Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2006-07-14, Aktenzeichen 7 OB 105/06

Gründe

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I. Die Antragstellerin wendet sich mit ihrer Beschwerde gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts, ihren Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes an das zuständige Landgericht zu verweisen.

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Die Antragstellerin nahm an einem offenen Verfahren der Antragsgegnerin für die Bauleistung „BAB A 30, 6. BA, Verkehrssicherungsarbeiten zwischen der AS C. und der AS D. für die Grunderneuerung der Fahrbahn in FR E. von km 92,700 bis km 97,900“ teil und gab mit Schreiben vom 22. März 2006 ein Angebot in Höhe von 295.522,90 EUR ab. Hierbei handelte es sich nach dem Submissionsergebnis um das niedrigste Angebot. Dennoch teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass das Angebot wegen ihrer Unzuverlässigkeit bei früheren Verkehrssicherungsarbeiten nicht berücksichtigt werde (Schreiben vom 12. April 2006). Mit Schreiben vom gleichen Tage informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin nach § 13 Vergabeverordnung, dass sie beabsichtige, den Zuschlag auf das Angebot einer anderen Bieterin zu erteilen.

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Am 19. April 2006 beantragte die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht, der Antragsgegnerin im Wege der Zwischenverfügung aufzugeben, in dem Vergabeverfahren bis zum rechtskräftigen Abschluss des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens den Zuschlag an eine andere Bieterin nicht zu erteilen und sodann der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, in dem Vergabeverfahren die Wertung der Angebote unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu wiederholen. Das Verwaltungsgericht hat von dem Erlass der beantragten Zwischenverfügung abgesehen und nach Anhörung der Beteiligten mit Beschluss vom 21. April 2006 den Rechtsstreit an das Landgericht Osnabrück verwiesen. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin.

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II. 1. Die Beschwerde gegen den Verweisungsbeschluss ist zulässig. Insbesondere ist sie statthaft. Der Senat schließt sich der Auffassung an, wonach § 17a Abs. 4 GVG auch im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO Anwendung findet, soweit hiernach gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts gemäß § 17a Abs. 4 Satz 3 GVG „die sofortige Beschwerde nach den Vorschriften der jeweils anzuwendenden Verfahrensordnung“, also im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren die Beschwerde nach §§ 146 ff. VwGO, gegeben ist (vgl. OVG Münster, Beschl. v. 23.7.1997 - 19 E 169/97 -, NJW 1998, 1579; VGH Kassel, Beschl. v. 18.7.1995 - 3 TG 1929/95 -, NJW 1996, 474; Beschl v. 30.4.1996 - 6 Q 1069/96 -, NJW 1997, 211; VGH München, Beschl. v. 29.7.2002 - 20 A 02.40066 und 40068 -, NVwZ-RR 2003, 74; OVG Weimar, Beschl. v. 30.01.1996 - 2 EO 497/95 -, DÖV 1996, 423; OVG Koblenz, Beschl. v. 25.5.2005 - 7 B 10356/05 -, NZBau 2005, 411 = VergabeR 2005, 478 = DVBl. 2005, 988 = ZfBR 2005, 590; OVG Bautzen, Beschl. v. 13.4.2006 - 2 E 270/05 -; Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl. 2006, § 41, § 17 GVG, Rn. 8 f.; für eine entsprechende Anwendung OVG Berlin, Beschl. v. 21.2.1992 - 4 S 38.91 und 4 M 17.91 -, NVwZ 1992, 685; OVG Münster, Beschl, v. 7.7.1993 - 22 B 1409/93 -, NVwZ 1994, 178; OVG Greifswald, 2.3.2000 - 2 M 1005/99 -, NVwZ 2001, 446; Ehlers, in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 41, Vorb § 17 GVG, Rn. 17, jedenfalls sofern nicht die Effektivität des Rechtsschutzes eine sofortige Entscheidung gebietet; ablehnend: Redeker/v. Oertzen, VwGO, 14. Aufl. 2004, § 41, Rn. 5; Kopp/Schenke, VwGO 14. Aufl., 2005, § 41, Rn. 2a). Ausschlaggebend hierfür ist, dass durch das Vorab-entscheidungsverfahren über die Zulässigkeit des Rechtswegs die Möglichkeit eines negativen Kompetenzkonflikts zwischen den einzelnen Gerichtszweigen ausgeschlossen wird.

