Unknown court ()
Urteil vom 2003-02-13, Aktenzeichen 10 Sa 18/02

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg, Kammern Villingen-Schwenningen - Az.: 9 Ca 428/01 vom 06.03.2002 in Ziff. 1 des Tenors insoweit abgeändert, als die Beklagte verurteilt wurde, den Kläger zu den bisherigen Bedingungen als Reparaturtechniker Elektronik weiter zu beschäftigen. Insoweit wird die Klage abgewiesen.

2. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

3. Der Kläger trägt 1/6, die Bekl. 5/6 der Kosten des Rechtsstreits.

4. Für die Bekl./Berufungsklägerin wird die Revision zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über den Beschäftigungsanspruch des Klägers im ungekündigten Arbeitsverhältnis, sowie über Vergütungsansprüche für den Zeitraum vom 01.09.01 bis 31.12.01.

2

Der am 21.11.1960 geborene Kläger war seit 15.08.1977 bei den Rechtsvorgängerinnen der beklagten Partei noch vor dem Betriebsübergang auf die Beklagte zuletzt bei der Fa. D. GmbH als Reparaturtechniker Elektronik beschäftigt. Dem Arbeitsverhältnis liegt der letztgültige Anstellungsvertrag vom 03.11.1987 zugrunde (Blatt 143 - 146 d. A.). Zuletzt bezog der Kläger ein Bruttomonatsentgelt von 5.973,00 DM. Der Kläger war oder ist noch Mitglied des bei der Beklagten bestehenden Betriebsrats. Das Arbeitsverhältnis besteht derzeit ungekündigt fort. Mit Wirkung ab 06.08.2001 ist der Kläger durch die Beklagte nicht mehr beschäftigt worden. Gehaltszahlungen hat der Kläger bis einschließlich August 2001 erhalten.

3

Die beklagte Partei übernahm von der Fa. D. GmbH mit Wirkung zum 15. Dezember 1998 den Teilbetrieb "S." in Villingen-Schwenningen, welcher sich vornehmlich mit dem Erbringen von Reparaturleistungen u. ä. beschäftigt hat. Die Fa. D. GmbH betrieb an mehreren Niederlassungen in der Bundesrepublik Deutschland und international Verkauf, Ausrüstung, sowie Service und Reparaturen im Rahmen von IT-Hard- und Software. Die Beklagte, ein holländisches Unternehmen mit GmbH-Sitz in H. hatte mit Wirkung zum 15.12.1998 den Teilbetrieb, in dem der Kläger beschäftigt war zusammen mit 149 Arbeitnehmern, darunter der Kläger übernommen. Über das Vorliegen eines Teilbetriebsübergangs im Sinne von § 613 a BGB besteht unter den Parteien kein Streit. Die Teilbetriebsübernahme war u. a. in einem Interessenausgleich- und Sozialplan mit der Fa. D. GmbH und dem Gesamtbetriebsrat dieser GmbH geregelt. Nach diesem Interessenausgleich und Sozialplan war der Personalabbau von insgesamt 731 Stellen in Deutschland per Stand 26.11.1998 auf einen Personalstand von 1537 Arbeitsplätzen beabsichtigt. Für die von der Beklagten übernommenen Arbeitnehmer, im Übrigen auch für andere Teilbetriebsübergänge sah der Interessenausgleich und Sozialplan vom 27.11.1998, auf den der Einzelheiten wegen Bezug genommen wird (Anl. zur Akte 9 Ca 421/01) folgendes vor:

4

"2.1.1 Mitarbeiter deren Arbeitsverhältnis gem. § 613 a auf S. übergeht, erhalten ein Überbrückungsgeld in Höhe von 60 % des sich aus Ziff. 1.1.1 ergebenden Betrages.

5

2.1.2 Der Arbeitgeber hat mit S. zum Schutz der Arbeitnehmer rechtsverbindlich vereinbart, dass Mitarbeiter im Falle einer betriebsbedingten Kündigung durch S. bis zum 30. 06.2003 eine Abfindung erhalten, die der Abfindung nach Ziff. 1.1.1 dieses Sozialplans entspricht. Der Betrag des gezahlten Überbrückungsgeldes gem. Ziff. 2.1.1 wird in Abzug gebracht.

6

2.1.3 Mitarbeiter, die dem Betriebsübergang rechtzeitig widersprochen haben und deren Arbeitsverhältnis betriebsbedingt endet, erhalten eine Abfindung nach den Regeln dieses Sozialplans, obwohl sich die Parteien darüber einig sind, dass sachliche Gründe für einen Widerspruch nicht vorliegen."

7

Das "Überbrückungsgeld" des Klägers betrug in Höhe von 60 % der Sozialplanforderung rechnerisch DM 99.870,00.

8

In einer Garantieerklärung vom 25.11.1998 (Bl. 31 d. Anlagebandes) hat der Geschäftsführer der Fa. S. eine "Garantieerklärung" dahingehend übernommen, dass über die gesetzlichen Regelungen hinaus sich S. gegenüber D. verpflichtet habe, "bei Ausspruch von betriebsbedingten Kündigungen gegenüber den übergehenden Mitarbeitern oder bei Abschluss von Aufhebungsverträgen mit übergegangenen Mitarbeitern aus betriebsbedingten Gründen bis zum 30.06.2003 Abfindungen entsprechend dem D.sozialplan vom 27.11.1998 zu gewähren.

9

Weiter heißt es in dem Schreiben:

10

"Aus dem Kaufpreis richtet D. einen Fonds in Höhe von DM 15 Mio. ein, zur Absicherung ihrer etwaigen Abfindungsansprüche ein. Aus diesem Fonds werden Überbrückungsgelder nach der Ihnen bekannten Formel bezahlt.

11

S. hat nach dem Vortrag gegenüber D. einen Erstattungsanspruch bis zur Höhe der jeweiligen Abfindungen und bis maximal zur Höhe des Fonds. Zur Sicherung ihrer etwaigen Abfindungsansprüche tritt S. hiermit an Sie diese Erstattungsansprüche ab.

12

Soweit der Fonds bis 30.06.2000 nicht vollständig aufgebraucht ist, reduziert sich nach den vertraglichen Vereinbarungen der Fonds jährlich um ein Drittel bis zum 30.06.2003."

13

Mit Schreiben vom 21.05.2001 (Bl. 32, 33 d. Anlagebandes) teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass mit Wirkung vom 01. Mai 2001 eine Fa. F.-Gesellschaft für Products und Services GmbH (im Folgenden vereinfachend F. genannt) den Betrieb "R. -/ S. - Services" am Standort Villingen von der beklagten Partei übernimmt. Die Fa. S. hatte den Betrieb RSS in den in Betriebsräumlichkeiten unter der gleichen Anschrift F.str. 1, 78048 Villingen-Schwenningen, wie die Fa. F. betrieben.

14

Diese Mitteilung beruhte auf einer Vereinbarung, "die zugleich Betriebsvereinbarung und Tarifvertrag" sei vom 05.07.2001 und einem "Asset-Deal" genannten Vertrag vom 21.05.01 zwischen der Beklagten und der Fa. F., mit dem die Beklagte ihren Betrieb RSS in Villingen-Schwenningen gemäß § 1 der Vereinbarung "im Ganzen", jedoch mit Ausnahme der bis zum Stichtag entstandenen Forderungen und Verbindlichkeiten" verkaufte. Wegen der Einzelheiten wird auf das genannte Vertragswerk in der Anlage (ABl. 182 - 195 d. Anlagebandes) Bezug genommen. Der Kaufpreis betrug einen symbolischen Euro. Bei Erlass der bis zum 01.01.2001 angefallenen Forderungen der Fa. S. gegenüber F. wurden im Übrigen verkauft und übereignet sämtliche bisher im Betrieb RSS genutzten Vermögensgegenstände (aus einer Anlage, die nicht vorgelegt wurde). F. trat anstelle von S. mit befreiender Wirkung in alle in einer Anlage aufgeführten Reparatur-Serviceverträge ein. Nach § 2 Ziff. 4 blieb die Beklagte verpflichtet auf etwaige Forderungen aus anderen Rechtsverhältnissen insbesondere mit Handelsvertretern. Das Personal sollte nach § 3 gem. § 613 a BGB auf die Fa. F. übergehen. Im Innenverhältnis sollten von S. alle zum Stichtag offenen und fälligen Forderungen der Arbeitnehmer aus dem Arbeitsverhältnis übernommen werden und F. insoweit freigestellt sein.

15

Soweit die Fa. F. aus betriebsbedingten Gründen vor Ablauf des 30.06.2003 übergegangenen Arbeitnehmern kündigen würde, sollte die Beklagte sämtliche Leistungen aus Ansprüchen dieser Arbeitnehmer auf laufende Vergütungen und auf Sozialabfindung wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses tragen. Nach § 3 Ziff. 7 wurde festgehalten, dass sich die Pensionsanwartschaften sämtlicher Mitarbeiter des Betriebes RSS per 31.12.2000 nach einem versicherungsmathematischen Gutachten auf rund 1,1 Mio. DM belaufen. Diese sollten von F. in bisheriger Form fortgeführt werden. F. war verpflichtet, S. von sämtlichen Ansprüchen freizustellen und etwa erbrachte Leistungen zu erstatten. Zum Ausgleich hierfür sollte S. an die Fa. F. einen Betrag in Höhe von 550.000,00 DM bezahlen.

16

Nach den in § 5 geregelten Einzelheiten der Durchführung der Operation sollte sich F. verpflichten, die bislang von S. genutzten Mietflächen im gleichen Gebäude anzumieten. S. verpflichtete sich für die Dauer von mindestens 3 Jahren nach dem Stichtag alle bestehenden und zukünftigen Serviceleistungen von F. zu marktüblichen Konditionen zu beziehen.

17

Zur "Unterstützung des Umstellungszeitraums" bis 31.12.2001 sollte F. von S. "anrechenbare Anschubmittel" in Höhe von DM 335.000,00 als zinsloses Darlehen erhalten. Des weiteren zahlte S. an F. für "Übernahme des bestehenden Ressourcenüberhangs im Personalbereich" DM 300.000,00. Nach § 5 Ziff. 4 sollte S. eine Vermittlungsprovision für vermitteltes Service-Business in Höhe von 15 % des jährlich neugenerierten Umsatzes erhalten.

18

Am 05.07.2001 schlossen der Betriebsrat der Beklagten, vertreten durch den Kläger des vorliegenden Verfahrens, der Gesamtbetriebsrat der Fa. F., die IG Metall und die Beklagte sowie die Fa. F. eine Vereinbarung, die zugleich Betriebsvereinbarung und Tarifvertrag sein sollte. Nach § 3 dieser Vereinbarung war eine Frist zur Rücknahme etwaig erklärter Widersprüche gegen den Betriebsübergang bis 03.08.2001 vorgesehen.

19

Bei der Firma F. handelt es sich um eine GmbH mit einem Gesellschaftskapital von DM 50.000,00, welches Herr H. M. hält. Herr H. M. war ursprünglich Schulungsleiter des Zentrums Donaueschingen der Fa. D. E. GmbH, später D. und gründete im Zuge einer größeren Aufspaltung der D, V.-Sch. am 01.03.96 die Fa. F. mit 42 Mitarbeitern. Per 01.07.99 übernahm sie von der D. einen weiteren Teilbetrieb (P &S).

20

Die Fa. F. GmbH hat zu einem ebenfalls nicht bekannten Zeitpunkt ihre Gesellschaftsanteile jedenfalls im wesentlichen Umfang einer Fa. N. AG überlassen, welche nach entsprechendem Zukauf von weiteren Aktivitäten an die Börse gehen wollte. Diese Pläne scheiterten. Mit Wirkung vom 30.09.2000 wurden 90 % der Anteile an der F. wiederum von der N. AG an Herrn H. M. abgetreten. Im September 2000 wurde zwischen der Fa. F. und dem Gesamtbetriebsrat der Gesellschaft ein Interessenausgleichs- und Sozialplan vereinbart, welcher die Fa. F. in die Lage versetzen sollte, ihren Personalbestand von ca. 300 Mitarbeitern auf 106 Mitarbeiter zu verringern. Die Fa. F. hatte einen Anschlusstarifvertrag mit der IG Metall abgeschlossen. Die Ansprüche der Arbeitnehmer auf zusätzliches Urlaubsgeld und Sonderzahlung (Weihnachtsgeld) für die Jahre 2000 und 2001 waren nicht geleistet worden bzw. konnten nicht geleistet werden wegen der Vermögenssituation der Fa. F.. Anfang Dezember 2001 informierte die Geschäftsleitung die Mitarbeiter über die "äußerst schwierige wirtschaftliche Situation des Unternehmens und die aktuelle Vermögens- und Liquidationssituation".

21

In einem dieser Information folgenden Schreiben vom 20.12.2001 hat die Geschäftsleitung der Fa. F. darauf hingewiesen, dass durch die "aufgelaufenen (Arbeits-) Zeitguthaben, die erforderliche Rückstellung das Eigenkapital von F. weiter aufzehren und den Überschuldungsstatus und damit die Insolvenz herbeiführen" würden. Nur durch einen Verzicht aller Beschäftigten auf diese Ansprüche bestünde die Chance, die Geschäftstätigkeit weiterzuführen und die Arbeitsplätze zu erhalten. Die Arbeitnehmer wurden zu einem Verzicht auf entstandene Tarifrechte aufgefordert. Ein solcher Verzicht war in einer Mitgliederversammlung der IG Metall am 12.12.2001 einstimmig beschlossen worden. Dieser Verzicht wurde in einem Haustarifvertrag vom 19.12.2001 umgesetzt und die Mitarbeiter zur Zustimmung ersucht. Nach diesem Tarifvertrag wurden die bestehenden aber nicht erfüllten Ansprüche auf zusätzliches Urlaubsgeld für die Urlaubsjahre 2000, 2001 für alle Beschäftigten "aufgehoben". Zeitkontenguthaben sollten schriftlich festgehalten werden sollten, statt der tariflichen Leistung für 2000, 2001 sollten im Anschluss an das Geschäftsjahr 2003 eine nicht näher bezifferte Erfolgsbeteiligung bezahlt werden.

22

Bereits in einem Schreiben vom 29.04.1998 der Fa. F. (Bl. 151 d. A.), mithin vor dem Betriebsübergang auf die Beklagte vom 25.12.1998 hat die Fa. F. folgendes mitgeteilt:

23

Das "Gesamtergebnis des Unternehmens sei negativ" wegen negativer Inventurdifferenzen, Kundenreklamationen, Teileverbrauchs und des "Sch.verlustes" (eine weitere Ausgründung aus der D. E., welcher Auftraggeber der Fa. F. war). In diesem Schreiben wurde die "Notwendigkeit permanenter Einsparungen" betont, da die "gesamte Gehaltsstruktur im Vergleich zu hoch" sei und durch die tarifliche Lohnerhöhung zum 01.04.98 würden "dadurch mühsam erwirkte Kosteneinsparungen wieder teilweise kompensiert werden".

24

Die Fa. F., die am 01.03.96 aus einer Abspaltung aus der D. E. GmbH hervorging und per 01.07. 1999 weitere 290 Arbeitnehmer übernommen hatte und die nach Einbringung in die N. AG etwa 300 Arbeitnehmer umfasste von denen durch Restrukturierung im Zuge des Empfangens der N. AG 72 Arbeitnehmer in eine Beschäftigungsgesellschaft überführt wurden geriet Anfang 2001 in Vermögensverfall. Insolvenzantrag wurde am 22. Februar 2002 gestellt. Die Insolvenz wurde am 11. März 2002 eröffnet.

25

Mit Schreiben der Beklagten vom 21.05.2001 hatte diese dem Kläger mitgeteilt, dass mit Wirkung vom 01. 05.2001 die Fa. F. den Betrieb R.-/S.- Services am Standort V. von der Beklagten übernehme. Weiter heißt es in dem Schreiben, dass die Beklagte für den Fall des Widerspruchs das Arbeitsverhältnis betriebsbedingt kündigen werde, was die Beklagte trotz entsprechender "Aufforderung" durch den Kläger unterlassen hat.

26

Nach der bereits dargestellten Vereinbarung "Betriebsvereinbarung und Tarifvertrag" vom 05.07.2001 wurde für diejenigen Arbeitnehmer, die dem Betriebsübergang widersprochen hatten, was die Mehrzahl der Arbeitnehmer der Beklagten gewesen war, eine Frist zur Rücknahme des Widerspruchs bis 03.08.2001 eingeräumt. Bis auf den Kläger und sieben weitere Arbeitnehmer erklärten alle anderen ca. 25 Arbeitnehmer die Rücknahme des Widerspruches. Der Kläger arbeitete in der gewohnten Weise bis 06.08.2001. An diesem Tage wurden die widersprechenden Arbeitnehmer durch die Fa. F. aufgefordert, den Arbeitsplatz zu verlassen. Mit Schreiben vom 16.08.2001 wurde der Kläger durch die Beklagte von der Arbeitsleistung freigestellt. In dem Schreiben heißt es weiter (Bl. 39 d. Anlagebandes):

27

"Wir erklären weiter, dass sie in der Verwertung ihrer Arbeitskraft frei sind.

28

Zur Milderung sozialer Härten wird Ihnen die Fa. F. gleichzeitig ein Arbeitsangebot auf der Grundlage ihres bisher mit uns bestehenden Anstellungsverhältnisses machen, so dass sie in der Zwischenzeit ihren bisherigen Verdienst ohne Weiteres aufrecht erhalten können".

29

Mit Schreiben vom 17.08.2001 teilte die Fa. F. dem Kläger mit, dass ihm angeboten würde, ihn auf der Grundlage des "derzeitigen Arbeitsverhältnis zur Fa. S. ab sofort zu beschäftigen". Es sollte die gleiche Tätigkeit, am gleichen Arbeitsplatz, mit der gleichen Vergütung und den gleichen Sozialleistungen und Betriebsvereinbarungen ausgeübt werden. Ferner wurde erwähnt, dass dem Kläger keine Steine in den Weg gelegt würden, seine Tätigkeit für die Fa. F. zu "beenden und wieder zur Fa. S. überzuwechseln, wenn sie das wünschen". Der Kläger hat eine Tätigkeit bei der Fa. F. nicht aufgenommen, da er dies für unzumutbar hielt. Er hat die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 04.0.2001 aufgefordert, die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Kündigung herbeizuführen.

30

Der Beklagtenvertreter hat mit Schreiben vom 10.09.2001 darauf hingewiesen, dass es nicht unzumutbar sei, sich "zwischenzeitlich bei der Fa. F. zu unveränderten Konditionen, gleichsam am selben Arbeitsplatz, zu verdingen".

31

Mit der am 08.10.2001 eingelegten Klage hat der Kläger die Weiterbeschäftigung zu bisherigen Bedingungen gegenüber der Beklagten, sowie die Zahlung des Arbeitsentgeltes für den Zeitraum vom 01.09. - 31.12.2001 nach Abzug des Arbeitslosengeldes, sowie hilfsweise die Feststellung begehrt, dass der Kläger so zu stellen sei, als hätte die Beklagte das Arbeitsverhältnis betriebsbedingt beendet.

32

Der Kläger ist der Meinung, dass ein Beschäftigungsanspruch bestehe, da eine objektive Unmöglichkeit der Beschäftigung nach dem Vortrag der Beklagten nicht gegeben sei. Der Kläger ist ferner der Auffassung, dass die Beklagte die Gehaltsansprüche für den geltend gemachten Zeitraum in Höhe von monatlich DM 5.173,00 brutto abzüglich des bezogenen Arbeitslosengeldes zu erfüllen habe. Die Beklagte befände sich im Annahmeverzug. Die Nichtaufnahme einer Tätigkeit für die Fa. F. sei kein böswilliges Unterlassen eines Zwischenverdienstes. Das Angebot sei nicht für befristete Zeit erfolgt. Für den Kläger sei es unzumutbar gewesen, das Arbeitsplatzangebot für die Fa. F. "sonderbefristet" anzunehmen. Aus seiner früheren Tätigkeit und der räumlichen Nähe zur Fa. F. und dem Kontakt zu früheren Arbeitskollegen seien erhebliche Mängel bei der F. bekannt geworden, was zu einer Anzahl von über 60 Arbeitsgerichtsprozessen den Fa. F. alleine im Jahre 2000 geführt habe. Auch im Verhältnis zwischen Arbeitnehmern und Geschäftsführung habe es bei der Fa. F. Mißstände gegeben. Die Einhaltung tariflicher Rechte sei nicht immer gewährleistet gewesen. Bereits im Jahre 2000/ 2001 habe es erhebliche Zweifel an der Zahlungsfähigkeit der Fa. F. gegeben. Am 20.12.00 sei über eine drohende Überschuldung informiert worden. Im Anschluss daran sei ein Haustarifvertrag mit Teilverzicht auf Zahlung von Urlaubs- und Weihnachtsgeld für die Kalenderjahre 2000/2001 abgeschlossen worden.

33

Der Kläger errechnet DM 27.475,80 brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von DM 10.366,09 netto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank nach gesetzlichen Fälligkeitszeitpunkten.

34

Der Kläger hat beantragt:

35

1. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger zu den bisherigen Bedingungen als Reparaturtechniker Elektronik weiter zu beschäftigen.

36

Hilfsweise für den Fall, dass das Gericht zur Auffassung gelangt, der Beklagten sei eine Beschäftigung des Klägers unmöglich:

37

Es wird festgestellt, dass der Kläger so zu stellen ist als hätte die Beklagte das Arbeitsverhältnis betriebsbedingt beendet.

38

Höchst hilfsweise:

39

Es wird festgestellt, dass der Kläger so zu stellen ist, als hätte die Beklagte dem Kläger mitgeteilt, dass der Arbeitsplatz des Klägers endgültig zum Wegfall kommt.

40

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger offene Vergütung für den Zeitraum vom 01. September bis 31. Dezember 2001 in Höhe von DM 27.475,80 brutto abzüglich erhaltenem Arbeitslosengeld in Höhe von DM 10.366,09 netto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank aus dem sich aus DM 5.973,00 brutto abzüglich DM 1.480,87 netto ergebenden Nettodifferenzbetrag seit 01. Oktober 2001, weiteren 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank aus dem sich aus DM 5.973,00 brutto abzüglich DM 2.961,74 netto ergebenden Nettodifferenzbetrag seit 01. November 2001 und 01. Januar 2002 sowie weiteren 5 % Zinsen aus dem sich aus DM 9.556,80 brutto abzüglich DM 2.961,74 netto ergebenden Nettodifferenzbetrag seit 01. Dezember 2001 zu bezahlen.

