Landgericht Braunschweig (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-12-13, Aktenzeichen 3 O 806/17

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Streitwert: Wertstufe bis 30.000,00 €.

Tatbestand

1

Der Kläger verlangt von dem Beklagten die Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe seines beim Beklagten gekauften, vom sog. Abgasskandal betroffenen Autos.

2

Der Kläger erwarb am 08.07.2015 vom Beklagten in dessen Geschäftsräumen in ... einen neuen Pkw ... ... 2,0 l TDI 103 kW für 26.200,00 € (Anlage K 1), der als sog. EU-Reimport bereits zugelassen worden und deshalb im Preis reduziert war. Zwecks Finanzierung des Kaufpreises unterzeichnete der Kläger dort auch einen vom Beklagten vermittelten Darlehensvertrag mit der ... Bank AG, ..., über einen Nettodarlehensbetrag in Höhe von 20.994,13 € (Anlage K 7).

3

Das streitgegenständliche Fahrzeug, das dem Kläger am 09.07.2015 übergeben wurde, ist mit einem Dieselmotor der Baureihe EA 189 EU5 ausgestattet, dessen Herstellerin die ... AG ist. Das ... (...) kam mit - nicht angefochtenem - Bescheid vom 15.10.2015 - ... - zu dem Ergebnis, dass diese Motoren mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung i. S. von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausgerüstet seien, und ordnete als nachträgliche Nebenbestimmungen für die jeweils erteilten Typgenehmigungen gem. § 25 Abs. 2 EG-FGV an, dass die ... AG zur Vermeidung des Widerrufs oder der Rücknahme der Typgenehmigungen verpflichtet ist, die unzulässigen Abschalteinrichtungen zu entfernen sowie geeignete Maßnahmen zur Wiederherstellung der Vorschriftsmäßigkeit zu ergreifen, was durch Beibringen geeigneter Nachweise zu belegen ist.

4

Die ... GmbH informierte den Kläger mit Rundschreiben vom 15.02.2016 (Anlage K 2), dass der in seinem „Fahrzeug eingebaute Dieselmotor von einer Software betroffen“ sei, „durch welche die Stickoxidwerte (NOx) im Vergleich zwischen Prüfstand (NEFZ) und realen Fahrbetrieb optimiert“ würden, versicherte ihm, das das Fahrzeug technisch sicher, fahrbereit und weiter ohne jegliche Einschränkung in gewohnter Weise nutzbar sei, und teilte ihm mit, dass ... mit Hockdruck an der Organisation der technische Servicemaßnahme zur Instandsetzung der betroffenen Fahrzeuge durch autorisierte Werkstätten auf ihre Kosten arbeite, die in mehreren Stufen, für 2,0 l-Aggregate beginnend ab KW 09/2016, erfolgen solle und der Kläger dann noch einmal konkret aufgefordert werde, umgehend einen Termin mit einem autorisierten ... Partner zu vereinbaren.

5

Der Kläger forderte den Beklagten daraufhin mit Anwaltsschreiben vom 12.08.2016 (Anlage K 3) auf unverzüglich, spätestens bis zum 25.08.2016 seinen Pkw nachzubessern, indem keine Software eingebaut sei, welche die Stickoxidwerte im Vergleich zwischen Prüfstandlauf und realem Fahrbetrieb optimiere, mithin sicherzustellen, dass die richtigen Abgaswerte eingehalten würden, innerhalb dieser Frist außerdem zu bestätigen, dass der Kläger von sämtlichen Folgekosten freigestellt werde und für ihn die Nachbesserung kostenlos ausfalle, sowie auf einem vorformulierten Formular auf die Einrede der Verjährung zu verzichten. Nachdem darauf keine Reaktion seitens des Beklagten erfolgte, forderte der Kläger den Beklagten mit Anwaltsschreiben vom 08.10.2016 (Anlage K 4) erneut auf unverzüglich, spätestens bis zum 14.10.2016 seinen Pkw so nachzubessern, dass keine Software eingebaut sei, welche die Stickoxidwerte im Vergleich zwischen Prüfstandlauf und realem Fahrbetrieb optimiere, mithin sicherzustellen, dass die richtigen Abgaswerte eingehalten würden, und erinnerte an die Rückeichung des unterschriebenen Verjährungsverzichts. Darauf antwortete der Beklagte mit Schreiben vom 20.10.2016, dessen Inhalt nicht bekannt ist, auf das der Kläger mit seinem Anwaltsschreiben vom 23.12.2016 (Anlage K 5) aber Bezug nahm, zugleich mangels Abgabe der gewünschten Erklärungen des Beklagten trotz mehrfacher Fristsetzung den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärte und den Beklagten unverzüglich, spätestens bis zum 05.01.2017 zur Rückabwicklung aufforderte.

