sie ist auf die Information ihrer Mitarbeiter angewiesen. Beobachtungen Dritter, auf die sich eine Partei stützt, können sich aber auch als unzuverlässig erweisen (vgl. auch MüKoZPO/Wagner, a.a.O., Rn. 2). Die Klägerin kann es deshalb zumindest für möglich halten, dass der Vortrag der Beklagten zutrifft und sich diesen Vortrag somit auch hilfsweise zu Eigen machen.

79

Unter diesen Umständen handelte es sich auch um eine wesentliche Vertragsänderung. Bei einer Vermietung „vom Reißbrett“ ist die Beschaffenheit der noch zu erstellenden Mietsache für die Parteien regelmäßig von erheblicher Bedeutung und unterliegt daher, wenn sie Inhalt der mietvertraglichen Verpflichtung sein soll, dem Schriftformerfordernis (BGH, Urteil vom 30.06.1999 - XII ZR 55/97, Rn. 45). Die Parteien haben die Beschaffenheit der Torluftschleieranlage in der Anlage II zum Bestandteil ihrer mietvertraglichen Vereinbarungen gemacht. Dort ist zum einen geregelt, dass die Torluftschleieranlage über die gesamte Türbreite ausgeführt werden soll. Zum anderen ist eine bestimmte Leistungsstärke der Anlage vereinbart. Durch die Aufnahme dieser Eigenschaften in die schriftliche Vereinbarung haben die Parteien zum Ausdruck gebracht, dass sie diese als wesentlich betrachten. Deren Änderung stellt deshalb auch eine mehr als unerhebliche Vertragsänderung dar.

80

Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht daraus, dass die Klägerin - auf der Grundlage ihres Vorbringens und ihrer Rechtsauffassung - die aus der verminderten Leistung der Torluftschleieranlage resultierenden Temperaturen im Geschäftsraum nicht als vertragsgemäß zu akzeptieren hätte. Nach dem hilfsweise zu eigen gemachten Vortrag der Beklagten, wusste die Klägerin, dass die Torluftschleieranlage aufgrund der abweichenden Ausführung nicht über die gesamte Breite der Tür reichen würde, sondern links und rechts mit jeweils 600 mm Abstand von den Türrändern eingebaut werden sollte. Wäre dies zutreffend, wäre für die Klägerin ohne weiteres ersichtlich gewesen, dass die Torluftschleieranlage die in der Baubeschreibung enthaltenen Temperaturen bei sehr kalten Außentemperaturen nicht gewährleisten kann. Die ordnungsgemäße Beheizbarkeit des Mietobjekts stellt für den Mieter unzweifelhaft eine Beschaffenheit von wesentlicher Bedeutung dar.

81

Entgegen der Auffassung der Beklagten steht der Formbedürftigkeit der Vertragsänderung auch nicht entgegen, dass die Leistungsverpflichtung des Vermieters hierdurch reduziert wird und ein potentieller Grundstückserwerber gegenüber dem Inhalt des Mietvertrags deshalb nicht benachteiligt werde.

82

§ 550 BGB enthält zwar das Regelungsziel, dem späteren Erwerber im Hinblick auf § 566 BGB zu ermöglichen, sich vollständig über die auf ihn übergehenden Rechte und Pflichten des Mietvertrags zu unterrichten (BGH, Urteil vom 19.09.2007 - XII ZR 121/05). Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 20.04.2005 (XII ZR 192/01, Rn. 24) auch - wenngleich nicht entscheidungstragend - für die Frage der Formbedürftigkeit einer Vertragsänderung auf die (fehlende) Schutzbedürftigkeit eines potentiellen Grundstückserwerbers als neuem Vermieter abgestellt. Dies entspricht einer im Schrifttum verbreiteten Auffassung, wonach solche Abreden, die einen Grundstückserwerber nicht verpflichten können, nicht der Schriftform bedürfen (vgl. etwa Schmidt-Futterer/Lammel, 11. Aufl. 2013, § 550 Rn. 13; MüKoBGB/Bieber, 6. Aufl. 2012, § 550 Rn. 7).

83

Der Zweck des § 550 BGB erschöpft sich aber nicht in dem Schutz des Erwerbers. Dieser Schutzzweck steht zwar im Vordergrund, die Schriftform dient aber zumindest auch dazu, die Beweisbarkeit langfristiger Abreden zwischen den Vertragsparteien sicherzustellen und diese vor der unbedachten Eingehung langfristiger Bindungen zu schützen (BGH, Urteil vom XII - ZR 69/06). Vor diesem Hintergrund kann das Schriftformerfordernis des § 550 BGB nicht schon deshalb entfallen, weil die Änderung dem Vermieter (und damit auch einem potentiellen Erwerber) keine weitergehenden mietvertraglichen Verpflichtungen auferlegt.

84

Unabhängig hiervon könnte - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - ein potentieller Erwerber im vorliegenden Fall mit der Reklamation zu niedriger Temperaturen konfrontiert werden, ohne darüber informiert zu sein, dass sich das „Bausoll“ durch nachträgliche Vereinbarungen der Parteien deutlich reduziert hat. Die Änderung der geschuldeten Leistungspflichten hat deshalb auch Auswirkungen auf einen potentiellen Grundstückserwerber.

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