Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2003-01-30, Aktenzeichen 5 U 13/02
ECLI:DE:OLGD:2003:0130.5U13.02.00

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 18. Dezember 2001 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Mönchengladbach unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise geändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 12.439,55 EUR (= 24.329,64 DM) nebst 5 % Zinsen über dem Basiszins nach § 1 DÜG vom 9. Juni 1998 beginnend mit dem 8. Mai 2001 zu zahlen.

Im übrigen bleibt es bei der Klageabweisung.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 69,1 % und die Beklagte 30,9 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien können die Vollstreckung des jeweils anderen abwenden gegen Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Sicherheiten können durch Bürgschaft einer Großbank oder öffentlichen Sparkasse mit Sitz in der Europäischen Union geleistet werden.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Vergütung für
Bauleistungen.

3

Die Beklagte - eine Ende Dezember 1999 errichtete Stiftung -
betreibt u.a. die bauliche Sanierung des zu ihrem Vermögen
gehörenden Schl............. mit dem Ziel der "Umnutzung
Schl............. zum Zentrum für Gartenkunst und Landschaftspflege
- Europa 2002". Sie schrieb - vertreten durch den Kreis N...... als
Vergabestelle - im April 2000 die Fachlose "Baumeisterarbeiten" und
"Gerüstarbeiten" europaweit im offenen Verfahren aus. Die Klägerin
war - bei der rechnerischen Auswertung der Angebote - günstigste
Bieterin bei der Submission am 11. Mai 2000.

4

Der Kreis N...... führte für die Beklagte mit der Klägerin am
19. Juni und am 17. Juli 2000 ein sogenanntes Verdingungsgespräch.
Ebenfalls führte er ein Verdingungsgespräch mit dem nächstgünstigen
Bieter. Zuvor hatte die Beklagte am 29. Juni 2000 drei
Referenzobjekte der Klägerin besichtigt.

5

Über das Verdingungsgespräch mit der Klägerin wurde unter dem
18. Juli 2000 ein von dem Kreis N...... und der Klägerin
unterzeichnetes Verdingungsprotokoll erstellt. Danach wünschte die
Beklagte vor Wirksamwerden des Vertrages die Erstellung von
Musterflächen für verschiedene Bereiche; man hatte sich darüber
hinaus auf die Bildung einer Gutachterkommission zur Beurteilung
der Musterflächen geeinigt; die Wirksamkeit des Vertrages war von
der Beurteilung der Musterflächen abhängig gemacht worden;
gleichzeitig sollten die Musterflächen den Ausführungsstandard für
die zu erstellenden Bereiche festlegen.

6

Die Klägerin erstellte die Musterflächen. Diese wurden am 31.
August 2000 geprüft; über diese Prüfung wurde ein Protokoll am 4.
September 2000 erstellt. Zuvor fanden verschiedene Jour fix statt,
und zwar am 17. und 24. August 2000.

7

In einem Gespräch vom 7. September 2000 (vgl. GA 85 und Hinweise
in den Protokollen über die Jour fix vom 17., 24. und 31. August
2000) wurde der Klägerin mitgeteilt, ihre fachliche Qualifikation
sei nicht erwiesen. Grundlage für dieses Gespräch waren u.a. später
zu Papier gebrachte Stellungnahmen des Landschaftsverbandes
Rheinland und der Architekten der Beklagten vom 12. September
2000.

8

In einem abschließenden Gespräch vom 25. September 2000 wurde
der Klägerin mitgeteilt, ihre Beauftragung komme endgültig nicht in
Betracht.

9

Die Klägerin beantragte sodann ein Nachprüfungsverfahren (mit
dem Ziel der Feststellung, dass die Auftragsvergabe an die Klägerin
zu erfolgen habe, hilfsweise unter Neubewertung der Musterflächen
die Ausschreibung fortzusetzen sei). Die Vergabekammer der
Bezirksregierung D........... (Beschluss vom 24. Januar 2001) gab
der Beklagten auf, das Vergabeverfahren betreffend das Los
"Baumeisterarbeiten" aufzuheben, u.a. weil die Klägerin dadurch in
ihrem Recht auf diskriminierungsfreie Auswertung ihres Angebotes
verletzt worden sei, dass von ihr Eignungsnachweise in Form der
Erstellung von Musterflächen gefordert worden seien, die weder in
den Verdingungsunterlagen vorbehalten noch von anderen Bietern
gefordert worden seien.

10

Die gegen diese Entscheidung eingelegte sofortige Beschwerde vom
7. Februar 2001 nahm die Klägerin am 16. Mai 2001 zurück, weil die
Durchführung des Beschwerdeverfahrens nach Aufhebung des
Vergabeverfahrens keine wirtschaftliche Bedeutung mehr habe. Die
Klägerin kündigte an, Ansprüche zivilrechtlich geltend zu
machen.

