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Urteil vom 2006-09-06, Aktenzeichen 13 Sa 84/05

Tenor

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Mannheim vom 14.06.2005 - 4 Ca 290/04 - abgeändert:

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 26.10.2004 nicht beendet wurde.

2. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über eine ordentliche, auf Schlechtleistungen gestützte Kündigung der beklagten Arbeitgeberin.

2

Die Klägerin trat am 01.09.1972 gegen ein Entgelt von zuletzt 2.336,52 Euro brutto in die Dienste der Beklagten. Sie ist am ... 1957 geboren und verheiratet. Ihrem erwachsenen Sohn gegenüber ist sie nicht mehr zum Unterhalt verpflichtet. Ihr Ehemann erzielt eigenen Verdienst. Die Arbeitgeberin betreibt eine Einzelhandelskette und beschäftigt ohne Auszubildende regelmäßig deutlich über fünf Arbeitnehmer.

3

Die ursprünglich als Verkäuferin und Kassiererin eingesetzte Klägerin wurde vom 01.05.1983 bis 30.11.2003 als Filialleiterin für die Beklagte tätig. Ein Teil ihrer Aufgaben bestand auch in dieser Funktion aus der Kassiertätigkeit. Während ihrer Zeit als Marktleiterin kam es aus Sicht der Beklagten allerdings zu Mängeln in der Arbeitsleistung der Klägerin. Nach einer Zeit der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit vom 14.11.2002 bis 30.09.2003 wurde sie deshalb seit dem 01.12.2003 nicht länger als Filialleiterin, sondern wieder als Verkäuferin und Kassiererin in der Filiale der Beklagten in W. beschäftigt. Die Klägerin behauptet, von der Beklagten systematisch aus der Filialleitung gedrängt worden zu sein
(vgl. näher Ziffer III 5 der Berufungsbegründung vom 27.09.2005, Blatt 52 f. der Berufungsakten)
. Seit der Tätigkeitsänderung wurde die Klägerin fast ausschließlich als Kassiererin eingesetzt. Ob sie ihre Kassiertätigkeit überwiegend im Stehen oder im Sitzen ausübte, ist zwischen den Parteien umstritten. Die Klägerin behauptet, wegen ihrer Rückenbeschwerden überwiegend stehend kassiert zu haben.

4

Der im Jahr 2003 vollzogenen Tätigkeitsänderung lagen verschiedene Vorwürfe der Beklagten zugrunde: Die Klägerin habe erhebliche Mängel im Kassenwesen, Differenzen bei den Inventuren für das Geschäftsjahr 2001/2002 sowie das erste Halbjahr 2002 und Verluste in der Zeit vom 12.04.2002 bis 11.07.2002 zu vertreten
(dazu im Einzelnen Ziffern V und VI des Schriftsatzes der Beklagten vom 31.01.2005, Blatt 21 a f. der Vorakte; Ziffern II und III der Berufungsbeantwortung vom 30.11.2005, Blatt 139 ff. der Akten zweiter Instanz, und Ziffern II und III des Schriftsatzes der Beklagten vom 15.05.2006, Blatt 205 f. der Berufungsakten)
. Im Hinblick auf Inventuren toleriert die Beklagte Differenzen von höchstens 0,8 %. Die Klägerin hält die im Zusammenhang mit dem Kassenwesen, den Inventuren und den Verlusten erhobenen Vorwürfe für unberechtigt und führt sie im Wesentlichen auf die unzureichende Schulung der Kassiererinnen für die Euro-Umstellung, die Erfassungsvorgaben der Beklagten und das - nach Auffassung der Klägerin - rechtlich unzutreffende Abstellen der Beklagten auf ein bestimmtes Inventurergebnis zurück. Entgegen der Behauptung der Beklagten seien die Kassierer(innen) hinsichtlich der Euro-Umstellung zwar auf die Eingabe der unterschiedlichen Währungen in die Kasse vorbereitet worden, nicht aber auf die abends durchzuführende Einzel- und Gesamtabrechnung. Erhebliche Kassendifferenzen im Zeitraum vom 20.11.2001 bis 31.12.2001 bestreitet die Klägerin
(zu ihren Einlassungen detailliert Ziffer III 1 und 2 der Berufungsbegründung vom 27.09.2005, Blatt 48 ff. der Berufungsakten, und Ziffer II 1 und 2 des Schriftsatzes der Klägerin vom 23.02.2006, Blatt 184 f. der zweitinstanzlichen Akten)
.

5

Die Beklagte beanstandete außerdem, dass die Klägerin am 06.11.2002 in den Nebenräumen der Filiale sog. Non-Food-Artikel für Kollegen zurückgelegt und den Preis des Artikels „Grillspaß“ am 24.10.2002 eigenmächtig von 3,99 Euro auf 1,99 Euro herabgesetzt habe. Trotz der damit verbundenen Diebstahlsgefahr habe sie es während des laufenden Verkaufsbetriebs wiederholt geduldet, dass Zigaretten in den Zigarettenständer geräumt worden seien, wie die damals zuständige Bezirksverkaufsleiterin K. am 06.11.2002 festgestellt habe
(Ziffer VII des Schriftsatzes der Beklagten vom 31.01.2005, Blatt 23 a f. der Akte des ersten Rechtszugs; Ziffer IV der Berufungsbegründung vom 30.11.2005, Blatt 143 ff. der Berufungsakten, und Ziffer IV des Schriftsatzes der Beklagten vom 15.05.2006, Blatt 206 ff. der Akten des zweiten Rechtszugs)
. Dass die Klägerin Non-Food-Artikel für Kollegen zurücklegte, den Artikel „Grillspaß“ reduzierte und Zigaretten während des Verkaufsbetriebs einräumte bzw. einräumen ließ, ist zwischen den Parteien unstreitig. Umstritten ist demgegenüber, ob der Klägerin entgegenstehende allgemeine und besondere Anweisungen der Beklagten bekannt waren oder bekannt sein mussten
(vgl. zum letzten Sach- und Streitstand näher Ziffer A III 3 und 4 der Berufungsbegründung vom 27.09.2005, Blatt 50 ff. der Berufungsakten; Ziffer IV der Berufungserwiderungsschrift vom 30.11.2005, Blatt 143 ff. der Akten zweiter Instanz; Ziffer III 3 des Schriftsatzes der Klägerin vom 23.02.2006, Blatt 185 f. der Berufungsakten; Ziffer IV des Schriftsatzes der Beklagten vom 15.05.2006, Blatt 206 ff. der Akten des zweiten Rechtszugs)
.

6

Am 06.11.2002 trank die Klägerin ferner unbestritten eine dem Warensortiment der Beklagten entnommene Milch der Marke Müller, ohne sie zuvor bezahlt oder mit einem Kassenbon versehen zu haben. Die Klägerin hatte diesen Artikel zusammen mit anderen Waren aus dem Sortiment der Beklagten, die sie kaufen wollte, in einem Karton aufbewahrt, um sie abends zu bezahlen und mit nach Hause zu nehmen. Sie bezahlte die Güter am Abend des 06.11.2002 auch unstreitig
(zu den Einzelheiten dieses Vorgangs Ziffer A III 4 der Berufungsbegründung vom 27.09.2005, Blatt 51 f. der Berufungsakten; Ziffer V der Berufungsbeantwortung vom 30.11.2005, Blatt 146 der Akten zweiter Instanz; Ziffer II 4 des Schriftsatzes der Klägerin vom 23.02.2006, Blatt 186 der Berufungsakten)
.

7

Auf der Grundlage der aus den Jahren 2001 und 2002 stammenden Vorwürfe verfasste die Beklagte unter dem 06.03.2002, dem 25.09.2002 und mit zwei Schreiben vom 03.12.2002 sog. Abmahnungen
(Anlagen B 16, B 17, B 20 und B 22 des Schriftsatzes der Beklagten vom 31.01.2005, Blatt 68 f., 70 f., 74 f. und 77 f. der Vorakte)
. Allerdings bestreitet die Klägerin den Zugang der beiden Abmahnungen vom 03.12.2002. Die Beklagte behauptet, die damalige Vorgesetzte der Klägerin K. habe sie in einem noch am 06.11.2002 geführten Personalgespräch mündlich auf das beanstandete Einräumen der Zigaretten und den gerügten Verzehr der Milch hingewiesen. Die Klägerin werde wegen dieser Fehlverhaltensweisen hiermit abgemahnt. Dies werde sie auch noch schriftlich bekommen. Unabhängig von dem Bestreiten dieses Vortrags der Beklagten meint die Klägerin, es handle sich jedenfalls nicht um Abmahnungen im Rechtssinn, weil Frau K. keine Konsequenzen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses im Wiederholungsfall angekündigt habe.

8

Erstmals im zweiten Rechtszug hat die Beklagte darüber hinaus noch weiter zurückliegende Leistungsmängel der Klägerin vor November 2001 - aus den Jahren 1996 und 1997 sowie vom 16.02.2001 und 27.03.2001 im Zusammenhang mit Testkäufen, Fehldisponierungen und Kassendifferenzen vorgebracht
(näher Ziffer V des Schriftsatzes der Beklagten vom 15.05.2006, Blatt 208 ff. der Berufungsakten)
.

9

In der am 01.12.2003 wieder ganz überwiegend übernommenen Funktion einer Kassiererin hatte die Klägerin - wie auch schon während ihrer früheren Kassiertätigkeit als Filialleiterin - eine Arbeitsanweisung der Beklagten für Kassierkräfte zu beachten
(Anlage B 1 des Schriftsatzes der Beklagten vom 31.01.2005, Blatt 27 ff. der Akte des ersten Rechtszugs)
. Sie lautet auszugsweise wie folgt:

10

„2. Vorbemerkung

…

Grundsätzlich sind die Mitarbeiter im Kassendienst dafür verantwortlich, dass alle Verkäufe ordnungsgemäß und vollständig registriert werden. Die entgegengenommenen Zahlungsmittel müssen jederzeit mit dem Kassensollbestand übereinstimmen.

…

Wird gegen diese Arbeitsanweisung verstoßen, hat der/die Mitarbeiter/in mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen zu rechnen, die bis zur fristlosen/außerordentlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen können.

…

11

7. Bezahlungsvorgang

…

7.3.2. Unterschriftsprüfung

Die Kassierkraft muss die Unterschrift auf der EC-Karte mit der vom Kunden zu leistenden Unterschrift auf dem Lastschriftbeleg (siehe 7.3.3.) auf Übereinstimmung prüfen. Dabei ist dem Kunden die EC-Karte erst dann auszuhändigen, nachdem der Lastschriftbeleg vom Kunden unterschrieben wurde und ein Abgleich der Unterschrift auch tatsächlich vorgenommen werden konnte.

Stimmen die Unterschriften nicht überein, darf keine Zahlung mittels EC-Karte erfolgen. Der Kunde muss in bar bezahlen, und es ist eine Zahlmittelumbuchung vorzunehmen. Führt der Kunde nicht genügend Bargeld mit sich, muss zusätzlich der Bon storniert werden.

…

12

10. Sonstige, besonders zu beachtende Punkte

Folgende Punkte sind darüber hinaus streng zu beachten:

13

- Alle Artikel sind einzeln, unter Einbeziehung der Multiplikationstaste zum vollen Verkaufswert zu registrieren.

- Es ist darauf zu achten, dass der Kunde die zu bezahlende Ware (außer Großgebinden) vollständig auf das Kassierband legt. Sofern dies seitens des Kunden nicht von selber geschieht, ist der Kunde höflich aufzufordern, alle Waren auf das Kassierband zu legen. Sollte der Kunde dieser Aufforderung nicht nachkommen, müssen die im Einkaufswagen verbleibenden Artikel auf Art und Menge geprüft und vollständig registriert werden.

- Großgebinde, die im Einkaufswagen verbleiben bzw. auf der unteren oder hinteren Ablagefläche abgestellt sind, müssen einer genauen Kontrolle unterzogen werden. Es ist zu prüfen, ob noch nicht registrierte Artikel verdeckt werden.

- In jedem Fall ist sicherzustellen, dass alle Artikel des Einkaufs vollständig registriert werden. Die Kassierkraft muss dazu in den Einkaufswagen schauen.

…“

14

Um die Einhaltung der Kassenanweisung sicherzustellen, führt die Beklagte Testkäufe durch. Als Testkäufer setzt sie entweder Mitarbeiter anderer Filialen ein oder lässt die Testkäufe durch Dritte gegen Vergütung durchführen. Die Testkäufer erhalten von der Beklagten Formulare, in die sie ihre Beobachtungen eintragen müssen. In das Formular sind der Name des Testkäufers, das Datum, der Name der überprüften Person sowie Bezeichnung und Preis der gekauften Artikel einzutragen. Außerdem verlangt der Vordruck Angaben darüber, ob der Kassierer bzw. die Kassiererin folgenden Kriterien gerecht wurde
(vgl. z. B. die von der Beklagten vorgelegten Anlagen B 2, B 5, B 6, B 9, B 10, B 24 und B 25, Blatt 51, 55, 56, 60, 61, 80 und 81 der Vorakte)
:

15

(1) Begrüßung

(2) Blickkontakt

(3) „Danke“

(4) Verabschiedung

(5) Einkaufswagen eingesehen

(6) Jeden Artikel gescannt, außer ganzen Mehrwegkisten

(7) Spiegel genutzt

16

Ein von der Beklagten verfasstes Papier über die „Durchführung von Aufmerksamkeitskäufen“ lautet wie folgt
(Anlage BK 5 der Berufungsbegründung vom 27.09.2005, Blatt 83 der Berufungsakten)
:

17

„Aufmerksamkeitskäufe dienen der Überprüfung der Tätigkeit und des Verhaltens (Freundlichkeit) der Kassierkräfte. Sie werden in der Regel von der zuständigen Bezirksverkaufsleitung oder der Filialrevision (
TASCO
) eingeleitet.

Bei einem Aufmerksamkeitskauf ist die Aufmerksamkeit einer Kassierkraft mit

einem

Artikel zu überprüfen. Dieser Artikel ist aus den folgenden - bzw. aus gleichartigen - auszuwählen:

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- ein Pfund Kaffee

- eine Spirituose

- eine Flasche Wein/Sekt

- ein Paket Waschmittel

- ein Karton Hunde-/Katzenfutter

- eine Schachtel Pralinen

- ein hochpreisiger Non-Food-III-Artikel

19

Dabei ist besonders darauf zu achten, dass der Artikel nicht in irgendeiner Form „versteckt“ ist, sondern sich offen im oder unter dem Wagen bzw. am Haken vor dem Wagen befindet.

Bei Feststellung von Fehlern der Kassierkraft muss die zuständige Bezirksverkaufsleitung am selben Tag - spätestens am folgenden Werktag - ein Gespräch mit der betreffenden Person führen.“

20

Etwa 20 % dieser Testkäufe führen zu Beanstandungen. Der für die Filiale zuständige Betriebsrat wurde in die Entscheidung der Beklagten, Testkäufe durchzuführen, nicht einbezogen. Er konnte den Kriterien ihrer Durchführung also auch nicht zustimmen.

21

Die Klägerin wurde in der Zeit von Januar bis August 2004 im Wege mehrerer Testkäufe überprüft. Die Zahl der Testkäufe ist zwischen den Parteien streitig. Während die Klägerin vor dem Hintergrund der Kontrolldichte der in diesem Zeitraum unstreitig durchgeführten Testkäufe eine dreistellige Zahl vermutet, geht die Beklagte von nur etwa 15 Testkäufen aus. Die Beklagte führt dazu erläuternd aus, zum einen habe die Klägerin wegen ihrer Vollzeitbeschäftigung von 163 Monatsstunden, die sie nahezu ausschließlich mit Kassiertätigkeiten zugebracht habe, häufiger überprüft werden müssen als andere Kassierer(innen), die entweder nur teilzeitbeschäftigt gewesen oder lediglich mit einem Teil ihrer Arbeitszeit an der Kasse eingesetzt worden seien. Die höhere Kontrolldichte rechtfertige sich im Fall der Klägerin zum anderen auch aufgrund der in der Vergangenheit aufgetretenen Leistungsmängel
(vgl. einerseits S. 30 erster Absatz der Berufungsbegründung vom 27.09.2005, Blatt 74 der Berufungsakten, und andererseits S. 13 viertletzter Absatz bis S. 14 vierter Absatz der Berufungserwiderung vom 30.11.2005, Blatt 148 f. der zweitinstanzlichen Akten; S. 8 sechster und siebter Absatz des Schriftsatzes der Beklagten vom 15.05.2006, Blatt 210 der Berufungsakten)
.

