Landesarbeitsgericht Hamm (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-03-04, Aktenzeichen 10 Sa 1832/04
ECLI:DE:LAGHAM:2005:0304.10SA1832.04.00

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Herford vom 29.07.2004 - 1 Ca 388/04 - wird auf Kosten des Klägers als unzulässig verworfen.

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T a t b e s t a n d

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Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer gegenüber dem Kläger ausgesprochenen Kündigung sowie um den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 2).

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Der am 29.08.1963 geborene Kläger ist ledig und einem Kind unterhaltsverpflichtet. Seit dem 15.07.1991 war er bei der K1 K2xxxx GmbH in K3xxxxxxxxxx als Arbeiter zu einem monatlichen Bruttoverdienst von zuletzt 2.350,0 € brutto tätig. Seit dem 09.05.2002 befindet sich der Kläger, der auch Mitglied des im Betrieb der K1 K2xxxx GmbH gewählten Betriebsrates ist, in Elternzeit.

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Im Juli 2002 verschmolz die K1 K2xxxx GmbH mit den D3xxxx Möbelwerken und der H2xxx-K2xxxx GmbH, die ihren Sitz in B5x O2xxxxxxxx hat, zu einem Unternehmen (Handelsregisterauszug – Bl. 36 d.A.). Dabei behielten die Betriebe der K1 K2xxxx in K3xxxxxxxxxx und die der H2xxx-K2xxxx in W2xxxxxxxxxxx auch nach der Verschmelzung jeweils eigenständige Betriebsräte.

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ber das Vermögen der K1 K2xxxx GmbH sowie der Firma K4 & M5 M6xxx AG, die einen gemeinschaftlichen Betrieb darstellten, wurde am 01.11.2003 das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Beklagte zu 1) wurde zum Insolvenzverwalter bestellt. Die Gläubigerversammlung beschloss nach der Insolvenzeröffnung, den Betrieb der Insolvenzschuldnerin in K3xxxxxxxxxx stillzulegen.

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Am 08.12.2003 schloss der Beklagte zu 1) mit dem Betriebsrat in K3xxxxxxxxxx einen In-teressenausgleich mit Namensliste ab (Bl. 19 ff. d. A). Die alle in K3xxxxxxxxxx beschäftigten Arbeitnehmer und damit 442 Arbeitnehmer umfassende Namensliste enthält auch den Na-men des Klägers als zu kündigenden Arbeitnehmer. Wegen der beabsichtigten Stilllegung

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wurden alle in K3xxxxxxxxxx bestehenden Arbeitsverhältnisse, auch das des Klägers, gekündigt. Der Betriebsrat in K3xxxxxxxxxx wurde zu der Kündigung der Arbeitsverhältnisse und auch zu der Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger ordnungsgemäß angehört.

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Nachdem sich die Unwirksamkeit der gegenüber dem sich in Elternzeit befindenden Kläger ausgesprochenen Kündigung vom 15.12.2003 wegen fehlender Zustimmung der Bezirksregierung herausgestellt hatte, kündigte der Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis nach Einholung der Zustimmung der zuständigen Bezirksregierung erneut mit Schreiben vom 23.02.2004 zum 31.05.2004.

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Hiergegen richtet sich die am 01.02.2004 zum Arbeitsgericht erhobene Kündigungsschutz-klage.

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Über den vom Kläger gegen den Zustimmungsbescheid der Bezirksregierung eingelegten Widerspruch vom 18.02.2004 ist bislang noch nicht entschieden.

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Nachdem die Beklagte zu 2) drei Arbeitnehmer der Insolvenzschuldnerin übernommen hatte, machte der Kläger klageerweiternd auch den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zu der Beklagten zu 2) geltend.

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Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die vom Beklagten zu 1) ausgesprochene Kündigung des Arbeitsverhältnisses sei unwirksam. Auch für ihn, den Kläger, habe in W2xxxxxxxxxxx eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bestanden. Insoweit sei es zur Übernahme von mindestens drei Arbeitnehmern gekommen. Auch ihm hätten Arbeitsplätze in W2xxxxxxxxxxx angeboten werden müssen.

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Dies ergebe sich schon daraus, dass zwischen den Betriebsstätten in K3xxxxxxxxxx und W2xxxxxxxxxxx ein gemeinschaftlicher Betrieb bestanden habe. Eigentlich hätte ein Gesamtbetriebsrat gebildet werden müssen. Insoweit hat der Kläger behauptet, dass Mitarbeiter der Beklagten zu 2) auch bei der Insolvenzschuldnerin beschäftigt worden seien. Im Betrieb der Insolvenzschuldnerin seien auch verschiedene Produkte für die Beklagte zu 2) gefertigt worden, es habe lediglich einen Einkäufer für die Beklagte zu 2) und die Insolvenzschuldnerin gegeben. Auch die Vermarktung der Produkte sowohl der Insolvenzschuldnerin wie der Beklagten zu 2) habe unter gemeinsamer Leitung stattgefunden. Die gemeinsame Buchhaltung für beide Firmen hätte sich ausschließlich in K3xxxxxxxxxx befunden.

