Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2000-08-18, Aktenzeichen 6 U 194/99
ECLI:DE:OLGK:2000:0818.6U194.99.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d :

2

Bei der Klägerin handelt es sich um die deutsche
Vertriebsgesellschaft des amerikanischen Chemiekonzerns D.C., der
unter anderem Dämmstoffplatten aus extrudiertem
Polystyrol-Schaumstoff herstellt und unter den Bezeichnungen
"Styrofoam", "Roofmate", "Wallmate", "Floormate" und "Perimate"
weltweit vermarktet. Die Dämmplatten haben eine einheitliche
hellblaue Farbe. In der Bundesrepublik Deutschland werden sie von
der Klägerin seit 1965 in dieser blauen Farbe vertrieben. Für die
Einfärbung der Polystyrol-Schaumstoffe mit einer bestimmten Farbe
besteht keinerlei technische Notwendigkeit. Vor ihrer Einfärbung
sind extrudierte Polystyrol-Schaumstoffe klarsichtig bis glasig und
weiß.

3

Mit ihren blauen Dämmplatten, wegen deren Aussehens und
Ausgestaltung auf das als Anlage K 3 und in dem einstweiligen
Verfügungsverfahren 31 0 156/99 LG Köln = 6 U 96/99 OLG Köln
vorgelegte Produktmuster, auf die als Anlagenkonvolut K 4
eingereichten Werbematerialien und das im Termin zur mündlichen
Verhandlung vom 21.06.2000 von der Klägerin präsentierte
Originalprodukt verwiesen wird, erzielt die Klägerin seit 1965
steigende Umsätze. Diese reichten von 48 Millionen DM im Jahre 1987
bis 92 Millionen DM im Jahre 1997. Wegen der Einzelheiten des
Sachvortrags der Klägerin zu ihrem Werbeaufwand, den mit ihren
blauen Dämmstoffplatten erzielten Umsätzen und den Absatzmengen
wird auf den Inhalt der Klageschrift vom 22.06.1999, dort Seiten 7
ff. (Blatt 14 ff. d.A.), verwiesen. In der Bundesrepublik
Deutschland ist die Klägerin beim Absatz von Dämmplatten aus
extrudiertem Polystyrol-Schaumstoff Marktführerin. Ihr Marktanteil
beträgt ca. 42%, weitere 40% werden von der Firma B. gehalten,
deren Schaumstoffplatten seit jeher grün eingefärbt sind. Die
verbleibenden Marktanteile von insgesamt weniger als einem Fünftel
teilen sich die Firmen S.-G./I., die Firma G.-J. und verschiedene
weitere kleinere Anbieter. Diese Dämmplatten werden unter anderem
in den Farben Gelb, Lila, Rosa und Grau angeboten. Kein Konkurrent
der Klägerin oder der Firma B. verwendet für die von ihm
vertriebenen Polystyrol-Schaumstoffplatten die Farben Blau oder
Grün.

4

Bei der Beklagten handelt es sich um ein griechisches
Chemieunternehmen, das seit 1995 unter der Bezeichnung "f. XPS"
Polystyrol-Schaumstoffplatten in einer bestimmten Farbgebung
anbietet, die die Klägerin als "hellblau" und die Beklagte als
"türkis" beschreibt. Der Vertrieb durch die Beklagte erfolgte
zunächst nur in Griechenland. Zum Zeitpunkt des dortigen
Marktzutritts der Beklagten gab es auf dem griechischen Markt nur
zwei Anbieter von extrudierten Polystyrol-Schaumstoffplatten,
nämlich die ebenfalls zum D.-Konzern gehörende D. H. und die Firma
B., die sich mit ihren hellblauen bzw. grünen Dämmplatten den
dortigen Markt im Verhältnis von 9/10 : 1/10 teilten. Seit 1997
exportiert die Beklagte ihre den Gegenstand der vorliegenden Klage
bildenden Schaumstoffplatten in bestimmter Einfärbung auch in
andere europäische Länder. In Deutschland bot sie ihre f.
XPS-Dämmplatten erstmals zu Beginn des Jahres 1999 zum Kauf an.
Wegen des genauen Aussehens dieser Dämmstoffplatten wird auf das in
dem einstweiligen Verfügungsverfahren 31 0 156/99 LG Köln = 6 U
96/99 OLG Köln zu den Akten gereichte Muster, die bildliche
Wiedergabe dieses Musters im nachfolgenden erstinstanzlichen
Klageantrag der Klägerin und auf das Original-Produkt verwiesen,
das die Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung vom
21.06.2000 vorgelegt und das der Senat ebenso wie eine
Dämmstoffplatte der Klägerin in Augenschein genommen hat.

