Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-05-29, Aktenzeichen 19 A 1347/06
ECLI:DE:OVGNRW:2009:0529.19A1347.06.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird geändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens beider Instanzen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung
in entsprechender Höhe Sicherheit leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin war bis zum 8. Juli 2003 Inhaberin des Grabnutzungsrechts an dem
vierstelligen Wahlgrab Nrn. 278 bis 281 auf dem Friedhof C. -Q. , Abteilung XXVIII.
Ihr Großvater hatte es am 9. Juli 1923 erstmalig für fünfzig Jahre erworben. Anlässlich der
Bestattung ihrer Mutter war es am 14. Juni 1973 um dreißig Jahre verlängert und auf die
Klägerin übertragen worden.

3

Mit Formblatt vom 22. April 2003 bot die Beklagte der Klägerin an, das Nutzungsrecht
für weitere 5 bis 30 Jahre zu verlängern. Die Klägerin teilte unter dem 8. Mai 2003 mit, sie sei
zu einer Verlängerung „unter der Voraussetzung" bereit, dass die Beklagte den hinter dem
Grab befindlichen Baum entferne. Dessen Wurzel drücke in das Grab hinein und habe bereits
die Einfassung beschädigt. Auch habe der Grabstein gerichtet werden müssen, weil er sich
nach vorn geneigt habe. Die Beklagte antwortete unter dem 15. Mai 2003, ihre inzwischen
erfolgte Prüfung habe ergeben, dass die zwei unmittelbar am Grab stehenden Bäume, zwei
Thujen, nicht entfernt werden könnten, weil sie sehr groß seien und das Friedhofsbild
entscheidend prägten. Urnen könnten in der Grabstätte problemlos bestattet werden. Sie bot
der Klägerin eine ebenfalls vierstellige Grabstätte in der Nähe zum Tausch an. Daraufhin
beantragte die Klägerin mit Schreiben vom 1. Juli und 7. August 2003 die Verlängerung ihres
Nutzungsrechts zunächst um fünf und dann um zehn Jahre mit der Klarstellung, dass die
Verlängerung auch das Recht zur Körperbestattung umfassen solle.

4

Diesen Antrag lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 9. September 2003 ab. Sie gab an,
sie sei zu einer Verlängerung des Nutzungsrechts bereit, wenn nur Urnenbestattungen
stattfänden, und führte zur Begründung ergänzend aus, weder besitze die Klägerin aktuell ein
Nutzungsrecht an dem Grab, noch habe sie einen Anspruch auf Entfernung der in Grabnähe
befindlichen Bäume. Aus der Friedhofssatzung ergebe sich, dass kein Anspruch auf
Zuweisung einer der Lage nach bestimmten Grabstätte oder auf Unveränderlichkeit der
Umgebung der Grabstätte bestehe.

5

Die Klägerin erhob Widerspruch und machte geltend, sie habe den Verlängerungsantrag
rechtzeitig vor dem Ablauf des seit 80 Jahren bestehenden Nutzungsrechts gestellt. Die
Beklagte berufe sich unzulässigerweise auf den Baumschutz, da sie keine Vorkehrungen
getroffen habe, um zu engen Baumbestand auf dem Friedhof zu vermeiden. Die Beklagte wies
den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 20. Oktober 2003 zurück und führte zur
Begründung im wesentlichen aus, für die im Ermessen des Friedhofsträgers stehende
Verlängerungsentscheidung sei maßgeblich, dass die beiden Thujen, die erhalten werden
sollten, das Friedhofsbild erheblich prägten und bei einer Körperbestattung das Wurzelwerk
abgegraben werde und die Standfestigkeit der Bäume nicht mehr gewährleistet sei. Bei der
Verlängerung anlässlich des letzten Sterbefalls im Jahre 1973 seien die Thujen erheblich
kleiner gewesen; es sei davon auszugehen, dass bei der Öffnung des Grabs vor 30 Jahren
keine Wurzeln verletzt worden seien, die zur Standsicherheit der Bäume beigetragen hätten.
Außerdem habe zur Zeit der letzten Beisetzung im Gegensatz zu 2003 noch ein Nutzungsrecht
an dem Grab bestanden, so dass sie, die Beklagte, damals das Recht an der Bestattung
gegenüber dem Schutz der Bäume stärker gewichtet habe.

6

Die Klägerin hat am 21. November 2003 Klage erhoben und geltend gemacht, sie habe
einen Anspruch auf Verlängerung des uneingeschränkten Nutzungsrechts an der Grabstätte.
Aufgrund des Friedhofsbenutzungsrechts sowie allgemeiner Obhuts- und
Überwachungspflichten der Beklagten habe sie einen Anspruch darauf, dass die Wurzeln der
Thujen im Bereich der Grabstätte entfernt würden, soweit dadurch die bestimmungsgemäße
Nutzung der Grabstätte (Bestattung von Familienangehörigen) beeinträchtigt werde. Soweit
ein Zurückschneiden der Bäume nicht mehr möglich sei, seien diese zu fällen. Die
Aufrechterhaltung des Friedhofsbilds dürfe nicht zu Lasten des Hauptzwecks des Friedhofs
gehen, einer angemessenen Leichenbestattung und dem pietätvollen Gedenken an die
Verstorbenen zu dienen. Ihr Interesse, in der Grabstätte auch weiterhin Körperbestattungen
vorzunehmen, beruhe auf einer achtzigjährigen Familientradition. Der von der Beklagten
angebotene Gräbertausch sei nicht möglich, weil der Friedhof in seiner Gesamtheit in die
Denkmalliste eingetragen sei und eine Umbettung die Öffnung des Grabes erfordere und
damit möglicherweise die Wurzeln der Thujen beschädige.

7

Die Klägerin hat beantragt,

8

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 9. September 2003 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 20. Oktober 2003 zu verpflichten, das Nutzungsrecht am
Wahlgrab Nrn. 278 bis 281 auf dem Friedhof C. -Q. , Abteilung XXVIII, für die
Dauer von 10 Jahren zu verlängern.

9

Die Beklagte hat beantragt,

10

die Klage abzuweisen.

11

Sie hat ergänzend ausgeführt, da die Grabstätte der Familie der Klägerin bereits achtzig
Jahre für Körperbestattungen zur Verfügung gestanden habe, sei der Friedhofszweck damit
erfüllt. Bei der Entscheidung über die weitere Nutzung der Grabstätte seien nach der
Friedhofssatzung auch die Auswirkungen auf erhaltenswerte Bäume zu berücksichtigen.

12

Das Verwaltungsgericht hat der Klage stattgegeben. Es hat angenommen, aus der
Friedhofssatzung folge ein Anspruch der Klägerin auf Verlängerung ihres Nutzungsrechts,
weil das Ermessen der Beklagten auf Null reduziert sei. Da die Beklagte den Einwuchs des
Wurzelwerks der Bäume in die Grabstätte während des Bestehens des Nutzungsrechts der
Klägerin selbst rechtswidrig herbeigeführt habe, erscheine es treuwidrig, deshalb die
Fortführung des Grabnutzungsrechts zu verhindern. Es sei für die Beklagte absehbar gewesen,
dass es mit der Zeit durch die eindringenden Wurzeln zu einem Konflikt mit dem
Grabnutzungsrecht kommen werde; sie hätte insofern Vorsorge treffen müssen.

13

Zur Begründung ihrer vom Senat zugelassenen Berufung trägt die Beklagte nunmehr
ergänzend vor, neben der Bestattung von Toten diene gerade der Friedhof in C. -Q.
auch dem Stadtklima und der Stadtökologie. Diesem Zweck räume die Friedhofssatzung
sogar in einem bestimmten Maße den Vorrang gegenüber dem Bestattungsinteresse der
Nutzungsberechtigten ein. Den Interessen der Klägerin habe sie, die Beklagte, durch die
Möglichkeit der Urnenbestattung sowie das Angebot eines Gräbertauschs hinreichend
Rechnung getragen. Die Klägerin könne sich ferner nicht auf Art. 14 Abs. 1 GG berufen. Der
Schutz dieses Grundrechts beziehe sich nur auf den Eingriff in bestehende
Grabnutzungsrechte und nicht auf den Erwerb künftiger Nutzungsrechte. Schließlich folge
eine Ermessensreduzierung auf Null nicht aus dem Verhalten der Friedhofsverwaltung, die
gegen den Wuchs der Bäume und ihrer Wurzeln nicht eingeschritten sei. Die Klägerin habe zu
keinem Zeitpunkt die Entfernung der Bäume oder andere Maßnahme zur Verhinderung des
Wurzeleinwuchses verlangt, obwohl ihr diese Problematik nicht verborgen geblieben sein
könne. Das ihr, der Beklagten, somit eröffnete Ermessen habe sie ordnungsgemäß ausgeübt.
In ihrem Schriftsatz vom 20. Mai 2009 führt sie aus, die Annahme, die Klägerin habe im
Jahre 2003 im Gegensatz zur Verlängerung im Jahre 1973 kein Nutzungsrecht mehr an der
Grabstätte gehabt, habe für die ablehnende Entscheidung keine tragende Rolle gespielt. Der
Unterschied zur Verlängerung im Jahre 1973 habe vielmehr darin bestanden, dass 1973 das
Nutzungsrecht anlässlich einer konkreten Körperbestattung verlängert worden sei und 2003
sich die Sachlage aufgrund des Wachstums der Bäume verändert habe. Der Aspekt des
Schutzes der Thujen habe von Anfang an im Vordergrund gestanden.

14

Die Beklagte beantragt,

15

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

16

Die Klägerin beantragt,

17

die Berufung zurückzuweisen.

