Verwaltungsgericht Minden (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-01-30, Aktenzeichen 3 K 1572/06
ECLI:DE:VGMI:2008:0130.3K1572.06.00

Tenor

1. Das von den Beteiligten übereinstimmend in der Hauptsache für
erledigt erklärte Verfahren wird eingestellt.

2. Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.

3. Der Streitwert wird auf 15.000,00 EUR festgesetzt.

1

Gründe:

2

I.

3

Die Beteiligten streiten sich über das Verbot der Vermittlung von Sportwetten.

4

Der Kläger meldete zum 05.12.2005 in XXXXX C. , H. Straße 37, ein
Gewerbe mit dem Gegenstand "Internet (ohne Spielcharakter), Verkauf von alkoholfreien
Getränken, Vermittlung von Sportwetten" an. In seinem Geschäftslokal konnten die Kunden
unter Verwendung ausliegender Tippzettel auf das Ergebnis von sportlichen Ereignissen
gegen den Einsatz eines Geldbetrages eine Wette abschließen. Das Wettsystem entspricht
dem der sog. Oddset-Wetten, d.h. es wird zu vorher festgelegten Quoten (sog. Odds) auf den
Ausgang eines Sportereignisses (in der Regel Fußballspiele der unterschiedlichen nationalen
Ligen) gewettet. Den ausgefüllten Tippzettel nahm der Kläger gegen Zahlung des
Spieleinsatzes entgegen. Über eine Online-Standleitung leitete der Kläger über das Internet
die Wetten an den österreichischen Wettanbieter T. Sportwetten mit Sitz in J. weiter.

5

Nach Anhörung des Klägers forderte der Beklagte den Kläger mit Ordnungsverfügung
vom 16.02.2006 auf, binnen einer Frist von sieben Tagen nach Bestandskraft der Verfügung
den unerlaubten Betrieb des Gewerbes "Internet (ohne Spielcharakter), Verkauf von
alkoholfreien Getränken, Vermittlung von Sportwetten" in seinen Geschäftsräumen in
XXXXX C. , H. Straße 37, einzustellen. Für den Fall, dass der Kläger der
Aufforderung nicht oder nicht in vollem Umfang fristgerecht nachkommen sollte, drohte der
Beklagte dem Kläger ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000,-- EUR zuzüglich Auslagen
an.

6

Der Beklagte stützte die Verfügung auf § 12 Abs. 1 des Staatsvertrages zum
Lotteriewesen in Deutschland (Lotteriestaatsvertrag - LoStV 2004) i.V.m. dem Gesetz zu dem
Staatsvertrag zum Lotteriewesen, § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO und § 14 Abs. 1 OBG NRW:
Gemäß § 12 Abs. 1 des LoStV 2004 habe die zuständige Behörde darüber zu wachen und
darauf hinzuwirken, dass unerlaubtes Glücksspiel unterbleibe. Sie könne die hierzu
erforderlichen Maßnahmen treffen. Ein Glücksspiel liege gemäß § 3 Abs. 1 des LoStV 2004
vor, wenn im Rahmen eines Spiels für den Erwerb einer Gewinnchance ein Entgelt verlangt
werde und die Entscheidung über den Gewinn ganz oder überwiegend vom Zufall abhänge.
Die Entscheidung über den Gewinn hänge in jedem Fall vom Zufall ab, wenn dafür der
ungewisse Eintritt oder Ausgang zukünftiger Ereignisse maßgeblich sei. Gemäß § 15 Abs. 2
Satz 1 GewO könne die Fortsetzung eines Gewerbes, zu dessen Ausübung eine Erlaubnis,
Genehmigung, Konzession oder Bewilligung (Zulassung) erforderlich sei, von der
zuständigen Behörde verhindert werden, wenn das Gewerbe ohne diese Zulassung betrieben
werde. Die vom Kläger ausgeübte Tätigkeit "Vermittlung von Sportwetten" sei ein Gewerbe.
Die gewerbliche Tätigkeit "Vermittlung von Sportwetten" sei gemäß den §§ 1 und 2
Sportwettengesetz NRW erlaubnispflichtig. Wettunternehmen für sportliche Wettkämpfe
könnten von der Landesregierung durch Erlaubnis zugelassen werden. Der Kläger habe für
das Gewerbe Vermittlung von Sportwetten weder eine Erlaubnis beantragt noch erhalten. Er
betreibe daher ohne die erforderliche Genehmigung ein erlaubnispflichtiges
Wettunternehmen. Das Sportwettengesetz NRW verstoße auch nicht gegen europarechtliche
Bestimmungen. Nach der Rechtsprechung des EuGH könnten die sittlichen, religiösen oder
kulturellen Besonderheiten und die sittlich und finanziell schädlichen Folgen für den
Einzelnen wie für die Gesellschaft, die mit Spiel und Wetten einhergingen,
Reglementierungen und Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und des freien
Dienstleistungsverkehrs rechtfertigen. Diese Beschränkungen könnten insbesondere durch
zwingende Gründe des Verbraucherschutzes, Betrugsvorbeugung und die Vermeidung von
Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen gerechtfertigt sein. Sie
gälten auch für die Vermittlung von Sportwetten über das Internet. In seinem Urteil vom
06.11.2003 habe der EuGH darauf hingewiesen, dass die gesetzliche Beschränkung der
Niederlassungsfreiheit, des freien Dienstleistungsverkehrs und der Freiheit, von einem
Leistungserbringer angebotene Dienstleistungen zu empfangen oder in Anspruch zu nehmen,
nur dann gerechtfertigt sei, wenn sie unter ordnungsrechtlichen Gesichtspunkten erfolge und
auf das erforderliche Maß beschränkt sei. Diesen höchstrichterlichen Anforderungen, die auch
von deutschen Gerichten im Hinblick auf das Grundrecht der Berufsfreiheit stets betont
worden seien, trügen das Sportwettengesetz NRW sowie der Staatsvertrag zum Lotteriewesen
und das Gesetz zu dem Staatsvertrag zum Lotteriewesen Rechnung.

