Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-08-06, Aktenzeichen 7 K 1303/07
ECLI:DE:VGGE:2008:0806.7K1303.07.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf
die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von
110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte
zuvor in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages Sicherheit
leistet.

1

T a t b e s t a n d :

2

Mit Ordnungsverfügung vom 20. März 2001 untersagte der Beklagte dem
Ehemann der Klägerin Herrn L. -I. C. die angemeldete und jede andere
gewerbliche Tätigkeit sowie jede Tätigkeit als Vertretungsberechtigter eines
Gewerbetreibenden oder als mit der Leitung eines Gewerbebetriebes
Beauftragten gemäß § 35 Absatz 1 Sätze 1 und 2 der Gewerbeordnung
- GewO - (Bl. 1 ff der Beiakte Heft 3 - BA 3). Da gegen diese Verfügung kein
Widerspruch eingelegt wurde, wurde sie noch im April 2001 bestandskräftig,
vgl. Beschluss der Kammer vom 30. April 2001 - 7 L 590/01 -. Einen Antrag
auf Wiedergestattung des Gewerbes lehnte der Beklagte mit
bestandskräftigem Bescheid vom 28. Januar 2002 ab. Da Herr C. aber
weiterhin gewerblich tätig war, setzte der Beklagte mit Bescheid vom 14. April
2004 ein Zwangsgeld in Höhe von 2.561,36 EUR fest und erließ im Juni 2004
einen Bußgeldbescheid über 500°EUR; beide Beträge wurden nach Angabe
des Beklagten beigetrieben.

3

Am 24. November 2004 meldete Herr C. rückwirkend zum
24. September 2004 bei der Stadt L1. das Gewerbe „Industriedemontage
und Verwertung" an; am 27. Juni 2005 meldete er dieses Gewerbe
rückwirkend zum 24. September 2004 ab mit der Angabe, der Betrieb sei nie
ausgeübt worden. Am selben Tag, dem 27. Juni 2005, meldete die Klägerin
auf ihren Namen rückwirkend zum 24. September 2004 das Gewerbe
„Industriedemontage und Verwertung" an. Dazu legte die Klägerin in der
mündlichen Verhandlung einen „Übertragungsvertrag" vom 25. Juni 2005 vor,
nach dem Herr C. ihr seinen kompletten ehemaligen Betrieb rückwirkend
zum 24. September 2004 überträgt, vgl. Kopie Bl. 120 der Gerichtsakte.

4

In der Folgezeit ermittelte der Beklagte hinsichtlich der gewerblichen
Tätigkeiten der Klägerin und ihres Ehemannes. Mit Schreiben vom 8. Februar
2007 teilte er der Klägerin mit, dass Hinweise vorhanden seien, dass sie als
„Strohfrau" für ihren Mann auftrete, und gab ihr Gelegenheit zur
Stellungnahme; diese erfolgte jedoch nach Aktenlage trotz Ankündigung
nicht.

5

Mit der hier streitigen Ordnungsverfügung vom 27. April 2007 untersagte
der Beklagte der Klägerin die angemeldete und jede andere gewerbliche
Tätigkeit sowie jede Tätigkeit als Vertretungsberechtigte eines
Gewerbetreibenden oder als mit der Leitung eines Gewerbebetriebes
Beauftragte mit Ablauf von zwei Wochen nach Zustellung und ordnete die
sofortige Vollziehung an, da sie als „Strohfrau" für ihren Ehemann auftrete.
Hinsichtlich der Einzelheiten der umfangreichen Begründung wird auf den
Inhalt der Ordnungsverfügung Bl. 117 ff. der BA 1 Bezug genommen. Darüber
hinaus wurden Zwangsgelder angedroht. In den Rechtsmittelbelehrungen
wird hinsichtlich der Gewerbeuntersagung als Rechtsmittel die Klage,
hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung der Widerspruch bezeichnet;
entsprechend legte die Klägerin am 14. Mai 2007 insoweit Widerspruch ein,
eine Entscheidung darüber erfolgte nicht.

6

Daraufhin hat die Klägerin am 21. Mai 2007 die vorliegende Klage
erhoben.

7

Schon zuvor am 14. Mai 2007 hat sie um Gewährung vorläufigen
Rechtsschutzes nachgesucht. Dieser Antrag ist durch Beschluss der Kammer
vom 17. Juli 2007 abgelehnt worden (7 L 492/07). Die hiergegen gerichtete
Beschwerde hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-
Westfalen - OVG NRW - mit Beschluss vom 29. Oktober 2007
zurückgewiesen (4 B 1186/07).

8

Zur Begründung der Klage trägt die Klägerin im Wesentlichen unter
Bezugnahme auf ihre Schriftsätze im zugehörigen Eilverfahren vor, dass die
vom Beklagten seiner Entscheidung zu Grunde gelegten Fakten
problematisch seien. Sie habe schon früher den kaufmännischen Teil des
Betriebes ihres Mannes geführt und habe sich das neue Gewerbe selber
erschlossen. Für ihren Betrieb sei sie allein verantwortlich, auch wenn sie den
Rat ihres Mannes und dessen Hilfe annehme; dies sei im Übrigen innerhalb
einer Ehe selbstverständlich und stehe unter dem Schutz des Art. 6 des
Grundgesetzes (GG). Da zu ihrem Ehemann kein Arbeitsverhältnis bestehe,
könne die Konstruktion einer „Strohfrau" auch nicht vorliegen. Die
Gewerbeuntersagung verstieße auch gegen Art. 12 GG, die gegen ihren
Ehemann ausgesprochene Gewerbeuntersagung sei nichtig. Der jahrelange
Streitpunkt mit dem Beklagten sei die Nutzung eines Lagerplatzes in I1.
gewesen; dieser sei inzwischen verkauft worden. Sie habe ihr Gewerbe auch
nach Abschluss des Eilverfahrens weiter ausgeübt und erfülle alle Erklärungs-
und Zahlungsverpflichtungen. Soweit die Steuerfahndung festgestellt haben
wolle, dass bis Juli 2007 nicht sie, sondern ausschließlich ihr Ehemann
gewerblich tätig gewesen sei, und inzwischen entsprechende
Steuerbescheide erlassen worden seien, seien die Feststellungen falsch und
die Bescheide angefochten worden.

9

Die Klägerin beantragt,

10

die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 27. April 2007 einschließlich
der Zwangsgeldandrohung aufzuheben.

11

Der Beklagte beantragt,

12

die Klage abzuweisen,

13

und bezieht sich zur Begründung zunächst auf den streitigen Bescheid
und die gerichtlichen Beschlüsse im Eilverfahren. Zusätzlich trägt er vor, dass
die Steuerfahndung für den Prüfzeitraum bis Juli 2007 ergeben habe, dass
der Ehemann der Klägerin sowohl von den Arbeitnehmern wie den
Geschäftspartnern als Alleinverantwortlicher der Firma C. angesehen
worden sei. Nach den geänderten Steuerbescheiden der Jahre 2000 bis 2008
beliefen sich die gemeinsamen Einkommensteuerschulden auf ca.
220.000 EUR, die Lohn- und Umsatzsteuer für Herrn C. auf über
170.000 EUR und für die Klägerin auf ca. 11.000 EUR.

14

Das Verfahren ist durch Beschluss vom 17. Juni 2008 auf den
Einzelrichter übertragen worden. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des
Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte dieses
Verfahrens und des Eilverfahrens 7 L 492/07 sowie der beigezogenen
Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen (BA 1 - 4).

15

Entscheidungsgründe:

16

Die Anfechtungsklage (§ 42 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -)
ist insgesamt zulässig.

17

Dies ist hinsichtlich der Gewerbeuntersagung selbst nicht zweifelhaft, da
insoweit die Klage auch ohne Durchführung eines Widerspruchsverfahrens
gemäß §§ 68 ff VwGO zulässig ist. Denn diesbezüglich ist das
Widerspruchsverfahrens gemäß § 2 Ziffer 3 Nr. 2 des nordrhein-westfälischen
„Ersten Gesetzes zum Bürokratieabbau" vom 13. März 2007 (GVBl. NW 2007,
S. 133) abgeschafft worden. Nach dieser Norm entfällt das
Widerspruchsverfahren „bei Entscheidungen nach der Gewerbeordnung".
Zweifelhaft mag sein, ob dies auch bei Entscheidungen innerhalb des
Gewerberechts gilt, wenn bei sogenannten Nebenentscheidungen andere
Gesetze wie hier bei der Zwangsmittelandrohung das Vollstreckungsgesetz
Anwendung findet. So hat der Beklagte den Widerspruch für zulässig
angesehen und die Klägerin entsprechend belehrt. Dies bedarf aber
vorliegend keiner Vertiefung und Entscheidung. Denn über den von der
Klägerin eingelegten Widerspruch ist bislang nicht entschieden worden, so
dass die nunmehr auch die Zwangsmittelandrohung einbeziehende Klage
insoweit ggf. als Untätigkeitsklage gemäß § 75 VwGO zulässig ist.

18

Die Anfechtungsklage ist aber nicht begründet, da der angefochtene
Bescheid einschließlich der Zwangsgeldandrohungen rechtmäßig ist und die
Klägerin deshalb nicht in ihren Rechten verletzt, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

19

Gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO ist die Ausübung eines Gewerbes
ganz oder teilweise zu untersagen, wenn Tatsachen vorliegen, welche die
Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden in Bezug auf dieses Gewerbe
dartun, sofern die Untersagung zum Schutz der Allgemeinheit oder der im
Betrieb Beschäftigten erforderlich ist. Nach Satz 2 dieser Vorschrift kann die
Untersagung u.a. auch auf einzelne andere oder auf alle Gewerbe und auf
Vertretungsfälle erstreckt werden. Eine Gewerbeuntersagung kommt auch in
Betracht, wenn ein Gewerbetreibender einer gewerberechtlich
unzuverlässigen Person - auch z. B. dem Ehepartner - maßgeblichen Einfluss
auf die Führung des Gewerbebetriebes einräumt bzw. nicht willens oder nicht
in der Lage ist, einen solchen Einfluss auszuschließen.

20

Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 10.01.1996 - 1°B
202.95 -, NVwZ-RR, 1996, 650.

21

Alle diese Voraussetzungen waren in dem für die Beurteilung der Sach-
und Rechtslage maßgeblichen Zeitpunkt der (letzten)
Verwaltungsentscheidung

22

-	vgl. hierzu: BVerwG -, Beschluss vom 23.11.1990 - 1 B 155.90 -,
Gewerbearchiv - GewA - 1991, 110 -

23

im April 2007 erfüllt. Insoweit folgt das Gericht zum einen im Grundsatz
der Begründung des angefochtenen Bescheides und zum anderen den
Beschlüssen im zugehörigen Eilverfahren, insbesondere dem Beschluss des
OVG NRW vom 29. Oktober 2007; deshalb kann von einer detaillierten
weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe absehen werden, § 117
Abs. 5 VwGO.

24

Ergänzend wird angemerkt, dass der streitige Bescheid nicht deshalb
fehlerhaft ist, weil in ihm das ausgeübte Gewerbe fälschlicherweise mit
„Industriemontage und Verwertung" statt „Industriedemontage und
Verwertung" benannt worden ist; denn diese Falschbezeichnung ist
offensichtlich und den Parteien war und ist klar, was gemeint ist. Die
Ordnungsverfügung ist auch nicht deshalb rechtswidrig, weil in ihr
Sachverhalte Berücksichtigung gefunden haben, die vor Herbst 2004
vorgefallen sein sollen; diese könnten zwar eine (rechtswidrige weil
untersagte) gewerbliche Tätigkeit des Ehemannes beweisen, aber wohl nicht
der Klägerin vorgehalten werden, weil diese vor Herbst 2004 nicht einmal
formal Gewerbetreibende war. Da die weiteren Feststellungen nach Herbst
2004 die Gewerbeuntersagung aber tragen, wie in den Beschlüssen im
Eilverfahren dargestellt, und die Gewerbeuntersagung nach § 35 Abs. 1 Satz
1 GewO eine rechtlich gebundene Entscheidung ist, ist die Berücksichtigung
früherer Sachverhalte rechtlich nicht erheblich.

25

Im Hinblick auf den Vortrag der Klägerin im Klageverfahren ist noch
zusätzlich anzumerken, dass keine Anhaltspunkte für die Nichtigkeit der
Gewerbeuntersagung hinsichtlich des Ehemannes erkennbar sind. Sie
entspricht den rechtlichen Vorgaben des § 35 Abs. 1 GewO und war
offensichtlich auch in der Sache rechtmäßig. Eine formell und materiell
rechtmäßige Gewerbeuntersagung verstößt auch offensichtlich nicht gegen
die Berufs- bzw. Gewerbefreiheit des Art. 12 GG. Dann kann auch dadurch
der Schutz von Ehe und Familie gemäß Art. 6 GG nicht verletzt sein. Die
Klägerin verkennt, dass der Schutz der Ehe nicht bedeuten kann, rechtswidrig
gewerblich handeln zu dürfen. Wie wenig sich offenbar Klägerin wie Ehemann
an rechtliche Gebote halten, wird auch daran deutlich, dass trotz vollziehbarer
Gewerbeuntersagung die Klägerin das Gewerbe nicht eingestellt und
abgemeldet hat. Da das Erklärungs- und Zahlungsverhalten gegenüber
öffentlich-rechtlichen Gläubigern wie dem Finanzamt vorliegend für die
Gewerbeuntersagung nicht maßgebend war, bedürfen die Ergebnisse der
Steuerfahndung und deren Umsetzung keiner weiteren Erörterung.

26

Abschließend wird angemerkt, dass auch der jetzt vorgelegt sogenannte
„Übertragungsvertrag" vom 25. Juni 2005 sowie die dazu erfolgten
gewerblichen An- und Abmeldungen 2004 und 2005 deutlich machen, dass
allein Herr C. seine gewerblichen Tätigkeiten ohne Rücksicht auf das
Recht zu betreiben versucht. Seine zwei Monate rückwirkend erklärte
Gewerbeanmeldung aus November 2004 macht doch nur Sinn, wenn er in
dieser Zeit auch tatsächlich das Gewerbe ausgeübt hat. Die sieben Monate
später im Juni 2005 erfolgte rückwirkende Abmeldung ab Beginn im
September 2004 mit der Begründung, nie gewerblich tätig gewesen zu sein,
ist demnach offensichtlich eine Schutzbehauptung. Da auch im September
2004 die Klägerin nicht das behauptete Gewerbe ausgeübt haben kann
- sonst hätte nicht ihr Ehemann für sich das Gewerbe rückwirkend im
November 2004 angemeldet - können weder die Meldungen noch der
„Übertragungsvertrag" den tatsächlichen Verhältnissen entsprochen
haben.

27

Hinsichtlich der Zwangsgeldandrohungen sind Anhaltspunkte für deren
Rechtswidrigkeit weder vorgetragen noch ersichtlich.

28

Nach alledem ist die Klage mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO
abzuweisen; die Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167
VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.

29