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Aus den genannten Gründen sei auch die getroffene Sozialauswahl fehlerhaft, sie hätte betriebsübergreifend stattfinden müssen.

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Der Kläger hat ferner die Auffassung vertreten, dass der Beklagte zu 1) die Kündigung vom 23.02.2004 noch nicht habe aussprechen können, da der Zustimmungsbescheid der Bezirksregierung nicht rechtskräftig geworden sei.

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Schließlich sei das Arbeitsverhältnis bereits aufgrund Verschmelzung auf die Beklagte zu 2) nach § 613 a BGB übergegangen.

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Der Kläger hat beantragt,

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1.

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festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die am 23.02.2004 ausgesprochene und am 24.02.2004 zugegangene Kündigung nicht aufgelöst wurde,

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2.

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festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers auf die Beklagte zu 2) übergegangen ist und mit dieser zu ungeänderten Bedingungen fortbesteht.

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Die Beklagten haben beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Der Beklagte zu 1) hat die Auffassung vertreten, dass die Kündigung nach § 125 InsO wirksam sei. Eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit des Klägers bei der Beklagten zu 2) in W2xxxxxxxxxxx sei nicht in Betracht gekommen, da dort kein freier Arbeitsplatz für den Kläger vorhanden gewesen sei. Mit den neu eingestellten Mitarbeitern in W2xxxxxxxxxxx sei der Kläger nicht vergleichbar, da sie in der Buchhaltung, im Mahnwesen und als Assistentin der Geschäftsführung eingestellt worden seien.

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Beide Beklagten haben ferner die Auffassung vertreten, die Sozialauswahl sei lediglich auf den Betrieb der Insolvenzschuldnerin in K3xxxxxxxxxx zu beziehen gewesen, da es sich jeweils um eigenständige Betriebe mit jeweils selbständigen eigenen Betriebsräten gehandelt habe. Zudem sei der Kläger mit den Mitarbeitern der Beklagten zu 2) in W3xxxxxxxxxx nicht vergleichbar, da er zu keinem Zeitpunkt bei der Beklagten zu 2) in W3xxxxxxxxxx gearbeitet habe.

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Schließlich ergebe sich die Unwirksamkeit der Kündigung vom 23.02.2004 auch nicht dar-aus, dass der Kläger gegen den Zustimmungsbescheid der Bezirksregierung Widerspruch eingelegt habe. Ob der Zustimmungsbescheid bestandskräftig sei, sei für die Wirksamkeit der Kündigung nicht entscheidend.

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Durch Urteil vom 29.07.2004 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen und die Kündi-gung nach § 125 Abs. 1 InsO für wirksam gehalten. Auch die Beschränkung der Sozialaus-wahl auf den Betrieb der Insolvenzschuldnerin sei nicht grob fehlerhaft gewesen, weil der gesamte Betrieb in K3xxxxxxxxxx stillgelegt worden sei. Schließlich sei die Kündigung auch nicht wegen der noch nicht rechtskräftigen Zustimmung der Bezirksregierung zur Kündigung des Klägers unwirksam. Eine Übernahme des Klägers in den Betrieb der Beklagten zu 2) komme nicht in Betracht, da die Kündigung wirksam gewesen sei und der Kläger nicht dar-getan habe, inwieweit er dem von der Beklagten zu 2) übernommenen Betriebsteil angehört habe.

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Nachdem das vollständig abgesetzte Urteil dem Kläger am 27.08.2004 zugestellt worden ist, hat dieser durch seine Prozessbevollmächtigten per Fax am 27.09.2004, das allerdings nicht unterschrieben ist (Bl. 69 f. d.A.), Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt. Das unter-schriebene Original der Berufungsschrift vom 27.09.2004 (Bl. 71 f. d.A.) ist am 28.09.2004 beim Landesarbeitsgericht eingegangen. Nachdem die Prozessbevollmächtigten des Klä-gers durch das Landesarbeitsgericht auf diese Umstände telefonisch hingewiesen worden sind, legte der Kläger mit dem am 04.10.2004 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz erneut Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil ein und beantragte zugleich Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Mit dem am 27.10.2004 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz hat der Kläger schließlich die Berufung begründet.

