Verwaltungsgericht Karlsruhe (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-01-28, Aktenzeichen 6 K 3238/12

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese jeweils selbst tragen.

Der Streitwert wird auf 5.000,- EUR festgesetzt.

Gründe

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Der Antrag des Antragstellers,

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„dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO vorläufig zu untersagen, im Rahmen des Beförderungsauswahlverfahrens Dezember 2012 (bzw. Januar 2013) Beamten /Beamtinnen der Beförderungsliste der Polizeidirektion ... / ... gemäß Mitteilung im Intranet „Beförderungen g.D. im Dezember 2012“ in ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 zu befördern, bis über das Bewerbungsverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist“,

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ist zulässig, aber nicht begründet. Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass durch die Beförderung der Beigeladenen die Verwirklichung eigener Rechte vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

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Ein abgelehnter Bewerber, dessen Bewerberanspruch durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung dann beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl zumindest offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint. Dieser Prüfungsmaßstab ist - wie im Hauptsacheverfahren - auch im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung anzulegen, wobei die Anforderungen an die Glaubhaftmachung ebenfalls nicht strenger sein dürfen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.09.2002 - 2 BvR 857/02 -, DVBl 2002, 1633; BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 - 2 C 16.09 -, DVBl 2011, 228 und Beschluss vom 20.01.2004 - 2 VR 3.03 -, Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 23 m.w.N.; VGH Baden-Württemberg, Beschlüsse vom 12.04.2005 - 4 S 439/05 -, NVwZ-RR 2005, 585 und vom 17.05.2011 - 4 S 659/11 -, juris). Der Antragsteller kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung deshalb nicht beanspruchen, weil er bei einer neuerlichen Auswahlentscheidung keine Erfolgsaussichten hätte.

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Ein Beamter, der die Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens anstrebt, hat Anspruch darauf, dass der Dienstherr das ihm bei der Entscheidung über die Bewerbung zustehende Auswahlermessen - unter Einhaltung etwaiger Verfahrensvorschriften - fehlerfrei ausübt (Bewerberanspruch). Er kann insbesondere verlangen, dass die Auswahl gemäß Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG, § 11 Abs. 1 LBG nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung getroffen wird, wobei der Dienstherr an das gegebenenfalls von ihm entwickelte Anforderungsprofil gebunden ist, mit welchem er die Kriterien für die Auswahl der Bewerber festlegt (vgl. BVerwG, Urteil vom 16.08.2001 - 2 A 3.00 -, BVerwGE 115, 58). Erst wenn mehrere Bewerber allen Anforderungskriterien gerecht werden, haben Abstufungen in der Qualifikation Bedeutung. Dem bei der Beförderung zu beachtenden Gebot der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG) entspricht es, zur Ermittlung des Leistungsstands konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Regelmäßig sind dies die - bezogen auf den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung - aktuellsten dienstlichen Beurteilungen, die mit ihren auf das jeweils innegehabte Amt bezogenen Bewertungen der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung vor allem dem Vergleich zwischen den für die Verleihung eines Beförderungsamts in Betracht kommenden Beamten dienen (vgl. BVerwG, Urteil vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370).

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Bilden die vom Dienstherrn aus dienstlichen Beurteilungen gewonnenen Erkenntnisse über die fachliche Leistung und die Befähigung des Beamten danach die wesentliche Grundlage für die Feststellung der Eignung der Bewerber im Rahmen von am Leistungsgrundsatz orientierten Personalentscheidungen, so dürfen die Beurteilungen keine rechtlichen Mängel aufweisen, die zur Rechtswidrigkeit der auf sie gestützten Auswahlentscheidung führen und bei der verwaltungsgerichtlichen Überprüfung der Auswahlentscheidung berücksichtigt werden müssten (vgl. BVerwG, Urteil vom 18.04.2002 - 2 C 19.01 -, DVBl. 2002, 1641). Dabei können Einwendungen gegen eine dienstliche Beurteilung, die als solche kein Verwaltungsakt ist und deshalb auch nicht in Bestandskraft erwachsen kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 13.11.1975 - 2 C 16.72 -, BVerwGE 49, 351), auch unmittelbar in einem Bewerbungsverfahren ebenso wie in einem eventuell anschließenden verwaltungsgerichtlichen Konkurrentenstreit geltend gemacht werden. Insoweit braucht der Beamte nicht den Ausgang eines isolierten Streits um die Fehlerhaftigkeit einer dienstlichen Beurteilung abzuwarten (VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 29.11.2010 - 4 S 2416/10 -, VBlBW 2011, 278), wie ihn der Antragsteller mit seinem Widerspruch vom 15.10.2012 gegen die vorliegend relevante Regelbeurteilung vom 03.09.2012 (dem Antragsteller eröffnet am 14.09.2012) eingeleitet hat. Insbesondere ist die inzidente Überprüfung der Beurteilung nicht auf offensichtliche Fehler zu beschränken, wie der Antragsgegner meint.

