Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1997-11-04, Aktenzeichen 15 A 1390/96
ECLI:DE:OVGNRW:1997:1104.15A1390.96.00

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Der Beschluß ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert wird unter Änderung der erstinstanzlichen Festsetzung für das
Verfahren beider Rechtszüge auf jeweils 9.893,00 DM festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Beklagte ist nach § 8 Abs. 3 des am 1. Januar 1970 in
Kraft getretenen Gesetzes zur Neugliederung des Kreises A. vom
2. Dezember 1969, GV NW S. 818, in Verbindung mit § 3 des
Gebietsänderungsvertrages zwischen der Beklagten und der
Gemeinde B. vom 9. Juli und 8. August 1968, GV NW 1969 S. 830,
Rechtsnachfolgerin der früheren Gemeinde B.. Diese war
Eigentümerin der sogenannten "B. Gemeindeweide", an der nach
dem am 26. August 1909 bestätigten Separationsrezeß von B. - B
562 - und dem Nachtrag I zu diesem Rezeß u.a. die sogenannten
Altberechtigten, das waren die Inhaber von Hausstätten, so
auch der Kläger bzw. seine Rechtsvorgänger als Inhaber der
Hausstätte 33, ein Weiderecht (Huderecht) hatten.

4

Am 16. Juli 1954 verzichteten 83 der Hudeberechtigten auf
ihr Huderecht und auf eine Abfindung; sechs Hudeberechtigte,
u.a. der Kläger, verzichteten auf ihr Huderecht unter der
Voraussetzung, daß dieses durch Land abgelöst würde. Durch
Nachtrag VII vom 15. Juni 1957 zum Umlegungsplan von B. hob
das Kulturamt D. u.a. die Huderechte der Altberechtigten auf
und setzte als Entschädigung für die Aufhebung des Huderechts
des Klägers einen Betrag von 1.375,00 DM fest. In einer
Nachtragsverhandlung zu diesem Plannachtrag verzichtete der
Kläger auf seine ursprüngliche Forderung auf Entschädigung in
Land oder Geld. Weiterhin wurde die Gemeinde verpflichtet,
über die zukünftige Nutzung der Gemeindeweide eine Satzung zu
erlassen.

5

Die Gemeinde B. erließ im Februar 1958 eine solche Satzung;
danach konnten die "ehemaligen Hudeberechtigten, die auf die
Ablösung der Huderechte nicht verzichtet haben, aber durch die
Gewährung einer entsprechenden Entschädigung abgefunden sind",
auf Antrag von der Gemeinde gegen ein Weidegeld zum
Viehauftrieb zugelassen werden, wenn die zulässige Viehendzahl
durch andere Nutzungsberechtigte noch nicht erreicht war (§§ 4
und 10 der Satzung). Die Satzung galt bis zum 31. Dezember
1960, sah aber vor, daß die Gemeinde bis zum 1. Februar 1961
für weitere fünf Jahre und darüber hinaus laufend eine Satzung
über die Nutzung der Gemeindeweide erlassen sollte. Dieser
Verpflichtung kam weder die Gemeinde B. noch die Beklagte in
der Folgezeit nach.

6

Auch ohne Satzung wurde die Gemeindeweide, auch vom Kläger,
gegen Zahlung eines entsprechend den Bestimmungen der früheren
Satzung errechneten Nutzungsentgelts bis 1990 zum Viehauftrieb
genutzt. Ab 1991 schloß die Beklagte mit den Weidenutzern
jährlich einen schriftlichen Pachtvertrag über die
Weidenutzung; mit dem Kläger kam nur ein schriftlicher
Pachtvertrag vom 15. Mai 1991 über die Nutzung der Weide in
der Weideperiode 1991 zustande. Gleichwohl nutzte der Kläger
die Gemeindeweide auch in den folgenden Jahren gegen Zahlung
eines "Weidegeldes", das ihm allerdings für zwei Jahre
aufgrund eines Urteils des Verwaltungsgerichts Minden vom
8. März 1993 - 10 K 277/92 - erstattet wurde.

