Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-06-26, Aktenzeichen 11 Sa 368/03
ECLI:DE:LAGD:2003:0626.11SA368.03.00

Tenor

I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 11.02.2003 - 6 Ca 6769/02 - wird mit folgender Maßgabe zurückgewiesen:

Es wird festgestellt, dass der Kläger verpflichtet ist, lediglich eine regelmäßige Arbeitszeit (ausschließlich der Überstunden und Mehrarbeit) von durchschnittlich 48 Stunden wöchentlich einzuhalten.

II. Die Berufung des beklagten Landes wird zurückgewiesen.

III. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 6/7 und das beklagte Land zu 1/7.

IV. Die Revision wird für beide Parteien zugelassen.

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T A T B E S T A N D :

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Der Kläger ist seit dem 01.12.2000 aufgrund eines am 10.11.2000 geschlossenen schriftlichen Arbeitsvertrages bei dem beklagten Land in der I.-I.-Universität E. als Hausmeister beschäftigt. Nach § 1 dieses Arbeitsvertrages erfolgte die Einstellung als vollbeschäftigter Angestellter mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit gemäß Nr. 3 der Sonderregelung 2 r zum BAT von durchschnittlich z. Zt. 50,5 Stunden . Gemäß § 3 des Arbeitsvertrages bestimmt sich das Arbeitsverhältnis nach den Vorschriften des Bundes-Angestelltentarifvertrages (BAT) und den diesen ergänzenden, erneuernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Arbeitgeber geltenden Fassung. Außerdem finden die für den Arbeitgeber jeweils geltenden Tarifverträge Anwendung. Gemäß § 4 des Arbeitsvertrages ist der Kläger in der Vergütungsgruppe VII der Anlage 1 a zum BAT eingruppiert (§ 22 Abs. 3 BAT). Sein Bruttomonatsverdienst betrug zuletzt 2.000,-- €.

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Der Tarifvertrag über die Sonderregelungen für Angestellte als Hausmeister (künftig: SR 2 r BAT), gültig ab 01.04.1990 gemäß § 1 Abschn. IV Nr. 5 des 60. Änd-TV zum BAT vom 05.07.1988, sieht in Nr. 3 Abs. 1 abweichend von § 15 Abs. 1 Satz 1 BAT eine regelmäßige Arbeitszeit von durchschnittlich 50,5 Stunden wöchentlich vor. Auf diese Arbeitszeitregelung wies die I.-I.-Universität zu Beginn eines an ihre damals bei ihr beschäftigten Hausmeister gerichteten Rundschreibens vom 19.09.1991, in dem außerdem die tägliche Arbeitszeit bestimmt ist, ausdrücklich hin. Der Kläger leistet innerhalb seiner wöchentlich mit 50,5 Std. bemessenen Arbeitszeit regelmäßig in einem Umfang von ca. 20 bis 25 % Arbeitsbereitschaft.

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Mit Schreiben vom 23.05.2001 machte der Kläger, wie vier andere seiner Kollegen, gegenüber dem beklagten Land geltend, es solle festgestellt werden, dass die von ihm zu leistende Bereitschaftsdienstzeit in vollem Umfang als Arbeitszeit anerkannt werde und dass die ihm aufgrund dieser Anerkennung auch für die Vergangenheit zustehenden Einkommensbestandteile ausgezahlt würden. Er bezog sich dabei auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 03.10.2000 - Rs. C 303/98 - (sog. Simap-Urteil).

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Mit Schreiben vom 31.05.2001 berichtete der Kanzler der I.-I.-Universität dem Ministerium für Schule, Wissenschaft und Forschung des Landes Nordrhein-Westfalen über das Begehren der fünf Hausmeister. Nachdem der Kanzler zuvor im Hinblick auf das sog. Simap-Urteil Zweifel an einer über 48 Stunden hinausgehenden durchschnittlichen Wochenarbeitszeit der Hausmeister geäußert hatte, heißt es am Ende seines Schreibens:

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Bis zu einer etwaigen gegenteiligen Weisung werde ich es daher zulassen, dass die hiesigen, unter die SR 2r BAT fallenden Hausmeister ihr Arbeitszeitverhalten abweichend von der bisherigen Regelung so gestalten, dass die Frühschicht die Arbeit täglich 5 Minuten früher beendet und die Spätschicht die Arbeit täglich 5 Minuten später aufnimmt. Die Angemessenheit dieser Regelung zur Beachtung EU-rechtlicher Vorgaben ergibt sich aus der Differenz der tarifvertraglich vereinbarten Arbeitszeit (50,5 Std. x 46 Wochen [52 - 6 Wochen Urlaub] = 2323 Jahresstunden) und der EU-rechtlich und nach § 3 Arbeitszeitgesetz zulässigen Jahresarbeitszeit (48 Std. x 48 Wochen [52 - 4 Wochen Urlaub] = 2304 Stunden). Die Differenz von 19 Stunden im Kalenderjahr bedeutet bei einer Verteilung auf 46 Wochen, dass die Arbeitszeit in jeder Woche um 24,78 = 25 Minuten zu kürzen ist.

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Die neue Arbeitszeitregelung teilte der Kanzler der I.-I.-Universität mit Schreiben vom 06.06.2001 allen unter die SR 2 r BAT fallenden Hausmeistern unter Bezugnahme auf sein Schreiben vom 31.05.2001 mit. Mit seinem an die I.-I-Universität gerichteten Schreiben vom 07.02.2002 bat das Ministerium für Schule, Wissenschaft und Forschung des Landes Nordrhein-Westfalen das geltende Tarifrecht, nämlich die Bestimmungen der SR 2 r BAT anzuwenden und die von der Universität vorgenommene Arbeitszeitreduzierung wieder aufzuheben. Der Kanzler der I.-I.- Universität widerrief daraufhin gegenüber allen Hausmeistern schriftlich am 20.02.2002 die in seinem Schreiben vom 06.06.2001 angeordnete Arbeitszeitregelung.

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Mit seiner beim Arbeitsgericht Düsseldorf am 08.08.2002 eingereichten und dem beklagten Land am 23.08.2002 zugestellten Klage hat der Kläger u. a. die Feststellung der Unwirksamkeit der Anordnung des beklagten Landes vom 19.09.1991, durchschnittlich 50,5 Stunden pro Woche zu arbeiten, sowie die Bezahlung für die über 48 Stunden wöchentlich hinaus geleisteten 2,5 Arbeitsstunden als Überstunden für den Zeitraum vom 01.11.2000 bis zum 31.05.2002

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begehrt. Mit seinem dem beklagten Land am 22.11.2002 zugestellten Schriftsatz vom 15.11.2002 hat der Kläger seine Klage u.a. dahingehend erweitert, dass er nunmehr für den vorgenannten Zeitraum insgesamt 10.481,14 € als Überstundenvergütung verlangt, weil er seiner Auffassung nach in dem genannten Zeitraum lediglich 38,5 Stunden durchschnittlich in der Woche zu arbeiten gehabt hätte. Gleichzeitig hat er hilfsweise für den Fall, dass seine Wochenarbeitszeit 48 Stunden betragen haben sollte, für die Zeit vom 01.11.2000 bis zum 31.05.2002 eine Überstundenvergütung in Höhe von insgesamt 2.317,60 € verlangt. Wegen der Einzelheiten der Berechnungen wird ausdrücklich auf den Schriftsatz des Klägers vom 15.11.2002 verwiesen.

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Der Kläger hat im Wesentlichen geltend gemacht:

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§ 7 Abs. 1 Nr. 1 a ArbZG sei keine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage für eine Abweichung von der europarechtlich höchstzulässigen regelmäßigen durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 48 Stunden. Die Anordnung des beklagten Landes vom 19.09.1991 sei deshalb ebenso unwirksam, wie die entsprechende Regelung im Arbeitsvertrag und die Nr. 3 Abs. 1 SR 2 r BAT. Es gelte somit eine regelmäßige Arbeitszeit von durchschnittlich 38,5 Wochenstunden gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 BAT. Die darüber hinaus in der Vergangenheit seit dem 01.11.2000 bis zum 31.05.2002 von ihm geleisteten Arbeitsstunden seien vergütungspflichtige Mehrarbeit.

