Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-03-14, Aktenzeichen 2 L 117/08
ECLI:DE:VGD:2008:0314.2L117.08.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme außergerichtlicher
Kosten der Beigeladenen, die diese selber tragen.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

1

Gründe:

2

Der am 21. Januar 2008 bei Gericht eingegangene und durch Schriftsatz vom
1. Februar 2008 konkretisierte sinngemäße Antrag,

3

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung
zu untersagen, von den dem Polizeipräsidium L zum
1. Januar 2008 zugewiesenen 16 Beförderungsstellen der
Besoldungsgruppe A 10 BBesO sechs Stellen(anteile) nicht mit
den Beigeladenen zu besetzen, bis unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts insoweit eine erneute
Auswahlentscheidung getroffen worden ist,

4

hat keinen Erfolg.

5

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur
Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr
besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung
dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind
gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO das Bestehen eines
zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit
(Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

6

Für das vom Antragsteller verfolgte Begehren besteht allerdings ein
Anordnungsgrund. Der Antragsgegner hat nämlich die Absicht, die in Streit
stehenden Stellen alsbald mit den Beigeladenen zu besetzen. Durch deren
Ernennung zu Oberkommissarinnen und Einweisung in die freien Planstellen der
Besoldungsgruppe A 10 BBesO würde das vom Antragssteller geltend gemachte
Recht auf eine dieser Stellen endgültig vereitelt.

7

Der Antragsteller hat aber einen sein Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden
Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Die Beförderungsentscheidung des
Antragsgegners zu Gunsten der Beigeladenen ist formell und materiell nicht zu
beanstanden. Insoweit legt die Kammer im Hinblick auf das Gebot effektiven
Rechtsschutzes auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bei der
Prüfung des geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruchs
(erforderlichenfalls) denselben Maßstab wie im Hauptsacheverfahren an.

8

Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 24. September 2002
- 2 BvR 857/02 -, NVwZ 2003, 200; Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom
21. August 2003 - 2 C 14.02 -, NJW 2004, 870.

9

Formelle Mängel der Beförderungsentscheidung liegen nicht vor. Insbesondere
hat der Antragsgegner die maßgebenden Gründe für seine Auswahlentscheidung in
(noch) ausreichendem Maße im Verwaltungsvorgang dokumentiert. Die erste
Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts hat allerdings mit
Beschluss vom 9. Juli 2007 (- 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178) erkannt, aus
Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG ergebe sich die Verpflichtung
des Dienstherrn, die wesentlichen Auswahlerwägungen vor Abschluss des
Verwaltungsverfahrens schriftlich niederzulegen; eine erstmalige Darlegung der
Gründe für die Auswahlentscheidung im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren sei
unzulässig. Anderenfalls würden die Rechtsschutzmöglichkeiten des unterlegenen
Bewerbers in unzumutbarer Weise gemindert. Darüber hinaus stelle nur die
Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen in den Verwaltungsakten sicher, dass
die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis
gelangt seien, und sei darüber hinaus erforderlich, um dem Gericht die Möglichkeit
zu eröffnen, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen.

10

Vgl. auch Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW),
Beschlüsse vom 19. Januar 2006 - 1 B 1587/05 -, juris, und vom 28. Mai 2005 -
6 B 934/05 -.

11

Vorliegend ist der sog. Konkurrentenmitteilung vom 8. Januar 2008 immerhin zu
entnehmen, welche 17 Beamten und Beamtinnen (im Januar 2008) zur Beförderung
vorgesehen sind. Ferner ist dort ausgeführt, dass es keine aktuell besser beurteilten
Beamtinnen und Beamten gebe und nach erfolgter Einzelfallprüfung unter
Berücksichtigung der aktuellen Rechtsprechung im Hinblick auf die festgelegten
Kriterien für Beförderungen im gehobenen Dienst den Vorgenannten gegenüber allen
gleichermaßen beurteilten Beamtinnen und Beamten der Vorzug zu geben sei.
Wegen der Einzelheiten wird auf die im Intranet der Behörde veröffentlichten
ausführlichen Informationen verwiesen (vgl. Beiakte Heft 1, Bl. 18 - 28) In der
zeitgleich erstellten Beförderungsrangliste sind die Ergebnisse der aktuellen und der
früheren dienstlichen Beurteilungen sowie weitere dienstliche und persönliche Daten
(u.a. Beginn gehobener Dienst, Eintrittsdatum Polizei, Geburtsdatum, letzte
Ernennung) der für eine Beförderung in Betracht kommenden Personen aufgeführt.
In dem Intranet der Behörde, auf das mit der „Konkurrentenmitteilung" ausdrücklich
verwiesen wurde, finden sich durch Beispiele erläuterte Hinweise auf die allgemeinen
Auswahlerwägungen sowie auf die Kriterien, die im Zusammenhang mit der Vergabe
der im 1. Quartal 2008 zu besetzenden Beförderungsstellen anzulegen sind. Diese
Angaben reichen aus, um die getroffene Auswahlentscheidung für den Antragsteller
und für das Gericht nachvollziehbar zu machen, insbesondere aufzuzeigen, dass die
vor dem Antragsteller positionierten Beamtinnen aufgrund der Bestimmung des § 25
Abs. 6 Satz 2 LBG („Frauenförderung") auf die vorderen Ranglätze vorgestoßen sind.
Sollte dem Antragsteller, wie er in der Antragsschrift vortragen lässt, tatsächlich
gleichwohl „Näheres nicht bekannt" gewesen sein, beruhte dies also nicht auf der
fehlenden Dokumentation der Auswahlerwägungen, sondern schlicht darauf, dass er
sich nicht einmal die Mühe gemacht hatte, die ihm ohne weiteres zugänglichen
Informationen zur Kenntnis zu nehmen. Wären bei ihm auch nach Befassung mit den
zur Verfügung stehenden Informationen noch Fragen offen geblieben, hätte er
ausweislich des „Konkurrentenschreibens" zudem die Möglichkeit gehabt, diese
durch eine Einzelnachfrage im Personaldezernat klären zu lassen.

12

Es bestehen auch keine durchgreifenden Bedenken gegen die materielle
Rechtmäßigkeit der Beförderungsentscheidung. Die Entscheidung des
Antragsgegners, die streitigen sechs Stellen(anteile) an die Beigeladenen zu
vergeben, erweist sich nicht als rechtsfehlerhaft, weil unter Leistungsgesichtspunkten
kein Vorsprung des Antragstellers gegenüber den Beigeladenen besteht und diese
dem Antragsteller aus Gründen der Frauenförderung vorgezogen werden
können.

13

Ein Beamter hat keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er
hat allerdings ein Recht darauf, dass der Dienstherr oder der für diesen handelnde
Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung
über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr
bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er die Stelle
übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung,
Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen
(Art. 33 Abs. 2 GG, §§ 7 Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1 LBG). Ist ein Bewerber besser
qualifiziert, so ist er zu befördern. Im Übrigen ist die Entscheidung in das
pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der Anspruch auf Beachtung
dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach
die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreicht werden, so muss
glaubhaft gemacht werden, dass deren Vergabe an den Mitbewerber sich als zu
Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist und dass im Falle der fehlerfreien
Durchführung des Auswahlverfahrens die Beförderung des Antragstellers jedenfalls
nicht ausgeschlossen erscheint.

14

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, NVwZ 2003, 200;
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschlüsse vom
11. Mai 2005 - 1 B 301/05 -, RiA 2005, 253, und vom 1. Juni 2005 - 6 B 225/05 -, juris.

15

Diese Voraussetzungen sind vorliegend aber nicht als erfüllt anzusehen.

16

Über die Auswahlkriterien des § 7 Abs. 1 LBG verlässlich Auskunft zu geben, ist
in erster Linie Sache aktueller dienstlicher Beurteilungen. Der Antragsgegner hat den
aktuellen dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen, die
nach den Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-
Westfalen (Runderlass des Innenministeriums vom 25. Januar 1996, später geändert
durch Runderlass des Ministeriums für Inneres und Justiz vom 19. Januar 1999,
SMBl. NRW. 203034, nachfolgend: BRL Pol) erstellt worden sind, rechtsfehlerfrei
keinen Qualifikationsvorsprung eines der Beteiligten des vorliegenden Verfahrens
entnommen. Denn diese Konkurrenten sind sämtlich mit dem Gesamturteil „Die
Leistung und Befähigung ... entsprechen voll den Anforderungen" (3 Punkte)
bewertet worden.

17

Der Antragsgegner ist ferner in rechtlich nicht zu beanstandender Weise zu dem
Ergebnis gelangt, dass keiner der Konkurrenten aufgrund einer inhaltlichen
Ausschöpfung (Auswertung) der Einzelbewertungen der aktuellen Beurteilungen
einen Qualifikationsvorsprung vorweisen kann. Allerdings entspricht es dem
Grundsatz der Bestenauslese, dass sich nicht nur derjenige Bewerber als der
Geeignetere erweist, dessen aktuelle Beurteilung mit einem besseren Gesamturteil
abschließt, sondern auch derjenige, der - bei gleichem Gesamturteil - nach den
Einzelfeststellungen der Beurteilungen als qualifizierter erscheint als seine
Mitbewerber. Bei dieser Würdigung von Einzelfeststellungen steht dem Dienstherrn
jedoch ein Beurteilungsspielraum zu, der gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar
ist. Die Entscheidung, bestimmte Einzelfeststellungen zur Begründung eines
Qualifikationsvorsprungs heranzuziehen oder ihnen keine Bedeutung beizumessen,
ist deshalb im Grundsatz nur dann zu beanstanden, wenn der in diesem
Zusammenhang anzuwendende Begriff oder der gesetzliche Rahmen, in dem sich
der Dienstherr frei bewegen kann, verkannt worden ist, allgemein gültige
Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind.

18

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 5. November 2004 - 6 B 2182/04 -, 4. Juni 2004
- 6 B 637/04 -,
Juris, und 27. Februar 2004 - 6 B 2451/03 -, DÖD 2005, 11.

19

Derartige Rechtsfehler sind vorliegend aber nicht gegeben. Sowohl der
Antragsteller als auch die Beigeladenen haben jeweils in einem der drei bewerteten
Hauptmerkmale Leistungsverhalten, Leistungsergebnis oder Sozialverhalten den
Punktwert 4 und in den beiden übrigen Hauptmerkmalen den Punktwert 3 erzielt.
Zwar steht es dem Dienstvorgesetzten frei, die Hauptmerkmale unterschiedlich zu
gewichten, etwa dem Hauptmerkmal Leistungsergebnis eine höhere Bedeutung
beizumessen als dem Hauptmerkmal Sozialverhalten. Eine Verpflichtung zu einer
derartigen abgestuften Gewichtung besteht aber nicht.

20

OVG NRW, Beschlüsse vom 23. Juni 2005 - 6 B 834/05 - und vom 8. September 2004
- 6 B 1586/04 -, Juris.

21

Dementsprechend bewegt sich das Polizeipräsidium L im Rahmen des rechtlich
Zulässigen, wenn es in Ziffer 2 seines in das Intranet eingestellten
Hinweisschreibens von Oktober 2005 zu „Beförderungen im gehobenen Dienst"
ausführt, dass bei der inhaltlichen Auswertung den Hauptmerkmalen jeweils der
gleiche Stellenwert zukommt, und diese Betrachtungsweise auch bei seiner streitigen
Auswahlentscheidung anwendet.

22

Der Antragsteller kann einen Leistungsvorsprung auch nicht aus den
Ergebnissen seiner früheren dienstlichen Beurteilungen herleiten. Allerdings kann für
Auswahlentscheidungen im Grundsatz auf ältere Beurteilungen als zusätzliche
Erkenntnismittel zurückgegriffen werden. Hierbei handelt es sich um Erkenntnisse,
die über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beurteilten Aufschluss
geben können und die deshalb insbesondere gegenüber Hilfskriterien vorrangig
heranzuziehen sind. Zwar verhalten sie sich nicht zu dem aktuell erreichten
Leistungsstand und häufig auch nicht zu den im derzeitigen statusrechtlichen Amt
erbrachten Leistungen. Gleichwohl können sie bei einem Vergleich von Bewerbern
bedeutsame Rückschlüsse und Prognosen über die künftige Bewährung in einem
Beförderungsamt ermöglichen.

23

Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 -, ZBR 2003, 359, vom
27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, ZBR 2003, 420, und vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -,
ZBR 2004, 101; OVG NRW, Beschluss vom 22. Dezember 2003 - 6 B 2321/03 -, Juris.

24

Allerdings muss bei Auswahlentscheidungen nicht immer ein chronologisch
rückwärts gerichteter Vergleich älterer Beurteilungen zwingend den Ausschlag
geben. Vielmehr kommt es darauf an, ob die den Konkurrenten früher erteilten
Beurteilungen miteinander vergleichbar sind und inwieweit sie Aufschluss darüber
geben, wer für die zu besetzende Stelle besser qualifiziert ist. Auf die Frage, ob und
inwieweit aus früheren dienstlichen Beurteilungen aktuell gleich beurteilter
Konkurrenten zusätzliche Erkenntnisse für den Qualifikationsvergleich gewonnen
werden können, kann es in aller Regel keine allein richtige Antwort geben. In den
allermeisten Fällen werden vielmehr unterschiedliche Einschätzungen möglich sein,
die gleichermaßen vertretbar erscheinen. So kann die Aussagekraft früherer
Beurteilungen gegen Null tendieren, wenn sie z.B. aus dem besonderen Blickwinkel
einer Bedarfsbeurteilung erteilt wurden, oder wenn sie unter Geltung anderer
Beurteilungsrichtlinien, die einen sachgerechten Qualifikationsvergleich erschweren,
erstellt worden sind. Auch kann ein besonderes Anforderungsprofil für die konkret zu
besetzende Stelle den Rückgriff auf ältere Beurteilungen für einen
Qualifikationsvergleich ungeeignet erscheinen lassen, weil diese keinen Aufschluss
über die Erfüllung der besonderen Anforderungen geben mögen. Demgemäß muss
dem Dienstherrn bei der Auswertung früherer Beurteilungen ein
Entscheidungsspielraum zugestanden werden, innerhalb dessen er sich darüber
schlüssig zu werden hat, ob und inwieweit aus den früheren Beurteilungen
Erkenntnisse für den Qualifikationsvergleich gewonnen werden können. Deshalb
muss andererseits von ihm eine - unter Umständen erhöhte - Begründungs- und
Substantiierungspflicht verlangt werden, wenn er früheren Beurteilungen für den
Qualifikationsvergleich keine Bedeutung beimessen will. Andernfalls liefe die
gerichtliche Kontrolle, die angesichts des Entscheidungsspielraumes des Dienstherrn
zwangsläufig nur in eingeschränktem Umfang stattfinden kann, praktisch ins Leere.
Die dem Dienstherrn obliegende Begründung und Substantiierung seiner
Entscheidung muss insbesondere die Prüfung ermöglichen, ob er seinen
Entscheidungsspielraum erkannt und ausgeübt, dabei die Grundsätze der
Bestenauslese und der Willkürfreiheit beachtet und auch sonst den rechtlichen
Rahmen einschließlich der dabei bedeutsamen Begrifflichkeiten eingehalten hat.

25

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 14. April 2005 - 6 B 457/05 -, vom 29. Juli 2004
- 6 B 1212/04 -, DÖD 2006, 15, vom 21. April 2004 - 6 B 71/04 -, und vom 22. Dezember 2003
- 6 B 2321/03 -, Juris.

26

Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe ist es rechtlich nicht zu beanstanden,
dass der Antragsgegner im Rahmen der hier streitigen Auswahlentscheidung aus
früheren Beurteilungszeiträumen keinen Leistungsvorsprung zu Gunsten des
Antragstellers hergeleitet hat. Das Polizeipräsidium L hat hierzu unter Bezugnahme
auf sein in das Intranet eingestelltes Hinweisschreiben „Antworten auf die am
häufigsten gestellten Fragen im Zusammenhang mit den Beförderungsstellen im
1. Quartal 2008" ausgeführt: Die Auswahlentscheidung setze zunächst die Kenntnis
der genauen Anzahl der zugewiesenen Beförderungsstellen voraus. Danach werde
anhand der Liste der Personenkreis in den Blick genommen, der für eine
Beförderung in Betracht komme. Soweit diese Personen - wie hier die auf den
Rangplätzen 3 bis 17 geführten Beamtinnen und Beamten - auf der Grundlage der
aktuellen Beurteilungen als im Wesentlichen gleich qualifiziert anzusehen seien,
werde auf das Ergebnis von Vorbeurteilungen nur dann abgestellt, wenn sämtliche
Beamten dieses - hier aus 15 Personen bestehenden - „Blocks" auch über
vergleichbare Vorbeurteilungen verfügten. Sei dies nicht der Fall, könne das - bei nur
einigen Bewerbern vorliegende - Ergebnis der Vorbeurteilung zum
Leistungsvergleich nicht herangezogen werden. Dann handele es sich also bei
dieser Vorbeurteilung um ein „Streichergebnis".

27

Diese Praxis steht im Einklang mit dem Leistungsgrundsatz. Dass eine frühere
Beurteilung eines Beamten im unmittelbaren Leistungsvergleich mit einem Kollegen,
der in diesem Zeitraum überhaupt (noch) keine Beurteilung erhalten hatte, kein
taugliches Auswahlkriterium darstellen kann, bedarf keiner weiteren Begründung.
Das trifft vorliegend auf die Mitbewerberinnen zu, die auf den Rangplätzen 8, 9
und 17 geführt werden. So hat die Beigeladene zu 6) als sog. Direkteinsteigerin
(sieht man von der gegen Ende der Probezeit erstellten Beurteilung nach Nr. 4.1 BRL
Pol mit dem Ergebnis „besonders bewährt" ab) lediglich eine einzige mit einem
Punktwert abschließende dienstliche Beurteilung (nach Nr. 4.2 BRL Pol) und somit
überhaupt keine Vorbeurteilung erhalten. Auch waren die Beigeladenen zu 2) und 3)
(Rangplätze 13 und 14), anders als der Antragsteller, zum Stichtag 1. Januar 2003
nicht regelbeurteilt worden, weil sie noch im selben Monat zu Kommissarinnen (Erste
Säule) ernannt, deshalb seinerzeit im Hinblick auf Nrn. 3.4 und 3.5 BRL Pol von der
Beurteilung ausgenommen und erst zusammen mit der Regelbeurteilung zum
1. Oktober 2005 nachbeurteilt wurden; die in der Liste des Antragsgegners unter
„BA" vermerkten Beurteilungsergebnisse dieser Beigeladenen (jeweils 3 Punkte in
A 8) beziehen sich auf die zum Stichtag 1. Januar 2000 erstellten
Regelbeurteilungen. Die Beigeladenen zu 1), 4) und 5) verfügen zwar über frühere
Beurteilungen; bei den jeweils ersten Vorbeurteilungen handelt es sich aber um
Eingangsbeurteilungen nach Nr. 4.2, die erst im Dezember 2003 bzw. 2004 erstellt
worden sind und lediglich den Zeitraum ab September 2002 bzw. 2003 erfassen.

28

Tritt aber eine solche Situation innerhalb des „Blocks" der für die Besetzung
mehrerer Beförderungsstellen in Betracht kommenden Konkurrenten ein, so ist der
Dienstvorgesetzte auch nicht verpflichtet, zwischen den übrigen potentiellen
Beförderungsbewerbern in einen Einzelvergleich der Vorbeurteilungen einzutreten.
Denn ein solcher Vergleich könnte nicht zu einer schlüssigen Reihung führen, weil er
eine Einordnung der „beurteilungslosen" Mitbewerber nicht zu leisten vermag.

29

Zur Notwendigkeit der Vergleichbarkeit dienstlicher Beurteilungen vgl. auch BVerwG, Urteil
vom 18. Juli 2001 - 2 C 41.00 -, DÖD 2002, 99.
Vgl. auch OVG NRW, Beschlüsse vom 8. September 2004 - 6 B 1587/04 - und vom
16. September 2004 - 6 B 1872/04 - und 6 B 1913/04 -, wonach eine inhaltliche Ausschöpfung
dienstlicher Beurteilungen ausscheidet, soweit die Konkurrenten nicht sämtlich hinsichtlich
eines Hauptmerkmals (Mitarbeiterführung) beurteilt worden sind.

30

Scheitert vorliegend mithin ein weitergehender Leistungsvergleich unter dem
Gesichtspunkt der Leistungsentwicklung bereits an dem Fehlen vergleichbarer
Beurteilungen, die den aktuellen Beurteilungen unmittelbar vorangegangen sind,
scheidet auch eine vergleichende Betrachtung der noch weiter zurückliegenden
Beurteilungen aus. Somit kann sich auch nicht zu Gunsten des Antragstellers
auswirken, dass er zum Stichtag 1. Januar 2000 als Polizeiobermeister mit 5 Punkten
- ein einziges Mal in seiner langjährigen beruflichen Laufbahn - ein
überdurchschnittliches Beurteilungsergebnis erzielt hatte.

31

Ist demnach von einer im wesentlichen gleichen Qualifikation des Antragstellers
und der Beigeladenen auszugehen, so ist die Auswahlentscheidung zu Gunsten der
Beigeladenen unter Berücksichtigung des Gesichtspunkts der Frauenförderung nicht
zu beanstanden. Stehen im wesentlichen gleich qualifizierte männliche und weibliche
Bewerber in Konkurrenz zueinander, so ist nach § 7 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 25 Abs. 6
Satz 2 LBG für die Auswahlentscheidung das gesetzliche (Hilfs-)Kriterium der
Frauenförderung zu beachten. § 25 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 1 LBG hat folgenden
Wortlaut:

32

„Soweit im Bereich der für die Beförderung zuständigen Behörde im
jeweiligen Beförderungsamt der Laufbahn weniger Frauen als Männer sind,
sind Frauen bei gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung
bevorzugt zu befördern, sofern nicht in der Person eines Mitbewerbers liegende
Gründe überwiegen."

33

Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft (EuGH) hat entschieden, dass
Artikel 2 Abs. 1 und 4 der Richtlinie 76/207/EWG des Rates der Europäischen
Gemeinschaften vom 9. Februar 1976 einer nationalen Regelung nicht
entgegensteht, nach der bei gleicher Qualifikation von Bewerbern unterschiedlichen
Geschlechts in Bezug auf Eignung, Befähigung und fachliche Leistung weibliche
Bewerber in behördlichen Geschäftsbereichen, in denen im jeweiligen
Beförderungsamt einer Laufbahn weniger Frauen als Männer beschäftigt sind,
bevorzugt zu befördern sind, sofern nicht in der Person eines männlichen
Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen, vorausgesetzt,

34

diese Regelung garantiert den männlichen Bewerbern, die die gleiche
Qualifikation wie die weiblichen Bewerber besitzen, in jedem Einzelfall, dass die
Bewerbungen Gegenstand einer objektiven Beurteilung sind, bei der alle die
Person der Bewerber betreffenden Kriterien berücksichtigt werden und der den
weiblichen Bewerbern eingeräumte Vorrang entfällt, wenn eines oder mehrere
dieser Kriterien zu Gunsten des männlichen Bewerbers überwiegen, und
solche Kriterien haben gegenüber den weiblichen Bewerbern keine
diskriminierende Wirkung.

35

Vgl. EuGH, Urteil vom 11. November 1997 - C-405/95 -, ZBR 1998, 132.

36

Dabei hat sich der EuGH davon leiten lassen, dass Artikel 2 Abs. 4 lediglich eine
Ausnahme von dem mit der Richtlinie verfolgten Ziel enthält, in den Mitgliedsstaaten
den Grundsatz der Gleichbehandlung von Männern und Frauen u.a. hinsichtlich des
Zugangs zur Beschäftigung, einschließlich des Aufstiegs, zu verwirklichen, und nur
den bestimmten und begrenzten Zweck hat, Maßnahmen zu unterlassen, die zwar
dem Anschein nach diskriminierend sind, tatsächlich aber in der Wirklichkeit
bestehende faktische Ungleichheiten zu Lasten weiblicher Bewerber beseitigen und
verringern sollen.

37

Dies fordert und gebietet eine Einzelfallprüfung, wonach stets die jeweils
relevanten Hilfskriterien - und nicht nur der Gesichtspunkt der Frauenförderung -
ernst genommen und in die jeweiligen Auswahlerwägungen ihrem Gewicht
entsprechend einbezogen werden. Dabei muss eine rechnerische Unterbesetzung
hinsichtlich der Frauenquote im Beförderungsamt der Laufbahn vorliegen. Hierzu
bedarf es weder einer „signifikanten Unterrepräsentation",

38

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. Juni 1999 - 6 B 941/99 -,

39

noch kommt es nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut des § 25 Abs. 6 Satz 2
Halbsatz 1 LBG darauf an, ob sich in der jeweiligen Laufbahn generell weniger
Frauen als Männer befinden.

40

Hiernach greift vorliegend der Gesichtspunkt der Frauenförderung ein, weil der
Anteil der Beamtinnen im Beförderungsamt A 10 BBesO bei nur 11,45 % liegt, die
Beamtinnen also deutlich unterrepräsentiert sind.

41

Zu Gunsten des Antragstellers greift im Verhältnis zu den Beigeladenen auch
nicht die in § 25 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 1 LBG enthaltene „Öffnungsklausel" ein.
Hiernach kommt der Gesichtspunkt der Frauenförderung nicht zum Tragen, wenn in
der Person des männlichen Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen. Ob dies der
Fall ist, ist grundsätzlich eine Rechtsfrage, die einer uneingeschränkten gerichtlichen
Kontrolle unterliegt.

42

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 25. November 1999 - 6 B 1957/99 -, NWVBl. 2000, 229,
vom 22. Februar 1999 - 6 B 439/98 -, NVwZ-RR 2000, 176, und vom 24. Juli 2006 -
6 B 807/06 -, NWVBl 2007, 57.

43

Dieser Ausgangspunkt wird allerdings relativiert durch die Entscheidungsfreiheit
des Dienstherrn bei der der konkreten Personalentscheidung vorausgehenden
Bestimmung der maßgebenden Hilfskriterien. Nicht anders als bei der Auswahl
zwischen Bewerbern gleichen Geschlechts darf (und muss) der Dienstherr auch im
Falle einer Konkurrenz gleich qualifizierter Bewerber unterschiedlichen Geschlechts
grundsätzlich (nur) auf diejenigen Hilfskriterien zurückgreifen, die er auch sonst bei
einem Qualifikationsgleichstand - rechtlich bedenkenfrei - anzuwenden pflegt, sofern
diese keine diskriminierende Wirkung gegenüber dem weiblichen Mitbewerber
haben.

44

OVG NRW, Beschlüsse vom 22. Februar 1999, a.a.O., vom 13. April 2005 - 6 B 2711/04 -
und vom 27. November 2007 - 6 B 1493/07 -; Schnellenbach, Einige Bemerkungen zur
Frauenförderung, NWVBl. 1998, 417 (418).

45

Wenn der EuGH ausführt, dass stets sämtliche jeweils relevanten Hilfskriterien
und nicht nur der Gesichtspunkt der Frauenförderung ernst genommen und ihrem
Gewicht entsprechend in die Auswahlentscheidung einzubeziehen sind, bedeutet
dies entgegen der Rechtsansicht des Antragstellers nicht, dass eine
Gesamtbetrachtung aller potentiellen Hilfskriterien erfolgen muss. In die Abwägung
einzustellen sind vielmehr lediglich die „jeweils relevanten" Gesichtspunkte, wobei es
dem für die Auswahlentscheidung zuständigen Dienstvorgesetzten obliegt, diese
Gesichtspunkte zu bestimmen.

46

Bei dem Polizeipräsidium L werden ausweislich der Hinweise „Beförderungen im
gehobenen Dienst" seit Oktober 2005 bei Auswahlentscheidungen zur Besetzung
von A 9-und A 10-Stellen folgende Hilfskriterien zugrunde gelegt:

47

a) Laufbahnzugehörigkeit zum gehobenen Dienst bzw. (bei „Direkteinsteigern")
Datum der Ernennung zum PK z.A.

48

bei Gleichstand:
b) Verweildauer im Polizei-/Verwaltungsdienst

49

bei Gleichstand:
c) Lebensalter

50

Hiergegen sind rechtliche Bedenken nicht zu erheben. Dem Dienstherr steht es
bei der Wahl der Hilfskriterien frei, mehrere Hilfskriterien kumulativ in den Blick zu
nehmen, sich allgemein oder bei der Vergabe bestimmter Ämter auf die
Heranziehung eines einzelnen Hilfskriteriums zu beschränken oder, wie das
Polizeipräsidium L vorliegend, mehrere Kriterien in abgestufter Rangfolge
heranzuziehen.

51

Vgl. etwa Beschlüsse der Kammer vom 5. April 2005 - 2 L 134/05 -, www.nrwe.de,
vom 2. März 2005 - 2 L 175/05 - und vom 14. August 2003 - 2 L 2385/03 -.

52

Bei im wesentlichen gleicher Qualifikation der Bewerber ist der Dienstherr zudem
grundsätzlich darin frei, welchen (sachlichen) Hilfskriterien er im Rahmen seiner
Ermessensausübung das größere bzw. ausschlaggebende Gewicht beimisst. Er ist
insbesondere nicht an eine starre, etwa durch die größere Leistungsnähe bestimmte
Rangfolge dieser Kriterien gebunden. Durch das Auswahlkriterium darf lediglich der
zwingend zu beachtende Grundsatz der Bestenauslese nicht in Frage gestellt
werden. Zudem muss der Dienstherr bei der Verwendung der Hilfskriterien auf eine
„einheitliche Linie" achten, darf von diesen also nicht „nach Belieben", d.h. ohne
erkennbares System, alternativ Gebrauch machen.

53

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 19. Oktober 2001 - 1 B 581/01 -, IÖD 2002, 147, vom
14. Juni 2000 - 6 B 513/00 -, DÖD 2001, 127, und vom 4. Januar 1999 - 6 B 2096/98 -,
ZBR 1999, 316.

54

Allerdings ist der o.a. Entscheidung des EuGH auch zu entnehmen, dass nicht
nur „krasse", ins Auge fallende Sachverhalte die Anwendung der Öffnungsklausel
nach sich ziehen oder ein überwiegendes Gewicht nur dann anzunehmen ist, wenn
die Zurückstellung des Mannes sich nach den Umständen des Einzelfalles als
„unbillig" oder „unerträglich" darstellt. Ausreichend - aber auch erforderlich - ist
vielmehr, dass zu Gunsten des männlichen Mitbewerbers immerhin deutliche
Unterschiede gegeben sein müssen, sollen die in seiner Person liegenden Gründe
im Sinne des § 25 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 1 LBG überwiegen.

55

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Februar 1999, a.a.O.

56

Ausgehend von den dargestellten Maßstäben ist festzustellen, dass in der
Person des Antragstellers liegende Gründe nicht überwiegen. Die nach der
maßgebenden Entscheidung des Dienstvorgesetzten in erster Linie in den Blick zu
nehmenden Unterschiede in der Dauer der Zugehörigkeit zum gehobenen Dienst
sind zwischen dem Antragsteller und den Beigeladenen nicht derart gewichtig, dass
sie die Anwendung der Öffnungsklausel geböten. Nach der Rechtsprechung des
OVG NRW, der die beschließende Kammer folgt, stellt erst ein Vorsprung beim
Dienstalter von fünf oder mehr Jahren in der Regel einen Umstand dar, der geeignet
ist, ein Überwiegen der in der Person des männlichen Bewerbers liegenden Gründe
zu rechtfertigen.

57

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 4. Februar 2000 - 6 B 552/99 -, DÖD 2000, 137, vom
29. März 2001 - 6 B 1954/00 -, vom 27. Mai 2004 - 6 B 547/04 - und vom 24. Juli 2006,
a.a.O.

58

Derartige Unterschiede sind hier nicht gegeben. Der Vorsprung des
Antragstellers bei dem maßgeblichen Merkmal der Zugehörigkeit zum
Laufbahnabschnitt II reicht von etwa 1 Jahr und 8 Monaten bis zu 3 Jahren und
8 Monaten. Das reicht umsoweniger aus, als der Anteil weiblicher Bediensteter im
maßgeblichen Beförderungsamt (Besoldungsgruppe A 10 BBesO) bei lediglich rund
11 % liegt. Bei einer derart niedrigen „Frauenquote" relativiert sich der für sich
genommen schon nicht ausreichende Vorsprung des Antragstellers so weit, dass die
Öffnungsklausel nicht zu seinen Gunsten eingreift.

59

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 10. November 1999 - 6 B 595/99 -, ZBR 2000, 286 (LS),
und vom 27. November 2007 - 6 B 1493/07 -.

60

Aus dem Vorsprung des Antragstellers in den nachgeordneten Hilfskriterien
„Verweildauer im Polizei-/Verwaltungsdienst" und „Lebensalter", der immerhin bis zu
rund 18 bzw. 20 Jahre beträgt, ergibt sich keine abweichende Einschätzung. Wie
bereits ausgeführt, bewegt sich der Dienstherr im Rahmen seines
Entscheidungsspielraums, wenn er bei der Festlegung der Hilfskriterien eine
Rangfolge aufstellt, so dass die nachrangigen Kriterien nur hilfsweise (bei
Gleichstand des vorrangigen Kriteriums) in Betracht gezogen werden.

61

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Da die
Beigeladenen keinen Antrag gestellt, sich selbst somit einem Kostenrisiko nicht
ausgesetzt haben (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es der Billigkeit, dass sie
etwaige eigene außergerichtliche Kosten selber tragen.

62

Die Festsetzung des Streitwerts auf die Hälfte des Auffangwerts beruht auf § 53
Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG. Eine Vervielfachung dieses Betrages um die
Anzahl der streitbefangenen Stellen kommt nicht in Betracht, weil sämtliche Stellen
im selben Auswahlverfahren vergeben werden.

63

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 8. November 2004 - 6 ?B 2090/04 -, www.nrwe.de, und
vom 16. Oktober 2003 - 1 B 1348/03 -, IÖD 2004, 30.

64

Das Gericht lässt die Streitwertbeschwerde nicht gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2
GKG zu, weil es die gesetzlichen Voraussetzungen nicht für gegeben erachtet.

65