Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2003-01-24, Aktenzeichen 20 U 86/02
ECLI:DE:OLGK:2003:0124.20U86.02.00

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 16. April 2002 verkündete Urteil der 14. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 15 O 467/00 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtstreits trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung, die auch die selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank, öffentlichen Sparkasse, Volks- oder Raiffeisenbank erbracht werden kann, in Höhe von 110% des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages oder Hinterlegung in gleicher Höhe abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

1

Tatbestand

2

Die Parteien streiten darüber, ob der Beklagte verpflichtet ist,
der Klägerin den von ihr in Rechnung gestellten Betrag von
103.020,00 DM für die Organisation, Betreuung und Belieferung einer
Ausstellung zum Kongress der R.-D. in M. vom 26.02. - 28.02.1993 zu
zahlen. Wegen des weitergehenden erstinstanzlichen Sach- und
Streitstandes wird auf das angegriffene Urteil Bezug genommen, mit
dem das Landgericht die Klage zugesprochen hat.

3

Dagegen richtet sich die Berufung des Beklagten, zu deren
Verteidigung u.a. ausgeführt wird, das Urteil beruhe auf einem
rechtsfehlerhaft angenommenen Sachverhalt. Dies gelte insbesondere
für die als unstreitig gewertete Annahme, dass das
Bundesministerium des Inneren (BDI) noch vor Beginn der vertraglich
zu erbringenden Arbeiten der Klägerin darüber informiert habe, dass
ein Antrag auf Bewilligung von Fördermitteln in Höhe von 180.000,--
DM abgelehnt werde und er der Klägerin dies nicht mitgeteilt habe.
Tatsächlich sei dieser Sachverhalt, aus dem das Landgericht eine
positive Forderungsverletzung mit der Folge herleite, dass er zum
Schadensersatz in Höhe der eingeklagten Rechnungsbeträge
verpflichtet sei und der erst innerhalb von 30 Jahren verjähre,
streitig. Entgegen der Annahme des Landgerichts sei auch keine
Auftragserteilung zu einem bestimmten Termin, den das Landgericht
mit dem 02.02.1993 angegeben habe, erfolgt. Aufgrund der früheren
Zusammenarbeit und Kenntnis der Parteien von der Problematik der
Mittelbewilligung sei man entschlossen gewesen, das Projekt
lediglich in der Hoffnung durchzuführen, dass die Fördermittel
bewilligt werden und die Klägerin daraus "ihr Geld" bekomme. Die
Klägerin könne das Risiko der Fördermittelbewilligung nicht
einseitig ihm zuweisen, deshalb sei auch der Sachvortrag falsch,
man hätte mit der Auftragsdurchführung nicht begonnen, wenn man
gewusst hätte, dass die Fördermittel nicht bewilligt würden. Das
Landgericht habe sein Urteil ganz wesentlich auf die Aussage des
Zeugen BaumG. gestützt , obwohl dieser ohne Unterlagen lediglich
aus seiner Erinnerung über einen viele Jahre zurückliegenden
Vorgang berichtet habe. Dementsprechend habe der Zeuge seine
Aussage jeweils eingeschränkt mit der Formulierung "so viel ich
weiß". Tatsächlich sei entgegen der Bekundung des Zeugen BaumG. ein
über die vorlegten Bewilligungsbeträge- und bescheide
hinausgehender weiterer Antrag nicht gestellt worden. Es habe
deshalb nahegelegen, eine Auskunft des BMI einzuholen.

