Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2007-06-20, Aktenzeichen VI-Kart 14/06 (V)
ECLI:DE:OLGD:2007:0620.VI.KART14.06V.00

Tenor

I.

Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 2 wird Ziffer 2 des Beschluss des Bundeskartellamts vom 9. August 2006 – B 1 – 116/04 – in Form des Abänderungsbeschlusses vom 21. Dezember 2006 aufgehoben und Ziffer 1 des angefochtenen Beschlusses vom 9. August 2006 dahin ge-ändert, dass die Worte "und Art. 81 EGV" entfallen.

Im übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

II.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie die dem Bundeskartell-amt entstandenen notwendigen Auslagen trägt die Beschwerdeführerin zu 2/3; dem Bundeskartellamt werden die Kosten des Beschwerdever-fahrens zu 1/3 auferlegt.

III.

Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird vorläufig auf 500.000 € fest-gesetzt.

1

Gründe

2

A.

3

Die Beteiligte zu 2 (nachfolgend: X.) ist eine 100 %ige Tochter der X. I. GmbH, der früheren F. H. & Cie GmbH. Sie ist die Rechtsnachfolgerin der am 28.11.2005 auf sie verschmolzenen X. K. GmbH, D.. X. betreibt im Bundesgebiet insgesamt 19 Kalksandsteinwerke, hiervon befinden sich acht in Norddeutschland. Hierbei handelt es sich um die Standorte B. und R. im Raum H., N. (bei H.), C. (bei M.), N. und R. im Raum B. und M. (Nähe N.). Sie hält darüber hinaus als Kommanditistin eine Beteiligung von .. % an der Beteiligten zu 1, der N.-K. GmbH & Co. KG, K. (nachfolgend: N.-K.). Die N.-K. ist mit der Herstellung, dem Vertrieb und dem Handel von Kalksandstein und anderen Baustoffen befasst. Sie betreibt im Großraum H. insgesamt fünf Kalksandsteinwerke an den Standorten K., H., B., O.-S. (bei B.) und L.. Neben X. sind noch vier weitere Kommanditisten, die Beteiligten zu 3- 6, an der N.-K. beteiligt, die anders als X. ihre Kalksandsteinaktivitäten entweder vollständig in die N.-K. eingebracht haben oder keine eigenen Kalksandsteinaktivitäten (mehr) betreiben. Hierbei handelt es sich um I. H. M.-W. B. GmbH & Co. KG (.. %), die H. B. GmbH & Co. KG (.. %) sowie die B. B. GmbH & Co KG - hierbei handelt es sich eine 100 %ige Tochter der K. B. & D. GmbH & Co. KG - mit einem Anteil von .. % und die H. B. GmbH & Co. KG, O. (nachfolgend: H.) mit einem Anteil von .. %. H. ist eine 100 %ige Tochtergesellschaft der K. G. GmbH & Co. KG, G.-G. (nachfolgend: G.), deren weitere 100%ige Tochtergesellschaft, die H. B. P. GmbH (nachfolgend: H. P.) in P. (M.-V.) ein kombiniertes Kalksandstein- und Porenbetonwerk betreibt. An der G. sind Herr B. und Frau D. zu jeweils 50 % beteiligt. Gleiches gilt für die K. B. & D. GmbH & Co. KG. Herr B. und Frau D. sind jeweils Geschäftsführer der genannten Gesellschaften. G. ist darüber hinaus zu .. % an der D. B. GmbH & Co. KG beteiligt, die in H.-W. ein Werk für Kalksandstein und Porenbeton betreibt.

4

Die N.-K. verfügt, wie in § 10 ihres Kommanditgesellschaftsvertrages aus Oktober 2003 vorgesehen, über einen aus mindestens drei Mitgliedern bestehenden Beirat (vgl. Anl. Ast. 7 zur Beschwerdeschrift vom 24.08.2006). Je ein Beiratsmitglied wird danach durch jeden Mehrheitsgesellschafter der Kommanditisten benannt. Derzeit besteht der Beirat aus vier Mitgliedern. X., H., die I. H. M.-W. B. GmbH & Co. KG und die H. B. GmbH & Co. KG stellen jeweils einen Vertreter im Beirat. Der Beirat bestellt die aus mindestens zwei Mitgliedern bestehende Geschäftsführung der persönlich haftenden Verwaltung N.-K. GmbH (§ 5 Abs. 2 des Vertrages). Kommt ein einstimmiger Beschluss der Geschäftsführung der Verwaltung N.-K. GmbH nicht zustande, ist die Angelegenheit dem Beirat zur Entscheidung vorzulegen (§ 7 des Vertrages). Darüber hinaus bedürfen einer Vielzahl von Geschäften der Geschäftsführung der Zustimmung des Beirats (§ 6 Abs. 2 des Vertrages).

