Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-11-19, Aktenzeichen 13 B 1955/03
ECLI:DE:OVGNRW:2003:1119.13B1955.03.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird teilweise geändert.

Die aufschiebende Wirkung der Klagen 1 K 5218/03 und 1 K 5382/03 VG Köln wird angeordnet, soweit
Anfechtungsgegenstand jeweils Tenor-Nr. 1.1.3. der Bescheide der Antragsgegnerin vom 18. Juli 2003 - Az: BK
3a-03/010 - und vom 15. August 2003 - Az: BK 3a-03/010 - ist.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Von den Kosten des Verfahrens tragen
die Antragstellerin jeweils 4/5 der Gerichtskosten, ihrer eigenen außergerichtlichen Kosten sowie der
außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin und der Beigeladenen sowie
jeweils die Antragsgegnerin und die Beigeladene jeweils 1/10 der Gerichtskosten und der außergerichtlichen
Kosten der Antragstellerin und 1/5 ihrer eigenen außergerichtlichen Kosten.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 250.000 EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e :

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Die zulässige Beschwerde ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet, im Übrigen
unbegründet.

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Die im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung fällt im
Hinblick auf Nummer 1.1.3. der angefochtenen Bescheide der Antragsgegnerin vom 18. Juli und 15. August
2003 zu Gunsten, im Übrigen zu Ungunsten der Antragstellerin aus, weil die Anfechtungsklagen der im Tenor
angeführten Hauptsacheverfahren bei der in der vorliegenden Verfahrensart nur möglichen Prüfungsdichte
voraussichtlich entsprechend begründet bzw. unbegründet sein werden. Soweit die angefochtenen Bescheide die
Position "Sicherheitsleistung" betreffen, ist der Antragstellerin ihre Befolgung bis zur rechtskräftigen
Entscheidung im Hauptsacheverfahren nicht zumutbar, weil ihr die angegriffenen Regelungen im Falle der
Insolvenz eines von ihr belieferten Resellers keine hinreichende Sicherheit bieten und ein unüberwindbares
Markteintrittshindernis für Reseller und ein wesentlicher Nachteil für die Entwicklung von Wettbewerb zumal
bei der Möglichkeit der aufsichtsrechtlichen Neugestaltung dieser Position nicht zu befürchten ist.

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1. Die von der Antragstellerin zunächst angegriffene Maßnahme gemäß Tenor-Nr. 1.1.1. der angefochtenen
Bescheide ist bei summarischer Betrachtung nicht zu beanstanden.

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Die Antragstellerin hat gegen § 33 Abs. 1 TKG verstoßen und ihre marktbeherr-schende Stellung
missbräuchlich ausgenutzt (§ 33 Abs. 2 TKG). Sie hat auf Grund früherer Bescheide der Antragsgegnerin, die
nach den Beschlüssen des Senats vom 1. Oktober 2001 - 13 B 1156/01 - und vom 27. Februar 2002 - 13 B
1550/01 - weiterhin vollziehbar sind, Wettbewerbern Angebote für AGB-Produkte im Teilnehmerbereich an
Reseller zu unterbreiten. Im Rahmen dessen ist sie aus § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG verpflichtet, der Beigeladenen
Telefonanschlüsse und DSL-Anschlüsse ungebündelt mit der Möglichkeit der Preselection auf die Beigeladene
und der Call-by-Call-Sperre als Resaleprodukte anzubieten. Dies zu verweigern, ist bei summarischer
Betrachtung nicht i.S.v. § 33 Abs. 1 Sätze 1 u. 2 TKG sachlich gerechtfertigt.

