Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-07-21, Aktenzeichen 4 S 757/15

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 8. Mai 2014 - 2 K 2906/12 -, soweit es der Klage im Hilfsantrag stattgegeben hat, sowie hinsichtlich der Kostenentscheidung geändert.

Die Klage wird - auch hinsichtlich des Hilfsantrags - abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Tatbestand

1

Die Beklagte wehrt sich mit ihrer Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 08.05.2014, soweit sie dazu verurteilt worden ist, dem Kläger Schadensersatz wegen einer zum 01.07.2012 nicht gewährten Amtszulage zu leisten.

2

Der am ... geborene Kläger war zuletzt Postbetriebsinspektor (A 9) bei der Deutschen Post AG. Am 01.12.2009 trat er in die Arbeitsphase, am 01.04.2013 in die Freistellungsphase der Altersteilzeit ein. Die Freistellungsphase endete am 01.04.2016.

3

Im Rahmen der Beförderungsmaßnahme 2012 wurde der Niederlassung BRIEF ... der Deutschen Post AG mit Anweisung der Zentrale vom 09.08.2012 zum 01.07.2012 zwei Planstellen der Besoldungsgruppe A 9 vz mit Zulage zugewiesen, bei deren Vergabe er nicht zum Zuge kam. Die Verfügungen über die Einweisung in die Planstellen der Besoldungsgruppe A 9 vz mit Zulage wurden den beiden ausgewählten Beamten am 25.09.2012 ausgehändigt.

4

Gegen die Auswahlentscheidung legte der Kläger am 25.09.2012 Widerspruch ein mit dem Antrag, diese abzuändern und eine Amtszulage an ihn zu vergeben. Mit Bescheid vom 12.10.2012 wies die Deutsche Post AG Niederlassung BRIEF ... den Widerspruch zurück.

5

Mit Beschluss vom 06.11.2012 (2 K 2303/12) lehnte das Verwaltungsgericht Karlsruhe den Antrag des Klägers vom 27.09.2012, der Beklagten im Wege der einstweiligen Anordnung den Vollzug ihrer Entscheidung über die Vergabe der Amtszulage 2012 zu untersagen, ab.

6

Der Kläger hat am 15.11.2012 Klage erhoben und beantragt, die Beförderung des J.-G. B. oder des B. R. zum Postbetriebsinspektor der Besoldungsgruppe A 9 vz mit Amtszulage sowie die entsprechende Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 vz mit Amtszulage aufzuheben; hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, ihm die Besoldungsbezüge rückwirkend nachzuzahlen, als wäre er zum 01.07.2012 zum Postbetriebsinspektor der Besoldungsgruppe A 9 vz mit Amtszulage befördert worden, und ihn zukünftig hinsichtlich seiner Besoldungs- und sodann Versorgungsbezüge monatlich so zu stellen, als wäre er zum 01.07.2012 zum Postbetriebsinspektor der Besoldungsgruppe A 9 vz mit Amtszulage befördert worden. Mit Urteil vom 08.05.2014 hat das Verwaltungsgericht Karlsruhe die Beklagte dem Hilfsantrag entsprechend zur Leistung von Schadensersatz verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zum Hilfsantrag hat es im Wesentlichen ausgeführt, im vorliegenden Fall sei das grundsätzlich erforderliche Widerspruchsverfahren ausnahmsweise entbehrlich. Auch in beamtenrechtlichen Angelegenheiten diene das Widerspruchsverfahren der Selbstkontrolle der Verwaltung, dem individuellen Rechtsschutz und der Entlastung der Verwaltungsgerichte. Seien diese Ziele vor der Klageerhebung schon auf andere Weise erreicht worden oder könnten sie nicht mehr erreicht werden, sei ein Widerspruchsverfahren sinnlos. Seine Durchführung würde einen sachlich nicht zu rechtfertigenden Formalismus darstellen, der die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes unnötig verzögere. Die Entbehrlichkeit des Widerspruchsverfahrens in diesen Fällen stelle eine weitere, gesetzlich nicht ausdrücklich geregelte Ausnahme dar, die sich aus Sinn und Zweck der §§ 126 Abs. 3 BRRG, 68 f. VwGO ergebe. Das Widerspruchsverfahren könne seinen Zweck nicht mehr erreichen, wenn feststehe, dass der Widerspruch unabhängig von der Begründung keinen Erfolg haben würde. Gemessen hieran habe der Kläger kein weiteres Widerspruchsverfahren hinsichtlich des Schadensersatzbegehrens durchführen müssen. Hierfür spreche bereits entscheidend, dass er vor Erhebung seiner (zunächst) auf Aufhebung der Ernennungen der Mitbewerber gerichteten Klage am 15.11.2012 noch gar keinen Schadensersatz habe beanspruchen können. Erst mit Eintritt in die Freistellungsphase zum 01.04.2013 sei sein Rechtsschutzbedürfnis für den Anfechtungsantrag (des Primärrechtsschutzes) entfallen; sodann habe er die Klage auf den auf Schadensersatz gerichteten Antrag (des Sekundärrechtsschutzes) umstellen können. Im laufenden verwaltungsgerichtlichen Verfahren über den Anfechtungsantrag (wie auch schon zuvor im Widerspruchsbescheid vom 12.10.2012) habe die Beklagte aber bereits mit Schriftsatz vom 29.11.2012 deutlich zum Ausdruck gebracht gehabt, dass sie die Auswahlentscheidung für rechtmäßig erachte, womit auch die Grundlage für einen Schadensersatzanspruch des Klägers aus Sicht der Beklagten offensichtlich nicht bestanden habe. Es erschiene als sinnloser Formalismus, wollte man von ihm fordern, sich die bereits verbindlich geäußerte Rechtsauffassung der Deutschen Post AG nochmals im Rahmen eines - außerhalb des bereits anhängigen gerichtlichen Verfahrens durchzuführenden - Widerspruchsverfahrens auch für sein Schadensersatzbegehren bestätigen zu lassen. Im Übrigen wären im vorliegenden Fall auch Ausgangs- und Widerspruchsbehörde identisch. Der auf Schadensersatz gerichtete Hilfsantrag sei auch begründet.

