Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2002-09-05, Aktenzeichen 10 W 131/01
ECLI:DE:OLGD:2002:0905.10W131.01.00

Tenor

Auf die Beschwerde des Klägers wird der Beschluss des Einzelrichters der 9. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 15. August 2001 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Dem Kläger wird unter Beiordnung von Rechtsanwalt R. in D. Prozesskostenhilfe bewilligt, soweit er Schadensersatzansprüche in Höhe von 75.000,00 DM (Weiterverkauf des Inventars) und 79.500,00 DM (Automatenerlöse) geltend macht.

Das weitergehende Prozesskostenhilfegesuch des Klägers wird zurückgewiesen.

1

G r ü n d e

2

Die zulässige Beschwerde des Klägers ist nur in geringem Umfang
auch sachlich gerechtfertigt. Seine Rechtsverfolgung bietet nur
insoweit hinreichende Aussicht auf Erfolg im Sinne des § 114 ZPO,
als er im Höheverfahren die Zahlung eines Betrages von insgesamt
154.500,00 DM beansprucht. Dies ergibt sich aufgrund der im
Prozesskostenhilfeverfahren gebotenen summarischen Überprüfung der
Sach- und Rechtslage im wesentlichen aus folgenden Erwägungen:

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Nach seinen eigenen Angaben hat der Kläger von der Beklagten
während der Mietzeit in erheblichem Umfang "Schwarzbier" bezogen
und anschließend an Kunden veräußert, ohne die dabei erzielten
Erlöse zu versteuern. Eine Ersatzpflicht für entgangenen Gewinn,
der aufgrund einer verbotenen Tätigkeit erzielt worden wäre,
besteht jedoch in Übereinstimmung mit dem angefochtenen Beschluss
grundsätzlich nicht (vgl. z.B. die Nachweise bei Palandt/Heinrichs,
61. Aufl., § 252 BGB Rdn. 3). Dies setzt allerdings voraus, dass
das Verbotsgesetz, gegen das verstoßen worden wäre, nicht nur die
Vornahme des gewinnbringenden Rechtsgeschäfts mißbilligt, sondern
auch dessen zivilrechtliche Wirksamkeit auf der Grundlage des § 134
BGB verhindert (BGHZ 75, 366, 368). Dies ist indes auch bei
Verträgen, mit denen eine Steuerhinterziehung verbunden ist, dann
der Fall, wenn diese Steuerhinterziehung den Hauptzweck bildet, wie
dies in der Regel insbesondere bei sog. Ohne-Rechnung-Geschäften
anzunehmen ist (so z.B. Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 134 BGB Rdn.
22 im Anschluss an OLG KoblenzDB 1979, 833 und § 138 BGB Rdn. 44).
Davon ist auch vorliegend auszugehen, weil nach Darstellung des
Klägers (Bl. 588 d.A.) das angebliche "System" der Beklagten von
ihm akzeptiert werden musste, wenn er nicht "von vornherein pleite
gehen" wollte. Die Situation ist nach Auffassung des Senats
insgesamt derjenigen vergleichbar, dass von einem
Unfallgeschädigten Verdienstausfall aufgrund eines Vertrages
beansprucht wird, der gegen das Gesetz zur Bekämpfung von Schwarz-
arbeit verstieß (vgl. dazu z.B. OLG Oldenburg NJW-RR 1988,
1496).

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Damit steht nicht nur fest, dass dem Kläger kein entgangener
Gewinn aus "inoffiziellem" Bierverkauf in Höhe von 2.467.044,00 DM
zusteht. Ebenso wenig lässt sich unter den gegebenen Umständen ein
erstattungsfähiger Schaden aufgrund der Nichterzielung von Gewinn
aus "offiziellem" Bierverkauf auch nur einigermaßen zuverlässig
feststellen. Die durch Vernehmung des Zeugen S. (Bl. 568 d.A.)
unter Beweis gestellte Behauptung, letzterer habe mit 60
Hektolitern den gleichen Umfang gehabt wie der Anteil an
"Schwarzbier", reicht insoweit nicht aus. Die auch im Rahmen einer
Schadensschätzung nach § 287 ZPO unabdingbare Abgrenzung zwischen
beiden Bereichen im Sinne gesicherter Anknüpfungstatsachen wäre
vielmehr unter den gegebenen Umständen nur aufgrund
aussagekräftiger Belege möglich, wie sie vom Landgericht im
einzelnen beschrieben worden sind. Ohne derartige Belege ist selbst
die Schätzung eines Mindestschadens (vgl. dazu z.B. BGH NJW 1987,
909 und NJW-RR 1996, 1077) nicht möglich. Dies gilt umso mehr, als
der Kläger, wie bereits erwähnt, selbst vorträgt, er wäre ohne
weiteres "pleite gegangen", wenn er nicht auf das Ansinnen der
Beklagten eingegangen wäre, "Schwarzbier" bei ihr zu beziehen und
unversteuert weiterzuverkaufen, weil dies darauf hindeutet, dass
ein nennenswerter Gewinn aufgrund des Betreibens der Gaststätte
"S." nur auf diese Weise zu erzielen war, dass die gesetzeskonforme
Ausübung des Gewerbes dagegen nicht ausgereicht hätte, die
Gewinnzone zu erreichen.

