Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht ()
Urteil vom 2009-05-29, Aktenzeichen 4 U 38/08
ECLI:DE:OLGSH:2009:0529.4U38.08.0A

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das am 27. März 2008 verkündete Urteil des Einzelrichters der 3. Zivilkammer des Landgerichts Flensburg wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten der Berufung.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I.

1

Die Klägerin macht als gesetzliche Krankenversicherung der Zeugin A aus übergegangenem Recht nach § 116 Abs. 1 SGB X Schadensersatz nach einer Gallenblasenentfernung bei der Zeugin im Hause der Beklagten am 08. Mai 2001 geltend, die zur Durchtrennung des Ductus choledochus (Hauptgallengang) führte. Die Zeugin hatte bereits im November 2000 Gallenkoliken, der Hausarzt Dr. V. diagnostizierte Gallensteine. Vom 06. auf den 07. Mai 2001 kam es bei der Zeugin erneut zum Auftreten von Gallenkoliken mit Übelkeit und Erbrechen, der Hausarzt überwies sie in das Krankenhaus der Beklagten. Eine dort am 07. Mai 2000 durchgeführte Oberbauchsonographie ergab eine akute Cholecystitis (Gallenblasenentzündung). Die Zeugin unterschrieb am Abend des 07. Mai 2001 einen Perimed-Aufklärungsbogen "Cholezystektomie", bei dem als operatives Vorgehen die laparoskopische Cholezystektomie angekreuzt ist. Unstreitig wurde sie vorher nicht über das gegenüber der konventionellen Gallenblasenentfernung erhöhte Risiko einer Gallengangsverletzung bei einer Laparoskopie aufgeklärt. Bei der Operation vom 08. Mai 2001 (OP-Beginn: 13.05 Uhr) kam es unstreitig zu einer Durchtrennung des Ductus choledochus (Hauptgallengang), den der Operateur für den zu durchtrennenden Ductus cysticus (Gallenblasengang) gehalten hatte. Danach wechselte der Operateur zur offenen Operationsweise, versorgte den Ductus choledochus und entfernte die Gallenblase. Später brachten die Gastroenterologen der Beklagten einen Stent in den Gallengang ein, der mehrfach gewechselt und am 11. Dezember 2001 endgültig entfernt wurde.

2

Die Klägerin macht als Schadensersatz die Kosten aus ihren Abrechnungen vom 17. Juni 2004 über Euro 9.807,46 (Bl. 31 d.A.) und vom 15. November 2004 über Euro 424,02 (Bl. 33 d.A.) geltend. Sie hat vorgetragen, die Zeugin sei nicht hinreichend aufgeklärt worden, insbesondere nicht über die Alternative einer konventionellen Entfernung der Gallenblase durch Öffnen der Bauchhöhle. Zu beanstanden sei ferner, dass sich die Aufklärung nicht auf die bei einer Laparoskopie gegenüber einer Gallenblasenentfernung durch Bauchschnitt erhöhten Gefahr der Verletzung des Hauptgallenganges erstreckt habe. Die Aufklärung sei am Vorabend der Operation zu zeitnah zur Operation erfolgt. Wäre die Zeugin rechtzeitig und hinreichend aufgeklärt worden, hätte sie zunächst abgewartet und konservative Behandlungsmethoden versucht, bei ordnungsgemäßer Aufklärung hätte sie sich keinesfalls zum fraglichen Zeitpunkt operieren lassen, ggf. nach konservativer Behandlung eine zweite Meinung und Informationen über die verschiedenen Operationsmöglichkeiten und Risiken eingeholt. Die Durchtrennung des Ductus choledochus stelle einen ärztlichen Behandlungsfehler dar. Der Operateur habe den Ductus cysticus nicht hinreichend freipräpariert. Wäre dies geschehen, hätte eine Verwechslung der Gallengänge ausgeschlossen werden können. Die Klägerin hat beantragt,

3

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin wegen der Fehlbehandlung der bei ihr versicherten … 10.231,48 Euro nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit Klagzustellung zu zahlen,

4

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin Schadensersatz wegen vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 480,82 Euro nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit Klagzustellung zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

7

Sie hat vorgetragen: Ein Behandlungsfehler liege nicht vor, die Durchtrennung des Ductus choledochus sei schicksalhaft und trotz der Einhaltung aller Sorgfalt nicht zu vermeiden gewesen. Bei der Aufklärung sei über beide Varianten belehrt worden. Die Wahl der einen oder anderen Technik liege grundsätzlich im ärztlichen Ermessen; die Zeugin sei aber auch gerade mit der laparoskopischen Vorgehensweise einverstanden gewesen. Der Zeuge Dr. H. habe entsprechend seinen handschriftlichen Eintragungen auf dem Perimed-Bogen auf die möglichen Komplikationen hingewiesen.

