Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2005-06-10, Aktenzeichen I-9 W 22/05
ECLI:DE:OLGD:2005:0610.I9W22.05.00

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde des Klägers vom 29.03.2005 wird der Beschluss der 2. Zivilkammer - Einzelrichterin - des Landgerichts Duisburg vom 01.03.2005 (2 O 514/04) aufgehoben und die Kostenentscheidung dahingehend abgeändert, dass die Beklagte die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat.

Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

1

G r ü n d e

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I.

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Der Kläger erwarb mit notarieller Urkunde vom 17.12.2003, UR.-Nr. 256/2003 des Notars B... in O...,
von den Eheleuten D... das Hausgrundstück M...straße ... in D.... Aufgrund des Kaufvertrages
wurde zugunsten des Klägers am 30.12.2003 eine Auflassungsvormerkung in Abteilung II unter lfd. Nr. 8
eingetragen. Bevor die Umschreibung erfolgen konnte, ließ die Beklagte eine Zwangssicherungshypothek in
Abteilung III dieses Grundbuches unter lfd. Nr. 10 eintragen aufgrund eines Versäumnisurteils des
Landgerichts Duisburg vom 10.02.2004 über einen Betrag von 55.448,14 EUR einschließlich Zinsen.
Die Eintragung erfolgte am 17.06.2004.

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Der Notar hat die Beklagte mit Schreiben vom 02.11.2004 aufgefordert, bis zum 15.11.2004 die
Löschungsbewilligung zu erteilen. Die Beklagte verweigerte die Erteilung der Löschungsbewilligung
durch Schreiben vom 11.11.2004, weil die Zustimmung zur Löschung voraussetze, dass der Nachweis des
vollzogenen Eigentumübergangs durch Eintragung im Grundbuch erfolgt sei. Mit weiterem Schreiben vom
26.11.2004 teilte die Beklagte erneut mit, dass die Zustimmung zur Löschung erteilt werde, sobald der
Nachweis des vollzogenen Eigentumserwerbes

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vorliege, da sonst ein Rangverlust riskiert werde, der ihr nicht zugemutet werden könne. Daraufhin
setzte der Notar, nunmehr als Bevollmächtigter des Klägers, mit Schriftsatz vom 30.11.2004 der
Beklagten eine Frist zur Erteilung der Löschungsbewilligung bis spätestens 06.12.2004 und teilte
mit, er werde als Notar im Rahmen der Abwicklung des notariellen Kaufvertrages von der Löschungsbewilligung
nur Zug um Zug mit der Umschreibung des Eigentums auf den Kläger Gebrauch machen. Die Beklagte erwiderte
durch anwaltlichen Schriftsatz vom 01.12.2004, dass nunmehr im Hinblick auf die Treuhandzusage einer Abwicklung
nichts mehr im Wege stehe. Mit Schriftsatz vom 10.12.2004 wurde die Nachreichung der notariellen
Löschungsbewilligung erneut angekündigt. Nachdem trotz der Ankündigung die Löschungsbewilligung
nicht übersandt worden war, hat der Kläger unter dem 21.12.2004 Klage eingereicht. Nachdem die Beklagte
am 17.01.2005 die Löschungsbewilligung erteilt hatte, haben die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache
für erledigt erklärt.

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Das Landgericht hat durch den angefochtenen Beschluss die Kosten des Rechtsstreits dem Kläger auferlegt,
da nach dem Sach- und Streitstand zum Zeitpunkt der Erledigungserklärung der Kläger in dem Prozess
unterlegen gewesen wäre. Die auf §§ 888 Abs. 1, 883 Abs. 2 BGB gestützte
Klage auf Zustimmung zur Löschung der Zwangssicherungshypothek sei nämlich abzuweisen gewesen. Der
Kläger habe Löschung erst dann verlangen dürfen, wenn er als Eigentümer im Grundbuch
eingetragen sei.

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Gegen die Entscheidung des Landgerichtes richtet sich die sofortige Beschwerde des Klägers.

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Er hält die Rechtsauffassung des Landgerichts für falsch. Das Interesse des Gläubigers,
seinen Rang bis zur Eigentumsumschreibung zu wahren, trete hinter dem absoluten Charakter der dinglichen
Auflassungsvormerkung jedenfalls dann zurück, wenn, wie im Streitfall, der Eigentumsverschaffungsanspruch
fällig sei. Das Interesse des Gläubigers könne problemlos durch eineTreuhandauflage gewahrt
werden, indem er von sich aus den Notar anweise, von der vorgelegten Löschungsbewilligung nur Zug um
Zug gegen Eigentumsumschreibung Gebrauch zu machen.

