Verwaltungsgericht Aachen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-04-23, Aktenzeichen 1 K 684/08
ECLI:DE:VGAC:2009:0423.1K684.08.00

Tenor

Die dienstliche Beurteilung der Wehrbereichsverwaltung West vom
00.00.0000 und deren Widerspruchsbescheid vom 00.00.0000 werden
aufgehoben.

Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger für den Beurteilungszeitraum vom
1. Februar 2004 bis 31. Dezember 2006 eine neue dienstliche Beurteilung unter
Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erteilen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v. H. des auf Grund des
Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der
Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v. H. des jeweils zu vollstreckenden
Betrages leistet.

1

T a t b e s t a n d :

2

Der Kläger steht als Regierungshauptsekretär (Besoldungsgruppe A 8 BBesO)
im Dienst der beklagten Bundesrepublik. Im Zeitraum vom 1. Februar 2004 bis
31. Dezember 2006 war er der Bekleidungsgesellschaft M. mbH zugewiesen und
als Leiter der Servicestation O. tätig. Diese Tätigkeit übt er auch derzeit
aus.

3

Für den vorgenannten Zeitraum beurteilte der Abteilungspräsident,
Abteilungsleiter I der Wehrbereichsverwaltung West, den Kläger im Rahmen der
Regelbeurteilung am 13. September 2007 mit der Gesamtbewertung "C" und wies
darauf hin, dass dieser innerhalb der Notenstufe dem oberen Bereich zuzuordnen
sei. Diese Bewertung entspricht dem Ergebnis der Beurteilungskonferenz vom
23. März 2007, an der unter anderem der Abteilungspräsident und der unmittelbare
Vorgesetzte des Klägers, der sog. Berichterstatter, teilgenommen haben. Dieser
hatte den Kläger im Rahmen eines - zwischenzeitlich vernichteten - ersten Entwurfs
mit der Note "B+" bewertet. Im Rahmen der Regelbeurteilung 2004 war der Kläger
ebenfalls mit der Gesamtbewertung "B" beurteilt worden.

4

Gegen die dienstliche Beurteilung vom 13. Juli 2007, dem Kläger am 27.
September 2007 eröffnet, legte er mit Schreiben vom 5. Oktober 2007 Widerspruch
ein. Er machte geltend, es fehle an einer ausreichenden und nachvollziehbaren
Begründung für die gegenüber den vorangegangenen Einschätzungen und
Beurteilungen schlechtere Beurteilung. Nach Aussage seines unmittelbaren
Vorgesetzten sei ausschließlicher Grund für die schlechtere Beurteilung ein noch
laufendes Disziplinarverfahren. Da letzteres noch anhängig sei, habe nur eine
Vorbehaltsbeurteilung ergehen dürfen. Auch rechtfertige der dem
Disziplinarverfahren zugrunde liegende Sachverhalt nicht die deutlich schlechtere
Beurteilung.

5

Unter dem 10. Dezember 2007 erging gegen den Kläger eine
Disziplinarverfügung. Die hiergegen erhobene Klage ist beim VG Düsseldorf unter
dem Aktenzeichen 38 K 1678/08.BDG anhängig.

6

Die Wehrbereichsverwaltung West wies den Widerspruch mit
Widerspruchsbescheid vom 6. März 2008 zurück und führte aus: Die nach Ansicht
des Klägers schlechtere Beurteilung sei keine Konsequenz aus dem
Disziplinarverfahren. Die Beurteilung beruhe allerdings auch auf dem Verhalten
innerhalb und außerhalb des Dienstes. Der Kläger habe eingeräumt, dienstliche
Ressourcen zu privaten Zwecken genutzt zu haben. Infofern sei das Verhalten bei
der Beurteilung berücksichtigt worden, und zwar im Rahmen der
Leistungsbeurteilung bei dem Einzelmerkmal 3.3 "Zuverlässigkeit". Im Übrigen seien
bei der Beurteilerkonferenz auch die Richtwerte für die einzelnen Bewertungsstufen
angesprochen worden. Der Kläger sei unter Beachtung der Richtwerte in die Stufe
"übertrifft die Anforderungen - oberer Bereich" eingeordnet worden. Eine
"Vorbehaltsbeurteilung" mit Blick auf das anhängige Disziplinarverfahren käme nicht
in Betracht.

