Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-07-04, Aktenzeichen 1 M 70/17
ECLI:DE:OVGST:2017:0704.1M70.17.0A

Gründe

1

1. Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss
des Verwaltungsgerichtes Magdeburg - 5. Kammer - vom . Mai 2017,
deren Prüfung gemäß § 146 Abs. 4 Satz 1 und 6 VwGO auf die
dargelegten Gründe beschränkt ist, hat in der Sache keinen Erfolg.
Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt die begehrte Abänderung des
angefochtenen Beschlusses nicht.

2

Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine
einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in
Bezug auf das streitige Rechtsverhältnis erlassen, um wesentliche
Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder wenn
die Regelung aus anderen Gründen nötig erscheint. Der geltend
gemachte Anspruch (Anordnungsanspruch) sowie die Notwendigkeit der
vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO
in Verbindung mit den §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO glaubhaft zu machen.
Wird mit einer Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO die
Hauptsache ganz oder teilweise vorweggenommen und dadurch in aller
Regel ein faktisch endgültiger Zustand geschaffen, kann eine
Regelung nur ergehen, wenn der Antragsteller in der Hauptsache
zumindest überwiegende Erfolgsaussichten hat und schlechthin
unzumutbaren, anders nicht abwendbaren Nachteilen ausgesetzt wäre,
wenn er auf den rechtskräftigen Abschluss eines Klageverfahrens
verwiesen werden müsste. Überwiegende Aussichten in der Hauptsache
bestehen hingegen nur dann, wenn der geltend gemachte Anspruch mit
größter Wahrscheinlichkeit begründet ist und aller Voraussicht nach
auch im Hauptsacheverfahren bestätigt werden wird (vgl. OVG LSA,
Beschluss vom 5. Januar 2007 - 1 M 1/07 -, juris [m. w.
N.]).

3

a) Es ist bereits fraglich, ob der Antragsteller
vorliegend den erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht hat,
denn es ist zweifelhaft, ob Art. 33 Abs. 2 GG einem Bewerber um ein
Amt überhaupt einen Anspruch, d. h. ein subjektives Recht „auf zeitnahe Fortführung
des begonnenen Auswahlverfahrens“ (so: BVerwG, Urteil vom 3.
Dezember 2014 - 2 A 3.13 -, BVerwGE 151, 14 [Rn. 22], Beschluss
vom 10. Mai 2016 - 2 VR 2.15 -, BVerwGE 155, 152 [Rn.122])
gewährt. Denn nur ein solcher Anspruch könnte bzw. müsste im Wege
einstweiligen Rechtsschutzes geltend gemacht werden
(Anordnungsgrund). Es spricht eher Überwiegendes dafür, dass Art. 33
Abs. 2 GG dem Dienstherrn keine Vorgaben dazu macht, zu welchem
Zeitpunkt er ein eröffnetes Auswahlverfahren abschließt und mit
welcher Geschwindigkeit er dieses Verfahren betreibt. Vielmehr
dürften das Verfahrenstempo und damit letztlich auch der
Entscheidungszeitpunkt grundsätzlich der organisatorischen
Gestaltungsfreiheit des Dienstherrn unterliegen, ohne dass einem
Bewerber insoweit subjektive Rechte zuzubilligen wären. Aus der -
Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagerten - Organisationsgewalt des
Dienstherrn folgt nämlich, dass es ihm im Grundsatz obliegt, nicht
nur darüber zu entscheiden, ob und wann er welche Statusämter
vorhält, sondern - im Rahmen einer angemessenen Ausgestaltung des
Auswahlverfahrens - auch, wann er diese endgültig besetzen will
(so ausdrücklich ebenfalls: BVerwG, Urteil vom 17. November
2016 - 2 C 27.15 -, juris Rn. 35 unter Bezugnahme auf BVerwG,
Urteile vom 13. Dezember 2012 - 2 C 11.11 -, BVerwGE 145, 237,
und vom 29. November 2012 - 2 C 6.11 -, BVerwGE -145, 185).
Die organisatorische Entscheidungshoheit des Dienstherrn über die
zeitliche Dimension der Stellenbesetzung wird somit - abgesehen von
Missbrauchsfällen, für die hier nichts ersichtlich oder dargelegt
ist - nicht durch subjektive Rechtspositionen des Bewerbers
eingeschränkt. Es gibt keinen Anspruch auf die von einem Bewerber -
wie hier - etwaig erstrebte zügige Durchführung des
Bewerbungsverfahrens oder auf eine Entscheidung über die Bewerbung
zu einem bestimmten Zeitpunkt. Dies beruht darauf, dass bereits kein
Anspruch auf Bereitstellung einer Stelle besteht (so
ausdrücklich: BVerwG, Urteil vom 17. November 2016, a. a.
O.). Ebenso wenig ist es Sache eines Bewerbers, gleichsam
für den Dienstherrn zu einem bestimmten (frühen) Zeitpunkt für
Klarheit in Bezug auf den Abschluss eines bestimmten
Stellenbesetzungsverfahrens zu sorgen. Bei Wegfall des
Besetzungsinteresses seitens des Dienstherrn ist eine
Eilbedürftigkeit schon per se nicht anzunehmen. Im Übrigen hat es
der Dienstherr im Fall einer Neuausschreibung selbst zu jeder Zeit
in der Hand, so zeitig wie möglich für Klarheit zu sorgen, zumal ihm
die Stellenbesetzung mit dem im neuen Auswahlverfahren ausgewählten
Bewerber möglich ist, d. h. die Arbeitsfähigkeit gewährleistet ist
bzw. bleibt (vgl. hierzu: BVerwG, Beschluss vom 10. Mai 2016 - 2
VR 2.15 -, BVerwGE 155, 152 = juris Rn. 33).

4

b) Dies bedarf im gegebenen Fall indes keiner Vertiefung
und abschließenden Entscheidung, denn jedenfalls hat der
Antragsteller den erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft
gemacht.

5

Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach Eignung,
Befähigung und fachlicher Leistung gleichen Zugang zu jedem
öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des
Leistungsgrundsatzes zu besetzen, dessen Geltung durch Art. 33 Abs.
2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet wird. Art. 33 Abs.
2 GG vermittelt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte
Einbeziehung in die Bewerberauswahl unmittelbar nach Maßgabe von
Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Ein Bewerber um ein
öffentliches Amt kann verlangen, dass seine Bewerbung nur aus
Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz
gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch). Der Bewerberauswahl
dürfen nur Gesichtspunkte zugrunde gelegt werden, die den von Art.
33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug aufweisen (BVerwG,
Urteil vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 -, NVwZ 2011, 1270 [m. w.
N.]). Ein Beförderungsbewerber hat dementsprechend einen
Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung ermessens-
und beurteilungsfehlerfrei entscheidet (BVerfG, Kammerbeschluss
vom 9. Juli 2002 - 2 BvQ 25/02 -, NVwZ 2002, 1367, und
Kammerbeschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, NVwZ
2003, 200; BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -,
BVerwGE 118, 370 [m. z. N.]).

6

aa) Der Bewerbungsverfahrensanspruch indes geht unter,
wenn ein Mitbewerber rechtsbeständig ernannt und das
Auswahlverfahren damit abgeschlossen worden ist oder wenn sich das
Auswahlverfahren erledigt, weil die Ämtervergabe nicht mehr
stattfinden soll. Die in Art. 33 Abs. 2 GG normierten
Auswahlgrundsätze sind auf eine Auswahlentscheidung bezogen.
Dementsprechend ist der Bewerbungsverfahrensanspruch auf ein
konkretes Stellenbesetzungsverfahren gerichtet und besteht
grundsätzlich nur, wenn eine Ernennung oder eine diese
vorherbestimmende Dienstpostenvergabe vorgenommen werden soll.
Entfällt der Bezugspunkt der Auswahlentscheidung, weil die
Planstelle nicht mehr zur Verfügung steht oder weil sich der
Dienstherr in Ausübung seiner Organisationsgewalt entschieden hat,
das ausgeschriebene Amt so nicht zu vergeben, wird das hierauf
bezogene Auswahlverfahren gegenstandslos (siehe: BVerwG, Urteil
vom 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 -, BVerwGE 151, 14 = juris Rn.
16 [m. w. N.]).

7

So liegt der Fall hier, denn die Antragsgegnerin hat sich
ausweislich der in ihrem Vermerk vom 5. Januar 2017 schriftlich
fixierten Gründe dazu entschieden, die beiden im November 2016 noch
zu besetzen beabsichtigten Planstellen der Wertigkeit nach A 10
LBesO LSA nicht mehr zu besetzen. Es ist nichts dafür ersichtlich
oder seitens der Beschwerde dahingehend dargelegt, dass die
Antragsgegnerin die unbesetzt gebliebenen Planstellen überhaupt noch
zu besetzen beabsichtigt. Eine erneute Stellenausschreibung ist
insoweit weder den Verwaltungsvorgängen noch dem
Beschwerdevorbringen zu entnehmen. Hat sich die Antragsgegnerin -
infolge der Nichtübertragung von Beförderungsmitteln aus dem
Haushaltsjahr 2016 in das Haushaltsjahr 2017 - in Ausübung ihrer
Organisationsgewalt mithin entschieden, das ausgeschriebene und vom
Antragsteller hier letztlich erstrebte Amt so nicht mehr zu
vergeben, ist das hierauf bezogene Auswahlverfahren gegenstandslos
geworden. Dass die Antragsgegnerin in dem vorbezeichneten Vermerk
nicht ausdrücklich die Aufhebung des Stellenbesetzungsverfahrens,
sondern dessen Abbruch angeführt hat, ändert am Vorgenannten in der
Sache nichts. Vielmehr handelt es sich mangels Neubesetzungswillens
der Sache nach allenfalls um eine bloße und damit unerhebliche
Falschbezeichnung (vgl. auch: BVerwG, Urteil vom 29. November
2012 - 2 C 6.11 -, a. a. O.).

8

bb) Selbst wenn es sich vorliegend gleichwohl um einen
Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens im eigentlich Sinn handeln
sollte, hätte der Antragsteller den erforderlichen
Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.

9

Das Bewerbungsverfahren kann nämlich auch durch einen
wirksamen Abbruch beendet werden, wenn der Dienstherr die Stelle
zwar weiterhin vergeben will, hierfür aber ein neues
Auswahlverfahren für erforderlich hält. Wirksam ist diese
Entscheidung indes nur, wenn sie rechtmäßig ist. Prüfungsmaßstab
hierfür ist Art. 33 Abs. 2 GG. Der Abbruch betrifft nicht die der
Organisationsgewalt des Dienstherrn vorbehaltene Entscheidung
darüber, ob und welche Ämter er schaffen und wie er seine
Dienstposten zuschneiden will. Die Stelle soll vielmehr unverändert
bestehen bleiben und auch vergeben werden. Die Entscheidung, das in
Gang gesetzte Auswahlverfahren abzubrechen und die Stelle erneut
auszuschreiben, bezieht sich nicht auf Zuschnitt und Gestaltung des
Amtes, sondern auf dessen Vergabe. Mit der Maßnahme werden
organisatorische Fragen des Auswahlverfahrens bestimmt. Der Abbruch
eines Auswahlverfahrens bedarf daher eines sachlichen Grundes, der
den Vorgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG genügt (etwa: Fehlerhaftigkeit
des Verfahrens ohne Aussicht auf ordnungsgemäße Auswahlentscheidung;
Erforderlichkeit einer erneuten Ausschreibung, um eine hinreichende
Anzahl leistungsstarker Bewerber zu erhalten). Genügt die
Abbruchentscheidung diesen Vorgaben nicht, ist sie unwirksam und das
in Gang gesetzte Auswahlverfahren nach dessen Maßgaben fortzuführen.
Eine Neuausschreibung darf dann nicht erfolgen. Die Rechtmäßigkeit
des Abbruchs setzt darüber hinaus voraus, dass die Bewerber hiervon
rechtzeitig und in geeigneter Form Kenntnis erlangen und der
wesentliche Abbruchgrund schriftlich dokumentiert wird (siehe
zum Vorstehenden: BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13
-, BVerwGE 151, 14 = juris Rn. 17 ff. [m. w. N.]).

10

Letzteres ist - auch zwischen den Beteiligten unstreitig
- der Fall. Der Antragsgegnerin steht entgegen der Annahme der
Beschwerde ein sachlicher Grund zur Seite, den sie in dem
vorbezeichneten Vermerk auch schriftlich fixiert hat. Die Beendigung
des hier streitgegenständlichen Besetzungsverfahrens, weil sich die
der Antragsgegnerin letztlich vom Ministerium für Inneres und Sport
des Landes Sachsen-Anhalt ausgereichten und damit zur Verfügung
stehenden Haushaltsmittel im laufenden Haushaltsjahr 2017 nicht
durch die Zuweisung von Haushaltsresten aus dem Haushaltsjahr 2016
erhöht haben, stellt sich als sachlicher Grund dar.