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2. Die Beschwerde ist jedoch unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend gemäß § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG den Rechtsstreit an das Landgericht Osnabrück verwiesen. Es handelt sich bei einer Streitigkeit betreffend die Vergabe öffentlicher Aufträge, die den in § 2 der Vergabeverordnung - VgV - festgelegten Schwellenwerte nicht erreichen oder überschreiten, nicht um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit im Sinne von § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO, so dass es bei der allgemeinen Rechtswegzuweisung gemäß § 13 GVG an die ordentlichen Gerichte bleibt.

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a) Anhaltspunkte dafür, dass die in § 2 VgV festgelegten Schwellenwerte erreicht oder überschritten werden und daher nach § 100 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB - um Rechtsschutz bei den Vergabekammern nachzusuchen ist, sind nicht ersichtlich. Die Antragstellerin hat zutreffend auf § 2 Nr. 4 VgV verwiesen, wonach für Bauaufträge der Schwellenwert bei 5 Mio. EUR liegt, der angesichts des Submissionsergebnisses nicht erreicht wird. Auch liegen die Voraussetzungen des § 2 Nr. 7 VgV nicht vor, der für Fachlose der vorliegenden Art einen Schwellenwert von 1 Mio. EUR vorsieht bzw. bei Losen unterhalb dieser Größenordnung deren addierten Wert ab 20 v. H. des Gesamtwertes aller Lose als Schwellenwert normiert. Dass die Antragsgegnerin neben den ausgeschriebenen Verkehrssicherungsarbeiten weitere Fachlose ausgeschrieben hat, die zu einer Überschreitung dieses Schwellenwertes führen, hat sie bisher nicht dargetan. Allein der Umstand, dass sie die Bieter nach § 13 VgV vorab unterrichtet hat, vermag den Rechtsweg zu den Vergabekammern nicht zu eröffnen (vgl. BayObLG, Beschl. v. 23.5.2002 - Verg 7/02 -, VergabeR 2002, 510 <512>; OLG Stuttgart, Beschl. v. 12.8.2002 - 2 Verg 9/02 -, VergabeR 2003, 101 <103>).

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b) Maßgeblich für die Einordnung einer Streitigkeit als öffentlich- oder privatrechtliche ist, wenn - wie hier - eine ausdrückliche Rechtswegzuweisung fehlt, die Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird (vgl. nur GmS-OGB, Beschl. v. 10.4.1986 - GmS-OBG 1/85 -, BVerwGE 74, 368 ff.). Demnach ist das zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und dem jeweiligen Bieter zustande kommende Rechtsverhältnis, aus dem der Bieter einen Anspruch auf Einhaltung der Vergabebestimmungen der VOB/A und auf Unterlassung der Zuschlagserteilung herleiten kann, privat-rechtlicher Natur. Hierfür spricht zunächst, dass die Vergabe staatlicher Aufträge allein durch den Abschluss privatrechtlicher Verträge erfolgt (vgl. Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl. 2006, § 40, Rn. 335; Ehlers, in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: Oktober 2005, § 40, Rn. 250 m. w. N.). Werden aber zwischen Rechtssubjekten Verhandlungen geführt, die die Abgabe zweiseitiger rechtlich verbindlicher Willenserklärungen zum Gegenstand haben, sind die während der Vorverhandlungen abgegebenen Erklärungen in gleicher Weise zu qualifizieren wie die Willenserklärungen, auf die die Verhandlungen abzielen (vgl. BVerwG, 13.3.1970 - VII C 80.67 -, BVerwGE 35, 103 <104>). Dies bedeutet, dass die zivilrechtliche Rechtsnatur des Vertrages auf die während des Vergabeverfahrens abgegebenen Erklärungen durchschlägt. Dementsprechend gilt, dass in dem Moment, in dem sich der öffentliche Auftraggeber für eine Ausschreibung entscheidet, das Vergabeverfahren auf den Abschluss eines zivilrechtlichen Vertrages gerichtet ist und in der Bekanntmachung der Ausschreibung die Aufforderung zur Abgabe eines Angebots im Sinne einer „invitatio ad offerendum“ zusehen ist, aufgrund derer die am Verfahren teilnehmenden Bieter ihre Angebote abgeben. Eines dieser Angebote wird durch den Zuschlag angenommen, ohne dass hiermit noch Änderungen verbunden sind. Mit dem Zuschlag kommt der zivilrechtliche Vertrag zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und dem Bieter zustande (vgl. BVerwG, 13.3.1970 - VII C 80.67 -, BVerwGE 35, 103 <104 f.>; Tomerius/Kiser, VergabeR 2005, 551 <557>; Irmer, VergabeR 2006, 159 <165>; im Ergebnis ebenso VG Gelsenkirchen, Beschl. v. 15.10.2004 - 12 L 2120/04 -, NWVBl 2005, 40 f.). Hiermit korrespondiert die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und dem Bieter mit der Abgabe des Angebots ein vorvertragliches Schuldverhältnis zustande kommt, aus dem bei Verletzung vorvertraglicher Pflichten Schadensersatzansprüche nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo hergeleitet werden können (vgl. BGH, 8.9.1998 - X ZR 4/97 -, NJW 1998, 3636 <3636 f.>). Mithin liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass sich die Antragsgegnerin bei der Auftragsvergabe der Rechtsform des öffentlich-rechtlichen Vertrages bedient oder durch einseitige hoheitliche Willenserklärung Rechtsverhältnisse begründet (vgl. dazu BVerwG, Urt. v. 13.3.1970 - VII C 80.67 -, BVerwGE 35, 103 <105>).

