Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-04-30, Aktenzeichen 1 A 3005/05
ECLI:DE:OVGNRW:2007:0430.1A3005.05.00

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrags
abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in
entsprechender Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand

2

Der im 00.00.0000 geborene Kläger stand als Berufssoldat im Dienst der
Beklagten. Seit 1993 war er im Rang eines Hauptmanns als Offizier im Sanitätsamt
der Bundeswehr eingesetzt und sollte dort bis zur geplanten Zurruhesetzung am
30. September 2001 verwendet werden. Wegen Dienstunfähigkeit wurde er jedoch
bereits mit Ablauf des 31. Dezember 1999 vorzeitig in den Ruhestand versetzt.

3

Mit Schreiben vom 7. Februar 2001 beantragte der Kläger beim Personalamt der
Bundeswehr schriftlich "gemäß § 51 Abs. 4 SG - ZdV 14/5, B 154 - eine
Überprüfungsuntersuchung auf [seine] Dienstfähigkeit/Verwendungsfähigkeit". Als
Grund seines Antrages gab er "ihm vorliegende Erkenntnisse" über seine
Dienstfähigkeit an und "nicht zuletzt" die Nachteile aus der vorzeitigen
Zurruhesetzung in versorgungsrechtlicher Hinsicht, über die er während des
Verfahrens nicht aufgeklärt worden sei.

4

Das Personalamt der Bundeswehr (Personalamt) ordnete am 28. Februar 2001
gegenüber dem Kreiswehrersatzamt (KWEA) L. eine Überprüfungsuntersuchung
an. Das KWEA, bei dem der Vorgang zunächst bis zum 1. Mai 2001 unbearbeitet
blieb, setzte einen Untersuchungstermin fest. Die Untersuchung fand am 16. August
2001 statt. Deren Ergebnis wurde dem Personalamt und dem Kläger unter dem
25. September 2001 mitgeteilt. Der Beratende Arzt des Personalamtes erbat für
seine Stellungnahme vom KWEA ergänzend die "veranlassten aktuellen
militärfachlichen Untersuchungsergebnisse", die er unter dem 5. Oktober 2001
erhielt. Am 8. Oktober 2001 gab der Beratende Arzt seine abschließende
Stellungnahme ab. Der Kläger sei wehrdienstfähig und mit Einschränkungen in der
Grundausbildung und für bestimmte Tätigkeiten verwendungsfähig.

5

Mit Bescheid vom 20. November 2001 lehnte es das Personalamt wegen
entgegenstehender dienstlicher Gründe ab, den Kläger erneut in das
Dienstverhältnis eines Berufssoldaten zu berufen. Zwar sei er aus ärztlicher Sicht für
eine Verwendung als Sanitätsoffizier wieder dienstfähig geworden. Jedoch wäre er
wegen Überschreitens der besonderen Altersgrenze für Hauptleute mit Ablauf des
31. Juli 2001 bzw. des 30. September 2001 ohnehin in den Ruhestand versetzt
worden. Eine Weiterverwendung von Berufssoldaten über die besondere
Altersgrenze hinaus sei von der Personalführung nicht beabsichtigt. Auch zum
Zeitpunkt der Antragstellung auf Untersuchung seiner Dienst- und
Verwendungsfähigkeit wäre eine erneute Berufung in das Dienstverhältnis eines
Berufssoldaten nicht erfolgt, da aufgrund der zu geringen Dienstzeit bis zur
Versetzung in den Ruhestand eine sinnvolle dienstliche Verwendung nicht
realisierbar gewesen wäre.

6

Mit Schreiben vom 29. November 2001 macht der Kläger gegenüber dem
Personalamt Schadensersatz geltend, weil die Überprüfungsuntersuchung schuldhaft
verzögert worden sei. Bei ordnungsgemäßem Ablauf hätte seine Wehrdienstfähigkeit
innerhalb eines Monats nach Antragstellung festgestellt und er noch vor Erreichen
der besonderen Altersgrenze erneut in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten
berufen werden können. Durch den Verlust der damit verbundenen besoldungs- und
versorgungsrechtlichen Vorteile sei ihm ein Schaden entstanden, den er ersetzt
verlange.

7

Die Wehrbereichsverwaltung X. lehnte die Schadensersatzforderung mit
Schreiben vom 22. März 2002 im Wesentlichen mit der Begründung ab, dass der
Antrag des Klägers vom Februar 2001 entsprechend dem üblichen Verfahrensgang
und nicht verzögert behandelt worden sei. Die Untersuchung des Klägers auf seine
Dienstfähigkeit habe nicht innerhalb eines Monats nach Eingang des Antrags
durchgeführt werden können, weil die vollständigen Unterlagen des Klägers bereits
mikroverfilmt gewesen seien und die Rückverfilmung erfahrungsgemäß sechs bis
acht Wochen dauere. Auch die Wartezeiten auf die erforderlichen Untersuchungen
des Klägers hätten dem üblichen zeitlichen Ablauf entsprochen. Letztendlich habe
auch noch ein Befund eines den Kläger behandelnden Arztes angefordert werden
müssen.

