Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2000-05-17, Aktenzeichen 18 U 4/01
ECLI:DE:OLGK:2000:0517.18U4.01.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Der Kläger ist Konkursverwalter in dem am 15.7.1998 über das
Vermögen der T.S.E. Reisen M. und Partner GmbH eröffneten
Konkursverfahren. Die Beklagte ist die ehemalige Geschäftsführerin
der Gemeinschuldnerin.

3

Die Gemeinschuldnerin befasste sich mit der Vermittlung von
Veranstaltungstickets. Für die am 10.6.1998 beginnende
Fussball-Weltmeisterschaft in Frankreich ließ sie sich bei
verschiedenen, zum Teil ausländischen Ticketagenturen 12.000 Karten
reservieren und zahlte dafür im voraus etwa DM 2,4 Mio, ohne
hierfür Sicherheiten zu erhalten. Den Reservierungen standen etwa
10.000 Bestellungen von Kunden gegenüber, die Vorauszahlungen an
die Gemeinschuldnerin geleistet hatten. Da die Gemeinschuldnerin
bis zum 18.6.1998 nur 2000 Tickets geliefert erhielt, nicht aber
ihre Vorauszahlungen für die weiteren 10.000 Karten, war sie weder
in der Lage, den übrigen Kunden die bestellten Karten
auszuhändigen, noch allen die Anzahlungen zurückzuzahlen.

4

Am 14. bzw. 15.6. 1998 zahlte die Beklagte in Höhe von DM 78.235
DM geleistete Vorauszahlungen an iranische Kunden zurück, denen die
bestellten Karten für das am 21.6.1998 stattfindende Vorrundenspiel
zwischen dem Iran und den USA nicht geliefert werden konnten. Am
18.6.1998 stellte die Beklagte für die Gemeinschuldnerin
Konkursantrag wegen Überschuldung, die sie mit Verbindlichkeiten in
Höhe von mindestens DM 2,5 Mio gegenüber Barmitteln von DM 1,1 Mio
erklärte. Am 15.7.1998 wurde das Verfahren eröffnet und der Kläger
als Konkursverwalter bestellt. Dieser fordert von der Beklagten
Schadensersatz in Höhe der an die iranischen Kunden geleisteten
Zahlungen mit der Behauptung, schon im Zeitpunkt der Rückzahlungen
habe eine für die Beklagte erkennbare Überschuldung der
Gemeinschuldnerin vorgelegen.

5

Der Kläger hat beantragt,

6

die Beklagte zu verurteilen, an ihn
78.235 DM nebst 4% Zinsen ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

7

Die Beklagte hat beantragt,

8

die Klage abzuweisen.

9

Sie bestreitet, dass bereits am 14. bzw. 15.6.1998 eine
Überschuldung vorgelegen habe. Sie behauptet, die Rückzahlungen sei
aufgrund massiver und ernst zu nehmender Drohungen der iranischen
Kunden erfolgt, die seinerzeit - unstreitig - per Haftbefehl
gesucht worden seien.

10

Mit Urteil vom 27.9.2000, dessen Inhalt auch wegen des weiteren
Parteienvortrags in Bezug genommen wird, hat das Landgericht die
Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, ein Anspruch gemäß
§ 64 Abs.2 Satz 2 GmbHG scheide aus, weil die Zahlungen angesichts
der Bedrohung mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns
vereinbar gewesen seien; hinsichtlich eines Schadensersatzanspruchs
gemäß § 823 Abs.2 BGB in Verbindung mit § 64 Abs.2 GmbHG fehle es
an der schlüssigen Darlegung eines Schadens.

11

Gegen dieses, dem Kläger am 17.10.2000 zugestellte Urteil hat
dieser mit bei Gericht am 17.11.2000 eingegangenem Schriftsatz
Berufung eingelegt und diese rechtzeitig begründet.

12

Mit der Berufung verfolgt der Kläger sein erstinstanzlichen
Anträge uneingeschränkt weiter.

13

Er wiederholt seinen Vortrag, dass die Gemeinschuldnerin bereits
am 10.6., jedenfalls aber am 14.6.1998, überschuldet gewesen sei.
Er greift die Auffassung des Landgerichts an, die Rückzahlungen an
die iranischen Kunden hätten der "Sorgfalt eines ordentlichen
Geschäftsmanns" entsprochen.

