Oberlandesgericht Hamm ()
Urteil vom 2010-12-14, Aktenzeichen I-21 U 60/10
ECLI:DE:OLGHAM:2010:1214.I21U60.10.00

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Essen vom 07.12.2009 – Az.: 41 O 24/09 – wird zurückgewiesen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die Kosten der Berufung trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

1

Gründe:

2

I.

3

Mit ihrer Stufenklage hat die Klägerin Auskunfts- und Honoraransprüche gegen die Beklagte aufgrund des zwischen den Parteien geschlossenen Beratungsvertrages vom 11./13.05.2006 geltend gemacht. Mit der Widerklage hat die Beklagte die Feststellung begehrt, dass der Klägerin aus dem Vertrag vom 11./13.05.2006 ohne Tätigkeits- und Kausalitätsnachweis keine Vergütungsansprüche zustehen. Zudem hat sie die Herausgabe eines zur Durchführung des Vertrages der Klägerin zur Verfügung gestellten Mobiltelefons verlangt.

4

Die Klägerin ist in der Unternehmensberatung tätig, wobei ihr Schwerpunkt in der persönlichen Beratung von Vorständen großer Konzerne und von Inhabern mittelständischer Unternehmen bei der Übernahme und dem Verkauf von Beteiligungen auf nationaler und internationaler Ebene liegt.

5

Die Beklagte beabsichtigte, im Zuge der Privatisierung der Stromversorgung in Polen dort Beteiligungen an Stromversorgungsunternehmen zu erwerben oder dort Kraftwerke zu bauen oder zu übernehmen und nahm dazu die Hilfe der Klägerin in Anspruch. Die Klägerin war mit den Marktverhältnissen in Polen vertraut. Diese Kontakte und Erfahrungen der Klägerin wollte sich die Beklagte zunutze machen, um in der polnischen Stromwirtschaft Fuß fassen zu können.

6

Am 05.06.2002 schloss die Klägerin mit der Q AG einen Beratungsvertrag ab. Dieser betraf den Erwerb von Mehrheitsbeteiligungen an Stromversorgungsunternehmen im osteuropäischen Ausland. Die Klägerin entfaltete verschiedene Beratungstätigkeiten im Zusammenhang mit dem Projekt "X", einem Stromversorgungsunternehmen, welches Q3 mit Strom versorgt. Ende des Jahres 2002 erhielt die Q AG den Zuschlag für das Projekt "X". Die Klägerin erhielt für ihre Mitwirkung das vertraglich vereinbarte erfolgsabhängige Pauschalhonorar in Höhe von 13 Mio. € zzgl. Umsatzsteuer.

7

Im Herbst 2005 traten leitende Mitarbeiter der Beklagten an die Klägerin heran mit dem Vorschlag, dass die Klägerin nunmehr den Vorstand der Beklagten hinsichtlich der weiteren Expansion in Polen beraten solle.

8

Die Parteien schlossen zu diesem Zweck am 11./13.05.2006 einen Beratervertrag.

9

Dieser enthält insbesondere Regelungen:

10

" Präambel

11

Die Q beabsichtigt, in den kommenden Jahren ihre Marktpräsenz in Polen durch den Erwerb von weiteren Beteiligungen an Unternehmen der Stromwirtschaft und/oder durch den Bau oder die Übernahme von Kraftwerken auszubauen. Der Berater ist mit den Marktverhältnissen in Polen vertraut und besitzt entsprechende Erfahrungen, die es ihm ermöglichen, Q bei der Erreichung ihrer Ziele im Rahmen des Erwerbs von Anteilen an den vorstehend genannten Unternehmen oder bezüglich der Genehmigung für den Bau von Kraftwerken zielgerecht zu unterstützten.

12

§ 1 Pflichten des Beraters

13

Der Berater wird den Vorstand der Q sowie von diesem bestimmte einzelne Personen des Zuständigen Managements beim Erwerb von Beteiligungen, bei der Vorbereitung und Durchführung von Privatisierungsverfahren von Unternehmen der Stromwirtschaft und bei der Erlangung der Genehmigung für den Bau bzw. bei der Übernahme von Kraftwerken in Polen beraten (nachfolgend "Projekte" genannt).

14

Seine Beratung umfasst insbesondere die folgenden Leistungen, die, soweit der Berater dies für zweckdienlich hält, auch in mündlicher Form erfolgen können:

15

a) Mitwirkung bei der Erarbeitung einer Strategie für die Durchführung der Projekte;

16

b) Beratung im Rahmen der Umsetzung der Strategie bezüglich der Projekte;

17

c) Beschaffung der für die Durchführung der Projekte relevanten Informationen einschließlich der Beobachtung des Marktumfeldes unter Berücksichtigung der in- und ausländischen Konkurrenzsituation;

18

d) Herstellung der für Q notwendigen Kontakte, zu den Entscheidungsträgern einschließlich der Vorbereitung, Beratung und Teilnahme an Besuchen und Verhandlungen gemeinsam mit dem Vorstand von Q bzw. einem von diesem bestimmten Mitglied des Managements mit Entscheidungsträgern, Behörden, Unternehmen und sonstigen Dritten vor Ort, soweit der Vorstand von Q dies verlangt und aus Sicht des Beraters sinnvoll erscheint;

19

...

20

Der Berater ist verpflichtet, kontinuierlich die aktuelle Entwicklung vor Ort und deren Einfluss auf die Projekte zu beobachten und entsprechende Informationen an Q weiterzugeben. Des Weiteren hat der Berater sicherzustellen, dass er im Rahmen des Geschäftsüblichen für den Vorstand von Q sowie für einzelne, von diesen bestimmte Mitarbeitet des zuständigen Managements erreichbar ist.

