Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2007-12-21, Aktenzeichen I-16 U 227/06
ECLI:DE:OLGD:2007:1221.I16U227.06.00

Tenor

Die Berufung der Kläger gegen das am 13. September 2006 verkündete Urteil der 19. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Kläger zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Klägern wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Sicherheitsleistungen können auch durch Bürgschaft eines der Aufsicht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht unterliegenden Kreditinstituts erbracht werden.

Die Revision wird zugelassen.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Kläger wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde. Die Beklagte hat im Wege der Hilfswiderklage Rückzahlung eines ausgereichten Darlehen verlangt. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

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Die klagenden Eheleute wurden im Jahr 1996 von einem für die für die ... tätigen Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine Eigentumswohnung in ... zu erwerben. Nach mehreren Gesprächen unterbreiteten sie der ... (nachfolgend: Verkäuferin) am 25. November 1996 vor dem Notar ... in ... ein notarielles Kaufangebot (Urk.-Nr. ...; Anlage A 3). Unter Ziffer III des notariellen Kaufvertragsangebotes heißt es:

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"III. Finanzierungsvollmacht

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1. Dem Verkäufer ist bekannt, daß der Käufer beabsichtigt, den Kaufpreis gemäß II. Ziff. 1. und weitere Aufwendungen gemäß II. Ziff. 2. durch Aufnahme von Darlehen zu finanzieren, zu dessen Sicherheit auf dem Kaufgegenstand Grundpfandrechte eingetragen werden sollen.

7

Der Verkäufer wird die Eintragung dieser Grundpfandrechte – auch die Unterwerfung des jeweiligen Eigentümers des zu belastenden Grundbesitzes unter die sofortige Zwangsvollstreckung – als dinglicher Schuldner bewilligen unter der Voraussetzung, daß die persönliche Schuldverpflichtung allein den Käufer trifft und der Darlehnsgeber unwiderruflich angewiesen wird, das Darlehn gemäß den Kaufpreisvereinbarungen auszuzahlen.

8

2. Der Verkäufer und der Käufer bevollmächtigen hiermit

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...

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c) Herrn ...

11

…

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alle geschäftsansässig in ... und zwar jenen für sich allein und unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB

13

aa) im Namen des Verkäufers bereits vor der Eigentumsumschreibung an dein Kaufgrundbesitz Grundpfandrechte zu bestellen und die dingliche Zwangsvollstreckungsunterwerfung auch gegen den jeweiligen Eigentümer des belasteten Grundbesitzes zu erklären sowie Rangänderung hinsichtlich der zugunsten des Käufers einzutragenden Auflassungsvormerkung zu erklären und

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bb) im Namen des Käufers die persönliche Zwangsvollstreckung in dessen gesamten Vermögen zu erklären und mit der Auflassungsvormerkung des Käufers hinter den Grundpfandrechten zurückzutreten.

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3. Diese Vollmacht berechtigt zur Bestellung von Grundpfandrechten in beliebiger Höhe nebst banküblichen Nebenleistungen. ...

16

Die Vollmacht umfasst alle Eintragungsbewilligungen und -anträge, um den Grundpfandrechten die gewünschte Rangstelle zu verschaffen."

17

Zur Finanzierung des Kaufpreises von 150.112,00 DM schlossen die Kläger mit der beklagten Bausparkasse als Vertreterin der ... einen von der Beklagten unter dem Datum des 19. November 1996 ausgefertigten Darlehensvertrag (Anlage A 5) über 175.000,00 DM, der als "Vorausdarlehen" bis zur Zuteilungsreife zweier bei der Beklagten abgeschlossener Bausparverträge über 88.000,00 DM und 87.000,00 DM dienen sollte. Unter § 2 des Darlehensvertrages heißt es betreffend die "Kreditsicherheiten" u.a., dass die in § 1 des Darlehensvertrages genannten Darlehen durch eine Grundschuldeintragung zu Gunsten der Beklagten über 175.000,00 DM mit mindestens 12 v.H. Jahreszinsen gesichert werden.

18

Mit Urkunde des Notars ... vom 2. Dezember 1996 (Urk.-Nr. ...; Anlage A 4) nahm die Verkäuferin das Kaufvertragsangebot der Kläger an.

19

Mit weiterer Urkunde des Notars ... vom selben Tag (Urk.-Nr. ...; Anlage A 6) wurde zugunsten der Beklagten eine Grundschuld in Höhe von 175.000,00 DM zuzüglich 12 % Jahreszinsen bestellt. Gemäß Ziffer V. dieser Urkunde übernahmen die Kläger die persönliche Haftung für die Zahlung des Grundschuldbetrages samt Zinsen und Nebenleistungen und unterwarfen sich "wegen dieser persönlichen Haftung der Gläubigerin gegenüber" der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen. Ziffer VI der Urkunde sieht vor, dass die Gläubigerin berechtigt ist, sich auf einseitigen Antrag und ohne weiteren Nachweise eine vollstreckbare Ausfertigung der Urkunde erteilen zu lassen. Die betreffenden notariellen Erklärungen wurden für die bei diesem Notartermin persönlich nicht anwesenden Kläger von dem Justitiar der Verkäuferin, ..., abgegeben, der aufgrund der Vollmacht in der notariellen Urkunde vom 25. November 1996 handelte.

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Die Kläger haben vorgetragen:

21

Die von dem Mitarbeiter der Verkäuferin unter Ziffer V der notariellen Urkunde vom 2. Dezember 1996 abgegebene Unterwerfungserklärung sei unwirksam, weil die im notariellen Kaufangebot vom 25. November 1996 enthaltene Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam sei. Die in der Vollmacht umschriebenen Tätigkeiten stellten eine Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten dar. Die hierzu erforderliche Erlaubnis habe der Mitarbeiter der Verkäuferin nicht besessen. Die Unterwerfung unter die persönliche Zwangsvollstreckung sei daher unwirksam.

22

Außerdem verstoße die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in das gesamte Vermögen in Verbindung mit der Entbindung der Beklagten von jeglicher Nachweispflicht gegen das AGB-Gesetz. Durch die Klausel sei der Beklagten die Möglichkeit eröffnet, einen vollstreckbaren Titel zu erlangen und auf sein persönliches Vermögen zuzugreifen ohne Rücksicht darauf, ob das Darlehen überhaupt ausgezahlt worden sei. Der Darlehensnehmer werde damit in eine Verteidigungsposition gedrängt und sein Leistungsverweigerungsrecht aus § 320 BGB ausgehöhlt.

23

Überdies hätten sie sich zu keiner Zeit vertraglich verpflichtet, eine persönliche Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung abzugeben. Die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung sei nach dem Darlehensvertrag nicht Voraussetzung für die Auszahlung des Darlehens und damit nicht geschuldet gewesen.

24

Die Kläger haben beantragt,

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die Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren Urkunde des Notars ... vom 02.12.1996, Urk.-Nr. ..., wegen Unwirksamkeit der Vollstreckung aus der notariellen Urkunde für unzulässig zu erklären, soweit sie aus Ziffer V dieser Urkunde wegen der in Höhe der Grundschuld übernommenen persönlichen Haftung der Kläger betrieben wird.

26

Die Beklagte hat beantragt,

27

die Klage abzuweisen.

28

Sie hat vorgetragen:

29

Ein Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz liege nicht vor. Bei den erteilten Vollmachten handele es sich um übliche Vollzugsvollmachten im Zusammenhang mit Grundstücksgeschäften, die nicht zu beanstanden seien. Die Rechtsprechung zur Nichtigkeit umfassender Treuhändervollmachten sei hier nicht einschlägig. Ein Verstoß gegen das AGB-Gesetz liege ebenfalls nicht vor. Insbesondere sei auch der in dem Titel enthaltene Nachweisverzicht wirksam. Letztere Klausel enthalte inhaltlich weder eine Änderung der materiellen Rechtslage noch eine Änderung der Beweislastverteilung. Die Vollstreckungsunterwerfung beziehe sich auch nur auf die Zahlung des Grundschuldkapitals. Dieses sei nach Ziff. I 3 der Grundschuldurkunde ohnehin fällig. Dass im Darlehensvertrag keine Verpflichtung zur Abgabe einer persönlichen Vollstreckungsunterwerfungserklärung enthalten sei, sei unerheblich. Die Kläger hätten in der notariellen Urkunde vom 25. November 1996 eine entsprechende Vollmacht erteilt. Dadurch, dass der Titel in Vollzug dieser Vollmacht errichtet und ihr zugeleitet worden sei, sei auch der Schuldgrund für die persönlichen Vollstreckungsunterwerfungserklärung geschaffen worden.