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Die Beurteilung des Antragstellers weist zwar zwei schwerwiegende Mängel auf, die beide für sich wohl zu ihrer Rechtswidrigkeit führen. Allerdings erscheint es als ausgeschlossen, dass der Antragsteller nach einer erneuten, den rechtlichen Anforderungen genügenden Beurteilung in einem neuerlichen Auswahlverfahren ausgewählt werden könnte.

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Die Bewertung des Antragstellers im Submerkmal „2.1 Sozialverhalten nach innen gegenüber Mitarbeiterinnen, Mitarbeitern, Kolleginnen, Kollegen und Vorgesetzten“ genügt jedenfalls nach derzeitigem Stand nicht den an eine Beurteilung zu stellenden Anforderungen an eine hinreichende Plausibilisierung. Zwar führt der Antragsgegner zutreffend aus, dass die schlagwortartige Begründung die Bewertung in dem Submerkmal hinreichend trage. So heißt es dort unter anderem, dass der Antragsteller stets berate und informiere sowie sachlich sei. Dies trägt das Urteil „entspricht uneingeschränkt den Anforderungen“, das mit 3 Punkten ausgedrückt wird (Nr. 4.1 der Verwaltungsvorschrift des Innenministeriums über die dienstliche Beurteilung der Beamten und Beamtinnen des Polizeivollzugsdienstes (Verwaltungsvorschrift Beurteilung Polizeivollzugsdienst) - VwV Beurteilung Pol - vom 21.12.2010 (GABl. 2011, S. 2), zuletzt geändert durch VwV vom 03.02.2011 (GABl. 2011, S. 102)). Im konkreten Fall des Antragstellers wäre jedoch eine weitergehende Plausibilisierung notwendig gewesen. Denn er wurde bereits in der aufgehobenen Beurteilung vom 27.07.2011 für den gleichen Zeitraum im Submerkmal 2.1 mit ebenfalls 3 Punkten und der wortgleichen Begründung beurteilt. Im auf diese Beurteilung bezogenen Widerspruchsbescheid vom 04.10.2011 hieß es insoweit:

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„Beispielhaft wurden Ihre gelegentlichen provokanten und polarisierenden Äußerungen im Mitarbeiterkreis genannt, die im Submerkmal „Sozialverhalten nach innen“ letztlich zu einer Bewertung von drei Punkten geführt haben.“

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Nachdem der Antragsgegner im vorliegenden Verfahren nunmehr darlegt, dass die „gelegentlichen provokanten und polarisierenden Äußerungen im Mitarbeiterkreis“ für die Bewertung nicht herangezogen worden seien, müsste er genauer darlegen, weshalb dies nicht zu einer Anhebung der Bewertung des Antragstellers in diesem Submerkmal führt. Denn entweder müsste der Antragsteller besser bewertet werden oder der Antragsgegner müsste die aufgehobene Beurteilung als (zugunsten des Antragstellers) rechtswidrig charakterisieren, weil dieser in der Beurteilung vom 27.07.2011 mit weniger Punkten in diesem Submerkmal hätte bewertet werden müssen. Dem entgegen bleibt der Antragsgegner jedoch im vorliegenden Verfahren bei seiner Auffassung, dass die Aufhebung der Beurteilung vom 27.07.2011 allein auf der Verwechselung eines Beurteilungsentwurfs mit der endgültigen Beurteilung - und nicht etwa aufgrund inhaltlicher Fehler - beruhte (Schriftsatz vom 09.01.2013).