7

Auf Antrag der Beklagten hat der Senat mit Beschluss vom 02.04.2015 - 4 S 1299/14 -, dieser zugestellt am 10.04.2015, die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts zugelassen.

8

Die Beklagte trägt mit Schriftsatz vom 05.05.2015 zur Begründung der Berufung im Wesentlichen vor, entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts sei die Klage im Hilfsantrag bereits unzulässig. Denn der Kläger habe nicht nur kein Widerspruchsverfahren durchgeführt, sondern den Anspruch auf Schadensersatz auch erstmalig im verwaltungsgerichtlichen Verfahren geltend gemacht.

9

Die Beklagte beantragt sinngemäß,

10

das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 08.05.2014 - 2 K 2906/12 - zu ändern, soweit der Klage stattgegeben wurde, und die Klage - insgesamt - abzuweisen.

11

Der Kläger beantragt,

12

die Berufung zurückzuweisen.

13

Er vertritt die Ansicht, dass ein Vorverfahren im vorliegenden Fall entbehrlich war, und hält die Entscheidung des Verwaltungsgerichts für zutreffend.

14

Der Senat hat die Beteiligten zur beabsichtigten Entscheidung durch Beschluss gemäß § 130a VwGO angehört. Der Kläger ist dieser Absicht entgegengetreten und hat nochmals ausgeführt, es treffe zu, dass der Widerspruch vom 25.09.2012 nicht auf den rechtlichen Gesichtspunkt eines Schadensersatzanspruchs gestützt gewesen sei. Darauf komme es indessen deshalb nicht an, da zu diesem Zeitpunkt und zum Zeitpunkt der Klageerhebung auf der Grundlage der hierfür geltenden geänderten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts keine Ämterstabilität eingetreten sei, die Auswahlentscheidung der Beklagten also noch hätte rückgängig gemacht werden können. Diese Möglichkeit sei allenfalls dadurch hinfällig geworden, dass er mit Wirkung ab dem 01.04.2013 in die Freistellungsphase seiner Altersteilzeit eingetreten sei, weshalb nach den Ausführungen des Verwaltungsgerichts das Rechtsschutzbedürfnis für die Anfechtungs- und Verpflichtungsanträge entfallen sei. Erst ab diesem Zeitpunkt sei sein Klageziel nur noch über einen Schadensersatzanspruch rechtlich erreichbar gewesen. Insoweit habe es nach den tragenden Grundsätzen des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 30.10.2013 (- 2 C 23.12 -) weder eines gesonderten Antrags auf Gewährung von Schadensersatz, noch der Durchführung eines Widerspruchsverfahrens bedurft. Denn dabei würde es sich insgesamt um eine reine - nutzlose - Förmelei handeln. Schon in der Klageschrift vom 15.11.2012 und damit vor Eintritt des erledigenden Ereignisses für den Anfechtungs- und Verpflichtungsantrag (Eintritt in die Freistellungsphase am 01.04.2013) habe er gegenüber der Beklagten geltend gemacht, dass sich sein Klageziel auch aufgrund einer entsprechenden Schadensersatzverpflichtung ergebe, sollte die Zuerkennung einer Amtszulage rechtlich nicht mehr möglich sein. Daraufhin habe die Beklagte in ihrer Klageerwiderung vom 29.11.2012 nicht nur die getroffene Auswahlentscheidung inhaltlich verteidigt, sondern auch seinen Schadensersatzanspruch auf Seite 4 dieses Schriftsatzes abschließend und kategorisch zurückgewiesen mit dem Satz: „Ein Schadensersatzanspruch des Klägers ist deshalb auszuschließen.“ Damit habe schon vor dem Zeitpunkt einer möglichen Antragstellung gerichtet auf Schadensersatz festgestanden, dass die Beklagte dem Klageziel des Klägers auch unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt nicht stattgeben werde. Bei dieser Sachlage sei nicht erst die Durchführung eines Widerspruchsverfahrens gegen diese von vornherein ablehnende Haltung der Beklagten sinnentleert, sondern auch das Fordern nach einer formalen diesbezüglichen Antragstellung. Denn durch die erklärte Haltung der Beklagten stehe fest, dass sowohl der Antrag als auch ein Widerspruch erfolglos bleiben würden. Beides wäre deshalb nur eine nutzlose Förmelei im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Insoweit unterscheide sich der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt also nur unwesentlich von den Sachverhalten, die den bisherigen Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts zugrunde gelegen hätten und zwar nur dadurch, dass das den Schadensersatzanspruch begründende Ereignis zum Zeitpunkt des Widerspruchs und des Widerspruchsverfahrens zum Anfechtungs- und Verpflichtungsbegehren des Klägers noch nicht eingetreten gewesen sei, sondern erst zu einem späteren Zeitpunkt (im Rahmen des Klageverfahrens). Die vom Bundesverwaltungsgericht entwickelten tragenden Rechtsgrundsätze zur Entbehrlichkeit eines Widerspruchsverfahrens wegen nutzloser Förmelei infolge zuvor feststehender zurückweisender Haltung des mit der Widerspruchsbehörde identischen Dienstherrn sei ohne Weiteres auf die vorliegende Sachverhaltsgestaltung übertragbar. Ginge man davon aus, dass der vorliegende Sachverhalt mit den entschiedenen Sachverhaltsgestaltungen nicht vergleichbar und wertungsidentisch sei, käme dem Rechtsstreit grundsätzliche Bedeutung zu. Denn es handele sich um keinen außergewöhnlichen Einzelfall, wenn sich das ursprünglich mit einer Klage verfolgte Ziel wegen Änderung der Verhältnisse nur noch auf der Grundlage eines Schadensersatzanspruchs erreichen lasse und die Behörde schon vor Entstehen dieses Schadensersatzanspruchs das Klageziel auch unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt endgültig zurückgewiesen habe.

