Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-10-09, Aktenzeichen 5 Sa 74/14

Tenor

1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Neubrandenburg zum Aktenzeichen 1 Ca 1199/10 vom 17.05.2011 wird teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 15.11.2010 erst zum 15.12.2010 beendet wurde.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

3. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits zu 5/6, die Beklagte zu 1/6.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer ordentlichen, arbeitgeberseitigen Kündigung, insbesondere dabei zuletzt noch - nach zwischenzeitlicher Zurückverweisung der Sache durch das BAG - um die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes aufgrund des möglichen Vorliegens eines gemeinsamen Betriebes.

2

Die Klägerin schloss mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten – der BLW S. V. mbH (im Folgenden: BLW; erstinstanzlich zeitweilig auch Beklagte zu 1) mit Verwaltungssitz in der B.straße in A-Stadt einen schriftlichen Arbeitsvertrag. Danach wurde sie „ab dem 15.05.2010“ als Krankenpflegerin eingestellt. Auf Wunsch der Klägerin erfolgte die Arbeitsaufnahme erst am 26. Mai 2010. Die sozialversicherungsrechtliche Anmeldung wurde am 25. Mai 2010 rückwirkend zum 15. Mai 2010 vorgenommen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Arbeitsvertrages wird auf Blatt 6 ff der Akte verwiesen. Die Klägerin erzielte eine durchschnittliche Vergütung von 1.400,00 Euro brutto monatlich. Der tatsächliche Einsatzbereich der Klägerin – jedenfalls bei der BLW – ist, nachdem dies zwischen den Parteien in drei Instanzen zunächst unstreitig war, nach Zurückverweisung der Akte durch das Bundesarbeitsgericht streitig geworden. Soweit es bisher unstreitig war, gingen die Parteien davon aus, dass die Klägerin auch bei der BLW im Bereich der Tagespflege tätig war.

3

Geschäftsführerinnen der BLW sind Frau P. S. sowie ihre Tochter K. S., die heute Frau Dr. B. heißt. Das Gericht hat diese Daten dem Handelsregisterauszug entnommen, der vom Berufungsgericht am 13. Februar 2012 abgerufen wurde und bereits am 14. Februar 2012 zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht wurde (Blatt 159 f d. A.).

4

Die BLW hatte zunächst bereits vor Einstellung der Klägerin geschäftlich zwei Standbeine. Sie betrieb einen ambulanten Pflegedienst sowie eine Tagespflegeeinrichtung. Bei der Tagespflegeeinrichtung handelt es sich um das sogenannte L.haus in der S.straße in A-Stadt. Im Rahmen der ersten drei Entscheidungen des Arbeitsgerichts Neubrandenburg, des Landesarbeitsgerichts Mecklenburg-Vorpommern sowie des Bundesarbeitsgerichts gingen die Parteien und die jeweiligen Gerichte davon aus, dass die BLW jedenfalls noch im Mai und bis einschließlich Juni 2010 weiterhin die beiden Standbeine der Tagespflegeeinrichtung sowie des ambulanten Pflegedienstes betrieb. In diesem Zuge gingen die Parteien davon aus, dass von den im Mai 2010 bei der BLW beschäftigten mehr als zehn Arbeitnehmern sieben in der Tagespflegeeinrichtung und elf im ambulanten Pflegedienst beschäftigt waren, wobei mindestens zwei der Arbeitnehmer in beiden Bereichen tätig waren. Nach Zurückweisung der Sache durch das Bundesarbeitsgericht ist zwar die Anzahl der Arbeitnehmer unstrittig geblieben, jedoch ist ihr Tätigkeitsbereich teilweise streitig geworden.

5

Nach Zurückweisung der Sache durch das Bundesarbeitsgericht trug die Beklagte ergänzenden unstreitigen Sachverhalt vor. Danach wurde der BLW mit Ordnungsverfügung vom 23.03.2010 die Führung einer Tagespflege untersagt. Die BLW setzte dies umgehend um. Sie setzte ihre vorhandenen Mitarbeiter seit dem 23.03.2010 nicht mehr in der Tagespflege ein. Der Einsatz der Mitarbeiter erfolgte nur noch im ambulanten Pflegedienst. Streitig ist zuletzt jedoch, ob dies auch für die Klägerin galt.

6

Die beiden Geschäftsführerinnen der BLW gründeten im April 2010 die Beklagte (frühere Beklagte zu 2). Sie sind die Gesellschafter dieser GbR.

7

Am 1. Juli 2010 unterschrieb die Klägerin ein vorbereitetes Formular, in welchem sie ihr Einverständnis mit einem „Betriebsübergang nach § 613 a BGB unter Überleitung“ ihres Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte erklärte (Blatt 25 d. A.). Die Hintergründe des angesprochenen Betriebsüberganges sind nicht dargestellt worden. In gleicher Weise wurde mit den übrigen Arbeitnehmern der BLW verfahren, bezüglich derer die Parteien bisher unstreitig vorgetragen hatten, dass sie bei der BLW bis zu vorgenanntem Datum im Bereich der Tagespflege im L.haus eingesetzt worden seien. Die Arbeitnehmer der BLW, die immer im ambulanten Pflegedienst eingesetzt worden waren, verblieben bei der BLW.

8

Die Beklagte betrieb somit ab dem 01.07.2010 mit den sieben von der BLW übernommenen Arbeitnehmern (inklusive der Klägerin) die Tagespflege im L.haus. Während zunächst zwischen den Parteien unstreitig war, dass sich Arbeitsaufgaben und Arbeitsort für die Klägerin ab dem 01.07.2010 nicht änderten, kann dies auf Grund des nunmehr neuen streitigen Vortrages zur Beschäftigung der Klägerin bei der BLW vor dem 01.07.2010 nicht mehr so dargestellt werden.

9

Bis zur späteren hier streitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die Beklagte erfolgte durchgehend die Lohnzahlung an die Klägerin von einem Konto der BLW.

10

Die Klägerin reichte eine ausgedruckte Personal-Adress-Liste der Beklagten, ausgedruckt am 03.08.2010, zur Akte. Danach werden dort für die Beklagte sieben Mitarbeiter namentlich und mit Anschriften aufgezählt. Darunter heißt es „Anzahl Mitarbeiter in der Gruppe Tagespflege: 7“. Darunter heißt es „Anzahl Mitarbeiter Gesamt: 18“ (vgl. hierzu Blatt 48 d. A.). Die Klägerin reichte eine gleichartige Personalliste der BLW vom 03.08.2010 zur Akte. Hierauf sind 11 Mitarbeiter namentlich mit Anschrift aufgezählt. Drei dieser Mitarbeiterinnen (S., S. und V.) waren gleichermaßen auch auf der Liste der Beklagten enthalten. Unter dieser Liste steht „Anzahl Mitarbeiter in der Gruppe Ambulante Pflege: 11“. Darunter steht wiederum „Anzahl Mitarbeiter Gesamt: 11“ (vgl. Blatt 49 d. A.).

