Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-10-29, Aktenzeichen 1 L 1393/03
ECLI:DE:VGGE:2003:1029.1L1393.03.00

Tenor

1.	Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung
aufgegeben, die im Amtlichen Schulblatt vom Januar 2003 ausgeschriebenen drei
Stellen am K. - B. - Gymnasium in C. , die Stelle am W. Gymnasium in
C. , die Stelle am H. - Gymnasium in H1. und die beiden Stellen am
S. - I. - Gymnasium in H1. , jeweils als Oberstudienrat der
Besoldungsgruppe A 14 mit verschiedenen Funktionsbereichen, nicht zu besetzen,
bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung
des Gerichts erneut entschieden wurde.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die nicht erstattungsfähig sind.

2.	Der Streitwert wird auf 2.000,- EUR festgesetzt.

1

Gründe:

2

Der sinngemäß gestellte Antrag des Antragstellers,

3

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die im
Amtlichen Schulblatt vom Januar 2003 ausgeschriebenen drei Stellen am K. -
B. - Gymnasium in C. , die Stelle am W. Gymnasium in C. , die
Stelle am H. - Gymnasium in H1. und die beiden Stellen am S. - I.
- Gymnasium in H1. , jeweils als Oberstudienrat der Besoldungsgruppe A 14
mit verschiedenen Funktionsbereichen, nicht zu besetzen, bis über die Bewerbung
des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut
entschieden wurde,

4

hat Erfolg.

5

Der Antragsteller hat gemäß § 123 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO)
i.V.m. § 920 Zivilprozessordnung (ZPO) glaubhaft gemacht, dass ihm der geltend
gemachte Anordnungsanspruch sowie ein Anordnungsgrund zusteht.

6

Ein Anordnungsgrund ist vorliegend gegeben, obwohl die Beförderungsstellen
erst zum 1. Februar 2004 zu besetzen sind.

7

Es ist nicht absehbar, dass der Antragsteller innerhalb dieser verbleibenden Zeit
eine gerichtliche Überprüfung seiner Bewerbung im Hauptsacheverfahren erreichen
könnte. Dadurch können ihm auch erhebliche Nachteile entstehen, denn die
Nichtberücksichtigung seiner Bewerbung durch den Antragsgegner ist rechtswidrig
und verletzt den Antragsteller in seinen Rechten.

8

Ihm steht deshalb auch der geltend gemachte Anordnungsanspruch zu, denn der
Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung der Rechte des Antragstellers ist
dann gerechtfertigt, wenn die Verletzung seines Rechts auf ermessensfehlerfreie
Entscheidung über das Beförderungbegehren glaubhaft gemacht ist und die
Möglichkeit besteht, dass die noch zu treffende rechtmäßige Auswahlentscheidung
zur Beförderung des Antragstellers führen kann. Für den Erfolg des Antrags genügt
mithin jeder Fehler, einschließlich möglicher Fehler in den dabei zu Grunde gelegten
Beurteilungen, der für das Auswahlergebnis kausal gewesen sein kann. Ist die
getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft, kann die Verweigerung vorläufigen
Rechtsschutzes im Grundsatz nur dann in Betracht kommen, wenn es
ausgeschlossen erscheint, dass der Antragsteller nach Beseitigung des Mangels den
Vorzug vor dem Mitbewerber erhalten wird.

9

Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschl. v. 24. September 2002 - 2 BvR
857/02, DÖD 03, 17ff; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein - Westfalen
(OVG NRW), Beschl. v. 13. September 2001
- 6 B 1776/00 -, DÖD 2001, 316ff; Beschl. v. 4. September 2001 - 1 B 205/01 -;
Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 5. Auflage, Rdnrn. 75 und 41
m.w.N..

10

Den mit dem Erlass einer derartigen einstweiligen Anordnung verbundenen
Nachteilen für den Dienstherren und den Mitbewerber ist durch Begrenzung der
Wirkungsdauer der einstweiligen Anordnung bis zur Neubescheidung des Antrags
auf Beförderung des Antragstellers Rechnung zu tragen.

11

Die von der Bezirksregierung N. getroffene Entscheidung, nur Bewerber aus
dem Kreis der bereits an den Gymnasien des Regierungsbezirks N. tätigen
Studienräte zu berücksichtigen, verstößt gegen den Leistungsgrundsatz.