21

…

22

§ 2 Vergütung des Beraters

23

Im Falle des Erwerbes (direkt oder indirekt) von Beteiligungen mit üblicherweise daraus resultierenden Rechten an Unternehmen der Stromwirtschaft oder der Erlangung von Genehmigungen für den Bau von Kraftwerken oder deren Erwerb in Polen erhält der Berater ein Erfolgshonorar bezogen auf den Unternehmenswert der Beteiligung bzw. der Investitionssumme des genehmigten Kraftwerks bzw. im Erwerbsfall des Kaufpreises von übernommenen Kraftwerken und/oder damit zusammenhängenden Assets. Für die ersten 500 Mio. EUR des Wertes eines Projektes beträgt der Honorarsatz 3%, für den Wertbereich von 500 Mio. EUR – 1.0 Mrd. EUR 2%, für den Wertbereich über 1 Mrd. EUR 1%. Bezüglich der Berechnung des Honorars einschließlich der Höhe des Honorarsatzes wird jedes Projekt gesondert abgerechnet, ausgenommen davon sind die Fälle aufgestockter Beteiligungen (s.u.).

24

…

25

Nachdem das vorstehende Honorar ausschließlich als erfolgsabhängig vereinbart ist, entsteht der Anspruch auf Zahlung des Honorars nur und sobald eine Beteiligung im Sinne dieses Vertrages erworben worden ist, d.h. wenn die beiden vorstehend aufgeführten Voraussetzungen (Abschluss eines rechtswirksamen Kaufvertrages sowie rechtswirksamer Übergang der Anteile auf Q oder ein Konzernunternehmen) erfüllt sind. Spätere Rückabwicklungsmöglichkeiten bleiben außer Betracht.

26

...

27

Mit der vorgenannten Vergütung sind sämtliche für den Berater in diesem Zusammenhang entstandenen bzw. entstehenden Kosten oder sonstigen Verpflichtungen abgegolten, abgesehen von Flug- und Übernachtungskosten, die dem Berater für vom Vorstand der Q veranlasste Terminwahrnehmungen entstehen. Das Honorar gemäß Abs. 1 wird zehn Banktage nach Wirksamwerden des Kaufvertrages und dem rechtswirksamen Übergang der Anteile bzw. der rechtswirksamen Erteilung der Genehmigung des Kraftwerkbaus, spätestens aber nach Baubeginn bzw. bei Erwerbsvorgängen mit Abschluss des Kaufvertrages zur Zahlung fällig und ist durch unverzügliche Vorlage einer ordnungsgemäßen Rechnung, d.h. unter Benennung des Projektes und Ausweis der gesetzlichen Mehrwertsteuer, geltend zu machen.

28

...

29

§ 3 Exklusivität

30

Während der Laufzeit dieses Vertrages und bezogen auf Akquisitionen in Polen vereinbaren die Parteien eine wechselseitige Exklusivität, d.h., der Berater wird nicht für ein Konkurrenzunternehmen von Q tätig sein und Q wird keinen Beratervertrag mit dem Beratungsprofil dieses Vertrages mit einem Dritten abschließen. Die Parteien verpflichten sich in diesem Zusammenhang ausdrücklich, den Vertrag absolut vertraulich zu behandeln.

31

§ 4 Laufzeit

32

Dieser Vertrag beginnt ab dem 1. Mai 2006 und wird im Hinblick auf die Langfristigkeit der Projekte für einen Zeitraum von 5 Jahren abgeschlossen. Der Vertrag verlängert sich jeweils um 2 Jahre, falls er nicht mit einer Frist von 3 Monaten von einer der Parteien gekündigt wird.

Im Fall der Beendigung des Vertrages erhält der Berater die Vergütung gemäß § 2 Abs. 1 davon unabhängig, soweit die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 in einem Zeitraum von 15 Monaten nach diesem Zeitpunkt eintreten. Letzteres gilt nur, wenn Verhandlungen bezüglich eines konkreten Projektes in dem Vertragszeitraum begonnen haben und nach der Vertragslaufzeit n ich t nachhaltig unterbrochen wurden und wenn nach der Vertragslaufzeit kein neuer Verhandlungs- bzw. Verfahrensbeginn erfolgte. Alle weitergehenden Vergütungsansprüche sind ausgeschlossen."

33

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Vertrag (Bl. 25 ff. d.A.) Bezug genommen.

34

Der Vertrag wurde am 15.06.2006 ergänzt. Es wurde vereinbart, dass auch Projekte, die außerhalb Polens liegen, von dem Vertrag erfasst werden, wenn sich die Informationen dazu aus dem Kontakt zu dem polnischen Netzwerk der Klägerin ergeben (Bl. 31 d.A.).

35

Am 15.03.2007 wurde der Vertrag vom 11./13.05.2006 erneut ergänzt. Die Parteien vereinbarten, dass unter dem Erwerb eine Beteiligung im Sinne des Vertrages auch die Übernahme von Anteilen im Rahmen eines "Joint Venture" fallen solle (Bl. 32 d.A.).

36

Zur Durchführung des Beratungsvertrages erhielt die Klägerin von der Beklagten ein abhörsicheres Mobiltelefon einschließlich der Geheimnummern aller Vorstandsmitglieder ausgehändigt.

37

In der Folgezeit wechselten die Vorstandsmitglieder der Beklagten.

38

Die Beklagte führte Verhandlungen über die Übernahme von Beteiligungen, ohne die Klägerin einzubeziehen. Die Aktivitäten der Beklagten führten dazu, dass sie im Rahmen eines Joint Ventures Anteile an den Windparks Y und Y2 erwarb.

39

Nachdem die Klägerin von dem erfolgreichen Zustandekommen dieses Joint Ventures über eine Presseerklärung (Bl. 33 d.A.) erfahren hatte, beanspruchte sie von der Beklagten das vertraglich vereinbarte Beratungshonorar (Bl. 35 d.A.). Die Beklagte lehnte dies ab und forderte von der Klägerin die Vorlage von entsprechenden Auftragserteilungen und Tätigkeitsnachweisen (Bl. 38 d.A.). Die Vorlage war der Klägerin nicht möglich, weil sie insoweit unstreitig keine Tätigkeiten entfaltet hatte.

