Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-08-11, Aktenzeichen 1 A 3353/04
ECLI:DE:OVGNRW:2006:0811.1A3353.04.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird geändert.

Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides der Oberfinanzdirektion Köln
vom 9. Mai 2001 sowie des Widerspruchsbescheides der Oberfinanzdirektion L.
vom 28. Januar 2002 dazu verpflichtet, dem Kläger auch über den 12. April 2001
hinaus die Zulage nach Ziffer 9 der allgemeinen Vorbemerkungen zu den
Bundesbesoldungsordnungen A und B zum Bundesbesoldungsgesetz (sogenannte
Polizeizulage) zu bewilligen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden
Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in
entsprechender Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand

2

Der Kläger ist Zolloberamtsrat und begehrt die Gewährung einer „Polizeizulage".
Durch Verfügung vom 14. Februar 2001 wurde er mit Wirkung vom 15. April 2001 bis
zum 28. Februar 2005 als Zollverbindungsbeamter des Zollkriminalamts (ZKA) an die
Deutsche Botschaft in X. abgeordnet. Diese Abordnung wurde zwischenzeitlich
zunächst bis zum 31. Juli 2006 und ab dem 1. August 2006 bis zum 31. Juli 2010 mit
dem Ziel der Zuteilung als Zollverbindungsbeamter an die deutsche Botschaft in
X. (M. ) verlängert. Unter dem 9. April 2001 teilte das ZKA der
Oberfinanzdirektion (OFD) L. mit, die dem Kläger gewährte Polizeizulage sei mit
Wirkung zum 13. April 2001 einzustellen, da er mit Ablauf des 12. April 2001 seinen
Dienst beim ZKA beende und ab dem 17. April 2001 die Aufgaben eines
Verbindungsbeamten in Polen wahrnehme.

3

Mit Bescheid vom 9. Mai 2001 teilte die OFD L. dem Kläger den Wegfall der
Polizeizulage in Höhe von monatlich 249,14 DM ab dem 13. April 2001 mit.
Gleichzeitig setzte sie eine - abschmelzbare - Ausgleichszulage in gleicher Höhe
fest.

4

Gegen diesen Bescheid legte der Kläger am 18. Mai 2001 Widerspruch ein. Er
sei weiter Zollfahndungsbeamter und deshalb nach wie vor zulageberechtigt. Die
Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 28. Januar 2002 als
unbegründet zurück. Zur Begründung führte sie aus, die Tätigkeit des
Zollverbindungsbeamten erfülle die Voraussetzungen der Zulagegewährung
nicht.

5

Mit Bescheid vom 30. April 2004 stellte die Beklagte die Zulagegewährung an
den Kläger wieder auf die Gewährung einer Polizeizulage um. Dies geschah unter
dem Vorbehalt der Rückforderung nach Abschluss des Klageverfahrens, um das
„Abschmelzen" der Ausgleichszulage zu verhindern.

6

Der Kläger hat am 28. Februar 2002 Klage erhoben und sie damit begründet,
dass ein Zollverbindungsbeamter im Ausland zwar nicht unmittelbar hoheitliche
Aufgaben ausübe, er aber eigenverantwortlich originäre Aufgaben des ZKA verrichte
und eine Waffe tragen dürfe. Er nehme an zahlreichen Einsätzen der polnischen
Behörden teil. Die Stellenzulage sei funktionsbezogen. Nach der am 6. September
2002 im Erlasswege aufgestellten Positivliste des Bundesministeriums der Finanzen
erfülle die Tätigkeit „Ermittlungen und Ermittlungsunterstützung" die Voraussetzung
für die Gewährung der Zulage.

7

Der Kläger hat beantragt,

8

die Beklagte unter Aufhebung der „Änderungsanzeige" des Zollkriminalamtes
L. vom 9. April 2001, unter Aufhebung des Festsetzungsbescheides der
Oberfinanzdirektion L. vom 9. Mai 2001 und des Widerspruchsbescheides der
Oberfinanzdirektion L. vom 28. Januar 2002 zu verpflichten, dem Kläger auch über
den 12. April 2001 hinaus die Zulage nach Ziffer 9 der allgemeinen Vorbemerkungen
zur Bundesbesoldungsordnung A und B zum Bundesbesoldungsgesetz (sogenannte
Polizeizulage) zu gewähren.

