Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2003-04-30, Aktenzeichen 6 U 202/02
ECLI:DE:OLGK:2003:0430.6U202.02.00

Tenor

I.

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 05.11.2002 verkündete Urteil der 33. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 33 O 169/02 - unter Zurückweisung der Berufung im übrigen teilweise abgeändert und im Hauptausspruch insgesamt wie folgt neu gefasst:

1.

Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zur Dauer von sechs Monaten, oder der Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen, zu Zwecken des Wettbewerbs im geschäft-lichen Verkehr One-Way-Preise der Beklagten mit den One-Way-Business-Class-Tarifen der Klägerin zu vergleichen,

wie nachstehend wiedergegeben:

pp.

2.

Die Beklagte wird ferner verurteilt, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie die unter Ziffer I. 1. bezeichnete Wettbewerbshandlung begangen hat, und zwar insbesondere bei Einsatz von schriftlichen Werbemitteln durch Angabe der Art des Werbemittels, des Zeitpunkts, der Anzahl und der Auflage sowie des Verteilerkreises der Werbemittel.

3.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter Ziffer I. 1. bezeichnete Wettbewerbshandlung entstanden ist und künftig noch entstehen wird.

4.

Die Klage im übrigen wird abgewiesen.

II.

Die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz trägt die Beklagte. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 7% und die Beklagte zu 93%.

III.

Das Urteil ist, soweit nicht die grundsätzliche Schadensersatzpflicht der Beklagten (Ziffer I.3 des Tenors) festgestellt wird, vorläufig vollstreckbar.

Beiden Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung abzuwenden, wenn nicht die jeweils vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Sicherheitsleistungen betragen hinsichtlich des Unterlassungsausspruchs (Ziff. I.1 des Tenors) 45.500,00 EUR, hinsichtlich der Auskunftserteilung (Ziff. I. 2 des Tenors) 6.500,00 EUR und hinsichtlich der Kostenerstattungsansprüche jeweils 120 % des zu vollstreckenden Betrages.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

B E G R Ü N D U N G

2

I.

3

Die Klägerin nimmt die Beklagte, eine konkurrierende
Fluggesellschaft, auf Unterlassung der aus dem Tenor zu Ziffer I. 1
ersichtlichen Werbung in Anspruch. Sie hält diese am 23.11.2001 in
der Frankfurter Allgemeinen Zeitung publizierte Werbung unter
mehreren Gesichtspunkten für irreführend. Das Landgericht hat der
Klage mit Urteil vom 05.11.2002, auf dessen tatsächliche
Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, in
vollem Umfang stattgegeben, wobei die Kammer ergänzend auf die
Entscheidungsgründe ihres Urteils vom 12.02.2002 in dem
vorausgegangenen einstweiligen Verfügungsverfahren - 33 O 385/01 -
verwiesen hat.

4

Mit ihrer Berufung wendet sich die Beklagte gegen dieses Urteil,
gegen die Verurteilung zu Unterlassung, Auskunftserteilung und
Feststellung der Schadensersatzpflicht wegen der werblichen
Behauptung, die Klägerin biete Flüge nach Shannon, Bournemouth,
Montpellier und/oder Perpignan an, aber nur, soweit die Flugziele
nach Shannon und Montpellier betroffen sind. Sie wiederholt und
vertieft ihre Auffassung, dass ein wettbewerbsrechtlicher
Unterlassungsanspruch der Klägerin mangels einer Gefahr der
Irreführung des angesprochenen Verkehrs nicht gegeben sei. Die
Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil.

5

Die Akten des vorangegangenen einstweiligen Verfügungsverfahrens
- 33 O 385/01 Landgericht Köln - einschließlich des Sonderheftes
waren zu Informationszwecken beigezogen und Gegenstand der
mündlichen Verhandlung.

6

II.

7

Die in formeller Hinsicht einwandfreie und insgesamt zulässige
Berufung der Beklagten hat in der Sache nur teilweise Erfolg,
soweit sie nämlich zu Unterlassung, Auskunftserteilung und
Feststellung der Schadensersatzpflicht bezüglich ihrer Behauptung
verurteilt worden ist, die Klägerin biete Flüge nach Shannon und
Montpellier an.

8

Die von der Klägerin in der Berufungsverhandlung vertretene
Auffassung, insoweit sei die Berufung nicht in zulässiger Weise
begründet worden, vermag der Senat angesichts der Ausführungen auf
S. 7 ab Ziff. 3 - S. 10, 13-20 der Berufungsbegründung nicht zu
teilen.

