Landessozialgericht Mecklenburg-Vorpommern (Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-04-28, Aktenzeichen L 7 R 60/12

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Neubrandenburg vom 21. September 2011 aufgehoben und die Klage - auch gegen den Bescheid vom 29. Januar 2010 - abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Außergerichtliche Kosten der Beigeladenen sind nicht zu erstatten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob der Beigeladene zu 1. im Rahmen seiner Tätigkeit als Notarzt bei der Klägerin in der Zeit vom 2. Januar 2008 bis zum 18. November 2009 versicherungspflichtig in der gesetzlichen Renten-, Kranken-, Pflege- und Arbeitslosenversicherung gewesen ist.

2

Der am 14. April 1965 geborene Beigeladene zu 1. ist als Oberarzt beim Universitätsklinikum D-Stadt tätig. Nach seinen Angaben verrichtete er für die Klägerin bereits seit 1996 Notarztdienste. Er schloss mit der Klägerin unter dem 21. Januar 2008 eine „Honorarvereinbarung“, wonach der Beigeladene zu 1. als Notarzt ab dem 1. Januar 2008 Notarztdienste in deren Bereich übernahm; der Einsatz erfolgte nach Absprache und Bedarf. In der Honorarvereinbarung wurde eine Vergütung für diese Tätigkeit in Höhe von 450,00 € für einen 24-Stundendienst festgelegt, wobei der Betrag monatlich nach den erfolgten Einsätzen durch die Klägerin zu zahlen sei. Mit diesem Honorar seien sämtliche Kosten, wie Fahrtkosten, Spesen etc., des Beigeladenen zu 1. abgegolten. Letzterer habe das Honorar selbst zu versteuern und die entsprechenden Sozialversicherungsabgaben abzuführen. Darüber hinaus wurde in der genannten Vereinbarung geregelt, dass der Beigeladene zu 1. als Notarzt für die Zeit seiner Tätigkeit über die Klägerin entsprechend den Verträgen für Betriebshaftpflichtversicherung versichert sei und es darüber hinaus dem Beigeladenen zu 1. untersagt sei, geschützte personenbezogene Daten unbefugt zu einem anderen als zu den jeweiligen rechtmäßigen Aufgabenerfüllung gehörenden Zwecken zu verarbeiten, bekannt zu geben, zugänglich zu machen oder sonst zu nutzen. Diese Bestimmungen sollten auch nach Beendigung der Tätigkeit gelten.

3

Am 14. März 2008 stellten sowohl die Klägerin als auch der Beigeladene zu 1. bei der Beklagten einen Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status, im Hinblick auf die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1. Im Antrag wurde bezüglich der Grundlagen und Ausgestaltung der Tätigkeit des Beigeladenen zu 1. angegeben, dass dieser nicht am Betriebssitz seines Arbeitgebers arbeite und eine regelmäßige Arbeits- und Anwesenheitszeit nicht einzuhalten habe. Weisungen hinsichtlich der Ausführungen seiner Tätigkeit würden ihm nicht erteilt; die Klägerin könne das Einsatzgebiet ohne seine Zustimmung nicht verändern. Eine Einstellung von Vertretern bzw. Hilfskräften durch den Beigeladenen zu 1. sei von der Zustimmung der Klägerin abhängig. In der beigefügten Tätigkeitsbeschreibung hieß es unter anderem, der Beigeladene zu 1. sei auf Honorarbasis als Notarzt für die Klägerin tätig; das Einsatzgebiet sei das Gebiet des Kreisverbandes Mecklenburgische Seenplatte. Der Einsatzort als Notarzt variiere entsprechend der von der Leitstelle des jeweiligen Landkreises angegebenen ärztlichen Einsätze. Vier- bis fünfmal im Monat biete der Beigeladene zu 1. seine Dienste im Rahmes eines 24-Stunden- Dienstes der Klägerin an; die Wahl der Dienste erfolge in gegenseitiger Absprache und betreffe im Regelfall zwei bis drei Dienste pro Monat. Im Wesentlichen gebe der Beigeladene zu 1. vor, an welchen Tagen er zeitlich die Dienste und somit die ärztliche Bereitschaft absichern könne; er müsse daher keine regelmäßigen Arbeits- oder Anwesenheitszeiten einhalten. Er unterliege auch nicht den Weisungen der Klägerin sondern entscheide vor Ort eigenverantwortlich und situationsgerecht, wie die Arbeit auszuführen und zu erledigen sei. Das Einsatzgebiet und der Einsatzort werde durch die Leitstelle des jeweiligen Landkreises bestimmt; im Rahmen des Rettungsdienstauftrages habe die Klägerin sicherzustellen, dass eine ärztliche Versorgung im Gebiet erfolge. Die genaue Anzahl der Einsätze und die Einsatzorte würden durch die jeweiligen Umstände und die Leitstelle bestimmt. Zum Einsatzort fahre der Beigeladene zu 1. mit einem Notarzteinsatzfahrzeug, teilweise auch mit einem RTW. Die in dem Wagen befindlichen Medikamente und medizinisch-technischen Geräte würden von ihm mitgenutzt, teilweise werde jedoch auch eigenes medizinisches Gerät verwandt. Der Beigeladene zu 1. reise auf eigene Kosten an und ab, er helfe, die ärztliche Versorgung im Gebiet der Klägerin mit abzusichern. Er handele auf eigene Verantwortung und auf eigenes Risiko, dabei setze er seine gesamte medizinische Erfahrung und sein vorhandenes Wissen ein.

