Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1997-07-29, Aktenzeichen 25 WF 115/97
ECLI:DE:OLGK:1997:0729.25WF115.97.00

Tenor

1

G r ü n d e

2

Die Parteien sind voneinander getrennt lebende Eheleute. Aus
ihrer Ehe sind die drei minderjährigen, im Tenor dieses Beschlusses
aufgeführten Kinder hervorgegangen, die im Haushalt der
Antragstellerin leben.

3

Gemäß am 02.03.1995 vor dem Familiengericht Bergheim - 61 F
296/94 - geschlossenen Prozeßvergleich verpflichtete sich der
Antragsgegner unter anderem dazu, an die Antragstellerin einen
monatlichen Gesamtunterhalt von 648,26 DM zu zahlen, wovon 415,55
DM Trennungsunterhalt für sie selbst, 127,56 DM Unterhalt für K.-R.
und 105,15 Unterhalt für T. sind. Grundlage dieser
Unterhaltsbemessung war damaliges Arbeitslosengeld des
Antragsgegners in monatlicher Höhe von 1.798,26 DM.

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Ziffer 6.) des Prozeßvergleiches lautet:

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"Dem Beklagten (d. i. der Antragsgegner
des vorliegenden Verfahrens) ist bewußt, daß er verpflichtet ist,
sich um eine neue Arbeitsstelle zu bemühen. Sofern er hinreichende
Bemühungen nicht nachweisen kann, muß er damit rechnen, daß ab Juli
1995 höherer Unterhalt gezahlt werden muß, auch wenn sich seine
wirtschaftliche Situation nicht bessert".

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Mit am 17.12.1996 eingegangenem Schriftsatz hat die
Antragstellerin um die Bewilligung von Prozeßkostenhilfe
nachgesucht, wobei ihre gemäß dem gleichzeitig eingereichten
Entwurf der Klageschrift beabsichtigte Rechtsverfolgung - in
teilweiser Abänderung des vorgenannten Prozeßvergleiches - auf die
Verurteilung des Antragsgegners zur Zahlung folgender
Unterhaltsrenten gerichtet ist: für Februar und März 1996 jeweils
1.891,42 DM, davon 1.131,42 DM als Trennungsunterhalt, 425,00 DM
als Unterhalt für K.-R. und 335,00 DM als Unterhalt für T. sowie ab
April 1996 monatlich 1.750,02 DM (in der Klageschrift in Folge
eines Additionsfehlers mit 1.748,02 DM beziffert), davon 705,00 DM
als Trennungsunterhalt, 408,34 DM als Unterhalt für K.-R. und
jeweils 318,34 DM als Unterhalt für T. und K..

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Die Antragstellerin hat vorgetragen, der Antragsgegner habe
keine Bemühungen um die Erlangung einer neuen Arbeitsstelle
entfaltet; es sei deshalb fiktiv zu rechnen. Bevor er seinerzeit
vor dem Abschluß des Prozeßvergleiches arbeitslos geworden sei,
habe er über durchschnittliche monatliche Nettoeinkünfte von
3.787,00 DM verfügt. Seit dem Beginn des jetzigen Klagezeitraums
sei sein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen fiktiv mit
3.600,00 DM anzusetzen. Damit falle er in die 4.Einkommensgruppe
der Düsseldorfer Unterhaltstabelle und schulde nach Abzug des
hälftigen Kindergeldes K.-R. monatlich 425,00 DM und T. monatlich
335,00 DM. Nach Abzug des Kindesunterhalts (Tabellensätze)
verblieben 2.640,00 DM, wovon sie 3/7 = 1.131,42 DM als
Trennungsunterhalt zu beanspruchen habe. Am 23.01.1996 sei er zur
Zahlung des Trennungsunterhalts und des Kinderunterhalts für die
beiden Kinder aufgefordert worden und befinde sich seitdem im
Schuldnerverzuge. Ab 01.04.1996 müsse anders gerechnet werden,
nachdem er vorprozessual aufgefordert worden sei, seit diesem
Zeitpunkt auch für das Kind K. Unterhalt zu zahlen. Er falle
weiterhin in die 4.Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle und
habe nach Abzug des hälftigen Kindergeldes 408,34 DM (für K.-R.)
und 2 x 318,34 DM (für die beiden anderen Kinder) zu zahlen. Nach
Abzug des Kindesunterhalts (Tabellensätze) verblieben 2.205,00 DM
und

