Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2002-06-21, Aktenzeichen 6 U 47/02
ECLI:DE:OLGK:2002:0621.6U47.02.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

Die Berufung ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg,
weil die Kammer im Ergebnis zu Recht die von der 31. Zivilkammer
des Landgerichts durch Beschluss vom 19.10.2001 - 31 O 692/01 -
erlassene einstweilige Verfügung auf den Widerspruch der
Antragsgegnerin aufgehoben und den auf ihren Erlass gerichteten
Antrag zurückgewiesen hat. Dem Antrag fehlt allerdings nicht die
Dringlichkeit. Er ist aber nicht begründet, weil die behauptete
Gefahr der Irreführung nicht glaubhaft gemacht ist.

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A

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Der Antrag ist zulässig, insbesondere besteht der
Verfügungsgrund der Dringlichkeit. Diese wird gem. § 25 UWG
vermutet und die Dringlichkeitsvermutung ist nicht widerlegt. Der
Antrag ist - was die Antragsgegnerin und das Landgericht auch nicht
in Zweifel ziehen - nach Bekanntwerden der erst im Oktober 2001
geschalteten Werbung in nicht dringlichkeitsschädlicher Frist
gestellt worden.

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Entgegen der Auffassung der Kammer steht der Dringlichkeit nicht
entgegen, dass führende, die Verbrauchergewohnheiten auf dem
Süßwarenmarkt erforschende Institute seit rund 10 Jahren in ihren
veröffentlichten Statistiken und Tabellen Mischprodukte, die - wie
das verfahrensgegenständliche C.-R. der Antragsgegnerin - neben
reinen Lakritzstücken auch Süßwaren enthalten, die nur teilweise
oder gar nicht aus Lakritz bestehen, den Lakritzprodukten
zurechnen. Die Antragstellerin beanstandet eine konkrete Werbung,
in der das Mischprodukt C.-R. den Lakritzprodukten zugerechnet
worden ist. Dass die Antragsgegnerin eine derartige oder
vergleichbare Werbung, in der C.-R. ebenfalls als Lakritzprodukten
aufgeführt worden wäre, in der Vergangenheit bereits geschaltet
hätte, ergibt sich aus ihrem Vortrag nicht. Aktenkundig ist
jedenfalls keine Verlautbarung, in der die Antragsgegnerin ihr
Produkt "C.-R." konkret als Lakritzprodukt auch beworben hätte.
Eine solche liegt auch nicht darin, dass sie zur Erstellung der
KVA-Analyse die Bildvorlagen zur Verfügung gestellt hat. Das ändert
nämlich nichts daran, dass die Antragsgegnerin mit der
verfahrensgegenständlichen Werbung erstmals in der Form nach außen
aufgetreten ist, dass sie auch die Mischprodukte zu den Lakritzen
zählt.

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Vor diesem Hintergrund ist die Vermutung der Dringlichkeit nicht
widerlegt. Es kann nämlich aus der Hinnahme der rein statistischen
Zuordnung nicht entnommen werden, der Antragstellerin sei es bei
der Verfolgung eines von ihr in der konkreten Werbung gesehenen
Wettbewerbsverstoßes nicht eilig.

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B

8

Der mithin zulässige Antrag ist nicht begründet. Es ist nicht
glaubhaft gemacht, dass die - allein - angesprochenen Fachkreise
tatsächlich auf die beanstandete Weise im Sinne von § 17 Abs.1 Nr.5
Satz 1 2.Alt. LMBG irregeführt werden. Hierfür reicht es nicht aus,
daß das Lebensmittel unrichtig bzw. in unzulässiger Weise
bezeichnet wird, sondern es ist weiter erforderlich, daß die
angesprochenen Verkehrskreise auf diese Weise auch tatsächlich
Gefahr laufen, sich über die Eigenschaft von C.-R. zu täuschen. Das
ist indes nicht glaubhaft gemacht.

