Oberlandesgericht Karlsruhe ()
Urteil vom 2007-02-27, Aktenzeichen 8 U 201/06

Tenor

I.

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Karlsruhe -5 O 36/06- vom 11.08.2006 wird zurückgewiesen.

II.

Der Kläger trägt die Kosten der Berufung.

III.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

V.

Der Berufungsstreitwert wird auf 16.409,65 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

1

Der Kläger macht als Insolvenzverwalter der Firma ... Baumontage GmbH, Karlsruhe (im folgenden Insolvenzschuldnerin = IS) im Wege der Insolvenzanfechtung den klagegegenständlichen Betrag von 16.409,65 EUR als Rückforderung von durch die IS geleisteter Sozialversicherungsbeiträge in der Zeit zwischen 04.10.2002 und 01.04.2003 gegen die beklagte AOK geltend.

2

Das Insolvenzverfahren über die IS wurde am 16.01.2004 eröffnet.

3

Auf Aufforderung des Klägers hat die Beklagte geleistete Sozialversicherungsbeiträge der IS in Höhe von 19.425,62 EUR für den Zeitraum zwischen 23.04.2003 und 21.07.2003 vorgerichtlich an den Kläger zurückgezahlt.

4

Wegen des unstreitigen Sachverhalts, des streitigen Parteivorbringens, der erstinstanzlich gestellten Anträge und der Entscheidungsbegründung wird auf das Urteil des Landgerichts vom 11.08.2006 (I 95 f.) Bezug genommen, durch welches das Landgericht die Klage abgewiesen hat.

5

Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter und rügt Rechtsfehler des Landgerichts. Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung vom 13.10.2006 (II 11 ff.) und den Schriftsatz der Klägervertreter vom 19.02.2007 (II 55 ff.) Bezug genommen.

6

Der Kläger beantragt:

7

Das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 11.08.2006, AZ: 5 O 36/06, wird aufgehoben und die Beklagte verurteilt, EUR 16.409,65 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit 26.04.2004 an den Kläger zu bezahlen.

8

Die Beklagte beantragt:

9

Zurückweisung der Berufung des Klägers.

10

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.

11

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf sämtliche vorbereitenden Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der erkennenden Gerichte und ergänzend auf den Gesamtinhalt der Akten beider Instanzen Bezug genommen.

12

Im Senatstermin vom 27.02.2007 hat der Senat Beweis durch Vernehmung des Zeugen M. erhoben. Diesbezüglich wird auf II 62 ff. Bezug genommen.

II.

13

Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet.

14

Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

15

Der Kläger stützt sein Begehren zu Recht allein auf § 133 InsO, weil die Voraussetzungen der §§ 130-132 InsO offenkundig nicht vorliegen.

16

Er hat den ihm obliegenden Nachweis des Tatbestands des § 133 InsO nicht geführt.

17

1.

Der Kläger hat in der Klagebegründung (I 7) selbst den Grundsatz der ständigen BGH-Rechtsprechung (BGHZ 155, 75, 79; BGHZ 162, 143, 147) vorgetragen, dass Zwangsvollstreckungsmaßnahmen von Gläubigern als solche regelmäßig nicht der Anfechtung gemäß § 133 InsO unterliegen, weil diese Norm eine Rechtshandlung des Schuldners voraussetzt. Nach § 133 InsO anfechtbar ist jedoch eine im Rahmen oder aus Anlass einer Zwangsvollstreckung erfolgte Vermögensverlagerung dann, wenn dazu zumindest auch Rechtshandlungen des Schuldners beigetragen haben.

18

Zahlungen, die deren Schuldner freiwillig oder vor Vornahme von Vollstreckungsmaßnahmen zu deren Abwendung an den Gerichtsvollzieher erbringt, sind selbst keine Zwangsvollstreckungsmaßnahmen von Gläubigern (vgl. §§ 765, 755 ZPO; BGHZ 155, 75, 79).

19

2.

Das Landgericht (US 3) hat dahin stehen lassen, ob Rechtshandlungen der IS im Sinne des § 129 InsO vorliegen.

20

Der Senat geht davon aus, dass die Barzahlung der IS in Höhe von 2.200,00 EUR am 01.10.2002 und die Hingabe von 7 eigenen Schecks durch die IS zwischen dem 31.10.2002 und 31.03.2003 keine Rechtshandlungen der IS im Sinne der genannten BGH-Rechtssprechung darstellten.