41

Die beklagte Partei beantragte:

42

Klagabweisung.

43

Die Beklagte ist der Auffassung, dass der Kläger mit der Weiterbeschäftigung eine objektiv unmögliche Leistung einfordere. Bei der Beklagten sei ein Arbeitsplatz nach dem erfolgten Betriebsübergang auf die Fa. F. nicht mehr vorhanden. Zwar habe die Beklagte Überlegungen angestellt, den Kläger im Kundendienst einzusetzen oder den veräußerten Betrieb neu aufzubauen, ggf. auch den Kläger einem Dritten zur Verfügung zu stellen. Allerdings bedurften diese Lösungsmöglichkeiten sorgfältiger Planung. Dem Beschäftigungsanspruch stünde die Eigentumsgarantie des Art. 14 entgegen. Der Kläger habe auch seinen Beschäftigungsanspruch verwirkt, weil die Beschäftigung am alten Arbeitsplatz bei F. vom Kläger abgelehnt worden sei.

44

Der Widerspruch des Klägers sei ohne triftigen Grund erfolgt. Die Weiterarbeit beim Betriebserwerber sei zumutbar. Der Kläger, der paradoxerweise seine eigene Kündigung wünsche, ziele lediglich auf den Erhalt der Abfindung aus dem D.-Sozialplan ab. Die Fa. F.t würde wider besseres Wissen diskreditiert. Die hohe Anzahl von arbeitsgerichtlichen Prozessen der Fa. F. rühre von einer Neueingruppierung im Rahmen einer Betriebsvereinbarung her. Eine ähnliche Anzahl von Verfahren sei auch bei der Beklagten nach dem Betriebsübergang von der Fa. Digital per 15.12.98 notwendig gewesen. Die Fa. F. befinde sich auch nicht in wirtschaftlichen Nöten. Da dem Kläger die Weiterarbeit bei der Fa. F. zumutbar sei, habe er böswillig unterlassen anderweitigen Zwischenerwerb zu erzielen.

45

Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 06.03.2002 der Klage mit den Hauptanträgen stattgegeben.

46

Das Arbeitsgericht ist der Meinung, dass der Kläger jedenfalls nunmehr einen Beschäftigungsanspruch gegenüber der Beklagten habe und die schutzwerten Interessen des Arbeitgebers zurücktreten müssten. Ein Fall objektiver unmöglicher Leistung liegt nicht vor.

47

Der Kläger habe Gehaltsansprüche aus § 615 Satz 1 BGB für den geltend gemachten Zeitraum unter Abzug des bezogenen Arbeitslosengeldes. Der Kläger habe nicht böswillig unterlassen anderweitigen Erwerb zu erzielen. Dem Kläger sei die Aufnahme einer Zwischentätigkeit bei der Fa. F. nicht zumutbar gewesen, weil sich bereits aus der Mitteilung vom 20.12.2001 ergebe, dass die Fa. F. sich in einer prekären wirtschaftlichen Situation befunden habe. Eine solche prekäre Situation habe auch bereits zum Zeitpunkt des Betriebsüberganges bestanden, da zu diesem Zeitpunkt die fälligen Urlaubsgeld- und Sonderzahlungsansprüche für das Jahr 2000 nicht gezahlt werden konnten.

48

Wegen der Einzelheiten des Vortrages der Parteien sowie der Entscheidung des Arbeitsgerichtes wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des Urteils des Arbeitsgerichtes vom 06.03.2002 Bezug genommen.

49

Gegen dieses Urteil, das der Beklagten am 11.03.2002 zugestellt worden ist, hat sie am 22.03.2002 Berufung eingelegt und diese am 08.05.02 begründet.

50

Die Berufung meint, dem Weiterbeschäftigungsanspruch fehle bereits das Rechtsschutzinteresse. Ein Weiterbeschäftigungsanspruch bestehe nicht, weil die beklagte Partei über keinerlei Produktionsmittel mehr verfüge, keinerlei Aufträge vergebe und keine Räume mehr am Standort V.-Sch. habe. Es sei ihr nicht zuzumuten, den Betrieb als Organisationseinheit, den sie aufgegeben habe, aufrechtzuerhalten, nur um den Kläger und die anderen widersprechenden Arbeitnehmer zu beschäftigen. Die nach der Rechtsprechung zu prüfenden Persönlichkeitsinteressen des Klägers an der Weiterbeschäftigung seien nicht berührt, weil der Kläger die Möglichkeit gehabt habe, seine bisherige Beschäftigung - wenn auch nur vorübergehend - am gleichen Arbeitsplatz zu gleichen Konditionen fortzusetzen. Der Unterschied bestünde nur darin, dass er entweder vorübergehend einen Arbeitsvertrag mit dem Betriebsübernehmer abschließen müßte, oder unter Fortbestehen des Arbeitsvertrags mit der Beklagten seine für diese geschuldete Tätigkeit dem Betriebsübernehmer zu erbringen. Das Verhalten des Klägers sei geradezu treuwidrig. Er begehre von der Beklagten Beschäftigung, wie sie vom Betriebsübernehmer in unveränderten Form angeboten sei.

51

Die Beklagte verschließe sich nicht der grundsätzlichen Anerkennung eines arbeitsvertraglichen Beschäftigungsanspruches, doch dürfe sie darauf verweisen, dass der Betriebsübernehmer diesen Anspruch erfülle, bis ihre eigene Zukunft abgeklärt sei. Ein Weiterbeschäftigungsanspruch komme auch nicht als Schadenersatzanspruch in Betracht, da ein Verschulden fehle.

52

Dem Kläger stünden Verzugslohnansprüche nicht zu.

53

Der Beklagten sei es unmöglich, wegen Wegfalls der betrieblichen Organisationseinheit objektiv den Kläger weiter zu beschäftigen. Damit entfiele der Annahmeverzug des Dienstberechtigten. Jedenfalls scheiterten Verzugslohnansprüche daran, dass für den Kläger ein Zwischenverdienst beim Betriebsübernehmer erzielbar gewesen wäre. Insoweit müsse sich der Kläger entgegenhalten lassen, dass er böswillig anderweitigen Erwerb im Sinne von § 615 Satz 2 BGB unterlassen habe. Der Erwerber sei bereit gewesen, ihn zu unveränderten Bedingungen weiter zu beschäftigen. Es gebe auch sonst keine Umstände, die die Unzumutbarkeit begründen würden. Zahlungsschwierigkeiten der Fa. F. könnten die Notwendigkeit, den angebotenen Zwischenverdienst durch Aufnahme einer Beschäftigung beim Betriebserwerber zu erzielen, nicht beseitigen. Würde der Kläger Lohnzahlungen nicht erhalten, könnte er seine Arbeitskraft zurückhalten. Bis dahin sei ihm jedenfalls die Beschäftigung beim Betriebswerber zumutbar. Der Kläger habe sich statt dessen arbeitslos gemeldet. Nach Auffassung der Beklagten seien die Zumutbarkeitskriterien des § 121 SGB III auch im Rahmen der Frage der Zumutbarkeit der Zwischenbeschäftigung heranzuziehen. Eine mangelnde Zahlungsfähigkeit bei der Fa. F. habe weder im Jahre 2000 noch später bestanden. Im Dezember 2001 mag es einen aktuellen Liquiditätsengpass gegeben haben, doch lag eine akute wirtschaftliche Gefährdung der Fa. F. als neuem Arbeitgeber nicht vor. Das Arbeitsgericht könne nicht auf die nach der letzten mündlichen Verhandlung eingetretene Insolvenz des Betriebsübernehmers, die am 08.03.2003 eingetreten sei, verweisen.

54

Die Berufungsklägerin hat beantragt,

55

das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg, Kammern Villingen-Schwenningen, Az.: 9 Ca 428/01 vom 06.03.2002 abzuändern und die Klage abzuweisen.

56

Der Kläger beantragt,

57

die Berufung zurückzuweisen.

58

Der Kläger verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichtes und meint, dass schutzwerte Interessen der Beklagten bei Nichtbeschäftigung des Klägers nicht vorgelegen hätten, jedenfalls nicht, wenn sich die Beklagte nach dem Widerspruch des Klägers vom Mai 2001 bis über das Jahresende 2001 hinaus Zeit lässt, zu überlegen, ob und wie sie den Beschäftigungsanspruch noch erfüllen möchte.

59

Das Verhalten der Beklagten sei nur strategisch zu verstehen. Die Beklagte vermeide, die widersprechenden Arbeitnehmer zu kündigen, um auf diese Weise die nichtverbrauchten Anteile des Digital-Sozialplanes mit einer Gesamtdotierung in Höhe von 15 Mio. auf ihre eigenen Konten zu lenken. Dies würde eintreten, wenn die Arbeitnehmer nicht vor dem 30.06.2003 betriebsbedingt gekündigt würden.

60

Der Kläger habe nicht anderweitigen Erwerb böswillig unterlassen. Die Beklagte befände sich im Verzug. Die sogenannte Apothekerinnenentscheidung könne nicht herangezogen werden, da dort lediglich eine vorübergehende Zeit bis zum Auslaufen des Arbeitsverhältnisses infrage stand. Die Fa. F. sei in wirtschaftlichen erheblichen Schwierigkeiten gewesen, was dazu geführt habe, dass der Geschäftsführer der Fa. F. mehrfach den Betriebsrat darauf hingewiesen hätte, dass die Gefahr der Insolvenz bestünde. Zwischen Oktober 2000 und August 2001 bzw. Februar 2002 sei die Fa. F. einer Vielzahl von Arbeitnehmerzahlungen aus tariflichen oder einzelvertraglichen Vereinbarungen einfach schuldig geblieben. Dem Kläger seien diese wirtschaftlichen Schwierigkeiten, die bereits früher bestanden hätten und die ab Mai 2001 bzw. im August 2001 offensichtlich gewesen wäre, mehr als bewußt gewesen, weil ständig Gespräche mit der Gewerkschaft also auch mit dem Betriebsrat geführt worden seien.

61

Die Beklagte befinde sich auch nach wie vor im Annahmeverzug, weil der Kläger auch nicht verpflichtet sei, bei der von ihr neu gegründeten Fa. S. P. Services SPS zu arbeiten, zu der nach dem Willen der Beklagten sämtliche Arbeitnehmer aus der Fa. F. übergehen sollten, soweit sie früher bei ihr beschäftigt waren. Es sei für den Kläger auch nicht zumutbar, sich an Fremdfirmen, wie die Fa. F. oder auch die neue Auffanggesellschaft S. SPS verleihen zu lassen.

62

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird auf den schriftsätzlichen Vortrag der Parteien im Berufungsrechtszug Bezug genommen, der Gegenstand der letzten mündlichen Verhandlung war.

Entscheidungsgründe

63

II. Die Berufung der Beklagten gegen das arbeitsgerichtliche Urteil vom 06.03.2001 ist gemäß § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG zulässig. Die Berufung ist auch gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG n.f. i. V. m. §§ 517, 519 Abs. 1 und 2 ZPO n.f. fristgerecht eingelegt und begründet worden.

II.

64

Die Berufung ist indes nur teilweise begründet. Dem grundsätzlich bestehenden Anspruch des Klägers im ungekündigten Arbeitsverhältnis beschäftigt zu werden, stehen vorliegend überwiegend schutzwerte Interessen der Beklagten entgegen.

65

Die Berufung ist indes insoweit unbegründet, als das Arbeitsgericht zu Recht die beklagte Partei zur Zahlung von Annahmeverzugsvergütung verurteilt hat.

66

A. Zum Beschäftigungsanspruch

67

1. Entgegen der Auffassung der Berufung hat der Kläger ein Rechtsschutzinteresse an dem von ihm in erster Linie begehrten Verurteilungsanspruch, zu den bisherigen Bedingungen als Produktmanager in der Abt. TECM weiter beschäftigt zu werden.

68

2. Der Weiterbeschäftigungsanspruch ist indes im augenblicklichen Stand der Dinge nicht begründet.

69

a) Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und der ihm folgenden Entscheidungen der Instanzgerichte besteht in einem unangefochten bestehenden Arbeitsverhältnis grundsätzlich ein Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung. Dieser Anspruch des Arbeitnehmers ergibt sich aus dem Arbeitsvertrag, mithin § 611, 613 BGB i. V. m. § 242 BGB unter Beachtung der Wertentscheidungen des Grundgesetzes bei der Auslegung dieser Gesetzesbestimmungen. Es verstößt gegen den Schutz der Persönlichkeit des Arbeitnehmers, wenn dem Arbeitnehmer gegen seinen Willen für längere Zeit ohne besondere schutzwürdige Interessen des Arbeitgebers an der Freistellung zugemutet wird, im Arbeitsverhältnis nur seine Vergütung entgegenzunehmen, ohne sich in seinem betätigen zu können (BAG Beschl. Großer Senat v. 27.02.1985 - GS 1/84 AP Nr. 14 zu § 611 BGB - Beschäftigungspflicht -, BAG, Urteil vom 13.06.85 2 AZR 410/84 AP NR. 19 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht mit Anm. Belling, jeweils mit zahlreichen weiteren Nachweisen).

70

b) Unter den vorliegenden besonderen, unter den Parteien im Wesentlichen unstreitigen Umständen entfällt allerdings nach Auffassung der Kammer bei Berücksichtigung der Interessen des Klägers und der wirtschaftlich nahezu unüberwindlichen Probleme für die Beklagte, den Kläger zu beschäftigen, das Interesse der Beklagten an der Suspendierung der Beschäftigung zu den bisherigen Bedingungen als Produktmanager in der Abt. TECM.

71

Hierzu ist folgendes maßgebend:

72

c) Im Anschluss an die grundlegende Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes bereits vom 10.11.1955 (DB 56 S. 114, wie aber auch die Entscheidung des Großen Senates vom 27.05.1985) stützt sich der allgemeine Beschäftigungsanspruch im ungekündigten Arbeitsverhältnis zu Recht auf den Gedanken der Wahrung des Persönlichkeitsrechtes des Arbeitnehmers darauf, dass die Achtung- und Wertschätzung einer Person wesentlich von der von ihm geleisteten Arbeit abhängt und die tatsächliche Erbringung der Arbeitsleistung im Arbeitsverhältnis eine wesentliche Möglichkeit zur Entfaltung seiner geistigen und körperlichen Fähigkeiten und damit zur Entfaltung der Persönlichkeit des Menschen insgesamt darstellt (so BAG GS 27.05.85 a.a.0.). Die näheren Umstände des Beschäftigungsanspruches bestimmen sich daher unter Beachtung dieses Ausflusses der Grundwertentscheidungen des Grundgesetzes und den dem Arbeitgeber zuzumutenden wirtschaftlichen Aufwendungen.

73

Die Kammer ist der Auffassung, dass unter den vorliegenden Umständen es für die Beklagte wirtschaftlich nicht zugemutet werden kann, einen derartigen Aufwand zu betreiben, den Kläger am alten Standort V. mit der eben gleichen bisherigen Beschäftigung als Produktmanager in der unstreitig von der Beklagten nicht mehr bestehenden bisherigen Abteilung zu beschäftigen. Die Beklagte, hat wie unstreitig, den Standort V. vollständig aufgegeben. An diesem Standort befindet sich nur noch der nicht werblich tätige "Mantel" einer GmbH. Der Gesamtbetrieb ist entweder auf die Fa. F. übergegangen oder liquidiert. Tatsächliche Beschäftigungsaktivitäten finden in V. nicht mehr statt. Die Beklagte müßte daher, sollte der Kläger diesen Anspruch durchsetzen, praktisch einen Betrieb erneut aufbauen und den Arbeitsplatz des Klägers mit sächlichen Mittel einrichten und entsprechende Auftragsakquisition betreiben. Auch dann würde es sich nicht, da es nur um die Beschäftigung des Klägers und nicht weiterer Arbeitnehmer geht, keineswegs um eine tatsächlich sachgerechte und ähnliche vertragliche Beschäftigung im Verbund mit einer Mehrzahl von Arbeitnehmern, wie früher handeln. Hinzu kommt, dass die beklagte Partei durch ein Einwirken auf die Fa. F., wie auch immer gestaltet, tatsächlich bewerkstelligen konnte, dass die Fa. F. bereit war, den Kläger zu beschäftigen, auch nachdem der Kläger Widerspruch gegen den Betriebsübergang erhoben hatte. Die Beklagte hat mithin im Rahmen des ihr wirtschaftlich zumutbaren eine Beschäftigung des Klägers angebahnt. Diese Beschäftigung wäre von bestimmten Umständen, die noch zu erörtern sind, abgesehen auch die Beschäftigung gewesen, die der Kläger unstreitig bis zum Betriebsübergang auf die Fa. F. verrichtet hatte. In Anbetracht dessen, hätte der Kläger eine Möglichkeit gehabt , wenn auch bei einem Dritten, eine Tätigkeit am gleichen Ort und mit der gleichen Qualität zu verrichten um dadurch weiterhin seine geistigen und körperlichen Fähigkeiten erhalten und entwickeln zu können. Ist indes einerseits eine entsprechende Beschäftigung zur Entfaltung der Persönlichkeit des Klägers durchaus denkbar gewesen, andererseits der Beklagten wirtschaftlich nicht zuzumuten einen Betrieb in V.-Sch. wieder aufzubauen, so muss letztendlich zur Überzeugung der Kammer das schutzwerte Interesse der beklagten Partei überwiegen, von einer Beschäftigung des Klägers abzusehen, da diese praktisch die Neuinstallation eines Betriebes erfordert hätte, was nur mit unverhältnismäßig hohen wirtschaftlichen Aufwendungen und ganz und gar zweifelhaftem Erfolg für die Wahrung der Entfaltung der Persönlichkeit des Klägers durch tatsächliche Verrichtung der Arbeit hätte geschehen können.

74

d) Dabei ist des Weiteren zu berücksichtigen, dass der Kläger einen sehr präzisen Beschäftigungsanspruch stellt, und etwa keineswegs - was eine andere Sachlage wäre - etwa die Verurteilung der Beklagten zu einer Beschäftigung an einem ihrer anderen Standorte in Europa ggf. auch nach zumutbarer Änderung der Arbeitsbedingungen - anstrebt.

75

B. Zu den Hilfsanträgen:

76

Soweit der Kläger hilfsweise geltend gemacht hat für den Fall, dass das Gericht zu der Auffassung komme, die Beschäftigung des Klägers sei unmöglich, dass er so zu stellen sei, als hätte die Beklagte das Arbeitsverhältnis betriebsbedingt beendet, fehlt es bereits am Rechtsschutzinteresse für die begehrte Feststellung.

77

Gleiches gilt für den höchsthilfsweise vom Kläger verfolgten Antrag, dass er so zu stellen sei, als hätte die Beklagte dem Kläger mitgeteilt, dass der Arbeitsplatz endgültig zum Wegfall komme.

78

Insoweit begehrt der Kläger die Beantwortung abstrakter Rechtsfragen, ohne Bezug auf ein konkret erkennbares Rechtsverhältnis (BGH NJW 01 S. 445). Die vom Kläger mit den Hilfsanträgen begehrten Rechtsfragen sind allenfalls für die künftige Entstehung von Rechtsverhältnissen, z. B. für einen Schadenersatzanspruch von Bedeutung, weil die Beklagte nach Auffassung des Klägers es "rechtswidrig" unterlässt, ihm das Arbeitsverhältnis vor dem 30.06.2003 zu kündigen.

79

Das Urteil des Arbeitsgerichts war daher insoweit abzuändern, als es die Verpflichtung der Beklagten zur Beschäftigung des Klägers nach Ziff. 1 des Tenors ausgesprochen hat.

80

C. Zum Zahlungsanspruch

81

Das Arbeitsgericht hat zutreffend dem Kläger die Annahmeverzugsvergütung für den Zeitraum von September bis einschließlich Dezember 2001 einschließlich der gesetzlichen Verzugszinsen mit Recht zugesprochen.

82

1. Die Voraussetzungen des § 615 Abs. 1 BGB liegen für diesen Zeitraum vor. Der Kläger hat auch nicht anderweitigen Erwerb böswillig im Sinne von § 615 Satz 2 BGB unterlassen.

83

a) Die Voraussetzungen nach § 615 Satz 1 BGB waren gegeben. Das Arbeitsverhältnis hat zwischen den Parteien bis 31.12.2001 aber auch für den Zeitraum danach fortbestanden. Die beklagte Partei hat sich während dieses Zeitraumes mit der Annahme der Dienste des Klägers in Verzug befunden. Die Beklagte hat die vom Kläger unstreitig angebotene Arbeitsleistung im Sinne von § 293 BGB nicht angenommen. Die Beklagte hat vielmehr regelmäßig die Entgegennahme der Dienste des Klägers abgelehnt, weil sie hierzu im Hinblick auf den übergegangenen Betrieb gar nicht mehr in der Lage gewesen ist und auf Beschäftigungsmöglichkeit beim Betriebserwerber verwiesen. Der Kläger konnte daher für die infolge des Annahmeverzuges nicht geleisteten Dienste gemäß § 615 Satz 1 BGB die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein.

84

b) Der Kläger hat nicht, wie die Beklagte meint, anderweitigen Erwerb im Sinne von § 615 Satz 2 BGB böswillig unterlassen. Er muss sich daher auch nicht den möglicherweise beim Betriebserwerber erzielbaren Verdienst anrechnen lassen.

85

Zunächst ist dem Arbeitsgericht entgegen der Berufung dahin zu folgen, dass ein böswilliges Unterlassen anderweitigen Erwerbs beim Betriebsnachfolger nicht schon deshalb ausgeschlossen ist, weil der Kläger das Widerspruchsrecht zulässigerweise ausgeübt hat. Der Arbeitnehmer kann sein Widerspruchsrecht durch schlichte Erklärung ab Kenntniserlangung vom Betriebsübergang unter unverzüglicher Ausübung erklären, ohne dass es auf irgendwelche sachlichen Gründe oder Motive ankommt. Das Widerspruchsrecht wurde zu § 613 BGB (a. F.) als "negatives Tatbestandsmerkmal" von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelt (BAG Urt. v. 21.07.77 DB 77, 2146; Urt. v. 19.03.98 - 8 AZR 139/92 NZA 98, 750; 12.11.98 RS C - 399/96 NZA 99 S. 31). Die Rechtsordnung akzeptiert diese Erklärung, ohne dass damit ein positives oder negatives Werturteil verbunden ist. Der Widerspruch des Klägers ist unter den Parteien insoweit unstreitig auch wirksam zeit- und formgerecht erklärt.

86

c) Entgegen der Auffassung der Berufung handelte unter den vorliegenden besonderen Umständen der Kläger nicht böswillig, wenn er in Kenntnis der ihm bekannten objektiven Umstände die von der beklagten Partei angeregte, möglicherweise auch angebahnte Beschäftigung bei der Fa. F.t, die diese mit ihren Schreiben vom 08. September 01 dem Kläger angeboten hatte, nicht aufgenommen hat.

87

Der Arbeitnehmer handelt böswillig, wenn ihm ein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass er während des Annahmeverzuges trotz Kenntnis aller objektiven Umstände, nämlich einer Arbeitsmöglichkeit, der Zumutbarkeit der Arbeit beim Betriebserwerber und der nachteiligen Folgen für den Arbeitgeber vorsätzlich untätig bleibt oder die Aufnahme der Arbeit bewußt verhindert (so BAG, Urt. v. 18.10.1958, 2 AZR 291/58 AP Nr. 1 zu § 615 BGB Böswilligkeit unter II d. Gründe; BAG, Urt. v. 19.03.1998 8 AZR 139/97 AP Nr. 177 zu § 6413 a BGB = NZA 98 S. 750 ff. - sogenannte Apothekerentscheidung unter II 2 b d. Gründe.

88

Mit dem BAG geht auch das Berufungsgericht davon aus, dass es grundsätzlich für den Arbeitnehmer zumutbar ist, bei einem Betriebserwerber das Arbeitsverhältnis trotz Widerspruchs fortzusetzen. Im Hinblick auf den Wortlaut des Gesetzes des "böswilligen" Handelns ist die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses beim Betriebserwerber indessen dann nach Auffassung des Berufungsgerichtes im Anschluss an das BAG (s.o.) nicht zumutbar, wenn konkrete Umstände aus der Person bzw. der juristischen Rechtspersönlichkeit, der Arbeitsbedingungen die Unzumutbarkeit der Aufnahme der Tätigkeit beim Betriebserwerber ergeben. Die Unzumutbarkeit kann sich dabei auch nach Auffassung des Gerichtes daraus ergeben, dass der Arbeitnehmer befürchten muss, im Arbeitsverhältnis beim Betriebserwerber damit rechnen zu müssen, dass er die Entgeltleistungen nicht zuverlässig erhält und dass die arbeitsvertraglichen Bedingungen beim Betriebserwerber sich verschlechtern. Insbesondere ist die Berufungskammer der Auffassung, dass dann, wenn es begründete Anhaltspunkte gibt, dass der Betriebserwerber nicht ausreichend wirtschaftlich gefestigt ist, um auf Dauer die vertraglichen Leistungen zu erbringen und begründete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass auf Dauer beim Betriebserwerber nicht mit einer unbefristeten Fortsetzung des Vertragsverhältnisses gerechnet werden kann, die Aufnahme der Arbeit beim Betriebserwerber unzumutbar ist.

89

d) Vorliegend gibt es eine Anzahl von gewichtigen Umständen, die den Kläger berechtigten, die Arbeit bei der Fa. F. nicht aufzunehmen, ohne dem Vorwurf ausgesetzt zu sein, böswillig zu handeln beim Unterlassen anderweitigen Verdienstes.

90

2. Im Einzelnen gilt hierzu:

91

(1) Bei der Betriebsübernehmerin, der Fa. F. handelt es sich keineswegs um ein wirtschaftlich gesundes Unternehmen, wie dies die Berufung glauben machen will.

92

Die Fa. F. GmbH ist eine GmbH, die mit der Mindestkapitalisierung gegründet wurde. Es handelt sich offenkundig um die Ausgründung von Aktivitäten aufgrund eines Management-by-out durch einen ehemaligen Mitarbeiter/Abteilungsleiter, einer früheren Betriebsvorgängerin der Beklagten, wie auch der Fa. F. Der Kläger hatte, als Betriebsratsmitglied und Vorsitzender des Betriebsrats der Beklagten, die in Mitarbeitern, auch leitenden Mitarbeitern der Fa. F. wie unstreitig und hatte daher auch durchaus eine ungefähre Kenntnis von den wirtschaftlichen Verhältnissen der Fa. F.

93

Wie sich aus den Arbeitsanweisungen der Fa. F. (Bl. 153 d. A.) ergibt, wurden zunächst mit Gründung der Fa. F. (ca. 01.03.1996) 42 Arbeitnehmer der ehemaligen D. D.-K. übernommen und sieben neue Arbeitsplätze geschaffen. Die wirtschaftlichen Verhältnisse der Fa. F. waren nach den vorgelegten inhaltlich unstreitigen Unterlagen von Anfang an angespannt. Die im zweiten Geschäftsjahr mit Abschluss des 31.01.98 erst bestehende Firma F. hatte zwar, wie sich aus dem Schreiben vom 29.04.98 an die Mitarbeiter der Fa. F. ergibt, zwar eine Umsatzsteigerung von 15 % zu verzeichnen, jedoch wurden die Mitarbeiter gleichzeitig darauf hingewiesen, dass offenkundig aus der geschäftlichen Beziehung mit einer Fa. S., ebenfalls eine Ausgründung aus DITEC 1994, ein Verlust eingetreten war. Es lagen negative Inventurergebnisse vor und es hatte eine Vielzahl von Kundenreklamationen gegeben. Satz 2 dieses Schreibens bemerkt, dass sich "ganz und gar unerfreulich unter Beachtung des S.-Verlustes ... sowie des Umgangs und des Verlustes von Unternehmenswerten (Teileverbrauch) das Gesamtergebnis des Unternehmens dar" - (stellt). Das Schreiben weist auch darauf hin, dass Lohn- und Gehaltszahlungen gekürzt wurden und sonstige Kostenreduzierungen erfolgen mussten, die maßgeblichen Anteil am betriebswirtschaftlichen Fortbestand der Fa. F. haben. Gleichzeitig bestand die Notwendigkeit permanent Einsparpotentiale aufzudecken" und die betrieblichen Abläufe zu optimieren. Die tariflich fixierte Lohnerhöhung sei durch mühsam erwirkte Kosteneinsparung wieder "teilweise kompensiert" worden, was darauf schließen läßt, dass diese tarifliche Lohnerhöhung nur unter Aufbietung von Kosteneinsparung an anderer Stelle gewährt werden konnte. Das Schreiben stellt ferner fest, dass die gesamte "Gehaltsstruktur im Branchenvergleich zu hoch sei" und sollte sich die betriebswirtschaftliche Situation im Laufe des Jahres (98) verschlechtern, müsse erneut individuell das Gehaltsniveau angepasst - gemeint ist offenkundig heruntergefahren - oder der Personalbestand "reduziert" werden.

94

(2) Auch aus den Anlagen zu diesem Schreiben vom 29.04.98 lässt sich entnehmen, dass die Firma F. jedenfalls teilweise gesetzes- und vertragswidrige Abweichungen von der vertraglichen/tarifvertraglichen Regelung der Arbeitszeit hatte.

95

So heißt es in der Arbeitsanweisung als Anlage zum Schreiben vom 29.04.98, dass der geplante Umsatz von 21 Mio. DM von den 47 Mitarbeitern "ohne jegliche Mehrarbeit zu leisten" sei. Und weiterhin, dass die "tägliche, wöchentliche und monatliche Arbeitszeit sich nach dem Arbeitsvolumen" richte und "die Stempelkarten (dienen) ausschließlich Ihrem persönlichen Zeitnachweis sowie der Belegung von Krankheits- und Urlaubstagen" dienen. Damit soll offenkundig gesagt werden, dass irgendwelche Mehrarbeit von der F. nicht entgolten werden soll und die Arbeitszeit von der Arbeit nicht vom Arbeitsvertrag oder Tarifvertrag bestimmt wird.

96

(3) Die wirtschaftliche Situation der Fa. F. hat sich offenkundig in der Zeit nach dem 29.04.98 auch nicht nachhaltig verbessert, sondern blieb angespannt. Anders ist nicht zu erklären, dass - wie die Parteien übereinstimmend vortragen - ein Tarifvertrag mit teilweisem Verzicht auf tarifliche Leistungen aus dem im Übrigen grundsätzlich geltenden Manteltarifvertrag für die Metallindustrie abgeschlossen wurde. Dieser Tarifvertrag wurde ausdrücklich geschlossen, um der "aktuellen Vermögens- und Liquiditätssituation der Fa. F. gerecht" zu werden und zur Erhaltung und zur Sicherung des Unternehmens beizutragen. Grundsätzlich galt für die Fa. F., ebenso wie für die Beklagte der (Flächen) -Tarifvertrag für die Metallindustrie Südbaden vom 29.04.87 und die entsprechenden Nebentarifverträge wie das Urlaubsabkommen für die Metallindustrie Südbaden vom 11.12.96 und der Tarifvertrag über die Absicherung betrieblicher Sonderzahlungen für die Beschäftigten der Metallindustrie Südwest. In Abweichung zu diesen tariflichen Regelungen wurde ein Teilverzichtstarifvertrag abgeschlossen, nachdem die Ansprüche auf Urlaubsgeld und Sonderzahlung (Weihnachtsgeld) für die Jahre 2000/2001 aufgehoben wurden. Erst ab dem Kalenderjahr 2002 sollte wieder der Flächentarifvertrag in Wirkung kommen. Außerdem wurden Überzeitansprüche aus den positiven Gleitzeitkonten pauschal auf plus 15 Stunden gestellt, mithin alle darüber hinaus gehende Gleitzeitkonten praktisch ersatzlos abgebaut. Als Gegenleistung für die Aufhebung der Ansprüche wurde eine Erfolgsbeteiligung in Aussicht gestellt, die nach Abschluss des Geschäftsjahres 2003 mit Fälligkeit spätestens zum 30.06.2004 gezahlt werden sollte und noch der besonderen Verhandlung auf der Grundlage des dann feststehenden Cash-flow des Unternehmens bedurfte. Zwar wurde dieser Tarifvertrag erst am 19.12.2001 abgeschlossen, doch bereits lange vor diesem Zeitpunkt stand bereits fest, dass die fälligen Lohnleistungen aus dem Jahre 2000 bis Mitte 2001 zum Urlaubs- und Weihnachtsgeld von der Fa. F. nicht geleistet worden waren und offenkundig nicht geleistet werden konnten.

97

(4) Die Fa. F. war aufgrund des ebenso unstreitigen Vortrages bereits im Jahre 2000 genötigt, aufgrund eines Interessenausgleiches und Sozialplanes ca. 80 Plätze abzubauen. Auch dies zeigt, dass der Kläger für den Fall der Aufnahme einer Beschäftigung bei der Fa. F. mit rechnen musste, dass er bei einem wirtschaftlich nicht potenten Unternehmen tätig würde.

98

(5) Schließlich zeigt der Asset-Deal vom 21.05.01 (Bl. 188 ff. d. Anlagebandes), dass die Fa. F. durch den Teilbetriebsübergang gewichtige Lasten von der Beklagten übernommen hatte, ohne dass dem entsprechende Substanzwerte gegenüber standen. Dabei ist zunächst festzustellen, dass der Kaufpreis einen symbolischen Euro betrug, mithin die Beklagte selbst davon ausging, dass eine Werthaltigkeit des Unternehmens nicht vorhanden war. Die Fa. F. erhielt zwar die "Chance", die Reparaturservice-Verträge mit der Kundschaft der Beklagten fortzusetzen, hatte aber zugleich auch in alle Rechten und Pflichten aus diesen Verträgen einzutreten. Andererseits musste die Fa. F. erhebliche Verpflichtungen übernehmen ohne entsprechende Gegenleistungen zu erhalten, jedenfalls sind solche aus der Vereinbarung selbst nicht hinreichend entnehmbar. So hatte die Fa. F., die bei der S. bestehenden Pensionsanwartschaften sämtlicher Mitarbeiter des Betriebes RSS mit dem Stand per 31.12.2000 in Höhe von 1,096.000 Mio. DM zu übernehmen und hatte die Pensionsanwartschaften in der bisherigen Form fortzuführen und die S. von sämtlichen Ansprüchen freizustellen bzw. erbrachte Leistung zu erstatten. Zum Ausgleich zahlte S. an F. hierfür einen Betrag von DM 550.000,00.

99

(6) Dass die Beklagte selbst davon ausging, dass die Fa. F. nicht über ausreichende Substanz verfügte, um den Betrieb sachgerecht fortzuführen, zeigt dass die Beklagte der Fa. F. ein zinsloses Darlehen als "Anschubmittel" in Höhe von DM 335.000,00 gewährt hat. Außerdem hat sich S. veranlasst gesehen, einen weiteren Betrag für die "Übernahme des bestehenden Ressourcenüberhangs im Personalbereich" in Höhe von DM 300.000,00 der Fa. F. zu überlassen.

100

Es ist nicht verständlich, dass solche Leistungen erbracht wurden, wenn es sich tatsächlich bei den überlassenen Einrichtungsgegenständen und der überlassenen Geschäftschancen um substanziell werthaltige Gegenstände handelte.

101

Andererseits hatte die Fa. F. noch Vermittlungsprovisionen auf den jährlich neugenerierten Serviceumsatz an die S. abzuführen, d.h. ihre Erlöse wurden mit Provisionen belastet, die bei der Beklagten nicht angefallen waren.

102

3. Die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bei der Betriebserwerberin ergibt sich indes aber auch aus der objektivierbaren Befürchtung, dass der Kläger bei der Fa. F. nicht auf der Grundlage der Vertragsbedingungen weiterbeschäftigt würde, wie sie mit der Beklagten aufgrund der früheren Betriebsübergänge bestand.

103

a) Wie bereits oben dargestellt, war das tarifvertraglich geschuldete Urlaubsgeld für das Jahr 2000 an die Mitarbeiter nicht gezahlt, desgleichen die Sonderzahlung zu Weihnachten 2000 und das Urlaubsgeld 2001. Der Kläger musste berechtigt fürchten, dass auch etwaige notwendige Mehrarbeit nicht gezahlt würde, da in der Vergangenheit bereits Gleitzeitkonten auf maximal plus 15 Stunden gestellt wurden. Die Arbeitszeit sollte sich nicht nach dem Tarifvertrag richten, sondern war nach dem zitierten Schreiben der Beklagten offenkundig so zu bemessen, dass die "Arbeit" erledigt wurde. Dies zeigt dem unbefangenen Leser, dass auch bei entsprechender Mehrarbeit, diese nicht vergütet werden sollte.

104

b) Hinzu kommt, dass es nach Auffassung der Kammer nicht zumutbar ist, wenn der Beklagte zunächst bei der Fa. F. seine Tätigkeit aufnimmt, dort aber damit rechnen muss, nicht seine Vergütung in vertraglich vereinbarter Höhe und zu den Fälligkeitszeitpunkten zu erhalten und dann zunächst gegen die Fa. F. vorgehen muss, bevor er etwaige nicht von der Fa. F. geleistete Gehaltszahlungen bei der Beklagten geltend machen kann. Der Arbeitnehmer ist regelmäßig darauf angewiesen, auf der Grundlage des ihm monatlich zufließenden Lohnes seinen Lebensunterhalt zu bestreiten. Es kann ihm daher, wenn nur für kurze Zeit und befristet zugemutet werden, beim Betriebserwerber tätig zu werden, jedenfalls dann, wenn die Gefahr besteht, dass die Lohnleistungen von diesem aufgrund der wirtschaftlichen Situation nicht erbracht werden können.

105

4. Der Berufung war daher insoweit der Erfolg zu versagen, als die Beklagte auf Zahlung der Annahmeverzugsvergütung nebst den Zinsansprüchen verurteilt worden ist.

106

Gegen das Rechenwerk sind Einwendungen durch die Berufung nicht erhoben worden.

III.

107

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 92, 97 ZPO, sie waren insoweit der Beklagten aufzuerlegen, als diese mit ihrem Rechtsmittel keinen Erfolg hatte.

108

Die Revision wurde wegen grundsätzlicher Bedeutung im Hinblick auf die Besonderheiten der Sachlage zum allgemeinen Beschäftigungsanspruch und zu den Voraussetzungen des Annahmeverzuges der Sache zugelassen.

109

K,..... B,..... P,.....

Gründe

63

II. Die Berufung der Beklagten gegen das arbeitsgerichtliche Urteil vom 06.03.2001 ist gemäß § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG zulässig. Die Berufung ist auch gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG n.f. i. V. m. §§ 517, 519 Abs. 1 und 2 ZPO n.f. fristgerecht eingelegt und begründet worden.

II.

64

Die Berufung ist indes nur teilweise begründet. Dem grundsätzlich bestehenden Anspruch des Klägers im ungekündigten Arbeitsverhältnis beschäftigt zu werden, stehen vorliegend überwiegend schutzwerte Interessen der Beklagten entgegen.

65

Die Berufung ist indes insoweit unbegründet, als das Arbeitsgericht zu Recht die beklagte Partei zur Zahlung von Annahmeverzugsvergütung verurteilt hat.

66

A. Zum Beschäftigungsanspruch

67

1. Entgegen der Auffassung der Berufung hat der Kläger ein Rechtsschutzinteresse an dem von ihm in erster Linie begehrten Verurteilungsanspruch, zu den bisherigen Bedingungen als Produktmanager in der Abt. TECM weiter beschäftigt zu werden.

68

2. Der Weiterbeschäftigungsanspruch ist indes im augenblicklichen Stand der Dinge nicht begründet.

69

a) Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und der ihm folgenden Entscheidungen der Instanzgerichte besteht in einem unangefochten bestehenden Arbeitsverhältnis grundsätzlich ein Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung. Dieser Anspruch des Arbeitnehmers ergibt sich aus dem Arbeitsvertrag, mithin § 611, 613 BGB i. V. m. § 242 BGB unter Beachtung der Wertentscheidungen des Grundgesetzes bei der Auslegung dieser Gesetzesbestimmungen. Es verstößt gegen den Schutz der Persönlichkeit des Arbeitnehmers, wenn dem Arbeitnehmer gegen seinen Willen für längere Zeit ohne besondere schutzwürdige Interessen des Arbeitgebers an der Freistellung zugemutet wird, im Arbeitsverhältnis nur seine Vergütung entgegenzunehmen, ohne sich in seinem betätigen zu können (BAG Beschl. Großer Senat v. 27.02.1985 - GS 1/84 AP Nr. 14 zu § 611 BGB - Beschäftigungspflicht -, BAG, Urteil vom 13.06.85 2 AZR 410/84 AP NR. 19 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht mit Anm. Belling, jeweils mit zahlreichen weiteren Nachweisen).

70

b) Unter den vorliegenden besonderen, unter den Parteien im Wesentlichen unstreitigen Umständen entfällt allerdings nach Auffassung der Kammer bei Berücksichtigung der Interessen des Klägers und der wirtschaftlich nahezu unüberwindlichen Probleme für die Beklagte, den Kläger zu beschäftigen, das Interesse der Beklagten an der Suspendierung der Beschäftigung zu den bisherigen Bedingungen als Produktmanager in der Abt. TECM.

71

Hierzu ist folgendes maßgebend:

72

c) Im Anschluss an die grundlegende Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes bereits vom 10.11.1955 (DB 56 S. 114, wie aber auch die Entscheidung des Großen Senates vom 27.05.1985) stützt sich der allgemeine Beschäftigungsanspruch im ungekündigten Arbeitsverhältnis zu Recht auf den Gedanken der Wahrung des Persönlichkeitsrechtes des Arbeitnehmers darauf, dass die Achtung- und Wertschätzung einer Person wesentlich von der von ihm geleisteten Arbeit abhängt und die tatsächliche Erbringung der Arbeitsleistung im Arbeitsverhältnis eine wesentliche Möglichkeit zur Entfaltung seiner geistigen und körperlichen Fähigkeiten und damit zur Entfaltung der Persönlichkeit des Menschen insgesamt darstellt (so BAG GS 27.05.85 a.a.0.). Die näheren Umstände des Beschäftigungsanspruches bestimmen sich daher unter Beachtung dieses Ausflusses der Grundwertentscheidungen des Grundgesetzes und den dem Arbeitgeber zuzumutenden wirtschaftlichen Aufwendungen.

73

Die Kammer ist der Auffassung, dass unter den vorliegenden Umständen es für die Beklagte wirtschaftlich nicht zugemutet werden kann, einen derartigen Aufwand zu betreiben, den Kläger am alten Standort V. mit der eben gleichen bisherigen Beschäftigung als Produktmanager in der unstreitig von der Beklagten nicht mehr bestehenden bisherigen Abteilung zu beschäftigen. Die Beklagte, hat wie unstreitig, den Standort V. vollständig aufgegeben. An diesem Standort befindet sich nur noch der nicht werblich tätige "Mantel" einer GmbH. Der Gesamtbetrieb ist entweder auf die Fa. F. übergegangen oder liquidiert. Tatsächliche Beschäftigungsaktivitäten finden in V. nicht mehr statt. Die Beklagte müßte daher, sollte der Kläger diesen Anspruch durchsetzen, praktisch einen Betrieb erneut aufbauen und den Arbeitsplatz des Klägers mit sächlichen Mittel einrichten und entsprechende Auftragsakquisition betreiben. Auch dann würde es sich nicht, da es nur um die Beschäftigung des Klägers und nicht weiterer Arbeitnehmer geht, keineswegs um eine tatsächlich sachgerechte und ähnliche vertragliche Beschäftigung im Verbund mit einer Mehrzahl von Arbeitnehmern, wie früher handeln. Hinzu kommt, dass die beklagte Partei durch ein Einwirken auf die Fa. F., wie auch immer gestaltet, tatsächlich bewerkstelligen konnte, dass die Fa. F. bereit war, den Kläger zu beschäftigen, auch nachdem der Kläger Widerspruch gegen den Betriebsübergang erhoben hatte. Die Beklagte hat mithin im Rahmen des ihr wirtschaftlich zumutbaren eine Beschäftigung des Klägers angebahnt. Diese Beschäftigung wäre von bestimmten Umständen, die noch zu erörtern sind, abgesehen auch die Beschäftigung gewesen, die der Kläger unstreitig bis zum Betriebsübergang auf die Fa. F. verrichtet hatte. In Anbetracht dessen, hätte der Kläger eine Möglichkeit gehabt , wenn auch bei einem Dritten, eine Tätigkeit am gleichen Ort und mit der gleichen Qualität zu verrichten um dadurch weiterhin seine geistigen und körperlichen Fähigkeiten erhalten und entwickeln zu können. Ist indes einerseits eine entsprechende Beschäftigung zur Entfaltung der Persönlichkeit des Klägers durchaus denkbar gewesen, andererseits der Beklagten wirtschaftlich nicht zuzumuten einen Betrieb in V.-Sch. wieder aufzubauen, so muss letztendlich zur Überzeugung der Kammer das schutzwerte Interesse der beklagten Partei überwiegen, von einer Beschäftigung des Klägers abzusehen, da diese praktisch die Neuinstallation eines Betriebes erfordert hätte, was nur mit unverhältnismäßig hohen wirtschaftlichen Aufwendungen und ganz und gar zweifelhaftem Erfolg für die Wahrung der Entfaltung der Persönlichkeit des Klägers durch tatsächliche Verrichtung der Arbeit hätte geschehen können.

74

d) Dabei ist des Weiteren zu berücksichtigen, dass der Kläger einen sehr präzisen Beschäftigungsanspruch stellt, und etwa keineswegs - was eine andere Sachlage wäre - etwa die Verurteilung der Beklagten zu einer Beschäftigung an einem ihrer anderen Standorte in Europa ggf. auch nach zumutbarer Änderung der Arbeitsbedingungen - anstrebt.

75

B. Zu den Hilfsanträgen:

76

Soweit der Kläger hilfsweise geltend gemacht hat für den Fall, dass das Gericht zu der Auffassung komme, die Beschäftigung des Klägers sei unmöglich, dass er so zu stellen sei, als hätte die Beklagte das Arbeitsverhältnis betriebsbedingt beendet, fehlt es bereits am Rechtsschutzinteresse für die begehrte Feststellung.

77

Gleiches gilt für den höchsthilfsweise vom Kläger verfolgten Antrag, dass er so zu stellen sei, als hätte die Beklagte dem Kläger mitgeteilt, dass der Arbeitsplatz endgültig zum Wegfall komme.

78

Insoweit begehrt der Kläger die Beantwortung abstrakter Rechtsfragen, ohne Bezug auf ein konkret erkennbares Rechtsverhältnis (BGH NJW 01 S. 445). Die vom Kläger mit den Hilfsanträgen begehrten Rechtsfragen sind allenfalls für die künftige Entstehung von Rechtsverhältnissen, z. B. für einen Schadenersatzanspruch von Bedeutung, weil die Beklagte nach Auffassung des Klägers es "rechtswidrig" unterlässt, ihm das Arbeitsverhältnis vor dem 30.06.2003 zu kündigen.

79

Das Urteil des Arbeitsgerichts war daher insoweit abzuändern, als es die Verpflichtung der Beklagten zur Beschäftigung des Klägers nach Ziff. 1 des Tenors ausgesprochen hat.

80

C. Zum Zahlungsanspruch

81

Das Arbeitsgericht hat zutreffend dem Kläger die Annahmeverzugsvergütung für den Zeitraum von September bis einschließlich Dezember 2001 einschließlich der gesetzlichen Verzugszinsen mit Recht zugesprochen.

82

1. Die Voraussetzungen des § 615 Abs. 1 BGB liegen für diesen Zeitraum vor. Der Kläger hat auch nicht anderweitigen Erwerb böswillig im Sinne von § 615 Satz 2 BGB unterlassen.

83

a) Die Voraussetzungen nach § 615 Satz 1 BGB waren gegeben. Das Arbeitsverhältnis hat zwischen den Parteien bis 31.12.2001 aber auch für den Zeitraum danach fortbestanden. Die beklagte Partei hat sich während dieses Zeitraumes mit der Annahme der Dienste des Klägers in Verzug befunden. Die Beklagte hat die vom Kläger unstreitig angebotene Arbeitsleistung im Sinne von § 293 BGB nicht angenommen. Die Beklagte hat vielmehr regelmäßig die Entgegennahme der Dienste des Klägers abgelehnt, weil sie hierzu im Hinblick auf den übergegangenen Betrieb gar nicht mehr in der Lage gewesen ist und auf Beschäftigungsmöglichkeit beim Betriebserwerber verwiesen. Der Kläger konnte daher für die infolge des Annahmeverzuges nicht geleisteten Dienste gemäß § 615 Satz 1 BGB die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein.

84

b) Der Kläger hat nicht, wie die Beklagte meint, anderweitigen Erwerb im Sinne von § 615 Satz 2 BGB böswillig unterlassen. Er muss sich daher auch nicht den möglicherweise beim Betriebserwerber erzielbaren Verdienst anrechnen lassen.

85

Zunächst ist dem Arbeitsgericht entgegen der Berufung dahin zu folgen, dass ein böswilliges Unterlassen anderweitigen Erwerbs beim Betriebsnachfolger nicht schon deshalb ausgeschlossen ist, weil der Kläger das Widerspruchsrecht zulässigerweise ausgeübt hat. Der Arbeitnehmer kann sein Widerspruchsrecht durch schlichte Erklärung ab Kenntniserlangung vom Betriebsübergang unter unverzüglicher Ausübung erklären, ohne dass es auf irgendwelche sachlichen Gründe oder Motive ankommt. Das Widerspruchsrecht wurde zu § 613 BGB (a. F.) als "negatives Tatbestandsmerkmal" von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelt (BAG Urt. v. 21.07.77 DB 77, 2146; Urt. v. 19.03.98 - 8 AZR 139/92 NZA 98, 750; 12.11.98 RS C - 399/96 NZA 99 S. 31). Die Rechtsordnung akzeptiert diese Erklärung, ohne dass damit ein positives oder negatives Werturteil verbunden ist. Der Widerspruch des Klägers ist unter den Parteien insoweit unstreitig auch wirksam zeit- und formgerecht erklärt.

86

c) Entgegen der Auffassung der Berufung handelte unter den vorliegenden besonderen Umständen der Kläger nicht böswillig, wenn er in Kenntnis der ihm bekannten objektiven Umstände die von der beklagten Partei angeregte, möglicherweise auch angebahnte Beschäftigung bei der Fa. F.t, die diese mit ihren Schreiben vom 08. September 01 dem Kläger angeboten hatte, nicht aufgenommen hat.

87

Der Arbeitnehmer handelt böswillig, wenn ihm ein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass er während des Annahmeverzuges trotz Kenntnis aller objektiven Umstände, nämlich einer Arbeitsmöglichkeit, der Zumutbarkeit der Arbeit beim Betriebserwerber und der nachteiligen Folgen für den Arbeitgeber vorsätzlich untätig bleibt oder die Aufnahme der Arbeit bewußt verhindert (so BAG, Urt. v. 18.10.1958, 2 AZR 291/58 AP Nr. 1 zu § 615 BGB Böswilligkeit unter II d. Gründe; BAG, Urt. v. 19.03.1998 8 AZR 139/97 AP Nr. 177 zu § 6413 a BGB = NZA 98 S. 750 ff. - sogenannte Apothekerentscheidung unter II 2 b d. Gründe.

88

Mit dem BAG geht auch das Berufungsgericht davon aus, dass es grundsätzlich für den Arbeitnehmer zumutbar ist, bei einem Betriebserwerber das Arbeitsverhältnis trotz Widerspruchs fortzusetzen. Im Hinblick auf den Wortlaut des Gesetzes des "böswilligen" Handelns ist die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses beim Betriebserwerber indessen dann nach Auffassung des Berufungsgerichtes im Anschluss an das BAG (s.o.) nicht zumutbar, wenn konkrete Umstände aus der Person bzw. der juristischen Rechtspersönlichkeit, der Arbeitsbedingungen die Unzumutbarkeit der Aufnahme der Tätigkeit beim Betriebserwerber ergeben. Die Unzumutbarkeit kann sich dabei auch nach Auffassung des Gerichtes daraus ergeben, dass der Arbeitnehmer befürchten muss, im Arbeitsverhältnis beim Betriebserwerber damit rechnen zu müssen, dass er die Entgeltleistungen nicht zuverlässig erhält und dass die arbeitsvertraglichen Bedingungen beim Betriebserwerber sich verschlechtern. Insbesondere ist die Berufungskammer der Auffassung, dass dann, wenn es begründete Anhaltspunkte gibt, dass der Betriebserwerber nicht ausreichend wirtschaftlich gefestigt ist, um auf Dauer die vertraglichen Leistungen zu erbringen und begründete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass auf Dauer beim Betriebserwerber nicht mit einer unbefristeten Fortsetzung des Vertragsverhältnisses gerechnet werden kann, die Aufnahme der Arbeit beim Betriebserwerber unzumutbar ist.

89

d) Vorliegend gibt es eine Anzahl von gewichtigen Umständen, die den Kläger berechtigten, die Arbeit bei der Fa. F. nicht aufzunehmen, ohne dem Vorwurf ausgesetzt zu sein, böswillig zu handeln beim Unterlassen anderweitigen Verdienstes.

90

2. Im Einzelnen gilt hierzu:

91

(1) Bei der Betriebsübernehmerin, der Fa. F. handelt es sich keineswegs um ein wirtschaftlich gesundes Unternehmen, wie dies die Berufung glauben machen will.

92

Die Fa. F. GmbH ist eine GmbH, die mit der Mindestkapitalisierung gegründet wurde. Es handelt sich offenkundig um die Ausgründung von Aktivitäten aufgrund eines Management-by-out durch einen ehemaligen Mitarbeiter/Abteilungsleiter, einer früheren Betriebsvorgängerin der Beklagten, wie auch der Fa. F. Der Kläger hatte, als Betriebsratsmitglied und Vorsitzender des Betriebsrats der Beklagten, die in Mitarbeitern, auch leitenden Mitarbeitern der Fa. F. wie unstreitig und hatte daher auch durchaus eine ungefähre Kenntnis von den wirtschaftlichen Verhältnissen der Fa. F.

93

Wie sich aus den Arbeitsanweisungen der Fa. F. (Bl. 153 d. A.) ergibt, wurden zunächst mit Gründung der Fa. F. (ca. 01.03.1996) 42 Arbeitnehmer der ehemaligen D. D.-K. übernommen und sieben neue Arbeitsplätze geschaffen. Die wirtschaftlichen Verhältnisse der Fa. F. waren nach den vorgelegten inhaltlich unstreitigen Unterlagen von Anfang an angespannt. Die im zweiten Geschäftsjahr mit Abschluss des 31.01.98 erst bestehende Firma F. hatte zwar, wie sich aus dem Schreiben vom 29.04.98 an die Mitarbeiter der Fa. F. ergibt, zwar eine Umsatzsteigerung von 15 % zu verzeichnen, jedoch wurden die Mitarbeiter gleichzeitig darauf hingewiesen, dass offenkundig aus der geschäftlichen Beziehung mit einer Fa. S., ebenfalls eine Ausgründung aus DITEC 1994, ein Verlust eingetreten war. Es lagen negative Inventurergebnisse vor und es hatte eine Vielzahl von Kundenreklamationen gegeben. Satz 2 dieses Schreibens bemerkt, dass sich "ganz und gar unerfreulich unter Beachtung des S.-Verlustes ... sowie des Umgangs und des Verlustes von Unternehmenswerten (Teileverbrauch) das Gesamtergebnis des Unternehmens dar" - (stellt). Das Schreiben weist auch darauf hin, dass Lohn- und Gehaltszahlungen gekürzt wurden und sonstige Kostenreduzierungen erfolgen mussten, die maßgeblichen Anteil am betriebswirtschaftlichen Fortbestand der Fa. F. haben. Gleichzeitig bestand die Notwendigkeit permanent Einsparpotentiale aufzudecken" und die betrieblichen Abläufe zu optimieren. Die tariflich fixierte Lohnerhöhung sei durch mühsam erwirkte Kosteneinsparung wieder "teilweise kompensiert" worden, was darauf schließen läßt, dass diese tarifliche Lohnerhöhung nur unter Aufbietung von Kosteneinsparung an anderer Stelle gewährt werden konnte. Das Schreiben stellt ferner fest, dass die gesamte "Gehaltsstruktur im Branchenvergleich zu hoch sei" und sollte sich die betriebswirtschaftliche Situation im Laufe des Jahres (98) verschlechtern, müsse erneut individuell das Gehaltsniveau angepasst - gemeint ist offenkundig heruntergefahren - oder der Personalbestand "reduziert" werden.

94

(2) Auch aus den Anlagen zu diesem Schreiben vom 29.04.98 lässt sich entnehmen, dass die Firma F. jedenfalls teilweise gesetzes- und vertragswidrige Abweichungen von der vertraglichen/tarifvertraglichen Regelung der Arbeitszeit hatte.

95

So heißt es in der Arbeitsanweisung als Anlage zum Schreiben vom 29.04.98, dass der geplante Umsatz von 21 Mio. DM von den 47 Mitarbeitern "ohne jegliche Mehrarbeit zu leisten" sei. Und weiterhin, dass die "tägliche, wöchentliche und monatliche Arbeitszeit sich nach dem Arbeitsvolumen" richte und "die Stempelkarten (dienen) ausschließlich Ihrem persönlichen Zeitnachweis sowie der Belegung von Krankheits- und Urlaubstagen" dienen. Damit soll offenkundig gesagt werden, dass irgendwelche Mehrarbeit von der F. nicht entgolten werden soll und die Arbeitszeit von der Arbeit nicht vom Arbeitsvertrag oder Tarifvertrag bestimmt wird.

96

(3) Die wirtschaftliche Situation der Fa. F. hat sich offenkundig in der Zeit nach dem 29.04.98 auch nicht nachhaltig verbessert, sondern blieb angespannt. Anders ist nicht zu erklären, dass - wie die Parteien übereinstimmend vortragen - ein Tarifvertrag mit teilweisem Verzicht auf tarifliche Leistungen aus dem im Übrigen grundsätzlich geltenden Manteltarifvertrag für die Metallindustrie abgeschlossen wurde. Dieser Tarifvertrag wurde ausdrücklich geschlossen, um der "aktuellen Vermögens- und Liquiditätssituation der Fa. F. gerecht" zu werden und zur Erhaltung und zur Sicherung des Unternehmens beizutragen. Grundsätzlich galt für die Fa. F., ebenso wie für die Beklagte der (Flächen) -Tarifvertrag für die Metallindustrie Südbaden vom 29.04.87 und die entsprechenden Nebentarifverträge wie das Urlaubsabkommen für die Metallindustrie Südbaden vom 11.12.96 und der Tarifvertrag über die Absicherung betrieblicher Sonderzahlungen für die Beschäftigten der Metallindustrie Südwest. In Abweichung zu diesen tariflichen Regelungen wurde ein Teilverzichtstarifvertrag abgeschlossen, nachdem die Ansprüche auf Urlaubsgeld und Sonderzahlung (Weihnachtsgeld) für die Jahre 2000/2001 aufgehoben wurden. Erst ab dem Kalenderjahr 2002 sollte wieder der Flächentarifvertrag in Wirkung kommen. Außerdem wurden Überzeitansprüche aus den positiven Gleitzeitkonten pauschal auf plus 15 Stunden gestellt, mithin alle darüber hinaus gehende Gleitzeitkonten praktisch ersatzlos abgebaut. Als Gegenleistung für die Aufhebung der Ansprüche wurde eine Erfolgsbeteiligung in Aussicht gestellt, die nach Abschluss des Geschäftsjahres 2003 mit Fälligkeit spätestens zum 30.06.2004 gezahlt werden sollte und noch der besonderen Verhandlung auf der Grundlage des dann feststehenden Cash-flow des Unternehmens bedurfte. Zwar wurde dieser Tarifvertrag erst am 19.12.2001 abgeschlossen, doch bereits lange vor diesem Zeitpunkt stand bereits fest, dass die fälligen Lohnleistungen aus dem Jahre 2000 bis Mitte 2001 zum Urlaubs- und Weihnachtsgeld von der Fa. F. nicht geleistet worden waren und offenkundig nicht geleistet werden konnten.

97

(4) Die Fa. F. war aufgrund des ebenso unstreitigen Vortrages bereits im Jahre 2000 genötigt, aufgrund eines Interessenausgleiches und Sozialplanes ca. 80 Plätze abzubauen. Auch dies zeigt, dass der Kläger für den Fall der Aufnahme einer Beschäftigung bei der Fa. F. mit rechnen musste, dass er bei einem wirtschaftlich nicht potenten Unternehmen tätig würde.

98

(5) Schließlich zeigt der Asset-Deal vom 21.05.01 (Bl. 188 ff. d. Anlagebandes), dass die Fa. F. durch den Teilbetriebsübergang gewichtige Lasten von der Beklagten übernommen hatte, ohne dass dem entsprechende Substanzwerte gegenüber standen. Dabei ist zunächst festzustellen, dass der Kaufpreis einen symbolischen Euro betrug, mithin die Beklagte selbst davon ausging, dass eine Werthaltigkeit des Unternehmens nicht vorhanden war. Die Fa. F. erhielt zwar die "Chance", die Reparaturservice-Verträge mit der Kundschaft der Beklagten fortzusetzen, hatte aber zugleich auch in alle Rechten und Pflichten aus diesen Verträgen einzutreten. Andererseits musste die Fa. F. erhebliche Verpflichtungen übernehmen ohne entsprechende Gegenleistungen zu erhalten, jedenfalls sind solche aus der Vereinbarung selbst nicht hinreichend entnehmbar. So hatte die Fa. F., die bei der S. bestehenden Pensionsanwartschaften sämtlicher Mitarbeiter des Betriebes RSS mit dem Stand per 31.12.2000 in Höhe von 1,096.000 Mio. DM zu übernehmen und hatte die Pensionsanwartschaften in der bisherigen Form fortzuführen und die S. von sämtlichen Ansprüchen freizustellen bzw. erbrachte Leistung zu erstatten. Zum Ausgleich zahlte S. an F. hierfür einen Betrag von DM 550.000,00.

99

(6) Dass die Beklagte selbst davon ausging, dass die Fa. F. nicht über ausreichende Substanz verfügte, um den Betrieb sachgerecht fortzuführen, zeigt dass die Beklagte der Fa. F. ein zinsloses Darlehen als "Anschubmittel" in Höhe von DM 335.000,00 gewährt hat. Außerdem hat sich S. veranlasst gesehen, einen weiteren Betrag für die "Übernahme des bestehenden Ressourcenüberhangs im Personalbereich" in Höhe von DM 300.000,00 der Fa. F. zu überlassen.

100

Es ist nicht verständlich, dass solche Leistungen erbracht wurden, wenn es sich tatsächlich bei den überlassenen Einrichtungsgegenständen und der überlassenen Geschäftschancen um substanziell werthaltige Gegenstände handelte.

101

Andererseits hatte die Fa. F. noch Vermittlungsprovisionen auf den jährlich neugenerierten Serviceumsatz an die S. abzuführen, d.h. ihre Erlöse wurden mit Provisionen belastet, die bei der Beklagten nicht angefallen waren.

102

3. Die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bei der Betriebserwerberin ergibt sich indes aber auch aus der objektivierbaren Befürchtung, dass der Kläger bei der Fa. F. nicht auf der Grundlage der Vertragsbedingungen weiterbeschäftigt würde, wie sie mit der Beklagten aufgrund der früheren Betriebsübergänge bestand.

103

a) Wie bereits oben dargestellt, war das tarifvertraglich geschuldete Urlaubsgeld für das Jahr 2000 an die Mitarbeiter nicht gezahlt, desgleichen die Sonderzahlung zu Weihnachten 2000 und das Urlaubsgeld 2001. Der Kläger musste berechtigt fürchten, dass auch etwaige notwendige Mehrarbeit nicht gezahlt würde, da in der Vergangenheit bereits Gleitzeitkonten auf maximal plus 15 Stunden gestellt wurden. Die Arbeitszeit sollte sich nicht nach dem Tarifvertrag richten, sondern war nach dem zitierten Schreiben der Beklagten offenkundig so zu bemessen, dass die "Arbeit" erledigt wurde. Dies zeigt dem unbefangenen Leser, dass auch bei entsprechender Mehrarbeit, diese nicht vergütet werden sollte.

104

b) Hinzu kommt, dass es nach Auffassung der Kammer nicht zumutbar ist, wenn der Beklagte zunächst bei der Fa. F. seine Tätigkeit aufnimmt, dort aber damit rechnen muss, nicht seine Vergütung in vertraglich vereinbarter Höhe und zu den Fälligkeitszeitpunkten zu erhalten und dann zunächst gegen die Fa. F. vorgehen muss, bevor er etwaige nicht von der Fa. F. geleistete Gehaltszahlungen bei der Beklagten geltend machen kann. Der Arbeitnehmer ist regelmäßig darauf angewiesen, auf der Grundlage des ihm monatlich zufließenden Lohnes seinen Lebensunterhalt zu bestreiten. Es kann ihm daher, wenn nur für kurze Zeit und befristet zugemutet werden, beim Betriebserwerber tätig zu werden, jedenfalls dann, wenn die Gefahr besteht, dass die Lohnleistungen von diesem aufgrund der wirtschaftlichen Situation nicht erbracht werden können.

105

4. Der Berufung war daher insoweit der Erfolg zu versagen, als die Beklagte auf Zahlung der Annahmeverzugsvergütung nebst den Zinsansprüchen verurteilt worden ist.

106

Gegen das Rechenwerk sind Einwendungen durch die Berufung nicht erhoben worden.

III.

107

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 92, 97 ZPO, sie waren insoweit der Beklagten aufzuerlegen, als diese mit ihrem Rechtsmittel keinen Erfolg hatte.

108

Die Revision wurde wegen grundsätzlicher Bedeutung im Hinblick auf die Besonderheiten der Sachlage zum allgemeinen Beschäftigungsanspruch und zu den Voraussetzungen des Annahmeverzuges der Sache zugelassen.

109

K,..... B,..... P,.....