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nach Abzug seines notwendigen Selbstbehalts - 1.500,00 DM -
verblieben 705,00 DM, die er als Trennungsunterhalt an sie - die
Antragstellerin - zu zahlen habe.

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Da sich aus dem Vorbringen der Antragstellerin der Bezug von
Sozialhilfeleistungen ergibt, wurde sie gemäß Verfügung des
Erstgerichts vom 28.01.1997 um ergänzende Darlegungen gebeten.

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Der Antragsgegner zeigte Verteidigungsbereitschaft an und trug
vor, daß er trotz aller Bemühungen keine neue Arbeit gefunden
habe.

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Mit Beschluß vom 20.03.1997 wies das Amtsgericht das
Prozeßkostenhilfegesuch der Antragstellerin zurück, weil sie die
ihr erteilten Auflagen nicht erfüllt hatte.

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Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin mit
ergänzendem Sachvortrag. Aus den als Anlagen zur
Rechtsmittelschrift vorgelegten Unterlagen ergibt sich, daß sie
seit Februar 1996 fortlaufend Sozialhilfe in im einzelnen
unterschiedlicher Höhe erhält, die gemäß ihrem Vorbringen nur für
ihre Person bestimmt ist, während für die Kinder Leistungen nach
dem Unterhaltsvorschußgesetz gewährt werden.

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Wegen der Einzelheiten wird auf die Unterlagen Blatt 17 ff GA
verwiesen.

14

Mit Beschluß vom 19.06.1997, dessen Inhalt hiermit in Bezug
genommen wird, hat das Familiengericht der Beschwerde teilweise
stattgegeben und die Sache im übrigen dem Senat zur Entscheidung
vorgelegt.

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Die Beschwerde ist insgesamt zulässig (§§ 127 Abs. 2,569 ZPO)
und über die teilweise Prozeßkostenhilfebewilligung gemäß dem
Beschluß des Erstrichters vom 19.06.1997 hinaus teilweise
begründet, teilweise unbegründet.

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Gemäß § 114 ZPO darf Prozeßkostenhilfe nur bewilligt werden,
wenn die antragstellende Partei arm ist, ihr Begehren hinreichende
Aussicht auf Erfolg verspricht und nicht mutwillig ist. Die
Antragstellerin und die Kinder der Parteien sind nicht in der Lage,
die zur Prozeßführung erforderlichen finanziellen Mittel ganz oder
teilweise selbst aufzubringen, wobei an späterer Stelle noch darauf
einzugehen sein wird, weshalb es nur auf ihre finanziellen
Verhältnisse ankommt. Die mit der Klage beabsichtigte
Rechtsverfolgung ist nicht mutwillig, bietet aber nur teilweise
hinreichende Aussicht auf Erfolg. Zu letzterem gilt im einzelnen
folgendes:

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Die Klageschrift ist dem Antragsgegner bisher nicht zugestellt
worden. Deshalb ist Rechtshängigkeit nicht eingetreten. Das
Verfahren befindet sich noch im Stadium bloßer Anhängigkeit.

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Soweit der Antragstellerin für ihre eigene Person Sozialhilfe
gewährt worden ist - und weiterhin gewährt wird -, gehen ihre
gesetzlichen Unterhaltsansprüche gegen den Antragsgegner gemäß § 91
Abs. 1 BSHG grundsätzlich auf den Träger der Sozialhilfe über.
Folge davon ist, wiederum grundsätzlich, daß nur der Träger der
Sozialhilfe prozeßführungsbefugt ist, soweit der Zeitraum vor der
Klageerhebung betroffen ist. Daraus folgt umgekehrt, daß die Klage
der Antragstellerin in diesem zeitlichen und sachlichen Teilumfang
- grundsätzlich - unzulässig ist, weil mit der
Prozeßführungsbefugnis der öffentlichen Hand zwangsläufig das
Fehlen eigener Prozeßführungsbefugnis der hilfebedürftigen Partei -
Antragstellerin - korrespondiert.