30

Die hilfsweise erhobene Widerklage sei begründet, weil das Darlehen – unstreitig – unter dem 3. Mai 2004 wegen Zahlungsrückständen gekündigt worden und noch ein Betrag in Höhe der Hilfswiderklage offen sei.

31

Die Kläger haben beantragt,

32

die Hilfswiderklage abzuweisen.

33

Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

34

Die Kläger hätten sich wirksam der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen. Ein Verstoß gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG liege nicht vor, weshalb der Vertreter der Kläger wirksam bevollmächtigt gewesen sei. Seine Vollmacht habe sich hier nicht auf die Abgabe von Erklärungen im Zusammenhang mit dem Kauf- oder Darlehensvertrag erstreckt. Vielmehr sei es lediglich um die Umsetzung und den Vollzug der in diesen Verträgen geregelten Absprachen und darin vorgezeichneten Vorgängen gegangen. Die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung sei auch nicht kondizierbar. Dass eine solche Unterwerfung gegebenenfalls habe erfolgen sollen, sei den Klägern aufgrund des notariellen Kaufvertragsangebots bekannt gewesen. Die Unterwerfungserklärung habe ihren Schuldgrund in der zwischen den Parteien getroffenen Sicherungsabrede. Personalsicherheiten trügen ihren Schuldgrund insofern in sich selbst. Abgesehen davon sei eine Rückforderung auch nach § 814 BGB ausgeschlossen. Die Unterwerfungserklärung sei auch nicht wegen Verstoßes gegen das AGB-Gesetz unwirksam. Der beanstandete Nachweisverzicht beeinflusse die materielle Rechtslage nicht, sondern beziehe sich nur auf das Klauselerteilungsverfahren. Die Beweislastverteilung werde hierdurch nicht tangiert. Eine unangemessene Benachteiligung der Kläger liege nicht vor. Die Vollstreckungsunterwerfung beziehe sich nur auf das Grundschuldkapital. Die Grundschuld sei nach dem Inhalt der notariellen Urkunde insoweit ohnehin sogleich fällig, weshalb der Nachweis andernfalls durch bloße Vorlage der Urkunde hätte geführt werden können.

35

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Kläger mit dem Antrag,

36

abändernd die Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren Urkunde des Notars ... vom 02.12.1996, Urk.-Nr. ..., wegen Unwirksamkeit der Vollstreckung aus der notariellen Urkunde für unzulässig zu erklären, soweit sie aus Ziffer V dieser Urkunde wegen der in Höhe der Grundschuld übernommenen persönlichen Haftung der Kläger betrieben wird.

37

Die Kläger tragen vor:

38

Zu Unrecht habe das Landgericht eine Klauselvereinbarung zugrunde gelegt. Tatsächlich fehle hier der Rechtsgrund. Eine Zwangsvollstreckungsunterwerfung enthalte gerade keine schuldrechtliche Abrede im Hinblick auf die Sicherheit.

39

Übersehen habe das Landgericht auch, dass der Mitarbeiter der Verkäuferin befugt gewesen sei, Grundpfandrechte in beliebiger Höhe zu bestellen. Es handele sich nicht um eine Vollzugsvollmacht. Die Parteien hätten die Zwangsvollstreckungsunterwerfung in Bezug auf die Darlehenssumme auch nicht als Vollzug des Kaufvertrages qualifiziert.

40

Die Vollstreckungsunterwerfung sei ohne Rechtsgrund erfolgt. Werde eine Grundschuld als Sicherungsmittel für einen Darlehensvertrag zur Verfügung gestellt, folge hieraus noch nicht, dass damit automatisch die Übernahme der persönlichen Haftung in das gesamte Vermögen einhergehe. Fehle dem Sicherungsvertrag eine entsprechende Verpflichtung, stehe der Zwangsvollstreckung hieraus die Einrede der ungerechtfertigen Bereicherung entgegen.

41

Mit dem Antrag,

42

die Berufung zurückzuweisen,

43

verteidigt die Beklagte die angefochtene Entscheidung. Sie tritt dem Berufungsvorbringen der Kläger unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens entgegen und macht insbesondere geltend, dass es nicht am Schuldgrund für die persönliche Vollstreckungsunterwerfung fehle. Die Tatsache, dass im Darlehensvertrag selbst nicht ausdrücklich eine Verpflichtung zur Abgabe einer persönlichen Vollstreckungsunterwerfungserklärung enthalten sei, sei unerheblich, weil Personalsicherheiten einer besonderen Sicherungsvereinbarung gerade nicht bedürften; sie trügen den Rechtsgrund in sich selbst. Im Übrigen sei hier aber auch ein gesonderter "Schuldgrund" geschaffen worden.

44

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, auf den Inhalt der angegriffenen Entscheidung und den Hinweisbeschluss des Senats vom 21. August 2007 (Bl. 172 – 176 GA) Bezug genommen.

45

II.

46

Die Berufung ist zulässig, hat aber aus den mit den Parteien in der mündlichen Verhandlung im Einzelnen erörterten Gründen keinen Erfolg. Das Landgericht hat zutreffend entschieden. Die von den Klägern mit der Berufung erhobenen Einwände sind unbegründet und rechtfertigen keine abweichende Entscheidung.

47

Über die bereits erteilten Hinweise des Senats hinaus gilt im Einzelnen Folgendes:

48

A.

49

Die Kläger wollen mit ihrer Klage erreichen, dass die Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren Urkunde des Notars ... vom 2. Dezember 1996 (Ur.-Nr. ...) wegen Unwirksamkeit der Vollstreckung aus der notariellen Urkunde für unzulässig erklärt wird, soweit sie aus Ziffer V dieser Urkunde wegen der in Höhe der Grundschuld übernommenen persönlichen Haftung der Kläger betrieben wird. Sie machen damit geltend, die abstrakte Unterwerfungserklärung, der Vollstreckungstitel, sei unwirksam. Eine derartige Einwendung gehört zwar nicht in das Verfahren nach § 767 ZPO und kann nicht Gegenstand einer Vollstreckungsabwehrklage (§ 767 Abs. 1 ZPO i.V.m. §§ 794 Abs. 1 Nr. 5, 795). Sie kann aber zum Gegenstand einer prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 Abs. 1 ZPO gemacht werden (vgl. BGHZ 124, 164, 170 f. = WM 1994, 437; BGH, WM 2001, 2352, 2353; WM 2003, 2372, 2373; WM 2004, 27, 29; WM 2004, 372, 374; WM 2005, 828, 829; WM 2007, 1648, 1649), die mit der Klage aus § 767 ZPO verbunden werden kann (st. Rspr., siehe etwa BGHZ 118, 229, 236 = WM 1992, 1989; BGH, WM 2005, 828, 829; WM 2007, 1648, 1649). Die Kläger haben diese besondere Gestaltungsklage hier in zulässiger Weise erhoben.

50

Soweit die Kläger mit ihrer Klage auch geltend machen, dass sie gegenüber der Beklagten nicht verpflichtet gewesen seien, die persönliche Haftung zu übernehmen und sich der Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen, weshalb die Beklagte das Sicherungsmittel rechtsgrundlos erlangt habe und es ihr deshalb verwehrt sei, aus der notariellen Grundschuldurkunde im Hinblick auf die dort vorgesehene Übernahme der persönlichen Haftung zu vollstrecken, handelt es sich allerdings um einen materiell-rechtlichen Einwand, der nur Gegenstand einer Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 Abs. 1 ZPO sein kann (vgl. auch OLG Saarbrücken, OLGR 2004, 113; OLG Rostock, v. 19.05.2004 – 1 U 75/02, juris Rdnr. 28, BauR 2005, 444; OLG Düsseldorf [17. ZS], v. 02.05.2007 – I-17 W 61/06; OLG Hamm, WM 2007, 1839). Insoweit legt der Senat das Klagebegehren und den Klageantrag aber dahin aus, dass hier auch eine solche Klage, die nach § 767 Abs. 1 ZPO i.V.m. §§ 794 Abs. 1 Nr. 5, 795 zulässig ist und mit der die prozessuale Gestaltungsklage analog § 767 Abs. 1 ZPO verbunden werden kann, erhoben werden soll.

