Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2003-10-14, Aktenzeichen 23 U 222/02
ECLI:DE:OLGD:2003:1014.23U222.02.00

Tenor

Auf die Berufung der Kläger wird das am 29. Oktober 2002 verkündete Urteil des Einzelrichters der 1. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise ge-ändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten zu 1. und 4. werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Kläger als Gesamtgläubiger 10.425,69 EUR nebst 4 % Zinsen seit dem 2.3.2002 zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz werden wie folgt verteilt: Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Kläger tra-gen die Kläger zu 67 % und die Beklagten zu 1. und 4. zu 33 %. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1. und 4. tragen die Kläger zu 41 % und die Beklagten zu 1. und 4. im übrigen selbst. Die außerge-richtlichen Kosten der Beklagten zu 2. und 3. sowie 5. bis 8. tragen die Kläger in vollem Umfang.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Kläger zu 41 % und die Beklagten zu 1. und 4. zu 59 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstre-ckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

1

G r ü n d e

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A.

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Die Kläger machen nach erstinstanzlicher teilweise Klagerücknahme noch gegen die Beklagten zu 1. und 4. als ihre Steuerberater einen Schadensersatzanspruch wegen angeblicher fehlerhafter Erstellung der Einkommensteuererklärungen für die Veranlagungszeiträume 1994 bis 1997 geltend. Die Beklagten zu 1. und 4. bzw. ihre Rechtsvorgänger unterließen es, für diese Jahre eine bestehende dauernde Last sowie zusätzlich für das Jahr 1997 die Kosten eine Haushaltshilfe steuermindernd in die Einkommensteuererklärung einzusetzen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (Bl. 99 ff. GA) Bezug genommen.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil es Verjährung des Schadensersatzanspruchs angenommen hat. Hiergegen richtet sich die Berufung der Kläger, mit der sie unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags ihre Schadensersatzansprüche weiter verfolgen.

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Zur Begründung vertreten sie die Auffassung, Verjährung sei für die Jahre 1994 bis 1996 schon wegen der Sekundärhaftung der Beklagten zu 1. und 4. nicht eingetreten. Im übrigen tragen die Kläger erstmals mit der Berufungsbegründung vor, die Beklagten hätten mit Schreiben vom 14.12.2001 (Bl. 156 GA) zunächst bis 28.2.2002, sodann mit einem weiteren Schreiben vom 6.2.2002 (Bl. 157 GA) bis zum 31.3.2002 auf die Einrede der Verjährung verzichtet. Die Kläger sind der Auffassung, dies begründe auch eine Hemmung der Verjährung durch Verhandlungen gemäß § 203 BGB n. F. Erstmals in der Berufungsbegründung behaupten die Kläger auch, dass der Beklagte zu 1. anlässlich eines Telefongesprächs im September 2001 den Klägern gegenüber die Schadensersatzforderung anerkannt habe.

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Nachdem die Kläger die Berufung zunächst auf den Ersatz des Schadens, der den Veranlagungszeitraum 1997 betrifft, beschränkt hatten, haben sie später die Berufung auf den gesamten Streitgegenstand erster Instanz erweitert.

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Die Kläger beantragen,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagten zu 1. und 4. als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie als Gesamtgläubiger 17.599,86 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 2.3.2002 zu zahlen.

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Die Beklagten zu 1. und 4. beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie vertreten die Auffassung, der Anspruch der Kläger sei verjährt. Die Verzichtserklärungen dürften gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht berücksichtigt werden. Im übrigen bestreiten sie einen Schaden für das Jahr 1997 mit der Begründung, es liege nahe, dass gegen den Einkommensteuerbescheid für 1997 von dem neuen Steuerberater der Kläger Einspruch eingelegt und die fehlenden Angaben auf diese Weise nachgeholt worden seien. Weiterhin hätten die Kläger bei ihrer Schadensberechnung nicht berücksichtigt, dass sie aus der unberechtigt zu hoch festgesetzten Kirchensteuer auch Vorteile wegen des dadurch höheren Sonderausgabenabzugs gehabt hätten. Erstmals im Berufungsverfahren mit Schriftsatz vom 19.9.2003 behaupten die Beklagten zu 1. und 4., sie hätten die dauernde Last deshalb gegenüber dem Finanzamt nicht angegeben, weil die Kläger sie hierum ausdrücklich gebeten hätten, um hieraus folgende Nachteile zu vermeiden.

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B.

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Die zulässige Berufung der Kläger hat überwiegend Erfolg. Das Landgericht hat die Klage in einer Höhe von 10.425,69 EUR (= 20.390,88 DM) nebst einem Teil der geltend gemachten Zinsen zu Unrecht abgewiesen. Wegen des weitergehenden Anspruchs und wegen eines Teils des Zinsanspruchs ist die Klageabweisung zu Recht erfolgt; die Klage ist insoweit unbegründet.

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I.

