Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1999-08-04, Aktenzeichen 5 U 9/98
ECLI:DE:OLGK:1999:0804.5U9.98.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

Die zulässige Berufung des Beklagten bleibt in der Sache ohne
Erfolg. Das Landgericht hat der Klage im zuerkannten Umfang im
Ergebnis zu Recht stattgegeben.

3

Der Senat geht in Übereinstimmung mit dem Landgericht davon aus,
dass dem Beklagten jedenfalls Fehler hinsichtlich der
Sicherheitsaufklärung anzulasten sind, da er die Klägerin
anlässlich der Untersuchung vom 21. September 1992 auf die
Notwendigkeit einer Probeexzision und histologischen Abklärung des
suspekten Befundes im Brustbereich hätte aufklären müssen. Der
Beklagte war verpflichtet, nach Auswertung des Mammographiebefundes
vom 21. September 1992 die Klägerin eindringlich darauf
hinzuweisen, dass der Knoten wegen der im Vergleich zum Vorbefund
deutlichen Wachstumstendenz krebsverdächtig, deshalb eine
histologische Abklärung in Form einer Probeeszision erforderlich
und dass bei Unterlassen einer solchen Maßnahme damit zu rechnen
war - dies insbesondere vor dem Hintergrund des Umstandes, dass die
Klägerin eine sogenannte Risikopatientin mit familiärer
Krebsvorbelastung war -, dass sich über kurz oder lang eine
veritable Krebserkrankung mit möglichem Befall anderer Organe
(Lymphdrüsen) herausbilden werde. Die Notwendigkeit eines
derartigen Hinweises ergibt sich aus dem Bescheid der
Gutachterkommission und auch dem Gutachten des zweitinstanzlich
hinzugezogenen Sachverständigen Prof. Dr. M.. Da der Beklagte die
medizinischen Zusammenhänge und die sich daraus ergebenden
Konsequenzen nicht in Abrede stellt, kann sich der Senat in diesem
Punkt eine weitere Begründung ersparen. Seiner Auffassung, er habe
im Streitfall die Klägerin nicht (mehr) aufzuklären brauchen,
vermag der Senat nicht zu folgen. Es ist nämlich nicht bewiesen,
dass die Klägerin zu diesem Zeitpunkt bereits über die
Erforderlichkeit einer Probeexzision und die Risiken des
Unterlassens weiterer Untersuchungen informiert war und/oder sie
sich einer weiteren Aufklärung schuldhaft entzogen hat. Der
Nachteil der Beweislosigkeit geht zu Lasten des Beklagten. Zwar hat
der Anspruchsteller (Patient) nach allgemeinen Grundsätzen die
anspruchsbegründenden Tatsachen, wozu hier die vorwerfbare
Fehlbehandlung in Form des Unterlassens der gebotenen
Sicherheitsaufklärung gehört, darzulegen und erforderlichenfalls zu
beweisen; macht der Arzt indessen geltend, dass eine im Anschluss
an eine Befunderhebung gebotene, aber unstreitig unterbliebene
Sicherheitsaufklärung aus bestimmten Gründen nicht notwendig war,
beruft er sich auf einen Ausnahmetatbestand, für dessen Vorliegen
er darlegungs- und beweisbelastet ist.