5

Mit der Behauptung, in der Bundesrepublik Deutschland habe sich
die hellblaue Einfärbung von Polystyrol-Hartschaum-stoffplatten als
Hinweis auf ein entsprechendes Produkt aus dem Hause der Klägerin
durchgesetzt, hat die Klägerin die Auffassung vertreten, ihr komme
Ausstattungsschutz nach §§ 4 Nr. 2, 14 MarkenG zu. Jedenfalls sei
die einzigartige, seit etwa 35 Jahren unverändert verwendete
farbliche Gestaltung ihres Produkts infolge ihrer jahrzehntelangen
Verwendung und der von ihr - der Klägerin - betriebenen intensiven
Werbung im Verkehr überaus bekannt. Das ergebe sich auch aus den in
den Jahren 1985 und Anfang 1998 durchgeführten, von ihr in Auftrag
gegebenen Verkehrsbefragungen bei Hochbauarchitekten,
Baustoffhändlern und Dachdeckern. Mit der von ihr getroffenen
Farbwahl habe sich die Beklagte bewußt an ihre - der Klägerin -
Produkte angenähert, um Verwechslungen herbeizuführen sowie am
guten Ruf und dem Markterfolg der D.-Dämmstoffe zu schmarotzen.
Deshalb könne sie - die Klägerin - jedenfalls
wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz nach § 1 UWG in Anspruch
nehmen.

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Die Klägerin hat beantragt,

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8

I.

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die Beklagte zu verurteilen,

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1.

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es bei Meidung eines für jeden Fall der
Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von
500.000,00 DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6
Monaten zu unterlassen, Polystyrol-Hartschaumstoffplatten mit der
Bezeichnung f. XPS in der Farbgebung wie folgt

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pp.

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anzukündigen, anzubieten und/oder in
den Verkehr zu bringen,

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2.

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22

ihr Auskunft darüber zu erteilen, in
welchem Umfang sie seit dem 19.01.1999 die unter Ziffer I.1.
bezeichneten Handlungen begangen hat, und zwar unter Vorlage eines
Verzeichnisses, das sämtliche gewerblichen Abnehmer der fraglichen
Produkte und Werbematerialien in Deutschland enthält,

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II.

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festzustellen, dass die Beklagte
verpflichtet ist, ihr - der Klägerin - allen Schaden zu ersetzen,
der ihr durch die unter Ziffer I. 1. bezeichneten, seit dem
19.01.1999 begangenen Handlungen entstanden ist und zukünftig
entstehen wird.

27

Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

30

Sie hat die Verkehrsgeltung wie auch die wettbewerbliche
Eigenart der Produkte der Klägerin in Abrede gestellt und die
Auffassung vertreten, die von ihr angebotenen Dämmplatten seien
nicht blau, sondern türkis, die vorhandenen Unterschiede in der
Farbgebung, aber auch die aufgedruckte Produktbezeichnung und die
unterschiedliche Verpackung stünden der Annahme einer
Verwechslungsgefahr entgegen. Die von der Klägerin vorgelegten
Verkehrsbefragungen seien veraltet und wiesen methodische Mängel
auf. Eine von ihr in Auftrag gegebene Befragung bei
Hochbauarchitekten, Dachdeckern und Baustoffhändlern habe ergeben,
dass von einer Verkehrsgeltung keine Rede sein könne. Deshalb
reiche auch eine etwaige Verwechslungsgefahr nicht aus, um den
Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG auszulösen. In diesem
Zusammenhang müsse berücksichtigt werden, dass an der Grundfarbe
Blau ein überdurchschnittliches Freihaltebedürfnis bestehe.

