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Urteil vom 2009-02-18, Aktenzeichen 6t A 1456/05.T
ECLI:DE:LBGHNRW:2009:0218.6T.A1456.05T.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird aufgehoben.

Es wird festgestellt, dass eine Verletzung der Berufspflichten nicht vorliegt.

Die Kosten des Verfahrens einschließlich der dem Beschuldigten erwachsenen notwendigen Auslagen werden der Staatskasse auferlegt.

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Tatbestand:

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Der am 15. Juni 1945 in I. a. d. Q. geborene Beschuldigte ist in B. in eigener Praxis als Facharzt für Innere Medizin niedergelassen. Er erhielt am 1. Februar 1973 die Approbation als Arzt durch den Regierungspräsidenten L. , am 13. Juni 1973 promovierte er zum Doktor der Medizin und am 14. Februar 1978 erhielt er durch den Präsidenten der Antragstellerin die Anerkennung als Internist. Er ist zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen.

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Auf Antrag der Antragstellerin vom 11. Juni 1999 eröffnete das Berufsgericht mit Beschluss vom 25. November 2004 das berufsgerichtliche Verfahren. Dem Beschuldigten wurde zur Last gelegt, seine Berufspflichten dadurch verletzt zu haben, dass er die einem Arzt obliegende Verpflichtung, seinen Beruf gewissenhaft auszuüben und dem ihm im Zusammenhang mit dem Beruf entgegengebrachten Vertrauen zu entsprechen und von seinem Namen und beruflichen Ansehen nicht in unlauterer Weise für gewerbliche Zwecke Gebrauch zu machen und verbotene Werbung durch andere nicht zu dulden, nicht erfüllt habe,

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"indem er

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seit dem 22. Dezember 1997 seine ärztliche Tätigkeit als niedergelassener Facharzt für Innere Medizin mit einer gewerblichen Einrichtung in räumlicher, organisatorischer und personeller Hinsicht verquick(e).

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Verstoß gegen § 29 Abs. 1 des Heilberufsgesetzes für das Land Nordrhein- Westfalen (HeilBerG) i.V.m. § 1 Abs. 1, 2 und 3, 21 der Berufsordnung für die nordrheinischen Ärztinnen und Ärzte vom 23. Oktober 1993, §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 2, 3, 27 der Berufsordnung für die nordrheinischen Ärztinnen und Ärzte in der Fassung vom 14. November 1998 ."

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Aufgrund der Hauptverhandlung, die am 21. Februar 2005 im Beisein des Beschuldigten und seines Beistands stattfand, erkannte das Berufsgericht wegen Verletzung der Berufspflichten auf einen Verweis und eine Geldbuße in Höhe von 10.000.- EUR. Dabei ging es von folgendem festgestellten Sachverhalt aus:

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"Der Beschuldigte hält - neben seiner ärztlichen Tätigkeit - 20 % der Geschäftsanteile der 'Dr. I. GmbH' (GmbH). Die restlichen Geschäftsanteile halten die Ehefrau und der Sohn des Beschuldigten. Geschäftsführerin der GmbH ist die Ehefrau des Beschuldigten. Die GmbH befasst sich seit 1997 auch mit Ernährungsberatung und bietet in diesem Geschäftsfeld Beratungsleistungen und den Verkauf von Produkten nach dem sog. BCM-Konzept der Q. GmbH & Co. KG (früher: 'Deutsche Gesellschaft für H. M. ) an. Die GmbH erzielt einen jährlichen Umsatz von ca. 350.000,00 Euro, davon entfallen auf das Geschäftsfeld 'Ernährungsberatung' ca. 180.000,00 Euro.

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Die GmbH ist Hauptmieterin der im Erdgeschoss des Hauses P.--------allee 48 in B. befindlichen Räumlichkeiten. In diesen Räumlichkeiten betreibt der Beschuldigte als Untermieter der GmbH seine Arztpraxis. Außerdem werden die Räumlichkeiten von der GmbH zum Zwecke der Durchführung der Ernährungsberatung genutzt. An der Hauseingangstür befindet sich das Praxisschild des Beschuldigten mit der Aufschrift 'Dr. med. X. I. Internist' und den Praxiszeiten, unmittelbar darunter in gleicher Breite ein Schild mit der - andersfarbigen - Aufschrift 'Ernährungsberatung Dr. I. GmbH' und einem Hinweis auf die Geschäftszeiten der GmbH. Auch an der Hauswand zur P.-------- allee findet sich ein Praxisschild des Beschuldigten und unmittelbar darunter - in gleicher Breite aber andersfarbigem Schriftzug - ein Schild mit der Aufschrift 'Ernährungsberatung Dr. I. GmbH'.

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Die Aufteilung der Räume auf die unterschiedlichen Nutzungszwecke stellt sich wie folgt dar: Hinter der Eingangstür befindet sich ein gemeinsamer Flurbereich, der zu einem in zwei Bereiche unterteilten Anmeldetresen führt. Der linke Teil des Tresens gehört zur GmbH, darüber befindet sich ein an der Decke angebrachtes Hinweisschild mit dem Schriftzug 'Ernährungsberatung Dr. I. GmbH'. Der rechte Teil des Tresens wird als Anmeldung für die Arztpraxis genutzt; hier findet sich ein an der Decke angebrachtes Hinweisschild mit der Aufschrift 'Praxis Dr. med. X. I. '. Gegenüber (vis-a-vis) vom Anmeldetresen befindet sich ein Raum, der ausschließlich von der GmbH genutzt wird. Dieser Raum ist durch eine Faltwand vom rechts (vom Tresen aus gesehen) daneben liegenden Wartezimmer der Arztpraxis getrennt. An die andere Seite des Wartezimmers grenzt ein Raum, der von der GmbH als Messraum für sog. bio-elektrische Impedanzmessungen genutzt wird. Dort zweigt ein weiterer Flur ab, über den die sowohl von der GmbH als von der Arztpraxis genutzten Toiletten und ein Sprechzimmer der Arztpraxis erreicht werden können. Auf der anderen Seite des Tresens zweigt ein Flur ab, über den die ausschließlich von der Arztpraxis genutzten Räume erschlossen werden.

