Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1999-08-11, Aktenzeichen 10 B 1230/99
ECLI:DE:OVGNRW:1999:0811.10B1230.99.00

Tenor

Der Zulassungsantrag wird abgelehnt.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf 45.000,- DM festgesetzt.

1

G r ü n d e :

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I.

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Der Antragsgegner erteilte der Antragstellerin auf deren
Bauantrag eine Baugenehmigung vom 22. Dezember 1998 für den
Neubau eines Bau- und Gartenmarktes mit Baustoffhandel. Noch
vor Eröffnung des Marktes stellte der Antragsgegner fest, daß
die Antragstellerin in einem Teilbereich des Baumarktes eine
Abteilung für Tiernahrung und Zooartikel (lebende Tiere)
einrichtete. Er wies die Antragstellerin darauf hin, diese
Nutzung sei von der Baugenehmigung nicht gedeckt. Die
Antragstellerin machte gegenüber dem Antragsgegner unter
Vorlage eines Rechtsgutachtens geltend, Tiernahrung und
Zooartikel einschließlich lebender Tiere gehörten zu den
gartenmarkttypischen Artikeln, die nach der Baugenehmigung und
dem zugrundeliegenden Bebauungsplan in dem genehmigten Markt
vertrieben werden dürften. Vertreter des Antragsgegners und
der Antragstellerin erörterten diese Frage und das weitere
Vorgehen des Antragsgegners in einem gemeinsamen Gespräch vom
22. April 1999. Nach verwaltungsinterner Beratung entschied
der Antragsgegner, der Antragstellerin solle durch
Ordnungsverfügung untersagt werden, die streitigen Sortimente
zu verkaufen. Die Verfügung solle aber nicht mit der Anordnung
der sofortigen Vollziehung verbunden werden. Diese
Entscheidung wurde den Vertretern der Antragstellerin
mitgeteilt.

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Durch Ordnungsverfügung vom 29. April 1999 gab der
Antragsgegner der Antragstellerin auf, innerhalb von fünf
Werktagen nach Zustellung der Ordnungsverfügung die
Tiernahrung, die zoologischen Artikel und die lebenden Tiere
aus dem Verkauf ihres Bau- und Gartenmarktes komplett zu
entfernen. Er drohte der Antragstellerin ein Zwangsgeld in
Höhe von 5.000,- DM für den Fall an, daß diese der
Aufforderung in der angegebenen Frist nicht oder nicht
ausreichend nachkommt. Zugleich ordnete der Antragsgegner die
sofortige Vollziehung seiner Ordnungsverfügung an.

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Die Antragstellerin legte Widerspruch ein.

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Auf ihren Antrag stellte das Verwaltungsgericht durch den
angefochtenen Beschluß die aufschiebende Wirkung ihres
Widerspruchs gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners
vom 29. April 1999 wieder her. Das Verwaltungsgericht war der
Auffassung, der Anordnung der sofortigen Vollziehung stehe die
Erklärung des Antragsgegners vom 22. April 1999 entgegen. Bei
ihr handele es sich um eine Zusicherung, die - weil nicht auf
den Erlaß oder das Unterlassen eines Verwaltungsakts
gerichtet - auch ohne Einhaltung der Schriftform wirksam sei.
Der Antragsgegner sei an die Zusicherung noch gebunden. Er
habe sie weder zurückgenommen noch widerrufen. Die Zusicherung
sei nicht wegen einer Veränderung der Verhältnisse
gegenstandslos geworden.