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Darüber hinaus spricht vorliegend für die Annahme eines privatrechtlichen Rechtsverhältnisses, dass sich für den Bereich der Vergabe öffentlicher Aufträge die Entscheidung für eines der Angebote nach dem Niedersächsischen Landesvergabegesetz - LVergabeG -, dem GWB und in der Regel nach der VOB/A bzw. der VOL/A richtet. Das LVergabeG nimmt ausdrücklich das GWB in Bezug (§ 1 LVergabeG) und normiert weitergehende Anforderungen im Sinne von § 97 Abs. 4 GWB. Es erklärt für Aufträge unterhalb der Schwellenwerte gemäß § 100 GWB die Vorschriften des § 97 Abs. 1 bis 5 GWB und der §§ 98 bis 101 GWB sowie die VgV - mit einzelnen Ausnahmen - für entsprechend anwendbar (§ 2 Abs. 1 Satz 2 LVergabeG), weshalb das LVergabeG wie das GWB dem Zivilrecht zuzuordnen ist (vgl. dazu bereits Senat, Beschl. v. 19.1.2006 - 7 OA 168/05 -). Dem steht nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin bei der Auftragsvergabe zugleich öffentlich-rechtlichen Bindungen unterliegt. Nach § 55 Abs. 1 der Landeshaushaltsordnung - LHO - muss dem Abschluss über Lieferungen und Leistungen eine öffentliche Ausschreibung vorausgehen, sofern nicht die Natur des Geschäfts oder besondere Umstände eine Ausnahme rechtfertigen. § 55 Abs. 2 LHO sieht vor, dass beim Abschluss von Verträgen nach einheitlichen Richtlinien zu verfahren ist. Zwar wird hiernach der öffentliche Auftraggeber durch das Haushaltsrecht in seiner Eigenschaft als Träger hoheitlicher Gewalt verpflichtet, die Auftragsvergabe nach einheitlichen Richtlinien durchzuführen. Eine Aussage über die Rechtsnatur der Richtlinien selbst treffen indes diese haushaltsrechtlichen Bestimmungen nicht. Der Senat kann offen lassen, ob die hier angewendete VOB/A als Verwaltungsvorschrift dem öffentlichen Recht zuzuordnen ist (so wohl Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl. 2006, § 40, Rn. 339) oder es sich um ein Regelwerk handelt, das den Allgemeinen Geschäftsbedingungen zuzuordnen ist (vgl. OVG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 25.8.1999 - 2 L 153/98 -, NordÖR 1999, 512 m. w. N.), und das als „bereitliegende Vertragsordnung“ auf einen verfahrensmäßig ausgewogenen und abgestimmten Interessenausgleich ausgerichtet ist, weshalb es kein Sonderrecht des Staates ist (vgl. auch BGH, Urt. v. 16.12.1982 - VII ZR 92/82 -, BGHZ 86, 135 <141>; BVerwG, Beschl. v. 15.3.1989 - 7 B 1008/88 -, NVwZ-RR 1989, 377 <379>) und den öffentlichen Auftraggeber nicht in seiner Eigenschaft als Träger hoheitlicher Gewalt verpflichtet. Denn selbst als öffentlich-rechtliche Verwaltungsvorschrift verpflichtet die VOB/A den öffentlichen Auftraggeber nicht in seiner Eigenschaft als Träger öffentlicher Gewalt, sondern binden ihn in seiner Eigenschaft als (zukünftigen) Partner eines zivilrechtlichen Vertrages und somit als Privatrechtssubjekt (vgl. auch BVerwG, Urt. v. 13.3.1970 - VII C 80.67 -, BVerwGE 35, 103 <105>). Dies gilt jedenfalls dann, wenn - wie hier - die Antragsgegnerin nicht eine aufgrund besonderer öffentlich-rechtlicher Vorschriften begründete Vorzugsstellung eines Bieters bei der Auftragsvergabe zu beachten hat.