22

Am 13.07.2004 und 23.08.2004 verstieß die Klägerin nach Einschätzung der Beklagten gegen die Arbeitsanweisung für Kassierkräfte. Unstreitig kam es am 13.07.2004 zu einem Kassendefizit von 30,05 Euro, weil die Klägerin einem von ihr bedienten Paar 30,00 Euro herausgab, nachdem die beiden Kunden behauptet hatten, mit einem 50,00-Euro- und keinem 20,00-Euro-Schein bezahlt zu haben. Eine von der Beklagten behauptete mündliche Abmahnung vom 16.07.2004 wegen des Vorfalls vom 13.07.2004 bestreitet die Klägerin. Die Beklagte behauptet, der Bezirksverkaufsleiter K1 habe gegenüber der Klägerin am 16.07.2004, 13.45 Uhr, erklärt, dass sie hiermit erneut eine Abmahnung erhalte und aufgrund der Häufigkeit der Fehler bei der nächsten Pflichtverletzung die Kündigung eingeleitet werde. Dabei habe die Klägerin eingeräumt, dass der Kassenfehlbestand auf ihr Verhalten zurückzuführen sei
(näher S. 5 letzter Absatz und S. 6 erster Absatz des Schriftsatzes der Beklagten vom 31.01.2005, Blatt 20 a f. der Vorakte)
. Die Klägerin tritt dem entgegen und macht geltend, Herr K1 habe sich weder in dieser Weise geäußert noch habe er überhaupt Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses im Wiederholungsfall angedroht. Der Vorfall rechtfertige auch keine Abmahnung, weil die Klägerin - von der Beklagten bestritten - noch am 13.07.2004 gegenüber ihrem Marktleiter B. den Ausgleich des Kassendefizits angeboten habe.

23

Am 23.08.2004, 14.40 Uhr, versäumte die Klägerin es bei einem Aufmerksamkeitskauf der Testkäuferin Br. nach der Behauptung der Beklagten, die Unterschrift Frau Br.s mit dem auf der EC-Karte angegebenen - abweichenden - Namen eines Herrn S. J. zu vergleichen
(Sparkasse K2, Kartennummer ... zu der Kontonummer ...)
. Die Klägerin gab der Testkäuferin die Karte zurück und bestand nicht auf Barzahlung. Die Beklagte behauptet weiter, die Klägerin habe bei einem zweiten am 23.08.2004, 14.42 Uhr, von Herrn J. durchgeführten Testkauf nicht in den Einkaufswagen geschaut und den gut sichtbaren Artikel „Blue Moon, Anti-Age-Creme“ zum Preis von 2,79 Euro übersehen. Mit Ausnahme dieses Artikels habe Herr J. alle Artikel auf das Kassenband gelegt.

24

Aus der Perspektive der Beklagten hatte die Klägerin die Arbeitsanweisung schon vor den Geschehnissen vom 13.07.2004 und 23.08.2004 - am 09.01.2004, 14.05.2004 und 15.06.2004 - verletzt. Die Beklagte verfasste deswegen zwei Abmahnungen vom 10.03.2004 und 29.07.2004
(Anlagen B 4 und B 8 des Schriftsatzes der Beklagten vom 31.01.2005, Blatt 53 f. und 58 f. der Akte des ersten Rechtszugs)
. In beiden Abmahnungen legte die Beklagte der Klägerin zur Last, dass sie Waren nicht registriert habe, wie Testkäufe am 09.01.2004 und 14.05.2004 ergeben hätten.

25

Am 09.01.2004, 14.42 Uhr, habe die Klägerin eine im Einkaufswagen liegende Packung „
Bisc Bounty
“ zum Preis von 1,39 Euro nicht bemerkt. Bei zwei unterschiedlichen Testkäufen am 14.05.2004 um 12.14:08 Uhr und 12.14:52 Uhr habe sie jeweils eine Einkaufstüte zu 0,15 Euro übersehen. Darüber hinaus habe sie während des ersten Testkaufs vom 14.05.2004 eine Packung Kaffee zum Preis von 2,79 Euro und im Rahmen des zweiten Testkaufs an diesem Tag eine Seife zu 0,79 Euro und ein Jeanshemd zum Preis von 9,99 Euro übersehen und nicht registriert.

26

Die Klägerin bestreitet die Vorwürfe. Außerdem habe sie die schriftliche Abmahnung vom 10.03.2004 nicht erhalten und sei von ihrem Bezirksverkaufsleiter, Herrn K1, wegen ihres angeblichen Fehlverhaltens vom 09.01.2004 zuvor auch nicht mündlich - am 12.01.2004 - abgemahnt worden. Die Beklagte behauptet, Herr K1 habe der Klägerin das Abmahnungsschreiben vom 10.03.2004 am 19.03.2004 in der Filiale W. ausgehändigt. Die schriftliche Abmahnung habe die mündliche Abmahnung vom 12.01.2004 nur bestätigt. Schon in dem Gespräch vom 12.01.2004 habe Herr K1 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Klägerin hiermit eine Abmahnung erhalte. Darüber hinaus habe er für den Wiederholungsfall arbeitsrechtliche Konsequenzen, die bis zur Kündigung reichen könnten, in Aussicht gestellt
(im Einzelnen S. 2 drittletzter Absatz des Schriftsatzes der Beklagten vom 31.01.2005, Blatt 17 a der Akte erster Instanz, und Ziffer VII erster Absatz der Berufungserwiderung vom 30.11.2005, Blatt 149 der Berufungsakten)
. Die Klägerin lässt sich demgegenüber dahin ein, dass sich Herr K1 eine Abmahnung in dieser Unterredung nur vorbehalten, mündlich aber insbesondere keine Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses im Wiederholungsfall angekündigt habe. Die bloße Ankündigung arbeitsrechtlicher Konsequenzen genüge der Warnfunktion einer Abmahnung nicht.

27

Auch der Zeitpunkt des Zugangs des Abmahnungsschreibens vom 29.07.2004 ist zwischen den Parteien umstritten. Während die Beklagte behauptet, Herr K1 habe der Klägerin die schriftliche Abmahnung schon am 11.08.2004 in der Filiale W. ausgehändigt, entgegnet die Klägerin, das Abmahnungsschreiben erst nach dem 23.08.2004 Ende August oder Anfang September 2004 erhalten zu haben. Die Behauptung der Beklagten, Herr K1 habe die Klägerin noch am 14.05.2004, gegen 12.15 Uhr, in der Filiale W. unter Hinweis auf ihr Fehlverhalten und mit der Äußerung mündlich abgemahnt, die Beklagte behalte sich weitere rechtliche Schritte bis hin zur Kündigung vor, bestreitet die Klägerin. Herr K1 habe sich eine Abmahnung in dem Gespräch nur vorbehalten.

28

Die Beklagte behauptet, neben den aus ihrer Sicht abgemahnten Vorgängen vom 09.01.2004 und 14.05.2004 sei es anlässlich zweier am 15.06.2004 durchgeführter Testkäufe zu einer weiteren mündlichen Abmahnung gekommen. Bei dem ersten Testkauf vom 15.06.2004 um 16.24 Uhr habe die Klägerin nicht mit der erforderlichen Aufmerksamkeit in den Einkaufswagen geschaut und deshalb den Artikel „Eclipse“ zum Preis von 1,25 Euro übersehen und nicht registriert. Um 16.37 Uhr ebenfalls am 15.06.2004 habe die Klägerin überhaupt nicht in den Einkaufswagen geschaut und aus diesem Grund eine Packung Kaffee „Bremer Stolz“ zu 1,99 Euro übersehen und unregistriert gelassen. Am 16.06.2004, 13.10 Uhr, habe Herr K1 die Klägerin auf ihr Fehlverhalten bei den beiden Testkäufen vom Vortag hingewiesen und erklärt, sie werde hiermit abgemahnt
(Ziffer III vorletzter Absatz auf S. 5 des Schriftsatzes der Beklagten vom 31.01.2005, Blatt 20 a der Akte des ersten Rechtszugs)
. Im zweiten Rechtszug hat die Beklagte ihr erstinstanzliches Vorbringen dahin präzisiert, dass Herr K1 der Klägerin in dem Gespräch vom 16.06.2004 mitgeteilt habe, sie erhalte hiermit erneut eine Abmahnung. Er habe sie noch einmal darauf hingewiesen, dass sie im Wiederholungsfall mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen bis hin zur Kündigung rechnen müsse
(S. 18 letzter Absatz und S. 19 erster Absatz der Berufungserwiderung vom 30.11.2005, Blatt 153 f. der Berufungsakten)
. Die Klägerin bestreitet, bei den beiden Testkäufen Artikel übersehen zu haben, zumal die Ware „Eclipse“ nach der Richtlinie der Beklagten nicht Gegenstand eines Testkaufs sein könne. Herr K1 habe die Klägerin am 16.06.2004 auch nicht mündlich abgemahnt, im Wiederholungsfall vor allem nicht mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen bis hin zur Kündigung gedroht.

29

Mit Schreiben vom 20.10.2004 - dem stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden in Abwesenheit des Vorsitzenden zugegangen am 21.10.2004 - teilte die Beklagte dem für die Filiale W. zuständigen Betriebsrat mit, sie beabsichtige, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin wegen wiederholter Verstöße gegen die Arbeitsanweisung für Kassierkräfte und erheblicher Zweifel an der Zuverlässigkeit der Klägerin ordentlich zum 31.05.2005 bzw. zum nächstmöglichen Termin zu kündigen
(zum Inhalt der Anhörung näher Anlagen B 26 und B 27 des Schriftsatzes der Beklagten vom 10.02.2005, Blatt 85 a ff. der Akte des Arbeitsgerichts)
. Der stellvertretende Betriebsratsvorsitzende legte am Nachmittag des 25.10.2004 eine Stellungnahme des Betriebsrats in den für die Beklagte bestimmten Postkorb. Darin erklärte der Betriebsrat, er sehe keine Möglichkeit des Widerspruchs
(Anlage B 26 des Schriftsatzes der Beklagten vom 10.02.2005, Blatt 85 a der Akte erster Instanz)
. Diese Stellungnahme entnahm die seitens der Beklagten handelnde Person am Vormittag des 26.10.2004 dem Postkorb.

30

Daraufhin kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom Nachmittag des 26.10.2004 - der Klägerin zugegangen am 27.10.2004 - ordentlich zum 31.05.2005 bzw. zum nächstmöglichen Termin
(Anlage 2 der Klageschrift vom 05.11.2004, Blatt 5 der erstinstanzlichen Akte)
.

31

Die Klägerin hat in ihrer am 05.11.2004 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 10.11.2004 zugestellten Klage die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats bestritten und die Kündigung für sozialwidrig gehalten
(vgl. zu der Rüge der Betriebsratsanhörung im Einzelnen den letzten Absatz auf S. 5 und den ersten bis dritten Absatz auf S. 6 des Schriftsatzes der Klägerin vom 14.02.2005, Blatt 93 f. der Akte erster Instanz)
.

32

Darüber hinaus hat sie im Verlauf der ersten Instanz dieses Rechtsstreits mit Schriftsatz vom 18.03.2004 - beim Arbeitsgericht eingegangen am 22.03.2004 - mitgeteilt, mit Bescheid vom 15.03.2005 sei bestätigt worden, dass sie seit dem 01.09.2004 zum Kreis der schwerbehinderten Menschen gehöre. Die Beklagte hat diesen Umstand im ersten Rechtszug geleugnet und einen wie auch immer gearteten Grad der Behinderung der Klägerin mit Nichtwissen bestritten. Inzwischen ist unstreitig, dass mit Bescheid des zuständigen Versorgungsamts vom 15.03.2005 aufgrund eines Antrags der Klägerin vom 01.09.2004 rückwirkend zu diesem Zeitpunkt ein Grad der Behinderung von 50 festgestellt wurde
(vgl. die als Anlagen BK 2 und BK 3 des Schriftsatzes der Klägerin vom 27.09.2005 vorgelegten Kopien des Schwerbehindertenausweises und des Bescheids des Landratsamts Rhein-Neckar-Kreis vom 15.03.2005, Blatt 79 ff. der Berufungsakten)
. Grund für die Anerkennung der Schwerbehinderung sind neben psychischen Beeinträchtigungen - Depressionen und einem sog. Restless-legs-Syndrom - vor allem Rückenbeschwerden. Sie beruhen auf einer Funktionsbehinderung der Wirbelsäule, Nebenwurzelreizerscheinungen und einem chronischen Schmerzsyndrom. Daneben leidet die Klägerin an einem Fibromyalgiesyndrom, einer Erkrankung, die mit dauerhaften Glieder- und Muskelschmerzen verbunden ist. Wegen ihrer gesundheitlichen Beeinträchtigungen war die Klägerin vom 19.08.2003 bis 30.09.2003 in einer Fachklinik für psychosomatische und psychotherapeutische Medizin. Vor dem Kuraufenthalt wurde bei der Beklagten eine Wiedereingliederungsmaßnahme durchgeführt.

33

Die zur Rechtfertigung der Kündigung herangezogenen Vorwürfe hat die Klägerin in Abrede gestellt, zumal sie vor Zugang der Kündigung nicht - auch nicht mündlich - abgemahnt worden sei. Soweit sie Gesprächsnotizen unterzeichnet habe, habe sie die erhobenen Vorwürfe auf diese Weise nicht akzeptiert. Vielmehr habe sie lediglich dokumentieren wollen, dass sie die Vorwürfe zur Kenntnis genommen habe.

34

Jedenfalls trage die Klägerin an den beiden Geschehnissen vom 13.07.2004 und 23.08.2004 keine Schuld. Was den Kassenfehlbestand vom 13.07.2004 angehe, sei sie selbst nicht berechtigt gewesen, einen Kassensturz durchzuführen, der wegen der Behauptung des Ehepaars, mit einem 50,00-Euro-Schein bezahlt zu haben, nötig gewesen sei. Ihr hierfür berechtigter und von ihr informierter Filialleiter - Herr B. - habe zu einer Kassenüberprüfung ebenfalls keine Gelegenheit gehabt, weil er zeitgleich seine eigene Kasse abgerechnet habe. Die Klägerin habe angeboten, das aufgetretene Kassendefizit auszugleichen. Den Ausgleich habe der Filialleiter ihr aber verboten. Es sei ihr auch nicht vorzuwerfen, dass sie am 23.08.2004 die Unterschrift Frau Br.s auf der Lastschrift nicht mit dem auf der EC-Karte angebrachten Schriftzug verglichen habe. Da sie Frau Br. für eine Bekannte der stellvertretenden Filialleiterin gehalten habe, habe sie keine Zweifel daran gehabt, dass die EC-Karte zu der Person gehört habe, die sie vorgelegt habe. Selbst wenn die Vorwürfe der Beklagten zuträfen, seien die der Kündigung zugrunde liegenden Unachtsamkeiten auf ihre hohe Arbeitsbelastung zurückzuführen, habe sie doch zehn bis elf Stunden pro Arbeitstag an der Kasse gearbeitet, weil für die Kassiertätigkeit außer ihr selbst nur der Filialleiter zur Verfügung gestanden habe.

35

Die Kündigung sei auch unverhältnismäßig, weil sie zuvor nicht rechtswirksam wegen vergleichbarer Sachverhalte abgemahnt worden sei. Die Abmahnung vom 29.07.2004 sei in zu großem zeitlichem Abstand zu den gerügten Verhaltensweisen erteilt worden. Außerdem sei diese Abmahnung als „letztmalige“ Abmahnung bezeichnet, obwohl es zuvor keine Abmahnung aufgrund entsprechender Vorfälle gegeben habe. Die Formulierung bringe eine - in Wirklichkeit nicht gegebene - Wiederholung von Abmahnungen zum Ausdruck, die dennoch die Warnfunktion der Abmahnung abschwäche. Da die Klägerin vor Zugang der schriftlichen Abmahnung vom 29.07.2004 nicht mündlich wegen der Vorfälle vom 09.01.2004 und 14.05.2004 abgemahnt worden sei, sei ihr vor Zugang der Kündigung keine Gelegenheit zu einer Verhaltensänderung gegeben worden.

36

Zumindest seien die Bestandsschutzbelange der Klägerin im Hinblick auf ihre Betriebszugehörigkeit, ihr Lebensalter und ihre Schwerbehinderung vorrangig gegenüber dem Lösungsinteresse der Beklagten. Was die von der Beklagten ergänzend herangezogenen früheren Vorgänge während ihrer Zeit als Filialleiterin betreffe, sei es zwar zu Unstimmigkeiten im Kassenwesen gekommen. Sie seien aber darauf zurückzuführen gewesen, dass die zu kassierenden Beträge am 16.01.2002 teils in DM und andernteils in Euro vereinnahmt worden seien. Damit sei der von den Verkäuferinnen genutzte Computer nicht zurechtgekommen. Es habe sich aber nur um rechnerische Fehlbuchungen gehandelt. Ein wirtschaftlicher Schaden sei der Beklagten nicht entstanden.

37

Die Klägerin hat beantragt:

38

1.

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 26.10.2004 nicht beendet wird.

39

2.

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern auf unbestimmte Zeit fortbesteht.

40

3.

Im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. und/oder zu 2. wird die Beklagte verurteilt, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Verkäuferin/Kassiererin weiterzubeschäftigen.

