Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2002-06-18, Aktenzeichen 15 A 83/02
ECLI:DE:OVGNRW:2002:0618.15A83.02.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird geändert.

Die Bescheide des Beklagten vom 19. Oktober 1999 und vom 5. November 1999
sowie der Widerspruchsbescheid vom 14. März 2000 werden aufgehoben.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Der Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in
Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der
Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der Kläger ist seit 1989 Mitglied des Rates der kreisfreien Stadt A. . Seit dem
16. Oktober 1995 ist er zudem als vollzeitbeschäftigter Angestellter im Ministerium für
Wissenschaft und Forschung des Landes Nordrhein-Westfalen....

3

Unter dem 30. Juni 1999 wies die Bezirksregierung K. den Beklagten als
Wahlleiter der Stadt A. an, eine Inkompatibilitätsfeststellung gemäß § 13 Abs. 3
Satz 2, Abs. 4 des Kommunalwahlgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen zu
treffen. Zur Begründung verwies sie auf einen entsprechenden Erlass des
Innenministeriums des Landes und führte aus, dass der Kläger hiernach bei einer
Behörde beschäftigt sei, welche die Sonderaufsicht im Sinne des
Kommunalwahlrechts über die Stadt A. ausübe. Hiermit sei das Ratsmandat des
Klägers nicht vereinbar.

4

Mit Bescheid vom 27. Juli 1999 stellte der Beklagte weisungsgemäß fest, dass
der Kläger als Bediensteter des Ministeriums nicht der Vertretung der Stadt A.
angehören könne. Über den hiergegen erhobenen Widerspruch des Klägers
entschied der Beklagte bis zur Kommunalwahl 1999 nicht.

5

Nach der Kommunalwahl nahm der Kläger am 18. September 1999 seine
Wiederwahl in den Rat der Stadt A. an. Auf die Mitteilung der Bezirksregierung
K. , dass die Weisung vom 30. Juni 1999 weiterhin Bestand habe, stellte der
Beklagte mit Bescheid vom 19. Oktober 1999 erneut fest, dass der Kläger als
Bediensteter des Ministeriums nicht dem Rat angehören könne. Mit Schreiben vom
26. Oktober 1999 teilte der Kläger dem Beklagten mit, dass er nicht beabsichtige,
das Dienstverhältnis mit dem Land Nordrhein-Westfalen zu beenden. Der Beklagte
stellte daraufhin mit Bescheid vom 5. November 1999 fest, dass der Kläger die
Mitgliedschaft im Rat verloren habe.

6

Der Kläger erhob gegen beide Bescheide Widerspruch. Das
Kommunalwahlgesetz sehe eine Unvereinbarkeit von Dienststellung und
Ratsmitgliedschaft nur für Beamte und Angestellte solcher Behörden vor, welche die
allgemeine Aufsicht oder die Sonderaufsicht über die Gemeinden und
Gemeindeverbände führten. Dies treffe für das MSWF nicht zu. Soweit dem
Ministerium aufsichtsrechtliche Befugnisse im Schulwesen zukämen, beträfen diese
die Dienst- und Fachaufsicht. Für die allgemeine Aufsicht über die Gemeinden sei
das Ministerium nicht zuständig; sonderaufsichtsrechtliche Befugnisse stünden ihm
nicht zu. Eine extensive Auslegung des Begriffs der Sonderaufsicht sei mit Blick auf
die durch das Grundgesetz garantierten Wahlrechtsgrundsätze nicht zulässig.

7

Mit Bescheid vom 14. März 2000 wies der Beklagte den Widerspruch des
Klägers als unbegründet zurück.

8

Der Kläger hat am 13. April 2000 Klage erhoben. Zur Begründung hat er
ausgeführt: Die Gemeinden unterlägen in ihrer Eigenschaft als Schulträger weder der
Sonderaufsicht noch der Fachaufsicht des MSWF, sondern lediglich der durch die
Bezirksregierungen und das Innenministerium ausgeübten allgemeinen Aufsicht. Die
Gemeinden erfüllten ihre Aufgaben nach dem Schulverwaltungsgesetz nicht nach
Weisung, sondern als pflichtige oder freiwillige Selbstverwaltungsaufgaben. Eine
Sonderaufsicht des MSWF über die kreisfreien Städte lasse sich auch nicht unter
Rückgriff auf die dem Ministerium nach dem Schulverwaltungsgesetz zustehenden
Einzelbefugnisse begründen. Es handele sich hierbei um singuläre
Anordnungsbefugnisse in Selbstverwaltungsangelegenheiten. Aus einzelnen
Befugnissen folge noch kein Aufsichtsverhältnis. Eine weite Interpretation des im
Kommunalwahlgesetz verwendeten Begriffs der Sonderaufsicht verbiete sich, weil
dieser vom Landesgesetzgeber in strengem rechtstechnischen Sinne verwendet
werde. Auch sei zu berücksichtigen, dass die Unvereinbarkeitsbestimmungen eine
Durchbrechung der grundgesetzlichen Garantien des passiven Wahlrechts und der
freien Mandatsausübung darstellten. Soweit die Kreise und kreisfreien Städte als
Ämter für Ausbildungsförderung tätig seien, unterlägen sie nur der (mittelbaren)
Fachaufsicht des MSWF. Ein Konflikt zwischen kommunalen und staatlichen
Interessen sei hier ausgeschlossen, weil die Aufgabe nicht unter der Kontrolle der
kommunalen Vertretung ausgeübt werde.