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Weiterhin erweist sich die Beurteilung des Antragstellers als rechtswidrig, weil die Beurteilung - allerdings in nach dem Wortlaut zutreffender Anwendung von Nr. 4.4 Satz 5 VwV Beurteilung Pol - keine nähere Begründung der Gesamtbewertung enthält. Nach Nr. 4.4 VwV Beurteilung Pol ist die Gesamtbewertung aus den für alle Submerkmale vergebenen Einzelbewertungen Leistungs- und Befähigungsbeurteilung) unter Berücksichtigung der Bedeutung der Submerkmale sowie unter Würdigung ihrer Gewichtung und Würdigung der Gesamtpersönlichkeit des Polizeibeamten zu bilden und in Punkten mit zwei Stellen hinter dem Komma in Viertelstufen festzusetzen. Die Einzelbewertungen müssen dabei die Gesamtbewertung schlüssig tragen. Näher zu begründen ist nach der Verwaltungsvorschrift allerdings nur eine Gesamtbewertung unter 1,50 Punkten oder mit 4,50 Punkten und mehr. Dabei steht es im durch Art. 33 Abs. 2 GG eröffneten Spielraum des Beurteilers, ob er bei der Gesamtbewertung auf das nächst niedrigere Viertel ab- oder das nächsthöhere Viertel aufrundet (so auch die Rechtsauffassung des Antragsgegners im Klageverfahren 6 K 2950/11 gegen die Beurteilung vom 27. Juli 2011 - Schriftsatz vom 19.01.2012).

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Diese Entscheidung über die Festsetzung in Viertelstufen nach Nr. 4.4 Satz 2 ist jedoch entgegen der VwV Beurteilung Pol in der Regel zu begründen. Anderes gilt nur, wenn das arithmetische Mittel der Bewertung der Submerkmale bereits genau zu der festgesetzten Viertelstufe führt. Denn der Anspruch des Bewerbers sowohl aus Art. 33 Abs. 2 GG als auch - bezogen auf das gerichtliche Verfahren - aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG erfordert es, dass schon die dienstliche Beurteilung selbst in einer die gerichtliche Nachprüfung ermöglichenden Weise klar abgefasst ist (VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 31.07.2012 - 4 S 575/12 -, juris; vgl auch. BVerwG, Urteil vom 26.06.1980 - 2 C 8.78 -, BVerwGE 60, 245 und Urteil vom 11.12.2008 - 2 A 7.07 -, Buchholz 232.1 § 41a BLV Nr. 2). Die Beurteilung muss geeignet sein, den Leser in den Stand zu setzen, sich ein klares Bild über das Leistungsvermögen und die charakterlichen Eigenarten des Beurteilten zu machen. Der Beurteilte muss erkennen können, weshalb er dem unteren und nicht dem oberen erreichbaren Viertel zugerechnet wird, um gegebenenfalls effektiv Rechtsschutz suchen und kontrollieren zu können, ob bei der Entscheidung die Grenzen des Beurteilungsspielraums beachtet worden sind. Gerade angesichts der erheblichen Bedeutung des Ab- oder Aufrundens für die „Beförderungsreihenfolge“, die sich faktisch schon darin zeigt, dass der Abstand von Platz 1 bis Platz 61 bei derzeit zwei zu vergebenden nach A11 besoldeten Statusämtern nur 0,5 Punkte beträgt und die auch losgelöst von der aktuellen Beförderungsreihenfolge bei einem maximalen Spektrum von 4 Punkten zwischen „entspricht den Anforderungen nicht“ (1,00 bis 1,49) und „übertrifft die Anforderungen in besonderem Maße“ (4,50 bis 5,00) auf der Hand liegt, ist die Entscheidung des Ab- oder Aufrundens gesondert zu begründen. Denn ansonsten bleiben die zentralen Erwägungen des Beurteilers, die darüber entscheiden, ob dem Beurteilten eine Möglichkeit der Beförderung zukommt, im Dunkeln. Gerade dies ist mit Art. 19 Abs. 4 GG, der verlangt, dass die wesentlichen Gründe der vorgenommenen Beurteilung erkennbar gemacht werden, nicht zu vereinbaren.

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Weitere Ansatzpunkte für eine Rechtswidrigkeit der Beurteilung zulasten des Antragstellers bestehen jedoch entgegen seinem Vorbringen nicht.

