Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-10-24, Aktenzeichen 6 B 983/13
ECLI:DE:OVGNRW:2013:1024.6B983.13.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert.

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die Stelle eines Gruppenleiters bzw. einer Gruppenleiterin der Fachkräfte des ambulanten Sozialen Dienstes der Justiz bei dem M. C.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf bis 16.000,00 Euro festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Die Beschwerde hat Erfolg.

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Die zu ihrer Begründung fristgerecht dargelegten Gründe, auf deren Überprüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen die Abänderung des angefochtenen Beschlusses.

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Das Verwaltungsgericht hat den Antrag, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die bisher freigehaltene Stelle eines Gruppenleiters bzw. einer Gruppenleiterin der Fachkräfte des ambulanten Sozialen Dienstes der Justiz bei dem M. C. mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist, abgelehnt.

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Zur Begründung hat es ausgeführt und näher erläutert, der erforderliche Anordnungsanspruch sei nicht gegeben, da die getroffene Auswahlentscheidung Rechtsfehler nicht aufweise. Der Antragsgegner habe auf der Grundlage der für diese Auswahlentscheidung erstellten, aktuellen dienstlichen Anlassbeurteilungen der Bewerber einen Qualifikationsvorsprung des Beigeladenen annehmen dürfen, da dieser bei gleichem Leistungsstand aufgrund der besseren Eignungsnote als der besser geeignete Bewerber um den Dienstposten anzusehen sei. Auch habe der Antragsgegner trotz der unterschiedlichen Statusämter der Bewerber zu Recht auf eine Gewichtung der Bewertungen verzichtet, da sich der Maßstab der zugrunde gelegten Beurteilungen nicht am jeweiligen Statusamt, sondern an der wahrgenommenen Funktion der Bewerber orientiert habe.

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Das dagegen gerichtete Beschwerdevorbringen hat Erfolg.

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Der Antragsteller hat das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen eines Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Die Auswahlentscheidung des Antragsgegners verletzt den sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Anspruch des Antragstellers auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (Bewerbungsverfahrensanspruch). Sie beruht auf einem rechtlich fehlerhaften Qualifikationsvergleich. Der Antragsgegner ist bei der Auswahlentscheidung zu Unrecht davon ausgegangen, den unterschiedlichen Statusämtern der Bewerber keine Bedeutung beimessen zu müssen, weil er die für den Leistungsvergleich als Grundlage dienenden aktuellen dienstlichen Anlassbeurteilungen der Bewerber nicht orientiert am jeweiligen Statusamt, sondern an der für gleichartig erachteten Funktionsebene der Bewerber erstellt habe. Die der Auswahlentscheidung zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen der Bewerber erweisen sich wegen dieses Bewertungsmaßstabs als rechtsfehlerhaft und daher ungeeignet, als rechtmäßige Entscheidungsgrundlage für die streitige Auswahlentscheidung zu dienen.

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Auswahlentscheidungen sind nach der jüngeren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts grundsätzlich anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen, die auf das Statusamt bezogen sind und eine Aussage dazu treffen, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amts und dessen Laufbahn gewachsen ist. Die Eignung dienstlicher Beurteilungen als Vergleichsgrundlage setzt voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Der Inhalt dienstlicher Beurteilungen muss deshalb auf das Statusamt bezogen sein.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, juris, Rn. 18 – 22.

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Für den Fall, dass der von dem beurteilten Beamten konkret wahrgenommene Dienstposten Besonderheiten aufweist, die die typischerweise in der Vergleichsgruppe desselben Statusamtes anzutreffenden Anforderungen übersteigen, ist dies bei der Leistungsbewertung zu berücksichtigen.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013, a.a.O., Rn. 54.

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Die Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts

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- anders noch dessen Urteil vom 24. November 2005 - 2 C 34.04 -, juris, Rn. 16 ff.-

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stimmt mit der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats überein. Danach hat sich der Bewertungsmaßstab grundsätzlich nicht an der Funktion, also an dem Tätigkeitsbereich bzw. dem Dienstposten des Beamten, der von Fall zu Fall wechselt, zu orientieren; die Orientierung muss vielmehr am Statusamt bzw. den daraus abgeleiteten Anforderungen erfolgen. Die dienstliche Beurteilung hat demgemäß grundsätzlich die fachliche Leistung des Beamten in Bezug auf sein Statusamt und im Vergleich zu den amtsgleichen Beamten seiner Laufbahn darzustellen. Diese - aus dem Prinzip der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG) abgeleitete - Aussage hat im Kern Verfassungsrang. Sie ist deshalb weder für den jeweiligen Dienstherrn noch für den Gesetz- und Verordnungsgeber disponibel. Angesichts der hohen Bedeutung des Statusamtsbezuges ist für dienstliche Beurteilungen nur in Ausnahmefällen auf die Funktionsebene zurückzugreifen.

