Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-02-01, Aktenzeichen 1 K 1023/03
ECLI:DE:VGGE:2006:0201.1K1023.03.00

Tenor

Es wird festgestellt, dass der Bescheid der Bezirksregierung Münster
vom 15. Januar 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 31. Januar
2003 rechtswidrig gewesen ist.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages
abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe
leistet.

1

T a t b e s t a n d :

2

Der am . K. geborene Kläger steht als Gewerbeamtsinspektor bei dem
Staatlichen Amt für Arbeitsschutz S. im Dienst des Beklagten. Die dem
Kläger - noch im Amt des Gewerbehauptsekretärs - erteilte dienstliche Beurteilung
vom 19. K. 2002 enthält das Gesamturteil „5 Punkte". Am 27. September 2002
wurde der Kläger zum Gewerbeamtsinspektor (Besoldungsgruppe A 9 BBesO)
befördert.

3

Mit einem an die Bezirksregierungen gerichteten Erlass vom 6. September 2002
machte das Ministerium für Arbeit und Soziales, Qualifikation und Technologie
(Ministerium) die Ausschreibung für ein prüfungserleichtertes Aufstiegsverfahren für
Beamtinnen und Beamte des mittleren technischen Dienstes der
Arbeitsschutzverwaltung in den gehobenen technischen Dienst der
Arbeitsschutzverwaltung bekannt. Die Ausschreibung hat u. a. folgenden
Wortlaut:

4

„Anforderungsprofil

5

Als Bewerberin und Bewerber kommt in Betracht,

6

wer nach Persönlichkeit und Leistungen für den gehobenen technischen Dienst
in der Arbeitsschutzverwaltung geeignet ist,

7

wem ein Amt der Besoldungsgruppe A 9 (mittlerer Dienst) seit mindestens zwei
Jahren verliehen ist oder wer Aufgaben mindestens eines Amtes der
Besoldungsgruppe A 9 (mittlerer Dienst) seit mindestens zwei Jahren
wahrnimmt,

8

wer zum Zeitpunkt des Aufstiegs das 45. Lebensjahr aber noch nicht das 58.
Lebensjahr vollendet hat,

9

wer in der letzten dienstlichen Beurteilung vor der Zulassung zur Einführungszeit
die beste Beurteilungsnote erhalten hat; beruht die Beurteilung auf
Beurteilungsrichtlinien, für die Richtsätze gelten, reicht auch die zweitbeste
Beurteilungsnote aus.

10

Ferner wird von den Bewerberinnen und Bewerbern erwartet, dass sie

11

über die Fähigkeit verfügen, sich in neue Aufgabenfelder einzuarbeiten,
komplexe Zusammenhänge zu bewerten und praxisbezogene Lösungen zu
erarbeiten,

12

Verhandlungs- und Moderationsgeschick, Durchsetzungs- und
Überzeugungsvermögen sowie Führungs-, Kommunikations- und
Kooperationsfähigkeit besitzen und

13

sich durch Kontaktfreude und Teamfähigkeit und ein hohes Maß an
Sozialkompetenz auszeichnen.

14

Die Bewerberinnen und Bewerber müssen sich einem Auswahlverfahren
unterziehen. Das Auswahlverfahren wird zentral durch die Bezirksregierung Münster
durchgeführt."

15

In einem Erlass vom 22. November 2002 legte das Ministerium Ort
(Landesanstalt für Arbeitsschutz in E. ) und Zeit (6. bis 10. Januar 2003) sowie
den näheren Ablauf des Auswahlverfahrens fest; für jeden Bewerber sollten 45
Minuten vorgesehen sein, davon 10 Minuten für einen Vortrag zu einem fachlich
orientierten Thema (Vorbereitungszeit hierfür 30 Minuten) und die verbleibende Zeit
für ein Interview mit mehreren Fragen. Die Auswahlkommission setzte sich
zusammen aus zwei Vertretern der Personalseite, zwei Vertretern der Fachebene
und der Gleichstellungsbeauftragten; Hauptpersonalrat und Hauptvertrauensmann
der Schwerbehinderten sollten als beobachtende Mitglieder teilnehmen. Vor
Durchführung der Auswahlgespräche vereinbarten das Ministerium und die
Bezirksregierung Münster, dass bei den zehn Parametern, die im Auswahlgespräch
bewertet wurden (vier für den Vortrag und je eins für die sechs zu beantwortenden
Fragen), ein Notendurchschnitt von 2,0 für die Zulassung zum Aufstiegsverfahren
erforderlich sein sollte.