5

Das Bundeskartellamt hat mit Beschluss vom 9. August 2006 festgestellt, dass die Durchführung des Gesellschaftsvertrages der N.-K. gegen § 1 GWB und Art. 81 EG verstößt (Ziff. 1), und hat X. verpflichtet, spätestens 3 Monate nach Zustellung des Beschlusses als Gesellschafterin aus der N.-K. auszuscheiden (Ziff.2). Darüber hinaus hat es X. mit sofortiger Wirkung untersagt, weiterhin an den Beiratssitzungen der N.-K. teilzunehmen, ihre Stimmrechte im Beirat auszuüben sowie Protokolle der Beiratssitzung anzufordern oder einzusehen (Ziff.3). N.-K. und den übrigen Gesellschaftern ist ferner mit sofortiger Wirkung untersagt worden, X. Protokolle der Beiratssitzungen zugänglich zu machen (Ziff. 4). Nach Auffassung des Bundeskartellamts handelt es sich bei der N.-K. um ein sog. kooperatives Gemeinschaftsunternehmen, das zu einer Koordinierung des Marktverhaltens und damit zu einer Beschränkung des Wettbewerbs zwischen den Gesellschaftern X. und H. und im Verhältnis zur N.-K. auf dem Angebotsmarkt für Bauwerksstoffe für das aufgehende Hintermauerwerk führt. Darüber hinaus werde der Geheimwettbewerb zwischen X., H. und der N.-K. durch die umfassenden Informationsmöglichkeiten beschränkt, die den Kommanditisten insbesondere durch die Entsendung von Mitgliedern in den Beirat vermittelt würden.

6

Gegen diesen Beschluss wendet sich X. mit der Beschwerde. Daneben hat sie beantragt, die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde anzuordnen. Nachdem der Senat mit Beschluss vom 25. Oktober 2006 die aufschiebende Wirkung der Beschwerde hinsichtlich des Beschlusstenors zu Ziff. 2 angeordnet hat, hat das Bundeskartellamt mit Beschlussfassung vom 21. Dezember 2006 Ziff. 2 des Beschlusses dahingehend abgeändert, dass X. nicht mehr verpflichtet ist, innerhalb von drei Monaten nach Zustellung des Beschlusses als Gesellschafterin aus der N.-K. auszuscheiden, sondern innerhalb eines Jahres nach Zustellung.

7

Die Beschwerdeführerin beantragt,

8

den Beschluss des Bundeskartellamtes vom 09.08.2006 in der Form des Abänderungsbeschlusses vom 21.12.2006 aufzuheben.

9

Das Bundeskartellamt beantragt,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

11

B.

12

Die zulässige Beschwerde der Beteiligten zu 2 hat nur hinsichtlich des Beschlusstenors zu Ziff. 2 Erfolg. Im übrigen ist ihrer Beschwerde der Erfolg zu versagen.

13

Zutreffend hat das Bundeskartellamt in Ziff. 1 des Beschlusses festgestellt, dass die Durchführung des Gesellschaftsvertrages der N.-K. gegen § 1 GWB verstößt (vgl. unter I.). Soweit der Beschwerdeführerin zur Abstellung ihrer Zuwiderhandlung jedoch aufgegeben worden ist, spätestens 1 Jahr nach Zustellung des Beschlusses als Gesellschafterin aus der N.-K. auszuscheiden, ist diese Maßnahme unverhältnismäßig und kann daher keinen Bestand haben (vgl. unter II.).

14

Erfolglos bleibt die Beschwerde ferner hinsichtlich der in Ziff. 3 und 4 ausgesprochenen Verbote (vgl. unter III.)

15

I.

16

Die Durchführung des Kommanditgesellschaftsvertrages der N.-K. verstößt gegen § 1 GWB.

17

1.

18

Der unter Beteiligung von X. und H. geschlossene Kommanditgesellschaftsvertrag der N.-K. ist eine Vereinbarung im Sinne von § 1 GWB, mit der eine Einschränkung des (Preis-)Wettbewerbs zwischen X. und H. untereinander und auch im Verhältnis zur N.-K. bewirkt wird.

19

a.

20

Zwischen X., H. und N.-K. bestehen beschränkbare wettbewerbliche Handlungsfreiheiten, denn sie sind auf demselben Regionalmarkt als Hersteller und Anbieter von Kalksandstein tätig.

21

Dies wird für X. und N.-K. ungeachtet der vorgebrachten Bedenken gegen die sachliche Marktabgrenzung des Bundeskartellamtes von der Beschwerdeführerin nicht in Zweifel gezogen. Aber auch H. steht mit X. und N.-K. in einem aktuellen Wettbewerbsverhältnis. Zwar betreibt H. selbst keine eigenen Kalksandsteinaktivitäten. H. sind aber entsprechend § 36 Abs. 2 GWB die Kalksandsteinaktivitäten ihrer Schwestergesellschaft, der H. B. P. GmbH (nachfolgend: H. P.), zuzurechnen. H. P. ist auf demselben Regionalmarkt wie X. und N.-K. als Anbieter von Kalksandstein tätig ist.

22

aa.

