Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2009-04-23, Aktenzeichen 19 U 29/09

Tenor

I.

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 03.12.2008 (Az: 21 O 324/07)

abgeändert:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 15.992,08 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 15.08.2007 zu bezahlen.

2. Der Beklagte wird verurteilt, den Kläger von sämtlichen Verpflichtungen aus dem Treuhandvertrag Nr. ... gegenüber dem Insolvenzverwalter über das Vermögen der Fa. G..., freizustellen.

3. Die Verurteilungen zu Ziff. 1 u. Ziff. 2 erfolgen Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche, die dem Kläger gegen den Insolvenzverwalter über das Vermögen der Fa. G... und die Fa. M... AG & Co. KG, wegen Forderungsanmeldungen und aus dem Treuhandvertrag Nr. ... zustehen.

4. Es wird festgestellt, dass sich der Beklagte mit der Annahme der Abtretungserklärungen gemäß Ziff. 3 in Annahmeverzug befindet.

5. Im übrigen wird die Klage abgewiesen

II.

Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

III.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

1

Der Kläger macht gegen den Beklagten deliktische Ansprüche wegen einer (fehlgeschlagenen) Kapitalanlage geltend.

2

Der Kläger hat am 06.04.2005 ein Angebot unterzeichnet, sich über die Fa. G... (im folgenden Fa. G... GmbH) als Treuhandkommanditistin an der Fa. M... AG & Co. KG (im Folgenden: Fa. M... KG) mit einer Kombi-Einlage von 39.690,00 EUR (einschl. Agio) zzgl. einer Einmaleinlage von 15.750,00 EUR (einschl. Agio) zu beteiligen. Die Einmaleinlage war am 05.05.2005, die monatlichen Raten in Höhe von 157,50 EUR auf die Kombieinlage waren ab 01.05.2005 zu entrichten (vgl. Treuhandangebot/Beitrittserklärung zur Zeichnung einer treuhänderischen Beteiligung, Anl. KI 1/Bl. 26 d. A.). Der Beklagte war (Allein-) Geschäftsführer der Fa. G... GmbH; außerdem war er auch alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Alleingesellschafterin der Fa. G... GmbH, der Fa. R... GmbH. Das Treuhandvertragsangebot wurde am 06.04.2005 von der Fa. D... AG (im Folgenden: Fa. D... AG) als Bevollmächtigte und Beauftragte der Fa. G... GmbH (vgl. Vereinbarung vom 10.03.2004, Anl. KS 51 = Bl. 196 a d. A.) angenommen (vgl. Anl. KI 1/Bl. 26 d. A.), wobei die Vertragsannahme dem Kläger am 14.04.2005 durch die Fa. G... GmbH mitgeteilt wurde (Anl. KI 6 = Bl. 196 b d. A.).

3

Das Anlagekonzept der Fa. M... KG war im Emissionsprospekt vom 17.03.2004 (Anl. KS 1/Bl. 26 d. A.) dargestellt. Da seitens der Fa. M... KG die Befürchtung bestand, dass das Anlagekonzept ein erlaubnispflichtiges Finanzkommissionsgeschäft nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG darstellt, wurden auf einer Gesellschafterversammlung vom 27.10.2004, an der der Beklagte als Geschäftsführer der Fa. G... GmbH teilgenommen hat, Änderung des Gesellschaftsvertrages der Fa. M... KG beschlossen (vgl. Protokoll der Gesellschafterversammlung Bl. 364 d. A.). Außerdem wurde ein neuer Emissionsprospekt mit Prospektaufstellungsdatum vom 27.10.2004, der die Änderungen umfasst hat, aufgelegt (Bl. 363 d. A.).

4

Am 28.10.2004 ging der Fa. M... KG ein Schreiben der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (im Folgenden: BaFin) vom 26.10.2004 (abgedruckt auf S. 16 - 18 der Untersagungsverfügung der BaFin vom 15.06.2005 (Anl. KS 12/Bl. 26 d. A.) zu, in welchem der Fa. M... KG u. a. mitgeteilt wurde, dass beabsichtigt sei, ihr das Betreiben eines Finanzkommissionsgeschäfts (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG) gemäß § 37 KWG zu untersagen. Ebenfalls am 28.10.2004 war der Fa. G... GmbH ein Schreiben der BaFin vom 26.10.2004 zugegangen, in welchem der Fa. G... GmbH mitgeteilt wurde, dass die Annahme gerechtfertigt sei, dass das Beteiligungsangebot der Fa. M... KG das unerlaubte Betreiben eines Finanzkommissionsgeschäfts beinhalte und sie als Treuhandkommanditistin gemäß § 37 Abs. 1 KWG in die Abwicklung der unerlaubten Bankgeschäfte mit einbezogen sei, weshalb sie gemäß § 44 c Abs. 1 u. 6 KWG zur Auskunft und Vorlage von Unterlagen aufgefordert werde (vgl. Anl. KS 48 = Bl. 139/1 d. A.). Die Fa. G... GmbH beantwortete durch den Beklagten das Auskunftsersuchen am 10.11.2004 (Anl. KS 49 = Bl. 139/2 d. A.).

