Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-09-28, Aktenzeichen 9 S 1273/10

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 24. November 2009 - 6 K 114/09 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Der Rechtsstreit betrifft den Teilwiderruf einer Subvention. Die Beteiligten streiten insbesondere darüber, ob die mit öffentlichen Mitteln geförderten Leistungen durch die Klägerin freihändig hätten vergeben werden dürfen.

2

Mit am 02.07.2001 bei der Beklagten eingegangenem Schreiben beantragte die Klägerin eine Zuwendung für die Erweiterung der Containerumschlaganlage im Hafen S. nach der „Förderrichtlinie Kombinierter Verkehr“. Das seit 1996 bestehende Containerterminal könne das prognostizierte Mengenwachstum nicht bewältigen, sodass eine Kapazitätserweiterung erforderlich werde, um eine Verlagerung der Güter auf die Straße zu vermeiden. Als Erweiterungsfläche biete sich ein Grundstück am Ost-Kai des Hafenbeckens 2 an, das gegenwärtig von einem Schrotthandel belegt werde. Erforderlich sei daher zunächst die Verlagerung des von der Firma ... B... betriebenen Schrottplatzes sowie die Platzbefestigung durch eine Betonfläche. Darüber hinaus bedürfe es der Errichtung eines Gefahrgutbereiches und eines Bürogebäudes mit Sozialräumen sowie der Anschaffung eines Containerkranes.

3

Durch Zuwendungsbescheid vom 03.12.2001 bewilligte die Beklagte Bundeszuwendungen bis zu einem Höchstbetrag von 5.814.411,27 EUR für die Erweiterung einer trimodalen Containerumschlagsanlage im Hafen S.. Die Zuwendungen wurden zu 80 % (4.651.529,02 EUR) als nicht rückzahlbarer Baukostenzuschuss und zu 20 % (1.162.882,25 EUR) als zinsloses Darlehen gewährt. Auf die Festlegungen der “Förderrichtlinie Kombinierter Verkehr“ vom 15.03.1998 sowie die „Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung (ANBest-P)“ wurde im Bescheid ausdrücklich hingewiesen. Mit Telefax vom 06.12.2001 bat die Klägerin, die Zuwendungen in Höhe von 5.814.411,27 EUR auszuzahlen. Durch nachfolgende Änderungsbescheide und einen auf 01.12.2005 datierten „Widerspruchsbescheid“ wurde der bewilligte Höchstbetrag wegen nachträglicher Mehrkosten auf insgesamt 8.577.427,29 EUR heraufgesetzt.

4

Vor der Beschaffung des Containerkrans war es zu Gesprächen und Schriftsätzen zwischen den Beteiligten gekommen. Mit Schreiben vom 08.08.2002 übersandte die Klägerin einen von dem durch sie beauftragten Sachverständigen für Krananlagen „nach einer beschränkten Ausschreibung erstellten Preisspiegel und Vergabevorschlag“ mit der Mitteilung: „Wir werden dem Vergabevorschlag folgen und den empfohlenen Containerkran bei der K...- ... ... ... zum Preis von 2.088.000,-- EUR, zzgl. USt., bestellen, wenn wir von Ihnen bis zum 18. August 2002 keine anderslautende Äußerung erhalten“. Ausweislich eines von Herrn G... - von der Kran-Betriebsgesellschaft - gefertigten Aktenvermerks hat dieser am 06.09.2002 mit dem Sachbearbeiter der Beklagten telefoniert „und ihn auf die Bedenken der [Klä- gerin] bezüglich formeller Mängel bei Vergabe des Containerkrans hingewiesen, da die Kriterien einer beschränkten Ausschreibung nicht 100-prozentig erfüllt seien“. Es seien insgesamt vier Firmen zur Angebotsabgabe aufgefordert worden. Das beauftragte Ingenieurbüro habe in seinem Preisspiegel die Firma K... vorgeschlagen, zumal der K...-Kran als einziger die vorgeschriebenen Radlasten einhalte. Herr L... habe „telefonisch bestätigt, dass er mit dieser Vorgehensweise einverstanden sei und diese von ihm mitgetragen wird.“ Mit Schreiben vom 19.09.2002 wandte sich die Klägerin diesbezüglich erneut an die Beklagte und teilte mit: „Die Vergabestelle der Landeshauptstadt S. gibt sich nicht zufrieden mit dem in Kopie beigefügten Aktenvermerk vom 06.09.2002, gefertigt von Herrn G... Die Vergabestelle hat uns dringend geraten, dass Sie uns den Inhalt des genannten Vermerks unmittelbar bestätigen. Bitte haben Sie die Freundlichkeit und senden uns eine entsprechende Bestätigung zu“. Die Beklagte antwortete hierauf mit Schreiben vom 25.09.2002 und führte aus:

5

„Der Förderbescheid vom 3.12.2001 schreibt vor, dass die Leistungen nach VOB auszuschreiben sind. Der Bund als Förderer des Projektes beschränkt sich bei der Verwendungsprüfung darauf, zu kontrollieren, ob ausgeschrieben worden ist. Wenn gewichtige und nach der VOB zugelassene Gründe eine beschränkte Ausschreibung zulassen, ist die Auflage erfüllt.

6

Für die Vergabe gilt, dass nicht unbedingt das günstigste Angebot akzeptiert zu werden braucht. Entscheidend ist, dass derjenige den Zuschlag erhält, der gemessen an den in der Ausschreibung beschriebenen statischen und technischen Voraussetzungen das optimalste Gerät anbietet.

7

Unter diesen Voraussetzungen kann ich, so habe ich auch Herrn G... erklärt, die Vergabe an die Fa. K... mittragen“.

8

Die Klägerin hat darauf den Auftrag zur Beschaffung des Containerkrans an die Firma K... vergeben.

9

Mit Schreiben vom 22.06.2006 reichte die Klägerin die Verwendungsnachweise für die durchgeführten Maßnahmen ein. Mit Schriftsätzen vom 10.07.2006 und vom 02.05.2007 sowie durch E-Mail vom 18.01.2008 und vom 23.01.2008 forderte die Beklagte weitere Unterlagen an. Mit Schreiben vom 07.03.2008 teilte die Beklagte der Klägerin mit, es bestehe der Verdacht schwerer Vergaberechtsverstöße, insbesondere weil es an einer ordnungsgemäßen Ausschreibung für eine Reihe von Aufträgen fehle. Die Klägerin nahm hierzu durch Schreiben vom 26.03.2008 und 07.04.2008 Stellung.

10

Mit Bescheid vom 30.06.2008 widerrief die Beklagte die der Klägerin zur Erweiterung der trimodalen Containerumschlaganlage im Hafen S. gewährten Zuwendungen in Höhe von 432.983,42 EUR und verpflichtete die Klägerin, diesen Teilbetrag zu erstatten. Darüber hinaus wurde die Klägerin verpflichtet, Zinsen in Höhe von 687.902,28 EUR für die Bereitstellung dieses Teilbetrags sowie wegen nicht alsbaldiger Verwendung gewährter Zuwendungen zu zahlen. Die Klägerin habe die Aufträge für die Beschaffung des Containerkrans, für die Erweiterung der Mittelspannungsschaltanlage, für den Bau der Toranlagen, für das Versetzen der Fahrzeugwaagen und für den Bau einer Tankanlage - auflagewidrig - ohne öffentliche Ausschreibung und freihändig vergeben. Angesichts dieser schwerwiegenden Vergaberechtsverstöße müsse, der langjährigen Verwaltungspraxis entsprechend, ein Betrag in Höhe von 20 % der betroffenen Aufträge von der Förderung ausgeschlossen werden. Dieser sei nach § 49a VwVfG zu erstatten und zu verzinsen. Darüber hinaus bestehe ein isolierter Zinsanspruch gemäß § 49a Abs. 4 VwVfG, weil die Klägerin die abgerufenen Zuwendungen teilweise nicht innerhalb der hierfür bestimmten Zeit verbraucht habe.

11

Den am 24.07.2008 erhobenen Widerspruch wies die Beklagte durch Widerspruchsbescheid vom 08.12.2008 als unbegründet zurück. Auch die hiergegen erhobene Anfechtungsklage blieb weitgehend erfolglos und wurde durch Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 24.11.2009 ganz überwiegend abgewiesen. Das Verwaltungsgericht hob die Bescheide nur insoweit auf, als die von der Klägerin darin verlangten Zinsen mehr als 3 % jährlich über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank liegen.

12

Die Klägerin hat hiergegen die durch Senatsbeschluss vom 01.06.2010 (- 9 S 2824/09 -) zugelassene Berufung eingelegt. Zur Begründung trägt sie insbesondere vor, die Beklagte habe mit dem Schreiben vom 25.09.2002 eine Zusicherung abgegeben, dass hinsichtlich des Containerkrans eine Ausnahme vom Erfordernis der öffentlichen Ausschreibung anerkannt werde. Entgegen der vom Verwaltungsgericht vertretenen Auffassung müsse zur Auslegung des Schriftsatzes auch das vorangegangene Verfahren berücksichtigt werden; dementsprechend sei auch in der Betreffzeile auf die Vorkorrespondenz und das Telefonat vom 12.08.2002 Bezug genommen worden. Hieraus ergebe sich indes, dass die Klägerin Rücksprache mit der Beklagten gehalten habe, um das Risiko einer späteren Rückforderung auszuschließen. Auch das Schreiben selbst habe von der Klägerin nur so verstanden werden können, dass die - der Beklagten zuvor detailliert beschriebene - Vergabe an die Firma K... freigegeben worden sei. Aus maßgeblicher Empfängersicht habe die Beklagte die bereits zuvor fernmündlich gegebene Zusicherung schriftlich bestätigt. Selbst wenn man das Schreiben nicht als Zusicherung im Sinne des § 38 VwVfG qualifizieren wolle, habe die Beklagte jedenfalls einen Vertrauenstatbestand geschaffen, der einem nachträglichen Widerruf wegen der gewählten Vergabeform entgegenstehe. Auch im Widerspruchsbescheid vom 01.12.2005 habe die Beklagte die Vergabeart erneut bestätigt. In voller Kenntnis des Vergabeverfahrens und nach abschließender Überprüfung seien dort die durch die Vergabe an die Firma K... entstandenen Kosten für die Krananlage in Höhe von 2.130.000,-- EUR als zuwendungsfähig anerkannt worden. Durch diesen Widerspruchsbescheid sei bereits eine Bindungswirkung eingetreten, die dem nachträglichen Widerruf entgegenstehe; jedenfalls aber ergebe sich aus der abermaligen Anerkennung der gewählten Vergabeart ein (zweiter) Vertrauenstatbestand.

13

Im Übrigen erweise sich die freihändige Vergabe des Containerkrans auch als zulässig, weil die Ausnahmefälle des § 3 Nr. 4 Buchstabe a) und h) VOL/A vorgelegen hätten. Angesichts der komplexen Bedingungen und Anforderungen für den erforderlichen Containerkran - der ausladend genug sein musste, um auch die im Hafenbecken in zweiter Reihe gelegenen Schiffe beladen und löschen zu können, gleichzeitig aber bestimmte Radlasten nicht überschreiten durfte - sei eine hinreichende Leistungsbeschreibung nicht möglich gewesen. Selbst für die Beurteilung der eingeholten Angebote habe die Klägerin einen Sachverständigen einschalten müssen. Letztlich habe nur ein Containerkran in Gitterrohrbauweise ausgewählt werden können, der allein von der Firma K... habe angeboten werden können. Die technischen Voraussetzungen für den am Standort erforderlichen Containerkran hätten daher ohnehin nur von einem Unternehmen erfüllt werden können, sodass sich eine Ausschreibung als sinnlos erwiesen hätte.