18

Sie trägt ergänzend vor, auch wenn das öffentliche Interesse an der Erhaltung der Thujen
in die Entscheidung eingestellt werden könne, sei das Ermessen der Beklagten auf Null
reduziert. Die Belange des Baumschutzes genössen insbesondere nach der Änderung der
Friedhofssatzung vom 31. Mai 2005 keinen grundsätzlichen Vorrang vor den Interessen der
Grabnutzungsberechtigten. Die Option, das Nutzungsrecht verlängern zu lassen, sei gerade
bei einer 80 Jahre lang genutzten Familiengrabstätte mit vier Grabstellen von größerer
Bedeutung als das Interesse am erstmaligen Erwerb der Grabstätte und stehe unter dem
Schutz des Art. 14 Abs. 1 GG. Die Urnenbestattung komme für sie aus Gründen ihrer
persönlichen religiösen Überzeugung nicht in Betracht, und die Zuweisung einer anderen
Grabstätte widerspreche ihrem Interesse, gerade alle Familienangehörigen am selben Ort
bestatten zu lassen. Für den Fall des Nichtbestehens des Verlängerungsanspruchs habe sie
jedenfalls einen Anspruch auf Neubescheidung. Die Beklagte habe ihr Ermessen fehlerhaft
ausgeübt, indem sie zugrundegelegt habe, dass ihr, der Klägerin, bei der
Verlängerungsentscheidung im Jahre 2003 anders als im Jahre 1973 kein Nutzungsrecht mehr
an der Grabstätte zugestanden habe, was nach Ansicht der Beklagten eine unterschiedliche
Gewichtung gerechtfertigt habe. Dieser Aspekt sei für die Beklagte von maßgeblicher
Bedeutung und nicht nur eine Hilfserwägung gewesen.

19

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

20

Entscheidungsgründe:

21

Die Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet.

22

Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben. Sie ist als
Verpflichtungsklage zulässig, aber unbegründet. Der Bescheid der Beklagten vom
9. September 2003 in Gestalt ihres Widerspruchsbescheids vom 22. Oktober 2003 ist
rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Sie hat weder einen Anspruch
auf bedingungs- und auflagenfreie Verlängerung des mit Ablauf des 8. Juli 2003 erloschenen
Grabnutzungsrechts (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO, A.) noch auf ermessensfehlerfreie
Neubescheidung ihres darauf gerichteten Antrags vom 1. Juli 2003 (§ 113 Abs. 5 Satz 2
VwGO, B.).

23

A. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Verpflichtung der Beklagten zur
antragsgemäßen gegenständlich unbeschränkten Verlängerung des Grabnutzungsrechts.
Einzige Anspruchsgrundlage ist im maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Senats
nunmehr § 16 Abs. 5 Satz 3 der Satzung über das Friedhofs- und Begräbniswesen der
C. vom 31. Mai 2005 (FS 2005). Die im Zeitpunkt der Antragstellung noch geltende
Friedhofssatzung vom 10. Februar 1998 (FS 1998) war schon im Zeitpunkt der Entscheidung
des Verwaltungsgerichts auf den vorliegenden Fall nicht mehr anwendbar, weil sie zum
Zeitpunkt des Inkrafttretens der FS 2005 außer Kraft getreten ist (§ 37 Satz 2 FS 2005). § 37
Satz 2 FS 2005 ordnet auch nicht eine übergangsweise weitere Anwendung der FS 1998 auf
laufende Verfahren an.

24

Nach § 16 Abs. 5 Satz 3 FS 2005 kann die Beklagte das Nutzungsrecht an einem
Wahlgrab jederzeit einmal oder mehrmals um mindestens 5 volle Jahre, maximal 30 volle
Jahre verlängern. Hiernach steht die Entscheidung über die Verlängerung des
Grabnutzungsrechts im Ermessen der Beklagten. Ob sie dieses Ermessen im Fall der Klägerin
rechtmäßig ausgeübt hat, spielt nur für den Neubescheidungs-, nicht aber für den hier in Rede
stehenden Verlängerungsanspruch eine Rolle. Dieser Anspruch besteht nicht, weil das der
Beklagten grundsätzlich eröffnete Ermessen nicht auf eine Entscheidung zugunsten der
Klägerin reduziert ist.

25

Bei der Ermessensentscheidung über die Verlängerung eines Grabnutzungsrechts hat der
Friedhofsträger die öffentlichen Belange, die im Rahmen des Friedhofszwecks im Einzelfall
unter Umständen eine Beendigung oder Einschränkung der Grabnutzung erfordern, gegen das
private Verlängerungsinteresse des Nutzungsberechtigten abzuwägen.

