Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-07-25, Aktenzeichen 2 L 1050/01
ECLI:DE:VGD:2001:0725.2L1050.01.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme
außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen, die diese selber tragen.

Der Streitwert wird auf DM 4.000,- festgesetzt.

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Gründe:

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Das Begehren mit dem sinngemäßen Antrag,

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dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung
aufzugeben, die beiden besetzbaren, dem Polizeipräsidium L
zum 1. April 2001 zugewiesenen Stellen der Besoldungsgruppe
A 10 BBesO für Beamte mit II. Fachprüfung (Zweite Säule) nicht
mit den Beigeladenen zu besetzen, bis über das
Beförderungsbegehren des Antragstellers in einem
Hauptsacheverfahren entschieden worden ist,

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hat keinen Erfolg.

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Der zulässige Antrag ist nicht begründet.

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Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur
Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr
besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung
dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind
gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO das Bestehen eines
zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit
(Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

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Für das vom Antragsteller verfolgte Begehren besteht zwar im Hinblick darauf,
dass der Antragsgegner die Absicht bekundet hat, die in Streit stehenden Stelle
alsbald mit den Beigeladenen zu besetzen, ein Anordnungsgrund, da deren
Ernennung zu Polizei- bzw. Kriminaloberkommissaren und Einweisung in die freien
Planstellen der Besoldungsgruppe A 10 BBesO das vom Antragsteller geltend
gemachte Recht auf eine dieser beiden Stellen endgültig vereiteln würden. Dem
Antragsteller steht aber ein sein Rechtsschutzbegehren rechtfertigender
Anordnungsanspruch nicht zur Seite.

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Ein Beamter hat keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er
hat allerdings ein Recht darauf, dass der Dienstherr oder der für diesen handelnde
Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung
über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr
bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Beförderungsbewerbern er die
Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung,
Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen
(Art. 33 Abs. 2 GG, §§ 7 Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1 LBG). Ist ein Bewerber besser
qualifiziert, so ist er zu befördern. Im Übrigen ist die Entscheidung in das
pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der Anspruch auf Beachtung
dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach
die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreicht werden, so muss
glaubhaft gemacht werden, dass deren Vergabe an den Mitbewerber sich mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft
erweist und dass im Falle der fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens die
Beförderung des Antragstellers möglich, jedenfalls nicht ausgeschlossen erscheint.
Diese Voraussetzungen sind auf der Grundlage der im einstweiligen
Rechtsschutzverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung
vorliegend nicht als erfüllt anzusehen.

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Über die Auswahlkriterien des § 7 Abs. 1 LBG verlässlich Auskunft zu geben, ist
grundsätzlich Sache einer aktuellen dienstlichen Beurteilung.

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Die hier herangezogenen dienstlichen Beurteilungen der Mitbewerber bilden
ausreichende Entscheidungsgrundlagen in diesem Sinne. Die Einschätzung des
Antragsgegners, ausgehend von dem Gesamturteil der dienstlichen Beurteilungen
seien der Antragsteller und die Beigeladenen gleich gut qualifiziert, ist von Rechts
wegen nicht zu beanstanden. Ihnen ist übereinstimmend das Prädikat "Die
Leistungen und Befähigungen entsprechen voll den Anforderungen" zuerkannt
worden. Weitere differenzierende Zusätze enthalten die verliehenen Gesamturteile
nicht. Der Antragsteller und die Beigeladenen dürften damit als gleich gut qualifiziert
anzusehen sein.

11

Hiernach stand es dem Antragsgegner frei, für die weitere Auswahlentscheidung
"Hilfskriterien" heranzuziehen.

12

vgl. Urteile des OVG NRW vom 5. November 1985 - 5 A 468/84 - und vom 4.
Februar 1986 - 6 A 1126/84 - sowie Beschluss vom 4. August 1994 - 12 B 1559/94
-.

13

Der Dienstherr hat bei im Wesentlichen gleichen Qualifikationen der miteinander
konkurrierenden Beamten ein weites Ermessen. Er kann - nach sachgerechten
Gesichtspunkten und lediglich beschränkt durch das Willkürverbot des Art. 3 Abs. 1
GG - frei darüber befinden, welchen zusätzlichen Gesichtspunkten er größere
Bedeutung beimisst.

14

Vgl. insbesondere OVG NRW, Beschlüsse vom 8. April 1997 - 6 B 353/97 -
und 19. Januar 1998 - 6 B 2731/97 -.

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Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass der Antragsgegner dieses
Ermessen zu seinen Lasten fehlerhaft ausgeübt hat. Der Antragsgegner hat der
weiteren Auswahlentscheidung folgende mit dem zuständigen Personalrat für die
Beamten des gehobenen Dienstes der Zweiten Säule vereinbarte Reihenfolge von
Hilfskriterien zu Grunde gelegt, wobei der Aspekt der Frauenförderung später
eingefügt wurde:

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1. Verweildauer im Bisherigen Beförderungsamt

17

2.

18

3. Verweildauer in der Laufbahn (Datum der Fachprüfung)

19

4.

20

5. Gesamtdienstzeit

21

6.

22

7. Note der II. Fachprüfung (bei Beförderungen aus dem Eingangsamt)

23

8.

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9. Prüfung gemäß Frauenfördergesetz

25

10.

26

11. Lebensalter.

27

12.

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Ausgehend hiervon hat er die zu überprüfende Auswahlentscheidung darauf
gestützt, dass das erste Hilfskriterium hier keine Anwendung finde (bzw. mit dem
Zweiten zusammenfalle), weil die Konkurrenten sich im Eingangsamt der
Laufbahngruppe befänden, die Beigeladene zu 1. dem Antragsteller vorzuziehen sei,
weil sie zwölf Monate früher als der Antragsteller die II. Fachprüfung abgelegt habe,
und der Beigeladene zu 2. dem Antragsteller vorgehe, weil er - bei gleichem Datum
der II. Fachprüfung - acht Jahre früher in den Polizeidienst eingetreten sei. Diese
Auswahlentscheidung begegnet bei der hier allein gebotenen summarischen Prüfung
weder in rechtlicher noch tatsächlicher Hinsicht Bedenken. Insbesondere unterliegen
die für die weitere Auswahlentscheidung maßgeblichen Hilfskriterien „Verweildauer in
der Laufbahn" und „Gesamtdienstzeit" keinen grundsätzlichen Einwänden,

29

vgl. hierzu auch BVerwG, Urteil vom 25.08.1988 - 2 C 51.86 -, BVerwGE 80,
123 ff.

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Ihrer Heranziehung liegt dabei vornehmlich der Gedanke zu Grunde, bei der
Auswahlentscheidung die von einem dienstälteren Beamten typischerweise
mitgebrachte umfassendere praktische Erfahrung in der jeweiligen Laufbahngruppe
bzw. allgemein im Beruf des Polizeivollzugsbeamten zu berücksichtigen.

31

Die Kammer vermag den Einwänden des Antragstellers nicht zu folgen.

32

Dies gilt zunächst für sein Vorbringen, der Antragsgegner hätte vorliegend die
weitere Auswahlentscheidung vorrangig auf leistungsnähere Hilfskriterien aufbauen
müssen, weil alle in die Auswahlentscheidung einbezogenen Konkurrenten in ihrer
aktuellen Beurteilung einheitlich mit dem Gesamturteil "Die Leistungen und
Befähigungen entsprechen voll den Anforderungen" beurteilt worden seien. Die
Anwendung von Hilfskriterien - und das sich dabei eröffnende weite Ermessen des
Dienstherrn - ist gerade für den Fall vorgesehen, dass zwischen den Konkurrenten
eine im Wesentlichen gleiche Qualifizierung festzustellen ist, weil diese insbesondere
aktuell gleich beurteilt sind. Bei unterschiedlicher Qualifikation ist für die Anwendung
von Hilfskriterien dagegen kein Raum. Ob etwas anderes - nämlich die
Beschränkung des Ermessens auf die Wahl leistungsnaher Hilfskriterien - dann gilt,
wenn das Beurteilungssystem und die Beurteilungspraxis darauf hinaus laufen, dass
in einem bestimmten Bereich eine Ausdifferenzierung nach Leistungsgrundsätzen
gar nicht stattfindet, weil allen oder fast allen Beamten das Gleiche (beste)
Gesamturteil verliehen wird, kann dahinstehen. Dies ist hier nämlich nicht der Fall.
Die hier herangezogenen dienstlichen Beurteilung wurden in Anwendung der
Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen
(RdErl. des Innenministeriums vom 25. Januar 1996 - IV B 1-3034 H - (SMBl.NRW.
203034), geändert durch RdErl. des Ministeriums für Inneres und Justiz vom 19.
Januar 1999) erstellt. Das dort beschriebene Beurteilungsverfahren ist gerade auf
eine möglichst leistungsgerechte Abstufung der zu beurteilenden Beamten
ausgerichtet und enthält für die Bestnoten sogar Richtsätze. Dass im vorliegenden
Stellenbesetzungsverfahren nur gleich beurteilte Beamte in die
Auswahlentscheidung einbezogen worden sind, findet eine einfache - vom
Antragsteller nicht bestrittene - Erklärung darin, dass die besser beurteilten
Kommissare der Zweiten Säule bereits in den vorangegangenen
Stellenbesetzungsverfahren befördert worden waren und sich somit nunmehr auch
für mit „3 Punkten" beurteilte Kommissare der zweiten Säule eine
Beförderungsmöglichkeit bot.

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Weiterhin beanstandet der Antragsteller zu Unrecht, dass der Antragsgegner bei
seiner weiteren Auswahlentscheidung nicht darauf abgestellt hat, ob der jeweilige
Konkurrent nach neuerem Recht mittels zweijährigen FHS-Studiums ohne
Führungslehrgang oder nach altem Recht mittels dreijährigen FHS-Studiums mit
Führungslehrgang seinen Aufstieg in die Polizeilaufbahn des gehobenen Dienstes
geschafft hat. Eine derartige generelle und vorrangige Berücksichtigung der Dauer
des Ausbildung dürfte mit dem Prinzip der Bestenauslese nicht vereinbar sein. Es ist
grundsätzlich davon auszugehen, dass auch eine auf Grund einer verkürzten
Ausbildung abgelegte Laufbahnprüfung den gleichen Anforderungen zu genügen hat
wie die Prüfung im Anschluss an eine länger angelegte Ausbildung.

34

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1986 - 2 C 41.84 -, Schütz, Beamtenrecht
des Bundes und der Länder, ES/A 1.4, Nr. 14.

35

Dementsprechend haben auch alle Bewerber mit dem Bestehen der
entsprechenden Fachprüfung die Befähigung für den Laufbahnabschnitt des
gehobenen Dienstes erworben, § 4 Abs. 1 und 2 LVO Pol. Dahinstehen kann in
diesem Zusammenhang, ob Absolventen der dreijährigen Ausbildung im Hinblick auf
eine „Führungsqualifikation" überhaupt einen Vorsprung gegenüber den Beamten mit
zweijähriger Fachhochschulausbildung haben,

36

vgl. hierzu - eher zweifelnd - VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 29. Juni 2001 -
1 L 709/01 -.

37

Dieses Kriterium kann hier insbesondere auch nicht im Hinblick auf die Eignung
für die Dienstposten relevant werden, welche den in Rede stehenden
Beförderungsstellen zugeordnet sind. Denn die von Polizeivollzugsbeamten der
Besoldungsgruppe A 10 BBesO wahrzunehmenden Aufgaben sind ganz
überwiegend gerade nicht mit Führungsaufgaben verbunden.

38

Vgl. hierzu im Einzelnen VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 29. Juni 2001,
a.a.O., in welchem die Praxis des Polizeipräsidiums Essen beanstandet wurde, bei
Beförderungen von Kommissaren der zweiten Säule die durch die dreijährige
Ausbildung oder einen Führungsfortbildungslehrgang erworbene
Führungsqualifikation als erster Hilfskritierium heranzuziehen.

39

Vorliegend kommt hinzu, dass die oben aufgeworfene Frage sich in Bezug auf
die Beigeladene zu 1. ohnehin nicht stellt. Diese hat nach ihrer Ernennung zur
Kriminalkommissaranwärterin am 02.08.1993 vor ihrer II. Fachprüfung ebenfalls eine
dreijährige Ausbildung absolviert.

40

Nicht zu beanstanden dürfte weiterhin sein, dass der Antragsgegner bei der
Anwendung des 2. Hilfskriteriums „Verweildauer in der Laufbahn (Datum der
Fachprüfung)" bei der Beigeladenen zu 1. die Zeit zwischen ihren Ernennungen zur
Kriminalkommissarin z.A. (1. August 1996) und Kriminalkommissarin (1. Februar
1999), also ihre laufbahnrechtliche Probezeit, berücksichtigt hat. Mit dem genannten
Hilfskriterium will der Antragsgegner die umfassendere praktische Berufserfahrung in
der Laufbahn des gehobenen Polizeivollzugsdienst für die nunmehr im
Beförderungsamt zu erfüllenden Aufgaben berücksichtigen. Damit wäre es nicht
vereinbar, die von der Beigeladenen zu 1. durchlaufene Probezeit als Kommissarin
z.A. unberücksichtigt zu lassen, weil sie auch in dieser Zeit bereits praktische
Berufserfahrung in der Laufbahn des gehobenen Polizeivollzugsdienst erwerben
konnte. Diesbezüglich hat die Kammer bereits mit Beschluss vom 31. Juli 1996 im
Verfahren - 2 L 1196/96 - entschieden, dass, will der Dienstherr eine gewisse
Diensterfahrung berücksichtigen, er regelmäßig allein auf die tatsächliche Dauer der
Tätigkeit abstellen muss. Die Heranziehung des Datums der Anstellung führt
dagegen, wenn die Konkurrenten - wie hier - unterschiedlichen laufbahnrechtlichen
Voraussetzungen unterlagen, zu sachwidrigen Ergebnissen und verkehrt die mit der
Anwendung des Hilfskriterium verbundene Absicht ins Gegenteil. Der vom
Antragsteller zitierte Beschluss des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom
5. Juli 2000 - 1 L 571/00 - steht zu dieser Rechtsprechung der Kammer nicht im
Widerspruch, wie dort (Seite 4 Absatz 3 des amtlichen Abdrucks) ausdrücklich
festgehalten ist.

41

Soweit der Antragsteller in diesem Zusammenhang rügt, dass es jedenfalls früher
in seiner Behörde Praxis gewesen sei, bei der Anwendung dieses Hilfskriteriums auf
das Datum der Anstellung abzustellen, und sich daraus für den vorliegenden Fall
eine Ermessensbindung ergebe, vermag das Gericht dem nicht zu folgen. Der
Antragsgegner darf eine etwaige Ermessenspraxis aus sachlichem Grund jederzeit
ändern. Die im Beschluss der Kammer vom 31. Juli 1996 aufgezeigten Bedenken
gegen die Anwendung dieses Hilfskriteriums unter Heranziehung des Datums der
Anstellung stellen einen solchen sachlichen Grund dar.

42

Auch das Vorbringen des Antragstellers, die Auswahlentscheidung des
Antragsgegners führe dazu, dass sein Erfahrungsvorsprung im mittleren
Polizeivollzugsdienst gegenüber der Beigeladenen zu 1. unberücksichtigt bleibe,
führt nicht zum Erfolg. Der Antragsgegner berücksichtigt mit dem Hilfskriterium
„Gesamtdienstzeit" auch die Berufserfahrung im mittleren Polizeivollzugsdienst. Der
Berufserfahrung im gehobenen Polizeivollzugsdienst spricht er aber die größere
Bedeutung zu, indem er das Hilfskriterium „Verweildauer in der Laufbahn (Datum der
Fachprüfung)" gegenüber der Gesamtdienstzeit als vorrangig ansieht. Dies ist
sachlich nachvollziehbar, da hier über die Besetzung von Beförderungsstellen im
gehobenen Polizeivollzugsdienst zu entscheiden ist, und hält sich im Rahmen des
dem Antragsgegner zustehenden Ermessens.

43

Soweit der Antragsteller die fehlerhafte Anwendung des § 25 Abs. 6 Satz 2,
erster Halbsatz LBG bei der Auswahlentscheidung rügt, ist schon nicht ersichtlich,
inwieweit sich dies zu seinem Nachteil ausgewirkt haben könnte.

44

Der Antrag ist daher mit der Kostenfolge der §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
abzulehnen. Mit Rücksicht darauf, dass die Beigeladenen keinen Antrag gestellt und
sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO),
entspricht es der Billigkeit, dass sie etwaige außergerichtliche Kosten selbst
tragen.

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Die Streitwertbemessung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.