14

Angesichts des beschriebenen Verfahrensablaufes und Sachstandes könne jedenfalls nicht von einem schwerwiegenden Vergabeverstoß ausgegangen werden, der einen zwanzigprozentigen Abschlag rechtfertige. Insoweit setze sich die Beklagte auch in Widerspruch zu anderen, durch die Rechtsprechung dokumentierten Fällen. Dies gelte umso mehr, als die Beklagte selbst jedenfalls eine erhebliche Mitverantwortung an dem nunmehr behaupteten Vergaberechtsverstoß treffe. Anders als in dem vom Verwaltungsgericht Düsseldorf entschiedenen Fall habe die Beklagte die Klägerin gerade nicht aufgefordert, den Containerkran öffentlich auszuschreiben. Vielmehr habe sie die Klägerin, trotz deren eindeutiger Anfrage, nicht hinreichend aufgeklärt und auf die von der Beklagten offenbar angenommene Rechtslage hingewiesen. Die Beklagte treffe daher eine erhebliche Mitverantwortung, sodass weder von einem schweren Vergaberechtsverstoß ausgegangen noch eine ausreichende Ermessensbetätigung der Beklagten festgestellt werden könne. Ausreichende Erwägungen zur Festsetzung des Quotenanteils von 20 % seien nicht erkennbar. Nicht gewürdigt habe die Beklagte überdies, dass sich die Klägerin bei der Vergabe von einem Sachverständigen habe beraten lassen und die Beklagte in ihr Vorgehen umfassend einbezogen habe.

15

Unabhängig hiervon sei die Widerrufsfrist nicht eingehalten worden. Durch die Kommunikation im Vorfeld des Schreibens vom 25.09.2002 sei dem Beklagten positiv bekannt gewesen, dass der Auftrag für die Erstellung des Containerkrans freihändig vergeben wurde. Alle für den nachträglichen Widerruf erforderlichen Tatsachen seien damit bereits im Jahr 2002 bekannt gewesen. Andere Gesichtspunkte würden in den angegriffenen Bescheiden nicht herangezogen, selbst im Gerichtsverfahren habe die Beklagte nicht dargelegt, welche entscheidungserheblichen Informationen sie erst später bekommen habe. Jedenfalls aber bei Erlass des Widerspruchsbescheids vom 01.12.2005 sei die Vergabe des Containerkrans von der Beklagten nicht nur zur Kenntnis genommen, sondern umfassend geprüft worden. Selbst wenn man auf den Zugang der Prüfungsmitteilung des Prüfungsamts des Bundes vom 17.05.2006 abstellen wolle, sei die Widerrufsfrist nicht eingehalten. Die nachfolgende Anhörung habe ihren Sinn als Mittel der Sachverhaltsaufklärung damit nicht mehr erfüllen können, weil bereits alle erforderlichen Umstände bekannt gewesen seien. Demgemäß habe sich aus dem Anhörungsschreiben der Klägerin vom 26.03.2008 auch nichts mehr ergeben können, das für den Widerruf hätte relevant sein können. Angesichts der gewaltigen Verfahrensdauer sei die Befugnis zum Widerruf der Zuwendung im Übrigen auch verwirkt.

16

Auch in Bezug auf die Fahrzeugwaagen sei die freihändige Vergabe nach den Ausnahmebestimmungen der § 3 Nr. 4 Buchstabe a) und d) VOB/A zulässig gewesen. Denn die Verlegung des Standortes der Firma B... sei Voraussetzung für die Erweiterung des S.er Containerterminals gewesen. Ohne diese Verlegung sei eine Hafenerweiterung aufgrund der örtlichen Verhältnisse gar nicht möglich gewesen. Die Firma B... habe in ihren Gesprächen aber deutlich gemacht, dass ein Umzug nur in Frage komme, wenn die Fahrzeugwaagen durch die Firma B… versetzt würden. Für den Auftrag sei daher von vornherein nur eine Firma in Betracht gekommen. Überdies sei die freihändige Vergabe auch durch die zeitliche Eile gerechtfertigt gewesen. Denn die Klägerin habe der Firma B... für jeden Betriebsausfall-Tag eine Entschädigung in Höhe von 12.601,25 EUR zu bezahlen gehabt. Die Mehrkosten, die sich durch die aufgrund einer Ausschreibung entstehende Verzögerung ergeben hätten, seien daher nicht tragbar gewesen. Entsprechendes gelte für die freihändige Vergabe des Baus der Tankanlage; auch insoweit sei angesichts des zeitlichen Rahmens nur eine freihändige Vergabe möglich gewesen.

17

Schließlich sei auch die Zinsforderung unberechtigt. Zwar habe die Klägerin Fördermittel in Höhe von 5.814.411,27 EUR am 16.12.2001 ausbezahlt erhalten, welche nicht in voller Höhe innerhalb der im angefochtenen Bescheid genannten zwei Monate nach Auszahlung verbraucht worden seien. Dem liege indes zugrunde, dass die Beklagte deutlich darauf hingewiesen habe, dass im Jahr 2001 ausreichend Fördermittel zum Abruf bereitstünden, dies jedoch für das folgende und die kommenden Jahre nicht gesichert sei. Die Klägerin sei daher vom Sachbearbeiter der Beklagten aufgefordert worden, die Mittel unverzüglich abzurufen. Da dem Sachbearbeiter aber die langfristige Verwendung der Fördermittel bekannt gewesen sei, habe er mit der Veranlassung der Fördermittelauszahlung einen Vertrauenstatbestand dahingehend gesetzt, dass eine Verzinsung dieser Beträge wegen nicht alsbaldiger Verwendung für fällige Zahlungen nicht erfolgen werde. In Höhe eines Teilbetrags von 2.915.386,30 EUR seien auch die Voraussetzungen des § 49a Abs. 4 VwVfG nicht erfüllt. Denn hierbei handle es sich um die zugunsten der Firma B... zu leistende Entschädigungssumme und damit nicht um investive Maßnahmen im Sinne der Vorschrift. Schließlich habe die Beklagte bei ihrer Ermessensbetätigung auch nicht berücksichtigt, dass angesichts des langen Zeitlaufs eine unverhältnismäßig hohe Zinsbelastung auflaufe.

18

Die Klägerin beantragt,

19

das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 24. November 2009 - 6 K 114/09 - zu ändern und den Widerrufs-, Erstattungs- und Zinsbescheid der Wasser- und Schifffahrtsdirektion West vom 30. Juni 2008 in der Gestalt des von ihr erlassenen Widerspruchsbescheids vom 8. Dezember 2008 aufzuheben.

20

Die Beklagte beantragt,

21

die Berufung zurückzuweisen.

22

Sie verteidigt das angegriffene Urteil und trägt ergänzend vor, die freihändige Vergabe des Auftrags für den Containerkran sei weder explizit noch konkludent genehmigt worden. Die von der Klägerin behaupteten mündlichen Äußerungen des damaligen Sachbearbeiters seien bereits aus formalen Gründen unbeachtlich, da die gemäß § 38 VwVfG erforderliche Schriftform für die Abgabe einer Zusicherung fehle. Im Übrigen habe der Sachbearbeiter im Schreiben vom 25.09.2002 auch klargestellt, welche Erklärungen er abgegeben habe und welche nicht. Angesichts der eindeutigen Formulierung („So habe ich auch Herrn G... erklärt“) fasse das Schreiben den bisherigen Kommunikationsstand zusammen, sodass jedenfalls abweichende Behauptungen der Beklagten nicht mehr entgegengehalten werden könnten. Inhaltlich enthalte das Schreiben vom 25.09.2002 aber gerade keine Freistellung von den einschlägigen vergaberechtlichen Vorschriften, auf diese sei vielmehr ausdrücklich und erneut hingewiesen worden. Etwas anderes ergebe sich übrigens auch nicht, wenn man die vorangegangenen Gespräche berücksichtige. Denn Anlass und Grundlage des Gesprächs vom 12.08.2002 sei das Schreiben der Klägerin vom 08.08.2002 und der darin enthaltene Vergabevorschlag des Sachverständigen F... gewesen. Dieser habe sich jedoch allein mit den vorliegenden Angeboten befasst, eine Aussage zum Vergabeverfahren enthalte das Gutachten dagegen nicht. Auch der Widerspruchsbescheid vom 08.12.2005 - der fälschlicherweise auf den 01.12.2005 datiert sei - beziehe sich inhaltlich nicht auf vergaberechtliche Fragestellungen. Regelungsgegenstand sei lediglich die grundsätzliche Förderfähigkeit der ausgewiesenen Kostenpositionen.

23

Die freihändige Vergabe erweise sich auch nicht als ausnahmsweise zulässig. Entgegen der von der Klägerin geäußerten Auffassung sei eine Leistungsbeschreibung möglich gewesen. Hierfür müsse nicht jedes technische Detail vorab festgelegt werden; vielmehr genüge eine funktionale Leistungsbeschreibung, bei der die Rahmenbedingungen und die besonderen Anforderungen ausgeführt werden, die aufgrund des Standorts und der betriebsbedingten Vorgaben von dem zu beschaffenden Containerkran zu erfüllen sind. Gleiches gelte für die Umsetzung der Fahrzeugwaagen, denn die Vergabe des Auftrags sei jedenfalls nicht dergestalt dringlich gewesen, dass die in § 18 VOB/A vorgeschriebenen Angebotsfristen nicht mehr hätten eingehalten werden können. Eine aus wirtschaftlichen Gründen begrüßenswerte, objektiv aber nicht zwingende Verkürzung rechtfertige aber keine besondere Dringlichkeit im Sinne des § 3 Nr. 4a) VOB/A. Auch für den Bau der Tankanlage seien ausreichende Anhaltspunkte für die Zulässigkeit einer freihändigen Vergabe weder vorgetragen noch ersichtlich.

24

Die Beklagte habe auch die Jahresfrist für den verfügten Widerruf beachtet. Entgegen dem Vorbringen der Klägerin sei dem Sachbearbeiter im Jahr 2002 das für den Widerruf erforderliche Tatsachenmaterial noch nicht bekannt gewesen. Der Umstand, dass eine öffentliche Vergabe nicht stattgefunden habe, begründe nicht bereits die Annahme eines Verstoßes gegen das Vergaberecht. Vielmehr müsse darüber hinaus geprüft werden, ob die von der VOL/A normierten Voraussetzungen für ein Abweichen vom Regelfall der öffentlichen Vorgabe vorlägen. Davon, dass diese Voraussetzungen nicht erfüllt waren, habe der Amtswalter aber keine Kenntnis gehabt. Auch der Verweis auf die Prüfungsmitteilung des Prüfungsamts des Bundes gehe fehl. In dieser seien vergaberechtliche Aspekte gar nicht thematisiert, sodass damit auch keine vollständige Tatsachengrundlage geschaffen worden sein könne. Schließlich sei selbst der mit Schreiben vom 22.06.2006 übermittelte Verwendungsnachweis nicht der maßgebliche Anknüpfungspunkt für den Fristbeginn. Dieser sei in wesentlichen Bestandteilen lückenhaft gewesen, sodass mit Schreiben vom 22.05.2007 und nachfolgend durch E-Mail vom 18.01.2008 weitere Unterlagen hätten angefordert werden müssen. Hinsichtlich der für die Ausübung des Widerrufs erforderlichen Ermessenserwägungen habe der Fristlauf daher erst mit Abschluss des Anhörungsverfahrens begonnen.