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Unter Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung der Büroangestellten D4xx vom 04.10.2004 (Bl. 84 d.A.) ist der Kläger der Auffassung, dass ihm Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt werden müsse. Hierzu trägt er vor, die Berufungsschrift sei am 27.09.2004 in fünffacher Ausfertigung geschrieben und vorbereitet worden. Die Prozessbe-vollmächtigte habe das Original der Berufungsschrift sowie zwei beglaubigte Abschriften unterschrieben und auf die Akte gelegt. Da bereits am 27.09.2004 die Berufungsfrist ablief, sei der geschulten und ansonsten stets zuverlässige Büroangestellten Frau D4xx die Anwei-sung gegeben worden, die Berufungsschrift per Fax vorab zuzustellen. Zu diesem Zwecke sei die Akte neben das Faxgerät mit einem entsprechenden Hinweiszettel gelegt worden. Die Büroangestellte D4xx habe jedoch entgegen ihrer sonst ausnahmslos zuverlässigen Art nicht das Original der Berufungsschrift auf das Faxgerät gelegt, sondern die nicht unter-schriebene Abschrift, die bereits in die Akte eingeheftet gewesen sei. Hierbei handele es sich um ein Versehen der Büroangestellten D4xx, die nicht nochmals die geleistete Unterschrift überprüft habe. Anhand eines Sendeprotokolls sei auch überprüft worden, dass der Schriftsatz ordnungsgemäß übermittelt worden sei. Dabei werde allerdings der per Fax übermittelte Schriftsatz nicht in Kopie vollständig abgebildet, sondern lediglich ein kurzer Auszug, der die Unterschrift nicht mit abdrucke.

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In der Sache ist der Kläger der Auffassung, dass das Arbeitsgericht die Klage zu Unrecht abgewiesen habe. Der Betrieb der Insolvenzschuldnerin habe zusammen mit dem Betrieb der D3xxxx Möbelwerke und der Beklagten zu 2) einen gemeinsamen Betrieb gebildet. Diese Betriebe seien unter gemeinsamer Betriebsführung verschmolzen. Dies ergebe sich aus dem bereits erstinstanzlich vorgelegten Handelsregisterauszug. Allein der Umstand, dass in den Betrieben mehrere eigenständige Betriebsräte gewählt worden seien, stehe dem nicht entgegen. Nach alledem hätten die Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten des Klägers und die Sozialauswahl betriebsübergreifend geprüft werden müssen, was nicht geschehen sei. Allein hieraus ergebe sich die Unwirksamkeit der dem Kläger ausgesprochenen Kündigung.

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Der Kläger beantragt,

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ihm wegen Versäumung der am 27.09.2004 abgelaufenen Berufungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Herford vom 29.07.2004 – 1 Ca 388/04 – abzuändern und

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1.

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festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung des Beklagten zu 1) vom 23.02.2004 nicht aufgelöst worden ist,

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2.

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festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers auf die Beklagte zu 2) übergegangen ist und mit dieser zu ungeänderten Bedingungen fortbesteht.

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Die Beklagten beantragen,

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das Wiedereinsetzungsgesuch des Klägers zurückzuweisen und

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die Berufung zurückzuweisen.

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Beide Beklagten sind der Auffassung, dass dem Wiedereinsetzungsgesuch des Klägers nicht stattgegeben werden könne, weil ein Verschulden der Prozessbevollmächtigten des Klägers im Hinblick auf die Versäumung der Berufungsfrist nicht ausgeschlossen werden könne. Die Prozessbevollmächtigten des Klägers seien ihrer Überwachungspflicht im Hin-blick auf einen reibungslosen Organisationsablauf nicht vollständig nachgekommen. Allein die Einlassung des Klägers, der Büroangestellten D4xx sei die Anweisung erteilt worden, die Berufung fristwahrend per Fax einzulegen, wobei die Berufungsschrift mit einem Hinweiszet-tel auf die Akte gelegt worden sei, zeige, dass die Überwachung und Kontrolle der Fristen nicht ordnungsgemäß gewesen sei. Zur Fristwahrung von Notfristen gehöre es, dass der Prozessbevollmächtigte sich vergewissere, dass eine Anweisung, fristgebundene Schriftsät-ze per Fax zu übermitteln, auch ausgeführt worden sei, wie diese Überprüfung stattgefunden habe, sei nicht vorgetragen worden. Es sei auch nicht vorgetragen worden, welche Kontroll-maßnahmen stattgefunden hätten, aus denen sich ergebe, dass der Berufungsschriftsatz tatsächlich bei Gericht eingegangen sei.

