Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2010-03-25, Aktenzeichen 13 U 136/09

Tenor

I.

Auf die Berufung der Beklagten Ziffer 1 wird das Urteil des Amtsgerichts Wangen vom 7. Juli 2009 - 4 C 90/09 - teilweise

a b g e ä n d e r t

und insgesamt wie folgt gefasst:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin wird verurteilt, an die Beklagte Ziffer 1 3.464,68 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab 31.1.2009 zu zahlen.

3. Im übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

II.

Im übrigen wird die Berufung der Beklagten Ziffer 1 zurückgewiesen.

III.

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Amtsgerichts Wangen vom 7. Juli 2009 - 4 C 90/09 - wird zurückgewiesen.

IV.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

V.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

VI.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens:

Berufung der Klägerin:

15.960,00 EUR

(12 x 1.330 EUR, § 41 Abs. 2, Abs. 1 Satz 2 GKG).

Berufung der Beklagten Ziffer 1:

3.464,68 EUR

Insgesamt:

19.424,68 EUR

Gründe

1

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, jedoch unbegründet. Dagegen ist die Berufung der Beklagten Ziffer 1 zulässig und - abgesehen von einer geringfügigen Zinsforderung - auch begründet.

A.

2

Die Klägerin begehrt von den Beklagten Ziffer 1 bis 3 als Gesamtschuldner die Räumung und Herausgabe des von ihnen gemieteten Einfamilienhauses nebst weiterer Mietflächen sowie von dem Beklagten Ziffer 4, der ebenfalls in den Mieträumen wohnt, die Räumung des Mietobjekts. Sie stützt ihre Klage darauf, dass das Mietverhältnis beendet sei, nachdem sie mehrfach seit dem 16. Januar 2009 die fristlose und hilfsweise die ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses erklärt habe. Zudem begehrt sie von den Beklagten als Gesamtschuldner den Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.034,11 EUR nebst Prozesszinsen. Die Beklagte Ziffer 1 macht im Wege der Widerklage gegen die Klägerin die Rückzahlung eines Teils der entrichteten Kaution in Höhe von 3.464,68 EUR nebst Verzugszinsen geltend.

3

Durch Urteil des Amtsgerichts Wangen vom 7.7.2009 wurden die Klage und die Widerklage abgewiesen. Auf die tatsächlichen Feststellungen des Urteils wird Bezug genommen.

4

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung und verfolgt ihr erstinstanzliches Klageziel in vollem Umfang weiter. Das Mietverhältnis sei durch fristlose Kündigung, jedenfalls aber durch ordentliche Kündigung beendet worden. Die Beklagten Ziffer 1 bis 3 hätten sich im Zeitpunkt der jeweiligen Kündigungen jeweils mit über einer Monatsmiete in Verzug befunden. Dies folge bereits daraus, dass die Beklagten Ziffer 1 bis 3 die Miete zu Unrecht um 600,-- EUR gemindert hätten und zudem den mietvertraglich vereinbarten Fälligkeitszeitpunkt für die Zahlung des Mietzinses, den dritten Werktag des jeweiligen Monats, nicht eingehalten hätten. Eine Vereinbarung, dass die Miete jeweils erst zur Monatsmitte fällig sei, sei weder ausdrücklich noch konkludent getroffen worden. Vielmehr stehe aufgrund der Beweisaufnahme fest, dass die Klägerin der Zahlung des Mietzinses zur Monatsmitte wiederholt mündlich widersprochen habe. Dies folge aus der Zeugenaussage ihres Ehemanns, der dies eindeutig bestätigt habe. Die Zeugin …, die Tochter der Beklagten Ziffer 1, habe dagegen hierzu keine Angaben machen können, da sie bei den jeweiligen Gesprächen, bei denen sie telefonisch ihren Widerspruch erklärt habe, nicht anwesend gewesen sei. Jedenfalls habe sie Ende 2008 wiederholt einer Zahlung nach dem jeweiligen 3. Werktag eines Monats schriftlich widersprochen, so dass sich die Beklagten nicht darauf berufen könnten, sie dulde eine Mietzinszahlung zur Monatsmitte. Im übrigen sei die Miete auch wiederholt erst nach dem 15. eines Monats eingegangen.

5

Hinzu komme, dass die Beklagten Ziffer 1 bis Ziffer 3 die Mietzinszahlungen in Teilleistungen erbracht hätten, was gemäß § 266 BGB unzulässig sei. Sie habe diesen Teilleistungen widersprochen, so dass keine Erfüllungswirkung eingetreten sei. Gleiches gelte auch bezüglich der erfolgten Mietzinszahlungen unter Vorbehalt, nachdem die Beklagten Ziffer 1 bis Ziffer 3 sich Minderungsansprüche vorbehielten.

6

Das Amtsgericht Wangen habe wesentlichen Prozessvortrag unberücksichtigt gelassen. Der Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 16. Juni 2009 sei nicht berücksichtigt worden, obwohl dieser vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung bei Gericht eingegangen sei. Zudem seien weitere geltend gemachte Kündigungsgründe im erstinstanzlichen Urteil nicht berücksichtigt worden. Insoweit wird auf Seite 9 und 10 der Berufungsbegründungsschrift vom 11. Oktober 2009 Bezug genommen.

7

Erstmals im Berufungsverfahren stützt die Klägerin ihre Kündigung auch darauf, dass der Bezirksschornsteinfegermeister „seit zwei Jahren immer schwerer Zutritt zum streitbefangenen Haus bekommt und auch seinem Geld hinterher laufen muss“. In der Berufungsbegründungsschrift wird erneut die fristlose und hilfsweise die ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses erklärt. Die fristlose Kündigung werde auf §§ 543 Abs. 2 Nr. 3a, 569 Abs. 3 Nr. 1, 549 Abs. 1 BGB sowie auf §§ 543 Abs. 1, 549 Abs. 1 BGB, die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung auf § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB gestützt.

8

Die Klägerin beantragt:

9

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Amtsgerichts Wangen vom 7.7.2009 abgeändert. Die Beklagten Ziffer 1 bis 3 werden als Gesamtschuldner verurteilt, das Einfamilienhaus im Anwesen … in …, mit allen drei Etagen und dem dazugehörenden Gartengrundstück, den Pkw-Stellplätzen und einer Garage, zu räumen und an die Klägerin herauszugeben. Der Beklagte Ziffer 4 wird verurteilt, die vorstehend genannten Räume und das Grundstück zu räumen.

10

2. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 1.034,11 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit der Klage zu zahlen.

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Die Beklagten beantragen,

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die Berufung der Klägerin zurückzuweisen

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und verteidigen das erstinstanzliche Urteil insoweit als richtig. Die Klägerin könne ihre Kündigungen auch nicht auf nicht ausdrücklich im erstinstanzlichen Urteil benannte Kündigungsgründe stützen. Insoweit wird auf Seite 5 bis 7 des Schriftsatzes des Prozessbevollmächtigten der Beklagten Ziffer 1 und 4 vom 7.12.2009 (Bl. 214 bis 216) Bezug genommen.

