Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2005-12-21, Aktenzeichen VI-Kart 17/05 (V)
ECLI:DE:OLGD:2005:1221.VI.KART17.05V.00

Tenor

I.	Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zu 1. gegen den Beschluss des Bundeskartellamts vom 11. Oktober 2005 (B 6 - 103/05) wird zurückgewiesen.

II.	Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie die dem Bundeskartellamt in der Beschwerdeinstanz entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.

III.	Der Beschwerdewert wird auf 25.000 EUR festgesetzt.

IV.	Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

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G r ü n d e:

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I.

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Die Antragstellerin zu 1. begehrt ihre Beiladung zu einem Zusammenschluss-vorhaben, das den Erwerb sämtlicher Anteile der Beteiligten zu 3. an der Beteiligten zu 2. durch die Beteiligte zu 1. zum Gegenstand hat. Betroffen sind 88% der Stammaktien und 13% der stimmrechtslosen, auf den Inhaber lautenden Vorzugsaktien. Die Beteiligte zu 1. ist ein börsennotiertes Medienunternehmen, das vor allem in den Bereichen Zeitungen, Zeitschriften, Druckerzeugnisse und neue Medien tätig ist. Sie verfügt bereits über ein Beteiligung an der Beteiligten zu 2. in Höhe von 12%. Die Beteiligte zu 2. ist schwerpunktmäßig die Holdinggesellschaft der Senderfamilie der werbefinanzierten privaten Fernsehprogramme S. P. S., K., N. L. und N..

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Das Bundeskartellamt prüft, ob durch das angemeldete Zusammenschlussvorhaben die Entstehung oder Verstärkung marktbeherrschender Stellungen auf den betroffenen Märkten zu erwarten ist. Während des Verfahrens haben verschiedene Unternehmen einen Antrag auf Beiladung gestellt. Durch Beschluss vom 21. September 2005 hat das Bundeskartellamt die Beigeladenen zu 1. bis 6. beigeladen, jedoch Beiladungsanträge zweier Kabelnetzbetreiber abgelehnt. Mit Schreiben vom 29. September 2005 haben die neun Landesrundfunkanstalten, die in der Antragstellerin zu 1. zusammengeschlossen sind, ihre Beiladung beantragt. Dieser Antrag wurde am 10. Oktober 2005 dahingehend abgeändert, dass der Antrag einheitlich für die Antragstellerin zu 1. gestellt wurde. Zuvor hatte unter dem 5. Oktober 2005 auch das Z., die jetzige Beigeladene zu 7., die Beiladung beantragt.

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Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Bundeskartellamt das Z. beigeladen, eine Beiladung der Antragstellerin zu 1. jedoch - wie später durch Beschluss vom 4. November auch den Beiladungsantrag eines weiteren Zeitschriftenverlages - abgelehnt. Das Bundeskartellamt hat nicht in Zweifel gezogen, dass die Antragstellerin zu 1. durch die Entscheidung des Bundeskartellamtes erheblich in ihren Interessen berührt wird, es hat aber dennoch von einer Beiladung abgesehen, weil diese in Abwägung der Interessen der Antragstellerin zu 1. , der Beteiligten des Fusionsvorhabens und der Verfahrensökonomie nicht erforderlich sei. Bei der Ausübung seines Ermessens habe das Bundeskartellamt berücksichtigt, dass sechs Unternehmen beigeladen waren und die Interessen der überwiegend aus Rundfunkgebühren finanzierten öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten durch eine Beiladung des Z. hinreichend repräsentiert seien.

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Gegen diese Entscheidung wendet sich die Antragstellerin zu 1. mit ihrer Beschwerde. Sie macht geltend, dass die Interessen von A. und Z. nicht identisch seien. Die in ihr zusammengefassten neun Landesrundfunkanstalten seien anders als das Z. auch auf dem Hörfunkwerbemarkt tätig. Auf die Anzahl der schon Beigeladenen komme es aus Rechtsgründen nicht an. Eine Begründung dafür, weshalb der zeitlich später eingegangene Antrag des Z. dem eigenen Antrag vorgezogen sei, enthalte der Beschluss überhaupt nicht.

