Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-03-01, Aktenzeichen 13 C 38/06
ECLI:DE:OVGNRW:2006:0301.13C38.06.00

Tenor

Die im Rubrum aufgeführten Verfahren werden zur gemeinsamen
Entscheidung verbunden.

Die Beschwerden der Antragsteller/innen gegen die Beschlüsse des
Verwaltungsgerichts Aachen vom 21. Dezember 2005 werden auf Kosten der
jeweiligen Antragsteller/innen zurückgewiesen.

Der Streitwert wird für die Beschwerdeverfahren auf jeweils 3.750,- EUR
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Die Beschwerden, über die das Gericht gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO nur im
Rahmen der fristgerechten Darlegungen der Antragsteller/innen befindet,

3

vgl. hier BayVGH, Beschluss vom 16. Januar 2003
- 1 CS 02.1922 -, BayVBl. 4/60; VGH B.-W., Beschluss vom 24. August 2005 - NC 9
S 29/05 -,

4

sind unbegründet. Die angefochtenen Beschlüsse sind in dem vorgegebenen
Prüfungsrahmen nicht zu beanstanden. Das Beschwerdevorbringen der
Antragsteller/innen rechtfertigt nicht, dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen
Anordnung mit dem Ziel der Zulassung zum Studium der Zahnmedizin an der RWTH
Aachen im Wintersemester 05/06 außerhalb der normativen Zulassungszahl
stattzugeben.

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Soweit die Antragsteller/innen den pauschalen Stellenabzug für ambulante
Krankenversorgung (amb. KV-Abzug) des § 9 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 Buchst. c KapVO
von 30 % der Rest-Stellen für rechtswidrig hält, greift das nicht durch.

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Ausgehend von den vorliegenden Akten der sich in der Beschwerde befindenden
Verfahren kann der Senat Darlegungen der Antragsteller/innen zur Problematik des
amb. KV-Abzugs nicht feststellen. Die Antragsteller/innen beziehen sich in der
Beschwerde lediglich auf diesbezügliches Vorbringen in dem Verfahren 9 Nc 37/05,
das sich allerdings nicht in der Beschwerde befindet, und rügen, das
Verwaltungsgericht sei auf dieses Vorbringen nicht eingegangen. Ob die
Antragsteller/innen ihr Vorbringen in jenem Verfahren bereits erstinstanzlich auch
zum Gegenstand der jetzt in der Beschwerde anhängigen Verfahren gemacht haben
- in der Beschwerde haben sie solches jedenfalls nicht getan - und das
Verwaltungsgericht zu Recht nicht auf das dahingehende Vorbringen eingegangen
ist sowie ob es vorliegend in der Beschwerde an fristgerechten Darlegungen zum
amb. KV-Abzug fehlt, mag offen bleiben. Denn der Senat hat bereits entschieden,
dass der o. a. amb. KV-Abzug im vorliegenden Verfahren des vorläufigen
Rechtsschutzes nicht zu beanstanden ist.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17. Februar 2005 - 13 C 262/05 -.

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Hieran hält er fest.