25

Zu Recht habe das Verwaltungsgericht auch festgestellt, dass die angegriffene Entscheidung ermessensfehlerfrei zustande gekommen sei. Wie bereits ausgeführt, habe sich aus der Kommunikation des Jahres 2002 kein Vertrauenstatbestand zugunsten der Klägerin ergeben. Vielmehr habe sich die Klägerin angesichts der von der Beklagten abgegebenen Äußerungen gedrängt sehen müssen, hinsichtlich der Zulässigkeit einer freihändigen Vergabe eine fachkundige Beratung einzuholen. Dies habe sie jedoch gerade nicht getan, sondern den Auftrag trotz der bestehenden Zweifel an der Rechtmäßigkeit freihändig vergeben. Entgegen der im Berufungsverfahren abgegebenen Stellungnahme der Klägerin habe sich der Sachverständige auch gerade nicht mit der Frage der Vergabe befasst. Eine Vergleichbarkeit mit den von der Klägerin zitierten Fällen aus der Rechtsprechung liege nicht vor; Anzahl und Schwere der Rechtsverstöße seien im vorliegenden Fall vielmehr von anderer Qualität.

26

Schließlich sei auch die Zinsforderung nicht zu beanstanden. Soweit die Klägerin auf die Entschädigung für die Firma B... verwiesen habe, seien auch diese Zahlungen, wie alle anderen Bestandteile des Zuwendungsbetrages, im Bescheid vom 03.12.2001 aufgeführt. Die Beklagte habe auch in keiner Weise Anlass für die Annahme gegeben, dass sie von einer Zinsrückforderung absehen werde. Im Übrigen sei das Entschließungsermessen durch den in § 7 Abs. 1 BHO normierten Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit der Verwaltung im Regelfall gebunden. Außergewöhnliche oder atypische Umstände, die es rechtfertigen könnten, vollständig oder teilweise auf die Erhebung der Zinsen zu verzichten, seien jedoch nicht gegeben.

27

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten sowie auf die beigezogenen Behördenakten der Beklagten verwiesen.

Entscheidungsgründe

28

Die vom Verwaltungsgerichtshof zugelassene und den Anforderungen des § 124a Abs. 6 VwGO entsprechend erhobene Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Klage - soweit sie noch Gegenstand der von der Klägerin erhobenen Berufung ist - zu Recht abgewiesen. Die angefochtenen Bescheide der Beklagten sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

I.

29

Rechtsgrundlage für den Teilwiderruf der gewährten Zuwendungen ist § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG. Danach kann ein Verwaltungsakt, der eine Geldleistung gewährt, auch teilweise und mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen werden, wenn er mit einer Auflage verbunden war und der Begünstigte diese nicht erfüllt hat. Diese Voraussetzungen liegen vor. Der Zuwendungsbescheid war mit Auflagen zur Auftragsvergabe verbunden (1.), die von der Klägerin nicht erfüllt worden sind (2.). Das hierdurch eröffnete Ermessen ist von der Beklagten dem Zweck der Ermächtigung entsprechend und ohne zu beanstandenden Rechtsfehler (3.) sowie innerhalb der maßgeblichen Jahresfrist (4.) ausgeübt worden. Die aufgrund des widerrufenen Bescheids gewährten Leistungen muss die Klägerin erstatten und verzinsen (5.).

30

1. Sowohl der Zuwendungsbescheid vom 03.12.2001 als auch die nachträglichen Änderungsbescheide verweisen auf die Festlegungen der Förderrichtlinie Kombinierter Verkehr vom 15.03.1998 sowie die Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung (ANBest-P), die dem Ausgangsbescheid als Anlage beigefügt waren und damit Bestandteil des Zuwendungsbescheids geworden sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.06.2002 - 8 C 30/01 -, BVerwGE 116, 332 [334]). Diese ANBest-P enthalten unter Nr. 3 Vorgaben zur „Vergabe von Aufträgen“, die als Auflagen im Sinne des § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG eingeordnet werden können (vgl. OVG NRW, Urteil vom 22.02.2005 - 15 A 1065/04 -, NVwZ-RR 2006, 86; zum Nebenbestimmungscharakter der ANBest-P auch bereits Senatsurteil vom 29.07.2008 - 9 S 2810/06 -). Dem Zuwendungsempfänger wird hierdurch ein bestimmtes Tun vorgeschrieben: Nach Nr. 3.1 ANBest-P sind, wenn - wie im Falle der Klägerin - der Gesamtbetrag der Zuwendungen die normierten Schwellenwerte übersteigt, bei der Vergabe von Aufträgen für Bauleistungen der Abschnitt 1 der Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) und bei der Vergabe von Aufträgen für Lieferungen und Dienstleistungen der Abschnitt 1 der Verdingungsordnung für Leistungen (VOL) anzuwenden. Nach 3.2 ANBest-P sind auch die Abschnitte 2 der VOB/A bzw. VOL/A nach Maßgabe der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV) anzuwenden.

31

2. Diese Auflagen hat die Klägerin nicht erfüllt.

32

a) Die Vergabe des Auftrags für den Containerkran stellt eine Leistung im Sinne des § 1 VOL/A dar, die grundsätzlich öffentlich ausgeschrieben werden muss.

33

Da auch der in § 2 Nr. 3 der VgV (in der maßgeblichen Fassung vom 09.01.2001, BGBl. 2001 I S. 110) geregelte Schwellenwert überschritten war, richtete sich das Vergabeverfahren grundsätzlich nach Abschnitt 2 der VOL/A. Ob insoweit ein Auftrag im Sektorenbereich Verkehr gemäß § 8 Nr. 4 Buchstabe b) VgV angenommen werden kann (vgl. hierzu VG Düsseldorf, Urteil vom 11.02.2009 - 20 K 2335/08 -), der nach § 4 Abs. 1 Satz 2 VgV eine Freistellung von den strengeren Vergabemodalitäten des 2. Abschnitts der VOL/A zur Folge hätte - wozu der Senat in Übereinstimmung mit dem Verwaltungsgericht neigt -, kann im Ergebnis offenbleiben. Denn die von der Klägerin vorgenommene freihändige Vergabe erfüllt bereits nicht die Anforderungen der Basisparagraphen aus Abschnitt 1 der VOL/A, die in jedem Falle anzuwenden sind (vgl. § 1a Nr. 1 Abs. 1 VOL/A Abschnitt 2). Auch danach muss eine öffentliche Ausschreibung stattfinden, wenn nicht die in § 3 Nr. 4 VOL/A Abschnitt 1 genannten Voraussetzungen vorliegen (vgl. zur Nachrangigkeit der freihändigen Vergabe auch OLG Düsseldorf, Beschluss des Vergabesenats vom 27.10.2004 - VII-Verg 52/04 -). Ein entsprechender Ausnahmetatbestand ist aber nicht erfüllt.

34

aa) Eine Leistung im Sinne des § 3 Nr. 4 Buchstabe a) VOL/A Abschnitt 1, für die aus besonderen Gründen nur ein Unternehmen in Betracht kommt, lag nicht vor.

35

Zu Recht hat die Beklagte bereits darauf verwiesen, dass die Klägerin selbst vier Firmen zur Angebotsabgabe aufgefordert hatte. Auch die Klägerin war daher nicht davon ausgegangen, dass von vornherein nur ein Unternehmen zur Leistungserbringung in der Lage sein würde. Dies gilt um so mehr, als die Gitterrohrbauweise von der Klägerin nicht verbindlich vorgegeben war, und daher ggf. auch andere technische Lösungen hätten gewählt werden können, um die von der Klägerin gestellten Anforderungen zu erfüllen.

36

Schließlich ist weder dargetan noch in der erforderlichen Art und Weise dokumentiert (§ 3 Nr. 5 VOL/A Abschnitt 1), dass europaweit kein anderes Unternehmen in der Lage gewesen wäre, einen Containerkran in Gitterrohrbauweise anzubieten. Da es sich insoweit um eine Individuallösung mit einem erheblichen Auftragsvolumen handelte, ist überdies die Annahme nicht fernliegend, dass ggf. auch Unternehmen, die derartige Kräne bislang nicht erstellt haben, eine entsprechende Lösung entwickeln und ein Angebot hierzu abgeben würden. Gerade dieser Verbreiterung des Bewerberfeldes dient aber die öffentliche Ausschreibung. Je größer der Kreis der Bieter und damit der Konkurrenzdruck, desto wirtschaftlicher kann die Leistung regelmäßig erworben werden. Steht also nicht von vornherein fest, dass ein Anbieter „Alleinstellungsmerkmale“ besitzt und somit ohnehin nur ein Unternehmen für die Vergabe in Betracht kommen kann, hat ein öffentliches Verfahren stattzufinden, um die Marktgegebenheit auszuloten und etwaigen Anbietern gleiche Chancen bieten zu können. Eine entsprechende Marktübersicht hat sich die Klägerin aber gerade nicht verschafft (vgl. hierzu auch Kaelble, in: Müller-Wrede, VOL/A-Kommentar, 3. Aufl. 2010, § 3 Rn. 80).

37

bb) Die Leistung war auch nicht besonders dringlich im Sinne des § 3 Nr. 4 Buchstabe f) VOL/A Abschnitt 1.

38

Die Klägerin hat weder dargetan noch ist sonst ersichtlich, dass die Einhaltung der Ausschreibungsfristen für ein wettbewerbliches Verfahren unmöglich gewesen wäre. Insbesondere aber scheidet die Annahme einer zur freihändigen Vergabe berechtigenden „Dringlichkeit“ vorliegend deshalb aus, weil diese ihre Ursache im Verantwortungsbereich der Klägerin hat (vgl. Kaelble, in: Müller-Wrede, VOL/A-Kommentar, 3. Aufl. 2010, § 3 Rn. 59 m.w.N.; hierzu auch OLG Düsseldorf, Beschluss des Vergabesenats vom 24.02.2005 - VII-Verg 88/04 -). Der beschriebene Termindruck geht auf Planungsfehler zurück, sodass eine Einhaltung der Ausschreibungsfristen bei entsprechender Gestaltung des Beschaffungsvorgangs ohne weiteres möglich gewesen wäre.

39

Im Übrigen reichen finanzielle Nachteile wie etwa der angesichts des Jährlichkeitsgrundsatzes drohende Verfall von Haushaltsmitteln grundsätzlich nicht aus, um eine Befreiung von den vorgeschriebenen Vergabemodalitäten zu rechtfertigen (vgl. auch Lamm/Ley, VOL-Handbuch, Loseblatt-Sammlung, Stand: 02/2011, B.3. S. 26 f.; zur Beschränkung auf Gefahrensituationen u.ä. OLG Düsseldorf, Beschluss des Vergabesenats vom 19.11.2003 - VII-Verg 59/03 -). Zu Recht hat das Verwaltungsgericht darauf hingewiesen, dass andernfalls diejenigen Antragsteller grundlos privilegiert würden, die ihre Gesuche erst zum Jahresende eingereicht haben, und die Anwendbarkeit der freihändigen Vergabe so durch Verzögerungen selbst herbeigeführt werden könnte.

40

cc) Schließlich sind auch die Voraussetzungen des § 3 Nr. 4 Buchstabe h) VOL/A Abschnitt 1 nicht erfüllt. Denn die Leistung hätte so eindeutig und erschöpfend beschrieben werden können, dass hinreichend vergleichbare Angebote zu erwarten gewesen wären.

41

Dies folgt zunächst bereits daraus, dass auch die zur Auftragsvergabe führende Aufforderung an die vier von der Klägerin angeschriebenen Unternehmen mühelos gelang. Warum eine entsprechende Ausschreibung nicht auch öffentlich hätte erfolgen können, hat die Klägerin nicht dargetan.

42

Insbesondere aber erlaubt die Leistungsbeschreibung nach § 8 Nr. 2 Abs. 1 Buchstabe a) VOL/A Abschnitt 1 auch eine „Darstellung ihres Zwecks, ihrer Funktion sowie der an sie gestellten sonstigen Anforderungen“. Warum damit eine zur Herbeiführung von vergleichbaren Angeboten ausreichende Leistungsbeschreibung nicht hätte möglich sein sollen, ist nicht ersichtlich. Zu Recht hat die Beklagte insoweit auf die in § 6 VOL/A Abschnitt 1 ausdrücklich vorgesehene Möglichkeit der Mitwirkung eines Sachverständigen verwiesen, deren Finanzierung mit der in der Förderrichtlinie festgelegten zehnprozentigen Planungskostenpauschale auch abgedeckt ist.

43

Auch wenn man berücksichtigt, dass zur Bewältigung der Anforderungen möglicherweise unterschiedliche Lösungen denkbar sind und insoweit auch „das gestalterisch-schöpferische Potential des Auftragnehmers“ gefragt sein mag (vgl. hierzu OLG München, Beschluss des Vergabesenats vom 28.04.2006 - Verg 6/06 -), kann die gesuchte Leistung vorliegend doch jedenfalls durch die Zielvorgabe und die vorherrschenden Rahmenbedingungen hinreichend präzise bestimmt werden. Ansätze hierzu hat die Beklagte auch wiederholt aufgezeigt, etwa durch die Kennzeichnung der erforderlichen Eigenschaften in Bezug auf maximale Radlasten, Tragfähigkeit, Hubhöhe u.a.. Eine den beschreibbaren Rahmen sprengende Entwicklungsleistung, deren Kennzeichnung nur durch eine Vorwegnahme und Einengung denkbarer Gestaltungsmöglichkeiten und notwendiger Freiräume (vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 11.02.2009 - 20 K 2335/08 -) erfolgen könnte, liegt angesichts der klaren Vorgaben, an denen auch der von der Klägerin beauftragte Sachverständige die Angebote der vier angeschriebenen Unternehmen gemessen hat, nicht vor.

44

b) Entgegen der von der Klägerin vertretenen Meinung hat die Beklagte auch keine Zusicherung abgegeben oder einen sonstigen Vertrauenstatbestand begründet, der die freihändige Vergabe hier als zulässig erscheinen lassen würde.

45

Insbesondere ergibt sich aus dem Schreiben der Beklagten vom 25.09.2002 keine Genehmigung oder Duldung. Bei Auslegung aus der maßgeblichen Perspektive des „objektivierten Empfängerhorizonts“ (vgl. BVerwG, Urteil vom 15.09.2010 - 8 C 21/09 - m.w.N.) kommt dem Schreiben ein entsprechender Erklärungsgehalt nicht zu.

46

Dies folgt bereits aus dem Wortlaut, denn die freihändige Vergabe an die Fa. K... wird in dem Schreiben gerade nicht genehmigt. Eine eigene und endgültige Entscheidung enthält der Schriftsatz nicht. Der Verfasser bestätigt vielmehr nur, dass die angedachte Vergabe unter den benannten Voraussetzungen mitgetragen werden könne. Ob diese Bedingungen erfüllt sind, hat die Beklagte mit dem Schreiben aber weder geprüft noch bestätigt. Vielmehr wird ausdrücklich auf die bestehende Ausschreibungspflicht verwiesen, die nur entfallen könne, wenn „gewichtige und nach der VOB zugelassene Gründe“ hierfür vorlägen.

47

Dieses Ergebnis wird von der Vor- und Entstehungsgeschichte - deren Berücksichtigung von der Klägerin zu Recht gefordert wird - bestätigt. Denn der Schriftsatz steht in Zusammenhang mit den vorangegangenen Nachfragen der Klägerin. Mit diesen war erkennbar bezweckt worden, die von der Vergabestelle der Landeshauptstadt S. geäußerten Zweifel an der freihändigen Vergabe auszuräumen und das Risiko etwaiger Vergaberechtsverstöße abzuwälzen. Die erhoffte Risikoübernahme ist mit dem Schriftsatz indes ersichtlich nicht erfolgt. Ein verständiger Empfänger konnte die Stellungnahme billiger Weise nicht dahin verstehen, dass eine freihändige Vergabe genehmigt oder akzeptiert worden wäre. Dem Schreiben kann vielmehr nur der Gehalt entnommen werden, dass ein Widerspruch der Beklagten zum jetzigen Zeitpunkt zwar nicht erfolgen wird, die Prüfung, ob ein ausreichender Grund für ein Absehen von der Ausschreibungspflicht vorliegt, aber in eigener Zuständigkeit zu erfolgen hat.

48

Dem entspricht im Übrigen auch der Verfahrenslauf. Denn die dem Sachbearbeiter übermittelten Informationen hätten eine Entscheidung der Frage, ob tatsächlich die Voraussetzungen für ein Absehen von der öffentlichen Ausschreibung erfüllt sind, nicht zugelassen. Dies macht die Fülle der nunmehr von der Klägerin erhobenen Einwände und Ausnahmetatbestände deutlich. Die Einhaltung der Vergabebestimmungen wird demgemäß erst nach Vorlage der Vergabevermerke und Verwendungsnachweise beurteilt. Folgerichtig ist auch im Schreiben vom 25.09.2002 auf die Kontrolle „bei der Verwendungsprüfung“ verwiesen worden.

49

Anderes ergibt sich auch nicht aus dem auf 01.12.2005 datierten „Widerspruchsbescheid“ vom 08.12.2005, der in der Sache nur eine Abhilfe zum Änderungsbescheid vom 01.12.2005 wegen eines Rechenfehlers enthält. Wie in den vorangegangenen Zuwendungsbescheiden, wird auch in dieser Entscheidung lediglich die Zuwendungsfähigkeit der geltend gemachten Mehrkosten geprüft und geregelt. Eine Entscheidung über die Zulässigkeit der gewählten Vergabeart enthält der Bescheid dagegen nicht; vergaberechtliche Fragestellungen sind vielmehr gar nicht enthalten. Dementsprechend kann dem Bescheid auch keine Regelung über das endgültige Behaltendürfen der ausgewiesenen Beträge entnommen werden. Die Prüfung dieser Frage ist vielmehr - wie allgemein im Zuwendungsrecht (vgl. zum Vorbehalt endgültiger Regelung: BVerwG, Urteil vom 19.11.2009 - 3 C 7/09 -, BVerwGE 135, 238 [241]) - der erst nach Abschluss der geförderten Maßnahme und Vorlage der Verwendungsnachweise erfolgenden Kontrolle vorbehalten.

50

c) Auch hinsichtlich der Auftragsvergabe für die Erweiterung der Mittelspannungsschaltanlage, den Bau der Toranlagen, das Versetzen der Fahrzeugwaagen und den Bau einer Tankanlage fehlt es an der erforderlichen öffentlichen Ausschreibung. Die freihändige Vergabe verstößt auch in diesen Fällen gegen die der Klägerin mit Nr. 3.1 ANBest-P auferlegte Bindung.

51

aa) Bei den genannten Aufträgen handelt es sich jeweils um Bauleistungen im Sinne des § 1 VOB/A Abschnitt 1 unterhalb der in § 2 Nr. 4 VgV geregelten Schwellenwerte, so dass grundsätzlich eine öffentliche Ausschreibung stattfinden muss. Die von der Klägerin praktizierte freihändige Vergabe wäre deshalb nur zulässig, wenn ein Ausnahmetatbestand nach § 3 Nr. 4 VOB/A Abschnitt 1 vorläge.

52

bb) Die Klägerin beruft sich hinsichtlich des Versetzens der Fahrzeugwaage und des Baus der Tankanlage auf die Privilegierung aus § 3 Nr. 4 Buchstabe a) VOB/A Abschnitt 1, wonach die freihändige Vergabe zulässig ist, wenn für die Leistung aus bestimmten Gründen nur ein Unternehmer in Betracht kommt. Die Vergabe dieser Leistungen, die im Rahmen der Betriebsverlagerung der Fa. B... erfolgten, an die bestehenden Vertragspartner sei von der Fa. B... gefordert worden, so dass für die Klägerin kein Spielraum bestanden habe. Ob damit die Voraussetzungen des § 3 Nr. 4 Buchstabe a) VOB/A Abschnitt 1 erfüllt wären, erscheint fraglich. Denn die dort geforderten „besonderen Gründe“ sind objektiver Natur, so dass etwa schuldrechtliche Bindungen regelmäßig nicht als ausreichend erachtet werden (vgl. etwa Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 2003, VOB/A § 3 Rn. 49). Die Frage kann indes dahinstehen, weil die Klägerin ihre Behauptung weder im Vergabeverfahren (vgl. § 30 VOB/A Abschnitt 1) noch im gerichtlichen Verfahren belegt hat; insbesondere lag eine vertragliche Verpflichtung der Fa. B... gegenüber offenbar nicht vor. Im Übrigen hat die Klägerin der Beklagten im Schreiben vom 27.09.2002 mitgeteilt, sie setze voraus, dass die investiven Maßnahmen von der Fa. B... öffentlich nach VOB/A bzw. VOL/A ausgeschrieben und prüffähige Kostennachweise vorgelegt werden.

53

Soweit hinsichtlich des Auftrags für den Bau der Toranlagen auf die besondere Erfahrung der Fa. G... ... ... verwiesen worden ist, genügt dies ebenfalls nicht den Ausnahmevoraussetzungen. Denn dass andere Unternehmen nicht über entsprechende Kenntnisse verfügen würden, ist weder behauptet noch nachgewiesen worden. Technische Besonderheiten, die maßnahmebezogen nur durch die Fa. G... ... ... hätten bewältigt werden können (vgl. hierzu Kaelble, in: Müller-Wrede, VOL/A-Kommentar, 3. Aufl. 2010, § 3 Rn. 79 f.), sind aber nicht ersichtlich.

54

cc) Auch auf den Tatbestand des § 3 Nr. 4 Buchstabe d) VOB/A Abschnitt 1 kann die Vergabe insoweit nicht gestützt werden.

55

Abgesehen davon, dass nicht substantiiert belegt wurde, dass eine öffentliche Ausschreibung tatsächlich zu Terminschwierigkeiten und Ablaufproblemen geführt hätte, kann die von § 3 Nr. 4 Buchstabe d) VOB/A Abschnitt 1 vorausgesetzte besondere Dringlichkeit grundsätzlich nicht durch eigene Planungsversäumnisse oder eigene finanzielle Ersparnisse begründet werden. Objektive, in der Eigenart der Leistung oder den besonderen Projektumständen wurzelnde Gründe für den besonderen Termindruck sind aber weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Vielmehr hat die Klägerin eingeräumt, dass in den ursprünglichen Ablaufplänen ausreichende Zeitspannen für die Baumaßnahmen nicht berücksichtigt worden sind.

56

3. Das damit gemäß § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG eröffnete Ermessen ist von der Beklagten dem Zweck der Ermächtigung entsprechend und ohne zu beanstandenden Rechtsfehler ausgeübt worden.

57

Zutreffend hat die Beklagte ausgeführt, dass den Haushaltsgrundsätzen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit bei der Entscheidung über den Widerruf von fehlerhaft verwendeten Subventionen eine ermessenslenkende Bedeutung zukommt (vgl. hierzu auch BVerwG, Urteil vom 16.06.1997 - 3 C 22/96 -, BVerwGE 105, 55 [58] ausdrücklich auch zum Fall nicht eingehaltener Auflagen; Urteil vom 26.06.2002 - 8 C 30/01 -, BVerwGE 116, 332 [337]), die einem Verzicht auf entsprechende Instrumentarien regelmäßig entgegensteht. Darüber hinaus dient der Widerruf hier der Sanktionierung von Verstößen gegen die zur Auftragsvergabe auferlegten Bindungen. Die mit einer Zuwendung von öffentlichen Mitteln verbundene Verpflichtung, bei der Auftragsvergabe die Vorschriften der VOB und VOL zu berücksichtigen, dient dabei nicht nur der Wirtschaftlichkeit. Zwar soll der mit einer öffentlichen Ausschreibung verbundene Konkurrenzdruck auch dazu dienen, den günstigsten Angebotspreis zu ermitteln. Mit dem öffentlichen Vergabeverfahren soll aber zugleich ein fairer Wettbewerb möglicher Anbieter sichergestellt und die Transparenz der Auftragsvergabe gewährleistet werden. Das vorgeschriebene Vergabeverfahren bezweckt daher auch die Herstellung gleicher Wettbewerbschancen für alle Unternehmen.