4

Zu Unrecht weigere sich die Klägerin auch, die bezahlte Rechnung
über 9.922,50 DM bei der Rechnung vom 31.03.1993 in Höhe von
103.020,00 DM in Ansatz zu bringen. Die Annahme, dass es sich
hierbei um anderweitige Leistungen handele , widerspreche dem
eigenen Schreiben vom 21.04.1995, wonach sie den strittigen
Rechnungsbetrag vom 06.05.1993 selbst in Abzug gebracht habe, wie
auch einem Kontoauszug der Klägerin zum 11.11.1997 zu entnehmen sei
Unberücksichtigt sei, was der Zeuge G. bestätigt habe, auch
geblieben, dass man sich weiterhin um die Beantragung von Mitteln
mit dem Ziel bemüht habe, eine Finanzierung der Aufwendungen der
Klägerin für die ursprüngliche Ausstellung in M. durch eine weitere
Ausstellung zu finanzieren. Die Behauptung der Klägerin, sie hätte
den Auftrag abgelehnt, wenn sie von der Ablehnung der Mittel
gewusst hätte, folge allein aus prozesstaktischen Gründen. Sie habe
in Kenntnis der Fördermittelbewilligung und der offenen Fragen der
Bewilligung den Auftrag angenommen und ausgeführt.

5

Zu Unrecht habe das Landgericht auch angenommen, dass man sich
über die Höhe der Forderung geeinigt habe. Unstreitig sei lediglich
ein grober Kostenvoranschlag erstellt worden. Alles weitere habe
abhängig von der Fördermittelbewilligung vereinbart werden
müssen.

6

Im Falle eines Rücktritts vom Vertrag hätte die Klägerin
Aufwendungen erspart. Sie hätte dann gerade keinen Anspruch auf
Erfüllung des Vertrages zur Ausgleichung der Rechnung gehabt. Im
Rahmen des vom Landgericht angenommenen Schadensersatzanspruchs
könne sie - folge man ihrem Vorbringen - nur so gestellt werden,
als hätte sie den Vertrag nicht durchgeführt und die Leistungen
nicht erbracht. Dabei entfalle selbstverständlich auch ein Anspruch
auf den Werklohn. Die angeblich vereinbarte Vergütung könne deshalb
gerade nicht der Höhe eines etwaigen Schadensersatzanspruchs
entsprechen. Im übrigen habe er von vorneherein die Angemessenheit
des geltend gemachten Werklohnanspruchs bestritten. Zur Höhe eines
Schadensersatzes fehle es an einem substantiierten Vorbringen der
Klägerin.

7

Der Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen
Urteils die Klage abzuweisen.

9

Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

11

Zu Recht sei das Landgericht davon ausgegangen, dass sie von dem
früheren Vorsitzenden der Beklagten am 02.02.1993 telefonisch
beauftragt worden sei. Am 03.02.1993 sei sie dann von der Beklagten
aufgefordert worden, eine grobe Kostenaufstellung zu machen. Als
