Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-05-17, Aktenzeichen 11 Sa 663/08
ECLI:DE:LAGRLP:2010:0517.11SA663.08.0A

weitere Fundstellen ...

Diese Entscheidung wird zitiert

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 28. August 2008 - 3 Ca 905/07 - weiter teilweise abgeändert:

Es wird festgestellt, dass das zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 1. bestehende Arbeitsverhältnis weder durch die außerordentliche Kündigung des Beklagten zu 1. vom 06. Februar 2008 noch durch die ordentliche Kündigung des Beklagten zu 1. vom 08. Februar 2008 beendet worden ist.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben der Kläger und der Beklagte zu 1. jeweils ½ zu tragen,

die außergerichtlichen Kosten erster Instanz der Beklagten zu 2. hat der Kläger,

die außergerichtlichen Kosten erster Instanz des Beklagten zu 1. hat dieser selbst,

von den außergerichtlichen Kosten erster Instanz des Klägers haben dieser und der Beklagte zu 1. jeweils die Hälfte zu tragen.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens hat der Beklagte zu 1. die Kosten der Beweisaufnahme, im Übrigen haben der Kläger und der Beklagte zu 1. die Kosten des Berufungsverfahrens jeweils zu ½ zu tragen,

die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2. im Berufungsverfahren hat der Kläger,

die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1. im Berufungsverfahren hat dieser selbst,

von den außergerichtlichen Kosten des Klägers im Berufungsverfahren haben dieser und der Beklagte zu 1. jeweils die Hälfte zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten - nach Erlass eines rechtskräftigen Teilurteils vom 10. September 2009 - noch über die Wirksamkeit der von dem Beklagten zu 1) jeweils durch zwei gleich lautende Schreiben ausgesprochenen Kündigungen vom 6. Februar 2008 (außerordentlich) sowie vom 8. Februar 2008 (ordentlich zum 30. September 2008) im Zusammenhang mit der Begehung der Straftat der Untreue durch eine Mitarbeiterin.

2

Der am … Januar 1954 geborene Kläger ist verheiratet und Vater dreier unterhaltsberechtigter Kinder, die sich noch in der Schule/Ausbildung befinden. Er ist aufgrund Anstellungsvertrages vom 20. Juni 1996 (Bl. 4 d. A.) seit dem 1. September 1996 als Geschäftsführer der Beklagten zu 2., einer Unterorganisation des Beklagten zu 1., angestellt. Zuvor war der Kläger ununterbrochen seit 1985 in vergleichbarer Position als Bildungsreferent und Jugendsekretär der Sr R bei dem Sportbund R e. V., der wiederum Mitglied des Beklagten zu 1. ist, beschäftigt.

3

Gemäß Ziffer 2 des Anstellungsvertrages richtet sich das Angestelltenverhältnis „ nach den Vorschriften des Bundesangestellten-Tarifvertrages BAT vom 23.01.1961 und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen, soweit nachfolgend keine Sonderbestimmungen festgelegt sind “. Der Kläger erzielt ein Bruttojahresgehalt in Höhe von 68.000,00 €.

4

Der Kläger war - gemeinsam mit einer Mitarbeiterin des Beklagten zu 1. -zeichnungsberechtigt für das Konto Nr. ... der Beklagten zu 2. Im Fall der Abwesenheit des Klägers konnte sein Stellvertreter G gemeinsam mit einer Mitarbeiterin des Beklagten zu 1. verfügen.

5

Mit Datum vom 8. Dezember 2004 (Anlage B 10, Bl. 297 ff. d. A.) wurde dem Kläger eine Abmahnung „wegen Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Organisation des Olympischen Jugendlagers in A“ erteilt. Zu dieser nahm der Kläger mit Schreiben ohne Datum (Anlage K 24, Bl. 330 d. A.) Stellung.

6

In den Jahren 2000 bis 2006 kam es zu einer Vielzahl von finanziellen Unregelmäßigkeiten bei der Beklagten zu 2., verursacht durch Untreuehandlungen der für die Buchhaltung der Beklagten zu 2. zuständigen Mitarbeiterin, der Zeugin E, in Form der Unterschlagung von Bargeld durch die Ausstellung von Barschecks, die Ausstellung von Verrechnungsschecks und deren Einlösung auf von der Zeugin E und deren Ehemann unterhaltene Konten sowie Entnahmen von Bargeld aus der Barkasse sowie die Einlage gefälschter/fingierter Kassenausgabebelege in die Barkasse. Hierdurch entstand ein finanzieller Schaden in Höhe von 943.106,59 €, dies bei Gesamteinnahmen der Beklagten zu 2. beispielsweise im Haushaltsjahr 2005 in Höhe von 2.465.488,39 €.

7

Unter dem 20. April 2007 (Bl. 5 d. A.) sprach der Beklagte zu 1. gegenüber dem Kläger eine unwirksame außerordentliche Kündigung aus (vgl. Teilurteil des Landesarbeitsgerichts vom 10. September 2009, Bl. 972 ff. d. A.). Daneben sprach die Beklagte zu 2. Kündigungen unter dem 4. Februar 2008 (außerordentlich) und 8. Februar 2008 (ordentlich zum 30 September 2008) aus. Soweit die Klage gegen diese Kündigungen gerichtet war, hatte sie keinen Erfolg, da die Beklagte zu 2. nicht Arbeitgeber des Klägers war (rechtskräftiges Teilurteil vom 10. September 2009, Bl. 972 ff. d. A.).

8

Weitere Kündigungen sprach der Beklagte zu 1. mit jeweils zwei identischen Kündigungsschreiben unter dem 6. Februar 2008, dem Kläger zugegangen am 11. Februar 2008 (außerordentlich) sowie unter dem 8. Februar 2008, dem Kläger zugegangen am 11. Februar 2008 (ordentlich zum 30. September 2008) aus. Unter anderem gegen diese wandte sich der Kläger mit seiner am 22. Februar 2008 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klageerweiterung. Diese Kündigungen sind Gegenstand des vorliegenden Schlussurteils.

9

Der Betriebsrat hatte der Kündigung durch den Beklagten zu 1. vom 6. Februar 2008 durch Schreiben vom 1. Februar 2008 ausdrücklich widersprochen. In dieser Stellungnahme des Betriebsrats (Bl. 387 f. d. A.) heißt es auszugsweise:

10

„Grund der neuerlichen außerordentlichen Kündigung soll die Erhärtung des Verdachtes einer erheblichen Pflichtverletzung aufgrund eines graphologischen Gutachtens sein, das nach Ihrer Mitteilung bestätigt, dass vorliegende Schecks von Herrn F. – z. T. auch blanko – unterschrieben wurden. Das graphologische Gutachten liegt dem Betriebsrat nicht vor; genaue Angaben aus dem Gutachten erhielten wir nicht. Der Eingang dieses Gutachtens war lt. Aussage des Geschäftsführers der Sr, Pe D., am 16.1.2008 und wurde am 16. oder 17.1.2008 u. a. mit dem Vizepräsidenten Finanzen und Wirtschaft, Th Wa, (das Amt des ehrenamtlichen Präsidenten ist derzeit vakant) und Ihnen besprochen. Seit der Kenntnisnahme des Gutachtens durch Vertreter des L ist nach Meinung des Betriebsrats so viel Zeit verstrichen, dass keine Notwendigkeit einer außerordentlichen Kündigung mehr gesehen wird.

11

Der Betriebsrat widerspricht der fristlosen Kündigung von F..

12

Der Geschäftsführer F. hatte keine Alleinverantwortung. Die Jahresabschlüsse der Sr wurden durch ehrenamtliche Kassenprüfer geprüft, den zuständigen Gremien der Sr vorgelegt und von diesen verabschiedet. Außerdem fanden die Jahresabschlüsse der Sr Eingang in die Haushaltsnachweise des L und wurden auch dort von den zuständigen Gremien abgenommen.

13

Eine Änderung seiner Auffassung vermag der Betriebsrat durch die Existenz des graphologischen Gutachtens nicht zu ziehen.

