Verwaltungsgericht Oldenburg (Oldenburg) (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-06-11, Aktenzeichen 4 B 4938/03

Tenor

1. Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind erstattungsfähig.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 10.000,-- € festgesetzt.

Gründe

1

I. Die Antragstellerin begehrt die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens durch den Antragsgegner.

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Am 21. Februar 2003 beantragte der Beigeladene bei der Antragstellerin die Erteilung eines Bauvorbescheides für die Errichtung von zwei Windenergieanlagen von je 1.800 kW auf den Flurstücken ... und ..., Flur ... der Gemarkung ...

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Mit Schreiben vom 27. Februar 2003 versagte die Antragstellerin gegenüber dem Antragsgegner die Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens. Die Flurstücke, auf denen die Vorhaben ausgeführt werden sollten, lägen im Außenbereich der Antragstellerin. Es stünden die Darstellungen des rechtswirksamen Flächennutzungsplanes entgegen, der an anderer Stelle im Gemeindegebiet Flächen für Windenergie ausweise. Dem Vorhaben stünden außerdem öffentliche Belange entgegen.

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Auf die Anhörung des Antragsgegners zur beabsichtigten Ablehnung der Erteilung eines positiven Bauvorbescheids nahm der Beigeladene unter dem 2. April 2003 wie folgt Stellung: Den Vorhaben stünden weder die 7. noch die 26. Flächennutzungsplanänderung der Antragstellerin entgegen. Die 7. Flächennutzungsplanänderung sei unwirksam. Dies habe das Verwaltungsgericht Oldenburg in seinem Urteil vom 7. März 2002 - 4 A 1324/00 -, rechtskräftig seit dem (Nichtzulassungs-)Beschluss des Nds. Oberverwaltungsgerichts vom 27. August 2002 - 1 LA 129/02 -, entschieden. Die 26. Flächennutzungsplanänderung sei demgegenüber noch nicht wirksam. Konzentrationswirkung im Sinne des § 35 Abs. 3 S. 3 BauGB komme aber bekanntlich nicht einmal planreifen Entwürfen, sondern nur wirksamen Flächennutzungsplänen zu. Die Satzung über die Veränderungssperre der Antragstellerin vom 13. Juni 2002 sei nichtig. Insoweit werde auf den Beschluss des Nds. Oberverwaltungsgerichts vom 19. Dezember 2002 - 1 MN 297/02 - verwiesen. Die Satzung sei zwischenzeitlich wieder aufgehoben worden. Auch sonstige öffentliche Belange stünden dem Vorhaben nicht entgegen. Die beiden beantragten Windenergieanlagen würden im geografischen Raum des bereits errichteten Windparks ... errichtet werden. Der beantragte Bauvorbescheid sei daher zwingend zu erteilen, das rechtswidrig verweigerte Einvernehmen der Antragstellerin sofort vollziehbar zu ersetzen. Sollte die neue Konzentrationsplanung der 26. Flächennutzungsplanänderung formell und materiell wirksam werden, bestünde der Anspruch auf Erteilung des planungsrechtlichen Baubescheides anschließend nicht mehr. Aufgrund der bisherigen rechtswidrigen Nichterteilung des Bauvorbescheides entstünde ein sehr hoher Schaden, zu dessen Ersatz der Antragsgegner gemäß Art. 34 GG i.V.m. § 839 BGB verpflichtet wäre.

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Mit Bescheid vom 30. Mai 2003 lehnte der Antragsgegner die Erteilung eines positiven Bauvorbescheides ab und wies u.a. darauf hin, dass im Flächennutzungsplan der Antragstellerin eine abschließende Darstellung von Standorten für Windenergieanlagen vorgenommen worden sei. Die vom Beigeladenen beantragten Standorte seien nicht als Standorte für Windenergieanlagen vorgesehen. Das Vorhaben erfordere aber auch eine förmliche Bauleitplanung, da eine Vielzahl weiterer Windenergieanlagen von anderen Bauwilligen geplant sei. Dies mache eine Koordinierung der in dem betreffenden Gebiet potenziell betroffenen Interessen erforderlich. Dieses Planungserfordernis stehe dem Vorhaben als weiterer öffentlicher Belang entgegen. Im Übrigen habe die Antragstellerin das erforderliche Einvernehmen in rechtmäßiger Weise versagt.

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Der Beigeladene erhob gegen den negativen Bauvorbescheid am 16. Juni 2003 Widerspruch.

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Am 31. Juli 2003 schlossen der Antragsgegner und der Beigeladene folgenden Vergleich:

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„1.) Der Landkreis erteilt ohne Anerkennung einer Rechtspflicht und unbeschadet der Rechte Dritte dem Antragsteller antragsgemäß einen Bauvorbescheid zur Errichtung zweier Windenergieanlagen auf den Flurstücken ... und ... der Flur ... der Gemarkung ... (Az. ...) der Leistungsklasse 1,8 MW. Sollte der Antragsteller eine Umstellung auf Windenergieanlagen der Leistungsklasse 2,0 MW begehren, so ist zwischen den Vertragsschließenden hierüber jeweils eine erneute Einigung zu erzielen.

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2.) Im übrigen gestellte Anträge des Antragstellers zur Errichtung von Windenergieanlagen auf dem Gebiet der Gemeinde ... werden nach Ablauf der für die Gemeinde insoweit bezüglich des erteilten Bauvorbescheides bestehenden Rechtsbehelfsfrist zurückgenommen. Der Antragsteller verpflichtet sich, die Erklärung zur Rücknahme der Anträge auf Erteilung der Bauvorbescheide bzw. der Baugenehmigungen, die über die in Absatz 1 Genannten hinaus gestellt sind, dem Landkreis nach Ablauf der für die Gemeinde ... bezüglich des erteilten Bauvorbescheides geltenden Rechtsbehelfsfrist auszuhändigen.

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3.) Der Antragsteller verzichtet unwiderruflich gegenüber dem Landkreis ... und dem Land Niedersachsen auf sämtliche Schadensersatz- und sonstige Entschädigungsansprüche, die aus der bislang unterbliebenen Erteilung des beantragten Bauvorbescheids bzw. der Baugenehmigung für Windenergieanlagen resultieren könnten. Dieser Forderungsverzicht gilt auch gegenüber der Gemeinde ..., soweit diese ihr Einvernehmen zu den erteilten Bauvorbescheiden erklärt oder aber von einer Anfechtung der Einvernehmensersetzung abgesehen hat.

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4.) Der Antragsteller verpflichtet sich, bis zur Bekanntmachung der Genehmigung der 26. Flächennutzungsplanänderung der Gemeinde ... keine weiteren Verfahren zur Errichtung von Windenergieanlagen auf dem Gebiet der Gemeinde ... selbst einzuleiten oder Dritte entsprechend zu beraten und zu einer Antragstellung zu bewegen. Diese Verpflichtung gilt auch, soweit der Antragsteller als Teilhaber, Gesellschafter, Berater oder in anderer Funktion einer Personen- bzw. Kapitalgesellschaft oder sonstigen Rechtsgemeinschaft auftritt. Er verpflichtet sich weiter, innerhalb des oben genannten Zeitraumes nicht auf windenergetische Nutzungsrechte gegenüber den Grundeigentümern bzw. Verpächtern zu verzichten und diese nicht auf Dritte zu übertragen.

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Diese Verpflichtung gilt sinngemäß auch für den Antragsteller, wenn er zugleich Grundeigentümer der oben genannten Fläche ist. Schließlich verpflichtet sich der Antragsteller, dafür zu sorgen, dass die Eigentümer der Grundstücke, sofern der Landkreis dies wünscht, sich in städtebaulichen Verträgen gegenüber dem Landkreis zur Nichtbebauung dieser Grundstücke mit Windenergieanlagen bis zu dem oben angegebenen Zeitraum zu verpflichten.

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5.) Der Antragsteller verpflichtet sich mit Wirksamwerden dieses Vergleiches die verfahrensbeendenden Erklärungen (Widerspruchs- bzw. Klagerücknahme) für seine sämtlichen Verfahren abzugeben. Diese werden unverzüglich abgegeben, wenn im Verhältnis zur Gemeinde ... Bestandskraft des erteilten Bauvorbescheides eingetreten ist.

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Bei Klagerücknahme sind die insoweit entstandenen Kosten nicht der Gemeinde, dem Landkreis oder dem Land Niedersachsen aufzuerlegen.

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6.) Für den Fall, dass die erteilten Bauvorbescheide in einem durch die Gemeinde ... eingeleiteten Rechtsbehelfs- bzw. Rechtsmittelverfahren angefochten werden sollten, steht dem Antragsteller innerhalb 14 Tagen ab Kenntnis des eingeleiteten Rechtsbehelfs- bzw. Rechtsmittelverfahrens ein Rücktrittsrecht zu.