11

Es existiert ein drittes für den Rechtsstreit bedeutsames Unternehmen, die K. D.- und H. mbH (im Folgenden: KDH). Diese sitzt ebenfalls in der B.straße in A-Stadt. Eine Mitgeschäftsführerin ist hier wiederum Frau P. S.. Dieses Unternehmen tritt am Markt entsprechend seiner Firmierung als Dienstleistungsunternehmen auf. Bei der KDH ist jedenfalls eine Frau K. beschäftigt.

12

Das Ausmaß der Tätigkeit der KDH für die BLW sowie für die Beklagte ist zwischen den Parteien teilweise streitig. Jedenfalls nahm die KDH für beide die Lohnabrechnungen vor. Hierbei war in den Lohnabrechnungen an die Klägerin in dem Absenderfeld, in welchem typischerweise der Arbeitgeber eingetragen wird, die KDH eingetragen. Unstreitig ist auch, dass die sozialversicherungsrechtliche An- und Abmeldung der Klägerin im Namen der KDH erfolgte.

13

Vor ihrer Einstellung bei der BLW hatte sich die Klägerin zunächst bei der KDH als Bürokraft beworben. Frau K. fiel sodann in den Unterlagen auf, dass die Klägerin eine Ausbildung als Kinderkrankenschwester hat. Nach einer Rücksprache bei P. S. führte Frau K. ein Bewerbungsgespräch mit der Klägerin, welches sodann zur Einstellung der Klägerin bei der BLW als Krankenpflegerin führte.

14

Nach der Zurückverweisung des Rechtsstreites durch das Bundesarbeitsgericht verwies die Klägerin ergänzend auf zwei zwischenzeitlich veröffentlichte Stellenangebote bei der Bundesagentur für Arbeit vom 01.05.2014 sowie 11.01.2014. In beiden Stellenangeboten wird eine Krankenschwester/-pfleger gesucht. Arbeitgeber sollte nach dem Stellenangebot jeweils die BLW sein. In der Stellenbeschreibung heißt es jeweils: „Wir suchen für unseren ambulanten Pflegedienst und für unsere Tagespflege …“ Als Arbeitsort wird jeweils die B.straße in A-Stadt benannt. Unter den Kontaktdaten der Stellenanzeigen ist jeweils die Anschrift der BLW angegeben, wobei als Ansprechpartnerin Frau K. benannt ist. Wegen der Einzelheiten der Stellenausschreibungen wird auf Blatt 257 ff der Akte verwiesen.

15

Des Weiteren verwies die Klägerin darauf, dass man, wenn man im Internet Informationen zur Tagespflege L.haus sucht, nach dem Vortrag der Klägerin immer bei der BLW „landet“. Die Klägerin reichte hierzu Computerausdrucke zur Akte. Diesbezüglich wird auf Blatt 261 bis 265 der Akte verwiesen.

16

Weiterhin trug die Klägerin nach Zurückverweisung durch das Bundesarbeitsgericht ergänzend und unstreitig vor, dass sie sich auch nachdem 01.07.2010 zum Arbeitsbeginn und zum Arbeitsende im PC anmelden musste, was immer über die BLW gelaufen sei. Auf Nachfrage des Gerichtes im Kammertermin, was unter dieser Aussage konkret zu verstehen sei, ergänzte die Klägerin, dass sie eine E-Mail an die E-Mail-Anschrift a.de schicken musste, wenn sie morgens kam und wenn sie abends ging. Diese E-Mails sind sodann von Frau K. kontrolliert worden. Hierzu erklärte der trotz Anordnung des persönlichen Erscheinens beider Parteien alleine angereiste Beklagtenvertreter, dass er dazu im Einzelnen nichts sagen könne, jedenfalls aber Verspätung bezüglich des Vortrages der klägerischen Partei rüge.

17

Mit Schreiben vom 15.11.2010 (einem Montag), welches der Klägerin am selbigen Tage zuging, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien „innerhalb der Probezeit … fristgemäß“ zum 30. November 2010.

18

Mit ihrer Klageschrift vom 29.11.2010, eingegangen beim Arbeitsgericht Neubrandenburg am 1. Dezember 2010, wandte sich die Klägerin gegen diese Kündigung. Diese Kündigungsschutzklage richtete die Klägerin zunächst gegen die BLW als Beklagte zu 1 sowie gegen Frau P. S. als persönlich haftende Gesellschafterin der letztendlichen Beklagten. Der Klageschrift waren der Arbeitsvertrag sowie das – unter dem Briefkopf der Beklagten verfasste – Kündigungsschreiben beigefügt. In der Güteverhandlung hat die Klägerin die Klage gegen die BLW zurückgenommen und beantragt, das Rubrum im Übrigen dahin zu berichtigen, dass sich die Klage gegen die Beklagte und nicht deren Gesellschafterin richten solle. Die im Gütetermin anwesende Frau P. S. war hiermit einverstanden.

19

Das Arbeitsgericht Neubrandenburg hat der Kündigungsschutzklage mit Urteil vom 17. Mai 2011 entsprochen. Dabei nahm das Arbeitsgericht an, dass der Kündigung die soziale Rechtfertigung im Sinne des § 1 KSchG fehle. Zum einen sei die sechsmonatige Wartezeit nach § 1 KSchG zum Zeitpunkt der Kündigung bereits erfüllt gewesen. Zudem sei das Kündigungsschutzgesetz gemäß § 23 KSchG anwendbar, da die Beklagte, die BLW und die KDH einen gemeinsamen Betrieb bildeten. Deshalb sei jedenfalls von den sieben Arbeitnehmern der Beklagten und den elf Arbeitnehmern der BLW auszugehen. Auf dieses Urteil wird wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes vor dem Arbeitsgericht Bezug genommen (Blatt 67 ff d. A.).

20

Die Beklagte legte hiergegen fristgerecht Berufung ein und begründete dieselbe auch fristgerecht. Sie verfolgt weiterhin das Ziel der Klageabweisung. Mit seinem Urteil vom 08.05.2012 wies das Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern die Berufung der Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil zurück. Auch das Landesarbeitsgericht ging mit erweiterter Begründung davon aus, dass die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG bereits abgelaufen war und dass zusammen mit der BLW ein gemeinsamer Betrieb vorliege und so die Grenze von zehn Arbeitnehmern überschritten werde. Das Landesarbeitsgericht führte in seinem Urteil aus, dass die Klägerin hinreichend Umstände vorgetragen habe, die für einen gemeinsamen Betrieb sprechen würden. Der Beklagten sei es nicht gelungen, im Rahmen ihres Vortrages diesen Anschein zu widerlegen. Da die Beklagte keine Kündigungsgründe im Sinne des § 1 KSchG vorgetragen hatte, sei die Kündigung somit unwirksam. Die Kündigung sei auch nicht nach § 7 KSchG als von Anfang an wirksam anzusehen, da die Klägerin die Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG eingehalten habe. Die Auslegung der Klageschrift ergäbe, dass die Klägerin von Anfang an die jetzige Beklagte habe verklagen wollen. Wegen der weiteren Einzelheiten, auch bezüglich des Sach- und Streitstandes in der zweiten Instanz bis zum damaligen Zeitpunkt, wird auf das Urteil des Landesarbeitsgerichts vom 8. Mai 2012 verwiesen (vgl. Blatt 206 ff d. A.).

