Verwaltungsgericht Aachen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-06-03, Aktenzeichen 3 L 1036/04
ECLI:DE:VGAC:2005:0603.3L1036.04.00

Tenor

1.	Die aufschiebende Wirkung des Widerspruches gegen die in der
aufenthaltsrechtlichen Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 6. Oktober 2004
enthaltene Versagung der Aufenthaltserlaubnisverlängerung und Androhung der
Abschiebung wird angeordnet.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.

2.	Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,-- Euro festgesetzt.

1

Gründe

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1. Der Antrag mit dem durch Auslegung nach § 88 der Verwaltungsgerichtsordnung
(VwGO) ermittelten Inhalt,

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die aufschiebende Wirkung des Widerspruches gegen die in
der aufenthaltsrechtlichen Ordnungsverfügung des
Antragsgegners vom 6. Oktober 2004 enthaltene Versagung der
Aufenthaltserlaubnisverlängerung und Androhung der
Abschiebung anzuordnen,

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ist als Aussetzungsbegehren nach § 80 Abs. 5 VwGO insgesamt zulässig und
begründet.

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Soweit der Antragsteller sich gegen die Versagung der Verlängerung seiner am
29. Mai 2000 bis zum 28. Mai 2001 erteilten Aufenthaltserlaubnis wendet, erweist
sich der nach § 80 Abs. 5 VwGO gestellte Antrag auch als der zulässige
Rechtsbehelf, weil dem am 2. Mai 2001 gestellten Verlängerungsantrag des
Antragstellers die Fiktionswirkung des § 69 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 des bis zum 1. Januar
2005 geltenden Ausländergesetzes (AuslG) zukam und der Widerspruch gegen die
Ablehnung eines Antrages auf Erteilung oder Verlängerung einer
Aufenthaltsgenehmigung nach § 72 Abs. 1 AuslG keine aufschiebende Wirkung
hat.

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An dieser Rechtslage hat sich durch das ab 1. Januar 2005 geltende
Aufenthaltsgesetz (AufenthG) nichts geändert. Die im Falle der Beantragung einer
Aufenthaltsgenehmigung unter der Geltung des Ausländergesetzes vorgesehenen
Rechtsfolgen bleiben unverändert. Eine danach - wie hier - eingetretene
Fiktionswirkung ist gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 AufenthG weiterhin beachtlich. War
bisher keine Fiktionswirkung eingetreten, so hat es damit mangels einer Regelung im
Aufenthaltsgesetz gleichfalls sein Bewenden. In einem derartigen Fall hilft auch der
an die Stelle des § 69 AuslG getretene § 81 Abs. 3 und 4 AufenthG nicht weiter.
Dieser kann von vornherein eine Fiktionswirkung nur vermitteln, wenn die Erteilung
oder Verlängerung eines Aufenthaltstitels nach dem Inkrafttreten des
Aufenthaltsgesetzes beantragt worden ist. Denn die von § 69 Abs. 3 AuslG ebenso
wie von § 81 Abs. 4 AufenthG geforderte Kontinuität des rechtmäßigen Aufenthalts
kann nur durch das bei der Antragstellung geltende Recht gewahrt werden,

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vgl.	OVG NRW, Beschluss vom 31. Januar 2005 - 18 B
915/04 -, Juris.

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Der Aussetzungsantrag betreffend die Versagung der beantragten Verlängerung
der Aufenthaltserlaubnis ist auch begründet.

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Bei der im Aussetzungsverfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmenden
Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der sofortigen
Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsaktes und dem Individualinteresse des
Betroffenen an einem einstweiligen Aufschub der Vollziehung überwiegt hier das
letztgenannte Interesse des Antragstellers. Eine offensichtliche Rechtmäßigkeit der
angegriffenen Versagung vermag die Kammer nicht festzustellen. Vielmehr schätzt
sie die Erfolgsaussichten des erhobenen Widerspruchs bzw. einer nachfolgenden
Klage angesichts ungeklärter Rechtsfragen des Gemeinschaftsrechts als offen ein
mit der Folge, dass der Wahrung der Rechtsschutzinteressen des Antragstellers das
maßgebliche Gewicht zukommt.

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Zwar bestehen keine Bedenken daran, dass der Antragsgegner einen Anspruch
auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis unter dem Gesichtspunkt der familiären
Gründe verneint hat.

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So besteht die eheliche Lebensgemeinschaft des Antragstellers mit der
deutschen Staatsangehörigen H. X. nicht mehr, vgl. insoweit § 23 Abs. 1 Nr.
1 AuslG und nunmehr § 28 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG. Die Lebensgemeinschaft der
Eheleute hat im Anschluss an die Eheschließung am 7. Februar 2000 - nach den
unwidersprochen gebliebenen Feststellungen des Antragsgegners - auch nicht zwei
Jahre bestanden, vgl. insoweit § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AuslG und nunmehr § 31
Abs. 1 Nr. 1 AufenthG. Ferner kann eine besondere Härte im Sinne des § 19 Abs. 1
Satz 1 Nr. 2 und Satz 2 AuslG und nunmehr § 31 Abs. 2 AufenthG nicht
angenommen werden.

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Allerdings ist derzeit offen und einer abschließenden Klärung im vorläufigen
Rechtsschutzverfahren nicht zugänglich, ob der Antragsteller als tunesischer
Staatsangehöriger seit dem Zeitpunkt des Auslaufens seiner letzten
Aufenthaltserlaubnis im Mai 2001 über ein konstitutives Aufenthaltsrecht gemäß Art.
64 Abs. 1 des am 1. März 1998 in Kraft getretenen Europa-Mittelmeer-Abkommens
mit Tunesien,

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vgl. das Europa-Mittelmeer-Abkommen zur Gründung einer
Assoziation zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren
Mitgliedstaaten einerseits und der Tunesischen Republik
andererseits, Amtsblatt Nr. L 097 vom 30. März 1998, S. 2 bis 183,

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verfügt und ihm damit auch nach nationalem Recht einen Anspruch auf Erteilung
einer Aufenthaltserlaubnis zusteht.

15

Zunächst ist der Antragsteller ein Arbeitnehmer im Sinne des genannten
Abkommens. Nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der
Europäischen Gemeinschaften (EuGH) ist Arbeitnehmer jeder, der eine tatsächliche
und echte Tätigkeit ausübt, wobei Tätigkeiten außer Betracht bleiben, die einen so
geringen Umfang haben, dass sie sich als völlig untergeordnet und unwesentlich
darstellen. Das wesentliche Merkmal des Arbeitsverhältnisses besteht nach dieser
Rechtsprechung darin, das jemand während einer bestimmten Zeit für einen anderen
nach dessen Weisung Leistungen erbringt, für die er als Gegenleistung eine
Vergütung erhält,

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vgl. EuGH, Urteile vom 23. März 1982 - Rs 53/81 - (Levin) und vom
21. Juni 1988 - Rs 197/86 (Brown), m.w.N.

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Der Antragsteller steht nach der vorgelegten Bescheinigung vom 9. November
2004 in einem unbefristeten und ungekündigten Arbeitsverhältnis mit einem
Personaldienstleistungsunternehmen namens Adecco.

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Durch Vorlage einer entsprechenden Kopie hat der Antragsteller im Verlauf des
Eilverfahrens auch glaubhaft gemacht, dass ihm am 5. Juni 2000 eine unbefristete
Arbeitsberechtigung nach § 286 Abs. 1 Satz 2 des Sozialgesetzbuches Drittes Buch
i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr.1 der Arbeitsgenehmigungsverordnung erteilt worden ist. Diese
Arbeitsberechtigung war zum Zeitpunkt des Auslaufens seiner Aufenthaltserlaubnis
im Mai 2001 nicht erloschen und ist auch nach wie vor wirksam. Davon geht im
Übrigen auch der Antragsgegner aus, wenn er an seiner Ordnungsverfügung
festhält, in der es u.a. heißt:

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"Die Fortführung einer Erwerbstätigkeit wird ihnen bis zur Ausreise im
Rahmen einer Ihnen vom Arbeitsamt erteilten Arbeitserlaubnis
gestattet."

20

Angesichts des Umstandes, dass der Antragsteller in einem dauerhaften
Beschäftigungsverhältnis steht, stellt sich vorliegend die Frage, ob der Antragsteller
sich in Anwendung der Vorschrift des Art. 64 Abs. 1 des Europa-Mittelmeer-
Abkommens mit Tunesien auf ein (assoziationsrechtliches) Aufenthaltsrecht berufen
kann. Nach diesem Abkommen gewähren die Mitgliedstaaten der Gemeinschaft den
tunesischen Arbeitnehmern, die in ihrem Hoheitsgebiet beschäftigt sind, eine
Behandlung, die gegenüber den Arbeitnehmern aus dem eigenen Mitgliedstaat
hinsichtlich der Arbeits-, Entlohnungs- und Kündigungsbedingungen keine auf der
Staatsanghörigkeit beruhende Benachteiligung bewirkt.

21

Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat in der Rechtssache El-
Yassini,
vgl. Urteil vom 2. März 1999 - Rs. C-3416/96 (El-Yassini)- InfAuslR
1999, 218ff.,

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zu der im Wortlaut fast identischen Vorschrift des Art. 40 Abs. 1 des
Kooperationsabkommens/EWG mit Marokko,
vgl. Kooperationsabkommen zwischen der Europäischen
Wirtschaftsgemeinschaft und dem Königreich Marokko, Amtsblatt
Nr. L 264 vom 27. September 1978 S. 2 bis 118,

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entschieden, dass die Mitgliedstaaten die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis
trotz Wegfalls des ursprünglichen Grundes für die Gewährung des Aufenthaltsrechts
dann nicht versagen dürfen, wenn dem Betroffenen von dem Aufnahmemitgliedstaat
in Bezug auf die Ausübung einer Beschäftigung weitergehende Rechte als in Bezug
auf den Aufenthalt verliehen worden sind. Dies sei dann der Fall, wenn die dem
Betroffenen vom Mitgliedstaat gewährte Aufenthaltserlaubnis kürzer als die
Arbeitserlaubnis wäre und der Mitgliedstaat vor Ablauf der Arbeitserlaubnis eine
Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis abgelehnt hätte, ohne dies mit Gründen des
Schutzes eines berechtigten Interesses des Staates, namentlich Gründen der
öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit rechtfertigen zu können.

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Es spricht einiges dafür, dass die El-Yassini-Rechtsprechung des Gerichtshofs
auch auf die Vorschrift des Art. 64 Abs.1 des Europa-Mittelmeer-Abkommens mit
Tunesien übertragen werden kann. Allerdings obliegt die Klärung dieser Rechtsfrage
allein dem Gerichtshof. Die Mitgliedstaaten haben ihm ein Monopol zur Auslegung
des Gemeinschaftsrechts eingeräumt, wie sich aus Art. 234 EG-Vertrages über das
Vorabentscheidungsverfahren ergibt. Dementsprechend hat das Verwaltungsgericht
E. mit Beschluss vom 25. Januar 2005 - - dem Gerichtshof in der
Rechtssache (H1. ) u.a. folgende Auslegungsfragen gestellt:

25

"1. Entfaltet Art. 64 des Europa-Mittelmeer-Abkommens mit
Tunesien (ABI. L 97 vom 30.03.1998) aufenthaltsrechtliche
Wirkung?

26

Für den Fall, dass die Frage unter Ziffer 1. bejaht wird:

27

2. Kann aus dem Diskriminierungsverbot des Art. 64 des Europa-
Mittelmeer-Abkommens mit Tunesien eine aufenthaltsrechtliche
Position abgeleitet werden, die einer Befristung des Aufenthaltsrechts
entgegensteht, wenn ein tunesischer Staatsangehöriger im Besitz einer
unbefristeten Arbeitsgenehmigung ist, tatsächlich einer Beschäftigung
nachgeht und im Zeitpunkt der ausländerrechtlichen Entscheidung über
ein befristetes Aufenthaltsrecht verfügt ?"

28

Unzweifelhaft ist Art. 64 des Europa-Mittelmeer-Abkommens mit Tunesien als
Ausdruck des Diskriminierungsverbots zu verstehen. Zur näheren Auslegung dieses
Strukturprinzips des Gemeinschaftsrechts und der Bestimmung seiner
aufenthaltsrechtlichen Wirkungen, wenn - wie hier - die von der nationalen
Verwaltung unbefristet erteilte Arbeitsberechtigung über die Geltungsdauer einer
befristeten Aufenthaltserlaubnis hinausgeht, liegt dem Gerichtshof darüber hinaus in
der Rechtssache (H2. ) ein Vorlagebeschluss der 8. Kammer des angerufenen
Verwaltungsgerichts vom 29. Dezember 2004 - -vor.

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Damit bleibt bleibt abzuwarten und ist nach der Einschätzung der Kammer auch
als offen anzusehen, ob der zur Entscheidung berufene Gerichtshof die vom
Bundesverwaltungsgericht,
vgl. Urteil vom 1. Juli 2003 - 1 C 18/02 -, DVBl. 2004, 119,

30

und im Anschluss daran vom Oberverwaltungsgerichtes NRW,
vgl. Beschluss vom 30. März 2004 - 19 B 1530 -,

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vertretene und für den Antragsteller ungünstige Rechtsauffassung stützt. Danach
wäre eine aufenthaltsrechtliche Wirkung der in den Europa-Mittelmeer-Abkommen
formulierten assoziationsrechtlichen Diskriminierungsverbote aufgrund der von den
deutschen Behörden zwar "unbefristet" und damit an sich ohne Einschränkung der
zeitlichen Geltungsdauer erteilten Arbeitserlaubnis im Wesentlichen deshalb zu
verneinen, weil derartige Arbeitserlaubnisse nach der nationalen Rechtsordnung
nicht dazu bestimmt sind, ein vom Zweck der Aufenthaltsgenehmigung
unabhängiges, gleichsam überschießendes Recht auf Fortsetzung einer nicht
selbstständigen Erwerbstätigkeit und auf weiteren Aufenthalt einzuräumen.

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Da somit die Erfolgsaussichten des Widerspruchsverfahrens und einer Klage
nach alledem nicht hinreichend sicher beurteilt werden können, ist eine umfassende
Interessenabwägung erforderlich, die zu Lasten des Antragsgegners ausgeht. Dabei
ist zu berücksichtigen, dass der Antragsteller in einem festen Arbeitsverhältnis
erwerbstätig ist und trotz eines schweren Arbeitsunfalles am 20. März 2001, als er
bei seiner Arbeit in einer Müllverbrennungsanlage aus ca. 2-3 m Höhe auf eine
metallische Kante eines Förderbandes stürzte, nicht von der Gewährung öffentlicher
Mittel abhängig ist. Das private Interesse des Antragstellers an seinem weiteren
Verbleib im Bundesgebiet für die Dauer eines Klageverfahrens steht auch nicht ein
anderweitiges öffentliches Interesse entgegen. Dabei ist im Hinblick auf die den
Verwaltungsakten zu entnehmenden Verurteilungen zu Geldstrafen in den Jahren
1997 und 1999 zu berücksichtigen, dass das Bestehen eines
gemeinschaftsrechtlichen und damit konstitutiven Aufenthaltsrechts in Betracht zu
ziehen ist, welches nur aufgrund des Vorliegens schwerwiegender und in der Person
des Betroffenen liegender Gründe der öffentlichen Sicherheit und Ordnung
Beschränkungen unterliegt. Derartige Gründe sind jedenfalls derzeit nicht
erkennbar.

33

Soweit sich der Antrag des Antragstellers auf die in der angefochtenen
Ordnungsverfügung enthaltene Abschiebungsandrohung bezieht, handelt es sich um
den zulässigen Rechtsbehelf, da nach der Regelung des § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO
i.V.m. § 8 AGVwGO NRW der Widerspruch gegen die Abschiebungsandrohung
keine aufschiebende Wirkung entfaltet.

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Der Aussetzungsantrag ist begründet, weil bereits das Vorliegen der
Ausreisepflicht als Voraussetzung für den Erlass der Abschiebungsandrohung
zweifelhaft erscheint. So könnte - wie dargelegt - die Auslegung des
Diskriminierungsverbotes in Art. 64 des Europa-Mittelmeer-Abkommens mit Tunesien
angesichts der dem Antragsteller unbefristet erteilten Arbeitsberechtigung zu einem
konstitutiven Aufenthaltsrecht nach Gemeinschaftsrecht führen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

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2.	Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes in der Höhe der Hälfte
des nach § 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG) bestimmten Regelwertes
erscheint das Antragsinteresse mit Rücksicht auf den vorläufigen Charakter dieses
Verfahrens ausreichend und angemessen zu berücksichtigen.