Oberlandesgericht Karlsruhe ()
Urteil vom 2016-11-22, Aktenzeichen 17 U 25/16

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 22.12.2015 - 2 O 146/15 - in der Fassung des Tatbestandsberichtigungsbeschlusses vom 02.03.2016 wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

3. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu jeweils vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

5. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf bis 350.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand

1

Der Parteien streiten um Schadensersatzansprüche wegen der Verletzung von Aufklärungs- und Beratungspflichten im Zusammenhang mit der Übertragung von Wertpapieren.

2

Der Kläger ist Unternehmer und unter anderem Gesellschafter und Geschäftsführer der A Verwaltungs GmbH mit Sitz in H. Die A Verwaltungs GmbH ist Komplementärin der A KG mit Sitz in H. Der Kläger sowie die A KG verfügen über ein Wertpapierdepot bei der Beklagten.

3

Im Jahr 2008 ließ sich der Kläger bezüglich der Übertragung von Wertpapieren von seinem Privatdepot in das Depot der A KG steuerlich beraten. Unter dem Datum des 12.11.2008 wurde ein Memorandum der Steuer- und Wirtschaftsprüfersozietät Dr. I. & V. erstellt (Anlage K1) und eine verbindliche Auskunft des Finanzamts H. bezüglich der Übertragung von Beteiligungen an der L. V. GmbH & Co. KG aA vom Privatdepot des Klägers auf das der A KG eingeholt (Anlage K1). Im Zeitraum April 2008 bis November 2011 veranlasste der Kläger eine Vielzahl an Transaktionen, mit denen Wertpapiere von seinem Depot in das Depot der A KG übertragen wurden.

4

In diesem Zusammenhang wandte sich der Kläger telefonisch an die Beklagte. Der den Kläger bereits seit langem betreuende Mitarbeiter der Beklagten, Herr B., nahm die Wünsche des Klägers hinsichtlich der Übertragung von Wertpapieren von dem Privatdepot des Klägers auf das der A KG entgegen und erläuterte ihm, dass neben der vom Kläger angedachten börslichen Übertragung von Wertpapieren auch die Möglichkeit einer außerbörslichen Depotübertragung bestehe, welche kostengünstiger als eine Übertragung im Wege gegenläufiger Verkaufs- und Kaufaufträge sei. Darüber hinaus bestehe bei einer Übertragung über die Börse das Risiko, dass Handelsaktivitäten Dritter die Übertragung beeinflussten. Der Kläger teilte daraufhin mit, dass er Wertpapierabrechnungen benötige und deshalb den Weg über eine Übertragung an der Börse wähle. Auf etwaige strafrechtliche Risiken in Verbindung mit der Übertragung der Wertpapiere wies der Mitarbeiter der Beklagten nicht hin.

5

In der Folge führte u.a. der Zeuge B. die von dem Kläger beauftragten Transaktionen aus. Der Kläger teilte der Beklagten hierbei seine Verkaufs- und entsprechenden Kaufwünsche mit identischem Limit mit. Weitergehende Gespräche zwischen dem Zeugen B. und dem Kläger wurden im Vorfeld der einzelnen Transaktionen nicht geführt.

6

Durch die Transaktionen wurde auf den Börsenpreis der jeweiligen Wertpapiere eingewirkt, so dass es zum Teil zu erheblichen Preissteigerungen kam. Anders als der Kläger beobachte der Mitarbeiter der Beklagten, der Zeuge B., den Kursverlauf nicht und erkannte deshalb auch nicht, dass es infolge der vom Kläger angewiesenen Transaktionen zu substantiellen Kursveränderungen zu Gunsten des Klägers kam.

7

Ende des Jahres 2010 sowie Mitte des Jahres 2011 erstattete die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Anzeigen gegen den Kläger wegen des Verdachts des Verstoßes gegen das Verbot der Marktmanipulation gemäß § 38 Abs. 2 WpHG i.V.m. §§ 39 Abs. 1 Nr. 1, 20a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpHG und § 3 Abs. 2 Nr. 2 MaKonV. Das daraufhin eingeleitete Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft M. (Az. 622 Js 4249/11) wurde mit Verfügung vom 17.04.2014 gemäß § 153a Abs. 1 StPO nach Zahlung einer Auflage von insgesamt 250.000 EUR endgültig eingestellt.

8

Mit Schreiben seines Prozessvertreters vom 25.03.2014 forderte der Kläger von der Beklagten Schadensersatz wegen der Verletzung von Beratungspflichten und bezifferte seine Ansprüche. In der Folge kam es zu umfangreichem Schriftverkehr zwischen den Prozessbevollmächtigten der Parteien (zu den Einzelheiten vgl. I 17 - 19). Die Beklagte lehnte eine Einstandspflicht ab.

9

Der Kläger hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen,
ihm sei zur besseren Dokumentation der Wertpapierübertragungen gegenüber dem Finanzamt von Seiten seiner Steuerberater Anfang des Jahres 2008 empfohlen worden, die Wertpapierübertragungen an der Börse durchzuführen. Dem Kläger sei nicht bewusst gewesen, dass er sich dadurch dem Risiko einer strafrechtlichen Verfolgung aussetzen würde.

10

Er ist der Ansicht, zwischen ihm und der Beklagten sei ein Beratungsvertrag zustande gekommen, in dessen Rahmen die Beklagte darauf hätte hinweisen müssen, dass die geplanten Transaktionen verboten sind und dass eine Verletzung dieses Verbots strafrechtliche Konsequenzen haben könnte. Aus § 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG lasse sich eine über die im üblichen Geschäftsverkehr mit einem Unternehmen bestehende Informations- und Schutzpflicht hinausgehende Verpflichtung der Bank gegenüber ihrem Kunden ableiten, diesen über negative Folgen der beabsichtigten Geschäfte aufzuklären und vor solchen Folgen zu warnen. Selbst wenn davon auszugehen sei, dass der Hinweis auf ein bestehendes Verbot und strafrechtliche Risiken nicht zu den Hauptpflichten eines Beratungsvertrages gehöre, schulde die Beklagte eine entsprechende Aufklärung als Nebenpflicht des Beratungsvertrages nach § 241 Abs. 2 BGB. Jedenfalls habe eine solche Warn- und Aufklärungspflicht als vorvertragliche Pflicht im Vorfeld der einzelnen Transaktionen, bei der Ausführung der Kommissionsverträge und im Rahmen der dauerhaften Geschäftsbeziehung zwischen dem Kläger als Kunden und der Beklagten bestanden. Auf die sichere Kenntnis von einer Straftat auf Seiten der Beklagten komme es hierbei nicht an. Eine Hinweispflicht habe bereits hinsichtlich des Risikos strafrechtlicher Konsequenzen bestanden. Ein solches Risiko sei bereits dann gegeben, wenn der objektive Tatbestand oder auch nur der Anschein einer Straftat erfüllt werde. Das Verbot gegenläufiger Verkaufs- und Kauforder und der sich hieraus ergebenden unrichtigen Preisfindung bestehe unabhängig vom subjektiven Tatbestand des Handelnden. Ein entsprechender Vorsatz sei erst in Bezug auf die persönliche Sanktionierung nach §§ 38, 39 WpHG relevant. Es komme nicht darauf an, ob der Kläger vorsätzlich im Sinne der strafrechtlichen Norm gehandelt habe. An der Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden fehle es nur, wenn sich der Geschädigte der Rechtswidrigkeit seines Handelns bewusst gewesen wäre. Der Kläger habe die Rechtswidrigkeit seines Handelns jedoch nicht erkannt. Im Übrigen habe er auch nicht vorsätzlich im Sinne des Strafrechts gehandelt. Daraus, dass der Kläger einer Verfahrenseinstellung nach § 153a StPO zugestimmt habe, könnten keine Rückschlüsse auf seinen Vorsatz gezogen werden. Dem Kläger sei es allein auf die Übertragung der Wertpapiere zwischen den Depots angekommen. Der Eignung dieser Transaktionen, falsche oder irreführende Signale für andere Marktbeteiligte zu setzen, sei er sich nicht bewusst gewesen. Von einem Vorsatz hinsichtlich der objektiven Tatbestandsmerkmale könne nicht auf das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit geschlossen werden.

11

Die Beklagte hat erstinstanzlich geltend gemacht,
der Zeuge B. habe den Kläger nicht darauf hinweisen müssen, dass der vom Kläger angewiesene Weg für die von ihm beabsichtigte Depotübertragung mit strafrechtlichen Risiken verbunden sei. Zum einen sei kein Beratungsvertrag zustande gekommen, da der Hinweis auf die günstigere Möglichkeit der Wertpapierübertragung keine Beratungspflicht begründet habe. Zum anderen sei für den Mitarbeiter der Beklagten im Rahmen des „Ursprungauftrags“ auch nicht erkennbar gewesen, dass der Kläger mit dem Vorsatz der Marktmanipulation handele. Der börsliche Übertrag als solcher berge keinerlei strafrechtliche Risiken. Hinsichtlich der nachfolgenden Transaktionen scheide eine Beratungspflicht auch deshalb aus, weil selbst bei Annahme einer Beratungspflicht für die erste Transaktion diese nicht für nachfolgende Transaktionen „fortgewirkt“ habe. Eine fortdauernde Überwachungs- und Beratungspflicht habe nicht bestanden. Eine originäre Beratungspflicht hinsichtlich der einzelnen Transaktionen scheide aus, da sich die Tätigkeit der Beklagten insofern - unstreitig - auf die Ausführung der Anweisungen des Klägers beschränkte.

12

Eine Haftung der Beklagten sei auch deshalb ausgeschlossen, weil der Kläger als erfahrener Anleger nicht schutzbedürftig sei. Die Beklagte sei auch nicht zur Überwachung der Kursentwicklung verpflichtet gewesen, so dass ihr die substantiellen Kursveränderungen als Folge der im Auftrag des Klägers durchgeführten Transaktionen hätten bekannt sein müssen.

13

Ferner fehle es an einem erstattungsfähigen Schaden, da der Kläger die ihm zur Last gelegte und zur Zahlung der Auflage geführten Straftaten vorsätzlich und im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit begangen habe.

