Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-11-14, Aktenzeichen 18 K 1573/07
ECLI:DE:VGK:2007:1114.18K1573.07.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens.

1

T a t b e s t a n d

2

Die Kläger sind Juristen, zum Teil als Rechtsanwälte zugelassen, und alle in der
zentralen Rechtsabteilung der DB AG beschäftigt.

3

Die DB AG ist ein Konzern, der vollständig im Staatseigentum steht und der
sowohl Eisenbahninfrastrukturunternehmen (EIU) - wie etwa die DB Netz AG - als
auch Eisenbahnverkehrsunternehmen (EVU) beherrscht.

4

Ausweislich des zwischen der DB AG und der DB Netz AG geschlossenen
Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages vom 01.06.1999 in der Fassung
der Änderung vom 06.05.2005 unterstellt die DB Netz AG die Leitung ihrer
Gesellschaft der DB AG . Der Vorstand der DB AG ist demgemäß berechtigt, dem
Vorstand der DB Netz AG hinsichtlich der Leitung der Gesellschaft Weisungen zu
erteilen. Die rechtliche und organisatorische Unabhängigkeit der DB Netz AG in
Bezug auf Entscheidungen über den Netzfahrplan, die sonstige Zuweisung von
Zugtrassen und die Entscheidungen über Wegeentgelte (im Folgenden:
netzzugangsrelevante Entscheidungen) bleibt unberührt. Die DB AG wird danach
keine Weisungen erteilen, die dem zuwiderlaufen.

5

Bei der DB AG ist eine zentrale Rechtsabteilung eingerichtet worden, die alle
Gesellschaften des Konzerns berät. Innerhalb der Rechtsabteilung gibt es eine
Abteilung GRK, die für Regulierungs-, Wettbewerbs- und Kartellrecht zuständig ist.
Der Geschäftsbereich dieser Abteilung ist seit dem 01.04.2007 in der Weise
organisiert, dass ein eigenständiger Geschäftsbereich "GRK 1 Netzzugangs- und
Regulierungsrecht" geschaffen wurde, wobei der letztgenannte Geschäftsbereich
den Weisungen des Leiters der Organisationseinheit GRK unterliegt. Die frühere
Organsiationseinheit GRK 1 heißt seit dem 01.08.2007 ARK 1, weil die Zuständigkeit
für die gesamte Rechtsabteilung vom Vorstandsvorsitzenden (G) auf den
Personalvorstand (A) übergegangen ist. Derzeit ist der Kläger zu 1. Leiter der
Organisationseinheit ARK. Die übrigen Kläger sind nach ihrem Vorbringen
Angehörige der Organisationseinheit GRK 1 bzw. ARK 1. Die Organisationseinheit
GRK 1 verfügt über einen disziplinarisch voll verantwortlichen Leiter. In der zentralen
Rechtsabteilung der DB AG sind derzeit insgesamt 163 Juristen beschäftigt. In der
Einheit GRK 1 sind sieben Juristen beschäftigt, davon sind rechnerisch fünf
Vollzeitkräfte mit der Beratung und Vertretung der DB Netz AG in Netzzugangsfragen
betraut. Die anderen beiden rechnerischen Vollzeitkräfte sind mit der
diesbezüglichen Beratung und Vertretung von anderen EIU befasst. Tatsächlich
betreuen alle juristischen Mitarbeiter von GRK 1 alle EIU der DB AG.

6

Nach der internen Arbeitsanweisung über Arbeitsorganisation, Aufgaben- und
Verantwortungswahrnehmung bei Regulierungs-, Wettbewerbs- und Kartellrecht
(GRK) innerhalb der zentralen Rechtsabteilung der DB AG vom 02.02.2006 ist es
den Aufgabeninhabern des Arbeitsgebietes GRK 1 nicht gestattet, in ihrem
Arbeitsgebiet Eisenbahnverkehrsunternehmen zu beraten oder zu vertreten, die
Interessen von Eisenbahnverkehrsunternehmen in ihrem Arbeitsbereich
wahrzunehmen oder Informationen aus ihrem Arbeitsgebiet an
Eisenbahnverkehrsunternehmen oder an Personen, die für
Eisenbahnverkehrsunternehmen tätig sind, weiterzugeben. Außerdem ist es danach
allen Aufgabeninhabern untersagt, auf die in §§ 9a Abs. 1 Satz 1, 14d Satz 1 AEG
genannten Entscheidungen bzw. beabsichtigten Entscheidungen von
Eisenbahninfrastrukturunternehmen zu Gunsten oder im Interesse von
Eisenbahnverkehrsunternehmen oder sonstigen Dritten Einfluss zu nehmen.

