Verwaltungsgericht Freiburg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-05-17, Aktenzeichen 3 K 1734/08

Tenor

Der Bescheid der Bundesfinanzdirektion Mitte vom 15.04.2008 und deren Widerspruchsbescheid vom 14.08.2008 werden aufgehoben. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger für den Zeitraum 01.12.2007 bis 31.08.2008 eine Ausgleichszulage für die weggefallene Ministerialzulage monatlich in gesetzlicher Höhe zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen der Kläger zu 2/3 und die Beklagte zu 1/3.

Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren durch den Kläger wird für notwendig erklärt.

Tatbestand

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Der Kläger steht als Regierungsamtsrat im Dienst der Beklagten.

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Zum 15.07.1992 wurde der Kläger an das Bundesministerium der Finanzen (BMF) versetzt, wo ihm anlässlich seiner Eheschließung am 22.08.1997 unter Wegfall der Bezüge für einen Tag Sonderurlaub bewilligt wurde. Zum 15.03.2001 wurde er an das Bundesvermögensamt ... abgeordnet. Nachdem er mit Urkunde vom 31.05.2001 zum Regierungsamtsrat (Besoldungsgruppe A 12) rückernannt worden war - zuvor war er Oberamtsrat (A 13) -, folgte mit Wirkung vom 16.06.2001 die Versetzung an das Bundesvermögensamt ....

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Mit „Anordnung Zulagen“ des BMF vom 12.03.2001 wurde die Zahlung der Ministerialzulage eingestellt und die Zahlung einer Ausgleichszulage gem. § 13 Abs. 2 BBesG mit der Begründung angeordnet, dass die Ministerialzulage mindestens 5 Jahre (seit 15.01.1992) bezogen worden sei. Eine Durchschrift dieser Anordnung erhielt der Kläger zur Kenntnisnahme. Daneben erhielt der Kläger eine weitere Ausgleichszulage nach § 13 Abs. 2 BBesG für die durch Rückernennung zum Regierungsamtsrat eingetretene Bezügeverringerung. Mit Schreiben vom 08.02.2002 teilte die Oberfinanzdirektion ... die Höhe der Ausgleichszulage mit. Mit Bescheid vom 03.01.2003 setzte sie die beiden Ausgleichszulagen rückwirkend zum 01.01.2002 auf zusammen 511,97 EUR fest. Dabei wurde von einer Ausgleichszulage für die weggefallene Ministerialzulage i.H. von 181,54 EUR ausgegangen und von der Summe der beiden Ausgleichszulagen die sich aus der Besoldungsanpassung ergebende Erhöhung der Bezüge gem. § 13 Abs. 2 BBesG zur Hälfte abgezogen. In der Folgezeit wurden dem Kläger mehrfach Neuberechnungen der Ausgleichszulagen mitgeteilt.

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Mit Schreiben vom 17.09.2007 teilte die Oberfinanzdirektion ... dem Kläger mit, es seien „Unregelmäßigkeiten bei den in der Vergangenheit vorgenommenen Neuberechnungen (sog. Abschmelzung)“ der Ausgleichszulagen festgestellt worden. Im Monat Oktober 2007 sei eine Korrektur der Ausgleichszulage veranlasst worden. Diese betrage jetzt 398,33 EUR. Nach einer abschließenden Entscheidung über in der Vergangenheit liegende Zeiträume erhalte der Kläger weitere Nachricht. Mit Schreiben vom 17.10.2007 teilte die Oberfinanzdirektion ... dem Kläger mit, der Berechnung der Ausgleichszulage für den Monat Oktober 2007 im Schreiben vom 17.09.2007 sei zu Unrecht nicht § 13 Abs. 2 BBesG in der bis 31.12.2001 geltenden Fassung zugrundegelegt worden. Die Ausgleichszulage müsse daher im Monat November 2007 geändert werden. Der Kläger erhalte nunmehr eine Ausgleichszulage i.H. von 211,84 EUR. Eine abschließende Entscheidung stehe noch aus. Der Kläger wandte sich daraufhin gegen die Verminderung der Ausgleichszulage um 186,49 EUR, nachdem die Ausgleichszulage im Januar 2003 auf die noch rechtsgültigen 393,38 EUR festgesetzt und zuletzt der Betrag sogar noch um 4,95 EUR erhöht worden sei. Er beantrage die Weiterzahlung der Ausgleichszulage in der mit Bescheid vom 03.01.2003 sowie Schreiben vom 05.07.2004 festgesetzten Höhe.

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Mit Schreiben vom 26.11.2007 teilte die Oberfinanzdirektion ... dem Kläger mit, seit Dezember 2007 werde ihm wieder eine Ausgleichszulage i.H. von 393,38 EUR brutto überwiesen. Die Zahlung erfolge jedoch unter dem Vorbehalt der Rückforderung. Die Zahlung der Ausgleichszulage für die weggefallene Ministerialzulage sei rechtswidrig gewesen. Durch den anlässlich der Hochzeit für den 22.08.1997 unter Wegfall der Bezüge gewährten Sonderurlaub sei die zulageberechtigende Verwendung unterbrochen worden. Da diese Unterbrechung nicht aus dienstlichen Gründen erfolgt sei, habe der in § 13 Abs. 2 Satz 6 BBesG a.F. tatbestandsmäßig geforderte 5-Jahreszeitraum am 23.08.1997 neu zu laufen begonnen. Bis zur Abordnung an das damalige Bundesvermögensamt ... zum 15.03.2001, als der Anspruch auf Ministerialzulage weggefallen sei, sei der Kläger nicht erneut mindestens 5 Jahre zulageberechtigend verwendet worden. Der Zeitraum vor der Gewährung des Sonderurlaubs sei nicht zu berücksichtigen.

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Der Kläger erwiderte daraufhin, insgesamt sei er 9 Jahre und 2 Monate beim BMF verwendet worden. Nach § 13 Abs. 2 BBesG a.F. sei nicht erforderlich, dass die Verwendung ununterbrochen bestanden haben müsse. Im Übrigen sei keine Unterbrechung durch den einen Tag Sonderurlaub eingetreten. Der Sonderurlaub habe nicht einmal zu einer Unterbrechung der regelmäßigen Zahlung der Ministerialzulage geführt. Im September 1997 sei lediglich ein Teilbetrag von 16,70 DM einbehalten worden. Der gesamte Sachverhalt sei im Jahr 2001, aber auch bei Neufestsetzung der Ausgleichszulage im Rahmen der Revisionsprüfung im Jahr 2002 bekannt gewesen. Eine Beanstandung sei nicht erfolgt. Die mit Bescheid vom 03.01.2003 sowie mit Schreiben vom 05.07.2004 zuerkannte Ausgleichszulage sei rechtsverbindlich. Die für November 2007 erfolgte Kürzung sei nachzuzahlen.