14

Die Beklagte Ziffer 1 wendet sich mit ihrer Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil, soweit die Widerklage abgewiesen wurde und verfolgt ihren erstinstanzlichen Zahlungsanspruch in Höhe von 3.464,68 EUR nebst Verzugszinsen weiter. Die Klägerin habe eine Kaution in Höhe von sechs Monatsmieten gefordert und erhalten, wodurch sie gegen § 551 Abs. 1 BGB verstoßen habe. Daher stehe ihr, nachdem sie von den Beklagten Ziffer 2 und Ziffer 3 zur Rückforderung des nicht geschuldeten Teils der Kaution ermächtigt worden sei, ein Anspruch auf Zahlung in Höhe von 3.464,68 EUR gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB und zudem gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 551 Abs. 1 BGB zu. Der Anspruch sei nicht verjährt, da sie erst im Rahmen der Beratung durch ihren Prozessbevollmächtigten im Januar 2009 erfahren habe, dass die Zahlung einer Kaution von über drei Monatsmieten gegen ein gesetzliches Verbot verstoße. Zudem verhalte sich die Klägerin treuwidrig, wenn sie sich auf Verjährung berufe.

15

Die Beklagte Ziffer 1 beantragt:

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Das Urteil des Amtsgerichts Wangen vom 7.7.2009 wird abgeändert:

17

Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagte Ziffer 1 3.464,68 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit 30.1.2009 zu bezahlen.

18

Die Klägerin beantragt,

19

die Berufung der Beklagten Ziffer 1 zurückzuweisen

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und verteidigt das erstinstanzliche Urteil als insoweit richtig. Das Amtsgericht Wangen habe zu Recht angenommen, dass der Zahlungsanspruch verjährt sei, zumal sie die Zahlung einer Kaution in dieser Höhe nicht gefordert habe. Vielmehr hätten die Beklagten die Zahlung einer Kaution in dieser Höhe von sich aus angeboten, um sie zum Abschluss eines Mietvertrages zu bewegen. Einer Rückforderung stehe auch § 814 BGB entgegen. Hilfsweise erkläre sie die Aufrechnung mit offenen Mietzinsforderungen. Insoweit wird auf Seite 6 des Schriftsatzes des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 16. April 2009 (Bl. 70) Bezug genommen.

B.

21

Die Berufung der Klägerin ist zulässig. Insbesondere ist das Oberlandesgericht Stuttgart sachlich zuständig für das hier anhängige Berufungsverfahren, da die Klägerin in Frankreich wohnt und somit ihren allgemeinen Gerichtsstand gemäß §§ 12, 13 ZPO im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit in erster Instanz außerhalb des Geltungsbereiches dieses Gesetz hatte, § 119 Abs. 1 Nr. 1b GVG in der bis 31.8.2009 geltenden Fassung. § 119 GVG findet in dieser Fassung Anwendung, da die anzufechtende Entscheidung vor dem 1.9.2009 erlassen wurde, § 40 EGGVG.

22

Die in der Berufungsinstanz erfolgte Klagehäufung, die durch die erneute Kündigung des Mietverhältnisses im Berufungsschriftsatz des Prozessbevollmächtigten der Klägerin erfolgte, ist entsprechend § 533 ZPO zulässig; insbesondere ist die Klagehäufung sachdienlich.

23

Die Berufung ist jedoch unbegründet. Der Klägerin steht gegen die Beklagten Ziffer 1 bis 3 kein Anspruch auf Räumung und Herausgabe des Mietobjektes gemäß §§ 546 Abs. 1, 549 Abs. 1 BGB und gegen den Beklagten Ziffer 4 kein Anspruch auf Räumung der Mietsache gemäß §§ 546 Abs. 2, 549 Abs. 1 BGB zu, da das Mietverhältnis durch die erklärten Kündigungen nicht beendet wurde. Die Klägerin hat keine Umstände substantiiert vorgetragen und nachgewiesen, die eine fristlose Kündigung oder eine ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses rechtfertigten (Ziffer III).

24

Daher steht der Klägerin gegen die Beklagten auch kein Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.034,11 EUR nebst Prozesszinsen gemäß § 280 Abs. 1 BGB oder §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1 BGB zu (Ziffer IV).

25

Die selbständig eingelegte Berufung der Beklagten Ziffer 1 ist dagegen zulässig und ganz überwiegend begründet. Der Beklagten Ziffer 1 steht gegen die Klägerin ein Anspruch auf Zahlung in Höhe von 3.464,68 EUR gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB zu. Entgegen der Annahme im erstinstanzlichen Urteil ist der Anspruch nicht gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB verjährt. Die Klägerin hat nicht nachgewiesen, dass der Beklagten Ziffer 1 vor Januar 2009 bekannt gewesen sei, dass die Zahlung einer Kaution in Höhe von über drei Monatsmieten gesetzwidrig ist, obwohl sie für die Voraussetzungen des Beginns der Verjährungsfrist beweisbelastet ist. Somit begann die Verjährungsfrist erst mit Ablauf des 31.12.2009 zu laufen, § 199 Abs. 1 BGB. Die erklärte Hilfsaufrechnung ist bereits unzulässig (Ziffer I). Verzugszinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz aus 3.464,68 EUR werden erst ab 31.1.2009 geschuldet; lediglich soweit Verzugszinsen für den 30.1.2009 geltend gemacht werden, war die Berufung der Beklagten Ziffer 1 zurückzuweisen und die Widerklage abzuweisen (Ziffer II).

26

Berufung der Beklagten Ziffer 1:

I.

27

Der Beklagten Ziffer 1 steht gegen die Klägerin ein Anspruch auf Zahlung von 3.464,68 EUR gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB zu.

1.

28

Die Beklagte Ziffer 1 ist aktivlegitimiert, da sie unstreitig die Kaution zu Beginn des Mietverhältnisses an die Klägerin zahlte. Somit hat die Klägerin die Kaution von der Beklagten Ziffer 1 erlangt. Der - ebenso unstreitig erfolgten - Ermächtigung durch die Beklagten Ziffer 2 und Ziffer 3, den Rückforderungsanspruch im eigenen Namen geltend zu machen, bedurfte es daher nicht.

2.

29

Die Zahlung einer Kaution in Höhe von 6 Monatsmieten, somit in Höhe von 7.980,- EUR, erfolgte in Höhe von 3.990,-- EUR ohne rechtlichen Grund. Die entsprechende mietvertragliche Vereinbarung gemäß § 5 des Mietvertrages vom 1. Mai 2005 war gemäß §§ 134, 139 BGB insoweit nichtig, als eine drei Monatsmieten übersteigende Kaution vertraglich vereinbart wurde, § 551 Abs. 1 BGB. Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam, § 551 Abs. 4 BGB.

30

a) Entgegen der Auffassung der Klägerin ist es unerheblich, ob sie die Kaution in dieser Höhe gefordert hatte oder ob die Beklagten von sich aus die Kaution in dieser Höhe angeboten hatten, um sie zum Abschluss eines Mietverhältnisses zu bewegen. Hierauf kommt es nach dem Wortlaut des § 551 Abs. 1 BGB und nach Sinn und Zweck dieser Vorschrift nicht an. § 551 BGB will die Mieter unter Anerkennung des Sicherungsbedürfnisses der Vermieter vor zu großen Belastungen bewahren und Erschwerungen für den Abschluss eines Mitvertrages entgegenwirken, die in mobilitätshemmender Weise von hohen Kautionsforderungen ausgehen können (BGHZ 111, 361; vgl. auch Schmidt-Futterer, Mietrecht, § 551 RN 57 ff.).