7

Nach § 4 Abs. 3 der Geschäftsordnung für den Vorstand der DB Netz AG sind
Vorstandsmitglieder, die Funktionen in mit der DB Netz AG verbundenen
Eisenbahnverkehrsunternehmen oder mit diesen verbundenen Unternehmen
ausüben, bei der Beschlussfassung über Entscheidungen über den Netzfahrplan, die
sonstige Zuweisung von Zugtrassen und die Entscheidungen über die Wegeentgelte
nicht stimmberechtigt. Sie dürfen an den Vorbereitungen entsprechender
Beschlussfassungen nicht mitwirken.

8

Nach der Richtlinie 048.2001 der DB AG, die für Personal der DB Netz AG und
für von ihr beauftragte mit Netzzugangsfragen befasste Personen gilt, ist u.a. die
Beachtung des Gebots keiner Vertretung widerstreitender Interessen geregelt. Die
Berater sind im Rahmen dieser Beratung ausschließlich dem Unternehmensinteresse
der DB Netz AG verpflichtet.

9

Nach Nr. 4 der Trassenmanagement - Grundsätze der DB AG 402.0101 (Stand
01.03.2005) sind die Mitarbeiter im Trassenmanagement verpflichtet, bei ihrer
Tätigkeit keinerlei Einflussnahmen Dritter außerhalb der DB Netz AG auf die
Entscheidungen über den Netzfahrplan, die sonstige Zuweisung von Trassen oder
Entscheidungen über die Wegeentgelte zuzulassen.

10

Bei der DB Netz AG existiert eine Organisationseinheit I. NMN "Grundsätze
Netzzugang/ Regulierung", die mit einem Leiter, der Jurist ist, einer weiteren Juristin
und drei anderen Mitarbeitern besetzt ist. Die Zielsetzung der Organisationseinheit I.
NMN ist - ausweislich der Funktionsbeschreibung Stand 01.01.2006 - wie folgt
definiert: "Sicherstellen eines einheitlichen und abgestimmten Auftretens aller
Mitarbeiter bzw. Organisationseinheiten der DB Netz AG in allen
regulierungsrelevanten Prozessschritten bzw. Aspekten des diskriminierungsfreien
Netzzugangs gegenüber internen und externen Stellen".

11

Die Organisationseinheit I. NMN ist bei der DB Netz AG dafür verantwortlich, in
netzzugangsrelevanten Fragen rechtliche Stellungnahmen bei der Einheit GRK 1 der
Rechtsabteilung der DB AG zu bestellen.
Mit Bescheid vom 24.11.2006 untersagte die Beklagte der DB Netz AG, bei
Entscheidungen über den Netzfahrplan, die sonstige Zuweisung von Zugtrassen und
über die Wegeentgelte nebst der Vorbereitung dieser Entscheidungen Juristinnen
oder Juristen der DB AG mit der Rechtsberatung oder Rechtsvertretung zu
beauftragen.

12

Außerdem wurde die DB Netz AG in dem genannten Bescheid verpflichtet, der
Beklagten die angeordnete Umorganisation ihrer rechtlichen Beratung und
Vertretung unverzüglich schriftlich mitzuteilen.

13

Schließlich wurde die sofortige Vollziehung angeordnet.

14

Zur Begründung machte die Beklagte geltend, die von der DB Netz AG
praktizierte Heranziehung der "Konzernjuristen" stelle sowohl einen Verstoß gegen §
9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG als auch § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 AEG dar. Denn nach
der erstgenannten Vorschrift seien Entscheidungen in netzzugangsrelevanten
Fragen nur von dem Personal des Betreibers der Schienenwege zu treffen, das keine
Funktionen in Eisenbahnverkehrsunternehmen oder mit diesen verbundenen
Unternehmen ausübe. Diese Voraussetzungen seien hier nicht erfüllt, weil die
Konzernjuristen derartige Entscheidungen träfen bzw. an der Vorbereitung derartiger
Entscheidungen mitwirkten, obwohl sie nicht bei der DB Netz AG beschäftigt,
sondern vielmehr bei der DB AG beschäftigt seien, die mit
Eisenbahnverkehrsunternehmen - wie etwa der DB Fernverkehr AG, der DB Regio
AG und der Railion AG - verbunden sei.

15

Es liege auch ein Verstoß gegen § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 AEG vor, weil durch die
Konzernjuristen eine nach dieser Vorschrift untersagte Einflussnahme von Dritten
außerhalb des Betreibers der Schienenwege auf netzzugangsrelevante
Entscheidungen erfolge.

16

Am 28.12.2006 legten die Kläger gegen den Bescheid vom 24.11.2006
Widerspruch ein und machten geltend, der von der Beklagten behauptete Verstoß
liege nicht vor. Zum einen würden von den Konzernjuristen keine
netzzugangsrelevanten Entscheidungen getroffen. Sie seien lediglich mit der
rechtlichen Beratung und Prozessvertretung betraut. Die eigentlichen
Entscheidungen würden bei der DB Netz AG - nämlich in der Organisationseinheit I.
NMN - getroffen, die die zentrale Rechtsabteilung beauftrage und deren Ergebnisse
bewerte. Es sei unzulässig, den Schutzbereich des § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG auf
die Entscheidungsvorbereitung vorzuverlagern. Denn nach den einschlägigen
Vorgaben der EU-Richtlinien seien hier - entsprechend dem Wortlaut des Gesetzes -
nur die Entscheidungen gemeint. Die Bundesrepublik Deutschland habe die
Richtlinien vollständig umgesetzt, ohne jedoch den Schutzbereich darüber
hinausgehend auf die Entscheidungsvorbereitung zu erstrecken. Dem
Gesetzgebungsverfahren könne nicht entnommen werden, dass § 9a Abs. 1 Satz 2
Nr. 3 AEG einen weitergehenden Schutzbereich haben solle.

17

Auch eine unzulässige Einflussnahme nach § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 AEG liege
nicht vor. Die Verhaltenspflichten, die sich aus dem Beherrschungs- und
Gewinnabführungsvertrag, aus § 4 Abs. 3 der Geschäftsordnung des Vorstandes der
DB Netz AG, der Richtlinie 048.2001, der Beschränkung der Zuständigkeit der
Konzernjuristen in der Arbeitseinheit GRK 1, den Eckpunkten der Bevollmächtigung
von Mitarbeitern der Rechtsabteilung der DB AG in Netzzugangsverfahren durch die
DB Netz AG, der internen Arbeitsanweisung über die Arbeitsorganisation bei
Regulierungs-, Wettbewerbs- und Kartellrecht vom 02.02.2006 sowie den Spielregeln
GR für die Arbeit der zentralen Rechtsabteilung der DB AG ergäben, seien
ausreichend, um eine unzulässige Einflussnahme vollständig zu verhindern.

18

Schließlich sei der angefochtene Bescheid unverhältnismäßig.

19

Am 02.02.2007 beantragten die Kläger die Anordnung der aufschiebenden
Wirkung des Widerspruchs vom 28.12.2006 gegen den Bescheid vom 24.11.2006
(18 L 158/07). Dieses Verfahren wurde durch Hauptsachenerledigung mit Beschluss
vom 29.05.2007 beendet, nachdem die Beklagte mit Bescheid vom 10.05.2006 die
Frist zur Umsetzung der in dem Bescheid vom 24.11.2006 angeordneten
Maßnahmen bis zum 31.05.2008 verlängert hatte. Die Kosten des Verfahrens
wurden den Klägern auferlegt, weil die Kammer durchgreifende Zweifel daran hatte,
dass die Kläger durch die angefochtene Verfügung in eigenen Rechten verletzt
sind.

20

Bereits mit Widerspruchsbescheid vom 17.04.2007 hatte die Beklagte den
Widerspruch der Kläger als unzubegründet zurückgewiesen, nachdem sie mit
Bescheid vom 11.04.2007 den Widerspruch der DB Netz AG ebenfalls als
unbegründet zurückgewiesen hatte. Zur Begründung des Widerspruchsbescheides
vom 17.04.2007 wurde geltend gemacht, die Kläger seien jedenfalls nicht in eigenen
Rechten verletzt, denn der angefochtene Bescheid sei nicht an sie adressiert und sie
würden von den dort angeordneten Maßnahmen nur reflexhaft getroffen.

21

Am 20.04.2007 haben die Kläger Klage erhoben.

22

Sie machen geltend, sie seien durch den angefochtenen Bescheid in eigenen
Rechten verletzt, denn die angeordnete Maßnahme greife unzulässig in ihre
verfassungsrechtlich geschützte Berufsfreiheit ein. Den Syndikusanwälten unter den
Klägern werde außerdem das Recht aus § 3 Abs. 2 BRAO in unzulässiger Weise
beschnitten. Denn nach der genannten Vorschrift dürfe das Recht des
Rechtsanwalts, in Rechtsangelegenheiten aller Art vor Gerichten, Schiedsgerichten
oder Behörden aufzutreten, nur durch ein Bundesgesetz beschränkt werden.

23

Die Kläger wiederholen und vertiefen ihr Vorbringen aus dem Vorverfahren und aus
dem Verfahren 18 L 158/07. Ergänzend machen sie geltend, die Beklagte habe den
zugrunde liegenden Sachverhalt nicht zutreffend und vollständig ermittelt. Deshalb
litten die angefochtenen Bescheide an einem nicht heilbaren Mangel und seien
schon deshalb aufzuheben.

24

Die Kläger beantragen,

25

den Bescheid vom 24.11.2006 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 17.04.2007 aufzuheben.

26

Die Beklagte beantragt,

27

die Klage abzuweisen.

28

Sie wiederholt und vertieft ihre Darlegungen in den angefochtenen Bescheiden.

