Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2001-09-18, Aktenzeichen 14 WF 100/01
ECLI:DE:OLGK:2001:0918.14WF100.01.00

Tenor

1

G R Ü N D E

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I.

3

Durch Beschluß vom 31.3.2001 hat das Amtsgericht die Anträge des
Klägers auf Prozesskostenhilfe für eine Abänderungsklage gegen das
Schlussversäumnisurteil des AG Bergisch Gladbach vom 10.8.2000 (27
F 49/99), auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung und
auf sofortige Zustellung zurückgewiesen. Mit dem genannten
Versäumnisurteil wurde der damalige Beklagte verurteilt, an die
Kinder K.S. (geb. 31.1.1991) und N. (geb. 6.4.1994) jeweils 327,-
DM zu zahlen und an die damalige Klägerin einen
Getrenntlebensunterhalt von 925,- DM. Mit der Abänderungklage, die
am 30.12.2000 eingereicht wurde, begehrt der jetzige Kläger
Herabsetzung des Kindesunterhalts auf je 203,- DM und des
Ehegattenunterhalts auf 573,- DM.

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Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde vom
14.4.2001, der das Amtsgericht durch Beschluss vom 20.6.2001 mit
näherer Begründung nicht abgeholfen hat. Zum Nichtabhilfebeschluss
hat der Kläger mit Schriftsätzen vom 10.8.2001 und 8.9.2001
Stellung genommen, die Beklagte mit Schriftsatz vom 27.8.2001.

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II.

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Die Beschwerde gegen die Versagung der PKH für die
Abänderungsklage ist gem.

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§ 127 II ZPO zulässig, in der Sache aber nicht begründet.

8

Bei der gegen ein Versäumnisurteil gerichteten Abänderungsklage
kommt es gem.

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§ 323 I ZPO darauf an, ob sich die für die Verurteilung
maßgebenden Verhältnisse geändert haben. Maßgebend bei einem
Versäumnisurteil ist der schlüssige Vortrag des damaligen Klägers,
dem der Beklagte nicht entgegetreten ist, wie sich aus

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§ 331 ZPO ergibt. Es kann daher nicht auf die damals
vorliegenden tatsächlichen Umstände abgestellt werden, denn diese
sind nicht Entscheidungsgrundlage geworden und müssten sonst
aufgeklärt werden (so auch OLG Karlsruhe FamRZ 2000, 907 (Ls.) =
OLGReport 1999, 428; Münchkomm-ZPO/Gottwald, 2. Aufl. (2000), § 323
Rn. 69; Johannsen/Henrich/Brudermüller, Eherecht, 3. Aufl.
(1998),

11

§ 323 ZPO Rn. 89 alle m.w.N. auch zu den Gegenstimmen).

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Entgegen der Auffassung des Klägers kann er aber die
Abänderungsklage nicht einfach damit begründen, sein Einkommen sei
(noch im selben Jahr) niedriger gewesen als nach dem Klägervortrag.
Da er den Klägervortrag im Vorprozess hingenommen hat, kommt es
darauf an, dass er dartut, dass sein Einkommen gegenüber dem
Klägervortrag im Vorprozess nach dem für die damalige Beurteilung
maßgebenden Zeitpunkt (das ist der Zeitpunkt des Ablaufs der
Einspruchsfrist, vgl. Johannsen/Henrich/Brudermüller, Eherecht, 3.
Aufl. (1998), § 323 Rn. 88) wesentlich gesunken ist. Da es bei
laufendem Einkommen auf den Jahresschnitt des jeweilig maßgebenden
Jahres ankommt, kann dazu auch genügen, dass ein niedrigeres
Einkommen im Schnitt des oder der nächsten Kalenderjahre vorliegt;
ähnlich wie bei Ansatz fiktiven Einkommens kann nach einem gewissen
Zeitraum vorgebracht werden kann, trotz intensiver Bemühungen sei
eine Arbeitsstelle nicht zu finden gewesen, so dass die Grundlage
für ein fiktives Einkommen entfallen sei (Johannsen/

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Henrich/Brudermüller, a.a.O., § 323 Rn. 63, 89;
Kalthoener/Büttner/Niepmann, Die Rechtsprechung zur Höhe des
Unterhalts, 7. Aufl. (2000), Rn. 636).

14

Das setzt aber jedenfalls voraus, dass das auf die Verurteilung
folgende Kalenderjahr schon voll überblickt werden. Gegenwärtig ist
das noch nicht der Fall, da das Jahr 2001 noch nicht abgelaufen ist
und für das Jahr 2000 noch vom damals vorgetragenen Einkommen
auszugehen ist, wenn - wie hier - Grundlage der Verurteilung das
gegenwärtige laufende Einkommen gewesen ist. Auf diese Weise bleibt
der Beklagte des Vorprozesses nicht dauerhaft daran gebunden, dass
ein zu hohes Einkommen infolge seiner Säumnis zugestanden war, er
hat aber auch nicht die Möglichkeit, schon unmittelbar nach Erlass
des Versäumnisurteils geltend zu machen, sein Einkommen sei
gegenüber dem als zugestanden geltenden Klägervortrag in Wahrheit
niedriger.

15

Das Amtsgericht hat sich daher mit Recht auf den Standpunkt
gestellt, dass sich das Einkommen des Abänderungsklägers (die Klage
gegen das VU vom 10.8.2000 wurde schon am 30.12.2000 bei Gericht
eingereicht) nicht wesentlich gegenüber dem Vortrag der Klägerin im
Vorprozess verändert hat.

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Der Kläger kann gegenüber dem Unterhaltsanspruch seiner
minderjährigen Kinder und der sie betreuenden Mutter nicht geltend
machen, er habe erhöhte Fahrtkosten durch einen Umzug zur weit
entfernt lebenden neuen Lebensgefährtin. Entgegen der Auffassung
des Abänderungsklägers gebieten seine Grundrechte die Abänderung
nicht, denn er muss seine Belange hinter die ebenfalls
grundrechtlich geschützten Belange der minderjährigen Kinder und
der sie betreuenden Mutter zurückstellen.

17

Hinsichtlich der Verwertung eigenen Vermögens fehlt es an der
Darlegung, dass sich die Verhältnisse seit dem Ablauf der
Einspruchsfrist verändert haben. Nach dem für das VU maßgebenden
Vortrag der Klägerin des Vorprozesses war ein solches Vermögen
nicht zu berücksichtigen. Auch insoweit muss vorgetragen werden,
dass jetzt die Berücksichtigung des Vermögens (bzw. seiner Erträge)
zumutbar ist.

18

Ebenso sind weder die erst jetzt eingetretende Zumutbarkeit
einer Erwerbstätigkeit (die Beklagte betreut zwei Kinder im Alter
von 7 und 10 Jahren) noch die Voraussetzungen einer später
eingetretenen Verwirkung schlüssig vorgetragen. Ein etwaiges
Erwerbseinkommen wäre - da gem. § 1577 II BGB aus unzumutbarer
Arbeit stammend - nicht zu berücksichtigen.

19

III.

20

Die Beschwerde gegen die Versagung der Zustellung der
Abänderungsklage ohne Vorschusszahlung gem. § 65 VII Nr.4 GKG ist
gem. § 6 GKG zulässig (vgl. OLG Köln FamRZ 1997, 176), in der Sache
aber unbegründet, da die Rechtsverfolgung nach dem Gesagten nicht
aussichtsreich ist (vgl. Hartmann, Kostengesetze, 30. Aufl. (2001),
§ 65 GKG Rn. 36).

21

IV.

22

Die Beschwerde gegen die Versagung der einstweiligen Einstellung
der Zwangsvollstreckung ist gem. §§ 769, 323, 707, 719 ZPO nach
einhelliger Auffassung aller Familiensenate des OLG Köln
unzulässig, soweit sie die Ablehnung der einstweiligen Einstellung
der Zwangsvollstreckung betrifft, da nicht dargetan ist, daß die
Entscheidung unter Verletzung der Ermessensgrenzen oder sonst
greifbar gesetzeswidrig ergangen ist (vgl. OLG Hamm FamRZ 2000,
365; OLG Köln FamRZ 2000, 1164; Nachweise bei Zöller/Herget, 22.
Aufl. (2001), § 769 Rn. 13).

23

Insoweit beruht die Kostenentscheidung auf § 97 ZPO.

24

Streitwert hinsichtlich der Einstellungsbeschwerde: 1800,-
DM.