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Seine Rüge, dass seine sehr ordentlichen dienstlichen Leistungen trotz der gesundheitlichen Einschränkungen aufgrund einer Herz-OP und die hohe Einsatz- und Leistungsbereitschaft in den vergangenen 37 Dienstjahren keine hinreichende Berücksichtigung in der Beurteilung gefunden habe, führt auf keine Mängel in der Beurteilung. Denn gesundheitliche Einschränkungen können innerhalb einer Beurteilung zunächst nicht zu einer Maßstabsverschiebung führen. Dies führte nämlich unweigerlich zu einer Bevorzugung gesundheitlich beeinträchtigter Beamtinnen und Beamten unter Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.06.2011 - 2 C 19.10 -, BVerwGE 140, 83 Rn. 20 f.). Sollte der Antragsgegner, wie von ihm im Schriftsatz vom 06.12.2012 behauptet, das Dienst- und Lebensalter im Rahmen der Bewertung des (Erfahrungs-) Wissens des Antragstellers angemessen berücksichtigt haben - im Widerspruchsbescheid vom 04.10.2011 zur aufgehobenen Beurteilung vom 27.07.2011 heißt es, dies sei beispielsweise im Submerkmal „Fachwissen und Lernfähigkeit“ erfolgt - führte dies zwar vielleicht zu einer objektiven Rechtswidrigkeit der Beurteilung, da diese dann insoweit nicht orientiert an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG erfolgt wäre. Jedenfalls das Lebensalter ist nämlich ein völlig ungeeignetes Bewertungskriterium. Dies erhöhte aber erkennbar die Chancen des Antragstellers nicht, eine bessere Beurteilung zu erhalten.

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Der Vortrag, es seien für die Beurteilung vom 03.09.2012 Beurteilungsbeiträge von Personen eingeholt worden, die aufgrund des geringen oder ganz fehlenden Kontakts zum Antragsteller keine Aussagen hätten treffen können, bleibt unsubstantiiert. Er beinhaltet die Wiederholung der Angriffe gegen die aufgehobene Beurteilung, ohne dass dargelegt würde, dass auch bei der neuerlichen Beurteilung die gleichen Personen zum dienstlichen Verhalten des Antragstellers befragt worden seien. Überdies wird nicht dargelegt, dass deren angebliche Äußerungen für die Beurteilung ein (ausschlaggebendes) Gewicht gehabt haben könnten.

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Soweit der Antragsteller meint, der Antragsgegner gehe davon aus, dass man die Beurteilung ohnehin nicht mehr abändern könne, da andernfalls das Gesamtgefüge beeinträchtigt würde, übersieht er, dass in dem Schreiben des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 09.11.2012 betont wird, dass die Anhebung eines einzelnen Beurteilungsgesamtergebnisses ohne sachliche Gründe und ohne das Gesamtgefüge zu beeinträchtigen, nicht möglich sei. Daraus ergibt sich, dass sich der Antragsgegner nicht weigert, bei Vorliegen sachlicher Gründe, die eine bessere Beurteilung rechtfertigten, das Gesamtergebnis auch anzuheben.

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Die allgemeinen Ausführungen des Antragstellers, eine Besserbewertung um 0,5 bzw. sogar auf das Gesamtergebnis 4,5 sei im Bereich des Möglichen, bleiben eine reine Behauptung und sind im Rahmen der Beurteilung eine unbeachtliche Selbsteinschätzung.

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Schließlich vermag die Rüge nicht zu verfangen, dass die Unterzeichnung der Beurteilung durch den Leiter der Polizeidirektion ... / ... deshalb zur formellen Rechtswidrigkeit der Beurteilung führen könnte, weil die aufgehobene Beurteilung durch den zwischenzeitlich pensionierten Vorgänger erfolgt sei. Vielmehr war der Leiter der Polizeidirektion, der dieses Amt im Zeitpunkt der Festsetzung der endgültigen Beurteilung inne hatte, nach Nr. 5.1.2 VwV Beurteilung Pol dafür auch zuständig. Jede andere Entscheidung wäre hier verfahrensfehlerhaft gewesen.