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Vgl. OVG NRW, Urteil des erkennenden Senats vom 20. November 2002 – 6 A 5645/00 -, juris, Rn. 6 ff., m.w.N.,13; Beschluss vom 14. Februar 2012 – 6 A 50/12 -, juris, Rn. 5.

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Auch der erste Senat des erkennenden Gerichts sieht die Orientierung an den Anforderungen einer Funktionsebene als einer Gruppe von Dienstposten mit gleichartigen und gleichwertigen Tätigkeiten in seiner jüngeren Rechtsprechung (nur) als eine „allenfalls ausnahmsweise anzuerkennende Möglichkeit der Wahl eines anderen Anknüpfungspunktes“ für den Bewertungsmaßstab dienstlicher Beurteilungen an.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30. Oktober 2012 - 1 A 1684/10 -, juris, Rn. 15.

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Ein solcher Ausnahmefall kann z. B. gegeben sein, wenn hierdurch den bei der Erstellung von Regelbeurteilungen durch die Vergleichsgruppenbildung und Richtsatzorientierung geförderten Differenzierungsanliegen maßgeblich besser entsprochen werden kann, das heißt, wenn so erst die für die Erstellung der dienstlichen Beurteilung erforderliche hinreichend große und hinreichend homogen zusammengesetzte Vergleichsgruppe gebildet werden kann. Zudem hat der Funktionsbezug eindeutig zu sein, d.h. die Verklammerung des Personenkreises durch die Wahrnehmung gleichartiger Aufgaben muss sinnfällig und nachvollziehbar sein. Zugleich muss die Zusammenfassung zu einer diesbezüglichen Vergleichsgruppe einem sich aufdrängenden Bedürfnis entsprechen, d.h. im Interesse einer umfassenden Beurteilungsregelung erforderlich sein.

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Vgl. hierzu bereits OVG NRW, Urteil des erkennenden Senats vom 20. November 2002, a.a.O., Rn. 13.

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So verstanden bestehen auch gegen die Regelung des § 10a Abs. 2 Satz 2 LVO NRW, nach der die Bildung einer Vergleichsgruppe "in erster Linie nach der Besoldungsgruppe (.....) oder nach der Funktionsebene" möglich sein soll, keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Denn sie gewährt kein freies Wahlrecht, sich bei der Erstellung der dienstlichen Beurteilung, ungeachtet des Statusamtes, nur an den Anforderungen des innegehabten Dienstpostens des Beurteilten als Maßstab zu orientieren, sondern verlangt, die Bildung einer Vergleichsgruppe „in erster Linie“ und damit vorrangig, am Statusamt zu orientieren.

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Umstände, die hier ausnahmsweise rechtsfehlerfrei rechtfertigen würden, die Bewerber für das streitige Auswahlverfahren nicht in Bezug auf die Anforderungen ihres jeweiligen Statusamtes, sondern gemessen an den Anforderungen ihrer Aufgabenbereiche zu beurteilen, sind vom Antragsgegner nicht dargetan und auch im Übrigen nicht zu erkennen. Allein die angenommene Gleichwertigkeit der Aufgaben und Anforderungen genügt dafür noch nicht. Sollten die von dem Beigeladenen wahrgenommenen Aufgaben die Anforderungen übersteigen, die typischerweise Beamten desselben Statusamtes gestellt werden, wäre dieses bei der Leistungsbewertung zu berücksichtigen gewesen.

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Ferner fehlt es an einer eindeutigen Festlegung der Funktionsebene, also der Gruppe der Dienstposten mit gleichartigen und gleichwertigen Tätigkeiten, die hier als Maßstab herangezogen worden sein soll. Der Antragsgegner stellt lediglich auf die seiner Auffassung nach als gleichwertig zu erachtenden Aufgaben und Anforderungen der streitbeteiligten Konkurrenten ab, ohne dazulegen, welche Dienstposten er über die der zu beurteilenden Bewerber hinaus als Bezugspunkt der Leistungsbewertung in den Blick genommen hat. Dem folgend erscheint schon nicht unzweifelhaft, ob bei den dargestellten, sich teilweise unterscheidenden Aufgabenbereichen des Beigeladenen und des Antragstellers überhaupt von derselben Funktionsebene ausgegangen werden kann.

