Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-06-23, Aktenzeichen 25 K 5233/03
ECLI:DE:VGD:2004:0623.25K5233.03.00

Tenor

Der Beklagte wird unter Aufhebung des Versagungsbescheides vom
4. September 2002 und des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E vom
17. Juli 2003 verpflichtet, der Klägerin die Baugenehmigung zur Errichtung einer
Mobilfunkanlage auf dem Grundstück G1, nach Maßgabe des Antrags vom
29. April/2. Mai 2002 zu erteilen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung
Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin beabsichtigt die Errichtung einer Mobilfunkstation auf dem
Grundstück G1. Bei dem Gebäude AWeg 5 handelt es sich um ein viergeschossiges
Wohnhaus mit Satteldach; die OK First beträgt ca. 14,30 m. Auf dem Dach des
Hauses AWeg 5 befindet sich eine Satellitenanlage mit Satellitenschüssel, des
Weiteren sind dort Lüftungskamine und Schornsteine vorhanden. Das
viergeschossige Wohnhaus AWeg 5 liegt östlich des AWeges inmitten eines
Häuserblocks, der aus den Gebäuden AWeg 3, 5, 7 und 9 gebildet wird. Südlich
angrenzend folgen zwei Garagenzeilen mit einer größeren Anzahl von Garagen;
wiederum südlich davon befindet sich das sieben- bzw. achtgeschossige Hochhaus
TWeg 68, auf dessen Dach deutlich erkennbar mehrere Lüftungskamine angebracht
sind.

3

Der Standort AWeg 5 befindet sich am Kopf des Geländes; ringsherum ist fast
ausschließlich Wohnbebauung vorhanden - nordöstlich ist eine Grundschule nebst
Turnhalle sowie ein Kindergarten gelegen. Wegen der weiteren Einzelheiten der
Bebauung wird Bezug genommen auf die Feststellungen anlässlich des Ortstermins
vom 17. Mai 2004.

4

Mit Bauantrag vom 29. April 2002/2. Mai 2002 beantragte die Klägerin die
Errichtung einer Mobilfunkanlage auf vorbezeichnetem Gebäude. Ausweislich der
zugehörigen Ergänzung zur Baubeschreibung ist die Betriebseinheit in einem
Betriebsraum im Dachgeschoss untergebracht. Das Antennentragrohr ist ca. 9,99 m
über OK Dachaustritt geführt und aus verzinktem Stahlrohr gefertigt. An dem
Antennentragrohr befinden sich die Sektorantennen der Mobilfunkstation.

5

Mit Schreiben vom 14. Juni 2002 übersandte die Klägerin ergänzend zu den
Bauantragsunterlagen einen Antrag auf Ausnahme gemäß §§ 34 Abs. 2 BauGB, 4
Abs. 3 Nr. 2 BauNVO, 31 Abs. 1 BauGB, hilfsweise auf Befreiung nach Maßgabe des
§ 31 Abs. 2 BauGB. Zur Begründung wurde u.a. ausgeführt, die geplante Anlage
solle vornehmlich dem Ziel dienen, die Anwohner in T-C auch nach dem UMTS-Start
weiterhin mit Mobilfunkdienstleistungen in der Qualität zu versorgen, die sie bislang
gewohnt gewesen seien; insoweit sei der Standort aus funktechnischen
Gesichtspunkten wichtig. Eine Alternative für den Standort müsse sich aus
funktechnischen Gründen auf die nähere Umgebung beschränken. Bei zwei
Gebäuden (WStraße 1 und C1Straße 210) habe im Zuge der Untersuchungen eine
Eignung festgestellt werden können; bei beiden Standorten hätten die jeweiligen
Eigentümer endgültige Absagen erteilt.

6

Ausweislich der Standortbescheinigung der Regulierungsbehörde für
Telekommunikation und Post vom 18. Juli 2002 wird für die beantragte ortsfeste
Sendefunkanlage die Einhaltung der derzeit gültigen Personenschutzgrenzwerte
bescheinigt. Für den Standort der ortsfesten Sendefunkanlage AWeg 5 in T wird ein
Sicherheitsabstand festgelegt, jeweils maximal in Hauptstrahlrichtung von 5,72 m,
maximal in vertikaler Richtung von 1,66 m. Dieser Sicherheitsabstand berücksichtigt
die Feldstärken aller sich am Standort befindlichen Funksysteme unter Einbeziehung
umliegender ortsfester Sendefunkanlagen. Weiter heißt es in der
Standortbescheinigung vom 18. Juli 2002, bei Einhaltung des festgelegten
Sicherheitsabstandes seien die dem Standortbescheinigungsverfahren zu Grunde
gelegten Grenzwertanforderungen erfüllt; nach den derzeitigen wissenschaftlich
anerkannten Grenzwerten, die den heutigen Stand von Forschung und Technik
darstellten, könne von keiner Gesundheitsgefährdung ausgegangen werden.

7

Mit Bescheid vom 4. September 2002 lehnte der Beklagte die von der Klägerin
beantragte Erteilung einer Baugenehmigung ab, eine Ausnahme und Befreiung
gemäß § 31 BauGB könne nicht zugelassen werden. Zur Begründung wird
ausgeführt, die Bebauung der näheren Umgebung entspreche einem reinen
Wohngebiet gemäß § 3 BauNVO. Die beantragte Bebauung und Nutzung entspreche
weder dem in § 3 BauNVO grundsätzlich genannten Zweck Wohnen noch einem der
nach § 3 Abs. 2 BauNVO ausnahmsweise zulässigen Vorhaben. Die
Voraussetzungen des § 31 Abs. 2 BauGB seien zu verneinen; die betroffenen
Nachbarn hätten sich ausdrücklich gegen die Zulassung des Vorhabens gewandt.
Die Voraussetzungen des § 31 Abs. 2 BauGB seien nicht erkennbar und nicht
schlüssig vorgetragen. Es fehle in jedem Fall an der Vereinbarkeit mit den
öffentlichen Belangen unter Würdigung der nachbarlichen Interessen.

8

Mit ihrem dagegen gerichteten Widerspruch begründete die Klägerin
insbesondere die funktechnische Notwendigkeit des Standorts AWeg 5. Insoweit
wurde ausgeführt, der Standort T-C 300, AWeg 5 sei ein Standort für das GSM-Netz
und für das neu entstehende UMTS-Netz; der Standort solle dabei das umliegende
Gebiet mit einem ungefähren Radius von ca. 1,2 Kilometer versorgen. Des Weiteren
verbinde der Standort T-C 300 die Standorte T 107 (SStraße), T-X 103 und T-I 88
(OStraße). Der Standort sei zur flächendeckenden Versorgung und Sicherung eines
qualitativ hochwertigen GSM- und UMTS-Netzes vorgesehen. Beigefügt sind die
Anlagen 2 und 3: Die Anlage 2 zeigt den vorausgesagten Empfangspegel in dBm,
den ein mobiles Endgerät mit der derzeitig angedachten Konfiguration an
Basisstationen zu erwarten hätte, das umliegende Gebiet wird als versorgt
dargestellt. Die Anlage 3 zeigt die Situation ohne den Standort T-C 300; es ist zu
erkennen, dass die Flächenversorgung nicht in ausreichendem Maße gegeben ist;
die dargestellte weiße Fläche wird nicht ausreichend versorgt.

9

Durch Widerspruchsbescheid vom 17. Juli 2003 wies die Bezirksregierung E den
Widerspruch der Klägerin als unbegründet zurück; auf die diesbezüglichen Gründe
wird Bezug genommen.

10

Die Klägerin hat am 7. August 2003 Klage erhoben, die sie mit umfänglichen
rechtlichen Erwägungen begründet.

11

Die Klägerin beantragt,

12

den Beklagten unter Aufhebung seines
Versagungsbescheides vom 4. September 2002 und des
Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E vom
17. Juli 2003 zu verpflichten, die beantragte Baugenehmigung
zu erteilen.

13

Der Beklagte beantragt,

14

die Klage abzuweisen,

15

wobei er sich zur Begründung im Wesentlichen auf die angefochtenen
Verwaltungsentscheidungen stützt und diese ergänzt sowie vertieft.

16

Gemäß Beweisbeschluss vom 16. März 2004 ist die Örtlichkeit in Augenschein
genommen worden; wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das
Protokoll über die durchgeführte Ortsbesichtigung vom 17. Mai 2004 verwiesen.

17

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den Inhalt der
Gerichtsakten und der Verwaltungsvorgänge des Beklagten ergänzend Bezug
genommen.

18

Entscheidungsgründe:

19

Die zulässige Klage ist begründet.

20

Der Versagungsbescheid des Beklagten vom 4. September 2002 und der
Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung E vom 17. Juli 2003 sind rechtswidrig
und verletzen die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Die
Klägerin hat einen Rechtsanspruch auf Erteilung der Baugenehmigung zur
Errichtung einer Mobilfunkstation auf dem Grundstück G1 gemäß dem Bauantrag
vom 29. April 2002/2. Mai 2002, denn dem Vorhaben stehen öffentlich-rechtliche
Vorschriften nicht entgegen.

21

Auf Verlangen der Klägerin ist das Verfahren nach den Verfahrensvorschriften
weiterzuführen, die vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung der
Landesbauordnung vom 22. Juli 2003 Geltung beanspruchten (vgl. Artikel 2 dieses
Gesetzes). Gemäß § 75 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW ist die Baugenehmigung zu
erteilen, wenn dem Vorhaben öffentlich-rechtliche Vorschriften nicht entgegenstehen;
diese Voraussetzungen sind erfüllt.

22

Das Vorhaben ist bauplanungsrechtlich nach § 34 BauGB zu beurteilen, da das
Gebiet sich nicht im Bereich eines Bebauungsplanes befindet. Wenn die Eigenart der
näheren Umgebung einem der Baugebiete entspricht, die in der auf Grund des § 2
Abs. 5 BauGB erlassenen Verordnung bezeichnet sind, beurteilt sich gemäß § 34
Abs. 2 BauGB die Zulässigkeit eines Vorhabens nach seiner Art allein danach, ob es
nach der Verordnung in dem Baugebiet allgemein zulässig wäre; auf die nach der
Verordnung ausnahmsweise zulässigen Vorhaben ist § 31 Abs. 1 BauGB, im Übrigen
ist § 31 Abs. 2 BauGB entsprechend anzuwenden. Wie anlässlich der
Ortsbesichtigung vom 17. Mai 2004 festgestellt und der Kammer vermittelt worden ist
sowie sich aus den von dem Beklagten eingereichten Plänen deutlich ergibt,
entspricht die Umgebung einem Reinen Wohngebiet gemäß § 3 BauNVO. In einem
solchen Reinen Wohngebiet ist die von der Klägerin geplante Errichtung einer
Mobilfunkanlage weder allgemein (§ 3 Abs. 2 BauNVO) noch ausnahmsweise (§ 3
Abs. 3 BauNVO) zulässig. Sendeanlagen eines Mobilfunkbetreibers, die nicht nur
dem Nutzungszweck des Baugebiets dienen, in dem sie errichtet werden sollen, sind
gewerbliche Nutzungen; selbst in einem Allgemeinen Wohngebiet gemäß § 4
BauNVO sind sie nicht allgemein zulässig,

23

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 9. Januar 2004 - 7 B 2482/03 -.

24

Eine Genehmigungsfähigkeit lässt sich nicht aus § 14 Abs. 1 Satz 1 BauNVO
herleiten, wonach außer den in den §§ 2 bis 13 BauNVO genannten Anlagen auch
untergeordnete Nebenanlagen und Einrichtungen zulässig sind, die dem
Nutzungszweck der in dem Baugebiet gelegenen Grundstücke oder des Baugebiets
selbst dienen und die seiner Eigenart nicht widersprechen. Es ist in der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt, dass
Zulässigkeitsvoraussetzung für eine dem Nutzungszweck der in dem Baugebiet
gelegenen Grundstücke oder des Baugebiets dienenden Nebenanlage ihre
funktionale Zu- und Unterordnung zum Nutzungszweck einzelner Grundstücke oder
des gesamten Baugebiets selbst ist. Das bedeutet, dass in § 14 Abs. 1 Satz 1
BauNVO 1977 - im Unterschied zu § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO 1990 - nur solche
Nebenanlagen gemeint sind, deren Hilfsfunktion sich auf einzelne Baugrundstücke
oder auf das konkrete Baugebiet beschränkt,

25

vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. November 1999, BRS 62 Nr. 82; OVG NRW,
Urteil vom 8. Oktober 2003 - 7 A 1397/02 -.

26

Die von der Klägerin geplante Mobilfunkstation soll
Telekommunikationsdienstleistungen für den gesamten Bereich darstellen, der sich
aus den Anlagen 2 und 3 (Versorgungssituation) der mit Schriftsatz vom 1. April 2003
überreichten Unterlagen ergibt.

27

Die Kammer kann ferner die Frage dahinstehen lassen, ob eine Mobilfunkanlage
in einem Reinen Wohngebiet als fernmeldetechnische Nebenanlage im Sinne von
§ 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO 1990 ausnahmsweise zulässig ist,

28

vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 9. Januar 2004 - 7 B 2482/03 -.

29

Die Klägerin hat nämlich einen Anspruch auf Erteilung einer Befreiung von der
Nutzungsart Reines Wohngebiet gemäß § 31 Abs. 2 BauGB. Danach kann befreit
werden, wenn die Grundzüge der Planung nicht berührt werden und Gründe des
Wohls der Allgemeinheit die Befreiung erfordern (Nr. 1) oder die Abweichung
städtebaulich vertretbar ist (Nr. 2) oder die Durchführung des Bebauungsplans zu
einer offenbar nicht beabsichtigten Härte führen würde (Nr. 3) und wenn die
Abweichung auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen
Belangen vereinbar ist. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 31 Abs. 2 BauGB
sind gegeben.

30

Zunächst ist die Errichtung einer Mobilfunkanlage mit den Grundzügen der
Planung vereinbar. Ob die Grundzüge der Planung berührt werden, hängt
entscheidend davon ab, ob die Abweichung dem planerischen Grundkonzept
zuwider läuft. Je tiefer die Befreiung in das Interessengeflecht der Planung eingreift,
desto eher liegt der Schluss auf eine Änderung der Planungskonzeption nahe, die
nur im Wege der (Um-)Planung möglich ist. Die Grundzüge der Planung werden
durch das Vorhaben nicht berührt. Die Mobilfunkanlage beeinträchtigt die mit der Art
der Nutzung als Reines Wohngebiet verbundene Zielsetzung, ruhiges Wohnen zu
ermöglichen, nicht in irgendeiner Weise. Gemäß § 3 Abs. 3 BauNVO können in
Reinen Wohngebieten durchaus gewerbliche, nicht störende Nutzungen
ausnahmsweise zugelassen werden, weshalb vor dem Hintergrund dieser durch den
Gesetzgeber vorgenommenen Typisierung das Nebeneinander von schutzwürdiger
Wohnnutzung und nicht störender gewerblicher Nutzung nicht grundsätzlich
planerischen Grundzügen widerspricht. Die zur Genehmigung gestellte Nutzung ist
mit keinerlei Störungen verbunden, die sich auf die umliegende Wohnnutzung
auswirken könnten. Die Erwägung, dass die von der Klägerin geplante Nutzung dem
Gebietscharakter fremd ist, genügt nicht, weil § 31 Abs. 2 BauGB letztlich leer laufen
würde, wenn allein darauf abgestellt würde, dass die Zulassung eines mit § 3
BauNVO nicht übereinstimmenden Vorhabens die Grundzüge der Planung berühren
würde.

31

Die Klägerin kann sich ferner auf einen Befreiungsgrund stützen, denn Gründe
des Wohls der Allgemeinheit erfordern die Befreiung (vgl. § 31 Abs. 2 Nr. 1 BauGB).
Die Klägerin nimmt eine öffentliche Versorgungsfunktion wahr und kann deshalb
grundsätzlich das Wohl der Allgemeinheit für ihr Vorhaben reklamieren. Die
flächendeckende angemessene und ausreichende Versorgung mit
Telekommunikationsdienstleistungen steht im öffentlichen Interesse (vgl. Artikel 87 f
GG sowie die Mobilfunkvereinbarung für Nordrhein-Westfalen vom 17. Juli 2003).
Das Interesse an der störungsfreien Teilnahme am Mobilfunk ist jedenfalls im
Hinblick auf die Möglichkeit, auch ohne einen nicht immer erreichbaren
Festnetzanschluss Polizei und Notdienste zu erreichen, von beachtlichem
Gewicht,

32

vgl. OVG NRW, Urteil vom 8. Oktober 2003 - 7 A 1397/02 -.

33

Die flächendeckende angemessene und ausreichende Versorgung mit
Telekommunikationsdienstleistungen steht mithin im öffentlichen Interesse. Dieses
Allgemeinwohlinteresse kann je nach Lage des Einzelfalles die Befreiung von
Baugebietsarten rechtfertigen, die der Errichtung eines Antennenträgers für
Mobilfunkanlagen entgegenstehen. Gründe des Wohls der Allgemeinheit erfordern
eine Befreiung nicht erst dann, wenn den Belangen der Allgemeinheit auf keine
andere Weise als durch eine Befreiung entsprochen werden könnte, sondern nach
dem Sinn und Zweck der Vorschrift schon dann, wenn es zur Wahrnehmung des
jeweiligen öffentlichen Interesses vernünftigerweise geboten ist, mit Hilfe der
Befreiung das Vorhaben an der vorgesehenen Stelle zu verwirklichen. Die Befreiung
muss nicht schlechterdings das einzige denkbare Mittel für die Verwirklichung des
jeweiligen öffentlichen Interesses sein; dessen Erfüllung muss also nicht mit der
Erteilung der Befreiung „stehen und fallen". Auch dann, wenn andere - auch weniger
nahe liegende - Möglichkeiten zur Erfüllung des Interesses zur Verfügung stehen,
kann eine Befreiung zur Wahrnehmung des öffentlichen Interesses in dem
vorstehend erläuterten Sinne „vernünftigerweise geboten" sein. Dass die Befreiung
dem Gemeinwohl nur irgendwie nützlich oder dienlich ist, reicht allerdings nicht aus.
Maßgebend dafür, ob die Befreiung „vernünftigerweise geboten" ist, sind die
Umstände des Einzelfalls; dabei kann es auch auf - nach objektiven Kriterien zu
beurteilende - Fragen der Zumutbarkeit und Wirtschaftlichkeit ankommen. Daraus
ergibt sich, dass zum einen der angestrebte Standort nicht der Einzige sein muss, mit
dem die ausreichende Netzversorgung „stehen oder fallen würde". Andererseits kann
der Netzbetreiber nicht einseitig seine technischen Belange und wirtschaftlichen
Interessen durchsetzen. Vielmehr hat die Baurechtsbehörde die einander
entgegenstehenden Belange der Wahrung der mit der Gebietsart angestrebten Ziele
einerseits und der entgegenstehenden öffentlichen Belange einer flächendeckenden
Versorgung (vgl. Artikel 87 f GG) mit Einrichtungen des Mobilfunks andererseits
bezogen auf die Standortbedingungen im Einzelfall zu gewichten und zueinander
abwägend in ein angemessenes Verhältnis zu setzen,

34

vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. Februar 2004 - 4 B 110.03 -.

35

Aus den von der Klägerin vorgelegten Unterlagen ist zu entnehmen, dass der
betroffene Bereich derzeit unzureichend versorgt ist. Die Anlage 3 zum Schriftsatz
vom 1. April 2003 zeigt die Situation ohne den Standort T-C 300; daraus ist zu
erkennen, dass die Flächenversorgung nicht in ausreichendem Maße gegeben ist.
Die grafische Darstellung Anlage 2 zeigt den betreffenden Bereich nach der
Errichtung der von der Klägerin geplanten Mobilfunkanlage; daraus ergibt sich, dass
sowohl die zuvor unversorgte Fläche ausreichend versorgt wird sowie dass die
Übergänge zu den anderen Mobilfunkanlagen eingehalten werden. Anlässlich des
Ortstermins ist erkennbar geworden, dass die Standortauswahl durch zutreffende
Kriterien bestimmt worden ist: Es handelt sich bei dem Gebäude AWeg 5 um ein
mehrgeschossiges Haus, auf dem sich Antennen so montieren lassen, dass sie die
umliegende Bebauung und Vegetation weit überwiegend überragen. Zudem befindet
sich das Gebäude zentral in dem zu versorgenden Gebiet, noch dazu am Kopf des
Geländes. Des Weiteren sind die Standortalternativen anlässlich des Ortstermins am
17. Mai 2004 unter Zugrundelegung der Deutschen Grundkarte erörtert worden.
Danach ergibt sich, dass - abgesehen von dem fehlenden Einverständnis der
Eigentümer dieser Grundstücke - sich in der Umgebung der Standortalternativen
ebenfalls reine Wohnbebauung befindet, sodass sich planungsrechtlich im Hinblick
auf die Alternativstandorte keine rechtliche Unterschiedlichkeit ergeben dürfte.

36

Die Abweichung ist unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den
öffentlichen Belangen vereinbar. Nach den vorliegenden Erkenntnissen kann nicht
davon ausgegangen werden, dass die Nachbarn durch den Betrieb der
Mobilfunkanlage eine gesundheitliche Beeinträchtigung erfahren werden. Den § 22
Abs. 1 BImSchG zu entnehmenden Anforderungen des Nachbarschutzes gegenüber
den von einer Mobilfunkanlage erzeugten elektromagnetischen Feldern wird nach
derzeitigem Erkenntnisstand bei Beachtung der entsprechenden, in die
26. Verordnung zur Durchführung des Bundesimmissionsschutzgesetzes vom
16.12.1996 (26. BImSchV) eingeflossenen Grenzwertempfehlungen der
Weltgesundheitsorganisation, der Internationalen Kommission zum Schutz vor nicht
ionisierender Strahlung und der beim Bundesamt für Strahlenschutz
(Geschäftsbereich des Bundesministeriums für Umwelt) angesiedelten Deutschen
Strahlenschutzkommission entsprochen. Bei Einhaltung der
Personenschutzgrenzwerte der 26. BImSchV kann nach dem heutigen Stand von
Forschung und Technik nicht von einer Gesundheitsgefährdung ausgegangen
werden,

37

vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 19. April 2002, BRS 65
Nr. 196.

38

Die nach der 26. BImSchV bestehenden Anforderungen werden durch die
Klägerin beim Betrieb der Mobilfunkstation beachtet. Nach der
Standortbescheinigung der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post
vom 18. Juli 2002 sind die Personenschutzgrenzwerte eingehalten, wenn der
Sicherheitsabstand von 5,72 m in Hauptstrahlrichtung und 1,66 m in vertikaler
Richtung gegeben ist; dieser Sicherheitsabstand wird gewahrt. Die Schutzpflicht aus
Artikel 2 Abs. 2 Satz 1 GG verlangt von den Gerichten nicht, den Verordnungsgeber
auf einer wissenschaftlich ungeklärten Tatsachengrundlage zur Herabsetzung der
Grenzwerte zu verpflichten, weil nachteilige Auswirkungen von Immissionen auf die
menschliche Gesundheit nicht ausgeschlossen werden können. Den Nachbarn steht
kein Anspruch darauf zu, dass die Klägerin einen Nachweis fehlender schädlicher
Umwelteinwirkungen über die Anforderungen der 26. BImSchV hinaus erbringt,

39

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. März 2003 - 7 B 1717/02 -

40

Zwar hat der Verordnungsgeber den Erkenntnisfortschritt der Wissenschaft mit
geeigneten Mitteln nach allen Seiten zu beobachten und zu bewerten, um
gegebenenfalls weiter gehende Schutzmaßnahmen treffen zu können. Eine
Verletzung der Nachbesserungspflicht durch den Verordnungsgeber kann gerichtlich
jedoch erst festgestellt werden, wenn evident ist, dass eine ursprünglich rechtmäßige
Regelung zum Schutz der Gesundheit auf Grund neuerer Erkenntnisse oder einer
veränderten Situation untragbar geworden ist,

41

vgl. BVerfG, Beschluss vom 28. Februar 2002, BRS 65 Nr. 178.

42

Nachbarliche Interessen sind mithin bei der Abweichung gewahrt.

43

Desgleichen stehen öffentliche Belange der Befreiung nicht entgegen. Unter
öffentlichen Belangen sind nur städtebaulich relevante Belange zu verstehen, die im
Interessengeflecht eines Bebauungsplans eine Rolle spielen können; zu den
Belangen kann gemäß § 1 Abs. 5 Nr. 4 BauGB das Ortsbild der Gemeinde
zählen,

44

vgl. zu diesem Gesichtspunkt OVG NRW, Urteil vom 8. Oktober 2003
- 7 A 1397/02 -.

45

Wie anlässlich des Ortstermins vom 17. Mai 2004 durch die Berichterstatterin
festgestellt und der Kammer vermittelt worden ist, kann eine solche Beeinträchtigung
des Ortsbildes in Anbetracht der vorhandenen Umgebungsbebauung nicht bejaht
werden. Auf dem Dach des viergeschossigen Gebäudes AWeg 5 befinden sich eine
vorhandene Satellitenanlage mit Satellitenschüssel sowie kleinere Lüftungskamine
und Schornsteine. Zwischen der Gebäudegruppe und dem Hochhaus TWeg 68 sind
zwei Garagenzeilen mit einer erheblichen Anzahl von Garagen gelegen. Bei dem
Gebäude TWeg 68 handelt es sich um ein sieben- bzw. achtgeschossiges
Hochhaus; auf dem Dach sind deutlich erkennbar mehrere Lüftungskamine
angebracht. Das Hochhaus weist einschließlich der Höhe der Lüftungskamine eine
größere Höhe auf als das Gebäude AWeg 5 nebst Antennenträger. Die Örtlichkeit
stellt sich so dar, dass die Errichtung des Antennenträgers nicht so empfunden
werden kann, dass angesichts der hier vorhandenen Bebauung das Ortsbild
beeinträchtigt bzw. verschandelt werde.

46

Die Befreiungsvoraussetzungen des § 31 Abs. 2 BauGB sind nach alledem zu
bejahen. Obgleich dem Beklagten gemäß § 31 Abs. 2 BauGB Ermessen zusteht, hat
die Klägerin einen Anspruch auf Erteilung der beantragten Baugenehmigung.
Erforderlich für eine negative Ermessensentscheidung ist, dass der Befreiung
gewichtige Interessen entgegenstehen,

47

vgl. BVerwG, Urteil vom 19. September 2002, BVerwGE 117, 50 folgende.

48

Zwar müssen nicht ausschließlich städtebauliche Gründe der
Ermessensbetätigung der Bauaufsichtsbehörde in diesem Zusammenhang zu
Grunde liegen, zu fordern ist allerdings ein städtebaulicher Bezug der für die
Ermessensausübung maßgeblichen Überlegungen; des Weiteren müssen
sachgerechte Erwägungen die Ermessensbetätigung bestimmen,

49

vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 7. August 2003 - 1 A 10196/03 -;
bestätigt durch BVerwG, Beschluss vom 4. Februar 2004 - 4 B 110.03 -.

50

Solcherlei Ermessenserwägungen, die der Erteilung einer Baugenehmigung
entgegenstehen könnten, hat der Beklagte nicht vorgebracht, sondern sich auf die
Verneinung der Voraussetzungen für die Erteilung einer Befreiung beschränkt; dies
auch, nachdem bereits in dem Ortstermin vom 17. Mai 2004 erkennbar wurde, dass
die Kammer dazu neigen würde, der Klage stattzugeben. In diesem Zusammenhang
ist letztlich auch zu berücksichtigen, dass für die Ausübung des Ermessens häufig
nur wenig Raum besteht, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung einer
Befreiung gegeben sind.

51

Der Klage war daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 VwGO, 708
Nr. 11, 711 ZPO.