Oberlandesgericht Hamm ()
Urteil vom 2006-02-06, Aktenzeichen 31 U 133/05
ECLI:DE:OLGHAM:2006:0206.31U133.05.00

Tenor

Die Berufung der Klägerinnen gegen das am 17.06.2005 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Arnsberg wird zurückgewiesen.

Die Klägerinnen tragen die Kosten des Berufungsrechtszuges.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Klägerinnen wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

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Gründe:

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A.

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Die klagenden Banken begehren die Feststellung, dass zwei mit dem Beklagten geschlossene, der Finanzierung von Beteiligungen an zwei Immobilienfonds dienende Darlehensverträge wirksam sind. Außerdem nehmen sie den Beklagten auf rückständige Zins- und Tilgungsleistungen in Anspruch. Hilfsweise begehren sie die Rückzahlung der gesamten Darlehensvaluta aufgrund eines Bereicherungsanspruchs gegen den Beklagten oder aus einer Haftung des Beklagten entsprechend § 128 HGB für einen Bereicherungsanspruch gegen die Fondsgesellschaften. Wegen des Vorbringens der Parteien in erster Instanz und der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Der Feststellungsantrag sei zulässig, aber unbegründet. Sowohl der Darlehensvertrag vom 30.5./3.6.1994 als auch der Darlehensvertrag vom 22./25.10.1996 seien unwirksam. Die Treuhänderin habe bei Abschluss der Darlehensverträge als Vertreterin ohne Vertretungsmacht gehandelt. Treuhandvertrag und Vollmacht seien nichtig. Die Treuhänderin habe keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besessen, die aber erforderlich gewesen sei. Die Treuhänderin sei beauftragt und bevollmächtigt gewesen, alle Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen vorzunehmen, die für die vorgesehene Finanzierung und die dingliche Absicherung erforderlich und zweckmäßig gewesen seien. Es habe sich damit nicht nur um eine kaufmännische Hilfsleistung gehandelt. Der Beklagte habe die Darlehensverträge nicht durch schlüssiges Handeln genehmigt. Er habe zwar die Nachtragsvereinbarungen persönlich unterzeichnet und dabei erklärt, dass "alle sonstigen Bestimmungen und Vereinbarungen aus dem oben genannten Vertrag unverändert fortgelten." Der Beklagte habe aber – auch im Jahr 2001 – nicht mit der Unwirksamkeit der Darlehensverträge gerechnet. Der Rechtsschein einer Bevollmächtigung der Treuhänderin habe nicht bestanden.

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Der Zahlungsantrag über 6.949,15 € sei ebenfalls unbegründet. Ein vertraglicher Anspruch stehe der Klägerin zu 1) nicht zu, weil der Darlehensvertrag vom 30.5./3.6.1994 unwirksam sei. Hinsichtlich eines Bereicherungsanspruchs wäre die Klägerin zu 1) zwar anspruchsberechtigt, weil die Abtretung der Ansprüche der Klägerin zu 2) bei dem Verkauf der C Bank an die Klägerin zu 1) nicht gemäß § 399 BGB ausgeschlossen gewesen sei. Der Beklagte habe aber den auf ein auf die Gesellschaft bürgerlichen Rechts lautendes Treuhandkonto ausgezahlten Darlehensbetrag nicht erlangt. Er sei vielmehr um den Gesellschaftsanteil an dem Immobilienfonds bereichert. Die Klägerin zu 1) habe zudem keinen Anspruch gegen den Beklagten aus §§ 812 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. BGB, 128 HGB. Auch die Gesellschaft bürgerlichen Rechts sei nicht bereichert. Da der Darlehensbetrag auf das Treuhandkonto überwiesen worden sei, richte sich der Bereicherungsanspruch gegen den Treuhänder. Im übrigen scheitere eine Haftung des Beklagten an § 9 VerbrKrG. Bei dem Gesellschafterbeitritt und dem Darlehensvertrag handele es sich um ein verbundenes Geschäft. Der Beklagte könne sich gegenüber der Klägerin zu 1) auf den Einwendungsdurchgriff auch im Rahmen der Haftung nach § 128 HGB berufen.

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Hinsichtlich aller Hilfsanträge sei lediglich noch über den Antrag auf Zahlung von 146.253,86 € an die Klägerin zu 1) zu entscheiden gewesen. Ein solcher Anspruch der Klägerin zu 1) bestehe indes nicht. Die vorstehenden Ausführungen würden für den Darlehensvertrag vom 22./25.10.1996 entsprechend gelten.

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Mit der Berufung verfolgen die Klägerinnen ihre erstinstanzlichen Anträge weiter. Die der Treuhänderin erteilte Vollmacht verstoße nicht gegen Art. 1 § 1 RBerG. Das Landgericht habe sich nicht mit der gebotenen verfassungskonformen Auslegung von Art. 1 § 1 RBerG auseinandergesetzt. Betroffen seien die Berufsfreiheit der Treuhänderin und die Privatautonomie der Treugeber. Bei den Angelegenheiten, welche die Treuhänderin für den Beklagten übernommen habe, handele es sich um erlaubnisfreie wirtschaftliche Angelegenheiten. Sie habe die Interessen des Beklagten wahrgenommen, damit dieser in den Genuss der steuerlichen und wirtschaftlichen Vorteile gelange, die von vorneherein Ziel der Beteiligung gewesen seien. Im Rahmen der Aufgaben der Treuhänderin hätten die Koordination des Vorhabens, die Abwicklung des Zahlungsverkehrs und insbesondere die Mittelverwendungskontrolle im Vordergrund gestanden. Der Darlehensvertrag vom 22./25.10.1996 sei im Übrigen aufgrund von Rechtsscheinsgesichtspunkten wirksam. Die Wirksamkeit der Darlehensverträge ergebe sich jedenfalls aus der Unterzeichnung der Nachträge vom 4./11.2.1999 und vom 15.12./2.1.2001 durch den Beklagten. Hierin liege eine ausdrückliche Wirksamkeitsvereinbarung, die nach den Grundsätzen der Privatautonomie ohne weiteres getroffen werden könne, und für deren Zustandekommen es unerheblich sei, ob die Parteien in dem Bewusstsein gehandelt hätten, dass der als wirksam vereinbarte Vertrag zuvor schwebend unwirksam gewesen sei. Die Nachträge hätten sich nicht nur mit der Prolongation der Darlehen beschäftigt, sondern die ausdrückliche Erklärung enthalten, dass "alle sonstigen Bestimmungen und Vereinbarungen aus dem oben genannten Vertrag unverändert fortgelten". Jedenfalls habe der Beklagte die Darlehensverträge durch die Unterzeichnung der Nachträge ausdrücklich genehmigt. Bei Unterzeichnung des Nachtrags im Jahr 2001 habe der Beklagte ferner mit der schwebenden Unwirksamkeit des Darlehensvertrags rechnen können, weil der Bundesgerichtshof seine hierzu ergangene Rechtsprechung im Jahr 2000 begründet habe. Der Beklagte habe den Rat eines Rechtskundigen einholen können. Die Berufung des Beklagten auf die Unwirksamkeit der Darlehensverträge verstoße, nachdem er die Tilgungszahlungen über einen Zeitraum von zehn Jahren fortgeführt und die Nachträge unterzeichnet habe, gegen Treu und Glauben.