58

Angesichts dieser Zweckbestimmung ist die Entscheidung der Beklagten, von ihrem Ermessen im Wege eines Teilwiderrufs der gewährten Zuwendungen Gebrauch zu machen, nicht zu beanstanden. Ausreichende Anhaltspunkte dafür, ausnahmsweise von einer Rückforderung abzusehen, hat die Klägerin nicht geltend gemacht. Dies gilt auch bei Berücksichtigung der im Vorfeld der Containerkran-Beschaffung von der Beklagten abgegebenen Äußerungen. Auch danach musste der Klägerin klar sein, dass eine freihändige Vergabe nur unter den in der VOL statuierten Ausnahmevoraussetzungen zulässig ist. Sie hat diese indes nicht weiter geprüft, sondern sich trotz der vorhandenen Bedenken und ohne weitere Klärung zur freihändigen Vergabe entschieden und ist das damit verbundene Risiko bewusst eingegangen. Selbst von einer nochmaligen Befassung der Vergabestelle der Landeshauptstadt S. ist offenbar abgesehen worden.

59

Der von der Beklagten angeordnete Teilwiderruf in Höhe von 20 % des jeweils betroffenen Auftrages ist auch inhaltlich nicht zu beanstanden. Zu Recht hat die Beklagte darauf verwiesen, dass bereits in der unzulässigen Wahl des freihändigen Vergabeverfahrens ein schwerer Vergabeverstoß zu sehen ist. Wie bereits dargelegt, ist das Verfahren der öffentlichen Ausschreibung das Kerninstrument des Vergaberechts, sodass der Einhaltung des vorgegebenen Verfahrens zentrale Bedeutung zukommt. Diese, von ihr auch erkannte Bindung hat die Klägerin nicht beachtet. Dabei hat die Beklagte zutreffend klargestellt, dass insoweit nicht von einem einmaligen oder geringfügigen Verstoß ausgegangen werden kann. Die Verstöße betreffen vielmehr fünf eigenständige Fälle und hinsichtlich des Containerkrans auch einen beachtlichen Auftragswert von mehr als 2 Millionen EUR. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass die Klägerin jeweils von der Erstellung der erforderlichen Vergabevermerke abgesehen und damit auch eine sorglose Handhabung dokumentiert hat. Der von der Klägerin geltend gemachte Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG im Hinblick auf den in der benannten Entscheidung des Verwaltungsgerichts Düsseldorf festgesetzten Widerrufsanteil von 10 % kann nicht festgestellt werden. Zu Recht hat die Beklagte auf die insoweit abweichenden Fallumstände und insbesondere darauf verwiesen, dass das Verschulden dort durch die Inanspruchnahme rechtsanwaltlicher Beratung bei der Gestaltung des Vergabeverfahrens als gemildert angesehen werden durfte. Ein das Ermessen bindender Vertrauenstatbestand ist - wie bereits ausgeführt - durch die Beklagte nicht gesetzt worden. Die Klägerin mag darauf vertraut haben, dass ein Widerruf angesichts der Äußerungen des damaligen Sachbearbeiters nicht stattfinden wird. Rechtlich ergiebige Anhaltspunkte dafür hat die Beklagte indes nicht gesetzt, so dass es auf die Frage, ob die Klägerin insoweit schutzwürdige Belange geltend machen könnte, nicht ankommt. Schließlich ist entgegen der von der Klägerin vorgetragenen Meinung auch keine überlange Verfahrensdauer zu berücksichtigen. Angesichts der Tatsache, dass die vollständigen Prüfunterlagen erst im Februar 2008 vorlagen, ist die Bearbeitung vielmehr zügig erfolgt.

60

Auch der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist gewahrt. Die Beklagte hat die gewährte Zuwendung nur in einer Teilhöhe von 20 % des jeweils betroffenen Auftrags widerrufen und der Klägerin damit jeweils den Großteil der bewilligten Subvention belassen. Auch insgesamt ist mit dem Teilwiderruf in Höhe von 432.983,42 EUR nur ein Bruchteil von rund 5 % der Gesamtförderung in Höhe von 8.577.427,29 EUR betroffen. Anhaltspunkte für eine unbillige Härte oder existenzgefährdende Wirkungen sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

61

4. Schließlich ist auch die für den Widerruf geltende Jahresfrist aus § 49 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG gewahrt.

62

Entgegen der von der Klägerin vorgetragenen Meinung begann diese Frist nicht bereits in dem Zeitpunkt zu laufen, in dem die Beklagte Kenntnis von der freihändigen Vergabe der Aufträge erhielt. Denn dieser Umstand allein rechtfertigt den Widerruf noch nicht. Voraussetzung für einen Widerruf nach § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG ist vielmehr die auflagewidrige Vergabe. Nachdem aber unter bestimmten - und von der Klägerin hier behaupteten - Umständen auch die freihändige Vergabe den Regeln des Vergaberechts entspricht, genügt die Kenntnis von der Wahl dieser Vergabeart nicht, um einen Widerrufs-tatbestand annehmen zu können. Hierfür ist vielmehr eine Prüfung der entsprechenden Ausnahmebestimmungen erforderlich. Erst mit der Vorlage der Vergabevermerke und der Verwendungsnachweise wird die Bewilligungsbehörde aber in die Lage versetzt, die Einhaltung der Vergabestimmungen zu kontrollieren. Dementsprechend erfolgen derartige Entscheidung regelmäßig auch erst nach Abschluss der geförderten Maßnahme (vgl. hierzu auch BVerwG, Urteil vom 19.11.2009 - 3 C 7/09 -, BVerwGE 135, 238 [240 f.]). Die von § 49 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG für den Fristlauf geforderte Kenntnis umfasst daher jedenfalls auch die für eine Prüfung des Vergabeverfahrens erforderlichen Unterlagen und Nachweise. Nachdem diese - auf mehrfache Nachfragen der Beklagten - erst mit Schreiben vom 31.01.2008 vollständig vorgelegt worden sind, konnte die Widerrufsfrist daher auch frühestens mit Zugang dieses Schriftsatzes beginnen. Der Bescheid vom 30.06.2008 war daher nicht verfristet.

63

Im Übrigen setzt der Lauf der Widerrufsfrist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts darüber hinaus voraus, dass auch die weiteren für die Widerrufsentscheidung erheblichen Tatsachen - und damit insbesondere die für die Ermessensbetätigung wesentlichen Umstände - vollständig bekannt sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 24.01.2001 - 8 C 8/00 -, BVerwGE 112, 360 [362]). Demgemäß ist auch die Anhörung des Betroffenen noch abzuwarten, denn auch aus dieser können sich erhebliche Tatsachen für die von der Behörde zu treffende Ermessensentscheidung ergeben. Ob hier ausnahmsweise anderes gegolten hätte, weil der Beklagten bereits ohnehin alle für die Ermessensbetätigung relevanten Umstände bekannt gemacht wurden, kann angesichts des Zeitlaufes offenbleiben.

64

5. Die aufgrund des widerrufenen Zuwendungsbescheids erbrachten Leistungen sind gemäß § 49a Abs. 1 VwVfG zu erstatten und nach Maßgabe des § 49a Abs. 4 VwVfG zu verzinsen.

65

Nach der insoweit rechtskräftigen, weil von der Beklagten nicht angegriffenen Feststellung des Verwaltungsgerichts ist maßgeblicher Zinssatz hierfür nicht der im Gesetz benannte Satz von 5 % über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank, sondern der in Nr. 8.4 der ANBest-P der im Zeitpunkt des Erlasses des Zuwendungsbescheids geltenden Fassung ausgewiesene Zinssatz von 3 % über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank. Die Klägerin hat Einwände hiergegen nicht erhoben.

II.

66

Rechtsgrundlage für die von der Beklagten darüber hinaus für die Zeit der nicht bestimmungsgemäß verwendeten Zuwendung geltend gemachten Zinsforderung ist § 49a Abs. 4 Satz 1 VwVfG. Danach können für Leistungen, die nicht alsbald nach der Auszahlung für den bestimmten Zweck verwendet wurden, Zinsen verlangt werden. Nr. 8.5 ANBest-P sieht auch hierfür einen Zinssatz von 3 % über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank vor. Der erhöhte Zinsansatz aus § 49a Abs. 3 VwVfG ist vom Verwaltungsgericht auch insoweit rechtskräftig abgesprochen worden

67

Unstreitig hat die Klägerin die im Dezember 2001 abgerufenen Zuwendungen in Höhe von 5.814.411,27 EUR nicht vollständig innerhalb der in Nr. 5.4 festgelegten Zweimonatsfrist verbraucht (vgl. zur Konkretisierung der „alsbaldigen“ Verwendung auch BVerwG, Urteil vom 26.06.2002 - 8 C 30/01 -, BVerw-GE 116, 332 [334 ff.]) und die Entschädigungszahlung an die Fa. B... erst fast elf Monate später geleistet. Weder diesen Umstand noch eine Abweichung von dem mit dem Antrag eingereichten Bauzeiten- und Finanzierungsplan hat die Klägerin der Bewilligungsbehörde mitgeteilt. Vielmehr hat sie aus diesen Mitteln Guthabenzinsen in Höhe von 273.562,27 EUR erwirtschaftet. Für den behaupteten Vertrauenstatbestand, den der Sachbearbeiter der Beklagten vor Abrufung der Mittel gesetzt haben soll, fehlt jeder Anhaltspunkt. Selbst wenn dabei darauf hingewiesen worden sein sollte, dass die Bereitstellung entsprechender Haushaltsmittel in künftigen Jahren nicht sicher ist, läge hierin keine Zusicherung, dass der Zinsvorteil aus bestimmungswidrig abgerufenen Zuwendungen nachträglich nicht eingefordert werden würde. Es hätte im Übrigen auch für die Klägerin offensichtlich sein müssen, dass ihr eine Befugnis zum anderweitigen Einsatz der zweckgebundenen Zuwendungen aus Rechtsgründen nicht zukommen kann und die Entscheidung hierüber auch nicht durch eine Telefonauskunft des Sachbearbeiters erfolgt.

68

Die Entscheidung lässt auch Ermessensfehler nicht erkennen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte im Interesse der Klägerin von einem gemäß Nr. 8.3.1 ANBest-P möglichen Widerruf der Zuwendungen wegen nicht alsbaldiger Verwendung keinen Gebrauch gemacht hat. Eine Reduzierung der Verzinsung auf den von der Klägerin tatsächlich erzielten Zinssatz ist dagegen nicht geboten. Hiermit würde einerseits die im Gesetz und der ANBest-P getroffene Vorgabe zum Zinssatz ausgehebelt; andererseits würde hierdurch das Anlagerisiko ohne sachlichen Grund auf die öffentliche Hand verlagert. Schließlich sind auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Festsetzung durch die Beklagte verzögert worden ist (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 19.11.2009 - 3 C 7/09 -, BVerwGE 135, 238 [246 f.])

III.