7

Nachdem es seit 1990 immer wieder zu Auseinandersetzungen
zwischen dem Kläger und der Beklagten über die Bemessung des
Weidegeldes gekommen war, bei denen der Kläger sich darauf
berief, er sei berechtigt, die Gemeindeweide gemäß den
Bestimmungen der Satzung aus dem Jahr 1958 zu nutzen, und die
Beklagte sei verpflichtet, eine Nachfolgesatzung zu erlassen,
beschloß der Rat der Beklagten am 10. März 1994 eine 1.
Nachtragssatzung zum Plannachtrag VII vom 15. Juni 1957 zum
Umlegungsplan von B. mit folgendem Wortlaut:

8

"1. Nachtragssatzung zum Plannachtrag VII vom 15.6.1957
zum Umlegungsplan von B. vom 25.04.1994

9

Aufgrund des § 58 Abs. 4 Satz 2
Flurbereinigungsgesetz -FlurbG- in der Fassung vom
16.3.1976 (Bundesgesetzblatt I S. 546), zuletzt
geändert durch Gesetz vom 12.2.1991 (BGBl. I S 405),
hat der Rat der Stadt C. am 10. März 1994 folgende 1.
Nachtragssatzung zum Plannachtrag VII vom 15.6.1957 zum
Umlegungsplan von B. beschlossen:

10

§ 1

11

Die frühere Gemeinde B., deren Rechtsnachfolgerin
die Stadt C. ist, ist aufgrund des Plannachtrages VII
vom 15.6.1957 zum Umlegungsplan von B. verpflichtet,
über die Nutzung der Gemeindeweide von B. Gemarkung B.
Flur 5, Flurstück Nr. 91, eine Satzung zu erlassen. Die
in Erfüllung dieser Verpflichtung erlassene Satzung der
früheren Gemeinde B. vom 20.2.1958 ist mit Ablauf des
Jahres 1960 außer Kraft getreten.

12

§ 2

13

Da die bei Erlaß des Plannachtrages VII vom
15.6.1957 zum Umlegungsplan von B. maßgeblichen
landeskulturellen Belange inzwischen hinfällig geworden
sind und überwiegende öffentliche Interessen gegen eine
weitere Nutzung des Grundstücks als Gemeindeweide in
der bisherigen Rechtsform sprechen, wird diese
Verpflichtung zum Erlaß einer Satzung hiermit
aufgehoben.

14

3

15

Diese 1. Nachtragssatzung zum Plannachtrag VII vom
15.6.1957 zum Umlegungsplan von B. tritt am Tage nach
der Bekanntmachung in Kraft."

16

Die Satzung wurde nach Zustimmung des Oberkreisdirektors
des Kreises A. als Aufsichtsbehörde am 27. April 1994 bekannt
gemacht. Mit Schreiben vom 28. April 1994 legte der Kläger
"ein Rechtsmittel" gegen die Satzung ein.

17

Am 6. Mai 1994 wurde die Gemeindeweide an verschiedene
Interessenten verpachtet. Der Kläger, der im
Verpachtungstermin anwesend war, nahm die
Anpachtungsmöglichkeit nicht wahr. Mit weiterem an die
Beklagte gerichteten Schreiben vom 10. Mai 1994 kündigte er
Schadensersatzansprüche an, weil er die Gemeindeweide "nicht
mehr unter akzeptablen Bedingungen nutzen" könne und deshalb
gezwungen sei, seine Rinder vorerst im Stall zu lassen.

18

Am 17. Januar 1995 hat der Kläger Klage erhoben, zu deren
Begründung er im wesentlichen vorgetragen hat: Auch ohne
Abschluß eines Pachtvertrages habe er einen Anspruch auf
Nutzung der Gemeindeweide zum Viehauftrieb. Dieser Anspruch
sei bei der Ablösung des Huderechts 1957 begründet und durch
die 1. Nachtragssatzung von 1994, die aus formellen und
materiellen Gründen unwirksam sei, nicht beseitigt worden.
Jedenfalls stehe ihm dieser Anspruch gewohnheitsrechtlich zu.
Vom 6. Mai 1994 bis zum 30. Juni 1994 habe er seine sechs
Rinder im Stall füttern müssen. Dadurch seien ihm 1.155,00 DM
an Unkosten entstanden. In der Zeit vom 1. Juli 1994 bis zum
30. Oktober 1994 habe er anderweitig eine Weide gepachtet und
dafür 738,00 DM aufgewandt. Von den Gesamtkosten in Höhe von
1.893,00 DM könnten allenfalls 150,00 DM abgezogen werden, die
er als Weidegeld an die Beklagte bei Nutzung der Gemeindeweide
hätte zahlen müssen. Sein Schaden betrage danach jedenfalls
1.743,00 DM.

19

Der Kläger hat beantragt,

20

1.	die Beklagte zu verpflichten,
die Nutzung der Gemeindeweide für
den Viehauftrieb des Klägers zu
dulden,

21

2. die Beklagte zu verpflichten,
an den Kläger 1.893,00 DM
Schadensersatz zu zahlen.

22

hilfsweise,

23

festzustellen, daß der Kläger auch
nach Erlaß der Satzung vom 2.
Februar 1994 berechtigt ist, das
Grundstück Gemarkung B., Flur 5,
Flurstück 91 aufgrund der im Jahre
1962 geltenden Bestimmungen zu
nutzen.

24

Die Beklagte hat beantragt,

25

die Klage abzuweisen.

26

Zur Begründung hat sie im wesentlichen vorgetragen: Es sei
bereits zweifelhaft, ob für die Klage der Verwaltungsrechtsweg
gegeben sei. Jedenfalls könne sie in der Sache keinen Erfolg
haben, weil die Verpflichtung zum Satzungserlaß durch die
1. Nachtragssatzung vom 25. April 1994 wirksam aufgehoben
worden sei. Da sie dem Kläger den Auftrieb nicht rechtswidrig
verweigert habe, sei sie auch nicht zum Schadensersatz
verpflichtet.

27

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch das angefochtene
Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe verwiesen wird,
abgewiesen.

28

Mit der rechtzeitig eingelegten Berufung verfolgt der
Kläger sein Begehren weiter. Zur Begründung wiederholt er sein
erstinstanzliches Vorbringen.

29

Der Kläger beantragt sinngemäß,

30

das angefochtene Urteil zu ändern
und nach den Klageanträgen erster
Instanz zu erkennen.

31

Die Beklagte beantragt,

32

die Berufung zurückzuweisen.

33

Sie hält das angefochtene Urteil, das in wesentlichen
Punkten nicht nachvollziehbar sei, jedenfalls im Ergebnis für
zutreffend.

34

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen
Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

35

II.

36

Der Senat kann nach Anhörung der Beteiligten über die
Berufung durch Beschluß entscheiden, weil er sie einstimmig
für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für
erforderlich hält (§ 130 a Satz 1 in Verbindung mit Satz 2 und
§ 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO).

37

Die Berufung ist unbegründet, weil die Klage erfolglos
bleibt. Sie hat weder mit den Hauptanträgen noch mit dem
Hilfsantrag Erfolg.

38

1. Die Klage ist mit dem ersten Hauptantrag zulässig.
Richtige Klageart ist die allgemeine Leistungsklage; der
Kläger erstrebt ein tatsächliches Verhalten (Dulden) der
Beklagten und nicht
- wovon das Verwaltungsgericht allerdings ausgegangen ist -
eine "Duldung", etwa im Sinne der §§ 55, 56 AuslG, die einen
begünstigenden Verwaltungsakt darstellt.

39

Mit dem ersten Klageantrag ist die Klage aber unbegründet.
Der Kläger ist zur Nutzung der - ehemaligen - Gemeindeweide
der Beklagten nicht (mehr) berechtigt. Er hat weder ein
Huderecht noch ein auf einer satzungsrechtlichen
Benutzungsordnung oder auf Gewohnheitsrecht beruhendes anderes
Nutzungsrecht.