23

Für die Fusionskontrolle sieht § 36 Abs. 2 S. 1 GWB ausdrücklich vor, dass abhängige oder herrschende Unternehmen im Sinne von § 17 AktG oder Konzernunternehmen im Sinne von § 18 AktG als Einheit zu betrachten sind. Hierdurch sollen Unternehmen, die so miteinander verbunden sind, dass sie trotz rechtlicher Selbständigkeit unter wettbewerblichen Gesichtspunkten als Einheit anzusehen sind, aufgrund einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise auch für die Zwecke der Fusionskontrolle als Einheit behandelt werden (Mestmäcker/Veelken in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 36 Rn. 12). Die für die strukturelle Wettbewerbsbeeinträchtigung ausdrücklich in § 36 Abs. 2 GWB angeordnete Zurechnung ist auch auf Wettbewerbsbeeinträchtigungen zu übertragen, die durch die Koordination unternehmerischen Marktverhaltens im Sinne von § 1 GWB bezweckt oder bewirkt werden. Es ist nicht sachgemäß, den Gesamtkonzern nur im Rahmen der Fusionskontrolle als wirtschaftliche Einheit in den Blick anzusehen, hingegen im Rahmen der Verhaltenskontrolle nach § 1 GWB das einzelne Unternehmen isoliert zu betrachten. Beteiligt sich ein einzelnes Konzernunternehmen an einem nach § 1 GWB verbotenen Verhalten und bezieht man bei der Frage nach der Wettbewerbsbeschränkung die übrigen ggflls. auf den relevanten Märkten tätigen Mutter- oder Tochtergesellschaften nicht mit ein, werden die Auswirkungen auf den Markt nicht vollständig erfasst. Darüber hinaus werden Umgehungsmöglichkeiten geschaffen, die in adäquater Weise dadurch vermieden werden können, dass der Gesamtkonzern als einheitliches Unternehmen angesehen wird.

24

H. sind danach die Kalksandsteinaktivitäten von H. P. zuzurechnen. Insoweit kommt es anders als die Beschwerdeführerin meint nicht darauf an, ob die Konzernklausel auch auf natürliche Personen Anwendung findet. Eine solche Konstellation liegt hier nicht vor. H., H. P. und die K. G. GmbH & Co. KG, G.-G. (nachfolgend: G.) sind rechtlich selbständige Handelsgesellschaften und daher bereits kraft ihrer Rechtsform Unternehmen i.S. von § 1 GWB (Bunte in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 10. Aufl., § 1 Rn. 16; KG WuW/E OLG 2601, 2602). H. und H. P. sind im aktienrechtlichen Sinn unter der einheitlichen Leitung von G. zusammengefasst. Beide sind 100%ige Tochtergesellschaften der G., an der Herr D. und Frau B. zu jeweils 50 % beteiligt sind. Herr D. und Frau B. sind Geschäftsführer aller drei Gesellschaften, so dass H. und H. P. sogar personell unter einheitlicher Leitung stehen. Da G. bei dieser Konstellation unmittelbar herrschenden Einfluss auf ihre Tochtergesellschaften ausüben kann, handelt es sich bei beiden um abhängige Unternehmen im Sinne von § 17 Abs. 1 AktG. Aufgrund dieser Verflechtung bilden G. und ihre beiden Tochtergesellschaften einen Konzern im Sinne von § 18 Abs. 1 S. 2 AktG und sind als wettbewerbliche Einheit anzusehen.

25

bb.

26

H. P. ist auch auf demselben räumlich relevanten Regionalmarkt tätig wie X. und N.-K.. Soweit X. geltend macht, es käme zwischen den Lieferradien der Produktionsstandorte der N.-K. in K., H.-H., B. und L. und dem Lieferradius des Kalksandsteinwerkes in P. zu keinen Überschneidungen, ist diesem Vorbringen nicht zu folgen. H. P. liefert in das Kernvertriebsgebiet der N.-K.. Dies entspricht der eigenen Einschätzung der Wettbewerbsverhältnisse durch H. P. und N.-K.. H. P. hat mit Schreiben an das Bundeskartellamt vom 1. November 2005 mehrere Werke von X. und N.-K. als aktuelle Wettbewerber aufgeführt (Rn. 76 des Beschlusses). Auch N.-K. hat in ihrem Antwortschreiben an das Bundeskartellamt vom 23. August 2004 unter Nr. 5 die Auskunft erteilt, dass sich die Lieferradien sämtlicher Produktionsstätten mit dem Lieferradius des Werkes in P. überschneiden (Anl. ASt. 13 zur Antragsschrift X.). Dem steht nicht entgegen, dass die von N.-K. mitgeteilten Lieferradien ihrer Produktionsstätten zwischen 50 und 100 km (K.: 50, H.-H.: 100, B.: 80, O.-S.: 70 und L.: 60) liegen und damit geringer sind, als der vom Bundeskartellamt unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Grunde gelegte Lieferradius von etwa 150 km (vgl. BGH WuW/E 2321, 2323 f. – Mischguthersteller; Möschel in Immenga/Mestmäcker, aaO., § 19 Rn. 38). Die ungefähre Entfernung zwischen P. und den genannten Produktionsstandorten der N.-K. beträgt mindestens ca. 100 (L.) und maximal etwa 200 Kilometer (O.-S.). Der Lieferradius von H. P. müsste danach unter 40 km liegen, wenn es zu keinerlei Überschneidung der Liefergebiete kommen soll. Dies ist aber schon deshalb völlig unrealistisch, weil P. in unmittelbarer Nähe der nach H. führenden BAB 24 liegt.

27

b.