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Der Kläger hat zuletzt beantragt,

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1. festzustellen, dass die Anordnung des beklagten Landes vom 19.09.1991 ihm gegenüber, durchschnittlich 50,5 Std. pro Woche zu arbeiten, unwirksam ist;

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2. das beklagte Land zu verurteilen, der Herabsetzung der regelmäßigen durchschnittlichen Arbeitszeit von 50,5 Std. auf durchschnittlich 38,5 Std. zuzustimmen;

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3. hilfsweise das beklagte Land zu verurteilen, der Herabsetzung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 50,5 Std. auf 48 Std. zuzustimmen;

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4. festzustellen, dass die Herabsetzung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit auf durchschnittlich 38,5 Std. für die Parteien keine vergütungsrechtlichen Auswirkungen hat;

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5. hilfsweise festzustellen, dass die Herabsetzung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit auf durchschnittlich 48,0 Std. für die Parteien keine vergütungsrechtlichen Auswirkungen hat;

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6. das beklagte Land zu verurteilen, an ihn 10.481,14 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen ;

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7. hilfsweise das beklagte Land zu verurteilen, an ihn 2.317,60 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen ;

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8. festzustellen, dass das beklagte Land ab Rechtshängigkeit der Klage für die Zukunft verpflichtet ist, die von ihm über die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 38,5 Std. geleisteten Stunden als Überstunden zu vergüten;

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9. hilfsweise hierzu festzustellen, dass das beklagte Land ab Rechtshängigkeit der Klage für die Zukunft verpflichtet ist, die von ihm über die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 48,0 Std. geleisteten Stunden als Mehrarbeit zu vergüten.

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Das beklagte Land hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Das beklagte Land hat im Wesentlichen ausgeführt:

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Nach dem sog. Simap-Urteil stehe eine individuelle Vereinbarung zwischen einem Arbeitnehmer und einem Arbeitgeber über das Überschreiten der täglichen Arbeitszeit von 10 Stunden hinaus in Einklang mit der Richtlinie des Rates über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (93/104 EG) vom 23.11.1993 (ABl. EG Nr. L 307 vom 13.12.1993, S. 18) künftig: Arbeitszeit-Richtlinie -. Aus dem Arbeitsvertrag des Klägers vom 10.11.2000 ergebe sich eindeutig, dass zwischen den Parteien die für Hausmeistertätigkeiten typische Arbeitszeitregelung von 50,5 Wochenstunden vereinbart worden sei. Diese Arbeitszeit ergebe sich im Übrigen auch aus Nr. 3 Abs. 1 SR 2 r mit der Folge, dass nach § 7 Abs. 1 Nr. 3 lit. a ArbZG die werktägliche Arbeitszeit über 10 Stunden verlängert werden könne.

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Mit seinem am 11.02.2003 verkündeten Urteil hat das Arbeitsgericht der Klage hinsichtlich des Feststellungsantrags zu 1) stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen.

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Zur Begründung hat das Gericht, soweit es der Klage stattgegeben hat, im Wesentlichen ausgeführt:

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Der nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässige Feststellungsantrag zu 1) sei begründet. Denn die an die Hausmeister gerichtete Anordnung des beklagten Landes vom 19.09.1991, durchschnittlich 50,5 Stunden pro Woche mit der in dieser Anordnung niedergelegten Verteilung der Wochentage Montag bis Freitag zu arbeiten, sei unwirksam gemäß § 3 ArbZG i. V. m. § 134 BGB. Die in Nr. 3 SR 2 r BAT geregelte regelmäßige Arbeitszeit von durchschnittlich 50,5 Stunden wöchentlich könne nicht als ein von § 7 Abs. 1 Nr. 1 lit. a ArbZG zugelassener

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Ausnahmetatbestand des § 3 Satz 1 ArbZG verstanden werden. § 3 Satz 1 ArbZG regele nämlich nicht die wöchentliche, sondern nur die werktägliche Arbeitszeit. Auch § 7 Abs. 1 Nr. 1 lit. a ArbZG beziehe sich nicht auf die wöchentliche, sondern ausschließlich auf die werktägliche Arbeitszeit. In Nr. 3 SR 2 r BAT werde dagegen ausschließlich die regelmäßige wöchentliche durchschnittliche Arbeitszeit mit 50,5 Stunden festgelegt.

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Die Klageabweisung hat das Arbeitsgericht im wesentlichen wie folgt begründet:

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Die Anträge zu 2) und 3) seien unbegründet. Eine Anspruchsgrundlage für das Begehren des Klägers auf Zustimmung zur Herabsetzung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 50,5 Stunden auf durchschnittlich 38,5 bzw. 48 Stunden, sei nicht ersichtlich. Die Anträge zu 4) und 5) seien unzulässig. Der Kläger habe kein Rechtsverhältnis i. S. des § 256 Abs. 1 ZPO bezeichnet, dessen Bestehen oder Nichtbestehen er festgestellt wissen wolle, sondern verlange von dem Gericht die Erstellung eines Gutachtens zu der Rechtsfrage, ob die zum Antrag zu 1) getroffene Feststellung vergütungsrechtliche Auswirkungen habe. Die Klageanträge zu 6) und 7) seien unbegründet. Es fehle insoweit an einer Anspruchsgrundlage für die vom Kläger verlangte Mehrarbeitsvergütung in Höhe von 12.995,-- € (richtig: 10.481,14 €) bzw. 2.317,60 €. Aus der im Urteilstenor getroffenen Feststellung ergebe sich nicht, dass dem Kläger die bislang über 38,5 bzw. 48 Stunden hinaus bis zu 50,5 Stunden pro Woche geleistete Arbeitszeit als Mehrarbeit zu vergüten sei. Das Arbeitszeitgesetz befasse sich lediglich mit dem öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutz und regele in diesem Zusammenhang die Höchstgrenzen der Leistungspflicht eines Arbeitnehmers.

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Die Gegenleistungspflicht des Arbeitgebers sei nicht Gegenstand des Arbeitszeitgesetzes. Im Übrigen sei der Kläger in der Vergangenheit stets für eine Wochenarbeitszeit von 50,5 Stunden von dem beklagten Land ausweislich seines Arbeitsvertrages vergütet worden. Wenn nunmehr festgestellt worden sei, dass der Kläger lediglich zu einer Arbeitsleistung von 38,5 Wochenstunden verpflichtet gewesen sei (§ 15 Abs. 1 Satz 1 BAT), führe dies nicht nachträglich zu einem Anspruch zu seinen Gunsten auf Mehrarbeitsvergütung. Die Anträge zu 8) und 9) seien unzulässig, da der Kläger mit ihnen die Feststellung eines künftigen Rechtsverhältnisses begehre. Das Rechtsverhältnis i. S. von § 256 Abs. 1 ZPO müsse jedoch grundsätzlich ein gegenwärtiges sein. Davon abgesehen wären beide Anträge auch unbegründet, da es sich bei ihnen um sog. Globalanträge handele, die u. a. auch solche über die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 38,5 oder 48 Stunden hinaus geleisteten Stunden des Klägers erfassen würden, die nicht vom beklagten Land angeordnet oder bewusst geduldet würden.

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Gegen dieses ihnen am 06.03.2003 zugestellte Urteil haben beide Parteien mit einem beim Landesarbeitsgericht am 24.03.2003 (Kläger) bzw. am 04.04.2003 (beklagtes Land) eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt. Der Kläger hat seine Berufung mit einem bei Gericht am 28.04.2003, das beklagte Land mit einem bei Gericht am 05.05.2003 eingereichten Schriftsatz begründet.

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Das beklagte Land macht unter teilweiser Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens im Wesentlichen geltend:

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Die Vorinstanz habe zu Unrecht die Auffassung vertreten, dass die Anordnung von 50,5 Stunden Wochenarbeitszeit gegen § 3 Satz 1ArbZG verstoße. Es lägen nämlich die Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 Nr. 1 lit. a ArbZG vor. Zum

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einen sei zwar in § 3 Satz 1 ArbZG, wie auch in § 7 Abs. 1 Nr. 1 lit. Satz 1 ArbZG, nur von einer werktäglichen Arbeitszeit die Rede. Die damit gemeinte wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden lasse sich jedoch ohne weiteres dadurch berechnen, dass eine Woche sechs Werktage habe. Zum anderen würden in die Arbeitszeit des Klägers regelmäßig und in erheblichem Umfang Arbeitsbereitschaft von bis zu 25 % anfallen. Die Ausdehnung der Arbeitszeit auf 50,5 Stunden in der Woche verstoße auch nicht gegen die Arbeitszeit-Richtlinie. Diese Richtlinie finde nämlich vorliegend auf das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis keine unmittelbare Anwendung. Ihr Art. 18 Abs. 1 lit. b (i) sehe ausdrücklich die Möglichkeit vor, dass ein Arbeitnehmer mehr als 48 Stunden innerhalb eines Sieben-Tage-Zeitraums arbeiten könne, sofern er sich hierzu bereit erklärt habe. Darauf habe der Europäische Gerichtshof in seinem sog. Simap-Urteil noch einmal ausdrücklich hingewiesen.

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Das beklagte Land beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 11.02.2003 - 6 Ca 6769/02 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt zuletzt,

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die Berufung des beklagten Landes zurückzuweisen;

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unter teilweiser Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 11.02.2003 und Aufrechterhaltung des Hauptsache-tenors zu Ziffer 1) des Urteils des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 11.02.2003 nach Maßgabe von Ziffer 1) und 2),

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1. festzustellen, dass er verpflichtet ist, lediglich eine regelmäßige durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit ausschließlich der Überstunden und Mehrarbeit 38,5 Stunden pro Woche einzuhalten;

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2. hilfsweise hierzu festzustellen, dass er verpflichtet ist, eine regelmäßige durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit ausschließlich der Überstunden und Mehrarbeit von 48 Stunden pro Woche einzuhalten;

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3. das beklagte Land zu verurteilen, an ihn für den Zeitraum vom 01.11.2000 bis zum 31.05.2002 eine Überstundenvergütung in Höhe von 5.240,57 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

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4. hilfsweise hierzu das beklagte Land zu verurteilen, an ihn Vergütung für geleistete Mehrarbeit für den Zeitraum vom 01.11.2000 bis zum 31.05.2002 in Höhe von 1.158,80 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

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5. festzustellen, dass die gemäß Berufungsantrag zu Ziffer 1) zu leistende regelmäßige durchschnittliche Arbeitszeit seinen Vergütungsanspruch gegen das beklagte Land, wie er der Höhe nach zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der Klage bestand, nicht vermindert;

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6. hilfsweise hierzu festzustellen, dass die gemäß Berufungsantrag zu Ziffer 2) zu leistende regelmäßige wöchentliche durchschnittliche Arbeitszeit seinen Vergütungsanspruch gegen das beklagte Land, wie er der Höhe nach zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der Klage bestand, nicht vermindert.

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Das beklagte Land beantragt,

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die Berufung des Klägers zurückzuweisen;

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Der Kläger verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts, soweit es der Klage stattgeben hat, und führt unter teilweiser Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens ergänzend aus:

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Entgegen der Auffassung des beklagten Landes erfülle die SR 2 r BAT die Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 Nr. 1 lit. a ArbZG nicht. Zum einen sei in ihr keine werktägliche, sondern nur eine wöchentliche Arbeitszeitverlängerung vorgesehen. Zum anderen verlange die Anwendbarkeit von § 7 Abs. 1 Nr. 1 lit. a ArbZG Arbeitsbereitschaft mindestens in einem Umfang von 30 %.

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Hinsichtlich seiner Berufung macht der Kläger unter teilweiser Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens im Wesentlichen geltend:

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Im Hinblick auf die Begründung des Arbeitsgerichts hinsichtlich der Unbegründetheit des Klageantrags zu 2) habe er diesen nunmehr als Feststellungsantrag (Berufungsantrag zu 1) formuliert. Da das beklagte Land Anfang des Jahres 2003 ihm auf der Grundlage von § 15 Abs. 2 BAT - unstreitig - mit einer mündlichen Einzelweisung vorgegeben habe, 48 Stunden pro Woche im Durchschnitt zu arbeiten, obwohl die Anwendbarkeit von § 15 Abs. 2 BAT ausdrücklich durch die SR 2 r zum BAT ausgeschlossen sei, bestehe für ihn ein Interesse an der begehrten Feststellung. Der Berufungsantrag zu 2), ehemals Klageantrag zu 3), greife, soweit das Berufungsgericht der Auffassung sei, dass die Regelungen über die wöchentliche Arbeitszeit nach SR 2 r BAT entgegen der Auffassung der Vorinstanz mit deutschem Arbeitsrecht vereinbar wären. Der Berufungsantrag zu 3), der dem ursprünglichen Klageantrag zu 6) entspreche, sei entgegen der Meinung des Arbeitsgerichts begründet. Für ihn gelte die regelmäßige Arbeitszeit nach § 15 Abs. 1 BAT mit 38,5 Stunden wöchentlich. Da das beklagte

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Land nicht berechtigt sei, die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit auf 48 oder 50,5 Stunden zu verlängern, jedoch wirksam Überstunden anordnen könne, seien diese Überstunden auch zusätzlich zu vergüten. Dies sei spätestens durch das Schreiben des Kanzlers der I.-I.-Universität vom 20.02.2002 geschehen. Erst recht müsse dies gelten, soweit der Kanzler ihm die Einzelweisung erteilt habe, nunmehr wöchentlich durchschnittlich 48 Stunden pro Woche zu arbeiten. Die Reduzierung des erstinstanzlichen Zahlungsbegehrens auf die Hälfte der ursprünglichen Klageforderung hinge damit zusammen, dass Nr. 4 der SR 2 r BAT unstreitig - bestimme, zwei tatsächlich geleistete Überstunden würden erst die Vergütung einer Überstunde begründen. Sofern das Berufungsgericht der Auffassung der Vorinstanz folge, wonach die geltend gemachten Zahlungsansprüche nicht beständen, könne die Herabsetzung seiner wöchentlichen Arbeitszeit von 50,5 Stunden auf 38,5 Stunden keine negativen vergütungsrechtlichen Konsequenzen haben (Berufungsanträge zu 5 und 6). So habe z.B. auch die vom Kanzler der I.-I.-Universität Anfang dieses Jahres erteilte Weisung, nunmehr nur noch 48 Stunden pro Woche zu arbeiten, nicht zu vergütungsrechtlichen Nachteilen geführt.

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Das beklagte Land, das durch die Schreiben des Kanzlers der I.-I.-Universität vom 25.02.2003 und vom 17.03.2003 für den Fall einer rechtskräftig festgestellten wöchentlichen Arbeitszeit von nur 38,5 Stunden auf eine Rückerstattungspflicht des Kläger hinsichtlich zu Unrecht erhaltener Vergütung hingewiesen hat, tritt dessen Berufungsvorbringen im Wesentlichen wie folgt entgegen:

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Die Berufungsanträge zu 1) und 2) seien bereits unzulässig, da es sich um eine Klageänderung handele, der widersprochen werde und bei der eine Sachdienlichkeit nicht zu erkennen sei. Daneben seien die Anträge aber auch unbegründet. Die Regelung in Nr. 3 Abs. 1 SR 2 r BAT sei gerade nicht unwirksam, weshalb die regelmäßige durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit des Klägers ausschließlich der Überstunden und Mehrarbeit 50,5 Stunden pro Woche betrage. Die Berufungsanträge zu 3) und 4) seien u. a. deshalb unbegründet, weil es weder eine Anordnung noch Billigung noch Duldung von Mehrarbeit von seiner des beklagten Landes - Seite aus gebe. Auch die Berufungsanträge zu 5) und 6) seien unbegründet. Eine Reduktion der Wochenstunden des Klägers müsse zwangsläufig auch zu einer Kürzung der Vergütung, d. h. einer Herabstufung, führen.

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Wegen des sonstigen Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf den mündlich vorgetragenen Inhalt der Akte ergänzend Bezug genommen.

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E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

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A.

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Die Berufung des beklagten Landes, gegen deren Zulässigkeit keinerlei Bedenken bestehen, ist unbegründet, nachdem der Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 26.06.2003 seinen Feststellungsantrag, mit dem er erstinstanzlich obsiegt hat, zulässigerweise neu formuliert hat.

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I. Das ursprüngliche Feststellungsbegehren des Klägers, das Gegenstand seines Klageantrags zu 1) war, ist erst nach der auf Hinweis der Berufungskammer gemäß § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO in der mündlichen Verhandlung vom 26.06.2003 in Anlehnung an seine in der Berufungsbegründung angekündigten Anträge zu 1) und 2) erfolgten, prozessrechtlich nicht zu beanstandenden Klageänderung gemäß § 256 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 495 ZPO, § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG zulässig geworden.