7

Der Antragsgegner hat die Zulassung der Beschwerde gegen
diese Entscheidung des Verwaltungsgerichts beantragt. An ihrer
Richtigkeit bestünden ernstliche Zweifel. Den Vertretern der
Antragstellerin sei am 27. April 1999 sowohl telefonisch als
auch in einem Gespräch in dem Baumarkt mitgeteilt worden, daß
entgegen der zunächst gegebenen Zusage die sofortige
Vollziehung der beabsichtigten Ordnungsverfügung angeordnet
werden solle. Diese Rücknahme sei geboten gewesen. Die Zusage
habe gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen. Beim Verwaltungsgericht
sei bereits die Klage eines Konkurrenten der Antragstellerin
anhängig, die einen gleich gelagerten Fall zum Gegenstand
gehabt habe. Zugleich liege ein Verfahrensmangel vor. Das
Verwaltungsgericht habe den Vortrag zur Rücknahme der
Zusicherung nicht gewürdigt. Jedenfalls weise die Rechtssache
tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten auf. Ob Zusagen
ohne die Qualität eines Verwaltungsakts analog § 38 VwVfG zu
behandeln seien oder ob auf sie die Grundsätze des allgemeinen
Verwaltungsrechts anzuwenden seien, sei umstritten.

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Die Antragstellerin tritt dem Zulassungsantrag im einzelnen
entgegen.

9

II.

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Der Zulassungsantrag ist unbegründet. Die geltend gemachten
Zulassungsgründe liegen nicht vor.

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Der Senat braucht nicht abschließend zu entscheiden, ob der
Antragsgegner mit seinem Zulassungsantrag erstmals Tatsachen
vorgetragen hat, die bereits im Zeitpunkt der Entscheidung des
Verwaltungsgerichts vorlagen, und ob, falls es sich so
verhält, in diesem Sinne "neue" Tatsachen im
Zulassungsverfahren berücksichtigt werden können. Denn
jedenfalls führt dieser neue Tatsachenvortrag nicht zu einer
Entscheidung, die dem Antragsgegner im Ergebnis günstiger ist.
Aus diesem Grunde lassen sich aus ihm einerseits ernstliche
Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung
nicht herleiten (§ 146 Abs. 4, § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO); sein
Übergehen durch das Verwaltungsgericht stellte andererseits
keinen Verfahrensfehler dar, auf dem die Entscheidung beruhen
könnte (§ 146 Abs. 4, § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO).

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Zur Darlegung dieser beiden Zulassungsgründe führt der
Antragsgegner das Telefongespräch an, das er am Vormittag des
27. April 1999 mit Vertretern der Antragstellerin geführt hat.
Daß der Antragsgegner die Vertreter der Antragstellerin am
27. April 1999 telefonisch darauf hingewiesen hat, die
angekündigte Ordnungsverfügung werde entgegen der zunächst
gegebenen Zusage mit einer Anordnung der sofortigen
Vollziehung verbunden werden, hat die Antragstellerin selbst
in erster Instanz vorgetragen. "Neu" ist an dem Vortrag des
Antragsgegners im Zulassungsverfahren allenfalls die konkrete
Schilderung des Wortlauts. Danach hat der Antragsgegner
erklärt, die Verwaltung nehme hiermit die Zusage vom 22. April
1999 zurück. Aber auch ohne den nunmehr erstmals geschilderten
Gebrauch des Rechtsbegriffs Rücknahme dürfte schon nach dem
bisher vorgetragenen Sachverhalt jener Anruf vom 27. April
1999 inhaltlich den Erklärungswert gehabt haben, daß der
Antragsgegner sich von seiner Zusage löst und sich durch sie
nicht länger gebunden hält. Der Sache nach liegt eine
Rücknahme oder ein Widerruf der Zusage auch dann vor, wenn
ohne den Gebrauch dieser Ausdrücke der Antragsgegner
ankündigt, er werde entgegen seiner Zusage die beabsichtigte
Ordnungsverfügung mit der Anordnung der sofortigen Vollziehung
versehen. Für den Erklärungswert einer solchen Ankündigung ist
unerheblich, ob für eine Rücknahme oder einen Widerruf der
Zusage hinreichende Gründe bestehen und in jenem
Telefongespräch genannt worden sind.