51

B.

52

Die Klage ist jedoch, wie das Landgericht zutreffend entschieden hat, insgesamt unbegründet. Die Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren Urkunde des Notars ... vom 2. Dezember 1996 (Urk.-Nr. ...) ist nicht für unzulässig zu erklären, soweit sie aus Ziffer V dieser Urkunde wegen der in Höhe der Grundschuld übernommenen persönlichen Haftung der Kläger betrieben wird.

53

1.

54

Der Einwand der Kläger, die Unterwerfungserklärung sei unwirksam, greift nicht durch.

55

a)

56

Die Kläger haben den Justitiar der Verkäuferin, ..., in Ziff. III 2 bb) der notariellen Urkunde des Notars ... vom 25. November 1996 (UR.-Nr. ...) ausdrücklich dazu bevollmächtigt, in ihrem Namen die persönliche Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu erklären, sich also der Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen, d.h. vollstreckbare Schuldversprechen nach § 780 BGB abzugeben.

57

b)

58

Die Bevollmächtigung des Mitarbeiters der Verkäuferin war zulässig. Die Unterwerfungserklärung kann auch durch einen Bevollmächtigten abgegeben werden (§ 85 Abs. 1 Satz 1 ZPO; vgl. OLG Rostock, v. 19.05.2004 – 1 U 75/02, juris Rdnr. 20, BauR 2005, 444; Zöller/Stöber, ZPO, 26. Aufl., , § 794 Rdnr. 29a; vgl. a. BGH, WM 2003, 64, 66), und zwar auch durch den vom Schuldner bevollmächtigten Gläubiger (vgl. Zöller/Stöber, a.a.O., § 794 Rdnr. 29a).

59

c)

60

Der Kläger sind im Notartermin am 2. Dezember 1996 durch den Mitarbeiter der Verkäuferin ... vertreten worden, der aufgrund der von den Kläger in der Urkunde des Notars ... vom 25. November 1996 erteilten Vollmacht gehandelt hat.

61

d)

Die dem Mitarbeiter der Verkäuferin von den Klägern mit der notariellen Urkunde vom 25. November 1996 erteilte Vollmacht ist, wie das Landgericht zutreffend entschieden hat, nicht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG unwirksam.

62

aa)

63

Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf allerdings derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag, der insoweit umfassende Befugnisse enthält, ist nichtig (st. Rspr., siehe etwa BGHZ 145, 265, 269 ff. = WM 2000, 2443; BGH, WM 2007, 108, 109; WM 2007, 110, 112; WM 2007, 440, 441; WM 2007, 1648, 1649 m. w. Nachw.). Die Nichtigkeit erfasst neben der umfassenden Abschlussvollmacht auch die dem Geschäftsbesorger erteilte Prozessvollmacht zur Abgabe einer Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung. Die unwirksame Prozessvollmacht kann auch nicht aus Rechtsscheingesichtspunkten in analoger Anwendung der §§ 172 ff. BGB als gültig behandeln werden, weil diese Vorschriften für die dem Geschäftsbesorger erteilte prozessuale Vollmacht nicht gelten (st. Rspr., vgl. BGHZ 154, 283, 287 = WM 2003, 914; BGH, WM 2004, 27, 30; WM 2004, 372, 375; WM 2005, 1520, 1521; WM 2006, 853, 854; WM 2007, 110, 112; WM 2007, 1648, 1649 m. w. Nachw.).

64

bb)

65

Auf diese Rechtsprechung können sich die Kläger vorliegend jedoch nicht mit Erfolg berufen. Sie betrifft Fälle

umfassender

Geschäftsbesorgung beim Erwerb einer Immobilie oder beim Fondsbeitritt. Eine solche Fallgestaltung liegt hier nicht vor.

66

(1)

67

Das Rechtsberatungsgesetz will die Rechtsuchenden vor den Gefahren einer unzureichenden und nicht sachgemäßen Betreuung schützen (BGHZ 153, 214, 218 = WM 2003, 247 m. w. Nachw.). Eine erlaubnispflichtige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne des Art. 1 § 1 RBerG liegt vor, wenn eine geschäftsmäßige Tätigkeit darauf gerichtet und geeignet ist, konkrete fremde Rechtsangelegenheiten zu verwirklichen oder konkrete fremde Rechtsverhältnisse zu gestalten (st. Rspr.; vgl. nur BGHZ 145, 265, 269 = WM 2000, 2443; BGHZ 153, 214, 218 = WM 2003, 247; BGH, NJW 2000, 2108 m. w. Nachw.), wobei konkrete fremde Rechtsverhältnisse insbesondere durch den Abschluss von Verträgen gestaltet werden, die von einem Geschäftsbesorger im Namen eines Dritten abgeschlossen werden (BGHZ 145, 265, 269 = WM 2000, 2443; BGHZ 153, 214, 218 = WM 2003, 247; BGH, ZIP 2001, 1990).

68

Eine Rechtsbesorgung ist allerdings nicht schon bei jeder Tätigkeit gegeben, die auf die Verwirklichung oder Gestaltung konkreter Rechte gerichtet ist (BVerfG, NJW 2004, 672 m. w. Nachw.). Da angesichts der rechtlichen Durchdringung nahezu aller Lebensbereiche eine Besorgung wirtschaftlicher Belange vielfach auch mit rechtlichen Vorgängen verknüpft ist, ist für die Frage, ob eine Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne von Art. 1 § 1 RBerG vorliegt, nicht allein auf die rechtliche Form einer Tätigkeit, sondern auf ihren Kern und Schwerpunkt abzustellen, d.h. darauf, ob die Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange bezweckt oder ob die rechtliche Seite der Angelegenheit im Vordergrund steht und es wesentlich um die Klärung rechtlicher Verhältnisse geht (BVerfGE 97, 12, 27 f. = NJW 1998, 3481; BGH, WM 1995, 1586, 1587; WM 1998, 2162, 2163; WM 2000, 1466, 1467 f.; WM 2005, 412, 414; WM 2006, 1008, 1010; WM 2006, 1060, 1061 f.; WM 2007, 108, 110; WM 2007, 116, 118). Vor diesem Hintergrund ist beispielsweise eine Vollmacht zum Abschluss eines Darlehensvertrages, die in einem formularmäßigen Zeichnungsschein zum Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds enthalten ist, nicht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam, sofern sie – im Unterschied zu weit reichenden Vollmachten in Treuhand- oder Geschäftsbesorgungsverträgen – nicht ein ganzes Bündel von Verträgen mit mannigfaltigem rechtlichem Beratungsbedarf zum Gegenstand hat, sondern sich auf die Erklärung des Beitritts zur Fondsgesellschaft und auf die Aufnahme der Finanzierungsdarlehen beschränkt (vgl. BGH, WM 2007, 108, 110; Senat, v. 12.01.2007 – I-16 U 159/05). Denn insoweit handelt es sich um die Wahrnehmung von im Wesentlichen wirtschaftlichen Belangen (BGH, WM 2006, 1008, 1010; WM 2006, 1060, 1062; WM 2007, 108, 110; WM 2007, 116, 118; Senat, v. 12.01.2007 – I-16 U 159/05).

69

Es muss außerdem stets zwischen den Zielen des verfassungskonformen (BVerfG, NJW 2000, 1251) Rechtsberatungsgesetzes und der durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsfreiheit dessen, der ohne Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG tätig werden will, abgewogen werden (BVerfG, NJW 1998, 3481, 3483; BGHZ 145, 265, 269 f. = WM 2000, 2443). Soweit eine Berufstätigkeit schon vom Ansatz her nicht als umfassende Beratung (oder Betreuung) auf mindestens einem Teilgebiet des Rechts angeboten wird und es auch nicht um den in Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG ausdrücklich verbotenen Forderungseinzug geht, bedarf es im Lichte des Art. 12 GG sorgfältiger Prüfung, ob eine angebotene Dienstleistung als Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten oder nur als kaufmännische Hilfeleistung einzuordnen ist (BGHZ 145, 265, 270 = WM 2000, 2443). Bei der insoweit vorzunehmenden sorgfältigen Prüfung, ob eine angebotene Dienstleistung als Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten oder nur als kaufmännische Hilfeleistungen einzuordnen ist, ist entscheidend, ob die Teiltätigkeit als sozial abgrenzbare Aktivität mit eigenem, von dem sonstigen Berufsinhalt geschiedenen charakteristischen Gepräge im Hinblick auf die zu wahrenden Gemeinwohlbelange verboten werden muss (BVerfG, NJW 1998, 3481, 3483; BGHZ 153, 214, 218 f. = WM 2003, 247).