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Die Beschwerdeführerin beantragt ,

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das Bundeskartellamt unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses zu verpflichten, die Antragstellerin zu 1. auf ihren Antrag vom 29. September 2005 zum Verfahren B 6 - 103/05 beizuladen.

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Das Bundeskartellamt beantragt,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

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Ergänzend begründet das Bundeskartellamt, weshalb sein Wahl auf das Z. und nicht auf die A. gefallen ist.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatbestandlichen Feststellungen in dem angefochtenen Beschluss sowie auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

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II.

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Die Beschwerde der Antragstellerin zu 1. ist unbegründet. Die Entscheidung des Bundeskartellamts, die Antragstellerin zu 1. nicht gemäß § 54 Abs.2 Nr. 3 GWB zum Zusammenschlussvorhaben beizuladen, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

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A. Die - vorliegend alleine in Rede stehende - einfache Beiladung steht im pflichtgemäßen Ermessen der Kartellbehörde. Diese kann bei ihrer Entscheidung, welche der in ihren wirtschaftlichen Belangen erheblich betroffenen Unternehmen beigeladen werden, dem Gesichtspunkt der Verfahrensökonomie - d.h. dem Interesse an einer Konzentration und Beschleunigung des Verwaltungsverfahrens - eine maßgebende Bedeutung beimessen. Liegen mehrere Beiladungsanträge vor, die gleiche wirtschaftliche Interessen berühren, darf die Kartellbehörde ein Unternehmen auswählen und die Beiladungsanträge der übrigen Unternehmen mit gleichgelagerter Interessenberührung zurückweisen (vgl. Senat, Beschl. v. 05.12.2002 - Kart 37/02 (V) Umdruck Seite 4; Beschl. v. 21.09.2005 - VI - Kart 10/05 (V) Umdruck Seite 5; Beschl. v. 21.09.20005 - VI - Kart 9/05 (V) Umdruck Seite 4; KG, WuW/E OLG 2356, 2359 - Sonntag Aktuell; Karsten Schmidt, a.a.O. § 54 Rn. 44). Dabei ist zu prüfen, ob sich die wirtschaftliche Betätigung des um Beiladung Nachsuchenden auf dem vom Zusammenschlussvorhaben betroffenen Markt und seine fusionsbedingt zu erwartende wirtschaftliche Betroffenheit qualitativ in einem solchen Maße von derjenigen der bereits beigeladenen Unternehmen unterscheidet, dass eine Verfahrensbeteiligung des antragstellenden Unternehmens zur Sachverhaltsaufklärung geboten ist und die Ablehnung seines Beiladungsgesuchs einer vernünftigen Grundlage entbehrt. Abzustellen ist alleine auf die kartellrechtlich relevanten Belange, d.h. auf diejenigen Interessen, die mit der Freiheit des Wettbewerbs oder der Wettbewerbsstruktur im relevanten Markt zusammenhängen (Senat, WuW/E DE-R 523, 525 - SPNV). Im Rahmen seiner Ermessensentscheidung darf die Kartellbehörde überdies berücksichtigen, inwieweit der Beiladungsprätendent in der Lage ist, seinen Standpunkt im Kartellverwaltungsverfahren anderweitig - namentlich im Rahmen einer Anhörung nach § 56 Abs. 2 GWB - vorzutragen (vgl. Karsten Schmidt, a.a.O. § 54 Rn. 44 m.w.N.).

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B. Wendet man diese Rechtsgrundsätze auf den Streitfall an, ist das Bundeskartellamt im Ergebnis vertretbar zu der Auffassung gelangt, dass von einer Beiladung der Antragstellerin zu 1. abgesehen werden darf, weil die wirtschaftlichen Interessen der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten durch die Beiladung des Z. hinreichend Berücksichtigung finden. Die dagegen gerichteten Angriffe der Beschwerde greifen nicht durch.