31

Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen der Einzelheiten
verwiesen wird (Blatt 167 ff. d.A.), hat das Landgericht die
Beklagte nach Inaugenscheinnahme der von den Parteien vorgelegten
Produktmuster antragsgemäß zur Unterlassung und zur
Auskunftserteilung verurteilt. Außerdem hat es die
Schadenersatzverpflichtung der Beklagten festgestellt. Zur
Begründung seiner Entscheidung hat es im wesentlichen ausgeführt,
es könne offenbleiben, ob der Klägerin markenrechtlicher
Ausstattungsschutz zustehe. Der geltend gemachte
Unterlassungsanspruch ergebe sich bereits aus § 1 UWG, weil die
beanstandete Produktgestaltung der Beklagten eine Nachahmung der
markteingeführten, verkehrsbekannten blauen D.-Dämmplatten der
Klägerin darstelle. Zwar sei die Übernahme einer markenrechtlich
nicht geschützten fremden Kennzeichnung grundsätzlich zulässig.
Etwas anderes gelte jedoch, wenn besondere Umstände vorlägen, die
die Annäherung an die fremde Kennzeichnung als unlauter erscheinen
ließen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH GRUR
1997, 754 ff. "grau/magenta") sei das zumindest dann der Fall, wenn
die nachgeahmte Kennzeichnung in den beteiligten Verkehrskreisen in
gewissem Umfang bekannt und ihrer Natur nach geeignet sei, über die
Benutzung als betriebliches Herkunftszeichen zu wirken, und wenn
ferner die Anlehnung an diese Kennzeichnung ohne hinreichenden
Grund in der verwerflichen Absicht vorgenommen worden sei,
Verwechslungen herbeizuführen oder den Ruf des anderen zu
beeinträchtigen oder auszunutzen. Diese Voraussetzungen seien im
Streitfall gegeben. Die Produkte der Parteien seien sich zum
Verwechseln ähnlich, die Beklagte habe sich ohne sachlichen Grund
der Produktgestaltung der Klägerin angenähert. Nach Lage der Dinge
müsse davon ausgegangen werden, dass die Annäherung in der Absicht
erfolgt sei, Verwechslungen mit den Produkten der Klägerin
herbeizuführen und so an deren Markterfolg zu partizipieren.

32

Gegen das ihr am 05.11.1999 zugestellte Urteil des Landgerichts
hat die Beklagte am Montag, dem 06.12.1999, Berufung eingelegt und
diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum
06.02.2000 mit einem am Montag, dem 07.02.2000, eingegangenen
Schriftsatz begründet.

33

Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches
Vorbringen, stellt die von der Klägerin behauptete Verkehrsgeltung
weiterhin in Abrede und meint, mangels Verkehrsdurchsetzung und der
damit ausscheidenden markenrechtlichen Ansprüche komme ergänzender
wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz aus § 1 UWG zu Gunsten der
Klägerin nicht in Betracht. Bei der Markteinführung ihres Produkts
habe sie bewußt einen von den Wettbewerbern noch nicht benutzten,
aus den Farben Blau und Grün zusammengesetzten Mischton gewählt.
Ihr türkisfarbenes Produkt unterscheide sich der Farbgebung nach
deutlich von den hellblauen Dämmstoffplatten der Klägerin, eine
Verwechslungsgefahr unmittelbarer oder mittelbarer Art liege nicht
vor. Auch würden Verwechslungen dadurch vermieden, dass sie auf
ihren Produkten in schwarzer Tusche das Kennzeichen "f. XPS"
aufbringe. Gerade im verpackten Zustand unterschieden sich die
Produkte der Parteien deutlich voneinander. Auch dann, wenn eine
Herkunftstäuschung nicht ausgeschlossen werden könne, komme
ergänzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz zu Gunsten der
Klägerin nicht in Betracht. Dazu fehle es an den nötigen
zusätzlichen Umständen, die die Annäherung an eine fremde
Kennzeichnung als eine unlautere Wettbewerbsmaßnahme erscheinen
lassen könnten. Keinesfalls habe sie - die Beklagte - in der
Absicht gehandelt, Verwechslungen mit den Produkten der Klägerin
hervorzurufen oder deren Ruf zu beeinträchtigen.

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Die Beklagte beantragt,

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das angefochtene Urteil zu ändern und
die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Auch sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches
Vorbringen und verteidigt das angefochtene Urteil.

41

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird
auf die zwischen den Parteien in diesem Rechtsstreit und dem
einstweiligen Verfügungsverfahren 31 0 156/99 LG Köln = 6 U 96/99
OLG Köln gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen,
die sämtlich - dies gilt insbesondere auch für die von der Klägerin
in Auftrag gegebenen und als Anlagen K 6 und K 7 (Blatt 69 ff. und
Blatt 83 ff. d.A.) zu den Akten gereichten Verkehrsbefragungen aus
den Jahren 1985 und 1998 sowie für das Ergebnis der im Auftrag der
Beklagten im Jahre 1999 durchgeführten Verkehrsbefragung durch die
I. Deutschland GmbH - Gegenstand der mündlichen Verhandlung
waren.