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Abgesehen davon dürften erstmals im Zulassungsverfahren
vorgebrachte Tatsachen für die Frage zu berücksichtigen sein,
ob die angegriffene Entscheidung ernstlichen Zweifeln an ihrer
Richtigkeit begegnet,

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vgl. Seibert, Das Verfahren auf
Zulassung der Berufung - Erfahrungen
mit der 6. VwGO-Novelle, NVwZ 1999,
113, 117 mit weiteren Nachweisen.

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Zweck einer Zulassung nach § 146 Abs. 4, § 124 Abs. 1 Nr. 1
VwGO ist es, den Zugang zu einer inhaltlichen Überprüfung der
angefochtenen Entscheidung in einem Beschwerdeverfahren in den
Fällen zu öffnen, in denen ein Erfolg der angestrebten
Beschwerde überwiegend wahrscheinlich ist. § 146 Abs. 4, § 124
Abs. 1 Nr. 1 VwGO öffnet den Zugang zur Rechtsmittelinstanz
mit Blick auf das prognostizierte Ergebnis der angestrebten
Beschwerde. Mit Blick auf das angestrebte Beschwerdeverfahren
und die dort mögliche Entscheidung ist der Zulassungsgrund
auszulegen und anzuwenden. Im Zulassungsverfahren sind alle
dargelegten Umstände zu berücksichtigen, die für den Erfolg
der angestrebten Beschwerde entscheidungserheblich werden
können. § 146 Abs. 4, § 124 Abs. 1 Nr. 1 VwGO stellt darauf
ab, ob die Entscheidung des Verwaltungsgerichts in ihrem
Ergebnis Zweifeln begegnet. Solche Zweifel können sich auch
aus erstmals im Zulassungsverfahren vorgetragenen Tatsachen
ergeben, die nach materiellem Recht für das
Oberverwaltungsgericht beachtlich sind und deshalb im
angestrebten Beschwerdeverfahren berücksichtigt werden müßten.

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Das alles bedarf indes - wie erwähnt - keiner weiteren
Vertiefung. Auch wenn der Antragsgegner in dem Telefongespräch
vom 27. April 1999 gegenüber der Antragstellerin den Widerruf
oder die Rücknahme seiner Zusage vom 22. April 1999 erklärt
hat, wäre eine Beschwerde des Antragsgegners nach ihrer
Zulassung zurückzuweisen. Der Vortrag des Antragsgegners ist
mithin nicht entscheidungserheblich.

17

Der Antragsgegner zieht mit seinem Zulassungsantrag den
Ausgangspunkt des Verwaltungsgerichts nicht in Zweifel. Er
nimmt die Wertung des Verwaltungsgerichts hin, er habe die
Antragstellerin bei der gemeinsamen Besprechung am 22. April
1999 nicht nur über das beabsichtigte weitere Vorgehen
unterrichtet, sondern ihr mit Bindungswillen zugesagt, die
angekündigte Ordnungsverfügung nicht mit der Anordnung der
sofortigen Vollziehung zu versehen. Ebensowenig greift der
Antragsgegner die durch Rechtsprechung und Literatur
abgesicherte Auffassung des Verwaltungsgerichts an, eine
solche Zusage sei auch dann wirksam, wenn sie der Schriftform
entbehre; § 38 VwVfG NW gelte nur für die Zusicherung, einen
Verwaltungsakt zu erlassen oder zu unterlassen, nicht jedoch
für eine Zusage, die sich auf ein Verwaltungshandeln beziehe,
dem die Qualität eines Verwaltungsakts nicht zukomme. Die
Anordnung der sofortigen Vollziehung sei kein Verwaltungsakt.
Ebenso unbeanstandet läßt der Antragsgegner die weitere
Schlußfolgerung des Verwaltungsgerichts, die danach bindende
Zusage vermittele der Antragstellerin einen im Verfahren nach
§ 80 Abs. 5 VwGO durchsetzbaren Anspruch, sei es auf
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs,
sei es auf Aufhebung der zusagewidrigen Anordnung der
sofortigen Vollziehung.

