Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2008-12-30, Aktenzeichen 19 U 94/08

Tenor

I.

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Tübingen vom 21.05.2008 (Az. 4 O 264/07)

a b g e ä n d e r t:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 6.743,33 EUR nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 10.01.2008 zu bezahlen, Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche, die dem Kläger gegen den Insolvenzverwalter über das Vermögen der Fa. G... Beteiligungstreuhand GmbH und die Fa. M... Deutsche Vermögensfonds I AG & Co. KG, Rechtsanwalt S..., wegen Forderungsanmeldungen und aus dem Treuhandvertrag Nr. 7214405 zustehen.

2. Es wird festgestellt, dass sich der Beklagte mit der Annahme der Abtretungserklärungen gemäß Ziff. 1. in Annahmeverzug befindet.

II.

Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

III.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i. H. v. 115 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit i. H. v. 115 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV.

Die Revision wird zugelassen.

V.

Streitwert in II. Instanz: bis 7.000,-- EUR.

Gründe

I.

1

Der Kläger macht gegen den Beklagten deliktische Ansprüche wegen einer (fehlgeschlagenen) Kapitalanlage geltend.

2

Der Kläger hat auf der Basis des Emissionsprospektes vom 17.03.2004 (vgl. Anlage Bl. 507 d. A.) am 21.10.2004 (insoweit unrichtig: Tatbestand des landgerichtlichen Urteils: 01.11.2004) ein Angebot unterzeichnet, sich über die Fa. G... Beteiligungstreuhand GmbH (im Folgenden: Fa. G... GmbH) als Treuhandkommanditistin an der Fa. MXX... M... Deutsche Vermögensfonds I AG & Co. KG (im Folgenden: Fa. MXX... KG) mit einer Einlage von 26.160,-- EUR zzgl. 300,-- EUR Agio zu beteiligen (vgl. Treuhandangebot/Beitrittserklärung zur Zeichnung einer treuhänderischen Beteiligung, Anlage K 3 = Bl. 16 - 17 d. A.). Der Beklagte war (Allein-) Geschäftsführer der Fa. G... GmbH; außerdem war er auch alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Alleingesellschafterin der Fa. G... GmbH, der Fa. R... Treuhand Vermögensverwaltung GmbH. Das Treuhandvertragsangebot wurde am 03.11.2004 von der Fa. D... Management AG (im Folgenden: Fa. DXX... AG) als Bevollmächtigte und Beauftragte der Fa. G... GmbH (vgl. Vereinbarung vom 10.03.2004, Anlage K 15 = Bl. 365 - 367 d. A.) angenommen (vgl. Anlage K 3 = Bl. 16 - 17 d. A.), wobei die Vertragsannahme dem Kläger am 04.11.2004 durch die Fa. G... GmbH mitgeteilt wurde (Anlage K 16 = Bl. 368 d. A.).

3

Zwischenzeitlich waren auf einer Gesellschafterversammlung vom 27.10.2004, an der der Beklagte als Geschäftsführer der Fa. G... GmbH teilgenommen hatte, umfangreiche Änderungen des Gesellschaftsvertrages der Fa. MXX... KG beschlossen worden (vgl. Protokoll der Gesellschafterversammlung, Anlage K 14 = Bl. 348 - 364 d. A.). Außerdem war der Fa. MXX... KG am 28.10.2004 ein Schreiben der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (im Folgenden: BaFin) vom 26.10.2004 (abgedruckt auf S. 16 - S. 18 der Untersagungsverfügung der BaFin vom 15.06.2005, Anlage K 8 = Bl. 26 - 99 d. A.) zugegangen, in welchem der Fa. MXX... KG u. a. mitgeteilt worden war, dass beabsichtigt sei, ihr das Betreiben eines Finanzkommissionsgeschäfts (§ 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG) gemäß § 37 KWG zu untersagen. Ebenfalls am 28.10.2004 war der Fa. G... GmbH das Schreiben der BaFin vom 26.10.2004 zugegangen, in welchem der Fa. G... GmbH mitgeteilt wurde, dass die Annahme gerechtfertigt sei, dass das Beteiligungsangebot der Fa. MXX... KG das unerlaubte Betreiben eines Finanzkommissionsgeschäfts beinhalte und sie als Treuhandkommanditistin gemäß § 37 Abs. 1 KWG in die Abwicklung der unerlaubten Bankgeschäfte mit einbezogen sei, weshalb sie gemäß § 44 c Abs. 1 und 6 KWG zur Auskunft und Vorlage von Unterlagen aufgefordert werde (vgl. Anlage K 9 = Bl. 100 d. A.). Die Fa. G... GmbH beantwortete durch den Beklagten das Auskunftsersuchen am 10.11.2004 (Anlage K 10 = Bl. 101 d. A.).