21

a)

Durch die vom Senat durchgeführte Beweisaufnahme ist erwiesen, dass die IS dem mit einem Vollstreckungsauftrag der Beklagten über rund 4.100,00 EUR (Anl. K3) am 01.10.2002 bei ihr erschienenen Vollziehungsbeauftragten M. 2.200,00 EUR in bar übergeben hat, die dieser seinerseits an die Beklagte überwiesen hat.

22

Die Überzeugung des Senats resultiert aus den glaubwürdigen Bekundungen des Zeugen M. (vgl. II 63 ff.) und der Vorlage zweier Urkunden in Kopie durch diesen.

23

Die Barzahlung erfolgte nicht freiwillig oder
vor
Vornahme von Vollstreckungsmaßnahmen zu deren Abwendung (vgl. oben BGHZ 155, 75, 79), sondern im Rahmen bereits unmittelbar durchgeführter Zwangsvollstreckung aufgrund eines Vollstreckungsauftrages der Beklagten.

24

In Abgrenzung der Tatbestände der §§ 130-132 InsO zu dem des § 133 InsO vertritt der BGH (BGHZ 162, 143, 149; BGHZ 155, 75, 80; BGH ZIP 04, 1512, 1513) in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass der in den §§ 130-132 InsO zum Ausdruck gebrachte Vorrang des Gleichbehandlungsgrundsatzes aller Gläubiger gegenüber dem Prioritätsprinzip des einzelvollstreckenden Gläubigers zugleich zur Folge hat, dass eine Deckung oder Sicherung im Wege der Zwangsvollstreckung, die nicht früher als 3 Monate vor Antragsstellung erlangt wurde, inkongruent ist.

25

Dagegen stellen Zahlungen zur Abwendung der Zwangsvollstreckung außerhalb des Dreimonatszeitraums nach ständiger Rechtsprechung des BGH (zuletzt NJW 06, 1348, 1351 unter Hinweis auf BGHZ 155, 75, 82 f.; BGHZ 162, 143, 149 ff.; BGH ZIP 04, 1512, 1513; BGHZ 157, 242, 255 sowie zum alten Recht BGHZ 136, 309, 311 ff.) kongruente Deckungen dar.

26

Ein Sonderfall der Inkongruenz auch außerhalb der Dreimonatsfrist, den der BGH (NJW 06, 1348, 1350; BGHZ 157, 242, 251) insbesondere darin sieht, dass eine Zahlung des Schuldners aufgrund eines bereits vom Gläubiger gestellten Insolvenzantrages geleistet wird, ist im vorliegenden Streitfall nicht gegeben. Der erst am 07.08.03 und damit deutlich nach den hier streitigen Zeiträumen (Oktober 02 bis 01.04.03) erstmals gestellte Antrag der Beklagten auf Insolvenzeröffnung erfüllt die Voraussetzungen nicht.

27

Der BGH (BGHZ 162, 143, 149 f.; BGHZ 155, 75, 80) hat dem Prinzip der Priorität bei Zwangsvollstreckungen außerhalb der 3 - Monatsfrist selbst dann den Vorrang eingeräumt, wenn der Gläubiger von der wirtschaftlichen Krise des Schuldners Kenntnis hat. Der BGH vertritt die Auffassung, dass aus der zeitlichen Eingrenzung auf den 3 - Monatszeitraum folge, dass der einzelne Gläubiger außerhalb des von den Normen der besonderen Insolvenzanfechtung geschützten Zeitraumes bei der Verfolgung seiner Rechte gegen den Schuldner grundsätzlich keinen vom Anfechtungsrecht ausgehenden Beschränkungen unterliege. Er brauche deshalb die Belange der Gläubigergesamtheit nicht zu beachten. Da dort das Prioritätsprinzip uneingeschränkt gelte, sei er selbst dann nicht gehindert, seine Ansprüche gegen den Schuldner zwangsweise durchzusetzen, wenn er ahne oder wisse, dass dessen Vermögen nicht mehr ausreiche, alle Gläubiger zu befriedigen. Diese bewusste zeitliche Einschränkung des Vorrangs der Gläubigergleichbehandlung in den Tatbeständen der besonderen Insolvenzanfechtung habe der Richter hinzunehmen (BGHZ 162, 143, 149 ff. m.w.N.).

28

Für Zahlungen außerhalb des Dreimonatszeitraumes - wie vorliegend - ist danach entscheidend, ob die IS noch nach eigenem Belieben darüber entscheiden konnte, ob sie die angeforderte Leistung erbringt oder verweigert, weil nur bei dieser Entscheidungsmöglichkeit eine Rechtshandlung im Sinne des § 129 InsO vorliegt.

29

Hatte dagegen die IS als Schuldnerin nur noch die Wahl, die geforderte Zahlung sofort zu leisten oder die Vollstreckung durch die bereits anwesende Vollziehungsperson zu dulden, ist jede Möglichkeit zu einem selbstbestimmten Handeln ausgeschaltet, dann fehlt es an einer willensgeleiteten Rechtshandlung des Schuldners, wie sie § 133 Abs. 1 InsO voraussetzt (BGHZ 162, 143, 152).

30

Letzterer Sachverhalt ist vorliegend bei der Barzahlung von 01.10.2002 gegeben.

31

Dabei spielt keine entscheidende Rolle, dass die Beklagte, wie der Zeuge M. (vgl. II 65) bekundete, mit der IS eine Teilzahlungsabrede mit für die Teilzahlungen gesetzten Terminen getroffen hatte. Hätte nämlich die IS am 01.10.2002 auch die Teilzahlung von 2.200,00 EUR nicht bewirkt, hätte der Vollziehungsbeauftragte der Beklagten in das vorhandene Geld vollstreckt.

32

b)

Gleiches gilt auch für die 7 Scheckzahlungen der IS zwischen dem 31.10.2007 und dem 31.03.2003.

33

Im Grundsatz zutreffend ist insoweit zwar der Einwand des Klägers, der Unterschied zu einer Barzahlung bestehe darin, dass die IS das Scheckformular ausgefüllt und unterzeichnet sowie danach dem Vollziehungsbeauftragten der Beklagten übergeben habe, der - im Gegensatz zum Zugriff auf Bargeld in der Firmenkasse - keine direkte Vollstreckungsmöglichkeit gehabt habe, sondern nur über einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss auf das Kontenguthaben der IS hätte zugreifen können.

34

Dies verkennt jedoch die Bedeutung einer Bezahlung der Schuld durch eigenen Scheck im heutigen überwiegend bargeldlosen Geschäftsverkehr.

35

Zwar stellt die Hingabe eines eigenen Schecks nur eine Leistung erfüllungshalber im Sinne des § 364 Abs. 2 BGB dar (vgl. hierzu BGH NJW 66, 46, 47; BGH NJW 82, 1946, 1947; BGH NJW 95, 3386, 3388; Palandt/Grüneberg, BGB, 66. Auflage, § 364 BGB Rn. 6 ff. m.w.N.), wobei die Erfüllungswirkung erst mit dessen Einlösung durch Gutschrift eintritt (BGH a.a.O.). Dies ändert jedoch nichts daran, dass der Scheck im Rahmen einer Vollstreckungshandlung übergeben wurde, die bei Verweigerung des Schecks - wie bei Bargeld - unmittelbar zu einer Zwangsvollstreckung in im Geschäftslokal vorhandene Wertgegenstände oder - soweit pfändbar - Geschäftseinrichtungen der IS geführt hätte. Zumindest in Fällen, in denen durch die IS der sofortigen Einlösung des Schecks nicht widersprochen oder dieser nicht gesperrt wird, was vorliegend in keinem Fall geschehen ist, muss die Hingabe eines eigenen Schecks, die der BGH (z.B. ZIP 2006, 2222, 2223 m.w.N.) als verkehrsübliche Bezahlung und damit kongruente Deckung ansieht, in seiner Beurteilung in der streitigen Frage des Vorhandenseins einer Rechtshandlung im Sinne des § 129 InsO einer Barzahlung gleichgestellt werden.

36

c)

Zweifel hegt der Senat, wie er mit den Parteien erörtert hat, jedoch daran, ob die genannten Grundsätze auch auf die Überweisung der IS vom 01.04.2003 über 741,84 EUR angewendet werden können.

37

Der Zeuge M. hat angegeben, er nehme Überweisungen grundsätzlich nicht entgegen und könne deshalb zu dem Vorgang nichts sagen.

38

Dies spricht dafür, dass die IS aufgrund einer außerhalb der unmittelbaren Vollstreckungshandlung des Zeugen M. liegenden Willensentschließung die mit einem ungeraden Betrag bezifferte und nicht zur Abdeckung der offenen Schuld ausreichende (vgl. Kontoauszug der Beklagten vom 23.04.2003 im Anlagenkonvolut K2) Teilzahlung veranlasst hat.