40

a) Das auf dem Separationsrezeß von B. - B 562 - vom
26. August 1909 nebst zugehörigem Nachtrag 1 beruhende an die
"Hausstätte" des Klägers gebunde Huderecht an der "B.er
Gemeindeweide" für sogenannte Altberechtigte ist durch den
Nachtrag VII vom 15. Juni 1957 zum Umlegungsplan von B.
aufgehoben worden. Rechtsgrundlage für diese Aufhebung in
einem Nachtrag zu dem Umlegungsplan von B. aus dem Jahr 1951
war § 73 in Verbindung mit § 54 Abs. 1 der
Reichsumlegungsordnung vom 16. Juni 1937, RGBl I 629, (RUO).
Zwar war die Reichsumlegungsordnung bereits vor dem 15. Juni
1957, nämlich mit Inkrafttreten des Flurbereinigungsgesetzes
vom 14. Juli 1953, BGBl. I 591, (FlurbG) am 1. Januar 1954
(§ 159 FlurbG) gemäß § 155 Abs. 1 FlurbG außer Kraft getreten.
Mit Rücksicht auf den in § 156 Satz 3 FlurbG zum Ausdruck
kommenden Rechtsgedanken ist aber anerkannt, daß für die
Änderung von Umlegungsplänen aus der Zeit vor Inkrafttreten
des Flurbereinigungsgesetzes
- hier aus dem Jahr 1951 - das frühere Umlegungsrecht
maßgeblich bleibt.

41

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. August
1976
- V C 41.75 -, BVerwGE 51, 104 (107 f);
HessVGH, Beschluß vom 26. Juni 1979
- II N 10/76 -, RdL 1979, 296
(298).

42

Dieser Teil des Plannachtrags VII war - nach heutigem
Sprachgebrauch - eine Allgemeinverfügung im Sinne des § 35
Satz 2 VwVfG, die Bestandskraft - bzw. in der Terminologie der
Reichsumlegungsordnung (§ 64 RUO) "Rechtskraft" - erlangt hat.
Anhaltspunkte für eine Nichtigkeit dieses Verwaltungsakts sind
nicht ersichtlich. Allerdings hätte dieser Teil des
Plannachtrags VII nicht in Bestandskraft erwachsen können,
wenn es sich dabei nicht um einen Verwaltungsakt, sondern um
eine Satzung gehandelt hätte. Das war jedoch nicht der Fall.

43

Nach § 61 Abs. 4 Satz 1 RUO hat der Umlegungsplan - das
gleiche gilt für seine Änderung nach § 73 RUO - für
Festsetzungen, die im gemeinschaftlichen Interesse der
Beteiligten oder im öffentlichen Interesse getroffen werden,
die Wirkung von Gemeindesatzungen. Die Aufhebung von
Huderechten ist keine Festsetzung im gemeinschaftlichen oder
öffentlichen Interesse im Sinne des § 61 Abs. 4 Satz 1 RUO,
sondern vielmehr eine Rechtsaufhebung im Sinne von § 54 Abs. 1
RUO.

44

Vgl. insoweit für die
Nachfolgeregelungen im
Flurbereinigungsgesetz § 58 Abs. 4 Satz
1 FlurbG einerseits und § 49 FlurbG
andererseits: Seehusen/ Schwede,
Flurbereinigungsgesetz, 6. Auflage
1992, § 49 Rdnr. 4, § 58 Nr. 30.

45

Selbst wenn es sich bei der Aufhebung der Huderechte um
eine Festsetzung im gemeinschaftlichen oder öffentlichen
Interesse gehandelt haben sollte, hätte diese Eigenschaft nach
herrschender Meinung nicht dazu geführt, daß die Aufhebung die
Rechtsnatur einer Gemeindesatzung erhalten hätte. Vielmehr ist
und bleibt auch eine solche Festsetzung ein Verwaltungsakt in
Form der Allgemeinverfügung, die allerdings gemäß § 61 Abs. 4
Satz 2 RUO nach Abschluß des Umlegungsverfahrens nur in dem
für Gemeindesatzungen vorgesehenen Verfahren geändert oder
aufgehoben werden konnte.