28

Der zwischen X., H. und den übrigen Gesellschaftern geschlossene Kommanditgesellschaftsvertrag der N.-K. ist eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung im Sinne von § 1 GWB. Die gemeinsame Beteiligung von X. und H. an der N.-K. und die Durchführung des Gesellschaftsvertrages bewirken, dass der zwischen ihnen bestehende (Preis-)Wettbewerb beschränkt wird.

29

Zwar weist der Gesellschaftsvertrag als solcher eine derartige Wirkung nicht auf. Der unmittelbare Regelungsgehalt ist kartellrechtsneutral. Dies gilt auch im Hinblick auf die den Kommanditisten eingeräumten Rechte. Grundsätzlich sind die Kommanditisten von der Führung der Geschäfte der Gesellschaft ausgeschlossen (§ 164 S. 1 HGB). Jedoch kann im Gesellschaftsvertrag etwas Abweichendes vereinbart und insbesondere eine Stärkung der Kommanditistenrechte durch die Einrichtung eines Beirats herbeigeführt werden. Der Beirat übt dann an Stelle der Kommanditisten Zustimmungs- und Kontrollrechte (§ 164, 166 HGB) aus; eine unzulässige Übertragung der Gesellschaftergeschäftsführung liegt darin nicht (Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 32. Aufl., § 163 Rn. 12). Drei wesentliche Indizien rechtfertigen aber die Annahme, dass X. und H. ihre Beteiligung an der N.-K. zur Koordinierung ihres Wettbewerbsverhaltens nutzen und hierdurch eine Beschränkung des Wettbewerbs bewirken wird. So haben X. und H. ihre eigenen bzw. die ihnen zurechenbaren Kalksandsteinaktivitäten nicht aufgegeben, als sie sich an der N.-K. beteiligt haben. Sie sind vielmehr nach wie vor auf demselben räumlichen Markt wie die N.-K. als Anbieter von Kalksandstein bzw. Porenbeton tätig. Bleiben die Muttergesellschaften aktuelle Wettbewerber des Gemeinschaftsunternehmens, sind sie im Allgemeinen versucht, durch Abstimmung ihrer Geschäftspolitik oder durch bewusste Zurückhaltung die Intensität des Wettbewerbs zu verringern (BGH WuW/E DE-R 711, 716 – Ostfleisch). Dies allein reicht für die Annahme einer wettbewerbsbeschränkenden Wirkung allerdings noch nicht aus. Geboten ist darüber hinaus eine Gesamtbetrachtung der wirtschaftlichen Zusammenhänge und Auswirkungen (BGH WuW/E DE-R711, 716 – Ostfleisch; BGH WuW/E DE-R 115, 117 – Carpartner; BGH WuW/E BGH 2169, 2172 – Mischwerke). Das Bundeskartellamt hat in dem angefochtenen Beschluss (Rn. 87 – 94) eine solche Gesamtbetrachtung vorgenommen und das gemeinsame Interesse von X., H. und N.-K. an einer Preisberuhigung und -anhebung und einer damit einhergehenden Verbesserung der Erlössituation für alle drei Unternehmen zutreffend herausgestellt, so dass zur Vermeidung von Wiederholung hierauf in vollem Umfang Bezug genommen wird. Diese Einschätzung wird bestätigt durch das tatsächliche Verhalten der Gesellschafter im Beirat der N.-K.. X. und H. haben sich gegenseitig über ihr zukünftiges Preisverhalten abgestimmt, indem sie die Preisstrategie der N.-K. mitbestimmt und sich damit gleichzeitig darüber verständigt haben, ihr eigenes Marktverhalten an den Interessen der N.-K. und umgekehrt auszurichten. Wie sich aus den auszugsweise zitierten Beiratsprotokollen ergibt, haben die Beiratsmitglieder seit 2002 die Preisstrategie der N.-K. jeweils diskutiert und kontinuierlich eine Anhebung der Preise und eine Reduzierung der Rabatte beschlossen. X. und H. wussten hierdurch im Voraus, wie sich ein wesentlicher Wettbewerber zukünftig am Markt verhalten wird. Die mit dem Wettbewerb üblicherweise verbundene Ungewissheit war beseitigt. Sie haben mit dazu beigetragen, dass die N.-K. ihre Preise erhöhen und gleichzeitig Rabatte senken wird. Bei der gebotenen wirtschaftlich vernünftigen und lebensnahen Betrachtung haben X. und H. die Preisstrategie der N.-K. zusammen mit den anderen Gesellschaftern in der Erwartung festgelegt, dass H. bzw. X. bei der Festsetzung der Preise für ihre Produkte hierauf Rücksicht nehmen und zwar in der Form, dass sie auf einen Preiswettbewerb untereinander verzichten, mithin eine