5

Mit Schreiben vom 29.10.2004 und 05.11.2004 hatte auch die Fa. M... KG die Anfrage der BaFin beantwortet und darauf hingewiesen, dass die Änderungen vom 27.10.2004, nämlich die vorgesehene Beauftragung einer Depot-Bank, die ausschließliche Einschaltung zugelassener Finanzdienstleistungsinstitute mit einer Erlaubnis zum Erbringen der Finanzportfolioverwaltung, des Erwerbs von Investmentanteilsscheinen als ausschließliche Finanzinstrumente, der Beteiligung der Komplementärin, der Fa. D... AG, mit einer Einlage an der Gesellschaft und der Ermittlung des Auseinandersetzungsanspruchs ausscheidender Gesellschafter einer Einstufung der Geschäftstätigkeit als Finanzkommissionsgeschäft entgegenstünden (zitiert aus der Untersagung der BaFin vom 15.06.2005, Anl. KS 12/Bl. 26 d. A., S. 18 ff).

6

Am 30.11.2004 fand ein Gespräch bei der BaFin statt, an dem den teilnehmenden Rechtsvertretern der Fa. M... KG mitgeteilt wurde, dass die Geschäftstätigkeit weiterhin als Betreiben eines Finanzkommissionsgeschäfts eingestuft werde. Gleichzeitig erhielt die Fa. M... KG Gelegenheit, bis 11.12.2004 eine Umgestaltung der bisherigen Tätigkeit in eine erlaubnisfreie Tätigkeit vorzunehmen unter Ankündigung, andernfalls die Geschäftstätigkeit nach § 37 KWG zu untersagen und die Abwicklung der Geschäfte anzuordnen (vgl. hierzu S. 39 u. 40 der Untersagungsverfügung der BaFin vom 15.06.2005, Anl. KS 12/Bl. 26 d. A.).

7

Im Folgenden wurde zwischen der BaFin und der Fa. M... KG bzw. deren Bevollmächtigten mündlich und schriftlich erörtert, unter welchen Voraussetzungen eine Überführung in ein anderes - nicht erlaubnispflichtiges - Geschäftsmodell möglich ist (vgl. hierzu Schriftsätze der BaFin vom 30.12.2004, zitiert S. 41-43 der Untersagungsverfügung vom 15.06.2005, Anl. KS 12/Bl. 26 d. A. und vom 04.04.2005, Anl. KI 9 = Bl. 210 d. A.).

8

Durch Telefax der BaFin vom 27.05.2005 wurde der Fa. G... GmbH angekündigt, ihre Geschäftstätigkeit zu untersagen, soweit sie als Treuhandkommanditistin der Fa. M... KG in deren unerlaubtes Betreiben des Finanzkommissionsgeschäfts einbezogen sei.

9

Am 15.06.2005 ergingen sowohl Untersagungsverfügungen der BaFin gegen die Fa. M... KG (Anl. KS 12/Bl. 26 d. A.), als auch gegen die Fa. G... GmbH wegen des unerlaubten Betreibens eines Finanzkommissionsgeschäfts.

10

Nachdem der Antrag der Fa. M... KG, die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen die Untersagungsverfügung anzuordnen bzw. wiederherzustellen, durch Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt vom 25.07.2005 zurückgewiesen worden war (vgl. Anl. G 5 = Bl. 102/5 d. A.), fielen sowohl die Fa. M... KG, als auch die Fa. G... GmbH in Insolvenz. Der Kläger meldete Ansprüche beim Insolvenzverwalter an.

11

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Feststellungen im Urteil des Landgerichts Stuttgart Bezug genommen.