46

Vgl. insoweit
Hillebrandt/Engels/Geith,
Reichsumlegungsordnung, 1938, § 61
Rdnr. 8, und für die
Nachfolgevorschrift des § 58 Abs. 4
FlurbG Seehusen/Schwede, aaO, § 58
Rdnr. 31 ff mit weiteren Nachweisen
auch zur Gegenmeinung.

47

Wegen der Bestandskraft der Aufhebung des Huderechts kommt
es nicht darauf an, ob die Voraussetzungen für diese Aufhebung
vorgelegen haben.

48

b) Der Kläger hat auch kein Nutzungsrecht auf
satzungsrechtlicher Grundlage. Am Ende des Plannachtrags VII
ist der Gemeinde die Verpflichtung auferlegt worden, für die
künftige Nutzung der bis dahin mit Huderechten belasteten,
nach der Aufhebung dieser Rechte als freies Gemeindevermögen
zu behandelnden Gemeindeweide eine Satzung zu erlassen.

49

In Erfüllung dieser Verpflichtung hatte die ehemalige
Gemeinde B. im Februar 1958 eine Satzung über die Nutzung der
Gemeindeweide erlassen, die allerdings einschließlich der in
den §§ 12 Satz 2 und 13 der Satzung geregelten Pflicht, auch
in Zukunft eine Nutzungssatzung zu erlassen bzw. zu haben, mit
Ablauf des Jahres 1960 außer Kraft getreten war. Durch die
1. Nachtragssatzung vom 25. April 1994 zum Plannachtrag VII
zum Umlegungsplan von B. hat die Beklagte die in dem
Plannachtrag enthaltene Verpflichtung zum Erlaß einer
Nutzungssatzung mit Wirkung vom 28. April 1994 (Tag nach der
Bekanntmachung) aufgehoben. Diese 1. Nachtragssatzung ist
wirksam. Sie ist in formeller und materieller Hinsicht nicht
zu beanstanden. Sie ist formell ordnungsgemäß
zustandegekommen. Der Oberkreisdirektor des Kreises A. hat ihr
als kommunale Aufsichtsbehörde unter dem 14. April 1994
zugestimmt. Eine "Zustimmung der Mehrheit der an der Anlage
interessierten Beteiligten" ist entgegen der Auffassung des
Klägers weder in § 61 Abs. 4 Satz 2 RUO noch in § 58 Abs. 4
Satz 2 FlurbG vorgesehen und deshalb rechtlich auch nicht
erforderlich. Fehler der Bekanntmachung der Satzung sind nicht
vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich. Auch in
materieller Hinsicht bestehen keine durchgreifenden Bedenken
gegen die Wirksamkeit der Satzung. Die Beklagte hat zu Recht
die gemeindliche Satzung als Handlungsform für die Aufhebung
der Verpflichtung zum Erlaß einer Nutzungssatzung im
Plannachtrag VII gewählt. Bei dieser Verpflichtung handelt es
sich um eine Festsetzung im Gemeinschaftsinteresse der
Beteiligten oder im öffentlichen Interesse (§ 61 Abs. 4 Satz 1
RUO bzw. § 58 Abs. 4 Satz 1 FlurbG), die nach Beendigung des
Umlegungs- bzw. Flurbereinigungsverfahrens (nur) durch
Gemeindesatzung geändert oder aufgehoben werden kann. Daß die
Satzung in ihrer Präambel § 58 Abs. 4 Satz 2 FlurbG als
Rechtsgrundlage anführt, obwohl richtigerweise, da es um die
Aufhebung von unter der Fortgeltung der Reichsumlegungsordnung
erlassenen Festsetzungen ging, (wohl) § 61 Abs. 4 RUO
einschlägig gewesen wäre, ist unschädlich, da es sich insoweit
allenfalls um eine Falschbezeichnung der - inhaltlich gleichen
- Rechtsgrundlage handelt. Die Befugnis der Gemeinde zur
Änderung oder Aufhebung von im gemeinschaftlichen oder
öffentlichen Interesse getroffenen Festsetzungen besteht
allerdings nicht voraussetzungslos. Vielmehr ist sie nur dann
gegeben, wenn die ursprünglich maßgebenden landeskulturellen
Belange inzwischen hinfällig geworden sind oder hinter andere
öffentliche Interessen zurücktreten müssen.

