Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-07-12, Aktenzeichen 14 B 552/01
ECLI:DE:OVGNRW:2002:0712.14B552.01.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,00 DM
festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Die Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht
hat ihren Antrag,

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den Antragsgegner im Wege der einstweiligen
Anordnung zu verpflichten, den Bescheid des
Antragsgegners vom 7. Dezember 1999 in der
Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11.
August 2000 - beide Az.: JPA 440/99 - aufzuheben
und die Antragstellerin vorläufig unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu
bescheiden und die Antragstellerin erneut zur
mündlichen Prüfung zuzulassen,

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zu Recht abgelehnt.

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I. Soweit es die Neubewertung der häuslichen Arbeit betrifft, kann die Frage
dahinstehen, ob die Antragstellerin den erforderlichen Anordnungsanspruch
glaubhaft gemacht hat - vgl. § 123 Abs. 3 VwGO iVm § 920 Abs. 2 ZPO -. Zwar ist
das Verwaltungsgericht im angefochtenen Beschluss zu der Auffassung gelangt, ein
Anordnungsanspruch sei nicht gegeben, weil bei der im vorläufigen Verfahren nur
möglichen summarischen Überprüfung nicht mit der gebotenen hohen
Wahrscheinlichkeit feststellbar sei, dass die Bewertung der häuslichen Arbeit
rechtsfehlerhaft sei. Dies erscheint jedoch bereits im Hinblick auf die Korrekturen zu
Seite 1 der Hausarbeit nicht unzweifelhaft, soweit dort eine rechtliche Einordnung
des Vertrages gefordert wird. Denn angesichts der grundsätzlich geltenden
Vertragsfreiheit ergeben sich die gegenseitigen Verpflichtungen der Beteiligten
zunächst aus den vereinbarten Regelungen, die nicht den Bestimmungen eines
gesetzlichen Vertragstyps entsprechen müssen.

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Jedoch ist der - ebenfalls - erforderliche Anordnungsgrund nicht glaubhaft
gemacht worden - vgl. § 123 Abs. 3 VwGO iVm § 920 Abs. 2 ZPO -.

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Eine stattgebende Entscheidung im vorliegenden Verfahren auf einstweiligen
Rechtsschutz würde einen Vorgriff auf die Entscheidung im Hauptsacheverfahren
beinhalten, der im Allgemeinen unzulässig ist und im Prüfungswesen nur
ausnahmsweise dann vorgenommen werden darf, wenn sonst der Rechtsschutz leer
zu laufen drohte.

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Vgl. Niehues, Schul- und Prüfungsrecht, Band 2,
Prüfungsrecht, 3. Aufl., Rdnr. 415.

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Grundsätzlich können die Voraussetzungen eines Ausnahmefalles allenfalls
dann bejaht werden, wenn die Antragstellerin gegebenenfalls auch ein vorläufiges
Zeugnis über das Bestehen der ersten juristischen Staatsprüfung erhalten und mit
diesem Zeugnis in den Referendardienst zur weiteren Ausbildung eintreten oder aber
einen derjenigen Berufe ergreifen kann, die von diesem Staatsexamen
abhängen.

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Vgl. Beschluss des Senats vom 7. Mai 2002
- 14 B 437/02 - (betreffend eine zweite juristische
Staatsprüfung).

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Die Antragstellerin hat nicht glaubhaft gemacht, mit einem vorläufigen Zeugnis
einen Anspruch auf Aufnahme in den Referendardienst zu haben. Vielmehr hat das
Justizministerium des Landes Nordrhein-Westfalen auf Anfrage des Senats unter
dem 1. März 2002 u.a. mitgeteilt: Nach § 20 JAG könne in den Vorbereitungsdienst
im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Ausbildungsverhältnisses (nur)
aufgenommen werden, wer die erste juristische Staatsprüfung in einem Lande im
Geltungsbereich des Deutschen Richtergesetzes bestanden habe. Ein
Staatsexamen, das lediglich infolge eines auf einstweiligen Rechtsschutz gerichteten
Verfahrens bestanden worden sei und daher unter dem Vorbehalt der endgültigen
Entscheidung im Hauptsacheverfahren stehe, eröffne nach seiner Auffassung den
Zugang zur Aufnahme in den Referndardienst nicht. Die Aufnahme in den
Referendardienst stelle eine weit reichende Statusänderung dar, bei der nicht
hingenommen werden könne, dass der nur glaubhaft gemachte
Anordnungsanspruch sich bei der Hauptsacheentscheidung letztlich doch als nicht
gegeben herausstelle. Zur Erreichung des Ausbildungszieles nähmen die
Referendarinnen und Referendare Aufgaben wahr, bei denen eine Rückabwicklung
ausscheide und die von solcher Tragweite seien, dass die Möglichkeit des
nachträglichen Wegfalls der Voraussetzungen für die Fortsetzung der Ausbildung
nicht durch Aufnahme aufgrund eines nur vorläufigen Zeugnisses bewusst in Kauf
genommen werden könne. In Nordrhein-Westfalen habe es bisher keine Fälle
gegeben, in denen Kandidaten, die aufgrund einer einstweiligen Regelung das erste
Staatsexamen bestanden hätten, die Aufnahme in den Referendardienst ermöglicht
worden sei.

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Dieser Rechtsauffassung des Justizministeriums, der sich der Senat bei der hier
gebotenen summarischen Überprüfung anschließt, ist die Antragstellerin nicht
substantiiert entgegen getreten. Vielmehr beschränken sich ihre Ausführungen im
Kern auf die Ansicht, für eine Überprüfung der Frage, ob aufgrund einer nur
vorläufigen Regelung ein Anspruch auf Aufnahme in den Referendardienst bestehe
oder nicht, biete das vorliegende Verfahren keinen Raum, ein gegebenenfalls
bestehender Anspruch sei in einem gesonderten Verfahren durchzusetzen. Die
Antragstellerin verkennt jedoch, dass die Frage der Möglichkeit, ihre Ausbildung im
Rahmen des Referendardienstes fortzusetzen, erheblichen Einfluss auf die Bejahung
oder Verneinung des Anordnungsgrundes hat. Denn für eine vorläufige Regelung im
Sinne der Antragstellerin fehlt ein Grund, wenn eine solche vorläufige Regelung
ihrem weiteren beruflichen Fortkommen nicht dienen könnte. Zwar schließt der Senat
nicht aus, dass ein Anordnungsgrund dann in Betracht kommen kann, wenn eine
berechtigte Aussicht für die Antragstellerin bestünde, in einem weiteren Verfahren
einen Anspruch auf Aufnahme in den Referendardienst trotz einer lediglich
vorläufigen Regelung durchzusetzen. Berechtigte Aussichten in diesem Sinne lassen
sich jedoch unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Justizministeriums und
der dazu erfolgten Stellungnahme der Antragstellerin nicht feststellen.

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Auch der Hinweis der Antragstellerin auf Tätigkeiten in Versicherungen,
Unternehmensberatungen und Medien, die als Voraussetzung lediglich ein erstes
Staatsexamen erwarteten, vermag dem Antrag nicht zum Erfolg zu verhelfen. Die
Antragstellerin hat nicht einmal behauptet, anstelle des Referendardienstes einen
anderen Beruf ergreifen zu wollen, geschweige denn substantiiert dargelegt, um
welchen Beruf es sich handeln würde und welcher Arbeitgeber bereit wäre, sie mit
einem nur aufgrund einer vorläufigen Regelung erteilten Zeugnis einzustellen.

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Auch der Gesichtspunkt der "Wissenserhaltung" ist zur Glaubhaftmachung eines
Anordnungsgrundes betreffend die Neubewertung der schriftlichen häuslichen Arbeit
nicht geeignet. Denn während bei einer mündlichen Prüfung deren konkreter Ablauf
mangels entsprechender wortgetreuer Protokollierung in der Regel nicht festgehalten
wird, so dass bei berechtigten Einwänden grundsätzlich nur eine Wiederholung in
Betracht kommt,

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vgl. u.a. Beschluss des Senates vom 2. Februar
2000 - 14 B 1905/99 -,

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steht die schriftliche Leistung eines Kandidaten fest, so dass sie jederzeit einer
Neubewertung unterzogen werden kann. Eines Wissenserhaltes bedarf es insoweit
nicht.

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II. Soweit es die mündliche Prüfung der Antragstellerin betrifft, dürfte im
Anschluss an die vorangegangenen Ausführungen ein Anordnungsgrund zu bejahen
sein. Sie hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

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Zutreffend hat das Verwaltungsgericht ausgeführt,
1) eine Verletzung des so genannten Fairnessgebotes, welches sich aus dem
Grundrecht des Artikel 12 Abs. 1 GG sowie aus dem Grundsatz der
Chancengleichheit und dem Rechtsstaatsprinzip ableite, liege nicht vor,
2) die Antragstellerin habe nicht glaubhaft gemacht, dass der Vorsitzende der
Prüfungskommission, Herr Dr. K. , ihr gegenüber befangen gewesen sei und
dass ihre mündlichen Prüfungsleistungen nicht richtig bewertet worden seien.
Dieser Auffassung des Verwaltungsgerichts schließt sich der Senat an und verweist
auf die zutreffenden Ausführungen im erstinstanzlichen Beschluss.

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Unter Berücksichtigung der Darlegungen der Antragstellerin insbesondere im
Zulassungsverfahren bemerkt der Senat ergänzend Folgendes:

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Soweit die Antragstellerin die Äußerungen Herrn Dr. K. im Vorgespräch
beanstandet, "sie sei bestimmt mit schwerem Herzen gekommen" und "im Hinblick
auf die Vorpunkte müsse sie etwas bringen", sowie seine Frage, "ob sie denn schon
etwas anderes habe", ist dem nicht zu folgen. Mit diesen Äußerungen hat Dr. K.
der Antragstellerin zum einen deren Situation im Hinblick auf die zu erwartenden
Anforderungen in der bevorstehenden mündlichen Prüfung dargelegt, ohne
unberechtigte Illusionen hervorzurufen. Zum andern hat er sich über mögliche
alternative Berufsziele der Antragstellerin informiert, was nahe gelegen hat, um ihr
Auftreten und ihre Leistungen in der mündlichen Prüfung besser einschätzen zu
können. Wenn die genannten Äußerungen die Antragstellerin, wie sie behauptet,
demotiviert und verunsichert haben, liegt darin kein Verstoß gegen das
Fairnessgebot, sondern besagt allenfalls, dass die Antragstellerin den
Prüfungsanforderungen unter den sie betreffenden ungünstigen Voraussetzungen
eben nicht gewachsen war, was allerdings dem eigenen Risikobereich der
Antragstellerin zuzuordnen ist.

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Nichts anderes gilt im Hinblick auf die Durchführung der mündlichen Prüfung.
Aus welchem Grund der Gebrauch des Wortes "wenigstens" durch Herrn M. in
dem Satz "ja, wenn man denn schon den Stift vergessen hat, dann sollte man ihn
wenigstens holen" den Rückschluss rechtfertigen soll, dass der Prüfer vorab davon
überzeugt war, die Antragstellerin werde die Prüfung aufgrund der schlechten
Vorpunkte nicht schaffen können, ist nicht nachzuvollziehen.

22

Ein Verstoß gegen das Verbot der Chancengleichheit ist auch nicht glaubhaft
gemacht worden, soweit die Klägerin - im Rahmen der öffentlich-rechtlichen Prüfung
durch Herrn M. - rügt, ihren Mitkandidaten seien Hilfestellungen gegeben worden,
ihr jedoch nicht. Hierzu bedarf es mehr als der Darlegung eines einzelnen Beispiels
bei im Übrigen lediglich pauschaler Behauptung eines solchen Sachverhalts. Dies gilt
umso mehr, als das von der Antragstellerin im erstinstanzlichen Verfahren mit
Schriftsatz vom 28. November 2000 zur Glaubhaftmachung des Prüferverhaltens
vorgelegte, wohl von einem Zuhörer gefertigte "Protokoll" Herrn M. bescheinigt,
seine Fragen hätten "im Bereich des Möglichen" gelegen und man brauche sich vor
einer Prüfung von Herrn M. nicht zu fürchten, wenn man in der Lage sei,
einigermaßen die Nerven zu bewahren.

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Im Übrigen weist der Senat darauf hin, dass nach den eigenen Bekundungen der
Antragstellerin sowohl die Prüfung durch Herrn M. als auch die Prüfung durch
Herrn M. dadurch geprägt waren, dass die Antragstellerin wesentliche Vorgaben
in der Aufgabenstellung überhört hat. So hat sie in der Prüfung Herrn M. das
Wort "privat" und in der Prüfung Herrn M. die Tatsache der "Erschöpfung des
Rechtsweges" nicht mitbekommen. Gerade in der mündlichen Prüfung, die sich in
erheblichem Umfang an der mündlichen Rechtsberatung aufgrund eines
geschilderten Sachverhalts orientiert, besteht ein wesentlicher Teil der zu
erbringenden Leistung darin, diesen Sachverhalt kurzfristig und mit allen für seine
Beurteilung wesentlichen Punkten zu erfassen, um dann zu einer zutreffenden oder
vertretbaren Lösung zu kommen. Diesen Anforderungen wird aber ein Kandidat nicht
gerecht, wenn er entscheidungserhebliche Aspekte des vorgegebenen Sachverhalts
nicht erfasst.

24

Auch das Verhalten Dr. K. bei der Notenverkündung lässt nicht den
erforderlichen Rückschluss auf einen Verstoß gegen das Fairnessgebot oder auf
eine Befangenheit zu. Dass die Noten der Antragstellerin intensiver anhand der
gemachten Fehler begründet worden sind als die ihrer Mitkandidaten, kann ohne
weiteres der besonderen Situation der Antragstellerin zuzuschreiben sein, nämlich
als Kandidatin einer Wiederholungsprüfung. Wenn Dr. K. im Rahmen der
Notenverkündung angemerkt hat, es habe "in Anbetracht der niedrigen Vorpunkte
einer weitaus höheren, überragenden Prüfungsleistung bedurft, um die Prüfung noch
zu bestehen", entspricht dies nur den Tatsachen, nämlich dass die mündlichen
Leistungen umso besser sein müssen, je mehr ein Ausgleich unzureichender
schriftlicher Leistungen erforderlich ist.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die
Streitwertfestsetzung auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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