Oberlandesgericht Naumburg ()
Urteil vom 2013-09-27, Aktenzeichen 10 U 9/13

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 28. Februar 2013 verkündete Urteil des Einzelrichters der 10. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Dieses Urteil ist ebenso wie das mit der Berufung angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren beträgt 7.401,79 €. Der Gegenstandswert für das erstinstanzliche Verfahren beträgt in Abänderung der Festsetzung vom 28.02.2013 10.595,99 €.

Gründe

I.

1

Die Beklagte hat dem Kläger und dessen Ehefrau Terrassendielen nebst Kleinmaterial für deren Montage geliefert, welche die Streitverkündete bei ihm montiert hat. Nach Rücktritt vom Kaufvertrag fordert der Kläger die Rückzahlung des Kaufpreises i.H.v. 4.143,82 €, Zug-um-Zug gegen Übergabe des Materials. Zudem möchte er festgestellt wissen, dass die Beklagte sich mit der Rücknahme des gelieferten Materials im Annahmeverzug befinde, und fordert Erstattung seiner Aufwendungen von 2.208,35 € für die Montage der Terrasse durch die Streitverkündete.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

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Das Landgericht hat die Klage nach Anhörung des Klägers und Einholung eines Sachverständigengutachtens abgewiesen. Das Landgericht hat dabei angenommen, dass der Kläger einen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises für die Dielen und das Kleinmaterial habe, und hat dazu ausgeführt, die gelieferten Dielen wiesen angesichts der unterschiedlichen Farbtöne aus beiden Chargen einen nicht nur unerheblichen optischen Mangel auf, wobei auch eine Durchmischung beider Chargen beim Verlegen nichts an der Erkennbarkeit der Unterschiede geändert hätte. Dieser Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises sei aber durch den Wertersatzanspruch der Beklagten nach § 346 Abs. 2 BGB erloschen. Der Kläger habe die Dielen durch das Kürzen und Bohren bearbeitet i.S.v. § 346 Abs. 2 Nr. 2 BGB. Da ein Gebrauchtmarkt für derart behandelte Terrassendielen nicht bestehe, schätze die Kammer die Höhe des Wertersatzes gem. § 287 ZPO dahin, dass den Dielen nun keinerlei Wert mehr zukomme. Die Ersatzpflicht sei auch nicht gem. § 346 Abs. 3 Nr. 1 BGB entfallen, denn der Mangel habe sich nicht erst bei der Verarbeitung gezeigt. Der Sachverständige habe erklärt, für eine ordnungsgemäße Verlegung wäre es erforderlich gewesen, die Dielen zunächst insgesamt auszupacken und auf Farbunterschiede zu untersuchen sowie dann zum Verlegen zu durchmischen. Einen Fehler der Streitverkündeten müsse sich der Kläger zurechnen lassen. Im Übrigen sei dem Kläger nach dessen Vortrag in der Klageschrift der Mangel bereits zu Beginn der Verlegearbeiten aufgefallen. Der Kläger habe auch keinen Anspruch aus § 437 Nr. 3 BGB auf Ersatz der Einbaukosten, denn es seien nur solche Aufwendungen zu ersetzen, die der Kläger billigerweise hätte machen dürfen. Die Norm nehme insoweit auf § 254 BGB Bezug. Den Kläger treffe aber ein den Anspruch ausschließendes Mitverschulden, denn die Dielen hätten angesichts der erkennbaren Farbabweichungen nicht verlegt werden dürfen.

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Mit der Berufung verfolgt der Kläger sein erstinstanzliches Klageziel in vollem Umfang weiter. Hinsichtlich des Anspruchs auf Rückzahlung des Kaufpreises sei das Gegenvorbringen der Beklagten zu einem Wertersatzanspruch bereits wegen Verspätung nicht zu berücksichtigen gewesen. Der Anspruch aus § 346 Abs. 2 BGB setze zudem voraus, dass die Rückgabe unmöglich sei, was aber nicht der Fall sei. Die Terrassendielen seien auch nicht im Sinn von § 346 Abs. 2 Nr. 2 BGB verarbeitet worden, denn dies erfordere die Herstellung einer neuen beweglichen Sache; die Dielen seien aber nur verlegt worden. Ein etwaiger Anspruch sei nach § 346 Abs. 3 Nr. 1 BGB entfallen. Es genüge nicht, dass die Mitarbeiter der Streitverkündeten den Mangel vor der Verlegung hätten erkennen können, vielmehr sei positive Kenntnis erforderlich. Er habe aber von Anfang an vorgetragen, dass sich der Mangel erst während der Verlegung gezeigt habe, und dies unter Beweis durch Zeugnis seiner Ehefrau gestellt. Deren Vernehmung sei auch zu seiner Behauptung erforderlich gewesen, die Beklagte habe auf die Rüge hin erklärt, die Farbunterschiede würden im Lauf der Zeit verblassen. Die Höhe der Wertminderung hätte zudem durch Sachverständigengutachten ermittelt werden müssen. Der Kläger führt weiter unter Bezugnahme auf den hierzu in erster Instanz vertretenen Rechtsstandpunkt aus, seinem Anspruch auf Aufwendungsersatz für die Verlegungskosten aus §§ 284, 437 Nr. 3 BGB stehe nicht ein Mitverschulden entgegen.

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Auf den Hinweis des Senats vom 21.06.2013 meint der Kläger, die Dielen seien auch aus den Gründen der weiteren, in erster Instanz erhobenen Mängelrüge mit einem Sachmangel behaftet. Dort hatte er behauptet, er habe bei der Auftragserteilung darum gebeten, dass ihm Material geliefert werde, das keiner Pflege bedürfe. Bei der Lieferung sei er nicht darauf hingewiesen worden, dass die Dielung nach dem Einbau sowie auch später in Intervallen mit einem Universalöl zu behandeln sei. Das sei erst aus dem vom ursprünglichen Prospekt abweichenden Prospekt erkennbar geworden, welcher dem Sachverständigengutachten beigefügt gewesen sei.

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Der Kläger beantragt,

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unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils

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1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn als Gesamtgläubiger einen Betrag von 4.143,82 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.02.2012 zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Übergabe von 85 Stück Terrassendielen WPC Palisander, einseitig geschliffen, einseitig trapez (Länge 3000 mm, Breite 145 mm, Stärke 28 mm) 48 Stück Unterkonstruktion WPC Palisander (Länge 3000 mm, Breite 60 mm, Stärke 45 mm), 10 Stück Abschlussleisten WPC Palisander (Länge 3000 mm, Breite 80 mm, Stärke 21 mm), 16 Pack Metallclip (50 Stück pro Pack), 3 Pack Endclip (pro Pack 25 Stück), 3 Pack Aluclip für Abschlussleiste (pro Pack 25 Stück), 10 Pack Edelstahl-Spezialschrauben 4 x 60 mm (pro Pack 100 Stück), der Marke D. Terrassendielen der B. GmbH, zu zahlen.

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2. festzustellen, dass sich die Beklagte in Annahmeverzug befinde,

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3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 2.208,35 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Sie meint, zu einem Wertersatzanspruch habe sie im Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens nicht früher vortragen müssen, da nach dem schriftlichen Gutachten des Sachverständigen davon auszugehen gewesen sei, dass gar kein Mangel vorliege. Erst in der Anhörung habe er dies relativiert. Der Anspruch auf Wertersatz sei auch nicht gem. § 346 Abs. 3 BGB entfallen, denn die Farbunterschiede hätten sich nicht erst während der Verarbeitung gezeigt, sondern seien offensichtlich. Es sei das Verschulden des Klägers bzw. der Streitverkündeten, diese vor der Verarbeitung nicht untersucht und ohne Rücksicht auf die Farbunterschiede verbaut zu haben. Bei einer sofortigen Rüge wäre sie zur Rücknahme und Nachlieferung bereit gewesen.

II.

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Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg.

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1. Die Tatsachenfeststellungen des Landgerichts tragen die dortige Annahme nicht, die gelieferten Terrassendielen seien insgesamt mit einem Sachmangel behaftet und der Kläger deshalb auch insgesamt zum Rücktritt von dem Kaufvertrag berechtigt gewesen. Vielmehr liegt auch auf der Grundlage der dortigen, von der Berufung nicht angegriffenen und daher im Berufungsverfahren gem. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachenfeststellungen nur für 35 der insgesamt 80 gelieferten Terrassendielen ein Sachmangel vor.

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a) Das Landgericht ist auf der Grundlage der dort durchgeführten Beweisaufnahme mit überzeugenden Gründen zu der Feststellung gelangt, dass die gelieferten Terrassendielen zwei unterschiedlichen Produktionschargen der Lieferantin der Beklagten entstammen und sich in der Helligkeit des Farbtons deutlich erkennbar unterscheiden, wobei allerdings beide Chargen dem vertraglich vereinbarten Farbton „Palisander“ entsprechen. Der Senat teilt auch die Auffassung des Landgerichts, wonach die Abweichung im optischen Erscheinungsbild zwischen den helleren und den dunkleren Dielenbrettern in solchem Maß ins Auge fällt, dass trotz der Zuordnung beider Chargen zum vereinbarten Farbton „Palisander“ ein Sachmangel vorliegt, weil auch die Vereinbarung des Farbtons „Palisander“ aus dem Empfängerhorizont (§§ 133, 157 BGB) so zu verstehen ist, dass nicht innerhalb des Farbtons Helligkeitsunterschiede auftreten, welche bei den in der Fläche zu verlegenden Dielen einem optisch einheitlichen Erscheinungsbild entgegenstehen. Der Vernehmung der Ehefrau des Klägers zu seiner Behauptung, die Beklagte habe erklärt, die Farbunterschiede würden im Laufe der Zeit verblassen, bedarf es nicht, denn auch wenn dies bislang nicht geschehen ist, liegt hierin kein neuer, eigenständiger Sachmangel, sondern der vorstehend genannte Sachmangel, das uneinheitliche optische Erscheinungsbild nach Verlegung der Terrassendielen, besteht weiterhin fort.

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Solange aber eine Nachlieferung anstelle der 35 helleren Dielen dieses Farbtons durch 35 dunklere Dielenbretter möglich ist, was zwischen den Parteien nicht im Streit steht, ist es nicht notwendig, zur Erfüllung des vertraglich vereinbarten Leistungssolls auch einen Austausch der 45 übrigen, dunkleren Dielenbretter vorzunehmen. Damit liegt eine quantitative Teilleistung vor, die gem. § 323 Abs. 5 S. 1 BGB nur dann zum Rücktritt von dem gesamten Kaufvertrag berechtigt hätte, wenn der Kläger an der Teilleistung kein Interesse gehabt hätte. Gründe hierfür lassen sich seinem Vortrag aber nicht entnehmen, denn sein Interesse ist lediglich darauf gerichtet, die Einheitlichkeit des optischen Erscheinungsbildes zu wahren.

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b) Soweit der Kläger einen weiteren, insoweit auch alle gelieferten Dielen betreffenden Sachmangel darin sehen möchte, dass deren Hersteller nach dem Inhalt seines dem Gutachten des Sachverständigen beigefügten Prospekts eine Pflegeempfehlung ausgesprochen worden war, führt auch dies nicht zu einer anderen Bewertung. Auch wenn das Vorbringen des Klägers, es sei vereinbart worden, dass die gelieferten Dielen keiner Pflege bedürften, als richtig unterstellt wird, liegt hierin kein Sachmangel. Die Behandlung mit dem in dem Prospekt angesprochenen Öl ist auch nach den dortigen Ausführungen nicht erforderlich, um die Dielen in einem mangelfreien Zustand zu erhalten. Schon aus der älteren, von dem Kläger selbst vorgelegten Fassung des Herstellerprospekts ergab sich, dass der Farbton der Dielen mit der Zeit verblassen würde, wie dies im Übrigen nach der Lebenserfahrung bei einer Vielzahl im Freien verlegter Baustoffe aus Kunststoff der Fall ist. Die Empfehlung, die Dielen mit dem dort genannten Öl eines anderen Herstellers zu behandeln, soll auch nach den Prospektangaben lediglich dazu dienen, diesen dem Material innewohnenden Prozess möglichst hinauszuzögern. Sie kann deshalb allenfalls eine bereits der vereinbarten Sollbeschaffenheit entsprechende, negative Eigenschaft der gelieferten Dielen etwas abdämpfen, ist aber nicht erforderlich, um die vereinbarte Sollbeschaffenheit zu erhalten.

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c) Der Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises besteht mithin nur in Höhe des Kaufpreises für 35 Terrassendielen, mithin ausweislich des zu Pos. 1 der als Anlage K 1 vorgelegten Rechnung für 85 Dielen genannten Preises von 1.938,00 € in Höhe von 798,00 € netto und damit in Höhe von 949,62 € brutto. Hinsichtlich der weiteren Materialien für die Unterkonstruktion und zur Montage der Dielen wird ein Sachmangel auch von dem Kläger schon gar nicht behauptet.

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2. Der Anspruch auf teilweise Rückzahlung des Kaufpreises nach insoweit wirksam erfolgtem Rücktritt ist auch nicht aufgrund der Bestimmungen in Ziffer VII. der Lieferungs- und Zahlungsbedingungen der Beklagten ausgeschlossen. Diese sind Vertragsbestandteil geworden, denn sie lagen unstreitig dem Angebot der Beklagten bei.

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Insoweit ist aber zu differenzieren:

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Soweit die Beklagte darauf abstellt, dass ihre Lieferungs- und Zahlungsbedingungen in Ziffer VII. 1. bis 3. dem Besteller eine umfassende Untersuchungspflicht auferlegen, ist dort an deren etwaige Verletzung keine Sanktion geknüpft. Die Wirksamkeit dieser Bestimmungen gegenüber einem Verbraucher kann deshalb dahinstehen. Anders als die Beklagte es versteht, schränkt auch die Bestimmung in Ziffer VII 4 lit. b), wonach weitergehende Ansprüche nicht bestehen, den Rückzahlungsanspruch nach einem Rücktritt nicht ein, denn Ansprüche wegen einer Schlechterfüllung, einschließlich der Voraussetzungen, unter denen ein Rücktritt möglich ist, sind nicht dort, sondern in Ziffer VII 4. lit. a) geregelt. Danach sollen sich Gewährleistungsansprüche des Käufers grundsätzlich auf Nachbesserung oder Ersatzlieferung beschränken. Nach § 309 Nr. 8 lit. b) bb) BGB ist eine solche Klausel gegenüber einem Verbraucher nur wirksam, wenn für den Fall des Fehlschlagens der Nacherfüllung ausdrücklich das Recht vorbehalten bleibt, zu mindern oder nach seiner Wahl vom Vertrag zurückzutreten. In der Bestimmung in Ziffer VII. 4. b) ist zwar bei dem Fehlschlagen der Nacherfüllung das Recht zur Minderung vorgesehen, daneben aber nicht der Rücktritt, sondern die seit der Schuldrechtsreform nicht mehr bestehende Möglichkeit einer Wandlung. Die Klausel ist damit unwirksam.

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3. Der Anspruch auf teilweise Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von 949,62 € brutto ist jedoch infolge wirksamer Hilfsaufrechnung der Beklagten mit einem Wertersatzanspruch aus § 346 Abs. 2 BGB erloschen.

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a) Das Landgericht hat sich zwar in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils nicht ausdrücklich mit der Rüge des Klägers befasst, das tatsächliche Vorbringen des Beklagten zu einem Wertersatzanspruch aus § 346 Abs. 2 BGB sei verspätet. Es hat das Vorbringen des Beklagten allerdings im Ergebnis zu Recht berücksichtigt, denn die Voraussetzungen für eine Verspätungspräklusion gem. §§ 296 Abs. 1, 275 Abs. 1 ZPO liegen nicht vor. Die Berücksichtigung dieses Vorbringens konnte schon deshalb nicht zu einer Verzögerung führen, da das Landgericht sich ohne weitere Tatsachenfeststellungen zu einer Entscheidung auch über diesen Gegenanspruch in der Lage sah. Anders wäre die Rechtslage allenfalls dann zu beurteilen gewesen, wenn es – wie der Kläger meint – noch der Einholung eines Sachverständigengutachtens auch zur Höhe des Wertersatzes bedurft hätte. Dies ist aus den nachfolgend genannten Gründen jedoch nicht der Fall.

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b) Der Kläger schuldet der Beklagten auch hinsichtlich der auszutauschenden 35 Dielen gem. § 346 Abs. 2 Nr. 2 BGB Wertersatz, da ihm deren Rückgabe in dem ursprünglichen Lieferzustand unmöglich ist, nachdem diese im Zuge der Montage als Terrasse gekürzt und mit Bohrungen versehen worden sind. Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, wonach hierin eine Verarbeitung der gelieferten Dielenbretter im Sinn von § 346 Abs. 2 Nr. 2 BGB liegt. Die gelieferten Dielenbretter sind im Zuge der Montage durch die Streitverkündete nicht lediglich verlegt, sondern zuvor durch Kürzen und Bohren in ihrer Substanz verändert und damit im Sinn von § 950 Abs. 1 S. 1 BGB umgebildet worden. Die von der Berufung aufgeworfene Rechtsfrage, ob eine Verarbeitung im Sinn von § 346 Abs. 2 Nr. 2 BGB zusätzlich erfordert, dass eine neue dingliche Zuordnung der Dielenbretter erfolgt ist, kann offen bleiben, denn infolge der tatsächlichen Veränderung der Bretter durch die Bohrungen sind jedenfalls zugleich auch die Voraussetzungen von § 346 Abs. 2 Nr. 3 BGB erfüllt, da hierdurch eine Verschlechterung eingetreten ist. Eine solche Verschlechterung liegt insbesondere bei einer negativen Substanzveränderung des Kaufgegenstandes vor, während der Wertverlust, der durch ihre bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme entsteht, nicht auszugleichen wäre (vgl. etwa OLG Saarbrücken, Urt. v. 26.07.2007, 8 U 255/06, zitiert nach juris). Eine solche negative Substanzveränderung liegt hier vor, weil sie nun mehr allenfalls für solche Terrassen Verwendung finden könnten, die zufällig an derselben Stelle und in demselben Abstand eine Befestigung durch Schrauben erfordern, mithin ihre weitere Verwendbarkeit gegenüber dem Lieferzustand erheblich reduziert worden ist. Insoweit handelt es sich auch nicht etwa nur um eine Veränderung, die aus der bestimmungsgemäßen Ingebrauchnahme resultiert, wie dies etwa bei der Veränderung des Farbtons der Dielen durch die Lichteinwirkung oder deren Abrieb durch Laufspuren der Fall gewesen wäre.

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Ohne Erfolg wendet sich der Kläger auch gegen die Annahme des Landgerichts, die Höhe des Wertersatzanspruchs entspreche dem vereinbarten Kaufpreis. Der Einholung eines Sachverständigengutachtens bedarf es insoweit nicht, denn die von dem Landgericht vorgenommene Bemessung der Höhe des Gegenanspruchs ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetz, § 346 Abs. 2 S. 2, 1. HS BGB.

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c) Der Wertersatzanspruch ist auch nicht nach § 346 Abs. 3 Nr. 1 BGB ausgeschlossen. Nach dieser Bestimmung entfiele der Anspruch auf Wertersatz, wenn sich der zum Rücktritt berechtigende Umstand erst während der Verarbeitung oder Umgestaltung des Gegenstands gezeigt hätte. Ob der Klägerin sich, wie das Landgericht angenommen hatte, auch den Umstand hätte zurechnen lassen müssen, dass das von ihm mit der Verlegung der Dielen beauftragte Unternehmen diese nicht vor der Verlegung insgesamt ausgepackt hat und so die Farbabweichung hätte erkennen können, kann dahingestellt bleiben. Der Kläger hatte insoweit bereits in der Klageschrift selbst vorgetragen, dass seine Ehefrau, die selbst Vertragspartnerin der Beklagten war, den Farbunterschied bereits bei Beginn der Verlegearbeiten bemerkt habe, mithin nicht erst während der Verlegung. Da sich die Beklagte eben hierauf berufen hatte, bedurfte es hinsichtlich dieses damit unstreitigen Vortrags auch nicht der Vernehmung seiner Ehefrau als Zeugin. Selbst wenn nach diesem hinsichtlich des genauen Zeitpunkts insoweit nicht vollständig präzisen Sachvortrag noch die Möglichkeit verbliebe, dass zu diesem Zeitpunkt bereits einige wenige Dielen montiert und verarbeitet waren, wäre der Kläger gemäß § 242 BGB daran gehindert, sich auf die Kenntnis erst ab diesem Zeitpunkt zu berufen, da er nach Ziffer VI. 1. der Lieferungs- und Zahlungsbedingungen der Beklagten gehalten war, die Ware unverzüglich nach Anlieferung zu untersuchen. Da der Farbunterschied offensichtlich war, beruht eine verspätete Kenntnis des Klägers auf einem Verstoß gegen diese vertragliche Nebenpflicht. Wollte der Kläger sich daher auf einen Ausschluss nach § 346 Abs. 3 Nr. 1 BGB mangels Kenntnis von dem Farbtonunterschied vor der Verarbeitung berufen wollen, wäre er auf der Grundlage des eigenen Vorbringens zugleich einem Schadensersatzanspruch der Beklagten in gleicher Höhe wegen der Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht ausgesetzt.

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4. Die Berufung bleibt auch ohne Erfolg, soweit der Kläger mit dem, insoweit der Auslegung bedürftigen und zugänglichen, Antrag zu Ziffer 2. festgestellt wissen möchte, das sich die Beklagte mit der Rücknahme der gelieferten Dielung nebst Klein- und Montagematerial in Annahmeverzug befinde. Die Voraussetzungen für einen Annahmeverzug der Beklagten sind nicht dargetan. Gemäß § 294 BGB hätte der Kläger die Leistung grundsätzlich der Beklagten tatsächlich anzubieten, was bislang nicht geschehen ist. Dem Vortrag des Klägers lässt sich auch nichts dazu entnehmen, dass eine der in § 295 BGB bestimmten Ausnahmen vorliegt und ein wörtliches Angebot ausgereicht hätte. Zudem sind die Dielen bislang weiter auf der Terrasse des Klägers verbaut, so dass dem Kläger auch deren tatsächliche Rückgabe bislang nicht möglich ist.

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5. Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Erstattung seiner Aufwendungen für die Verlegung der 35 mangelhaften Dielen durch die Streitverkündete. Ein Anspruch auf Ersatz vergeblicher Aufwendungen aus §§ 433, 434, 437 Nr. 3, 281, 284 BGB besteht aus den in der angefochtenen Entscheidung zutreffend herausgestellten Gründen nicht. Der Käufer kann hiernach nur den Ersatz solcher Aufwendungen verlangen, welche er im Vertrauen auf die Mangelfreiheit des Kaufgegenstandes billigerweise machen durfte. Auch hier muss sich der Kläger aber daran messen lassen, dass er nach Ziffer VI. 1. der Lieferungs- und Zahlungsbedingungen der Beklagten zu einer unverzüglichen Untersuchung der gelieferten Ware gehalten gewesen wäre. Da die Farbabweichung offensichtlich ist, hätte er bei eigenem vertragsgerechten Verhalten diese auch erkennen können und dann billigerweise von der Verlegung der farblich abweichenden Dielenbretter Abstand nehmen müssen. Auch die von ihm in der mündlichen Verhandlung nochmals angesprochene Möglichkeit, dass sich die Dielenbretter im Laufe der Zeit farblich angleichen würden, ändert an dieser Bewertung nichts, denn im Zeitpunkt der Verlegung waren sie mit einem Sachmangel behaftet, so dass er jedenfalls zu diesem Zeitpunkt nicht von deren Mangelfreiheit ausgehen konnte und insoweit bei der gleichwohl vorgenommenen Verlegung auf eigenes Risiko gehandelt hat. Auch der Umstand, dass die Beklagte die Mangelhaftigkeit der eigenen Leistung jedenfalls bis zum Vorliegen des in erster Instanz eingeholten Sachverständigengutachtens in Abrede genommen hatte, ändert hieran nichts, denn es wäre dem Kläger unbenommen geblieben, den hinsichtlich der 35 farblich abweichenden Dielenbretter bestehenden Nacherfüllungsanspruch durchzusetzen oder aber, wie dann später auch geschehen, vor deren Montage insoweit von dem Vertrag zurückzutreten. Den in Kenntnis oder vertragswidrig zu spät erlangter Kenntnis von dem Mangel entstandenen Aufwendungen kann er jedoch nicht ersetzt verlangen.

III.

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Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

31

Gemäß §§ 708 Nr. 10, 713 i.V.m. § 26 Nr. 8 EGZPO sind dieses sowie das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar zu erklären.

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Gründe, welche gem. § 543 Abs. 2 ZPO die Zulassung der Revision geboten hätten, liegen nicht vor.

33

Die Festsetzung des Gegenstandswertes für das Berufungsverfahren beruht auf §§ 45 Abs. 1 S. 2 GKG, 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO, wobei der Antrag zu Ziffer 2 nach dem voraussichtlichen Aufwand mit einem Wert von 100 € in Ansatz zu bringen war und der hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Gegenanspruch der Beklagten nur in dem Umfang zu berücksichtigen war, in welchem eine Entscheidung über ihn ergangen ist, mithin nur in Höhe von 949,62 €, da nach der hier vertretenen Auffassung nur in diesem Umfang ein Sachmangel vorlag und der zu Ziffer 1 verfolgte Zahlungsanspruch des Klägers ohne die Aufrechnung auch nur in diesem Umfang begründet gewesen wäre. Soweit die gem. § 63 Abs. 3 S. 1 GKG vorzunehmende Abänderung der Streitwertfestsetzung für das erstinstanzliche Verfahren zu einem demgegenüber höheren Gegenstandswert führt, beruht dies darauf, dass die auch insoweit gem. § 45 Abs. 1 S. 2 GKG zu berücksichtigende Entscheidung des Landgerichts über den hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Gegenanspruch auf der Grundlage der dortigen Auffassung den gesamten Zahlungsanspruch gem. Ziffer 1 der dortigen Anträge betraf und zusätzlich auch dort für den mit dem Antrag zu Ziffer 2 verfolgten Feststellungsantrag weitere 100 € zu berücksichtigen waren.