50

Vgl. Seehusen/Schwede, aaO, § 58
Rdnr. 34.

51

Diese Voraussetzungen waren hier gegeben. In ihren (beiden)
Schreiben vom 20. September 1993 an das Amt für Agrarordnung
D. und die Landwirtschaftskammer E. hat die Beklagte im
einzelnen dargelegt, daß das öffentlichrechtliche Weiderecht
an der Gemeindeweide wegen Rückgangs der Zahl der
Viehauftreiber kaum noch Bedeutung habe und der Abschluß
privatrechtlicher Pachtverträge über die Nutzung des
landwirtschaftlichen Geländes ein einfachereres und
geeigneteres Mittel zur Regelung der Nutzung darstelle. Das
Amt für Agrarordnung hat (letztlich) mit Schreiben vom
3. November 1993 an die Beklagte erklärt, daß keine Bedenken
gegen den Erlaß der Nachtragssatzung (mehr) bestünden. Ähnlich
hat sich die Landwirtschaftskammer in ihrem Schreiben vom
20. Dezember 1993 an die Beklagte geäußert. Dabei handelt es
sich jeweils um Stellungnahmen sachverständiger Stellen, bei
denen auch nach dem Vorbringen des Klägers (in der
Klageschrift) keine ernsthafte Veranlassung besteht, ihre
Richtigkeit in Zweifel zu ziehen.

52

Damit war ein satzungsrechtliches Nutzungsrecht des Klägers
erloschen.

53

c) Der Kläger hat auch kein Nutzungsrecht aus dem
Plannachtrag VII. Selbst wenn die Verpflichtung zum
Satzungserlaß eine Festsetzung im gemeinschaftlichen oder
öffentlichen Interesse im Sinne des § 61 Abs. 4 RUO wäre, weil
der Gemeinde aufgegeben worden wäre, die Gemeindeweide künftig
als öffentliche Einrichtung zu betreiben,

54

vgl. auch Hillebrandt/Engels/Geith,
aaO, § 61 Anm. 7,

55

kann der Kläger heute daraus keine Rechte mehr
herleiten.

56

d) Der Kläger hat auch keinen auf Gewohnheitsrecht
beruhenden Anspruch auf Nutzung der Gemeindeweide. Zwar hat
die Gemeinde B. und später die Beklagte in der Zeit nach dem
Außerkrafttreten der Satzung, also vom 1. Januar 1961 an, bis
zur Einführung schriftlicher Pachtverträge mit den
Interessenten im Jahre 1990 die Weiderechte an der
Gemeindeweide weiterhin entsprechend den Regelungen der
Satzung von 1958, so auch an den Kläger, vergeben. Dadurch ist
aber zugunsten des Klägers kein Gewohnheitsrecht entstanden,
was im übrigen bis heute gelten müßte. Gewohnheitsrecht, hier
in Form einer in seiner Geltung örtlich begrenzten Observanz,
entsteht, wenn in einer engeren örtlichen Gemeinschaft eine
langdauernde tatsächliche Übung stattfindet, die durch
Rechtsüberzeugung getragen wird.

57

Vgl. Forsthoff, Lehrbuch des
Verwaltungsrechts, 10. Auflage 1973,
S. 146 und 148; Wolff/Bachof/Stober,
Verwaltungsrecht I, 10. Auflage 1994, §
25 Rdnr. 12 und 17; Gröpper, DVBl.
1969, 945 (946).