31

b) Etwas anderes folgt entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 7.6.1990 (BGHZ 111, 361). Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass § 550b Abs. 1 BGB a. F., der § 551 BGB (n. F.) insoweit entsprach, nicht entgegenstehe, wenn ein Dritter unaufgefordert dem Vermieter eine Bürgschaft für den Mieter zusage und dieser sodann mit dem Mieter in Verhandlungen eintrete und den Mietvertrag abschließe. Es widerspreche nicht dem Schutzzweck des § 550b BGB a. F., wenn Eltern für ihre Kinder - anstelle einer Anmietung im eigenen Namen - von sich aus einem Vermieter eine Bürgschaft für den Fall eines Vertragsabschlusses zusagten. Dies gelte zumindest dann, wenn mit einer solchen Bürgschaft erkennbar keine besonderen Belastungen für den Mieter verbunden seien. Der Wortlaut von § 550b BGB a.F. stehe einer solchen Auslegung nicht entgegen. Der Vermieter dürfe hiernach über den Rahmen von § 550b Abs. 1 BGB a.F. hinaus keine zusätzliche Sicherheit von seinem Mieter fordern. Verbürge sich dagegen ein Dritter unaufgefordert unter der Bedingung des Abschlusses eines Mietvertrages gegenüber dem Vermieter, ohne dass dadurch erkennbar der Mieter belastet werde, sei die Annahme einer solchen Bürgschaft durch den Vermieter wirksam und die Bürgschaft selbst nicht nach § 550b Abs. 3 BGB a.F. zu beanstanden.

32

Im hier zu entscheidenden Fall hat dagegen kein Dritter eine den Rahmen des § 551 BGB übersteigende Kaution übernommen, sondern die Mieter selbst.

3.

33

Von den 3.990,-- EUR, die die Beklagte Ziffer 1 ohne Rechtsgrund geleistet hat, macht sie mit der Widerklage 3.464,68 EUR geltend.

4.

34

Entgegen der Annahme im erstinstanzlichen Urteil ist Verjährung nicht eingetreten.

35

a) Mangels abweichender gesetzlicher Regelung gilt die dreijährige Regelverjährungsfrist gemäß § 195 BGB (BGH MDR 2008, 615). Gemäß § 199 Abs. 1 BGB beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen musste. Dabei muss der Schuldner die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Gläubigers beweisen (BGH NJW 2008, 2578; Palandt / Heinrichs, BGB, § 199 RN 46).

36

b) Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen setzte im vorliegenden Fall voraus, dass die Beklagte Ziffer 1 tatsächliche Umstände gekannt hätte, die es aus Sicht eines außen stehenden Dritten als naheliegend hätten erscheinen lassen, dass die Höhe der gezahlten Kaution gesetzwidrig war und die Erhebung einer Klage mithin als so aussichtsreich hätte erscheinen lassen, dass sie der Beklagten Ziffer 1 zugemutet werden konnte (BGHZ 170, 260; MDR 2008, 615; vgl. auch BGH NJW 1999, 2041; NJW 2008, 2576). Zwar weist der Prozessbevollmächtigte der Klägerin mit Schriftsatz vom 15. März 2010 zutreffend darauf hin, dass der Gläubiger nur die den Anspruch begründenden Umstände, nicht jedoch den Anspruch selbst kennen muss (hierzu auch Peters, in: Staudinger, BGB, § 199 RN 47). Auch ist anerkannt, dass die erforderliche Kenntnis des Verletzten vom Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen grundsätzlich keine zutreffende rechtliche Würdigung voraussetzt. Es genügt aus Gründen der Rechtssicherheit und Billigkeit vielmehr Kenntnis der den Ersatzanspruch begründenden tatsächlichen Umstände (BGH NJW 1993, 2614; BGHZ 170, 260; MDR 2008, 615; BGHZ 175, 161). Hieraus folgt jedoch nicht, dass der Lauf der Verjährung bereits im Zeitpunkt der Zahlung der Kaution zu laufen begann, weil die Beklagte Ziffer 1 in diesem Zeitpunkt wusste, dass sie eine Kaution in Höhe von 6 Monatsmietraten an die Klägerin gezahlt hat. Vielmehr setzte der Beginn der Verjährung darüber hinaus voraus, dass die Beklagte Ziffer 1 tatsächliche Umstände gekannt hätte, die auf die Gesetzwidrigkeit der Höhe der gezahlten Kaution hätten schließen lassen. Auch für Ansprüche, bei denen die Rechtswidrigkeit eines Verhaltens Anspruchsvoraussetzung ist, ist anerkannt, dass eine Kenntnis der den Anspruch begründenden Umstände voraussetzt, dass einem außen stehenden Dritten bei Kenntnis dieser Umstände die Widerrechtlichkeit als naheliegend erscheint (so BGHZ 170, 260 bei einem Anspruch aus § 839 BGB; vgl. auch Peters, in: Staudinger, a.a.O., § 199 RN 45 zu § 823 Abs. 1 BGB).

37

c) Die Beklagte Ziffer 1 hat behauptet, erst im Januar 2009 anlässlich ihrer anwaltlichen Beratung von dem gesetzlichen Verbot des § 551 BGB erfahren zu haben. Die insoweit beweisbelastete Klägerin hat nicht unter Beweis gestellt, dass die Beklagte Ziffer 1 bereits zu einem früheren Zeitpunkt hiervon Kenntnis gehabt oder jedenfalls tatsächliche Umstände gekannt habe, die es aus Sicht eines außen stehenden Dritten als naheliegend hätten erscheinen lassen, dass die Höhe der gezahlten Kaution gesetzwidrig war. Die Klägerin behauptet insoweit, dass die Beklagten von ihrer Hausbank von der Unrechtmäßigkeit der Kautionshöhe erfahren hätten. Daher habe der Beklagte Ziffer 4 um Rückzahlung der halben Kautionssumme gebeten und habe dies damit begründet, dass die bezahlte Kaution seines Erachtens zu hoch sei.

38

Die Klägerin hat für die bestrittene Behauptung, die Beklagten hätten Kenntnis von der Unrechtmäßigkeit der Kautionshöhe von ihrer Bank erlangt, keinen Beweis angeboten. Aus dem Umstand, dass der Beklagte Ziffer 4 bereits wenige Wochen nach Vertragsschluss die Rückzahlung der halben Kautionssumme mit der Begründung begehrte, die Kautionssumme sei „seines Erachtens zu hoch“, kann nicht gefolgert werden, dass die Beklagte Ziffer 1 auch bereits zu dieser Zeit Kenntnis von dem gesetzlichen Verbot gehabt habe, selbst wenn man unterstellt, dass das Rückzahlungsverlangen des Beklagten Ziffer 4 mit ihr abgestimmt gewesen sei. Dass eine entsprechende Kenntnis der Beklagten Ziffer 1 in diesem Gespräch zwischen dem Beklagten Ziffer 4 und der Klägerin zum Ausdruck gekommen sei, behauptet die Klägerin selbst nicht, weshalb auch der angebotene Zeugenbeweis für diesen Gesprächsverlauf untauglich ist.

39

Einem außen stehenden Dritten musste es sich auch nicht aufdrängen, dass die Zahlung einer Kaution in Höhe von 6 Monatsmieten auch dann gesetzwidrig ist, wenn die Parteien ausdrücklich eine entsprechende vertragliche Vereinbarung treffen. Daher steht nicht fest, dass die Beklagte Ziffer 1 Kenntnis von tatsächlichen Umständen hatte, die es aus Sicht eines außen stehenden Dritten als naheliegend hätten erscheinen lassen, dass die Höhe der gezahlten Kaution gesetzwidrig war.