4

Durch Telefax der BaFin vom 27.05.2005 wurde der Fa. G... GmbH angekündigt, ihre Geschäftstätigkeit zu untersagen, soweit sie als Treuhandkommanditistin der Fa. MXX... KG in deren unerlaubtes Betreiben des Finanzkommissionsgeschäfts einbezogen sei.

5

Am 15.06.2005 ergingen sowohl Untersagungsverfügungen der BaFin gegen die Fa. MXX... KG (Anlage K 8 = Bl. 26 - 99 d. A.), als auch gegen die Fa. G... GmbH wegen des unerlaubten Betreibens eines Finanzkommissionsgeschäfts.

6

Über das Vermögen der Fa. MXX... KG und der Fa. G... GmbH wurde nach den Untersagungsverfügungen der BaFin das Insolvenzverfahren eröffnet, laut Angaben im unstreitigen Tatbestandsteil des Urteils des OLG München vom 16.09.2008, Az. 5 U 2503/08 (Bl. 448 d. A.) am 12.09.2005 (Fa. MXX... KG) und am 10.11.2005 (Fa. G... GmbH).

7

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Feststellungen im Urteil des Landgerichts Tübingen Bezug genommen.

8

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass ein vorsätzlich sittenwidriges Verhalten, weil der Beklagte als Geschäftsführer der Fa. G... GmbH Anleger nicht auf das von der BaFin eingeleitete Überprüfungsverfahren hingewiesen habe, nicht festgestellt werden könne, nachdem die Fa. G... GmbH weder nach § 7 Abs. 2 noch nach § 4 des Treuhandvertrages entsprechende Aufklärungspflichten gegenüber den Treugebern gehabt habe. Zumindest sei der Fa. G... GmbH aufgrund des ihr am 28.10.2004 zugegangenen Schreibens der BaFin eine Überlegungsfrist einzuräumen, die über den Zeitpunkt der Vertragsannahme vom 03.11.2004 hinausgereicht habe. Im Übrigen sei die Fa. G... GmbH auch nach § 2 des Treuhandvertrages zur Weiterleitung der Anlagegelder verpflichtet gewesen. Aus diesem Grunde würden auch Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB bzw. § 266 StGB ausscheiden.

9

Gegen dieses Urteil, dem Kläger zugestellt am 29.05.2008, hat er am 23.06.2008 Berufung eingelegt und die Berufung nach Verlängerung der Berufungsfrist bis 29.09.2008 am 26.09.2008 begründet.

10

Der Kläger trägt vor, dass die Treuhandkommanditistin die beitrittswilligen Anleger über alle für die Anlageentscheidung wesentlichen Umstände, wozu auch das vor Vertragsabschluss erfolgte Einschreiten der BaFin gehört habe, hätte aufklären und einen Vertragsabschluss durch Widerruf der Vollmacht für die DXX... AG hätte verhindern müssen, bzw. die auf ihrem Treuhandkonto eingegangenen Anlagegelder nach dem 28.10.2004 nicht mehr an die Fa. MXX... KG hätte weiterleiten dürfen. Durch dieses Verhalten der Treuhandkommanditistin sei er um die erbrachte Einlage i. H. v. 6.972,-- EUR, die er ansonsten nicht getätigt hätte, abzüglich Ausschüttungen i. H. v. 228,67 EUR, geschädigt worden.