14

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens und der Anträge wird auf die in dem angefochtenen Urteil getroffenen Feststellungen Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

15

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zwischen den Parteien sei weder ausdrücklich noch stillschweigend ein Beratungsvertrag geschlossen worden. Es sei unstreitig, dass der Kläger an die Beklagte mit dem Wunsch herangetreten sei, durch die Abgabe gegenläufiger Verkaufs- und Kaufaufträge Aktien von seinem Privatdepot auf das Depot der A GmbH und Co. KG zu übertragen. Der Kläger habe hierbei den Wunsch geäußert, dass das Geschäft über den börslichen Handel durchgeführt werden solle, da er Wertpapierabrechnungen benötige. Daraus ergebe sich, dass der Kläger nicht mit dem erkennbaren Wunsch an die Beklagte herangetreten sei, auf eine bestimmte Entscheidung bezogen, nämlich die Übertragung von Wertpapieren von einem auf ein anderes Depot, die besonderen Kenntnisse und Verbindungen des Kreditinstituts in Anspruch zu nehmen. Vielmehr sei er nach eigener Schilderung aufgrund eines „bereits gefassten Planes“ im Hinblick auf die Art der Durchführung der Übertragung an die Beklagte mit konkreten Vorgaben zur Abwicklung des Bankgeschäfts herangetreten. Zwar habe der Mitarbeiter der Beklagten den Kläger unstreitig darauf hingewiesen, dass eine außerbörsliche Depotübertragung den Vorteil habe, dass diese deutlich kostengünstiger sei und darüber hinaus bei einem reinen Depotübertrag die vollständige Übertragung der Wertpapiere von dem Depot des Klägers auf das Depot der A KG gewährleistet sei, wohingegen bei einer Übertragung über die Börse stets das Risiko bestehe, dass Aufträge Dritter die Übertragung beeinflussen könnten. Diese Ausführungen des Mitarbeiters der Beklagten, die lediglich eine Alternative zu der vom Kläger gewünschten Übertragungsform aufzeige, begründe jedoch keine Beratungspflicht im Hinblick auf das von vom Kläger auf der Grundlage seines eigenen, von der Beklagen unabhängig gefassten Willensentschlusses (an dem der Kläger unstreitig festgehalten habe) beauftragten Bankgeschäft. Der Vortrag im nachgelassenen Schriftsatz vom 24.11.2015 zum Inhalt des ersten Gesprächs - Besprechung der verschiedenen Wege der Depotübertragung, Rat des Zeugen B. zur Angabe höherer Verkaufs- als Kaufaufträge - sei nach § 296a ZPO nicht zu berücksichtigen, da der Vortrag neu und vom Schriftsatzrecht auf die Duplik vom 06.11.2015 nicht gedeckt sei. Gleiches gelte für den ebenfalls neuen Vortrag dazu, dass es sich bei den zahlreichen weiteren telefonischen Anweisungen an den Zeugen B. nicht nur um apodiktische Weisungen, sondern um inhaltliche Gespräche über den Gang der jeweiligen Übertragung gehandelt habe und dass es ein ausführliches Gespräch im Beisein des Steuerberaters des Klägers zu dem Thema gegeben habe. Der ganze Vortrag dazu sei zudem widersprüchlich.

16

Ein Schadensersatzanspruch ergebe sich auch weder unter dem Gesichtspunkt der Verletzung von Nebenpflichten aus dem Depotkontovertrag bzw. aus den den streitgegenständlichen Wertpapiergeschäften zugrundeliegenden Kommissionsverträgen (§§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB) noch unter Berücksichtigung der Grundsätze der Haftung für Verletzung vorvertraglicher Aufklärungs- und Hinweispflichten nach §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB. Denn der Kläger habe weder substantiiert dargelegt noch unter Beweis gestellt, aufgrund welcher Umstände auf Seiten der Beklagten die eine Warn- und Hinweispflicht auslösende positive Kenntnis der Marktmanipulation bzw. eines Verstoßes gegen § 20a WpHG vorgelegen haben bzw. woraus sich die Kenntnis der Beklagten von massiven Verdachtsmomenten, die die Strafbarkeit des Klägers im Hinblick auf die in Rede stehenden Order objektiv evident erschienen ließen, ergeben solle. Eine positive Kenntnis der Beklagten von einem auf eine Marktmanipulation gerichteten Vorsatz des Klägers behaupte dieser – insofern konsequent - nicht, da ein solcher Vorsatz auf Seiten des Klägers nicht vorgelegen haben solle. Das Einstellen einzelner gegenläufiger Order sei ohne Hinzutreten des entsprechenden Vorsatzes weder strafbar noch als Ordnungswidrigkeit zu ahnden. Die Erteilung von gegenläufigen Verkaufs- und Kauforder sei nur bei Einwirkung auf den Börsen- oder Marktpreis eines geschützten Finanzinstruments und bei Vorliegen eines entsprechenden Vorsatzes strafbar. Der Kläger habe nicht dargelegt, dass der Beklagten Umstände bekannt gewesen seien, die auf einen solchen Vorsatz hätten schließen lassen. Von den Ermittlungsbehörden sei - zu Recht - als gewichtiger Anhaltspunkt für die Annahme eines vorsätzlichen Handels auf Seiten des Klägers gewertet worden, dass die Übertragung einer bestimmten Wertpapiergattung nicht in einem Börsengeschäft abgewickelt wurde, sondern in einzelnen Tranchen bei im Verlauf des Handelstages permanent steigenden Kursen verkauft und gekauft worden sei und hierbei sowohl bei der Verkaufsorder als auch bei der stückzahlentsprechenden Kauforder Limits über dem jeweiligen Börsenpreis gewählt worden seien. Dabei hätten die Geschäfte des Klägers an den betreffenden Handelstagen zum Teil einen ganz erheblichen Marktanteil erreicht und zu erheblichen Gewinnen geführt, ohne dass der Kläger eine plausible und widerspruchsfreie Erklärung für die gewählte Form der Transaktionen habe angeben können. Der Kläger habe nicht dargelegt, dass und wann der Beklagten diese Umstände bekannt gewesen sein sollen, so dass das Risiko eines strafbaren oder zumindest ordnungswidrigen Verhaltens objektiv evident gewesen sein könnte. Soweit der Kläger vorgetragen habe, er habe die Motive seines beabsichtigten Vorgehens offengelegt, nämlich dass aufgrund der steuerlichen Empfehlung Verluste aus Wertpapiertransaktionen von dem Privatdepot ins Firmendepot verlagert werden sollten, lasse dieser Vortrag gerade keine Umstände erkennen, aus denen die Beklagte auf ein Risiko strafrechtlicher Verfolgung oder zumindest der Verwirklichung einer Ordnungswidrigkeit habe schließen müssen. Der Kläger habe auch nicht substantiiert vorgetragen, dass und wann er welchen Mitarbeiter der Beklagten, dessen Wissen dieser zurechenbar sei, über die Einzelheiten der sich über mehrere Jahre hinweg erstreckenden Transaktionen informiert habe. Der neue Vortrag im Schriftsatz vom 24.11.2015 dazu, dass die Stückzahlen und Limits vom Zeugen B. vorgegeben worden seien und dass dieser die durch die Transaktionen am 24./26.06.2009 eingetretenen Kursänderungen erkannt habe, sei nach § 296a ZPO nicht zuzulassen. Dass und hinsichtlich welcher Order der Zeuge B. die entsprechenden Kurse laufend beobachtet habe, so dass ihm die Kursentwicklung und auch der Anteil der jeweiligen Transaktion am täglichen Marktumsatz (welcher objektiv ein Indiz für die unzulässige Marktbeeinflussung darstelle) bekannt gewesen seien bzw. hätten bekannt sein müssen, habe der Kläger zudem nicht substantiiert vorgetragen und unter Beweis gestellt. Eine weitergehende Prüfungs- und Überwachungspflicht treffe die Beklagte auch nicht unter dem Gesichtspunkt zivilrechtlicher Warn- und Aufklärungspflichten aus § 241 Abs. 2 BGB. Die Bank müsse im Verhältnis zu ihren Kunden weder generell prüfen, ob die Abwicklung einer Wertpapier-transaktion strafrechtliche Risiken für den Auftraggeber begründet, noch dessen Verkauf- und Kaufaufträge allgemein und ohne besondere Anhaltspunkte überwachen. Eine Warn- und Aufklärungspflicht könne allenfalls dann entstehen, wenn die Bank ohne nähere Prüfung im Rahmen der normalen Bearbeitung eines Zahlungsverkehrsvorgangs aufgrund einer auf massiven Verdachtsmomenten beruhenden objektiven Evidenz den Verdacht einer strafbaren Handlung schöpfe. Die Kenntnis der Beklagten von solchen massiven Verdachtsmomenten habe der Kläger - wie bereits ausgeführt - nicht dargetan. Aus § 31 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 5 WpHG (in der Fassung des Gesetzes vom 16. Juli 2007, BGBl. I S. 1330) ergebe sich nicht anderes. Hinzu komme, dass kapitalmarktrechtlich kein Verbot bestehe, marktmissbrauchsverdächtige Geschäfte auszuführen. Auf ein solches Verbot sei auch deshalb verzichtet worden, um der Schnelligkeit und Anonymität des Handels Rechnung zu tragen. Von einem Ausführungsverbot sei erst dann auszugehen, wenn die Ausführung des marktmissbrauchsverdächtigen Geschäfts selbst als strafbare bzw. ahndbare Beteiligung an einer Marktmanipulation anzusehen sei. Im Übrigen spreche viel dafür, dass etwaige Schadensersatzansprüche bereits deshalb ausgeschlossen seien, weil dem Kläger ein vorsätzlicher und rechtswidriger Verstoß gegen § 38 Abs. 2 i.V.m. §§ 39 Abs. 1 Nr. 1, 20a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpHG und § 3 Abs. 2 Nr. 2 MaKonV vorzuwerfen sei.

17

Wegen der weiteren Einzelheiten der Ausführungen des Landgerichts wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr.r1 ZPO).