18

Zwar hat der Antragsgegner seine Zusage gegenüber der
Antragstellerin fernmündlich am 27. April 1999 aufgehoben
(zurückgenommen oder widerrufen). Diese Aufhebung läßt die
Bindung des Antragsgegners an seine Zusage aber (noch) nicht
entfallen. Die Aufhebung einer Zusage ist ein anfechtbarer
Verwaltungsakt. Dies gilt unabhängig davon, ob die Zusage
ihrerseits Verwaltungsakt ist,

19

zum Streitstand vgl. Stelkens in
Stelkens/Bonk/Sachs,
Verwaltungsverfahrensgesetz,
5. Auflage, § 38 Rdnr. 9 ff,

20

und ob die Zusage auf den Erlaß oder das Unterlassen eines
Verwaltungsakts gerichtet ist. Die Aufhebung einer Zusage
erfüllt in jedem Falle die Begriffsmerkmale eines
Verwaltungsakts. Sie trifft namentlich, was allein der
Erörtung bedarf, eine Regelung. Sie ist auf die einseitige
Umgestaltung der Rechtslage gerichtet. Mit ihr soll die
Bindungswirkung beseitigt werden, die durch die Zusage
eingetreten war. Dem Betroffenen soll die Begünstigung in Form
eines Anspruchs auf Einhaltung der Zusage entzogen werden.

21

Ist die Aufhebung einer Zusage Verwaltungsakt, wird dieser
zwar mit seiner Bekanntgabe dem Betroffenen gegenüber wirksam.
Rechtliche Folgen dürfen aus der Aufhebung aber erst gezogen
werden, wenn sie unanfechtbar ist oder im Falle ihrer
Anfechtung die sofortige Vollziehung der Aufhebung angeordnet
ist. Die fernmündlich bekanntgegebene und dadurch wirksam
gewordene Aufhebung der Zusage ist nicht unanfechtbar. Die
Antragstellerin hat sie konkludent durch Widerspruch
angefochten. Sie hat Widerspruch gegen die Ordnungsverfügung
des Antragsgegners vom 11. Mai 1999 eingelegt, durch die der
Antragsgegner anknüpfend an die Ordnungsverfügung vom
29. April 1999 das darin angedrohte Zwangsgeld festgesetzt
hat. Zur Begründung ihres Widerspruchs hat die Antragstellerin
auf die fortdauernde Bindung des Antragsgegners an seine
Zusage verwiesen. Angesichts der Umstände - auch der
Antragsgegner hat seine Zusage nur gesprächsweise mehr oder
weniger konkludent aufgehoben, ohne der Antragstellerin die
Möglichkeit oder Notwendigkeit eines Widerspruchs hiergegen
deutlich bewußt zu machen - läßt der Senat dies zugunsten der
Antragstellerin für einen konkludent eingelegten Widerspruch
gegen die Aufhebung der Zusage ausreichen. Der Antragsgegner
hat die sofortige Vollziehung der Aufhebung seiner Zusage
nicht angeordnet. Die Annahme einer nur konkludenten Anordnung
der sofortigen Vollziehung verbietet sich mit Blick auf die
Regelung des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Danach ist das besondere
Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts
schriftlich zu begründen. Eine schriftliche Begründung des
besonderen öffentlichen Interesses an der sofortigen
Vollziehung findet sich zwar in der Ordnungsverfügung vom
29. April 1999. Diese Begründung bezieht sich indes nur auf
die in dieser Ordnungsverfügung enthaltene Regelung, nämlich
die Nutzungsuntersagung. Mit dieser Begründung könnte
allenfalls dann zugleich das besondere öffentliche Interesse
an einer sofortigen Vollziehung auch der Aufhebung der zuvor
gegebenen Zusage begründet sein, wenn mit der Anordnung der
sofortigen Vollziehung für die Nutzungsuntersagung in der
Ordnungsverfügung vom 29. April 1999 zugleich konkludent die
dieser Anordnung entgegenstehende Zusage vom 22. April 1999
aufgehoben werden sollte,

22

zur Möglichkeit, eine Zusage
konkludent durch den Erlaß einer
entgegengesetzten Entscheidung
aufzuheben, vgl. Stelkens in
Stelkens/Bonk/Sachs,
Verwaltungsverfahrensgesetz,
5. Auflage, § 38 Rdnr. 63.