69

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

70

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil ein hierfür gemäß § 132 Abs. 2 VwGO erforderlicher Zulassungsgrund nicht vorliegt.

71

Beschluss vom 28. September 2011

72

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 1.028.696,82 EUR festgesetzt (vgl. §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 3 GKG).

73

Nachdem der Zinssatz vom Verwaltungsgericht rechtskräftig abgesenkt wurde und hierüber im Berufungsverfahren nicht mehr zu befinden war, ist maßgeblicher Streitwert in der zweiten Instanz der in den Bescheiden ausgewiesene Erstattungsbetrag von 432.983,42 EUR zuzüglich des nach Maßgabe der Entscheidung des Verwaltungsgerichts neu berechneten Zinsanspruchs in Höhe von 595.713,40 EUR (vgl. den Schriftsatz der Beklagten vom 07.09.2011, dem die Klägerin nicht entgegengetreten ist).

74

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (vgl. § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Gründe

28

Die vom Verwaltungsgerichtshof zugelassene und den Anforderungen des § 124a Abs. 6 VwGO entsprechend erhobene Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Klage - soweit sie noch Gegenstand der von der Klägerin erhobenen Berufung ist - zu Recht abgewiesen. Die angefochtenen Bescheide der Beklagten sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

I.

29

Rechtsgrundlage für den Teilwiderruf der gewährten Zuwendungen ist § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG. Danach kann ein Verwaltungsakt, der eine Geldleistung gewährt, auch teilweise und mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen werden, wenn er mit einer Auflage verbunden war und der Begünstigte diese nicht erfüllt hat. Diese Voraussetzungen liegen vor. Der Zuwendungsbescheid war mit Auflagen zur Auftragsvergabe verbunden (1.), die von der Klägerin nicht erfüllt worden sind (2.). Das hierdurch eröffnete Ermessen ist von der Beklagten dem Zweck der Ermächtigung entsprechend und ohne zu beanstandenden Rechtsfehler (3.) sowie innerhalb der maßgeblichen Jahresfrist (4.) ausgeübt worden. Die aufgrund des widerrufenen Bescheids gewährten Leistungen muss die Klägerin erstatten und verzinsen (5.).

30

1. Sowohl der Zuwendungsbescheid vom 03.12.2001 als auch die nachträglichen Änderungsbescheide verweisen auf die Festlegungen der Förderrichtlinie Kombinierter Verkehr vom 15.03.1998 sowie die Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung (ANBest-P), die dem Ausgangsbescheid als Anlage beigefügt waren und damit Bestandteil des Zuwendungsbescheids geworden sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.06.2002 - 8 C 30/01 -, BVerwGE 116, 332 [334]). Diese ANBest-P enthalten unter Nr. 3 Vorgaben zur „Vergabe von Aufträgen“, die als Auflagen im Sinne des § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG eingeordnet werden können (vgl. OVG NRW, Urteil vom 22.02.2005 - 15 A 1065/04 -, NVwZ-RR 2006, 86; zum Nebenbestimmungscharakter der ANBest-P auch bereits Senatsurteil vom 29.07.2008 - 9 S 2810/06 -). Dem Zuwendungsempfänger wird hierdurch ein bestimmtes Tun vorgeschrieben: Nach Nr. 3.1 ANBest-P sind, wenn - wie im Falle der Klägerin - der Gesamtbetrag der Zuwendungen die normierten Schwellenwerte übersteigt, bei der Vergabe von Aufträgen für Bauleistungen der Abschnitt 1 der Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) und bei der Vergabe von Aufträgen für Lieferungen und Dienstleistungen der Abschnitt 1 der Verdingungsordnung für Leistungen (VOL) anzuwenden. Nach 3.2 ANBest-P sind auch die Abschnitte 2 der VOB/A bzw. VOL/A nach Maßgabe der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV) anzuwenden.

31

2. Diese Auflagen hat die Klägerin nicht erfüllt.

32

a) Die Vergabe des Auftrags für den Containerkran stellt eine Leistung im Sinne des § 1 VOL/A dar, die grundsätzlich öffentlich ausgeschrieben werden muss.

33

Da auch der in § 2 Nr. 3 der VgV (in der maßgeblichen Fassung vom 09.01.2001, BGBl. 2001 I S. 110) geregelte Schwellenwert überschritten war, richtete sich das Vergabeverfahren grundsätzlich nach Abschnitt 2 der VOL/A. Ob insoweit ein Auftrag im Sektorenbereich Verkehr gemäß § 8 Nr. 4 Buchstabe b) VgV angenommen werden kann (vgl. hierzu VG Düsseldorf, Urteil vom 11.02.2009 - 20 K 2335/08 -), der nach § 4 Abs. 1 Satz 2 VgV eine Freistellung von den strengeren Vergabemodalitäten des 2. Abschnitts der VOL/A zur Folge hätte - wozu der Senat in Übereinstimmung mit dem Verwaltungsgericht neigt -, kann im Ergebnis offenbleiben. Denn die von der Klägerin vorgenommene freihändige Vergabe erfüllt bereits nicht die Anforderungen der Basisparagraphen aus Abschnitt 1 der VOL/A, die in jedem Falle anzuwenden sind (vgl. § 1a Nr. 1 Abs. 1 VOL/A Abschnitt 2). Auch danach muss eine öffentliche Ausschreibung stattfinden, wenn nicht die in § 3 Nr. 4 VOL/A Abschnitt 1 genannten Voraussetzungen vorliegen (vgl. zur Nachrangigkeit der freihändigen Vergabe auch OLG Düsseldorf, Beschluss des Vergabesenats vom 27.10.2004 - VII-Verg 52/04 -). Ein entsprechender Ausnahmetatbestand ist aber nicht erfüllt.

34

aa) Eine Leistung im Sinne des § 3 Nr. 4 Buchstabe a) VOL/A Abschnitt 1, für die aus besonderen Gründen nur ein Unternehmen in Betracht kommt, lag nicht vor.

35

Zu Recht hat die Beklagte bereits darauf verwiesen, dass die Klägerin selbst vier Firmen zur Angebotsabgabe aufgefordert hatte. Auch die Klägerin war daher nicht davon ausgegangen, dass von vornherein nur ein Unternehmen zur Leistungserbringung in der Lage sein würde. Dies gilt um so mehr, als die Gitterrohrbauweise von der Klägerin nicht verbindlich vorgegeben war, und daher ggf. auch andere technische Lösungen hätten gewählt werden können, um die von der Klägerin gestellten Anforderungen zu erfüllen.

36

Schließlich ist weder dargetan noch in der erforderlichen Art und Weise dokumentiert (§ 3 Nr. 5 VOL/A Abschnitt 1), dass europaweit kein anderes Unternehmen in der Lage gewesen wäre, einen Containerkran in Gitterrohrbauweise anzubieten. Da es sich insoweit um eine Individuallösung mit einem erheblichen Auftragsvolumen handelte, ist überdies die Annahme nicht fernliegend, dass ggf. auch Unternehmen, die derartige Kräne bislang nicht erstellt haben, eine entsprechende Lösung entwickeln und ein Angebot hierzu abgeben würden. Gerade dieser Verbreiterung des Bewerberfeldes dient aber die öffentliche Ausschreibung. Je größer der Kreis der Bieter und damit der Konkurrenzdruck, desto wirtschaftlicher kann die Leistung regelmäßig erworben werden. Steht also nicht von vornherein fest, dass ein Anbieter „Alleinstellungsmerkmale“ besitzt und somit ohnehin nur ein Unternehmen für die Vergabe in Betracht kommen kann, hat ein öffentliches Verfahren stattzufinden, um die Marktgegebenheit auszuloten und etwaigen Anbietern gleiche Chancen bieten zu können. Eine entsprechende Marktübersicht hat sich die Klägerin aber gerade nicht verschafft (vgl. hierzu auch Kaelble, in: Müller-Wrede, VOL/A-Kommentar, 3. Aufl. 2010, § 3 Rn. 80).

37

bb) Die Leistung war auch nicht besonders dringlich im Sinne des § 3 Nr. 4 Buchstabe f) VOL/A Abschnitt 1.

38

Die Klägerin hat weder dargetan noch ist sonst ersichtlich, dass die Einhaltung der Ausschreibungsfristen für ein wettbewerbliches Verfahren unmöglich gewesen wäre. Insbesondere aber scheidet die Annahme einer zur freihändigen Vergabe berechtigenden „Dringlichkeit“ vorliegend deshalb aus, weil diese ihre Ursache im Verantwortungsbereich der Klägerin hat (vgl. Kaelble, in: Müller-Wrede, VOL/A-Kommentar, 3. Aufl. 2010, § 3 Rn. 59 m.w.N.; hierzu auch OLG Düsseldorf, Beschluss des Vergabesenats vom 24.02.2005 - VII-Verg 88/04 -). Der beschriebene Termindruck geht auf Planungsfehler zurück, sodass eine Einhaltung der Ausschreibungsfristen bei entsprechender Gestaltung des Beschaffungsvorgangs ohne weiteres möglich gewesen wäre.

39

Im Übrigen reichen finanzielle Nachteile wie etwa der angesichts des Jährlichkeitsgrundsatzes drohende Verfall von Haushaltsmitteln grundsätzlich nicht aus, um eine Befreiung von den vorgeschriebenen Vergabemodalitäten zu rechtfertigen (vgl. auch Lamm/Ley, VOL-Handbuch, Loseblatt-Sammlung, Stand: 02/2011, B.3. S. 26 f.; zur Beschränkung auf Gefahrensituationen u.ä. OLG Düsseldorf, Beschluss des Vergabesenats vom 19.11.2003 - VII-Verg 59/03 -). Zu Recht hat das Verwaltungsgericht darauf hingewiesen, dass andernfalls diejenigen Antragsteller grundlos privilegiert würden, die ihre Gesuche erst zum Jahresende eingereicht haben, und die Anwendbarkeit der freihändigen Vergabe so durch Verzögerungen selbst herbeigeführt werden könnte.

40

cc) Schließlich sind auch die Voraussetzungen des § 3 Nr. 4 Buchstabe h) VOL/A Abschnitt 1 nicht erfüllt. Denn die Leistung hätte so eindeutig und erschöpfend beschrieben werden können, dass hinreichend vergleichbare Angebote zu erwarten gewesen wären.

41

Dies folgt zunächst bereits daraus, dass auch die zur Auftragsvergabe führende Aufforderung an die vier von der Klägerin angeschriebenen Unternehmen mühelos gelang. Warum eine entsprechende Ausschreibung nicht auch öffentlich hätte erfolgen können, hat die Klägerin nicht dargetan.

42

Insbesondere aber erlaubt die Leistungsbeschreibung nach § 8 Nr. 2 Abs. 1 Buchstabe a) VOL/A Abschnitt 1 auch eine „Darstellung ihres Zwecks, ihrer Funktion sowie der an sie gestellten sonstigen Anforderungen“. Warum damit eine zur Herbeiführung von vergleichbaren Angeboten ausreichende Leistungsbeschreibung nicht hätte möglich sein sollen, ist nicht ersichtlich. Zu Recht hat die Beklagte insoweit auf die in § 6 VOL/A Abschnitt 1 ausdrücklich vorgesehene Möglichkeit der Mitwirkung eines Sachverständigen verwiesen, deren Finanzierung mit der in der Förderrichtlinie festgelegten zehnprozentigen Planungskostenpauschale auch abgedeckt ist.