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Die Kläger haben noch einen unverjährten Schadensersatzanspruch in Höhe von 10.425,69 EUR gegen die Beklagten zu 1. und 4. als Gesamtschuldner, weil diese bzw. ihre Rechtsvorgänger die Kläger bei der Anfertigung der Einkommensteuererklärungen der Veranlagungszeiträume 1994 bis 1996 fehlerhaft berieten. Ein möglicherweise auch für 1997 bestehender Schadensersatzanspruch der Kläger ist hingegen verjährt. Für das Jahr 1993 machen die Kläger weder mit der Klage noch mit der Berufung einen Schaden geltend, wie die Berufungserwiderung zutreffend annimmt. Zwar wird auch das Jahr 1993 in den klägerischen Schriftsätzen an verschiedenen Stellen erwähnt. Gleichwohl sind für dieses Jahr keine Beträge in die Schadensberechnung und damit in den Antrag der Kläger eingeflossen. Die mit der Berufung weiter verfolgte Klageforderung setzt sich ausschließlich aus Schadenspositionen für 1994 bis 1997 zusammen.

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1. Einkommensteuererklärungen 1994 bis 1996

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Hinsichtlich der Einkommensteuererklärungen für die Veranlagungszeiträume 1994 bis 1996 haben die Kläger wegen einer fehlerhaften Beratung der Beklagten zu 1. und 4. bzw. ihrer Rechtsvorgänger einen unverjährten Schadensersatzanspruch in Höhe von insgesamt 10.425,69 EUR (= 20.390,88 DM) aus positiver Verletzung des Steuerberatervertrages, nämlich von 6.637,68 DM für 1994, 6.636,79 DM für 1995 und 7.116,41 DM für 1996.

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a) Die nachträgliche Erweiterung der Berufung auf diese Jahre ist zulässig, auch wenn die Berufungsbegründung zunächst den Umfang der Anfechtung auf das Jahr 1997 beschränkt und nur einen hierauf bezogenen Antrag enthalten hat. Eine Erweiterung der hinter der Beschwer durch das landgerichtliche Urteil zurückbleibenden Berufungsanträge ist nämlich auch nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist regelmäßig zulässig, soweit sich der Erweiterungsantrag im Rahmen der schriftlich vorgetragenen Berufungsgründe hält (BGH NJW-RR 1998, 572; NJW 1993, 269 zur Anschlussberufung). Das ist hier der Fall. Gegenstand des Berufungsangriffs ist die Annahme des Landgerichts, dass die geltend gemachten Ansprüche verjährt seien. Das betrifft sämtliche Jahre.

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b) Die Beklagten zu 1. und 4. haben eine Pflicht aus dem Steuerberatervertrag dadurch verletzt, dass sie die monatlichen Zahlungen an den Vater des Klägers zu 2. in Höhe von 1.000,-- DM nicht in den jeweiligen Einkommensteuererklärungen berücksichtigten. Diese Zahlungen stellten nämlich Sonderausgaben gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 1a EStG dar und waren in voller Höhe abzugsfähig. Hiergegen wenden die Beklagten zu 1. und 4. sich nicht. Das Finanzamt hat diese Zahlungen dementsprechend auch in voller Höhe für 1998 berücksichtigt, nachdem der den Beklagten nachfolgende Steuerberater der Kläger dies in der Einkommensteuererklärung für 1998 entsprechend geltend gemacht hatte. Dass die Beklagten zu 1. und 4. von der Existenz der Rente wussten, ist unstreitig; die Kläger haben dies eingehend dargelegt, es hat sogar Besprechungen hierzu gegeben. Die Beklagten wenden sich hiergegen auch nicht.

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Eine Pflichtverletzung ist nicht deshalb zu verneinen, weil die Kläger die Beklagten zu 1. und 4. zur Vermeidung sonstiger Nachteile ausdrücklich darum gebeten hätten, die dauernde Last gegenüber dem Finanzamt nicht anzugeben. Dieser erstmals in der Berufungsinstanz kurz vor der mündlichen Verhandlung erfolgte Sachvortrag der Beklagten ist gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Einer der dort aufgeführten Zulassungsgründe ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Die Frage, ob über den Wortlaut der Vorschrift hinaus neuer Sachvortrag dann zu berücksichtigen ist, wenn er unstreitig bleibt, stellt sich an dieser Stelle nicht. Die Kläger haben die Behauptung der Beklagten zu 1. und 4. nämlich bestritten.

