Hamburgisches Oberverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-12-17, Aktenzeichen 4 Bf 137/13

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 25. Januar 2013 geändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des gesamten Verfahrens trägt der Kläger.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Der Kläger begehrt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke des Zusammenlebens mit seiner deutschen Ehefrau.

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Der Kläger ist türkischer Staatsangehöriger. Er reiste im Februar 2004 in die Bundesrepublik ein und beantragte seine Anerkennung als Asylberechtigter. Dies lehnte das Bundesamt mit Bescheid vom 24. August 2004 ab. Die dagegen erhobene Klage hatte keinen Erfolg. Im Oktober 2006 tauchte der Kläger unter und wurde zur Fahndung ausgeschrieben.

3

Am 29. Oktober 2010 beantragte der Kläger die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zur Familienzusammenführung und eine Duldung, um seine Verlobte, die deutsche Staatsangehörige C., heiraten zu können, mit der er zusammenlebe. Der Kläger wies sich mit einem am 8. Juli 2010 ausgestellten Nüfus aus und gab an, er sei im Jahr 2007 mit einem gefälschten Pass aus dem Bundesgebiet ausgereist und über die Niederlande in sein Heimatland zurückgekehrt. Im September 2010 sei er illegal in die Bundesrepublik eingereist, um hier zu heiraten und zu arbeiten. Bisher habe er seinen Wehrdienst in der Türkei noch nicht geleistet. Über einen gültigen Pass verfüge er nicht. Die Beklagte erteilt dem Kläger bis heute fortlaufend Duldungen.

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Am 10. Januar 2011 heiratete der Kläger seine Verlobte.

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Das wegen illegaler Einreise und illegalen Aufenthalts vom 8. September 2010 bis 29. Oktober 2010 eingeleitete Ermittlungsverfahren stellte die Staatsanwaltschaft am 31. Januar 2011 nach § 153 StPO ein.

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Die Beklagte lehnte den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis mit Bescheid vom 24. Februar 2011 ab. Sie verwies darauf, die Voraussetzungen der §§ 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 30 AufenthG und des § 25 Abs. 5 AufenthG lägen nicht vor. Gegen den Bescheid legte der Kläger am 7. März 2011 Widerspruch ein. Diesen wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 7. April 2011 zurück. Zur Begründung führte sie u.a. aus, der Kläger sei nicht mit einem gültigen Visum eingereist. Ihm könne die Aufenthaltserlaubnis auch nicht visumfrei nach § 39 der Aufenthaltsverordnung (AufenthV) erteilt werden. Nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG könne zwar von der fehlenden Voraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG abgesehen werden. Ein gesetzlicher Anspruch bestehe hier aber nicht, da der Kläger nicht bereits vor der Einreise, sondern erst danach deutsche Sprachkenntnisse nachgewiesen habe und der Ausnahmetatbestand des § 30 Abs. 2 AufenthG nicht erfüllt sei. Die Nachholung des Visumverfahrens sei hier mangels besonderer Umstände nicht unzumutbar. Für einen Anspruch aus § 25 Abs. 5 AufenthG fehle es an einem Ausreisehindernis.

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Am 21. April 2011 hat der Kläger Klage erhoben und u.a. geltend gemacht: Er sei nach der Ablehnung des Asylantrags in die Türkei zurückgekehrt. Es sei nicht erforderlich, die deutschen Sprachkenntnisse nach § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG bereits vor der Einreise in das Bundesgebiet nachzuweisen. Die Visumpflicht für türkische Staatsangehörige verstoße gegen die Stand-Still-Klausel des Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls zum Assoziationsratsabkommen EWG/Türkei. Zudem liege kein Ausweisungsgrund im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG vor, da hier nur ein geringfügiger Verstoß gegen Rechtsvorschriften im Sinne von § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG gegeben sei. Denn das strafrechtliche Ermittlungsverfahren sei nach § 153 StPO eingestellt worden. Jedenfalls sei, da er mit einer deutschen Staatsangehörigen verheiratet sei, eine Ausnahme von der Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG anzunehmen. Der Passpflicht könne er nicht nachkommen. Das Generalkonsulat der Republik Türkei in Hamburg verlange für die Ausstellung eines neuen Passes eine Bescheinigung der Beklagten, dass er den Pass für eine Aufenthaltserlaubnis benötige und dass ihm eine solche erteilt werden solle. Diese Bescheinigung erhalte er nicht.

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Der Kläger hat beantragt,

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die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 24. Februar 2011 und des Widerspruchsbescheids vom 7. April 2011 zu verpflichten, ihm eine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG zu erteilen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen

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Sie hat geltend gemacht, möglicherweise sei der Kläger nicht ausgereist und habe sich seit dem Jahr 2006 illegal hier aufgehalten. Im Übrigen verweise sie auf die Begründung der angefochtenen Bescheide.

13

Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 25. Januar 2013 der Klage teilweise stattgegeben und die Beklagte unter Aufhebung des entgegenstehenden Bescheids vom 24. Februar 2011 und des Widerspruchsbescheids vom 7. April 2011 verpflichtet, den Antrag des Klägers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach Maßgabe des § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG unter Beachtung der Rechtserfassung des Gerichts neu zu bescheiden. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht u.a. ausgeführt: Der Erteilung der begehrten Aufenthaltserlaubnis stehe nicht § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG entgegen. Der Kläger erfülle die Voraussetzungen der §§ 28 Abs. 1 Satz 5, 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG, da er mit dem Zertifikat vom 10. Dezember 2010 die erforderlichen deutschen Sprachkenntnisse nachgewiesen habe. Auch die allgemeine Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG stehe der Erteilung der begehrten Aufenthaltserlaubnis nicht entgegen. Zwar liege ein Ausweisungsgrund vor, weil der Kläger unerlaubt in das Bundesgebiet eingereist sei und sich hier illegal aufgehalten habe. Es liege jedoch eine Ausnahme von der Regel des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG vor, da der Kläger als Ehegatte einer deutschen Staatsangehörigen nach § 56 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG besonderen Ausweisungsschutz genieße. Die in § 56 AufenthG zum Ausdruck kommende Wertung sei hier zu berücksichtigen. Dem Anspruch des Klägers stehe auch nicht entgegen, dass er nicht über einen gültigen Pass verfüge, wie dies § 5 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG verlange. Auch insoweit sei ein Ausnahmefall anzunehmen, da sich die Beklagte weigere, die vom Generalkonsulat der Republik Türkei verlangte Bescheinigung auszustellen. Einem Anspruch auf Erteilung der begehrten Aufenthaltserlaubnis stehe allerdings entgegen, dass der Kläger die Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG nicht erfülle, weil er illegal in das Bundesgebiet eingereist sei. Es sei aber das Ermessen für eine Entscheidung nach § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Altern. AufenthG eröffnet, da die Voraussetzungen eines gesetzlichen Anspruchs vorlägen. Dieses Ermessen der Beklagten sei hier nicht zu Gunsten des Klägers auf Null reduziert. Sie habe für den hier maßgeblichen Fall des Ehegattennachzugs bei einem bestehenden gesetzlichen Anspruch in ihrer Fachanweisung keine bindenden Anordnungen für eine regelmäßige Ermessensausübung getroffen. Daher habe der Kläger einen Anspruch auf Neubescheidung seines Antrags.

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Mit der vom Berufungsgericht mit Beschluss vom 14. November 2014 zugelassenen und am 15. Dezember 2014 begründeten Berufung macht die Beklagte u.a. geltend: Es fehle an den Voraussetzungen für die Erteilung der begehrten Aufenthaltserlaubnis. Hier liege eine Ausnahme von der Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG nicht vor. Ferner sei ein Ausweisungsgrund im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG gegeben. Dafür komme es allein darauf an, dass ein Ausweisungstatbestand im Sinne der §§ 53 ff. AufenthG objektiv erfüllt sei. Dass der Kläger mit einer deutschen Staatsangehörigen verheiratet sei und deshalb möglicherweise nicht ausgewiesen werden könne, begründe keinen Ausnahmefall. Da ein gesetzlicher Anspruch nicht bestehe, könne von der Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG nur abgesehen werden, wenn es aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalles nicht zumutbar sei, das Visumverfahren durchzuführen. Solche Umstände seien hier nicht ersichtlich.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 25. Januar 2013 zu ändern und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er weist darauf hin, ihm sei am 27. Oktober 2015 ein türkischer Nationalpass ausgestellt worden. Da seit seinem Verstoß gegen Einreise- und Aufenthaltsbestimmungen inzwischen ein längerer Zeitraum verstrichen sei, sei dieser als geringfügig im Sinne des § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG zu bewerten.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte dieses Verfahrens sowie auf die Ausländerakten Bd. 1 – 3 der Beklagten Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe

21

Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet. Zu Unrecht hat das Verwaltungsgericht der im Übrigen abgewiesenen Klage teilweise stattgegeben und die Beklagte zur Neubescheidung des Antrags des Klägers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis verpflichtet. Die Klage des Klägers hat auch im Übrigen keinen Erfolg. Daher ist das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 25. Januar 2013 abzuändern.

I.

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Die zulässige Klage ist vollen Umfangs unbegründet.

23

Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte seinen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach Maßgabe des § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu bescheidet. Der Bescheid der Beklagten vom 24. Februar 2011 und der Widerspruchsbescheid vom 7. April 2011, mit denen die Beklagte die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zweck des Zusammenlebens mit seiner deutschen Ehefrau nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG abgelehnt hat, sind rechtmäßig.

24

Maßgebend für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist bei Verpflichtungsklagen auf Erteilung eines Aufenthaltstitels grundsätzlich der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung in der Tatsacheninstanz (st. Rspr., BVerwG, Urt. v. 13.6.2013, 10 C 24.12, juris Rn. 8; Urt. v. 7.4.2009, 1 C 17.08, BVerwGE 133, 329, juris Rn. 10). Daher ist dem Begehren des Klägers das Aufenthaltsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 25. Februar 2008 (BGBl. I S. 162), zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes vom 28. Oktober 2015 (BGBl. I S. 1802) zu Grunde zu legen.

25

Die für die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis erforderliche allgemeine Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG ist nicht erfüllt (1). Hiervon kann auch nicht nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG abgesehen werden (2).

26

1. Nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG setzt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis voraus, dass der Ausländer mit dem erforderlichen Visum eingereist ist. Dies ist hier nicht der Fall. Von der Einholung eines Visums vor der Einreise war der Kläger weder befreit noch kann er die begehrte Aufenthaltserlaubnis ohne vorige Ausreise in der Bundesrepublik erhalten.

27

a) Der Kläger ist im September 2010 ohne Visum nach Deutschland eingereist. Er unterliegt als türkischer Staatsangehöriger aber der Visumpflicht für die Einreise und den Aufenthalt sowohl zum Zweck der Arbeitsaufnahme als auch zum Zweck der Familienzusammenführung nach §§ 4, 6 Abs. 3 AufenthG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 des Rates vom 15. März 2001 (ABI EG Nr. L 81 S. 1) und deren Anhang I. Welches Visum im Sinne von § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG als das erforderliche Visum anzusehen ist, bestimmt sich nach dem Aufenthaltszweck, der mit der im Bundesgebiet beantragten Aufenthaltserlaubnis verfolgt wird (vgl. BVerwG, Urt. v. 16.11.2010, 1 C 17.09, BVerwGE 138, 122, juris Rn. 19).

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b) Der Kläger war von der Visumpflicht nicht nach den Standstill-Regelungen des Assoziationsrechts EWG-Türkei befreit.

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Auf die Stillhalteklausel des Art. 41 des Zusatzprotokolls zum Assoziierungsabkommen vom 12. September 1963 (BGBl 1972 II S. 385) - Zusatzprotokoll (ZP) - kann der Kläger sich nicht berufen. Art. 41 Abs. 1 ZP bestimmt, dass die Vertragsparteien untereinander keine neuen Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs einführen werden. Die Anwendbarkeit der Regelung setzt voraus, dass der Kläger bei der Einreise von seiner Niederlassungs- oder Dienstleistungsfreiheit Gebrauch machen wollte (vgl. dazu BVerwG, Urt. v. 19.2.2015, 1 C 9.14, InfAuslR 2015, 225, juris 15 ff.). Nach den Angaben des Klägers ist aber nichts dafür ersichtlich, dass er vorhatte, hier einer selbständigen Erwerbstätigkeit nachzugehen. Im Übrigen waren selbständig Erwerbstätige weder bei Inkrafttreten des Art. 41 Abs. 1 ZP noch zu einem späteren Zeitpunkt von der Visumpflicht befreit (vgl. ausführl. BVerwG, Urt. v. 19.2.2015, 1 C 9.14, InfAuslR 2015, 225, juris Rn. 18). Die aktuell geltende Visumpflicht für eine Einreise zum Zweck der Erwerbstätigkeit hätte daher keine neue Beschränkung im Sinne des Art. 41 Abs. 1 ZP dargestellt.

30

Die für türkische Arbeitnehmer geschaffenen Stillhalteregelungen des Art. 7 ARB 2/76 und des Art. 13 ARB 1/80 führen hier ebenfalls nicht zu einer Befreiung von der Visumpflicht. Sie setzen einen ordnungsgemäßen Aufenthalt des Arbeitnehmers im Aufnahmestaat voraus, über den der Kläger nicht verfügt. Denn er ist illegal nach Deutschland eingereist, besitzt keine Aufenthaltserlaubnis und wird hier nur vorübergehend geduldet. Ein ordnungsgemäßer Aufenthalt liegt aber nur dann vor, wenn der türkische Staatsangehörige die Vorschriften des Aufnahmemitgliedstaats über die Einreise, den Aufenthalt und gegebenenfalls die Beschäftigung beachtet hat, so dass seine Lage im Hoheitsgebiet dieses Staates rechtmäßig ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 10.12.2014, 1 C 15.14, InfAuslR 2015, 135, juris Rn. 14, so EuGH, Urt. v. 7.11.2013, C-225/12 [Demir], NVwZ-RR 2014, 115 Rn. 35 m.w.N.). Der Kläger kann auch von seiner Ehefrau kein Recht auf Beachtung der Stillhalteklausel des Art. 7 ARB 2/76 oder des Art. 13 ARB 1/80 ableiten mit der Folge, dass es allein auf deren ordnungsgemäßen Aufenthalt ankäme (vgl. dazu BVerwG, Urt. v. 6.11.2014, 1 C 4.14, BVerwGE 150, 276, juris Rn. 15). Denn die am 20. April 2010 eingebürgerte Ehefrau des Klägers war zum Zeitpunkt seiner Einreise im September 2010 deutsche und nicht türkische Staatsangehörige und kann daher ein assoziationsrechtliches Aufenthaltsrecht nicht vermitteln (vgl. so auch BVerwG, Urt. v. 10.12.2014, 1 C 15.14, InfAuslR 2015, 135, juris Rn. 14).

31

c) Der Kläger kann die Aufenthaltserlaubnis auch nicht abweichend von § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG nach § 39 Nr. 5 AufenthV ohne vorherige Ausreise erlangen. Gemäß § 39 Nr. 5 AufenthV kann ein Ausländer einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen, wenn seine Abschiebung nach § 60a AufenthG ausgesetzt ist und er auf Grund einer Eheschließung im Bundesgebiet während seines Aufenthalts im Bundesgebiet einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erworben hat. Der Kläger erfüllt bereits die Voraussetzungen des § 60a AufenthG im Sinne der Vorschrift nicht, denn er wurde bzw. wird nur geduldet, um ihm die Eheschließung und die Durchführung des vorliegenden Verfahrens zu ermöglichen, das gerade die Klärung des Anspruchs zum Inhalt hat (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 9.5.2012, 4 Bs 15/12, juris Rn. 37; Beschl. v. 16.11.2010, 4 Bs 220/10, AuAS 2011, 65, juris Rn. 10 ff.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 10.1.2012, OVG 11 S 6.12, juris Rn. 10). Zudem hat der Kläger während seines Aufenthalts in Deutschland keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erworben, wie dies § 39 Nr. 5 AufenthV voraussetzt. Unter einem „Anspruch“ im Sinne von § 39 Nr. 5 AufenthV ist - ebenso wie bei § 39 Nr. 3 AufenthV - grundsätzlich nur ein strikter Rechtsanspruch zu verstehen. Ein solcher Rechtsanspruch liegt nur dann vor, wenn alle zwingenden und regelhaften Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind und die Behörde kein Ermessen mehr auszuüben hat (vgl. BVerwG, Urt. v. 16.11.2010, 1 C 17.09, BVerwGE 138, 122, Rn. 24 m.w.N.). Einen solchen Anspruch hat der Kläger jedoch nicht erworben, da er die Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG nicht erfüllt (dazu unten).

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2. Vom Visumerfordernis kann im vorliegenden Fall nicht nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG abgesehen werden. Dies ist dann möglich, wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung erfüllt sind oder es auf Grund besonderer Umstände des Einzelfalls nicht zumutbar ist, das Visumverfahren nachzuholen. Weder die Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 Satz 2 2. Alternative AufenthG (a) noch die der 1. Alternative (b) liegen hier vor.

33

a) Für den Kläger ist es nicht auf Grund besonderer Umstände unzumutbar im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 2 2. Altern. AufenthG, das Visumverfahren nachzuholen. Gründe, die eine zeitweise Trennung der Eheleute als unzumutbar erscheinen lassen, sind nicht gegeben.

34

Die in Art. 6 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 GG enthaltene wertentscheidende Grundsatznorm, nach welcher der Staat die Familie zu schützen und zu fördern hat, verpflichtet die Ausländerbehörde, bei der Entscheidung über ein Aufenthaltsbegehren die bestehenden familiären Bindungen des Ausländers an Personen, die sich berechtigterweise im Bundesgebiet aufhalten, zu berücksichtigen und entsprechend dem Gewicht dieser Bindungen in ihren Erwägungen zur Geltung zu bringen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 5.8.2013, 2 BvR 586/13, juris Rn. 12; Beschl. v. 12.5.1987, 2 BvR 1226/83, 2 BvR 101/84, 2 BvR 313/84, BVerfGE 76, 1, 49 ff., juris Rn. 103). Der Betroffene braucht es nicht hinzunehmen, unter unverhältnismäßiger Vernachlässigung dieser Gesichtspunkte daran gehindert zu werden, bei seinem im Bundesgebiet lebenden Ehepartner ständigen Aufenthalt zu nehmen. Eingriffe in seine diesbezügliche Freiheit sind nur dann und insoweit zulässig, als sie unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zum Schutz öffentlicher Interessen unerlässlich sind (vgl. BVerfG, Beschl. v. 17.5.2011, 2 BvR 1367/10, NVwZ-RR 2011, 585, juris Rn. 14 m.w.N.).

35

Dass die zeitweise Trennung der Eheleute aus gesundheitlichen Gründen unzumutbar und deshalb unverhältnismäßig sein könnte, hat der Kläger nicht vorgetragen und dies ist auch nicht ersichtlich. Es ist jedoch damit zu rechnen, dass der wehrpflichtige Kläger, sollte er das Visumverfahren nicht von einem Drittland, sondern von seinem Heimatland aus betreiben, nach seiner Rückkehr in die Türkei den Wehrdienst ableisten muss, der – wie in der mündlichen Verhandlung angesprochen – gegenwärtig grundsätzlich 12 Monate andauert. Eine Trennung von seiner Ehefrau für diese Zeit erscheint allerdings auch unter Berücksichtigung der durch Art. 6 Abs. 1 GG geschützten privaten Interessen der Eheleute nicht unverhältnismäßig.

36

Ein Nachzugshindernis von begrenzter Zeitdauer, wie es das Visumverfahren darstellt, ist auch beim Ehegattennachzug zu deutschen Staatsangehörigen nicht von vornherein verfassungswidrig (vgl. zum Visumverfahren: BVerfG, Beschl. v. 17.5.2011, 2 BvR 1367/10, juris Rn. 15; Beschl. v. 4.12.2007, 2 BvR 2341/06, InfAuslR 2008, 239 f., juris Rn. 6; BVerwG, Urt. v. 11.1.2011, 1 C 23.09, BVerwGE 138, 353, juris Rn. 34). Ob eine Warte- und Trennungszeit für Eheleute unter Berücksichtigung der gesetzgeberischen Ziele mit der Wertentscheidung des Art. 6 Abs. 1 GG vereinbar ist, bedarf vielmehr der Bewertung des Einzelfalls.

37

Danach erweist sich die Trennungszeit von 12 Monaten, die wegen des noch zu leistenden Wehrdienstes zu erwarten ist, nicht als unverhältnismäßig. Zwar kann ein eine Trennung bedingender Umstand wie z.B. das gesetzlich verlangte Spracherfordernis nach § 28 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 30 Abs. 1 Satz Nr. 2 AufenthG als Nachzugsvoraussetzung im Visumverfahren das zumutbare Ausmaß der Beeinträchtigung der durch Art. 6 Abs. 1 GG qualifiziert geschützten Belange des ausländischen und des deutschen Ehegatten übersteigen und damit unzumutbar sein (vgl. § 30 Abs. 1 Satz 3 Nr. 6 AufenthG in der seit 1.8.2015 geltenden Fassung; vgl. zu Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/86/EG: EUGH, Urt. v. 9.7.2015, C-153/14, juris Rn. 51 ff.). In einem solchen Fall schlägt die grundsätzlich verhältnismäßige Nachzugsvoraussetzung in ein unverhältnismäßiges dauerhaftes Nachzugshindernis um (vgl. zu § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG a.F.: BVerwG, Urt. v. 4.9.2012, 10 C 12.12, BVerwGE 144, 141, juris Rn. 26 ff.). Diese Wertungen führen hier aber bezogen auf die Dauer des einjährigen Wehrdienstes nicht zu einer unverhältnismäßigen Trennungsdauer. Der Wehrdienst ist nicht ein durch nationale Regelungen des deutschen Gesetzgebers bestimmtes Nachzugserfordernis, sondern beruht auf den gesetzlichen Bestimmungen und öffentlichen Interessen eines anderen Staates, denen der Kläger als türkischer Staatsangehöriger unterliegt. Dass es wegen des noch nicht geleisteten Wehrdienstes zu einer Trennung kommen könnte, war beiden Eheleuten bei Eingehung der Beziehung bekannt (vgl. so auch BVerwG, Urt. v. 10.12.2014, 1 C 15.14, InfAuslR 2015, 135, juris Rn.17; OVG Hamburg, Urt. v. 10.4.2014, 4 Bf 19/13, InfAuslR 2014, 167, juris Rn. 68). Die Trennung wird zudem von vornherein nur für einen zeitlich beschränkten Zeitraum notwendig sein. Das zeitweise Nachzugshindernis der Wehrpflicht kann auch nicht in ein der ehelichen Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet auf unbestimmte Zeit oder dauerhaft entgegenstehendes Nachzugshindernis umschlagen. Denn die Ableistung des zeitlich begrenzten Wehrdienstes ist unabhängig von persönlichen oder wirtschaftlichen Fähigkeiten und Umständen des Wehrpflichtigen. Die durch die Ableistung des Wehrdienstes im Heimatland des Klägers bedingte Trennung wird im Übrigen dadurch gemildert, dass während dieser Zeit die Möglichkeit der Kommunikation mit seiner Ehefrau sowie von Besuchen besteht (vgl. auch OVG Hamburg, Urt. v. 10.4.2014, 4 Bf 19/13, InfAuslR 2014, 426, juris Rn. 67 ff.; Beschl. v. 11.2.2013, 4 Bs 269/12, n.v., S. 16 BA; Beschl. v. 16.11.2010, 4 Bs 220/10, juris Rn. 14; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 17.1.2011, OVG 11 S 51.10, juris Rn. 14).

38

b) Von der Durchführung des vorgeschriebenen Visumverfahrens kann auch nicht nach § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Altern. AufenthG abgesehen werden. Ein Anspruch des Klägers auf Erteilung der begehrten Aufenthaltserlaubnis ist nicht gegeben.

39

aa) Unter einem „Anspruch“ im Sinne von § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG ist ebenso wie bei vergleichbaren Formulierungen im Aufenthaltsrecht - etwa in § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG oder in § 39 Nr. 3 AufenthV - grundsätzlich nur ein strikter Rechtsanspruch zu verstehen. Ein solcher Rechtsanspruch liegt nur dann vor, wenn alle zwingenden und regelhaften Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind und die Behörde kein Ermessen mehr auszuüben hat (vgl. BVerwG, Urt. v. 10.12.2014, 1 C 15.14, InfAuslR 2015, 135, juris Rn. 19 m.w.N.; Urt. v. 16.11.2010, 1 C 17.09, BVerwGE 138, 122, juris Rn. 24; Urt. v. 16.12.2008, 1 C 37.07, BVerwGE 132, 382, juris Rn. 21). Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der das Berufungsgericht folgt, ist das Tatbestandsmerkmal des gesetzlichen Anspruchs im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Altern. AufenthG so auszulegen, dass sich ein solcher aus der typisierten gesetzlichen Regelung ergeben muss und Ausnahmetatbestände insoweit unberücksichtigt bleiben (vgl. BVerwG, Urt. v. 10.12.2014, 1 C 15.14, InfAuslR 2015, 135, juris Rn. 19 m.w.N; BVerwG Urt. v. 11.1.2011, a.a.O., Rn. 25).

40

bb) Nach diesem Maßstab liegt ein gesetzlicher Anspruch im Sinne der Vorschrift nicht vor. Zwar ist die allgemeine Regelerteilungsvoraussetzung, die Passpflicht zu erfüllen (§ 5 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG), gegeben, da der Kläger inzwischen einen im Oktober 2015 ausgestellten türkischen Nationalpass besitzt. Für einen gesetzlichen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis fehlt es aber an der Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG.

41

Nach dieser Vorschrift setzt die Erteilung eines Aufenthaltstitels in der Regel voraus, dass kein Ausweisungsinteresse besteht. Ein solches liegt hier vor. Der Kläger hat durch seine illegale Einreise ohne notwendige Einreise- und Personalpapiere und den sich nach eigenem Vortrag anschließenden mindestens 2-monatigen illegalen Aufenthalt gegen die Straftatbestände des § 14 Abs. 1 Nr. 1, 2 AufenthG i.V.m. § 95 Abs. 1 Nr. 1 - 3 AufenthG verstoßen. Dieser bloße Verstoß kann ein Ausweisungsinteresse im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufentG n.F. begründen (1). Der Ausweisungstatbestand des § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG ist erfüllt (2). Das Ausweisungsinteresse kann dem Kläger auch jetzt noch entgegengehalten werden (3).

42

(1) Die seit dem 1. August 2015 wirksame Neufassung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG (Art. 1 Nr. 3 des Gesetzes zur Neubestimmung des Bleiberechts und der Aufenthaltsbeendigung vom 27. Juli 2015, BGBl. I, S. 1386) entspricht trotz der Änderung des Wortlauts nach Sinn und Zweck der vorherigen gesetzlichen Regelung. Daher finden die für einen „Ausweisungsgrund“ nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG a.F geltenden Maßstäbe auch hier Anwendung.

43

Mit der Änderung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG wurde der Begriff des „Ausweisungsgrundes“ durch den des „Ausweisungsinteresses“ ersetzt. Es ist jedoch nach der Gesetzesbegründung, in der lediglich auf den Änderungsbedarf infolge der Neuordnung des Ausweisungsrechts in den §§ 53 ff. hingewiesen wird (vgl. BT-Drucks. 18/4097, S. 35), nicht ersichtlich, dass damit eine weitergehende Änderung bezweckt ist. Auch aus den zum 1. Januar 2016 in Kraft tretenden Regelungen der §§ 53 ff. AufenthG n.F. lässt sich nicht auf eine Änderung des Zwecks des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG schließen. In der Gesetzesbegründung zu § 53 AufenthG n.F. wird u.a. darauf hingewiesen, in die Abwägung nach § 53 seien die in § 54 und § 55 vorgesehenen (öffentlichen) Ausweisungs- und (privaten) Bleibeinteressen mit der im Gesetz vorgenommenen grundsätzlichen Gewichtung einzubeziehen (vgl. BT-Drs. 18/4097, S. 49). Zur Begründung des § 54 AufenthG n.F., der mit „Ausweisungsinteresse“ überschrieben ist, wird ausgeführt, § 54 konkretisiere und typisiere die Ausweisungsinteressen, die in die Abwägung nach § 53 Abs. 1 einzubeziehen seien. In typisierter Form würden besonders schwerwiegende (Absatz 1) und schwerwiegende (Absatz 2) Interessen an der Ausweisung beschrieben (BT-Drs. 18/4097, S. 50).

44

Somit bestimmt das AufenthG in den §§ 53 ff. AufenthG bzw. zukünftig in § 54 AufenthG n.F. Ausweisungstatbestände, die in dem Fall, dass ihre Voraussetzungen gegeben sind, ein öffentliches „Ausweisungsinteresse“ im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG begründen können. Dieses liegt bereits dann vor, wenn der Ausländer den Tatbestand einer der in §§ 53 ff. AufenthG bzw. in § 54 Abs. 1 und 2 AufenthG n.F. genannten Ausweisungsinteressen verwirklicht (vgl. zu § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG n.F. in diesem Sinne: VGH Mannheim, Beschl. v. 25.8.2015, 11 S 1500/15, juris Rn. 9; VG Dresden, Beschl. v. 10.9.2015, 3 L 775/15, juris Rn. 14). Nicht erforderlich ist, dass die Ausweisung im konkreten Fall (als Ergebnis der Ermessensbetätigung oder zukünftig der Abwägung der öffentlichen Ausweisungsinteressen mit den privaten Bleibeinteressen nach §§ 53 Abs. 1 und 2, 55 AufenthG n.F.) zulässig wäre (vgl. in diesem Sinne: VGH Mannheim, Beschl. v. 25.8.2015, 11 S 1500/15, juris Rn. 9; ebenso Marx, Aufenthalts-, Asyl- und Flüchtlingsrecht, 5. Aufl. 2015, § 2 Rn. 61; vgl. zu § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG a.F.: BVerwG, Urt. v. 16.7.2002, 1 C 8.02, BVerwGE 116, 378, juris Rn. 20; OVG Hamburg, Urt. v. 10.4.2014, 4 Bf 19/13, InfAuslR 2014, 426, juris Rn. 40; Beschl. v. 21.7.2010, 3 Bs 58/10, AuAS 2010, 256, juris Rn. 14; BayVGH, Beschl. v. 3.1.2007, 24 CS 06.2634, juris Rn. 13; vgl. Funke-Kaiser, in: GK-AufenthG, Stand Juli 2013, § 5 Rn. 55 f.).