21

Nach erfolgreicher Nichtzulassungsbeschwerde hob das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 24. Oktober 2013 das Urteil des Landesarbeitsgerichts vom 8. Mai 2012 auf und verwies die Sache zur erneuten Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurück. Das Bundesarbeitsgericht stellte dabei insbesondere bereits fest, dass die Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG durch die Klägerin eingehalten worden sei. Denn die Klage habe sich von vornherein gegen die Beklagte gerichtet. Dies ergebe sich durch Auslegung der Klageschrift nebst der beigefügten Anlagen. Weiterhin stellte das Bundesarbeitsgericht fest, dass die Klägerin zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung bereits die Wartezeit im Sinne von § 1 Abs. 1 KSchG erfüllt hatte. Denn das Arbeitsverhältnis habe bereits am 15. Mai 2010 begonnen. Für den 26. Mai 2010 sei lediglich die tatsächliche Arbeitsaufnahme vereinbart worden. Allerdings urteilte das Bundesarbeitsgericht, dass das Landesarbeitsgericht auf Grund seiner bisherigen Feststellungen nicht annehmen durfte, dass bei der Beklagten mehr als zehn Arbeitnehmer im Sinne des § 23 Abs. 1 KSchG beschäftigt waren. Ob ein Gemeinschaftsbetrieb vorliege, stehe noch nicht fest. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen habe der Gemeinschaftsbetrieb nicht bejaht werden dürfen. Im Rahmen der Zurückverweisung führte das Bundesarbeitsgericht aus, dass die Entscheidung des Rechtsstreits nur noch von der Frage des Vorliegens eines Gemeinschaftsbetriebes der Beklagten mit einem Dritten abhängig sei. Liege kein Gemeinschaftsbetrieb vor, sei das Kündigungsschutzgesetz nicht anwendbar, weshalb die Kündigung sodann mangels anderer Unwirksamkeitsgründe wirksam sei. Liege hingegen ein Gemeinschaftsbetrieb vor, sei die Kündigung unwirksam, da von der Beklagten keine Kündigungsgründe im Sinne des § 1 KSchG vorgetragen worden waren. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 24. Oktober 2013 verwiesen (vgl. Blatt 237 ff d. A.).

22

Im Zuge der erneuten Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht hält die Beklagte an ihrer Berufung und somit ihrem Klagabweisungsantrag fest.

23

Die Beklagte geht davon aus, dass kein Gemeinschaftsbetrieb der Beklagten mit einem Dritten vorliege, weshalb das Kündigungsschutzgesetz nicht gemäß § 23 KSchG anwendbar sei. Die Beklagte verweist darauf, dass die Tagespflege und die ambulante Pflege schon vor dem Betriebsübergang bei der BLW in zwei getrennten Betriebsstätten betrieben wurden. Es habe somit schon vor dem Betriebsübergang kein einheitlicher Betrieb innerhalb der BLW bestanden. Die Beklagte behauptet, dass bei der BLW ab der Ordnungsverfügung auch die Klägerin nicht in der Tagespflege im L.haus eingesetzt worden sei. Das L.haus sei bis zum 01.07.2010 quasi stillgelegt gewesen. Auch nach dem Betriebsübergang vom 01.07.2010 habe es keinen gemeinsamen Betrieb gegeben. Ein solcher könne nicht schon bei einer bloßen Zusammenarbeit von Unternehmen angenommen werden. Einen übergreifenden Personaleinsatz habe es nicht gegeben. Ein solcher Personalaustausch sei nach dem Heimgesetz auch ausgeschlossen. Die Beklagte verweist darauf, dass dies vom MDK überwacht wird und es hier noch keine Beanstandungen gab. Soweit die Mitarbeiterinnen S. und V. auf den Personallisten der Beklagten wie auch der BLW auftauchen, verweist die Beklagte darauf, dass diese Mitarbeiterinnen bei beiden Arbeitgebern jeweils einen eigenen Teilzeitvertrag haben. Für die Mitarbeiterin S. werde bestritten, dass sie auch bei der BLW tätig sei. Im Übrigen könne sich die Klägerin nicht darauf berufen, dass auf einer der Personallisten eine Summe von 18 Mitarbeitern angegeben ist. Dies liege allein daran, dass dies so in das Programm eingegeben wurde. Es müsse berücksichtigt werden, dass die zweite Liste für die BLW richtigerweise von nur elf Mitarbeitern direkt für die BLW spricht. Auch liege kein einheitlicher Leitungsapparat vor. Aus der bloßen Personenidentität der Geschäftsführerinnen könne dies nicht geschlossen werden. Die Unternehmen müssten sich ausdrücklich oder konkludent zu einer gemeinsamen Führung verbunden haben, was hier nicht der Fall sei. Die Beklagte bestreitet, dass Frau K. bei der KDH Bewerbungsgespräche führe oder aber für Urlaubsgenehmigungen verantwortlich sei. Das Bewerbungsgespräch für die Klägerin sei nur geführt worden, da sie sich zunächst bei der KDH beworben hatte. Soweit die KDH überhaupt Leistungen erbringe, handele es sich im Einzelfall um abgestimmte Dienstleistungen, die auch unstrittig vergütungspflichtig sind. So sei die KDH bloßer Dienstleister bei der Lohnabrechnung. Soweit die KDH im Absenderfeld der Entgeltabrechnung für die Klägerin aufgenommen worden war, sei dies versehentlich falsch so eingetragen worden. Ähnliches gelte auch für die sozialversicherungsrechtliche An- und Abmeldung. Aus diesen Falschbezeichnungen des Dienstleisters könne nicht geschlossen werden, dass ein gemeinsamer Betrieb vorliege. Auch bezüglich der Stellenausschreibung bei der Bundesagentur für Arbeit im Jahr 2014 sei zu berücksichtigen, dass die fehlende Trennung bei der Ausschreibung im Rahmen der Dienstleistung kein Indiz dafür sei, dass ein Gemeinschaftsbetrieb vorliege. Schließlich verweist die Beklagte darauf, dass die Beklagte und die BLW nicht über eine gemeinsame Betriebsstätte verfügen und auch Sitz und Geschäftsadresse unterschiedlich sind.

24

Die Beklagte beantragt:

25

Das am 17.05.2011 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Neubrandenburg, Aktenzeichen 1 Ca 1199/10, aufzuheben und die Klage abzuweisen.

26

Die Klägerin beantragt:

27

Die Berufung zurückzuweisen.