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Regelmäßig am Montag Abend führt die GmbH eine offene - für die Teilnehmer kostenlose - Informationsveranstaltung über die von ihr angebotene Ernährungsberatung durch. Zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Gericht nehmen an dieser Veranstaltung regelmäßig drei bis fünf Personen teil, in früheren Zeiträumen waren es mehr. Bei diesen jeweils um 18:00 Uhr beginnenden Informationsveranstaltungen hält der Beschuldigte einen bis zu zweistündigen 'Vortrag mit Seminarcharakter' über Fragen der gesunden Ernährung. Zu diesem Zweck wird die Faltwand, die den Raum der GmbH vom Wartezimmer der Arztpraxis trennt, entfernt. Im Zusammenhang mit dieser Einführungsveranstaltung werden den Teilnehmern sog. bio-elektrische Impedanzmessungen angeboten, die in einem an das Wartezimmer angrenzenden separaten Raum durchgeführt werden. Dafür legen sich die Teilnehmer auf eine Liege. Es werden Elektroden an Händen und Füßen des Teilnehmers befestigt und ein elektrischer Strom durch den Körper geleitet. Die Auswertung wird an einem angeschlossenen Computer vorgenommen und lässt Rückschlüsse

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über die Knochen-, Fett und Muskelmasse des Teilnehmers zu. Entscheiden sich die Teilnehmer daraufhin für die Angebote der GmbH, werden mit ihnen weitere (kostenpflichtige) Beratungen vereinbart, außerdem können die Teilnehmer von der GmbH entsprechende Diätprodukte erwerben. Am Montag endet der Praxisbetrieb des Beschuldigten spätestens um 17:00 Uhr. Die Beratungen der GmbH, die die Ehefrau des Beschuldigten durchführt, finden mittwochs statt; an diesem Tag ruht der Praxisbetrieb. Nach Aussagen des Beschuldigten lagen diese Zeiten in früheren Zeiträumen auch mal anders; es habe tatsächlich noch nie Überschneidungen zwischen den Praxiszeiten und den Geschäftszeiten der GmbH gegeben.

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Wird der Beschuldigte während der Informationsveranstaltung auf teilnehmerbezogene gesundheitliche Fragen angesprochen, so verweist er die Teilnehmer auf die diese behandelnden Ärzte. Werden im Rahmen seines Praxisbetriebes Ernährungsfragen besprochen, so betont der Beschuldigte im Regelfall das Erfordernis langfristiger Änderungen bisheriger Ernährungsgewohnheiten und weist seine Patienten - auf entsprechende Anfragen - mitunter auch auf seinen regelmäßig am Montagabend stattfindenden Vortrag für die GmbH hin."

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Der Beschuldigte hat nach Auffassung des Berufsgerichts durch sein Verhalten gegen § 29 Heilberufsgesetz i.d.F. der Bekanntmachung vom 27. April 1994 (GV NW 204, berichtigt 618) und gegen §§ 1 Abs. 1 und 3 der Berufsordnung für die nordrheinischen Ärztinnen und Ärzte vom 23. Oktober 1993 (Rheinisches Ärzteblatt Nr. 24/1993, S. 1016, MBl. NW 1994, S. 72) sowie §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 2 der Berufsordnung für die nordrheinischen Ärztinnen und Ärzte vom 14. November 1998 (Rheinisches Ärzteblatt Nr. 3/19939 S. 62, MBl. NW 1999, S. 350) verstoßen. Der ärztliche Beruf sei gem. § 1 Abs. 1 Satz 2 der Berufsordnungen in den verschiedenen Fassungen kein Gewerbe. Dies bedeute auch, dass die ärztliche Tätigkeit nicht mit einer gewerblichen Tätigkeit verbunden werden dürfe. Zwar sei dem Arzt die Ausübung einer gewerblichen Tätigkeit - soweit diese ethisch mit dem ärztlichen Beruf vereinbar sei - neben seiner ärztlichen Tätigkeit nicht schlechthin untersagt. Unvereinbar seien allerdings solche gewerblichen Tätigkeiten, die mit der ärztlichen Tätigkeit in räumlicher, organisatorischer und personeller Hinsicht verbunden seien. Das besondere Vertrauen, das einem Arzt entgegengebracht werde, leide, wenn der Arzt - jederzeit erkennbar für seine Patienten - in unmittelbarem räumlichen Zusammenhang mit seiner Praxis eine gewerbliche Einrichtung (mit-)betreibe, deren Gegenstand - wie hier die Ernährungsberatung - zugleich einen Gegenstand der ärztlichen Tätigkeit bilden könne und regelmäßig bilde und Bestandteil auch seiner ärztlichen Aufgaben sei. Dies sei hier der Fall. Schon nach dem Eindruck, den die Praxisschilder vermittelten, dränge sich dem Betrachter auf, dass der Beschuldigte sowohl die ärztliche Praxis als auch die gewerbliche Ernährungsberatung betreibe. Beide Schilder trügen seinen Namen und verwiesen letztlich in dieselben Räumlichkeiten. Dieser Eindruck werde durch die konkrete Raumaufteilung bestätigt. Der gemeinsame Empfangstresen weise zwei deutlich sichtbare Schilder auf, zum einen das der "Ernährungsberatung Dr. I. GmbH", zum anderen das der "Praxis Dr. med. I. ". Auch wenn die Aktivitäten beider Einrichtungen in unterschiedlichen Zimmern - innerhalb derselben abgetrennten räumlichen Einheit - stattfänden, sei sowohl für die Kunden der Ernährungsberatung als auch für die Patienten der Praxis deutlich erkennbar, dass der Beschuldigte innerhalb dieser räumlichen Einheit zwei verschiedenen Tätigkeiten nachgehe. Dieser Eindruck werde zusätzlich dadurch verstärkt, dass tatsächlich eine vollständige räumliche Trennung nicht durchgeführt sei, denn neben dem gemeinsamen Eingangs- und Anmeldebereich würden auch die Toiletten und das Wartezimmer der Praxis gemeinsam genutzt. Zudem beträten Praxispatienten auch dann den mit "Ernährungsberatung Dr. I. " bezeichneten Bereich, wenn sie ein dahinter liegendes Sprechzimmer aufsuchten. Schließlich werde der Eindruck dadurch verstärkt, dass der Beschuldigte wöchentlich einen "Vortrag mit Seminarcharakter" für die GmbH halte und damit in der Öffentlichkeit als Erstkontakt und Repräsentant der unter seinem Namen firmierenden Gesellschaft auftrete. Die tatsächlichen Beteiligungsverhältnisse an der GmbH blieben Besuchern der Praxis zunächst verborgen ebenso wie der Umstand, dass sich die Tätigkeit des Beschuldigten für die GmbH in seiner Teilnahme an dem wöchentlichen Vortrag erschöpfe. Stattdessen dränge sich jedem Praxisbesucher der Eindruck auf, dass der Beschuldigte in den Räumlichkeiten Ernährungsberatung betreibe, und zwar einmal als gewerblicher an einem wirtschaftlichen Gewinn orientierte Tätigkeit und zum anderen als ärztliche Tätigkeit im Rahmen der internistischen Praxis. Der Umstand, dass die Geschäftszeiten von GmbH und Praxis nicht zusammenfielen und auch organisatorische - insbesondere personelle - Verquickungen möglicherweise nicht gegeben seien, vermöge an diesem Eindruck nichts zu ändern. Dass es darüber hinaus auch tatsächlich zu einem Ineinanderwirken der beiden Tätigkeiten komme, habe der Beschuldigte im Übrigen dadurch eingeräumt, dass er selbst ausgeführt habe, mitunter Patienten auf die GmbH und seinen wöchentlichen Vortrag hinzuweisen. Da die wöchentlichen Vorträge des Beschuldigten für die GmbH neben dem informatorischen Charakter selbstverständlich auch eine werbende Funktion hätten, seien Interessenkonflikte zwischen der gewerblichen und der ärztlichen Tätigkeit durchaus nahe liegend.

