Verwaltungsgericht Münster (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-04-03, Aktenzeichen 4 L 52/12
ECLI:DE:VGMS:2012:0403.4L52.12.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf bis zu 19.000 Euro festgesetzt.

1

G r ü n d e

2

Der zulässige Antrag des Antragstellers,

3

"dem Antragsgegner zu untersagen, die an der katholischen Grundschule - Xschule - in C. ausgeschriebene Stelle eines Rektors mit einem anderen Bewerber zu besetzen und diesem eine Ernennungsurkunde auszuhändigen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers für diese Stelle rechtskräftig entschieden ist",

4

ist unbegründet. Dabei kann dahinstehen, ob aus den nachfolgenden materiellrechtlichen Erwägungen schon der für den sinngemäß beantragten Erlass einer einstweiligen Anordnung (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO) erforderliche Anordnungsgrund nicht vorliegt. Der Antragsteller hat jedenfalls einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 294, 920 Abs. 2 ZPO).

5

Der Antragsgegner hat den Bewerberverfahrensanspruch des Antragstellers erfüllt. Der Ausschluss des Antragstellers von dem Auswahlverfahren hinsichtlich der am 21.10.2011 erneut ausgeschriebene Stelle des Rektors an der Kath. X. -Grundschule in C. ist nicht zu beanstanden. Ihm kann bis zum 31.7.2012 kein Amt als Rektor einer Grundschule übertragen werden.

6

Nach § 22 Abs. 5 Satz 1 LBG NRW ist mit dem erfolgreichen Abschluss der Probezeit dem Beamten das ihm übertragene Amt mit leitender Funktion im Sinne des § 22 Abs. 1 i. V. m. Abs. 7 LBG NRW auf Lebenszeit zu übertragen; eine erneute Berufung des Beamten in ein Beamtenverhältnis auf Probe zur Übertragung dieses Amtes innerhalb eines Jahres ist nicht zulässig. Die letztgenannten Voraussetzungen liegen vor. Dem Antragsteller ist ein Amt im Sinne des § 22 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. Abs. 7 Nr. 1.5 LBG NRW, nämlich das Amt des Rektors an der Kath. X. -Grundschule in C. auf Probe für die Zeit vom 1.8.2009 bis 31.7.2011 übertragen worden. Eine Übertragung dieses Amtes mit leitender Funktion auf Dauer im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit gemäß § 22 Abs. 7 Satz 1, Halbsatz 1 LBG NRW ist nach Beendigung der Probezeit nicht erfolgt.

7

Auf den umfangreichen Vortrag des Antragstellers (auch) im vorliegenden Verfahren zur Rechtmäßigkeit seiner mit der Klage 4 K 1666/11 angegriffenen dienstlichen Beurteilung vom 26.7.2011 und die darauf beruhende Entscheidung des Antragsgegners, der Antragsteller habe sich innerhalb der zweijährigen Probezeit nicht bewährt, kommt es hier nicht an. Die Rechtsfolge des § 22 Abs. 5 Satz 1, Halbsatz 2 LBG NRW tritt nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift unabhängig davon ein, ob die Feststellung der Nichtbewährung rechtmäßig, sofort vollziehbar oder unanfechtbar ist. Nur ergänzend weist die Kammer darauf hin, dass die im Schreiben der Prozessbevollmächtigten des Antragstellers an die Bezirksregierung vom 27.1.2012 vertretene Auffassung, die Klage 4 K 1666/11 gegen die dienstliche Beurteilung vom 26.7.2011 habe aufschiebende Wirkung, unzutreffend ist. Die Klage hat keine aufschiebende Wirkung gemäß § 80 Abs. 1 VwGO, weil die dienstliche Beurteilung mangels unmittelbarer Rechtswirkung kein Verwaltungsakt ist.

8

Vgl. nur BVerwG, Urteil vom 13.11.1975 - II C 16.72 -, juris, Rdn. 21 ff.; OVG NRW, Beschluss vom 5.10.2010 - 6 A 210/10 -, nrwe, Rdn.9 f., jeweils m. w. N.

9

Auch aus dem Zweck des § 22 Abs. 5 Satz 1, Halbsatz 2 LBG NRW folgt, dass die dort vorgesehene Rechtsfolge unabhängig von der Rechtmäßigkeit, Vollziehbarkeit und Unanfechtbarkeit der dienstlichen Beurteilung und der darauf gestützten Feststellung der Nichtbewährung eintritt. Mit dem Ausschluss einer nochmaligen Übertragung eines Amtes mit leitender Funktion auf Probe innerhalb eines Jahres an denselben Beamten soll verhindert werden, dass dem Beamten unmittelbar im Anschluss an eine (erstmalige) Erprobung gemäß § 22 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW oder in einem zeitlichen Abstand von bis zu einem Jahr erneut ein Amt mit leitender Funktion auf Probe übertragen wird, weil die in § 22 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW zwingend ("wird") vorgesehene Erprobungsphase nichts an der grundsätzlichen Vergabe von Führungspositionen auf Dauer ändert,

10

vgl. Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zur Einführung der Vorgängerregelung in § 12 a BRRG, BT-Drs. 13/3994.

11

die Erprobungsphase mithin Ausnahmecharakter hat. Dieser Ausnahmecharakter wäre hier nicht gewahrt, wenn der Antragsteller bei seiner Einbeziehung in das Auswahlverfahren zum Zuge käme. In diesem Fall müsste ihm im engen zeitlichen Zusammenhang mit der zweijährigen Erprobung bis zum 31.7.2011 dasselbe Amt des Rektors an der Kath. X. -Grundschule in C. erneut auf Probe übertragen werden. Denn nach § 22 Abs. 1 Sätze 2 bis 4 LBG NRW kommt lediglich eine Verkürzung der Probezeit in Betracht und einer der Ausnahmefälle gemäß § 22 Abs. 8 LBG NRW, in denen keine Probezeit vorgesehen ist, liegt hier nicht vor.

12

Der Ausschluss des Antragstellers vom Auswahlverfahren steht darüber hinaus mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in Einklang. Auch in diesem Zusammenhang kommt es nicht auf die von ihm in Abrede gestellte Rechtmäßigkeit seiner dienstlichen Beurteilung vom 26.7.2011 und der Feststellung der Nichtbewährung an. Dass der Beamte (auch) im Streitfall über die Frage seiner Bewährung während der Erprobung im Amt mit leitender Funktion zunächst in dem zuvor innegehabten Amt mit einem entsprechenden Aufnahmekreis verbleibt und innerhalb eines Jahres eine erneute Berufung in ein Beamtenverhältnis auf Probe zur Übertragung des bereits ausgeübten Amtes mit leitender Funktion unzulässig ist, ist die regelmäßige Folge der Regelungen in § 22 LBG NRW und dem Beamten grundsätzlich auch dann zuzumuten, wenn sich die Feststellung der Nichtbewährung als rechtswidrig erweisen sollte.

13

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. 10. 2011 - 6 B 1069/11 -, nrwe, Rdn. 6.

14

Eine Ausnahme von diesem Grundsatz liegt hier nicht vor. Die organisatorischen und personalwirtschaftlichen Interessen des Antragsgegners, die nur bei einem erfolgreichen Abschluss der Probezeit zurücktreten müssen (§ 22 Abs. 5 Satz 1, Halbsatz 1 LBG NRW), haben Vorrang vor den Interessen des Antragstellers an einer erneuten Übertragung eines Amtes mit leitender Funktion bereits vor Ablauf eines Jahres seit Abschluss der zweijährigen Erprobung. Das ergibt sich schon daraus, dass die Einbeziehung des Antragstellers in das laufende Auswahlverfahren für das Amt eines Rektors an der Kath. X. -Grundschule in C. zur Folge hätte, dass der Abschluss des Auswahlverfahrens in überschaubarer und für den Antragsteller, seine Mitbewerber und den Antragsgegner angemessener Zeit nicht abzusehen ist, weil aufgrund der Klage 4 K 1666/11 die Rechtmäßigkeit der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers und die Feststellung seiner Nichtbewährung der gerichtlichen Klärung bedarf. Entweder ist vor diesem Hintergrund im Falle der Einbeziehung des Antragstellers in das Auswahlverfahren eine Entscheidung in diesem Verfahren bis zur unanfechtbaren Entscheidung des sich ggf. über mehrere Instanzen erstreckenden Klageverfahrens 4 K 1666/11 zurückzustellen oder in dem Auswahlverfahren, etwa aufgrund eines Rechtsbehelfs eines Konkurrenten, die Rechtmäßigkeit der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers und der darauf beruhenden Feststellung seiner Nichtbewährung in einem gerichtlichen (Eil-) Verfahren zu klären. Der Abschluss eines solchen (Eil-) Verfahrens ist schon deshalb in zeitlicher Hinsicht offen, weil es sich über mehrere Instanzen erstrecken kann. Mit Rücksicht darauf ist es auch unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten angemessen, die Frage der Rechtmäßigkeit der dienstlichen Beurteilung und Feststellung der Nichtbewährung des Antragstellers nicht in das laufende Auswahlverfahren einzubeziehen, sondern ausschließlich in dem Klageverfahren 4 K 1666/11 zwischen dem Antragsteller und dem Antragsgegner zu klären. Damit wird im vorliegenden konkreten Einzelfall nicht nur den Belangen des Antragsgegners und der Mitbewerber, sondern auch denen des Antragstellers Rechnung getragen. Denn bei seiner Einbeziehung in das Auswahlverfahren und eines sich ggf. anschließenden gerichtlichen Eil- und Klageverfahrens über die Rechtmäßigkeit der Entscheidung im Auswahlverfahren sind die Konkurrenten des Antragstellers beizuladen und ist ihnen auf Antrag Akteneinsicht auch in die beigezogenen Personalakten des Antragstellers zu gewähren. Beteiligter des Klageverfahrens 4 K 1666/11 sind dagegen nur der Antragsteller und der Antragsgegner. Das Abwarten der Entscheidung im anhängigen Klageverfahren erscheint schließlich auch deshalb angemessen, weil dort ohne den Zeitdruck der in Konkurrentenstreitverfahren üblichen gerichtlichen Eilverfahren über die Rechtmäßigkeit der dienstlichen Beurteilung und die Feststellung der Nichtbewährung entschieden werden kann.

15

Vgl. zu diesem Aspekt: BVerwG, Urteil vom 13.11.1975 - II V 16.72 -, juris, Rdn. 23.

16

Der Antragsteller macht weiter ohne Erfolg geltend, der Antragsgegner habe rechtswidrig bis heute keine abschließende Entscheidung über seinen Ausschluss vom Auswahlverfahren getroffen. Der diesbezügliche Vortrag in der Antragsschrift vom 6.2.2012 ist (schon) überholt. Der Antragsgegner hat förmlich mit Schreiben vom 7.2.2012 den Antrag des Antragstellers vom 30.11.2011 auf Einbeziehung in das Auswahlverfahren abgelehnt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

17

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 5 Satz 2 i. V. m. Satz 1 Nr. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Danach ist der Streitwert entsprechend der geänderten Streitwertpraxis des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen,

18

vgl. nur Beschluss vom 19. 3. 2011 - 6 E 162/12 -, nrwe,

19

der die Kammer folgt, in Eilverfahren der vorliegenden Art in Höhe eines Viertels des 13fachen Betrages des Endgrundgehalts der vom Antragsteller angestrebten Beförderungsstelle der Besoldungsgruppe A 14 (4.996,94 Euro) und damit (gerundet) auf bis zu 19.000 Euro festzusetzen.

20