Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-03-08, Aktenzeichen 6 B 1289/04
ECLI:DE:OVGNRW:2005:0308.6B1289.04.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der
Streitwertfestsetzung geändert.

Dem Antragsgegner wird im Wege einer einstweiligen Anordnung aufgegeben,
die der Hochschule für Musik X zugewiesene Planstelle der Besoldungsgruppe A 13
h.D. der Bundesbesoldungsordnung (BBesO) nicht mit der Beigeladenen zu
besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Senats erneut entschieden worden ist. Im Übrigen wird der
Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt.

Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen tragen der Antragsgegner zu 3/4 und
der Antragsteller zu 1/4. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen trägt diese
selbst.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.000 Euro
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Die zulässige Beschwerde ist zum Teil begründet. Die mit ihr dargelegten
Gründe, die vom Senat gemäß § 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 VwGO nur zu prüfen sind,
führen in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zu einem Erfolg des
Rechtsmittels.

3

Der Antragsteller ist Leiter der Haushaltsabteilung der Hochschule für Musik X
und hat eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 BBesO inne. Im November 0000
bewarb er sich auf eine Ausschreibung für die Stelle der ständigen Vertreterin/des
ständigen Vertreters der Kanzlerin der Hochschule für Musik X. Hierbei handelt es
sich - laut Ausschreibung - um eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 h.D.
BBesO. Nach der Durchführung von Auswahlgesprächen entschied die für die
Auswahlentscheidung gebildete Kommission (Kommission), die genannte Stelle mit
der Beigeladenen, die bis dahin an der Fachhochschule Y ebenfalls eine Planstelle
der Besoldungsgruppe A 12 BBesO inne hatte, zu besetzen. Hiergegen erstrebt der
Antragsteller die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes. Seinen Antrag,

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"der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen
Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu
untersagen, andere Beamte als ständige(n)
Vertreter(in) der Kanzlerin (Verwaltungsdirektorin/
Verwaltungs-direktor) A 13 h.D. BBesO zu befördern,
solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers
bestands- bzw. rechtskräftig entschieden ist,
hilfsweise solange die Antragsgegnerin nicht eine
erneute Auswahlentscheidung über die Besetzung
dieser Stelle unter Beachtung der Rechtsauffassung
des Verwaltungsgerichts getroffen hat",

5

hat das Verwaltungsgericht abgelehnt und zur Begründung ausgeführt: Der
Antragsteller habe für sein Begehren einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft
gemacht. Die hier in Rede stehende Auswahlentscheidung genüge den insoweit
maßgeblichen Anforderungen. Der Antragsteller und die Beigeladene seien im
Wesentlichen gleich gut beurteilt worden. Dabei begegne die dem Antragsteller
erteilte dienstliche Beurteilung keinen Bedenken. Nicht zu beanstanden sei auch,
dass die Kommission ihre Auswahlentscheidung unter anderem auf die in den
Auswahlgesprächen am 00 und 00.00.00 gewonnenen Erkenntnisse in Bezug auf
das für die Beförderungsstelle erstellte Anforderungsprofil gestützt habe. Schließlich
würden auch die von dem Antragsteller gegen das Anforderungsprofil und das
Auswahlverfahren erhobenen Einwände nicht durchgreifen.

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Der Antragsteller macht geltend: Gegenüber der Beigeladenen weise er einen
Qualifikationsvorsprung auf. Neben 14-jähriger Führungserfahrung als
Abteilungsleiter verfüge er über ein wissenschaftliches Zweitstudium mit Abschluss
"Verwaltungsdiplom" und über eine Ausbildereignungsprüfung mit Nachweis berufs-
und arbeitspädagogischer Kenntnisse. Ferner sei die ihm unter dem 00.00.00 erteilte
dienstliche Beurteilung fehlerhaft zustande gekommen. So sei unter anderem ein
Gespräch mit dem Erstbeurteiler zu Beginn des Beurteilungsverfahrens entgegen Nr.
11.1 der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten im
Geschäftsbereich des Ministeriums für Schule, Wissenschaft und Forschung
- Runderlass des Ministeriums für Schule, Wissenschaft und Forschung vom
28. Februar 2002 - 122-22/03-733/01 - (Beurteilungsrichtlinien) nicht durchgeführt
worden. Auch habe der Erstbeurteiler - hierbei handele es sich um
Regierungsoberamtsrat Y - nicht mit der Erstellung der Erstbeurteilung betraut
werden dürfen. Abgesehen davon, dass dieser weder sein Vorgesetzter noch
ansonsten in der Lage gewesen sei, seine Arbeitsleistung verlässlich zu beurteilen,
sei Regierungsoberamtsrat Y ihm gegenüber auch befangen gewesen. Er - der
Antragsteller - habe nämlich in dem Zeitraum vom 00.00.00 bis zum 00.00.00 gegen
Regierungsoberamtsrat Y diziplinarische Vorermittlungen geführt.