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Im übrigen habe das Landgericht verkannt, dass der Beklagten die Kosten bereits deshalb auferlegt
werden müssten, weil sie mit Schreiben vom 01.12.2004 die Erteilung der Löschungsbewilligung zugesagt
habe.

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Die Beklagte rügt, dass eine unzulässige Vermischung der Aktivitäten des
Prozessbevollmächtigten des Klägers als Notar mit denen der anwaltlichen Vertretung des
Klägers vorliege. Im übrigen sei der Beschluss des Landgerichts Duisburg nicht zu beanstanden.
Mit der Erteilung der Löschungsbewilligung habe sie sich nicht in Verzug befunden, da dem Kläger
ein entsprechender Anspruch nicht zugestanden habe.

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II.

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Die gemäß §§ 91 a Abs. 2 Satz 1, 567 ff. ZPO zulässige sofortige
Beschwerde des Klägers hat in der Sache Erfolg. Gem. § 91 a Abs.1 ZPO entspricht es der Billigkeit,
dass die Beklagte unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes die Kosten des für
übereinstimmend erledigt erklärten Rechtsstreits zu tragen hat.

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Es kann dahingestellt bleiben, ob eine unzulässige Vermischung der Aktivitäten des
Prozessbevollmächtigten des Klägers als Notar mit denen der anwaltlichen Vertretung vorliegt. Die
Postulationsfähigkeit wird dadurch nicht in Frage gestellt.

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Entgegen der Auffassung des Klägers kann die Billigkeitsentscheidung nicht bereits auf das Schreiben der
Beklagten vom 01.12.2004 zu seinen Gunsten gestützt werden. Hätte dem Kläger kein Anspruch auf
Erteilung der Löschungsbewilligung zugestanden, wäre nämlich die Fristsetzung zum 06.12.2004 ins
Leere gegangen. Dann aber hätte die Beklagte keine Veranlassung zur Klage gegeben, da sie sowohl mit Schreiben
vom 01.12.2004 als auch mit Schreiben vom 10.12.2004 ihre Bereitschaft mitgeteilt hat, die Löschungsbewilligung
zu erteilen. Der Kläger hätte dann ohne erneute Mahnung nicht annehmen dürfen, er werde ohne Klage
nicht zu seinem Recht kommen. Aufgrund des Rechtsgedankens des § 93 ZPO wären dann die Kosten dem
Kläger aufzuerlegen gewesen.

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Entgegen der Auffassung im angefochtenen Beschluss war die Beklagte aber gemäß § 888
Abs. 1 BGB zur Erteilung der Löschungsbewilligung verpflichtet, so dass die im Schreiben des Klägers
gesetzte Frist zum 06.12.2004 von der Beklagten nicht unbeachtet bleiben durfte.

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Gemäß § 888 Abs. 1 BGB kann, soweit der Erwerb eines eingetragenen Rechts gegenüber
demjenigen, zu dessen Gunsten die Vormerkung besteht, unwirksam ist, dieser von dem Erwerber die Löschung
verlangen, die zur Verwirklichung des durch die Vormerkung gesicherten Anspruchs erforderlich ist.

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§ 888 BGB stellt die notwendige Ergänzung zu § 883 BGB dar. Die Vormerkung bewirkt
gemäß § 883 Abs. 2, 3 BGB keine Grundbuchsperre. Demgemäß sind vormerkungswidrige
Verfügungen möglich, ohne Rücksicht darauf, ob dies im Widerspruch zu Verpflichtungen des dinglich
Berechtigten gegenüber dem Vormerkungsberechtigten steht (vgl. Bamberger/Roth/Kössinger, BGB,
§ 888 Rdnr. 1). Deshalb wird durch § 883 Abs. 2 BGB sichergestellt, dass eine Verfügung,
die nach der Eintragung der Vormerkung über das Grundstück getroffen wird, insoweit unwirksam ist, als
sie den gesicherten Anspruch beeinträchtigen würde (§ 883 Abs. 2 BGB).

