Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2008-11-25, Aktenzeichen I-20 U 72/06
ECLI:DE:OLGD:2008:1125.I20U72.06.00

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das
Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 22. März 2006 teilweise abgeändert
und werden die Beklagten verurteilt, es zu unterlassen, das Computerspiel "S&S" zu vervielfältigen
und zu vertreiben oder durch Dritte vervielfältigen oder vertreiben zu lassen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen zu 4/10 der Kläger und jeweils zu 3/10 die Beklagten.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten dürfen die Vollstreckung des Klägers
durch Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils 25.000 Euro abwenden, wenn nicht der Kläger vor der
Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet. Der Kläger darf die Vollstreckung der Beklagtenwegen
der Kosten durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden,
wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden
Betrages leistet.

1

Gründe:

2

I.

3

Der Kläger war angestellter Programmierer der zwischenzeitlich in Insolvenz gefallenen VX GmbH und
Hauptinitiator des Softwareprojekts 3DTT. Der Beklagte zu 1) ist ehemaliger Geschäftsführer von
VX. Die Beklagte zu 2) ist Vertriebspartnerin von Softwarefirmen und brachte im März 2002 das
streitgegenständliche Spiel "S&S" auf den Markt.

4

Das Projekt 3DTT hatte die Programmierung eines Wirtschafts-/ Transportsimulationsspiels zum Ziel. Die
Programmierergruppe dieses Projekts fand sich über das Internet und nannte sich W-X. Sie entwickelte
bis April 2000 in der Programmiersprache Delphi eine eingeschränkt lauffähige Version ihres Spiel
– bekannt als Version Alpha 6.2.

5

Die Idee dieses Projekts war die Entwicklung eines komplexen Transportsimulationsspiels, das die historische
Entwicklung von 1820-2020 simulieren sollte.

6

Im Frühjahr 2000 trat der Kläger mit VX in Kontakt, um über eine Lizenzierung bezüglich
des Spiels 3DTT zu verhandeln. Ein solcher Vertrag wurde jedoch nicht geschlossen. Zu diesem Zeitpunkt hatten
die W-X-Programmierer D., Z., H. und P. ihre Rechte an 3DTT an den Kläger abgetreten.

7

Im August 2000 vereinbarten der Kläger und VX einen Arbeitsvertrag, dem bezüglich der Weiterentwicklung
des Projektes 3DTT folgende Klausel zugrunde gelegt wurde:

8

§ 7 "Eigentumsvorbehalt" des Arbeitsvertrages:

9

(1) Alle vom Arbeitnehmer während seiner Tätigkeit für den Arbeitgeber entwickelten Konzepte,
Ideen, Grafiken, Animationen, Sounds, Soundeffekte, Musiken, Programmcode, Programmroutinen und alle anderen Werke,
gehen automatisch in das Eigentum des Arbeitgebers über. Dabei spielt es keine Rolle, ob diese Arbeiten in
direktem Zusammenhang mit der ihm übertragenen Aufgabe stehen und ob diese Werke mit Maschinen und/oder
Wissen entstanden sind, auf die der Arbeitgeber ein Urheber-, Nutzungs- oder Eigentumsrecht hat.

10

(2) Für das Projekt mit dem Arbeitstitel "3DTT", ein Transportsimulationsspiel auf der
Basis einer vom Arbeitnehmer bereits vor Vertragsschluss begonnenen Darstellungsengine, gelten Sonderbestimmungen,
die in einem Vertrag schriftlich festzulegen sind. (Anlage K3)

11

Anschließende Verhandlungen des Klägers mit VX über den Abschluss einer § 7 Abs. 2 des
Arbeitsvertrages entsprechenden Vereinbarung verliefen erfolglos. Es wurde zwar an einer Vereinbarung gearbeitet,
sie wurde jedoch nicht abgeschlossen. (Anlage K 4)

12

Nachdem der Kläger zunächst im Rahmen seines Arbeitsverhältnisses an dem Projekt
"Sternenfahrer" mitgearbeitet hatte, entwickelte er als Projektleiter mit weiteren bei VX angestellten
Programmierern ein Transportsimulationsspiel. Teil dieses Programmierer-Teams war auch ein ehemaliges Mitglied
von W-X, der Zeuge D.

13

Am 18.12.2000 stellte der Kläger die Version Alpha 7.0 zum Download in einem Internetforum bereit.

14

Dem Kläger wurde nach Unstimmigkeiten im Sommer/Herbst des Jahres 2001 zum 19.10.2001 gekündigt.

15

Im März 2002 brachte VX das Transportsimulationsspiel S&S auf den Markt. Die Beklagte zu 2) und
damalige Muttergesellschaft von VX erwarb mit Vertrag vom 29.11/03.12.2001 deren Lizenzrechte für einen
Verkaufspreis von ca. 400.000,00 €.

16

Die Beklagte zu 2) vertreibt S&S seit März 2002 in Deutschland.

17

Der Quellcode der Verkaufsversion von S&S wurde im erstinstanzlichen Verfahren trotz Auflagen- und
Beweisbeschlusses vom 29.10.2003 vom Beklagten zu 1) nicht beigebracht und war auch sonst nicht verfügbar.

18

Zunächst haben die Beklagten lediglich angegeben, über den Sourcecode mangels Zutrittsmöglichkeit
zu den Geschäftsräumen infolge der Insolvenz nicht verfügen zu können. Nachdem der
Insolvenzverwalter seine Unkenntnis bzgl. einer Existenz dieses Sourcecodes bekannt gegeben hatte, wurde bekannt,
dass der Sourcecode sich auf einem Server in den Geschäftsräumen von VX befand. Die Beklagten haben
behauptet, der entsprechende Server sei im Rahmen eines Einbruchsdiebstahls nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens
und der Geschäftsfortführung des Insolvenzverwalters entwendet worden. Der Kläger hat am Ende des
erstinstanzlichen Verfahrens mit Schriftsatz vom 31. Januar 2006 eine Quellcodeversion als Anlage K 28 auf CD-ROM
vorgelegt. Er hat behauptet, der Code gem. Anlage K 28 gebe den Entwicklungsstand von S&S vom 19. Oktober 2001
wieder. Die Prüfung dieser Frage hat das Landgericht wegen Verspätung abgelehnt.

19

Der Kläger hat behauptet, dass S&S eine Weiterentwicklung von 3DTT sei, die auf der Darstellungsengine
von 3DTT beruhe. Des Weiteren hat er angegeben, dass auch S&S in der Programmiersprache Delphi programmiert
worden sei. Als weiteres Indiz für die im Wesentlichen bestehende Identität hat der Kläger gleiches
Absturzverhalten und die in einem in erster Instanz eingeholten Sachverständigengutachten genannten
Übereinstimmungen in Höhe von fünf Prozent angegeben. Auch habe das Sachverständigengutachten
die Behauptung der Beklagten, dass mit der Programmierung zweimal neu begonnen wurde, widerlegt. S&S sei eine
unfreie Bearbeitung von 3DTT. Der Kläger hat behauptet, dass ihm sämtliche Mitglieder des
Programmiererteams W-X ihre Rechte an 3DTT Anfang des Jahres 2000 abgetreten hätten. Des Weiteren hat der
Kläger behauptet, dass die Version vom 19.10.2001 in weiten Teilen mit der Verkaufsversion von S&S
übereinstimme.

20

Der Kläger hat beantragt, die Beklagten zu verurteilen,

21

a) ihm Auskunft darüber zu geben, welche Einkünfte sie aus der Lizenzierung und sonstigen Verwertung
des Computerspiels "S&S" in der Version der Anlage K 24 in Deutschland und anderen Ländern
weltweit erzielt hat,

22

b) ihm einen nach Erteilung der Auskunft noch zu bestimmenden Schadensersatz zu leisten,

23

c) es zu unterlassen, das Computerspiel "S&S" in der Version der Anlage K 24 zu vervielfältigen
und zu vertreiben oder durch Dritte vervielfältigen oder vertreiben zu lassen.

24

Die Beklagten haben beantragt,

25

die Klage abzuweisen.

26

Die Beklagten haben behauptet: Alle Überschneidungen und von dem Kläger gefertigten Programmteile seien
von anderen angestellten Programmierern nach dessen Ausscheiden ersetzt worden. Insbesondere beruhe S&S nicht
auf der Darstellungs-engine von 3DTT. Diese sei unbrauchbar gewesen. Vielmehr sei S&S aufgrund dessen im April
2001 und gegen Ende 2001 von Anfang an neu programmiert worden. Des Weiteren sei S&S nicht mit Delphi, sondern
mit D++ programmiert worden. Auch enthielten die Grafikelemente keine Übereinstimmungen.

27

Der Beklagte zu 1) hat behauptet, dass die Vorlage des Quellcodes aufgrund eines Diebstahls in die
Geschäftsräume von VX nicht möglich sei. Auch eine Sicherungskopie des Sourcecodes existiere
nicht mehr.

28

Das Landgericht hat durch Vernehmung des Zeugen D., Z., H. und P. Beweis zu der Frage erhoben, ob diese dem
Kläger die Rechte an dem Spiel abgetreten haben. Zudem hat die Kammer durch Einholung eines
Sachverständigengutachtens darüber Beweis erhoben, ob das Computerspiel S&S in der Version
vom März 2002 im Objektcode mit dem Computerspiel "3DTT" in der Version vom 15.04.2000
übereinstimmt, und zwar in welchem Umfang und in welchen Programmbereichen.

29

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil die Klage abgewiesen. Es hat die Ansicht vertreten, dass
der Kläger als Miturheber nicht aktivlegitimiert gewesen sei, weil er Schadensersatzleistungen an sich
geltend mache. Des weiteren sei auch das Vorliegen einer Urheberrechtsverletzung nicht substantiiert dargelegt
worden.

30

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er unter Wiederholung und Vertiefung seines
erstinstanzlichen Vortrags sein Begehren weiter verfolgt.

31

Der Kläger beantragt,

32

unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Landgerichts die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen,

33

a. dem Kläger Auskunft darüber zu geben, welche Einkünfte sie aus der Lizenzierung und sonstigen
Verwertung des Computerspiels "S&S" in Deutschland und anderen Ländern weltweit erzielt haben,

34

b. an den Kläger einen nach Erteilung der Auskunft noch zu bestimmenden Schadensersatz zu leisten,

35

c. es zu unterlassen, das Computerspiel "S&S" zu vervielfältigen und zu vertreiben oder durch
Dritte vervielfältigen und vertreiben zu lassen.

36

Die Beklagten beantragen,

37

die Berufung zurückzuweisen.

38

Sie wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen und tragen vor, der vom Kläger in das
Verfahren eingebrachte Quellcode enthalte nicht die streitgegenständliche Version von "S&S".
Vielmehr müsse der Kläger diesen Quellcode nachträglich selbst generiert haben.

39

Wegen der Einzelheiten des Vortrags der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf die von ihnen dort gewechselten
Schriftsätze verwiesen.

40

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen D., C., N., K. und K., sowie in schriftlicher Form die
Zeugen B., B., G., M., N. und Z. Das Gericht hat ferner ein schriftliches Sachverständigengutachten des Prof.
Dr. H. K., Institut für W.d.U.M., eingeholt. Der Sachverständige wurde zudem angehört. Das Gericht
hat schließlich die Akten des Verfügungsverfahrens beim Landgericht Düsseldorf 12 O 205/02 als
Beiakte beigezogen.

41

II.

42

Die Berufung ist zulässig, hinsichtlich der geltend gemachten Auskunfts- und Unterlassungsansprüche
jedoch unbegründet (1.). Die Berufung ist hinsichtlich des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs
begründet (2.)

43

1.

44

Der Kläger hat gegen die Beklagten iSv §§ 2 Abs. 1, 69a Abs. 1 UrhG iVm §§ 242, 259
BGB keinen Anspruch auf Auskunftserteilung bzgl. der Höhe der Einkünfte durch S&S. Der Kläger
ist als bloßer Miturheber von 3DTT (Alpha 6.2.) nach § 8 Abs. 1 UrhG nicht aktivlegitimiert, von den
Beklagten Leistung alleine sich selbst zu verlangen. Miturheber sind iSv § 8 Abs. 2 S. 1 UrhG als
Gesamthandsgemeinschaft zu qualifizieren und können die Ansprüche, die die Verwertung des Werkes
betreffen, gem. § 8 Abs. 2 S. 3 UrhG nur gemeinsam geltend machen. Dies gilt jedoch nicht, wenn Miturheber
zugunsten anderer auf die Verwertung ihrer Rechte nach § 8 Abs. 4 S. 1 UrhG verzichtet haben.

45

Das Landgericht hat die Aktivlegitimation des Klägers in seiner bloßen Miturheberstellung iSv §
8 Abs. 1 UrhG hinsichtlich 3DTT (Alpha 6.2.) zu Recht aufgrund mangelnder substantiierter Darlegung der Inhaberschaft
bzgl. sämtlicher Verwertungsrechte der weiteren Miturheber verneint. In der Tat kann man den erstinstanzlichen
klägerischen Vortrag so verstehen, dass noch weitere nicht genannte Mitglieder von W-X existieren. Die
Substantiierung der Aktivlegitimation eines einzelnen zur Geltendmachung der Ansprüche einer Mehrheit von
Miturhebern setzt voraus, dass er die Namen aller weiteren Miturheber benennt und deren Rechtsabtretungen verifiziert.

46

Nach den Feststellungen erster Instanz waren die Mitglieder des Programmierteams W-X Miturheber. Einige haben
ihre Nutzungsrechte an den Kläger abgetreten. Dies ergibt sich aus der Zeugenvernehmung der vier Mitglieder
von W-X vor dem Landgericht am 15. Oktober 2003. Ungeklärt ist aber noch die Beteiligung der Herren B., B..
und G. Diesbezüglich hat der Kläger schon erstinstanzlich Abtretungserklärungen zu seinen Gunsten
behauptet. Entsprechender Beweis wurde aber nicht erbracht; insbesondere liegen die Abtretungserklärungen der
genannten Personen nicht vor. Hier verweist der Kläger trotz entsprechenden Hinweises des Senats in der
mündlichen Verhandlung vom 19. Dezember 2006 nur pauschal darauf, dass die genannten Herren zwar an der
Arbeitsgruppe W-X beteiligt, letztendlich aber nicht an der Softwareentwicklung beteiligt gewesen seien. Herr
B. habe zwar einen Beitrag geleistet, dieser sei aber nicht übernommen worden. Der pauschale Hinweis, dass
die Leistungen der Herren B., B. und G. sich nicht auf die Software-Entwicklung bezogen hätten, wird durch
den Internetausdruck aus der offiziellen Internet-Seite von W-X (ROB B 5) widerlegt. Dort werden eindeutig
softwarespezifische Entwicklungsleistungen der drei Herren ausführlich beschrieben. So soll Herr B. für
die API-Programmoptimierung, Treiberanbindung, Setupprogramme und Netzwerk-Engine, Herr B. für die
Mitspieler/Netzwerk-Engine und Herr G. als Eisenbahnexperte für die Texturen zuständig gewesen sein.
Im Gegenzug fehlt es im klägerischen Vortrag an substantiierter Darlegung dazu, wieso die genannten Personen
trotz der sehr spezifizierten Beschreibung in ROB B5 nicht Miturheber von der Version Alpha 6.2 vom April 2006
gewesen sein sollen. Statt dessen widerspricht sich der Kläger, wenn er erstinstanzlich vorträgt, die
genannten Personen hätten an dem Spielprojekt 3DTT gestalterisch mitgewirkt und dementsprechend auf
Abtretungserklärungen der drei Entwickler hinweist, und in zweiter Instanz aber eine Beteiligung der Personen
an der Softwareentwicklung verneint.

47

Auch bleibt offen, ob nicht der Entwicklergruppe noch andere Programmierer angehörten. Die Beklagten haben
hier zum Beispiel Herrn I. benannt. Er soll ausweislich des Internetausdruckes ROB B 5 die Zuständigkeit
eines 3D-Editor gehabt haben. Insofern besteht ein Widerspruch zwischen den Angaben des Klägers, Herr I.
habe während der "Hobbyprojektphase" nicht mitgewirkt, und der Selbstbeschreibung der
"Hobby-Gruppe" im Internet, bei der Herr I. als 3D-Editor für 3DTT benannt wird. Im Hinblick
auf den detaillierten Vortrag der Beklagten zu dieser Frage reicht es nicht aus, wenn der Kläger lediglich
Beweis anbietet durch die "benannten Miturheber", ohne dass deutlich wird, was die "Miturheber"
(wer es auch immer sein mag) zur Person von Herrn I. sagen sollten. Der Kläger selbst hat mit Schriftsatz vom
9. November 2006 angegeben, es lasse sich bei einer Zeugenvernehmung aller Mitglieder des Teams W-X nicht
ausschließen, dass es "nicht doch weitere Miturheber" gegeben hat. Die Teammitglieder
überblickten "naturgemäß nur ihren eigenen Anteil am Werk, aber nicht die Anteile der
anderen Miturheber". Wenn dem so ist, ist das Beweisangebot des Klägers in Bezug auf die Beteiligung
von Herrn I. von vornherein ungeeignet.

48

Im übrigen schließt sich der Senat den Ausführungen des Landgerichts an, soweit es bei
unterstellter Abtretung aller Nutzungsrechte von W-X-Mitgliedern an den Kläger dessen Alleinurheberschaft
verneint. Das unvollendete Spiel 3DTT wurde unstreitig von weiteren Mitarbeitern der VX weiterentwickelt,
darunter – wie der Kläger selbst erklärt – auch Herr I., weshalb neben dem Kläger
auch die VX nach § 69b UrhG vermögensrechtliche Befugnisse an der Software erwarb. Demnach umfasste
die Miturhebergemeinschaft auch die VX, die unstreitig keine Rechte an den Kläger abgetreten oder
Verzichtserklärungen zu seinen Gunsten abgegeben hat.

49

2.

50

Aus dem Vorstehenden folgt, dass dem Kläger der geltend gemachte Schadensersatzanspruch gem. §§ 2 I,
69a I, 97 I 1 UrhG dem Grunde nach ebenso wenig zusteht. Der Kläger ist zur Geltendmachung von Schadensersatz an
sich selbst nicht aktivlegitimiert, weil ihm nicht die Nutzungsrechte aller Miturheber übertragen worden sind.

51

3.

52

Dem Kläger steht jedoch ein Unterlassungsanspruch iSv §§ 2 I, 69a I, 69c Nr. 1 und 3, 97 I 1 UrhG
gegen die Herstellung von Vervielfältigungstücken des Programms "S&S” und dessen Vertrieb zu.

53

a) Die Aktivlegitimation des Klägers als bloßer Miturheber bzgl. der Geltendmachung eines
Unterlassungsanspruchs ist zu bejahen, weil durch eine Unterlassung nicht der Schutzzweck von § 8 Abs. 2 Satz
3 UrhG untergraben wird.

54

b) Dass die Software, dessen Miturheber der Kläger war, nach § 69a UrhG urheberrechtlich geschützt
ist, ist ohne weiteres anzunehmen und auch vom Landgericht bejaht worden. Es geht nur um die Frage, inwieweit sich
die Software des Klägers in der Software der Beklagten wieder findet.

55

c) Das Urheberrecht des Klägers ist iSv §§ 23 S. 1, 69a I UrhG verletzt, da S&S – zumindest
in der Quellcodeversion vom 19. Oktober 2001 - eine Bearbeitung der 3DTT-Version Alpha 6.2. vom 15.04.2000 darstellt.

56

(1) Der Senat definiert den Verletzungsgegenstand nach diesem Quellcode. Der Kläger hat mit Schriftsatz vom
31. Januar 2006 als Anlage K 28 auf CD-Rom eine Quellcodeversion vorgelegt und behauptet, es handele sich um eine
Quellcodeversion vom 19. Oktober 2001. Der Code gem. Anlage K 28 gebe den Entwicklungsstand von S&S vom 19. Oktober
2001 wieder. Das Bestreiten der Beklagten mit dem Hinweis, dass es sich auch um eine eigene Parallelentwicklung des
Klägers handeln könne, der Kläger könne nachträglich den Quellcode verändert haben, um
den Eindruck zu erwecken, in den Quellcode seien Bestandteile des anderen Quellcodes übernommen worden, reicht
nicht aus.

57

Denn die Beklagten haben nichts behauptet und unter Beweis gestellt, was den Verdacht einer Manipulation
erhärten könnte. Sie verweisen lediglich darauf, dass der Kläger angeblich in erster Instanz auf
den dort berufenen Sachverständigen in unzuverlässiger Weise Einfluss genommen habe. Selbst wenn man
unterstellt, dass es zu einer solchen Einflussnahme gekommen wäre, ergibt sich daraus noch keine technische
Manipulation am Quellcode. Die Dateien in der Anlage K 28 (S&S) stammen ausweislich der Computerdatierung aus
dem Zeitraum vom 12. Juli 2000 bis 19. Oktober 2001. Ähnlich unsubstantiiert ist die Behauptung, der Kläger
habe ja mehrere Jahre Zeit gehabt, derartige gezielte Veränderungen an dem Code vorzubereiten und umzusetzen.
Der Kläger seinerseits hat behauptet, er habe den Quellcode erst in zweiter Instanz erhalten. Selbst wenn der
Kläger aber, wie die Beklagten behaupten, mehrere Jahre Zeit hatte, den Code zu verändern, ist dies noch
kein Anhaltspunkt dafür, dass er tatsächlich eine solche Veränderung vorgenommen hat. Wie der
Sachverständige zu Recht betont, befindet sich in der Anlage K 28 auch ein Delphi Compiler. Es wäre sehr
dreist, wenn jemand nachträglich einen Code manipulierte und dabei noch den Compiler beilegte. Hierzu haben
die Beklagten nur allgemeine und pauschale Hypothesen aufgestellt, die dem Kläger ohne jedwede Anhaltspunkte
eine Urkundenfälschung im Sinne von § 267 Abs. 1, 1. Var. StGB unterstellen.

58

(2) Der Kläger hat als Anlage K 15 zudem eine als Version 6.2 alpha gekennzeichnete Version des Quellcodes
vorgelegt. Diese Version bezeichnet er auch als "3DTT-Version" vom 15. April 2000. Für die Datierung
der Anlage K 15 (3DT) spricht zum einen die Bezeichnung des Ordners als 3DT04-2000. Laut Dateisystem sind alle
Dateien auf dieser CD zwischen dem 31. Juli 1999 und dem 15. April 2000 entstanden. Um die Dateierstellungsangaben
zu verändern, müsste man mit einem mehrstündigen Aufwand die interne Uhr des Rechners viele Male
umstellen und dann jeweils eine Datei mit dem neuen Datum speichern. Ein solches Manipulationsvorgehen erscheint
unwahrscheinlich. Man müsste dazu dem Kläger ein hohes Ausmaß an krimineller Energie unterstellen.

59

(3) Angesichts des anfänglichen Fehlens des Sourcecodes ist im Berufungsverfahren ein weiteres
Sachverständigengutachten eingeholt worden, und zwar auf der Grundlage der – von der Auffassung des
Landgerichts abweichenden – Annahme, dass eine Übereinstimmung nicht nur dann anzunehmen ist, wenn
sie objektiv anhand der Quellcodes der Programme nachgewiesen wird. Vielmehr sind angesichts der Komplexität
der Materie und im Hinblick auf das überraschende Verschwinden des Quellcodes bei den Beklagten auch Indizien
für die Feststellung einer Übereinstimmung herangezogen werden.

60

Der zweitinstanzliche Sachverständige Prof. Dr. K. kommt nach eingehender Prüfung der verschiedenen
Quellcodes zu der Auffassung: "Durch die Übereinstimmungen in der Architektur, durch die vielen in S&S
verbliebenen Kommentare, die auf von P.D. durchgeführte Änderung hinweisen, vor allem durch die vielen
identischen Codezeilen ist offensichtlich, dass 3DTT in S&S eingeflossen ist" (Ziff. 5 des Gutachtens
vom 29. Oktober 2007). Die "weit überwiegende Mehrheit" der übernommenen Programmzeilen seien
auch anspruchsvoll gewesen (Ziff. 5 des Gutachtens). Einen vollständigen Neuanfang bzgl. der Architektur und
der Delphi-Implementierung hat es nach Auffassung des Sachverständigen nicht gegeben. Eine direkte
Übernahme lässt sich nach seiner Ansicht für 1 – 2 % des vertriebenen Codes feststellen
(rund 1.000 Zeilen). Die Entwicklung eines solchen Transportsspiels sei – so der Sachverständige
- im Jahre 2000 eine anspruchsvolle Aufgabe gewesen, die insbesondere bei der Realisierung von Aspekten wie
Streckenbau und Landschaftsgenerierung technisch nicht trivial gewesen sei (in Ziff. 5 des Gutachtens). Die Zahl
von 1 – 2 % Übernahme mag numerisch relativ klein erscheinen. Bei einer qualitativen Bewertung ist die
Übereinstimmung allerdings groß. Dies ergibt sich aus einer genauen Analyse der Ausführungen des
Sachverständigen, was die übernommenen Programmzeilen angeht.

61

Dabei muss man beachten, dass es einen Unterschied gibt zwischen Programmzeilen und Kommentarzeilen in einer
Programmierung. Die Kommentarzeilen dienen zur besseren Verständlichkeit und der Logik und des Programmablaufs
und sind bei einer Kompilierung in den Object Code nicht mehr lesbar. Es finden sich hier also interne und für
das Verständnis des Programms wichtige programmtechnische Erläuterungen. Gerade bei den Kommentarzeilen
finden sich aber Übereinstimmungen etwa bei der Unit Control 3D, der Unit Data Base, der Unit Filehandling,
der Unit Font 3D, der Unit Game Play, der Unit GP_Buildings, der Unit GP_ Vehicles und der Unit Mash 3D sowie der
Unit Show 3D. Der Sachverständige hat im Übrigen überzeugend herausgearbeitet, inwieweit
Zeilenübereinstimmungen nicht trivial sind. Dies trifft z.B. für die Unit Area, die Unit Filehandling,
die Unit Game Play oder die Unit GP_Buildings zu.

62

Bei den Kommentarzeilen ist ferner - als sehr wichtiges Indiz für Übereinstimmungen - zu beachten,
dass sich noch Spuren der Namensabkürzungen des Klägers in S&S befinden. In 302 Fällen taucht
noch das Kürzel P.D. im Programmiercode auf. Der Sachverständige zieht bei Berücksichtigung der Namen
der beteiligten Entwickler zu Recht den Schluss, dass mit P.D. der Kläger gemeint sei.

63

Der Sachverständige erklärt des Weiteren, dass dreizehn Units von 151 identisch seien. Er stellt auch
Übereinstimmungen in den Verweisstrukturen zwischen den Modulen fest, die aus seiner Sicht darauf hindeuten,
dass die Funktionalitäten der beiden Softwareprogramme ähnlich strukturiert gewesen sein müssen. Auch
sei die absolute Mehrheit der Bezeichnungen übernommen worden. Er hat im Übrigen im Programm eine Reihe
von Hinweisen auf eine "eigenwillige und schlechte Programmierung" gefunden.

64

Hinsichtlich der Frage, ob es sich bei den übereinstimmenden Teilen um urheberrechtlich relevante
Programmsequenzen handelt, ist die Rechtsprechung zu § 69a Abs. 3 S. 2 UrhG zu beachten. Nach der BGH-Entscheidung
"Fash 2000" (GRUR 2005, 860, 861) ist die Urheberrechtsfähigkeit von Software im Wege der Vermutung
zu unterstellen; der Gegner trägt die Darlegungs- und Beweislast für die Behauptung, ein Programm sei
ausnahmsweise nicht schutzfähig. Insofern liegt die Schutzhöhe – was das Landgericht verkannt hat
– nicht auf dem Niveau der "kleinen Münze", sondern noch darunter. Die Vermutung gilt auch
für Programmteile, vor allem wenn es sich – wie der Sachverständige überzeugend herausgearbeitet
hat - um technisch nicht-triviale und umfangmäßig nicht unerhebliche Sequenzen handelt. Finden sich
solche Elemente einer – wie es der Sachverständige formuliert – "eigenwilligen"
Programmierung im Sourcecode der Gegenseite wieder und tauchen darüber hinaus sogar noch die Namenskürzel
des Urhebers in zahlreichen Kommentarzeilen auf, ist von einer widerrechtlichen Vervielfältigung von
geschützten Programmteilen auszugehen.

65

(4) Die Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. K. decken sich im Kern mit den Überlegungen
des Sachverständigen der ersten Instanz. Allerdings ist zu bedenken, dass dem Sachverständigen in der
ersten Instanz noch nicht der maßgebliche Sourcecode des Programms "S&S" vorlag, weshalb ihm
eine eingehende Analyse der Übereinstimmungen nicht möglich war. Bei einem Vergleich der Dateinamen und
Größen konnte aber auch schon der damalige Sachverständige feststellen, dass offensichtlich im
Computerspiel "S&S" in der Version vom März 2003 (Verkaufsversion) gleiche und ähnliche
Teile bzw. Elemente vorhanden sind, die auf das Computerspiel 3DTT in der Version vom 15. April 2000 enthält.
Auch dieser Sachverständige schätzt die Übereinstimmung auf ca. 5 %.

66

Das Landgericht ist zumindest davon ausgegangen, dass durch das Sachverständigengutachten in der ersten
Instanz widerlegt worden sei, dass die Inhalte aus 3DTT nach dem Ausscheiden des Klägers im Oktober 2001
vollständig entfernt worden seien. Ihm ist nur darin nicht zu folgen, dass die festgestellte Identität
von 5 % der untersuchten Dateien nicht den Schluss auf die Übernahme von urheberrechtsschutzfähigen
Programmteilen zulasse. Die festgestellte Identität von Dateien für sich genommen ist sicherlich kein
hinreichender Grund für die Annahme einer Urheberrechtsverletzung. Sie spielt allerdings als ein Indiz von
mehreren im Hinblick auf die Frage einer Übereinstimmung durchaus eine Rolle.

67

Der Würdigung des Sachverständigengutachtens der zweiten Instanz steht nicht entgegen, dass der
Sachverständige in der mündlichen Anhörung auf die Frage des Prozessbevollmächtigten der
Beklagten erklärt hat, er würde die Frage, ob das Programm weitgehend identisch mit dem Programm 3DTT
ist, mit Nein beantworten. Der Sachverständige nimmt hier ersichtlich eine technisch-numerische Bewertung
vor, die sich daran orientiert, dass "nur" max. 5 % des Codes identisch sind. Die qualitative Bewertung
auf dem Hintergrund des Urheberrechts kann durchaus anders ausfallen. Dementsprechend korrigierte sich der
Sachverständige in der mündlichen Verhandlung auch und wies darauf hin, dass er unter "weitgehend
identisch" eine mehr als 50 %-ige Identität verstehe. Er habe aber quantitativ nur eine deutlich geringere
Identität feststellen können.

68

(5) Die überzeugende Auffassung des Sachverständigen Prof. Dr. K., dass S&S als Weiterentwicklung
des Altbestandes von 3DTT anzusehen ist, wird zudem durch die Zeugenaussagen bestätigt. Dabei konnten alle
Zeugen anlässlich der Zeugenvernehmung am 4. Juni 2007 darauf verweisen, dass sie den Quellcode Alpha 6.2
oder 7.0 sowie den Quellcode des Programms S&S in der damaligen Version nicht kannten. Der Zeuge D., der als
Programmierer in dem Projekt von 1998 – 2001 gearbeitet hatte, hat erklärt, der klägerische Sourcecode
sei bei der Entwicklung von S&S 2001 nach seinem Wissensstand mit eingeflossen und immer wieder ergänzt und
überarbeitet worden. Der Zeuge legte auch eine ausgedruckte Unterlage vor, auf der man Kommentarzeilen aus dem
Sourcecode mit der Bezeichnung "Unit Control 3D; Bild 97 PD" findet. Der Zusatz P.D. verweise auf den
Namen des Klägers. Dies deckt sich mit den Angaben des Sachverständigen, der ebenfalls in den Kommentarzeilen
mehrfach das Kürzel P.D. gefunden und dies auf den Namen des Klägers bezogen hat. Ferner erklärte
der Zeuge, er könne ausschließen, dass es eine Neuentwicklung des Projektes S&S unabhängig von
3DTT gegeben habe, zumindest bis Dezember 2001. Es sei sehr schwierig, in einer so kurzen Zeit ein so komplexes
Softwareprodukt neu zu entwickeln. Dies deckt sich mit den Erfahrungen aus der Informatik. In einem Zeitraum von
wenigen Monaten ein komplexes Transportsimulationsspiel neu zu generieren, ist kaum möglich. Es ist auch von
der Lebenserfahrung her unwahrscheinlich, dass sich die Beklagten nach der Trennung vom Kläger entschlossen
hätten, komplett von vorne anzufangen und das Programm auf anderen technischen Eckdaten basierend neu zu
konzipieren. Die Aussage des Zeugen D. ist glaubhaft. Er verfügt als Programmierer über das notwendige
Hintergrundwissen, um die damalige Situation technisch vom Projektlauf einzuschätzen. Er hatte als Programmierer,
der in dem Projekt von 1998 bis 2001 mitwirkte, das notwendige Hintergrund-Know-how. Ähnlich hat sich der Zeuge
N. erklärt, der darauf verwies, dass er es bemerkt hätte, wenn es zu einer vollständigen Neuentwicklung
in den Jahren 2001 in Bezug auf S&S gekommen wäre. Er sei damals als Computergrafiker für vier Jahre
im Unternehmen tätig gewesen. Ähnlich hat der Zeuge K. erklärt, dass ihm ein kompletter Neuanfang
nicht bewusst geworden sei. Man habe allerdings zwei Grafiken und einige Texturen aus dem alten Programm
herausnehmen müssen. Es habe dann die Anweisung gegeben, dass nichts von dem übrig bleiben sollte, was
von dem Kläger stammte. Auch der Zeuge K. hat erklärt, dass für ihn damals im Projekt auffällig
gewesen sei, dass es nicht neu entwickelt worden sei. Es sei aus seiner Sicht undenkbar, dass eine komplette
Neuprogrammierung der Software binnen drei bis vier Monaten zu machen sei. Die Zeugenaussage ist insofern
glaubhaft, als der Zeuge damals bei der Programmentwicklung für Musik und Sounds zuständig gewesen
ist und insofern die grobe Strukturierung des Projektes kannte. Auch der Zeuge S. hat erklärt, dass er
als Softwareentwickler in der Firma zusammen mit dem streitgegenständlichen Projekt nichts zu tun gehabt
habe, aber auch nichts von einer kompletten Neuentwicklung mitbekommen habe. Obwohl das Unternehmen eine kleine
Firma gewesen sei, habe er da nichts gehört.

69

c) Aus der bereits erfolgten Rechtsverletzung ergibt sich die Wiederholungsgefahr. Das streitgegenständliche
Programm war lange Zeit auf dem Markt erhältlich; es ist nicht auszuschließen, dass es wieder vertrieben wird.

70

III.

71

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1, § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO. Im Hinblick auf die zutreffende
Bewertung der einzelnen Anträge durch das Landgericht, kommt es zu einer Quotelung der Kosten von 4/10 zu 6/10.

72

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Die
Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 und 3 ZPO). Soweit
Rechtsfragen zur Entscheidung anstehen, sind diese in der höchstrichterlichen Rechtsprechung bereits geklärt;
der Senat weicht hiervon nicht ab.

73

Streitwert: 105.000,00 €