58

Jedenfalls an der letztgenannten Voraussetzung fehlt es
hier. Während des genannten Zeitraums hatten sowohl die
Gemeinde wie auch die an der Ausübung des Weiderechts
Interessierten nicht die Überzeugung, daß ihre jährlich
wiederkehrende tatsächliche Übung rechtlich geboten war.
Vielmehr waren sie sich bewußt, daß nach dem Außerkrafttreten
der Satzung ein "rechtsfreier Raum" entstanden war, der wieder
durch eine die Nutzung der Gemeindeweide regelnde Satzung
geschlossen werden sollte. Bis zu diesem Zeitpunkt wählte man
eine rechtliche "Hilfskonstruk-tion". So heißt es in einem
Schreiben der Beklagten an den Kläger vom 27. März 1990: "Für
die Berechnung des Pachtzinses wird zwar heute auch noch
analog der Satzung über die Gemeindeweide von 1958 verfahren.
Diese ist jedoch nicht mehr rechtskräftig. Das Pachtverhältnis
wird also auch ohne schriftliche Vereinbarung im Sinne des
Bürgerlichen Gesetzbuches durch konkludentes Handeln
begründet. Mit den jahrelangen, auch von ihnen praktizierten
Regelungen und dem Abrechnungsmodus waren sie bislang immer
einverstanden." Ähnlich heißt es in einem Schreiben der
Beklagten vom gleichen Tag an den damaligen
Bezirksausschußvorsitzenden in C.-B.: "die Gemeinde B. ist
seinerzeit - im Zuge der Umlegung in den 50er bzw. 60er Jahren
freier Eigentümer der Gemeindeweide geworden, nachdem die
ehemaligen Hudeberechtigten auf dieses Recht verzichtet haben
bzw. das Recht abgelöst wurde. Demzufolge hat sich die
Gemeinde B. wohl anschließend eine Satzung im Jahre 1958
gegeben, die aber heute keine Gültigkeit mehr hat, weil es
versäumt worden ist, diese entsprechend neu in Kraft zu
setzen. Der öffentlich-rechtliche Charakter, der die Nutzung
der Gemeindeweide zur Folge hatte, besteht demnach heute nicht
mehr. Auch wenn immer noch die Abrechnung entsprechend dieser
Satzung vorgenommen wird, handelt es sich nur um ein
Pachtverhältnis zwischen der Stadt C. als Rechtsnachfolgerin
der Gemeinde B. und den einzelnen Viehauftreibern." In einem
Vermerk des Bauverwaltungsamtes der Beklagten vom 8. Mai 1990
über ein Gespräch zwischen u.a. dem Kläger und Vertretern der
Beklagten vom 4. Mai 1990 ist ausgeführt: "Mit den Herren F.
besteht Einigkeit, daß aufgrund des früheren Rezesses und den
Bestimmungen des Umlegungsverfahrens von 1957 die Gemeinde
zwar freier Eigentümer der Gemeindeweide ist, diese jedoch
verpflichtet ist, über die Nutzung eine Satzung zu erlassen.
Da die frühere Satzung keine Rechtskraft mehr hat, wird ab
1991 eine neue Satzung erlassen, in der die Nutzungen genau
geregelt werden. Solange keine Satzung besteht, soll aus
Rechtssicherheitsgründen ein privatrechtliches
Nutzungsverhältnis als Ersatz dienen." In der Folgezeit hat
der Kläger dann allerdings gegenüber der Beklagten u.a. in
seinem Schreiben vom 21. Mai 1990 die Auffassung vertreten,
die Satzung aus dem Jahr 1958 gelte nach wie vor, jedenfalls
müßten die Auftreiber so behandelt werden, als gelte die
Satzung noch.