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Bei diesen Anschlüssen handelt es sich um wesentliche Vorleistungen für - nach dem glaubhaften
Vorbringen der Beigeladenen und der Antragsgegnerin - von der Beigeladenen beabsichtigte, weiter entwickelte
andere Telekommunikationsdienstleistungen für Endkunden, nämlich bundesweit im Vollsortiment aus einer
Hand angebotene Verbindungsleistungen über ihr Verbindungsnetz. Hierfür benötigt sie, wenn sie nicht zu nach
ihrem Konzept unnötigen Infrastrukturinvestitionen im Teilnehmernetz gezwungen sein soll, entbündelte
Telefon- und DSL-Anschlüsse mit der Möglichkeit der Preselection und einer Call-by-Call-Sperre. Letzteres
stellt die Antragstellerin unternehmens- bzw. konzernintern auch ihrem Geschäftsfeld Marketing/Vertrieb zur
Verfügung. Dieses Geschäftsfeld stellt die zunächst ungebündelten Anschlüsse mit anderen Leistungen zu neuen
veredelten Produkten, z. B. XXL-Leistungen oder AktivPlus-Leistungen zusammen. Auch ist bei der
unternehmens- bzw. konzerninternen Bereitstellung der Anschlüsse die Möglichkeit der Preselection auf die
Antragstellerin bei Call-by-Call-Sperre gegeben. Aufgrund der Tatsache, dass im Teilnehmerbereich nahezu
ausschließlich die Antragstellerin die Anschlüsse nebst Anschlussleitung zu ihrem Teilnehmernetz herstellt und
ein bundesweites Verbindungsnetz betreibt, sind in aller Regel die Endkunden ohnehin zunächst einmal - im
Wege einer zwangsläufigen Quasi-Preselection - auf die Antragstellerin festgelegt, so dass sie
Telekommunikationsdienstleistungen anderer Anbieter wie der Beigeladenen nur durch deren dauerhafte oder
einzelfallweise Einwahl erlangen können; zudem bietet die Antragstellerin nach dem unbestrittenen Vorbringen
der Beigeladenen eine Preselection auf sich selbst für bestimmte Produkte - für Hotels, Krankenhäuser usw. - an;
ebenfalls bietet sie eine Call-by-Call-Sperre an. Das bestreitet die Antragstellerin ebenso wenig wie ihre
marktbeherrschende Stellung sowohl auf dem Endkundenmarkt der Telefon- und DSL-Anschlüsse als auch auf
dem Vorleistungsmarkt der Resaleprodukte.

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Soweit die Antragstellerin meint, einer Preselection auf die Beigeladene bei Call-by-Call-Sperre stehe § 43
Abs. 6 Satz 3 TKG entgegen, kann das schon begrifflich nicht zum Wegfall der dargelegten Wesentlichkeit der
beanspruchten Leistung führen, weil die von der Beigeladenen geplante Produktpalette bei einer Bündelung des
Anschlusses mit Verbindungsleistungen allein der Antragstellerin nicht möglich ist. Die Antragstellerin kann
auch nicht erfolgreich argumentieren, die Beigeladene müsse die Leistung Telefonanschluss und DSL-Anschluss
genauso akzeptieren, wie sie diese unternehmens-/konzernintern erbringe, nämlich gemäß § 43 Abs. 6 Sätze 1
und 2 TKG mit der Möglichkeit für jeden Endkunden zur dauerhaften oder einzelfallbezogenen
Betreiberauswahl, der eine Preselection auf die Beigeladene mit Call-by-Call-Sperre entgegenstünde. Abgesehen
davon, dass die Antragstellerin - nach dem von ihr nicht bestrittenen gegnerischen Vorbringen - selbst eine
Preselection auf sich bei Call-by-Call-Sperre für bestimmte Produkte anbietet, wäre eine Bereitstellung der
Leistung Telefon- und DSL-Anschluss unter insoweit ungleichen Bedingungen sachlich gerechtfertigt. Denn die
Verpflichtung aus § 43 Abs. 6 Sätze 1 u. 2 TKG trifft nur marktbeherrschende Unternehmer, zu denen die
Beigeladene nicht zählt.

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Auch kann die Antragstellerin aus dieser Verpflichtung des Marktbeherrschers keine sachliche
Rechtfertigung für eine externe ungleiche Behandlung herleiten. Anhaltspunkte für einen Ermessensfehler der
Antragsgegnerin im Rahmen des nach § 33 Abs. 2 TKG eröffneten Ermessens etwa wegen Missachtung von
Sinn und Zweck des § 43 Abs. 6 Satz 3 TKG ergeben sich ebenfalls nicht. Richtig ist, dass der Gesetzgeber mit
der Neufassung dieser Vorschrift u.a. eine gewisse Attraktivität für Investitionen alternativer Diensteanbieter in
neue eigene Netze als eine Möglichkeit zur Herbeiführung von Wettbewerb im Telekommunikationsbereich
bewirken wollte. Damit stellt diese Regelung aber noch keine Schutzvorschrift für alternative Netzbetreiber und
erst recht nicht für die Antragstellerin dar, sondern lediglich einen Auftrag an die Regulierungsbehörde, diesen
einen Weg zur Erreichung des Gesetzeszwecks aus § 1 TKG - nämlich Entwicklung von Wettbewerb im
Telekommunikationssektor - nicht aus dem Auge zu verlieren. Die Materialien des Gesetzgebungsverfahrens

