Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-02-04, Aktenzeichen 14 A 3047/15
ECLI:DE:OVGNRW:2016:0204.14A3047.15.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Klägerin trägt die Kosten des Antragsverfahrens.

Der Streitwert für das Antragsverfahren wird auf 709.156,24 Euro festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg, weil die geltend gemachten Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) nicht vorliegen oder bereits nicht hinreichend dargelegt im Sinne des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO sind.

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Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) bestehen aus den in der Antragsbegründung aufgeführten Gründen nicht. Kein tragender Rechtssatz und keine erhebliche Tatsachenfeststellung des angegriffenen Urteils ist mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt worden.

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Solche Zweifel bestehen nicht, weil ‑ wie die Klägerin meint ‑ die Steuererhebung bereits formell verfassungswidrig wäre, weil sie nicht durch die Steuerkompetenz des Art. 105 Abs. 2a des Grundgesetzes (GG) gedeckt wäre. Danach haben die Länder die Befugnis zur Gesetzgebung über die örtlichen Verbrauch- und Aufwandsteuern, solange und soweit sie nicht bundesgesetzlich geregelten Steuern gleichartig sind. Die Befugnis ist hier durch § 3 Abs. 1 Satz 1 des Kommunalabgabengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (KAG) an die Gemeinden weitergeleitet. Aufwandsteuern belasten die in der Einkommensverwendung für den persönlichen Lebensbedarf zum Ausdruck kommende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit desjenigen, der die Steuer tragen soll. In dieser Absicht des Normgebers liegt das wesentliche Merkmal des Begriffs der Aufwandsteuer.

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Vgl. BVerfG, Beschluss vom 4.2.2009 ‑ 1 BvL 8/05 ‑, BVerfGE 123, 1 (15).

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Die hier erhobene Spielgerätesteuer ist nach diesen Maßstäben den Aufwandsteuern im Sinne des Art. 105 Abs. 2a GG zuzuordnen, da sie die Leistungsfähigkeit des Spielers erfassen soll, der sich an dem Gerät vergnügt. Das wird durch die mögliche Existenz auch eines Lenkungszwecks der Steuer zur Reduzierung der vorhandenen Spielhallen nicht in Frage gestellt. Eine steuerrechtliche Regelung, die Lenkungswirkungen in einem nicht steuerlichen Kompetenzbereich entfaltet, setzt keine zur Steuergesetzgebungskompetenz hinzutretende Sachkompetenz voraus. Das Grundgesetz trennt die Steuer- und die Sachgesetzgebungskompetenz als jeweils eigenständige Regelungsbereiche und verweist auch die Lenkungsteuer wegen ihres verbleibenden Finanzierungszwecks und der ausschließlichen Verbindlichkeit ihrer Steuerrechtsfolgen in die Zuständigkeit des Steuergesetzgebers. Der Steuergesetzgeber ist deshalb zur Regelung von Lenkungsteuern zuständig, mag die Lenkung Haupt- oder Nebenzweck sein.

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Vgl. BVerfG, Urteil vom 7.5.1998 ‑ 2 BvR 1991, 2004/95 ‑, BVerfGE 98, 106 (118).

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Ob die Beklagte sich mit dem Erlass der Steuersatzung im Rahmen der Kompetenzgrundlage aus Art. 105 Abs. 2a Satz 1 GG hält, hängt allein vom Charakter der geschaffenen Steuer ab. Dieser wird zwar auch durch den vom Normgeber gewählten Steuermaßstab mitbestimmt. Von Einfluss auf die kompetenzielle Einordnung einer Steuer ist der Besteuerungsmaßstab indessen nur, soweit er deren Typus prägt, nicht hingegen im Hinblick auf seine sonstige Eignung, den Besteuerungsgegenstand in jeder Hinsicht leistungsgerecht zu erfassen. Will der Normgeber eine Steuer als Aufwandsteuer ausgestalten, die ihren Merkmalen nach einer solchen entsprechen kann, verliert der Normgeber die Kompetenz zu ihrem Erlass nicht dadurch, dass sich einzelne Regelungselemente als verfassungswidrig erweisen. Fragen der materiellen Verfassungsmäßigkeit der Steuer, insbesondere ihrer Vereinbarkeit mit dem Gleichheitssatz oder den Freiheitsgrundrechten, sind ohne Einfluss auf die Beurteilung der Normgebungskompetenz, denn die Kompetenznormen des Grundgesetzes enthalten grundsätzlich keine Aussage zu diesen materiellen Fragen. Die Kompetenz der Beklagten aus Art. 105 Abs. 2a Satz 1 GG i. V. m. 3 Abs. 1 Satz 1 KAG zum Erlass der Steuersatzung bleibt auch unberührt von der Frage nach der Abwälzbarkeit der Steuer auf die Spieler. Die Abwälzbarkeit der indirekt beim Halter der Automaten erhobenen Steuer auf die Nutzer der Spielgeräte ist zwar Bedingung ihrer materiellen Verfassungsmäßigkeit, aber kein den Charakter dieser Aufwandsteuer prägendes Wesensmerkmal.