4

Die Beklagte hörte die Klägerin und den Beigeladenen zu 1. zu ihrer beabsichtigten Entscheidung, einen Bescheid über das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung des Beigeladenen zu 1. bei der Klägerin ab 1. Januar 2008 zu erlassen, an. In den Anhörungsschreiben - jeweils vom 31. April 2008 - hieß es unter anderem, dass nach Gesamtwürdigung aller zur Beurteilung der Tätigkeit relevanten Tatsachen überwiegend die Merkmale für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis sprächen.

5

Die Klägerin trug hierzu unter anderem vor, dass sowohl der Rettungswagen als auch die Medikamente und Geräte im Eigentum des Landkreises und nicht der Klägerin stünden; der Landkreis sei zuständig für die Regelung des Rettungsdienstes und der Notfallversorgung der Bevölkerung. Der Rettungsdienstauftrag sei vom Landkreis an die Klägerin übergeben worden. Der Beigeladene zu 1. nutze auch nicht die Betriebsmittel der Klägerin sondern die des Landkreises und damit des Staates. Es sei zwar zutreffend, dass das Einsatzgebiet und der Einsatzort durch die Leitstelle festgelegt werde, dass hieße, die Arbeitsverrichtung werde letztlich durch den Landkreis und die dortige Leitstelle bestimmt. In den Wartezeiten halte sich der Beigeladene zu 1. von Zeit zu Zeit auf den Rettungswachen der Klägerin auf. Dies sei jedoch nicht zwingend und seine freie Entscheidung. In der Zwischenzeit könne er sich aufhalten, wo er wolle. Der Beigeladene zu 1. habe sich während der Durchführung seines Dienstes nicht an Weisungen der Klägerin zu halten. Er entscheide frei und nach eigenem Gutdünken, wie er an die entsprechende Einsatzgebiete gelange. Da er selbst das Risiko für seine rechtzeitige Ankunft am Unfallort trage, halte er sich während seiner Dienste und Bereitschaftszeiten an solchen Orten auf, die gewährleisteten, dass er jederzeit von der Leitstelle und den entsprechenden Meldungen Kenntnis erlange und unter Nutzung der Rettungswagen des Landkreises, die eine schnellstmögliche Fahrt zum Einsatzgebiet durch den Einsatz von Sondersignalen gewährleisteten, benutzen könne. Es sei seine freie Entscheidung und Vorgabe gewesen, seine Dienste im Rahmen des 24-Stunden-Dienstes anzubieten. Er müsse lediglich zu den nicht vorhersehbaren Einsätzen, die von der Leitstelle vorgegeben würden, einsatzbereit seien. Die pauschale erfolgsunabhängige Vergütung der Dienste erfolge auf Grund der nichtvorhersehbaren Einsatzzeiten und liege in der Natur des Notdienstes und der Tätigkeit als Notarzt begründet. Ein Unternehmerrisiko des Arztes liege in der Tatsache begründet, dass er während der abgeleisteten Dienste und Zurverfügungstellung seiner Tätigkeit seine anderen beruflichen Tätigkeiten nicht nachgehen könne bzw. im Falle einer selbstständigen Tätigkeit andere Patienten nicht behandeln und entsprechend gegenüber diesen abrechnen könne.

6

Mit gleichlautenden Bescheiden vom 1. August 2008 stellte die Beklagte gegenüber der Klägerin sowie gegenüber dem Beigeladenen zu 1. fest, dass die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1. als Notarzt bei der Klägerin seit dem 1. Januar 2008 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt werde. Die Versicherungspflicht dem Grunde nach beginne mit dem Tag der Aufnahme der Beschäftigung. Zu beurteilen sei ausschließlich das Auftragsverhältnis zwischen dem Beigeladenen zu 1. und der Klägerin, welches mit der Vereinbarung vom 21. Januar 2008 begründet worden sei. Es stehe außer Zweifel, dass Ärzte in ihren eigenen ärztlichen Tätigkeiten keinen Weisungen unterlägen, daher komme es bei diesem Personenkreis entscheidend darauf an, inwieweit der Arzt in eine fremde Arbeitsorganisation eingegliedert sei. Der Beigeladene zu 1. sei als Notarzt auf Honorarbasis für die Klägerin tätig und nutze etwa Rettungswagen des Auftraggebers sowie Medikamente der Klägerin bzw. würden diese von der Klägerin gestellt, welche diese vom Landkreis als übergeordnete Stelle zur Verfügung erhalten habe. Bei Annahme der Notdienste erfülle der Beigeladene zu 1. die anfallenden Aufgaben funktionsgerecht dienend und am Arbeitsprozess teilhabend innerhalb der Arbeitsorganisation der Klägerin, der Ort der Arbeitsverrichtung werde dem Beigeladenen zu 1. durch die Klägerin durch ein einseitiges Direktionsrecht zugewiesen. Der Auftragnehmer arbeite an dessen Betriebssitz bzw. an einem von der Klägerin vorgegebenen Arbeitsort. Zur Durchführung des Auftrages habe sich der Auftragnehmer an zeitliche Vorgaben zu halten. Vom Beigeladenen zu 1. werde zur Ausübung der Tätigkeit kein eigenes Kapital eingesetzt, ein unternehmerisches Handeln sei nicht erkennbar. Die Pauschalvergütung als Notarzt ermögliche dem Beigeladenen zu 1. keine Liquidation etwa nach der Gebührenordnung für Ärzte. Es werde eine erfolgsunabhängige Pauschalvergütung gezahlt, die kein Gewinn - oder Verlustrisiko erkennen lasse. Es überwögen die Merkmale für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis.