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...“

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Mit Bescheid vom 7. August 2003 ersetzte der Antragsgegner gegenüber der Antragstellerin das gemeindliche Einvernehmen und ordnete die sofortige Vollziehbarkeit der Ersetzungsverfügung an. Mit Bescheid vom selben Tage erließ der Antragsgegner sodann auch den vom Beigeladenen begehrten Bauvorbescheid.

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Zur Begründung der Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens führte der Antragsgegner u.a. an: Gemäß § 35 Abs. 3 S. 3 BauGB stünden zwar öffentliche Belange einem Vorhaben entgegen, soweit hierfür durch Darstellungen im Flächennutzungsplan eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt sei. Das Verwaltungsgericht Oldenburg habe jedoch die 7. Änderung des Flächennutzungsplanes der Samtgemeinde ... wegen Abwägungsmängel für unwirksam erklärt. Es sei den Behörden zwar verwehrt, eine als ungültig erkannte städtebauliche Satzung für nichtig zu erklären, wohl aber seien sie verpflichtet, die als unwirksam erkannte Satzung nicht anzuwenden. Dem Entwurf eines Flächennutzungsplanes - hier der 26. Änderung des Flächennutzungsplanes - käme keine Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 S. 3 BauGB zu. Diese käme nur wirksamen Flächennutzungsplänen, nicht aber planreifen Entwürfen zu. Den Vorhaben stünden auch sonstige öffentliche Belange nicht entgegen, wie sie in § 35 Abs. 3 S. 1 BauGB beispielhaft aufgeführt seien. Das Interesse des Vorhabenträgers an der Errichtung der beiden Windenergieanlagen setze sich gegen die in § 35 Abs. 3 S. 1 Nr. 5 BauGB genannten Belange des Naturschutzes und des Schutzes des Landschaftsbildes bzw. der natürlichen Eigenart der Landschaft durch. Über die Zulässigkeit der Vorhaben sei gemäß § 36 Abs. 1 BauGB im bauaufsichtlichen Verfahren von der Baugenehmigungsbehörde im Einvernehmen mit der Gemeinde zu entscheiden. Versage die Gemeinde - wie hier - rechtswidrig das für die Erteilung einer Bauvoranfrage zwingend erforderliche Einvernehmen, so könne gemäß § 36 Abs. 2 S. 3 BauGB die nach Landesrecht zuständige Behörde ein solches rechtswidrig versagtes Einvernehmen ersetzen. Die Versagung des gemeindlichen Einvernehmens sei aus den vorstehenden Gründen rechtswidrig. Gründe für die Versagung des gemeindlichen Einvernehmens lägen nicht vor, so dass das Einvernehmen zu ersetzen sei. Gemäß § 80 Abs. 1 Nr. 4 VwGO sei die sofortige Vollziehbarkeit der Ersetzungsverfügung angeordnet worden, weil der Vorhabenträger vor einem Rechtsverlust zu schützen sei. Gegenwärtig liege die 26. Änderung des Flächennutzungsplanes zur Darstellung einer Sonderbaufläche Windenergie gemäß § 3 Abs. 2 BauGB i.V.m. § 3 Abs. 3 BauGB in der Zeit vom 29. Juli bis 29. August öffentlich aus. Mit der kurzfristigen Genehmigung durch die Bezirksregierung und Veröffentlichung im Amtsblatt dürfe gerechnet werden, so dass diese Flächennutzungsplanänderung nach Inkrafttreten die Ausschlusswirkung gemäß § 35 Abs. 3 S. 3 BauGB herbeiführe. Der Suspensiveffekt des Widerspruchs gemäß § 80 Abs. 1 VwGO würde „die Wirksamkeit des positiven Bauvorbescheides vernichten“. Drohe der Bauanspruch durch alsbaldige Ausschlusswirkung der Flächennutzungsplanung unterzugehen, sei in aller Regel Rechtsschutz zu gewähren. Der dem Bauherrn drohende Schaden wäre irreparabel. Es könne nicht hingenommen werden, dass der Antragsteller trotz gegenwärtiger bauplanungsrechtlicher Zulässigkeit des begehrten Bauvorhabens infolge einer Anfechtung unzumutbar belastet werde. Der Vorhabenträger habe zudem auch ein erhebliches wirtschaftliches Interesse an der sofortigen Wirkung eines positiven Bauvorbescheids.

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Die Antragstellerin erhob gegen die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens Widerspruch, über den noch keine Entscheidung herbeigeführt ist.

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Am 4. Dezember 2003 hat die Antragstellerin die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes beantragt.

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Zur Begründung ihres Antrages macht sie im Wesentlichen geltend: Die Voraussetzungen für die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit der Ersetzungsverfügung des Antragsgegners vom 7. August 2003 lägen nicht vor. Die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit könne nicht mit dem „Schutz vor Rechtsverlust“ zu Gunsten des Beigeladenen begründet werden. Folge man der Rechtsauffassung des 1. Senats des Nds. Oberverwaltungsgerichts (Beschluss vom 9. März 1999 - 1 M 405/99 -, NVwZ 1999, 1005 f.), so wäre die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit nicht erforderlich gewesen, weil die 26. Änderung des Flächennutzungsplanes den Vorhaben nach Erlass des Bauvorbescheides ohnehin nicht mehr entgegengehalten werden könnte. Nach der von ihr vertretenen Auffassung drohe zwar ein Rechtsverlust, weil den Vorhaben die 26. Änderung des Flächennutzungsplanes entgegengehalten werden könnte, solange der Bauvorbescheid nicht bestandskräftig geworden sei. Dies sei allerdings eine von der Rechtsordnung gewollte Konsequenz der gemeindlichen Planungshoheit. Der Interessenausgleich finde über § 42 BauGB statt. Unabhängig von dem Begründungsmangel sei die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens aber auch materiell rechtswidrig. Es möge zutreffen, dass einem privilegierten Außenbereichsvorhaben als öffentlicher Belang weder ein Planungsbedürfnis noch der Entwurf eines Flächennutzungsplanes, in dem Vorrangstandorte für Windenergieanlagen ausgewiesen seien, entgegengehalten werden könnte. Der Rechtsprechung des Nds. Oberverwaltungsgerichts sei aber zu entnehmen, dass § 36 BauGB ihr das Recht verleihe, das Einvernehmen wegen Planungsabsichten zu verweigern, wenn diese das Stadium der Planreife erlangt hätten. Die Verweigerung ihres gemeindlichen Einvernehmens sei daher zu Recht erfolgt, weil den Vorhaben aufgrund ihrer verfestigten Planungsabsichten Gründe entgegengestanden hätten. Die beiden Windenergieanlagen, die der Beigeladene errichten wolle, stünden zudem in einem Zusammenhang mit anderen Windkraftanlagen. Zwar seien - bei formaler Betrachtungsweise - weder die Voraussetzungen der Genehmigungsbedürftigkeit nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz, noch die Voraussetzungen einer Umweltverträglichkeitsprüfung nach dem UVP-Gesetz gegeben, weil jeweils lediglich maximal zwei Anlagen beantragt worden seien. Unter Berücksichtigung der vorhandenen Verflechtungen der einzelnen Bauherren seien die Vorhaben des Beigeladenen dennoch einer Umweltverträglichkeitsprüfung zu unterziehen gewesen. Da diese unterlassen worden sei, sei der vom Antragsgegner erteilte Bauvorbescheid rechtswidrig, die Versagung des gemeindlichen Einvernehmens zu Recht erfolgt und die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens ebenfalls rechtswidrig. Darüber hinaus habe sie das gemeindliche Einvernehmen auch deswegen zu Recht versagt, weil die Vorhaben des Beigeladenen die Gefahr des Entstehens eines städtebaulichen Missstandes begründen würden. Anerkannt sei, dass auch ein städtebaulicher Missstand ein ungeschriebener Belang sein könne, der die Privilegierung eines Vorhabens entfallen lasse. Drohe ein derartiger Missstand, so könne das Vorhaben nicht ohne planerische Steuerung (Planungsbedürfnis) verwirklicht werden. Insofern könne die Sach- und Rechtslage bei einer Massentierhaltung nicht anders zu beurteilen sein als bei dem „Volllaufen eines Gemeindegebietes durch eine Vielzahl von Windenergieanlagen“, die zu einem Zeitpunkt zur Genehmigung gestellt werden, zu dem eine „Planungslücke“ bestehe, die durch eine Inzidententscheidung des Verwaltungsgerichtes entstanden sei. Im Übrigen hätte der Antragsgegner seiner Entscheidung, das Einvernehmen zu ersetzen, die 7. Änderung des Flächennutzungsplanes zugrunde legen müssen. Danach seien die Vorhaben des Beigeladenen unzulässig. Dem Antragsgegner stehe entgegen der Auffassung des 1. Senates des Nds. Oberverwaltungsgerichts gegenüber dem Flächennutzungsplan in der Fassung der 7. Änderung keine Kompetenz zur „Normverwerfung“ zu. Auf jeden Fall wäre der Antragsgegner jedoch verpflichtet gewesen, ihr Gelegenheit zu geben, Rechtssicherheit herzustellen und die aus der Sicht des Städtebaus gebotenen Konsequenzen zu ziehen. Schließlich sei die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens durch den Antragsgegner ermessensfehlerhaft. Bei der Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens handele es sich um eine „Kann-Bestimmung“, die der Bauaufsichtsbehörde ein Ermessen einräume. Die behauptete Rechtswidrigkeit der Verweigerung des Einvernehmens reiche folglich allein nicht aus, um die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens begründen zu können. Vorliegend sprächen überwiegende Gründe dafür, dass als rechtmäßige Entscheidung nur der Verzicht auf die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens in Betracht gekommen wäre. Der Antragsgegner sei nämlich verpflichtet gewesen, ihre „Reparaturbemühungen“ bis zum Inkrafttreten der 26. Änderung des Flächennutzungsplanes zu fördern. Der Antragsgegner habe den Beigeladenen mit der Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens und dem Erlass des positiven Bauvorbescheides nicht auf die „Überholspur“ setzen dürfen. Der Antragsgegner habe zudem eine ermessensfehlerhafte Entscheidung herbeigeführt, weil er seiner Ersetzungsentscheidung eine „eigene Planungskonzeption“ zugrunde gelegt habe. Der Antragsgegner habe sich in der mit dem Beigeladenen getroffenen Vereinbarung auf die Genehmigung der von der Bauanfrage betroffenen Vorhaben festgelegt. Diese Vereinbarung belege den Ermessensfehlgebrauch, weil sie geschlossen worden sei, um einen „Verzicht auf Schadensersatz“ durch den Beigeladenen herbeizuführen und eine eigene planerische Konzeption zu entwickeln. Sie habe zwar zu einem gewissen Umfang an der Erarbeitung dieser planerischen Konzeption mitgewirkt, dem Antragsgegner sei allerdings auch bekannt gewesen, dass die Zustimmung der Mitglieder des Verwaltungsausschusses heftig umstritten gewesen sei und es neben der Konzeption zur 26. Änderung des Flächennutzungsplanes eine weitere gefestigte Planungskonzeption ihrerseits nicht gegeben habe.