42

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

43

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen
Erfolg. Ihr Berufungsvorbringen gibt dem Senat keinen Anlaß, die
Berechtigung der geltend gemachten Unterlassungs- und
Folgeansprüche anders zu beurteilen, als das Landgericht es getan
hat. Vielmehr hat das Landgericht zu Recht offengelassen, ob die
Klägerin für ihre blauen Dämmplatten Ausstattungsschutz nach §§ 4
Nr. 2, 14 MarkenG in Anspruch nehmen kann, und der Klage aus § 1
UWG stattgegeben.

44

Allerdings spricht einiges dafür, dass die Klägerin infolge des
jahrzehntelangen, sehr umsatzstarken Vertriebs ihrer stets
einheitlich blau eingefärbten Dämmstoffplatten markenrechtlichen
Ausstattungsschutz infolge Verkehrsdurchsetzung im Sinne des §§ 4
Nr. 2, 14 MarkenG für sich in Anspruch nehmen kann, und zwar auch
unter Berücksichtigung der Tatsache, dass gerade bei
Farbkombinationen oder aber auch Farben, denen von Haus aus keine
betriebliche Herkunftsfunktion zukommt und die eine solche deshalb
nur durch Verkehrsdurchsetzung gewinnen können, nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH GRUR 1997, 754, 755
"grau/magenta"; BGH GRUR 1992, 48, 50 "frei öl") an den hierfür
erforderlichen Bekanntheitsgrad mit Rücksicht auf das
Freihaltebedürfnis des Verkehrs strenge Maßstäbe anzulegen sind.
Danach setzt der Erwerb von Kennzeichenschutz durch die Benutzung
als Ausstattung im Sinne des § 4 Nr. 2 MarkenG in Fällen der
vorliegenden Art einen Durchsetzungsgrad voraus, der jenseits der
50%-Grenze liegt (BGH, a.a.O., "grau/magenta" und "frei öl"). Im
Streitfall sieht der Senat gewichtige Anhaltspunkte für eine
dahingehende Bekanntheit. Denn nach dem Inhalt des von der
Beklagten vorgelegten Gutachtens der I. Deutschland GmbH aus
September 1999 haben knapp 74% der befragten Personen bei Vorlage
eines Musterstücks der Dämmstoffplatten der Klägerin erklärt,
Dämmstoff in dieser Farbe sei ihnen bekannt. 44,5% haben die
Auffassung vertreten, ein Dämmstoff in dieser blauen Farbe stamme
von einem "ganz bestimmten Hersteller", 29,3% der Befragten haben
das vorgelegte Original-Dämmstoffstück, auf dem weder ein Marken-
noch ein Firmenname zu erkennen war, als "D.-Produkt" erkannt. Auch
die Ergebnisse der Verkehrsbefragungen, die in den von der Klägerin
als Anlagen K 6 und K 7 zur Klageschrift vorgelegten Gutachten aus
September 1985 und Februar 1998 ersichtlich sind, sprechen für
sich: Danach haben 1985 bereits 72% der Befragten bei Dämmstoffen
im Bausektor ein Material in blauer Farbe gekannt, 60% der
Befragten haben geäußert, diese blaue Farbe werde nur von einem
bestimmten Dämmstoff-Hersteller verwendet, 47% vermochten sogar die
Frage nach dem Namen des Herstellers der blauen Dämmstoffe zu
beantworten. 1998 haben 76% der in einer weiteren Verkehrsbefragung
befragten Personen gesagt, ihnen sei im Bausektor bei Dämmstoffen
ein Material in blauer Farbe bekannt, 56% der Befragten haben in
der blauen Farbe einen Hinweis auf einen bestimmten
Dämmstoff-Hersteller gesehen, je nach Verkehrskreis haben zwischen
39 und 47% der Befragten blaue Dämmstoffplatten der Klägerin
zugeordnet.