11

Der Kläger beantragt,

12

das Urteil des Landgerichts Tübingen (Az. 4 O 264/07) vom 21.05.2008 abzuändern und

13

I. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 6.743,33 EUR nebst 5 % Zinsen über dem jeweils gültigen Basiszinssatz gemäß § 247 Abs. 1 BGB seit Rechtshängigkeit zu bezahlen, Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche, die dem Kläger gegen den Insolvenzverwalter über das Vermögen der G... Beteiligungstreuhand GmbH und die M...Deutsche Vermögensfonds I AG & Co. KG, Herrn Rechtsanwalt S..., wegen Forderungsanmeldungen und aus dem Treuhandvertrag Nr. 7214405 zustehen,

14

II. festzustellen, dass sich der Beklagte mit der Annahme der Abtretungserklärung gemäß Ziff. I. in Annahmeverzug befindet.

15

Der Beklagte beantragt,

16

die Berufung zurückzuweisen.

17

Er verteidigt das landgerichtliche Urteil, wobei er auch darauf abhebt, dass er davon ausgegangen sei, dass durch die Änderungen des Gesellschaftsvertrages vom 27.10.2004 evtl. Bedenken der BaFin vorab Rechnung getragen worden sei, so dass er ein Schließen des Fonds durch die BaFin nicht für möglich gehalten habe und er zwischen dem 28.10.2004 (Zugang des Schreibens der BaFin an die Fa. G... GmbH vom 26.10.2004) und dem Zugang des weiteren Telefaxschreibens der BaFin an die Fa. G... GmbH vom 27.05.2005 weder von Fa. MXX... KG, noch von der BaFin über den Gang des eingeleiteten Verfahrens unterrichtet worden sei. Im Übrigen hätte eine Warnung der nach dem 28.10.2004 beigetretenen Neuanleger, wenn sie daraufhin die Leistung der Einlage verweigert und ihre Beteiligung gekündigt hätten, den Interessen der „Altanleger“ geschadet, da ihre bereits erbrachten Einlagen gefährdet gewesen wären.

18

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze, die vorgelegten Urkunden, insbesondere den Emissionsprospekt vom 17.03.2004 (Bl. 507 d. A.) und die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

II.

19

Die Berufung ist zulässig und begründet.

1.

20

Dem Kläger steht ein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten aus § 826 BGB zu, da dieser als alleiniges Organ der Treuhandkommanditistin bewusst und in sittenwidriger Weise verhindert hat, dass die von ihm vertretene Gesellschaft vor Abschluss des Treuhandvertrags mit dem Kläger ihrer Aufklärungspflicht nachgekommen ist und der Kläger sich daher an der Fa. MXX... KG beteiligt und seine Einlage verloren hat.

21

a) Der Beklagte hat sittenwidrig gehandelt.

22

aa) Die Fa. G... GmbH und damit der Beklagte als deren Geschäftsführer hatte als Treuhandkommanditistin, da ohne Abschluss des Treuhandvertrages zwischen ihm und dem Treugeber der Beitritt des Treugebers zur Fa. MXX... KG nicht möglich war (§ 4 Abs. 2 und 3 des Gesellschaftsvertrags; Präambel des Treuhandvertrags [S. 90 - 102 des Emissionsprospektes Bl. 507 d. A.]), die Pflicht, die künftigen Treugeber über wesentliche Punkte, insbesondere auch regelwidrige Umstände der Anlage, die ihr bekannt und die für die von den Anlegern zu übernehmenden mittelbaren Beteiligungen von Bedeutung waren, aufzuklären (BGH, Urteil v. 14.01.2002, II ZR 40/00, Rz. 13 = BGH, NJW 2002, 1711; BGH, Urteil v. 29.05.2008, III ZR 59/07, Rz. 8 = WM 2008, 1205). Dass die Fa. G... GmbH die Mittelverwendungskontrolle und die inhaltliche Prüfung des Anlagekonzepts nicht übernommen hatte (§ 2, S. 2 u. 3 sowie § 7 Abs. 2 des Treuhandvertrages [S. 100 - 102 des Emissionsprospektes, Bl. 507 d. A.]), lässt die Aufklärungspflicht nicht entfallen, sondern berührt nur deren Umfang.