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Mit Bescheid vom 15.04.2008 hob die Bundesfinanzdirektion Mitte - Service-Center Süd-Ost - gem. § 48 VwVfG die mit Kassenanordnung des BMF vom 12.03.2001 erfolgte Festsetzung der Ausgleichszulage für die weggefallene Ministerialzulage mit Wirkung vom 01.12.2007 auf. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die 5-Jahresfrist als Voraussetzung für die Ausgleichszulage nach § 13 Abs. 2 BBesG in der ab 01.07.1997 geltenden Fassung als Voraussetzung für die Gewährung einer Ausgleichszulage beginne nach jeder Unterbrechung neu zu laufen. Die Dauer der Unterbrechung sei unerheblich. Es werde nur das Vertrauen auf eine ununterbrochen bezogene Verwendungszulage geschützt. § 13 Abs. 2 BBesG n.F. fordere nun ausdrücklich eine ununterbrochene fünfjährige Verwendung. Damit sei nach den Gesetzesmaterialien jedoch keine Rechtsänderung, sondern nur eine Klarstellung beabsichtigt. Stellenzulagen würden nach § 42 Abs. 3 Satz 1 BBesG nur für die Dauer der (tatsächlichen) Wahrnehmung der zulageberechtigenden Tätigkeit gezahlt. Ein zulageberechtigender Aufgabenbereich (Dienstposten) müsse also übertragen worden sein. Darüber hinaus müsse der Beamte die mit dem Dienstposten verbundenen Aufgaben auch tatsächlich erfüllen, um Anspruch auf die Stellenzulage zu haben. Das Ende der Zulageberechtigung bestimme sich daher nach der tatsächlichen Einstellung der zulageberechtigenden Tätigkeit. Die tatsächliche Wahrnehmung der Aufgaben schließe dabei allgemein übliche und rechtlich vorgesehene kurzfristige Unterbrechungen ein. Dazu gehörten u.a. Erholungsurlaub sowie Krankheits- und Fortbildungszeiten. Diesen Unterbrechungen sei gemein, dass sie entweder aus tätigkeitsbezogenen Gründen erfolgten oder der vorsorglichen Erhaltung oder Wiederherstellung der Dienstfähigkeit der Beamten dienten. Bei Sonderurlaub unter Wegfall der Besoldung handele es sich nicht um eine solche allgemein übliche Unterbrechung. Dies werde dadurch verdeutlicht, dass kein Anspruch auf Bezüge bestehe. Der dem Kläger gewährte Sonderurlaub habe privaten Zwecken gedient und sei deshalb nicht wegen öffentlicher Belange oder aus zwingenden dienstlichen Gründen geboten gewesen. In solchen Fällen sei nach § 13 Abs. 2 BBesG n.F. eine Unterbrechung unschädlich. Die Festsetzung der Ausgleichszulage mit Kassenanordnung des BMF vom 12.03.2001, Schreiben der Oberfinanzdirektion ... vom 08.02.2002 sowie der Oberfinanzdirektion ... vom 03.01.2003 sei deshalb rechtswidrig gewesen. Bei der Ermessensentscheidung sei Vertrauensschutz zu berücksichtigen. Es sei davon auszugehen, dass der Kläger die bislang gewährte Ausgleichszulage verbraucht habe. Eine Rücknahme für die Zeit bis 30.11.2007 sei daher ausgeschlossen. Der in Frage stehende Betrag der Ausgleichszulage für die weggefallene Ministerialzulage belaufe sich auf 181,54 EUR, so dass bei Minderung der Bezüge um diesen Betrag Dienstbezüge i.H. von ca. 3.000,-- EUR netto gewährt würden. Im Verhältnis zur Summe der Dienstbezüge handle es sich bei dem ohne Rechtsgrund gewährten Betrag nur um einen vergleichsweise geringen Anteil. Durch die Minderung sei deshalb nicht von wesentlichen Auswirkungen auf die tatsächlichen Lebensverhältnisse auszugehen. Für die Zukunft überwiege das öffentliche Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmäßigen Zustandes. Die Zahlung der Ausgleichszulage ab Dezember 2007 sei bereits unter den Vorbehalt der Rückforderung gestellt worden. Die Ausgleichszulage für weggefallene Stellenzulagen bewahre nur den Besitzstand. Das bedeute, dass die einmal erreichte Höhe der Bezüge betragsmäßig gesichert werde. Bei Erhöhung der Bezüge sei die Ausgleichszulage jeweils abzuschmelzen. Der Vertrauensschutz könne also grundsätzlich nur hinsichtlich der Höhe der Bezüge zum Zeitpunkt des Wegfalls der Ministerialzulage vorliegen. Die unter dem Vorbehalt der Rückforderung gezahlten Beträge für die Zeit ab 01.12.2007 bis einschließlich 31.05.2008 würden gem. § 12 Abs. 2 BBesG i.V.m. §§ 812 ff. BGB zurückgefordert. Gleichzeitig werde die Aufrechnung gegen den Anspruch des Klägers auf seine laufenden Bezüge erklärt. Gründe, aus Billigkeitsgründen von der Rückforderung ganz oder teilweise abzusehen, seien nicht erkennbar. Es sei beabsichtigt, die laufende Zahlung der Ausgleichszulage ab Juni 2008 einzustellen.

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Der Kläger erhob Widerspruch. Zur Begründung trug er vor, er habe bereits zum Zeitpunkt der Gewährung des Sonderurlaubs einen Anspruch auf Zahlung der Ausgleichszulage für den Wegfall der Stellenzulage gehabt. Dieser Anspruch habe auch noch bei Wegfall der Stellenzulage am 15.03.2001 bestanden und sei nicht durch eine spätere Unterbrechung der zulageberechtigenden Verwendung entfallen. Im Übrigen sei nicht ersichtlich, weshalb ein Tag Sonderurlaub zwecks Eheschließung die tatsächliche Wahrnehmung der dienstlichen Aufgaben eher in Frage stellen sollte als ein regulärer Urlaub. In Tz. 42.3.11 der Verwaltungsvorschrift zu § 42 BBesG seien nicht die für die Stellenzulage unschädlichen Unterbrechungen aufgeführt, sondern es sei die Weiterzahlung der Stellenzulage in bestimmten Fällen geregelt. Hier gehe es aber um die Frage, ob ein Tag Sonderurlaub als Unterbrechung der zulageberechtigenden Verwendung gelte. Dies sei nicht mit der Frage gleichzusetzen, ob für den betreffenden Tag die Stellenzulage gezahlt werden müsse. Im Übrigen sei nach der Verwaltungsvorschrift die Weiterzahlung der Stellenzulage bei Sonderurlaub als Ermessensentscheidung ausdrücklich unberührt geblieben. Dieses Ermessen sei hier offensichtlich auch ausgeübt worden, da die Bezüge für diesen Tag nicht fortgefallen seien, sondern lediglich um 16,70 DM reduziert worden seien. Ein Tag Sonderurlaub zur Eheschließung beeinträchtige nicht die tatsächliche Wahrnehmung der Aufgaben in der zulageberechtigenden Tätigkeit. Auch der grundrechtlich gewährte Schutz der Ehe gebiete eine entsprechende Entscheidung. § 13 Abs. 2 Satz 6 BBesG a.F. fordere weder nach dem Wortlaut eine ununterbrochene Verwendung noch könne dies aus der ratio legis geschlossen werden. Anspruchsberechtigt sei, wer sich wegen der langandauernden Wahrnehmung der herausgehobenen Funktion auf die erhöhte Besoldung eingestellt habe. Ihn habe der Gesetzgeber in seinem Vertrauen schützen wollen.

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Mit Bescheid vom 14.08.2008 wies die Bundesfinanzdirektion ... den Widerspruch zurück. Zur Begründung führte sie ergänzend aus, die Dauer der zulageberechtigenden Verwendung vor der letzten Unterbrechung sei für den Anspruch auf die Ausgleichszulage ohne Bedeutung. Der Kläger habe an dem Tag des Sonderurlaubs nicht - wie dies für die Zulageberechtigung erforderlich sei - die mit dem Dienstposten verbundenen Aufgaben wahrgenommen. Ob die tatsächliche Aufgabenwahrnehmung einen bestimmten Fortfall der Dienstleistung einschließe, sei nicht nur anhand einer zeitlichen Komponente zu beurteilen, sondern auch unter Berücksichtigung des Grundes für den Fortfall der Dienstleistung. Daher seien die in der Verwaltungsvorschrift benannten, nicht in die alleinige Ursächlichkeitssphäre des Beamten fallenden Unterbrechungen in die tatsächliche Wahrnehmung der Aufgaben i.S. des § 42 BBesG eingeschlossen. Der Gesetzgeber habe erkannt, dass die Regelung des § 13 Abs. 2 Satz 6 BBesG a.F. zu Härten führen könne und deshalb geregelt, dass Unterbrechungen der zulageberechtigenden Verwendung unschädlich seien, wenn sie wegen öffentlicher Belange oder aus zwingenden dienstlichen Gründen geboten seien und die Dauer eines Jahres nicht überschritten. Der Gesetzgeber habe also bewusst darauf verzichtet, Unterbrechungen von lediglich kurzer Dauer allein aufgrund ihrer Kurzfristigkeit als unschädlich zu erklären. Das Bundesverwaltungsgericht habe ausgeführt, dass zulageberechtigende Verwendung nur die den Anspruch auf eine Stellenzulage auslösende Verwendung sei. Bestehe kein Anspruch auf die Stellenzulage, weil überhaupt kein Anspruch auf Dienstbezüge bestehe, könne folglich auch nicht von einer zulageberechtigenden Verwendung ausgegangen werden. Aus Art. 6 GG könnten keine konkreten Ansprüche auf bestimmte staatliche Leistungen hergeleitet werden. Es treffe nicht zu, dass die Bezüge des Klägers für den Tag des Sonderurlaubs nicht fortgefallen, sondern lediglich um 16,70 EUR reduziert worden seien. Das BMF habe Sonderurlaub unter Fortfall der Bezüge bewilligt. Die Zahlung der Ministerialzulage als Ermessensleistung wäre nur bei Sonderurlaub unter Belassung des Bezügeanspruchs möglich gewesen. Die Dienstbezüge des Klägers hätten sich zum 01.01.2008 um 162,95 EUR brutto erhöht. Gegenüber dem Zeitpunkt vor der Rücknahme der rechtswidrigen Ausgleichszulagenfestsetzung verminderten sich die Dienstbezüge damit um einen Betrag unterhalb von 20,-- EUR brutto. Unter diesen Umständen seien gegen eine Rücknahme für die Zukunft sprechende Gründe nicht erkennbar. - Der Widerspruchsbescheid wurde dem Kläger am 18.08.2008 zugestellt.

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Der Kläger hat am 15.09.2008 Klage erhoben. Zur Begründung führt er aus, für Ausgleichszulagen, die am 31.12.2001 nach dem bisher geltenden § 13 Abs. 2 BBesG zugestanden hätten, würden die bisherigen Vorschriften weitergelten. Die Gesetzgebungsmaterialien zur Neufassung des Bundesbesoldungsgesetzes zum 01.01.2002 verdeutlichten, dass die Gewährung der Ausgleichszulage nach § 13 Abs. 2 Satz 6 BBesG in der bis 31.12.2001 geltenden Fassung nicht eine fünfjährige „ununterbrochene“ Verwendung voraussetze. Das Tatbestandsmerkmal „ununterbrochen“ sei erst mit Wirkung ab dem 01.01.2002 eingeführt worden. Aufgrund der Übergangsregelung in § 83 Abs. 2 BBesG sei die Neuregelung ab 01.01.2002 aber unbeachtlich. Es genüge, wenn der Beamte - auch unterbrochen - 5 Jahre die entsprechende Stellenzulage erhalten habe. Die Sonderurlaubsverordnung in der ab 25.04.1997 geltenden Fassung habe keine ausdrückliche Bestimmung darüber enthalten, ob Sonderurlaub aus Anlass der Eheschließung gewährt werden müsse oder könne. Die Aufzählung der Fälle, in denen in jedem Fall Sonderurlaub unter Fortzahlung der Besoldung gewährt werde, sei nicht abschließend. Es habe auch im Falle von Sonderurlaub für den Fall der Eheschließung Besoldung gewährt werden können. Die Gewährung von Sonderurlaub unter Wegfall der Bezüge sei deshalb fehlerhaft gewesen. Es hätte Ermessen ausgeübt werden müssen. Nach Art. 6 Abs. 1 GG sei nur eine Entscheidung zu Gunsten eines Sonderurlaubs unter Fortzahlung der Bezüge möglich gewesen. Aus der rechtswidrigen Verfügung dürften dem Kläger keine weiteren Rechtsnachteile entstehen. Es wäre unverhältnismäßig, die Gewährung des Sonderurlaubs für nur einen Tag als Unterbrechung anzusehen, wohingegen nach § 13 Abs. 2 BBesG in der ab 01.01.2002 geltenden Fassung Unterbrechungszeiträume von bis zu einem Jahr unschädlich seien. Obwohl das Bundesministerium des Innern bereits 1997 davon ausgegangen sei, dass die Gewährung einer Ausgleichszulage nach § 13 BBesG nur bei fünfjähriger ununterbrochener Verwendung auf einer zulageberechtigenden Stelle in Betracht komme, sei der Kläger aus Anlass seiner Versetzung nach ... im Jahr 2001 nicht darauf hingewiesen worden, dass er keinen Anspruch auf eine Ausgleichszulage habe. Das Gegenteil sei der Fall gewesen. Er habe die Versetzung nach ... - und damit auch den Wegfall seiner Tätigkeit im Ministerium - aus eigenem Antrieb veranlasst. Wäre ihm die jetzt vertretene Rechtsauffassung bereits 2001 mitgeteilt worden, hätte er seine Versetzung nach ... erst frühestens mit Wirkung zum 23.08.2002, also 5 Jahre nach dem einen Tag Sonderurlaub, beantragt. Wegen des fehlenden Hinweises liege eine Verletzung der Fürsorgepflicht vor. Daraus folge ein beamtenrechtlicher Schadensersatzanspruch des Klägers.

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Der Kläger beantragt,

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den Bescheid der Bundesfinanzdirektion ... vom 15.04.2008 und deren Widerspruchsbescheid vom 14.08.2008 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihm ab 01.12.2007 eine Ausgleichszulage für die weggefallene Ministerialzulage monatlich zu gewähren,

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und die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung führt sie ergänzend aus, die Aufnahme des Tatbestandsmerkmals „ununterbrochen“ in § 13 Abs. 2 Satz 3 BBesG n.F. habe nach den Gesetzesmaterialien nicht etwa einer Rechtsänderung, sondern ausschließlich der Klarstellung gedient, dass die zulageberechtigende Verwendung vor der Bezügeverringerung 5 Jahre ohne Unterbrechung bestanden haben müsse. Die 5-Jahresfrist beginne nach jeder Unterbrechung der zulageberechtigenden Verwendung von Neuem zu laufen. Ohne Relevanz sei, dass - wie der Kläger vortrage - die seinerzeit geltende Sonderurlaubsverordnung auch die Möglichkeit einer Beurlaubung unter Fortzahlung der Besoldung für eine Eheschließung eingeräumt habe. Der Kläger habe Sonderurlaub unter Fortfall der Bezüge in Anspruch genommen. Damit liege objektiv eine für die Ausgleichszulage schädliche Unterbrechung der zulageberechtigenden Verwendung vor. Selbst wenn die seinerzeitige Sonderurlaubsbewilligung fehlerhaft gewesen sein sollte, hätte der Kläger allenfalls einen Schadensersatzanspruch für den durch die fehlerhafte Bewilligung des Sonderurlaubs eingetretenen Vermögensschaden. Im Übrigen scheitere ein solcher Anspruch daran, dass der Kläger gegen die seinerzeitige Bewilligung von Sonderurlaub unter Fortfall der Bezüge nicht den offenstehenden Verwaltungsrechtsweg beschritten habe. Im Übrigen sei die Bewilligung von Sonderurlaub unter Fortfall der Bezüge tatsächlich nicht rechtswidrig gewesen. Aufgrund der Neufassung der Sonderurlaubsverordnung zum 24.04.1997 sei davon auszugehen, dass die Eheschließung im Regelfall kein Grund für Sonderurlaub unter Fortzahlung der Bezüge sein solle. Für eine Ausnahme müssten besondere Gründe vorliegen. Der Kläger habe aber unter Verweis auf die Änderung der Sonderurlaubsverordnung mit seinem Schreiben vom 03.06.1997 Urlaub unter Fortfall der Bezüge beantragt. Die Bundesrepublik Deutschland sei nicht passiv legitimiert. Der Kläger sei inzwischen Beamter bei der Bundesanstalt für Immobilienaufgaben, einer bundesunmittelbaren rechtsfähigen Anstalt des öffentlichen Rechts.

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Dem Gericht liegt die einschlägige Besoldungsakte betreffend den Kläger vor.

Entscheidungsgründe

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Die Klage ist zum Teil zulässig und insoweit auch begründet.

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Die vom Kläger erhobene kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage ist statthaft. Denn Dienstbezüge auf der Grundlage des Bundesbesoldungsgesetzes werden grundsätzlich ohne vorhergehenden Festsetzungs- oder Bewilligungsbescheid gewährt (vgl. BVerwG, Beschl. v. 24.01.2008 - 2 B 72.07 -, juris), so dass nicht Verpflichtungsklage zu erheben ist. Es kann auch nicht mit Erfolg eingewandt werden, dass es einer Leistungsklage nicht bedarf, weil im Falle der Aufhebung der angefochtenen Bescheide, mit denen vermeintliche frühere Festsetzungsbescheide bezüglich der begehrten Ausgleichszulage gem. § 48 VwVfG zurückgenommen wurden, diese wieder aufleben und Grundlage für die Weitergewährung der Ausgleichszulage ab 01.12.2007 sein könnten. Denn es ist nur unter dem 03.01.2003 ein Bescheid über die Gewährung der Ausgleichszulage ergangen. In der Folgezeit ergingen - entsprechend dem Grundsatz, dass die Gewährung von Bezügen nach dem Bundesbesoldungsgesetz ohne Bewilligungs- bzw. Festsetzungsbescheid erfolgt (vgl. Schwegmann/Summer, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, Band I, Teil B II, § 12 BBesG, Rn. 10) - nur Mitteilungen über die Höhe der Ausgleichszulagen. Auch ist der Bescheid vom 03.01.2003 nicht als Bescheid zu verstehen, mit dem dem Grunde nach über die Bewilligung einer Ausgleichszulage nach § 13 BBesG auf Dauer entschieden werden sollte. Der Bescheid enthält im Wesentlichen - wie auch nachfolgende Schreiben über die Höhe der Ausgleichszulage - nur Ausführungen zur Berechnung. Er entfaltet damit bzgl. späterer Zeiträume, hinsichtlich derer die Höhe der Ausgleichszahlungen durch jeweilige Schreiben mitgeteilt wurde, zuletzt durch Schreiben vom 05.07.2004 bezgl. des Zeitraums ab 01.08.2004, keine Regelungswirkung (mehr).

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Allerdings ist die Leistungsklage, mit der die Gewährung der Ausgleichszulage ab 01.12.2007 ohne zeitliche Begrenzung geltend gemacht wird, teilweise unzulässig. Denn maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist der Zeitpunkt des Erlasses der letzten Verwaltungsentscheidung (vgl. OVG NRW, Urt. v. 24.11.2008 - 1 A 3684/06 -, juris), hier des Widerspruchsbescheids vom 14.08.2008. Nach diesem Zeitpunkt eingetretene Änderungen der Sach- und Rechtslage sind daher nicht von Bedeutung, weshalb auch die auf den Zeitraum ab September 2008 gerichtete Klage unzulässig ist. Auch konnte die Beklagte für die Zeit ab September 2008 keine Entscheidung über die - u.a. von der Abschmelzungsvorschrift des § 13 Abs. 2 Satz 4 BBesG 1998 abhängige - Gewährung der Ausgleichszulage treffen. Das nach § 126 Abs. 3 BRRG bzw. nach § 54 Abs. 2 BeamtStG erforderliche Vorverfahren hat mithin nur hinsichtlich des Zeitraums Dezember 2007 bis einschließlich August 2008 stattgefunden.

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Soweit die Klage zulässig ist, ist sie auch begründet. Der Bescheid der Bundesfinanzdirektion ... vom 15.04.2008 und deren Widerspruchsbescheid vom 14.08.2008 sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Zu Unrecht hat die Beklagte die mit Kassenanordnung des BMF vom 12.03.2001 „erfolgte Festsetzung der Ausgleichszulage“ gem. § 48 VwVfG aufgehoben. Die „Anordnung Zulagen“ vom 12.03.2001 hatte nur verwaltungsinterne Wirkung und stellt damit keinen Verwaltungsakt i.S. von § 35 VwVfG dar, der Gegenstand einer Rücknahmeentscheidung nach § 48 VwVfG sein könnte. Auch mit der Übersendung einer Durchschrift der Kassenanordnung an den Kläger zur Kenntnisnahme erfolgte keine Regelung. Der Rücknahmebescheid erwähnt zwar im Betreff sowie in den Gründen nicht nur die Kassenanordnung vom 12.03.2001, sondern auch das Schreiben der Oberfinanzdirektion ... vom 08.02.2002, in dem dem Kläger die Höhe der Ausgleichszulage mitgeteilt wurde, sowie den - mit Rechtsbehelfsbelehrung versehenen - Bescheid der Oberfinanzdirektion ... vom 03.01.2003. Auch heißt es in den Gründen, dass die Festsetzung der Ausgleichszulage mit der Kassenanordnung vom 12.03.2001 sowie den Schreiben vom 08.02.2002 und 03.01.2003 rechtswidrig gewesen sei. Es erscheint daher denkbar, den Bescheid dahin auszulegen, dass auch das Schreiben vom 08.02.2002 sowie der Bescheid vom 03.01.2003 zurückgenommen werden sollten. Andererseits erfolgte die Rücknahme nur mit Wirkung vom 01.12.2007. Insoweit waren aber die Kassenanordnung, das Schreiben vom 08.02.2002 sowie der Bescheid vom 03.01.2003 nicht mehr Rechtsgrundlage für die Gewährung der Ausgleichszulage. Denn zuletzt teilte die Oberfinanzdirektion ... dem Kläger mit Schreiben vom 05.07.2004 die Höhe der Ausgleichszulage ab 01.08.2004 mit. Für den Zeitraum ab 01.08.2004 war der Bescheid vom 03.01.2003 daher nicht Grundlage für die Zahlung der Ausgleichszulage. Auch kann das Schreiben vom 05.07.2004 - wie oben bereits dargelegt - nicht als Verwaltungsakt angesehen werden. Damit ist der Rücknahmebescheid schon deshalb rechtswidrig, weil es an einem rücknahmefähigen Verwaltungsakt für den Zeitraum ab 01.12.2007 fehlt. Auch scheidet die Umdeutung in einen Verwaltungsakt aus, mit dem festgestellt wird, dass ab 01.12.2007 kein Anspruch auf Gewährung der Ausgleichszulage nach dem Bundesbesoldungsgesetz besteht. Denn eine Umdeutung setzt nach § 47 Abs. 1 VwVfG voraus, dass der Verwaltungsakt, in den der fehlerhafte Verwaltungsakt umgedeutet werden soll, rechtmäßig hätte erlassen werden können. Dies ist aber nicht der Fall, weil dem Kläger wegen Wegfalls der ihm während seiner Verwendung beim BMF bis 14.03.2001 gezahlten Ministerialzulage weiterhin ein Anspruch auf Ausgleichszulage für den streitgegenständlichen Zeitraum zusteht.

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Rechtsgrundlage für die Zahlung der Ausgleichszulage ist § 13 Abs. 2 BBesG i.d.F. des Gesetzes vom 03.12.1998 (BGBl. I, 3434), welches vom 01.01.1999 bis 31.12.2001 und damit zum Zeitpunkt des Ausscheidens des Klägers aus dem BMF in Kraft war. Die Vorschrift ist im Übrigen identisch mit § 13 BBesG i.d.F. des Gesetzes vom 16.05.1997 (BGBl. I, S. 1065), das zum Zeitpunkt der Gewährung des Sonderurlaubs am 22.08.1997 in Kraft war. Dem Kläger stand nach Ausscheiden aus dem BMF im März 2001 ein Anspruch auf Zahlung der Ausgleichszulage wegen Wegfalls der Ministerialzulage zu. Daher sind die bisherigen, bis 31.12.2001 geltenden Vorschriften weiter anzuwenden. Dies ordnet die zum Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids noch geltende Übergangsvorschrift in § 83 Abs. 2 BBesG i.d.F. des Gesetzes vom 14.12.2001 (BGBl. I, S. 3702) an. Welche Folgen die mit Gesetz vom 05.02.2009 (BGBl. I, S. 160) zum 01.07.2009, also erst nach Erlass des Widerspruchsbescheids in Kraft getretene Neufassung des § 83 BBesG hat, bedarf hier keiner Erörterung.