9

Der gegenwärtig geltende amb. KV-Abzug ist wie seine Vorgängerabzüge eine
zahlenförmige Rechtsnorm. Der Senat hat die Ableitung des vormals geltenden
Werts von 36 % in seinem Beschluss vom 6. April 2001 - 13 C 25/00 - dargelegt und
nicht beanstandet, wohl aber seinerzeit die Regellehrverpflichtung für
wissenschaftliche Mitarbeiter in befristeter Anstellung (Zeit-Angestellte) vor dem
Hintergrund dieses früheren Werts auf 5 DS (LVS) korrigiert. Jenen Wert hat der
Senat für vereinbar gehalten mit den Forderungen des Bundesverfassungsgerichts
im Beschluss vom 22. Oktober 1991 - 1 BvR 393 u. 610/85 -, BVerfGE 85, 36,
wonach auch die einem nicht unerheblichen Gestaltungsfreiraum des
Verordnungsgebers unterliegenden Normen der KapVO dem Gebot rationaler
Abwägung und Nachvollziehbarkeit bei der Ableitung zahlenförmiger Rechtsnormen
genügen müssen. Der Senat hält daran fest, dass die Ableitung der für ambulante
Krankenversorgung benötigten Personalstellen ausgehend von dem Ergebnis der
von der Projektgruppe veranlassten Selbsterhebung dem Gebot rationaler Abwägung
und Nachvollziehbarkeit grundsätzlich genügt. Auch der gegenwärtig geltende Wert
von 30 % der Reststellen genügt diesen Anforderungen. Festzuhalten ist dabei, dass
auch bezüglich Ausgestaltung und Umfang des amb. KV-Abzugs dem
Kapazitätsverordnungsgeber grundsätzlich ein normativer Gestaltungsspielraum
eingeräumt ist. Wie von Studienbewerberseite hervorgehoben wird, bestand nach der
Errechnung eines Prozentmittelwertes für den Aufwand aller Lehrpersonen in der
ambulanten Krankenversorgung für die in der Überprüfung des Parameters für amb.
KV-Abzug federführenden Gremien der ZVS eine aus den unterschiedlichen
Erhebungsergebnissen folgende Spanne des Abzugswerts von 30 % bis 36 %.
Nachdem sich die ZVS-Gremien und ihnen folgend der Verordnungsgeber zunächst
für den äußersten Grenzwert 36 % entschieden hatten, sind sie hernach im Jahr
2002 nach mehreren unterschiedlich begründeten verwaltungsgerichtlichen
Korrekturen wegen - bereits von der Projektgruppe erkannter -
Doppelberücksichtigung ambulanter ärztlicher Tätigkeit durch stellenreduzierenden
amb. KV-Abzug und Lehrdeputatreduzierung für Weiterbildung von Zeit-Angestellten
und nach abwägender Auseinandersetzung mit den verwaltungsgerichtlichen
Beanstandungen an den untersten Grenzwert gerückt und so zu dem gegenwärtig
geltenden amb. KV-Abzug von 30% der Rest-Stellen gelangt. Damit hat der
Kapazitätsverordnungsgeber wie zuvor die zuständigen ZVS-Gremien in
nachvollziehbarer Weise eine rationale Abwägung dazu getroffen, wie die gerügte
Doppelberücksichtigung ein und desselben kapazitätsreduzierenden Umstandes
einer Lehrpersonalgruppe bei unveränderter Regellehrverpflichtung (4 DS)
weitgehend ausgeschlossen werden kann.

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Das Absenken des pauschalen Stellenabzugs durch den Verordnungsgeber auf
den untersten Grenzwert ist nicht deshalb nicht mehr rational und nicht
nachvollziehbar, weil durch ihn ein kapazitätsverkürzendes Wirksamwerden
ambulanter ärztlicher Tätigkeit der Zeit-Angestellten sowohl über den amb. KV-Abzug
als auch über die Lehrverpflichtungsermäßigung nicht mit völliger Sicherheit und
nicht in vollem Umfang ausgeschlossen wird. Denn die Versuche zur Entwicklung
eines dahingehend unbedenklichen Parameters bei Beibehaltung der reduzierten
Regellehrverpflichtung für die besagte Stellengruppe und einer ungeteilten
Lehreinheit Zahnmedizin sind bisher fehlgeschlagen und ein dahin gehend
unbedenklicher Parameter zeichnet sich aus Sicht des Senats selbst gegenwärtig
nicht ab. Die Verhältnisse an den Hochschulen sind derart verschieden und
demgemäß die Aufgaben der Zeit-Angestellten, die einerseits eine
Lehrverpflichtungsreduzierung, andererseits aber auch einen amb. KV-Abzug
rechtfertigen, insbesondere nach den mehrfachen Änderungen hochschulrechtlicher
Regelungen betreffend diese Mitarbeitergruppe derart komplex und unterschiedlich,
dass ein notwendigerweise generalisierender und pauschalierender Stellenabzug,
der alle möglichen Unterschiede und Unwägbarkeiten hinsichtlich des Ob und des
Umfangs einer möglichen Doppelberücksichtigungen in akzeptierbarer Weise
erfassen könnte, gegenwärtig nicht zu erwarten ist. So ist nicht ausgeschlossen,
dass ein Zeit-Angestellter u.a. mit ambulanter Krankenversorgung betraut ist, die
nicht deckungsgleich mit einer lehrverpflichtungsreduzierenden weitergehenden
Aufgabe ist, somit ein doppelt kapazitätsreduzierend wirksam werdender gleicher
Umstand nicht vorliegt und sowohl eine Lehrverpflichtungsreduzierung als auch ein
amb. KV-Abzug in vollem Umfang gerechtfertigt sein kann. Ferner ist nicht
ausgeschlossen, dass ein Zeit-Angestellter mit Lehrverpflichtungsreduzierung aus
nichtkrankenkurativen Gründen u.a. in sehr hohem Maße Krankenversorgung
erbringt, die von dem pauschalen amb. KV-Abzug dem Umfang nach nicht
annähernd erfasst wird. All die vielfältigen nicht greifbaren und ständigen
Änderungen unterliegenden Besonderheiten, was die mit einer Zeit-
Angestelltenstelle verbundenen Aufgaben und die Gefahr von Überschneidungen in
ihren lehrdeputatsreduzierenden und stellenreduzierenden Wirkungen angeht, lassen
insbesondere unter Berücksichtigung des der Kapazitätsverordnung immanenten
Prinzips der Praktikabilität einen Pauschalwert für amb. KV-Abzug, und zwar einen
solchen an der unteren Grenze einer empirisch gestützten Spanne, als auch im
Lichte grundrechtlich geschützter Rechte hochschulreifer Bewerber gerechtfertigt und
hinnehmbar erscheinen.

11

Soweit einige Verwaltungsgerichte insoweit nur einen Abzugswert von 28 %
akzeptieren, gehen auch sie von bloßen "Annahmen" (bzgl. Anteil der
Krankenversorgung an der Gesamttätigkeit des Zeit-Angestellten) aus, die nicht als
gesichert gelten können und für die keine alleinige Richtigkeit beansprucht werden
kann. Der normative Gestaltungsspielraum des Verordnungsgebers der KapVO ist
daher nicht derart verengt, dass nur der Wert von 28 % in der Sache vertretbar wäre.

12

Selbst wenn, wie von Studienbewerberseite angeführt wird, der aktuelle
Abzugswert im Umfang seiner kapazitätsreduzierenden Wirkung immer noch gleich
demjenigen sein sollte, der in der zitierten Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts für unwirksam erklärt worden ist, belegt das nicht die
alleinige Richtigkeit des Abzugswerts 28 %. Denn wenn ein verfassungsrechtlichen
Anforderungen standhaltender damaliger Abzugswert, der sich nicht ohne Weiteres
aus einer Eliminierung des vom Bundesverfassungsgericht beanstandeten
Doppelabzugs ergibt, nicht bekannt ist, verbietet sich bereits im Ansatz ein Vergleich
der seinerzeitigen und gegenwärtigen Sachlage. Der Senat folgt daher im Ergebnis
den verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen, die einen Abzugswert von 30 %
akzeptieren.

13

Vgl. hierzu BayVGH, Beschluss vom 25. Februar 2003 - 7 CE 02.10090 u.a. -;
OVG Berlin, Beschluss vom 11. Mai 1999 - 5 NC 201.99 -.

14

Soweit die Antragsteller/innen den Ansatz eines Schwundausgleichsfaktors von
1,0, der dem der vergangenen Jahre entspricht, insbesondere Übergangsquoten von
größer als 1 in der Schwundberechnung beanstanden, greift auch das nicht durch.

15

Der Antragsgegner hat eine Schwundberechnung nach dem "Hamburger Modell"
über zehn Fachsemester und fünf Halbjahre für das Berechnungsjahr 05/06
vorgelegt. Nach der Rechtsprechung des Senats reicht eine solche Berechnung über
fünf Halbjahre aus.

16

Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 20. Februar 2003 - 13 C 9/03 -, betr. HHU
Dü.dorf., Zahnmedizin, WS 02/03; BayVGH, Beschluss vom 7. März 1999

17

- 7 ZE 99.10005 u. a. -.

18

Das in die Schwundberechnung eingestellte statistische Material ist glaubhaft;
rechnerische Fehler sind nicht ersichtlich.

19

Gemäß § 14 Abs. 3 KapVO kommt eine Erhöhung nur in Betracht, wenn das
Personal (§ 8 Abs. 1) eine Entlastung von Lehraufgaben durch folgende Tatbestände
erfährt: ... 3. Studienabbruch, Fachwechsel oder Hochschulwechsel von
Studentinnen und Studenten in höheren Semestern (Schwundquote). Gemäß § 16
KapVO ist die Studienanfängerzahl zu erhöhen, wenn zu erwarten ist, dass wegen
Aufgabe des Studiums oder Fachwechsels oder Hochschulwechsels die Zahl der
Abgänge an Studentinnen und Studenten in höheren Fachsemestern größer ist als
die Zahl der Zugänge (Schwundquote). Insbesondere aus der Formulierung
"Entlastung von Lehraufgaben" in § 14 Abs. 3 KapVO werden Sinn und Zweck der
Überprüfung durch Schwundberücksichtigung deutlich. Durch sie soll für den Fall zu
erwartender Lehraufwandsersparnis in höheren Fachsemestern gleichwohl eine volle
Ausschöpfung der für das Berechnungsjahr über sämtliche Fachsemester tatsächlich
vorhandenen Gesamt-Ausbildungskapazität der Hochschule erreicht werden, indem
die Zulassungszahl für das erste Fachsemester des Berechnungsjahrs dem
Schwund entsprechend erhöht sowie die Zulassungszahlen der höheren
Fachsemester dieses Berechnungsjahrs dem Schwundverhalten angepasst werden.
Aus der Gegenüberstellung von "Abgängen" und "Zugängen" in § 16 KapVO wird
ferner deutlich, dass bei der Feststellung, ob eine Entlastung von Lehraufgaben in
höheren Fachsemestern, die dem ersten Fachsemester zu Gute kommen könnte, in
der Vergangenheit eingetreten und künftig zu erwarten ist, auch die "Zugänge" und
nicht nur die Fortentwicklung der Zahl der vormals im ersten Fachsemester
angetretenen Studenten in den höheren Fachsemestern zu berücksichtigen sind. Der
Begriff der Zugänge ist weit gefasst und von dem Grund für den Einstieg eines
Studenten in den Ausbildungsbetrieb eines höheren Fachsemesters unabhängig. So
ermöglicht das Normenwerk der Studienplatzvergabe bei gegebenen
Voraussetzungen beispielsweise Höherstufungen, Quereinstiege und
Hochschulwechsel. Auch wenn die rechnerische Zulassungszahl eines höheren
Fachsemesters infolge Lehrverpflichtungserhöhung einer Lehrpersonalgruppe
gestiegen ist, können die dadurch auch in höheren Fachsemestern
hinzugekommenen neuen Studienplätze durch Höherstufungen, Quereinstiege,
Hochschulwechsler etc. besetzt werden. Auch insoweit handelt es sich um Zugänge
in höheren Fachsemestern. Auch sie nehmen Ausbildungsaufwand in Anspruch und
verzehren die vom Lehrpersonal jetzt vermehrt zu erbringende Lehrleistung, führen
also nicht zu einer Entlastung des Personals bei den Lehraufgaben, die gemäß § 14
Abs. 3 KapVO Voraussetzung für eine schwundbedingte Erhöhung der
Zulassungszahl nach der personellen Ausbildungskapazität ist. Nicht auszuschließen
ist sogar, dass die Hochschule auf Grund bestimmter Umstände in einem höheren
Fachsemester faktisch mehr Studenten führen muss als Plätze normativ festgesetzt
sind. Auch in diesem Fall wird Ausbildungsaufwand in Anspruch genommen und tritt
rechnerisch keine Entlastung ein. Das Vergaberecht verbietet den Hochschulen
nicht, freie Ausbildungsplätze in höheren Fachsemestern durch Höherstufungen,
Quereinsteiger, Ortswechsler etc. zu besetzen und so eine Ersparnis von
Ausbildungsaufwand in höheren Fachsemestern zu vermeiden. Es gibt keinen
Vorrang für Bewerber des ersten Fachsemesters auf zusätzliche Studienplätze auf
Grund etwaiger in höheren Fachsemestern aus welchen Gründen auch immer
eingetretener Abgänge. Das Kapazitätserschöpfungsgebot verpflichtet lediglich,
tatsächlich vorhandene Ausbildungskapazität nicht ungenutzt zu lassen. Dem ist
genügt, wenn Abgänge in höheren Fachsemestern durch die oben beschriebenen
Zugänge die entsprechenden Zulassungszahlen ausschöpfend ausgeglichen
werden. In dem Zusammenhang wird auf die ständige Rechtsprechung des Senats
hingewiesen, nach welcher in die Schwundberechnung auch die Besetzung frei
gewordener Studienplätze durch Höherstufungen, Hochschulwechsler,
Quereinsteiger etc. eingestellt werden darf.

