Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1996-11-29, Aktenzeichen 19 U 59/96
ECLI:DE:OLGK:1996:1129.19U59.96.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung
der Beklagten führt in der Sache nicht zum Erfolg. Im Ergebnis zu
Recht hat das Landgericht auf der Grundlage des unter dem 17.2.1994
in dem Verfahren 15 O 513/93 LG Bonn geschlossenen Vergleichs ein
Wandelungsrecht des Beklagten bezüglich der im November/Dezember
1993 gelieferten Computeranlage nebst Zubehör und Software
angenommen.

3

I.

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Die Klage auf Rückzahlung des Kaufpreises und Erstattung der
durch die Beauftragung des Schiedsgutachters Streitz entstandenen
Aufwendungen ist zulässig. Der von der Beklagten dagegen erhobene
Einwand der Unzulässigkeit im Hinblick auf die von ihr behauptete
anderweitige Rechtshängigkeit des Streitgegenstandes in dem
Verfahren 15 O 513/93 LG Bonn ist nicht stichhaltig. Unabhängig von
der Frage, ob der dort geführte Rechtsstreit durch den
Prozeßvergleich vom 17. Februar 1994 beendet worden ist, hat die in
dem hiesigen Verfahren erhobenen Wandelungsklage einen anderen
Streitgegenstand. Der Kläger macht ein kaufvertragliches
Gestaltungsrecht geltend, während es in dem Rechtsstreit 15 O
513/93 LG Bonn um den Kaufpreisanspruch der jetzigen Beklagten
ging. Die in dem vorangegangenen Verfahren erhobene
Minderungseinrede hat der Kläger nunmehr fallengelassen. Diese
Vorgehensweise ist prozessual zulässig, denn bis zur
rechtskräftigen Entscheidung über das Wandelungs- bzw.
Minderungsbegehren steht dem Käufer nach herrschender Ansicht ein
jederzeit auszuübendes Wahlrecht zur Seite (vgl. Palandt-Putzo,
BGB, § 465 Rdnr. 15 m.w.N.).

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Weiterhin hat das Landgericht zu Recht den Standpunkt vertreten,
daß der Rechtsstreit 15 O 513/93 durch den Vergleich der Parteien
vom 17. Februar 1994 wirksam beendet worden ist. Es handelt sich
dabei nicht lediglich um einen Zwischenvergleich, weil die
Wandelungsberechtigung des Klägers und seinerzeitigen Beklagten
durch das Schiedsgutachten abschließend festgestellt werden sollte.
Auch der Vermerk des Einzelrichters vom 23. Februar 1994 (Bl. 31 R
d. BA), dem die Parteien nicht widersprochen haben, spricht dafür,
daß das Verfahren abgeschlossen werden sollte. Danach sollte der
Käufer nämlich für den Fall, daß sich sein Minderungsverlangen als
unberechtigt herausstellen sollte, verpflichtet sein, den
restlichen Kaufpreis für die Computeranlage zu zahlen. Liegt aber
ein prozeßbeendender Vergleich vor, so sind daraus resultierende
weitergehende Ansprüche in einem neuen Rechtsstreit geltend zu
machen. Die Rechtsprechung läßt lediglich ausnahmsweise in solchen
Fällen eine Fortsetzung des ursprünglichen Rechtsstreits zu, in
denen die Parteien über die Wirksamkeit des geschlossenen
Vergleiches streiten (vgl. Zöller-Stöber, ZPO, 19. Aufl., § 794
Rdnr. 15 a m.w.N.). Die Gültigkeit der vergleichsweise getroffenen
Regelung als solche wird aber von der Beklagten selbst nicht in
Zweifel gezogen.

6

II.

7

Anspruchsgrundlage für das Wandelungsbegehren des Klägers und
seinen Anspruch auf Erstattung der von ihm verauslagten
Gutachterkosten sind die Ziffern 3 und 4 des Prozeßvergleichs vom
17.2.1994.

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1.

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Die von den Parteien im Vergleich unter Ziffer 2 formulierte
Voraussetzung, daß die Beauftragung des Schiedsgutachters nur dann
zulässig sein sollte, wenn bei der gemeinsamen Überprüfung der
Anlage am 17. März 1994 keine verbindliche Einigung hinsichtlich
deren Funktionsfähigkeit erzielt würde, ist vorliegend erfüllt.
Eine solche Einigung der Parteien hat das Landgericht mit
zutreffender Begründung verneint, wobei es für die Entscheidung
unerheblich ist, ob der Kläger den Zusatz "Das Gerät zeigt während
des Testes keinen Fehler" auf der schriftlichen Erklärung vom 18.
März 1994 (Bl. 39 d.A.) unterzeichnet hat oder nicht. Damit hat er
die volle Funktionsfähigkeit der gesamten Anlage im Sinne der
kaufvertraglichen Vereinbarungen schon dem Wortlaut nach nicht
bestätigt, denn über den Betrieb mit den gelieferten Programmen ist
nichts gesagt. Im übrigen räumt die Beklagte selbst ein, daß
während des Testlaufes keine vollständige Einigung hinsichtlich der
Funktionstüchtigkeit erzielt worden ist; auch nach ihrer
Darstellung ist bei der Überprüfung das reibungslose Laufen der
Software nicht möglich gewesen. Ob dies, wie die Beklagte meint,
daran gelegen hat, daß der Kläger die Programme "überfordert" hat,
kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls haben sich die Parteien
nicht darüber verständigt, daß die Computeranlage den
kaufvertraglichen Anforderungen genügte. Der Kläger hatte daher
ungeachtet des von ihm angeblich unterzeichneten Vermerks das
Recht, gemäß Ziffer 3 des abgeschlossenen Vergleiches die Einholung
eines Schiedsgutachtens zu verlangen.

10

2.

11

Die Begutachtung der von der Beklagten gelieferten
Computeranlage hat - wie noch darzulegen sein wird - im Ergebnis
dazu geführt, daß diese zu keinem Zeitpunkt und bis heute nicht
zusammen mit der gelieferten Software "Easy-cut" betrieben werden
konnte; sie ist somit im Sinne von Ziffer 4 des Prozeßvergleiches
nicht funktionsfähig.

12

Allerdings konnte der Kläger entgegen der Ansicht des
Landgerichts das aus der mangelnden Funktionsfähigkeit der Anlage
resultierende Wandelungsrecht nicht schon aus den Ausführungen des
Sachverständigen S. in dessen Schiedsgutachten vom 11. Juli 1994
herleiten. Obgleich sich - wie noch auszuführen sein wird -
aufgrund der vom Senat angeordneten Nachbegutachtung durch den
Sachverständigen Dipl.-Ing. K. in der mündlichen Verhandlung vom 8.
November 1996 herausgestellt hat, daß das Schiedsgutachten vom
Ergebnis her zutreffend ist, weist es neben einigen
Verfahrensfehlern einen solch gravierenden Begründungsmangel auf,
daß es gemäß §§ 317, 319 BGB wegen offenbarer Unrichtigkeit als für
die Parteien unverbindlich angesehen werden muß. An den Nachweis
der offenbaren Unrichtigkeit sind zwar grundsätzlich hohe
Anforderungen zu stellen, um den Zweck der Vereinbarung eines
Schiedsgutachtens, Streitigkeiten schnell und kostengünstig
beizulegen, nicht zu vereiteln (vgl. den Beschluß des Senats vom
07.02.1992, VersR 92, 498 f.). Auf der anderen Seite ist in der
Rechtsprechung aber anerkannt, daß bei schwerwiegenden
Begründungsmängeln das Schiedsgutachten ungeachtet der Richtigkeit
des Ergebnisses unverwertbar sein kann (vgl. BGH NJW-RR 1991, 228
f.; NJW 1991, 2698 f.). Aus der Fülle der von der Beklagten in der
Berufungsbegründung erhobenen inhaltlichen Einwendungen braucht
hier nur ein Punkt herausgegriffen zu werden: Der Sachverständige
ist auf Seite 4 seines Gutachtens zu dem Ergebnis gelangt, daß
aller Wahrscheinlichkeit nach ein Fehler im Hauptspeicher des
Rechners vorgelegen habe. Er hat diese Diagnose aufgrund einer
Überprüfung der Anlage mit dem Programm "CheckIT" gestellt. Bei der
mündlichen Anhörung im erstinstanzlichen Verhandlungstermin vom 10.
November 1995 (Bl. 112 d.A.) hat er jedoch einräumen müssen, daß
das Ergebnis des Diagnoseprogramms wegen der unterlassenen
Deaktivierung des Speichermanagers HIMEM.SYS. nicht aussagekräftig
gewesen sei. Ist der Sachverständige aber selbst davon ausgegangen,
daß das von ihm angewandte Kontrollgrogramm ins Leere gelaufen ist,
so ist damit ein entscheidender Teil des Gutachtens von vornherein
in Frage gestellt. Die aus einer solch fehlerhaften Vorgehensweise
resultierenden Bedenken gegen die inhaltliche Richtigkeit der
sachverständigen Feststellungen haben sich im übrigen anläßlich der
Nachüberprüfung des Rechners durch den gerichtlich bestellten
Sachverständigen Dipl.-Ing. K. bestätigt. Dieser hat nach
Installation der Anlage im Gerichtssaal diese im Verhandlungstermin
vom 8. November 1996 unter Ausschaltung möglicher Fehlerquellen mit
dem Programm "CheckIT 3.0" getestet. Dabei hat sich gezeigt, daß
weder in bezug auf den Hauptspeicher, noch auf den Prozessor sowie
auf den Coprozessor Anhaltspunkte für einen Defekt im Bereich der
Speicherplätze vorlagen. Vielmehr ist nach der Einschätzung des
Gutachters K. die gelieferte Hardware aller Wahrscheinlichkeit
fehlerfrei.

13

3.

14

Der Kläger ist auf der Basis von Ziffer 4 des zwischen den
Parteien geschlossenen Vergleichs vom 17. Februar 1994 berechtigt,
die gesamte Computeranlage einschließlich Zubehör und Software zu
wandeln und Rückzahlung des Kaufpreises zu verlangen. Wie die
nochmalige Überprüfung der Anlage durch den gerichtlichen
Sachverständigen im Verhandlungstermin vom 8. November 1996 zur
Überzeugung des Senats ergeben hat, ist der Betrieb der Anlage mit
dem gelieferten Programm "Easy-cut" in einer praktisch sinnvollen
und nach dem Kaufvertrag vorausgesetzten Anwendung (Entwurf und
Erstellung von Vorlagen für Druckfolien) nicht möglich. Vielmehr
bricht das Programm nach der Durchführung von 20 beliebigen
Arbeitsschritten ab und zeigt Fehlermeldungen bzw. sogenannte
allgemeine Schutzverletzungen. Ein weiteres Arbeiten mit dem
Programm ist ab diesem Zeitpunkt nicht mehr möglich, die bis dahin
erzeugten Daten sind verloren. Der Kläger hat diesen Vorgang anhand
eines Beispiels erzeugt, indem er zunächst ein Objekt am Bildschirm
entworfen und dieses anschließend jeweils um 15 Grad gedreht hat.
Beim zwanzigsten Arbeitsbefehl brach das Programm ab und es
erschien die in diesem Zusammenhang sinnlose Anzeige "floating
point square root of negative number". Bei der zig-fachen Drehung
eines grafischen Gebildes handelt es sich zwar um einen für die
Praxis kaum relevanten Anwendungsfall des Programmes "Easy-cut".
Der Kläger hat damit jedoch nur die Reproduzierbarkeit des Fehlers
dargestellt. Tatsächlich kommt es auch bei beliebig anderen
Befehlen jeweils nach dem zwanzigsten Arbeitsschritt zum Abbruch
des Programmes, so etwa auch bei dem demonstrierten wiederholten
Duplizieren eines entworfenen Objektes. Ursache der Fehlermeldungen
und der Programmabbrüche ist nach der Einschätzung des
Sachverständigen, der - wie dargelegt - einen Fehler in der
Hardware grundsätzlich ausgeschlossen hat, mit hoher
Wahrscheinlichkeit ein irgend gearteter Fehler in der
Anwendungssoftware "mit allem was dazu gehört", das heißt in den
Programmen, möglicherweise aber auch die Konfiguration der Anlage.
Dies ließe sich im einzelnen nur mit weiteren langwierigen und
nicht 100%-igen Erfolg versprechenden Untersuchungen der gesamten
Software und der Konfiguration ermitteln. Solcher Feststellungen
bedarf es jedoch nicht, um das Wandelungsrecht des Klägers nach den
Vereinbarungen im gerichtlichen Vergleich vom 17. Februar 1994 zu
begründen. Wörtlich heißt es bezüglich der Wandelungsberechtigung
dort:

15

"Sollte im Falle der Hinzuziehung eines Sachverständigen dieser
feststellen, daß das Gerät hinsichtlich der Funktionsfähigkeit
einen Mangel aufweist, ist der Beklagte (Kläger des hiesigen
Verfahrens) mit sofortiger Wirkung zur Wandelung der kompletten
Computeranlage berechtigt."

16

Vor dem unstreitigen Hintergrund der Vorgeschichte des Kaufs und
der vom seinerzeitigen Beklagten in dem Rechtsstreit 15 O 513/93 LG
Bonn eingewandten Gewährleistungsansprüche kann der Inhalt der
vergleichsweise getroffenen Regelung nur dahingehend verstanden
werden, daß die Computeranlage anläßlich der Überprüfung durch die
Parteien am 17. März 1994 mit den verkauften Programmen
funktionsfähig sein und damit ohne Einschränkungen betrieben werden
sollte. Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung vor dem
Senat eingeräumt, daß der Betrieb der Anlage mit den gelieferten
Programmen "Corel draw" und "Easy-cut" zum Zwecke der gewerblichen
Herstellung von grafischen Folien für die Kaufentscheidung des
Klägers von entscheidender Bedeutung war. Sollte das Funktionieren
der Software nicht zu dem vereinbarten Stichtag gewährleistet
gewesen sein, so sollte der Kläger die gesamte Anlage
einschließlich der Software zurückzugeben dürfen. Nach dem Ergebnis
des von dem Sachverständigen Dipl.-Ing. K. im Verhandlungstermin
durchgeführten Tests ist ein Betreiben der Anlage mit der
gelieferten Software "Easy-cut" aber nicht möglich. Woran dies
letztlich liegt, braucht nicht näher aufgeklärt zu werden. Die
Beklagte kann auch nicht mit Erfolg einwenden, der Kläger habe nach
der Auslieferung der Geräte eigenmächtig Änderungen an der
Konfiguration vorgenommen. Fest steht nämlich, daß sich die Anlage
im März 1994 über mehrere Tage in den Geschäftsräumen der Beklagten
befunden hat. Bei dieser Gelegenheit sind unter ihrer Regie das
Betriebssystem und die Software völlig neu installiert worden.
Zwischen den Parteien besteht Übereinstimmung dahingehend, daß die
kompletten Daten bezogen auf den Zeitpunkt 17.3.1994 Grundlage der
Begutachtung durch den Sachverständigen Dipl.-Ing. K. gewesen sind.
Evenutelle nachträgliche Veränderungen des Klägers an der
EDV-Anlage können daher auf das Ergebnis der Überprüfung keinen
Einfluß gehabt haben.

17

4.

18

Der Wandelungsanspruch des Klägers ist auch unter keinem
rechtlichen Gesichtspunkt verjährt, wobei es dahinstehen kann, ob
vorliegend die sechsmonatige Gewährleistungsfrist des § 477 BGB
eingreift oder, so wie das Landgericht meint, die allgemeine
Verjährungsfrist von 30 Jahren gilt. Der Anspruch des Klägers folgt
nämlich nicht aus den Vorschriften des Kaufrechts, sondern aus dem
Prozeßvergleich vom 17. Februar 1994.

19

III.

20

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO, die Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713
ZPO.

21

Streitwert für das Berufungsverfahren und Beschwer der Beklagten
21.671,35 DM.