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Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,

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die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 5. September 2003 gegen die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens mit Verfügung des Antragsgegners vom 7. August 2003 wiederherzustellen.

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Der Antragsgegner beantragt,

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den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes abzulehnen.

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Er trägt u.a. vor: Er habe zwar zunächst die Bauvoranfrage negativ beschieden, ihm seien nach nochmaliger Prüfung anhand der jüngsten Rechtsprechung allerdings Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Ablehnungsentscheidung gekommen. Vor diesem Hintergrund sei es zum Abschluss der Vereinbarung vom 31. Juli 2003 gekommen, mit dem er sich zur Erteilung eines positiven Bauvorbescheides unter Verzicht des Beigeladenen auf die Errichtung weiterer Windenergieanlagen im Bereich der Antragstellerin verpflichtet habe. Die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit der Einvernehmensersetzung liege im überwiegenden Interesse des Beigeladenen. Dieser habe einen Rechtsanspruch auf Erteilung eines Bauvorbescheides zur Errichtung von zwei Windenergieanlagen gehabt. Die Erteilung sei jedoch an das gemeindliche Einvernehmen geknüpft. Eine wirksame und vollziehbare Einvernehmungsersetzung sei Voraussetzung einer Genehmigung im Bauvorbescheidsverfahren. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin sei der Beigeladene sehr wohl vor einem drohenden Rechtsverlust zu schützen. Die 26. Änderung des Flächennutzungsplanes zur Darstellung einer Sonderbaufläche „Windenergie“ sei zum Zeitpunkt der Ersetzungsentscheidung im Aufstellungsverfahren gewesen und sei zwischenzeitlich - nach Genehmigung der Bezirksregierung Weser-Ems vom 14. September 2003 - am 26. September 2003 durch Veröffentlichung im Amtsblatt in Kraft getreten. Der Bauvorbescheid habe daher vor dem Inkrafttreten der 26. Änderung des Flächennutzungsplanes erteilt werden müssen. Hierfür sei die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens mit der Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit der Verfügung unabdingbare Voraussetzung gewesen. Der Entwurf der 26. Änderung des Flächennutzungsplanes habe der Erteilung des Baubescheides nicht entgegengestanden. Aus dem Wortlaut und aus dem Sinn und Zweck des § 35 Abs. 3 S. 3 BauGB folge, dass die Ausschlusswirkung eines Flächennutzungsplanes nicht allein von dessen materieller Wirksamkeit abhänge, sondern dieser müsse formell mit seiner Veröffentlichung in Kraft getreten sein. Etwas anderes könne nur ganz ausnahmsweise dann gelten, wenn eine erneute Abänderung des Flächennutzungsplanes im Verlauf des Aufstellungsverfahrens schlechterdings ausgeschlossen erscheine. Dies sei in Grenzfällen denkbar, wenn die Aufstellung eines Flächennutzungsplanes sämtliche Verfahrensschritte bis hin zur aufsichtsbehördlichen Genehmigung durchlaufen habe und lediglich die Veröffentlichung im jeweiligen Amtsblatt ausstehe. Aus Sicht des Planungsträgers könne die Erteilung eines Bauvorbescheides nur wenige Tage vor Inkrafttreten des Flächennutzungsplanes nahezu verfahrensmissbräuchlich wirken. Allein das Abstellen auf die noch ausstehende Veröffentlichung des Flächennutzungsplanes erscheine daher als reiner Formalismus und entspreche wohl nicht den Wertungen des § 35 Abs. 3 BauGB. Ein derartiger Grenzfall liege hier aber ersichtlich nicht vor. Im Zeitpunkt der Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens am 7. August 2003 habe der Entwurf der 26. Änderung des Flächennutzungsplanes öffentlich ausgelegen. Nach Auslegung habe die Antragstellerin den Flächennutzungsplan dann am 2. September 2003 beschlossen. Die aufsichtsbehördliche Genehmigung sei nicht ohne weiteres vorsehbar gewesen. Dies habe die Antragstellerin im Verlauf des Verfahrens zur 26. Änderung des Flächennutzungsplanes selbst erfahren müssen. Nach Abänderung des Erläuterungsberichtes und erneuter - zweiter - Auslegung habe die Bezirksregierung Weser-Ems den Flächennutzungsplan letztlich für genehmigungsfähig erachtet. Das Vorhaben sei weder „BImSch- noch UVP-pflichtig“. Aber selbst wenn das Vorhaben als UVP-pflichtig anzusehen sei, könne dies letztlich nicht zur „Aufhebung des Bauvorbescheides“ führen. In diesem Zusammenhang sei darauf hingewiesen, dass eine Umweltverträglichkeitsprüfung nicht zwingend im Verfahren auf Erteilung eines Bauvorbescheides erfolgen müsse.

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Der Beigeladene beantragt,

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den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes abzulehnen.

