Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-02-17, Aktenzeichen 1 B 2499/02
ECLI:DE:OVGNRW:2003:0217.1B2499.02.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme
etwaiger außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 2.000,00 EUR
festgesetzt.

1

G r ü n d e

2

Die zulässige, dabei insbesondere rechtzeitig eingelegte und begründete
Beschwerde hat keinen Erfolg.

3

Zwar vermag das Beschwerdevorbringen den tragenden Grund der
angefochtenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts durchgreifend in Frage zu
stellen. Gleichwohl kann im Ergebnis der begehrte vorläufige Rechtsschutz nicht
gewährt werden und bleibt die Beschwerde damit erfolglos.

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1. Das Verwaltungsgericht hat den - im Beschwerdeverfahren fortgeführten -
Antrag des Antragstellers,

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dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen
Anordnung aufzugeben, die Stelle des Koordinators
des psychologischen Dienstes bei der JVA X. nicht
mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über seine
Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung
des Gerichts erneut entschieden worden ist,

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mit der Begründung abgelehnt, dass ein Anordnungsgrund nicht gegeben sei.
Durch die bloße Übertragung des fraglichen Dienstpostens an den Beigeladenen
werde ein irreparabler Zustand nicht herbeigeführt, denn diese Personalmaßnahme
könne jederzeit rückgängig gemacht werden.

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Diese Begründung trägt in Fällen der vorliegenden Art das vom
Verwaltungsgericht - hier zu Unrecht - angenommene Fehlen eines
Anordnungsgrundes nicht; sie greift vielmehr deutlich zu kurz.

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Auf der Grundlage der Rechtsprechung des beschließenden Senats ist der sog.
Bewerbungsverfahrensanspruch eines Beamten nicht allein in Richtung auf die
vorläufige Verhinderung der (unmittelbar bevorstehenden) Beförderung eines
Konkurrenten, sondern auch bereits der Besetzung eines sog.
Beförderungsdienstpostens, d. h. eines solchen Dienstpostens, der für in Betracht
kommende Bewerber eine - ggf. erst spätere - konkrete Beförderungschance
eröffnet, durch eine einstweilige Anordnung grundsätzlich sicherungsfähig. Ein
Anordnungsgrund lässt sich in diesem Zusammenhang insbesondere auf folgende,
hier im Kern auch in der Beschwerdebegründung enthaltene Überlegungen stützen:

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Die Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens soll unter den Bedingungen
praktischer Tätigkeit die Prognose der zugrundeliegenden Auswahlentscheidung
bestätigen, dass der künftige Inhaber des Dienstpostens - besser als etwaige
Mitbewerber - nicht nur den Anforderungen seines konkreten Aufgabenbereichs,
sondern auch denjenigen des von ihm als (End-)Ziel angestrebten, dem
Dienstposten statusrechtlich zugeordneten Beförderungsamtes gerecht wird.
Demgemäß hat letztendlich nur der auf einem solchen höherwertigen Dienstposten
Erprobte die Chance der Beförderung in das dem Dienstposten zugeordnete Amt.
Andere Interessenten, welche bei der Auswahlentscheidung über den
Beförderungsdienstposten "leer ausgegangen" sind und die deshalb keine
Gelegenheit erhalten haben, die gemäß § 10 Abs. 4 LVO NRW grundsätzlich
vorgeschriebene Erprobungszeit zu absolvieren, kommen später, wenn die
Entscheidung über die Beförderung ansteht, aus laufbahnrechtlichen Gründen für
eine solche nicht in Betracht. Da ihnen eine notwendige laufbahnrechtliche
Voraussetzung für eine ihnen günstige Beförderungsentscheidung mangelt, ist der
Dienstherr nicht gehalten, sie nochmals zusammen mit dem - erfolgreich erprobten -
Dienstposteninhaber in eine Auswahlentscheidung nach Maßgabe des Prinzips der
Bestenauslese einzubeziehen; ein hierauf zielender Antrag auf Gewährung
vorläufigen Rechtsschutzes wäre aussichtslos.

10

Vgl. Senatsbeschluss vom 24. Mai 2002 - 1 B
751/02 -, NWVBl. 2003, 13.

11

Das verdeutlicht, dass in Fällen dieser Art die Auslese für Beförderungsämter
vorverlagert wird auf die Auswahl unter den Bewerbern um
Beförderungsdienstposten.

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Vgl. z. B. Senatsbeschluss vom 14. Mai 2002 - 1
B 40/02 -, NWVBl. 2003, 14; in diesem Sinne auch
BVerwG, Urteil vom 16. August 2001 - 2 A 3.00 -,
DÖV 2001, 1044 = PersV 2002, 21.

13

Daraus leitet sich zugleich für einen konkurrierenden Beförderungsbewerber die
Notwendigkeit ab, zur Rechtswahrung schon die Besetzung der Stelle zum Zwecke
der Erprobung zu verhindern.

14

Soweit der Senat in Fällen der Dienstpostenkonkurrenz zwischen
Umsetzungsbewerbern und Beförderungsbewerbern einen Anordnungsgrund für die
Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs in der Regel verneint hat,

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vgl. dazu Senatsbeschlüsse vom 11. Juni 2001 -
1 B 347/01 -, vom 12. Oktober 2001 - 1 B 1221/01 -
und vom 28. November 2001 - 1 B 1363/01 -,

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war dort die Sach- und die Interessenlage mit derjenigen in Fällen der
vorliegenden Art, in denen die in Rede stehenden Konkurrenten sämtlich ein höher
bewertetes Amt anstreben, nicht vergleichbar.

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2. Greifen - wie hier - die vom Beschwerdeführer gegen die tragende
Begründung der angegriffenen Entscheidung vorgebrachten Gründe durch, hat dies
allerdings - unbeschadet der in § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO geregelten Beschränkung
der Prüfung des Beschwerdegerichts auf die dargelegten Gründe - nicht notwendig
zur Folge, dass der Beschwerde damit schon stattgegeben werden könnte oder gar
müsste. Vielmehr hat das Beschwerdegericht in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob
die angefochtene Entscheidung möglicherweise aus anderen, in den niedergelegten
Gründen nicht behandelten rechtlichen Gesichtspunkten im Ergebnis richtig ist. Sollte
letzteres der Fall sein, kann dem Antragsbegehren auf vorläufigen Rechtsschutz
nicht entsprochen werden und bleibt damit auch der Beschwerde der Erfolg versagt.

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Vgl. dazu etwa Senatsbeschluss vom 8. Mai
2002 - 1 B 241/02 -, S. 3 f. des amtlichen Abdrucks,
abgedruckt auch in NVwZ-RR 2003, 50.

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Ob in diesem Zusammenhang (auch) dann, wenn das Beschwerdevorbringen -
wie hier - über einen Angriff der tragenden Gründe der verwaltungsgerichtlichen
Entscheidung hinausreicht, also auch auf andere Punkte eingeht, die weitere Prüfung
des Beschwerdegerichts ohne die Beschränkung durch § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
zu erfolgen hat, braucht der Senat vorliegend nicht zu entscheiden, da der Antrag
des Antragstellers auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes unabhängig davon
aus den nachfolgenden Gründen erfolglos bleiben muss:

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a) Soweit sich der Antragsteller unter Zugrundelegung seines
Beschwerdeantrags im Schriftsatz vom 18. Dezember 2002 in Übereinstimmung mit
dem erstinstanzlichen Begehren nach wie vor gegen die "Besetzung" der Stelle des
Koordinators des psychologischen Dienstes bei der JVA X. mit dem Beigeladenen
wendet, übersieht er anscheinend die - wenn auch eingeschränkte - Rechtskraft der
bereits in dieser Stellenbesetzungsangelegenheit ergangenen Entscheidungen des
vorläufigen Rechtsschutzes (Beschlüsse des Verwaltungsgerichts Arnsberg vom
23. Juli 2002 - 2 L 849/02 - und des OVG NRW vom 9. Oktober 2002 - 1 B
1571/02 -). Unter Rechtskraftgesichtspunkten bestünde insoweit jetzt nur noch eine
Abänderungsmöglichkeit jener Entscheidungen unter den besonderen
Voraussetzungen einer entsprechenden Anwendung des § 80 Abs. 7 VwGO bzw.
- nach anderer Auffassung - in entsprechender Anwendung des § 927 ZPO.

21

Vgl. dazu etwa Kopp/Schenke, VwGO, 12. Aufl.,
§ 123 Rn. 35 und 41 m.w.N. zum Streitstand.

22

Hier ist aber weder eine Abänderung der früheren Entscheidungen ausdrücklich
oder sinngemäß beantragt worden, noch lägen die Voraussetzungen hierfür vor.

23

Der mit der Beschwerdebegründungsschrift vom 18. Dezember 2002 sowie auch
erstinstanzlich im Kern geltend gemachte Fehler im personalvertretungsrechtlichen
Verfahren stellt keine veränderten oder ohne Verschulden nicht im ursprünglichen
Verfahren geltend gemachten Umstände im Sinne der §§ 80 Abs. 7 VwGO, 927 ZPO
in Bezug auf den damaligen Verfahensgegenstand, die Auswahlentscheidung für die
Besetzung des im Streit stehenden höherwertigen Dienstpostens, dar. Dieser
Beschwerdevortrag bezieht sich vielmehr auf die weitere Umsetzung einer zuvor
durch das Justizministerium abschließend getroffenen Besetzungsentscheidung
durch eine ergänzende Personalmaßnahme, nämlich die unter dem 18. Oktober
2002 durch den Präsidenten des Landesvollzugsamtes Nordrhein-Westfalen verfügte
Abordnung des Beigeladenen zur 9-monatigen Erprobung an die JVA X. ; damit ist
der Sache nach der Verfahrensgegenstand ausgetauscht bzw. zumindest verändert
worden. Folglich ist kein Abänderungsverfahren statthaft, sondern es wäre - mit
allerdings hieran angepasstem Antrag - ein weiteres selbständiges vorläufiges
Rechtsschutzverfahren durchzuführen.

24

b) Selbst wenn das Antragsbegehren des vorliegenden Verfahrens dahin
auslegungsfähig bzw. umdeutbar sein sollte, dass maßgeblich die angesprochene
Abordnung des Beigeladenen zur Erprobung angegriffen und vorläufig verhindert
werden solle, bliebe ein solches - nicht unter Rechtskraftgesichtspunkten
"gesperrtes" - vorläufiges Rechtsschutzbegehren in der Sache erfolglos.

25

Ausschlag gebend ist in diesem Zusammenhang, dass der Antragsteller durch
die Anordnung des Dienstherrn, den Beigeladenen zur Erprobung an die JVA X.
abzuordnen, nicht in seiner subjektiven Rechtsstellung berührt wird. Er kann
demgemäß insoweit auch keine vorläufig sicherungsfähigen Ansprüche haben.

26

Entscheidet sich die zuständige Behörde im Besetzungsverfahren um einen
höherwertigen Dienstposten nach Abschluss jenes Verfahrens für einen Bewerber,
welcher der Dienststelle, bei der die Stelle zu besetzen ist, bisher nicht angehört (wie
es hier bei dem Beigeladenen der Fall ist), so liegt darin eine maßgebliche
Vorabentscheidung für weiter nötige statusrechtliche Folgeentscheidungen wie
Abordnung und/oder Versetzung.

27

Vgl. auch VGH Kassel, Beschluss vom 23. April
1996 - 1 TG 298/96 -, NVwZ-RR 1998, 121.

28

Derartige (Folge-)Personalmaßnahmen beschränken sich auf das
Rechtsverhältnis zwischen dem Dienstherrn und dem zuvor ausgewählten Beamten.
Der im Besetzungsverfahren zuvor unterlegene Konkurrent wird dagegen durch die
Abordnung des ausgewählten Bewerbers nicht - nochmals - in einer eigenen
geschützten Rechtsposition nachteilig betroffen. Sein sog.
Bewerbungsverfahrensanspruch beschränkt sich in diesem Zusammenhang auf die
Rechtsstellung im Auswahlverfahren für den zu besetzenden höherwertigen
Dienstposten. Hat in jenem Verfahren - wie hier in dem im Jahre 2002
abgeschlossenen Eilverfahren mit Rechtskraftwirkung zwischen den Beteiligten für
den vorläufigen Rechtsschutz bereits festgestellt worden ist - keine Verletzung des
Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers stattgefunden, wird dieser als
der unterlegene Bewerber durch in der weiteren Folge zur Umsetzung der
Auswahlentscheidung notwendige Personalmaßnahmen in Bezug auf den
Beigeladenen als ausgewählter Bewerber, wie insbesondere durch dessen
Abordnung zur Ableistung der laufbahnrechtlich vor einer Beförderung
vorgeschriebenen Erprobungszeit, nicht erneut in seiner subjektiv-öffentlichen
Rechtsstellung betroffen. Denn er hat nur einen Rechtsanspruch auf fehlerfreie,
insbesondere am Grundsatz der Bestenauslese orientierte Bewerberauswahl, nicht
aber auch einen solchen auf (verfahrens-)fehlerfreie Durchführung der
Folgeverfahren mit dem ausgewählten Bewerber.

29

Ergänzend bleibt außerdem auf folgendes hinzuweisen: Abgesehen von der
fehlenden subjektiven Rechtbetroffenheit gäbe es noch weitere Hindernisse, die
einem Erfolg versprechenden Vorgehen des Antragstellers gegen die Abordnung des
Beigeladenen im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes entgegenstehen. Der Erlass
einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO wäre nach dessen Abs. 5
versperrt, da die Abordnung eines Beamten ein Verwaltungsakt ist und hier der
Vollzug eines solchen vorläufig gestoppt werden soll. Eine etwaige Umdeutung des
Begehrens in einen Antrag nach §§ 80, 80 a VwGO wäre aber ebenfalls nicht
sinnvoll, da der Antragsteller nicht Adressat der Abordnungsverfügung ist und ein
sog. Verwaltungsakt mit Drittwirkung für Fälle der Abordnung von Beamten nicht
anerkannt ist. In Fällen dieser Art kann der unberücksichtigt gebliebene Beamte
allenfalls eine etwaige Verpflichtung des Dienstherrn einklagen bzw. mittels einer
entsprechenden einstweiligen Anordnung vorläufig erstreben, einem eigenen
Abordnungswunsch (bzw. - hier - Umsetzungswunsch auf den zur Erprobung
vorgesehenen Dienstposten bei der Beschäftigungsbehörde) zu entsprechen.

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Vgl. Schütz/Maiwald, BeamtR, Teil C, § 29 Rn.
136.

31

Ein entsprechender Anordnungsanspruch würde - abgesehen von der
Problematik einer etwaigen Vorwegnahme der Hauptsache - hier aber nicht
bestehen, da es einen Rechtsanspruch des Beamten weder auf Abordnung noch auf
Umsetzung gibt, und auch keinerlei Anhalt dafür besteht, dass sich das in Bezug auf
Personalmaßnahmen dieser Art bestehende Ermessen des Antragsgegners dahin
verdichtet haben könnte, dem Antragsteller die Chance einer Erprobung für das
angestrebte Beförderungsamt auf dem zurzeit von dem Beigeladenen
wahrgenommenen Dienstposten oder auf einem anderen höherwertigen
Dienstposten bei der JVA X. zu eröffnen. Einer neuerlichen Auswahlentscheidung
zusätzlich zu der oben beschriebenen "Vorabentscheidung" im Besetzungsverfahren
bedarf es in diesem Zusammenhang nicht.

32

In Anbetracht des bereits angesprochenen Fehlens einer Betroffenheit der
subjektiven Rechtsstellung des Antragstellers in Bezug auf die Entscheidung über
die Abordnung des Beigeladenen an die JVA X. war hier über die Frage, ob
insoweit objektiv-rechtlich das Verfahren ordnungsgemäß abgelaufen ist,
insbesondere die personalvertretungsrechtlichen Vorschriften beachtet wurden (u. a.
betreffend die erstinstanzlich und im Beschwerdeverfahren aufgeworfenen Fragen
der Notwendigkeit einer Beteiligung auch der Personalvertretung der aufnehmenden
Stelle sowie der Beachtlichkeit der von dieser vorgebrachten Gründe), nicht zu
befinden. Desgleichen konnte offenbleiben, ob die Zuständigkeit für die Abordnung
bei dem Präsidenten des Landesjustizvollzugsamtes Nordrhein-Westfalen lag.

33

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO.
Eventuelle außergerichtliche Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig,
weil dieser keinen Sachantrag gestellt und sich damit selbst keinem Kostenrisiko
ausgesetzt hat.

34

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2, 14 Abs. 1
GKG.

35

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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