15

Wegen des übrigen Vorbringens der Beteiligten und der weiteren Einzelheiten wird auf die einschlägigen Verwaltungsakten der Beklagten, die Gerichtsakten des Verwaltungsgerichts Karlsruhe sowie die Berufungsakten verwiesen.

Entscheidungsgründe

16

Die Entscheidung ergeht nach Anhörung der Beteiligten durch Beschluss gemäß § 130a VwGO. Die Stellungnahme des Kläger-Vertreters vom 25.05.2016, mit der er sich zur Sache und beabsichtigten Entscheidung durch Beschluss geäußert hat, gibt dem Senat keine Veranlassung zu einer anderen Verfahrensweise.

17

Die - vom Senat zugelassene - Berufung der Beklagten ist statthaft und auch im Übrigen zulässig. Der Senat hält die Berufung auch einstimmig für begründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich. Denn die Klage ist, soweit sie Gegenstand des Berufungsverfahrens ist, bereits unzulässig, da das nach § 126 Abs. 2 Satz 1 BBG erforderliche Vorverfahren fehlt, das nach Klageerhebung nicht mehr nachgeholt werden konnte und auch nicht entbehrlich war.

I.

18

Gemäß § 126 Abs. 2 Satz 1 BBG ist vor allen Klagen des Bundesbeamten aus dem Beamtenverhältnis ein Vorverfahren nach den Vorschriften des 8. Abschnitts der Verwaltungsgerichtsordnung durchzuführen. Diese Vorschrift gilt auch für allgemeine Leistungs- und Feststellungsklagen aus dem Beamtenverhältnis. Aus dem Zweck des § 126 Abs. 2 BBG folgt, dass das Widerspruchsverfahren den verfahrensrechtlichen Rahmen darstellt, in dem vorgerichtliche Auseinandersetzungen zwischen Beamten und Dienstherrn ausgetragen werden. Dieses gesetzlich geregelte Verfahren soll an die Stelle informeller Verfahren und Absprachen treten. Dies zwingt den Beamten, sein Anliegen inhaltlich zu konkretisieren (BVerwG, Urteil vom 30.10.2013 - 2 C 23.12 - unter Hinweis auf Urteil vom 28.06.2001 - 2 C 48.00 -, jeweils Juris). Aus der durch § 126 Abs. 2 BBG angeordneten Konzentration auf das Widerspruchsverfahren folgt weiter, dass der Beamte einem Widerspruch, der sich nicht auf Erlass eines Verwaltungsakts richtet (Leistungs- oder Feststellungswiderspruch), keinen Antrag vorschalten muss. Ein derartiges Antragserfordernis ergibt sich weder aus einer sonstigen Vorschrift des Prozessrechts noch aus der beamtenrechtlichen Treuepflicht. Es würde die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes erschweren, weil der Beamte nach der Ablehnung des Antrags nicht sogleich Klage erheben kann, sondern Widerspruch einlegen muss (BVerwG, Urteil vom 30.10.2013 - 2 C 23.12 -, Juris m.w.N.).