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Im Falle der Unwirksamkeit der Darlehensverträge stünden der Klägerin bereicherungsrechtliche Ansprüche gegen den Beklagten zu. Die Auszahlung der Darlehensvaluta habe eine Leistung an den Beklagten dargestellt, weil dieser – vergleichbar den Fällen einer vom Auftraggeber widerrufenen Anweisung – den ihm zurechenbaren Rechtsschein einer Anweisung gesetzt habe. Ein solcher ergebe sich auch aus den Nachträgen zu den Darlehensverträgen. Eine Leistung der Klägerin an den Beklagten sei nicht derart erfolgt, dass diese ihm die Gesellschaftsanteile habe zukommen lassen. Das Landgericht habe die bereicherungsrechtliche Kondiktion beim Beklagten ferner zu Unrecht an § 9 VerbrKrG scheitern lassen. Ein verbundenes Geschäft liege nicht vor, weil die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG gegeben seien, der entgegen der Auffassung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs nicht einschränkend auszulegen sei. Zudem seien Einwendungen aus dem finanzierten Gesellschaftsbeitritt vom Landgericht nicht festgestellt und auch vom Beklagten nicht vorgetragen worden.

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Das Landgericht habe ferner einen bereicherungsrechtlichen Anspruch gegen den Beklagten als analog § 128 HGB haftenden Gesellschafter der beiden Gesellschaften bürgerlichen Rechts zu Unrecht abgelehnt. Empfänger der Darlehensvaluta sei nicht die Treuhänderin, sondern die jeweilige Grundstücksgesellschaft gewesen. Es habe sich um eine Ermächtigungstreuhand gehandelt, bei der der Treugeber selbst Kontoinhaber sei. Das Darlehen vom 30.5./3.6.1994 sei auf das am 8./18.2.1994 errichtete Konto Nr. #######1 mit der Bezeichnung "S2 Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Wirtschaftsprüfergesellschaft, Steuerberatungsgesellschaft Treuhandkonto für die Grundstücksgesellschaft L-Straße/J-straße bR" (Anlage K 24) und das Darlehen vom 22./25.10.1996 auf das am 11.11./5.12.1994 errichtete Konto #######2 mit der Bezeichnung "S2 Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Wirtschaftsprüfergesellschaft, Steuerberatungsgesellschaft Treuhandkonto für die Grundstücksgesellschaft K Wohn-/Geschäftshäuser in B und D GbR" (Anlage K 25) ausgezahlt worden. Über das Konto Nr. #######2 hätten die Mitarbeiter der Treuhänderin nur zusammen mit einem Vertreter der Fondsgesellschaft verfügen können. Ferner habe der Treuhänderin bei der Abwicklung des Zahlungsverkehrs kein eigener Ermessenspielraum zugestanden, da sie über das auf dem Konto vorhandene Guthaben nur im Rahmen des Investitionsplanes habe verfügen dürfen.

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Die Klägerinnen beantragen,

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das angefochtene Urteil abzuändern.

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Ferner beantragen sie (künftig auch: Antrag zu 1),

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festzustellen, dass

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- der mit dem Beklagten unter dem 30.5./3.6.1994 geschlossenen Darlehensvertrag über ein Darlehen in Höhe von 169.427,13 DM (Konto-Nr. #######3),

15

- der mit dem Beklagten unter dem 22./25.10.1996 geschlossene Darlehensvertrag über ein Darlehen in Höhe von 317.730,77 DM (Konto-Nr. #######4),

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wirksam ist.

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Daneben beantragen die Klägerinnen (künftig auch: Antrag zu 2),

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den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin zu 1) 6.949,15 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 5.1.2005 zu zahlen.

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Hilfsweise für den Fall, das dem oben genannten Zahlungsantrag nicht stattgegeben wird, beantragt die Klägerin zu 2) (künftig auch: Antrag zu 3),

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den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin zu 2) 6.949,15 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 5.1.2005 zu zahlen.

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Die Klägerin zu 1) beantragt für den Fall, dass der Feststellungsantrag abgewiesen werden sollte und dem Antrag auf Zahlung an die Klägerin zu 1) stattgegeben werden sollte (künftig auch: Antrag zu 4),

22

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin zu 1) weitere 71.014,89 €

23

- nebst Zinsen in Höhe von 4,18 % hieraus seit dem 31.1.1995 bis zum 31.12.1998, in Höhe von 4,80 % seit dem 1.1.1999 bis zum 4.1.2005 aus einem Betrag in Höhe von 77.964,04 € sowie

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- Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem Betrag von 71.014,89 € seit dem 5.1.2005 zu zahlen.

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Die Klägerin zu 2) beantragt für den Fall, dass der Feststellungsantrag abgewiesen werden sollte und dem Antrag auf Zahlung an die Klägerin zu 2) stattgegeben werden sollte (künftig auch: Antrag zu 5),

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den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin zu 2) weitere 71.014,89 €

27

- nebst Zinsen in Höhe von 4,18 % hieraus seit dem 31.1.1995 bis zum 31.12.1998, in Höhe von 4,80 % seit dem 1.1.1999 bis zum 4.1.2005 aus einem Betrag in Höhe von 77.964,04 € sowie

28

- Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem Betrag von 71.014,89 € seit dem 5.1.2005 zu zahlen.

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Hilfweise, soweit die Darlehensverträge unwirksam sein sollten, beantragen die Klägerinnen (künftig auch: Antrag zu 6),

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den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin zu 1) weitere 146.253,86 € nebst Zinsen in Höhe von 4,55 % hieraus seit dem 29.2.1996 bis zum 31.12.2000, in Höhe von 6,60 % seit dem 1.1.2001 zu zahlen.