14

Der Kläger beantragt,

15

das angefochtene Urteil abzuändern und
die Beklagte zu verurteilen, an ihn an ihn 78.235 DM nebst 4%
Zinsen seit Rechtshängigkeit, dem 27.4.2000 zu, zahlen.

16

Die Beklagte beantragt,

17

die Berufung zurückzuweisen.

18

Die Beklagte bestreitet weiterhin die Überschuldung zum
14.6.1998 und bietet für die von ihr behaupteten Bedrohungen Beweis
an. Sie beruft sich darauf, der Kläger müsse sich zunächst im Wege
der Anfechtung an die iranischen Kunden halten. Schließlich sei ein
etwaiger Anspruch um die fiktive Quote der iranischen Kunden zu
kürzen.

19

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die im
Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug
genommen.

20

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

21

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

22

Die Berufung ist zulässig, da sie insbesondere form- und
fristgerecht eingelegt und begründet wurde. Sie hat in der Sache
aber keinen Erfolg, weil die Klage gegen die Beklagte unbegründet
ist. Dem Kläger steht nämlich gegen die Beklagte kein Anspruch auf
Zahlung von 78.235,00 DM zu.

23

Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus § 64 Abs. 2 Satz 1
GmbHG, auf den die Berufung ausschließlich gestützt wird. Nach
dieser Vorschrift sind die Geschäftsführer der Gesellschaft zum
Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der
Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer
Überschuldung geleistet werden. Das Landgericht hat einen solchen
Anspruch mit zutreffender Begründung verneint.

24

Es kann dahinstehen, ob im Zeitpunkt der Zahlungen an die
iranischen Gläubiger eine Überschuldung im Sinne des § 64 Abs. 2
Satz 1 GmbHG vorlag, ob dies von der Beklagten erkannt wurde bzw.
hätte erkannt werden müssen und ob die Beklagte keine positive
Fortführungsprognose hätte stellen dürfen. Hierauf kommt es nicht
an, denn jedenfalls trifft die Beklagte kein Verschulden.

25

Nach § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG wird das Verschulden des
Geschäftsführers vermutet; es kann von ihm widerlegt werden, wenn
er aufzeigt, dass die fraglichen Zahlungen mit der Sorgfalt eines
ordentlichen Geschäftsmannes vereinbar waren. Dies hat die Beklagte
vorliegend getan; die von ihr getätigten Zahlungen waren mit der
Sorgfalt eines "ordentlichen Geschäftsmannes" vereinbar.

26

Die Frage, ob Zahlungen nach § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG mit der
Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes vereinbar sind, ist
ausschließlich nach dem individuellen Gläubigerinteresse sowie dem
öffentlichen Interesse am Bestand überlebensfähiger Betriebe zu
beurteilen, nicht nach dem Gesellschaftszweck (Hanseatisches
Oberlandesgericht Hamburg, in: WiB 1995, 998). Zulässig sind
Zahlungen zur Abwendung des sofortigen Zusammenbruchs bzw. zur
Ermöglichung von Sanierungsverhandlungen innerhalb der
Dreiwochenfrist (OLG Düsseldorf, Urteil vom 24.11.1994, Az.: 6 U
2/94; Baumbach/Hueck, 17. Auflage, § 64 Rn. 73; Rowedder, 3. Aufl.,
§ 64 Rn. 15). Nach der Rechtsprechung des BGH (BGH, in: BB 2001,
430 (433)) ist es der Zweck des § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG, die
verteilungsfähige Masse im Interesse der Gesamtheit der Gläubiger
zu erhalten und die Bevorzugung einzelner Gläubiger zu verhindern.
Zahlungen dürfen nur zur Abwendung größerer Nachteile für die Masse
im Einzelfall geleistet werden. Das Bestreben des Geschäftsführers,
eine persönliche deliktische Haftung zu vermeiden, reicht nicht
aus.

27

Legt man die gebotene Einzelfallbetrachtung (Scholz/ K.Schmidt,
8. Auflage, § 64 Rn. 30) zugrunde, so sind die von der Beklagten
verantworteten Zahlungen mit der Sorgfalt eines ordentlichen
Geschäftsmannes vereinbar:

28

In diesem Zusammenhang ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die
Beklagte eine "kongruente Deckung" gewährte, d.h. auf fällige
Rückzahlungsforderungen von Kunden zahlte. Die Kunden hatten
Eintrittskarten für ein Fußballweltmeisterschaftsspiel am 21.6.1998
bestellt und bezahlt, die Karten aber nicht erhalten. Die
Rückzahlungen erfolgten am 14./15.6.1998. Die Fälligkeit der
Forderungen hat das Landgericht zutreffend damit begründet, dass zu
diesem Zeitpunkt nicht mehr mit der Lieferung der Karten gerechnet
werden konnte. Im übrigen ergibt sich die Fälligkeit auch daraus,
dass die Kunden die Rückzahlungen massiv forderten und damit
Ansprüche aus § 325 BGB - bzw. § 326 BGB, wenn man die Lieferung zu
diesem Zeitpunkt noch für möglich halten wollte - geltend
machten.