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c) Durch diese Pflichtverletzungen ist den Klägern der im einzelnen nachvollziehbar berechnete Steuerschaden entstanden (Bl. 72 f. GA). Hiergegen wenden die Beklagten zu 1. und 4. sich nur mit einem, die Kirchensteuer betreffenden Einwand, der berechtigt ist. Es sind nämlich zu Lasten der Kläger noch die Vorteile zu berücksichtigen, die den Klägern dadurch entstanden sind, dass sie für 1994 bis 1996 zuviel Kirchensteuer als unbeschränkt abzugsfähige Sonderausgaben gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 4 EStG geltend machen konnten. Ohne die Pflichtverletzung der Beklagten zu 1. und 4. hätten die Kläger Kirchensteuer nur in geringerer Höhe vom zu versteuernden Einkommen abziehen können. Das räumen inzwischen auch die Kläger selbst ein und nennen konkrete Beträge, die sie von ihrem Schadensersatzanspruch abziehen möchten (Schriftsatz vom 12.9.2003, Bl. 213 GA). Diese Beträge hat der Senat der Schadensberechnung zugrunde gelegt (§ 287 ZPO). Sie stellen - den Angaben der Kläger entsprechend zu ihren Lasten aufgerundet - die Hälfte der nach der ursprünglichen Berechnung der Kläger zuviel gezahlten Kirchensteuer dar. Dies beruht auf der Überlegung, dass die Kläger die Kirchensteuer in diesem Umfang zu Unrecht als unbeschränkt abzugsfähige Sonderausgaben gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 4 EStG geltend machten und bei einem Steuersatz von 50 % die Hälfte hiervon erstattet erhielten. Soweit die Beklagten zu 1. und 4. diesen Steuersatz bestreiten, ist dies nicht nachvollziehbar. Die Kläger lassen sich damit ohnehin bereits einen Betrag anrechnen, der im oberen Bereich der denkbaren Summen liegt. Der - hier freilich nicht maßgebliche - Einkommensteuerbescheid für 1998 legt sogar einen geringeren Steuersatz nahe. Im übrigen könnten die Beklagten zu 1. und 4. als die damaligen steuerlichen Berater den genauen Steuersatz selbst am besten benennen, der nach ihrer Ansicht nach den tatsächlichen Einkommensverhältnissen der Kläger maßgeblich ist. Entsprechendes tragen die Beklagten indes nicht vor.

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Schließlich bestreiten die Beklagten zu 1. und 4. nur in allgemeiner Form die Richtigkeit der Zahlen, die der Berechnung der Kläger zugrunde liegen. Auch dies ist nicht ausreichend angesichts der eingehenden Berechnung der Kläger und vor allem des Umstands, dass die Beklagten zu 1. und 4. die Steuerberater der Kläger in den maßgeblichen Jahren waren, also erheblich genauer angeben könnten und müssten, an welcher Stelle was nicht zutreffend sein soll.

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Daraus ergibt sich ein Schaden für

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1994 von 6.923,68 DM - 286,-- DM = 6.637,68 DM,

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1995 von 6.903,79 DM - 267,-- DM = 6.636,79 DM,

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1996 von 7.402,41 DM - 286,-- DM = 7.116,41 DM,

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zusammen 20.390,88 DM.

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d) Dieser Anspruch der Kläger ist entgegen der Annahme des Landgerichts nicht verjährt.

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aa) Gemäß § 68 StBerG verjährt der Anspruch des Auftraggebers auf Schadensersatz aus dem Steuerberaterverhältnis in drei Jahren ab Entstehung des Anspruchs. Entstanden ist ein Anspruch, wenn seine Tatbestandsvoraussetzungen gegeben sind. Dies ist bei Schadensersatzansprüchen gegen rechtliche oder steuerliche Berater dann der Fall, wenn sich die Vermögenslage des Auftraggebers infolge der Pflichtverletzung des Beraters objektiv verschlechtert hat (BGHZ 100, 228, 231 f. = NJW 1987, 1887, 1888; BGHZ 114, 150, 152 f. = NJW 1991, 2828, 2830; NJW 2002, 1421, 1424; Senat, GI 2002, 241 = OLGR 2002, 332; G. Fischer, NJW 1999, 2993, 2997). Hat ein Steuerberater steuerliche Nachteile seines Mandanten verschuldet, so beginnt die Verjährung des vertraglichen Ersatzanspruchs bereits mit der Bekanntgabe des belastenden Steuerbescheides, weil hierdurch die Verschlechterung der Vermögenslage herbeigeführt wird; Bestandskraft oder Unanfechtbarkeit sind für den Verjährungsbeginn nicht erforderlich (BGHZ 129, 386, 388 = NJW 1995, 2108; NJW-RR 1997, 50, 51; NJW-RR 1998, 742 f.; NJW 2000, 2678, 2679; Senat, a.a.O. und GI 2002, 114, 117). Dies hat im Ausgangspunkt auch das Landgericht zutreffend ausgeführt.

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Nach diesen Grundsätzen ist für sämtliche Jahre 1994 bis 1996 die sog. Primärverjährung eingetreten:

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Für das Jahr 1994: - Zugang des Bescheids: 14.9.1996 (Bl. 74 GA),

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- Primärverjährung: 14.9.1999;

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Für das Jahr 1995: - Zugang des Bescheids: 6.12.1996 (Bl. 74 GA)

34

- Primärverjährung: 6.12.1999;

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Für das Jahr 1996: - Zugang des Bescheids: 26.5.1998 (Bl. 74 GA)

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- Primärverjährung: 26.5.2001.

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Verjährungsunterbrechende oder -hemmende Maßnahmen sind bis zu diesen Zeitpunkten nicht erkennbar.