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1. Ein Rechtsverhältnis ist dann gegeben, wenn zwischen mehreren Personen oder zwischen Personen und Sachen rechtliche Beziehungen bestehen (BAG 16.04.1997 - 4 AZR 270/96 - AP Nr. 1 zu § 22 MTAng-LV; BAG 24.06.1999 - 6 AZR 605/97 - EzA § 611 BGB Nebentätigkeit Nr. 2). Gegenstand einer Feststellungsklage können dagegen nicht bloße Elemente oder Vorfragen eines Rechtsverhältnisses sein (BAG 25.10.2001 - 6 AZR 718/00 - EzA § 256 ZPO Nr. 62; vgl. auch BGH 03.05.1977 - VI ZR 36/74 - BGHZ 68, 331, 332). Eine Feststellungsklage muss sich jedoch nicht notwendig auf das Rechtsverhältnis im ganzen erstrecken. Sie kann sich vielmehr beschränken auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer Leistungspflicht (BAG 25.10.2001 - 6 AZR 718/00 - a. a. O.; BAG 21.11.2002 - 6 AZR 34/01 - EzA

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§ 256 ZPO 2002 Nr. 1).

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2. Gemessen an diesen Anforderungen, die an ein Rechtsverhältnis i. S. von § 256 Abs. 1 ZPO zu stellen sind, kann der Kläger sein vorrangiges Prozessziel, nämlich die Klärung des Umfangs seiner wöchentlichen Arbeitspflicht, nur mit den in der mündlichen Verhandlung vom 26.06.2003 neu formulierten Berufungsanträgen zu 1) und 2) erreichen. Denn die Wirksamkeit der Anord-

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nung seines Arbeitgebers kann nicht Streitgegenstand einer Feststellungsklage sein. Bei ihr handelt es sich allenfalls um ein bloßes Element eines Rechtsverhältnisses. Davon abgesehen kann die Kammer nicht erkennen, wieso in dem Schreiben der I.-I.-Universität vom 19.09.1991, jedenfalls bezogen auf die regelmäßige Arbeitszeit von durchschnittlich 50,5 Stunden wöchentlich, eine Anordnung i. S. einer Weisung des beklagten Landes in Ausübung seines Direktionsrechts nach § 315 Abs. 1 BGB (seit 01.01.2003: § 106 Satz 1 GewO) liegen soll. In dem erwähnten Schreiben hat die I.-I.-Universität hinsichtlich der Wochenarbeitszeit lediglich auf die Sonderregelung für Angestellte als Hausmeister (SR 2 r BAT) zu § 15 BAT hingewiesen, aus der sich die vorgenannte wöchentliche regelmäßige Arbeitszeit ergibt (Nr. 3 Abs. 1 SR 2 r BAT).

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3. Es besteht auch ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen gerichtlichen Feststellung i.S. von § 256 Abs. 1 ZPO mit den in der Berufungsinstanz zu 1) und 2) formulierten Inhalten. Denn die Parteien haben eine unterschiedliche Auffassung über die höchstzulässige durchschnittliche regelmäßige Wochenarbeitszeit. Das vom Kläger erstrebte Feststellungsurteil ist geeignet, diese Unsicherheit zu beseitigen (vgl. BAG 19.10.1993 9 AZR 478/91 EzA § 256 ZPO Nr. 39).

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4. Die vom Kläger im Termin vom 26.06.2003 vorgenommene Klageänderung ist sachdienlich und danach gemäß § 263 ZPO i.V.m. § 525 Satz 1 ZPO,

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§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG zulässig. Die neuen Klageanträge (Berufungsanträge zu 1 und 2) sorgen dafür, dass der Umfang der vom Kläger in der Woche zu erbringenden durchschnittlichen regelmäßigen Arbeitszeit endgültig geklärt und

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ein weiterer Prozess vermieden wird. Das bisherige Parteivorbringen wird durch

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die Klageänderung nicht wertlos. Die nunmehrigen Berufungsanträge zu 1) und

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2) stellen darauf ab, dass die in Nr. 3 Abs. 1 der SR 2 r BAT geregelte regelmäßige Arbeitszeit von durchschnittlich 50,5 Stunden wöchentlich im Hinblick auf das Arbeitszeitgesetz und die Arbeitszeit-Richtlinie unwirksam ist. Dies war aber auch schon für den bisherigen Klageantrag zu 1) von Bedeutung.

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II. Das im Termin vom 26.06.2003 neuformulierte Feststellungsbegehren des Klägers ist nur mit dem Hilfsantrag (Berufungsantrag zu 2) begründet, da der Kläger entgegen seiner Auffassung nicht verpflichtet ist, gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 BAT nur eine regelmäßige Arbeitszeit - ohne Überstunden und Mehrarbeit (vgl. § 17 Abs. 1 BAT) - von durchschnittlich 38,5 Stunden wöchentlich einzuhalten.

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1. Dem hauptsächlich gestellten Feststellungsantrag (Berufungsantrag zu 1) hätte nur stattgegeben werden können, wenn die Regelung in Nr. 3 Abs. 1 SR 2 r BAT, wonach die regelmäßige Arbeitszeit durchschnittlich 50,5 Stunden wöchentlich beträgt, gegen § 7 Abs. 1 Nr. 1 a ArbZG verstoßen würde und damit gemäß § 134 BGB nichtig wäre. Nach § 7 Abs. 1 Nr. 1 a ArbZG kann in einem Tarifvertrag abweichend von § 3 Satz 1 ArbZG die Verlängerung der Arbeitszeit über zehn Stunden werktäglich auch ohne Ausgleich zugelassen werden, wenn in die Arbeitszeit regelmäßig und in erheblichem Umfang Arbeitsbereitschaft fällt. Nr. 3 Abs. 1 SR 2 r BAT verstößt nicht gegen § 7 Abs. 1 Nr. 1 a ArbZG.

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a) Dies ergibt sich allerdings nicht schon aus der zeitlich nicht beschränkten Übergangsvorschrift des § 25 Satz 1 ArbZG. Danach bleiben die tarifvertrag-

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lichen Regelungen u.a. unberührt, wenn ein bei Inkrafttreten des Arbeitszeitgesetzes bestehender Tarifvertrag abweichende Regelungen nach § 7 Abs. 1 ArbZG, die den dort genannten festgelegten Höchstrahmen überschreiten, enthält. Zwar sind die SR 2 r BAT zuletzt mit Wirkung zum 01.04.1990 aufgrund § 1 Abschn. IV Nr. 5 des 60. Änd.-TV zum BAT vom 05.07.1988 und damit vor Inkrafttreten des Arbeitszeitgesetzes am 01.07.1994 (vgl. Art. 21 Satz 1 des Arbeitszeitrechtsgesetz-ArbZRG vom 06.06.1994, BGBl. I S. 1170) geändert worden. Nach der Übergangsregelung in § 25 Satz 1 ArbZG sind jedoch nicht Tarifverträge mit allen möglichen, vom Arbeitszeitgesetz abweichenden Regelungen in ihrem Bestand geschützt, sondern nur solche tarifvertragliche Regelungen, die den u.a. in § 7 Abs. 1 ArbZG festgelegten Höchstrahmen überschreiten (Schliemann, ArbZG, Stand: Juni 2002, § 25 Rdz. 4). Da die höchstzulässige durchschnittliche regelmäßige Wochenarbeitszeit von 50,5 Stunden gemäß Nr. 3 Abs. 1 der SR 2 r BAT die in § 7 Abs. 1 Nr. 1 a ArbZG genannte Höchstgrenze nicht überschreitet, wird sie von § 25 Satz 1 ArbZG nicht erfasst.

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b) Die Regelung in Nr. 3 Abs. 1 der SR 2 r BAT verstößt deshalb nicht gegen § 7 Abs. 1 Nr. 1 a ArbZG, weil sie dessen Voraussetzungen für eine Abweichung von § 3 Satz 1 ArbZG erfüllt.

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aa) Nach § 3 Satz 1 ArbZG darf die werktägliche Arbeitszeit der Arbeitnehmer acht Stunden nicht überschreiten. Da zu den Werktagen auch die Samstage zählen und damit eine Woche aus sechs Werktagen besteht, ist durch die Regelung in § 3 Satz 1 ArbZG zugleich die höchstzulässige wöchentliche Arbeitszeit auf 48 Stunden begrenzt (vgl. BAG 18.02.2003 - 1 ABR 2/02 - EzA § 7

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ArbZG Nr. 4; Baeck/Deutsch, ArbZG, 1. Aufl. 1999, § 3 Rz. 20; Schliemann, ArbZG, Stand: Juni 2002, § 3 Rz. 19). Daraus folgt zugleich, dass entgegen der Auffassung der Vorinstanz § 7 Abs. 1 Nr. 1 lit. a ArbZG den Tarifvertragsparteien erlaubt, die höchstzulässige Wochenarbeitszeit des § 3 Satz 1 ArbZG zu überschreiten.

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bb) In die Arbeitszeit des Klägers fällt auch regelmäßig und in erheblichem Umfang Arbeitsbereitschaft.

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(1.) Arbeitsbereitschaft i. S. von § 7 Abs. 1 Nr. 1 a ArbZG ist die wache Achtsamkeit im Zustand der Entspannung (BAG 29.10.2002- 1 AZR 603/01 EzA § 4 ArbZG Nr. 1; BAG 18.02.2003 - 1 ABR 2/02 - a. a. O.) oder jedenfalls die

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Anwesenheit am Arbeitsplatz im Zustand der Entspannung (BAG 14.04.1966 - 2 AZR 503/63 AP Nr. 2 zu § 13 AZO; BAG 18.02.2003 - 1 ABR 2/02 - a. a. O.). Arbeitsbereitschaft stellt eine gegenüber der (Voll-)Arbeit mindere Leistung dar, die sich auf die sofortige Bereitschaft zur Aufnahme der Arbeit ohne Fremdaufforderung beschränkt (BAG 30.01.1985 - 7 AZR 446/82 - AP Nr. 2 zu § 35 BAT; BAG 18.02.2003 - 1 ABR 2/02 - a. a. O.).

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(2.) In die Arbeitszeit des Klägers fällt auch regelmäßig und in erheblichem Umfang Arbeitsbereitschaft. Die Regelmäßigkeit folgt daraus, dass die Tarifvertragsparteien in Nr. 3 Abs. 2 SR 2 r BAT durch die Regelung, wonach § 15 Abs. 2 BAT keine Anwendung findet, zum Ausdruck gebracht haben, bei der Arbeitszeit von 50,5 Stunden sei in ihr enthaltene Arbeitsbereitschaft bereits berücksichtigt (vgl. BAG 28.06.2001 - 6 AZR 134/00 - ZTR 2002, 227, 228). Diese Arbeitsbereitschaft fällt auch regelmäßig und in einem erheblichen Umfang an.

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Dies ist anzunehmen, weil zwischen den Parteien Einigkeit besteht, dass ca. 20 bis 25 % der Gesamtarbeitszeit Arbeitsbereitschaft ist. Dieser Anteil genügt den gesetzlichen Anforderungen. Denn in der Literatur wird jedenfalls z.T. ein Anteil von 25 % Arbeitsbereitschaft an der Gesamtarbeitszeit als erheblich i.S. von § 7 Abs. 1 Nr. 1 a ArbZG angesehen (Roggendorff, ArbZG, 1994, § 7 Rn. 36; vgl. auch MünchArbR/Anzinger, 2. Aufl. 2000, 218 Rz. 107; Schliemann, ArbZG, Stand: Juni 2002, § 7 Rz. 44).

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2. Der Kläger ist aber entsprechend seinem hilfsweise gestellten Berufungsantrag zu 2) verpflichtet, lediglich eine durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit ausschließlich der Überstunden und Mehrarbeit von 48 Stunden pro Woche einzuhalten. Denn die Regelung in Nr. 3 Abs. 1 , SR 2 r BAT steht in Widerspruch zu der Begrenzung der Höchstarbeitszeit in Art. 6 Nr. 2 der Arbeitszeit-Richtlinie und ist deshalb auf den Streitfall nicht anwendbar.

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a) Um die Unvereinbarkeit von Nr. 3 Abs. 1 der SR 2 r BAT mit Regelungen der Arbeitszeit-Richtlinie feststellen zu können, ist eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof nicht erforderlich. Die Vorlagepflicht nach Art. 234 Abs. 3 EG bezieht sich nur auf die Auslegung von Normen des Gemeinschaftsrechts, nicht dagegen auf alle hierzu in Vorabentscheidungen des Europäischen Gerichtshofs aufgestellten Rechtssätze, mögen diese auch ihrerseits bei der Anwendung im Einzelfall interpretationsbedürftig sein (BAG 18.02.2003 - 1 ABR 2/02 - a. a. O.). Vorliegend handelt es sich lediglich um die Anwendung gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften in ihrer Auslegung durch den Europäischen Gerichtshof in seinem sog. Simap-Urteil auf den von einem nationalen Gericht zu entscheidenden Einzelfall.

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b) Nach Art. 6 Nr. 2 der Arbeitszeit-Richtlinie treffen die Mitgliedsstaaten die erforderlichen Maßnahmen, damit nach Maßgabe der Erfordernisse der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer die durchschnitt-liche Arbeitszeit pro Siebentageszeitraum 48 Stunden einschließlich der Überstunden nicht überschreitet . Nach Art. 16 Nr. 2 der Arbeitszeit-Richtlinie können die Mitgliedsstaaten zwar einen Bezugszeitraum von bis zu vier Monaten, nach näherer Maßgabe von Art. 17 Abs. 3, Abs. 4 der Arbeitszeit-Richtlinie äußerstenfalls von bis zu 12 Monaten zulassen. Eine Erweiterung des Umfangs der höchstzulässigen - gegebenenfalls jahresdurchschnittlichen - Wochenarbeitszeit selbst ist jedoch in der Richtlinie nicht vorgesehen. Dies kommt nach Art. 18 Abs. 1 lit. b (i) - erster Gedankenstrich - der Richtlinie nur in Frage, wenn der Mitgliedsstaat die allgemeinen Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer einhält und mit den erforderlichen Maßnahmen dafür sorgt, dass kein Arbeitgeber von einem Arbeitnehmer verlangt, im Durchschnitt des in Art. 16 Nr. 2 der Arbeitszeit-Richtlinie genannten Bezugszeit-

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raums mehr als 48 Stunden wöchentlich zu arbeiten, es sei denn, der Arbeitnehmer hat sich dazu bereit erklärt.

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c) Im Streitfall scheidet eine nach Art. 18 Abs. 1 lit. b (i) der Arbeitszeit-Richtlinie mögliche Erweiterung der höchstzulässigen durchschnittlichen Wochenarbeitszeit von 48 Stunden deshalb aus, weil die hier für erforderliche Bereitschaftserklärung seitens des Klägers und auch sonstige hierfür notwendige Voraussetzungen nicht vorliegen.

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aa) Aus dem Wortlaut des Art. 18 Abs. 1 lit. b (i) - erster Gedankenstrich - der Arbeitszeit-Richtlinie 13/014/EG geht klar hervor, dass diese Bestimmung

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die individuelle Zustimmung des Arbeitnehmers verlangt. Diese Zustimmung muss der Arbeitnehmer somit selbst erteilen, sie kann nicht in einem Tarifvertrag stellvertretend für die Arbeitnehmer von der Gewerkschaft erklärt werden (EuGH 03.10.2000 - C 303/98 - [Simap] - NZA 2000, 1227, 1232, zu Nr. 73 der Gründe; BAG 18.02.2003 - 1 ABR 2/02 - a. a. O.).

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bb) Die ausdrückliche Zustimmung des Arbeitnehmers liegt auch dann nicht vor, wenn der Arbeitnehmer sich mit der in einem Tarifvertrag festgelegten Arbeitszeit, die eine Verlängerung der durchschnittlichen Wochenarbeitszeit über die in Art. 6 Nr. 2 Arbeitszeit-Richtlinie genannte Grenze enthält, einverstanden erklärt. Letzteres ist zwar vorliegend der Fall, da der Kläger in § 1 des Arbeitsvertrages vom 10.11.2000 einer durchschnittlichen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von z. Zt. 50,5 Stunden in Folge der gleichzeitig vorgenommenen Verweisung auf die Regelung in Nr. 3 der SR 2 r BAT zugestimmt hat. Dies genügt jedoch nicht. Gerade um zu verhindern, dass der Arbeitgeber durch Vorwände oder Einschüchterung einen Verzicht des Arbeitnehmers auf das Recht erreicht, dass seine wöchentliche Arbeitszeit die festgelegte Höchstdauer nicht übersteigt, ist seine von Art. 18 Abs. 1 lit. b (i) - erster Gedankenstrich - der Arbeitszeit-Richtlinie geforderte Bereitschaftserklärung von einer ganzen Reihe

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weiterer Voraussetzungen umgeben. Diese gehen dahin, dass dem betroffenen Arbeitnehmer keine Nachteile daraus entstehen, dass er sich zu einer Arbeit von mehr als 48 Wochenstunden unter den genannten Bedingungen nicht bereit erklärt hat (zweiter Gedankenstrich), dass der Arbeitgeber eine aktuelle

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Liste der Arbeitnehmer führt, die eine solche Arbeit, deren Arbeitszeit die wöchentliche Höchstdauer überschreitet, leisten (dritter Gedankenstrich), dass die

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Liste den zuständigen Behörden zur Verfügung gestellt wird (vierter Gedankenstrich) und dass der Arbeitgeber die zuständigen Behörden auf Ersuchen über die von den Arbeitnehmern erteilte Zustimmung unterrichtet. Da das beklagte Land im Streitfall nicht nachgewiesen hat, dass es die vorgenannten zusätzlichen Voraussetzungen für die Nichtanwendung von Art. 6 Nr. 2 der Arbeitszeit-Richtlinie erfüllt hat, reicht die bloße Verweisung in einem Arbeitsvertrag auf einen Tarifvertrag nicht für die Annahme des Ausnahmetatbestandes in Art. 18 Abs. 1 lit. b (i) - erster Gedankenstrich - der Arbeitszeit-Richtlinie (vgl. Nr. 47 der Schlussanträge des Generalanwalts D maso Ruiz-Jarabo Colomer vom 06.05.2003 in den Rechtssachen C-397/01 bis C-403/01 C. Q. u. a. gegen Deutsches Rotes Kreuz, Kreisverband X. e. V. [Vorabentscheidungsersuchen des ArbG Lörrach vom 26.09.2001 5 Ca 147/01 ArbuR 2002, 114], Kurzfassung in ArbuR 2003, 230, 231 , vgl. auch LAG Schleswig-Holstein 18.12.2001 1 Sa 1166/01 AP Nr. 45 zu § 15 BAT als Vorinstanz zu BAG 05.06.2003 6 AZR 114/02 ArbuR 2003, 266, Pressemitteilung Nr. 44/03).

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d) Kommt danach die in Art. 6 Nr. 2 der Arbeitszeit-Richtlinie geregelte höchstzulässige Wochenarbeitszeit von durchschnittlich 48 Stunden im Streit-fall zur Anwendung, ist mit ihr die in Nr. 3 Abs. 1 der SR 2 r BAT getroffene Regelung, wonach die regelmäßige Arbeitszeit durchschnittlich 50,5 Stunden wöchentlich beträgt, nicht vereinbar.

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aa) Da Arbeitsbereitschaft nach Art. 2 Nr. 1 Arbeitszeit-Richtlinie in vollem Umfang Arbeitszeit darstellt (vgl. BAG 18.02.2003 1 ABR 2/02 a.a.O.), ist sie bei der Ermittlung der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit gemäß Art.

97

6 Nr. 2 der Arbeitszeit-Richtlinie ohne Einschränkung zu berücksichtigen. Deshalb dürfen Arbeitszeiten, in die, wie vorliegend bereits in anderem Zusammenhang festgestellt, in erheblichem Umfang Arbeitsbereitschaft fällt, nach der Arbeitszeit-Richtlinie einen durchschnittlichen wöchentlichen Umfang von 48 Stunden nicht überschreiten (BAG 18.02.2003 1 ABR 2/02 a.a.O.; Weber Anm. SAE 2002, 340, 346).

98

bb) Allerdings ist zu beachten, dass in der nach Nr. 3 Abs. 1 der SR 2 r BAT höchstzulässigen regelmäßigen durchschnittlichen Wochenarbeitszeit von 50,5 stunden keine Überstunden enthalten sind. Dies folgt aus § 17 Abs. 1 BAT, wonach Überstunden die auf Anordnung geleisteten Arbeitsstunden sind, die über die im Rahmen der regelmäßigen Arbeitszeit, wie sie in § 15 Abs. 1 4 BAT und den entsprechenden Sonderregelungen hierzu, also auch in Nr. 3 Abs. 1 der SR 2 r BAT, geregelt ist, für die Woche dienstplanmäßig bzw. betriebsüblich festgesetzten Arbeitsstunden hinausgehen. Dagegen sind in der durchschnitt-lichen Wochenarbeitszeit von 48 Stunden nach Art. 6 Nr. 2 der Arbeitszeit-Richtlinie die Überstunden enthalten. Da Streitgegenstand des ursprünglichen Feststellungsbegehrens des Klägers, mit dem er in erster Instanz obsiegt hat, und auch seines in den Berufungsanträgen zu 1) und 2) neu formulierten Feststellungsbegehrens ausschließlich die Unvereinbarkeit der in Nr. 3 Abs. 1 der SR 2 r BAT enthaltenen regelmäßigen durchschnittlichen Wochenarbeitszeit mit der in Art. 6 Nr. 2 der Arbeitszeit-Richtlinie geregelten durchschnittlichen Wochenarbeitszeit von 48 Stunden war bzw. ist und die tariflich höchstzulässige regelmäßige Wochenarbeitszeit bereits gegen diese Richtlinie verstößt, brauchte auf die Frage, inwieweit zusätzlich angeordnete Überstunden gegen diese Richtlinie verstoßen, nicht eingegangen zu werden.

99

e) Ist eine Norm des nationalen Rechts mit Gemeinschaftsrecht unvereinbar, führt dies nicht zu ihrer Nichtigkeit, sondern zu ihrer Unanwendbarkeit (BAG 05.03.1996 - 1 AZR 590/92 [A] - EzA Art. 3 GG Nr. 52; BAG 18.02.2003 - 1 ABR 2/02 - a. a. O.). Sämtliches Gemeinschaftsrecht, sowohl Primär- als

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auch Sekundärrecht, beansprucht Vorrang vor dem nationalen Recht (BVerfG

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22.10.1986 - 2 BvR 197/83 - [Solange II] BVerfGE 73, 339, 387; BAG 18.02.2003 - 1 ABR 2/02 - a. a. O.). Der Vorrang besteht nicht nur gegenüber staatlich gesetztem Recht, sondern auch gegenüber Tarifnormen (EuGH 07.02.1991 - C-184/89 - [Nimz] EzA Art. 119 EWG-Vertrag Nr. 1; BAG 18.02.2003 - 1 ABR 2/02 - a. a. O). Es wäre nämlich mit dem Wesen des Gemeinschaftsrechts unvereinbar, wenn dem nationalen Gericht die uneingeschränkte Befugnis abgesprochen würde, unmittelbar bei der ihm obliegenden Anwendung des Gemeinschaftsrechts Bestimmungen eines Tarifvertrags außer Anwendung zu lassen, die die volle Wirksamkeit der gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften möglicherweise behindern (EuGH 20.03.2003 - C-187/00 - [Kutz] ZTR 2003, 338, 340, zust. Winter, Anm. ArbuR 2003, 268, 270).

102

f) Der Anwendungsvorrang sämtlichen Gemeinschaftsrechts gegenüber dem nationalen Recht setzt allerdings eine unmittelbare Geltung und Wirkung des Gemeinschaftsrechts voraus. Im Arbeitsrecht sind nur solche Normen des Gemeinschaftsrechts unmittelbar anwendbar, die Rechte und Pflichten im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer oder zwischen ihnen und staatlichen Stellen begründen können (BAG 18.02.2003 1 ABR 2/02 a.a.O.).

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Die Arbeitszeit-Richtlinie stellt danach unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht dar.

104

aa) Im Unterschied zu verschiedenen Normen des Primärrechts und Regelungen in EG-Verordnungen kommt Richtlinien grundsätzlich keine unmittelbare

105

Wirkung zu. Richtlinien wenden sich nach Art. 249 Abs. 3 EG an die Mitgliedsstaaten (vgl. Art. 19 der Arbeitszeit-Richtlinie) und verpflichten diese, die betreffenden Vorgaben in nationales Recht umzusetzen (BAG 02.04.1996 - 1 ABR

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47/95 EzA § 87 BetrVG 1972 Bildschirmarbeit Nr. 1; BAG 18.02.2003 - 1 ABR 2/02 - a. a. O.). Die Befugnis zur unmittelbaren Rechtssetzung haben die Gemeinschaftsorgane nur, wo sie Verordnungen erlassen können (EuGH 14.07.1994 - C-91/92 - [Faccini Dori] EzA Art. 189 EWG-Vertrag Nr. 1 zu Nr. 24 der Gründe; BAG 18.02.2003 - 1 ABR 2/02 - a. a. O.).

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bb) In Ausnahmefällen können allerdings auch Richtlinien unmittelbare Wirkung entfalten. Nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes kann sich ein Mitgliedsstaat, der eine Richtlinie nicht oder nicht ordnungsgemäß innerhalb der vorgesehenen Frist umgesetzt hat, seinen Bürgern gegenüber nicht auf diese Säumigkeit berufen. Im Interesse der praktischen Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts kommt der Richtlinie in diesem Fall unmittelbare Wirkung zugunsten der Bürger zu, wenn die betreffende Vorschrift

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eine inhaltlich hinreichend bestimmte und unbedingte Regelung enthält (z. B. EuGH 19.01.1982 - RS 8/81 - [Becker] Slg. 1982, 53, 70 f.; EuGH 04.12.1997 - C-253 - 558/96 - [Kampelmann u. a.] EzA § 2 NachwG; Hirsch RdA 1999, 48). Das Bundesverfassungsgericht hat die Vereinbarkeit dieser Rechtsprechung mit dem deutschen Zustimmungsgesetz zum EWG-Vertrag bestätigt (BVerfG 08.04.1987 - 2 BvR 687/85 - BVerfGE 75, 223, 237 ff.).

109

cc) Die danach mögliche unmittelbare Wirkung und der damit verbundene Anwendungsvorrang einer nicht umgesetzten Richtlinie beschränkt sich aber auf das Verhältnis zwischen Bürger und säumigem Staat. Als Staat , dem gegenüber eine nicht ordnungsgemäß umgesetzte, hinreichend bestimmte und

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unbedingte Vorschrift einer Richtlinie unmittelbare Wirkung entfaltet, sind nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs jedenfalls Gebietskörperschaften anzusehen (EuGH 12.07.1990 - C-188/89 - [Foster] Sgl. 1990 I-3313, 3343). Dabei kommt es nicht darauf an, in welcher Eigenschaft der Staat handelt, ob als Hoheitsträger oder als Arbeitgeber (EuGH 12.07.1990 - C-188/89 - a. a. O., zu Nr. 17 der Gründe).

111

dd) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat die in Art. 6 Nr. 2 der Arbeitszeit-Richtlinie geregelte höchstzulässige durchschnittliche Wochenarbeitszeit von 48 Stunden Vorrang vor der in Nr. 3 Abs. 1 SR 2 r BAT enthaltenen durchschnittlichen regelmäßigen Arbeitszeit von 50,5 Stunden wöchentlich.

112

(1.) Zunächst ist festzustellen, dass der deutsche Gesetzgeber die Arbeitszeit-Richtlinie nicht ordnungsgemäß umgesetzt hat. Das Arbeitszeitgesetz, dessen zweite und dritte Lesung am 10.03.1994 und damit nach Inkrafttreten der

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Arbeitszeit-Richtlinie am 02.01.1994 erfolgte, dient der Umsetzung dieser Richtlinie in nationales Recht (BT-Drucks. 12/5888, S. 19). Dabei ist der Gesetzgeber davon ausgegangen ,dass die in der Arbeitszeit-Richtlinie enthaltenen Vorgaben hinsichtlich der Ruhezeit und der wöchentlichen Höchstarbeitszeit durch

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das Arbeitszeitgesetz vollständig in deutsches Recht umgesetzt worden sind

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(Antwort der BReg. auf die Große Anfrage zum Stand der Arbeitszeitflexibilisierung in Deutschland, BT-Drucks. 13/2581, Nr. 7). Er ist damit davon ausgegangen, dem Gebot der effizenten Richtlinienumsetzung genügt zu haben

116

(LAG Niedersachsen 17.05.2002 10 TaBV 22/02 NZA - RR 2003, 351, 356). Diese Annahme ist bezogen auf § 7 Abs. 1 Nr. 1 a ArbZG, der, wie dargestellt, in Abweichung von § 3 Abs. 1 Satz 1 ArbZG eine regelmäßige durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von über 48 Stunden erlaubt, nicht eingetreten.

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(2.) Art. 6 Nr. 2 der Arbeitszeit-Richtlinie ist auch inhaltlich hinreichend bestimmt und enthält eine unbedingte Regelung, indem nämlich die durchschnitt-liche Arbeitszeit pro sieben Tageszeitraum 48 Stunden einschließlich der Überstunden nicht überschreiten darf. Da das beklagte Land eine Gebietskörperschaft und damit ein staatlicher Arbeitgeber ist, liegen die Voraussetzungen für eine unmittelbare Wirkung des Art. 6 Nr. 2 der Arbeitszeit-Richtlinie insgesamt vor.

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B.

119

Auch die Berufung des Klägers, gegen deren Zulässigkeit keinerlei Bedenken bestehen, ist unbegründet.

120

I. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Überstundenvergütung in Höhe von 5.240,57 € (Berufungsantrag zu 3), selbst wenn sich hierfür eine Rechtsgrundlage fände. Der Kläger beansprucht diese Zahlung

121

für von ihm so bezeichnete Überstunden, die er über die von ihm angenommene durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 38,5 Stunden geleistet haben will. Wie sich aus den Ausführungen zur Berufung der Beklagten ergibt, betrug aber die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit des Klägers in dem Zeitraum vom 01.11.2000 bis zum 31.05.2002 48 Stunden.

122

II. Der Kläger kann jedoch auch nicht wenigstens 1.158,80 € (Berufungsantrag zu 4) als Vergütung für geleistete Mehrarbeit in dem vorgenannten Zeitraum verlangen. Zwar basiert diese Berechnung auf dem Umstand, dass für den Kläger in dem streitbefangenen Zeitraum nicht, wie in Nr. 3 Abs. 1 SR 2 r BAT vorgesehen, eine durchschnittliche wöchentliche regelmäßige Arbeitszeit von 50,5 Stunden, sondern nach Art. 6 Nr. 2 der Arbeitszeit-Richtlinie nur von 48 Stunden zulässig war. Eine Anspruchsgrundlage für die begehrte Überstundenvergütung hierfür ist nicht ersichtlich.

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1. Maßgebend für die Feststellung, dass der Kläger eine regelmäßige durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden in dem streitbefangenen Zeitraum zu leisten hatte, war der Umstand, dass Nr. 3 Abs. 1 der SR 2 r BAT nicht in Einklang mit Art. 6 Nr. 2 der Arbeitszeit-Richtlinie stand. Diese Richtlinie betrifft allein den öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutz (vgl. Art. 1 Abs. 1 der Arbeitszeit-Richtlinie). Zur Vergütung von Arbeitszeit enthält sie keine Regelungen (BAG 05.06.2003 - 6 AZR 114/02 - ArbuR 2003, 266, Pressemitteilung Nr. 44/03; ebenso LAG Köln 14.10.2002 - 2 Sa 690/02 - NZA-RR 2003, 292, 293).

124

2. Der vom Kläger geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von Mehrarbeit ergibt sich auch nicht aus dem Arbeitszeitgesetz. Zum einen steht die von ihm

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in dem streitbefangenen Zeitraum geleistete regelmäßige Arbeitszeit von durchschnittlich 50,5 Stunden wöchentlich, wie bereits zur Berufung des beklagten Landes ausgeführt, in Einklang mit diesem Gesetz. Zum anderen ist Ziel auch des Arbeitszeitgesetzes, dass der Arbeitnehmer vor Überforderung seiner Gesundheit geschützt werden soll (vgl. § 1 Nr. 1 ArbZG). Nicht Regelungsinhalt ist es aber, für alle Arbeitnehmer eines Arbeitgebers einheitliche Arbeitszeitvolumina festzulegen, oder in das tarifvertraglich oder einzelvertraglich festgelegte

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Verhältnis von geschuldeter Arbeitsleistung zu geschuldeter Gesamtvergütung einzugreifen (LAG Köln 14.10.2002 - 2 Sa 690/02 - NZA-RR 2003, 292, 293).

127

3. Des Weiteren ergibt sich der Anspruch auf Überstundenvergütung in

128

Höhe von wenigstens 1.158,80 € nicht aus § 17 Abs. 1 BAT.

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a) Danach sind Überstunden die auf Anordnung geleisteten Arbeitsstunden, die über die im Rahmen der regelmäßigen Arbeitszeit (§ 15 Abs. 1 bis 4 BAT und die entsprechenden Sonderregelungen hierzu) für die Woche dienstplanmäßig bzw. betriebsüblich festgesetzten Arbeitsstunden hinausgehen. Diese Voraussetzung erfüllen die vom Kläger über die durchschnittlich höchstzulässige regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden bis zu 50,5 Stunden geleisteten Arbeitsstunden nicht. Denn sie halten sich im Rahmen der auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbaren Regelung in Nr. 3 Abs. 1 der SR

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2 r BAT, wonach die regelmäßige Arbeitszeit durchschnittlich 50,5 Stunden pro Woche beträgt.

131

b) Dem kann der Kläger nicht entgegen halten, diese Tarifbestimmung sei wegen des bereits dargestellten Verstoßes gegen Art. 6 Nr. 2 der Arbeitszeit-Richtlinie unanwendbar. Solange der Tarifvertrag, aus dem sich ein Anspruch

132

auf Überstundenvergütung ergibt, auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet, ist es Sache der Tarifvertragsparteien, im Rahmen von Tarifverhandlungen für eine Ausgewogenheit zwischen geschuldeter Arbeitsleistung und geschuldeter Vergütung zu sorgen (LAG Köln 14.10.2002 - 2 Sa 690/92 - NZA-RR 2003, 292, 293). Vorliegend ist aber auf das Arbeitsverhältnis der Parteien nach wie vor

133

§ 17 Abs. 1 BAT anwendbar, da ein Verstoß dieser Tarifnorm gegen die Arbeitszeit-Richtlinie nicht festgestellt werden kann.

134

4. Eine individualrechtliche Zusage, wonach das beklagte Land ihm versprochen hätte, die Stunden, die er über die regelmäßige Arbeitszeit von durchschnittlich 48 Stunden bis zu 50,5 Stunden wöchentlich in dem streitbefangenen Zeitraum geleistet hat, zu vergüten, ist nicht ersichtlich und vom Kläger auch nicht behauptet worden.

135

III. Die Berufung des Klägers ist weiterhin hinsichtlich des Berufungsantrags zu 5) unbegründet.

136

1. Das mit diesem Antrag geltend gemachte Feststellungsbegehren ist zwar nach § 256 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 495 ZPO, § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG zulässig, wenn man es nach §§ 133, 157 BGB analog dahin auslegt, dass der Kläger mit ihm die Feststellung begehrt, das beklagte Land sei verpflichtet, bei einer zu leistenden regelmäßigen wöchentlichen durchschnittlichen Arbeitszeit von 38,5 Stunden ihm die Arbeitsvergütung zu bezahlen, wie sie der Höhe nach zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit seines Feststellungsbegehrens bestand. Zum einen wurde bereits weiter oben festgestellt, dass sich die Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO nicht notwendig auf das Rechtsverhältnis im ganzen

137

erstrecken muss, vielmehr auch einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, wie bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen, betroffen sein können, somit auch die Verpflichtung des beklagten Landes zur Zahlung einer bestimmten Arbeitsvergütung. Zum anderen hat der Kläger ein Interesse an der gewünschten Feststellung. Denn das beklagte Land hat durch die Schreiben des Kanzlers der I.-I.-Universität vom 25.02.2003 und 17.03.2003 den Prozessbevollmächtigten des Klägers mitgeteilt,er müsse zu Unrecht erhaltene Vergütung zurückerstatten, falls rechtskräftig entschieden würde, dass seine regelmäßige Arbeitszeit durchschnittlich nur 38,5 Stunden

138

wöchentlich betrage.

139

2. Das Feststellungsbegehren des Klägers ist jedoch unbegründet. Wie bereits dargestellt, beträgt seine regelmäßige Arbeitszeit durchschnittlich 48 und nicht, wie von ihm geltend gemacht, 38, 5 Stunden in der Woche.

140

IV. Die Berufung des Klägers ist schließlich hinsichtlich des mit dem Berufungsantrag zu 6) geltend gemachten Feststellungsbegehrens unbegründet.

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1. Zunächst ist dieses Begehren auch zulässig, soweit man es entsprechend dem Berufungsantrag zu Ziffer 5) auslegt. Zwar hatte der Kläger zunächst kein nach § 256 Abs. 1 ZPO notwendiges Interesse an dieser Feststellung, da das beklagte Land durch den Kanzler der I.-I.-Universität in seinen Schreiben vom 25.02.2003 und 17.03.2003 für den Fall, dass die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit durchschnittlich 48 Stunden betragen sollte, keine Rückerstattung zu Unrecht bezogener Vergütung angekündigt hat. Nachdem jedoch das beklagte Land in seiner Berufungserwiderung die Auffassung vertreten hat, es sei, sofern der Kläger nicht die ausdrücklich vereinbarte Arbeitszeit von 50,5 Stunden in der Woche leiste, als Arbeitgeber berechtigt, die

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Bezüge einzubehalten bzw. für die Zeit des Fernbleibens zu kürzen, ist ein Interesse des Klägers an der begehrten Feststellung gegeben.

143

2. Das Feststellungsbegehren ist jedoch unbegründet. Zwar hat die erkennende Kammer Bedenken, ob das beklagte Land einseitig die dem Kläger zustehende Grundvergütung nebst Ortszuschlag, durch die nach § 26 BAT die regelmäßige Arbeitszeit - zu dieser gehört auch die nach Nr. 3 Abs. 1 der SR 2 r BAT verlängerte Arbeitszeit (vgl. BAG 26.03.1998 6 AZR 537/96 NZA 1998, 1177, 1178; vgl. auch BAG 28.06.2001 6 AZR 134/00 ZTR 2002, 227, 228) - abgegolten wird, an die nach Art. 6 Nr. 2 der Arbeitszeit-Richtlinie maßgebliche höchstzulässige Arbeitszeit von durchschnittlich 48 Stunden wöchentlich anpassen kann. Dies kann hier jedoch dahinstehen. Denn es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die hierzu aufgerufenen Parteien des BAT (vgl. oben unter B II 3 b) jederzeit in Abänderung der Nr. 3 Abs. 1 SR 2 r BAT die Vergütung des Klägers an die nach Art. 6 Nr. 2 der Arbeitszeit-Richtlinie um 2,5 Stunden wöchentlich geringere durchschnittliche regelmäßige Arbeitszeit anpassen und dann das beklagte Land eben nicht mehr verpflichtet ist, dem Kläger nach § 26 BAT die Grundvergütung nebst Ortszuschlag in der bisherigen Höhe zu zahlen.

144

C.

145

Die Kosten des Berufungsverfahrens waren entsprechend dem Umfang des Obsiegens bzw. des Unterliegens zwischen den Parteien aufzuteilen (§§ 92 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG).

146

Das Gericht hat der Rechtssache insgesamt grundsätzliche Bedeutung zugemessen und deshalb die Revision für beide Parteien nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen.

147

RECHTSMITTELBELEHRUNG

148

Gegen dieses Urteil kann von beiden Parteien

149

REVISION

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eingelegt werden.

151

Die Revision muss

152

innerhalb einer Notfrist von einem Monat

153

nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim

154

Bundesarbeitsgericht,

155

Hugo-Preuß-Platz 1,

156

99084 Erfurt,

157

Fax: (0361) 2636 - 2000

158

eingelegt werden.

159

Die Revision ist gleichzeitig oder

160

innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils

161

schriftlich zu begründen.

162

Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

163

gez.: Dr. Vossen gez.: Märtin gez.: Doleys