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Darüber hinaus verteidigen die Beklagten das angefochtene Urteil des Arbeitsgerichts in der Sache und sind der Auffassung, die vom Kläger vorgelegte Berufungsbegründung sei völlig unsubstantiiert. Zu Recht habe das Arbeitsgericht entschieden, dass die Kündigung des Ar-beitsverhältnisses des Klägers nach § 125 InsO wirksam sei. Eine grobe Fehlerhaftigkeit hinsichtlich der Sozialauswahl könne nicht festgestellt werden. Insbesondere habe keine betriebsübergreifende Sozialauswahl mit den Mitarbeitern der Beklagten zu 2) in W2xxxx-xxxxxxx getroffen werden müssen. Der Betrieb der Insolvenzschuldnerin und derjenige der Beklagten zu 2) hätten auch keinen Gemeinschaftsbetrieb gebildet. Im Betrieb der Insol-venzschuldnerin in K3xxxxxxxxxx seien K2xxxx produziert worden, der jetzige Bereich der Beklagten zu 2) fertige nur sogenannte Mitnahmemöbel im Küchenbereich, die ausschließ-lich über bestimmte Baumarktketten vertrieben würden. Sowohl in K3xxxxxxxxxx als auch in W4xxxxxxxxxxx habe es unterschiedliche Schichtleiter, Linienführer und Betriebsleiter gege-ben. Auch der Vertrieb, der Versand, das Marketing und die Produktentwicklung seien ei-genständig nach dem jeweiligen Betrieb strukturiert gewesen. Lediglich die Lohnabrechnung der Mitarbeiter in W2xxxxxxxxxxx sei nicht dort eigenständig vorgenommen worden. Bei bei-

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den Produktionsstätten habe es sich um eigenständige Betriebe gehandelt, die auch eigenständig zu behandeln seien. Dies ergebe sich allein daraus, dass es jeweils eigenständige Betriebsräte gegeben habe, die jeweils nur aus den Reihen der dortigen Standortbelegschaft gewählt worden seien.

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Soweit der Kläger auf die seinerzeitige Verschmelzung der Betriebe hinweise, sei auch insoweit kein Gemeinschaftsbetrieb entstanden. Die Verschmelzung habe lediglich dazu geführt, dass in gesellschaftsrechtlicher Sicht ein einheitliches Unternehmen entstanden sei. Hieraus könne nicht geschlussfolgert werden, dass auch ein gemeinsamer Betrieb geschaffen worden sei.

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Im Übrigen wird auf den weiteren Inhalt von den Parteien gewechselten Schriftsätze ergänzend Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Nach Auffassung der Berufungskammer ist die vom Kläger eingelegte Berufung wegen Versäumung der Berufungsfrist bereits unzulässig.

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A.

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Nach § 522 Abs. 1 Satz 2 ZPO war die Berufung des Klägers gegen das am 29.07.2004 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts als unzulässig zu verwerfen.

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I.

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Die Berufung des Klägers gegen das ihm am 27.08.2004 zugestellte Urteil des Arbeitsge-richts ist zwar an sich statthaft. Sie ist aber deshalb unzulässig, weil der Kläger die Beru-fung nicht nach den §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 517 ZPO fristgemäß eingelegt hat. Nach § 66 Abs. 1 ArbGG beträgt die Frist für die Einlegung der Berufung einen Monat. Sie ist eine Notfrist und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, § 517 ZPO. Diese Frist hat der Kläger nicht eingehalten. Die Frist zur Einlegung der Berufung war infolge des am 27.08.2004 zugestellten erstinstanzlichen Urteils am 27.09.2004 abgelaufen. Bis zu diesem Zeitpunkt ist aber keine ordnungsgemäße Berufung des Klägers beim Landesarbeitsgericht eingegangen.

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Zwar hat der Kläger mit dem am 27.09.2004 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Fax Berufung eingelegt. Die Berufungseinlegung per Fax ist auch grundsätzlich möglich. Fristgebundene Schriftsätze können per Telefax fristwahrend übermittelt werden (vgl. statt aller: BAG, Urteil vom 21.09.2000 – AP ZPO 1977 § 233 Nr. 70; BGH, Beschluss vom 20.02.2003 = MDR 2003, 766 m.w.N.). Die per Fax eingelegte Berufung des Klägers vom 27.09.2004 enthielt jedoch keine Unterschrift. Damit fehlt es an einem für die Wirksamkeit einer Berufungsschrift nach § 519 Abs. 4, 130 Nr. 6 ZPO unabdingbaren Erfordernis. Auch ein Telefax muss die Unterschrift des Prozessbevollmächtigten wiedergeben. Daran fehlt es im vorliegenden Fall bei der am 27.09.2004 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Berufungsschrift.

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Die am 28.09.2004 beim Landearbeitsgericht eingegangene Berufungsschrift im Original, die eine Unterschrift der Prozessbevollmächtigten des Klägers enthält, wahrt die Berufungsfrist von einem Monat nicht.

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II.

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Dem form- und fristgerecht beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Wiedereinsetzungs-gesuch des Klägers vom 04.10.2004 wegen Versäumung der Berufungsfrist konnte nicht stattgegeben werden. Der Wiedereinsetzungsantrag ist unbegründet.

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Nach § 233 ZPO ist einer Partei auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn die Partei ohne ihr Verschulden verhindert gewesen ist, eine Notfrist wie die Berufungsfrist einzuhalten.