14

(…).“

15

Der Kündigung des Beklagten zu 1. vom 8. Februar 2008 hat der Betriebsrat durch Schreiben vom 5. Februar 2008 (Bl. 392 d. A.) ausdrücklich widersprochen. Er führte auszugsweise aus:

16

„Grund der ordentliche Kündigung soll die Erhärtung des Verdachtes einer erheblichen Pflichtverletzung aufgrund eines grafologischen Gutachtens, das nach Ihrer Mitteilung bestätigt, dass vorliegende Schecks von Herrn F. – z. T. auch blanko – unterschrieben wurden. Das grafologische Gutachten liegt dem Betriebsrat nicht vor; genaue Angaben aus dem Gutachten erhielten wir nicht.

17

Der Betriebsrat widerspricht der Kündigung von F., weil er der Meinung ist, dass die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten Vertragsbedingungen – auch unter Berücksichtigung eines unbestrittenen entstandenen Vertrauensverlustes und der Höhe des finanziellen Schadens des Arbeitgebers – möglich ist.

18

Außerdem ist der Betriebsrat der Meinung, dass soziale Gesichtspunkte nicht ausreichend berücksichtigt wurden. (…)“

19

Unter dem 25. Februar 2008 wandte sich der Hauptgeschäftsführer des Beklagten zu 1., der Zeuge B. erneut an den Betriebsrat und führte aus (Bl. 955 f. d. A.):

20

„unter Bezugnahme auf Ihre Schreiben vom 01. d. M., insbesondere Ihren Widerspruch gegen die fristlose Kündigung von F., sehen wir uns veranlasst, der guten Ordnung halber auf zwei Dinge hinzuweisen:

21

(…)

22

Im Übrigen hatte Herr D. Ihnen mitgeteilt, dass der Grund der außerordentlichen Kündigung die nunmehr nach Einsicht in die Ermittlungsakte feststehende Pflichtverletzung von F. insbesondere aufgrund der eigenhändigen Unterzeichnung von Schecks sowie der fehlenden Kontrolle der Mittelverwendung war. Es ist also nicht etwa so, dass die Pflichtverletzungen in erster Linie durch das graphologische Gutachten nachgewiesen worden sind, sondern aus der Ermittlungsakte im Allgemeinen. Das Gutachten alleine ist für sich genommen nicht sehr aussagekräftig. Erst in Verbindung mit den in der Ermittlungsakte enthaltenen Zeugenaussagen bzw. der Einlassung von Frau E ist der Sachverhalt erkennbar. Danach war es bei der Sr üblich, Frau E Blanko-Schecks zu überlassen. Die Ermittlungsakte ist unserem Rechtsanwalt, Herrn Dr. B., am 22. Januar 2008 zugestellt worden. Daraufhin besprach er den Inhalt der Akten umgehend am 24. Januar 2008 mit dem geschäftsführenden Vorstand der Sr bzw. am 29. Januar 2008 im Rahmen der ordentlichen Sitzung des Präsidiums des L mit dem Präsidium. Darum ist Ihre Darstellung, dass seit Kenntnisnahme des Gutachtens durch einen Vertreter der Sr zu viel Zeit verstrichen wäre, so dass keine Notwendigkeit für eine außerordentliche Kündigung mehr gesehen werde, so nicht richtig. Entscheidend sind die Erkenntnisse, die sich aus den Ermittlungsakten ergeben haben.

23

Vor diesem Hintergrund mag der Betriebsrat nochmals erörtern, ob die Zustimmung zur Kündigung in Betracht kommt.“

24

Der Kläger hat – in Bezug auf die von dem Beklagten zu 1. unter dem 6. und 8. Februar 2008 ausgesprochenen Kündigungen – erstinstanzlich vorgetragen,

25

die Kündigungen seien wegen der mangelhaften Anhörung des Betriebsrats unwirksam. Dem Betriebsrat sei vor Ausspruch der Kündigungen lediglich mündlich mitgeteilt worden, dass nunmehr ein graphologisches Gutachten vorliege, welches seine, des Klägers, Unterschrift unter Schecks bestätigen würde. Über den Inhalt dieses Gutachtens habe der Betriebsrat keine weiteren Informationen erhalten. Er war der Ansicht, der Beklagte zu 1. habe erneut eine Verdachtskündigung ausgesprochen, vor deren Ausspruch er – unstreitig – nicht angehört worden sei. Es sei davon auszugehen, dass der Beklagte zu 1. bereits vor dem 22. Januar 2008 Kenntnis von der staatsanwaltlichen Ermittlungsakte gehabt habe. Da die mündliche Anhörung des Betriebsrats am 29. Januar 2008 tagsüber stattgefunden habe, könne das Präsidium des Beklagten zu 1. nicht am Abend dieses Tages über den Inhalt der Ermittlungsakte informiert worden sein und im Anschluss daran das Anhörungsverfahren eingeleitet worden sein.

26

Er habe nicht gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen, schon gar nicht in einer Art und Weise, die einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB darstellen könnte. Er habe – soweit ihm aufgrund seiner sonstigen Aufgaben möglich – die Tätigkeit der Zeugin E überwacht. Wegen der Kassenorganisation der Beklagten zu 1. sei eine Kontrolle der Zeugin E in einer Art und Weise, dass die Manipulationen entdeckt würden, nicht möglich gewesen. Konkrete Direktiven oder Vorgaben von dem Beklagten zu 1. wie er eine effektive Kontrolle habe bewerkstelligen sollen, habe es nicht gegeben. Die Kontoauszüge betreffend das Bankkonto der Beklagten zu 2. beträfen jährlich über 20.000 Buchungen. Er habe Barschecks und Verrechnungsschecks zur Befriedigung von Forderungen Dritter unterschrieben, nicht aber solche, die auf Frau E ausgestellt gewesen seien und von ihr eingelöst hätten werden können. Blankoschecks habe er nicht unterschrieben und der Zeugin E zur Verfügung gestellt. Vielmehr habe sich die Zeugin gegenüber der weiteren Mitarbeiterin C. V. darüber beklagt, dass zwar der Zeuge G, nicht aber er Blankoschecks zur Verfügung stellen würde. Sehr wohl habe er kontrolliert, ob das Geld in die Barkasse eingelegt worden sei. Die Zeugin E sei häufig als Letzte im Büro verblieben. Deshalb habe durchaus die Möglichkeit bestanden, Geld aus der Barkasse zu entnehmen und für diese Entnahmen Belege zu fälschen. Hinsichtlich der Untreuehandlungen der Zeugin E bestehe auch ein erhebliches Mitverschulden der S. Bank. Die Kündigungen seien schließlich wegen eines Verstoßes gegen § 242 BGB unwirksam, da gegenüber dem Stellvertreter des Klägers G keine arbeitsrechtlichen Konsequenzen ausgesprochen worden seien.

27

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

28

festzustellen dass das zwischen ihm und dem Beklagten zu 1. bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung vom 20. April 2007, ihm am gleichen Tage zugegangen, beendet wurde,

29

festzustellen, dass das zwischen ihm und der Beklagten zu 2. bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung vom 20. April 2007, ihm am gleichen Tage zugegangen, beendet wurde,

30

festzustellen, dass sein durch den Anstellungsvertrag vom 20. Juni 1996 begründetes Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten zu 2. vom 4. Februar 2008 nicht beendet wird,

31

festzustellen, dass sein durch den Anstellungsvertrag vom 20. Juni 1996 begründetes Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigungen des Beklagten zu 1. vom 6. Februar 2008 beendet wird,

32

festzustellen, dass sein durch den Anstellungsvertrag vom 20. Juni 1996 begründetes Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigungen der Beklagten zu 2. vom 8. Februar 2008 zum 30. September 2008 beendet wird,

33

festzustellen, dass sein durch den Anstellungsvertrag vom 20. Juni 1996 begründetes Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigungen des Beklagten zu 1. vom 8. Februar 2008 zum 30. September 2008 beendet wird,

34

festzustellen, dass sein durch den Anstellungsvertrag vom 20. Juni 1996 begründetes Arbeitsverhältnis über den 30. September 2008 hinaus ungekündigt fortbesteht.

35

Die Beklagten haben beantragt,

36

die Klage abzuweisen.