12

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass ein vorsätzliches sittenwidriges Verhalten, weil der Beklagte als Geschäftsführer der Fa. G... GmbH Anleger nicht auf das von der BaFin eingeleitete Überprüfungsverfahren hingewiesen habe, nicht festgestellt werden könne, nachdem die Fa. G... GmbH weder nach § 7 Abs. 2 noch nach § 4 des Treuhandvertrages entsprechende Aufklärungspflichten gegenüber den Treugebern gehabt habe. Auch lasse sich dem Schreiben der BaFin an die Fa. G... GmbH vom 26.10.2004 nicht entnehmen, dass bei der BaFin schon eine verfestigte Meinung und die Absicht bestanden habe, eine Untersagungsverfügung zu erlassen, zumal der Beklagte als Geschäftsführer der Fa. G... GmbH auch die Auswirkungen habe bedenken müssen, die eine sofortige Beendigung weiterer Werbung von Beteiligungen für das Gesamtkonzept haben würde. Auch sei die Fa. G... GmbH nach § 2 des Treuhandvertrages zur Weiterleitung der Anlagegelder verpflichtet gewesen. Aus diesen Gründen würden auch Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Schutzgesetzen ausscheiden.

13

Gegen dieses Urteil, dem Kläger zugestellt am 08.12.2008, hat er am 05.01.2009 Berufung eingelegt und die Berufung am (Montag) 09.02.2009 begründet.

14

Der Kläger trägt vor, dass die Treuhandkommanditistin die beitrittswilligen Anleger über alle für die Anlageentscheidung wesentlichen Umstände, wozu auch das Einschreiten der BaFin vom 26.10.2004 gehört habe, hätte aufklären und bis zur Aufklärung einen Vertragsabschluss, ggf. durch Widerruf der Vollmacht für die Fa. D... AG, hätte verhindern müssen. Es habe allein in seiner (Kläger) Verantwortung gelegen, ob er das Risiko des Scheiterns des Anlagekonzeptes aus rechtlichen Gründen habe eingehen wollen.

15

Unberücksichtigt sei im Urteil geblieben, dass im Beitrittszeitpunkt bereits festgestanden habe, dass das angebotene Vertragsmodell gescheitert sei, nachdem die Verhandlungen zwischen der Fa. M... KG und der BaFin ab Dezember 2004 ein völlig anderes Anlagekonzept beinhaltet haben.

16

Die Treuhandkommanditistin habe die nach dem 28.10.2004 auf ihrem Treuhandkonto eingegangenen Anlagegelder nicht mehr an die Fa. M... KG weiterleiten dürfen. Durch dieses Verhalten der Treuhandkommanditistin sei er um die erbrachte Einlage in Höhe von 16.065,00 EUR, die er bei ordnungsgemäßer Aufklärung nicht getätigt hätte, abzüglich Ausschüttungen in Höhe von 72,92 EUR, geschädigt worden.

17

Der Kläger beantragt,

18

das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 03.12.2008 (Az: 21 O 324/07) abzuändern und

19

I. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 15.992,08 EUR nebst 5 % Zinsen über dem jeweils gültigen Basiszinssatz gemäß § 247 Abs. 1 BGB seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

20

II. den Beklagten zu verurteilen, den Kläger von sämtlichen Verpflichtungen aus dem Treuhandvertrag Nr. ... gegenüber dem Insolvenzverwalter über das Vermögen der G..., freizustellen,

21

III. die Verurteilungen zu Ziff. I. und Ziff. II. erfolgen Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche, die dem Kläger gegen den Insolvenzverwalter über das Vermögen der G... und die M... AG & Co. KG, wegen Forderungsanmeldungen aus dem Treuhandvertrag Nr. ... zustehen,

22

IV. festzustellen, dass sich der Beklagte mit der Annahme der Abtretungserklärung gemäß Ziff. III in Annahmeverzug befindet.

23

Der Beklagte beantragt,

24

die Berufung zurückzuweisen.

25

Er verteidigt das landgerichtliche Urteil, wobei auch darauf abhebt, dass er davon ausgegangen sei, dass durch die Änderungen des Gesellschaftsvertrags vom 27.10.2004 evtl. Bedenken der BaFin vorab Rechnung getragen worden sei, so dass er ein Schließen des Fonds durch die BaFin nicht für möglich gehalten habe und er zwischen dem 28.10.2004 (Zugang des Schreibens der BaFin vom 26.10.2004 an die Fa. G... GmbH) und dem Zugang des weiteren Telefaxschreibens der BaFin an die Fa. G... GmbH vom 27.05.2005 weder vom Vorstand der Komplementärin der Fa. M... KG, WR..., noch von der BaFin über den Gang des eingeleiteten Verfahrens unterrichtet worden sei. Im Übrigen hätte eine Warnung der nach dem 28.10.2004 beigetretenen Neuanleger, wenn sie daraufhin die Leistung der Einlage verweigert und ihre Beteiligung gekündigt hätten, den Interessen der „Altanleger“ geschadet, da ihre bereits erbrachten Einlagen gefährdet gewesen wären.