6

Mit Schreiben vom 05.05.2017 (Anlage B 4) bestätigte die für die Fahrzeuge der Marke ... zuständige britische Typgenehmigungsbehörde, die ... (...), in englischer Sprache, dass es die von der ... vorgeschlagenen technischen Maßnahmen, die erforderlich seien, um den EA 189-Motor wieder in Übereinstimmung mit den Verpflichtungen aus der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 zu bringen, überprüft habe. Es sei ein umfangreiches Testprogramm durchgeführt worden um festzustellen, dass keine Zykluserkennungssoftware mehr vorhanden sei. Das Programm habe auch die Übereinstimmung hinsichtlich emissionsmindernder Einrichtungen, Kraftstoffverbrauch, CO2, Fahrgeräusch und Motorleistung festgestellt. ... habe bestätigt, dass es sich mit den zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten in Verbindung setzen werde, um zu vereinbaren, wie die technischen Maßnahmen zur Wiederherstellung der Übereinstimmung umgesetzt werden können. Diesem Schreiben war eine - ebenfalls englischsprachige - Anlage 1 („Annex 1“) mit den Ergebnissen der Überprüfung beigefügt. Mit weiteren Schreiben in englischer Sprache vom selben Tag bescheinigte die ... für einzelne, aufgelistete Fahrzeugtypen, u. a. den hier streitgegenständlichen ... 2,0 l TDI 103 kW, dass sie den spezifischen Vorschlag für diese Fahrzeuge akzeptiert habe (Anlage B 4).

7

Die ... GmbH informierte den Kläger mit Schreiben aus der Kalenderwoche 27/2017, dass die Software-Lösung für sein Fahrzeug nunmehr zur Verfügung stehe, und forderte ihn auf, einen Termin zum Aufspielen des Software-Updates bei einem ihrer Servicepartner zu vereinbaren. Der Kläger, der sein Auto weiterhin ohne Einschränkungen nutzt, hat davon bislang keinen Gebrauch gemacht.

8

Der Kläger macht die Softwaremanipulation als Mangel geltend und bestreitet, dass durch das Aufspielen der neuen Software die bei Zulassung des Pkws beworbenen Schadstoffemissionen überhaupt erzielt werden könnten. Er behauptet, dass nach dem Update weitere Mängel am Fahrzeug auftreten würden. So seien durch diverse Tests bei 2,0 l TDI-Motoren ein Leistungsverlust von über 10 % und eine Erhöhung des Kraftstoffverbrauchs um mindestens 15 bis 20 % festgestellt worden. Außerdem verbliebe ein merkantiler Minderwert, dessen Höhe noch nicht abschließend geklärt sei.

9

Nachdem der Kläger seine Klage zunächst allein auf den mit Anwaltsschreiben vom 23.12.2016 erklärten Rücktritt vom Kaufvertrag gestützt hatte, hat er mit Schriftsatz vom 21.06.2017 mitgeteilt, mit Anwaltsschreiben vom 01.06.2017 (Anlage K 6) gegenüber der ... Bank AG den Darlehensvertrag wegen fehlerhafter Widerrufsbelehrung widerrufen zu haben, und die Klage nunmehr in erster Linie damit zu begründen, dass er mit dem Widerruf des Darlehensvertrages auch nicht mehr an den damit verbundenen Autokauvertrag gebunden sei (sog. Widerrufsjoker).

10

Der Kläger beantragt,

11

1. die Beklagte zu verurteilen, Zug um Zug gegen die Herausgabe des Fahrzeuges ... mit der Fahrgestell-Nr. ... an ihn 26.200,00 € nebst Zinsen hierauf in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.01.2017 zu zahlen;

12

hilfsweise für den Fall, dass das Gericht der Ansicht sei, der Widerruf des Darlehensvertrages sei nicht wirksam,

13

die Beklagte zu verurteilen, Zug um Zug gegen die Herausgabe des Fahrzeuges ... mit der Fahrgestell-Nr. ... an ihn 26.200,00 € nebst Zinsen hierauf in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.01.2017 abzüglich eines Betrages zu zahlen, der sich wie folgt berechnet: 0,27 % des Neupreises in Höhe von 26.500,00 € pro gefahrene 1000 km seit Auslieferung, wobei der Kilometerstand bei Auslieferung bei 10 km lag;

14

2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Gegenleistung - Rückübereignung des Fahrzeugs ... mit der Fahrgestell-Nr. ... - in Annahmeverzug befindet;

15

3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.242,84 € außergerichtliche Anwaltskosten nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

16

Der Beklagte beantragt,

17

die Klage abzuweisen.