37

Sie haben – im Hinblick auf die von dem Beklagten zu 1. unter dem 6. und 8. Februar 2008 ausgesprochenen Kündigungen – vorgetragen, am 22. Januar 2008 habe ihr Prozessbevollmächtigter die ihm mit Schreiben der Staatsanwaltschaft Mainz vom 17. Januar 2008 übersandten Ermittlungsakten 3852 Js 11101/07 ./. E erhalten. Der Beklagte zu 1. sei hiervon in Kenntnis gesetzt worden. Im Rahmen der turnusmäßigen Präsidiumssitzung des Beklagten zu 1. vom 29. Januar 2008 habe das Präsidium beschlossen, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger außerordentlich, hilfsweise fristgerecht erneut nunmehr aufgrund erwiesener Pflichtverletzungen des Klägers zu kündigen. Auch für den Beklagten zu 1. sei das Betriebsratsanhörungsverfahren eingeleitet worden. Nachdem der - ohnehin bereits durch den Geschäftsführer der Beklagten zu 2. sachlich informierte - Betriebsrat mit Schreiben vom 1. Februar 2008 der außerordentlichen Kündigung durch den Beklagten zu 1. und mit Schreiben vom 5. Februar 2008 auch der ordentlichen Kündigung durch den Beklagten zu 1. widersprochen habe, habe der Beklagte zu 1. die beiden Kündigungen ausgesprochen. Diese seien wegen erwiesener Pflichtverletzungen des Klägers erfolgt, der weder die Kasse kontrolliert noch hierfür Interesse gezeigt habe. Er habe Barschecks ausgestellt und die Verwendung des so von der bezogenen Bank ausgezahlten Bargeldes in keiner Weise kontrolliert. Hierbei handele es sich um die Barschecks

38

28.02.2002,

Scheck Nr. …6438,

Betrag 6.000,- €,

23.05.2002,

Scheck Nr. …59101,

Betrag 6.000,- €,

14.01.2003,

Scheck Nr. …59124,

Betrag 6.000,- €,

14.07.2004,

Scheck Nr. …41705,

Betrag 9.000,- €,

18.08.2005,

Scheck Nr. …41737,

Betrag 12.000,- €,

08.02.2006,

Scheck Nr. …41748,

Betrag 14.000,- €,

05.05.2006,

Scheck Nr. …75706,

Betrag 14.000,- €,

09.11.2006,

Scheck Nr. …75724,

Betrag 10.000,- €.

39

Bei einer Kontrolle der Barkasse hätten dem Kläger die enormen „Umsätze“ der Barkasse auffallen und er hätte entsprechende Nachforschungen betreiben müssen. Die Zeugin E habe auch Barschecks als Verrechnungsschecks gekennzeichnet direkt ihrem Konto gutschreiben lassen. In diesem Fall habe sie blanko unterschriebene Schecks benutzt. Es handele sich dabei im Einzelnen um folgende Schecks:

40

12.10.2001,

Scheck Nr. …8346,

Betrag 8.468,00 DM,

15.10.2002,

Scheck Nr. …26444,

Betrag 5.000,- €,

02.02.2004,

Scheck Nr. …8367,

Betrag 8.750,- €,

25.02.2004,

Scheck Nr. …4962,

Betrag 8.160,- €,

11.06.2004,

Scheck Nr. …16297,

Betrag 7.000,- €,

23.02.2005,

Scheck Nr. …4981,

Betrag 12.751,50 €,

26.04.2005,

Scheck Nr. …4980,

Betrag 11.000,- € und

28.10.2005,

Scheck Nr. …4988,

Betrag 14.386,90 €.

41

In der Regel hätten sich bis zu 10 blanko unterschriebene Scheckformulare im Safe im Büro dieser Zeugin befunden. Für die ausgestellten Bar- und Verrechnungsschecks habe der Kläger von der Zeugin E niemals Verwendungsnachweise verlangt. Die Kontrolle über die Finanzen der Beklagten zu 2. sei Kern der arbeitsvertraglichen Verpflichtung des Klägers gewesen, wie ihm aus der Abmahnung vom 8. Dezember 2004 bekannt gewesen sei. Bei den Unterschriften auf den vom Kläger zugunsten der Zeugin E unterzeichneten Verrechnungsschecks handele es sich nach Aussage des von der Staatsanwaltschaft beauftragten Sachverständigen „mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit“ um Originalunterschriften des Klägers. Entweder habe der Kläger damit auf die Zeugin E ausgestellte Verrechnungsschecks unterzeichnet und hierdurch eine Untreuehandlung, jedenfalls aber eine schwere Vertragsverletzung begangen und die Verwendung der Beträge anschließend nicht kontrolliert. Oder aber der Kläger habe so genannte Blankoschecks hinsichtlich des Empfängers ausgefüllt und hierdurch eine schwere Vertragsverletzung begangen. Auch habe er weder anschließend die Kontoauszüge überprüft noch in sonstiger Weise, beispielsweise durch die Einsichtnahme in Belege die Verwendung der von ihm freigegebenen Mittel kontrolliert. Dem Kläger seien außerdem die vielen von seinem Abwesenheitsvertreter unterzeichneten Verrechnungsschecks nicht aufgefallen.

42

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Weiter wird ergänzend auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz vom 28. August 2008 (Bl. 645 ff. d. A.) Bezug genommen. Das Arbeitsgericht hat die staatsanwaltliche Ermittlungsakte 3853 Js 11101/07 StA Mainz beigezogen.

43

Durch das genannte Urteil hat das Arbeitsgericht Mainz unter anderem die Klage betreffend die von dem Beklagten zu 1. unter dem 6. Februar 2008 und 8. Februar 2008 ausgesprochenen Kündigungen abgewiesen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht insoweit – zusammengefasst – ausgeführt, im Verhältnis des Klägers zu dem Beklagten zu 2. könne das (Fort-)Bestehen eines Arbeitsverhältnisses nicht festgestellt werden, da es an der Arbeitgebereigenschaft des Beklagten zu 1. fehle. Wegen der Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird ergänzend auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz vom 28. August 2008 (Bl. 656 ff. d. A.) Bezug genommen.

44

Das genannte Urteil ist dem Kläger am 14. Oktober 2008 zugestellt worden. Er hat hiergegen mit einem am 30. Oktober 2008 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom 29. Oktober 2009 Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 9. Januar 2009, beim Landesarbeitsgericht innerhalb der durch Beschluss vom 1. Dezember 2008 verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 9. Januar 2009 eingegangen, begründet.

45

Der Beklagten zu 2) ist das Urteil am 10. Oktober 2008 zugestellt worden. Sie hat hiergegen durch Schriftsatz vom 6. November 2008, beim Landesarbeitsgericht am gleichen Tag eingegangen Berufung eingelegt und diese mit am 9. Januar 2009 innerhalb der durch Beschluss vom 10. Dezember 2008 verlängerten Berufungsbegründungsfrist eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tag begründet.

46

Zur Begründung seiner Berufung macht der Kläger nach Maßgabe des genannten Schriftsatzes (Bl. 699 ff. d. A.) sowie der weiteren Schriftsätze vom 13. Februar 2009 und 8. Juni 2009, auf die jeweils ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 780 ff. und 895 ff. d. A.) - soweit für die vorliegende Entscheidung von Bedeutung - im Hinblick auf die Kündigungen des Beklagten zu 1. vom 6. und 8. Februar 2008 zusammengefasst geltend:

47

Auch wenn der Beklagte zu 1. Arbeitgeber des Klägers sei, so hätten dennoch die mit der Klage angegriffenen Kündigungen dieses Arbeitsverhältnis nicht beendet. Die ausgesprochenen Kündigungen seien sowohl wegen unterbliebener oder fehlerhafter Betriebsratsanhörung bereits unwirksam, aber auch wegen Nichtbestehens eines wichtigen Grundes nach § 626 BGB, als auch im Sinne des KSchG nicht gerechtfertigt. Der Beklagte zu 1. habe den Betriebsrat über den zur Kündigung führenden neuen Sachverhalt nicht informiert und angehört.