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Die Berufungskammer konnte angesichts der Begründung des Wiedereinsetzungsantrages schon nicht feststellten, dass der Kläger ohne Verschulden im Sinne des § 233 ZPO verhindert gewesen ist, die Berufungsfrist einzuhalten. Ein Organisationsverschulden der Prozessbevollmächtigten des Klägers kann nämlich nicht ausgeschlossen werden. Dieses Verschulden der Prozessbevollmächtigten muss sich der Kläger nach § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen.

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1. Zu den Aufgaben eines Rechtsanwaltes gehört es, wegen der verfahrensrechtlichen Be-deutung von Fristen dafür Sorge zu tragen, dass ein fristgebundener Schriftsatz wie eine Berufungsschrift innerhalb der Frist beim zuständigen Gericht eingereicht wird. Zur Wahrung der gesetzlich vorgeschriebenen Frist ist der Anwalt verpflichtet, Vorkehrungen zur Vermei-dung von Büroversehen zu treffen. Die Anforderungen an die Büroorganisation eines Anwal-tes sind streng. Der Anwalt muss durch entsprechende organisatorische Maßnahmen Feh-lerquellen bei der Behandlung von Fristsachen in größtmöglichem Umfang ausschließen (BGH, Beschluss vom 13.06.1996 – NJW 1996, 2513; BAG, Urteil vom 10.01.2003 – AP ZPO 1977 § 233 Nr. 80), insbesondere ist er verpflichtet, entsprechende Kontrollen durchzu-führen oder durchführen zu lassen. Die Pflicht des Anwalts zur Endkontrolle endet erst, wenn feststeht, dass der Schriftsatz auch wirklich ordnungsgemäß übermittelt worden ist.

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Es ist bereits darauf hingewiesen worden, dass fristgebundene Schriftsätze wie Berufungs-schriften auch per Telefax fristwahrend übermittelt werden können. Der Anwalt darf dabei das Absenden eines Telefaxes auch einer zuverlässigen, hinreichend geschulten und über-wachten Bürokraft übertragen (BAG, Urteil vom 21.09.2000 – AP ZPO 1977 § 233 Nr. 70; LAG Hamm, Beschluss vom 13.03.1997 – MDR 1997, 694 m.w.N.).

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Auch die Überprüfung der Unterschriften des Rechtsanwalts kann dem Büropersonal über-tragen werden, wenn der Prozessbevollmächtigte seine Beschäftigen allgemein anweist, sämtliche ausgehenden Schriftsätze vor Absendung auf das Vorhandensein der Unterschrift zu überprüfen (BGH, Urteil vom 06.12.1995 – NJW 1996, 998).

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Richtig ist auch, dass ein Rechtsanwalt grundsätzlich darauf vertrauen darf, dass eine Büro-angestellte, die sich bisher als zuverlässig erwiesen hat, eine konkrete Einzelanweisung be-folgt. Er ist deshalb im Allgemeinen auch nicht verpflichtet, sich anschließend über die Aus-führung seiner Weisung zu vergewissern (zuletzt: BGH, Beschluss vom 26.09.1995 – MDR 1996, 195; BGH, Beschluss vom 27.02.2003 – MDR 2003, 76; BGH, Beschluss vom 22.06.2004 – MDR 2004,1375 m.w.N.).

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Diese Grundsätze gelten jedoch nicht ausnahmslos. Bei der Übersendung von fristwahren-den Schriftsätzen per Telefax kommt der Anwalt seiner Verpflichtung, für eine wirksame Ausgangskontrolle zu sorgen, nur dann nach, wenn er seinen dafür zuständigen Mitarbeitern die Weisung erteilt, sich einen Einzelnachweis ausdrucken zu lassen, auf dieser Grundlage die Vollständigkeit der Übermittlung zu prüfen und die Notfrist erst nach Kontrolle des Sen-deberichtes zu löschen (BGH, Beschluss vom 08.12.1993 – VersR 1994, 956; BGH, Be-schluss vom 19.11.1997 – AP ZPO 1977 § 233 Nr. 55; BAG, Urteil vom 21.09.2000 – AP ZPO 1977 § 533 Nr. 70). Dies bedeutet, dass bei der Organisation der Absendung von Tele-faxen, insbesondere bei fristwahrenden Schriftsätzen, die Vorlage das Schriftsatzoriginal mit der handschriftlichen Unterschrift des Anwalts sein muss. Der Rechtsanwalt muss das Per-sonal anweisen, vor Absendung eines Schriftsatzes per Telefax das Vorhandensein der Un-terschrift zu überprüfen. Da derartige per Telefax übermittelte Schriftsätze im Regelfall am letzten Tag der zu wahrenden Frist abgesandt zu werden pflegen, kommt die Übersendung des Originalschriftsatzes meist zu spät. Der Rechtsanwalt ist deshalb verpflichtet, durch ent-sprechende Anordnungen sicherzustellen, dass auch bei Übermittlung von fristwahrenden Schriftsätzen per Telefax darauf geachtet wird, dass die Schriftsätze unterschrieben sind und die unterschriebenen Schriftsätze per Telefax übermittelt werden (Büttner, Wiederein-setzung in den vorigen Stand, 3. Aufl., § 7 Rz. 49; Hansens, JurBüro 1995, 672 m.w.N.).