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Der Beschuldigte hat gegen das seinem Beistand am 18. März 2005 zugestellte Urteil am 14. April 2005 Berufung eingelegt und diese am 23. Juni 2005 begründet.

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Zwar habe das OLG Frankfurt mit Urteil vom 14. April 2005 ebenfalls angenommen, dass ein niedergelassener Arzt, der eine gewerbliche Diät- und Ernährungsberatung bzw. die Abgabe von Nahrungsergänzungsmitteln und diätetischen Lebensmitteln in seinen Praxisräumen betreibe, seine Berufspflichten verletze, indem er gegen § 3 Abs. 2 der hessischen Berufsordnung für Ärzte verstoße. Dieses Urteil sei jedoch nicht rechtskräftig. Das OLG selbst habe die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen.

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Das mit der Berufung angegriffene Urteil basiere allein auf den Angaben des Beschuldigten; eine Beweisaufnahme habe nicht stattgefunden. Innerhalb der Räumlichkeiten seien der Bereich der Praxis einerseits und der Bereich der Ernährungsberatung andererseits durchaus getrennt. Hierzu legt er eine Grafik (Grundriss der Räume) sowie ein Farbfoto zur Verdeutlichung vor. Es sei unbestritten, dass auch der Arzt eine gewerbliche Tätigkeit ausüben dürfe. Ebenso sei unbestritten, dass der Beschuldigte die gewerbliche Ernährungsberatung organisatorisch, wirtschaftlich und rechtlich von seiner ärztlichen Tätigkeit trenne. Ein Verstoß gegen die Berufspflichten sei deshalb nicht anzunehmen. Untersagt sei allenfalls eine gewerbliche Dienstleistung im Zusammenhang mit der ärztlichen Tätigkeit. Dieser Zusammenhang liege im vorliegenden Fall aber gerade nicht vor. Die Untersagung von Informationsveranstaltungen außerhalb der medizinischen Patientenbetreuung trotz der strikten Trennung zu der Arzttätigkeit greife in gravierender Weise in die verfassungsrechtlich geschützte Berufsfreiheit (Art. 12 GG) ein. Das Berufsgericht habe auch nicht erkannt, dass dem Arzt angesichts der weiter voranschreitenden Liberalisierung Informationsveranstaltungen nicht mehr ohne Weiteres verboten werden dürfen, selbst wenn hierbei für einen Hersteller oder ein Produkt geworben werde.

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Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 29. Mai 2008 (- 1 ZR 75/05 -, MedR 2008, 613 ff.) die vorgenannte Entscheidung des OLG Frankfurt aufgehoben. Der Beschuldigte stützt sich auf das Urteil des Bundesgerichtshofs. Die dort genannten Maßstäbe für die Annahme einer Berufspflichtverletzung seien im erstinstanzlichen Verfahren nicht festgestellt worden und lägen auch nicht vor.

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Auf Nachfrage des Gerichts hat der Beschuldigte mitgeteilt, dass die Ernährungsberatungs-GmbH zu Beginn des berufsgerichtlichen Verfahrens einen Jahresumsatz von etwa 175.000 Euro erzielt habe; dabei seien auf die Ernährungsberatung 90.000 Euro und auf weitere Tätigkeiten (klinische und Pharmaforschung) 85.000 Euro entfallen. Demgegenüber habe die Arztpraxis einen Jahresumsatz von ca. 400.000 Euro erzielt. Die Arbeitsverträge des Personals der GmbH und der Arztpraxis seien voneinander getrennt.

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Der Beschuldigte beantragt,

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das angefochtene Urteil aufzuheben und festzustellen, dass eine Verletzung der Berufspflichten nicht vorliegt.