70

(2)

Nach diesen Rechtsgrundsätzen unterfällt die im notariellen Kaufvertragsangebot von den Klägern erteilte Vollmacht nicht dem Rechtsberatungsgesetz.

71

Der erkennende Senat hat bereits entschieden (v. 14.02.2007 – I-16 W 63/06 und I-16 W 81/06), dass die einer Notariatsangestellten erteilte Vollmacht, die Käufer bei der Auflassung zu vertreten, Eintragungsbewilligungen und Identitätserklärungen zum Grundbuch für sie abzugeben, Eintragungsanträge zu stellen und alle Erklärungen abzugeben und entgegenzunehmen, die mit diesem Vertrag im Zusammenhang stehen, die Käufer bei der Bestellung der notwendigen Grundpfandrechte auch in vollstreckbarer Form zu vertreten und der sofortigen Zwangsvollstreckung in den Vertragsgegenstand gemäß § 800 ZPO zu unterwerfen und den Käufer dabei auch persönlich zu verpflichten, insbesondere ihn der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen – einschließlich der Abgabe aller gegenüber dem Grundbuchamt notwendigen Erklärungen und Anträge sowie mit der Auflassungsvormerkung im Range hinter Finanzierungsgrundpfandrechte zurückzutreten und die Löschung der Auflassungsvormerkung im Namen des Käufers zu bewilligen und für den Verkäufer zu beantragen, falls der Vertrag wirksam aufgehoben ist, nicht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG unwirksam ist (vgl. hierzu auch OLG Rostock, v. 19.05.2004 – 1 U 75/02, juris Rdnr. 21 f., BauR 2005, 444; KG, v. 22.08.2006 – 24 W 247/06; OLG Oldenburg, v. 14.11.2006 – 15 W 34/06; OLG Schleswig, v. 23.11.2006 – 5 W 72/06; OLG Hamm, v. 21.08.2006 – 5 W 69/06). Für die hier in Rede stehende Vollmacht kann nichts anderes gelten.

72

Entscheidend ist die grundsätzlich erforderliche Grenzziehung anhand des Rechtsbegriffs der Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten, die in zahlreichen, auch in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs behandelten Fällen von umfangreichen Geschäftsbesorgungs- und Treuhandverträgen mit

umfassenden

Vollmachtserteilungen gegeben war und daher zur Nichtigkeit der Vollmachten geführt hat. Das Landgericht hat demgegenüber mit Recht festgestellt, dass sich die hier in Rede stehende Vollmacht nicht auf die Abgabe von Erklärungen im Zusammenhang mit dem Kauf- und/oder Darlehensvertrag erstreckt, sondern es um die Umsetzung und den Vollzug der in diesen, von den Klägern persönlich abgeschlossenen Verträgen getroffenen Absprachen und vorgezeichneten Vorgängen geht. Die vorliegende Vollmacht stellt daher eher eine "Vollzugsvollmacht" dar, deren Anwendungsbereich sich auf die Vornahme solcher Handlungen beschränkt, die sich typischerweise an den Abschluss eines kreditfinanzierten Immobilienkaufvertrags anschließen (vgl. Senat, v. 14.02.2007 – I-16 W 63/06 und I-16 W 81/06).

73

Unstreitig haben die Kläger sowohl den Immobilienkaufvertrag als auch den Darlehensvertrag selbst, also persönlich und im eigenen Namen, abgeschlossen. Insoweit bedurfte es daher keiner (weit reichenden) Bevollmächtigung Dritter, wie dies beispielsweise in Geschäfts- und Treuhandverträgen der genannten Art der Fall ist. Tatsächlich ist eine solche weit reichende Vollmacht hier auch nicht erteilt worden. Ausweislich der vorgelegten Unterlagen (Anlage A 2) haben die Kläger auch die an die Beklagte gerichteten Bausparanträge selbst unterschrieben. Gleiches gilt für den an die ... sowie die ... gerichteten "Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag" (Anlage C 5). Wie dem Senat aus dem bei ihm ferner anhängigen Verfahren I-16 U103/05 der Parteien bekannt ist, haben die Kläger auch eine "Vereinbarung über Mietenverwaltung" mit der Haus-, Mieten und Grundstücksverwaltungs GmbH selbst abgeschlossen. Auch dies ist alles nicht Gegenstand der von ihnen erteilten Vollmacht.

74

Die den Mitarbeitern der Verkäuferin erteilte Vollmacht ist auf die Vertretung der Kläger bei der – wirtschaftlich mit der Bestellung einer Grundschuld im Zusammenhang stehenden – Erklärung der persönlichen "Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes" Vermögen und der Erklärung des Rücktritts mit der Auflassungsvormerkung hinter den Grundpfandrechten sowie auf die Abgabe der in diesem Zusammenhang erforderlichen Erklärungen gegenüber dem Grundbuchamt beschränkt. Diese Vollmacht dient der weiteren Abwicklung des bereits abgeschlossenen Immobilienkaufvertrages, wobei sie übliche Punkte bei der Durchführung eines kreditfinanzierten Immobiliengeschäfts betrifft. Die Bestellung von dinglichen Sicherheiten im Rahmen eines Immobiliengeschäfts ist üblich. Auch entspricht es jahrzehntelanger Praxis, dass sich der mit dem persönlichen Kreditschuldner identische Grundschuldbesteller bei Bankdarlehen regelmäßig der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterwerfen muss (vgl. BGH, WM 2003, 64, 65 f.; WM 2003, 2375, 2378; WM 2006, 87, 88 f. jew. m. w. Nachw., BGH, v. 22.05.2007 – XI ZR 337/05 und XI ZR 338/05). Die übernommenen Tätigkeiten stellten insoweit aus Praktikabilitätsgründen angebotene kaufmännische Hilfeleistungen der Verkäuferin bei der Abwicklung des kreditfinanzierten Immobiliengeschäfts dar, wobei sich diese auf ganz bestimmte Punkte beschränkten. Die Mitarbeiter der Verkäuferin waren lediglich bevollmächtigt, für die Kläger die zur Ausreichung des Kredits notwendigen Erklärungen abzugeben; mit dem Kauf- und Kreditvertrag hatten sie hingegen nichts zu tun. Eine besondere rechtliche Prüfung und/oder Klärung rechtlicher Verhältnisse seitens der bevollmächtigten Mitarbeiter der Verkäuferin war bei der Bestellung des notwendigen Grundpfandrechts und der Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung in das gesamte Vermögen der Kläger nicht erforderlich.

75

Bei dieser Sachlage liegt eine rechtsbesorgende Tätigkeit im Sinne des Art. 1 § 1 RBerG nicht vor. Vielmehr liegt der Schwerpunkt der Tätigkeit noch im wirtschaftlichen, nicht im rechtlichen Bereich. Wenn diese Einschätzung auf die Erklärung eines Beitritts zu einer Fondsgesellschaft und auf die Aufnahme eines darauf bezogenen Finanzierungsdarlehens zutrifft, gilt dies erst recht für die nach einem Immobilienkauf anfallenden Abwicklungsmaßnahmen der hier in Rede stehenden Art (vgl. Senat, v. 14.02.2007 – I-16 W 63/06 und I-16 W 81/06).