26

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze, die vorgelegten Urkunden, insbesondere den Emissionsprospekt vom 27.10.2004 (Bl. 363 d. A.) und die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

II.

27

Die Berufung ist zulässig und begründet.

1.

28

Die Überprüfung der örtlichen Zuständigkeit obliegt nicht dem Berufungsgericht. Im Übrigen sind die Ausführungen unter Ziff. I. der Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils zutreffend.

2.

29

Dem Kläger steht ein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten aus § 826 BGB zu, da dieser als alleiniges Organ der Treuhandkommanditistin bewusst und in sittenwidriger Weise verhindert hat, dass die von ihm vertretene Gesellschaft vor Abschluss des Treuhandvertrages mit dem Kläger ihrer Aufklärungspflicht nachgekommen ist und der Kläger sich daher an der Fa. M... KG beteiligt und seine Einlage verloren hat.

30

a) Der Beklagte hat sittenwidrig gehandelt.

31

aa) Die Fa. G... GmbH und damit der Beklagte als deren Geschäftsführer hatte als Treuhandkommanditistin, da ohne Abschluss des Treuhandvertrags zwischen ihm und dem Treugeber der Beitritt des Treugebers zur Fa. M... KG nicht möglich war (§ 4 Abs. 2 u. 3 des Gesellschaftsvertrages; Präambel des Treuhandvertrages [S. 88 - 101 des Emissionsprospektes, Bl. 363 d. A.]), die Pflicht, die künftigen Treugeber über wesentliche Punkte, insbesondere auch regelwidrige Umstände der Anlage, die ihr bekannt und die für die von den Anlegern zu übernehmenden mittelbaren Beteiligungen von Bedeutung waren, aufzuklären (BGH, Urteil vom 14.01.2002, II ZR 40/00, Rz. 13 = BGH NJW 2002, 1711; BGH, Urteil vom 29.05.2008, III ZR 59/07, Rz. 8 = WM 2008, 1205). Dass die Fa. G... GmbH die Mittelverwendungskontrolle und die inhaltliche Prüfung des Anlagekonzepts nicht übernommen hatte (§ 2 Satz 2 u. 3 sowie § 7 Abs. 2 des Treuhandvertrages [S. 99 - 101 des Emissionsprospektes, Bl. 363 d. A.]), lässt die Aufklärungspflicht nicht entfallen, sondern berührt nur deren Umfang.

32

bb) Das Auskunftsersuchen der BaFin vom 26.10.2004 (KS 48 = Bl. 139/1 d. A.), der Fa. G... GmbH zugegangen am 28.10.2004, war von essentieller Bedeutung für die Anlageinteressenten und für deren Entscheidung für oder gegen den Beitritt zur Fa. M... KG. Aus ihm ging hervor, dass für die BaFin ein durch Tatsachen belegter Verdacht bestanden hat (vgl. dazu Boos/Fischer/Schulte-Mattler, Kreditwesengesetz, 2. Aufl., § 44 c Rn. 13 ff), dass die Fa. M... KG unerlaubte Bankgeschäfte erbringt und die Fa. G... GmbH selbst in die Abwicklung dieser unerlaubten Bankgeschäfte einbezogen ist. Das Auskunftsersuchen diente erkennbar der erforderlichen weiteren verwaltungsrechtlichen Überprüfung betreffend die Erlaubnispflichtigkeit der von der Fa. M... KG, aber auch der von der Fa. G... GmbH betriebenen Geschäfte, um nach einer etwaigen Feststellung von deren Erlaubnispflicht gegen diese Geschäfte nach § 37 KWG einzuschreiten, wozu nach dem in dem Schreiben ausdrücklich genannten § 37 Abs. 1 KWG auch die Einstellung des Geschäftsbetriebs und die Abwicklung der Geschäfte gehört hat.