23

Jedenfalls mit seinem Zulassungsantrag macht der
Antragsgegner selbst nicht mehr geltend, er habe seine Zusage
vom 22. April 1999 (erst) durch die hier entgegengesetzte
Anordnung der sofortigen Vollziehung der Nutzungsuntersagung
vom 29. April 1999 konkludent aufgehoben. Er beruft sich
vielmehr auf eine gesonderte, von der Ordnungsverfügung zu
trennende Aufhebung seiner Zusage am 27. April 1999.

24

Mangels ihrer sofortigen Vollziehbarkeit können aus dieser
Aufhebung der Zusage derzeit noch keine rechtlichen
Folgerungen gezogen werden. Der Antragsgegner hat vielmehr
seine Bindung durch die Zusage vom 22. April 1999 derzeit
weiterhin zu beachten.

25

Anders verhielte es sich möglicherweise dann, wenn die
Zusage unwirksam wäre, ohne daß es hierfür ihrer Aufhebung
bedürfte. Eine solche Unwirksamkeit könnte sich aus den
allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsrechts ergeben, die vor
Inkrafttreten des Verwaltungsverfahrensgesetzes entwickelt
worden waren. Sie könnten für Zusagen fortgelten, die nicht
unter § 38 VwVfG NW fallen, weil sie - wie hier - nicht auf
den Erlaß oder das Unterlassen eines Verwaltungsakts gerichtet
sind. Das Verwaltungsgericht hat die Frage offengelassen, ob
die Wirksamkeit einer Zusage, die nicht auf den Erlaß oder das
Unterlassen eines Verwaltungsakts gerichtet ist, durch die
insoweit noch gültigen allgemeinen Grundsätze des
Verwaltungsrechts beschränkt ist. Der Antragsgegner meint, die
Frage nach der fortdauernden Geltung dieser allgemeinen
Grundsätze für Zusagen der hier in Rede stehenden Art verleihe
der Rechtssache besondere rechtliche Schwierigkeiten im
Verständnis von § 146 Abs. 4, § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO. Die
Beschwerde kann indes auch nicht aus diesem Grund zugelassen
werden. Wären die allgemeinen Grundsätze des Verwaltungsrechts
auf Zusagen anwendbar, die nicht auf den Erlaß oder das
Unterlassen eines Verwaltungsakts gerichtet sind, ergäbe sich
kein dem Antragsgegner günstigeres Ergebnis. Auch nach jenen
Grundsätzen ist die von ihm gegebene Zusage noch wirksam.

26

Nach den allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsrechts war
eine Zusage unverbindlich, wenn sie gegen ein gesetzliches
Verbot verstieß oder aus anderen Gründen nicht mit dem
geltenden Recht übereinstimmte, es sei denn, die
Nichteinhaltung der Zusage führte unter dem Gesichtspunkt des
Vertrauensschutzes nach Treu und Glauben zu nahezu untragbaren
Ergebnissen für den Betroffenen,

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vgl. z.B. Bundesverwaltungsgericht,
Urteil vom 17. Oktober 1975
- IV C 66.72 - NJW 1976, 303, 304;
Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom
14. November 1975 - IV C 84.73 -
DVBl 1976, 217, 218; Stelkens in
Stelkens/Bonk/Sachs,
Verwaltungsverfahrensgesetz,
5. Auflage, § 38 Rdnr. 48.

