Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1992-09-18, Aktenzeichen 19 U 106/91
ECLI:DE:OLGK:1992:0918.19U106.91.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

2

Die zulässige Berufung der Beklagten hat jedenfalls in Höhe
eines Teilbetrages von 2.563,98 DM Erfolg, während die ebenfalls
zulässige Anschlußberufung der Klägerin in vollem Umfang
unbegründet ist. Insoweit konnte Teilurteil nach § 301 ZPO ergehen,
insbesondere auch um den unübersichtlichen Prozeß-stoff zu
bereinigen. Hinsichtlich der noch verblei-benden Klageforderung in
Höhe von 15.454,98 DM und der Widerklage bedarf es noch weiterer
Beweiserhe-bungen.

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1.)

4

Die Klägerin kann Werklohn nur für die von ihr tat-sächlich
erbrachten Leistungen verlangen, weil sie den Vertrag mit der
Beklagten durch ihr Schreiben vom 07.10.1988 nicht wirksam kündigen
konnte und demzufolge die Fortsetzung ihrer Arbeiten unberech-tigt
verweigert hat. Zur Begründung ihrer fristlo-sen Kündigung hat die
Klägerin in dem genannten Schreiben ausgeführt: "Obwohl mit Ihnen
feste Laufzeiten vereinbart sind, haben Sie unter Verstoß gegen
Ihre vertraglichen Pflichten unsere Leute für eigene Arbeiten in
der von uns bezahlten Zeit ab-gezogen." Daraus will die Klägerin
herleiten, eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses mit der
Be-klagten sei für sie unzumutbar gewesen.

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Das BGB - die VOB war nicht vereinbart - regelt ei-ne Kündigung
des Werkvertrages durch den Unterneh-mer, hier die Klägerin, nur in
§ 643 für den Fall des § 642, wenn also der Besteller eine für die
Herstellung des Werkes notwendige Handlung trotz Fristsetzung nicht
vornimmt. Ein solcher Fall liegt hier tatbestandlich nicht vor.

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Ebensowenig ist § 649 BGB anzuwenden, der nur von der
jederzeitigen Kündigungsmöglichkeit des Bestel-lers handelt.

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Es ist jedoch anerkannt, daß der Unternehmer einen Werkvertrag
aus wichtigem Grunde kündigen kann, wenn ein für die Herstellung
des Werkes unerläß-liches Vertrauensverhältnis zwischen den
Parteien nachhaltig gestört ist. Handelt der Besteller, hier die
Beklagte, schuldhaft, dann kann auf seiner Seite eine positive
Vertragsverletzung vorliegen (vgl. BGH BB 1963, 160; MK-Soergel,
BGB 2. Aufl., § 643 Rdnr. 7; Palandt-Thomas, BGB 51. Aufl., § 643
Rdnr. 1; RGRK-Glanzmann, BGB 12. Aufl., § 643 Rdnr. 8;
Staudinger-Peters, BGB 12. Aufl., § 643 Rdnr. 20 ff.). Die Frage
ist allerdings, ob die fristlose Kündigung, wie hier, ohne
vorherige Abmahnung des Bestellers wirksam erfolgen kann. Der
Bundesgerichtshof hat a.a.O. eine Fristsetzung für erforderlich
angesehen, allerdings in einem Fall, in dem offenbar die
Vertragsverletzung des Bestellers in der Verweigerung der
notwendigen Mitwirkung lag. Insofern war der Rückgriff auf § 643
BGB in diesem Falle naheliegend. Auch Pa-landt-Thomas a.a.O. nehmen
eine Fristsetzung nur für den Fall der Verweigerung der Mitwirkung
an. Glanzmann hält in RGRK a.a.O. Rdnr. 3 bei positiver
Vertragsverletzung des Bestellers eine Fristsetzung grundsätzlich
nicht für erforderlich. Nach Peters bei Staudinger a.a.O. Rdnr. 21
ist auch im Falle des § 643 BGB jedenfalls dann eine
Nachfristsetzung nicht erforderlich, wenn das Verhalten des
Bestel-lers den Schluß zuläßt, daß er durch sie nicht zur Ordnung
gerufen werden kann.

8

In einem Fall wie dem vorliegenden wäre eine Frist-setzung bzw.
eine Abmahnung im Falle einer nachhal-tigen Vertrauensstörung wohl
nicht erforderlich. Unterläßt der Besteller die erforderliche
Mitwir-kung bei der Herstellung des Werkes, dann liegt es schon aus
der Natur der Sache heraus nahe, ihn vor der Kündigung auf seine
Mitwirkungspflicht noch einmal hinzuweisen. Ist dagegen das
Verhalten des Bestellers in der Vergangenheit von einer Art
gewe-sen, die das Vertrauen bereits nachhaltig gestört hat, dann
entfällt nach Auffassung des Senats die Pflicht des Unternehmers
zur nochmaligen Mahnung.

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Der Senat tritt dem Landgericht darin bei, daß in der Verführung
von Arbeitnehmern des Unternehmers durch den Besteller zur
Schwarzarbeit ein erhebli-cher Vertrauensbruch im oben genannten
Sinne liegen kann, wenn die Schwarzarbeit während der vom
Un-ternehmer bezahlten regulären Arbeitszeit verlangt wird. Auf
diesen Tatbestand hat die Klägerin ihre fristlose Kündigung
gestützt. Der Senat würde be-reits eine "nicht unerhebliche"
Inanspruchnahme der Leute des Klägers als Grund für eine fristlose
Kündigung genügen lassen. Anders liegt es, wenn die Schwarzarbeit
nur nach Feierabend geleistet wird. Auch das ist zwar noch ein
Vertrauensbruch gegen-über dem Unternehmer, weil dessen Leute
hinter sei-nem Rücken für Arbeiten in Anspruch genommen wer-den,
die er selbst auch regulär ausführen könnte. Dieser Umstand ist
wesentlicher als der im Rechts-streit diskutierte, daß die Arbeiter
durch die Schwarzarbeit in ihrer Leistungsfähigkeit den Tag über
beeinträchtigt seien. Das mag im Einzelfall so sein, ist aber nicht
zwingend so. Deshalb muß im Fall von Schwarzarbeit nach Feierabend
eine "er-heblich" ins Gewicht fallende Inanspruchnahme von
Arbeitnehmern des Unternehmers durch den Besteller vorliegen,
während im Falle der Inanspruchnahme während der regulären
Arbeitszeit bereits eine nur "nicht unerhebliche" Beeinträchtigung
des Ar-beitsfortschritts als ausreichend angesehen werden
müßte.

10

Aufgrund der in erster und zweiter Instanz durch-geführten
Beweisaufnahme kann der Senat nicht fest-stellen, daß die Beklagte
Arbeitnehmer der Klägerin in einem Maße zu Schwarzarbeiten
herangezogen hat, das nach den oben dargelegten Maßstäben eine
frist-lose Kündigung des Werkvertrages durch die Klägerin begründen
könnte. Es ist lediglich erwiesen, daß der Zeuge K. mit den Zeugen
A. und C. sowie wohl auch auch mit dem in erster Instanz
vernommenen Zeugen P. eine Trennmauer zwischen zwei Terrassen auf
einem Baugründstück am D. W. in B. errichtet hat, dies aber nach
den Zeugenaussagen vor dem Senat nach Feierabend; al-lenfalls ist
für dieses Bauvorhaben einmal nachmit-tags Sand geholt worden, wie
der Zeuge C. bekun-det hat. Dieser Vorfall kann nach dem eingangs
Aus-geführten zur Begründung einer fristlosen Kündigung nicht
ausreichen, und zwar auch dann nicht, wenn, wie der Zeuge P. vor
dem Landgericht bekundet hat, dieser Zeuge an einem Freitag auch
während der Arbeitszeit dort gearbeitet haben sollte. Auch dann
könnte ein solch isolierter Vorgang nicht aus-reichen, das
Vertrauensverhältnis zwischen den Par-teien als so zerrüttet
anzusehen, daß die Klägerin deshalb zur fristlosen Kündigung hätte
berechtigt sein können.