26

Die legitimen öffentlichen Belange, die einer Verlängerung des Grabnutzungsrechts
entgegengehalten werden können, ergeben sich aus dem Anstaltszweck des Friedhofs.
Friedhöfe dienen nach dem in § 2 Abs. 1 FS 2005 in Einklang mit § 1 Abs. 1 des
Bestattungsgesetzes (BestG NRW) niedergelegten Friedhofszweck der Bestattung der Toten
bzw. der Beisetzung ihrer Aschenreste. Sie sollen hierzu, wie allgemein anerkannt ist, in ihrer
Gestaltung eine der Totenwürde (vgl. § 7 Abs. 1 BestG NRW) entsprechende geordnete
Bestattung der sterblichen Überreste ermöglichen und dem pietätvollen Gedenken der
Verstorbenen dienen. „Darüber hinaus" sind nach § 2 Abs. 5 FS 2005 die Friedhöfe (der Stadt
C. ) für das Stadtklima und für die Stadtökologie bedeutsame Flächen, die Fauna und Flora
wichtige Refugien und dem Besucher Ruhe und Erholung bieten. Diesen zusätzlichen
Anstaltszweck hat der Friedhofsträger kraft der ihm nach ständiger Rechtsprechung
zukommenden und in § 4 Abs. 1 BestG NRW ausdrücklich eingeräumten Anstalts- und
Satzungsautonomie festgelegt. Durch diese ist er ermächtigt, durch Satzung Art, Umfang und
Zeitraum der Nutzung und Gestaltung des Friedhofs zu regeln. Im Rahmen des primären
Anstaltszwecks verfolgt er auch mit § 2 Abs. 5 FS 2005 legitime öffentliche Belange. Er trägt
der seit langem und verbreitet - vor allem in städtischen Bereichen - anerkannten zusätzlichen
sozialen und ökologischen Funktion von Friedhöfen Rechnung, Begegnungs- und
Erholungsraum für Menschen sowie Lebens- und Rückzugsraum für Pflanzen und Tiere zu
sein, der Klima- und Umweltverbesserung zu dienen und als Teil der innerstädtischen
Grünbereiche die Stadtlandschaft zu prägen.

27

Vgl. Gaedke, Handbuch des Friedhofs- und Bestattungsrechts, 9. Auflage, 2004,
S. 39 f.

28

Diesen Anstaltszweck hat die Beklagte für die Verlängerung eines Grabnutzungsrechts
auf ihren Friedhöfen dahin konkretisiert, dass nach § 16 Abs. 6 Satz 7 und 8 FS 2005 (auch)
bei der Entscheidung über die Nutzungsverlängerung eine Körperbestattung untersagt werden
kann, wenn zu befürchten ist, dass dabei u. a. erhaltenswerte Bäume in Mitleidenschaft
gezogen werden. In diesen Grabstätten sind dann nur noch Urnenbeisetzungen möglich oder
es wird ein anderes Wahlgrab zur Verfügung gestellt. Nach der Wertung des Satzungsgebers
hat der Schutz erhaltenswerter Bäume im Falle der Interessenkollision anlässlich einer
Bestattung im Einzelfall Vorrang vor dem rechtlich geschützten Interesse eines
Grabnutzungsberechtigten an der Wiederbelegung eines Grabs. § 12 Abs. 3 Satz 1
Buchstabe b FS 2005 sieht vor, dass eine Bestattung nicht durchgeführt werden darf, wenn bei
Öffnung des Grabes festgestellt wird, dass die Standsicherheit oder die Lebensfähigkeit eines
erhaltenswerten Baumes durch Abgrabung des Wurzelwerks nicht mehr gewährleistet ist. In
diesem Fall stellt die Friedhofsverwaltung zum Ausgleich eine andere Grabstätte gleicher Art
zur Verfügung. Mit diesen Bestimmungen hat der Friedhofsträger kraft seiner
Anstaltsautonomie von seiner Befugnis Gebrauch gemacht, den Inhalt des Nutzungsrechts als
eines subjektiv-öffentlichen Sondernutzungsrechts im Rahmen des Anstaltszwecks
einschließlich des besonderen Zwecks der Wahlgrabstätte und im Rahmen des materiellen
Rechts jederzeit für die Zukunft einseitig zu ändern, insbesondere das Nutzungsrecht zeitlich
zu begrenzen und seine Verlängerung von bestimmten Voraussetzungen abhängig zu machen.
Denn das Rechtsverhältnis zwischen dem Träger der öffentlichen Anstalt Friedhof und den
Benutzern ist im Rahmen des Anstaltszwecks durch in die Autonomie des Trägers fallende
Satzungen geregelt, und Rechte auf Benutzung von Grabstellen gelangen nur mit den
Einschränkungen zur Entstehung und gelten mit den Einschränkungen fort, die sich aus der
jeweils geltenden Friedhofssatzung ergeben.

29

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30. November 2006 - 19 A 4950/06 -, m. w. N.