9

Der Kläger hat beantragt,

10

die Bescheide des Beklagten vom 19. Oktober
1999 und vom 5. November 1999 und den
Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 14. März
2000 aufzuheben.

11

Der Beklagte hat beantragt,

12

die Klage abzuweisen.

13

Er ist dem Vorbringen des Klägers entgegen getreten.

14

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen.
Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Es könne dahinstehen, ob die
dem Ministerium im Bereich des Schulrechts zustehenden Befugnisse für sich
genommen ausreichten, den Tatbestand des § 13 Abs. 1 Satz 1 lit. c) des
Kommunalwahlgesetzes zu verwirklichen, oder ob es sich insoweit um einzelne,
begrenzte Kompetenzen handele, die gegenüber dem Schulträger weder eine
Sonderaufsicht noch eine vergleichbare potenzielle Konfliktsituation begründeten.
Das MSWF übe jedenfalls die (mittelbare) Sonderaufsicht über die Stadt A. im
Bereich der Ausbildungsförderung aus. Unerheblich sei, dass diese Aufsicht im
Ausführungsgesetz zum Bundesausbildungsförderungsgesetz als Fachaufsicht
bezeichnet werde. Denn der Begriff der Sonderaufsicht im Kommunalwahlgesetz
umfasse auch die Aufsicht in Auftragsangelegenheiten, die gemeinhin als
Fachaufsicht verstanden werde. Aus der Entstehungsgeschichte der heutigen
Gemeindeordnung und des Kommunalwahlgesetzes ergebe sich, dass mit dem
Begriffspaar "die allgemeine Aufsicht oder die Sonderaufsicht" alle Formen
staatlicher Aufsicht über gemeindliches Handeln erfasst sei. Dem entspreche auch
der mit den Unvereinbarkeitsregelungen verfolgte Zweck, Interessenkollisionen
wirksam zu begegnen. Überdies sei darauf hinzuweisen, dass das MSWF nach dem
Gesetz über die Unterhaltsbeihilfen für Schüler des Landes Nordrhein-Westfalen
sogar die Sonderaufsicht im wörtlichen Sinne über die Stadt A. ausübe,
wenngleich seit dem 1. Januar 1999 keine Unterhaltsbeihilfen mehr geleistet würden
und das Gesetz mit dem Ablauf des Jahres 2002 außer Kraft trete.

15

Hiergegen richtet sich die zugelassene und rechtzeitig begründete Berufung des
Klägers. Er führt aus: Aus der Gesetzgebungsgeschichte ergebe sich nicht, dass
unter den Begriff der Sonderaufsicht im Kommunalwahlgesetz auch die auf dem
Gebiet der Ausbildungsförderung durch das Ministerium ausgeübte (mittelbare)
Fachaufsicht zu fassen sei. Bereits bei der Formulierung der Vorgängervorschrift des
§ 16 Abs. 1 lit. d) des Gemeindewahlgesetzes 1954 hätte der Gesetzgeber, sollte
eine umfassende Geltung der Inkompatibilitätsbestimmung für alle Formen der
Aufsicht gewollt gewesen sein, Anlass gehabt, auch die Fachaufsicht ausdrücklich im
Gesetz anzusprechen. Denn zu diesem Zeitpunkt sei die Aufgabenkategorie
"Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung", welcher der Begriff der Sonderaufsicht
zugeordnet sei, bereits durch § 106 Abs. 2 der Gemeindeordnung 1952 als dritte
Aufgabenart neben Selbstverwaltungs- und Auftragsangelegenheiten bekannt und
gesetzlich bestimmt gewesen. Eine analoge Anwendung des Begriffs der
Sonderaufsicht auf den hier zu entscheidenden Fall sei nicht möglich und
verfassungsrechtlich unzulässig. Auch sei eine Interessenkollision in
Auftragsangelegenheiten praktisch ausgeschlossen.

16

Der Kläger beantragt,

17

das angefochtene Urteil zu ändern und nach
dem erstinstanzlichen Klageantrag zu erkennen.

18

Der Beklagte beantragt,

19

die Berufung zurückzuweisen.

20

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte und des vom Beklagten überreichten Verwaltungsvorgangs Bezug
genommen.

21

Entscheidungsgründe:

22

Die Berufung ist begründet.

23

Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen.

24

1. Die Klage ist zulässig.

25

Sie ist insbesondere als Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1, 1. Halbsatz der
Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - zulässig, weil die Feststellung der
Inkompatibilität von Amt und Mandat und des Mandatsverlustes durch den Beklagten
als zuständigen Wahlleiter nach § 13 Abs. 4 in Verbindung mit Abs. 3 Sätze 2 und 3
des Kommunalwahlgesetzes Nordrhein-Westfalen - KWahlG NRW - durch
Verwaltungsakt erfolgt.

26

Vgl. Beschluss des Senats vom 23. Juni 1997
- 15 A 3457/95 -, OVGE 46, 125 (126 f. ) = NWVBl.
1998, 58; Saftig, Kommunalwahlrecht in
Deutschland, 1. Auflage 1990, S. 45.

27

Die streitgegenständlichen Bescheide beinhalten auch selbstständig anfechtbare
Regelungen, obwohl der Beklagte bereits unter dem 27. Juli 1999 eine
Inkompatibilitätsfeststellung getroffen hat. Diese bezog sich auf die vorangegangene
Wahlperiode und fand mit dem Zusammentritt des neu gewählten Rates ihre
Erledigung.

28

Vgl. Beschluss des Senats vom 23. Juni 1997
- 15 A 3457/95 -, a.a.O.

