Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-08-27, Aktenzeichen 13 A 2482/04
ECLI:DE:OVGNRW:2004:0827.13A2482.04.00

Tenor

Der Antrag wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Der Streitwert wird auch für das Berufungszulassungsverfahren auf 10.000 EUR
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Nachdem die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides des
Bundesministeriums für Verbraucherschutz, Ernährung und Landwirtschaft vom
9. Oktober 2002 durch insoweit rechtskräftiges Urteil - wegen fehlender
Ermessensausübung - verpflichtet worden ist, den Antrag der Klägerin vom
26. August 2002 auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung nach § 37 LMBG
hinsichtlich des Zusatzes von Natamycin (E 235) bei Rohschinken erneut zu
bescheiden, bezieht sich das Berufungszulassungsbegehren der Klägerin nur auf
den abgewiesenen Teil der Klage, nämlich die Beklagte zur Erteilung der
Ausnahmegenehmigung zu verpflichten. Hierüber kann der Berichterstatter nach
§ 87 a Abs. 2, 3 VwGO alleine entscheiden.

3

Keiner der geltend gemachten Berufungszulassungsgründe liegt vor.

4

a) Zunächst hat der Senat auch in Ansehung des Zulassungsvorbringens keine
ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Ergebnisses des Urteils des
Verwaltungsgerichts Köln im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Die Klägerin
macht geltend, das der Behörde in § 37 LMBG eingeräumte Ermessen habe sich zu
ihren Gunsten auf Null reduziert. Diese für einen Erfolg der Berufung unabdingbare
Voraussetzung ist jedoch nicht gegeben.

5

aa) Nach § 37 Abs. 1 LMBG können von den Vorschriften des LMBG und den
auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Verordnungen im Einzelfall auf Antrag
Ausnahmen nach Maßgabe der Absätze 2 und 3 zugelassen werden. Nach § 37
Abs. 2 Nr. 1 LMBG dürfen Ausnahmen nur zugelassen werden für das Herstellen,
Behandeln und Inverkehrbringen bestimmter Erzeugnisse, sofern Ergebnisse zu
erwarten sind, die für eine Änderung oder Ergänzung der Vorschriften des
Lebensmittelrechts von Bedeutung sein können. Die Klägerin macht geltend, ein
solcher Fall liege deshalb vor, weil Natamycin nach Anlage 5 Teil C Liste 2 ("Andere
Konservierungsmittel") Zusatzstoff-Zulassungsverordnung vom 29. Januar 1998,
BGBl. I, 230, zuletzt geändert durch VO vom 20. Dezember 2002, BGBl. I, 4695,
(ZZulV), nur für bestimmte Käse und Würste verwendet werden dürfe und der
Anwendungsbereich durch Rohschinken eine Ergänzung erfahren würde. Vorteile für
den Verbraucher durch bessere Verhinderung von Pilzbefall geboten zwingend die
Erteilung einer Ausnahme; zumindest müsse eine Gleichstellung von Rohschinken
mit Würsten erfolgen. Wegen dieser Möglichkeit einer Gleichstellung im
Ermessenswege hatte das Verwaltungsgericht einen Ermessensspielraum der
Beklagten bejaht, obwohl deren Vortrag war (und ist), dass ihr Ermessen nach § 37
Abs. 2 Nr. 1 LMBG europarechtlich in dem Sinne gebunden sei, dass sie eine
Ausnahme ablehnen müsse. Der Ermessensreduzierung auf Null zu Gunsten der
Klägerin steht die von der Beklagten behauptete Ermessensbindung allerdings nicht
entgegen.

6

bb) Zwar könnte für die Auffassung der Beklagten Art. 5 Abs. 1 Richtlinie
89/107/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der
Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Zusatzstoffe, die in Lebensmitteln
verwendet werden dürfen, ABl. L 40, 27, zuletzt geändert durch Anhang III Nr. 12 der
Änderungsverordnung (EG) 1882/2003 vom 29. September 2003, ABl. L 284, 1,
(Zusatzstoff-RahmenRL) sprechen, wie das Verwaltungsgericht dargelegt hat. Dort
ist bestimmt, ein Mitgliedstaat könne zur Berücksichtigung der wissenschaftlichen
oder technischen Entwicklung, die seit Annahme einer Liste nach Art. 3 eingetreten
sei, in seinem Hoheitsgebiet den Handel mit einem Zusatzstoff, der unter eine im
Anhang I aufgeführte Kategorie fällt "und nicht in der betreffenden Liste vorgesehen
ist", sowie dessen Verwendung unter bestimmten Bedingungen vorläufig zulassen.
Die Liste nach Art. 3 Abs. 2 Buchst. a Zusatzstoff-RahmenRL betreffend
Zusatzstoffe, die unter Ausschluss aller anderen verwendet dürfen, sowie die Liste
nach Buchst. b der genannten Vorschrift (Liste der Lebensmittel, denen die nach a
gelisteten Zusatzstoffe hinzugefügt werden dürfen) finden sich - zusammengefasst -
als Anhang zur Richtlinie 95/2/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom
20. Februar 1995 über andere Lebensmittelzusatzstoffe als Farbstoffe und
Süßungsmittel, ABl. L 61,1, zuletzt geändert durch Art. 1 ÄnderungsRL 2003/114/EG
vom 22. Dezember 2003, ABl. L, 2004; L 24, 58, (LebensmittelzusatzstoffRL).
Natamycin (E 235) ist ausgewiesen in Anhang III Teil C ("Andere
Konservierungsmittel") und ist unter Angabe einer hier nicht bedeutsamen
Höchstmenge zulässig zur "Oberflächenbehandlung von Hartkäse, Schnittkäse und
halbfestem Schnittkäse" sowie "getrockneten, gepökelten Würsten".