43

Auch wenn man berücksichtigt, dass zur Bewältigung der Anforderungen möglicherweise unterschiedliche Lösungen denkbar sind und insoweit auch „das gestalterisch-schöpferische Potential des Auftragnehmers“ gefragt sein mag (vgl. hierzu OLG München, Beschluss des Vergabesenats vom 28.04.2006 - Verg 6/06 -), kann die gesuchte Leistung vorliegend doch jedenfalls durch die Zielvorgabe und die vorherrschenden Rahmenbedingungen hinreichend präzise bestimmt werden. Ansätze hierzu hat die Beklagte auch wiederholt aufgezeigt, etwa durch die Kennzeichnung der erforderlichen Eigenschaften in Bezug auf maximale Radlasten, Tragfähigkeit, Hubhöhe u.a.. Eine den beschreibbaren Rahmen sprengende Entwicklungsleistung, deren Kennzeichnung nur durch eine Vorwegnahme und Einengung denkbarer Gestaltungsmöglichkeiten und notwendiger Freiräume (vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 11.02.2009 - 20 K 2335/08 -) erfolgen könnte, liegt angesichts der klaren Vorgaben, an denen auch der von der Klägerin beauftragte Sachverständige die Angebote der vier angeschriebenen Unternehmen gemessen hat, nicht vor.

44

b) Entgegen der von der Klägerin vertretenen Meinung hat die Beklagte auch keine Zusicherung abgegeben oder einen sonstigen Vertrauenstatbestand begründet, der die freihändige Vergabe hier als zulässig erscheinen lassen würde.

45

Insbesondere ergibt sich aus dem Schreiben der Beklagten vom 25.09.2002 keine Genehmigung oder Duldung. Bei Auslegung aus der maßgeblichen Perspektive des „objektivierten Empfängerhorizonts“ (vgl. BVerwG, Urteil vom 15.09.2010 - 8 C 21/09 - m.w.N.) kommt dem Schreiben ein entsprechender Erklärungsgehalt nicht zu.

46

Dies folgt bereits aus dem Wortlaut, denn die freihändige Vergabe an die Fa. K... wird in dem Schreiben gerade nicht genehmigt. Eine eigene und endgültige Entscheidung enthält der Schriftsatz nicht. Der Verfasser bestätigt vielmehr nur, dass die angedachte Vergabe unter den benannten Voraussetzungen mitgetragen werden könne. Ob diese Bedingungen erfüllt sind, hat die Beklagte mit dem Schreiben aber weder geprüft noch bestätigt. Vielmehr wird ausdrücklich auf die bestehende Ausschreibungspflicht verwiesen, die nur entfallen könne, wenn „gewichtige und nach der VOB zugelassene Gründe“ hierfür vorlägen.

47

Dieses Ergebnis wird von der Vor- und Entstehungsgeschichte - deren Berücksichtigung von der Klägerin zu Recht gefordert wird - bestätigt. Denn der Schriftsatz steht in Zusammenhang mit den vorangegangenen Nachfragen der Klägerin. Mit diesen war erkennbar bezweckt worden, die von der Vergabestelle der Landeshauptstadt S. geäußerten Zweifel an der freihändigen Vergabe auszuräumen und das Risiko etwaiger Vergaberechtsverstöße abzuwälzen. Die erhoffte Risikoübernahme ist mit dem Schriftsatz indes ersichtlich nicht erfolgt. Ein verständiger Empfänger konnte die Stellungnahme billiger Weise nicht dahin verstehen, dass eine freihändige Vergabe genehmigt oder akzeptiert worden wäre. Dem Schreiben kann vielmehr nur der Gehalt entnommen werden, dass ein Widerspruch der Beklagten zum jetzigen Zeitpunkt zwar nicht erfolgen wird, die Prüfung, ob ein ausreichender Grund für ein Absehen von der Ausschreibungspflicht vorliegt, aber in eigener Zuständigkeit zu erfolgen hat.

48

Dem entspricht im Übrigen auch der Verfahrenslauf. Denn die dem Sachbearbeiter übermittelten Informationen hätten eine Entscheidung der Frage, ob tatsächlich die Voraussetzungen für ein Absehen von der öffentlichen Ausschreibung erfüllt sind, nicht zugelassen. Dies macht die Fülle der nunmehr von der Klägerin erhobenen Einwände und Ausnahmetatbestände deutlich. Die Einhaltung der Vergabebestimmungen wird demgemäß erst nach Vorlage der Vergabevermerke und Verwendungsnachweise beurteilt. Folgerichtig ist auch im Schreiben vom 25.09.2002 auf die Kontrolle „bei der Verwendungsprüfung“ verwiesen worden.

49

Anderes ergibt sich auch nicht aus dem auf 01.12.2005 datierten „Widerspruchsbescheid“ vom 08.12.2005, der in der Sache nur eine Abhilfe zum Änderungsbescheid vom 01.12.2005 wegen eines Rechenfehlers enthält. Wie in den vorangegangenen Zuwendungsbescheiden, wird auch in dieser Entscheidung lediglich die Zuwendungsfähigkeit der geltend gemachten Mehrkosten geprüft und geregelt. Eine Entscheidung über die Zulässigkeit der gewählten Vergabeart enthält der Bescheid dagegen nicht; vergaberechtliche Fragestellungen sind vielmehr gar nicht enthalten. Dementsprechend kann dem Bescheid auch keine Regelung über das endgültige Behaltendürfen der ausgewiesenen Beträge entnommen werden. Die Prüfung dieser Frage ist vielmehr - wie allgemein im Zuwendungsrecht (vgl. zum Vorbehalt endgültiger Regelung: BVerwG, Urteil vom 19.11.2009 - 3 C 7/09 -, BVerwGE 135, 238 [241]) - der erst nach Abschluss der geförderten Maßnahme und Vorlage der Verwendungsnachweise erfolgenden Kontrolle vorbehalten.

50

c) Auch hinsichtlich der Auftragsvergabe für die Erweiterung der Mittelspannungsschaltanlage, den Bau der Toranlagen, das Versetzen der Fahrzeugwaagen und den Bau einer Tankanlage fehlt es an der erforderlichen öffentlichen Ausschreibung. Die freihändige Vergabe verstößt auch in diesen Fällen gegen die der Klägerin mit Nr. 3.1 ANBest-P auferlegte Bindung.

51

aa) Bei den genannten Aufträgen handelt es sich jeweils um Bauleistungen im Sinne des § 1 VOB/A Abschnitt 1 unterhalb der in § 2 Nr. 4 VgV geregelten Schwellenwerte, so dass grundsätzlich eine öffentliche Ausschreibung stattfinden muss. Die von der Klägerin praktizierte freihändige Vergabe wäre deshalb nur zulässig, wenn ein Ausnahmetatbestand nach § 3 Nr. 4 VOB/A Abschnitt 1 vorläge.

52

bb) Die Klägerin beruft sich hinsichtlich des Versetzens der Fahrzeugwaage und des Baus der Tankanlage auf die Privilegierung aus § 3 Nr. 4 Buchstabe a) VOB/A Abschnitt 1, wonach die freihändige Vergabe zulässig ist, wenn für die Leistung aus bestimmten Gründen nur ein Unternehmer in Betracht kommt. Die Vergabe dieser Leistungen, die im Rahmen der Betriebsverlagerung der Fa. B... erfolgten, an die bestehenden Vertragspartner sei von der Fa. B... gefordert worden, so dass für die Klägerin kein Spielraum bestanden habe. Ob damit die Voraussetzungen des § 3 Nr. 4 Buchstabe a) VOB/A Abschnitt 1 erfüllt wären, erscheint fraglich. Denn die dort geforderten „besonderen Gründe“ sind objektiver Natur, so dass etwa schuldrechtliche Bindungen regelmäßig nicht als ausreichend erachtet werden (vgl. etwa Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 2003, VOB/A § 3 Rn. 49). Die Frage kann indes dahinstehen, weil die Klägerin ihre Behauptung weder im Vergabeverfahren (vgl. § 30 VOB/A Abschnitt 1) noch im gerichtlichen Verfahren belegt hat; insbesondere lag eine vertragliche Verpflichtung der Fa. B... gegenüber offenbar nicht vor. Im Übrigen hat die Klägerin der Beklagten im Schreiben vom 27.09.2002 mitgeteilt, sie setze voraus, dass die investiven Maßnahmen von der Fa. B... öffentlich nach VOB/A bzw. VOL/A ausgeschrieben und prüffähige Kostennachweise vorgelegt werden.

53

Soweit hinsichtlich des Auftrags für den Bau der Toranlagen auf die besondere Erfahrung der Fa. G... ... ... verwiesen worden ist, genügt dies ebenfalls nicht den Ausnahmevoraussetzungen. Denn dass andere Unternehmen nicht über entsprechende Kenntnisse verfügen würden, ist weder behauptet noch nachgewiesen worden. Technische Besonderheiten, die maßnahmebezogen nur durch die Fa. G... ... ... hätten bewältigt werden können (vgl. hierzu Kaelble, in: Müller-Wrede, VOL/A-Kommentar, 3. Aufl. 2010, § 3 Rn. 79 f.), sind aber nicht ersichtlich.

54

cc) Auch auf den Tatbestand des § 3 Nr. 4 Buchstabe d) VOB/A Abschnitt 1 kann die Vergabe insoweit nicht gestützt werden.

55

Abgesehen davon, dass nicht substantiiert belegt wurde, dass eine öffentliche Ausschreibung tatsächlich zu Terminschwierigkeiten und Ablaufproblemen geführt hätte, kann die von § 3 Nr. 4 Buchstabe d) VOB/A Abschnitt 1 vorausgesetzte besondere Dringlichkeit grundsätzlich nicht durch eigene Planungsversäumnisse oder eigene finanzielle Ersparnisse begründet werden. Objektive, in der Eigenart der Leistung oder den besonderen Projektumständen wurzelnde Gründe für den besonderen Termindruck sind aber weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Vielmehr hat die Klägerin eingeräumt, dass in den ursprünglichen Ablaufplänen ausreichende Zeitspannen für die Baumaßnahmen nicht berücksichtigt worden sind.

56

3. Das damit gemäß § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG eröffnete Ermessen ist von der Beklagten dem Zweck der Ermächtigung entsprechend und ohne zu beanstandenden Rechtsfehler ausgeübt worden.

57

Zutreffend hat die Beklagte ausgeführt, dass den Haushaltsgrundsätzen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit bei der Entscheidung über den Widerruf von fehlerhaft verwendeten Subventionen eine ermessenslenkende Bedeutung zukommt (vgl. hierzu auch BVerwG, Urteil vom 16.06.1997 - 3 C 22/96 -, BVerwGE 105, 55 [58] ausdrücklich auch zum Fall nicht eingehaltener Auflagen; Urteil vom 26.06.2002 - 8 C 30/01 -, BVerwGE 116, 332 [337]), die einem Verzicht auf entsprechende Instrumentarien regelmäßig entgegensteht. Darüber hinaus dient der Widerruf hier der Sanktionierung von Verstößen gegen die zur Auftragsvergabe auferlegten Bindungen. Die mit einer Zuwendung von öffentlichen Mitteln verbundene Verpflichtung, bei der Auftragsvergabe die Vorschriften der VOB und VOL zu berücksichtigen, dient dabei nicht nur der Wirtschaftlichkeit. Zwar soll der mit einer öffentlichen Ausschreibung verbundene Konkurrenzdruck auch dazu dienen, den günstigsten Angebotspreis zu ermitteln. Mit dem öffentlichen Vergabeverfahren soll aber zugleich ein fairer Wettbewerb möglicher Anbieter sichergestellt und die Transparenz der Auftragsvergabe gewährleistet werden. Das vorgeschriebene Vergabeverfahren bezweckt daher auch die Herstellung gleicher Wettbewerbschancen für alle Unternehmen.