39

3.

Insgesamt kann jedoch die Entscheidung der vorstehenden Fragen im Ergebnis dahin stehen, weil die Klage selbst dann abzuweisen ist, wenn die oben dargestellten Leistungen der IS als Rechtshandlungen im Sinne des § 129 InsO zu qualifizieren wären.

40

a)

Der Kläger hat in beiden Instanzen mit in aller Regel abstrakten Rechtsausführungen ohne konkreten Bezug auf den streitigen Sachverhalt das Vorliegen der Merkmale objektiver Gläubigerbenachteiligung, den Benachteiligungsvorsatz der IS und die Kenntnis der Beklagten bezüglich des Benachteiligungsvorsatzes der IS zu belegen versucht. Zentrales Argument des Klägers ist dabei die Behauptung, dass die IS, die erst im Januar 2002 gegründet wurde, bereits vor Oktober 2002 insolvenzreif gewesen sei und ihre Sozialversicherungsbeiträge bei der Beklagten kaum je vollständig und stets nur teilweise bezahlt habe, sodass ein ständiger wachsender Rückstand entstanden sei.

41

Dem hat die Beklagte unwiderlegt entgegengesetzt, dass in der fraglichen Zeit zwar Rückstände der IS vorhanden gewesen seien und ständige Vollstreckungsversuche durch ihren Vollziehungsbeauftragten erfolgt seien, die Schuld habe jedoch nie die für einen Monat anfallenden Versicherungsbeiträge überstiegen und sei bis Januar 2003 sogar gesunken. Die Beklagte leugnet jegliche Kenntnis von einer Überschuldung der IS oder einer Gefahr in diese Richtung.

42

Zu Recht hat die Beklagte zudem darauf hingewiesen, dass im Gegensatz zum vorliegenden Sachverhalt unauffälliger, gleichmäßig geringer Rückstände bei den vom BGH entschiedenen Fällen (z. B. BGHZ 155, 75; BGHZ 157, 242 = NJW 04, 1385; BGH ZIP 03, 1666) die Beitragsrückstände wegen völlig unzureichender Teilzahlungen und trotz laufender Vollstreckungsmaßnahmen sprungartig und beträchtlich gestiegen seien. Deshalb habe der BGH angenommen, dass sich den dortigen Einzugsstellen die Zahlungsunfähigkeit der IS geradezu habe aufdrängen müssen. Der vorliegende Fall sei grundlegend verschieden.

43

b)

Das Landgericht (US 3 ff.) hat den in § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO erforderlichen Vorsatz der IS, die Gläubiger zu benachteiligen, mangels Beweisantritt des Klägers - trotz Hinweises des Landgerichts vom 09.06.06 und Gelegenheit zur Stellungnahme - für nicht erwiesen erachtet.

44

Das Bestreiten der Beklagten - der inneren Tatsache eines Benachteiligungsvorsatzes der IS - mit Nichtwissen hat das Landgericht für erheblich gehalten. Auch das Bewusstsein der IS von ihrer Zahlungsunfähigkeit sei nicht unter Beweis gestellt.

45

Die Berufungsangriffe des Klägers gegen diese Feststellungen des Landgerichts greifen nicht durch.

46

aa)

Soweit der Kläger die fehlerhafte Rechtsanwendung des Landgerichts bei § 138 Abs. 4 ZPO rügt, weil die Beklagte nicht mit Nichtwissen habe bestreiten dürfen, sondern sich auf den Vortrag des Klägers habe einlassen müssen, ist der Einwand unbegründet. Es ist dem Senat bereits nicht ersichtlich, mit welchem konkreten Vortrag zum Beleg eines Benachteiligungsvorsatzes der IS das Landgericht sich hätte befassen müssen.

47

Auch nach Rechtauffassung des Senats durfte die Beklagte sich insoweit durch Bestreiten mit Nichtwissen gem. § 138 Abs. 4 ZPO verteidigen.

48

Auf den erstmals mit Schriftsatz der Klägervertreter vom 20.07.2006 gehaltenen Vortrag samt Vorlage von Unterlagen ist das Landgericht in seinem Urteil eingegangen, ohne daraus einen Benachteiligungsvorsatz der IS im streitigen Zeitraum erkennen zu können.