19

Ergeht nach Einlegung des Widerspruchs in angemessener Zeit kein Widerspruchsbescheid, kann der Beamte nach Maßgabe des § 75 VwGO Untätigkeitsklage erheben. Diese Vorschrift gilt auch für allgemeine Leistungs- und Feststellungsklagen aus dem Beamtenverhältnis, denen ein Widerspruchsverfahren vorauszugehen hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.10.2013 - 2 C 23.12 -, Juris).

II.

20

Nach diesen Grundsätzen ist hier bezüglich des allein streitgegenständlichen Hilfsantrags weder ein ordnungsgemäßes Vorverfahren i.S.d. § 126 Abs. 2 Satz 1 BBG durchgeführt worden, noch war dieses entbehrlich (1.). Ebenso liegen die Voraussetzungen für eine zulässige Untätigkeitsklage nicht vor (2.).

21

1. a) Der Kläger hat der Beklagten vor Klageerhebung keine Gelegenheit gegeben, sich mit der Schadensersatzforderung wegen einer zum 01.07.2012 nicht erfolgten Gewährung einer Amtszulage zu befassen. Er hat insbesondere keinen Widerspruch mit dem Begehren auf Leistung von Schadensersatz eingelegt. Der Kläger hätte die Beseitigung der behaupteten Rechtsverletzung und den daraus hergeleiteten Schadensersatzanspruch gegen den Dienstherrn insoweit zwar auch mit einem einheitlichen Widerspruch verfolgen können. Dazu hätte er aber zumindest in der Begründung des Widerspruchs deutlich machen müssen, dass er hilfsweise Schadensersatz begehrt (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.10.2013 - 2 C 23.12 -, Juris). Dies ist hier nicht geschehen. Der Kläger hat sein mit dem Hilfsantrag verfolgtes Klagebegehren mit der Klageschrift vom 15.11.2012 erstmals geltend gemacht.

22

b) Das Vorverfahren war auch nicht entbehrlich. Es trifft zwar zu, dass der Dienstherr, wenn er im Rahmen eines Vorverfahrens bezüglich einer Beförderung an der Auswahlentscheidung festhält und deren Rechtmäßigkeit verteidigt, damit regelmäßig auch zu erkennen gibt, dass er einen - noch nicht beantragten - Schadensersatz mit den gleichen Gründen ablehnen wird. Dass allein dies nicht dazu führen kann, dass für eine Schadensersatzklage das gesetzlich vorgeschriebene beamtenrechtliche Vorverfahren entfällt, ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aber geklärt. Danach muss der Beamte seinem Dienstherrn vor Klageerhebung im Rahmen des Vorverfahrens auch dann Gelegenheit geben, sich mit der Schadensersatzforderung zu befassen, wenn die für den Anspruch bedeutsame Rechtsfrage bereits Gegenstand eines Vorverfahrens gewesen ist und die Beklagte dem geltend gemachten Anspruch insgesamt entgegentritt (vgl. BVerwG, Urteil vom 28.06.2001 - 2 C 48.00 -; Beschluss vom 03.06.2004 - 2 B 62.03 -, jeweils Juris).

23

Der vorliegende Fall unterscheidet sich auch in wesentlicher Hinsicht von dem Fall, in dem das Bundesverwaltungsgericht (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.10.2013 - 2 C 23.12 -, Juris) eine Ausnahme vom Erfordernis eines beamtenrechtlichen Vorverfahrens angenommen hat, weil der Kläger hier vor Klageerhebung weder einen Antrag auf Schadensersatz gestellt noch den Widerspruch gegen die Auswahlentscheidung um ein Schadensersatzbegehren erweitert hat. Damit hat er seinem Dienstherrn vorgerichtlich in keiner Weise Gelegenheit gegeben, sich mit diesem Anspruch im Rahmen des Vorverfahrens zu befassen. Dementsprechend hat der Dienstherr auch nicht als Reaktion auf einen solchen Antrag - vor Klageerhebung - zu erkennen gegeben, dass er auf keinen Fall bereit ist, wegen dessen Nichtberücksichtigung Schadensersatz zu leisten.

