Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-09-15, Aktenzeichen 1 K 8432/04
ECLI:DE:VGK:2005:0915.1K8432.04.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Bei-
geladenen trägt die Klägerin.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar, für die Beigeladene
gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages.
Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicher-
heitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages abzuwenden,
wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

1

Tatbestand

2

Die Klägerin betreibt ein bundesweites Verbindungsnetz und bietet Verbindungen in
nationale und ausländische Fest- und Mobilfunknetze im Wege der Betreiberauswahl
an, die Beigeladene betreibt ein nationales Mobilfunknetz.

3

Die Netze der Klägerin und der Beigeladenen waren zunächst auf Basis eines
Vertrages vom 21. Juni 2001 zusammengeschaltet. Die Klägerin kündigte den Ver-
trag zum 30. Juni 2004, um insbesondere ein niedrigeres Entgelt für die von der Bei-
geladenen erbrachte Leistung V.1 (Verbindung in das Telekommunikationsnetz der
Beigeladenen zu Teilnehmeranschlüssen der Beigeladenen) zu vereinbaren. Die
Verhandlungen über die neuen Zusammenschaltungsbedingungen scheiterten aller-
dings hinsichtlich einzelner Bedingungen, insbesondere des Terminierungsentgeltes.
Mit Bescheid vom 25. Juni 2004 (Az. 00 00-00-000/0 00.00.00) verpflichtete die sei-
nerzeitige Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (Regulierungsbe-
hörde) die Beigeladene, ab dem 1. Juli 2004 der Klägerin die Leistung V.1 zu erbrin-
gen.

4

Am 6. Juli 2004 beantragte die Beigeladene die Anordnung von Entgelten für die
Leistung V.1.

5

Auf Antrag der Beigeladenen erließ die Regulierungsbehörde am 23. Juli 2004
eine vorläufige Anordnung der Entgelte für die Leistung V.1.

6

Mit Bescheid vom 8. November 2004 ordnete die Regulierungsbehörde das ra-
battierte Entgelt als Grundentgelt in Höhe von 0,1432 EUR/Min. für den Zeitraum
vom 1. Juli 2004 bis zum 14. Dezember 2004 sowie von 0,1320 EUR/Min. ab dem
15. Dezember 2004 an. Zusätzlich zu diesem Basispreis wurden Aufschläge in Ab-
hängigkeit von der Anzahl der Orte der Zusammenschaltung angeordnet. Die Anord-
nung wurde befristet bis zum 14. Dezember 2005. Im Übrigen wurde der Antrag ab-
gelehnt.

7

Zur Begründung führte die Regulierungsbehörde im Wesentlichen aus,
Rechtsgrundlage sei § 25 i.V.m. § 30 Abs. 4, § 38, § 28 des seit dem 26. Juni 2004
geltenden Telekommunikationsgesetzes vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190) - TKG -
, da das alte TKG vom 25. Juli 1996 (TKG1996) am gleichen Tage außer Kraft
getreten sei. Die Voraussetzungen für eine Vorab-Entgeltgenehmigungspflicht nach
§ 30 Abs. 1 Satz 1 TKG lägen nicht vor, da eine beträchtliche Marktmacht der
Beigeladenen nicht festgestellt sei. Mithin komme nur eine nachträgliche
Entgeltregulierung unter entsprechender Anwendung des § 38 Abs. 2 bis 4 TKG in
Betracht. Mithin sei nur zu prüfen, ob die Maßstäbe des § 28 TKG eingehalten seien.
Danach sei jedenfalls die Rabattierung missbräuchlich. Um eine Diskriminierung
auszuschließen sei daher das rabattierte Entgelt als Grundentgelt zugrunde zu
legen. In dieser Höhe sei das beantragte Entgelt nicht missbräuchlich, es stelle
insbesondere keinen Preishöhenmissbrauch nach § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG dar.
Bei der gebotenen Vergleichsmarktbetrachtung dürften auch dem Wettbewerb
geöffnete Märkte herangezogen werden. Die von den Beteiligten vorgelegten
Vergleichsmarktstudien seien aus verschiedenen Gründen nicht zu verwenden.
Eine eigene Untersuchung der Regulierungsbehörde habe ergeben, dass Frankreich,
Großbritanien, Italien und Spanien bezüglich Fläche, Einwohnerzahl, Teilnehmerzahl
und Marktreife am ehesten mit Deutschland vergleichbar seien. Daher sei eine Ver-
gleichsmarktbetrachtung bezüglich dieser Länder angestellt worden. Die Entgelte der
acht Anbieter in diesen Ländern seien auf der Basis der durchschnittlichen
Gesprächsdauer, die die Beigeladene genannt habe, normiert worden. Danach habe
sich ein durchschnittliches Vergleichsentgelt für die Zeit von Juli bis August 2004 von
0,1493 EUR/Min. und ab September 2004 von 0,1402 EUR/Min. ergeben. Die
genehmigten Entgelte lägen überwiegend unter diesen Beträgen. Eine Preis-Kosten-
Schere im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 i.V.m. Abs. 2 Nr. 2 TKG liege nicht vor,
im Übrigen wäre eine solche durch Anheben der Endkundenentgelte zu beseitigen.
Die von der Klägerin zusätzlich vorgelegte Kostenstudie sei nicht zu berücksichtigen,
weil bereits eine belastbare Untersuchung der Regulierungsbehörde vorgelegen
habe und im Übrigen die Studie der Klägerin nicht auf Daten der Beigeladenen
beruhe.

8

Am 30. November 2004 hat die Klägerin Klage erhoben.

9

Sie hält die Anordnung für rechtswidrig, da die angeordneten Entgelte zu hoch
seien. Die Entgeltregulierung hätte nach der alten Fassung des TKG anhand des
Maßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung erfolgen müssen. Die
Auffassung, dass die gesetzliche Verpflichtung nach § 39 2.Alt. TKG 1996 bis zum
Abschluss des Marktanalyseverfahrens fortgelte, werde auch durch die Empfehlung
der EU-Kommission vom 29. März 2005 zur Preisgestaltung für Großkunden-
Teilmietleitungen gestützt. Danach sei für die Anwendung des § 39 2. Alt. TKG 1996
die Feststellung von beträchtlicher Marktmacht nicht erforderlich. Selbst bei einer
Anwendung des seit dem 26. Juni 2004 geltenden neuen Rechts hätte eine
Entgeltgenehmigung anhand des Maßstabs des § 31 TKG erfolgen müssen. Solange
die Marktanalyse nicht abgeschlossen sei, könne kein Urteil über das Bestehen oder
Fehlen von beträchtlicher Marktmacht ergehen. Bei Anwendung des neuen Rechts
hätte daher zunächst eine Entscheidung nach § 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG getroffen
werden müssen, was aber nicht geschehen sei. Mangels einer Feststellung der
fehlenden Marktmacht der Beigeladenen seien die Vorschriften für
nichtmarktmächtige Unternehmen hier nicht anwendbar gewesen. Die Verfügung der
Regulierungsbehörde vom 8. März 2000, mit der festgestellt worden sei, dass es im
Mobilfunkterminierungsbereich keine Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht
gebe, sei nicht verwertbar, weil sie nicht den Anforderungen an eine Feststellung
nach § 150 Abs. 1 TKG entspreche und zudem grob EU-rechtswidrig sei. Im Übrigen
ergebe sich aus dem von der Beklagten nunmehr vorgelegten Entwurf für eine
Marktdefinition und -analyse bei der Terminierung in einzelne Mobilfunknetze, dass
die jeweiligen Netzbetreiber über beträchtliche Marktmacht verfügten. Mithin hätten
die beantragten Entgelte im Wege der Ex-ante-Genehmigung anhand des Maßstabs
der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung reguliert werden müssen. Die EU-
Kommission habe ein Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik
Deutschland eingeleitet, da die EU-Vorgaben durch § 30 Abs. 1 TKG nur
unzureichend umgesetzt würden; § 30 Abs. 1 S. 2 TKG sei daher wegen Verstoßes
gegen das EU-Recht nichtig. Selbst wenn die Terminierungsentgelte nicht der
Genehmigungspflicht unterlägen, sondern lediglich der Ex-post-Kontrolle, bilde der
Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung den zentralen
Ansatzpunkt. Wenn man aber trotz allem die von der Regulierungsbehörde gewählte
Verfahrensweise für grundsätzlich rechtmäßig halte, sei sie hier jedenfalls
rechtsfehlerhaft durchgeführt worden; die Vergleichsmarktbetrachtung der
Regulierungsbehörde sei willkürlich und die konkrete Kalkulation nicht
nachvollziehbar, insbesondere fehle eine Darlegung der statistischen Vor-
gehensweise. Eine Vergleichsmarktbetrachtung sei nicht möglich, da es sich bei den
Mobilfunkterminierungsmärkten um Märkte mit natürlichen Monopolen handele. Der
Terminierungsmarkt im Mobilfunk sei daher kein dem Wettbewerb geöffneter Markt.
Schließlich sei der Antrag der Beigeladenen auch deshalb abzulehnen gewesen, weil
sie nicht die gesetzlich geforderten Kostenunterlagen vorgelegt habe. Zur Korrektur
der Vergleichsmarktanalyse der Regulierungsbehörde hätten nämlich Kostenunterla-
gen von der Beigeladenen angefordert werden müssen. Denn auch im Rahmen der
Ex-post-Kontrolle sei nur eine geringe Abweichung von den Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung zulässig. Die angeordneten Entgelte verstießen auch gegen
§ 28 Abs. 1 TKG in Form des Ausbeutungsmissbrauchs nach § 28 Abs. 1 S. 2 TKG
sowie als unzulässige Preis-Kosten-Schere nach § 28 Abs. 2 Nr. 2 TKG zwischen
dem Vorleistungsentgelt und den eigenen Endkundenentgelten der Beigeladenen. In
dem von der Beigeladenen angebotenen Paket "W. zu Hause" könnten nämlich
abgehende Gespräche aus dem Mobilfunknetz für 2 Ct./Min. geführt werden, wäh-
rend die Klägerin allein für die Terminierung im Netz der Beigeladenen 15 Ct./Min.
zahlen müsse. Zudem erhielten die Abnehmer des Pakets sogar eine Festnetznum-
mer für ihr Handy, so dass ein Anrufer, wenn er sie zu Hause anrufe, nur den Fest-
netzpreis bezahlen müsse. Offensichtlich wolle die Beigeladene in den Festnetz-
markt eindringen und die Festnetztelefonie zunehmend durch die Mobilfunktelefonie
ersetzen. Wenn die Beigeladene Gespräche für 2 Ct./Min. anbiete, dann seien be-
reits diese Preise offenbar kostendeckend. Daher dürfe die Terminierung nur die
entsprechenden reziproken Beträge kosten. Die Regulierungsbehörde habe jegliche
Untersuchung unter dem Aspekt der Wettbewerbsbeeinträchtigung unterlassen, wie
sich aus dem Fehlen diesbezüglicher Ausführungen im Bescheid ergebe. Es fehle
auch eine Prüfung der Generalklausel nach § 28 Abs. 1 S. 1 TKG. Schließlich habe
die Regulierungsbehörde einen Verstoß gegen die §§ 19 und 20 GWB nicht geprüft,
die neben den Vorschriften des TKG anwendbar seien.
Ebenso seien die Artikel 81, 82 EGV verletzt. Schon deswegen sei der Bescheid
rechtswidrig. Die genehmigten Entgelte verstießen als Ausbeutungsmissbrauch
gegen die genannten Vorschriften.

10

Die Klägerin beantragt,

11

1) die Anordnung der Beklagten vom 08. November 2004 (Az.: 00 0 0-00-
000/0 00.00.00) aufzuheben, soweit das angeordnete
Zusammenschaltungsentgelt gemäß Ziff. 1 a des Tenors den Betrag von 0,05
EUR/pro Min. übersteigt,

12

2) hilfsweise,

13

die vorgenannte Anordnung aufzuheben, soweit das angeordnete Zusammen-
schaltungsentgelt gemäß Ziff. 1 a des Tenors den Betrag von 0,064 EUR/pro
Min. übersteigt,

14

3) weiter hilfsweise,

15

die vorgenannte Anordnung aufzuheben, soweit das angeordnete Zusammen-
schaltungsentgelt gemäß Ziff. 1 a des Tenors den Betrag von 0,083 EUR/pro
Min. übersteigt,

16

4) weiter hilfsweise,

17

die vorgenannte Anordnung aufzuheben, soweit das angeordnete Zusammen-
schaltungsentgelt gemäß Ziff. 1 a des Tenors den Betrag von 0,1190 EUR/pro
Min. übersteigt,

18

5) äußerst hilfsweise,

19

die vorgenannte Anordnung insgesamt aufzuheben.

20

Die Beklagte beantragt,

21

die Klage abzuweisen.

22

Sie nimmt zunächst Bezug auf die Ausführungen der Kammer im Beschluss vom
24. März 2005 in dem zugehörigen Verfahren des Eilrechtsschutzes (Az.: 1 L 6/05).
Ergänzend führt sie aus, allein die Einleitung eines Vertragsverletzungsverfahrens
durch die EU-Kommission wegen des § 30 TKG mache diese Norm nicht nichtig. Im
Übrigen sei die Einleitung dieses Verfahrens auch unerheblich, weil die Rechtslage
zur Zeit der Behördenentscheidung maßgeblich sei. Selbst wenn die EU-Richtlinien
fehlerhaft umgesetzt worden seien, bleibe der Bescheid rechtmäßig, denn auch die
EU-Richtlinien setzten eine Marktanalyse voraus, ehe die nationalen
Regulierungsbehörden per Ermessen die Verpflichtungen nach den Artikeln 9 bis 13
der Zugangsrichtlinie auferlegen könnten. Dasselbe gelte für Artikel 16 der
Rahmenrichtlinie. Eine Marktanalyse habe aber nicht vorgelegen. Auch bei einer
fehlerhaften Umsetzung der EU-Richtlinien müssten die Entgelte nicht zwingend im
Wege der Ex-ante-Regulierung anhand des Maßstabs der Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung reguliert werden. Denn das Vertragsverletzungsverfahren sei
von der EU-Kommission eingeleitet worden mit der Begründung, das TKG,
insbesondere dessen § 30, räume der Regulierungsbehörde zu wenig Ermessen ein.
Daraus zu folgern, die Regulierungsbehörde müsse hier zwingend die Entgelte im
Wege der Ex-ante-Regulierung anhand des Maßstabs der Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung kontrollieren, liege fern.

23

Die Beigeladene beantragt,

24

die Klage abzuweisen.

25

Zur Begründung verweist sie darauf, dass die Klage schon deswegen unzulässig
sei, weil sie als Anfechtungsklage anstelle der hier allein statthaften Verpfli-
chtungsklage erhoben worden sei. Im Übrigen sei sie unbegründet, weil die
angefochtene Entgeltanordnung nicht teilbar sei. Sie beruhe nämlich auf einer
komplexen Vergleichsmarktbetrachtung und einem Ermessens- bzw. Gestaltun-
gsspielraum der Regulierungsbehörde. Entgegen der Ansicht der Klägerin sei das
TKG in der seit dem 26. Juni 2004 geltenden Fassung anwendbar. Die Beigeladene
könne auch nicht als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht behandelt werden,
da es an einer diesbezüglichen Feststellung bislang fehle. Das Vorliegen eines
bloßen Entwurfs der Marktdefinition und -analyse reiche hierfür nicht aus. Daher
gelte die Verfügung der Regulierungsbehörde vom 8. März 2000 weiter. Der
Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung sei mangels
beträchtlicher Marktmacht der Beigeladenen nicht anzuwenden. Bei der Ver-
gleichsmarktbetrachtung habe die Regulierungsbehörde zulässigerweise auch
regulierte Märkte heranziehen können. Eine von der Klägerin geforderte Beiziehung
von Kostenunterlagen der Beigeladenen sei ausgeschlossen gewesen, weil diese
Möglichkeit nur nachrangig gegenüber einer Vergleichsmarktbetrachtung sei. Auch
dass die EU-Kommission inzwischen ein Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet
habe, sei unerheblich, weil die Kommission nur die Vorschriften der Absätze 1 und 3
des § 30 TKG beanstande, nicht aber den hier einschlägigen und angewendeten
§ 30 Abs. 4 TKG. Im Übrigen führe die Einleitung eines
Vertragsverletzungsverfahrens als solche nicht bereits zur Nichtigkeit einer Norm.
Auch habe die EU-Kommission nur beanstandet, dass der Regulierungsbehörde zu
wenig Ermessensspielraum eingeräumt werde. Daher sei nicht ersichtlich, dass ein
Erfolg des Vertragsverletzungsverfahrens zwingend eine Ex-ante-
Genehmigungspflicht im vorliegenden Fall zur Folge hätte. Eine Preis-Kosten-Schere
liege nicht vor, weil § 28 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 i.V.m. § 28 Abs. 2 Nr. 2 TKG hier nicht
anwendbar sei. Zudem bestünde kein Wettbewerbsverhältnis zwischen der Klägerin
und der Beigeladenen.

26

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug
genommen auf die Gerichtsakte sowie auf die von der Regulierungsbehörde
übersandten Verwaltungsvorgänge.

27

Entscheidungsgründe

28

Die zulässige Klage ist nicht begründet. Die Klägerin wird durch die angefochtene
Entgeltanordnung nicht in ihren Rechten verletzt.

29

(1) Wie die Kammer bereits in dem zwischen denselben Beteiligten ergangenen
Beschluss im zugehörigen Eilrechtsschutzverfahren (Beschluss vom 24. März 2005
- 1 L 6/05 -) ausgeführt hat, ist entgegen der Ansicht der Klägerin auf den
angefochtenen Bescheid das neue TKG anwendbar. Das -alte-
Telekommunikationsgesetz vom 25. Juli 1996 (BGBl. I S. 1120) - TKG a.F. - ist
nämlich am 26. Juni 2004 außer Kraft getreten (§ 152 Abs. 2 TKG).

30

Etwas anderes gilt auch nicht nach der Übergangsvorschrift des § 150 TKG.
Nach § 150 Abs. 1 Satz 1 TKG bleiben lediglich die "vor Inkrafttreten dieses
Gesetzes getroffenen Feststellungen marktbeherrschender Stellungen sowie die
daran anknüpfenden Verpflichtungen" wirksam. Satz 1 gilt gemäß § 150 Abs. 1
Satz 3 TKG entsprechend für Verpflichtungen nach den §§ 36, 37 und 39
Alternative 2 TKG a.F. Nur diese Feststellungen und Verpflichtungen bleiben
wirksam, nicht jedoch die vorher geltende Rechtslage insgesamt. Insbesondere
erfasst § 150 Abs. 1 TKG nicht die Maßstäbe, nach denen sich die
Genehmigungsfähigkeit von Entgelten nach dem TKG a.F. richtete. Andernfalls
würde die Regelung des § 152 Abs. 1 Satz 1 TKG unterlaufen.

31

(2) Die Beklagte hat den streitgegenständlichen Bescheid zu Recht auf § 25
Abs. 1 und 5, § 30 Abs. 4 i.V.m. § 38 Abs. 4, § 28 TKG gestützt.

32

(2.1) Nach § 25 Abs. 1 TKG ordnet die Regulierungsbehörde, wenn eine
Zugangsvereinbarung nach § 22 oder eine Vereinbarung über Zugangsleistungen
nach § 18 ganz oder teilweise nicht zustande kommt und die nach diesem Gesetz
erforderlichen Voraussetzungen für eine Verpflichtung zur Zugangsgewährung
vorliegen, den Zugang an. Die Voraussetzungen des § 25 Abs. 1 TKG sind hier
erfüllt.

33

Zwar ist die Beigeladene mangels Marktanalyse weder nach § 18 TKG zur
Zusammenschaltung verpflichtet worden noch sind ihr Zugangsverpflichtungen nach
§ 21 TKG auferlegt worden. Doch sind die Verpflichtungen aus der am Tage vor dem
Inkrafttreten der neuen Fassung des TKG ergangenen
Zusammenschaltungsanordnung vom 25. Juni 2004 gemäß § 150 Abs. 1 S. 3 TKG
wirksam geblieben. Die Übergangsregelung des § 150 Abs. 1 TKG kann nur
bedeuten, dass die wirksam gebliebenen Zusammenschaltungsverpflichtungen
grundsätzlich die entsprechenden Verpflichtungen nach neuem Recht ersetzen.

34

Unerheblich ist, dass diese Zusammenschaltungsanordnung die
Zusammenschaltung erst ab dem 1. Juli 2004 - mithin ab einem Zeitpunkt nach dem
Inkrafttreten des TKG in der aktuellen Fassung - anordnet ("innere Wirksamkeit").
Denn nach dem Wortlaut des § 150 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. Satz 1 TKG ist
entscheidend, dass die Verpflichtung vor Inkrafttreten der Neufassung des TKG
festgestellt worden ist, mithin die Zusammenschaltungsanordnung vor diesem Zeit-
punkt erlassen worden ist ("äußere Wirksamkeit").

35

(2.2) Hinsichtlich der festzulegenden Entgelte gelten nach § 25 Abs. 5 Satz 3
TKG die §§ 27 bis 38. Die Verweisung in § 25 Abs. 5 Satz 3 TKG stellt - entgegen
der Ansicht der Klägerin - eine Rechtsgrundverweisung dar. Schon der Wortlaut der
Norm ("... gelten die §§ 27 bis 38") spricht dafür. Demgegenüber wäre für eine bloße
Rechtsfolgenverweisung die Anordnung einer "entsprechenden" Geltung zu erwarten
gewesen. Zudem ist nicht ersichtlich, weshalb für Entgelte im Rahmen einer
Zugangsanordnung nicht dieselbe Systematik bezüglich der Regulierungsverfahren
und -maßstäbe gelten sollte wie für sonstige Entgelte. Schließlich scheidet eine
Rechtsfolgenverweisung aus rechtssystematischen Gründen aus, weil ohne
Verweisung auch auf die Tatbestandsvoraussetzungen der
Entgeltregulierungsvorschriften jegliche Regelung dazu fehlen würde, wann welches
Verfahren und welcher Maßstab zur Anwendung kommt.

36

(2.3) In welchem Verfahren und anhand welchen Maßstabs die Entgelte zu
bestimmen sind, richtet sich mithin nach § 30 TKG. Danach unterliegen die streitigen
Entgelte gemäß § 30 Abs. 4 Satz 1 TKG der nachträglichen Regulierung. § 38 Abs. 2
bis 4 TKG gilt entsprechend, § 30 Abs. 4 Satz 2 TKG.

37

Eine (zwingende) Vorabregulierung der Entgelte nach § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG
kommt nicht in Betracht, denn die Voraussetzung, dass die Beigeladene über
beträchtliche Marktmacht verfügt, war zum maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der
angefochtenen Entgeltanordnung (und ist bis heute) nicht festgestellt. Im
maßgeblichen Zeitpunkt war die nach §§ 9 bis 11 TKG durchzuführende
Marktdefinition und -analyse nicht abgeschlossen und somit eine beträchtliche
Marktmacht der Beigeladenen nicht in rechtserheblicher Weise gemäß § 13 Abs. 3
TKG durch Verwaltungsakt festgestellt. Die Marktanalyse für Mobilfunknetze, auf die
sich die Klägerin beruft, liegt bislang erst als Entwurf vor; zum maßgeblichen
Zeitpunkt des Ergehens der angefochtenen Entgeltanordnung lag nicht einmal der
Entwurf vor.

38

Eine vorläufige Feststellung beträchtlicher Marktmacht der Beigeladenen gemäß
§ 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG fehlt ebenfalls.

39

Abgesehen davon war die Regulierungsbehörde zu einer solchen Feststellung
- entgegen der Auffassung der Klägerin - auch nicht verpflichtet. Es ist nämlich nicht
ersichtlich, dass dringend - ohne das reguläre Konsultations- und
Konsolidierungsverfahren einzuhalten - gehandelt werden musste, um den Wett-
bewerb zu gewährleisten und die Nutzerinteressen zu schützen. Im Übrigen ist nicht
ersichtlich, dass das Ermessen der Regulierungsbehörde nach § 12 Abs. 2 Nr. 4
TKG so weit reduziert gewesen wäre, dass allein ein Vorgehen nach dieser
Vorschrift geboten gewesen wäre. Unter diesen Umständen kann dahingestellt
bleiben, ob eine bloße Verpflichtung zum Vorgehen nach § 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG
überhaupt für die Anwendung des § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG ausreichte.

40

Ferner war nach dem bisher geltenden Recht eine marktbeherrschende Stellung
der Beigeladenen, die gemäß § 150 Abs. 1 Satz 1 TKG auch nach dem In-Kraft-
Treten des neuen TKG als beträchtliche Marktmacht zu beachten gewesen wäre,
nicht festgestellt worden. Im Gegenteil war die Regulierungsbehörde in ihrer Verfü-
gung 21/2000 (ABl. RegTP 5/2000, S. 879) aufgrund einer entsprechenden Prüfung
zu dem Ergebnis gelangt, dass im Bereich der Zusammenschaltung zum Zwecke der
Terminierung in Mobilfunknetze bei keiner der denkbaren Marktabgrenzungen eine
marktbeherrschende Stellung eines Mobilfunknetzbetreibers vorliegt.

41

Mithin war im maßgeblichen Zeitpunkt davon auszugehen, dass die Beigeladene
nicht über beträchtliche Marktmacht verfügt. Die entgegengesetzte Auffassung der
Klägerin, dass die Beigeladene, solange eine Festlegung nach den §§ 10, 11 TKG
fehlt, als marktmächtiges Unternehmen zu gelten habe, ist unzutreffend. Dann müss-
ten nämlich sämtliche Telekommunikationsunternehmen bis zum Abschluss der
Marktanalyse als marktmächtige Unternehmen behandelt werden.

42

Die Anwendung des § 30 TKG ist auch nicht wegen der Einleitung eines
Vertragsverletzungsverfahrens durch die EU-Kommission wegen der - behaupteten -
unzureichenden Umsetzung europäischer Richtlinien ausgeschlossen. Das ergibt
sich schon daraus, dass die EU-Kommission im Vertragsverletzungsverfahren
lediglich die Bestimmungen des § 30 Abs. 1 und 3 TKG angreift, nicht jedoch die hier
einschlägige Regelung des § 30 Abs. 4 TKG.

43

(2.4) Die Regulierungsbehörde hat die Terminierungsentgelte der Beigeladenen
auch zu Recht allein am Maßstab des § 28 TKG gemessen.

44

Die gemäß § 30 Abs. 4 Satz 2 TKG entsprechend geltende Vorschrift des § 38
Abs. 2 TKG nennt - anders als die Genehmigungsbestimmungen des § 35 Abs. 2
und 3 TKG - als Maßstab für die Entgeltregulierung allein § 28 TKG. Der bislang über
§ 39 2. Alt i.V.m. § 24 Abs. 1 TKG a.F. anwendbare Maßstab der Kosten der
effizienten Leistungsbereitstellung gilt somit seit dem Inkrafttreten der TKG-Novelle
nicht mehr für Entgelte, die - wie hier - nur noch den Anforderungen der
nachträglichen Regulierung unterliegen,

45

vgl. auch: BT-Drs. 755/03, S. 91, Begründung zu § 26 des
Regierungsentwurfs, der § 28 TKG entspricht; Schütz,
Kommunikationsrecht, 2005, Rn. 765.

46

Mithin kommt es im Rahmen der Preishöhenkontrolle - anders als
möglicherweise in Dumpingfällen nach § 28 Abs. 2 Nr. 1 TKG - nicht auf die den
Terminierungsleistungen der Beigeladenen zurechenbaren tatsächlichen Kosten an.
Die diesbezüglichen Ausführungen der Klägerin sind somit unerheblich.

47

Ebenso wenig sind die Vorschriften der Art. 81, 82 EGV und der §§ 19, 20 GWB
zu prüfen, da diese in § 38 Abs. 2 TKG - anders als in § 35 Abs. 2 Satz 2 TKG über
die Formulierung "andere Rechtsvorschriften" - nicht in Bezug genommen
werden.

48

Alleiniger Prüfungsmaßstab ist mithin § 28 TKG.

49

(2.4.1) Das Offenkundigkeitskriterium des § 38 Abs. 1 Satz 2 TKG ist hier
allerdings nicht anzuwenden,

50

a.A.: König/Winkler, MMR 2004, 783 (786, 787); Scherer,
NJW 2004, 3001 (3008); Scherer/Mögelin, K&R-Beilage
4/2004, 3 (12, 13).

51

Denn die Entgeltfestlegung nach § 25 Abs. 5 TKG erfüllt eine andere Funktion
und erfolgt unter anderen Vorgaben als die nur vorläufige Untersagung nach § 38
Abs. 1 TKG, die eine schnelle Entscheidung (Reaktionszeit nur 2 Wochen) über
unmittelbar bevorstehende Entgeltmaßnahmen darstellt. Demgegenüber ist die
Entgeltanordnung nach § 25 Abs. 5 TKG eher einer Entgeltgenehmigung
vergleichbar, da sie vor der Zugangsgewährung und nach einer längeren
Entscheidungsfrist (10 Wochen, auf vier Monate verlängerbar) erfolgt. Insoweit ist die
Entgeltanordnung nach § 25 Abs. 5 TKG einer endgültigen Anordnung nach § 38
Abs. 4 Satz 2 TKG vergleichbar. Angesichts der großzügigen Entscheidungsfrist ist
es nicht gerechtfertigt, die Prüfung auf offenkundigen Missbrauch zu beschrän-
ken.

52

(2.4.2) Von dem danach ausschließlich zu prüfenden Missbrauchstatbestand des
§ 28 TKG kommt vorliegend allein ein Verstoß gegen die Generalklausel des § 28
Abs. 1 Satz 1 TKG in Betracht.

53

Nach dieser Vorschrift darf ein Betreiber eines öffentlichen
Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, diese
Stellung bei der Forderung und Vereinbarung von Entgelten nicht missbräuchlich
ausnutzen. Dieses generelle Verbot wird durch die Regelbeispiele in Satz 2
konkretisiert. Entgelte dürfen demnach - kurz zusammen gefasst - nicht zu hoch, zu
niedrig oder diskriminierend sein, es sei denn, das Unternehmen mit beträchtlicher
Marktmacht kann eine sachliche Rechtfertigung anführen. Die Vorschrift orientiert
sich an § 19 Abs. 4 GWB,

54

vgl.: BT-Drs. 755/03, S. 91, 92, Begründung zu § 26 des
Regierungsentwurfs, der § 28 TKG entspricht.

55

(2.4.3) Das von der Regulierungsbehörde in ihrem angefochtenen Bescheid als
Prüfungsmaßstab herangezogene Regelbeispiel des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG
ist indes im Falle von Entgeltanordnungen für Netzzugänge von nicht
marktmächtigen Unternehmen nicht anwendbar. Nach dieser Vorschrift liegt ein
Missbrauch insbesondere dann vor, wenn das Unternehmen Entgelte fordert, die nur
auf Grund seiner beträchtlichen Marktmacht auf dem jeweiligen Markt der
Telekommunikation durchsetzbar sind. Dieser Missbrauchsfall kann nicht erfüllt sein,
wenn - wie hier - beträchtliche Marktmacht gerade nicht vorliegt. Auch die gemäß §
30 Abs. 4 Satz 2 TKG - nur - entsprechende Geltung des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1
TKG kann nicht so verstanden werden, dass von der Tatbestandsvoraussetzung "
nur auf Grund seiner beträchtlichen Marktmacht ... durchsetzbar" abzusehen ist.
Denn ohne das Vorliegen beträchtlicher Marktmacht fehlt gerade der für einen
Ausbeutungsmissbrauch nach § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG charakteristische
Anknüpfungspunkt. Eine Ausnutzung beträchtlicher Marktmacht lässt sich nämlich
ohne Vorliegen einer solchen Position nicht feststellen.

56

(2.4.3) Die Voraussetzungen der weiteren Regelbeispiele des § 28 Abs. 1 Satz 2
TKG sind ebenfalls nicht erfüllt.

57

Das gilt zunächst für den Tatbestand der Preis-Kosten-Schere (§ 28 Abs. 1 Satz
2 Nr. 2 i.V.m. Abs. 2 Nr. 2 TKG). Er liegt vor, wenn die Spanne zwischen dem
Entgelt, das der Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über
beträchtliche Marktmacht verfügt, Wettbewerbern für eine Zugangsleistung (hier:
Terminierung in sein Mobilfunknetz) in Rechnung stellt, und dem entsprechenden
Endnutzerentgelt, nicht ausreicht, um einem effizienten Unternehmen die Erzielung
einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals auf dem Endnutzermarkt
zu ermöglichen. Hier fehlt es an einem "entsprechenden Endnutzerentgelt", denn die
Beigeladene erhebt von ihren Kunden keine Entgelte für die Terminierung in ihr Netz,
sie bietet diese Leistung ihren Endkunden gar nicht an. Mithin steht sie insoweit auch
nicht in einem Wettbewerbsverhältnis mit der Klägerin. Zudem liegt - wie sich aus der
Gesetzesbegründung ergibt -eine Preis-Kosten-Schere nur dann vor, wenn "bei
gegebenen Vorleistungspreisen" die Endnutzerpreise des marktmächtigen
Unternehmens nicht hoch genug sind, um einem effizienten Konkurrenten eine
angemessene Verzinsung zu ermöglichen,

58

vgl.: BT-Drs. 755/03, S. 92, Begründung zu § 26 des
Regierungsentwurfs, der § 28 TKG entspricht.

59

Auch die beiden anderen Regelbeispiele für einen Behinderungsmissbrauch liegen
nicht vor. Ein Preisdumping (§ 28 Abs. 2 Nr. 1 TKG) ist ersichtlich nicht gegeben,
ebenso wenig eine ungerechtfertigte Bündelung (§ 28 Abs. 2 Nr. 3 TKG).

60

(2.4.4) Ferner liegt kein Verstoß gegen § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG vor. Diese
Vorschrift hat in Bezug auf überhöhte Preise keine Bedeutung. In der Rechtspre-
chung und Literatur zur Parallelvorschrift des § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB wird dieser
Tatbestand des Behinderungsmissbrauchs nur im Zusammenhang mit zu niedrigen
Preisen (Preisdumping) und unzulässigen Koppelgeschäften herangezogen.
Dementsprechend bezog sich auch die Vorgängervorschrift des § 24 Abs. 2 Nr. 2
TKG a.F. auf Entgeltabschläge.

61

(2.4.5) Eine Diskriminierung nach § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG, wonach ein
Missbrauch insbesondere vorliegt, wenn das Unternehmen Entgelte fordert, die
einzelnen Nachfragern Vorteile gegenüber anderen Nachfragern gleichwertiger oder
ähnlicher Telekommunikationsdienste einräumen, liegt gleichfalls nicht vor.

62

Das von der Beigeladenen mit der C. H. als Vertragspartnerin angebotene
Paket "W. zuhause", bei dem zwischen den anbietenden Vertragspartnern nach
Angaben der Klägerin intern niedrigere Terminierungsentgelte verrechnet werden als
die hier angeordneten, begründet keinen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot.
Im Rahmen dieses Paketes erhalten Mobilfunkteilnehmer der Beigeladenen neben
der Mobilfunknummer auch eine "virtuelle" Festnetznummer, unter der sie erreichbar
sind, wenn sie sich in der "home zone" befinden. Die Festnetzrufnummer des
Mobilfunkteilnehmers stammt aus dem Rufnummernpool der C. H. , die auch
das Rufnummernmanagement für die Beigeladene übernimmt. Wird die
Festnetzrufnummer eines Mobilfunkteilnehmers der Beigeladenen angerufen,
terminiert C. H. diesen Anruf in ihrem Netz und leitet ihn dann an die
Mobilfunkrufnummer des Teilnehmers im Netz der Beigeladenen weiter. C. H.
ist damit in diesem Geschäftsmodell kein Nachfrager der Terminierungsleistung V.1
der Beigeladenen, sondern Anbieter einer Weiterleitungsleistung aus dem Festnetz
in das Mobilfunknetz der Beigeladenen (und des Rufnummernmanagements der
Festnetzrufnummern etc.), der dadurch der Beigeladenen das Angebot einer
"virtuellen Festnetznummer" für ihre Mobilfunkendkunden im Rahmen des Paket-
angebots "W. zuhause" erst ermöglicht. Eine Terminierungsleistung (im
Festnetz) erbringt hier allein C. H. , und zwar im Verhältnis zum Betreiber des
Netzes, aus dem der Anruf zugestellt wird.

63

Im Übrigen ist das Paketangebot "W. zuhause" erst seit Juli 2005 auf dem
Markt, es existierte zum maßgeblichen Zeitpunkt mithin noch gar nicht.

64

Auch die von der Klägerin unter Bezugnahme auf die Verfügung 21/2000 der
Regulierungsbehörde (ABl. RegTP 2000, 879) behauptete Diskriminierung
gegenüber ausländischen Netzbetreibern, die angeblich geringere
Terminierungsentgelte in das Netz der Beigeladenen zu zahlen hätten, besteht nicht.
Wie die Vertreter der Beklagten und der Beigeladenen in der mündlichen
Verhandlung glaubhaft vorgetragen haben, wird diese Differenzierung schon seit
dem Jahre 2000 nicht mehr praktiziert.

65

(2.4.6) Unter diesen Umständen kommt allenfalls ein Verstoß gegen die
Generalklausel des § 28 Abs. 1 Satz 1 TKG in Betracht, wonach ein Betreiber eines
öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt,
seine Stellung bei der Forderung und Vereinbarung von Entgelten nicht
missbräuchlich ausnutzen darf. Obwohl auch in dieser Vorschrift beträchtliche Markt-
macht vorausgesetzt wird, ist sie nach Auffassung des Gerichts auf nicht
marktmächtige Betreiber nicht von vornherein unanwendbar. Denn zum einen knüpft
ihr Text nicht so eng wie § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG an das Vorliegen
beträchtlicher Marktmacht an. Zum anderen liefe § 30 Abs. 4 Satz 2 i.V.m. § 38 Abs.
4 TKG bei zu hohen Preisen nicht marktmächtiger Betreiber ins Leere, wenn man die
entsprechende Anwendung des § 28 TKG auf die in Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 und Abs. 2
Nr. 2 und 3 TKG geregelten Missbrauchsfälle reduzierte. Das Gericht hat Zweifel, ob
dies vom nationalen Gesetzgeber gewollt ist.

66

Andererseits spricht viel dafür, dass eine derartige enge Sichtweise im Hinblick
auf Art. 8 Abs. 3 Satz 1 i.V. mit Art. 13 der Richtlinie 2002/10/EG des Europäischen
Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen
Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren
Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie), ABl. L 108, S. 7 - ZRL -
gemeinschaftsrechtlich geboten sein könnte. Denn anders als die Klägerin meint,
dürfte Art. 5 Abs. 1 ZRL nicht die Auferlegung von Verpflichtungen nach den Artt. 9
bis 13 ZRL, sondern lediglich andere Maßnahmen als die in Art. 8 i.V.m. Artt. 9 bis
13 aufgeführten erlauben.
Ebenso kann dahinstehen, ob § 28 Abs. 1 Satz 1 TKG drittschützende Wirkung
zugunsten des Zusammenschaltungspartners entfaltet, der die anzuordnenden
Entgelte bezahlen muss. Für eine solche Wirkung dürfte allerdings sprechen, dass
beide Zusammenschaltungspartner den Erlass einer Zugangsanordnung durch die
Regulierungsbehörde beantragen können (vgl. § 25 Abs. 1 und 3 TKG).

67

Diese Fragen müssen im vorliegenden Rechtsstreit aber nicht abschließend
beantwortet werden, da die angeordneten Entgelte nicht gegen § 28 Abs. 1 Satz 1
TKG ver-stoßen.

68

(2.4.6.1) Im Hinblick auf den gemäß § 123 Abs. 1 Satz 4 TKG zu
berücksichtigenden Zusammenhang zwischen dem TKG und dem GWB greift die
Kammer für die Bestimmung der Missbrauchsschwelle beim Preishöhenmissbrauch
i.S.d. § 28 Abs. 1 Satz 1 TKG auf die Erkenntnisse zum Missbrauch des
Preissetzungsspielraums durch ein marktbeherrschendes Unternehmen im Rahmen
des allgemeinen Kartellrechts (§ 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB) zurück.

69

Die Feststellung des Preishöhenmissbrauchs erfordert sowohl im Rahmen des
§ 28 TKG als auch im Rahmen des § 19 GWB die Feststellung desjenigen Preises,
der sich für das betreffende Produkt aufgrund eines funktionierenden Wettbewerbs
ergäbe ("als-ob-Wettbewerbspreis", "wettbewerbsanaloger Preis"). Wegen der mit
der Feststellung dieses - fiktiven - Preises verbundenen Unsicherheiten kann ein
Missbrauch erst angenommen werden, wenn der zu beurteilende Preis den
wettbewerbsanalogen Preis erheblich übersteigt.

70

Vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04 -,
juris-Dokumentation; ferner die Nachweise bei Möschel in:
Immenga/Mestmäcker, GWB-Kommentar, 3. Auflage 2001,
§ 19 Rn. 159; Bechtold, GWB-Kommentar, 3. Auflage 2002,
§ 19 Rn. 70.

71

Dieses Erfordernis, das nach dem GWB selbst bei marktbeherrschenden
Unternehmen erfüllt sein muss, gilt erst recht für nicht marktmächtige Unternehmen.

72

(2.4.6.2) Ob diese Voraussetzung vorliegt, ist nach § 38 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 35
Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG vorrangig nach dem Vergleichsmarktprinzip zu prüfen.
Danach sind die Preise solcher Unternehmen als Vergleich heranzuziehen, die
entsprechende Leistungen auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten
anbieten; dabei sind die Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu berücksichtigen.

73

Eine Überprüfung anhand der Kostenunterlagen - wie sie von der Klägerin gefor-
dert wird - ist nur noch vorgesehen, wenn eine Überprüfung nach dem
Vergleichsmarktprinzip nicht möglich ist,

74

vgl.: C. -Drs. 755/03, S. 96, Begründung zu § 36 des
Regierungsentwurfs, der § 38 TKG entspricht.

75

Bei der Vergleichsmarktprüfung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG sind
allerdings nicht - wie im GWB - (nur) Märkte mit wirksamem Wettbewerb zu
betrachten, sondern "dem Wettbewerb geöffnete Märkte". Damit sind auch regulierte
Märkte als potenzielle Vergleichsmärkte zugelassen.

76

vgl.: C. -Drs. 755/03, S. 95, Begründung zu § 33 des
Regierungsentwurfs, der § 35 TKG entspricht.

77

Die Regulierungsbehörde hat die angefochtene Entgeltanordnung
dementsprechend auf eine von ihr vorgenommene Vergleichsmarktbetrachtung
gestützt. Dabei hat sie die Entgelte der Mobilfunkanbieter in den GSM 900- und GSM
1800-Netzen in denjenigen Ländern betrachtet, die nach der Nutzerzahl, der
Bevölkerungsgröße, der Fläche und der Marktreife (Penetrationsrate) am ehesten mit
Deutschland vergleichbar sind.

78

Grundsätzliche Bedenken gegen diese Vergleichsmarktuntersuchung der
Regulierungsbehörde bestehen nicht: Die betrachteten Märkte sind in dem oben ge-
nannten Sinne dem Wettbewerb geöffnet. Die Auswahlkriterien für die untersuchten
Länder (verwendeter Standard, versorgte Fläche, Teilnehmerzahl, Penetrationsrate)
sind sachgerecht. Dass nur Mitgliedstaaten der Europäischen Union berücksichtigt
wurden, ist angesichts vergleichbarer Ausgangssituationen und eines einheitlichen
gemeinschaftsrechtlichen Regulierungsregimes für den Übergang zu einem
funktionierenden Wettbewerb nicht zu beanstanden; Nicht-Mitgliedstaaten der EU
erscheinen wegen ihrer andersartigen "Marktgeschichte" und andersartiger
Regulierungsregime eher weniger vergleichbar. Die Regulierungsentscheidung der
französischen Regulierungsbehörde vom 10. Dezember 2004 war nicht zu
berücksichtigen, weil sie erst nach dem maßgeblichen Zeitpunkt ergangen ist.

79

Die von der Klägerin ins Feld geführte Empfehlung der EU-Kommission vom 29.
März 2005 zur Preisgestaltung für Großkunden-Teilmietleitungen und die
Stellungnahme der EU-Kommission vom 12. August 2005 gegenüber der dänischen
Regierung im Rahmen des Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens nach Art. 7
Abs. 3 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom
7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kom-
munikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie), ABl. L 108/33, musste die
Regulierungsbehörde schon deshalb nicht berücksichtigen, weil sie zum
maßgeblichen Zeitpunkt noch nicht existierte.

80

(2.4.6.3) Die anhand der Daten aus diesen Märkten vorgenommene Berechnung
des Vergleichspreises ist jedenfalls nicht zum Nachteil der Klägerin fehlerhaft.

81

Der Rechenweg ist nicht grundsätzlich zu beanstanden: Die Entgelte der
einzelnen Anbieter wurden hinsichtlich Taktung, durchschnittlicher Verbindungsdauer
und Peak-/ Offpeak-Verteilung so normiert, dass sich ein (fiktiver) Minutenpreis
ergab, der für ein durchschnittliches in das Mobilfunknetz der Beigeladenen
terminiertes Gespräch gelten würde. Auch die Tarifsenkung in Großbritannien ab
dem 1. September 2004 wurde berücksichtigt. Aus diesen normierten Entgelten
wurde das ungewichtete Mittel errechnet (0,1493 EUR/Min. bis zum 31.8.2004 bzw.
0,1402 EUR/Min. ab dem 1.9.2004), das - teilweise erheblich - über den
angeordneten Entgelten (0,1432 EUR/Min. bis zum 14.12.2004 bzw.
0,1320 EUR/Min. ab dem 15.12.2004) liegt.

82

(2.4.6.3.1) Bedenken hat die Kammer allerdings insoweit, als die Regu-
lierungsbehörde aus den auf den Vergleichsmärkten ermittelten Preisen der
Marktteilnehmer einen Durchschnittswert gebildet hat. Nach dem Wortlaut des § 35
Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG sind nämlich nicht Durchschnittspreise zu betrachten,
sondern die Preise einzelner Unternehmen. Das entspricht auch der Rechtslage
nach dem GWB, wonach es nicht auf den Durchschnittspreis, sondern auf den
höchsten unverzerrten Wettbewerbspreis ankommt,

83

vgl. Bechtold, a.a.O., § 19 Rn. 74 ; Möschel, a.a.O., § 19
Rn. 165.

84

Dieser Fehler hat sich allerdings nicht zum Nachteil der Klägerin ausgewirkt.
Denn es kann ausgeschlossen werden, dass der höchste Vergleichseinzelpreis unter
dem von der Regulierungsbehörde ermittelten Durchschnittspreis liegt. Er muss
vielmehr - mathematisch notwendig - mindestens dem ermittelten Durchschnittspreis
entsprechen.

85

(2.4.6.3.2) Der von der Regulierungsbehörde ermittelte Vergleichspreis stellt im
Übrigen noch nicht die Missbrauchsgrenze dar. Denn da der Missbrauch einer
marktbeherrschenden Stellung ein Unwerturteil enthält, bedarf es eines erheblichen
Abstandes zwischen dem Vergleichspreis und den zu beurteilenden Entgelten. Erst
der um diesen Erheblichkeitszuschlag erhöhte Vergleichsmarktpreis bildet die
Missbrauchsschwelle.

86

Vgl. BGH ,Beschluss vom 28. Juni 2005 a.a.O..

87

Dass der in der Untersuchung ermittelte durchschnittliche Vergleichspreis für den
Zeitraum vom 1. September bis 14. Dezember 2004 unter dem angeordneten Entgelt
liegt (0,1402 EUR/Min. gegenüber 0,1432 EUR/Min.) ist unschädlich, denn die
Differenz (0,003 EUR/Min.) ist so gering, dass die Überschreitung (2,14%) keinesfalls
die Missbrauchsschwelle im Sinne einer erheblichen Abweichung vom
wettbewerbsanalogen Preisniveau - zumal durch ein nicht marktbeherrschendes
Unternehmen - übersteigt. Im übrigen Geltungszeitraum liegt schon der durch-
schnittliche Vergleichspreis um 0,006 bzw. 0,008 EUR/Min. über den angeordneten
Entgelten.

88

(2.4.7) Die Vergleichsmarktbetrachtung der Regulierungsbehörde ist auch nicht - wie
die Klägerin meint - deswegen fehlerhaft, weil sie keine Prüfung von Verstößen
gegen die §§ 19, 20 GWB und die Artt. 81, 82 EGV umfasst. Diese gehören - wie
oben ausgeführt - nicht zum gesetzlichen Prüfprogramm nach § 30 Abs. 4 i.V.m. § 38
Abs. 2 bis 4 TKG, die ausschließlich auf § 28 TKG Bezug nehmen.

89

(2.4.8) Dass andere Telekommunikationsunternehmen und Institutionen eigene
Vergleichsmarktbetrachtungen vorgelegt haben, die teilweise zu anderen
Ergebnissen kommen, ist unerheblich. Die Regulierungsbehörde hat in der
Begründung des angefochtenen Bescheides überzeugend dargelegt, aus welchen
Gründen diese Vergleichsmarktbetrachtungen nicht zur Ermittlung der
Missbrauchsschwelle herangezogen werden können.

90

Nach alledem kann die Kammer ausschließen, dass die Missbrauchsschwelle
unterhalb der mit der angefochtenen Entgeltanordnung festgesetzten Terminierungs-
entgelte liegt und die Klägerin durch die angeordneten Entgelte in ihren Rechten ver-
letzt wird.

91

(2.5) Unabhängig davon kann die Klage deshalb keinen Erfolg haben, weil die
angefochtene Entgeltanordnung nicht entsprechend den Klageanträgen teilbar ist.

92

Eine derartige Anordnung kann zwar - wie jeder angefochtene Verwaltungsakt -
teilweise aufgehoben werden, wenn die rechtlich unbedenklichen Teile nicht in einem
untrennbaren inneren Zusammenhang mit dem rechtswidrigen Teil stehen. Der
rechtswidrige Teil des Verwaltungsaktes muss dann aber in der Weise selbständig
abtrennbar sein, dass der Verwaltungsakt im Übrigen ohne Änderung seines Inhalts
sinnvoller und rechtmäßiger Weise bestehen bleiben könnte.

93

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. Mai 2005 - 6 B 6.05 -.

94

Die Kammer gibt ihre bislang vertretene Auffassung, dass Entgeltanordnungen
ohne weiteres teilbar seien, auf und schließt sich der dargelegten differenzierenden,
ausdrücklich auch für das Telekommunikationsrecht vertretenen Auffassung des
Bundesverwaltungsgerichts an.

95

Danach scheidet eine teilweise Aufhebung der angefochtenen Entgeltanordnung
hier aus.

96

(2.5.1) Wenn die Vergleichsmarktbetrachtung - wie die Klägerin meint -
mängelbehaftet und damit unbrauchbar wäre, trüge sie nicht die durch den streitigen
Bescheid angeordneten Entgelte. Diesen würde insgesamt die zutreffende
Berechnungsgrundlage fehlen. Die - unterstellt mängelbehaftete -
Vergleichsmarktbetrachtung könnte auch nicht einen Teilbetrag der angeordneten
Entgelte tragen. Mithin ließe sich in diesem Fall die angefochtene Entgeltanordnung
nicht in einen rechtswidrigen und einen rechtmäßigen Teil zerlegen; sie wäre
insgesamt rechtswidrig. Eine Teilaufhebung, wie sie die Klägerin in mehreren Stufen
beantragt, ist daher rechtlich nicht möglich.

97

Das Gericht kann auch keine eigene Vergleichsmarktbetrachtung - etwa im
Wege der Beweisaufnahme - anstellen, anhand dieser die Missbrauchsschwelle
ermitteln und das daraus folgende Entgelt festsetzen. Erfordert nämlich eine im
verwaltungsgerichtlichen Rechtsstreit angegriffene Behördenentscheidung eine hoch
komplexe, nicht unerheblich aufwändige Abwägung, ist das Verwaltungsgericht von
der aus dem Amtsermittlungsgrundsatz folgenden Pflicht zur Herbeiführung von
Spruchreife befreit. Das Gericht braucht sich die erforderliche Fachkenntnis auch
nicht unter Einschaltung von Gutachtern zu verschaffen,

98

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 1. Juli 2004 -
13 A 1703/02 -.

99

(2.5.2) Auch die von der Klägerin äußerst hilfsweise beantragte
Gesamtaufhebung der Entgeltanordnung kommt nicht in Betracht, denn die Klage ist
insoweit wegen Versäumung der Klagefrist unzulässig.

100

Die Klägerin hat nämlich die Entgeltanordnung zunächst nur teilweise
angefochten. Mit ihrem am weitesten gehenden Klageantrag wandte sie sich gegen
die Entgeltanordnung, soweit die angeordneten Entgelte 0,50 EUR/Min. übersteigen.
Bis zu einem Betrag von 0,50 EUR/Min. wurde die Entgeltanordnung zunächst nicht
angefochten und wurde bestandskräftig. Der auf Aufhebung der Entgeltanordnung
insgesamt gerichtete Antrag wurde erstmals in der mündlichen Verhandlung und
damit lange nach Ablauf der Klagefrist (10. Dezember 2004) gestellt.

101

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 und 3, § 162 Abs. 3 VwGO.
Es entspricht der Billigkeit i.S. des § 162 Abs. 3 VwGO, die außergerichtlichen
Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil diese einen Antrag
gestellt und sich damit am Kostenrisiko beteiligt hat, § 154 Abs. 3 VwGO.

102

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.
mit § 708 Nr. 11, §§ 709, 711 ZPO.

103

Die Revision ist zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
§ 135 Satz 3 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.