49

bb)

Soweit der Kläger die Verletzung des § 286 ZPO rügt, weil sich das Landgericht insbesondere mit seinen Darlegungen in dem - innerhalb der zur Stellungnahme zu den Hinweisen des Gerichts in der mündlichen Verhandlung gesetzten Frist eingegangenen - Schriftsatz vom 20.07.06 nicht auseinandergesetzt habe, greift auch dieser Einwand nicht durch.

50

Richtig ist insoweit, dass der Kläger in diesem Schriftsatz
erstmals
unter Vorlage seines eigenen Gutachtens im vorläufigen Insolvenzverfahren vom 08.01.04 (Anlage K 4) zur Ansicht des Landgerichts, die ersten streitigen Zahlungen könnten im Rahmen einer reinen Zahlungsstockung erfolgt sein, die Entstehungsgeschichte der IS sowie einen ersten - später zurückgenommenen - Insolvenzantrag der AOK Sachsen vom 13.02.03 und das Bestehen einer Verbindlichkeit der IS am 25.06.03 in Höhe von mindestens 217.000,-- EUR (gegenüber einem einzigen Gläubiger) behauptete, weshalb bereits im Juni 03 Zahlungsunfähigkeit bestanden habe.

51

Das Landgericht hat auf diesen Schriftsatz entschieden, ohne die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen und der Beklagten rechtliches Gehör zu gewähren. Die Beklagte hat in der Berufungserwiderung (II 35) - nach Prozesslage rechtlich erheblich - jede Kenntnis vom Insolvenzantrag der AOK Sachsen bestritten. Beweis ist insoweit vom Kläger - über das Zitat aus seinem Gutachten hinaus - auch in der Berufung nicht angetreten worden.

52

Für den Senat ist auch nicht nachvollziehbar, weshalb eine gegenüber einem Gläubiger am 25.06.2003 bestehende Verbindlichkeit von 217.000,00 EUR eine Aussage über den Geschäftsbetrieb und wirtschaftlichen Stand der IS im streitgegenständlichen Zeitraum erlauben und einen Vorsatz der IS im Sinne des § 133 Abs. 1 InsO belegen sollte.

53

cc)

Ohne konkreten Sachvortrag und Beweisantritt des Klägers (z.B. durch Vernehmung des ehemaligen Geschäftsführers und Alleingesellschafters Jürgen O.) ist bereits das Merkmal „mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen“ i. S. des § 133 Abs. 1 InsO nicht erwiesen.

54

Hinzu kommt, dass die Vermutung des § 133 Abs. 2 InsO hinsichtlich der Kenntnis der Beklagten deren Wissen von der drohenden Zahlungsunfähigkeit der IS und der Benachteiligung der anderen Gläubiger voraussetzt.

55

Die konkrete Entwicklung der Sozialversicherungsbeitragsrückstände der IS war eher unauffällig und dürfte häufiger so - ohne nachfolgende Insolvenz - in der Praxis ablaufen.

56

Anknüpfungspunkt könnte danach für die entscheidende Zeit nur die Tatsache sein, dass die IS die relativ geringen Verbindlichkeiten (ca. 3 - 4000,-- EUR mtl.) nie voll und auf einmal bezahlen konnte.

57

Über den Schuldenstand der GmbH gegenüber anderen Gläubigern in der streitigen Zeit schweigt sich der Kläger fast völlig aus. Nachvollziehbarer Vortrag ist insoweit nicht vorhanden. Aus dem Gutachten des Klägers ergibt sich, dass ihm ein vom Steuerberater der GmbH verfasster Bericht über den Jahresabschluss zum 31.12.02 vorlag, der mit einem Jahresfehlbetrag von 7.764,51 EUR endete und dessen Realitätsgehalt der Kläger nach seiner Darstellung nicht beurteilen konnte. Gleichfalls ohne jede weiteren Einzelheiten ist im Gutachten ausgeführt, dass der Geschäftsführer der IS im ersten Insolvenzantragsverfahren der AOK Sachsen von Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen in Höhe von ca. 52.000,-- EUR ausgegangen sei.

58

Zwar vertritt der BGH (BGHZ 149, 100, 111; BGHZ 155, 75, 86) die Ansicht, dass einem Sozialversicherungsträger offensichtlich ist, dass die Verbindlichkeiten des gewerblich tätigen Schuldners gegenüber ihm und anderen Sozialversicherungsträgern nicht annähernd die einzigen Verbindlichkeiten sind. Auch müsse sich nach dieser Auffassung des BGH angesichts der partiellen Strafbewehrtheit seiner Forderungen gerade einem Sozialversicherungsträger die allgemeine Erfahrung aufdrängen, dass seine Ansprüche oft vorrangig vor anderen befriedigt würden, deren Nichterfüllung für den insolvenzreifen Schuldner weniger gefährlich seinen ( a.a.O.).