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Daß die Beklagte auch in anderen Fällen Arbeiter der Klägerin zu
Schwarzarbeiten verleitet und ein-gesetzt hätte, ist nicht
bewiesen. Dabei verkennt der Senat nicht, daß es nach dem Ergebnis
der Beweisaufnahme naheliegt, daß Leute der Klägerin, insbesondere
der Bauleiter K. selbst und auf dessen Veranlassung auch andere,
während ihres Aufenthaltes in B. auch anderweitige Schwarzar-beiten
ausgeführt haben. Nicht bewiesen ist aber, daß dies auf
Veranlassung der Beklagten, das heißt ihrer damaligen
Geschäftsführer T. und Ti. geschehen ist. Dies wäre aber
entscheidend, weil der Beklagten naturgemäß nur solche
Schwarzarbei-ten zur Last gelegt werden können, die sie auch
veranlaßt hat. Wenn sich Leute der Klägerin ander-weitig
Nebenarbeiten suchten, kann dies nicht der Beklagten angelastet
werden. In diesem Zusammenhang ist wesentlich, daß kein Zeuge
unmittelbar von einem entsprechenden Auftrag durch einen oder beide
Geschäftsführer der Beklagten berichten konnte, vielmehr nur
Vermutungen oder angebliche Äußerungen des Zeugen K. wiedergegeben
wurden. Selbst wenn dieser davon gesprochen haben sollte, die
Geschäftsführer der Beklagten hätten Aufträge zu vergeben, schließt
das nicht aus, daß K. damit seine Arbeitskollegen lediglich zu
Schwarzarbeiten geneigter machen wollte. Denn er konnte damit
rechnen, daß sie eher bereit sein würden, für die Auftraggeberin
der Klägerin in B. noch andere Arbeiten auszuführen als für Dritte,
die mit dem in B. auszuführenden Auftrag nichts zu tun hat-ten.
Hinzukommt, daß der Zeuge T. , seinerzeit noch Geschäftsführer der
Beklagten, nachdrücklich bestritten hat, daß seitens der Beklagten
Arbeiter der Klägerin zu irgendwelchen anderen Nebenarbeiten
herangezogen worden seien. Bei dieser Aussage hat im übrigen der
Zeuge T. persönlich einen durch-aus glaubwürdigen Eindruck beim
Senat hinterlassen.

12

Lag somit objektiv ein Grund zur fristlosen Kün-digung des
Werkvertrages nicht vor, so kann die Klägerin sich auch nicht
darauf berufen, daß sie jedenfalls aufgrund von Mitteilungen ihrer
Mitar-beiter von erheblichen Schwarzarbeiten zugunsten der
Beklagten überzeugt gewesen sei. Sie durfte sich auf so erworbene
Kenntnisse nicht allein ver-lassen, sondern hätte jedenfalls vor
der Kündigung die Beklagte mit diesen Informationen konfrontieren
müssen. Es geht nicht an, daß ein Unternehmer sich auf einen
subjektiven Vertrauensverlust zur Begrün-dung einer fristlosen
Kündigung beruft, zu dem der Besteller objektiv keinen zureichenden
Grund gelie-fert hat.

13

Das bedeutet, daß die Klägerin Werklohn nur für die Leistungen
verlangen kann, die sie bei Beendigung ihrer Tätigkeit tatsächlich
erbracht hatte. Werk-lohn für nicht erbrachte Leistungen gemäß §
649 BGB in unmittelbarer oder entsprechender Anwendung steht ihr
nicht zu.

14

Darüber hinaus kann die Beklagte den grundsätzlich

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bestehenden Werklohnanspruch der Klägerin nach § 634 BGB
mindern, soweit die erbrachten Leistungen der Klägerin mit Mängeln
behaftet sind. Weil die Klägerin außerdem die Fortsetzung ihrer
Arbeit ohne hinreichenden Grund verweigert hat, kann die Be-klagte
außerdem Schadensersatz nach § 326 BGB ver-langen, insoweit sie bei
der Veräußerung des Hauses wegen des vertragswidrigen Verhaltens
der Klägerin Einbußen erlitten hat.

16

Die von der Beklagten geltendgemachte Minderung des
Werklohnanspruches ist nicht vertraglich ausge-schlossen
worden.