23

bb) Das Auskunftsersuchen der BaFin vom 26.10.2004 (Anlage K 9 = Bl. 100 d. A.), der Fa. G... GmbH zugegangen am 28.10.2004, war von essentieller Bedeutung für die Anlageinteressenten und für deren Entscheidung für und gegen den Beitritt zur Fa. MXX... KG. Aus ihm ging hervor, dass für die BaFin ein durch Tatsachen belegter Verdacht bestanden hat (vgl. dazu Boos/Fischer/Schulte-Mattler, Kreditwesengesetz, 2. Aufl., § 44 c Rn. 13 ff.), dass die Fa. MXX... KG unerlaubte Bankgeschäfte erbringt und die Fa. G... GmbH selbst in die Abwicklung dieser unerlaubten Bankgeschäfte einbezogen ist. Das Auskunftsersuchen diente erkennbar der erforderlichen weiteren verwaltungsrechtlichen Überprüfung betreffend die Erlaubnispflichtigkeit der von der Fa. MXX... KG, aber auch der von der Fa. G... GmbH betriebenen Geschäfte, um nach einer etwaigen Feststellung von deren Erlaubnispflicht gegen diese Geschäfte nach § 37 KWG einzuschreiten, wozu nach dem in dem Schreiben ausdrücklich genannten § 37 Abs. 1 KWG auch die Einstellung des Geschäftsbetriebs und die Abwicklung der Geschäfte gehört.

24

cc) Die Tatsache eines von der BaFin eingeleiteten Verfahrens aus hinreichend konkretem Verdacht des unerlaubten Betreibens von Bankgeschäften war für die Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung. Für die Interessenten war es wichtig zu wissen, ob das Anlagemodell rechtlich abgesichert war oder ob mit bankaufsichtsrechtlichen Maßnahmen und damit verbundenen Prozessrisiken gerechnet werden musste. Über diese, auch die Treuhandkommanditistin selbst einbeziehende Maßnahme, war daher ihr Geschäftsführer, der Beklagte, verpflichtet, die Treugeber unverzüglich zu unterrichten, um ihnen Maßnahmen zu ermöglichen, die ihnen Gelegenheit bieten, sich zu überlegen, ob sie das Risiko des Scheiterns des Finanzkonzeptes eingehen wollen bzw. solche Maßnahmen zu ergreifen, die (künftigen) Treugebern eine solche Überlegungsfrist verschafft. In dem der Beklagte als Geschäftsführer der Fa. G... GmbH diese Aufklärung und diese Maßnahmen unterlassen hat, hat er (künftige) Treugeber in dem falschen Glauben gelassen, ihre Beteiligung sei rechtlich unproblematisch, ihr Gelingen hänge allein vom wirtschaftlichen Erfolg der Fa. MXX... KG ab (BGH, Urteil v. 21.03.2005, II ZR 149/03, Rn. 17 = ZIP 2005, 763; BGH, Urteil v. 03.12.2007, II ZR 21/06, Rz. 9 = ZIP 2008, 412). Ob letztendlich eine Erlaubnispflicht für das betriebene Geschäft, wie der Beklagte pauschal unter Bezugnahme auf die Entscheidung des BVerwG vom 27.02.2008 behauptet (6 C 11.07 [ZIP 2008, 911 ff.]), nicht bestanden hat, ist ohne Belang, da es dem Risiko des Anlegers überlassen bleiben muss, ob er bei dem hinreichenden Verdacht das Risiko des Scheiterns aus rechtlichen Gründen auf sich nimmt.

25

dd) Eine Aufklärung der künftigen Treugeber über die Tatsache, dass eine Prüfung des Anlagekonzepts durch die BaFin stattfindet, hätte auch nicht gegen ein behördliches Verbot verstoßen. Das Verbot der BaFin über eine beabsichtigte Umwandlung der KG in eine GbR (vorzeitig) zu informieren (vgl. S. 50/51 der Untersagungsverfügung der BaFin vom 15.06.2005, Anlage K 8 = Bl. 26 - 99 d. A. i. V. m. der Aussage des angebotenen Zeugen A... im Verfahren 191 C 17737/07 des AG München, Bl. 494 d. A.), hinderte die gebotene Aufklärung über die Tatsache der Prüfung durch die BaFin nicht.

26

ee) Der Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, er habe wegen der Verpflichtung zur Wahrnehmung der Interessen der „Altanleger“, also derjenigen, die bereits vor dem 28.10.2004 sich an der Fa. MXX... KG beteiligt hatten, nicht die künftigen Anleger vom Vorgehen der BaFin informieren dürfen. Insoweit verkennt der Beklagte bereits, dass die Fa. G... GmbH auch gegenüber den „Altanlegern“, insbesondere denjenigen mit Kombi-Einlagen, zu einer entsprechenden Unterrichtung verpflichtet war.

27

ff) Zwar begründet allein die Nichterfüllung vertraglicher Pflichten noch keine Verletzung der guten Sitten. Hinzukommen muss noch eine besondere Verwerflichkeit des Verhaltens, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eintretenden Folgen ergeben kann (BGH NJW 2001, 3702 unter Ziff. II. 3. a; BGH, Urteil v. 19.07.2004, II ZR 217/03, Rn. 48 - 50 = NJW 2004, 2668; BGH, Urteil v. 19.07.2004, II ZR 402/02, Rz. 48 - 50 = NJW 2004, 2971). Da dem Beklagten als Geschäftsführer der Fa. G... GmbH aufgrund des Zugangs des Schreibens der BaFin vom 26.10.2004 seit 28.10.2004 bekannt war, dass das Anlagemodell möglicherweise rechtlich nicht abgesichert ist und damit, falls sich dieser Verdacht bestätigt, Neukunden ihr Anlagegeld verlieren werden, weil das Anlagemodell, wie dann geschehen, zusammenbricht (vgl. auch S. 44 des Emissionsprospektes, wonach die für das Jahr 2004 veranschlagten Einzahlungen von 44.119.734,-- EUR gerade einmal zu rund einem Drittel, nämlich i. H. v. 15.714.363,-- EUR in Investitionen fließen sollten), stellt das Zurückhalten eines solchen „Herrschaftswissens“, das im Übrigen auch die von ihm geleitete Treuhandkommanditistin selbst betrifft, also das Unterlassen der Aufklärung bzw. das Nichtergreifen von Maßnahmen (vgl. dazu auch Ziff. c) aa) in Anbetracht der Bedeutung der Information und ihrer möglichen Folgen, sich als sittlich besonders verwerflich dar.

28

b) Der Beklagte hat auch vorsätzlich gehandelt.

29

aa) Ein Vorsatz i. S. v. § 826 BGB setzt keine Schädigungsabsicht i. S. eines Beweggrundes oder Zieles voraus. Es genügt bedingter Vorsatz hinsichtlich der für möglich gehaltenen Schadensfolgen, wobei jener nicht den konkreten Kausalverlauf und den genauen Umfang des Schadens, sondern nur Art und Richtung des Schadens erfassen muss (BGH, Urteil v. 13.09.2004, II ZR 276/02, Rn. 37 = BGH WM 2004, 2150). Dabei kann sich auch aus der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns die Schlussfolgerung ergeben, dass mit Schädigungsvorsatz gehandelt worden ist. Vom vorsätzlichen Handeln ist auszugehen, wenn der Schädiger so leichtfertig gehandelt hat, dass er eine Schädigung des anderen Teils in Kauf genommen haben muss (BGH, Urteil v. 06.05.2008, XI ZR 56/07, Rz. 46 = BGHZ 176, 281).

30

Da dem Beklagten bewusst war, dass der Verlust der Einlagen von Neukunden zu erwarten ist, sollte sich der Tatverdacht der BaFin bestätigen und eine Untersagungsverfügung ergehen, hat er, indem er die Kunden nicht aufgeklärt bzw. die Neukundenaufnahme nicht gestoppt hat, eine Schädigung der Anleger bewusst und billigend in Kauf genommen. Inwieweit der Beklagte auch der von ihm vertretenen Gesellschaft sowie sich als Gesellschafter und Geschäftsführer der Alleingesellschafterin der Fa. G... GmbH die Vergütung i. H. v. 0,1 % der von den Treugebern gezeichneten Kommanditeinlage (ohne Agio) weiterhin sichern wollte (vgl. § 22 des Gesellschaftsvertrages der Fa. MXX... KG = S. 96 des Emissionsprospektes, Bl. 507 d. A.), kann dahingestellt bleiben.

31

bb) Die Kenntnis der Beschlüsse der Gesellschafterversammlung vom 27.10.2004 (Anlage K 14 = Bl. 348 - 364 d. A.), an der er als Vertreter der Treuhandkommanditistin teilgenommen hat, bzw. die ihm am 27.10.2004 vom Geschäftsführer der Komplementär-AG der Fa. MXX... KG, W... A..., erteilte Auskunft, die Änderungen des Gesellschaftsvertrags seien vorsorglich vorgenommen worden, steht einem vorsätzlichen Verhalten nicht entgegen. Der Beklagte selbst konnte überhaupt nicht beurteilen, ob damit den Bedenken der BaFin ausreichend Rechnung getragen wird und das Konzept in erlaubnisfreier Weise umgesetzt werden kann, zumal er sich bereits nach seinem eigenen Sachvortrag in der Folgezeit, also ab dem 28.10.2004 bis Ende Mai 2005, als der Fa. G... GmbH das Schreiben der BaFin vom 27.05.2005 zuging, von dem Antwortschreiben an die BaFin vom 10.11.2004 abgesehen, in keinster Weise mehr um die Angelegenheit gekümmert hat. Auch diese Verhaltensweise ist dermaßen leichtfertig, dass sie den Schluss zulässt, dass der Beklagte eine Schädigung von neu beitretenden Anlegern in Kauf genommen hat.

32

c) Das Unterlassen des Beklagten ist auch kausal für den Schaden des Klägers durch den Verlust seiner Anlage bei der Fa. MXX... KG infolge von deren Insolvenz.

33

aa) Zu dem Zeitpunkt, zu welchem der Beklagte Kenntnis von dem Verdacht der BaFin von dem unerlaubten Betreiben eines Bankgeschäftes erhielt (28.10.2004), hatte der Kläger zwar sein Angebot auf Abschluss eines Treuhandvertrages bereits abgegeben gehabt (21.10.2004 [vgl. Anlage K 3 = Bl. 16 - 17 d. A.]). Die von der Fa. G... GmbH durch Vereinbarung und Vollmachtserteilung vom 10.03.2004 (Anlage K 15 = Bl. 365 - 367 d. A.) beauftragte Fa. DXX... AG hatte zu diesem Zeitpunkt das Treuhandangebot noch nicht angenommen. Dies geschah erst am 03.11.2004 (vgl. Anlage K 3 = Bl. 16 - 17 d. A.), so dass auch erst zu diesem Zeitpunkt ein Beitritt des Klägers zur Gesellschaft erfolgt ist. Die 1. Abbuchung vom Konto des Klägers wurde sogar erst am 12.11.2004 vorgenommen (vgl. Kontoauszug Anl. K 4 = Bl. 20 d. A.). Der Beklagte als Geschäftsführer der Fa. G... GmbH hätte deshalb nicht nur durch die Aufklärung über die Bedenken der BaFin den beitrittswilligen Anlegern nach Eingang ihres Angebots durch entsprechende Anweisung an die von ihr bevollmächtigte Vertreterin die Möglichkeit geben müssen, das Vertragsangebot zu widerrufen, sondern darüber hinaus durch Anweisung an die Fa. DXX... AG dafür sorgen müssen, dass keine neu eingehenden Angebote angenommen werden, bevor nicht die potentiellen Neukunden über den Verdacht der BaFin unterrichtet sind, so dass es ihrer Entscheidung obliegt, ob sie sich trotz des Verdachtes der BaFin zur Anlage entschließen (vgl. zu den zu treffenden Maßnahmen auch BGH, NJW 1995, 1025, 1027).

34

bb) Die Aufklärungspflichtverletzung war auch kausal für den entstandenen Schaden durch die Erbringung der Einlage ab 12.11.2004 (vgl. dazu auch Ziff. d). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besteht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass ein Anleger bei gehöriger Aufklärung das verlustreiche Geschäft nicht abgeschlossen hätte. Umstände, die diese Vermutung entkräften könnten, sind von dem Beklagten nicht dargetan worden. Dass die Risikohinweise im Emissionsprospekt (S. 69 - 83) den Kläger nicht von dem Geschäft abgehalten haben, reicht zur Entkräftung der Vermutung nicht aus, da wirtschaftliches Risiko und rechtliches Risiko voneinander zu unterscheiden sind und die Ankündigung einer auf dem Gebiet der Finanzdienstleistungen besonders sachkundigen Behörde, dass der Verdacht des unerlaubten Bankgeschäfts besteht, für den Anleger von höchster Bedeutung ist (vgl. dazu BGH, Urteil v. 28.05.2002, XI ZR 150/01, Rz. 22 = NJW 2002, 2777; BGH, Urteil v. 30.11.2007, V ZR 284/06, Rz. 10 = NJW 2008, 649).

35

d) Dem Kläger ist durch den Verlust des eingebrachten Kapitals infolge der Insolvenz der Fa. MXX... KG auch ein Schaden i. H. v. 6.743,33 EUR entstanden, wobei er Anspruch auf Ersatz Zug um Zug gegen Abtretung seiner Ansprüche aus der Beteiligung hat.

36

aa) Bereits aus den vom Kläger vorgelegten Kontoauszügen (Anlage K 4 = Bl. 18 - 20 d. A.) ergibt sich, dass er im Zeitraum vom 12.11.2004 bis 01.06.2005 insgesamt 6.972,-- EUR bezahlt hat. Dies ergibt sich im Übrigen auch aus der Bestätigung des Insolvenzverwalters vom 06.02.2008 (Anlage K 13 = Bl. 222 d. A.). Hiervon ist allerdings die vom Insolvenzverwalter bestätigte Ausschüttung i. H. v. 228,67 EUR (vgl. Schreiben vom 06.02.2008, Anlage K 13 = Bl. 222 d. A.) in Abzug zu bringen.

37

bb) Dass dem Kläger bei Auszahlung des Schadensbetrags Steuervorteile verbleiben könnten, die im Wege des Vorteilsausgleichs auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen wären, ist nicht ersichtlich (BGH, Urteil v. 21.03.2005, II ZR 149/03, Rz. 20 = ZIP 2005, 763), da angesichts der Einkommensart, der die Beteiligung unterfällt, nämlich Einkünfte aus Gewerbebetrieb (vgl. S. 6 des Emissionsprospekts, Bl. 507 d. A.), auch der auf dem Schadensersatzanspruch beruhende Zufluss steuerpflichtig sind (BGH, Urteil v. 30.11.2007, V ZR 284/06, Rz. 11 = NJW 2008, 649).