59

Dies kann jedoch nicht bedeuten, dass dem Sozialversicherungsträger ohne damalige konkrete Hinweise auf einen Zusammenbruch der IS mehr Wissen unterstellt wird, als vorliegend der Insolvenzverwalter nach mehrjährigen Insolvenzverfahren aufweist.

60

Zwar mag die dürftige Vortragslage des Klägers darauf zurückzuführen sein, dass er - wie sich aus seinem Gutachten ergibt - praktisch keine Buchungsunterlagen und Akten vorgefunden hat und der Geschäftsführer der IS die Mitarbeiter verweigert.

61

Dies kann jedoch nicht zu Lasten der Beklagten gehen.

62

Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die IS nach dem streitgegenständlichen Zeitraum noch bis 21.07.2003 7 Teilbeträge (vgl. I 5) über insgesamt rund 19.400,00 EUR an die Beklagte bezahlte. Sie war offenbar auch nach dem streitigen Zeitraum zu derartigen Zahlungen in der Lage.

63

Auch ist die vom BGH angesprochene Erfahrung von Sozialversicherungsträgern über die Strafbewehrtheit seiner Forderung und den daraus resultierenden Druck auf die IS, diese vorrangig zu erfüllen, vorliegend gerade nicht bestätigt worden. Die IS hat fast ausschließlich nur Teilzahlungen geleistet, es aber weitgehend geschafft, die jeweilige Restschuld bei Entstehen neuer Verbindlichkeiten gegenüber der Beklagten weitgehend erfüllt zu haben.

64

Für den BGH (vgl. BGHZ 162, 143 ff.) wird der Schutzzweck des § 133 Abs. 1 InsO gerade durch die Missbilligung bestimmter Verhaltensweisen des Schuldners bestimmt, wobei zentraler Anknüpfungspunkt der gesetzlichen Regelungen der in einer Rechtshandlung zum Ausdruck gekommene Wille des Schuldners ist, den Anfechtungsgegner zum Nachteil anderer Gläubiger zu bevorzugen.

65

Grundsätzlich sind deshalb Leistungen, die der Schuldner in Kenntnis der Gläubigerbenachteiligung zur Abwendung der ihm angekündigten Zwangsvollstreckung innerhalb oder außerhalb der ihm gesetzten Frist erbringt, auch nach § 133 Abs. 1 InsO anfechtbar. Dagegen ist es nicht möglich, den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners durch einen entsprechenden Vorsatz des Gläubigers zu ersetzen, weil eine darauf gestützte Anfechtung mit der Freiheit des vollstreckenden Gläubigers, die aus dem hier geltenden Prioritätsprinzip folgt, nicht vereinbar wäre. Die Freiheit erlaubt es dem Gläubiger, grundsätzlich seine Ansprüche zwangsweise durchzusetzen, obwohl er die dadurch eintretende Benachteiligung anderer Gläubiger kennt, soweit er dabei keine unerlaubte Handlung begeht (a.a.O. S. 150/151).

66

Ohne eine Mitwirkung des Schuldners kann der Gläubiger demgemäß den Tatbestand des § 133 Abs. 1 InsO nicht erfüllen (a.a.O., S. 151).

67

In Fällen der Kenntnis des Gläubigers von der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners bei der Zwangsvollstreckung würde nämlich sonst der Tatbestand des § 130 Abs. 1 InsO faktisch auf 10 Jahre ausgedehnt, was systemwidrig sei (a.a.O. S. 153).

68

Der Kläger hat danach den Nachweis des zwingend erforderlichen vorsätzlichen Handelns der IS schon deshalb nicht erbracht, weil es an Festestellungen zur geschäftlichen Entwicklung im streitigen Zeitraum praktisch vollständig fehlt.

69

Im Übrigen greift auch die Vermutung des § 133 Abs. 1 S. 2 InsO nach Sachlage nicht zugunsten des Klägers durch.

III.

70

Hiernach ist die Berufung des Klägers mit der Kostenfolge des § 97 ZPO zurückzuweisen.

71

Die übrigen Nebenentscheidungen ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO.

72

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO nicht gegeben sind.