Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken ()
Urteil vom 2011-05-04, Aktenzeichen 5 U 502/10 - 76

Tenor

1. Die Berufungen der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 28.09.2010 – Az: 8 O 92/09 – werden mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, an den Kläger 10.500,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.04.2009 (Beklagte zu 1) bzw. seit dem 16.11.2009 (Beklagte zu 2) zu zahlen sowie ihn von einer 0,65 Geschäftsgebühr brutto aus einem Streitwert von 10.500,00 EUR gegenüber seinen Prozessbevollmächtigten freizustellen, Zug um Zug gegen Abgabe einer Verpflichtungserklärung des Klägers gegenüber den Beklagten, an diese mögliche spätere Rentenzahlungen aus der streitgegenständlichen fondsgebundenen Basisrentenversicherung auszukehren.

2. Die Beklagten tragen die außergerichtlichen Kosten des Klägers und die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens zu je ½ und ihre eigenen außergerichtlichen Kosten des Berufungsverfahrens selbst.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

5. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 10.500,00 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Der Kläger verlangt von den Beklagten Schadensersatz wegen fehlerhafter bzw. unterbliebener Beratung.

Der Kläger unterhielt bei der N. Versicherung eine – steuerbegünstigte – Kapitallebensversicherung. Er ließ sich aufgrund des Maklerauftrages vom 13.03.2008 (Bl. 4 d.A.) durch den Zeugen F., einen Mitarbeiter der Beklagten zu 1), in seinen versicherungsrechtlichen Angelegenheiten beraten. Bei den Beratungsgesprächen war seine Lebensgefährtin J. T. anwesend. Der Kläger ist unverheiratet. Die Beklagte zu 1) hat im vorliegenden Rechtsstreit Gesprächsdokumentationen nur für die beiden ersten Termine am 04.03.2008 und 13.03.2008 vorgelegt, nicht aber für den Termin am 27.03.2008.

Mit Schreiben vom 27.03.2008, das der Zeuge F., ein Mitarbeiter der Beklagten zu 1), geschrieben hat, kündigte der Kläger die Kapitallebensversicherung und erhielt 9.037,98 EUR als Rückkaufswert ausbezahlt. Der Kläger beantragte am 27.03.2008 (Bl. 46 d.A.) auf Empfehlung des Zeugen F. für seine Altersversorgung wegen der steuerlichen Vorteile eine fondsgebundene Basisrentenversicherung bei der Lebensversicherung M., der Beklagten zu 2). In dem Antragsfeld zur Bezeichnung der Empfänger im Todesfall trug der Zeuge F. hinter den vorgedruckten Berechtigten in der Reihenfolge Ehegatte, Kinder, Eltern, Erben in ein freies Feld hinter dem Zusatz „oder die nachfolgend bezeichnete Person…“ die Lebensgefährtin des Klägers ein. Unter dieser Spalte steht klein gedruckt: „Bei der Basisrentenversicherung muss es sich beim Empfänger der Versicherungsleistung im Todesfall um einen Hinterbliebenen im Sinne von § 10 Abs. 1 Nr. 2b EStG handeln.“ Im Feld „Basisrentenversicherung“ an anderer Stelle des Formulars steht im Kleingedruckten:

„Rentenzahlungsweise: monatlich

Garantierte Erlebensfall-Leistung: keine oder Beitragserhalt maximale Garantie

Todesfall-Leistung: keine oder Verrentung des Vertragsguthabens an die Hinterbliebenen

…“

Die Beklagte stellte einen Versicherungsschein vom 31.03.2008 (Bl. 52 d.A.) aus. Als Tarifvariante ist darin auf der ersten Seite angegeben: „Fondsgebundene Basis-Rentenversicherung ohne Erlebensfall-Garantie“. Auf Seite 2 ist eine längere Leistungsbeschreibung vorhanden. Außerdem sind „Eckdaten hervorgehoben“ u.a. : „Todesfall-Leistung: keine“. Einbezogen sind die „Allgemeine Versicherungsbedingungen für die Performer-Basis-Rentenversicherungsprodukte – L-B1431/01.08/m“ (AVB - Bl. 142 d.A). In dem Policenbegleitschreiben vom 31.03.2008 (Bl. 135 d.A.) ist für den Hinterbliebenenschutz darauf hingewiesen, dass nur der Ehegatte und Kinder bezugsberechtigt sein können.

Seit Mai 2008 zahlte der Kläger zehnmal Monatsbeiträge in Höhe von 150,00 EUR an die Beklagte zu 2). Im Mai 2008 leistete der Kläger eine Zuzahlung in Höhe von 9.000,00 EUR aufgrund seines Antrags vom 02.05.2008, der einen Stempel der Beklagten zu 1) aufweist (Bl. 156 d.A.). Seit März 2009 ist die Rentenversicherung bei der Beklagten zu 2) beitragsfrei gestellt. Mit Schreiben vom 05.11.2009 (Bl. 172 d.A.) forderte der Kläger von der Beklagten zu 2) 10.200,00 EUR zurück, weil er bei Abschluss des Vertrages getäuscht worden sei. Steuerliche Vorteile aus der Basisrentenversicherung hat der Kläger bislang nicht erzielt.

Der Kläger hat behauptet, der Zeuge F. habe ihm die Kündigung seiner Lebensversicherung und den Abschluss der fondsgebundenen Basisrentenversicherung geraten und ihn dabei nicht darüber aufgeklärt, dass er seine Lebensgefährtin nicht wirksam als Bezugsberechtigte für Rentenzahlungen nach seinem Tod einsetzen könne. Auch habe ihm der Zeuge F. nicht gesagt, dass die geschlossene Rentenversicherung überhaupt keinen Rückkaufswert vorsehe und im Falle seines Todes die Versicherung sein Geld behalte.

Der Kläger hat den Erhalt des Policenbegleitschreibens vom 31.03.2008 bestritten und darauf hingewiesen, dass die Beklagte zu 2) mit der Beklagten zu 1) korrespondiert habe.

Die Beklagte zu 1) hat behauptet, die Versorgung von Angehörigen bzw. seiner Lebensgefährtin sei für den Kläger ausdrücklich kein Thema gewesen. Die Lebensgefährtin des Klägers sei als Todesfallberechtigte in den Antrag aufgenommen worden, weil der Zeuge F. mit gesetzgeberischer Nachbesserung gerechnet habe. In Versicherungskreisen sei es allgemein als Schwäche der Basisrente angesehen worden, dass im Falle des Todes des Versicherungsnehmers das angesparte Kapital beim Versicherer bleibe, so dass eine Änderung in diesem Punkt für die Zukunft alles andere als fernliegend gewesen sei (Bl. 97 d.A.).

Der Kläger hat von den Beklagten Rückzahlung seiner in die fondsgebundene Basisrentenversicherung investierten Beiträge in Höhe von 10.537,98 EUR verlangt.

Das Landgericht Saarbrücken hat die Zeugen T. und F. vernommen und die Beklagten als Gesamtschuldner durch Urteil vom 28.09.2010 – Az: 8 O 92/09 – verurteilt, an den Kläger 10.500,00 EUR nebst 5%-Punkte Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 21.04.2009 zu zahlen und ihn von seinen außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten aus einem Streitwert von 10.500,00 EUR freizustellen. Dagegen haben beide Beklagte Berufung eingelegt und beantragt,

unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Saarbrücken – 8 O 92/09 – vom 28.09.2010 die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufungen der Beklagten zurückzuweisen.

Er verteidigt das angegriffene Urteil.

II.

Die Berufungen der Beklagten haben keinen Erfolg. Das Landgericht Saarbrücken hat zu Recht beide Beklagte als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 10.500,00 EUR nebst Zinsen zu zahlen und ihn von seinen außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten aus diesem Streitwert freizustellen.

(1)

Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 1) einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 10.500,00 EUR aus § 63 S. 1 VVG n.F wegen unvollständiger und falscher Beratung.

(a)

Die §§ 59ff VVG n.F. finden gemäß Art. 1 Abs. 1 EGVVG Anwendung, weil der Maklervertrag zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) erst im März 2008 abgeschlossen wurde. Damit liegen sowohl die Vermittlungsphase nach dem 01.01.2008 als auch der Vertragsschluss des vermittelten Versicherungsverhältnisses.

(b)

Zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) bestand ein Versicherungsmaklervertrag vom 13.03.2008. Die Pflichten des Versicherungsmaklers gehen weit. Er wird regelmäßig vom Versicherungsnehmer beauftragt und als sein Interessen- oder sogar Abschlussvertreter angesehen. Wegen seiner umfassenden Pflichten kann der Versicherungsmakler für den Bereich des Versicherungsverhältnisses des von ihm betreuten Versicherungsnehmers als dessen treuhänderischer Sachwalter bezeichnet und insoweit mit sonstigen Beratern verglichen werden (BGH, Urt. v. 16.07.2009 – III ZR 21/09 – VersR 2009, 1495; BGH, Urt. v. 14.06.2007 – III ZR 269/06 – NJW-RR 2007, 1503; BGH, Urt. v. 22.05.1985 – IVa ZR 190/83 – BGHZ 94, 356). Nach § 61 Abs. 1 S. 1 VVG n.F muss der Versicherungsmakler den Versicherungsnehmer, soweit nach der Schwierigkeit, die angebotene Versicherung zu beurteilen, oder der Person des Versicherungsnehmers und dessen Situation hierfür Anlass besteht, nach seinen Wünschen und Bedürfnissen befragen und, auch unter Berücksichtigung eines angemessenen Verhältnisses zwischen Beratungsaufwand und der vom Versicherungsnehmer zu zahlenden Prämien, beraten sowie die Gründe für jeden zu einer bestimmten Versicherung erteilten Rat angeben. Nach § 61 Abs. 1 S. 2 VVG n.F. hat er dies zu dokumentieren.

Daraus folgt, dass der Beratungsaufwand im Wesentlichen von dem Schwierigkeitsgrad, also der Vielschichtigkeit und Verständlichkeit des angebotenen Versicherungsproduktes, abhängt (Dörner in: Prölss/Martin, Versicherungsvertragsgesetz, 28.Aufl., § 61 Rdn. 18; Schwintowski in: Bruck/Möller, VVG, 9.Aufl., § 61 Rdn. 36).

Derjenige, der eine Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung behauptet, trägt dafür die Beweislast. Die mit dem Nachweis einer negativen Tatsache verbundenen Schwierigkeiten werden dadurch ausgeglichen, dass die andere Partei die behauptete Fehlberatung substantiiert bestreiten und darlegen muss, wie im Einzelnen beraten bzw. aufgeklärt worden sein soll. Dem Anspruchsteller obliegt dann grundsätzlich der Nachweis, dass diese Gegendarstellung nicht zutrifft (BGH, Urt. v. 24.01.2006 – XI ZR 320/04 – VersR 2006, 979 zur Anlageberatung; Dörner in: Prölss/Martin, Versicherungsvertragsgesetz, 28.Aufl., § 63 Rdn. 12; Reif in: MünchKomm(VVG), § 63 Rdn. 47). Ein solches substantiiertes Bestreiten durch die Beklagte zu 1) und eine Darlegung, wie der Kläger im Einzelnen richtig beraten und aufgeklärt worden ist, fehlt bereits. Auf die Beweislastverteilung kommt es deshalb nicht an.

Die Beklagte zu 1) hat lediglich vorgetragen, dem Kläger sei die fondsgebundene Basisrentenversicherung für die Altersrente wegen der steuerlichen Vorteile für den in Lohnsteuerklasse 1 eingestuften unverheirateten Kläger empfohlen worden. Dem Kläger sei nicht verschwiegen worden, dass die Rente nur an den Kläger oder, wenn er das Rentenalter nicht erlebt, an einen Hinterbliebenen im Sinne von § 10 Abs. 1 Nr. 2b) EStG gezahlt wird. Die Versorgung von Angehörigen oder auch seiner Lebensgefährtin sei ausdrücklich überhaupt kein Thema gewesen. Der Kläger habe sich ausschließlich für sich selbst und für sein Alterseinkommen versorgen wollen. Zur Kündigung der Lebensversicherung sei nicht geraten worden. Der Zeuge F. habe lediglich das Kündigungsschreiben formuliert (Bl. 24 d.A.). Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass sich die Beklagte zu 1) stillschweigend die Aussage des Zeugen F. in erster Instanz zu eigen gemacht habe (Bl. 277 d.A.), hätte sie damit weiter behauptet, dass dem Kläger der Eintrag seiner Lebensgefährtin als Bezugsberechtigter nur im Hinblick auf zukünftig mögliche Rechtsänderungen erklärt worden sei. Gleichzeitig sei mit dem Kläger über eine Risikolebensversicherung gesprochen worden, die aber aus gesundheitlichen Gründen nicht zustande gekommen sei.

Damit hat die Beklagte zu 1) – selbst bei Unterstellung ihrer Behauptungen – den Kläger nicht einmal im Ansatz richtig und im erforderlichen Umfang beraten. Bereits nach den im Rechtsstreit vorgetragenen persönlichen und finanziellen Verhältnissen des Klägers hätte eine ordnungsgemäße Beratung vorausgesetzt, dass dem Kläger davon abgeraten worden wäre, seine bestehende, weiter steuerbegünstigte Kapitallebensversicherung zu kündigen. Ob die Beklagte zu 1) eine Kündigung dieser Kapitallebensversicherung empfohlen hat oder nicht, ist dagegen unerheblich. Dass sie dem Kläger abgeraten hat, behauptet sie nicht. Die Beklagte zu 1) hätte dem Kläger aber, selbst wenn dieser zu einer Kündigung von sich aus entschlossen gewesen wäre, deutlich vor Augen führen müssen, dass durch die Kündigung und Realisierung lediglich des Rückkaufswertes bei einer auf lange Zeit angelegten Kapitallebensversicherung finanzielle Nachteile durch die Belastung mit Abschluss- und Verwaltungskosten und möglicherweise sogar Kündigungsabzügen drohen (allgemein dazu BGH, Urt. v. 19.05.2005 – III ZR 309/04 – NJW-RR 2005, 1425; OLG Karlsruhe, Urt. v. 29.05.2007 – 15 U 68/04). Außerdem hätte sie dem Kläger mitteilen müssen, dass eine solche steuerbegünstigte Lebensversicherung – wie sie der Kläger unstreitig abgeschlossen hatte – nicht mehr abgeschlossen werden kann und er seinen Bestandsschutz durch eine Kündigung aufgibt. Der Abschluss einer gesonderten Risikolebensversicherung, über die die Beklagte zu 1) mit dem Kläger – nach ihrem Vortrag unterstellt – gesprochen hat, wäre überflüssig gewesen, wenn der Kläger seine Kapitallebensversicherung nicht gekündigt hätte. Dadurch verfügte er bereits über eine entsprechende Absicherung, etwa seiner Lebensgefährtin, die er problemlos als Bezugsberechtigte hätte einsetzen können. Außerdem hätte die Beklagte zu 1) den Kläger darauf hinweisen müssen, dass die Kapitallebensversicherung jederzeit zu kündigen war und die angesparten Beiträge durch Realisierung des Rückkaufswerts – zumindest teilweise – wiedererlangt werden konnten, während dies bei der empfohlenen Basisrentenversicherung nicht der Fall ist. Dort entsteht nach den vorgelegten Bedingungen kein Rückkaufswert (§ 8 Nr. 1 der AVB – Bl. 147 d.A.). Die Rentenversicherung kann nur beitragsfreigestellt werden, so dass keine weiteren Beiträge mehr eingezahlt werden müssen. Die eingezahlten Beiträge können aber bei einer Kündigung nicht – auch nicht teilweise –zurückerlangt werden. Dass die Beklagte zu 1) den Kläger auf diesen erheblichen Nachteil gegenüber seiner bestehenden Kapitallebensversicherung hingewiesen hätte, behauptet sie ebenfalls nicht.

Schließlich zeigt der klägerische Vortrag in vorliegendem Prozess, dass er den Unterschied eines Todes vor Rentenzahlungsbeginn, also innerhalb der Aufschubzeit, und nach Rentenzahlungsbeginn, bis heute nicht verstanden hat. Nach § 1 Nr. 1 bis 8 der AVB (Bl. 143 d.A.) verfällt im Fall der vom Kläger abgeschlossenen Basisrentenversicherung ohne Erlebensfallgarantie bei einem Tod vor dem Rentenzahlungsbeginn sein gesamtes Guthaben, völlig unabhängig davon, ob eine Ehefrau oder Kinder vorhanden sind. Diese erhalten lediglich eine Rente bei einem Tod des Versicherungsnehmers nach Rentenzahlungsbeginn, also bei der vom Kläger gewählten Variante bei einem Tod nach dem 67. Lebensjahr. Anders ist dies nur bei der Versicherungsalternative der Basisrentenversicherung mit gesondert gewählter Hinterbliebenenversorgung für die Aufschubzeit (§ 1 Nr. 8 der AVB – Bl. 143 d.A.). Über diese auch im Versicherungsantrag vorgesehene Wahlmöglichkeit zwischen einer Basisrentenversicherung mit Todesfall-Leistung und ohne Todesfall-Leistung muss der Versicherungsmakler wegen ihrer erheblichen Bedeutung ausdrücklich aufklären. Das ist hinsichtlich der Risikoeinschätzung ein zentraler Punkt der Rentenabsicherung. Außerdem erwartet ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer nicht, dass alle seine Beiträge verloren sind, wenn er das Rentenalter nicht erreicht. Gegenteiliges kann auch nicht mit einem Verweis auf die gesetzliche Rentenversicherung begründet werden. Denn anders als bei dieser erwartet der durchschnittliche Versicherungsnehmer nicht, dass er bei seiner zusätzlichen Vorsorge im Wege einer kapitalfinanzierten Altersversorgung ohne deutlichen Hinweis keinerlei vererbbaren Rückkaufswert anspart. Über diese zentrale Frage muss deutlich beraten werden, und zwar unabhängig davon, dass der Kläger diese Basisrentenversicherung ohne Todesfall-Leistung als „Ersatz“ für seine Kapitallebensversicherung abgeschlossen hat. Auch darüber hat die Beklagte zu 1) nach ihrem eigenen Vortrag nicht beraten. Soweit sie im Prozess vortragen lässt, dem Kläger sei nicht verschwiegen worden, dass die Rente nur an den Kläger oder, wenn er das Rentenalter nicht erlebt, an einen Hinterbliebenen im Sinne von § 10 Abs. 1 Nr. 2b) EStG gezahlt wird, wird außerdem deutlich, dass auch die Beklagte zu 1) nicht einmal im Prozess nicht zwischen den beiden oben dargelegten Alternativen unterscheidet und die Argumentation unzulässig auf die Hinterbliebeneneigenschaft verkürzt.

(c)

Aus diesen Gründen kommt es nicht mehr darauf an, dass das Landgericht Saarbrücken die Aussagen der Zeugen T. und F. beanstandungsfrei gewürdigt und unter Berücksichtigung des schriftlichen Versicherungsantrages es sogar für nachgewiesen gehalten hat, dass der Zeuge F. dem Kläger nicht deutlich mitgeteilt hat, dass bei einem Tod vor Erreichen des Rentenzahlungsbeginns niemand leistungsberechtigt ist und seine Lebensgefährtin – auch bei einem Tod nach Rentenzahlungsbeginn aufgrund der aktuellen Gesetzes- und Bedingungslage – nicht abgesichert ist. Dass der Kläger eine bestehende Kapitallebensversicherung mit allen Vorteilen trotz zutreffendem Rat gekündigt haben und eine Rentenversicherung mit neuen Abschlusskosten und dem Nachteil eines vollständigen Beitragsverlustes bei einem Tod vor Rentenzahlungsbeginn und nur eingeschränkt möglicher Hinterbliebenenversorgung bei späterem Tod abgeschlossen haben sollte, durfte das Landgericht zu Recht als nicht wahrscheinlich bewerten, zumal die Beklagte zu 1) nicht einmal im Ansatz bis heute dargelegt hat, welche Steuer- und Rentenvorteile sie dem Kläger gegenüber dargestellt haben will, die so vorteilhaft waren, dass sie alle eben aufgeführten Nachteile hätten aufwiegen können.

(d)

Hinzu kommt, dass es auf diesen nach Meinung des Landgerichts geführten Beweis durch den Kläger auch aus einem anderen Grund nicht ankam. Die Beweislast war zum Nachteil der Beklagten zu 1) umzukehren, weil diese entgegen § 61 Abs. 1 S. 2 VVG n.F. über das entscheidende dritte Beratungsgespräch am 27.03.2008 keine Dokumentation vorgelegt hat. Kann der Versicherungsvermittler eine Dokumentation nach § 61 Abs. 1 VVG n.F. nicht vorlegen, ist dem Versicherungsnehmer eine Beweislasterleichterung bis hin zur Beweislastumkehr zuzubilligen (Rixecker in: Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechtshandbuch, 2.Aufl., § 18a Rdn. 47; Reiff in: MünchKomm(VVG), § 63 Rdn. 49; Schwintowski in: Bruck/Möller, VVG, 9.Aufl., § 63 Rdn. 24; Dörner in: Prölss/Martin, Versicherungsvertragsgesetz, 28.Aufl., § 63 Rdn. 12; BGH, Beschl. v. 01.07.2010 – IX ZR 118/09 – und BGH, Urt. v. 16.07.2009 – III ZR 21/09 – VersR 2009, 1495 allgemein zur Beweislast bei Verletzung einer Dokumentationspflicht; Gesetzesbegründung, BT-Drucksache 16/1935 S. 26 linke Spalte oben). Andernfalls würde die Dokumentationspflicht nach § 61 Abs. 1 S. 2 VVG n.F. ihren Zweck einer Beweissicherung nicht erfüllen können.

(e)

Somit ist die Beklagte zu 1) dem Kläger zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der ihm durch die Verletzung der Beratungspflichten entstanden ist. Der Kläger ist so zu stellen, wie er ohne die Pflichtverletzung stünde, also so, wie er stünde, wenn die Beklagte zu 1) ihn ordnungsgemäß beraten, ihren Rat begründet, alles dokumentiert und die Dokumentation übermittelt hätte. Hätte der Versicherungsnehmer dann keinen Versicherungsvertrag abgeschlossen, so ist er so zu stellen wie er ohne Vertragsschluss stände. Da eine Naturalrestitution für den Versicherungsmakler ausscheidet, hat er eine Geldentschädigung zu leisten, muss also jedenfalls in solchen Fällen dem Versicherungsnehmer – wenigstens – die aufgewendeten Prämien ersetzen (Reiff in: MünchKomm(VVG), § 63 Rdn. 16 und 17; allgemein: BGH, Urt. v. 21.12.2004 – VI ZR 306/03 – NJW-RR 2005, 611).

Für den Schaden und die Kausalität der Pflichtverletzung ist der Versicherungsnehmer beweisbelastet. Allerdings kommt ihm die Vermutung zugute, dass er sich entsprechend einem richtigen Rat verhalten hätte (allgemein: BGH, Urt. v. 12.05.2009 – XI ZR 586/07 – VersR 2009, 1370). Danach ist zugunsten des Klägers zu vermuten, dass er seine Kapitallebensversicherung nicht gekündigt und den Basisrentenversicherungsvertrag nicht abgeschlossen hätte, wenn die Beklagte zu 1) ihn entsprechend den oben dargelegten Vorteilen und Nachteilen der jeweiligen Verträge und der Nachteils eines Vertragswechsels überhaupt hingewiesen hätte. Bis heute hat die Beklagte zu 1) auch nicht dargetan, dass alleine der Nachteil erneuter Abschlusskosten durch Vorteile der Basisrentenversicherung gegenüber der bestehenden Kapitallebensversicherung ausgeglichen wird.

Für die Frage, welche Alternative gewählt worden wäre, wenn beide Alternativen einer höheren Rente ohne Todesfallabsicherung und einer geringeren Rente mit Todesfallabsicherung in Form einer Beitragsrückzahlung ordnungsgemäß dargestellt worden wären, greift keine Vermutung, denn ein „beratungsrichtiges“ Verhalten gibt es in diesem Fall nicht. Allerdings hat der Kläger durch seine Parteivernehmung in erster Instanz bewiesen, dass er auf eine Absicherung seiner Lebensgefährtin Wert gelegt hat und vor allem auf einen für sich bzw. seine Erben realisierbaren Rückkaufswert. Das Landgericht konnte den Kläger nach § 448 ZPO als Partei verfahrensfehlerfrei vernehmen, weil für die vom Kläger zu beweisende Kausalität eine gewisse Anfangswahrscheinlichkeit bestand. Aus dem Umstand, dass die Lebensgefährtin des Klägers als Bezugsberechtigte im Antrag der Rentenversicherung für den Todesfall eingesetzt war, durfte das Landgericht Saarbrücken schließen, dass der Kläger eine solche Absicherung gewählt hätte. Außerdem hat die Beklagte zu 1) im Beratungsprotokoll beim zweiten Gespräch am 13.03.2008 für den Kläger eingetragen „eher sicherheitsorientiert“. Auch das spricht generell dagegen, dass der Kläger in der Hoffnung einer höheren Rente einen vollständigen Beitragsverlust bei einem Tod vor Rentenzahlungsbeginn (immerhin im 67.Lebensjahr) in Kauf genommen und auf die Kündbarkeit einer kapitalfinanzierten Versicherung bei gleichzeitiger Realisierung eines Rückkaufswertes verzichtet hätte. Beide Umstände genügen jedenfalls, eine Anfangswahrscheinlichkeit für eine Parteivernehmung zu begründen.

Die Angaben des Klägers waren auch in sich stimmig und nachvollziehbar. Insbesondere ist es nachvollziehbar, dass kein Versicherungsnehmer eine Kapitallebensversicherung kündigt und eine Rentenversicherung abschließt, wenn ihm bewusst wird, dass im Todesfall vor Rentenzahlungsbeginn alle Beiträge dem Versicherer verbleiben und er im Falle einer Kündigung der Rentenversicherung keine Prämienrückzahlung erhalten kann. Eine solche Entscheidung ist nur vorstellbar, wenn der Versicherungsnehmer risikobereit ist und ihm eine solch vorteilhafte Rente in Aussicht gestellt wird, dass er den Nachteil der Unkündbarkeit und das Todesfallrisiko in Kauf nimmt. Dass solche Vorteile für den Kläger bestanden, ist nicht erkennbar und von der Beklagten zu 1) nicht dargelegt. Damit in Einklang steht auch, dass die Lebensgefährtin des Klägers als Bezugsberechtigte in den Antrag auf Abschluss der Rentenversicherung aufgenommen worden ist. Auch die vom Zeugen F. eingeräumte Überlegung des Klägers, eine Risikolebensversicherung abzuschließen, die letztlich aus gesundheitlichen Gründen gescheitert ist, zeigt die Absicht des Klägers, seine Lebensgefährtin abzusichern.

Dass dagegen die Behauptung der Beklagten zu 1), warum die Lebensgefährtin des Klägers als Bezugsberechtigte im Antrag aufgeführt worden war, unglaubhaft ist, bedarf keiner weiteren Begründung. Angesichts der einfachen Alternative, die bestehende Lebensversicherung des Klägers nicht zu kündigen, bedurfte es der in keiner Weise einleuchtenden Überlegungen des Zeugen F. nicht, um eine mögliche Absicherung der Lebensgefährtin zu erreichen. Auf eine Gesetzesänderung musste nicht gewartet werden.

Aus diesen Gründen ist der Kläger so zu stellen, als hätte er seine Risikolebensversicherung nicht gekündigt und die Basisrentenversicherung bei der Beklagten zu 2) nicht abgeschlossen. Seine Geldentschädigung umfasst deshalb jedenfalls die aufgewandten Prämien der Rentenversicherung in Höhe von insgesamt 10.500,00 EUR. Der Kläger hätte ohne den Abschluss der Rentenversicherung den Rückkaufswert seiner Lebensversicherung in Höhe von 9.000,00 EUR noch zur Verfügung, anstatt diesen in die Rentenversicherung investiert zu haben. Wegen der Bedingungen der Rentenversicherung besteht für ihn auch keine Möglichkeit, diese Prämienzahlung – wenigstens teilweise – zurückzuerhalten. Gleiches gilt für die monatlichen Prämienzahlungen in Höhe von 1.500,00 EUR. Auch diese kann der Kläger nach dem Vertrag nicht zurückverlangen.

Dem kann die Beklagte zu 1) nicht entgegen halten, dass der Kläger aus der Rentenversicherung möglicherweise später nach Erreichen des 67.Lebensjahres Rentenzahlungen erhält. Darauf ist der Kläger im Wege des Vorteilsausgleichs zwar grundsätzlich zu verweisen. Wenn Ersatzanspruch und Vorteil nicht gleichartig sind, muss der Geschädigte den Vorteil lediglich Zug um Zug gegen Erfüllung des Ersatzanspruchs herausgeben bzw. vorhandene Ansprüche abtreten (BGH, Urt. v. 12.05.1958 – II ZR 103/57 – BGHZ 27, 248). Soweit die Rentenansprüche nach § 17 Nr. 3 der AVB (Bl. 149 d.A.) nicht übertragbar sind, kann der Kläger seine Ansprüche möglicherweise nicht wirksam an die Beklagte zu 1) abtreten. Allerdings kann er sich als weniger dazu Zug um Zug verpflichten, mögliche spätere Rentenzahlung an die Beklagten auszukehren. Diese Einschränkung der Verurteilung der Beklagten ist nach § 255 BGB analog vorzunehmen.

Steuervorteile muss sich der Kläger nicht anrechnen lassen. Darlegungs- und beweisbelastet für die Voraussetzungen eines Vorteilsausgleichs ist der Schädiger (BGH, Urt. v. 15.07.2010 – III ZR 336/08 – BGHZ 186, 205). Die Beklagte hätte deshalb darlegen müssen, dass dem Kläger Steuervorteile durch die Prämienzahlungen für die Rentenversicherung entstehen konnten, die nicht durch die Schadensersatzleistung und die Verpflichtung zu deren Versteuerung kompensiert werden. Andernfalls entfällt eine Pflicht zum Vorteilsausgleich, ohne dass es auf eine nähere Berechnung von Vor- und Nachteilen der alternativen Versteuerung ohne bzw. mit schädigendem Ereignis ankommt. Eine nähere Berechnung ist nur dann erforderlich, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Geschädigte außergewöhnliche Steuervorteile erzielen konnte (BGH, Urt. v. 15.07.2010 – III ZR 336/08 – BGHZ 186, 205). Eine solche Darlegung von Beklagtenseite fehlt, so dass es auch nicht darauf ankommt, ob den Kläger eine sekundäre Darlegungslast getroffen hätte, wenn die Beklagte zu 1) eine Mitteilung von Steuerdetails durch den Kläger benötigt hätte, um einen erheblichen Steuervorteil des Klägers darlegen zu können.

(f)

Das Verschulden der Beklagten zu 1) wird nach § 63 S. 1 VVG n.F. vermutet. Exkulpiert hat sich die Beklagte zu 1) nicht.

(g)

Ein Mitverschulden des Klägers kommt nicht in Betracht. Der Informationspflichtige kann dem Geschädigten grundsätzlich nicht nach § 254 Abs. 1 BGB entgegenhalten, er habe den Angaben nicht vertrauen dürfen und sei deshalb für den entstandenen Schaden mitverantwortlich. Die gegenteilige Annahme stünde im Widerspruch zum Grundgedanken der Aufklärungs- und Beratungspflicht (BGH, Urt. v. 13.01.2004 – XI ZR 355/02 – VersR 2004, 740). Für einen Versicherungsmakler gilt dies ebenfalls (Schwintowski in: Bruck/Möller, VVG, 9. Aufl., § 63 Rdn. 19; Dörner in: Prölss/Martin, Versicherungsvertragsgesetz, 28.Aufl., § 63 Rdn. 15).

(h)

Zinsanspruch und Anspruch auf Ersatz der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten des Klägers beruhen auf den §§ 286, 288 BGB.

(2.)

Dem Kläger steht auch gegen die Beklagte zu 2) ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 10.500,00 EUR wegen Verletzung einer Beratungspflicht nach den §§ 241, 311, 280 BGB zu.

(a)

Dafür kommt es nicht darauf an, ob der Beklagten zu 2) die fehlerhafte Beratung der Beklagten zu 1) nach § 278 BGB zuzurechnen ist. Dies ist aber entgegen der Meinung der Beklagten zu 2) nicht ausgeschlossen. Die selbständige Stellung eines Maklers steht seiner Einordnung als Erfüllungsgehilfe nicht grundsätzlich entgegen: Übernimmt ein Makler mit Wissen und Wollen einer der späteren Vertragsparteien Aufgaben, die typischerweise ihr obliegen, so wird er in ihrem Pflichtenkreis tätig und ist daher zugleich als ihre Hilfsperson zu betrachten. Wann eine solche Einschätzung gerechtfertigt ist, lässt sich nur aufgrund einer die Interessen beider Parteien wertenden Betrachtung der Einzelfallumstände entscheiden; maßgeblich ist dabei nicht, ob dem Makler für den Vertrag Vertretungsmacht eingeräumt ist. Vielmehr muss verhindert werden, dass sich der Versicherer der Verantwortung für die persönlichen Vertragsverhandlungen durch die Einschaltung einer selbständigen Vermittlungsfirma völlig entzieht (BGH, Urt. v. 24.09.1996 – XI ZR 318/95 – VersR 1997, 877; BGH, Urt. v. 09.07.1998 – III ZR 158/97 – VersR 1998, 1093). Eine weitere Feststellung der tatsächlichen Verhältnisse ist vorliegend aber nicht erforderlich. Denn unabhängig von einer Zurechnung des Verschuldens der Beklagten zu 1) nach § 278 BGB haftet die Beklagte zu 2) wegen unterlassener eigener Beratung nach den §§ 241, 311, 280 BGB.

Grundsätzlich trifft zwar einen Versicherer nach § 6 Abs. 6 VVG n.F. keine Beratungspflicht nach den Absätzen 1 bis 5 des § 6 VVG n.F., wenn der Vertrag mit dem Versicherungsnehmer von einem Versicherungsmakler vermittelt wird. Dies gilt aber nur hinsichtlich der Pflichten nach den Absätzen 1 bis 5, nicht aber hinsichtlich einer Aufklärungspflicht nach § 242 BGB, wenn der Versicherer erkennt, dass sich der Versicherungsnehmer trotz der Beratung durch einen Versicherungsmakler im Irrtum über den Vertragsinhalt befindet. In einem solchen Fall ist der Versicherer nach Treu und Glauben zu einer Richtigstellung gegenüber dem Versicherungsnehmer verpflichtet (Rixecker in: Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechtshandbuch, 2. Aufl., § 18a Rdn. 21; Armbrüster in: MünchKomm(VVG), § 6 Rdn. 352; Schwintowski in: Bruck/Möller, VVG, 9.Aufl., § 6 Rdn. 48; Prölss in: Prölss/Martin, Versicherungsvertragsgesetz, 28.Aufl., § 6 Rdn. 70).

Auch vor Einführung des § 6 VVG n.F. wurde der Versicherer jedenfalls dann zur Aufklärung für verpflichtet gehalten, wenn er erkennen musste, dass der Versicherungsnehmer einer Belehrung bedurfte, weil er über einen für ihn wesentlichen Vertragspunkt irrige Vorstellungen hatte (BGH, Urt. v. 13.04.2005 – IV ZR 86/04 – VersR 2005, 824). Dieser Grundsatz behält weiter Gültigkeit.

(b)

Eine solche Beratungspflicht traf die Beklagte zu 2), weil sie anhand des Antrages vom 27.03.2008 erkennen musste, dass der Kläger über den Inhalt der abgeschlossenen Rentenversicherung im Unklaren war.

Nach der vom Kläger gewählten Tarifvariante der Rentenversicherung ohne Hinterbliebenenversorgung für die Aufschubzeit war der Einsatz einer Bezugsberechtigten bis zum Ablauf der Aufschubzeit, also innerhalb der nächsten 31 Jahre bis zum Erreichen des 67. Lebensjahres des Klägers sinnlos. Denn bei einem Tod des Klägers vor Ablauf der Aufschubzeit erlischt nach den AVB die Rentenversicherung, ohne dass eine Leistungspflicht der Beklagten zu 2) entsteht (dies ergibt sich aus dem Zusammenhang des § 1 Nr. 4 bis Nr. 8 der AVB – Bl. 143 d.A.). Die Vereinbarung eines Bezugsrechts ist sinnlos. Bereits aus diesem Grund, musste die Beklagte zu 2) erkennen, dass der Kläger sich darüber im Unklaren befand, dass er eine Tarifvariante gewählt hatte, die in den nächsten 31 Jahren keine Todesfallabsicherung enthielt. Denn dem Antrag war zu entnehmen, dass der Kläger ledig war und als Bezugsberechtigte eine Frau mit einem Geburtsdatum eingesetzt hatte, die nur seine aktuelle Lebensgefährtin sein konnte. Hätte der Kläger erkannt, dass alle seine Beiträge ersatzlos verfallen, wenn er innerhalb der nächsten 31 Jahre stirbt, wäre es sinnlos gewesen, seine aktuelle Lebensgefährtin als Bezugsberechtigte einzusetzen, weil es überhaupt keine Leistungspflicht der Beklagten zu 2) in den nächsten 31 Jahren geben konnte. Daran ändert es auch nichts, dass nach Ablauf der Aufschubzeit und Erreichen des Rentenzahlungsbeginn die Rente im Todesfall der versicherten Person an einen Hinterbliebenen gezahlt wird (§ 1 Nr. 4 AVB – Bl. 143 d.A.). Hinterbliebene in diesem Sinn können nach den AVB lediglich der Ehegatte und unter – besonderen – Umständen Kinder sein. Die vom Kläger eingetragene Lebensgefährtin konnte zwar zu diesem Zeitpunkt nach mindestens 31 Jahren Ehegatte geworden sein. Als Ehegatte war sie aber bereits nach dem Antragsinhalt ohne weitere Eintragung an erster Stelle Todesfallbezugsberechtigte, so dass ihre handschriftliche Eintragung abweichend von Nr. 1 der vorgesehenen Bezugsberechtigten sinnlos war.

Das musste die Beklagte zu 2) erkennen und den Kläger darauf ausdrücklich hinweisen, dass die vom ihm bestimmte Bezugsberechtigung sinnlos ist, und den Kläger, der offensichtlich über die Todesfall-Leistungen irrte, unmissverständlich über diese unterrichten.

Dies gilt insbesondere, weil das von der Klägerin vorgegebene Antragsformular geeignet ist, über die verschiedenen Versicherungsvarianten mit wesentlichen Unterschieden nicht nur nicht in ausreichendem Maße aufzuklären, sondern im Gegenteil Verwirrung zu verursachen. Obwohl das Antragsformular aus sechs kleingedruckten Seiten besteht, sind die zentralen Fragen hinsichtlich der „Garantierten Erlebensfall-Leistung“ und der „Todesfall-Leistung“ nur klein und unscheinbar am rechten unteren Rand der ersten Seite aufgeführt und geben für den Versicherungsnehmer – mit unerwarteten Folgen – in beiden Fällen die Variante „keine“ vor, während die zur Absicherung des ersparten Kapitals führenden Varianten zusätzlich angekreuzt werden müssen. Das ist ungeeignet, um dem Versicherungsnehmer bei einer zentralen Frage die Sicht darauf zu eröffnen, dass es unterschiedliche Versicherungsvarianten gibt. Verstärkt wird dies noch dadurch, dass für die Todesfall-Leistung an anderer Stelle (rechts oben auf Seite 1) ein Feld für den Empfänger einer Todesfall-Leistung vorhanden ist, welches den Eindruck vermittelt, dass ohne weitere erforderliche Wahl oder Einschränkung eine Todesfall-Leistung erfolgt. Das birgt gerade die Gefahr, die sich im Falle des Klägers verwirklicht hat, dass er eine Bezugsberechtigte oben rechts einsetzt, ohne zu merken, dass dies für die Aufschubzeit schon deshalb keine Bedeutung hat, weil er unten rechts bei der Todesfall-Leistung nicht die Alternative „Verrentung des Vertragsguthabens an die Hinterbliebenen“ angekreuzt hat.

Hinzu kommt, dass im Feld zur Bestimmung des Bezugsberechtigten im Todesfall keine deutliche Einschränkung hinsichtlich des möglichen Personenkreises erfolgt. Der letzte Satz in diesem Feld, dass es sich bei der Basisrentenversicherung beim Empfänger der Versicherungsleistung im Todesfall um einen Hinterbliebenen im Sinne von § 10 Abs. 1 Nr. 2b EStG handeln muss, ist nicht drucktechnisch hervorgehoben, so dass er als „Kleingedrucktes“ leicht zu übersehen ist. Außerdem wäre es der Beklagten zu 2) leicht möglich gewesen, die in Betracht kommenden Bezugsberechtigten, Ehegatten und Kinder, zu nennen, statt ausschließlich eine Rechtsnorm anzugeben, die der durchschnittliche Versicherungsnehmer nicht kennt.

Aus diesen Gründen musste die Beklagte zu 2) nicht nur einen Irrtum des Klägers erkennen, sondern sie hat diesen sogar mit der Gestaltung des Antragsformulars begünstigt. Sie war deshalb verpflichtet, trotz Beratung des Klägers durch einen Makler, diesen Irrtum zu beseitigen. Dies hat sie nicht getan.

Der übersandte Versicherungsschein ist dazu ungeeignet. Der Hinweis auf die Tarifvariante „Basis-Rentenversicherung ohne Erlebensfall-Garantie“ ist unverständlich und sagt über die Hinterbliebenenversorgung nichts aus. Die Leistungsbeschreibung auf Seite 2 des Versicherungsscheins ist zwar bei genauem Lesen als Hinweis geeignet, dass Hinterbliebene nur Ehegatten und Kinder sein können, sie weist aber nicht darauf hin, dass innerhalb der Aufschubzeit keine „Kapitalabsicherung“ erfolgt und keine Hinterbliebenenversorgung besteht. Dem Versicherungsnehmer wird nicht verdeutlicht, dass bei seinem Tod innerhalb der Aufschubzeit das gesamte investierte Kapital ersatzlos dem Versicherer verfällt. Dazu genügt auch nicht der knappe Eintrag in der rechten Spalte „Todesfall-Leistung keine“. Ein deutlicher Hinweis auf den ersatzlosen Verfall aller Beiträge bei einem Tod innerhalb der Aufschubzeit ist das nicht, zumal in der Leistungsbeschreibung in der linken Spalte gerade eine Hinterbliebenenversorgung durch Rentenzahlung beschrieben wird. Der Zusatz „Todesfall-Leistung keine“ kann deshalb auch so verstanden werden, dass keine zusätzliche Leistung, ähnlich wie bei einer Risikolebensversicherung erfolgt.

Nichts anderes gilt für das Policenbegleitschreiben vom 31.03.2008 (Bl. 135 d.A.). Selbst wenn der Kläger dieses erhalten hätte, hätte er zwar bei genauem Lesen erkennen können, dass seine Lebensgefährtin nicht zu dem dort aufgeführten Personenkreis gehört, der als Bezugsberechtigter für den Hinterbliebenenschutz in Betracht kommt. Allerdings ist auch in diesem Schreiben kein deutlicher Hinweis darauf enthalten, dass die vom Kläger eingesetzte Bezugsberechtigte nicht als Leistungsempfängerin in Betracht kommt. Ein solcher deutlicher unmissverständlicher Hinweis, der auch drucktechnisch ins Auge fällt, wäre aber zur Erfüllung der Beratungspflicht der Beklagten zu 2) nötig gewesen. Unabhängig davon, fehlt jeder Hinweis darauf, dass in der Aufschubzeit keine Hinterbliebenenversorgung erfolgt, sondern vielmehr bei der vom Kläger gewählten Tarifvariante sein gesamtes eingezahltes Kapital der Beklagten zu 2) verfällt.

Schließlich konnte die Beklagte zu 2) ihrer Beratungspflicht nicht durch die Beifügung ihrer AVB (Bl. 142 d.A.) genügen. Unabhängig davon, dass elf kleingedruckte Seiten ohne drucktechnische Hervorhebung der wesentlichen Vertragsbestimmungen nicht geeignet sind, einen erkannten Irrtum (stillschweigend) zu beseitigen, sind die AVB auch so kompliziert formuliert, dass erneut nicht deutlich wird, dass in der vom Kläger gewählten Tarifvariante bei einem Tod innerhalb der nächsten 31 Jahre (während der Aufschubzeit) das gesamte eingezahlte Kapital der Beklagten zu 2) verfällt und keine Hinterbliebenenabsicherung erfolgt. Erkennbar ist das nämlich nur, wenn durch Lesen aller acht Absätze des § 1 zur ersten Alternative (Bl. 143 d.A.) erkannt wird, dass bei der Hinterbliebenenversorgung unterschieden wird, ob der Tod innerhalb oder nach der Aufschubzeit eintritt. Außerdem muss erkannt werden, dass für den ersten Fall eine zusätzliche Hinterbliebenenversorgung vertraglich vereinbart sein muss und dass dies im eigenen Fall nicht geschehen ist. Zur Beseitigung eines erkannten Irrtums ist das völlig ungenügend.

(c)

Somit hat auch die Beklagte zu 2) dem Kläger den Schaden zu ersetzen, der dem Kläger durch die Verletzung der Beratungspflicht entstanden ist. Der Kläger ist so zu stellen, wie er ohne die Pflichtverletzung der Beklagten zu 2) stünde, also so, wie er stünde, wenn die Beklagte zu 2) ihn darauf aufmerksam gemacht hätte, dass die Eintragung seiner Lebensgefährtin als Bezugsberechtigte sinnlos ist, innerhalb der Aufschubzeit von 31 Jahren keine Todesfall-Leistung vereinbart ist, also alle Beiträge an die Beklagte zu 2) verfallen, und die Hinterbliebenenversorgung nach Beginn der Rentenzahlungszeit nur für Ehegatten und (jüngere) Kinder gilt.

Hätte der Kläger dann den Rentenversicherungsvertrag nicht abgeschlossen, ist er so zu stellen wie er ohne Vertragsschluss stände. Ihm sind – jedenfalls - die aufgewendeten Prämien zu ersetzen.

Wie oben unter 1e ausgeführt, hat der Kläger bewiesen, dass er auf eine Absicherung seiner Lebensgefährtin Wert gelegt hat und vor allem auf einen für sich bzw. seine späteren Erben realisierbaren Rückkaufswert. Deshalb muss die Beklagte zu 2) den Kläger so stellen, wie er ohne Abschluss der Rentenversicherung stände. Das bedeutet, dass auch sie zur Rückzahlung aller Prämien in Höhe von insgesamt 10.500,00 EUR verpflichtet ist.

Ebenso wie oben für die Beklagte zu 1) ausgeführt, kann die Beklagte zu 2) dem nicht entgegen halten, dass der Kläger aus der Rentenversicherung möglicherweise später nach Erreichen des 67. Lebensjahres Rentenzahlungen erhält. Wie gegenüber der Beklagten zu 1) muss sich der Kläger allerdings Zug um Zug verpflichten, mögliche spätere Rentenzahlungen an die Beklagten auszukehren.

Zu den Steuervorteilen des Klägers gilt das oben unter 1e Gesagte.

(d)

Das Verschulden der Beklagten zu 2) wird nach § 280 S. 1 BGB vermutet. Exkulpiert hat sich die Beklagte zu 2) nicht.

(e)

Ein Mitverschulden des Klägers nach § 254 BGB kommt nicht in Betracht. Zwar ist von ihm als Versicherungsnehmer zu erwarten, dass er die ihm übersandten Vertragsunterlagen einschließlich der AVB liest. Angesichts der oben dargelegten Gestaltung des Antragsformulars, des Versicherungsscheins und der AVB der Beklagten zu 2) kann einem in Versicherungsfragen unerfahrenen Versicherungsnehmer jedoch im vorliegenden Fall nicht vorgeworfen werden, dass er in einem ohnehin komplizierten Versicherungsbereich den Inhalt der von ihm abgeschlossenen Versicherung ohne deutliche Hinweise der Beklagten zu 2) nicht zutreffend erfasst.

Auch muss sich der Kläger die Erkenntnismöglichkeiten der Beklagten zu 1) nicht nach den §§ 254 Abs. 2 S. 2, 278 BGB zurechnen lassen. Wie oben unter 2a ausgeführt, kann die Beklagten zu 1) umgekehrt nach § 278 BGB Erfüllungsgehilfin der Beklagten zu 2) sein, wenn sie mit Wissen und Wollen Aufgaben der Beklagten zu 2) übernommen hat, die typischerweise dieser obliegen. Wann eine solche Einschätzung gerechtfertigt ist, lässt sich nur aufgrund einer die Interessen beider Parteien wertenden Betrachtung der Einzelfallumstände entscheiden (BGH, Urt. v. 24.09.1996 – XI ZR 318/95 – VersR 1997, 877; BGH, Urt. v. 09.07.1998 – III ZR 158/97 – VersR 1998, 1093). Wäre aber die Beklagte zu 1) sogar Erfüllungsgehilfin der Beklagten zu 2) im Rahmen der Vermittlung ihrer Rentenversicherungen, könnte die Beklagte zu 1) nicht gleichzeitig im selben Verhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) auch Erfüllungsgehilfin des Klägers bei der „Kontrolle“ der Versicherungsvermittlung sein. Da der Schädiger für die Voraussetzungen des § 254 BGB darlegungs- und beweisbelastet ist (BGH, Urt. v. 11.01.2007 – III ZR 116/06 – NJW 2007, 1063), hätte die Beklagte zu 2) die näheren Umstände darlegen müssen, aus denen der Schluss zu ziehen gewesen wäre, dass die Beklagte zu 1) nicht als ihr Erfüllungsgehilfe bei der Vermittlung ihrer Produkte anzusehen ist, sondern vielmehr als Berater, der ausschließlich „im Lager des Klägers“ stand. Daran fehlt es.

(f)

Zinsanspruch und Anspruch auf Ersatz der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten des Klägers beruhen auf den §§ 286, 288 BGB. Allerdings ist gegenüber der Beklagten zu 2) keine Mahnung vor dem 15.11.2009 (Bl. 86 d.A.) erkennbar.

(3.)

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97, 92 Abs. 2 ZPO. Die Einschränkung der Verurteilung der Beklagten durch Anordnung der Auskehrpflicht des Klägers bedeutet kein wesentliches Unterliegen, weil erhebliche Rentenzahlungen angesichts der frühzeitigen Beitragsfreiheit nicht zu erwarten sind.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Revision wird mangels der Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen.