Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1994-05-26, Aktenzeichen 18 W 14/94
ECLI:DE:OLGK:1994:0526.18W14.94.00

1

G r ü n d e

2

Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 91 a Abs. 2 Satz 1 ZPO
statthaft. Sie ist fristgerecht eingelegt worden. Denn der
angefochtene Beschluß ist ausweislich der Begleitverfügung eines an
der Entscheidung mitwirkenden Richters vom 17.03.1994, der
Kanzleiverfügung vom 24.03.1994 und der Verfügung des
Urkundsbeamten der Geschäftsstelle der Kammer vom 25.03.1994 den
Prozeßbevollmächtigten der Klägerin nicht zugestellt, sondern nur
formlos mitgeteilt worden, obwohl § 329 Abs. 2 Satz 2 ZPO in diesem
Fall die Zustellung vorschreibt. Ein Zustellungsnachweis ist
dementsprechend auch nicht zur Akte gelangt. Die Frist aus § 577
Abs. 2 ZPO hat demzufolge mangels Zustellung nicht zu laufen
begonnen. Eine Heilung des Mangels ist gemäß § 187 Satz 2 ZPO
ausgeschlossen.

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Die Beschwerde hat in der Sache zum Teil Erfolg.

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Allerdings galt im Zeitpunkt der Klageeinreichung am 19.07.1993
die Genehmigung des Beklagten zu den für ihn im notariellen
Kaufvertrag vom 23.04.1993 abgegeben Erklärungen bereits als
verweigert, § 177 Abs. 2 BGB.

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Da für den Beklagten ein vollmachtloser Vertreter den
Kaufvertrag abgeschlossen hatte, war der Vertrag gemäß § 179 Abs. 1
BGB zunächst schwebend unwirksam. Zur Beseitigung des
Schwebezustandes räumt § 177 Abs. 2 BGB dem anderen Vertragsteil,
hier also den Käufern, das Recht ein, den Vertretenen zur Erklärung
über die Genehmigung aufzufordern. Im Falle der Aufforderung kann
diese Erklärung nur gegenüber dem anderen Vertragsteil abgegeben
werden.

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Mit dem Landgericht ist davon auszugehen, daß der beurkundende
Notar in § 8 Abs. 2 des Kaufvertrages bevollmächtigt worden war,
für die Käufer den Beklagten zur Erklärung über die Genehmigung
aufzufordern und dessen Erklärung entgegenzunehmen. Denn danach
wird der beurkundende Notar mit dem Vollzug des Vertrages
beauftragt und bevollmächtigt, alle zu diesem Vertrag notwendigen
Genehmigungen einzuholen und namens der Vertragsschließenden
formlos entgegenzunehmen. Zu den notwendigen Genehmigungen gehörte
auch die Erklärung des Beklagten, ob er die im Vertrag in seinem
Namen, jedoch ohne seine Vollmacht abgegebenen rechtsgeschäftlichen
Erklärungen genehmige. Denn ohne die Genehmigung gemäß § 177 Abs. 1
BGB konnte der Vertrag nicht in Vollzug gesetzt werden, also
insbesondere der Eigentumsübergang nicht herbeigeführt werden.

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So hat auch der Notar seine Bevollmächtigung verstanden, wie
sein Schreiben vom 27.04.1993 an den Beklagten zeigt. Seinem Inhalt
nach diente das Schreiben keinesfalls lediglich der unverbindlichen
Information des Beklagten über den Vertragsschluß. Denn dem
Beklagten wurde damit zugleich eine vorgefertigte
Genehmigungserklärung übersandt mit der Bitte, diese nach Vollzug
an den beurkundenden Notar zurückzureichen. Auch der Beklagte hat
das Schreiben des Notars als Aufforderung verstanden, sich über die
Genehmigung zu erklären, wie sein Schreiben vom 23.05.1993 an den
Notar zeigt, in dem er zunächst weitere Aufklärung über bestimmte
Punkte wünscht.

8

Ein derartiges Verständnis vom Umfang der Bevollmächtigung des
Notars entspricht auch dem Interesse der Vertragsparteien. Denn
dadurch wird sichergestellt, daß eine bestimmte Person sich mit der
Einholung aller im Einzelfall erforderlichen Genehmigungen befaßt
und damit alsbald abgeklärt wird, ob der Vertrag durchgeführt
werden kann.

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Diesem Verständnis der Bevollmächtigung des Notars steht nicht
entgegen, daß § 8 des Kaufvertrages mit "(Belehrung)" überschrieben
ist und in Abs. 1 die den Kaufvertragsparteien erteilten Hinweise
des Notars aufführt. Denn die Erteilung der Vollmacht ist ihrem
Wortlaut nach nicht beschränkt auf einzuholende behördliche
Erklärungen, die ohnehin nur in § 8 Abs. 1 b des Vertrages
angesprochen sind.

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Diesem Verständnis der Bevollmächtigung des Notars steht
schließlich auch nicht entgegen, daß er kraft Gesetzes nicht
Vertreter einer Partei, sondern unparteiischer Betreuer der
Beteiligten ist, § 14 Abs. 1 S. 2 BNotO. Denn die Pflicht zu
unparteiischwer Amtsführung verbietet es dem Notar nicht, für die
Vertragsparteien nach dem Inhalt des Vertrages notwendige
Erklärungen und Genehmigungen einzuholen und entgegenzunehmen sowie
Anträge zu stellen.

11

Jedenfalls zwei Wochen nach Zugang des Schreibens vom
27.04.1993, also mit Ablauf des 19.05.1993 galt die Genehmigung als
verweigert.

12

Gleichwohl folgt daraus noch nicht, daß die Klägerin zur Zeit
der Klageeinreichung und der Zustellung der Klageschrift keinen
Anspruch mehr gegen den Beklagten hatte auf Genehmigung der für
diesen im Kaufvertrag abgegebenen Erklärungen. Die Käufer selbst
waren zu jener Zeit nämlich noch zum Erwerb des Grundbesitzes
bereit. Sie hatten mit Anwaltsschreiben vom 02.08.1993 den
Beklagten erneut aufgefordert, die Genehmigung zu dem notariellen
Kaufvertrag zu erteilen. Das bedeutete aus der Sicht des Beklagten,
daß der Miteigentumsanteil zu den Bedingungen des notariellen
Kaufvertrages vom 23.04.1993 nach wie vor an die Käufer veräußert
werden konnte, sofern auch er dazu nunmehr bereit war. Erst mit
Anwaltsschreiben vom 04.11. und 08.12.1993 haben die Käufer die
Auffassung vertreten, im Hinblick auf die verweigerte Genehmigung
sei der Vertrag vom 23.04.1993 endgültig unwirksam. Ab diesem
Zeitpunkt - also nach Rechtshängigkeit - bestand kein Anspruch der
Klägerin gegen den Beklagte auf Erteilung der Genehmigung.

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Für die Zeit davor ist offen, ob der Beklagte zur Erteilung der
Genehmigung verpflichtet war.

14

Die zwischen den Parteien bestehende Gesellschaft bürgerlichen
Rechts hatte die Klägerin gekündigt, § 723 BGB. In Ansehung des
Gesellschaftsvermögens mußten sich die Parteien deshalb
auseinandersetzen, § 730 Abs. 1 BGB. Zur teilweisen Durchführung
der Auseinandersetzung sollte die freihändige Veräußerung des zum
Gesellschaftsvermögen gehörenden Miteigentumsanteils dienen. Aus
der gesellschaftsvertraglichen Verpflichtung des Beklagten, an
einer bestmöglichen Verwerrtung mitzuwirken, konnte sich seine
Verpflichtung ergeben der Veräußerung des Miteigetumsanteils zu den
Bedingungen des Kaufvertrages vom 23.04.1993 zuzustimmen.

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Ob die von der Klägerin beabsichtigte Teilauseinandersetzung
durch Verkauf des Miteigentumsanteils eine vorteilhaftere
Verwertungsmöglichkeit darstellte und die von Gesetzes wegen
vorgesehene Teilungsversteigerung, §§ 731, 753 BGB, ist
offengeblieben. Der Beklagte hat dazu im einzelnen vorgetragen, der
ihm zur Genehmigung vorgelegte Vertrag stelle keine bestmögliche
Verwertung dar, insbesondere habe er Interessenten, die einen
höheren Kaufpreis als den im Vertrag vom 23.04.1993 genannten zu
zahlen bereit seien.

16

Im Hinblick auf die übereinstimmend erklärte Genehmigung der
Hauptsache konnte dieser Punkt nicht mehr aufgeklärt werden.

17

Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand ist damit offen, ob
der Beklagte im Zeitpunkt der Klageerhebung zur Erteilung der
Genehmigung verpflichtet war. Das rechtertigt es, die Kosten des
Rechtsstreits gegeneinander aufzuheben.

18

Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§
92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

19

Wert der Beschwerde: die gerichtlichen und außergerichtlichen
Kosten des ersten Rechtszuges.