29

Weiterhin hat sich die Beklagte im Hinblick auf die prekäre
finanzielle Situation, in welche die Gemeinschuldnerin aufgrund der
vielen nicht gelieferten Eintrittskarten geraten war, von einem
auch als Konkursverwalter tätigen Rechtsanwalt beraten lassen und
ist dessen Rat gefolgt, in Fällen, in denen mit Kartenlieferung
nicht mehr zu rechnen sei, die von den Kunden geleisteten
Anzahlungen zurückzuzahlen.

30

Ferner ist ihr - Überschuldung und Erkennbarkeit der
Überschuldung unterstellt - allenfalls leichte Fahrlässigkeit in
Bezug auf das Nichterkennen der Überschuldung vorzuwerfen. Zum
einen hat sie sich anwaltlich beraten lassen. Zum anderen beruhte
die Überschuldung allein auf der Annahme, es würden keine Karten
mehr geliefert und Rückzahlungsansprüche gegen die Kartenverkäufer
seien nicht zu realisieren. Dies mußte die Beklagte aus ihrer
damaligen Sicht jedoch nicht zwingend annehmen, war die
Gemeinschuldnerin doch weithin bekannt dafür, in aussichtslosen
Situationen aufgrund ihrer besonderen Geschäftsbeziehungen noch
kurzfristig Karten besorgen zu können. Da sich die
Gemeinschuldnerin auch für den WM-Eintrittskartenverkauf dieser
besonderen Geschäftsbeziehungen zumindest teilweise bediente,
konnte die Beklagte auch nach Beginn der WM noch hoffen, Karten für
spätere Spiele noch rechtzeitig zu erhalten. Auf der anderen Seite
musste sie auch nicht davon ausgehen, dass die von ihr an Agenturen
geleisteten Vorauszahlungen, welche ohne Gegenleistung blieben,
nicht zurückgezahlt würden. Bezeichnenderweise konnte später auch
zumindest ein Kartenverkäufer von dem Kläger hinsichtlich eines
größeren Betrages erfolgreich in Regreß genommen werden.

31

Diese sich auf die in § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG genannten
Merkmale beziehende leichte Fahrlässigkeit ist bedeutsam auch für
den Verschuldensmaßstab im Rahmen des § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG.
Eine nur schwer erkennbare Überschuldung ist aus der Sicht des
Geschäftsführers ex ante allenfalls wahrscheinlich, nicht aber
sicher. In einer solchen Prognosesituation sind Zahlungen nach § 64
Abs. 2 Satz 2 GmbHG eher als mit der Sorgfalt eines ordentlichen
Geschäftsmannes vereinbar hinzunehmen als bei feststehender
Überschuldung.

32

Entscheidend ins Gewicht fällt, dass sich die Beklagte durch
massive Drohungen, die sich auf sie selbst, ihr Kind und ihre
Mitarbeiter bezogen, genötigt sah, die streitgegenständlichen
Zahlungen vorzunehmen.