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Wegen des weiteren Parteivorbringens im ersten Rechtszug wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

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Das Landgericht hat nach Einholung eines Sachverständigengutachtens, dessen schriftlicher Ergänzung und mündlicher Erläuterung seine klagabweisende Entscheidung, auf die wegen aller Einzelheiten Bezug genommen wird, im Wesentlichen wie folgt begründet:

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Der Klägerin stehe aus übergangenem Recht ein Ersatzanspruch nicht zu, weil der Beklagten ein ärztliches Fehlverhalten nicht vorgeworfen werden könne. Ein Aufklärungsfehler komme nicht in Betracht. Die unterschriebene Einwilligung könne insbesondere dann, wenn das Formular wie hier mit handschriftlichen Zusätzen versehen worden sei, als Indiz für ein Aufklärungsgespräch herangezogen werden. Die Aufklärung hätte nicht früher stattfinden müssen. Grundsätzlich könne eine Aufklärung auch einen Tag vor der Operation durchgeführt werden. Dies gelte nur dann nicht, wenn wahrscheinliche Nebenfolgen des Eingriffs ganz massiv und erheblich wären. Hier sei die Aufklärung einen Tag vor der Operation zeitgerecht vorgenommen worden. Die Patientin sei auch hinreichend umfassend aufgeklärt worden. Grundsätzlich sei der Patient vor der Operation über die Risiken und die möglichen Komplikationen umfassend aufzuklären. Eine derartige Aufklärung liege mit der eingereichten Einwilligungserklärung der Patientin vor. Dort werde auf Seite 2 auf mögliche Komplikationen hingewiesen. Ferner ergebe sich aus dem handschriftlichen Vermerk auf Seite 4 des Aufklärungsbogens, dass gesondert auch über das Risiko der Verletzung von Nachbarorganen aufgeklärt worden sei. Auf Seite 1 des Aufklärungsbogens werde zudem auf die verschiedenen Möglichkeiten eines operativen Eingriffs hingewiesen. Einer weiteren Aufklärung über ein erhöhtes Risiko bei der laparoskopischen Cholezystektomie habe es nicht bedurft.