12

Nach dem geltenden Dienstrecht hat der Beamte zwar grundsätzlich keinen
Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes bzw. eines Dienstpostens, der
wegen seiner Höherwertigkeit vor dem Hintergrund einer zugleich zur Verfügung
stehenden Planstelle eine konkrete Beförderungschance eröffnet
(Beförderungsdienstposten). Allerdings hat der Dienstherr hierbei die Auswahl unter
mehreren Bewerbern nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung
vorzunehmen (Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz - GG -, §§ 25 Abs. 6 Satz 1, 7 Abs. 1 Satz
1 Landesbeamtengesetz - LBG -).

13

Der in diesen Bestimmungen zum Ausdruck kommende Grundsatz der
Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) dient nicht nur dem öffentlichen Interesse an
einer bestmöglichen Besetzung der Beamtenstellen, sondern auch dem berechtigten
Interesse der Beamten, im Rahmen der dienstlichen, beamtenrechtlichen und
haushaltsrechtlichen Möglichkeiten angemessen beruflich aufzusteigen. Der Beamte
hat deshalb einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung eine
am Leistungsgrundsatz ausgerichtete ermessensfehlerfreie Entscheidung trifft.

14

Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn auf der Planstelle des in Rede
stehenden Dienstpostens vor dessen Anreicherung um weitere Aufgaben und
Höherbewertung bereits ein Beamter geführt worden ist und wenn die
Reorganisationsmaßnahme insgesamt nicht zu einer Vermehrung von Planstellen
führt. Auch in einer solchen Konstellation liegt ein neu besetzbarer - und in diesem
Sinne "freier" - Beförderungsdienstposten vor. Denn der Beamte, der den
Dienstposten vorher innehatte, hat grundsätzlich keinen Anspruch auf Beibehaltung
seines Dienstpostens. Insbesondere kann ein dahin gehendes Interesse nicht zur
Ausgrenzung anderer Bewerber aus der Auswahl um eine konkrete
Beförderungschance führen.

15

Vgl. OVG NRW, Beschl. v. 13. April 2000 - 12 B 1959/99 -, DÖD 2001, 127ff;
OVG Rheinland - Pfalz (OVG Rh.-Pf.), Beschl. v. 30. Januar 1997 - 2 B 10052/97 -,
RiA 1997, 259.

16

Hierbei geht es nicht um die Frage der - organisationsrechtlichen - Zuordnung
von Aufgabenbereichen zu bestimmten Dienstposten, in Bezug auf die der
Dienstherr ein weites Ermessen hat, sondern um die (weitere) Frage der Zuordnung
bestimmter Dienstposteninhaber zu infolge von Organisationsmaßnahmen neu
gebildeten bzw. umgebildeten Dienstposten. Handelt es sich dabei - wie hier - um
Beförderungsdienstposten, ist das in Bezug auf Umsetzungen grundsätzlich weite
Ermessen des Dienstherrn zusätzlich durch den oben angesprochenen
Leistungsgrundsatz gebunden.

17

Vgl. OVG NRW, Beschl. v. 13. April 2000 a.a.O.

18

19

Vorliegend hat der Antragsgegner bislang keine dem Grundsatz der
Bestenauslese hinreichend Rechnung tragende Auswahlentscheidung zwischen dem
Antragsteller und den Beigeladenen getroffen.

20

Die Auswahlentscheidung des Antragsgegners verletzt schon deshalb mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit den Bewerbungsverfahrensanspruch des
Antragstellers, weil der Antragsteller gar nicht erst in einen Bewerbervergleich nach
Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung einbezogen wurde. Die
Bezirksregierung N. hat vielmehr seine Bewerbung von vornherein
unberücksichtigt gelassen, weil er nicht an einem Gymnasium im Regierungsbezirk
N. beschäftigt ist, sondern an einer Gesamtschule.

21

Zwar kann es das (besondere) Anforderungsprofil des zu besetzenden
Beförderungsdienstpostens unter Umständen rechtfertigen, bestimmte - hieran
gemessen - eindeutig ungeeignete Bewerber schon im Vorfeld der eigentlichen
Auswahlentscheidung aus dem Kreis der in das engere Auswahlverfahren
einzubeziehenden Bewerber auszuschließen. Ein solches, gegebenenfalls im
Rahmen des insoweit bestehenden Organisationsermessens des Dienstherrn
aufgestelltes Anforderungsprofil kann insbesondere dann zur Bewerberauswahl
eingesetzt werden, wenn es sich um ein Spitzenamt handelt, die Bewerber um einen
Dienstposten verschiedenen Laufbahnen oder Dienstherrn angehören oder wenn der
zu vergebende Dienstposten spezielle Eignungsanforderungen stellt, die nicht durch
den Inhalt der dienstlichen Beurteilung umfassend abgedeckt sind.