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Zur Begründung führt er im Wesentlichen an: Der rechtliche Ansatz, den die Antragstellerin zur Annahme eines Begründungsmangels nach dem Maßstab des § 80 Abs. 3 VwGO anführe, sei unzutreffend. Für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage käme es bei der Erteilung einer Baugenehmigung oder eines Bauvorbescheides maßgeblich auf den Zeitpunkt der Erteilung der Genehmigung an. In ständiger Rechtsprechung vertrete das Bundesverwaltungsgericht die Ansicht, dass eine Änderung der Sach- und Rechtslage zu Lasten des Bauherrn in dem vom Nachbarn eingeleiteten Widerspruchsverfahren nicht zu berücksichtigen sei, weil dem Bauherrn sonst eine Rechtsposition entzogen würde, auf die er bislang einen Anspruch gehabt habe und die der Nachbar bislang habe dulden müssen. Diese Grundsätze würden auch im Falle des Drittwiderspruches einer Gemeinde gelten. Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt sei daher die am 7. August 2003 bestehende Sach- und Rechtslage. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens sei notwendig gewesen, weil die Antragstellerin ansonsten lediglich einen Widerspruch gegen die Ersetzungsverfügung und den positiven Bauvorbescheid hätte erheben müssen, um dem Widerspruch gegen die bauaufsichtliche Zulassung des Vorhabens zum Erfolg zu verhelfen. Im Übrigen sei die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens durch den Antragsgegner auch rechtmäßig gewesen und habe erfolgen müssen. Denn ein planreifer Entwurf einer Konzentrationsplanung i.S. des § 35 Abs. 3 S. 3 BauGB habe im maßgeblichen Zeitpunkt nicht vorgelegen. Aber selbst ein planreifer Entwurf könne einem privilegierten und damit planmäßig dem Außenbereich zugewiesenen Vorhaben nicht entgegengehalten werden. Insoweit verweise er auf den Beschluss des Verwaltungsgerichts Göttingen vom 28. Oktober 2003 (2 B 341/03). Danach verneint das Verwaltungsgericht Göttingen die vom Bundesverwaltungsgericht und vom Nds. Oberverwaltungsgericht bisher offen gelassene Frage, ob planreife Entwürfe eines Flächennutzungsplanes einen öffentlichen Belang i.S. von § 35 Abs. 3 S. 1 BauGB darstellen könnten. Dies folgere die Kammer daraus, dass § 35 Abs. 3 BauGB i.V.m. § 245 b Abs. 1 S. 1 BauGB insoweit eine Sonderregelung darstellten. Im Übrigen habe ein planreifer Entwurf im Zeitpunkt der Ersetzungsentscheidung am 7. August 2003 noch nicht vorgelegen. Zu diesem Zeitpunkt habe der Entwurf der 26. Flächennutzungsplanänderung erneut ausgelegen. Der Rat der Antragstellerin habe schließlich erst in seiner Sitzung am 2. September 2003 über die eingegangenen Anregungen und Stellungnahmen der Träger öffentlicher Belange entschieden. Selbst zu diesem Zeitpunkt sei allerdings noch nicht klar gewesen, ob die Genehmigung überhaupt und ohne Erteilung von Maßgaben durch die Bezirksregierung Weser-Ems erfolgen würde. Im Übrigen könne es dahinstehen, ob die Betreiber der Windenergieanlagen in unzulässiger Weise - was nicht der Fall sei - zusammengewirkt hätten bzw. zusammenwirken würden. Denn im Immissionsschutzrecht könne die Drittbetroffenenklage, jedenfalls gegenüber Anlagen, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahren nach § 19 BImSchG unterlägen, nur Erfolg haben, wenn die Feststellungen des Gerichts ergeben würden, dass die Genehmigung nach dem anzuwendenden, den Dritten zumindest auch schützenden materiellen Recht nicht oder nicht ohne Nebenbestimmungen zum Schutz des Dritten hätte erteilt werden dürfen. Hierfür lägen keine Anhaltspunkte vor. Im Übrigen sei in der Rechtsprechung anerkannt, dass die Verletzung des Verfahrenserfordernisses der Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung, Rechte Dritter allenfalls dann verletzen könne, wenn die konkrete Wahrscheinlichkeit bestehe, dass die Umweltverträglichkeitsprüfung zur Nichtzulassung des Vorhabens geführt hätte. Auch die Antragstellerin könne eine Genehmigung nicht mit dem verfahrensrechtlichen Argument zu Fall bringen, es habe vor Erteilung der Genehmigung eine Umweltverträglichkeitsprüfung des Vorhabens durchgeführt werden müssen. Aus diesem Einwand lasse sich jedenfalls keine rechtsfähige Verfahrensposition der Antragstellerin ableiten. Darüber hinaus drohe ein städtebaulicher Missstand nicht. Windenergieanlagen seien vielmehr bereits aufgrund einer planerischen Entscheidung des Gesetzgebers nach § 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB dem Außenbereich planmäßig zugewiesen. Im Übrigen könne ein städtebaulicher Missstand durch die beabsichtigte Errichtung von zwei Windenergieanlagen nicht entstehen. Schließlich könne ein „Planungserfordernis“ den Vorhaben nicht entgegengehalten werden. Hieran habe sich durch die neuere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. August 2002 zum Factory-Outlet-Center Zweibrücken nichts geändert, zumal die dortigen Grundsätze nur für Vorhaben gemäß § 35 Abs. 2 BauGB - nicht für privilegierte Vorhaben - aufgestellt worden seien. Die Antragstellerin habe im Übrigen nach der Entscheidung des Verwaltungsgerichts Oldenburg vom 7. März 2002 (4 A 1324/00) ausreichend Zeit gehabt, um kurzfristig eine neue Konzentrationsplanung i.S. des § 35 Abs. 3 S. 3 BauGB - wie nunmehr mit der 26. Flächennutzungsplanänderung geschehen - ins Werk zu setzen. Die in diesem Zusammenhang entstandenen Verzögerungen habe er nicht zu vertreten.

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Wegen des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf die Gerichtsakte und die Verwaltungsvorgänge der Antragstellerin und des Antragsgegners (Verwaltungsvorgang und Karte) verwiesen. Sie waren Gegenstand der Entscheidungsfindung.

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II. 1. Der nach § 80 Abs. 5 VwGO zu beurteilende Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ist zulässig.

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Der Antragstellerin steht ein Rechtsschutzbedürfnis für das vorliegende Verfahren zu. Denn selbst wenn sie - so die Behauptung des Beigeladenen - „ohne triftigen Grund“ die Unterzeichnung des Vertragstextes verweigert haben sollte, tritt hierdurch keine prozessuale Verwirkung ein. Mit dem Begriff des Rechtsschutzbedürfnisses wird zum Ausdruck gebracht, dass nur derjenige, welcher mit dem von ihm angestrengten gerichtlichen Rechtsschutzverfahren ein rechtsschutzwürdiges Interesse verfolgt, einen Anspruch auf eine gerichtliche Sachentscheidung hat. Bei Gestaltungsklagen und dem dazugehörigen Eilrechtsschutz - wie hier - ist im Regelfall vom Bestehen eines Rechtsschutzbedürfnisses auszugehen, da die Rechtsordnung immer dann, wenn sie ein materielles Recht gewährt, in aller Regel auch das Interesse dessen, der sich als Inhaber dieses Rechts sieht, auf gerichtlichen Schutz dieser Rechte anerkennt. Zu berücksichtigen ist, dass die Parteien auch nach den vom Beigeladenen zitierten Kommentarstellen bis zum endgültigen Vertragsschluss in ihren Entschließungen grundsätzlich frei sind, und zwar auch dann, wenn der andere Teil in Erwartung des Vertrages bereits Aufwendungen gemacht hat. Abgesehen davon, dass sich die Ersatzpflicht auf die nach der Entstehung des Vertrauenstatbestandes gemachten Aufwendungen beschränken würde, muss hier berücksichtigt werden, dass der Rat der Antragstellerin in seinen politischen Entscheidungen frei bleibt und die Antragstellerin die Vertragsunterzeichnung demzufolge - nach Nichtzustimmung des Rates zu dem Vertragsentwurf - nicht ohne Grund abgelehnt habe dürfte.

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Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ist aber unbegründet.

34

Prozessualer Prüfungsmaßstab ist § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO. Die im Rahmen dieses Antrages vorzunehmende Interessenabwägung zwischen dem Interesse des Antragsgegners und des Beigeladenen, das versagte Einvernehmen gemäß § 36 Abs. 2 S. 3 BauGB zu ersetzen und dem Interesse der Antragstellerin, von der Vollziehung der angegriffenen Verfügung vom 7. August 2003 einstweilen, d.h. bis zur rechtskräftigen Bescheidung des dagegen erhobenen Widerspruchs verschont zu bleiben, geht zu Lasten der Antragstellerin aus. Denn es lässt sich bei der in diesem Verfahren gebotenen, aber auch ausreichenden summarischen Rechtmäßigkeitsprüfung bereits jetzt absehen, dass die angegriffene Verfügung voraussichtlich rechtmäßig ist.

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Der angegriffene Bescheid des Antragsgegners vom 7. August 2003 über die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens nach § 36 Abs. 2 S. 3 BauGB ist voraussichtlich sowohl in formeller als auch in materieller Hinsicht rechtmäßig.

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Nach § 36 Abs. 2 S. 3 BauGB kann die nach Landesrecht zuständige Behörde ein rechtswidrig versagtes Einvernehmen der Gemeinde ersetzen.

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Der Antragsgegner ist gemäß § 36 Abs. 2 S. 3 BauGB i.V.m. §§ 1 a Nr. 1 und/oder Nr. 2 DVO-BauGB, 63 Abs. 1 NBauO zuständig für die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens. In diesem Zusammenhang kommt es nicht entscheidungserheblich darauf an, ob der Antragsgegner den Vorbescheid in einem baurechtlichen oder in einem immissionsschutzrechtlichen Verfahren zu erteilen gehabt hätte. Denn auch nach § 1 a Nr. 2 DVO-BauGB ist der Landkreis zuständig für die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens in den dort genannten Verfahren. Nach Anlage 2 Nr. 8.1 lit. a) der VO über die Regelung von Zuständigkeiten im Gewerbe- und Arbeitsschutzrecht sowie in anderen Rechtsgebieten vom 25. September 2001 (Nds. GVBl. S. 615, 725), geändert durch Artikel 2 der Verordnung vom 18. Dezember 2001 (Nds. GVBl. S. 817), ist für genehmigungsbedürftige Anlagen der Nr. 1.6 des Anhangs der VO über die genehmigungsbedürftigen Anlagen - 4. BImSchV - in der Fassung vom 14. März 1997 (BGBl. I S. 504), zuletzt geändert durch Artikel 2 der Verordnung vom 6. Mai 2002 (BGBl. I S. 1566), der Landkreis zuständig mit der Folge, dass vorliegend keine Zuständigkeitsproblematik auftritt.