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Nun hat aber die Antragstellerin eine Erklärung des Sozialamtes
der Stadt Bergheim vom 14.05.1997, gerichtet an ihre
Verfahrensbevollmächtigten, zu den Akten überreicht, inhalts derer
"die übergegangenen Unterhaltsansprüche gemäß § 91 Abs. 4 BSHG
treuhänderisch auf sie zurückübertragen worden sind". Diese
Erklärung ist nach Ansicht des Senats das Angebot der öffentlichen
Hand auf Abschluß eines Rückübertragungsvertrages i. S. d. § 398
Satz 1 BGB, das die Antragstellerin spätestens durch die Vorlage
dieser Zuschrift im Prozeß schlüssig angenommen hat, wobei es sich
von selbst versteht, daß sie hierbei durch ihre
Verfahrensbevollmächtigten, an die das Schreiben vom

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14.05.1997 gerichtet ist, als offene bevollmächtigte
Stellvertreter rechtswirksam vertreten worden ist (vgl. für einen
ähnlich gelagerten Fall OLG Köln - 4. ZS -, FamRZ 1997, 298). Die
Einschränkung nach Maßgabe treuhänderischer Rückübertragung steht
der Annahme einer für § 91 Abs. 4 BSHG notwendigen Vollzession
nicht entgegen, weil sie nur die innerschuldrechtliche Bindung der
Antragstellerin als Hilfeempfängerin betrifft. Damit ist die
Antragstellerin nach außen hin wieder volle Inhaberin ihrer
gesetzlichen Unterhaltsansprüche und gleichermaßen
prozeßführungsbefugt und aktivlegitimiert.

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Die vorstehenden Ausführungen können freilich nur Geltung
beanspruchen, wenn in Folge der Gewährung von Sozialhilfe ein
Anspruchsübergang auf den Träger der Sozialhilfe stattgefunden hat.
Ob es sich so verhält, ist zweifelhaft. Soweit die Antragstellerin
für ihre Person die Zuerkennung von Trennungsunterhalt in einem
höheren Umfang erreichen will, als er ihr gemäß dem von den
Parteien geschlossenen Prozeßvergleich zusteht, kann sie mit diesem
Begehren nur durchdringen, wenn der Antragsgegner sich aufgrund
fiktiver Beurteilung seiner finanziellen Leistungsfähigkeit so
behandeln lassen muß, als sei er zur Zahlung dieses erhöhten
Unterhaltes in der Lage und verpflichtet. Die inzwischen wohl
überwiegende Meinung in Judikatur und Literatur nimmt an, daß in
Fällen fiktiver Leistungsfähigkeit des gesetzlichen
Unterhaltsschuldners kein Übergang der bürgerlichrechtlichen
Unterhaltsansprüche auf das Sozialamt stattfindet, was aus den
Einschränkungen der cessio legis in § 70 Abs. 2 BSHG entnommen wird
(vgl. OLG Hamm, FamRZ 1997, 90 mit zahlreichen Nachweisen, auch zur
Gegenmeinung). Diese Streitfrage muß aber nicht entschieden werden,
weil ihr für die Bewilligung von Prozeßkostenhilfe keine Bedeutung
zukommt. Folgt man der Mindermeinung, ist die Antragstellerin von
vornherein uneingeschränkt prozeßführungsbefugt und
aktivlegitimiert gewesen und geblieben, weil sie ausschließlich
eigene Unterhaltsansprüche auf dem Wege der Klage verfolgt. Folgt
man der Gegenmeinung, bewendet es bei den obigen Darlegungen zu den
prozeßrechtlichen und materiellrechtlichen Folgen der
Rückabtretung.