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Hilfweise, soweit dem vorgenannten Hilfsantrag nicht stattgegeben werden sollte, beantragt die Klägerin zu 2) (künftig auch: Antrag zu 7),

32

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin zu 2) weitere 146.253,86 € nebst Zinsen in Höhe von 4,55 % hieraus seit dem 29.2.1996 bis zum 31.12.2000, in Höhe von 6,60 % seit dem 1.1.2001 zu zahlen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er verteidigt das angefochtene Urteil. Er meint insbesondere, dass der Antrag zu 2 (Zahlung von 6.949,15 € - Hauptantrag) wegen Unbestimmtheit unzulässig sei. Das Vorbringen der Klägerin zu der Frage, wer Empfänger der Darlehensvaluta und Inhaber der Auszahlungskonten sei, sei gemäß § 531 Abs. 2 ZPO unzulässig.

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Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

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B.

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Die Berufung ist unbegründet.

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Das Landgericht ist zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass die Darlehensverträge vom 30.5/3.6.1994 und am 22./25.10.1996 unwirksam sind. Die von den Klägerinnen geltend gemachten Zahlungsansprüche bestehen, soweit hierüber zu entscheiden war, nicht. Im einzelnen gilt folgendes:

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AA. Anträge der Klägerin zu 1)

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I. Antrag zu 1: Feststellung der Wirksamkeit der Darlehensverträge (Hauptantrag)

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1. Der Feststellungsantrag ist zulässig. Die Klägerin zu 1) hat ein rechtliches Interesse an der Feststellung, dass die am 30.5/3.6.1994 und am 22./25.10.1996 zwischen der C Bank AG und dem Beklagten geschlossenen Darlehensverträge, die durch die Verschmelzung der C Bank AG per 30.4.1999 auf die Klägerin zu 2) übergegangen sind, fortbestehen. Hiervon hängt es ab, ob der Klägerin zu 1) gegen den Beklagten die Darlehensforderungen tatsächlich zustehen, die ihr im Zusammenhang mit der Übertragung des Geschäftsbetriebs der ursprünglichen C Bank AG im Jahr 2003 von der Klägerin zu 2) zusammen mit allen anderen Aktivrechten abgetreten worden sind. Der Beklagte bestreitet demgegenüber die Wirksamkeit der Darlehensverträge.

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In Übereinstimmung mit beiden Parteien und dem Landgericht ist davon auszugehen, dass die Abtretung der Darlehensforderungen von der Klägerin zu 2) auf die Klägerin zu 1) wirksam war. Ihr stand weder ein rechtsgeschäftlich vereinbartes (§ 399 BGB) noch ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) entgegen. Aus dem in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der C Bank AG niedergelegten Bankgeheimnis lässt sich – jedenfalls für den vorliegenden Fall – kein Abtretungsverbot entnehmen. Die mit der Übertragung einer selbständigen Zweigstelle auf eine andere Bank einhergehende Abtretung von Darlehensforderungen berührt das Geheimhaltungsinteresse des Bankkunden schon deshalb nicht, weil sich der Kreis der Personen, der um die geschützten Informationen weiß, nicht oder nicht nennenswert verändert. Hinzu kommt, dass die geschützten Informationen auch nach der Abtretung weiter dem Bankgeheimnis unterliegen. Mit den Geheimhaltungspflichten eines Arztes oder Rechtsanwaltes (§ 203 Abs. 1 Nr. 1 und 3 StGB), die ein zur Nichtigkeit der Abtretung führendes gesetzliches Verbot beinhalten können, ist das nicht durch eine Strafnorm geschützte Bankgeheimnis nicht zu vergleichen (die Frage eines Abtretungsverbots wird für eine andere Fallgestaltung einzig anders beurteilt durch: OLG G WM 2004, 1386 ff.; dagegen beispielsweise OLG Köln BKR 2005, 450 ff. mit zahlreichen weiteren Nachweisen).

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2. Der Feststellungsantrag ist jedoch unbegründet. Der von der C Bank AG mit dem Beklagten unter dem 30.5./3.6.1994 geschlossene Darlehensvertrag über 169.427,13 DM sowie der von der C Bank AG mit dem Beklagten unter dem 22./25.10.1996 geschlossene Darlehensvertrag über 317.830,77 DM sind nicht wirksam.

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Die Treuhänderin, die X2 GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft hat die Darlehensverträge für den Beklagten als Vertreterin ohne Vertretungsmacht geschlossen. Der Beklagte hat die Genehmigung der Verträge verweigert.

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a) Die von dem Beklagten mit der Treuhänderin geschlossenen Treuhandverträge vom 10.12.1993 (Grundstücksgesellschaft L-Straße/J-straße, Bl. 21 d.A.) und vom 8.12.1994 (Grundstücksgesellschaft K /Wohn- und Geschäftshäuser in B und D, Bl. 41 d.A.), die im wesentlichen inhaltsgleich sind, und die in ihnen erteilten Vollmachten verstoßen gegen § 134 BGB in Verbindung mit Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG und sind daher nichtig.

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Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein – wie hier von der Treuhänderin – ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag ist unwirksam (BGHZ 153, 214, 220 f.; BGH WM 2005, 1520, 1521).

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aa) Das Rechtsberatungsgesetz ist vorliegend berührt. Nach Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG darf die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten einschließlich der Rechtsberatung geschäftsmäßig nur von Personen betrieben werden, denen dazu von der zuständigen Behörde die Erlaubnis erteilt worden ist.

49

Von der Erlaubnispflicht werden Tätigkeiten erfasst, die darauf gerichtet und geeignet sind, konkrete fremde Rechtsverhältnisse zu gestalten oder zu verändern. Konkrete fremde Rechtsverhältnisse werden insbesondere durch den Abschluss von Verträgen gestaltet, die von einem Geschäftsbesorger im Namen eines Dritten abgeschlossen werden. Ob der Geschäftsbesorger dabei einen inhaltlichen Gestaltungsspielraum hat oder ob er allgemein verwendete Formulare benutzt, ist unerheblich (BGH WM 2000, 2443, 2444; WM 2001, 2113, 2114).