11

Die Beklagte schrieb die Arbeiten anschließend in beschränktem
Verfahren aus. Zu dieser Ausschreibung war die Klägerin nicht
zugelassen (GA 171).

12

Mit Schlussrechnung vom 6. April 2001 stellte die Klägerin der
Beklagten ihre Leistungen in Rechnung und zwar in Höhe von
67.874,97 DM zuzüglich Umsatzsteuer, insgesamt 78.734,97 DM:

13

Die Klägerin hat gemeint, sie sei mit der Erstellung der
Musterflächen beauftragt worden; ihre Leistung sei gemäß § 632 Abs.
1 BGB zu vergüten.

14

Sie hat beantragt,

15

die Beklagte zu verurteilen, ihr
78.734,97 DM nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 8.
Mai 2001 zu zahlen.

16

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht,
es sei kein Bauvertrag über die Erstellung der Musterflächen
geschlossen worden; es habe sich nur um eine unentgeltliche
akquisitorische Tätigkeit der Klägerin gehandelt, darauf sei die
Klägerin hingewiesen worden. Im übrigen seien die Musterflächen
mangelhaft gewesen.

17

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Klägerin könne
nach den Umständen eine Vergütung für die Vereinbarung der
Herstellung der Musterflächen nicht erwarten. Deshalb schieden auch
Ansprüche aus GOA bzw. ungerechtfertigter Bereicherung aus.

18

Soweit das Verlangen der Beklagten nach Herstellung von
Musterflächen nach der VOB/A unzulässig gewesen sei, habe dies
allenfalls zu einem Nachteil für Mitbewerber der Klägerin geführt,
so dass insoweit Schadensersatzansprüche der Klägerin wegen
Verschuldens bei Vertragsschluss nicht in Betracht kämen.

19

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin. Sie
macht geltend, es handele sich bei dem geltend gemachten Betrag
nicht um Kosten, die ihr im Zusammenhang mit der Erstellung des
Angebotes entstanden seien. Die Vergabe sei abgeschlossen
gewesen.

20

Im übrigen stehe ihr entsprechend § 20 Nr. 2 Satz 2 VOB/A auch
für die Herstellung der Musterflächen eine angemessene
Entschädigung zu; es habe sich um Arbeiten gehandelt, die
Bestandteil des Hauptauftrages gewesen seien.

21

In Verletzung des Gleichbehandlungssatzes sei es zur Anordnung
der Herstellung von Musterflächen gekommen. Tatsächlich hätte die
Beklagte ohne die Musterflächen die Vergabeentscheidung treffen und
die Klägerin beauftragen müssen. Dann wären ihr die Kosten für die
Herstellung der Musterflächen nicht entstanden. Sie könne daher
Schadensersatz gemäß § 126 GWB und nach den Grundsätzen des
Verschuldens bei Vertragsschluss verlangen.

22

Ein Verschulden der Beklagten bei Vertragsschluss liege auch
darin, dass sie die Ausschreibung aufgehoben habe.

23

Im übrigen stehe ihr ein bereicherungsrechtlicher Anspruch zu,
weil die Beklagte die Arbeiten verwertet habe.

24

Die Klägerin behauptet, der Architekt der Beklagten und deren
Bauleiter hätten angeordnet, mit der Sanierung auf im einzelnen
bezeichneten Außenmauern des Hochschlosses zu beginnen. Es seien
unterschiedliche Flächen bezeichnet worden, auf denen verschiedene
Reinigungsmuster ausprobiert worden seien. Auf den Einwand der
Klägerin, dass diese Arbeiten so nicht in die Positionen des
Leistungsverzeichnisses des Angebotes passten, hätten Architekt und
Bauleiter der Beklagten erklärt, man wisse dies, deshalb solle die
Klägerin die Verrechnungssätze des Leistungsverzeichnisses anwenden
und sämtliche Stunden im Bautagebuch dokumentieren.

25

Die Klägerin beantragt,

26

unter Abänderung des angefochtenen
Urteils die Beklagte zur Zahlung von 40.256,55 EUR nebst 5 % Zinsen
über dem Basiszinssatz seit dem 8. Mai 2001 zu verurteilen.

27

Die Beklagte bittet um Zurückweisung der Berufung.

28

Sie macht geltend, die Klägerin unterscheide nicht zwischen
Leistungen, die gegen Bezahlung auszuführen gewesen seien und den
Leistungen, die unentgeltlich hätten sein sollen.

29

Zwar habe sie Teile der in Rechnung gestellten Arbeiten
beauftragt, nicht jedoch die Herstellung der Muster- bzw.
Probeflächen an der West- und Ostfassade des Schlosses. Insoweit
habe es sich um unentgeltliche akquisitorische Tätigkeit der
Klägerin gehandelt.

30

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird
auf die Akten verwiesen.