45

Im Ergebnis kann indes dahinstehen, ob das vorliegende
Zahlenmaterial den Schluß rechtfertigt, die Klägerin habe mit ihrem
Produkt die Grenze zwischen hoher Verkehrsbekanntheit und
Verkehrsdurchsetzung bereits überschritten und könne deshalb für
die von ihr bei der Herstellung von
Polystyrol-Hartschaumstoffplatten verwendete hellblaue Farbe
Ausstattungsschutz nach § 4 Nr. 2 MarkenG beanspruchen. Denn im
Streitfall verstößt die Verwendung der von der Beklagten für ihre
Dämmstoffplatten gewählte Farbe gegen die guten Sitten im
Wettbewerb (§ 1 UWG) und ist bereits aus diesem Grunde zu
unterlassen.

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Bei der Prüfung ergänzenden wettbewerblichen Leistungsschutzes
ist allerdings im Grundsatz davon auszugehen, dass Gegenstände von
jedermann nachgeahmt und solche Nachahmungen auch vertrieben werden
dürfen. Soweit ein Kennzeichenschutz kraft Verkehrsgeltung, hier
für eine konkrete Farbgestaltung, noch nicht entstanden ist, kann
der Verwendung der Kennzeichnungsmittel durch einen Mitbewerber der
Einwand sittenwidrigen Wettbewerbsverhaltens nur ausnahmsweise
entgegenstehen. Selbst der maßstabsgetreue Nachbau einer fremden,
nicht unter Sonderrechtschutz stehenden Ware ist für sich allein
wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden. Gerade für den Fall,
dass eine ausreichende Verkehrsgeltung als Voraussetzung für einen
kennzeichenrechtlichen Schutz (noch) nicht, jedenfalls nicht ohne
Beweiserhebung in Form einer Verkehrsbefragung festgestellt werden
kann, ist bei der Bejahung eines Sittenverstoßes nach § 1 UWG
Zurückhaltung geboten. Denn die Grenzen eines kraft Benutzung
gewährten kennzeichenrechtlichen Schutzes, dessen Entstehen an ein
bestimmtes Ausmaß der errungenen Verkehrsbekanntheit, eben der
Verkehrsgeltung im Sinne des § 4 Nr. 2 MarkenG, geknüpft wird,
sollen nicht ohne sorgfältige Beachtung aus wettbewerbsrechtlichen
Erwägungen ausgedehnt werden (so ausdrücklich BGH GRUR 1997, 754,
755 "grau/magenta" m.w.N.). Deshalb kann ein Wettbewerber für die
Verwendung einer bestimmten Farbe bei seinem Produkt
wettbewerbsrechtlichen Schutz grundsätzlich nicht beanspruchen,
wenn für ihn Kennzeichenschutz mangels Durchsetzung im Verkehr
nicht zum Zuge kommt. Derjenige, der eine bestimmte, im Grundsatz
freihaltebedürftige Kennzeichnung eines Produkts vornimmt, muss
vielmehr die Schwächung seines Zeichens durch das Aufkommen
benachbarter Kennzeichnungen solange hinnehmen, wie die Grenze der
Verwechslungsgefahr noch nicht überschritten ist. Eine Auslegung
des § 1 UWG, die darauf hinausliefe, schon Annäherungen und eine
damit verbundene Schädigung als wettbewerbsrechtlich unzulässig
anzusehen, verstieße nämlich gegen die Systematik des Wettbewerbs-
und Kennzeichenrechts (BGH, a.a.O., "grau/magen-ta").

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Dieser Grundsatz hindert die Annahme ergänzenden
wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes allerdings dann nicht,
wenn im Einzelfall zusätzliche Umstände gegeben sind, welche die
Annäherung an die fremde Kennzeichnung als eine unlautere
Wettbewerbsmaßnahme erscheinen lassen. Das wiederum ist nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, a.a.O., "grau/magenta"
m.w.N.) dann der Fall, wenn die Kennzeichnung in den beteiligten
Verkehrskreisen in gewissem Umfang bekannt geworden und ihrer Natur
nach geeignet ist, über die Benutzung als betriebliches
Herkunftszeichen zu wirken, und ferner die Anlehnung an eine solche
Kennzeichnung ohne hinreichenden Grund in der verwerflichen Absicht
vorgenommen worden ist, Verwechslungen herbeizuführen oder den Ruf
des anderen wettbewerbshindernd zu beeinträchtigen oder
auszunutzen.