7

Gemäß § 14 OBG NRW könnten Ordnungsbehörden die notwendigen Maßnahmen
treffen, um eine im einzelnen Fall bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder
Ordnung abzuwenden. Eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit sei dann gegeben, wenn
gegen Rechtsnormen oder Individualrechtsgüter verstoßen werde. Durch die fehlende
Erlaubnis zur Durchführung von Sportwetten habe der Kläger gegen § 284 Abs. 1 StGB
verstoßen. Danach sei strafbar, wer ohne behördliche Erlaubnis öffentlich ein Glücksspiel
veranstalte oder halte oder die Einrichtungen hierzu bereitstelle. Sportwetten erfüllten den
Begriff des Glücksspiels im Sinne des § 284 StGB. Da der Kläger eine nach § 284 StGB
erforderliche behördliche Erlaubnis nicht vorweisen könne, liege ein Verstoß gegen die
Rechtsnorm vor, und es bestehe damit eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit im Sinne des
§ 14 Abs. 1 OBG NRW. Die Untersagungsverfügung sei auch verhältnismäßig. Zweck der
§§ 12 Abs. 1 LoStV 2004, 15 Abs. 2 GewO und 14 OBG NRW sei es, die Allgemeinheit vor
Gefahren, die von einem unerlaubten Sportwettengewerbe ausgingen, sowie vor Gefahren für
die öffentliche Sicherheit zu schützen. Die Untersagungsverfügung sei geeignet, diesen
Zweck zu erreichen, ein milderes Mittel, das gleich geeignet wäre, die vom Verhalten des
Klägers ausgehenden Gefahren für die Allgemeinheit zu beseitigen, sei nicht ersichtlich.
Schließlich sei die angeordnete Einstellung auch angemessen, da im Interesse der
Allgemeinheit nicht hingenommen werden könne, dass der Kläger seinen Gewerbebetrieb
weiterhin ausübe, ohne über die erforderliche Erlaubnis zu verfügen, und somit den
objektiven Straftatbestand des § 284 StGB erfülle.

8

Dagegen erhob der Kläger am 21.02.2006 Widerspruch. Er führte aus, die
Ordnungsverfügung verstoße gegen Art. 12 Abs. 1 GG, Art. 3 Abs. 1 GG sowie gegen die
europarechtlich geschützte Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit. Die Voraussetzungen
des § 284 StGB seien nicht erfüllt.

9

Mit Widerspruchsbescheid vom 12.04.2006 wies die Bezirksregierung E. den
Widerspruch als unbegründet zurück und ordnete darüber hinaus die sofortige Vollziehung
der angefochtenen Ordnungsverfügung an. Zur Begründung wurde ausgeführt, die
Ordnungsverfügung könne zwar nicht auf gewerberechtliche Untersagungstatbestände
gestützt werden. Richtige Ermächtigungsgrundlage sei aber § 12 Abs. 1 Ziffer 1 des LoStV
2004. Nach dieser Vorschrift könne die zuständige Behörde die erforderlichen Maßnahmen
treffen, um die Veranstaltung unerlaubten Glücksspiels zu untersagen. § 12 Abs. 1 Ziffer 1
LoStV 2004 sei eine eigenständige Rechtsgrundlage für Anordnungen zur Durchsetzung der
staatsvertraglichen Regelungen. Ungenehmigte Sportwetten liefen den Zielen des
Lotteriestaatsvertrages entgegen. Die Voraussetzungen der Norm seien im vorliegenden Fall
erfüllt. Die Untersagung werde ferner auf § 14 OBG gestützt. Durch die Vermittlung von
Sportwetten an nicht in NRW konzessionierte Wettunternehmer werde der Straftatbestand der
Beihilfe zur Veranstaltung eines verbotenen Glücksspiels erfüllt und damit gegen die
strafrechtliche Norm des § 284 i.V.m. § 27 StGB verstoßen. Bereits jede objektive
Verwirklichung eines Straftatbestandes störe schon im Stadium des Versuches die öffentliche
Sicherheit. Weiterhin habe der Kläger insoweit gegen die öffentliche Sicherheit verstoßen, als
er unter Verletzung des Lotteriestaatsvertrages und des Sportwettengesetzes das Veranstalten
ungenehmigter Sportwetten in seinem Ladenlokal ermöglicht und sogar gefördert habe. Nach
§ 14 OBG müsse die zuständige Behörde ihr Ermessen hinsichtlich der beabsichtigten
Maßnahme ausüben. Die Maßnahme müsse sich weiterhin als verhältnismäßig erweisen. Der
Beklagte habe sein Einschreitermessen nach § 14 OBG sowie sein Ermessen nach § 16 OBG
in nicht zu beanstandender Weise ausgeübt. Hinsichtlich der Verhältnismäßigkeit des
Einschreitens bestünden keine Bedenken.

