Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-09-17, Aktenzeichen 10 A 2634/07
ECLI:DE:OVGNRW:2008:0917.10A2634.07.00

Tenor

Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des
Verwaltungsgerichts
Gelsenkirchen vom 10. August 2007 wird abgelehnt.

Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist zulässig, aber nicht begründet.

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1.

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Aus den im Zulassungsantrag dargelegten Gründen ergeben sich keine ernstlichen
Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2
Nr. 1 VwGO).

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Das Verwaltungsgericht hat die Anfechtungsklage gegen die Auflage Nr. 2 zu der dem
Kläger erteilten Baugenehmigung vom 21. Dezember 2004 für die Errichtung eines
Wohnhauses mit Garage als Ersatzgebäude auf dem im Außenbereich gelegenen Grundstück
I. Straße 65 in E. -I1. zu Recht abgewiesen. Die Auflage mit dem Inhalt,
"die auf dem Baugrundstück geplanten zwei Wohneinheiten sind zukünftig ausschließlich
vom Eigentümer selbst bzw. dessen Familienangehörigen zu nutzen (§ 35 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2
und 5 BauGB i.V.m. § 35 Abs. 5 Satz 4 BauGB)", ist rechtmäßig und verletzt den Kläger
nicht in seinen Rechten.

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Das Verwaltungsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass die Beifügung einer
Nebenbestimmung diesen Inhalts nach § 36 Abs. 1 VwVfG NRW grundsätzlich möglich ist,
da sie durch die Bestimmung des § 35 Abs. 5 Satz 4 BauGB zugelassen ist.

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Nach § 35 Abs. 5 Satz 4 BauGB soll die Baugenehmigungsbehörde in den Fällen des
Absatzes 4 Satz 1 sicherstellen, dass die bauliche oder sonstige Anlage nach Durchführung
des Vorhabens nur in der vorgesehenen Art genutzt wird. Die Forderung des Gesetzgebers
nach einer besonderen Sicherung einer zweckentsprechenden Nutzung ist vor dem
Hintergrund zu sehen, dass die von § 35 Abs. 4 Satz 1 BauGB erfassten Vorhaben wegen
ihrer fehlenden Privilegierung gemäß § 35 Abs. 1 BauGB ohne die Begünstigungsregelung
nach § 35 Abs. 2 und 3 BauGB zu beurteilen wären und danach im Regelfall im
Außenbereich nicht zugelassen werden könnten. Mit § 35 Abs. 4 Satz 1 BauGB hat der
Gesetzgeber, um einerseits Änderungen im Zusammenhang mit vorhandenen baulichen
Anlagen im Außenbereich zu ermöglichen, andererseits aber den Außenbereich von einer
Bebauung möglichst frei zu halten, ein differenziertes und abschließendes System von
Einzelregelungen geschaffen, dass nicht durch Analogien oder die Kombination der
verschiedenen Nummern beliebig erweiterbar ist.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. September 1987 - 4 B 191.87 -, BRS 47 Nr. 81; Urteil
vom 12. März 1998 - 4 C 10.97 -, BRS 60 Nr. 98.

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Ein Vorhaben ist daher nur dann nach § 35 Abs. 4 Satz 1 BauGB in der Form begünstigt,
dass ihm bestimmte, in der Vorschrift näher benannte öffentliche Belange nicht
entgegengehalten werden können, wenn es sämtliche Voraussetzungen einer der dort
geregelten Alternativen erfüllt.

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Die Neuerrichtung eines gleichartigen Wohnhauses an gleicher Stelle ist nach § 35 Abs. 4
Satz 1 Nr. 2 BauGB - abgesehen von dem Vorliegen der übrigen
Genehmigungsvoraussetzungen - nur dann zulässig, wenn das vorhandene Gebäude seit
längerer Zeit vom Eigentümer selbst genutzt wird und Tatsachen die Annahme rechtfertigen,
dass das neu errichtete Gebäude für den Eigenbedarf des bisherigen Eigentümers oder seiner
Familie genutzt wird (§ 35 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. c und d BauGB). Mit diesen
einschränkenden Voraussetzungen soll verhindert werden, dass sich kapitalkräftige Investoren
in den Außenbereich "einkaufen", indem sie ältere Gebäude in schlechtem Bauzustand
aufkaufen und durch Neubauten für Nutzer ersetzen, die nicht schon selbst seit längerem im
Außenbereich ansässig sind, sondern den Außenbereich als neue Wohnumgebung für sich erst
erschließen wollen.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Oktober 2005 - 4 B 60.05 -, BRS 69 Nr. 114; Urteil
vom 13. März 1981 - 4 C 2.78 -, BRS 38 Nr. 98; OVG NRW, Beschluss vom 13. Februar
2004 - 10 A 4715/02 -, BRS 67 Nr. 111; s.a. Söfker in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/
Krautzberger, BauGB, Kommentar, Stand: 1. Februar 2008, § 35 Rn. 131, 150; Dürr in:
Brügelmann, Kommentar zum BauGB, Stand: April 2008, § 35 Rn. 137.

12

Während eine frühere Eigennutzung tatsächlich nachweisbar ist, handelt es sich bei der
künftigen Eigenbedarfsnutzung des Ersatzgebäudes um eine Prognoseentscheidung.
Tatsachen rechtfertigen die Annahme einer familienbezogenen Nutzung, wenn dies nach Lage
der Dinge angenommen werden kann und keine erkennbaren Umstände dagegen sprechen.
Besteht begründeter Verdacht, dass der Neubau veräußert oder an familienfremde Personen
vermietet werden soll, ist es Sache des Bauherrn darzutun, dass er das Gebäude für den
Eigenbedarf bzw. für seine Familie benutzen wird. Kann im Zeitpunkt der Erteilung der
Baugenehmigung eine positive Prognose getroffen werden, liegen die Voraussetzungen für
die Erteilung der Genehmigung vor. Konnte zunächst eine familienbezogene Nutzung
angenommen werden und entfällt diese später, wird dadurch die Genehmigung nach § 35
Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BauGB nicht nachträglich rechtswidrig. Mit Rücksicht auf die erhebliche
Bedeutung des Außenbereichsschutzes hat es der Gesetzgeber aber für erforderlich gehalten,
der Baugenehmigungsbehörde mit § 35 Abs. 5 Satz 4 BauGB im Sinne einer "Soll-
Verpflichtung" aufzugeben, Sicherstellungen vorzunehmen, um die nach § 35 Abs. 4 Satz 1
BauGB genehmigten Vorhaben von einer anderen Nutzung auszuschließen.

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Vgl. Söfker, a.a.O., § 35 Rn. 167.

14

Mit dieser Sicherung, die z.B. durch eine Nebenbestimmung erfolgen kann, soll
verhindert werden, das die gesetzlichen Erleichterungsmöglichkeiten missbräuchlich
ausgenutzt werden.

15

Vgl. Roeser in: Berliner Kommentar zum BauGB, Stand: Juli 2007, § 35 Rn. 129; s.a.
Rieger in: Schrödter, BauGB, Kommentar, 7. Aufl. 2006,
§ 35 Rn. 163.