40

Aus einer weiteren Presseerklärung erfuhr die Klägerin, dass die Beklagte ohne Inanspruchnahme der Klägerin in weitere Projekte in Q2 und Q4 zu investieren beabsichtigte (Bl. 43 d.A.). Es handelte sich dabei um Windkraftanlagen, die nach der Planung 2010 ans Netz gehen sollten.

41

In einer E-Mail vom 17.07.2008 brachte die Beklagte zum Ausdruck, dass sie Honoraransprüche nur dann für berechtigt halte, wenn die Klägerin auch tatsächlich Beratungsleistungen erbracht habe, was bei den bisher verwirklichten Projekten in Polen nicht der Fall gewesen sei. Die Beklagte wollte die Klägerin zu einer einvernehmlichen Aufhebung des Beratungsvertrages gegen Zahlung einer Abfindung bewegen. Zugleich wies sie darauf hin, dass sie die Leistungen der Klägerin nicht mehr in Anspruch nehmen werde (Bl. 76 d.A.).

42

Die Klägerin war mit einer Aufhebung zu den angebotenen Bedingungen nicht einverstanden (Bl. 78 d.A.).

43

Mit Schreiben vom 27.08.2008 kündigte die Beklagte den Beratervertrag zum 30.04.2011 (Bl. 38 d.A.).

44

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass es sich bei dem Vertrag vom 11./13.05.2006 um einen Vertrag sui generis handele, auf den die Vorschriften des Maklervertrags nicht anwendbar seien. Der Honoraranspruch entstehe unabhängig von einer Beratungstätigkeit der Klägerin und sei allein von dem Erfolg des Projekts in Polen abhängig. Das Honorar sei die Gegenleistung dafür, dass die Klägerin der Beklagten langfristig und exklusiv ihr Netzwerk und ihre Beratung zur Verfügung stelle. Zudem habe die Klägerin der Beklagten durch das "X"-Projekt erst den Zugang zum polnischen Markt ermöglicht. Vor diesem Hintergrund sei es angemessen, den Honoraranspruch ohne Rücksicht auf eine Kausalität des Tätigwerdens der Klägerin entstehen zu lassen.

45

Im Übrigen habe die Klägerin nach dem Vorstandswechsel überhaupt keine Beratungstätigkeiten für die Beklagte mehr entfalten können, weil die Beklagte die Klägerin nicht mehr über anstehende Projekte unterrichtet habe.

46

Die Klägerin hat im Wege der Stufenklage beantragt,

47

die Beklagte zu verurteilen,

48

Auskunft über Art und Umfang, insbesondere Beteiligungsquote und Höhe der Investitionssumme, des in Polen eingegangenen Joint Venture zu den Windparks Y2 und Y und den Zeitpunkt seiner rechtswirksamen Genehmigung zu erteilen und die zum Nachweis der Auskunft und zur Rechnungslegung erforderlichen Unterlagen der Klägerin auszuhändigen,

49

erforderlichenfalls die Beklagte zu verurteilen,

50

zu Protokoll an Eides statt zu versichern, dass sie die Auskünfte nach bestem Wissen und Gewissen vollständig und wahrheitsgemäß abgegeben hat,

51

die Beklagte zu verurteilen,

52

die entsprechend der Auskunftserteilung zu berechnenden Honorarzahlungen nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozent seit Fälligkeit bis Rechtshängigkeit und i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

53

festzustellen,

54

dass sich der Beratungsvertrag vom 11./13.05.2006 mit seinen Ergänzungen vom 15.06.2006 und 15.03.2007 auch erstreckt auf den Erwerb (direkt oder indirekt) von Beteiligungen inklusive Eingehen von Joint Venture sowie die Erlangung von Genehmigungen für den Bau und den Erwerb von Kraftwerken der Beklagten hinsichtlich der beabsichtigten Windparks in Q4 und Q2 bis zum 30.04.2011 und danach innerhalb eines Zeitraums von weiteren 15 Monaten, soweit Verhandlungen bezüglich des konkreten Projekts in der Vertragslaufzeit nicht nachhaltig unterbrochen wurden und wenn nach der Vertragslaufzeit kein neuer Verhandlungs- bzw. Verfahrensbeginn erfolgte und hinsichtlich dieses Projekts ein Vergütungsanspruch der Klägerin nach § 2 des genannten Beratungsvertrages (in Verbindung mit seinen Ergänzungen vom 15.06.2006 und 15.03.2007) unabhängig von der Inanspruchnahme von Beratungsleistungen der Klägerin durch die Beklagte besteht.

55

Die Beklagte hat beantragt,

56

die Klage abzuweisen.

57

Widerklagend hat sie beantragt,

58

festzustellen, dass die Klägerin auch für alle weiteren unter den Beratervertrag vom 11./13.05.2006 fallenden Projekte der Beklagten keinen Vergütungsanspruch hat, ohne dass die Klägerin eine Tätigkeit entfaltet hat, die ursächlich für das Zustandekommen eines Projektes war,

die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte das Mobiltelefon Model Y4 mit der Seriennummer ##########4 ####1 einschließlich SIM-Karte mit der Rufnummer #####/#### herauszugeben.

59

Die Klägerin hat beantragt,

60

die Widerklage abzuweisen.

61

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass die Klägerin kein Honorar beanspruchen könne, weil diese bei dem Abschluss des Projekts nicht mitgewirkt habe und die Beklagte in Eigenregie ohne Einschaltung eines Maklers die Projekte Y2 und Y3 erfolgreich abgeschlossen habe. Nach dem Vertrag sei ein Honorar nur geschuldet, wenn die Beratungstätigkeit der Klägerin für den Erfolg des Projekts kausal gewesen sei. Bei dem Vertrag handele es sich um einen einfachen Makleralleinauftrag. Honorare seien nur dann geschuldet, wenn der Makler eine Tätigkeit entfaltet habe, was hier unstreitig nicht der Fall gewesen sei. Dass Eigengeschäfte der Beklagten provisionspflichtig seien, hätten die Parteien nicht vereinbart. Im Vertrag finde sich kein Hinweis darauf, dass ein tätigkeitsunabhängiges Erfolgshonorar geschuldet sei. Im Hinblick auf die Höhe der vereinbarten Vergütung wäre eine entsprechende Regelung auch als sittenwidrig anzusehen.