sie diese dem Beklagten am 04.02.1993 per Fax übermittelt habe, sei
der Auftrag mithin bereits erteilt gewesen, wobei anlässlich der
späteren laufenden und telefonischen Kontakte zwischen den Parteien
auch die Höhe der voraussichtlichen Kosten niemals Gegenstand von
Erörterungen gewesen sei, wie etwa dem Telefax des Beklagten vom
25.03.1993 zu entnehmen sei. Der Beklagte sei ganz offensichtlich
davon ausgegangen, dass er die Mittel für die Bezahlung der
Leistungen, aus welchem Topf auch immer, zur Verfügung haben werde.
Es sei eine fixe Idee des Beklagten, dass beide Parteien nur die
"Hoffnung" gehabt hätten, der Beklagte werde die von ihm bestellten
Leistungen durch Fördermittel bezahlen können. Sie und der für sie
tätige Zeuge A. hätten keinerlei Einblick in die Förderpraktiken
gehabt und seien auch nicht für den Erfolg oder Misserfolg der
Förderungsanträge des Beklagten "mitverantwortlich" gewesen, wie
dieser meine. Zu Unrecht ziehe der Beklagte auch die Aussage des
Zeugen B. in Zweifel. In dem ihr erstinstanzlich nachgelassenen
Schriftsatz habe sie in diesem Zusammenhang keine weiteren Anträge
gestellt, sondern lediglich erklärt, der Zeuge habe sich geirrt.
Die Behauptung des Beklagten, sie habe durch den Zeugen A. Kenntnis
von den Förderungsanträgen und der Art und Weise und der Form der
Gewährung von Fördermitteln gehabt, sei unsubstantiiert und
beweislos geblieben. Zu Recht sei das Landgericht auch davon
ausgegangen, dass sich die Parteien über die Höhe der
Klageforderung einig gewesen seien. Dabei habe sie die Leistungen
bis Ende Februar 1993 vollständig erbracht, auf die Aufforderung
des Beklagten hin alle Materialien in M. belassen und auf dessen
Aufforderung vom 25.03.1993 hin, die Rechnung an ihn in einer
bestimmten Weise aufzustellen, diese dementsprechend unter dem
Datum vom 21.03.1993 erteilt. Die Rechnung vom 06.05.1993 über
9.922,50 DM, die bezahlt worden sei, sei von ihr vom Beklagten als
"Proformarechnung" erbeten und wunschgemäß erteilt worden. Die dort
angesetzten Arbeitsstunden seien in der früheren Rechnung vom
21.03.1993 nicht enthalten gewesen und seien deshalb darüber hinaus
geschuldet. Wenn sie gewusst hätte, dass dem Verein unmittelbar
nach der erteilten Bestellung positiv klar gewesen sei, die
Bestellung nicht bezahlen zu können, so hätte sie den Auftrag nicht
bearbeitet, sondern diesen mit Rücksicht darauf zurückgegeben und
nicht ausgeführt. Dies sei für den Beklagten offensichtlich
gewesen.

12

Zu Recht sei das Landgericht auch davon ausgegangen, dass der
Beklagte vor dem 09.02.1993 Kenntnis von der Verweigerung der
Mittelbewilligung gehabt habe. Zu diesem Zeitpunkt habe sie mit der
Herstellung der Displays, deren Kosten sich auf 63.000,-- DM
beliefen, noch nicht begonnen. Ihre 23 m langen Ausstellungswände
mit Beleuchtung hätte sie dann auch nicht auf Wunsch des Beklagten
in M. belassen, sondern wieder nach B. zurückgeführt. Die
Ausstellungswände hätten einen Einkaufswert von 64.400,-- DM und
stellten mit einem Zeitwert von knapp 40.000,-- DM einen
erheblichen Kostenpunkt dar. Selbst wenn die Werklohnforderung
innerhalb von 2 Jahren verjähre, könne sich der Beklagte wegen
seines betrügerischen Verhaltens nach Kenntnisnahme der Versagung
der Förderung und nach den von ihm durch seine tätigen Organe
laufend abgegebenen Erklärungen wegen grober Treuwidrigkeit nicht
auf Verjährung berufe. Dies sei als unzulässige Rechtsausübung
unbeachtlich. Darüber hinaus stelle das Verschweigen der eigenen
Mittellosigkeit und der Verweigerung der Förderung eine positive
Vertragsverletzung dar: Dass sie bei Kenntnis davon die Arbeiten
nicht begonnen hätte, entspreche der Lebenswirklichkeit. Der ihr
aus dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung zustehende
Schadensersatzanspruch entspreche der Rechnung vom 31.03.1993.
Schadensursächlich sei auch, dass sie ihre Stellwände und das
gesamte Beleuchtungsmaterial nach M. verbracht und es unstreitig
auf Wunsch des Beklagten dort belassen haben.

13

Wegen des weitergehenden zweitinstanzlichen Sach- und
Streitstandes, wird auf die zwischen den Parteien im
Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze und den diesen
beigefügten Anlagen Bezug genommen.

14

Entscheidungsgründe

15

Die zulässige Berufung des Beklagten hat auch in der Sache
Erfolg. Dem Klageanspruch steht die von dem Beklagten erhobene
Einrede der Verjährung entgegen.

16

Entgegen der Auffassung des Landgerichts steht der Klägerin
neben dem vertraglichen Vergütungsanspruch nach den Grundsätzen der
positiven Vertragsverletzung auch kein der Klageforderung
entsprechender Schadensersatzanspruch zu.

17

1. Dem Vergütungsanspruch der Klägerin aus dem zwischen ihr und
der Beklagten geschlossenen Werklieferungsvertrag über
unvertretbare Sachen steht ein dauerndes
Leistungsverweigerungsrecht entgegen (§ 222 Abs. 1 BGB a.F.), weil
er verjährt ist. Dies folgt schon aus dem eigenen Tatsachenvortrag
der Klägerin.

18

Der Anspruch der Klägerin, die als Kommanditgesellschaft K.
kraft Eintragung ist (§ 5 HGB), unterliegt der zweijährigen
Verjährung des § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB a.F.

19

Etwas anderes, eine Verjährungsfrist von 4 Jahren, würde nur
dann gelten, wenn die vertragliche Leistung der Klägerin für den
Gewerbebetrieb der Beklagten erfolgt wäre (§§ 196, Abs. 1 Nr. 1
Abs. 2 BGB a.F.). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Die
Beklagte betreibt kein Gewerbe im Sinne des § 1 HGB bzw. § 196 Abs.
1 Nr. 1 BGB a.F.

20

Einen Gewerbebetrieb betreibt derjenige, der berufsmäßig
Tätigkeiten in der Absicht dauernder Gewinnerzielung ausübt
(Baumbach, HGB, -- Auflage, § 1 Rn. 2 m. w. N.). Nach der bei
Vertragsschluss maßgeblichen Satzung des Beklagten, beschlossen am
14.11.1987 (GA 86 ff.), trat der Verein, der damals noch den Namen
"Verein für das D. im Ausland e. V. (V.), gegründet 1861 als
allgemeiner deutscher Schulverein" trug, gem. § 3 - "Zweck,
Gemeinnützigkeit" - für die Förderung und Erhaltung des Deutschtums
im Ausland ... ein. Dabei sollte (§ 3 Ziffer 2.) der Vereinszweck
u.a. durch die "Förderung der deutschen Sprache als Muttersprache,
die kulturelle und finanzielle Förderung ausländischer
Einrichtungen; Begegnungsveranstaltungen, den Jugendaustausch, die
Gewährung von Stipendien, die Abhaltung von Kongressen, Seminaren
und Vorträgen, durch Publikationen, die Förderung
wissenschaftlicher Arbeiten sowie die Unterstützung bedürftiger
Auslandsdeutscher" erreicht werden. Nach § 3 Nr. 3 verfolgt der
Verein dabei "ausschließlich, unmittelbar und selbstlos
gemeinnützige mildtätige Zwecke gemäß §§ 52 und 53 der
Abgabenordnung. Dem Inhalt dieser Satzung sind Anhaltspunkte für
eine gewerbliche Tätigkeit der Beklagten nicht zu entnehmen. Zwar
lässt sich dies nicht allein nach dem Inhalt der Satzung
beurteilen. Entscheidend ist vielmehr, in welcher Weise sich der
Verein ungeachtet der satzungsmäßig bestimmten Gemeinnützigkeit
tatsächlich verhält. So kann ein Verein, der ideelle Güter nach Art
von Wirtschaftsgütern vermarktet und dabei die Verbreitung des
Ideengutes untrennbar mit in geschäftsmäßig organisierter Form
verfolgten finanziellen Erfolgen verbindet, jedenfalls im
verjährungsrechtlichen Sinne des § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB a.F. als
Gewerbebetrieb angesehen werden, wenn er zugleich als ein
Wirtschaftsverein im Sinne des § 22 BGB a.F. einzuordnen ist, wie
etwa das OLG Düsseldorf (NJW 1983, 2574) dies für das "S. Center W.
Mission der S. Kirche e.V." angenommen hat, der nach den dort
zugrunde gelegten Feststellungen im Rahmen einer auf Dauer
angelegten planmäßigen Tätigkeit Leistungen in Form von Kursen und
Seminaren, aber auch geistliche Beratung gegen Entgelt anbot und
diese Tätigkeit dazu diente, dem Verein wirtschaftliche Vorteile zu
verschaffen. Konkrete Anhaltspunkte für eine dahingehende
wirtschaftliche, auf die Erzielung eines tatsächlichen Gewinnes
ausgerichtete Tätigkeit der Beklagten sind weder erkennbar, noch
sind sie vorgetragen worden. Daran ändert auch der Umstand, dass
der Beklagte die Vereinszeitung "G." mittels einer selbständigen
Vertriebs - GmbH, deren alleiniger Gesellschafter er war, herausgab
und deren drucktechnische Herstellung der Klägerin übertragen war,
nichts. Die Klägerin, deren Kommanditist Vereinsmitglied war,
wusste gerade wegen ihrer wirtschaftlichen Nähe zur Beklagten, dass
der hier in Rede stehende Auftrag von der Beklagten erteilt worden
ist. Dies zeigt auch die Adressierung der in Rede stehenden
Rechnungen.

21

Danach wäre die Verjährung der Klageforderung, die die Klägerin
mit der von ihr vorgelegten Rechnung vom 31.03.1993 (GA 14) geltend
gemacht hat, bei normalem Verlauf nach dem 31.12.1995, also schon
zum Zeitpunkt des Eingangs des Mahnbescheides vom 15.12.1997 (GA 5)
eingetreten (§ 201 BGB a.F.). Daran ändert das Vorbringen der
Beklagten insbesondere mit Schriftsatz vom 02.04.2001 (131 ff.)
nichts, wonach die Klageforderung bei dahingehenden Besprechungen,
in deren Verlauf der Anspruch nicht in Abrede gestellt worden sei,
anerkannt worden sei (GA 133 ff.). Soweit sich die Klägerin ihrer
Behauptung zufolge in diesem Zusammenhang auf die Besprechungen vom
29.03.1993 (GA 133), vom 30.06.1993 (GA 193), die Stundungsbitte
vom 31.08.1993 (GA 134) und die Projektabrechnung vom 17.11.1993
(GA 134 ff.) beruft, handelte es sich um dem Beginn der Verjährung
am 31.03.1993 vorausgehende Unterbrechungs- und
Hemmungstatbestände, die den Beginn der Verjährung nicht
hinausgeschoben haben. Endet die Unterbrechung vor dem Ende des
Jahres, in dem die Verjährung zu laufen begonnen hat, verbleibt es
beim einheitlichen Beginn der Verjährungsfrist zum Ende des Jahres
(§ 201 BGB a.F.). Dies gilt auch für die von der Klägerin
vorgetragene Stundungsbitte des Beklagten vom 31.08.1993 (GA 134).
Da die Klägerin zum Inhalt der Stundungsbitte nichts Konkretes,
insbesondere zu einer etwa vereinbarten Stundungsdauer vorträgt,
beschränkt sich die Stundungsbitte auf die Wirkung eines
Anerkenntnisses (Palandt-Heinrichs, BGB 60. Aufl., § 208 BGB a.F.
Rn. 4). Allerdings könnten die im weiteren Verlaufe für die Zeit
nach dem Beginn der Verjährung mit Ablauf des 31.12.1993, beginnend
mit dem 20.01.1994 bis einschließlich 19.11.1997 (GA 134 - 138)
vorgetragenen Unterbrechungen und/oder Stundungswirkungen, ohne
dass es hierzu einer ins Einzelne gehenden Schlüssigkeitsprüfung
bedarf, die Verjährungsfrist über deren Ablauf am 31.12.1995 hinaus
verlängert haben. Dies könnte auch für das zeitlich zuletzt
vorgetragene Anerkenntnis anzunehmen sein, dass der Beklagte
anlässlich einer Besprechung im Hause der Klägerin am 19.11.1997 im
Zusammenhang mit einer nach dem Inhalt des dazu errichteten
Protokolls erörterten Erwägung einer 45 % - igen Beteiligung der
Klägerin an der die Vereinszeitschrift "G." betreibenden
Gesellschaft jedenfalls in Höhe von 90.000,00 DM abgegeben haben
soll (GA 149). Hätte dieses Anerkenntnis zu einer Unterbrechung der
aufgrund vorangehender Stundungen und/oder Unterbrechungen noch
über den 31.12.1995 fortlaufenden - unterstellten - Verjährung
geführt, so lief die Verjährungsfrist mit Ablauf des 20.11.1999 ab.
Erfolgt die Unterbrechung im Laufe eines Tages, beginnt die neue
Verjährung am folgenden Tage (Palandt a.a.0, § 217 , 187 Abs. 1 BGB
a.F.) . Der Beginn der kurzen Verjährung zum Jahresschluss (§ 201
a.F.) gilt nur für die erstmaligen Beginn der Verjährungsfrist nach
Fälligkeit. Eine weitergehende Unterbrechung in unverjährter Zeit
ist nicht erfolgt. Zwar ist am 15.12.1997 ein Antrag auf Erlass
eines Mahnbescheides eingegangen (GA 5). Die damit verbundene
Unterbrechungswirkung (§ 209 Abs. 2 Nr. 1 BGB a.F.) endete aber
spätestens am 22.01.1998, nachdem die Klägerin zunächst ergebnislos
zur Zahlung der weiteren Gebühr für die Überleitung ins streitige
Verfahren nach Widerspruch aufgefordert worden war (GA 5, 6), die
erst am 04.10.2000 entrichtet wurde. Für die Dauer der
Unterbrechung im Falle eines Antrags auf Mahnbescheid gilt gem. §
213 BGB a.F. i. V. m. §§ 212 a., 211, 212 BGB a.F., dass die
Unterbrechungswirkung entfällt, wenn das Verfahren nicht mehr
betrieben wird. Dies ist im Mahnverfahren etwa dann anzunehmen,
wenn der Kläger gerichtlichen Aufforderung gemäß §§ 700 III, 697
Abs. 1 ZPO nicht nachkommt (Palandt/Heinrichs, a.a.0., § 211 Rn. 4
m. w. N.). Die Unterbrechungswirkung endet dann mit der letzten
gerichtlichen Handlung, die hier die am 22.01.1998 erfolgte
Zustellung mit besonderem Schreiben war. Danach lief die durch den
Antrag auf Mahnbescheid unterbrochene Verjährungsfrist nach Ablauf
von zwei weiteren Jahren, also mit Ablauf des 22.01.2000 ab. Die
Zahlung der Kosten für die Durchführung des streitigen VerfA. und
die daraufhin erfolgte Abgabe ans Landgericht erfolgte erst am
14.10.2000, also in verjährter Zeit.