24

Der Senat vermag nicht zu erkennen, dass das Bundesverwaltungsgericht seine Rechtsprechung (vgl. BVerwG, Urteil vom 28.06.2001 - 2 C 48.00 -; Beschluss vom 03.06.2004 - 2 B 62.03 -, jeweils Juris) geändert hätte. Zudem bedarf es hier auch keiner Entscheidung darüber, ob auch im beamtenrechtlichen Streitverfahren ein Widerspruchsverfahren schon dann entbehrlich ist, wenn - nur - die in § 72 VwGO vorgesehene Abhilfemöglichkeit wegen der rechtlichen Bindung der Behörde durch eine aufsichtsbehördliche Weisung nicht erreichbar ist (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 15.09.2010 - 8 C 21.09 -, Juris). Denn eine solche Ausnahme scheidet hier schon deshalb aus, weil eine Behördenentscheidung über den im Klageverfahren erstmals geltend gemachten Anspruch nicht vorliegt. Dementsprechend kommt es mangels der Entscheidung einer Ausgangsbehörde auch nicht darauf an, ob diese mit der Widerspruchsbehörde identisch wäre. Im Übrigen bestimmt § 126 Abs. 2 Satz 2 BBG ausdrücklich, dass es eines beamtenrechtlichen Vorverfahrens auch dann bedarf, wenn die Maßnahme von der obersten Dienstbehörde getroffen worden ist. Im Hinblick auf diese Wertung scheidet aber auch eine gesetzlich nicht vorgesehene Ausnahme, wonach ein beamtenrechtlicher Widerspruch schon dann als entbehrlich angesehen werden könnte, wenn die für die Entscheidung über den Schadensersatz zuständige Behörde den Dienstherrn im Klageverfahren wegen des Primäranspruchs vertritt und sich in der Sache - auch - zu einem entsprechenden Hilfsantrag äußert, hier von vornherein aus. Offenbleiben kann, ob daraus, dass § 126 BBG anders als § 126 Abs. 3 Nr. 4 BRRG auch keine gesetzlichen Ausnahmen zulässt, zu folgern ist, dass diese Vorschrift die Notwendigkeit des Vorverfahrens für Bundesbeamte speziell und abschließend regelt, oder ob mit der Bezugnahme auf „ein Vorverfahren nach den Vorschriften des 8. Abschnitts“ auch der Vorbehalt einer anderen gesetzlichen Bestimmung des § 68 Abs. 1 Satz 2 VwGO Anwendung findet.

25

2. Für Fälle, in denen - wie hier - noch keine Entscheidung des Dienstherrn vorliegt, ist an die Untätigkeitsklage gemäß § 75 VwGO - analog - zu denken. Auch diese scheitert aber daran, dass - wie dargelegt - weder ein Antrag gestellt noch ein Widerspruch eingelegt wurde. Ob auch ein nicht erforderlicher, aber wohl zulässiger Antrag, über den ohne zureichenden Grund noch nicht entschieden wurde, für eine beamtenrechtliche Untätigkeitsklage ausreicht, kann damit hier offenbleiben (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.10.2013 - 2 C 23.12 -, Juris).

26

Zu ergänzen ist hinsichtlich des klägerischen Vorbringens, dass eine hilfsweise Geltendmachung von Schadensersatz in den hier in Rede stehenden Fällen grundsätzlich nicht für den Fall der Ablehnung, sondern für den Fall der Erledigung des primären Begehrens erfolgt. Insofern macht es aber auch keinen Unterschied, aus welchem Grund eine solche zu befürchten ist (Beförderung des Konkurrenten oder Eintritt in den Ruhestand) oder eintritt. Richtig ist, dass die Behörde über einen im Widerspruchsverfahren wegen unterlassener Beförderung für den Fall der Erledigung des Primäranspruchs geltend gemachten Schadensersatzanspruch nicht entscheiden muss, solange diese noch nicht eingetreten ist. Dass deswegen in Fällen, in denen die Erledigung des Hauptanspruchs erst im Klageverfahren erfolgt, ein Vorverfahren entbehrlich und eine Umstellung auf ein Schadensersatzbegehren zulässig wäre, trifft demgegenüber nicht zu. Denn diesen Fällen, in denen sich der Hauptanspruch erst nach Klageerhebung erledigt und nun ein Schadensersatzanspruch geltend gemacht werden soll, trägt bereits die Möglichkeit der Umstellung der ursprünglichen Verpflichtungsklage auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag in vollem Umfang Rechnung.

27

Ist ein Verfahren hinsichtlich des Primärrechtsschutzes anhängig, wird in diesem - rechtskräftig - über die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung entschieden. Erledigt sich das Verfahren nach Klageerhebung, erfolgt, wenn der Kläger beabsichtigt, Schadensersatz geltend zu machen, die entsprechende Klärung im Rahmen der Fortsetzungsfeststellungsklage. Wird im Rahmen eines solchen Verfahrens die Rechtswidrigkeit der Entscheidung festgestellt, wird der Dienstherr einen Schadensersatzanspruch auf dieser Grundlage zu prüfen haben, unabhängig davon, ob er im (Vor-)Verfahren zum Primärrechtsschutzverfahren einen anderen Standpunkt vertreten hat. Damit ist es aber nicht gerechtfertigt, dem Kläger, der die Möglichkeit hat, einen Fortsetzungsstellungsantrag zu stellen, vom Vorverfahren hinsichtlich seines Schadensersatzbegehrens zu befreien, mit der Folge, dass über Schaden, Kausalität und Verschulden erstmals im Klageverfahren ohne Vorbefassung des Dienstherrn zu entscheiden wäre. Hieraus ergibt sich auch, dass in Fällen wie dem vorliegenden dem Zweck des Widerspruchsverfahrens nicht bereits Rechnung getragen ist oder dieser ohnehin nicht mehr erreicht werden kann.