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Ein Organisationsverschulden der Prozessbevollmächtigten des Klägers hinsichtlich der Si-cherung einer ausreichenden Ausgangskontrolle in dem genannten Sinne kann nicht aus-geschlossen werden.

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Es kann bereits nicht nachvollzogen werden, aus welchen Gründen die Büroangestellte D4xx, eine – nicht unterschriebene – Durchschrift der Berufungsschrift, die angeblich bereits in die Akte geheftet gewesen ist, aus der Akte entnimmt und diese Durchschrift zum Lan-desarbeitsgericht faxt, statt das oben auf die Akte gelegte, mit einem Hinweiszettel versehe-ne Original der Berufungsschrift, die unterzeichnet war, zu faxen.

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Die Prozessbevollmächtigte des Klägers kann sich in diesem Zusammenhang auch nicht auf eine der Büroangestellten D4xx erteilte Einzelanweisung berufen. Auch wenn die Akte mit dem Original der Berufungsschrift neben das Faxgerät gelegt worden ist und der Mitarbeite-rin D4xx die Anweisung erteilt worden ist, die Berufungsschrift per Fax vorab zuzustellen, handelt es sich insoweit nicht um eine ausreichende Anweisung, die ein Organisationsver-schulden der Prozessbevollmächtigten des Klägers ausschließt. Zwar darf ein Rechtsanwalt grundsätzlich darauf vertrauen, dass eine sonst zuverlässige Bürokraft seine Weisungen befolgen und nicht eigenmächtig ohne erneute Nachfrage von ihnen abweichen wird. Erfor-derlich ist aber insoweit, dass die Einzelanweisung klar und präzise gefasst ist (BGH, Be-schluss vom 31.05.2000 – NJW-RR 2001, 209; BGH, Beschluss vom 22.06.2004 – MDR 2004, 1375). Daran fehlt es im vorliegenden Fall. Auch wenn der Akte ein Hinweiszettel bei-gefügt gewesen ist, auf dem sinngemäß gestanden hat: "Eilt, bitte sofort faxen, Fristablauf heute", kann ein Organisationsverschulden der Prozessbevollmächtigten nicht ausgeschlos-sen werden. Die Einzelanweisung enthielt nämlich nicht den Hinweis, dass das – unter-schriebene – Original der Berufungsschrift gefaxt werden sollte. Insoweit ist nämlich denk-bar, dass vor Absendung des Telefaxes durch die Büroleiterin D4xx das – unterschriebene – Original der Berufungsschrift schon zur Post gegeben war. Dass in der Anwaltspraxis die Anweisung besteht, alle herausgehenden Schriftsätze, insbesondere fristgebundene Schrift-sätze vor Abgang auf ihre Unterschrift zu überprüfen, ist vom Kläger schon nicht vorgetragen worden. Insbesondere bei der Versendung fristwahrender Schriftsätze per Telefax hat der Prozessbevollmächtigte durch allgemeine Anweisungen sicherzustellen, dass das Büropersonal vor Absendung des Telefaxes das Vorhandensein der Unterschrift überprüft (BAG, Urteil vom 06.12.1995 – NJW 1996, 998; Schmid, BB 2001, 1198, 1999 m.w.N.). Vom Kläger ist weder vorgetragen worden, dass in der Anwaltspraxis des Klägers die allgemeine Anweisung besteht, dass das Büropersonal vor Absendung eines Telefaxes das Vorhandensein der Unterschrift überprüft, noch dass durch die Büroangestellte D4xx eine derartige Prüfung vorgenommen worden ist. Ob und inwieweit im Büro der Prozessbevollmächtigten des Klägers überhaupt eine Ausgangskontrolle stattfindet und inwieweit durch organisatorische Maßnahmen sichergestellt ist, dass die fristgebundenen Schriftsätze vor ihrer Absendung unterschrieben sind, kann dem Vorbringen des Klägers nicht entnommen werden. Damit ist ein Organisationsverschulden der Prozessbevoll-mächtigten des Klägers, das dieser sich nach § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen muss, nicht ausgeschlossen.

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B.

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Zusätzlich weist die Berufungskammer hilfsweise darauf hin, dass die Berufung des Klägers, wenn sie nicht unzulässig wäre, als unbegründet hätte zurückgewiesen werden müssen.

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I.

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Das Arbeitsgericht hat die Kündigungsschutzklage des Klägers jedenfalls im Ergebnis zu Recht als unbegründet abgewiesen.

70

Die Kündigung des Beklagten zu 1) vom 23.02.2004 hat das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zum 31.05.2004 beendet.