31

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

32

Die Berufung der Klägerin hat in Höhe des ausgeurteilten
Teilbetrages Erfolg. Wegen des darüber hinaus von der Klägerin
geltend gemachten Zahlungsanspruches in Höhe von 54.405,33 DM ist
sie unbegründet.

33

Das Rechtsverhältnis der Parteien richtet sich nach den bis zum
31. Dezember 2001 geltenden bürgerlich-rechtlichen Vorschriften,
Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB.

34

Danach ist der Zahlungsanspruch der Klägerin in Höhe von
24.329,64 DM = 12.439,55 EUR gerechtfertigt, gemäß §§ 631, 632 BGB.
Im Berufungsrechtszug ist unstreitig geworden, dass die Beklagte
die Klägerin mit der Ausführung einiger der von der Klägerin mit
Rechnung vom 6. April 2001 abgerechneten Werkleistungen beauftragt
hat. Dies betrifft folgende Rechnungspositionen:

35

2. Bauabschnitt Hochschloss Süd

Fug- und Mauerarbeiten

36

02.02.0007 Fenster- und Türflächen mit Folie schützen 2.718,21
DM

37

4. Bauabschnitt Hochschloss Ost

Verankerungsarbeiten

38

04.06.0120 Drehbohrungen 4.019,40 DM

39

Nachträge

40

11.01.0005 Montageabstützungen 7.308,00 DM

41

Von der Beklagten unstreitig gestellt
jedoch

42

lediglich abzüglich der Kosten für den
Ausbau

43

und Abtransport in Höhe von 12 x 89,05
DM = - 1.068,60 DM

44

11.01.0006 Montagestützen 6.193,00 DM

45

Auch hier unstreitig nur abzüglich der
Kosten

46

für Ausbau und Abtransport in Höhe
von

47

11 x 76,35 DM = - 839,63 DM

48

11.01.0007 Stahlrohrrahmengerüst 1.380,00 DM

49

Bauabschnitt Hochschloss West

50

01.01.0001 Baustelleneinrichtung anteilig ca. 6,41 % 1.263,44
DM

51

Gesamtnetto 20.973,83 DM

52

zuzüglich Umsatzsteuer 16 %

53

Gesamtbruttobetrag 24.329,64 DM.

54

Die Klägerin hat ihrerseits nicht bestritten, dass die von ihr
berechneten Kosten für Ausbau und Abtransport der
Montageabstützungen (enthalten in den Positionen 11.01.0005 und
0006) in Wahrheit deshalb nicht angefallen sind, weil sie die
Stützen weder ausgebaut noch abtransportiert hat. Diese Kürzungen
der Beklagten sind daher unstreitig gerechtfertigt.

55

Soweit die Klägerin behauptet, sie habe das Holz auf Wunsch der
Beklagten auf der Baustelle belassen, der Wert sei höher als die
Abbaukosten, rechtfertigt diese allgemeine Behauptung keinen
entsprechenden (Vergütungs-) Anspruch der Klägerin aus anderem
Rechtsgrund.

56

Die vorstehend ermittelte Werklohnforderung der Klägerin ist
gemäß § 641 BGB fällig, weil die genannten Werkleistungen
unstreitig abgenommen sind. Die Beklagte kann daher die Zahlung
dieses Werklohnes nicht davon abhängig machen, dass die Klägerin
ein "den Bedingungen entsprechendes Angebot und eine entsprechende
Rechnung" (vgl. GA 189) einreicht.

57

Der Zinsanspruch auf die Werklohnforderung beträgt gemäß §§ 284
Abs. 3, 288 Abs. 1 BGB vom 8. Mai 2001 an 5 % über dem Basiszins
nach § 1 des Diskontsatz-Überleitungs-Gesetzes vom 9. Juni
1998.

58

Die weitergehende Klageforderung (54.405,33 DM Vergütung für die
Erstellung der Musterflächen) ist hingegen nicht gerechtfertigt,
die Berufung der Klägerin insoweit unbegründet.

59

Der Klägerin steht für die Herstellung der Musterflächen kein
vertraglicher Vergütungsanspruch gemäß §§ 631, 632 BGB zu.

60

Nach den gesetzlichen Bestimmungen des BGB setzt der von der
Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Zahlung eines Werklohnes für
die Herstellung der Musterflächen voraus, dass die Parteien einen
Werkvertrag geschlossen haben, aufgrund dessen sich die Klägerin
zur Herstellung der Musterflächen und die Beklagte zur Entrichtung
einer Vergütung verpflichtet hatten, § 631 Abs. 1 BGB. Eine solche
werkvertragliche Vereinbarung ist zwischen den Parteien nicht
zustande gekommen.

61

Die Klägerin hat zunächst geltend gemacht, sie sei in den
Gesprächen vom 19. Juni und vom 17. Juli 2000, deren Inhalt im
Protokoll vom 18. Juli 2000 (GA 27) - zutreffend - wiedergegeben
ist, im Rahmen eines Werkvertrages beauftragt worden, Musterflächen
zu erstellen. Nach dem Wortlaut des "Verdingungsprotokolls"
wünschte die Beklagte vor Wirksamwerden des Vertrages die
Erstellung von Musterflächen für verschiedene Bereiche, zu deren
Beurteilung eine Gutachterkommission gebildet wurde; die
Wirksamkeit des Vertrages wurde von der Beurteilung der
Musterflächen (die gleichzeitig den Ausführungsstandard festlegen
sollten) abhängig gemacht. Aus dieser Formulierung folgt, dass
jedenfalls der eigentliche Bauauftrag an die Klägerin gerade noch
nicht vergeben werden sollte. Dies sollte vielmehr von der
Erstellung der Musterflächen und deren Bewertung abhängen. Damit
ist allerdings noch nichts gesagt über die rechtliche Einordnung
des "Wunsches" der Beklagten betreffend die Erstellung von
Musterflächen und darüber, ob die Parteien einen "vorgeschalteten"
Werkvertrag geschlossen haben über die Herstellung dieser
Flächen.

62

Soweit die Klägerin erstmals in ihrem Schriftsatz vom 10.
Dezember 2002 behauptet, die Beklagte habe durch ihren Architekten
und ihren Bauleiter den Beginn der Sanierung auf im einzelnen
bezeichneten Außenmauern des Hochschlosses angeordnet, rechtfertigt
dies nicht die Annahme der werkvertraglichen Bindung der Beklagten.
Denn Architekt oder Bauleiter sind grundsätzlich gerade nicht
bevollmächtigt, den Bauvertrag mit dem Auftragnehmer abzuschließen
(vgl. Korbion/

63

Hochstein/K........., Der VOB-Vertrag, 8. Aufl., Rdnr. 119 ff.).
Dass hier die Beklagte ihren Architekten oder ihren Bauleiter
ausdrücklich bevollmächtigt habe, den Bauvertrag zu schließen,
behauptet die Klägerin nicht. Sie hat auch keine Umstände dargetan,
die die Annahme einer Anscheins- oder Duldungsvollmacht
rechtfertigen würden.

64

Auch im übrigen kann der Wunsch der Beklagten, Musterflächen zu
erstellen, nicht als Angebot zum Vertragsschluss aufgefasst
werden.

65

Richtig ist, dass grundsätzlich auch Leistungen des Unternehmers
vor Erteilen des eigentlichen Auftrages selbst Gegenstand einer
vertraglichen Verpflichtung sein können (BGH BauR 1979, 509; OLG
Düsseldorf, BauR 1991, 613; Kratzenberg, a.a.O., § 20 VOB/A, 24).
Ob sie tatsächlich Gegenstand einer solchen vertraglichen
Verpflichtung geworden sind, hängt ab von den Umständen des
Einzelfalles; die Darlegungs- und Beweislast hierfür trägt der
Unternehmer, hier also die Klägerin.

66

Der im Verdingungsprotokoll vom 18. Juli 2000 festgehaltene
"Wunsch" der Beklagten, vor Abschluss des eigentlichen Vertrages
Musterflächen zu erstellen, kann bei der nach § 133 BGB gebotenen
Auslegung nicht als Angebot zum Abschluss eines - isolierten und
selbständigen - Werkvertrages ausgelegt werden. Als
empfangsbedürftige Willenserklärung ist der "Wunsch" der Beklagten
so auszulegen, wie ihn die Klägerin als Erklärungsempfängerin nach
Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen
musste (Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 133, 9 m.N.). Aus der
hiernach zugrundezulegenden Sicht der Klägerin kann der von der
Beklagten geäußerte Wunsch nach Erstellung von Musterflächen nicht
als Angebot zum Abschluss eines - separaten - Werkvertrages
angesehen werden. Denn die hiernach geforderten Vorarbeiten dienten
gerade nicht dem Interesse der Beklagten als Bauherrin. Vielmehr
sind die Vorarbeiten ausschließlich im Rahmen des Wettbewerbes um
die Bauvergabe vergeben worden und zwar zur Ermittlung des
annehmbarsten Angebotes. Damit dienten sie in erster Linie gerade
dem Interesse der Klägerin, den Zuschlag zu erhalten. In diesem
Zusammenhang mag dahinstehen, ob eine solche Vorgehensweise
vergaberechtlich zulässig war, weil es hier lediglich auf die
zivilrechtliche Bewertung der Erklärung der Beklagten ankommt.