40

d) Die Klägerin hat auch keine Umstände dargelegt und nachgewiesen, aus denen eine grob fahrlässige Unkenntnis der Beklagten Ziffer 1 von der Gesetzwidrigkeit der Kautionshöhe gefolgert werden könnte.

41

e) Somit ist davon auszugehen, dass die Beklagte Ziffer 1 erst seit Januar 2009 Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen hatte, weshalb Verjährung nicht eingetreten ist.

5.

42

Dem Anspruch der Beklagten Ziffer 1 steht § 814 BGB entgegen der Auffassung der Klägerin nicht entgegen. Hiernach kann das zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete nicht zurückgefordert werden, wenn der Leistende gewusst hat, dass er zur Leistung nicht verpflichtet war, oder wenn die Leistung einer sittlichen Pflicht oder einer auf den Anstand zu nehmenden Rücksicht entsprach. Die Klägerin hat jedoch nicht nachgewiesen, dass die Beklagte Ziffer 1 gewusst habe, zur Zahlung einer Kaution in Höhe von 6 Monatsmieten nicht verpflichtet zu sein, obwohl sie insoweit beweisbelastet ist (Palandt / Sprau, a.a.O., § 814 RN 11).

6.

43

Die durch die Klägerin erklärte Hilfsaufrechnung ist unzulässig.

44

In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass über die gesetzlich oder vertraglich ausdrücklich geregelten Fälle hinaus eine Aufrechnung sich verbietet, wenn die Natur der Rechtsbeziehungen oder der Zweck der geschuldeten Leistung die Erfüllung durch Aufrechnung als mit Treu und Glauben unvereinbar erscheinen lassen (BGHZ 95, 109).

45

Zu Lasten des Vermieters folgt ein aus Treu und Glauben resultierendes Aufrechnungsverbot gegen den bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruch des Mieters, weil andernfalls der Schutzzweck des § 551 BGB nicht erreicht werden könnte. Wie bereits oben aufgezeigt, sollen Mieter durch § 551 BGB vor zu großen Belastungen bewahrt werden. Erschwerungen für den Abschluss eines Mietvertrages sollen entgegen gewirkt werden, die in mobilitätshemmender Weise von hohen Kautionsforderungen ausgehen können. Könnte der Vermieter mit Ersatzansprüchen aus dem Mietverhältnis gegen den Bereicherungsanspruch des Mieters die Aufrechnung erklären, führte dies regelmäßig dazu, dass eine gegen das Verbot des § 551 BGB verstoßende Vereinbarung praktisch ohne jede Konsequenz bliebe. Die Befriedigung des Vermieters hinsichtlich etwaiger Ansprüche aus dem Mietverhältnis erfolgt nicht selten durch Aufrechnung des Vermieters gegenüber dem Kautionsrückzahlungsanspruch des Mieters, die regelmäßig erst nach Beendigung des Mietverhältnisses erfolgt. Dabei werden etwaige Gegenansprüche des Vermieters, mit denen er die Aufrechnung erklärt, nicht selten streitig sein, so dass Vermieter im Falle der Geltendmachung des bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruchs des Mieters die überhöhte Sicherheit behalten könnten, bis auch über die zur Aufrechnung gestellten Gegenansprüche des Vermieters entschieden werden kann. Dies liefe jedoch dem Schutzzweck des § 551 BGB entgegen (ebenso im Ergebnis Schmidt-Futterer, a.a.O., § 551 BGB RN 57; LG Bremen NJW-RR 1993, 19).

II.

46

Der Beklagten Ziffer 1 steht gegen die Klägerin ein Anspruch auf Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz aus 3.464,68 EUR ab 31.1.2009 gemäß §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1 BGB zu. Die Beklagte Ziffer 1 hat durch Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 16. Januar 2009 die Klägerin aufgefordert, den hälftigen Kautionsbetrag bis 30.1.2009 zurückzuzahlen (Anlage BK 1, Bl. 52), so dass die Klägerin ab 31.1.2009 in Verzug geraten ist. Lediglich soweit mit der Widerklage Verzugszinsen bereits für den 30.1.2009 geltend gemacht werden, war die Berufung der Beklagten Ziffer 1 zurückzuweisen und die Widerklage abzuweisen.

47

Zur Klage:

III.

48

Der Klägerin steht gegen die Beklagten Ziffer 1 bis 3 kein Anspruch auf Räumung und Herausgabe der streitgegenständlichen Mieträume und -flächen gemäß § 546 Abs. 1, 549 Abs. 1 BGB zu. Auch gegen den Beklagten Ziffer 4, der als Sohn der Beklagten Ziffer 1 in dem Anwesen wohnt, ohne selbst Mieter zu sein, steht ihr kein Anspruch auf Räumung der Mietsache gemäß §§ 546 Abs. 2, 549 Abs. 1 BGB zu. Durch die erklärten Kündigungen vom 19.1.2009 (Anlage K 7, Bl. 16), 19.2.2009 (Anlage K 8, Bl. 19), 8.4.2009 (Anlage K 9, Bl. 97), 8.5.2009 (Anlage K 19, Bl. 112), 10.6.2009 (Anlage K 20, Bl. 125) sowie vom 11. Oktober 2009 (Bl. 176) wurde das Mietverhältnis nicht beendet. Entgegen der Berufungsbegründung wurde mit Schreiben vom 11.4.2009 (Anlage K 12, Bl. 88) keine Kündigung erklärt. Gründe, die eine fristlose oder ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses durch die Klägerin als Vermieterin rechtfertigten, wurden von ihr nicht substantiiert dargelegt und nachgewiesen, obwohl sie insoweit darlegungs- und beweisbelastet ist.

49

Auch aus dem Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 12. Juni 2009 (Bl. 123), der im erstinstanzlichen Urteil nicht berücksichtigt wurde, folgt nichts anderes.

1.

50

Die Klägerin hat keine Gründe substantiiert dargelegt und nachgewiesen, die eine fristlose Kündigung des Mietverhältnisses gemäß §§ 543, 549 Abs. 1, 569 BGB rechtfertigten, obwohl sie insoweit darlegungs- und beweisbelastet ist (Schmidt-Futterer, a.a.O., 543 BGB RN 137).

51

a) Der Kündigungsgrund gemäß §§ 543 Abs. 2 Nr. 3, 549 Abs. 1, 569 Abs. 3 Nr. 1 BGB liegt nicht vor. Hiernach liegt ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung insbesondere vor, wenn der Mieter für zwei aufeinanderfolgende Termine mit der Entrichtung der Miete oder eines nicht unerheblichen Teils der Miete, der die Miete für einen Monat übersteigt, in Verzug ist oder in einem Zeitraum, der sich über mehr als zwei Termine erstreckt, mit der Entrichtung der Miete in Höhe eines Betrages in Verzug ist, der die Miete für zwei Monate erreicht.

52

aa) Soweit die Klägerin diesen Kündigungsgrund darauf stützt, dass die Beklagten Mietzinszahlungen ausweislich des Schreibens des Prozessbevollmächtigten der Beklagten Ziffer 1 vom 16.1.2009 (Anlage WK 1, Bl. 52) für die Folgezeit nur unter Vorbehalt erbrachten, kann dem nicht gefolgt werden.