für alle Beteiligten

vorteilhafte Preisberuhigung und –anhebung bewirkt wird. Vor diesem Hintergrund ist der Einwand der Beschwerdeführerin, eine Verhaltenskoordinierung sei für sie kaufmännisch nicht vernünftig, nicht nachvollziehbar. Die Beteiligung von X. an der N.-K. kann auch nicht als wirtschaftlich unbedeutend angesehen werden, weshalb - so das Vorbringen der Beschwerdeführerin - eine Koordinierungswahrscheinlichkeit nicht bestehe. Die von der Beschwerdeführerin gegenübergestellten Umsatzzahlen von X. und der N.-K. geben die wirtschaftliche Bedeutung des Gemeinschaftsunternehmens für den relevanten Regionalmarkt nicht zutreffend wieder. Die für X. genannten Umsatzzahlen beziehen sich auf ihre Kalksandstein- und Porenbetonaktivitäten im gesamten Bundesgebiet. Für die in dem betroffenen Regionalmarkt tätigen Produktionsstätten stellt sich das Verhältnis vielmehr so dar, dass X. mit ihren dort tätigen Werken im Jahr 2004 nur etwa doppelt so viel cbm Kalksandstein/Porenbeton abgesetzt hat wie die N.-K. und H. P. (vgl. Rn. 44, 45 und 46 des Beschlusses). Es kann also nicht die Rede davon sein, dass die Umsätze des Gemeinschaftsunternehmens N.-K. im Verhältnis zu denjenigen der Muttergesellschaften X. und H. von nur untergeordneter Bedeutung sind.

30

c.

31

Der unter Beteiligung von X. und H. geschlossene Kommanditgesellschaftsvertrag der N.-K. und dessen Durchführung bewirkt auch eine spürbare Beeinträchtigung des Preiswettbewerbs.

32

Die Spürbarkeit der wettbewerbsbeschränkenden Wirkung setzt nicht voraus, dass die Marktverhältnisse "wesentlich" beeinflusst werden. Die Spürbarkeit ist nur zu verneinen, wenn die Außenwirkungen eines Kartells praktisch nicht ins Gewicht fallen (BGH WuW/E DE-R 711, 718 – Ostfleisch). Die Spürbarkeit kann sich sowohl nach qualitativen wie auch nach quantitativen Gesichtspunkten bestimmen. Je schwerwiegender allerdings die Wettbewerbsbeschränkung in qualitativer Hinsicht ist, desto eher ist sie spürbar. Bei einer Beschränkung des Preiswettbewerbs durch horizontale Vereinbarungen ist daher die Spürbarkeit zu bejahen, auch wenn der Marktanteil der beteiligten Unternehmen geringer als 10 % ist (Bunte in Langen/Bunte, aaO. § 1 Rn. 247 f.).

33

Es bedarf somit keiner Entscheidung, ob das Bundeskartellamt die Marktanteile von X., H. und N.-K. zutreffend ermittelt und insbesondere den sachlich relevanten Markt zutreffend abgegrenzt hat. Selbst wenn der Marktanteil aller drei Unternehmen nicht bei über 30 % sondern allenfalls bei maximal 10 % liegen sollte, so wie die Beschwerdeführerin geltend macht, ist das Erfordernis einer spürbaren Wettbewerbsbeschränkung erfüllt. Es geht vorliegend um eine Vereinbarung, die eine Beschränkung des Preiswettbewerbs bewirkt. Sie stellt eine sog. Kernbeschränkung dar, für die die Marktanteilsschwellen keine entscheidende Relevanz haben.

34

d.

35

Eine Freistellung des Gesellschaftsvertrages vom Verbot des § 1 GWB kommt nicht in Betracht. Es sind weder die Voraussetzungen des § 2 GWB noch die des § 3 GWB erfüllt.

36

aa.

37

Nach § 2 Abs. 1 GWB sind nur solche Vereinbarungen vom Verbot des § 1 GWB freigestellt, die unter angemessener Beteiligung der Verbraucher an dem entstehenden Gewinn zur Verbesserung der Warenerzeugung oder –verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beitragen, ohne dass den beteiligten Unternehmen Beschränkungen auferlegt werden, die für die Verwirklichung dieser Ziele unerlässlich sind (§ 2 Abs. 1 Nr. 1) oder Möglichkeiten eröffnet werden, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten (§ 2 Abs. 1 Nr. 2). Dass diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist dem Vortrag der insoweit darlegungsbelasteten Beschwerdeführerin nicht zu entnehmen. Zwar mag sein, dass N.-K. durch die Beteiligung von X. und H. in die Lage versetzt wird, Kalksandstein-Planelemente zu produzieren und zu vertreiben, die zu Lohnkosteneinsparungen und kürzeren Gesamtbauzeiten führen, so wie die Beschwerdeführerin geltend macht. Dass der Verbraucher an dem entstehenden Gewinn angemessen beteiligt wird, ist aber bereits deshalb zweifelhaft, weil der Kommanditgesellschaftsvertrag und dessen Durchführung eine Einschränkung des Preiswettbewerbs zwischen N.-K., X. und H. bewirkt. Eine Abstimmung der Preise unter den Wettbewerbern führt regelmäßig zu höheren Preisen, ohne für den Verbraucher einen entsprechenden Gegenwert zu bieten. Sie erfüllen also nicht die ersten beiden Freistellungsvoraussetzungen, denn sie schaffen keinen wirtschaftlichen Vorteil, die an die Verbraucher weitergegeben werden könnten; ferner sind sie nicht unerlässlich i.S. von § 2 Abs. 1 Nr. 1 (Bunte in Langen/Bunte, aaO., § 2 Rn. 29).

38

bb.