7

Der Kläger hat am 1. April 2008 Klage erhoben.
Er trägt vor: Die rechtmäßige Anwendung von Richtsatzwerten setze voraus, dass
die Vergleichsgruppe hinreichend groß sei. Dies sei hier nicht der Fall. Bei einer
Vergleichsgruppe von weniger als 30 Personen seien Richtwertempfehlungen nicht
unmittelbar anzuwenden, und es verbiete sich in der Regel auch eine bloße
rechnerische Anlehnung an den durch die Richtsätze vorgegebenen Rahmen. Bei
ihm sei die Beurteilung in Abweichung von den Voreinschätzungen allein in
Anlehnung an die Richtwertempfehlungen geändert worden.

8

Der Kläger beantragt,

9

die dienstliche Beurteilung der Wehrbereichsverwaltung West
vom 00.00.0000 und deren Widerspruchsbescheid vom
00.00.0000 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihm für
den Beurteilungszeitraum vom 1. Februar 2004 bis 31. Dezember
2006 eine neue dienstliche Beurteilung unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts zu erteilen.

10

Die Beklagte beantragt,

11

die Klage abzuweisen.

12

Sie trägt vor: In dem Beurteilungsdurchgang "Beamtinnen und Beamte des
einfachen und mittleren Dienstes, Stichtag 31. Dezember 2006" seien insgesamt
2.317 Beamtinnen und Beamte zu beurteilen gewesen. Hiervon hätten
1.022 Beamtinnen und Beamte der Besoldungsgruppe A 8 BBesO angehört, von
denen 18 Beamtinnen und Beamte der M1. zugewiesen gewesen seien. Auf der
Beurteilungskonferenz vom 23. März 2007 sei nach ausführlicher Erörterung des
Leistungsbildes des Klägers auch im Vergleich zu den übrigen der M1.
zugewiesenen Beamtinnen und Beamten und unter vergleichender Betrachtung aller
Beamtinnen und Beamten der Besoldungsgruppe A 8 im gesamten Wehrbereich das
angefochtene Ergebnis festgelegt worden. Die Beurteilung beruhe auf den
individuellen Angaben des Berichterstatters zu den Leistungs- und
Befähigungsmerkmalen des Klägers. Die anschließende Ausrichtung der
Voreinschätzungen an der Vergleichsgruppe diene hingegen der Wahrung eines
einheitlichen Beurteilungsmaßstabes. Die Richtwertempfehlungen seien lediglich als
Anhaltspunkt herangezogen worden.

13

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes auf den
sonstigen Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge
Bezug genommen, die der Kammer in der mündlichen Verhandlung vorgelegen
haben.

14

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

15

Die zulässige Klage ist begründet.

16

Der Kläger hat einen Anspruch gegen die Beklagte, ihn unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts für die Zeit vom 1. Februar 2004 bis 31. Dezember
2006 neu zu beurteilen (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
- VwGO -). Die Beurteilung der Wehrbereichsverwaltung West vom 13. September
2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 6. März 2008 sind rechtswidrig und
verletzen den Kläger in seinen Rechten.

17

Dienstliche Beurteilungen sind nach der ständigen Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts, der sich die Kammer anschließt, verwaltungsgerichtlich
nur beschränkt überprüfbar. Die Entscheidung darüber, ob und in welchem Grad ein
Beamter die für sein Amt und für seine Laufbahn erforderliche Befähigung und
fachliche Leistung aufweist, ist ein dem Dienstherrn vorbehaltener Akt wertender
Erkenntnis. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung hat sich deshalb darauf zu
beschränken, ob der Dienstherr den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen
Rahmen, in dem er sich bewegen kann, verkannt, ob er einen unrichtigen
Sachverhalt zu Grunde gelegt, allgemeine Wertmaßstäbe nicht beachtet oder
sachfremde Erwägungen angestellt hat. Hat der Dienstherr Richtlinien über die
Erstellung dienstlicher Beurteilungen erlassen, sind die Beurteiler auf Grund des
Gleichheitssatzes hinsichtlich des anzuwendenden Verfahrens und der
anzulegenden Maßstäbe an diese Richtlinien gebunden. Das Gericht kann folglich
kontrollieren, ob die Richtlinien eingehalten sind, ob sie im Rahmen der gesetzlichen
Ermächtigung verbleiben und ob sie auch sonst mit den gesetzlichen Vorschriften in
Einklang stehen.