76

Die vom Kläger in erster Instanz in Bezug genommenen Entscheidungen des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 15. März 2005 – XI ZR 135/04 – (WM 2005, 828) und 21. Juni 2005 – XI ZR 88/04 – (WM 2005, 1520) stehen dieser Beurteilung nicht entgegen. In der erstgenannten Entscheidung ging es um die Wirksamkeit der einer typischen Geschäftsbesorgerin erteilten umfassenden Vollmacht, die Erwerber einer Eigentumswohnung bei der Vorbereitung, Durchführung und gegebenenfalls Rückabwicklung des Erwerbs zu vertreten, wobei die Geschäftsbesorgerin u. a. den Kaufvertrag und die Darlehensverträge abschließen sollte und zudem zur Bestellung der dinglichen und persönlichen Sicherheiten befugt war. Diesbezüglich hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass ein ohne die Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag, der so umfassende Befugnisse enthält, nichtig ist. In der zweitgenannten Entscheidung war über die Wirksamkeit der von dem Erwerber eines noch zu errichtendes Studentenappartement einer mit dem Erwerb beauftragten Geschäftsbesorgerin erteilten Vollmacht zum Abschluss aller dazu erforderlichen Verträge, einschließlich der Bewilligung und Eintragung von Grundpfandrechten nebst dinglicher sowie persönlicher Zwangsvollstreckungsunterwerfung, zu befinden. Auch insoweit hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass ein ohne die Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag mit derartigen umfassenden Befugnissen nichtig ist. Mit diesen Fällen, die eine umfassende Geschäftsbesorgung beim Erwerb einer Immobilie zum Gegenstand hatten, ist der vorliegende Fall nicht zu vergleichen.

77

Der Senat weicht mit der vorstehenden Beurteilung auch nicht von der von den Klägern in erster Instanz in Bezug genommenen Entscheidung des Oberlandesgerichts Thüringen vom 20. Juli 2004 (5 U 966/03, VuR 2004, 411) ab. Den Gründen dieser Entscheidung lässt sich eindeutig entnehmen, dass es dort auf die Wirksamkeit einer inhaltlich weiter reichenden Vollmachtserteilung ankam, die zumindest zum Abschluss von Darlehensverträgen und offenbar auch zum Abschluss weiterer Verträge berechtigte (vgl. Seiten 6, 12 und 13 des Urteils des OLG Thüringen). Das ist hier nicht der Fall.

78

Soweit der 17. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf in seinem von den Klägern in anderem Zusammenhang in Bezug genommenen Beschluss vom 2. Mai 2007 (I-17 W 61/06) die der dortigen Verkäuferin erteilte Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG als unwirksam angesehen hat, handelte es sich ebenfalls um eine inhaltlich weiter reichende Vollmacht. Die dortige Vollmacht berechtigte nicht nur dazu, die persönliche Zwangsvollstreckung zu erklären, sondern u.a. auch dazu, die Teilungserklärung samt Gemeinschaftsordnung abzuändern oder zu ergänzen, Dienstbarkeiten auch hinsichtlich benachbarter Grundstücke zu bewilligen und Baulasten zu bestellen. Diesbezüglich hat der 17. Zivilsenat angenommen, dass es für derartige Geschäfte der Einschaltung einer rechtskundigen Personen bedürfe, weil die Eigentumswohnung noch zu errichten gewesen sei und die betreffenden Erklärungen hinsichtlich des Umfangs der Haftung und des Wertes der Eigentumswohnung entscheidenden Einfluss haben könnten, zumal der von den Beschränkungen des §§ 181 BGB befreite Verkäufer in die Lage gesetzt werde, seine Interessen als Verkäufer den Interessen des Vollmachtgebers als Käufer unterzuordnen. Ob dem zu folgen ist, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Eine entsprechende Vollmacht ist hier von den Klägern nicht erteilt worden.

79

Im Übrigen hat der IXa. Zivilsenat des Bundesgerichtshof im Rahmen eines Klauselerteilungsverfahrens durch Beschluss vom 16. Juli 2004 – IX ZB 326/03 – (NJW-RR 2004, 1718, 1719) bereits entschieden, dass die für eine Erklärung zur Vollstreckungsunterwerfung erforderliche Vollmacht als solche nicht gegen Vorschriften des Rechtsberatungsgesetzes verstößt. Des Weiteren ist auch der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in seiner Entscheidung vom 26. November 2002 – XI ZR 10/00 – (WM 2003, 64, 66) davon ausgegangen, dass der dortige Kläger, "wirksam vertreten durch eine bevollmächtigte Notariatsangestellte", die persönliche Haftung für den Grundschuldbetrag übernommen und sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterworfen habe. Einen Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz hat er insoweit nicht in Betracht gezogen.

80

Der mit der Berufung erhobene Einwand, ein Verstoß gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG sei hier deshalb zu bejahen, weil die Vollmacht die Befugnis enthalten habe, eine Sicherheit in beliebiger Höhe zu bestellen, ist unbegründet. Zutreffend ist zwar, dass in der vorliegenden Vollmacht eine Höchstgrenze nicht genannt ist. Das ist allerdings unschädlich. Die Vollmacht ist nach ihrem Sinn und Zweck darauf gerichtet, die zur Ausreichung des Finanzierungskredits notwendigen Erklärungen abzugeben. Das ist nicht zu beanstanden. Wie bereits ausgeführt, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch eine Vollmacht zum Abschluss eines Darlehensvertrags, die in einem formularmäßigen Zeichnungsschein zum Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds enthalten ist, nicht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam, sofern sie nicht ein ganzes Bündel von Verträgen mit mannigfaltigem rechtlichem Beratungsbedarf zum Gegenstand hat, sondern sich auf die Erklärung des Beitritts zur Fondsgesellschaft und auf die Aufnahme der Finanzierungsdarlehen beschränkt (vgl. BGH WM 2007, 108). In dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall war die im Zeichnungsschein erteilte Vollmacht darauf gerichtet, die erforderlichen Finanzierungskredite aufzunehmen, Konten zu eröffnen und über Eigen- und Fremdmittel zu verfügen, ohne dass insoweit konkrete Vorgaben gemacht wurden. Für den Streitfall kann nichts anderes gelten.

81

(3)

82

Damit ist die dem Mitarbeiter der Verkäuferin erteilte Vollmacht nicht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG unwirksam.

83

e)

Die Klausel der Urkunde des Notars ... vom 2. Dezember 1996, durch welche die Kläger die persönliche Haftung übernommen und sich der Zwangsvollstreckung in ihr persönliches Vermögen unterworfen haben, ist nicht wegen Verstoßes gegen Regelungen des – hier nach Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB noch anzuwendenden – AGB-Gesetzes unwirksam. Auch das hat das Landgericht zutreffend entschieden.

84

Zwar stellen die in der notariellen Urkunde vom 2. Dezember 1996 enthaltenen Klauseln, die die Grundschuldbestellung und darüber hinaus die im Streit stehende Vereinbarung der Übernahme der persönlichen Haftung und der Zwangsvollstreckungsunterwerfung in das gesamte Vermögen der Kläger regeln, Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 1 AGBG dar. Die Beklagte, die als Gläubigerin bereits vorgedruckt vorgesehen war, hat die Vertragsbedingungen gestellt. Dem steht nicht entgegen, dass sie einen Notar eingeschaltet hat. Denn dieser hat im Auftrag des Beklagten und unter einseitiger Berücksichtigung von dessen Interessen das Vertragsformular entwickelt (vgl. BGH, WM 2001, 2352, 2353 m. w. Nachw.). Die Vertragsbedingungen wurden auch für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert. Es handelte sich damit um Allgemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten.

85

Auch steht der prozessuale Charakter der Unterwerfungserklärung der Anwendung des AGB-Gesetzes nicht entgegen (vgl. BGHZ 99, 274, 282 = WM 1987, 228; BGH, WM 2001, 2352, 2353). Im Vordergrund steht die materiell-rechtliche Bedeutung der bedingungslosen Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung (BGH, WM 2001, 2352).

86

Einen Verstoß der AGB Ziff. V. und VI gegen das AGB-Gesetz hat das Landgericht jedoch zu Recht verneint.