28

Die Klägerin verteidigt weiter das Urteil des Arbeitsgerichts. Die Klägerin geht davon aus, dass die Beklagte, die BLW und KDH einen gemeinsamen Betrieb unterhalten würden. Dies ergäbe sich zunächst aus den Adresslisten der Mitarbeiter. Daraus sei ableitbar, dass die Arbeitnehmerinnen S., S. und V. sowohl in der Tagespflege bei der Beklagten wie auch in der ambulanten Pflege bei der BLW eingesetzt würden. Es gäbe somit einen teilweisen Personalaustausch. Sie meint, dass schon vor dem so bezeichneten Betriebsübergang vom 01.07.2010 bei der BLW ein einheitlicher Betrieb bestehend aus ambulanter Pflege und Tagespflege bestanden habe und sich an dieser Situation durch den Betriebsübergang nichts verändert habe, so dass auch nach dem Betriebsübergang dann von einem Gemeinschaftsbetrieb zweier Unternehmen auszugehen sei. Die Klägerin begründet dies damit, dass die BLW zwei Standbeine hatte, weshalb von einem einheitlichen Betrieb innerhalb eines Arbeitgebers auszugehen sei. Die Klägerin ergänzte ihren Vortrag zuletzt auch dahingehend, dass neben den drei zunächst benannten Mitarbeitern auch Herr S. am Wochenende oder am Abend, wenn Personal fehlte, neben der eigentlichen Tagespflege auch ambulant tätig geworden sei.

29

Auch die Klägerin sei vor dem Betriebsübergang teilweise ambulant eingesetzt worden. Während die Klägerin nach der Zurückverweisung durch das Bundesarbeitsgericht erstmalig (zunächst) streitig vorgetragen hatte, am 03.06.2010, 10.06.2010, am 11.06.2010, am 14.06.2010 und am 15.06.2010 auch ambulant eingesetzt worden zu sein, stellte sich dieser Vortrag sodann letztendlich konkret für diese Tage als unstreitig dar, nachdem die Beklagtenseite ebenfalls nach der Zurückverweisung erstmalig vorgetragen hatte, dass nach Erlass der Ordnungsverfügung von der BLW das L.haus stillgelegt wurde und alle Mitarbeiter - somit auch die Klägerin - nur ambulant eingesetzt worden seien. Die Klägerin hielt jedoch sodann im letzten Kammertermin in streitiger Weise an der Behauptung fest, seit ihrer Einstellung abgesehen von den vorgenannten fünf Tagen ständig in der Tagespflege im L.haus eingesetzt gewesen zu sein.

30

Das Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebes ergebe sich auch daraus, dass die Steuerung der Beklagten wie auch der BLW über einen einheitlichen Leitungsapparat erfolge. Hierzu würden sich beide der KDH bedienen. Die Klägerin verweist auf die Vergütungsabrechnung und trug vor, dass die KDH darüber hinaus sämtliche Arbeitgeberaufgaben wahrnehme. Die Klägerin behauptet, Frau K. sei für Urlaubsgenehmigungen bei der Beklagten und der BLW zuständig. Auch führe Frau K. Bewerbungsgespräche. Die Zuständigkeit von Frau K. für Bewerbungsgespräche liege auch heute noch vor. Die Klägerin verweist hierzu auf die beiden Stellenangebote bei der Bundesagentur für Arbeit aus dem Jahr 2014. Auch verweist die Klägerin darauf, dass sie sich zu Arbeitsbeginn und Arbeitsende über die BLW an- und abmelden musste und sie schließlich auch bis zum Ende den Lohn von einem Konto der BLW erhalten hatte.

31

Von einer einheitlichen Leistung sei auch deshalb auszugehen, da eine Personenidentität der Frau P. S. in der Geschäftsführung der Beklagten, der BLW und der KDH vorliegt. Zu Lasten der Beklagten sei auch zu berücksichtigen, dass sie keine Angaben dazu mache, ob und wie die Unternehmen verbunden seien. Schließlich verweist die Klägerin auf ihren Vortrag bezüglich der im Internet zu findenden Suchergebnisse.

32

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

33

Die Berufung der Beklagten ist ganz überwiegend begründet. Denn die angegriffene Kündigung beendet das Arbeitsverhältnis der Parteien, da sie keiner sozialen Rechtfertigung gemäß § 1 KSchG mangels Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes bedarf. Die Beklagte musste nur insoweit auch weiterhin unterliegen, als dass sie die Kündigung mit einer zu kurzen Kündigungsfrist ausgesprochen hatte. Im Umfang der Korrektur der Kündigungsfrist obsiegte somit die Klägerin.

I.

34

Die fragliche Kündigung ist mit Blick auf die Fähigkeit, das Arbeitsverhältnis zu beenden, wirksam.

1.

35

Die Wirksamkeit der Kündigung folgt jedoch noch nicht aus § 4 Satz 1 KSchG in Verbindung mit § 7 Halbsatz 1 KSchG. Denn die Klägerin hat ihre Klage fristgerecht erhoben. Wegen der näheren Einzelheiten wird auf das Urteil des Bundesarbeitsgerichtes vom 24. Oktober 2013 (Blatt 237 ff d. A.).verwiesen, dem sich die Kammer in diesem Punkt vollständig anschließt.

2.

36

Eine Unwirksamkeit der angegriffenen Kündigung ist nicht aus dem Kündigungsschutzgesetz abzuleiten. Insbesondere stellt sich die Kündigung nicht als sozial ungerechtfertigt im Sinne des § 1 Abs. 1 KSchG dar, da sie mangels Anwendbarkeit dieser Norm keiner entsprechenden Rechtfertigung bedurfte.

a)

37

Zwar wäre die Wartefrist von sechs Monaten des § 1 Abs. 1 KSchG zu Gunsten der Klägerin erfüllt. Diesbezüglich kann ebenfalls auf die Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts im Urteil vom 24. Oktober 2013 (vgl. Blatt 237 ff d. A.).verwiesen werden, denen sich die Kammer anschließt.

b)

38

Jedoch ist der erste Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes und damit auch dessen § 1 auf das Arbeitsverhältnis der Parteien gemäß § 23 KSchG nicht anwendbar. Nach § 23 Abs. 1 KSchG findet das Kündigungsschutzgesetz nur dann Anwendung, wenn im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung im Betrieb der Beklagten regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer regelmäßig beschäftigt waren. Dies ist nicht der Fall.

39

Unstreitig beschäftigt die Beklagte selbst schon nach Köpfen weniger als zehn Arbeitnehmer.

40

Allerdings ergibt sich im vorliegenden Fall zur Überzeugung der Kammer die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Vorliegens eines Gemeinschaftsbetriebes zwischen der Beklagten und einem anderen Unternehmen.

41

Für den Fall des Vorliegens eines Gemeinschaftsbetriebes wäre die für § 23 KSchG maßgebliche Arbeitnehmeranzahl innerhalb des Gemeinschaftsbetriebes festzustellen. Die Vorgerichte haben die entsprechende Anzahl offenbar angenommen. Hierzu findet sich allerdings kein hinreichend konkreter Vortrag der Parteien in der Akte. Zwar sprechen die Parteien davon, dass bei der Beklagten sieben Arbeitnehmer und bei der BLW elf Arbeitnehmer beschäftigt sind. Mit diesem Vortrag haben sich die Parteien jedoch nur auf die Kopfzahlen der Arbeitnehmer bezogen. Hingegen stellt § 23 Abs. 1 KSchG für die Ermittlung der Anzahl der Arbeitnehmer auch auf den Beschäftigungsumfang der Arbeitnehmer in Vollzeit und abgestuft in Teilzeit ab. Hierzu fehlt ein konkreter Vortrag der Parteien zu allen Arbeitnehmern. Aus verschiedenen Anlagen und Ausführungen in der Akte ist für das Gericht jedoch ersichtlich, dass offenbar zumindest eine nicht unerhebliche Anzahl von Arbeitnehmern nur in Teilzeit beschäftigt ist. Theoretisch wäre es daher unter Berücksichtigung des Umstandes, dass Teilzeitbeschäftigungen bis 20 Wochenstunden nur mit einem Faktor von 0,5 Arbeitskräften berechnet werden, möglich, dass selbst im Falle eines Gemeinschaftsbetriebes nicht mehr als zehn Arbeitnehmer vorhanden sind. Auf Nachfrage des Kammervorsitzenden in der letzten Verhandlung konnten die Parteien hierzu keine konkreten Angaben machen. Sie waren sich jedoch dahingehend einig, dass man wohl davon ausgehen müsse, dass im Falle eines Gemeinschaftsbetriebes zwischen der Beklagten und der BLW auch unter Berücksichtigung der Rechenmaßstäbe des § 23 Abs. 1 KSchG mehr als zehn Arbeitnehmer vorhanden sein dürften.

42

Die Kammer will im Folgenden zu Gunsten der Klägerin unterstellen, dass sich bei Annahme eines Gemeinschaftsbetriebes zwischen der Beklagten und der BLW und gegebenenfalls auch der KDH unter Berücksichtigung der Regelung des § 23 KSchG eine Anzahl von mehr als zehn Arbeitnehmern ergeben würde.

43

Denn letztendlich kommt es auf diese Frage im Ergebnis nicht mehr an, da das Landesarbeitsgericht auch unter Berücksichtigung des weitergehenden Vortrages nach Zurückverweisung der Sache durch das Bundesarbeitsgericht zur Überzeugung gelangt ist, dass das Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebes der Beklagten mit der BLW oder gegebenenfalls auch mit der KDH nicht festgestellt werden kann.

44

Nach der Rechtsprechung des BAG ist von einem gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen dann auszugehen, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel mehrerer Unternehmen für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat betriebsbezogen gesteuert wird. Die beteiligten Unternehmen müssen sich zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben, so dass der Kern der Arbeitgeberfunktion im sozialen und personellen Bereich von derselben institutionellen Leitung ausgeübt wird. Dafür ist nach der Rechtsprechung des BAG vor allem maßgebend, ob ein arbeitgeberübergreifender Personaleinsatz praktiziert wird, der charakteristisch für den normalen Betriebsablauf ist. Eine lediglich unternehmerische Zusammenarbeit genügt nicht (vgl. hierzu BAG, Urteil vom 24. Oktober 2013,, vgl. Blatt 237 ff d. A.).

45

Gemäß ständiger Rechtsprechung des BAG trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass im Kündigungszeitpunkt ein gemeinsamer Betrieb bestanden hat, grundsätzlich der Arbeitnehmer. Jedoch kommen ihm mit Rücksicht auf seine typischerweise mangelnde Kenntnis vom Inhalt der zwischen den beteiligten Unternehmen getroffenen vertraglichen Vereinbarung dabei Erleichterung zu Gute. Der Arbeitnehmer genügt danach seiner Darlegungslast in einem ersten Schritt, wenn er äußere Umstände aufzeigt, die für die Annahme sprechen, dass sich mehrere Unternehmen über die gemeinsame Führung eines Betriebs unter einem einheitlichen Leitungsapparat geeinigt haben. Darauf hat sodann der Arbeitgeber nach § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen zu erwidern und darzulegen, welche rechtserheblichen Umstände gegen die Annahme eines einheitlichen Betriebes sprechen sollen (BAG, a. a. O.).

46

Unter Berücksichtigung vorgenannter Maßstäbe konnte ein Gemeinschaftsbetrieb zwischen der Beklagten und der BLW und der KDH nicht festgestellt werden.

a)

47

Zunächst ergibt sich schon aus dem Vortrag der Klägerin nicht, dass die Beklagte und die BLW einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck verfolgen würden. Eine konkrete Behauptung hierzu hat die Klägerin auch nicht aufgestellt. Konkrete Tatsachen zur Feststellung eines einheitlichen Zweckes sind aus dem Sachvortrag der Parteien auch nicht zu entnehmen. Vielmehr ist festzustellen, dass die Beklagte eine Tagespflegeeinrichtung (das L.haus) betreibt, während auf der anderen Seite die BLW örtlich getrennt hiervon einen ambulanten Pflegedienst betriebt. Dies sind zwei unterschiedliche unternehmerische Zielrichtungen. Hierfür sind jeweils zwischen der Beklagten bzw. der BLW einerseits sowie andererseits den Krankenkassen/Pflegekassen auch gesonderte Verträge geschlossen worden. Jedenfalls der Versorgungsvertrag der Beklagten für das L.haus ist zur Akte gereicht worden (Blatt 151 ff. der Akte). Somit sind zwar die Beklagte und die BLW beide im Bereich der Pflege älterer Menschen tätig, decken jedoch hier verschiedene Unterbereiche auf Grund gesonderter Vertragsverhältnisse ab.

b)

48

Weiterhin ist nicht erkennbar, dass materielle und/oder immaterielle Betriebsmittel mehrerer Unternehmen für einen – entgegen obiger Feststellung unter a) fiktiv angenommenen – einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet oder gezielt eingesetzt werden. Im Vortrag der Klägerin findet sich keinerlei Darstellung zu einem zusammengefassten und geordneten übergreifenden Einsatz materieller und immaterieller Betriebsmittel. Dies ist aus Sicht der Kammer auch schwer vorstellbar. Denn die Betriebsmittel der Tagespflege müssen im L.haus vorhanden sein und werden auch dort genutzt. Auf der anderen Seite sind die Betriebsmittel des ambulanten Pflegedienstes zum einen in den getrennten Büroräumlichkeiten der BLW und zum anderen in den Fahrzeugen, mit denen die Patienten zu Hause aufgesucht werden, vorhanden.

c)

49

Weiterhin ist auch nicht in hinreichendem Umfang erkennbar, dass der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat betriebsbezogen gesteuert wird. Vor allem ist hierbei auch ein arbeitgeberübergreifender Personaleinsatz in hinreichendem Maße nicht feststellbar.

(1)

50

Das Bundesarbeitsgericht hatte bereits in seinem benannten Urteil festgestellt, dass der von der Klägerin angeführte arbeitgeberübergreifende Einsatz einzelner Arbeitnehmer als solcher nicht das Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebes indiziert. Seinerzeit hatte die Klägerin noch behauptet, dass drei Arbeitnehmer arbeitgeberübergreifend eingesetzt werden würden. Nach Zurückverweisung durch das BAG hat die Klägerin ihren Vortrag hier zwar etwas verändert. Jedoch lässt dies keine andere Beurteilung zu. Die Klägerin behauptete nun, zusätzlich zu den drei bisher benannten Arbeitnehmern sei auch sie an fünf Tagen ambulant eingesetzt worden. Zudem habe auch als fünfte Person ein Herr S. am Wochenende oder am Abend, wenn im ambulanten Dienst Personal fehlte, dort Leistungen erbracht. Dieser weitere Vortrag ist aus zweierlei Gründen unerheblich.

aa)

51

Zum einen stellt die Klägerin einen nur äußerst seltenen und quasi notfallmäßigen Einsatz zweier weiterer Personen außerhalb der Tagespflege auch im ambulanten Dienst dar. Dieses seltene und notfallmäßige Aushelfen kann jedoch nicht zur Annahme eines Gemeinschaftsbetriebes führen. Bezüglich der Person S. macht die Klägerin zudem keine konkreten Angaben, wie oft dieser auch im ambulanten Bereich tätig war. Auch ist bereits mit Blick auf den nur fünfmaligen Einsatz der Klägerin im ambulanten Bereich nachvollziehbar, dass dieser äußerst seltene Einsatz einzelner Personen nicht zu dem Schluss führen kann, hier hätten mehrere Unternehmen einen Gemeinschaftsbetrieb zur Verfolgung eines einheitlichen arbeitstechnischen Zweckes gebildet und es würde die menschliche Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat betriebsbezogen gesteuert werden. Denn dann müsste immer sofort von einem Gemeinschaftsbetrieb ausgegangen werden, wenn ein Unternehmer dem anderen Unternehmer im Notfall für wenige Tage wenige Arbeitnehmer zur Verfügung stellt. Das BAG verlangt jedoch, dass der arbeitgeberübergreifende Einsatz „charakteristisch“ für den normalen Betriebsablauf sein muss. Gerade daran fehlt es jedoch bei seltenen Einzeleinsätzen in einem anderen Bereich.

bb)

52

Zum weiteren ist der Vortrag der Klägerin bezüglich ihrer Person und der Person S. zur Feststellung eines übergreifenden Personaleinsatzes zwischen der Beklagten und der BLW auch deshalb unerheblich, weil sich dieser Vortrag auf den Zeitraum vor dem Betriebsübergang bezieht, also auf den Personaleinsatz innerhalb der BLW. Die Beklagte hatte zu diesem Zeitpunkt noch gar keine Arbeitnehmer. Alle Arbeitnehmer waren zu diesem Zeitpunkt noch Arbeitnehmer der BLW. Von einem arbeitgeberübergreifenden Personaleinsatz kann somit nicht die Rede sein.

(2)

53

Das BAG hatte weiterhin in seinem vorbenannten Urteil dargestellt, dass der arbeitgeberübergreifende Einsatz einzelner Arbeitnehmer nur dann das Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebes indizieren könne, wenn dieser Einsatz auf einer gemeinsamen Leitungsstruktur beruht. Allerdings liege eine solche nicht schon mit Blick auf die Identität der Leitungspersonen der beteiligten Unternehmen vor. Dies entspricht auch ständiger Rechtsprechung des BAG. Damit kann allein aus der Geschäftsführereigenschaft der Frau P. S. sowie der Frau Dr. K. B. nicht auf einen Gemeinschaftsbetrieb geschlossen werden.

54

Weiterhin machte das BAG im genannten Urteil deutlich, dass der Umstand, dass die Dienstleistungsgesellschaft (KDH) sowohl für die Beklagte als auch für die BLW die Personalverwaltung durchführt, ebenso noch nicht eine einheitliche Betriebsleitung indiziert. Denn das BAG stellt richtigerweise dar, dass das Vorhandensein einer gemeinsamen Personalabteilung nicht schon dann für einen gemeinsamen Betrieb spricht, wenn Dienstleistungen übernommen werden, die auch als Serviceleistungen Dritter denkbar sind, etwa die Lohnbuchhaltung. Erforderlich sei vielmehr, dass die Personalabteilung zur Wahrnehmung der personellen Arbeitgeberfunktionen bevollmächtigt ist oder durch eine Person geleitet werde, die für beide Unternehmen die Entscheidungen in wesentlichen personellen und sozialen Angelegenheiten trifft. Dies konnte vom BAG auf Grund der damaligen Feststellung im Urteil des Landesarbeitsgerichts nicht endgültig beurteilt werden.

55

Bei Betrachtung des Vortrages der Parteien lässt sich auch heute eine einheitliche Betriebsleitung nicht feststellen. Die Klägerin als zunächst darlegungspflichtige Partei liefert keine hinreichenden tatsächlichen Anknüpfungspunkte.

aa)

56

Bezogen auf die Personen P. S. sowie Dr. K. B. als Gesellschafterinnen und Geschäftsführerinnen der Beklagten wie auch der BLW gibt es keine substantiierten Tatsachenbehauptungen der Klägerin, wonach diese Personen den Kern der einheitlichen Leitung beider Unternehmen darstellen würden. Es gibt keinerlei Vortrag dazu, dass Frau P. S. oder Frau Dr. K. B. ihre Entscheidungen als Geschäftsführer der Beklagten und der BLW personalbezogen und arbeitgeberübergreifend einheitlich treffen würden. Die einzige Tatsache wäre hier der behauptete arbeitgeberübergreifende Einsatz einzelner Arbeitnehmer, der vom BAG allerdings schon als nicht hinreichend herausgearbeitet wurde.

bb)

57

Die einheitliche personelle Leitung konnte sich damit nur noch über die KDH als Dienstleistungsunternehmen und die dort handelnde Frau K. ergeben. Allerdings ergibt sich auch hier schon aus dem Vortrag der Klägerin nicht, dass Frau K. zur Wahrnehmung von personellen Arbeitgeberfunktionen bevollmächtigt ist und Entscheidungen in wesentlichen personellen und sozialen Angelegenheiten trifft.

58

Soweit die Klägerin auf die Erstellung von Lohnabrechnungen verweist, so ist dies eine typische und einfache Dienstleistungsaufgabe. Auf eine Bevollmächtigung zu Entscheidungen in personellen und sozialen Angelegenheiten kann hieraus nicht geschlossen werden. Dies hat auch bereits das BAG in seinem zitierten Urteil dargestellt.

59

Soweit die Klägerin behauptete, Frau K. sei auch für Urlaubsgenehmigungen verantwortlich, ist dies von der Beklagten bestritten worden. Allerdings ist der Vortrag der Klägerin hierzu offensichtlich zu pauschal und unsubstantiiert, als dass in eine Beweisaufnahme hätte eingetreten werden können. Die Klägerin beließ es bei der pauschalen Behauptung, Frau K. sei für die Urlaubsgewährung verantwortlich. Wie genau der Vorgang der Urlaubsgewährung durch Frau K. aussah, ist von der Klägerin nicht beschrieben worden. Ein solcher Vortrag wäre jedoch erforderlich gewesen, um der Beklagten eine konkrete Erwiderung zu ermöglichen. Dies gilt vor allem deshalb, da die KDL und damit Frau K. offenbar für die Lohnabrechnung und für die Arbeitszeiterfassung zuständig war. Dann ist es jedoch auch leicht nachvollziehbar, dass Frau K. als Dienstleisterin die genommenen Urlaubstage erfassen und verwalten musste. Dazu ist es auch erforderlich, dass entsprechende Tatsachenmitteilungen an Frau K. geleitet werden. Gerade vor diesem Hintergrund hätte die Klägerin genauer beschreiben müssen, aus welchen Tatsachen sie die streitige Behauptung ableiten möchte, Frau K. sei darüber hinaus auch für die Urlaubsgewährung als entscheidungsbefugte Person verantwortlich gewesen. Auf Grund der Pauschalität ihres Vortrages zur Urlaubsgewährung, konnte dieser nicht zu Gunsten der Klägerin weiter verwertet werden.