(1)

53

Leistet ein Schuldner unter Vorbehalt, kann ein solcher Vorbehalt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unterschiedliche Bedeutung haben: Im Allgemeinen will der Schuldner lediglich dem Verständnis seiner Leistung als Anerkenntnis (§ 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB) entgegen treten und die Wirkung des § 814 BGB ausschließen, sich also die Möglichkeit offen halten, das Geleistete gemäß § 812 BGB zurückzufordern; ein Vorbehalt dieser Art stellt die Ordnungsmäßigkeit der Erfüllung nicht in Frage. Anders ist es, wenn der Schuldner in der Weise unter Vorbehalt leistet, dass den Leistungsempfänger für einen späteren Rückforderungsstreit die Beweislast für das Bestehen des Anspruchs treffen soll. Ein Vorbehalt dieser Art ist keine Erfüllung im Sinne von § 362 BGB (BGH NJW 1999, 494).

(2)

54

Die Beklagte Ziffer 1 wollte sich durch den erklärten Vorbehalt lediglich die Möglichkeit offen halten, das Geleistete gemäß § 812 BGB zurückzufordern, so dass hierdurch die Erfüllung der Mietzinszahlungspflicht nicht in Frage gestellt wurde.

55

Mit Schriftsatz vom 16. Januar 2009, der an den Prozessbevollmächtigten der Klägerin gerichtet war, ließ die Beklagte Ziffer 1 durch ihren Prozessbevollmächtigten, nachdem zahlreiche Mängel behauptet wurden, erklären:

56

„Wir haben unsere Mandantin gebeten, von einem Einbehalt als Mietminderung einstweilen abzusehen, bis die Höhe der Mietminderung abschließend geklärt ist. Infolge dessen werden die künftigen Mietzinszahlungen an ihre Auftraggeberin bis zur Behebung der Mängel nur unter dem Vorbehalt der Rückforderung der auf die Mängel des Objekts entfallenden Mietminderung bezahlt. Diese Mietminderungsansprüche werden wir, sofern Ihre Auftraggeberin sie nicht akzeptiert, zu gegebener Zeit im Wege des Aktivprozesses verfolgen.“

57

Hieraus ist ersichtlich, dass sich die Beklagte Ziffer 1 lediglich die Möglichkeit offen halten wollte, zu einem späteren Zeitpunkt Mietminderungsansprüche auch für die Vergangenheit geltend zu machen. Auswirkungen auf die Beweislast sollte der Vorbehalt dagegen nicht haben, zumal die Beklagte Ziffer 1 als Mieterin ohnehin die Voraussetzungen einer Mietminderung darlegen und beweisen muss.

58

bb) Entgegen der Auffassung der Klägerin folgt dieser Kündigungsgrund auch nicht daraus, dass die Beklagten Ziffer 1 bis 3 seit Januar 2009 den monatlichen Mietzins jeweils in zwei Teilleistungen á 850,-- EUR und 520,-- EUR erbrachten.

(1)

59

Gemäß § 266 BGB ist der Schuldner zu Teilleistungen nicht berechtigt. Hiervon werden jedoch nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung aus Treu und Glauben (§ 242 BGB) resultierende Ausnahmen zugelassen. Der Gläubiger darf entgegen dem Wortlaut des Gesetzes eine Teilleistung dann nicht ablehnen, wenn ihm die Annahme bei verständiger Würdigung des Falles, nämlich der Lage des Schuldners und seiner eigenen schutzwürdigen Interessen, zuzumuten ist (BGH VersR 1954, 297; Bittner, in: Staudinger, a.a.O., § 266 RN 30 m.w.N.).

(2)

60

Die Beklagten Ziffer 1 bis 3 haben ein Interesse daran, dass die Überweisung des Mietzinses an die Klägerin monatlich in zwei Teilleistungen von denjenigen Mietern erfolgt, die auch im Innenverhältnis die Miete zu tragen haben, zumal der Beklagte Ziffer 3 aus dem gemeinsam gemieteten Hausanwesen ausgezogen ist.

61

Entscheidend ist jedoch, dass es der Klägerin unter Berücksichtigung ihrer eigenen schutzwürdigen Interessen zuzumuten ist, die monatlichen Teilleistungen hinzunehmen. Soweit die Klägerin einwendet, dass dies zu einem erhöhten Aufwand bei der Prüfung führe, ob die Mietzinszahlungen vollständig auf ihrem Girokonto eingehen, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Die Erhöhung des Prüfungsaufwandes ist sehr geringfügig, nachdem die Beklagten die Teilleistungen monatlich in stets gleichbleibender Höhe erbringen.

62

b) Die Klägerin hat auch nicht substantiiert dargelegt und nachgewiesen, gemäß §§ 543 Abs. 1, 549 Abs. 2 BGB zu einer fristlosen Kündigung berechtigt gewesen zu sein. Hiernach liegt ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung vor, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien, und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

63

aa) Die Klägerin kann die fristlose Kündigung nicht darauf stützen, dass die Beklagten Ziffer 1 bis 3 die Miete in den Monaten September bis Dezember 2008 um monatlich 150,-- EUR, insgesamt um 600,-- EUR gemindert haben. Entgegen ihrer Auffassung erfolgte die Minderung gemäß § 536 Abs. 1 BGB zu Recht.

(1)

64

Das Mietobjekt war in der Zeit von September bis Dezember 2008 in seiner Tauglichkeit gemindert, § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB. Unstreitig kam es im Juli 2008 zu einem von den Beklagten nicht zu vertretenden Wassereinbruch in der Wohnung im Untergeschoss, der sämtliche Räume dieser Wohnung in Mitleidenschaft zog. Die Klägerin beauftragte daraufhin einen Handwerker, der den durchnässten Holzboden in der gesamten Wohnung entfernte und zur Vorbereitung dieser Arbeiten die mitvermietete Einbauküche in der Untergeschosswohnung ausbaute. Diese Küche wurde erst im Januar 2009 auf Veranlassung der Klägerin wieder eingebaut.

(2)

65

Unstreitig hatte die Klägerin Kenntnis davon erlangt, dass nach Behebung des Wasserschadens die von ihr beauftragten Handwerker die Küche nicht wieder eingebaut hatten. Streitig ist zwischen den Parteien lediglich, ob der Einbau nach Beendigung der Handwerkerarbeiten im August 2008 unterblieb, weil der Beklagte Ziffer 4 der Klägerin untersagt habe, diese Küche wieder einzubauen. Die Klägerin behauptet insoweit, der Beklagte Ziffer 4 habe darauf bestanden, dass sie eine neue Küche kaufe und einbaue, weil ihm die alte Küche nicht mehr gefallen habe. Hiermit sei sie nicht einverstanden gewesen. Nachdem zu einem späteren Zeitpunkt, im Januar 2009, der Einbau der alten Küche verlangt worden sei, habe sie dies unverzüglich veranlasst. Die Beklagten behaupten dagegen, der Beklagte Ziffer 4 habe zwar der Klägerin vorgeschlagen, eine kostengünstige neue Küche anzuschaffen und einzubauen. Jedoch habe der Beklagte Ziffer 4, nachdem die Klägerin dies abgelehnt habe, sich nicht geweigert, die bisherige Küche wieder einbauen zu lassen.

