Verwaltungsgericht Aachen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-08-14, Aktenzeichen 8 L 85/08
ECLI:DE:VGAC:2008:0814.8L85.08.00

Tenor

1.	Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe wird
abgelehnt.

2.	Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

3.	Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 1.250,- EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

1.	Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe wird abgelehnt, weil die
beabsichtigte Rechtsverfolgung aus den nachfolgenden Gründen nicht die nach
§ 166 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i.V.m. § 114 Satz 1
Zivilprozessordnung (ZPO) erforderliche hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet.

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2.	Der Antrag,

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dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung
zu untersagen, den Antragsteller bis zur Entscheidung der
Kammer über die zum Aktenzeichen 8 K 320/08 erhobene
Klage abzuschieben,

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hat keinen Erfolg.

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Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige
Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn ein Antragsteller
glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf ein bestimmtes Handeln zusteht
(Anordnungsanspruch) sowie dass dieser Anspruch gefährdet ist und durch
vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund), § 123 Abs. 3
VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung (ZPO).

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Ein Anordnungsgrund liegt vor. Der Antragsgegner hat angekündigt, den
Antragsteller abschieben zu wollen.

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Allerdings ist ein Anordnungsanspruch nicht gegeben.

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Grundsätzlich scheidet die Gewährung von Abschiebungsschutz aus
gesetzessystematischen Gründen für die Dauer des Aufenthaltsgenehmigungs-
verfahrens aus, wenn - wie hier - ein Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels bis
zu seiner Ablehnung ein vorläufiges Bleiberecht nach § 81 Abs. 3 oder 4 AufenthG
nicht zur Folge gehabt hat und ein Aussetzungsantrag nach § 80 Abs. 5 VwGO damit
unzulässig wäre. Die Erteilung einer Duldung widerspräche in diesem Fall der in den
Vorschriften der §§ 50 Abs. 1, 58 Abs. 1 und 2, 81 Abs. 3 und 4 AufenthG zum
Ausdruck kommenden gesetzlichen Wertung, für die Dauer eines
Genehmigungsverfahrens nur unter bestimmten Voraussetzungen ein Bleiberecht zu
gewähren. Von diesem Grundsatz ist jedoch zur Gewährleistung effektiven
Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes - GG -) eine Ausnahme zu
machen, wenn nur mit Hilfe einer einstweiligen Anordnung und einer Duldung bzw.
der Gewährung von Abschiebungsschutz sichergestellt werden kann, dass eine
ausländerrechtliche Regelung ihrem Sinn und Zweck nach auch dem begünstigten
Personenkreis zugute kommt,

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vgl.	zu § 32 AuslG (heute: § 23 AufenthG): OVG NRW,
Beschluss vom 15. April 2004 - 18 B 471/04 - NWVBl. 2004, 391
und vom 20. April 1999 - 18 B 1338/97 -, InfAuslR 1999, 449.

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Eine solche Situation liegt hier aber nicht vor. Der Antragsteller hat das Vorliegen
eines entsprechenden, im Wege einer einstweiligen Anordnung auf Duldung gemäß
§ 60 a Abs. 2 AufenthG - rechtliche und/ oder tatsächliche Unmöglichkeit der
Abschiebung - zu sichernden Rechts nicht glaubhaft gemacht.

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Sein Vortrag zu dem seiner Auffassung nach gegebenen Anspruch nach § 28
Abs. 1 Nr. 1 AufenthG (Familiennachzug zu Deutschen) greift nicht durch. Es kann
dahingestellt bleiben, ob der Antragsteller aufgrund der Eheschließung mit seiner
deutschen Ehefrau einen Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis
erworben hat, weil der Antragsteller jedenfalls das für die Erteilung der
Aufenthaltserlaubnis vorausgesetzte Visumserfordernis des § 5 Abs. 2 Nr. 1
AufenthG nicht erfüllt und die ablehnende Ermessensentscheidung des
Antragsgegners über das Absehen vom Visumserfordernis nach § 5 Abs. 2 Satz 2
AufenthG rechtlich nicht zu beanstanden ist.

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Im Einzelnen: Ob der Antragsteller in einer für die Erteilung einer
Aufenthaltserlaubnis gemäß § 28 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG erforderlichen, im Sinne des
Art. 6 Abs. 1 GG schützenswerten ehelichen Lebensgemeinschaft lebt, ist offen.

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Eine solche schützenswerte eheliche Lebensgemeinschaft liegt vor, wenn das
Ehepaar einen intensiven persönlichen Kontakt pflegt und seine tatsächliche
Verbundenheit in konkreter Weise nach außen in Erscheinung tritt. In der Regel ist
eine eheliche Lebensgemeinschaft durch eine gemeinsame Lebensführung in der
Form einer die tatsächliche Verbundenheit zum Ausdruck bringenden
Beistandsgemeinschaft gekennzeichnet, die durch eine geistige und emotionale
Verbundenheit geprägt wird. Kennzeichnend dafür ist im Grundsatz ein gemeinsamer
Lebensmittelpunkt, der im Allgemeinen durch eine gemeinsame Wohnung zum
Ausdruck kommt. Maßgeblich ist also nicht die bloße Tatsache des Verheiratetseins,
auch nicht in Verbindung mit einer irgendwie gestalteten Form des
Zusammenlebens. Maßgeblich ist nur der Schutzzweck des Grundrechts, die
Führung der familiären Lebensgemeinschaft zu ermöglichen. Die Ehe zwischen
einem Deutschen und einem Ausländer hat daher in der Regel kein ein
Aufenthaltsrecht auslösendes Gewicht, wenn sie nicht eine eheliche Gemeinschaft
begründen, sondern ausschließlich aus der beiderseitigen Motivation geschlossen
worden ist, dem Ausländer zu einem ihm sonst verwehrten Aufenthalt im
Bundesgebiet zu verhelfen,

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Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom
12. Mai 1987 - 2 BvR 1226/83, 101, 313/84 -, BVerfGE 76,
1, 42 = NJW 1988, 626 und Beschluss vom 3. Januar
2002 - 2 BvR 231/00 -, Informationsbrief Ausländerrecht
2002, 171; Bundesverwaltungsgericht, Urteile vom
9. Dezember 1997 - 1 C 19.96 -, BVerwGE 106, 13 = NJW
1998, 742 und - 1 C 16.96 -, Informationsbrief
Ausländerrecht 1998, 272 sowie Urteil vom 23. Mai 1995
- 1 C 3/94 - und Beschluss vom 12.6.1992 - 1 B 48.92 -,
InfAuslR 1992, 305; Oberverwaltungsgericht für das Land
Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom
1. August 2002 - 18 B 1063/00 -, NWVBl. 2003, 33,
Beschluss vom 5. 11. 1996 - 18 B 2037/96 -; Hessischer
Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 14. Juni 1996 - 12
TG 1590/96 -.

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Umgekehrt ausgedrückt: Für die Annahme einer Scheinehe ist erforderlich, dass die
Ehegatten die Ehe mit ihren gesetzlichen und sittlichen Pflichten, eine wie auch
immer geartete, auf gegenseitiger Verbundenheit und Achtung beruhende
Partnerschaft oder personale Beziehung nicht wollen. Eine Scheinehe in diesem
Sinne liegt nicht vor, wenn die Ehepartner in einer Wohnung zusammenleben und
jedenfalls gewisse personale Beziehungen zwischen ihnen bestehen,

17

Hamburgisches Oberverwaltungsgericht, Urteil vom
23. November 1990 - Bf IV 114/89 -.

18

Ob eine Scheinehe vorliegt, ist von der Behörde zu prüfen. Liegen Umstände vor,
die Zweifel am tatsächlich bestehenden Willen zur Begründung und Führung einer
ehelichen Lebensgemeinschaft begründen, so kann eine nicht unter den Schutz von
Art. 6 Abs. 1 GG fallende Scheinehe angenommen werden, wenn die etwa in einer
getrennten Befragung aufgetretenen Widersprüche in den Darlegungen der
Ehepartner einiges Gewicht entfalten und nicht substantiiert aufgelöst werden. Im
Zweifel sind die das Bestehen einer Ehe geltend machenden Kläger materiell
beweisbelastet,

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BVerfG, Beschluss vom 5. Mai 2003 - 2 BvR 2042/02 -
, NVwZ 2003, Beilage I 9, 73 = DVBl. 2003, 1260; vgl.
aber auch BVerfG, Beschluss vom 12. Mai 1987 - 2 BvR
1226/83, 2 BvR 101/84, 2 BvR 313/84 - wonach den
Betroffenen nicht vorbehaltlos die Last auferlegt werden
könne, darzutun, dass es sich bei ihrer Ehe nicht um eine
"Scheinehe" handele; OVG NRW, Beschluss vom
1. August 2002 - 18 B 1063/00 -, a. a. O., Beschluss vom
5. 11. 1996 - 18 B 2037/96 -; Hessischer
Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 14. Juni 1996 - 12
TG 1590/96 -; Hamburgisches Oberverwaltungsgericht,
Beschluss vom 21. März 2007 - 3 Bs 396/05 -.

20

Nach diesen Grundsätzen kann sich die Kammer nach den sich in diesem
vorläufigen Verfahren bietenden Erkenntnissen nicht die Überzeugung bilden, dass
eine schützenswerte eheliche Lebensgemeinschaft vorliegt. Insoweit bestehen
Zweifel. Für das Vorliegen einer ehelichen Lebensgemeinschaft spricht der Vermerk
des Antragsgegners vom 16. August 2007 über einen Hausbesuch beim
Antragsteller und seiner Ehefrau. Für eine Scheinehe sprechen die zu einem großen
Teil unterschiedlichen Antworten in einer ausführlichen Befragung des Antragstellers
und seiner Ehefrau am 11. April 2007, der Vermerk des Antragsgegners vom
30. Oktober 2007, wonach die Ehefrau des Antragstellers mit einem anderen Mann
lebe, und die Tatsache, dass die Ehefrau des Antragstellers am 28. November 2007
nicht zur Unterzeichnung einer Erklärung über die Führung der ehelichen
Lebensgemeinschaft bereit war.

21

Diesen Zweifeln muss die Kammer hier nicht nachgehen. Die Frage der
Scheinehe kann offen bleiben, weil das Gericht selbst dann, wenn es das Vorliegen
einer ehelichen Lebensgemeinschaft unterstellen würde, dennoch nicht von einer
durch eine einstweilige Anordnung zu sichernden Verpflichtung zur Erteilung einer
Aufenthaltserlaubnis ausgehen könnte. Denn der Antragsteller hat die auch im
Rahmen des § 28 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG erforderliche - und lediglich im hier mangels
einer Eheschließung im Bundesgebiet und mangels Duldung nicht gegebenen Fall
des § 39 Nr. 5 Aufenthaltsverordnung (AufenthV) nicht zum Tragen kommende -
allgemeine Erteilungsvoraussetzung der Einreise mit dem erforderlichen Visum (§§ 5
Abs. 2 Nr. 1, 6 Abs. 4 AufenthG) nicht erfüllt.

22

Zwar kann die Ausländerbehörde gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG vom
Visumserfordernis des § 5 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG absehen, wenn die
Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung erfüllt sind oder es auf Grund
besonderer Umstände des Einzelfalls nicht zumutbar ist, das Visumsverfahren
nachzuholen.

23

Besondere Umstände, die es für den Antragsteller unzumutbar machen, das
Visumsverfahren nachzuholen, sind weder dargelegt noch ersichtlich. Wenn man von
dem - ungeklärten - Bestehen eines Anspruchs auf die Erteilung einer
Aufenthaltserlaubnis (gemäß § 28 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG) und damit von einem das
Ermessen auslösenden Sachverhalt ausgeht und die angefochtene
Ordnungsverfügung an den für die Überprüfung behördlicher
Ermessensentscheidungen geltenden Regeln (§ 114 VwGO) misst, zeigt sich, dass
die ablehnende Ermessensentscheidung des Antragsgegners in seiner mit der Klage
angefochtenen Ordnungsverfügung vom 18. Januar 2008 nicht zu beanstanden ist.
Er hat dabei die vom Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (OVG NRW)
entwickelten Grundsätze,

24

vgl. die Beschlüsse vom 10. April 2007 - 18 B
303/07 -, DVBl. 2007, 852 (Ls) = AuAS 2007, 195, vom 5.
Oktober 2006 - 18 B 1767/06 -, InfAuslR 2007, 56 = EZAR
NF 22 Nr. 3, und vom 26. Oktober 2006 - 18 B 783/06 -

25

beachtet. Danach hat die Ausländerbehörde zu beurteilen, ob eine Ausnahme
von der Einhaltung der Visumsregeln vertretbar und angemessen ist. Dabei ist
zunächst zu berücksichtigen, dass die Regelung als Ausnahmebestimmung
prinzipiell eng auszulegen ist. Die Durchführung des Visumverfahrens soll nach der
amtlichen Begründung des § 5 Abs. 2 AufenthG sowohl bei Vorliegen eines
Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels als auch in allen anderen Fällen die
Regel bleiben,

26

vgl. BT-Drs. 15/420, S. 70.