60

Auch aus dem Vortrag der Klägerin zur Durchführung von Bewerbungsgesprächen lässt sich nicht schließen, dass Frau K. zur Wahrnehmung personeller Arbeitgeberfunktionen bevollmächtigt war und Entscheidungen in wesentlichen personellen und sozialen Angelegenheiten für die BLW und die Beklagte treffen konnte. Das Führen von Bewerbungsgesprächen für ein Drittunternehmen lässt noch nicht darauf schließen, dass derjenige auch zur Entscheidung in wesentlichen personellen Angelegenheiten insbesondere zur Einstellung bevollmächtigt war. So ist es heutzutage auch üblich, dass Personalserviceunternehmen als Dienstleistung für Drittunternehmen die Personalsuche hin bis zur Durchführung von Bewerbungsgesprächen anbieten. Das Führen von Bewerbungsgesprächen ist allein für sich genommen somit eine Dienstleistung, für die nichts anderes gilt, wie für die Erstellung von Lohnabrechnungen. Aus dem Vortrag der Klägerin ergibt sich nicht, dass Frau K. über die Bewerbungsgespräche hinaus auch entsprechende Entscheidungen getroffen hätte. So ist insbesondere im Fall der Klägerin zu berücksichtigen, dass auch sie zwar ein Bewerbungsgespräch bei Frau K. geführt hatte, letztendlich der schriftliche Arbeitsvertrag jedoch von Frau S. unterschrieben wurde (Blatt 10 d. A.). Damit spricht der Akteninhalt gerade gegen eine Entscheidungsbefugnis der Frau K.. Zudem wäre ebenfalls mit Blick auf den konkreten Fall der Klägerin zu beachten, dass sie sich ursprünglich sogar für einen Arbeitsplatz unmittelbar bei der KDL beworben hatte. Schließlich wäre von Bedeutung, dass dieser Vorgang bezüglich der Klägerin maximal eine Verbindung zwischen der BLW und der KDL belegen könnte, jedoch keine Rückschlüsse für die Beklagte zulässt, die sich jedoch in einem Gemeinschaftsbetrieb befinden müsste.

61

Soweit die Klägerin darüber hinaus behauptete, Frau K. sei allgemein für Bewerbungsgespräche zuständig, verblieb es hier (ebenso wie beim Vortrag zur Urlaubsgewährung) bei dieser pauschalen Behauptung. Aus dem Zuständig-Sein für Bewerbungsgespräche kann das Gericht nicht den Schluss ziehen, dass derjenige für Entscheidungen in personellen und sozialen Angelegenheiten bevollmächtigt war. Aus diesem Grund kann auch aus den nunmehr noch vorgelegten Stellenausschreibungen bei der Bundesagentur für Arbeit aus dem Jahr 2014 nicht auf eine einheitliche personelle Leitung geschlossen werden. Aus diesen Stellenausschreibungen ergibt sich zum einen nur, dass sich die Bewerber bei Frau K. melden sollen. Ableitbar ist hieraus noch nicht einmal, dass Frau K. überhaupt die Bewerbungsgespräche sodann führen würde - abgesehen von der letztendlichen Einstellungsentscheidung. Zum weiteren wäre zu beachten, dass es sich hier um Stellenanzeigen für die BLW handelt. Es könnte somit nur auf eine Bevollmächtigung der Frau K. durch die BLW geschlossen werden. Rückschlüsse für die Beklagte lassen diese Ausschreibungen ohne nähere Ausführungen nicht zu.

62

Im Ergebnis ergibt sich aus dem Vortrag der Klägerin nicht, dass ab dem 01.07.2010 die BLW und die Beklagte unter einer einheitlichen personellen Leitung standen.

d)

63

Schließlich kann auch nicht – ein Argument aus dem aufgehobenen ersten Berufungsurteil aufgreifend – aus behaupteten fehlenden Veränderungen im Zuge des Betriebsübergangs auf einen gemeinsamen Betrieb nach dem Betriebsübergang geschlossen werden. Das Bundesarbeitsgericht hatte zu Recht festgestellt, dass aus der behaupteten fehlenden Änderung beim Betriebsübergang dann nicht auf einen einheitlichen Betrieb geschlossen werden kann, wenn nicht für die Zeit zuvor festgestellt worden ist, dass hier ein einheitlicher Betrieb innerhalb der BLW bestand. Das BAG hatte in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass die BLW die Tagespflegeeinrichtung sowie die ambulante Pflegedienstleistung in Gestalt zweier getrennter Betriebsstätten geführt hatte.

64

In diesem Zusammenhang ließe sich ergänzen, dass selbst dann, wenn zuvor ein einheitlicher Betrieb innerhalb der BLW bestand und sich für die Klägerin als einzelne Arbeitnehmerin in ihrem Aufgabenbereich und in ihrem Arbeitsort nichts geändert hätte, hieraus nicht zwingend der Schluss gezogen werden könnte, es läge auch nach einem Teilbetriebsübergang der Tagespflege weiterhin ein gemeinsamer Betrieb vor. Die fehlenden Veränderungen aus Sicht der Klägerin für ihren eigenen Arbeitsbereich und in ihrer Vorgesetztenstruktur lassen nicht darauf schließen, dass nach dem Teilbetriebsübergang beide Unternehmen von einer einheitlichen Leitung im rechtlichen Sinne geführt werden. Die fehlende Veränderung für den Arbeitnehmer wäre immer schon dann gegeben, wenn Personenidentität in der Geschäftsführung beim alten Arbeitgeber und beim übernehmenden neuen Arbeitgeber vorliegt oder aber der Vorgesetzte innerhalb des Teilbetriebsüberganges mit übergeht. Beide Punkte wären hier erfüllt.