38

Im Übrigen ist der Kläger nicht gehalten, Steuervorteile aus der Versteuerung der Ersatzleistung näher darzulegen und rechnerisch gegenüberzustellen. Feststellungen dazu, in welcher Höhe sich die Versteuerung auswirkt, müssen i. d. R. nicht getroffen werden. Etwas anderes gilt nur, wenn der Schädiger Umstände darlegt, auf deren Grundlage dem Geschädigten auch nach einer Anrechnung der aus der Ersatzleistung resultierenden Steuerlast außergewöhnlich hohe Steuervorteile verbleiben (vgl. BGH, Urteil v. 19.06.2008, VII ZR 215/06 = NJW 2008, 2773). Dies ist nicht der Fall.

39

e) Dem Schadensersatzanspruch stehen auch nicht die in § 7 Abs. 4 und 5 des Treuhandvertrages (S. 100 - 102 des Emissionsprospekts, Bl. 507 d. A.) enthaltenen Subsidiaritäts-, Ausschluss- und Verjährungsvorschriften entgegen. Diese Vorschriften, die einen Schadensersatzanspruch der Treuhänderin auf eine vorrangige Inanspruchnahme Dritter unter Beschränkung auf die jeweilige Höhe des gezeichneten Kommanditkapitals beschränken und eine Ausschlussfrist für die Geltendmachung von 6 Monaten ab Kenntnisnahme und eine Verjährungsfrist von 2 Jahren ab Entstehung des Anspruchs vorsehen, sind als Allgemeine Geschäftsbedingungen nach § 309 Nr. 7 BGB unwirksam. Sie sind allesamt geeignet, die Haftung für das hier vorliegende grobe Verschulden aufgrund vorsätzlichen Verhaltens zu begrenzen oder auszuschließen (BGH, Urteil v. 29.05.2008, III ZR 59/07, Rz. 31 - 35 = WM 2008, 1205).

2.

40

Dem Kläger stehen Prozesszinsen i. H. v. 5 % über dem Basiszinssatz ab 10.01.2008 zu (§§ 291, 288, 187 BGB).

3.

41

Der Kläger hat auch ein Interesse festzustellen, dass sich der Beklagte mit der Annahme der angebotenen Abtretungen in Annahmeverzug (§ 293 BGB) befindet (§ 256 ZPO i. V. m. § 756 ZPO). Spätestens mit der Klageerhebung ist dem Beklagten die Abtretung aller Rechte aus der Beteiligung des Klägers in der erforderlichen Weise angeboten worden, was der Beklagte jedoch abgelehnt hat.

4.

42

Eine Aussetzung des Verfahrens nach § 148 ZPO oder § 149 ZPO kommt nicht in Betracht. Die bei anderen Gerichten anhängigen Parallelverfahren sind nicht vorgreiflich für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits (BGHZ 162, 373; Zöller/Greger, ZPO, 27. Aufl., § 148 Rn 5); die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Braunschweig gegen den Beklagten sind auf die Entscheidung ohne Einfluss.

5.

43

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, der Ausspruch über die Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

6.

44

Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO zugelassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. In einer Vielzahl von Rechtsstreitigkeiten vor verschiedenen Zivilgerichten in Deutschland nehmen Anleger den Beklagten aus Delikt in Anspruch, wobei es von den Zivilgerichten unterschiedlich beurteilt wird, ob aufgrund der Aufforderung der BaFin vom 26.10.2004 für den Beklagten als Geschäftsführer der Fa. G... GmbH eine Verpflichtung bestanden hat, Anlegern von dem Verdacht der BaFin sofort zu unterrichten und ihnen eine Überprüfung ihrer Entscheidung zu ermöglichen.