Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1993-12-14, Aktenzeichen 9 U 242/92
ECLI:DE:OLGK:1993:1214.9U242.92.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d :

2

Der Kläger verlangt von dem Beklagten
aus eigenem und abgetretenem Recht Rückzahlung von im Rahmen einer
Pro-motionsvermittlung hingegebenen Geldbeträgen.

3

Dem liegt folgender Sachverhalt
zugrunde:

4

Der Kläger, der sich unter anderem mit
Studien- und Promotionsberatung befaßt, interessierte sich aufgrund
eines Hinweises durch den mit beiden Parteien befreun-deten Zeugen
Sch. für eine von dem - nach Angaben des Klägers als
Wirtschaftsjurist tätigen - Beklagten gebotene angebliche
Gelegenheit, gegen Zahlung eines Betrages von 30.000,- DM eine
Promotion einer schweizer Universität zu beschaffen. Es fanden sich
zwei Interes-senten, namens M. und H., die jeder ein schriftliches
"Gesuch auf Erteilung des akademischen Grades einer Schweizerischen
Staatsuniversität" mit dem aus der Anlage BE 2 zur
Berufungserwiderung (Bl. 122 d.A.) ersichtlichen Inhalt stellten,
dem von einer u.a. in P./Südafrika residierenden Anwaltssozietät
"H.v.W., F. und M." mit Schreiben vom 30.8.1991, wegen dessen
voll-ständigen Wortlauts auf die Anlage BE 3 zur
Berufungs-erwiderung Bezug genommen wird (Bl. 123 - 126 d.A.)
stattgegeben wurde, dem eine "Kostennote" über einen
"Förderbeitrag" von 19.000,- DM sowie eine
"Anwaltsko-stenpauschale" von 590,- DM beigefügt war, nach deren
Begleichung die Promotionsurkunden zugesandt werden sollten.

5

Nach einer am 1.11.1991 von den
Parteien und dem Zeugen Sch. geführten Besprechung über die
Angelegenheit, deren Inhalt zwischen den Parteien streitig ist,
überbrachte der Zeuge Sch. dem Beklagten am 9.11.1991 60.000,- DM
in bar, deren Verwendung durch den Beklag-ten ebenfalls streitig
ist.

6

Die daraufhin übersandten Urkunden,
wegen deren Ausse-hen und Wortlaut auf die Anlagen K 2 und K 3 zur
Kla-geschrift verwiesen wird (Bl. 14 - 18 d.A.), erwiesen sich als
wertlos. Von dem erhaltenen Geld zahlte der Beklagte später an den
Zeugen Sch. einen Teilbetrag von 18.820,- DM zurück, den dieser an
den Kläger weiterlei-tete. Über die restlichen 41.180,- DM wird der
Rechts-streit geführt.

7

Der Kläger hat im ersten Rechtszug
vorgetragen:

8

Er sei aufgrund der ihm
vertrauenswürdig erschienenen Angaben des Beklagten davon
ausgegangen, daß die Kan-didaten M. und H. ein ordentliches
Promotionsverfahren einschließlich Anfertigung einer Dissertation
hätten durchlaufen sollen und einen in Deutschland
nostrofi-zierungsfähigen Doktorgrad hätten erwerben können, wo-bei
mit der Summe von 30.000,- DM die Kosten und Gebüh-ren für das
Promotionsverfahren hätten beglichen werden sollen.

9

Nachdem er und der bei der Suche nach
geeigneten Bewer-bern als Mittelsmann für ihn tätig gewesene Zeuge
F. die Kandidaten M. und H. zur Hinterlegung der erforder-lichen
30.000,- DM sowie weiterer 10.000,- DM zur Ab-deckung seiner
Bemühungen veranlaßt hätten, hätten der Zeuge F. und er
entschieden, aus Vorsicht bis zum ord-nungsgemäßen Abschluß des
Verfahrens die erforderlichen Beträge aus eigenen Mitteln zunächst
vorzuschießen. Bei der Zusammenkunft am 1.11.1991 habe der Beklagte
zuge-sichert, ihm und dem Zeugen F. das Geld zurückzuzahlen, falls
anerkennungsfähige Promotionen nicht vermittelt werden könnten. Auf
diese Erklärungen hin seien dem Beklagten durch den Zeugen Sch.
sodann die von ihm und dem Zeugen F. aufgebrachten Summen von je
30.000,- DM überbracht worden. Von der Einschaltung der
südafrika-nischen Anwälte sei ihm ebensowenig etwas bekannt
ge-wesen wie davon, daß der Beklagte den später zurückge-zahlten
Teilbetrag ursprünglich als Vermittlungshonorar für sich habe
vereinnahmen wollen. Er fühle sich deswe-gen vom Beklagten
getäuscht.

