Oberlandesgericht Hamm ()
Beschluss vom 1991-10-21, Aktenzeichen 4 WF 283/91
ECLI:DE:OLGHAM:1991:1021.4WF283.91.00

Tenor

1. Der Beschluß des Amtsgerichts - Familiengericht -Dortmund vom 30. August 1991 wird in den Punkten 1, 2 und 4 aufgehoben; die Sache wird in den Punkten 1 und 2 zur erneuten Behandlung und Entscheidung an das Amtsgericht - Familiengericht - zurückverwiesen.

2. Eine Kostenentscheidung - auch bezüglich der Kosten des Beschwerdeverfahrens - bleibt dem Hauptverfahren vorbehalten.

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Gründe

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I.

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Die Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegner sind die geschiedenen Eltern des am 18.04.1981 geborenen Kindes xxx. Die Beschwerdeführerin, die in xxx heute xxx als Kind deutscher Eltern geboren worden ist, ist wohl durch Geburt deutsche Staatsangehörige. Bis zu ihrer Übersiedlung in die xxx im Jahre 1987 und danach besaß sie auch die xxx Staatsangehörigkeit. Der Beschwerdegegner, der nach wie vor in xxx wohnt, ist xxx Staatsangehöriger. Die Ehe der Beteiligten ist am 24.01.1990 durch das seit dem 24.01.1990 rechtskräftige Verbundurteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Dortmund (175 F 290/88) geschieden worden. Im Verbundurteil ist die elterliche Sorge über die am 08.04.1977 geborene Tochter xxx auf die Beschwerdeführerin, die elterliche Sorge über den am 18.04.1981 geborenen Sohn xxx auf den Beschwerdegegner übertragen worden. Im August 1991 ist der Beschwerdegegner, der mit dem Kind xxx nach wie vor in xxx lebte, zusammen mit dem Kind nach xxx eingereist. Möglicherweise aufgrund einer im Zusammenhang des Scheidungsverfahrens getroffenen Vereinbarung beließ er das Kind bei der Mutter, der er auch den xxx Reisepaß des Kindes aushändigte. Als er am 26.08.1991 von der Beschwerdeführerin die Herausgabe des Kindes, mit dem er nach xxx zurück fahren wollte, begehrte, verweigerte die Beschwerdeführerin die Herausgabe. Ihre Weigerung begründete sie mit dem entgegenstehenden Kindeswillen, im übrigen berief sie sich auf eine angebliche Vereinbarung aus dem Jahre 1989/1990, daß das Kind xxx einige Zeit nach der Scheidung ebenfalls zu ihr übersiedeln sollte. Sie hatte zu diesem Zweck bereits am 07.11.1989 bei der Stadt xxx einen Antrag auf Übernahme des Kindes in das Bundesgebiet gestellt, der am 27.12.1989 widerruflich genehmigt worden war.

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Auf die Weigerung der Beschwerdeführerin hin beantragte der Beschwerdegegner am 29.08.1991 beim Amtsgericht – Familiengericht - Dortmund eine einstweilige Verfügung auf Herausgabe des Kindes. Ebenfalls unter dem 29.08.1991 beantragte die Beschwerdeführerin, ihr in Abänderung des Verbundurteils des Amtsgerichts - Familiengericht - Dortmund vom 24.01.1990 (s. o.) die elterliche Sorge über das Kind xxx zu übertragen. Bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren sollte eine einstweilige derartige Regelung im Wege der einstweiligen Anordnung getroffen werden.

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Mit Beschluß vom 30. August 1990 hat das Amtsgericht - Familiengericht - Dortmund im Wege der einstweiligen Anordnung der Beschwerdeführerin die Herausgabe des Kindes an den Beschwerdegegner aufgegeben, die einstweilige Übertragung der elterlichen Sorge auf die Beschwerdeführerin verweigert und den Antrag der Beschwerdeführerin auf Abänderung des Verbundurteils vom 24.01.1990 im Punkt Sorgerecht über das Kind xxx als unzulässig verworfen.

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Mit ihrer am 6. September 1991 eingelegten Beschwerde begehrt die Beschwerdeführerin die Aufhebung der Anordnung der Herausgabe des Kindes an den Beschwerdegegner. Im übrigen verfolgt sie ihre erstinstanzlichen vom Amtsgericht - Familiengericht - abgelehnten bzw. verworfenen Anträge weiter.

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Auf ihren Antrag vom 6. September 1991 auf Außervollzugsetzung der Herausgabeanordnung vom 30. August 1981 hat der Senat durch Beschluß vom 19.09.1991 im Wege der einstweiligen Anordnung den Vollzug des Beschlusses des Amtsgerichts - Familiengericht - auf Herausgabe des Kindes bis zur Entscheidung über die Beschwerde vorläufig ausgesetzt (Bl. 53 ff. d.A.).

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Am 20.09.1991 hat der Beschwerdegegner, der die Beschwerde der Beschwerdeführerin für unbegründet hält, beim Amtsgericht - Familiengericht - Dortmund "Klage" auf Herausgabe des Kindes erhoben (Aktenzeichen: 185 F 136/91).

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Im Beschwerdeverfahren sind von der Beschwerdeführerin, die erstinstanzlich vor dem Erlaß der einstweiligen Anordnung nicht mündlich angehört worden war, Fotokopien des im Aufnahmelager xxx ausgestellten Registerscheines übergeben worden, aus denen eine durch Geburt erworbene deutsche Staatsangehörigkeit sowie die deutsche Staatsangehörigkeit ihrer vor 1939 in xxx geborenen Eltern hervorgeht.

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II.

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Die gemäß §§ 19, 20 FGG i.V.m. §§ 621 I Nr. 1, 3, 621a I ZPO zulässige Beschwerde ist begründet.

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1.

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Die einstweilige Anordnung des Amtsgerichts -Familiengericht – Dortmund vom 30.08.1991 ist in Punkt 1) (Anordnung der Herausgabe des Kindes) mangels Vorliegens der Voraussetzungen einer

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solchen Entscheidung aufzuheben.

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a.

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Mit den Ausführungen des Senats zur Begründung seiner einstweiligen Anordnung vom 19.09.1991 (Aussetzung des Vollzuges der Anordnung zu Punkt 1) des Amtsgerichts - Familiengericht -) ist auch für die endgültige Entscheidung über die Beschwerde der Mutter und Beschwerdeführerin davon auszugehen, daß das Gericht erster Instanz für den Erlaß einer einstweiligen, auf Herausgabe des Kindes gerichteten Anordnung international zuständig war. An der internationalen Zuständigkeit des . deutschen Gerichts, die in der einstweiligen Anordnung des Senats vom 19.09.1991 jedenfalls aus dem schlichten Aufenthalt des Kindes in xxx und dem Eingreifen der §§ 36, 43 FGG i. V. m. § 621 II S. 2 ZPO und i. V. m. § 64a FGG begründet worden war, ändert sich jedenfalls im Ergebnis dann nichts, wenn das Kind xxx nach den zwischenzeitlich gewonnenen zusätzlichen Erkenntnissen als Kind einer aus deutscher Sicht durch Geburt die deutsche Staatsangehörigkeit besitzenden Mutter (zur deutschen Staatsangehörigkeit der jenseits der xxx ansässigen Deutschen BVerfGE 40, 141, 163; weitere Nachweise bei Palandt-Heldrich, BGB, 50. Aufl. 1991, Anhang zu An. 5 EGBGB, Rdnr. 10;.zur deutschen Staatsangehörigkeit ihrer Abkömmlinge § 4 I RuStAG und Alexy, NJW 1989, 285) ebenfalls - jedenfalls seit dem Eintreffen im jetzigen xxx Staatsgebiet – als xxx zu behandeln wäre. Seine dann daneben vorhandene xxx Staatsangehörigkeit wäre in diesem Falle gemäß Art. 5 I S 2 EGBGB ohne Belang (vgl. Palandt-Heldrich, a. a. O. Anh. zu Art. 5 EGBGB, Rdnr. 10 unter Aufgabe der anderslautenden früheren Auffassung; s. f. Stoll JbOstR 1978 II 183). Die in diesem Falle unter Umständen gegebene und dann gegebenenfalls vorrangige Anwendbarkeit von Art. 4 I des Haager Übereinkommens über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen vom 05.10.1961 - MSA - (BGBl. 1971 II 217), der die Heimatzuständigkeit der deutschen Gerichte für Minderjährige mit xxx Staatsangehörigkeit ergibt (ablehnend zur Anwendbarkeit gegenüber einem Nicht-Vertragsstaat wie der Republik Polen Palandt-Heldrich, a. a. O. Anh. zu Art. 24 EGBGB Art. 4 MSA Rdnr. 31), würde auch nur zur Bejahung der Zuständigkeit und damit zu dem in der einstweiligen Anordnung vom 19.09.1991 bereits ausführlich begründeten Ergebnis führen.