48

Er, der Kläger sei in keinster Weise „gesamtverantwortlich“ für den Bereich Finanzen der Beklagten zu 2. gewesen. Die Verantwortung hierfür habe beim Vorstand, dem damaligen Vorsitzenden E., gemeinsam mit den Schatzmeistern B. R. bzw. Jo. Au. gelegen. Er sei für den Bereich Finanzen ausschließlich dahingehend verantwortlich gewesen, dass er dem Vorstand eine Entscheidungsvorlage für den Jahresetat gemacht habe. Im so genannten „Tagesgeschäft“ sei er nicht allein zeichnungsberechtigt und daher auch nicht allein verantwortlich gewesen, zum Beispiel lediglich gemeinsam mit dem Schatzmeister der Beklagten zu 2. oder mit dem jeweiligen Vorsitzenden. Der Finanzbereich sei nur ein kleiner Teil seiner Tätigkeit gewesen. Hauptaufgabe sei zunächst die inhaltliche Konzeption der gesamten sportlichen Arbeit der Beklagten zu 2. gewesen, die Führung der Geschäftsstelle sowie die gesamte sonstige Vorstandsarbeit. Er habe Vertrauen in die Tätigkeit der Zeugin E haben können. Die stichprobenartige Überprüfung, die er immer vorgenommen habe, habe als ausreichend angesehen werden können. Nicht von ihm, sondern vom Vorstand der Beklagten zu 2. sei beschlossen worden, die Barkasse ab dem Jahr 2000 selbst in den Räumlichkeiten er Beklagten zu 2. durch die frühere Mitarbeiterin E führen zu lassen. Das Ausstellen von Verrechnungsschecks sei in den 90er Jahren eher selten gewesen. In den letzten 10 Jahren habe sich das Ausgabevolumen verdreifacht. Er habe eingehende Rechnungen auf ihre Korrektheit geprüft und die Zeugin E mit der Begleichung beauftragt. Nach Prüfung der Sammelüberweisungen durch ihn und die entsprechende Freigabe durch Unterzeichnung sei eine Vorlage an den Schatzmeister erfolgt. Dieser habe Überweisungen freizugeben gehabt. Blankoschecks habe er nicht ausgefüllt und solche nie der Zeugin E zur Verfügung gestellt. Die Zeugin E habe sich mehrfach bei der Kollegin V. über ihn, den Kläger, beschwert, dass er der Zeugin keine Blankoschecks aushändigen würde. Gemeinsam mit dem Schatzmeister der Beklagten zu 2. habe er die Belege und den Zahlungseingang regelmäßig, das heißt turnusgemäß alle zwei Monate geprüft. Unregelmäßigkeiten seien nicht festgestellt worden, für sämtliche Ausgaben seien die entsprechenden Belege vorhanden gewesen. Zusätzliche Prüfungen seien im Rahmen der jährlich stattfindenden Kassenprüfung durch zwei gewählte Kassenprüfer der Beklagten zu 2. erfolgt. Aufgrund der Auftragsbearbeitung durch den Beklagten zu 1. sei ein Zeitverzug zwischen Rechnungseingang, Zahlung und Buchung von 2 bis 3, manchmal 4 Wochen üblich gewesen. Diese Intransparenz habe er gegenüber seinem Vorstand regelmäßig bemängelt und nicht zu verantworten.

49

Der Kläger beantragt nach Erlass des inzwischen rechtskräftigen Teilurteils vom 10. September 2009, durch das das Urteil des Arbeitsgericht Mainz vom 28. August 2008 – 3 Ca 905/07 – teilweise abgeändert und festgestellt worden ist, dass das zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 1. bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung vom 20. April 2007 beendet wurde und die gegen die Beklagte zu 2. gerichtete Klage abgewiesen wurde, nunmehr weiter,

50

1. unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung festzustellen, dass das zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 1. bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung des Beklagten zu 1. vom 6. Februar 2008 beendet wurde;

51

2. unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils des Arbeitsgerichts festzustellen,

52

dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 1. auch nicht durch die Kündigung vom 8. Februar 2008 zum 30. September 2008 beendet wurde.

53

Die Beklagte beantragt noch,

54

die (weitergehende) Berufung des Klägers zurückzuweisen.

55

In Erwiderung auf das Berufungsvorbringen des Klägers macht der Beklagte zu 1. nach Maßgabe der Schriftsätze vom 9. Januar 2009, 16. Februar 2009 und 6. Mai 2009, auf die jeweils ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 725 ff., 788 ff. und 843 ff. d. A.) im Wesentlichen und zusammengefasst geltend,

56

der neue Geschäftsführer der Beklagten zu 2., der Zeuge D. habe am 25. Januar 2008 kurz bei der Betriebsratsvorsitzenden A. vorgesprochen und diese informiert, dass der Vorstand der Beklagten zu 2. erneut die außerordentliche als auch hilfsweise ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses beschlossen habe. Grund sei neben den bereits bekannten Umständen, dass nunmehr aufgrund des graphologischen Gutachtens und der Aussage der Zeugin E feststehe, dass der Kläger – entgegen seinem Vortrag – eben gerade doch selbst Bar- bzw. Verrechnungsschecks blanko unterzeichnet habe und darüber hinaus die Zeugin E in ihrer Aussage ausgeführt habe, dass sie regelmäßig Blankoschecks zur Verfügung gehabt habe und sie im Übrigen überhaupt nicht durch den Kläger kontrolliert worden wäre. Der Kläger habe seine elementaren Pflichten zur Kontrolle der Beklagten zu 2. nicht erfüllt. Entsprechend sei für den Ausspruch der Kündigung entscheidend, dass der Kläger Blankoschecks ausgestellt und Fehlbeträge insgesamt aufgrund mangelnder Kontrollen nicht bemerkt habe. Daher wolle man das Arbeitsverhältnis erneut vorsorglich außerordentlich und fristlos, hilfsweise ordentlich und fristgerecht kündigen. Am Dienstag, den 29. Januar 2008 habe erneut eine ausführliche Besprechung dieser Problematik durch den Zeugen D. mit dem Betriebsrat stattgefunden.

57

Am 30. Januar 2008 habe der Zeuge B. sodann die Vorsitzende des Betriebsrats auch von der von dem Beklagten zu 1. beabsichtigten Kündigung des Arbeitsverhältnisses in Kenntnis gesetzt. Die Vorsitzende des Betriebsrats habe dabei dem Zeugen B. erklärt, eine ausführlichere Information des Betriebsrats nochmals auch durch den Beklagten zu 1. sei nicht mehr erforderlich, da dem Betriebsrat die Angelegenheit durch die frühere ausführliche Anhörung zur ersten Kündigung vom 29. Januar 2008 hinlänglich bekannt wäre, der Betriebsrat aufgrund der vorhergehenden Erörterungen also bereits umfassend informiert sei und ein weiteres Klärungsbedürfnis nicht mehr bestehe. Er werde sich daher in Kürze schriftlich zu den beabsichtigten Kündigungen äußern.

58

Auch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Tatbestand des Teilurteils vom 10. September 2009 (Bl. 973 ff. d. A.) Bezug genommen.

59

Das Landesarbeitsgericht hat die Akte der StA Mainz 3853 Js 11101/07 ./. E beigezogen. Es hat Beweis erhoben durch die Vernehmung der Zeugen B., A. und D.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf die Protokolle der öffentlichen Sitzungen vom 10. September 2009 und 17. Mai 2010 (Bl. 940 ff. und 1052 ff. d. A.).

Entscheidungsgründe

I.

60

Die weitergehende Berufung des Klägers ist begründet. Das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 1. ist weder durch die mit zwei identischen Schreiben vom 6. Februar 2008 ausgesprochene außerordentliche Kündigung des Beklagten zu 1. noch durch die mit zwei identischen Schreiben des Beklagten zu 1. ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 8. Februar 2008 (zum 30. September 2008) beendet worden.

61

Die beiden Kündigungen wurden vom Kläger durch die beim Arbeitsgericht am 22. Februar 2008 eingegangene Klageerweiterung in der Drei-Wochen-Frist der §§ 4, 7, 13 KSchG angegriffen.

62

1. Das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 1. ist nicht durch die Kündigung vom 6. Februar 2008 beendet worden. Die mit zwei identischen Kündigungsschreiben ausgesprochene Kündigung ist als eine Kündigung anzusehen. Die beiden gleich lautenden Kündigungsschreiben sind – vom Empfängerhorizont aus gesehen – eine einheitliche Kündigung. Der Beklagte zu 1. hat durch die Schreiben lediglich eine (doppelt verlautbarte) Kündigungserklärung abgegeben, deren Zugang er auf zwei verschiedenen Wegen sicherstellen wollte (vgl. BAG, Urt. v. 6. September 2007 – 2 AZR 264/06 – NZA 2008, 636; DLW/ Dörner , 8. Aufl. 2009, Kap. 4 Rn. 377).

63

Die außerordentliche Kündigung des Beklagten zu 1. vom 6. Februar 2008 ist gemäß § 102 Abs. 1 S. 3 BGB unwirksam. Nach § 102 Abs. 1 S. 1 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören. Der Arbeitgeber hat dem Betriebsrat die Gründe für die beabsichtigte Kündigung mitzuteilen (§ 102 Abs. 1 S. 2 BetrVG). Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist unwirksam (§ 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG). Entsprechendes kann gelten, wenn der Arbeitgeber den Betriebsrat zwar beteiligt hat, ihm bei der ihm obliegenden Einleitung und Durchführung der Anhörung aber Fehler unterlaufen sind (ständige Rechtsprechung, vgl. nur BAG, Urt. v. 27. November 2003 – 2 AZR 654/02 – AP Nr. 136 zu § 102 BetrVG 1972; Urt. v. 27. September 2001 – 2 AZR 236/00 – BB 2002, 1914; Urt. v. 16. September 1993 – 2 AZR 267/93 – AP Nr. 62 zu § 102 BetrVG 1972), er insbesondere seiner Unterrichtungspflicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG nicht ausführlich genug nachgekommen ist (BAG, Urt. v. 18. Oktober 2006 – 2 AZR 434/05 – NZA 2007, 552, 558; v. 17. Februar 2000 – AP Nr. 113 zu § 102 BetrVG 1972) § 102 Abs. 1 BetrVG enthält zwingendes Recht, das nur zugunsten des Arbeitnehmers durch eine Erweiterung in ein Zustimmungsrecht (§ 102 Abs. 6 BetrVG) geändert werden kann. Auf das Anhörungsrecht können vorab weder der Betriebsrat noch der von der Kündigung betroffene Arbeitnehmer wirksam verzichten ( Busemann/Schäfer , Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 5. Aufl. 2006, Rn. 216; GK-BetrVG/ Raab, 8. Aufl. 2005, § 102 Rn. 85).

64

Eine wirksame Anhörung des Betriebsrats erfordert, dass der Arbeitgeber bei Einleitung des Anhörungsverfahrens einen aktuellen Kündigungsentschluss gefasst hat und den Betriebsrat zu einer bestimmten beabsichtigten Kündigung anhört ( Busemann/Schäfer , a. a. O., 5. Aufl. 2006, Rn. 238; Richardi/Thüsing , BetrVG, 12. Aufl. 2010, § 102 Rn. 117). Eine gleichsam „auf Vorrat“ eingeleitete Anhörung ist unwirksam ( Preis in Wlotzke/Preis/Kreft , BetrVG, 4. Aufl. 2009, § 102 Rn. 34).

65

Voraussetzung für eine ordnungsgemäße Anhörung ist weiter, dass der Arbeitgeber den Betriebsrat schriftlich oder mündlich über seine Kündigungsabsicht unterrichtet. Der Betriebsrat muss aus dieser Mitteilung entnehmen können, dass die Kündigung des betreffenden Arbeitnehmers beabsichtigt ist und seine Anhörung im Rahmen des § 102 BetrVG Absicht dieser Mitteilung sein soll. Der Arbeitgeber darf sich nicht darauf beschränken, den Betriebsrat „allgemein“ zu einer Kündigung zu hören. Die Unterrichtung soll dem Betriebsrat den erforderlichen Kenntnisstand vermitteln, damit er zu der konkret beabsichtigten Kündigung eine Stellungnahme abgeben kann. Der Betriebsrat muss im Rahmen des § 102 Abs. 1 S. 2 BetrVG vom Arbeitgeber so viel erfahren, dass er – auch unter Rückgriff auf vorhandene Kenntnisse – die ihm in § 102 BetrVG eingeräumten Rechte, bezogen auf die konkret beabsichtigte Kündigung ausüben kann. Er muss also selbst dann, wenn er alles weiß, was der Arbeitgeber weiß, darüber informiert werden, auf welchen kündigungsrechtlich relevanten Tatsachenkomplex die Kündigung gestützt wird. Es kommt darauf an, dass für den Betriebsrat der „Kündigungsgrund“ im Sinn eines aus mehreren Tatsachen und einer groben rechtlichen Einordnung gebildeten Begründungszusammenhangs erkennbar wird, auf den der Arbeitgeber sich stützen will. Der Arbeitgeber muss also zumindest deutlich machen, auf welche dem Betriebsrat bekannten Fakten er die Kündigung stützen will ( Richardi/Thüsing , a. a. O., § 102 Rn. 48). Der Arbeitgeber genügt der ihm obliegenden Mitteilungspflicht nicht, wenn er den Kündigungssachverhalt nur pauschal, schlagwort- oder stichwortartig umschreibt, ohne die für seine Bewertung maßgeblichen Tatsachen mitzuteilen (BAG, Urt. v. 17. Februar 2000 – 2 AZR 913/98 – AP Nr. 113 zu § 102 BetrVG 1972). Andererseits sind an die Mitteilungspflicht des Arbeitgebers bei der Betriebsratsanhörung nicht dieselben Anforderungen zu stellen wie an die Darlegungslast im Kündigungsschutzprozess, sondern der Grundsatz der sog. „subjektiven Determinierung“ gilt, dem zufolge der Betriebsrat immer dann ordnungsgemäß angehört worden ist, wenn der Arbeitgeber die aus seiner Sicht tragenden Umstände unterbreitet hat (ständige Rechtsprechung, etwa BAG, Urt. v. 17. Februar 2000 - 2 AZR 913/98 - AP Nr. 113 zu § 102 BetrVG 1972 m. w. N.). Teilt der Arbeitgeber dem Betriebsrat objektiv kündigungsrechtlich erhebliche Tatsachen nicht mit, weil er die Kündigung darauf (zunächst) nicht stützen will oder weil er sie bei seinem Kündigungsentschluss für unerheblich oder entbehrlich hält, dann ist die Anhörung selbst ordnungsgemäß. Die in objektiver Hinsicht unvollständige Unterrichtung hat lediglich mittelbar die Unwirksamkeit der Kündigung zur Folge, wenn der mitgeteilte Sachverhalt zur sozialen Rechtfertigung der Kündigung nicht ausreicht, weil es dem Arbeitgeber verwehrt ist, Gründe nachzuschieben, die nicht Gegenstand der Betriebsratsanhörung waren (BAG, Urt. v. 27. September 2001 – 2 AZR 236/00 – BB 2002, 1914; Urt. v. 17. Februar 2000 – 2 AZR 913/98 – AP Nr. 113 zu § 102 BetrVG 1972 m. w. N.). Damit der Betriebsrat eine richtige Stellungnahme abgeben kann, muss der Arbeitgeber ihm auch Umstände mitteilen, die im konkreten Fall den Arbeitnehmer entlasten (vgl. BAG, Urt. v. 2. November 1983 – 7 AZR 65/82 – AP Nr. 29 zu § 102 BetrVG 1972). Versäumt er dies, so war die Anhörung nicht ordnungsgemäß und daher die Kündigung unwirksam.

66

Weil es Aufgabe des Arbeitgebers ist, das Anhörungsverfahren ordnungsgemäß einzuleiten und dem Betriebsrat innerhalb der Anhörungsfrist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, fällt die ordnungsgemäße Unterrichtung in seinen Zuständigkeits- und Verantwortungsbereich. Ist die Anhörung des Betriebsrats eine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Kündigung, trägt der Arbeitgeber im Kündigungsrechtsstreit die Behauptungs- und Beweislast dafür, dass er den Betriebsrat ordnungsgemäß beteiligt hat.

67

Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze hat der Beklagte zu 1. den Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung vom 6. Februar 2008 nicht ordnungsgemäß im Sinn des § 102 Abs. 1 BetrVG angehört.