41

Die Beklagte hat beantragt,

42

die Klage abzuweisen.

43

Sie hat die Betriebsratsanhörung für ordnungsgemäß und die Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen für sozial gerechtfertigt gehalten
(vgl. zu den Ausführungen der Beklagten zu der Unterrichtung des Betriebsrats näher ihren Schriftsatz vom 10.02.2005, Blatt 82 a ff. der Akte des Arbeitsgerichts, und Ziffer VIII des Schriftsatzes der Beklagten vom 20.04.2005, Blatt 108 a f. der Vorakte)
. Die Klägerin habe Ziffer 10 der Arbeitsanweisung grob verletzt, indem sie am 09.01.2004, 14.05.2004, 15.06.2004 und 23.08.2004 wiederholt nicht in die Einkaufswagen der jeweiligen Testkäufer geschaut habe. Auch den Kontrollspiegel habe sie nicht zu Hilfe genommen. Sie habe nicht zehn bis elf Stunden täglich gearbeitet, sondern 37,5 Stunden im Wochendurchschnitt, zumal ihr Arbeitszeitkonto Ende Oktober 2004 unstreitig ein Minus von 87 Stunden aufgewiesen habe. Abweichend von der Einlassung der Klägerin hätten in der Filiale W. nicht nur sie und der Marktleiter kassiert. Vielmehr seien auch die stellvertretende Marktleiterin - Frau F. - sowie Frau E. und Frau K3 an den Kassen eingesetzt gewesen.

44

Was die Vorgeschichte der jetzigen Kündigungsgründe betreffe, hätten die im Jahr 2002 aufgetretenen Einzahlungsdifferenzen keineswegs auf rechnerischen Fehlbuchungen, sondern ausschließlich auf unterlassenen bzw. fehlerhaften Buchungen der Klägerin beruht, zumal die Klägerin selbst - unstreitig - in einem undatierten, der Beklagten im April 2002 zugegangenen Schreiben auf Schulungsmängel bei der Euro-Umstellung hingewiesen habe
(Anlage B 30 des Schriftsatzes der Beklagten vom 20.04.2005, Blatt 118 a der Vorakte)
.

45

Nach Vernehmung von vier Zeugen hat das Arbeitsgericht die Klage mit Urteil vom 14.06.2005 abgewiesen. Die Kündigung sei aus verhaltensbedingten Gründen sozial gerechtfertigt. Die der Klägerin im Jahr 2004 zur Last gelegten ersten Verstöße gegen die Arbeitsanweisung für Kassierkräfte seien im Hinblick auf die der Kündigung vorangegangenen - abgemahnten - Sachverhalte vom 09.01.2004 und 14.05.2004 durch die glaubhaften Aussagen der Zeugen Sch., M. und W1 bestätigt. Die Klägerin habe diese früheren Vertragsverletzungen in gleicher Weise verschuldet wie die Kündigungsgründe selbst: das am 13.07.2004 verursachte Kassendefizit, den am 23.08.2004 unterlassenen Abgleich der Unterschriften auf der Lastschrift und der EC-Karte sowie den am selben Tag übersehenen Artikel im Einkaufswagen von Herrn J..

46

Auf Entlastungstatsachen könne sich die Klägerin nicht berufen. Den Überlastungsvorwurf habe die Beklagte bereits durch den Vortrag einer Ende Oktober 2004 aufgetretenen Fehlstundenzahl von 87 widerlegt. Soweit die Klägerin sich damit verteidige, ein Blick in den Kassenspiegel erlaube es nicht, den Inhalt eines Einkaufswagens vollständig zu überblicken, sei sie verpflichtet gewesen, sich notfalls von ihrem Sitzplatz zu erheben und in den Wagen zu schauen. Selbst wenn die Behauptung der Klägerin zutreffe, dass ihr Filialleiter am 13.07.2004 keinen Kassensturz habe durchführen können, habe sie dem an der Kasse erschienenen Paar nicht ungeprüft 30,00 Euro Wechselgeld herausgeben dürfen. Eine etwaige Bekanntschaft Frau Br.s mit der stellvertretenden Filialleiterin habe die Klägerin nicht von ihrer Prüfungspflicht nach Ziffer 7.3.2. der Arbeitsanweisung entbunden.

47

Der Zeuge K1 habe auch glaubhaft bekundet, dass er die Klägerin über die in Ziffer 2 der Arbeitsanweisung enthaltene abstrakte Androhung arbeitsrechtlicher Folgen hinaus unmittelbar nach den Vorfällen vom 09.01.2004 und 14.05.2004 mündlich über die Unvereinbarkeit ihres Verhaltens mit der Arbeitsanweisung belehrt und zugleich weiter reichende arbeitsrechtliche Konsequenzen für den Wiederholungsfall angekündigt habe. Es komme erschwerend hinzu, dass es sich bei den im Jahr 2004 aufgetretenen Pflichtverletzungen nicht um die ersten Belastungen des Arbeitsverhältnisses gehandelt habe. Die Vielzahl der Verstöße zeige die besondere Geduld der Beklagten und das Ausmaß der Zerrüttung der Vertragsbeziehung.

48

Innerhalb der Interessenabwägung seien zugunsten der Klägerin zwar ihre Betriebszugehörigkeit und ihr Alter zu gewichten. Schon ihre behauptete, von der Beklagten bestrittene Schwerbehinderung könne aber nicht berücksichtigt werden, weil sie nicht unter Beweis gestellt worden sei. Im Hinblick auf die vielfältigen erfolglosen Versuche der Beklagten, auf das Arbeitsverhalten der Klägerin einzuwirken, überwiege das Beendigungsinteresse der Arbeitgeberin.

49

Hinsichtlich der Erwägungen des Arbeitsgerichts zu der Anhörung des Betriebsrats bezieht sich die Kammer auf Ziffer II der Gründe des angefochtenen Urteils
(Blatt 173 der erstinstanzlichen Akte)
.

50

Mit ihrer am 18.08.2005 eingegangenen und am 28.09.2005 begründeten Berufung wendet sich die Klägerin gegen die ihr am 03.08.2005 zugestellte Entscheidung des Arbeitsgerichts. Sie hält unter Vertiefung ihrer Argumente daran fest, dass die Betriebsratsanhörung nicht ordnungsgemäß und die Kündigung sozialwidrig sei
(zu der weiterverfolgten Rüge der Betriebsratsanhörung Ziffern A VII und C III der Berufungsbegründung vom 27.09.2005, Blatt 61 und 75 der Berufungsakten)
.

51

Im Berufungsrechtszug meint die Klägerin darüber hinaus, dass die Kündigung schon wegen Verstoßes gegen § 85 SGB IX unwirksam sei, weil die erforderliche Zustimmung des Integrationsamts unstreitig fehle. Der Rechtsfortbildung des Bundesarbeitsgerichts, wonach der Arbeitnehmer innerhalb einer Frist von regelmäßig einem Monat nach Zugang der Kündigung auf den besonderen Kündigungsschutz bzw. die beantragte Feststellung der Schwerbehinderteneigenschaft oder Gleichstellung hinweisen müsse, sei durch § 90 Abs. 2 a SGB IX der Boden entzogen. Ihren Mitwirkungspflichten habe die Klägerin genügt, zumal die Beklagte für eine Verletzung der Mitwirkungspflichten darlegungs- und beweisbelastet sei
(zu diesen beiden Punkten näher Ziffer C I 1, 2 a und b der Berufungsbegründung vom 27.09.2005, Blatt 63 f. der Berufungsakten; Ziffer I 1 und 2 des Schriftsatzes der Klägerin vom 23.02.2006, Blatt 181 f. der Akten zweiter Instanz, und Ziffer I 1 und 2 des Schriftsatzes der Klägerin vom 30.06.2006, Blatt 233 f. der Berufungsakten)
. Selbst auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung komme der Klägerin hier aber der besondere Kündigungsschutz der §§ 85 ff. SGB IX zugute. Denn ihre Schwerbehinderung sei für die Beklagte - wie die Klägerin behauptet - offensichtlich gewesen
(dazu im Einzelnen Ziffer C I 2 c der Berufungsbegründung vom 27.09.2005, Blatt 64 f. der Berufungsakten, und Ziffer I 3 des Schriftsatzes der Klägerin vom 23.02.2006, Blatt 183 f. der zweitinstanzlichen Akten)
.

52

Vorsorglich hat die Klägerin ihrer Gewerkschaft - der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft ver.di - und ihren Prozessbevollmächtigten erster Instanz - der DGB Rechtsschutz GmbH - mit Schriftsatz vom 10.10.2005 wegen der innerhalb der Monatsfrist unterbliebenen Mitteilung des Antrags auf Anerkennung der Schwerbehinderteneigenschaft den Streit verkündet
(Blatt 128 ff. der Berufungsakten)
. Die beiden Streitverkündeten sind dem Rechtsstreit weder aufseiten der Klägerin noch aufseiten der Beklagten beigetreten.

53

In der Frage der sozialen Rechtfertigung der Kündigung ist die Klägerin der Ansicht, im rechtlichen Ausgangspunkt habe das Arbeitsgericht die durch den Zweiten Senat begründeten Anforderungen an eine Kündigung wegen Schlechtleistungen verkannt. Der Arbeitnehmer schulde keinen bestimmten Arbeitserfolg, sondern lediglich eine Arbeitsleistung, die er bei angemessener Anspannung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit erbringen könne. Eine Kündigung sei nur gerechtfertigt, wenn die dem Arbeitnehmer persönlich mögliche Leistung erheblich hinter der zu erwartenden Leistung zurückbleibe, also die Durchschnittsleistung deutlich unterschreite.

54

In Wahrheit habe die Klägerin am 23.08.2004 aber schon nicht pflichtwidrig gehandelt. Die im Zusammenhang mit dem ersten an diesem Tag durchgeführten Testkauf aufgestellte Behauptung der Beklagten, die von der Testkäuferin Br. vorgelegte EC-Karte habe den Namen von Herrn J. getragen, bestreitet die Klägerin mit Nichtwissen. Bei dem zweiten von Herrn J. durchgeführten Testkauf habe sie keinen Artikel im Einkaufswagen des Testkäufers übersehen. In der Berufungsbegründung vom 27.09.2005 hat die Klägerin ausgeführt, an der damals bedienten Kasse 2 habe sie anders als an der Kasse 1 über den Spiegel sehr gut in die Einkaufswagen schauen können. Sie sei sich deshalb sicher, dass im Einkaufswagen von Herrn J. keine Waren mehr gelegen hätten. Herr J. habe seine Einkäufe nicht auf das Kassenband, sondern in einen Gurkenkarton gelegt und ihn der Klägerin entgegengehalten. Alle darin befindlichen Artikel habe die Klägerin eingetippt
(S. 16 letzter Absatz bis S. 17 erster Absatz der Berufungsbegründung vom 27.09.2005, Blatt 60 f. der Berufungsakten)
. Mit Blick auf den abweichenden Vortrag der Beklagten auf S. 21 der Berufungsbeantwortung vom 30.11.2005
(Blatt 156 der zweitinstanzlichen Akten)
zu der Nummer der Kasse, an der die Klägerin am 23.08.2004 tätig gewesen sei, hat die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 23.02.2006 vorgebracht, es könne sein, dass die Parteien dieselbe Kasse meinten
(Ziffer III 7 dieses Schriftsatzes, Blatt 192 der Akten zweiter Instanz)
. Jedenfalls habe sie an derjenigen Kasse gesessen, an der sie nur selten eingesetzt gewesen sei. Es sei richtig, dass auch von dieser Kasse aus die Sicht über den Spiegel in den Einkaufswagen grundsätzlich frei sei. An der betreffenden Kasse falle der Blick in den Einkaufswagen jedoch dann schwer, wenn der Kunde direkt am Einkaufswagen stehe. Diesen Vortrag hat die Klägerin mit Ziffer V ihres Schriftsatzes vom 23.08.2004 weiter erläutert: Es habe sich um die Kasse gehandelt, an der der Kassiererin der Blick in den Einkaufswagen - je nach Position des Kunden - schwerer falle. Möglicherweise habe Herr J. der Klägerin deswegen den Gurkenkarton entgegengehalten
(Blatt 236 der Berufungsakten)
.

55

Jedenfalls fehle eine einschlägige Abmahnung. Die ab dem 01.12.2003 versehene Kassier- und Verkaufstätigkeit der Klägerin sei nicht mit ihrer früheren Aufgabenstellung als Filialleiterin vergleichbar. Vor dem 23.08.2003 sei die Klägerin seit der Aufnahme ihrer veränderten Tätigkeit am 01.12.2003 weder mündlich noch schriftlich rechtswirksam abgemahnt worden. Selbst wenn unterstellt werde, dass die Vorgänge vom 09.01.2004, 14.05.2004 und 13.07.2004 wirksam abgemahnt seien, handle es sich um keine den Kündigungsgründen gleichgearteten Handlungen. Das Arbeitsgericht habe die abgemahnten Sachverhalte und die Kündigungsgründe zudem unzulässig vermischt, indem es den Vorfall vom 13.07.2004 als Kündigungsgrund herangezogen habe, obwohl die Beklagte erstinstanzlich vorgetragen habe, dass dieser Umstand abgemahnt worden sei. Damit habe die Arbeitgeberin schlüssig auf ihr etwaiges Kündigungsrecht verzichtet. Folgerichtig habe sie dem Betriebsrat mitgeteilt, dass die Klägerin wegen des Geschehnisses vom 13.07.2004 am 16.07.2004 abgemahnt worden sei.

56

Auch ihre eigene Richtlinie für Aufmerksamkeitskäufe sowie die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats aus §§ 87 Abs. 1 Nr. 1 und 94 Abs. 2 und 1 BetrVG habe die Beklagte verletzt. Im Hinblick auf die Richtlinie hätten die Testkäufer teils keine von ihr vorgesehenen Artikel erworben und in mehreren Fällen auch die vorgegebene Anzahl von nur einer Ware missachtet. Konsequenz des Verstoßes der Beklagten gegen ihre betriebsverfassungsrechtlichen Pflichten sei ein Verwertungsverbot hinsichtlich der mitbestimmungswidrig erlangten Ergebnisse der Testkäufe.

57

In der Interessenabwägung des Arbeitsgerichts hätten das für die Verhältnisse des Arbeitsmarkts ungünstige Lebensalter der Klägerin und ihre überaus lange Betriebszugehörigkeit nur unzureichend, ihre Schwerbehinderung rechtlich unzutreffend überhaupt keine Berücksichtigung gefunden.

58

Die Klägerin beantragt zuletzt:

59

1.

Das Urteil des Arbeitsgerichts Mannheim vom 14.06.2005 (Az.: 4 Ca 290/04) wird abgeändert.

60

2.

Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten/Berufungsbeklagten vom 26.10.2004 nicht beendet wurde.

61

Die Beklagte beantragt,

62

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

63

Die Beklagte meint, an der fristgebundenen Mitteilungspflicht bei laufendem Anerkennungsverfahren habe auch die seit dem 01.05.2004 in § 90 Abs. 2 a SGB IX in Verbindung mit § 69 Abs. 1 Satz 2 SGB IX normierte Drei- bzw. Siebenwochenfrist nichts geändert. Entgegen der Auffassung der Klägerin sei die Schwerbehinderung für die Beklagte selbst dann nicht offensichtlich gewesen, wenn der entsprechende Sachvortrag der Klägerin als richtig unterstellt werde. Die bloße Mitteilung körperlicher Beeinträchtigungen reiche hierzu nicht aus
(vgl. zu den Evidenzfragen näher Ziffer I 2 und 3 der Berufungsbeantwortung vom 30.11.2005, Blatt 137 ff. der Berufungsakten, und den letzten Teil der Ziffer I des Schriftsatzes der Beklagten vom 15.05.2006, Blatt 204 f. der Akten zweiter Instanz)
. Zudem habe die Klägerin ihre Mitwirkungspflichten verletzt. Trotz der letztendlichen Beweislast des Arbeitgebers für die unterbliebene Mitwirkung sei die Darlegungslast gestuft
(zu den Problemen der Mitwirkungspflicht Ziffer I 1 vorletzter und letzter Absatz der Berufungserwiderung vom 30.11.2005, Blatt 137 der Berufungsakten, und S. 2 erster bis achter Absatz des Schriftsatzes der Beklagten vom 15.05.2006, Blatt 204 der Akten des zweiten Rechtszugs)
.

64

Die Kündigung werde auch § 102 BetrVG gerecht und sei sozial gerechtfertigt
(vgl. zu den zweitinstanzlichen Ausführungen der Beklagten zu der Betriebsratsanhörung Ziffer XVI der Berufungserwiderung vom 30.11.2005, Blatt 160 der Berufungsakten)
. Innerhalb der materiellen Rechtfertigung der Kündigung habe das Arbeitsgericht den richtigen Prüfungsmaßstab gewählt. Hier gehe es nicht um eine Kündigung wegen Minderleistungen, sondern um eine Kündigung aufgrund von Schlechtleistungen. Würden auch in einem solchen Fall die mit der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 11.12.2003 - 2 AZR 667/02 - entwickelten Grundsätze herangezogen, würden die Prinzipien „gewöhnlicher“ verhaltensbedingter Kündigungen ausgehöhlt.