10

Dagegen hat der Kläger rechtzeitig unter Bezug auf sein bisheriges Vorbringen
Klage erhoben, mit der er die Aufhebung der Ordnungsverfügung des Beklagten vom
16.02.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E.
vom 12.04.2006 begehrt hat. Er trägt ergänzend vor, der maßgebliche Zeitpunkt der
Sach- und Rechtslage sei der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung (hier:
12.04.2006). Zu diesem Zeitpunkt sei der angefochtene Bescheid nach der
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Beschluss vom 22.11.2007
- 1 BvR 2218/06 -) rechtswidrig gewesen. Eine Heilung sei nicht eingetreten. Das
nordrhein-westfälische Sportwettenrecht in seiner derzeitigen Ausgestaltung sei mit
dem Europäischen Gemeinschaftsrecht nicht vereinbar und dürfe auf Grund des
Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts nicht angewendet werden.

11

Dem tritt der Beklagte entgegen unter Bezug auf die Gründe des
Widerspruchsbescheides und unter Hinweis auf die Rechtsprechung des
Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen. Er führt ergänzend aus,
für die verwaltungsgerichtliche Beurteilung der Rechtmäßigkeit eines
Verwaltungsaktes sei bei Dauerverwaltungsakten wie der streitgegenständlichen
Untersagungsverfügung regelmäßig auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen
Verhandlung abzustellen. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass zum 01.01.2008 in
NRW der Staatsvertrag zum Glücksspielwesen (GlüStv) in Kraft getreten sei. Dieser
entspreche den verfassungsrechtlichen Vorgaben und stehe auch mit Art. 43 und Art.
49 EGV im Einklang.

12

Mit Beschluss vom 08.06.2006 - 3 L 255/06 - hat die Kammer die aufschiebende
Wirkung der Klage wiederhergestellt bzw. angeordnet. Das OVG NRW hat den
Beschluss geändert (Beschluss vom 20.11.2006 - 4 B 1250/06 -).

13

Der Kläger hat seine Tätigkeit als Sportwettenvermittler zum 30.11.2006
eingestellt.

14

In der mündlichen Verhandlung vom 30.01.2008 haben die Beteiligten das
Verfahren deshalb übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt.

15

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten
Bezug genommen.

16

II.

17

1. Nachdem die Beteiligten das Verfahren übereinstimmend in der Hauptsache
für erledigt erklärt haben, war das Verfahren in entsprechender Anwendung des § 92
Abs. 3 VwGO einzustellen.

18

2. Die Kostenregelung beruht auf § 161 Abs. 2 VwGO. Es entspricht billigem
Ermessen, dem Beklagten die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, weil er ohne das
Ereignis, das die Beteiligten zum Anlass für die Abgabe der Erledigungserklärungen
genommen haben, voraussichtlich unterlegen wäre.

19

Maßgeblich bei einer Kostenentscheidung nach § 161 Abs. 2 VwGO ist die Sach-
und Rechtslage zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses, hier der
Betriebsschließung im November 2006.

20

Allg. Meinung, vgl. z.B.: OVG NRW, Beschluss vom 03.01.2008 - 4 B
1873/07 -, Neumann, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Auflage, § 161 Rdnr. 83
m.w.N.

21

In dem für die Kostenentscheidung maßgeblichen Zeitpunkt der
Betriebsschließung im November 2006 war die Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1
VwGO zulässig und begründet. Die angefochtene Ordnungsverfügung des Beklagten
vom 15.07.2005 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung
E. vom 13.04.2006 war rechtswidrig und verletzte den Kläger in seinen Rechten
(§ 113 Abs. 1 VwGO).

22

Die streitgegenständliche Ordnungsverfügung kann nicht auf § 35 Abs. 9, Abs. 1
GewO gestützt werden. Nach § 35 Abs. 9 GewO finden die Bestimmungen des § 35
Abs. 1 - 8 GewO über die Gewerbeuntersagung Anwendung u.a. auf den Betrieb von
Wettannahmestellen aller Art. Danach könnte eine Gewerbeuntersagung oder eine
auf bestimmte Betätigungen zielende Teiluntersagung der Gewerbeausübung in
Betracht kommen. Eine Gewerbeuntersagung nach § 35 GewO verfolgt aber das
Ziel, einen bestimmten Gewerbebetreibenden an der gewerblichen Tätigkeit zu
hindern, weil er unzuverlässig ist. Mit der hier angefochtenen Verfügung soll
demgegenüber nicht der Ausschluss eines bestimmten Gewerbetreibenden erreicht
werden, sondern die Verhinderung einer bestimmten Betätigung.

23

Vgl.: BVerwG, Urteil vom 21.06.2006 - 6 C 19.06 -, GewArch 2006,
Seite 412 f.

24

§ 15 Abs. 2 GewO kommt im vorliegenden Fall als Ermächtigungsgrundlage für
die Betriebsschließung ebenfalls nicht in Betracht. Nach dieser Vorschrift kann eine
gewerberechtlich genehmigungsfähige Tätigkeit, für die die erforderliche
Genehmigung nicht vorliegt, untersagt werden. Dies setzt voraus, dass die Tätigkeit
dem Grunde nach genehmigungsfähig ist, es jedoch versäumt wurde, diese
einzuholen. § 15 Abs. 2 GewO ist jedoch vorliegend nicht einschlägig, da das
Veranstalten von Sportwetten ein nach der Gewerbeordnung grundsätzlich nicht
genehmigungsfähiges Veranstalten eines Glücksspiels ist.

25

Vgl. dazu: BVerwG, Urteil vom 21.06.2006, a.a.O., Bay. VGH, Urteil
vom 29.09.2004 - 24 BV 03.3162 -, GewArch 2005, Seite 78.

26

Die angefochtene Verfügung kann auch nicht auf § 14 OBG i.V.m. § 284 StGB
und §§ 1, 2 Sportwettengesetz NRW, § 12 Abs. 1 Nr. 1 LoStV 2004 gestützt
werden.

27

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

28

Beschluss vom 22.11.2207 - 1 BvR 2218/06 -

29

waren alle sportwettenrechtlichen Untersagungsverfügungen, die vor dem
28.03.2006 erlassen worden sind, wegen Verstoßes gegen Art. 12 Abs. 1 GG
rechtswidrig. Dies gilt auch für den vorliegenden Fall. Zwar datiert der
Widerspruchsbescheid vom 13.04.2006. Zu diesem Zeitpunkt war mit der Umsetzung
der Maßgaben, die das Bundesverfassungsgericht für die Übergangsfrist bis zum
31.12.2007 vorgegeben hat, aber noch nicht einmal begonnen worden, geschweige
denn waren diese Maßnahmen bereits erfüllt. In NRW ist erst mit Rundschreiben des
Innenministeriums vom 19.04.2006 - nach Erlass der streitgegenständlichen
Verfügung in der Fassung des Widerspruchsbescheides - begonnen worden, die
verfassungsgerichtlichen Vorgaben umzusetzen. Das bis dahin vom
Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 28.03.2006 festgestellte
Ausgestaltungs- und Anwendungsdefizit des staatlichen Wettangebots wird nicht
schon dadurch behoben, dass mit der Behebung begonnen wird. Jedenfalls ist
festzustellen, dass alle sportwettenrechtlichen Untersagungsverfügungen in
Nordrhein-Westfalen, die - wie hier - vor dem 19.04.2006 erlassen worden sind, nach
der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bei Erlass rechtswidrig
waren.

30

Im vorliegenden Verfahren ist bis zur Betriebsschließung im November 2006
auch keine Heilung eingetreten.

31

Soweit die Verfügung auf § 14 OBG i.V.m. § 284 StGB gestützt worden ist, folgt
dies bereits daraus, dass Verfügungen, die auf Grund des allgemeinen Polizei- und
Ordnungsrechts ergehen und der Gefahrenabwehr dienen, grundsätzlich nach der
Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung zu beurteilen
sind. Spätere Änderungen der Sach- und Rechtslage können sich auf die
Rechtmäßigkeit der Behördenentscheidung nicht mehr auswirken.

32

Vgl.: BVerwG, Urteil vom 06.09.1974 - I C 17.73 -, BVerwGE 47, 31 f.,
Urteil vom 01.07.1975 - I C 35.70 -, BVerwGE 49, 36 f., Urteil vom
21.06.2006, a.a.O., Drews/Wacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr,
9. Auflage, Seite 601.

33

Unabhängig davon ist die Ordnungsverfügung im für die Sach- und Rechtslage
maßgeblichen Zeitpunkt der Betriebsschließung aber auch deshalb rechtswidrig
(geblieben), weil die §§ 1, 2 des Sportwettengesetzes NRW, § 12 Abs. 1 Nr. 1 LoStV
2004 gegen die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 43 und 49
EGV verstoßen. Wegen des Anwendungsvorranges des Europäischen
Gemeinschaftsrechts führt dies zur Unanwendbarkeit der §§ 14 OBG, 284 Abs. 1, 27
StGB i.V.m. §§ 1, 2 Sportwettengesetz und § 12 Abs. 1 Nr. 1 LoStV 2004.

34

Das Sportwettengesetz NRW a.F. begründete ein staatliches Monopol für die
Durchführung von Sportwetten.

35

Das Bundesverfassungsgericht

36

vgl. Urteil vom 28.03.2006 - 1 BvR 1054/01 - NJW 2006, 1261

37

hat in Übereinstimmung mit dem Europäischen Gerichtshof

38

vgl. Urteil vom 06.11.2003 - C 243/01 - (Gambelli), GewArch 2004,
30

39

festgestellt, dass ein staatliches Wettmonopol nur dann gerechtfertigt ist, wenn
es der Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht dient (98) und/oder dem Schutz der
Spieler vor betrügerischen Machenschaften seitens der Wettanbieter und dem
Verbraucherschutz, insbesondere vor der besonders naheliegenden Gefahr
irreführender Werbung (103). Legitimes Ziel eines staatlichen Wettmonopols ist
außerdem die Abwehr von Gefahren aus mit dem Wetten verbundener Folge- und
Begleitkriminalität (105). Demgegenüber scheiden fiskalische Interessen des Staates
als solche zur Rechtfertigung der Errichtung eines Wettmonopols aus (107).