45

(2) Im Fall des Klägers besteht ein Ausweisungsinteresse im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG, weil er durch seine Verstöße gegen die Strafvorschriften des § 95 Abs. 1 AufenthG den Ausweisungstatbestand des § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG verwirklicht hat.

46

Der Ausweisungstatbestand des § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG (entspricht § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG n.F.) ist u.a. dann erfüllt, wenn der Ausländer einen nicht nur vereinzelten oder geringfügigen Verstoß gegen Rechtsvorschriften begangen hat. Erforderlich ist, dass sich der Verstoß feststellen lässt; Mutmaßungen reichen nicht aus (vgl. BVerwG, Urt. v. 17.6.1998, 1 C 27.96, BVerwGE 107, 58, juris Rn. 30, Discher, in: GK-AufenthG, Stand 2009, § 55 Rn. 469 m.w.N.). Nach dem Wortlaut der Vorschrift ist es grundsätzlich unerheblich, ob es wegen des Rechtsverstoßes zu einer strafrechtlichen Verurteilung gekommen ist. Der Rechtsverstoß im Sinne des § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nur dann unbeachtlich, wenn er vereinzelt und geringfügig ist, er ist hingegen immer beachtlich, wenn er vereinzelt, aber nicht geringfügig oder geringfügig, aber nicht vereinzelt ist (vgl. zur Einbürgerung/§ 46 Nr. 2 AuslG: BVerwG, Urt. v. 18.11.2004, 1 C 23.03; BVerwGE 122, 193, juris Rn. 21; Urt. v. 24.9.1996, 1 C 9.94, BVerwGE 102, 63, juris). Danach ist hier nicht von einem nur geringfügigen oder vereinzelten Verstoß auszugehen. Dies ergibt sich aus Folgendem:

47

Der Kläger hat nach seinem eigenen Vortrag vorsätzlich gegen die vorgenannten Einreise-, Aufenthalts- und Ausweisbestimmungen verstoßen. Damit stehen die Rechtsverstöße fest. Eine vorsätzlich begangene Straftat ist grundsätzlich nicht als geringfügig im Sinne des § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG anzusehen (vgl. BVerwG, Urt. v. 24.9.1996, 1 C 9.94, BVerwGE 102, 63, juris Rn. 20 zu § 46 Nr. 2 AuslG 1990; vgl. auch Urt. v. 17.6.1998, 1 C 27.96, BVerwGE 107, 58, juris Rn. 27; VGH Kassel, Beschl. v. 21.8.2013, 3 B 1684/13, juris Rn. 7, Discher, in: GK-AufenthG, § 55 Rn. 516 m.w.N.). Es lassen sich im Gesetz auch keine Maßstäbe dafür entnehmen, ob und ggf. welche vorsätzlichen Strafrechtsverstöße nach § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG wegen Geringfügigkeit außer Betracht bleiben sollen (vgl. zu § 46 Nr. 2 AuslG: BVerwG, Urt. v. 24.9.1996, 1 C 9.94, a.a.O., juris Rn. 20). Dies schließt es allerdings nicht aus, dass es auch bei vorsätzlich begangenen Straftaten unter engen Voraussetzungen Ausnahmefälle geben kann, in denen der Rechtsverstoß des Ausländers als geringfügig im Sinne des § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG zu bewerten ist. Dies kann, worauf der Kläger hinweist, u.a. dann der Fall sein, wenn ein strafrechtliches Verfahren eingestellt worden ist (vgl. zur Einbürgerung: BVerwG, Urt. v. 18.11.2004, 1 C 23.03, BVerwGE 122, 193, juris Rn. 22, Urt. v. 24.9.1996, 1 C 9.94, BVerwGE 102, 63, juris Rn. 21).

48

Die illegale Einreise des Klägers ohne erforderliches Visum und ohne gültigen Nationalpass sowie sein sich anschließender erneuter illegaler Aufenthalt über mindestens zwei Monate sind trotz der Einstellung des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens gegen den Kläger nach § 153 StPO als nicht nur geringfügige Verstöße gegen Rechtsvorschriften anzusehen. Die nach §§ 95 Abs. 1 und 2 iVm. § 14 Abs. 1 AufenthG strafbewehrten gesetzlichen Anforderungen u.a. an das Visumverfahren sowie an die Rechtmäßigkeit der Einreise und des Aufenthalts stellen nach der Intention des Gesetzgebers einen wesentlichen Pfeifer zur Verhinderung der unerlaubten Einreise und damit zur Steuerung der Zuwanderung dar und wirken ebenso wie § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG dem Anreiz entgegen, nach illegaler Einreise Bleibegründe zu schaffen (vgl. dazu BVerwG, Urt. v. 10.12.2014, 1 C 15.14, InfAuslR 2015, 135, juris Rn. 20; vgl. zu § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG auch Urt. v. 11.1.2011, 1 C 23.09, BVerwGE 138, 353, juris Rn. 20 unter Hinweis auf Gesetzesbegr. BT-Drs. 15/420, S. 70). Nicht nur durch die Neufassung des § 55 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a) und b) AufenthG, sondern auch mit dem ebenfalls durch Art. 1 des Gesetzes zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union vom 19. August 2007 (BGBl. I S. 1970, 1988) in § 95 AufenthG ergänzten Absatz 6, wonach der unerlaubten Einreise ohne erforderlichen Aufenthaltstitel ein Handeln aufgrund eines durch unrichtige Angaben erschlichenen Aufenthaltstitels gleichsteht, hat der Gesetzgeber die hohe (ausweisungs- und strafrechtliche) Relevanz eines bloßen Verstoßes gegen Einreise- und Aufenthaltsbestimmungen noch einmal betont.

49

Daher sind die illegale Einreise des Klägers und sein illegaler Aufenthalt im Bundesgebiet unabhängig von ihrer strafrechtlichen Sanktionierung grundsätzlich als nicht geringfügiger Verstoß anzusehen (vgl. in diesem Sinne: BVerwG, Urt. v. 10.12.2014, 1 C 15.14, InfAuslR 2015, 135, juris Rn. 21; vgl. auch Urt. v. 16.7.2002, 1 C 8.02, BVerwGE 116, 378, juris Rn. 20; vgl. zur besondere Bedeutung der ordnungsgemäßen Einreise i.S.d. § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG: BVerwG, Urt. v. 16.11.2010, 1 C 17.09, BVerwGE 138, 122, juris Rn. 27; vgl. zur Geringfügigkeit im Aufenthalts- bzw. Strafrecht: OVG Hamburg, Beschl. v. 6.3.2002, 3 Bf 205/01, AuAS 2002, 139, juris Rn. 2 m.w.N.; Beschl. v. 19.9.2013, 3 Bs 226/13, AuAS 2013, 256, juris Rn. 12; vgl. zur Einstellung des Strafverfahrens nach § 170 Abs. 2 StPO: Beschl. v. 18.6.2010, 3 Bs 2/10, juris Rn. 30; vgl. VGH München, Beschl. v. 4.9.2014, 10 CS 14.1601, juris Nr. 19; OVG Magdeburg, Beschl. v. 27.5.2015, 2 M 21/15, juris Rn. 14; Beschl. v. 28.7.2014, 2 L 91/12, juris Rn. 27; OVG Münster, Beschl. v. 11.7.2012, 18 B 562/12, juris Rn. 22; Bauer, in: Renner/Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 10. Aufl. 2013, § 55 Rn. 22; Hailbronner, Ausländerrecht, § 55 (Stand 2009) Rn. 30, 44 ff.; Storr/Wenger u.a., Zuwanderungsrecht, 2. Aufl. 2008, § 55 Rn. 11; a.A.: Discher, in: GK-AufenthG, § 55 Rn. 529). Besondere Umstände der Tat, die es im Fall des Klägers erfordern, ausnahmsweise einen nur geringfügigen Verstoß anzunehmen, sind nicht ersichtlich.

50

Für die Frage, ob ein Rechtsverstoß geringfügig im Sinne des § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG ist, ist allein die Bewertung der (Straf-) Tat selbst maßgeblich. Entgegen der Ansicht des Klägers ist in diesem Zusammenhang nicht zu berücksichtigen, ob sich die Wirkung oder das Gewicht des Rechtverstoßes zwischenzeitlich möglicherweise durch Zeitablauf abgeschwächt hat.

51

Aus der - das Berufungsgericht nicht bindenden - Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum AufenthG vom 26. Oktober 2009 ergibt sich nicht anderes. Dort wird zwar für den Ausweisungstatbestand des § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG eine Geringfügigkeit bei einer Verurteilung bis zu 30 Tagessätzen angenommen (Tz. 55.2.2.3.1). Allerdings bewertet die Verwaltungsvorschrift Verstöße gegen das Aufenthaltsrecht im Allgemeinen nicht als geringfügig (Umkehrschluss aus Tz 55.2.2.6, dort Fahrlässigkeit; vgl. auch Tz. 55.2.2.8 zu schuldhaft unrichtigen Angaben bei Erteilung einer AE) und hebt außerdem hervor, dass sogar eine Ausweisung wegen Verstoßes gegen die Visumpflicht unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls aus Gründen der Generalprävention gerechtfertigt sein kann (Tz 55.2.2.7).

52

Die vom Kläger im September 2010 begangenen Rechtsverstöße stellen zudem keine „vereinzelten“ im Sinne des § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG dar. Bereits während seines ersten Aufenthalts im Bundesgebiet hat der Kläger gegen aufenthaltsrechtliche Be-stimmungen verstoßen. Am 10. Oktober 2006 verließ er trotz bestehender Ausreisepflicht seine Wohnunterkunft mit unbekanntem Ziel und war nicht mehr im Besitz einer Duldung. Deshalb wurde er zur Fahndung ausgeschrieben. Nach seinen eigenen Angaben lebte er zunächst weiter illegal in der Bundesrepublik, reiste im Jahr 2007 illegal in die Niederlande ein und kehrte von dort nach sechs Monaten mit einem gefälschten Pass in die Türkei zurück. Damit hat er sich mehrere Monate ohne gültigen Aufenthaltstitel und ohne Duldung im Bundesgebiet und danach illegal in einem weiteren Schengen-Staat aufgehalten und bei seiner jeweiligen Aus- bzw. Einreise gegen nationale und EU-Aufenthaltsbestimmungen verstoßen.

53

(3) Das Ausweisungsinteresse ist verwertbar. Die seit dem Verstoß verstrichene Zeitspanne kann allenfalls eine Ausnahme von der Regel des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG begründen.

54

Ausweisungsgründe dürfen einem Ausländer nur dann und solange entgegengehalten werden, als sie noch aktuell und nicht verbraucht sind bzw. die Ausländerbehörde auf ihre Geltendmachung nicht ausdrücklich oder konkludent verzichtet hat (vgl. BVerwG, Urt. v. 15.3.2005, 1 C 26.03, juris Rn. 21; OVG Münster, Beschl. v. 22.1.2015, OVG 3 B 16.09, juris Rn. 44). Erforderlich ist daher, dass das Ausweisungsinteresse aktuell noch vorliegt und verwertbar ist. Dies ist hier der Fall.

55

Umstände, die eine Verwirkung des Ausweisungsinteresses rechtfertigen könnten, liegen nicht vor. Die Beklagte hat beim Kläger zu keinem Zeitpunkt ein schutzwürdiges Vertrauen dahingehend geschaffen, dass ihm der weitere Aufenthalt trotz der illegalen Einreise ermöglicht werden sollte (vgl. dazu Funke-Kaiser, in: GK-AufenthG, § 6 Rn. 68, 70).