65

Die Beklagte hält die Einlassungen der Klägerin zu den aus Sicht der Beklagten abgemahnten Sachverhalten und vor allem den Kündigungsgründen vom 23.08.2004 in Teilen für widersprüchlich.

66

Die Durchführung der Testkäufe sei ferner nicht mitbestimmungspflichtig nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG. Die Aufmerksamkeitskäufe bezögen sich ausschließlich auf das mitbestimmungsfreie Arbeitsverhalten der Kassierer(innen). Auch auf der Grundlage von § 94 Abs. 2 und 1 BetrVG komme dem Betriebsrat kein Mitbestimmungsrecht zu. Die Beklagte gebe nur vor, welches konkrete Arbeitsverhalten überprüft werden solle, stelle aber keine Beurteilungsgrundsätze auf. Außerdem ziehe ein mitbestimmungswidriges Handeln jedenfalls kein prozessuales Beweisverwertungsverbot nach sich. Bei dem von der Klägerin als Richtlinie bezeichneten Dokument handle es sich lediglich um eine interne Anweisung der Beklagten an ihre Außendienstmitarbeiter, der keinerlei Bindungswirkung zukomme, zumal die Aufzählung der Artikel in der Anweisung wegen der Bezugnahme auf gleichartige Waren nicht abschließend sei.

67

Die durch das Arbeitsgericht vorgenommene Interessenabwägung sei nicht zu beanstanden. Dafür sprächen nicht zuletzt die wiederholten erheblichen Pflichtwidrigkeiten der Klägerin und die existenzielle Bedeutung der Einhaltung von Kassenvorgaben für ein Einzelhandelsunternehmen.

68

Ergänzend verweist die Kammer auf die in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze, ihre Anlagen und die Sitzungsniederschriften.

Entscheidungsgründe

A.

69

Die zulässige Berufung der Klägerin gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts ist hinsichtlich des im zweiten Rechtszug ausschließlich zur Entscheidung stehenden punktuellen Streitgegenstands begründet. Der zulässige Kündigungsschutzantrag hat in der Sache Erfolg. Die Kündigung vom 26.10.2004 ist auch dann sozialwidrig, wenn der Vortrag der Beklagten zu den Kündigungsgründen vom 23.08.2004, den behaupteten früheren Leistungsmängeln, dem Zugang der schriftlichen Vertragsrügen und den mündlichen Abmahnungen als richtig unterstellt wird. Die Kündigung ist weder durch einen personenbedingten Grund im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 1 Var. 1 KSchG noch durch verhaltensbedingte Umstände gerechtfertigt, § 1 Abs. 2 Satz 1 Var. 2 KSchG. Sie beendete das Arbeitsverhältnis der Parteien schon aus diesem Grund nicht. Die Fragen der Betriebsratsanhörung nach § 102 BetrVG und des besonderen Kündigungsschutzes schwerbehinderter Menschen gemäß §§ 85 ff. SGB IX können deshalb auf sich beruhen.

I.

70

Im Ansatz der Prüfung der sozialen Rechtfertigung der Kündigung ist zunächst zu klären, in welchen Bereich die geltend gemachten Kündigungsgründe fallen. Der zu wählende Prüfungsmaßstab hängt davon ab, ob es sich um Tatsachen handelt, die dem personen- oder dem verhaltensbedingten Komplex zuzuordnen sind.

71

1. Bei den von der Beklagten angeführten Schlechtleistungen stellt sich regelmäßig die Abgrenzungsfrage zwischen verhaltens- und personenbedingter Kündigung. Als personenbedingte Gründe sind dabei nur solche Umstände anzuerkennen, die auf einer in den persönlichen Verhältnissen oder Eigenschaften des Arbeitnehmers liegenden Störquelle beruhen. Dagegen ist grundsätzlich ein Grund im Verhalten anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer seine mangelnde Leistung steuern kann
(vgl. zu der notwendigen Abgrenzung zwischen personen- und verhaltensbedingten Kündigungsgründen insbesondere die von beiden Parteien zitierte Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 11.12.2003 - 2 AZR 667/02 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 48, zu B I 2, III 1 und 2 der Gründe, in der Konstellation unterdurchschnittlicher Leistungswerte in einem Prämiensystem und mit Beispielen zu den in der personenbedingten Sphäre denkbaren Eignungsmängeln, zum letztgenannten Punkt zu B III 2 b der Gründe m. w. N.; vgl. auch die in der Folge dieses Urteils ergangene Entscheidung des Zweiten Senats vom 03.06.2004 - 2 AZR 386/03 - AP KSchG 1969 § 23 Nr. 33, zu B III 1 bis 5 der Gründe; zu der personenbedingten Kündigung bei mangelhafter Arbeitsleistung in jüngerer Vergangenheit auch Maschmann NZA Beilage 1/2006 zu Heft 10/2006, 13, 20 f. mit zahlreichen anderen Fundstellen)
.

72

2. a) Unter anderem daran zeigt sich, dass der verhaltensbedingte Grund gegenüber dem personenbedingten Grund der speziellere ist. Vereinfacht formuliert, begründen (mangelnde) Eigenschaften des Arbeitnehmers einen personenbedingten Umstand, sein steuerbares Fehlverhalten bei der Vertragserfüllung dagegen einen verhaltensbedingten Grund. Von Hoyningen-Huene/Linck formulieren plastisch: Ein Grund in der Person ist gegeben, wenn der Arbeitnehmer will, aber nicht kann. Ein Grund im Verhalten liegt demgegenüber vor, wenn der Arbeitnehmer kann, aber nicht will
(von Hoyningen-Huene/Linck KSchG 13. Auflage § 1 Rn. 185 b; ebenso Maschmann NZA Beilage 1/2006 zu Heft 10/2006, 13, 14; KR-Etzel 7. Auflage § 1 KSchG Rn. 266 versteht die mangelnde Steuerbarkeit unter Hinweis auf BAG 04.06.1997 - 2 AZR 526/96 - AP BGB § 626 Nr. 137 allerdings abweichend von der hier vertretenen Auffassung nicht als Kriterium der personenbedingten Kündigung; APS/Dörner 2. Auflage § 1 KSchG Rn. 120 spricht sich wie die Kammer für dieses Erfordernis aus)
.

73

b) Anders als ein verhaltensbedingter Kündigungsgrund verlangt ein personenbedingter Umstand nicht notwendig Verschulden. Wird die Arbeitsleistung aufgrund einer (fehlenden) Eigenschaft oder wegen der persönlichen Verhältnisse des Arbeitnehmers beeinträchtigt, besteht in der Regel eine schwere und dauerhafte Störung des Austauschverhältnisses, ohne dass dem Arbeitnehmer eine Vertragsverletzung vorzuwerfen wäre. Der Arbeitnehmer, der trotz angemessener Bemühung nicht die Normalleistung erbringt, verstößt nicht gegen den Vertrag, sondern unterschreitet die nicht zur Vertragsbedingung erhobene berechtigte Erwartung des Arbeitgebers eines ausgewogenen Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung
(BAG 11.12.2003 - 2 AZR 667/02 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 48, zu B III 2 der Gründe; BAG 03.06.2004 - 2 AZR 386/03 - AP KSchG 1969 § 23 Nr. 33, zu B III 2 der Gründe; BAG 21.01.1999 - 2 AZR 665/98 - AP BGB § 626 Nr. 151, zu II 4 der Gründe, geht zwar davon aus, dass auch der verhaltensbedingte Grund nicht zwingend Verschulden voraussetzt; regelmäßig besteht für die verhaltensbedingte Kündigung aber ein Vorwerfbarkeitserfordernis, vgl. nur BAG 11.12.2003 - 2 AZR 667/02 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 48, zu B I 2 a und II 1 der Gründe; BAG 03.06.2004 - 2 AZR 386/03 - AP KSchG 1969 § 23 Nr. 33, zu B III 1 der Gründe)
.

74

3. a) Verliert der Arbeitnehmer die Eignung oder Fähigkeit, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, oder hat er sie von vornherein nicht, kann er dies nicht oder nicht mehr willentlich steuern. Eine Abmahnung kann ihn anders als bei einem Fehlverhalten nicht vor weiteren Vertragswidrigkeiten warnen. Sie ist daher sinnlos und entbehrlich
(BAG 04.06.1997 - 2 AZR 526/96 - AP BGB § 626 Nr. 137, zu II 1 d der Gründe, nuanciert noch stärker und fordert die Prüfung des Abmahnungserfordernisses nicht nur bei einer Kündigung, die wegen eines steuerbaren Verhaltens des Arbeitnehmers ausgesprochen wird, sondern auch bei einem Kündigungsgrund in der Person des Arbeitnehmers, den er durch sein steuerbares Verhalten beseitigen kann).

75

b) Kann der Arbeitnehmer seine Handlungsweise dagegen beeinflussen, ist ein verhaltens-bedingter Umstand anzunehmen. Eine Verhaltensänderung ist nicht ausgeschlossen. Eine wirksame verhaltensbedingte Kündigung setzt deswegen regelmäßig eine vorherige erfolglose Abmahnung voraus
(dazu schon BAG 18.01.1980 - 7 AZR 75/78 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 3, zu 2 a der Gründe; der Siebte Senat ordnet Leistungsmängel dort allerdings trotz fehlender klarer tatrichterlicher Feststellungen zu der Frage ihrer Behebbarkeit nicht eindeutig dem verhaltens- oder dem personenbedingten Bereich zu und nimmt dennoch ein Abmahnungserfordernis an, ohne dies als Zweifelsregelung zu kennzeichnen)
.

76

4. a) Da sich Eignung und Fähigkeiten auch im Verhaltensbereich des Arbeitnehmers niederschlagen können, ist es häufig schwierig, den personen- vom verhaltensbedingten Grund zu unterscheiden. Berührt eine Kündigung mehrere Gründe, handelt es sich um einen Mischtatbestand. Die Abgrenzung richtet sich dann in erster Linie danach, aus welchem der von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG genannten Bereiche die Störung herrührt, die sich auf den Bestand des Arbeitsverhältnisses nachteilig auswirkt
(dazu bereits BAG 13.03.1987 - 7 AZR 724/85 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 37, zu II 2 der Gründe)
.

77

b) Ein derartiger Mischtatbestand ist hier aber nicht anzunehmen, zumal sich die Beklagte auf ihn eindeutig nicht beruft. Vielmehr brachte sie mit den zahlreichen als Abmahnungen eingeordneten Schreiben und den behaupteten mündlichen Vertragsrügen zum Ausdruck, dass sie das Handeln der Klägerin für steuerbar hielt.

78

aa) Allerdings kommt es nicht auf die subjektiven Kenntnisse und Schlussfolgerungen des Arbeitgebers an. Für den Prüfungsmaßstab entscheidend sind die objektiven Verhältnisse bei Zugang der Kündigung. Die mit den Beanstandungen ausgedrückte Einschätzung der Beklagten, das Verhalten der Klägerin sei steuerbar, trifft in objektiver Hinsicht jedoch zu. Trotz der vielfältigen Vorwürfe der Arbeitgeberin im Zusammenhang mit den beim Kassieren übersehenen Artikeln und anderen Verstößen gegen Ziffern 7.3.2. und 10 der Arbeitsanweisung für Kassierkräfte ist nicht davon auszugehen, dass die Klägerin zu ordnungsgemäßen Kassiervorgängen außerstande ist.

79

bb) Für die Eignung der Klägerin und damit die Steuerbarkeit ihres Tuns sprechen deutlich überwiegende Anhaltspunkte. Sie arbeitete nach dem insoweit übereinstimmenden Vortrag der Parteien seit ihrer Einstellung am 01.09.1972 bis 1995 - d. h. über 23 Jahre - beanstandungsfrei. Wird an dieser Stelle die Gleichartigkeit der Vorwürfe im Hinblick auf Testkäufe, Kassendifferenzen und Fehldisponierungen unterstellt, geht die Beklagte jedenfalls in ihrem prozessualen Vorbringen erst seit 1996 und 1997 und danach wieder seit dem Jahr 2001 von Störungen des Arbeitsverhältnisses aus
(vgl. zuletzt Ziffer V des Schriftsatzes der Beklagten vom 15.05.2006, Blatt 208 ff. der Berufungsakten)
. Auch während ihrer Zeit als Filialleiterin vom 01.05.1983 bis 30.11.2003 wurde die Klägerin teilweise als Kassiererin eingesetzt, also mit der Aufgabe betraut, deren fehlerhafte Erfüllung die Beklagte mit den Kündigungsgründen vom 23.08.2004 und den zuvor im Jahr 2004 beanstandeten Sachverhalten rügt. Wird der im Dienstvertragsrecht problematische Parameter des Erfolgs herangezogen, war die Klägerin demnach in weiten Teilen ihrer Aufgabenstellungen nicht völlig erfolglos, auch nicht in ihrer Funktion als Kassiererin. Der vorliegende Fall unterscheidet sich damit von der Konstellation, die der Zweite Senat am 03.06.2004 zu entscheiden hatte
(BAG 03.06.2004 - 2 AZR 386/03 - AP KSchG 1969 § 23 Nr. 33, zu B III 4 und 5 der Gründe)
. In einer Hilfserwägung nahm das Bundesarbeitsgericht dort bei völliger Erfolglosigkeit eines mit der Akquisition von Aufträgen befassten Arbeitnehmers einen personenbedingten Kündigungsgrund an und verpflichtete den klagenden Arbeitnehmer im Rahmen der gestuften Darlegungslast auf der ersten Ebene seiner Einlassungspflicht nach § 138 Abs. 2 ZPO, mögliche Gründe für seine Erfolglosigkeit zu nennen. Diese Gründe mussten einen Anhaltspunkt dafür bieten, ob das Schwergewicht der Minderleistung auf verhaltensbedingten, personen-bedingten oder sogar betriebsbedingten Gründen lag. In der gegebenen Gestaltung, in der die Klägerin unstreitig über 23 Jahre ihren Arbeitspflichten gerecht wurde, ist demgegenüber von einer Steuerbarkeit ihres Tuns auszugehen und die Prüfung an den Maßstäben der verhaltensbedingten Kündigung auszurichten.

II.

80

Dabei ist der Beklagten im rechtlichen Ausgangspunkt darin zuzustimmen, dass auf Pflichtverletzungen beruhende Schlechtleistungen grundsätzlich geeignet sind, eine ordentliche Kündigung sozial zu rechtfertigen
(für die ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts BAG 11.12.2003 - 2 AZR 667/02 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 48, zu B I 2 b der Gründe m. w. N.; BAG 03.06.2004 - 2 AZR 386/03 - AP KSchG 1969 § 23 Nr. 33, zu B III 1 der Gründe)
. Ob eine Leistung als Schlechtleistung anzusehen ist, beurteilt sich dabei nach den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien.

81

1. Ist die Arbeitsleistung im Vertrag, wie hier und im Regelfall, nach ihrer Menge und Qualität nicht oder nicht näher beschrieben, richtet sich der Inhalt des Leistungsversprechens zum einen nach dem vom Arbeitgeber durch Ausübung seines Direktionsrechts festzulegenden Arbeitsinhalt und zum anderen nach dem persönlichen, subjektiven Leistungsvermögen des Arbeitnehmers. Ein objektiver Maßstab ist nicht anzulegen, weil der Arbeitsvertrag als Dienstvertrag keine Erfolgshaftung des Arbeitnehmers kennt. Anders als im Werkvertragsrecht schuldet der Dienstverpflichtete das „Wirken“, nicht das „Werk“
(BAG 11.12.2003 - 2 AZR 667/02 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 48, zu B I 2 b der Gründe m. w. N.; anderer Ansicht von Hoyningen-Huene/Linck KSchG 13. Auflage § 1 Rn. 253 ff., die sich in Anlehnung an § 243 BGB a. F. für eine geschuldete objektive Normalleistung aussprechen)
.

82

2. Allerdings kann der Arbeitnehmer seine Leistungspflicht nicht willkürlich selbst bestimmen und damit das Äquivalenzverhältnis nach freiem Belieben einseitig beeinflussen. Vielmehr muss er unter angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit arbeiten
(zu möglichen Störungen des Vertragsgleichgewichts BAG 11.12.2003 - 2 AZR 667/02 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 48, zu B I 2 c der Gründe m. w. N.).

83

a) Daran wird deutlich, dass die Umstände, die eine auf Schlechtleistungen gestützte Kündigung begründen sollen, rechtlich nur zugeordnet und auf ihre soziale Rechtfertigung hin überprüft werden können, wenn die Leistungsmängel im Einzelnen beschrieben werden. Daher ist es zunächst Sache des Arbeitgebers, zu den Leistungsmängeln dasjenige vorzutragen, was er wissen kann
(zu der bei Kündigungen wegen Schlechtleistungen bestehenden abgestuften Darlegungslast BAG 11.12.2003 - 2 AZR 667/02 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 48, zu B I 2 d der Gründe; der Zweite Senat prüft in dieser Entscheidung unter B I 2 b der Gründe, ob die in einem Prämienlohnsystem erbrachte sog. Minderleistung als Schlechtleistung einzuordnen ist; ausdrücklich nur zu der Minderleistungsproblematik BAG 03.06.2004 - 2 AZR 386/03 - AP KSchG 1969 § 23 Nr. 33, zu B III 2 der Gründe; kritisch zu dem Korrektiv der gestuften Darlegungslast Maschmann NZA Beilage 1/2006 zu Heft 10/2006, 13, 18 f.)
.

84

b) Im Ansatz wahrte die Beklagte dieses Erfordernis hinsichtlich der eigentlichen Kündigungsgründe, indem sie die am 23.08.2004 aus ihrer Sicht aufgetretenen Fehlverhaltensweisen der Klägerin detailliert vortrug. Die Beklagte stützt die Kündigung nach ihren streitigen Behauptungen auf zwei Vorgänge: die am 23.08.2004, 14.40 Uhr, übersehene Vorlage einer EC-Karte, deren Inhaber Herr J. und nicht die vorlegende Testkäuferin Br. war, sowie die unterbliebene Registrierung des von dem Testkäufer J. am 23.08.2004, 14.42 Uhr, im Einkaufswagen belassenen Artikels „Blue Moon, Anti-Age-Creme“. Das am 13.07.2004 aufgetretene Kassendefizit von 30,05 Euro ist dagegen - wie die Klägerin zu Recht rügt - auf der objektivierten ersten Ebene der Prüfung nicht isoliert als Kündigungsgrund „an sich“ heranzuziehen, weil die Beklagte insoweit eine mündliche Abmahnung behauptet, die ihr Bezirksverkaufsleiter K1 am 16.07.2004, 13.45 Uhr, ausgesprochen habe.

85

aa) Dass die Klägerin die von der Beklagten behauptete mündliche Abmahnung bestreitet, ist für die Frage des Verzichts auf das Kündigungsrecht ohne Bedeutung. Relationstechnisch betrachtet, schadet schon der bloße, vom Bestreiten der Klägerin gelöste Vortrag der Beklagten der Schlüssigkeit bzw. - wegen der erreichten Beklagtenstation genauer - Erheblichkeit eines auch auf den Vorfall vom 13.07.2004 gestützten Kündigungsgrundes. Mahnt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer wegen eines bestimmten Verhaltens ab, kann er eine spätere Kündigung nicht auf denselben, dem Arbeitgeber bereits im Zeitpunkt der Erteilung der Abmahnung bekannten Sachverhalt stützen. Mit der Abmahnung erlischt das - etwaige - Kündigungsrecht durch konkludenten Verzicht. Denn der Arbeitgeber bringt mit der Abmahnung zum Ausdruck, das Arbeitsverhältnis noch nicht als derart gestört anzusehen, dass ihm eine weitere Zusammenarbeit nicht mehr möglich ist. Der Arbeitgeber kann auf den abgemahnten Sachverhalt deswegen nur dann unterstützend zurückgreifen, wenn weitere kündigungsrechtlich erhebliche Umstände hinzutreten oder nachträglich bekannt werden
(BAG 11.10.1988 - 2 AZR 215/88 - AP KSchG 1969 § 1 Abmahnung Nr. 3, zu II 2 d der Gründe; BAG 10.12.1992 - 2 ABR 32/92 - AP ArbGG § 87 Nr. 4, zu B II 6 b der Gründe)
.

86

bb) Die Kammer lässt in diesem Zusammenhang nicht außer Acht, dass ein Kündigungsverzicht nur angenommen werden kann, wenn die Vertragsrüge deutlich und unzweifelhaft zu erkennen gibt, dass der Arbeitgeber den Pflichtverstoß mit ihr als ausreichend sanktioniert und die Sache damit als „erledigt“ betrachtet
(BAG 06.03.2003 - 2 AZR 128/02 - NZA 2003, 1388, zu B I 1 der Gründe)
. Den abschließenden Charakter der Beanstandung verdeutlichte Herr K1 hier aber gerade am 16.07.2004, indem er nach dem bestrittenen Vorbringen der Beklagten erklärte, die Klägerin erhalte erneut eine Abmahnung. Aufgrund der Häufigkeit der Fehler werde bei der nächsten Pflichtverletzung die Kündigung eingeleitet. Damit erteilte er - die Behauptung der Beklagten unterstellt - zum einen eine ihrer Rüge- und Warnfunktion genügende Abmahnung und keine bloße Ermahnung. Zum anderen behielt er sich die Ausübung des Kündigungsrechts nur für den Wiederholungsfall vor. Folgerichtig berief sich die Beklagte in der Anhörung des Betriebsrats vom 20.10.2004 auch nicht isoliert auf das Geschehnis vom 13.07.2004 als Kündigungsgrund, sondern teilte dem Gremium mit, die Klägerin habe hierfür am 16.07.2004 eine Abmahnung erhalten
(Blatt 87 a der Vorakte)
. Da sich die Beklagte vorrangig auf die späteren Vorgänge vom 23.08.2004 beruft, kann auf das am 13.07.2004 verursachte Kassendefizit nur unterstützend im Rahmen der nötigen Gesamtschau und in der einzelfallbezogenen Interessenabwägung zurückgegriffen werden.

III.

87

Die von der Beklagten behaupteten materiellen, am 23.08.2004 aufgetretenen Kündigungsgründe im engeren Sinn als neu aufgetretene Sachverhalte nach der Abmahnung vom 16.07.2004 rechtfertigen die Kündigung aber auch in der erforderlichen Gesamtschau der zugunsten der Beklagten als richtig unterstellten Belastungen des Arbeitsverhältnisses nicht. Dabei kann sich die Kammer der Ansicht der Arbeitgeberin nicht anschließen, zur Entscheidung dieser Gestaltung - einer Kündigung wegen Schlecht- und nicht Minderleistungen - seien die mit der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 11.12.2003 entwickelten Grundsätze nicht heranzuziehen
(BAG 11.12.2003 - 2 AZR 667/02 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 48, zu B I 2, II und III der Gründe)
. Sonst werde der Prüfungsmaßstab herkömmlicher verhaltensbedingter Kündigungen ausgehöhlt. Aus Sicht der Kammer durfte die Arbeitgeberin auf der ersten Stufe ihrer Behauptungslast nicht dabei stehen bleiben, die einzelnen Fehlverhaltensweisen der Klägerin darzustellen. Vielmehr hätte die Beklagte die Zahl der bei der Klägerin aufgetretenen Beanstandungen sowohl gegenüber der Zahl der bei ihr durchgeführten Testkäufe als auch gegenüber der durchschnittlichen Beanstandungsquote ins Verhältnis setzen müssen.

88

1. Die Kammer sieht durchaus das Problem, dass es sich hier nicht um eine Unterschreitung der Normalleistung in einem Akkord- oder Prämiensystem handelt, sondern nach dem bestrittenen Vorbringen der Beklagten um Unachtsamkeiten während des Kassiervorgangs. Der Zweite Senat hat in seiner Entscheidung vom 11.12.2003 allerdings gerade verdeutlicht, dass der Begriff der Minderleistung den Kategorien des Leistungsstörungsrechts wegen der Besonderheiten des Arbeitsrechts nicht ohne weiteres entspricht (
BAG 11.12.2003 - 2 AZR 667/02 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 48, zu B I 2 d der Gründe, vgl. insbesondere den Umstand, dass das Wort Minderleistung dort in Anführungsstriche gesetzt wird)
. Teilleistungen sieht der Arbeitsvertrag gerade nicht vor.

89

2. Unter B I 2 b der Gründe des soeben zitierten Urteils vom 11.12.2003 bezieht sich der Zweite Senat aus diesem Grund auch bei sog. Minderleistungen in einem Prämienlohnsystem auf Schlechtleistungen, die auf Pflichtverletzungen beruhen. Ob eine Leistung als Schlechtleistung anzusehen sei, beurteile sich nach den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien. Sei die Arbeitsleistung im Vertrag, wie meistens, der Menge und Qualität nach nicht näher umschrieben, richte sich der Inhalt des Leistungsversprechens zum einen nach dem vom Arbeitgeber durch Ausübung des Direktionsrechts festzulegenden Arbeitsinhalt und zum anderen nach dem persönlichen, mit anderen Worten subjektiven Leistungsvermögen des Arbeitnehmers. Der Arbeitnehmer müsse tun, was er solle, und zwar so gut er könne. Die Leistungspflicht sei nicht starr, sondern dynamisch. Sie orientiere sich an der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers. Ein objektiver Maßstab sei nicht anzulegen
(zu allem BAG 11.12.2003 - 2 AZR 667/02 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 48, zu B I 2 b der Gründe m. w. N.; die Kritik an diesem subjektiven Ansatz stellt z. B. Maschmann in NZA Beilage 1/2006 zu Heft 10/2006, 13, 15 dar; er verteidigt auf S. 15 f. aber in Teilen den individuellen Maßstab der herrschenden Meinung unter Hinweis auf den höchstpersönlichen, strikt zeitbestimmten Fixschuldcharakter der Arbeitsleistung und die im Arbeitsrecht als einem Unterfall des Dienstvertragsrechts fehlenden Gewährleistungsvorschriften. Allerdings differenziert Maschmann zwischen der subjektiven und der objektiven Güte der Arbeitsleistung: Subjektiv müsse der Arbeitnehmer leisten, was er individuell im Hinblick auf Arbeitstempo, Arbeitsintensität und Arbeitsmenge zu leisten vermöge, objektiv hafte der Arbeitnehmer für die Einhaltung gewisser professioneller Standards)
. An den wiedergegebenen Ausführungen des Zweiten Senats zeigt sich, dass es sich nicht nur um ein terminologisches Problem handelt, sondern um die streitentscheidende Frage des Vergleichsmaßstabs.

90

3. Die von der Beklagten behaupteten unterbliebenen Registrierungen von Waren bei Kassiervorgängen bzw. die anderen im Rahmen der Kündigungsgründe und abgemahnten Sachverhalte geltend gemachten Verstöße gegen die Arbeitsanweisung für Kassierkräfte - vor allem ihre Ziffern 7.3.2. und 10 - sind auch unmittelbarer Bestandteil der qualitativen Komponente der Arbeitspflicht der Klägerin
(zu der Unterscheidung in quantitative und qualitative Mängel bei Schlechterfüllung beispielsweise Maschmann NZA Beilage 1/2006 zu Heft 10/2006, 13, 14)
. Sie sind einem Vergleich mit anderen Kassierer(innen) zugänglich.

91

a) Maschmann ist nicht darin zu folgen, dass es bei der verhaltensbedingten Kündigung in der besonderen Gestaltung der Kündigung aufgrund von Leistungsmängeln keinen Toleranzbereich gibt
(anderer Ansicht Maschmann in NZA Beilage 1/2006 zu Heft 10/2006, 13, 19 f. mit plakativen Beispielen aus dem Nebenpflichtbereich, er nennt unter anderem Diebstahl und den Verrat von Betriebsgeheimnissen)
. Selbstverständlich braucht sich der Arbeitgeber kein einziges Mal bestehlen zu lassen. Den Verrat von Betriebsgeheimnissen muss er auch nicht einmal dulden. Derartige Konstellationen und der hier zu entscheidende Fall unterscheiden sich aber nicht nur durch die dortigen Nebenpflichtverletzungen und die hier anzunehmende Verletzung der Hauptleistungspflicht, sondern auch dadurch, dass der stehlende oder Betriebsgeheimnisse verratende Arbeitnehmer zielgerichtet und planvoll - also vorsätzlich - die absoluten bzw. - im Fall des Geheimnisverrats - relativen Rechte seines Arbeitgebers verletzt und den Interessen seines Vertragspartners damit absichtsvoll schadet. Dagegen dürfte es keinem Menschen möglich sein, jederzeit eine fehlerfreie Arbeitsleistung zu erbringen, mag er sich auch unter angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit darum bemühen, Fehler zu vermeiden. In einer solchen Gestaltung sind bestimmte Toleranzen und Vergleichswerte im Sinne einer objektivierbaren „Normalleistung“ unabdingbar. Damit werden nicht die nötigen professionellen Standards preisgegeben. Vielmehr lässt sich nur auf diese Weise die Grenze zwischen einer noch hinzunehmenden Einbuße an Perfektion und einer ernstlichen Störung des Vertragsgleichgewichts ziehen.

92

b) Auch der Hinweis Maschmanns
(in NZA Beilage 1/2006 zu Heft 10/2006, 13, 19 f.)
auf einen unpünktlichen Arbeitnehmer oder einen Piloten, der keine Lust habe, die nötigen Musterberechtigungen zu erwerben, und daher seine Fluglizenz verliere, ändert an den hier zu verlangenden Toleranzen und den damit verbundenen Darlegungsanforderungen nichts. Das Problem des auf dem Entzug der Fluglizenz beruhenden Eignungsverlusts des Piloten ist mit dem Instrumentarium der personenbedingten Kündigung sachgerecht zu lösen. Die vorliegend auftretenden Fragen der verhaltensbedingten Kündigung stellen sich in einem solchen Fall nicht
(kritisch zu der Dogmatik der Kündigung wegen Eignungsmangels allerdings - in sich konsequent - Maschmann NZA Beilage 1/2006 zu Heft 10/2006, 13, 20)
. Soweit Maschmann den unpünktlichen Arbeitnehmer anführt, handelt es sich ebenfalls nur vermeintlich um einen vergleichbaren Sachverhalt. Denn der unpünktliche Arbeitnehmer macht anders als die Klägerin keine Fehler, weil er arbeitet, sondern verletzt den Vertrag, indem er die Arbeit nicht rechtzeitig aufnimmt. Er braucht mit Ausnahme der nötigen Warnung vor Ausspruch der Kündigung mithilfe einer Abmahnung keine Toleranz, während die nicht völlig zu vermeidenden Schwächen bei der Erbringung der Arbeitsleistung Vergleichswerte erfordern, um die noch gewahrte von der verletzten Balance des Äquivalenzverhältnisses abzugrenzen.

93

c) Die Kammer verkennt auch nicht, dass bei einer sog. Minderleistung, die auf eine festgestellte unzureichende Ausschöpfung des eigenen Leistungsvermögens des Arbeitnehmers zurückzuführen ist, zugleich regelmäßig feststeht, dass der Arbeitnehmer zumindest die übliche Sorgfalt im Sinne von § 276 BGB außer Acht gelassen hat, sein Verhalten mit anderen Worten als fahrlässig und damit als schuldhaft einzuordnen ist
(BAG 11.12.2003 - 2 AZR 667/02 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 48, zu B II 2 der Gründe)
.

94

d) Diese Verschuldensüberlegung kommt aber nur zum Tragen, wenn die objektive Pflichtverletzung feststeht. Um den Konflikt zwischen der Dienstvertragstypologie - dem nicht geschuldeten Erfolg der Dienstleistung - und dem berechtigten Interesse des anderen Vertragsteils an einer äquivalenten Gegenleistung für das Entgelt auf der ersten Prüfungsebene der objektiven Schlechtleistung aufzulösen, sind die Regeln der gestuften Darlegungslast heranzuziehen
(kritisch zu dem Korrektiv der Abstufung der Darlegungslast Maschmann NZA Beilage 1/2006 zu Heft 10/2006, 13, 18 f., der dem Zweiten Senat eine verkappte Rückkehr zum objektiven Maßstab und Schwierigkeiten bei der Leistungsmessung vorhält)
.

95

aa) Es ist demnach zunächst Sache des Arbeitgebers, zu den Leistungsmängeln vorzutragen, was er wissen kann. Hat der Arbeitgeber vorgebracht, dass die Leistungen des Arbeitnehmers über einen längeren Zeitraum den soeben umschriebenen Durchschnitt unterschritten, muss der Arbeitnehmer hierauf erwidern, gegebenenfalls das Zahlenwerk des Arbeitgebers im Einzelnen bestreiten und/oder erklären, weshalb er mit seiner deutlich unterdurchschnittlichen Leistung dennoch seine Leistungsfähigkeit ausschöpft. In diesem Zusammenhang können altersbedingte Leistungsdefizite, Beeinträchtigungen durch Krankheit, aber auch betriebliche Umstände bedeutsam sein. Trägt der Arbeitnehmer derartige Tatsachen plausibel vor, hat sie der Arbeitgeber zu widerlegen. Entgegnet der Arbeitnehmer demgegenüber nicht ausreichend, gilt das schlüssige Vorbringen des Arbeitgebers nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden. In einem solchen Fall ist davon auszugehen, dass der Arbeitnehmer seine Leistungsfähigkeit nicht unter angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Möglichkeiten ausschöpft (
BAG 11.12.2003 - 2 AZR 667/02 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 48, zu B I 2 d der Gründe)
.