7

Ihren hiergegen erhobenen Widerspruch begründete die Klägerin im Wesentlichen damit, dass der Beigeladene zu 1. keinen Weisungen ihrerseits unterliege. Er sei nicht in die Arbeitsorganisation eingegliedert; eine persönliche Abhängigkeit liege auch nicht vor. Unter Vertiefung ihres Vortrages im Rahmen des Anhörungsverfahrens wies die Klägerin erneut darauf hin, dass entsprechende Rettungswagen, wie auch Medikamente, im Eigentum des Landkreises stünden und der Rettungsdienstauftrag an sie übergeben werde. Ebenfalls werde der Ort der Arbeitsverrichtung des Beigeladenen zu 1. durch den Landkreis und die dortige Leitstelle bestimmt, in den Wartezeiten zwischen den Einsätzen halte sich der Beigeladene zu 1. von Zeit zu Zeit auf ihren Rettungswachen auf, dies sei jedoch nicht zwingend und seine freie Entscheidung. Der Beigeladene zu 1. müsse lediglich zu den nicht vorhersehbaren Einsätzen, die von der Leitstelle vorgegeben würden, einsatzbereit sein.

8

Mit Widerspruchsbescheid vom 18. November 2008, aufgegeben mit Einschreiben zur Post am selben Tag und bei der - anwaltlich vertretenen - Klägerin am 20. November 2008 ausgeliefert, wies die Beklagte den Widerspruch der Klägerin als unbegründet zurück. Ergänzend führte die Beklagte aus, die Klägerin verkenne, dass auch unstetig Beschäftigte, die nur einen einzelnen Arbeitsauftrag oder auch mehrere zeitlich getrennte Arbeitsaufträge ausführten, abhängig Beschäftigte seien. Die Kriterien der persönlichen Abhängigkeit und der Eingliederung in den Betrieb seien erfüllt. Insoweit komme dem Argument einer Selbstbestimmtheit des Zeitpunktes der Arbeitseinsätze keine entscheidungsrelevante Bedeutung zu. Es spiele deshalb keine Rolle, dass die Notarzteinsätze auf der Basis einvernehmlich vereinbarter Termine erfolgten. Die Arbeitsmittel und auch der Rettungswagen seien nicht im Besitz des Beigeladenen zu 1., sondern im Besitz des jeweiligen Landkreises, würden jedoch der Klägerin bei Erteilung des Rettungsdienstauftrages überlassen. Diese wiederum stelle dem Beigeladenen zu 1. als Notarzt diese Betriebsmittel zur Verfügung, sodass er selbst zu keinem Zeitpunkt Eigentum hieran erlange und Kapital in diese Tätigkeit investieren müsse. Auch die Form der Vergütung des Bereitschaftsarztes belege eine Arbeitnehmereigenschaft; der Beigeladene zu 1. erhalte für jeden Arbeitseinsatz eine feste, im Vornherein bestimmte, Vergütung. Ein irgendwie geartetes Unternehmerrisiko trage der Beigeladene zu 1. dabei nicht, weil die Zahlung dieser Vergütung nicht von einem Erfolg der Arbeit abhänge. Der Umstand dass der Beigeladene zu 1. während der Einsätze keine Vergütung aus seiner Hauptbeschäftigung oder anderweitigen ärztlichen Tätigkeit erhalte, mache ihn noch nicht zum Selbstständigen. Es komme auch nicht darauf an, dass etwa für den Beigeladenen zu 1. durch die Klägerin keine Sozialabgaben gezahlt würden und dieser seine Vergütung selbst versteuere.

9

Mit ihrer hiergegen am 18. Mai 2009 vor dem Sozialgericht (SG) Neubrandenburg erhobenen Klage hat die Klägerin ihr Begehren, festzustellen, dass die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1. bei ihr kein abhängiges Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 7 des 4. Sozialgesetzbuchs (SGB IV) ist, weiterverfolgt. Sie hat zudem die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen des Versäumens der Klagefrist beantragt. Sie habe auf den am 21. November 2008 eingegangenen Widerspruchsbescheid nicht reagiert, da bisher immer eine Zustellung an ihre Prozessbevollmächtigte erfolgt sei. Sie sei davon ausgegangen, dass der gleiche Widerspruchsbescheid ebenfalls an die Prozessbevollmächtigte ergangen sei und dort die Rechtsmittelfristen kontrolliert würden. Im Übrigen hat sie ihren Vor-trag aus dem Verwaltungs- und Widerspruchsverfahren im Wesentlichen wiederholt. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes (BAG) sei der dort „ausgeprägte“ Arbeitnehmerbegriff zu Grunde zu legen, wonach das Leisten von Arbeit auf Grund eines privat-rechtlichen Vertrages sowie das Bestehen einer persönlichen Abhängigkeit für die Annahme einer Arbeitnehmereigenschaft Voraussetzung sei. Dies sei bei dem Beigeladenen zu 1. nicht der Fall. Die Beklagte habe die vorgetragenen Gesamtumstände unzutreffend gewürdigt.

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Nachdem das SG Neubrandenburg durch Beschluss vom 20. April 2010 der Klägerin Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 67 Sozialgerichtsgesetz (SGG) im Hinblick auf die versäumte Klagefrist gewährt hatte, hat die Klägerin beantragt,

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den Bescheid vom 1. August 2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18. November 2008 aufzuheben und festzustellen, dass für den Beigeladenen zu 1. seit dem 1. Januar 2008 kein abhängiges und damit sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 7 Abs. 1 SGB IV besteht.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

14

Sie hat die Klage für unzulässig gehalten, da es sich um eine wirksame Bekanntgabe des Widerspruchsbescheides an die Klägerin gehandelt habe. Im Übrigen hat sie die angefochtenen Bescheide verteidigt.

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Während des vor dem SG anhängigen Verfahrens hat sie den weiteren Bescheid vom 28. Januar 2010 gegenüber der Klägerin erlassen, mit dem unter anderem der Bescheid vom 1. August 2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18. November 2008 dahingehend abgeändert wurde, dass die von der Beigeladenen zu 1. in verschiedenen Zeiträumen ab dem 2. Januar 2008 ausgeübte Beschäftigung als Notarzt versicherungspflichtig in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, in der sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung sei. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass Personen die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt seien, den genannten Versicherungen unterlägen. Es ergäben sich keine Tatbestände, die die Versicherungsfreiheit begründeten bzw. die Versicherungspflicht in den Zweigen der Sozialversicherung ausschlössen. Der hiermit erteilte Bescheid werde Gegenstand des anhängigen sozialgerichtlichen Verfahrens. Ergänzend führte die Beklagte aus, der Bescheid berücksichtige die Entscheidung des Bundessozialgerichts vom 11. März 2009 - B 12 RS 11/07 R - zum Inhalt und Umfang der Statusfeststellung nach § 7a SGB IV.

16

Das SG hat durch Beschluss vom 20. April 2010 den Arzt D. zum Rechtsstreit beigeladen (Beigeladener zu 1.). Darüber hinaus hat es im Termin zur mündlichen Verhandlung den Beigeladenen zu 1. ergänzend befragt. Hinsichtlich seiner weiteren Angaben wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 21. September 2011 (Bl. 75 bis 79 der Gerichtsakte) verwiesen.

17

Der Beigeladene zu 1. hat keinen Antrag gestellt.

18

Durch Urteil vom 21. September 2011 hat das SG Neubrandenburg die Beklagte verurteilt, festzustellen, dass seit dem 1. Januar 2008 zwischen dem Beigeladenen und der Klägerin in Bezug auf die vereinbarten Notarztdienste ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis nicht besteht. Zur Begründung seiner Entscheidung, auf die im Einzelnen Bezug genommen wird, hat es unter anderem ausgeführt: Die zulässige Klage sei auch begründet. Der Beigeladene zu 1. sei im streitigen Zeitraum seit dem 1. Januar 2008 nicht Beschäftigter bei der Klägerin im Sinne von § 7 Abs. 1 SGB IV und damit in diesem Verhältnis nicht sozialversicherungspflichtig. Bei Gesamtwürdigung aller Umstände und Feststellung der relevanten Tatsachen spräche die zu bewertende Notarzttätigkeit gegen eine abhängige Beschäftigung des Beigeladenen zu 1. bei der Klägerin. Er sei von der Klägerin nicht persönlich abhängig, denn er sei als Erbringer von Diensten höherer Art im streitgegenständlichen Zeitraum nicht in die Organisationsstruktur der Klägerin im Sinne einer funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess eingebunden. Der Beigeladene sei gegenüber der Klägerin nicht verpflichtet gewesen, für sie Notarztdienste in ihrem Zuständigkeitsbereich zu übernehmen, die Teilnahme sei vielmehr freiwillig erfolgt. Es habe für die Klägerin keine Möglichkeit bestanden, den Beigeladenen gegen seinen Willen zur Übernahme eines Notarztdienstes heranzuziehen. Bei Ablehnung eines Dienstes habe dies für den Beigeladenen zu 1. keine Konsequenzen in Form etwa typischer Sanktionen. Diese Übernahme eines bestimmten Dienstes anzuordnen, sei ein zentrales Merkmal eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses. Dies ergebe sich auch aus der Honorarvereinbarung, wonach der Einsatz nur nach Absprache und Bedarf erfolge. Eine Eingliederung in den Betrieb der Klägerin ergebe sich nicht daraus, dass diese selber verpflichtet sei, sich an einen einmal aufgestellten Dienstplan zu halten. Hieraus ergebe sich keine persönliche Abhängigkeit, sondern vielmehr sei die Einhaltung vereinbarter Verpflichtungen typisch für Schuldverhältnisse aller Art, unabhängig vom Vertragstyp. Entscheidend sei, dass der Beigeladene eben nicht gegen seinen Willen für einen bestimmten Dienst habe eingeteilt werden können.

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Dass er nach Übernahme eines Dienstes diesen Termin auch einhalten müsse, mache ihn nicht zu einem abhängig Beschäftigten. Es bestehe auch ein gewisses unternehmerisches Risiko für den Beigeladenen darin, dass er zumindest teilweise die von ihm mitgeführten Arbeitsmittel am Einsatzort nutze; er hafte letzten Endes selbst für dort eingetretene Schäden. Dies gelte auch für eingetretene eigene körperliche Schäden. Soweit der Beigeladene weitere Arbeitsmittel nutze, stünden diese nicht im Eigentum der Klägerin, sondern im Eigentum des Landkreises. Wesentlicher Entscheidungsträger in medizinischen Fragen sei im Einsatz der Beigeladene zu 1. selbst, dem sich letztlich auch das in den Rettungsdienstfahrzeugen eingesetzte Personal unterzuordnen habe. Für ein im Verhältnis zu den bei der Klägerin hauptamtlich beschäftigten Ärzten vorhandenes unternehmerisches Risiko spreche auch der Inhalt der Tätigkeitsbeschreibung. Dort sei geregelt, dass der Beigeladene auf eigene Verantwortung, auf eigenes Risiko handele. Dies sei nicht typisch für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis. Untypisch für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis sei darüber hinaus, dass der Beigeladene das Honorar selbst zu versteuern und die entsprechenden Sozialversicherungsabgaben abzuführen habe. Im Übrigen wirke sich auch die Anzahl der Einsätze auf seinen unternehmerischen Verdienst aus. Zwar betreffe dies nicht die vereinbarte Pauschalvergütung in Höhe von 450,00 € für den 24-Stunden-Dienst selbst. Da dem Beigeladenen zu 1., solange kein Einsatz erfolge, die Zeit zur freien Verfügung stehe, könne er diese - anders als die bei der Klägerin angestellten Ärzte - durchaus weitergehend im Sinne seiner eigentlichen Tätigkeit verwenden.

20

Gegen das ihr am 11. Januar 2012 zugestellte Urteil richtet sich die am 13. Februar 2012 (einem Montag) beim Landessozialgericht (LSG) Mecklenburg-Vorpommern eingelegte Berufung der Beklagten. Zur Begründung trägt sie vor, das Urteil könne bereits aus prozessualen Gründen keinen Bestand haben. Es ignoriere den Bescheid vom 29. Januar 2010, mit dem in Umsetzung der BSG-Rechtsprechung die konkrete Versicherungspflicht festgestellt worden sei. Auch aus materiell-rechtlicher Hinsicht könne das Urteil nicht überzeugen. Das Urteil berücksichtige bereits nicht, dass die flächendeckende Versorgung mit rettungsdienstlichen Leistungen eine öffentliche Aufgabe sei. In ihrer eigenen ärztlichen Tätigkeit unterlägen Ärzte zweifelsfrei keinen Weisungen; bei derartigen Diensten höherer Art sei die Weisungsgebundenheit nach der Rechtsprechung des BSG im Regelfall zur funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess verfeinert. Es sei ein hauptamtlicher ärztlicher Leiter des Rettungsdienstes zu bestellen, der unter anderem für die Dienstplangestaltung der Notärzte verantwortlich sei und der den im Einsatz mitwirkenden Personal in medizinischen Fragen Weisungen erteilen könne. Das Rettungsdienstgesetz M-V schreibe auch vor, dass derjenige, der Notfallrettungen oder Krankentransporte durchführe, verpflichtet sei, für eine regelmäßige Fortbildung des Personals zu sorgen, wobei diese Maßnahme auf Verlangen der zuständigen Behörde nachzuweisen sei. Es sei auch zu den Aspekten der Eingliederung in eine fremde Organisation auf Rechtsprechung des Bundessozialgerichtes hinzuweisen. Es werde auch auf die Rechtsprechung anderer Landessozialgerichte hingewiesen, wonach das Vorliegen etwa eines Beschäftigungsverhältnisses bei Bereitschaftsärzten bejaht worden sei bzw. bei Tätigkeiten in einer Reha-Klinik an drei Nachmittagen die Woche. Eine tatsächliche Rechtsbeziehung entstehe immer erst bei tatsächlicher Übernahme für die Dauer des jeweiligen Dienstes. Für die Frage der Weisungsgebundenheit sei nicht auf das Zustandekommen des jeweiligen Notarztdienstes abzustellen, sondern auf die tatsächlichen Gegebenheiten bei der ausgeübten Tätigkeit.

21

Die Beklagte beantragt,

22

das Urteil des Sozialgerichts Neubrandenburg vom 21. September 2011 aufzuheben und die Klage auch gegen den Bescheid vom 29. Januar 2010 abzuweisen.

23

Die Klägerin beantragt,

24

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass auch der Bescheid der Beklagten vom 29. Januar 2010 aufgehoben wird.

25

Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend. Da das SG festgestellt habe, dass seit dem 1. Januar 2008 kein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorliege, sei auch der Bescheid vom 29. Januar 2010 mit in der Entscheidung „enthalten". Die geschilderte „rechtliche" Situation zur Vergabe des Rettungsdienstes sei zutreffend. Der Inhalt der vertraglichen Beziehungen der Klägerin zum Landkreis sei für die Bewertung der Tätigkeit des Beigeladenen zu 1. unerheblich. Sie erfülle die Vorgaben des Rettungsdienstgesetzes, da ansonsten bereits durch den Landkreis Maßnahmen ergriffen worden wären. Dass der Beigeladen zu 1. die entsprechende fachliche Qualifikation aufweise, dürfte unstreitig sein. Im Übrigen komme es auf den Einzelfall an, die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1. könne nicht verglichen werden mit einzelnen, von der Beklagten in verschiedenen Urteilen zitierten Tätigkeiten.

26

Der Senat hat durch Beschluss vom 13. März 2013 die E. Regio-naldirektion Nord (Beigeladene zu 2.) und durch weiteren Beschluss vom 26. März 2015 die AOK Nord-Ost zu dem Rechtsstreit beigeladen (Beigeladene zu 3.).