48

Dass diese Voraussetzungen im Streitfall erfüllt sind, hat das
Landgericht in dem angefochtenen Urteil im einzelnen überzeugend
dargetan. Der Senat nimmt die diesbezüglichen Ausführungen des
Landgerichts namentlich zur wettbewerblichen Eigenart, zur
Verwechslungsgefahr und der in der Farbwahl zum Ausdruck kommenden
verwerflichen Absicht der Beklagten ausdrücklich gemäß § 543 Abs. 1
ZPO in Bezug, sieht von einer erneuten Darstellung der die
Entscheidung tragenden Gründe ab und fasst nachfolgend zusammen,
warum das Berufungsvorbringen der Beklagten nicht geeignet ist, ihn
zu einer abweichenden Beurteilung zu veranlassen:

49

Aus dem unstreitigen Sachvorbringen der Parteien folgt, dass
alle Anbieter von Polystyrol-Dämmplatten in der Bundesrepublik
Deutschland ihre Produkte nicht in dem originären, farblosen Ton
des Dämmstoffes belassen, sondern die Dämmplatten einfärben,
obschon hierzu eine technische Notwendigkeit nicht besteht und die
Farbgebung für die Funktion der Dämmplatten keinerlei Bedeutung
hat. Daraus folgt wiederum, dass die Hersteller von
Polystyrol-Schaumstoff-platten ihrem Produkt jeweils eine bestimmte
Farbe bzw. einen bestimmten Farbton gegeben haben, um es von
vergleichbaren Produkten anderer Hersteller zu unterscheiden. Das
wiederum prägt die Verkehrserwartung, der Verkehr ist daran
gewöhnt, dass die Hersteller solcher Waren ihre Materialien in
bestimmter Weise einfärben. Beachtliche Teile des Verkehrs
schließen deshalb bereits aus der konkreten Farbgestaltung auf die
betriebliche Herkunft des Produkts. Das kann in Anbetracht der oben
wiedergegebenen Ergebnisse der von den Parteien zu den Akten
gereichten Verkehrsbefragungen aus den Jahren 1985, 1998 und 1999
nicht in Zweifel gezogen werden. Jedenfalls folgt daraus sicher,
dass in dem hier in Rede stehenden Markt, nämlich dem Handel mit
Dämmplatten aus extrudiertem Polystyrol-Schaumstoff, die konkrete
Farbgebung ihrer Natur nach geeignet ist, über die Benutzung als
betriebliches Herkunftszeichen zu wirken, und dass die für die
Polystyrol-Hartstoffschaumplatten der Klägerin gewählte hellblaue
Farbgebung als Kennzeichnung in den beteiligten Verkehrskreisen im
Sinne der vorbezeichneten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in
gewissem Umfang bekannt geworden ist. Selbst die Beklagte
konstatiert, dass rund 45% aller Befragten Dämmstoffplatten in der
präsentierten blauen Farbe einem bestimmten Hersteller zugeordnet
haben und dass nahezu 30% der Befragten nach Vorlage eines
Original-Dämmstoffstücks der Klägerin sagen konnten, es handele
sich um ein D.-Produkt.

50

Ist das Landgericht demzufolge zu Recht von einer hohen
Verkehrsbekanntheit der Produkte der Klägerin ausgegangen, schließt
sich der Senat vollumfänglich seiner Feststellung an, die von der
Beklagten angebotenen Polystyrol-Schaum- stoffplatten sähen den
entsprechenden Produkten der Klägerin aufgrund ihrer Farbgebung zum
Verwechseln ähnlich, daraus folge die realistische Gefahr von
Fehlzuordnungen. Ebenso wie das Landgericht hat der Senat die von
der Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung präsentierten
Original-Produkte der Parteien in Augenschein genommen. Diese
Inaugenscheinseinnahme hat ergeben, dass selbst die nebeneinander
gestellten Dämmstoffplatten der Parteien je nach Lichteinfall auch
bei kurzer Betrachtungsdistanz nicht mehr voneinander zu
unterscheiden sind. Dem optischen Gesamteindruck nach sind die
Dämmplatten für den sie betrachtenden Verkehr identisch. Bei
genauer Untersuchung wahrzunehmende marginale Abweichungen im
blauen Farbton, in der Verpackungsgestaltung oder aber auch die bei
genauer Untersuchung wahrzunehmende blasse Beschriftung "f. XPS
EXTRUDED POLYSTYRENE" schließen die Verwechslungsgefahr aus den vom
Landgericht in dem angefochtenen Urteil ausgeführten Gründen, die
sich der Senat gemäß § 543 Abs. 1 ZPO zu eigen macht, nicht aus. In
diesem Zusammenhang können die Mitglieder des Senats insbesondere
aus eigenem Wissen die Feststellung des Landgerichts als richtig
bestätigen, dass Dämmplatten der von den Parteien vertriebenen Art
in Baumärkten etc. häufig ohne Verpackung gelagert und so zum
Verkauf angeboten werden.