96

bb) Dem wird das Vorbringen der Beklagten bereits auf der ersten Stufe ihrer Darlegungslast nicht gerecht. Die behaupteten - ökonomisch sensiblen - Schlechtleistungen der Klägerin, die bei Testkäufen auftraten, sind ungeachtet des von der Kammer berücksichtigten existenziellen Interesses der im Einzelhandel tätigen Beklagten an einem geordneten Kassenwesen durchaus messbar, wie die eigene Verweisung der Beklagten auf die besseren Leistungen anderer Kassenkräfte belegt
(S. 14 dritter Absatz der Berufungsbeantwortung vom 30.11.2005, Blatt 149 der Berufungsakten)
.

97

(1) Die Zahl der bei der Klägerin durchgeführten Testkäufe kann nicht nur mit der Zahl der bei ihr aufgetretenen Beanstandungen ins Verhältnis gesetzt werden. Vielmehr kann auf der Grundlage des unstreitigen Umstands, dass etwa 20 % aller Testkäufe zu Beanstandungen führen, auch das Verhältnis ihrer Schlechtleistungen gegenüber den Schlechtleistungen anderer Kassierer(innen) bestimmt werden, wenn insoweit die unterschiedlichen an der Kasse aufgewandten Arbeitszeiten prozentual berücksichtigt werden. Die Beklagte konnte sich deswegen nicht damit begnügen, die ungefähre Anzahl der bei der Klägerin von Januar bis August 2004 durchgeführten Testkäufe mit circa 15 anzugeben und die gegenüber anderen Kassenkräften schlechteren Leistungen der Klägerin unquantifiziert mit dem Zeugnis Herrn K1s unter Beweis zu stellen
(S. 13 viert- und drittletzter Absatz der Berufungserwiderung vom 30.11.2005, Blatt 148 der Akte des Arbeitsgerichts)
.

98

(2) Insoweit ist nicht entscheidend, dass die Klägerin nicht zuletzt im Zusammenhang mit den am 14.05.2004 und 23.08.2004 - jeweils im Abstand weniger Minuten oder sogar nur einiger Sekunden - durchgeführten Testkäufen eine sehr viel höhere Kontrolldichte im dreistelligen Bereich vermutet. Maßgeblich ist vielmehr, ob und - wenn ja - in welcher Größenordnung die bei der Klägerin verzeichneten Pflichtverletzungen das Normalmaß der Beanstandungen bei Testkäufen im Durchschnitt der Kassierkräfte überschritten. Jedenfalls eine langfristige Unterschreitung der Normalleistung durch Überschreitung der durchschnittlich auftretenden Mängel um deutlich mehr als ein Drittel ist dabei kündigungsrechtlich erheblich
(vgl. BAG 11.12.2003 - 2 AZR 667/02 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 48, zu B I 2 d der Gründe m. w. N. unter Hinweis auf die für die Flexibilisierung von Vergütungsbestandteilen entwickelte Drittelgrenze, vgl. dazu etwa BAG 13.05.1987 - 5 AZR 125/86 - BAGE 55, 275; BAG 15.11.1995 - 2 AZR 521/95 - AP TVG § 1 Tarifverträge Lufthansa Nr. 20; siehe nach der Entscheidung des Zweiten Senats vom 11.12.2003 a. a. O. auch BAG 12.01.2005 - 5 AZR 364/04 - NZA 2005, 465, zu B I 4 c bb der Gründe [zulässige Vereinbarung eines Widerrufsvorbehalts, soweit der widerrufliche Anteil am Gesamtverdienst unter 25 bis 30 % liegt und der Tariflohn nicht unterschritten wird]; vgl. zu dieser letztgenannten Entscheidung auch die Besprechung Hanau/Hromadka in NZA 2005, 73; die Drittelgrenze bei Kündigungen wegen Leistungsmängeln ablehnend Maschmann in NZA Beilage 1/2006 zu Heft 10/2006, 13, 17 f.)
. Eine solche Berechnung ist der Kammer auf der Basis des nicht näher aufgeschlüsselten Vortrags der Beklagten, die Klägerin arbeite schlechter als der Durchschnitt ihrer Kassierer(innen), jedoch nicht möglich
(zum Erfordernis exakteren „quantifizierten“ Vorbringens schon BAG 22.07.1982 - 2 AZR 30/81 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 5, zu III 3 c der Gründe)
.

99

(3) Zu der Frage des Verhältnisses der durchschnittlichen Normalleistung im Kassenbereich und der persönlichen Leistung der Klägerin war der Beklagten nach Schluss der mündlichen Verhandlung im Berufungsrechtszug auch keine Gelegenheit zu ergänzendem schriftlichem Vortrag zu geben. Die Klägerin hatte bereits in der Berufungsbegründung vom 27.09.2005 betont, dass sie davon ausging, die Beklagte sei den Anforderungen des Bundesarbeitsgerichts nicht gerecht geworden, die es mit seiner Entscheidung vom 11.12.2003 im Rahmen der Schlechtleistungsdogmatik entwickelt habe
(Ziffer C II der Berufungsbegründung vom 27.09.2005, Blatt 65 f. der Berufungsakten; vgl. auch Ziffer IV des Schriftsatzes der Klägerin vom 23.02.2006, Blatt 193 der Akten zweiter Instanz)
. Vor diesem Hintergrund war vor der Berufungsverhandlung ein ausdrücklicher gerichtlicher Hinweis nach § 139 Abs. 4 Satz 1 ZPO entbehrlich. Die Beklagte musste schon auf der Grundlage der Berufungsbegründung damit rechnen, die Kündigungsgründe weiter erläutern zu müssen, zumal sie sich in Ziffer XIV der Berufungserwiderung vom 30.11.2005 und Ziffer XI ihres Schriftsatzes vom 15.05.2006 mit dieser Argumentationslinie der Klägerin auseinandersetzte, ohne allerdings die Vergleichsgrößen anderer Arbeitnehmer im Einzelnen zu nennen
(vgl. S. 23 der Berufungsbeantwortung vom 30.11.2005, Blatt 158 der Berufungsakten, und S. 12 des Schriftsatzes der Beklagten vom 15.05.2006, Blatt 214 der Akten zweiter Instanz)
.

100

Da sich die Beklagte aufgrund der fristgerecht in der Berufungsbegründung erhobenen „Rüge“ der Klägerin auf den im Berufungstermin erteilten gerichtlichen Hinweis
(S. 2 des Protokolls vom 26.07.2006, Blatt 240 der Akten des zweiten Rechtszugs)
vorbereiten konnte, wäre es ihr spätestens im Berufungstermin zuzumuten gewesen, das Verhältnis der Schlechtleistungen anderer Kassierer(innen) und der Pflichtverletzungen der Klägerin zu konkretisieren, mit anderen Worten zu „quantifizieren“. Da dies unterblieb, braucht auf die Frage des milderen Mittels einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf einem anderen Arbeitsplatz außerhalb des Kassenwesens nicht eingegangen zu werden, zumal die Klägerin die entsprechende Darlegungslast der Beklagten nicht auslöste, weil sie sich auf keinen anderen freien Arbeitsplatz berief
(zu den denkbaren milderen Mitteln zur Wiederherstellung des Vertragsgleichgewichts von Leistung und Gegenleistung BAG 11.12.2003 - 2 AZR 667/02 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 48, zu B III 2 d der Gründe, allerdings im Rahmen der personenbedingten, nicht der verhaltensbedingten Prüfung)
. Auch die mitbestimmungsrechtlichen Probleme und die Frage der Einhaltung der eigenen Vorgaben der Beklagten für die Durchführung von Aufmerksamkeitskäufen können offen bleiben.

B.

101

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, weil sie hinsichtlich des Kündigungsschutzantrags unterlegen ist, §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Der allgemeine Feststellungsantrag im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO und der auf der Basis von §§ 611, 613, 242 BGB in Verbindung mit Art. 1 und 2 GG gestellte Weiterbeschäftigungsantrag fielen für das Arbeitsgericht als unechte Hilfsanträge für den Fall des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag zwar schon nicht zur Entscheidung an, weil es den punktuellen Kündigungsschutzantrag abwies. Gleichwohl konnte die Berufungskammer für den Kostenausspruch nicht nur auf die Unterliegensregelung des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO zurückgreifen. Denn die Klägerin hatte in zweiter Instanz ursprünglich nicht nur den punktuellen Streitgegenstand, sondern nach wie vor auch eine allgemeine Bestandsklage angekündigt, auf die sie sich im Berufungstermin zunächst bezog, sie im Verlauf des Termins aber schlüssig zurücknahm, indem sie die Berufung auf die Abweisung des punktuellen Streitgegenstands beschränkte
(Blatt 240 der Berufungsakten)
. Die Kosten dieses zurückgenommenen allgemeinen Feststellungsantrags waren nach § 269 Abs. 3 Satz 2 Var. 1 ZPO dennoch nicht der Klägerin aufzuerlegen, weil die mit der Bestandsklage einhergehende „Zuvielforderung“ verhältnismäßig geringfügig ist und vor dem Hintergrund des Gebührenstreitwerts, der nach § 42 Abs. 4 Satz 1 GKG anhand des Bruttovierteljahresverdiensts der Klägerin zu bestimmen ist, keine höheren Kosten verursacht hat, §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 269 Abs. 3 Satz 2 Var. 3 ZPO.

Gründe

A.

69

Die zulässige Berufung der Klägerin gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts ist hinsichtlich des im zweiten Rechtszug ausschließlich zur Entscheidung stehenden punktuellen Streitgegenstands begründet. Der zulässige Kündigungsschutzantrag hat in der Sache Erfolg. Die Kündigung vom 26.10.2004 ist auch dann sozialwidrig, wenn der Vortrag der Beklagten zu den Kündigungsgründen vom 23.08.2004, den behaupteten früheren Leistungsmängeln, dem Zugang der schriftlichen Vertragsrügen und den mündlichen Abmahnungen als richtig unterstellt wird. Die Kündigung ist weder durch einen personenbedingten Grund im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 1 Var. 1 KSchG noch durch verhaltensbedingte Umstände gerechtfertigt, § 1 Abs. 2 Satz 1 Var. 2 KSchG. Sie beendete das Arbeitsverhältnis der Parteien schon aus diesem Grund nicht. Die Fragen der Betriebsratsanhörung nach § 102 BetrVG und des besonderen Kündigungsschutzes schwerbehinderter Menschen gemäß §§ 85 ff. SGB IX können deshalb auf sich beruhen.

I.

70

Im Ansatz der Prüfung der sozialen Rechtfertigung der Kündigung ist zunächst zu klären, in welchen Bereich die geltend gemachten Kündigungsgründe fallen. Der zu wählende Prüfungsmaßstab hängt davon ab, ob es sich um Tatsachen handelt, die dem personen- oder dem verhaltensbedingten Komplex zuzuordnen sind.

71

1. Bei den von der Beklagten angeführten Schlechtleistungen stellt sich regelmäßig die Abgrenzungsfrage zwischen verhaltens- und personenbedingter Kündigung. Als personenbedingte Gründe sind dabei nur solche Umstände anzuerkennen, die auf einer in den persönlichen Verhältnissen oder Eigenschaften des Arbeitnehmers liegenden Störquelle beruhen. Dagegen ist grundsätzlich ein Grund im Verhalten anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer seine mangelnde Leistung steuern kann
(vgl. zu der notwendigen Abgrenzung zwischen personen- und verhaltensbedingten Kündigungsgründen insbesondere die von beiden Parteien zitierte Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 11.12.2003 - 2 AZR 667/02 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 48, zu B I 2, III 1 und 2 der Gründe, in der Konstellation unterdurchschnittlicher Leistungswerte in einem Prämiensystem und mit Beispielen zu den in der personenbedingten Sphäre denkbaren Eignungsmängeln, zum letztgenannten Punkt zu B III 2 b der Gründe m. w. N.; vgl. auch die in der Folge dieses Urteils ergangene Entscheidung des Zweiten Senats vom 03.06.2004 - 2 AZR 386/03 - AP KSchG 1969 § 23 Nr. 33, zu B III 1 bis 5 der Gründe; zu der personenbedingten Kündigung bei mangelhafter Arbeitsleistung in jüngerer Vergangenheit auch Maschmann NZA Beilage 1/2006 zu Heft 10/2006, 13, 20 f. mit zahlreichen anderen Fundstellen)
.

72

2. a) Unter anderem daran zeigt sich, dass der verhaltensbedingte Grund gegenüber dem personenbedingten Grund der speziellere ist. Vereinfacht formuliert, begründen (mangelnde) Eigenschaften des Arbeitnehmers einen personenbedingten Umstand, sein steuerbares Fehlverhalten bei der Vertragserfüllung dagegen einen verhaltensbedingten Grund. Von Hoyningen-Huene/Linck formulieren plastisch: Ein Grund in der Person ist gegeben, wenn der Arbeitnehmer will, aber nicht kann. Ein Grund im Verhalten liegt demgegenüber vor, wenn der Arbeitnehmer kann, aber nicht will
(von Hoyningen-Huene/Linck KSchG 13. Auflage § 1 Rn. 185 b; ebenso Maschmann NZA Beilage 1/2006 zu Heft 10/2006, 13, 14; KR-Etzel 7. Auflage § 1 KSchG Rn. 266 versteht die mangelnde Steuerbarkeit unter Hinweis auf BAG 04.06.1997 - 2 AZR 526/96 - AP BGB § 626 Nr. 137 allerdings abweichend von der hier vertretenen Auffassung nicht als Kriterium der personenbedingten Kündigung; APS/Dörner 2. Auflage § 1 KSchG Rn. 120 spricht sich wie die Kammer für dieses Erfordernis aus)
.

73

b) Anders als ein verhaltensbedingter Kündigungsgrund verlangt ein personenbedingter Umstand nicht notwendig Verschulden. Wird die Arbeitsleistung aufgrund einer (fehlenden) Eigenschaft oder wegen der persönlichen Verhältnisse des Arbeitnehmers beeinträchtigt, besteht in der Regel eine schwere und dauerhafte Störung des Austauschverhältnisses, ohne dass dem Arbeitnehmer eine Vertragsverletzung vorzuwerfen wäre. Der Arbeitnehmer, der trotz angemessener Bemühung nicht die Normalleistung erbringt, verstößt nicht gegen den Vertrag, sondern unterschreitet die nicht zur Vertragsbedingung erhobene berechtigte Erwartung des Arbeitgebers eines ausgewogenen Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung
(BAG 11.12.2003 - 2 AZR 667/02 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 48, zu B III 2 der Gründe; BAG 03.06.2004 - 2 AZR 386/03 - AP KSchG 1969 § 23 Nr. 33, zu B III 2 der Gründe; BAG 21.01.1999 - 2 AZR 665/98 - AP BGB § 626 Nr. 151, zu II 4 der Gründe, geht zwar davon aus, dass auch der verhaltensbedingte Grund nicht zwingend Verschulden voraussetzt; regelmäßig besteht für die verhaltensbedingte Kündigung aber ein Vorwerfbarkeitserfordernis, vgl. nur BAG 11.12.2003 - 2 AZR 667/02 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 48, zu B I 2 a und II 1 der Gründe; BAG 03.06.2004 - 2 AZR 386/03 - AP KSchG 1969 § 23 Nr. 33, zu B III 1 der Gründe)
.

74

3. a) Verliert der Arbeitnehmer die Eignung oder Fähigkeit, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, oder hat er sie von vornherein nicht, kann er dies nicht oder nicht mehr willentlich steuern. Eine Abmahnung kann ihn anders als bei einem Fehlverhalten nicht vor weiteren Vertragswidrigkeiten warnen. Sie ist daher sinnlos und entbehrlich
(BAG 04.06.1997 - 2 AZR 526/96 - AP BGB § 626 Nr. 137, zu II 1 d der Gründe, nuanciert noch stärker und fordert die Prüfung des Abmahnungserfordernisses nicht nur bei einer Kündigung, die wegen eines steuerbaren Verhaltens des Arbeitnehmers ausgesprochen wird, sondern auch bei einem Kündigungsgrund in der Person des Arbeitnehmers, den er durch sein steuerbares Verhalten beseitigen kann).

75

b) Kann der Arbeitnehmer seine Handlungsweise dagegen beeinflussen, ist ein verhaltens-bedingter Umstand anzunehmen. Eine Verhaltensänderung ist nicht ausgeschlossen. Eine wirksame verhaltensbedingte Kündigung setzt deswegen regelmäßig eine vorherige erfolglose Abmahnung voraus
(dazu schon BAG 18.01.1980 - 7 AZR 75/78 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 3, zu 2 a der Gründe; der Siebte Senat ordnet Leistungsmängel dort allerdings trotz fehlender klarer tatrichterlicher Feststellungen zu der Frage ihrer Behebbarkeit nicht eindeutig dem verhaltens- oder dem personenbedingten Bereich zu und nimmt dennoch ein Abmahnungserfordernis an, ohne dies als Zweifelsregelung zu kennzeichnen)
.

76

4. a) Da sich Eignung und Fähigkeiten auch im Verhaltensbereich des Arbeitnehmers niederschlagen können, ist es häufig schwierig, den personen- vom verhaltensbedingten Grund zu unterscheiden. Berührt eine Kündigung mehrere Gründe, handelt es sich um einen Mischtatbestand. Die Abgrenzung richtet sich dann in erster Linie danach, aus welchem der von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG genannten Bereiche die Störung herrührt, die sich auf den Bestand des Arbeitsverhältnisses nachteilig auswirkt
(dazu bereits BAG 13.03.1987 - 7 AZR 724/85 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 37, zu II 2 der Gründe)
.

77

b) Ein derartiger Mischtatbestand ist hier aber nicht anzunehmen, zumal sich die Beklagte auf ihn eindeutig nicht beruft. Vielmehr brachte sie mit den zahlreichen als Abmahnungen eingeordneten Schreiben und den behaupteten mündlichen Vertragsrügen zum Ausdruck, dass sie das Handeln der Klägerin für steuerbar hielt.

78

aa) Allerdings kommt es nicht auf die subjektiven Kenntnisse und Schlussfolgerungen des Arbeitgebers an. Für den Prüfungsmaßstab entscheidend sind die objektiven Verhältnisse bei Zugang der Kündigung. Die mit den Beanstandungen ausgedrückte Einschätzung der Beklagten, das Verhalten der Klägerin sei steuerbar, trifft in objektiver Hinsicht jedoch zu. Trotz der vielfältigen Vorwürfe der Arbeitgeberin im Zusammenhang mit den beim Kassieren übersehenen Artikeln und anderen Verstößen gegen Ziffern 7.3.2. und 10 der Arbeitsanweisung für Kassierkräfte ist nicht davon auszugehen, dass die Klägerin zu ordnungsgemäßen Kassiervorgängen außerstande ist.

79

bb) Für die Eignung der Klägerin und damit die Steuerbarkeit ihres Tuns sprechen deutlich überwiegende Anhaltspunkte. Sie arbeitete nach dem insoweit übereinstimmenden Vortrag der Parteien seit ihrer Einstellung am 01.09.1972 bis 1995 - d. h. über 23 Jahre - beanstandungsfrei. Wird an dieser Stelle die Gleichartigkeit der Vorwürfe im Hinblick auf Testkäufe, Kassendifferenzen und Fehldisponierungen unterstellt, geht die Beklagte jedenfalls in ihrem prozessualen Vorbringen erst seit 1996 und 1997 und danach wieder seit dem Jahr 2001 von Störungen des Arbeitsverhältnisses aus
(vgl. zuletzt Ziffer V des Schriftsatzes der Beklagten vom 15.05.2006, Blatt 208 ff. der Berufungsakten)
. Auch während ihrer Zeit als Filialleiterin vom 01.05.1983 bis 30.11.2003 wurde die Klägerin teilweise als Kassiererin eingesetzt, also mit der Aufgabe betraut, deren fehlerhafte Erfüllung die Beklagte mit den Kündigungsgründen vom 23.08.2004 und den zuvor im Jahr 2004 beanstandeten Sachverhalten rügt. Wird der im Dienstvertragsrecht problematische Parameter des Erfolgs herangezogen, war die Klägerin demnach in weiten Teilen ihrer Aufgabenstellungen nicht völlig erfolglos, auch nicht in ihrer Funktion als Kassiererin. Der vorliegende Fall unterscheidet sich damit von der Konstellation, die der Zweite Senat am 03.06.2004 zu entscheiden hatte
(BAG 03.06.2004 - 2 AZR 386/03 - AP KSchG 1969 § 23 Nr. 33, zu B III 4 und 5 der Gründe)
. In einer Hilfserwägung nahm das Bundesarbeitsgericht dort bei völliger Erfolglosigkeit eines mit der Akquisition von Aufträgen befassten Arbeitnehmers einen personenbedingten Kündigungsgrund an und verpflichtete den klagenden Arbeitnehmer im Rahmen der gestuften Darlegungslast auf der ersten Ebene seiner Einlassungspflicht nach § 138 Abs. 2 ZPO, mögliche Gründe für seine Erfolglosigkeit zu nennen. Diese Gründe mussten einen Anhaltspunkt dafür bieten, ob das Schwergewicht der Minderleistung auf verhaltensbedingten, personen-bedingten oder sogar betriebsbedingten Gründen lag. In der gegebenen Gestaltung, in der die Klägerin unstreitig über 23 Jahre ihren Arbeitspflichten gerecht wurde, ist demgegenüber von einer Steuerbarkeit ihres Tuns auszugehen und die Prüfung an den Maßstäben der verhaltensbedingten Kündigung auszurichten.

II.

80

Dabei ist der Beklagten im rechtlichen Ausgangspunkt darin zuzustimmen, dass auf Pflichtverletzungen beruhende Schlechtleistungen grundsätzlich geeignet sind, eine ordentliche Kündigung sozial zu rechtfertigen
(für die ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts BAG 11.12.2003 - 2 AZR 667/02 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 48, zu B I 2 b der Gründe m. w. N.; BAG 03.06.2004 - 2 AZR 386/03 - AP KSchG 1969 § 23 Nr. 33, zu B III 1 der Gründe)
. Ob eine Leistung als Schlechtleistung anzusehen ist, beurteilt sich dabei nach den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien.

81

1. Ist die Arbeitsleistung im Vertrag, wie hier und im Regelfall, nach ihrer Menge und Qualität nicht oder nicht näher beschrieben, richtet sich der Inhalt des Leistungsversprechens zum einen nach dem vom Arbeitgeber durch Ausübung seines Direktionsrechts festzulegenden Arbeitsinhalt und zum anderen nach dem persönlichen, subjektiven Leistungsvermögen des Arbeitnehmers. Ein objektiver Maßstab ist nicht anzulegen, weil der Arbeitsvertrag als Dienstvertrag keine Erfolgshaftung des Arbeitnehmers kennt. Anders als im Werkvertragsrecht schuldet der Dienstverpflichtete das „Wirken“, nicht das „Werk“
(BAG 11.12.2003 - 2 AZR 667/02 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 48, zu B I 2 b der Gründe m. w. N.; anderer Ansicht von Hoyningen-Huene/Linck KSchG 13. Auflage § 1 Rn. 253 ff., die sich in Anlehnung an § 243 BGB a. F. für eine geschuldete objektive Normalleistung aussprechen)
.

82

2. Allerdings kann der Arbeitnehmer seine Leistungspflicht nicht willkürlich selbst bestimmen und damit das Äquivalenzverhältnis nach freiem Belieben einseitig beeinflussen. Vielmehr muss er unter angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit arbeiten
(zu möglichen Störungen des Vertragsgleichgewichts BAG 11.12.2003 - 2 AZR 667/02 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 48, zu B I 2 c der Gründe m. w. N.).

83

a) Daran wird deutlich, dass die Umstände, die eine auf Schlechtleistungen gestützte Kündigung begründen sollen, rechtlich nur zugeordnet und auf ihre soziale Rechtfertigung hin überprüft werden können, wenn die Leistungsmängel im Einzelnen beschrieben werden. Daher ist es zunächst Sache des Arbeitgebers, zu den Leistungsmängeln dasjenige vorzutragen, was er wissen kann
(zu der bei Kündigungen wegen Schlechtleistungen bestehenden abgestuften Darlegungslast BAG 11.12.2003 - 2 AZR 667/02 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 48, zu B I 2 d der Gründe; der Zweite Senat prüft in dieser Entscheidung unter B I 2 b der Gründe, ob die in einem Prämienlohnsystem erbrachte sog. Minderleistung als Schlechtleistung einzuordnen ist; ausdrücklich nur zu der Minderleistungsproblematik BAG 03.06.2004 - 2 AZR 386/03 - AP KSchG 1969 § 23 Nr. 33, zu B III 2 der Gründe; kritisch zu dem Korrektiv der gestuften Darlegungslast Maschmann NZA Beilage 1/2006 zu Heft 10/2006, 13, 18 f.)
.

84

b) Im Ansatz wahrte die Beklagte dieses Erfordernis hinsichtlich der eigentlichen Kündigungsgründe, indem sie die am 23.08.2004 aus ihrer Sicht aufgetretenen Fehlverhaltensweisen der Klägerin detailliert vortrug. Die Beklagte stützt die Kündigung nach ihren streitigen Behauptungen auf zwei Vorgänge: die am 23.08.2004, 14.40 Uhr, übersehene Vorlage einer EC-Karte, deren Inhaber Herr J. und nicht die vorlegende Testkäuferin Br. war, sowie die unterbliebene Registrierung des von dem Testkäufer J. am 23.08.2004, 14.42 Uhr, im Einkaufswagen belassenen Artikels „Blue Moon, Anti-Age-Creme“. Das am 13.07.2004 aufgetretene Kassendefizit von 30,05 Euro ist dagegen - wie die Klägerin zu Recht rügt - auf der objektivierten ersten Ebene der Prüfung nicht isoliert als Kündigungsgrund „an sich“ heranzuziehen, weil die Beklagte insoweit eine mündliche Abmahnung behauptet, die ihr Bezirksverkaufsleiter K1 am 16.07.2004, 13.45 Uhr, ausgesprochen habe.

85

aa) Dass die Klägerin die von der Beklagten behauptete mündliche Abmahnung bestreitet, ist für die Frage des Verzichts auf das Kündigungsrecht ohne Bedeutung. Relationstechnisch betrachtet, schadet schon der bloße, vom Bestreiten der Klägerin gelöste Vortrag der Beklagten der Schlüssigkeit bzw. - wegen der erreichten Beklagtenstation genauer - Erheblichkeit eines auch auf den Vorfall vom 13.07.2004 gestützten Kündigungsgrundes. Mahnt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer wegen eines bestimmten Verhaltens ab, kann er eine spätere Kündigung nicht auf denselben, dem Arbeitgeber bereits im Zeitpunkt der Erteilung der Abmahnung bekannten Sachverhalt stützen. Mit der Abmahnung erlischt das - etwaige - Kündigungsrecht durch konkludenten Verzicht. Denn der Arbeitgeber bringt mit der Abmahnung zum Ausdruck, das Arbeitsverhältnis noch nicht als derart gestört anzusehen, dass ihm eine weitere Zusammenarbeit nicht mehr möglich ist. Der Arbeitgeber kann auf den abgemahnten Sachverhalt deswegen nur dann unterstützend zurückgreifen, wenn weitere kündigungsrechtlich erhebliche Umstände hinzutreten oder nachträglich bekannt werden
(BAG 11.10.1988 - 2 AZR 215/88 - AP KSchG 1969 § 1 Abmahnung Nr. 3, zu II 2 d der Gründe; BAG 10.12.1992 - 2 ABR 32/92 - AP ArbGG § 87 Nr. 4, zu B II 6 b der Gründe)
.

86

bb) Die Kammer lässt in diesem Zusammenhang nicht außer Acht, dass ein Kündigungsverzicht nur angenommen werden kann, wenn die Vertragsrüge deutlich und unzweifelhaft zu erkennen gibt, dass der Arbeitgeber den Pflichtverstoß mit ihr als ausreichend sanktioniert und die Sache damit als „erledigt“ betrachtet
(BAG 06.03.2003 - 2 AZR 128/02 - NZA 2003, 1388, zu B I 1 der Gründe)
. Den abschließenden Charakter der Beanstandung verdeutlichte Herr K1 hier aber gerade am 16.07.2004, indem er nach dem bestrittenen Vorbringen der Beklagten erklärte, die Klägerin erhalte erneut eine Abmahnung. Aufgrund der Häufigkeit der Fehler werde bei der nächsten Pflichtverletzung die Kündigung eingeleitet. Damit erteilte er - die Behauptung der Beklagten unterstellt - zum einen eine ihrer Rüge- und Warnfunktion genügende Abmahnung und keine bloße Ermahnung. Zum anderen behielt er sich die Ausübung des Kündigungsrechts nur für den Wiederholungsfall vor. Folgerichtig berief sich die Beklagte in der Anhörung des Betriebsrats vom 20.10.2004 auch nicht isoliert auf das Geschehnis vom 13.07.2004 als Kündigungsgrund, sondern teilte dem Gremium mit, die Klägerin habe hierfür am 16.07.2004 eine Abmahnung erhalten
(Blatt 87 a der Vorakte)
. Da sich die Beklagte vorrangig auf die späteren Vorgänge vom 23.08.2004 beruft, kann auf das am 13.07.2004 verursachte Kassendefizit nur unterstützend im Rahmen der nötigen Gesamtschau und in der einzelfallbezogenen Interessenabwägung zurückgegriffen werden.

III.

87

Die von der Beklagten behaupteten materiellen, am 23.08.2004 aufgetretenen Kündigungsgründe im engeren Sinn als neu aufgetretene Sachverhalte nach der Abmahnung vom 16.07.2004 rechtfertigen die Kündigung aber auch in der erforderlichen Gesamtschau der zugunsten der Beklagten als richtig unterstellten Belastungen des Arbeitsverhältnisses nicht. Dabei kann sich die Kammer der Ansicht der Arbeitgeberin nicht anschließen, zur Entscheidung dieser Gestaltung - einer Kündigung wegen Schlecht- und nicht Minderleistungen - seien die mit der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 11.12.2003 entwickelten Grundsätze nicht heranzuziehen
(BAG 11.12.2003 - 2 AZR 667/02 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 48, zu B I 2, II und III der Gründe)
. Sonst werde der Prüfungsmaßstab herkömmlicher verhaltensbedingter Kündigungen ausgehöhlt. Aus Sicht der Kammer durfte die Arbeitgeberin auf der ersten Stufe ihrer Behauptungslast nicht dabei stehen bleiben, die einzelnen Fehlverhaltensweisen der Klägerin darzustellen. Vielmehr hätte die Beklagte die Zahl der bei der Klägerin aufgetretenen Beanstandungen sowohl gegenüber der Zahl der bei ihr durchgeführten Testkäufe als auch gegenüber der durchschnittlichen Beanstandungsquote ins Verhältnis setzen müssen.

88

1. Die Kammer sieht durchaus das Problem, dass es sich hier nicht um eine Unterschreitung der Normalleistung in einem Akkord- oder Prämiensystem handelt, sondern nach dem bestrittenen Vorbringen der Beklagten um Unachtsamkeiten während des Kassiervorgangs. Der Zweite Senat hat in seiner Entscheidung vom 11.12.2003 allerdings gerade verdeutlicht, dass der Begriff der Minderleistung den Kategorien des Leistungsstörungsrechts wegen der Besonderheiten des Arbeitsrechts nicht ohne weiteres entspricht (
BAG 11.12.2003 - 2 AZR 667/02 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 48, zu B I 2 d der Gründe, vgl. insbesondere den Umstand, dass das Wort Minderleistung dort in Anführungsstriche gesetzt wird)
. Teilleistungen sieht der Arbeitsvertrag gerade nicht vor.

89

2. Unter B I 2 b der Gründe des soeben zitierten Urteils vom 11.12.2003 bezieht sich der Zweite Senat aus diesem Grund auch bei sog. Minderleistungen in einem Prämienlohnsystem auf Schlechtleistungen, die auf Pflichtverletzungen beruhen. Ob eine Leistung als Schlechtleistung anzusehen sei, beurteile sich nach den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien. Sei die Arbeitsleistung im Vertrag, wie meistens, der Menge und Qualität nach nicht näher umschrieben, richte sich der Inhalt des Leistungsversprechens zum einen nach dem vom Arbeitgeber durch Ausübung des Direktionsrechts festzulegenden Arbeitsinhalt und zum anderen nach dem persönlichen, mit anderen Worten subjektiven Leistungsvermögen des Arbeitnehmers. Der Arbeitnehmer müsse tun, was er solle, und zwar so gut er könne. Die Leistungspflicht sei nicht starr, sondern dynamisch. Sie orientiere sich an der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers. Ein objektiver Maßstab sei nicht anzulegen
(zu allem BAG 11.12.2003 - 2 AZR 667/02 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 48, zu B I 2 b der Gründe m. w. N.; die Kritik an diesem subjektiven Ansatz stellt z. B. Maschmann in NZA Beilage 1/2006 zu Heft 10/2006, 13, 15 dar; er verteidigt auf S. 15 f. aber in Teilen den individuellen Maßstab der herrschenden Meinung unter Hinweis auf den höchstpersönlichen, strikt zeitbestimmten Fixschuldcharakter der Arbeitsleistung und die im Arbeitsrecht als einem Unterfall des Dienstvertragsrechts fehlenden Gewährleistungsvorschriften. Allerdings differenziert Maschmann zwischen der subjektiven und der objektiven Güte der Arbeitsleistung: Subjektiv müsse der Arbeitnehmer leisten, was er individuell im Hinblick auf Arbeitstempo, Arbeitsintensität und Arbeitsmenge zu leisten vermöge, objektiv hafte der Arbeitnehmer für die Einhaltung gewisser professioneller Standards)
. An den wiedergegebenen Ausführungen des Zweiten Senats zeigt sich, dass es sich nicht nur um ein terminologisches Problem handelt, sondern um die streitentscheidende Frage des Vergleichsmaßstabs.