87

aa)

88

Dass die Beklagte in Ziff. IV der Grundschuldbestellungsurkunde zugleich die Übernahme der persönlichen Haftung und die Zwangsvollstreckungsunterwerfung in das gesamte Vermögen im Rahmen einer Allgemeinen Geschäftsbedingung gefordert hat, ist unbedenklich. Eine solche Klausel ist bankenüblich. Wie bereits ausgeführt, entspricht es jahrzehntelanger Praxis, dass sich der mit dem persönlichen Kreditschuldner identische Grundschuldbesteller bei Bankdarlehen regelmäßig der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterwerfen muss. Ein solches Verlangen kommt daher für ihn nicht überraschend im Sinne von § 3 AGBG (vgl. BGH, WM 2003, 2375, 2378; WM 2006, 87, 88 f. jew. m. w. Nachw., BGH v. 22.05.2007 – XI ZR 337/05 und XI 338/05). Die Übernahme einer selbständigen, von der zu sichernden Kreditverbindlichkeit gelösten abstrakten persönlichen Haftung in Höhe des Grundschuldbetrages soll in Verbindung mit der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung die Ansprüche der Bank gegen die Kreditnehmer sichern, indem sie deren Durchsetzung erleichtert. Eine unangemessene Benachteiligung der Kläger im Sinne von § 9 AGBG ist damit nicht verbunden (st. Rspr., BGHZ 99, 274, 278 = WM 1987, 228; BGHZ 114, 9, 12 f. = WM 1991, 758; BGH, WM 2003, 64, 65 f.; WM 2003, 2372, 2374; WM 2003, 2376, 2378; WM 2003, 2410, 2411; WM 2005, 828, 830; WM 2005, 1698, 1701; WM 2006, 87, 88 f. jew. m. w. Nachw.; BGH, v. 22.05.2007 – XI ZR 337/05 und XI ZR 338/05). Über diese grundsätzliche Beurteilung hinaus müssen sich die Kläger hier zudem entgegen halten lassen, dass das

vor

der Grundschuldbestellung abgegebene notarielle Angebot auf Kaufvertragsabschluss vom 25. November 1996 bereits eine entsprechende Bevollmächtigung der Mitarbeiter der Verkäuferin enthalten hat. Danach musste den Klägern bewusst sein, dass die Notwendigkeit einer Haftungsübernahme und Vollstreckungsunterwerfung bestehen könnte und die Bevollmächtigten von der ihnen erteilten Vollmacht Gebrauch machen könnten.

89

bb)

Einen Verstoß von Ziff. V gegen das AGB-Gesetz wollen die Kläger auch nur daraus herleiten, dass die Beklagte nach Ziff. V der Grundschuldbestellungsurkunde berechtigt ist, sich auf einseitigen Antrag und ohne weiteren Nachweise eine vollstreckbare Ausfertigung der Urkunde erteilen zu lassen. Das hat das Landgericht jedoch zu Recht verneint.

90

(1) Eine Einschränkung des Leistungsverweigerungsrechts nach § 320 BGB im Sinne des § 11 Nr. 2 lit. a) AGBG (jetzt: § 309 Nr. 2 BGB) ist hier nicht festzustellen.

91

Die Verpflichtung der Kläger zur Übernahme der persönlichen Haftung und zur Vollstreckungsunterwerfung folgt aus den darlehensvertraglichen Vereinbarungen unter Einschluss der seitens der Beklagten in der Grundschuldbestellungsurkunde gestellten Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Insoweit hat das Landgericht zu Recht darauf abgestellt, dass die strittige Haftungserklärung der Kläger sich auf den Grundschuldbetrag bezieht, hinsichtlich welchen zugunsten der Beklagten als Grundschuldgläubigerin in derselben Urkunde geregelt worden ist, dass die Grundschuld bereits fällig ist. Es ist daher zweifelhaft, ob der Anwendungsbereich des § 320 BGB bei dieser Vertragsgestaltung überhaupt eröffnet ist (vgl. Senat, v. 14.02.2007 – I-16 W 63/06 und I-16 W 81/06). Besteht nämlich aufgrund vertraglicher Vereinbarung eine Vorleistungspflicht, greift § 320 BGB schon seinem Wortlaut nach tatbestandlich nicht ein. Ergibt sich die Vorleistungspflicht aus einer Allgemeinen Geschäftsbedingung, beurteilt sich deren Wirksamkeit nicht nach § 11 Nr. 2 lit. a) AGBG (heute: § 309 Nr. 2 BGB), sondern allein nach § 9 AGBG (BGHZ 100, 158, 160 f. = WM 1987, 653).

92

Diese Frage kann aber auf sich beruhen. Ein Verstoß gegen § 11 Nr. 2 lit. a) AGBG ist hier jedenfalls deshalb nicht festzustellen, weil der Darlehensgläubiger die Beweislast für die erfolgte Hingabe eines Darlehens auch dann trägt, wenn der die Hingabe bestreitende Schuldner in notarieller Urkunde den Empfang als Darlehen bestätigt, sich der Zwangsvollstreckung unterworfen und dem Notar gestattet hat, eine vollstreckbare Ausfertigung der Urkunde ohne den Nachweis der Fälligkeit des Darlehens zu erteilen (BGHZ 147, 203 = WM 2001, 1035; vgl. a. BGH, WM 2001, 2352, 2353). Die notariell beurkundete Vollstreckungsunterwerfung ist eine ausschließlich auf das Zustandekommen eines Vollstreckungstitels gerichtete einseitige prozessuale Willenserklärung, die nur prozessrechtlichen Grundsätzen untersteht. Sie ist nicht auf eine Änderung der materiellen Rechtslage gerichtet, hat keine materiell-rechtlichen Auswirkungen und bleibt deshalb von einer Unwirksamkeit des mitbeurkundeten materiellen Rechtsgeschäftes unberührt (BGHZ 147, 203, 209 = WM 2001, 1035 m. w. Nachw.). Die Beweislast ist demgegenüber dem materiellen Recht zuzuordnen, da Beweislastregel und materieller Rechtssatz aufs engste miteinander verbunden sind. Deshalb hat ein Gläubiger die Entstehungsvoraussetzungen seines Anspruchs auch dann zu beweisen, wenn sich der Schuldner wegen dieses Anspruchs in notarieller Urkunde der Zwangsvollstreckung unterworfen hat (BGH, a.a.O, m. w. Nachw.). Diese Beurteilung der Darlegungs- und Beweislastfrage bei Darlehensverträgen beeinflusst auch die Auslegung der hiesigen Klausel (Senat, v. 14.02.2007 – I-16 W 63/06 und I-16 W 81/06). Es kann nicht festgestellt werden, dass mit der getroffenen Vereinbarung die Beweislast abweichend vom Gesetz geregelt werden sollte.

93

Damit beschränkt sich die maßgebliche Frage aber darauf, ob die Klausel unter Ziff. VI. 1. der notariellen Urkunde, wonach die Gläubigerin berechtigt ist, sich auf einseitigen Antrag und ohne weitere Nachweise eine vollstreckbare Ausfertigung dieser Urkunde erteilen zu lassen, bereits gegen § 11 Nr. 2 lit. a) AGBG verstößt. Dies ist indessen nicht der Fall. Der Nachweisverzicht bezieht sich nicht auf das materielle Recht, sondern allein auf das Verfahren über die Vollstreckungsklauselerteilung nach §§ 795, 797, 724 ff. ZPO, in dem es um eine dem Vollstreckungsverfahren vorgeschaltete formelle Prüfung des Bestandes und der Vollstreckbarkeit des Titels geht. Mit dem Nachweisverzicht wollten die Parteien nur die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung für den Gläubiger vereinfachen. Insoweit regelt die beanstandete Klausel lediglich, dass Umstände im Sinne der §§ 726 ff. ZPO, die vor Erteilung der Klausel erst in der erforderlichen Form nachgewiesen werden müssten, nicht vorliegen. Tatsächlich sind solche Umstände hier auch nicht ersichtlich. Soweit die Kläger demgegenüber geltend machen, im Rahmen eines Klageverfahrens müsste die Beklagte zunächst den Nachweis der tatsächlichen Auszahlung des Darlehens führen, während sie mittels der notariellen Urkunde auch ohne Darlehensauszahlung die Vollstreckung in das gesamte Vermögen der Kläger betreiben könne, ändert dies nichts an der vorstehenden Beurteilung. Im Rahmen der hiergegen statthaften Vollstreckungsabwehrklage wäre die Beklagte verpflichtet, den erforderlichen Nachweis zu führen. Nichts spricht dafür, dass die Parteien mit dem in Rede stehenden Nachweisverzicht zugleich eine Beweislastverteilung im Rahmen einer Vollstreckungsabwehrklage präjudizieren wollten (vgl. BGHZ 147, 203, 211 = WM 2001, 1035).

