Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2005-02-16, Aktenzeichen VI-2 U (Kart) 6/04
ECLI:DE:OLGD:2005:0216.VI2U.KART6.04.00

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 5. Dezember 2003 verkündete Urteil des Landgerichts Köln abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.

Die Klägerin hat auch die den Streithelfern zu 1 - 3 im Berufungsrechtszug entstandenen außergerichtlichen Aufwendungen zu tragen.

Im Übrigen bleibt die Kostenentscheidung dem Schlussurteil vorbehalten.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 105 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte oder die Streithelfer zu 1 - 3 vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leisten.

Beschwer der Klägerin und Berufungsstreitwert: 151.238,93 EUR.

1

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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A)

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Die Beklagte schrieb unter Bekanntmachung Nr. 115214 im Bundesausschreibungsblatt von September/Oktober 2000 im offenen Verfahren den Neubau des Forschungszentrums C... in Bonn aus. Mit der rechtlichen Beratung im Vergabeverfahren beauftragte sie die Streithelferin zu 1. Ferner beauftragte die Beklagte die Streithelferin zu 2 mit der Durchführung des Vergabeverfahrens. Der Streithelfer zu 3 ist Gesellschafter der Streithelferin zu 2 und beriet die Beklagte im Rahmen des der Streithelferin zu 2 erteilten Auftrags.

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Die Klägerin ist die Rechtsnachfolgerin der D... AG (nachfolgend: D... AG). Die D... AG beteiligte sich an der Ausschreibung. In der Preisrangfolge belegte sie den zweiten Platz. Den Zuschlag erhielt die Bieterin M..., die das preisgünstigste Angebot vorgelegt hatte.

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Gestützt auf Ansprüche nach § 126 GWB, c.i.c. und § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. Vorschriften der VOB/A und des GWB verlangt die Klägerin von der Beklagten mit der unter dem 20.5.2002 eingereichten Klage Schadensersatz wegen der Verletzung verschiedener vergaberechtlicher Bestimmungen. Sie hat die der D... AG durch die Teilnahme am Vergabeverfahren entstandenen Kosten auf 151.238,93 EUR beziffert (Personalkosten: 138.763,50 EUR; Reisekosten: 3.805,49 EUR; Sachkosten: 6.169,94 EUR) und beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an sie, die Klägerin, 151.238,93 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem Eintritt der Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Das Landgericht hat der Klage durch Urteil vom 5.12.2003 dem Grunde nach entsprochen. Es hat einen Verstoß der Beklagten gegen § 17 Nr. 7 Abs. 1 VOB/A darin gesehen, dass die Beklagte auf verschiedene Fragen der D... AG vom 14.12.2000 (Anlage By 10) betreffend das Vergabeverfahren nicht geantwortet hat. Der von der Beklagten angeführte Grund der Gleichbehandlung aller Bieter gemäß Antwortschreiben vom 18.12.2000 (Anlage By 11) sei unzureichend. Der Vorwurf der Beklagten, die D... AG habe sich rechtsmissbräuchlich verhalten, sei unsubstantiiert geblieben. Die Fragen der D... AG vom 14.12.2000 seien zumindest sachdienlich gewesen, was für einen Auskunftsanspruch des Bieters gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber aus § 17 Nr. 7 Abs. 1 VOB/A genüge. Die Anfrage der D... AG vom 14.12.2000 sei nicht verspätet gewesen. Im Übrigen könnten Fristen grundsätzlich sanktionslos ausgeschöpft werden. Die Pflicht des Auftraggebers zur Beantwortung sachdienlicher Fragen hänge nicht davon ab, ob die Antwort zu einem besseren Angebot geführt hätte. Als Bieterin mit dem zweitbesten Preisangebot habe die D... AG eine "echte Chance" auf den Zuschlag gehabt. Hierfür sei nicht erforderlich -

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aber und auch nicht festgestellt -, dass es sich bei dem Auskunftsfehler der Beklagten um einen solchen handele, bei dessen Vermeidung ein Mitbieter hätte ausgeschlossen, die Ausschreibung aufgehoben oder der D... AG der Zuschlag hätte erteilt werden müssen. Schließlich sei unerheblich, ob der D... AG eigene Fehler unterlaufen seien.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

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Die Klägerin hat nach Erlass des Grundurteils unter dem 30.12.2003 beim Landgericht Köln einen Schriftsatz eingereicht mit dem Antrag, im Wege der Klageerweiterung festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr auch den materiellen Schaden, einschließlich des entgangenen Gewinns zu ersetzen, der ihr durch die vergaberechtlichen Verstöße der Beklagten im Rahmen des Vergabeverfahrens entstanden ist und über den Betrag des Schadensersatzanspruchs des Leistungsantrags aus der Klageschrift vom 20.5.2002 hinausgeht.

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Gegen das Grundurteil wendet sich die Berufung der Beklagten. Sie macht geltend:

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Die Klägerin fordere mit dem Schriftsatz vom 30.12.2003 auch ihr positives Interesse. Damit liege eine unzulässige alternative Klagehäufung vor. Zusätzlich sei hierdurch der Erlass des Grundurteils unzulässig geworden. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin sei nicht gegeben. Die D... AG habe von vornherein keine echte Chance auf den Zuschlag gehabt, weil ihr Angebot aus verschiedenen Gründen hätte ausgeschlossen werden müssen. Soweit die Klägerin meine, dass das Angebot der erstplatzierten M... aus verschiedenen Gründen auszuschließen gewesen sei, seien diese Ausschlussgründe auch bei der D... AG erfüllt gewesen. Für sämtliche mit der Klage geltend gemachten Ansprüche fehle es an der Darlegung der Kausalität zwischen den behaupteten Vergabeverstößen und dem Schadenseintritt. Dessen ungeachtet seien keine Vergaberechtsverstöße festzustellen.