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vgl. hierzu die Stellungnahme des Bundesrates
zum Gesetzentwurf, BT-Drucks. 14/9194, S. 8,

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weisen aus, dass der Bundesrat und ihm folgend der Gesetzgeber mehrere Wege zum Wettbewerb im
Telekommunikationsbereich gesehen hat, dass nämlich neben der Möglichkeit von
Telekommunikationsdienstleistungen über - zu fördernde - alternative Netzinvestitionen auch die Möglichkeit
von Telekommunikationsdienstleistungen im Resale-Wege denkbar ist. Es obliegt der Entscheidung der insoweit
fachkundigen Regulierungsbehörde - und nicht des Marktbeherrschers -, welchem Weg zur Verwirklichung des
o. a. Gesetzesziels im Einzelfall der Vorzug zu geben ist. Auch deshalb kann die Antragstellerin die Vorschrift
des § 43 Abs. 6 Satz 3 TKG nicht für sich als einen sachlichen Grund für eine interne und externe
Ungleichbehandlung heranziehen. Soweit die Antragsgegnerin durch die angefochtene Entscheidung eventuell
das Vertrauen alternativer Wettbewerber, die in neue Netzstruktur investiert haben, enttäuschen oder sogar
möglicherweise zu deren Umsatznachteil die Nachfrage der Endkunden in Richtung der Reseller umlenken
sollte, unterfällt das dem Bereich wirtschaftspolitischer Steuerung und Verantwortung der Regulierungsbehörde,
verletzt aber keine geschützten Rechte oder Interessen der Antragstellerin, auf deren Beachtung zumindest im
Rahmen des behördlichen Ermessens sie sich berufen könnte.

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2. Auch die von der Antragstellerin ferner angefochtene Regelung gemäß Tenor-Nr. 1.1.2. der
angefochtenen Bescheide ist bei summarischer Betrachtung nicht zu beanstanden.

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Die Antragstellerin ist aus § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG verpflichtet, der Beigeladenen
ein Angebot zum Resale von Telefon- und DSL-Anschlüssen jedenfalls ohne die
Regelungen zum Bestellverfahren in Nr. 4.4 ihrer Allgemeinen
Geschäftsbedingungen Resale von Telekommunikationsdienstleistungen (AGB) zu
unterbreiten, d. h. diese Regelungen im Ergebnis zu streichen, wobei es ihr
unbenommen ist, statt dessen diskriminierungsfreie Regelungen zu entwickeln und
zum Gegenstand des Angebots zu machen.

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Die Regelungen der Nr. 4.4 der AGB zum Bestellverfahren stellen ein missbräuchliches Ausnutzen einer
marktbeherrschenden Stellung dar und sind mit § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG unvereinbar. Sie entsprechen nicht den
Bedingungen, unter denen die Antragstellerin unternehmens-/konzernintern das Vorprodukt - entbündelter -
Telefonanschluss und DSL-Anschluss ihrem Geschäftsfeld Marketing/Vertrieb zur Verfügung stellt. Es ist
unstreitig, dass sich die Antragstellerin bei der internen Versorgung mit diesem Vorprodukt nicht den
Regelungen des Forecast- und FIFO-Verfahrens und den Pönalen bei Nichtabnahme bestellter Mengen
unterwerfen muss. Eine sachliche Rechtfertigung für eine derart umfangreiche Ungleichbehandlung bei der
Vorproduktsbelieferung zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen ist gegenwärtig nicht erkennbar.
Auch für das Forecast- und FIFO-Verfahren selbst ist eine sachliche Rechtfertigung nicht erkennbar, weil dem
für den Reseller keine verbindliche Bereitstellungsfrist für die bestellten Anschlüsse entspricht und durch die
Teilnahme an diesem Verfahren keine Bearbeitungskapazität für Resellerbestellungen geschaffen wird. Die
Antragstellerin treffen bei Nichteinhaltung der ohnehin allenfalls kurzfristig angekündigten Bereitstellungsfristen
keinerlei Nachteile, während dem Reseller bei Nichtabnahme bestellter Mengen unterhalb der Toleranz
Bereitstellungskosten drohen. Das ist im angefochtenen Beschluss überzeugend näher dargelegt und von der
Antragstellerin nicht entscheidend erschüttert worden. Dass den Pönalen für die Reseller ein höheres Maß an
Verbindlichkeit der Bereitstellungsfrist gegenüberstehe, was als sachliche Rechtfertigung gewertet werden
könnte, ist von der Antragstellerin nur behauptet, aber nicht dargelegt und kann auch vom Senat anhand der
AGB und des Arbeitshandbuchs nicht festgestellt werden.