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Ein Behandlungsfehler durch die Ärzte der Beklagten scheide aus. Die Beweisaufnahme habe ergeben, dass dem Operateur bei der laparoskopischen Cholezystektomie im Falle der Durchtrennung des Ductus choledochus dann nicht der Vorwurf eines Behandlungsfehler gemacht werden könne, wenn eine hinreichende Freipräparation erfolgt sei und der Operateur nachvollziehbar den Schluss habe ziehen können, er habe den Ductus cysticus vor sich. Es sei weder eine gänzliche Freilegung des Ductus choledochus bis hin zum Infundibulum (Gallenblasenhals) erforderlich, noch müsse bei einem nicht vollkommen klaren Operationssitus die Öffnung der Bauchhöhle erfolgen. Die intraoperative Verletzung des Ductus choledochus sei als Verwirklichung eines präoperativ aufgeklärten Risikos zu betrachten. Der Sachverständige habe dies nachvollziehbar und schlüssig damit begründet, dass eine regelhafte komplette Präparation des Ductus cysticus von der Gallenblase bis zur Einmündung in den Ductus choledochus nicht angezeigt sei, da eine derart ausgedehnte Präparation mit dem Risiko erheblicher Komplikationen behaftet sei. Im vorliegenden Fall sei es offensichtlich durch die Entzündung zu Adhäsionen gekommen, in deren Folge bei dem Anspannen der Gallenblase der Ductus choledochus in die Position verlagert worden sei, in der sich sonst der Ductus cysticus befinde. Die Präparation der Gallenwege könne insbesondere aufgrund der akuten Entzündungssituation ausgesprochen schwierig sein, trotz sorgfältig durchgeführter Präparation könne es zu Fehlinterpretationen kommen. Der Sachverständige habe in sich schlüssig mitgeteilt, warum für die Vorbereitung der Durchtrennung des Ductus cysticus nicht bis zum sogenannten Infundibulum freipräpariert werden müsse. Er habe ausgeführt, dass die von dem Privatsachverständigen der Klägerin zitierten Lehrbücher die elective Cholezystektomie, also das Vorgehen bei einem symptomatischen Steinleiden, beschrieben und nicht das Vorgehen in der entzündlichen Situation. Bei einer akuten Cholecystitis stelle sich die Situation komplexer dar und könne nicht auf den Inhalt von Standardlehrbüchern reduziert werden. Aufgrund der akuten Entzündung sei der Operationssitus verändert gewesen und es habe eine erhöhte Blutungsneigung bestanden, zusätzlich habe durch die beschriebene Verkürzung des Ductus cysticus eine Veränderung der Anatomie vorgelegen. Der Operateur sei der irrtümlichen Annahme gefolgt, vor sich den Ductus cysticus zu sehen, diesen habe er entsprechend streckig verfolgt, um sich so ein Bild der Anatomie zu machen. Mit der erweiterten Präparation und der Darstellung des Infundibulums wäre ein zusätzliches Verletzungsrisiko der versorgenden Leberarterien und damit auch ein Blutungsrisiko verbunden gewesen. Mit dem Blutungsrisiko sei verbunden ein Verlust der Übersichtlichkeit mit dem Risiko einer Gallenblasenperforation und dem Austritt von möglicherweise kontaminierter Gallenflüssigkeit in die Bauchhöhle und einer daraus resultierenden Bauchfellentzündung. Der Operateur habe daher abzuwägen. Sei er nach hinreichender Präparation seiner anatomischen Interpretation sicher, könne die Durchtrennung des Choledochus nicht als behandlungsfehlerhaft eingestuft werden.

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Hiergegen wendet sich die Klägerin mit im Wesentlichen den folgenden Berufungsangriffen (Bl. 208 ff d.A.):

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1) Zu Unrecht habe das Landgericht allein wegen der Indizwirkung des unterzeichneten Perimed-Bogens ohne weitere Partei- bzw. Zeugenanhörung des betreffenden Arztes und der Patientin die Aufklärung als bewiesen angesehen. Fehlerhaft sei auch die Annahme des Landgerichts, die Aufklärung am Vorabend der Operation sei aufgrund der "akuten Indikation" zeitgerecht gewesen. Feststellungen für eine akute oder dringliche Indikation seien nicht getroffen worden, die OP-Indikation sei nicht akut gewesen. Nicht berücksichtigt habe das Landgericht, dass die Beklagte die Zeugin A. unstreitig nicht aufgeklärt habe über ein dreimal höheres Risiko, bei der laparoskopischen Operation operationsbedingte Gallenwegsverletzungen zu erleiden.

14

2) Die Präparation zur Identifikation des Ductus cysticus sei - wie vom Privatgutachter Dr. M. unter dem 18. Februar 2008 ausgeführt - fehlerhaft gewesen; die auf nur 2 cm begrenzte Präparation des vermeintlichen Ductus cysticus im Calot’schen Dreieck sei so weit von der Gallenblase entfernt gewesen, dass eine Darstellung der Leitstruktur des Infundibulums allein aus anatomischen Gründen nicht habe erfolgen können. Das Landgericht, das nach der mündlichen Anhörung des Sachverständigen eine gänzliche Freilegung des Ductus choledochus bis hin zum Infundibulum nicht für erforderlich gehalten habe, sei den Ausführungen des Parteigutachters und dem Widerspruch zwischen den mündlichen Ausführungen des Sachverständigen zu seinem schriftlichen Gutachten, in dem auf die Notwendigkeit einer zweifelsfreien präoperativen Identifikation des Infundibulums und seines Übergangs in den angrenzenden Ductus cysticus hingewiesen worden sei, verfahrensfehlerhaft nicht nachgegangen.

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Die Klägerin beantragt,

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unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Flensburg, 3. Zivilkammer, Gesch-Nr. 3 O 567/04, verkündet am 27. März 2008, zugestellt am 10. April 2008

17

1) die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin wegen der Fehlbehandlung der bei ihr Versicherten … Euro 10.231,48 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagzustellung zu zahlen,

18

2) die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin Schadensersatz wegen vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von Euro 938,44 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagzustellung zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

21

Sie tritt den Berufungsangriffen entgegen.