20

Vgl. hierzu OVG NRW, Beschlüsse vom 31. März 2004 - 13 C 89/04 -, betr.
RWTH Aach., Medizin, WS 03/04, und vom 26. März 2003 - 13 C 17/03 -, betr. Uni
Köln, Theaterwiss., WS 02/03.

21

Aus den dargelegten grundsätzlichen Erwägungen folgt der Senat der - nicht
rechtskräftigen - Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts Sigmaringen, dass aus
der Schwundberechnung schwundfremde Faktoren herauszunehmen seien, nicht.
Sie führt im Übrigen zu einer Verkomplizierung der Schwundberechnung, für die der
Verordnungsgeber zwar kein bestimmtes Verfahren vorgeschrieben hat, die aber mit
dem die KapVO aus guten Gründen kennzeichnenden Grundsätzen der
Praktikabilität und Generalisierung unvereinbar ist, und zudem letztlich zum
Herausrechnen jeder kleinsten das Brutto-Lehrangebot und damit die
Zulassungszahlen beeinflussenden Veränderung der individuellen Lehrverpflichtung
eines jeden Stelleninhabers führte.

22

Ausgehend von dem dargelegten Ansatz folgt der Senat auch der von der
Antragstellerseite vertretenen Ansicht nicht, es dürften in die
Schwundausgleichsberechnung keine Übergangsquoten von größer als 1eingestellt
werden. Ergeben sich wegen Anschwellens der Stärken der jeweiligen Kohorten
derartige Übergangsquoten, liegt jedenfalls insoweit ein Schwund im Sinne der
obigen vom Wortlaut der §§ 14 Abs. 3, 16 KapVO ausgehenden Darlegungen nicht
vor, und wird nicht deshalb das Ergebnis der Berechnung des
Schwundausgleichsfaktors fehlerhaft. Dem steht auch der von der Antragstellerseite
angezogene Leitfaden zur Anwendung der Kapazitätsverordnung von Seeliger, S. 13
- 15, nicht entgegen.

23

Die Nebenentscheidungen folgen aus § 154 Abs. 2 VwGO und §§ 52 Abs. 2, 53
Abs. 3, 47 Abs. 1 GKG.

24

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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