Finanzgericht Baden-Württemberg (Finanzgerichtsbarkeit)
Entscheidung vom 2017-08-10, Aktenzeichen 1 K 2292/15

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Tatbestand

1

Streitig ist, ob der Bescheid über die Festsetzung einer Umsatzsteuer-Vorauszahlung für den Monat Juni 2014 rechtmäßig ist.

2

1. Der frühere Kläger, ein A (nachfolgend: A) war -gemeinsam mit einem B (nachfolgend: B) und einem C (nachfolgend: C)- an einer Handels GmbH beteiligt (nachfolgend Handels GmbH). Die Handels GmbH wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 22. September 1997 gegründet. Geschäftsführer waren A und C. Das Stammkapital betrug 100.200 DM; A, B und C hielten zunächst Geschäftsanteile von jeweils nominal 33.400 DM.

3

Die Handels GmbH ist im Handelsregister beim Amtsgericht (AG) X eingetragen unter der Nr. HRB xxx. Durch Beschluss des AG X vom 1. Oktober 2009 wurde über das Vermögen der Handels GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet (AG X xxx).

4

Die Gesellschafter A, B und C waren zudem -ausweislich des notariellen Vertrags vom 22. März 2001 (Gerichtsakte, Bl. 68)- Miteigentümer zu je einem Drittel an dem Grundstück, ... Allee x, Y (Flst. Nr. xxx, Gemarkung Y; nachfolgend: Handels GmbH Grundstück).

5

Am 25. Juli 1997 wurde von A, B und einem D eine Grundstücksgesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) mit beschränkter Haftung mit einer Beteiligung von jeweils einem Drittel gegründet (nachfolgend: H - GbR). Gegenstand der Gesellschaft ist die Vermietung und Verwaltung des Handels GmbH Grundstücks (§ 2 des Gesellschaftsvertrages vom 25. Juli 1997, Gerichtsakte, Bl. 129). Die H - GbR vermietete das Grundstück ab 1. Januar 1998 für eine Halbjahresmiete i.H. von 210.000 DM zzgl. USt von 31.500 DM bzw. für eine Monatsmiete i.H. von 35.000 DM zzgl. USt von 5.250 DM als Betriebsgelände an die Handels GmbH (Mietvertrag, Gerichtsakte, Bl. 107 ff.). Die H - GbR wurde umsatzsteuerlich unter der Steuernummer xxxx/xxxxx beim Finanzamt (FA) Y geführt (Schreiben vom 22. Juli 2016, Gerichtsakte, Bl. 119).

6

2. A, B und C veräußerten am 22. März 2001 jeweils einen Teilgeschäftsanteil an der Handels GmbH von nominal 16.700 DM an einen E (nachfolgend: E), an einen F (nachfolgend: F) und an einen G (nachfolgend: G; notarieller Vertrag vom 22. März 2001, Teil B § 1, Anlage 1 zum Schriftsatz vom 19. September 2016, Urkundenrolle 2001 Nr. xxx, Notariat W, Gerichtsakte, Bl. 66 ff.). Als Kaufpreis wurde der Nominalbetrag von jeweils 16.700 DM vereinbart (Teil B § 2).

7

Gleichzeitig verkauften sie ihr Miteigentum an dem Handels GmbH Grundstück mit Wirkung zum 1. April 2001 in der Weise, dass jeder der drei Verkäufer jeweils die Hälfte seines Miteigentumsanteils von einem Drittel, damit je ein Sechstel Miteigentum, an die drei Käufer zu übertragen hatte. Nach der Übertragung waren die drei Verkäufer und die drei Käufer Miteigentümer des Handels GmbH Grundstücks zu jeweils einem Sechstel (Teil C § 1).

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3. Später, mit notariellem Vertrag vom 22. November 2001, wurden zunächst die Verkäufe von A an E bezüglich des Teilgeschäftsanteils an der Handels GmbH von nominal 16.700 DM und des Miteigentumsanteils von einem Sechstel mangels Kaufpreiszahlung des E rückabgewickelt (Urkundenrolle 2001 Nr. xxxx, Notariat W, Rb-Akte, Bl. 39).

9

Sodann verkaufte A am selben Tag den von E zurückübertragenen Geschäftsanteil von nominal 16.700 DM dergestalt an die Mitgesellschafter B, C, G und F, dass nach der Übertragung A und die genannten Mitgesellschafter an diesem Geschäftsanteil zu je einem Fünftel (nominal 3.340 DM) mitberechtigt waren. Insgesamt ergab sich daraus je Gesellschafter eine Beteiligung von einem Fünftel an der Handels GmbH (Teil B § 1, Anlage 2 zum Schriftsatz vom 19. September 2016, Urkundenrolle 2001 Nr. xxxx, Notariat W, Gerichtsakte, Bl. 82). Der Kaufpreis betrug 13.360 DM, wovon auf jeden Käufer der Betrag von 3.340 DM entfiel (Teil B § 2).

10

Gleichzeitig verkaufte A den von E zurückübertragenen Miteigentumsanteil an dem Handels GmbH Grundstück von einem Sechstel zu je 1/30 (zusammen damit 4/30) an B, C, G und F als natürliche Personen. Damit waren nach dem Eigentumserwerb A, B, C, G und F je zu einem Fünftel Miteigentümer des Handels GmbH Grundstücks (Teil C § 1). Der Kaufpreis hierfür betrug für die Käufer insgesamt (netto) 438.904,89 DM. In Teil C § 2 des Vertrages wurde eine Umsatzsteuer (USt) i.H. von 71.650,35 DM ausgewiesen. Zudem verpflichtete sich der Verkäufer (A), auf die Steuerbefreiung des Grundstücksumsatzes gemäß § 9 Abs. 1 des Umsatzsteuergesetzes a.F. (UStG) zu verzichten und den Grundstücksverkauf als umsatzsteuerpflichtig zu behandeln. Die USt sollte dergestalt beglichen werden, dass die Käufer ihren Vorsteuererstattungsanspruch gegenüber dem FA bis zur Höhe der ausgewiesenen USt erfüllungshalber zum Zeitpunkt der Fälligkeit dieses Anspruchs, nicht jedoch vor dem Zeitpunkt der Fälligkeit des Nettokaufpreises, an den Verkäufer (A) abtreten. Die Vertragschließenden wurden darauf hingewiesen, dass gemäß § 46 Abs. 2 der Abgabenordnung (AO) die Abtretung dem FA unter Verwendung des vorgeschriebenen Vordrucks anzuzeigen sei. Sollte der Vorsteuererstattungsanspruch der Käufer geringer sein als die ausgewiesene USt, so waren die Käufer verpflichtet, den Differenzbetrag an den Verkäufer zu zahlen (Gerichtsakte, Bl. 85).

11

Im Vertrag heißt es unter Teil A § 1 Abs. 4: „Zwischen den Eigentümern des … [Handels GmbH Grundstücks] besteht eine … [GbR] als Innengesellschaft, deren Zweck die gemeinsame Haltung und Verwaltung sowie die Vermietung des vorstehend näher bezeichneten Grundstücks ist. An dieser Gesellschaft werden in gleicher Weise die Herren A, B, C, G und F beteiligt sein.“ In Teil C § 6 Abs. 1 wird diesbezüglich ausgeführt: „Die Käufer treten in die … [GbR] in der Weise ein, dass die Herren … [A, B, C, G und F] zu gleichen Anteilen (je ein Fünftel) an der Gesellschaft beteiligt sind, jedoch unter der Bedingung des Eigentumserwerbs am Kaufgegenstand (§ 1), wobei wirtschaftlich der Übergang mit Wirkung zum 1.12.2001 erfolgt.“ (Gerichtsakte, Bl. 82 und 86).

12

4. Zuletzt -am 5. März 2002- verkaufte der A seinen verbliebenen Geschäftsanteil (Nr. 1) an der Handels GmbH von nominal 16.700 DM und seine Mitberechtigung an dem weiteren Geschäftsanteil (Nr. 2) von nominal 3.340 DM (insgesamt ein Fünftel an der Handels GmbH) an einen M (nachfolgend: M) und an einen N (nachfolgend: N) zu einem Kaufpreis i.H. von 125.000 Euro. M und N erwarben in der Weise, dass der Geschäftsanteil Nr. 1 von 16.700 DM beiden als Mitberechtigten je zur Hälfte zustand und ferner jeder von ihnen zu einem Zehntel an dem Geschäftsanteil Nr. 2 beteiligt war (notarieller Vertrag vom 5. März 2002, Teil B, § 1, Anlage 3 zum Schriftsatz vom 19. September 2016, Urkundenrolle 2002 Nr. xxx, Notariat W, Gerichtsakte, Bl. 93).

13

Seinen Miteigentumsanteil am Handels GmbH Grundstück von einem Fünftel verkaufte der A ebenfalls an M und N als natürliche Personen (Teil C § 1). Als Kaufpreis wurde ein Betrag von 468.000 Euro zuzüglich USt von 76.190,40 Euro vereinbart. Auch in diesem Vertrag wurde -entsprechend zum Kaufvertrag vom 22. November 2001 (vgl. oben Ziffer 3)- auf die Steuerbefreiung gemäß § 4 Nr. 9a UStG verzichtet und eine Abtretung eines Vorsteuererstattungsanspruchs der Käufer vereinbart (Teil F § 2).

14

Im Vertrag heißt es wiederum unter Teil A § 1 Abs. 4, dass zwischen den Eigentümern des Handels GmbH Grundstücks eine GbR als Innengesellschaft bestehe, deren Zweck die Vermietung sei, und M und N in diese GbR in der Weise eintreten, dass jeder von ihnen zu einem Zehntel an dieser Gesellschaft beteiligt ist. Mit dem Wirksamwerden dieses Beitritts sollten B, C, G und F mit einer Beteiligung von je einem Fünftel sowie M und N mit einer „internen Beteiligung“ von je einem Zehntel Gesellschafter sein (unter Teil C § 9, Gerichtsakte, Bl. 92 und 86).

15

5. In seinen USt-Anmeldungen für das Unternehmen „Objekt ... Straße x“ bzw. „Vermietungen Objekt ... Str. für 2001 vom 20. September 2002 und für 2002 vom 14. April 2003 erklärte der A die Umsätze aus den Grundstücksverkäufen nicht (USt-Akte, Lasche USt 2001, Bl. 1 ff. und Lasche USt 2002, Bl. 13 ff.). Mit Schreiben vom 17. Juni 2008 forderte ihn deshalb der Beklagte zur Stellungnahme auf, weshalb die auf den Kaufverträgen vom 22. November 2001 und vom 5. März 2002 beruhenden Grundstücksumsätze von (netto) 438.904,89 DM (ausgewiesene USt 16% von 71.650,35 DM) und 468.000 Euro (ausgewiesene USt 16% von 76.190,40 Euro) nicht angemeldet worden seien. Hierbei handele es sich um eine Steuerhinterziehung (USt-Akte, Lasche USt 2001, Bl. 8 und Lasche USt 2002, Bl. 21). A äußerte sich dazu nicht.