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Die Voraussetzungen des § 13 Abs. 2 BBesG 1998 haben zum Zeitpunkt der Abordnung des Klägers an das Bundesvermögensamt ... zum 15.03.2001 vorgelegen. Zu Unrecht geht die Beklagte davon aus, dass § 13 Abs. 2 Satz 6 BBesG 1998 der Zahlung der Ausgleichszulage entgegensteht. Nach dieser Vorschrift wird der Wegfall einer Stellenzulage nicht ausgeglichen, wenn der Beamte weniger als 5 Jahre zulageberechtigend verwendet worden ist. Diese Voraussetzungen waren beim Kläger nicht erfüllt, und zwar auch dann, wenn man einen zusammenhängenden 5-Jahreszeitraum der zulageberechtigenden Verwendung verlangt (so Bayer. VGH, Urt. v. 06.05.2002 - 3 B 00.2654 - und Beschl. v. 01.06.2005 - 15 B 99.520 -, jew. zit. nach juris). Denn der Kläger wurde im BMF, wohin er zum 15.07.1992 versetzt worden war, bereits bis zum eintägigen Sonderurlaub am 22.08.1997 über einen (ununterbrochenen) Zeitraum von mehr als 5 Jahren zulageberechtigend verwendet. Selbst wenn der anlässlich der Eheschließung gewährte eintägige Sonderurlaub die zulageberechtigende Verwendung unterbrochen haben sollte, hat dies nicht zu einem Untergang des bis dahin entstandenen Anspruchs auf Gewährung der Ausgleichszulage geführt. Entgegen der Auffassung der Beklagten beginnt die nach § 13 Abs. 2 Satz 6 BBesG 1998 erforderliche 5-Jahresfrist nur in den Fällen erneut zu laufen, in denen vor der Unterbrechung der zulageberechtigenden Verwendung noch kein Anspruch auf Zahlung der Ausgleichszulage entstanden war. Die Kammer schließt sich der entsprechenden Auffassung des OVG Nordrhein-Westfalen (vgl. Urt. v. 24.11.2008, a.a.O.) an. Dieses hat überzeugend ausgeführt, dass § 13 Abs. 2 Satz 6 BBesG 1998 keine Regelung dahingehend enthält, dass die Rückkehr in die zulageberechtigende Verwendung den - bereits entstandenen - Anspruch auf Zahlung der Ausgleichszulage wieder untergehen lässt. Eine solche Auslegung stimmt weder mit dem Wortlaut der Vorschrift überein noch lässt sie sich mit der Systematik und dem Zweck des Gesetzes in Einklang bringen. Es ist nicht zu erklären, aus welchem Grund die 5-Jahresfrist nur beim Wechsel zurück in die ursprüngliche (zulageberechtigende) Verwendung neu „erdient“ werden müsste, der Wechsel in eine andere, nicht zulageberechtigende und bezügemindernde Verwendung aber unschädlich sein sollte. Nach der Systematik des § 13 BBesG ist ein Tätigkeitswechsel vielmehr ganz allgemein nicht mit einem Wegfall der Ausgleichszulage verbunden. Dies lassen die Regelungen über das Abschmelzen der Ausgleichszulage bei jeder Erhöhung der Dienstbezüge (§ 13 Abs. 1 Satz 5, Abs. 2 Satz 4 BBesG 1998) erkennen, weil mit ihnen auch jene Fälle erfasst sind, in denen die Bezügeerhöhung mit einem Tätigkeitswechsel (etwa bei Beförderung) einhergeht. Die Wertung des Gesetzes, es grundsätzlich bei dem einmal erworbenen Anspruch zu belassen, erklärt sich zwanglos aus der allgemein anerkannten Zielrichtung der Ausgleichsregelung, einen erworbenen Besitzstand zu sichern und das Vertrauen auf die Weitergewährung der Dienstbezüge auf dem erlangten Niveau zu schützen (vgl. dazu BVerwG, Urt. v. 23.11.2004 - 2 C 28.03 -, DVBl 2005, 513 = ZBR 2005, 175). Mit der Vollendung der Mindestverwendungszeit wird der besitzstands- und vertrauensbegründende Tatbestand als gegeben erachtet, den § 13 Abs. 2 Satz 6 BBesG 1998 als weitere anspruchsbegründende Voraussetzung zum Ausdruck bringt, und der Beamte, der sich in seiner Lebensführung auf das durch die Stellenzulage geprägte Besoldungsniveau eingestellt hat, in der Erwartung des Fortbestandes dieses Niveaus geschützt. Vor diesem Hintergrund leuchtet es nicht ein, dass die frühere Erfüllung der 5-Jahresfrist „verbraucht“ sein sollte, wenn der Beamte später in die alte zulageberechtigende Verwendung zurückkehrt (a.A. ohne Begründung wohl Schwegmann/ Summer, a.a.O., § 13 BBesG, Rn. 15).

24

Im Übrigen hat nach Auffassung der Kammer der eintägige Sonderurlaub anlässlich der Eheschließung des Klägers nicht zu einer Unterbrechung der zulageberechtigenden Verwendung und damit auch nicht zu einer Unterbrechung der nach § 13 Abs. 2 Satz 6 BBesG 1998 zu erfüllenden Mindestfrist geführt. Die 5-Jahresfrist musste daher nach dem Sonderurlaub vom Kläger nicht neu „erdient“ werden. Nach Abs. 1 der Vorbemerkung II, Nr. 7 zu den Besoldungsordnungen A und B (Anlage I BBesG) i.d.F. des Gesetzes vom 09.12.1998 (a.a.O.) erhalten Beamte und Soldaten die so genannte Ministerialzulage, „wenn sie bei obersten Bundesbehörden ..... verwendet werden“. Der Begriff der „Verwendung“ bei solchen Behörden konkretisiert den Begriff der „Wahrnehmung der herausgehobenen Funktion“ in § 42 Abs. 3 BBesG. Er setzt zunächst die organisationsrechtliche Zugehörigkeit des Beamten zu einer obersten Bundesbehörde usw. voraus. Der Begriff der „Wahrnehmung herausgehobener Funktionen“ i.S. des § 42 Abs. 3 Satz 1 BBesG stellt dagegen auf die tatsächliche Sachlage ab und erfordert insoweit grundsätzlich die tatsächliche Erfüllung der dem Beamten übertragenen Aufgaben. Es muss jedoch davon ausgegangen werden, dass die allgemein üblichen und rechtlich vorgesehenen Unterbrechungen der Diensttätigkeit - wie durch Erholungsurlaub, Krankheit oder Fortbildung - davon umfasst sind (vgl. BVerwG, Urt. v. 18.04.1991 - 2 C 31.90 -, DVBl 1991, 1199 = NVwZ-RR 1992, 88 und Urt. v. 06.04.1989 - 2 C 10.87 -, ZBR 1990, 124). Etwas anderes muss allerdings dann gelten, wenn der Beamte rechtlich aufgrund einer vom Dienstherrn getroffenen Maßnahme an einer Tätigkeit in seiner Behörde gehindert ist, etwa weil ihm der Aufgabenbereich entzogen oder die Ausübung der Dienstgeschäfte untersagt worden ist. Hierdurch werden das Recht und die Pflicht des Beamten, die mit seinem Amt im konkret-funktionellen Sinn verbundenen dienstlichen Aufgaben wahrzunehmen, aufgehoben (vgl. BVerwG, Urt. v. 12.09.1994 - 2 C 7.93 -, juris). Von einer solchen Aufhebung des Rechts und der Pflicht des Beamten zur Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben ist bei einem (nur) eintägigen Sonderurlaub anlässlich seiner Eheschließung nicht auszugehen. Auch lässt der (nur) eintägige Sonderurlaub das Vertrauen des Klägers, der sich wegen der lang andauernden Wahrnehmung der herausgehobenen Funktion beim BMF auf die erhöhte Besoldung eingestellt hat, nicht entfallen. Von ausschlaggebender Bedeutung ist dabei, dass es sich nur um einen sehr kurzen Zeitraum handelt und der Wegfall der Stellenzulage für nur einen Tag keine spürbare Änderung in den wirtschaftlichen Verhältnissen des Klägers mit sich gebracht hat. Auch ist der Sonderurlaub anlässlich der Eheschließung in der Sonderurlaubsverordnung rechtlich vorgesehen und seine Inanspruchnahme als üblich anzusehen. Aus Sicht der Kammer ist damit eine Vergleichbarkeit mit den - vom Bundesverwaltungsgericht nicht abschließend angeführten - Unterbrechungstatbeständen (Erholungsurlaub, Krankheit oder Fortbildung) gegeben, die vom Tatbestandsmerkmal der tatsächlichen Erfüllung der übertragenen Aufgaben mit umfasst sind, zumal beim Erholungsurlaub über einen wesentlich längeren Zeitraum die dem Beamten übertragenen Aufgaben nicht erfüllt werden.

25

Nicht ausschlaggebend ist, dass dem Kläger Sonderurlaub unter Wegfall der Bezüge und damit - was wohl zwischen den Beteiligten inzwischen unstreitig sein dürfte - unter Wegfall der Stellenzulage bewilligt worden ist. Denn auch das Bundesverwaltungsgericht (vgl. Urt. v. 14.03.2002 - 2 C 26.01 -, ZBR 2002, 363) geht davon aus, dass eine zulageberechtigende Verwendung nicht deshalb ausgeschlossen ist, weil ein Leistungsanspruch bezüglich der Zulage nicht besteht. Auch kann nicht außer Acht gelassen werden, dass nach Ziff. 42.3.13 der allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Bundesbesoldungsgesetz vom 11.07.1997 (GMBl. S. 314) die Weiterzahlung einer Stellenzulage bei einem Sonderurlaub nach urlaubsrechtlichen Bestimmungen als Kannleistung (Ermessensentscheidung) vorgesehen ist. Auch dies verdeutlicht die Vergleichbarkeit mit der Gewährung von Erholungsurlaub. Von untergeordneter Bedeutung ist, dass die Gewährung des Sonderurlaubs anlässlich der Eheschließung allein im Interesse des Beamten erfolgt. Auch der Hinweis auf § 13 Abs. 2 Satz 4 BBesG 2001 führt zu keinem anderen Ergebnis. Danach ist eine Unterbrechung unschädlich, wenn sie wegen öffentlicher Belange oder aus zwingenden dienstlichen Gründen geboten ist und die Dauer eines Jahres nicht überschreitet. Abgesehen davon, dass diese Vorschrift keine Anwendung im vorliegenden Fall findet, stellt sie die tatsächliche Erfüllung der dem Beamten obliegenden Aufgaben bei allgemein üblichen und rechtlich vorgesehenen Unterbrechungen der Diensttätigkeit - wie durch Erholungsurlaub, Krankheit, Fortbildung oder den hier in Rede stehenden eintägigen Sonderurlaub anlässlich der Eheschließung - nicht in Frage. § 13 Abs. 2 Satz 4 BBesG 2001 greift nicht ein, da gerade keine „Unterbrechung“ im Sinne der Vorschrift vorliegt. Auf die Frage, ob die Nichtausübung der Diensttätigkeit durch den Kläger wegen öffentlicher Belange oder aus zwingenden dienstlichen Gründen geboten ist, käme es daher auch nach § 13 Abs. 2 Satz 4 BBesG nicht an.

26

Nach alledem erfolgte auch die in den angefochtenen Bescheiden erklärte Rückforderung unter gleichzeitiger Aufrechnung zu Unrecht.

27

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Unzulässig ist die Klage, soweit sie auf die Gewährung der Ausgleichszulage für den Zeitraum ab September 2008 bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung (21 Monate) gerichtet ist. Begründet ist die Klage hinsichtlich des Zeitraums Dezember 2007 bis August 2008 (9 Monate). Dies entspricht einem Verhältnis des Unterliegens bzw. Obsiegens von (ca.) 2/3 zu 1/3.

28

Dem Antrag des Klägers, die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären, war gem. § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO stattzugeben.

Gründe

18

Die Klage ist zum Teil zulässig und insoweit auch begründet.

19

Die vom Kläger erhobene kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage ist statthaft. Denn Dienstbezüge auf der Grundlage des Bundesbesoldungsgesetzes werden grundsätzlich ohne vorhergehenden Festsetzungs- oder Bewilligungsbescheid gewährt (vgl. BVerwG, Beschl. v. 24.01.2008 - 2 B 72.07 -, juris), so dass nicht Verpflichtungsklage zu erheben ist. Es kann auch nicht mit Erfolg eingewandt werden, dass es einer Leistungsklage nicht bedarf, weil im Falle der Aufhebung der angefochtenen Bescheide, mit denen vermeintliche frühere Festsetzungsbescheide bezüglich der begehrten Ausgleichszulage gem. § 48 VwVfG zurückgenommen wurden, diese wieder aufleben und Grundlage für die Weitergewährung der Ausgleichszulage ab 01.12.2007 sein könnten. Denn es ist nur unter dem 03.01.2003 ein Bescheid über die Gewährung der Ausgleichszulage ergangen. In der Folgezeit ergingen - entsprechend dem Grundsatz, dass die Gewährung von Bezügen nach dem Bundesbesoldungsgesetz ohne Bewilligungs- bzw. Festsetzungsbescheid erfolgt (vgl. Schwegmann/Summer, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, Band I, Teil B II, § 12 BBesG, Rn. 10) - nur Mitteilungen über die Höhe der Ausgleichszulagen. Auch ist der Bescheid vom 03.01.2003 nicht als Bescheid zu verstehen, mit dem dem Grunde nach über die Bewilligung einer Ausgleichszulage nach § 13 BBesG auf Dauer entschieden werden sollte. Der Bescheid enthält im Wesentlichen - wie auch nachfolgende Schreiben über die Höhe der Ausgleichszulage - nur Ausführungen zur Berechnung. Er entfaltet damit bzgl. späterer Zeiträume, hinsichtlich derer die Höhe der Ausgleichszahlungen durch jeweilige Schreiben mitgeteilt wurde, zuletzt durch Schreiben vom 05.07.2004 bezgl. des Zeitraums ab 01.08.2004, keine Regelungswirkung (mehr).

20

Allerdings ist die Leistungsklage, mit der die Gewährung der Ausgleichszulage ab 01.12.2007 ohne zeitliche Begrenzung geltend gemacht wird, teilweise unzulässig. Denn maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist der Zeitpunkt des Erlasses der letzten Verwaltungsentscheidung (vgl. OVG NRW, Urt. v. 24.11.2008 - 1 A 3684/06 -, juris), hier des Widerspruchsbescheids vom 14.08.2008. Nach diesem Zeitpunkt eingetretene Änderungen der Sach- und Rechtslage sind daher nicht von Bedeutung, weshalb auch die auf den Zeitraum ab September 2008 gerichtete Klage unzulässig ist. Auch konnte die Beklagte für die Zeit ab September 2008 keine Entscheidung über die - u.a. von der Abschmelzungsvorschrift des § 13 Abs. 2 Satz 4 BBesG 1998 abhängige - Gewährung der Ausgleichszulage treffen. Das nach § 126 Abs. 3 BRRG bzw. nach § 54 Abs. 2 BeamtStG erforderliche Vorverfahren hat mithin nur hinsichtlich des Zeitraums Dezember 2007 bis einschließlich August 2008 stattgefunden.

21

Soweit die Klage zulässig ist, ist sie auch begründet. Der Bescheid der Bundesfinanzdirektion ... vom 15.04.2008 und deren Widerspruchsbescheid vom 14.08.2008 sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Zu Unrecht hat die Beklagte die mit Kassenanordnung des BMF vom 12.03.2001 „erfolgte Festsetzung der Ausgleichszulage“ gem. § 48 VwVfG aufgehoben. Die „Anordnung Zulagen“ vom 12.03.2001 hatte nur verwaltungsinterne Wirkung und stellt damit keinen Verwaltungsakt i.S. von § 35 VwVfG dar, der Gegenstand einer Rücknahmeentscheidung nach § 48 VwVfG sein könnte. Auch mit der Übersendung einer Durchschrift der Kassenanordnung an den Kläger zur Kenntnisnahme erfolgte keine Regelung. Der Rücknahmebescheid erwähnt zwar im Betreff sowie in den Gründen nicht nur die Kassenanordnung vom 12.03.2001, sondern auch das Schreiben der Oberfinanzdirektion ... vom 08.02.2002, in dem dem Kläger die Höhe der Ausgleichszulage mitgeteilt wurde, sowie den - mit Rechtsbehelfsbelehrung versehenen - Bescheid der Oberfinanzdirektion ... vom 03.01.2003. Auch heißt es in den Gründen, dass die Festsetzung der Ausgleichszulage mit der Kassenanordnung vom 12.03.2001 sowie den Schreiben vom 08.02.2002 und 03.01.2003 rechtswidrig gewesen sei. Es erscheint daher denkbar, den Bescheid dahin auszulegen, dass auch das Schreiben vom 08.02.2002 sowie der Bescheid vom 03.01.2003 zurückgenommen werden sollten. Andererseits erfolgte die Rücknahme nur mit Wirkung vom 01.12.2007. Insoweit waren aber die Kassenanordnung, das Schreiben vom 08.02.2002 sowie der Bescheid vom 03.01.2003 nicht mehr Rechtsgrundlage für die Gewährung der Ausgleichszulage. Denn zuletzt teilte die Oberfinanzdirektion ... dem Kläger mit Schreiben vom 05.07.2004 die Höhe der Ausgleichszulage ab 01.08.2004 mit. Für den Zeitraum ab 01.08.2004 war der Bescheid vom 03.01.2003 daher nicht Grundlage für die Zahlung der Ausgleichszulage. Auch kann das Schreiben vom 05.07.2004 - wie oben bereits dargelegt - nicht als Verwaltungsakt angesehen werden. Damit ist der Rücknahmebescheid schon deshalb rechtswidrig, weil es an einem rücknahmefähigen Verwaltungsakt für den Zeitraum ab 01.12.2007 fehlt. Auch scheidet die Umdeutung in einen Verwaltungsakt aus, mit dem festgestellt wird, dass ab 01.12.2007 kein Anspruch auf Gewährung der Ausgleichszulage nach dem Bundesbesoldungsgesetz besteht. Denn eine Umdeutung setzt nach § 47 Abs. 1 VwVfG voraus, dass der Verwaltungsakt, in den der fehlerhafte Verwaltungsakt umgedeutet werden soll, rechtmäßig hätte erlassen werden können. Dies ist aber nicht der Fall, weil dem Kläger wegen Wegfalls der ihm während seiner Verwendung beim BMF bis 14.03.2001 gezahlten Ministerialzulage weiterhin ein Anspruch auf Ausgleichszulage für den streitgegenständlichen Zeitraum zusteht.

22

Rechtsgrundlage für die Zahlung der Ausgleichszulage ist § 13 Abs. 2 BBesG i.d.F. des Gesetzes vom 03.12.1998 (BGBl. I, 3434), welches vom 01.01.1999 bis 31.12.2001 und damit zum Zeitpunkt des Ausscheidens des Klägers aus dem BMF in Kraft war. Die Vorschrift ist im Übrigen identisch mit § 13 BBesG i.d.F. des Gesetzes vom 16.05.1997 (BGBl. I, S. 1065), das zum Zeitpunkt der Gewährung des Sonderurlaubs am 22.08.1997 in Kraft war. Dem Kläger stand nach Ausscheiden aus dem BMF im März 2001 ein Anspruch auf Zahlung der Ausgleichszulage wegen Wegfalls der Ministerialzulage zu. Daher sind die bisherigen, bis 31.12.2001 geltenden Vorschriften weiter anzuwenden. Dies ordnet die zum Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids noch geltende Übergangsvorschrift in § 83 Abs. 2 BBesG i.d.F. des Gesetzes vom 14.12.2001 (BGBl. I, S. 3702) an. Welche Folgen die mit Gesetz vom 05.02.2009 (BGBl. I, S. 160) zum 01.07.2009, also erst nach Erlass des Widerspruchsbescheids in Kraft getretene Neufassung des § 83 BBesG hat, bedarf hier keiner Erörterung.

23

Die Voraussetzungen des § 13 Abs. 2 BBesG 1998 haben zum Zeitpunkt der Abordnung des Klägers an das Bundesvermögensamt ... zum 15.03.2001 vorgelegen. Zu Unrecht geht die Beklagte davon aus, dass § 13 Abs. 2 Satz 6 BBesG 1998 der Zahlung der Ausgleichszulage entgegensteht. Nach dieser Vorschrift wird der Wegfall einer Stellenzulage nicht ausgeglichen, wenn der Beamte weniger als 5 Jahre zulageberechtigend verwendet worden ist. Diese Voraussetzungen waren beim Kläger nicht erfüllt, und zwar auch dann, wenn man einen zusammenhängenden 5-Jahreszeitraum der zulageberechtigenden Verwendung verlangt (so Bayer. VGH, Urt. v. 06.05.2002 - 3 B 00.2654 - und Beschl. v. 01.06.2005 - 15 B 99.520 -, jew. zit. nach juris). Denn der Kläger wurde im BMF, wohin er zum 15.07.1992 versetzt worden war, bereits bis zum eintägigen Sonderurlaub am 22.08.1997 über einen (ununterbrochenen) Zeitraum von mehr als 5 Jahren zulageberechtigend verwendet. Selbst wenn der anlässlich der Eheschließung gewährte eintägige Sonderurlaub die zulageberechtigende Verwendung unterbrochen haben sollte, hat dies nicht zu einem Untergang des bis dahin entstandenen Anspruchs auf Gewährung der Ausgleichszulage geführt. Entgegen der Auffassung der Beklagten beginnt die nach § 13 Abs. 2 Satz 6 BBesG 1998 erforderliche 5-Jahresfrist nur in den Fällen erneut zu laufen, in denen vor der Unterbrechung der zulageberechtigenden Verwendung noch kein Anspruch auf Zahlung der Ausgleichszulage entstanden war. Die Kammer schließt sich der entsprechenden Auffassung des OVG Nordrhein-Westfalen (vgl. Urt. v. 24.11.2008, a.a.O.) an. Dieses hat überzeugend ausgeführt, dass § 13 Abs. 2 Satz 6 BBesG 1998 keine Regelung dahingehend enthält, dass die Rückkehr in die zulageberechtigende Verwendung den - bereits entstandenen - Anspruch auf Zahlung der Ausgleichszulage wieder untergehen lässt. Eine solche Auslegung stimmt weder mit dem Wortlaut der Vorschrift überein noch lässt sie sich mit der Systematik und dem Zweck des Gesetzes in Einklang bringen. Es ist nicht zu erklären, aus welchem Grund die 5-Jahresfrist nur beim Wechsel zurück in die ursprüngliche (zulageberechtigende) Verwendung neu „erdient“ werden müsste, der Wechsel in eine andere, nicht zulageberechtigende und bezügemindernde Verwendung aber unschädlich sein sollte. Nach der Systematik des § 13 BBesG ist ein Tätigkeitswechsel vielmehr ganz allgemein nicht mit einem Wegfall der Ausgleichszulage verbunden. Dies lassen die Regelungen über das Abschmelzen der Ausgleichszulage bei jeder Erhöhung der Dienstbezüge (§ 13 Abs. 1 Satz 5, Abs. 2 Satz 4 BBesG 1998) erkennen, weil mit ihnen auch jene Fälle erfasst sind, in denen die Bezügeerhöhung mit einem Tätigkeitswechsel (etwa bei Beförderung) einhergeht. Die Wertung des Gesetzes, es grundsätzlich bei dem einmal erworbenen Anspruch zu belassen, erklärt sich zwanglos aus der allgemein anerkannten Zielrichtung der Ausgleichsregelung, einen erworbenen Besitzstand zu sichern und das Vertrauen auf die Weitergewährung der Dienstbezüge auf dem erlangten Niveau zu schützen (vgl. dazu BVerwG, Urt. v. 23.11.2004 - 2 C 28.03 -, DVBl 2005, 513 = ZBR 2005, 175). Mit der Vollendung der Mindestverwendungszeit wird der besitzstands- und vertrauensbegründende Tatbestand als gegeben erachtet, den § 13 Abs. 2 Satz 6 BBesG 1998 als weitere anspruchsbegründende Voraussetzung zum Ausdruck bringt, und der Beamte, der sich in seiner Lebensführung auf das durch die Stellenzulage geprägte Besoldungsniveau eingestellt hat, in der Erwartung des Fortbestandes dieses Niveaus geschützt. Vor diesem Hintergrund leuchtet es nicht ein, dass die frühere Erfüllung der 5-Jahresfrist „verbraucht“ sein sollte, wenn der Beamte später in die alte zulageberechtigende Verwendung zurückkehrt (a.A. ohne Begründung wohl Schwegmann/ Summer, a.a.O., § 13 BBesG, Rn. 15).