17

In ihrem Angebot vom 15.07.1988 hatte die Klägerin auf Seite 4
vermerkt: "Da das Haus erhebliche Set-zungsrisse aufweist und auf
eine Bodenprüfung ver-zichtet werden sollte, müssen wir eine
Gewährlei-stung nach VOB ausschließen." Abgesehen davon, daß die
VOB nicht vereinbart ist, stützt diese Klausel die Meinung des
Landgerichts, bei verständiger Wür-digung aller Umstände solle sich
der Haftungsaus-schluß nur auf solche Mängel beziehen, die im
Zu-sammenhang mit der fehlenden Statik stünden. Etwas anderes
ergibt sich auch nicht aus dem weiteren Ab-lauf des Geschehens:

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Am 19.07.1988 wurde der Klägerin auf der Grundlage des
vorangegangenen Angebotes mündlich der Auftrag erteilt, und zwar
gemäß der "Auftragsbestätigung" vom 21.07.1988 gegenüber dem Zeugen
M. . Daraufhin richtete die Klägerin an den Zeugen T. , der
unstreitig für die Beklagte handelte, zusammen mit der schon
erwähnten Bestätigung ein Schreiben vom 21.07.1988, in dem sie den
Auftrag vom 19.07.1988 unter Zugrundelegung ihrer AGB bestätigte
und im übrigen drei Punkte als vereinbart festhielt, darunter unter
anderem die Klausel: "Jedwede Ge-währleistungsansprüche schließen
wir aufgrund der besprochenen Fakten ausdrücklich aus." Entgegen
dem äußeren Anschein ist damit jedoch keine Erweiterung des in dem
Angebot vom 15.07.1988 vorgesehenen Ge-währleistungsausschlusses
verbunden gewesen. Schon allein nach Urkundenlage spricht der
Hinweis "auf-grund der besprochenen Fakten" dafür, daß damit das
gemeint war, was in dem vorangegangenen Angebot auf Seite 4 bereits
genannt war, nämlich die vorhande-nen Setzungsrisse und der
Verzicht auf eine Boden-prüfung. Eben dies ist durch die
Beweisaufnahme vor dem Senat bestätigt worden. Der Zeuge M. , der
für die Klägerin mit der Beklagten verhandelt hat, hat ausdrücklich
bekundet, der Zeuge T. habe dar-auf vertraut, daß Setzungsschäden
nicht einträten; deshalb habe die Beklagte das Risiko, das mit
Set-zungen des Gebäudes verbunden gewesen sei, allein tragen
wollen. Nur insoweit hätten auch Gewährlei-stungsansprüche
ausgeschlossen werden sollen, nicht aber für Gewerke, die damit
nichts zu tun hatten. Wie der Zeuge Fr. , der Niederlassungsleiter
der Klägerin in Br. , bestätigt hat, war der Zeuge M. autorisiert,
mit dem Zeugen T. den Gewährleistungsausschluß zu vereinbaren. Aus
der erweiterten Formulierung in dem Schreiben vom 21.07.1988 kann
die Klägerin deshalb nichts her-leiten.

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Soweit Mängel vorliegen, sind im übrigen die Vor-aussetzungen
der Minderung nach § 634 BGB gegeben. Eine Fristsetzung mit
Ablehnungsandrohung war nicht erforderlich, weil die Klägerin die
Mängelbeseiti-gung endgültig verweigert hat. Das ergibt sich aus
folgendem:

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Nachdem die Klägerin den Werkvertrag mit Schreiben vom
07.10.1988 - unberechtigt - gekündigt hatte, stellte sie ihre
Arbeiten am 10.10.1988 ein. Daraufhin forderte die Beklagte sie mit
Schreiben vom 11.10.1988 zur Weiterarbeit spätestens am 17.10.1988
auf und wies die Kündigung der Klägerin zurück. Als die Klägerin
nichts tat, stellte die Beklagte am 27.10.1988 Antrag auf Sicherung
des Beweises, der sich im wesentlichen auf den Bau-tenstand bezog,
teilweise aber auch schon Mängel betraf (vgl. die Nr. 3 b, c, d-bb,
h und i). Das im Beweissicherungsverfahren erstellte Gutachten des
Sachverstädigen P. datiert vom 29.01.1989. Vor-her hatte die
Klägerin am 22.12.1988 Klage erhoben, die der Beklagten am
02.01.1989 zugestellt wurde. In der Klageerwiderung vom 25.01.1989
wurden von der Beklagten Mängel gerügt, die die Klägerin im
folgenden Schriftsatz vom 01.03.1989 sämtlich be-stritten hat.

