Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1998-02-09, Aktenzeichen 7 W 58/97
ECLI:DE:OLGK:1998:0209.7W58.97.00

Tenor

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Kläger sind Eigentümer eines Hausgrundstücks in B.. Auf
diesem Grundstück lastet seit dem Jahre 1974 ein im Grundbuch
eingetragenes Erbbaurecht, das ein Herr A. F. aus Kopenhagen durch
notariellen Kaufvertrag vom 15.12.1988 erwarb. Der
Erbbaurechtsvertrag vom 30.1.1974 in Verbindung mit dem Kaufvertrag
vom 15.12.1988 sah in § 5 hinsichtlich des Erbbauzinses eine an den
Lebenshaltungsindex gekoppelte Wertsicherungsklausel vor. Die
Beklagte übernahm mit Bürgschaftsurkunde vom 15.12.1988 für den von
Herrn F. geschuldeten Erbbauzins eine selbstschuldnerische
Bürgschaft, wobei sie versprach, auf erstes Anfordern zu zahlen.
Die Bürgschaft war (zuletzt) bis zum 15.02.1997 befristet.

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Über das Vermögen von Herrn F. wurde im Mai 1994 der Konkurs
eröffnet. In den Jahren 1995 und 1996 erhöhte sich aufgrund der
Wertsicherungsklausel der Erbbauzins um insgesamt 73.303,89 DM, was
zunächst von den Beteiligten unbemerkt blieb. Die Kläger machten
die Forderung erstmals unter dem 29.01.1997 geltend. Sie wurde mit
Schreiben vom 25.03.1997 durch den Konkursverwalter anerkannt,
jedoch nicht bezahlt, sondern von der Freigabe eines bei einem
Notar zugunsten der Kläger und der Masse hinterlegten Betrages von
59.400.- DM - der aus einem Verkauf des Erbbaurechts durch den
Konkursverwalter herrührte - abhängig gemacht. Insoweit berühmten
sich die Kläger eines Anspruchs auf Beteiligung des
Gemeinschuldners an einer Altstadtsanierungs-Ausgleichsabgabe nach
§ 154 BauGB.

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Mit Schreiben vom 14.02.1997 forderten die Kläger die Beklagte
zur Zahlung von 73.303,89 DM aus der Bürgschaft auf. Da eine
sofortige Zahlung nicht erfolgte, erhoben sie mit einer am
24.04.1997 bei Gericht eingegangenen und am 09.05.1997 der
Beklagten zugestellten Klageschrift Klage im Urkundsprozeß. Mit
Schreiben vom 02.05.1997 gaben die Kläger den hinterlegten Betrag
von 59.400.- DM frei, erklärten aber zugleich die Aufrechnung mit
dem rückständigen Erbbauzins und forderten den Konkursverwalter
seinerseits zur Freigabe auf. Eine Freigabe seitens des
Konkursverwalters erfolgte jedoch nicht, vielmehr zahlte die
Beklagte am 19.08.1997 die Klagesumme.

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In der mündlichen Verhandlung vom 26.09.1997 haben die Parteien
übereinstimmend den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt
erklärt. Das Landgericht hat mit Beschluß vom 29.10.1997,
zugestellt der Beklagten am 30.10.1997, die Kosten des
Rechtsstreits der Beklagten auferlegt und dies im wesentlichen
damit begründet, daß die Aufrechnung wegen Verstoßes gegen § 55 KO
unzulässig gewesen, die Hauptforderung daher nicht erloschen und
die Klage somit zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses zulässig
und begründet gewesen sei.

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Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer am 13.11.1997 bei
Gericht eingegangenen sofortigen Beschwerde. Sie ist der
Auffassung, die Kläger hätten die Bürgschaft rechtsmißbräuchlich in
Anspruch genommen. Ungeachtet der Wirksamkeit der Aufrechnung
hätten sie jedenfalls versucht, durch Inanspruchnahme der
Bürgschaft und Aufrechnung die Forderung in zweifacher Weise
beizutreiben. Sie habe keinen Anlaß zur Klage gegeben und sei nur
durch die vor Klageerhebung erfolgte Aufrechnung an einem
sofortigen Anerkenntnis gemäß § 93 ZPO gehindert gewesen.

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Die Kläger verweisen demgegenüber darauf, daß der eingeklagte
Betrag bis zur Klageerhebung nicht in ihr Vermögen gelangt sei.

9

II.

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Die nach § 91 a Abs.2 ZPO statthafte sofortige Beschwerde der
Beklagten ist zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt worden.
In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg. Die Beklagte hat zu
Recht die Kosten des Rechtsstreits auferlegt bekommen, da die Klage
zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses (Zahlung durch die
Beklagte) zulässig und begründet war und die Beklagte Anlaß zur
Klage gegeben hatte (§ 93 ZPO).

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Daß der Klage ein wirksames Bürgschaftsversprechen der Beklagten
zugrundelag, daß die Bürgschaft zum Zeitpunkt ihrer Inanspruchnahme
am 14.02.1997 noch bestand, daß der Bürgschaftsfall eingetreten
war, nämlich eine Hauptforderung der Kläger gegen den
Gemeinschuldner auf Zahlung von rückständigem Erbbauzins in Höhe
von 73.303,89 DM zum Zeitpunkt der Inanspruchnahme der Bürgschaft
bestand (sie ist vom Konkursverwalter über das Vermögen des
Hauptschuldners anerkannt worden), und daß die Beklagte nicht
berechtigt war, die Zahlung wegen etwaiger Einreden oder
Einwendungen aus dem Verhältnis zum Hauptschuldner zu verweigern,
da es sich um eine Bürgschaft auf erstes Anfordern handelt, all das
ist zwischen den Parteien nicht streitig.

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Die Hauptforderung war zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der
Klage, auf den nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung
für die Frage tatsächlicher Erledigung der Hauptsache abzustellen
ist, hier also am 09.05.1997, durch die Aufrechnung der Kläger vom
02.05.1997 gegen den bei einem Notar hinterlegten und nach Freigabe
durch die Kläger der Masse zustehenden Betrag von 59.400.- DM nicht
(weitgehend) erloschen. Dabei kommt es auf die Frage, ob die
Aufrechnung konkursrechtlich zulässig war, nicht an. Das
Landgericht hat dies mit der Erwägung verneint, die Aufrechnung
verstoße gegen die Regelungen des § 55 KO. Da der Gemeinschuldner
jedoch unstreitig seinen Wohnsitz in Kopenhagen hat und ausweislich
des notariellen Vertrages vom 15.12.1997 auch in Kopenhagen geboren
ist, im Zweifel also dänischer Staatsangehöriger war und ist,
spricht Überwiegendes dafür, daß sich die Zulässigkeit einer
Aufrechnung nicht nach § 55 KO, sondern nach dänischem Konkursrecht
richtet. Ob das dänische Recht tatsächlich anwendbar ist, kann
aufgrund des Vortrags der Parteien nicht abschließend geklärt
werden, und ob das dänische Recht gegebenenfalls eine § 55 KO
ähnliche Regelung enthält, kann dahinstehen.

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Die Wirksamkeit der Aufrechnung scheiterte jedenfalls daran, daß
weder eine gleichartige Hauptforderung vorlag, gegen die die Kläger
aufrechnen konnten, noch eine als solche auszulegende
Aufrechnungserklärung nach § 388 BGB. Hinsichtlich des hinterlegten
Kaufpreisteils hatte der Konkursverwalter allenfalls einen
bereicherungsrechtlichen Anspruch auf Freigabeerklärung (dessen
materielle Berechtigung bis zur Erklärung der Kläger, sie machten
keinen Anspruch auf Beteiligung an der Ausgleichsabgabe mehr
geltend, nicht überprüfbar ist). Durch das Schreiben vom 2.5.1997,
in der die Kläger wegen der Ausgleichsabgabe die Freigabe, zugleich
aber wegen des Erbbauzinses die "Aufrechnung" erklärten, hatten die
Kläger nichts anderes getan, als den Grund für die fortdauernde
Verweigerung einer Freigabe geändert. Eine Aufrechnung, um sich von
einer eigenen Verbindlichkeit dem Gläubiger der Hauptforderung
gegenüber zu befreien, lag darin nicht, denn Zweck der Erklärung
war die Auszahlung des hinterlegten Geldes an die Kläger, nicht das
Erlöschen zweier sich gleichartig gegenüberstehenden Forderungen.
Solange der Konkursverwalter nicht seinerseits den hinterlegten
Betrag freigab und damit zugleich (oder auch konkludent durch die
Freigabeerklärung) seinerseits die Aufrechnung gegen die Forderung
der Kläger auf den Erbbauzins erklärte (was unter dem Gesichtspunkt
der Gleichartigkeit keinen Bedenken begegnet hätte, vgl. BGH NJW-RR
1989, 173), war die Hauptforderung der Kläger nicht erloschen. Die
Freigabe ist aber bis zur Zahlung der Klagesumme durch die Beklagte
nicht erfolgt.

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Die Beklagte konnte sich gegenüber der Inanspruchnahme durch die
Kläger auch nicht auf rechtsmißbräuchliches Verhalten berufen.
Rechtsmißbrauch bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern liegt
vor, wenn der Bürgschaftsgläubiger, der seine materielle
Berechtigung vereinbarungsgemäß weder darzulegen noch zu beweisen
hat, seine formale Rechtsposition ausnutzt, obwohl offensichtlich
oder mindestens liquide für jedermann beweisbar ist, daß trotz
Vorliegens der materiellen Voraussetzungen der Bürgschaftsfall
nicht eingetreten ist (BGHZ 90, 287, 292 f.; BGH NJW 1994, 380; BGH
NJW 1997, 255, 256). Umstände, die den Einwand des Rechtsmißbrauchs
begründen könnten, sind von der Beklagten allerdings nicht
vorgetragen worden. Insbesondere stellt die Erklärung der Kläger im
Schreiben vom 02.05.1997 kein mißbräuchliches Verhalten dar. Hierin
lag, wie oben dargelegt, nur der Versuch, wegen eines Teils der
Hauptforderung dadurch Befriedigung zu erlangen, daß ein außerhalb
des Streits um den Erbbauzins liegendes Hindernis für eine Zahlung
beseitigt wurde, nicht aber schon die Befriedigung selbst. Dem
Vermögen der Kläger war durch diese Erklärung nichts zugeführt
worden, vielmehr blieb die Befriedigung abhängig von einem Umstand,
der nicht in der Einflußsphäre der Kläger lag, nämlich der
Einwilligung und Freigabe des hinterlegten Betrages durch den
Konkursverwalter. Im wirtschaftlichen Ergebnis war damit für die
Kläger nichts gewonnen, geschweige denn, daß die Forderung
(teilweise) erfüllt worden wäre. Für die Annahme des
Rechtsmißbrauchs fehlt es damit schon am grundlegenden Erfordernis,
daß der Bürgschaftsfall nicht eingetreten sei. Der bloße Versuch,
die Befriedigung der Forderung unmittelbar vom Hauptschuldner zu
erlangen, steht aber schon bei einer normalen selbstschuldnerischen
Bürgschaft der Inanspruchnahme des Bürgen nicht entgegen, erst
recht ist das bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht der
Fall. Eine Bürgschaft auf erstes Anfordern soll dazu dienen,
anstelle des früher gebräuchlichen Bardepots dem Gläubiger sofort
liquide Mittel zuzuführen (etwa BGH NJW 1994, 380 f.). Auf
Auseinandersetzungen mit dem Hauptschuldner braucht sich der
Gläubiger nicht einzulassen, und zwar weder auf
Auseinandersetzungen über die Berechtigung der Hauptforderung
(diese sind grundsätzlich im Rückforderungsprozeß auszutragen),
noch auf Auseinandersetzungen über Zeitpunkt und Art der
Befriedigung. Solche Auseinandersetzungen mutete die Beklagte den
Klägern aber zu, wenn sie meint, die Kläger hätten zunächst die
Reaktion des Konkursverwalters abwarten sollen. Tatsächlich hatte
es bereits vor Erhebung der Klage gegen die Beklagte
Auseinandersetzungen gegeben, denn trotz des erklärten
Anerkenntnisses hatte der Konkursverwalter eine Zahlung zunächst
verweigert und sie von der Freigabe des hinterlegten Betrages
abhängig gemacht. Er hatte nicht einmal - was möglich gewesen wäre
- seinerseits die Aufrechnung erklärt, geschweige denn, daß er den
überschießenden Betrag ausgezahlt hätte. Für die Kläger war also in
keiner Weise absehbar, ob und gegebenfalls wann sie über "liquide
Mittel" verfügen würden. Diese Situation änderte sich nicht durch
den Erlaß der tatsächlich oder nur vermeintlich bestehenden
Forderung auf die Ausgleichsabgabe, denn es blieb für die Kläger
noch immer ungewiß, ob und wann der Konkursverwalter nunmehr die
Freigabe des hinterlegten Betrages erklären würde. Es ist insoweit
bezeichnend, daß bis zum Zeitpunkt der Erfüllung durch die Beklagte
am 19.08.1997, also über einen Zeitraum von mehr als zweieinhalb
Monaten seit der Erklärung der Kläger vom 02.05.1997 (und nahezu
fünf Monate nach dem Anerkenntnis) die Freigabe durch den
Konkursverwalter noch immer nicht erklärt worden war, obwohl auch
nach dem Vortrag der Beklagten keinerlei weitere Hinderungsgründe
vorlagen.

15

Schließlich kann die Beklagte eine für sie günstige
Kostenentscheidung nicht auf die entsprechende Anwendung von § 93
ZPO stützen, denn sie hat den Klägern Anlaß zur Klage gegeben. Dem
oben dargelegten Zweck einer Bürgschaft auf erstes Anfordern, dem
Gläubiger sofort liquide Mittel zur Verfügung zu stellen,
entspricht nur eine sofortige Zahlung durch den Bürgen. Dem Bürgen
kann allenfalls eine Zeitspanne zugebilligt werden, die ausreicht,
um zu prüfen, ob die formalen Voraussetzungen des Bürgschaftsfalls
oder des etwaigen Rechtsmißbrauchs ("offenkundig oder liquide
beweisbar") vorliegen. Zum Zeitpunkt der Inanspruchnahme der
Beklagten aus der Bürgschaft am 14.02.1997 war aber allenfalls eine
Nachfrage bei dem Konkursverwalter unschädlich, ob die
Erbbauzinsforderung berechtigt sei oder nicht. Sollte diese nicht
sofort zu einem Ergebnis führen, daß die Beklagte in die Lage
versetzte, die Zahlung zu verweigern, war sie aufgrund des
Bürgschaftsvertrages zu sofortiger Zahlung verpflichtet. Ob und
gegebenfalls wann eine solche Nachfrage erfolgte und welches
Ergebnis sie erbrachte, hat die Beklagte nicht vorgetragen.
Allerdings hatte sie bis zur Einreichung der Klage - mithin mehr
als zwei Monate später - noch immer nicht gezahlt. Dies war in
jedem Fall zu spät, zumal das Anerkenntnis des Konkursverwalters
ebenfalls bereits mehr als einen Monat zurücklag und die
"Aufrechnungserklärung" der Kläger vom 02.05.1997, wegen der die
Beklagte meinte, ihre Zahlung verweigern zu dürfen, noch nicht
einmal in der Welt war. Nach Ablauf von zwei Monaten durften die
Kläger davon ausgehen, daß sie ihren Anspruch aus der Bürgschaft
nur im Klagewege würden durchsetzen können.

16

Im übrigen hat die Beklagte die Klageforderung auch nicht sofort
anerkannt. Hinsichtlich des Betrages von 59.400.- DM gilt dies
deshalb, weil die Beklagte im schriftlichen Vorverfahren zunächst
Klageabweisung beantragt hat und sogar erst nach der mündlichen
Verhandlung das Anerkenntnis erklärt hat. Ein Recht, die Zahlung
auch nur zeitweilig zu verweigern, stand der Beklagten aber, wie
dargelegt, nicht zu. Hinsichtlich des Restbetrages hat die Beklagte
zwar im Schriftsatz vom 17.06.1997 den Klageanspruch anerkannt,
allerdings nachdem sie im schriftlichen Vorverfahren mit
Schriftsatz vom 23.05.1997 ihre uneingeschränkte
Verteidigungsbereitschaft angezeigt hatte, was für sich schon einem
sofortigen Anerkenntnis entgegensteht (vgl. OLG München NJW-RR
1989, 571), und nur unter Vorbehalt der Rechte im Nachverfahren,
was gerade kein uneingeschränktes Anerkenntnis, sondern im Rahmen
des Urkundsprozesses nur bedeutete, daß die Beklagte insoweit
Einwendungen, die in der Prozeßart statthaft sind, nicht geltend
machen könne. Im übrigen hätte das Anerkenntnis für sich auch nicht
ausgereicht, vielmehr wäre sofortige Zahlung geboten gewesen.

17

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

18

Streitwert: bis 9.000.- DM