22

Der Senat hat die Zeugen Dr. H. und A. vernommen und den Sachverständigen Privatdozent Dr. B. ergänzend gehört.

II.

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Die nach § 511 ZPO zulässige, insbesondere nach den §§ 517, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung hat keinen Erfolg. Die Klägerin kann von der Beklagten nicht aus übergegangenem Recht der Zeugin A aus § 116 Abs. 1 SGB X i.V.m. pVV des Behandlungsvertrages sowie den §§ 823 Abs. 1, 831 BGB Schadensersatz verlangen.

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1) Die insoweit beweisbelastete Klägerin hat auch nach erneuter Beweisaufnahme durch Anhörung des Sachverständigen PD Dr. B. nicht nachgewiesen, dass der die Zeugin A operierende Mitarbeiter … der Beklagten behandlungsfehlerhaft gehandelt hat.

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a) Insbesondere war die Wahl der laparoskopischen Operationsweise trotz der bei der Zeugin A vorliegenden Gallenblasenentzündung nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen PD Dr. B. indiziert: eine schnelle laparoskopisch durchgeführte Operation ist auch bei entzündeter Gallenblase - hier ist das Risiko einer Gallengangsverletzung größer - das Vorgehen der Wahl. Eine absolute Indikation für die offene Vorgehensweise liegt hiernach lediglich vor bei komplex voroperierten Patienten sowie bei Patienten mit einer Herz-Kreislauferkrankung, eine relative Indikation für die offene Vorgehensweise besteht bei Patienten mit einer "Porzellangallenblase".

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b) Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen standen weder vor der Operation noch intraoperativ Verfahren zur Verfügung, die das Risiko einer Verletzung des Hauptgallenganges ausgeschlossen hätten. Die durchgeführte Ultraschalluntersuchung ergab eine entzündete Gallenblase. Weitere Untersuchungen hätten die Verletzung des Hauptgallenganges nicht vermieden. Eine präoperative Gastroskopie (ERCP = endoskopisch retrograde Cholangio-Pankreatikographie) hätte ein erhebliches Blutungs- und Pankreatitisrisiko (Letalitätsrisiko bei Pankreatitis: 25 %) aufgewiesen und wegen der bei der Patientin bestehenden Verlegung des Ductus cysticus durch Konkremente Erkenntnisse zur Lage der Gallenwege nicht erbracht. Auch eine computertomographische Darstellung der Gallenwege (MRCP), ein außerhalb der Krankenhausroutine liegendes und sehr teueres Untersuchungsverfahren, hätte den Verschluss des Ductus cysticus nicht sichtbar gemacht. Für eine intraoperative Cholangiographie (vgl. hierzu auch OLG Hamburg, OLGR 2005, 195 f) hätte - um das erforderliche Kontrastmittel über einen Katheter einzubringen - der Ductus cysticus durchtrennt werden müssen. Dann wäre - wie geschehen - der Hauptgallengang als vermeintlicher Ductus cysticus durchtrennt worden.

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c) Der Operateur … hätte nach den Ausführungen des Sachverständigen, die sich der Senat zu eigen macht, auch nicht bereits nach Feststellen der sulzigen Wandverdickung der Gallenblase, die auf eine Entzündung der Gallenblase hinweist, auf das offene Verfahren umsteigen müssen; auch bei entzündeter Gallenblase ist das laparoskopische Vorgehen das Mittel der Wahl (vgl. a).