29

Mit Urteil vom heutigen Tage hat die Kammer die Klage der DB Netz AG gegen
den Bescheid vom 24.11.2006 (18 K 1596/07) als unbegründet abgewiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den
sonstigen
Inhalt der Gerichtsakte sowie der Verfahrensakte 18 L 158/07 und die von der
Beklagten im Verfahren 18 K 1596/07 vorgelegten Verwaltungsvorgänge Bezug
genommen.

30

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

31

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet, denn die Kläger sind durch die von ihr
angefochtenen Bescheide nicht in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1
VwGO).

32

Dies ergibt sich aus zwei selbständig tragenden Gründen. Zum einen folgt dies
daraus, dass die angefochtenen Bescheide von ihrem Regelungsgehalt her nicht den
Rechtskreis der Kläger berühren. Zum anderen fehlt es an einer Rechtsverletzung
der Kläger, weil diese keine rechtlich geschützte Position des Inhalts innehaben, als
Angestellte der DB AG für die DB Netz AG in netzzugangsrelevanten Fragen tätig
werden zu dürfen.

33

Der streitgegenständliche Bescheid ist nicht an die Kläger adressiert und diese
werden durch die gegenüber der DB Netz AG angeordnete Maßnahme auch nicht in
eigenen Rechten verletzt. Vielmehr trifft die Maßnahme die Kläger allenfalls
reflexhaft. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass gerade die Kläger nicht mehr bei ihrem
Arbeitgeber, der DB AG, oder nicht mehr für die DB Netz AG tätig sein könnten,
wenn die Anordnung umgesetzt würde. Die von den Klägern beispielhaft vorgelegten
Arbeitsverträge der Klägerin zu 3. und des Klägers zu 4. geben keinen Hinweis
darauf, dass die Kläger bei der DB AG nur für einen bestimmten Tätigkeitsbereich
eingestellt worden wären. Ein konkreter "Durchgriff" auf die Stellung der Kläger
innerhalb der DB AG ist durch den Bescheid vom 24.11.2006 nicht erfolgt und wäre
von der Befugnis der Beklagten auch nicht umfasst. Denn in der Sache geht es in §
9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Allgemeines Eisenbahngesetz vom 27.12.1993 (BGBl. I, S.
2378) in der Fassung der Änderung vom 13.12.2006 (BGBl. I, S. 2919) (AEG) nicht
darum, dass konkrete Personen nicht beschäftigt werden. Vielmehr geht es darum,
eine Organisationsstruktur zu schaffen, die den Vorgaben der genannten Vorschrift
genügt. Durch welche konkreten Personalentscheidungen die DB Netz AG die
angeordnete Maßnahme umsetzt, bleibt dieser überlassen.

34

Die von den Klägern zitierten Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts
und des Bundesverwaltungsgerichts zum kommunalen Vertretungsverbot für
Rechtsanwälte, die ehrenamtlich in einer Gemeinde tätig sind,

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vgl. BVerfG, Beschluss vom 7.10.1987, - 2 BvR 674/84 - und BVerwG,
Beschluss vom 25.01.1988, - 7 B 12/88 -,

36

rechtfertigen keine andere Beurteilung. Denn diesen Entscheidungen lagen
Sachverhalte zugrunde, in denen die Gemeinde jeweils konkrete
Verbotsverfügungen gegenüber den Rechtsanwälten erlassen und diese damit von
einer Vertretung ausgeschlossen hatte. So liegt es hier gerade nicht, weil die
Beklagte nicht gegen konkrete Personen eine Verbotsverfügung erlassen hat,
sondern vielmehr von der DB Netz AG die Unterlassung der Inanspruchnahme der
Gruppe der bei der DB AG angestellten Juristen verlangt. Dabei geht es
ausschließlich um abstrakt formulierte Funktionen, die die Beklagte nicht für
vereinbar hält und nicht um konkrete Personen, die nicht tätig werden sollen. Ein
Tätigkeitsverbot gegenüber konkreten Personen ist dieser Regelung auch bei weiter
Auslegung nicht zu entnehmen. Vielmehr läge es in der Logik des angefochtenen
Bescheides, wenn die Personen, die derzeit in der Abteilung GRK 1 tätig sind, in die
DB Netz AG überwechselten und dort die übernommenen Arbeiten weiterführten. Zu
einer Verbotsverfügung gegenüber einzelnen Personen wäre die Beklagte auch gar
nicht ermächtigt, denn ihr obliegt im Regulierungsrecht die Aufsicht über die
Eisenbahninfrastrukturunternehmen, nicht jedoch über konkrete Einzelpersonen, die
bei der DB AG tätig sind.

37

Soweit sich die Kläger schließlich auf den Beschluss des VG Köln vom
29.9.1980,
- 1 L 443/80 - berufen, wonach bei einem Beschäftigungsverbot nach § 21
Gaststättengesetz dem in der Verbotsverfügung als unzuverlässig bezeichneten
Mitarbeiter ein eigenes Anfechtungsrecht zusteht, unterscheidet sich dieser Fall
wesentlich von dem hier vorliegenden. Denn das Beschäftigungsverbot des § 21
GaststättenG gründet sich auf die Beschäftigung einer konkreten - unzuverlässigen -
Person. Dieser bliebe bei Verneinung eines Anfechtungsrechts keine Möglichkeit,
gegen das Urteil der Behörde, dass sie unzuverlässig sei, vorzugehen.
Demgegenüber wird in dem hier streitgegenständlichen Bescheid bezogen auf die
Personen der Kläger keinerlei Urteil abgegeben. Vielmehr hat die angefochtene
Verfügung keinerlei rechtlichen Bezug zu den Klägern, was sich auch an der
Kontrollüberlegung zeigt, dass die getroffene Anordnung auch dann Bestand hätte
und sich nicht etwa erledigte, wenn alle Kläger entweder die DB AG verließen oder
nicht mehr für die DB Netz AG tätig werden wollten.

38

Ferner haben die Kläger auch aus Art. 12 Abs. 1 GG keine verfassungsrechtlich
geschützte Rechtsposition des Inhalts, dass sie in netzzugangsrelevanten Fragen
gleichzeitig für die DB AG und für die DB Netz AG tätig sein dürfen. Denn ein
verfassungsrechtlich garantiertes - unbeschränktes - Recht, im Falle der Anstellung
bei einem Unternehmen gleichzeitig für ein anderes Unternehmen tätig werden zu
dürfen, gewährt Art. 12 Abs. 1 GG nicht. Sachlich gerechtfertigte
Unvereinbarkeitsregelungen - wie etwa auch im Bereich des Handelsrechts oder
Wettbewerbsrechts - begründen im Bereich der Berufsausübung keinen Verstoß
gegen Art. 12 Abs. 1 GG. Eine solche sachlich gerechtfertigte
Unvereinbarkeitsregelung stellt zur Überzeugung der Kammer auch § 9a Abs. 1 Satz
2 Nr. 3 AEG dar. Die Kammer hat im Urteil vom heutigen Tage im Verfahren 18 K
1596/07 dargelegt, dass eine Entscheidung i. S. d. § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG
dann vorliegt, wenn eine maßgebliche inhaltliche Mitwirkung an der
Entscheidungsfindung stattfindet, und dass sich die Tätigkeit der Kläger für die DB
Netz AG in netzzugangsrelevanten Fragen als derartige maßgebliche Mitwirkung an
der Entscheidung darstellen kann. Die Kammer hat dort im Einzelnen ausgeführt:

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"Die Konzernjuristen treffen in manchen Fällen Entscheidungen i. S. d.
§ 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG. Dabei geht die Kammer davon aus, dass
Entscheidung i. S. der genannten Vorschrift jede maßgebliche inhaltliche
Beteiligung an der Entscheidungsfindung ist. Bei der Definition des
Begriffs der Entscheidung im Sinne dieser Vorschrift sind im Wesentlichen
drei Fragen zu klären, die inhaltlich miteinander zusammenhängen.
Zunächst ist zu klären, ob unter den Begriff der Entscheidung stets auch
Vorarbeiten fallen, ferner ist zu prüfen, ob der Begriff der Entscheidung in
§ 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG inhaltlich genauso zu verstehen ist wie
derjenige der Letztentscheidung in § 8 Abs. 2 Energiewirtschaftsgesetz.
Schließlich ist zu klären, ob der Begriff der Entscheidung eher formal im
Sinne einer Zeichnung oder eher inhaltlich im Sinne einer maßgeblichen
inhaltlichen Beteiligung zu verstehen ist.

40

Hinsichtlich der Vorarbeiten wird man mit der Klägerin davon
ausgehen müssen, dass nicht jede Vorarbeit dem Begriff der
Entscheidung zuzurechnen ist. Dies ergibt sich aus der Richtlinie
2001/12/EG. In Art. 1 Ziffer 7 wird ein neuer Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie
91/440/EWG eingeführt, der bestimmt, dass die Mitgliedstaaten die
erforderlichen Maßnahmen treffen, um sicherzustellen, dass die
Funktionen in Anhang II, die für einen gerechten und nicht
diskriminierenden Zugang zur Infrastruktur ausschlaggebend sind, an
Stellen oder Unternehmen übertragen werden, die selbst keine
Eisenbahnverkehrsleistungen erbringen. In Anhang II sind diese
Funktionen u. a. wie folgt definiert:

41

- Vorarbeiten und Entscheidungen über die Zulassung von Eisenbahnunternehmen

42

- Entscheidungen über Trassenzuweisungen

43

- Entscheidungen über Wegeentgelte.

44

Daraus ergibt sich, dass nach der Richtlinie Vorarbeiten zu
Entscheidungen über netzzugangsrelevante Fragen (d. h. Entscheidungen
über Trassenzuweisungen und über Wegeentgelte) nicht einer
besonderen Stelle zu übertragen sind.

45

In Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2001/14/EG ist vorgesehen, dass die
Entscheidungen über Wegeentgelte von den Infrastrukturbetreibern
vorgenommen werden. § 4 Abs. 2 der Richtlinie regelt, dass dann, wenn
die Infrastrukturbetreiber rechtlich, organisatorisch oder in ihren
Entscheidungen nicht von Eisenbahnunternehmen unabhängig sind, die
Entscheidung über Wegeentgelte (außer der Erhebung der
Wegeentgelte), also die Festsetzung und Berechnung der Wegeentgelte
von einer Stelle wahrgenommen wird, die rechtlich, organisatorisch und in
ihren Entscheidungen von Eisenbahnunternehmen unabhängig ist.

46

Auch dem Gesetzgebungsverfahren zur Schaffung des § 9a Abs. 1
Satz 2 Nr. 3 AEG lässt sich nicht entnehmen, dass der deutsche
Gesetzgeber hier eine über das EU-Recht hinausgehende strengere
Regelung treffen wollte, die alle Vorarbeiten zu netzzugangsrelevanten
Entscheidungen erfassen sollte. Dass in der Gesetzesbegründung zu § 9a
Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG auch davon die Rede ist, dass interne
Regelungen zur Absicherung der Unabhängigkeit auch in der
Entscheidungsvorbereitung zu schaffen sind,

47

vgl. BT-Drs. 15/3280, S. 16

48

kann nicht zwingend als Hinweis darauf verstanden werden, dass jede
Entscheidungsvorbereitung als Entscheidung zu werten sei. Vielmehr
spricht Vieles dafür, dass die Schaffung von internen Regelungen zur
Gewährleistung der Unabhängigkeit in der Entscheidungsvorbereitung hier
ein eigenständiges Mittel ist, um unabhängige Entscheidungen umfassend
zu gewährleisten. Dies hat zur Folge, dass nicht jede Vorarbeit in
netzzugangsrelevanten Fragen als Entscheidung zu qualifizieren ist.

49

Mit dem Begriff der Entscheidung i. S. d. § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG
ist nicht nur die Letztentscheidung wie in § 8 Abs. 2
Energiewirtschaftsgesetz gemeint. Dies ergibt sich aus der
Gesetzesbegründung zu § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG. Danach soll die
Herstellung der Unabhängigkeit der in netzzugangsrelevanten Fragen
handelnden Personen erfolgen. Dies wird dadurch umgesetzt, dass "eine
Mitentscheidung von Personen, die Funktionen in EVU oder mit diesen
verbundenen Unternehmen ausüben, verboten ist, Weisungen Dritter
unzulässig sind und interne Regelungen zur Absicherung der
Unabhängigkeit auch in der Entscheidungsvorbereitung zu schaffen
sind",

50

vgl. BT-Drs. 15/3280, S. 16.

51

Wenn die Gesetzesbegründung von Mitentscheidung spricht, so steht
dies dem Begriff der Letztentscheidung diametral entgegen. Hinzu kommt
ferner, dass es in den Gesetzgebungsverfahren zum AEG und zum EnWG
keinerlei Hinweise darauf gibt, dass diese aufeinander bezogen gewesen
wären. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass das
Energiewirtschaftsgesetz offenkundig einen anderen Personenkreis im
Blick hat.
Nach § 8 Abs. 2 Energiewirtschaftsgesetz gilt eine Unvereinbarkeit der
Tätigkeit für den Netzbetreiber und für Energieversorgungsunternehmen
für die Personen, die mit Leitungsbefugnis für den Netzbetreiber betraut
sind oder die Befugnis zur Letztentscheidung haben. Eine gleichlautende
Formulierung hat das AEG nicht übernommen. Vielmehr sind hier die
netzzugangsrelevanten Entscheidungen vom Personal des
Schienennetzbetreibers zu treffen, das keine Funktion in EVU hat. Dass
es sich dabei um besonders herausgehobenes Personal handeln müsste,
lässt sich § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG nicht entnehmen. Es ist deshalb
davon auszugehen, dass in § 8 Abs. 2 EnWG und § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3
AEG - entsprechend dem eindeutigen Wortlaut - etwas Unterschiedliches
gemeint ist. Dies führt zu dem Ergebnis, dass Entscheidung i. S. d. § 9a
Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG jedenfalls nicht nur Letztentscheidung meint.

52

Hinsichtlich der Frage, ob der Begriff Entscheidung i. S. d. § 9a Abs. 1
Satz 2 Nr. 3 AEG eher formal im Sinne eines Zeichnungsrechts oder eher
inhaltlich zu verstehen ist, geben sowohl das europäische Recht als auch
das nationale Gesetzgebungsverfahren wichtige Anhaltspunkte. In Art. 6
Abs. 3 Satz 2 der Richtlinie 91/440/EG i. d. F. der Richtlinie 2001/12/EG
findet sich bei der Regelung, dass netzzugangsrelevante Funktionen, die
für einen gerechten und diskriminierungsfreien Zugang zu der Infrastruktur
ausschlaggebend sind, an Stellen zu übertragen sind, die selbst keine
Eisenbahnverkehrsleistungen erbringen, ein wesentlicher Zusatz. Dort ist
nämlich bestimmt, dass ungeachtet der Organisationsstruktur der
Nachweis von den Mitgliedstaaten zu erbringen sei, dass dieses Ziel
erreicht worden ist. Dies bedeutet, dass es dem europäischen Normgeber
nicht nur darum ging, formale Organisationsstrukturen - gleichsam auf
dem Papier - zu schaffen, die den Anforderungen genügen, sondern dass
er das Ziel der Schaffung eines diskriminierungsfreien Wettbewerbs
inhaltlich verfolgt.

53

Eben diese inhaltliche Zielsetzung ist auch der Begründung zu § 9a
Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG zu entnehmen,

54

vgl. BT-Drs. 15/3280, S. 16.
Durch die Trias von einem Verbot der Mitentscheidung von EVU-
angehörigen Personen, einem Verbot von Weisungen Dritter und dem
Gebot zur Schaffung von internen Regelungen zur Absicherung der
Unabhängigkeit auch in der Entscheidungsvorbereitung soll die
Unabhängigkeit in der Entscheidung vollständig hergestellt werden.
Unzweifelhaft handelt es sich dabei um ein inhaltliches Ziel. Dies bedeutet,
dass auch der Begriff der Entscheidung nicht rein formal im Sinne einer
Zeichnung verstanden werden kann, sondern dass Entscheidung inhaltlich
zu verstehen ist. Nimmt man weiter in den Blick, dass nach der
Gesetzesbegründung auch die Mitentscheidung von nicht EIU-
angehörigen Personen bei netzzugangsrelevanten Fragen verboten ist, so
ist die Entscheidung i. S. d. § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG als die
maßgebliche inhaltliche Beteiligung an der Entscheidungsfindung zu
definieren.

55

Gemessen an diesem Maßstab stellt die Tätigkeit der Konzernjuristen
einen Verstoß gegen § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG dar. Denn es liegt eine
Organisationsstruktur vor, die in manchen - strukturell bedingten - Fällen
zu einer unzulässigen Mitentscheidung von Personen führt, die nach § 9a
Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG von netzzugangsrelevanten Entscheidungen
ausgeschlossen sind. Deshalb stellt sich diese Organisationsstruktur als
Verstoß gegen die genannte Vorschrift dar.

56

Zu diesem Ergebnis führen zwei Überlegungen: Zum einen zeigen
juristische Berater den Entscheidern immer einen Korridor von
Handlungsoptionen auf. Je schmaler der Korridor, d. h. je geringer die
Zahl der nach der Rechtsberatung verbleibenden Handlungsoptionen,
desto geringer ist der Spielraum des Entscheiders und desto mehr hat der
Rechtsberater die Möglichkeit, auf die Entscheidung Einfluss zu nehmen
bzw. sie selbst maßgeblich zu beeinflussen (etwa mit dem Hinweis, eine
vom Entscheider beabsichtigte Handlungsoption sei rechtlich unzulässig).
Zugleich wächst der Spielraum des Beraters mit der Komplexität des
Sach- und Streitstandes und mit der Anzahl der zu beurteilenden
auslegungsbedürftigen Rechtsbegriffe. Das vor allem von der DB AG in
dem Verfahren 18 K 1572/07 angeführte Argument, der juristische Berater
zeige dem Beratenen lediglich das im Recht angelegte Normprogramm
auf, entspricht zur Überzeugung der Kammer nicht der Realität der
Rechtsberatung bei komplexen Rechtsfragen. Dass die Klägerin bei der
überwiegenden Mehrzahl der Entscheidungen über Trassenzuweisungen
und Wegeentgelte völlig ohne Rechtsberatung auskommt und in manchen
Fällen auch einfache Rechtsfragen rasch und überschaubar zu klären sein
dürften, kann nicht darüber hinwegtäuschen, dass es eine nicht
unerhebliche Anzahl von Fällen geben wird, in denen komplexe
Rechtsfragen zu klären sind. Dass im DB Konzern insgesamt fünf
Vollzeitstellen mit jährlich 10.440 Arbeitsstunden für die rechtliche
Beratung und Vertretung der Klägerin in netzzugangsrelevanten Fragen
zur Verfügung gestellt werden, dass ferner bei der Klägerin zwei Juristen
mit diesen Fragen betraut sind und dass darüber hinaus in manchen
Fällen noch externe Rechtsanwälte beauftragt werden, macht deutlich,
dass es in diesem Bereich eine Fülle von Rechtsfragen gibt, die nicht alle
völlig einfach sind. Auch soweit die Klägerin in der mündlichen
Verhandlung dargelegt hat, es handele sich nur um wenige Fälle, in denen
die Juristen der Organisationseinheit I. NMN die Entwürfe der
Konzernjuristen zu überprüfen hätten, vermag dies angesichts der
personellen Ausstattung der Organisationseinheit GRK 1 und namentlich
des der Klägerin zugewiesenen Personalschlüssels von fünf Vollzeitstellen
nicht zu überzeugen. Ist aber davon auszugehen, dass die
Konzernjuristen der Organisationseinheit GRK 1 in einer größeren Anzahl
komplexer Fälle auf die Organisationseinheit I. NMN zuarbeiten, so ergibt
sich zur Überzeugung des Gerichts strukturell eine Situation, in der die
Konzernjuristen maßgeblich an der Entscheidung mitwirken, weil es den
juristischen Mitarbeitern von I. NMN - angesichts der Personalstärke und
der Fülle der ansonsten übertragenen Aufgaben - nicht in allen Fällen
möglich sein wird, die Argumentation der Konzernjuristen vollständig
nachzuverfolgen, jede einzelne Weichenstellung kritisch zu hinterfragen
und ggf. eigenständige gegenteilige Vorstellungen zu entwickeln. Die
personelle Kapazität für eine derartige Auseinandersetzung wäre aber
zwingende Voraussetzung dafür, hier eine maßgebliche Mitwirkung der
Konzernjuristen in allen Fällen verneinen zu können. Hier schließt sich die
Kammer den Bedenken der Generaldirektion Energie und Verkehr im
Zusammenhang mit Fragen des unbundling bei shared services an, die
die Auffassung vertreten hat, es müsse einen ausreichenden Bestand an
"human ressources" bei dem Infrastrukturunternehmen geben, der
tatsächlich die Entscheidungen trifft,