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Vgl. BVerfG, Beschluss vom 4.2.2009 ‑ 1 BvL 8/05 ‑, BVerfGE 123, 1 (17 f.).

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Gegen den in der Vergnügungssteuersatzung für die Besteuerung der Geldspielgeräte gewählten Steuermaßstab und -satz bestehen nicht deshalb Bedenken, weil der Rat diese ohne Untersuchungen willkürlich bestimmt hätte. Die Wirksamkeit der gemeindlichen Vergnügungssteuersatzung hängt mangels entsprechender gesetzlicher Anordnung weder von einer im Rahmen des Satzungserlasses vorgenommenen Zusammenstellung von Abwägungsmaterial noch von der Fehlerfreiheit des Abwägungsvorgangs ab, sondern von der Vereinbarkeit der Satzungsregelung im Ergebnis mit höherrangigem Recht. Es gibt keine einfachgesetzliche oder verfassungsrechtliche Bestimmung, die es gebietet, Datenmaterial dazu zu sammeln und in einem Abwägungsprozess zu gewichten. Die Kontrolle satzungsrechtlicher Abgabenregelungen beschränkt sich mit Blick auf das kommunale Selbstverwaltungsrecht aus Art. 28 Abs. 2 GG auf die Vereinbarkeit der Festsetzungen mit höherrangigem Recht, umfasst aber nicht die Überprüfung nach der Art von ermessensgeleiteten Verwaltungsakten (vgl. § 114 VwGO) mit der Folge, dass jeder ‑ vermeintliche ‑ Kalkulationsirrtum als "Ermessensfehler" (vgl. § 12 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b KAG i. V. m. § 5 der Abgabenordnung - AO -) angesehen werden kann.

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Vgl. dazu im Einzelnen BVerwG, Beschluss vom 19.8.2013 ‑ 9 BN 1.13 ‑, Buchholz 401.68 Vergnügungssteuer Nr. 56 Rn. 3; OVG NRW, Urteil vom 23. Juni 2010 - 14 A 597/09 -, NRWE Rn. 51 f.

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Warum diese Grundsätze nicht gelten sollen, wenn die Finanzfunktion durch den Lenkungszweck "überlagert" wird, was die Klägerin hier annimmt, legt sie nicht dar. Somit ergibt sich aus der von der Klägerin vermissten Tatsachenermittlung im Vorfeld des Satzungserlasses nichts für einen Verstoß gegen das Übermaßverbot hinsichtlich des Steuersatzes.

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Die Kompetenz der Beklagten zum Erlass der Vergnügungssteuersatzung kann auch nicht damit in Frage gestellt werden, dass dem die Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung entgegenstehe. Der Grundsatz der Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung verlangt, dass bei der Ausübung einer Normsetzungskompetenz konzeptionelle Entscheidungen eines anderen Normgebers, die er im Rahmen seiner Kompetenz getroffen hat, nicht verfälscht werden, namentlich dürfen den Normadressaten nicht gegenläufige Regelungen erreichen, die die Rechtsordnung widersprüchlich machen.

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Vgl. BVerfG, Urteil vom 27.10.1998 ‑ 1 BvR 2306/96 u. a. ‑, BVerfGE 98, 265 (301).

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Aufgrund einer Steuerkompetenz darf nur insoweit lenkend und damit mittelbar gestaltend in den Kompetenzbereich eines Sachgesetzgebers übergegriffen werden, als die Lenkung weder der Gesamtkonzeption der sachlichen Regelung noch konkreten Einzelregelungen zuwiderläuft.

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Vgl. BVerfG, Urteil vom 7.5.1998 ‑ 2 BvR 1991, 2004/95 ‑, BVerfGE 98, 106 (119).

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Es ist schon nicht dargelegt, welcher konzeptionellen Entscheidung oder welcher Einzelregelung eines anderen Normgebers die hier in Rede stehende Steuererhebung zuwiderlaufen soll. Weder dem Gewerberecht noch der Spielverordnung noch den glücksspielrechtlichen Regelungen kann entnommen werden, dass eine Vergnügungssteuererhebung, selbst wenn sie mit dem Ziel der Verminderung des Bestands von Spielhallen zu Lenkungszwecken erfolgt, unzulässig sein soll.

18

Soweit die Klägerin die Steuersatzung materiell für verfassungswidrig hält, weil die Steuererhebung zur Erreichung des verfolgten Lenkungszwecks weder geeignet noch erforderlich sei, kann dies die Steuerregelung schon vom Ansatz her nicht in Frage stellen, da sie sich ‑ unbeschadet eines Lenkungszwecks ‑ allein schon aus der Absicht rechtfertigt, Einnahmen zu erzielen (vgl. § 12 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b KAG i. V. m. § 3 Abs. 1 AO).

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Auch ist die Steuererhebung nicht unverhältnismäßig im engeren Sinne, und zwar auch nicht in ihrer Kumulation mit den glücksspielrechtlichen Regelungen. Dass die Steuererhebung den wirtschaftlichen Betrieb einer Spielhalle nahezu unmöglich macht, behauptet die Klägerin zwar, legt dies aber nicht in einer ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils weckenden Weise dar. Im Übrigen liegt auch bei einer Berücksichtigung der Regelungen des neuen Glücksspielrechts in dem zusätzlichen Eingriff durch Steuererhebung keine rechtswidrige, insbesondere unverhältnismäßige Belastung, selbst wenn mit der Steuer ein Lenkungszweck im Sinne der Verminderung des Bestands von Geldspielgeräten verbunden sei sollte. Die glücksspielrechtlichen Beschränkungen und die Steuererhebung verstärken sich nämlich nicht. Die Regelungen des Ausführungsgesetzes zum Glücksspielstaatsvertrag, insbesondere das Verbot der Mehrfachkonzessionen und der Mindestabstand zu anderen Spielhallen, Schulen und Einrichtungen der Kinder- und Jugendhilfe in § 16 Abs. 3 des Ausführungsgesetzes, bewirken eine Ausdünnung des Spielhallenbestands und damit eine Verknappung des Angebots. Für die verbleibenden Spielhallen erhöht dies deren Auslastung und verbessert die Möglichkeit zu Preiserhöhungen im Rahmen der Spielverordnung und Umsatzsteigerungen. Von einer zur Unzumutbarkeit führenden "quantitativen Berufszulassungsbeschränkung" durch die Steuererhebung in Verbindung mit den glücksspielrechtlichen Regelungen kann daher keine Rede sein.

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Vgl. zur Bedeutung der Kumulation der Belastungen OVG NRW, Beschluss vom 26.11.2013 ‑ 14 A 2401/13 ‑, NRWE Rn. 16 ff.

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Die indirekt erhobene Aufwandsteuer ist auch auf den eigentlichen Steuerträger, den Spieler, abwälzbar. Insoweit genügt die Möglichkeit einer kalkulatorischen Überwälzung in dem Sinne, dass der Steuerpflichtige den von ihm gezahlten Betrag in die Kalkulation seiner Selbstkosten einsetzen und hiernach die zur Aufrechterhaltung der Wirtschaftlichkeit seines Unternehmens geeigneten Maßnahmen treffen kann. Die rechtliche Gewähr, dass er den von ihm entrichteten Betrag immer von demjenigen erhält, der nach der Konzeption des Gesetzgebers letztlich die Steuer tragen soll, muss dem Steuerschuldner nicht geboten werden. Es reicht aus, wenn die Steuer auf eine Überwälzung der Steuerlast vom Steuerschuldner auf den Steuerträger angelegt ist, auch wenn eine Überwälzung nicht in jedem Einzelfall gelingt. Bei der Kalkulation seiner Selbstkosten sind dem Automatenaufsteller zwar durch die Vorgaben in der Spielverordnung Grenzen gesetzt. Dies bedeutet aber nicht, dass ihm keine anderen Maßnahmen bleiben, um die Wirtschaftlichkeit seines Unternehmens aufrecht zu erhalten. Für eine kalkulatorische Überwälzung ist dabei nicht die absolute Höhe der Steuer ausschlaggebend, sondern die Möglichkeit, die Steuer in die Kosten einzubeziehen. Es handelt sich hierbei um einen wirtschaftlichen Vorgang, wobei das Gesetz es dem Steuerschuldner überlässt, die Wirtschaftlichkeit seines Unternehmens auch unter Berücksichtigung des Steuerbetrages zu wahren.

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Vgl. im Einzelnen zur Abwälzbarkeit der Steuer OVG NRW, Urteil vom 23. Juni 2010 - 14 A 597/09 -, NRWE Rn. 126 ff.

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Die Klägerin behauptet zwar, das Zusammenwirken der landesrechtlichen glücksspielrechtlichen Regelungen mit der Vergnügungssteuersatzung unterbinde die Möglichkeit der Umsatzsteigerung, ohne gleichzeitig Preiserhöhungen oder eine Senkung der Gewinnquoten zuzulassen. Es ist aber schon nicht dargelegt, welche rechtlichen Regelungen es der Klägerin verböten, durch Einsatz von Geräten mit höherem durchschnittlichem Kasseninhalt die höhere Vergnügungssteuer tatsächlich auf die Spieler abzuwälzen.

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Vgl. zur Bedeutung der Möglichkeit, höher profitablere Geräte einzusetzen, OVG NRW, Urteil vom 24.7.2014 ‑ 14 A 692/13 ‑, NRWE Rn. 57 ff.

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Die Klägerin tritt der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts, jene sei zur Abwälzung einer höheren Steuerbelastung gehalten, Geräte mit höherem durchschnittlichem Kasseninhalt (also niedrigerer Ausschüttungsquote) einzusetzen, mit der Behauptung entgegen, dass es solche Geräte nicht gebe, was "bereits aus den für geprüfte und abgenommene Geräte geltenden Vorgaben der SpielV" folge. Damit können ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils nicht begründet werden. § 12 Abs. 2 Satz 1 Buchst. a der Spielverordnung in der Fassung vor der Sechsten Änderungsverordnung vom 4.11.2014 (BGBl. I S. 1678) erlaubte einen langfristigen durchschnittlichen Kasseninhalt von 33 Euro je Stunde, seitdem von 20 Euro je Stunde. Es ist gerichtsbekannt, dass die tatsächlich eingesetzten Geräte deutlich unter dem gesetzlichen Höchstniveau liegende durchschnittliche Kasseninhalte aufweisen und etwa ausgehend 2007 von einem Niveau von 16,59 Euro je Stunde 2009/2010 auf ein Niveau unter 11 Euro je Stunde gesunken sind.

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Vgl. im Einzelnen OVG NRW, Urteil vom 24.7.2014 ‑ 14 A 692/13 ‑, NRWE Rn. 73 ff.

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Mit dem Hinweis auf die Spielverordnung wird somit nicht dargelegt, dass es keine profitableren Geräte gibt und die Klägerin bereits Geräte mit höchstzulässigem durchschnittlichem Kasseninhalt einsetzt, so dass sie gehindert ist, eine höhere Steuer durch Einsatz profitablerer Geräte auf die Steuerträger abzuwälzen.

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Es ist unbedenklich, dass im Gegensatz zu Spielgeräteaufstellern Spielbanken keine Vergnügungssteuer entrichten müssen. Die Fallgruppen des Benutzens von Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit einerseits außerhalb von und andererseits in Spielbanken sind nicht wesentlich gleich, so dass sie wegen des darin liegenden sachlichen Grundes vergnügungssteuerrechtlich unterschiedlich behandelt werden dürfen. Der Bundesgesetzgeber hat einen Unterschied gesehen zwischen den Spielapparaten, die in einer Spielbank (§ 33h Nr. 1 der Gewerbeordnung ‑ GewO ‑) und solchen, die an anderen Plätzen aufgestellt sind. Die in Spielhallen und anderen Plätzen besteuerten Spielgeräte unterliegen für ihre technische Zulassung bestimmten Einschränkungen, die die Gefahr unangemessen hoher Verluste in kurzer Zeit ausschließen sollen (§ 33e Abs. 1 Satz 1 GewO). Das gewerbsmäßige Aufstellen solcher Spielgeräte ist zwar erlaubnispflichtig (§ 33c Abs. 1 Satz 1 GewO), bei Vorliegen der Voraussetzungen besteht jedoch auf die Erteilung der Erlaubnis ein Rechtsanspruch. Die Spielgeräte in einer Spielbank sind demgegenüber uneingeschränkt zum Glücksspiel geeignet. Für sie gelten die Einschränkungen der Gewerbeordnung nicht (§ 33h Nr. 1 GewO). Das Glücksspiel ist aber nur aufgrund eigens erteilter staatlicher Konzession erlaubt (§ 4 Abs. 1 des Spielbankgesetzes NRW ‑ SpielbG NRW ‑); schon diese Unterschiede rechtfertigen eine unterschiedliche vergnügungssteuerliche Behandlung.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 13.6.2013 ‑ 9 B 50.12 ‑, juris Rn. 6 m. w. N.

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Dem Umstand, dass möglicherweise in Spielbanken Geldspielgeräte aufgestellt sind, die mit denen in Spielhallen oder an sonstigen Orten aufgestellten Geräten identisch sind, kommt keine rechtserhebliche Bedeutung zu. Maßgeblich ist, dass das Angebot zum Spielgerätegewinnspiel jeweils wesentlich unterschiedlichen Regimetypen zuzuordnen ist, die zur wesentlichen Ungleichheit dieser Fallgruppen führen.

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Das gilt auch mit Blick auf das neue Recht des Glücksspielwesens, wie es durch das Gesetz zum Ersten Staatsvertrag zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 13.11.2012 (GV. NRW. S. 523, Glücksspielstaatsvertrag ‑ GlüStV ‑ und Gesetz zur Ausführung des Glücksspielstaatsvertrages ‑ AG GlüStV NRW ‑) geregelt wurde. Der Umstand, dass danach Spielbanken und Spielhallen in bestimmten Feldern (vgl. § 2 Abs. 2 und 3 GlüStV) gleichbehandelt werden, führt nicht zu einer Einebnung der Unterschiede des Spiels in Spielbanken einerseits und in Spielhallen andererseits dergestalt, dass nunmehr eine gleiche vergnügungssteuerliche Behandlung geboten wäre. Denn es verbleibt bei der unterschiedlichen Regelung der Regimetypen, wie es oben dargestellt wurde. Das gilt auch im Hinblick auf die einzuholende Erlaubnis für den Betrieb von Spielbanken einerseits und den von Spielhallen andererseits. Zwar mögen zwingende Versagungsgründe gleich sein (vgl. §§ 2 Abs. 2, 4 Abs. 2 Satz 1 GlüStV für Spielbanken, §§ 2 Abs. 3, 24 Abs. 2 Satz 1 GlüStV für Spielhallen). Entscheidend ist aber, dass nach wie vor kein Anspruch auf Erteilung einer Erlaubnis zum Betrieb einer Spielbank besteht (§§ 2 Abs. 2, 4 Abs. 2 Satz 3 GlÜStV; gleiches gilt für die Spielbankerlaubnis nach § 4 Abs. 3 Satz 2 SpielbG NRW). Demgegenüber gilt der Ausschluss des Erlaubnisanspruchs nicht für Spielhallen (§§ 2 Abs. 3, 4 Abs. 3, 24 GlüStV). Allenfalls lässt sich bei Spielhallen nach § 4 Abs. 1 Satz 4, 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW an einen durch eine Sollvorschrift verdichteten Ermessensanspruch denken.

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Nach der amtlichen Begründung zu § 4 Abs. 1 Satz 4 AG GlüStV NRW soll es sich um einen "gebundenen Ermessensanspruch" handeln, vgl. Gesetzentwurf der Landesregierung, LT-Drs. 16/17, S. 35.

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Soweit der Gerichtshof der Europäischen Union eine Gleichbehandlung von Spielhallen und Spielbanken bei der Erhebung der Umsatzsteuer fordert, kann daraus kein Gleichheitsverstoß abgeleitet werden. Die Auffassung des Gerichtshofs der Europäischen Union ergibt sich nämlich aus dem Grundsatz der steuerlichen Neutralität, auf dem das gemeinsame Mehrwertsteuersystem beruht. Für die gewerberechtlich mit Rücksicht auf die von den jeweiligen Vergnügen ausgehenden Gefahren unterschiedlichen Regimetypen zugeordneten Spielgeräte innerhalb und außerhalb von Spielbanken gibt es keinen Grundsatz vergnügungssteuerlicher Neutralität.

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Vgl. im Einzelnen OVG NRW, Urteil vom 23. Juni 2010 - 14 A 597/09 -, NRWE Rn. 57 ff.

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Ob die gewährte Verrechnungsmöglichkeit für Spielbanken eine Umgehung der Entscheidung EuGH, Urteil vom 10.11.2011 ‑ C‑259/10 und C‑260/10 ‑ darstellt, ist unerheblich. Dies hätte allenfalls die Unzulässigkeit der Anrechnung zur Folge, begründete aber keinen Anspruch auf Einräumung einer vergleichbaren Anrechungsmöglichkeit. Im Übrigen ist die Anrechnungsmöglichkeit unionsrechtlich zulässig.

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EuGH, Urteil vom 24.10.2013 ‑ C-440/12 ‑, Rn. 60.

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Das unionsrechtliche Kohärenzgebot gibt für die Beurteilung der Vergnügungssteuer nichts her, da es Beschränkungen der Spieltätigkeiten, nicht aber die Besteuerung des Spieleraufwands betrifft.

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Vgl. EuGH, Urteil vom 8.9.2010 ‑ C-46/08 ‑, Rn. 55.

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Die Auffassung, die in mancher Hinsicht günstigere steuerrechtliche Rechtsstellung von Spielbanken gegenüber Spielhallen stelle eine unzulässige Beihilfe im Sinne des Art. 107 Abs. 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) dar, führt nicht zur Zulassung der Berufung. Es ist nicht erkennbar, warum eine ‑ unterstellte ‑ steuerliche Besserstellung als unzulässige Beihilfe die Rechtsfolge auslösen soll, eine ebensolche Beihilfe zu erhalten.

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So schon OVG NRW, Beschluss vom 28.5.2013 ‑ 14 A 1072/13 ‑, NRWE Rn. 11; ebenso Nds. OVG, Beschluss vom 13.5.2015 ‑ 9 LA 81/14 ‑, juris Rn. 10.

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Aus der von der Klägerin genannten Entscheidung

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EuGH, Urteil vom 7.9.2006 ‑ C-526/04 ‑,

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ergibt sich das jedenfalls nicht. Im Gegenteil wiederholt diese Entscheidung den in ständiger Rechtsprechung aufgestellten Grundsatz, dass die Schuldner einer Abgabe sich nicht darauf berufen können, dass die Befreiung anderer Unternehmen eine staatliche Beihilfe darstelle, um sich der Zahlung dieser Abgabe zu entziehen oder um deren Erstattung zu erlangen.

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EuGH, Urteil vom 7.9.2006 ‑ C-526/04 ‑, Rn. 30 m. w. N.

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Lediglich für einen Sonderfall hat der Gerichtshof eine Abgabe selbst und nicht etwa irgendeine Form von Befreiung, die sich davon getrennt betrachten ließe, als Beihilfe gewertet. Die genannte Entscheidung betrifft eine Abgabe (Direktverkaufsabgabe), zu der nur eine von zwei miteinander in Wettbewerb stehenden Kategorien von Wirtschaftsteilnehmern herangezogen wird (direktverkaufende Pharmahersteller, nicht aber Pharmagroßhändler). Die Wettbewerbsbedingungen zwischen ihnen sind verfälscht, weil nur Großhändler gemeinwirtschaftlichen Pflichten unterliegen (Bevorratungspflicht). Die Direktverkaufsabgabe dient der Wiederherstellung gleicher Wettbewerbsbedingungen. Sie ist dann eine Beihilfe für die Großhändler, wenn sie zu einer Überkompensierung zu deren Gunsten führt, also insoweit, als der Vorteil, den diese Wirtschaftsteilnehmer daraus ziehen, dass sie der Abgabe auf Direktverkäufe von Arzneimitteln nicht unterliegen, die zusätzlichen Kosten übersteigt, die ihnen durch die Erfüllung der ihnen durch die nationale Regelung auferlegten gemeinwirtschaftlichen Pflichten entstehen.

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EuGH, Urteil vom 7.9.2006 ‑ C-526/04 ‑, Rn. 27, 33 ff.

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Nach diesen Maßstäben stellt sich die den Spielbanken gewährte Möglichkeit, die gezahlte Umsatzsteuer auf die Spielbankenabgabe anzurechnen, nicht als Beihilfe dar, die die Klägerin berechtigen würde, sich gegen die ihr auferlegte Vergnügungssteuer zu wenden. Es geht schon vom Ansatz her nicht um den Ausgleich von Wettbewerbsbedingungen durch die hier in Rede stehende Vergnügungssteuer, sondern um eine Abgabenerhebung zur Erzielung von Einnahmen (§ 12 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b KAG i.V.m § 3 Abs. 1 AO). Von der Vergnügungssteuer sind die Spielbanken befreit (§ 18 des Spielbankengesetzes NRW). Ob das eine unzulässige Beihilfe ist, ist unionsrechtlich unerheblich, da die Schuldner einer Abgabe sich nicht darauf berufen können, dass die Befreiung anderer Unternehmen eine staatliche Beihilfe darstelle, um sich der Zahlung dieser Abgabe zu entziehen oder um deren Erstattung zu erlangen. Ob die Möglichkeit der Anrechnung der Umsatzsteuer auf die Spielbankenabgabe eine Beihilfe darstellt, ist ebenfalls unerheblich, da die Klägerin der Spielbankenabgabe nicht unterliegt.

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Die hier erhobene Spielgerätesteuer hat auch nicht den Charakter von Umsatzsteuern im Sinne des Art. 401 der Mehrwertsteuersystemrichtlinie 2006/112/EG, denn sie erfüllt die erforderlichen Merkmale der Umsatzsteuer nicht: Sie muss ganz allgemein für alle sich auf Gegenstände und Dienstleistungen beziehenden Geschäfte gelten, sie muss, unabhängig von der Anzahl der getätigten Geschäfte, proportional zum Preis dieser Gegenstände und Dienstleistungen sein, sie muss auf jeder Stufe der Erzeugung und des Vertriebes erhoben werden, und sie muss sich schließlich auf den Mehrwert der Gegenstände und Dienstleistungen beziehen, d. h., die bei einem Geschäft fällige Steuer wird unter Abzug der Steuer berechnet, die bei dem vorhergehenden Geschäft schon entrichtet worden ist.

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Diese Merkmale liegen fast alle nicht vor: Die Vergnügungssteuer wird nicht allgemein, sondern nur für Spielgeräte und sonstige Vergnügungen, örtlich unterschiedlich und nicht flächendeckend im gesamten Bundesgebiet erhoben. Die Vergnügungssteuer wird ferner nicht auf jeder Stufe der Erzeugung und des Vertriebes erhoben. Besteuert wird vielmehr nur einmal der Aufwand für die Benutzung durch den jeweiligen Spieler. Zudem bezieht sich die hier in Rede stehende Steuer nicht auf den Mehrwert der Gegenstände und Dienstleistungen. Die Steuer wird nicht nur zufällig, sondern von ihrem Konzept her nur einmal erhoben. Sie ist strukturell nicht auf einen Vorsteuerabzug angelegt.

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Vgl. zur Vereinbarkeit der Spielgerätesteuer mit Europarecht im Einzelnen BVerwG, Beschluss vom 11.9.2013 ‑ 9 B 43.13 ‑, juris Rn. 3; OVG NRW, Urteil vom 23.6.2010 - 14 A 597/09 -, NRWE Rn. 31 ff.

51

Da diese Fragen in der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union geklärt sind oder zweifelsfrei bejaht werden können, bedarf es einer Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union nicht. Es besteht daher - auch unter dem Gesichtspunkt des gesetzlichen Richters nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG keine Veranlassung zur Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union.

52

Der Rechtssache kommt die geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) nicht zu. Die insoweit aufgeworfenen Fragen,

53

Hält die Veranlagung von Vergnügungssteuern in Kenntnis des im Land Nordrhein-Westfalen mit Wirkung zum 01.12.2013 kumulativ hinzutretenden Rechtsrahmens ‑ Glücksspielstaatsvertrag, AG GlüStV (NRW) ‑ einer verfassungsrechtlichen Prüfung am Maßstab des Art. 105 Abs. 2a GG stand?

54

Ist unerlässliche Voraussetzung der Gesetzgebungskompetenz, dass der Gesetzgeber subjektiv eine Aufwandsteuer erlassen wollte, die den Merkmalen selbiger entspricht, mithin von seinem Willen die Überwälzbarkeit der Steuer auf den Nutzer der Gerate umfasst war?

55

Verstößt die Vergnügungssteuererhebung in ihrer jetzigen Ausprägung, mit welcher die Absicht verfolgt wird, die Zahl der Aufstellorte und ‑geräte zu verringern, seit Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages i. V. m. den Ausführungsgesetzen der Länder gegen das Gebot der Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung und gegen die Verpflichtung des Landes ‑ mithin auch des materiellen Gesetzgebers ‑, sich im Rahmen von Lenkungssteuern nicht zu den Entscheidungen des Bundesgesetzgebers in Widerspruch zu setzen?

56

Führt die Erhebung der Vergnügungssteuer nach Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrags i. V. m. dem AG GlüStV (NRW) zu einem kumulativen Grundrechtseingriff dergestalt, dass die damit einhergehende Berufsausübungsregelung in eine Berufszulassungsregelung umschlägt?

57

Sind mit der Vergnügungssteuererhebung einhergehende Verkürzungen des grundrechtlich geschützten Bereichs der Berufsfreiheit nach Inkrafttreten des neuen Rechtsrahmens ‑ gewichtige, den Eingriff rechtfertigende, hinreichend mit der Steuererhebung verfolgte Interessen der Allgemeinheit unterstellt ‑ noch verhältnismäßig?

58

Führt das kumulative, sich überlagernde und verstärkende Regelungssystem (GlüStV, AG GlüStV (NRW) VS 2012) zu einer Einschränkung betriebswirtschaftlicher Spielräume dergestalt, dass kalkulatorische Abwälzbarkeit der Steuer ‑ aus Rechtsgründen ‑ nicht mehr möglich ist?

59

Ist es nach Vereinheitlichung der Rahmenbedingungen zur Regulierung von Spielhallen und Spielbanken für die Frage der Vergleichbarkeit nunmehr entscheidungserheblich, ob das zu erfassende Steuergut, der Aufwand des Spielers an Geldgewinnspielgeräten in Spielhallen und der Aufwand des Spielers an Glücksspielgeräten in Spielbanken, wesentlich gleich ist oder gerade nicht?

60

Stellen die verbliebenen bauartbedingten Unterschiede zwischen den Geldgewinnspielgeräten in Spielhallen und den in Spielbanken aufgestellten Glücksspielgeräten noch einen sachlich einleuchtenden und ausreichenden Grund für die steuerliche Ungleichbehandlung ‑ mit und ohne Vergnügungssteuer ‑ dar?

61

Lässt sich die steuerliche Ungleichbehandlung in NRW betriebener Geldgewinnspielgeräte in Spielhallen und Glücksspielautomaten in Spielbanken vor dem Hintergrund des am 01.12.2012 in Kraft getretenen neuen Rechtsrahmens noch mit Spielerschutzerwägungen rechtfertigen (zumal selbige auch für Spielbanken gelten)?

62

Erweist sich die den öffentlichen Spielbanken eingeräumte Verrechnungsmöglichkeit von Umsatzsteuer gegen Spielbankabgabe ‑ im Gegensatz zu den Automatenaufstellern, die die Umsatzsteuer nicht in Abzug bringen dürfen ‑ unionsrechtlich als vereinbar mit dem umsatzsteuerrechtlichen Neutralitätsgrundsatz sowie dem EU-Beihilfenverbot nach Art.107 Abs. 1 AEUV?

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sind nicht klärungsbedürftig, da sie entsprechend den zum Zulassungsgrund ernstlicher Zweifel gemachten Ausführungen auch ohne Durchführung eines Berufungsverfahrens ohne Weiteres beantwortet werden können.

64

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes.

65

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.