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b.

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Es fehlt der vom Amtsgericht - Familiengericht - getroffenen einstweiligen Anordnung jedoch schon die für den Erlaß solcher Anordnungen erforderliche prozessuale Grundvoraussetzung. Wie im Beschluß des Senats vom 19.09.1991 des näheren bereits dargelegt, kann eine einstweilige Anordnung auf Herausgabe eines Kindes im Elternstreit des § 1632 III 2 BGB, die als selbständige Familiensache gemäß § 621 I Nr. 3 ZPO geführt wird, nur im Rahmen eines

anhängigen Hauptverfahrens

erlassen werden, das Voraussetzung für die Zulässigkeit ist, inhaltlich die Grenzen des Verfahrensgegenstandes und zeitlich die Wirksamkeit bestimmt (s. OLG Düsseldorf, FamRZ 1981, 85, 86; FamRZ 1982, 431 f.; s. auch OLG Schleswig, SchlHA 1983, 194; OLG Stuttgart, OLGZ 1975, 391; ebenso z.B. Bumiller-Winkler, Freiwillige Gerichtsbarkeit 4. Aufl. 1987, § 24 Anm. 9; Bassenge/Herbst, FGG, 5. Aufl. 1990, § 24 Anm. 4). An einem solchen Hauptverfahren, das gemäß § 621 I Nr. 3 ZPO i.V.m. § 1632 III 2 BGB die Herausgabe des Kindes xxx von der Mutter an den Vater bezweckte, fehlte es sowohl im Zeitpunkt des vom Beschwerdegegner angebrachten Herausgabeantrags vom 26.08.1991 als auch im Zeitpunkt des Erlasses der einstweiligen Anordnung des Amtsgerichts - Familiengericht - vom 30.08.1991. Daß der Beschwerdegegner am 20.09.1991, nach Erlaß der den Vollzug einstweilen aussetzenden einstweiligen Anordnung des Senats beim Amtsgericht - Familiengericht - einen irrig als "Klage" bezeichneten, nach den einschlägigen gesetzlichen Vorschriften der §§ 621 I Nr. 3, 621a I ZPO als den Regeln der freiwilligen Gerichtsbarkeit unterfallenden Antrag auf Herausgabe angebracht hat, den grundlegenden Mangel des Fehlens eines Hauptverfahrens im Zeitpunkt des Erlasses der einstweiligen Anordnung nicht

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zuheilen.

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Das fehlende Hauptverfahren läßt sich auch nicht durch das im Elternstreit unzulässige Eilverfahren der einstweiligen Verfügung ersetzen, in dem der Beschwerdegegner seinen Herausgabeantrag vom 26.08.1991 gestellt hat. Das Verfahren der einstweiligen Verfügung ist der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in deren Verfahrenssystem auch der selbständige, isolierte Elternstreit der §§ 621 I Nr. 3 ZPO und § 1632 III 2 BGB gemäß § 621a I ZPO zu führen ist, unbekannt (s. die vorgenannten Belege, insbes. OLG Düsseldorf, FamRZ 1981, 86, sowie die im Beschluß des Senats vom 19.09.1991 sub. 2. zitierten weiteren Quellen). Demgemäß kann es nicht den verfahrensmäßigen Rahmen für den Erlaß einer nach den Grundsätzen des FGG (s. Bumiller-Winckler, a. a. O., § 24 FGG Anm. 9) nur zu erlassenden einstweiligen Anordnung bilden.