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a) Das Bundeskartellamt hat bisher bereits 7 Unternehmen beigeladen, davon mit den Beigeladenen zu 3., 4. und 7. Unternehmen, die selbst oder - so bei der Beigeladenen zu 3. - über Töchtergesellschaften Fernsehprogramme betreiben. Dabei repräsentieren diese 3 Beigeladenen die jeweils unterschiedlichen Strukturen der Betreiber von Fernsehprogrammen: Das Bezahlfernsehen ist durch die Beigeladene zu 4. vertreten, das durch Werbung finanzierte Fernsehen durch die Beigeladene zu 3. und das überwiegend durch Rundfunkgebühren finanzierte öffentlich-rechtliche Fernsehen durch die Beigeladene zu 7.. Wenn das Bundeskartellamt in dieser Weise die drei Fernsehsparten nur mit jeweils einem Unternehmen an dem Zusammenschlussvorhaben beteiligt, ist dies nicht zu beanstanden. Der dem Bundeskartellamt insoweit zustehende Ermessensspielraum ist nicht überschritten.

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1. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin misst das Bundeskartellamt der Verfahrensökonomie für Fusionskontrollverfahren zu Recht eine besondere Bedeutung zu. Der vom Gesetzgeber vorgegebene enge zeitliche Rahmen für die Überprüfung von Zusammenschlussvorhaben zwingt zu einer Straffung des Verwaltungsverfahrens. Dabei ist es von Bedeutung, wie viele Unternehmen als Beigeladene an dem Verfahren beteiligt werden. Die Beiladung begründet, wie die Beschwerdeführerin selbst hervorgehoben hat, besondere Beteiligungsrechte wie z.B. das Akteneinsichtsrecht, das Recht auf Übersendung von Abschriften von Schriftsätzen und Entscheidungen, das Recht, hierzu Stellung nehmen zu dürfen, und ein Vortragsrecht. Die Wahrung dieser Rechte erfordert seitens des Bundeskartellamtes durchaus einen Zeit- und Verwaltungsaufwand. Nur beispielhaft sei auf die Notwendigkeit hingewiesen, bei der Gewährung von Akteneinsicht oder der Vervielfältigung der meist umfangreichen Schriftsätze eine Bereinigung um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse vorzunehmen. Dieser Aufwand ist hinzunehmen, wenn die Beiladung nach pflichtgemäßem Ermessen erforderlich ist, weil die Interessen des die Beiladung beantragenden Unternehmens durch die anderen Beigeladenen nicht hinreichend repräsentiert sind. In diesem Fall ist auch eine Vielzahl bereits beigeordneter Unternehmen kein Ablehnungsgrund. Der durch die zusätzliche Beteiligung eines Unternehmens an dem Verfahren zwangsläufig verursachte zusätzliche Zeit- und Verwaltungsaufwand darf aber in Betracht gezogen werden, wenn es darum geht, ob die Beiordnung eines weiteren Unternehmens erforderlich ist, obgleich seine Interessen bereits durch einen anderen Beigeladenen im Verfahren repräsentiert sind.

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Das Unterlassen der Beiordnung nimmt der Antragstellerin zu 1. allerdings ein eigenes Beschwerderecht gegen eine etwaige Freigabe des Zusammenschlussvorhabens. Dies allein rechtfertigt aber eine Beiordnung nicht. Die Tatsache, dass ein Unternehmen in seinen Interessen erheblich berührt ist, gibt keine rechtlich gesicherte Position, die zu einer Beschwerdeberechtigung führt. Dies zeigt bereits die Tatsache, dass es bei einer Freigabe durch Zeitablauf keine Beschwerdemöglichkeit gibt (BGH Beschl. vom 28. Juni 2005 KVZ 34/04 Umdruck Seite 4). Das Beschwerderecht ist Folge der Beiladung, aber der Wunsch, eine Beschwerdemöglichkeit zu erhalten, rechtfertigt die Beiladung allein nicht. Ihre Hauptaufgabe ist nämlich nicht die Sicherung von Interessenpositionen sondern die Verbesserung der Aufklärungsmöglichkeiten des Bundeskartellamts.

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Soweit die Beschwerdebegründung auf den Beschluss des Senats vom 16. Juni 2004 (WuW/E DE-R 1545, 1549f - VDZ-Wettbewerbsregeln) verweist, bezieht sie sich auf einen grundlegend anderen Sachverhalt. In jenem Fall ging es darum, ob der einzige Beiladungsantrag unter Hinweis auf die Möglichkeit, sich im Anhörungsverfahren zu äußern, zurückgewiesen werden konnte.

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2. Das Bundeskartellamt hat auch zu Recht angenommen, dass die wettbewerblichen Interessen der Beschwerdeführerin mit der Beiladung des Z. im Fusionskontrollverfahren hinreichend vertreten sind. Abzustellen ist dabei nur auf die Interessen, die sich auf die Märkte beziehen, die Gegenstand der fusionsrechtlichen Prüfung sind. Gegenstand der fusionsrechtlichen Prüfung sind hier die bundesweiten Märkte für Fernsehwerbung, Straßenverkaufszeitungen und Anzeigen. Die Interessen der öffentlich-rechtlichen Fernsehanstalten sind hiervon nur auf dem bundesweiten Fernsehwerbemarkt betroffen, der die Bereitstellung von Werbezeiten der Veranstalter von Fernsehprogrammen an Dritte umfasst. Auf diesem Markt stehen A. wie Z. in vergleichbarer Weise in Konkurrenz zu den Sendern der Beteiligten zu 2. Anders als das Tochternehmen R. der Beigeladenen zu 3. finanzieren sich beide in erster Linie aus Rundfunkgebühren, sodass ihre Abhängigkeit von Einnahmen aus der Werbung wesentlich geringer ist. Im Verhältnis zueinander ist die Abhängigkeit von Werbeeinnahmen ähnlich. Anderes macht die Beschwerdebegründung auch nicht geltend.

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Darauf, ob insoweit völlige Interessenidentität besteht, kommt es, wie oben ausgeführt, nicht an. Es genügt im Rahmen der Ermessensentscheidung des Bundeskartellamtes, dass die Auswirkungen einer Verstärkung der Stellung der Beteiligten zu 1. und 2. auf dem bundesweiten Fernsehwerbemarkt für A. und Z. weitgehend übereinstimmen. Dies ist zu bejahen.

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aa) Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass ihre Landesrundfunkanstalten im Gegensatz zu der Beigeladenen zu 7. auch regionale Fernseh- und Rundfunkprogramme betreiben, und darauf, dass ihre Interessen auf den vor- und nachgelagerten Fernsehmärkten wie den Beschaffungs- und Verwertungsmärkten andere seien als die der Beigeladenen zu 7. Wie das Bundeskartellamt in der Beschwerdeerwiderung zutreffend ausgeführt hat, kommt es auf diese Interessen jedoch nicht an. Abzustellen ist allein auf die Interessen der Antragstellerin zu 1., in denen sie durch das Fusionsvorhaben erheblich berührt ist. Dies trifft nur auf den bundesweiten Fernsehwerbemarkt zu, weil nur insoweit die Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung in Betracht kommt, nicht im Bereich des Rundfunks oder des regionalen Fernsehens.

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bb) Weiter meint die Beschwerdeführerin, die unterschiedlichen Programmangebote von A. und Z. (Stichwort: S.) begründeten andere Interessen, die eine Beiordnung der Antragstellerin zu 1. neben der Beigeladenen zu 7. erforderten. Auch insoweit stellt die Beschwerdebegründung fälschlich auf das Fehlen einer völligen Interessenidentität ab, die nicht erforderlich ist. Dass es für die Beurteilung der Frage, ob das Fusionsvorhaben zu einer Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung auf dem bundesweiten Fernsehwerbemarkt führt, auch von Bedeutung ist, wie sich eine verstärkte Marktmacht der Beteiligten zu 1. und 2. auf einzelne beworbene Sendungen von A. und Z. auswirkt, ergibt sich aus der Beschwerdebegründung jedoch nicht.

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b) Es ist auch nicht zu beanstanden, dass das Bundeskartellamt die Antragstellerin zu 1. nicht anstelle der Beigeladenen zu 7. beigeladen hat.

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1. Allerdings ist der Antragstellerin zu 1. zuzugestehen, dass der Beiladungsbeschluss insofern fehlerhaft war, als er keine Begründung dafür enthielt, nach welchen Kriterien die Auswahl zwischen der Beigeladenen zu 7. und der Antragstellerin zu 1. getroffen worden war. Diese Begründung hat das Bundeskartellamt jedoch in der Beschwerdeinstanz nachgeholt. Dies war zulässig, und die nunmehr mitgeteilten Erwägungen halten sich im Rahmen des dem Bundeskartellamt zustehenden Ermessens.