24

Im Übrigen hat nach Auffassung der Kammer der eintägige Sonderurlaub anlässlich der Eheschließung des Klägers nicht zu einer Unterbrechung der zulageberechtigenden Verwendung und damit auch nicht zu einer Unterbrechung der nach § 13 Abs. 2 Satz 6 BBesG 1998 zu erfüllenden Mindestfrist geführt. Die 5-Jahresfrist musste daher nach dem Sonderurlaub vom Kläger nicht neu „erdient“ werden. Nach Abs. 1 der Vorbemerkung II, Nr. 7 zu den Besoldungsordnungen A und B (Anlage I BBesG) i.d.F. des Gesetzes vom 09.12.1998 (a.a.O.) erhalten Beamte und Soldaten die so genannte Ministerialzulage, „wenn sie bei obersten Bundesbehörden ..... verwendet werden“. Der Begriff der „Verwendung“ bei solchen Behörden konkretisiert den Begriff der „Wahrnehmung der herausgehobenen Funktion“ in § 42 Abs. 3 BBesG. Er setzt zunächst die organisationsrechtliche Zugehörigkeit des Beamten zu einer obersten Bundesbehörde usw. voraus. Der Begriff der „Wahrnehmung herausgehobener Funktionen“ i.S. des § 42 Abs. 3 Satz 1 BBesG stellt dagegen auf die tatsächliche Sachlage ab und erfordert insoweit grundsätzlich die tatsächliche Erfüllung der dem Beamten übertragenen Aufgaben. Es muss jedoch davon ausgegangen werden, dass die allgemein üblichen und rechtlich vorgesehenen Unterbrechungen der Diensttätigkeit - wie durch Erholungsurlaub, Krankheit oder Fortbildung - davon umfasst sind (vgl. BVerwG, Urt. v. 18.04.1991 - 2 C 31.90 -, DVBl 1991, 1199 = NVwZ-RR 1992, 88 und Urt. v. 06.04.1989 - 2 C 10.87 -, ZBR 1990, 124). Etwas anderes muss allerdings dann gelten, wenn der Beamte rechtlich aufgrund einer vom Dienstherrn getroffenen Maßnahme an einer Tätigkeit in seiner Behörde gehindert ist, etwa weil ihm der Aufgabenbereich entzogen oder die Ausübung der Dienstgeschäfte untersagt worden ist. Hierdurch werden das Recht und die Pflicht des Beamten, die mit seinem Amt im konkret-funktionellen Sinn verbundenen dienstlichen Aufgaben wahrzunehmen, aufgehoben (vgl. BVerwG, Urt. v. 12.09.1994 - 2 C 7.93 -, juris). Von einer solchen Aufhebung des Rechts und der Pflicht des Beamten zur Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben ist bei einem (nur) eintägigen Sonderurlaub anlässlich seiner Eheschließung nicht auszugehen. Auch lässt der (nur) eintägige Sonderurlaub das Vertrauen des Klägers, der sich wegen der lang andauernden Wahrnehmung der herausgehobenen Funktion beim BMF auf die erhöhte Besoldung eingestellt hat, nicht entfallen. Von ausschlaggebender Bedeutung ist dabei, dass es sich nur um einen sehr kurzen Zeitraum handelt und der Wegfall der Stellenzulage für nur einen Tag keine spürbare Änderung in den wirtschaftlichen Verhältnissen des Klägers mit sich gebracht hat. Auch ist der Sonderurlaub anlässlich der Eheschließung in der Sonderurlaubsverordnung rechtlich vorgesehen und seine Inanspruchnahme als üblich anzusehen. Aus Sicht der Kammer ist damit eine Vergleichbarkeit mit den - vom Bundesverwaltungsgericht nicht abschließend angeführten - Unterbrechungstatbeständen (Erholungsurlaub, Krankheit oder Fortbildung) gegeben, die vom Tatbestandsmerkmal der tatsächlichen Erfüllung der übertragenen Aufgaben mit umfasst sind, zumal beim Erholungsurlaub über einen wesentlich längeren Zeitraum die dem Beamten übertragenen Aufgaben nicht erfüllt werden.

25

Nicht ausschlaggebend ist, dass dem Kläger Sonderurlaub unter Wegfall der Bezüge und damit - was wohl zwischen den Beteiligten inzwischen unstreitig sein dürfte - unter Wegfall der Stellenzulage bewilligt worden ist. Denn auch das Bundesverwaltungsgericht (vgl. Urt. v. 14.03.2002 - 2 C 26.01 -, ZBR 2002, 363) geht davon aus, dass eine zulageberechtigende Verwendung nicht deshalb ausgeschlossen ist, weil ein Leistungsanspruch bezüglich der Zulage nicht besteht. Auch kann nicht außer Acht gelassen werden, dass nach Ziff. 42.3.13 der allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Bundesbesoldungsgesetz vom 11.07.1997 (GMBl. S. 314) die Weiterzahlung einer Stellenzulage bei einem Sonderurlaub nach urlaubsrechtlichen Bestimmungen als Kannleistung (Ermessensentscheidung) vorgesehen ist. Auch dies verdeutlicht die Vergleichbarkeit mit der Gewährung von Erholungsurlaub. Von untergeordneter Bedeutung ist, dass die Gewährung des Sonderurlaubs anlässlich der Eheschließung allein im Interesse des Beamten erfolgt. Auch der Hinweis auf § 13 Abs. 2 Satz 4 BBesG 2001 führt zu keinem anderen Ergebnis. Danach ist eine Unterbrechung unschädlich, wenn sie wegen öffentlicher Belange oder aus zwingenden dienstlichen Gründen geboten ist und die Dauer eines Jahres nicht überschreitet. Abgesehen davon, dass diese Vorschrift keine Anwendung im vorliegenden Fall findet, stellt sie die tatsächliche Erfüllung der dem Beamten obliegenden Aufgaben bei allgemein üblichen und rechtlich vorgesehenen Unterbrechungen der Diensttätigkeit - wie durch Erholungsurlaub, Krankheit, Fortbildung oder den hier in Rede stehenden eintägigen Sonderurlaub anlässlich der Eheschließung - nicht in Frage. § 13 Abs. 2 Satz 4 BBesG 2001 greift nicht ein, da gerade keine „Unterbrechung“ im Sinne der Vorschrift vorliegt. Auf die Frage, ob die Nichtausübung der Diensttätigkeit durch den Kläger wegen öffentlicher Belange oder aus zwingenden dienstlichen Gründen geboten ist, käme es daher auch nach § 13 Abs. 2 Satz 4 BBesG nicht an.

26

Nach alledem erfolgte auch die in den angefochtenen Bescheiden erklärte Rückforderung unter gleichzeitiger Aufrechnung zu Unrecht.

27

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Unzulässig ist die Klage, soweit sie auf die Gewährung der Ausgleichszulage für den Zeitraum ab September 2008 bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung (21 Monate) gerichtet ist. Begründet ist die Klage hinsichtlich des Zeitraums Dezember 2007 bis August 2008 (9 Monate). Dies entspricht einem Verhältnis des Unterliegens bzw. Obsiegens von (ca.) 2/3 zu 1/3.

28

Dem Antrag des Klägers, die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären, war gem. § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO stattzugeben.