29

2. Die Klage ist auch begründet.

30

Die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig. Sie verletzen den Kläger in dem
ihm zustehenden passiven Wahlrecht, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit
§ 12 Abs. 1 KWahlG NRW.

31

Nach § 12 Abs. 1 KWahlG NRW ist grundsätzlich jede wahlberechtigte Person,
die das achtzehnte Lebensjahr vollendet hat, zu einer Kommunalvertretung wählbar.
Eine Einschränkung des passiven Wahlrechts besteht gemäß § 13 Abs. 1 Satz 1 lit. c
KWahlG NRW nur für solche Beamte und Angestellte, die im Dienste des Landes
stehen und bei einer staatlichen Behörde beschäftigt werden, die die allgemeine
Aufsicht oder die Sonderaufsicht über Gemeinden und Gemeindeverbände führt.
Diese dürfen nicht der Vertretung einer beaufsichtigten Gemeinde oder eines
beaufsichtigten Gemeindeverbandes angehören (Inkompatibilität).

32

a) Die Vorschrift erfasst ihrem Wortlaut nach nur die Beamten und Angestellten
der Behörden der allgemeinen Kommunalaufsicht, die bei kreisfreien Städten gemäß
§ 117 Abs. 2 und 3 der Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen - GO
NRW - durch die Bezirksregierung und das Innenministerium ausgeübt wird, und
derjenigen der Sonderaufsicht im Fall der Aufgabenerfüllung nach Weisung gemäß §
116 Abs. 2 in Verbindung mit § 3 Abs. 2 GO NRW. Nicht erfasst werden hiernach die
Beamten und Angestellten anderer Behörden, auch wenn diese aufsichtsbehördliche
Befugnisse ausüben.

33

Eine über den Wortlaut hinausgehende Auslegung ist entgegen der Auffassung
des Verwaltungsgerichts weder durch die Entstehungsgeschichte noch durch den
Sinn der Inkompatibilitätsbestimmung geboten:

34

Noch § 16 Abs. 1 des Gemeindewahlgesetzes vom 6. April 1948 (GV NRW 185)
bestimmte, dass in die Vertretung des Wahlgebietes nicht gewählt werden konnte,
wer unmittelbar entweder im Dienste der Vertretung des Wahlgebietes oder im
Dienste einer von der Vertretung beaufsichtigten Behörde oder im Dienste einer
Aufsichtsbehörde über die Vertretung des Wahlgebietes stand. Erst durch § 16 Abs.
1 lit. d des Gemeindewahlgesetzes vom 9. Juni 1954 (GV NRW 219) - GwG 1954 -,
das als Änderungsgesetz zum Gemeindewahlgesetz vom 6. April 1948 formuliert
war, wurde die Inkompatibilität entsprechend der heutigen Regelung auf die
Angehörigen solcher Behörden beschränkt, die die allgemeine Aufsicht oder die
Sonderaufsicht über die Gemeinden und Gemeindeverbände führen. Den
Gesetzesmaterialien ist keine eindeutige Aussage zu dem mit dieser geänderten
Formulierung verfolgten Zweck zu entnehmen. In der Begründung zum
Gesetzentwurf des GwG 1954 wird lediglich hervorgehoben, dass es sich nunmehr
nicht mehr um eine generelle Beschränkung der Wählbarkeit (Ineligibilität), sondern
nur noch um eine Aufzählung von Fällen der Unvereinbarkeit von Amt und Mandat
handele, die teils Erleichterungen, teils Erschwerungen der Ausübung eines
kommunalen Mandats mit sich bringe. Angesprochen wird allerdings der Umstand,
dass der Oberkreisdirektor als untere staatliche Verwaltungsbehörde die allgemeine
und die Sonderaufsicht über die kreisangehörigen Gemeinden und Ämter führe und
es die hieraus folgende Verflechtung des Verwaltungsapparates notwendig mache,
für alle Beamten und Angestellten die Unvereinbarkeit einer gleichzeitigen
Mitgliedschaft in den Vertretungen der kreisangehörigen Gemeinden und Ämtern
festzulegen.

35

Vgl. Begründung des Entwurfs der
Landesregierung zur Änderung des
Gemeindewahlgesetzes vom 8. Januar 1954, LT-
Drs. 2/1411.

36

Ob der historische Gesetzgeber die Möglichkeit einer Inkompatibilität für
Angestellte und Beamte anderer Behörden in Betracht gezogen und in seine
Überlegungen eingestellt hat, lässt sich hiernach nicht sicher feststellen. Indes galt
im Zeitpunkt der Gesetzesberatungen bereits die Gemeindeordnung für das Land
Nordrhein-Westfalen vom 21. Oktober 1952 (GV NRW 269) - GO NRW 1952 -. Diese
sprach zunächst nur die Aufgabenkategorien der freiwilligen und pflichtigen
Selbstverwaltungsangelegenheiten und der Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach
Weisung an (§§ 2 und 3 GO NRW 1952). Dementsprechend regelte sie lediglich die
allgemeine Aufsicht, die sich auf Selbstverwaltungsangelegenheiten erstreckte (§
106 Abs. 1 GO NRW 1952), und die Sonderaufsicht in Angelegenheiten zur Erfüllung
nach Weisung (§ 106 Abs. 2 GO NRW 1952). Der Gesetzgeber folgte damit den
Vorgaben des sogenannten Weinheimer Entwurfs,

37

vgl. hierzu: Dehmel, Übertragener Wirkungskreis,
Auftragsangelegenheiten und Pflichtaufgaben nach
Weisung, 1970, S. 83 - 86,

38

der im Interesse einer Stärkung der kommunalen Selbstverwaltung nach dem
Zweiten Weltkrieg eine dritte Art kommunaler Aufgaben in Form staatlicher
Auftragsangelegenheiten und entsprechende Fachaufsichtsbefugnisse nicht vorsah.
Dem entspricht Art. 78 der Landesverfassung vom 18. Juni 1950 (GV NRW 127) -
Verf NRW -, der - wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausführt - die
Auftragsangelegenheiten bis heute nicht anspricht. Hieraus kann aber nicht mit dem
Verwaltungsgericht der Schluss gezogen werden, der Begriff der Sonderaufsicht in
den Inkompatibilitätsvorschriften der Kommunalwahlgesetze umfasse auch die
Fachaufsicht in staatlichen Angelegenheiten. Bereits mit dem Gesetz zur Änderung
der Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen vom 21. Oktober 1952 (GV
NRW 281) wurde nämlich § 115 b in die Gemeindeordnung eingefügt, wonach bis
zum Erlass neuer Vorschriften die den Gemeinden zur Erfüllung nach Weisung
übertragenen staatlichen Angelegenheiten (Auftragsangelegenheiten) nach den
bisherigen Vorschriften durchzuführen seien. Diese wegen besonderer Dringlichkeit
gemeinsam mit der GO NRW 1952 verabschiedete Vorschrift,

39

LT-Drs. 2 / Nr. 938,

40

nahm auf den Umstand Rücksicht, dass seinerzeit - wie auch heute - eine
Vielzahl von im Wege der Landesexekutive im Bundesauftrag auf die Gemeinden
übertragene Auftragsangelegenheiten bestanden (Art. 85 Abs. 1 des Grundgesetzes
- GG - ), deren Erfüllung der umfassenden staatlichen Aufsicht unterlag und deren
Abschaffung dem Landesgesetzgeber auf Grund Art. 31 GG nicht möglich war. Vor
diesem Hintergrund kann der Annahme in dem angefochtenen Urteil, es sei in
Rechtsprechung und Literatur jahrelang nicht zwischen Auftragsangelegenheiten und
Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung differenziert worden, nicht gefolgt
werden. Vielmehr waren die rechtliche Einordnung der neuen Aufgabenkategorie der
Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung und ihre Abgrenzung zu den staatlichen
Auftragsangelegenheiten seit dem Weinheimer Entwurf umstritten.

41

Einen Überblick über die in der 50er-Jahren
geführte Diskussion gibt Dehmel, Übertragener
Wirkungskreis, Auftragsangelegenheiten und
Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung, 1970,
S. 90 - 102; vgl. auch: BVerfG, Urteil vom 23. Januar
1957 - 2 BvF 3/56 -, BVerfGE 6, 104 (116); OVG
NRW, Urteil vom 22. September 1954 - IV A 154/54 -
, OVGE 9, 110 (112); Wachter, Inhalt und Grenzen
des aufsichtsbehördlichen Weisungsrechts bei
Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung, Staats-
und Kommunalverwaltung 1976, 299; Peters, DÖV
1964, 754; Jesch, Rechtsstellung und Rechtsschutz
der Gemeinden bei der Wahrnehmung "staatlicher
Aufgaben", DÖV 1960, 739 (746); Rietdorf,
Gedanken zum nordrhein-westfälischen
Ordnungsbehördengesetz, DVBl. 1958, 344; Gelzer,
Echte und unechte Selbstverwaltung, DVBl. 1958,
87; Rietdorf, Die Grundsätze des neuen Nordrhein-
Westfälischen Ordnungsbehördenbegriffs, DÖV
1957, 7 (8); Senger, Zur Frage der Pflichtaufgaben
nach Weisung in Nordrhein-Westfalen, DVBl. 1957,
10; Schweer, Die Pflichtaufgaben nach Weisung
nach der Gemeindeordnung von Nordrhein-
Westfalen, DVBl. 1956, 703; Berkenhoff, Die
stattliche Dotierung der gemeindlichen
Auftragsangelegenheiten, DVBl. 1955, 347;
Scheerbarth, Gibt es weiterhin
"Auftragsangelegenheiten" im Land Nordrhein-
Westfalen? DVBl. 1953, 261.

42

Angesichts der seinerzeit bestehenden Unsicherheit über die rechtliche
Qualifikation der Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung und über die Frage des
Fortbestehens überkommener Auftragsangelegenheiten und hiermit verbundener
fachaufsichtlicher Befugnisse,

43

vgl. z.B. Rietdorf, Gesetz über die
Kommunalwahlen in Nordrhein-Westfalen, 1956, §
13 KWG, Erl. 11, der ohne Begründung auch die
Beschäftigten der Fachaufsichtsbehörden in die
Inkompatibilitätsvorschrift einbezieht, den Begriff der
Fachaufsicht gleichzeitig aber mit
Selbstverwaltungsangelegenheiten und
Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung in
Verbindung bringt,

44

kann nicht ohne weitere Anhaltspunkte davon ausgegangen werden, der
Gesetzgeber habe mit der Formulierung "die allgemeine Aufsicht oder die
Sonderaufsicht" in § 16 Abs. 1 lit. d GWG 1954 auch die diesen
Auftragsangelegenheiten zugeordnete Fachaufsicht ansprechen wollen.