9

Die Beklagte hat beantragt,

10

die Klage abzuweisen

11

Sie hat die Auffassung vertreten, die Zulage solle einen Ausgleich für typische
zusätzliche Aufgaben solcher Beamten schaffen, die vollzugspolizeiliche Aufgaben
wahrnähmen. Dazu gehöre insbesondere, in schwierigen Situationen unter
psychischer und physischer Belastung schnell und verantwortlich möglicherweise
einschneidende Maßnahmen treffen zu müssen. Das treffe für an das Auswärtige
Amt abgeordnete Zollverbindungsbeamte nicht zu. Der Kläger falle auch nicht unter
die Positivliste in dem von ihm herangezogenen Erlass, da er sich im Ausland
jeglicher hoheitlicher Tätigkeit zu enthalten habe und ihm lediglich Aufgaben der
Informationsgewinnung und Übermittlung sowie die Unterstützung deutscher
Behörden im Ausland durch die verstärkte Zusammenarbeit mit den Behörden des
Gastlandes zufielen. Die Ausstattung mit einer Dienstwaffe allein führe nicht zur
Gewährung der Zulage. Seit dem 1. Januar 2002 sei nur entscheidend, ob der Kläger
mit vollzugspolizeilichen Aufgaben betraut sei. Das sei nicht der Fall.

12

Durch das mit der Berufung angegriffene Urteil, auf dessen
Entscheidungsgründe wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das
Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Es hat die Auffassung vertreten, der
Kläger habe seit seiner Abordnung tatsächlich keine vollzugspolizeilichen Aufgaben
wahrgenommen. Deshalb seien die Voraussetzungen des § 42 Abs. 3 BBesG nicht
erfüllt. Das ergebe sich schon aus der vom Kläger eingereichten Dienstvorschrift.
Auch die von ihm in Bezug genommene Positivliste sei insoweit nicht
weiterführend.

13

Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Berufung des Klägers. Zu
deren Begründung rügt der Kläger unter anderem die unzureichende
Sachverhaltsaufklärung hinsichtlich des von ihm wahrzunehmenden
Aufgabenspektrums durch das Verwaltungsgericht. Dieses habe einerseits
festgestellt, dass das Tragen der Dienstwaffe zu Selbstverteidigungszwecken
zulässig sei, aber andererseits die besondere Belastungslage verneint, die sich u.a.
dadurch auszeichne, dass der Beamte die Bereitschaft haben müsse, in Erfüllung der
übertragenen Aufgaben ggf. Leben und Gesundheit einzusetzen. Diese Bewertungen
fügten sich nicht zusammen. Zur Feststellung ob der Kläger vollzugspolizeiliche
Aufgaben im Ausland wahrnehme, sei eine eingehende Analyse des Aufgaben- und
Tätigkeitsbereichs des ins Ausland abgeordneten Bediensteten erforderlich.

14

Der Kläger beantragt,

15

das angefochtene Urteil zu ändern und die Beklagte unter Aufhebung der
„Änderungsanzeige" des Zollkriminalamtes L. vom 9. April 2001 und des
Festsetzungsbescheides der Oberfinanzdirektion L. vom 9. Mai 2001 sowie des
Widerspruchsbescheides der Oberfinanzdirektion L. vom 28. Januar 2002 zu
verpflichten, ihm auch über den 12. April 2001 hinaus die Zulage nach Ziffer 9 der
allgemeinen Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B zum
Bundesbesoldungsgesetz (sogenannte Polizeizulage) zu gewähren.

16

Die Beklagte beantragt,

17

die Berufung zurückzuweisen.

18

Für die Zeit bis zum 31. Dezember 2001 sei für die Gewährung der Zulage das
Dienststellenprinzip zugrunde zu legen. Durch die Abordnung an das Auswärtige Amt
habe der Kläger nicht mehr dem zum Zollfahndungsdienst gehörenden
Zollkriminalamt angehört, so dass die Zulageberechtigung entfallen sei. Für die Zeit
ab dem 1. Januar 2002 sei aufgrund der Rechtsänderung auf die Wahrnehmung
vollzugspolizeilicher Aufgaben abzustellen. Der Kläger dürfe während seiner
Abordnung im Ausland gerade keine derartigen Aufgaben wahrnehmen. Dem stehe
nicht entgegen, dass ihm das Gastland zur Selbstverteidigung das Mitführen einer
Waffe gestatte. Die Tatsache, dass den Verbindungsbeamten des
Bundeskriminalamts und der Bundespolizei die Polizeizulage auch im Ausland
zustehe, folge aus dem Wortlaut der Bundesbesoldungsordnung. Dies stelle zwar
eine Ungleichbehandlung zu den Beamten der Zollverwaltung dar, diese liege jedoch
innerhalb des dem Gesetzgeber zugestandenen Spielraums, der eine
unterschiedliche Bewertung der tatsächlich weitgehend verschiedenen Aufgaben der
Polizei und des Zolls zulasse.

19

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug
genommen auf den Inhalt der Verfahrensakte einschließlich des beigezogenen
Verwaltungsvorgangs des Beklagten und der von dem Kläger eingereichten
Unterlagen.

20

Entscheidungsgründe

21

Die zulässige Berufung, über die im Einverständnis der Beteiligten gemäß §§ 125
Abs. 1, 101 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - ohne mündliche
Verhandlung entschieden wird, ist begründet und das erstinstanzliche Urteil daher
abzuändern. Der Kläger hat auch über den Beginn seiner Abordnung hinaus
Anspruch auf die Gewährung einer Polizeizulage. Der Bescheid der OFD L. vom
9. Mai 2001 und deren Widerspruchsbescheid vom 28. Januar 2002 sind daher
rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten, so dass seine Klage
begründet ist.

22

Grundlage für die Zulagegewährung im Zeitraum vom 15. April 2001 bis zum
31. Dezember 2001 ist § 42 Abs. 1 BBesG i.V.m. Ziffer 9 der Vorbemerkungen II zu
den Bundesbesoldungsordnungen A und B - Vorbemerkungen - in der bis zum 31.
Dezember 2001 geltenden Fassung. Ob diese Bestimmung allein auf die
Zugehörigkeit des jeweiligen Beamten zu den aufgezählten Dienstzweigen abstellt,
worauf der Wortlaut hindeutet, oder ob mit Blick auf die gesetzlichen Regelungen des
§ 42 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 BBesG und die amtliche Überschrift der Norm
darüber hinaus die tatsächliche Wahrnehmung „vollzugspolizeilicher Aufgaben" durch
den Beamten erforderlich ist,

23

vgl. hierzu Bundesverwaltungsgericht - BVerwG -, Urteile vom 24. Januar 1985 -
2 C 9.84 -, Buchholz 235 § 42 BBesG Nr. 8, 6. April 1989 - 2 C 10.87 -, Buchholz
240.1 BBesO Nr. 3 und 18. April 1991 - 2 C 3.90 -, Juris, Oberverwaltungsgericht für
das Land NRW - OVG NRW -, Urteil vom 18. Februar 1998 - 12 A 3898/96 -, Schütz
BeamtR ES/C I 1.4 Nr 56, Beschluss vom 1. Juli 1999 - 6 A 5877/98 -, Schütz
BeamtR ES/C I 1.4 Nr 50, OVG Lüneburg, Urteil vom 28. Oktober 1993 - 5 L 1489/92
-, OVGE MüLü 44, 375,

24

bedarf hier keiner Entscheidung, denn der Kläger erfüllt aus den nachfolgend
dargestellten Gründen auch nach seiner Abordnung die Voraussetzungen der
Zulageberechtigung selbst dann, wenn die strengeren Anforderungen zugrunde
gelegt wurden und neben seine Zugehörigkeit zu einer der in Ziffer 9
Vorbemerkungen genannten Beamtengruppen die tatsächliche Funktionsausübung
einer vollzugspolizeilichen Aufgabe treten muss. Für den Zeitraum ab dem 1. Januar
2002 stellt sich die Rechtslage aufgrund der Änderung der Ziffer 9 Vorbemerkungen
durch das an diesem Tag in Kraft getretene 6. Besoldungsänderungsgesetz vom 14.
Dezember 2001 (BGBl. I, S. 3702) insoweit eindeutiger dar, als der Anspruch auf die
Gewährung der Zulage neben der Zugehörigkeit des Beamten zur Zollverwaltung
nun ausdrücklich an die Erfüllung vollzugspolizeilicher Aufgaben anknüpft.

25

Der Kläger hat auch nach seiner Abordnung an das Auswärtige Amt und dem
Beginn seiner Verwendung in X. vollzugspolizeiliche Aufgaben und insofern
eine herausgehobene Funktion im Sinne des § 42 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1
BBesG wahrgenommen. Die Wahrnehmung von Funktionen (Aufgaben) ist ein auf
die tatsächliche Sachlage abstellender Begriff, der einen durch die zulageberechtigte
Funktion geprägten Dienstposten voraussetzt und grundsätzlich die tatsächliche
Erfüllung der betreffenden Aufgaben erfordert.

26

Vgl. BVerwG, Urteile vom 6. April 1989 - 2 C 10.87 -, a.a.O., 5. Mai 1995 - 2 C
13.94 -, BVerwGE 98, 192 ff.

27

Der Kläger besetzt einen durch die zulageberechtigte Funktion geprägten
Dienstposten und erfüllt in dieser Hinsicht sowohl die Voraussetzungen der Ziffer 9
Vorbemerkungen a.F. als auch der aktuellen Fassung. Er ist darüber hinaus, soweit
dies durch die Voraussetzungen der Zulagennormen gefordert wird, organisatorisch
in den zulageberechtigten Bereich eingegliedert geblieben.