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bb) Den Beklagten zu 1. und 4. ist es aber nach den Grundsätzen über die sog. Sekundärhaftung verwehrt, sich mit Erfolg auf den Eintritt dieser Verjährung zu berufen. Der sogenannte "sekundäre" Ersatzanspruch gegen einen Rechtsanwalt oder Steuerberater setzt eine neue schuldhafte Pflichtverletzung voraus, die über das den Primäranspruch auslösende Verhalten hinausgeht; allein die Pflichtwidrigkeit, die den Schaden des Mandanten verursacht hat, löst die Sekundärfrist nicht aus (BGHZ 94, 380, 386 f. = NJW 1985, 2250, 2252; BGHZ 114, 150, 157 ff. = NJW 1991, 2828, 2830; BGH NJW 1993, 199, 200; Senat a.a.O.). Eine solche erneute Pflichtverletzung kann nur angenommen werden, wenn der Anwalt oder der Steuerberater vor Ablauf der Verjährung des Primäranspruchs und vor Ende des Mandats begründeten Anlass hatte zu prüfen, ob er dem Mandanten durch eine frühere Pflichtverletzung einen Schaden zugefügt hat. (BGH a.a.O.; NJW 1995, 2106, 2107; NJW 2000, 1263, 1264; NJW 2001, 826, 828; NJW 2002, 1048, 1050; Senat a.a.O.).

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Ein derartiger Anlass, die Pflichtwidrigkeit des eigenen Verhaltens zu erkennen und die Kläger auf den drohenden Ablauf der Verjährungsfrist hinzuweisen, bestand im vorliegenden Fall für die Beklagten zu 1. und 4. bzw. ihre Rechtsvorgänger hinsichtlich der Jahre 1994 bis 1996. Er ist darin zu sehen, dass die Beklagten zu 1. und 4. als Folge des Dauermandats auch in den jeweiligen Folgejahren mit der Erstellung der Einkommensteuererklärung der Kläger befasst waren. Dabei begingen sie jeweils dieselbe Pflichtwidrigkeit erneut. Zwar löst die Pflichtwidrigkeit, die einen Schaden des Mandanten verursacht hat, den Sekundäranspruch nicht aus. Eine erneute Verletzung eines fortbestehenden Auftrags, die einen weiteren Schadensersatzanspruch begründet, kann jedoch zugleich die Erkenntnis eines zuvor begangenen Fehlers verhindern. Wäre die Vertragspflicht erfüllt worden, hätte ein ausreichender Anlass dafür bestanden, dass der Steuerberater über seine auf einer früheren Pflichtwidrigkeit beruhende Haftung und über die Verjährungsvorschrift belehre. Das hat auch dann zu gelten, wenn sich die gleiche Pflichtwidrigkeit bei der Bearbeitung der Steuererklärung für das nächste oder die folgenden Jahre im Rahmen eines einheitlichen Mandats wiederholt, der Steuerberater seinen Fehler also nicht erkannt hat (BGHZ 114, 150 = NJW 1991, 2828; Senat, GI 2002, 293 = OLGR 2002, 213). Das gilt hier auch für das Jahr 1996, für das sich ein entsprechender Belehrungsanlass aus der Bearbeitung der Einkommensteuererklärung für 1997 ergab, die ebenfalls noch von den Beklagten zu 1. und 4. vorgenommen wurde.

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Der hier gegebene Sekundäranspruch ist für sämtliche Jahre 1994 bis 1996 noch nicht verjährt. Seine Verjährung beginnt mit dem Eintritt der Primärverjährung. Er ist deshalb seinerseits spätestens sechs Jahre nach der Entstehung des Anspruchs bzw. drei Jahre nach Vollendung der Verjährung des Primäranspruchs verjährt (BGHZ 114, 150, 158 = NJW 1991, 2828, 2830; BGHZ 129, 386, 395 = NJW 1995, 2108, 2110; BGH NJW 1998, 1488, 1489; NJW 1998, 2274, 2276). Das bedeutet für den Eintritt der Sekundärverjährung im einzelnen folgendes:

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Für das Jahr 1994: - Primärverjährung: 14.9.1999

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- Sekundärverjährung: 14.9.2002,

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Für das Jahr 1995: - Primärverjährung: 6.12.1999

44

- Sekundärverjährung: 6.12.2002,

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Für das Jahr 1996: - Primärverjährung: 26.5.2001

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- Sekundärverjährung: 26.5.2004,

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Der Ablauf der Frist für die Sekundärverjährung liegt in sämtlichen Fällen nach Klageerhebung (Eingang der Klageschrift bei Gericht am 25.3.2002, Zustellung am 6./7.5.2002).

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cc) Den Klägern ist es auch nicht mit Blick auf die anwaltliche Beratung durch die erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten verwehrt, sich mit Erfolg auf die Sekundärhaftung der Beklagten zu 1. und 4. zu berufen. Allerdings entfällt die sekundäre Hinweispflicht des regresspflichtigen Anwalts oder Steuerberaters, wenn der Mandant rechtzeitig, das heißt vor Ablauf der Primärverjährung, wegen der Haftungsfrage einen anderen Anwalt beauftragt (zuletzt BGH, NJW 2003, 822; BGH NJW 2001, 3543, jeweils m. w. Nachw.). Davon ist hier nicht auszugehen. Die erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Kläger übernahmen das Mandat vielmehr am 11.12.2001, mithin nach Eintritt der Primärverjährung für sämtliche Jahre 1994 bis 1996. Das wird von den Beklagten zu 1. und 4. lediglich "ins Blaue" hinein bestritten, was nicht ausreicht. Die beklagten Steuerberater tragen nämlich die Darlegungslast für die Voraussetzungen der Anspruchsverjährung. Dazu gehört auch die Sekundärverjährung. Sie müssten also darlegen, dass die Kläger sich auf die eingetretene Primärverjährung nicht mit Erfolg berufen können, weil sie bereits rechtzeitig anwaltlich zu der Haftungsfrage beraten wurden. Das einfache Bestreiten reicht hierfür nicht. Die Beklagten zu 1. und 4. nennen selbst weder konkrete Anhaltspunkte für eine frühere Mandatierung noch einen genauen Zeitpunkt hierfür. Im Gegenteil gibt es sogar ein Indiz für die Richtigkeit des klägerischen Vortrags: Die Korrespondenz der erstinstanzlichen Anwälte begann nämlich erst Ende 2001, wie sich aus der Bestellungsanzeige des Anwalts der Beklagten vom 14.12.2001 ergibt (Bl. 156 GA). Dort ist ein Schreiben der Anwälte der Kläger vom 11.12.2001 in Bezug genommen, was dem Vortrag der Kläger zum Mandatsbeginn entspricht.

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2. Einkommensteuererklärung 1997

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Ob die Kläger auch hinsichtlich der Einkommensteuererklärung für 1997 wegen derselben Pflichtverletzung (Nichtberücksichtigung der Rente als Sonderausgabe) und darüber hinaus auch wegen einer pflichtwidrigen Nichtberücksichtigung der Kosten einer Haushaltshilfe gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 8 EStG einen Schadensersatzanspruch haben, kann dahin gestellt bleiben. Dieser Anspruch ist jedenfalls nicht durchsetzbar weil verjährt.

51

a) Für die Primärverjährung gemäß § 68 StBerG gelten auch hier die vorstehend dargestellten Grundsätze. Sie trat 3 Jahre nach Zugang des belastenden Steuerbescheids ein. Nach den bindenden Feststellungen des Landgerichts und nach dem unstreitigen Parteivortrag erster Instanz war dies am 18.3.1999 der Fall. Verjährung trat danach mit dem Ablauf des 18.3.2002 ein, also noch vor Klageeinreichung am 25.3.2002. Letztere wäre auch dann zu spät erfolgt, das heißt nicht mehr zur Hemmung der Verjährung geeignet gewesen, wenn man der Berufungsbegründung folgend den 21.3.1999 als Tag des Zugangs des Einkommensteuerbescheids annehmen wollte.

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b) Auf eine Sekundärhaftung der Beklagten zu 1. und 4. nach den oben dargestellten Grundsätzen können die Kläger sich aus mehreren Gründen nicht mit Erfolg berufen.

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Ein für die Sekundärhaftung erforderlicher, der anspruchsbegründenden Pflichtverletzung nachfolgender Anlass, eine Pflichtverletzung ihrerseits zu prüfen und die Kläger entsprechend zu belehren, ist - anders als für die Vorjahre - nicht zu erkennen, folgt vor allem nicht aus der fortdauernden Befassung mit der Angelegenheit. Die Anfertigung der Einkommensteuererklärung für 1997 war nämlich die letzte Tätigkeit der Beklagten zu 1. und 4. in dieser Angelegenheit vor Beendigung des Mandats. Entgegen der Auffassung der Kläger ergibt sich ein hinreichender Prüfungsanlass auch nicht aus dem Wegfall des Prüfvorbehalts, der keinerlei Erkenntnisse hinsichtlich der Richtigkeit oder Fehlerhaftigkeit des Bescheids in dem hier maßgeblichen Sinn zulässt. Die dem Finanzamt nicht mitgeteilten Umstände zu der Rente können bei dem Fortfall des Prüfvorbehalts keine Rolle gespielt haben. Einen Anlass, die gesamte frühere Tätigkeit zu überprüfen, ergab sich allein wegen des Wegfalls des Vorbehalts für die Beklagten zu 1. und 4. ebenfalls nicht.

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Im übrigen trifft den Steuerberater nach Beendigung des Mandats keine Pflicht, seine frühere Tätigkeit auf etwaige Fehler zu überprüfen und den Mandanten auf einen sich daraus ergebenden Regressanspruch und die dafür geltende Verjährungsfrist hinzuweisen (BGH NJW-RR 1997, 50). Ist der vertragliche Regress-Primäranspruch erst nach Mandatsende entstanden, so entfällt grundsätzlich ein verjährungsverlängernder Sekundäranspruch, weil nur bis zum Mandatsende eine vertragliche Pflicht des Steuerberaters bestehen kann, auf seine Haftpflicht und die Verjährung hinzuweisen (Zugehör, Anwaltshaftung, Rdnr. 1300). So liegt der Fall hier, weil der mögliche Schadensersatzanspruch betreffend das Jahr 1997 erst mit dem Zugang des belastenden Einkommensteuerbescheids am 18.3.1999 entstand, während das Mandatsverhältnis bereits im Jahre 1998 endete.

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c) Dem Eintritt der Verjährung am 18. bzw. 21.3.2002 steht die Erklärung des späteren Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 6.2.2002, bis zum 31.3.2002 auf die Einrede der Verjährung zu verzichten (Bl. 157 GA), nicht entgegen. Die rechtlichen Folgen dieser nach dem 1.1.2002 abgegebenen Erklärung sind gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB nach dem neuen Verjährungsrecht zu beurteilen, das Vereinbarungen über die Verjährung weitgehend einschränkungslos zulässt, vgl. § 202 BGB n. F.