33

cc) Die Tatsache eines von der BaFin eingeleiteten Verfahrens aus hinreichend konkretem Verdacht des unerlaubten Betreibens von Bankgeschäften war für die Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung. Für die Interessenten war es wichtig zu wissen, ob das Anlagemodell rechtlich abgesichert war oder ob mit bankaufsichtsrechtlichen Maßnahmen und damit verbundenen Prozessrisiken gerechnet werden musste. Über diese, auch die Treuhandkommanditistin selbst einbeziehende Maßnahme, war daher ihr Geschäftsführer, der Beklagte, verpflichtet, die (künftigen) Treugeber zu unterrichten, und dazu Maßnahmen zu ergreifen, die den (künftigen) Treugebern die Kenntnis vom erfolgten Einschreiten der BaFin verschafft (vgl. dazu auch Ziff. c aa), damit sie selbst entscheiden können, ob sie trotz des Einschreitens der BaFin die Beteiligung eingehen wollen. Indem der Beklagte als Geschäftsführer der Fa. G... GmbH diese Aufklärung/diese Maßnahmen unterlassen hat, hat er (künftige) Treugeber in einem falschen Glauben gelassen. Der Verweis auf den geänderten Emissionsprospekt vom 27.10.2004, S. 68 ff - „Die Risikohinweise“ - mit dem (neuen) Abschnitt „Risiko regulatorischer Eingriffe“ (S. 69 des Emissionsprospektes, Bl. 363 d. A.) entlastet ihn nicht. Dort ist lediglich abstrakt auf die Gefahr/das Risiko des Einschreitens der Aufsichtsbehörde hingewiesen. Dass bereits ein Prüfvorgang von der Aufsichtsbehörde eingeleitet worden ist, steht hierzu im Gegensatz, so dass der Hinweis die tatsächlich eingetretene Sachlage verschleiert, zumal die dann anschließende Prüfung der BaFin, mitgeteilt den Rechtsvertretern der Fa. M... KG am 30.11.2004, ergeben hat, dass weiterhin von einer Einstufung als Finanzkommissionsgeschäft ausgegangen werde (vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 31.03.2005, II ZR 149/03, Rn. 17 = ZIP 2005, 763; BGH, Urteil vom 03.12.2007, II ZR 21/06, Rz. 9 = ZIP 2008, 412). Ob letztendlich eine Erlaubnispflicht für das betriebene Geschäft, wie der Beklagte pauschal unter Bezugnahme auf die Entscheidung des BVerwG vom 27.02.2008 behauptet (6 C 11.07 [ZIP 2008, 911 ff]), nicht bestanden hat, ist ohne Belang, da es dem Risiko des Anlegers überlassen bleiben muss, ob er bei dem hinreichenden Verdacht das Risiko des Scheiterns aus rechtlichen Gründen auf sich nimmt.

34

dd) Eine Aufklärung der künftigen Treugeber über die Tatsache, dass eine Prüfung des Anlagekonzepts durch die BaFin stattfindet, hätte auch nicht gegen ein behördliches Verbot verstoßen. Das Verbot der BaFin, über eine beabsichtigte Umwandlung der KG in eine GbR (vorzeitig) zu informieren (vgl. S. 50/51 der Untersagungsverfügung der BaFin vom 15.06.2005, Anl. KS 12/Bl. 26 d. A. i.V.m der Aussage des angebotenen Zeugen R... im Verfahren 191 C 17737/07 des Amtsgerichts München, Anl. B 1 = Bl. 253/1 d. A.), hinderte die gebotene Aufklärung über die Tatsache der Prüfung und das vorläufige Ergebnis der Prüfung durch die BaFin nicht.

35

ee) Der Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, er habe wegen der Verpflichtung zur Wahrnehmung der Interessen der „Altanleger“, also derjenigen, die bereits vor dem 28.10.2004 sich an der Fa. M... KG beteiligt hatten, nicht die künftigen Anleger vom Vorgehen der BaFin informieren dürfen. Insoweit verkennt der Beklagte bereits, dass die Fa. G... GmbH auch gegenüber den „Altanlegern“, insbesondere denjenigen mit Kombi-Einlagen, zu einer entsprechenden Unterrichtung verpflichtet war.

36

ff) Zwar begründet allein die Nichterfüllung vertraglicher Verpflichtungen noch keine Verletzung der guten Sitten. Hinzu kommen muss noch eine besondere Verwerflichkeit des Verhaltens, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eintretenden Folgen ergeben kann (BGH NJW 2001, 3702 unter Ziff. II. 3. a; BGH, Urteil vom 19.07.2004, II ZR 217/03, Rn. 48-50 = NJW 2004, 2668; BGH, Urteil vom 19.07.2004, II ZR 402/02, Rz. 48-50 = NJW 2004, 2971). Da dem Beklagten als Geschäftsführer der Fa. G... GmbH aufgrund des Zugangs des Schreibens der BaFin vom 26.10.2004 seit 28.10.2004 bekannt war, dass das Anlagemodell möglicherweise rechtlich nicht abgesichert ist und damit, falls sich dieser Verdacht - wie geschehen - bestätigt, Neukunden ihr Anlagegeld verlieren werden, weil das Anlagemodell - wie dann geschehen - zusammenbricht (vgl. auch S. 44 des Emissionsprospektes vom 27.10.2004, wonach die für das Jahr 2004 veranschlagten Einzahlungen von 43.808.496,-- EUR gerade einmal zu rd. 1/3, nämlich in Höhe von 14.471.088,-- EUR in Investitionen fließen sollten), stellt das Zurückhalten eines solchen „Herrschaftswissens“, das im Übrigen auch die von ihm geleitete Treuhandkommanditistin selbst betrifft, also das Unterlassen der Aufklärung/das Nichtergreifen von Maßnahmen (vgl. dazu Ziff. c aa) in Anbetracht der Bedeutung der Information und ihrer möglichen Folgen, sich als sittlich besonders verwerflich dar.

37

b) Der Beklagte hat auch vorsätzlich gehandelt.

38

aa) Ein Vorsatz i.S.v. § 826 BGB setzt keine Schädigungsabsicht i.S. eines Beweggrundes oder Zieles voraus. Es genügt bedingter Vorsatz hinsichtlich der für möglich gehaltenen Schadensfolgen, wobei jener nicht den konkreten Kausalverlauf und den genauen Umfang des Schadens, sondern nur Art und Richtung des Schadens erfassen muss (BGH, Urteil vom 13.09.2004, II ZR 276/02, Rn. 37 = BGH WM 2004, 2150). Dabei kann sich auch aus der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns die Schlussfolgerung ergeben, dass mit Schädigungsvorsatz gehandelt worden ist. Von vorsätzlichem Handeln ist auszugehen, wenn der Schädiger so leichtfertig gehandelt hat, dass er eine Schädigung des anderen Teils in Kauf genommen haben muss (BGH, Urteil vom 06.05.2008, XI ZR 56/07, Rz. 46 = BGHZ 176, 281).

39

Da dem Beklagten bewusst war, dass der Verlust der Einlagen von Neukunden zu erwarten ist, sollte sich der Tatverdacht der BaFin bestätigen und eine Untersagungsverfügung ergehen, hat er, indem er die Kunden nicht aufgeklärt bzw. die Neukundenaufnahme nicht gestoppt hat, eine Schädigung der Anleger bewusst und billigend in Kauf genommen. Inwieweit der Beklagte auch der von ihm vertretenen Gesellschaft sowie sich selbst als Gesellschafter und Geschäftsführer der Alleingesellschafterin der Fa. G... GmbH die Vergütung in Höhe von 0,1 % der von den Treugebern gezeichneten Kommanditeinlage (ohne Agio) weiterhin sichern wollte (vgl. § 22 des Gesellschaftsvertrages der Fa. M... KG = S. 95 des Emissionsprospekts, Bl. 363 d. A.), kann dahingestellt bleiben.

40

bb) Die Kenntnis der Beschlüsse der Gesellschafterversammlung vom 27.10.2004 (Anl. Bl. 364 d. A.), an der er als Vertreter der Treuhandkommanditistin teilgenommen hat, sowie die ihm am 27.10.2004 vom Vorstand der Komplementär-AG der Fa. M... KG, WR..., erteilte Auskunft, die Änderungen des Gesellschaftsvertrages seien vorsorglich vorgenommen worden i.V.m. den in dem Emissionsprospekt vom 27.10.2004 unter „Die Risikohinweise“ neu aufgenommenen/ergänzten Abschnitt „Risiko regulatorischer Eingriffe“ (vgl. S. 69 des Emissionsprospekts vom 27.10.2004 [Bl. 363 d. A.] im Gegensatz zu den Risikohinweisen im Emissionsprospekt vom 17.03.2004, S. 69-83, Anl. KS I/Bl. 26 d. A.), steht einem vorsätzlichen Verhalten nicht entgegen. Der Beklagte konnte überhaupt nicht beurteilen, ob damit den Bedenken der BaFin - wie nicht - ausreichend Rechnung getragen wird und das Konzept in erlaubnisfreier Weise umgesetzt werden kann, zumal er sich bereits nach seinem eigenen Sachvortrag in der Folgezeit, also ab dem 28.10.2004 bis Ende Mai 2005, als der Fa. G... GmbH das Telefax der BaFin vom 27.05.2005 zuging, von WR... als Vorstand der Komplementär-AG der Fa. M... KG überhaupt nicht mehr über die Angelegenheit hat informieren lassen, so dass ihm auch verborgen bleiben musste, dass die BaFin ab 30.11.2004 auch bezüglich des modifizierten Anlagemodells von einem Finanzkommissionsgeschäft ausging.