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Die Antragstellerin hätte vor Erlass der Ersetzungsentscheidung durch den Antragsgegner aller Voraussicht nach auch nicht (erneut) angehört werden müssen. Allerdings erscheint es der Kammer nicht unbedenklich, dass die Antragstellerin vor Erlass der Ersetzungsentscheidung des Antragsgegners am 7. August 2003 nicht auf die veränderte Sichtweise des Antragsgegners hingewiesen wurde. Denn zu berücksichtigen ist, dass der Antragsgegner in dem auch der Antragstellerin bekannt gegebenen negativen Bauvorbescheid vom 30. Mai 2003 die Erteilung eines positiven Bauvorbescheides u.a. noch mit der Begründung abgelehnt hatte, die Antragstellerin habe das gemeindliche Einvernehmen rechtmäßig versagt. Der Antragsgegner macht geltend, dass ihm nach nochmaliger Prüfung anhand der jüngsten Rechtsprechung Zweifel an der Rechtmäßigkeit seiner Ablehnungsentscheidung gekommen seien. Es verwundert, dass der Antragsgegner die Antragstellerin nicht über seine Zweifel - dem Verwaltungsvorgang des Antragsgegner ist jedenfalls insoweit nichts zu entnehmen - informiert hat und ihr Gelegenheit gab, eine erneute Entscheidung über das gemeindliche Einvernehmen herbeizuführen.

39

Nach § 71 Abs. 4 MBO 2002 (§ 69 a Abs. 4 MBO a.F.) ist die Gemeinde vor Erlass der Genehmigung anzuhören. Dabei ist ihr Gelegenheit zu geben, binnen angemessener Frist erneut über das gemeindliche Einvernehmen zu entscheiden. Da die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens gegenüber der Antragstellerin einen Verwaltungsakt darstellt, muss sie grundsätzlich vor der Ersetzung angehört werden (Dürr, in: Brügelmann, Baugesetzbuch, Bd. 2, Stand: Oktober 2003, § 36 Rdnr. 52 m.w.N.; Söfker in: Ernst-Zinkahn-Bielenberg, BauGB, Kommentar, Stand: Oktober 2003, § 36 Rdnr. 42). Dabei ist die Frist grundsätzlich so zu bemessen, dass die Gemeinde auch ihre Möglichkeit wahrnehmen kann, über planungsrechtliche Sicherungsmaßnahmen nach den §§ 14 und 15 BauGB zu entscheiden. Der Gemeinde muss daher die Möglichkeit eröffnet sein, die planungsrechtlichen Vorgaben noch so zu verändern, dass sie die Verweigerung ihres Einvernehmens zu tragen vermögen (Horn, Das gemeindliche Einvernehmen unter städtebaulicher Aufsicht, NVwZ 2002, 406 (412 r. Sp.)).

40

Zu berücksichtigen ist vorliegend aber, dass eine unterbliebene Anhörung nur dann zur Rechtswidrigkeit der Ersetzung des Einvernehmens führen kann, wenn die Gemeinde Umstände vorbringen kann, die der für die Ersetzung zuständigen Behörde nicht bekannt waren. Es kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob § 46 VwVfG, wonach Verfahrensfehler nicht zur Aufhebung des Verwaltungsaktes führen, wenn in der Sache selbst keine andere Entscheidung ergehen kann, auf die vorliegende Verfahrenskonstellation Anwendung findet. Denn die Antragstellerin hat selbst im vorliegenden Verfahren zur Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nicht geltend gemacht, dass sie im Zeitpunkt der Ersetzungsentscheidung - abgesehen von der beabsichtigten 26. Änderung ihres Flächennutzungsplanes - andere, rechtlich mögliche Maßnahmen hätte ergreifen können und wollen. Eine gefestigte, in einem rechtsverbindlichen Beschluss verankerte Planungskonzeption habe es nämlich neben der Konzeption zur 26. Änderung des Flächennutzungsplanes nicht gegeben (s. Schriftsatz der Antragstellerin vom 5. Mai 2004, S. 4 unten).

41

Hiernach führt der Anhörungsfehler aller Voraussicht nach nicht zum Erfolg eines Rechtsbehelfs in der Hauptsache.

42

Auch inhaltlich bestehen keine rechtlichen Bedenken gegen die Ersetzung des Einvernehmens durch den Antragsgegner mit Bescheid vom 7. August 2003. Die Antragstellerin hat ihr Einvernehmen zu diesem Vorhaben nämlich rechtswidrig versagt.

43

Gemäß § 36 Abs. 2 S. 1 BauGB darf das nach § 36 Abs. 1 S. 1 BauGB erforderliche Einvernehmen der Gemeinde nur aus den sich aus den §§ 31, 33, 34 und 35 BauGB ergebenen Gründen versagt werden. Die Antragstellerin durfte demnach ihr Einvernehmen nur dann versagen, wenn das Vorhaben des Beigeladenen, gemessen an den maßgeblichen bauplanungsrechtlichen Vorschriften, hier also, da es sich um ein Außenbereichsvorhaben handelt, nach § 35 BauGB unzulässig ist. Ein weitergehendes Prüfungsrecht steht ihr nicht zu (Nds. Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 12. September 2003 - 1 ME 212/03 -, NVwZ-RR 2004, 91 ff. m.w.N.).

44

Die 7. Änderung des Flächennutzungsplanes der Samtgemeinde ... als Rechtsvorgängerin der Antragstellerin stand der Ersetzungsentscheidung des Antragsgegners nicht entgegen. Diese ist nach dem rechtskräftigen Urteil der Kammer vom 7. März 2002 (4 A 1324/00) abwägungsfehlerhaft und unwirksam (S. 8 UA; s. auch Nichtzulassungsbeschluss des Nds. Oberverwaltungsgerichts vom 27. August 2002 - 1 LA 129/02).

45

Die Antragstellerin macht zwar geltend, dem Antragsgegner stehe gegenüber dem Flächennutzungsplan der Antragstellerin in der Fassung der 7. Änderung keine Kompetenz zur „Normverwerfung“ zu. Hierbei übersieht die Antragstellerin aber, dass ein Flächennutzungsplan im Gegensatz zu einem Bebauungsplan, der als Satzung nach § 10 Abs. 1 BauGB beschlossen wird, als hoheitliche Maßnahme sui generis weder im Normenkontrollverfahren nach § 47 VwGO noch mit einer Anfechtungsklage angefochten werden kann. Denkbar ist in diesem Zusammenhang nur eine Inzidentkontrolle, die die Kammer in der soeben zitierten Entscheidung vorgenommen hat. Nach der Rechtsprechung des Nds. Oberverwaltungsgerichts (Beschluss vom 15. Oktober 1999 - 1 M 3614/99 -, NVwZ 2000, 1061 ff.) folgt aus der Bindung der Verwaltung an Recht und Gesetz nach Art. 20 Abs. 3 GG sogar die Befugnis der Behörden, die von ihnen anzuwendenden städtebaulichen Satzungen auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen und im Falle ihrer Nichtigkeit nicht anzuwenden (S. 1062 r. Sp.). Danach ist es den Behörden zwar verwehrt, eine als ungültig erkannte städtebauliche Satzung für nichtig zu erklären, wohl aber sind sie nach Art. 20 Abs. 3 GG verpflichtet, die als unwirksam erkannte Satzung nicht anzuwenden. Auch die von der Antragstellerin zitierte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 31. Januar 2001 - 6 CN 2/00 -, NVwZ 2001, 1035 ff.) spricht nicht für die von ihr vertretene Auffassung. Auch in dem dort genannten Fall ging es um eine Inzidentverwerfung eines für unwirksam gehaltenen Bebauungsplanes. Zwar erwägt das Gericht, ob sich aus der „Gerichtsgeprägtheit der Gewaltenteilung“, dem im Rechtsstaat verankerten Grundsatz der Rechtssicherheit und dem Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG ableiten lasse, dass zur Normverwerfung - im Sinne der Nichtanwendung mangelbehafteter und daher nichtiger untergesetzlicher Rechtsvorschriften - ausschließlich die Gerichte befugt seien. Bestünde ein „gerichtliches Verwerfungsmonopol“, wären die Behörden grundsätzlich verpflichtet, Rechtsvorschriften und damit auch Bebauungspläne zu beachten, solange diese nicht von der normerlassenden Stelle, bei Bebauungsplänen von der Gemeinde, aufgehoben oder durch ein Gericht gemäß § 47 Abs. 5 S. 2 VwGO mit allgemeiner Verbindlichkeit für nichtig erkannt worden seien. Der Ableitung aus weiteren, der Gestaltung durch den Gesetzgeber zugänglichen Verfassungsgrundsätzen entspräche es allerdings, andere Wege gerichtlicher Klärung gleich zu achten, wenn im Einzelfall den genannten Grundsätzen Genüge getan werde (BVerwG, a.a.O., S. 1037 r. Sp. m.w.N.). In dem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall hatte der VGH zuvor in einem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes, in dem der Antragsteller unter Hinweis auf die Rechtsgültigkeit des Bebauungsplanes die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruches gegen eine naturschutzrechtliche Anordnung begehrte, entschieden, der Bebauungsplan „W.“ sei nicht genehmigt und deshalb nicht wirksam geworden. Unter diesen besonderen Umständen - so das Bundesverwaltungsgericht - genüge bereits die Inzidentverwerfung des Bebauungsplanes im Beschluss des VGH den Anforderungen, die an eine gerichtliche Klärung der Gültigkeit der untergesetzlichen Rechtsvorschrift zu stellen sein könnten (a.a.O., S. 1038).