56

Der erstmals im Berufungsrechtszug vorgebrachte, unstreitig gebliebene Sachvortrag der Kläger zu dieser Verzichtserklärung ist aber gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht zuzulassen. Keiner der dort genannten Zulassungsgründe ist gegeben. Anderes behaupten auch die Kläger nicht, sondern vertreten die Ansicht, die Vorschrift sei einschränkend dahin anzuwenden, dass unstreitiges, erstmals im Berufungsverfahren erfolgtes Vorbringen nicht ausgeschlossen sei. Dies wird in der Literatur in diesem Sinne vertreten (etwa Meyer-Seitz, in: Engers/Hannich u.a., ZPO-Reform 2002, § 531 Rdnr. 8; Crückeberg MDR 2003, 10 f.; Zöller/Gummer, 23. Aufl. 2002, § 531 Rdnr. 25).

57

Der erkennende Senat schließt sich dagegen der bislang zu dieser Frage veröffentlichten Rechtsprechung (Urteile des OLG Oldenburg NJW 2002, 3556 und des OLG Hamm MDR 2003, 650 = NJW 2003, 2325; weitergehend OLG Nürnberg, MDR 2003, 1133) insoweit an, als nicht schon allein der Umstand, dass eine Tatsache im Berufungsrechtszug unstreitig ist, ihre Zulassung gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zur Folge hat. Dabei ist davon auszugehen, dass die Vorschrift eine entsprechende Ausnahme gerade nicht vorsieht. Aus diesem Grund kann ein derartiges Ergebnis entgegen der Ansicht der Kläger auch nicht durch Auslegung der Bestimmung gewonnen werden, die selbst hierfür keinen Anhalt gibt. Insbesondere kann die Einordnung eines Sachvortrags als "Angriffs- oder Verteidigungsmittel" im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO nicht davon abhängen, ob der Prozessgegner ihn bestreitet. Das zeigt sich insbesondere im Verfahren nach § 522 Abs. 2 ZPO, in dem eine Berufungserwiderung regelmäßig noch nicht vorliegt, also auch noch nicht feststeht, ob ein zur Begründung der Berufung neu vorgetragener Sachvortrag des Berufungsführers streitig oder unstreitig wird. Gleichwohl ist bei der Prüfung der Erfolgsaussichten der Berufung gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zu entscheiden, ob der neue Sachvortrag gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen ist.

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Allenfalls wäre deshalb die vom OLG Hamm erwogene teleologische Reduktion in Betracht zu ziehen. Eine derartige dem Sinn und Zweck der Norm folgende einschränkende Anwendung erscheint dem erkennenden Senat indes nicht ohne weiteres möglich. Die Vorschrift des § 531 Abs. 2 ZPO bringt nämlich mit ihrem eingeschränkten Novenrecht die wesentlich Neubestimmung des Zwecks des Berufungsverfahrens zum Ausdruck, das der Fehlerkontrolle der erstinstanzlichen Entscheidung und nicht einer einschränkungslosen Neuverhandlung der Sache dienen soll. Würde unstreitiges Vorbringen ohne weiteres entgegen dem ausdrücklichen Wortlaut des § 531 Abs. 2 ZPO zugelassen, so wäre dieses Reformziel des Gesetzgebers nicht erreicht. Vielmehr eröffnete dies die Möglichkeit, dass der Rechtsstreit in zweiter Instanz völlig neu, ggf. auch mit der Notwendigkeit aufwändiger Beweisaufnahmen beginnt. Zwar bedarf die unstreitige Tatsache naturgemäß keines Beweises. Sie kann aber der rechtlichen Behandlung des Rechtsstreits eine gänzlich andere, neue Richtung geben. Dies wird gerade bei den hier maßgeblichen Verjährungsfragen besonders deutlich. Wird die Verjährung im Berufungsrechtszug abweichend von der ersten Instanz beurteilt, so kann dies zu einem inhaltlich völlig neuen Rechtsstreit führen. Dies auch dann zuzulassen, wenn das Landgericht fehlerfrei entschieden hat und nur aufgrund Nachlässigkeit einer Partei ein bestimmter Sachvortrag erst in der zweiten Instanz vorgebracht wird, widerspricht dem Grundanliegen des Reformgesetzgebers auch dann, wenn der neue Sachvortrag unstreitig bleibt. Die Parteien sollen gerade dazu angehalten werden, den maßgeblichen Prozessstoff in der ersten Instanz einzuführen. Ebenso wie die erstmalige, infolge Nachlässigkeit erst in der Berufungsinstanz erfolgte Erhebung der Verjährungseinrede nicht zulässig wäre, muss dies nach Auffassung des Senats deshalb auch für die hier maßgebliche "spiegelbildliche" Frage eines Verjährungsverzichts gelten, der infolge von Nachlässigkeit in der ersten Instanz nicht geltend gemacht wurde.

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Ob von diesem dem Gesetzeswortlaut entsprechenden Grundsatz Ausnahmen in besonders gelagerten Ausnahmefällen gemacht werden müssen, wie in den genannten Entscheidungen erwogen, kann offen bleiben. Der Senat hält dies allenfalls dann für denkbar, wenn die Entscheidung ohne Berücksichtigung des neuen Sachvortrags, hier der Verzichtserklärung, zu einem evident unrichtigen Ergebnis führen würde, was auch die zitierten Entscheidungen der Oberlandesgerichte Oldenburg und Hamm als Kriterium nennen. Ein derartiger Fall liegt hier nicht vor.

60

Zunächst ist die Rechtzeitigkeit der Klageerhebung auch bei Berücksichtigung der Verzichtserklärung durchaus zweifelhaft. Verzichtet hatten die Beklagten bis zum 31.3.2002. Die Klage wurde am 25.3.2002 bei Gericht eingereicht, aber erst am 6. und 7.5.2002, also ca. 6 Wochen später zugestellt. Rechtzeitig war die Klageerhebung also nur, wenn diese Zustellung als "demnächst" im Sinne des § 167 ZPO angesehen werden kann. Das ist durchaus zweifelhaft, weil die Verzögerung ausschließlich in zwei Umständen aus dem Bereich der Kläger ihre Ursache hat: Zum einen wurde der Vorschuss erst am 9.4.2002 eingezahlt. Hier darf allerdings nach BGH NJW 1993, 2811 die Anforderung des Gebührenvorschusses durch das Gericht abgewartet werden, was die Kläger getan haben. Allerdings erfolgte die Anforderung auch bereits am 25.3.2002, während die Einzahlung des Vorschusses erst am 9.4.2002 vorgenommen wurde. Zum anderen aber lag die verzögerte Zustellung vor allem auch daran, dass erst noch die erforderliche Anzahl von Abschriften zur Zustellung bei dem Prozessbevollmächtigten der Kläger angefordert werden mussten, die dann erst unter dem 25.4.2002 zudem noch mit geänderten Adressen übersandt wurden. Das verzögerte Einreichen von Abschriften zur Klagezustellung kann zur Verneinung einer "demnächstigen" Zustellung führen (BGH VersR 1974, 1106).

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Weiter ist die Entscheidung auch deshalb nicht "evident unrichtig", weil Inhalt und Bestand des Einkommensteuerbescheids für 1997 zwischen den Parteien streitig ist. Die Beklagten zu 1. und 4. haben den Schaden für diesen Veranlagungszeitraum bestritten und vermuten, dass der neue Steuerberater der Kläger Einspruch eingelegt und die bislang fehlenden Angaben (Rente und Haushaltshilfe) nachgeholt hat. Näheres können die Beklagten zu 1. und 4. nicht wissen, weil sie bei Zugang des Steuerbescheids für 1997 im März 1999 nicht mehr beauftragt waren und den Bescheid nie erhalten haben. Wäre erfolgreich Einspruch eingelegt worden, so wäre ein Schaden der Kläger zu verneinen. Hierzu wäre noch der von den Klägern angebotene Beweis zu erheben, zumindest von Seiten der Kläger ergänzend vorzutragen, ggf. unter Vorlage des Einkommensteuerbescheids und einer Bescheinigung des Finanzamts über dessen Bestandskraft.

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Schließlich liegt eine "evidente Unrichtigkeit" auch deshalb nicht vor, weil ungeklärt bleibt, ob die Kläger die Beklagten zu 1. und 4. ausdrücklich angewiesen haben, von der Geltendmachung der dauernden Last abzusehen. Das hätte eine Verneinung eines Teils des Anspruchs mangels Pflichtverletzung der Beklagten zu 1. und 4. zur Folge. Dieser Vortrag der Beklagten ist zwar ebenfalls nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, wie oben hinsichtlich der Jahre 1994 bis 1996 ausgeführt. Das ändert aber nichts daran, dass diese Behauptung und damit die materielle Rechtslage, die allein für eine Evidenzkontrolle maßgeblich sein kann, ungeklärt bleiben. Wenn der Sachvortrag der Beklagten für die Entscheidung hinsichtlich der Jahre 1994 bis 1996 unberücksichtigt bleibt, so beruht dies auf verfahrensrechtlichen Gründen und lässt die Richtigkeit der Behauptung der Beklagten zu 1. und 4. gerade offen.

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Ein Grund für die ausnahmsweise Zulassung des neuen Vorbringens liegt auch nicht in einem widersprüchlichen Verhalten der Beklagten zu 1. und 4., die erst auf die Einrede der Verjährung verzichten, um sich dann später doch ungeachtet dieser früheren Erklärung auf Verjährung zu berufen. Zum einen ist es legitim, die Geltendmachung der Verjährungseinrede zu überdenken und seine Verteidigung insoweit zu ändern. Zum anderen obliegt die Entscheidung, mit welchem Vortrag eine Partei einen Rechtsstreit führt, ihr allein; dazu gehört auch die Einführung einer Verzichtserklärung der Gegenseite durch denjenigen, der die Einrede der Verjährung abwehren möchte. Es wäre allein Sache der Kläger gewesen, diesen Umstand rechtzeitig zum Gegenstand des Rechtsstreits zu machen.

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d) Die (Primär-)Verjährung ist nicht durch ein telefonisch erklärtes Anerkenntnis des Beklagten zu 1. im September 2001 gemäß § 208 BGB a. F. unterbrochen worden. Es ist bereits sehr fraglich, ob die von den Klägern behauptete, sehr allgemein gehaltene telefonische Erklärung, einen Fehler gemacht zu haben, ein Anerkenntnis des Anspruchs darstellen kann. Jedenfalls ist dieser Sachvortrag, der erstmals im Berufungsrechtszug erfolgt, gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen; einer der dort genannten Zulassungsgründe ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Die Behauptung der Kläger ist auch nicht unstreitig geblieben.

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e) Die (Primär-)Verjährung war auch nicht durch Verhandlungen seit dem 1.1.2002 zumindest bis zur Klageerhebung gemäß § 203 Satz 1 BGB n. F. gehemmt. Dieser durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts in das Verjährungsrecht eingefügte allgemeine Hemmungsgrund ist ab dem 1.1.2002 auch im vorliegenden Fall anwendbar, Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB. Aber auch insoweit gilt, dass die erstmals im Berufungsrechtszug aufgestellte Behauptung von Verhandlungen gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen ist. Die Kläger berufen sich insoweit auf die Schreiben des späteren Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 14.12.2001 und vom 6.2.2002, die die Verzichtserklärungen enthalten und beide nach den vorstehenden Ausführungen für die rechtliche Beurteilung des Falles außer Betracht bleiben müssen.

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Im übrigen ist eine Hemmung der Verjährung auch bei Berücksichtigung des Vortrags nicht anzunehmen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 852 Abs. 2 BGB a. F., dessen Verallgemeinerung § 203 BGB n. F. darstellt, genügt für den - weit auszulegenden - Begriff des Verhandelns jeder Meinungsaustausch über den Schadensfall zwischen dem Berechtigten und dem Verpflichteten, sofern nicht sofort und eindeutig jeder Ersatz abgelehnt wird. Verhandlungen schweben also schon dann, wenn der Verpflichtete Erklärungen abgibt, die den Geschädigten zu der Annahme berechtigen, der Verpflichtete lasse sich jedenfalls auf Erörterungen über die Berechtigung von Schadensersatzansprüchen ein. Nicht erforderlich ist, dass dabei eine Vergleichsbereitschaft oder eine Bereitschaft zum Entgegenkommen signalisiert wird (BGH NJW 2001, 1723 m. w. Nachw.).

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Das ist hier nicht anzunehmen. Die Kläger berufen sich insoweit auf die beiden genannten Schreiben des späteren Prozessbevollmächtigten der Beklagten. Das erste Schreiben vom 14.12.2001 allein kann verjährungshemmende Verhandlungen schon deshalb nicht begründet haben, weil es im Verjährungsrecht bis zum 31.12.2001 den allgemeinen Hemmungsgrund des § 203 BGB n. F. noch nicht gab. Es begründete aber auch in Verbindung mit der Verzichtsverlängerung vom 6.2.2002 keine über den 1.1.2002 hinausgehenden bzw. danach begonnenen Verhandlungen. Dazu genügt nicht die bloße Anmeldung von Ansprüchen durch den Berechtigten, auch wenn der Verpflichtete hierauf entsprechend einem Wunsch des Berechtigten mit einem Verjährungsverzicht reagiert, wie die Beklagten dies mit den beiden Schreiben getan haben. Die Bedeutung eines Verjährungsverzichts kann sich nämlich auch darin erschöpfen, dem Berechtigten noch eine weitere Frist für die Prüfung einzuräumen, ob das Schadensersatzbegehren weiterverfolgt werden soll. Allein hieraus folgt daher noch keine berechtigte Erwartung des Berechtigten, der Verpflichtete lasse sich auf Erörterungen über die Berechtigung von Schadensersatzansprüchen ein. Es kommt hinzu, dass Fragen der sachlichen Berechtigung der geltend gemachten Forderung von den Verzichtserklärungen nach ihrem ausdrücklichen Wortlaut nicht berührt sein sollten.

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II.

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Der Zinsanspruch besteht nur in Höhe von 4 % gemäß § 288 Abs. 1 BGB in der bis zum 30.4.2000 geltenden Fassung. Der weitergehend geltend gemachte Zinsanspruch in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ist nicht begründet, weil die Neufassung des § 288 Abs. 1 BGB im vorliegenden Fall noch nicht anwendbar ist, Art. 229 § 1 Abs. 1 Satz 3 EGBGB. Die Schadensersatzforderungen waren - wie ausgeführt - mit dem Zugang der jeweiligen Steuerbescheide für 1994 bis 1996, zuletzt im Mai 1998, also vor dem 1.5.2000, entstanden und fällig. Zum Beginn des Zinslaufs (2.3.2002) haben die Kläger unwidersprochen auf eine Mahnung vom 19.2.2002 verwiesen.

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III.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1, §§ 100, 269 Abs. 3 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

72

Die Revision ist zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung mit Blick auf die Frage zuzulassen, ob, ggf. unter welchen Voraussetzungen unstreitiger neuer Sachvortrag im Berufungsrechtszug zu berücksichtigen ist, § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO.

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Streitwert für das Berufungsverfahren: 17.599,86 EUR.

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(D........) (D........) (Dr. M....)