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Die Treuhänderin ist von dem Beklagten in den beiden Treuhandverträgen umfassend beauftragt worden, alle Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen vorzunehmen, die für die vorgesehene Finanzierung und ihre dingliche Absicherung erforderlich und zweckmäßig waren. Darüber hinaus erstreckten sich die Befugnisse der Treuhänderin auf weite Bereiche des Wohnungseigentumsrechts. Sie war unter anderem zur Vornahme folgender in den Verträgen beispielhaft genannter Handlungen berechtigt:

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- Abgabe aller notariellen und grundbuchamtlichen Erklärungen wie Auflassungen, Grundbuchberichtigungsanträge, Begründung von Pfandrechten zu banküblichen Bedingungen (einschließlich dinglicher Unterwerfung des belasteten Grundbesitzes unter die sofortige Zwangsvollstreckung) und anderen Rechten am Grundstück, Rangänderungen solcher Rechte, Anträge und Bewilligungen auf Eintragung oder Löschung der Rechte im Grundbuch, persönliche Unterwerfung des Treugebers unter die sofortige Zwangsvollstreckung und Abgabe von abstrakten Schuldanerkenntnissen im Namen des Treugebers;

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- Bildung und Zuweisung von Wohnungs- und Teileigentum sowie Bruchteilseigentum in Verbindung mit der Nutzung der entsprechenden Wohnungen und alle damit im Zusammenhang stehenden notariellen und grundbuchlichen Erklärungen, Verkauf und Auflassung von Teileigentum, Bestellung eines Verwalters und Abschluss eines Verwaltervertrages nach WEG, Bestellung und Bevollmächtigung eines Geschäftsführers,

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- Abgabe aller im Zusammenhang mit der Finanzierung erforderlichen Erklärungen wie Eröffnung von Konten des Treugebers und der Gesellschaft und die Verfügung über die Konten, Einräumung von Sicherheiten, Unterzeichnungen von banküblichen Sicherungszweckerklärungen, Abschluss von Versicherungsverträgen, Abtretung von Versicherungsansprüchen an Banken, Ermächtigung der finanzierenden Banken, die Gesellschaft über den Stand der persönlichen Gesellschafterdarlehen sowie über Darlehenskündigungen oder Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen den Gesellschafter zu informieren und aller Erklärungen bei Durchführung einer Zwangsverwertung abzugeben, Entgegennahme aller Zustellungen, Durchsetzung und gerichtliche Geltendmachung von Gesellschafterverpflichtungen.

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bb) Die rechtsbesorgenden Elemente in den Treuhandverträgen des Beklagten mit der X GmbH erreichen auch ein solches Ausmaß, dass das Rechtsberatungsgesetz zur Anwendung kommt.

55

Dem steht nicht entgegen, dass der Beitritt des Beklagten zur Fondsgesellschaft nicht von der Treuhänderin erklärt wurde, sondern durch den Beklagten selbst erfolgte. Die Geschäftsbesorgungsverträge begründeten die Berechtigung zu allem, was zur weiteren ordnungsgemäßen Abwicklung des Beitritts des Beklagten zu den Immobiliengesellschaften erforderlich war. Sie enthielten daher den wesentlichen Kern der Befugnisse, die die Erlaubnispflicht nach Art. 1 § 1 RBerG auslösen.

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Entgegen der Auffassung der Klägerinnen lag der Schwerpunkt der Tätigkeit der Treuhänderin auch nicht auf wirtschaftlichem Gebiet. Die Treuhänderin war nach dem Treuhandvertrag weder zur Prüfung der Zweckmäßigkeit der Investitionsentscheidung der Anleger noch zur Prüfung sonstiger hiermit in Zusammenhang stehender wirtschaftlicher Fragen, etwa der Angemessenheit der Kosten für den Erwerb und die Bebauung/Sanierung der Fondsimmobilien, verpflichtet. In den Treuhandverträgen ist ausdrücklich angeführt, dass die Treuhänderin nicht für den wirtschaftlichen Erfolg des Bauvorhabens hafte (§ 6 des Vertrags vom 10.12.1993 sowie § 5 des Vertrags vom 8.12.1994). Richtig ist zwar, dass die Treuhänderin von dem Beklagten auch mit der Abwicklung des Zahlungsverkehrs und der Mittelverwendungskontrolle (§§ 2, 4 des Vertrags vom 10.12.1993 sowie §§ 2, 3 des Vertrags vom 8.12.1994) beauftragt worden ist, die einen wirtschaftlichen Bezug aufweisen. Der Abschluss der Darlehensverträge und die Kreditsicherung waren der späteren Mittelverwendungskontrolle aber keineswegs untergeordnet. Sie stellten vielmehr erst die Mittel zur Verfügung, die die Beteiligung des Beklagten an den Immobilienfonds und die Investitionen der Fondsgesellschaften ermöglichten. Hinzu kommt, dass die Mittelverwendungskontrolle ihrerseits rechtliche Elemente enthält, da sie die Treuhänderin zu einer sorgfältigen Prüfung der Fälligkeitsvoraussetzungen verpflichtete (§ 4 Nr. 2 des Vertrags vom 10.12.1993 sowie § 3 Nr. 2 des Vertrags vom 8.12.1994).

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Rechtlich unerheblich ist ferner, dass der Beklagte selbst mit dem Beitritt zu den Fondsgesellschaften und damit auch mit dem Abschluss der Treuhandverträge eine wirtschaftliche Zielsetzung verfolgte, insbesondere Steuern sparen wollte. Dies besagt nichts darüber, ob die der Treuhänderin in den Geschäftsbesorgungsverträgen gestattete Tätigkeit ihrem Schwerpunkt nach auf rechtlichem oder wirtschaftlichem Gebiet lag.

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cc) Die Tätigkeit der Treuhänderin war nicht nach Art. 1 § 5 Nr. 2 RBerG erlaubnisfrei.