27

Die Beigeladenen haben keine Anträge gestellt.

28

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte L 7 R 60/12 - S 2 R 216/09 - sowie den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Beklagten Bezug genommen, deren Inhalt zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden ist.

Entscheidungsgründe

29

Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet.

30

Der Bescheid der Beklagten vom 1. August 2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18. November 2008 in der Fassung des Bescheides vom 29. Januar 2010 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten.

31

Entgegen der Auffassung des SG Neubrandenburg war der Beigeladene zu 1. in dem streitbefangenen Zeitraum vom 2. Januar 2008 bis zum 18. November 2009 abhängig beschäftigt gewesen, sodass Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung (vgl. § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V, § 20 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 SGB XI, § 1 S. 1 Nr. 1 SGB VI und § 25 Abs. 1 S. 1 SGB III) bestand. Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben und die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

32

Maßgeblicher Bescheid bezüglich des Bestehens von Versicherungspflicht in den oben genannten Zweigen der Sozialversicherung ist der während des anhängigen Klageverfahrens vor dem SG ergangene Bescheid der Beklagten vom 29. Januar 2010. Mit diesem Bescheid hat die Beklagte konkret in Abänderung des zuvor erlassenen Bescheides vom 1. August 2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18. November 2008 festgestellt, dass die von dem Beigeladenen zu 1. vom 2. Januar 2008 - an einzelnen Tagen - bis zum 18. November 2009 ausgeübte Tätigkeit als Notarzt der Versicherungspflicht in den genannten Zweigen Sozialversicherung unterliegt.

33

Hiermit hat die Beklagte in Ergänzung des zuvor erlassenen Bescheides nunmehr den unvollständigen Verwaltungsakt durch einen weiteren Verwaltungsakt um die notwendige Feststellung zum Vorliegen von Versicherungspflicht in den (einzelnen) Zweigen der Sozialversicherung ergänzt. Somit liegt eine insgesamt erneuernde Feststellung mit der Folge vor, dass der zweite Verwaltungsakt den ersten im Sinne von § 96 Abs. 1 SGG ersetzt (vgl. auch Urteil des BSG vom 28. September 2011 - B 12 R 17/09 R).

34

Das Urteil des SG Neubrandenburg leidet an einem wesentlichen Verfahrensmangel dadurch, dass es über diesen streitgegenständlichen Bescheid der Beklagten vom 29. Januar 2010 entgegen der Regelung des § 96 Abs. 1 SGG überhaupt nicht entschieden hat. Darüber hinaus hat das SG verkannt, dass der Bescheid der Beklagten vom 1. August 2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18. November 2008 unvollständig gewesen ist, weil hiermit die Beklagte nur eine unzulässige Elementenfeststellung im Hinblick auf das Bestehen einer Beschäftigung und eben nicht die notwendige Feststellung zum Vorliegen von Versicherungspflicht in den einzelnen Zweigen der Sozialversicherung getroffen hat.

35

Der Senat ist jedoch im Rahmen des Berufungsverfahrens nicht daran gehindert, über die Rechtmäßigkeit des Bescheides vom 29. Januar 2010 zu entscheiden.

36

Der Senat hat die Möglichkeit, diesen Bescheid (bzw. den damit verbundenen Streitgegenstand) in das hier anhängige Berufungsverfahren „heraufzuholen", obwohl er bei der Entscheidung durch das SG nicht berücksichtigt worden ist. In Folge der Kraft Gesetzes eingetretenen Klageänderung ist selbst ohne Zustimmung der Beteiligten und sogar gegen deren ausdrücklichen Willen eine Entscheidung des Senates hierüber möglich, wobei die Entscheidung auch über diesen vom SG nicht entschiedenen Teil des Streitgegenstands im Rahmen der Berufung erfolgt und nicht im Rahmen einer erstinstanzlichen Klagezuständigkeit (vgl. Urteil des BSG vom 17. November 2005, B 11 a/11 AL 57/04 R).

37

Darüber hinaus haben die Beteiligten in dem hier vorliegenden Rechtsstreit - nach Hinweis des Senates - erklärt, dass Grundlage der Entscheidung des Senats der Bescheid der Beklagten vom 29. Januar 2010 sein soll und sich entsprechend die Entscheidung damit auf den Zeitraum vom 2. Januar 2008 bis zum 18. November 2009 beschränkt.

38

Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer (abhängigen) Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 SGB IV, wonach Beschäftigung die nicht selbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis ist. Gemäß Satz 2 a. a. O. sind Anhaltspunkte für eine Beschäftigung die Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Hierüber ist, wie dies die Beklagte zutreffend getan hat, im Rahmen des sogenannten Antragsverfahrens gemäß § 7a Abs. 1 SGB VII auf Grund einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalles zu entscheiden (vgl. § 7a Abs. 2 SGB IV).

39

Nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem die Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Dieses Weisungsrecht kann eingeschränkt und zur „funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Bei untergeordneten und einfachen Arbeiten ist eher eine Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation anzunehmen. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vorrangig durch das eigene Unternehmensrisiko, dass Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen, das heißt, es kommt auf eine qualitative Bewertung der Gesamtumstände an (ständige Rechtsprechung; vgl. BSG Urteil vom 27. Juli 2011 - B 12 KR 10/09 R, Urteil vom 28. September 2011 - B 12 R 17/09 R, in Juris; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit, vgl. auch Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 20. Mai 1996, 1 BvR 21/96, SozR 3 - 2400 § 7 Nr. 11).