16

Mit Schreiben vom 16. Oktober 2002 bewarb sich der Kläger - neben 39 weiteren
Bewerbern - für das Aufstiegsverfahren. In seinem Auswahlgespräch am 7. Januar
2003 erreichte der Kläger einen Notendurchschnitt von 2,61. Der Vortrag war an
diesem Tag zu einem der drei Themen zu halten

17

Gestaltung des Arbeitsschutzes

18

Leitbild der Arbeitsschutzverwaltung

19

Aufgaben der Arbeitsschutzverwaltung.

20

Nach dem Vortrag waren folgende sechs Fragen zu beantworten:

21

Darstellung des beruflichen Werdeganges in Schwerpunkten.

22

Warum haben Sie sich für den Aufstieg beworben ?

23

Erläutern Sie den Begriff psychische Belastungen.

24

Auf welche Fähigkeiten sollte bei der Auswahl von Dezernenten besonders
geachtet werden ?

25

Wie gehen Sie mit Spannungen zwischen zwei Kollegen in einer von Ihnen
geleiteten Projektgruppe um ?

26

Wie können Zufriedenheit und Leistungsbereitschaft der Mitarbeiter Ihrer
Dienststelle gesteigert werden ?

27

Nach Zustimmung durch den Hauptpersonalrat und nach Anhörung der
Hauptschwerbehindertenvertretung ließ die Bezirksregierung N. 16 Bewerber, die
einen Notendurchschnitt von mindestens 2,0 erreicht hatten, durch Bescheid vom 15.
Januar 2003 zum Aufstiegsverfahren zu. Sie lehnte die Zulassung des Klägers zum
Aufstiegsverfahren durch Bescheid vom 15. Januar 2003 ab.

28

Mit Schreiben vom 26. Januar 2003 legte der Kläger Widerspruch ein und
machte geltend, das Auswahlverfahren sei nicht ausgewogen und nicht fair gewesen.
Die bisher erbrachten Leistungen und insbesondere die in dienstlichen Beurteilungen
bescheinigte Eignung für den Aufstieg (vgl. Nr. 5.9 BRL) seien nicht berücksichtigt
worden. Stattdessen sei in einer Momentaufnahme nochmals geprüft worden, ob der
Bewerber für den gehobenen Dienst geeignet sei. Das Verfahren habe diejenigen
begünstigt, die die vierzigminütige Vorstellung regelrecht trainiert hätten. Die
Bewerber hätten nur in derselben Besoldungsgruppe und mit gleicher Beurteilung im
Auswahlverfahren miteinander verglichen werden dürfen. Durch
Widerspruchsbescheid vom 31. Januar 2003, zugestellt am 5. Februar 2003, wies die
Bezirksregierung N. den Widerspruch zurück. Zur Begründung führte sie aus, die
Zulassung zum Aufstiegsverfahren beruhe auf einem zweistufigen Verfahren. Die
Bewerber hätten zunächst die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen erfüllen
müssen, um zu dem anschließenden Auswahlgespräch zugelassen zu werden. Auf
Grund des Ergebnisses der letzten Beurteilung sei der Kläger zum Auswahlgespräch
zugelassen worden. Das Auswahlgespräch sei selbständiger und entscheidender
Bestandteil des Zulassungsverfahrens. Unter den zuzulassenden spitzenbeurteilten
Beamten sei eine weitere Auswahl zu treffen gewesen, weil bei weitem nicht
genügend Aufstiegsstellen zur Verfügung gestanden hätten.

29

Am 4. März 2003 hat der Kläger Klage erhoben. Er trägt vor, er habe ein
Feststellungsinteresse im Hinblick auf die Geltendmachung von
Amtshaftungsansprüchen.

30

Die Rangfolge der Bewerber ausschließlich nach dem Ergebnis des
Auswahlgesprächs festzulegen, sei fehlerhaft. Wären andere Kriterien wie die
Beurteilungsnote, ein freiwilliger Dienststellenwechsel und Leistungen wie die
Öffentlichkeitsarbeit berücksichtigt worden, hätte der Kläger nicht den 20. Platz,
sondern einen aussichtsreichen Platz an 10. bis 14. Stelle eingenommen. Hätte man
maßgeblich auf die Beurteilung abgestellt, wäre das Auswahlverfahren nicht
erforderlich gewesen. Denn die Anzahl der mit 5 Punkten beurteilten Bewerber sei
geringer als die Anzahl der zu vergebenden 16 Stellen gewesen. Von den
ursprünglich vorgesehen 45 Stellen für drei Auswahlverfahren hätten in diesem, dem
letzten Auswahlverfahren noch 16 zur Verfügung gestanden. Es sei verwunderlich,
dass angeblich genau 16 Bewerber den Notendurchschnitt von 2,0 erreicht hätten
und so exakt die 16 noch zu besetzenden Stellen erlangt hätten. Es dränge sich der
Verdacht auf, die Auswahlgespräche seien gerade so konzipiert worden, dass eine
unfaire und fehlerhafte Auswahl vorgenommen werde. Der Katalog der gestellten
Fragen verletze den Gleichheitssatz; es seien schwerpunktmäßig Fragen zu
Sachgebieten gestellt worden, mit denen der Kläger bisher nichts zu tun gehabt
habe.

31

Der Kläger beantragt,

32

festzustellen, dass der Bescheid der Bezirksregierung N. vom 15. Januar
2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 31. Januar 2003 rechtswidrig
gewesen ist.

33

Der Beklagte beantragt,

34

die Klage abzuweisen.

35

Er trägt vor, die Vergleichbarkeit der Bewerber aus den verschiedenen
Besoldungsgruppen sei gewährleistet gewesen. Denn in der Arbeitsschutzverwaltung
gebe es keine analytisch bewerteten Dienstposten, sondern sogenannte
bandbreitenbewertete Ämter. In der Praxis bedeute dies, dass Beamte aus den
Besoldungsgruppen A 7 bis A 9 BBesO faktisch die gleichen Tätigkeiten ausübten.
Weil die Bandbreitenorientierung in der Laufbahn der Bewerber eine gleichmäßige
Qualifikation habe erwarten lassen, seien die dienstlichen Beurteilungen als
nachrangig betrachtet worden. Die Fragen im Auswahlgespräch hätten keinem
Bewerber einen Vorteil verschafft. Von den Bewerbern sei erwartet worden, dass sie
substantiierte Kenntnisse des Arbeitsschutzkonzepts gezeigt hätten und dazu in der
Lage gewesen seien, die wesentlichen Entwicklungslinien in ihrem Arbeitsgebiet zu
diskutieren.

36

Unter dem 15. Dezember 2005 ist der Kläger im derzeitigen Amt
(Besoldungsgruppe A 9 BBesO) mit „4 Punkten" beurteilt worden; die Beurteilung ist
ihm am 18. Januar 2006 übersandt worden.

37

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug
genommen auf die Gerichtsakte, die Personalakte des Klägers und die
Verwaltungsvorgänge des Beklagten.

38

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

39

Die Klage ist als Fortsetzungsfeststellungsklage zulässig. Das ursprünglich vom
Kläger verfolgte Verpflichtungsbegehren ist erledigt, weil das Aufstiegsverfahren aus
dem Jahr 2003 bereits seit längerer Zeit abgeschlossen ist und ein neues
Aufstiegsverfahren derzeit nicht absehbar ist. Der Kläger hat unter dem Aspekt der
Wiederholungsgefahr ein Feststellungsinteresse; angesichts seines Lebensalters ist
es möglich, dass er in späteren Jahren noch einmal an einem Auswahlverfahren für
die Zulassung zum Aufstieg in den gehobenen technischen Dienst teilnehmen wird.
Er erfüllt mit der im Januar 2006 erhaltenen aktuellen dienstlichen Beurteilung auch
weiterhin die Zulassungsvoraussetzungen des § 30 Abs. 5 Nr. 1 bis 3 LVO.

40

Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist auch begründet. Die Ablehnung der
Zulassung zum Aufstieg durch den angegriffenen Bescheid der Bezirksregierung
N. vom 15. Januar 2003 in der Fassung des Widerspruchsbescheides ist
rechtswidrig gewesen und verletzte den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz
4 VwGO analog).

41

Der Kläger, der die Zulassungsvoraussetzungen des § 30 Abs. 5 Nr. 1 bis 3 LVO
erfüllte, hatte aus § 26 Abs. 1 LBG, § 30 Abs. 5 LVO einen Anspruch auf erneute
ermessensfehlerfreie Entscheidung über seine Zulassung zum Aufstieg. Denn die
angegriffene Entscheidung war mindestens unter einem Gesichtspunkt fehlerhaft.
Die Entscheidung über die Zulassung zum Aufstieg muss sich nach dem
Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG richten.

42

VG Gelsenkirchen, Urteil vom 6. Mai 1997 - 1 K 1174/94 - ; Schnellenbach,
Beamtenrecht in der Praxis, 6. Auflage, Rn. 424, 434.

43

Die Zulassungsentscheidung ergeht im Vorfeld einer Beförderung; auch für
Beamte, die bereits ein Amt der Besoldungsgruppe A 9 BBesO (mittlerer Dienst)
bekleiden, gilt es als Beförderung, wenn sie in den gehobenen Dienst aufsteigen (vgl.
§ 26 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit § 25 Abs. 4 LBG). Abgesehen davon ist die
Zulassung zum Aufstieg die Voraussetzung für das Erreichen weiterer
Beförderungsämter (Besoldungsgruppe A 10 BBesO und folgende).

44

Die von der Bezirksregierung N. getroffene Entscheidung entspricht nicht
dem Leistungsgrundsatz. Die Bezirksregierung ging davon aus, dass alle Bewerber
gleich qualifiziert seien, und hat deshalb dem Auswahlgespräch vom Januar 2003 die
allein entscheidende Bedeutung beigemessen. Der Bewerberkreis bestand aus
Beamten der Besoldungsgruppen A 7 bis A 10 mit den Beurteilungsnoten „4 und 5
Punkte". Der Kläger rangierte als Beamter der Besoldungsgruppe A 9 mit einer -
wenn auch in einem Amt der Besoldungsgruppe A 8 BBesO erhaltenen - Beurteilung
mit „5 Punkten" im mittleren bis oberen Bereich. Auch unter Berücksichtigung des
Aspektes der Bandbreitenämter ist diese Bewertung als gleich qualifiziert mit
allgemeinen Bewertungsmaßstäben nicht vereinbar. Denn eine gleiche
Beurteilungsnote in einem höheren Statusamt weist grundsätzlich auf eine höhere
Qualifikation hin. Dies gilt erst recht, wenn vier bis fünf verschiedene Statusämter
und zwei Beurteilungsnoten betroffen sind.

45

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29. K. 2004 - 6 B 1212/04 - mit weiteren
Nachweisen und vom 26. K. 2004 - 6 B 1228/04 - ; siehe auch Schweiger ZBR
2006, 28 Fn. 24.

46

Diese Bewertung als gleich qualifiziert ergibt sich nicht als zwingende Folge der
Anwendung von § 30 Abs. 5 LVO. Diese Vorschrift normiert nur die
Grundvoraussetzungen, die vorliegen müssen, damit ein Bewerber für den Aufstieg
in Betracht gezogen werden kann. Wenn mehr Bewerber vorhanden sind, die diese
Grundvoraussetzungen erfüllen, als zu vergebende Aufstiegsstellen, muss - nach
den Maßgaben höherrangigen Rechts - eine Bestenauslese erfolgen, bei der zur
Ermittlung der Qualifikation der konkurrierenden Bewerber in erster Linie die
aktuellen dienstlichen Beurteilungen heranzuziehen sind. Die Bezirksregierung N.
ist von der unzutreffenden Annahme ausgegangen, dass § 30 Abs. 5 LVO die
gleiche Qualifikation aller Bewerber vorgeben würde, so dass als Sekundärkriterium
ein Auswahlgespräch - allein - darüber entscheiden kann, welche Bewerber einen
der zu vergebenden Aufstiegsplätze erhalten.

47

Auswahlgespräche dürfen - als eine Momentaufnahme - in der Regel nur als
Abrundung des sich aus dienstlichen Beurteilungen ergebenden Leistungsbildes
herangezogen werden.

48

OVG NRW, Beschluss vom 12. Dezember 2005 - 6 B 1845/05 - und vom 10.
November 2005 - 6 B 1710/05 - ; OVG Lüneburg, Beschluss vom 22. April 2005 - 2
Me
141/05 - NVwZ-RR 2005, 588 und vom 26. August 2003
- 5 Me 162/03 - NVwZ-RR 2004, 315; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 19.
September 2005 - 1 L 667/05 - und vom 5. Februar 2003 - 1 L 2442/02 - ; Schweiger
ZBR 2006, 28.

49

Da vorliegend wegen der verschiedenen Statusämter und Beurteilungsnoten
keine gleiche Qualifikation der Bewerber gegeben war, durfte die Entscheidung über
die Zulassung zum Aufstieg nicht allein vom Ergebnis der im Januar 2003
durchgeführten Auswahlgespräche abhängig gemacht werden.

50

Es liegt auch kein Ausnahmefall vor, in dem einem Auswahlgespräch wegen
eines spezifischen Anforderungsprofils des angestrebten Amtes ein höherer
Stellenwert beigemessen werden darf. Wenn ein Anforderungsprofil eine besondere
Eignung für das angestrebte Amt verlangt, die sich ausnahmsweise nicht aus den im
bisherigen Amt erbrachten Leistungen und den auf dieser Grundlage erteilten
dienstlichen Beurteilungen erschließt, darf einem Auswahlgespräch eine größere
Bedeutung bei der Auswahlentscheidung zukommen.

51

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 6. September 2005
- 6 A 1903/03 - mit weiteren Nachweisen.

52

Ein derartiges spezifisches Anforderungsprofil ergibt sich hier weder aus den
Vorgaben der Laufbahnverordnung noch aus der Ausschreibung des Ministeriums,
die in ihrem ersten Teil den Verordnungstext zitiert. Laufbahnverordnung und
Ausschreibung heben maßgeblich auf die im bisherigen Amt erreichten
Qualifikationen ab (Funktion mindestens nach Besoldungsgruppe A 9 BBesO und
bestimmte Beurteilungsnote). Die in der Ausschreibung darüber hinaus noch
genannten Anforderungen betreffen allgemeine Fähigkeiten und
Persönlichkeitsmerkmale, die sich in der angestrebten Laufbahn des gehobenen
Dienstes allenfalls graduell von dem im mittleren Dienst dokumentierten
Qualifikationsstand unterscheiden.

53

Erweist sich die Ablehnung der Zulassung zum Aufstieg damit bereits als
rechtswidrig, bedürfen die übrigen Fragen, die das Verfahren aufwirft, keiner
abschließenden Entscheidung mehr. So können die Zuständigkeit der
Bezirksregierung N. (vgl. § 1 Abs. 2 der Verordnung über den
prüfungserleichterten Aufstieg in die Laufbahn des gehobenen technischen Dienstes
der Arbeitsschutzverwaltung des Landes Nordrhein-Westfalen vom 6. Juni 1997 und
BVerwG, Urteil vom 22. Januar 2004 - 4 A 32.02 - BVerwGE 120, 87 = NVwZ 2004,
722, 724 unter Bezugnahme auf Art. 77 Satz 1 LV NRW und § 5 Abs. 1 Satz 2 und
Abs. 2 LOG), die Rechtmäßigkeit der Anwesenheit eines Mitglieds des
Hauptpersonalrats und der Hauptschwerbehindertenvertretung bei der Bewertung
der Auswahlgespräche, die Sachgerechtigkeit der Vortragsthemen und Fragen sowie
deren Dokumentation (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Dezember 2005 - 6 B
1845/05) offen bleiben.

54

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Absatz 1 VwGO. Die Entscheidung
über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO in Verbindung mit § 708
Nr. 11, § 711 ZPO.

55