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Dadurch wurden weitergehend die Fälle erfaßt, die jetzt für
die Zusicherung durch § 38 Abs. 2, § 48 VwVfG NW geregelt
sind. Danach wäre die Zusage des Antragsgegners vom 22. April
1999 für ihn nicht verbindlich und entfaltete keine ihn
verpflichtende Wirkung, wenn er sie nur in Widerspruch zum
geltenden Recht erfüllen könnte. Dies macht der Antragsgegner
zwar mit seinem Zulassungsantrag geltend, jedoch ist dort
nicht hinreichend dargelegt, daß er gegen geltendes Recht
verstoßen hätte, wenn er seine Ordnungsverfügung vom 29. April
1999 nicht für sofort vollziehbar erklärt hätte. Der
Antragsgegner meint, er hätte gegen den Grundsatz der
Gleichbehandlung aus Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen, wenn er im
Falle der Antragstellerin entsprechend seiner Zusage von einer
Anordnung der sofortigen Vollziehung abgesehen hätte.

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Indes ist nicht erkennbar, daß der Antragsgegner aus
Gründen der Gleichbehandlung die Antragstellerin mit einer
Anordnung der sofortigen Vollziehung überziehen mußte. Deshalb
kann offenbleiben, ob Art. 3 Abs. 1 GG als Abwehrrecht des
Bürgers überhaupt eine Pflicht der Behörde zu belastenden
Maßnahmen begründen kann. Der vom Antragsgegner bezeichnete
Vergleichsfall ist von vornherein ungeeignet, eine Pflicht des
Antragsgegners zu begründen, auch im Falle der Antragstellerin
eine Nutzungsuntersagung mit der Anordnung der sofortigen
Vollziehung zu versehen. Der Antragsgegner schildert in seinem
Zulassungsantrag den Vergleichsfall nicht näher. Er verweist
auf den angegriffenen Beschluß des Verwaltungsgerichts, der
diesen Vergleichsfall erwähnt. Danach hat ein Konkurrent der
Antragstellerin beim Verwaltungsgericht Klage auf Erteilung
einer Baugenehmigung für eine Nutzungsänderung erhoben, durch
die er seinen Bau- und Gartenmarkt auf das auch hier in Rede
stehende Sortiment (Heim- und Kleintierfutter, zoologische
Artikel, lebende Tiere) erweitern will. Mit der Anordnung der
sofortigen Vollziehung oder deren Unterbleiben hat das nichts
zu tun. Von einem gleich gelagerten Fall kann nicht die Rede
sein.