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Die Antragstellerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Das Urteil des Bundesgerichtshofs stelle keinen Freibrief für den unbegrenzten Verkauf von Produkten in der Arztpraxis dar. Vielmehr werde eine zeitliche, organisatorische, wirtschaftliche und rechtliche Trennung zwischen der ärztlichen und der gewerblichen Tätigkeit verlangt. Hieran fehle es. Zwar biete die Ernährungsberatung Dr. I. GmbH ihre Leistungen montags von 19.30 Uhr - 21 Uhr, dienstags von 17 Uhr - 21 Uhr und donnerstags von 10 Uhr - 12 Uhr (jeweils Messung und Beratung) und montags ab 18 Uhr (Einführung) an, während die Öffnungszeit der internistischen Praxis auf dem Türschild mit "Sprechstunden nach Vereinbarung oder täglich von 16.00 - 17.00 Uhr (außer Mittwoch und Freitag)" angegeben sei. Als Kassenarzt müsse der Beschuldigte seine Praxis aber mindestens an 20 Stunden pro Woche geöffnet halten, so dass zumindest für den Donnerstag eine zeitliche Überschneidung der beiden Tätigkeiten festgestellt werden könne. Da die Arzthelferinnen der Arztpraxis zugleich die Angestellten der Dr. I. GmbH seien, fehle es auch an einer organisatorischen Trennung. Für beide Tätigkeiten werde auch ein einheitlicher Briefkasten sowie ein gemeinsamer Empfangstresen genutzt. An der wirtschaftlichen Trennung fehle es aufgrund der Beteiligung des Beschuldigten an der GmbH mit einem Anteil von 20 %. Die geltende Berufsordnung untersage nunmehr in § 3 Abs. 2 Ärzten ausdrücklich, im Zusammenhang mit der Ausübung ärztlicher Tätigkeit Waren und andere Gegenstände abzugeben oder unter ihrer Mitwirkung abgeben zu lassen sowie gewerbliche Dienstleistungen zu erbringen oder erbringen zu lassen, soweit nicht die Abgabe des Produkts oder die Dienstleistungen wegen ihrer Besonderheiten notwendiger Bestandteil der Therapie seien. Mit dieser Vorschrift werde nunmehr konkret die Verquickung zwischen ärztlicher und gewerblicher Tätigkeit geregelt.

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Hierzu erwidert der Beschuldigte, der Bundesgerichtshof habe lediglich entschieden, dass während ärztlicher Sprechstunden kein Produktverkauf des behandelnden Arztes erfolgen dürfe. Ein derartiger Verstoß sei nicht Verfahrensgegenstand. Im Übrigen habe der Bundesgerichtshof mit seinem jüngsten Urteil lediglich seine frühere Rechtsprechung zur Institutswerbung fortgesetzt (NJW 1989, 2324); dort sei es um einen vergleichbaren Sachverhalt gegangen, denn auch dort habe die betroffene Arztpraxis und das gewerbliche Institut den gleichen Eingang, das gleiche Empfangspersonal sowie die gleichen Empfangs- und Warteräume genutzt, ohne dass dies beanstandet worden sei.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des Verwaltungsvorgangs der Antragstellerin (Beiakte 1) Bezug genommen.

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II.

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Die Berufung ist zulässig und begründet.

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Der Gegenstand des Verfahrens wird durch den Eröffnungsbeschluss festgelegt (1). Das im Eröffnungsbeschluss vom 25. November 2004 beschriebene Verhalten des Beschuldigten stellt keine Berufspflichtverletzung dar. Zwar ist der ärztliche Beruf selbst gem. § 1 Abs. 1 Satz 2 der Berufsordnungen in den verschiedenen Fassungen kein Gewerbe. Der Arzt darf aber neben seiner ärztlichen Tätigkeit ein Gewerbe ausüben (2). Die gewerbliche Tätigkeit des Arztes unterliegt allerdings gewissen Grenzen (3). Dass solche Grenzen von dem Beschuldigten überschritten worden wären, kann nicht festgestellt werden (4).

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1. Zum Gegenstand der Urteilsfindung können nur solche Verfehlungen gemacht werden, die in dem Eröffnungsbeschluss oder seinen Ergänzungen aufgeführt sind (§ 91 Abs. 1 HeilBerG). Der Eröffnungsbeschluss kann nicht über den Tatsachenstoff hinausgehen, der in der Antragsschrift (§ 71 Abs. 1 HeilBerG) oder in ihren Nachträgen (vgl. z.B. § 81 Abs. 1 HeilBerG) dem Gericht zur Entscheidung unterbreitet worden ist. Da die Antragsschrift vom 9. Juni 1999 datiert, ist der Verfahrensgegenstand in zeitlicher Hinsicht folglich auf den Zeitraum vom 22. Dezember 1997 (Beginn der dem Beschuldigten vorgeworfenen Tathandlung laut Antragsschrift) bis zum 9. Juni 1999 beschränkt; von der Möglichkeit einer Ergänzung des Eröffnungsantrags hat die Antragstellerin keinen Gebrauch gemacht. Eine weitere Eingrenzung der Vorwürfe in zeitlicher Hinsicht ergibt sich aus der Geltung der in Betracht kommenden Verbotsnormen (s. dazu unter 3 a).

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In sachlicher Hinsicht ist zu beachten, dass dem Beschuldigten keine konkreten Einzelvorkommnisse - etwa im Zusammenhang mit dem Produktverkauf an bestimmte Patienten - vorgeworfen worden ist, sondern nur die räumliche, organisatorische und personelle Verbindung zwischen seiner ärztlichen und seiner gewerblichen Tätigkeit.