16

Sodann -mit Bescheiden vom 17. September 2008 änderte der Beklagte die USt-Festsetzungen für die Kalenderjahre 2001 und 2002. Dabei setzte er für das Kalenderjahr 2001 Lieferungen und sonstige Leistungen i.H. von 438.904 DM an. Für das Kalenderjahr 2002 erhöhte er die Bemessungsgrundlage der entsprechenden Umsätze um 468.000 Euro (USt-Akte, Lasche USt 2001, Bl. 10 und Lasche USt 2002, Bl. 23 ff). Hiergegen wurde kein Einspruch eingelegt. Hinsichtlich der USt für 2001 (71.650,35 DM : 1,95583 = 36.634,24 Euro) sind noch 20.762,59 Euro nebst Zinsen von 6.743 Euro und für 2002 (76.190,40 Euro) noch 74.879,95 Euro nebst Zinsen von 19.835 Euro offen (Stand 18. Juli 2017).

17

In einem Aktenvermerk des Beklagten vom 5. Dezember 2008 ist Folgendes ausgeführt: „Nach den Erkundigungen bei den Finanzämtern, die für die GbR und die Beteiligten zuständig sind, kann mit Sicherheit davon ausgegangen werden, dass die in den beiden notar. Grundstücksverkaufsverträgen aus 2001 und 2002 gesondert ausgewiesene USt nicht als Vorsteuer geltend gemacht wurde. Damit wäre eine Rechnungsberichtigung möglich. Herr … will noch klären, ob eine solche Rechnungsberichtigung nicht schon früher in 2001 und 2002 erfolgt. Dafür spricht, dass keiner der Käufer auch nicht die GbR die Vorsteuer geltend gemacht haben. Dies müsste aber noch nachgewiesen werden anhand geeigneter Unterlagen. …“ (Gerichtsakte, Bl. 42).

18

Mit Schreiben vom 21. November 2008 und vom 1. Dezember 2008 stellte der Bevollmächtigte Anträge auf Änderung der USt-Bescheide für 2001 und 2002. Die Anträge wurden mit Bescheid vom 8. Dezember 2008 abgelehnt. Hiergegen wandte sich der damalige Bevollmächtigte mit Einsprüchen vom 10. Dezember 2008, weil Rechnungsberichtigungen im Jahr 2002 erfolgt seien (Gerichtsakte zu XK xxxx/xx, Bl. 66). Die Einsprüche wurden mit Einspruchsentscheidung vom 8. November 2011 als unbegründet zurückgewiesen (Gerichtsakte zu XK xxxx/xx, Bl. 7 ff.), weil der Vorbehalt der Nachprüfung durch Zeitablauf entfallen sei und eine weitere Korrekturvorschrift zu Gunsten des Steuerpflichtigen --des A-- nicht vorliege.

19

Hiergegen erhob der A am 12. Dezember 2011 Klage und beantragte, die festgesetzte USt für 2001 i.H. von 36.634,24 Euro (71.650,35 DM : 1,95583) und für 2002 i.H. von 76.190,40 Euro (insgesamt damit 112.824,64 Euro) herabzusetzen.

20

Am 28. Mai 2014 wurde die -unter dem Aktenzeichen … XK xxxx/xx anhängige- frühere Streitsache vor dem Finanzgericht (FG) Baden-Württemberg mit den Beteiligten in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht erörtert. In der Niederschrift heißt es, dass A die in den Kaufverträgen ausgewiesene USt nach § 14 Abs. 2 UStG a.F. schulde. Im Fall einer Rechnungsberichtigung sei § 17 Abs. 1 UStG anzuwenden. Danach wäre eine Rechnungsberichtigung zu berücksichtigen, wenn sie noch in den Streitjahren (2001 und 2002) erfolgt wäre. Entsprechende Rechnungen lägen nach Aktenlage aber nicht vor. Eine erst spätere Rechnungsberichtigung wirke nicht auf den Zeitpunkt der Rechnungserteilung zurück (Niederschrift vom 28. Mai 2014, Gerichtsakte zu XK xxxx/xx, Bl. 96).

21

In der sodann am 23. Juli 2014 durchgeführten mündlichen Verhandlung erklärten die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt (Niederschrift vom 23. Juli 2014, Gerichtsakte zu XK xxxx/xx, Bl. 106).

22

5. Mit Schreiben vom 9. August 2014 wandte sich der Bevollmächtigte an den Beklagten und beantragte zunächst (erneut) die Änderung der USt-Bescheide für 2001 und 2002 unter Vorlage von Abschriften von Rechnungsberichtigungen nunmehr jeweils vom 23. Juni 2014 (Rb-Akte, Bl. 44 f.).

23

Dieser Antrag wurde vom Beklagten mit Schreiben vom 22. August 2014 abgelehnt, da die Rechnungen nicht wirksam berichtigt worden seien. Die „berichtigten Rechnungen vom 23.06.2014“ seien nicht an die damaligen Käufer als Leistungsempfänger gerichtet gewesen. Diese hätten der Berichtigung auch nicht zugestimmt (Rb-Akte, Bl. 52).

24

Der vom Bevollmächtigten am 30. August 2014 eingelegten Einspruch (Rb-Akte, Bl. 56) wurde mit Einspruchsentscheidung vom 31. Oktober 2014 als unbegründet zurückgewiesen, da das frühere Klageverfahren … XK xxxx/xx-in dem diese Frage streitgegenständlich gewesen sei- durch übereinstimmende Erledigterklärung beendet worden sei; diese sei nach Treu und Glauben bindend. Zudem sei eine Rechnungsberichtigung erst im Jahr der Rechnungsberichtigung wirksam (Rb-Akte, Bl. 69 ff.).

25

6. Mit Bescheid vom 12. August 2014 über die Festsetzung der USt-Vorauszahlung für den Monat Juni 2014 schätzte der Beklagte die Besteuerungsgrundlagen und setzte eine USt von 7.023 Euro fest, weil der A trotz Aufforderung zunächst keine Steueranmeldung abgegeben hatte (USt-Akte, Bl. 27). Am 20. November 2014 gab A eine USt-Voranmeldung für Juni 2014 ab und berechnete eine Umsatzsteuerschuld i.H. von ./. 112.824,64 Euro (USt-Akte, Lasche elektronische Übermittlung Juni 2014, Bl. 26).

26

Daraufhin wurde am 26. März 2015 eine USt-Sonderprüfung bei A für Juni 2014 durchgeführt (Rb-Akte, Bl. 81). Im Prüfungsbericht vom 27. März 2015 wird darauf abgestellt, dass A in den Kaufverträgen zur Umsatzsteuerpflicht optiert habe. Sowohl der Verzicht auf die Steuerbefreiung von Grundstücksumsätzen als auch dessen Rücknahme könnten aber nur im notariellen Vertrag selbst erklärt werden. Zudem könne die Rücknahme eines Verzichts nur bis zur (formellen) Bestandskraft der Festsetzung erfolgen. Daher werde die USt aus den ausgeführten Grundstückslieferungen geschuldet; eine Berichtigung durch die USt-Voranmeldung sei daher nicht möglich. Im Übrigen wurden keine Umsätze festgestellt (Rb-Akte, Bl. 84).

27

Mit USt-Bescheid vom 9. April 2015 wurde sodann die USt-Vorauszahlung für Juni 2014 auf 0 Euro festgesetzt (USt-Akte, Bl. 29).

28

Hiergegen legte der Bevollmächtigte am 5. Mai 2015 Einspruch ein (Rb-Akte, Bl. 87), welcher mit Einspruchsentscheidung vom 16. Juli 2015 als unbegründet zurückgewiesen wurde (Rb-Akte, Bl. 121 ff.).

29

Dagegen erhob A mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 17. August 2015 die vorliegende Klage und beantragt (Schriftsatz vom 8. Januar 2016, Gerichtsakte, Bl. 17), die mit USt-Bescheid vom 9. April 2015 festgesetzte USt für den Voranmeldungszeitraum Juni 2014 unter Aufhebung der Einspruchsentscheidung vom 16. Juli 2015 um 112.824,64 Euro herabzusetzen und die in diesem Zusammenhang festgesetzten Zinsen zu erlassen.

30

Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten.

31

Am 25. Mai 2016 fand ein Erörterungstermin statt (vgl. Niederschrift vom 25. Mai 2016, Gerichtsakte, Bl. 40 f.)

32

Am 31. Mai 2016 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen des A eröffnet und Rechtsanwalt R zum Insolvenzverwalter ernannt (Beschluss des AG X vom 31. Mai 2016 8, IN xxxx/xx, Gerichtsakte, Bl. 47). Das dadurch unterbrochene Verfahren wurde vom Insolvenzverwalter am 3. Juni 2016 wieder aufgenommen und der bisherige Bevollmächtigte beauftragt, das Verfahren für die Insolvenzmasse fortzuführen (Gerichtsakte, Bl. 46).

33

Die Akten des Verfahrens …X K xxxx/xx wurden beigezogen.

34

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze, die vorgelegten Unterlagen, die Behördenakten (USt- und Rechtsbehelfsakte) sowie auf die Gerichtsakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

35

Die Klage ist teilweise unzulässig, im Übrigen unbegründet.

36

1. Dabei geht das Gericht im Streitfall -im Anschluss an den Schriftsatz des Bevollmächtigten vom 8. Januar 2016 (Gerichtsakte, Bl. 17)- davon aus, dass sich der Gegenstand des Klagebegehrens i. S. von § 65 Abs. 1 Satz 1, § 96 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zum einen darauf richtet, den Bescheid über die Festsetzung der Umsatzsteuer-Vorauszahlung für den Monat Juni 2014 vom 12. August 2014, zuletzt geändert durch Bescheid vom 9. April 2015, in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 16. Juli 2015 dahingehend zu ändern, dass eine USt i.H. von ./. 112.824,64 Euro festgesetzt wird.

37

Zum anderen begehrt der Bevollmächtigte den Erlass der in den USt-Bescheiden für 2001 und 2002 (jeweils) vom 17. September 2008 i.H. von 6.743 Euro und i.H. von 19.835 Euro festgesetzten (Nachzahlungs-)Zinsen.

38

Diesen Erlass kann der Senat allerdings grundsätzlich nicht selbst aussprechen, denn hierbei handelt es sich um eine Ermessensentscheidung der Finanzverwaltung (§ 5 AO), die gemäß § 102 FGO grundsätzlich nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung unterliegt. Gleichwohl kann das Gericht ausnahmsweise eine Verpflichtung zum Erlass aussprechen (§ 101 Satz 1 FGO), wenn der Ermessensspielraum im konkreten Fall derart eingeengt ist, dass nur eine Entscheidung als ermessensgerecht in Betracht kommt (Urteil des Bundesfinanzhofs -BFH- Urteil vom 26. Oktober 1994 X R 104/92, BFHE 176, 3, BStBl II 1995, 297 Rn. 18).

39

Vor diesem Hintergrund ist der Antrag des Bevollmächtigten insoweit im Sinne eines Begehrens auf gerichtliche Verpflichtung des Beklagten auszulegen, ihn, A, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts über den Antrag erneut zu bescheiden, ihm die Zinsen zur Umsatzsteuer für die Kalenderjahre 2001 i. H. von 6.743 Euro und 2002 i. H. von 19.835 Euro zu erlassen (vgl. Herbert in Gräber, 8. Aufl., 2015, FGO, Vor § 33 Rn. 41 m.w.N.).

40

2. Diese Verpflichtungsklage ist unzulässig.

41

Zwar kann durch eine Klage auch die Verurteilung zum Erlass eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsakts -also eine Verpflichtungsklage- erhoben werden (vgl. § 40 Abs. 1 FGO). Eine solche Klage ist jedoch nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch die Ablehnung oder Unterlassung eines Verwaltungsakts oder einer anderen Leistung in seinen Rechten verletzt zu sein (vgl. § 40 Abs. 1 FGO). Im Streitfall ist allerdings weder vom Kläger vorgetragen noch sonst nach Aktenlage ersichtlich,

42

-

dass A, bevor er die vorliegende Klage erhoben hat, einen Antrag gestellt gehabt haben könnte, oder

43

-

dass der Beklagte bislang -also bevor A die vorliegende Klage erhoben hat- einen Antrag des A, der auf den Erlass der Zinsen zur Umsatzsteuer für die Kalenderjahre 2001 und 2002 gerichtet gewesen sein könnte, abgelehnt oder die Entscheidung über einen solchen Antrag bislang versäumt gehabt haben könnte.

44

Unabhängig hiervon weist der erkennende Senat auf Folgendes hin:

45

Der Beklagte war -was aber selbst bejahendenfalls an der Unzulässigkeit der Klage nichts ändern würde- nicht verpflichtet, zeitgleich mit der Festsetzung von USt über eine Billigkeitsmaßnahme zu entscheiden.

46

Billigkeitsmaßnahmen ergehen in einem vom Steuerfestsetzungsverfahren gesonderten Verfahren. Die Billigkeitsentscheidung kann nach § 163 Satz 3 AO mit der Steuerfestsetzung verbunden werden; diejenige nach § 227 AO ergeht im Erhebungsverfahren (vgl. Rüsken in Klein, 13. Aufl., 2016, AO, § 227 Rn. 1 m.w.N.). Grundsätzlich ist eine Billigkeitsmaßnahme mit der Steuerfestsetzung zu verbinden. Dies gilt aber nur, wenn der Steuerpflichtige Gesichtspunkte nach § 163 AO bereits im Festsetzungsverfahren geltend macht (vgl. BFH-Urteil vom 30. April 2009 V R 15/07, BFHE 225, 254, BStBl II 2009, 744 Rn. 49 zum Vorsteuerabzug im Billigkeitsverfahren). Der Beklagte war vorliegend daran gehindert, beide Verfahren zu verbinden und zusammen mit der Festsetzung von USt über eine Billigkeitsmaßnahme zu entscheiden, weil A den Billigkeitsantrag nicht bereits im Festsetzungsverfahren gestellt hat (vgl. BFH-Urteil vom 22. Juli 2015 V R 23/14, BFHE 250, 559, BStBl II 2015, 914 Rn. 46 m.w.N.).

47

3. Die wegen der Umsatzsteuer für den Monat Juni 2014 erhobene Anfechtungsklage ist unbegründet.

48

Der Bescheid über die Festsetzung der Umsatzsteuer-Vorauszahlung für den Monat Juni 2014 und die Einspruchsentscheidung vom 16. Juli 2015 sind rechtmäßig.

49

Der Kläger kann sich nicht mit Erfolg auf einen Berichtigungsanspruch stützen.

50

Wer in einer Rechnung einen Steuerbetrag gesondert ausweist, obwohl er zum gesonderten Ausweis der Steuer nicht berechtigt ist (unberechtigter Steuerausweis), schuldet den ausgewiesenen Betrag (§ 14c Abs. 2 Satz 1 UStG). Das Gleiche gilt, wenn jemand wie ein leistender Unternehmer abrechnet und einen Steuerbetrag gesondert ausweist, obwohl er nicht Unternehmer ist oder eine Lieferung oder sonstige Leistung nicht ausführt (§ 14c Abs. 2 Satz 2 UStG). Der nach § 14c Abs. 2 Sätzen 1 und 2 UStG geschuldete Steuerbetrag kann berichtigt werden, soweit die Gefährdung des Steueraufkommens beseitigt worden ist (§ 14c Abs. 2 Satz 3 UStG).

51

a) Diese Vorschrift ist anwendbar.

52

Zwar wurde § 14c UStG durch Art. 5 Nr. 18 des Zweiten Gesetzes zur Änderung steuerlicher Vorschriften (StÄndG 2003) in das UStG aufgenommen und gilt ab 1. Januar 2004 (BGBl I 2003, 2645, BStBl I 2003, 710). Diese Regelung ist aber auch in allen Fällen anzuwenden, in denen -so wie hier- in einer vor dem 1. Januar 2004 erteilten Rechnung die Steuer unrichtig oder unberechtigt ausgewiesen wurde, da die frühere Versagung der Rechnungsberichtigung durch § 14 Abs. 3 UStG a.F. nicht gemeinschaftskonform war (Finanzministerium NRW Verfügung vom 14. November 2006 S 7280 - 46 - VA 4/S 0457 - 66/2 - VA 3, UStB 2008, 8, 9; Fleckenstein-Weiland in Reiß/Kraeusel/Langer/Wäger, Stand 1. November 2015, UStG, § 14c Rn. 7).

53

b) A hat in Rechnungen unberechtigt Steuerbeträge i.H. von insgesamt 112.824,64 Euro gesondert ausgewiesen.

54

Die dazu notwendigen Mindestangaben wie Rechnungsaussteller, Leistungsempfänger, Leistungsbeschreibung, Entgelt und gesondert ausgewiesene USt sind in den notariellen Verträgen vom 22. November 2001 und 5. März 2002 jeweils enthalten (vgl. dazu Leipold in Sölch/Ringleb, 79. Lieferung, Stand März 2017, § 14c Rn. 225).

55

c) Er hat zudem i.S. von § 14c Abs. 2 Satz 2, 1. Alt. UStG wie ein leistender Unternehmer abgerechnet, obwohl er (insoweit) nicht Unternehmer war.

56

§ 14c Abs. 2 Satz 2, 1. Alt. UStG erfasst in erster Linie Privatpersonen und hoheitlich handelnde juristische Personen des öffentlichen Rechts mit ihren nichtwirtschaftlichen Tätigkeiten. Dies gilt allerdings auch für einen Unternehmer, der über eine Leistung abrechnet, die außerhalb seines Unternehmens liegt (Abschn. 14c.2 Abs. 2 Nr. 4 Umsatzsteuer-Anwendungserlass -UStAE-; Korn in Bunjes, 15. Aufl., 2016, UStG, § 14c Rn. 37; Fleckenstein-Weiland in Reiß/Kraeusel/Langer/Wäger, Stand 1. November 2015, UStG, § 14c Rn. 111).

57

aa) Hinsichtlich des Handels GmbH Grundstücks war nicht A, sondern nur die H - GbR unternehmerisch tätigt.

58

Unternehmer ist, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt (§ 2 Abs. 1 Satz UStG). Das Unternehmen umfasst die gesamte gewerbliche und berufliche Tätigkeit des Unternehmers (§ 2 Abs. 1 Satz 2 UStG). Gewerblich oder beruflich ist jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen, auch wenn die Absicht, Gewinn zu erzielen, fehlt oder eine Personenvereinigung nur gegenüber ihren Mitgliedern tätig wird (§ 2 Abs. 1 Satz 3 UStG). Unternehmen ist jedes selbständig tätige Wirtschaftsgebilde, durch welches nachhaltig Leistungen gegen Entgelt ausführt werden. Auch sog. Hilfsgeschäfte sind Gegenstand des Unternehmens. Hierzu zählen z.B. die Veräußerung von Gegenständen, die zuvor dem Unternehmen gedient haben und ihm zulässigerweise zugerechnet wurden oder hätten zurechnet werden müssen (Korn in Bunjes, 15. Aufl., 2016, UStG, § 2 Rn. 153 f.). Neben dem unternehmerischen Bereich hat der Unternehmer auch einen nichtunternehmerischen Bereich (BFH-Urteil vom 20. Dezember 1984 V R 25/76, BFHE 142, 524, BStBl II 1985, 176).

59

Vorliegend war A in 2001 und 2002 aufgrund der Vermietung des Objekts ... Straße x in Z unternehmerisch tätig und wurde folgerichtig aufgrund eines Verzichts auf die USt-Befreiung vom Beklagten umsatzsteuerlich unter der Steuernummer yyyyy/yyyyy beim FA Y geführt (Gerichtsakte, Bl. 119).

60

Die Überlassung des Handels GmbH Grundstücks erfolgte dagegen aufgrund eines zwischen der H - GbR und der Handels GmbH geschlossenen Mietvertrages (Schriftsatz des Bevollmächtigten vom 19. September 2016, Anlage 4, Gerichtsakte, Bl. 106 ff.). Hinsichtlich des Handels GmbH Grundstücks wurde deshalb nur die H - GbR als Unternehmerin selbständig tätig. Dass die H - GbR in den Kaufverträgen als Innengesellschaft bezeichnet wird, ist insofern unschädlich. Zwar können bloße Innengesellschaften wegen der fehlenden Außenwirkung keine Unternehmer sein (BFH-Urteil vom 11. November 1965 V 146/63 S, BFHE 84, 81, BStBl III 1966,28; Korn in Bunjes, 15. Aufl., 2016, UStG, § 2 Rn. 11 und Rn. 21). Vorliegend ist die H - GbR jedoch nach außen gegen Entgelt -und damit unternehmerisch-- gegenüber der Handels GmbH aufgetreten.

61

bb) A war als Gesellschafter der H - GbR nicht Unternehmer.

62

Leistungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter sind nach den allgemeinen Grundsätzen zu beurteilen. Werden daher Leistungen gegen Entgelt erbracht, d.h. besteht ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen Leistung und Gegenleistung, sind auch diese Tätigkeiten als unternehmerische Tätigkeiten anzusehen (Abschn. 1.1 Abs. 12 Satz 1 UStAE). Umgekehrt bedeutet dies, dass ein Gesellschafter nicht bereits deshalb Unternehmer ist, weil er an einer unternehmerischen Gesellschaft beteiligt ist.

63

Zwar tritt zivilrechtlich der Erwerber eines Miteigentumsanteils an einem Grundstück in die Rechtsstellung des Veräußerers als Teilhaber der Gemeinschaft und als Mitvermieter ein. Haben sich daher die Miteigentümer eines Grundstücks zwecks Vermietung zu einer Personengesellschaft zusammengeschlossen, kann der Erwerber eines Miteigentumsanteils entweder dieser Gesellschaft beitreten oder in Gemeinschaft mit dieser das Mietverhältnis fortsetzen. In beiden Fällen tritt er zivilrechtlich als Mitvermieter in die sich aus dem Mietvertrag ergebenden Rechte und Pflichten ein.

64

Umsatzsteuerrechtlich werden die Vermietungsleistungen aber von der Gesellschaft ausgeführt. Nur die Personengesellschaft ist Unternehmerin i.S. des § 2 Abs. 1 UStG. Ihre Tätigkeit wird im Umsatzsteuerrecht nicht ihren Gesellschaftern zugerechnet (BFH-Beschluss vom 9. März 1989 V B 48/88, BFHE 156, 535, BStBl II 1989, 580).

65

Einer unternehmerisch tätigen Gesellschaft kann der Gesellschafter entweder seinen Miteigentumsanteil an einem Grundstück unentgeltlich und gegen Beteiligung am Überschuss oder Gewinn, d.h. als Gesellschafterbeitrag, überlassen oder er kann seinen Miteigentumsanteil entgeltlich im Rahmen eines Vertrages besonderer Art (Leistungsaustausch) zur Verfügung stellen. Im letzteren Fall ist der Miteigentümer aufgrund der nachhaltigen entgeltlichen Nutzungsüberlassung als Unternehmer zu beurteilen. Welche dieser rechtlichen Möglichkeiten im Einzelfall vorliegt, unterliegt im Wesentlichen der tatrichterlichen Würdigung (BFH-Urteil vom 27. Juni 1995 V R 36/94, BFHE 178, 249, BStBl II 1995, 915 Rn. 23 ff.).

66

Nach § 2 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages der H - GbR vom 25. Juli 1997 sollte das Handels GmbH Grundstück als Gesamthandseigentum der H - GbR ins Grundbuch eingetragen werden. Dies ist ausweislich des vorliegenden Grundbuchauszuges vom 17. Juli 2017 nicht geschehen (Gerichtsakte, Bl. 157). Vielmehr wurden weder die H - GbR (§ 47 Abs. 2 der Grundbuchordnung -GBO) noch die Gesellschafter mit Hinweis auf das Gesellschaftsverhältnis (§ 47 Abs. 1 GBO) in das Grundbuch eingetragen. Darüber hinaus spricht nichts dafür, dass die H - GbR auch ohne zivilrechtliche Eigentümerstellung wie ein Eigentümer nach Belieben mit dem Handels GmbH Grundstück verfahren konnte (wirtschaftliches Eigentum).

67

Hieraus ergibt sich, dass die Gesellschafter ihre jeweiligen Miteigentumsanteile am Handels GmbH Grundstück an die H - GbR überlassen haben, damit die H - GbR ihrerseits ihre (entgeltliche) schuldrechtliche Überlassungsverpflichtung gegenüber der Handels GmbH erfüllen konnte. Diese Überlassung der Miteigentumsanteile erfolgte als Gesellschafterbeitrag an die H - GbR, denn für diese Nutzungsüberlassung wurde kein Entgelt vereinbart. Ein neben der bloßen Gesellschafterstellung bestehendes, sonstiges Rechtsverhältnis liegt nicht vor.

68

Abweichendes folgt nicht daraus, dass der Grundstücksanteil des A aufgrund einer Betriebsaufspaltung zwischen der H - GbR als Besitz- und der Handels GmbH als Betriebsgesellschaft notwendiges mitunternehmerschaftliches (Sonder-)Betriebsvermögen I des A bei der H - GbR war (vgl. Wacker in Schmidt, 36. Aufl., 2017, EStG, § 15 Rn. 874). Denn eine Mitunternehmerschaft kennt das UStG nicht. Die einkommensteuerrechtliche Funktion des Mitunternehmerbegriffs besteht in der Verteilung und Zurechnung von Einkünften aus Gewerbebetrieb. Dagegen sieht das Umsatzsteuerrecht keine Aufteilung der an die Unternehmereigenschaft geknüpften Rechtsfolgen auf mehrere Rechtssubjekte vor. Umsatzsteuerrechtlich kann nur ein Unternehmer Träger von Rechten und Pflichten sein (BFH-Beschluss vom 9. März 1989 V B 48/88, BFHE 156, 535, BStBl II 1989, 580 Rn. 17). Dies ist im Streitfall die H - GbR.

69

Mangels einer entgeltlichen Nutzungsüberlassung ist A insoweit nicht Unternehmer und der jeweils verkaufte Miteigentumsanteil am Handels GmbH Grundstück nicht seinem Unternehmens-, sondern seinem nichtunternehmerischen Vermögen zuzuordnen. Hinsichtlich der Verkäufe des A vom 22. November 2001 und 5. März 2002 liegen deshalb keine steuerbaren Umsätze vor.

70

cc) Kein anderes Ergebnis folgt daraus, dass der A seinen Miteigentumsanteil in zwei Schritten veräußerte.

71

Dies stellt keine Tätigkeit i.S.v. § 2 Abs. 1 Satz 3 UStG dar. A handelte beim Verkauf nicht bereits deshalb unternehmerisch, weil er hinsichtlich der Vermietung eines Objekts in der ... Straße x, Z bereits Unternehmer war. Bei richtlinienkonformer Anwendung der Vorschrift muss nämlich eine wirtschaftliche Tätigkeit i.S. des Art. 4 Abs. 1, Abs. 2 der Richtlinie 77/388/EWG (-Sechste Richtlinie-; ab 2006 Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 2006/112/EG -MwStSystRL-) ausgeübt werden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Art. 4 der Sechsten Richtlinie der Mehrwertsteuer einen sehr breiten Anwendungsbereich zuweist (BFH-Urteil vom 12. August 2015 XI R 43/13, BFHE 251, 253, BStBl II 2015, 919 Rn. 32).

72

Grundsätzlich ist die bloße Ausübung des Eigentumsrechts durch seinen Inhaber als solche als nichtwirtschaftliche Tätigkeit anzusehen. Ein Steuerpflichtiger handelt beim Verkauf eines Gegenstands, den er nicht seinem Unternehmensvermögen zugeordnet hatte, grundsätzlich nicht als Steuerpflichtiger. Umsatzsteuerlich entscheidend ist, ob ein Steuerpflichtiger einen solchen Verkauf im Rahmen einer wirtschaftlichen Tätigkeit vornimmt. Ein maßgebliches Beurteilungskriterium dafür, dass eine wirtschaftliche Tätigkeit vorliegt, besteht darin, dass der Eigentümer aktive Schritte zur Vermarktung unternimmt, indem er sich ähnlicher Mittel bedient wie ein Erzeuger, Händler oder Dienstleistender i.S. von Art. 4 Abs. 2 der Sechsten Richtlinie (BFH-Urteil vom 12. August 2015 XI R 43/13, BFHE 251, 253, BStBl II 2015, 919 Rn. 43).

73

Des Weiteren ist eine natürliche Person, die bereits mit ihrer Haupttätigkeit ein Steuerpflichtiger ist, für jede weitere, gelegentlich ausgeübte wirtschaftliche Tätigkeit als „Steuerpflichtiger" anzusehen, sofern diese Tätigkeit eine Tätigkeit i.S. von Art. 4 Abs. 2 der Sechsten Richtlinie darstellt. Dagegen steht es insbesondere mit dem Ziel einer einfachen und möglichst allgemeinen Erhebung der Mehrwertsteuer nicht in Einklang, die Vorschrift dahin auszulegen, dass der Begriff der wirtschaftlichen Tätigkeit eine Tätigkeit nicht umfasst, die zwar nur gelegentlich ausgeübt werde, aber unter die allgemeine Definition dieses Begriffs fällt und von einem Steuerpflichtigen ausgeübt wird, der noch eine weitere wirtschaftliche Tätigkeit ausübt (Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union -EuGH- Kostov vom 13. Juni 2013 C-62/12, ABl EU 2013, Nr. C 225, 26 zum fast wortgleichen Art. 9 Abs. 1 Unterabs. 2 MwStSystRL).

74

Ausgehend davon ist fraglich, ob Leistungen, die als Nebenfolge einer nichtunternehmerischen Betätigung grundsätzlich zum nichtunternehmerischen Bereich gehören, tatsächlich nur dann zu unternehmerischen Umsätzen werden, wenn sie einen geschäftlichen Rahmen i.S. des § 2 Abs. 1 UStG erreichen (zuletzt offen gelassen in BFH-Urteil vom 12. August 2015 XI R 43/13 –, BFHE 251, 253, BStBl II 2015, 919 Rn. 38)

75

Im Streitfall ist die Veräußerung des Miteigentumsanteils in zwei Akten nicht als Teil der unternehmerischen Tätigkeit des A anzusehen. Dessen unternehmerische Tätigkeit bewirkte keine Infektion, weil seine Vermietungstätigkeit in keinem sachlichen Zusammenhang mit dem Miteigentumsanteil stand. Auch kann nicht schon dann von einer gelegentlichen Tätigkeit gesprochen werden, wenn der Miteigentümer eines Grundstücks seinen Miteigentumsanteil in zwei Teilakten veräußert (a.A. FG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 4. November 2015 7 K 7189/15, EFG 2016, 237 Rn. 28).

76

Nach Art. 4 Abs. 2 Sechste Richtlinie (entsprechend Art. 9 Abs. 1 Unterabs. 2 MwStSystRL) gelten als wirtschaftliche Tätigkeiten alle Tätigkeiten eines Erzeugers, Händlers oder Dienstleistenden einschließlich der Tätigkeiten der Urproduzenten, der Landwirte sowie der freien Beruf und der diesen gleichgestellten Beruf. Als wirtschaftliche Tätigkeit gilt insbesondere die Nutzung von körperlichen oder nicht körperlichen Gegenständen zur nachhaltigen Erzielung von Einnahmen. Auch eine Tätigkeit, die nur gelegentlich ausgeübt werde, muss deshalb unter die allgemeine Definition des Begriffs der „wirtschaftlichen Tätigkeit“ fallen (EuGH-Urteil Kostov vom 13. Juni 2013 C-62/12, ABl EU 2013, Nr. C 225, 26 Rn. 30). Anderenfalls hätte ein Steuerpflichtiger, der bereits wirtschaftlich tätig ist, im Übrigen keinen nichtwirtschaftlichen (nichtunternehmerischen) Bereich mehr, so dass dann alle (gelegentlichen) privaten Leistungen gegen Entgelt in den Anwendungsbereich der Mehrwertsteuer fallen würden. Dies wäre unzutreffend (vgl. im Einzelnen Treiber in Sölch/Ringleb, Stand März 2016, UStG, § 2 Rn. 74; Reiß in Reiß/Kraeusel/Langer/Wäger, Stand 1. Mai 2016, UStG, § 2 Rn. 96.4).

77

A ist durch den Abschluss und Erfüllung der notariellen Verträge weder als Händler noch sonst als Dienstleistender (aktiv) im Markt aufgetreten. Auch hat er durch die Vermietung des Handels GmbH Grundstücks selbst keine Einnahmen erzielt. Mangels wirtschaftlicher Tätigkeit i.S.v. Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 77/388/EWG (heute Art. 9 Abs. 1 Unterabs. 2 MwStSystRL) ist er -soweit die Grundstücksverkäufe zu beurteilen sind- demzufolge nicht Unternehmer.

78

d) Eine Gefährdung des Steueraufkommens durch den unberechtigten Steuerausweis des A i.S.v. § 14c Abs. 2 Satz 3 UStG bestand von Anfang an nicht, denn weder bei den Käufern noch bei der H - GbR kam es zu einem Vorsteuerabzug aus den Rechnungen (Aktenvermerk des Beklagten vom 5. Dezember 2008, Gerichtsakte, Bl. 42).

79

e) Über einen sich aus § 14c Abs. 2 UStG ergebenden Anspruch auf Berichtigung des nach § 14c Abs. 2 Satz 2 UStG geschuldeten Steuerbetrags kann der Senat aber aus verfahrensrechtlichen Gründen nicht entscheiden. Er ist nicht Prüfungsgegenstand des hier ausschließlich streitgegenständlichen USt-Bescheides für Juni 2014, sondern Gegenstand eines gesonderten Verfahrens.

80

Nach § 14c Abs. 2 Satz 5 UStG ist nämlich die Berichtigung des geschuldeten Steuerbetrags beim FA gesondert schriftlich zu beantragen (Abschn. 14c.2 Abs. 5 UStAE) und nach dessen Zustimmung in entsprechender Anwendung des § 17 Abs. 1 UStG für den Besteuerungszeitraum vorzunehmen, in dem die Voraussetzung des § 14c Abs. 2 Satz 4 in Form der Beseitigung der Gefährdung des Steueraufkommens eingetreten ist. Zudem hat der Aussteller der Rechnung den unberechtigten Steuerausweis gegenüber dem Rechnungsempfänger (vorliegend gegenüber den Käufern, nicht gegenüber der H - GbR) für ungültig zu erklären (Abschn. 14c.2 Abs. 3 UStAE).

81

Die in der Vorschrift vorausgesetzte Zustimmung des FA -und entsprechend ihre Versagung- ist ein Verwaltungsakt. Es handelt sich um einen Bescheid nach § 155 Abs. 1 Satz 3 AO, der eine teilweise Freistellung von der Steuer beinhaltet (Fleckenstein-Weiland in Reiß/Kraeusel/Langer/Wäger, Stand 1. November 2015, UStG, § 14c Rn. 148). Erst bei einer Ablehnung der Berichtigung durch den Beklagten sind Einspruch -und nach dessen Erfolglosigkeit- Verpflichtungsklage gegeben. Die verfahrensrechtliche Umsetzung einer (möglichen) Zustimmung des FA ergibt sich dann im Weiteren nach den allgemeinen Vorschrift der AO (Abschn. 14c.2 Abs. 8 UStAE; vgl. dazu auch Leipold in Sölch/Ringleb, Stand März 2017, § 14c Rn. 378).

82

Der Senat geht nicht davon aus, dass dieses nach § 14c Abs. 2 Satz 5 UStG gesonderte Verfahren bereits aufgrund des Antrags des Bevollmächtigten vom 9. August 2014 bestandskräftig durchgeführt wurde (Rb-Akte, Bl. 43). Streitgegenständlich in diesem Verwaltungsverfahren war eine Änderung der Bemessungsgrundlage aufgrund der Rechnungsberichtigungen für 2001 und 2002 vom 23. Juni 2014. Eine Rechnungsberichtigung als Berichtigung des Steuerbetrags gegenüber den Leistungsempfänger ist allerdings nur Tatbestandsvoraussetzung des § 14c Abs. 1 Satz 2 UStG, der im Streitfall mangels unternehmerischer Verkäufe der Miteigentumsanteile an dem Handels GmbH Grundstück durch A nicht einschlägig ist.

83

Davon, dass der Antrag des Bevollmächtigten auf § 14c Abs. 1 UStG gestützt wurde, ging erkennbar auch der Beklagte aus, als er im ablehnenden Bescheid vom 22. August 2014 feststellte, dass der Antrag auf Änderung der bestandskräftigen USt-Bescheide für 2001 und 2002 mangels einer Änderungsvorschrift abgelehnt werde und eine wirksame Rechnungsberichtigung -die aus seiner Sicht nicht vorlag- erst im Jahr der Rechnungsberichtigung erfolgen könne (Rb-Akte, Bl. 52). Darin kann nicht die behördliche Ablehnung einer Zustimmung i.S. von § 14c Abs. 2 Satz 5 UStG erblickt werden.

84

f) Aber selbst dann, wenn A -entgegen der obigen Ausführungen- hinsichtlich der Verkäufe als Unternehmer tätig geworden sein sollte, wäre die Klage nicht erfolgreich.

85

Ein Berichtigungsanspruch gemäß § 14c Abs. 1 Satz 2 UStG läge nicht vor.

86

Hat der Unternehmer in einer Rechnung für eine Lieferung oder sonstige Leistung einen höheren Steuerbetrag, als er nach diesem Gesetz für den Umsatz schuldet, gesondert ausgewiesen (unrichtiger Steuerausweis), schuldet er auch den Mehrbetrag (§ 14c Abs. 1 Satz 1 UStG). Berichtigt er den Steuerbetrag gegenüber dem Leistungsempfänger, ist § 17 Abs. 1 UStG entsprechend anzuwenden (§ 14c Abs. 1 Satz 2 UStG).

87

Die Berichtigung hat durch eine hinreichend bestimmte, schriftliche Erklärung des Leistenden gegenüber dem Leistungsempfänger zu erfolgen. Aus ihr muss sich ergeben, dass der Leistende nunmehr nur mit dem berichtigten Steuerausweis abrechnen will (BFH-Urteil vom 10. Dezember 1992 V R 73/90, BFHE 170, 475, BStBl II 1993, 383 und vom 25. Februar 1993 V R 112/91, BFHE 171, 373, BStBl II 1993, 643 zu § 14 Abs. 2 UStG a.F.; Korn in Bunjes, 15. Aufl., 2016, UStG, § 14c Rn. 26).

88

Nach dem notariellen Vertrag vom 22. November 2001 hatte A seinen Miteigentumsanteil an B, C, G und F jeweils i.H. von 1/30 zu leisten; mit Vertrag vom 5. März 2002 sollte eine Leistung an M und N zu je einem Zehntel erbracht werden. Leistungsempfänger waren demzufolge B, C, G, F, M und N.

89

Eine wirksame Rechnungsberichtigung hätte folglich ihnen gegenüber erfolgen müssen. Dies ist im Streitfall jedoch nicht geschehen. Vielmehr hat A mit seinen Schreiben vom 23. Juni 2014 in Bezug auf den Kaufvertrag vom 22. November 2001 gegenüber einer „BGB-Gesellschaft B, C, F und G, z.Hd. B, ... weg x, V“ und in Bezug auf den Kaufvertrag vom 5. März 2002 gegenüber einer „BGB-Gesellschaft M und N, z.Hd. N, P, [ ... ], Ausland“ „zur Klarstellung“ geäußert, dass keine Umsatzsteuer ausgewiesen werde (Rb-Akte, Bl. 44 f.). Dies genügt den Anforderungen an eine Rechnungsberichtigung nicht (vgl. BFH-Urteil vom 12. Oktober 2016 XI R 43/14, BFHE 255, 474, BFH/NV 2017, 408 Rn. 26).

90

g) Aufgrund der Auffassung des Senats, dass der A seinen Miteigentumsanteil nicht als Unternehmer in zwei Teilakten veräußerte, ist über die vom Bevollmächtigten aufgeworfene Rechtsfrage, ob die Verkäufe Geschäftsveräußerungen im Ganzen nach § 1 Abs. 1a UStG darstellen, nicht zu entscheiden. Aus dem gleichem Grund ist nicht darüber zu befinden, ob und bis wann der Verzicht auf eine umsatzsteuerbefreite Grundstückslieferung zurückgenommen werden kann (vgl. dazu BFH-Urteile vom 19. Dezember 2013 V R 6/12, BFHE 245, 71, BFH/NV 2014, 1126 und V R 7/12, BFHE 245, 80, BFH/NV 2014, 1130).

91

5. Der Senat hält es für zweckmäßig, gemäß § 90a FGO durch Gerichtsbescheid zu entscheiden.

92

6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

Gründe

35

Die Klage ist teilweise unzulässig, im Übrigen unbegründet.

36

1. Dabei geht das Gericht im Streitfall -im Anschluss an den Schriftsatz des Bevollmächtigten vom 8. Januar 2016 (Gerichtsakte, Bl. 17)- davon aus, dass sich der Gegenstand des Klagebegehrens i. S. von § 65 Abs. 1 Satz 1, § 96 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zum einen darauf richtet, den Bescheid über die Festsetzung der Umsatzsteuer-Vorauszahlung für den Monat Juni 2014 vom 12. August 2014, zuletzt geändert durch Bescheid vom 9. April 2015, in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 16. Juli 2015 dahingehend zu ändern, dass eine USt i.H. von ./. 112.824,64 Euro festgesetzt wird.

37

Zum anderen begehrt der Bevollmächtigte den Erlass der in den USt-Bescheiden für 2001 und 2002 (jeweils) vom 17. September 2008 i.H. von 6.743 Euro und i.H. von 19.835 Euro festgesetzten (Nachzahlungs-)Zinsen.

38

Diesen Erlass kann der Senat allerdings grundsätzlich nicht selbst aussprechen, denn hierbei handelt es sich um eine Ermessensentscheidung der Finanzverwaltung (§ 5 AO), die gemäß § 102 FGO grundsätzlich nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung unterliegt. Gleichwohl kann das Gericht ausnahmsweise eine Verpflichtung zum Erlass aussprechen (§ 101 Satz 1 FGO), wenn der Ermessensspielraum im konkreten Fall derart eingeengt ist, dass nur eine Entscheidung als ermessensgerecht in Betracht kommt (Urteil des Bundesfinanzhofs -BFH- Urteil vom 26. Oktober 1994 X R 104/92, BFHE 176, 3, BStBl II 1995, 297 Rn. 18).

39

Vor diesem Hintergrund ist der Antrag des Bevollmächtigten insoweit im Sinne eines Begehrens auf gerichtliche Verpflichtung des Beklagten auszulegen, ihn, A, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts über den Antrag erneut zu bescheiden, ihm die Zinsen zur Umsatzsteuer für die Kalenderjahre 2001 i. H. von 6.743 Euro und 2002 i. H. von 19.835 Euro zu erlassen (vgl. Herbert in Gräber, 8. Aufl., 2015, FGO, Vor § 33 Rn. 41 m.w.N.).

40

2. Diese Verpflichtungsklage ist unzulässig.

41

Zwar kann durch eine Klage auch die Verurteilung zum Erlass eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsakts -also eine Verpflichtungsklage- erhoben werden (vgl. § 40 Abs. 1 FGO). Eine solche Klage ist jedoch nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch die Ablehnung oder Unterlassung eines Verwaltungsakts oder einer anderen Leistung in seinen Rechten verletzt zu sein (vgl. § 40 Abs. 1 FGO). Im Streitfall ist allerdings weder vom Kläger vorgetragen noch sonst nach Aktenlage ersichtlich,

42

-

dass A, bevor er die vorliegende Klage erhoben hat, einen Antrag gestellt gehabt haben könnte, oder

43

-

dass der Beklagte bislang -also bevor A die vorliegende Klage erhoben hat- einen Antrag des A, der auf den Erlass der Zinsen zur Umsatzsteuer für die Kalenderjahre 2001 und 2002 gerichtet gewesen sein könnte, abgelehnt oder die Entscheidung über einen solchen Antrag bislang versäumt gehabt haben könnte.

44

Unabhängig hiervon weist der erkennende Senat auf Folgendes hin:

45

Der Beklagte war -was aber selbst bejahendenfalls an der Unzulässigkeit der Klage nichts ändern würde- nicht verpflichtet, zeitgleich mit der Festsetzung von USt über eine Billigkeitsmaßnahme zu entscheiden.

46

Billigkeitsmaßnahmen ergehen in einem vom Steuerfestsetzungsverfahren gesonderten Verfahren. Die Billigkeitsentscheidung kann nach § 163 Satz 3 AO mit der Steuerfestsetzung verbunden werden; diejenige nach § 227 AO ergeht im Erhebungsverfahren (vgl. Rüsken in Klein, 13. Aufl., 2016, AO, § 227 Rn. 1 m.w.N.). Grundsätzlich ist eine Billigkeitsmaßnahme mit der Steuerfestsetzung zu verbinden. Dies gilt aber nur, wenn der Steuerpflichtige Gesichtspunkte nach § 163 AO bereits im Festsetzungsverfahren geltend macht (vgl. BFH-Urteil vom 30. April 2009 V R 15/07, BFHE 225, 254, BStBl II 2009, 744 Rn. 49 zum Vorsteuerabzug im Billigkeitsverfahren). Der Beklagte war vorliegend daran gehindert, beide Verfahren zu verbinden und zusammen mit der Festsetzung von USt über eine Billigkeitsmaßnahme zu entscheiden, weil A den Billigkeitsantrag nicht bereits im Festsetzungsverfahren gestellt hat (vgl. BFH-Urteil vom 22. Juli 2015 V R 23/14, BFHE 250, 559, BStBl II 2015, 914 Rn. 46 m.w.N.).

47

3. Die wegen der Umsatzsteuer für den Monat Juni 2014 erhobene Anfechtungsklage ist unbegründet.

48

Der Bescheid über die Festsetzung der Umsatzsteuer-Vorauszahlung für den Monat Juni 2014 und die Einspruchsentscheidung vom 16. Juli 2015 sind rechtmäßig.

49

Der Kläger kann sich nicht mit Erfolg auf einen Berichtigungsanspruch stützen.

50

Wer in einer Rechnung einen Steuerbetrag gesondert ausweist, obwohl er zum gesonderten Ausweis der Steuer nicht berechtigt ist (unberechtigter Steuerausweis), schuldet den ausgewiesenen Betrag (§ 14c Abs. 2 Satz 1 UStG). Das Gleiche gilt, wenn jemand wie ein leistender Unternehmer abrechnet und einen Steuerbetrag gesondert ausweist, obwohl er nicht Unternehmer ist oder eine Lieferung oder sonstige Leistung nicht ausführt (§ 14c Abs. 2 Satz 2 UStG). Der nach § 14c Abs. 2 Sätzen 1 und 2 UStG geschuldete Steuerbetrag kann berichtigt werden, soweit die Gefährdung des Steueraufkommens beseitigt worden ist (§ 14c Abs. 2 Satz 3 UStG).

51

a) Diese Vorschrift ist anwendbar.

52

Zwar wurde § 14c UStG durch Art. 5 Nr. 18 des Zweiten Gesetzes zur Änderung steuerlicher Vorschriften (StÄndG 2003) in das UStG aufgenommen und gilt ab 1. Januar 2004 (BGBl I 2003, 2645, BStBl I 2003, 710). Diese Regelung ist aber auch in allen Fällen anzuwenden, in denen -so wie hier- in einer vor dem 1. Januar 2004 erteilten Rechnung die Steuer unrichtig oder unberechtigt ausgewiesen wurde, da die frühere Versagung der Rechnungsberichtigung durch § 14 Abs. 3 UStG a.F. nicht gemeinschaftskonform war (Finanzministerium NRW Verfügung vom 14. November 2006 S 7280 - 46 - VA 4/S 0457 - 66/2 - VA 3, UStB 2008, 8, 9; Fleckenstein-Weiland in Reiß/Kraeusel/Langer/Wäger, Stand 1. November 2015, UStG, § 14c Rn. 7).

53

b) A hat in Rechnungen unberechtigt Steuerbeträge i.H. von insgesamt 112.824,64 Euro gesondert ausgewiesen.

54

Die dazu notwendigen Mindestangaben wie Rechnungsaussteller, Leistungsempfänger, Leistungsbeschreibung, Entgelt und gesondert ausgewiesene USt sind in den notariellen Verträgen vom 22. November 2001 und 5. März 2002 jeweils enthalten (vgl. dazu Leipold in Sölch/Ringleb, 79. Lieferung, Stand März 2017, § 14c Rn. 225).

55

c) Er hat zudem i.S. von § 14c Abs. 2 Satz 2, 1. Alt. UStG wie ein leistender Unternehmer abgerechnet, obwohl er (insoweit) nicht Unternehmer war.

56

§ 14c Abs. 2 Satz 2, 1. Alt. UStG erfasst in erster Linie Privatpersonen und hoheitlich handelnde juristische Personen des öffentlichen Rechts mit ihren nichtwirtschaftlichen Tätigkeiten. Dies gilt allerdings auch für einen Unternehmer, der über eine Leistung abrechnet, die außerhalb seines Unternehmens liegt (Abschn. 14c.2 Abs. 2 Nr. 4 Umsatzsteuer-Anwendungserlass -UStAE-; Korn in Bunjes, 15. Aufl., 2016, UStG, § 14c Rn. 37; Fleckenstein-Weiland in Reiß/Kraeusel/Langer/Wäger, Stand 1. November 2015, UStG, § 14c Rn. 111).

57

aa) Hinsichtlich des Handels GmbH Grundstücks war nicht A, sondern nur die H - GbR unternehmerisch tätigt.

58

Unternehmer ist, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt (§ 2 Abs. 1 Satz UStG). Das Unternehmen umfasst die gesamte gewerbliche und berufliche Tätigkeit des Unternehmers (§ 2 Abs. 1 Satz 2 UStG). Gewerblich oder beruflich ist jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen, auch wenn die Absicht, Gewinn zu erzielen, fehlt oder eine Personenvereinigung nur gegenüber ihren Mitgliedern tätig wird (§ 2 Abs. 1 Satz 3 UStG). Unternehmen ist jedes selbständig tätige Wirtschaftsgebilde, durch welches nachhaltig Leistungen gegen Entgelt ausführt werden. Auch sog. Hilfsgeschäfte sind Gegenstand des Unternehmens. Hierzu zählen z.B. die Veräußerung von Gegenständen, die zuvor dem Unternehmen gedient haben und ihm zulässigerweise zugerechnet wurden oder hätten zurechnet werden müssen (Korn in Bunjes, 15. Aufl., 2016, UStG, § 2 Rn. 153 f.). Neben dem unternehmerischen Bereich hat der Unternehmer auch einen nichtunternehmerischen Bereich (BFH-Urteil vom 20. Dezember 1984 V R 25/76, BFHE 142, 524, BStBl II 1985, 176).

59

Vorliegend war A in 2001 und 2002 aufgrund der Vermietung des Objekts ... Straße x in Z unternehmerisch tätig und wurde folgerichtig aufgrund eines Verzichts auf die USt-Befreiung vom Beklagten umsatzsteuerlich unter der Steuernummer yyyyy/yyyyy beim FA Y geführt (Gerichtsakte, Bl. 119).

60

Die Überlassung des Handels GmbH Grundstücks erfolgte dagegen aufgrund eines zwischen der H - GbR und der Handels GmbH geschlossenen Mietvertrages (Schriftsatz des Bevollmächtigten vom 19. September 2016, Anlage 4, Gerichtsakte, Bl. 106 ff.). Hinsichtlich des Handels GmbH Grundstücks wurde deshalb nur die H - GbR als Unternehmerin selbständig tätig. Dass die H - GbR in den Kaufverträgen als Innengesellschaft bezeichnet wird, ist insofern unschädlich. Zwar können bloße Innengesellschaften wegen der fehlenden Außenwirkung keine Unternehmer sein (BFH-Urteil vom 11. November 1965 V 146/63 S, BFHE 84, 81, BStBl III 1966,28; Korn in Bunjes, 15. Aufl., 2016, UStG, § 2 Rn. 11 und Rn. 21). Vorliegend ist die H - GbR jedoch nach außen gegen Entgelt -und damit unternehmerisch-- gegenüber der Handels GmbH aufgetreten.

61

bb) A war als Gesellschafter der H - GbR nicht Unternehmer.

62

Leistungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter sind nach den allgemeinen Grundsätzen zu beurteilen. Werden daher Leistungen gegen Entgelt erbracht, d.h. besteht ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen Leistung und Gegenleistung, sind auch diese Tätigkeiten als unternehmerische Tätigkeiten anzusehen (Abschn. 1.1 Abs. 12 Satz 1 UStAE). Umgekehrt bedeutet dies, dass ein Gesellschafter nicht bereits deshalb Unternehmer ist, weil er an einer unternehmerischen Gesellschaft beteiligt ist.

63

Zwar tritt zivilrechtlich der Erwerber eines Miteigentumsanteils an einem Grundstück in die Rechtsstellung des Veräußerers als Teilhaber der Gemeinschaft und als Mitvermieter ein. Haben sich daher die Miteigentümer eines Grundstücks zwecks Vermietung zu einer Personengesellschaft zusammengeschlossen, kann der Erwerber eines Miteigentumsanteils entweder dieser Gesellschaft beitreten oder in Gemeinschaft mit dieser das Mietverhältnis fortsetzen. In beiden Fällen tritt er zivilrechtlich als Mitvermieter in die sich aus dem Mietvertrag ergebenden Rechte und Pflichten ein.

64

Umsatzsteuerrechtlich werden die Vermietungsleistungen aber von der Gesellschaft ausgeführt. Nur die Personengesellschaft ist Unternehmerin i.S. des § 2 Abs. 1 UStG. Ihre Tätigkeit wird im Umsatzsteuerrecht nicht ihren Gesellschaftern zugerechnet (BFH-Beschluss vom 9. März 1989 V B 48/88, BFHE 156, 535, BStBl II 1989, 580).

65

Einer unternehmerisch tätigen Gesellschaft kann der Gesellschafter entweder seinen Miteigentumsanteil an einem Grundstück unentgeltlich und gegen Beteiligung am Überschuss oder Gewinn, d.h. als Gesellschafterbeitrag, überlassen oder er kann seinen Miteigentumsanteil entgeltlich im Rahmen eines Vertrages besonderer Art (Leistungsaustausch) zur Verfügung stellen. Im letzteren Fall ist der Miteigentümer aufgrund der nachhaltigen entgeltlichen Nutzungsüberlassung als Unternehmer zu beurteilen. Welche dieser rechtlichen Möglichkeiten im Einzelfall vorliegt, unterliegt im Wesentlichen der tatrichterlichen Würdigung (BFH-Urteil vom 27. Juni 1995 V R 36/94, BFHE 178, 249, BStBl II 1995, 915 Rn. 23 ff.).

66

Nach § 2 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages der H - GbR vom 25. Juli 1997 sollte das Handels GmbH Grundstück als Gesamthandseigentum der H - GbR ins Grundbuch eingetragen werden. Dies ist ausweislich des vorliegenden Grundbuchauszuges vom 17. Juli 2017 nicht geschehen (Gerichtsakte, Bl. 157). Vielmehr wurden weder die H - GbR (§ 47 Abs. 2 der Grundbuchordnung -GBO) noch die Gesellschafter mit Hinweis auf das Gesellschaftsverhältnis (§ 47 Abs. 1 GBO) in das Grundbuch eingetragen. Darüber hinaus spricht nichts dafür, dass die H - GbR auch ohne zivilrechtliche Eigentümerstellung wie ein Eigentümer nach Belieben mit dem Handels GmbH Grundstück verfahren konnte (wirtschaftliches Eigentum).

67

Hieraus ergibt sich, dass die Gesellschafter ihre jeweiligen Miteigentumsanteile am Handels GmbH Grundstück an die H - GbR überlassen haben, damit die H - GbR ihrerseits ihre (entgeltliche) schuldrechtliche Überlassungsverpflichtung gegenüber der Handels GmbH erfüllen konnte. Diese Überlassung der Miteigentumsanteile erfolgte als Gesellschafterbeitrag an die H - GbR, denn für diese Nutzungsüberlassung wurde kein Entgelt vereinbart. Ein neben der bloßen Gesellschafterstellung bestehendes, sonstiges Rechtsverhältnis liegt nicht vor.

68

Abweichendes folgt nicht daraus, dass der Grundstücksanteil des A aufgrund einer Betriebsaufspaltung zwischen der H - GbR als Besitz- und der Handels GmbH als Betriebsgesellschaft notwendiges mitunternehmerschaftliches (Sonder-)Betriebsvermögen I des A bei der H - GbR war (vgl. Wacker in Schmidt, 36. Aufl., 2017, EStG, § 15 Rn. 874). Denn eine Mitunternehmerschaft kennt das UStG nicht. Die einkommensteuerrechtliche Funktion des Mitunternehmerbegriffs besteht in der Verteilung und Zurechnung von Einkünften aus Gewerbebetrieb. Dagegen sieht das Umsatzsteuerrecht keine Aufteilung der an die Unternehmereigenschaft geknüpften Rechtsfolgen auf mehrere Rechtssubjekte vor. Umsatzsteuerrechtlich kann nur ein Unternehmer Träger von Rechten und Pflichten sein (BFH-Beschluss vom 9. März 1989 V B 48/88, BFHE 156, 535, BStBl II 1989, 580 Rn. 17). Dies ist im Streitfall die H - GbR.

69

Mangels einer entgeltlichen Nutzungsüberlassung ist A insoweit nicht Unternehmer und der jeweils verkaufte Miteigentumsanteil am Handels GmbH Grundstück nicht seinem Unternehmens-, sondern seinem nichtunternehmerischen Vermögen zuzuordnen. Hinsichtlich der Verkäufe des A vom 22. November 2001 und 5. März 2002 liegen deshalb keine steuerbaren Umsätze vor.

70

cc) Kein anderes Ergebnis folgt daraus, dass der A seinen Miteigentumsanteil in zwei Schritten veräußerte.

71

Dies stellt keine Tätigkeit i.S.v. § 2 Abs. 1 Satz 3 UStG dar. A handelte beim Verkauf nicht bereits deshalb unternehmerisch, weil er hinsichtlich der Vermietung eines Objekts in der ... Straße x, Z bereits Unternehmer war. Bei richtlinienkonformer Anwendung der Vorschrift muss nämlich eine wirtschaftliche Tätigkeit i.S. des Art. 4 Abs. 1, Abs. 2 der Richtlinie 77/388/EWG (-Sechste Richtlinie-; ab 2006 Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 2006/112/EG -MwStSystRL-) ausgeübt werden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Art. 4 der Sechsten Richtlinie der Mehrwertsteuer einen sehr breiten Anwendungsbereich zuweist (BFH-Urteil vom 12. August 2015 XI R 43/13, BFHE 251, 253, BStBl II 2015, 919 Rn. 32).

72

Grundsätzlich ist die bloße Ausübung des Eigentumsrechts durch seinen Inhaber als solche als nichtwirtschaftliche Tätigkeit anzusehen. Ein Steuerpflichtiger handelt beim Verkauf eines Gegenstands, den er nicht seinem Unternehmensvermögen zugeordnet hatte, grundsätzlich nicht als Steuerpflichtiger. Umsatzsteuerlich entscheidend ist, ob ein Steuerpflichtiger einen solchen Verkauf im Rahmen einer wirtschaftlichen Tätigkeit vornimmt. Ein maßgebliches Beurteilungskriterium dafür, dass eine wirtschaftliche Tätigkeit vorliegt, besteht darin, dass der Eigentümer aktive Schritte zur Vermarktung unternimmt, indem er sich ähnlicher Mittel bedient wie ein Erzeuger, Händler oder Dienstleistender i.S. von Art. 4 Abs. 2 der Sechsten Richtlinie (BFH-Urteil vom 12. August 2015 XI R 43/13, BFHE 251, 253, BStBl II 2015, 919 Rn. 43).

73

Des Weiteren ist eine natürliche Person, die bereits mit ihrer Haupttätigkeit ein Steuerpflichtiger ist, für jede weitere, gelegentlich ausgeübte wirtschaftliche Tätigkeit als „Steuerpflichtiger" anzusehen, sofern diese Tätigkeit eine Tätigkeit i.S. von Art. 4 Abs. 2 der Sechsten Richtlinie darstellt. Dagegen steht es insbesondere mit dem Ziel einer einfachen und möglichst allgemeinen Erhebung der Mehrwertsteuer nicht in Einklang, die Vorschrift dahin auszulegen, dass der Begriff der wirtschaftlichen Tätigkeit eine Tätigkeit nicht umfasst, die zwar nur gelegentlich ausgeübt werde, aber unter die allgemeine Definition dieses Begriffs fällt und von einem Steuerpflichtigen ausgeübt wird, der noch eine weitere wirtschaftliche Tätigkeit ausübt (Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union -EuGH- Kostov vom 13. Juni 2013 C-62/12, ABl EU 2013, Nr. C 225, 26 zum fast wortgleichen Art. 9 Abs. 1 Unterabs. 2 MwStSystRL).

74

Ausgehend davon ist fraglich, ob Leistungen, die als Nebenfolge einer nichtunternehmerischen Betätigung grundsätzlich zum nichtunternehmerischen Bereich gehören, tatsächlich nur dann zu unternehmerischen Umsätzen werden, wenn sie einen geschäftlichen Rahmen i.S. des § 2 Abs. 1 UStG erreichen (zuletzt offen gelassen in BFH-Urteil vom 12. August 2015 XI R 43/13 –, BFHE 251, 253, BStBl II 2015, 919 Rn. 38)

75

Im Streitfall ist die Veräußerung des Miteigentumsanteils in zwei Akten nicht als Teil der unternehmerischen Tätigkeit des A anzusehen. Dessen unternehmerische Tätigkeit bewirkte keine Infektion, weil seine Vermietungstätigkeit in keinem sachlichen Zusammenhang mit dem Miteigentumsanteil stand. Auch kann nicht schon dann von einer gelegentlichen Tätigkeit gesprochen werden, wenn der Miteigentümer eines Grundstücks seinen Miteigentumsanteil in zwei Teilakten veräußert (a.A. FG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 4. November 2015 7 K 7189/15, EFG 2016, 237 Rn. 28).

76

Nach Art. 4 Abs. 2 Sechste Richtlinie (entsprechend Art. 9 Abs. 1 Unterabs. 2 MwStSystRL) gelten als wirtschaftliche Tätigkeiten alle Tätigkeiten eines Erzeugers, Händlers oder Dienstleistenden einschließlich der Tätigkeiten der Urproduzenten, der Landwirte sowie der freien Beruf und der diesen gleichgestellten Beruf. Als wirtschaftliche Tätigkeit gilt insbesondere die Nutzung von körperlichen oder nicht körperlichen Gegenständen zur nachhaltigen Erzielung von Einnahmen. Auch eine Tätigkeit, die nur gelegentlich ausgeübt werde, muss deshalb unter die allgemeine Definition des Begriffs der „wirtschaftlichen Tätigkeit“ fallen (EuGH-Urteil Kostov vom 13. Juni 2013 C-62/12, ABl EU 2013, Nr. C 225, 26 Rn. 30). Anderenfalls hätte ein Steuerpflichtiger, der bereits wirtschaftlich tätig ist, im Übrigen keinen nichtwirtschaftlichen (nichtunternehmerischen) Bereich mehr, so dass dann alle (gelegentlichen) privaten Leistungen gegen Entgelt in den Anwendungsbereich der Mehrwertsteuer fallen würden. Dies wäre unzutreffend (vgl. im Einzelnen Treiber in Sölch/Ringleb, Stand März 2016, UStG, § 2 Rn. 74; Reiß in Reiß/Kraeusel/Langer/Wäger, Stand 1. Mai 2016, UStG, § 2 Rn. 96.4).

77

A ist durch den Abschluss und Erfüllung der notariellen Verträge weder als Händler noch sonst als Dienstleistender (aktiv) im Markt aufgetreten. Auch hat er durch die Vermietung des Handels GmbH Grundstücks selbst keine Einnahmen erzielt. Mangels wirtschaftlicher Tätigkeit i.S.v. Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 77/388/EWG (heute Art. 9 Abs. 1 Unterabs. 2 MwStSystRL) ist er -soweit die Grundstücksverkäufe zu beurteilen sind- demzufolge nicht Unternehmer.

78

d) Eine Gefährdung des Steueraufkommens durch den unberechtigten Steuerausweis des A i.S.v. § 14c Abs. 2 Satz 3 UStG bestand von Anfang an nicht, denn weder bei den Käufern noch bei der H - GbR kam es zu einem Vorsteuerabzug aus den Rechnungen (Aktenvermerk des Beklagten vom 5. Dezember 2008, Gerichtsakte, Bl. 42).

79

e) Über einen sich aus § 14c Abs. 2 UStG ergebenden Anspruch auf Berichtigung des nach § 14c Abs. 2 Satz 2 UStG geschuldeten Steuerbetrags kann der Senat aber aus verfahrensrechtlichen Gründen nicht entscheiden. Er ist nicht Prüfungsgegenstand des hier ausschließlich streitgegenständlichen USt-Bescheides für Juni 2014, sondern Gegenstand eines gesonderten Verfahrens.

80

Nach § 14c Abs. 2 Satz 5 UStG ist nämlich die Berichtigung des geschuldeten Steuerbetrags beim FA gesondert schriftlich zu beantragen (Abschn. 14c.2 Abs. 5 UStAE) und nach dessen Zustimmung in entsprechender Anwendung des § 17 Abs. 1 UStG für den Besteuerungszeitraum vorzunehmen, in dem die Voraussetzung des § 14c Abs. 2 Satz 4 in Form der Beseitigung der Gefährdung des Steueraufkommens eingetreten ist. Zudem hat der Aussteller der Rechnung den unberechtigten Steuerausweis gegenüber dem Rechnungsempfänger (vorliegend gegenüber den Käufern, nicht gegenüber der H - GbR) für ungültig zu erklären (Abschn. 14c.2 Abs. 3 UStAE).

81

Die in der Vorschrift vorausgesetzte Zustimmung des FA -und entsprechend ihre Versagung- ist ein Verwaltungsakt. Es handelt sich um einen Bescheid nach § 155 Abs. 1 Satz 3 AO, der eine teilweise Freistellung von der Steuer beinhaltet (Fleckenstein-Weiland in Reiß/Kraeusel/Langer/Wäger, Stand 1. November 2015, UStG, § 14c Rn. 148). Erst bei einer Ablehnung der Berichtigung durch den Beklagten sind Einspruch -und nach dessen Erfolglosigkeit- Verpflichtungsklage gegeben. Die verfahrensrechtliche Umsetzung einer (möglichen) Zustimmung des FA ergibt sich dann im Weiteren nach den allgemeinen Vorschrift der AO (Abschn. 14c.2 Abs. 8 UStAE; vgl. dazu auch Leipold in Sölch/Ringleb, Stand März 2017, § 14c Rn. 378).

82

Der Senat geht nicht davon aus, dass dieses nach § 14c Abs. 2 Satz 5 UStG gesonderte Verfahren bereits aufgrund des Antrags des Bevollmächtigten vom 9. August 2014 bestandskräftig durchgeführt wurde (Rb-Akte, Bl. 43). Streitgegenständlich in diesem Verwaltungsverfahren war eine Änderung der Bemessungsgrundlage aufgrund der Rechnungsberichtigungen für 2001 und 2002 vom 23. Juni 2014. Eine Rechnungsberichtigung als Berichtigung des Steuerbetrags gegenüber den Leistungsempfänger ist allerdings nur Tatbestandsvoraussetzung des § 14c Abs. 1 Satz 2 UStG, der im Streitfall mangels unternehmerischer Verkäufe der Miteigentumsanteile an dem Handels GmbH Grundstück durch A nicht einschlägig ist.

83

Davon, dass der Antrag des Bevollmächtigten auf § 14c Abs. 1 UStG gestützt wurde, ging erkennbar auch der Beklagte aus, als er im ablehnenden Bescheid vom 22. August 2014 feststellte, dass der Antrag auf Änderung der bestandskräftigen USt-Bescheide für 2001 und 2002 mangels einer Änderungsvorschrift abgelehnt werde und eine wirksame Rechnungsberichtigung -die aus seiner Sicht nicht vorlag- erst im Jahr der Rechnungsberichtigung erfolgen könne (Rb-Akte, Bl. 52). Darin kann nicht die behördliche Ablehnung einer Zustimmung i.S. von § 14c Abs. 2 Satz 5 UStG erblickt werden.

84

f) Aber selbst dann, wenn A -entgegen der obigen Ausführungen- hinsichtlich der Verkäufe als Unternehmer tätig geworden sein sollte, wäre die Klage nicht erfolgreich.

85

Ein Berichtigungsanspruch gemäß § 14c Abs. 1 Satz 2 UStG läge nicht vor.

86

Hat der Unternehmer in einer Rechnung für eine Lieferung oder sonstige Leistung einen höheren Steuerbetrag, als er nach diesem Gesetz für den Umsatz schuldet, gesondert ausgewiesen (unrichtiger Steuerausweis), schuldet er auch den Mehrbetrag (§ 14c Abs. 1 Satz 1 UStG). Berichtigt er den Steuerbetrag gegenüber dem Leistungsempfänger, ist § 17 Abs. 1 UStG entsprechend anzuwenden (§ 14c Abs. 1 Satz 2 UStG).

87

Die Berichtigung hat durch eine hinreichend bestimmte, schriftliche Erklärung des Leistenden gegenüber dem Leistungsempfänger zu erfolgen. Aus ihr muss sich ergeben, dass der Leistende nunmehr nur mit dem berichtigten Steuerausweis abrechnen will (BFH-Urteil vom 10. Dezember 1992 V R 73/90, BFHE 170, 475, BStBl II 1993, 383 und vom 25. Februar 1993 V R 112/91, BFHE 171, 373, BStBl II 1993, 643 zu § 14 Abs. 2 UStG a.F.; Korn in Bunjes, 15. Aufl., 2016, UStG, § 14c Rn. 26).

88

Nach dem notariellen Vertrag vom 22. November 2001 hatte A seinen Miteigentumsanteil an B, C, G und F jeweils i.H. von 1/30 zu leisten; mit Vertrag vom 5. März 2002 sollte eine Leistung an M und N zu je einem Zehntel erbracht werden. Leistungsempfänger waren demzufolge B, C, G, F, M und N.

89

Eine wirksame Rechnungsberichtigung hätte folglich ihnen gegenüber erfolgen müssen. Dies ist im Streitfall jedoch nicht geschehen. Vielmehr hat A mit seinen Schreiben vom 23. Juni 2014 in Bezug auf den Kaufvertrag vom 22. November 2001 gegenüber einer „BGB-Gesellschaft B, C, F und G, z.Hd. B, ... weg x, V“ und in Bezug auf den Kaufvertrag vom 5. März 2002 gegenüber einer „BGB-Gesellschaft M und N, z.Hd. N, P, [ ... ], Ausland“ „zur Klarstellung“ geäußert, dass keine Umsatzsteuer ausgewiesen werde (Rb-Akte, Bl. 44 f.). Dies genügt den Anforderungen an eine Rechnungsberichtigung nicht (vgl. BFH-Urteil vom 12. Oktober 2016 XI R 43/14, BFHE 255, 474, BFH/NV 2017, 408 Rn. 26).

90

g) Aufgrund der Auffassung des Senats, dass der A seinen Miteigentumsanteil nicht als Unternehmer in zwei Teilakten veräußerte, ist über die vom Bevollmächtigten aufgeworfene Rechtsfrage, ob die Verkäufe Geschäftsveräußerungen im Ganzen nach § 1 Abs. 1a UStG darstellen, nicht zu entscheiden. Aus dem gleichem Grund ist nicht darüber zu befinden, ob und bis wann der Verzicht auf eine umsatzsteuerbefreite Grundstückslieferung zurückgenommen werden kann (vgl. dazu BFH-Urteile vom 19. Dezember 2013 V R 6/12, BFHE 245, 71, BFH/NV 2014, 1126 und V R 7/12, BFHE 245, 80, BFH/NV 2014, 1130).

91

5. Der Senat hält es für zweckmäßig, gemäß § 90a FGO durch Gerichtsbescheid zu entscheiden.

92

6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.