30

Der in § 2 Abs. 5 FS 2005 normierte Anstaltszweck kommt in besonderem Maß für den
hier in Rede stehende Friedhof zum Tragen. Beim Q1. Friedhof handelt es sich um
einen historischen Friedhof (Einweihung 1800), der als Waldfriedhof angelegt ist. Dessen
Baumbestand ist in besonderem Maße schützenswert, weil er den Charakter des Friedhofs in
besonderer Weise prägt. Der Friedhof zeichnet sich durch seine landschaftlich reizvolle
Hanglage aus. In seinem oberen Bereich, insbesondere um den Urnenhain, weist der Friedhof
einen reichhaltigen Baumbestand auf. Er ist ein Erholungs- und Ruheort für (auch
touristische) Besucher. Der Verein für C1. Stadtgeschichte veranstaltet dort
Stadtspaziergänge. Die aufwändigen Gräber und gerade der alte Baumbestand laden Touristen
zu einem Besuch ein; dort werden wegen des besonderen Charakters auch geführte Touren, z.
B. Vogelstimmenexkursionen, durchgeführt.

31

Vgl. www. -stadtwege.de/kreuzbg/ friedhof.htm; www.kultur-in-C. .de/nc/
veranstaltungen/termin/ -stadtspaziergang-ueber-den- -friedhof-mit-rainer- -
761b.htm; http://de.wikipedia.org/wiki/ Q1. _Friedhof.

32

Das private Interesse der Klägerin besteht am Erhalt und an der nicht beschränkten
weiteren Nutzung der 1923 erworbenen und 1973 einmal verlängerten
Familienwahlgrabstätte, in der bisher generationenübergreifend mehrere Familienangehörige
- ihr Großvater, ihre Eltern, eine Schwester und ein Onkel - bestattet worden sind und die
nach ihren Erläuterungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auch für sie selbst
sowie ihre beiden Söhne die letzte Ruhestätte werden soll, wobei für sie aus persönlichen
religiösen Gründen eine Urnenbestattung ausscheidet. Die Klägerin hat ihr subjektiv großes
persönliches Interesse in der mündlichen Verhandlung anschaulich dahin umschrieben, die
Nichtverlängerung des Grabnutzungsrechts komme einer „Wegnahme eines Teils ihres
Elternhauses" gleich.

33

Diesem Interesse der Klägerin an einer gegenständlich nicht beschränkten, insbesondere
die Körperbestattung einschließenden Verlängerung des Nutzungsrechts kann die Beklagte
zur Verwirklichung des - nach dem Vorstehenden legitimen - Anstaltszwecks aus § 2 Abs. 5
FS 2005 das öffentliche Interesse am Erhalt erhaltenswerter Bäume entgegenhalten; diesem
gegenüber besitzt das Interesse der Klägerin kein derart überragendes Gewicht, dass es ihnen
gegenüber einen zwingenden Vorrang beanspruchen kann und jede andere Entscheidung als
die Verlängerung des Grabnutzungsrechts rechtswidrig wäre (Ermessensreduzierung auf
Null). Die zwei in unmittelbarer Nähe der Grabstätte wachsenden Thujen unterfallen der
Vorschrift des § 16 Abs. 6 Sätze 7 und 8 FS 2005. Sie sind nach der Darstellung der
Beklagten und nach den dem Senat vorliegenden Lichtbildern erhaltenswert, weil sie Teil des
Baumbestands auf dem Friedhof C. -Q. sind und gerade den Charakter des Friedhofs
in der Umgebung der Grabstätte der Klägerin prägen. Dafür sprechen sowohl ihr Alter als
auch ihre Größe. Sie sind zusammen mit anderen Bäumen vor etwa 60 bis 70 Jahren
angepflanzt worden und erreichen eine beträchtliche Höhe. Sie fügen sich in die waldartige
Umgebung mit zahlreichen vergleichbar hohen Bäumen ein. Ihre Bedeutung als den Friedhof
in seiner waldartigen Gestaltung mitprägende stattliche Bäume mindert sich auch nicht
dadurch, dass sie, wie in der mündlichen Verhandlung erörtert, ihrer Art nach solitäre Bäume
sind, da Thujen dieser Art aus Nordamerika stammen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die
Thujen krank sind oder aus sonstigen Gründen ohnehin beseitigt werden müssten. Nach den
fachlich erläuterten nachvollziehbaren Angaben der Vertreter der Beklagten in der
mündlichen Verhandlung befinden sich die Thujen gemessen an ihrem normalen Lebensalter
„in der Jugend".