18

Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 24. November
2005 - 2 C 34.04 -, juris Rn. 8, m. w. N.

19

Maßgeblich für die streitbefangene dienstliche Beurteilung sind die
Bestimmungen über die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen/Beamten und
Arbeitnehmerinnen/Arbeitnehmer im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der
Verteidigung (Beurteilungsbestimmungen - BeurtBest -) vom 13. April 2004 und die
hierzu ergangenen Durchführungshinweise (Dfh BeurtBest) vom selben Tag. Denn
der Kläger gehört als Beamter des mittleren Dienstes der Wehrbereichsverwaltung
an, bei der der Bundesminister der Verteidigung Dienstvorgesetzter ist. Ergänzend
findet der Erlass betreffend die dienstliche Beurteilung der nach § 123a BRRG a.F.
zugewiesenen Beamtinnen/Beamten vom 17. Februar 2006 Anwendung, weil der
Kläger der Bekleidungsgesellschaft M. mbH zugewiesen ist. Die angeführten
Regelungswerke galten am Beurteilungsstichtag 31. Dezember 2006 und waren
daher auch für die streitbefangene Beurteilung des Klägers verbindlich. Dem steht
nicht entgegen, dass nach diesen Bestimmungen Leistungen des Klägers bewertet
worden sind, die zum Teil unter der Geltung früherer Regelungen erbracht worden
sind.

20

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom
24. November 2005 - 2 C 34.04 -, juris Rn. 9.

21

Die dienstliche Beurteilung des Klägers ist rechtswidrig, weil die nach dem
Vorstehenden einschlägigen und von der Beklagten angewandten Vorschriften
keinen hinreichend effektiven Rechtsschutz des/der Beurteilten gewährleisten (vgl.
Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes).

22

Gemäß Nr. 13 Abs. 6 Satz 1 BeurtBest erstellt die Berichterstatterin/der
Berichterstatter zunächst einen ersten Entwurf zur Leistungs- und
Befähigungsbeurteilung sowie zum Eignungs- und Verwendungsvorschlag. Die
Festlegung des Gesamturteils durch die Beurteilerin/den Beurteiler bildet die
verbindliche Grundlage für die Erstellung des abschließenden Entwurfs zur
Leistungs- und Befähigungsbeurteilung (§ 13 Abs. 6 Satz 2 BeurtBest). Die/der für
die Beurteilung zuständige Vorgesetzte hat vor der Erstellung von Beurteilungen
gegenüber den Berichterstatterinnen/Berichterstattern und Fachvorgesetzten durch
Beurteilungskonferenzen auf die Anwendung eines einheitlichen
Beurteilungsmaßstabes hinzuwirken und die zu beurteilenden Beamtinnen/Beamten
ihren Leistungen und Befähigungen entsprechend differenziert zu vergleichen (Nr. 18
Abs. 1 Satz 1 BeurtBest).

23

Gemäß Nummer 18 Ziffer 2. Sätze 3 und 4 Dfh BeurtBest wird der erste
Beurteilungsentwurf der Berichterstatterin/des Berichterstatters (im folgenden Text
wird zur Vereinfachung ausschließlich die männliche Form benutzt) nicht Bestandteil
der Beurteilung; dieser Entwurf ist - wie hier nach den Angaben der Beklagten in der
mündlichen Verhandlung auch geschehen - nach Abschluss des
Beurteilungsverfahrens zu vernichten und dem zu Beurteilenden nicht zur Kenntnis
zu geben. Indem der Betroffene im Verwaltungs- und Widerspruchsverfahren
regelmäßig keine Kenntnis von einer im Vergleich zur abschließenden Beurteilung
ggf. besseren Voreinschätzung des Berichterstatters erlangt, fehlt dem
Beurteilungsverfahren die notwendige Transparenz. Dieser Klarheit bedarf es, um mit
der erforderlichen Sicherheit feststellen zu können, ob die Beklagte das in ihren
Richtlinien niedergelegte Verfahren im Übrigen eingehalten hat; erst diese
Feststellung ermöglicht sodann die Prüfung, welche konkreten Einwände erhoben
werden.