11

Die Beförderung des Antragstellers würde - wie die
Beschwerde selbst ausführt - erst im laufenden Haushaltsjahr 2017
für die Antragsgegnerin ausgabenwirksam. Damit erfolgte die
Personal(mittel)bewirtschaftung der
Antragsgegnerin, der lediglich die ihr vom übergeordneten
Ministerium für Inneres und Sport des Landes Sachsen-Anhalt aus-
bzw. weitergereichten Haushaltsmittel zur Verfügung stehen, auf
einer geänderten tatsächlichen wie rechtlichen Grundlage. Auf den
Vollzug des § 45 LHO LSA durch das Ministerium der Finanzen des
Landes Sachsen-Anhalt kommt es - entgegen dem Beschwerdevorbringen -
vorliegend nicht maßgeblich an, weil die Antragsgegnerin auf den
Vollzug auf interministerieller Ebene keinen
entscheidungserheblichen Einfluss besitzt; sie (be)wirtschaftet
haushalterisch vielmehr auf der Grundlage von dessen Ergebnis.
Insofern hat die Antragsgegnerin gemäß der Anlage 1 zum Vermerk vom
5. Januar 2017 zugleich ihren Anteil an der Erwirtschaftung der
globalen Minderausgabe („GMA“) im Bereich der Personalausgaben zu
erwirtschaften. Dem setzt die Beschwerde nichts Schlüssiges
entgegen, indem sie auf die im Haushaltsplan für das Haushaltsjahr
2017 ausgewiesenen Planstellen und deren Besetzbarkeit verweist.

12

Auf die Erhöhung der Anzahl der Planstellen der
Wertigkeit A 10 LBesO LSA im Einzelplan 03 vermag sich der
Antragsteller schon deshalb nicht mit Erfolg zu berufen, weil der
Stellenaufwuchs im Haushaltsjahr 2017 im Wesentlichen dadurch
bedingt ist, dass grundsätzlich jeder Bedienstete auf einer
Planstelle/Stelle zu führen ist und Stellenanteile - anders als in
den vorangegangenen Haushaltsplänen - nicht mehr genutzt werden
können (Vorbericht zum Haushaltsplan für die Haushaltsjahre 2017
und 2018; Allgemeine Bemerkungen zur Veranschlagung der
Personalausgaben, Ziffer 1. Abs. 1 Satz 2). Im Hinblick auf
die - letztlich auch von der Antragsgegnerin mit - zu
erwirtschaftende globale Minderausgabe in Höhe von insgesamt 160
Mio. Euro im Haushaltsjahr 2017 stehen entgegen der Annahme der
Beschwerde mit Ausnahme von Rechtsverpflichtungen auch nicht
sämtliche Haushaltsmittel zu Ausfinanzierung weiter
Personalmaßnahmen vor vornherein zur Verfügung. Außer Betracht lässt
die Beschwerde des Weiteren, dass im Haushaltsplan 2017 für den hier
maßgeblichen Einzelplan 03 und den vorliegend relevanten Titel 03 20
das verbindliche Vollzeitäquivalentziel für den Polizeivollzug zum
31. Dezember 2017 auf die Anzahl von 6.192 bestimmt ist (ebenda:
***-Vermerk), welches nicht überschritten werden darf.
Aufgrund dessen kann eine Planstellenbesetzung selbst im Fall ihrer
Ausfinanzierung ausgeschlossen sein. Dass die Antragsgegnerin vor
diesem tatsächlichen wie rechtlichen Hintergrund von der im
Haushaltsjahr 2016 noch beabsichtigten Beförderungsstellenbesetzung
nunmehr absieht, ist nach alledem rechtlich nicht zu erinnern, da
sachlich nachvollziehbar und rechtlich begründet.

13

2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2
VwGO.

14

3. Die Entscheidung über die Festsetzung der Höhe des
Streitwertes für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 53 Abs. 2 Nr.
1 GKG i. V. m. §§ 47, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG.
Insofern war hier für das Beschwerdeverfahren die Hälfte der Summe
der für ein Kalenderjahr nach der Besoldungsgruppe A 10 LBesO LSA zu
zahlenden Bezüge im Zeitpunkt der Rechtsmitteleinlegung zugrunde zu
legen. Dabei geht der Senat davon aus, dass der Antragsteller
wenigstens der 5. Erfahrungsstufe zugeordnet ist. Der sich daraus
ergebende Betrag war im Hinblick auf die begehrte Vorwegnahme der
Hauptsache nicht zu reduzieren.

15

4. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO,
§ 68 Abs. 1 Satz 5 GKG i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).