65

Vorsorglich weist die Kammer jedoch darauf hin, dass auch nach der eingeräumten Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BAG im zurückverweisenden Urteil aus dem Vortrag der Parteien nicht erkennbar wäre, dass auch vor dem Teilbetriebsübergang ein einheitlicher Betrieb der zwei Standbeine innerhalb der BLW vorlag und sodann mangels Änderungen im Rahmen des Betriebsübergangs die beiden Betriebe der BLW und der Beklagten als Gemeinschaftsbetrieb fortgeführt worden wären.

aa)

66

Unterstellt man den neuesten Vortrag der Beklagten als wahr, dass die Ordnungsverfügung vom 23.03.2010 tatsächlich umgesetzt wurde, so gab es in der Tat bei der Beklagten nur noch einen einheitlichen Betrieb, der den alleinigen Betriebszweck des ambulanten Pflegedienstes hatte. Denn nach dem Vortrag der Beklagten hatte die BWL ab dem 23.03.2010 den Betrieb des L.hauses eingestellt. Dann könnte jedoch nicht mehr behauptet werden, dass sich im Rahmen des Betriebsüberganges nichts verändert hätte. Denn dann wäre die Klägerin und andere Arbeitnehmer vom nur noch betriebenen ambulanten Pflegedienst zur Tagespflege bei der Beklagten gewechselt. Dies wäre mit deutlichen Änderungen einhergegangen.

bb)

67

Unterstellt man jedoch, der klägerische Vortrag wäre wahr, wonach jedenfalls ab Einstellung der Klägerin auch weiter im L.haus gearbeitet wurde, hätte die BLW vor dem Betriebsübergang entsprechend des bisherigen Vortrages zwei Standbeine mit zwei verschiedenen Betriebsstätten gehabt. Beide Betriebsstätten hätten auch unterschiedliche arbeitstechnische Zwecke verfolgt. Weiterhin wäre auch nicht erkennbar, dass es innerhalb der Betriebsstätten zu einem übergreifenden Einsatz materieller oder immaterieller Betriebsmittel gekommen wäre. Auch für die Zeit vor dem Betriebsübergang ergibt sich aus dem Vortrag der Klägerin nicht, dass beide Betriebsstätten unter einer einheitlichen personellen Leitung als ein Betrieb geführt wurden. Der geringe arbeitsstättenübergreifende Einsatz einzelner Arbeitnehmer könnte nicht zur Annahme eines einheitlichen Betriebes führen.

cc)

68

Unerheblich für die Annahme eines einheitlichen Betriebes ist es, dass die Klägerin vortrug, die KDL habe schon seinerzeit für die BLW Serviceleistungen im Bereich der Personalverwaltung einschließlich der Abrechnung der Arbeitnehmervergütung erbracht. Auf eine einheitliche personelle Leistung kann aus diesem teils pauschalen Vortrag nicht geschlossen werden. Jedenfalls bliebe weiterhin das schon zuvor genannte Argument, dass aus einer etwaigen Einheitlichkeit des Betriebes bei der BWL und fehlenden Veränderungen bei den Arbeitsaufgaben und dem Arbeitsort sowie den Vorgesetzten der Klägerin noch nicht automatisch auf einen Gemeinschaftsbetrieb nach dem Teilbetriebsübergang geschlossen werden kann.

e)

69

Unerheblich für die Annahme eines gemeinschaftlichen Betriebes der BLW und der Beklagten ist auch der Vortrag der Klägerin dazu, dass sie sich zu Arbeitsbeginn und Arbeitsende sowohl vor wie auch nach Betriebsübergang bei derselben E-Mail-Adresse an- und abmelden musste. Kann das Arbeitsgericht keinen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck, keinen zusammengefassten und geordneten Einsatz von Arbeitsmitteln und keine einheitliche personelle Leitung feststellen, so kann sich das Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebes nicht aus dem äußerst geringwertigen Argument des fortgesetzten Anmeldens und Abmeldens bei ein- und derselben E-Mail-Anschrift ergeben. Dieser Vorgang ist auch einfach damit erklärbar, dass nach dem eigenen Vortrag der Klägerin die KDL schon vor dem Teilbetriebsübergang Servicedienstleistungen in personeller Hinsicht für die BWL übernommen hatte. Daher sprach nichts dagegen, es aus Vereinfachungsgründen für alle Beteiligte beim Beibehalten der alten E-Mail-Anschrift zu belassen. Dies galt vor allem auch deshalb, da Personenidentität in der Führung der BWL und der Beklagten vorlag, weshalb niemand befürchten musste, dass nach dem Teilbetriebsübergang unbefugte dritte Personen Zugang zu den Arbeitszeitdaten der Arbeitnehmer haben könnten.

70

Ebenso konnten dann auch die durchgehende Zahlung von einem Konto der BLW sowie gewisse Internetausdrucke (teils von Internetseiten Dritter) als sehr geringwertige Indizpunkte keine andere Sichtweise mehr rechtfertigen.

f)

71

War im Ergebnis ein Gemeinschaftsbetrieb zwischen der BLW und der Beklagten und gegebenenfalls der KDL nicht feststellbar, so verblieb es dabei, dass das Kündigungsschutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis der Streitparteien nicht anwendbar war. Das Kündigungsschutzgesetz ist auf die Wirksamkeit der Kündigung somit ohne Einfluss.

3.

72

Da andere Unwirksamkeitsgründe für die Kündigung nicht ersichtlich waren, führte die angegriffene Kündigung zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien.

4.

73

Allerdings konnte das Arbeitsverhältnis nicht wie ausgesprochen zum 30.11.2010 beendet werden.

74

Dieses Datum rührte noch aus der Annahme der Beklagten her, das Arbeitsverhältnis in der Probezeit beendet zu haben. Das Arbeitsverhältnis hatte jedoch bereits am 15. Mai 2010 begonnen, so dass die Probezeit gemäß § 622 Abs. 3 BGB mit Ablauf des 14.11.2010 endete. Da die Kündigung der Klägerin erst am 15.11.2010 zuging, konnte die verkürzte Kündigungsfrist innerhalb der Probezeit gemäß § 622 Abs. 3 BGB nicht mehr zur Anwendung kommen. Auch für die Frage der Probezeit gilt, dass die Klägerin bereits ab dem 15.05.2010 als Krankenpflegerin eingestellt war. Ab diesem Zeitpunkt begann das „Arbeitsverhältnis“ von dem die Fristenregelung in § 622 BGB spricht.

75

Zudem ist ebenso wie für das Ende der Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG auch für das Ende der Probezeit nach § 622 Abs. 3 BGB nicht von Bedeutung, dass der letzte Tag der Probezeit (14.11.2010) ein Sonntag war. Nach § 193 BGB verlängert sich nur die Frist zur Abgabe einer Willenserklärung, die an einem Sonntag endet, bis zum Ablauf des nächsten Werktages. Allerdings enthält - ebenso wie § 1 Abs. 1 KSchG - auch § 622 Abs. 3 keine Frist für die Abgabe einer Kündigungserklärung. Die Norm enthält nur eine Regelung, welche Kündigungsfristen anwendbar sind, wenn die Kündigungserklärung zu einem gewissen Zeitpunkt zugeht. Es gibt jedoch keine Frist für den Zugang der Willenserklärung. Auch bezüglich dieses Ergebnisses wird entsprechend auf das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 24. Oktober 2013, (vgl. Bl. 237 ff d.A.) verwiesen.

76

Befand sich die Klägerin somit bei Zugang der Kündigung am 15.011.2010 nicht mehr in der Probezeit kam die Grundkündigungsfrist des § 622 Abs. 1 BGB von vier Wochen zum 15. oder zum Ende eines Kalendermonats zur Anwendung. Bei Zugang der Kündigung am 15.11.2010 führt dies zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 15.12.2010. Die Kündigungserklärung ist auch insoweit umdeutbar (§ 140 BGB).

77

Trotz sonstiger Wirksamkeit der Kündigung musste die Beklagte daher bezüglich der Kündigungsfrist insoweit unterliegen.

II.

78

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 ZPO.

79

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 72 ArbGG sind nicht gegeben.