Verwaltungsgericht Hamburg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-07-10, Aktenzeichen 2 E 3714/15

Tenor

Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, den Antragsteller zum Schuljahr 2015/2016 vorläufig bis zu einer bestandskräftigen Entscheidung in der Hauptsache in die Jahrgangstufe 1 der Schule A. aufzunehmen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin.

Der Streitwert wird auf 2.500,-- Euro festgesetzt.

Gründe

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I. Der zulässige Antrag, mit dem der am […] geborene und durch seine gemeinsam sorgeberechtigten Eltern vertretene Antragsteller im Wege der einstweiligen Anordnung die vorläufige Aufnahme in die Klasse 1 der Schule A. zum Schuljahr 2015/2016 begehrt, hat in der Sache Erfolg.

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Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Voraussetzung hierfür ist, dass der Rechtsschutzsuchende Umstände glaubhaft macht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO), aufgrund derer er dringend auf den Erlass einer einstweiligen Anordnung angewiesen ist (Anordnungsgrund) und aus denen er in der Sache einen Anspruch herleitet (Anordnungsanspruch). Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Ein Anordnungsgrund besteht, weil dem Antragsteller angesichts des bevorstehenden Beginns des Schuljahres 2015/2016 nicht zuzumuten ist, eine vollziehbare Entscheidung in der Hauptsache über die Klage, 2 K 3713/15, abzuwarten. Ein Anordnungsanspruch folgt daraus, dass mit dem notwendigen hohen Maß an Wahrscheinlichkeit Umstände glaubhaft gemacht sind, aus denen sich der in der Hauptsache geltend gemachte Anspruch ergibt. Nach dem Erkenntnisstand des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes kann der Antragsteller beanspruchen, in die Klasse 1 der Schule A. aufgenommenen zu werden, wie es dem von seinen Eltern auf dem Anmeldeformular am 9. Januar 2015 angegebenen Erstwunsch entspricht.

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Gemäß § 1 Satz 4 des Hamburgischen Schulgesetzes (v. 16.4.1997, HmbGVBl. S. 97, zuletzt geändert durch Gesetz v. 6.6.2014, HmbGVBl. S. 208 – HmbSG) ergeben sich aus dem Recht auf schulische Bildung individuelle Ansprüche nur, wenn sie nach Voraussetzungen und Inhalt im Schulgesetz oder aufgrund dieses Gesetzes bestimmt sind. Im Schulgesetz finden sich keine individuellen Ansprüche auf eine konkrete schulische Bildung. Insbesondere folgt aus § 42 HmbSG im Fall erschöpfter Kapazität kein Recht auf Aufnahme in eine bestimmte Schule (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 25.2.2015, 1 Bs 40/15; Beschl. v. 9.9.2011, 1 Bs 169/11, n.v.; Beschl. v. 27.7.2005, 1 Bs 205/05, NordÖR 2005, 545, juris). Der Bildungsanspruch ist grundsätzlich auf die Teilnahme an dem vorhandenen Schulwesen beschränkt, das nach Maßgabe des Schulgesetzes einzurichten und zu unterhalten ist (OVG Hamburg, Beschl. v. 9.9.2011 und Beschl. v. 27.7.2005, jeweils a.a.O.). Das aus Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m. § 42 Abs. 7 HmbSG herzuleitende Teilhaberecht an den vorhandenen öffentlichen Bildungseinrichtungen verleiht einen Anspruch darauf, bei der Verteilung gleichbehandelt zu werden, also nicht ohne vertretbaren Grund gegenüber anderen Schülerinnen und Schülern benachteiligt zu werden. Insoweit besteht ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung (VG Hamburg, ständige Rspr. der Kammer, z.B. Beschl. v. 8.8.2014, 2 E 3555/14, juris Rn. 4 m.w.N.). Diesen Anspruch des Antragstellers hat die Antragsgegnerin verletzt, indem sie ihn mit Bescheid vom 23. März 2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 18. Juni 2015 nicht der Schule A., sondern der Schule B. zugewiesen hat.