67

Weiter ist zu berücksichtigen, dass im Falle der Annahme einer
werkvertraglichen Bindung nach § 631 BGB die Klägerin verpflichtet
gewesen wäre, die Musterflächen zu erstellen, sie also einen
werkvertraglichen Erfolg insoweit geschuldet hätte. Dass die
Klägerin sich hierzu verpflichten wollte, macht sie selbst nicht
einmal geltend. Eine solche Auslegung wäre auch wenig realitätsnah.
Es war - bei natürlicher Betrachtung - der Klägerin unbenommen,
jederzeit von der Erstellung der Musterflächen abzusehen. Die
einzige Folge, die sich hieran geknüpft hätte, wäre gewesen, dass
die Beklagte ihr den Zuschlag nicht erteilt hätte. Ein
Erfüllungsanspruch dürfte der Beklagten hingegen nicht zugestanden
haben.

68

Im Rahmen der Würdigung der Umstände des Einzelfalles haben die
Kosten, die der Klägerin entstanden sind, außer Betracht zu bleiben
(vgl. BGH BauR 1979, 509, 510). Dabei mag dahinstehen, ob dieser
Grundsatz allgemein Geltung haben kann. Jedenfalls hier mögen die
von der Klägerin aufgewandten/die von ihr geltend gemachten Kosten
mit ca. 54.000 DM und dreiwöchiger Arbeitszeit für zwei Mann
absolut recht hoch erscheinen. Im Verhältnis zu dem von der
Klägerin angestrebten Auftrag von 3,66 Mio. DM Volumen waren sie
jedoch mit nicht einmal 1,5 % recht gering.

69

Eine andere Wertung/Auslegung käme allenfalls dann in Betracht,
wenn die Erstellung der Musterflächen ganz überwiegend im Interesse
der Beklagten gelegen hätte. Eine solche Konstellation wäre
denkbar, wenn es der Beklagten in erster Linie darum gegangen wäre,
nicht etwa die Qualifikation der Klägerin festzustellen, sondern im
Rahmen der Erstellung der Musterflächen erst darüber Aufschluss zu
erhalten, wie die Sanierung überhaupt durchzuführen war. Die
Klägerin hat jedoch ursprünglich selbst nicht behauptet, dass es
der Beklagten darum gegangen sei, im Rahmen der Erstellung der
Musterflächen Aufschluss darüber zu erhalten, welche
Sanierungsmaßnahmen erforderlich sein würden. Für eine solche
Bewertung des Wunsches der Beklagten spricht auch nicht der
Umstand, dass ausweislich des Verdingungsprotokolles vom 18. Juli
2000 die Musterflächen den Ausführungsstandard für die zu
erstellenden Bereiche festlegen sollten. Mit dieser Regelung sollte
lediglich klargestellt werden, dass die - von der Beklagten
erwartete - Qualität der Musterflächen maßgebend sein sollte für
die Qualität der später zu vergebenden Werkleistungen.

70

Die spätere ganz allgemeine Behauptung der Klägerin, Architekt
und Bauleiter der Beklagten hätten die Ausführung von
Sanierungsarbeiten an verschiedenen Flächen mit der Begründung
angeordnet, man habe noch kein endgültiges Sanierungskonzept und
müsse daher verschiedene Methoden und Materialien ausprobieren,
gibt zu einer anderen Beurteilung keinen Anlass. Die Klägerin legt
nicht im Ansatz dar, welche angeblich verschiedenen Methoden und
Materialien sie ausprobiert haben will. Auch ihre Rechnung über die
Erstellung der Musterflächen enthält keine entsprechende
Differenzierung.

71

Es ist auch interessengerecht, dass die Musterflächen nicht
vergütet werden.

72

Wer sich in einem Wettbewerb um einen Auftrag für ein
Bauvorhaben bemüht, muss nicht nur damit rechnen, dass er bei der
Erteilung des Zuschlages unberücksichtigt bleibt. Er weiß außerdem
- jedenfalls muss er damit rechnen -, dass der Veranstalter des
Wettbewerbes, der eine Entschädigung nicht ausdrücklich festgesetzt
hat, dazu im allgemeinen auch nicht bereit ist. Darauf muss er sich
einstellen (BGH, a.a.O., 511). Als Anbieter vermag er auch
hinreichend sicher zu beurteilen, ob der zur Abgabe seines
Angebotes bzw. zur Erlangung des Zuschlages erforderliche Aufwand
das Risiko seiner Beteiligung an dem Wettbewerb und zusätzlicher
Kosten lohnt. Glaubt er, diesen Aufwand nicht wagen zu können, ist
aber gleichwohl an dem Auftrag interessiert, so muss er entweder
versuchen, mit dem Veranstalter des Wettbewerbes eine Einigung über
die Kosten des Angebotes herbeizuführen oder aber von dem Angebot
bzw. den zusätzlich geforderten Musterarbeiten absehen und dies den
Konkurrenten überlassen, die zur Übernahme dieses Risikos bereit
geblieben sind (BGH, a.a.O.).

73

Auch § 20 Nr. 2 Abs. 1 Satz 2 VOB/A rechtfertigt das
Klagebegehren betreffend die Vergütung der Musterflächen nicht. §
20 Nr. 2 VOB/A regelt die Entschädigung einzelner Bieter für die
Bearbeitung des Angebotes sowie für die Ausarbeitung verschiedener
Unterlagen. Einen Anspruch auf Vergütung der von ihr erstellten
Musterflächen kann die Klägerin aus verschiedenen Gründen auf diese
Vorschrift nicht stützen:

74

Zum einen bezieht sich die Regelung nur auf die Ausarbeitung von
Unterlagen und erfasst daher nicht die Herstellung der
Musterflächen durch die Klägerin. Zwar ist die Aufzählung in § 20
Abs. 2 Nr. 1 nicht abschließend, sondern nur beispielhaft (Jasper
in Motzke/Pietzcker/Prieß, VOB/A, § 20, 24; Kratzenberg in
Ingenstau/

75

Korbion, VOB, 14. Aufl., § 20, 14). Es muss sich jedoch immer um
andere "Unterlagen" handeln; auf andere "Leistungen" im allgemeinen
ist die genannte Vorschrift nicht anwendbar. Denn § 20 Nr. 2 Abs. 1
Satz 2 bezweckt eine Entschädigung des Bieters für den Fall, dass
der Bauherr das Bauvorhaben vor Einholen von Angeboten nicht
vollständig hat planen lassen, sondern Planungsleistungen von den
Bietern im Rahmen ihrer Angebote verlangt (vgl. Vygen, Festschrift
für Korbion, S. 439). Mithin geht § 20 Nr. 2 Satz 2 von der
Vorstellung aus, dass es üblicherweise Sache des Auftraggebers ist,
diese Unterlagen auszuarbeiten und sie zusammen mit der danach
aufgestellten Leistungsbeschreibung (Leistungsverzeichnis) in dem
erforderlichen Umfang als "Verdingungsunterlagen" den Bewerbern zur
Verfügung zu stellen (Daub/Piel/Soergel/Steffani, Kommentar zur VOB
Band 1, ErlZ A 20.31). Die vorstehende Auslegung wird bestätigt
durch die Verweisung des § 20 Nr. 2 Abs. 1 Satz 2 VOB/A auf die
Fälle des § 9 Nr. 10 bis 12 VOB/A, das sind Leistungsbeschreibungen
mit Leistungsprogramm, in denen es dem Unternehmer zunächst
überlassen bleibt, die Grundlagen für eine Angebotsabgabe zu
schaffen.

76

Darüber hinaus scheitert ein auf § 20 Nr. 2 Abs. 1 Satz 2 VOB/A
gestützter Klageanspruch auch daran, dass die Beklagte eine
Entschädigung in der Ausschreibung nicht festgesetzt hat,
andererseits die Festsetzung einer solchen Entschädigung durch den
Ausschreibenden aber Anspruchsvoraussetzung ist (Vygen, a.a.O., S.
443; Jasper, a.a.O., § 20, 27).

77

Richtig ist zwar, dass Schadensersatzansprüche des Bieters in
Höhe einer angemessenen Entschädigung in Betracht kommen, wenn der
Ausschreibende entgegen seiner Verpflichtung aus § 20 Nr. 2 Abs. 1
Satz 2 VOB/A eine angemessene Entschädigung in der Ausschreibung
nicht festgesetzt hat. Grundlage für solche Schadensersatzansprüche
sind die gewohnheitsrechtlich anerkannten Grundsätze über das
Verschulden bei Vertragsschluss (culpa in contrahendo, vgl. Vygen,
a.a.O.; Jasper, a.a.O.). Hier aber war es nicht pflichtwidrig von
der Beklagten, für die Erstellung der Musterflächen eine
Entschädigung nicht festzusetzen, weil die Erstellung der
Musterflächen nicht unter den Anwendungsbereich dieser Vorschrift
fällt.

78

Die Klageforderung betreffend die Kosten für die Erstellung der
Musterflächen ist auch nicht nach den Vorschriften über die
Geschäftsführung ohne Auftrag, §§ 677, 683, 670 BGB, oder nach den
Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung, § 812 BGB,
gerechtfertigt.

79

Wenn und soweit die Erstellung der Musterflächen im Rahmen des
Wettbewerbes um den Bauauftrag erfolgte, handelt es sich in jedem
Fall um Vorarbeiten, deren Kosten die Klägerin zu tragen hatte,
selbst dann, wenn - wie die Klägerin behauptet (GA 171) - die
Beklagte diese Arbeiten verwendet haben sollte.

80

Die Klageforderung betreffend die Kosten für die Erstellung der
Musterflächen ist auch nicht als Schadensersatzforderung wegen
Vergaberechtsverstößen gerechtfertigt.