90

3. Die von der Beklagten behaupteten unterbliebenen Registrierungen von Waren bei Kassiervorgängen bzw. die anderen im Rahmen der Kündigungsgründe und abgemahnten Sachverhalte geltend gemachten Verstöße gegen die Arbeitsanweisung für Kassierkräfte - vor allem ihre Ziffern 7.3.2. und 10 - sind auch unmittelbarer Bestandteil der qualitativen Komponente der Arbeitspflicht der Klägerin
(zu der Unterscheidung in quantitative und qualitative Mängel bei Schlechterfüllung beispielsweise Maschmann NZA Beilage 1/2006 zu Heft 10/2006, 13, 14)
. Sie sind einem Vergleich mit anderen Kassierer(innen) zugänglich.

91

a) Maschmann ist nicht darin zu folgen, dass es bei der verhaltensbedingten Kündigung in der besonderen Gestaltung der Kündigung aufgrund von Leistungsmängeln keinen Toleranzbereich gibt
(anderer Ansicht Maschmann in NZA Beilage 1/2006 zu Heft 10/2006, 13, 19 f. mit plakativen Beispielen aus dem Nebenpflichtbereich, er nennt unter anderem Diebstahl und den Verrat von Betriebsgeheimnissen)
. Selbstverständlich braucht sich der Arbeitgeber kein einziges Mal bestehlen zu lassen. Den Verrat von Betriebsgeheimnissen muss er auch nicht einmal dulden. Derartige Konstellationen und der hier zu entscheidende Fall unterscheiden sich aber nicht nur durch die dortigen Nebenpflichtverletzungen und die hier anzunehmende Verletzung der Hauptleistungspflicht, sondern auch dadurch, dass der stehlende oder Betriebsgeheimnisse verratende Arbeitnehmer zielgerichtet und planvoll - also vorsätzlich - die absoluten bzw. - im Fall des Geheimnisverrats - relativen Rechte seines Arbeitgebers verletzt und den Interessen seines Vertragspartners damit absichtsvoll schadet. Dagegen dürfte es keinem Menschen möglich sein, jederzeit eine fehlerfreie Arbeitsleistung zu erbringen, mag er sich auch unter angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit darum bemühen, Fehler zu vermeiden. In einer solchen Gestaltung sind bestimmte Toleranzen und Vergleichswerte im Sinne einer objektivierbaren „Normalleistung“ unabdingbar. Damit werden nicht die nötigen professionellen Standards preisgegeben. Vielmehr lässt sich nur auf diese Weise die Grenze zwischen einer noch hinzunehmenden Einbuße an Perfektion und einer ernstlichen Störung des Vertragsgleichgewichts ziehen.

92

b) Auch der Hinweis Maschmanns
(in NZA Beilage 1/2006 zu Heft 10/2006, 13, 19 f.)
auf einen unpünktlichen Arbeitnehmer oder einen Piloten, der keine Lust habe, die nötigen Musterberechtigungen zu erwerben, und daher seine Fluglizenz verliere, ändert an den hier zu verlangenden Toleranzen und den damit verbundenen Darlegungsanforderungen nichts. Das Problem des auf dem Entzug der Fluglizenz beruhenden Eignungsverlusts des Piloten ist mit dem Instrumentarium der personenbedingten Kündigung sachgerecht zu lösen. Die vorliegend auftretenden Fragen der verhaltensbedingten Kündigung stellen sich in einem solchen Fall nicht
(kritisch zu der Dogmatik der Kündigung wegen Eignungsmangels allerdings - in sich konsequent - Maschmann NZA Beilage 1/2006 zu Heft 10/2006, 13, 20)
. Soweit Maschmann den unpünktlichen Arbeitnehmer anführt, handelt es sich ebenfalls nur vermeintlich um einen vergleichbaren Sachverhalt. Denn der unpünktliche Arbeitnehmer macht anders als die Klägerin keine Fehler, weil er arbeitet, sondern verletzt den Vertrag, indem er die Arbeit nicht rechtzeitig aufnimmt. Er braucht mit Ausnahme der nötigen Warnung vor Ausspruch der Kündigung mithilfe einer Abmahnung keine Toleranz, während die nicht völlig zu vermeidenden Schwächen bei der Erbringung der Arbeitsleistung Vergleichswerte erfordern, um die noch gewahrte von der verletzten Balance des Äquivalenzverhältnisses abzugrenzen.

93

c) Die Kammer verkennt auch nicht, dass bei einer sog. Minderleistung, die auf eine festgestellte unzureichende Ausschöpfung des eigenen Leistungsvermögens des Arbeitnehmers zurückzuführen ist, zugleich regelmäßig feststeht, dass der Arbeitnehmer zumindest die übliche Sorgfalt im Sinne von § 276 BGB außer Acht gelassen hat, sein Verhalten mit anderen Worten als fahrlässig und damit als schuldhaft einzuordnen ist
(BAG 11.12.2003 - 2 AZR 667/02 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 48, zu B II 2 der Gründe)
.

94

d) Diese Verschuldensüberlegung kommt aber nur zum Tragen, wenn die objektive Pflichtverletzung feststeht. Um den Konflikt zwischen der Dienstvertragstypologie - dem nicht geschuldeten Erfolg der Dienstleistung - und dem berechtigten Interesse des anderen Vertragsteils an einer äquivalenten Gegenleistung für das Entgelt auf der ersten Prüfungsebene der objektiven Schlechtleistung aufzulösen, sind die Regeln der gestuften Darlegungslast heranzuziehen
(kritisch zu dem Korrektiv der Abstufung der Darlegungslast Maschmann NZA Beilage 1/2006 zu Heft 10/2006, 13, 18 f., der dem Zweiten Senat eine verkappte Rückkehr zum objektiven Maßstab und Schwierigkeiten bei der Leistungsmessung vorhält)
.

95

aa) Es ist demnach zunächst Sache des Arbeitgebers, zu den Leistungsmängeln vorzutragen, was er wissen kann. Hat der Arbeitgeber vorgebracht, dass die Leistungen des Arbeitnehmers über einen längeren Zeitraum den soeben umschriebenen Durchschnitt unterschritten, muss der Arbeitnehmer hierauf erwidern, gegebenenfalls das Zahlenwerk des Arbeitgebers im Einzelnen bestreiten und/oder erklären, weshalb er mit seiner deutlich unterdurchschnittlichen Leistung dennoch seine Leistungsfähigkeit ausschöpft. In diesem Zusammenhang können altersbedingte Leistungsdefizite, Beeinträchtigungen durch Krankheit, aber auch betriebliche Umstände bedeutsam sein. Trägt der Arbeitnehmer derartige Tatsachen plausibel vor, hat sie der Arbeitgeber zu widerlegen. Entgegnet der Arbeitnehmer demgegenüber nicht ausreichend, gilt das schlüssige Vorbringen des Arbeitgebers nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden. In einem solchen Fall ist davon auszugehen, dass der Arbeitnehmer seine Leistungsfähigkeit nicht unter angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Möglichkeiten ausschöpft (
BAG 11.12.2003 - 2 AZR 667/02 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 48, zu B I 2 d der Gründe)
.

96

bb) Dem wird das Vorbringen der Beklagten bereits auf der ersten Stufe ihrer Darlegungslast nicht gerecht. Die behaupteten - ökonomisch sensiblen - Schlechtleistungen der Klägerin, die bei Testkäufen auftraten, sind ungeachtet des von der Kammer berücksichtigten existenziellen Interesses der im Einzelhandel tätigen Beklagten an einem geordneten Kassenwesen durchaus messbar, wie die eigene Verweisung der Beklagten auf die besseren Leistungen anderer Kassenkräfte belegt
(S. 14 dritter Absatz der Berufungsbeantwortung vom 30.11.2005, Blatt 149 der Berufungsakten)
.

97

(1) Die Zahl der bei der Klägerin durchgeführten Testkäufe kann nicht nur mit der Zahl der bei ihr aufgetretenen Beanstandungen ins Verhältnis gesetzt werden. Vielmehr kann auf der Grundlage des unstreitigen Umstands, dass etwa 20 % aller Testkäufe zu Beanstandungen führen, auch das Verhältnis ihrer Schlechtleistungen gegenüber den Schlechtleistungen anderer Kassierer(innen) bestimmt werden, wenn insoweit die unterschiedlichen an der Kasse aufgewandten Arbeitszeiten prozentual berücksichtigt werden. Die Beklagte konnte sich deswegen nicht damit begnügen, die ungefähre Anzahl der bei der Klägerin von Januar bis August 2004 durchgeführten Testkäufe mit circa 15 anzugeben und die gegenüber anderen Kassenkräften schlechteren Leistungen der Klägerin unquantifiziert mit dem Zeugnis Herrn K1s unter Beweis zu stellen
(S. 13 viert- und drittletzter Absatz der Berufungserwiderung vom 30.11.2005, Blatt 148 der Akte des Arbeitsgerichts)
.

98

(2) Insoweit ist nicht entscheidend, dass die Klägerin nicht zuletzt im Zusammenhang mit den am 14.05.2004 und 23.08.2004 - jeweils im Abstand weniger Minuten oder sogar nur einiger Sekunden - durchgeführten Testkäufen eine sehr viel höhere Kontrolldichte im dreistelligen Bereich vermutet. Maßgeblich ist vielmehr, ob und - wenn ja - in welcher Größenordnung die bei der Klägerin verzeichneten Pflichtverletzungen das Normalmaß der Beanstandungen bei Testkäufen im Durchschnitt der Kassierkräfte überschritten. Jedenfalls eine langfristige Unterschreitung der Normalleistung durch Überschreitung der durchschnittlich auftretenden Mängel um deutlich mehr als ein Drittel ist dabei kündigungsrechtlich erheblich
(vgl. BAG 11.12.2003 - 2 AZR 667/02 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 48, zu B I 2 d der Gründe m. w. N. unter Hinweis auf die für die Flexibilisierung von Vergütungsbestandteilen entwickelte Drittelgrenze, vgl. dazu etwa BAG 13.05.1987 - 5 AZR 125/86 - BAGE 55, 275; BAG 15.11.1995 - 2 AZR 521/95 - AP TVG § 1 Tarifverträge Lufthansa Nr. 20; siehe nach der Entscheidung des Zweiten Senats vom 11.12.2003 a. a. O. auch BAG 12.01.2005 - 5 AZR 364/04 - NZA 2005, 465, zu B I 4 c bb der Gründe [zulässige Vereinbarung eines Widerrufsvorbehalts, soweit der widerrufliche Anteil am Gesamtverdienst unter 25 bis 30 % liegt und der Tariflohn nicht unterschritten wird]; vgl. zu dieser letztgenannten Entscheidung auch die Besprechung Hanau/Hromadka in NZA 2005, 73; die Drittelgrenze bei Kündigungen wegen Leistungsmängeln ablehnend Maschmann in NZA Beilage 1/2006 zu Heft 10/2006, 13, 17 f.)
. Eine solche Berechnung ist der Kammer auf der Basis des nicht näher aufgeschlüsselten Vortrags der Beklagten, die Klägerin arbeite schlechter als der Durchschnitt ihrer Kassierer(innen), jedoch nicht möglich
(zum Erfordernis exakteren „quantifizierten“ Vorbringens schon BAG 22.07.1982 - 2 AZR 30/81 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 5, zu III 3 c der Gründe)
.

99

(3) Zu der Frage des Verhältnisses der durchschnittlichen Normalleistung im Kassenbereich und der persönlichen Leistung der Klägerin war der Beklagten nach Schluss der mündlichen Verhandlung im Berufungsrechtszug auch keine Gelegenheit zu ergänzendem schriftlichem Vortrag zu geben. Die Klägerin hatte bereits in der Berufungsbegründung vom 27.09.2005 betont, dass sie davon ausging, die Beklagte sei den Anforderungen des Bundesarbeitsgerichts nicht gerecht geworden, die es mit seiner Entscheidung vom 11.12.2003 im Rahmen der Schlechtleistungsdogmatik entwickelt habe
(Ziffer C II der Berufungsbegründung vom 27.09.2005, Blatt 65 f. der Berufungsakten; vgl. auch Ziffer IV des Schriftsatzes der Klägerin vom 23.02.2006, Blatt 193 der Akten zweiter Instanz)
. Vor diesem Hintergrund war vor der Berufungsverhandlung ein ausdrücklicher gerichtlicher Hinweis nach § 139 Abs. 4 Satz 1 ZPO entbehrlich. Die Beklagte musste schon auf der Grundlage der Berufungsbegründung damit rechnen, die Kündigungsgründe weiter erläutern zu müssen, zumal sie sich in Ziffer XIV der Berufungserwiderung vom 30.11.2005 und Ziffer XI ihres Schriftsatzes vom 15.05.2006 mit dieser Argumentationslinie der Klägerin auseinandersetzte, ohne allerdings die Vergleichsgrößen anderer Arbeitnehmer im Einzelnen zu nennen
(vgl. S. 23 der Berufungsbeantwortung vom 30.11.2005, Blatt 158 der Berufungsakten, und S. 12 des Schriftsatzes der Beklagten vom 15.05.2006, Blatt 214 der Akten zweiter Instanz)
.

100

Da sich die Beklagte aufgrund der fristgerecht in der Berufungsbegründung erhobenen „Rüge“ der Klägerin auf den im Berufungstermin erteilten gerichtlichen Hinweis
(S. 2 des Protokolls vom 26.07.2006, Blatt 240 der Akten des zweiten Rechtszugs)
vorbereiten konnte, wäre es ihr spätestens im Berufungstermin zuzumuten gewesen, das Verhältnis der Schlechtleistungen anderer Kassierer(innen) und der Pflichtverletzungen der Klägerin zu konkretisieren, mit anderen Worten zu „quantifizieren“. Da dies unterblieb, braucht auf die Frage des milderen Mittels einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf einem anderen Arbeitsplatz außerhalb des Kassenwesens nicht eingegangen zu werden, zumal die Klägerin die entsprechende Darlegungslast der Beklagten nicht auslöste, weil sie sich auf keinen anderen freien Arbeitsplatz berief
(zu den denkbaren milderen Mitteln zur Wiederherstellung des Vertragsgleichgewichts von Leistung und Gegenleistung BAG 11.12.2003 - 2 AZR 667/02 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 48, zu B III 2 d der Gründe, allerdings im Rahmen der personenbedingten, nicht der verhaltensbedingten Prüfung)
. Auch die mitbestimmungsrechtlichen Probleme und die Frage der Einhaltung der eigenen Vorgaben der Beklagten für die Durchführung von Aufmerksamkeitskäufen können offen bleiben.

B.

101

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, weil sie hinsichtlich des Kündigungsschutzantrags unterlegen ist, §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Der allgemeine Feststellungsantrag im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO und der auf der Basis von §§ 611, 613, 242 BGB in Verbindung mit Art. 1 und 2 GG gestellte Weiterbeschäftigungsantrag fielen für das Arbeitsgericht als unechte Hilfsanträge für den Fall des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag zwar schon nicht zur Entscheidung an, weil es den punktuellen Kündigungsschutzantrag abwies. Gleichwohl konnte die Berufungskammer für den Kostenausspruch nicht nur auf die Unterliegensregelung des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO zurückgreifen. Denn die Klägerin hatte in zweiter Instanz ursprünglich nicht nur den punktuellen Streitgegenstand, sondern nach wie vor auch eine allgemeine Bestandsklage angekündigt, auf die sie sich im Berufungstermin zunächst bezog, sie im Verlauf des Termins aber schlüssig zurücknahm, indem sie die Berufung auf die Abweisung des punktuellen Streitgegenstands beschränkte
(Blatt 240 der Berufungsakten)
. Die Kosten dieses zurückgenommenen allgemeinen Feststellungsantrags waren nach § 269 Abs. 3 Satz 2 Var. 1 ZPO dennoch nicht der Klägerin aufzuerlegen, weil die mit der Bestandsklage einhergehende „Zuvielforderung“ verhältnismäßig geringfügig ist und vor dem Hintergrund des Gebührenstreitwerts, der nach § 42 Abs. 4 Satz 1 GKG anhand des Bruttovierteljahresverdiensts der Klägerin zu bestimmen ist, keine höheren Kosten verursacht hat, §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 269 Abs. 3 Satz 2 Var. 3 ZPO.