18

Der Beklagte hält den Kläger schon nicht für aktivlegitimiert, weil er seinen Pkw an die ... Bank sicherungsübereignet habe. Des Weiteren bestreitet er das Vorliegen eines Mangels. Hinsichtlich der von ... angebotenen technischen Lösung beruft sich der Beklagte auf die Freigabebestätigung der ... vom 05.05.2017. Gegenüber dem Rücktritt vom Kaufvertrag wendet er ferner ein, dass die vom Kläger gesetzte Nachbesserungsfrist nicht angemessen gewesen sei. Zum Widerruf des Darlehensvertrages verweist der Beklagte lediglich darauf, dass die ... Bank Darlehensgeberin sei und die beanstandete Widerrufsbelehrung von dieser stamme.

19

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen.

Entscheidungsgründe

I.

20

Die zulässige Klage ist unbegründet.

21

Der Kläger ist zwar entgegen der Ansicht des Beklagten aktivlegitimiert, weil die ... Bank mit Schreiben vom 14.11.2016 (Anlage K 10) klargestellt hat, dass die Rechte aus dem Kaufvertrag für das an sie sicherungsübereignete Fahrzeug nicht an sie abgetreten worden sind. Ihm steht ein Anspruch gegen den Beklagten auf Rückabwicklung des Kaufvertrages über den streitgegenständlichen Pkw ... jedoch weder aus §§ 355, 358 BGB (1.) noch aus §§ 434 Abs. 1, 437 Nr. 2, 323, 346 BGB (2.) zu. Mangels Begründetheit der Hauptforderung konnten auch die Klageanträge zu 2. und 3. keinen Erfolg haben.

22

1. Dadurch, dass der Beklagte am 08.07.2015 in seinen Geschäftsräumen nicht nur den Autokaufvertrag mit dem Kläger geschlossen, sondern auch den Darlehensvertrag mit der ... Bank zur Finanzierung des Kaufpreises vermittelt hat, bilden beide Verträge eine wirtschaftliche Einheit und sind damit i. S. von § 358 Abs. 3 BGB verbunden. Das hat gem. 358 Abs. 1 BGB zur Folge, dass der Kläger im Falle eines wirksamen Widerrufs des Darlehensvertrages nach § 355 BGB auch nicht mehr an den Kaufvertrag gebunden, dieser also rückabzuwickeln wäre.

23

Der Kläger hat den Darlehensvertrag mit Anwaltsschreiben vom 01.06.2017 aber nicht wirksam erklärt, weil die Widerrufsfrist gem. § 355 Abs. 2 BGB bereits 14 Tage nach Vertragsschluss endet und hier entgegen der Ansicht des Klägers die Widerrufsfrist auch nicht nach § 356b Abs. 2 S. 1 BGB noch gar nicht zu laufen begonnen hat. Voraussetzung dafür wäre, dass die Darlehensurkunde die für den Verbraucherdarlehensvertrag vorgeschriebenen Pflichtangaben gem. § 492 Abs. 2 BGB i. V. m. Art. 247 §§ 1 bis 13 EGBGB nicht enthält. Das ist nicht der Fall. Weder ist die Widerrufsbelehrung als solche fehlerhaft (a) noch sind die Angaben hinsichtlich der Art des Darlehens (b) oder der Berechnungsmethode für die Vorfälligkeitsentschädigung (c) unzureichend.

24

a) Enthält ein Allgemein-Verbraucherdarlehensvertrag - wie der vorliegende - eine Vertragsklausel in hervorgehobener und deutlich gestalteter Form, die dem Muster in Anlage 7 zu Art. 247 § 6 Abs. 2 EGBGB entspricht, genügt diese Vertragsklausel den Anforderungen des Art. 247 § 6 Abs. 2 S. 1 u. 2 EGBGB (Art. 247 § 6 Abs. 2 S. 3 EGBGB, sog. Gesetzlichkeitsfiktion). Der Vergleich der Widerrufsinformation auf Seite 7 des streitgegenständlichen Darlehensvertrages entspricht in Gestaltung, Überschrift und Wortlaut exakt dem Muster in Anlage 7 bis auf eine Ausnahme. Unter der Zwischenüberschrift „Besonderheiten bei weiteren Verträgen“ ist der Satz eingefügt: „Wenn dem Darlehensnehmer für den weiteren Vertrag ein Rückgaberecht an Stelle eines Widerrufsrechts eingeräumt wurde, steht die Rückgabe im Folgenden dem Widerruf gleich“. Einen solchen Satz sieht das aktuelle Muster in Anlage 7 nicht vor, wohl aber das Muster nach der vorhergehenden, bis zum 12.06.2014 geltenden Rechtslage (dort Anlage 6).

25

Diese Änderung beruht auf dem Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung vom 20.09.2013 (BGBl. I S. 3642). Die Verbraucherrechtsrichtlinie (Richtlinie 2011/83/EU) vom 25.10.2011 sieht nur noch ein einheitliches Widerrufsrecht des Verbrauchers vor, d. h. nicht mehr eine an Stelle des Widerrufs mögliche Rückgabe. Der deutsche Gesetzgeber hat daraufhin das Rückgaberecht, das in § 356 BGB geregelt war, u. a. auch im Muster der jetzigen Anlage 7 gestrichen (vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 06.03.2013, BT-Drs. 17/12637, S. 45 ff.). Bei der Übertragung des neuen Musters aus Anlage 7 in ihr Vertragsformular hat die ... Bank den Satz „Wenn dem Darlehensnehmer für den weiteren Vertrag ein Rückgaberecht an Stelle eines Widerrufsrechts eingeräumt wurde, steht die Rückgabe im Folgenden dem Widerruf gleich“ offenbar aus Versehen in ihrer Widerrufsinformation stehen gelassen.

26

Gleichwohl „entspricht“ (Art. 247 § 6 Abs. 2 S. 3 EGBGB) diese Widerrufsinformation dem neuen Muster in Anlage 7. Nach der Rechtsprechung sperrt nicht schon jede textliche Abweichung vom Muster, sondern nur eine inhaltliche Änderung gegenüber dem Muster die Gesetzlichkeitsfiktion (vgl. LG Paderborn, Urteil vom 25.03.2015 - 4 O 181/14 -, juris Rn. 28 m. w. N.). Hier liegt aber schon gar keine Änderung vor, sondern eine Ergänzung, die in der Sache leer läuft, weil das verbraucherrechtliche Rückgaberecht seit dem 13.06.2014 gar nicht mehr vorgesehen ist. Diese - überflüssige - Ergänzung wäre nur dann schädlich, wenn dadurch der übrige, d. h. der Muster-Text inhaltlich verändert würde. Das ist aber nicht der Fall. Die Rechte des Verbrauchers werden dadurch vielmehr - wenn de facto auch leerlaufend - erweitert, weil damit lediglich klargestellt wird, dass dann, wenn der verbundene Vertrag - also der Autokaufvertrag und nicht, wie der Kläger meint, der Darlehensvertrag - ein Rückgaberecht statt eines Widerrufsrechts vorsieht, die folgenden Informationen auch für eine solche Rückgabe gelten.

27

Entgegen der Ansicht des Klägers ist der Satz aus Sicht des Verbrauchers auch nicht verwirrend. Wenn er im verbundenen Vertrag - wie vorliegend - kein solches Rückgaberecht vorfindet, ist der Satz ohnehin obsolet. Und wenn dort trotz der Gesetzesänderung ein solches vereinbart worden sein sollte, würde dafür die Klarstellung greifen, hätte dann sogar noch einen - verbraucherschützenden - Sinn.

28

b) Gem. Art. 247 § 6 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 3 Nr. 2 EGBGB muss der Verbraucherdarlehensvertrag klar und verständlich eine Information über die „Art des Darlehens“ enthalten. Zwar ist der Vertrag des Klägers mit der ... Bank nur mit „Darlehensvertrag“ überschrieben. Aus den übrigen, auf der ersten Seite der Urkunde deutlich sichtbaren Angaben ergibt sich jedoch eindeutig, dass der Kläger als Verbraucher mit dem vom Beklagten vermittelten Darlehen den Kaufpreis für den streitgegenständlichen ... Combi finanziert. Bereits auf Seite 2 ist die Darlehenssumme sowie die Anzahl und Höhe der Raten aufgeführt. Dem Vertrag ist außerdem die „Europäische Standardinformation für Verbraucherkredite für das KFZ-Darlehen der ...-Bank“ mit dieser Überschrift beigefügt. Den Empfang dieser Standardinformation hat der Kläger auf Seite 8 des Darlehensvertrages ausdrücklich bestätigt. In der Standardinformation ist als Kreditart angegeben: „Ratenkredit mit festgelegter Ratenhöhe, festem Zinssatz“. Damit ist zur „Art des Darlehens“ im Vertragstext alles gesagt.