40

Das Bundesverfassungsgericht hat ausgeführt, dass das staatliche Monopol für
Sportwetten in der damaligen Ausgestaltung mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit
unvereinbar war. Insoweit folgt die Kammer den Feststellungen des
Bundesverfassungsgerichts zur Rechtslage nach dem Bayerischen
Staatslotteriegesetz vom 29.04.1999, die auf die in Nordrhein-Westfalen geltende
Rechtslage in allen wesentlichen Punkten übertragbar sind.

41

Ebenso: OVG NRW, Beschluss vom 31.10.2006 - 4 B 1046/06 -.

42

Das Bundesverfassungsgericht stellt in seinem Urteil vom 28.03.2006 unter
anderem weiter fest, dass die Anforderungen des deutschen Verfassungsrechts - die
zur Verfassungswidrigkeit der bayerischen gesetzlichen Regelungen führen - parallel
zu den vom Europäischen Gerichtshof formulierten Vorgaben für die Einschränkung
der Niederlassungsfreiheit (Art. 43 EGV) und der Dienstleistungsfreiheit (Art. 49
EGV) laufen, die vorliegend betroffen sind, weil es um die Vermittlung von
Sportwetten geht, die in anderen Mitgliedsstaaten der Europäischen Gemeinschaft
veranstaltet werden (144). Hieraus folgt auf der Grundlage des genannten
verfassungsgerichtlichen Urteils ohne weiteres, dass die bayerischen Regelungen
über ein gesetzliches Monopol für die Veranstaltung von Sportwetten und damit auch
die mit ihnen übereinstimmenden Gesetze in Nordrhein-Westfalen ebenso gegen das
europäische Gemeinschaftsrecht verstoßen. Diese Ausführungen werden durch den
Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 27.12.2007 - 1 BvR 3082/06 - nicht
in Frage gestellt.

43

Die Annahme der Gemeinschaftsrechtswidrigkeit des durch die genannten
Vorschriften begründeten Sportwettenmonopols beruht im Übrigen auf folgenden
Erwägungen:

44

Der Europäische Gerichtshof stellte in seinem Urteil vom 06.03.2007 - C-338/04,
C-359/04 und C-360/04 (Placanica u.a.) - fest, dass es grundsätzlich möglich ist, auf
Grund sittlicher, religiöser und kultureller Besonderheiten und im Hinblick auf
mögliche sittliche und finanziell schädliche Folgen nationale Beschränkungen der
Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit zu rechtfertigen. Diese Beschränkungen
müssen aber den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes genügen.
Der Europäische Gerichtshof führt insoweit aus:

45

"Der Gerichtshof hat bereits festgestellt, dass die in den
Ausgangsverfahren fragliche nationale Regelung, die die Ausübung von
Tätigkeiten im Glücksspielsektor ohne eine vom Staat erteilte Konzession
oder polizeiliche Genehmigung unter Strafandrohung verbietet, eine
Beschränkung der Niederlassungsfreiheit und des freien
Dienstleistungsverkehrs darstellt (Urteil Gambelli u.a., Rdnr. 59 und
Tenor).

... Unter diesen Umständen ist zu prüfen, ob solche Beschränkungen auf
Grund der in den Artikeln 45 EG und 46 EG ausdrücklich vorgesehenen
Ausnahmeregelungen zulässig oder nach der Rechtsprechung des
Gerichts aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt
sind (Urteil Gambelli u.a., Rdnr. 60).

In diesem Zusammenhang hat die Rechtsprechung eine Reihe von
zwingenden Gründen des Allgemeininteresses anerkannt, nämlich den
Verbraucherschutz, die Betrugsvorbeugung und die Vermeidung von
Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen sowie
die Verhütung von Störungen der sozialen Ordnung im Allgemeinen (vgl.
in diesem Sinne Urteile vom 24.03.1994, Schindler, C-275/92, Slg. 1994,
I-1039, Rdnrn. 57 bis 60, vom 21.09.1999, Läärä u.a., C-124/97,
Slg. 1999, I-6067, Rdnrn. 32 und 33, Zenatti, Rdnrn. 30 und 31, sowie
Gambelli u.a., Rdnr. 67).

In diesem Kontext können die sittlichen, religiösen oder kulturellen
Besonderheiten und die sittlich und finanziell schädlichen Folgen für den
Einzelnen wie für die Gesellschaft, die mit Spiel und Wetten einhergehen,
ein ausreichendes Ermessen der staatlichen Stellen rechtfertigen
festzulegen, welche Erfordernisse sich aus dem Schutz der Verbraucher
und der Sozialordnung ergeben (Urteil Gambelli u.a., Rdnr. 63).

Es steht den Mitgliedsstaaten in dieser Hinsicht zwar frei, die Ziele ihrer
Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele festzulegen und gegebenenfalls
das angestrebte Schutzniveau genau zu bestimmen, jedoch müssen die
von ihnen vorgeschriebenen Beschränkungen den sich aus der
Rechtsprechung des Gerichtshofs ergebenden Anforderungen hinsichtlich
ihrer Verhältnismäßigkeit genügen.

