Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-12-05, Aktenzeichen 1 L 1294/08
ECLI:DE:VGGE:2008:1205.1L1294.08.00

Tenor

Gemäß § 65 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) wird

Herr I. -V. K. , zu laden über: Polizeipräsidium C. , V1.-----straße 35,
C. ,

beigeladen, da seine rechtlichen Interessen durch die Entscheidung berührt
werden.

2.	Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, der diese selbst trägt.

3.	Der Streitwert wird auf 2.500,- EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e

2

Der Antrag der Antragstellerin,

3

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die
durch die interne Stellenausschreibung vom 8. August 2008 ausgeschriebene Stelle
als „Gruppenbeamter TEE I.u.K. Gruppe" beim Polizeipräsidium C. nicht mit dem
Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin unter
Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,

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hat keinen Erfolg.

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Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auch schon vor
Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand
treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden
Zustandes die Verwirklichung des Rechts der Antragstellerin vereitelt oder wesentlich
erschwert werden könnte. Nach Satz 2 des § 123 Abs. 1 VwGO sind einstweilige
Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein
streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden
Rechtsverhältnissen, notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile
abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher
sowohl ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes
(Anordnungsgrund) als auch einen Anordnungsanspruch voraus.

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Die Antragstellerin hat keinen Anordnungsgrund im vorstehenden Sinne
glaubhaft gemacht.

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Zwar steht der Annahme eines Anordnungsgrundes nicht entgegen, dass die
fragliche Stelle durch Vollzug der Umsetzungsverfügung vom 10. Oktober 2008
bereits „besetzt" sein soll; der streitige Dienstposten dürfte für den Fall, dass die von
der Antragstellerin begehrte neue Auswahlentscheidung zu einem anderen Ergebnis
führt, durch eine (erneute) Umsetzung des Dienstposteninhabers zwecks
anderweitiger Besetzung grundsätzlich ohne Weiteres wieder freigemacht werden
können.

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Vgl. nur OVG NRW, Beschluss vom 8. März 2005 - 6 B 2695/04 -, juris.

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Allerdings hat die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht, dass die Gefahr
besteht, dass durch eine Besetzung des Dienstpostens mit dem Beigeladenen
während der Dauer des Hauptsacheverfahrens 1 K 5417/08 die Verwirklichung eines
Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Derzeit bekleidet die
Antragstellerin - nach unbestrittenen Angaben des Antragsgegners - ein Amt der
Besoldungsgruppe A 9 BBesO. Ihre derzeitige Funktion als Gruppenbeamtin in der 2.
BPH ist ebenso wie die Funktion der streitbefangenen Stelle
„Gruppenbeamter/Gruppenbeamtin in der 1. TEE" mit den Besoldungsgruppen „A 9
bis A 11" bewertet. Für die Antragstellerin erweist sich die begehrte Stellenbesetzung
damit - ebenso wie für den Beigeladenen, der als Polizeioberkommissar aktuell ein
Amt der Besoldungsgruppe A 10 BBesO inne hat -
als b l o ß e U m s e t z u n g. Sowohl für die Antragstellerin als auch für den
Beigeladenen handelt es sich weder um eine Beförderung, also eine Änderung des
Amtes im statusrechtlichen Sinne, die einer Ernennung nach §§ 8, 25 LBG NRW
bedürfte, noch um einen „Beförderungs-" oder „Bewährungsdienstposten", also um
die Besetzung eines Amtes im konkret-funktionellen Sinne, durch die eine
Beförderung aufgrund der Vorverlagerung einer Auslese bereits anhand des
Leistungsgrundsatzes vorbereitet wird bzw. der eine Beförderung nach Ablauf einer
gewissen Bewährungszeit unmittelbar nachfolgen wird. Nur in solchen Fällen der
Beförderungskonkurrenz bzw. der Beförderungsdienstpostenkonkurrenz besteht die
Notwendigkeit, zur Rechtswahrung schon die Besetzung der Stelle zu
verhindern.

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Vgl. BayVGH, Beschluss vom 17. Juni 2008 - 3 CE 08.884 -, juris; VG
Gelsenkirchen, Beschluss vom 8. Mai 2008
- 1 L 81/08 -.

11

In den Fällen der sog. r e i n e n D i e n s t p o s t e n k o n k u r r e n z fehlt
es hingegen nach ständiger verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung in aller Regel
am Vorliegen eines Anordnungsgrundes. Es bedarf in diesen Fällen zu der
verfassungsrechtlich gebotenen Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes im Sinne
des Art. 19 Abs. 4 GG grundsätzlich nicht der Gewährung vorläufigen
Rechtsschutzes, weil keine „vollendeten Tatsachen" drohen, wie sie typischerweise
nur durch eine zeitnah bevorstehende Änderung des beamtenrechtlichen Status (z.B.
durch Beförderung) herbeigeführt werden können.

12

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 11. Juni 2001 - 1 B 347/01 -, juris, vom 12.
Oktober 2001 - 1 B 1221/01 -, juris, vom 8. Mai 2002 - 1 B 241/02 -, NVwZ-RR 2003,
50, vom 16. Oktober 2003 - 1 B 1348/03 -, NVwZ-RR 2004, 437, vom 23. April 2004 -
1 B 42/04 -, NWVBl. 2004, 466, und vom 7. August 2006 - 1 B 653/06 -, juris.

13

Hieran ändert sich gegenüber Umsetzungsbewerbern auch dann nichts, wenn
die Behörde eine solche Stelle zwar (behördenintern) ausschreibt, jedoch keine am
Leistungsgrundsatz orientierte Auswahlentscheidung trifft.

14

Vgl. VGH BW, Beschluss vom 12. Februar 1997
- 4 S 3464/96 -, IÖD 1997, 196.

15

Ein Anordnungsgrund kann im Fall einer reinen Dienstpostenkonkurrenz wie hier
allenfalls dann bejaht werden, wenn der nicht ausgewählte Bewerber dadurch, dass
der Konkurrent vorläufig den streitigen Dienstposten besetzen kann, individuelle und
konkrete, dabei zugleich schwerwiegende und nicht anders abwendbare Nachteile
erleidet.

16

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 7. August 2006
- 1 B 653/06 -, a.a.O.

17

Im vorliegenden Fall ist - wie eingangs bereits ausgeführt - nicht ersichtlich, dass
die Umsetzung des Beigeladenen nicht jederzeit rückgängig gemacht werden
könnte, so dass bei einem Obsiegen der Antragstellerin in der Hauptsache die
Übertragung des Dienstpostens auf sie nach wie vor möglich wäre. Auch Nachteile,
die über die mit der Dienstpostenübertragung verbundene Beeinträchtigung
hinausgehen, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Die Vergabe des hier in Rede
stehenden Dienstpostens ist auch nicht etwa zeitlich befristet, so dass während des
Hauptsacheverfahrens Zeitablauf und damit Hauptsachenerledigung drohen
könnten.

18

Soweit die Antragstellerin vorträgt, dass der Beigeladene im Falle des Abwartens
einer Hauptsacheentscheidung ihr gegenüber einen „uneinholbaren
Wissensvorsprung" erlangen würde, vermag auch dieser Einwand keinen Nachteil zu
begründen, der von einem solchen Gewicht wäre, dass ein Anordnungsgrund
zugebilligt werden müsste. Der behauptete enorme „Wissensvorsprung", den der
Beigeladene angeblich erwerben soll, ist kein „individueller" und „konkreter" Nachteil
gerade für die Antragstellerin, dies zumal die Antragstellerin und der Beigeladene
aufgrund der Zugehörigkeit zu unterschiedlichen Besoldungsgruppen nicht -
jedenfalls nicht in absehbarer Zeit - in unmittelbarer Beförderungskonkurrenz stehen.
Der behauptete „Wissensvorsprung" des Beigeladenen begründet auch keinen
Nachteil gerade in Bezug auf die Besetzung des streitbefangenen Dienstpostens.
Denn auch vor dem Hintergrund eines möglicherweise zu wiederholenden
Auswahlverfahrens im Falle eines Obsiegens der Antragstellerin im
Hauptsacheverfahren dürfte bei einer solchen neuen Auswahlentscheidung der
während des schwebenden Hauptsacheverfahrens erlangte „Wissensvorsprung" des
Beigeladenen im Vergleich mit der Antragstellerin nicht zu seinen Gunsten zu
berücksichtigen sein.

19

Vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Beschlüsse vom 17. Februar 2006 - 1 M 24/06 - und -
1 M 25/06 -, jeweils bei juris und jeweils mit weiteren Nachweisen.

20

Schließlich ist auch nicht ersichtlich, dass der Dienstposten von der
Antragstellerin benötigt wird, damit sich für sie überhaupt eine
Beförderungsmöglichkeit eröffnet; es ist weder vorgetragen noch sonst erkennbar,
dass eine mögliche Beförderung der Antragstellerin in ein Amt der
Besoldungsgruppe A 10 BBesO von der Besetzung des fraglichen Dienstpostens
abhängig wäre, dies zumal - wie ebenfalls bereits ausgeführt - ihre derzeitige
Funktion ebenso wie die Funktion der streitbefangenen Stelle gleichermaßen bereits
mit den Besoldungsgruppen A 9 bis A 11 bewertet ist.

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Fehlt es damit bereits am Anordnungsgrund, kommt es nicht darauf an, ob die
Antragstellerin einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat. Die Frage, ob die
Auswahlentscheidung des Polizeipräsidiums C. in Bezug auf die Besetzung des
betreffenden Dienstpostens rechtmäßig war, bleibt mit anderen Worten dem
Hauptsacheverfahren vorbehalten.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die
außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da er
bislang in diesem Verfahren - aufgrund der erst mit dem Beschluss erfolgten
Beiladung - keinen Antrag gestellt und sich damit dem Kostenrisiko nicht unterworfen
hat (§ 154 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs.
3 des Gerichtskostengesetzes.

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