28

Es handelt sich schließlich damit auch nicht um eine Förmelei. Vielmehr würde - wollte man der Argumentation des Klägers folgen - das beamtenrechtliche Vorverfahren in die Disposition der Beteiligten gestellt, wenn auf dieses bereits dann verzichtet werden könnte, wenn die Beklagte einem ohne vorherigen Antrag und/oder Widerspruch gestellten Klageantrag in der Sache entgegentritt. Dies wäre mit § 126 Abs. 2 BBG nicht vereinbar.

29

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

30

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO gegeben ist.

31

Beschluss vom 21. Juli 2016

32

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird gemäß §§ 40, 47 Abs. 1 und 2, § 63 Abs. 2 GKG, § 52 Abs. 5 Satz 2 GKG a.F., auf 21.243,76 EUR festgesetzt.

33

Der Beschluss ist unanfechtbar.

Gründe

16

Die Entscheidung ergeht nach Anhörung der Beteiligten durch Beschluss gemäß § 130a VwGO. Die Stellungnahme des Kläger-Vertreters vom 25.05.2016, mit der er sich zur Sache und beabsichtigten Entscheidung durch Beschluss geäußert hat, gibt dem Senat keine Veranlassung zu einer anderen Verfahrensweise.

17

Die - vom Senat zugelassene - Berufung der Beklagten ist statthaft und auch im Übrigen zulässig. Der Senat hält die Berufung auch einstimmig für begründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich. Denn die Klage ist, soweit sie Gegenstand des Berufungsverfahrens ist, bereits unzulässig, da das nach § 126 Abs. 2 Satz 1 BBG erforderliche Vorverfahren fehlt, das nach Klageerhebung nicht mehr nachgeholt werden konnte und auch nicht entbehrlich war.

I.

18

Gemäß § 126 Abs. 2 Satz 1 BBG ist vor allen Klagen des Bundesbeamten aus dem Beamtenverhältnis ein Vorverfahren nach den Vorschriften des 8. Abschnitts der Verwaltungsgerichtsordnung durchzuführen. Diese Vorschrift gilt auch für allgemeine Leistungs- und Feststellungsklagen aus dem Beamtenverhältnis. Aus dem Zweck des § 126 Abs. 2 BBG folgt, dass das Widerspruchsverfahren den verfahrensrechtlichen Rahmen darstellt, in dem vorgerichtliche Auseinandersetzungen zwischen Beamten und Dienstherrn ausgetragen werden. Dieses gesetzlich geregelte Verfahren soll an die Stelle informeller Verfahren und Absprachen treten. Dies zwingt den Beamten, sein Anliegen inhaltlich zu konkretisieren (BVerwG, Urteil vom 30.10.2013 - 2 C 23.12 - unter Hinweis auf Urteil vom 28.06.2001 - 2 C 48.00 -, jeweils Juris). Aus der durch § 126 Abs. 2 BBG angeordneten Konzentration auf das Widerspruchsverfahren folgt weiter, dass der Beamte einem Widerspruch, der sich nicht auf Erlass eines Verwaltungsakts richtet (Leistungs- oder Feststellungswiderspruch), keinen Antrag vorschalten muss. Ein derartiges Antragserfordernis ergibt sich weder aus einer sonstigen Vorschrift des Prozessrechts noch aus der beamtenrechtlichen Treuepflicht. Es würde die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes erschweren, weil der Beamte nach der Ablehnung des Antrags nicht sogleich Klage erheben kann, sondern Widerspruch einlegen muss (BVerwG, Urteil vom 30.10.2013 - 2 C 23.12 -, Juris m.w.N.).

19

Ergeht nach Einlegung des Widerspruchs in angemessener Zeit kein Widerspruchsbescheid, kann der Beamte nach Maßgabe des § 75 VwGO Untätigkeitsklage erheben. Diese Vorschrift gilt auch für allgemeine Leistungs- und Feststellungsklagen aus dem Beamtenverhältnis, denen ein Widerspruchsverfahren vorauszugehen hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.10.2013 - 2 C 23.12 -, Juris).

II.

20

Nach diesen Grundsätzen ist hier bezüglich des allein streitgegenständlichen Hilfsantrags weder ein ordnungsgemäßes Vorverfahren i.S.d. § 126 Abs. 2 Satz 1 BBG durchgeführt worden, noch war dieses entbehrlich (1.). Ebenso liegen die Voraussetzungen für eine zulässige Untätigkeitsklage nicht vor (2.).