33

Dass die Beklagte solchen massiven Drohungen ausgesetzt war,
kann als erwiesen angenommen werden. Der Kläger hat zwar die
Bedrohungen mit Nichtwissen bestritten und vorgetragen, seine
damaligen anderslautenden Äußerungen im Sequesterbericht vom
14.7.1998 (vgl. Bl. 25 AB) beruhten allein auf den Angaben der
Beklagten. Sein eigenes vorprozessuales Verhalten im Rahmen des
Konkursverfahrens belegt jedoch eindrucksvoll das von der Beklagten
behauptete Geschehen. Von der Richtigkeit seiner Angaben in dem
genannten Sequesterbericht war der Kläger seinerzeit offensichtlich
überzeugt ("Als ich erfuhr, dass Mitarbeiter der Schuldnerin massiv
bedroht wurden und man nicht ausschließen konnte, dass aufgrund
dieser Bedrohung die Mitarbeiter sich genötigt sahen, eintreffende
Eintrittskarten herauszugeben") und nahm dies zum Anlass, eine
Postsperre zu beantragen und einen Sicherheitsdienst zu beauftragen
(vgl. Bl. 25 AH). Das hätte er sicherlich nicht getan, wenn es sich
um nicht verifizierte Äußerungen nur der Beklagten gehandelt hätte.
In seinem Antrag auf Anordnung einer Postsperre vom 2.7.1998 (Bl.22
d.A. 73 N 206/98 AG Köln) gab er an: "in diesem Zusammenhang ist es
bereits zu Tätlichkeiten von Kunden gegenüber dem Personal
gekommen". In seinem Antrag auf Festsetzung der Sequester-Vergütung
vom 7.10.1998 (Bl. 256 d.A. 73 N 206/98 AG Köln) schilderte der
Kläger die während der Sequestration aufgetretenen Behinderungen
und bestätigte eindrucksvoll die Behauptungen der Beklagten: "Die
oftmals unvorstellbare Aggressivität, mit der viele Fußball-Fans
versuchten, ihre vermeintlichen Ansprüche durchzusetzen, lässt sich
im nachhinein kaum noch beschreiben. Jedenfalls führten die
pausenlosen Attacken dazu, dass eine Mitarbeiterin nach einer Woche
entnervt aufgab und für diese Aufgabe nicht mehr bereitstand."
"Einige Kunden, die.., bedrohten sowohl meine Mitarbeiter als auch
die Mitarbeiter der Gemeinschuldnerin vor Ort. Frau W. hatte schon
kurz vor Konkursantrag einen Wachdienst zum Schutz der Büroräume
und der Mitarbeiter bestellt, nachdem es durch einen unbeherrschten
Kunden zu einer Tätlichkeit gegenüber einer Mitarbeiterin gekommen
war". Dem Bericht lässt sich weiter entnehmen, dass der Kläger auch
die Schutzpolizei eingeschaltet hatte. Angesichts dieser eigenen
Ausführungen des Klägers im Konkursverfahren kann man ohne
Beweisaufnahme von der Richtigkeit der Beklagtenbehauptungen
ausgehen.

34

Der Kläger muss sich zudem entgegenhalten lassen, dass er
seinerzeit das Verhalten der Beklagten - Auszahlung an die
iranischen Kunden - gelobt hat. Deren Wiedergabe seiner Äußerung,
"das haben Sie gut und richtig gemacht", hat der Kläger
erstinstanzlich nicht bestritten und damit zugestanden. Soweit er
im Berufungsverfahren, ohne auf die zitierte Äußerung einzugehen,
vorträgt, keine Erinnerung daran zu haben, ob die Beklagte ihm
überhaupt von den Zahlungen an die Iraner berichtet habe, mag dies
auf einen zwischen den Instanzen eingetretenen Erinnerungsverlust
zurückzuführen sein. Dieser Umstand beseitigt aber nicht sein
erstinstanzliches Zugeständnis. Wenn er somit damals unter dem
aktuellen Eindruck zum Ausdruck gebracht hat, dass er die Maßnahme
guthieß, verhält er sich widersprüchlich und gegen Treu und
Glauben, indem er nunmehr den gegenteiligen Standpunkt
einnimmt.

35

Die Zweckbestimmung des § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG, die
verteilungsfähige Masse im Interesse der Gesamtheit der Gläubiger
zu erhalten und die Bevorzugung einzelner Gläubiger zu verhindern,
schließt aus Gründen der Verhältnismäßigkeit nicht die
Verpflichtung des Geschäftsführers, hier der Beklagten, ein, im
Gläubigerinteresse Gesundheit oder sogar Leben aufs Spiel zu
setzen.

36

Dem läßt sich nicht entgegenhalten, dass bei Anerkennung der
Drohung als Haftungsausschlussgrund nach § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG
die Haftungsvorschrift praktisch leerliefe, weil es in diesen
Fällen oft zu Drohungen komme. Sieht man von der Berechtigung der
Forderungen ab, welche die Rechtswidrigkeit der erstrebten
Bereicherung ausschließt, so erreichten die Drohungen, denen die
Beklagte ausgesetzt war, aufgrund ihrer Intensität nahezu die
Qualität einer räuberischen Erpressung gemäß § 255 StGB. Diese
räuberische Erpressung wird vom Gesetzgeber aber einem Raub (§ 249
StGB) vergleichbar erachtet. Erreicht die Erpressung eine Qualität,
die einer Wegnahme vergleichbar ist, so entfällt die
Rechtfertigung, den Geschäftsführer in Anspruch zu nehmen, schon
deshalb, weil bei einer Wegnahme eine Haftung gleichfalls nicht in
Betracht kommt.