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Zwar läßt sich darüber hinaus dem Verwaltungsvorgang des
Antragsgegners entnehmen, daß er in anderen Fällen unter
Anordnung der sofortigen Vollziehung bauaufsichtlich
eingeschritten ist, wenn ein Bau- und Gartenmarkt sein
Sortiment ohne die erforderliche Baugenehmigung auf
zoologische Artikel erweitert hat. Dies entspricht einer
verbreiteten Praxis der Bauaufsicht, gegen formell illegale
Nutzungsänderungen bauaufsichtlich einzuschreiten und dabei
zur Wahrung der Ordnungsfunktion des formellen Baurechts auch
die sofortige Vollziehung anzuordnen. Dies schließt aber
(rechtmäßige) Ausnahmen von einer Anordnung der sofortigen
Vollziehung nicht aus. Das gleichmäßige Einschreiten gegen
formell illegale Nutzungen bleibt davon ohnedies unberührt.
Der Maßstab überwiegender öffentlicher Interessen läßt breiten
Raum für Bewertungen, bei denen die unterschiedlichsten
Gesichtspunkte berücksichtigt und gewichtet werden können. Der
Grundsatz der Gleichbehandlung wird kaum jemals die Anordnung
der sofortigen Vollziehung erzwingen können. Der Antragsgegner
hat mit seiner Ordnungsverfügung nicht nur einen von ihm
angenommenen Verstoß gegen das formelle
Genehmigungserfordernis bekämpfen wollen. Er ist vielmehr auch
zur Durchsetzung der Festsetzungen des einschlägigen
Bebauungsplans eingeschritten. Die Ordnungsverfügung ist
selbständig tragend auch auf einen Verstoß gegen das
materielle Baurecht gestützt. Auf die in ihrer Auslegung
streitige Festsetzung des Bebauungsplans verweist wiederum die
Baugenehmigung, um den Umfang der zulässigen Nutzung
festzulegen. Zwischen der Antragstellerin und dem
Antragsgegner war und ist streitig, ob die textliche
Festsetzung Nr. 1.2.1 des einschlägigen Bebauungsplans Nr. 209
den Einzelhandel mit dem Sortiment Heim- und Kleintierfutter,
zoologische Artikel, lebende Tiere auch in Bau- und
Gartenmärkten ausschließt, oder ob dies nicht der Fall ist,
weil dieses Sortiment inzwischen zu den bau- bzw.
gartenmarkttypischen Artikeln gehört, welche die textliche
Festsetzung wiederum ausdrücklich von den ausgeschlossenen
Sortimenten ausnimmt. Mangels Einigung in dieser Frage sind
die Antragstellerin und der Antragsgegner davon ausgegangen,
die Streitfrage müsse in einer gerichtlichen
Auseinandersetzung geklärt werden, zu der die beabsichtigte
Ordnungsverfügung des Antragsgegners den Anstoß liefern
sollte. Es ist dann keine sachwidrige Überlegung, die Antwort
auf die materielle Frage nach der Genehmigungsfähigkeit der
streitigen Nutzung und damit der Auslegung des einschlägigen
Bebauungsplans nicht einem vorläufigen Rechtsschutzverfahren
mit seiner nur summarischen Prüfung und den damit verbundenen
Unwägbarkeiten anheim zu geben. Von daher läßt sich nicht
feststellen, daß die Zusage des Antragsgegners, von einer
Anordnung der sofortigen Vollziehung abzusehen, nur unter
Verstoß gegen die Rechtsordnung erfüllt werden konnte und
deshalb unverbindlich war.

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Im übrigen schränkten die allgemeinen Grundsätze des
Verwaltungsrechts die Verbindlichkeit einer rechtmäßigen
Zusage in derselben Weise ein, wie dies § 38 Abs. 3 VwVfG NW
nunmehr für die rechtmäßige Zusicherung regelt. Danach war die
Behörde an die Zusage nicht mehr gebunden, wenn sich nach
deren Abgabe die Sach- oder Rechtslage derart änderte, daß die
Behörde bei Kenntnis der nachträglich eingetretenen Änderung
die Zusage nicht gegeben hätte oder aus rechtlichen Gründen
nicht hätte geben dürfen. Ein derartiger Sachverhalt ist hier
nicht gegeben. Hierzu hat das Verwaltungsgericht bereits das
Notwendige ausgeführt. Dem tritt der Antragsgegner nicht
entgegen.

32

Danach verbleibt gegenüber der Rechtslage, wie sie vor
Inkrafttreten des Verwaltungsverfahrensgesetzes bestand, nach
§ 38 VwVfG NW nur die zusätzliche Möglichkeit, die Wirksamkeit
der Zusicherung in entsprechender Anwendung von § 49 Abs. 2
Nr. 1, Nr. 2 oder Nr. 5 zu beschränken. Ob diese Einschränkung
ihrer Wirksamkeit auch für eine Zusage zu gelten hat, die
nicht unter § 38 VwVfG NW fällt, bedarf keiner Entscheidung.
Die Voraussetzungen der Nrn. 1, 2 und 5 des § 49 VwVfG NW
liegen nämlich ersichtlich nicht vor.

33

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die
Festsetzung des Streitwerts aus § 20 Abs. 3, § 13 Abs. 1
Satz 1 GKG.

34

Dieser Beschluß ist unanfechtbar.

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