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Es mag dahinstehen, ob der Beklagte mit einem vor Durchführung
der Mammographie angeblich erteilten Hinweis, es sei in jedem Falle
eine histologische Abklärung erforderlich, der Verpflichtung
enthoben gewesen wäre, nach Feststellung des gravierenden Befundes
(erneut) auf die Dringlichkeit einer Probeexzision und/oder weitere
Untersuchungen hinzuweisen; dagegen bestehen erhebliche Bedenken.
Letztlich kommt es aber darauf nicht an, weil nicht bewiesen ist,
dass er diesen Hinweis gegeben hat. Überzeugungskräftig
dokumentiert ist dies nicht. Die in erster Instanz vernommene
Zeugin K. hat eine dahingehende Aufklärung nicht bestätigt. Die
Zeugin hat anlässlich ihrer Vernehmung vor dem Landgericht am 10.
November 1997 ausdrücklich erklärt, sie könne die Frage nicht
beantworten, ob der Beklagte der Klägerin erklärt habe, dass er ihr
unabhängig vom Ergebnis der Mammographie eine Probeexzision
empfehle, weil der Befund der Mammographie bösartig sein könne.
Soweit die Zeugin ferner bekundet hat, der Beklagte habe "ihr schon
gesagt, dass er die Probeexzision plane und dies bei der Klägerin
auch angesprochen habe", wobei diese dies jedoch abgelehnt habe,
ergibt sich hieraus nicht, dass der Beklagte die Klägerin
tatsächlich mit der gebotenen Eindringlichkeit unter Hinweis auf
die Folgen eines Unterlassens auf die Notwendigkeit einer
Probeexzision und histologischen Abklärung hingewiesen hat. Auch
der Radiologe Dr. S. hat die Klägerin nicht etwa mit der gebotenen
Eindringlichkeit auf die Notwendigkeit einer Probeexzision
hingewiesen. Nach seiner schriftlichen Aussage hat er der Klägerin
lediglich mitgeteilt, der Knoten zeige eine Wachstumstendenz und er
werde dem Beklagten eine histologische Klärung des Befundes
vorschlagen. Der Zeuge hat ferner in diesem Zusammenhang darauf
hingewiesen, dass nach seinem Dafürhalten die Befundbesprechung
Aufgabe des behandelnden Arztes sei. Schon im Hinblick hierauf kann
nicht davon ausgegangen werden, dass er seinerseits die Klägerin
bereits mit der gebotenen Eindringlichkeit und mit zusätzlicher
Belehrung auf eventuelle Folgen eines entsprechenden Versäumnisses
auf die Notwendigkeit einer Probeexzision hingewiesen hat.

5

Der Beklagte beruft sich ferner - übrigens ohne Angabe von
Gründen im Berufungsverfahren erstmals - ohne Erfolg darauf, er
habe die Klägerin nach Durchführung der Mammographie vergeblich um
Rückruf zwecks Terminsabsprache gebeten. Dieser Vortrag ist
unerheblich. Der fehlgeschlagene Versuch einer Kontaktaufnahme
genügte angesichts des schwerwiegenden Befundes nicht. Der Beklagte
hätte die Klägerin vielmehr notfalls schriftlich unter Hinweis
darauf, dass zwingend weitere Untersuchungen zur Abklärung eines
Krebsverdachtes erforderlich seien, einbestellen müssen. Eine
dahingehende dringliche Belehrung verbunden mit der Aufforderung
zur weiterführenden Untersuchung hat der Beklagte aber selbst nicht
behauptet. Es ist auch nicht nachvollziehbar, was ihn zu der
behaupteten Annahme veranlasst haben könnte, die Klägerin habe den
Arzt gewechselt, weshalb er geglaubt habe, untätig bleiben zu
dürfen.

6

Die somit unterbliebene gebotene Sicherheitsaufklärung ist dem
Beklagten als Behandlungsfehler anzulasten.

7

Der Fehler hat auch zu einem Schaden geführt.