29

c) Art. 247 § 7 Abs. 1 Nr. 3 EGBGB verlangt die Angabe der Berechnungsmethode des Anspruchs auf Vorfälligkeitsentschädigung. Unter Ziffer 9 der Darlehensbedingungen ist dazu formuliert „In diesem Fall wird die Bank diesen Schaden nach den vom Bundesgerichtshof für die Berechnung vorgeschriebenen finanzmathematischen Rahmenbedingungen berechnen“, welche danach im Einzelnen aufgezählt werden. Ob das den Anforderungen von Art. 247 § 7 Abs. 1 Nr. 3 EGBGB genügt, kann hier dahinstehen, weil das Gesetz an unzureichende Angaben zur Vorfälligkeitsentschädigung ausdrücklich eine andere Rechtfolge knüpft. § 502 Abs. 2 Nr. 2 BGB schließt nämlich den Anspruch auf Vorfälligkeitsentschädigung aus, wenn die Angaben über die Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung im Vertrag unzureichend sind. Es handelt sich damit um eine lex specialis gegenüber § 356b Abs. 2 S. 1 i. V. m. § 492 Abs. 6 BGB, der davon ausgeht, dass die Angaben noch nachgeholt werden können und bis dahin den Beginn der Widerrufsfrist verschiebt. Die Angaben zur Vorfälligkeitsentschädigung müssen demgegenüber von Anfang an im Vertrag stehen und hinreichend sein. Sind sie das nicht, entfällt ein Anspruch auf Vorfälligkeitsentschädigung, ohne dass Angaben dazu nachgeholt werden können (vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 19.04.2010, BT-Drs. 17/1394, S. 16).

30

Nach alledem hat die 14-tägige Widerrufsfrist hier gem. § 355 Abs. 2 BGB bereits am 08.07.2015 zu laufen begonnen, war mithin am 01.06.2017 längst abgelaufen.

31

2. Das streitgegenständliche Fahrzeug war zwar bei Gefahrübergang mit einem Sachmangel behaftet, weil es mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung i. S. von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausgerüstet war, die aufgrund des Bescheides des ... vom 15.10.2015 zu beseitigen ist, womit dem Kläger die Gewährleistungsrechte aus § 437 BGB eröffnet wurden (a). Der Kläger ist mit seinem Anwaltsschreiben vom 23.12.2016 aber nicht wirksam vom Kaufvertrag zurückgetreten, weil die dem Beklagten zuvor gesetzte Frist zur Nacherfüllung unter den gegebenen Umständen zu kurz (b) und eine solche Fristsetzung auch nicht entbehrlich war (c).

32

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der die Kammer folgt, sind Verwaltungsakte in den Grenzen ihrer Bestandskraft für andere Gerichte und Behörden bindend (vgl. hierzu und zum Folgenden: BGH NJW-RR 2007, 398, 399 m. w. N.). Gerichte haben Verwaltungsakte deshalb, auch wenn sie fehlerhaft sein sollten, grundsätzlich zu beachten, solange sie nicht durch die zuständige Behörde oder durch ein zuständiges Gericht aufgehoben worden sind. Sie haben die durch den Verwaltungsakt getroffene Regelung oder Feststellung unbesehen, d. h. ohne eigene Nachprüfung der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes, zu Grunde zu legen. Durch den bestandskräftigen Rückrufbescheid des ... vom 15.10.2015 und die Freigabebestätigung der ... vom 05.05.2017 ist in diesem Sinne bindend festgestellt bzw. geregelt,

33

dass es sich bei der in den betreffenden Fahrzeugen verwendeten Software um eine unzulässige Abschalteinrichtung i. S. von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 handelt;

34

dass die Beklagte zur Vermeidung des Widerrufs oder der Rücknahme der Typgenehmigungen verpflichtet ist, diese unzulässigen Abschalteinrichtungen zu entfernen und geeignete Maßnahmen zur Wiederherstellung der Vorschriftsmäßigkeit zu ergreifen, was durch Beibringen geeigneter Nachweise zu belegen ist;

35

dass für die betroffenen Fahrzeuge der Marke ... dieser Nachweis inzwischen geführt wurde und dass die von ... vorgeschlagenen technischen Maßnahmen geeignet sind, die betreffenden Motoren wieder in Übereinstimmung mit den Verpflichtungen aus der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 zu bringen;

36

dass die technische Lösung von der ... mit folgenden Ergebnissen überprüft worden ist (Anlage 1 zur Freigabebestätigung, übersetzt aus der englischen Sprache): Nichtvorhandensein von Zykluserkennungseinrichtungen (gemeint sind unzulässige Abschalteinrichtungen i. S. von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007) bestätigt, Abgasemissionen und Haltbarkeit emissionsmindernder Einrichtungen entsprechen den gesetzlichen Vorschriften, ursprünglich vom Hersteller angegebene Kraftstoffverbrauchwerte und CO2-Emissionen unverändert, Motorleistung und maximales Drehmoment unverändert, Geräuschemissionswerte unverändert.

37

Aus diesen Feststellungen und Regelungen ergibt sich für die zivilrechtliche Würdigung

38

auf der einen Seite, dass es sich bei der unzulässigen, zu beseitigenden Abschalteinrichtung um einen Sachmangel i. S. von § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB handelt,

39

auf der anderen Seite aber auch, dass die von der ... freigegebene technische Überarbeitung durch ein Software-Update geeignet ist, diesen Mangel gem. § 439 Abs. 1, 1. Alt. BGB zu beseitigen, die Nachbesserung mithin möglich ist (so im Ergebnis auch OLG Hamm, Beschluss vom 21.06.2016 - 28 W 14/16 -, juris Rn. 37).

40

b) § 323 Abs. 1 BGB bestimmt, dass der Gläubiger dem Schuldner vor seinem Rücktritt vom Vertrag erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt haben muss. Eine Frist zur Nachbesserung hat der Kläger dem Beklagten zweimal hintereinander gesetzt, zunächst mit Anwaltsschreiben vom 12.08.2016 mit Fristsetzung bis zum 25.08.2016 und dann noch einmal mit Anwaltsschreiben vom 08.10.2016 bis zum 14.10.2016; den Rücktritt hat er schließlich mit Anwaltsschreiben vom 23.12.2016 erklärt, so dass die dem Beklagten im Ergebnis gewährte Frist zwar vier Monate und zehn Tage betrug. Diese Frist war aber unter den gegebenen Umständen immer noch zu kurz, zumal der Kläger durch das Rundschreiben der ... GmbH vom 15.02.2016 darüber informiert war, dass er sein - weiterhin technisch sicheres und fahrbereites - Fahrzeug ohne jegliche Einschränkung in gewohnter Weise weiter nutzen durfte, dass die Rückrufmaßnahme seit der KW 09/2016 in mehreren Stufen durchgeführt wurde und er noch eine konkrete Aufforderung erhalten würde, einen Termin mit einem autorisierten ... Partner zu vereinbaren.

41

Die Kammer folgt der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts München (Beschluss vom 23.03.2017 - 3 U 4316/16 -, juris Rn. 14), wonach im Zusammenhang mit dem sog. Abgasskandal eine Frist von bis zum einem Jahr als angemessen zu erachten ist. Das folgt aus der Erwägung, dass die Umrüstung aufgrund des sog. Abgasskandals nicht einzelne Fahrzeuge, sondern eine große Anzahl von Diesel-Pkw betrifft und dass die Nachrüstung in Abstimmung mit dem ... erfolgt, was angesichts der Zahl der nachzurüstenden Fahrzeuge nicht überall gleichzeitig und gewissermaßen auf Zuruf geschehen kann, auch wenn der einzelne Nachrüstungsvorgang dem Vortrag des Beklagten zufolge nur etwa eine halbe Stunde in Anspruch nimmt (vgl. Oberlandesgericht Oldenburg, bislang nicht veröffentlichter Hinweisbeschluss vom 05.05.2017 - 6 U 46/17 -). Im vorliegenden Fall stand das am 05.05.2017 von der ... freigegebene Software-Update für den klägerischen Pkw in der ersten Juliwoche 2017 zur Verfügung, so dass sein Fahrzeug innerhalb von elf Monaten nach seinem ersten Anwaltsschreiben vom 12.08.2016 und im Übrigen auch noch vor Ablauf der zweijährigen Verjährungsfrist gem. § 438 Abs. 1 Nr. 3 u. Abs. 2 BGB am 09.07.2017 hätte nachgebessert werden können. Die Argumentation des Klägers, er habe wegen des von der Beklagten nicht erklärten Verzichts auf die Einrede der Verjährung gar keine andere Wahl gehabt, als vor Ablauf des Jahres den Rücktritt zu erklären, geht mithin ins Leere.

42

Dadurch, dass der Kläger den Rücktritt zu früh erklärt hat, hat er sich darüber hinaus um die Möglichkeit gebracht, nach Ablauf einer angemessenen Frist, in die sich die zu kurze Frist umgewandelt hätte, wirksam den Rücktritt zu erklären (vgl. OLG Oldenburg, a. a. O.).

43

c) Der Kläger hätte folglich nur dann am 23.12.2016 wirksam vom Vertrag zurücktreten können, wenn eine Fristsetzung ausnahmsweise ganz entbehrlich gewesen wäre. Vorliegend ist jedoch keiner der hier in Betracht kommenden Ausnahmetatbestände erfüllt.

44

aa) § 326 Abs. 5 i. V. m. § 275 Abs. 1 BGB berechtigt zum Rücktritt ohne vorherige Fristsetzung, wenn die Nacherfüllung unmöglich ist. Das ist hier nicht der Fall, weil durch die Freigabebestätigung der ... vom 05.05.2017 festgestellt ist, dass der in der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung bestehende Mangel durch das Software-Update behoben wird und dass dadurch - entgegen der Behauptungen des Klägers - auch keine Nachteile für Abgasemissionen und die Haltbarkeit emissionsmindernder Einrichtungen, ursprünglich vom Hersteller angegebene Kraftstoffverbrauchwerte und CO2-Emissionen, Motorleistung und maximales Drehmoment sowie bisherige Geräuschemissionswerte verbleiben.

45

Zwar lag zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung die Freigabebestätigung durch die ... noch nicht vor. Eine nur vorübergehende Unmöglichkeit der Nacherfüllung kann einer dauerhaften Unmöglichkeit aber nur dann gleichgestellt werden, wenn sie die Erreichung des Geschäftszwecks in Frage stellt und dem anderen Teil das Festhalten am Vertrag bis zum Wegfall des Leistungshindernisses nicht zugemutet werden kann (vgl. Palandt-Grünberg, BGB, 76. Aufl., § 275 Rn. 11 m. w. N.). Eine solche Situation bestand vorliegend nicht. Vielmehr wusste der Kläger aus dem Rundschreiben der ... GmbH vom 15.02.2016, dass er seinen Pkw uneingeschränkt weiter nutzen durfte, dass die in mehreren Stufen erfolgende Rückrufmaßnahme in 2016 begonnen hatte und dass er für sein Fahrzeug noch eine konkrete Aufforderung bekommen würde, die er in der KW 27/2017 dann auch bekommen hat.

46

Soweit der Kläger einen verbleibenden merkantilen Minderwert behauptet, wäre ein solcher zwar geeignet, die Unmöglichkeit der Nachbesserung zu begründen (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 30.06.2016 - 7 W 26/16 -, juris Rn. 7). Das hätte aber ein entsprechend substantiiertes Vorbringen vorausgesetzt. Für den Fall eines sog. Unfallwagens ist anerkannt, dass der Charakter des Fahrzeugs als Unfallwagen und ein damit verbundener merkantiler Minderwert als Mangel auch nach einer technischen Reparatur verbleibt (vgl. BGH, Urteil vom 10.10.2007 - VIII ZR 330/06 -, juris Rn. 23). Hintergrund dieser Rechtsprechung ist die am Gebrauchtwagenmarkt gewonnene Erfahrung, dass trotz völliger und ordnungsgemäßer Instandsetzung eines Fahrzeugs bei einem großen Teil der Kaufinteressenten, vor allem wegen des Verdachts verborgen gebliebener Schäden, eine den Preis beeinflussende Abneigung gegen den Erwerb unfallbeschädigter Fahrzeuge besteht (so schon BGH, Urteil vom 29.04.1958 - VI ZR 82/57 -, juris Rn. 4). Diese Rechtsprechung ist jedoch auf die vorliegende Fallkonstellation nicht übertragbar, weil es im Zusammenhang mit dem sog. Abgasskandal an einer vergleichbaren am Markt gewonnenen Erfahrung fehlt.

47

Der Kläger hätte deshalb einen Preisverfall, der gerade auf die unzulässige Abschalteinrichtung zurückzuführen ist, konkret darlegen müssen. Das wäre ihm, wenn es eine solche Wertverschiebung denn gäbe, auch ohne Weiteres möglich gewesen, weil der Kraftfahrzeugmarkt generell schon sehr transparent ist (wie z. B. durch die sog. Schwacke-Liste) und die Preisentwicklung von gebrauchten Dieselfahrzeugen zudem unter besonderer medialer Aufmerksamkeit (wie z. B. durch das „DAT Diesel-Barometer“) steht.

48

bb) Nach § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB ist eine Fristsetzung entbehrlich, wenn im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen. Das kommt hier unter zwei Gesichtspunkten in Betracht, nämlich dem des arglistigen Verschweigens des Mangels und dem der Befürchtung, dass das Software-Update entweder nicht erfolgreich sein oder zu Folgemängeln führen könnte. Beide Gesichtspunkte dringen im Ergebnis aber nicht durch.

49

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 08.12.2006 - V ZR 249/05 -, juris m. w. N.) ist der Käufer im Regelfall berechtigt, gem. § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB sofort vom Kaufvertrag zurückzutreten, wenn der Verkäufer dem Käufer einen Mangel bei Abschluss des Kaufvertrages arglistig verschwiegen hat. Soweit hier ein arglistiges Verschweigen der unzulässigen Abschalteinrichtung und des damit verbundenen Verstoßes gegen Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 in Betracht kommt, könnte zum einen ein solches arglistiges Verschweigen seitens ... als Fahrzeugherstellerin bzw. der ... AG als Herstellerin des betroffenen Motors dem Beklagten als unabhängigem Händler weder selbst vorgeworfen noch zugerechnet werden (vgl. OLG Celle, a. a. O., Rn. 8). Zum anderen beruht diese Rechtsprechung auf dem Gedanken, dass eine arglistige Täuschung die für die Nacherfüllung erforderliche Vertrauensgrundlage in der Regel beschädigt (vgl. BGH, a. a. O., Rn. 13). Diese ohnehin nur „in der Regel“ anzunehmende Erwägung greift vorliegend schon deshalb nicht, weil die angebotene Nachbesserung in Abstimmung mit dem ..., d. h. der dafür zuständigen, unabhängigen Bundesbehörde und damit unter staatlicher Aufsicht erfolgt.

50

Die bloße Möglichkeit oder Befürchtung, dass nach der (ersten) Nachbesserung Mängel verbleiben oder neue Mängel entstehen, begründet nicht die Entbehrlichkeit einer Fristsetzung zur Mangelbeseitigung. Diese Möglichkeit hat der Gesetzgeber vielmehr in § 440 S. 2 BGB ausdrücklich berücksichtigt. Danach gilt eine Nachbesserung jedenfalls grundsätzlich erst nach dem erfolglosen zweiten Versuch als fehlgeschlagen. Der Käufer hat dieses Risiko also zunächst hinzunehmen. Die Rechte aus § 437 Nr. 2 BGB bleiben ihm für den Fall, dass die durchgeführte Nachbesserung fehlschlagen sollte, unbenommen.

51

Soweit der Kläger mit nachgelassenem Schriftsatz vom 03.11.2017 in diesem Zusammenhang auf eine mögliche Lebenszeitverkürzung von Motorbauteilen verweist, kommt hinzu, dass der Beklagte dem Kläger bei Abschluss des Kaufvertrages gar keine Zusagen betreffend die Lebensdauer von Motorbauteilen gemacht hat, die darüber hinausgehen, dass auftretende Mängel innerhalb der gesetzlichen Gewährleistung beseitigt werden. Der Nacherfüllungsanspruch des Käufers kann aber nicht weiter reichen als der ursprüngliche Erfüllungsanspruch.

52

cc) Der in § 440 S. 1 3. Alt. BGB geregelte Ausnahmetatbestand der Entbehrlichkeit einer Fristsetzung, wenn die dem Käufer zustehende Art der Nacherfüllung diesem unzumutbar ist, setzt schon begrifflich voraus, dass die Nacherfüllung als solche möglich ist. Daraus und aus der verwendeten Formulierung „außer in den Fällen des … § 323 Abs. 2 bedarf es der Fristsetzung auch dann nicht“ ergibt sich, dass es sich um eine Spezialregelung für Fälle handelt, die nicht schon von den §§ 326 Abs. 5 und 323 Abs. 2 BGB erfasst werden. Unter welchem Gesichtspunkt danach hier § 440 S. 1 3. Alt. BGB hier noch einschlägig sein sollte, ist nicht ersichtlich.

II.

53

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 709 ZPO.

III.

54

Die im Beschlusswege erfolgte Streitwertfestsetzung hat ihre Grundlage in § 48 GKG, § 3 ZPO.

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