66

Welche Sachverhaltsversion zutrifft, kann dahinstehen. Entscheidend ist, dass weder von der Klägerin vorgetragen wird noch sonst ersichtlich ist, dass der Beklagte Ziffer 4, der nicht Mitmieter des Mietobjektes ist, befugt gewesen sei, für die Beklagten Ziffer 1 - 3 entsprechende Entscheidungen zu treffen. Die Klägerin wäre daher gehalten gewesen - sollte der Beklagte Ziffer 4 tatsächlich den Wiedereinbau der Küche untersagt haben - sich an die Beklagten Ziffer 1 bis Ziffer 3 zu wenden, nachdem für sie aufgrund der Mietminderung ersichtlich sein musste, dass die Beklagten Ziffer 1 bis Ziffer 3 mit dem unterbliebenen Wiedereinbau der Küche nicht einverstanden waren. Die Klägerin durfte sich insbesondere nicht darauf verlassen, dass die Beklagten eigenständig den Einbau der alten oder einer neuen Küche veranlassen würden, nachdem die Küche aufgrund eines Wasserschadens auf Veranlassung der Klägerin ausgebaut worden war.

(3)

67

Auch die Höhe der erfolgten Minderung, die 11,2 % des monatlichen Mietzinses beträgt, erscheint angemessen. Hiergegen hat die Klägerin auch keine substantiierten Einwendungen erhoben.

68

bb) Die Klägerin kann die fristlosen Kündigungen nicht auf unpünktliche Mietzahlungen stützen.

(1)

69

In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass fortdauernd unpünktliche Mietzahlungen einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung gemäß § 543 Abs. 1 BGB sein können (BGH NJW 2009, 3781; MDR 1988, 225; Schmidt-Futterer, a.a.O., § 543 BGB RN 166 ff.).

70

Eine Vertragsverletzung liegt immer dann vor, wenn der Zahlungstermin ohne rechtfertigenden Grund überschritten wird und dies dem Willen des Vermieters widerspricht. Hat der Vermieter die Zahlungsüberschreitung in der Vergangenheit geduldet, so folgt hieraus nur, dass er die Vertragsverletzung hingenommen hat. Eine Billigung des vertragswidrigen Zahlungsverhaltens kann aus der Duldung allein nicht hergeleitet werden. Ebenso wenig liegt hierin eine stillschweigende Vertragsänderung.

71

Wie bereits dargelegt, setzt § 543 Abs. 1 BGB eine Würdigung aller Umstände des Einzelfalls voraus. Dabei kann nicht isoliert auf die unpünktliche Mietzahlung abgestellt werden; vielmehr hängt die Wirksamkeit einer hierauf gestützten Kündigung davon ab, ob die Fortsetzung des Mietverhältnisses dem Vermieter bei umfassender Interessenabwägung nicht mehr zugemutet werden kann. Dies wird regelmäßig nicht der Fall sein, wenn die unpünktliche Mietzahlung nicht nachhaltig, also nicht über einen längeren Zeitraum hinweg erfolgte. Auch die Dauer der Fristüberschreitung ist bei der Prüfung, ob die Vertragsfortsetzung unzumutbar ist, zu berücksichtigen. Dem Vermieter kann die Fortsetzung des Mietverhältnisses insbesondere nicht mehr zugemutet werden, wenn durch das Zahlungsverhalten des Mieters das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien nachhaltig zerstört oder zumindest stark erschüttert ist. Dabei kann zugunsten des Vermieters ein besonderes Dispositionsinteresse berücksichtigt werden, etwa weil er wegen eigener laufender Zahlungsverpflichtungen auf den pünktlichen Mieteingang angewiesen ist (zum Ganzen: Schmidt-Futterer, a.a.O. § 543 BGB RN 167 ff. m.w.N.).

(2)

72

Die Beklagten haben nicht nachweisen können, dass sich die Klägerin telefonisch damit einverstanden erklärt habe, dass ab Mai 2007 der Monatsmietzins erst zur Mitte des Monats gezahlt werden müsse, weil die Beklagte Ziffer 1 ihren Lohn ab diesem Zeitpunkt erst zur Monatsmitte ausbezahlt erhalten habe. Insbesondere die Zeugin …, die Tochter der Beklagten Ziffer 1, konnte hierzu keine Angaben machen.

73

Aus dem Umstand, dass die Beklagten ab Mai 2007 den Mietzins regelmäßig erst zur Monatsmitte zahlten, kann keine Änderung der mietvertraglichen Vereinbarung, wonach der Mietzins jeweils zum 3. Werktag eines Monats fällig ist, hergeleitet werden. Dabei kann dahinstehen, ob die Klägerin oder ihr Ehemann seit Mai 2007 wiederholt einer Zahlung erst zur Monatsmitte widersprachen oder ob sie dies zunächst über einen längeren Zeitraum hinweg duldeten. Spätestens mit Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 22.12.2008 (Anlage K 6) wurde einer Mietzinszahlung, die nach dem 3. Werktag eines Kalendermonats erfolgt, widersprochen, so dass den Beklagten spätestens ab diesem Zeitpunkt bewusst war, dass die Klägerin auf der mietvertraglichen Fälligkeitsvereinbarung zukünftig bestehen werde.

(3)

74

Geht man somit davon aus, dass der monatliche Mietzins jeweils zum 3. Werktag eines Monats fällig war, so haben die Beklagten Ziffer 1 bis Ziffer 3 im Zeitraum von Juli 2008 bis September 2009 ausweislich Seite 11 der Berufungsbegründungsschrift vom 11. Oktober 2009 (Bl. 186), auf die Bezug genommen wird, wiederholt unpünktlich bezahlt (soweit für November 2008 als Zahlbetrag 520,-- EUR angegeben wird, ist dies unstreitig unzutreffend; vielmehr wurden für November 2008 1.220,-- EUR als Mietzins bezahlt). Aus der Aufstellung ist zugleich ersichtlich, dass sich die Unpünktlichkeit der Zahlweise nicht darauf beschränkte, dass die Miete zur Monatsmitte bezahlt wurde. Im Zeitraum September bis Dezember 2008 wurde die Monatsmiete jeweils zwischen dem 16. und dem 24. des jeweiligen Monats bezahlt. Im Zeitraum Januar bis September 2009 wurde die Teilleistung über 850,-- EUR drei Mal später als zum 15. des jeweiligen Monats, nämlich jeweils am 16. dieses Monats bezahlt. Die Teilleistung über 520,-- EUR erfolgte in 5 Monaten in diesem Zeitraum zwischen dem 17. und dem 20. Tag des jeweiligen Monats.

75

Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung zwischen den Parteien kann nicht festgestellt werden, dass die Rechte und Interessen der Vermieterin so schwer beeinträchtigt werden, dass dieser die Fortsetzung des Mietverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann. Hierbei ist zunächst zu berücksichtigen, dass sich die Beklagten in einem - wenn auch vermeidbaren und damit verschuldeten - Rechtsirrtum befanden, indem sie davon ausgingen, befugt zu sein, die Miete erst zur Monatsmitte hin zu zahlen. Zudem haben die Beklagten ausweislich des Schreibens des Prozessbevollmächtigten der Beklagten Ziffer 1 vom 22. Januar 2009 (Bl. 58) der Klägerin gestattet, 520,-- EUR der überhöhten Kautionszahlung als Vorauszahlung auf den monatlichen Mietzins zu verwenden. Dementsprechend hat die Beklagte Ziffer 1 mit der Widerklage den bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruch um diesen Betrag reduziert. Soweit die Beklagten in dem oben genannten Zeitraum den Mietzins auch zur Monatsmitte nicht entrichteten, erfolgte die Zahlung lediglich vereinzelt und nur um wenige Tage verspätet.

76

Soweit die Klägerin im Berufungsverfahren erstmals behauptet hat, auf eine pünktliche Mietzinszahlung zu Monatsbeginn angewiesen zu sein, da sie die Einkünfte zur Begleichung eigener Verbindlichkeiten benötige, ist dieser Vortrag unsubstantiiert und daher unbeachtlich. Anzumerken ist, dass dieser neue Vortrag auch nur schwer mit dem Umstand zu vereinbaren ist, dass die Klägerin im Zeitraum zwischen Mai 2007 und Oktober 2008 weder nachdrücklich - schriftlich - eine Mietzinszahlung zu Monatsbeginn einforderte noch Verzugszinsen für diesen Zeitraum geltend machte.

77

Dahinstehen kann, ob die Klägerin zu einer fristlosen Kündigung berechtigt wäre, wenn die Beklagten Ziffer 1 bis Ziffer 3 auch in Zukunft nicht pünktlich spätestens zum 3. Werktag eines jeweiligen Monats ihre Miete zahlen, nachdem ihnen zukünftig bekannt ist, dass sie eine vertragliche Vereinbarung, die Miete erst zur Monatsmitte zahlen zu müssen, jedenfalls nicht nachweisen können.

78

cc) Soweit die Klägerin die Kündigung auf ein angeblich rufschädigendes Verhalten des Beklagten Ziffer 4 im Zusammenhang mit der Beauftragung der Firma … am 31.12.2008 stützt, kann dem nicht gefolgt werden. Auch insoweit hat die Klägerin keinen Grund für eine fristlose Kündigung schlüssig dargelegt.

(1)

79

Die Klägerin stützt sich insoweit auf ein Schreiben der Firma … vom 18.3.2009 (Anlage K 10, Bl. 99), nachdem die Firma … am 31.12.2008 auf telefonische Veranlassung des Beklagten Ziffer 4 die ausgefallene Heizung in dem Mietobjekt repariert hatte. Das Schreiben lautet wie folgt:

80

„....An Silvester haben wir dafür gesorgt, dass die Wohnung … wieder Wärme und Warmwasser hat und unsere Leistung mit Recht berechnet. Der Mieter gab uns die Anschrift des Wohnungsbesitzers. Wer die Rechnung bezahlt, ist doch Abmachung zwischen Vermieter und Mieter.

81

Nachdem unsere Rechnung von Frau … zurückgekommen ist mit dem Vermerk, dass sie erst durch unsere Rechnung erfahren habe, dass eine Reparatur an der Heizung nötig geworden war, schrieb ich die Rechnung um auf den Mieter, Herrn … und sandte sie ihm. Nach deren Erhalt rief mich Herr … an und teilte mir mit, dass er als die Wohnung kalt war, Frau … angerufen habe, dass die Reparatur nötig sei, und Frau … gesagt habe, dass er die Firma … beauftragen solle. Er selbst bezahle die Rechnung nicht. Er könne sie auch nicht bezahlen.
...“

82

Tatsächlich sei - so die Klägerin - vor der Beauftragung der Firma … durch den Beklagten Ziffer 4 keine Absprache mit ihr erfolgt, weshalb der Beklagte Ziffer 4 in der Folgezeit - nachdem die Firma … ein Mahnverfahren eingeleitet gehabt habe, die Rechnung bezahlt habe. Dennoch liege in der Behauptung des Beklagten Ziffer 4, sie habe ihn gebeten, die Firma … zu beauftragen, ein rufschädigendes Verhalten.

83

Während dieser Vortrag im erstinstanzlichen Verfahren nicht bestritten wurde, behaupten die Beklagten in der Berufungsinstanz, dass die Klägerin den Beklagten Ziffer 4 tatsächlich vor der Beauftragung der Firma … gebeten habe, diese Firma in ihrem Namen zu beauftragen.

(2)

84

Es kann dahinstehen, ob eine entsprechende Absprache zwischen der Klägerin und dem Beklagten Ziffer 4 vor der Beauftragung der Firma … tatsächlich erfolgte. Die Firma … behauptet in ihrem Schreiben vom 18.3.2009 selbst nicht, dass die Auftragserteilung durch den Beklagten Ziffer 4 unter Hinweis auf ein Gespräch mit der Klägerin und somit in deren Namen erfolgt sei. Vielmehr ist das Schreiben - und somit auch der Vortrag der Klägerin, die sich auf dieses Schreiben stützt - dahingehend zu verstehen, dass der Beklagte Ziffer 4 die Firma … zwar im eigenen Namen beauftragt, jedoch nach Durchführung der Reparaturarbeiten die Firma … gebeten habe, die Rechnung an die Klägerin zu richten. Somit konnte für die Firma … kein Zweifel daran bestehen, dass ihr der Auftrag durch den Beklagten Ziffer 4 erteilt wurde und er somit im Außenverhältnis den Werklohn schuldete. Tatsächlich hat der Beklagte Ziffer 4 unstreitig - wenn auch nach Einleitung des Mahnverfahrens - den Werklohn bezahlt. Soweit der Beklagte Ziffer 4 zu einem späteren Zeitpunkt gegenüber der Firma … behauptet haben sollte, mit der Klägerin abgesprochen zu haben, dass die Firma … beauftragt werde, wäre dieser Sachverhalt für die Frage des Bestehens des Werklohnanspruchs gegenüber dem Beklagten Ziffer 4 unerheblich. Somit ist die Behauptung der Klägerin, der Beklagte Ziffer 4 habe durch seine unzutreffende Behauptung einen Betrug zum Nachteil der Firma … und damit zugleich eine Rufschädigung zu Lasten der Klägerin begangen, unzutreffend. Ob in einer möglichen unzutreffenden Behauptung, eine Absprache mit der Klägerin getroffen zu haben, die auf das Bestehen eines Zahlungsanspruchs der Firma … und die Frage des Schuldners ohne Einfluss wäre, ein rufschädigendes Verhalten gesehen werden könnte, kann dahinstehen. Jedenfalls wäre eine etwaige Pflichtverletzung nur so geringfügig, dass sie eine Kündigung nicht rechtfertigen könnte.

85

dd) Der Vortrag der Klägerin, die Beklagten Ziffer 1 bis 3 hätten eine Nebenkostennachforderung für das Jahr 2008 in Höhe von 263,82 EUR nicht bezahlt, ist unsubstantiiert und daher unbeachtlich, so dass bereits daher eine fristlose Kündigung hierauf nicht gestützt werden kann. Die Klägerin hat die im Kündigungsschreiben vom 8. Mai 2009 (Anlage K 19, Bl. 112) bezeichnete Rechnung vom 7. Februar 2009 bezüglich der Nebenkosten für das Jahr 2008 nicht vorgelegt und auch im übrigen nicht aufgezeigt, wie sich der Betrag in Höhe von 263,82 EUR errechnet. Die Beklagten haben insoweit behauptet, eine Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2008 nicht erhalten zu haben. Somit hat die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin nicht dargelegt, dass die Nebenkostennachforderung fällig ist, da hierfür der Zugang der formell ordnungsgemäßen und nachvollziehbaren Abrechnung erforderlich ist (BGH NJW 2008, 2260; Palandt/Weidenkaff, a.a.O., § 535 RN 95).