68

Eine Anhörung des Betriebsrats war nicht bereits deshalb entbehrlich, weil sich der Zeuge B. und die Betriebsratsvorsitzende, die Zeugin A. vor Ausspruch der Kündigung darauf geeinigt hätten, dass es keiner (weiteren) Anhörung des Betriebsrats bedürfe. Die Anhörung des Betriebsrats steht nicht zur Disposition von Arbeitgeber und Betriebsrat. Der Betriebsrat kann nicht auf das Anhörungsrecht verzichten (GK-BetrVG/ Raab , 8. Aufl. 2005, § 102 Rn. 85). Ein Verzicht setzt voraus, dass die jeweilige Rechtsposition zur Disposition des Verzichtenden steht. Dies wiederum ist nur dann der Fall, wenn es sich um ein subjektives Recht handelt, das dem Verzichtenden ausschließlich in seinem eigenen Interesse eingeräumt worden ist. Die Beteiligungsrechte des Betriebsrats sind aber keine subjektiven, im eigenen Interesse des Betriebsrats auszuübenden Rechte, sondern Kompetenzen, die diesem im Interesse und zum Schutz der von ihm repräsentierten Arbeitnehmer verliehen worden sind. Schon deshalb ist ein Verzicht des Betriebsrats auf die Ausübung eines Mitbestimmungsrechts nicht zulässig. § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG ist daher jedenfalls insoweit zwingendes Recht (GK-BetrVG/ Raab , a. a. O., § 102 Rn. 85; vgl. Wiese , RdA 1968, 455, 457 allgemein zum Verzicht auf Befugnisse aus dem Betriebsverfassungsgesetz).

69

Der Betriebsrat wurde auch nicht am 29. Januar 2008 durch den Geschäftsführer der Beklagten zu 2., den Zeugen D. wirksam zu einer von dem Beklagten zu 1. beabsichtigten Kündigung angehört.

70

Die Anhörung durch den Zeugen D. erfolgte am 29. Januar 2008 tagsüber und damit bevor – nach dem Vortrag des Beklagten zu 1. – am Abend des 29. Januar 2008 das Präsidium des Beklagten zu 1. im Rahmen der turnusmäßigen Präsidiumssitzung des Beklagten zu 1. erstmals vom neuen Kündigungssachverhalt Kenntnis erhielt und beschloss, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger außerordentlich zu kündigen. Der Kläger hat insoweit bereits erstinstanzlich darauf hingewiesen, dass – da die Anhörung des Betriebsrats am 29. Januar 2008 tagsüber stattgefunden habe – das Präsidium nicht am Abend dieses Tages über den Inhalt der Ermittlungsakte informiert worden sein und im Anschluss daran das Anhörungsverfahren eingeleitet sein könne. Vor Kenntnis des Kündigungsberechtigten vom Kündigungssachverhalt kann jedoch eine wirksame Anhörung des Betriebsrats nicht erfolgen. Vorher steht der Kündigungssachverhalt nicht fest und kann damit dem Betriebsrat seitens des Kündigungsberechtigten nicht mitgeteilt werden.

71

Die Mitteilung an den Betriebsrat durch den Zeugen D. am 24. bzw. 29. Januar 2008 genügte im Übrigen auch inhaltlich nicht den Anforderungen an eine Information des Betriebsrats gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG.

72

Die vom Zeugen D. in dem von ihm geschilderten circa fünfminütigen Gespräch mit dem Betriebsrat gemachten Angaben, „der Grund der Kündigung sei der Einblick in das graphologische Gutachten, nach dem mehrere Schecks blanko vom Kläger unterschrieben sein sollen. Das stimme mit dem Ergebnis der Ermittlungsakte überein“, genügen den von der Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen im Hinblick auf die Komplexität des Sachverhaltes nicht. Der Kenntnisstand des Betriebsrats muss aktuell sein, das heißt er muss mit der konkret beabsichtigten Kündigung sachlich und zeitlich in Zusammenhang stehen (BAG, Urt. v. 27. Juni 1985 – 2 AZR 412/84 – NZA 1986, 426, 427). Aufgrund der Angaben des Zeugen D. konnte der Betriebsrat nicht erkennen, auf welchen konkreten Kündigungssachverhalt die Kündigung nunmehr gestützt werden sollte. Da aufgrund neuer Erkenntnisse eine Tat- nach der vorangegangenen Verdachtskündigung ausgesprochen werden sollte, hätte seitens der Beklagten zu 1. deutlich gemacht werden müssen, auf welche – aus ihrer Sicht – erwiesenen Tatsachen die Kündigung jetzt gestützt werden sollte. Soweit dem Betriebsrat mitgeteilt wurde, mehrere Schecks seien nach dem graphologischen Gutachten blanko unterschrieben, fehlen jegliche zeitliche Einordnung der Vorwürfe sowie Angaben zur Anzahl der Schecks („mehrere“), ihrer Verwendung und der Höhe der Schecksummen. Auch Angaben zu entlastenden Gesichtspunkten wurden nicht gemacht, etwa dazu, dass das graphologische Gutachten – anders als vom Zeugen D. geschildert – keine Aussage zur Reihenfolge Ausfüllen – Unterschrift oder umgekehrt macht. Soweit die Betriebsratsvorsitzende, die Zeugin A., Kenntnisse über den Inhalt des graphologischen Gutachtens hatte, kann dieses Wissen dem Betriebsrat nicht zugerechnet werden. Die Zeugin A. erhielt nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme Einblick in das Gutachten nicht zum Zweck der Weitergabe der hieraus gewonnenen Erkenntnisse an den Gesamtbetriebsrat, sondern mit der Maßgabe, dass der Gutachteninhalt nicht weitergegeben werden dürfte. Dementsprechend teilte sie dem Betriebsrat nichts über den Inhalt des graphologischen Gutachtens mit. Insoweit hat der Zeuge B. vor dem Landesarbeitsgericht ausgesagt, er habe der Betriebsratsvorsitzenden gesagt, er könne ihr das Gutachten nicht offiziell zur Verfügung stellen, aber sie solle sich hinsetzen und es durchsehen. Er habe nicht gewusst, ob zu diesem frühen Zeitpunkt das von der Staatsanwaltschaft an den Anwalt übermittelte Gutachten bereits habe offen gelegt werden dürfen. Er habe es unter dem Siegel der Verschwiegenheit der Betriebsratsvorsitzenden zu lesen gegeben. Er gehe daher davon aus, dass die Betriebsratsvorsitzende das ihren Betriebsratskollegen nicht hätte weitergeben dürfen. Er habe ihr zumindest sinngemäß gesagt, dass sie nicht aus dem Gutachten zitierten dürfe, dass sie aber sehr wohl dem Betriebsrat mitteilen dürfe, dass sie über die Geschäftsführung Einsicht in das Gutachten gehabt und welche Schlüsse sie daraus gezogen habe. Die Betriebsratsvorsitzende, die Zeugin A. hat ausgesagt, sie habe dem Betriebsrat nichts vom Inhalt des Gutachtens berichtet. Das graphologische Gutachten sei vertraulich gewesen und sie habe nicht den Auftrag gehabt, das weiterzuleiten. Die vom Betriebsrat begehrte Einsicht in das Gutachten wurde diesem durch den Zeugen D. am 29. Januar 2008 verweigert. Hierauf hat der Betriebsrat im Rahmen seiner Stellungnahme hingewiesen. Diesen Sachverhalt hat auch der Zeuge D. vor Gericht bestätigt. Zwar muss dem Betriebsrat grundsätzlich ein Einblick in Beweismittel und damit auch in ein Sachverständigengutachten nicht gestattet werden (vgl. BAG, Urt. v. 26. Januar 1995 – 2 AZR 386/94 – NZA 1995, 672, 674; v. 27. Juni 1985 – 2 AZR 412/84 – AP Nr. 37 zu § 102 BetrVG 1972). Der Arbeitgeber wird durch die Existenz des Gutachtens aber auch nicht von seiner Verpflichtung befreit, dem Betriebsrat den Kündigungssachverhalt als solchen darzustellen.

73

Bei der Anforderung, der Arbeitgeber müsse auch bei Vorkenntnissen des Betriebsrats deutlich machen, auf welchen konkreten Kündigungssachverhalt die Kündigung gestützt wird, handelt es sich auch nicht um eine bloße Förmelei. Nur wenn der Betriebsrat weiß, welche erwiesenen Tatsachen der Arbeitgeber nunmehr zum Anlass einer Tatkündigung nehmen will, kann er seine Überlegungen zur Kündigungsabsicht vorbringen und erwägen, ob diese Tatsachen einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darstellen und Überlegungen zur Interessenabwägung anstellen. Darüber hinaus ist die Angabe eines konkreten Kündigungssachverhalts auch unabdingbare Voraussetzung für die Prüfung, ob ein Vortrag im Kündigungsschutzverfahren lediglich zulässigerweise die Kündigungsgründe konkretisiert oder ein – nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässiges – Nachschieben anderer neuer Kündigungsgründe vorliegt. Auch für die Prüfung der Einhaltung der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB ist die Kenntnis erforderlich, welcher Kündigungssachverhalt der Kündigung zugrunde liegt. Nur dann kann beurteilt werden, zu welchem Zeitpunkt der kündigende Arbeitgeber ausreichende Kenntnis von diesem Kündigungssachverhalt hatte.