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Zwar rechtfertigen sowohl die Beschäftigungszeit des Klägers im Betrieb der Insolvenzschuldnerin als auch die Größe des Betriebes die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes, §§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG.

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Die Kündigungsschutzklage ist auch rechtzeitig erhoben worden, § 4 KSchG.

73

1. Die Unwirksamkeit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger, der als Betriebsratsmitglied den besonderen Kündigungsschutz des § 15 KSchG genießt, folgt weder aus § 15 Abs. 4 KSchG noch aus § 15 Abs. 5 KSchG.

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a) Die Überprüfung der Wirksamkeit der Kündigung des Klägers durch den Beklagten zu 1) vom 23.02.2004 hatte allein nach § 15 KSchG, nicht nach § 125 InsO zu erfolgen. Betriebs-ratsmitglieder wie der Kläger genießen den besonderen Kündigungsschutz des § 15 KSchG. Sie können nach § 15 Abs. 1 KSchG nur fristlos mit Zustimmung des jeweiligen Betriebsra-tes gekündigt werden. Eine ordentliche Kündigung ist nur unter den Voraussetzungen des § 15 Abs. 4 und 5 KSchG möglich. Auch in der Insolvenz des Arbeitgebers genießen Betriebs-ratsmitglieder den besonderen Kündigungsschutz (KR/Weigand, 7. Aufl., §§ 113, 120 ff. InsO Rz. 48; Berscheid, Arbeitsverhältnisse in der Insolvenz, 1999, Rz. 547 f.; KDZ/Däubler, 6. Aufl., §§ 113 ff. InsO Rz. 41; Uhlenbrock/Berscheid, InsO, 12. Aufl., § 113 Rz. 44 m.w.N.). § 125 InsO stellt lediglich gegenüber § 1 KSchG "lex specialis" dar, nicht gegenüber § 15 KSchG (KR/Weigand, § 125 InsO, Rdz. 2; ErfK/Ascheid, 5. Aufl., § 125 InsO Rz. 1; vgl. auch neuerdings: BAG, Urteil vom 07.10.2004 – NZA 2005, 156).

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b) Vorliegend erweist sich jedoch die Kündigung vom 23.02.2004 auch nach § 15 Abs. 4 KSchG als wirksam.

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Nach § 15 Abs. 4 KSchG ist eine Kündigung im Falle einer Betriebsstilllegung frühestens zum Zeitpunkt der Stilllegung zulässig, es sei denn, dass die Kündigung zu einem früheren Zeitpunkt durch zwingende betriebliche Erfordernisse bedingt ist. Diese Voraussetzungen liegen vor.

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aa) Die Betriebsstätte der Insolvenzschuldnerin in K3xxxxxxxxx, in der der Kläger eingesetzt gewesen ist, ist unstreitig stillgelegt worden. Dies ergibt sich bereits aus dem Interessen-ausgleich vom 08.12.2003. Dort ist unter Ziffer 2. ausdrücklich vereinbart worden, dass der Gesamtbetrieb der Firmen K1 K2xxxx GmbH und K4 & M5 AG in K3xxxxxxxx stillgelegt wer-den wird. Ferner ist dort festgehalten, dass die Produktion der Kundenaufträge bereits ge-endet hat und wegen Stilllegung alle bestehenden Arbeitsverhältnisse gekündigt werden.

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Der Entschluss des Beklagten zu 1), die Betriebsstätte der Insolvenzschuldnerin zu schlie-ßen und stillzulegen, ist auch nicht zu beanstanden. Diese Entscheidung stellt sich als eine Unternehmerentscheidung dar, die nicht auf ihre Zweckmäßigkeit hin vom Arbeitsgericht überprüft werden kann. Eine derartige Maßnahme hängt allein von der Entscheidung des Arbeitgebers ab. Derartige unternehmerische Maßnahmen, die ein Arbeitgeber trifft, können lediglich daraufhin überprüft werden, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder unwillkür-lich sind (BAG, Urteil vom 29.03.1990 – AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 50; BAG, Urteil vom 06.11.1997 – AP KSchG 1969 § 1 Nr. 42; BAG, Urteile vom 17.06.1999 – AP KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nrn. 101, 102, 103; KR/Etzel, § 1 KSchG Rz. 539 ff.; ErfK/Ascheid, § 1 KSchG Rdz. 401 ff. m.w.N.).

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Dass die Entscheidung des Beklagten zu 1), die Betriebsstätte der Insolvenzschuldnerin in K3xxxxxxxxxx vollständig stillzulegen, auf unsachlichen oder gar willkürlichen Überlegungen beruht, konnte die Berufungskammer nicht annehmen. Der Kläger hat keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen, die auf eine Annahme unsachlicher oder willkürlicher Erwägungen schließen lassen.