22

Für den weiteren Verlauf bis zur Überleitung ins streitige
Verfahren hat die Klägerin keine schlüssigen Anhaltspunkte für eine
weitergehende Hemmung oder Stundung vorgetragen. Dies bedarf im
Ergebnis aber auch keiner weitergehenden Untersuchung. Zwar ist
anerkannt, dass ein nach Ablauf der Verjährung abgegebenes
Anerkenntnis, das materiell - rechtlich keine Unterbrechungswirkung
mehr entfalten kann, nach Lage des Einzelfalles als Verzicht auf
die Einrede der Verjährung aufgefasst werden kann. Eine
dahingehende, den Grundsätzen von Treu und Glauben folgende Annahme
eines konkludenten Einredeverzichts scheidet aber hier schon
deshalb aus, weil sich die Klägerin gerade nicht wegen etwaiger
Anerkenntnisse oder Stundungsgesuche des Beklagten von der
gerichtlichen Geltendmachung hat abhalten lassen, wie dem Antrag
auf Erlass eines Mahnbescheides vom 15.12.1997 zu entnehmen ist.
Dass sie dabei irrtümlich von einer vierjährigen Verjährungsfrist
ausgegangen ist, ändert daran nichts.

23

Nach allem bedarf es auch keiner näheren Untersuchung dazu, ob
die Höhe des vertraglich geltend gemachten Anspruchs, den der
Beklagte bestreitet, ohne weiteres nachvollziehbar ist und ob sie,
um dies zu erreichen ihre Rechnung an der von dem Beklagten selbst
vorgeschlagenen "Abrechnung Wanderaufstellung" hätte orientieren
müssen (GA 141), zu der der Beklagte die Klägerin mit Telekopie vom
25.3.1993 aufforderte und die sich auf insgesamt 121.740,-- DM
belief.

24

2. Entgegen der Auffassung des Landgerichts kann die Klage auch
nicht aus dem Gesichtspunkt eines der Klägerin zustehenden
Schadensersatzanspruchs wegen positiver Vertragsverletzung
zugesprochen werden, dessen Umfang sich mit der Klageforderung
deckt und der einer dreißigjährigen Verjährungsfrist unterläge.

25

Der von der Rechtsprechung entwickelte, auf Gewohnheitsrecht
beruhende Anspruch aus positiver Vertragsverletzung dient der
Ergänzung der gesetzlich geregelten Leistungsstörungen.
Haftungsrechtlicher Anknüpfungspunkt ist hier die Verletzung von
leistungsbezogenen, vertraglichen Nebenpflichten oder die
Verletzung von Schutzpflichten. Soweit hierher auch die Verletzung
der Aufklärungspflicht gehört, den anderen Teil unaufgefordert über
entscheidungserhebliche Umstände zu informieren, betrifft dies
regelmäßig die Phase der Vertragsverhandlungen und kann deshalb zu
einer Haftung aus culpa in contrahendo führen. Für die Zeit nach
Vertragsschluss ergibt sich eine Aufklärungspflicht je nach Lage
des Einzelfalles nur, wenn Gefahren für das Leistungs- oder
Integritätsinteresse des Gläubigers bestehen und der andere Teil
nach den im Verkehr herrschenden Anschauungen redlicherweise
Aufklärung erwarten darf (Palandt-Heinrichs, a.a.0., § 242 BGB a.F.
Rn. 37, § 276 BGB a.F. Rn. 119). Diese Voraussetzungen liegen hier
schon deshalb nicht vor, weil nach der im Verkehr herrschenden
Anschauung die Klägerin als Auftragnehmer nach Abschluss des
Vertrages von den Beklagten keine Aufklärung darüber erwarten
durfte, auf welche Weise dieser seiner durch den Vertragsschluss
unzweifelhaft begründeten Vergütungsverpflichtung nachkommen werde.
Wollte man dem Landgericht folgen und der Klägerin einen mit dem
vertraglichen Vergütungsanspruch deckungsgleichen
Schadensersatzanspruch zubilligen, träte der Anspruchsgrund der
Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht an die Stelle der
Hauptleistungspflicht, was schon begrifflich ausscheidet. Für die
Annahme eines Schadenersatzanspruchs aus dem Gesichtspunkt der
positiven Vertragsverletzung besteht im übrigen auch schon deshalb
kein schützenwertes Interesse, weil der Klägerin, folgte man dem
Landgericht, jedenfalls wirtschaftlich deckungsgleich ein
Vergütungsanspruchs zusteht. Für die Annahme eines weitergehenden
Anspruchs, der hier im Ergebnis dem gemeinhin immer bestehenden
Insolvenzrisiko des Vergütungsschuldners begegnen soll und
gegenüber dem vertraglichen Vergütungsanspruchs zu einer
erheblichen Ausweitung der gesetzlichen Verjährungsfrist führte,
besteht kein Anlass.

26

Dessen ungeachtet lässt sich dem Vorbringen der Klägerin nicht
schlüssig entnehmen, dass sie in Kenntnis der Ablehnung des von der
Beklagten zunächst gestellten Antrags auf Bewilligung von
Fördermitteln die Ausführung des Auftrags abgelehnt hätte. Die
Klägerin hat, so ihr Vorbringen in der Berufungserwiderung,
vorgetragen, nicht gewusst zu haben, wie sich der die mit seinen
Aktivitäten verbundenen Kosten finanzierte (GA 472). Träfe dies zu,
wäre nicht nachvollziehbar, weshalb sie die Vertragserfüllung bei
Kenntnis der teilweise abgelehnten Bewilligung des in Höhe von
180.000,00 DM gestellten Förderungsantrags verweigert hätte.