74

Zeitlich nach dem Beschluss des Präsidiums am Abend des 29. Januar 2008 wurde das Anhörungsverfahren von Seiten des Beklagten zu 1. nicht eingeleitet. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass der Zeuge B. den Betriebsrat nicht über die Kündigungsabsicht des Beklagten zu 1. informiert und zu erkennen gegeben hat, dass aufgrund seiner Mitteilung der Betriebsrat eine Stellungsnahme abgeben soll, insbesondere nicht am 30. Januar 2008. Der Zeuge B. hat in seiner Zeugenaussage vom 10. September 2009 ausgesagt, er habe den Betriebsrat nicht angehört, sondern nur ein Gespräch mit der Zeugin A. geführt. Er habe lediglich nachgefragt, ob die Auskünfte des Herrn D. gegenüber dem Betriebsrat hinreichend seien oder ob der Betriebsrat noch Informationen durch ihn, den Zeugen B., benötige.

75

Auch die Zeugin A. hat vor Gericht ausgesagt, die Information des Betriebsrats sei durch den Geschäftsführer der Beklagten zu 2., den Zeugen D. erfolgt. Da der Betriebsrat sich damit einverstanden erklärt habe, dass die Anhörung für beide Beklagte gelten solle, habe nicht noch mal eine Anhörung durch den Beklagten zu 1. erfolgen müssen.

76

Die nicht ordnungsgemäße Unterrichtung des Betriebsrates über die maßgeblichen Kündigungstatsachen wird im Streitfall nicht dadurch geheilt, dass der Betriebsrat abschließend zu der beabsichtigten Kündigung Stellung genommen hat (BAG, Urteil vom 2. November 1983 - 7 AZR 65/82, - AP Nr. 29 zu § 102 BetrVG 1972). Das Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG besteht aus zwei Verfahrensabschnitten. Erfüllt der Arbeitgeber seine Pflichten, insbesondere die Mitteilungspflicht nicht oder nicht ausreichend, dann ist die Kündigung kraft Gesetzes unwirksam, und zwar unabhängig davon, ob und wie der Betriebsrat auf die beabsichtigte Kündigung reagiert. Die ablehnende Stellungnahme des Betriebsrates ist nicht dazu geeignet, die Fehler des Beklagten zu 1. bei der Einleitung des Anhörungsverfahrens zu heilen (vgl. BAG, Urt. v. 27. Juni 1985 – 2 AZR 412/84 – AP § 102 BetrVG Nr. 37; v. 2. November 1983 - 7 AZR 65/82 - AP Nr. 29 zu § 102 BetrVG 1972; Urt. v. 28. September 1978 – 2 AZR 2/77 – AP Nr. 19 zu § 102 BetrVG 1972). Etwas anderes kann allenfalls dann gelten, wenn der Betriebsrat ausdrücklich und vorbehaltlos der Kündigung zugestimmt hat. Davon kann aber angesichts des Widerspruchs des Betriebsrats im Streitfall nicht die Rede sein.

77

Der Mangel der fehlenden bzw. fehlerhaften Anhörung wurde auch nicht durch eine nachträgliche Anhörung des Betriebsrats nach Ausspruch der Kündigung, etwa durch das Schreiben des Zeugen B. vom 25. Februar 2008 - geheilt. Nach ständiger Rechtsprechung (vgl. nur BAG, Urt. v. 28. Februar 1974 – 2 AZR 455/73 – AP Nr. 2 zu § 102 BetrVG 1972) ist eine Heilung durch die nachträgliche Anhörung des Betriebsrats nicht einmal dann möglich, wenn der Betriebsrat der Kündigung nachträglich zustimmt. Der Zweck der Anhörung wird nicht mehr erfüllt, wenn der Arbeitgeber den Betriebsrat erst ordnungsgemäß informiert, nachdem er die Kündigungsabsicht verwirklicht, das heißt die Kündigung erklärt hat. Die rechtzeitige Beteiligung des Betriebsrats bei der Willensbildung des Arbeitgebers muss sichergestellt bleiben. Es ist nicht dasselbe, ob der Betriebsrat vorher zur Kündigung eines noch zur Belegschaft gehörenden Arbeitnehmers angehört wird oder ob dem Arbeitnehmer ohne Zutun des Betriebsrats gekündigt worden ist und der Betriebsrat noch mehr oder weniger formal darüber befindet, ob es dabei bleiben soll (BAG, Urt. v. 28. Februar 1974 – 2 AZR 455/73 – AP Nr. 2 zu § 102 BetrVG 1972).

78

Einer weiteren Beweisaufnahme bedurfte es entgegen der Ansicht des Beklagten zu 1. nach Auffassung der Kammer nicht. Eine gegenbeweisliche Vernehmung der Zeugin A. zur Anhörung durch den Zeugen D. bedurfte es nicht, da der Kläger auf die gegenbeweisliche Vernehmung dieser Zeugin verzichtet hat. Auch eine weitere Beweisaufnahme entsprechend dem Antrag des Beklagten zu 1. in der öffentlichen Sitzung vom 17. Mai 2010 war nicht veranlasst, ohne dass es auf die Frage der Verspätung des Vorbringens (§§ 67, 56, 61 a ArbGG, 282 ZPO) ankäme. Die von dem Beklagten zu 1. benannten Zeugen Frau A. und Herr B. wurden bereits aufgrund des Beweisbeschlusses vom 10. September 2009 (Bl. 941 d. A.) in der Sitzung vom selben Tag über die Behauptung des Beklagten zu 1., der Betriebsrat sei am 30. Januar 2008 zu einer beabsichtigten Tatkündigung gegenüber dem Kläger angehört worden, vernommen. Eine erneute ergänzende Vernehmung des Zeugen B. erfolgte durch die Kammer in der Sitzung am 17. Mai 2010. Weitere Fragen an den Zeugen bestanden seitens der Kammer, der Parteien und deren Prozessbevollmächtigten zum Beweisthema nicht mehr. Der weitere Inhalt des Beweisantrags des Beklagten zu 1. vom 17. Mai 2010 ist nach Auffassung der Kammer nicht entscheidungsrelevant. Insbesondere ist der Vortrag des Beklagten zu 1. unerheblich, wenige Tage vor der Anhörung am 30. Januar 2008 habe der Zeuge dann die Zeugin A. davon informiert, dass aufgrund eines in dem Ermittlungsverfahren gegen die Zeugin E eingeholten graphologischen Gutachtens nunmehr für den Beklagten zu 1. feststehe, dass der Kläger die Schecks persönlich unterzeichnet habe (was er zuvor in seiner Anhörung abgestritten hatte) und er somit die dem Kläger vorgeworfenen Pflichtverletzungen, hier die unterlassene Kontrolle der Ausgaben des Beklagten zu 2. sowie die persönliche Unterzeichnung der Schecks durch den Kläger für nachgewiesen erachte, und daher der Beklagte zu 1. beabsichtige, das gegebenenfalls noch bestehende Arbeitsverhältnis vorsorglich abermals fristlos hilfsweise ordentlich zu kündigen. Denn auch diese Information durch den Zeugen B. soll einige Tage vor der Anhörung am 30. Januar 2008 erteilt worden sein, damit ebenfalls vor der Kenntnisnahme des Präsidiums des Beklagten zu 1. vom neuen Kündigungssachverhalt am 29. Januar 2008.

79

Da die außerordentliche Kündigung vom 6. Februar 2008 bereits mangels ordnungsgemäßer Betriebsratsanhörung unwirksam ist, bedarf es keiner Entscheidung der Kammer zu den Fragen, ob der Beklagte zu 1. substantiiert hinsichtlich der Wahrung der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB durch die dem Kläger erst am 11. Februar 2008 zugegangene Kündigung vorgetragen hat, ein wichtiger Grund im Sinn des § 626 Abs. 1 BGB gegeben ist, und wie im Rahmen der durchzuführenden Interessenabwägung zu berücksichtigen ist, dass gegenüber dem Stellvertreter des Klägers Herrn G, dem im größerem Umfang Blankounterschriften und Unterschriften unter Barschecks vorgeworfen werden, lediglich eine Ermahnung ausgesprochen worden ist.

80

2. Das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 1. ist auch nicht durch die mit zwei identischen Kündigungsschreiben vom 8. Februar 2008 ausgesprochene ordentliche Kündigung beendet worden. Die ordentliche Kündigung vom 8. Februar 2008 ist ebenfalls gemäß § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG unwirksam. Auch im Hinblick auf diese Kündigung ist das Anhörungsverfahren durch den Beklagten zu 1. nicht ordnungsgemäß eingeleitet worden.

81

Hinsichtlich der ordentlichen Kündigung hat der Beklagte zu 1. aus den unter I.1 dargelegten Gründen ebenfalls das Anhörungsverfahren bereits nicht ordnungsgemäß eingeleitet. Insoweit erfolgte die Anhörung durch den Zeugen D. zeitlich vor der Kenntnisnahme des Präsidiums des Beklagten zu 1. am Abend des 29. Januar 2008 vom neuen Kündigungssachverhalt. Außerdem hat der Beklagte zu 1. auch im Hinblick auf die ordentliche Kündigung den Kündigungsgrund im Sinn eines aus mehreren Tatsachen und einer groben rechtlichen Einordnung gebildeten Begründungszusammenhangs nicht dargelegt.

82

Darüber hinaus steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung der Kammer weiter nicht fest, dass der Zeuge D. den Betriebsrat überhaupt hinsichtlich einer beabsichtigten vorsorglichen ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses informiert hat.

83

Beabsichtigt der Arbeitgeber, neben einer außerordentlichen Kündigung vorsorglich eine ordentliche Kündigung auszusprechen, so muss er das in der Mitteilung an den Betriebsrat deutlich machen, damit dieser die Absichten des Arbeitgebers erkennen kann. Die Anhörung zur außerordentlichen Kündigung ersetzt nämlich nicht die notwendige Anhörung des Betriebsrats zur ordentlichen Kündigung. Der Gegenstand des Anhörungsverfahrens und der Beschlussfassung durch den Betriebsrat wird durch den Antrag des Arbeitgebers bestimmt. Das gilt insbesondere auch hinsichtlich der Art der beantragten Kündigung. Eine wirksame Anhörung nach Maßgabe des § 102 BetrVG setzt voraus, dass der Arbeitgeber auch mitteilt, ob er eine ordentliche oder eine außerordentliche Kündigung aussprechen will. Der Arbeitgeber kann sich nicht darauf beschränken, den Betriebsrat allgemein zu „einer“ Kündigung anzuhören. Eine genaue Kennzeichnung der Art der beabsichtigten Kündigung ist vielmehr schon wegen der unterschiedlich ausgestalteten Beteiligungsrechte des Betriebsrats erforderlich. Einer fristgemäßen Kündigung kann der Betriebsrat unter den Voraussetzungen des § 102 Abs. 3 BetrVG mit den sich aus § 102 Abs. 5 BetrVG und § 1 Abs. 2 KSchG ergebenden Rechtsfolgen widersprechen. Demgegenüber ist ein Widerspruch gegen eine außerordentliche Kündigung im Rahmen des Anhörungsverfahrens nach § 102 BetrVG rechtlich unerheblich. Schließlich darf in diesem Zusammenhang die Fristenregelung des § 102 Abs. 2 BetrVG nicht unbeachtet bleiben. Bei der außerordentlichen Kündigung hat der Betriebsrat eine Überlegungsfrist von höchstens 3 Tagen; bei der ordentlichen Kündigung kann er sich dagegen für die Beratung und Beschlussfassung immerhin eine Woche Zeit lassen. Wenn die Anhörung zu einer außerordentlichen Kündigung stets als Anhörung auch zu einer etwaigen ordentlichen Kündigung ausreichte, dann müsste denknotwendig entgegen der Vorschrift des § 102 Abs. 2 BetrVG die Frist für die Stellungnahme zur ordentlichen Kündigung von einer Woche auf 3 Tage verkürzt werden. Eine derartige zeitliche Beschränkung berührt aber das Anhörungsrecht in seinem Kern. Das Gewicht der Stellungnahme des Betriebsrats wird regelmäßig davon abhängig sein, welche Zeit ihm zur Verfügung steht. Müsste sich der Betriebsrat in allen Fällen, in denen es in erster Linie um eine außerordentliche Kündigung geht, innerhalb von 3 Tagen auch zur ordentlichen Kündigung äußern, würde das einer Aushöhlung des Anhörungsrechts des Betriebsrats gleich kommen (BAG, Urt. v. 16. März 1978 – 2 AZR 424/76 – AP Nr. 15 zu § 102 BetrVG 1972). Der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat daher klar zu erkennen geben, ob er eine ordentliche oder eine außerordentliche Kündigung aussprechen will (BAG, Urt. v. 12. August 1976 – 2 AZR 311/75 – AP Nr. 10 zu § 102 BetrVG 1972). Will der Arbeitgeber, der eine außerordentliche Kündigung beabsichtigt, sicherstellen, dass im Falle der Unwirksamkeit dieser Kündigung die von ihm vorsorglich erklärte oder dahin umgedeutete ordentliche Kündigung nicht an der fehlenden Anhörung des Betriebsrats scheitert, dann muss er den Betriebsrat deutlich darauf hinweisen, dass die geplante außerordentliche Kündigung hilfsweise als ordentliche Kündigung gelten soll. Die Anhörung allein zur außerordentlichen Kündigung ersetzt nicht die Anhörung zu einer ordentlichen Kündigung; in diesem Falle ist die ordentliche Kündigung nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist dann zuzulassen, wenn der Betriebsrat, der lediglich zu einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung angehört wird, dieser ausdrücklich und vorbehaltlos zugestimmt hat und auch aus sonstigen Umständen nicht zu ersehen ist, dass der Betriebsrat für den Fall der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung der dann verbleibenden ordentlichen Kündigung entgegengetreten wäre (BAG, Urt. v. 16. März 1978 – 2 AZR 424/76 – AP Nr. 15 zu § 102 BetrVG).

84

Dafür, dass der Beklagte zu 1. den Betriebsrat nicht nur zu einer beabsichtigten außerordentlichen, sondern auch zu einer beabsichtigten ordentlichen Kündigung angehört hat, mag zwar sprechen, dass der Betriebsrat ebenfalls zu einer beabsichtigten ordentlichen Kündigung Stellung genommen hat. Der Zeuge D. konnte in seiner Vernehmung als Zeuge jedoch nicht angeben, ob er den Betriebsrat (auch) über eine beabsichtigte vorsorgliche ordentliche Kündigung in Kenntnis gesetzt hat. Er hat zunächst auf Fragen des Klägervertreters, ob er mit dem Betriebsrat von einer oder mehreren Kündigungen gesprochen habe, erklärt, er habe nur von einer außerordentlichen Kündigung gesprochen. Auf Fragen des Beklagtenvertreters, ob der Zeuge auch von einer hilfsweisen ordentlichen Kündigung gesprochen habe, erklärte der Zeuge D. lediglich: “Möglich“. Aufgrund dieser Aussage steht zur Überzeugung der Kammer nicht fest, dass der Zeuge D. am 29. Januar 2008 den Betriebsrat nicht nur über eine beabsichtigte außerordentliche Kündigung, sondern auch über eine beabsichtigte ordentliche Kündigung informiert hat.

85

Das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz war daher auf die Berufung des Klägers weiter dahingehend abzuändern, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 1. weder durch die außerordentliche Kündigung vom 6. Februar 2008 noch durch die ordentliche Kündigung vom 8. Februar 2008 beendet worden ist.

II.

86

In die Kostenentscheidung waren die Kosten des Teilurteils einzubeziehen. Sie folgt aus §§ 97, 92 ZPO. Die Kosten der Beweisaufnahme zweiter Instanz waren dem Beklagten zu 1. gemäß § 96 ZPO aufzuerlegen.

87

Die Voraussetzungen einer Revisionszulassung nach § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht erfüllt.