8

Allerdings ist richtig, dass der Klägerin auch im Falle einer
lege-artis-Behandlung im September 1992 ein operativer Eingriff
nicht erspart geblieben wäre. Der Sachverständige Prof. Dr. M. hat
überzeugend dargelegt, dass die frühere Probeentnahme mit höchster
Wahrscheinlichkeit den Befund eines kleinwüchsigen (kleiner als 30
mm) bösartigen Tumors ergeben hätte, der zwingend operativ zu
entfernen gewesen wäre. Insoweit hätte sich die frühere Behandlung
nicht wesentlich von der später im Jahre 1994 durchgeführten
Maßnahme unterschieden. Gleiches gilt in Bezug auf die Entfernung
von axillären Lymphknoten. Anders ist dies aber in Ansehung der im
Jahre 1994 medizinisch notwendig gewordenen Bestrahlung des im
Achselbereich liegenden Lymphabflussgebietes und der Chemotherapie.
Insoweit hat der Sachverständige in seiner mündlichen Anhörung in
Übereinstimmung mit dem Nachoperateur Prof. K. ausgeführt, dass auf
eine Bestrahlung hätte verzichtet werden können, wenn - was nach
dem späteren Befund wahrscheinlich ist - die Lymphknoten nicht
befallen gewesen wären. Aus Gründen der Beweislast ist zugunsten
der Klägerin davon auszugehen, dass eine Bestrahlung entbehrlich
gewesen wäre, denn der mangelnde Hinweis, es liege ein dringend
abklärungsbedürftiger, weil krebsverdächtiger radiologischer Befund
vor, ist ein schwerwiegendes Versäumnis, das eine Beweislastumkehr
bezüglich der Kausalitätsfrage rechtfertigt (vgl. BGH NJW 1989,
2318, 2320: Verdacht auf Reticulumzellsarkom). Wegen einer
eventuell durchzuführenden Chemotherapie gilt im Ergebnis gleiches.
Nach den Ausführungen des Sachverständigen zum medizinischen
Standard im Jahre 1992 kann nicht davon ausgegangen werden, dass
die später durchgeführte Chemotherapie auch im Jahre 1992 in jedem
Fall erforderlich gewesen wäre. Dass Bestrahlung und Chemotherapie
außerordentliche Belastungen für den Organismus des Patienten
darstellen, liegt auf der Hand. Der Sachverständige hat die Folgen
insbesondere einer Strahlentherapie eingehend erläutert und
insoweit den Klägervortrag bestätigt. Da der Beklagte dem nicht
entgegengetreten ist, bedarf es weiterer Ausführungen hierzu
nicht.

9

Bei der Bemessung des Schmerzensgeldes ist aber nicht nur auf
die unmittelbar durchgemachten und teilweise noch andauernden
physischen Beeinträchtigungen abzustellen. Besonders schwer wiegt
die durch die infolge der vom Beklagten zu vertretenen erst mit
rund 1 1/2-jähriger Verzögerung eingesetzten kausalen Therapie
verursachte deutlich schlechtere Zukunftsprognose, die sich
psychisch starkt belastend auswirkt. Die Klägerin muss mit der
Erkenntnis leben, dass die Chancen auf eine nachhaltige dauerhafte
Heilung nicht unerheblich reduziert sind, was ihre Lebensqualität
nachvollziehbar beeinträchtigt. Vor diesem Hintergrund erscheint
das vom Landgericht insgesamt zuerkannte Schmerzensgeld von
15.000,00 DM im Ergebnis angemessen, wobei nicht verkannt wird,
dass der Bemessung des Landgerichts teilweise andere Erwägungen
zugrunde liegen.

10

Das bereits im Hinblick auf die drohende Verjährung zulässige
Feststellungsbegehren ist auch sachlich gerechtfertigt. Insoweit
genügt, dass die Wahrscheinlichkeit des Eintritts späterer
Schadensfolgen besteht, was aus der Sicht des Patienten unter
verständiger Würdigung aller Umstände zu beurteilen ist (vgl. BGH
VersR 1991, 779). Im Streitfall ist die hinreichende
Wahrscheinlichkeit wegen der deutlich schlechteren Zukunftsprognose
und der durch die Bestrahlung eingetretenen Beeinträchtigungen
gegeben. Der Senat weist allerdings klarstellend darauf hin, dass
sich die erfolgte Abrasio nach den Feststellungen des
Sachverständigen nicht als Schadenfolge darstellt und dass bei
künftigen Auseinandersetzungen um die Frage der Kausalität die oben
angesprochenen Beweiserleichterungen wegen groben
Behandlungsfehlers nicht gelten (vgl. etwa BGH NJW 1994, 801).

11

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1,
708 Nr. 10, 713 ZPO.

12

Berufungsstreitwert und Wert der Beschwer des Beklagten:
24.000,00 DM (15.000,00 DM + 3.000,00 DM + 6.000,00 DM).