8

Der Kläger hat am 30. August 2002 Klage erhoben und sein Vorbringen zur
schuldhaften Verzögerung der Überprüfungsuntersuchung wiederholt und vertieft.

9

Der Kläger hat beantragt,

10

die Beklagte zu verurteilen, ihn wegen verzögerlicher Behandlung des Antrags
auf erneute Berufung in das Soldatenverhältnis im Wege des Schadensersatzes
besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als wäre er spätestens zum
7. März 2001 erneut in das Berufssoldatenverhältnis berufen worden.

11

Die Beklagte hat beantragt,

12

die Klage abzuweisen.

13

Sie hat eine Verletzung der Fürsorgepflicht bestritten und ferner geltend
gemacht, dass der Kläger im Februar 2001 nicht beantragt habe, ihn erneut in das
Dienstverhältnis eines Berufssoldaten zu berufen. In einem Telefonat vom
25. Oktober 2001 habe er ausdrücklich erklärt, kein Interesse an der
Wiedereinstellung zu haben. Dies sei ausschlaggebend dafür gewesen, ein
entsprechendes dienstliches Interesse auf Wiedereinstellung zu verneinen.

14

Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen der Einzelheiten Bezug
genommen wird, hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen und zur
Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte habe jedenfalls in gerichtlich
nicht zu beanstandender Weise darauf abgestellt, dass einer erneuten Berufung des
Klägers in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten "zwingende dienstliche Gründe"
im Sinne des § 51 Abs. 4 Satz 2 SG entgegengestanden hätten. Dieser Begriff sei
nur eingeschränkt gerichtlich überprüfbar. Das ihr damit eingeräumte
Organisationsermessen habe die Beklagte nicht überschritten. Schon die geringe
Restdienstzeit zwischen dem frühestmöglichen Zeitpunkt der Wiederverwendung und
dem Erreichen der für den Kläger geltenden besonderen Altersgrenze sei ein derart
gewichtiger Umstand, dass er einen zwingenden dienstlichen Belang begründen
könne. Hinzu sei gekommen, dass der Dienstposten des Klägers nach dem
Ausscheiden des Klägers im Dezember 1999 nachbesetzt worden sei und der Kläger
auf einer anderen Planstelle hätte verwendet werden müssen. Selbst wenn dies
möglich gewesen sein sollte, würden die gegen die Verwendung sprechenden
Gründe aus der geringen Restdienstzeit in noch viel stärkerem Maße zutreffen,
zumal der Kläger nur eingeschränkt dienstfähig gewesen sei.

15

Mit der vom Senat zugelassenen Berufung macht der Kläger unter Bezugnahme
auf sein bisheriges Vorbringen geltend: Zu Unrecht hätten die Beklagte und das
Verwaltungsgericht angenommen, dass seiner Wiedereinstellung zwingende
dienstliche Gründe entgegengestanden hätten. Diese Frage könne nicht nur
eingeschränkt überprüft werden, sondern unterliege der vollen gerichtlichen Prüfung.
Personalwirtschaftliche Gründe hätten eine Wiedereinstellung nicht ausgeschlossen.
Auch sei nicht davon auszugehen, dass er sich umfangreich hätte einarbeiten
müssen. Abgesehen davon, dass er wieder auf dem ursprünglich inne gehabten
Dienstposten ohne Einarbeitungszeit hätte verwendet werden können, habe er über
drei Jahrzehnte berufliche Erfahrung hinter sich und nach kurzer Zeit auf einem
entsprechenden Dienstposten eingesetzt werden können. Die Bundeswehr greife in
erheblichem Umfang auf die Tätigkeit von Reservisten zurück, gerade um in
besonderen Auslandseinsätzen entstehende Personallücken aufzufüllen. Wenn die
Verwendung eines Reservisten für die Dauer von einem Monat sinnvoll sei, so könne
in der Ablehnung der Wiederverwendung wegen einer verbleibenden Restdienstzeit
von sechs Monaten kein zwingender dienstlicher Grund gesehen werden. Auch hätte
die Beklagte dartun müssen, dass in der damaligen Zeit in der gesamten
Bundeswehr kein für ihn geeigneter Dienstposten frei gewesen sei. Die Beklagte
scheue sich auch sonst nicht, gestützt auf die Berufung auf zwingende dienstliche
Erfordernisse, Versetzungen und Kommandierungen quer durch die Republik
vorzunehmen. Bei der Beurteilung der Kosten sei zu berücksichtigen, dass er als
Versorgungsempfänger Bezüge ohne Gegenleistung erhalte, während im Falle der
Wiederverwendung den geringfügig höheren Dienstbezügen eine Arbeitsleistung
gegenübergestanden hätte. Schließlich habe das Bundesverwaltungsgericht darauf
hingewiesen, dass eine angemessene Beschäftigung in jedem Fall Vorrang vor der
Dienstunfähigkeit habe. Im Umkehrschluss bedeute dies, dass der Wiedereinstellung
eines Ruhestandssoldaten nur Gründe von höchster Priorität entgegengehalten
werden könnten. Die Stellungnahmen des Personalamtes der Bundeswehr gingen an
der Sache vorbei. Es gehe nicht darum, ob die Wiedereinstellung ein geeignetes
Mittel zur Deckung kurzfristigen Personalbedarfs des Dienstherrn sei, sondern
darum, ob der Dienstherr jede Möglichkeit genutzt habe, den Soldaten, wenn auch
kurzfristig, wieder zu verwenden.

16

Der Kläger beantragt,

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das angefochtene Urteil zu ändern und nach seinem Antrag erster Instanz zu
erkennen.

18

Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

20

Sie macht unter Bezugnahme auf eine ergänzende Stellungnahme des
Personalamtes der Bundeswehr geltend: Es sei festzustellen, dass
Wiederverwendungen, wie sie der Kläger verlange, in den letzten Jahren beim
Personalamt der Bundeswehr nicht vorgekommen seien und diesbezüglich keine
Gepflogenheiten vorhanden seien. Von Wiederberufungen strikt zu unterscheiden
seien die Einberufungen zu Wehrübungen bzw. die Verwendung von aktiven
Soldaten im Rahmen bereits bestehender Dienstverhältnisse. Derartige kurzfristige
Verwendungen durch entsprechende Kommandierungen bei entsprechendem
dienstlichem Bedarf seien in der Vergangenheit häufig vorgekommen und würden
auch immer wieder vorkommen. Demgegenüber stelle die erneute Berufung in das
Dienstverhältnis eines Berufssoldaten kein geeignetes Mittel dar, kurzfristigem
Verwendungsbedarf des Dienstherrn Rechnung zu tragen. Die Wiederberufung solle
aus Fürsorgegründen gegenüber dem Soldaten und aufgrund der Bedeutung der
erneuten Berufung erst nach einer umfassenden Prüfung des Einzelfalles
vorgenommen werden, bei der insbesondere auch eine entsprechend nachhaltige
Verwendungsdauer des Soldaten unter Berücksichtigung der jeweiligen Personallage
sowie eventuelle Verwendungseinschränkungen als Sachargumente einzubeziehen
seien. Insofern sei die Entscheidung, den Kläger nicht erneut in das Dienstverhältnis
eines Berufssoldaten zu berufen, zu Recht ergangen. Die Gründe dafür ergäben sich
insbesondere aus den Stellungnahmen des Personalamtes vom 8. Januar 2002 und
vom 17. Januar 2005.

21

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge und Personalakten (8
Hefte) verwiesen.

22

Entscheidungsgründe

23

Die zulässige Berufung des Klägers hat keinen Erfolg.

24

Die mit der Berufung weiterverfolgte allgemeine Leistungsklage ist statthaft und
auch sonst zulässig. Das Begehren des Klägers, wie es sich in sachgerechter
Würdigung seines Vortrags dem Klageantrag entnehmen lässt, ist darauf gerichtet,
die vermögensrechtlichen Nachteile auszugleichen, die der Kläger meint erlitten zu
haben, weil die Beklagte es unterlassen hat, ihn rechtzeitig vor dem 30. September
2001 in das Soldatenverhältnis zu berufen. So macht er zum Gegenstand seines
Schadensersatzverlangens zum Einen die Differenz zwischen den in dem Zeitraum
vom 7. März 2001 - die Unwägbarkeiten bei der Bestimmung dieses zeitlichen
Beginns hintangestellt - bis zum 30. September 2001 erhaltenen
Versorgungsbezügen und der Besoldung, die ihm im Fall der Wiederberufung in
diesem Zeitraum zugestanden hätte. Zum Anderen will er für die Zeit ab dem 30.
September 2001 - zeitlich unbegrenzt - versorgungsrechtlich so gestellt werden, als
sei er mit Ablauf dieses Tages wegen des Erreichens der besonderen Altersgrenze in
den Ruhestand getreten. Es ging dem Kläger also zu keiner Zeit darum, bis zum
Erreichen der allgemeinen Altergrenze (seinerzeit die Vollendung des 60.
Lebensjahres) reaktiviert zu werden, obwohl diese Altersgrenze den maßgeblichen
zeitlichen Horizont der Reaktivierung darstellte. Vielmehr wollte der Kläger aus noch
darzulegenden Gründen in Übereinstimmung mit den Gepflogenheiten bei der
Bundeswehr lediglich bis zum Erreichen der für ihn geltenden besonderen
Altersgrenze (der Vollendung des 53. Lebensjahres) bzw. der regulär vorgesehenen
Zurruhesetzung mit Ablauf des 30. September 2001 Dienst leisten, wie sein
Prozessbevollmächtigter in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bestätigt hat.
Unschädlich ist im Übrigen, dass der Antrag erster Instanz Sachverhaltselemente
enthält und die Bezugnahme auf einen zwischen den Parteien streitigen Umstand,
nämlich die Frage, ob die Reaktivierung überhaupt beantragt worden ist. Der Senat
hat davon abgesehen, eine klarstellende Korrektur des Klageantrags anzuregen;
denn die Klage hätte auch mit einem formal einwandfrei gefassten Antrag keinen
Erfolg haben können.

25

Mit dem so zu verstehenden Begehren ist die Klage nicht begründet. Dem Kläger
steht kein Anspruch auf den geltend gemachten Schadensersatz wegen
unterlassener Wiederberufung in das Soldatenverhältnis zu.

26

Ein Soldat kann - wie ein Beamter oder Richter - gestützt auf das
Dienstverhältnis von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm entstandenen Schadens
verlangen, wenn der Dienstherr ihm gegenüber obliegende Pflichten - sei es die
Fürsorgepflicht oder seien es selbstständig geregelte andere Pflichten - schuldhaft
verletzt hat und der Soldat es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch
Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.

27

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 -, BVerwGE 124, 99 =
DÖD 2006, 89 = RiA 2006, 77 m.w.N.; Urteil vom 10. April 1997 - 2 C 38.95 -,
ZBR 1998, 46; aus der Senatsrechtsprechung etwa Urteile vom 7. Juli 2004 - 1 A
512/02 -, Schütz/Maiwald, BeamtR, ES/A II 1 Nr. 117 = PersV 2005, 395, und vom
28. April 2004 - 1 A 1721/01 -, Schütz/Maiwald, BeamtR, ES/A II 1 Nr. 112.

28

Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.

29

Es fehlt an einem Verhalten der Beklagten, das für die Nichtbeseitigung der vom
Kläger beklagten besoldungs- und (vor allem) versorgungsrechtlichen Nachteile
ursächlich geworden ist. Das vom Kläger im Antrag vom 7. Februar 2001 artikulierte
Ziel bestand ausschließlich darin, nach Erreichen der für ihn geltenden besonderen
Altersgrenze für Hauptleute, die in § 45 Abs. 2 Nr. 4 des Gesetzes über die
Rechtsstellung der Soldaten in der seit dem 24. Dezember 2000 geltenden Fassung
(Soldatengesetz - SG a.F.),

30

vgl. Bekanntmachung der Neufassung des Soldatengesetzes vom 14. Februar
2001, BGBl. I S. 232, ber. S. 478,

31

auf die Vollendung des 53. Lebensjahres festgelegt war, "regulär" entlassen zu
werden, um dadurch die günstige versorgungsrechtliche Stellung von Soldaten zu
erlangen, "die nach den Vorschriften des Soldatengesetzes wegen Überschreitens
der für sie unterhalb des 60. Lebensjahres festgesetzten besonderen Altersgrenze in
den Ruhestand versetzt" worden sind (vgl. dazu § 26 Abs. 2 bis 4 des Gesetzes über
die Versorgung für die ehemaligen Soldaten der Bundeswehr und ihre
Hinterbliebenen - SVG). Da eine solche Zurruhesetzung nur über eine
vorhergehende Reaktivierung erreichbar war, hat der Kläger diese - sinngemäß -
beantragt. Überdies hat er den Antrag vom 7. Februar 2001 mit diesem Antragsziel
gegenüber dem maßgeblichen Bediensteten der Beklagten mündlich erläutert, und
entsprechend ist der Antrag von der Beklagten auch verstanden worden.
Unbeachtlich ist, dass die Beklagte im Klageverfahren und - noch verstärkt - im
Berufungsverfahren versucht hat, die Tatsache einer erfolgten Antragstellung in
Abrede zu stellen. Der Verfahrensablauf, wie er sich dem Verwaltungsvorgang
entnehmen lässt, offenbart in ausreichender Deutlichkeit, dass im Zeitpunkt des
Verwaltungsverfahrens auch die Beklagte davon ausging, dass der Kläger seine
Reaktivierung - mit der notwendigen Vorstufe der ärztlichen Untersuchung der
Dienstfähigkeit - betrieb. Nicht zuletzt hat auch die Beklagte in dieser Konsequenz
mit Bescheid vom 20. November 2001 - ablehnend - über die Reaktivierung des
Klägers entschieden.

32

Hiervon ausgehend ist das Verhalten der Beklagten in Bescheidung des Antrags
des Klägers nicht kausal für den von ihm behaupteten Schaden geworden. Der
Kläger sieht die Schadensursache ausschließlich in einer - wie es im Klageantrag
heißt - "verzögerlichen Behandlung des Antrags auf erneute Berufung in das
Soldatenverhältnis". Das von ihm verfolgte Ziel wäre jedoch selbst bei vordringlicher
Behandlung und der verlangten Bescheidung zum 7. März 2001 nicht erreicht
worden; denn die Beklagte hätte den Reaktivierungsantrag zu dieser Zeit mit der im
Bescheid vom 20. November 2001 gegebenen Begründung rechtlich fehlerfrei
ablehnen können und mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auch
abgelehnt. Der zögerliche Verlauf des Reaktivierungsverfahrens hatte hiernach
keinen Einfluss auf das Unterbleiben der Wiederberufung. Das ergibt sich aus
Folgendem:

33

Die der Sache nach den Bescheid vom 20. November 2001 tragende Erwägung -
mag sie auch nicht ausdrücklich mit Bezug auf § 51 Abs. 4 Satz 2 SG erfolgt sein -,
einer nur kurzzeitigen Wiederverwendung (nämlich für wenige Monate bis zum
30. September 2001) stünden zwingende dienstliche Gründe entgegen, ist vor dem
Hintergrund der konkreten Fallumstände im Ergebnis nicht zu beanstanden. Mit einer
Reaktivierung (nur) bis zum Erreichen der besonderen Altersgrenze verfolgte der
Kläger einen Anspruch, der ihm nach den maßgeblichen Rechtsgrundlagen nicht
zustand. § 51 Abs. 4 Satz 2 SG a.F. gewährte einen - die Befugnis des Satzes 1 zur
Reaktivierung von Amts wegen aus Spezialitätsgründen überlagernden - Anspruch
des vorzeitig in den Ruhestand versetzten Soldaten auf erneute Berufung, den dieser
durch einen Antrag geltend machen konnte. Lagen die gesetzlichen
Voraussetzungen vor - was hier, wie unten zu erörtern, jedenfalls für die Zeit ab dem
20. November 2001 der Fall war -, so war der Dienstherr zur Wiederberufung
verpflichtet ("so ist diesem Antrag stattzugeben"), ohne dass ihm ein irgendwie
gearteter weiterer Entscheidungsspielraum verblieb. Dieser Anspruch war jedoch auf
eine Wiederberufung bis zum Erreichen der allgemeinen Altersgrenze für die
Berufssoldaten gerichtet, die in § 45 Abs. 1 SG a.F. (bis zum 1. Januar 2002) auf das
vollendete 60. Lebensjahr festgelegt war. Die besonderen Altersgrenzen des § 45
Abs. 2 SG a.F. greifen nach dem klaren Wortlaut des § 51 Abs. 4 SG a.F. (ebenso
nach der derzeitigen Fassung) für die Fälle der Wiederberufung von Berufssoldaten
nicht. Für maßgeblich erklärt war dort allein die allgemeine Altersgrenze, obwohl dem
Gesetzgeber die von ihm selbst bestimmten besonderen Altersgrenzen
(selbstverständlich) bekannt waren. Hätte mithin das Erreichen der besonderen
Altersgrenzen den Wiederverwendungsanspruch ausschließen sollen, so hätte der
Gesetzgeber diese zeitlichen Grenzen ohne weiteres in den Gesetzestext mit einem
Hinweis auf § 45 Abs. 2 SG a.F. aufnehmen können. Dass dies nicht geschehen ist,
erklärt sich daraus, dass die besonderen Altersgrenzen keineswegs dazu zwingen,
einen Soldaten in den Ruhestand zu versetzen, sondern lediglich generelle
Möglichkeiten zur Abkürzung der Dienstzeit eröffnen und damit eine
bedarfsorientierte Steuerung des Personalstandes entsprechend den konkreten
dienstlichen Verhältnissen erlauben. Denn nach § 44 Abs. 2 SG a.F. "konnte" ein
Berufssoldat in den Ruhestand versetzt werden, wenn er die jeweilige besondere
Altersgrenze überschritten hatte; sollte eine Zurruhesetzung erfolgen, so war das
Dienstverhältnis bei Vorliegen eines dienstlichen Interesses auf Antrag (jedenfalls für
zwei Jahre) fortzusetzen. Daraus ist ersichtlich, dass die allgemeine Altersgrenze die
grundsätzlich geltende Regelung auch für die in § 45 Abs. 2 Nrn. 1 bis 6 SG a.F.
genannten Soldaten blieb. Die Reaktivierungsvorschriften in § 51 Abs. 4 SG a.F.
knüpfen an diese Rechtslage an. In der Sache erklärlich ist dies dadurch, dass das
Soldatengesetz erkennbar voraussetzt, dass kurze Verwendungszeiten generell
möglich sind und auch in solchen Fällen ein Anspruch gegeben sein kann.
Ansonsten hätte es der besonderen Altersgrenze des § 45 Abs. 2 SG a.F.
ausdrücklich Bedeutung beigemessen oder eine zeitliche Grenze für die
Wiederberufung gesetzt, wie dies etwa in § 48 Abs. 3 Satz 2 LBG NRW geschehen
ist, wonach ein Reaktivierungsantrag nur bis spätestens zwei Jahre vor Erreichen der
Altersgrenze gestellt werden kann. Eine derartige Regelung ist mit Blick auf die
besonderen Verhältnisse der Bundeswehr jedoch nicht getroffen. Diese Sicht wird
erkennbar in der Dienstvorschrift ZDv 14/5 B 154 geteilt, wo durchweg ausschließlich
auf die allgemeine Altersgrenze abgestellt ist, und sie klingt auch im Schriftsatz der
Beklagten vom 28. Februar 2005 an.

34

Hieraus folgt, dass der Kläger seine Reaktivierung nicht zeitlich befristet bis zum
Erreichen der besonderen Altersgrenze beanspruchen konnte. Sein gebundener
Anspruch auf Reaktivierung ist einer gewillkürten Beschränkung nicht zugänglich.
Seine Durchsetzung hätte vielmehr zur Folge gehabt, dass der Kläger bis zum
Erreichen der allgemeinen Altersgrenze Dienst hätte leisten müssen. Wäre seinem
Begehren stattgegeben worden, wäre er auch noch im Zeitpunkt der mündlichen
Verhandlung vor dem Senat aktiver Soldat; die allgemeine Altersgrenze erreicht er
erst im Juli 2008 - also knapp 7 ½ Jahre nach der Antragstellung. Ein solches
Begehren wäre dem Einwand einer nur kurzfristigen und nicht sinnvollen
Verwendungsdauer nicht ausgesetzt gewesen; dieses Begehren hat der Kläger aber
nicht verfolgt. Sein Verlangen nach kurzfristiger Reaktivierung zum Zwecke der
bloßen versorgungsrechtlichen Besserstellung liegt hingegen nicht im Blickfeld der
Reaktivierungsvorschriften. Solchermaßen verfolgte Interessen sind rechtlich nicht
geschützt; ihre Liquidierung im Schadensersatzprozess verbietet sich.

35

Die Beklagte hätte deshalb den Antrag allein wegen seiner erkennbaren
zeitlichen Begrenzung ablehnen dürfen, ohne dafür eine weitere Begründung
bemühen zu müssen. Abgesehen davon wäre es selbst unter Zugrundelegung einer
Berechtigung, die Wiederverwendung zeitlich begrenzt zu beantragen und zu
bewilligen, nicht fehlerhaft gewesen, dem Begehren mit maßgeblichem Gewicht im
Sinne "zwingender" dienstlicher Gründe entgegenzusetzen, dass der Kläger eine
sehr geringe Verwendungsdauer mit dem bloßen Ziel einer versorgungsrechtlichen
Besserstellung erstrebte. Zwar kennzeichnet der gesetzliche Begriff der "zwingenden
dienstlichen Gründe" nach der Rechtsprechung und der einschlägigen juristischen
Literatur

36

- vgl. BVerwG, Urteil vom 29. April 2004 - 2 C 21.03 -, BVerwGE 120, 282 zum
Begriff der "dringenden dienstlichen Belange"; Senatsurteil vom 17. Februar 2005 - 1
A 3893/03 -, NWVBl. 2005, 375 (nachfolgend bestätigt durch BVerwG, Urteil vom
30. März 2006 - 2 C 23.05 -, ZBR 2006, 349) zu zwingenden dienstlichen Gründe im
Sinne von § 6c Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LRiG NRW, § 76c Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 DRiG, und
Urteil vom 10. November 2006 - 1 A 777/05 - (= Juris Rn. 35 zu § 48 Abs. 3 Satz 1
LBG NRW); Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder,
Kommentar, Bd. 2, § 48 Rn. 28 (zum nordrhein-westfälischen Beamtenrecht); GKÖD,
BBG § 45 Rn. 10 -

37

die höchste Prioritätsstufe, müssen daher die mit "zwingend" bezeichneten
dienstlichen Gründe jedenfalls im Regelfall von so erheblichem Gewicht sein, dass
die gesetzlich gewollte Wiederverwendung eines Berufssoldaten schlechthin nicht
möglich ist. Jedoch ist es in einer Fallgestaltung wie der vorliegenden unter
Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten ohne weiteres gerechtfertigt, den mit einer
Wiederberufung verbundenen Verwaltungsaufwand dem dienstlichen Nutzen der
Verwendung gegenüberzustellen und ein krasses Missverhältnis, wie es im
vorliegenden Fall fraglos - und vom Kläger nicht infrage gestellt - aufgrund der
geringen - gewollten - Restdienstzeit gegeben war, als zwingenden dienstlichen
Ausschlussgrund zur Geltung zu bringen.

38

Da dieser für die Beklagte entscheidungserhebliche Umstand von vornherein,
also bereits bei Antragstellung im Februar 2001, erkennbar war und dem Begehren
auf erneute Berufung - unabhängig vom Vorliegen eines positiven ärztlichen
Untersuchungsergebnisses - als anspruchsvernichtende Einwendung hätte
entgegengehalten werden dürfen, kommt der zögerlichen Feststellung der
Verwendungsfähigkeit und dem Zeitpunkt der Entscheidung erst nach Erreichen der
besonderen Altersgrenze keine ursächliche Bedeutung zu. Das gilt selbst dann,
wenn man einen gesetzlichen Wiederberufungsanspruch des Klägers für eine
begrenzte Zeit bejahen würde. In diesem Sinne ist der Kläger - wenn auch unter
ausdrücklicher Heranziehung von nur § 51 Abs. 4 Satz 1 SG - im Ergebnis zutreffend
im Bescheid vom 20. November 2001 beschieden worden.

39

Selbst wenn die Beklagte den Antrag des Klägers zu Unrecht unter Berufung auf
zwingende dienstliche Gründe abgelehnt hätte, würde es am Verschulden der
Beklagten fehlen. Hat sich an die behördliche Maßnahme ein gerichtliches Verfahren
angeschlossen, so gilt in diesem Zusammenhang: Wird die Maßnahme gerichtlich
missbilligt, so kann daraus jedenfalls nicht automatisch ein Verstoß des
verantwortlichen Amtsinhabers gegen Sorgfaltspflichten hergeleitet werden. Ein
solcher Verstoß ist namentlich dann zu verneinen, wenn der Amtsinhaber die
zugrunde liegende Rechtsauffassung aufgrund sorgfältiger rechtlicher und
tatsächlicher Prüfung gewonnen hat, die den ggfls. einschlägigen methodischen
Regeln entspricht und die deswegen im Ergebnis als vertretbar angesehen werden
kann. Eine auf diesem Wege als zutreffend erkannte Rechtsauffassung stellt sich
namentlich dann als vertretbar dar, wenn die Rechtslage nicht einfach zu beurteilen
und weder durch die Rechtsprechung geklärt noch im Schrifttum abschließend
behandelt ist.

40

Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 17. August 2005

41

- 2 C 37.04 -, BVerwGE 124, 99, m. w. N.

42

Wird die behördliche Rechtsauffassung - und sei es dabei ggf. auch nur in erster
Instanz - gerichtlich bestätigt, so kann der sog. „Kollegialgerichtsregel" Bedeutung
zukommen. Danach kann ein Verschulden des verantwortlichen Amtsinhabers
entfallen, wenn ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht die
Amtstätigkeit als objektiv rechtmäßig gebilligt hat. Der Kollegialgerichtsregel liegt die
Erwartung zugrunde, dass von einem Beamten eine bessere Rechtseinsicht als von
einem Kollegialgericht nicht erwartet und verlangt werden kann.

43

Vgl. BVerwG, Urteile vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 -, a.a.O., und vom 21.
September 2000 - 2 C 5.99 -, Buchholz 237.1 Art. 86 BayLBG Nr. 10; ferner BGH, z.
B. Urteil vom 16. Oktober 1997 - III ZR 23/96 -, NJW 1998, 751; hieran anschließend
die Senatsrechtsprechung, vgl. Urteil vom 26. März 2007 - 1 A 2117/05 -.

44

Die Kollegialgerichtsregel gilt indes nicht uneingeschränkt. An der inneren
Rechtfertigung für ihre Anwendung fehlt es etwa dann, wenn grundlegende
Maßnahmen oberster Dienststellen in Rede stehen, die durch Auswertung allen
einschlägigen Materials und erschöpfende Abwägung aller Gesichtspunkte
vorbereitet werden. Auch greift die Kollegialgerichtsregel nicht aufgrund gerichtlicher
Entscheidungen ein, denen nur eine summarische Prüfung der Sach- und
Rechtslage zugrunde liegt. Im Übrigen hängt die Anwendung der
Kollegialgerichtsregel im Einzelfall nach ihrem Sinn und Zweck davon ab, ob die
gerichtliche Entscheidung, die eine behördliche Maßnahme als rechtmäßig gebilligt
hat, ihrerseits auf einer umfassenden und sorgfältigen Prüfung der Sach- und
Rechtslage beruht. Daran fehlt es in tatsächlicher Hinsicht, wenn das Kollegialgericht
seiner rechtlichen Würdigung einen unzureichenden Sachverhalt zugrunde gelegt
oder den festgestellten Sachverhalt nicht sorgfältig und erschöpfend gewürdigt hat.
In rechtlicher Hinsicht sind die Voraussetzungen für das Eingreifen der Regel nicht
gegeben, wenn das Kollegialgericht bereits in seinem rechtlichen Ausgangspunkt
von einer verfehlten Betrachtungsweise ausgegangen ist oder wesentliche rechtliche
Gesichtspunkte unberücksichtigt gelassen hat.

45

Vgl. BVerwG, Urteile vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 -, a. a. O., und vom 21.
September 2000 - 2 C 5.99 -, a. a. O.; BGH, Urteile vom 18. November 2004 - III ZR
347/03 -, DVBl. 2005, 312, und vom 24. Januar 2002 - III ZR 103/01 -, NJW 2002,
1265; zu Einschränkungen der Kollegialgerichtsregel allgemein auch VGH Baden-
Württemberg, Beschluss vom 7. August 1998 - 4 S 1836/96 -, RiA 1999, 207.

46

Gemessen an diesen Grundsätzen wäre vorliegend ein Verschulden der für die
Beklagte handelnden Amtsinhaber in Anwendung der Kollegialgerichtsregel zu
verneinen. Das Verwaltungsgericht hat in dem angefochtenen Urteil das Vorliegen
zwingender dienstlicher Gründe bejaht. Diese Würdigung beruhte auf einer jedenfalls
im Ergebnis ohne weiteres vertretbaren Rechtsauffassung zum Vorliegen zwingender
dienstlicher Gründe und zum entsprechenden Verständnis des ablehnenden
Bescheides vom 20. November 2001 als einer zumindest auch auf § 51 Abs. 4
Satz 2 SG gestützten Entscheidung. Ein engeres Verständnis des zwingenden
dienstlichen Grundes, wie er mit dem Urteil des Senats vom 10. November 2006 - 1
A 777/05 - (Juris) entwickelt worden ist, macht die - ohnehin zeitlich davor liegende -
Entscheidung des Verwaltungsgerichts noch nicht unvertretbar. Anhaltspunkte dafür,
dass dem Verwaltungsgericht Fehler bei der Ermittlung oder Bewertung des
Sachverhalts unterlaufen wären, bestehen nicht. Die Kollegialgerichtsregel ist auch
nicht deswegen ausgeschlossen, weil eine grundlegende Maßnahme einer obersten
Dienstbehörde in Rede stehen würde. Dieser Annahme steht bereits entgegen, dass
mit der Entscheidung über das Reaktivierungsbegehren des Klägers keine
„grundlegende Maßnahme" getroffen worden ist. Auch ist weder erkennbar, dass
diese Entscheidung durch Auswertung allen einschlägigen Materials und
erschöpfende Abwägung aller Gesichtspunkte vorbereitet worden wäre noch dass es
einer solchen Vorgehensweise im konkreten Einzelfall bedurft hätte.

47

Unabhängig davon, dass dem Kläger ein Schadensersatzanspruch bereits
deswegen nicht zusteht, weil es an einem (schadens)ursächlichen pflichtwidrigen
Verhalten der Beklagten fehlt, steht seinem Anspruch - eine solche Pflichtwidrigkeit
unterstellt - auch entgegen, dass der Kläger gegen den Bescheid vom 20. November
2001 keinen (Primär)Rechtsschutz in Anspruch genommen hat (§ 839 Abs. 3 BGB
analog). Läge in der ablehnenden Bescheidung eines - wie oben dargelegt - zeitlich
unbeschränkten Reaktivierungsantrags eine Pflichtverletzung, hätte der Kläger dies
primär einer gerichtlichen Überprüfung zuführen müssen. Diesem Begehren wäre
nach den vorstehenden Ausführungen aller Voraussicht nach Erfolg beschieden
gewesen, weil ausreichende Gründe, die eine Reaktivierung des Klägers bis zur
allgemeinen Altersgrenze ausgeschlossen hätten, weder von der Beklagten
bezeichnet noch sonst ersichtlich sind. Dass es der Kläger unterlassen hat, diesen
zur Schadensabwehr geeigneten Rechtsschutz (eine Beschäftigung bis zur
allgemeinen Altersgrenze hätte dieselben besoldungs- und versorgungsrechtlichen
Konsequenzen, wie sie der Kläger erstrebt) in Anspruch zu nehmen, ist als fahrlässig
zu bewerten. Der Kläger mag zwar in der unzutreffenden Rechtsauffassung
befangen gewesen sein, eine Reaktivierung nach Ablauf des 30. September 2001
komme nicht mehr in Betracht. Jedoch war nicht dies für das Unterlassen weiterer
Rechtsverfolgung auf Reaktivierung ursächlich, sondern der unabhängig hiervon
fehlende Wille des Klägers, über die besondere Altersgrenze hinaus Dienst zu tun.
Dem Kläger ging es nämlich gerade darum, allein durch eine - möglichst unmittelbar
nach der Reaktivierung von der Beklagten gesondert auszusprechende, aber
tatsächlich zu keinem Zeitpunkt erfolgte - Zurruhesetzung im Zeitpunkt der
besonderen Altersgrenze gemäß § 26 Abs. 3 SVG ein Ruhegehalt zu erreichen, das
demjenigen bei Erreichen der allgemeinen Altersgrenze (im Wesentlichen)
entsprach. Vor diesem Hintergrund hat der Kläger trotz anwaltlicher Beratung, die er
in der offenen Anfechtungsfrist eingeholt hat, die aus dem Bescheid vom
20. November 2001 ersichtliche Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung nicht
aufgegriffen. Die Beklagte hatte dort ausdrücklich ausgeführt, von der erneuten
Berufung des Klägers in das Dienstverhältnis werde "Abstand genommen", weil eine
"Weiterverwendung von Berufssoldaten über die besondere Altersgrenze hinaus von
der Personalführung zur Zeit nicht beabsichtigt" sei.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711
ZPO.

49

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht
gegeben sind, § 132 Abs. 2 VwGO.

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