18

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens die Klageanträge weiterverfolgt. Die Beklagte hafte schon aus Schlechtberatung. Die Feststellungen des Landgerichts dazu, dass der Kläger mit konkreten Wünschen und Vorgaben zur Abwicklung der Geschäfte an diese herangetreten sei, seien falsch. Das Landgericht selbst gehe an verschiedenen Stellen von einer Beratung aus. Für eine solche sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht der Wille erforderlich, besondere Kenntnisse und Verbindungen des Kreditinstituts in Anspruch zu nehmen, da dieses Kriterium nur bei Anlagevermittlungsverträgen zum Tragen komme. Schon durch die Angabe der Alternative einer außerbörslichen Depotübertragung sei eine Beratung vorgenommen worden, da sonst immer dann, wenn der Berater versuche, den Kunden von seinem Vorhaben abzubringen, kein Beratungsvertrag in Betracht komme. Konkreter Angaben zu den einzelnen Wertpapiergeschäften bedürfe es nicht. Der Kläger habe zwar keine Beratung zu den einzelnen Kauf- und Verkaufsobjekten, wohl aber zu deren Übertragungsweg (börslich/außerbörslich) gewünscht. Jedenfalls hafte die Beklagte aus einer vertraglichen Nebenpflicht und zwar sowohl aus allgemeinem Zivilrecht, als auch erst recht bei der hier vorliegenden Finanzkommission, bei der es keine gegengerichteten Interessen der Parteien gebe, sondern der Kommissionär allein die Interessen des Kommittenten wahrzunehmen habe. Die Beklagte habe die Aufklärungsbedürftigkeit des Klägers erkennen müssen und habe diese nach den Feststellungen des Landgerichts auch erkannt. Denn für eine Aufklärungspflicht reiche bereits die Gefahr einer Strafbarkeit des Klägers unabhängig davon aus, ob dieser vorsätzlich gehandelt habe. Schließlich setze ein Verstoß gegen § 20a WpHG weder Vorsatz noch Verschulden voraus. Die Ausführungen des Landgerichts zur Bedeutung der §§ 31 ff. WpHG widersprächen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Für einen Anspruchsausschluss für den Fall, dass der Kläger sich vorsätzlich strafbar gemacht habe, gebe es keinen zivilrechtlichen Anknüpfungspunkt. In prozessualer Hinsicht sei der Vortrag in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 24.11.2015 vollumfänglich zu berücksichtigen gewesen, da das Schriftsatzrecht in der mündlichen Verhandlung umfassend und ohne Beschränkung auf in der Duplik vom 06.11.2015 enthaltenen neuen Vortrag der Beklagten gewährt worden sei.

19

Die Beklagte beantragt Zurückweisung der Berufung. Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

20

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

21

Die Berufung des Klägers ist zulässig, in der Sache aber nicht begründet. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) noch rechtfertigen die nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO). Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

22

Dem Kläger steht weder ein Anspruch aus einem Beratungsvertrag (1.) oder Auskunftsvertrag (2.) noch aus einer nebenvertraglichen Pflichtverletzung der Beklagten (3.) zu.

23

1. Wie das Landgericht unter Zugrundelegung des maßgeblichen Sachvortrags (b und c) zutreffend ausführt, kam zwischen den Parteien kein Anlageberatungsvertrag zustande (d).

24

a) Der für eine Haftung notwendige Beratungsvertrag zwischen Bank und Kunde wird in den seltensten Fällen ausdrücklich geschlossen werden. Im Regelfall kommt er durch schlüssiges Verhalten zustande: Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen. Es ist danach für den Abschluss des Beratungsvertrages ohne Bedeutung, ob der Kunde von sich aus bei seiner Geldanlage die Dienste und Erfahrungen der Bank in Anspruch nehmen wollte oder ob der Anlageberater der Bank den Kunden aufgefordert hat, ihn zu einem Gespräch über die (Wieder-)Anlage einer Geldsumme aufzusuchen. Stellt der Berater das Anlageprogramm vor, unterstützt er die Anleger bei deren Entscheidungsfindung und haben die sich anschließenden Verhandlungen eine konkrete Anlageentscheidung zum Gegenstand, liegen die Voraussetzungen eines Beratungsvertrages vor. Gegenstand einer Anlageberatung ist mithin die Investition von Finanzmitteln durch den Anleger. Der Beratungsvertrag ist damit stets auf eine konkrete Anlageentscheidung bezogen. Mit der vollständigen und korrekten Erfüllung der diese Anlageentscheidung betreffenden Beratungspflichten sind die Leistungspflichten der Bank erfüllt. Fortdauernde Überwachungs- und Beratungspflichten folgen aus einem solchen Beratungsvertrag nicht. Ein Dauerberatungsvertrag, der es dem Kunden erlaubt, Beratungspflichten wiederholt auf derselben vertraglichen Grundlage abzurufen, kann nicht stillschweigend, er muss ausdrücklich geschlossen werden (vgl. zur diesbezüglichen höchstrichterlichen Rechtsprechung Wiechers/Henning, Sonderbeilage Nr. 4 zu WM 2015, S. 3 f. sowie Fußnoten 1 bis 8).

25

b) Soweit die Berufung (II 31, 83) meint, das Landgericht sei im Tatbestand seines Urteils (LGU 8 f.) zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Kläger mit dem Wunsch an die Beklagte herangetreten sei, durch die Abgabe gegenläufiger Verkaufs- und Kaufaufträge Aktien von seinem Privatdepot auf das Depot der A KG zu übertragen und er einen bereits gefassten Plan zur Art der Abwicklung - nämlich über die Börse - gehabt habe, so ist der Kläger damit schon deshalb ausgeschlossen, weil er insoweit keinen Tatbestandsberichtigungsantrag gestellt hat (vgl. I 323 ff.). Denn mangels eines solchen Antrags und eines Beschlusses des Landgerichts zur Tatbestandsberichtigung ist auch für die Entscheidung des Senats von den in den Entscheidungsgründen wiedergegebenen - dennoch aber zum Tatbestand gehörigen - unstreitigen Tatsachen auszugehen. Unrichtigkeiten des Tatbestandes sind nämlich einer Korrektur über § 529 ZPO nicht zugänglich. Hier steht allein der gesetzliche Weg des § 320 ZPO offen, den der Kläger mit seinem Antrag vom 11.01.2016 bzgl. acht anderer Stellen wahrgenommen hat. Wird ein Antrag nach § 320 ZPO auf Berichtigung des Tatbestands unterlassen, so muss wegen der Beweiskraft des Tatbestands von der Richtigkeit des dort wiedergegebenen Tatsachenvortrags ausgegangen werden (vgl. OLG Karlsruhe, NJW-RR 2003, 891 Rn. 21 m.w.N.; für die Revisionsinstanz auch BGH, Urteil vom 14.05.2013 - XI ZR 335/11, juris Rn. 42 m.w.N.).

26

Unabhängig davon entspricht dieser Vortrag den Ausführungen in der Klageschrift (I 9: „daher trotz der anfallenden Kosten den Weg über eine börsliche Übertragung wählen möchte. (…) äußerte der Kläger seine Verkaufs- und entsprechenden Kaufwünsche mit identischem Limit zur Übertragung der Wertpapiere zwischen den Depots.“), die auf den vorangehenden Rat des Steuerberaters des Klägers zur Abgabe gegenläufiger Order in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang abstellt (I 7). Nichts anderes ergibt sich aus der Triplik vom 24.11.2015 (I 197), in der es heißt: „Der Kläger schilderte dem Zeugen B. im Detail, wie er sich die geplanten Transaktionen vorstellte und aus welchem Grund er den geplanten Weg beschreiten wollte. Er sprach mit dem Zeugen B. den geplanten genauen Ablauf der Übertragungen - aufeinander abgestimmte in engem zeitlichem Zusammenhang stehende gegenläufige Verkaufs- und Kauforder.“

27

c) Wenn die Berufung (II 71, 77) ferner einwendet, das Landgericht hätte bei seiner Subsumtion des Sachstands unter die Voraussetzungen eines Beratungsvertrags auch den Vortrag aus der Triplik vom 24.11.2015 berücksichtigen müssen und nicht nach § 296a ZPO zurückweisen dürfen, weil das in der mündlichen Verhandlung gewährte Schriftsatzrecht (I 161) auf den Schriftsatz der Beklagten vom 06.11.2015 umfassend gewährt worden sei, trifft das nicht zu.

28

Mit dem im Schriftsatz vom 24.11.2015 angebrachten aber insoweit nicht nachgelassenen Vortrag des Klägers, den das Landgericht zu Recht gem. § 296a, § 283 ZPO behandelt hat, ist der Kläger im Berufungsrechtszug präkludiert, § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO. Das im ersten Rechtszug unterbliebene - und von der Beklagten dezidiert bestrittene (II 125 ff.) - Vorbringen beruht auf einem fahrlässigen Verstoß des Klägers gegen die Prozessförderungspflicht. Seine Anbringung im Berufungsrechtszug stellt einen neuen Vortrag dar, der dem Novenausschluss unterliegt. Daher ist der Kläger mit seinem Vortrag ausgeschlossen, (1) der Zeuge B. habe dazu geraten, eine größere Anzahl an Verkaufs- als an Kaufaufträgen abzugeben, (2) der Zeuge B. habe dem Kläger jeweils konkrete Limits empfohlen, (3), es habe bereits im Vorfeld der Transaktionen ein umfangreiches Gespräch zwischen dem Kläger, seinem Steuerberater und dem Zeugen B. zur besten Art der Depotübertragung gegeben, (4) der Kläger habe gestückelte Übertragungsaufträge erteilt und (5) dem Zeugen B. sei positiv bekannt gewesen, dass gegenläufige Order geeignet seien, Kurserhöhungen herbeizuführen (vgl. im Übrigen die Berufungsbegründung S. 24 ff, II 73 f.).

29

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gilt: Hat das Gericht einer Partei mit Rücksicht auf einen erst im Verhandlungstermin überreichten Schriftsatz der Gegenseite in der Annahme oder für den Fall, dass dieser neue Behauptungen enthalte, eine Erklärungsfrist bewilligt, obwohl darin nur das bisherige Parteivorbringen zusammenfassend wiederholt ist, so ist eine in dem nachgelassenen Schriftsatz enthaltene, durch den verspäteten Schriftsatz nicht veranlasste neue Behauptung bei der Entscheidung nicht zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 11.11.1964 - IV ZR 320/63 -, juris). Denn es wird nicht selten vorkommen, dass eine Partei in oder kurz vor der Verhandlung - hier per Fax am Freitag vor dem Termin am Dienstag (I 157 f.) - einen Schriftsatz größeren Umfanges einreicht, dessen Überprüfung in der Verhandlung nicht sofort zu einer sicheren Feststellung darüber führen kann, ob er ein neues tatsächliches Vorbringen enthält. In einem solchen Falle muss es auch für zulässig erachtet werden, der anderen Partei auf deren Antrag vorsorglich eine Erklärungsfrist zu bewilligen. Jedenfalls ist das dann unbedenklich, wenn der Gegner nicht widerspricht (§ 295 ZPO). Ergibt eine spätere genaue Überprüfung des von einer Partei verspätet eingereichten Schriftsatzes, dass er tatsächlich keine neuen Behauptungen enthält, so ist eine Berücksichtigung des der anderen Partei nachgelassenen Schriftsatzes nur möglich, soweit darin auf das bisherige Vorbringen des Gegners durch eine zusammenfassende und allenfalls erläuternde und präzisierende Wiederholung des eigenen Vorbringens geantwortet wird (BGH, a.a.O. Rn. 18).

30

bb) Der Schriftsatz der Beklagten vom 06.11.2015 (I 163 ff.) enthielt, wie auch die Berufung (II 71) nicht in Abrede stellt, kein neues tatsächliches Vorbringen, sondern lediglich eine zusammenfassende Wiederholung des Vorbringens der ihn einreichenden Partei. Der Kläger konnte deshalb, wie dargelegt, aus der ihm mit Rücksicht auf diesen Schriftsatz gewährten Erklärungsfrist nicht die Befugnis herleiten, die oben unter (1) bis (5) wiedergegebenen neuen Behauptungen - die entgegen der Ansicht der Berufung (II 77 f.) nicht als bloße Konkretisierung bereits gehaltenen Vortrags zu qualifizieren sind - aufzustellen. Wenn sich die Berufung (II 71) für ihre gegenteilige Rechtsansicht auf ein anderes Urteil des Bundesgerichtshofs (vom 09.01.1951 - I ZR 107/50 - juris) beruft, übersieht sie, dass der Bundesgerichtshof die dort geäußerte Rechtsauffassung ausdrücklich aufgegeben hat (BGH, Urteil vom 02.06.1966 - VII ZR 41/64 -, juris Rn. 26).

31

d) Unter Berücksichtigung der oben a) geschilderten Maßstäbe ist nach dem gemäß b) und c) zugrundezulegenden Sachverhalt die Ansicht des Landgerichts, zwischen den Parteien sei es nicht zum Abschluss eines Beratungsvertrages gekommen, nicht zu beanstanden.

32

Wenn der Kläger ausgestattet mit den - in Anlage K1 niedergelegten - Vorgaben seines Steuerberaters mit dem bereits vorgefassten Plan an die Beklagte herantritt, die in seinem privaten Wertpapierdepot befindlichen Aktien (unter Verursachung von gut 27.000 EUR Transaktionskosten, Anlage B1, S. 8) über die Börse durch das Stellen jeweils gegenläufiger Kauf- und Verkaufsorder und das Setzen höherer Limits in das Depot der A KG zu übertragen und sich zur Ausführung dieses - seinen Angaben zufolge rein steuerlich motivierten - Plans der Beklagten bedient, damit diese als Kommissionärin die einzelnen jeweils vom Kläger telefonisch in Auftrag gegebenen Geschäfte durchführt, geht es keiner der Parteien um eine Beratung in Geldanlagen. Der Kläger wollte - so die Berufung (II 45 f., 51) ausdrücklich - keine Beratung zum Anlagegegenstand. Dafür, dass er vom Zeugen B. eine solche zur Art der Übertragung des Depots wünschte oder dass der Zeuge B. eine solche vornahm, ist nichts ersichtlich. Denn der Kläger war durch den Rat des Steuerberaters (I 7) bereits entschlossen, den - wenn auch unsichereren und kostenträchtigeren - Weg über die Börse zu nehmen. Wenn nun der Zeuge B. als - sicherere und kostenlose - Übertragungsart die außerbörsliche Transaktion ins Spiel bringt, der Kläger aber - gerade weil er eine Beratung nicht wünschte, sondern nur die Execution-Dienste der Beklagten in Anspruch nehmen wollte - bei seinem Ursprungsplan bleibt, kann im bloßen Aufzeigen einer Alternative kein - umfangreiche Beratungspflichten auslösendes - Angebot auf Abschluss eines Anlageberatungsvertrages gesehen werden. In dem Gespräch ging es weder um die (Wieder-)Anlage einer Geldsumme noch hat der Berater ein Anlageprogramm vorgestellt oder den Kläger bei dessen Entscheidungsfindung unterstützt. Weitere Gespräche vor den jeweiligen Transaktionen, die eine erstmalige Beratungspflicht hätten auslösen könnten, hat es nach den insoweit bindenden Feststellungen des Landgerichts (LGU 11 f.) nicht gegeben. Damit korrespondiert der Vortrag des Klägers in der Stellungnahme seines Verteidigers gegenüber der Staatsanwaltschaft M. vom 22.01.2013 (Anlage K3), in der von weiteren intensiven Gesprächen nicht die Rede ist.

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2. Die Beklagte haftet auch nicht aus einem - ein geringeres Pflichtenprogramm als der Beratungsvertrag umfassenden - Auskunftsvertrag. Denn auch ein solcher kam zwischen den Parteien nicht zustande.

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a) Auch wenn eine Bank regelmäßig Anlageberaterin und nicht lediglich reine Anlagevermittlerin ist (BGH, Urteil vom 08.05.2014 - XI ZR 341/12 - WM 2014, 1036 Rn. 14; Beschluss vom 09.03.2011 - XI ZR 191/10 - WM 2011, 925 Rn. 19) kommt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Rahmen der Anlagevermittlung zwischen dem Anlageinteressenten und dem Anlagevermittler ein Auskunftsvertrag (nicht: Anlagevermittlungsvertrag) mit Haftungsfolgen zumindest stillschweigend zu Stande, wenn der Interessent deutlich macht, dass er, auf eine bestimmte Anlageentscheidung bezogen, die besonderen Kenntnisse und Verbindungen des Vermittlers in Anspruch nehmen will und der Anlagevermittler die gewünschte Tätigkeit beginnt (vgl. BGH, Urteil vom 13.01.2000 - III ZR 62/99, NJW-RR 2000, 998 sowie Urteil vom 08.04.2014 - XI ZR 341/12, WM 2014, 1036 Rn. 14 m.w.N.).

35

b) Das Landgericht - das die Inanspruchnahme besonderer Kenntnisse und Verbindungen der Auskunftsperson schon im Rahmen eines Beratungsvertrages prüft (LGU 8) - ist unausgesprochen, aber im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass auch ein Auskunftsvertrag nicht geschlossen wurde. Denn der Kläger wollte die Beklagte schlicht als Finanzintermediär dazu benutzen, seinen vorgefassten und von seinem Steuerberater vorgegebenen Plan der börslichen Übertragung des Inhalts des privaten Depots umzusetzen. Besondere Kenntnisse der Beklagten - hier zur Frage des Übertragungswegs - wollte der Kläger gerade nicht in Anspruch nehmen, da der Weg von vornherein feststand - wie das Festhalten an der börslichen Übertragung trotz monetärer Nachteile und einer gewissen Unsicherheit, ob der Gesamtübertrag so gelingt, zeigt.

36

3. Schließlich haftet die Beklagte auch nicht aus der Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht (§ 241 Abs. 2, § 280 Abs. 1 BGB) aus den den Wertpapiergeschäften zugrundeliegenden Kommissionsverträgen mit dem Kläger (a). Dies scheitert zum einen schon daran, dass sich der Kläger - unter Zugrundelegung seines Vortrags - gar nicht strafbar gemacht hat (b). Zum anderen mangelt es - selbst wenn man die Gefahr einer Strafbarkeit für das grundsätzliche Entstehen einer Hinweispflicht ausreichen ließe - an der stets erforderlichen diesbezüglichen positiven Kenntnis der Beklagten bzw. einer objektiven Evidenz (c). Aus den §§ 31 ff. WpHG ergibt sich nichts anderes (d).

37

a) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass auch ein Discount-Broker, der grundsätzlich keine Beratung schuldet, nach den Umständen des Einzelfalls dann zu einer Warnung des Kunden verpflichtet sein kann, wenn dessen Aufträge von den zuvor erklärten Zielvorstellungen deutlich abweichen oder wenn erkennbar ist, dass Tragweite und Risiko eines Auftrages falsch eingeschätzt werden (BGH, Urteile vom 11.11.2003 - XI ZR 21/03, WM 2004, 24, 27 und vom 13.07.2004 - XI ZR 178/03, WM 2004, 1774, 1776 f.). Darum geht es hier nicht, da die Beklagte die Zielvorstellungen des Klägers - nachdem sie eine andere Variante der Depotübertragung aufgezeigt hat, der Kläger aber bei seinem Plan geblieben ist - eins zu eins umgesetzt hat.

38

Eine Aufklärungspflicht kommt ferner dann in Betracht, wenn der Discount-Broker eine tatsächlich bestehende Aufklärungsbedürftigkeit des Kunden erkannt oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht erkannt hat (vgl. BGH, Urteil vom 05.10.1999 - XI ZR 296/98, BGHZ 142, 345, 358). Der - nach den Ausführungen der BaFin in Ihrem Schreiben vom 07.02.2013 (Anlage B2, dort S. 4) aufgrund des hohen Fremdfinanzierungsanteils und der Investition in Spezialwerte zu Recht als professioneller Anleger einzustufende - Kläger war nach dem oben unter 1. Gesagten weder hinsichtlich des Anlagegegenstandes noch hinsichtlich der Art der Depotübertragung aufklärungsbedürftig (vgl. dazu BGH, Urteil vom 04.03.2014 - XI ZR 313/12 -, juris Rn. 14), sondern bei Erstkontakt mit der Beklagten bereits zur schlussendlich gewählten Übertragungsart entschlossen.

39

Daher besteht eine Warnpflicht als Nebenplicht (§ 241 Abs. 2 BGB) nur noch dann, wenn der Discount-Broker z.B. eine tatsächliche Fehlberatung des Kunden bei dem in Auftrag gegebenen Wertpapiergeschäft entweder positiv kennt oder wenn diese Fehlberatung aufgrund massiver Verdachtsmomente objektiv evident ist (BGH, Urteil vom 19.03.2013 - XI ZR 431/11 -, BGHZ 196, 370 Rn. 27), wobei objektives Tatbestandsmerkmal der Warnpflicht die fehlerhafte Beratung des Anlegers im konkreten Einzelfall ist (BGH, Urteil vom 26.04.2016 - XI ZR 114/15 -, juris Rn. 25).

40

b) Wendet man diese Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall an, kommt eine Warnpflicht der Beklagten in Bezug auf eine Strafbarkeit des vom Kläger an den Tag gelegten Verhaltens nach §§ 38 Abs. 2 Nr. 2, 39 Abs. 1 Nr. 1, 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG, § 3 Abs. 2 Nr. 2 MaKonV überhaupt nur dann in Betracht, wenn sich der Kläger tatsächlich strafbar gemacht hat. Denn die Strafbarkeit des Verhaltens - da § 153a StPO nicht auf Ordnungswidrigkeiten anwendbar ist (vgl. die Regelung des § 47 Abs. 3 OWiG und Beukelmann in BeckOK/stopp, Stand: 01.07.2016, § 153a Rn. 85), kann ein ordnungswidriges Verhalten für den geltend gemachten Schaden nicht kausal sein - ist auch hier objektives Tatbestandsmerkmal einer etwaigen Warnpflicht. Der Vortrag des Klägers in der ersten (I 47, 141) und zweiten Instanz (II 51, 57, 63) sowie im Ermittlungsverfahren (Anlage K3, dort S. 5 ff.) geht indes stets dahin, sich jedenfalls mangels Vorsatzes gerade nicht strafbar gemacht zu haben. Entgegen der bisweilen von der Berufung geäußerten Rechtsansicht (II 51) ist ein nicht vorsätzlich begangener Verstoß gegen § 20a WpHG auch nicht ahndbar (Assmann/Schneider, WpHG, 6. Aufl., § 20a Rn. 152). Hat der Kläger aber keine Straftat begangen, scheidet eine Warnpflicht der Beklagten nach der oben zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung aus.

41

Nichts anderes ergibt sich im Übrigen, wenn man - wie die Beklagte dies tut - davon ausgeht, der Kläger habe sich nach §§ 38 Abs. 2 Nr. 2, 39 Abs. 1 Nr. 1, 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG, § 3 Abs. 2 Nr. 2 MaKonV strafbar gemacht. Da dieses Delikt nur vorsätzlich begangen werden kann, wäre der Kläger bei unterstelltem Vorsatz mit einem etwaigen Schadensersatzanspruch schon aus allgemeinen zivilrechtlichen Erwägungen ausgeschlossen. Grundsätzlich gilt, dass wer eine Straftat oder Ordnungswidrigkeit begangen hat, die deswegen gegen ihn verhängte Sanktion nach deren Sinn und Zweck in eigener Person tragen und damit auch eine ihm auferlegte Geldstrafe oder -buße aus seinem eigenen Vermögen aufbringen muss. Das schließt für sich allein einen Anspruch gegen einen anderen auf Ersatz für einen solchen Vermögensnachteil nicht aus. Dann kommt es aber für die Frage eines Ersatzanspruchs allein darauf an, ob ein solcher sich aus den allgemeinen Regeln des bürgerlichen Rechts ergibt. Der Umstand, dass eine Straftat von mehreren Tätern - hier dann vom Kläger und dem Zeugen B. zusammen - begangen wird, bietet jedoch noch keine Grundlage für einen Ersatzanspruch eines der Täter gegen einen anderen, denn die §§ 830, 840, 426 BGB sind, soweit es um die den einzelnen Tätern auferlegten Sanktionen geht, nicht anwendbar. Das schließt aber eine Einstandspflicht desjenigen, der vertraglich verpflichtet war, den Täter vor der Begehung einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit und deren Folgen zu schützen, nicht aus (BGH, Urteil vom 15.04.2010 - IX ZR 189/09 -, juris Rn. 8 mwN). Ein vertraglicher Anspruch aus Berater- oder Auskunftshaftung gegen die Beklagte besteht aber nach den obigen Ausführungen (1. und 2.) nicht. Selbst wenn, könnte jedoch eine solche Pflicht ihren Schutzbereich nicht darin haben, den vorsätzlich handelnden Vertragspartner von der Sanktion freizustellen.

42

c) Selbst wenn man die tatsächliche Strafbarkeit des Klägers nicht zur Voraussetzung für eine grundsätzliche Warnpflicht der Beklagten macht, hat der Kläger keinen Schadensersatzanspruch. Denn die Beklagte - in Gestalt ihres Mitarbeiters B. - hatte weder positive Kenntnis von der Gefahr der Strafbarkeit des Verhaltens des Klägers noch war eine solche objektiv evident.

43

aa) Nach § 38 Abs. 2 WpHG in der Fassung vom 28.10.2004 wird unter anderem bestraft, wer eine in § 39 Abs. 1 Nr. 1 WpHG bezeichnete vorsätzliche Handlung begeht und dadurch auf den inländischen Börsen- oder Marktpreis eines Finanzinstruments oder auf den Preis eines Finanzinstruments an einem organisierten Markt in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum einwirkt. Nach § 39 Abs. 1 Nr. 1 WpHG in der Fassung vom 21.12.2007 handelt ordnungswidrig, wer entgegen § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG, auch in Verbindung mit Abs. 4, jeweils in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach Absatz 5 Satz 1 Nr. 2 oder 5 ein Geschäft vornimmt oder einen Kauf- oder Verkaufauftrag erteilt. Gemäß § 20a Abs. 1 Nr. 2 WpHG in der Fassung vom 16.07.2007 ist es verboten, Geschäfte vorzunehmen oder Kauf- oder Verkaufaufträge zu erteilen, die geeignet sind, falsche oder irreführende Signale für das Angebot, die Nachfrage oder den Börsen- oder Marktpreis von Finanzinstrumenten zu geben oder ein künstliches Preisniveau herbeizuführen. Nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 der Marktmanipulations-Konkretisierungsverordnung (MaKonV) in der Fassung vom 01.03.2005 werden irreführende Signale im Sinne des § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 des Wertpapierhandelsgesetzes insbesondere auch durch Geschäfte oder einzelne Kauf- oder Verkaufsaufträge über Finanzinstrumente gegeben, die zu im Wesentlichen gleichen Stückzahlen und Preisen von verschiedenen Parteien, die sich abgesprochen haben, erteilt werden, es sei denn, diese Geschäfte wurden im Einklang mit den jeweiligen Marktbestimmungen rechtzeitig angekündigt.

44

bb) Dabei ist die Grenze zwischen legalem Marktverhalten und illegalem, manipulativem Verhalten besonders schwer zu ziehen (vgl. Assmann/Schneider, WpHG, 6. Aufl., § 20a Rn. 168), weswegen die Verfassungsmäßigkeit der Vorschrift - nicht nur vom Kläger (Anlage K3, dort S. 2) - in Zweifel gezogen wird (vgl. die Nachweise bei Assmann/Schneider, WpHG, 6. Aufl., § 20a Rn. 143). Es bedarf gerade des Hinzutretens des auf die (1) tatsächlich eingetretene Preiseinwirkung nach § 38 Abs. 2 Nr. 2 WpHG gerichteten (2) Vorsatzes.

45

Nach den vom Senat zugrundezulegenden, da auch insoweit bindenden Feststellungen des Landgerichts (LGU 17, 19) wusste der Zeuge B. aber weder von den durch die - über mehrere Jahre gestreckten - Transaktionen hervorgerufenen Kursbeeinflussungen (vgl. die insoweit konsistente Aussage des Zeugen im Ermittlungsverfahren, Anlage K2, dort Bl. 1053) noch hat der Kläger dargelegt, dass, wann und weshalb der Zeuge von der durch den Kläger selbst jeweils vorgenommenen kleinteiligen Stückelung, der Limitsetzung über dem jeweiligen Marktpreis oder dem jeweiligen Anteil der Geschäfte am allgemeinen Marktanteil - alles Indizien für einen auf Seiten des Klägers vorhandenen Manipulationsvorsatz - gewusst haben oder dies für ihn objektiv evident gewesen sein soll. Der Kläger selbst hat sich ja noch im Ermittlungsverfahren (Anlage K3, dort S. 10) auf den Standpunkt gestellt, der erfahrene Zeuge B. habe „die Eignung der Transaktionen mit Blick auf deren Irreführungs- bzw. Preismanipulationseignung [nicht erkennen] können“. Gerade weil der Graubereich in diesem Marktsegment und die Fülle der legalen und illegalen Handlungsmöglichkeiten sehr groß ist, kann nach dem Sachvortrag des Klägers nicht davon ausgegangen werden, der Zeuge B. habe von der bevorstehenden Gefahr der Strafbarkeit des Verhaltens des Klägers gewusst oder dies sei objektiv evident gewesen. Schließlich hat der Zeuge B. die Kursentwicklung der in Rede stehenden Aktien unstreitig nicht beobachtet und der Kläger einen Manipulationsvorsatz in Abrede gestellt. Beispielsweise wäre der Verkauf der jeweiligen Wertpapiere in einer Kauf- und einer Verkauforder - und nicht wie geschehen in mehreren Schritten (vgl. z.B. die 32 Transaktionen am 25.06.2009 innerhalb von 43 Minuten, Anlage B1, dort S. 4) - ein nicht beanstandungswürdiger Vorgang gewesen.

46

d) Anders als die Berufung meint (II 43), ergibt sich eine Haftung der Beklagten auch nicht aus §§ 31 ff. WpHG selbst oder jedenfalls infolge deren zivilrechtlicher Berücksichtigung. Denn nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können die öffentlich-rechtlichen Wohlverhaltenspflichten der §§ 31 ff. WpHG zwar, soweit ihnen eine anlegerschützende Funktion zukommt, für Inhalt und Reichweite (vor)vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten von Bedeutung sein. Ihr zivilrechtlicher Schutzbereich geht aber nicht über diese (vor)vertraglichen Pflichten hinaus. Daraus folgt, dass ihnen keine eigenständige, über die zivilrechtlichen Aufklärungs- und Beratungspflichten hinausgehende schadensersatzrechtliche Bedeutung zukommt. Die aufsichtsrechtlichen Wohlverhaltenspflichten bewirken daher als solche weder eine Begrenzung noch eine Erweiterung der zivilrechtlich zu beurteilenden Haftung des Anlageberaters (BGH, Urteil vom 17.09.2013 - XI ZR 332/12 -, juris Rn. 20). Da keine zivilrechtlichen Aufklärungs- und Beratungspflichten bestehen (dazu oben), können auch die §§ 31 ff. WpHG für einen Schadensersatzanspruch nicht fruchtbar gemacht werden.

II.

47

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

48

Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht. Das Berufungsurteil orientiert sich an der höchstrichterlichen Rechtsprechung.

49

Gemäß § 63 Abs. 2 GKG war der Streitwert des Berufungsverfahrens festzusetzen.

Gründe

I.

21

Die Berufung des Klägers ist zulässig, in der Sache aber nicht begründet. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) noch rechtfertigen die nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO). Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

22

Dem Kläger steht weder ein Anspruch aus einem Beratungsvertrag (1.) oder Auskunftsvertrag (2.) noch aus einer nebenvertraglichen Pflichtverletzung der Beklagten (3.) zu.

23

1. Wie das Landgericht unter Zugrundelegung des maßgeblichen Sachvortrags (b und c) zutreffend ausführt, kam zwischen den Parteien kein Anlageberatungsvertrag zustande (d).

24

a) Der für eine Haftung notwendige Beratungsvertrag zwischen Bank und Kunde wird in den seltensten Fällen ausdrücklich geschlossen werden. Im Regelfall kommt er durch schlüssiges Verhalten zustande: Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen. Es ist danach für den Abschluss des Beratungsvertrages ohne Bedeutung, ob der Kunde von sich aus bei seiner Geldanlage die Dienste und Erfahrungen der Bank in Anspruch nehmen wollte oder ob der Anlageberater der Bank den Kunden aufgefordert hat, ihn zu einem Gespräch über die (Wieder-)Anlage einer Geldsumme aufzusuchen. Stellt der Berater das Anlageprogramm vor, unterstützt er die Anleger bei deren Entscheidungsfindung und haben die sich anschließenden Verhandlungen eine konkrete Anlageentscheidung zum Gegenstand, liegen die Voraussetzungen eines Beratungsvertrages vor. Gegenstand einer Anlageberatung ist mithin die Investition von Finanzmitteln durch den Anleger. Der Beratungsvertrag ist damit stets auf eine konkrete Anlageentscheidung bezogen. Mit der vollständigen und korrekten Erfüllung der diese Anlageentscheidung betreffenden Beratungspflichten sind die Leistungspflichten der Bank erfüllt. Fortdauernde Überwachungs- und Beratungspflichten folgen aus einem solchen Beratungsvertrag nicht. Ein Dauerberatungsvertrag, der es dem Kunden erlaubt, Beratungspflichten wiederholt auf derselben vertraglichen Grundlage abzurufen, kann nicht stillschweigend, er muss ausdrücklich geschlossen werden (vgl. zur diesbezüglichen höchstrichterlichen Rechtsprechung Wiechers/Henning, Sonderbeilage Nr. 4 zu WM 2015, S. 3 f. sowie Fußnoten 1 bis 8).

25

b) Soweit die Berufung (II 31, 83) meint, das Landgericht sei im Tatbestand seines Urteils (LGU 8 f.) zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Kläger mit dem Wunsch an die Beklagte herangetreten sei, durch die Abgabe gegenläufiger Verkaufs- und Kaufaufträge Aktien von seinem Privatdepot auf das Depot der A KG zu übertragen und er einen bereits gefassten Plan zur Art der Abwicklung - nämlich über die Börse - gehabt habe, so ist der Kläger damit schon deshalb ausgeschlossen, weil er insoweit keinen Tatbestandsberichtigungsantrag gestellt hat (vgl. I 323 ff.). Denn mangels eines solchen Antrags und eines Beschlusses des Landgerichts zur Tatbestandsberichtigung ist auch für die Entscheidung des Senats von den in den Entscheidungsgründen wiedergegebenen - dennoch aber zum Tatbestand gehörigen - unstreitigen Tatsachen auszugehen. Unrichtigkeiten des Tatbestandes sind nämlich einer Korrektur über § 529 ZPO nicht zugänglich. Hier steht allein der gesetzliche Weg des § 320 ZPO offen, den der Kläger mit seinem Antrag vom 11.01.2016 bzgl. acht anderer Stellen wahrgenommen hat. Wird ein Antrag nach § 320 ZPO auf Berichtigung des Tatbestands unterlassen, so muss wegen der Beweiskraft des Tatbestands von der Richtigkeit des dort wiedergegebenen Tatsachenvortrags ausgegangen werden (vgl. OLG Karlsruhe, NJW-RR 2003, 891 Rn. 21 m.w.N.; für die Revisionsinstanz auch BGH, Urteil vom 14.05.2013 - XI ZR 335/11, juris Rn. 42 m.w.N.).

26

Unabhängig davon entspricht dieser Vortrag den Ausführungen in der Klageschrift (I 9: „daher trotz der anfallenden Kosten den Weg über eine börsliche Übertragung wählen möchte. (…) äußerte der Kläger seine Verkaufs- und entsprechenden Kaufwünsche mit identischem Limit zur Übertragung der Wertpapiere zwischen den Depots.“), die auf den vorangehenden Rat des Steuerberaters des Klägers zur Abgabe gegenläufiger Order in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang abstellt (I 7). Nichts anderes ergibt sich aus der Triplik vom 24.11.2015 (I 197), in der es heißt: „Der Kläger schilderte dem Zeugen B. im Detail, wie er sich die geplanten Transaktionen vorstellte und aus welchem Grund er den geplanten Weg beschreiten wollte. Er sprach mit dem Zeugen B. den geplanten genauen Ablauf der Übertragungen - aufeinander abgestimmte in engem zeitlichem Zusammenhang stehende gegenläufige Verkaufs- und Kauforder.“

27

c) Wenn die Berufung (II 71, 77) ferner einwendet, das Landgericht hätte bei seiner Subsumtion des Sachstands unter die Voraussetzungen eines Beratungsvertrags auch den Vortrag aus der Triplik vom 24.11.2015 berücksichtigen müssen und nicht nach § 296a ZPO zurückweisen dürfen, weil das in der mündlichen Verhandlung gewährte Schriftsatzrecht (I 161) auf den Schriftsatz der Beklagten vom 06.11.2015 umfassend gewährt worden sei, trifft das nicht zu.

28

Mit dem im Schriftsatz vom 24.11.2015 angebrachten aber insoweit nicht nachgelassenen Vortrag des Klägers, den das Landgericht zu Recht gem. § 296a, § 283 ZPO behandelt hat, ist der Kläger im Berufungsrechtszug präkludiert, § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO. Das im ersten Rechtszug unterbliebene - und von der Beklagten dezidiert bestrittene (II 125 ff.) - Vorbringen beruht auf einem fahrlässigen Verstoß des Klägers gegen die Prozessförderungspflicht. Seine Anbringung im Berufungsrechtszug stellt einen neuen Vortrag dar, der dem Novenausschluss unterliegt. Daher ist der Kläger mit seinem Vortrag ausgeschlossen, (1) der Zeuge B. habe dazu geraten, eine größere Anzahl an Verkaufs- als an Kaufaufträgen abzugeben, (2) der Zeuge B. habe dem Kläger jeweils konkrete Limits empfohlen, (3), es habe bereits im Vorfeld der Transaktionen ein umfangreiches Gespräch zwischen dem Kläger, seinem Steuerberater und dem Zeugen B. zur besten Art der Depotübertragung gegeben, (4) der Kläger habe gestückelte Übertragungsaufträge erteilt und (5) dem Zeugen B. sei positiv bekannt gewesen, dass gegenläufige Order geeignet seien, Kurserhöhungen herbeizuführen (vgl. im Übrigen die Berufungsbegründung S. 24 ff, II 73 f.).

29

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gilt: Hat das Gericht einer Partei mit Rücksicht auf einen erst im Verhandlungstermin überreichten Schriftsatz der Gegenseite in der Annahme oder für den Fall, dass dieser neue Behauptungen enthalte, eine Erklärungsfrist bewilligt, obwohl darin nur das bisherige Parteivorbringen zusammenfassend wiederholt ist, so ist eine in dem nachgelassenen Schriftsatz enthaltene, durch den verspäteten Schriftsatz nicht veranlasste neue Behauptung bei der Entscheidung nicht zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 11.11.1964 - IV ZR 320/63 -, juris). Denn es wird nicht selten vorkommen, dass eine Partei in oder kurz vor der Verhandlung - hier per Fax am Freitag vor dem Termin am Dienstag (I 157 f.) - einen Schriftsatz größeren Umfanges einreicht, dessen Überprüfung in der Verhandlung nicht sofort zu einer sicheren Feststellung darüber führen kann, ob er ein neues tatsächliches Vorbringen enthält. In einem solchen Falle muss es auch für zulässig erachtet werden, der anderen Partei auf deren Antrag vorsorglich eine Erklärungsfrist zu bewilligen. Jedenfalls ist das dann unbedenklich, wenn der Gegner nicht widerspricht (§ 295 ZPO). Ergibt eine spätere genaue Überprüfung des von einer Partei verspätet eingereichten Schriftsatzes, dass er tatsächlich keine neuen Behauptungen enthält, so ist eine Berücksichtigung des der anderen Partei nachgelassenen Schriftsatzes nur möglich, soweit darin auf das bisherige Vorbringen des Gegners durch eine zusammenfassende und allenfalls erläuternde und präzisierende Wiederholung des eigenen Vorbringens geantwortet wird (BGH, a.a.O. Rn. 18).

30

bb) Der Schriftsatz der Beklagten vom 06.11.2015 (I 163 ff.) enthielt, wie auch die Berufung (II 71) nicht in Abrede stellt, kein neues tatsächliches Vorbringen, sondern lediglich eine zusammenfassende Wiederholung des Vorbringens der ihn einreichenden Partei. Der Kläger konnte deshalb, wie dargelegt, aus der ihm mit Rücksicht auf diesen Schriftsatz gewährten Erklärungsfrist nicht die Befugnis herleiten, die oben unter (1) bis (5) wiedergegebenen neuen Behauptungen - die entgegen der Ansicht der Berufung (II 77 f.) nicht als bloße Konkretisierung bereits gehaltenen Vortrags zu qualifizieren sind - aufzustellen. Wenn sich die Berufung (II 71) für ihre gegenteilige Rechtsansicht auf ein anderes Urteil des Bundesgerichtshofs (vom 09.01.1951 - I ZR 107/50 - juris) beruft, übersieht sie, dass der Bundesgerichtshof die dort geäußerte Rechtsauffassung ausdrücklich aufgegeben hat (BGH, Urteil vom 02.06.1966 - VII ZR 41/64 -, juris Rn. 26).

31

d) Unter Berücksichtigung der oben a) geschilderten Maßstäbe ist nach dem gemäß b) und c) zugrundezulegenden Sachverhalt die Ansicht des Landgerichts, zwischen den Parteien sei es nicht zum Abschluss eines Beratungsvertrages gekommen, nicht zu beanstanden.

32

Wenn der Kläger ausgestattet mit den - in Anlage K1 niedergelegten - Vorgaben seines Steuerberaters mit dem bereits vorgefassten Plan an die Beklagte herantritt, die in seinem privaten Wertpapierdepot befindlichen Aktien (unter Verursachung von gut 27.000 EUR Transaktionskosten, Anlage B1, S. 8) über die Börse durch das Stellen jeweils gegenläufiger Kauf- und Verkaufsorder und das Setzen höherer Limits in das Depot der A KG zu übertragen und sich zur Ausführung dieses - seinen Angaben zufolge rein steuerlich motivierten - Plans der Beklagten bedient, damit diese als Kommissionärin die einzelnen jeweils vom Kläger telefonisch in Auftrag gegebenen Geschäfte durchführt, geht es keiner der Parteien um eine Beratung in Geldanlagen. Der Kläger wollte - so die Berufung (II 45 f., 51) ausdrücklich - keine Beratung zum Anlagegegenstand. Dafür, dass er vom Zeugen B. eine solche zur Art der Übertragung des Depots wünschte oder dass der Zeuge B. eine solche vornahm, ist nichts ersichtlich. Denn der Kläger war durch den Rat des Steuerberaters (I 7) bereits entschlossen, den - wenn auch unsichereren und kostenträchtigeren - Weg über die Börse zu nehmen. Wenn nun der Zeuge B. als - sicherere und kostenlose - Übertragungsart die außerbörsliche Transaktion ins Spiel bringt, der Kläger aber - gerade weil er eine Beratung nicht wünschte, sondern nur die Execution-Dienste der Beklagten in Anspruch nehmen wollte - bei seinem Ursprungsplan bleibt, kann im bloßen Aufzeigen einer Alternative kein - umfangreiche Beratungspflichten auslösendes - Angebot auf Abschluss eines Anlageberatungsvertrages gesehen werden. In dem Gespräch ging es weder um die (Wieder-)Anlage einer Geldsumme noch hat der Berater ein Anlageprogramm vorgestellt oder den Kläger bei dessen Entscheidungsfindung unterstützt. Weitere Gespräche vor den jeweiligen Transaktionen, die eine erstmalige Beratungspflicht hätten auslösen könnten, hat es nach den insoweit bindenden Feststellungen des Landgerichts (LGU 11 f.) nicht gegeben. Damit korrespondiert der Vortrag des Klägers in der Stellungnahme seines Verteidigers gegenüber der Staatsanwaltschaft M. vom 22.01.2013 (Anlage K3), in der von weiteren intensiven Gesprächen nicht die Rede ist.

33

2. Die Beklagte haftet auch nicht aus einem - ein geringeres Pflichtenprogramm als der Beratungsvertrag umfassenden - Auskunftsvertrag. Denn auch ein solcher kam zwischen den Parteien nicht zustande.

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a) Auch wenn eine Bank regelmäßig Anlageberaterin und nicht lediglich reine Anlagevermittlerin ist (BGH, Urteil vom 08.05.2014 - XI ZR 341/12 - WM 2014, 1036 Rn. 14; Beschluss vom 09.03.2011 - XI ZR 191/10 - WM 2011, 925 Rn. 19) kommt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Rahmen der Anlagevermittlung zwischen dem Anlageinteressenten und dem Anlagevermittler ein Auskunftsvertrag (nicht: Anlagevermittlungsvertrag) mit Haftungsfolgen zumindest stillschweigend zu Stande, wenn der Interessent deutlich macht, dass er, auf eine bestimmte Anlageentscheidung bezogen, die besonderen Kenntnisse und Verbindungen des Vermittlers in Anspruch nehmen will und der Anlagevermittler die gewünschte Tätigkeit beginnt (vgl. BGH, Urteil vom 13.01.2000 - III ZR 62/99, NJW-RR 2000, 998 sowie Urteil vom 08.04.2014 - XI ZR 341/12, WM 2014, 1036 Rn. 14 m.w.N.).

35

b) Das Landgericht - das die Inanspruchnahme besonderer Kenntnisse und Verbindungen der Auskunftsperson schon im Rahmen eines Beratungsvertrages prüft (LGU 8) - ist unausgesprochen, aber im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass auch ein Auskunftsvertrag nicht geschlossen wurde. Denn der Kläger wollte die Beklagte schlicht als Finanzintermediär dazu benutzen, seinen vorgefassten und von seinem Steuerberater vorgegebenen Plan der börslichen Übertragung des Inhalts des privaten Depots umzusetzen. Besondere Kenntnisse der Beklagten - hier zur Frage des Übertragungswegs - wollte der Kläger gerade nicht in Anspruch nehmen, da der Weg von vornherein feststand - wie das Festhalten an der börslichen Übertragung trotz monetärer Nachteile und einer gewissen Unsicherheit, ob der Gesamtübertrag so gelingt, zeigt.

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3. Schließlich haftet die Beklagte auch nicht aus der Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht (§ 241 Abs. 2, § 280 Abs. 1 BGB) aus den den Wertpapiergeschäften zugrundeliegenden Kommissionsverträgen mit dem Kläger (a). Dies scheitert zum einen schon daran, dass sich der Kläger - unter Zugrundelegung seines Vortrags - gar nicht strafbar gemacht hat (b). Zum anderen mangelt es - selbst wenn man die Gefahr einer Strafbarkeit für das grundsätzliche Entstehen einer Hinweispflicht ausreichen ließe - an der stets erforderlichen diesbezüglichen positiven Kenntnis der Beklagten bzw. einer objektiven Evidenz (c). Aus den §§ 31 ff. WpHG ergibt sich nichts anderes (d).

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a) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass auch ein Discount-Broker, der grundsätzlich keine Beratung schuldet, nach den Umständen des Einzelfalls dann zu einer Warnung des Kunden verpflichtet sein kann, wenn dessen Aufträge von den zuvor erklärten Zielvorstellungen deutlich abweichen oder wenn erkennbar ist, dass Tragweite und Risiko eines Auftrages falsch eingeschätzt werden (BGH, Urteile vom 11.11.2003 - XI ZR 21/03, WM 2004, 24, 27 und vom 13.07.2004 - XI ZR 178/03, WM 2004, 1774, 1776 f.). Darum geht es hier nicht, da die Beklagte die Zielvorstellungen des Klägers - nachdem sie eine andere Variante der Depotübertragung aufgezeigt hat, der Kläger aber bei seinem Plan geblieben ist - eins zu eins umgesetzt hat.

38

Eine Aufklärungspflicht kommt ferner dann in Betracht, wenn der Discount-Broker eine tatsächlich bestehende Aufklärungsbedürftigkeit des Kunden erkannt oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht erkannt hat (vgl. BGH, Urteil vom 05.10.1999 - XI ZR 296/98, BGHZ 142, 345, 358). Der - nach den Ausführungen der BaFin in Ihrem Schreiben vom 07.02.2013 (Anlage B2, dort S. 4) aufgrund des hohen Fremdfinanzierungsanteils und der Investition in Spezialwerte zu Recht als professioneller Anleger einzustufende - Kläger war nach dem oben unter 1. Gesagten weder hinsichtlich des Anlagegegenstandes noch hinsichtlich der Art der Depotübertragung aufklärungsbedürftig (vgl. dazu BGH, Urteil vom 04.03.2014 - XI ZR 313/12 -, juris Rn. 14), sondern bei Erstkontakt mit der Beklagten bereits zur schlussendlich gewählten Übertragungsart entschlossen.

39

Daher besteht eine Warnpflicht als Nebenplicht (§ 241 Abs. 2 BGB) nur noch dann, wenn der Discount-Broker z.B. eine tatsächliche Fehlberatung des Kunden bei dem in Auftrag gegebenen Wertpapiergeschäft entweder positiv kennt oder wenn diese Fehlberatung aufgrund massiver Verdachtsmomente objektiv evident ist (BGH, Urteil vom 19.03.2013 - XI ZR 431/11 -, BGHZ 196, 370 Rn. 27), wobei objektives Tatbestandsmerkmal der Warnpflicht die fehlerhafte Beratung des Anlegers im konkreten Einzelfall ist (BGH, Urteil vom 26.04.2016 - XI ZR 114/15 -, juris Rn. 25).