28

d) Schließlich steht auch nach der erneuten Anhörung des Sachverständigen in Gegenwart des Privatgutachters und Mitarbeiters der Klägerin Dr. M. nicht fest, dass der Mitarbeiter Dr. … der Beklagten es behandlungsfehlerhaft unterlassen hat, sich vor dem Durchtrennen des vermeintlichen Ductus cysticus eine größere Sicherheit durch weitergehende Präparation zu verschaffen. Insoweit wird zunächst auf die gründlichen Ausführungen des Landgerichts auf den Seiten 9 - 12 des angefochtenen Urteils Bezug genommen, die auf einer intensiven Erörterung der Fragestellung durch den Sachverständigen (Bl. 124 - 134, 145 f d.A.) und mit dem Sachverständigen (Bl. 161 - 169 d.A.) beruhen. Die Berufungsangriffe und das Ergebnis der erneuten Anhörung des Sachverständigen führen nicht zu einer hiervon abweichenden Beurteilung. In überzeugender Weise hat der Sachverständige wie bei seiner Anhörung durch das Landgericht (Bl. 166 f d.A.) darauf hingewiesen, dass der in chirurgischen Lehrbüchern aufgeführte präparatorische Standard für die symptomatische Gallenblasenentfernung nicht ohne weiteres auf das Vorgehen bei entzündeter Gallenblase übertragen werden kann, sondern in diesem Fall die Entscheidung für den Umfang der Präparation angesichts der im entzündeten Gebiet anzutreffenden Verwachsungen und infolge vermehrter Durchblutung erhöhten Blutungsneigung einerseits und der persönlichen Gewissheit andererseits im Rahmen einer Güterabwägung zu treffen ist. Dieser Ansatz überzeugt den Senat ebenso wie die darauf gründende Einschätzung des Sachverständigen, dass die von dem Operateur durchgeführte Präparation vor dem Durchtrennen des vermeintlichen Ductus cysticus - das Fassen der Gallenblase im Bereich des Fundus mit einer Fasszange, das Strecken der Gallenblase zur vorderen Bauchwand (= das Aufspannen des Calot’schen Dreiecks), die Präparation im Bereich des Calot’schen Dreiecks mit dem Elektrohäkchen, und insbesondere die streckige Präparation des vermeintlichen Ductus cysticus auf ca. 2 cm - bei einer zu erwartenden Länge des Ductus cysticus von 15 - 30 mm dazu geeignet war, dem Operateur die für den nächsten Schritt - die Durchtrennung des vermeintlichen Ductus cysticus - erforderliche subjektive Gewissheit über die anatomischen Strukturen zu vermitteln. Der Operateur musste nicht damit rechnen, dass der Ductus cysticus nahezu aufgebraucht war und wider Erwarten - wohl durch eine Verklebung - durch den Zug auf die Gallenblase nicht der Ductus cysticus, sondern der Ductus Choledochus aufgespannt wurde. In diesen Ausführungen liegt entgegen der von der Klägerin vertretenen Ansicht auch kein Widerspruch zu den Ausführungen des Sachverständigen in dem noch zusammen mit dem Sachverständigen Prof. Dr. K., …, verfassten schriftlichen Gutachten vom 23. März 2006 (Bl. 124 ff d.A.). Zwar wird dort zunächst die von den Lehrbüchern vorgeschlagene Vorgehensweise dargestellt, dann aber unter Hinweis auf die Gefahr von Sekundärkomplikationen im Hinblick auf entzündungsbedingte Adhäsionen eine vollständige Präparation des Ductus cysticus nicht verlangt.

29

Der Senat verkennt nicht, dass in der Vergangenheit das sachverständig beratene Oberlandesgericht Hamm - ebenso wie der Mitarbeiter Dr. M. der Klägerin in seinen Ausführungen vom 18. Februar 2008 (Bl. 180 ff d.A.) - für die sichere Identifikation des Ductus cysticus eine vollständige operative Darstellung des Ductus cysticus von der Mündungsstelle in den Ductus choledochus bis zum Infundibulum der Gallenblase verlangt und gemeint hat, eine irrtümliche Durchtrennung des Hauptgallenganges könne durch sorgfältige Präparation vermieden werden (vgl. OLG Hamm, VersR 2001, 65 f, etwas einschränkend OLG Hamm, VersR 2003, 374). Er sieht sich aber in Übereinstimmung mit einer jüngeren Rechtsprechung - auch des Oberlandesgerichts Hamm, die ebenfalls sachverständig beraten die präparative Darstellung der Cysticuseinmündung unter Hinweis auf die damit verbundene Gefahr von Verletzungen und in ausdrücklicher Abweichung von der vorgenannten Rechtsprechung nicht für erforderlich hält (vgl. OLG Hamm, MedR 2006, 345; OLG Hamburg, OLGR 2005, 195 f; OLG Hamm, Az. 26 U 28/08 vom 28. November 2008). Anlass für die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens gemäß § 412 ZPO bestand hiernach nicht, zumal der Sachverständige PD Dr. B., Facharzt für Allgemeine Chirurgie und für Viszeralchirurgie, durch seine vormalige Tätigkeit als Oberarzt …und seine jetzige Tätigkeit als Chefarzt der Klinik für Allgemein-, Viszeral- und Unfallchirurgie am Klinikum … als sowohl wissenschaftlich als auch praktisch erfahren ausgewiesen ist und nach der Einschätzung des Senats hierdurch einen Erkenntnisvorsprung gegenüber dem für die Klägerin tätigen Mitarbeiter Dr. M. hat.

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2) Ein auf die Klägerin übergegangener Schadensersatzanspruch der Zeugin A. gegen die Beklagte besteht nicht im Hinblick auf die von der Klägerin unter Hinweis auf eine mangelhafte Aufklärung geltend gemachte Unwirksamkeit der Einwilligung der Zeugin A. in die Operation vom 08. Mai 2001.

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a) Eine Haftung der Beklagten unter dem Gesichtspunkt einer rechtswidrigen Körperverletzung liegt nicht vor im Hinblick auf eine - nach mangelhafter Aufklärung - unwirksame Einwilligung in die laparoskopische Cholezystektomie. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist von einer wirksamen Einwilligung der Zeugin auszugehen.

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Nebenpflicht des Behandlungsvertrages und für eine wirksame Einwilligung des Patienten erforderlich ist die Aufklärung des Patienten "im Großen und Ganzen über die mit der Operation verbundenen Risiken", wobei diese Aufklärung dem Patienten einen zutreffenden Eindruck von der Schwere des Eingriffs und der Art der Belastungen zu vermitteln hat (BGH VersR 2000, 725 f).

33

Nach der Vernehmung des Zeugen Dr. H. und der Zeugin A sowie nach Anhörung des instruierten Vertreters der Beklagten Dr. … geht der Senat davon aus, dass die Zeugin A bereits von ihrem überweisenden Hausarzt Dr. V. auf eine Operation in - wie die Zeugin formulierte - "Knopflochchirurgie" vorbereitet war, bevor sie von dem späteren Operateur Dr… untersucht worden und die ärztliche Entscheidung für ein laparoskopisches Vorgehen gefallen ist und sie den Perimed-Bogen unterzeichnet hat. Nach der glaubhaften Bekundung des Zeugen Dr. H. hat er der Zeugin am Vorabend der Operation den Perimed-Aufklärungsbogen zur Lektüre überreicht, stand für Nachfragen zur Verfügung und hat der Zeugin unter dem Gesichtspunkt, bei Komplikationen ggf. von der laparoskopischen auf die offene Operationsweise umsteigen zu müssen, auch die offene Operationsweise erläutert sowie die mit der Operation verbundenen Risiken mitgeteilt, darunter - ohne insoweit Prozentzahlen mitzuteilen - auch die Verletzung benachbarter Organe. Auch wenn der Zeuge keine konkrete Erinnerung an die Aufklärung der Zeugin A mehr hatte, geht der Senat aufgrund der glaubhaften Bekundung des Zeugen, der damals als Stationsarzt regelmäßig über die häufig durchgeführte Gallenblasenentfernung aufgeklärt und sich auf den Termin durch die Lektüre der Krankenakte einschließlich des von ihm ausgefüllten Aufklärungsbogens vorbereitet hat, von dem vom Zeugen bekundeten Geschehen aus.

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Diese Aufklärung ist nicht zu beanstanden, insbesondere war eine Aufklärung der Zeugin A nicht darüber geboten, dass es - wie der Sachverständige Dr. B. ausgeführt hat - bei der laparoskopischen Gallenblasenchirurgie mit einer Häufigkeit von 04, bis 0,6 % zu operationsbedingten Gallenwegsverletzungen kommt und diese Rate dreimal so hoch ist wie bei der offenen Gallenblasenchirurgie. Auch wenn die Wahl der Behandlungsmethode primär Sache des Arztes ist, erfordert die Wahrung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten seine Unterrichtung über anderen Behandlungsmethoden, wenn für eine medizinisch sinnvolle und indizierte Therapie mehrere gleichermaßen indizierte und übliche Behandlungsmethoden zur Verfügung stehen, die zu wesentlich unterschiedliche Risiken und Erfolgschancen aufweisen; in diesem Fall einer echten Wahlmöglichkeit muss dem Patienten nach vollständiger Aufklärung die Entscheidung überlassen bleiben, auf welchem Wege die Behandlung erfolgen soll und auf welches Risiko er sich einlassen will (BGH VersR 2006, 1073 f; NJW 2005, 1718 - 1720; NJW 1995, 1718 ff).