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2. Die Ergänzung der Begründung des angefochtenen Beschlusses in der Beschwerdeerwiderung war zulässig. Aus §§ 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs.2 VwVfG und § 114 Satz 2 VwGO, der im gerichtlichen Verfahren auf die Überprüfung von Entscheidungen der Kartellbehörden analog angewendet werden kann (vgl. Karsten Schmidt in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., Rn. 1 zu § 73), ergibt sich, dass das Bundeskartellamt seine Ermessensentscheidung nachträglich ergänzen konnte. Nach der Rechtsprechung des BVerwG (BVerwGE 105, 55 = juris Rz. 19 und 106, 351 = juris Rz. 35 - 40) darf die nachträgliche Begründung nur nicht zu einer Wesensänderung des angefochtenen Verwaltungsakts führen, eine vollständige Nachholung oder eine Auswechslung der die Ermessensentscheidung tragenden Gründe darstellen oder den Betroffenen in seiner Rechtsverteidigung beeinträchtigen. Hiervon kann vorliegend jedoch nicht die Rede sein. Die wesentliche Begründung der Entscheidung des Bundeskartellamtes lag in der Abwägung zwischen Verfahrensökonomie und Beiladung beider öffentlich-rechtlicher Fernsehveranstalter.

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3. Das Bundeskartellamt begründet seine Entscheidung zugunsten der Beigeladenen zu 7. mit deren weniger komplexen Organisationsform. Bei der Antragstellerin zu 1. handele es sich anders als bei der Beigeladenen zu 7. um keine Anstalt des öffentlichen Rechts sondern um eine bloße Arbeitsgemeinschaft von neun rechtlich selbständigen Landesmedienanstalten, innerhalb derer in allen wesentlichen Fragen eine Abstimmung mit den einzelnen Landesmedienanstalten erforderlich sei. Trotz der vorhandenen Organisationsstrukturen, die Entscheidungen und Stellungnahmen beschleunigen sollen wie der Bestimmung eines Mitglieds als geschäftsführende Anstalt, das Vorhandensein einer ständigen Fachkommission für den Bereich Recht, die ermächtigt ist, für laufende Geschäfte abschließende Entscheidungen zu treffen, und die Möglichkeit, auf Arbeitssitzungen der Intendanten in Form von Schaltkonferenzen Beschlüsse zu fassen, seien bei einer Beteiligung der Antragstellerin eher Verfahrensverzögerungen zu erwarten als bei der Beigeladenen zu 7. Außerdem habe die Begründung des Beiladungsantrages durch die Beigeladene zu 7. einen größeren Beitrag zur Sachaufklärung erwarten lassen.

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Diese Begründung trägt die Entscheidung des Bundeskartellamtes, auch wenn damit nur geringe Unterschiede in der Eignung der beiden Beiladungsprätendenten dargetan werden. Wie bereits ausgeführt, war das Bundeskartellamt berechtigt, die Beteiligung der bundesweit sendenden öffentlich-rechtlichen Fernsehbetreiber auf einen Vertreter zu beschränken. Dieses im Interesse der Verfahrensökonomie bestehende Recht war nicht davon abhängig, ob eindeutige Kriterien für den Ausschluss gerade des einen der Prätendenten bestanden. Wenn die Eignung zur sachgerechten Beteiligung am Zusammenschlussvorhaben ungefähr gleich groß war, hatte dies zwangsläufig zur Folge, dass für sich genommen geringfügige Unterschiede den Ausschlag für die Entscheidung geben konnten.

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III.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 78 Satz 1 und 2 GWB.

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IV.

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Der Senat hat die Rechtsbeschwerde zugelassen, weil der Streitfall rechtsgrundsätzliche Fragen aufwirft (§ 74 Abs. 2 Nr. 1 GWB). Höchstrichterliche Rechtsprechung zur Reichweite des kartellbehördlichen Ermessens bei der Auswahl beiladungswilliger Unternehmen liegt bislang nicht vor.

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Rechtsmittelbelehrung

:

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Diese Beschwerdeentscheidung kann mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Beschwerdegericht oder beim Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten ab Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung zu begründen. Diese Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Beschwerdeentscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

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B.
K.
Dr. M.