56

Da der Kläger nicht strafrechtlich verurteilt wurde, findet trotz des seit der illegalen Einreise verstrichenen Zeitraums das Verwertungsverbot nach § 51 Abs. 1 des Gesetzes über das Zentralregister und das Erziehungsregister (BZRG) keine Anwendung. Danach dürfen Eintragungen von Verurteilungen, die getilgt worden oder tilgungsreif sind, dem Betroffenen im Rechtsverkehr, wozu auch das Ausländer- bzw. Aufenthaltsrecht gehört (vgl. BVerwG, Urt. v. 5.4.1984, BVerwGE 69, 137, juris Rn. 22 ff.; OVG Hamburg, Beschl. v. 22.9.2009, 3 Bf 7/06, juris Rn. 8), nicht mehr vorgehalten und nicht zu seinem Nachteil verwertet werden. Eine solche Eintragung existiert hier nicht. Eine analoge Anwendung des § 51 Abs. 1 BZRG kommt nicht in Betracht, da für eine planwidrige Regelungslücke nichts ersichtlich ist. Ist eine strafrechtliche Verurteilung nicht erfolgt, fehlt es an dem Strafmakel einer Verurteilung, der durch das Verwertungsverbot des § 51 BZRG beseitigt werden soll (vgl. zum Waffenrecht: BVerwG, Urt. v. 26.3.1996, 1 C 12/95, BVerwGE 101, 24, juris Rn. 19; vgl. BVerwG, Urt. v. 22.1.2002, 1 C 6.01, BVerwGE 115, 352, juris Rn. 22; OVG Hamburg, Urt. v. 20.3.2015, 1 Bf 231/13, DVBl. 2015, 859, juris Rn. 39, ausführl.: Beschl. v. 18.6.2010, 3 Bs 2/10, InfAuslR 2011, 193, juris Rn. 36 ff.; VGH Mannheim, Urt. v. 7.12.2011, 11 S 897/11, DVBl. 2012, 194, juris Rn. 63 m.w.N;).

57

Auch der Eintritt der Verfolgungsverjährung führt nicht zum Wegfall des Ausweisungsinteresses. Zwar ist gemäß § 78 Abs. 3 Nr. 5 StGB die Verfolgungsverjährung eingetreten, weil die vom Kläger begangenen Straftaten der illegalen Einreise und des illegalen Aufenthalts inzwischen angesichts der in § 95 Abs. 1 AufenthG genannten Straferwartung (Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe) nach drei Jahren nicht mehr verfolgt werden können. Eine analoge Anwendung der Frist des § 78 Abs. 3 StGB im Aufenthaltsrecht kommt aber ebenfalls wegen des Fehlens einer planwidrigen Regelungslücke nicht in Betracht. Es ist nicht erkennbar, dass der Gesetzgeber es versehentlich unterlassen hat, eine gesetzliche Regelung zu schaffen, nach der verjährte Straftaten im Aufenthaltsrecht keine Beachtung mehr finden dürfen (ausführl. zum Fehlen einer Regelungslücke: OVG Hamburg, Beschl. v. 18.6.2010, 3 Bs 2/10, juris Rn. 40).

58

Allerdings kann eine Straftat, die nicht zu einer Verurteilung geführt hat, dann nicht mehr berücksichtigt werden, wenn im Fall einer Verurteilung wegen des Zeitablaufs bereits nach § 46 BZRG Tilgungsreife eingetreten wäre. Ihr ist in diesem Fall kein Gewicht mehr beizumessen (vgl. dazu BVerwG, Urt. v. 26.3.1996, 1 C 12.95, BVerwGE 101, 24, juris Rn. 20; in diesem Sinne auch: BVerwG, Urt. v. 22.1.2002, 1 C 6.00, BVerwGE 115, 352, juris Rn. 22; OVG Hamburg, Urt. v. 20.3.2015, 1 Bf 231/13, InfAuslR 2015, 859, juris Rn. 39).

59

Eine hypothetische Tilgungsreife ist hier noch nicht eingetreten. Wäre der Kläger bei einer fiktiven rechtskräftigen Verurteilung (statt der Einstellung des Verfahrens nach § 153 StPO) am 31. Januar 2011 wegen der begangenen Straftaten nur von einer Geldstrafe von nicht mehr als 90 Tagessätzen verurteilt worden, wäre von einer fiktiven Tilgungsfrist, beginnend mit dem Tag der Verurteilung (§ 36 BZRG), von 5 Jahren entsprechend § 46 Abs. 1 Nr. 1a BZRG auszugehen. Dieser Zeitraum ist zum Zeitpunkt der Entscheidung des Berufungsgerichts noch nicht abgelaufen.

60

Vor diesem Hintergrund kann offen bleiben, ob ein Fall, in dem die hypothetische Tilgungsreife bereits eingetreten ist oder in dem – wie hier - seit den Straftaten bereits mehrere Jahre verstrichen sind und die hypothetische Tilgungsreife bald zu erwarten ist, einen atypischen Sachverhalt und damit eine Ausnahme von der negativen Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG begründen kann (vgl. in diesem Sinne: VGH Mannheim, Urt. v. 15.9.2007, 11 S 837/06, InfAuslR 2008, 24, juris Rn. 34; vgl. zur Atypik Funke-Kaiser, in: GK-AufenthG, § 5 (Stand 2013) Rn. 65). Dann würde es hier allerdings gleichwohl an den Voraussetzungen eines gesetzlichen Anspruchs im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Altern. AufenthG fehlen, da sich – wie oben ausgeführt - ein solcher aus der typisierten gesetzlichen Regelung ergeben muss und Ausnahmetatbestände insoweit unberücksichtigt bleiben (vgl. BVerwG, Urt. v. 10.12.2014, 1 C 15.14, InfAuslR 2015, 135, juris Rn. 19 m.w.N; BVerwG Urt. v. 11.1.2011, a.a.O., Rn. 25).

II.

61

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

III.

62

Gründe, gemäß § 132 Abs. 2 VwGO die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.