58

Angesichts dieser Zweckbestimmung ist die Entscheidung der Beklagten, von ihrem Ermessen im Wege eines Teilwiderrufs der gewährten Zuwendungen Gebrauch zu machen, nicht zu beanstanden. Ausreichende Anhaltspunkte dafür, ausnahmsweise von einer Rückforderung abzusehen, hat die Klägerin nicht geltend gemacht. Dies gilt auch bei Berücksichtigung der im Vorfeld der Containerkran-Beschaffung von der Beklagten abgegebenen Äußerungen. Auch danach musste der Klägerin klar sein, dass eine freihändige Vergabe nur unter den in der VOL statuierten Ausnahmevoraussetzungen zulässig ist. Sie hat diese indes nicht weiter geprüft, sondern sich trotz der vorhandenen Bedenken und ohne weitere Klärung zur freihändigen Vergabe entschieden und ist das damit verbundene Risiko bewusst eingegangen. Selbst von einer nochmaligen Befassung der Vergabestelle der Landeshauptstadt S. ist offenbar abgesehen worden.

59

Der von der Beklagten angeordnete Teilwiderruf in Höhe von 20 % des jeweils betroffenen Auftrages ist auch inhaltlich nicht zu beanstanden. Zu Recht hat die Beklagte darauf verwiesen, dass bereits in der unzulässigen Wahl des freihändigen Vergabeverfahrens ein schwerer Vergabeverstoß zu sehen ist. Wie bereits dargelegt, ist das Verfahren der öffentlichen Ausschreibung das Kerninstrument des Vergaberechts, sodass der Einhaltung des vorgegebenen Verfahrens zentrale Bedeutung zukommt. Diese, von ihr auch erkannte Bindung hat die Klägerin nicht beachtet. Dabei hat die Beklagte zutreffend klargestellt, dass insoweit nicht von einem einmaligen oder geringfügigen Verstoß ausgegangen werden kann. Die Verstöße betreffen vielmehr fünf eigenständige Fälle und hinsichtlich des Containerkrans auch einen beachtlichen Auftragswert von mehr als 2 Millionen EUR. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass die Klägerin jeweils von der Erstellung der erforderlichen Vergabevermerke abgesehen und damit auch eine sorglose Handhabung dokumentiert hat. Der von der Klägerin geltend gemachte Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG im Hinblick auf den in der benannten Entscheidung des Verwaltungsgerichts Düsseldorf festgesetzten Widerrufsanteil von 10 % kann nicht festgestellt werden. Zu Recht hat die Beklagte auf die insoweit abweichenden Fallumstände und insbesondere darauf verwiesen, dass das Verschulden dort durch die Inanspruchnahme rechtsanwaltlicher Beratung bei der Gestaltung des Vergabeverfahrens als gemildert angesehen werden durfte. Ein das Ermessen bindender Vertrauenstatbestand ist - wie bereits ausgeführt - durch die Beklagte nicht gesetzt worden. Die Klägerin mag darauf vertraut haben, dass ein Widerruf angesichts der Äußerungen des damaligen Sachbearbeiters nicht stattfinden wird. Rechtlich ergiebige Anhaltspunkte dafür hat die Beklagte indes nicht gesetzt, so dass es auf die Frage, ob die Klägerin insoweit schutzwürdige Belange geltend machen könnte, nicht ankommt. Schließlich ist entgegen der von der Klägerin vorgetragenen Meinung auch keine überlange Verfahrensdauer zu berücksichtigen. Angesichts der Tatsache, dass die vollständigen Prüfunterlagen erst im Februar 2008 vorlagen, ist die Bearbeitung vielmehr zügig erfolgt.

60

Auch der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist gewahrt. Die Beklagte hat die gewährte Zuwendung nur in einer Teilhöhe von 20 % des jeweils betroffenen Auftrags widerrufen und der Klägerin damit jeweils den Großteil der bewilligten Subvention belassen. Auch insgesamt ist mit dem Teilwiderruf in Höhe von 432.983,42 EUR nur ein Bruchteil von rund 5 % der Gesamtförderung in Höhe von 8.577.427,29 EUR betroffen. Anhaltspunkte für eine unbillige Härte oder existenzgefährdende Wirkungen sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

61

4. Schließlich ist auch die für den Widerruf geltende Jahresfrist aus § 49 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG gewahrt.

62

Entgegen der von der Klägerin vorgetragenen Meinung begann diese Frist nicht bereits in dem Zeitpunkt zu laufen, in dem die Beklagte Kenntnis von der freihändigen Vergabe der Aufträge erhielt. Denn dieser Umstand allein rechtfertigt den Widerruf noch nicht. Voraussetzung für einen Widerruf nach § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG ist vielmehr die auflagewidrige Vergabe. Nachdem aber unter bestimmten - und von der Klägerin hier behaupteten - Umständen auch die freihändige Vergabe den Regeln des Vergaberechts entspricht, genügt die Kenntnis von der Wahl dieser Vergabeart nicht, um einen Widerrufs-tatbestand annehmen zu können. Hierfür ist vielmehr eine Prüfung der entsprechenden Ausnahmebestimmungen erforderlich. Erst mit der Vorlage der Vergabevermerke und der Verwendungsnachweise wird die Bewilligungsbehörde aber in die Lage versetzt, die Einhaltung der Vergabestimmungen zu kontrollieren. Dementsprechend erfolgen derartige Entscheidung regelmäßig auch erst nach Abschluss der geförderten Maßnahme (vgl. hierzu auch BVerwG, Urteil vom 19.11.2009 - 3 C 7/09 -, BVerwGE 135, 238 [240 f.]). Die von § 49 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG für den Fristlauf geforderte Kenntnis umfasst daher jedenfalls auch die für eine Prüfung des Vergabeverfahrens erforderlichen Unterlagen und Nachweise. Nachdem diese - auf mehrfache Nachfragen der Beklagten - erst mit Schreiben vom 31.01.2008 vollständig vorgelegt worden sind, konnte die Widerrufsfrist daher auch frühestens mit Zugang dieses Schriftsatzes beginnen. Der Bescheid vom 30.06.2008 war daher nicht verfristet.

63

Im Übrigen setzt der Lauf der Widerrufsfrist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts darüber hinaus voraus, dass auch die weiteren für die Widerrufsentscheidung erheblichen Tatsachen - und damit insbesondere die für die Ermessensbetätigung wesentlichen Umstände - vollständig bekannt sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 24.01.2001 - 8 C 8/00 -, BVerwGE 112, 360 [362]). Demgemäß ist auch die Anhörung des Betroffenen noch abzuwarten, denn auch aus dieser können sich erhebliche Tatsachen für die von der Behörde zu treffende Ermessensentscheidung ergeben. Ob hier ausnahmsweise anderes gegolten hätte, weil der Beklagten bereits ohnehin alle für die Ermessensbetätigung relevanten Umstände bekannt gemacht wurden, kann angesichts des Zeitlaufes offenbleiben.

64

5. Die aufgrund des widerrufenen Zuwendungsbescheids erbrachten Leistungen sind gemäß § 49a Abs. 1 VwVfG zu erstatten und nach Maßgabe des § 49a Abs. 4 VwVfG zu verzinsen.

65

Nach der insoweit rechtskräftigen, weil von der Beklagten nicht angegriffenen Feststellung des Verwaltungsgerichts ist maßgeblicher Zinssatz hierfür nicht der im Gesetz benannte Satz von 5 % über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank, sondern der in Nr. 8.4 der ANBest-P der im Zeitpunkt des Erlasses des Zuwendungsbescheids geltenden Fassung ausgewiesene Zinssatz von 3 % über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank. Die Klägerin hat Einwände hiergegen nicht erhoben.

II.

66

Rechtsgrundlage für die von der Beklagten darüber hinaus für die Zeit der nicht bestimmungsgemäß verwendeten Zuwendung geltend gemachten Zinsforderung ist § 49a Abs. 4 Satz 1 VwVfG. Danach können für Leistungen, die nicht alsbald nach der Auszahlung für den bestimmten Zweck verwendet wurden, Zinsen verlangt werden. Nr. 8.5 ANBest-P sieht auch hierfür einen Zinssatz von 3 % über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank vor. Der erhöhte Zinsansatz aus § 49a Abs. 3 VwVfG ist vom Verwaltungsgericht auch insoweit rechtskräftig abgesprochen worden

67

Unstreitig hat die Klägerin die im Dezember 2001 abgerufenen Zuwendungen in Höhe von 5.814.411,27 EUR nicht vollständig innerhalb der in Nr. 5.4 festgelegten Zweimonatsfrist verbraucht (vgl. zur Konkretisierung der „alsbaldigen“ Verwendung auch BVerwG, Urteil vom 26.06.2002 - 8 C 30/01 -, BVerw-GE 116, 332 [334 ff.]) und die Entschädigungszahlung an die Fa. B... erst fast elf Monate später geleistet. Weder diesen Umstand noch eine Abweichung von dem mit dem Antrag eingereichten Bauzeiten- und Finanzierungsplan hat die Klägerin der Bewilligungsbehörde mitgeteilt. Vielmehr hat sie aus diesen Mitteln Guthabenzinsen in Höhe von 273.562,27 EUR erwirtschaftet. Für den behaupteten Vertrauenstatbestand, den der Sachbearbeiter der Beklagten vor Abrufung der Mittel gesetzt haben soll, fehlt jeder Anhaltspunkt. Selbst wenn dabei darauf hingewiesen worden sein sollte, dass die Bereitstellung entsprechender Haushaltsmittel in künftigen Jahren nicht sicher ist, läge hierin keine Zusicherung, dass der Zinsvorteil aus bestimmungswidrig abgerufenen Zuwendungen nachträglich nicht eingefordert werden würde. Es hätte im Übrigen auch für die Klägerin offensichtlich sein müssen, dass ihr eine Befugnis zum anderweitigen Einsatz der zweckgebundenen Zuwendungen aus Rechtsgründen nicht zukommen kann und die Entscheidung hierüber auch nicht durch eine Telefonauskunft des Sachbearbeiters erfolgt.

68

Die Entscheidung lässt auch Ermessensfehler nicht erkennen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte im Interesse der Klägerin von einem gemäß Nr. 8.3.1 ANBest-P möglichen Widerruf der Zuwendungen wegen nicht alsbaldiger Verwendung keinen Gebrauch gemacht hat. Eine Reduzierung der Verzinsung auf den von der Klägerin tatsächlich erzielten Zinssatz ist dagegen nicht geboten. Hiermit würde einerseits die im Gesetz und der ANBest-P getroffene Vorgabe zum Zinssatz ausgehebelt; andererseits würde hierdurch das Anlagerisiko ohne sachlichen Grund auf die öffentliche Hand verlagert. Schließlich sind auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Festsetzung durch die Beklagte verzögert worden ist (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 19.11.2009 - 3 C 7/09 -, BVerwGE 135, 238 [246 f.])

III.

69

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

70

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil ein hierfür gemäß § 132 Abs. 2 VwGO erforderlicher Zulassungsgrund nicht vorliegt.

71

Beschluss vom 28. September 2011

72

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 1.028.696,82 EUR festgesetzt (vgl. §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 3 GKG).

73

Nachdem der Zinssatz vom Verwaltungsgericht rechtskräftig abgesenkt wurde und hierüber im Berufungsverfahren nicht mehr zu befinden war, ist maßgeblicher Streitwert in der zweiten Instanz der in den Bescheiden ausgewiesene Erstattungsbetrag von 432.983,42 EUR zuzüglich des nach Maßgabe der Entscheidung des Verwaltungsgerichts neu berechneten Zinsanspruchs in Höhe von 595.713,40 EUR (vgl. den Schriftsatz der Beklagten vom 07.09.2011, dem die Klägerin nicht entgegengetreten ist).

74

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (vgl. § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).