81

Die Nachprüfung der Vergabe öffentlicher Aufträge nehmen gemäß §
104 Abs. 1 GWB grundsätzlich die Vergabekammern des Bundes oder der
Länder wahr; hiervon unberührt bleibt die Zuständigkeit der
ordentlichen Gerichte für die Geltendmachung von
Schadensersatzansprüchen, § 104 Abs. 2 Satz 2 GWB. Gemäß § 124 Abs.
1 GWB ist allerdings das ordentliche Gericht an die
bestandskräftige Entscheidung der Vergabekammer gebunden, wenn
wegen eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften Schadensersatz
begehrt wird und ein Verfahren vor der Vergabekammer stattgefunden
hat. Die genannten Vorschriften gelten gemäß § 100 Abs. 1 GWB für
Aufträge, welche die Schwellenwerte erreichen oder übersteigen.

82

Schadensersatzansprüche nach § 126 Satz 1 GWB sind nicht
gerechtfertigt. Nach dieser Vorschrift kann ein Unternehmen
Schadensersatz für die Kosten der Vorbereitung des Angebotes oder
der Teilnahme an einem Vergabeverfahren verlangen, wenn der
Auftraggeber gegen eine den Schutz von Unternehmen bezweckende
Vorschrift verstoßen hat und das Unternehmen ohne diesen Verstoß
bei Wertung der Angebote eine echte Chance gehabt hätte, den
Zuschlag zu erhalten. Zu ersetzen ist der dem Unternehmer
entstandene Vertrauensschaden (Marx in

83

Motzke/Pietzcker/Prieß, VOB/A, § 126 GWB, Anm. 6).

84

Nach der gemäß § 124 Abs. 1 GWB bindenden Entscheidung der
Vergabekammer bei der Bezirksregierung D........... -
-AKTENZEICHEN- - vom 24. Januar 2001 liegen verschiedene
Vergaberechtsverstöße der Beklagten vor:

85

Verstoß gegen die Gleichbehandlung bei der Angebotsauswertung
wegen nachträglicher Erhöhung der Anforderungen für die Klägerin
sowie Forderung des Eignungsnachweises nur von der Klägerin;

86

Abweichung von Wertungskriterien, nämlich dem Nachweis einer
durchschnittlichen, wenn auch fachspezifischen Eignung;

87

Verstoß gegen den Grundsatz der erschöpfenden
Leistungsbeschreibung in verschiedenen Positionen.

88

Ein Schadensersatz der Klägerin gestützt auf diese Vorschrift
kommt aber deshalb nicht in Betracht, weil die Klägerin keine echte
Chance auf den Zuschlag gehabt hätte, wenn die Beklagte die
Vergaberechtsverstöße nicht begangen hätte. Denn bei
ordnungsgemäßer Vergabe hätte die Beklagte von vornherein die von
ihr hier nachträglich geforderten Eignungsnachweise vorausgesetzt.
Dann aber kann die Klägerin dem nicht entgegen halten, in diesem
Falle wären die Kosten für die Erstellung der Musterflächen nicht
angefallen, denn genauso wie die Klägerin sich jetzt bereit
gefunden hat, Musterflächen zu erstellen, hätte sie dies auch
getan, wenn die Musterflächen bereits in der Ausschreibung verlangt
worden wären (Gesichtspunkt des rechtmäßigen Alternativverhaltens,
vgl. Motzke/Pietzcker/Prieß, a.a.O., Syst V, 227).

89

Liegen mithin die Voraussetzungen für einen
Schadensersatzanspruch nach § 126 Satz 1 GWB nicht vor, ist im
übrigen auch die Berechnung des Schadens der Höhe nach
unzutreffend. Nach § 126 Satz 1 GWB ist allenfalls das negative
Interesse zu ersetzen, d.h. die tatsächlich der Klägerin
entstandenen Kosten, nicht aber der regelmäßig in einem Werklohn
enthaltene Gewinn (vgl. Müller-Wrede in Ingenstau/Korbion, § 126,
4; Motzke, a.a.O., Syst V, 272).

90

Schließlich scheiden auch Schadensersatzansprüche der Klägerin
wegen Verschuldens bei Vertragsschluss aus.