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2. Das Berufsgericht hat zutreffend dargelegt, dass der Arztberuf selbst gem. § 1 Abs. 1 Satz 2 der Berufsordnung in den verschiedenen Fassungen kein Gewerbe darstellt. Er wird vielmehr, obwohl er die Merkmale des Gewerbes (eine erlaubte, auf Dauer angelegte, selbständige und mit Gewinnerzielungsabsicht betriebene Tätigkeit) durchaus erfüllt, - in Abgrenzung hiervon - allgemein als sogenannter freier Beruf angesehen, der im Wesentlichen durch die Merkmale wirtschaftliche Selbständigkeit, qualifizierte Ausbildung oder schöpferische Kreativität, persönliche Erbringung ideeller Leistungen, Wissensgefälle zum Auftraggeber sowie altruistische und nicht gewinnorientiert-egoistische Motivation gekennzeichnet ist.

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Taupitz, Die Standesordnungen der Freien Berufe, 1991, S. 148 f.

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Andere Definitionen verweisen zusätzlich darauf, dass freiberufliche Tätigkeiten einer genauen und strengen berufsständischen Regelung

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vgl. etwa die Definition in Erwägungsgrund 43 der Richtlinie 2005/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. September 2005 über die Anerkennung von Berufsqualifikationen (ABl. L 255 vom 30.9.2005, S. 22) oder Friauf, in: Kommentar zur GewO, Loseblattausgabe, Stand: Dez. 2008, § 1 Rn. 173 m.w.N.,

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sowie einem besonderen Berufsethos unterliegen.

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Lippert, in: Ratzel/Lippert, Kommentar zur Musterberufsordnung der deutschen Ärzte (MBO), 4. Aufl. 2006, § 2 Rn. 7 ff.

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Das Berufsgericht hat ebenso richtig angenommen, dass auch niedergelassenen Ärzten wie dem Beschuldigten eine gewerbliche Betätigung nicht schlechthin verboten ist. Der Gesetzgeber, dem die rechtliche Ordnung von Berufsbildern obliegt, hat nämlich davon abgesehen, eine ärztliche und eine gewerblich-unternehmerische Tätigkeit generell für unvereinbar zu erklären.

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Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 1985 - 1 BvR 38/78 -, BVerfGE 71, 183, 195 <196> (zur Frage des Betreibens von Klinken und Sanatorien durch Ärzte); BGH, Urteil vom 26. April 1989 - I ZR 172/87 -, NJW 1989, 2324 (für ärztliche Beteiligungen an Instituten).

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Nicht zuletzt durch die privatärztlich abzurechnenden "individuellen Gesundheitsleistungen" (IGeL) ist ohnehin seit Jahren eine gewisse Kommerzialisierung des Arztberufes feststellbar. Hierbei handelt es sich um ärztliche Leistungen, die zwar ärztlich empfehlenswert oder zumindest medizinisch vertretbar sind, aber nicht zum Leistungsumfang der gesetzlichen Krankenversicherung gehören. Verstärkt wird das Interesse des Arztes an einer Gewinnsteigerung durch seine ökonomische Situation innerhalb des Krankenversicherungssystems (Budgetierung, Einschränkungen der Therapiefreiheit, zunehmende Spezialisierung), die Entwicklung des Patienten hin zu einem modernen Gesundheitskunden, dem ein verfassungsrechtlich verbürgtes Recht auf freie Arztwahl zusteht,

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vgl. genauer Gesellensetter, Die Annäherung des Freien Arztberufes an das Gewerbe, S. 56, 169 ff., 181 ff., 229 und passim,

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sowie durch Neuerungen im Vertragsarztrecht und im ärztlichen Berufsrecht (vgl. hierzu nur § 23 a-d Musterberufsordnung der deutschen Ärzte - MBO - sowie die Einführung der Medizinischen Versorgungszentren durch das GKV- Modernisierungsgesetz vom 14. November 2003, BGBl. I S. 2190).

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Vgl. genauer Rieger, Kostenerstattung in der privaten Krankenversicherung für ambulante ärztliche Leistungen einer Heilbehandlungs-GmbH unter Berücksichtigung neuer Rechtsentwicklungen, MedR 2008, 77 (80 f.); Lindemann, Das Medizinische Versorgungszentrum, 2008, S. 44 ff.

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3. Dem Berufsgericht ist auch darin zu folgen, dass die gewerbliche Tätigkeit eines Arztes nicht unbegrenzt zulässig ist, sondern gewissen Beschränkungen unterliegt.

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a) Für den hier maßgeblichen Zeitraum (22. Dezember 1997 - 9. Juni 1999) sah die in § 31 Abs. 1 HeilBerG in Bezug genommene Berufsordnung insoweit allerdings zunächst keine konkrete Regelung vor. § 1 Abs. 1 Satz 2 der Berufsordnung für die nordrheinischen Ärztinnen und Ärzte vom 23. Oktober 1993 (MBl. NW 1994, S. 32) legte lediglich - als eine Art Programmsatz - fest, dass der ärztliche Beruf kein Gewerbe ist. Mehr besagte auch § 1 Abs. 1 Satz 2 der zeitlich nachfolgenden Berufsordnung vom 14. November 1998 (MBl. NW 1999, S. 350) nicht. Allerdings untersagte diese Berufsordnung, die am 26. Februar 1999 in Kraft trat, erstmals in § 3 Abs. 2 den Ärzten ausdrücklich, im Zusammenhang mit der Ausübung ihrer ärztlichen Tätigkeit Waren und andere Gegenstände abzugeben oder unter ihrer Mitwirkung abgeben zu lassen sowie gewerbliche Dienstleistungen zu erbringen oder erbringen zu lassen, soweit nicht die Abgabe des Produkts oder die Dienstleistungen wegen ihrer Besonderheiten notwendiger Bestandteil der Therapie seien. Allenfalls diese Vorschrift kann als ein berufsrechtliches Verbot verstanden werden, gegen das der Beschuldigte mit dem hier angeschuldigten Verhalten verstoßen haben könnte. Der Zeitraum, für den eine Verurteilung in Betracht zu ziehen sein könnte, reduziert sich dadurch erneut, nämlich auf die Zeit vom 26. Februar 1999 bis zum 9. Juni 1999, erfasst also keine vier Monate mehr.

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Die auch heute noch geltende Regelung des § 3 Abs. 2 BO soll verhindern, dass der Verdacht aufkommt, Ärzte würden therapeutische Entscheidungen von berufsfremden Erwägungen abhängig machen. Auch soll das Vertrauen des Arztes nicht zur Verkaufsförderung solcher Produkte und Dienstleistungen "missbraucht" werden, die der Patient nicht notwendigerweise im Zusammenhang mit seiner Behandlung benötigt.

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Ratzel, in: Ratzel/Lippert, a.a.O, § 3 Rn. 1 f.; Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2008, S. 243.

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b) Derartige Verbote oder Beschränkungen in Berufsordnungen müssen stets im Lichte der durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsfreiheit - und zwar nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts möglichst berufs- und wettbewerbsfreundlich - ausgelegt werden. Es ist zu untersuchen, ob Beschränkungen durch das Rechtsgut der Gesundheit der Bevölkerung oder zur Vermeidung einer gesundheitspolitisch unerwünschten Kommerzialisierung des Arztberufes gerechtfertigt sind. Der Patient soll darauf vertrauen können, dass sich der Arzt nicht von kommerziellen Interessen, sondern ausschließlich von medizinischen Notwendigkeiten leiten lässt; merkantile Gesichtspunkte sollen vom Heilauftrag des Arztes getrennt sein.

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BVerfG, std. Rspr. im Zusammenhang mit ärztlicher Werbung, vgl. nur Beschlüsse vom 22. Mai 1996 - 1 BvR 744/88, 1 BvR 60/89, 1 BvR 1519/91 -, BVerfGE 94, 372 (391) (Apothekenwerbung), und vom 17. Juli 2003 - 1 BvR 2115/02 -, NJW 2003, 2818 (Internetwerbung); BGH, std. Rspr., vgl. nur Urteile vom 2. Juni 2005 - I ZR 215/02 -, NJW 2005, 3422, und vom 29. Mai 2008 - I ZR 75/05 -, NJW 2008, 2850 = MedR 2008, 613 ("grundsätzlich eine enge Auslegung des in § 3 Abs. 2 BOÄ enthaltenen Verbotstatbestandes geboten,")

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Dabei gebietet der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, dass die geschützten Gemeinwohlbelange im Einzelfall tatsächlich gefährdet sind.

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BVerfG, Beschluss vom 18. Februar 2002 - 1 BvR 1644/01 -, NJW 2002, 3091, 3092 (Werbung eines Tierarztes).

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c) Die Grenzziehung kann mitunter schwierig sein; es kommt jeweils auf die Umstände des Einzelfalles an. In der zivilrechtlichen Rechtsprechung - hier in der Regel vor dem Hintergrund von Wettbewerbsverstößen - hat sich inzwischen eine umfängliche Kasuistik herausgebildet. So soll etwa ein Arzt, der eine diabetologische Schwerpunktpraxis betreibt, seinen Patienten keine Diabetesteststreifen, die diese in großem Umfang zur Bestimmung des Blutzuckerspiegels benötigen und bei jedem Messvorgang verbrauchen, kostengünstig über seine Praxis zur Verfügung stellen dürfen.

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BGH, std. Rspr., vgl. nur Urteile vom 2. Juni 2005 - I ZR 317/02 -, GesR 2005, 456, vom 2. Juni 2005 - I ZR 215/02 -, NJW 2005, 3422; ebenso OLG Naumburg, Urteil vom 26.06.2008 - 1 U 9/08 -, GesR 2008, 591 ff., in Bezug auf einen Arzt, der sich zugleich als gewerblicher Händler von Implantat-Akupunktur-Nadeln betätigt.

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Ebenso wird die Verweisung von Augenarztpatienten an einen Optiker im gleichen Hause (hier: die Ehefrau des Arztes)

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OLG Hamm, Urteil vom 22. November 2007 - 4 U 113/07 -, jurisdokument.

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und die Mithilfe eines Arztes beim Absatz von Nahrungsergänzungsmitteln durch das Institut seiner Ehefrau für unzulässig gehalten

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LG Rottweil, Urteil vom 16. Juni 2006 - 5 O 40/05 KfH -, MedR 2007, 494 (Abgabe während der Sprechstunden in den Praxisräumen).

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Für eine Verweisung an einen bestimmten Anbieter können allerdings auch bestimmte medizinische Gründe, die Qualität der Versorgung, die Vermeidung von Wegen bei gehbehinderten Patienten oder schlechte Erfahrungen mit betreffenden anderen Anbietern sprechen.

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Vgl. etwa BGH, Urteile vom 29. Juni 2000 - I ZR 59/98 -, NJW 2000, 2745 ff. und vom 15. November 2001 - I ZR 275/99 -, MedR 2002, 256 ff. (jew. zur Versorgung eines HNO-Patienten im sogenannten verkürzten Versorgungsweg mit einem Hörgerät); OLG Stuttgart, Urteil vom 28. Juni 1996 - 2 U 146/95 -, MedR 1997, 425 (Abgabe von Kontaktlinsen durch Augenärzte); OLG Celle, Urteil vom 21. Dezember 2006 - 13 U 118/06 -, MedR 2007, 435, und OLG Naumburg, Urteil vom 23. November 2007 - 10 U 47/07 -, MedR 2008, 215 (jeweils zur Abgabe von Brillen durch Augenärzte); OLG Düsseldorf, Urteil vom 8. März 2005 - I-20 U 96/04 -, MedR 2005, 528 (zur Abgabe von Air-Cast-Schienen und Gehstützen durch einen Orthopäden zur Sofortbehandlung).

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Wie die genannten Beispiele zeigen, ist das Spektrum denkbarer Überschneidungen von ärztlicher und gewerblicher Tätigkeit vielfältig. Es reicht von einer rechtlich unproblematischen bloßen Unterbringung der Arztpraxis und anderer Dienstleister im Gesundheitsbereich (z. B. Apotheker, Sanitätshäuser, Krankengymnasten, Physiotherapeuten etc.) "unter einem Dach" über problematischere Fälle wie etwa die Zusammenarbeit von Ärzten mit bestimmten "Gesundheitshandwerker" (etwa Orthopädietechnikern, Hörgeräteakustikern oder Optikern), ärztliche Tätigkeiten im sogen. Wellness- und Fitnessbereich oder die Beteiligung Dritter an wirtschaftlichen Erfolgen ärztlicher Tätigkeit (etwa über einen umsatzabhängigen Pachtzins) bis hin zu allgemein als unzulässig angesehenen Provisionszahlungen für die Vermittlung von Patienten.

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Vgl. hierzu etwa Gummert/Meier, Beteiligung Dritter an den wirtschaftlichen Ergebnissen ärztlicher Tätigkeit, MedR 2007, 75; Thünken, Die wettbewerbs- und berufsrechtliche Zulässigkeit der Einbindung von Ärzten in den Vertrieb von Gesundheitsprodukten, MedR 2007, 578; Reiter, Ärztliche Berufsausübungsgemeinschaft vs. Organisationsgemeinschaft - Ist die wirtschaftliche Beteiligung Dritter an einer Arztpraxis statthaft?, GesR 2005, 6 ff.; Quaas/Zuck, Medizinrecht 2008, S. 243 f.; Ratzel, in: Ratzel/Lippert, Kommentar zur MBO, § 3 Rn. 4 ff.; dort auch jeweils mit Nachweisen zur Rechtsprechung.

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Für die rechtliche Bewertung kommt es darauf an, ob die fragliche Betätigung "im Zusammenhang mit der ärztlichen Tätigkeit" erfolgt oder ob eine deutliche Trennung von dieser vorliegt; letzterenfalls ist die Regelung des § 3 BO schon tatbestandlich nicht einschlägig. Darüber hinaus wird danach differenziert, ob es um eine individuelle Arzt-Patienten-Leistung geht (etwa Anpassung eines Hörgerätes, einer Prothese usw.) oder ob der bloße Verkauf eines Produkts (Diätprodukt, Diabetesteststreifen) im Vordergrund steht. Inzwischen hat der Gesetzgeber auf die Entwicklung der letzten Jahre reagiert und die Abgabe von Hilfsmitteln an Versicherte durch Vertragsärzte eingeschränkt.

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Vgl. hierzu § 128 SGB V, der am 1. April 2009 in Kraft treten wird; neu eingeführt durch Art. 1 des Gesetzes vom 20. Dezember 1998 (BGBl I S. 2477).

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d) Zu der im vorliegenden Fall interessierenden Frage der gewerblichen Ernährungsberatung durch einen niedergelassenen Arzt hat der Bundesgerichtshof inzwischen entschieden, dass sich die Unzulässigkeit einer solchen Betätigung nicht schon allein daraus ergibt, dass der Arzt die Ernährungsberatung in seiner eigenen Praxis durchführt.

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BGH, Urteil vom 29. Mai 2008 - I ZR 75/05 -, NJW 2008, 2850 = MedR 2008, 613; anders OLG Frankfurt, Urteil vom 14. April 2005 - 6 U 111/04 -, MedR 2005, 661.

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Es sei nicht erkennbar, dass gerade von der Abhaltung der Informationsveranstaltungen in den Praxisräumen des Arztes eine nicht gänzlich unerhebliche Wirkung in Richtung auf eine gesundheitspolitisch unerwünschte Kommerzialisierung des Arztberufs ausgehe. Das von dem Arzt in dem vorgenannten Fall des Bundesgerichtshofs angebotene Diät- und Ernährungsprogramm, das mit dem von der Dr. I. GmbH angebotenen Programm identisch ist (BCM), wende sich zur Gewichtsreduktion an diejenigen - weiten - Teile der Bevölkerung, die mit Übergewicht zu kämpfen hätten. Diesen sei geläufig, dass Übergewicht zwar nicht stets krankhaft sei, eine Ernährungsberatung mit dem Ziel der Gewichtsreduktion aber sinnvollerweise auch die insoweit gewonnenen medizinischen Erkenntnisse berücksichtigen sollte. Eine solche Beratung werde daher - zumal im Hinblick darauf, dass entsprechende Beratungsaktionen bereits in der Vergangenheit wiederholt von Krankenkassen und Gesundheitsämtern durchgeführt worden seien - als sinnvoll und nicht ungewöhnlich empfunden. Die betreffenden Personen würden die Mitwirkung von Ärzten an dem von der Beklagten angebotenen Diät- und Ernährungsprogramm daher nach der Lebenserfahrung nicht als Anzeichen dafür ansehen, dass sich die Ärzte inzwischen zunehmend als Gewerbetreibende verstünden und ihr Verhalten dementsprechend nicht mehr in erster Hinsicht an den gesundheitlichen Interessen ihrer Patienten, sondern an ökonomischen Erfolgskriterien ausrichteten. Dies gelte auch dann, wenn die Beratung durch den Arzt in dessen Praxisräumen erfolge. Deshalb handelt ein beide Tätigkeiten in seiner Praxis ausübender Arzt nach Auffassung des Bundesgerichtshofs jedenfalls dann weder berufs- noch wettbewerbswidrig, wenn er die Ernährungsberatung im Übrigen von seiner freiberuflichen ärztlichen Tätigkeit in zeitlicher, organisatorischer, wirtschaftlicher und rechtlicher Hinsicht getrennt hält.

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Der Senat schließt sich diesen Ausführungen an; er hält aus den genannten Gründen eine besondere räumliche Trennung ebenfalls nicht für erforderlich.

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4. Damit kommt es für die Frage der Berufspflichtverletzung darauf an, ob der Beschuldigte im Übrigen in dem gebotenen Umfang zwischen seiner ärztlichen und seiner gewerblichen Tätigkeit unterschieden hat. Dies ist nach Auffassung des Senats der Fall.

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Auch insoweit darf der Zweck der Beschränkung der ärztlichen Berufsfreiheit nicht aus dem Blick geraten. Die vom Bundesgerichtshof vorausgesetzte Trennung in zeitlicher, organisatorischer, wirtschaftlicher und rechtlicher Hinsicht ist kein Selbstzweck, sondern sie ist - ebenso wie die von ihm entschiedene Frage der räumlichen Trennung - wiederum vor dem Hintergrund der Vermeidung einer Kommerzialisierung des Arztberufes sowie dem Schutz der Gesundheit der Patienten zu sehen. Hält man nämlich Ärzte im Grundsatz für befugt, sich trotz ihrer Eigenschaft als Freiberufler gewerblich auf dem Gebiet des Heilwesens zu betätigen, dann führt dies zwangsläufig zu einer gewissen Verquickung ärztlicher und gewerblicher Tätigkeiten.

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Vgl. bereits BVerfG, Beschluss vom 19. November 1985 - 1 BvR 38/78 -, BVerfGE 71, 183, 195 (196).

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Von den genannten Maßstäben ausgehend spricht hier alles für eine ausreichende Trennung; die Patienten müssen aufgrund der konkreten Gegebenheiten nicht den Eindruck gewinnen, der Beschuldigte richte - im Rahmen seiner ärztlichen Tätigkeit - sein Verhalten nicht mehr in erster Linie an den gesundheitlichen Interessen seiner Patienten, sondern daran aus, dass die Ernährungsberatungs-GmbH Gewinne erzielt.

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Eine rechtliche Trennung wird hier schon dadurch indiziert, dass die Ernährungsberatung durch eine gesonderte Gesellschaft (GmbH) erfolgt, während der Beschuldigte eine Einzelpraxis betreibt. Auch für die Patienten ist diese rechtliche Gestaltung aufgrund der klaren Beschilderung deutlich erkennbar. Auf die genaue prozentuale Beteiligung des Beschuldigten an der GmbH (hier 20 %) kommt es demgegenüber nicht an.

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Auch eine steuerrechtliche Verschränkung ergibt sich bei der gewählten Konstruktion nicht. Bei einer Einzelpraxis, wie sie hier vorliegt, gilt ertragssteuerlich die Trennungstheorie. Eine Einzelperson kann nebeneinander Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit und Einkünfte aus einem Gewerbebetrieb erzielen. Beide Einkunftsarten werden getrennt ermittelt. Die Gefahr einer "Infizierung" der freiberuflichen durch gewerbliche Einkünfte (auch "Abfärbetheorie" genannt) besteht nur bei Gemeinschaftspraxen.

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Genauer Michels, Steuerrechtliche Probleme im Medizinrecht, ZMGR 2008, 19 (21 f.); ders., in: Ratzel/Luxenberger (Hrsg.), Handbuch Medizinrecht, 2008, § 37 (S. 1524).

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Auch hinsichtlich der organisatorischen Trennung bestehen keine durchgreifenden Zweifel: Auf die internistische Praxis und die Ernährungsberatung weisen getrennte Schilder an den Außentüren und an dem Empfangstresen hin, auch nach Funktionen getrennte Räume (Untersuchung, Kabine, Labor, EGK einerseits, Ernährungsberatung, Vortrag etc. andererseits) sind vorhanden. Dass der Briefkasten, der Eingangsbereich (Eingang, Treppenhaus) sowie das Wartezimmer und die Toiletten gemeinsam genutzt werden, steht einer hinreichenden organisatorischen Trennung nicht entgegen, sondern ist in vielen Fällen eine zwangsläufige Folge, wenn man - wie oben dargelegt - das Erfordernis einer strikten räumlichen Trennung aus verfassungsrechtlichen Gründen für unverhältnismäßig und deshalb eine gewerbliche Tätigkeit im Grundsatz auch in den Praxisräumen eines Arztes für zulässig hält. Auch aus der sonstigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ergibt sich, dass die Mitbenutzung von zur ärztlichen Praxis gehörenden Räumlichkeiten und Einrichtungen im Eingangs- und Empfangsbereich durch ein vom Arzt betriebenes gewerbliches Unternehmen unbedenklich ist.

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BGH, Urteil vom 26. April 1989 - I ZR 172/87 -, NJW 1989, 2324 (Institutswerbung).

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Gleiches gilt für die gemeinsame Beschäftigung von Angestellten. Dabei kann die genaue rechtliche Gestaltung der Arbeitsverträge sowie die konkrete steuerliche Bewertung (getrennte Ermittlung von Gewinn und Verlust oder Trennung infolge einer Schätzung) offen bleiben, da der Senat jedenfalls auch insoweit eine Kommerzialisierungsgefahr nicht zu erkennen vermag.

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Hinsichtlich der zeitlichen Trennung weisen die Hinweisschilder unterschiedliche Öffnungszeiten aus. Soweit die Antragstellerin dennoch eine Überschneidung in zeitlicher Hinsicht annimmt, bewegt sie sich im Bereich des Spekulativen. Zudem übersieht sie, dass in erster Linie die Ehefrau des Beschuldigten in der Ernährungsberatung tätig ist, während sich die Tätigkeit des Beschuldigten für die GmbH nach seinem unwidersprochen gebliebenen Vortrag darauf beschränkt, einmal wöchentlich Einführungsvorträge zu halten. Somit würden selbst sich überschneidende Öffnungszeiten nicht zwangsläufig bedeuten, dass der Beschuldigte selbst eine hinreichende zeitliche Trennung zwischen den beiden Tätigkeiten vermissen lässt.

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Der Vorwurf einer wirtschaftlich unzulässigen Verquickung unter Hinweis auf die 20%ige Beteiligung des Beschuldigten an der GmbH ist schließlich schon im Ansatz verfehlt, denn er stellt letztlich in Abrede, dass der Beschuldigte sich überhaupt gewerblich betätigen darf. Anhaltspunkte dafür, dass im Übrigen eine wirtschaftliche Trennung (hinsichtlich Gewinnermittlung, Buchführung etc.) nicht vorgenommen wird, liegen nicht vor.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 107, 108 HeilberG.

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