27

Auf diese Weise wird einerseits sichergestellt, dass die Steuerungsmechanismen
des Aufenthaltsgesetzes nicht konterkariert und die dort vorgesehenen
Zugangskontrollen hinsichtlich eines Aufenthalts in der Bundesrepublik nicht
unterlaufen werden. Andererseits soll die Einhaltung der Visumsregeln kein reiner
Selbstzweck sein,

28

vgl. Renner, Ausländerrecht, 8. Auflage, § 5 AufenthG,
Rdn. 59.

29

Bei der demnach erforderlichen, dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
Rechnung tragenden Güterabwägung ist daher zu berücksichtigen, dass die
Einhaltung des Visumsverfahrens der Regelfall bleiben soll und dass allein die
Verpflichtung, vor der Einreise zur Herstellung einer ehelichen Lebensgemeinschaft
ein Visum einzuholen, nicht Art. 6 Abs. 1 GG verletzt. Demzufolge sind die legitimen
Interessen des Ausländers (z.B. wirtschaftliche Interessen, Familieneinheit) gegen
das öffentliche Interesse an der Einhaltung des Visumsverfahrens abzuwägen. Dabei
ist in Rechnung zu stellen, dass die Nachholung des Visumsverfahrens stets mit den
allgemein anzutreffenden und deshalb auch vom Gesetzgeber in den Regelungen
des AufenthG berücksichtigten Unannehmlichkeiten verbunden ist. Vor allem aber
gilt es, dem Eindruck bei anderen Ausländern entgegenzuwirken, man könne durch
eine Einreise stets vollendete Tatsachen schaffen. Die Grenze liegt dort, wo das
Beharren auf die Einhaltung des Visumsverfahrens objektiv als unangemessen
empfunden werden müsste.

30

Als erheblichen öffentlichen Belang darf die Ausländerbehörde anführen, dass
aus generalpräventiven Gründen im Falle des gezielten Versuches einer Umgehung
der Erteilungsvoraussetzungen für ein nationales Visum die Nachholung des
Visumsverfahrens als angemessenes Mittel zu fordern sei.

31

Die hier zu überprüfende Ermessensentscheidung folgt diesen Grundsätzen. Die
für den Antragsteller mit einer Ausreise verbundenen Unannehmlichkeiten gehen
nicht über den vom Gesetzgeber gesehenen Normalfall hinaus. Entgegen der in
seinem Antragsschreiben vom 5. Dezember 2006 geäußerten Ansicht des
Antragstellers ist es kein für ihn sprechender schützenswerter Belang, dass er sich
nach der bestandskräftigen Ablehnung seines Asylantrages im Juni 2003 (illegal) in
Europa aufgehalten, "bislang jedoch nirgendwo einen gesicherten Aufenthaltsstatus"
habe "erlangen" können. Es ist vielmehr nicht zu beanstanden, dass der Antragsteller
es als gegen ein Absehen im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG sprechende
Erwägung ansieht, dass sich nach illegaler Einreise trotz vollziehbarer
Ausreiseverpflichtung der Kontrolle der Ausländerbehörde entzogen und in den
Jahren seines unerlaubten Aufenthalts durch Verwendung eines Alias-Namens über
seine Identität getäuscht und verschiedene Versionen über die Umstände seiner
Einreise angegeben hat. Jahrelanger illegaler Aufenthalt schafft bei dem
betreffenden Ausländer keinen schützenswerten Vertrauenstatbestand darauf, dass
die Behörde die lange Aufenthaltszeit rechtlich positiv bewerten würde.

32

Es ist insbesondere nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner seine
Entscheidung letztlich auf generalpräventive Gründe im Sinne der oben dargelegten,
vom Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen entwickelten und von
der Kammer geteilten Grundsätze gestützt hat.

33

Davon ausgehend ist es sachgerecht, wenn der Antragsgegner dem öffentlichen
Interesse an der Einhaltung der Visumsregeln den Vorzug einräumt. Denn das
Verhalten des Antragstellers, der niemals ein Visum beantragt hat, ist darauf
gerichtet, mit seiner Einreise "vollendete Tatsachen" zu schaffen. Es ist nicht
schützenswert.

34

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

35

Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr.
1 i.V.m. 52 Abs. 1 und 2 Gerichtskostengesetz (GKG). Das Antragsinteresse ist mit
Rücksicht auf den einstweiligen Charakter dieses Verfahrens in Höhe eines Viertels
des gesetzlichen Auffangstreitwerts (5.000,- EUR) ausreichend und angemessen
berücksichtigt.