62

Da die Beklagte die Klägerin auch nicht mehr in Anspruch nehmen werden, sei die Klägerin zur Herausgabe des Mobiltelefons verpflichtet.

63

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Dr. C (ehemaliges Vorstandsmitglied der Q AG), Y (ehemaliges Vorstandsmitglied der Beklagten) und L (Mitarbeiter der Beklagten). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 07.12.2009 verwiesen (Bl. 229 d.A.)

64

Das Landgericht hat durch Urteil vom 07.12.2009 die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben.

65

Zur Begründung hat es ausgeführt, dass es den Vertrag eher für einen Vertrag sui generis halte und die Vertragsauslegung ergebe, dass eine für den Erfolg des Projektes kausale Leistung der Klägerin für das Entstehen eines Honoraranspruchs notwendig sei.

66

Ein Erfolgshonorar werde üblicherweise nur dann gezahlt, wenn der Vertragspartner auch zum Erfolg beigetragen habe. Eine tätigkeitsunabhängige Beteiligung am Erfolg der Beklagten sei nicht ausdrücklich aufgenommen worden. Die Klägerin sei aufgrund des Vertrages zu einer zielgerichteten projektbezogenen Beratung verpflichtet gewesen. Sowohl die Regelung über das Verbot, Beratungsverträge mit Dritten abzuschließen als auch das ausdrückliche Erwähnen des Kausalzusammenhangs wegen nachvertraglicher Vergütungsansprüche wäre überflüssig, wenn die Klägerin ohnehin auch ohne eigene Leistung am Erfolg der Projekte hätte beteiligt werden sollen. Auch die Höhe des vereinbarten Honorars lasse sich unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten nur rechtfertigen, wenn auch eine kausale Leistung erbracht werde.

67

Der Anspruch auf Herausgabe des Handys sei gem. § 667 BGB begründet.

68

Gegen dieses Urteil, das der Klägerin am 04.02.2010 zugestellt worden ist, hat diese am 03.03.2010 Berufung eingelegt und mit Schriftsatz vom 04.05.2010 begründet, nachdem die Frist zur Begründung der Berufung bis zum 04.05.2010 verlängert worden war.

69

Die Klägerin ist der Auffassung, dass das Landgericht den Beratungsvertrag nicht richtig ausgelegt habe.

70

Obwohl das Landgericht den Beratungsvertrag als Vertrag sui generis angesehen habe, habe es die Auslegung unzulässigerweise am Leitbild des Maklerdienstvertrages ausgerichtet. Deshalb sei das Landgericht fälschlicherweise davon ausgegangen, dass ein tätigkeitsunabhängiges Honorar als Ausnahme - im Vergleich um Maklerrecht – ausdrücklich hätte vereinbart werden müssen.

71

Der Beratungsvertrag sei jedoch ein Vertrag sui generis, der weder lückenhaft noch missverständlich sei. Ein Rückgriff auf dispositives Gesetzesrecht sei mangels Regelungslücke nicht möglich. Die Aufgabe der Klägerin sei die Beratung gewesen, nicht die Vermittlung von Projekten. Dies ergebe sich eindeutig aus denen im Vertrag genannten Tätigkeiten, die die Klägerin schuldete. Die Klägerin schuldete nicht den Nachweis oder die Heranführung an Projekte, sondern die persönliche Beratung des Vorstandes bei Projekten, die die Beklagte selbst zuvor ausgewählt habe.

72

Auch das Wort "Erfolgshonorar" habe das Landgericht falsch ausgelegt. Der Erfolg beziehe sich nur auf das Projekt, nicht auf die Leistung der Klägerin für das Projekt. So sei in § 2 auch ausdrücklich geregelt, dass der Anspruch auf Zahlung des Honorars nur und sobald eine Beteiligung erworben werde, entstehe. Eine Anknüpfung an die Tätigkeit der Klägerin finde gerade nicht statt.

73

Hätten die Parteien eine kausale Tätigkeit als Voraussetzung für den Honoraranspruch verlangt, hätten sie im Vertrag festlegen müssen, wie die Beratung beschaffen sein muss, um als kausal für den Erfolg angesehen werden zu können. Der Nachweis der Kausalität sei bei den hier vorliegenden Projekten kaum möglich und sei deshalb von den Parteien auch nicht gefordert worden.

74

Auch die Interessen der Parteien habe das Landgericht nicht richtig eingeschätzt.

75

Die Klägerin sollte auch dann kein Honorar erhalten, wenn sie umfangreiche Leistungen erbringt, das Projekt jedoch scheitert. Der angemessene Ausgleich dafür sei im Gegenzug die Beteiligung an jedem erfolgreichen Projekt auch ohne kausalen Beitrag der Klägerin. Immerhin habe sich die Klägerin verpflichtet, ihr Netzwerk exklusiv der Beklagten zur Verfügung zu stellen.

76

Das Landgericht habe auch den Vertrag zum "X"-Projekt nicht richtig gewürdigt. Auch hier habe die Beklagte das Honorar gezahlt, ohne einen Tätigkeitsnachweis zu verlangen.

77

Das Landgericht habe auch verkannt, dass Eigengeschäfte der Beklagten ohne Vergütung der Klägerin nach dem Vertrag nicht zulässig seien. Die Verdienstmöglichkeiten der Klägerin wären sonst allein von dem Gutdünken der Beklagten abhängig gewesen, gleichzeitig hätte die Klägerin wegen der Exklusivität nicht anderweitig tätig werden dürfen. Diese Konstellation wäre unwirtschaftlich und unüblich.

78

Bei der ergänzenden Vertragsauslegung müsse der Rechtsgedanke des § 90a Abs. 1 S. 3 HGB herangezogen werden.

79

Im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung müsse der Klägerin zumindest ein Honorar in Höhe von 50 % der vereinbarten Vergütung zugebilligt werden.

80

Die Klägerin vertritt weiter die Auffassung, dass das Landgericht die Pflichtverletzungen der Beklagten nicht berücksichtigt habe.

81

Die Beklagte habe es pflichtwidrig verhindert, dass die Klägerin die vertraglich geschuldeten Beratungsleistungen habe erbringen können, indem sie die Klägerin nicht mehr über etwaige Projekte informiert habe. Es sei hier der Rechtsgedanke des § 162 BGB zu berücksichtigen. Trotz mehrfacher Nachfrage habe die Beklagte der Klägerin letztmalig mit Schreiben vom 28.01.2008 Informationen über ein Projekt (Steinkohlekraftwerk K) zukommen lassen. Die Beklagte habe ihr aber bewusst verschwiegen, dass sie in diesem Projekt konkret abschließende Verhandlungen mit der polnischen Seite führte.

82

Ein Berater, der den Zutritt zu einem anderen Markt eröffne, werde für den Vertragspartner immer entbehrlicher, wenn die ersten Geschäfte auf dem neuen Markt erfolgreich abgeschlossen werden, da der Vertragspartner dadurch eigene Kontakte gewinne. Gerade deshalb sei die langfristige Bindung auf fünf Jahre gewählt worden, um die Klägerin zu schützen.

83

Die Klägerin ist auch der Auffassung, dass sie vor Ende der Vertragslaufzeit nicht zur Herausgabe des Mobiltelefons verpflichtet sei, ihr zumindest ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB zustehe.

84

Die Klägerin beantragt,

85

1. die Beklagte zu verurteilen,

86

Auskunft über Art und Umfang, insbesondere Beteiligungsquote und Höhe der Investitionssumme, des in Polen eingegangenen Joint Venture zu den Windparks Y2 und Y und den Zeitpunkt

87

seiner rechtswirksamen Genehmigung zu erteilen und die zum Nachweis der Auskunft und zur Rechnungslegung erforderlichen Unterlagen der Klägerin auszuhändigen,

88

2. erforderlichenfalls die Beklagte zu verurteilen,

89

zu Protokoll an Eides statt zu versichern, dass sie die Auskünfte nach bestem Wissen und Gewissen vollständig und wahrheitsgemäß abgegeben hat,

90

3. die Beklagte zu verurteilen,

91

die entsprechend der Auskunftserteilung zu berechnenden Honorarzahlungen nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozent seit Fälligkeit bis Rechtshängigkeit und i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

92

4. festzustellen,

93

dass sich der Beratungsvertrag vom 11./13.05.2006 mit seinen Ergänzungen vom 15.06.2006 und 15.03.2007 auch erstreckt auf den Erwerb (direkt oder indirekt) von Beteiligungen inklusive Eingehen von Joint Venture sowie die Erlangung von Genehmigungen für den Bau und den Erwerb von Kraftwerken der Beklagten hinsichtlich der beabsichtigten Windparks in Q4 und Q2 bis zum 30.04.2011 und danach innerhalb eines Zeitraums von weiteren 15 Monaten, soweit Verhandlungen bezüglich des konkreten Projekts in der Vertragslaufzeit nicht nachhaltig unterbrochen wurden und wenn nach der Vertragslaufzeit kein neuer Verhandlungs- bzw. Verfahrensbeginn erfolgte und hinsichtlich dieses Projekts ein Vergütungsanspruch der Klägerin nach § 2 des genannten Beratungsvertrages (in Verbindung mit seinen Ergänzungen vom 15.06.2006 und 15.03.2007) unabhängig von der Inanspruchnahme von Beratungsleistungen der Klägerin durch die Beklagte besteht.

94

Klageerweiternd beantragt sie,

95

die Beklagte zu verurteilen,

96

Auskunft über Art und Umfang, insbesondere Beteiligungsquote und Höhe der Investitionssumme, des in Polen mit dem Unternehmen K2 S.A. eingangenen Joint Venture zu dem Steinkohlekraftwerk K und den Zeitpunkt seiner rechtswirksamen Genehmigung zu erteilen und die zum Nachweis der Auskunft und zur Rechnungslegung erforderlichen Unterlagen der Klägerin auszuhändigen,

97

erforderlichenfalls zu Protokoll an Eides statt zu versichern, dass sie die Auskünfte nach bestem Wissen und Gewissen vollständig und wahrheitsgemäß abgegeben habe,

die Beklagte zu verurteilen,

98

die entsprechend der Auskunftserteilung zu berechnenden Honorarzahlungen nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozent seit Fälligkeit bis Rechtshängigkeit und i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

99

Außerdem beantragt sie,

100

die Widerklage abzuweisen.

101

Die Beklagte beantragt,

102

die Berufung zurückzuweisen.

103

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und vertieft ihren Sachvortrag.

104

II.

105

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

106

Das Landgericht hat mit zutreffender Begründung die Klage abgewiesen. Auch die im Wege der Klageerweiterung geltend gemachten Auskunfts- und Zahlungsansprüche sind unbegründet.

107

Der Klägerin stehen gegen die Beklagte bezüglich der Projekte Windpark Y2, Windpark Y, Windparks in Q4 und Q2 und Steinkohlekraftwerk K keine Auskunfts- und Zahlungsansprüche aus dem Vertrag vom 11./13.05.2006 zu, weil Voraussetzung für den vertraglich vereinbarten Honoraranspruch eine für den Erfolg des einzelnen Projektes kausale Leistung der Klägerin erforderlich ist und die Klägerin unstreitig im Rahmen der oben genannten Projekte nicht tätig geworden ist. Diese Projekte hat die Beklagte als Eigengeschäfte ohne Beteiligung der Klägerin geführt.

108

In § 2 des Vertrages, der die Voraussetzungen für das Entstehen des Honoraranspruchs regelt, wird eine für den Erfolg des Projektes kausale Tätigkeit der Klägerin nicht ausdrücklich genannt.