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Die Beklagte und die Streithelfer zu 1 - 3 beantragen,

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das angefochtene Grundurteil aufzuheben und die Klage abzuweisen,

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hilfsweise,

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die Sache an das Landgericht Köln zurückzuverweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

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Sie meint, dass ihre Klageerweiterung gemäß Schriftsatz vom 30.12.2003 die Zulässigkeit von Klage und Grundurteil unberührt gelassen habe. Das Berufungsvorbringen der Beklagten sei in Bezug auf den behaupteten Ausschluss des Angebotes der D... AG als in zweiter Instanz neues Verteidigungsmittel nicht zuzulassen. Die Frage, ob die D... AG eine echte Zuschlagschance gehabt habe, sei in erster Instanz zudem unstreitig gestellt worden. In der Sache selbst sei das Vorbringen der Beklagten und der Streithelfer zu 1 - 3 unbegründet.

22

B)

23

Die Berufung der Beklagten hat Erfolg. Der Klägerin steht ein Schadensersatzanspruch auf Zahlung von 151.238,93 EUR gegen die Beklagte nicht zu, weil das Angebot der D... AG zwingend vom Vergabewettbewerb hätte ausgeschlossen werden müssen.

24

I.

25

Allerdings sind weder die in die zweite Instanz gelangte Leistungsklage noch das angefochtene Grundurteil unzulässig.

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1. Die Klägerin hat bis zum Erlass des Grundurteils in erster Instanz nur den Ersatz des der D... AG durch die Teilnahme an dem Vergabeverfahren entstandenen Vertrauensschadens geltend gemacht. Sie hat mit dem bezifferten Leistungsantrag erstrebt, so gestellt zu werden, wie wenn sich die D... AG an dem streitbefangenen Vergabeverfahren nicht beteiligt und so die Teilnahmekosten erspart hätte (vgl. insbesondere auf S. 21 der Klageschrift).

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Gegen die Zulässigkeit des hierzu vorgelegten Zahlungsantrags bestanden und bestehen keine prozessualen Bedenken, auch nicht mit Blick auf die im Schriftsatz der Klägerin vom 30.12.2003 (s. GA 257 ff) erfolgte "Klageerweiterung". Die Klägerin begehrt mit diesem Schriftsatz den Ausgleich des positiven Interesses durch Zahlung des ihr entgangenen Gewinns. Sie verlangt, so gestellt zu werden, als hätte sich die D... AG mit Erfolg an dem streitbefangenen Vergabeverfahren beteiligt. Materiell kann die Klägerin indes nicht beides zugleich verlangen: Sie kann nicht aus demselben Schadensereignis zugleich das negative und das positive Schadensersatzinteresse fordern. Dessen ungeachtet schadet es der Zulässigkeit der Leistungsklage - so, wie sie dem Grunde nach in der zweiten Instanz angefallen ist - nicht, dass die Klägerin bislang ihr materielles Wahlrecht nicht wenigstens durch ein Hintereinanderschalten der Begehren im Eventualverhältnis ausgeübt hat. Gegenstand der angefochtenen Entscheidung ist nur der Anspruchsgrund zu dem bis dahin streitgegenständlichen Leistungsantrag. Über den nachgeschobenen Feststellungsantrag verhält sich das landgerichtliche Grundurteil nicht, über diesen Teil ist nicht einmal in erster Instanz verhandelt worden. Entsprechend ist auch die Beurteilung der Zulässigkeit der Leistungsklage durch den Senat entsprechend focussiert und insoweit die Existenz des Feststellungsantrages auszublenden. Anderes könnte nur gelten, wenn der Senat das restliche Verfahren mit dem Feststellungsantrag in die zweite Instanz "heraufgezogen hätte", wozu jedoch keine Veranlassung bestand.

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2. Daraus ergibt sich, dass auch das Grundurteil nicht durch den nachgeschobenen Feststellungsantrag unzulässig geworden ist. Die Kritik der Beklagten und der Streithelfer, ein Grundurteil müsse über den Klagegrund insgesamt entscheiden, wohingegen das angefochtene Grundurteil nur den Anspruch der Klägerin auf Erstattung des negativen Interesses erfasse, greift nicht durch, weil für die Beurteilung nur die Verhältnisse im Zeitpunkt der dem Grundurteil vorausgegangenen mündlichen Verhandlung ausschlaggebend sind, als der Feststellungsantrag noch nicht existierte. Nur in diesem Umfange ist der Rechtsstreit in der Berufungsinstanz angefallen. Entsprechend hat der Bundesgerichtshof (NJW 1985, 496 f) die Entscheidung eines Berufsgerichts (nur) über den beim ihm angefallenen Streitstoff des Grundurteils gebilligt. Auch in jenem Fall war eine Klageerweiterung beim Landgericht eingereicht worden, während die Berufung gegen das landgerichtliche Grundurteil beim Oberlandesgericht anhängig war.