39

Auch die Voraussetzungen einer Freistellung nach § 3 GWB sind nicht erfüllt.

40

Vereinbarungen oder Beschlüsse im Sinne des § 1 GWB, die eine Rationalisierung wirtschaftlicher Vorgänge durch zwischenbetriebliche Zusammenarbeit zum Gegen-stand haben, sind nach dieser Vorschrift vom Kartellverbot freigestellt, wenn dadurch der Wettbewerb auf dem Markt nicht wesentlich beeinträchtigt wird (§ 3 Abs. 1 Nr. 1) und die Vereinbarung dazu dient, die Wettbewerbsfähigkeit kleiner oder mittlerer Unternehmen zu verbessern (§ 3 Abs. 1 Nr. 2). Der unter Beteiligung von X. und H. geschlossene Kommanditgesellschaftsvertrag der N.-K. und dessen Durchführung erfüllt diese Voraussetzungen nicht, weil durch die Kooperation der Preiswettbewerb und damit eines der wichtigsten Wettbewerbsparameter eingeschränkt wird. Absprachen über Preise oder Preisbestandteile können ungeachtet der übrigen Freistellungsvoraussetzungen nur dann gemäß § 3 GWB als zulässig angesehen werden, wenn sie in enger oder sogar notwendiger Verbindung mit der angestrebten Rationalisierungsmaßnahme stehen (Immenga in Immenga/Mestmäcker, aaO., § 3 Rn. 30; Schneider in Langen/Bunte, aaO., § 3 Rn. 37; Nordemann in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, Bd. 2 GWB, § 3 Rn. 52). Hierfür fehlen vorliegend indes jegliche Anhaltspunkte. Zwar mag sein, dass die Kommanditbeteiligung von X. und H. an der N.-K. auch dazu dient, die Produktpalette der N.-K. insbesondere durch die Herstellung und den Vertrieb von Planelementen zu erweitern. Allerdings steht die auf Einnahmenerhöhung abzielende Koordinierung der Preise zwischen X. und H. untereinander und im Verhältnis zur N.-K. hiermit in keiner engen oder sogar notwendigen Verbindung.

41

2.

42

Ein Verstoß gegen Art. 81 EG liegt nicht vor. Die durch den Kommanditgesellschaftsvertrag der N.-K. und dessen Durchführung bewirkte Beschränkung des Preiswettbewerbs ist nicht geeignet, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen.

43

Nach der Rechtsprechung des EuGH ist eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung geeignet, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen, wenn sich anhand objektiver rechtlicher oder tatsächlicher Umstände mit hinreichender Wahrscheinlichkeit voraussehen lässt, dass die Vereinbarung den Warenverkehr zwischen Mitgliedstaaten unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potenziell beeinflussen kann (vgl. Urteil vom 14.12.1983, Rs. 319/82, Kerpen und Kerpen, Slg. 4173). Darüber hinaus muss die beeinträchtigende Wirkung auch spürbar sein. Jedenfalls letzteres ist nicht feststellbar.

44

Nach den Feststellungen des Bundeskartellamtes findet ein länderübergreifender Handel mit Kalksandstein und Porenbeton derzeit nicht statt. Die Beteiligten haben auf die Auskunftsbeschlüsse vom 29.06.2004 übereinstimmend angegeben, dass sie keinen Export betreiben. Einlieferungen von Kalksandstein aus dem benachbarten Ausland in den von der Vereinbarung umfassten Regionalmarkt finden nach den Ermittlungen des Amtes gleichfalls nicht statt. Allerdings spricht die Art der von der Vereinbarung betroffenen Waren und der Standort einiger Produktionsstätten für eine potentielle Beeinflussung des Warenverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten. Kalksandstein und Porenbeton gelangen – worauf das Amt zutreffend abgestellt hat - ihrem Wesen nach problemlos in den grenzüberschreitenden Handel, sofern sich das benachbarte Ausland im Lieferradius eines Produktionsstandortes befindet. Dies gilt jedenfalls für die Produktionsstandorte der N.-K. in O.-S. und K.. Die Entfernung zur n. und d. Grenze beträgt von dort weniger als 150 km, so dass die von der Kooperation erfasste Ware von dort problemlos mit dem LKW auch in die N. und nach D. geliefert werden könnte.