28

Der Kläger ist weiterhin Beamter der Zollverwaltung und aufgrund der
Zugehörigkeit des Zollkriminalamts zum Zollfahndungsdienst (vgl. für die Zeit bis zum
23. August 2002 § 5a Abs. 1 und 3 Finanzverwaltungsgesetz - FVG - und ab dem
24. August 2002 § 3 Abs. 5 und 6 des Gesetzes über das Zollkriminalamt und die
Zollfahndungsämter - ZFdG -), organisationsrechtlich dem Zollfahndungsdienst
zuzuordnen. Seine Zugehörigkeit zu dieser Dienststelle ist durch die Abordnung an
das Auswärtige Amt nicht entfallen. Hierdurch wurde dem Kläger mit dem
Dienstposten des Zollverbindungsbeamten zwar ein anderes Amt im konkret
funktionellen Sinn übertragen. Diese Abordnung dient aber der rein formalen
Organisationsanbindung an das Auswärtige Amt, um den Auslandseinsatz des
Klägers zu ermöglichen. Seine dienstrechtliche Zugehörigkeit zur bisherigen
Stammbehörde besteht im Kern fort, somit auch sein abstrakt funktionelles Amt.

29

Vgl. Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Auflage, Rdnr. 85 und 123,
Lemhöfer in: Plog / Wiedow / Lemhöfer / Bayer, Kommentar zum
Bundesbeamtengesetz, BBG § 27 Rdnr. 4 ff.

30

Eine Änderung der organisationsrechtlichen Anbindung des fraglichen
Dienstpostens im für die Zulageberechtigung relevanten Sinne ist durch die
Abordnung nicht entstanden.

31

Dem trägt auch die seit dem 1. Juni 1999 in Kraft gesetzte Dienstvorschrift für
den Einsatz von Zollverbindungsbeamten Rechnung, in deren Ziffer 1 klargestellt
wird, dass die zum Auswärtigen Amt abgeordneten Zollverbindungsbeamten Beamte
des Zollkriminalamts sind, auch wenn sie für die Zeit ihrer Abordnung als Angehörige
des Auswärtigen Dienstes gelten (§ 13 Gesetz über den Auswärtigen Dienst - GAD -
).

32

Auf der anderen Seite stellt die Abordnung deshalb trotz ihrer zeitlichen
Befristung keine allgemein übliche und rechtlich vorgesehene Unterbrechung der
Diensttätigkeit dar, wie z.B. Urlaub, Erkrankung oder die Teilnahme an dienstlich
veranlassten Fortbildungen, welche eine zuvor bezogene funktionsbezogene Zulage
nicht entfallen lässt.

33

Zur „zulageneutralen" Unterbrechung der Funktionswahrnehmung vgl. BVerwG,
Urteil vom 6. April 1989 - 2 C 10.87 -, a.a.O., OVG Lüneburg - 5 L 1489/92 -
a.a.O.

34

Für die Frage, ob der Kläger neben seiner Zuordnung zu einem
zulageberechtigten Dienstposten auch tatsächlich vollzugspolizeiliche Aufgaben
erfüllt, kann daher nicht mehr auf die Charakterisierung der vorhergehenden Tätigkeit
des Klägers beim Zollkriminalamt abgestellt werden. Angesichts der Tatsache, dass
die Zulage nur für die Dauer der herausgehobenen Funktionswahrnehmung gewährt
werden kann (§ 42 Abs. 3 Satz 1 BBesG), ist vielmehr erforderlich, dass das konkret
funktionelle Amt des Zollverbindungsbeamten eine mit der Wahrnehmung
vollzugspolizeilicher Aufgaben verbundene Tätigkeit im Sinne der Ziffer 9
Vorbemerkungen - sowohl in der alten, als auch in der aktuell anzuwendenden
Fassung - ist. Dies ist der Fall.

35

Der Begriff der „vollzugspolizeilichen Aufgaben" wird gesetzlich nicht näher
definiert, sondern vorausgesetzt. Die Polizeizulage dient dem zusätzlichen Ausgleich
für die typischen Besonderheiten des polizeilichen Vollzugsdienstes, die an jeden mit
vollzugspolizeilichen Aufgaben betrauten Beamten zu stellen sind, von der
allgemeinen Ämterbewertung aber nicht erfasst werden. Dies ergibt sich aus der
Entsehungsgeschichte der Zulage sowie ihrer dem Wortlaut zu entnehmenden
Zweckbestimmung. Sie war ursprünglich auf Angehörige der Polizeibehörden
beschränkt. Im Laufe der historischen Entwicklung wurden weitere Beamtengruppen,
die Beamten des Zollgrenzdienstes erstmalig mit dem dritten
Bundesbesoldungeserhöhungsgesetz vom 26. Juli 1974 (BGBl I , S. 1557), in diese
Zulage einbezogen. Das Kriterium für die Aufnahme in den Kreis der
Zulageberechtigung war jeweils die Vergleichbarkeit mit der Polizeivollzugstätigkeit.

36

vgl. Entwurf eines ersten Gesetzes zur Vereinheitlichung und Neuregelung des
Besoldungsrechts in Bund und Ländern vom 18. März 1971, Entwurf eines zweiten
Gesetzes zur Vereinheitlichung und Neuregelung des Besoldungsrechts in Bund und
Ländern vom 29. März 1974, BT-Drucksache 7/1906, Seite 94, zu Anlage I, Abschnitt
II Nr. 10, Entwurf eines Gesetzes zur Änderung besoldungsrechtlicher und
versorgungsrechtlicher Vorschriften 1980 vom 29. Januar 1980, BT-Drucksache
8/3624, Seite 21 zu Artikel 1 Nr. 16, Entwurf Haushaltsbegleitgesetz 1984 vom 2.
September 1983, BT-Drucksache 10/335 Seite 90 zu Artikel 23 Nr. 2 (Art. 30 des
Haushaltsbegleitgesetzes 1984 vom 22. Dezember 1983, BGBl I, 1530), Entwurf
eines fünften Gesetzes zur Änderung besoldungsrechtlicher Vorschriften vom 28.
Februar 1990, BT-Drucksache 11/6542(neu), Seite 19 zu Nr. 11,
Beschlussempfehlung und Bericht des Innenausschusses zu diesem Entwurf vom
28. März 1990, BT-Drucksache 11/6835, Seiten 2 und 11, Entwurf eines sechsten
Gesetzes zur Änderung besoldungsrechtlicher Vorschriften vom 10. Oktober 2001,
BT-Drucksache 14/7097, Seite 17 zu Nr. 19 Buchstabe b).

37

Kennzeichnend für den vom Gesetzgeber als „Maßstab" herangezogenen
„klassischen" Polizeivollzugsdienst des Bundes und der Länder ist, dass er sowohl
präventiv als auch repressiv Maßnahmen zur Abwehr von Gefahren für die
öffentliche Sicherheit und Ordnung sowie zur Verfolgung von Straftaten und
Ordnungswidrigkeiten trifft (Vgl. § 163 StPO, § 1 Abs. 5 und §§ 3 bis 6
Bundespolizeigesetz, sowie die polizeirechtlichen Aufgabenbestimmungen der
Länder, wie z.B. § 1 Polizeigesetz des Landes NRW). In der Gesetzesbegründung
zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung besoldungsrechtlicher und
versorgungsrechtlicher Vorschriften 1980 vom 29. Januar 1980 wird angeführt, die
Erweiterung des Empfängerkreises der Polizeizulage gehe davon aus, nur noch
solche Beamten neu in die Zulage einzubeziehen, die überwiegend Aufgaben
wahrnehmen, die denjenigen der Polizeivollzugsbeamten in Bund und Ländern
entsprechen und die dabei zur Anwendung unmittelbaren Zwangs einschließlich des
Schusswaffengebrauchs befugt sind. Dies sei bei den Beamten des
Zollfahndungsdienstes der Fall.

38

Vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Änderung besoldungsrechtlicher und
versorgungsrechtlicher Vorschriften 1980 vom 29. Januar 1980, BT-Drucksache
8/3624, Seite 21 zu Artikel 1 Nr. 16.

39

Diese an der Befugnis zur Ausübung unmittelbaren Zwangs orientierte Definition
des Gesetzgebers hat die Beklagte offenbar übernommen, um nach der Neufassung
der Ziffer 9 Vorbemerkungen die Bereiche der Zollverwaltung, die
vollzugspolizeilichen Aufgaben wahrnehmen, von den nicht zulageberechtigten
Bereichen abzugrenzen. In der Ziffer 2.1.2 der „Verwaltungsvorschrift zur Gewährung
der Stellenzulage nach Ziffer 9 der Vorbemerkungen zu den
Bundesbesoldungsordnungen A und B des Bundesbesoldungsgesetzes für den
Geschäftsbereich des BMF" - VV-BMF-PolZul - (Stand 6. September 2002) hat die
Beklagte ausgeführt, dass zur Abgrenzung zum Beispiel entscheidend sein kann, ob
die Beamten und Beamtinnen zur Durchsetzung unmittelbaren Zwangs befugt sind
und hierzu die Schusswaffe führen müssen. Wie sich bereits anhand der
gesetzlichen Aufgabenstellung der Polizei ergibt, erschöpft sich
Polizeivollzugstätigkeit jedoch nicht in dieser in den Gesetzesmaterialien
angesprochenen Ausübung unmittelbaren Zwangs einschließlich des
Schusswaffengebrauchs. In der Rechtsprechung wird die durch die Ausübung des
Polizeivollzugsdienstes herausgehobene Funktion im Sinne des § 41 Abs. 1 BBesG
auch in dem Erfordernis gesehen, in schwierigen Situationen und unter physischer
und psychischer Belastung schnell verantwortliche, möglicherweise einschneidende
Maßnahmen treffen zu müssen. Kennzeichnend sei auch die Bereitschaft, in
Erfüllung der übertragenen Aufgaben gegebenenfalls Leben und Gesundheit
einzusetzen.

40

Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Januar 1985 a.a.O., OVG NRW, Urteil vom 18.
Februar 1998, a.a.O.

41

Zusammengefasst ist für vollzugspolizeiliche Aufgaben somit kennzeichnend,
dass die dienstliche Tätigkeit des Beamten sich nicht auf reine Verwaltungsaufgaben
beschränkt, sondern er praktisch „in der ersten Reihe" steht und unmittelbar mit
konkreten Sachverhalten sowie (mutmaßlich kriminellen) Personen konfrontiert ist.
Seine Tätigkeit erfolgt regelmäßig in einem Umfeld, in dem er unter anderem
Unannehmlichkeiten wie ungünstigen oder wechselnden Dienstzeiten, Aufenthalten
im Freien und letztendlich auch Gefahren für seine Person ausgesetzt ist. Dies gilt
nicht ausschließlich bei der aktiven Ausübung unmittelbaren Zwangs, sondern auch
für „einfache" dienstliche Tätigkeit im Rahmen von Ermittlungen. Aufgrund dessen
erfordert der Polizeivollzugsdienst eine besondere Einsatzbereitschaft sowie eine
erhöhte körperliche und intellektuelle Eignung des Beamten, die üblicherweise auch
mit einer besonderen, umfassenden Ausbildung einhergeht.

42

Die von dem Kläger wahrgenommene Aufgabe des Zollverbindungsbeamten
sowie das von dem Dienstherrn aufgestellte Anforderungsprofil an die Eignung und
Befähigung des Beamten entsprechen diesem umfassenden Bild der
vollzugspolizeilichen Tätigkeit. Dies ergibt sich in erster Linie aus den
Dienstvorschriften und sonstigen Anweisungen des Dienstherrn. Nach der im
Dezember 2000 abgeschlossenen Vereinbarung über die Zusammenarbeit von
Bundeskriminalamt, Zollkriminalamt und Bundesgrenzschutz (nunmehr
Bundespolizei) bei der Entsendung von Verbindungsbeamten ins Ausland werden
die Verbindungsbeamten zur Förderung, Beschleunigung und Verbesserung der
internationalen Zusammenarbeit im Ausland eingesetzt (Ziffer 1). Dabei verfügen die
Verbindungsbeamten des Zollkriminalamts über eine spezifische Zuständigkeit für
die Bekämpfung der Rauschgiftkriminalität und von Zuwiderhandlungen im
Aufgabenbereich der Zollverwaltung. Sie vertreten die Interessen der eigenen
Behörden, unterstützen sonstige deutsche Strafverfolgungsorgane und fördern die
internationale Zusammenarbeit. Die ab dem 1. Juni 1999 in Kraft gesetzte
Dienstvorschrift für den Einsatz von Zollverbindungsbeamten charakterisiert in Ziffer
2.1 deren Aufgabenstellung als präventiv und repressiv. Zollverbindungsbeamte
werden sowohl ermittlungsinitiierend als auch beratend und ermittlungsunterstützend
tätig. Ihre Tätigkeit und sonstiger ermittlungsbezogener Einsatz orientieren sich in
aller Regel an einem konkreten relevanten Sachverhalt. Zum Aufgabenbereich
(Ziff. 2.2) gehören u.a. die Anwesenheit bei Vernehmungen von Tatverdächtigen und
Zeugen, Durchsuchungen und anderen Ermittlungsmaßnahmen. Die
Zollverbindungsbeamten haben sich dabei allerdings jeglicher hoheitlicher Tätigkeit
zu enthalten und dürfen weder an Verhören noch sonstigen Maßnahmen aktiv
mitarbeiten. Diese Aufgabenstellung korrespondiert mit dem in Ziffer 3 der
Dienstvorschriften aufgestellten Anforderungsprofil an die Eignung der Beamten. Die
praktische Tätigkeit des Klägers entspricht auf der Grundlage seiner in Einzelne
gehenden Schilderungen seiner Tätigkeiten dieser „Aufgabenbeschreibung". Nach
seinem Vortrag, dem die Beklagte insoweit nicht entgegen getreten ist, ist er in
Wahrnehmung dieser Aufgaben neben den Ermittlungen, Ermittlungsinitiierungen in
nicht nur geringfügigem Umfang auch in die operativen Maßnahmen der polnischen
Behörden eingebunden, wenn er auch selbst keine hoheitlichen Handlungen
ausführt. Dies wird durch den Inhalt der von dem Zollkriminalamt anlässlich der
Entsendung des Klägers im Vorfeld seiner Abordnung geführten Expertengespräche
mit Vertretern des polnischen Hauptamts für Zölle und dem darüber gefertigten und
in der Personalakte des Klägers befindlichen Bericht des Zollkriminalamtes an das
Bundesministerium der Finanzen vom 27. Februar 2001 bestätigt.

43

Auch der Umstand, dass der Dienstposten des Zollverbindungsbeamten mehrere
Aufgabenbereiche umfasst, lässt die überwiegende vollzugspolizeiliche Funktion des
Amtes unberührt. Die besoldungsrechtlichen Stellenzulagen sind, soweit nicht für die
einzelne Zulage ein anderer Maßstab festgelegt ist, grundsätzlich nach Grund und
Höhe daran ausgerichtet, dass der Beamte die zulageberechtigende Tätigkeit nicht
nur teilweise, neben anderen Aufgaben, sondern in vollem, nach der Natur der
Tätigkeit möglichen Umfang auszuüben hat; lediglich unwesentliche Anteile anderer
Aufgaben können außer Betracht bleiben. Besondere Regelungen für den Fall der
nur teilweisen Wahrnehmung einer zulageberechtigenden Tätigkeit sind regelmäßig
nicht getroffen. Das ist nicht dahin aufzufassen, dass auch in solchen Fällen die für
die volle Wahrnehmung der Tätigkeit vorgesehene Zulage (anteilig) gewährt wird,
sondern dass die betreffende Tätigkeit durch die allgemein vorgesehene
amtsgemäße Besoldung mit abgedeckt ist. Dies entspricht dem System des
Besoldungsrechts, das die angemessene Besoldung grundsätzlich in der Form des
dem verliehenen Amt entsprechenden Grundgehalts nebst Ortszuschlag gewährt
und nur ausnahmsweise eine weitere Differenzierung durch Zulagen vorsieht. Zudem
würde die gegenteilige Auffassung zu dem offenbar sinnwidrigen Ergebnis führen,
dass ein Beamter, dessen Aufgaben sich auf mehrere zulageberechtigende
Tätigkeiten aufteilen, insgesamt mehr an Zulagen erhielte als ein anderer Beamter,
der in vollem Umfang die mit der höchsten Zulage ausgestattete Tätigkeit
wahrnimmt. Für Stellenzulagen ist demgemäß in § 42 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Satz
1 ausdrücklich hervorgehoben, dass sie eine gegenüber dem regelmäßigen Inhalt
des jeweils besoldeten Amtes "herausgehobene Funktionen" voraussetzen. In
diesem Lichte muss die auch in der hier streitigen Vorbemerkung Nr. 9 enthaltene
Voraussetzung einer bestimmten "Verwendung" grundsätzlich im Sinne einer nicht
nur teilweisen, sondern vollen entsprechenden Verwendung verstanden werden.

44

Vgl. BVerwG, Urteil vom 5. Mai 1995 - 2 C 13.94 -, BVerwGE 98, 192 m.w.N.,
OVG NRW, Beschluss vom 1. Juli 1999 - 6 A 5877/98 - a.a.O.

45

Umfasst der Dienstposten verschiedenartige, für die Zulageberechtigung
unterschiedlich zu beurteilende Funktionen, so muss nach dieser Rechtsprechung
die herausgehobene Funktion, um derentwillen die Stellenzulage gewährt wird, einen
quantitativ besonders umfangreichen Teil der Gesamtaufgaben ausmachen. Nur
wenn die Zulagenorm selbst einen geringeren Anteil der zulageberechtigenden
Tätigkeit fordert, etwa mindestens die Hälfte der Gesamtaufgaben (vgl. § 44 BBesG)
oder eine überwiegende Tätigkeit (vgl. Vorbemerkung Ziffer 4), genügt dies für die
Gewährung der Stellenzulage. Eine derartige Sonderregelung enthält Ziffer 9 der
Vorbemerkungen nicht. In Übereinstimmung damit sieht Ziffer 2.1.2 der VV-BMF-
PolZul bei Mischämtern eine Zuordnung zu dem der Tätigkeit seine Prägung
verleihenden Verwendungsbereich vor.

46

Bereits der Begriff „Verbindungsbeamter" impliziert, dass die Aufgabe neben dem
sich als Vollzugstätigkeit darstellenden Initiieren von Ermittlungen sowie der
Teilnahme an Vernehmungen und Maßnahmen der ausländischen Behörden auch
eine koordinierende und vermittelnde Tätigkeit zwischen den bundesdeutschen
Zolldienststellen und der jeweiligen Auslandsbehörde umfasst. Ob es sich hierbei
nicht mehr unmittelbar um Polizeivollzug im eigentlichen, oben dargestellten Sinn,
sondern um dessen Vorbereitung handelt, oder auch schon um eine zulagefähige
ermittlungsunterstützende Tätigkeit, kann vorliegend offen gelassen werden. Auch in
einer Gesamtschau mit der während des Auslandsaufenthaltes fehlenden Möglichkeit
der Umsetzung hoheitlicher Maßnahmen berühren diese weiteren Aufgaben den
Charakter Tätigkeit nicht so sehr, dass die Prägung der Funktionsstelle durch die
übrigen, eindeutig vollzugspolizeilichen Aufgaben in den Hintergrund tritt. Dem steht
insbesondere nicht entgegen, dass der Kläger sich jeglicher hoheitlicher Tätigkeit zu
enthalten hat und seine Waffe nicht im Rahmen des Vollzuges unmittelbaren Zwangs
nach § 9 Nr. 2 des Gesetzes über den Unmittelbaren Zwang bei Ausübung
öffentlicher Gewalt durch Beamte des Bundes - UZwG -, sondern nur zur
Selbstverteidigung einsetzen darf. Wie bereits dargelegt, stellt die Ausübung
unmittelbaren Zwangs nur einen Aspekt der vollzugspolizeilichen Tätigkeit dar, ist
jedoch nicht conditio sine qua non für die Annahme einer solchen. Aus der
unwidersprochen gebliebenen Darstellung des Klägers folgt, dass er neben der
umfangreichen Ermittlungstätigkeit bei der Erfüllung seiner Aufgaben durchaus auch
Gefahrensituationen ausgesetzt ist, selbst wenn er die Aktionen der polnischen
Behörden nur begleitet. Diese Gefährdungssituation hat die polnischen Behörden
offenbar dazu veranlasst, dem Kläger das Tragen seiner Dienstwaffe zu gestatten;
eine Maßnahme, die nicht erforderlich wäre, wenn der Kläger sich nur in zuvor
bereits gesicherten Räumen bewegen oder einer reinen Verwaltungstätigkeit
nachgehen würde. Die Dienstanweisung, sich jeglicher hoheitlicher Tätigkeit zu
enthalten, führt ebenfalls nicht dazu, dass die Tätigkeit des Klägers nicht mehr durch
die Wahrnehmung vollzugspolizeilicher Aufgaben geprägt würde. Diese Anweisung
bedeutet nicht, dass der Kläger überhaupt keine hoheitlichen Aufgaben mehr
wahrnimmt. Sie bezieht sich vielmehr nach ihrem Sinngehalt ausschließlich auf das
Verhältnis des Klägers gegenüber den Staatsangehörigen des Gastlandes, denen er
- als deutscher Beamter - selbstverständlich nicht in Ausübung hoheitlicher
Staatsgewalt gegenübertreten kann. Anders ist dies jedoch im Kernbereich seiner
Ermittlungstätigkeit in Zusammenarbeit mit den polnischen Behörden. Diesbezüglich
nimmt er im Rahmen seiner koordinierenden (Ermittlungs)Tätigkeit in einem weiteren
Sinne durchaus hoheitliche Aufgaben wahr, da er für seinen Zuständigkeitsbereich
die Interessen der Bundesrepublik Deutschland gegenüber der polnischen
Verwaltung zu vertreten hat. Seine dienstliche Tätigkeit entspricht daher in
wesentlichen, sie überwiegend prägenden Bereichen der Tätigkeit von
Polizeivollzugsbeamten.

47

Dass die Tätigkeit des Zollverbindungsbeamten nicht in der von der Beklagten
unter anderem für den Bereich des ZKA zur Abgrenzung der aufgrund ihrer
vollzugspolizeilichen Aufgaben zulageberechtigten Beamten in der VV-BMF-PolZul
aufgestellten „Positivliste" der vollzugspolizeilichen Aufgabengebiete enthalten ist,
schließt den Anspruch des Klägers auf die Polizeizulage nicht aus. Da es sich bei
dieser „Positivliste" lediglich um eine nur interne Bindungswirkung entfaltende
Verwaltungsvorschrift handelt, kommt ihr keine die Gerichte bindende Außenwirkung
zu. Sie wirkt allenfalls über den Gleichbehandlungsgrundsatz mittelbar
anspruchsbegründend für die in ihr aufgeführten Aufgabenbereiche. Als negatives
Abgrenzungskriterium zur Einschränkung der gesetzlichen Regelung in Ziffer 9
Vorbemerkungen kann sie jedoch nicht herangezogen werden.

48

Der Bewilligung einer „Polizeizulage" steht auch nicht entgegen, dass der Kläger
während seines Auslandsaufenthaltes einen Auslandszuschlag nach § 55 Abs. 5
BBesG erhält, da sich diese beiden Besoldungsbestandteile mangels
entsprechender besoldungsrechtlicher Regelungen und auch wegen
unterschiedlicher Zielsetzungen nicht gegenseitig ausschließen.

49

Der von dem Kläger mitbeantragten Aufhebung der „Änderungsanzeige" des
Zollkriminalamtes L. vom 9. April 2001 bedurfte es nicht. Diese Anzeige ist ein
Verwaltungsinternum ohne Außenwirkung und deshalb für den Kläger nicht
anfechtbar. Sie wird durch die Verpflichtung der Beklagten zur Bewilligung der
Polizeizulage gegenstandslos.

50

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

51

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167
VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 Zivilprozessordnung.

52

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen nach § 132 Abs. 2
VwGO, § 127 BRRG nicht gegeben sind.

53