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Allerdings muss ein Zwischenurteil über den Grund regelmäßig auch alle Anspruchsgrundlagen abhandeln (vgl. BGHZ 72, 34, 36 m. w. N.; Zöller Vollkommer ZPO, 25. Aufl., § 304 Rdn. 10). Dies tut das angefochtene Grundurteil nicht. Entgegen der Interpretation der Klägerin (GA 302 ff) hat das Landgericht nur über einen Anspruch der Klägerin aus § 126 S. 1 GWB entschieden, nicht aber auch über die anderen zur Entscheidung gestellt Gründe aus c. i. c. und § 823 Abs. 3 BGB. In der Begründung seiner Entscheidung hat sich das Landgericht ausschließlich auf § 126 S. 1 GWB gestützt. Über die weiteren Ansprüche hat es keinerlei Aussage gemacht, auch nicht konkludent in einem negativen Sinne. Denn im bloßen Nichtbescheiden eines Klagegrundes liegt in der Regel noch keine Abweisung (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 62. Aufl. § 304 Rn. 10). Über die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche aus c.i.c. und § 823 Abs. 2 BGB ist somit nicht entschieden worden. Schädlich ist dies im Ergebnis jedoch nicht. Ein solches Verfahren ist nämlich ausnahmsweise zulässig, wenn außer Zweifel steht, dass der eine Klagegrund alleine zur Begründung für die Höhe des gesamten eingeklagten Betrags ausreicht und der andere Klagegrund für die Höhe des Betrages ohne jede Bedeutung ist (vgl. BGH a.a.O. und NJW 1970, 608). Ein solcher Fall war hier in Bezug auf den bezifferten Leistungsantrag gegeben: Vom Standpunkt des Landgerichts deckte § 126 S. 1 GWB den gesamten bis zum Erlass des Grundurteils eingeklagten Vertrauensschaden der Klägerin ab, ohne dass es hierfür eines Rückgriffs auf die Grundsätze der c. i. c. oder § 823 Abs. 2 BGB bedurfte.

30

II.

31

Der Klägerin steht schon deswegen kein Schadensersatzanspruch zu, weil die D... AG auch ohne die behaupteten Vergaberechtsverstöße der Beklagten keine Chance auf den Zuschlag hatte.

32

Das Fehlen einer Zuschlagschance lässt bei § 126 S. 1 GWB das Tatbestandsmerkmal einer "echten Zuschlagschance" bei Fehlen des Vergabeverstoßes entfallen. Bei den anderen in Betracht zu ziehenden Anspruchsgrundlagen c. i. c. und § 823 Abs. 2 BGB fehlt es an der Kausalität zwischen dem behaupteten Vergaberechtsverstoß und dem geltend gemachten Vermögensschaden des Bieters.

33

Da die Beklagte das Angebot der D... AG im Vergabeverfahren tatsächlich nicht ausgeschlossen hat, obwohl sie dies nach ihrem Vortrag eigentlich hätte tun müssen, macht sie in der Sache gegenüber dem Schadensersatzbegehren der Klägerin den Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens geltend. Diesen knüpft sie zu Recht an die Prämisse, dass eine echte Zuschlagschance nur ein Bieter hat, der ein vollständiges und wertbares Angebot abgegeben hat (vgl. u. a. BGH vom 7.1.2003, X ZR 50/01, VergabeR 2003, 558). Letzteres stellt die Klägerin nicht in Abrede. Sie meint indes, dass sich die Beklagte auf die behaupteten Angebotsausschlüsse aus prozessualen und materiellen Gründen nicht berufen könne. Dem ist nicht zu folgen.

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1. Die Klägerin meint (GA 305), die Beklagte habe das Bestehen einer echten Chance auf den Zuschlag mit erstinstanzlichem Vortrag unstreitig gestellt und sei daran für die Berufungsinstanz gebunden. Sie bezieht sich auf den Schriftsatz der Beklagten vom 30.9.2002, S. 7/8, wo es heißt (GA 55/56):

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"In der vorliegenden Sache haben 7 Bewerber die Voraussetzungen der 1. Stufe nach § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB erfüllt, so dass allein zu prüfen ist, ob die Prüfung der 2. Stufe nach § 23 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A ermessenfehlerhaft durch die Beklagte vorgenommen worden ist. Der Klägerin ist in die engere Wahl nach § 23 Ziffer 3 Abs. 3 S. 1 [gemeint: § 25] gelangt. Zusammen mit 2 weiteren Bietern ist er zu technischen Klärungsgesprächen geladen worden. (...) Damit konkretisiert sich die Zuschlagsmöglichkeit (echte Chance) auf alle in die 2. Stufe gelangten Bieter.

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Aus den technischen Aufklärungsgesprächen ergab sich, dass die dorthin geladenen Bieter unter Berücksichtigung der Kriterien des § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A und den aufgestellten Kriterien der Auforderung zur Abgabe eines Angebotes (By3) den Zuschlag hätten erhalten können, nachdem ihre Angebote ausgewertet und bewertet worden waren in dem dargestellten Vergabevorschlag.

37

Eine Abweichung der Angebote ergab sich unter Berücksichtigung der Wertung nur über das Kriterium Preis."

38

Ein Unstreitigstellen der "echten Zuschlagschance" der Klägerin kann daraus inhaltlich nicht hergeleitet werden. Der Prozessvortrag einer Partei ist in seiner Gesamtheit zu würdigen. Vorliegend ist zunächst einmal von Bedeutung, dass die von der Klägerin zitierte Passage (GA 55/56) von der Beklagten nur in einem bestimmten Zusammenhang eingeführt worden ist, nämlich bei dem Versuch, den Streitfall gegenüber dem vom Bundesgerichtshof (NJW 1998, 3644) entschiedenen Fall abzugrenzen. Zudem heißt es bei der Beklagten auf S. 8 des Schriftsatzes vom 30.9.2002, GA 56, unmissverständlich:

39

"...Hieraus folgt, dass die Beklagte den Zuschlag auf das annehmbarste Gebot erteilt hat. Jede andere Entscheidung der Beklagten wäre rechtsfehlerhaft gewesen. Unter Berücksichtigung des Preises hatte die Klägerin

keine echte Chance

..."

40

Danach kann ersichtlich nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte den Tatsachenstoff für das Merkmal "echte Zuschlagschance" außer Streit stellen wollte.