21

1. a) Der Kläger hat der Beklagten vor Klageerhebung keine Gelegenheit gegeben, sich mit der Schadensersatzforderung wegen einer zum 01.07.2012 nicht erfolgten Gewährung einer Amtszulage zu befassen. Er hat insbesondere keinen Widerspruch mit dem Begehren auf Leistung von Schadensersatz eingelegt. Der Kläger hätte die Beseitigung der behaupteten Rechtsverletzung und den daraus hergeleiteten Schadensersatzanspruch gegen den Dienstherrn insoweit zwar auch mit einem einheitlichen Widerspruch verfolgen können. Dazu hätte er aber zumindest in der Begründung des Widerspruchs deutlich machen müssen, dass er hilfsweise Schadensersatz begehrt (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.10.2013 - 2 C 23.12 -, Juris). Dies ist hier nicht geschehen. Der Kläger hat sein mit dem Hilfsantrag verfolgtes Klagebegehren mit der Klageschrift vom 15.11.2012 erstmals geltend gemacht.

22

b) Das Vorverfahren war auch nicht entbehrlich. Es trifft zwar zu, dass der Dienstherr, wenn er im Rahmen eines Vorverfahrens bezüglich einer Beförderung an der Auswahlentscheidung festhält und deren Rechtmäßigkeit verteidigt, damit regelmäßig auch zu erkennen gibt, dass er einen - noch nicht beantragten - Schadensersatz mit den gleichen Gründen ablehnen wird. Dass allein dies nicht dazu führen kann, dass für eine Schadensersatzklage das gesetzlich vorgeschriebene beamtenrechtliche Vorverfahren entfällt, ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aber geklärt. Danach muss der Beamte seinem Dienstherrn vor Klageerhebung im Rahmen des Vorverfahrens auch dann Gelegenheit geben, sich mit der Schadensersatzforderung zu befassen, wenn die für den Anspruch bedeutsame Rechtsfrage bereits Gegenstand eines Vorverfahrens gewesen ist und die Beklagte dem geltend gemachten Anspruch insgesamt entgegentritt (vgl. BVerwG, Urteil vom 28.06.2001 - 2 C 48.00 -; Beschluss vom 03.06.2004 - 2 B 62.03 -, jeweils Juris).

23

Der vorliegende Fall unterscheidet sich auch in wesentlicher Hinsicht von dem Fall, in dem das Bundesverwaltungsgericht (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.10.2013 - 2 C 23.12 -, Juris) eine Ausnahme vom Erfordernis eines beamtenrechtlichen Vorverfahrens angenommen hat, weil der Kläger hier vor Klageerhebung weder einen Antrag auf Schadensersatz gestellt noch den Widerspruch gegen die Auswahlentscheidung um ein Schadensersatzbegehren erweitert hat. Damit hat er seinem Dienstherrn vorgerichtlich in keiner Weise Gelegenheit gegeben, sich mit diesem Anspruch im Rahmen des Vorverfahrens zu befassen. Dementsprechend hat der Dienstherr auch nicht als Reaktion auf einen solchen Antrag - vor Klageerhebung - zu erkennen gegeben, dass er auf keinen Fall bereit ist, wegen dessen Nichtberücksichtigung Schadensersatz zu leisten.

24

Der Senat vermag nicht zu erkennen, dass das Bundesverwaltungsgericht seine Rechtsprechung (vgl. BVerwG, Urteil vom 28.06.2001 - 2 C 48.00 -; Beschluss vom 03.06.2004 - 2 B 62.03 -, jeweils Juris) geändert hätte. Zudem bedarf es hier auch keiner Entscheidung darüber, ob auch im beamtenrechtlichen Streitverfahren ein Widerspruchsverfahren schon dann entbehrlich ist, wenn - nur - die in § 72 VwGO vorgesehene Abhilfemöglichkeit wegen der rechtlichen Bindung der Behörde durch eine aufsichtsbehördliche Weisung nicht erreichbar ist (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 15.09.2010 - 8 C 21.09 -, Juris). Denn eine solche Ausnahme scheidet hier schon deshalb aus, weil eine Behördenentscheidung über den im Klageverfahren erstmals geltend gemachten Anspruch nicht vorliegt. Dementsprechend kommt es mangels der Entscheidung einer Ausgangsbehörde auch nicht darauf an, ob diese mit der Widerspruchsbehörde identisch wäre. Im Übrigen bestimmt § 126 Abs. 2 Satz 2 BBG ausdrücklich, dass es eines beamtenrechtlichen Vorverfahrens auch dann bedarf, wenn die Maßnahme von der obersten Dienstbehörde getroffen worden ist. Im Hinblick auf diese Wertung scheidet aber auch eine gesetzlich nicht vorgesehene Ausnahme, wonach ein beamtenrechtlicher Widerspruch schon dann als entbehrlich angesehen werden könnte, wenn die für die Entscheidung über den Schadensersatz zuständige Behörde den Dienstherrn im Klageverfahren wegen des Primäranspruchs vertritt und sich in der Sache - auch - zu einem entsprechenden Hilfsantrag äußert, hier von vornherein aus. Offenbleiben kann, ob daraus, dass § 126 BBG anders als § 126 Abs. 3 Nr. 4 BRRG auch keine gesetzlichen Ausnahmen zulässt, zu folgern ist, dass diese Vorschrift die Notwendigkeit des Vorverfahrens für Bundesbeamte speziell und abschließend regelt, oder ob mit der Bezugnahme auf „ein Vorverfahren nach den Vorschriften des 8. Abschnitts“ auch der Vorbehalt einer anderen gesetzlichen Bestimmung des § 68 Abs. 1 Satz 2 VwGO Anwendung findet.