35

Hier war die Laparatomie im Verhältnis zum laparoskopischen Vorgehen nicht eine im Sinne dieser Rechtsprechung gleichermaßen indizierte und übliche Behandlungsmethode, handelt es sich doch bei der Laparoskopie nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen im Termin vor dem Senat auch bei einer akut entzündeten Gallenblase um das Standardverfahren zur Behandlung von Gallensteinen und lag eine Indikation für eine offene Vorgehensweise - eine komplex voroperierte Patientin bzw. an einer Herz-Kreislauferkrankung oder einer "Porzellangallenblase leidende Patientin - nicht vor.

36

Jedenfalls besteht ein in diesem Sinne erheblicher, eine besondere Aufklärung über das jeweilige Risiko von intraoperativen Gallengangsverletzungen erfordernder Unterschied im Auftreten dieser Verletzungen zwischen Laparaskopie und Laparatomie nicht. Auch wenn das Risiko bei laparoskopischen Operationen um den Faktor drei höher ist als bei der offenen Vorgehensweise, so ist das Risiko absolut betrachtet bei laparoskopischen Vorgehen nur im Promillebereich höher als bei der Laparatomie. Einer zwischen den Operationsweisen differenzierenden Aufklärung über dieses Risiko bedarf es nicht, zumal der Operateur bei im konkreten Fall auftretenden Schwierigkeiten und zu befürchtenden Komplikationen gehalten ist, von dem laparoskopischen auf das laparatomische Vorgehen zu wechseln (vgl. hierzu auch OLG Düsseldorf, VersR 2000, 456 f; OLG Brandenburg, NJW-RR 2000, 24 - 27).

37

Die Aufklärung war auch rechtzeitig. Eine wirksame Einwilligung setzt voraus, dass die Aufklärung so frühzeitig vorgenommen worden ist, dass der Patient unter den jeweils gegebenen Umständen noch ausreichend Gelegenheit hat, sich - unter Wahrung seines Selbstbestimmungsrechtes - innerlich frei zu entscheiden (vgl. BGH NJW 2003, 2012, 2013). Bei einer laparoskopischen Gallenblasenentfernung, einem gewöhnlichen Eingriff ohne besondere gravierende Risiken mit einer - aufgrund der akuten Entzündung - gewissen Dringlichkeit ist eine Aufklärung am Vorabend einer auf den späten Vormittag des Folgetages anberaumten Operation jedenfalls dann noch zeitgerecht, wenn die Patientin - wie hier nach der Bekundung der Zeugin vom Hausarzt Dr. V. - bereits anlässlich der Überweisung am Tag vor der Aufklärung auf die ggf. bevorstehende Operation hingewiesen worden ist.

38

b) Jedenfalls ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme von einer hypothetischen Einwilligung der Zeugin A in die laparoskopische Gallenblasenentfernung vom 08. Mai 2001 auszugehen.

39

aa) Die Beklagte hat ihr Vorbringen zur hypothetischen Einwilligung der Zeugin A. in die Laparoskopie in nach § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zulässiger Weise erstmals mit der Berufungserwiderung vorgetragen. Es handelt sich hierbei um ein neues Verteidigungsmittel i.S.d. § 531 Abs. 2 ZPO, da die hypothetische Einwilligung in erster Instanz im Beklagtenvortrag auch nicht angeklungen ist. Eine Partei muss schon im ersten Rechtszug die Angriffs- und Verteidigungsmittel vorbringen, deren Relevanz für den Rechtsstreit ihr bekannt ist oder bei Aufwendung der gebotenen Sorgfalt hätte bekannt sein müssen und zu deren Geltendmachung sie dort imstande ist (vgl. BGHZ 159, 245, 253). Für die Beklagte hat in erster Instanz i.S.d. § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO kein Anlass bestanden, sich zumindest hilfsweise auf eine hypothetische Einwilligung zu berufen. Das Landgericht hat sich in seinem Beweisbeschluss und der Befragung des Sachverständigen nicht mit der Frage der hinreichenden Aufklärung der Patientin, sondern sich lediglich mit der Frage der behandlungsfehlerhaften Operation befasst (vgl. BGH NJW 2009, 1209-1212), so dass kein Anlass für die Beklagte bestanden hat, die Beurteilung der Einwilligung der Zeugin A als unwirksam befürchten zu müssen.