109

Soweit die Beklagte ergänzend das Maklerrecht für anwendbar hält, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Nach § 652 BGB entsteht der Lohnanspruch nur, wenn infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung der Vertrag zustande kommt.

110

Kennzeichnend für den Maklervertrag ist nämlich der Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages oder die Vermittlung eines Vertrages.

111

Der Vertrag regelt hier nicht ausdrücklich, wer die Projekte in Polen ausfindig zu machen hat. Die in § 1 aufgelisteten Pflichten der Klägerin setzten erst ein, wenn das Projekt schon bekannt ist. Ein Nachweis eines Projektes ist zumindest keine Hauptpflicht. Dass die Parteien den Nachweis von Projekten nicht in den Pflichtenkatalog aufgenommen haben, spricht gegen die Annahme eines Maklervertrages oder Maklerdienstvertrages. Es handelt sich um einen Vertrag sui generis.

112

Die gem. den §§ 133, 157 BGB vorzunehmende Vertragsauslegung unter Berücksichtigung der Interessen der Parteien ergibt jedoch, dass eine für den Erfolg des Projekts kausale Tätigkeit der Klägerin Voraussetzung für den Honoraranspruch ist.

113

Soweit die Klägerin geltend macht, dass sie eine vergütungspflichtige Leistung bereits dadurch erbracht habe, dass sie der Beklagten durch das vorausgegangene erfolgreiche X-Projekt den Zugang zum polnischen Markt eröffnet habe und die Beklagte so weiterhin von den Leistungen der Klägerin profitiere, finden sich jedoch im Vertrag für eine entsprechende Vergütungspflicht allein wegen der erbrachten Vorleistungen keine Anhaltspunkte. Die Vorleistungen der Klägerin werden im Vertragstext nicht erwähnt. Auch die Höhe der vereinbarten Vergütung spricht gegen eine Vergütungspflicht bei Eigengeschäften der Beklagten.

114

Im Rechtsverkehr ist es unter Geschäftsleuten üblich, dass eine Vergütung nur für erbrachte Leistungen gezahlt wird. Leistung ohne angemessene Gegenleistung ist im Geschäftsleben ein Ausnahmefall. Vertragsparteien gehen typischerweise davon aus, dass Leistung und Gegenleistung äquivalent sind. Gerade die Höhe der Vergütung, die hier im mehrstelligen Millionenbereich pro Projekt liegt, spricht dafür, dass der Honoraranspruch zumindest voraussetzt, dass sich die Klägerin in das Projekt eingebracht hat. Ein solch hohes Honorar allein für die mittelbaren Auswirkungen einer Vorarbeit - die Eröffnung des Zugangs zum Markt durch das X-Projekt-, die zudem bereits gesondert vergütet wurde, und für das Bereithalten von Leistungen wäre aus unternehmerischer Sicht unwirtschaftlich und unüblich.

115

Auch den Aussagen der Zeugen Dr. C, Y und L kann nicht entnommen werden, dass das Honorar unabhängig von einer Leistung der Klägerin bei jedem erfolgreichen Abschluss gezahlt werden sollte.

116

Die Aussagen der Zeugen Dr. C und L waren insoweit nicht ergiebig. Der Zeuge Dr. C war ausschließlich mit dem X-Projekt befasst. Der Zeuge L hat bekundet, dass er nur für die operative Umsetzung des Vertrages zuständig gewesen sei.

117

Der Zeuge Y vermochte bei seiner Vernehmung nicht die Auffassung der Klägerin zu stützen. Der Zeuge Y hat vielmehr bekundet, dass er die Verhandlungen mit dem Geschäftsführer der Klägerin bezüglich des Beratervertrages geführt habe. Die Klägerin habe ihre Kontakte in Politik und Wirtschaft nutzen sollen, um mögliche Projekte ausfindig zu machen. Der Honoraranspruch habe entstehen sollen, wenn ein Projekt zustande gekommen sei. Die Klägerin habe die Projekte begleiten sollen. Für ihn sei selbstverständlich gewesen, dass nur dann ein Honorar gezahlt werde, wenn die Klägerin auch tatsächlich Leistungen im Rahmen des Projektes erbracht habe. Bei Vertragsschluss sei nicht daran gedacht worden, dass die Klägerin an Projekten nicht beteiligte werde. Hätte man die Klägerin auch ohne Tätigkeit an dem Erfolg der Projekte beteiligen wollen, hätte man nicht diese hohen Honoraransprüche vereinbart, man hätte das anders regeln müssen. Das X-Projekt habe auf den neuen Vertrag keinen Einfluss gehabt, er selbst habe den X-Vertrag auch nicht gekannt. Allein die Möglichkeit, dass die Klägerin durch das X-Projekt der Beklagten den polnischen Markt geöffnet haben könnte, sollte nicht zu einer umfassenden Beteiligung der Klägerin auch ohne eigene Tätigkeit am Erfolg weiterer Projekte führen.

118

Der Vertrag sieht weiter in der Präambel und in § 1 vor, dass die Klägerin den Vorstand der Beklagten beim Erwerb von Beteiligungen an Unternehmen der Stromwirtschaft sowie beim Bau und der Übernahme von Kraftwerken beraten und bei der Durchführung der Projekte zielgerecht unterstützten sollte.

119

Gerade die detaillierte Auflistung der Pflichten der Klägerin in § 1 legt nahe, dass die Klägerin Leistungen zur Förderung der Projekte zu erbringen hatte, um den Honoraranspruch auszulösen. Ein so sorgfältig ausformulierter Pflichtenkatalog wäre nicht erforderlich, wenn bereits die mittelbare Fortwirkung der erbrachten Vorarbeiten die Vergütungspflicht begründen sollte.

120

Der Präambel und § 2 ist zudem zu entnehmen, dass die Klägerin die einzelnen Projekte konkret und zielgerichtet fördern sollte. Auch dies lässt darauf schließen, dass die Klägerin nur für ihre konkret im Rahmen des jeweiligen Projektes erbrachten Leistungen entlohnt werden sollte. Dem Wort "zielgerichtet" ist dabei zu entnehmen, dass auch eine Kausalität für den Erfolg des Projektes gefordert war.

121

Die Erforderlichkeit einer für den Erfolg eines Projektes kausalen Leistung ergibt sich wieter aus § 4 (2) des Vertrages.

122

§ 4 (2), der die nachvertragliche Vergütung regelt, bestimmt, dass bei einem Projekt, das noch während der Laufzeit des Vertrages begonnen, aber erst nach Vertragsbeendigung abgeschlossen wurde, der Vergütungsanspruch nur dann entstehen soll, wenn die Verhandlungen des Projekts nicht nachhaltig unterbrochen wurden. Diese Regelung macht nur Sinn, wenn die Vertragsparteien von einer Tätigkeit der Klägerin und einem Kausalitätserfordernis ausgegangen sind. Hätte man die Klägerin unabhängig von einer Tätigkeit an allen erfolgreichen Projekten finanziell beteiligen wollen, hätte es einer solchen ausdrücklichen Regelung nicht bedurft. § 4 (2) bringt deutlich zum Ausdruck, dass die Klägerin auch nach Vertragsende noch am Erfolg teilhaben sollte, gerade weil sie zuvor Leistungen zur Förderung des Projekts erbracht hat, die noch fortwirken.

123

Soweit die Klägerin die unbedingte Entstehung des Honoraranspruchs mit der Exklusivitätsklausel in § 3 begründet, vermag dies nicht zu überzeugen.

124

Denn die Vereinbarung der wechselseitigen Exklusivität in § 3 ist nur dann nachvollziehbar, wenn die Vergütung der Klägerin von ihrer Leistung abhängig ist.

125

Die ausdrückliche Vereinbarung der Wechselseitigkeit zeigt, dass die Exklusivität des einen gerade der Ausgleich für die Exklusivität des anderen ist.

126

Die Klägerin hat sich hier zum Schutz der Beklagten zur Exklusivität verpflichtet. Im Gegenzug hat sich die Beklagte zum Schutz der Klägerin verpflichten, keinen anderen Berater zu beauftragen. Dies setzt voraus, dass der Klägerin ein Schaden entstehen würde, wenn die Beklagte einen anderen Berater einschalten würde. Der Schaden kann nur im entgangenen Honorar liegen. Dieses würde ihr aber nur dann entgehen, wenn das Honorar von einer Leistung abhängen würde.

127

Denn würde die Klägerin auch ohne Leistung eines eigenen kausalen Beitrags bei jedem erfolgreichem Projekt ein Honorar beziehen, würde sie durch die Einschaltung einer dritten Person nicht benachteiligt. Im Gegenteil, sie würde davon profitieren, weil die Wahrscheinlichkeit, dass ein Projekt erfolgreich abgeschlossen wird, durch die Einschaltung weiterer Fachleute steigen würde und sie durch die Leistungen Dritter ein Honorar in Millionenhöhe verdienen würde.

128

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist § 3 ist bei dieser Auslegung auch nicht sittenwidrig.

129

Die Exklusivität der Klägerin ist zum einen nämlich lediglich auf die Beratung von Konkurrenten hinsichtlich von Projekten innerhalb der polnischen Stromwirtschaft beschränkt. Die Klägerin, die nach eigenen Angaben verschiedenste Konzerne und mittelständische Unternehmen national und international berät, ist nur für einen geringen Teilbereich in ihrer Tätigkeit eingeschränkt. Zum anderen hängt ihr Honorar nicht ausschließlich vom Wohlwollen der Beklagten ab.

130

Der Vertrag regelt nicht ausdrücklich, wer die Projekte in Polen ausfindig zu machen hat. Die in § 1 aufgelisteten Pflichten der Klägerin setzten erst ein, wenn das Projekt schon bekannt ist. Ein Nachweis eines Projektes ist keine Hauptpflicht. Andererseits wird eine Eigeninitiative der Klägerin auch nicht ausgeschlossen. Die Klägerin hatte damit die Möglichkeit, selbst Projekte an die Klägerin heranzutragen. Dies hat der Zeuge Y bei seiner Vernehmung vor dem Landgericht auch glaubhaft bekundet. Er hat ausgesagt, dass die Klägerin auch selbst Projekte herausfinden sollte. Es sollte ein ständiger Austausch stattfinden. Es sei auch angedacht gewesen, dass die Beklagte die ersten Gespräche in Polen führt, um abzuklären, ob der Bau eines Kraftwerks überhaupt in Betracht komme. Erst wenn sich dies konkretisiert habe, habe man die Klägerin einschalten wollen. Auch habe sich die Klägerin nach Projekten bei der Beklagten erkundigen und sich dann einbringen sollen. Nach der glaubhaften Aussage des Zeugen L sind Informationen zu den Projekten auch weitergegeben worden. Die ergibt sich auch aus der Anlage B5 zum Schriftsatz vom 19.06.2009.

131

Vor diesem Hintergrund kann nicht von Sittenwidrigkeit der Regelung ausgegangen werden.

132

Gerade weil die Klägerin auch die Möglichkeit hatte, selbst Projekte ausfindig zu machen und sich selbst bei von der Beklagten verfolgten Projekten einzubringen, fehlt es an einer Vergleichbarkeit der Sachverhalte bei Eigengeschäften der Beklagten, die für die Anwendung des Rechtsgedankens des § 90a Abs. 1 S. 3 HGB erforderlich wäre. In § 90a Abs. 1 S. 3 HGB geht es um eine Entschädigung für eine Zeit, in der der Handelsvertreter nach Beendigung des Vertrages weder für seinen früheren Vertragspartner noch nicht für andere Unternehmer tätig werden darf.

133

Aus denselben Gründen kann der Vertrag auch nicht in der Weise ausgelegt werden, dass der Klägerin ein Honorar in Höhe von 50 % der vereinbarten Vergütung bei Eigengeschäften der Beklagten zuzubilligen ist.

134

Für eine solche Regelung findet sich im Vertrag selbst kein Anhaltspunkt. Wie der Zeuge Y bei seiner Vernehmung glaubhaft bekundet hat, sollte die Klägerin nur bei Tätigwerden ein Honorar erhalten. Zudem wurden ihr weiter gehende Möglichkeiten eingeräumt, um sich selbst in Projekte einzubringen und so das Honorar in voller Höhe zu verdienen. Ein Honoraranspruch in Höhe von 50% der vereinbarten Vergütung wäre so nicht mit den ausdrücklichen Vergütungsregelungen des Vertrages in Einklang zu bringen.

135

Soweit die Klägerin außerdem geltend macht, dass die Beklagte pflichtwidrig verhindert habe, dass sich die Klägerin im Rahmen eines Projektes so habe einbringen können, dass ein Honoraranspruch zu Entstehung gelange, können daraus keine Ansprüche der Klägerin hergeleitet werden.

136

Die Klägerin beruft sich insoweit auf § 162 BGB, der über seinen Wortlaut hinaus auf alle Fällen anwendbar ist, in denen die andere Partei aus einem treuwidrig hergeführten Ereignis Vorteile zieht.

137

Die Klägerin ist hier der Auffassung, dass die Beklagte ihr wichtige Informationen über laufenden Projekte vorenthalten habe, so dass die Klägerin keine Beratungsleistungen habe erbringen und so keinen Honoraranspruch habe erwerben können.

138

Aus dem Vertrag ergibt sich zwar nicht, dass die Beklagte verpflichtet war, die Klägerin über jedes Projekt zu informieren und ihre Leistungen in Anspruch zu nehmen. Wie § 3 des Vertrages zu entnehmen ist, waren Eigengeschäfte der Beklagten nicht ausgeschlossen. Gleichzeitig kann der Vertrag nicht so abgewickelt werden, dass die Beklagte die Klägerin nicht einbezieht und sich gleichzeitig kostenlos die Exklusivität der Klägerin sichert.

139

Ein treuwidriges Verhalten der Beklagte im Sinne des § 162 BGB würde nur dann vorliegen, wenn die Beklagte die Leistungen der Klägerin zu keiner Zeit in Anspruch genommen hätte, der Klägerin auf Nachfragen keinerlei Auskunft erteilt hätte und die Klägerin nicht die Möglichkeit gehabt hätte, sich aus eigener Initiative einzubringen.

140

Dies war hier nicht der Fall.

141

Unstreitig gab es während der Laufzeit des Vertrages die Projekte "L3" und "L2", über die die Klägerin informiert war. Die Projekte blieben allerdings erfolglos. Zudem erhielt die Klägerin Anfang 2008 noch zu dem Projekt "K" Informationen, wie dem zu den Akten gereichtem Schriftverkehr (Anlage B5 zum Schriftsatz vom 19.6.2009, Bl. 146 d.A.) zu entnehmen ist. Dies wurde auch von dem Zeugen L bei seiner Vernehmung vor dem Landgericht bestätigt. Im Hinblick auf den vorliegenden Schriftverkehr bestehen insoweit auch keine Zweifel an der Richtigkeit seiner Angaben. Die Klägerin blieb trotz der vorliegenden Informationen untätig.

142

Auch hatte die Klägerin jederzeit die Möglichkeit, selbst Projekte ausfindig zu machen und der Beklagten zu benennen.

143

Aus denselben Gründen kommt auch ein Schadensersatzanspruch aus § 280 BGB wegen der Verletzung von Mitwirkungspflichten nicht in Betracht.

144

Die Berufung ist darüber hinaus auch bezüglich der Widerklage unbegründet.

145

Das Landgericht hat der Widerklage mit zutreffender Begründung stattgegeben.

146

Der Feststellungsantrag der Beklagten zielt darauf, dass das Honorar nur bei einer für den Erfolg kausalen Leistung der Klägerin zu zahlen sei.

147

Wie oben bereits ausgeführt, ergibt die Vertragsauslegung, dass ein Honorar nach § 2 des Vertrages nur dann geschuldet ist, wenn die Klägerin einen kausalen Beitrag für den Erfolg des Projektes geleistet hat.

148

Der Anspruch auf Herausgabe des überlassenen Mobiltelefons ist gem. § 667 BGB begründet.

149

Der Anspruch aus § 667 BGB entsteht, wenn der Beauftragte etwas zur oder aus der Geschäftsbesorgung erlangt.

150

Fällig wird der Anspruch spätestens mit der mit der Beendigung des Auftrags, die durch die Besorgung des Geschäfts, dessen Scheitern, den Widerruf oder die Kündigung des Auftrags (§ 671 BGB) eintritt. Vorher kann das zur Ausführung des Auftrags Erhaltene dann zurückverlangt werden, wenn der Zweck der Überlassung erreicht oder endgültig verfehlt worden ist (BGH WM 2005, 1956, 1957; NJW 2005, 2927, 2929). Die Fälligkeit der Ansprüche aus § 667 BGB richtet sich gem. § 271 Abs. 1 BGB in erster Linie nach den Vereinbarungen der Vertragsparteien. Sind solche nicht getroffen, kommt es auf die "Umstände" an. Danach wird der Anspruch aus § 667 1. Alt. BGB fällig, wenn der Beauftragte das zur Ausführung Erlangte nicht mehr benötigt ( MK-Seiler, BGB, § 667 Rdn. 30).

151

Dies ist hier der Fall.

152

Im Hinblick auf die relativ kurze Restlaufzeit des Vertrages bis zum 30.04.2011, die Erklärung der Beklagten, die Dienste der Klägerin bis zum Vertragsende nicht mehr in Anspruch nehmen zu wollen und die Untätigkeit und fehlende Eigeninitiative der Klägerin ist hier davon auszugehen, dass die Klägerin das Mobiltelefon nicht mehr benötigt.

153

III.

154

Die Entscheidungen zur Kostentragung und vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf den §§ 97 Abs.1, 709 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

155

Die Revision war zuzulassen, weil die Sache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).