Daher ist gesondert für jede mit den nationalen Rechtsvorschriften
auferlegte Beschränkung namentlich zu prüfen, ob die Beschränkung
geeignet ist, die Verwirklichung des von dem fraglichen Mitgliedsstaat
geltend gemachten Ziels oder der von ihm geltend gemachten Ziele zu
gewährleisten, und ob sie nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung
dieses Ziels oder dieser Ziele erforderlich ist. Auf jeden Fall dürfen die
Beschränkungen nicht diskriminierend angewandt werden (vgl. in diesem
Sinne Urteil Gebhard, Rdnr. 37, Gambelli u.a., Rdnrn. 64 und 65, sowie
vom 13.11.2003, Lindman, C-42/02, Slg. 2003, I-13519, Rdnr. 25)."

46

Der Europäische Gerichtshof knüpft damit an seine Rechtsprechung an, dass
nationale Maßnahmen, die die vom Vertrag garantierten Grundfreiheiten
beschränken, nur unter vier Voraussetzungen zulässig sind: Sie müssen in nicht
diskriminierender Weise angewandt werden, sie müssen zwingenden Gründen des
Allgemeininteresses entsprechen, sie müssen zur Erreichung des verfolgten Zieles
geeignet sein, und sie dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses
Zieles erforderlich ist.

47

Vgl. dazu: EuGH, Urteil vom 26.10.2006 - C-65/05 -, Rdnr. 49.

48

Auch in seinem Urteil vom 05.06.2007 - C-170/04 - (Rosengren) betreffend das
schwedische Importverbot für Alkohol knüpft der Gerichtshof an diese Grundsätze
an.

49

Bereits in dem Urteil vom 23.10.1997 - C-189/95 (Lexezius) Rdnr. 42 heißt es:
"Wie der Gerichtshof wiederholt ausgeführt hat, verlangt Art. 37 des Vertrages nicht
die völlige Abschaffung der staatlichen Handelsmonopole, sondern schreibt vor, sie
in der Weise umzuformen, dass jede Diskriminierung in den Versorgungs- und
Absatzbedingungen zwischen den Angehörigen der Mitgliedsstaaten
ausgeschlossen ist."

50

Gemessen an diesen Grundsätzen ist ein staatliches Wettmonopol nur dann mit
Gemeinschaftsrecht vereinbar, wenn es geeignet, erforderlich, angemessen und
nicht diskriminierend ausgestaltet ist. Der Europäische Gerichtshof billigt dem
einzelnen Mitgliedsstaat bei der Umsetzung dieser Grundsätze kein Ermessen zu,
prüft ihre Einhaltung vielmehr an Hand der von ihm selbst gebildeten, als
außerordentlich streng zu wertenden Maßstäbe.

51

So wird in dem Urteil der Großen Kammer des Europäischen Gerichtshofes vom
06.03.2007 im Ergebnis festgestellt, dass nationale Regelungen - wie diejenigen in
Italien -, nach denen ein privatrechtliches Unternehmen eine Lizenz nach den
gesetzlichen Rahmenbedingungen nicht erhalten kann und die nationale Behörde es
unter Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht ablehnt, entsprechende Lizenzen zu
erteilen, gemeinschaftsrechtswidrig sind. Der Gerichtshof hat in der Entscheidung
ausgeführt, dass selbst das alte italienische Gesetzesmodell - inzwischen ist in Italien
eine Liberalisierung erfolgt -, wonach private Kapitalgesellschaften keine Lizenz
erhalten können, wohl aber Lizenzen an staatlich kontrollierte Annahmestellen erteilt
werden, gegen EU-Recht verstößt, weil Private nach den dortigen Regelungen
praktisch vom Zugang zu einer Lizenz ausgeschlossen waren. Schon diese
Regelung hält der Europäische Gerichtshof für gemeinschaftsrechtswidrig. Die
deutsche Regelung a.F., nach der ein privatrechtliches Unternehmen überhaupt
keine Lizenz erhalten konnte, war daher erst recht als gemeinschaftsrechtswidrig
anzusehen.

52

Eine Diskriminierung von Sportwettenanbietern, die ihren Sitz in anderen
Mitgliedsstaaten der Europäischen Union haben und dort über eine die Veranstaltung von
Sportwetten ermöglichende Erlaubnis oder Konzession verfügen, gegenüber den in
Deutschland zugelassenen Veranstaltern von Sportwetten kann hiernach nur dann verneint
werden, wenn die erstgenannten Sportwettenanbieter ihre Dienstleistung in Deutschland
mindestens in dem Umfang anbieten dürfen, in dem dies deutschen Sportwettenveranstaltern
im Inland möglich ist, wobei dann auch von allen die Einhaltung von Sicherheitsmaßregeln
gefordert werden kann, etwa die Überprüfung der Identität der Wettteilnehmer, die
Erreichung eines Mindestalters, etwa des 21. Lebensjahrs, die Beachtung von Selbst- und
Fremdsperren, Beschränkung der Werbung für Sportwettenangebote, Angebote für die
Aufklärung über die Gefahr, spielsüchtig zu werden, und Zurverfügungstellung von Rat und
Hilfe für Spielsüchtige. Die Tätigkeit von Personen, die den Abschluss von Sportwetten
zwischen inländischen Wettteilnehmern und Sportwettenanbietern mit Sitz in anderen
Mitgliedsstaaten der Europäischen Union vermitteln, ist jeweils insoweit durch Art. 43 und 49
EGV gedeckt, als diese Vermittlungstätigkeit erforderlich ist, um den
Sportwettenveranstaltern aus anderen Mitgliedsstaaten der Europäischen Union als
Dienstleistern einen effektiven Zugang zum deutschen Sportwettenmarkt zu eröffnen.

53

Ferner ist zu berücksichtigen, dass das durch den Lotteriestaatsvertrag a.F.
begründete deutsche Sportwettenmonopol auch gegen die Lindman-
Entscheidung,

54

EuGH, RS L-42/02, Lindman, Slg. 2003, I-13519, Rdnrn. 25 und
26

55

auf die die Placanica-Entscheidung ausdrücklich Bezug nimmt, verstoßen haben
dürfte. Nach der Lindman-Entscheidung ist ein Mitgliedsstaat nur dann berechtigt,
Eingriffe in die Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit vorzunehmen, wenn diese
Eingriffe durch tatsächliche Untersuchungen der Verhältnismäßigkeit begleitet sind.
Soweit solche Eingriffe sich - wie in Deutschland - nicht auf alle Formen von
Glücksspielen beziehen, sondern nur auf bestimmte - etwa auf Sportwetten -,
müssten solche Untersuchungen auch die besondere Gefährlichkeit gerade dieser
Art von Glücksspielen erkennen lassen.

56

Der Europäische Gerichtshof führt in der genannten Entscheidung wörtlich
aus:

57

"Die Rechtfertigungsgründe, die von einem Mitgliedsstaat geltend
gemacht werden können, müssen von einer Untersuchung zur
Zweckmäßigkeit der von diesem Staat erlassenen beschränkenden
Maßnahme begleitet werden ...

Im Ausgangsverfahren weisen die dem Gerichtshof vom vorlegenden
Gericht übermittelten Akten kein Element statistischer oder sonstiger Natur
auf, das einen Schluss auf die Schwere der Gefahren, die mit dem Betrieb
von Glücksspielen verbunden sind, und erst recht nicht auf einen
besonderen Zusammenhang zwischen solchen Gefahren und der
Teilnahme der Staatsangehörigen des betreffenden Mitgliedslandes an in
anderen Mitgliedsländern veranstalteten Lotterien zuließe."

58

Dieser Untersuchungspflicht sind die Landesgesetzgeber - wie bereits das
Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 06.03.2006 bemängelt hat -
jedenfalls bei der Schaffung der Sportwettengesetze und des Staatslotteriegesetzes
i.d.F. von 2004 nicht nachgekommen.

59

Zwar hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 28.03.2006
eine Übergangsregelung für die bislang geltenden Sportwettengesetze unter
bestimmten Maßgaben getroffen.

60

Die dem Gesetzgeber vom Bundesverfassungsgericht eingeräumte
Übergangsregelung ist aber auf Grund des Anwendungsvorrangs des Europarechts
nicht anwendbar. Die bis zum 31.12.2007 geltende Rechtslage verstieß - wie bereits
ausgeführt - gegen die Niederlassungsfreiheit (Art. 43 EGV) und gegen die
Dienstleistungsfreiheit (Art. 49 EGV).

61

Anders als § 95 Abs. 3 Bundesverfassungsgerichtsgesetz in der Auslegung, die
diese Vorschrift durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts erfahren
hat, kennt das Gemeinschaftsrecht nämlich keine Übergangsregelung in dem Sinne,
dass eine an sich verfassungswidrige Norm für einen Übergangszeitraum weiterhin
Geltung hat. Eine Ausnahme hiervon hat der Europäische Gerichtshof, der im
Übrigen allein hierfür zuständig wäre, bisher nur in einem einzigen, besonders
gelagerten Einzelfall gemacht.

62

Vgl. EuGH, Urteil vom 30.05.2006 - C - 317/04 -.

63

Eine entsprechende Anwendung des dabei zugrundegelegten Rechtssatzes auf
die hier zu beurteilende Fallgestaltung ist weder möglich noch geboten. Jedenfalls
hat ein Verwaltungsgericht selbst nach der Verwaltungsgerichtsordnung nicht die
Befugnis, einer Behörde für eine Übergangszeit die Anwendung einer
verfassungswidrigen Norm zu erlauben.

64

Vgl. insoweit auch ausführlich: OVG Saarlouis, Beschluss vom
04.04.2007 - 3 W 18/06 -.

65

Dass auf Grund der in Art. 23 GG angeordneten Übertragung von Hoheitsrechten
das Gemeinschaftsrecht einen so genannten Anwendungsvorrang genießt, ist
einheitliche Auffassung in Rechtsprechung und Literatur.

66

Vgl.: EuGH, Rs 6/64, Costa/ENEL, Slg 1964, 1141;
EuGH, Rs 106/77, Simmenthal II, Slg 1978, 629;
BVerfG, Beschluss vom 22.10.1986 - 2 BvR 197/83 -, BVerfGE 73, 339
(375); Streinz, EUV/EGV, Art. 249 EGV Anm. 40 ff.;
Selmayr/Prowald, Abschied von den "Solange"-Vorbehalten, DVBl. 99,
271 ff.;
Rauch, Die verfassungsrechtliche Unzulässigkeit staatlicher Monopole bei
Sportwetten, GewArch 2001, 102 (110);
Hoeller/Bodemann, Das "Gambelli"-Urteil des EuGH und seine
Auswirkungen auf Deutschland, NJW 2004, 122 (124).

67

Der Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts fordert, dass nationales
Recht, das gegen Gemeinschaftsrecht verstößt, ohne Weiteres außer Acht gelassen
wird. Dies deckt sich auch mit der Auffassung des Bundesverfassungsgerichts, das
die Nichtberücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in
einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren als Verstoß gegen die Gewährleistung
effektiven Rechtsschutzes durch Art. 19 Abs. 4 GG angesehen hat.

68

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 26.08.2004 - 1 BvR 1446/04 -.

69

Durch das Bundesverfassungsgericht wurde der Anwendungsvorrang gegenüber
nationalem, einfachem Recht schon vor langem ausnahmslos anerkannt:

70

"Denn durch die Ratifizierung des EWG-Vertrags ... ist in
Übereinstimmung mit Art. 24 Abs. 1 GG eine eigenständige
Rechtsordnung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft entstanden,
die in die innerstaatliche Rechtsordnung hineinwirkt und von den
deutschen Gerichten anzuwenden ist ... Art. 24 Abs. 1 GG (nunmehr Art.
23 Abs. 1) besagt bei sachgerechter Auslegung nicht nur, dass die
Übertragung von Hoheitsrechten auf zwischenstaatliche Einrichtungen
überhaupt zulässig ist, sondern auch, dass die Hoheitsakte ihrer Organe
vom ursprünglich ausschließlichen Hoheitsträger anzuerkennen sind. Von
dieser Rechtslage ausgehend müssen ... die deutschen Gerichte auch
solche Rechtsvorschriften anwenden, die zwar einer eigenständigen
außerstaatlichen Hoheitsgewalt zuzurechnen sind, aber dennoch auf
Grund ihrer Auslegung durch den Europäischen Gerichtshof im
innerstaatlichen Raum unmittelbare Wirkung entfalten und
entgegenstehendes nationales Recht verdrängen."

71

So: BVerfG, Beschluss vom 09.06.1971 - 2 BvR 225/69 -, BVerfGE 31,
145 (173).

72

Das Bundesverfassungsgericht hat damit festgestellt, dass unmittelbar
anwendbares Primärrecht wie Sekundärrecht im Falle einer Kollision mit späterem
wie früherem einfachen Gesetzesrecht vorgeht. Folge hiervon ist, dass die deutschen
Gerichte im Falle einer Kollision von unmittelbar anwendbarem Gemeinschaftsrecht
mit deutschem Gesetzesrecht nicht das deutsche Gesetz, sondern die
gemeinschaftsrechtliche Bestimmung anzuwenden haben. Ihnen kommt somit eine
Prüfungs- und Verwerfungskompetenz gegenüber gemeinschaftsrechtswidrigen
deutschen Gesetzen zu, wobei es sich rechtlich um eine "Nichtanwendungspflicht"
handelt. Entsprechendes gilt nach der Rechtsprechung des Europäischen
Gerichtshofes auch uneingeschränkt für die Verwaltung. Steht ein deutsches Gesetz
im Widerspruch zu einer unmittelbar anwendbaren Bestimmung des
Gemeinschaftsrechts, so hat die deutsche Behörde dem Anwendungsvorrang des
Gemeinschaftsrechts Geltung zu verschaffen und muss dieses Gesetz
unangewendet lassen.

73

Vgl. EuGH, Rs 103/88, Fratelli Costanzo; Streinz, a.a.O., Art. 10 EGV,
Anm. 35.

74

Der Anwendungsvorrang bewirkt nach alledem, dass Gesetze jedweden
nationalen Rechts, die mit den Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts unvereinbar
sind, weder von nationalen Behörden noch den Gerichten angewandt werden dürfen.
Da vorliegend vom Bundesverfassungsgericht zu Recht, wenn auch nicht mit
bindender Wirkung, festgestellt wurde, dass die Sportwettengesetze a.F. der
Bundesländer, die staatliche Monopole anordneten, einerseits gegen die
Niederlassungsfreiheit und andererseits gegen die Dienstleistungsfreiheit verstießen,
durften diese Vorschriften von keiner nationalen Verwaltungsbehörde herangezogen
werden, um die EU-interne Sportwettenvermittlung zu verbieten.

75

Soweit das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Fällen der
vorliegenden Art wegen einer sonst entstehenden "inakzeptablen Gesetzeslücke" den
Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts ausschließen will, vermag sich die Kammer
dem nicht anzuschließen.

76

Vgl. z.B. OVG NRW, Beschluss vom 18.04.2007 - 4 B 1246/06 -;
im Ergebnis wie hier:
OVG des Saarlandes, Beschluss vom 04.04.2007, a.a.O.;
VG Köln, Urteil vom 22.06.2006 - 1 K 2675/04 -;
VG Arnsberg, Beschluss vom 10.10.2007 - 1 K 778/05 -.

77

3. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 GKG.

78