41

Dem Beklagten war auch bewusst, dass er sich mit einer jederzeit möglichen Anfrage bei der Fa. M... KG Gewissheit über die dargestellte Rechtsauffassung der BaFin - wie sie auch in dem Schreiben der M...-Vertreter vom 06.12.2004 (zitiert auf Seite 206 d. A.) dokumentiert ist - hätte verschaffen können und unternahm dennoch nichts.

42

Dieses Gesamtverhalten lässt den sicheren Schluss zu, dass der Beklagte eine Schädigung von neu beitretenden Anlegern in Kauf genommen hat.

43

Für eine Anhörung oder gar Parteivernehmung des Beklagten sah der Senat vor diesem Hintergrund deshalb keinen Anlass.

44

c) Das Unterlassen des Beklagten ist auch kausal für den Schaden des Klägers durch den Verlust seiner Anlage bei der Fa. M... KG infolge von deren Insolvenz.

45

aa) Zu dem Zeitpunkt, zu welchem der Beklagte Kenntnis von dem Verdacht der BaFin von dem unerlaubten Betreiben eines Bankgeschäftes erhielt (28.10.2004), war der Kläger der Fa. M... KG noch nicht beigetreten. Dies geschah erst am 06.04.2005 (vgl. Anl. KI 1/Bl. 26 d. A.). Der Beklagte als Geschäftsführer der Fa. G... GmbH hätte deshalb nicht nur für die Aufklärung über die Bedenken der BaFin bei den beitrittswilligen Anlegern vor Abgabe des Angebots sorgen müssen, bzw., sofern dies nicht sichergestellt war, die von der Fa. G... GmbH bevollmächtigte Vertreterin, Fa. D... AG, anweisen müssen, dass keine neu eingehenden Angebote angenommen werden, bevor nicht die potentiellen Neukunden über das von der BaFin eingeleitete Verfahren unterrichtet sind, so dass es ihrer Entscheidung obliegt, ob sie sich trotz des Verdachtes der BaFin/Einstufung der BaFin als erlaubnispflichtiges Finanzkommissionsgeschäft zur Anlage entschließen (vgl. zu den zu treffenden Maßnahmen auch BGH NJW 1995, 1025, 1027).

46

bb) Die Aufklärungspflichtverletzung war auch kausal für den entstandenen Schaden durch die Erbringung der Einlage ab 01.05.2005/05.05.2005 (vgl. dazu auch Ziff. d).

47

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besteht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass ein Anleger bei gehöriger Aufklärung das verlustreiche Geschäft nicht abgeschlossen hätte. Umstände, die diese Vermutung entkräften könnten, sind von dem Beklagten nicht dargetan worden. Insoweit ist auch unerheblich, ob dem Kläger der aktuelle Prospekt vom 27.10.2004 (Bl. 363 d. A.) vor Zeichnung ausgehändigt worden ist, nachdem dieser Prospekt in der Rubrik über das Risiko völlig unzureichend aufklärt, indem er keinen Hinweis auf das bereits erfolgte Einschreiten der BaFin mit Schreiben vom 26.10.2004 und deren Einschätzung vom 30.11.2004 (Festhalten an der Einstufung als Finanzkommissionsgeschäft) enthält und damit die tatsächlich eingetretene Sachlage verschleiert.

48

d) Dem Kläger ist durch den Verlust des eingebrachten Kapitals infolge der Insolvenz der Fa. M... KG und der Fa. G... GmbH auch ein Schaden in Höhe von 15.992,08 EUR nebst Zinsen entstanden; daneben hat er Anspruch auf Ausgleich des weiteren Anlageschadens durch Freistellung von den laufenden Verpflichtungen gegenüber dem Insolvenzverwalter, jeweils Zug um Zug gegen Abtretung seiner Ansprüche aus der Beteiligung, sowie auf Feststellung des Annahmeverzugs des Beklagten.

49

aa) Die Zahlung der Einmaleinlage von 15.750,00 EUR (Fälligkeit: 05.05.2005) und von zwei Monatsraten zu je 157,50 EUR (fällig zum 1. eines Monats, erstmalig am 01.05.2005), ergibt sich aus der Bestätigung des Insolvenzverwalters vom 14.05.2008 (Anl. KI 7 = Bl. 198 d. A.). Hiervon ist allerdings die vom Insolvenzverwalter bestätigte Ausschüttung in Höhe von 72,92 EUR (vgl. Schreiben vom 14.05.2008, Anl. K I 7 = Bl. 198 d. A.), in Abzug zu bringen.