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In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, daß die
Voraussetzung der für die Bewilligung von Prozeßkostenhilfe
erforderlichen sogenannten Prozeßarmut, wie schon angedeutet wurde,
ausschließlich nach den wirtschaftlichen Verhältnissen der
Antragstellerin und der Kinder der Parteien zu beurteilen ist. Auf
das Sozialamt kommt insoweit nichts an. Dies deshalb nicht, weil
die Verpflichtung des Trägers der Sozialhilfe gemäß § 91 Abs. 4
Satz 2 BSHG, wenn von gesetzlichem Anspruchsübergang auf ihn
ausgegangen wird, zur Übernahme der Kosten, mit denen der
Hilfeempfänger belastet wird, keinen Prozeßkostenvorschußanspruch
des Hilfeempfängers gegen ihn, sondern nur eine
Übernahme-/Freistellungsverpflichtung des Trägers der Sozialhilfe
gegenüber dem Hilfebedürftigen begründet, wenn dieser durch die
gerichtliche Rechtsverfolgung mit Kosten belastet wird (vgl. OLG
Köln a.a.O., mit Nachweisen).

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Anders verhält es sich mit denjenigen Leistungen, welche die
öffentliche Hand für die Kinder der Parteien erbracht hat und
weiterhin erbringt. Ihre Grundlage ist das Gesetz zur Sicherung des
Unterhalts von Kindern alleinstehender Mütter und Väter durch
Unterhaltsvorschüsse oder Unterhaltsausfallleistungen
(Unterhaltsvorschußgesetz - UVG) i. d. F. vom 04.01.1993 (BGBl 1993
I S 38 ff). Gemäß § 7 UVG gehen die gesetzlichen
Unter-haltsansprüche im Umfange der Hilfeleistung auf den
öffentlich-rechtlichen Träger - Land Nordrhein-Westfalen - über,
wobei eine mit § 91 Abs. 2 BSHG vergleichbare Einschränkung fehlt,
so daß dieser gesetzliche Anspruchsübergang auch in denjenigen
Fällen erfolgt, wo die Zuerkennung des bürgerlichrechtlichen
Unterhalts auf der Annahme fiktiver Leistungsfähigkeit des
gesetzlichen Unterhaltschuldners - hier: des Antraggegners -
beruht. In Ermangelung anderweitiger Anhaltspunkte muß man davon
ausgehen, daß die ab 01.01.1997 urkundlich belegten Leistungen nach
dem UVG - Blatt 5/6 Prozeßkostenhilfe - Heft ASt -, nämlich 314,00
DM monatlich für K.-R. und jeweils 239,00 DM für die beiden anderen
Kinder - schon seit 01.02.1996 - Beginn des Klagezeitraums -
gewährt worden sind und weiterhin gewährt werden. Auch insoweit
sollte dem Hilfebedürftigen die Möglich-

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keit eröffnet werden, den Rechtsstreit bis zum Eintritt der
Rechtshängigkeit - für die Folgezeit gilt problemlos § 265 ZPO -
selbst zu führen, was freilich nur möglich ist, wenn die nach dem
UVG übergegangenen Unterhaltsansprüche auf ihn zurückübertragen
werden, was durch entsprechende, vom Senat gebilligte Anwendung des
§ 91 Abs. 4 BSHG erreicht wird (zustimmend Kalthoener/Büttner, Die
Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 6. Auflage, Rz 561 mit
Nachweisen in der Fußnote 129 a.a.O.-; Hinweis des OLG Hamm zu § 7
UVG in FamRZ 1997, 275). Die Antragstellerin hat aber eine solche
Vereinbarung weder vorgetragen noch urkundlich belegt, so daß ihre
Klage im Umfange der Leistungen nach dem UVG bis zum Eintritt der
Rechtshängigkeit unzulässig ist, wofür ihr Prozeßkostenhilfe nicht
bewilligt werden kann.