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bb) Eine unterlassene oder mangelhafte Aufklärung führt unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der hypothetischen Einwilligung dann nicht zu einer Haftung des Arztes, wenn er darlegen und beweisen kann, dass der Patient auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung in den konkreten Eingriff eingewilligt hätte. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trifft die Behauptungs- und Beweislast dafür, dass sich der Patient auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung zu der tatsächlich durchgeführten Behandlung entschlossen hätte, den Arzt. Der Arzt, der zunächst darzulegen hat, dass sich die Patientin auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung zu dem Eingriff entschlossen hätte, ist jedoch erst dann beweisbelastet, wenn der Patient zur Überzeugung des Tatrichters plausibel macht, dass er - wären ihm rechtzeitig die Risiken der Behandlung verdeutlicht worden - vor einem echten Entscheidungskonflikt gestanden hätte, was auch gilt, wenn der Arzt den Patienten über mehrere, aus medizinischer Sicht indizierte Behandlungsmöglichkeiten mit unterschiedlichen Erfolgsaussichten und Risiken aufzuklären hat. Im Rahmen der dem Tatrichter obliegenden Prüfung der Plausibilität eines Entscheidungskonflikts - nicht der Frage, wie er sich entschieden hätte - kommt es allein auf die persönliche Entscheidungssituation des konkreten Patienten aus damaliger Sicht an (vgl. BGH NJW 2005, 1718 - 1720 m.w.N.).

41

Die Beklagte hat unter Hinweis auf die höheren Belastungen und Risiken einer Laparatomie gegenüber dem laparoskopischen Eingriff die Voraussetzungen für eine hypothetische Einwilligung schlüssig dargelegt. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme, der Vernehmung der Zeugin A, hätte bei der Zeugin auch bei einer zeitlich früheren Aufklärung und einem Hinweis des Zeugen Dr. H. auf das bei der Laparoskopie zwischen 0,2 und 0,6 % liegende Risiko einer iatrogenen Gallengangsverletzung, das gegenüber der offenen Vorgehensweise um den Faktor drei höher ist, ein echter Entscheidungskonflikt nicht vorgelegen. Die Zeugin hat glaubhaft bekundet, sich mit dem Wunsch nach Beendigung der Schmerzen und in Erwartung der von ihrem Hausarzt angekündigten Gallenblasenentfernung in "Knopflochchirurgie" in die Behandlung der Beklagten begeben zu haben, nachdem sie über das Wochenende unter starken und schmerzhaften Koliken gelitten und Schmerzmittel eingenommen hatte. Der Zeugin war daran gelegen, die Ursache ihrer Schmerzen auf möglichst schonende Weise nachhaltig zu beseitigen, was sich auch aus ihrer Bekundung ergibt, den späteren Operateur Dr… bei der Aufnahmeuntersuchung danach gefragt zu haben, ob die Gallensteine nicht zertrümmert werden könnten. Der Senat geht vor diesem Hintergrund und nach dem von der Zeugin gewonnenen Eindruck davon aus, dass sie auch bei einer früheren Aufklärung und einem Hinweis auf das um den Faktor drei höhere Risiko einer iatrogenen Gallengangsverletzung bei der Laparoskopie dieses insgesamt weniger invasive und zu einer schnelleren Rekonvaleszens führende Verfahren gewählt hätte. Dem steht nicht entgegen, dass die Zeugin bekundet hat, der Operation nicht zugestimmt zu haben, wenn sie gewusst hätte, was später tatsächlich passiert ist. Das liegt auf der Hand, damit musste sie jedoch bei einem unter 1 % liegenden Risiko einer iatrogenen Gallengangsverletzung nicht rechnen. Die Zeugin hat von sich aus bekundet, sie könne die Beantwortung der ihr gestellten hypothetischen Frage nicht von der Kenntnis des späteren Geschehens abhängig machen, sie hätte jedenfalls der laparoskopischen Gallenblasenentfernung zugestimmt…