50

bb) Dass dem Kläger bei Auszahlung des Schadensbetrages Steuervorteile verbleiben könnten, die im Wege des Vorteilsausgleichs auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen wären, ist nicht ersichtlich (BGH, Urteil vom 21.03.2005, II ZR 149/03, Rz. 20 = ZIP 2005, 763), da angesichts der Einkommensart, der die Beteiligung unterfällt, nämlich Einkünfte aus Gewerbebetrieb (vgl. S. 6 des Emissionsprospektes, Bl. 363 d. A.), auch der auf dem Schadensersatzanspruch beruhende Zufluss steuerpflichtig ist (BGH, Urteil vom 30.11.2007, V ZR 284/06, Rz. 11 = NJW 2008, 649).

51

Im Übrigen ist der Kläger nicht gehalten, Steuervorteile aus der Versteuerung der Ersatzleistung näher darzulegen und rechnerisch gegenüberzustellen. Feststellungen dazu, in welcher Höhe sich die Versteuerung auswirkt, müssen in der Regel nicht getroffen werden. Etwas anders gilt nur, wenn der Schädiger Umstände dargelegt, auf deren Grundlage dem Geschädigten auch nach einer Anrechnung der aus der Ersatzleistung resultierenden Steuerlast außergewöhnlich hohe Steuervorteile verbleiben (vgl. BGH, Urteil vom 19.06.2008, VII ZR 215/06 = NJW 2008, 2773). Dies ist nicht der Fall.

52

cc) Dem Kläger stehen Prozesszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 15.08.2007 zu (§§ 291, 288, 187 BGB).

53

dd) Zum Schadensausgleich gehört auch der Anspruch auf Freistellung von den laufenden Verpflichtungen gegenüber dem Insolvenzverwalter.

54

ee) Der Kläger hat auch ein Interesse festzustellen, dass sich der Beklagte mit der Annahme der angebotenen Abtretungen in Annahmeverzug (§ 293 BGB) befindet (§ 256 ZPO i.V.m. § 756 ZPO). Spätestens mit der Klagerhebung ist dem Beklagten die Abtretung aller Rechte aus der Beteiligung des Klägers in der erforderlichen Weise angeboten worden, was der Beklagte jedoch abgelehnt hat.

55

e) Dem Schadensersatzanspruch stehen auch nicht die in § 7 Abs. 4 u. 5 des Treuhandvertrages (S. 99-101 des Emissionsprospektes, Bl. 363 d. A.) enthaltenen Subsidiaritäts-, Ausschluss- und Verjährungsvorschriften entgegen. Diese Vorschriften, die einen Schadensersatzanspruch der Treuhänderin auf eine vorrangige Inanspruchnahme Dritter unter Beschränkung auf die jeweilige Höhe des gezeichneten Kommanditkapitals beschränken und eine Ausschlussfrist für die Geltendmachung von sechs Monaten ab Kenntnisnahme und eine Verjährungsfrist von zwei Jahren ab Entstehung des Anspruchs vorsehen, sind als Allgemeine Geschäftsbedingungen nach § 309 Nr. 7 BGB unwirksam. Sie sind allesamt geeignet, die Haftung für das hier vorliegende grobe Verschulden aufgrund vorsätzlichen Verhaltens zu begrenzen oder auszuschließen (BGH, Urteil vom 29.05.2008, III ZR 59/07, Rz. 31-35 = WM 2008, 1205).

3.

56

Eine Aussetzung des Verfahrens nach § 148 ZPO oder § 149 ZPO kommt nicht in Betracht. Die bei anderen Gerichten anhängigen Parallelverfahren sind nicht vorgreiflich für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits (BGHZ 162, 373; Zöller/Greger, ZPO, 27. Aufl., § 148 Rn. 5); die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Braunschweig gegen den Beklagten sind auf die Entscheidung ohne Einfluss.

4.

57

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO, der Ausspruch über die Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

5.

58

Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO zugelassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. In einer Vielzahl von Rechtsstreitigkeiten vor verschiedenen Zivilgerichten in Deutschland nehmen Anleger den Beklagten aus Delikt in Anspruch, wobei es von den Zivilgerichten unterschiedlich beurteilt wird, ob aufgrund der Aufforderung der BaFin vom 26.10.2004 für den Beklagten als Geschäftsführer der Fa. G... GmbH eine Verpflichtung bestanden hat, Anlegern von dem Verdacht der BaFin zu unterrichten.