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Die fiktive Beurteilung der Leistungsfähigkeit des
Antragsgegners nach Maßgabe der Darlegungen der Antragstellerin
begegnet keinen Bedenken. Denn der Antragsgegner hat nichts
vorgetragen, was die Annahme zu rechtfertigen vermöchte, er habe
trotz aller erdenklichen, ihm angesichts seiner gesteigerten
gesetzlichen Unterhaltspflicht und der ausdrücklichen Hinweise im
Prozeßvergleich abzuverlangenden Bemühungen um eine neue
Arbeitsstelle aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen nichts
finden können.

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Daran anknüpfend ergeben sich folgende
Unterhaltsberechnungen:

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Februar und März 1996 :

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Für das jüngste Kind K. wird während dieses Zeitraums kein
Unterhalt verlangt. Mit einem fiktiven durchschnittlichen
monatlichen Nettoeinkommen von 3.600,00 DM fällt der Antragsgegner
in die 4.Einkommensgruppe der Düsseldorfer Unterhaltstabelle nach
ihrem maßgeblichen Stande vom 01.01.1996. Bezüglich des ältesten
Kindes K.-R. beträgt der Tabellensatz 525,00 DM und bezüglich des
Kindes T. schlagen 435,00 DM zu Buche. Davon abzuziehen ist die
Hälfte des gesamten Kindergeldes, das die Antragstellerin für alle
Kinder der Parteien bezieht. Dem steht nicht entgegen, daß für K.
kein Unterhalt

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verlangt wird, weil das nichts daran ändert, daß Kindergeld
nicht für zwei, sondern für drei Kinder gewährt wird und folglich
entsprechend an- und abzusetzen ist. Die Antragstellerin erhielt im
Jahre 1996 ein monatliches Gesamtkindergeld in Höhe von 700,00 DM.
Hiervon jeweils 1/6 = 116,66 DM sind von den vorgenannten
Tabellensätzen abzusetzen, so daß als Zahlbetrag, den der
Antragsgegner schuldet, verbleiben: für K.-R. 408,34 DM und für T.
318,34 DM. Abzusetzen sind die Leistungen nach dem UVG in Höhe von
314,00 DM für K.-R. und in Höhe von 239,00 DM für T., deretwegen
die Antragstellerin, wie ausgeführt, bis zum Eintritt der
Rechtshängigkeit nicht prozeßführungsbefugt und aktivlegitimiert
ist. Es verbleiben für K.-R. monatlich 94,34 DM und für T.
monatlich 79,34 DM. Nach Abzug des Kindesunterhalts mit den
Tabellensätzen reduziert sich das unterhaltspflichtige Einkommen
des Antragsgegners auf 2.640,00 DM. 3/7 davon ergibt 1.131,42 DM,
den von der Antragstellerin sachlich und rechnerisch zu Recht
beanspruchten Trennungsunterhalt. Ob damit ihr notwendiger
Selbstbehalt gedeckt wird, spielt keine Rolle, läßt sie sich doch
ersichtlich die Unterhaltsansprüche der beiden Kinder vorgehen, die
geringer ausfallen müßten, wenn auf die Deckung des
Existenzminimums der Antragstellerin abzustellen wäre.

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April 1996 bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit:

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Mit Wirkung ab April 1996 wirkt sich aufgrund entsprechender
vorprozessualer Inverzugsetzung des Antragsgegners zusätzlich seine
gesetzliche Unterhaltsverpflichtung gegenüber dem jüngsten Kind der
Parteien aus. Ab diesem Zeitpunkt liegt ein echter Mangelfall vor,
weil das nach Deckung des notwendigen Selbstbehalts des
Antragsgegners verfügbare Resteinkommen nicht mehr ausreicht, den
Mindestunterhalt der Antragstellerin und der drei Kinder der
Parteien sicherzustellen. Der notwendige Selbstbehalt des
Antragsgegners beträgt 1.500,00 DM monatlich pauschal, so daß für
Unterhaltszwecke 2.100,00 DM (3.600,00 DM - 1.500,00 DM)
verbleiben. Die Antragstellerin muß Miete und Heizkosten in Höhe
von 1.218,00 DM aufbringen (vgl. Blatt 5

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Prozeßkostenhilfe -Heft ASt). Hiervon ist das mit 536,00 DM
gezahlte Wohngeld abzuziehen, so daß 682,00 DM verbleiben. Zu
diesem Betrag kommt der Baranteil des notwendigen Selbstbehalts mit
650,00 DM hinzu. Demgemäß beträgt der notwendige Selbstbehalt der
Antragstellerin 1.332,00 DM monatlich. Für die Kinder sind die
Tabellensätze der 1.Einkommensgruppe der Düsseldorfer
Unterhaltstabelle die Mindestbedarfsätze. Sie ergeben 424,00 DM und
2 x 349,00 DM. Alles zusammen macht 2.445,00 DM und damit mehr als
die verfügbare Masse von 2.100,00 DM aus. Von dieser verfügbaren
Masse gebühren entsprechend dem prozentualen Verhältnis der
jeweiligen Einsatzbeträge - jeweils rein rechnerisch - der
Antragstellerin rund 54 % = 1.134,00 DM, K.-R. rund 18 % = 378,00
DM und den beiden übrigen Kindern jeweils rund 14 % = jeweils
294,00 DM. Im weiteren muß aber berücksichtigt werden, daß im Jahre
1996 ein monatliches Gesamtkindergeld von 700,00 DM gezahlt worden
ist. Dieses Kindergeld ist im Mangelverteilungsfall nicht
anzurechnen, soweit es benötigt wird, um den Mindestunterhalt der
Kinder sicherzustellen. Da aber die Antragstellerin für die Kinder
weniger verlangt als die Mindestsätze, nämlich für K.-R. statt
424,00 DM nur 408.34 DM und für die beiden anderen Kinder statt
jeweils 349,00 DM nur jeweils 318,34 DM, wird das Kindergeld nur in
Höhe von 408,34 DM + 318,34 DM + 318,34 DM - (378,00 DM + 294,00 DM
+ 294,00 DM) = rund 79,00 DM benötigt, um die Differenz zwischen
dem verlangten Kindesunterhalt und dem Anteil des Kindesunterhalts
an der verfügbaren Masse auszugleichen. Es verbleiben rund 620,00
DM vom Kindergeld. Da die Antragstellerin nur 705,00 DM als
Trennungsunterhalt beansprucht, aber zur Deckung ihres
Existenzminimums, wie ausgeführt, 1.332,00 DM benötigt, sind
weitere 720,00 DM anrechnungsfrei zu belassen. Daran zeigt sich,
daß das gesamte Kindergeld ab April 1996 außenvorbleiben muß.

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Auch für die Folgezeit ab Januar 1997 gilt nichts anderes. Zwar
ist das Kindergeld seitdem von 700,00 DM auf 740,00 DM erhöht
worden, aber dieser Mehrbetrag ist so geringfügig, daß er
vernachlässigt werden kann.

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Rein rechnerisch ist also das Klagebegehren ab April 1996 bis
zum Eintritt der Rechtshängigkeit gerechtfertigt. Indessen müssen
die gemäß § 7 UVG auf das Land Nordrhein-Westfalen übergegangenen
Unterhaltsansprüche abgesetzt werden. Für K.-R. können also von der
Antragstellerin nur 408,34 DM -314,00 DM = 94,34 DM und für die
beiden anderen Kinder nur jeweils 318,34 DM - 239,00 DM = jeweils
79,34 DM verlangt werden.

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Der Schlußzeitraum ab dem Eintritt der Rechtshängigkeit:

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Diejenigen Beträge, deretwegen das Familiengericht der
Antragstellerin insoweit Prozeßkostenhilfe bewilligt hat,
übersteigen ihr Begehren. Damit ist sie nicht beschwert. Der
Verstoß gegen § 308 ZPO ist wegen des Verschlechterungsverbotes im
Prozeßkostenhilfe- Beschwerdeverfahren zu tolerieren.

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Keine Gebühr für die teilweise Zurückweisung der Beschwerde.