34

Die antragsgemäße Verlängerung des Grabnutzungsrechts beeinträchtigt das
schutzwürdige Interesse am Erhalt der beiden Bäume entscheidend; sie schlösse die konkrete
Gefahr des Verlustes der Thujen ein. Bei einer dadurch rechtlich ermöglichten
Körperbestattung (oder mehrerer) griffe die Graböffnung notwendig derart erheblich und
angesichts ihres Standortes unmittelbar am Rand der Grabstätte in Stammnähe in das
Wurzelwerk beider Bäume ein, dass die Thujen nicht nur im Sinne von § 16 Abs. 6 Satz 7 FS
2005 in Mitleidenschaft gezogen würden; sie würden vielmehr im Sinne von § 12 Abs. 3
Satz 1 Buchstabe b FS 2005 in ihrer Standsicherheit und Lebensfähigkeit durch Abgrabung
des Wurzelwerks so beeinträchtigt, dass sie beseitigt werden müssten. Diese Konsequenzen
drängen sich bei Würdigung des vorliegenden Lichtbildmaterials unter Berücksichtigung der
Lebenserfahrung sowie nach der fachlichen Stellungnahme der Vertreter der Beklagten auf
und werden von der Klägerin auch nicht in Abrede gestellt. Berücksichtigt man im Rahmen
der Entscheidung nach § 16 Abs. 6 Satz 7 FS 2005, dass die Gefährdung der Thujen dieses
Maß erreicht, das bei einer Körperbestattung im Einzelfall nach dem Willen des
Satzungsgebers eindeutig zum Vorrang des Baumschutzes führen würde, erhält das Interesse
der Klägerin an der Verlängerung ihres Nutzungsrechts auch im Rahmen einer
Ermessensentscheidung kein die Ermessensreduzierung rechtfertigendes überragendes
Gewicht. Dem kann die Klägerin nicht entgegenhalten, der Verlust (nur) der zwei Thujen
beeinträchtige den Friedhofszweck aus § 2 Abs. 5 FS 2005 nicht nachhaltig und sei zu
verkraften. Hiergegen spricht schon, dass die beiden Thujen selbst das Bild des Friedhofs im
hier interessierenden Bereich entscheidend mitprägen, ihr Verlust seinen Charakter hier also
nachhaltig beeinträchtigen würde. Davon abgesehen ist nach den Erörterungen in der
mündlichen Verhandlung der Fall der Klägerin in der Praxis der Friedhofsverwaltung kein
Einzelfall. Es habe vielmehr etliche Fälle gegeben und es gebe sie auch weiterhin, in denen es
um die Verlängerung des Grabnutzungsrechts im Konflikt um den Erhalt erhaltenswerter
Bäume gegangen sei bzw. gehe und in denen von Fall zu Fall auch durch Ablehnung der
Verlängerung entschieden worden sei. Die antragsgemäße Verlängerung des Nutzungsrechts
der Klägerin unter Inkaufnahme des Verlusts der Bäume ist angesichts dessen geeignet,
Vorbildwirkung für andere interessierte Nutzungsberechtigte zu entfalten und zumindest die
am - legitimen - Friedhofszweck des Erhalts schützenswerter Bäume orientierte
Ermessenspraxis der Beklagten zu erschweren.

35

Ein überragendes Gewicht erhält das Verlängerungsinteresse der Klägerin auch nicht aus
dem Charakter der Grabstätte als einer langjährigen Familiengrabstätte, unabhängig von der
Frage, ob sich die Klägerin hinsichtlich der Verlängerung ihres Grabnutzungsrechts auf den
Schutz des Art. 14 Abs. 1 GG oder nur des Art. 2 Abs. 1 GG berufen kann.

36

Vgl. dazu, dass das Grabstättennutzungsrecht jedenfalls in seinem Kernbereich dem
Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG unterfällt: OVG NRW, Urteil vom 16. Oktober 1992
- 19 A 2415/90 - und Beschluss vom 10. November 1998 - 19 A 1320/98 -, NVwZ 2000, 217,
218 = juris, Rdn. 21 ff.; Gaedke, Handbuch des Friedhofs- und Bestattungsrechts, 9. Auflage,
2004, S. 161.

37

Beide Grundrechte sind nicht schrankenlos gewährleistet und können durch die in der
Friedhofssatzung niedergelegten öffentlichen Interessen als Inhalts- und
Schrankenbestimmung gemäß Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG oder als Bestandteil der
verfassungsmäßigen Ordnung (Art. 2 Abs. 1 GG) eingeschränkt werden. Der Charakter einer
Familiengrabstätte zieht keine automatische Verlängerung nach sich, die faktisch zu einem
unbegrenzten Nutzungsrecht führen würde. Dem Nutzungsrecht sind zeitliche Grenzen
immanent. Je länger es existiert, desto mehr entfernt es sich von der Leistung, durch die es
einmal geschaffen und eigentlich legitimiert ist. Dementsprechend hat auch der Satzungsgeber
bisherige unbegrenzte Nutzungsrechte in § 25 Abs. 2 FS 2005 zeitlich begrenzt und dem
Erfordernis einer Verlängerungsentscheidung unterworfen. An Wahlgrabstätten erworbenen
Nutzungsrechten wohnt die Beschränkung inne, dass ihre Ausübung nur insoweit und so
lange zulässig ist, als nicht dadurch die Verwirklichung des Anstaltszwecks ausgeschlossen
oder gefährdet wird.

38

Vgl. BVerwG, Urteil vom 8. Juli 1960 - VII C 123.59 -, BVerwGE 11, 68 (72); OVG
Lüneburg, Urteil vom 10. Juni 1988 - 8 A 34/86 -, NVwZ 1990, 94 (96); OVG NRW,
Beschluss vom 18. Januar 2002 - 19 A 2658/00 -, juris, Rdn. 13; VG Gelsenkirchen, Urteil
vom 18. Juli 1989 - 14 K 1954/88 -, juris, Rdn. 70 f.

39

Der die Nutzungsverlängerung einschränkende Anstaltszweck der Stadtökologie und des
Stadtklimas (§ 2 Abs. 5 FS 2005) ist als öffentliches Interesse, wie ausgeführt, geeignet, das
Verlängerungsinteresse der Klägerin zu überwinden.

40

Schließlich führt entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts auch die behauptete
unzulässige Rechtsausübung der Beklagten wegen der Verletzung von Obhuts- und
Überwachungspflichten nicht zu einer Ermessensreduzierung auf Null. Treuwidrig wäre die
Versagung der Verlängerung des Nutzungsrechts nur dann, wenn die Beklagte hinsichtlich
des Einwuchses des Wurzelwerks untätig geblieben wäre, um damit vorsätzlich einen
Versagungsgrund zu schaffen. Dafür ist nichts ersichtlich. Die Beklagte hat lediglich der
Wachstumsentwicklung der Bäume seit vielen Jahren ihren Lauf gelassen. Dies steht mit dem
zusätzlichen Anstaltszweck des Friedhofs aus § 2 Abs. 5 FS 2005 in Einklang. Das
Einwurzeln im Grabbereich und die damit verbundene latente Beeinträchtigung des
Nutzungsrechts ist bloße Nebenfolge, die der Beklagten nicht vorwerfbar ist. Diese
Beeinträchtigung hatte sich bei der letzten Verlängerung im Jahre 1973 und danach anlässlich
eines konkreten Bestattungsfalls nicht realisiert. Bei der im Jahre 2003 beantragten, hier in
Streit stehenden Verlängerung durfte die Beklagte der nunmehr tatsächlich und rechtlich
geänderten Situation Rechnung tragen und das Nutzungsrecht - wie dargestellt - durch den
entgegenstehenden Anstaltszweck begrenzen; die frühere - latente - Beeinträchtigung des
Nutzungsrechts in Bezug auf Körperbestattung hat insofern nicht zur Folge, dass das
Nutzungsrecht zu verlängern ist.

41

B.

42

Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Neubescheidung. Die
Beklagte hat das ihr zustehende Ermessen bei der Entscheidung über die Verlängerung des
uneingeschränkten Nutzungsrechts entsprechend dem Zweck der Ermächtigung im Sinne des
§ 40 VwVfG NRW ausgeübt.

43

Die Beklagte hat das Interesse der Klägerin am Erhalt und an der weiteren Nutzung der
Wahlgrabstätte in ihre Ermessenserwägungen eingestellt und mit dem öffentlichen Interesse
am Erhalt der für die Gestaltung des Friedhofs bedeutsamen Bäume im Einklang mit dem
„ökologischen Anstaltszweck", so wie er bereits in § 2 Abs. 4 FS 1998 normiert war,
umfassend und sorgfältig abgewogen. Sie hat dabei auch den Charakter der Grabstätte als
Familiengrabstätte hinreichend berücksichtigt. Die Klägerin hatte bereits im Jahre 1973 eine
Verlängerung erhalten, so dass die Familie die Grabstätte bereits insgesamt 80 Jahre nutzen
konn-te. Das Gewicht, das die Beklagte dem Baumschutz im konkreten Fall eingeräumt hat,
ist angesichts der inzwischen - und schon 2003 gegebenen - stärkeren Verwurzelung der
Grabstätte nicht zu beanstanden. Die Beklagte hat demgegenüber auch die Interessen der
Klägerin hinreichend berücksichtigt, indem sie sich bereit erklärt hat, das Grabnutzungsrecht
unter der Voraussetzung zu verlängern, dass in der Grabstätte nur noch Urnenbestattungen
vorgenommen würden. Ferner hat sie ihr eine andere Grabstätte angeboten. Schließlich hat sie
- auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nochmals - auf die Möglichkeit einer
Körperbestattung parallel zum Weg (Querlage), allerdings in weniger als vier Grabstellen,
verwiesen, wenn diese aufgrund ggf. noch anzustellender Untersuchungen das Wurzelwerk
nicht beeinträchtige. Davon abgesehen bleibt die bisherige Grabstätte im übrigen aus Gründen
des Denkmalschutzes als solche erhalten.