10

Der Kläger, der sich von dem Zeugen F.
dessen vermeint-lichen Rückzahlungsanspruch in Höhe von 20.590,- DM
hat abtreten lassen (vgl. hierzu die als Anlage K 4 zur
Klageschrift vorgelegte Abtretungserklärung vom 9.3.1992, Bl. 19
d.A.), hat im ersten Rechtszug bean-tragt,

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den Beklagten zu verurteilen, an ihn
41.180,- DM nebst 11 % Zinsen seit dem 10.1.1992 zu zahlen.

14

Der Beklagte hat im ersten Rechtszug
beantragt,

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die Klage abzuweisen.

18

Er hat vorgetragen, er habe in der
Angelegenheit ausschließlich mit dem Zeugen Sch. verhandelt, der
sich selbst um die Kandidaten bemüht und in Kenntnis und Billigung
aller Einzelheiten entschieden habe, das - mangels einer
schriftlichen Zusicherung des Anwaltsbüros, es würden
anerkennungsfähige Promotionen vermittelt - allen Beteiligten
bewußt gewesene Risiko einzugehen, und die - nicht vom Kläger,
sondern von den Bewerbern selbst aufgebrachten - Gelder
einzuzahlen. Diese habe er am 12.11.1991 vereinbarungsgemäß bis auf
das für sich und seinen schweizerischen Gewährsmann - einem
Professor aus Zürich - einbehaltene, später an den Zeugen Sch.
zurückgezahlte Vermittlungshonorar von 18.820,- DM auf das in der
Kostennote der südafrikani-schen Anwälte vom 30.8.1991 angebene
Konto eingezahlt, so daß er sich keiner Schuld bewußt, vielmehr
selbst geschädigt sei und dem Kläger, mit dem er keinerlei
Ab-sprachen getroffen habe, nichts schulde.

19

Durch das dem Kläger am 26.10.1992
zugestellte Urteil vom 21.10.1992, auf das hiermit zur näheren
Sachdar-stellung Bezug genommen wird (Bl. 64 - 75 d.A.) hat das
Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im
wesentlichen ausgeführt, daß ein vertraglicher Er-stattungsanspruch
des Klägers ausscheide, weil die von ihm behauptete Vereinbarung
als Bestandteil einer nach § 141 Abs. 4 S. 2 WissHG NW bzw.
inhaltsgleicher Ver-botsvorschriften in den Hochschulgesetzen der
übrigen Bundesländer unerlaubten Promotionsvermittlung gemäß § 134
BGB nichtig sei. Ein Rückforderungsanspruch aus ungerechtfertigter
Bereicherung sei durch § 817 S. 2 BGB ausgeschlossen, weil (auch)
dem Kläger angesichts aller ihm bekannten Umstände ein Verstoß
gegen die gu-ten Sitten anzulasten sei.

20

Hiergegen richtet sich die am
26.11.1992 eingelegte und - nach Fristverlängerung bis 26.1.1993 -
mittels eines an diesem Tage bei dem Oberlandesgericht
eingegangenen Schriftsatzes begründete Berufung des Klägers.

21

Der Kläger trägt vor:

22

Da er von einem ordnungsgemäßen
Promotionsverfahren und nicht von einem "Kauf" der Doktorgrade
ausgegangen sei, wie ihm das Landgericht zu Unrecht unterstelle,
sei die vom Beklagten eingegangene Verpflichtung zur Rückzah-lung
der Gelder für den Fall des Fehlschlagens des Vor-habens entgegen
der Auffassung des Landgerichts nicht als nichtig anzusehen.
Jedenfalls sei der Rückforde-rungsanspruch nach Bereicherungsrecht
begründet und nicht durch die Bestimmung des § 817 S. 2 BGB
ausge-schlossen. Zum einen Falle ihm entgegen der Auffassung des
Landgerichts kein Verstoß gegen die guten Sitten zur Last. Zum
anderen sei seine Leistung nicht dazu be-stimmt gewesen, endgültig
in das Vermögen des Beklagten überzugehen, sondern zur
Weiterleitung an die schweize-rische Universität. Auf einen
derartigen Fall sei § 817 S. 2 BGB nicht anzuwenden. Auch verstoße
der Rückfor-derungsausschluß jedenfalls gegen Treu und Glauben: Da
der Beklagte ihn in sittenwidriger Weise über den von ihm in
Wahrheit beabsichtigten reinen Titelhandel getäuscht habe, sei es
unbillig, wenn er den auf diese Weise erschlichenen
Vermögensvorteil behalten dürfe.

23

Aus ebendiesem Grunde bestehe auch ein
Schadensersatz-anspruch wegen sittenwidriger vorsätzlicher
Schädigung nach § 826 BGB, demgegenüber der Beklagte sich auf die
Bestimmung des § 817 S. 2 BGB nicht berufen könne.

24

Im Verhandlungstermin vom 2.11.1993 hat
der Kläger abweichend von seinem schriftsätzlichen Vorbringen
eingeräumt, von den Gesuchen der Bewerber vom 9.8.1991 sowie den
diesen Gesuchen stattgebenden Schreiben der südafrikanischen
Anwaltssozietät vom 30.8.1991 vor Einzahlung der Gelder beim
Beklagten Kenntnis gehabt zu haben. Diese Kenntnis habe ihn und den
Zeugen F. gerade dazu veranlaßt, die erforderlichen Beträge selbst
vorzuschießen, um die Gelder der Bewerber nicht zu ge-fährden.

25

Der Kläger, der die Weiterleitung der
Gelder an die südafrikanischen Anwälte bestreitet, beantragt,

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28

unter Abänderung des angefochtenen
Urteils den Beklagten zu verurteilen, an ihn 41.180,- DM nebst 11 %
Zinsen seit dem 10.1.1992 zu zahlen.

29

Der Beklagte beantragt,

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32

die Berufung zurückzuweisen.

33

Der Beklagte hält den Kläger für nicht
aktiv legiti-miert, da die geschäftlichen Beziehungen
ausschließ-lich zu dem Zeugen Sch., der stets in eigenem Namen
gehandelt habe, bestanden hätten. Wie das Landgericht zutreffend
ausgeführt habe, sei ein - zu keiner Zeit abgegebenes -
Garantieversprechen zur Rückzahlung des Geldes nichtig, weil es um
den gesetzlich verbotenen Kauf von Doktorgraden gegangen sei, was
dem in jeder Phase des Geschehens in alle Einzelheiten eingeweiht
gewesenen Zeugen Sch. auch bewußt gewesen sei, dessen Kenntnis sich
der Kläger entgegenhalten lassen müsse.

34

Aus denselben Erwägungen bestünden
weder Bereicherungs- noch Schadensersatzansprüche des Klägers, dem
zum Zeitpunkt der Übergabe der Gelder bewußt gewesen sei, daß es um
den Kauf akademischer Grade gehe. Auf den hier gegebenen Fall der
absprachegemäßen Weiterleitung der Gelder an einen Dritten (vgl.
hierzu die als Anlage BE 4 zur Berufungserwiderung sowie als Anlage
BE 5 zum Schriftsatz vom 27.4.1993 überreichten Zahlungsbelege,
(Bl. 128 und 130 d.A.) passe die von der höchstrichter-lichen
Rechtsprechung vorgenommenen Einschränkung des Ausschlusses der
Rückforderbarkeit ohne Rechtsgrund er-brachter Leistungen
nicht.

35

Auch die Grundsätze von Treu und
Glauben rechtfertigten kein anderes Ergebnis, da er nicht mehr im
Besitz der zurückgeforderten Gelder sei und kein Grund bestehe, das
beiderseits bewußt eingegangene Risiko nach Fehl-schlagen des
Vorhabens ihm zu überbürden.

36

Aus denselben Gründen fehle es auch an
den Vorausset-zungen für eine Haftung wegen vorsätzlicher
sittenwid-riger Schädigung.

37

Der Senat hat über die zwischen den
Parteien im Zusammenhang mit der Hingabe der Gelder getroffenen
Absprachen Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen Sch. . Wegen
des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die
Sitzungsniederschrift vom 2.11.1993 verwiesen (Bl. 179 f. d.A.).
Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 18.11.1993 zum Ergebnis der
Beweisaufnahme Stellung ge-nommen. Hierwegen und wegen der
Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den
Parteien gewech-selten Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand
der mündlichen Verhandlung gewesen sind, ergänzend Bezug
genommen.

38

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d
e

39

Die an sich statthafte, form- und
fristgerecht einge-legte und begründete hiernach insgesamt
zulässige Beru-fung hat in der Sache keinen Erfolg.

40

Zu Recht hat das Landgericht Ansprüche
des Klägers aus eigenem sowie aus abgetretenem Recht auf restliche
Rückzahlung von dem Beklagten übergebenen Geldbeträgen in Höhe von
41.180,- DM verneint. In dem angefochtenen Urteil ist mit durchweg
zutreffender Begründung, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen
Bezug genommen wird, dargelegt, daß der Kläger weder aus dem
behaup-teten Garantievertrag Rechte herleiten noch sein
Zah-lungsbegehren auf eine ungerechtfertigte Bereicherung des
Beklagten stützen kann.

41

Auch der Senat ist der Auffassung, daß
die von dem Kläger behauptete Vereinbarung, der Beklagte habe ihm
garantiert, den von dem Zeugen Sch. übergebenen Geldbe-trag von
60.000,- DM an Herrn F. und den Kläger zurück-zuzahlen, falls eine
anerkennungsfähige Promotion nicht vermittelt werden könne, nichtig
ist.

42

Das Wesen eines derartigen Gewährs-
oder Garantiever-trages liegt in der Verpflichtung zur
Schadloshaltung, wenn der garantierte Erfolg nicht eintritt.

43

Zwar würde das nach der Behauptung des
Klägers vom Be-klagten abgegebene Garantieversprechen nicht gegen
ein gesetzliches Verbot verstoßen, so daß sich die Nichtig-keit
nicht aus § 134 BGB herleiten ließe. Denn ein un-mittelbarer
Verstoß gegen § 141 Abs. 4 S. 3 WissHG NW, der die entgeltliche
Vermittlung von akademischen Gra-den verbietet, ist nicht gegeben,
weil Gegenstand des Garantievertrages nach dem Klagevorbringen
lediglich die Risikoabsicherung des Klägers und des Zeugen F. bei
Fehlschlagen des Vorhabens war.

44

Jedoch verstößt der vom Kläger
behauptete Garantiever-trag gegen die guten Sitten und ist deswegen
nichtig gemäß § 138 Abs. 1 BGB. Denn zu der nach § 141 Abs. 4 S. 3
WissHG NW gesetzeswidrigen Vermittlung der Dok-torgrade wäre es
ohne das Rückzahlungsversprechen des Beklagten nicht gekommen, weil
der Kläger das Risiko der Geldübergabe dann gescheut hätte. Die
Rechtsordnung darf einen Vertragsinhalt jedoch nicht billigen, der
ein gesetzeswidriges Vorhaben fördert. Sie muß einer derartigen
Garantieverpflichtung auch deswegen den Schutz versagen, weil sie
dazu führen würde, daß die Parteien auf diese Weise die gesetzliche
Regelung der Folgen sittenwidrigen Handelns (§ 817 BGB) außer Kraft
setzen könnten. § 817 S. 2 BGB ist nicht abdingbar und kann durch
Ersetzung des ausgeschlossenen Berei-cherungsanspruchs, auf den
noch einzugehen sein wird, durch eine andere Forderung nicht
umgangen werden (BGH, Urteil vom 5.10.1993 - XI ZR 200/92, bisher
nicht ver-öffentlicht; BGHZ 28, 164, 170).

45

Zu Recht hat das Landgericht auch einen
Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung verneint, wobei
dahin-stehen kann, ob als Tatbestand für einen derartigen Anspruch
eine Leistungskondition nach § 812 Abs. 1 S. 1 BGB wegen
rechtsgrundloser Leistung oder nach Abs. 1 S. 2, 2. Alternative
wegen Nichteintritts des mit der Leistung bezweckten Erfolges in
Betracht kommt.

46

Eine Leistungskondiktion würde nach dem
Vortrag des Klägers nicht schon mangels eines
Leistungsverhältnis-ses zwischen den Parteien scheitern. Denn nach
dem Kla-gevorbringen ist der Kläger gegenüber dem Beklagten als
sogenannter "mittelbarer Stellvertreter" (vgl. Palandt-Thomas, 52.
Aufl., Rdnr. 47 zu § 812 BGB) für die Inte-ressenten M. und H.
aufgetreten, und vom Beklagten auch selbst als Leistender angesehen
worden, wie aus dem behaupteten Versprechen des Beklagten folgt,
ihm - dem Kläger - das empfangene Geld im Falle des Fehlschlagens
des Vorhabens zurückzuerstatten.

47

Der Senat gelangt jedoch nach
abschließender Prüfung der Sach- und Rechtslage ebenso wie das
Landgericht zu dem Ergebnis, daß die Rückforderung nach der
Bestimmung des § 817 S. 2 BGB ausgeschlossen ist, weil bei der
Hingabe des Geldbetrages von 60.000,- DM nicht nur der Beklagte,
sondern auch der Kläger gegen die guten Sitten verstieß. Für den
Beklagten folgt dies schon daraus, daß er entgegen § 141 Abs. 4 S.
3 WissHG NW ein Vermittlungshonorar einbehalten wollte. Der Vorwurf
eines Verstoßes ist aber auch gegen den Kläger begrün-det, weil er
nach seinem eigenen Vorbringen zumindest leichtfertig gehandelt
hat, was im Rahmen des § 817 S. 2 BGB einem vorsätzlichen Tun
gleichzusetzen ist. Wer vor den Folgen seines Tuns oder vor dessen
Bewer-tung geradezu die Augen verschließt, muß es sich gefal-len
lassen, wie ein bewußt Handelnder behandelt zu wer-den (vgl. BGH
NJW 1983, 1420/1423; NJW 1990, 568; NJW 1992, 310).

48

Vorliegend mußte schon die Höhe der
angeblichen "Kosten und Gebühren für das Promotionsverfahren" von
30.000,- DM pro Interessent bei unbefangener Betrach-tungsweise
Mißtrauen erwecken. Der Verdacht, daß es in Wahrheit um den
anstößigen Handel mit akademischen Graden gehen könnte, mußte sich
aufdrängen. Dafür sprach auch die Einschaltung mehrerer
Mittelsleute, das Verschweigen des Namens des Schweizer Professors
durch den Beklagten sowie die Übergabe der Geldbeträge in bar. Denn
bei redlichen Rechtsgeschäften sind Vermö-genstransaktionen, wie
sie der Kläger selbst vorträgt, unüblich. Der Kläger hat das Risiko
des Vorhabens auch selbst erkannt, wie sich daraus ergibt, daß er
sich beim Beklagten ausdrücklich vergewissert haben will, "daß die
Aktion in Ordnung gehe". Wenn der Kläger sich dann aber lediglich
auf mündliche Versicherungen des Beklagten verließ, handelte er
angesichts der Begleit-umstände leichtfertig.

49

Auch aufgrund der dubiosen Umstände der
Vermittlung über ein südafrikanisches Anwaltsbüro mußte dem Kläger
- es sei denn, daß er sich dieser Einsicht leichtfertig
verschlossen hat - bewußt gewesen sein, daß die Dokto-rentitel ohne
eigene intellektuelle Leistung der Bewer-ber gegen Zahlung eines
Geldbetrages vermittelt werden sollten.

50

Hat der Kläger sein Wissen dieser
Tatsache früher auch noch in Abrede gestellt, so hat er doch in der
mündli-chen Verhandlung vor dem Senat im Laufe der Vernehmung des
Zeugen Sch. eingeräumt, die Gelder an den Beklagten in Kenntnis der
Gesuche der Bewerber vom 09.08.1991 sowie der Schreiben des
südafrikanischen Anwaltsbüros vom 30.8.1991 weitergeleitet zu
haben, denen für jeden der beiden Bewerber eine "Kostennote" über
einen Betrag von 19.590,- DM beigefügt war. Diese Kenntnis hatte
den Kläger gerade veranlaßt, "aus Vorsicht" nicht die Geld-mittel
der Bewerber weiterzuleiten, sondern selbst in Vorlage zu
treten.

51

Da die Bewerber M. und H. bis zu diesem
Zeitpunkt noch keine Dissertation angefertigt hatten, die in den
Schreiben vom 30.8.1991 auch nicht gefordert wird, konnte der
Kläger desweiteren jedenfalls im Zeitpunkt der Übergabe des Geldes
nicht (mehr) davon ausgehen, daß eine Doktorarbeit zur Erlangung
der Promotionen tatsächlich verlangt würde.

52

Nach alledem hat sich der Kläger in
einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise an dem Titelhandel
be-teiligt.

53

Soweit der Senat die Parteien in seinem
Beschluß vom 22.6.1993 auf die Entscheidung des BGH in BGHZ 28, 255
hingewiesen hat, die Anlaß zu Zweifeln am Ausschluß der
Rückforderbarkeit der Leistung geben könnte, sieht er die
Anwendbarkeit des § 817 S. 2 BGB auf den vorliegen-den Sachverhalt
nach abschließender Prüfung durch die erwähnte Entscheidung nicht
in Frage gestellt.

54

Zwar hat schon das Reichsgericht und
ihm folgend der Bundesgerichtshof den Leistungsbegriff im Sinne von
§ 817 S. 2 BGB auf solche Leistungen beschränkt, die der Empfänger
endgültig behalten soll, während nur zu einem vorübergehenden Zweck
erbrachte Leistungen kondiziert werden können (vgl. RGZ 67, 321;
BGHZ 19, 205; 28, 255; BGH WM 69, 1083 und WM 72, 383). Dieser
Rechtsprechung, die in der Kommentierung, wenn auch teils mit
Kritik an der Begründung gebilligt wird (Palandt-Thomas, 52. Aufl.,
Rdnr. 17; Staudinger-Lo-renz, 12. Aufl., Rdnr. 13 f.; Soergel-Mühl,
11. Aufl., Rdnr. 45 f.; Ermann-Westermann, 9. Aufl., Rdnr. 14;
MünchKomm.-Lieb, Rdnr. 9 f., je zu § 817 BGB), lagen jedoch mit dem
vorliegenden Sachverhalt nicht ver-gleichbare Fallgestaltungen
zugrunde, nämlich insbeson-dere Bestellung von Sicherheiten sowie
Treuhandverhält-nisse, denen gemeinsam ist, daß es sich um ihrer
Natur nach zurückzugewährende Leistungen handelt. Hiervon
un-terscheidet sich der Streitfall dadurch, daß die Geld-beträge im
Verhältnis zwischen den Parteien vom Kläger auf den Beklagten nicht
nur vorläufig, sondern endgül-tig übergehen sollten. Daß die
Geldbeträge anschließend von dem Beklagten an Dritte weitergeleitet
werden sollten, ist unerheblich (anders RGRK-Heimann-Trosien, 12.
Aufl., Rdnr. 25 zu § 817 BGB).

55

Der vorliegende Sachverhalt ist
vielmehr der Fall-gestaltung vergleichbar, die der in WM 1957, 1190
veröffentlichten Entscheidung des BGH zugrunde lag. Dort hatte der
BGH einem Geldgeber, der einem anderen Geld zur Vornahme verbotener
Schwarzmarktgeschäfte gegeben hatte, den Rückforderungsanspruch
aufgrund der Bestimmung des § 817 S. 2 BGB mit der Begründung
ver-sagt, daß das hingegebene Kapital nach den getroffenen
Abmachungen nicht an den Geldgeber hätte zurückfließen sollen. So
liegt es auch hier, wobei das vom Kläger behauptete
Rückzahlungsversprechen des Beklagten als unwirksamer
Umgehungsversuch von § 817 S. 2 außer Be-tracht zu bleiben hat
(vgl. die noch unveröffentlichte, bereits zitierte Entscheidung des
BGH vom 5.10.1993 - XI ZR 200/92 sowie RGRK-Heimann-Trosien, Rdnr.
30 zu § 817 BGB m.w.N.).

56

Zwar hat der BGH in BGHZ 28, 255, 258
an seiner frü-heren, in WM 1957, 1190 veröffentlichten Entscheidung
nicht festgehalten und dort ausgeführt, daß, wenn die Leistung das
Vermögen des Bereicherungsschuldners wirtschaftlich nicht vermehre,
sondern nur einen Durch-gangsposten darstelle, § 817 S. 2 BGB nicht
anzuwenden sei.

57

In diesen Ausführungen vermag der Senat
aber nicht eine eindeutige Abkehr von der vorangegangenen
Entscheidung zu erkennen, weil sie mit der Einschränkung verbunden
ist, daß dort ein etwas anders gelagerter Fall behan-delt sei.

58

Desweiteren kann nach dem Urteil des
BGH vom 5.10.1993 - XI ZR 200/92 - nicht zweifelhaft sein, daß sich
die Bestimmung des § 817 S. 2 BGB jedenfalls dann zum Nach-teil des
Klägers auswirken würde, wenn dieser die Geld-zahlungen unmittelbar
an die südafrikanischen Anwälte erbracht hätte. An diesem Ergebnis
kann sich nichts da-durch ändern, daß im vorliegenden Fall der
Beklagte als Vermittler zwischengeschaltet gewesen ist. Denn sonst
würde sich diese Konstruktion als unzulässige Umgehung der
nachteiligen Folgen des § 817 S. 2 BGB für den Klä-ger
auswirken.

59

Etwas anderes könnte nur für den Fall
der nichtabspra-chegemäßen Verwendung der Gelder gelten, wovon
indes-sen nicht (mehr) auszugehen ist, nachdem der Kläger die
Kenntnis von dem Schreiben des südafrikanischen Anwaltsbüros vom
30.8.1991 zugestanden und der Beklagte Belege über die Einzahlung
der Gelder auf das in den Kostennoten, die den Schreiben beigefügt
waren, angege-bene "Anwalts-Anderkonto" sowie für die Zahlung
weite-rer 2.000,- DM an einen Dr. S. in P./Südafrika vorge-legt
hat.

60

Der Kondiktionsausschluß nach § 817 S.
2 BGB erweist sich im vorliegenden Fall schließlich auch aufgrund
der Erwägung als richtig, daß der Beklagte ihn in gleicher Weise
gegen sich gelten lassen müßte, wenn er seiner-seits die Gelder von
den südafrikanischen Anwälten zurückfordern würde. Hält man sich
den Zweck der Geset-zesbestimmung vor Augen, der in einer
Rechtsschutzver-weigerung für denjenigen gesehen wird, der sich
durch sittenwidriges Handeln außerhalb der Rechtsordnung stellt
(vgl. MK-Lieb, Rdnr. 9 zu § 817 BGB m.w.N.), so ist kein Grund
ersichtlich, den Kläger bei der Gewäh-rung von Rechtsschutz
gegenüber dem Beklagten zu bevor-zugen.

61

Aufgrund dieser Erwägung erweist sich
auch der weitere Einwand des Klägers, der Kondiktionsausschluß nach
§ 817 S. 2 BGB verstoße wegen seiner einseitigen Vorleistung gegen
Treu und Glauben (§ 242 BGB), als unberechtigt. Denn der Kläger hat
durch die einseitige Vorleistung ein zusätzliches Risiko auf sich
genommen, das ihm nicht aufgrund von Billigkeitserwägungen wieder
abgenommen werden kann. Dies würde der Wertung des Gesetzgebers
widersprechen, die in § 817 S. 2 BGB zum Ausdruck kommt. Die
Vorschrift soll "ganz mit Absicht eine Quelle unerfreulicher
Streitigkeiten verstopfen". Der Gesichtspunkt der Gerechtigkeit
soll bewußt unbe-rücksichtigt bleiben (vgl. BGHZ 8, 348, 373).

62

Auch ein Schadensersatzanspruch nach §
826 BGB ist nach dem Klagevortrag nicht gegeben. Sofern der Kläger
zunächst tatsächlich von der rechtmäßigen Vermittlung von
Doktorwürden im Rahmen eines ordnungsgemäßen Pro-motionsverfahrens
ausgegangen sein sollte, konnte er dies jedenfalls nach
Kenntniserlangung von den Gesuchen der Bewerber vom 9.8.1991 sowie
den Anwortschreiben der südafrikanischen Anwälte vom 30.8.1991
nicht mehr. Vielmehr stellte sich die in Kenntnis dieser
Schrift-stücke vorgenommene Einzahlung der Gelder als eigene
Beteiligung des Klägers an dem Titelhandel dar, was eine
sittenwidrige vorsätzliche Schadenszufügung durch den Beklagten
ausschließt. Etwas anderes könnte allen-falls für den vom Beklagten
als Vermittlungshonorar einbehaltenen Betrag gelten, der indessen
bereits au-ßergerichtlich erstattet worden ist.

63

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97
Abs. 1 ZPO.

64

Die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

65

Der Senat mißt der Sache wegen der
Klärungsbedürftig-keit des Anwendungsbereiches von § 817 S. 2 BGB
grund-sätzliche Bedeutung zu und läßt deswegen gemäß § 546 Abs. 1
S. 2 Nr. 1 ZPO die Revision zu.

66

Berufungsstreitwert und Beschwer des
Klägers: 41.180,- DM.