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Auch die bei Anwendung der VOB/A über Art. 3 Abs. 1 GG i. V. m. dem Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung entfaltete (begrenzte) mittelbare Bindungswirkung dahingehend, dass der öffentliche Auftraggeber in gleich gelagerten Fällen nicht ohne sachlichen Grund und nicht willkürlich von der einheitlichen Anwendung der Regelung absehen kann, zwingt nicht zur Annahme eines öffentlich-rechtlich geprägten Vergabeverfahrens (vgl. dazu Irmer, VergabeR 2006, 159 <167> m w. N.). Denn die über Art. 3 Abs. 1 GG erzeugte Selbstbindung der Verwaltung ist für den Rechtsweg nicht ausschlaggebend (vgl. BVerwG, Urt. v. 13.3.1970 - VII C 80.67 -, BVerwGE 35, 103 <106>; Tomerius/Kiser, VergabeR 2005, 551 <557> m. w. N.).

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Schließlich vermag allein der Umstand, dass die Auftragserteilung letztlich einem öffentlichen Zweck, hier der Erhaltung der Straßenverkehrswege, dient, nicht zu rechtfertigen, dass es sich bei der Auftragsvergabe um eine öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit handelt. Denn aus der öffentlichen Zielsetzung einer Aufgabe kann nicht ohne weiteres der Schluss gezogen werden, dass sich die öffentliche Hand auch öffentlich-rechtlicher Mittel zur Erreichung dieses Ziels bedient. Vielmehr kann sich der Staat in seiner Eigenschaft als Subjekt des Privatrechts auf dem Boden des Zivilrechts bewegen, und zwar grundsätzlich auch zur Erreichung öffentlicher Zwecke (so zutreffend BVerwG, Urt. v. 13.3.1970 - VII C 80.67 -, BVerwGE 35, 103 <105>; Ruthig, NZBau 2005, 497 <499>).

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c) Mit Blick hierauf kann der Argumentation der Antragstellerin nicht gefolgt werden, dass das Vergabeverfahren in Anwendung der sog. Zwei-Stufen-Theorie in eine öffentlich-rechtliche erste Stufe des Vergabeverfahrens und eine privat-rechtliche Stufe des Vertragsschlusses aufzuspalten sei. Der insoweit vom OVG Koblenz, Beschl. v. 25.5.2005 - 7 B 10356/05 -, NZBau 2005, 411 = VergabeR 2005, 478 = DVBl. 2005, 988 = ZfBR 2005, 590, vertretenen Auffassung, der sich zwischenzeitlich das OVG Bautzen, Beschl. v. 13.4.2006 - 2 E 270/05 -, angeschlossen hat, vermag der Senat nicht zu folgen. Das Vergabeverfahren lässt sich, da es ohne weitere Zwischenentscheidung auf die Zuschlagserteilung und damit das Zustandekommen des Vertrages gerichtet ist, nicht in ein dem öffentlichen Recht zuzuordnenden Vergabeverfahren und einem dem Zivilrecht zuzuordnenden Vertragsschluss „künstlich“ aufspalten (vgl. hierzu VG Leipzig, Beschl. v. 6.9.2005 - 5 K 1018/05 -, VergabeR 2005, 758 ff. sowie die Kritik von Irmer, VergabeR 2006, 159 <164 ff.>; Tomerius/Kiser, VergabeR 2005, 551 <557 ff.>; Hollands/Sauer, DÖV 2006, 55 <58 f., 63>; Schneider/Häfner, DVBl. 2005, 989 <990>; Heuvels, NZBau 2005, 570 <571 f.>; Ruthig, NZBau 2005, 497 <499 ff.>; Losch, VergabeR 2006, 298 <306 f.> ; a. A. Prieß/Hölzl, ZfBR 2005, 593 f.; Broß, 9. Badenweiler Gespräche, Schriftenreihe des Forum Vergabe e. V. Heft 19, 2003, 31 ff.).