9

1.

10

Die beanstandete Werbeaussage der Beklagten, die Klägerin biete
Flüge nach Shannon und Montpellier an, ist nicht irreführend i.S.
des § 3 UWG.

11

Welche Erwartungen und Vorstellungen die Werbeaussagen der
Beklagten hervorrufen, ist aus der Sicht des von der Werbung
angesprochenen, durchschnittlich informierten, aufmerksamen und
verständigen Verbrauchers zu beurteilen (BGH WRP 2003, 273, 274 -
"Computerwerbung II"). Die in einer überregionalen Tageszeitung,
der Frankfurter Allgemeinen Zeitung, veröffentlichte Werbeanzeige
der Beklagten richtet sich an Endverbraucher des allgemeinen
Publikums, welche zumindest gelegentlich Flüge zu europäischen
Zielen buchen. Die Mitglieder des Senats, welche diesem
Personenkreis ebenso wie die Mitglieder der erstinstanzlich
befassten Kammer des Landgerichts angehören, sind insoweit zu einer
Feststellung der Irreführungsgefahr aufgrund eigener Anschauung und
Erfahrung in der Lage. Denn der Tatrichter kann eine
Irreführungsgefahr aus eigener Sachkunde und Lebenserfahrung auch
verneinen (vgl. BGH WRP 2002, 527 - "Elternbriefe").

12

Für die fraglichen Ziele Shannon und Montpellier steht fest,
dass die Flüge unmittelbar auch bei der Klägerin gebucht und die
Tickets bei ihr bezahlt werden können. Unstreitig führt die
Klägerin jeweils die erste der Teilstrecken selbst durch, d.h. nach
London/Heathrow für die Strecke nach Shannon und nach Paris/Charles
de Gaulle für die Strecke nach Montpellier, wobei ein einheitliches
Flugticket für die gesamte Strecke bis zum Bestimmungsort
ausgestellt und die jeweils erste Teilstrecke unter einer
LH-Flugnummer der Klägerin durchgeführt wird. In ihren
Beförderungsbedingungen, vorgelegt als Anlage B 18, dort u.a. in
Art. XIV, weist die Klägerin darauf hin, dass auch bei einer
Verbindung von Flugschein mit Anschlussflugschein eines anderen
Luftfrachtführers ein einheitlicher Beförderungsvertrag vorliegt.
Dann gilt dies aber auch für die hier fragliche Form des
Interlining, bei der die Klägerin unmittelbar selbst
Vertragspartnerin des Kunden wird, weil sie eine Teilstrecke selbst
fliegt. Jedenfalls im hier zu beurteilenden Fall, in dem die
Klägerin selbst das einheitliche Flugticket für einen
Interlining-Flug nach Shannon oder Montpellier ausstellt bzw.
ausstellen kann, die Zahlung entgegen nimmt und sodann eine
Teilstrecke unter eigener Flugnummer selbst ausführt, liegt aus
Sicht des Verkehrs eine i.S. des § 2 Abs. 1 UWG von ihr unmittelbar
angebotene Dienstleistung vor, und nicht etwa eine Dienstleistung
sonstiger Luftfrachtführer, für welche sie in der Art einer
Reiseagentur das Ticket verkaufen würde. Unerheblich, weil für den
angesprochenen Verbraucher nicht maßgeblich, ist deshalb, ob die
Ziele Shannon und Montpellier in ihrem offiziellen Flugplan
enthalten sind oder über welches - für den Verbraucher ohnehin
wenig transparente - Buchungssystem im Internet die
Interlining-Flüge auch erhältlich sind.

13

Ob die fragliche Werbung der Beklagten Irreführungspotential
unter dem Gesichtspunkt hat, dass für die Kaufentscheidung bzw. die
wirtschaftliche Entschließung des Verbrauchers maßgebliche Umstände
verschwiegen oder zumindest nicht im erforderlichen Maße
klargestellt werden, weil die Klägerin anders als die Beklagte
keine Direktflüge nach Shannon und Montpellier anbietet,
bedarf keiner Entscheidung. Auf den Hinweis des Senats in der
mündlichen Verhandlung, dass ein Petitum dahingehend, die Beklagte
möge die Behauptung unterlassen, die Klägerin biete
Direktflüge zu diesen Bestimmungsorten an, nicht von dem
Klageantrag umfasst ist, hat die Klägerin dieses Begehren nämlich
nicht zum Gegenstand eines Hilfsantrages gemacht.

14

2.

15

Ohne Erfolg bleibt die Berufung demgegenüber, soweit das
Landgericht es der Beklagten untersagt hat, ihre One-Way-Preise mit
den One-Way-Business-Class-Tarifen der Klägerin zu vergleichen.

16

a)

17

Irreführend i.S. des § 3 UWG ist die beanstandete Werbung
allerdings nicht schon deshalb, weil erhebliche Teile des
angesprochenen Verkehrs, nämlich die an der Buchung von Hin- und
Rückflügen interessierten Verbraucher, über den unmittelbaren
Inhalt der Aussage hinaus in der Art einer Suggestion einen
falschen Eindruck über die tatsächlichen Preisverhältnisse erwerben
würden, indem sie die angegebenen One-Way-Preise gedanklich
annähernd verdoppeln, um den Preis eines Hin- und Rückfluges zu
errechnen. Diese von der Klägerin übernommene Argumentation in dem
angefochtenen Urteil ist nach Ansicht des Senats nicht
überzeugend.

18

In die Würdigung, wie Werbeangaben in ihrer Gesamtheit auf den
angesprochenen Verbraucher wirken, können zwar auch allgemeine
Erfahrungstatsachen des Verkehrs einbezogen werden. Der
durchschnittlich informierte, aufmerksame und verständige
Verbraucher wird aber auch dann, wenn er an einem Hin- und Rückflug
interessiert ist, die beworbenen One-Way-Flugpreise nicht zum
Anlass nehmen, durch Verdopplung oder annähernde Verdopplung dieser
Tarife die Kosten für einen Hin- und Rückflug zu errechnen. Nach
der bislang ganz überwiegend praktizierten Preispolitik und
Tarifstruktur der renommierten Fluggesellschaften, zu denen die
Klägerin gehört, sind die Preise für Hin- und Rückflüge abhängig
von der Abflugzeit, dem Passagieraufkommen, auch der
Aufenthaltsdauer am Zielort, lassen sich aber gerade nicht durch
exaktes oder annäherndes Verdoppeln der Preise eines One-Way-Fluges
errechnen. Erheblichen Teilen des angesprochenen Verkehrs ist diese
langjährige Tarifstruktur der etablierten Fluggesellschaften
bekannt. Infolgedessen wird eine Verdopplung - anders als z.B. bei
dem bis Ende 2002 praktizierten und auf einer Verdopplung des
einfachen Fahrpreises tatsächlich beruhenden Tarifsystem der
Deutschen Bahn - gedanklich gar nicht erst vorgenommen werden. Die
gegenteilige Auffassung der Klägerin geht von der Annahme aus, dass
der Verkehr beim Verständnis der Anzeige von einer Tarifpolitik der
Fluggesellschaften bei Hin- und Rückflügen ausgeht, die es in
Wirklichkeit nicht gibt.

19

b)

20

Die Gefahr einer Irreführung des angesprochenen Verkehrs besteht
hingegen unter dem Aspekt, dass Preise der Beklagten für
kontingentierte One-Way-Flüge mit Preisen der Klägerin für
One-Way-Business-Class-Flüge, welche für alle verfügbaren Plätze
gelten, verglichen werden.

21

Ein Vergleich mit fremden Preisen setzt voraus, dass es sich um
im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 1 UWG vergleichbare Waren oder
Dienstleistungen handelt. Bei Einbeziehung konkurrierender Angebote
in seine Werbung ist der Werbende allerdings nicht gehalten,
umfassend auf sämtliche Vor- und Nachteile der verglichenen
Produkte einzugehen, insbesondere nicht, alle Vorteile des
gegnerischen Produkts hervorzuheben (Köhler/Piper a.a.O. § 3 Rn.
170 ). Erst wenn Angaben so unvollständig sind, dass eine
unsachliche Beeinflussung der Kaufentscheidung des Verbrauchers zu
befürchten ist, oder wenn die Konditionen der Angebote sich
wesentlich unterscheiden, kann die Werbung irreführend sein
(Köhler/Piper a.a.O. § 3 Rn. 170 und § 2 Rn. 37).

