Verwaltungsgericht Arnsberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-03-05, Aktenzeichen 2 L 128/02
ECLI:DE:VGAR:2002:0305.2L128.02.00

Tenor

1.	Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird
abgelehnt.

2.	Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selber tragen.

3.	Der Streitwert wird auf 2.045,17 EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e :

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Der Antrag des Antragstellers,

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dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben,
drei dem Polizeipräsidium Hagen zum 1. Januar 2002 zugewiesene
Planstellen der Besoldungsgruppe A 9 m.D. nicht mit einer
Mitkonkurrentin zu besetzen, bis über seine, des Antragstellers,
Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut
entschieden worden ist,

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mit dem sich der Antragsteller gegen die beabsichtigte Ernennung der
Beigeladenen zu 1. bis 3. wendet, hat keinen Erfolg.

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Der nach Maßgabe von § 123 Abs. 1 VwGO grundsätzlich mögliche Erlass einer
einstweiligen Anordnung setzt gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920
Abs. 2 ZPO die Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes und eines
Anordnungsanspruchs voraus.

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Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht, dass ein Anordnungsgrund gegeben ist,
d. h. die begehrte Regelung notwendig ist, um den geltend gemachten
Beförderungsanspruch zu sichern. Im Falle des Vollzugs der fraglichen
Stellenbesetzung, für die nach dem jetzigen Verfahrensstand der Antragsteller nach
dem Willen des Antragsgegners nicht vorgesehen ist, würde eine Ernennung des
Antragstellers endgültig vereitelt, denn die Stellenbesetzung könnte nach den
Vorschriften des Landesbeamtengesetzes (LBG) nicht mehr rückgängig gemacht
werden.

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Der Antragsteller hat jedoch nicht das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs
glaubhaft gemacht.

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Auszugehen für die rechtliche Beurteilung der vom Antragsteller zur Überprüfung
des Gerichts gestellten Auswahlentscheidung des Antragsgegners ist davon, dass
nach beamtenrechtlichen Grundsätzen der Beamte einen Anspruch auf Beförderung
nicht hat. Es steht vielmehr im Ermessen des Dienstherrn, welchem Beamten er bei
einer Beförderung den Vorzug gibt. Jeder Beamte hat jedoch einen Anspruch darauf,
dass der Dienstherr darüber, welchem Beamten er eine Beförderungsstelle überträgt,
eine am Leistungsgrundsatz ausgerichtete ermessensfehlerfreie Entscheidung trifft.
Dieser Anspruch kann durch eine einstweilige Anordnung gesichert werden, wenn
die getroffene Beförderungsentscheidung fehlerhaft ist und nicht ausgeschlossen
werden kann, dass eine fehlerfreie Entscheidung des Dienstherrn zu einer
Beförderung des Antragstellers führen würde.

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Im vorliegenden Fall spricht eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass
die streitbefangene Auswahlentscheidung rechtlich unbedenklich ist.