51

Nach Lage der Dinge hat das Landgericht im übrigen zu Recht die
Überzeugung gewonnen, dass die Beklagte die konkrete, zur
Verwechslungsgefahr führende Farbwahl getroffen hat, um ihre
Produkte möglichst so wie diejenigen der Klägerin aussehen zu
lassen und sich so an deren Markterfolg anzuhängen. Zu Recht hat
schon das Landgericht darauf hingewiesen, dass es eine Vielzahl von
Möglichkeiten gibt, Dämmstoffplatten der vorliegenden Art unter
Wahrung des nötigen Abstandes zu den Produkten der Klägerin und
ihrer Mitbewerber einzufärben. Dabei ist die Beklagte nicht
gezwungen, eine gänzlich andere Farbe wie zum Beispiel Schwarz,
Braun, Weiß, Silber oder Rot zu verwenden. Auch ist es der
Beklagten nicht von vornherein versagt, ihre Dämmstoffplatten blau
einzufärben. Es besteht jedoch kein sachlicher Grund, ausgerechnet
einen hellblauen Farbton zu wählen, der der Produktausstattung der
Klägerin so nahe kommt, dass selbst die nebeneinander stehenden
Produkte auch von einem aufmerksamen Betrachter nicht oder nur nach
intensiver Prüfung voneinander zu unterscheiden sind. In Anbetracht
der Tatsache, dass aus dem eigenen Sachvortrag der Beklagten folgt,
dass sie die Marktverhältnisse in Deutschland zum Zeitpunkt der
Markt- einführung ihres Produkts bestens gekannt und gewußt hat,
dass sich die beiden Marktführer einer hellblauen bzw. einer grünen
Farbe bedienen, kann hinter dem Verhalten der Beklagten bei
realistischer Betrachtungsweise mangels anderer nachvollziehbarer
Beweggründe nur die Absicht stehen, es auf unmittelbare oder auch
mittelbare Verwechslungen anzulegen und so am Markterfolg der
Klägerin teilzuhaben. Das belegt mittelbar auch das Verhalten der
Beklagten in ihrem Heimatland. Denn trotz der Tatsache, dass zum
Zeitpunkt des Marktzutritts der Beklagten in Griechenland
ausschließlich hellblaue D.- und grüne B.-Produkte auf dem Markt
waren, die Beklagte also dort vielfältigste Möglichkeiten der
Farbgestaltung gehabt hätte, hat sie auch dort einen - wie sie
selbst sagt - aus den Farben Blau und Grün zusammengesetzten
"Mischton" gewählt. Insgesamt sieht der Senat deshalb mit dem
Landgericht trotz aller anderslautender Beteuerungen der Beklagten
nur einen naheliegenden Grund, der sie veranlaßt haben kann, gerade
diesen "Mischton" zu wählen, nämlich den, sich an den Markterfolg
des Marktführers anzuhängen und Verwechslungen unmittelbarer oder
mittelbarer Art hervorzurufen.

52

Ist damit das Wettbewerbsverhalten der Beklagten im Sinne des §
1 UWG auch dann als unlauter zu beanstanden, wenn die Klägerin
markenrechtlichen Ausstattungsschutz für ihr Produkt (noch) nicht
für sich in Anspruch nehmen können sollte, hat das Landgericht die
Beklagte zu Recht zur Unterlassung verurteilt und ist mit
zutreffenden (§ 543 Abs. 1 ZPO) Erwägungen zu dem Ergebnis gelangt,
dass und aus welchen Gründen die Beklagte schuldhaft gehandelt hat
und deshalb auch zur Auskunftserteilung und im Grundsatz zur
Leistung von Schadenersatz verpflichtet ist.

53

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

54

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus
§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

55

Die gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzende Beschwer der Beklagten
übersteigt 60.000,00 DM.