25

2. Für Fälle, in denen - wie hier - noch keine Entscheidung des Dienstherrn vorliegt, ist an die Untätigkeitsklage gemäß § 75 VwGO - analog - zu denken. Auch diese scheitert aber daran, dass - wie dargelegt - weder ein Antrag gestellt noch ein Widerspruch eingelegt wurde. Ob auch ein nicht erforderlicher, aber wohl zulässiger Antrag, über den ohne zureichenden Grund noch nicht entschieden wurde, für eine beamtenrechtliche Untätigkeitsklage ausreicht, kann damit hier offenbleiben (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.10.2013 - 2 C 23.12 -, Juris).

26

Zu ergänzen ist hinsichtlich des klägerischen Vorbringens, dass eine hilfsweise Geltendmachung von Schadensersatz in den hier in Rede stehenden Fällen grundsätzlich nicht für den Fall der Ablehnung, sondern für den Fall der Erledigung des primären Begehrens erfolgt. Insofern macht es aber auch keinen Unterschied, aus welchem Grund eine solche zu befürchten ist (Beförderung des Konkurrenten oder Eintritt in den Ruhestand) oder eintritt. Richtig ist, dass die Behörde über einen im Widerspruchsverfahren wegen unterlassener Beförderung für den Fall der Erledigung des Primäranspruchs geltend gemachten Schadensersatzanspruch nicht entscheiden muss, solange diese noch nicht eingetreten ist. Dass deswegen in Fällen, in denen die Erledigung des Hauptanspruchs erst im Klageverfahren erfolgt, ein Vorverfahren entbehrlich und eine Umstellung auf ein Schadensersatzbegehren zulässig wäre, trifft demgegenüber nicht zu. Denn diesen Fällen, in denen sich der Hauptanspruch erst nach Klageerhebung erledigt und nun ein Schadensersatzanspruch geltend gemacht werden soll, trägt bereits die Möglichkeit der Umstellung der ursprünglichen Verpflichtungsklage auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag in vollem Umfang Rechnung.

27

Ist ein Verfahren hinsichtlich des Primärrechtsschutzes anhängig, wird in diesem - rechtskräftig - über die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung entschieden. Erledigt sich das Verfahren nach Klageerhebung, erfolgt, wenn der Kläger beabsichtigt, Schadensersatz geltend zu machen, die entsprechende Klärung im Rahmen der Fortsetzungsfeststellungsklage. Wird im Rahmen eines solchen Verfahrens die Rechtswidrigkeit der Entscheidung festgestellt, wird der Dienstherr einen Schadensersatzanspruch auf dieser Grundlage zu prüfen haben, unabhängig davon, ob er im (Vor-)Verfahren zum Primärrechtsschutzverfahren einen anderen Standpunkt vertreten hat. Damit ist es aber nicht gerechtfertigt, dem Kläger, der die Möglichkeit hat, einen Fortsetzungsstellungsantrag zu stellen, vom Vorverfahren hinsichtlich seines Schadensersatzbegehrens zu befreien, mit der Folge, dass über Schaden, Kausalität und Verschulden erstmals im Klageverfahren ohne Vorbefassung des Dienstherrn zu entscheiden wäre. Hieraus ergibt sich auch, dass in Fällen wie dem vorliegenden dem Zweck des Widerspruchsverfahrens nicht bereits Rechnung getragen ist oder dieser ohnehin nicht mehr erreicht werden kann.

28

Es handelt sich schließlich damit auch nicht um eine Förmelei. Vielmehr würde - wollte man der Argumentation des Klägers folgen - das beamtenrechtliche Vorverfahren in die Disposition der Beteiligten gestellt, wenn auf dieses bereits dann verzichtet werden könnte, wenn die Beklagte einem ohne vorherigen Antrag und/oder Widerspruch gestellten Klageantrag in der Sache entgegentritt. Dies wäre mit § 126 Abs. 2 BBG nicht vereinbar.

29

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

30

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO gegeben ist.

31

Beschluss vom 21. Juli 2016

32

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird gemäß §§ 40, 47 Abs. 1 und 2, § 63 Abs. 2 GKG, § 52 Abs. 5 Satz 2 GKG a.F., auf 21.243,76 EUR festgesetzt.

33

Der Beschluss ist unanfechtbar.