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Der gesetzliche Rahmen der Ausleseentscheidung wird durch § 7 Abs. 1 des
Landesbeamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (Landesbeamtengesetz
- LBG -) festgelegt. Danach ist die Auslese der Bewerber (nur) nach Eignung,
Befähigung und fachlicher Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, Abstammung,
Rasse, Glauben, religiöse und politische Anschauungen, Herkunft oder Beziehungen
vorzunehmen. Die Auswahl unter mehreren Bewerbern sowie die Gestaltung des
hierbei anzuwendenden Verfahrens liegt im pflichtgemäßen Ermessen des
Dienstherrn. Seinem Ermessen ist es insbesondere überlassen, welchen
(sachlichen) Umständen er bei seiner Auswahlentscheidung das größere Gewicht
beimisst und in welcher Weise er den Grundsatz des gleichen Zugangs zu jedem
öffentlichen Amt nach dem Leistungsprinzip verwirklicht, sofern nur das Prinzip selbst
nicht in Frage gestellt ist. Dementsprechend hat der jeweilige Bewerber nur einen
(sicherungsfähigen) Anspruch auf eine sachgerechte, ermessensfehlerfreie
Entscheidung. Es ist grundsätzlich dem Dienstherrn überlassen, welche (sachlichen)
Hilfskriterien er bei - wie vorliegend gleicher Qualifikation der Konkurrenten - seiner
Ermessensentscheidung heranzieht und wie er die Hilfskriterien zueinander
gewichtet, sofern nur das Prinzip der Bestenauslese beachtet wird. In diesem
Zusammenhang ist auch § 25 Abs. 6 Satz 2, 1. Halbsatz LBG zu beachten. Soweit
im Bereich der für die Beförderung zuständigen Behörde im jeweiligen
Beförderungsamt der Laufbahn weniger Frauen als Männer sind, sind nach dieser
Vorschrift die Frauen bei gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung
bevorzugt zu befördern, sofern nicht in der Person eines Mitbewerbers liegende
Gründe überwiegen. Diese Regelung besagt allerdings nicht, dass weiblichen
Bewerbern im Rahmen der Auswahl nach Hilfskriterien stets Vorrang gegenüber
männlichen Bewerbern einzuräumen ist. Vielmehr ist auch bei der Anwendung des
§ 25 Abs. 6 Satz 2, 1. Halbsatz LBG in jedem Einzelfall zu gewährleisten, dass alle in
der Person der Bewerber liegenden Kriterien berücksichtigt werden und der den
weiblichen Bewerbern eingeräumte Vorrang schon dann entfällt, wenn eines oder
mehrere dieser Kriterien zu Gunsten des männlichen Bewerbers überwiegen.

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So:	Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen
(OVG NRW), Beschluss vom 11. November 1998
- 12 B 2101/98 -.

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Nach der Rechtsprechung des OVG NRW, der das beschließende Gericht folgt,
überwiegen in der Person des männlichen Bewerbers liegende Gründe allerdings nur
dann, wenn deutliche Unterschiede zu seinen Gunsten bestehen. Dabei ist bei
gleicher Qualifikation der männlichen und der weiblichen Bewerber eine
Einzelfallprüfung erforderlich, die gebietet, dass stets sämtliche jeweils relevanten
Hilfskriterien - und nicht nur das Kriterium der Frauenförderung - ernst genommen
und in die Auswahlerwägungen ihrem Gewicht entsprechend einbezogen werden.
Das schließt rechtliche Ansatzpunkte etwa des Inhalts, es könnten nur krasse, ins
Auge fallende Sachverhalte die Anwendung der Öffnungsklausel nach sich ziehen,
oder des Inhalts, ein überwiegendes Gewicht sei nur dann anzunehmen, wenn die
Zurückstellung des Mannes nach den Umständen des Einzelfalles unbillig,
unerträglich, mit anderen Worten eine besonders schwere Benachteiligung des
Mannes darstelle, im Ergebnis aus. Ob die in der Person des männlichen Bewerbers
liegenden Gründe in dem vorstehend dargelegten Sinne überwiegen, ist eine
Rechtsfrage, die im Grundsatz uneingeschränkter Kontrolle durch die
Verwaltungsgerichte unterliegt. Für die Zuerkennung eines Beurteilungsspielraums
des Dienstherrn gibt es weder eine verfassungsrechtlich unbedenkliche Grundlage
noch ein hinlängliches Bedürfnis.

13

Allerdings wird der dargelegte grundsätzliche Ausgangspunkt wesentlich
relativiert durch die Entscheidungsfreiheit des Dienstherrn bei der der konkreten
Personalentscheidung vorausgehenden Bestimmung des bzw. der maßgeblichen
Hilfskriterien. Der Dienstherr ist insoweit in den Grenzen des Willkürverbots und des
Leistungsprinzips darin frei, welchen zusätzlichen Gesichtspunkten er bei im
wesentlich gleicher Qualifikation der Konkurrenten größere Bedeutung beimisst.
Insbesondere ist er nicht an eine starre Reihenfolge der - rechtlich bedenkenfrei in
Betracht kommenden - Hilfskriterien gebunden. Das gilt auch für den Sonderfall einer
Konkurrenz gleich qualifizierter Bewerber unterschiedlichen Geschlechts. Nicht
anders als bei der Auswahl zwischen Bewerbern gleichen Geschlechts darf und
muss der Dienstherr auch in diesem Fall grundsätzlich auf diejenigen Hilfskriterien
zurückgreifen, die er auch sonst bei einem Qualifikationsgleichstand - rechtlich
bedenkenfrei - anzuwenden pflegt. Die dadurch vorbestimmten
Entscheidungsparameter werden in dem besagten Sonderfall allerdings durch das
weitere Hilfskriterium der Frauenförderung zwingend ergänzt und im praktischen
Ergebnis nicht selten überlagert. Nur wenn die auch sonst herangezogenen
Hilfskriterien zu Gunsten des männlichen Bewerbers deutlich überwiegen und
ihrerseits keine diskriminierende Wirkung gegenüber der konkurrierenden
Mitbewerberin haben, gebührt dem männlichen Bewerber der Vorrang.

14

So:	OVG NRW, Beschluss vom 22. Februar 1999 - 6 B 439/98 -.

15

Ausgehend von diesen Grundsätzen gelangt die Kammer zu der Auffassung,
dass die in der Person des Antragstellers liegenden Gründe nicht im Sinne der
obigen Erwägungen überwiegen; denn es bestehen im Verhältnis zu der
Beigeladenen keine deutlichen Unterschiede zu seinen Gunsten.

16

So besteht auf der Ebene des vom Antragsgegner bei gleicher Eignung zuerst
herangezogenen Hilfskriteriums "Verweildauer im statusrechtlichen Amt" ein
Vorsprung des Antragstellers vor den Beigeladenen lediglich von bis zu einem Jahr
und dreieinhalb Monaten, was nach Auffassung der Kammer keinen deutlichen
Unterschied zu Gunsten des Antragstellers ausmacht. Nichts Anderes gilt für das
vom Antragsgegner als zweites Hilfskriterium herangezogene Datum der
I. Fachprüfung, die der Antragsteller ein bis drei Jahre früher als die Beigeladenen
abgelegt hat. Ebenso stellt sich die Lage bezüglich des vom Antragsgegner als
drittes Hilfskriterium herangezogenen allgemeinen Dienstalters (Eintritt in die Polizei)
dar, auf welcher Ebene der Antragsteller gegenüber den Beigeladenen einen
Vorsprung von zwei bis vier Jahren hat. Lediglich auf der Ebene des letzten
Hilfskriteriums "Lebensalter" hat der Antragsteller gegenüber den Beigeladenen
einen Vorsprung von zwei bis zu fünf Jahren. Dies kann jedoch vernachlässigt
werden, weil das Hilfskriterium "Lebensalter" ohnehin nur von untergeordneter
Bedeutung ist, welchem Umstand der Antragsgegner durch entsprechend
nachrangige Gewichtung Rechnung getragen hat.

17

Schließlich vermag der Antragsteller nicht damit durchzudringen, ihm gebühre
jedenfalls vor der Beigeladenen zu 1. der Vorzug, weil sich diese derzeit im
Erziehungsurlaub befinde, diese somit schon aus Rechtsgründen nicht befördert
werden könne. Dieser Auffassung folgt die Kammer nicht. Eine Rechtsvorschrift des
Inhalts, dass die Beförderung von im Erziehungsurlaub sich befindenden Beamten
unzulässig sei, besteht nicht. Namentlich ist in der LVO Pol eine Vorschrift dieses
Inhalts nicht enthalten. Gibt es somit ein Beförderungsverbot für beurlaubte Beamte
nicht, können auch solche Beamte befördert werden, wenn die beamten-, laufbahn-
und haushaltsrechtlichen Voraussetzungen vorliegen.

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Vgl.	Höffken/Kohlen/Kleeberg, Laufbahnrecht des Landes
Nordrhein-Westfalen, Anm. 4 a) zu § 10 LVO.

19

Auch die Beigeladene zu 3. unterliegt nicht deshalb einem Beförderungsverbot,
weil sie noch nicht auf Lebenszeit verbeamtet ist. Zwar ist gemäß § 8 Abs. 7 Nr. 1
LVO Pol eine Beförderung während der Probezeit nicht zulässig. Hiermit ist, worauf
der Antragsgegner zu Recht hinweist, aber nur die laufbahnrechtliche Probezeit
gemeint, die vorliegend aber längst beendet ist.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO, die
Streitwertfestsetzung auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.

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