91

Zwar besteht aufgrund öffentlicher Ausschreibung zwischen den
Bietern und dem Ausschreibenden ein vorvertragliches
Vertrauensverhältnis, das bei Verletzung der Ausschreibungsregeln
und Bedingungen zu einem Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei
Vertragsschluss führen kann, wenn und soweit der Bieter in seinem
Vertrauen enttäuscht wird, das Vergabeverfahren werde nach den
maßgebenden Bestimmungen der VOB/A abgewickelt (BGH BauR 2002,
1082, 1083 m.N.; Vygen in Ingenstau/Korbion, a.a.O., Einl. 40 ff.;
Motzke in Motzke/Pietzcker/

92

Prieß, a.a.O., Syst V, 59 ff.; zu dem erfolglosen Versuch von
Cuypers, BauR 1994, 426 ff., verstöße gegen die Vergabebestimmungen
nach §§ 657 ff. BGB zu beurteilen vgl. Vygen, a.a.O.). Diese
Ansprüche werden durch § 126 Satz 1 GWB nicht ausgeschlossen (vgl.
§ 126 Satz 2 GWB, wonach weiterreichende Ansprüche oder auch
Schadensersatz unberührt bleiben, Motzke, a.a.O., Syst V, 49 und
250).

93

Als Sorgfaltspflichtverletzungen sind zunächst zu
berücksichtigen die von der Vergabekammer festgestellten und oben
genannten Vergaberechtsverstöße. Diese Vergaberechtsverstöße
rechtfertigen jedoch aus den gleichen Gründen, die gegen einen
Schadensersatzanspruch nach § 126 Satz 1 GWB sprechen, keinen
Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei den
Vertragsverhandlungen. Fehler bei der Abwicklung der Vergabe führen
nur dann ursächlich zu einem Schaden, wenn der Zuschlag ihretwegen
vereitelt worden ist (vgl. Motzke, a.a.O., Syst V, 180).

94

Im übrigen begehrt die Klägerin Schadensersatz für die Kosten,
die ihr entstanden sind, weil die Beklagte nach Ablauf der
Submissionsfrist von der Klägerin zusätzliche Eignungsnachweise
gefordert hat. Auf dieses - vergaberechtswidrige - Ansinnen hat die
Klägerin sich vorbehaltlos eingelassen. Mithin ist ihr Vertrauen
ohnehin nicht schutzwürdig (vgl. Motzke, a.a.O., Syst V, 148 und
177).

95

Die Klägerin stützt ihren Schadensersatzanspruch aus c.i.c.
darüber hinaus auf die Aufhebung des Vergabeverfahrens durch die
Beklagte mit anschließend beschränkter Ausschreibung, zu der die
Klägerin nicht mehr zugelassen war.

96

Es ist richtig, dass bei Aufhebung der Ausschreibung ohne
rechtfertigenden Grund im Sinne des § 26 VOB/A eine Haftung nach
den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen in
Betracht kommt (BGH NJW 1998, 3636, 3637 m.N.; OLG Düsseldorf, BauR
1993, 597). Hier liegt zwar keine Aufhebung entsprechend den
Voraussetzungen des § 26 VOB/A vor. Allerdings war die Beklagte
aufgrund des Beschlusses der Vergabekammer, die in Ausübung ihrer
Befugnisse nach § 114 Abs. 1 Satz 1 GWB auch die Aufhebung der
Ausschreibung anordnen konnte (vgl. Marx in Motzke/Pietzcker/Prieß,
a.a.O., § 114, 8), gehalten, die Ausschreibung aufzuheben. Wenn
auch die Aufhebung der Ausschreibung auf dieser Anordnung der
Vergabekammer beruht, kommen grundsätzlich aber dennoch
Schadensersatzansprüche wegen Verschuldens bei
Vertragsverhandlungen in Betracht, dann nämlich, wenn die Aufhebung
bzw. deren Anordnung durch die Vergabekammer von der Beklagten
verschuldet war. Denn der Ausschreibende, der selbst den Grund für
die Aufhebung der Ausschreibung setzt, muss schadensersatzrechtlich
ebenso behandelt werden, als wenn er ohne Aufhebungsgrund die
Ausschreibung aufgehoben hätte (vgl. Jasper in
Motzke/Pietzcker/Prieß, a.a.O., § 26, 30 und 62).

97

Einem Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen Verschuldens bei
Vertragsverhandlungen steht aber auch insoweit entgegen, dass die
Klägerin sich auf den - vergaberechtswidrig geäußerten - Wunsch der
Beklagten nach Erstellung von Musterflächen zum Nachweis der
Eignung der Klägerin eingelassen hat.

98

Weitergehende Schadensersatzansprüche kommen nicht in
Betracht.

99

§ 823 Abs. 1 BGB schützt nur absolute Rechtsgüter und nicht das
Vermögen der Klägerin. Eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB in
Verbindung mit einer Verletzung von Schutzgesetzen
(Vergaberechtsvorschriften) scheitert aus den vorstehenden
Gründen.

100

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708
Nr. 10, 711 ZPO.

101

Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision
liegen nicht vor.

102

Wert des Streitgegenstandes für das

103

Berufungsverfahren: 40.256,55 EUR = 78.734,97 DM

104

Beschwer:

105

für die Klägerin 27.817,00 EUR = 54.405,33 DM;

106

für die Beklagte: 12.439,55 EUR = 24.329,64 DM.