46

Hiernach stand die 7. Änderung des Flächennutzungsplanes der Samtgemeinde ... der Entscheidung des Antragsgegners über die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens nicht entgegen. Die Antragstellerin wusste um die Unwirksamkeit der 7. Änderung des Flächennutzungsplanes und leitete offensichtlich unter Berücksichtigung des Urteils der Kammer das Verfahren zur 26. Änderung des Flächennutzungsplanes ein. Es ist daher rechtlich nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner bei der Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens von der Unwirksamkeit der 7. Änderung des Flächennutzungsplanes der Samtgemeinde ... ausgegangen ist und sie seiner Entscheidung nicht zugrunde gelegt hat.

47

Der Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens stand auch ein Planungsbedürfnis (Planungserfordernis) als unbenannter öffentlicher Belang nach § 35 Abs. 3 S. 1 BauGB nicht entgegen.

48

Zwar kann die Zulassung eines Außenbereichsvorhabens am öffentlichen Belang des Planungserfordernisses scheitern. Ein solches Erfordernis liegt vor, wenn das Vorhaben einen Koordinierungsbedarf auslöst, dem nicht das Konditionalprogramm des § 35 BauGB, sondern nur eine Abwägung im Rahmen einer förmlichen Planung angemessen Rechnung zu tragen vermag (vgl. BVerwG, Urteil vom 1. August 2002 - 4 C 5/01 -, BVerwGE 117, 25 ff. = NVwZ 2003, 86 ff.). Aber abgesehen davon, dass die genannte Entscheidung zu einem sog. Factory-Outlet-Center zu § 35 Abs. 2 BauGB ergangen ist, ist nach neuester Rechtsprechung des Nds. Oberverwaltungsgerichts trotz möglicher Raumbedeutsamkeit der zu errichtenden Windenergieanlage das Erfordernis der Planungsbedürftigkeit als ein dem Vorhaben entgegenstehender öffentlicher Belang i.S. von § 35 Abs. 3 S. 1 BauGB nicht anzuerkennen (Nds. Oberverwaltungsgericht, Urteil vom 29. April 2004 - 1 LB 28/04 -, V.n.b.):

49

„Dem steht entgegen, dass der Gesetzgeber in § 35 Abs. 3 S. 3 BauGB das vom Bundesverwaltungsgericht in der Entscheidung vom 1. August 2002 für notwendig erachtete Entscheidungsprogramm zur Verfügung gestellt hat, mit dem eine Entscheidung über die Zulässigkeit des beabsichtigten privilegierten Vorhabens gesteuert werden kann. Die genannte Vorschrift stellt die Errichtung von Windenergieanlagen im gemeindlichen Außenbereich unter einen Planungsvorbehalt, der sich an die Gemeinden als Träger der Flächennutzungsplanung richtet. Der Planungsvorbehalt setzt gebietsbezogene Festlegungen des Plangebers über die Konzentration von Windenergieanlagen an bestimmten Standorten voraus, durch die zugleich ein Ausschluss der Anlagen an anderer Stelle im Plangebiet angestrebt und festgeschrieben wird..... Der Planungsvorbehalt des § 35 Abs. 3 S. 3 BauGB stellt somit den Gemeinden ein die Privilegierung flankierendes Instrument zur Verfügung, mit dem diese in die Lage versetzt werden, die bauliche Entwicklung im Außenbereich planerisch zu steuern. Könnte jeder raumbedeutsamen Windenergieanlage das Erfordernis einer Planungsbedürftigkeit gemäß § 35 Abs. 3 S. 1 BauGB entgegenhalten werden, liefe das gesetzgeberische Modell in § 35 Abs. 3 S. 3 BauGB, mit dem die Gemeinde die Möglichkeit erhält, die städtebauliche Entwicklung in ihrem Gemeindegebiet in geordnete Bahnen zu lenken, leer. Das in § 35 BauGB vorgesehene Entscheidungsprogramm reicht aus, um die Konfliktträchtigkeit einer Windenergieanlage mit einer Nennleistung von 1.500 kW, einer Nabenhöhe von 66,8 m und einem Rotormesser von 66 m in der Umgebung, in die das Vorhaben der Kläger konkret eingebettet ist, angemessen beurteilen zu können.... Gegen das Vorliegen eines entgegenstehenden öffentlichen Belanges in der Gestalt eines Planungsbedürfnisses spricht bei der vorliegenden Fallkonstellation auch, dass der Gesetzgeber zeitgleich mit der Privilegierung der Windenergieanlagen in § 35 Abs. 1 Nr. 7 BauGB 1996 (vgl. jetzt § 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB) den Gemeinden durch die Überleitungsvorschrift in § 245 b Abs. 1 S. 1 BauGB nur einen begrenzten Zeitraum „Luft“ zur Aufstellung eines Flächennutzungsplanes, der Konzentrationswirkung gemäß § 35 Abs. 3 S. 3 BauGB entfaltet, verschafft hat, obwohl auf der Hand lag, dass jedenfalls Gemeinden mit einer ausreichenden Windhöffigkeit sich zukünftig mit einem deutlich zunehmenden „Baudruck“ würden auseinandersetzen müssen. Eine zeitlich über den 31. Dezember 1998 hinausgehende Veränderungssperre zur Sicherung der Aufstellung eines Flächennutzungsplanes ist in das BauGB nicht aufgenommen worden. Diese gesetzgeberische Entscheidung würde konterkariert, wenn mit dem öffentlichen Belang des Planungsbedürfnisses das Vorhaben der Errichtung einer Windenergieanlage in der hier zur Bauvoranfrage gestellten Größenordnung verhindert werden könnte. Damit hätte dieser Belang die Funktion einer Veränderungssperre, die jedoch nur unter bestimmten Voraussetzungen zur Sicherung der Aufstellung eines Bebauungsplanes zulässig ist (Beschluss des Senats vom 24.7.2003 - 1 LA 329/03 -; NST-N 2003, 232).....Auch der rechtliche Ansatz, das Vorhaben löse ein Planungsbedürfnis aus, weil die geplante Anlage nicht allein, sondern als Teil eines faktischen Windparks betrachtet werden müsse, geht fehl.... Ob bei der Verwirklichung der Anlage der Kläger und der Anlagen anderer Bauinteressenten ein faktischer Windpark entsteht, ist nicht der maßgebliche Anknüpfungspunkt. Abzustellen ist allein auf das konkrete Einzelvorhaben der Kläger. Der Maßstab, der an das einzelne, zur Genehmigung gestellte Vorhaben anzulegen ist, verändert sich nicht dadurch, dass die Genehmigungsbehörde sich mit zahlreichen Vergleichsfällen konfrontiert sieht (BVerwG, Urt. v. 16.6.1994 - 4 C 20.93 -, BRS 56 Nr. 72). Das Einzelvorhaben der Kläger muss sich nicht, wie wenn es Teil eines Anlagenkomplexes wäre, die Wirkungen sonstiger zur Prüfung gestellter Windenergieanlagen zurechnen lassen (Nds. OVG, S. 11-13 UA).

50

Hiernach reicht das Entscheidungsprogramm des § 35 BauGB aus, um eine städtebauliche entstehende Konfliktlage im Außenbereich angemessen beurteilen zu können und diese Beurteilung dem behördlichen Entscheidungsverfahren zuzuweisen. Dies gilt nach Auffassung der Kammer selbst dann, wenn - wie hier - die Antragstellerin zunächst innerhalb der Zwei-Jahres-Frist bis zum 31. Dezember 1998 und damit rechtzeitig die 7. Änderung des Flächennutzungsplanes beschlossen und in Kraft gesetzt hatte. Dass sich die 7. Änderung des Flächennutzungsplanes letztlich als abwägungsfehlerhaft und damit unwirksam erwies (Urt. v. 7. März 2002 - 4 A 1324/00), kann der Antragstellerin nicht zum Vorteil gereichen. Denn auch insoweit sieht das Gesetz keinen Schutzmechanismus vor, um eine Planungsreparatur durchführen zu können, ohne sich entscheidungsreifen Bauvoranfragen bzw. Bauanträgen für die Errichtung von Windenergieanlagen erwehren zu müssen. Dies würde nämlich im Endeffekt bedeuten, dass es einer Gemeinde bei einer zunächst nicht sorgfältig durchgeführten Flächennutzungsplanung möglich wäre, über den vom BauGB vorgesehenen Zwei-Jahres-Zeitraum weitere Zeit für eine sorgfältige Flächennutzungsplanung zu gewinnen.

51

Der Ersetzungsentscheidung des Antragsgegners vom 7. August 2003 stand zu diesem Zeitpunkt auch nicht der Entwurf der 26. Änderung des Flächennutzungsplanes der Antragstellerin entgegen.

52

Es entspricht nunmehr gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass Planentwürfe im Rahmen des § 35 Abs. 3 S. 3 BauGB keine Beachtung finden können. Aus dem Wortlaut und dem Sinn und Zweck der genannten Vorschrift folgt, dass seine Ausschlusswirkung nicht nur von einer materiell rechtmäßigen Planung abhängt, sondern dass Pläne auch formell in Kraft getreten sein müssen (BVerwG, Urteil vom 13. März 2003 - BVerwG 4 C 3.02 -, RdL 2003, 319 (321 m.w.N.)).

53

Ob die Darstellungen eines Flächennutzungsplanentwurfs einem im Außenbereich privilegierten Vorhaben als öffentlicher Belang i.S. von § 35 Abs. 3 S. 1 BauGB entgegenstehen können, wird unterschiedlich beurteilt, ist vorliegend aber nicht entscheidungserheblich. Denn der Entwurf eines Flächennutzungsplanes kann jedenfalls nur dann einen öffentlicher Belang i.S. von § 35 Abs. 3 S. 1 BauGB darstellen, wenn er i.S. von § 33 BauGB „planreif“ ist (BVerwG, a.a.O., S. 321). Daran fehlt es vorliegend. Denn zum Zeitpunkt der Ersetzungsentscheidung lag der Entwurf der 26. Änderung des Flächennutzungsplanes nach § 3 Abs. 2 BauGB öffentlich aus. Es fehlte somit noch der Beschluss des Rates der Antragstellerin über den Flächennutzungsplan und die Genehmigung der Bezirksregierung Weser-Ems nach § 6 Abs. 1 BauGB. Es bedarf vorliegend keiner Entscheidung, von welchem Zeitpunkt an der Entwurf eines Flächennutzungsplanes als „planreif“ angesehen werden kann. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der die Kammer folgt, können sich Flächennutzungspläne, die sich in der Aufstellung befinden, jedenfalls dann nicht als hinderlicher öffentlicher Belang auswirken, wenn das Anregungsverfahren nach § 3 Abs. 2 BauGB - wie hier - noch nicht durchgeführt worden ist (BVerwG, Beschluss vom 9. August 1976 - IV B 153.75 -, Buchholz 406.11, § 35 BBauG Nr. 129 m.w.N.).

54

Die Antragstellerin kann der Ersetzungsentscheidung des Antragsgegners auch nicht mit Erfolg eine eventuelle Umgehung der Vorschriften des Bundesimmissionsschutzgesetzes und des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung entgegensetzen.

55

Zu berücksichtigen ist zunächst, dass es vorliegend nicht um die Rechtmäßigkeit bzw. Rechtswidrigkeit des ebenfalls am 7. August 2003 erteilten Bauvorbescheides geht. Vorliegend geht es um die Frage, ob die Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen für den Erlass der Ersetzungsentscheidung nach § 36 Abs. 2 S. 3 BauGB vorlagen. Die Regelung dient dem Schutz und der Sicherung des gemeindlichen Planungswillens. Herr des Baugenehmigungs- oder wie hier des Bauvorbescheidsverfahrens bleibt dagegen der Antragsgegner als Baugenehmigungsbehörde. Aus dem Gesichtspunkt der Planungshoheit ist es nämlich allein notwendig, dass der Gemeinde über ein hinreichend effektives Informations- oder Beteiligungsrecht die Gelegenheit gegeben wird, auf die bauaufsichtliche Entscheidung argumentativ Einfluss zu nehmen und städtebaulich reagieren zu können (vgl. Horn, a.a.O., S. 409 m.w.N.). Prüfungsmaßstab ist demnach für die Antragstellerin nicht, ob der Antragsgegner die nach ihrer Auffassung zutreffenden Verfahrensvorschriften - hier BImSchG und UVPG - zur Anwendung gebracht hat, sondern ob der Antragsgegner mit seiner Ersetzungsentscheidung in rechtswidriger Weise in ihre Planungshoheit nach Art. 28 Abs. 2 GG eingegriffen hat. Im Übrigen kann die Antragstellerin lediglich Eingriffe in ihre eigene Rechtsposition abwehren. Ob eine Vorschrift des öffentlichen Baurechts oder des Immissionsschutzrechts eine solche Rechtsposition, also ein subjektiv öffentliches Recht enthält, beurteilt sich nach der sogenannten Schutznormtheorie. Danach vermitteln Drittschutz nur solche Vorschriften, die nach dem in ihnen enthaltenen, durch Auslegung zu ermittelnden Entscheidungsprogramm auch der Rücksichtnahme auf die Interessen des betroffenen Dritten dienen. Dritter ist, da die Ersetzungsentscheidung des Antragsgegners die durch das Selbstverwaltungsrecht geschützte Planungshoheit der Gemeinde tangiert, die Antragstellerin. Drittschutz wegen der Verletzung formellen Rechts kommt allerdings nur ausnahmsweise in Betracht. Die verfahrensrechtlichen Vorschriften der §§ 10, 19 BImSchG allein begründen keine Rechtsposition der Antragstellerin, weil ein Verstoß gegen Verfahrensrecht für sich gesehen die Aufhebung des möglicherweise verfahrensfehlerhaften Verwaltungsaktes nicht nach sich zieht. Auch die Vorschriften über das Erfordernis einer Umweltverträglichkeitsprüfung begründen kein Abwehrrecht zu Gunsten der Antragstellerin (vgl. Nds. Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 11. Februar 2004 - 8 LA 206/03 -, NVwZ-RR 2004, 407 m.w.N.; OVG Münster, Beschluss vom 7. Januar 2004 - 22 B 1288/03 -, NVwZ-RR 2004, 408 ff. m.w.N.; Beschluss vom 1. Juli 2002 - 10 B 788/02 -, NVwZ 2003, 361 ff. m.w.N.). Des Weiteren ist das Erfordernis einer Umweltverträglichkeitsprüfung oder einer Genehmigung nach BImSchG lediglich ein Indiz dafür, dass ein Vorhaben mit bedenklichen Belastungen verbunden ist und daher einer genaueren Prüfung unterzogen werden muss. Ein Belastungswert, der eine Umweltverträglichkeitsprüfung auslöst oder eine Genehmigung erforderlich macht, stellt aber nicht schon einen Belang dar, der eine Zulassung eines privilegierten Vorhabens nach § 35 Abs. 1 BauGB ausschließt. Mehr ist auch nicht dem von der Antragstellerin zitierten Beschluss des Nds. Oberverwaltungsgerichts vom 15. Januar 2003 (- 1 ME 325/02 -, NVwZ-RR 2003, 342) zu entnehmen, in dem ausgeführt wird, dass eine hohe Viehdichte ohne Nachweis konkreter städtebaulicher Missstände nicht ausreicht, das Entgegenstehen öffentlicher Belange zu begründen.

56

Die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens leidet voraussichtlich auch nicht unter Ermessensfehlern. In Rechtsprechung und Literatur ist streitig, ob § 36 Abs. 2 S. 3 BauGB eine Ermessensentscheidung eröffnet (bejahend: Söfker, a.a.O., § 36 Rdnr. 41; Dürr, a.a.O., § 36 Rdnr. 49, jeweils m.w.N.; verneinend: Dippel, NVwZ 1999, 921 (924); offen: Nds. Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 12. September 2003 - 1 ME 212/03 -, NVwZ-RR 2004, 91 (93 m.w.N.)). Die beschließende Kammer lässt es dahingestellt, ob es sich bei der Ersetzungsentscheidung nach § 36 Abs. 2 S. 3 BauGB um eine Ermessensentscheidung handelt. Sollte dem Antragsgegner bei seiner Entscheidung ein Ermessen zugestanden haben, so hat er dieses nach der im vorliegenden Verfahren gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage in rechtlich nicht zu beanstandender Weise ausgeübt.

57

Entgegen der von der Antragstellerin vertretenen Auffassung hat der Antragsgegner mit seiner Ersetzungsentscheidung und dem Erlass eines positiven Bauvorbescheides den Beigeladenen nicht zu Unrecht auf die „Überholspur“ gesetzt und damit die Bemühungen der Antragstellerin vereitelt. Die 26. Änderung des Flächennutzungsplanes befand sich in der öffentlichen Auslegung mit der Folge, dass der Antragsgegner insoweit keinen Einfluss mehr auf das Änderungsverfahren des Flächennutzungsplanes nehmen konnte. Dass der Antragsgegner nach nochmaliger Prüfung der Sach- und Rechtslage nach Erlass des negativen Bauvorbescheides vom 30. Mai 2003 zu dem Ergebnis gelangt ist, dass die Antragstellerin ihr Einvernehmen zu Unrecht versagt hat und der Beigeladene einen Anspruch auf Erlass eines positiven Bauvorbescheides hatte, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Der Antragsgegner hatte nämlich zu berücksichtigen, dass er sich - ebenso wie im Übrigen möglicherweise auch die Antragstellerin - bei einer verzögerten Erteilung eines Bauvorbescheides möglicherweise schadensersatzpflichtig gemacht hätte, wenn zwischenzeitlich die 26. Änderung des Flächennutzungsplanes in Kraft getreten wäre. Auf eine mögliche Schadensersatzpflicht ist der Antragsgegner bereits in der Stellungnahme des Beigeladenen vom 2. April 2003 hingewiesen worden. Die mögliche Gefahr eines Amtshaftungsanspruchs verkennt auch die Antragstellerin nicht, indem sie anführt, es sei der Bauaufsichtsbehörde verwehrt, ein Baugesuch bewusst liegen zu lassen, bis die Gemeinde Zeit gehabt habe, das Planungsinstrumentarium nach den §§ 14, 15 BauGB in Gang zu setzen. Abgesehen davon, dass nach den obigen Ausführungen die Antragstellerin keine derartigen Planungsabsichten hatte bzw. wohl nicht hätte verwirklichen können, ist es unter Berücksichtigung der Ermessensfehlerlehre rechtlich nicht beanstanden, dass der Antragsgegner sich für die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens entschieden und damit zur Abwehr von möglichen Amtshaftungsansprüchen entschlossen hat.

58

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin liegen auch keine Anzeichen dafür vor, dass der Antragsgegner sich aufgrund der mit dem Beigeladenen am 31. Juli 2003 geschlossenen Vereinbarung zur Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens ohne Berücksichtigung der Sach- und Rechtslage verpflichtet fühlte. Wie dargestellt, lagen die rechtlichen Voraussetzungen für die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens vor. Es ist demnach rechtlich aller Voraussicht nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner, um der „Schwemme“ von Bauvoranfragen Herr zu werden, sich für den Abschluss der Vereinbarung vom 31. Juli 2003 entschied. Mit dem Abschluss der genannten Vereinbarung bezweckte der Antragsgegner die Reduzierung der ihm vorliegenden Bauvoranfragen, die - wenn es nicht zum Abschluss dieser Vereinbarung gekommen wäre - möglicherweise bis zum Inkrafttreten der 26. Änderung des Flächennutzungsplanes positiv hätten beschieden werden müssen. Insofern ist der Antragstellerin darin zuzustimmen, dass der Antragsgegner einen eigenen „Plan“ zur Reduzierung der Bauanfragen bzw. anstehenden Bauanträgen verfolgte. Damit hat er aber nicht zum Nachteil der Antragstellerin in ihre gemeindliche Planungshoheit eingegriffen.

59

Auch der von der Antragstellerin behauptete Begründungsmangel nach § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO liegt nicht vor.

60

Nach § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO ist das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit des Verwaltungsaktes im Regelfall schriftlich zu begründen. Damit soll der Behörde der Ausnahmecharakter der Vollziehungsanordnung vor Augen geführt und zugleich Sorge dafür getragen werden, dass vor Erlass der Anordnung alle Gesichtspunkte sorgfältig geprüft und abgewogen werden. Insoweit unterzieht das Verwaltungsgericht die Begründung allerdings keiner Rechtmäßigkeitskontrolle. Die die sofortige Vollziehbarkeit anordnende Behörde darf sich nur nicht auf die Wiedergabe des Gesetzeswortlauts beschränken oder die Anordnung mit dem Hinweis auf die offensichtliche Rechtmäßigkeit der Verfügung begründen.

61

Hiernach hat der Antragsgegner die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit in einer dem § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO entsprechenden Weise mit einzelfallbezogenen Erwägungen begründet. Ob diese Erwägungen rechtlich zutreffend sind, ist nach den obigen Ausführungen nicht maßgebend. Allerdings - und darauf sei zur Klarstellung hingewiesen - wird nach herrschender Meinung durch die Erhebung eines die aufschiebende Wirkung auslösenden Widerspruchs nicht die „Wirksamkeit eines Bescheids“ - hier der Ersetzungsverfügung, nicht des Bauvorbescheides -, sondern lediglich seine Vollziehbarkeit gehemmt mit der Folge, dass nach Anfechtung eines das Einvernehmen der Gemeinde ersetzenden Bescheides ein positiver Bauvorbescheid mangels Vollziehbarkeit der Ersetzungsverfügung nicht ergehen könnte. Die Wirksamkeit des Ersetzungsbescheides würde aber durch die Erhebung eines die aufschiebende Wirkung auslösenden Widerspruches nicht berührt. Insofern ist dem Antragsgegner darin zuzustimmen, dass bei einer Ersetzungsentscheidung ohne Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit dem Beigeladenen durch das Inkrafttreten der 26. Änderung des Flächennutzungsplanes ein Rechtsverlust gedroht hätte. Dies übersieht die Antragstellerin in ihrer Antragsschrift vom 3. Dezember 2003 (S. 5 f.). Hätte der Antragsgegner demnach die sofortige Vollziehbarkeit der Ersetzungsverfügung vom 7. August 2003 nicht ausgesprochen, hätte bei Erhebung eines Widerspruchs der Antragstellerin gegen die Ersetzungsentscheidung der positive Bauvorbescheid erst gar nicht ergehen können bzw. hätte diesen bei Erhebung des Widerspruches mangels Vollziehbarkeit der Ersetzungsentscheidung ohne weiteres rechtswidrig gemacht.

62

Soweit die Antragstellerin auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. September 2002 (4 C 10/01, BVerwGE 117, 44 ff. = NVwZ 2003, 214 ff.) verweist und anführt, das Bundesverwaltungsgericht habe „ausdrücklich“ ausgeführt, dass sich nur die bestandskräftige Baugenehmigung gegenüber nachfolgenden Rechtsänderungen durch das Inkrafttreten einer Veränderungssperre oder eines Bebauungsplanes durchsetzen kann, ist das Zitat insoweit unvollständig, als das Bundesverwaltungsgericht anschließend ausführt, dass der gerichtlich festgestellte Anspruch auf Erteilung eines Bauvorbescheides - auch hinsichtlich des Vertrauensschutzes - nicht die gleiche Rechtsposition „wie ein bereits erlassener Bauvorbescheid“ verleihe. Wie aus § 14 Abs. 3 BauGB zu ersehen sei, schütze erst ein „erteilter Bescheid“ den Bauherrn vor Rechtsänderungen. Bis dahin stehe der Anspruch auf Erteilung, auch wenn er rechtskräftig tituliert sei, unter dem Vorbehalt, dass sich die Sach- und Rechtslage nicht in rechtlich relevanter Weise ändere (NVwZ 2003, 214 (215)). Im Übrigen entspricht es der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der sich die Kammer angeschlossen hat, dass sich die Frage, ob eine angefochtene Baugenehmigung den Nachbarn in seinen Rechten verletzt, grundsätzlich nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung beurteilt. Nur nachträgliche Änderungen zu Gunsten des Bauherrn sind zu berücksichtigen (BVerwG, Beschluss vom 23. April 1998 - 4 B 40/98 -, NVwZ 1998, 1179 - dort als st. Rspr. bezeichnet). Auf eine Bestandskraft der Baugenehmigung oder des Bauvorbescheides kommt es für die Schaffung einer gesicherten Rechtsposition demnach nicht an.

63

Nach alledem war der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes mit der Kostenfolge aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO abzulehnen. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen waren für erstattungsfähig zu erklären, da er sich durch die Stellung eines eigenen Sachantrages am Kostenrisiko des Verfahrens beteiligt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO).

64

2. er Streitwert ergibt sich aus §§ 13 Abs. 1 S. 1, 20 Abs. 3 und 25 Abs. 2 GKG i.V.m. Nr. 16 der regelmäßigen Streitwertannahmen des 1. und 9. Senats des Nds. Oberverwaltungsgerichts für Verfahren, die nach dem 1. Januar 2002 anhängig geworden sind (Nds. VBl. 2002, 192 = NordÖR 2002, 197). Danach beträgt der Streitwertrahmen bei der Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens 5.000,-- bis 150.000,-- €. Angesichts der Bedeutung, die die Antragstellerin der Verhinderung dieses Vorhabens beimisst, ist es gerechtfertigt, den Streitwert für das Hauptsacheverfahren mit 20.000,-- € anzunehmen. Dieser Wert ist für das Eilverfahren nach Nummer 18 b) der Streitwertannahmen zu halbieren (vgl. hierzu Nds. Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 12. September 2003 - 1 ME 212/03, NVwZ-RR 2004, 91 ff., insoweit allerdings nicht veröffentlicht).

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