45

Die hiernach durchaus mögliche Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels entbindet nicht von dem Nachweis der Spürbarkeit, denn nur im Fall der Spürbarkeit ist eine kartellrechtlich relevante Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels gegeben und zu unterbinden (vgl. EuGH, Urteil v. 25.11.1971, Rs. 22/71, Béguelin, Slg. 949, Rdn. 16). Die Beweislast für das Vorliegen der Spürbarkeit obliegt gemäß Art. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 1/2003 der Partei oder Behörde, die den Vorwurf einer Zuwiderhandlung gegen Art. 81 Abs. 1 EG erhebt. Das Bundeskartellamt beruft sich vorliegend zur Begründung der Spürbarkeit lediglich auf Ziffer 90 der Leitlinien über den Begriff der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handeln in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags (2004/C 101/07). Sofern Vereinbarungen danach nur einen Teil eines Mitgliedsstaates erfassen und diesen nationalen Inlandsmarkt abschotten, wird der Handel spürbar beeinträchtigt, wenn der betreffende Umsatz einen erheblichen Anteil am Gesamtumsatz der fraglichen Ware innerhalb des betreffenden Mitgliedstaats ausmacht. Zwar sind die in den Leitlinien wiedergegebenen Vermutungsregeln und Erfahrungssätze prinzipiell als Orientierungshilfe geeignet, um die Spürbarkeit der Beeinträchtigung des Handels zwischen D. und den N. und/oder D. zu begründen. Im Streitfall reicht ihre Heranziehung aber nicht aus. Das Bundeskartellamt hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob der unter Beteiligung von X. und H. geschlossene Kommanditgesellschaftsvertrag der N.-K. und die hierdurch bewirkte Beeinträchtigung des Preiswettbewerbs auf dem relevanten Regionalmarkt zu einer Marktabschottung führt d.h. eine Marktzutrittssperre für neue inländische und ausländische Wettbewerber errichtet. Da eine Koordinierung der Preise in der Regel zu höheren Preisen führt, dürfte der Marktzutritt neuer Wettbewerber hierdurch aber gerade nicht verhindert sondern eher erleichtert werden.

46

Scheitert somit die Anwendbarkeit von Art. 81 EG an der sog. Zwischenstaatlichkeitsklausel, ist die Anwendung von Art. 1 GWB nicht gemäß Art. 3 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 ausgeschlossen. Allerdings war der Feststellungsausspruch des Amtes dahin zu korrigieren, dass ein Verstoß gegen Art. 81 EGV nicht vorliegt.

47

II.

48

Das Bundeskartellamt hat die Beschwerdeführerin gemäß Ziff. 2 des angefochtenen Beschlusses verpflichtet, spätestens 1 Jahr nach Zustellung des Beschlusses als Gesellschafterin aus der N.-K. auszuscheiden. Diese Anordnung ist unverhältnismäßig und kann daher keinen Bestand haben.

49

Nach § 32 Abs. 2 GWB kann die Kartellbehörde dem Adressaten der Verfügung alle Maßnahmen aufgeben, die für eine wirksame Abstellung der Zuwiderhandlung erforderlich und gegenüber dem festgestellten Verstoß verhältnismäßig sind. Dies können nicht nur verhaltensbezogene Abhilfemaßnahmen sein, sondern auch Eingriffe in die Unternehmenssubstanz (strukturelle Maßnahmen). Jedoch besteht für letztere hinsichtlich der Verhältnismäßigkeit ein gesteigerter Rechtfertigungsdruck (vgl. Bornkamm in Langen/Bunte, aaO. § 32 Rn. 25, 27; Rehbinder in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, § 32 Rn. 15). § 32 Abs. 2 GWB ist Art. 7 Abs. 1 VO 1/2003 nachgebildet, so dass die dort vorgesehenen Regelungen eine Orientierungshilfe bieten. Abhilfemaßnahmen struktureller Art können danach nur dann festgelegt werden, wenn keine verhaltenbezogenen Maßnahmen gleicher Wirksamkeit zur Verfügung stehen oder wenn die verhaltenorientierten Maßnahmen die beteiligten Unternehmen stärker belasten würden. Strukturelle Maßnahmen sind also wegen ihrer erheblichen Eingriffsintensität stets gegenüber den verhaltenbezogenen Maßnahmen subsidiär.

50

Ausgehend hiervon steht dem Bundeskartellamt im Vergleich zu dem angeordneten Ausscheiden von X. als Gesellschafterin aus der N.-K. und damit zu dem angeordneten Eingriff in die Unternehmenssubstanz von X. ein verhaltensbezogenes und damit ein milderes Mittel zur Verfügung, dass ebenso wirksam den festgestellten Verstoß gegen § 1 GWB beseitigt und darüber hinaus die Entscheidungsfreiheit von X. in angemessener Weise berücksichtigt. Nicht allein ausreichend für eine wirksame Abstellung der Zuwiderhandlung ist es allerdings, lediglich die Tätigkeit von X. im Beirat der N.-K. zu beschränken oder ihr Ausscheiden aus dem Beirat anzuordnen. Der festgestellte Verstoß gegen § 1 GWB liegt in der Gründung eines kooperativen Gemeinschaftsunternehmens, d.h. im Abschluss und der Durchführung des in Rede stehenden Gesellschaftsvertrages. Die festgestellten Tätigkeiten des Beirates der N.-K. haben vielmehr nur indizielle Bedeutung für die Annahme, dass durch die Gründung der N.-K. eine Koordinierung des Marktverhaltens der beteiligten Unternehmen bewirkt wird.