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b) Wendet man diese Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall an, kommt eine Warnpflicht der Beklagten in Bezug auf eine Strafbarkeit des vom Kläger an den Tag gelegten Verhaltens nach §§ 38 Abs. 2 Nr. 2, 39 Abs. 1 Nr. 1, 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG, § 3 Abs. 2 Nr. 2 MaKonV überhaupt nur dann in Betracht, wenn sich der Kläger tatsächlich strafbar gemacht hat. Denn die Strafbarkeit des Verhaltens - da § 153a StPO nicht auf Ordnungswidrigkeiten anwendbar ist (vgl. die Regelung des § 47 Abs. 3 OWiG und Beukelmann in BeckOK/stopp, Stand: 01.07.2016, § 153a Rn. 85), kann ein ordnungswidriges Verhalten für den geltend gemachten Schaden nicht kausal sein - ist auch hier objektives Tatbestandsmerkmal einer etwaigen Warnpflicht. Der Vortrag des Klägers in der ersten (I 47, 141) und zweiten Instanz (II 51, 57, 63) sowie im Ermittlungsverfahren (Anlage K3, dort S. 5 ff.) geht indes stets dahin, sich jedenfalls mangels Vorsatzes gerade nicht strafbar gemacht zu haben. Entgegen der bisweilen von der Berufung geäußerten Rechtsansicht (II 51) ist ein nicht vorsätzlich begangener Verstoß gegen § 20a WpHG auch nicht ahndbar (Assmann/Schneider, WpHG, 6. Aufl., § 20a Rn. 152). Hat der Kläger aber keine Straftat begangen, scheidet eine Warnpflicht der Beklagten nach der oben zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung aus.

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Nichts anderes ergibt sich im Übrigen, wenn man - wie die Beklagte dies tut - davon ausgeht, der Kläger habe sich nach §§ 38 Abs. 2 Nr. 2, 39 Abs. 1 Nr. 1, 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG, § 3 Abs. 2 Nr. 2 MaKonV strafbar gemacht. Da dieses Delikt nur vorsätzlich begangen werden kann, wäre der Kläger bei unterstelltem Vorsatz mit einem etwaigen Schadensersatzanspruch schon aus allgemeinen zivilrechtlichen Erwägungen ausgeschlossen. Grundsätzlich gilt, dass wer eine Straftat oder Ordnungswidrigkeit begangen hat, die deswegen gegen ihn verhängte Sanktion nach deren Sinn und Zweck in eigener Person tragen und damit auch eine ihm auferlegte Geldstrafe oder -buße aus seinem eigenen Vermögen aufbringen muss. Das schließt für sich allein einen Anspruch gegen einen anderen auf Ersatz für einen solchen Vermögensnachteil nicht aus. Dann kommt es aber für die Frage eines Ersatzanspruchs allein darauf an, ob ein solcher sich aus den allgemeinen Regeln des bürgerlichen Rechts ergibt. Der Umstand, dass eine Straftat von mehreren Tätern - hier dann vom Kläger und dem Zeugen B. zusammen - begangen wird, bietet jedoch noch keine Grundlage für einen Ersatzanspruch eines der Täter gegen einen anderen, denn die §§ 830, 840, 426 BGB sind, soweit es um die den einzelnen Tätern auferlegten Sanktionen geht, nicht anwendbar. Das schließt aber eine Einstandspflicht desjenigen, der vertraglich verpflichtet war, den Täter vor der Begehung einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit und deren Folgen zu schützen, nicht aus (BGH, Urteil vom 15.04.2010 - IX ZR 189/09 -, juris Rn. 8 mwN). Ein vertraglicher Anspruch aus Berater- oder Auskunftshaftung gegen die Beklagte besteht aber nach den obigen Ausführungen (1. und 2.) nicht. Selbst wenn, könnte jedoch eine solche Pflicht ihren Schutzbereich nicht darin haben, den vorsätzlich handelnden Vertragspartner von der Sanktion freizustellen.

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c) Selbst wenn man die tatsächliche Strafbarkeit des Klägers nicht zur Voraussetzung für eine grundsätzliche Warnpflicht der Beklagten macht, hat der Kläger keinen Schadensersatzanspruch. Denn die Beklagte - in Gestalt ihres Mitarbeiters B. - hatte weder positive Kenntnis von der Gefahr der Strafbarkeit des Verhaltens des Klägers noch war eine solche objektiv evident.

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aa) Nach § 38 Abs. 2 WpHG in der Fassung vom 28.10.2004 wird unter anderem bestraft, wer eine in § 39 Abs. 1 Nr. 1 WpHG bezeichnete vorsätzliche Handlung begeht und dadurch auf den inländischen Börsen- oder Marktpreis eines Finanzinstruments oder auf den Preis eines Finanzinstruments an einem organisierten Markt in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum einwirkt. Nach § 39 Abs. 1 Nr. 1 WpHG in der Fassung vom 21.12.2007 handelt ordnungswidrig, wer entgegen § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG, auch in Verbindung mit Abs. 4, jeweils in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach Absatz 5 Satz 1 Nr. 2 oder 5 ein Geschäft vornimmt oder einen Kauf- oder Verkaufauftrag erteilt. Gemäß § 20a Abs. 1 Nr. 2 WpHG in der Fassung vom 16.07.2007 ist es verboten, Geschäfte vorzunehmen oder Kauf- oder Verkaufaufträge zu erteilen, die geeignet sind, falsche oder irreführende Signale für das Angebot, die Nachfrage oder den Börsen- oder Marktpreis von Finanzinstrumenten zu geben oder ein künstliches Preisniveau herbeizuführen. Nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 der Marktmanipulations-Konkretisierungsverordnung (MaKonV) in der Fassung vom 01.03.2005 werden irreführende Signale im Sinne des § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 des Wertpapierhandelsgesetzes insbesondere auch durch Geschäfte oder einzelne Kauf- oder Verkaufsaufträge über Finanzinstrumente gegeben, die zu im Wesentlichen gleichen Stückzahlen und Preisen von verschiedenen Parteien, die sich abgesprochen haben, erteilt werden, es sei denn, diese Geschäfte wurden im Einklang mit den jeweiligen Marktbestimmungen rechtzeitig angekündigt.

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bb) Dabei ist die Grenze zwischen legalem Marktverhalten und illegalem, manipulativem Verhalten besonders schwer zu ziehen (vgl. Assmann/Schneider, WpHG, 6. Aufl., § 20a Rn. 168), weswegen die Verfassungsmäßigkeit der Vorschrift - nicht nur vom Kläger (Anlage K3, dort S. 2) - in Zweifel gezogen wird (vgl. die Nachweise bei Assmann/Schneider, WpHG, 6. Aufl., § 20a Rn. 143). Es bedarf gerade des Hinzutretens des auf die (1) tatsächlich eingetretene Preiseinwirkung nach § 38 Abs. 2 Nr. 2 WpHG gerichteten (2) Vorsatzes.

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Nach den vom Senat zugrundezulegenden, da auch insoweit bindenden Feststellungen des Landgerichts (LGU 17, 19) wusste der Zeuge B. aber weder von den durch die - über mehrere Jahre gestreckten - Transaktionen hervorgerufenen Kursbeeinflussungen (vgl. die insoweit konsistente Aussage des Zeugen im Ermittlungsverfahren, Anlage K2, dort Bl. 1053) noch hat der Kläger dargelegt, dass, wann und weshalb der Zeuge von der durch den Kläger selbst jeweils vorgenommenen kleinteiligen Stückelung, der Limitsetzung über dem jeweiligen Marktpreis oder dem jeweiligen Anteil der Geschäfte am allgemeinen Marktanteil - alles Indizien für einen auf Seiten des Klägers vorhandenen Manipulationsvorsatz - gewusst haben oder dies für ihn objektiv evident gewesen sein soll. Der Kläger selbst hat sich ja noch im Ermittlungsverfahren (Anlage K3, dort S. 10) auf den Standpunkt gestellt, der erfahrene Zeuge B. habe „die Eignung der Transaktionen mit Blick auf deren Irreführungs- bzw. Preismanipulationseignung [nicht erkennen] können“. Gerade weil der Graubereich in diesem Marktsegment und die Fülle der legalen und illegalen Handlungsmöglichkeiten sehr groß ist, kann nach dem Sachvortrag des Klägers nicht davon ausgegangen werden, der Zeuge B. habe von der bevorstehenden Gefahr der Strafbarkeit des Verhaltens des Klägers gewusst oder dies sei objektiv evident gewesen. Schließlich hat der Zeuge B. die Kursentwicklung der in Rede stehenden Aktien unstreitig nicht beobachtet und der Kläger einen Manipulationsvorsatz in Abrede gestellt. Beispielsweise wäre der Verkauf der jeweiligen Wertpapiere in einer Kauf- und einer Verkauforder - und nicht wie geschehen in mehreren Schritten (vgl. z.B. die 32 Transaktionen am 25.06.2009 innerhalb von 43 Minuten, Anlage B1, dort S. 4) - ein nicht beanstandungswürdiger Vorgang gewesen.

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d) Anders als die Berufung meint (II 43), ergibt sich eine Haftung der Beklagten auch nicht aus §§ 31 ff. WpHG selbst oder jedenfalls infolge deren zivilrechtlicher Berücksichtigung. Denn nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können die öffentlich-rechtlichen Wohlverhaltenspflichten der §§ 31 ff. WpHG zwar, soweit ihnen eine anlegerschützende Funktion zukommt, für Inhalt und Reichweite (vor)vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten von Bedeutung sein. Ihr zivilrechtlicher Schutzbereich geht aber nicht über diese (vor)vertraglichen Pflichten hinaus. Daraus folgt, dass ihnen keine eigenständige, über die zivilrechtlichen Aufklärungs- und Beratungspflichten hinausgehende schadensersatzrechtliche Bedeutung zukommt. Die aufsichtsrechtlichen Wohlverhaltenspflichten bewirken daher als solche weder eine Begrenzung noch eine Erweiterung der zivilrechtlich zu beurteilenden Haftung des Anlageberaters (BGH, Urteil vom 17.09.2013 - XI ZR 332/12 -, juris Rn. 20). Da keine zivilrechtlichen Aufklärungs- und Beratungspflichten bestehen (dazu oben), können auch die §§ 31 ff. WpHG für einen Schadensersatzanspruch nicht fruchtbar gemacht werden.

II.

47

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

48

Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht. Das Berufungsurteil orientiert sich an der höchstrichterlichen Rechtsprechung.

49

Gemäß § 63 Abs. 2 GKG war der Streitwert des Berufungsverfahrens festzusetzen.