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Zwar ist die Kapazität der Schule A. (1.) erschöpft (2.). Doch hat die Antragsgegnerin ihr Ermessen bei der Vergabe der Schulplätze innerhalb der Kapazität fehlerhaft ausgeübt (3.). Der Antragsteller kann verlangen, dass die Antragsgegnerin ihn vorläufig in die Schule aufnimmt (4.).

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1. Die Kapazität der Schule A. zum Schuljahr 2015/2016 in der Klassenstufe 1 umfasst 115 Plätze, ausgehend von fünf Klassenzügen zu je 23 Kindern. Aus § 87 Abs. 1 Satz 3 HmbSG folgt eine Höchstzahl von 23 Kindern je Klasse. Danach haben Schülerinnen und Schüler an Grundschulen Anspruch auf Unterricht in Klassen, die nicht größer sind als 23 Schülerinnen und Schüler, an Grundschulen mit einer sozialstrukturell benachteiligten Schülerschaft auf Klassengrößen, die 19 nicht überschreiten. Nach der einschlägigen KESS-Studie (vgl. Bü-Drs. 20/7094), die insoweit maßgeblich ist (OVG Hamburg, Beschl. v. 22.8.2012, 1 Bs 197/12), liegt die Schule A. nicht in einem Gebiet mit dem Sozialindex 1 oder 2, der eine sozialstrukturell benachteiligte Schülerschaft anzeigen würde.

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2. Gegenwärtig sind an der Schule über die Kapazität von 115 Plätzen hinaus insgesamt 117 Plätze vergeben. Gemäß der vorgelegten Schülerliste sollten an der Schule ursprünglich die Kinder mit den Platzziffern 1 bis 26, 28 bis 47 sowie 49 bis 117 Aufnahme finden. Nach den telefonischen Angaben der Antragsgegnerin vom 7. Juli 2015 (vgl. Vermerk, Bl. 23 d. A.) haben davon fünf Kinder auf die ihnen zugewiesenen Plätze verzichtet, so dass die Kinder auf den Platzziffern 27 und 48 sowie 119 bis 121 nachgerückt sind. Nach den telefonischen Angaben der Antragsgegnerin wurden darüber hinaus zwei weitere Plätze an die Kinder mit den Platzziffern 128 und 130 vergeben.

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3. Die Antragsgegnerin hat bei der Vergabe der Schulplätze ihr Ermessen fehlerhaft ausgeübt. Bei der Ausübung ihres Ermessens hat sich die Antragsgegnerin gemäß Art. 3 Abs. 1 GG durch ihre Verwaltungsübung gebunden, soweit diese nicht gesetzliche Grenzen des Ermessens überschreitet. Die Verwaltungsübung der Antragsgegnerin entspricht der Verwaltungsvorschrift „Handreichung zur Organisation der Aufnahme in Klasse 1, Schuljahr 2015/16, Stand: Dezember 2014“ (Handreichung). Ermessensleitend ist danach grundsätzlich Abschnitt B Punkt 3.3 der Handreichung, dessen Kriterien mit den gesetzlichen Vorgaben in Einklang stehen (vgl. zu entsprechenden Vorgaben in Verwaltungsvorschriften der Antragsgegnerin vergangener Jahre: OVG Hamburg, Beschl. v. 8.8.2011, 1 Bs 137/11, NordÖR 2011, 561, juris Rn. 9 ff.; Beschl. v. 22.8.2011, 1 Bs 157/11). Danach sind innerhalb der geäußerten Erstwünsche zunächst die Kinder zu berücksichtigen, bei denen ein Härtefall vorliegt, sodann Kinder, die im kommenden Schuljahr ein Geschwisterkind auf der Schule haben, ferner wird die Auswahl nach dem Kriterium der Schulweglänge und schließlich nach Hilfskriterien getroffen. Erst nach den Erstwünschen kommen Zweit- und Drittwünsche zum Zuge. Diese Reihenfolge soll gemäß Abschnitt B Punkt 3.3 ausdrücklich dazu dienen, eine „einheitliche Ermessensausübung bei der Aufnahme von Erstklässlern in den Hamburger Grundschulen sicherzustellen“.

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Ausgehend davon hat die Antragsgegnerin in der getroffenen Auswahlentscheidung zu Unrecht die Erstwünsche der neun Kinder mit den Platzziffern 39 bis 46 und 48 vor dem Erstwunsch des Antragstellers mit der Platzziffer 137 berücksichtigt. Bei diesen neun Kindern liegt weder ein Härtefall vor noch wird ein Geschwisterkind die Schule im kommenden Schuljahr besuchen, so dass die Auswahl zwischen dem Antragsteller und ihnen nach der Schulweglänge hätte vorgenommen werden müssen. Der Schulweg des Antragstellers zur Schule A. ist mit 2.581 m kürzer als die Schulwege der neun ausgewählten Kinder, deren Länge zwischen 2.711 m und 13.790 m beträgt.

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Ein Vorrang der neun Kinder mit den Platzziffern 39 bis 46 und 48 lässt sich auch nicht damit rechtfertigen, dass für diese Kinder bei der Anmeldung über den Wunsch der Schule hinaus jeweils ein Wunsch nach einem bestimmten Schulprofil (hier: immersiver Englischunterricht) geäußert worden ist. Die Antragsgegnerin hat durch Losentscheidung unter den Kindern, für welche bei der Anmeldung dieses Schulprofil angegeben worden war, 46 Kinder, darunter die neun benannten Kinder vorab, für die Aufnahme auf der Schule A. ausgewählt und sodann diese 46 Kinder innerhalb der Schule Plätze in den beiden Klassen mit dem Schulprofil immersiver Englischunterricht zugewiesen. Dieses Vorgehen entspricht Abschnitt A Punkt 9.6 der Handreichung, wonach das Aufnahmeverfahren in Immersionsklassen vor dem Regelverfahren durchzuführen sei. Jedoch widerspricht die Vorabauswahl für einzelne Klassen mit bestimmtem Unterrichtsprofil dem Gesetz.

10

Es findet sich außerhalb der allgemeinen Vorschrift des § 42 Abs. 7 HmbSG keine besondere Vorschrift, die eine Vorabzuteilung für Klassen mit bestimmtem Unterrichtsprofil ermöglichen würde. Hätte der Gesetzgeber außerhalb § 42 Abs. 7 HmbSG eine Regelung darüber treffen wollen, so hätte dies im Wortlaut des Gesetzes zum Ausdruck kommen müssen. Der Gesetzgeber hat solche Sonderregelungen für andere Konstellationen getroffen. Eine besondere gesetzliche Grundlage besteht für Kinder mit sonderpädagogischem Förderbedarf (Inklusions-Kinder) in § 12 Abs. 4 Satz 5 HmbSG (dazu OVG Hamburg, Beschl. v. 30.7.2013, 1 Bs 231/13, NordÖR 2013, 540, juris Rn. 10 ff.), für eine an eine Stadtteilschule angegliederte Grundschule (Langform-Schule) in § 14 Abs. 1 Satz 3 HmbSG und für Schulversuche und Versuchsschulen in § 10 Abs. 1 Satz 2 HmbSG (dazu OVG Hamburg, Beschl. v. 27.7.2005, 1 Bs 205/05, NordÖR 2005, 545, juris Rn. 11). Insbesondere um eine Versuchsschule oder einen Schulversuch handelt es sich bei der Einrichtung von zwei Klassen mit immersivem Englischunterricht an der Schule A. nicht. Eine Versuchsschule setzt begrifflich voraus, dass die ganze Schule erfasst ist, von einem Schulversuch wären zwar nur einzelne Klassen betroffen, allerdings lediglich temporär und mit Erprobungscharakter (OVG Hamburg, Beschl. v. 26.8.2009, 1 Bs 159/09, juris Rn. 4 f.). Es ist nicht ersichtlich, dass der immersive Englischunterricht temporär und nur mit Erprobungscharakter angeboten werden sollte, sondern davon auszugehen, dass er auf Dauer als ein bestimmtes Unterrichtsprofil angeboten werden soll. Ausweislich Abschnitt A Punkt 9.6 der Handreichung werden Klassen mit immersivem Englischunterricht nicht nur an der Schule A., sondern auch an fünf weiteren Grundschulen eingerichtet. Es ist nicht erkennbar, dass ein solches Unterrichtsprofil nur auf begrenzte Zeit angeboten werden sollte, unabhängig davon, dass ein Schulversuch gemäß § 10 Abs. 3 HmbSG nur aufgrund eines festgelegten Versuchsprogramms unter wissenschaftlicher Begleitung erfolgen dürfte.