7

Mit diesem Vorbringen hat der Antragsteller das Vorliegen sowohl eines
Anordnungsgrundes als auch eines Anordnungsanspruches für sein hilfsweise
geltend gemachtes Begehren glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920
Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung).

8

Wie den Beteiligten bereits mit gerichtlichem Schreiben vom 00.00.00 mitgeteilt
wurde, steht dem zunächst nicht entgegen, dass die Beigeladene mit Verfügung vom
00.00.00 mit Wirkung vom 00.00.00 an die Hochschule für Musik in X versetzt und ihr
dort der streitbefangene Dienstposten übertragen worden ist. Hierdurch ist keine
Erledigung des Rechtsstreits eingetreten, weil diese Maßnahme gegebenenfalls
wieder rückgängig gemacht und die Stelle - soweit erforderlich - anderweitig besetzt
werden kann.

9

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil
vom 9. März 1989 - 2 C 4.87 -, Zeitschrift für
Beamtenrecht 1989, 281.

10

Denn soweit ersichtlich ist bisher noch keine Einweisung der Beigeladenen in die
Planstelle der für sie höheren Besoldungsgruppe A 13 BBesO erfolgt.

11

Bei dieser Sachlage folgt für den Antragsteller ein Anordnungsgrund daraus,
dass ein etwaiger Beförderungsakt in Bezug auf die Beigeladene in einem
Hauptsacheverfahren nicht mehr rückgängig gemacht werden kann.

12

Dem Antragsteller kommt auch ein Anordnungsanspruch für sein hilfsweise
geltend gemachtes Begehren zu. Bei der Entscheidung darüber, welchem von
mehreren in Betracht kommenden Beamten eine Beförderungsstelle übertragen wird,
ist das Prinzip der Bestenauslese zu beachten (Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes, §
7 Abs. 1 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen). Der einzelne
Bewerber hat insoweit ein Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die
Stellenbesetzung. Dieses Recht ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig.
Der Erlass einer entsprechenden Sicherungsanordnung setzt voraus, dass die
Verletzung des Rechts des betroffenen Beamten auf ermessensfehlerfreie
Entscheidung über sein Beförderungsbegehren glaubhaft ist und die Möglichkeit
besteht, dass eine fehlerfreie Wiederholung der Auswahlentscheidung zur
Beförderung des Antragstellers führt. Mit anderen Worten: Jeder Fehler im
Auswahlverfahren einschließlich etwaiger Fehler der dabei zugrunde gelegten
Beurteilungen vermag den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu rechtfertigen;
vorausgesetzt werden dabei die Berücksichtigungsfähigkeit des Fehlers und dessen
potentielle Kausalität für das Auswahlergebnis.

13

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land
Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschlüsse vom
13. September 2001 - 6 B 1776/00 -, Nordrhein-
Westfälische Verwaltungsblätter 2002, 111 und vom
6. August 2004 - 6 B 1226/04 -.

14

Ausgehend von diesen Maßstäben erweist sich die bisher getroffene
Auswahlentscheidung als fehlerhaft, weil die dabei herangezogene dienstliche
Beurteilung des Antragstellers vom 00.00.00 in der der Antragsteller im Gesamturteil
mit 4 Punkten bewertet worden ist, fehlerhaft zustande gekommen ist.

15

Dies folgt bereits daraus, dass der Erstbeurteiler, Regierungsoberamtsrat Y,
gegenüber dem Antragsteller befangen war. Der Antragsteller hat gegen diesen in
der Zeit vom 00.00.00 bis zum 00.00.00, also unmittelbar vor der Erstellung des
Beurteilungsbeitrags durch Regierungsoberamtsrat Y disziplinarische
Vorermittlungen geführt. Dieser Umstand rechtfertigt die Annahme, dass der
Erstbeurteiler die für die Erstellung eines Beurteilungsbeitrags erforderliche
Objektivität gegenüber dem Antragsteller nicht besessen haben kann. Mit einem nur
an der Sache orientierten Beurteilungsverfahren ist es unvereinbar, wenn daran - wie
vorliegend - eine Person maßgeblich beteiligt ist, die die für eine sachgerechte
Leistungsbewertung erforderliche Distanz gegenüber dem zu Beurteilenden nicht
aufweisen kann.

16

Dieser Fehler bei der Erstellung der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers
ist auch potentiell kausal; denn es ist nicht ausgeschlossen, dass der Dienstherr den
Antragsteller nach ordnungsgemäßer Beurteilung bei der erneut zu treffenden
Auswahlentscheidung als besser qualifiziert ansieht als die Beigeladene, die in ihrer
aktuellen dienstlichen Beurteilung ebenfalls im Gesamturteil mit 4 Punkten bewertet
wurde, und ihn ihr gegenüber vorzieht.

17

Erweist sich die hier in Rede stehende Auswahlentscheidung schon aus dem
genannten Grund als fehlerhaft, bedarf es keiner weiteren Aufklärung des
Sachverhalts in Bezug darauf, ob zu Beginn des Beurteilungsverfahrens ein
Gespräch zwischen dem Antragsteller und dem Erstbeurteiler stattgefunden hat (vgl.
Nr. 11.1 der Beurteilungsrichtlinien). Von der Anforderung eidesstattlicher
Versicherungen, die unter den Voraussetzungen des § 156 des Strafgesetzbuchs
strafbewehrt sind, zwecks Glaubhaftmachung des sich insoweit widersprechenden
Tatsachenvortrags der Beteiligten sieht der Senat deshalb ab.

18

Ferner kommt auch der Frage, ob Regierungsoberamtsrat Y die für die Erstellung
eines Beurteilungsbeitrags über den Antragsteller nach Nr. 11.2.1 der
Beurteilungsrichtlinien erforderlichen Voraussetzungen erfüllt, keine
entscheidungserhebliche Bedeutung mehr zu.

19

Soweit sich die einstweilige Anordnung über den in der Beschlussformel
genannten Zeitpunkt hinaus auf die Zeit bis zur Unanfechtbarkeit der
Beförderungsentscheidung erstrecken soll, bleibt der Antrag des Antragstellers
erfolglos. Dem Rechtsschutzanspruch eines Antragstellers, der gegen eine
Beförderungsentscheidung vorläufigen Rechtsschutz begehrt, ist in aller Regel
hinlänglich Rechnung getragen, wenn die Wirkungsdauer der einstweiligen
Anordnung nicht über die Neubescheidung seiner Bewerbung hinausreicht. Mehr als
eine solche Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts
kann er auch im Hauptsacheverfahren in aller Regel nicht erzielen; die einstweilige
Anordnung darf aber über das dort Erreichbare auch in der zeitlichen Dimension
nicht hinausgehen. Für eine bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die
Bewerbung geltende Anordnung ist deshalb im Allgemeinen kein Raum.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 4. September
2001 - 1 B 205/01 - und vom 13. September 2001
- 6 B 1776/00 -, a.a.O.

21

Für eine davon im vorliegenden Streitfall zu machende Ausnahme besteht kein
Anlass.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 155 Abs. 1, 162 Abs. 3 i.V.m. § 154 Abs. 3
VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 des
Gerichtskostengesetzes (GKG) in der bis zum 30. Juni 2004 geltenden Fassung
(§ 72 Nr. 1 GKG in der ab dem 1. Juli 2004 geltenden Fassung).

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