21

Daraus ergibt sich, daß zum einen die Beklagte die Mängel
geltendgemacht hat, sobald sie das nach ihrem eigenen Kenntnisstand
konnte, und daß zum an-deren die Klägerin daraufhin sämtliche
Mängelrügen zurückgewiesen hat. Unter diesen Umständen war eine
Fristsetzung seitens der Beklagten entbehrlich, und zwar um so
mehr, als die Klägerin selbst das Ver-trauensverhältnis mit der
Beklagten als völlig zer-rüttet bezeichnet hatte.

22

Der Werklohnanspruch der Klägerin (§ 631 BGB) für

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die bis zum Abbruch der Tätigkeit am 10.10.1988 geleisteten
Arbeiten beträgt unter Berücksichtigung der von der Beklagten
geltendgemachten Minderung noch 15.454,98 DM. Gegenüber dem vom
Landgericht zugesprochenen Betrag von 18.018,96 DM ergibt sich
daraus eine Herabsetzung um 2.563,98 DM. In dieser Höhe ist die
Klage schon jetzt über die vom Land-gericht ausgesprochene
Klageabweisung hinaus abzu-weisen.

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Der Berechnung der Klageforderung und der von der Beklagten
begehrten Minderung legt der Senat das Gutachten des
Sachverständigen W. mit seinen verschiedenen mündlichen
Erläuterungen zugrunde, das seinerseits auf dem im
Beweissicherungsverfah-ren erstatten Gutachten des Sachverständigen
P. beruht. Der Senat hält es für ausgeschlossen, zum jetzigen
Zeitpunkt noch zuverlässige Feststellungen über die des
Sachverständigen W. hinaus treffen zu können. Es nicht zu erkennen,
daß eine erneute Begutachtung zu zuverlässigeren Ergebnissen führen
könnte. Soweit sich Abweichungen ergeben, werden diese im folgenden
dargelegt.

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a)

26

Der Wert der erbrachten Leistungen für die Abbruch-arbeiten ist
mit dem Sachverständigen W. auf 3.330,00 DM festzusetzen, was im
übrigen die Kläge-rin in der Anschlußberufung auch nicht
beanstandet hat.

27

b)

28

Der Wert der von der Klägerin erbrachten Mauerar-beiten beträgt
auf der Grundlage des Gutachtens W. 7.262,00 DM. Die Abweichung von
dem Gutach-ten beruht darauf, daß der Senat die Abzüge für den
Bitumenanstrich und den Estrich in Höhe von 1.600,00 DM + 1.280,00
DM nicht vorgenommen hat. Insoweit handele es sich tatsächlich um
Leistungen, die die Klägerin zwar erbracht hat, die aber mangelhaft
sein sollen. Weil das Landgericht diese Frage in diesem
Zusammenhang erörtert hat, nimmt der Senat auch an dieser Stelle
dazu Stellung. Er hält es nicht für erwiesen, daß es sich insoweit
um einen Mangel der Leistung der Klägerin handelt. Schon das
Landgericht hat es nur als "naheliegend" angesehen, daß ein
Wassereinbruch im Juli 1990 auf eine mangelhafte Verlegung der
sogenannten Elefantenhaut zurückzuführen sei. Die steht jedoch
nicht fest und erscheint umso zweifelhafter, als die Fundamente und
die aufstehenden Mauern nur abgedichtet werden sollten. Gerade die
Rißbildungen im Treppenbereich zeigen hier Schwachstellen, die
nicht zu Lasten der Klägerin gehen. Es ist nicht auszuschließen,
daß auftretende Feuchtigkeit eher auf das Renovierungsgrundkonzept
als auf mangelhaf-te Arbeit der Klägerin zurückgehen. Zieht man
dem-zufolge die beiden oben genannten Teilbeträge von der
Berechnung des Sachverständigen W. ab, dann ergibt sich als
Werklohn der Klägerin ein Betrag von 7.262,00 DM.

29

c)

30

Der Wert der geleisteten Tischler- und Innausbauar-beiten ist im
Anschluß an das Gutachten W. auf 46.518,00 DM festzusetzen. Mit dem
Landgericht sind hier vom Angebotspreis 19.422,00 DM abzusetzen.
Demgegenüber hat die Klägerin nur den Abzug für die Arbeiten an
Decken und Wänden von 30 % beanstan-det, den die Sachverständigen
vorgenommen haben, weil die erforderliche selbständige Wandschale
zur Schalldämmung nicht vorhanden sei und das von der Klägerin
angebrachte Holzgerüst deren Aufgabe nicht erfüllen könne. Die von
der Klägerin aufgestellte Behauptung, die gewählte Ausführung sei
mit dem Zeugen T. besprochen worden, ist in der Beweis-aufnahme
nicht bestätigt worden.

31

d)

32

Bei den Malerarbeiten ist mit dem Landgericht ein Abzug von
12.024,00 DM zu machen. Soweit die Kläge-rin vorbringt, "angesichts
erheblicher Schätzungs-ungenauigkeiten" sei der Abzug zu hoch
gegriffen, ist dieser Einwand nicht hinreichend substantiiert
worden. Demnach verbleibt für die geleistete Arbeit ein Betrag in
Höhe von 4.976,00 DM.

33

e)

34

Auch bei den Klempner- und Installationsarbeiten verbleibt es
bei dem vom Landgericht angenommenen Abzug von 8.490,00 DM von der
Angebotssumme von 14.120,00 DM, so daß die geleisteten Arbeiten
einen Wert von 5.630,00 DM haben. Die Klägerin hat hier nur
beanstandet, daß die angeblich unbrauchbare Gastherme nicht
berücksichtigt worden sei. Der Zeuge F. -J. , der das Haus von der
Beklagten erworben hat, hat jedoch bekundet, die Therme sei ein
"altes Hündchen" gewesen, und sei nicht für das B. Stadtgas
ausgelegt gewesen. Der Installa-teur habe von einer Umrüstung der
Therme abgesehen, eben weil sie schon zu alt gewesen sei. Es
besteht kein Anlaß, dem Zeugen nicht zu folgen. Im übrigen scheint
die Klägerin nach der Berufungsbegründung die Therme gegebenenfalls
zurückhaben zu wollen. Dann mag sie von der Beklagten Herausgabe
ver-langen.

35

Soweit die Klägerin vorbringt, das Landgericht habe übersehen,
daß laut Nachtrag vom 19.09.1988 für die Lieferung der
Sanitärobjekte in der Farbe Manhattan ein Mehrpreis von 267,95 DM
netto vereinbart wor-den sei, ist dies unerheblich. Denn die
Beklagte bestreitet, daß Gegenstände in dieser Farbe tat-sächlich
geliefert worden seien. Geeigneten Beweis hat die Klägerin in
diesem Zusammenhang nicht ange-treten.

36

f)

37

Bei den Elektroarbeiten bleibt es bei dem vom Landgericht
angenommenen Abzug von 1.675,00 DM vom Angebotspreis von 3.350,00
DM, so daß 1.675,00 DM Werklohn verbleiben. Die Schätzung des
Landgerichts ist gerechtfertigt, weil der Sachverständige P. bei
seiner Vernehmung vor dem Landgericht geschätzt hat, daß die
Klägerin etwa 40 bis 50 % ihrer Leistungen bezüglich der
Elektroarbeiten erbracht habe. Soweit die Klägerin behauptet hat,
die ausgeführte Art der Ringleitung sei mit dem Zeugen T.
ausdrücklich besprochen worden, hat sich dies in der Beweisaufnahme
nicht bestätigt.

38

g)

39

Schließlich sind die ausgeführten Zusatzarbeiten auf der
Grundlage des Sachverständigengutachtens mit 2.000,00 DM + 1.400,00
DM, also mit 3.400,00 DM zu bewerten.

40

Soweit sich die Beklagten in ihrer Berufungsbegrün-dung gegen
die Ansätze des Sachverständigen W. zu a) - g) gewendet hat, vermag
der Senat dem aus den eingangs (Seite 13 des Urteils) genannten
Grün-den nicht zu folgen.

41

Aus den oben unter a) bis g) genannten Einzelbeträ-gen ergibt
sich eine Nettosumme von 72.791,00 DM. Das entspricht einem
Bruttobetrag von 82.981,74 DM.

42

Hiervon sind zunächst gezahlte 57.000,00 DM abzu-setzen. Die
Beklagte weist in der Berufungsbegrün-dung zu Recht darauf hin, daß
das Landgericht inso-weit eine Zahlung von 7.000,00 DM übersehen
habe. Es verbleibt somit zunächst ein Restbetrag von 25.981,74
DM.

43

Dieser Betrag ist aufgrund der der Werkleistung der Klägerin
anhaftenden Mängel um 10.526,76 DM zu mindern. Hinsichtlich der
Berechnung und Bewertung der Mängel schließt sich der Senat
grundsätzlich den Ausführungen unter VIII des landgerichtlichen
Urteils an. Soweit die Klägerin sich demgegenüber auf den
vertraglichen Gewährleistungsausschluß und das Fehlen der
gesetzlichen Voraussetzungen des § 634 BGB berufen hat, kann dem
nicht gefolgt werden, wie oben im einzelnen dargelegt worden ist.
Außer Ansatz bleiben muß allerdings der Betrag in Höhe von 5.370,00
DM (Ziffer VIII 5 des landgerichtlichen Urteils). Es handelt sich
hier um die Kosten der Mängelbeseitigung aufgrund angeblich
mangelhafter Isolierung im Kellergeschoß. Wie oben ausgeführt
worden ist, kann der Klägerin insoweit eine mangelhafte
Werkleistung nicht angelastet werden, so daß auch keine Minderung
gerechtfertigt ist.

44

Die Auführungen der Beklagten in der Berufungsbe-gründung
rechtfertigen im übrigen keine Erhöhung des Minderungsbetrages. Die
Beklagte beschränkt sich im wesentlichen darauf, Einwendungen gegen
das Gutachten des Sachverständigen W. aus der ersten Instanz zu
wiederholen. Wie bereits eingangs ausgeführt, hält der Senat das
vorliegende Gutach-ten aber für hinreichend beweiskräftig und
könnte von einer erneuten Begutachtung keine zuverlässigen
abweichenden Erkenntnisse erwarten.

45

Hiernach vermindert sich der Minderungsbetrag des Landgerichts
von 14.604,00 DM um 5.370,00 DM auf 9.234,00 DM. Die Beklagte macht
aber zu Recht geltend, daß bei einer Berechnung der Minderung auf
der Grundlage von Mängelbeseitigungskosten - diese Berechnungsweise
entspricht zwar nicht dem Gesetz (§ 634 Abs. 4 i.V.m. § 472 Abs. 1
BGB), ist aber in vergleichbaren Fällen durchweg üblich (vgl.
Palandt-Putzo a.a.O. § 472 Rdnr. 8) - die Mehrwertsteuer zugesetzt
werden müsse. Denn wenn dem Bruttowerklohn der Klägerin die
Mängelbeseiti-gungskosten gegenübergestellt werden, müssen diese
ihrerseits brutto berechnet werden. Das ergibt hier einen Betrag
von insgesamt 10.526,76 DM. Dieser ist von der oben erwähnten
Zwischensumme in Höhe von 25.981,74 DM abzusetzen, so daß 15.454,98
DM ver-bleiben, die der Klägerin allenfalls noch zustehen.
Entgangenen Gewinn kann sie zusätzlich nicht ver-langen, wie sich
aus den vorangegangenen Ausführun-gen ergibt.

46

Eine abschließende Entscheidung über den noch of-fenstehenden
Teil der Klage und die Widerklage ist erst möglich, wenn geklärt
ist, ob der Beklagten ein Schaden entstanden ist, weil die Klägerin
das Bauvorhaben vertragswidrig vorzeitig beendet hat. Insoweit wird
auf den heute verkündeten Beweisbe-schluß Bezug genommen.

47

Die Kostenentscheidung bleibt ebenfalls dem Schluß-urteil
vorbehalten.

48

Wert der Beschwer der Klägerin: 25.918,98 DM