Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-06-04, Aktenzeichen 7 B 573/07
ECLI:DE:OVGNRW:2007:0604.7B573.07.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,- Euro
festgesetzt.

1

Gründe:

2

Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet.

3

Die mit der Beschwerde dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gem.
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, verhelfen der Beschwerde nicht zum
Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Wiederherstellung bzw.
Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen
die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 6. November 2006, mit der der
Antragstellerin unter Anordnung der sofortigen Vollziehung aufgegeben worden ist,
den im Vorgarten des Grundstücks Gemarkung C. , Flur 46, Flst. 992 (H. .
50/50a), unmittelbar an der öffentlichen Verkehrsfläche aufgestellten
Warenautomaten bis zum 11. Dezember 2006 zu entfernen, sowie die Festsetzung
eines Zwangsgeldes angedroht worden ist, zu Recht abgelehnt.

4

Das Verwaltungsgericht ist im vorliegenden Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO
von einem zutreffenden Prüfungsmaßstab ausgegangen. Es entspricht ständiger
verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung, im Rahmen der vom Gericht
vorzunehmenden Interessenabwägung die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in
der Hauptsache - hier also des Widerspruchs der Antragstellerin - zu
berücksichtigen. Erweist sich eine angefochtene Ordnungsverfügung als
offensichtlich rechtmäßig, dann überwiegt in aller Regel - auf die Besonderheiten der
baurechtlichen Beseitigungsverfügung wird im Folgenden noch näher eingegangen -
das öffentliche Interesse an einer sofortigen Vollziehung der Ordnungsverfügung das
Interesse des Antragstellers daran, von Vollzugsmaßnahmen vorläufig verschont zu
bleiben. So liegt der Fall hier.

5

Zur materiellen Rechtmäßigkeit der hinsichtlich der Beseitigungsanordnung auf
§ 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW gestützten Ordnungsverfügung vom 6. November
2006 macht die Antragstellerin zunächst geltend, das Verwaltungsgericht sei zu
Unrecht vom Vorliegen einer baulichen Anlage ausgegangen. Alleine die Schwere
bzw. ortsfeste Benutzung zum Kriterium zu machen, sei mit den gesetzlichen
Bestimmungen nicht vereinbar. Auch habe das Verwaltungsgericht den Begriff
"Bauprodukte" i.S.v. § 2 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW als unerheblich abgetan.

6

Dieses Vorbringen stellt die Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung nicht in
Frage. Nach § 1 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW (vgl. auch § 61 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW)
gilt die Bauordnung Nordrhein-Westfalen auch für andere - also nicht bauliche -
Anlagen, an die in diesem Gesetz - wie etwa in § 13 Abs. 5 i.V.m. Abs. 1 bis 3 BauO
NRW an Warenautomaten - Anforderungen gestellt werden. In
bauordnungsrechtlicher Hinsicht kann also dahingestellt bleiben, ob es sich
tatsächlich um eine bauliche Anlage handelt.

7

Der streitige Warenautomat ist aber jedenfalls eine bauliche Anlage i.S.v. § 29
BauGB. Der bundesrechtliche Begriff der baulichen Anlage setzt sich aus zwei
Elementen zusammen, nämlich einem verhältnismäßig weiten Begriff des Bauens
und einem einschränkenden Merkmal (möglicher) bodenrechtlicher Relevanz. Als
Bauen in diesem weiten Sinne muss das Schaffen von Anlagen angesehen werden,
die in einer auf Dauer gedachten Weise künstlich mit dem Erdboden verbunden sind.
In dieser Weite und nur durch diese Weite steckt der Begriff die äußeren Grenzen
dessen ab, was an (nicht nur sonstiger) Nutzung bodenrechtlich von Belang sein
kann. Erforderlich ist dafür lediglich, dass eine Anlage zumindest in der Absicht der
Dauer künstlich mit dem Erdboden verbunden wird. Unerheblich dagegen ist, aus
welchem Material sie hergestellt ist, ob sie etwa Stück um Stück durch
Aneinanderfügen oder Aufeinanderfügen und Miteinanderverbinden von Stoffen
hergestellt oder aus mehreren Bauteilen zusammengesetzt ist oder nur aus einem
einzigen (etwa vorgefertigten) Stück besteht. Ebenso ist unerheblich, ob und in
welchem Maß es sich um eine feste Verbindung mit dem Erdboden handelt. Nicht
alles, was den damit umschriebenen (planungsrechtlichen) Begriff des Bauens erfüllt,
führt zur Anwendbarkeit des § 29 Satz 1 BauGB. Erforderlich ist ferner, dass eine
derart geschaffene Anlage auch planungsrechtlich relevant ist bzw. planungsrechtlich
relevant sein kann, das heißt, dass sie die in § 1 Abs. 5 und 6 BauGB genannten
Belange in einer Weise berühren kann, die geeignet ist, das Bedürfnis nach einer
ihre Zulässigkeit regelnden verbindlichen Bauleitplanung hervorzurufen.

8

So grundlegend: BVerwG, Urteil vom 31. August 1973 - IV C 33.71 -, BRS 27 Nr.
122.

9

Gemessen daran ist der streitige Warenautomat in planungsrechtlicher Hinsicht
eine bauliche Anlage. Der weite Begriff des Bauens ist erfüllt. Der Automat ist aus
Metallen, Kunststoffen und Glas hergestellt. Für die erforderliche künstliche
Verbindung mit dem Erdboden reicht es aus, dass die Anlage nur durch Ihre
Schwerkraft mit dem Erdboden verbunden ist.

10

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. März 1973 - 4 B 8.72 -, BRS 27 Nr. 121;
Krautzberger, in: Ernst/ Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Stand: Juli 2004,
Rn. 27 zu § 29 BauGB.

11

Planungsrechtliche Relevanz ist ebenfalls gegeben. Der hier streitige
Warenautomat hat eine Größe (H 183 cm, T 83 cm, B 94,5 cm), die weit über die
übliche Größe von anderen Warenautomaten - etwa von Automaten für Zigaretten,
Kaugummis, Handykarten, etc. - hinausgeht. Er nimmt einen nicht unerheblichen
Raum ein, fällt in seiner Eigenschaft als Verkaufsstelle optisch auf und kann daher
insbesondere das Ortsbild beeinträchtigen (vgl. §§ 1 Abs. 6 Nr. 5, 34 Abs. 1 Satz 2
BauGB). Es ist deshalb nicht zweifelhaft, dass ein solcher Warenautomat geeignet
ist, das Bedürfnis nach einer seine Zulässigkeit regelnden verbindlichen
Bauleitplanung hervorzurufen.

12

Vgl. Fickert/Fieseler, BauNVO, 10. Aufl. 2002, Rn. 10 zu § 14.

13

Der Warenautomat ist auch - wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt
hat - bauplanungsrechtlich illegal, so dass die tatbestandlichen Voraussetzungen des
§ 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW für den Erlass einer Beseitigungsverfügung vorliegen.
Der Antragsteller macht insoweit geltend, der Automat sei kein Bauwerk und
widerspreche daher nicht den Festsetzungen des Bebauungsplans. Auch sei er als
"Minus" gegenüber einem Laden in einem allgemeinen Wohngebiet zulässig und
führe er insbesondere nicht zu einer Störung der Wohnbebauung. Die dargelegten
Gründe stellen die Bewertung des Verwaltungsgerichts nicht in Frage.

14

Da es sich bei dem Warenautomaten - wie ausgeführt - um eine bauliche Anlage
i.S.v. § 29 BauGB handelt, gelten für ihn die Festsetzungen des einschlägigen
Bebauungsplans Nr. 8023-3 der Stadt C1. . Dieser setzt für das Grundstück H.
. 50/50a durch Baugrenzen mit einem Abstand von 5 m zur straßenseitigen
Grundstücksgrenze überbaubare Grundstücksflächen fest (vgl. § 22 BauNVO). Der
unmittelbar an der Grenze zur öffentlichen Verkehrsfläche stehende Warenautomat
überschreitet diese Baugrenze. Er ist auch nicht etwa gemäß § 23 Abs. 5 BauNVO
außerhalb der überbaubaren Grundstücksfläche zulässig. Ferner ist weder von
Seiten der Antragstellerin geltend gemacht worden noch sonst erkennbar, dass die
Voraussetzungen für eine Befreiung gem. § 31 Abs. 2 BauGB vorliegen. Damit ist der
Warenautomat bereits aus diesem Grund materiell illegal. Darauf, ob er im hier
festgesetzten allgemeinen Wohngebiet nach § 4 BauNVO zulässig ist, kommt es
daher nicht mehr an.

15

Schließlich ist mit der Beschwerde nicht dargelegt, dass die Antragsgegnerin ihr
Ermessen fehlerhaft ausgeübt hat. Die Beseitigungsanordnung verstößt nicht gegen
den Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG). Zwar befinden sich auf dem Grundstück
H. . 50/50a zur Straßenseite hin bereits zwei Zigarettenautomaten und ein
Kaugummiautomat. Ungeachtet der Frage, ob es sich hierbei überhaupt um bauliche
Anlagen i.S.v. § 29 BauGB handelt, haben diese Automaten jedenfalls deutlich
kleinere Ausmaße als der streitige Warenautomat. Wegen dieser unterschiedlichen
Sachlage ist es damit jedenfalls nicht willkürlich, dass die Antragsgegnerin insoweit
bislang nicht eingeschritten ist.

16

Angesichts der gewichtigen Auswirkungen von Ordnungsverfügungen, die die
Beseitigung von Bausubstanz fordern, überwiegt allerdings regelmäßig das Interesse
des Ordnungspflichtigen an dem Erhalt der aufschiebenden Wirkung seines
Widerspruchs das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung. Das hinter
dieser Bewertung stehende Gebot effektiven Rechtsschutzes muss nur insoweit
zurücktreten, als es um die Abwendung schwerwiegender konkreter Gefahren geht.
Ein derartiger gewichtiger Gefahrentatbestand, der es rechtfertigen könnte, eine
Beseitigungsverfügung sofort zu vollziehen, die mit weitgehenden, nicht oder nur
schwer rückgängig zu machenden Schäden für den Ordnungspflichtigen verbunden
ist, kann allein in dem Umstand, dass eine bauliche Anlage formell und materiell
illegal ist, in der Regel nicht erblickt werden.

17

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 20. August 2004 - 7 B 35/04 -, und vom 21.
Oktober 1999 - 7 B 1771/99 -.

18

Allerdings kann bei verhältnismäßig geringfügigen Auswirkungen einer
Beseitigungsverfügung - namentlich wenn eine bauliche Anlage ohne
Substanzverlust beseitigt werden kann und keine erheblichen Aufwendungen für die
Entfernung und Lagerung der Anlage entstehen - auch die Anordnung ihrer
sofortigen Vollziehung (ausnahmsweise) ermessensgerecht sein. Auch solche
Gegebenheiten rechtfertigen ein Vorgehen gegen den Ordnungspflichtigen mit
Vollziehungsanordnung jedoch nicht, wenn die Beeinträchtigungen, deren Abwehr
die Ordnungsverfügung dienen soll, ihrerseits nicht derart gewichtig sind, dass der
Ausgang des Widerspruchs- und eines eventuell anschließenden Klageverfahrens
nicht abgewartet werden kann.

19

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. Juli 2006

20

- 7 B 737/06 -.

21

Ein solcher Fall, der die sofortige Beseitigung des Warenautomaten
ausnahmsweise rechtfertigt, liegt unter Berücksichtigung der Umstände des
Einzelfalls hier vor. Anders als in dem von der Antragstellerin angeführten Beispiel
der Beseitigung eines Wintergartens kann der streitige Warenautomat mit geringem
Aufwand und vor allem ohne Substanzverlust entfernt werden. Ein wirtschaftlicher
Schaden entsteht nicht, da der Warenautomat an anderer, baurechtlich
unbedenklicher Stelle sofort wieder in Betrieb genommen werden kann. Hinzu kommt
- wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat - die negative Vorbildwirkung.
Alleine die Antragstellerin selbst hat - wie die Parallelverfahren 7 B 574 bis 576/07
zeigen - in einem engen zeitlichen Zusammenhang vier materiell baurechtswidrige
Warenautomaten gleicher Art im Stadtgebiet C1. aufgestellt. Müsste die
Antragsgegnerin in all diesen Fällen mit einer Beseitigung bis zur Rechtskraft der
Ordnungsverfügung abwarten, könnten baurechtlich ordnungsgemäße Zustände
kaum noch erreicht werden. Denn die Antragstellerin könnte unmittelbar vor einer
drohenden Vollstreckung den Warenautomaten an einen anderen Standort umsetzen
und diesen dann dort wieder bis zur Bestandskraft einer etwaigen neuen
Ordnungsverfügung gewinnbringend als Verkaufsstelle einsetzen. Es liegt nahe,
dass dies andere Automatenaufsteller - auch wenn dies bislang nicht der Fall war -
zu einem vergleichbaren baurechtswidrigem Verhalten verleiten könnte.

22

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

23

Die Streitwertfestsetzung stützt sich auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.

24