Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1997-04-25, Aktenzeichen 19 U 201/96
ECLI:DE:OLGK:1997:0425.19U201.96.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Berufung des Beklagten führt gem. § 539 ZPO zur
Aufhebung und Zurückverweisung der angefochtenen Entscheidung, weil
das landgerichtliche Verfahren an einem wesentlichen
Verfahrensmangel leidet.

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Der Kläger verlangt restliche Bezahlung eines von ihm für das
Fitneßstudio des Beklagten gelieferten Softwareprogramms namens
"Easy Fit Software" sowie die Übertragung von Daten aus dem
bisherigen EDV-System des Beklagten in das neue Programm. Die
Software wurde am 21.10.1995 in den Geschäftsräumen des Beklagten
installiert, die Datenübernahme am 28.10.1995 abgeschlossen. Unter
dem 26.10.1995 stellte die Klägerin dem Beklagten hierfür brutto
13.754,00 DM in Rechnung, auf die der Beklagte im Januar 1996 DM
1.500,00 zahlte. Zwischen den Parteien ist streitig, ob der
gelieferten Software zugesicherte Eigenschaften fehlen und ob sie
mangelhaft ist. Mit Fax vom 2.1.1996 machte der Beklagte Mängel der
gelieferten Software geltend, mit Schreiben vom 30.1.1996 erklärte
er die Wandlung des Vertrages, wobei er zur Begründung 10 von ihm
behauptete Mängel des Programms aufführte.

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Das Landgericht hat der Klage mit der Begründung stattgegeben,
der Beklagte habe Fehler des Programms oder die Zusicherung
bestimmter Eigenschaften nicht substantiiert vorgetragen.

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Das Landgericht hat zu Unrecht das Vorbringen des Beklagten als
unsubstantiiert angesehen und deshalb von der erforderlichen
Beweisaufnahme abgesehen; das stellt einen wesentlichen
Verfahrensmangel dar, der zur Aufhebung und Zurückverweisung nach §
539 ZPO führt.

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Der Beklagte hat in seiner Klageerwiderung insgesamt 10 Punkte,
in denen das Programm nach seiner Ansicht entweder nicht den
Zusicherungen entsprach oder fehlerhaft war (Bl. 11, 12 d.A.).

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So hat er unter Ziffer 2) aufgeführt, daß eine Mitgliedersuche
nur nach Familienname und Mitgliedsnummer möglich sei, obwohl der
Kläger ihm zugesichert habe, daß auch eine Suche nach Vorname,
Adresse, Bankverbindung möglich sei. Das hat das Landgericht
fehlerhaft mit der Begründung abgetan, es könne nicht festgestellt
werden, daß ein Programm für ein Fitness-Studio derartiges können
müsse, es handele sich deshalb um keinen Fehler. Eine derartige
Argumentation verkennt schon, daß Eigenschaft i.S. des § 459
Abs. 2 BGB nicht nur alles ist, was einen Fehler ausmacht, sondern
darüber hinaus auch jedes der Sache anhaftende Merkmal, das ihren
Wert oder ihre Gebrauchstauglichkeit nicht beeinflußt, für den
Käufer aber von Interesse ist (vgl. Palandt - Putzo, BGB, 56.
Aufl., § 459 Rn 20). Wenn der Beklagte sich also, aus welchen
Gründen auch immer, die von ihm angeführten Sortierfunktionen hat
zusichern lassen, so fehlte dem Programm, da es diese Funktionen
unstreitig nicht erfüllte, eine zugesicherte Eigenschaft, die den
Beklagten zur Wandlung berechtigte. Im übrigen ist die Ansicht des
Landgerichts, es sei nicht ersichtlich, daß ein Verwaltungsprogramm
derartiges können müsse, auch unzutreffend, wie der Hinweis des
Beklagten, sein Datenbestand von 4.000 Mitgliedern umfasse allein
57 verschiedene Müller (Bl. 68 d.A.), zeigt; die erweiterte
Sortierfunktion ist daher wesentlich für ein effizientes Arbeiten
mit dem Programm.

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Unbeschadet dieser Überlegungen hatte der Beklagte auch
behauptet, ihm sei zugesichert worden, daß das neue Programm alle
Funktionen könne, die auch sein altes beherrsche; hierzu zählte
auch die erweiterte Sortierfunktion, wie sich aus seinen
Ausführungen im Schriftsatz vom 24.6.1996 (Bl. 27, 28 d.A.) ergibt.
Wenn dem Landgericht dieser Vortrag zusammen mit den Mängelpunkten
nicht genügte, so hätte es den Beklagten hierauf hinweisen (§ 139
ZPO) und um eine gegenüberstellende Aufzählung nachsuchen müssen
oder um Konkretisierung, welche Punkte zugesichert worden seien und
welche der Beklagte als Fehler ansehe.

9

Gleiches gilt zu der Behauptung, ein Vor- und Zurückblättern der
Mitglieder sei nicht möglich (Ziffer 3) und das Programm trenne
nicht nach aktiven und passiven Mitgliedern (Ziffer 4); konnte das
alte Programm dies, dann war diese Funktion ohnehin nach der
Behauptung des Beklagten zugesichert; das hat auch das Landgericht
zu Ziffer 3) erkannt aber zu Unrecht gemeint, der Vortrag des
Beklagten biete keine hinreichende Grundlage für eine Überprüfung;
zu Ziffer 4) fehlen konkrete Ausführungen im Urteil.

10

Zu Unrecht hat das Landgericht auch der Behauptung des
Beklagten, der Kläger habe entgegen seiner Zusage im September 1995
kein kostenloses Programm-Update geliefert, keine Bedeutung
beigemessen; der Beklagte hatte behauptet, der Kläger habe die
Lieferung des Updates nach Mängelrügen zugesichert (Bl. 12 d.A.);
trifft dies zu, dann haben sich die Parteien auf einen anderen
Lieferungsgegenstand geeinigt, so daß dem Beklagte, solange diese
Lieferung nicht erfolgt ist, die Einrede des nichterfüllten
Vertrages aus § 320 BGB zustand.

11

Schließlich hat der Beklagte schon erstinstanzlich gerügt, bei
den monatlichen Beitragsabbuchungen fehlten regelmäßig
Mitgliedsbeiträge in der Abbuchungsliste, es handele sich um etwa
50 Abbuchungen und Differenzen von bis zu 4.000,-- DM; das
Mahnprogramm lasse fällige Außenstände unberücksichtigt. (Bl. 12,
30 d.A.). Er hat für seine Behauptung Zeugen- und
Sachverständigenbeweis angetreten. Das genügte zunächst, die
Fehlerhaftigkeit des Programms darzutun; genügte ihm dies nicht,
hätte das Landgericht den Beklagten auffordern können, die
entsprechenden Abbuchungslisten mit Kennzeichnung der Fehlbuchungen
vorzulegen.

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Zusammenfassend steht damit fest, daß das Landgericht
wesentliches Vorbringen des Beklagten übergangen und damit seinen
Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt hat; das stellt einen
erheblichen Verfahrensmangel dar, auf dem auch die angefochtene
Entscheidung beruht. Der Umfang der noch erforderlichen Aufklärung
läßt es als sachdienlich erscheinen, diese vom Landgericht
vornehmen zu lassen (§ 540 ZPO), dem auch die Entscheidung über die
Kosten des Berufungsverfahrens vorzubehalten war.

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Hierbei wird das Landgericht auch den in der Berufungsbegründung
substantiiert angeführten weiteren Programmfehlern nachzugehen
haben, da diese, liegen sie vor, den Beklagten ebenfalls zur
Wandlung berechtigten. So behauptet der Beklagte beispielsweise,
daß die Datenübernahme fehlerhaft erfolgt sei; es sollen 2371 von
4113 Mitgliedern älter als 86 Jahre sein (Bl. 69 d.A.), was für
einen Fitness-Club mehr als ungewöhnlich sein dürfte. Die
Mitgliederdaten sind -unstreitig - über den vorgesehenen Button
nicht druckbar (Bl. 70, 109 d.A.), Beitragsbuchungen, Mahnungen und
Vertragsverlängerungen fehlerhaft (Bl. 70 d.A.). Soweit es sich
hierbei um Mängel handelt, die erstmals im Berufungsverfahren
konkret vorgetragen werden, hindert dies ihre Geltendmachung
entgegen der Ansicht des Klägers nicht; diese Fehler sind Teil der
"Programmierfehler", die der Beklagte schon in nicht verjährter
Zeit gerügt und auf die er sein Wandlungsbegehren gestützt hat;
eine Beschränkung auf die vom Beklagten in seinen Schreiben vom
Januar 1996 konkret aufgezeigten Mangelerscheinungen findet nicht
statt, vielmehr genügt es, daß die geltend gemachten Mängel z.Zt.
der Geltendmachung der Wandlung vorlagen (vgl. Palandt - Putzo,
BGB, 56. Aufl., § 462 Rn 9; vgl. auch BGH - VII ZR 14/88 - 15.06.89
DRsp-ROM Nr. 1992/1832 = BB 1989, 2003 = BGHZ 108, 65 = BauR 1989,
606 = DB 1989, 1867 = DRsp I (138) 568 a-b = MDR 1989, 1094 = NJW
1989, 2753 = WM 1989, 1609).

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Beschwer: 12.254,00 DM