40

Entgegen der Auffassung der Klägerin richtet sich daher die Beurteilung eines Beschäftigungsverhältnisses und die damit verbundene Versicherungspflicht in der gesetzlichen Sozialversicherung grundsätzlich nicht nach arbeitsrechtlichen Grundsätzen, etwa zur Annahme der Eigenschaft eines Arbeitnehmers etc. Hierbei kann auch dahingestellt bleiben, ob der Beigeladene zu 1. etwa im Sinne arbeitsrechtlicher Vorschriften (z. B. nach den Vorschriften des Urlaubsgesetzes etc.) als Arbeitnehmer im arbeitsrechtlichen Sinne anzusehen wäre oder nicht.

41

Ausschlaggebend für die rechtliche Einordnung der Tätigkeit des Beigeladenen sind darüber hinaus die Verhältnisse nach Annahme - also bei Durchführung - des einzelnen Auftrages (vgl. BSG, Urteil vom 25. April 2012 - B 2 KR 24/10 R -, Juris, Urteil des LSG Niedersachsen-Bremen vom 18. Dezember 2013, L 2 R 64/10, Juris, Urteil LSG Mecklenburg-Vorpommern vom 23. Januar 2013, L 7 R 78/11). Maßgeblich ist im Hinblick auf die Beurteilung des Beschäftigungsverhältnisses daher die eigentliche Notarzttätigkeit des Beigeladenen zu 1. bei der Klägerin, das heißt, „erst“ nach einer entsprechenden Zusage des Beigeladenen zu 1. zur Bereitschaft bzw. zur Wahrnehmung des Notarztdienstes für die Klägerin. Wertungsmaßstab ist jeweils der einzelne vergebene Auftrag im Hinblick auf die oben genannten von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien. Nicht entscheidungsrelevant ist daher, dass sich der Kläger für die entsprechenden Notarztdienste jeweils „anbietet“ bzw. ob er etwa neben den Einsätzen einer weiteren Beschäftigung nachgeht. Angesichts der von der Beklagten in dem Bescheid vom 29. Januar 2010 im Einzelnen angeführten Tagen in dem streitbefangenen Zeitraum, an denen der Kläger entsprechende Bereitschaft zur Ableistung von Notarztdiensten hatte und angesichts des vereinbarten Honorars pro Bereitschaftsdienst liegt keine geringfügige Tätigkeit des Klägers im Sinne von § 8 Abs. 1 SGB IV vor.

42

Die Klägerin verkennt darüber hinaus, dass die Art der Tätigkeit des Beigeladenen zu 1. in Form dieses ärztlichen Bereitschaftsdienstes für Notarzteinsätze die Annahme einer „Weisungsgebundenheit“ bzw. das Merkmal der Eingliederung in eine übergeordnete Organisation nicht entfallen lässt. Denn die Weisungsgebundenheit kann - vorrangig bei Diensten höherer Art - eingeschränkt sein, die Arbeitsleistung bleibt dennoch fremdbestimmt, wenn Dienste im Auftrag eines Betriebes verrichtet werden. Denn gerade bei Diensten höherer Art, bei dem dem Arbeitgeber eine Einflussnahme auf die Art der Ausführung einer Tätigkeit rechtlich versagt oder aus tatsächlichen Gründen - etwa wegen der überragenden Sach- und Fachkunde des Dienstleistenden - nicht möglich ist, führt dies nicht quasi zwangsläufig zur Annahme einer selbstständigen Tätigkeit.

43

Hatte der Beigeladene zu 1. gegenüber der Klägerin die Verpflichtung zur Durchführung eines Notarztdienstes bzw. eines Bereitschaftsdienstes übernommen, war er auch verpflichtet, seine Dienstleistung zu erbringen. Durch die Verrichtung seiner Dienste war der Beigeladene zu 1. in die entsprechende Organisation der Beigeladenen auch eingegliedert, letztlich genauso wie dies bei einem bei der Klägerin tätigen „angestellten“ Arzt im Rahmen seines Bereitschaftsdienstes gewesen ist. Insofern vermochte der Senat keine entscheidungsrelevanten Unterschiede bei Ableistung des Dienstes durch den Beigeladenen zu 1. gegenüber im gleichen Zeitraum angestellten Ärzten der Klägerin, die regelmäßig einen entsprechenden Bereitschaftsdienst verrichteten, zu erkennen.

44

Das Risiko des Beigeladenen zu 1., etwa bei fehlendem Bedarf in geringerem Umfang eingesetzt zu werden, stellt zwar ein Unternehmerrisiko dar, dies tragen aber alle Arbeitnehmer, die „auf Abruf“ beschäftigt werden. Flexible Arbeitszeiten sind darüber hinaus häufig auch in abhängigen Beschäftigungsverhältnissen anzutreffen. Dies gilt um so mehr für Tätigkeiten, die nicht etwa in Vollzeit, sondern - wie hier - in Teilzeit ausgeübt werden.

45

Ein eigenes Unternehmerrisiko des Beigeladenen zu 1. ist für den Senat überhaupt nicht erkennbar. Zwar war er nicht zur Erbringung einer bestimmten Anzahl von Einsätzen verpflichtet. Allerdings handelt es sich bei dem bloßen Recht, die Übernahme eines angebotenen Bereitschaftsdienstes als Notarzt abzulehnen bzw. auch bei fehlendem Bedarf in geringerem Umfang eingesetzt zu werden, nicht um ein typisches Unternehmerrisiko. Kennzeichen hierfür ist nämlich, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft, verbunden mit der Gefahr des Verlustes, eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der sachlichen oder persönlichen Mittel also gerade ungewiss ist (vgl. BSG, Urteil vom 25. Januar 2001, B 12 KR 17/00 R). Hiervon kann bei dem Beigeladenen zu 1. überhaupt nicht die Rede sein.