37

Der Bejahung des § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG wegen Drohung läßt
sich auch nicht entgegenhalten, die Beklagte hätte sich nicht unter
Verwendung von Geschäftsgeldern persönlich freikaufen dürfen,
sondern hätte hierfür private Mittel einsetzen müssen. Als
Geschäftsführerin stand die Beklagte in den Diensten der
Gemeinschuldnerin und hat für diese die Geschäfte vorgenommen, die
zu ihrer persönlichen Bedrohung führten. Damit oblag es der
Gemeinschuldnerin, die Beklagte vor diesen Gefahren zu schützen,
was auch dem in den Bestimmungen der §§ 618 BGB, 110 Abs. 1 HGB zum
Ausdruck kommenden Rechtsgedanken entspricht.

38

Schließlich ist zu berücksichtigen, dass aufgrund der Bedrohung
eine Situation vorlag, in der die Zahlung zur Abwendung größerer
Nachteile für die Masse im Einzelfall diente (vgl. BGH BB 2001, 430
(433):

39

Die Drohungen, die sich auch gegen Mitarbeiter der
Gemeinschuldnerin richteten, waren geeignet, den Geschäftsbetrieb
der Gemeinschuldnerin empfindlich zu stören. Es lag nämlich auch
aus Sicht der Beklagten nahe, dass Mitarbeiter aus Angst um ihre
Gesundheit oder ihr Leben der Arbeit fernbleiben könnten. Außerdem
hätten Ausschreitungen in den Geschäftsräumen die Gemeinschuldnerin
in ihrer damaligen Situation existentiell gefährden können, wenn
z.B. ihre Geschäftsunterlagen entwendet, zerstört oder auch nur in
Unordnung gebracht worden wären.

40

Es gab für die Beklagte auch keine andere Möglichkeit, diese
Bedrohung abzuwehren. Der eingeschaltete Sicherheitsdienst und die
Polizei konnten keine vollständige Sicherheit garantieren, zumal es
auch zu Bedrohungen im Privatbereich kam, in die sogar die Kinder
der Beklagten einbezogen wurden. Außerdem stellte sich im
nachhinein heraus, dass die Täter mit Haftbefehl gesucht wurden,
was ihre tatsächliche Gefährlichkeit nachträglich bestätigt.

41

Angesichts dieser Umstände liegt es auch nahe, dass die
Gemeinschuldnerin aufgrund ihrer arbeitsvertraglichen
Fürsorgepflicht (vgl. den Rechtsgedanken des § 618 BGB)
verpflichtet war, ihre Bediensteten vor diesen Gefahren, die in
untrennbarem Zusammenhang mit der Arbeitsleistung standen, zu
schützen. Der Beklagten kann es daher nicht zum Vorwurf gemacht
werden, dass sie diesen Schutz gewährt hat.

42

Unter diesen Umständen lag in den Zahlungen aus Sicht der
Beklagten auch keine Benachteiligung der anderen Gläubiger: Wäre es
zu Ausschreitungen in den Geschäftsräumen gekommen, so hätte - etwa
bei Vernichtung von Geschäftsunterlagen - die Gefahr bestanden,
dass eine ordnungsgemäße Abwicklung der Gemeinschuldnerin unmöglich
geworden wäre. Dies hätte die übrigen Gläubiger u.U. aber erheblich
mehr geschädigt als die erfolgte Zahlung. Es wäre dem Kläger dann
möglicherweise nicht mehr gelungen, noch erhebliche Beträge zur
Konkursmasse zu ziehen.

43

Faßt man die gerade angeführten Umstände - die Fälligkeit der
Forderungen, die Beratung durch einen Rechtsanwalt, die allenfalls
leichte Fahrlässigkeit bzgl. des Erkennens einer Überschuldung, die
massiven Drohungen, die Notwendigkeit der Aufrechterhaltung des
Geschäftsbetriebs, die Fürsorgepflicht - zusammen, so muß ein
Verschulden der Beklagten verneint werden.

44

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO; die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr.
10, 711 ZPO.

45

Streitwert des Berufungsverfahrens und Beschwer für den Kläger:
78.235,00 DM.