51

Zur wirksamen Abstellung der festgestellten Zuwiderhandlung ist es vielmehr erforderlich, aber auch ausreichend, X. eine weitere Durchführung des (nach § 1 GWB nichtigen) Kommanditgesellschaftsvertrages zu untersagen. Durch eine solche Maßnahme wird der festgestellte Verstoß gegen § 1 GWB gleichermaßen wirksam wie durch das vom Bundeskartellamt angeordnete Ausscheiden aus der N.-K. beseitigt. Im Vergleich zu dem angeordneten Ausscheiden aus der N.-K. stellt diese Maßnahme für X. ein milderes Mittel dar, da sie ihr einen unternehmerischen Gestaltungsspielraum beläßt. Wird X. die weitere Durchführung des Kommanditgesellschaftsvertrages untersagt, darf sie sich zukünftig nicht mehr so verhalten, als ob der Vertrag wirksam und sie Gesellschafterin der N.-K. ist. Eine Koordinierung des Marktverhaltens zwischen X. und H. untereinander bzw. zwischen X. und der N.-K. über die Beteiligung von X. an der N.-K. ist damit ausgeschlossen. Gleichzeitig kann sich X. frei entscheiden, welche Konsequenzen sie aus der Unterlassungsverfügung ziehen will. Eine der Möglichkeiten ist, aus der mangels wirksamen Gesellschaftsvertrages nicht existenten N.-K. "auszuscheiden", d.h. sich im Innenverhältnis mit den übrigen Gesellschaftern auseinanderzusetzen und sich an der Neugründung der N.-K. nicht mehr als Gesellschafterin zu beteiligen. X. hat aber auch die Möglichkeit, die Voraussetzungen für ein nach § 1 GWB unbedenkliches sog. konzentratives Gemeinschaftsunternehmen zu schaffen, indem sie beispielsweise ihre Kalksandsteinaktivitäten auf dem relevanten Regionalmarkt vollständig in die N.-K. einbringt oder ihre Tätigkeiten auf diesem Markt aufgibt. Ob eine weitere, im Hinblick auf § 1 GWB unbedenkliche Möglichkeit darin besteht, dass sich X. als stiller Gesellschafter gemäß §§ 230 ff. HGB in Form einer reinen Kapitalbeteiligung an der N.-K. beteiligt, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Sollte sich X. jedoch für diese Variante entscheiden, wird bei der erneut vorzunehmenden Prüfung, ob X., nunmehr als stiller Gesellschafter, und H. als Kommanditist ihre Beteiligung an der N.-K. unter Verstoß gegen § 1 GWB zur Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens nutzen werden, ihr bisheriges kartellrechtswidriges Verhalten im Rahmen der gebotenen Gesamtbetrachtung umfassend zu würdigen sein.

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III.

53

Nicht zu beanstanden sind die in Ziff. 3 und 4 des Beschlusses angeordneten Maßnahmen, da sie bis zu einer dauerhaften Beseitigung der Zuwiderhandlung eine wirksame vorübergehende Regelung treffen. X. ist danach mit sofortiger Wirkung untersagt worden, weiterhin an den Beiratssitzungen der N.-K. teilzunehmen, ihre Stimmrechte im Beirat auszuüben sowie Protokolle der Beiratssitzungen anzufordern oder einzusehen (Ziff. 3). Der N.-K. und ihren übrigen Gesellschaftern hat das Bundeskartellamt mit sofortiger Wirkung untersagt, X. Protokolle der Beiratssitzungen zugänglich zu machen (Ziff. 4). Diese Anordnungen sollen verhindern, dass sich X. trotz des kartellnichtigen Kommanditgesellschaftsvertrages an Beiratssitzungen der N.-K. beteiligt und die Preisstrategie der N.-K. zusammen mit den übrigen Gesellschaftern in der Erwartung festlegt, dass sich H. genauso wie sie selbst bei der Preisgestaltung für ihre eigenen Produkte an diese Strategie hält, es mithin zu einer Einschränkung des Preiswettbewerbs zwischen ihnen und im Verhältnis zur N.-K. kommt. Darüber hinaus soll verhindert werden, dass sie sich die Protokolle über die Beiratssitzungen der N.-K. beschafft, um sich auf diese Weise, über die Geschäfts- und Preispolitik der N.-K. zu informieren.

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C.

55

Die Kostenentscheidung folgt aus § 78 GWB. Da die Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde überwiegend unterlegen ist, entspricht es der Billigkeit, dass sie die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die dem Bundeskartellamt entstandenen notwendigen Auslagen zu jeweils 2/3 zu tragen hat.

56

D.

57

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 74 Abs. 2 GWB sind nicht erfüllt. Weder war über eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden (§ 74 Abs. 2 Nr. 1 GWB) noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 74 Abs. 2 Nr. 2 GWB). Dass im Rahmen der Verhältnismäßigkeit der nach § 32 GWB anzuordnenden Abstellmaßnahme die Entscheidungsfreiheit des Unternehmens angemessen berücksichtigt werden muss und eine strukturelle Maßnahme gegenüber einer verhaltensorientierten subsidiär ist, stellt keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung dar, sondern entspricht allgemeinen Grundsätzen. Für die in § 74 Abs. 2 Nr. 2 GWB genannten Zulassungsgründe ist nichts ersichtlich.

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K. Dr. M. K.

59

RiOLG A. ist urlaubsbedingt an der Unterschriftsleistung gehindert

60

Rechtsmittelbelehrung:

61

Die Entscheidung kann nur aus den in § 74 Abs. 4 GWB genannten absoluten Rechtsbeschwerdegründen mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung dieses Beschlusses und kann auf Antrag des Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

62

Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung dieses Beschlusses und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Beschwerdeentscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht. Die Nichtzulassungsschrift und –begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.