46

Der Beigeladene zu 1. hatte dagegen die Gewähr dafür, für die durchgeführten Bereitschaftsdienste das vereinbarte Pauschalhonorar zu erhalten. Das Risiko, bei entsprechenden Ausfällen kein Pauschalhonorar zu erhalten, wäre nur dann für die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit als Indiz zu werten, wenn dem auch eine größere Unabhängigkeit oder eine höhere Verdienstchance gegenüber bestanden hätte. Das Entgelt des Beigeladenen zu 1. war aber, wie auch bei sonst abhängigen Beschäftigten, typisch allein vom zeitlichen Einsatz abhängig, nicht hingegen etwa auch von der Güte bzw. dem Erfolg der verrichteten Dienste.

47

Maßgebliche eigene Betriebsmittel die der Beigeladenen zu 1. eingesetzt haben sollte, sind nicht vorhanden. Zwar mag es sein, dass der Kläger seinen eigenen „Arztkittel" und gegebenenfalls auch einen Notarztkoffer selbst bei Verrichtung dieser Dienste „gestellt" hat. Die maßgeblichen Betriebsmittel, etwa die entsprechenden Rettungsgeräte, Einsatzfahrzeuge etc., sind jedenfalls nicht von dem Kläger selbst „gestellt" worden. Ob sich diese Geräte oder Fahrzeuge im Eigentum des Landkreises befunden haben, wie der Kläger vorgetragen hat, ist letztlich unerheblich. Sie wurden ihm von der Klägerin zur Verfügung gestellt. Zudem ist ein unternehmerisches Risiko nur dann ein Ausdruck einer selbstständigen Tätigkeit, wenn diesem Risiko auch große Freiheiten in der Gestaltung und der Bestimmung des Umfanges beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft gegenüber stehen (BSG, Urteil vom 25. April 2012 - B 12 KR 24/10 R - Juris). Der Beigeladene zu 1. hatte keine Möglichkeiten, durch etwa eigene Entscheidungen die Höhe seines, ihm für die jeweilige Schicht zustehenden Verdienstes, zu beeinflussen.

48

Schließlich kommt dem in der Honorarvereinbarung offensichtlich dokumentierten Willen des Klägers und des Beigeladenen zu 1., kein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis begründen zu wollen, keine entscheidungserhebliche Bedeutung zu, da - wie oben dargelegt - dieser Wille dem festgestellten sonstigen tatsächlichen Verhältnissen widerspricht. So sind etwa die „steuerrechtliche Behandlung" des Honorars, die Verpflichtung des Abschlusses einer eigenen Versicherung oder etwa die Regelung zur Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen im vorliegenden Rechtsstreit keine geeigneten Kriterien für die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit des Beigeladenen zu 1. bzw. das Vorhandensein eines unternehmerischen Risikos. Diese Umstände beruhen nämlich gerade auf der Prämisse, dass es sich um eine selbstständige Tätigkeit handelt; sie sind damit nicht geeignet eine entsprechende Qualifizierung überhaupt zu begründen (vgl. etwa Urteil des LSG Mecklenburg-Vorpommern vom 11. September 2001 - L 5 KR 20/01; Urteil vom 23. Januar 2013, L 7 R 78/11).

49

Auch den Bestimmungen des Rettungsdienstgesetzes für das Land Mecklenburg-Vorpommern (RDG M-V) lässt sich nichts entnehmen, was die Feststellung eines Beschäftigungsverhältnisses zwischen dem Kläger und dem Beigeladenen zu 1. ausschließen würde.

50

Anlass für einen - im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 28. April 2015 - beantragten Schriftsatznachlass für die Klägerin bestand nicht. Es ist nicht ersichtlich, dass der Ausgang dieses Rechtsstreites davon abhängt, ob die - rechtskundig vertretende - Klägerin etwa die zitierte Entscheidung des Senates vom 23. Januar 2013 - L 7 R 67/11 - oder auch anderer Rechtsprechung, wie sie im Termin zur mündlichen Verhandlung seitens des Senates erwähnt und in den Entscheidungsgründen zitiert worden sind, kennt oder nicht kennt. Neue Tatsachen hat der Senat nicht in den Rechtsstreit eingeführt sondern allein im Rahmen der rechtlichen Erörterung wie bereits zuvor die Beklagte auf ergangene Rechtsprechungen hingewiesen.

51

Darüber hinaus bestand für den Bevollmächtigten der Klägerin in der mündlichen Vergangen ausreichend Gelegenheit hierzu und zu den Voraussetzungen der Annahme eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses Stellung zu nehmen. Hiervon hat der Bevollmächtigte der Klägerin auch Gebrauch gemacht. Damit ist dem in § 62 SGG geregelten verfassungsrechtlich verbrieften Anspruch auf rechtliches Gehör im vorliegenden Verfahren hinreichend Rechnung getragen worden.

52

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG i. V. m. §§ 154, 155 VwGG. Gründe für eine Revisionszulassung (vgl. § 160 Abs. 2 SGG) sind für den Senat nicht ersichtlich.