Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1999-02-12, Aktenzeichen 19 U 119/98
ECLI:DE:OLGK:1999:0212.19U119.98.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Rückzahlung
geleisteter Anzahlungen für eine Softwareentwicklung. Vereinszweck
der Klägerin ist die Förderung einer qualifizierten ambulanten
Versorgung krebskranker Patienten. Zu diesem Zweck unterstützt sie
u.a. wissenschaftliche Studien zur Therapieoptimierung in
onkologischen Schwerpunktpraxen. Mit Vertrag vom 15.10.1996
beauftragte sie die Beklagte mit der Entwicklung eines
Datenverarbeitungssystems unter der Bezeichnung "Onkologisches
Informationssystem" (nachfolgend "MultiTRIAL" genannt). Hierbei
handelt es sich um ein medizinisches Dokumentationssystem, das
einen Datenaustausch in einem geschlossenen Informationsverbund
klinischer und niedergelassener Hämatologen/Onkologen ermöglichen
sollte. Für die Programmerstellung wurde ein Pauschalpreis von
200.000,-- DM zzgl. MwSt vereinbart. In dem Vertarg heißt es
u.a.:

3

§ 4

4

Übergabe, Herbeiführen der Funktionsfähigkeit

5

Der Auftragnehmer übergibt dem Auftraggeber die vertraglichen
Leistungen in der vereinbarten Form in der Programmbeschreibung
festgelegten Zeitpunk2. Der Auftragnehmer führt die
Funktionsfähigkeit der Programme gemäß den Vereinbarungen in der
Programmbeschreibung herbei und teilt sie dem Auftraggeber
schriftlich mit Der Beginn der Arbeiten und der Zeitpunkt, zu dem
die Funktionsfähigkeit vorliegen muß, sind in der
Programmbeschreibung festzulegen.

6

§ 5

7

Abnahme

8

1. Entspricht die Leistung des Auftragnehmers der
Programmbeschreibung, erklärt der Auftraggeber unverzüglich
schriftlich die Abnahme.2. Die Abnahme der Programme oder in sich
abgeschlossener Teile der Programme setzt eine erfolgreiche
Funktionsprüfung voraus. Die Funktionsprüfung ist erfolgreich
durchgeführt, wenn die Programme die Programmbeschreibung
vereinbarten Anforderungen erfüllen.

9

3. Art, Umfang Zeitpunkt und Dauer der Funktionsprüfung werden
in der Programmbeschreibung festgelegt.

10

§ 11

11

Programmbeschreibung/Aufschiebende Bedingung

12

1. Dieser Vertrag kommt unter der aufschiebenden Bedingung
zustande, daß der Auftragnehmer bis 30.11.1996 eine
Programmbeschreibung erstellt. Die Programmbeschreibung muß die
Leistungsmerkmale, die das vom Auftragnehmer zu entwickelnde
MultiTRAIL-System und das MultiDOC-System erfüllen haben,
detailliert beschreiben. Ferner ist in der Programmbeschreibung der
Zeitpunkt, in dem die Funktionsbereitschaft der vom Auftragnehmer
zu entwickelnden Systeme hergestellt sein muß, anzugeben. ; der
Programmbeschreibung sind zudem die Einzelheiten der
Funktionsprüfung und der System- und Entwicklungsumgebung zu
regeln.2. Der Auftraggeber soll den Auftragnehmer bei der
Erstellung der Programmbeschreibung auf dessen Verlangenin
angemessener und zumutbarer Weise unterstützen.3. Die
Programmbeschreibung bedarf der Zustimmung durch den
Auftraggeber.4. Legt der Auftragnehmer dem Auftraggeber die
Programmbeschreibung nicht innerhalb der vereinbarten Frist vor,
gilt dieser Vertrag als nicht zustande gekommen. Das gleiche gilt,
falls der Auftraggeber - aus welchen Gründen auch immer - die
Zustimmung zu der Programmbeschreibung verweigert.

13

Die Beklagte übersandte der Klägerin im Zeitraum November 1996
bis Juni 1997 mehrere Teilabrechnungen im Gesamtbetrag von
248.133,71 DM , die jeweils den Verwendungszweck MultiTRIAL
enthielten. Die Klägerin hat diese Rechnungen bezahlt. Zwischen
September und Oktober 1997 forderte die Klägerin die Beklagte
schriftlich mehrfach vergeblich auf, ihr einen Abnahmetermin für
das MultiTRIAL-System mitzuteilen. Schließlich einigte man sich auf
den 30.11.1997, wobei die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom
29.10.1997 aufforderte, ihr bis spätestens 14.11.1997 eine
komplette Funktionsbeschreibung des Systems sowie die
erforderlichen Dokumentationsunterlagen zukommen zu lassen; unter
dem 24.11.1997 wiederholte sie diese Aufforderung, ohne dass die
Beklagte hierauf reagierte. Daraufhin kündigte die Klägerin mit
Schreiben vom 4.2.1998 den Vertrag mit sofortiger Wirkung und
forderte die Beklagte zugleich auf, die bisher gezahlten Beträge
bis spätestens 13.2.1998 zurückzuzahlen; mit Schreiben vom
12.2.1998 reduzierte die Klägerin ihre Forderung um zwei
Rechnungspositionen auf 240.445,85 DM. Die Beklagte lehnte eine
Rückzahlung ab.

14

Die Klägerin hat behauptet, die Beklagte habe zu keinem
Zeitpunkt die vertraglich vereinbarte Programmbeschreibung
erstellt. Eine Funktionsbeschreibung für das MultiTRIAL-System
einschließlich der geschuldeten Dokumentationsunterlagen fehle. Das
Programm sei für sie nicht einsetzbar. Die Klägerin hat die Ansicht
vertreten, sie sei deshalb berechtigt gewesen, vom Vertrag
zurückzutreten und habe ohne Rechtspflicht gezahlt.

15

Die Klägerin hat beantragt,

16

die Beklagte zu verurteilen, an sie 240.445,8 DM nebst 4 %
Zinsen seit dem 14.2.1998 zu zahlen.

17

Die Beklagte hat beantragt,

18

die Klage abzuweisen.

19

Sie hat behauptet, ihre vertraglichen Leistungen erbracht und
die Programme entsprechend realisiert zu haben. Dokumentation und
Quellcodes stünden zur Verfügung, das technische Handbuch liege
vor. Eine Endabnahme sei weder möglich noch vereinbart gewesen, die
einzelnen Projektabschnitte seien in Arbeitsgruppen zusammen mit
Vertretern der Klägerin entwickelt worden, durch die in Abstimmung
mit der Klägerin erfolgte Inbetriebnahme der einzelnen
Projektabschnitte seien jeweils Teilabnahmen erfolgt. Das System
werde regelmäßig von Ärzten, von denen einige Mitglieder der
Klägerin seien, genutzt.

20

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und
Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils
Bezug genommen.

21

Das Landgericht hat der Klage mit der Begründung stattgegeben,
der Vertrag sei wegen des Nichteintritts der aufschiebenden
Bedingung nicht zustande gekommen, es gelte als zugestanden, dass
die Beklagte die Programmbeschreibung nicht erstellt habe. Wegen
der weiteren Begründung wird auch insoweit auf den Inhalt der
angefochtenen Entscheidung verwiesen.

22

Mit der form- und fristgerecht eingelegten und auch rechtzeitig
begründeten Berufung macht die Beklagte geltend:

23

Das Landgericht habe die Unterlagen für OIS (= Onkologisches
Informations- System) unzureichend analysiert. Sie habe bereits
erstinstanzlich vorgetragen und unter Beweis gestellt, sämtliche
vertraglichen Leistungen, also auch die Programmbeschreibung
bereits am 30.11.1996 in der Grundstruktur und im April 1997 noch
verfeinert erbracht zu haben. Nach dem Vertrag habe die
Programmbeschreibung die Punkte "Leistungsbeschreibung", "Zeitplan"
sowie "Funktionsprüfung und Systemumgebung" abzuhandeln.

24

Die Leistungsbeschreibung sei in 4 Arbeits- u. Strategiepapieren
von der Beklagten niedergelegt. Die ersten beiden Fassungen
datierten vom 6.7. und 9.7.1996 (AH Bl. 74-77 und 78-80) und seien
bereits bei Vertragsschluß vorhanden gewesen. Eine Verfeinerung sei
im 3. Papier vom 15.11.1996 (AH Bl. 81 f.) erfolgt, das
Projektpapier vom 20.4.1997 habe schließlich eine eindeutige,
strukturierte Darstellung der wesentlichen Leistungen des OIS
enthalten. Die ersten beiden Papiere seien unter Mitwirkung der
beiden Vorstandsmitglieder K. und W. des Klägers entwickelt
worden.

25

Der Zeitplan sei aus dem dritten und vierten Papier ersichtlich,
sie enthielten jeweils einen rückblickenden und vorausschauenden
Zeitplan; die Funktionsfähigkeit und deren Beginn seien laufend in
Arbeitsgruppensitzungen zwischen Vertretern des Klägers und der
Beklagten festgelegt worden, eines weiteren Zeitplans habe es nicht
bedurft, da die technische Realisierung bereits am 30.11.1996
verwirklicht worden sei.

26

Eine erste Funktionsprüfung habe bereits in der Zeit vom
28.10.1996 bis 17.12.1996 und danach fortlaufend in permanenter
Anpassung erfolgt. Im Frühjahr 1997 hätten bereits 20 und ab Sommer
1997 wenigstens 40 Ärzte das OIS ständig genutzt. Es sei eine
"Schnellreferenz" und im März 1997 zudem eine CD zur Nutzung
erstellt worden. Damit habe sich die Frage der Funktionsprüfung
allein auf das "Wo" reduziert.

27

Der Kläger könne sich nach Treu und Glauben nicht auf des Fehlen
einer Programmbeschreibung berufen, weil er auf die Herbeiführung
dieser Bedingung konkludent verzichtet habe, jedenfalls aber sei
die Frist bis zum 30.11.1997 hinausgeschoben worden; da habe aber
eine Programmbeschreibung vom 20.4.1997 vorgelegen.

28

Zurücktreten vom Vertrag gem. §§ 326 Abs. 1, 327 BGB könne der
Kläger ebenfalls nicht. Die im Schreiben des Klägers vom 17.9.1997
verlangte Abnahme sei weder vereinbart gewesen noch so möglich, es
hätten laufend Teilabnahmen stattgefunden; die im Schreiben des
Klägers vom 29.10.1997 verlangte Vorabübermittlung einer kompletten
Funktionsbeschreibung des OIS sowie der erforderlichen
Dokumentationsunterlagen sei schikanös gewesen, da sie bereits in
Form der "Schnellreferenz" vorgelegen habe. Auch seien
Dokumentationen der Programmkomponenten aus einzelnen
Planungsphasen grundsätzlich sofort erstellt und dem Kläger zur
Verfügung gestellt worden. Der Kläger habe lange vor dem 30.11.1997
eine komplette Funktionsbeschreibung und die erforderliche
Dokumentation besessen. Deshalb sei auch das anwaltliche
Kündigungsschreiben vom 4.2.1998 nicht wirksam. Mehr als zwei Jahre
arbeiteten jetzt schon 140 Ärzte problemlos mit dem OIS. Ausführbar
seien seit Frühjahr 1997 der gesamte WEB-Server mit den OIS-Seiten
, das Online-Adressprogramm, die Anwendung zu Studien und die
Verwaltung der Studienteilnehmer auf Anwenderseiten.

29

Schließlich könne eine Verurteilung nur Zug um Zug gegen
Rückgabe aller Unterlagen, Nutzungs- und Lizenzgebühren pp.
erfolgen.

30

Die Beklagte beantragt,

31

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage
abzuweisen;

32

ihr zu gestatten, Sicherheiten auch durch Bürgschaften einer
deutschen Großbank, einer Genossenschaftsbank oder einer
öffentlichen Sparkasse erbringen zu können.

33

Die Klägerin beantragt,

34

die gegnerische Berufung zurückzuweisen;

35

ihr zu gestatten, Sicherheiten auch durch Bürgschaften einer
deutschen Großbank, einer Genossenschaftsbank oder einer
öffentlichen Sparkasse erbringen zu können.

36

Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe die vertraglich
vereinbarte vollständige Programmbeschreibung und
Datendokumentation zusammen mit einem funktionstüchtigen
Programmsystem nicht erstellt und ihn auch nicht zur Abnahme eines
solchen aufgefordert. Umgekehrt habe er selbst die Beklagte dazu
erfolglos gedrängt. Die Programmbeschreibung habe den Inhalt der
vertraglichen Leistungspflichten verbindlich festlegen sollen und
könne deshalb nicht durch die angebliche Realisierung der Programme
ersetzt werden, da sonst durch die Programme selbst die
Leistungsanforderungen an die Programme festgelegt würden. Die
Beklagte versuche auch mit unzutreffenden Angaben den Eindruck
eines Zusammenhangs zwischen den einzelnen Unterlagen zu erwecken.
Das sog. 1. Arbeits- u. Pflichtenheft sei nachträglich manipuliert
und um den Zusatz "Pflichtenheft" ergänzt worden. Ein Pflichtenheft
oder ein als solches charakterisiertes Papier sei nie vorgelegt
worden. Auch der Projektbericht vom 20.4.1997 sei ihm in dieser
Form erstmals mit der Klageerwiderung vorgelegt worden. In keiner
der von der Beklagten erwähnten Unterlagen finde sich eine Regelung
der nach § 11 Ziffer 1 S. 4 geforderten Funktionsprüfung, sie sei
auch nicht entbehrlich geworden. Es habe auch keine
Arbeitsgruppensitzungen mit vom Kläger autorisierten Personen
gegeben, in denen Feststellungen hinsichtlich der
Funktionsfähigkeit des Programmsystems getroffen worden seien. Die
erforderliche Programmbeschreibung sei auch nicht durch die von der
Beklagten angeführten "Dokumentationen" geliefert worden, die
Programmbeschreibung habe ja gerade Art und Umfang der zu
liefernden Dokumentationen festlegen sollen. Auch werde bestritten,
daß die Beklagte überhaupt Dokumentationen im behaupteten Umfang
entwickelt habe. Es fehle auch die nach § 11 Ziffer 3 des Vertrages
erforderliche Zustimmung des Klägers zur Programmbeschreibung. Sie
sei auch nicht bis zum 3o.11.1997 erstellt gewesen. Zu einer
bestimmungsmäßigen Nutzung des MultiTRIAL-Systems sei es nie
gekommen. Es werde bestritten, dass schon mehr als 140 Ärzte mit
dem OIS problemlos arbeiteten. Die Beklagte verwende bewußt unklare
Begriffe, mit OIS werde ein Server und eine WWW-Site bezeichnet, es
sei lediglich eine Teilkomponente des zu liefernden
Gesamtprogramms, eine Konfiguration von Standardsoftware zum
Datentransport über das Internet. Dagegen habe MultiTRIAL ein
System zur Administration von Studien sein sollen, welches auf der
Basis von MultiDOC die strukturierte Übernahme von Behandlungsdaten
in Studienprotokolle habe ermöglichen sollen. Ein solches System
habe die Beklagte nicht geliefert. Selbst wenn es eine Nutzung von
Internet- und eMail-Funktionen durch einige Ärzte gegeben habe,
stelle dies keine Nutzung im Sinne des Entwicklungsauftrags dar.
Das werde besonders deutlich an der von der Beklagten irreführend
genannten Zahl von 140 Ärzten; der Klägerin liege eine Übersicht
der Interessengemeinschaft Datenverarbeitung in der Medizin e.V.
vor, nach der zum 31.3.1998 lediglich 26 Praxen MultiDOC, die
Praxisverwaltungssoftware der Beklagten, installiert hätten.

37

Die Beklagte hat ihre bisherigen Ausführungen im nicht
nachgelassenen Schriftsatz vom 2.2.1999 teilweise vertieft; derzeit
nutzten 57 zahlende Praxen/Gruppen MultiDOC. Soweit es um die
Lieferung einer funktionsfähigen Software zur Verwaltung
multizentrischer Studien gehe, möge dies zwar anfänglich nicht
gelungen sein, geschehe aber spätestens seit der Trennung von der
Klägerin und G.. Die beiden Gesellschafter der Beklagten hätten mit
großem persönlichen Einsatz die Systeme MultiDOC und MultiTRIAL/OIS
weiterentwickelt, die Klägerin versuche dieses Werk fremdbestimmt
durch die Konkurrenzfirma O. mit rein wirtschaftlichen Mitteln zu
diskreditieren und zu vernichten, um zugunsten der Firma O. auf dem
Markt der Onkologen künftig frei schalten zu können.

38

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird
auf die Schriftsätze der Parteien nebst den überreichten Unterlagen
Bezug genommen.

39

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

40

Die zulässige Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg.

41

Das Landgericht hat zu Recht auf das Fehlen der vertraglich
geschuldeten Programmbeschreibung abgestellt, deren Erstellung
Bedingung für das Zustandekommen des Vertrages war und die Beklagte
deshalb gem. § 812 Abs. 1 BGB zur Rückzahlung der von der Klägerin
geleisteten Zahlungen verurteilt. Die Programmbeschreibung war von
der Beklagten, wenn nicht schon zum 30.11.1996, so doch jedenfalls
zum 30.11.1997, dem vereinbarten Abnahmetermin, abzuliefern. Die
Parteien haben deren Ablieferung durch die Regelung in § 11
ausdrücklich zu einer Hauptleistungspflicht erhoben, auf deren
Erfüllung die Klägerin auch nicht verzichtet hat. Ein
ausdrücklicher Verzicht liegt unstreitig nicht vor. Dass die
Klägerin nicht unmittelbar nach dem 30.11.1996 die Erfüllung
angemahnt und in Arbeitsgruppen mit der Beklagten an der
Entwicklung von Arbeits- und Strategiepapieren mitgewirkt hat, kann
auch nicht als stillschweigender Verzicht gewertet werden. Denn zum
einen soll das letzte Papier schon am 5.3.1997 fertiggestellt
gewesen sein (AH Bl.83 ff.), also nur 3 Monate später; aus solch
einem kurzen Zeitraum kann nicht auf einen Verzicht geschlossen
werden. Zum anderen erfüllen diese Papiere nicht die Kriterien
einer Programmbeschreibung, wie sie in § 11 festgelegt sind. Gegen
die Ansicht der Beklagten, sie ersetzten die Programmbeschreibung,
spricht entscheidend schon der Umstand, daß die Arbeits- und
Strategiepapiere 1) und 2) bei Vertragsschluß unstreitig schon
vorlagen, wie die Beklagte selbst vorgetragen hat, desweiteren auch
bereits 5 Benutzergruppen für das MultiDOC-System (Bl. 75 d.A.).
Wenn die Parteien dann gleichwohl vereinbarten, die Beklagte habe
eine Programmbeschreibung bis zum 20.11.1996 vorzulegen, so zeigt
dies deutlich, daß jedenfalls nach dem der Beklagten erkennbaren
Willen der Klägerin derartige Papiere nicht ausreichten, die
Klägerin vielmehr eine gesonderte Programmbeschreibung wünschte.
Dass die Klägerin, für die Beklagte erkennbar und von ihr
akzeptiert, besonderen Wert auf eine eigene Programmbeschreibung
legte, wird schließlich daran deutlich, daß die Parteien in § 11
diesen Punkt sogar zur Bedingung für das Zustandekommen des
Vertrages gemacht haben. Das macht auch Sinn, denn

42

"die Leistungsbeschreibung soll die vertraglich geschuldete
Leistung im Hinblick auf den Einsatzbereich des Programms
definieren, die Abnahme des Programms ermöglichen und dem
Anwender vor Augen führen, welche Problemlösungen er von dem
Programm erwarten kann. Zum Inhalt einer Leistungsbeschreibung
gehören etwa Angaben über die vorausgesetzte Hardware, die
Installation des Programms, das zu bewältigende Mengengerüst, die
zu erfüllenden Funktionen und die Anforderungen an die Bedienung
des Programms". (so Junker, Computerrecht, Schriftenreihe Recht u.
Praxis, Rn. 417).

43

Folgerichtig regelt deshalb § 11 Ziffer 3 des Vertrages, dass es
zu ihrer Gültigkeit der Zustimmung des Auftraggebers bedürfe. Die
Beschreibung regelt also die Leistungsanforderung an das Programm,
dieses definiert sich nicht aus sich selbst, wie die Klägerin zu
Recht ausgeführt hat; nur an Hand der Programmbeschreibung ließ
sich eine Abnahme ordnungsgemäß bewerkstelligen.

44

Neben der Leistungsbeschreibung sollte die Programmbeschreibung
schließlich weitere Elemente, nämlich einen Zeitplan und die
Einzelheiten der Funktionsprüfung enthalten. Die Beklagte meint,
ein gesonderter Zeitplan für die Funktionsfähigkeit sei schon
deshalb nicht erforderlich gewesen, weil die technische
Realisierung bereits am 30.11.1996 verwirklicht gewesen sei. Diese
Behauptung wird schon widerlegt durch das Papier vom 5.3.1997
"Arbeitstreffen A.", in dem unter Ziffer IV der "Stand der
Realisierung" aufgeführt ist (Bl. 85 d.A.). Die dortigen Daten
nebst Beschreibung zeigen, daß die Realisierung noch keinesfalls
verwirklicht war, insbesondere nicht die des MultiTRIAL-Systems,
alles befand sich noch in der Entwicklung. Davon abgesehen hat die
Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 2. und 17.7.1997
ausdrücklich um Vorschläge gebeten, "wie und in welchem zeitlichen
Rahmen die vereinbarten Leistungen ... erfüllt werden sollen", ohne
daß die Beklagte reagiert hätte (AH Bl. 47 d.A.). Auch diese
Schreiben belegen, daß die Klägerin keinesfalls stillschweigend auf
eine Programmbeschreibung verzichtet hat und sie zeigen zudem, daß
auch der zeitliche Rahmen keinesfalls klar war; die Beklagte hätte
sonst hierauf verweisen können.

45

Gleiches gilt für die weitere Behauptung der Beklagten, die
Funktionsprüfung habe bereits ab Oktober 1996 durch den Anschluß
von 20 bzw. 40 Ärzten stattgefunden. Das diente möglicherweise der
Beklagten als Test, ersetzt aber nicht die im Vertrag geregelte
Funktionsprüfung, die der Klägerin ermöglicht werden sollte; deren
Einzelheiten hatte die Beklagte in der Programmbeschreibung
darzustellen, so daß die Klägerin sie - spätestens bei der Abnahme,
siehe § 5 des Vertrages - nachvollziehen und die Funktionen
überprüfen konnte. Davon abgesehen - ohne dass es hierauf noch
entscheidend ankäme - scheint die Beklagte die diversen Ärzte auch
nur ans Internet angeschlossen zu haben (eMail, Nachrichtenforen,
Homepage, vgl. Bl. 85 d.A.), wie die Klägerin behauptet. Es
handelte sich insoweit nur um das zur Verfügung Stellen der
"Transportwege" was nicht gleichzusetzen ist mit dem
Entwicklungsauftrag, ein System zur Studienadministration zu
schaffen, mit dessen Hilfe die strukturierte Übernahme von mit der
MultiDOC-Praxissoftware gesammelten Behandlungsdaten ermöglicht
werden sollte.

46

Die Ausführungen der Beklagten im nicht nachgelassenen
Schriftsatz vom 2.2.1999 ändern an dieser Beurteilung nichts und
geben keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wieder zu
eröffnen.

47

Die Beklagte hat nach alledem, da sie die Bedingung für die
Wirksamkeit des Vertrages nicht herbeigeführt hat, die empfangenen
Gelder an die Klägerin zurückzuzahlen; eine Reduzierung um die von
der Beklagten hierauf abgeführte MWSt. entbehrt der Grundlage.

48

Zu keiner anderen Beurteilung gelangte man im, ohne dass dies
nach den obigen Darlegungen noch der Vertiefung bedarf, wenn man
mit der Beklagten fälschlich davon ausginge, die Arbeits- und
Strategiepapiere ersetzten eine Programmbeschreibung. Denn auch in
diesem Fall hätte die Beklagte gem. §§ 326, 327, 346 BGB die
empfangenen Gelder zurückzuzahlen, da die Klägerin von dem Vertrag
mit Schreiben vom 4.2.1998 wirksam zurückgetreten ist. Die Klägerin
hat die Beklagte mit zahlreichen Schreiben zur Nennung eines
Abnahmetermins auffordern müssen. Nachdem die Parteien sich
schließlich auf den 30.11.1997 verständigt hatten, hat die Klägerin
die Beklagte mit Schreiben vom 29.10.1997 vergeblich "um eine
komplette Funktionsbeschreibung des OIS-MultiTRIAL sowie die
erforderlichen Dokumentationsunterlagen" gebeten (Bl. 51 d.A.). Die
Klägerin konnte diese Unterlagen nach §§ 5, 11 des Vertrages zur
Vorbereitung verlangen, ihre Bitte stellte keine "Schikane" dar,
wie die Beklagte meint. Welche Unterlagen evtl. bei Dritten
lagerten (z.B. der BMK), brauchte sie nicht zu interessieren, wie
sie sich Funktionsbeschreibungen auch nicht aus diversen
Arbeitspapieren zusammenzusuchen brauchte; die Beklagte schuldete
eine geordnete Zusammenstellung, die sie schon lange hätte
erbringen müssen. Indem sie dem Verlangen des Klägers nicht nachkam
und so eine ordnungsgemäße Abnahme verhinderte, hat die Beklagte
nachhaltig demonstriert, daß sie den Vertrag nicht ordnungsgemäß zu
erfüllen gedenke. Die Klägerin war daher nach §§ 325 Abs. 1 S. 2,
326 BGB berechtigt, ohne weitere Fristsetzung vom Vertrag
zurückzutreten.

49

Die Beklagte kann auch keine Verurteilung Zug um Zug, wie unter
Ziffer III der Berufungsbegründung (Bl. 102 f, d.A.) formuliert,
erreichen. Zwar kann der Schuldner gegenüber dem
Bereicherungsanspruch grundsätzlich ein Zurückbehaltungsrecht
geltend machen (vgl. Palandt-Thomas, BGB, 58. Aufl., Einf v § 812
Rn 28). Hierzu hätte die Beklagte aber zunächst einmal
substantiiert darlegen müssen, welche Unterlagen pp. sie begehrt,
desweiteren, welche Nutzungs- und Lizenzgebühren die Klägerin schon
erhalten haben soll, was nicht geschehen ist. Die Rückübertragung
eventueller Nutzungs- und Lizenzrechte ergibt sich ohnehin aus der
Rückabwicklung des Vertrages, gesonderte Unterlassungs- und
Verpflichtungserklärungen kann die Beklagte darüber hinaus nicht
verlangen.

50

Die Kosten der hiernach erfolglosen Berufung hat nach § 97 Abs.
1 ZPO die Beklagte zu tragen. Vorläufig vollstreckbar ist das
Urteil nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

51

Beschwer für die Beklagte: 240.445,85 DM