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Danach dürfen insbesondere öffentliche bestellte Wirtschaftsprüfer und Steuerberater in Angelegenheiten, mit denen sie beruflich befasst sind, auch die rechtliche Bearbeitung übernehmen, soweit diese mit den Aufgaben des Wirtschaftsprüfers oder Steuerberaters in unmittelbarem Zusammenhang steht und diese Aufgaben ohne die Rechtsberatung nicht sachgemäß erledigt werden können. Es mag sein, dass die Mittelverwendungskontrolle zu den Angelegenheiten zählte, mit denen die Treuhänderin als Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft beruflich befasst war. Die Voraussetzungen der Ausnahmevorschrift liegen aber schon deshalb nicht vor, weil der Abschluss der Darlehensverträge und die Kreditsicherung nicht lediglich in Zusammenhang mit der Mittelverwendungskontrolle standen, sondern – wenn man in ihnen schon nicht den Schwerpunkt der Aufgaben der Treuhänderin sieht – zumindest selbständig neben die Mittelverwendungskontrolle traten. Außerdem ist nicht im Ansatz ersichtlich, dass eine Mittelverwendungskontrolle ohne die vorherige Beschaffung der Kreditmittel gerade durch die mit der Verwendungskontrolle beauftragte Person oder Gesellschaft nicht angemessen durchgeführt werden könnte. Dies belegen schon die zahlreichen, gerichtsbekannten Fondsgesellschaften, die über einen gesondert eingesetzten Mittelverwendungskontrolleur verfügen.

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dd) Anders als die Klägerinnen meinen, berücksichtigt die vorstehende, mit der Würdigung des Landgerichts übereinstimmende Beurteilung die rechtlich gebotene verfassungskonforme Auslegung des Rechtsberatungsgesetzes.

61

Danach muss zwischen den Zielen des verfassungskonformen Rechtsberatungsgesetzes und der durch Art. 12 GG geschützten Berufsfreiheit dessen, der ohne Erlaubnis nach Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG tätig werden will, abgewogen werden. Bei der insoweit vorzunehmenden sorgfältigen Prüfung, ob eine angebotene Dienstleistung als Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten oder nur als kaufmännische Hilfeleistung einzuordnen ist, ist entscheidend, ob die Teiltätigkeit als sozial abgrenzbare Aktivität mit eigenem, von dem sonstigen Berufsinhalt geschiedenen charakteristischen Gepräge im Hinblick auf die zu wahrenden Gemeinwohlbelange verboten werden muss (BVerfG NJW 1998, 3481, 3482 f.; BGH WM 2000, 2343, 2344; WM 2001, 2113, 2114 m.w.Nachw.). Es wurde bereits dargelegt, dass sich der Abschluss der Darlehensverträge und der Verträge zur Kreditsicherung von der sonstigen beruflichen Tätigkeit der Treuhänderin trennen lässt. Die Treuhänderin hatte insoweit eine umfassende Rechtsbetreuung auf einem Teilgebiet des Rechts zu erbringen. Eine verantwortliche Wahrnehmung dieser Aufgaben erfordert erhebliche Rechtskenntnisse und muss deshalb im Interesse des Gemeinwohls Rechtsanwälten oder Personen vorbehalten bleiben, denen die Erlaubnis zur Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten erteilt worden ist.

62

ee) Die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrags erfasst nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG i.V.m. § 134 BGB auch die der Geschäftsbesorgerin/Treuhänderin erteilte Vollmacht (BGHZ 153, 214, 220 f.; BGH WM 2005, 1520, 1521 m.w.Nachw.).

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b) Die Darlehensverträge vom 30.5./3.6.1994 und vom 22./25.10.1996 sind nicht unter Rechtsscheinsgesichtspunkten als wirksam zu behandeln.

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aa) Die Voraussetzungen der §§ 171 ff. BGB liegen nicht vor. Bei Abschluss der Darlehensverträge lagen der C Bank AG unstreitig nicht - wie erforderlich - die Originale der notariell beglaubigten Vollmachten vom 10.12.1993 und 8.12.1994 vor, sondern lediglich beglaubigte Abschriften der Originale. Dies ist nicht ausreichend.

65

bb) Auch die Voraussetzungen einer Anscheins- oder Duldungsvollmacht waren, anders als die Klägerinnen in der Berufungsbegründung meinen, bei Abschluss des Darlehensvertrags vom 22./25.10.1996 nicht gegeben.

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Es fehlt schon an einem Rechtsschein einer Bevollmächtigung der Treuhänderin. Dass die C Bank AG vor Zustandekommen des Darlehensvertrags mit dem Beklagten in Kontakt getreten ist, um ihn über den Abschluss des Vertrags vom 30.5./3.6.1994 zu informieren und um eine Einzugsermächtigung zu bitten, und dass der Beklagte hiergegen nicht einschritt, besagte auch aus Sicht der Bank nichts darüber, ob die Treuhänderin vom Beklagten zum Abschluss eines weiteren Darlehensvertrags in Bezug auf eine Fondsbeteiligung an einer anderen Grundstücksgesellschaft bevollmächtigt worden war. Der Darlehensvertrag vom 30.5./3.6.1994 betraf den Immobilienfonds L-Straße/Jstraße, während sich der Kreditvertrag vom 22./25.10.1996 auf die Grundstücksgesellschaft K /Wohn- und Geschäftshäuser in B und D bezog.

67

c) Die streitgegenständlichen Darlehensverträge sind durch die Unterzeichnung der Nachträge vom 4./11.2.1999 (Bl. 37 d.A.) und vom 15.12.2000/2.1.2001 (Bl. 58 d.A.) seitens des Beklagten weder noviert noch ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt worden. Hierin liegt auch keine "ausdrückliche Wirksamkeitsvereinbarung".

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aa) Wären neue eigenständige Darlehensverträge abgeschlossen worden, so stünde der Klägerin zu 1) zwar für den Zeitraum danach ein Zahlungsanspruch zu. Der Feststellungsantrag wäre allerdings, da es bei der Unwirksamkeit der ursprünglichen Darlehensverträge geblieben wäre, gleichwohl unbegründet. Eine Novation ist indessen zu verneinen. Aufgrund der Verträge aus den Jahren 1999 und 2000/2001 ist dem Beklagten weder ein neues Kapitalnutzungsrecht eingeräumt worden noch eine neue Darlehensvaluta ausgezahlt worden (vgl. zu diesem Kriterium: BGH BKR 2005, 501, 503). Vielmehr haben die Vertragspartner nach Ablauf der etwa fünfjährigen Zinsbindungsfrist jeweils lediglich den Darlehenssaldo festgestellt und die Zinsbedingungen angepasst. Wegen der sonstigen Bestimmungen und Vereinbarungen haben sie auf die ursprünglichen Verträge verwiesen, deren vollständige Tilgung bis zum Jahr 2008 bzw. 2010 vorgesehen war. Aus der ausdrücklichen Bezeichnung als "Nachtrag zum Darlehensvertrag" ergibt sich zudem, dass die Vertragspartner von der Fortführung der ursprünglichen Darlehensverhältnisse auf den bisherigen Konten ausgingen.

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bb) Die Nachträge enthalten keine ausdrückliche Genehmigung (§ 184 BGB) der ursprünglichen Darlehensverträge.

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Wie in dem vom Bundesgerichtshof am 27.9.2005 entschiedenden Fall (XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 503), ist in den Nachträgen an keiner Stelle auch nur sinngemäß davon die Rede, dass die Darlehensverträge aus den Jahren 1994 und 1996 genehmigt würden. Dies aber wäre für eine ausdrückliche Genehmigung, bei der sich die Frage ihrer Deutung nicht stellt (BGHZ 47, 341, 352), erforderlich. Die Nachträge hatten auch nicht den Sinn, den Darlehensverträgen aus den Jahren 1994 und 1996 rückwirkend zur Wirksamkeit zu verhelfen, sondern sie sollten die Zinskonditionen für die weitere Laufzeit der Verträge an die veränderten Verhältnisse anpassen.

71

Daraus, dass am Ende der Nachträge jeweils ausdrücklich festgelegt wurde, dass alle sonstigen Bestimmungen und Vereinbarungen aus dem ursprünglich Vertrag unverändert fortgelten, folgt nichts anderes. Die Klägerinnen und das OLG Dresden in seinem Urteil vom 11.1.2006 – 8 U 1373/05 (Anlage K 27, dort S. 23 f.) verkennen, dass nicht jede ausdrückliche Willenserklärung, die auf den ursprünglichen, aber unwirksamen Vertrag Bezug nimmt, zugleich dessen ausdrückliche Genehmigung darstellt. Die Willenserklärung kann einen völlig anderen ausdrücklichen Inhalt haben. Dieser liegt hier in der Anpassung der Zinsbedingungen nach Ablauf der Zinsbindungsfrist. Die Bezugnahme auf den ursprünglichen Vertrag, die das Abschreiben des weiteren Vertragsinhalts erspart, bedeutet bei dieser Fallgestaltung lediglich, dass die Vertragspartner – das als wirksam vorausgesetzte – Rechtsverhältnis im übrigen unverändert fortführen, nicht aber begründen wollen. Der Bezugnahme kann daher allenfalls unter dem Gesichtspunkt einer konkludenten Genehmigung Bedeutung zukommen.

72

cc) In den Nachträgen zu den ursprünglichen Darlehensverträgen liegt vorliegend allerdings auch keine konkludente Genehmigung.

73

Eine solche Genehmigung kann in einer rechtsgeschäftlichen Willenserklärung enthalten sein, aber auch in schlüssigem Verhalten ohne Erklärungsbewusstsein liegen. Voraussetzung ist in jedem Falle, dass aus der maßgeblichen Sicht des Erklärungsempfängers der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und dass in seiner Erklärung oder seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehen Geschäft verbindlich zu machen. Fehlt ein Erklärungsbewusstsein des Betroffenen, so muss hinzukommen, dass er bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen und vermeiden können, dass seine Äußerung nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefasst werden durfte, und der Empfänger sie auch tatsächlich so verstanden hat (BGH WM 2004, 21, 24; BKR 2005, 501, 503). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Selbst bei Unterzeichnung des Nachtrags vom 15.12.2000/2.1.2001 durfte die Darlehensgeberin nicht davon ausgehen, dass der Beklagte mit der Unwirksamkeit des Darlehensvertrags aus dem Jahr 1996 rechnete. Das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 28.9.2000 – IX ZR 279/99 (BGH WM 2000, 2443 ff.), in dem erstmals höchstrichterlich die Unwirksamkeit eines Treuhandvertrags gemäß § 134 BGB in Verbindung mit Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG bejaht worden ist, oder dessen inhaltliche Aussage musste der Beklagte, der seinen Beruf mit Kaufmann angegeben hatte, zu diesem Zeitpunkt nicht kennen. Rechtsrat musste der Beklagte vor Unterzeichnung des Nachtrags, bei der es im Kern um eine einfache wirtschaftliche Frage, nämlich die Angemessenheit der künftigen Zinskonditionen ging, ersichtlich nicht in Anspruch nehmen.

74

dd) Durch die Unterzeichnung der Nachträge zu den Darlehensverträgen ist keine "ausdrückliche Wirksamkeitsvereinbarung" zustande gekommen.

75

Eine solche mag nach dem Grundsatz der Privatautonomie möglich sein, selbst wenn ein entsprechender Sachverhalt regelmäßig vorrangig unter dem Gesichtspunkt einer Genehmigung (§ 184 BGB) oder Bestätigung (§ 141 BGB) zu würdigen sein wird. Voraussetzung wäre allerdings in jedem Fall, dass sich aus dem Verhalten der Vertragspartner der Wille ergibt, dem nichtigen Rechtsverhältnis rückwirkend Wirksamkeit zu verleihen. Eine derartiger Wille der C Bank und des Beklagten war bei Unterzeichnung der Nachträge, wie sich der Sache nach bereits aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, nicht anzunehmen. Ihre Erklärungen waren ausdrücklich nur auf eine Modifikation der ursprünglichen Darlehensbedingungen, nämlich hinsichtlich der Zinskonditionen, gerichtet. Ihnen ließ sich auch nicht konkludent der Wille entnehmen, den ursprünglichen Darlehensverträgen Gültigkeit zu verleihen. Denn sie haben sie als wirksam vorausgesetzt und nicht in Zweifel gezogen.

76

d) Der Beklagte verstößt schließlich nicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB), indem er sich auf die Unwirksamkeit der Darlehensverträge vom 30.5./3.6.1994 und 15.12.2000/2.1.2001 beruft.

77

Die gilt ungeachtet des Umstands, dass der Beklagte über Jahre hinweg die Zins- und Tilgungsleistungen erbracht und die Nachträge unterzeichnet hat. Das Fehlen einer konkludenten Genehmigung kann nicht mit Hilfe von Treu und Glauben überspielt werden. Ohne dass besondere Umstände vorliegen, kann der Anleger nach § 242 BGB nicht einseitig belastet werden, obwohl er und der Darlehensgeber in gleicher Weise über die Wirksamkeit des Darlehensvertrags irrten und Art. 1 § 1 RBerG gerade den Anleger schützen will (vgl. BGH BKR 2005, 501, 504).

78

II. Antrag zu 2 sowie Antrag zu 6: Zahlung von 6.949,15 € (Hauptantrag) und Zahlung von 146.253,86 € (Hilfsantrag)

79

1. Der Zahlungsantrag über 6.949,15 € ist entgegen der Auffassung des Beklagten nicht wegen Unbestimmtheit unzulässig. Welche rückständigen Zins- und Tilgungsleistungen aus dem Darlehen vom 30.5./3.6.1994 von der Klägerin zu 1) geltend gemacht werden, ist nach dem Vorbringen der Klägerinnen festzustellen. Es handelt sich danach um die bis zum 30.9.2004 rückständigen Zins- und Tilgungsleistungen (vgl. Bl. 111 d.A.).

80

Über den hilfsweise gestellten Antrag zu 6) ist zu entscheiden, da der Darlehensvertrag vom 22./25.10.1996 unwirksam ist.

81

2. Die Klageanträge zu 2 und 6 sind unbegründet.

82

Ein vertraglicher Zahlungsanspruch auf rückständige Raten über 6.949,15 € steht der Klägerin zu 1) aus dem unwirksamen Darlehensvertrag vom 30.5./3.6.1994 nicht zu. Auch die mit der Hilfsbegründung zu dem Antrag zu 2 in Bezug auf den Darlehensvertrag vom 30.5./3.6.1994 und mit dem Antrag zu 6 in Bezug auf den Darlehensvertrag vom 22./25.10.1996 geltend gemachten Ansprüche aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB und aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB iVm § 128 HGB bestehen nicht.

83

a) Ein Bereicherungsanspruch der Klägerin zu 1) gegen den Beklagten ist nicht gegeben. Der Beklagte hat die Darlehensvaluta nicht erlangt.

84

aa) Folgt man der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs, so führt die Unwirksamkeit der in den Treuhandverträgen erteilten Vollmachten dazu, dass die jeweilige Darlehenssumme aufgrund der – unwirksamen – Anweisung der Treuhänderin nicht an den Beklagten, sondern an den Inhaber des bei der C Bank AG geführten Treuhandkontos ausgezahlt worden ist (vgl. BGH WM 2004, 671, 672; BGH, Urteil vom 22.2.2005 – XI ZR 41/04, Umdruck S. 14; m.w.Nachw.). Den ihm zurechenbaren Rechtsschein einer Anweisung hat der Beklagte durch die Erteilung einer nach § 134 BGB iVm Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG nichtigen Vollmacht entgegen der Auffassung der Klägerinnen nicht gesetzt. Vielmehr behandelt der Bundesgerichtshof die aus diesem Grund unwirksame, von dem Treuhänder für den Anleger erteilte Anweisung bei der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung wie eine von Anfang an fehlende Anweisung. Da die Auszahlung der Darlehensvaluta dem Beklagten mangels wirksamer Anweisung auch nicht als Leistung an die Fondsgesellschaften zugerechnet werden kann, liegt eine Bereicherung des Beklagten auch nicht in der Befreiung von einer Verbindlichkeit gegenüber den Fondsgesellschaften.

85

Die Anweisung der Treuhänderin wäre nur dann unter Rechtsscheinsgesichtspunkten als wirksam zu behandeln, wenn im Zeitpunkt ihrer Erteilung die Voraussetzungen der §§ 171 ff. BGB oder einer Anscheins- und Duldungsvollmacht vorgelegen hätten. Ein entsprechender Sachverhalt ist nicht dargelegt (vgl. oben B AA I 2 b).

86

bb) Folgt man der Rechtsprechung des II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs und sieht man die Fondsbeitritte und die Darlehensverträge unter einschränkender Auslegung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrkrG als verbundene Geschäfte an – der C Bank AG, die die Darlehensverträge mit der Treuhänderin geschlossen hat, sind die Bonitätsunterlagen nach dem unwidersprochenen Vorbringen des Beklagten über die von den Initiatoren eingeschaltete Vertriebsgesellschaft vorgelegt worden – , so ist der Beklagte nur um seine Beteiligung an den Fondsgesellschaften bereichert (vgl. BGH WM 2004, 1529, 1533).

87

b) Der Beklagte, der den Grundstücksgesellschaften wirksam beigetreten ist, haftet auch nicht entsprechend § 128 HGB für einen Bereicherungsanspruch der Klägerin zu 1) gegen die Gesellschaften bürgerlichen Rechts.

88

aa) Dies gilt schon deshalb, weil Zuwendungsempfänger der Darlehensvaluta aus den Verträgen vom 30.5./3.6.1994 und vom 22./25.10.1996 weder die Grundstücksgesellschaft L-Straße/J-straße noch die Grundstücksgesellschaft K/Wohn- und Geschäftshäuser in B und D, sondern die S GmbH als Treuhänderin und Inhaberin der Auszahlungskonten war.

89

Für die Frage, wer Inhaber eines Kontos ist, ist allein entscheidend, wer bei der Kontoerrichtung als Forderungsberechtigter nach außen erkennbar auftritt (BGH NJW 1995, 261, 262). Dies war hier die Treuhänderin.

90

(1) Dies gilt ohne weiteres für das Konto #######2, auf das die Darlehensvaluta aus dem Vertrag vom 22./25.10.1996 ausgezahlt worden sind. Die Treuhänderin, die S2 GmbH, ist in dem Kontoeröffnungsformular vom 8./18.2.1994 (Anlage K 24) als Inhaberin des als Treuhandkonto für die Grundstücksgesellschaft K Wohn-/Geschäftshäuser in B und D GbR geführten Kontos angegeben worden. Dieses Indiz wird durch die sonstigen Umstände nicht widerlegt, sondern vielmehr bestätigt. Die Treuhänderin war nach den eingereichten Kontoeröffnungsunterlagen allein verfügungsberechtigt. Eine Mitzeichnung von Vertretern der Grundstücksgesellschaft kommt nach den vorgelegten Eröffnungsanträgen – anders als in der Berufungsbegründung dargestellt – nur für das Konto #######1 in Betracht. Die alleinige Abwicklung der Kontoführung und des Zahlungsverkehrs durch die Treuhänderin während der Investitionsphase entsprach ferner dem Gesellschaftsvertrag (§ 7 Nr. 2, Bl. 206 d.A.) und dem Treuhandvertrag (§ 2, Bl. 43 d.A.). Der Umstand, dass die Treuhänderin bei der Vornahme von Zahlungen inhaltlich an den Investitionsplan gebunden war, spricht dabei nicht gegen ihre Kontoinhaberschaft. Es versteht sich von selbst, dass die Treuhänderin die Interessen der Treugeber, für deren Rechnung sie handelte, zu beachten und daher das vorgesehene Konzept umzusetzen hatte.

91

(2) Auch in Bezug auf das Konto #######1, auf das die Valuta aus dem Darlehensvertrag vom 30.5./3.6.1994 ausgezahlt worden sind, war die Treuhänderin Kontoinhaberin. Es handelte sich entgegen der Auffassung der Klägerinnen nicht um einen Fall einer Ermächtigungstreuhand. Die Treuhänderin ist in dem Kontoeröffnungsformular vom 8./18.12.1994 (Anlage K 24) als Inhaberin des als Treuhandkonto für die Grundstücksgesellschaft L-Straße/J-straße geführten Kontos bezeichnet worden. Nach dem Gesellschaftsvertrag (§ 5 Nr. 5, Bl. 94 R d.A.) und dem Treuhandvertrag (§ 2, Bl. 23 d.A.) sollte in der Investitionsphase ausschließlich die Treuhänderin verfügungsbefugt sein. Vor diesem Hintergrund kann der Umstand, dass die in der Gruppe A zusammengefassten Mitarbeiter der Treuhänderin ausweislich des Kontoeröffnungsantrags (Anlage K 24) nur mit einem Zeichnungsberechtigten der Gruppe B - hierbei handelte es sich nach Darstellung der Klägerinnen um Vertreter der Grundstücksgesellschaft - unterzeichnen durften, nur als weiteres Kontrolleelement verstanden werden, das die Vollrechtsinhaberschaftin der Treuhänderin unberührt ließ. Eine solche war - auch aus Sicht der C Bank AG - am sichersten geeignet, den Zweck der Einsetzung eines Treuhänders und der Kontoeröffnung, nämlich die zweckgerechte Verwendung der auf das Konto eingezahlten Mittel für die geplanten Investitionen, zu gewährleisten und einen Zugriff Dritter auf die besonders geschützten Finanzierungsmittel auszuschließen.

92

bb) Eine Haftung des Beklagten für einen Bereicherungsanspruch der Klägerin zu 1) gegen die Grundstücksgesellschaften käme im Übrigen aus grundsätzlichen Erwägungen auch dann nicht in Betracht, wenn diese als Zuwendungsempfänger anzusehen wären.

93

Zwar haften die Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts nach der neueren Rechtsprechung des II. Zivilsenats über § 128 HGB analog für Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Dies gilt auch für gesetzlich begründete Verbindlichkeiten (BGH NJW 2003, 1445 f.). Für Publikumsgesellschaften gelten aber Ausnahmen (vgl. BGHZ 150, 1, 4 ff.; BGH WM 2003, 1762, 1765). Dies lässt sich damit begründen, dass insoweit die Heranziehung der Haftungsnorm aus dem Recht der OHG mangels Vergleichbarkeit des zu regelnden Sachverhalts nicht möglich erscheint, weil Publikumsgesellschaften im Gegensatz zum Leitbild der OHG nicht auf die persönliche Verbundenheit der Gesellschafter aufbauen, sondern die Beteiligung hieran eine reine Kapitalanlage darstellt. In der vorliegenden Fallgestaltung, in der eine Schutzvorschrift vertragliche Ansprüche und Bereicherungssprüche des Darlehensgebers gegen den Anleger selbst ausschließt, würde die entsprechende Heranziehung von § 128 HGB den gesetzlichen Schutzzweck unterlaufen (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 21.11.2005 – 6 U 119/05, Umdruck S. 47, Anlage BB1).

94

III. Antrag zu 4: Zahlung von 71.014,89 € (Hilfsantrag)

95

Hierüber war nicht zu entscheiden. Die Klägerin zu 1) hat diesen Antrag für den Fall gestellt, dass der Feststellungsantrag abgewiesen und dem Antrag auf Zahlung an die Klägerin zu 1) – gemeint ist der Antrag zu 2 – stattgegeben werden sollte. Die zuletzt genannte Voraussetzung ist nicht eingetreten.

96

BB. Anträge der Klägerin zu 2)

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I. Antrag zu 1: Feststellung der Wirksamkeit der Darlehensverträge (Hauptantrag)

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Der Klageantrag ist zulässig. Auch die Klägerin zu 2) hat ein rechtliches Interesse an der Feststellung, dass die am 30.5/3.6.1994 und am 22./25.10.1996 zwischen der C2 Bank AG und dem Beklagten geschlossenen Darlehensverträge, die durch die Verschmelzung der C Bank AG per 30.4.1999 auf sie übergegangen sind, fortbestehen. In der Sache ist der Antrag aus den unter B AA I 2 erörterten Gründen unbegründet.

99

II. Antrag zu 3 und Antrag zu 7: Zahlung von 6.949,15 € (Hilfsantrag) und Zahlung von 146.253,86 € (Hilfsantrag)

100

Hierüber war jeweils zu entscheiden. In Bezug auf den Antrag zu 3 gilt, dies, weil dem Antrag auf Zahlung von 6.949,15 € an die Klägerin zu 1) (=Antrag zu 2) nicht stattgegeben worden ist. In Bezug auf den Antrag zu 7 gilt dies, weil dem Antrag auf Zahlung von 146.253,86 € an die Klägerin zu 1) (=Antrag zu 6) ebenfalls nicht stattgegeben worden ist. In der Sache sind die Anträge unbegründet, weil die Klägerin zu 2) ihre Aktivrechte wirksam auf die Klägerin zu 1) übertragen hat (vgl. oben B AA I 1) und weil gegen den Beklagten weder vertragliche Ansprüche noch Ansprüche aus Bereicherungsrecht oder aus einer Haftung entsprechend § 128 HGB für einen Bereichungsanspruch gegen die Fondsgesellschaften bestehen.

101

III. Antrag zu 5: Zahlung von 71.014,89 € (Hilfsantrag)

102

Hierüber war nicht zu entscheiden. Die Klägerin zu 2) hat diesen Antrag für den Fall gestellt, dass der Feststellungsantrag abgewiesen und dem Antrag auf Zahlung an die Klägerin zu 2) – gemeint ist der Antrag zu 3 – stattgegeben werden sollte. Die zuletzt genannte Voraussetzung ist nicht eingetreten.

103

CC. Nebenentscheidungen

104

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus § 97 Abs. 1, 708 Nr. 11, 711 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO).