Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2001-03-21, Aktenzeichen 6 A 1945/98
ECLI:DE:OVGNRW:2001:0321.6A1945.98.00

Tenor

Die Berufung wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des
Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung in
derselben Höhe Sicherheit leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

T a t b e s t a n d :

2

Der Kläger ist seit dem 25. Februar 19.. beamteter
Universitätsprofessor. Mit seiner Einweisung in eine Planstelle
der Besoldungsgruppe C 4 BBesO wurde er zum Leiter der
Abteilung für Nuklearmedizin an der Universität
E. bestellt. Im Rahmen einer ihm zugleich erteilten
Nebentätigkeitsgenehmigung behandelte er Privatpatienten auf
eigene Rechnung innerhalb der Klinik stationär und ambulant.

3

Mit Festsetzungsbescheid vom 10. März 19.. setzte die
Universität E. für das Jahr 19.. ein Nutzungsentgelt
für die ärztliche Nebentätigkeit des Klägers im stationären
Bereich sowie für seine sonstige ärztliche Nebentätigkeit in
Höhe von 60.307,26 DM fest. Der Kläger hatte für das Jahr 19..
Einnahmen aus seiner ärztlichen Nebentätigkeit in Höhe von
insgesamt 219.271,88 DM (21.481,07 DM + 197.790,81 DM)
deklariert.

4

Der Kläger erhob gegen den Festsetzungsbescheid vom 10. März
19.. Widerspruch und machte geltend: Die mit der 2. Verordnung
zur Änderung der Hochschulnebentätigkeitsverordnung (HNtV) vom
19. November 19.., GV NW 964, rückwirkend zum 1. Januar 19..
vorgenommene Erhöhung des Nutzungsentgelts verstoße gegen die
hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums. Der finanzielle
Umfang, in welchem er nunmehr insgesamt belastet werde, sei mit
dem Äquivalenzprinzip nicht mehr zu vereinbaren. Zu dem
abzuführenden Nutzungsentgelt träten für ihn als
„Neuvertragler" mit einer nach dem Jahresende 19.. erteilten
Nebentätigkeitsgenehmigung hinzu eine Honorarminderung gemäß
§ 6 a der Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ), eine
Sachkostenerstattung gemäß § 17 Abs. 2 HNtV, eine abgegoltene
Kostenerstattung gemäß § 4 Abs. 3 GOÄ, eine
Mitarbeiterbeteiligung gemäß § 15 Abs. 2 der Berufsordnung für
die Deutschen Ärzte, Eigenaufwendungen für persönlich
angeschafftes Inventar und Material, Kosten für persönlich
angestelltes nichtärztliches Personal, Rechtsverfolgungskosten,
Steuerberatungskosten, Kosten der Fortbildung sowie Kammer- und
Versicherungsbeiträge. Bezüglich seiner Nebentätigkeit im
ambulanten Bereich sei die Erhöhung des Hundertsatzes von 20
auf 25 rechtswidrig, da die vom Verordnungsgeber insoweit
herangezogene Erhöhung der Personalkosten sich bereits in der
nach § 17 Abs. 2 HNtV in das Nutzungsentgelt einzubeziehenden
Sachkostenberechnung niedergeschlagen habe. Dies bedeute eine
doppelte Belastung. Hiernach stehe das verlangte
Nutzungsentgelt sowohl im stationären und teilstationären als
auch im ambulanten Bereich nicht mehr in einer ausgewogenen
Relation zu der aus der Nebentätigkeit gezogenen Vergütung. Die
nach dem Äquivalenzprinzip zulässige Belastungsgrenze sei bei
weitem überschritten, so dass Art. 33 Abs. 5 des Grundgesetzes
(GG) verletzt sei. Außerdem werde dadurch, dass die erhöhten
Nutzungsentgelte rückwirkend seit dem 1. Januar 19.. gelten
sollten, in unzulässiger Weise in tatsächlich abgeschlossene
Sachverhalte rückwirkend eingegriffen. Das Nutzungsentgelt sei
auch falsch berechnet, weil es ärztliche Leistungen einbeziehe,
die noch im Jahre 19.. erbracht und abgerechnet, aber erst im
Jahre 19.. bezahlt worden seien.

5

Der Rektor der Universität E. wies den Widerspruch
mit Widerspruchsbescheid vom 24. März 19.. zurück. Zur
Begründung führte er aus: Es könne nicht festgestellt werden,
dass die Belastungsgrenze überschritten sei. Die vom Kläger
angeführten anderen "Abgaben" bzw. "Belastungen" müssten außer
Betracht bleiben. Im Übrigen dürfte auch bei deren
Berücksichtigung der vom Kläger durch die Inanspruchnahme der
Mittel der Universität erzielte wirtschaftliche Nutzen seiner
Nebentätigkeit überwiegen. Des Weiteren liege keine unzulässige
Rückwirkung vor. Es handele sich allenfalls um eine unechte
Rückwirkung. Aber auch bei einer echten Rückwirkung sei dem
Kläger kein Vertrauensschutz zuzubilligen, da er mit der
Änderung der HNtV habe rechnen müssen. Er sei von der
Universität E. mit Schreiben vom 15. März 19.. unter
Hinweis auf entsprechende ministerielle Erlasse auf die zu
erwartende Erhöhung der Nutzungsentgelte hingewiesen worden.

6

Mit der Klage hat der Kläger seine Widerspruchsbegründung
vertieft und im Wesentlichen geltend gemacht: Sein Vertrauen in
den Fortbestand der bisherigen Regelung sei durch den auch ihm
zugegangenen Erlass des Ministeriums für Wissenschaft und
Forschung vom 22. Dezember 19.. nicht erschüttert worden, zumal
er erst im Februar 19.. Klinikdirektor geworden sei. In dem
Erlass habe es lediglich allgemein geheißen, dass im Laufe des
Jahres 19.. rückwirkend zum 1. Januar 19.. voraussichtlich eine
Änderung über die Regelung des Nutzungsentgelts gemäß § 17 HNtV
im Hinblick auf Kostenerstattung und Vorteilsausgleich
erforderlich werde und mit einer Erhöhung der abzuführenden
Beträge zu rechnen sei. Das reiche unter dem Gesichtspunkt des
Vertrauensschutzes nicht aus. Die schlichte Ankündigung einer
Änderung der HNtV könne nicht einem Gesetzesbeschluss des
Bundestages gleichgesetzt werden. Außerdem sei ein Verstoß
gegen das Kostendeckungsprinzip zu verzeichnen. Das
Nutzungsentgelt sei unmittelbar und primär nach dem
Kostendeckungsprinzip zu bemessen, und der Dienstherr dürfe die
Nutzungsentgelte in ihrer Gesamtheit nicht von vornherein als
zusätzliche Einnahmequelle ausgestalten oder als Instrument der
Intervention oder der Sozialpolitik missbrauchen. Die
Kostenerstattung nach § 13 Abs. 3 Nr. 6 der
Bundespflegesatzverordnung schließe die Deckungslücke, die dem
Träger der Medizinischen Einrichtungen der Universität dadurch
entstehe, dass der liquidationsberechtigte Arzt die Mittel der
Universität für seine Nebentätigkeit in Anspruch nehme, mehr
als vollständig. Somit könne kein Raum mehr sein für eine
weiter gehende Kostenerstattung im Rahmen des
Nebentätigkeitsrechts. Ferner sei die in der HNtV vorgenommene
Pauschalierung durch Vomhundertsätze nicht zulässig. Der
Dienstherr könne nicht davon ausgehen, dass alle leitenden
Hochschulärzte den Gebührenrahmen in gleichem Maße
ausschöpften. Dabei sei zu berücksichtigen, dass sie bei hoher
Spezialisierung gesonderte Honorarvereinbarungen mit den
Privatpatienten träfen. Auch seien die Unterschiede zwischen
den klinischen Fächern zu groß, um sie über einen Leisten
schlagen zu können. Im Übrigen sei das Nutzungsentgelt nunmehr
völlig von den tatsächlich gegenüberstehenden Kosten
abgekoppelt worden und verstoße schon deshalb gegen das
Kostendeckungsprinzip. Außerdem werde gegen das
Äquivalenzprinzip verstoßen. Der Vorteil des Beamten sei
lediglich in angemessener Weise zu berücksichtigen, zumal die
Privatbehandlung von Patienten durch leitende Krankenhausärzte
auch große Vorteile für den Klinikträger bringe. Dem Beamten
müsse der eindeutig überwiegende Teil des aus der
Nebentätigkeit gewonnenen wirtschaftlichen Nutzens verbleiben.
Das sei hier nicht der Fall. Des Weiteren sei die Höhe des
Nutzungsentgelts willkürlich, da sie in keinerlei Zusammenhang
mit Art und Umfang der Benutzung stehe, somit gegen den bei der
Erhebung von Benutzungsgebühren geltenden
Wahrscheinlichkeitsmaßstab verstoße und die Möglichkeit einer
Einzelfallkorrektur nicht vorgesehen sei. Er, der Kläger, habe
Eigenaufwendungen in Höhe von mehr als 50 v.H. seiner im Jahre
19.. erzielten privatärztlichen Gesamteinnahmen zu tragen, und
zwar für Personal, Räume und bürotechnische Ausstattung, für
Steuern, Versicherungen und Beiträge, Fahrzeugkosten, Praxis-
und Laborbedarf, Abschreibungen und sonstige "verschiedene"
Kosten. Darüber könne sein Steuerberater Auskunft geben. Diese
Eigenaufwendungen habe er unabhängig von der
Zurverfügungstellung von Einrichtungen, Personal und Material
durch den Dienstherrn getätigt. Daher werde er durch den
Vorteilsausgleich unter Verstoß gegen das Äquivalenzprinzip
doppelt belastet. Schließlich werde er durch das
Nutzungsentgelt willkürlich behandelt. Ein einleuchtender Grund
für eine Differenzierung zwischen Medizinern und
Nichtmedizinern - etwa Professoren der Betriebswirtschaft und
der Architektur, die ebenfalls hohe Einkünfte aus
Nebentätigkeiten hätten - sei nicht gegeben. Das
Nutzungsentgelt sei eine unzulässige zusätzliche Steuer für
Klinikdirektoren, die sie doppelt belaste. Ihnen werde
gleichsam mit der linken Hand wieder genommen, was der
Dienstherr mit der rechten Hand durch die Gestattung, sich bei
der Nebentätigkeit des behördlichen Apparats zu bedienen,
gegeben habe. Es sei in jedem Einzelfall zu prüfen, ob die
Abführungspflicht den Chefarzt übermäßig belaste.

7

Der Kläger hat beantragt,

8

den Festsetzungsbescheid des Rektors
der I. -I. -Universität
E. vom 10. März 19.. in der
Fassung des Widerspruchsbescheides vom
24. März 19.. aufzuheben.

9

Der Beklagte hat unter Bezugnahme auf die Begründung des
Widerspruchsbescheides vom 24. März 19.. beantragt,

10

die Klage abzuweisen.

11

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit dem angefochtenen
Urteil abgewiesen, da das mit den angegriffenen
Verwaltungsentscheidungen für das Jahr 19.. festgesetzte
Nutzungsentgelt rechnerisch jedenfalls nicht zu hoch bemessen
sei und auch im Übrigen den Kläger nicht in seinen Rechten
verletze.

12

Mit seiner (vom Senat zugelassenen) Berufung nimmt der
Kläger auf sein erstinstanzliches Vorbringen Bezug, welches er
vertieft. Ergänzend führt er im Wesentlichen aus: Die
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, nach der es für
die Frage der Rechtmäßigkeit des Nutzungsentgelts nur auf deren
Gesamthöhe ankomme, könne nicht mehr gelten, nachdem die
Neufassung des § 17 Abs. 1 Nr. 2 HNtV Kostenerstattung und
Vorteilsausgleich getrennt nebeneinander aufführe und diese
beiden Bestandteile getrennt überprüft werden müssten. Unter
Berücksichtigung dessen hätte der Verordnungsgeber darlegen
müssen, dass der dem liquidationsberechtigten Arzt entstandene
Vorteil sich quantitativ und/oder qualitativ gesteigert habe.
Das habe der Verordnungsgeber nicht getan, und eine solche
Steigerung sei auch nicht eingetreten. Bei der Bemessung des
pauschalierten Vomhundertsatzes sei der
Wahrscheinlichkeitsmaßstab, bei welchem betriebswirtschaftliche
und steuerrechtliche Beurteilungsgrundsätze berücksichtigt
werden müssten, nicht beachtet worden. Er verweise hierzu auf
seine Angaben zu den ihm entstandenen Eigenaufwendungen, die
19.. mehr als 50 v.H. seiner erzielten privatärztlichen
Gesamteinnahmen ausgemacht hätten und die entgegen der
Auffassung des Verwaltungsgerichts bei der Ermittlung seines
Vorteils berücksichtigt werden müssten. Es treffe nicht zu,
dass bei der Prüfung der Angemessenheit des Nutzungsentgelts
bereits auf einer ersten Stufe diejenigen Kosten auszuklammern
seien, die durch die Inanspruchnahme von Einrichtungen,
Personal und Material des Dienstherrn verursacht worden seien,
und dass als Ausgangsgröße nur die Früchte des
höchstpersönlichen Einsatzes, die von dem Arzt an den Patienten
erbrachten Leistungen, zu sehen seien. Dies würde u.a. zu einer
unzulässigen Kumulierung von Kostenerstattung und
Vorteilsausgleich führen. Der Wert der eigenen Arbeitsleistung
des Chefarztes lasse sich auch nicht in der vom
Verwaltungsgericht vorgenommenen Weise schätzen oder
eingrenzen. Dies führe zu einem Zirkelschluss und zu
Ergebnissen mit einem hohen Grad von Beliebigkeit. Es müsse auf
die Bruttovergütung des Arztes im Sinne der von ihm erbrachten
Wertschöpfung abgestellt werden. Außerdem ergebe sich aus einem
Urteil des T. -I. Oberverwaltungsgerichts
vom 27. Juli 19.. - 3 L 198/98 -, dass § 17 Abs. 1 Nr. 2 HNtV
eine unzulässige Doppelbelastung der Chefärzte beinhalte. Mit
der nach § 13 Abs. 3 Nr. 6 BPflV zu berechnenden
Kostenerstattung würden unter Verstoß gegen den in Art. 31 GG
festgelegten Vorrang von Bundesrecht gegenüber Landesrecht und
unter dem Deckmantel des Vorteilsausgleichs zusätzliche Kosten
erhoben, die bereits bundesgesetzlich im Rahmen der BPflV von
ihm, dem Kläger, erhoben worden seien.

13

Der Kläger beantragt,

14

das angefochtene Urteil zu ändern
und nach dem im ersten Rechtszug
gestellten Klageantrag zu erkennen.

15

Der Beklagte beantragt,

16

die Berufung zurückzuweisen.

17

Er bezieht sich im Wesentlichen auf die Gründe des
angefochtenen Urteils, denen er beitritt.

18

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des
Vorbringens der Beteiligten wird auf die Streitakte, die vom
Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge und Unterlagen sowie
auf ein vom Kläger eingereichtes, als Beiakte Heft 7 angelegtes
Gutachten Bezug genommen.

19

Entscheidungsgründe:

20

Die Berufung ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat
die Klage zu Recht abgewiesen. Die vom Kläger angegriffene
Festsetzung des von ihm für das Jahr 19.. abzuführenden
Nutzungsentgelts ist rechtlich einwandfrei.

21

Gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 2 HNtV in der mit Wirkung vom
1. Januar 1993 in Kraft getretenen Fassung der
2. Änderungsverordnung vom 19. November 1993, aaO.,
veröffentlicht am 21. Dezember 1993, ist als Nutzungsentgelt
bei ärztlicher Nebentätigkeit im stationären Bereich bei
Genehmigung der Nebentätigkeit nach dem 31. Dezember 1992 zu
zahlen die nach § 13 Abs. 3 Nr. 6 der
Bundespflegesatzverordnung (BPflV) in der jeweils geltenden
Fassung zu berechnende Kostenerstattung zuzüglich eines
Vorteilsausgleichs von 20 v.H. der bezogenen Vergütung. Gemäß
§ 17 Abs. 2 Satz 2 HNtV sind bei sonstiger ärztlicher
Nebentätigkeit neben den Sachkosten als Nutzungsentgelt 25 v.H.
der bezogenen Vergütung, die nach Abzug der Sachkosten und der
Kosten für zahntechnische Leistungen Dritter verbleibt, zu
entrichten. Diese Vorschriften sind für die vom Kläger im Jahre
19.. bezogene, d.h. in dieser Zeit ihm zugeflossene Vergütung
für seine Nebentätigkeit im stationären sowie im sonstigen
(ambulanten) Bereich maßgebend. Dass das von der Universität
E. nach diesen Maßgaben für das Jahr 19.. festgesetzte
Nutzungsentgelt rechnerisch zu hoch bemessen sei, ist nicht
erkennbar, und gegen die Wirksamkeit des § 17 Abs. 1 Nr. 2 und
Abs. 2 HNtV in der mit Wirkung vom 1. Januar 19.. in Kraft
getretenen Fassung bestehen entgegen der Auffassung des Klägers
keine rechtlich durchgreifenden Bedenken. Daran scheitert der
Erfolg der Klage.

22

Der Senat sieht das in § 72 Abs. 1 des Beamtengesetzes für
das Land Nordrhein-Westfalen (LBG NRW) festgelegte Prinzip der
Angemessenheit des Nutzungsentgelts ("Äquivalenzprinzip") als
gewahrt an. Es ist nicht zu beanstanden, dass das
Nutzungsentgelt nach § 17 Abs. 1 Nr. 2 HNtV außer der nach § 13
Abs. 3 Nr. 6 BPflV festzusetzenden Kostenerstattung auch - als
Vorteilsausgleich - 20 v.H. der bezogenen Vergütung ausmacht;
das gleiche gilt für die Steigerung von 20 v.H. auf 25 v.H. der
bezogenen Vergütung neben den (vorliegend allein in Betracht
kommenden) Sachkosten für sonstige ärztliche Tätigkeit (§ 17
Abs. 2 Satz 2 HNtV).

23

Vgl. zu § 17 Abs. 1 HNtV in der bis
zum 31. Dezember 1987 geltenden
Fassung, wonach das Nutzungsentgelt 20
v.H. der bezogenen Vergütung (ohne
Sachkosten) bei ärztlicher
Nebentätigkeit in Medizinischen
Einrichtungen betrug,
Oberverwaltungsgericht für das Land
Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil
vom 5. November 1987 - 6 A 1402/84 -;
zu § 17 Abs. 1 HNtV in der bis zum
31. Dezember 1992 geltenden Fassung,
wonach das Nutzungsentgelt bei
ärztlicher Nebentätigkeit im
stationären und teilstationären Bereich
25 v.H. der bezogenen Vergütung betrug,
OVG NRW, Urteil vom 17. August 1993
- 6 A 220/92 -, und zu § 17 Abs. 1
Nr. 1 HNtV in der seit dem 1. Januar
1993 geltenden Fassung, wonach das
Nutzungsentgelt bei ärztlicher
Nebentätigkeit im stationären Bereich
35 v.H. der um die Kostenerstattung
nach § 13 Abs. 3 Nr. 6 a Buchstabe b
BPflV in der jeweils geltenden Fassung
geminderten bezogenen Vergütung
beträgt, wenn die Nebentätigkeit vor
dem 1. Januar 1993 genehmigt worden
ist, OVG NRW, Urteile vom heutigen Tage
- 6 A 1263/97 - und
- 6 A 3320/98 -.

24

Das Äquivalenzprinzip verlangt ein ausgewogenes Verhältnis
zwischen dem Nutzungsentgelt und der aus der Nebentätigkeit
bezogenen Vergütung. Dem Beamten muss der eindeutig
überwiegende Teil des aus der eigentlichen Nebentätigkeit, aus
seinen eigenen Leistungen, gewonnenen wirtschaftlichen Nutzens
verbleiben. Es geht darum, dass dem Beamten die Früchte seines
persönlichen Einsatzes überwiegend verbleiben sollen.

25

Vgl. Bundesverwaltungsgericht
(BVerwG), Urteile vom 11. Oktober 1990
- 2 C 46.88 -, Zeitschrift für
Beamtenrecht (ZBR) 1991, 142, und vom
5. November 1998 - 2 A 8.97 -, ZBR
1999, 200; OVG NRW, Urteil vom
16. September 1997 - 6 A 1398/95 -,
bestätigt durch BVerwG, Urteil vom
2. September 1999 - 2 C 22.98 -; OVG
NRW, Urteil vom 16. September 1997
- 6 A 1399/95 -, bestätigt durch
BVerwG, Urteil vom 2. September 1999
- 2 C 23.98 -; offen gelassen durch
BVerwG, Urteil vom 16. November 2000
- 2 C 35.99 -, Dokumentarische Berichte
Ausgabe B 2001, 78.

26

Nach den Zahlenverhältnissen ist nicht ersichtlich, dass dem
Kläger weniger verbleibt: Er bezog nach den von ihm vorgelegten
Zahlen im Jahre 19.. Vergütungen aus seiner ärztlichen
Nebentätigkeit in Höhe von insgesamt 219.271,88 DM
(21.481,07 DM + 197.790,81 DM). Hiervon hat er gemäß dem
Festsetzungsbescheid vom 10. März 19.. als Nutzungsentgelt
abzuführen

27

33.119,62 DM (2.442,71 DM + 30.676,91 DM) als
Kostenerstattung nach § 13 Abs. 3 Nr. 6 BPflV für seine
ärztliche Nebentätigkeit im stationären Bereich,

28

15.140,13 DM als Vorteilsausgleich für seine ärztliche
Nebentätigkeit im stationären Bereich,

29

95.381,25 DM (33.393,93 DM + 61.987,32 DM) als Sachkosten
für seine ärztliche Nebentätigkeit im ambulanten Bereich,

30

12.047,51 DM (11.842,70 DM + 204,81 DM) als weiteres
Nutzungsentgelt neben den vorgenannten Sachkosten für seine
ärztliche Nebentätigkeit im ambulanten Bereich.

31

Danach hat der Kläger allerdings von den ihm 19..
zugeflossenen Vergütungen von 219.271,88 DM insgesamt
155.688,51 DM, also weit mehr als 50 v.H., als Nutzungsentgelt
abzuführen. Dennoch ist das Äquivalenzprinzip nicht
verletzt.

32

Die Kostenerstattung gemäß § 13 Abs. 3 Nr. 6 BPflV und die
Sachkosten im Sinne des § 17 Abs. 2 HNtV stellen nach dem
„Kostendeckungsprinzip" die Untergrenze des Nutzungsentgelts
dar, die nicht unterschritten werden darf.

33

Vgl. in diesem Zusammenhang BVerwG,
Urteil vom 12. März 1987 - 2 C 55.84 -,
Der Öffentliche Dienst 1987, 231; OVG
NRW, Urteile vom 5. November 1987
- 6 A 1402/84 - und vom 17. August 1993
- 6 A 220/92 -.

34

Diese beiden Posten belaufen sich hier auf zusammen
128.500,87 DM (33.119,62 DM für die ärztliche Nebentätigkeit
des Klägers im stationären Bereich und 95.381,25 DM für seine
ambulante ärztliche Nebentätigkeit). Die gemessen an den
bezogenen Vergütungen von insgesamt 219.271,88 DM auffällige
Höhe dieser Summe erklärt sich daraus, dass der Kläger als
Direktor der Abteilung für Nuklearmedizin in verstärktem Umfang
kostenaufwändige Einrichtungen und Apparaturen der
Universitätskliniken E. in Anspruch nahm. Diese
angebliche "Wertschöpfung" von 128.500,87 DM ist im
vorliegenden Zusammenhang nicht als Ertrag seiner eigentlichen
Nebentätigkeit einzuordnen. Es handelt sich insoweit nicht um
Früchte seines persönlichen Einsatzes, sondern um die Kosten
der Verwendung von Mitteln des Dienstherrn zur Ausübung seiner
Nebentätigkeit. Diese (vom Kläger seinen Privatpatienten in
Rechnung gestellten) Kosten sind bei der Prüfung, ob ihm der
eindeutig überwiegende Teil des aus seinen eigenen Leistungen
gewonnenen wirtschaftlichen Nutzens seiner ärztlichen
Nebentätigkeit verbleibt, mithin auszuklammern.

35

Vgl. in diesem Zusammenhang OVG NRW,
Urteile vom 16. September 1997
- 6 A 1398/95 - und
- 6 A 1399/95 -.

36

Hiernach sind als Summe der vom Kläger im Jahre 19.. bezogenen
Vergütungen, die als auf seinem persönlichen Einsatz beruhend
einzuordnen sind, höchstens 90.771,01 DM, die um die
Kostenerstattung gemäß § 13 Abs. 3 Nr. 6 BPflV und um die
Sachkosten im Sinne des § 17 Abs. 2 HNtV geminderte Summe der
bezogenen Vergütungen, anzusetzen. Gemäß dem
Festsetzungsbescheid vom 10. März 19.. beläuft sich der vom
Kläger abzuführende Vorteilsausgleich für seine ärztliche
Nebentätigkeit im stationären Bereich auf 15.140,13 DM und das
nach Abzug der Sachkosten abzuführende Nutzungsentgelt für
seine ärztliche Nebentätigkeit im ambulanten Bereich auf
12.047,51 DM, insgesamt also auf 27.187,64 DM. Nach diesen
- hier entscheidenden - Bezugsgrößen verbleibt dem Kläger der
eindeutig überwiegende Teil des aus der eigentlichen
Nebentätigkeit gewonnenen wirtschaftlichen Nutzens (rund 70
v.H.).

37

Dieses anhand der konkreten Umstände des Streitfalles sich
ergebende Resultat entspricht dem mit der Neuregelung des
Nebentätigkeitsrechts aufgestellten generellen System: Bei
abstrakter, von den konkreten Fallumständen gelöster
Betrachtung fließen von einem (von dem Privatpatienten
gezahlten Betrag) von 100,-- DM dem Beamten als einem
"Neuvertragler" bei ärztlicher Nebentätigkeit im stationären
Bereich 75,-- DM zu; gemäß § 6 a Abs. 1 Satz 1 GOÄ greift eine
Gebührenminderung von 25 v.H. Die "bezogene Vergütung" beträgt
also 75,-- DM. Von diesem Betrag hat der Beamte die nach § 13
Abs. 3 Nr. 6 BPflV für die betriebswirtschaftlichen Kosten, die
dem Krankenhausträger durch die Bereitstellung von Personal,
Material und Einrichtungen entstehen, zu berechnende
Kostenerstattung - 40 v.H. bzw. 20 v.H. der auf die
betreffenden ärztlichen Leistungen vor Abzug der
Gebührenminderung nach § 6 a Abs. 1 Satz 1 GOÄ entfallenden
Gebühren - zu zahlen. Danach verbleiben dem Beamten 35,-- DM
(bei Leistungen nach dem Gebührenrahmen von 40 v.H.) bzw.
55,-- DM (bei Leistungen nach dem Gebührenrahmen von 20 v.H.).
Zusätzlich hat der Beamte als Vorteilsausgleich 20 v.H. der
bezogenen Vergütung von 75,-- DM (15,-- DM) zu zahlen. Danach
verbleibt ihm von der auf seinen eigenen Leistungen beruhenden
Vergütung (35,-- DM bzw. 55,-- DM) mehr als die Hälfte, nämlich
20,-- DM bzw. 40,-- DM.

38

Die Auffassung des Klägers, § 17 Abs. 1 Nr. 2 HNtV normiere
über die Kostenerstattung nach § 13 Abs. 3 Nr. 6 BPflV hinaus
(unzulässigerweise) eine weitere Kostenerstattung, trifft
ohnehin nicht zu. Für die "Neuvertragler" ist in dieser
Bestimmung lediglich zusätzlich ein Vorteilsausgleich
vorgesehen.

39

Ein Missbrauch des Nutzungsentgelts als zusätzliche
Einnahmequelle für den Dienstherrn liegt unter diesen Umständen
entgegen der Auffassung des Klägers nicht vor. Gemäß § 75
Satz 2 Nr. 6 LBG NW ist das Nutzungsentgelt mindestens
kostendeckend zu bemessen und soll den besonderen Vorteil
berücksichtigen, der dem Beamten durch die Inanspruchnahme der
Mittel des Dienstherrn entsteht (vgl. auch § 15 Abs. 1 Satz 2
HNtV). Das Nutzungsentgelt dient danach nicht vorrangig der
Entschädigung des Dienstherrn. Im Vordergrund steht vielmehr
die Erfassung des Vorteils, der dem Beamten durch die
Inanspruchnahme von Einrichtungen, Personal oder Material des
Landes erwächst. Das Kostendeckungsprinzip dient, wie bereits
angesprochen, lediglich als Korrekturfaktor im Sinne einer
nicht zu unterschreitenden Untergrenze des Nutzungsentgelts.
Die Berufung des Klägers auf den bei der Erhebung von
Benutzungsgebühren heranzuziehenden Wahrscheinlichkeitsmaßstab,
über den nicht hinausgegangen werden dürfe, geht somit fehl.

40

Auch ist, anders als der Kläger meint, die in § 17 HNtV
vorgenommene Pauschalierung des Nutzungsentgelts durch
Vomhundertsätze unter Ausschluss einer individuellen
anderweitigen Festsetzung rechtlich nicht zu beanstanden. Die
Anwendung eines pauschalen Vomhundertsatzes verstößt nicht
gegen den Grundsatz, dass dem Beamten der eindeutig
überwiegende Teil des aus der eigentlichen Nebentätigkeit,
seinen eigenen Leistungen, gewonnenen wirtschaftlichen Nutzens
verbleiben muss.

41

Vgl. BVerwG, Urteile vom 12. März
1987 - 2 C 10.83 -, ZBR 1987, 339, vom
11. Oktober 1990 - 2 C 46.88 -, a.a.O.,
vom 2. Februar 1995 - 2 C 19.94 -, ZBR
1995, 240 = Schütz, Beamtenrecht des
Bundes und der Länder, ES/B I 2.6
Nr. 17, und vom 5. November 1998
- 2 A 8.97 -, ZBR 1999, 200.

42

Die Pauschalierung dient in sachgerechter Weise der
Vereinfachung und Beschleunigung der Berechnung des
Nutzungsentgelts. Sie mag zwar u.a. wegen der Unterschiede
zwischen den klinischen Fächern und der unterschiedlichen
Handhabung der Chefärzte bei der Ausgestaltung ihrer ärztlichen
Nebentätigkeit auf nicht in jeder Hinsicht gleichliegende
Sachverhalte treffen. Dies ist jedoch nicht prinzipiell
unzulässig und bedeutet insbesondere keine gegen den
Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 des Grundgesetzes
verstoßende gesetzgeberische Willkür. In Fällen der
vorliegenden Art wären ansonsten umfangreiche konkrete
Berechnungen erforderlich, die einen hohen verwaltungsmäßigen
Aufwand erfordern würden und/oder mit Unsicherheiten in
tatsächlicher Hinsicht verbunden wären. Dass der
Verordnungsgeber die Möglichkeit eines Abweichens von der
pauschalen Berechnung bei ärztlicher Nebentätigkeit (im
Gegensatz zu dem Nutzungsentgelt bei nichtärztlicher
Nebentätigkeit, vgl. § 16 Abs. 2 HNtV) nicht ermöglicht hat,
begegnet in Anbetracht der Komplexität der Grundlagen der
Pauschalierung - sowohl hinsichtlich der Kosten des Dienstherrn
als auch des Nutzungsvorteils des Beamten - keinen
durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

43

Vgl. hierzu auch OVG NRW, Urteil vom
22. Mai 1992 - 12 A 2277/89 -.

44

Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang darauf verweist, er
habe selbst hohe Beträge in seine Nebentätigkeit investiert und
müsse zahlreiche Abgaben zahlen, wie sein Steuerberater
bestätigen könne, führt dies nicht zu einer ihm günstigeren
Betrachtung. Die Pauschalierung soll einen unvertretbaren
Verwaltungsaufwand bei der Festsetzung der Nutzungsentgelte
verhindern. Dieser Zweck würde verfehlt, wenn der Auffassung
des Klägers folgend eine Einzelberechnung unter
Berücksichtigung der jeweiligen Umstände des Falles stattfinden
würde. Demzufolge ist es unerheblich, ob der einzelne
Hochschullehrer überhaupt und gegebenenfalls in welchem Maße
neben Personal und Sachmitteln des Dienstherrn auch eigenes
Personal und eigene Sachmittel eingesetzt oder sonst eigene
Kosten für die Nebentätigkeit aufgewendet hat. Derartige
Aufwendungen lassen den Vorteil unberührt, der dem Beamten aus
der Inanspruchnahme von Einrichtungen, Personal und Material
des Dienstherrn erwächst.

45

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. November
2000 - 2 C 35.99 -, m.w.N.

46

Eine Willkür des Verordnungsgebers ergibt sich auch nicht aus
der Kritik des Klägers, die HNtV belaste leitende Ärzte eines
Universitätskrankenhauses im Vergleich zu Professoren
nichtmedizinischer Bereiche, die ebenfalls hohe Einkünfte aus
Nebentätigkeit erzielten, ohne sachlichen Grund zu hoch. Dem
ist nicht zu folgen. Beamtete Ärzte in Medizinischen
Einrichtungen einer Universität haben den Vorteil, dass sie die
typischerweise besonders aufwändige materielle wie auch
personelle Ausstattung der Medizinischen Einrichtungen nicht
auf eigenes Risiko vorhalten müssen. Ihr Vorteil übersteigt in
der Regel den der übrigen Hochschulbeamten.

47

Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Oktober
1990 - 2 C 46.88 -, a.a.O..

48

Greifbare Anhaltspunkte dafür, dass dies im Falle des Klägers
ausnahmsweise anders zu sehen sei, sind nicht gegeben.
Insbesondere bedingte das Gebiet der Nuklearmedizin, auf dem
der Kläger tätig ist, dass er - wie ausgeführt worden ist -
kostenaufwändige Einrichtungen und Apparaturen, die ihm der
Dienstherr zur Verfügung stellte, in besonders großem Umfang in
Anspruch nahm.

49

Des Weiteren trifft die Auffassung des Klägers nicht zu,
bezüglich der aus einer ärztlichen Nebentätigkeit erzielten
Vergütungen für im Jahre 19.. erbrachte ärztliche Leistungen,
die erst 19.. bezahlt worden seien, dürfe ein Nutzungsentgelt
nur nach der "preiswerteren" Regelung des § 17 HNtV in der bis
zum 31. Dezember 19.. geltenden Fassung erhoben werden. Im
Falle des Klägers ist das ohnehin nicht von Belang; die
Nebentätigkeitsgenehmigung ist ihm erst im Jahre 19.. erteilt
worden. Im Übrigen bezieht sich § 17 HNtV sowohl in der mit
Wirkung vom 1. Januar 19.. in Kraft getretenen als auch in der
vorangegangenen Fassung auf die "bezogene" Vergütung. Eine
Differenzierung nach dem Zeitpunkt der Erbringung der
Leistungen oder etwa auch dem Zeitpunkt der hierüber
ausgestellten ärztlichen Rechnungen findet nicht statt, auch
nicht durch Übergangsvorschriften. Demnach fallen alle
Vergütungen aus einer Nebentätigkeit, die dem Beamten im Jahre
19.. zugeflossen sind, unter die seit dem 1. Januar 19..
geltenden Bestimmungen. Die HNtV regelte und regelt keinen
"Preis" für eine ärztliche Nebentätigkeit, den der Arzt als
Grundlage für eine wirtschaftliche Kalkulation bezüglich der
"Umsätze" aus seiner Nebentätigkeit schon zum Zeitpunkt der
Patientenbehandlung wissen müsste.

50

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. August
1993 - 6 A 220/92 -.

51

Die vom Kläger unter Hinweis auf das (§ 14 Abs. 1 der in
T. -I. geltenden
Hochschulnebentätigkeitsverordnung betreffende) Urteil des
T. -I. Oberverwaltungsgerichts vom 27. Juli
1999 - 3 L 198/98 - (im Ergebnis bestätigt durch BVerwG, Urteil
vom 16. November 2000 - 2 C 37.99 -) erhobenen Bedenken gegen
die Rechtsgültigkeit des § 17 Abs. 1 Nr. 2 HNtV teilt der Senat
nicht. Im Rahmen der letztgenannten Vorschrift stellt "die nach
§ 13 Abs. 3 Nr. 6 BPflV in der jeweils geltenden Fassung zu
berechnende Kostenerstattung" lediglich einen Berechnungsposten
dar. Dieser ergibt unter Hinzurechnung von 20 v.H. der
bezogenen Vergütung das zu zahlende Nutzungsentgelt.
Entscheidend ist auch in diesem Zusammenhang, dass das
Äquivalenzprinzip nicht verletzt ist. Dass letzteres bezogen
auf die hier angefochtene Verwaltungsentscheidung zu bejahen
ist, ist ausgeführt worden. Soweit der Kläger bezweifelt, dass
die gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 2 HNtV "nach § 13 Abs. 3 Nr. 6 BPflV
in der jeweils geltenden Fassung zu berechnende
Kostenerstattung" auf die tatsächlich ungedeckten Kosten des
Krankenhausträgers für die Bereitstellung von Personal,
Material und Einrichtungen beschränkt sei, betrifft dies nicht
die hier entscheidende Frage der Wahrung des
Äquivalenzprinzips, sondern die Berechtigung der
Kostenerstattung nach den Vorschriften der BPflV. Außerdem
handelt es sich hierbei lediglich um eine Vermutung des
Klägers, der der Senat nicht weiter nachzugehen brauchte, weil
der Kläger greifbare Anhaltspunkte für eine über die Kosten des
Krankenhausträgers hinausgehende Kostenerstattung nicht
dargelegt hat.

52

Schließlich sieht der Senat anders als der Kläger keinen
Verstoß gegen höherrangiges Recht darin, dass Art. II der
2. Änderungsverordnung eine rückwirkende Inkraftsetzung der
Neufassung des § 17 HNtV mit Wirkung vom 1. Januar 1993
bestimmt. Das rechtsstaatliche Gebot, dass unter dem
Gesichtspunkt der Rechtssicherheit die Änderung gesetzlicher
Vorschriften mit ungünstigen Folgen für den Bürger vorhersehbar
sein muss, damit er sich darauf einrichten kann, steht dem
nicht entgegen.

53

Zwar wird der Staatsbürger grundsätzlich in diesem Vertrauen
verletzt, wenn der Gesetzgeber (hier: Verordnungsgeber) an
abgeschlossene Tatbestände ungünstigere Folgen knüpft als
diejenigen, von denen der Bürger bei seinen Dispositionen
ausgehen durfte. Für den Bürger bedeutet Rechtssicherheit in
erster Linie Vertrauensschutz.

54

Vgl. Bundesverfassungsgericht
(BVerfG), Urteil vom 19. Dezember 1961
- 2 BvL 6/59 -, Entscheidungen des
Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE) 13,
261 (271), Beschluss vom 23. März 1971
- 2 BvL 2/66 -, 2 BvR 168, 196, 197,
210, 472/66 -, BVerfGE 30, 367 (387),
und Beschluss vom 14. Mai 1986
- 2 BvL 2/83 -, BVerfGE 72, 201
(254).

55

Im vorliegenden Fall spricht einiges dafür, dass die
rückwirkende Inkraftsetzung des § 17 HNtV zum 1. Januar 1993
einen Eingriff in abgeschlossene Tatbestände, also eine echte
Rückwirkung, beinhaltet, soweit es um das erste Halbjahr 1993
geht. Das Nutzungsentgelt wird gemäß § 18 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2
Satz 1 HNtV halbjährlich erhoben. Demnach dürfte hinsichtlich
des ersten Halbjahres 19.. ein auch in Bezug auf die
Rechtsfolgen abgeschlossener Sachverhalt vorgelegen haben, als
die HNtV 93 am 21. Dezember 19.. bekannt gemacht wurde.
Hingegen fiel die Bekanntmachung noch in das zweite Halbjahr
19... Das legt insoweit die Annahme einer unechten Rückwirkung
nahe. Der Senat braucht diese Fragen jedoch nicht abschließend
zu beantworten. Auch wenn für das gesamte Jahr 19.. eine
Rückwirkung in abgeschlossene Tatbestände zu Grunde gelegt
wird, ist diese hier ausnahmsweise zulässig. Vertrauensschutz
kann da nicht in Frage kommen, wo das Vertrauen auf eine
bestimmte Rechtslage sachlich nicht gerechtfertigt wäre. Das
ist u.a. dann der Fall, wenn der Bürger nach der rechtlichen
Situation in dem Zeitpunkt, auf den der Eintritt der
Rechtsfolge vom Gesetz zurückbezogen wird, mit dieser Regelung
rechnen musste.

56

Vgl. BVerfG, Urteil vom 19. Dezember
1961, a.a.O. (272), sowie Beschluss vom
23. März 1971, a.a.O. (387).

57

Die Anordnung der Rückwirkung einer Rechtsnorm (auch einer
Rechtsverordnung) begegnet mit anderen Worten dann keinen
verfassungsrechtlichen Bedenken, wenn ein Vertrauen auf den
Fortbestand der bestehenden Rechtslage nicht begründet war.

58

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. Juni
1977 - 2 BvR 499/74 und 1042/75 -
BVerfGE 45, 142 (173, 174).

59

Um einen derartigen Fall handelt es sich hier. Ein Vertrauen
des Klägers darauf, die Regelung des § 17 HNtV werde auch nach
Ablauf des Jahres 19.. und bis zum Ergehen der 2.
Änderungsverordnung am 21. Dezember 19.. nicht zu Lasten des
einer Nebentätigkeit nachgehenden wissenschaftlichen Personals
an den Hochschulen des Landes Nordrhein-Westfalen geändert
werden, bestand nicht: In dem Erlass des Ministeriums für
Wissenschaft und Forschung vom 22. Dezember 19.., der dem
Kläger kurze Zeit nach seiner Bestellung zum Leiter der
Abteilung für Nuklearmedizin von der Universität E.
übermittelt worden war, war ausgeführt, aus Anlass des am
1. Januar 19.. in Kraft tretenden Gesundheitsstrukturgesetzes
werde im Laufe des Jahres 19.. "rückwirkend zum 1.1.19.."
voraussichtlich eine Änderung über die Regelung des
Nutzungsentgelts gemäß § 17 HNtV im Hinblick auf
Kostenerstattung und Vorteilsausgleich erforderlich; mit einer
Erhöhung der abzuführenden Beträge sei zu rechnen. Im Hinblick
darauf konnte der Kläger nicht darauf vertrauen, bei der von
ihm im Jahre 19.. bezogenen Vergütung für seine Nebentätigkeit
werde das darauf entfallene Nutzungsentgelt noch nach der alten
Regelung bemessen werden. Ein Vertrauen auf den Fortbestand der
früheren Regelung über den 1. Januar 19.. hinaus war nicht
begründet.

60

Etwas anderes lässt sich nicht aus der Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts,

61

vgl. Beschluss vom 14. Mai 1986,
a.a.O. (261),

62

herleiten, nach der bei einem formellen Gesetz das
schutzwürdige Vertrauen in den Bestand der bisherigen
Rechtslage in der Regel erst mit dem endgültigen
Gesetzesbeschluss über die normative Neuregelung wegfalle und
das Bekanntwerden von Gesetzesinitiativen und die öffentliche
Berichterstattung über die Vorbereitung einer Neuregelung durch
die gesetzgebenden Körperschaften den Schutz des Vertrauens in
die bisherige Rechtslage noch nicht entfallen lasse. Zum einen
gelten die oben dargelegten, vom Bundesverfassungsgericht
entwickelten Grundsätze für eine Ausnahme von der generellen
Unzulässigkeit eines belastenden gesetzgeberischen Eingriffs in
abgewickelte, der Vergangenheit angehörende Tatbestände nicht
nur für formelle, sondern auch für lediglich materielle Gesetze
wie hier die 2. HNtV-Änderungsverordnung.

63

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. Juni
1977, a.a.O. (174).

64

Der bei formellen Gesetzen gegebene Anknüpfungspunkt des
endgültigen Gesetzesbeschlusses scheidet bei Rechtsverordnungen
notwendigerweise aus. Zum anderen handelte es sich hier nicht
lediglich um das Bekanntwerden von Vorbereitungen für eine
Änderung des § 17 HNtV. Vielmehr hatte der Verordnungsgeber
selbst, das Ministerium für Wissenschaft und Forschung des
Landes Nordrhein-Westfalen, durch seinen Erlass vom
22. Dezember 19.., auf dessen Inhalt der Kläger vom Rektor der
Universität E. nach seiner Bestellung zum Leiter der
Abteilung für Nuklearmedizin ausdrücklich hingewiesen worden
war, unmissverständlich erklärt, dass als Folge des
Gesundheitsstrukturgesetzes voraussichtlich die HNtV
rückwirkend zum gleichen Zeitpunkt geändert werde und mit einer
Erhöhung der nach § 17 HNtV abzuführenden Beträge zu rechnen
sei. Die vom Kläger vermisste weitere Konkretisierung der
angekündigten Erhöhung des Nutzungsentgelts war unabhängig
davon, ob sie zu diesem Zeitpunkt schon möglich war, für einen
Wegfall des Vertrauensschutzes nicht erforderlich. Der Erlass
des Ministeriums für Wissenschaft und Forschung vom
22. Dezember 19.. war hinreichend klar.

65

Die rückwirkende Änderung der HNtV führte auch im übrigen zu
keinen für den betroffenen Personenkreis unzumutbaren
Belastungen. Dabei fällt ins Gewicht, dass es um eine
Rückwirkung lediglich innerhalb eines Kalenderjahres, also
eines steuerlich noch nicht abgeschlossenen Zeitraums, ging.
Auch blieben die beträchtlichen Vorteile ungeschmälert
bestehen, die den betroffenen Hochschullehrern aus der
Möglichkeit erwachsen, die Mittel des Dienstherrn ohne eigenes
wirtschaftliches Risiko in Anspruch nehmen zu dürfen und das
Nutzungsentgelt dafür erst nach Eingang des Honorars auf dem
eigenen Konto abführen zu müssen.

66

Das Argument des Klägers, er sei erst im Februar 19..
Klinikdirektor geworden, rechtfertigt keine günstigere
Beurteilung. Das gilt auch für den Fall, dass er von der
bevorstehenden Änderung der Bestimmungen über das
Nutzungsentgelt erst nach seiner Bestellung zum Chefarzt
erfahren haben sollte. Selbst dann wäre dem Kläger ein
Vertrauensschutz nicht zuzubilligen. Es wäre seine Sache
gewesen, sich bereits während der aufgenommenen
Berufungsverhandlungen selbst rechtzeitig über die
bevorstehende Rechtsänderung zu informieren, wie das
Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat.

67

Vgl. auch BVerwG, Urteil vom
11. Oktober 1990 - 2 C 46.88 -,
aaO.

68

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167
VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung.

69

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen
des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 des
Beamtenrechtsrahmengesetzes hierfür nicht gegeben sind.

70