59

2. Auch mit dem zweiten Hauptantrag, der
Schadensersatzforderung, hat die Klage keinen Erfolg.

60

Zwar ist die Klage auch insoweit zulässig. Unbeschadet der
Tatsache, daß ein Rechtsmittelgericht nach § 17 a Abs. 5 GVG
die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs nicht zu prüfen
hat, weist der Senat hier klarstellend darauf hin, daß der
Verwaltungsrechtsweg gemäß § 40 VwGO gegeben ist. Der Kläger
stützt seine Schadensersatzforderung auf die (angebliche)
Verletzung eines öffentlichrechtlichen Nutzungsverhältnisses,
dem Weiderecht an der Gemeindeweide, durch die Beklagte. Für
solche Ansprüche ist wie für Ansprüche aus einem
öffentlichrechtlichen Vertrag der Verwaltungsrechtsweg
eröffnet.

61

Vgl. Redeker/von Oertzen/Redeker,
Verwaltungsgerichtsordnung, 12. Auflage
1997, § 40 Rdnr. 16, Kopp, VwGO,
10. Auflage 1994, Rdnr. 72, jeweils mit
weiteren Nachweisen.

62

Das gilt jedenfalls dann, wenn - wie hier mit dem
Klageantrag zu 1. - aus der gleichen Sonderverbindung neben
Schadensersatz wegen Nichterfüllung auch ein
Erfüllungsanspruch geltend gemacht wird.

63

Vgl. Ehlers, in: Schoch/Schmidt-
Aßmann/ Pietzner,
Verwaltungsgerichtsordnung, Stand: Mai
1997, § 40 Rdnr. 543.

64

Mit dem zweiten Hauptantrag ist die Klage aber ebenfalls
nicht begründet. Im Jahr 1994, als der Kläger sein Vieh nicht
auf die Gemeindeweide treiben konnte und er deshalb die Tiere
zunächst im Stall füttern und dann auf die Weide eines Dritten
schicken mußte, hatte der Kläger kein Recht (mehr), die
Gemeindeweide zu nutzen. Das ist bereits im einzelnen
ausgeführt worden. Es liegt deshalb auch keine
Leistungsstörung vor, aufgrund deren die Beklagte dem Kläger
zum Schadensersatz verpflichtet sein könnte.

65

3. Mit dem Hilfsantrag hat die Klage gleichfalls keinen
Erfolg.

66

Seinem Wortlaut nach ist dieser Antrag allerdings sinnlos,
weil eine "Satzung vom 02.02.1994", die sich auf die
Gemeindeweide der Beklagten bezieht, nicht existiert und "im
Jahre 1962" keine anderen Bestimmungen für die Nutzung dieser
Weide galten als im Jahr 1961 und in den Jahren nach 1962.
Nicht umsonst hat das Verwaltungsgericht den Hilfsantrag
deshalb als "nicht hinreichend zweckmäßig formuliert"
bezeichnet und ihn sodann - allerdings bis über die Grenzen
des Wortlauts hinaus - dahin ausgelegt, daß der Kläger die
Feststellung begehre, die Gemeindeweide so nutzen zu dürfen,
wie es ein Hudeberechtigter vor 1957 tun durfte. Da der Kläger
im Berufungsverfahren dieser Auslegung des Antrags durch das
Verwaltungsgericht nicht entgegengetreten ist, kann davon
ausgegangen werden, daß der Kläger mit dem Hilfsantrag das vom
Verwaltungsgericht im Wege der "Auslegung" gefundene Begehren
weiterverfolgt.

67

Mit diesem Begehren ist die Klage jedenfalls unbegründet,
weil der Kläger weder Inhaber des alten Huderechts noch
Inhaber eines vergleichbaren, auf anderer Rechtsgrundlage
beruhenden Nutzungsrechts ist. Das ist bereits im einzelnen
dargestellt worden.

68

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO,
die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der
Kostenentscheidung aus § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708
Nr. 10, 713 ZPO.

69

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen
des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

70

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 25 Abs. 2 Satz
2, 13 Abs. 1 und 2 GKG. Der Senat hat das Interesse des
Klägers an der Verfolgung des ersten Hauptantrags mit dem
Auffangwert nach § 13 Abs. 1 Satz 2 GKG und sein Interesse an
dem zweiten Hauptantrag gemäß § 13 Abs. 2 GKG in Höhe der
Schadensersatzforderung bewertet.

71