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Diesen Vorgaben entspricht die hier der Baugenehmigung vom 21. Dezember 2004
beigefügte Auflage, dass die zwei Wohneinheiten künftig ausschließlich vom Eigentümer
selbst bzw. dessen Familienangehörigen zu nutzen sind. Entgegen der von dem Kläger
vertretenen Ansicht ist die Formulierung der Auflage nicht zu beanstanden. Sie folgt aus dem
Wortlaut der - in der Nebenbestimmung sogar ausdrücklich angeführten - gesetzlichen
Regelung. Hieraus ergibt sich, dass die Wohneinheiten nur durch den "bisherigen"
Eigentümer bzw. dessen Familienangehörigen genutzt werden dürfen. Eine Auslegung, die
- wie von dem Verwaltungsgericht angenommen - auf den "jeweiligen" Eigentümer abstellt,
lässt sich aus dem Wortlaut der Auflage nicht herleiten und widerspricht ihrem Sinn und
Zweck. Eine Nutzung durch einen anderen als den bisherigen Eigentümer bzw. dessen
Familienangehörigen stellt eine genehmigungspflichtige (bzw. in Nordrhein-Westfalen gemäß
§ 2 Nr. 4 Buchst. c des Ersten Gesetzes zum Bürokratieabbau vom 13. März 2007 [GV.
NRW. 2007 S. 133] derzeit nur anzeigepflichtige) Nutzungsänderung dar.

17

Vgl. Söfker, a.a.O., § 35 Rn. 167; Rieger, a.a.O.,
§ 35 Rn. 163.

18

Durch eine Sicherung nach § 35 Abs. 5 Satz 4 BauGB kann allerdings nicht verhindert
werden, dass sich die tatsächlichen Verhältnisse nach Aufnahme der Nutzung durch die
Berechtigten ändern. Auf Dauer können vom Eigentümer nicht beeinflussbare Umstände
eintreten, die eine Eigennutzung unmöglich machen. Nach längerer Eigennutzung wird man
es daher hinnehmen müssen, dass das Wohngebäude in andere Hände übergeht und nicht etwa
wegen fehlender Eigennutzung abzubrechen ist.

19

Vgl. Rieger, a.a.O., § 35 Rn. 164; ähnlich Dürr, a.a.O., § 35 Rn. 174; Roeser, a.a.O., § 35
Rn. 129; s. zur Problematik schon Weyreuther, Bauen im
Außenbereich, 1979, S. 424 ff.

20

Die einer Baugenehmigung beigefügte Nebenbestimmung kann daher nur auf die
Verhältnisse zum Zeitpunkt der Erteilung der Genehmigung und eine überschaubaren Zukunft
abstellen. Sie steht unter dem immanenten Vorbehalt, dass die maßgeblichen Verhältnisse
sich nicht wesentlich ändern.

21

Vgl. Dürr, a.a.O., § 35 Rn. 174 a.

22

Tritt später eine unvorhergesehene wesentliche Änderung der tatsächlichen Umstände ein,
kann ein Anspruch darauf bestehen, dass die Nebenbestimmung aufgehoben wird.

23

2.

24

Die Rechtssache weist keine grundsätzliche Bedeutung (Zulassungsgrund nach § 124
Abs. 2 Nr. 3 VwGO) auf. Grundsätzliche Bedeutung hat eine Rechtssache, wenn für die
Entscheidung des Verwaltungsgerichts eine bisher nicht abschließend geklärte und
klärungsbedürftige Rechts- oder Tatsachenfrage von Bedeutung war, die auch im
Berufungsverfahren entscheidungserheblich wäre. Für die Beantwortung der von dem Kläger
aufgeworfenen Frage,

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ob es bei einer nach § 35 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BauGB erteilten Baugenehmigung zur
Errichtung eines gleichartigen Wohngebäudes an gleicher Stelle zulässig ist, die Nutzung
durch den bisherigen Eigentümer oder dessen Familie nach § 35 Abs. 5 Satz 4 BauGB durch
eine Nebenbestimmung zu sichern,

26

bedarf es nicht der Durchführung eines Berufungsverfahrens, da sich die Frage - wie oben
ausgeführt - ohne weiteres im bejahenden Sinne beantworten lässt.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

28

Die Streitwertentscheidung beruht auf § 52 Abs. 1 GKG.

29

Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO. Mit der Ablehnung des
Zulassungsantrags ist das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig, § 124 a Abs. 5 Satz 4
VwGO.

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