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Ein abgelehnter Bewerber, dessen Bewerbungsverfahrensanspruch durch eine - wie nach allem hier - fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn deren Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint. Das ist der Fall. Es ist jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass die Fehlerhaftigkeit der Beurteilungen für die getroffene Auswahlentscheidung kausal gewesen ist.

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Zur Vermeidung eines weiteren Streits weist der Senat lediglich ergänzend und nicht entscheidungstragend auf das Folgende hin:

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Die Bedenken des Antragstellers gegen die Rechtmäßigkeit des in den dienstlichen Beurteilungen innerhalb der Gesamtnoten verwendeten verbalen Zusatzes „obere Grenze" sind nicht gerechtfertigt. Innerhalb der durch das einschlägige Gesetzes- und Verordnungsrecht gezogenen Grenzen kann der Dienstherr nach den Erfordernissen in den einzelnen Verwaltungsbereichen unterschiedliche Beurteilungssysteme einführen, Notenskalen aufstellen und festlegen, welchen Begriffsinhalt die einzelnen Notenbezeichnungen haben. Das gewählte Beurteilungssystem muss hierbei gleichmäßig auf alle Beamten angewendet werden, die bei beamtenrechtlichen Entscheidungen über ihre Verwendung und über ihr dienstliches Fortkommen miteinander in Wettbewerb treten können. Das Gesamturteil ermöglicht dabei vornehmlich den Vergleich unter den Bewerbern, auf den bei der sachgerechten Auslese zur Vorbereitung personalrechtlicher Maßnahmen (u.a. Übertragung höherwertiger Dienstposten, Beförderung) abzuheben ist. Das setzt verbalen Zusätzen zur abgestuften Bewertung innerhalb von Gesamtnoten von Rechts wegen zwar Grenzen. Solche verbalen Zusätze sind aber zulässig, wenn sie einheitlich verwendet werden und einen eindeutigen Aussagegehalt haben, der auch für den Beurteilten zweifelsfrei erkennbar Zwischenstufen innerhalb einer Gesamtnote bezeichnet. Das ist bei Zusätzen wie "obere Grenze" ("oberer Bereich") und "untere Grenze" ("unterer Bereich") der Fall. Ihre Bedeutung ist nach dem Sprachgebrauch eindeutig.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 – 2 C 16.02 -, juris, Rn.13.

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Bedenken, dass diese Zusätze nicht der Verwaltungspraxis entsprechen oder nicht einheitlich auf die zu beurteilenden Beamten angewendet werden, bestehen nicht. Den dienstlichen Beurteilungen in den vorliegenden Personalakten ist vielmehr zu entnehmen, dass diese sprachlichen Zusätze in dem hier maßgeblichen Verwaltungsbereich bereits seit vielen Jahren Anwendung finden.

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Schließlich sei, ohne dass es für die vorliegende Entscheidung tragend wäre, da der Antragsteller Entsprechendes innerhalb der Beschwerdebegründungsfrist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) nicht vorgetragen hat, darauf hingewiesen, dass das streitige Auswahlverfahren auch im Übrigen rechtlichen Bedenken unterliegt.

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Wie schon in den Gründen des den Beteiligten zugeleiteten Vergleichsvorschlags vom 10. September 2013 dargelegt, bestehen Bedenken, ob der Beigeladene die Anforderungen für die Besetzung der im Justizministerialblatt NRW 2012, Nr. 17, S. 250, ausgeschriebenen Stelle eines Sozialoberamtsrats bzw. einer Sozialoberamtsrätin - Gruppenleiter bzw. Gruppenleiterin der Fachkräfte des ambulanten Sozialen Dienstes der Justiz bei dem M. C. - überhaupt erfüllt, weil er sich als Sozialamtmann derzeit erst im Statusamt der Besoldungsgruppe A 11 BBesO befindet.

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Welche Vorgaben eine Stellenausschreibung für die Vergabe der Stelle enthält, muss entsprechend § 133 BGB durch eine am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierten Auslegung ermittelt werden.

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Vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, a.a.O., Rn. 32, m.w.N.