41

2. Ferner, so meint die Klägerin, setze sich die Beklagte mit ihrem Berufungsvortragvortrag zum zwingenden Ausschluss des Angebots der Klägerin in einen nicht hinnehmbaren Widerspruch zu ihrem eigenen Verhalten im Vergabeverfahren (GA 306). Die angeblichen Ausschlussgründe hätten ausweislich des Vergabevermerks (Anlage B 1) und des Vergabevorschlages (Anlage B 2) für die Wertung keine Relevanz besessen, folglich könnten sie ihrem Schadensersatzanspruch nicht mehr entgegengehalten werden. Einschlägig seien insoweit die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (NJW 1998, S. 3644, 3646) und des Senats (VergabeR 2001, 345).

42

Auch dem vermag sich der Senat nicht anzuschließen.

43

Die von der Klägerin zitierte BGH-Entscheidung NJW 1998, S. 3644 betraf einen anderen rechtlichen Ansatz. Zwar war auch dort Streitgegenstand der Schadensersatzanspruch eines im Vergabeverfahren unterlegenen Bieters gegen den öffentlichen Auftraggeber. Die - vom Bundesgerichtshof verneinte - Frage, ob die Prüfung der Eignung des Bieters gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A in die spätere Prüfungs- und Wertungsphase, wo es um die Entscheidung über den Zuschlag geht, erneut einfließen darf, stellte sich indes nur bei dem Prüfungspunkt, ob dem öffentlichen Auftraggeber im Vergabeverfahren ein Vergaberechtsverstoß unterlaufen war. Nur insoweit - bezogen auf das Verhalten des Auftraggebers in einem Vergabeverfahren - lag der BGH-Entscheidung der Gedanke zu Grunde, dass eine einmal zu Gunsten eines Bieters getroffene positive Entscheidung über die Zuschlagsfähigkeit seines Angebots nicht auf einer späterer Wertungsstufe unter dem Gesichtspunkt "Mehr an Eignung" wieder revidiert werden könne. Die im vorliegenden Streitfall zu klärende Frage einer "echten Zuschlagschance" war dort unstreitig; mangels gegenteiliger Umstände war dort

44

"davon auszugehen, dass der Klägerin bei Beachtung der Vergabebestimmungen der Auftrag erteilt worden wäre."

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(BGH a.a.O. S. 3646, zu Ziffer III.)

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Unabhängig davon ist die Frage, ob für die im Vergabeverfahren unterlegene D... AG trotz eigener Vergaberechtsfehler eine echte Zuschlagschance bestand, im Lichte der neueren Rechtsprechung zu beantworten. Nur diese neuere Rechtsprechung gibt die objektiv bestehende Rechtslage im Zeitpunkt des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens zutreffend wieder, mag sich seither auch - wie die Klägerin geltend macht - eine gewisse Fortentwicklung der Rechtsprechung vollzogen haben. So heißt es in dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 18.2.2003 (VergabeR 2003, 313 ff) an der hier interessierenden Stelle (S. 318):

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"...Sollte die Prüfung ergeben, dass das Angebot der Antragstellerin dem § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A Abschnitt 2 nicht entspricht, wird der Nachprüfungsantrag unabhängig davon keinen Erfolg haben können, ob auch die Angebote der anderen verbliebenen Bieter § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A Abschnitt 2 nicht genügen. Ist das Angebot der Antragstellerin nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b) VOB/A Abschnitt 2 auszuschließen, kann die Aufhebung der Ausschreibung Interessen der Antragstellerin nicht mehr berühren. Die Antragstellerin kann deshalb auch durch eine etwaige Nichtbeachtung der für die Aufhebung der Ausschreibung geltenden Vergaberegeln nicht in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt sein. Der vom Senat für einen auf Ersatz des positiven Interesses wegen anderweitiger Vergaberechtsverletzung herausgearbeitete Grundsatz (Urt. v. 16.04.2002 - X ZR 67/00, NJW 2002, 2558) gilt auch im vorliegenden Zusammenhang. Es wird deshalb auch keine Rolle spielen können, dass der Auftraggeber möglicherweise den nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b) VOB/A Abschnitt 2 gegebenen Ausschlusstatbestand zunächst nicht erkannt und/oder bei früheren Wertungen der abgegebenen Angebote nicht berücksichtigt hatte.

48

(Hervorhebungen durch den Senat)

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Der Bundesgerichtshof verneint mithin einen Vertrauensschutz des auszuschließenden Bieters und bestätigt ausdrücklich seine Rechtsprechung vom 16.4.2002 (BGH NJW 2002, 2558), wo er u. a. zu einem (ebenfalls abgelehnten) Schadensersatzanspruch eines unterlegenen Bieters ausgeführt hat (S. 2559):

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"Es ist unschädlich, dass die Beklagte die Nichtberücksichtigung des Angebots der Klägerin nicht ausdrücklich auf die sich hieraus ergebende Rechtsfolge des Ausschlusses des Angebots vom 11.3.1998 gestützt hat. In Fällen, in denen das Ausschreibungsverfahren zum Zuschlag geführt hat, steht einem Bieter, der dabei nicht zum Zuge gekommen ist, ein Anspruch auf Ersatz seines positiven Interesses nach der Rechtsprechung des Senats dann zu, wenn er in berechtigter und schützenswerter Weise darauf vertrauen durfte, bei Beachtung der geltenden Vergaberegeln den Auftrag zu erhalten...Falls die Klägerin angenommen haben sollten, wegen des von ihnen angebotenen günstigen Preises den Auftrag zu erhalten,

wäre ein solches Vertrauen hier jedenfalls nicht schutzwürdig gewesen, weil die Klägerinnen selbst ein zwingendes Erfordernis für ein faires Vergabeverfahren nicht eingehalten haben

.

Damit

war das Angebot der Klägerinnen als Hauptangebot gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A

auszuschließen

."