45

Vielmehr ist es durchaus naheliegend, dass der historische Gesetzgeber bei der
Formulierung der Inkompatibilitätsvorschrift in Kenntnis der zwei Jahre zuvor
eingefügten Bestimmung des § 115 b GO NRW 1952 den Bereich der in staatlichen
Angelegenheiten ausgeübten Fachaufsicht bewusst ausgeklammert hat und nur die
Aufsicht in Selbstverwaltungsangelegenheiten einbeziehen wollte, zumal die
staatlichen Auftragsangelegenheiten überkommenen Rechts als auslaufende Materie
angesehen wurden und entsprechend den Vorstellungen des Weinheimer Entwurfs
in Selbstverwaltungsangelegenheiten überführt werden sollten - eine Vorstellung, wie
sie bis heute der Bestimmung des § 129 GO NRW zu Grunde liegt.

46

Vgl. Becker, in: Held/Becker/Decker/Kirchhof/
Krämer/Wansleben, Kommunalverfassungsrecht,
Stand: Mai 2002, § 129 GO, Erl. 1; Vietmeier, Die
staatlichen Aufgaben der Kommunen und ihrer
Organe, 1992, S. 99.

47

An der sprachlichen Aufteilung der angesprochenen Aufsichtsbefugnisse in die
allgemeine Aufsicht und die Sonderaufsicht unter Ausschluss der Fachaufsicht hat
der Gesetzgeber auch nach zahlreichen Änderungen des Kommunalwahlgesetzes
festgehalten, obwohl die Zuordnung der Fachaufsicht zum Gebiet der
Auftragsangelegenheiten und deren Fortbestand als geklärt gelten können.

48

Vgl. Decker, in: Held/Becker/Decker/Kirchhof/
Krämer/Wansleben, Kommunalverfassungsrecht,
Stand: Mai 2002, § 116 GO, Erl. 4; Becker a.a.O., §
129 GO, Erl. 1 - 5.

49

Sie ist aus dessen Sicht auch folgerichtig. Denn der Bereich der staatlichen
Auftragsangelegenheiten war und ist bis heute sehr heterogen und von den
Erfordernissen der jeweils wahrgenommenen Aufgabe bestimmt.

50

Vgl. zu den unterschiedlichen Formen der
Aufsicht: Groß, Was bedeutet "Fachaufsicht"? DVBl.
2002, 793.

51

Im Bereich der Auftragsangelegenheiten kraft Bundesrecht ist er zudem durch
den Landesgesetzgeber nicht beeinflussbar. Neue Inkompatibilitäten könnten
deshalb durch das Bundesrecht jederzeit begründet werden. Es lag auch unter
diesem Gesichtspunkt nahe, die entsprechenden Bestimmungen nur auf den
landesrechtlich abgegrenzten Bereich der Selbstverwaltungsangelegenheiten zu
beziehen.

52

Allerdings bleibt einzuräumen, dass der Gesetzgeber nicht in jeder Phase der
Rechtsentwicklung von einer Differenzierung der Aufsichtsformen ausgegangen ist.
So wurde in dem durch das Gesetz zur Änderung des Kommunalwahlgesetzes vom
14. Dezember 1993 (GV NRW 992) eingefügten § 13 Abs. 5 Satz 2 KWahlG NRW
bestimmt, dass Zuständigkeiten der Finanzämter nach steuerrechtlichen Vorschriften
eine Unvereinbarkeit von Amt und Mandat nicht begründen. Dem lag der Umstand zu
Grunde, dass die Gemeinden nach § 39 Abs. 6 des Einkommensteuergesetzes
insoweit, als sie Lohnsteuerkarten ausstellen und Eintragungen auf den
Lohnsteuerkarten vorzunehmen und zu ändern haben, örtliche
Landesfinanzbehörden und damit Teil des staatlichen Aufgabenvollzuges sind. Auf
Grund entsprechender Hinweise der zuständigen Wahlkreisleiter ging der
Gesetzgeber davon aus, dass Bedienstete der Finanzämter nach der seinerzeit
geltenden Rechtslage wegen der den Finanzämtern insoweit gegenüber den
Gemeinden zustehenden (fach-)aufsichtlichen Befugnisse nicht den Vertretungen der
beaufsichtigten Gemeinden angehören dürften. In der Begründung des
Gesetzentwurfes wurde hierzu ausgeführt, dass die gesetzlichen
Inkompatibilitätsbestimmungen eindeutig und Beamte und Angestellte aller
Aufsichtsbehörden erfasst seien.

53

Vgl. Begründung des Landesregierung zum
Gesetzentwurf des Gesetzes zur Änderung des
Kommunalwahlgesetzes, LT-Drs. 11/6349, S. 1 und
3; ferner: LT-Plenarprotokoll 11/114 vom 8.
Dezember 1993.

54

Das im Jahre 1993 zu Grunde gelegte Verständnis des § 13 Abs. 1 Satz 1 lit. c
KWahlG NRW ist jedoch nicht geeignet, dieser Vorschrift einen anderen
Regelungsinhalt beizumessen. Es lässt nämlich keine Schlüsse auf die Zielsetzung
des historischen Gesetzgebers im Jahre 1954 zu. Auch hat der Gesetzgeber 1993
die bestehende Regelung nicht geändert und wollte dies auch nicht.

55

Für eine wortlautgebundene Auslegung der Vorschrift spricht auch deren Sinn.
Die Bestimmungen über die Unvereinbarkeit von Amt und Mandat finden ihre
Rechtfertigung in dem Ziel der Verhinderung von Interessenkonflikten. Sie dienen der
Auflösung von Spannungsverhältnissen zwischen dem mit dem Gesetzesvollzug
befassten Amt und dem (politischen) Mandat.

56

Vgl. Magiera in: Sachs, Grundgesetz, 2. Auflage
1999, Art. 137, Rdnr. 4; Schmidt-Bleibtreu/Klein,
Kommentar zum Grundgesetz, 9. Auflage 1999, Art.
137, Rdnr. 1c; Hausmann, Die Inkompatibilität im
Gemeindeverfassungsrecht der Bundesrepublik
Deutschland, 1976, S. 52 - 56, jeweils m.w.N.

57

Soweit die Gemeinden der Aufsicht durch staatliche Behörden unterliegen,
dienen die Inkompatibilitätsbestimmungen in erster Linie dem Schutz der
Willensbildung auf gemeindlicher Ebene und damit dem Funktionsinteresse der
Gemeindevertretung selbst und nicht dem der Aufsichtsbehörde, die Auswirkungen
etwaiger Interessenkonflikte ihrer weisungsunterworfenen Beamten und Angestellten
mit dienstrechtlichen Mitteln begegnen kann.

58

Vgl. Hausmann, Die Inkompatibilität im
Gemeindeverfassungsrecht der Bundesrepublik
Deutschland, 1976, S. 193 - 195.

59

Die Gefahr, dass kommunale Mandatsträger auf Grund ihrer Tätigkeit bei einer
Aufsichtsbehörde Interessenkonflikten ausgesetzt sind, wächst mit dem Umfang
gemeindlicher Entscheidungsfreiheit. Im Fall klassischer Selbstverwaltungsaufgaben
steht den Gemeinden das Recht auf eine eigenverantwortliche Regelung ihrer
Angelegenheiten zu. Auch die Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung zählen zu
den Selbstverwaltungsangelegenheiten und setzen einen weisungsfreien Spielraum
voraus.

60

Vgl. Beschluss des Senats vom 16. März 1995
- 15 B 2839/93 -, NWVBl. 1995, 300 (301); VerfGH
NRW, Urteil vom 15. Februar 1985 - VerfGH 17/83 -,
DVBl. 1985, 685 (687); Rehn/Cronauge,
Gemeindeordnung für Nordrhein-Westfalen, Stand:
März 2001, § 3 GO, Erl. III.1; Vietmeier, Die
Rechtsnatur der Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach
Weisung in Nordrhein-Westfalen, DVBl. 1992, 413
(420 f.).

61

Konflikte mit den Aufsichtsbehörden liegen in diesem Bereich wesentlich näher
als im Falle der Einbindung der Gemeinden in die Wahrnehmung staatlicher
Aufgaben. Ein Spannungsverhältnis zwischen kommunalem Mandat und staatlichem
Amt liegt bei einer Einordnung der Gemeinde in den staatlichen Aufgabenvollzug,
wie er im Fall der Auftragsverwaltung stattfindet, fern. Die Aufsichtsbehörde hat hier
jederzeit die Möglichkeit, im Rahmen ihrer fachaufsichtsrechtlichen Befugnisse
regelnd einzugreifen und konkrete Vorgaben für die Aufgabenwahrnehmung zu
machen. Ein Entscheidungsspielraum der Gemeinde und insbesondere des Rates
verbleibt hier regelmäßig nicht. Es besteht unter diesem Blickwinkel kein
Anhaltspunkt für den der angefochtenen Entscheidung zu Grunde liegenden Schluss,
die Wahrnehmung von Auftragsangelegenheiten habe auf Grund der höheren
Eingriffsintensität der Aufsicht in besonderer Weise die Gefahr von
Interessenkonflikten zur Folge. So führt auch der vom Verwaltungsgericht
angesprochene Fall ministerieller Vorgaben für die Bearbeitungszeiten von Anträgen
auf Ausbildungsförderung oder hinsichtlich der personellen Ausstattung des Amtes
für Ausbildungsförderung zu keinem solchen Konflikt. Soweit Belange der
Gemeindebediensteten betroffen sind, unterliegt deren Regelung der Dienstaufsicht
der Gemeinde und gegebenenfalls der allgemeinen Kommunalaufsicht, die nicht in
die Zuständigkeit des MSWF fällt. Interessenkonflikte auf der Ebene des Rates sind
insoweit ebenso fernliegend wie im Falle fachaufsichtlicher Vorgaben, die regelmäßig
nicht zur Disposition der Gemeindevertretung stehen.

62

Vietmeier, Die staatlichen Aufgaben der
Kommunen und ihrer Organe, 1992, S. 235.

63

Dessen ungeachtet fallen Angelegenheiten der Verwaltungsorganisation und der
Ordnung des Dienstbetriebes innerhalb der Gemeinde in die Zuständigkeit des
Bürgermeisters und zählen zu dessen unentziehbarer Organisationsbefugnis (§ 62
Abs. 1 Satz 3 GO NRW).

64

Vgl. Kirchhof, in: Held/Becker/Decker/Kirchhof/
Krämer/Wansleben, Kommunalverfassungsrecht,
Stand: Mai 2002, § 62 GO, Erl. 3 und 4; ferner:
BVerwG, Beschluss vom 17. März 1987 - 6 P 15.85 -
, MittNWStGB 1987, 180 (183).

65

Gleichwohl verbleibenden Interessenkonflikten kommunaler Mandatsträger bei
einer etwaigen Auseinandersetzung zwischen Gemeindevertretung und
Fachaufsichtsbehörde muss vor diesem Hintergrund mit den Ausschließungsgründen
des § 31 GO NRW begegnet werden.

66

Schließlich ist der Umstand zu beachten, dass die Anordnung der Inkompatibilität
von der Ermächtigung des Art. 137 Abs. 1 GG nur gedeckt ist, soweit sie gewählte
Bewerber betrifft, deren berufliche Stellung die Möglichkeit von Interessen- und
Entscheidungskonflikten nahelegt. Zwar kann der Gesetzgeber im Rahmen des ihm
zustehenden Entscheidungsspielraums generalisierende Tatbestände schaffen, die
an die Wahrscheinlichkeit einer Konfliktlage anknüpfen, ist aber zu einer schonenden
Gestaltung der gesetzlichen Vorgaben verpflichtet, um zu verhindern, dass eine
zulässige Beschränkung des passiven Wahlrechts in dessen unzulässige Entziehung
umschlägt.

67

BVerfG, Beschluss vom 5. Juni 1998 - 2 BvL
2/97 -, BVerfGE 98, 145 (158).

68

Dies legt bei der Auslegung des § 13 Abs. 1 Satz 1 lit. c KWahlG NRW eine
besondere Zurückhaltung nahe, zumal die Inkompatibilität im Fall eines
unbesoldeten Ehrenamtes zur Aufgabe des Mandats geradezu zwingt.

69

Eine analoge Anwendung der Inkompatibilitätsvorschrift auf Beschäftigte von
Fachaufsichtbehörden kommt nicht in Betracht. Hierbei kann offen bleiben, ob dem -
wie der Kläger meint - von vornherein ein Analogieverbot bei hoheitlichen Eingriffen
entgegen stünde.

70

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. August 1996
- 2 BvR 2088/93 -, DVBl. 1997, 351 mit kritischer
Anmerkung Schwabe.

71

Selbst wenn man nämlich davon ausgeht, dass eine analoge Anwendung der
Vorschrift trotz der damit verbundenen Einschränkung des passiven Wahlrechts
denkbar ist, setzt ein solches Verständnis das Bestehen einer ausfüllungsbedürftigen
Regelungslücke voraus. Diese kann nach dem Vorstehenden nicht angenommen
werden.

72

b) Der Kläger ist hiernach nicht an der Ausübung des Ratsmandates gehindert.
Das MSWF übt weder Befugnisse der allgemeinen Aufsicht noch der Sonderaufsicht
über die Stadt A. aus.

73

Sonderaufsichtliche Befugnisse lassen sich entgegen der Auffassung des
Verwaltungsgerichts nicht aus dem Umstand herleiten, dass die Stadt A. als
kreisfreie Stadt nach § 1 Abs. 1 Satz 1 des Ausführungsgesetzes zum
Bundesausbildungsförderungsgesetz - AG BAföG NRW - Amt für
Ausbildungsförderung ist, da die vom MSWF diesbezüglich ausgeübte Aufsicht in § 3
Abs. 1 AG BAföG NRW ausdrücklich als Fachaufsicht ausgestaltet ist und die Kreise
und kreisfreien Städte insoweit im staatlichen Auftrag tätig werden.

74

Sonderaufsichtliche Befugnisse des MSWF bestehen gegenüber der kreisfreien
Stadt A. auch nicht auf dem Gebiet des Schulwesens. Zwar steht gemäß § 14 des
Schulverwaltungsgesetzes - SchVG NRW - das gesamte Schulwesen unter der
Aufsicht des Landes. Die staatliche Aufsicht über das Schulwesen, die nach Art. 7
Abs. 1 GG zwingend ist,

75

vgl. Schnitt-Kammler, in: Sachs, Grundgesetz,
2. Auflage 1999, Art. 7, Rdnrn. 7 - 21,

76

gliedert sich in Nordrhein-Westfalen aber in die Schulaufsicht und die allgemeine
Aufsicht, § 14 Abs. 1 Satz 2 SchVG NRW. Die Schulaufsicht umfasst nach § 14 Abs.
3 SchVG NRW die Dienstaufsicht über das in den Schulen tätige und im Dienst des
Landes stehende Personal sowie die Fachaufsicht, die sich entsprechend § 13 Abs.
1 des Landesorganisationsgesetzes - LOG NRW - auf die rechtmäßige und
zweckmäßige Wahrnehmung der Aufgaben richtet. Soweit dem MSWF gegenüber
den Gemeinden als Schulträger (§ 2 in Verbindung mit § 10 SchVG NRW) mittelbar
Befugnisse als oberster Schulaufsichtsbehörde zukommen, beziehen sich diese auf
den genannten Bereich der Fachaufsicht. Dieser umfasst die allgemein lenkende und
ordnende Tätigkeit des Landes auf dem Gebiet des Schulwesens und die
Überwachung der einzelnen Schulen in Form der Anstaltsaufsicht.

77

So bereits Meyerhoff/Pünder/Schäfer,
Schulverwaltungsgesetz und Schulfinanzgesetz
Nordrhein-Westfalen, 2. Auflage 1968, S. 146; vgl.
auch Margies/Roeser, Schulverwaltungsgesetz, 3.
Auflage 1995, S. 163.

78

Die Fachaufsicht über die kommunalen Schulträger ist dabei Ausdruck des
prinzipiellen Vorrangs der staatlichen Schulhoheit.

79

Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. März 1966 - VII C
141.65 -, BVerwGE 23, 351 (352 f.); Niehues, Schul-
und Prüfungsrecht, Band 1 Schulrecht, 3. Auflage
2000, Rdnr. 142.

80

Der Begriff der Schulaufsicht ist mithin weder der allgemeinen Aufsicht noch der
Sonderaufsicht zuzuordnen. Soweit teilweise die Beteiligung der kommunalen
Gebietskörperschaften an den Aufgaben der Schulaufsicht vorgesehen ist - in
Nordrhein-Westfalen durch die Bildung von Mischbehörden in Form der auf der
Ebene der Kreise und kreisfreien Städte eingerichteten staatlichen Schulämter als
untere Landesbehörden (§ 9 Abs. 2 LOG NRW), die aus dem Landrat oder
Oberbürgermeister und staatlichen Schulaufsichtsbeamten bestehen, nehmen die
kommunalen Aufgabenträger ebenfalls keine Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach
Weisung wahr. Denn sie sind insoweit in den staatlichen Aufgabenvollzug
eingebunden. Dies ist bei Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung im Sinne des
§ 3 Abs. 2 GO NRW, denen der Begriff der Sonderaufsicht gemäß § 116 Abs. 2 GO
NRW zugeordnet ist, gerade nicht in gleicher Weise der Fall.

81

Einzelne Rechtsetzungsermächtigungen zu Gunsten des MSWF - so kann das
MSWF durch Rechtsverordnung Einzelheiten der schulfachlichen und
organisatorischen Zusammenarbeit der Schulen (§ 5 Abs. 5 SchVG NRW) oder
Schulbezirke festlegen (§ 9 Abs. 2 lit. b SchVG NRW) oder durch Erlass der
Allgemeinen Schulordnung (§ 26 Abs. 1 SchVG NRW) den Schulbetrieb regeln - sind
Ausdruck der umfassenden staatlichen Schulaufsicht. Sie lassen nicht den Schluss
zu, das Ministerium übe sonderaufsichtliche Befugnisse über die Gemeinden als
Schulträger aus.

82

Entsprechendes ergibt sich auch nicht aus § 14 Abs. 3 Satz 2 SchVG NRW.
Hiernach hat die Schulaufsicht die pädagogische Selbstverantwortung zu pflegen,
Schulträger, Schulleiter, Lehrer und Schüler zur Erfüllung der ihnen obliegenden
Aufgaben anzuhalten und das Interesse der kommunalen Selbstverwaltung an der
Schule zu fördern. Auch soweit hiermit die Gemeinden und Gemeindeverbände als
Schulträger angesprochen sind, ergeben sich aus der Vorschrift keine Befugnisse
der Sonderaufsicht. Die Formulierung "anzuhalten" lässt vielmehr Sanktionen nicht
zu. In Streitfällen, ob eine von der Schulaufsicht angenommene Pflichtverletzung
erfolgt ist, muss mit den Mitteln der Dienst- oder Fachaufsicht oder - soweit
Angelegenheiten der Gemeinden als Schulträger (Äußere Schulangelegenheiten)
betroffen sind - der allgemeinen Aufsicht vorgegangen werden.

83

Vgl. Avenarius/Heckel, Schulrechtskunde,
7. Auflage 2000, S. 254; Niehues, Schul- und
Prüfungsrecht, Band 1 Schulrecht, 3. Auflage 2000,
Rdnrn. 140 - 153; Margies/Roeser,
Schulverwaltungsgesetz, 3. Auflage 1995, § 14
SchVG, Rdnr. 18; Vietmeier, Die staatlichen
Aufgaben der Kommunen und ihrer Organe, 1992, S.
212 f.

84

Sonderaufsichtliche Befugnisse des Ministeriums ergeben sich schließlich auch
nicht aus § 7 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über die Unterhaltsbeihilfen für Schüler des
Landes Nordrhein-Westfalen vom 26. Juni 1984 (GV NRW 365) - UBG NRW -.
Soweit die Durchführung des Gesetzes den Kreisen und kreisfreien Städten als
Pflichtaufgabe zur Erfüllung nach Weisung obliegt und dem MSWF insoweit die
Funktion einer obersten (Sonder-) Aufsichtsbehörde zufallen könnte, handelt es sich
um auslaufendes Recht. Gemäß § 9 UBG NRW in der Fassung des Art. II Nr. 6 des
Haushaltssicherungsgesetzes vom 17. Dezember 1998 (GV NRW 750 <757>)
werden Unterhaltsbeihilfen längstens bis einschließlich des Monats Dezember 1998
geleistet; das Gesetz tritt formell insgesamt zum 31. Dezember 2002 außer Kraft. Ob
allein mit Blick hierauf für den hier entscheidungserheblichen Zeitraum das Bestehen
einer Sonderaufsicht verneint werden kann, bedarf keiner abschließenden
Entscheidung. Denn das UBG NRW enthält jedenfalls keine Bestimmungen zu Art
und Umfang eines Weisungsrechts, sondern verweist in § 3 nur allgemein auf die
Vorschriften des Bundesausbildungsförderungsgesetzes. Mangels dieser nach § 3
Abs. 2, 2. Halbs. GO NRW erforderlichen Bestimmung fehlt es auch hier an einer
gesetzlich geregelten Sonderaufsicht, die eine Unvereinbarkeit von Amt und Mandat
zur Folge haben könnte.

85

Sonderaufsichtliche Befugnisse als hier allein in Betracht kommende
Anwendungsvoraussetzungen des § 13 Abs. 1 Satz 1 lit. c KWahlG NRW kommen
dem MSWF mithin nicht zu.

86

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

87

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in
Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

88

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen nach § 132 Abs. 2
VwGO nicht gegeben sind.