22

Diese Voraussetzungen liegen indes hier vor. Für die
wirtschaftliche Entscheidung des Verbrauchers ist neben dem Preis
der angebotenen Flüge auch deren Verfügbarkeit von maßgeblichem
Interesse. Während die Klägerin die in den Vergleich eingestellten
One-Way-Business-Class-Tarife auf allen verfügbaren Plätzen
anbietet, besteht für die von der Beklagten offerierten
One-Way-Flüge nur ein begrenztes Kontingent. Ob dieses Kontingent
auf 25 % der Plätze beschränkt ist, wie die Klägerin behauptet,
oder der Behauptung der Beklagten zufolge für ca. 50 - 70 % der
angebotenen Flüge nach Glasgow, London, Shannon, Mailand,
Bournemouth, Pisa, Pescara, Montpellier, Oslo und Perpignan
verfügbar ist, bedarf keiner Aufklärung. Vergleichbar wäre
allenfalls ein Angebot der Beklagten, das für mindestens 90 % der
verfügbaren Plätze erhältlich ist, und ein Kontingent in dieser
Höhe behauptet auch die Beklagte nicht für die hier fraglichen
Flugziele.

23

Der in der beanstandeten Werbung erfolgte Hinweis der Beklagten
auf eine beschränkte Verfügbarkeit der Angebote ist nicht
ausreichend, dem aufmerksamen und verständigen
Durchschnittsverbraucher in der Situation, in der er mit der
Aussage konfrontiert wird, aufzufallen und eine Irreführung zu
beseitigen.

24

Eine blickfangmäßig herausgestellte Angabe darf für sich
genommen nicht unrichtig oder auch nur für den Verkehr
mißverständlich sein. Eine irrtumsausschließende Aufklärung kann in
solchen Fällen durch einen klaren und unmißverständlichen Hinweis
erfolgen, wenn dieser am Blickfang teilhat und dadurch eine
Zuordnung zu den herausgestellten Angaben gewahrt bleibt (BGH in
ständiger Rechtsprechung; vgl. zuletzt BGH GRUR 2003, 249 - "Preis
ohne Monitor"). Dies ist hier nicht der Fall.

25

Die dem Verbraucher durch den Werbevergleich vermittelte
Vorstellung, (auch) die One-Way-Preise der Beklagten seien für alle
verfügbaren Plätze erhältlich, wird nicht durch den im weiteren
Text der Werbung enthaltenen Hinweis "Angebot vorbehaltlich
Verfügbarkeit und besonderen Bedingungen" aufgehoben. Dieser
Hinweis ist - anders als z.B. die in der Anzeige verwendeten
"Sternchen"-Hinweise auf abweichende Ziel-Flughäfen - ohne Bezug zu
dem blickfangmäßig herausgestellten Preisvergleich selbst
angebracht. Er findet sich lediglich in gegenüber dem Blickfang
sehr viel kleiner gesetzter, nur bei intensiver Betrachtung
lesbarer Schrift am unteren Rand der Werbeanzeige. Der Text ist
zudem eingestellt in eine Reihe von allgemeinen Informationen über
die zeitliche Dauer, Zahlungs- und Buchungsmodalitäten u.ä. des
Angebots, wodurch er der Aufmerksamkeit entgehen kann. Der Hinweis
auf die Platzkontingentierung nimmt damit weder an dem
blickfangmäßig herausgestellten Werbevergleich teil, noch ist er
geeignet, dem aufmerksamen Durchschnittsleser überhaupt aufzufallen
und so den durch den optisch besonders hervorgehobenen
Preisvergleich verursachten Irrtum zu korrigieren. Zudem ist der
Hinweis auf ein Angebot "vorbehaltlich Verfügbarkeit" inhaltlich
unzureichend, eine Irreführung aufzuheben, nämlich so allgemein
gehalten, dass der Verbraucher nicht in die Lage versetzt wird,
eine konkrete Vorstellung von dem tatsächlichen Platzkontingent zu
erhalten.

26

3.

27

Die auf dem Unterlassungsanspruch gründenden Annex-Ansprüche auf
Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten
sind, soweit Gegenstand der Berufung, aus den erörterten Erwägungen
nur begründet, soweit sie sich auf Wettbewerbshandlungen im Sinne
von Ziffer I. 1 des Tenors beziehen.

28

4.

29

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1
ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt
sich aus §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

30

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543
Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Es handelt sich um eine
Rechtssache, deren Entscheidungsschwerpunkt im tatrichterlichen
Bereich liegt. Ihr kommt weder grundsätzliche Bedeutung zu, noch
erfordert die Rechtsfortbildung oder die Sicherung einer
einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung durch den
Bundesgerichtshof.

31

Streitwert des Berufungsverfahrens:

32

70.000,-- EUR (5.000,-- EUR für das Unterlassungsbegehren gem.
Ziff. 1 a) der Berufungsbegründung einschl. Annexansprüchen und
65.000,-- EUR für das Unterlassungsbegehren gem. Ziff. 1 b)
einschl. Annexansprüchen).