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Die Kriterien, nach denen für den Fall erschöpfter Kapazitäten die Auswahl der Schülerinnen und Schüler vorzunehmen ist, sind grundsätzlich vom Gesetz abschließend vorgegeben. Maßgeblich sind gemäß § 42 Abs. 7 Satz 3 HmbSG die geäußerten Wünsche und die Ermöglichung altersangemessener Schulwege sowie die gemeinsame schulische Betreuung von Geschwistern. Der Gesetzgeber hat ausweislich der Begründung des Entwurfs eines Zwölften Gesetzes zur Änderung des Hamburgischen Schulgesetzes (Bü-Drs. 19/3195 S.18), aufgrund dessen in § 42 Abs. 7 Satz 3 HmbSG maßgebliche Auswahlkriterien benannt wurden, eine Ermessensentscheidung nur nach den in das Gesetz aufgenommenen Kriterien vorgesehen (dabei ist inzwischen das Kriterium des Anmeldeverbunds mit dem Fünfzehnten Gesetz zur Änderung des Hamburgischen Schulgesetzes, v. 5.4.2012, HmbGVBl. S. 144, das Kriterium des Besuchs der Vorschulklasse mit dem Zwanzigsten Gesetz zur Änderung des Hamburgischen Schulgesetzes v. 28.1.2014, HmbGVBl. S. 37, entfallen).

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Ein weiter Ermessensspielraum kommt der Antragsgegnerin allerdings im Hinblick darauf zu, in welcher Reihenfolge die gesetzlich benannten Auswahlkriterien zur Anwendung gelangen (OVG Hamburg, Beschl. v. 17.7.2013, 1 Bs 213/13, juris Rn. 14). So wird die bisherige Praxis der Antragsgegnerin, primär die Erstwünsche der Schulbewerber zu berücksichtigen und unter diesen die Verteilung nach den weiteren Kriterien vorzunehmen, der gesetzlichen Regelung gerecht (a.a.O., Rn. 15). Auch hat die Antragsgegnerin bei der Ausgestaltung des Auswahlverfahrens einen weiten Spielraum, beispielsweise für eine Verteilung nach einem Punktesystem oder einem Quotensystem (a.a.O., Rn. 17). Indessen darf die Praxis der Antragsgegnerin einem gesetzlichen Auswahlkriterium nicht die ihm zukommende Bedeutung nehmen (a.a.O., Rn. 20 ff.). Umgekehrt steht es nicht im Ermessen der Antragsgegnerin, im Gesetz nicht benannten Kriterien Vorrang vor den im Gesetz benannten Auswahlkriterien einzuräumen. Wenngleich es nicht ausgeschlossen ist, das in § 42 Abs. 7 HmbSG nicht aufgeführte Kriterium des Härtefalls unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit auch gegenüber den gesetzlich benannten Auswahlkriterien vorrangig bei der Zuweisung zur Wunschschule zu berücksichtigen, kommt dabei eine derartige Berücksichtigung aber nur ausnahmsweise und nur unter Anlegung strenger Maßstäbe in Betracht, wenn wegen der besonderen Umstände des Einzelfalls die Zuweisung zu einer anderen als der gewünschten Schule zu unzumutbaren Konsequenzen für die Betroffenen führen würde (OVG Hamburg, Beschl. v. 17.7.2013, 1 Bs 213/13, juris Rn. 16; VG Hamburg, Beschl. v. 18.8.2014, 2 E 3484/14, juris Rn. 18 m.w.N.). Bei Vorliegen eines Härtefalles ist, da keine andere Entscheidung zu zumutbaren Konsequenzen würde, das Ermessen demgemäß auf Null reduziert.

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Die Absicht der Eltern, das Kind in einer Klasse mit einem bestimmten Profil beschulen zu lassen, gehört nicht zu den im Gesetz benannten Auswahlkriterien und begründet auch keinen Härtefall (dazu VG Hamburg, Beschl. v. 18.8.2014, 2 E 3484/14, juris Rn. 16). Eine Berücksichtigung des im Gesetz nicht als Auswahlkriterium benannten „Profilwunsches“ vorrangig vor den gesetzlich benannten Kriterien steht der Antragsgegnerin auch nicht in Ausübung ihres Ermessens frei. Das Begehren auf Inanspruchnahme eines bestimmten Unterrichtsprofils ist, da es nicht in das Gesetz als benanntes Auswahlkriterium Aufnahme gefunden hat, ein Umstand, der lediglich den Wunsch des Besuchs einer bestimmten Schule zu begründen vermag, ohne aber selbst vorrangig vor den benannten Auswahlkriterien berücksichtigt werden zu dürfen.

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Denn der Begriff der „geäußerten Wünsche“ in § 42 Abs. 7 Satz 3 HmbSG ist auf die Erst-, Zweit- oder Drittwünsche, eine bestimmte Schule zu besuchen, beschränkt. Allerdings ließe unter isolierter Betrachtung der Wortlaut „Wünsche“ es zu, darunter auch den Wunsch eines bestimmten Unterrichtsprofils zu fassen. Indessen folgt unter systematischer Betrachtung, dass der in § 42 Abs. 7 Satz 3 HmbSG gebrauchte Begriff auf den Wunsch einer bestimmten Schule beschränkt ist. Diese Vorschrift steht im unmittelbaren Zusammenhang mit § 42 Abs. 7 Satz 1 Halbs. 1 HmbSG, wonach bei der Anmeldung von Schülerinnen und Schülern anzugeben ist, an welcher Schule das Kind nach Möglichkeit aufgenommen werden soll. Im Gesetzeswortlaut wird der Ausdruck „Wünsche“ in § 42 Abs. 7 Satz 1 Halbs. 2 HmbSG verwendet und umfasst allein den auf den Besuch einer bestimmten Schule bezogenen Willen. Nach dieser Vorschrift sollen für den Fall erschöpfter Kapazitäten „Zweit- und Drittwünsche“ genannt werden, woraus folgt, dass die nach § 42 Abs. 7 Satz 1 Halbs. 1 HmbSG anzugebende Schule Inhalt des „Erstwunsches“ ist und sich der Begriff des Wunsches nach dieser Vorschrift auf die Beschulung an einer bestimmten Schule beschränkt.

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Die Gesetzgebungsgeschichte stützt diese Auslegung. Die nunmehr in § 42 Abs. 7 Satz 3 HmbSG enthaltene Formulierung „Maßgeblich sind die geäußerten Wünsche […]“ beruht auf dem Entwurf eines Fünften Gesetzes zur Änderung des Hamburgischen Schulgesetzes (Bü.-Drs. 18/1706 S. 13; Fünftes Gesetz zur Änderung des Hamburgischen Schulgesetzes v. 28.4.2005, HmbGVBl. S. 151). In der Begründung des Entwurfs (Bü.-Drs. 18/1706 S. 13) wird der Begriff des Wunsches inhaltlich beschränkt auf eine bestimmte Wunschschule verwendet. Dort ist ausgeführt: „Den Sorgeberechtigten obliegt, die gewünschte Schule und Zweit- und Drittwünsche zu nennen.“ Nach der Entwurfsbegründung können „[w]eitere Kriterien, die sich aus der Begründung des Schulwunsches ergeben können, beispielsweise die Inanspruchnahme eines Kindertagesbetreuungsangebots in der Nähe der Schule oder der gemeinsame Schulbesuch von Geschwisterkindern […] bei der Auswahl gleichrangig aufzunehmender Kinder gegebenenfalls berücksichtigt werden“. Demgemäß kann die Auswahl eines Kindes, das nach den gesetzlich vorgegebenen Kriterien nachrangig wäre, nicht auf die Umstände gestützt werden, die lediglich zur Begründung des Wunsches einer bestimmten Schule dienen. Davon ausgehend hat die Kammer 15 des Verwaltungsgerichts in einer Entscheidung zur alten Gesetzeslage, bevor die gemeinsame Beschulung von Geschwistern in die gesetzliche Regelung Aufnahme gefunden hat, zu Recht einen generellen Vorrang von Geschwistern abgelehnt (VG Hamburg, Beschl. v. 24.7.2008, 15 E 1874/08, NVwZ-RR 2009, 208, juris Rn. 28 ff.). Der Gesetzgeber hat erst in Reaktion auf diese Entscheidung (Bü.-Drs. 19/3195 S. 18) die Privilegierung der Geschwister in das Gesetz aufgenommen (Zwölftes Gesetz zur Änderung des Hamburgischen Schulgesetzes v. 20.10.2009, HmbGVBl. S. 373). Die Begründung des Entwurfs, der zur Streichung des Vorschulklassenkriteriums führte (Zwanzigstes Gesetz zur Änderung des Hamburgischen Schulgesetzes v. 28.1.2014, HmbGVBl. S. 37), belegt die Vorstellung des Gesetzgebers, dass altersangemessene Schulwege und die gemeinsame Beschulung von Geschwistern sich als wesentliche Verteilungskriterien bewährt hätten; neben Härtefällen werden in der Entwurfsbegründung keine weiteren Kriterien genannt (Bü.-Drs. 20/9847 S. 1 f.). Hätte der Gesetzgeber, außer in eng umgrenzten Härtefällen, die vorrangige Berücksichtigung weiterer Kriterien bei der Auswahl ermöglichen wollen, so hätte er dies angesichts der geschlossenen Formulierung „Maßgeblich sind…“ im Wortlaut des Gesetzes zum Ausdruck gebracht.

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Für ein enges Verständnis der „geäußerten Wünsche“ in § 42 Abs. 7 Satz 3 HmbSG spricht weiter der vom Gesetzgeber verfolgte Zweck. Ausgehend von dem aus dem Rechtsstaats- und dem Demokratieprinzip (Art. 20 Abs. 3, 20 Abs. 2 Satz 1 GG) folgenden Wesentlichkeitsprinzip hat der Gesetzgeber in § 42 Abs. 7 Satz 3 HmbSG die Auswahlkriterien bei erschöpfter Aufnahmekapazität einer gewählten Schule in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise selbst hinreichend konkret geregelt (OVG Hamburg, Beschl. v. 8.8.2011, 1 Bs 137/11, NordÖR 2011, 561, juris Rn. 10). Eine weite Auslegung des Begriffs der „geäußerten Wünsche“ in § 42 Abs. 7 Satz 3 HmbSG unterliefe die vom Gesetzgeber verfolgte Absicht, in der gebotenen Weise selbst zu entscheiden, welche Kriterien bei der Auswahl vorrangig sind. Eine enge oder weite Auslegung des Begriffs des Wunsches in § 42 Abs. 7 Satz 3 HmbSG kann auch nicht zur Disposition der an das Gesetz gebundenen Verwaltung gestellt werden. Da die Verwaltungspraxis den gesetzlich benannten Kriterien die ihnen zukommende Bedeutung bei der Auswahl belassen muss (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 17.7.2013, 1 Bs 213/13, juris Rn. 14), wäre bei einer weiten Auslegung auch den „Wünschen“ Bedeutung beizumessen, die über den Wunsch nach § 42 Abs. 7 Satz 3 HmbSG hinausgehen, eine bestimmte Schule zu besuchen. Dies würde für alle „Profilwünsche“ gelten, wie beispielsweise an der Teilnahme an einem Musik-, Sport- oder naturwissenschaftlichen Profil. Für das Begehren auf Inanspruchnahme eines bestimmten Unterrichtsprofils steht aber fest, dass die Antragsgegnerin nicht gehalten ist, es bei der Auswahlentscheidung zu berücksichtigen (OVG Hamburg, Beschl. v. 8.8.2011, 1 Bs 137/11, NordÖR 2011, 561, juris Rn. 9 ff.). Darüber hinaus wäre auch weiteren geäußerten Wünschen Bedeutung beizumessen. Bei einer weiten Auslegung fehlte es an einer Eingrenzung der „Wünsche“, die § 42 Abs. 7 Satz 3 HmbSG unterfielen. So kann es nicht der Antragsgegnerin freistehen, den Willen der Eltern, dass ihr Kind an der Schule in die Klasse 1 eingeschult wird, in der es auch die Vorschulklasse besucht hat, als deren „Wunsch“ zu berücksichtigen, obwohl das Kriterium des Besuchs der Vorschulklasse (mit dem Zwanzigsten Gesetz zur Änderung des Hamburgischen Schulgesetzes v. 28.1.2014, HmbGVBl. S. 37) gestrichen worden ist.

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Aus den Ausführungen der von der Antragsgegnerin in Bezug genommenen älteren Entscheidung der Kammer (VG Hamburg, Beschl. v. 25.4.2008, 2 E 554/08, juris) ergibt sich nichts für die Zulässigkeit des durchgeführten Losverfahrens. In dieser Entscheidung hatte die Kammer angenommen, dass ein Losverfahren für die Aufnahme in eine Klasse mit besonderem Unterrichtsangebot zulässig sei. Die Kammer hat sich in der Entscheidung darauf gestützt, dass die Vorschrift des § 42 HmbSG unanwendbar sei, da sie sich ausschließlich mit der Aufnahme in eine Schule befasse (a.a.O. Rn. 31), und es für zulässig erachtet, das für die Aufnahme in eine Schule maßgebliche Kriterium „Schulweg“ nicht auf die Aufnahme in Klassen mit immersiven Englischunterricht zu übertragen (a.a.O., Rn. 33). Der dortige Antragsteller hatte eine Aufnahme in eine Klasse ohne immersiven Englischunterricht ausdrücklich nicht mehr begehrt (a.a.O., Rn. 21 i.V.m. Rn. 10).

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4. Der Antragsteller kann verlangen, dass die Antragsgegnerin ihn vorläufig in die Schule A. aufnimmt. Die neun Kinder mit den Platzziffern 39 bis 46 und 48 haben zu Unrecht vor dem Antragsteller mit der Platzziffer 137 einen Schulplatz erhalten. Selbst wenn zulasten des Antragstellers berücksichtigt würde, dass an der Schule A. zwei Plätze über die Kapazität hinaus vergeben wurden – mit den nach dem Kriterium des Schulwegs vorrangigen Kindern mit den Platzziffern 128 und 130 – verbleiben sieben Plätze in der Kapazität, von denen der Antragsteller einen Platz erhalten müsste.

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Dies gilt auch dann, wenn zulasten des Antragstellers Plätze für die fünf Kinder mit den Platzziffern 118, 122, 124, 133 und 135 freigehalten würden. Für diese Kinder war gegen die Ablehnung der Aufnahme in die Schule A. Widerspruch eingelegt worden, jedoch ist bislang kein Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz gestellt worden. Jedenfalls können nach dem Gebot effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG zulasten des Antragstellers nicht auch für diejenigen Kinder Plätze freigehalten werden, die bislang keinen Widerspruch eingelegt haben. Dabei ist unerheblich, ob für die Einlegung des Widerspruchs die Jahresfrist nach § 58 Abs. 2 VwGO läuft, da die Rechtsbehelfsbelehrung im Hinblick auf die beim Widerspruch einzuhaltende Form denselben Fehler enthalten dürfte wie in dem den Antragsteller betreffenden Ausgangsbescheid, in dem fälschlich unter Außerachtlassung der Möglichkeit einer Einlegung in elektronischer Form darüber belehrt wird, Widerspruch sei schriftlich oder mündlich zur Niederschrift einzulegen.

20

Der Aufnahme des Antragstellers steht im Hinblick auf die Verpflichtung zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes auch nicht entgegen, dass damit die aus § 87 Abs. 1 Satz 3 HmbSG folgende Klassenobergrenze von 23 Kindern (dazu s.o. 1.) in einem weiteren Fall überschritten werden muss (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 17.7.2013, 1 Bs 213/13, juris Rn. 27).

21

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. In Anlehnung an Nr. 38.4, 1.5 des Streitwertkatalogs wird der Streitwert in der Hauptsache mit dem Regelstreitwert bemessen und dieser im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes zur Hälfte angesetzt (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 26.8.2009, 1 Bs 159/09, juris Rn. 10).