27

Dass eine etwaige Kenntnis über eine noch nicht erteilte oder
abgelehnte Bewilligung von Fördermitteln allein nicht maßgeblich
war, zeigt auch ihr weiteres Vorbringen (GA 474), wonach sie den
Auftrag nicht bearbeitet hätte, wenn sie gewusst hätte dass der
Beklagte die Vergütung nicht aus Fördermitteln hätte bestreiten
können. Sie trägt in diesem Zusammenhang nämlich auch vor (GA 475),
dass sie nicht erfüllt hätte, wenn von einer Zahlungsunfähigkeit
des Beklagten gewusst hätte, dessen Finanzierungsquellen sie nach
eigenem Bekunden aber nicht kannte. Auch die Kausalität der
Ablehnung von Fördermitteln für den geltend gemachten Schaden
erscheint zweifelhaft. Nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin hat
das BMI nämlich, wie dessen Auskunft auch bestätigt hat (GA 129,
189), Fördermittel in Höhe von 103.020,00 DM bewilligt und an den
Beklagten ausgekehrt. Insoweit beruhte der von der Klägerin geltend
gemachte Schaden nicht auf der abgelehnten Bewilligung von
Fördermitteln, sondern auf der ihrer Auffassung nach
ungerechtfertigt unterbliebenen Auszahlung der bewilligten Mittel.
Auch das jahrelange Zuwarten der Klägerin bei der Durchsetzung
ihrer Ansprüche, weil sie noch eine positive Bewilligung erwartete,
spricht gegen die Kausalität der ursprünglichen Ablehnung von
Fördermitteln für den geltend gemachten Schaden. Dass die
Bewilligung von Fördermitten endgültig gescheitert war, steht im
übrigen auch nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht fest.
Danach kann offen bleiben, ob die Klägerin auch bei Kenntnis von
der ursprünglichen teilweisen Ablehnung von Fördermitteln den
Auftrag schon mit Rücksicht auf ihre anderweitigen geschäftlichen
Verbindungen ausgeführt hätte und sie deshalb auch im weiteren
Verlaufe mit einer gerichtlichen Durchsetzung zuwartete.

28

Nach allem bestehen auch keine Anhaltspunkte für einen
Schadensersatzanspruch aus dem Gesichtspunkt des
Eingehungsbetruges.

29

Darüber hinaus ist der Berufung auch darin Recht zugeben, dass
der Schadensersatzanspruch, der gerade nicht deckungsgleich mit dem
vertraglichen Vergütungsanspruch ist, nicht schlüssig vorgetragen
worden ist. Die Klägerin müsste hierzu im einzelnen darlegen, wie
sie gestanden hätte, wenn sie von dem Insolvenzrisiko gewusst
hätte. Daran fehlt es.

30

Letztlich ist auch zur Höhe nicht nachvollziehbar, weshalb die
"pro forma Rechnung" (GA 36, 29) in Höhe von 9.922,50 DM nicht von
der Klageforderung abzusetzen sein soll. Die Klägerin selbst hat
diese Rechnung im Rahmen ihrer Kontoaufstellung mit Schreiben vom
21.12.1995 (GA 42, 45) selbst abgesetzt und den Saldo aus der
klagegegenständlichen Rechnung vom 31.03.1993 mit (103.020,-- DM
./. 9.922,50 DM) 93.097,50 DM beziffert.

31

Die Revision war nicht zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO n. F.), da
dies weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer
einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist und es sich im
übrigen um eine Einzelfallentscheidung handelt, der keine
grundsätzliche Bedeutung zukommt.

32

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

33

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit richtet sich
nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

34

Berufungsstreitwert: 52.673,-- EUR.