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Hiernach spricht Überwiegendes dafür, dass sich die Stellenausschreibung an Bewerber richtet, die die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung der Stelle eines Sozialoberamtsrats bzw. einer Sozialoberamtsrätin bereits jetzt erfüllen oder jedenfalls nach einer erfolgreichen Erprobungszeit gemäß § 10 Abs. 4 LVO NRW erfüllen können. Nach dem Inhalt der Stellenausschreibung ist nicht nur der Dienstposten, sondern das genannte Beförderungsamt selbst Gegenstand der Ausschreibung. Sie impliziert, dass dem erfolgreichen Bewerber das Amt bei Vorliegen der Beförderungsvoraussetzungen übertragen werden kann bzw. übertragen wird. Dass die Stelle eines Sozialoberamtsrats bzw. einer Sozialoberamtsrätin erst mit erheblicher zeitlicher Verzögerung besetzt werden soll, ist der Ausschreibung hingegen nicht zu entnehmen; ein solches Vorgehen wäre - jedenfalls ohne Durchführung eines weiteren Auswahlverfahrens mit unter Umständen anderem Bewerberkreis - auch nicht rechtmäßig. Eine Beförderung des Beigeladenen in ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 BBesO setzt wegen des Verbots der Sprungbeförderung gemäß § 20 Abs. 4 LBG i.V.m. § 10 Abs. 1 Satz 1 und 2 LVO NRW zunächst - ggf. nach einer Bewährung in einer Erprobung gemäß § 10 Abs. 4 LVO NRW - seine Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 BBesO und sodann den Ablauf der nach § 10 Abs. 2 Satz 1 lit. c LVO NRW bestimmten Wartezeit seit der letzten Beförderung sowie eine Bewährung in einer Erprobung für das weitere Beförderungsamt voraus.

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Vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 31. Oktober 2009 - 6 B 1235/09 -, juris, Rn. 4.

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Die Entscheidung, dem Beigeladenen die Stelle zu übertragen, um ihn anschließend (offenbar nach einer erfolgreichen Erprobung) in ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 BBesO und später nach Ablauf der Wartezeit in ein solches der Besoldungsgruppe A 13 BBesO zu befördern, ist damit nicht zu vereinbaren. Die Vorverlagerung der Auslese für Beförderungsämter auf die Auswahl unter den Bewerbern um den Beförderungsdienstposten begegnet als solche zwar keinen Bedenken,

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vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011 – 2 VR 4.11 -, juris, Rn. 11,

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setzt aber einen engen zeitlichen Zusammenhang zwischen der Zuweisung des Beförderungsdienstpostens und der am Ende stehenden Beförderung voraus.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Februar 2009 – 2 A 7.06 -, juris, Rn. 20, und Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, juris, Rn. 13.

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Das hier gewählte Verfahren, das auf eine „doppelte Beförderung“ auf der Grundlage allein einer Dienstpostenbesetzung ohne weiteres Auswahlverfahren hinausläuft, ist deshalb nicht haltbar.

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Der Antragsgegner hat diese Bedenken durch sein Vorbringen im Beschwerdeverfahren nicht ausgeräumt. Dass seine Vorgehensweise seiner ständigen Verwaltungspraxis entspricht, ändert daran nichts. Es ist auch unerheblich, ob dem Beigeladenen die Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 nach einer Beförderung zum Sozialamtsrat, Besoldungsgruppe A 12 BBesO, ggf. in sog. Unterbesetzung übertragen werden könnte. Dies ist lediglich haushaltsrechtlich von Interesse, hat jedoch mit den rechtlichen Maßstäben der Personalauswahl für ein Beförderungsamt nichts zu tun.

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Überdies sei darauf hingewiesen, dass den vorliegenden Verwaltungsvorgängen keine ordnungsgemäße Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung am Auswahlverfahren gemäß § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX entnommen werden kann. Der Schwerbehindertenvertretung war lediglich im Vorgriff zur Bewerbung des Antragstellers Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden. Dass sie im Übrigen umfassend über das Auswahlverfahren unterrichtet und vor der Auswahlentscheidung angehört worden wäre, ist nicht ersichtlich.

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Schließlich sei im Hinblick auf die Ausführungen des Antragsgegners im gerichtlichen Verfahren zur Leistungs- und Eignungseinschätzung des Antragstellers angemerkt, dass Zweifel bestehen, ob bei der Erstellung seiner dienstlichen Beurteilung vom 15. Oktober 2012 das Erfordernis der Plausibilität der Beurteilung wie auch das Gebot der Beurteilungswahrheit hinreichende Beachtung gefunden haben.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, Abs. 3, 1. Halbsatz, 162 Abs. 3 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 5 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar.