Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2001-11-09, Aktenzeichen 13 A 787/00
ECLI:DE:OVGNRW:2001:1109.13A787.00.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird geändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 451.421,25 DM nebst Zinsen in Höhe
von 2 % über dem jeweiligen Diskontsatz der Landeszentralbank NRW seit dem
1. April 1993 zu zahlen. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten beider Rechtszüge.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin - eine selbstständige Stiftung - ist Trägerin
des Krankenhauses K. -P. und der dazugehörigen
Nebeneinrichtungen, zu denen eine Kindertagesstätte gehört.
Nach der Eingemeindung von P. nach K. schlossen die
Parteien am 1. Mai 1978 einen bis zum 31. Dezember 1987 immer
wieder verlängerten Sanierungsvertrag. Dieser sah u. a. vor,
dass die Beklagte unter bestimmten Voraussetzungen bei den
Nebeneinrichtungen entstehende Betriebsverluste ausgleichen
würde. Um solche Betriebsverluste bei der Kindertagesstätte in
den Jahren 1984 bis 1987 geht es im vorliegenden Rechtsstreit.

3

Antragsgemäß hatte der Landschaftsverband Rheinland zunächst
auch für diesen Zeitraum vierteljährliche Abschlagszahlungen an
die Klägerin gezahlt. Jedoch lehnte er mit Bescheid vom 25.
April 1988 erhöhte Betriebskostenzuschüsse für die
Kindertagesstätte der Klägerin für die Jahre 1984 bis 1986 ab
und nahm in einem "Bewilligungsbescheid" vom gleichen Tage für
die Zeit 01.01. - 30.06.1988 sowie für 1986 eine Berechnung der
Überzahlungen vor. Zur Begründung führte er im Wesentlichen
aus, die Klägerin sei wegen ihrer Verknüpfung mit der Stadt
K. und deren finanzieller Stärke kein finanzschwacher
Träger. Dagegen legte die Klägerin Widerspruch ein, den die
Beklagte ihr gegenüber guthieß mit der Bitte, sie von allen
Schriftsätzen in dieser Sache zu unterrichten. Als der
Landschaftsverband den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom
4. April 1989 zurückwies, unterblieb allerdings eine
entsprechende ausdrückliche Mitteilung an die Beklagte.

4

Die Klägerin hatte für das Verwaltungsverfahren den sie
schon länger betreuenden Rechtsanwalt Prof. Dr. R. aus
B. hinzugezogen. Dieser riet von einer Klageerhebung im
Wesentlichen deshalb ab, weil es sich bei der Vorschrift über
die Gewährung erhöhter Zuschüsse um eine Ermessensregelung
handele; daraufhin unterließ die Klägerin eine
verwaltungsgerichtliche Klage gegen den Landschaftsverband.

5

Mit Schreiben vom 1. Juni 1989 teilte die Beklagte der
Klägerin mit, dass sie am 23. Mai 1989 Kenntnis von dem
Widerspruchsbescheid vom 4. April 1989 erhalten habe und eine
Klage beim Verwaltungsgericht empfehle. Eine Klageerhebung
durch die Klägerin unterblieb auch nach Erhalt des weiteren
ablehnenden Bescheides des Landschaftsverbands vom 20. Oktober
1989 bezüglich erhöhter Zuschüsse für das Jahr 1987.

6

Mit Schreiben vom 18. April 1990 beantragte die Klägerin bei
der Beklagten Ausgleich der durch die Nichtbewilligung erhöhter
Zuschüsse durch den Landschaftsverband entstandenen
Betriebsverluste. Dies lehnte die Beklagte mit Schreiben vom
24. März 1993 - eingegangen bei der Klägerin am 1. April 1993 -
ab. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen geltend gemacht, die
Klägerin hätte ihren Anspruch gegenüber dem Landschaftsverband
klageweise durchsetzen müssen, wozu sie ihr auch unter Zusage
einer Kostenübernahme geraten hätte, wenn sie von dem Erlass
des Widerspruchsbescheides ordnungsgemäß unterrichtet worden
wäre; deshalb liege die Erstattungsvoraussetzung einer
wirtschaftlichen Führung der Kindertagesstätte nicht vor.

7

Am 28. Januar 1997 hat die Klägerin vor dem
Verwaltungsgericht Köln die vorliegende Klage erhoben und
beantragt,

8

die Beklagte zu verurteilen, an sie
- die Klägerin - 451.421,25 DM
zuzüglich 2 % Zinsen über dem
jeweiligen Diskontsatz der
Landeszentralbank NRW seit dem 24.
Oktober 1990 zu zahlen.