22

Ist ein solches Anforderungsprofil in nicht zu beanstandender Weise zustande
gekommen, so liegt das Anforderungsprofil zeitlich und gegenständlich vor dem
Bewerbungsverfahrensanspruch. Es beschränkt nicht etwa die Maßstäbe des
Leistungsprinzips oder den Grundsatz der Bestenauslese, sondern den ihnen
unterfallenden Bewerberkreis. Wird das Anforderungsprofil von einem Bewerber in
wesentlichen Punkten nicht erfüllt, darf er - unbeschadet seiner sonstigen
Leistungsstärke - bereits im Vorfeld der eigentlichen Auswahlentscheidung aus dem
Kreis aussichtsreicher Bewerber ausgeschieden werden, wenn andere Bewerber
dem Anforderungsprofil in vollem Umfang entsprechen.

23

Vgl. OVG NRW, Beschl. v. 15. Januar 2003 - 1 B 2230/02 -, m.w.N.; 12.
Dezember 2002 - 6 B 2004/02 -; 12. November 2002 - 6 B 177/02 -; 14. Mai 2002 - 1
B 40/02 -, NWVBl 03, 14ff, m. w. N.; 5. April 2002 - 1 B 1133/01 -, NVwZ - RR 03,
52ff; 14. Dezember 1999 - 12 B 1304/99 -, RiA 2000, 298; 13. April 2000 - 12 B
1959/99 -, RiA 2002, 49; Bay. VGH, Beschl. v. 19. Januar 2000 - 3 CE 99.3309 -,
DVBl 00, 1140ff m.w.N. und OVG Rheinland Pfalz (OVG Rh.-Pf.), Beschl. v. 9.
Oktober 1998 - 10 A 11390/98 -, NVwZ - RR 99, 592f; 30. Juni 1997 - 2 B 11323/97 -
, NVwZ - RR 99, 49ff und 14. März 1994 - 13 B 10166/94 -, DÖD 1994, 294.

24

Eine solche Entscheidung des Dienstherrn setzt aber zunächst voraus, dass
überhaupt ein hinreichend klar umrissenes, einen Bewerbervergleich ermöglichendes
Anforderungsprofil vorliegt. Typisches Merkmal derartiger Anforderungsprofile ist es,
dass sie die aus der Sicht des Dienstherren bei der Besetzung des Dienstpostens
geboten oder zumindest besonders wünschenswert erscheinenden sachlichen und
persönlichen Voraussetzungen der Eignung für das konkret funktionelle Amt näher
bestimmen. Die in der Stellenausschreibung im Amtlichen Schulblatt vorgenommene
Einschränkung des Bewerberkreises stellt jedoch kein Anforderungsprofil in dem
oben dargestellten Sinn dar, sondern grenzt die Bewerber lediglich nach dem
derzeitigen Einsatzgebiet an einem Gymnasium oder einer Gesamtschule
voneinander ab. Auch die im Ausschreibungstext enthaltenen
Funktionsbeschreibungen erfüllen nicht die Kriterien eines Anforderungsprofils, da
sie sich in einer Stellenbeschreibung erschöpfen und in keiner Weise an sachliche
oder persönliche Eignungseigenschaften der jeweiligen Bewerber anknüpfen.

25

Die vorgenommene Einschränkung des Bewerberkreises lässt sich vorliegend
auch nicht aus den von dem Antragsgegner vorgetragenen Gründen herleiten.
Soweit die Bezirksregierung in ihrem ablehnenden Bescheid vom 5. Mai 2003
ausführt, die schulformübergreifende Besetzung freier Beförderungsstellen würde
eine Verrechnung mit den im entsprechenden Schulkapitel gegebenen
Einstellungsmöglichkeiten erfordern und das Schulformkapitel Gymnasium sei
haushaltsrechtlich überbesetzt, so dass es geboten sei, freiwerdende Stellen mit
Lehrkräften aus dem Gymnasialkapitel zu besetzen, sind diese Gründe nach
Auffassung der Kammer nicht tragfähig.