51

(Unterstreichungen durch den Senat)

52

Auch in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 12.6.2001, X ZR 150/99 - U-Bahn-Waggons (NJW 2001, 3698) ist ausgeführt, dass das Vertrauen des Bieters an ein

rechtmäßiges

Vorgehen des Ausschreibenden anknüpfen müsse. Gleiches ergibt sich auch aus der Entscheidung BGH NJW 2000, S. 137 ff. Dort führt der Bundesgerichtshof aus, dass das Bestehen einer Ausschlussmöglichkeit dem Ersatzverlangen der Klägerin nach den Grundsätzen des rechtmäßigen Alternativverhaltens entgegengesetzt werden könne, da der Beklagte auf ihr Gebot den Zuschlag auch dann nicht hätte erteilen müssen, wenn es das Annehmbarste gewesen war. Damit, so der Bundesgerichtshof, wäre der Anspruch der Klägerin bereits dem Grunde nach entfallen. In jener Entscheidung machte der beklagte Auftraggeber geltend, der schadensersatzbegehrende Bieter habe vor der Entscheidung über den Zuschlag einen Mitarbeiter telefonisch bedroht, weshalb er, der Beklagte, den Bieter hätte ausschließen können.

53

Der erkennende Senat selbst hat in jüngeren Entscheidungen klargestellt, dass der Bieter, dessen Angebot auszuschließen ist, keine Chance auf den begehrten Zuschlag hat und dass er, jedenfalls wenn es sich um eine nicht ermessensgebundene, sondern zwingende Ausschlussentscheidung handelt, in seinem Vertrauen, sein Angebot werde von der Wertung nicht ausgeschlossen, nicht schutzwürdig ist. Letzteres gilt auch dann, wenn der Auftraggeber das Angebot einer Wertung unterzogen hat. Hierzu heißt es im Senatsbeschluss vom 30.6.2004, Verg 22/04:

54

"...Aufgrund dessen waren nicht nur die Angebote der Antragstellerin und der Beigeladenen, sondern sämtliche eingegangenen Angebote gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b) VOB/A auszuschließen. Gegen diese Rechtsfolge wendet die Antragstellerin ohne Erfolg ein, die Antragsgegnerin habe die Angebote - namentlich ihr eigenes Angebot -

gleichwohl einer Wertung unterzogen

. Die Antragsgegnerin habe insoweit ein Ermessen betätigt. An eine Ermessensentscheidung sei sie gebunden. Demgegenüber weist der Wortlaut von § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A aus, dass der Auftraggeber bei Vorliegen der in dieser Norm aufgestellten Voraussetzungen kein Ermessen auszuüben hat, sondern gezwungen ist, das betreffende Angebot von der Wertung auszuschließen (vgl. BGH Beschluss vom 18.2.2003, Az. X ZB 43/02, Beschlussabdruck S. 17 f. = NZBau 2003, 293; BGH BauR 1998, 1246 = NJW 1998, 3634). Da es sich hierbei um

keine ermessensgebundene

Entscheidung handelt, ist der Auftraggeber nicht nur nicht gehindert, sondern - ohne jeden Spielraum zu einer großzügigen Handhabung - sogar gezwungen, auch noch in einer späteren Stufe der Angebotsprüfung auf den zwingenden Ausschlussgrund zurückzugreifen, auch wenn sich der Grund erst in diesem späteren Stadium herausgestellt hat. Da in einem solchen Fall eine rechtliche Verpflichtung zur Ausschließung des Angebots besteht,

ist ein Vertrauen des betroffenen Bieters darauf, sein Angebot werde von der Wertung nicht ausgeschlossen werden, nicht schutzwürdig

(vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.5.2003, Az. Verg 16/03 = VergabeR 2003, 586, 587).....

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Der das Angebot der Antragstellerin zwingend treffende Ausschluss nimmt ihr für einen Nachprüfungsantrag an sich die Antragsbefugnis.

Denn ein auszuschließendes Angebot hat keine Chance auf einen Zuschlag.

Folglich droht dem betroffenen Bieter kein Schaden (vgl. § 97 Abs. 2 Satz 2 GWB). Infolgedessen können die Interessen jenes Bieters grundsätzlich auch nicht dadurch berührt werden, dass die Vergabestelle (vor allem in Bezug auf andere Bieter) andere Vergabevorschriften verletzt haben soll und gegebenenfalls tatsächlich sogar verletzt hat (vgl. BGH Beschluss vom 18.2.2003, Az. X ZB 43/02, Beschlussabdruck S. 19 = NZBau 2003, 293)...."

56

Auch in seinem Beschluss vom 5.5.2004 (VergabeR 2004, 650, 651) hat der Senat ausgesprochen, dass der öffentliche Auftraggeber auch dann nicht an dem vergaberechtlich zwingend gebotenen Angebotsausschluss gehindert ist, wenn er zunächst die Eignung des betreffenden Bieters bejaht und das Angebot zu Unrecht in die engere Wahl für den Zuschlag genommen hat. Das Vertrauen auf ein vergaberechtswidriges Verhalten des Auftraggebers ist danach rechtlich nicht schützenswert. Was indes schon für den Primärrechtsschutz im Vergabeverfahren gilt, hat erst recht für den (sekundären) Schadenersatzanspruch des im Vergabeverfahren unterlegenen Bieters zu gelten.

57

3. Dies vorausgeschickt führen bereits folgende Ausschlussgründe - jeder für sich - dazu, dass der Klägerin ein Schadensersatzanspruch nicht zuerkannt werden kann.

58

a) Das Angebot der D... AG war zwingend auszuschließen, weil es die Verdingungsunterlagen der Beklagten abänderte (§ 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b, § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A i. d. F. 1992). Von den Bietern war die Abgabe eines Pauschalpreis-Angebotes nach § 5 Nr. 1 lit. b VOB/A gefordert. Ausweislich des Anbotsschreibens der D... AG vom 22.12.2000 (Anlage BB 2, GA 263 f) hatte die D... AG jedoch unter Ziffer 9 in Bezug auf Stahlmengen, die 3.300 t überschritten, eine Berechnung nach Einheitspreisen angeboten. In jenem Schreiben heißt es:

59

"Auf Grundlage der uns überlassenen Ausschreibungsunterlagen unterbreiten wir Ihnen unser Angebot, abschließend mit einer Gesamtsumme von...