44

Der Senat lässt offen, ob die Ausführungen der Beklagten, der Unterschied zwischen den
Verlängerungsentscheidungen im Jahre 1973 und im Jahre 2003 habe (auch) im Bestehen des
Nutzungsrechts bestanden, auf einen Ermessensfehler führen. Selbst wenn unter
Berücksichtigung des Empfängerhorizonts diese Passagen in den Bescheiden der Beklagten
so verstanden werden sollten, dass auch dieser Gesichtspunkt selbstständig neben dem Anlass
eines konkreten Todesfalls sowie der Größe der Thujen und ihrer stärkeren Einwurzelung im
Grabbereich, den Unterschied ausgemacht habe, hätte die Beklagte jedenfalls im Zeitpunkt
der mündlichen Verhandlung des Senats ihre dann insoweit möglicherweise fehlerhafte
Ermessensausübung gemäß § 114 Satz 2 VwGO zulässigerweise dadurch korrigiert, dass sie
mit ihrem Schriftsatz vom 20. Mai 2009 die Passagen aus ihren Erwägungen
herausgenommen hat. Nach § 114 Satz 2 VwGO kann die Verwaltungsbehörde ihre
Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsakts auch noch im
verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen. Auch die nachträgliche Konkretisierung der
Ermessensgründe und die Herausnahme einzelner unwesentlicher Gründe unterfallen dieser
Vorschrift. Ausgeschlossen ist nur das erstmalige Ausüben von Ermessen, wenn es bisher
daran gänzlich gefehlt hat, und wesentliche Teile der Ermessenserwägungen auszutauschen
oder nachzuschieben.

45

Vgl. Kopp / Schenke, VwGO, Kommentar, 15. Auflage, 2007, § 114, Rdn. 50.

46

Ihre Grenzen findet diese Korrektur in den allgemeinen Grundsätzen zur Zulässigkeit des
Nachschiebens von Gründen. Danach darf der Verwaltungsakt nicht in seinem Wesen
verändert werden. Das ist bei Ermessenserwägungen dann der Fall, wenn die Behörde
wesentliche ermessensfehlerhafte Erwägungen gegen ermessensfehlerfreie austauscht. Die
Behörde muss sich zumindest am Kern ihrer bisherigen Ermessensbetätigung festhalten
lassen.

47

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 14. Januar 1999 - 6 B 133/98 -, juris, Rdn. 10; OVG NRW,
Urteil vom 2. Februar 2001 - 12 A 2882/99 -, juris, Rdn. 44; Bay. VGH, Urteil vom 23. März
1999 - 10 B 98.2378 -, juris, Rdn. 24; Kopp / Schenke, VwGO, Kommentar, 15. Auflage,
2007, § 113, Rdn. 72.

48

Durch die Herausnahme des Aspekts des Bestehens des Nutzungsrechts zum Zeitpunkt
der Entscheidung über den Verlängerungsantrag ist die ablehnende Ermessensentscheidung
der Beklagten nicht in ihrem Wesen verändert worden. Kern der Ablehnung der Verlängerung
war nicht der Umstand, dass die Klägerin im Entscheidungszeitpunkt nicht mehr
Nutzungsberechtigte war, sondern vielmehr von Beginn an eindeutig der Schutz der Thujen,
deren Wurzelwerk bei einer weiteren Körperbestattung beeinträchtigt werden könnte. Diesen
wesentlichen Aspekt hat die Beklagte nicht verändert. Den Aspekt des Nichtbestehens des
Nutzungsrechts hat sie nicht zum entscheidenden Grund für ihre Ablehnung gemacht. Sie hat
jetzt in ihrem Schriftsatz vom 20. Mai 2009 ausgeführt, der Ablauf der Nutzungsdauer an sich
sei für die Ermessensausübung ohne Bedeutung. Maßgeblich für ihre Entscheidung, das
Grabnutzungsrecht nur unter der Auflage der Beschränkung auf eine Urnenbestattung zu
verlängern, seien die mittlerweile weit fortgeschrittene Verwurzelung der Grabstätte einerseits
sowie das Alter und die hieraus resultierende Schutzwürdigkeit der Thujen andererseits
gewesen. Dass sie, die Beklagte, bei der Entscheidung im Jahre 2003 zu einem anderen
Ergebnis gekommen sei als 1973, sei einerseits in der bis 2003 eingetretenen stärkeren
Verwurzelung der Grabstätte durch die Thujen und andererseits in dem Umstand zu sehen,
dass 1973 kurz vor Ablauf des Nutzungsrechts eine konkrete Bestattung angestanden habe;
wegen der einzuhaltenden Ruhefrist habe das Nutzungsrecht 1973 deshalb verlängert werden
müssen. Nach dieser ausdrücklichen Klarstellung der in die Ermessensentscheidung
eingeflossenen Erwägungen ist die Ermessensausübung der Beklagten nicht zu beanstanden.

49

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 VwGO liegen
nicht vor.

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