24

Die fehlende Nachvollziehbarkeit des Verfahrens hat insbesondere deshalb eine
unzumutbare Erschwernis effektiver Rechtsschutzgewährung zur Folge, weil die
Erstellung des ersten Entwurfs des Berichterstatters wesentlicher Bestandteil des
Beurteilungsverfahrens ist und ihm daher eine erhebliche Bedeutung zukommt. Denn
auch wenn die/der Berichterstatter/in nicht in eigener Kompetenz den
abschließenden Entwurf, also die vorbehaltlich weiterer Stellungnahmen verbindliche
Beurteilung erstellt, geht seine Funktion über eine untergeordnete "Gehilfentätigkeit",
welche die Beklagte in der mündlichen Verhandlung ins Zentrum ihrer Argumentation
gestellt hat, deutlich hinaus.

25

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen,
Urteile vom 11. Februar 2004 - 1 A 2138/01 -, juris Rn. 38 ff., und
11. Juni 2003 - 1 A 482/01 -, juris Rn. 9 ff. (36); VG Wiesbaden,
Urteil vom 13. November 2007 - 8 E 541/06 -, juris Rn. 36.

26

So obliegt der/dem Berichterstatter/in bei der Erstellung des ersten Entwurfes
durchaus eine Bewertung der Leistungen und Befähigung des zu Beurteilenden. Dies
ergibt sich aus einem Umkehrschluss der Nr. 20 Abs. 1 Satz 1 BeurtBest. Danach
holt der Berichterstatter, der nicht selbst über die erforderlichen Fachkenntnisse zur
Bewertung der Leistungen und Befähigung einer Beamtin/eines Beamten verfügt,
einen Beitrag der/des Fachvorgesetzten ein. Verfügt der Berichterstatter dagegen
selbst über die insoweit erforderlichen Fachkenntnisse, holt er keinen Betrag des
jeweiligen Fachvorgesetzten ein und gibt selbst ein Werturteil ab. Nach Nr. 21 Abs. 1
Satz 1 BeurtBest erstellt der Berichterstatter unter den dort genannten
Voraussetzungen sogar einen eigenen Beurteilungsbeitrag.

27

Vgl. VG Wiesbaden, Urteil vom 13. November 2007 - 8 E 541/06 -,
juris Rn. , 28 und 36.

28

Die so verstandene Tätigkeit des Berichterstatters dient dazu, dass die/der
Beurteiler/in eine eigenständige Bewertung auf der Grundlage einer ausreichenden
Tatsachengrundlage treffen kann. Dies gilt namentlich dann, wenn sie/er den zu
Beurteilenden nicht persönlich kennt oder nicht mit ihm zusammengearbeitet hat. Um
der/dem Beurteiler/in Kenntnis vom richtigen und vollständigen Sachverhalt zu
verschaffen, soll der Berichterstatter seine unter Verwertung ggf. erforderlicher
Beurteilungsbeträge gewonnene Einschätzung in einem ersten Entwurf schriftlich
fixieren; in der Beurteilungskonferenz kann sie/er diese sodann auch mündlich
erläutern.

29

Dass der erste Entwurf des Berichterstatters über diesen formellen Aspekt der
Tatsachenvermittlung hinaus weiter gehend auch gewichtige materielle
Auswirkungen haben kann, kommt in Nr. 15 Abs. 3 Sätze 3 und 4 sowie Abs. 4
BeurtBest zum Ausdruck. Nach Nr. 15 Abs. 3 BeurtBest gilt: Die Beurteilerin/der
Beurteiler hat alle für die einzelne Beurteilung bedeutsamen individuellen,
bereichsbezogenen sowie bereichsübergreifenden Erkenntnisse zu berücksichtigen
und für die Wahrung des allgemein gültigen Maßstabs sowie für die Schlüssigkeit der
Beurteilung Sorge zu tragen (Satz 1). Die Beurteilerin/der Beurteiler hat ggf. durch
Nachfrage bei dem Berichterstatter auch dafür Sorge zu tragen, dass insbesondere
Frauen und Männer sowie Voll- und Teilzeitbeschäftigte nach den gleichen
Maßstäben beurteilt werden (Satz 2). Hierzu kann sie/er die im Beurteilungsentwurf
in einzelnen Merkmalen der Leistungsbeurteilung und Befähigungsbeurteilung
zuerkannte Bewertung und/oder die Gesamtbewertung der Leistungsbeurteilung
herauf- oder herabsetzen (Satz 3). Die Änderung ist zu begründen (Satz 4). Gemäß
Nr. 15 Abs. 4 BeurtBest ist der abschließende Entwurf bei Formfehlern oder
offensichtlicher Unschlüssigkeit an den Berichterstatter zur Neuerstellung
zurückzugeben. Diesen Regelungen liegt offenbar die Vorstellung zugrunde, dass
die/der Beurteiler/in den Entwurf des Berichterstatters grundsätzlich, d.h. ungeachtet
der in Nr. 15 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 4 BeurtBest genannten Fälle, übernimmt, eben
weil dieser Entwurf die maßgebliche Tatsachengrundlage bildet. Denn die
Vorschriften in Nr. 15 Abs. 3 und Abs. 4 BeurtBest wären überflüssig, wenn die/der
Beurteiler/in in keiner Weise an den Entwurf gebunden wäre.

30

Kommt der Berichterstatterentwurf nach alledem sowohl in formeller als auch in
materieller Hinsicht in vielfältiger Weise zum Tragen, muss es dem zu Beurteilenden
möglich sein zu prüfen, ob die diesbezüglichen Verfahrensschritte richtliniengemäß
durchgeführt worden sind. Durch die Vernichtung dieses Entwurfs verdunkelt die
Beklagte jedoch, wie das Verfahren tatsächlich abgelaufen ist. Sie verhindert damit
regelmäßig die Prüfung, ob sich der Berichterstatter selbst (Nr. 20 f. BeurtBest) wie
auch die/der Beurteiler/in über die/den Betroffene/Betroffenen eine hinreichende
Tatsachenbasis verschafft haben, und ob eine begründungsbedürftige Abweichung
im Sinne des Nr. 15 Abs. 3 BeurtBest vorgelegen hat.

31

Eine abweichende Einschätzung folgt auch nicht aus der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts in seinem Urteil vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31/01 -
(juris Rn. 21). Danach könne ein Beurteilungsvorschlag im Verlauf des Verfahrens
mit mehreren Beurteilern jederzeit geändert werden; erst wenn sich die Beurteiler
geeinigt hätten, erlange der Entwurf eine eröffnungsfähige Fassung. Auf diese
Rechtssprechung kann sich die Beklagte hier nicht stützen, weil sie in Nr. 15 Abs. 3
Satz 4 BeurtBest eine besondere Begründungspflicht in den Fällen der Nr. 15 Abs. 3
Sätze 2 und 3 BeurtBest vorgesehen hat. Um deren Einhaltung überprüfen zu
können, bedarf es der Kenntnis des ersten Berichterstatterentwurfs. Hiervon
ausgehend darf dem Betroffenen jedenfalls nicht durch eine Vernichtung des ersten
Entwurfs die Möglichkeit genommen werden, Einsicht in diesen Entwurf zu
nehmen.

32

Nach allem musste die Kammer nicht weiter aufklären, ob im Hinblick auf die
Anwendung dieser Richtwertempfehlungen im Sinne der Nr. 17 Ziff. 5 Dfh BeurtBest
ein Rechtsfehler vorliegt. Legt man in tatsächlicher Hinsicht die Angaben der
Beklagten im Erörterungstermin vom 20. Juni 2008 und somit eine unmittelbare
Anwendung der Richtwerte auf eine Vergleichsgruppe von acht Personen zugrunde,
stellt sich das Erfordernis einer hinreichend groß Vergleichsgruppe als problematisch
dar.

33

Vgl. BVerwG, a.a.O., juris Rn. 16 und 17; VG Düsseldorf, Urteil
vom 4. Januar 2008 - 13 K 3715/05 -, juris Rn. 33 f.,

34

Zudem kann dahinstehen, ob die Beklagte bei der angegriffenen Beurteilung des
Klägers die Gleichstellungsbeauftragten, wie in Nr. 18 Abs. 2 BeurtBest
vorgeschrieben, in geeigneter Form eingebunden hat; einen schriftlicher Nachweis
über diese Mitwirkungspflicht hat die Beklagte nicht vorgelegt.

35

Schließlich bedarf es keiner abschließenden Entscheidung, ob die Beklagte das
dem Disziplinarverfahren zugrunde liegende Verhalten des Klägers (ausschließlich)
im Rahmen der Leistungsbeurteilung unter dem Merkmal "Zuverlässigkeit"
berücksichtigen durfte.

36

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO in
Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung (ZPO).