86

c) Der Einwand der Klägerin, das erstinstanzliche Gericht habe sich mit weiteren, im erstinstanzlichen Verfahren genannten Kündigungsgründen nicht auseinandergesetzt, greift nicht durch. Die Klägerin hat in den erstinstanzlich vorgelegten Kündigungen keine weiteren Kündigungsgründe angegeben, so dass weitere Kündigungsgründe gemäß § 569 Abs. 4 BGB nicht zu berücksichtigen waren (Schmidt-Futterer, a.a.O., § 569 BGB RN 71).

87

Allerdings hat die Klägerin im Berufungsbegründungsschriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten erneut eine fristlose und hilfsweise ordentliche Kündigung erklärt und diese auf weitere, teilweise bereits im erstinstanzlichen Verfahren schriftsätzlich vorgetragene Kündigungsgründe gestützt. Auch dieser Vortrag vermag jedoch eine fristlose Kündigung gemäß §§ 543 Abs. 1, 549 Abs. 1 BGB nicht zu rechtfertigen.

88

aa) Soweit sich die Klägerin darauf beruft, dass die Beklagten unzutreffend mehrere Mängelrügen erhoben hätten, um auf diesen Sachverhalt eine tatsächlich nicht geschuldete Minderung der Miete zu stützen, greift dies nicht durch. Die Beklagten Ziffer 1 bis Ziffer 3 haben die Miete im streitgegenständlichen Zeitraum lediglich - und zu Recht - um 600,-- EUR aufgrund des nicht erfolgten Wiedereinbaus der Küche im Zeitraum September bis Dezember 2008 gemindert. Eine weitere Minderung ist bislang nicht erfolgt. Selbst wenn sich die Mängelrügen im Nachhinein als unzutreffend herausstellen sollten, könnte hierin kein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung gesehen werden.

89

bb) Unstreitig sind die Beklagten Ziffer 1 bis Ziffer 3 mietvertraglich verpflichtet, den Garten zu pflegen (§ 17 des Mietvertrages). Der bestrittene Vortrag der Klägerin, der Garten sei aufgrund mangelhafter Pflege verwildert, ist jedoch unsubstantiiert und daher unbeachtlich, so dass bereits aus diesem Grund hierauf keine fristlose Kündigung gestützt werden kann.

90

cc) Die Klägerin kann eine fristlose Kündigung auch nicht auf den Umstand stützen, die Beklagten hätten dem von der Klägerin beauftragten Gärtner … den Zutritt zu dem Mietanwesen unter Hinweis darauf verweigert, dass der Gärtner keine Bevollmächtigung durch die Klägerin nachgewiesen hatte. Aus dem Vortrag beider Parteien folgt, dass die Klägerin den Beklagten nicht angekündigt hatte, dass ein Gärtner in ihrem Auftrag das Mietanwesen betreten solle, wozu sie jedoch verpflichtet gewesen wäre (Palandt / Weidenkaff, a.a.O., § 535 RN 82; Schmidt-Futterer, a.a.O., § 535 RN 182). Daher waren die Beklagten berechtigt, dem ohne Vorankündigung erschienenen Gärtner … den Zutritt zum Mietobjekt zu verwehren.

91

dd) Unstreitig wurde ein Ceran-Kochfeld der mitvermieteten Küche durch die Tochter der Beklagten Ziffer 1 beschädigt, so dass die Beklagte Ziffer 1 der Klägerin insoweit den Schaden gemäß §§ 280 Abs. 1, 278 BGB zu ersetzen hat. Die Klägerin, die insoweit den Einbau eines neuen Ceran-Kochfelds gemäß § 249 Abs. 1 BGB forderte, hat jedoch der Beklagten Ziffer 1 nicht zugleich angeboten, ihr den Vorteil herauszugeben, der ihr daraus erwächst, dass ein bereits einige Jahre altes Kochfeld durch ein neuwertiges Kochfeld ersetzt wird. Die Klägerin hat im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 04. März 2010 angegeben, dass das Ceran-Kochfeld etwa sechs Jahre alt sei. Eine Schadensersatzpflicht besteht jedoch nur Zug um Zug gegen Herausgabe des Vorteils „Neu für Alt“ (BGHZ 27, 241; Schiemann, in: Staudinger, a.a.O., § 249 RN 143). Dementsprechend hat sich die Beklagte Ziffer 1 zu Recht geweigert, das Kochfeld auszutauschen. Ob und in welcher Höhe die Beklagte Ziffer 1 Versicherungsleistungen einer Haftpflichtversicherung erhalten hat, ist für die Frage der geschuldeten Schadensabwicklung zwischen den Parteien unerheblich. Somit kann die Klägerin auch hierauf keine fristlose Kündigung stützen.

92

ee) Soweit die Klägerin ihre fristlose Kündigung im Berufungsverfahren erstmals auf ein Schreiben des Bezirksschornsteinfegermeister … vom März 2009 (Bl. 190) stützt, greift auch dies nicht durch.

93

In dem Schreiben wurde ausgeführt:

94

„In den letzten zwei Jahren wurde es immer schwerer, Zutritt zum Haus für die erforderlichen Arbeiten zu erlangen. Ebenso musste ich dem Geld immer hinterher laufen. ...“

95

Dieser Vortrag, der durch die Klägerin auch nicht ergänzt wurde, ist unsubstantiiert und daher unbeachtlich, so dass bereits aus diesem Grund hierauf keine fristlose Kündigung gestützt werden kann.

96

d) Auch in der Zusammenschau der geltend gemachten Kündigungsgründe und bei einer hierauf gestützten umfassenden Interessenabwägung liegt kein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung gemäß §§ 543 Abs. 1, 549 Abs. 1 BGB vor.

2.

97

Das Mietverhältnis wurde auch nicht durch eine ordentliche Kündigung beendet. Zwar hat die Klägerin in den erklärten Kündigungen das Mietverhältnis hilfsweise auch ordentlich gekündigt und dies auf dieselben, oben bereits näher dargelegten Kündigungsgründe gestützt. Die Klägerin hat jedoch nicht substantiiert dargelegt und nachgewiesen, dass sie ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietverhältnisses gemäß § 573 BGB habe, obwohl sie insoweit darlegungs- und beweisbelastet ist (Schmidt-Futterer, a.a.O., § 573 BGB RN 39, 543 BGB RN 137).

98

a) Gemäß § 573 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Vermieter nur ordentlich kündigen, wenn er ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietverhältnisses hat. Dieses liegt gemäß § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB insbesondere vor, wenn der Mieter seine vertraglichen Pflichten schuldhaft nicht unerheblich verletzt hat. Eine unerhebliche Beeinträchtigung der Rechte des Vermieters rechtfertigt dagegen auch eine ordentliche Kündigung nicht (KG WuM 2004, 721; Schmidt-Futterer, a.a.O., § 573 RN 13).

99

b) Soweit die Klägerin eine Vertragspflichtverletzung der Beklagten substantiiert dargelegt und nachgewiesen hat (hierzu oben III 1), kann hierin auch in der Gesamtschau nur eine unerhebliche Pflichtverletzung gesehen werden, die auch eine ordentliche Kündigung nicht rechtfertigt. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen Bezug genommen.

IV.

100

Da der Klägerin ein Räumungs- und Herausgabeanspruch gegen die Beklagten Ziffer 1 bis 3 gemäß § 546 Abs. 1 BGB und ein Räumungsanspruch gegen den Beklagten Ziffer 4 gemäß § 546 Abs. 2 BGB nicht zusteht, steht ihr auch kein Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten gemäß § 280 Abs. 1 BGB oder §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1 BGB zu.

C.

101

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Ein Grund für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegt nicht vor.