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Gemäß § 435 Satz 1 BGB ist der Verkäufer einer Sache verpflichtet, diese frei
von Lasten Dritter zu verschaffen. Maßgebender Zeitpunkt für die Lastenfreiheit ist bei Grundstücken
der Zeitpunkt des Eigentumsübergangs (vgl. Palandt/Putzo, BGB, § 435 Rdnr. 7). Dieser Anspruch
auf lastenfreie Eigentumsübertragung wird durch die Auflassungsvormerkung gesichert (vgl. BGH NJW-RR 1986,
310; BGHZ 105, 259 ff). Zur Erfüllung dieses Anspruches ist allein der Schuldner, d.h. der Verkäufer,
verpflichtet. Der Käufer ist aber nicht darauf beschränkt, seine Rechte gegenüber dem Verkäufer
geltend zu machen. Er kann gemäß § 888 BGB gegen den Buchberechtigten vorgehen. Der durch die
Vormerkung gesicherte Anspruch gegen den Vormerkungsschuldner und der Anspruch auf Mitwirkung gemäß
§ 888 BGB stehen nicht in einem zeitlichen oder sonstigen Verknüpfungszusammenhang. Der Berechtigte
entscheidet selbst, in welcher Reihenfolge er diese Ansprüche gegebenenfalls durchsetzt (vgl.
Bamberger/Roth/Kössinger, a.a.O., § 888 Rdnr. 12).

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Der Hilfsanspruch des § 888 Abs. 1 BGB richtet sich auf die Abgabe der grundbuchverfahrensrechtlich
erforderlichen Zustimmung (§ 19 GBO) in der nach Grundbuchverfahrensrecht (§ 29 GBO)
erforderlichen Form. Ob sich die Bewilligung auf eine Eintragung, eine Rangänderung oder eine Löschung
zu beziehen hat, ergibt sich aus der Art der Beeinträchtigung durch die vormerkungswidrige Verfügung
(Bamberger/Roth/Kössinger, a.a.O., § 888 Rdnr. 7). Eine vormerkungswidrige Verfügung im
Sinne des § 883 BGB ist bei der Auflassungsvormerkung jede Belastung mit Fremdrechten (vgl.
Soergel/Stürner, BGB, 13. Aufl., § 883 Rdnr. 30; BGH NJW 1981, 980). Die nach der
Eintragung der Auflassungsvormerkung eingetragene Sicherungshypothek der Beklagten stellt mithin eine
vormerkungswidrige Verfügung im Sinne des § 883 Abs. 2 BGB dar, deren Löschung der
Vormerkungsgläubiger zur Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen kann.

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Dem Wortlaut des § 888 BGB und dem dargelegten Normzweck lässt sich nach Auffassung des Senats
nicht entnehmen, dass der Vormerkungsgläubiger die durch § 883 Abs. 2 BGB angeordnete relative
Unwirksamkeit erst dann geltend machen darf, wenn er das geschützte Recht endgültig erworben hat
(a.A. Soergel/

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Stürner, a.a.O., § 883, Rdnr. 37; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 13. Aufl.,
Rdnr. 1529; OLGR Stuttgart 1998, 285, 286; OLG Dresden, NJW-RR 1999, 1177; wie hier: OLG des Landes Sachsen-Anhalt,
11. Zivilsenat, Urteil vom 15.02.2000, Az.: 11 U 151/99, zitiert nach jurisweb, Rdnr. 28; wohl
auch BGHZ 99, 385 ff.).

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Die Gegenmeinung überzeugt nicht. Soweit sich das Oberlandesgericht Stuttgart auf eine Entscheidung des
Reichsgerichts bezieht (RGZ 125, 242, 251), wird zu dieser Problematik dort nicht Stellung genommen. Das
Reichsgericht hat lediglich ausgeführt, solange der Erwerber nicht als Eigentümer im Grundbuch
eingetragen sei, hindere die Vormerkung den vormerkungswidrig eingetragenen Berechtigten nicht, die
Zwangsvollstreckung gegen den Grundstückseigentümer zu betreiben. Gerade dies spricht aber gegen
die Auffassung des OLG Stuttgart. Will der Vormerkungsberechtigte seinen Anspruch nicht durch
Zwangsvollstreckungsmaßnahmen Dritter verlieren, muss er in der Lage sein, schon vor seiner Eintragung
als Eigentümer nach § 888 Abs. 1 BGB vorgehen zu können (vgl. OLG des Landes Sachsen-Anhalt,
a.a.O.).

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Soweit in der Literatur vertreten wird, es wirke sich die relative Unwirksamkeit nach § 883
Abs. 2 BGB erst in dem Moment aus, in dem der vormerkungsgesicherte Anspruch erfüllt werde, so dass
der Vormerkungsgläubiger als solcher keinen materiellen Anspruch auf Beseitigung einer vormerkungswidrigen
Eintragung habe (so Staudinger/Gursky, a.a.O.), es bestehe ein Schwebezustand, solange der Rechtserwerb nicht
erfolgt sei, der verhindere, dass die Sicherungswirkung geltend gemacht werden könne (so Soergel/Stürner,
a.a.O.) bzw. es könne der Anspruch aus § 888 BGB auf Löschung eines nachrangigen Rechts vom
Vormerkungsberechtigten erst geltend gemacht werden, wenn er selbst sein Recht erworben habe (so
Schöner/Stöber, a.a.O.), vermag der Senat diesen Auffassungen nicht zu folgen.