57

vgl. Kommissionspapier der GD Energie und Verkehr zu
den Richtlinien 2003/54/EG und 2003/55/EG.

58

Wäre hier eine Situation vorhanden, die man etwa in manchen
Gesetzgebungsverfahren vorfindet, in denen mehrere - oft gegensätzliche
- juristische Gutachten vorgelegt werden und sich die Entscheider dann im
Angesicht der verschiedenen Argumentationen und
Auslegungsergebnisse ein eigenständiges Bild verschaffen müssen, so
könnte eher eine Mitentscheidung verneint werden. Demgegenüber wird
angesichts der personellen Ressourcen bei I.NMN häufig nur eine
Plausibilitätskontrolle und keine vollständige inhaltliche Durchdringung
aller Argumente erfolgen können. Je weniger aber die Mitarbeiter von
I.NMN angesichts geringer personeller Ressourcen und umfangreicher
anderer Aufgaben imstande sind, von den Konzernjuristen unabhängige
inhaltliche Entscheidungen zu treffen, desto mehr inhaltliche
Entscheidungsmacht kommt den Konzernjuristen zu.
Dieser tatsächlichen Gegebenheit trägt im Übrigen auch die
Zuständigkeitsbeschreibung der Organisationseinheit I.NMN Rechnung,
wenn dort von einer Entscheidung über die Einlegung von Rechtsbehelfen
und Rechtsmitteln "in Abstimmung mit GRK" die Rede ist. Eine
Abstimmung mit anderen Organisationseinheiten bedeutet ein partielles
Einräumen von inhaltlicher Entscheidungsmacht."

59

Daraus ergibt sich hier eine Unvereinbarkeit der gleichzeitigen Tätigkeit für die
DB AG und für die DB Netz AG in netzzugangsrelevanten Fragen. Der mit § 9a Abs.
1 Satz 2 Nr. 3 AEG verfolgte Zweck der Gewährleistung eines diskriminierungsfreien
Wettbewerbs rechtfertigt einen derartigen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit.

60

Auch soweit die Kläger als Rechtsanwälte zugelassen sind, haben sie keinen
durch
Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Anspruch darauf, während einer Anstellung bei der
DB AG in ganz bestimmten Fällen mit der Wahrnehmung der Interessen der DB Netz
AG beauftragt zu werden. Deshalb liegt auch kein Verstoß gegen § 3 Abs. 2 BRAO
vor. Denn diese Vorschrift gewährt nur das allgemeine Recht, in
Rechtsangelegenheiten aller Art tätig werden zu dürfen. Wie bei
Interessenkollisionen zu verfahren ist, ergibt sich aus § 43 a Abs. 4 BRAO. Danach
darf der Rechtsanwalt keine widerstreitenden Interessen vertreten. Hinsichtlich der
Definition, was widerstreitende Interessen in netzzugangsrelevanten Entscheidungen
von EIU sind, enthält § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG eine Spezialregelung. Da es den
Klägern überlassen bleibt, die Mandate der DB Netz AG wahrzunehmen, sofern sie
entweder als freie Rechtsanwälte oder als Syndikusanwälte bei der DB Netz AG tätig
werden, ist auch ihr Recht aus § 3 Abs. 2 BRAO nicht verletzt.

61

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.