9

Mit Urteil vom 15. Dezember 1999 hat das Verwaltungsgericht
die Klage entsprechend dem Antrag der Beklagten mit der
Begründung abgewiesen, die Anspruchsvoraussetzung einer
ordnungsgemäßen wirtschaftlichen Führung der Kindertagesstätte
im Sinne des Sanierungsvertrages sei nicht gegeben, weil die
Klägerin es versäumt habe, ihre Ansprüche gegenüber dem
Landschaftsverband Rheinland durch Klage durchzusetzen. Diese
sei angesichts der sich stellenden schwierigen Rechtsfragen
nicht aussichtslos gewesen, da die ablehnenden Bescheide des
Landschaftsverbandes nicht offensichtlich rechtmäßig gewesen
seien. Die Klägerin hätte sich nur dann nicht von der Beklagten
auf die fehlende Klage verweisen lassen müssen, wenn auch die
Beklagte der Klägerin geraten hätte, von einer Klageerhebung
abzusehen.

10

Hiergegen hat die Klägerin die vom Senat zugelassene
Berufung eingelegt und beantragt,

11

das angefochtene Urteil zu ändern
und die Beklagte zu verurteilen, an sie
451.421,25 DM nebst Zinsen in Höhe von
2 % über dem jeweiligen Diskontsatz der
Landeszentralbank NRW seit dem 24.
Oktober 1990 zu zahlen.

12

Die Beklagte beantragt,

13

die Berufung zurückzuweisen.

14

Unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens macht
sie auch die unzulängliche Vertretung der Klägerin geltend, da
diese u. a. von einem Ratsherrn der Stadt K. unter Verstoß
gegen dessen Treuepflicht vertreten werde.

15

Wegen des Sachverhalts im Übrigen und des weiteren
Vorbringens der Parteien wird auf die Streitakten und die
Beiakten Bezug genommen.

16

Entscheidungsgründe:

17

Die Berufung hat im Wesentlichen Erfolg.

18

I. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Berufung
- wie die Klage - zulässig. Dem steht nicht entgegen, dass die
Klägerin in beiden Instanzen außer durch den Geschäftsführer
durch ein Ratsmitglied der Stadt K. vertreten war und durch
diese unter Unterzeichnung der Prozessvollmacht den Auftrag zur
Klageerhebung bzw. Fortführung des Verfahrens gegeben hat.
Zunächst hat das (jeweilige) Ratsmitglied keine prozessuale
Handlung im Sinne von § 62 Abs. 3 VwGO gegenüber dem Senat oder
dem Verwaltungsgericht Köln vorgenommen; insofern ist - in
beiden Instanzen - allein der beauftragte Rechtsanwalt tätig
geworden. Fraglich kann allenfalls sein, ob mangels
Vertretungsbefugnis der beteiligten Ratsmitglieder die
Prozessvollmacht unwirksam ist und ob § 173 VwGO iVm § 89 ZPO
eingreift, der die Möglichkeit der einstweiligen Zulassung
eines Geschäftsführers ohne Auftrag oder als Bevollmächtigter
ohne Beibringung einer Vollmacht regelt, oder der als Vertreter
der Stiftung auftretende Anwalt wegen fehlender Legitimation
sonst hätte zurückgewiesen werden können,

19

vgl. Redecker/von Oertzen, VwGO,
13. Aufl. 2000, § 62 Rz. 6,
Kopp/Schenke, VwGO, 12. Aufl. 2000,
Vorbem. zu § 40 Anm. 5 Nr. 7.

20

Beides ist jedoch nicht der Fall. Die Vollmachtserteilung an
die Prozessbevollmächtigten der Klägerin war uneingeschränkt
wirksam.