94

Etwas anderes folgt im Ergebnis auch nicht aus dem Umstand, dass sich die übernommene persönliche Haftung nicht auf die Darlehensverbindlichkeit, sondern allein auf den Grundschuldbetrag nebst Zinsen bezieht. Eine konkretisierbare Verschlechterung der rechtlichen Situation des Haftungspflichtigen im Hinblick auf das geltend gemachte Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB tritt hierdurch nicht ein. Zwar sind Grundschuld und übernommene persönliche Haftung von einer ihnen etwa zugrunde liegenden, zu sichernden Forderung unabhängig. Der Schuldner hat den Gläubiger daher grundsätzlich auch dann zu befriedigen, wenn der gesicherte Anspruch nicht besteht, es sei denn, er kann den Nichtbestand nachweisen und die gewährten Sicherheiten zurückfordern (vgl. nur Palandt/Bassenge, BGB, 66. Aufl., § 1191 Rdnr. 1-3, 12). Die damit verbundene Umkehr der Beweislast ändert aber nichts daran, dass die Beklagte als Gläubigerin des Darlehensrückzahlungsanspruchs die Auszahlung des Darlehens konkret darlegen muss. Die Nichtauszahlung des Darlehens ist nämlich eine negative Tatsache, deren substanziierte Darlegung nur in der Weise möglich ist, dass die abweichende Darstellung des Gegners widerlegt wird. Bei dieser Sachlage stellt die hier getroffene Vereinbarung, dass das Darlehen erst nach Bestellung der Grundschuld (und der damit einhergehenden Übernahme der persönlichen Haftung) ausgezahlt wird, keine den Anwendungsbereich des § 11 Nr. 2 AGBG eröffnende Einschränkung eines Leistungsverweigerungsrechts des Schuldners dar. Mit der Übernahme von Grundschuld und persönlicher Haftung hat der Schuldner selbständige Haftungsgründe geschaffen, die zur Umkehrung der Beweislast führen. Im Hinblick auf die Vollstreckungsunterwerfung verschlechtert sich die Situation des Schuldners, der sich mit der Abwehrklage nach § 767 ZPO zur Wehr setzt, nicht wesentlich. Der Bestand eines Sicherungszwecks ist bei Vertragsgestaltungen der vorliegenden Art offensichtlich. Der Schuldner kann daher den Sicherungszweck bereits durch die Vorlage der Verträge darlegen und nachweisen. Behauptet die finanzierende Bank die Auszahlung des Darlehens, ist es dem Schuldner im Falle der Unrichtigkeit dieser Behauptung ebenfalls unschwer möglich, den erforderlichen Gegenbeweis zu führen.

95

(2)

96

Ein Verstoß gegen § 11 Nr. 15 AGBG (jetzt: § 309 Nr. 12 BGB) ist, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, ebenfalls nicht gegeben.

97

Wie bereits ausgeführt, lässt die Vollstreckungsunterwerfung die Beweislastverteilung unberührt. Ein Verstoß gegen § 11 Nr. 15 AGBG liegt auch nicht deswegen vor, weil der Beklagte in Abweichung von §§ 795, 726 ZPO den Eintritt der Fälligkeit nicht durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachweisen muss. Es fehlt insoweit schon an den Voraussetzungen für die Anwendung des § 726 ZPO, so dass sich die Frage der Beweislast im Verfahren der Klauselerteilung nicht stellt. Denn dadurch, dass der Notar ermächtigt wird, ohne weiteren Nachweis eine vollstreckbare Ausfertigung der Urkunde zu erteilen, soll von vornherein ein Titel geschaffen werden, der gerade nicht von dem Nachweis der Fälligkeit abhängt (vgl. BGH, WM 2001, 2352, 2353).

98

(3)

99

Aus den vorstehenden Gründen liegt hier schließlich auch kein Verstoß gegen § 9 AGBG vor. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, benachteiligt die der Beklagten eingeräumte Möglichkeit, eine vollstreckbare Ausfertigung der Urkunde ohne weitere Nachweise zu erlangen, den Kläger nicht entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen.

100

Die von den Klägern für ihre gegenteilige Rechtsauffassung angeführte Entscheidung des VII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 27. September 2001 – VII ZR 388/00 – (WM 2001, 2352) führt zu keiner anderen Bewertung. Danach ist zwar eine in einem notariellen Vertrag enthaltene Allgemeine Geschäftsbedingung, mit der sich der Erwerber eines noch zu errichtenden Hauses der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterwirft und der Unternehmer berechtigt ist, sich ohne weitere Nachweise eine vollstreckbare Ausfertigung der Urkunden erteilen zu lassen, mit § 9 AGBG unvereinbar. Der Bundesgerichtshof, der in dieser Entscheidung eine Unwirksamkeit der Klausel nach § 11 Nr. 15 lit. a) AGBG ausdrücklich verneint hat, hat den Widerspruch zu wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, die ansonsten Geltung hätte, und damit eine Verletzung des § 9 AGBG darin gesehen, dass der Auftraggeber eines

Werkvertrags

der Gefahr einer Vorleistung ausgesetzt werde, die dem Werkvertragsrecht fremd sei. Die Klausel widerspreche, so der Bundesgerichtshof, wesentlichen Grundgedanken der gesetzten Rechtsordnung, weil sie dem Unternehmer den Zugriff auf das Vermögen des Auftraggebers eröffne, ohne dass er nachweisen müsse, dass er seine Bauleistung in einem der Rate entsprechenden Umfang erbracht habe. Sie setze den Auftraggeber der Gefahr einer Vorleistung aus, welche der gesetzlichen Regelung des Werkvertrags fremd sei (§§ 641, 320); der in der beanstandeten Klausel enthaltene Verzicht auf den Nachweis der Fälligkeit der Forderung ermögliche dem Unternehmer den schnellen Zugriff ohne Darlegung seiner materiellen Berechtigung und dränge den Auftraggeber in die Rolle der Verteidigung seiner Rechte (BGH, a.a.O.). Diese Erwägungen greifen vorliegend jedoch nicht Platz und sind auch nicht verallgemeinerungsfähig (Senat, v. 14.02.2007 – I-16 W 63/06 und I-16 W 81/06; ebenso OLG Rostock, v. 19.05.2004 – 1 U 75/02, juris Rdnr. 25 ff., BauR 2005, 444; KG, v. 22.08.2006 – 24 W 247/06; OLG Hamm, v. 21.08.2006 – 5 W 69/06; OLG Schleswig, v. 23.11.2006 – 5 W 72/06). Der Bundesgerichtshof hat bei seiner Entscheidung nicht allein auf § 320 BGB, auf den sich die Kläger vorliegend berufen, sondern auch und vor allem auf die Regelung des § 641 BGB abgestellt, wonach der Hersteller eines Werkes im Sinne des Werkvertragsrechts – zumindest wirtschaftlich betrachtet – vorleistungspflichtig ist (vgl. nur Palandt/Sprau, a.a.O., § 641 Rdnr. 2). Diese einer gesetzlichen Regelung zugrunde liegenden Erwägungen lassen sich auf den – hier vorliegenden – finanzierten Immobilienkaufvertrag, für den es eine entsprechende Vorschrift nicht gibt, nicht übertragen (Senat, v. 14.02.2007 – I-16 W 63/06 und I-16 W 81/06). Außerhalb des Werkvertragsrechts sind Vorleistungsklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nach § 9 AGBG bereits dann nicht zu beanstanden, wenn sachlich berechtigte Gründe vorliegen und die Interessen des Vorleistungspflichtigen nicht unangemessen benachteiligt werden (vgl. BGHZ 100, 158 = WM 1987, 653; BGHZ 145, 203 = WM 2001, 31; BGH, NJW-RR 2003, 834). Hiervon ist bei dem beanstandeten Klauselwerk auszugehen. Der Nachweisverzicht zugunsten der Beklagten kann sich im Ergebnis nicht zu Lasten der Kläger auswirken. Allein der Umstand, dass sie in die Rolle eines Klägers gedrängt werden, dem es obliegt, Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO zu erheben, verletzt ihre Interessen nicht in unangemessener Weise.

101

Die von den Klägern in Bezug genommene Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist daher nicht einschlägig. Dass eine Vollstreckungsunterwerfung gegenüber einer Bank als Kreditgeberin wegen der Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag nicht einer Vollstreckungsunterwerfung des Erwerbers mit Nachweisverzicht gegenüber einer Baiträgerin wegen der Zahlungsverpflichtungen aus einem Bauträgervertrag gleichgestellt werden kann, hat der Bundesgerichtshof im Übrigen erst kürzlich entschieden (BGH, v. 22.05.2007 – XI ZR 337/05 und XI ZR 338/05).

102

2.

103

Der Einwand der Kläger, der Beklagten habe ein Anspruch auf eine persönliche Haftungsübernahme sowie auf Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung nicht zugestanden, weshalb die Beklagte diese ohne Rechtsgrund erlangt habe, greift – wie das Landgericht zutreffend entschieden hat – ebenfalls nicht durch.

104

a)

105

Ein Anspruch der Kläger gegen die Beklagte aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Herausgabe der Sicherheit besteht nicht.

106

Zwar sieht der Darlehensvertrag in den §§ 2 und 3 nur eine Verpflichtung zur Bestellung einer Grundschuld vor. Mit ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen, wie sie in der Grundschuldbestellungsurkunde enthalten sind, ist die Beklagte über dieses ausdrücklich vereinbarte Begehren hinausgegangen. Das ist allerdings unschädlich.

107

Spätestens mit ihrer Zustimmung haben die Kläger – vertreten durch den wirksam bevollmächtigten Mitarbeiter der Verkäuferin – eine über den Darlehensvertrag hinausgehende zusätzliche Sicherungsvereinbarung getroffen (vgl. Senat, v. 14.02.2007 – I-16 W 63/06 und I-16 W 81/06). Von entscheidender Bedeutung ist hierbei, dass vorliegend, entsprechend der jahrzehntelangen Praxis, die Grundschuldbestellung mit der persönlichen Haftungsübernahme und persönlichen Zwangsvollstreckungsunterwerfung zu verbinden, von Anfang an eine solche weitere Sicherung der Beklagten vorgesehen war, jedenfalls aber im Raume stand. Denn bereits in dem notariellen Kaufangebot hatten die Kläger die betreffenden Mitarbeiter der Verkäuferin in Ziff. III 2 bb) bevollmächtigt, sich der Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Insoweit spricht alles dafür, dass die Parteien die im Darlehensvertrag enthaltene Sicherungsabrede spätestens im Zeitpunkt der Grundschuldbestellung – wenn nicht bereits zuvor (vgl. KG, WM 2005, 596, 600; OLG Hamm, WM 2005, 2378, 2380) – auch auf die (fast zwangsläufig) mit der Grundschuldbestellung einhergehende persönliche Schuldübernahme nebst Zwangsvollstreckungsunterwerfung erstrecken wollten.

108

Daher liegen hier – im Unterschied zu der Beurteilung des Bundesgerichtshofs in seiner Entscheidung vom 15. März 2005 – XI ZR 135/04 – (WM 2005, 828) durchaus die Voraussetzungen für die Annahme eines stillschweigend geschlossenen Sicherungsvertrags im Hinblick auf die Erklärung einer persönlichen Vollstreckungsunterwerfung vor. Im Hinblick auf den Umstand, dass hier von Anfang an eine Zwangsvollstreckungsunterwerfung in das gesamte Vermögen der Kläger im Raum stand, unterscheidet sich der Streitfall auch von dem der von den Klägern in Bezug genommenen Entscheidung des Oberlandesgerichts Saarbrücken vom 19. November 2002 (7 U 59/02 – 16, OLGR 2004, 113) zugrundeliegenden Fall.

109

Im Übrigen tragen, worauf das Landgericht abgestellt hat (vgl. a. KG, v. 22.08.2006 – 24 W 247/06), Personalsicherheiten nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, WM 2005, 828, 831; WM 2007, 62, 64; WM 2007, 1648, 1650) ihren

Rechtsgrund

in sich selbst; eines besonderen Sicherungsvertrages bedarf es insoweit nicht. Dass der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 15. März 2005 – XI ZR 135/04 – (WM 2005, 828) gleichwohl das Zustandekommen einer Kausalvereinbarung geprüft hat, hat seinen Grund darin, dass im dortigen Fall – anders als hier – die Vollstreckungsunterwerfung aus einem anderen Grund nichtig war und nur für den Fall, dass der dortige Darlehensnehmer gegenüber dem Darlehensgeber vertraglich verpflichtet gewesen wäre, sich hinsichtlich der Darlehensverbindlichkeit der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen, es dem Darlehensnehmer verwehrt gewesen wäre, sich gegenüber dem Darlehensgeber nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt gewesen wäre, sich gegenüber dem Darlehensgeber auf die Nichtigkeit der notariellen Vollstreckungsunterwerfung zu berufen (vgl. KG, v. 22.08.2006 – 24 W 247/06).

110

Damit hat die Beklagte die Sicherheit in Form der Zwangsvollsteckungsunterwerfung nicht ohne Rechtsgrund erlangt, weshalb ein Bereicherungsanspruch der Kläger ausscheidet.

111

Soweit der 17. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf in seinem von den Klägern in Bezug genommenen Beschluss vom 2. Mai 2007 (I-17 W 61/06) hingegen in einem vergleichbaren Fall angenommen hat, dass dem dortigen Erwerber ein bereicherungsrechtlicher Anspruch gegen die Beklagte auf Befreiung von der gewährten Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung wegen seiner übernommenen persönlichen Haftung zustehe, kann dem für den Streitfall aus den vorstehenden Gründen nicht gefolgt werden. Der konkludente Abschluss eines entsprechenden Sicherungsvertrages ist vom 17. Zivilsenat nicht geprüft worden; möglicherweise war der dortige Sachverhalt insofern anders gelagert oder gab das Vorbringen der dortigen Prozessparteien zu einer dahingehenden Prüfung keine Veranlassung.

112

b)

113

Die Kläger können die geleistete Sicherheit auch nicht etwa wegen eines Verstoßes gegen das Verbraucherkreditgesetz nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB zurückfordern, was die Kläger auch gar nicht geltend machen.

114

Nach § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 g) VerbrKrG muss die vom Verbraucher zu unterzeichnende Erklärung zwar die zu bestellenden Sicherheiten angeben. Der vorliegende Darlehensvertrag enthält – wie bereits ausgeführt – keinen Hinweis auf eine Verpflichtung des Darlehensnehmers zur Bestellung einer Sicherheit in der Form einer Zwangsvollstreckungsunterwerfung. Fehlt im Kreditvertrag die erforderliche Angabe der zu bestellenden Sicherheiten nach § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 g) VerbrKrG, so ist der Vertrag jedoch dennoch wirksam (BGHZ 149, 302, 305 = WM 2002, 380, 381). Rechtsfolge eines Verstoßes gegen die Vorschrift des § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 g) VerbrKrG ist lediglich, dass die nicht angegebenen Sicherheiten nicht gefordert werden dürfen (§ 6 Abs. 2 Satz 6 HS 1 VerbrKrG). Diese Regelung ist hier aber nicht einschlägig. Der Anwendbarkeit des § 6 Abs. 2 Satz 6 HS 1 VerbrKrG steht die Ausnahmevorschrift des § 6 Abs. 2 Satz 6 HS 2 VerbrKrG entgegen, weil der Nettokreditbetrag vorliegend 100.000,00 DM überstieg. Dieser betrug 169.750,00 DM. Die – bislang vom Bundesgerichtshof (BGHZ 149, 302 = WM 2002, 380) offen gelassene – Streitfrage, ob einem Darlehensnehmer, der nach Abschluss des Verbraucherkreditvertrages gleichwohl eine nicht in diesem genannte Sicherheit bestellt, ein bereicherungsrechtlicher Rückforderungsanspruch zusteht (so OLG Hamm, WM 2007, 1839 m. w. Nachw.), oder ob § 6 Abs. 2 Satz 6 1. HS VerbrKrG lediglich ein Recht begründet, die Bestellung von nicht im Kreditvertrag angegebenen Sicherheiten zu verweigern (vgl. OLG Dresden, WM 2001, 1854 m. w. Nachw.), muss hier deshalb nicht entschieden werden.

115

c)

116

Ob ein Bereicherungsanspruch der Kläger im Übrigen nach § 814 BGB ausgeschlossen wäre, wie dies das Landgericht angenommen hat, kann dahinstehen. Hierauf kommt es nicht an.

117

3.

Nach alledem hat die Berufung der Kläger keinen Erfolg.

118

C.

119

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 8, § 711 ZPO.

120

Der Senat lässt die Revision zu. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen vor. Eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist jedenfalls zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten und – aus Sicht des Senats – auch erforderlich (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

121

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