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Aus der Rechtswidrigkeit seiner Beurteilung wegen der fehlenden Begründung zur Festsetzung der Viertelstufe und der nicht nachvollziehbaren Bewertung im Submerkmal „Sozialverhalten nach innen“ kann der Antragsteller jedoch keinen Anordnungsanspruch ableiten, da er auch bei einer diesbezüglich rechtmäßigen Beurteilung den Beigeladenen nicht vorgezogen werden kann. Denn selbst wenn er in diesem Submerkmal mit 5 Punkten bewertet werden sollte, käme er insgesamt in den elf bei ihm bewerteten Submerkmalen auf 44 Punkte, was einen nicht der Auf- oder Abrundung zugänglichen Schnitt von 4,00 Punkten bei einer Leistungsbeurteilung von 4,00 Punkten und einer Befähigungsbeurteilung von 3,80 Punkten ergäbe. Das Gericht weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die Gesamtbewertung nach Nr. 4.4 VwV Beurteilung Pol sich aus allen Einzelbewertungen - und nicht aus dem Schnitt von Leistungs- und Befähigungsbeurteilung - zusammensetzt. Damit kann der Antragsteller aber die Bewertung der Beigeladenen - die jeweils nach einer rechtswidrig nicht begründeten „Abrundung“ ihrer Beurteilung mit 4,25 Punkten beurteilt sind - nicht erreichen. Denn es ist nichts dafür vorgetragen oder sonst ersichtlich, weshalb der Antragsteller bei einer schlechteren Beurteilung den Beigeladenen vorzuziehen sein könnte, was angesichts des Umstands, dass er in der gleichen Beurteilungsstufe eingruppiert ist, rechtlich zulässig sein könnte. In diesem Zusammenhang weist das Gericht abschließend darauf hin, dass der Umstand, dass nach dem Vortrag des Antragsgegner wohl alle Beamtinnen und Beamten der Besoldungsgruppe A 10 nach ihrer Regelbeurteilung die Anforderungen mindestens übertreffen - in der aktuellen Beförderungsreihenfolge finden sich alle 62 Beamtinnen und Beamte zwischen 3,50 Punkte und 4,49 Punkten - rechtlich zweifelhaft erscheint. Denn eine Beurteilungspraxis, die zu keinen maßgeblichen und zuverlässige Aussagen zu Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung führt, weil sie ohne sachlichen Grund nicht hinreichend zwischen den zu Beurteilenden differenziert, kann den von Art. 33 Abs. 2 GG geschützten Anspruch des im Beförderungsauswahlverfahren unterlegenen Bewerbers auf beurteilungs- und ermessensfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung verletzen. In einem solchen Fall kann es insgesamt an einer tragfähigen, dem Gebot der Bestenauslese entsprechenden Grundlage für die Auswahlentscheidung fehlen (BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2003 - 2 BvR 311/03 -, BVerfGK 1, 292). Dies führt allein deshalb nicht zum Erfolg des Rechtsschutzantrags, weil selbst bei Unterstellung der günstigsten Beurteilung für den Antragsteller dieser eine Leistungsbeurteilung von 4,00 und eine Befähigungsbeurteilung von 3,80 bei einem Gesamtergebnis von 4,00 hätte und damit (noch) hinreichend weit von den Beigeladenen entfernt ist, die eine Leistungsbeurteilung von 4,33 und eine Befähigungsbeurteilung von 4,40 eine gerundete Gesamtbeurteilung von 4,25 aufweisen. Daher sind sie trotz der Einordnung in die gleiche Beurteilungsstufe auch bei hypothetisch bestmöglich rechtlich gebotener Neubeurteilung noch hinreichend erkennbar im Sinne der Bestenauslese dem Antragsteller vorzuziehen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG. Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist Streitgegenstand die vorläufige Untersagung der Ernennung der Konkurrenten und nicht die Verleihung eines anderen Amtes an ihn selbst, so dass der Verweis auf Nr. 10.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NVwZ 2004, 1327) fehl geht. Die Kammer folgt auch nicht mehr der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg, wonach in Konkurrentenstreitverfahren der Streitwert abhängig von der Zahl der im Streit befindlichen Stellen zu bemessen sei, deren Besetzung vorläufig verhindert werden soll (VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 12. April 2011 - 4 S 353/11 -, NVwZ-RR 2011, 909 (910)). Vielmehr ist der Streitwert im Konkurrentenstreitverfahren unabhängig von der Zahl der im Streit befindlichen Stellen zu bestimmen. Denn nachdem sich ausweislich der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts der Bewerberverfahrensanspruch zur Sicherung des Grundrechts auf effektiven Rechtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 GG auf alle aktuell vorgesehen Beförderungen erstreckt (BVerwG, Beschluss vom 22.11.2012 - 2 VR 5.12 -, IÖD 2013, 14), darf sich der Umstand, dass die Auswahlentscheidung zugunsten einer Vielzahl von Bewerbern angegriffen wird, nicht zu einer so deutlichen Verteuerung des Rechtsstreits führen, die abschreckende Wirkung haben könnte. Auch das Bundesverwaltungsgericht hat in der zitierten Entscheidung keine Streitwerterhöhung aufgrund der begehrten Unterlassung mehrerer Beförderungen angenommen. Dies ergibt sich auch schlüssig daraus, dass das Interesse des Antragstellers letztlich nur darauf gerichtet ist, seine Beförderung in der Zukunft noch zu ermöglichen.