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Sie sind für den Fall des ebenfalls in § 888 BGB geregelten Dritterwerbs offensichtlich
unzutreffend. Da, wie bereits ausgeführt, die Vormerkung gemäß § 883 Abs. 2
Satz 1 BGB lediglich zur relativen Unwirksamkeit von vormerkungswidrigen Zwischenverfügungen führt,
bedarf es zur Durchsetzung des durch die Vormerkung gesicherten Anspruchs, d.h. insbesondere zur Eintragung des
angestrebten dinglichen Rechts im Grundbuch, aus der formell-rechtlichen Sicht des Grundbuchamtes der
Eintragungsbewilligung des Dritterwerbers. Die dazu erforderliche Anspruchsgrundlage für den Vormerkungsinhaber
gegen den Dritterwerber liefert § 888 BGB. Im Falle eines Dritterwerbs kann der
Auflassungsvormerkungsberechtigte von dem Erwerber die Zustimmung dazu verlangen, dass er selbst als
Eigentümer eingetragen wird (vgl. BGH NJW 2000, 3496). Im Falle des Dritterwerbs ist auch anerkannt,
dass die Klage nach § 888 BGB nicht davon abhängt, dass der Schuldner seine Verpflichtung
bereits erfüllt hat oder rechtskräftig dazu verurteilt worden ist (vgl. BGH NJW 2000, 3496; NJW-RR
1988, 1357 f.).

25

Es sind keine Gründe ersichtlich, den in § 888 Abs. 1 BGB geregelten Löschungsanspruch
anders zu beurteilen als den Anspruch auf Zustimmung zu einer Eintragung. Im Falle der Auflassungsvormerkung kommt
hinzu, dass der Auflassungsvormerkungsberechtigte mit der Eintragung im Grundbuch bereits ein Anwartschaftsrecht
erworben hat (vgl. BGHZ 114, 161 ff.). Dieses Anwartschaftsrecht wird durch eine vormerkungswidrige Belastung
des Grundstücks beeinträchtigt. Es sind keine Gründe ersichtlich, warum der Käufer entgegen
seiner kaufvertraglichen Rechte zunächst ein belastetes Grundstück zu Eigentum erwerben muss, um gegen
den vormerkungswidrig eingetragenen Gläubiger vorgehen zu dürfen.

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Ob und inwieweit etwaige Sicherungsinteressen des vormerkungswidrig eingetragenen Gläubigers zu
berücksichtigen sind, braucht im Streitfall nicht entschieden zu werden. Der Kläger hat mit
Anwaltsschreiben vom 30.11.2004 etwaigen Sicherungsinteressen der Beklagten dadurch Rechnung getragen,
dass er mitgeteilt hat, er werde von der Löschungsbewilligung nur Zug um Zug mit der Eigentumsumschreibung
Gebrauch machen. Die Beklagten war mit dieser Vorgehensweise unstreitig einverstanden, so dass sie sich nach
Verstreichenlassen der Frist in Verzug befunden hat (§ 284 Abs.1 BGB). Auch wenn die Beklagte nochmals
mit Schreiben vom 10.12.2004 angekündigt hat, die Löschungsbewilligung übersenden zu wollen,
musste die Klägerin vor Klageeinreichung am 21.12.2004 aufgrund der gesetzten Frist nicht nochmals eine
Mahnung aussprechen. Es wäre Sache der Beklagten gewesen, dem Kläger etwaige Hindernisse mitzuteilen.
Am 21.12.2004 durfte die Klägerin jedenfalls davon ausgehen, dass sie ohne Klageeinreichung nicht mehr zu
ihrem Recht kommen werde.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

28

Die Rechtsbeschwerde wird gem. § 574 Abs. 2 Ziff. 2 Alt. 2 ZPO zu Sicherung einer einheitlichen
Rechtsprechung zugelassen.

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Beschwerdewert: bis 7.000,00 EUR.

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Der Beschwerdewert errechnet sich aus den Kosten des Rechtsstreits auf der Grundlage eines Streitwerts
von 55.448,14 EUR. Entgegen der Auffassung des Klägers wurde der Streitwert vom Landgericht mit
Beschluss vom 18.03.2005 zu Recht auf diesen Betrag festgesetzt (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 25. Aufl.,
§ 3 Rdnr. 16 "Löschung").

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P... S... Dr. W...