26

Anders als in den Fällen, in denen der Landtag Nordrhein - Westfalen als
Haushaltsgesetzgeber durch die Ausbringung von kw - Vermerken für das
Kultusministerium und die nachgeordneten Behörden der Sache nach bindend
festlegt, dass in diesem Schulkapitel, solange dort noch Stellen abzubauen sind,
weder Neueinstellungen noch Personalvermehrungen durch Versetzungen in Frage
kommen können,

27

zur Zulässigkeit von Einschränkungen des Bewerberkreises in diesen Fällen vgl.
Beschl. der Kammer v. 8. Oktober 1992 - 1 L 2667/92, nachfolgend OVG NRW,
Beschl. v. 22. Dezember 1992 - 6 B 4331/92 - und Beschl. v. 21. Dezember 1992 - 6
B 3704/92 -,

28

sind nach Auskunft der Bezirksregierung N. im Jahr 2003 trotz einer
Überziehung des Haushaltssolls um etwa 20 Stellen, unter anderem aufgrund
prognostizierter Berufsaustritte allein bis März 2003 etwa 20 Neueinstellungen und
zum Schuljahresende weitere Neueinstellungen aufgrund altersbedingter
Berufsaustritte erfolgt. Wie sich aus der in dem Vermerk vom 4. September 2003
festgehaltenen Antwort der Bezirksregierung auf die telefonische Anfrage des
Berichterstatters ergibt, ist eine Verrechnung der Stellen im Gymnasialkapitel mit den
Einstellungsmöglichkeiten der betreffenden Schulformkapitel, z.B. der
Gesamtschulen, grundsätzlich möglich.

29

Auch der im Laufe des Verfahrens vorgetragene Einwand, dass die
Fächerkombination des Antragstellers im Schuljahr 2002 / 2003 an keinem der in
diesem Verfahren in Rede stehenden Gymnasien ausgeschrieben worden sei,
vermag einen Ausschluss des Antragstellers aus dem Bewerberkreis nicht zu
begründen. Der Text der Stellenausschreibung, an den der Antragsgegner im
laufenden Bewerbungsverfahren gebunden ist, enthält keine fächerbezogenen
Einschränkungen. Die Bezirksregierung N. macht nach der telefonischen
Auskunft vom 4. September 2003 bei Bewerbern, die derzeit an Gymnasien im
Regierungsbezirk tätig sind, auch keine derartigen Einschränkungen, vielmehr
können sich entsprechend dem Text der Ausschreibung sämtliche Gymnasiallehrer
ohne Rücksicht auf die Fächerkombination auf diese Stellen bewerben.

30

Das im Verfahren von dem Antragsgegner ebenfalls vorgebrachte Argument der
notwendigen Unterrichtssicherung, welche einer Freihaltung der Stelle bis zur
eventuellen Beförderung des Antragstellers entgegenstehe, kann daher ebenfalls
nicht überzeugen. Es ist nicht nachvollziehbar, inwieweit sich die Stellensituation der
jeweiligen Schulen bei der Auswahl eines bislang an einem anderen Gymnasium
tätigen Lehrers von der Situation unterscheidet, dass der ausgewählte Lehrer von
einer Gesamtschule kommt.

31

Da der Antragsteller die Befähigung für das Lehramt an Gymnasien sowohl für
die Sekundarstufe I als auch II besitzt, stehen einem möglichen Erfolg seiner
Bewerbung auch laufbahnrechtliche Bestimmungen nicht entgegen (§ 50 Abs. 1 Nr.
8 Laufbahnverordnung; § 28 Abs. 1 Nr. 4-6 Lehrerausbildungsgesetz).

32

Die von der Bezirksregierung telefonisch vorgetragenen personalpolitischen
Erwägungen bezüglich der Altersstruktur der Lehrerkollegien mag ein im Rahmen
des Organisationsermessens möglicherweise zu berücksichtigender Belang sein.
Handelt es sich bei den zu besetzenden Stellen jedoch - wie hier - um
Beförderungsdienstposten, wird, wie bereits ausgeführt, das Organisationsermessen
durch den Leistungsgrundsatz gebunden. In welchem Umfang personalpolitische
Überlegungen eine Einschränkung des Bewerberkreises überhaupt rechtfertigen
könnten, kann vorliegend offen gelassen werden, da derartige Erwägungen
vorliegend keinerlei Niederschlag in der Stellenausschreibung oder einem
entsprechenden Anforderungsprofil gefunden haben.

33

Die ausgeschriebenen Beförderungsposten sind nach dem Ausschreibungstext
und unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen vorliegend grundsätzlich
nach dem Leistungsprinzip zu vergeben, so dass die getroffene Einschränkung des
Bewerberkreises den Antragsteller in seinem Anspruch auf ermessensfehlerfreie
Durchführung des Auswahlverfahrens beeinträchtigt. Es besteht jedenfalls nach den
bislang verbindlichen Ausschreibungskriterien somit die Möglichkeit, dass die noch
zu treffende rechtmäßige Auswahlentscheidung zur Beförderung des Antragstellers
führen kann, so dass die beantragte Sicherungsanordnung zu erlassen war.

34

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die
Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 des
Gerichtskostengesetzes.

35