7

Ob dies - wie die Beklagte meint - deren Schluss auf ihre Ermessensbindung
rechtfertigt, bleibt jedoch fraglich. Die für die Auffassung der Beklagten sprechende
Formulierung, "Zusatzstoff, der ... und nicht in der betreffenden Liste vorgesehen ist"
verliert ihre scheinbare Klarheit dadurch, dass es eingangs heißt, ein Mitgliedstaat
könne zur Berücksichtigung der Entwicklung "die seit Annahme einer Liste nach
Art. 3 eingetreten ist", was also eine Bezugnahme auch auf die Liste nach Art. 3
Abs. 2 Buchst. b Zusatzstoff-RahmenRL (Lebensmittelliste) beinhaltet, einen
Zusatzstoff zulassen.

8

Die weitere Erwägung der Beklagten, die bewusste Beschränkung der
Verwendbarkeit von Natamycin auf Käse und Würste dürfe nicht unterlaufen werden,
setzt wohl auch eine bewusste Entscheidung der zuständigen EG-Stellen gegen eine
Anwendbarkeit der "Entwicklungsklausel" Art. 5 Abs. 1 Zusatzstoff-RahmenRL
voraus, für die die Beklagte bisher einen Beleg nicht aufgezeigt hat; die schlichte
Behauptung einer abschließenden Regelung vermag so jedenfalls nicht zu
überzeugen.

9

cc) Gleichwohl vermitteln diese Unklarheiten bei der Auslegung des Richterlinien-
Rechts dem Senat keine ernstlichen Zweifel. Der Senat kann die Frage nach dem
zutreffenden Richtlinienverständnis aus der folgenden Überlegung nämlich
offenlassen: Träfe das enge Verständnis der Beklagten von Art. 5 Abs. 1 Zusatzstoff-
RahmenRL zu, wäre die Beklagte nach Art. 10 EG gezwungen, ihr Ermessen im
Rahmen des § 37 LMBG entsprechend des dann engeren Gemeinschaftsrechts
auszuüben, um so die zu weit formulierte Umsetzung des Art. 5 Abs. 1 Zusatzstoff-
RahmenRL in § 37 Abs. 1 LMBG oder dessen mangelnde Anpassung
richtlinienkonform zu korrigieren. Wäre dagegen das weite Verständnis richtig - wofür
der Senat auch wegen des Sinns von § 37 LMBG und Art. 5 Zusatzstoff-RahmenRL
als gleichsam "Experimentierklauseln" (vgl. insofern die Einleitungserwägungen zur
Zusatzstoff-RahmenRL) im Grundsatz eine gewisse Präferenz hat -, würde dies
gleichwohl keine Bejahung der für einen Anspruch notwendigen
Ermessensreduzierung auf Null zu Gunsten der Klägerin führen, da es weitere - eine
Ablehnung der Ausnahmeerteilung nach Abwägung aller Gesichtspunkte
rechtfertigen könnende - Ermessensargumente geben könnte, was zunächst
ausreicht.

10

Zumindest ein Ermessensgesichtspunkt für eine Ablehnung der Ausnahme nach
Gewichtung aller Umstände könnte in der Erwägung bestehen, Natamycin könne
beim Menschen zu einer Resistenzbildung beitragen und deshalb dürfe das
Anwendungsgebiet von E 235 nicht noch erweitert werden, wie ähnlich der
Herstellungsvorgang von Rohschinken und gepökelten Würsten und die
Notwendigkeit, jeweils gegen Schimmelpilzbildung vorzugehen, auch sei. Die
Beklagte hat das Argument möglicher Resistenzbildung, zu dem sich die von der
Klägerin vorgelegten verschiedenen wissenschaftlichen Äußerungen über den Wert
von E 235 für Rohschinken nicht verhalten, als für die EG-Kommission relevant
belegt. Diese hat nämlich in ihrer Mitteilung über eine Strategie der Gemeinschaft zur
Bekämpfung der Resistenz gegen antimikrobielle Mittel - KOM/2001/0333 endg.
Band I unter 2.3.1. (u. a). folgendes ausgeführt: "Für die Konservierung bestimmter
Lebensmittel sind zwei antimikrobielle Substanzen - Nisin (E 234) und Natamycin
(E 235) - zugelassen. Die Kommission wird die Sicherheit und die Notwendigkeit der
Verwendung dieser Substanzen überprüfen." Abgesehen von der eventuellen
Auswirkung dieses Gesichtspunkts auf die weitere Ausnahmevoraussetzung nach
§ 37 Abs. 3 LMBG, dass "Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass eine
Gefährdung der Gesundheit nicht zu erwarten ist", kann die Beklagte die von
Organen der EG für möglich gehaltene Resistenzgefahr/das Resistenzrisiko von
E 235 bei Würsten und Käse jedenfalls dann zulässigerweise im Rahmen ihres
Ermessens berücksichtigen, wenn sie selbst auch diese Gefahr/dieses Risiko sieht;
inwieweit dies wissenschaftlich abgesichert sein muss, kann hier offen bleiben.

11

Von einer Ermessensreduzierung auf Null zu Gunsten der Klägerin kann schon
deshalb nicht ausgegangen werden. Dies zeigt, dass das Verwaltungsgericht die
Verpflichtungsklage - soweit sie über eine Neubescheidung hinausgeht - zu Recht
abgewiesen hat. Ernstliche Zweifel hieran müssten sich auf das Ergebnis, nicht allein
auf Elemente der Begründung des erstinstanzlichen Urteils beziehen. Dass die
gesundheitsbezogenen Argumente der Beklagten nicht schon im Urteil des
Verwaltungsgerichts Niederschlag gefunden hatten, ist unerheblich, da der Hinweis
im Urteil auf die Berücksichtigungsfähigkeit des von ihm aus Art. 5 Abs. 1
Zusatzstoff-RahmenRL entnommenen eingeschränkten Regelungsgehalts die
möglichen Ermessensgründe nicht abschließend benannt hat und nicht benennen
konnte.

12

Ob ein weiterer Ermessensgesichtspunkt auch darin besteht, dass die Beklagte,
die eine Vorlagemöglichkeit entsprechend Art. 234 EG an den EuGH nicht hat, um
nicht möglicherweise gegen Art. 10, 249 EG zu verstoßen, angesichts der
aufgezeigten unsicheren richtigen Auslegung des Art. 5 Abs. 1 Zusatzstoff-
RahmenRL eine solche wählen dürfte, die einen Konflikt mit dem
Gemeinschaftsrecht eher vermeidet, ist zumindest zweifelhaft; bisher sind nach
verwaltungsgerichtlicher Praxis nur solche Ermessensgesichtspunkte als
ermessenstragend angesehen worden, die auch zutreffend sind. Eine Behörde dürfte
das Risiko, das Recht - wenn auch vertretbarer- und sogar verständlicherweise -
objektiv falsch ausgelegt zu haben, nicht mit einem Hinweis auf Art. 10 EG
vermeiden können. Anderenfalls könnte in Ermessensfällen wie hier im Prozess
mangels Entscheidungserheblichkeit auch nie eine Klärung der richtigen Auslegung
durch Vorlage an den EuGH gemäß Art. 234 EG erfolgen.

13

Soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 25. August 2004 vorträgt, Rohschinken
sei wegen der gleichen Herstellungsweise und des gleichen Schimmelpilzproblems,
dessen Bekämpfung E 235 diene, selbst als gepökelte Wurst anzusehen, ist dies
gegenüber dem Vorbringen in der Zulassungsbegründung keine - zulässige -
Vertiefung, sondern ein neuer und deshalb unzulässiger Gesichtspunkt. Außerdem
ist mit keinem Wort seine Entscheidungserheblichkeit für ein Berufungsverfahren
dargelegt; einer Ausnahmezulassung nach § 37 LMBG bedürfte es dann aber nicht.
Dass die Klägerin zu einer Feststellungsklage nach § 43 VwGO übergehen möchte
und dass dies zulässig wäre, hat die Klägerin nicht einmal behauptet. Im Übrigen ist
Rohschinken keine Wurst.

14

b) Die Sache ist auch weder rechtlich noch tatsächlich besonders schwierig im
Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO, da - entscheidungserheblich - lediglich die für
Verwaltungsgerichte gängige Frage einer Ermessenreduzierung auf Null zu
überprüfen ist. Auch die angeregten Vorlagefragen an den EuGH sind - im Lichte der
vorstehenden Ausführungen unter a) - nicht entscheidungserheblich und vermitteln
deshalb der Sache keine besondere Schwierigkeit.

15

c) Auch der Zulassungsgrund grundsätzlicher Bedeutung nach § 124 Abs. 2 Nr. 3
VwGO liegt nicht vor, da die Frage, welche Vorteile mit welchem Gewicht eine
Ausdehnung der Anwendbarkeit des in Rede stehenden Konservierungsmittels auf
Rohschinken für die Klägerin, die Branche und die Verbraucher hat, von der
Beklagten gegenüber der beschriebenen Resistenzgefahr und ggf. anderen
Gesichtspunkten im Rahmen ihrer Ermessensentscheidung bei der Abwägung zu
berücksichtigen sein wird, sie sich also so in einem Berufungsverfahren nicht stellen
würde.

16

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung
entspricht der von den Parteien nicht angegriffenen Festsetzung des
erstinstanzlichen Gerichtes.

17

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

18