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Den Verlust der somit notwendigerweise vorzulegenden
schriftlichen Unterlagen hat der Kläger ausweislich seiner
eidesstattlichen Versicherung vom 08.10.2001 (Bl. 742/743 d.A.)
selbst herbeigeführt. Dabei kann dahinstehen, in welcher geistigen
Verfassung er sich befand, als er sich der bei seinem Steuerberater
in Empfang genommenen Aktenordner entledigte, wobei die Tatsache
seiner "Flucht" nach Ibiza allerdings durchaus auf die Möglichkeit
orientierten und zielgerichteten Verhaltens hindeutet. Jedenfalls
könnte eine etwaige "Kopflosigkeit" aufgrund der vorangegangenen
Ereignisse nicht in der Weise der Beklagten angelastet werden, dass
dem Kläger eine Prozessführung auf Kosten der Allgemeinheit
ermöglicht wird, ohne dass hinreichende Anknüpfungstatsachen für
eine Schadensschätzung vorhanden sind. Dass die Beklagte zur
Entstehung der Situation durch die von ihr ausgesprochene
unberechtigte Kündigung in erheblichem Maße beigetragen hatte,
vermag eine andere Beurteilung nicht zu rechtfertigen.

6

Die vorstehend dargelegten Gesichtspunkte haben weiter zur
Folge, dass die Rechtsverfolgung des Klägers auch insoweit nicht
hinreichend erfolgversprechend ist, als er entgangenen Gewinn aus
dem Verkauf "anderer Getränke" beansprucht. Auch in dieser Hinsicht
bestehen keine Anhaltspunkte für die Annahme, dieser Verkauf sei
gewinnbringend erfolgt, weil zumindest nicht ausgeschlossen werden
kann, dass erst der Verkauf von "Schwarzbier" dazu geführt hat,
dass der Kläger den "S." - anders als die Gaststätte "La M." -
erfolgreich betreiben konnte. Zumindest bleibt offen, in welchem
Maße sich etwaige Gewinne aus beiden Geschäftszweigen
gegenüberstanden.

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Nichts anderes gilt hinsichtlich der angekündigten Klageanträge
zu 2) und 3), die den Schaden betreffen, den der Kläger infolge der
Zwangsversteigerung des Objekts "B. Hof" erlitten haben will. Es
erscheint bereits zweifelhaft, ob dieser Schaden ggf. durch die
streitgegenständliche ungerechtfertigte Kündigung der Beklagten
adäquat verursacht worden ist. Jedenfalls ist zumindest denkbar,
dass der Kläger und seine Ehefrau die von der Stadtsparkasse M.
fällig gestellten Kredite nicht zurückzahlen konnten, weil sie
nicht mehr über die Einkünfte aufgrund des Verkaufs von
"Schwarzbier" verfügten, auf die sie aus den dargelegten Gründen
unter dem Gesichtspunkt der Gesetzeswidrigkeit keinen Anspruch
hatten.

8

Der vom Landgericht als hinreichend erfolgversprechend
angesehene Schadensersatzanspruch in Höhe von 75.000,00 DM (50 %
von 150.000,00 DM) aufgrund des Weiterverkaufs von
Gaststätteninventar kann nicht aufgrund der erstmals in der
Beschwerdeschrift vom 08.10.2001 (Bl. 722 d.A.) im Anschluss an den
Schriftsatz vom 23.08.2001 (Bl. 691 d.A.) aufgestellten Behauptung
mit 150.000,00 DM bemessen werden, inzwischen habe sich
"herausgestellt" dass der Nachfolgemieter S. in Wirklichkeit
300.000,00 DM für den Erwerb des Inventars gezahlt habe. Worauf
sich diese nachträgliche Kenntnis des höheren Verkaufspreises
stützen soll, wird auch nicht andeutungsweise mitgeteilt. In
gleicher Weise fehlt es an einem Beweisantritt, dem nach dem
Vorstehenden ohnehin unter dem Gesichtspunkt der Ausforschung kaum
stattgegeben werden könnte. Die erweiterte Bewilligung von
Prozesskostenhilfe kommt daher auch in dieser Hinsicht nicht in
Betracht.

9

Entgegen dem angefochtenen Beschluss kann eine hinreichende
Erfolgsaussicht des Klagebegehrens jedoch nicht schlechthin
verneint werden, soweit der Kläger entgangenen Gewinn in Gestalt
des Erlöses aus dem Betrieb von Automaten in Höhe von 79.500,00 DM
(50 % von 159.000,00 DM) geltend macht. Dem Landgericht ist zwar
zuzugeben, dass die Behauptung, die Einspielerlöse während der
Mietzeit hätten monatlich "durchschnittlich" 3.000,00 DM betragen,
relativ pauschal ist. Gleichwohl ist der Senat der Auffassung, dass
der entsprechenden Behauptung im Wege der Vernehmung des
Automatenaufstellers Z. nachgegangen werden kann, ohne dass ein
solches Vorgehen der Ausforschung dient. Dem Fehlen von in dieser
Hinsicht aussagekräftigen Unterlagen mag alsdann eventuell im
Rahmen der nachfolgenden Beweiswürdigung Rechnung getragen werden.
Von dem gesetzwidrigen Bezug und Verkauf von "Schwarzbier" werden
diese Einkünfte jedenfalls nicht berührt.