21

Die Beklagte meint zwar, wegen der in § 32 Abs. 1 GemO NRW
statuierten Treuepflicht ("Inhaber eines Ehrenamts haben eine
besondere Treuepflicht gegenüber der Gemeinde. Sie dürfen
Ansprüche anderer gegen die Gemeinde nicht geltend machen, es
sei denn, dass sie als gesetzliche Vertreter handeln.") dürften
sich Ratsmitglieder, für die diese Treuepflicht nach § 43 Abs.
2 GemO NRW ebenfalls gilt, an der Geltendmachung von Ansprüchen
gegen ihre Stadt nicht beteiligen, und sieht die Beteiligung
wohl wiederum in der Erteilung der Prozessvollmacht an den
Prozessbevollmächtigten; die Ausnahme in § 32 Abs. 1 Satz 2
GemO NRW "es sei denn, dass sie als gesetzliche Vertreter
handeln" sei nicht einschlägig, da die - von der
stiftungsrechtlichen Vorschrift des § 86 BGB in Bezug genommene
- Regelung in § 26 Abs. 2 Satz 1 zweiter Halbsatz BGB, wonach
der Vorstand "die Stellung eines gesetzlichen Vertreters" hat,
zeige, dass er tatsächlich kein gesetzlicher Vertreter sei. Dem
vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Der Vorstand einer
Stiftung ist wie der eines Vereins gesetzlicher Vertreter im
Sinne von § 32 Abs. 1 Satz 2 GemO NRW, und zwar unabhängig
davon, ob die Formulierung in § 26 Abs. 2 Satz 1 zweiter
Halbsatz BGB ("er hat die Stellung eines gesetzlichen
Vertreters") in anderem Zusammenhang einmal die Auslegung
rechtfertigt, der Vorstand sei gar kein gesetzlicher Vertreter,
sondern einem solchen nur gleichgestellt. Dies ergibt sich aus
Sinn und Zweck der Regelung in § 32 Abs. 1 GemO NRW. Es soll
zunächst verhindert werden, dass rechtsgeschäftlich bestellte
Vertreter, die zugleich Mandatsträger sind, durch diese
Doppelfunktion in einen Interessenwiderstreit geraten.

22

Vgl. auch BVerfG (1. Kammer des
2. Senats), Beschluss vom 7. Oktober
1987 - 2 BvR 674/84 -, DVBl. 1988, 54
m.w.N.; zusammenfassend Schmidt,
VerwArch Bd. 92, S. 443, 450 f.

23

Diesem Ziel würde auch widersprechen, wenn Ratsmitglieder
wegen ihrer Nähe zur Gemeinde, insbesondere wegen mutmaßlicher
Einflussmöglichkeiten und interner Kenntnisse beauftragt werden
könnten (oder sich würden beauftragen lassen können), Ansprüche
gegen die eigene Gemeinde geltend zu machen. Hingegen ist davon
auszugehen, dass diese Situation bei gesetzlichen Vertretern,
die also nicht wegen ihrer Eigenschaft als Ratsmitglied
ausgewählt werden können (oder sich beauftragen lassen
könnten), nicht vorliegt. Dies entspricht im Ergebnis für
Vereinsvorstände auch der herrschenden Meinung in der
Literatur.

24

Vgl. Körner, GemO NRW, 5. Aufl.
1990, § 24 Anm. 3,
Rauball/Pappermann/Roters, GemO NRW, 3.
Aufl. 1981, § 25 Rz 14 i.V.m. § 23 Rz
8; ebenso als Beispiel für die
Vertretungsberechtigung mit der
Formulierung "das kraft Gesetzes zur
Vertretung berufene Organ einer
juristischen Person" Held u.a.,
Kommunalverfassungsrecht NRW, Stand
9/2000, § 32 GO Anm. 3.

25

Diese Auslegung gilt bei Stiftungen wie Vereinen.

26

Angesichts der vorstehenden Auslegung des Senats braucht
nicht weiter geprüft zu werden, ob die Berufung der Beklagten
auf die Unzulässigkeit der Beteiligung eines Ratsmitglieds an
der Geltendmachung von Ansprüchen der Klägerin gegen die Stadt
K. (in der Form der Vollmachterteilung) nicht alsbald nach
Klageerhebung missbräuchlich ist, zumal in der Zusammenschau
damit, dass trotz der Einflussmöglichkeiten der Stadt K. auf
die Klägerin bei letzterer Ratsmitglieder nicht nur dem
Kuratorium angehören, sondern die Stiftung auch im Falle der
Verhinderung des städtischen Beigeordneten zu vertreten haben
(§§ 5, 7 der Stiftungsurkunde i.V.m. § 7 Abs. 1 des
grundlegenden Vertrages zwischen den Parteien vom 1. Mai 1978,
der zeigt, dass die Vertretungsregelung auf Wunsch der Stadt
"zu Integrationszwecken" geändert worden war).

27

II. Die Berufung ist auch begründet. Die Anspruchsgrundlage
für den geltend gemachten Zahlungsanspruch ergibt sich aus dem
genannten Vertrag vom 1. Mai 1978. Dessen § 3 Abs. 2 und 3 sind
neben der Verzinsungsregelung in § 8 Abs. 4 die maßgeblichen
Regelungen. Sie lauten:

28

§ 3
(2) Die Stiftung verpflichtet sich, die in § 2
Buchstaben e), f) und g) der Stiftungsurkunde bzw. in §
1 der Verwaltungs- und Organisationsordnung für die
Krankenhausstiftung P. am R. vom 29.09.1967
näher bezeichneten sog. Nebeneinrichtungen
(Krankenpflegeschule; Bildungseinrichtung der
Krankenhausstiftung bestehend aus zweijährige
Berufsfachschule für Sozialpflege, einjähriger
Berufsfachschule für Schüler mit Fachoberschulreife und
Fachschule für Sozialpädagogik; Kindertagesstätte
bestehend aus Kindergartengruppe, Hort und
altersgemischter Gruppe; Schwesternwohnheim;
Personalwohnheim, Assistentenwohnheim; Ärztewohnhäuser)
wirtschaftlich zu führen und alle nach gesetzlichen,
ministeriellen oder sonstigen Bestimmungen und aufgrund
von vertraglichen Vereinbarungen möglichen Erträge zu
erheben. Mieten sind jeweils den örtlichen
Wohnmarktverhältnissen umgehend anzupassen.

29

(3) Sollten bei den genannten Nebeneinrichtungen trotz
wirtschaftlicher Führung nach Abs. 2 Betriebsverluste
entstehen, die durch eigene Erträge der Stiftung -
gleich welcher Art - nicht gedeckt werden können,
verpflichtet sich die Stadt, die ab 01.01.1976
entstandenen und in Zukunft möglicherweise entstehenden
Betriebsverluste durch Zuschusszahlungen in voller Höhe
auszugleichen. ...

30

Während die anderen Anspruchsvoraussetzungen zwischen den
Parteien unstreitig sind, steht im Mittelpunkt des
Rechtsstreits, ob die Klägerin dem in beiden Absätzen der
genannten Vorschrift erwähnten Erfordernis einer
wirtschaftlichen Führung (hier der Kindertagesstätte) gerecht
geworden ist, obwohl sie für den fraglichen Zeitraum Zuschüsse
des Landes nach § 14 Abs. 6 Satz 3 des Kindergartengesetzes NRW
in der Fassung vom 21. Dezember 1982, GV S. 800, (KgG) zwar
durch Antrag und Widerspruch geltend gemacht, jedoch nicht
durch eine verwaltungsgerichtliche Klage zu erstreiten versucht
hat.

31

Hierin ist kein Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot
oder das Erhebungsgebot im Sinne der genannten Vorschriften des
Vertrages zu sehen.

32

1. Der Vertrag regelt zunächst nicht, was unter Erhebung von
möglichen Erträgen zu verstehen sein soll. Vom Wortsinn her ist
davon sicherlich eine Geltendmachung durch ordnungsgemäße
Antragstellung zu verstehen, nicht aber notwendigerweise auch
die Durchsetzung in einem Rechtsstreit. Wäre die
Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes ebenfalls gemeint
gewesen, hätte es nahegelegen, dies ausdrücklich zu bestimmen
und zugleich eine Kostenregelung, z. B. in dem Sinne, dass die
Beklagte hierfür die Kosten übernommen hätte, zu treffen. Wie
gerichtsbekannt ist, kann eine gerichtliche Geltendmachung von
Ansprüchen - zumal erforderlichenfalls konsequenterweise über
mehrere Instanzen - teuer werden und gerade einer
wirtschaftlichen Betriebsführung widersprechen.

33

Nicht sachgerecht erscheint im vorliegenden Zusammenhang
eine Auslegung, dass die Klägerin im Falle der Verweigerung von
Zuschüssen für die Kindertagesstätte nach § 14 Abs. 6 Satz 3
KgG auch ohne Kostenübernahme durch die Beklagte ohne weiteres
zur klagemäßigen Durchsetzung ihres vermeintlichen Anspruchs
verpflichtet sein sollte. Damals stand die Zuschussgewährung
nämlich - wie Regelungen über Subventionen oft - im Ermessen
des Landschaftsverbandes. Dies folgt aus der Formulierung in
§ 14 Abs. 6 KgG. Dessen Sätze 3 und 4 lauteten: "Das Land kann
ferner seinen Zuschuss über den in Satz 1 genannten Anteil
hinaus angemessen erhöhen, wenn nachgewiesen ist, dass der
Träger ohne Erhöhung des Zuschusses den Kindergarten nicht
fortführen kann. Der Nachweis muss sich insbesondere auch
darauf erstrecken, dass alle zumutbaren
Finanzierungsmöglichkeiten ausgeschöpft sind." Schon bei
Vertragsabschluss 1978 bestand demnach kein direkter
(gebundener) Anspruch auf erhöhte Zuschüsse des
Landschaftsverbandes; überdies waren solche nach § 14 Abs. 6
Satz 4 KgG davon abhängig, dass alle zumutbaren
Finanzierungsmöglichkeiten ausgeschöpft waren. Die
Verpflichtung in § 3 des Vertrages zwischen den Parteien, "alle
nach gesetzlichen, ministeriellen oder sonstigen Bestimmungen
und aufgrund von vertraglichen Vereinbarungen möglichen Erträge
zu erheben", kann sich bei verständiger Auslegung nicht auf die
besonderen Zuschüsse nach § 14 Abs. 6 Satz 3 und 4 KgG
beziehen, weil dort sinngemäß eine entsprechende
Vorbehaltsregelung bestand und sich die beiderseitigen
Vorbehalte gleichsam gegenseitig ausgeschlossen hätten, wie
auch der Streit zwischen den Parteien zeigt, ob eine der beiden
Regelungen Vorrang vor der anderen habe. Es kann aber nicht
unterstellt werden, dass eine vorhersehbar zu einem kaum
auflösbaren Widerspruch führende Regelung gewollt war; sollten
die Parteien diese Gefahr übersehen haben, verbietet sich
jedenfalls eine entsprechende Vertragsauslegung. Auch dies
spricht dafür, dass mit der Erhebung von möglichen Erträgen
nicht auch zwingend die gerichtliche Geltendmachung von
Ansprüchen nach § 14 Abs. 6 Satz 3 und 4 KgG gemeint war.

34

2. Dass die Klägerin gleichwohl - ohne Pflicht zur
Geltendmachung des fraglichen Zuschusses im Klagewege - durch
Nichterhebung verwaltungsgerichtlicher Klage gegen den
Landschaftsverband auf Bezuschussung das
Wirtschaftlichkeitsgebot des Vertrages verletzt hat, ist
entgegen der Auffassung der Beklagten zu verneinen.

35

Der Begriff der Wirtschaftlichkeit dürfte keiner allgemeinen
Inhaltsbestimmung zugänglich sein, sondern muss nach den
jeweiligen Umständen des Einzelfalles ausgefüllt werden. Ein
Verständnis dahingehend, dass Ansprüche in jedem Fall auch
gerichtlich geltend gemacht werden müssen, ist wegen des
Kostenrisikos nicht vertretbar, auch nicht, dass eine
Verpflichtung zur Klage jedenfalls so lange besteht, wie diese
- so das angefochtene Urteil - nicht offensichtlich
aussichtslos ist. Auch dann nämlich kann eine Prozessführung
unwirtschaftlich sein, und ist es in der Regel bei nur geringen
Erfolgschancen. So braucht etwa die Behörde gegen die Eltern
eines BaföG-Empfängers nicht gerichtlich vorzugehen, wenn sie
in nachvollziehbarer Weise zu dem Ergebnis kommt, dass ein
Unterhaltsanspruch nicht besteht.

36

Vgl. Rothe/Blanke, BaföG, 5. Aufl.
Stand 3/98, § 37 Anm. 10.1 m.w.N.

37

In Übereinstimmung mit dem Vortrag der Klägerin sieht der
Senat das Erfordernis einer wirtschaftlichen Verhaltensweise
jedenfalls dann als gegeben an, wenn sich die Partei - wie hier
- auf eine gleichsam gutachterliche Stellungnahme eines
geeigneten Rechtsanwaltes verlässt. Der Bundesgerichtshof hat
in Zusammenhang mit § 249 BGB wie folgt entschieden:

38

"Wie der Senat schon mehrfach ausgesprochen hat, darf
sich der Geschädigte bei der Überlegung, ob er nach
einem Unfall sein Fahrzeug wieder instandsetzen lassen
oder sich ein Ersatzfahrzeug anschaffen soll, zur
voraussichtlichen Höhe der Reparaturkosten
grundsätzlich auf das Gutachten eines Sachverständigen
verlassen. Anderes gilt nur dann, wenn der Geschädigte
bei der Beauftragung des Sachverständigen ausnahmsweise
ein (Auswahl-)Verschulden zur Last fällt oder für ihn
aus sonstigen Gründen gegenüber dem Gutachten Anlass
zum Misstrauen besteht."

39

Vgl. Urteil vom 6. April 1993 - VI
ZR 181/92 -, NJW 1993, 1849.

40

Diesen Rechtsgedanken überträgt der Senat auf den
vorliegenden Sachverhalt, weil er vom Bundesgerichtshof gerade
zur Überprüfung des Wirtschaftlichkeitsgebotes entwickelt
worden ist

41

vgl. auch Urteil vom 30. November
1999 - VI ZR 219/98 -, BGHZ 143, 189 =
NJW 2000, 800

42

und die unterschiedlichen Sachverhalte nicht erkennen
lassen, weshalb der entwickelte Grundsatz nicht auch in dem
vorliegenden Fall anwendbar sein sollte.

43

Zweifel an der Eignung des beauftragten Rechtsanwaltes wären
allenfalls dann angebracht, wenn es sich um einen nicht
spezialisierten Anwalt gehandelt hätte; hier war der
Beauftragte jedoch Fachanwalt für Verwaltungsrecht und in der
Fachöffentlichkeit - u.a. durch viele Veröffentlichungen zum
Verwaltungsrecht - hoch angesehen. Unter welchen Umständen sich
die Klägerin eine etwaige Fehleinschätzung ihres Anwaltes hätte
zurechnen lassen müssen, bedarf keiner Entscheidung. Eine
solche liegt nicht vor.

44

Die Beklagte macht zwar geltend, der von der Klägerin
beauftragte Rechtsanwalt habe einen leicht erkennbaren Fehler
gemacht, indem er den Ablauf der Jahresfrist nach § 48 Abs. 4
VwVfG NRW nicht beachtet habe. Bei den mit
"Bewilligungsbescheid" überschriebenen Bescheiden des
Landschaftsverbandes habe es sich nämlich tatsächlich um
Rücknahmeentscheidungen nach §§ 48, 49 VwVfG gehandelt. So sei
im Bescheid vom 20. Oktober 1989 von "der Verrechnung der mit
Bescheiden vom 25.04.1988 festgestellten Überzahlungen"
gesprochen worden; damit stehe fest, dass es bei den erhöhten
Zuschüssen für die Jahre 1984 bis 1987 um die Rückabwicklung
von Verwaltungsentscheidungen nach §§ 48, 49 VwVfG NRW gehe. Da
dem Landschaftsverband seit Ende 1985 die Prüfungsunterlagen
vorgelegen hätten, so dass er die Tatsachengrundlagen für die
Rückforderung der erhöhten Zuschüsse im Wege der Verrechnung
mit Vorauszahlungen bereits damals gekannt habe, seien die
Entscheidungen über die bereits ausgezahlten, erhöhten
Zuschüsse für die Jahre 1984 bis 1987 erst mit den Bescheiden
aus April 1988 bzw. Oktober 1989 nach § 48 Abs. 4 VwVfG NRW
verspätet getroffen worden. Gegen diese Auffassung der
Beklagten spricht bereits, dass es sich bei der endgültigen
Abrechnung von Vorauszahlungen nicht um eine Maßnahme nach §§
48, 49 VwVfG NRW handelt, sondern um eine dem
Vorauszahlungssystem immanente Schlussentscheidung. Die
Verrechnung von Vorausleistungen, die wie eine
Rückzahlungsaufforderung wirkt, findet ihre Rechtsgrundlage
grundsätzlich in dem gewohnheitsrechtlich anerkannten
allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch, der zur
Rückgabe rechtsgrundlos erhaltener Leistungen verpflichtet.

45

Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. März
1985 - 7 C 48.82 -, DÖV 1985, 577 und
OVG NRW, Urteil vom 24. November 1989 -
4 A 459/88 -, (S. 15 UA), n.v.

46

Aber auch wenn man die §§ 48, 49 VwVfG NRW - insbesondere im
Hinblick auf § 49 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG NRW (Vorbehalt des
Widerrufs - hier jedoch ohne Voraussetzungen für den Widerruf
zu nennen - im bewilligenden Verwaltungsakt, der entgegen dem
Vorbringen der Beklagten nach Auffassung des Senats mangels
Differenzierung auch die hier streitigen erhöhten Zuschuss-
Abschluss-Zahlungen erfasst), und auf die
Verrechnungsmitteilung in Verwaltungsakte darstellenden
Bescheiden - im Ansatz für anwendbar und die Jahresfrist für
grundsätzlich auch hier beachtenswert ansehen müsste, könnte
von einer offensichtlichen Fehleinschätzung des damaligen
Anwaltes der Klägerin nicht die Rede sein. Die Jahresfrist
beginnt nämlich erst zu laufen, wenn sich die Behörde der
Notwendigkeit bewusst geworden ist, über die Rücknahme oder den
Widerruf entscheiden zu müssen. Die dazu erforderlichen
Tatsachen müssen vollständig, uneingeschränkt und zweifelsfrei
ermittelt sein. Eine schuldhafte Unkenntnis der Behörde genügt
nicht. Die erforderliche Kenntnis erhält die Behörde, wenn der
nach der innerbehördlichen Geschäftsverteilung zur Rücknahme
oder zum Widerruf des Verwaltungsaktes berufene Amtswalter oder
ein sonst innerbehördlich zur rechtlichen Prüfung des
Verwaltungsaktes berufener Amtswalter positive Kenntnis erlangt
hat. Ein einzelne Fachfragen begutachtender Mitarbeiter einer
Behörde steht dem zur rechtlichen Prüfung berufenen Amtswalter
nicht gleich.

47

Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Januar
2001 - 8 C 8.00 -, NJW 2001, 1440.

48

Dass unter dem Gesichtspunkt des Ablaufs der Jahresfrist
i.S.v. § 48 Abs. 4 VwVfG NRW ein Rechtsstreit der Klägerin mit
dem Landschaftsverband hätte erkennbar Erfolg haben müssen,
kann unter diesen Voraussetzungen nicht ernstlich behauptet
werden; bereits zwischen der eingeholten und der Klägerin mit
Schreiben des Landschaftsverbandes vom 26. Februar 1988
mitgeteilten Weisung des MAGS und dem Bescheid des
Landschaftsverbandes vom 25. April 1988 lag weniger als ein
Jahr.

49

Nichts anderes würde gelten, wenn die Ansprüche der Klägerin
gegen den Landschaftsverband trotz einer fehlenden Bezugnahme
auf das SGB wie in § 28 des jetzigen
Kindertageseinrichtungsgesetzes NRW auf das SGB X im damaligen
Kindergartengesetz NRW,

50

vgl. auch Stelkens/Schmitz, VwVfG,
6. Aufl. 2001, § 2 Rz. 90-92 und Urteil
des OVG NRW vom 24. Mai 1982 - 8 A
916/80 -, n.v., wo der
Verwaltungsgerichtsweg für einen
Anspruch auf einen erhöhten
Landeszuschuss nach § 14 Abs. 2 Satz 3
KgG a.F. nicht in Frage gezogen worden
ist,

51

sozialrechtlicher Natur gewesen wären und - wie die Beklagte
unter Abkehr von ihrem Vortrag zu §§ 48, 49 VwVfG NRW nunmehr
geltend macht - entgegen der Auffassung des Senats § 45 SGB X
und insbesondere dessen Jahresregelung in Abs. 4 Satz 2
anzuwenden gewesen wäre. Denn insofern würde für die
Fristberechnung nichts anderes gelten als vorstehend im
Anschluss an das Bundesverwaltungsgericht dargelegt.

52

Vgl. Giese/Krahmer, SGB I und X,
Stand 10/2001, Rz. 14.2 zu § 45
SGB X.

53

Dass die Beurteilung des von der Klägerin beauftragten
Rechtsanwaltes auch sonst keinen für die Klägerin erkennbaren
Mängeln unterlag, lässt es überflüssig erscheinen, auf die
verschiedenen Beurteilungskriterien einer Klage gegen den
Landschaftsverband im Einzelnen noch einzugehen. Insbesondere
vermag der Senat kein schutzwürdiges Vertrauen auf das
Behaltendürfen der Abschlagszahlungen zu erkennen.
Zusammenfassend stellt der Senat klar, dass er auch sonst keine
Zweifel an dem von dem Rechtsanwalt gefundenen Ergebnis hat,
der primär auf den Ermessenscharakter der Vorschrift abgestellt
hat und sich dabei in Übereinstimmung mit der

54

Kommentierung von Künzel/Moskal, KgG
NRW, 11. Aufl 1984, § 14 Anm. 3 b

55

befand.

56

3. Dem Zahlungsanspruch steht auch nicht entgegen, dass die
Klägerin die Beklagte weder während der Klage- bzw.
Widerspruchsfrist über den Erhalt des Widerspruchsbescheides
vom 4. April 1989 noch über den ablehnenden Bescheid des
Landschaftsverbandes vom 20. Oktober 1989 informiert hat.
Unterstellt man zu Gunsten der Beklagten, dass sich eine
diesbezügliche Unterrichtungspflicht zumindest aus dem Gedanken
der Schadensminderungspflicht oder als nebenvertragliche
Pflicht aus dem Sanierungsvertrag in Verbindung mit der
schriftlichen Bitte um Information "durch Überlassung einer
Durchschrift von allen Schriftstücken in dieser Angelegenheit"
ergibt, so fragt sich, unter welchem Gesichtspunkt eine
Verletzung dieser Nebenpflichten rechtliche Bedeutung erlangen
könnte. Sie fällt weder unter das Geltendmachungsgebot
hinsichtlich möglicher Subventionen (vgl. 1.) noch unter das
Wirtschaftlichkeitsgebot (vgl. 2.). Doch mag dies dahinstehen.
Jedenfalls könnte dem Einwand der Beklagten hinsichtlich der
Verletzung der Informationspflicht allenfalls dann Bedeutung
zugemessen werden, wenn ersichtlich wäre, dass dies auf das
Ergebnis der Geltendmachung des Anspruches gegenüber dem
Landschaftsverband Einfluss gehabt hätte, wobei ein nur
möglicher Einfluss nicht ausreichen dürfte. Der Senat kommt
jedoch zu dem Ergebnis, dass die Klägerin gegen den
Landschaftsverband keinen Anspruch hatte. Eine (mögliche)
Verletzung der Nebenpflicht "Information" ändert deshalb nichts
daran, dass eine Klage der Klägerin gegen den
Landschaftsverband auf Zuschussgewährung keinen Erfolg gehabt
hätte.

57

Kein Gericht hätte beanstanden können, wenn der
Landschaftsverband im Rahmen seines Ermessens im Fall der
Klägerin - trotz deren Mitgliedschaft im paritätischen
Wohlfahrtsverband - auf Grund ihrer Nähe zur Stadt K.
erhöhte Zuschüsse abgelehnt hätte. Dies hätte auch dann ohne
Rechtsverstoß geschehen können, wenn sich das Argument, die
Klägerin mit ihrer Kindertagesstätte sei rechtlich oder
tatsächlich gegenüber der Stadt K. unselbständig, so nicht
in vollem Umfang hätte aufrechterhalten lassen können. Auch in
diesem Fall wäre ein Anspruch nicht durchsetzbar gewesen,
selbst wenn der Landschaftsverband sein Ermessen unter
Vernachlässigung der Richtlinien ausgeübt hätte. Die
Richtlinien hätten nämlich auch dann wenn sie, wie die Beklagte
meint, den Rechtscharakter von norminterpretierenden oder
normergänzenden Regelungen gehabt hätten, für die
Verwaltungsgerichte keine Bindungswirkung gehabt. Dies gilt
nach ständiger Rechtsprechung auch im Fall von
Ermessensrichtlinien. Der Grund ist, dass Richtlinien keine
Rechtsnormen sind, an die Gerichte über Art. 20 Abs. 3 GG
gebunden wären.

58

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. April
1979 - 3 C 111/79 -, BVerwGE 58, 45 =
NJW 1979, 2059.

59

Auch eine etwaige Verletzung solcher Ermessensrichtlinien
würde nach dem vorstehend zitierten Urteil noch keinen Anspruch
ergeben, sondern erst eine tatsächlich bestehende
Ermessenspraxis in Verbindung mit dem Anspruch auf
Gleichbehandlung nach Art. 3 Abs. 1 GG. Es ist jedoch weder
vorgetragen noch ersichtlich, dass der Landschaftsverband
Rheinland in vergleichbaren Fällen, in denen die Nähe des
Trägers einer Kindertagesstätte zu einer Gemeinde wie hier zu
der Stadt K. immerhin dicht war, erhöhte
Kindergartenzuschüsse gewährt hat. Nicht weiter bewertet zu
werden braucht das Vorbringen der Beklagten, man könne vor den
Verwaltungsgerichten unter deren "Moderation" jedenfalls seine
Position verbessern und zu einem sinnvollen Ausgleich kommen,
weil es hier nur darum gehen kann, ob die Klägerin den fiktiven
Prozess gegen den Landschaftsverband hätte gewinnen können, was
zu verneinen ist, und eine mögliche vergleichsweise
Verfahrensbeendigung bei der Frage der wirtschaftlichen
Betriebsführung i.S.d. § 3 des Sanierungsvertrags nicht
berücksichtigt werden kann. Unter diesen Umständen bedarf es
keines Eingehens darauf, dass der Beigeordnete Dr. S. durch
die Sitzungen und Protokolle des Kuratoriums, dem er für die
Beklagte angehörte, Kenntnis davon hatte, dass die Klägerin von
einer Klage gegen den Landschaftsverband absehen wollte.

60

Der Zinsausspruch ergibt sich aus § 8 Abs. 4 des
Sanierungsvertrages, der Verzugsbeginn am 1. April 1993 aus dem
Umstand, dass die Beklagte mit am 1. April 1993 bei der
Klägerin eingegangenem Schreiben vom 24. März 1993 die Zahlung
ernsthaft und endgültig verweigert hat.

61

Vgl. Palandt, BGB, 60. Aufl. 2001,
§ 284 Rz. 35.

62

Der Auffassung der Klägerin, eines Verzuges der Beklagten
hätte es nach dem Sanierungsvertrag nicht bedürft, vermag sich
der Senat angesichts der Wortwahl "Verzugszinsen" in § 8 Abs. 4
nicht anzuschließen. Wegen des Zinsanteils bis zum 1. April
1993 ist die Berufung daher erfolglos.

63

Angesichts des ganz überwiegenden Erfolges der Berufung hat
die Beklagte die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen
nach §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO ganz zu tragen.

64

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der
Kosten folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

65

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen
des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

66