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Die Kassation der Nr. 4.4 der AGB durch die Antragsgegnerin ist ermessensfehlerfrei. Sie lässt der
Antragstellerin die Möglichkeit, ein diskriminierungsfreies Bestellverfahren selbst zu entwickeln und zum
Gegenstand des Angebots zu machen, insbesondere bei verbindlichen Bereitstellungsfristen die Nichtabnahme
zu pönalisieren und die unternehmens-/konzerninterne Belieferung mit Anschlüssen in die Arbeitsressourcen des
Bestellverfahrens mit einzubeziehen.

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3. Die von der Antragstellerin schließlich angegriffene Tenor-Nr 1.1.3. der angefochtenen Bescheides
unterliegt bei summarischer Betrachtung durchgreifenden Bedenken.

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Die Antragstellerin ist aus gegenwärtiger Sicht nicht verpflichtet, der Beigeladenen ein Angebot mit der
Position "Sicherheitsleistung" entsprechend Tenor-Nr 1.1.3. der angefochtenen Bescheide zu unterbreiten. Diese
Regelung wird einer Überprüfung im Hauptsacheverfahren voraussichtlich nicht standhalten, weil die der
Antragstellerin einzig ermöglichte Sicherheitsleistungsvereinbarung nicht auf § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG gestützt
werden kann.

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Die von der unternehmens-/konzerninternen Belieferungspraxis abweichende Forderung nach einer
Sicherheitsleistung der Reseller ist - wovon auch die Antragsgegnerin auf Seite 37 des Erstbescheides ausgeht -
im Grundsatz sachlich gerechtfertigt; die Antragsgegnerin beanstandet lediglich deren Inhalt und Umfang. Offen
bleiben kann, ob und inwieweit die Sicherheitsforderungen der Antragstellerin im Einzelnen über das
Erforderliche und damit bürgerlich-rechtlich zulässige Maß hinausgehen. Jedenfalls bietet die der Antragstellerin
durch die o. a. Regelung allein eingeräumte Sicherheitsleistung in Form der Unsicherheitseinrede nach § 321
BGB bei realistischer Betrachtung keine oder jedenfalls keine angemessene Sicherheit für das für die
Antragstellerin bestehende Ausfallrisiko, ist sie in ihrer Stringenz überzogen und daher sachlich nicht
gerechtfertigt.

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Dabei kann offen bleiben, ob die Antragstellerin, wie die Antragsgegnerin unter Bezug auf eine
Entscheidung des Verwaltungsgerichts meint, aus § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG vorleistungspflichtig ist. Interne
Vorbereitungsmaßnahmen der Antragstellerin für die geschuldete Leistung "entbündelte Bereitstellung eines
Anschlusses zum Resale durch den Wettbewerber" und die - sinnvolle - periodische Abrechnung der
Umsatzentgelte dürften das Vertragsverhältnis noch nicht zwingend von einem Austauschverhältnis der Zug um
Zug-Leistungen in ein solches der Vor- und Nachleistungen der Vertragspartner umwandeln. Selbst wenn die
Antragstellerin vorleistungspflichtig wäre, schlösse das die Vereinbarung einer vor der Leistungserbringung der
Antragstellerin (= Wirkbereitstellung der jeweiligen Anschlüsse) zu stellenden Sicherheit des Resellers nicht aus
dem Rechtsgedanken des § 321 BGB aus. Denn § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG lässt unter dem Gesichtspunkt der
sachlichen Rechtfertigung Raum für eine interne und externe Ungleichbehandlung bei der Sicherheitsforderung;
zudem ist § 321 BGB nicht zwingend, sondern entweder ausdrücklich vertraglich oder auch nur sinngemäß
durch vereinbarte Sicherheitsleistung abdingbar; auch macht allein eine Sicherheitsleistungsvereinbarung die zu
sichernde Leistung nicht zwangsläufig zu einer Vorleistung. Ist § 321 BGB kein zwingendes Recht und die
Berücksichtigung seines Rechtsgedankens in einem Austauschverhältnis somit im Ergebnis vom Willen der
Vertragsparteien abhängig, kann die Antragsgegnerin eine entsprechende Vertragsausgestaltung nicht
aufsichtsrechtlich gegen den Willen des Betroffenen durchsetzen. Das gilt erst recht, wenn die Interessenlage des
§ 321 BGB, wie hier, nicht gegeben ist: Wer seinen Vertragspartner selbst aussuchen und auf seine Bonität
prüfen kann und gleichwohl eine Vorleistungspflicht eingeht, hat grundsätzlich kein Sicherungsbedürfnis. Die
Antragstellerin hat insoweit keine Auswahl- und Prüfungsmöglichkeit.

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Davon unabhängig verbleibt es auch bei Nichtanwendbarkeit des § 321 BGB bei dem zivilrechtlichen
Grundsatz, dass von dem - unterstellt vorleistungspflichtigen - Unternehmen nur eine zulässige, d. h.
angemessene Sicherheitsleistung gefordert werden kann. Zwar wird die Antragstellerin lediglich eine
Sicherheitsleistung für die anstehenden - ggf. anteiligen - Investitionskosten, die unmittelbar nach Zahlung durch
den Wettbewerber zurückzureichen ist, und für die bei angemessenem Rechnungslegungsmodus offenen
Umsatzentgelte basierend auf Mindest- oder Durchschnittsmonatsbeträgen verlangen können. Eine
Sicherheitsleistung in Abhängigkeit von der Kreditwürdigkeit des Nachfragers hält der Senat wegen der für die
Antragstellerin nur sehr unzuverlässig einschätzbaren Leistungsfähigkeit möglicher Wettbewerber für
unzumutbar. Der Senat braucht indes die der Antragstellerin einzuräumende Modalität und Grenze der
zulässigen Sicherheitsleistung nicht festzulegen. Die Antragstellerin wird eine zulässige Sicherheitsforderung
entwickeln müssen, die ggf. einer erneuten aufsichtsrechtlichen Überprüfung unterzogen werden könnte.

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Jedenfalls führt die - wie bei der Anfechtungsklage vorzunehmende - Prüfung der
Rechtmäßigkeit allein des angefochtenen Entscheidungssatzes hier dazu, dass die
auferlegte Maßnahme gegen eine eventuell missbräuchliche Sicherheitsforderung
der Antragstellerin wegen ihrer Stringenz überhöht und sachlich nicht gerechtfertigt
ist. Sie räumt der Antragstellerin realistisch betrachtet keine Sicherheit für einen
Forderungsausfall ein. Bei der Schnelllebigkeit der Entwicklung im
Telekommunikationsbereich und der mangelnden Einschätzbarkeit der finanziellen
Leistungsfähigkeit insbesondere junger Wettbewerber wird es der Antragstellerin so
gut wie nicht möglich sein, eine Gefährdung ihrer Entgeltansprüche rechtzeitig zu
erkennen und nachzuweisen sowie Sicherheitsforderungen entsprechend § 321 BGB
geltend zu machen. Wird mangelnde Bonität eines Resellers etwa durch
Insolvenzankündigung, versagte Kredite, Wechselprotest oder ähnliches offenkundig,
wird auch die Antragstellerin eine Sicherheitsleistung von ihm nicht mehr erwarten
können. Für eventuell offene Investitionskosten oder aufgelaufene Umsatzentgelte
böte eine Leistungsverweigerung der Antragstellerin keine Sicherheit; die Kosten
wären umsonst aufgebracht.

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Angesichts dieser Bedenken gegen Tenor-Nr. 1.1.3. fällt die Abwägung der
widerstreitenden Interessen insoweit zu Gunsten der Antragstellerin aus. Dem kann
nicht entgegengehalten werden, bei fortbestehender Vollziehbarkeit der
angefochtenen Verfügungen drohe der Antragstellerin kein Nachteil, weil es wegen
von der Beigeladenen nicht akzeptierter Entgelte zu keiner Vertragsvereinbarung
kommen werde. Denn die Beigeladene könnte jederzeit ein den Maßgaben der
angefochtenen Bescheide entsprechendes Angebot der Antragstellerin nebst
geforderten Entgelten annehmen und die - vereinbarten - Entgelte einer ex post-
Überprüfung unterziehen lassen. Müsste die Antragstellerin aufgrund eines solchen
Vertrages ihre Leistungen erbringen, liefe sie Gefahr, ohne angemessene
Sicherheitsleistung der Beigeladenen bei - höchstwahrscheinlich - nicht rechtzeitig
erkannter Gefährdung ihrer Entgeltansprüche mit diesen auszufallen. Zwar mag eine
Sicherheitsleistung für ein in den Markt eintretendes junges Unternehmen der
Telekommunikationsbranche eine zusätzliche Belastung darstellen, doch sind
derartige Sicherheitsforderungen im Wirtschaftsleben üblich und im angemessenen
Rahmen zumutbar.

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