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Es entsteht zunächst nicht der Eindruck, bei C.-R. handele es
sich um ein reines Lakritzprodukt. Die angesprochenen Fachverkäufer
kennen zumindest ganz überwiegend das erfolgreiche Produkt "C.-R."
der Antragsgegnerin und wissen, dass sich in der Tüte nicht
ausschließlich reine Lakritzprodukte befinden. Eine Täuschung ist
aber auch bezüglich der wenigen Fachverkäufer nicht glaubhaft
gemacht, die das Produkt nicht oder hinsichtlich seiner
Zusammensetzung nicht genau kennen. Denn die Werbung selbst macht
deutlich, dass es sich nicht ausschließlich um Lakritz handelt. Auf
dem Werbeblatt sind groß und deutlich die Produktverpackung und
einzelne der in der Tüte angebotenen Süßwaren abgebildet. Schon auf
der Abbildung der teils durchsichtigen Tüte ist aber leicht zu
erkennen, dass in dem Beutel nicht ausschließlich Lakritzprodukte
enthalten sind. Überdies handelt es sich bei keiner einzigen der
neben der Tüte abgebildeten einzelnen Süßwaren um reines Lakritz
und enthalten vier von ihnen ausweislich der bildlichen Darstellung
sogar überhaupt kein Lakritz.

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Ebenso ist nicht glaubhaft gemacht, daß die angesprochenen
Fachkreise der Gefahr von Fehlvorstellungen über die in der Werbung
dargestellten Umsatzzahlen unterliegen. Es ist nach dem
unwidersprochenen Vortrag der Antragstellerin allerdings davon
auszugehen, daß in die Prozentangabe in der mittleren gelben Säule
("H. + 4,4 %") auch die Umsatzzahlen von C.-R. eingeflossen sind.
Damit ist das Mischprodukt C.-R. den Lakritzprodukten zugeordnet
worden. Eine Irreführung liegt darin gleichwohl nicht, weil der
angesprochene Fachverkäufer diese Zusammenhänge erkennt.

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Die leicht zu verstehende Grafik erfasst mit der mittleren Säule
zweifelsfrei alle Produkte der Antragsgegnerin, die Lakritz
enthalten. Anhaltspunkte dafür, dass irgendein Lakritzprodukt der
Antragsgegnerin ausgenommen sein könnte, enthält die Werbung nicht.
Im Gegenteil macht die Darstellung einen Sinn sogar nur
dahingehend, dass einerseits ein besonders erfolgreiches Produkt
der Antragsgegnerin, nämlich C.-R., einzeln aufgeführt wird und
andererseits daneben alle Produkte, die die Antragsgegnerin auf dem
Lakritzmarkt anbietet, also einschließlich des zunächst isoliert
herausgestellten C.-R., dargestellt sind. Es kommt hinzu, dass
derartige Mischprodukte in der Branche tatsächlich üblicherweise
den Lakritzprodukten zugeordnet werden. Diese Behauptung der
Antragsgegnerin stellt die Antragstellerin nicht in Abrede,
überdies räumt sie ausdrücklich ein, selbst ihr Mischprodukt "P."
als Lakritzprodukt zu führen. Besteht indes eine Übung, mangels
einer speziellen anderen Bezeichnung auch derartige Mischprodukte
ungeachtet der von der Antragstellerin angeführten
kennzeichenrechtlichen Vorschriften zu den Lakritzprodukten zu
zählen, dann ist erst recht nicht glaubhaft gemacht, daß die
angesprochenen Fachkreise die überdies klar und verständlich
aufgemachte grafische Darstellung unrichtig verstehen könnten. Ohne
Erfolg beruft sich die Antragstellerin in diesem Zusammenhang
darauf, daß der Einwand der unclean hands regelmäßig nicht mit
Erfolg geltendgemacht werden könne. Der Antrag ist nicht deswegen
unbegründet, weil die Antragstellerin selbst so verfährt, sondern
u.a. deswegen, weil - wovon jedenfalls nach dem Sach- und
Streitstand des vorliegenden Eilverfahrens auszugehen ist - die
Branche, und zwar auch die Antragstellerin selbst, üblicherweise
Mischprodukte zu den Lakritzprodukten zählt und deswegen die
angesprochenen Fachverkäufer nicht in die Irre geführt werden.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs.1 ZPO.

13

Das Urteil ist gemäß § 542 Abs.2 ZPO mit seiner Verkündung
rechtskräftig.

14

Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 250.000 EUR