60

...

Auf folgende Punkte möchten wir noch besonders hinweisen.

...

61

9. Die Menge der Bewehrung wurde nach Ihren Detailvorgaben mit 3.300 t ermittelt. Wir gehen davon aus, dass Massenüberschreitungen auf EP-Basis abgerechnet werden."

62

Ohne Erfolg argumentiert die Klägerin, das Angebot habe nur auf die schuldrechtliche Selbstverständlichkeit hingewiesen, wonach keine pauschalpreisbedingte Risikoverlagerung auf den Auftragnehmer stattfindet, wenn dem angebotenen Pauschalpreis eine falsche Massen-Kalkulation des Auftraggebers zu Grunde liegt (GA 308). Die D... AG hat eine solchermaßen focussierte Risikobegrenzung nicht zum Ausdruck gebracht. Sie galt nach ihrem klaren Wortlaut uneingeschränkt für jede sich herausstellende Massenüberschreitung. Dies stellt eine unzulässige Abänderung der Verdingungsunterlagen seitens der D... AG dar.

63

Die Klägerin meint, das Vorbringen der Beklagten sei gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Eine unzulässige Änderung der Verdingungsunterlagen im Hinblick auf den Pauschalpreis sei von der Beklagten in erster Instanz nicht oder allenfalls am Rande angesprochen worden. Demgegenüber macht die Beklagte jedoch mit Recht geltend (GA 369), dass § 531 ZPO nicht eingreife, weil sie sich erstinstanzlich im Schriftsatz vom 16.12.2002 auf das Vorliegen von Ausschlussgründen hinsichtlich des Angebots der Klägerin berufen habe. Diese Ausschlussgründe seien auf Seite 2 dieses Schriftsatzes im Einzelnen benannt, und zur näheren Erläuterung sei auf den Vergabevermerk der Anlage B 8 verwiesen. Auf Seite 2 des Schriftsatzes vom 16.12.2000 ist im zweiten Absatz ausgeführt:

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"Folgt man der Argumentation der Gegenseite, dass sie als zweitbester Bieter (im Preis) den Zuschlag bei vergaberechtmäßigem Verhalten hätte bekommen müssen, so setzt dies voraus, dass die Klägerin sich selbst rechtmäßig in der Vergabe verhalten hätte. Dies hat sie aber nicht getan."

65

Damit hat die Beklagte (zumindest hilfsweise) geltend gemacht, dass die D... AG mangels eigenen ausschreibungskonformen Verhaltens nicht obsiegen konnte. Zu den Gründen gibt sie unter Bezugnahme auf den Vergabevorschlag vom 19.2.2001, Anlage B 1, unter anderem an:

66

"Kalkulationsfehler im Anschreiben."

67

Hinzu kommt, dass es in der in Bezug genommenen Anlage B 1 auf Seite 5 wie folgt heißt:

68

"Dem Angebot liegt eine Betonstahlmenge von 3.000 to zugrunde."

69

Damit war in der Gesamtschau der Ausschlussgrund in seinen Grundzügen vom Tatsächlichen her hinreichend umschrieben und in zweiter Instanz daher nicht "neu" im Sinn von § 531 Abs. 2 ZPO. Die Abweichung in der Anlage B 1, wo von "3.000 to" anstatt wie im Angebotsschreiben von "3.300" die Rede ist, ist als Schreibversehen zu werten.

70

Zudem hatte das Landgericht den Angebotsfehler der D... AG entweder bei seiner Entscheidung übersehen (vgl. den Hinweisbeschluss vom 17.1.2003, GA 106, und auch das Grundurteil selbst, in dem eigene Angebotsfehler der D... AG nur kursorisch angesprochen sind, Seite 8 des Urteils, GA 184) oder für unerheblich erachtet (§ 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Beides würde jedenfalls das sog. Noven-Recht für die Beklagte begründen.

71

b) Eine weitere unzulässige Abänderung der Verdingungsunterlagen, die zum zwingenden Ausschluss des Angebotes der D... AG hätte führen müssen, ergibt sich in Bezug auf die Schalung (Schalhaut).

72

In der Leistungsbeschreibung heißt es hierzu, Seite 9:

73

"Keine Rahmenschalung, die Schalung darf in der Sichtfläche nur einmal verwendet werden. Oberflächenqualität ist durch Nachbelegen bis zur Ausführung der letzten Wand sicherzustellen, Schlempe aus Deckenbeton sofort nach Betonieren abzuwaschen."

74

Demgegenüber führte die D... AG in Ziffer 8 ihres Angebotsschreibens (Anlage BB 2) aus:

75

"Die Erneuerung der Schalhaut nach jedem Einsatz der Schalung entspricht nicht dem Stand der Technik und wurde aus Gründen der Wirtschaftlichkeit nicht kalkuliert. Voraussichtlich erfolgt ein Wechsel der Schalhaut nach ca. vier bis fünf Einsätzen. Die Anforderungen an die jeweilige Schalungs-Kategorie werden erfüllt. Wir gehen davon aus, dass nur die Stützen und Fertigteile in der Schalungskategorie 4 zur Ausführung kommen."

76

Die D... AG hat also nicht angeboten und kalkuliert, die Schalung nach jeder Verwendung auszutauschen; vielmehr wollte sie die Schalhaut jeweils 4 - 5 Mal verwenden. Darin lag eine Abänderung der Verdingungsunterlagen, die nur als Nebenangebot zulässig gewesen wäre. Als Nebenangebot hat die D... AG entgegen § 21 Nr. 3 VOB/A ihr Angebot diesbezüglich nicht gekennzeichnet. Ein isoliertes Nebenangebot (ohne Haupangebot) wäre zudem unzulässig gewesen (vgl. Anlage By 3, S. 3, Pkt. 5.6)

77

Ohne Erfolg wendet die Klägerin ein, es handele sich bei der zitierten Passage im Angebot nur um eine Klarstellung, zu der sich die D... AG wegen der widersprüchlichen Leistungsbeschreibung der Beklagten veranlasst gesehen habe. Diese habe nämlich zum Einen als Qualitätserfordernis die Schalungskategorie (3) vorgegeben, zu deren Erreichen es nur eines Schalhautwechsels nach 4 - 5 Einsätzen bedurft hätte. Der wirtschaftlich unsinnige Schalhautwechsel nach jedem Einsatz habe nicht dem "Stand der Technik" entsprechen, nur darauf habe die D... AG hingewiesen. Auch dies überzeugt indessen nicht. Es war allein Sache der Beklagten als Auftraggeber, die Bedingungen ihres Auftrags aufzustellen. Deren Anforderungen mögen der D... AG übertrieben erschienen sein, was an dem Bestimmungsrecht der Beklagten als Auftraggeber jedoch nichts ändert. Abweichungen hätte die D... AG in Form zulässiger Nebenangebote anbringen können und müssen. Die von der Klägerin reklamierte Unklarheit in den Verdingungsunterlagen ist nicht zu erkennen. Das Erfordernis des Schalhautwechsels nach jeder Verwendung war eindeutig formuliert.

78

Auch in diesem Zusammenhang meint die Klägerin, der Vortrag der Beklagten sei nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Indes gilt auch hier, was schon weiter oben ausgeführt worden ist. Der erstinstanzliche Schriftsatz der Beklagten vom 16.12.2002 nahm Bezug auf den Vergabevorschlag Anlage B 1, wobei im Schriftsatz "Kalkulationsfehler im Anschreiben" aufgeführt wurden. In jenem Anschreiben (Angebotsschreiben) hatte die D... AG in der Tat angekündigt, dass sie die Erneuerung der Schalhaut aus Gründen der Wirtschaftlichkeit "nicht kalkuliert" hatte. Letzteres lässt sich als "Kalkulationsfehler" begreifen, weil die falsche Kalkulation der Klägerin auf einer unzulässigen Abänderung der Vergabeunterlagen beruhte.

79

Davon abgesehen würde für die Beklagte jedenfalls das Noven-Recht nach § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO eingreifen.

80

c) Eine weitere unzulässige Änderung der Verdingungsunterlagen, hier: Abweichung von der Leistungsbeschreibung, ergibt sich in Bezug auf die Verbauarbeiten (Ankerarbeiten). In der Leistungsbeschreibung (Anlage BB 4) heißt es hierzu:

81

"Nach statistischer Angabe ist im Zuge der Arbeitsraumverfüllung die Entspannung/Abtrennung der Verbauanker auszuführen.".

82

Demgegenüber führte die D... AG in ihrem Angebotsschreiben vom 22.12.2000 (Anlage BB 2) unter Ziffer 4 aus:

83

"Wir gehen davon aus, dass die Ankerarbeiten am Verbau vollständig abgeschlossen sind und somit nicht zu unserem Leistungsumfang gehören."

84

Zu Unrecht meint die Klägerin, das Angebotsschreiben sei an dieser Stelle nur auf die Erstellung, nicht aber auf den Rückbau der Ankerarbeiten zu beziehen, der Rückbau sei somit in dem Angebot der D... AG enthalten. Die von der Beklagten zitierte Anmerkung habe nur der Klarstellung der von der Beklagten in ihren Verdingungsunterlagen vorgegebenen aber missverständlich formulierten Schnittstelle gedient. Indes ist an der zitierten Stelle im Angebotschreiben der D... AG schlechthin von "Ankerarbeiten" die Rede, die nicht zum Leistungsumfang gehören sollen, ohne jede Differenzierung nach Erstellung und Rückbau. Daran muss sich die Klägerin im vorliegenden Prozess festhalten lassen.

85

Auch dieses Verteidigungsvorbringen der Beklagten will die Klägerin nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen wissen (GA 310), was aber nach dem schon Ausgeführten nicht gerechtfertigt ist. Jedenfalls gilt § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

86

d) Das Angebot der D... AG war ferner zwingend auszuschließen, weil es unvollständig war (§ 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A)

87

Im Angebot der D... AG (vgl. Vergabevorschlag Anlage B 8) fehlten die geforderten Fabrikationsangaben zum Gewerk 6 und in Bezug auf die übrigen Gewerke waren die Fabrikate von der D... AG mit dem Zusatz "oder gleichwertig" versehen worden.

88

Demgegenüber meint die Klägerin, der diesbezügliche Vortrag der Beklagten sei widersprüchlich. Im Schriftsatz vom 16.12.2002 habe die Beklagten auf Seite 2 noch vorgetragen, die Fabrikationsangaben seien nachgereicht worden (GA 84). Dass dieser Umstand, seine Wahrheit unterstellt, zum Ausschluss des Angebots der D... AG hätte führen müssen, werde in zweiter Instanz erstmalig vorgetragen. Dessen ungeachtet sei aber, so die Klägerin weiter, bis zum 26.1.2001 der Beklagten Fabrikationslisten vorgelegt worden (siehe Protokoll des Klärungsgesprächs vom 6.2.2001, S. 2, unter 2. zu Punkt 18, Anlage B 8, Anlage 13).

89

Indes ändert auch dies nichts daran, dass jedenfalls die Fabrikatsangaben in Bezug auf Titel 6 und 9.1, 9.3 sowie teilweise 9.2 (vgl. auch BB 7) nicht vorlagen und sogar nicht einmal nachgereicht wurden. Ihr Fehlen musste zwingend zum Angebotsausschluss führen.

90

Die Klägerin meint, die oben erörterte BGH-Rechtsprechung (Beschluss vom 18.2.2003, X ZB 43/02, VergabeR 2003 313, 318) gelte nicht für fehlende Erklärungen, die unter keinen Umständen zu einer Manipulation führen könnten. Auch diese Argumentation der Klägerin überzeugt nicht. Wenn Fabrikationsangaben nach den Bedingungen des Auftragsgebers zu machen sind, dann gilt dies uneingeschränkt, unabhängig davon, wie viele davon schließlich fehlen oder ob es sich um "wettbewerbsrelevante" Angaben handelt. Dies gebietet der Gleichbehandlungs- und Transparenzgrundsatz im Vergabewettbewerb. Eine Heilung durch Aufklärung seitens der Beklagten schied im Streitfall von vornherein aus, weil Angebote nach Abgabe nicht inhaltlich verändert oder erweitert werden dürfen (§ 24 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A).

91

Das Fehlen der Fabrikationsangabe war seitens der Beklagten schon auf Seite 2 des Schriftsatzes vom 16.12.2002 in erster Instanz geltend gemacht worden (GA 84). Eine Anwendung des § 531 Abs. 2 ZPO scheidet daher auch in Bezug auf diesen Ausschlussgrund aus.

92

e) Das Angebot der D... AG war ferner mit Blick auf die unvollständige Nachunternehmererklärung nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB 1992 auszuschließen.

93

Nach Ziffer 7 der Bewerbungsbedingungen (Anlage By 4) galt:

94

"Beabsichtigt der Bieter Teile der Leistung von Nachunternehmern ausführen zu lassen, muss er in seinem Angebot Art und Umfang der durch Nachunternehmer auszuführenden Leistungen angeben und die vorgesehenen Nachunternehmer benennen."

95

Demgegenüber hat die D... AG für alle Gewerke eine "voraussichtliche" Liste von Nachunternehmern vorgelegt und alle Angaben mit dem Zusatz "oder gleichwertig" versehen.

96

Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, die D... AG habe die Nachunternehmer in einer Weise benannt, dass der Beklagten eine diesbezügliche Eignungsprüfung ohne Weiteres möglich gewesen wäre. Durch den Zusatz "oder gleichwertig" habe sich die D... AG hinreichend festgelegt. Der Kreis der möglichen Nachunternehmer sei zumutbar eingegrenzt worden. Ein eventueller Aufklärungsbedarf auf Seiten der Beklagten hätte im Rahmen der Aufklärungsgespräche gedeckt werden können.

97

All dies überzeugt nicht. Die D... AG hätte in ihrem Angebot ohne Abstriche Nachunternehmer für die einzelnen Gewerke benennen können und müssen, so wie es in der Leistungsbeschreibung der Beklagten unmissverständlich gefordert war. Die Beklagte hatte ihre diesbezüglichen Vorgaben bei der Angebotswertung strikt einzuhalten, um einen gleichen Bieterwettbewerb zu gewährleisten (vgl. BayObLG vom 15.4.2003, Verg 5/03, VergabeR 2003, 457; auch: Senat vom 5.5.2004, Verg 10/04, VergabeR 2004, 650). Auch hier schied eine nachträgliche Aufklärung des Angebotes mit Blick auf § 24 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A aus, weil sie auf eine Angebotsänderung hinausgelaufen wäre.

98

Der Klägerin ist nicht darin zu folgen, dass das Verteidigungsvorbringen der Beklagten nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen sei. Die "fehlende Benennung der Nachunternehmer" ist erstinstanzlich auf Seite 2 des Schriftsatzes der Beklagten vom 16.12.2002 erwähnt worden (GA 84) und - ausführlicher - in dem in Bezug genommenen Vergabevorschlag (Anlage B 1, Seite 5).

99

4. Soweit die Klägerin zu einzelnen Ausschlussgründen entgegnet, dass der Beigeladenen gleichartige Vergabeverstöße unterlaufen seien (vgl. zur Berücksichtigungsfähigkeit dieses Einwandes: BayObLG VergabeR 2005, 74, 78; Senat, Beschlüsse vom 22.20.2004 - VII - Verg 73/04, 30.6.2004, - VII - Verg 22/04 und 8.5.2002 - Verg 4/02) hat dies schon im Ansatz keine Relevanz. Das Durchgreifen dieses Einwandes soll bei Vorliegen gleichartiger Vergaberechtsfehler dem Anspruch der Bieter auf Gleichbehandlung im Vergabeverfahren (§ 97 Abs. 2 GWB) Rechnung tragen. Um die Erreichung einer Gleichbehandlung im Vergabewettbewerb geht es im Streitfall jedoch nicht. Hier ist nur zu entscheiden, ob dem unterlegenen Bieter wegen einer Vergaberechtsverletzung ein Anspruch auf Schadensersatz zuzusprechen ist.

100

III.

101

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 101 ZPO. Für eine Anwendung des § 97 Abs. 2 ZPO besteht nach dem zur Sache Ausgeführten kein Anlass.

102

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 ZPO.

103

IV.

104

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO).

105

Soweit der Streitverkündete Rechtsanwalt Dr. S... nach Schluss der mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 31.01.2005 seinen Streitbeitritt auf Beklagtenseite erklärt hat, gibt dies dem Senat keinen Grund, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen. Auch für eine Berücksichtigung des erklärten Beitritts bei der Kostenentscheidung besteht keine Veranlassung (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 25 Aufl., § 101 RN. 2).