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Eine derartige Trennung von Vergabeverfahren einerseits und Zuschlagserteilung andererseits gebieten weder - wie bereits ausgeführt - das Vergabeverfahren noch die öffentlich-rechtlichen Bindungen der Antragsgegnerin. Auch die Gesichtspunkte eines effektiven Primärrechtsschutzes des unterlegenen Bieters erfordern diese Trennung nicht. Hierbei ist zum einen voranzustellen, dass Art. 19 Abs. 4 GG von der Gleichwertigkeit der Rechtswege ausgeht und dem ordentlichen Rechtsweg eine Auffangzuständigkeit (Art. 19 Abs. 4 Satz 2 GG) zuweist, wie sie in § 13 GVG zum Ausdruck kommt. Zum anderen ist vorab zu bemerken, dass § 2 Abs. 1 Satz 2 LVergabeG bei Aufträgen unterhalb des Schwellenwertes gemäß § 100 GWB nicht § 97 Abs. 7 GWB für entsprechend anwendbar erklärt, so dass sich der unterlegene Bieter nicht auf diese Vorschrift berufen kann, wonach die Unternehmen Anspruch darauf haben, dass der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält. Vor diesem Hintergrund kann der in derartigen Vergabeverfahren unterlegene Bieter nur nach Maßgabe von Art. 3 Abs. 1 GG i. V. m. der Selbstbindung der Verwaltung einen Anspruch geltend machen, der auf ein sachgerechtes und nicht diskriminierendes Ausschreibungsverfahren und eine eben solche Auswahl des Vertragspartners gerichtet ist (vgl. dazu Irmer, VergabeR 2006, 159 <167> m w. N.; Pietzcker, NJW 2005, 2881 <2883>). Dass dieser Anspruch im Verwaltungsrechtsweg durchzusetzen sein müsse, weil nur so der unterlegene Bieter effektiven Rechtsschutz erlangen könne, ist angesichts der zivilgerichtlichen Rechtsprechung zum Primärrechtsschutz im Vergabeverfahren bei Aufträgen unterhalb der Schwellenwerte nicht ersichtlich (vgl. dazu LG Konstanz, Urt. v. 18.9.2003 - 4 O 266/03, 4 O 266/03 H -, m. w. N.; LG Heilbronn, Urt. v. 19.11.2001 - 22 O 294/01 -, NZBau 2002, 239; LG Meiningen, Beschl. v. 7.7.2000 - HKO 104/00 -, IBR 2000, 471 <nur LS>; LG Mannheim, Urt. v. 1.4.2005 - 7 O 404/04, VergabeR 2005, 765). Der Prüfungsmaßstab der Zivilgerichte, dass sich der öffentliche Auftraggeber bei seiner Entscheidung nicht hat von sachfremden Erwägungen leiten zu lassen oder willkürlich handeln darf (vgl. dazu nur LG Konstanz, Urt. v. 18.9.2003 - 4 O 266/03, 4 O 266/03 H -), bleibt im Übrigen nicht hinter dem Prüfungsmaßstab zurück, der nunmehr von den Verwaltungsgerichten zugrunde gelegt wird, die den Verwaltungsrechtsweg in Streitigkeiten der hier vorliegenden Art für eröffnet erachten (vgl etwa VG Neustadt a. d. Weinstraße, Beschl. v. 19.10.2005 - 4 L 1715/05.NW -, VergabeR 2006, 78, wonach der Wettbewerber nur vor willkürlichem Vorgehen der öffentlichen Hand geschützt sei und auf die Einhaltung aller Einzelbestimmungen der Vergabeverordnungen kein Anspruch bestehe, weil eine dem § 97 Abs. 7 GWB vergleichbare Norm fehle und Verfassungsrecht nicht mehr verlange).

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

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Der Senat hat die weitere Beschwerde zum Bundesverwaltungsgericht gemäß § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG zugelassen. Er hält sie auch in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes für statthaft. Dem steht nicht entgegen, dass in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 152 VwGO die Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichtes unanfechtbar sind. Denn die Vorschrift des § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG wird vom Anwendungsbereich des § 152 VwGO ausdrücklich ausgenommen und eröffnet abweichend von der in § 17a Abs. 4 Satz 3 GVG enthaltenen Verweisung auf die jeweils anzuwendende Verfahrensordnung den weiteren Instanzenzug zum Bundesverwaltungsgericht, wenn die Beschwerde vom oberen Landesgericht in dem Beschluss zugelassen worden ist. Hier liegt die Zulassungsvoraussetzung der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtsfrage vor, da die Frage der Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs zur Geltendmachung von Ansprüchen unterlegener Bieter im Vergabeverfahren für Aufträge unterhalb der in § 100 GWB vorgesehenen Schwellenwerte von den Oberverwaltungsgerichten uneinheitlich beurteilt wird und sie daher im Sinne der Rechtseinheit und Rechtsfortbildung der Klärung bedarf.

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