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Auch das vom Beschwerdegegner zusammen mit dem Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung angebrachte Prozeßkostenhilfegesuch vom 26.08.1991 vermag den vorliegenden Verfahrensmangel nicht zu beheben. Im Hinblick auf die Verweisungsnorm des § 14 FGG ist zwar grundsätzlich davon auszugehen, daß nicht nur die Regeln der §§ 114 ff. ZPO, sondern auch solche Normen der ZPO im Verfahren des FGG Beachtung finden, die Wirkungen der Prozeßkostenhilfe regeln, so daß § 620a II ZPO auch im isolierten Elternstreit eingreifen kann; im vorliegenden Fall hilft dies dem Beschwerdegegner jedoch deshalb nicht, weil § 620a II ZPO lediglich dem Prozesskostenhilfegesuch, das zwecks Betreibung des Hauptverfahrens gestellt wird, die das Hauptverfahren zunächst ersetzende Wirkung gibt. Hier aber war das Prozeßkostenhilfegesuch zwecks Betreibung des unzulässigen Verfügungsverfahrens angebracht worden; damit kann es Wirkung im Sinne des § 14 FGG i.V.m. § 620a II ZPO nicht äußern.

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Ein den Erlaß der einstweiligen Anordnung auf Herausgabe des Kindes prozessual erst ermöglichendes Hauptverfahren ist schließlich auch nicht durch das von der Beschwerdeführerin am 28.08.1991 anhängig gemachte Verfahren auf Abänderung der Sorgerechtsentscheidung des Verbundurteils des Amtsgerichts - Familiengericht - vom 24.01.1990 angebracht worden. Zwar ist mit diesem Antrag, der vom Amtsgerichts - Familiengericht - am 30.08.1990 rechtsfehlerhaft durch einen als "einstweilige Anordnung" formulierten Gerichtsbeschluß "zurückgewiesen" worden ist, ein Hauptverfahren anhängig gemacht worden, das den verfahrensmäßigen Rahmen für den Erlaß einstweiliger Anordnungen bieten konnte. Einstweilige Anordnungen können bei Anhängigkeit eines Hauptverfahrens aber lediglich innerhalb des Verfahrensgegenstandes erlassen werden. Verfahrensgegenstand des Verfahrens auf Abänderung einer Sorgerechtsentscheidung ist - bei Geltung deutschen Sachrechts - die durch das Kindeswohl bestimmte Überprüfung einer bestehenden Sorgerechtsregelung. Führt die Überprüfung zur Abänderung der bestehenden Regelung, dann kommt der gerichtlichen Entscheidung unmittelbar rechtsgestaltende Wirkung, nämlich die Änderung oder Teiländerung der bestehenden elterlichen Sorge zu (s. z.B. Bumiller-Winckler, a. a. O., § 31 FGG Anm. 3). Der Verfahrensgegenstand des auch in der ZPO vom Verfahren der Sorgerechtsregelung (§ 621 I Nr. 1 ZPO) getrennt gesehenen Verfahrens auf Herausgabe eines Kindes (§ 621 I Nr. 3 ZPO) ist demgegenüber ein anderer. Es geht um die Prüfung und Entscheidung eines auf das Elternrecht gestützten, aber unter maßgeblicher Berücksichtigung des Kindeswohls zu beurteilenden Begehrens; die gerichtliche Entscheidung äußert hier, auch wenn sie ebenfalls im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ergeht, keine unmittelbar rechtsgestaltende Wirkung, sie bedarf vielmehr, will sie durchgesetzt werden, der Vollstreckung in der dafür vorgesehenen Vollstreckungsart. Der Verfahrensgegenstand beider Verfahren ist demnach, auch wenn in der Maßgeblichkeit des "Kindeswohls" für die in beiden Verfahren zu findenden Entscheidungen Berührungspunkte bestehen, verschieden. Demgemäß kann das Verfahren zur Abänderung einer Sorgerechtsentscheidung nicht nachträglich als Verfahrensrahmen zum Erlaß einer auf Kindesherausgabe gerichteten einstweiligen Anordnung herangezogen werden. Jedenfalls muß das für ein solches Verfahren gelten, das wie hier gleichsam zur Abwehr der "Herausgabeklage" angestrengt wird. Es läge dann nämlich wesentlich in der Hand der Antragsgegnerin, durch Rücknahme des eigenen verfahrenseinleitenden Antrags das Begehren des Antragstellers prozessual zu Fall zu bringen.

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c.

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Der damit gegebene Verfahrensmangel führt zur Aufhebung der einstweiligen Anordnung der Herausgabe des Kindes. Aufzuheben wäre die Anordnung des Amtsgerichts - Familiengericht - vom 30.08.1991 in diesem Punkt aber auch dann, wenn der Verfahrensmangel nicht vorläge. Wie bereits in der einstweiligen Anordnung des Senats vom 19.09.1991 dargelegt worden ist, kann die Herausgabe eines Kindes an den die Herausgabe begehrenden, mit der elterlichen Sorge ausgestatteten Elternteil nicht schematisch mit dem Verweis auf das bei ihm befindliche Sorgerecht verfügt werden. Es besteht kein Grundsatz, wonach ein Kind stets und ohne Rücksicht darauf, ob sein Wohlergeben gefährdet ist, zunächst zu dem Elternteil zurückgebracht werden müßte, dem es der andere nach Ablauf einer mehrtägigen Besuchszeit vorenthält (KG, FamRZ 1970, 39). Im vorliegenden Fall, in dem das Recht der elterlichen Sorge über das Kind xxx und Maßnahmen, die auf die Verwirklichung des Rechts der elterlichen Sorge des Vaters und Beschwerdegegners bei der noch erforderlichen weiteren Aufklärung des Sachverhalts nach deutschem, u.U. aber auch noch nach polnischem Recht (s. dazu den Beschluß des Senats vom heutigen Datum im Hauptsacheverfahren 4 UF 282/91) zu beurteilen ist, ist bei Geltung deutschen Rechts, jetzt bei dem für die Entscheidung des Senats derzeit bestehenden Erkenntnisstand für eine Sachentscheidung davon auszugehen, daß die auf § 1632 III 2 BGB gestützte Herausgabe des Kindes an den Vater im Wege der einstweiligen Anordnung ohne nähere Aufklärung und Anhörung nicht anzuordnen ist und daß die dies ohne Aufklärung und Anhörung verfügende einstweilige Anordnung des Amtsgerichts - Familiengericht - auch aus Sachgründen nicht aufrechtzuerhalten wäre. Wie im Beschluß des Senats im Hauptsacheverfahren 4 UF 282/91 (Änderung der Entscheidung über die elterliche Sorge) näher dargelegt ist, ist das Kind xxx im Inland wahrscheinlich als deutscher Staatsangehöriger zu betrachten, so daß eine Zuständigkeit des angerufenen Amtsgerichts - Familiengericht - zur Abänderung der bestehenden Sorgerechtsregelung besteht. Es wäre nicht tunlich, dem Vater und Beschwerdegegner während der Anhängigkeit des am 28.08.1991 von der Beschwerdeführerin anhängig gemachten und in der Sache nicht von vornherein aussichtslosem Sorgerechtsänderungsverfahrens durch eine zu früh erlassene gerichtliche Herausgabeanordnung die vorzeitige Verbindung des Kindes an seinen außerhalb xxx befindlichen Wohnort zu ermöglichen, zumal die xxx weder Vertragsstaat des MSA noch der durch das Gesetz vom 05.04.1990 (BGBl.1990 I S. 701) erfaßten und für xxx verbindlichen Sorgerechtsübereinkommen (s. dazu Beschluß des Senats vom 19.09.1991 sub. 1) ist. Hinzu käme bei Durchführung einer sachlichen Überprüfung der einstweiligen Anordnung vom 30.08.1991, daß weder die zwischen den Eltern des Kindes 1989 und 1990 angeblich getroffenen Absprachen noch - was aufzuklären ist - eventuell die derzeitige Situation des Kindes für die sofortige Anordnung der Herausgabe spräche. Aus diesem und den dem Beschluß des Senats vom 19.09.1991 bereits zugrundegelegten Sachgründen wäre deshalb auch bei Vornahme einer Sachprüfung auf der Grundlage des deutschen Rechts die einstweilige Anordnung des Amtsgerichts - Familiengericht - im Punkt "Anordnung der Herausgabe" aufzuheben. Aus den Gründen des Kindeswohls wäre wohl derzeit vor weiterer Aufklärung von einer Anordnung auch abzusehen, wenn das polnische Recht Statut des Herausgabeantrages wäre.

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2.

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Aufzuheben ist die Entscheidung des Amtsgerichts - Familiengericht - auch in Punkt 2 (Ablehnung des Erlasses einer auf vorläufige Sorgerechtsübertragung gerichteten einstweiligen Anordnung).

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a)

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Aufzuheben ist auf die gemäß § 621a I ZPO i.V.m. § 19 FGG zulässige Beschwerde der Beschwerdeführerin (zur Statthaftigkeit der Beschwerde gegen einstweilige Anordnungen im isolierten Verfahren zur Regelung der elterlichen Sorge BGHZ 72, 169 = NJW 1979, 39 = FamRZ 1978, 886; BGH FamRZ 1989, 1066) die einstweilige Anordnung vom 30.08.1991 schon deshalb, weil das Amtsgericht - Familiengericht - bei seiner Entscheidung über den Antrag auf einstweilige Sorgerechtsübertragung zu Unrecht seine internationale Zuständigkeit verneint hat. Aufgrund der aus deutscher Sicht wahrscheinlich deutschen Staatsangehörigkeit des seit August 1991 im Inland befindlichen Kindes xxx, das seinen gewöhnlichen Aufenthalt nicht in einem Vertragsstaat des MSA, sondern in der xxx hatte und ggfls. noch hat, besteht die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte für den Erlaß der von der Beschwerdeführerin begehrten einstweiligen Anordnung (zur Begründung dieser Zuständigkeit siehe den heutigen Beschluß des Senats im Hauptsacheverfahren 4 UF 282/91).

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Da das Amtsgericht - Familiengericht - wegen der Verneinung der internationalen Zuständigkeit zu einer Prüfung der sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen der begehrten einstweiligen Anordnung und zu einer Sachprüfung nicht mehr gelangt ist, ist die Zurückverweisung der Sache zur erneuten Behandlung an das Gericht erster Instanz angebracht. Zur Zurückverweisung kann die Beschwerdeentscheidung auch bei der Überprüfung einer der Beschwerde unterliegenden einstweiligen Anordnung führen, da insoweit wegen des diese Beschwerde überhaupt tragenden Gedankens der Rechtsschutzgewährung (s. BGHZ 72, 169 ff. = NJW 1979, 39, 40 = FamRZ 1978, 886 f.) kein Unterschied zwischen der Überprüfung einer Endentscheidung und einer Zwischenentscheidung zu machen ist. Geboten ist die Zurückverweisung hier, weil das Amtsgericht - Familiengericht - die bei der erneuten Behandlung und Entscheidung noch gebotenen tatsächlichen Erhebungen als ortsnäheres Gericht leichter und in stärkerem Zusammenwirken mit den beteiligten Eltern und dem zu beteiligenden Jugendamt der Stadt xxx durchführen kann. Es wird dabei, auch im Verfahren der einstweiligen Anordnung, so die vor Erlaß der ebenfalls zu wiederholenden Endentscheidung noch geboten und begehrt sein sollte, die Maßgaben zu beachten haben, die im heutigen Beschluß des Senats im Verfahren 4 UF 282/91 bei der Begründung der dort beschlossenen Zurückverweisung aufgeführt sind.

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3.

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Aufzuheben ist schließlich im Interesse rechtlicher Klarheit die der als "einstweilige Anordnung" verfaßten Entscheidung des Amtsgerichts - Familiengericht - eingefügten Kostenentscheidung. Über die Kosten der jetzt aufgehobenen einstweiligen Anordnungen ist im jeweiligen Hauptverfahren, d.h. bei der Entscheidung über den Sorgerechtsänderungsantrag (185 F 116/91) und über den Herausgabeantrag (185 F 136/91) zu befinden.