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bb) Die Kündigung des Klägers ist auch nicht zu einem Zeitpunkt vor Schließung der Be-triebsstätte in K3xxxxxxxxxx erfolgt. Der Beklagte zu 1) hat im Termin vor der Berufungs-kammer vom 04.03.2005 unwidersprochen vorgetragen, dass die Produktion bei der Insol-venzschuldnerin bereits im Januar 2004 eingestellt worden ist; spätestens Ende Febru-ar/Anfang März 2004 ist der Betrieb vollends stillgelegt gewesen. Die streitbefangene Kündi-gung des Klägers ist aber erst zum 31.05.2004 ausgesprochen worden. Zu diesem Zeitpunkt war der Betrieb der Insolvenzschuldnerin in K3xxxxxxxxxx bereits stillgelegt. Die bestehende Betriebsgemeinschaft war zu diesem Zeitpunkt aufgelöst. Dass nach dem 31.05.2004 noch einzelne Aufräumarbeiten stattgefunden haben, und nach diesem Zeitpunkt noch Maschinen oder Mobiliar verkauft worden ist, steht einer Betriebsstilllegung spätestens zum 31.05.2004 nicht entgegen.

81

cc) Der Kläger kann sich für die Unwirksamkeit der Kündigung vom 23.02.2004 auch nicht auf eine anderweitige Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in einer anderen Betriebsstätte, nämlich der Beklagten zu 2), berufen.

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Zwar ist nach dem Wortlaut des § 15 Abs. 4 KSchG nicht zweifelsfrei, ob eine ordentliche Kündigung stets bereits mit Stilllegung des Betriebes zulässig ist, selbst wenn eine Weiter-beschäftigungsmöglichkeit in einem anderen Betrieb des Unternehmens möglich ist. Ange-sichts der Erweiterung und Verbesserung des allgemeinen Kündigungsschutzes nach § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG ist aber die Kündigung eines Betriebsratsmitglieds wegen Betriebsstill-legung nach § 15 Abs. 4 KSchG über den Wortlaut dieser Bestimmung hinaus im Wege der teleologischen Reduktion nur gerechtfertigt, wenn keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten in einem anderen Betrieb des Unternehmens bestehen (BAG, Urteil vom 13.08.1992 – AP KSchG 1969 § 15 Nr. 32; KR/Etzel, § 15 KSchG Rz. 93; ErfK/Ascheid, § 15 KSchG Rz. 41; Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 8. Aufl., Rz. 1629; APS/Linck, 2. Aufl., § 15 KSchG Rz. 171; Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Lin-

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senmaier, BetrVG, 22. Aufl., § 103 Rz. 16 m.w.N.).

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Auch eine erweiternde Auslegung des § 15 Abs. 4 KSchG in dem genannten Sinne führt nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung vom 23.02.2004. Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten auf einem freien Arbeitsplatz in einer anderen Betriebsstätte, der Beklagten zu 2), bestanden nämlich unstreitig nicht. Beide Beklagten haben nämlich in erster Instanz wie im Berufungsrechtszug unwidersprochen vorgetragen, dass auch im Betrieb der Beklagten zu 2) ein anderer freier, vergleichbarer Arbeitsplatz, auf dem der Kläger nach dem 31.05.2004 hätte weiterbeschäftigt werden können, nicht vorhanden gewesen ist. Diesem Vortrag ist der Kläger weder vor dem Arbeitsgericht noch vor der Berufungskammer entgegengetreten. Beruft sich der Arbeitnehmer im Rahmen einer betriebsbedingten Kündigung auf eine anderweitige Möglichkeit der Weiterbeschäftigung und bestreitet der Arbeitgeber das Vorhandensein eines freien Arbeitsplatzes, so muss der Arbeitnehmer konkret aufzeigen, wie er sich eine anderweitige Beschäftigung vorstellt (BAG, Urteil vom 24.03.1981 – AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 12; BAG, Urteil vom 10.01.1994 – AP KSchG 1969 § 1 Konzern Nr. 8; BAG, Urteil vom 17.09.1998 – AP BGB § 626 Nr. 148; BAG, Urteil vom 24.02.2000 – AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 47; KR/Etzel, § 1 KSchG Rz. 243,574, 762). An einem derartigen substantiierten Vortrag in diesem Sinne fehlt es. Der Kläger hat nicht vorgetragen, wie er sich seine Beschäftigung bei der Beklagten zu 2) über den 31.05.2004 hinaus vorstellt. Zwar muss der gekündigte Arbeitnehmer insoweit keinen konkreten Arbeitsplatz benennen. Er muss aber wenigstens darlegen, welche Art der Beschäftigung gemeint ist. An einem derartigen Sachvortrag seitens des Klägers fehlt an.

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c) Die Kündigung vom 23.02.2004 ist auch nicht nach § 15 Abs. 5 KSchG unwirksam.

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Die Anwendbarkeit des § 15 Abs. 5 KSchG setzt zunächst die Stilllegung einer Betriebsabteilung voraus.

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Eine Betriebsabteilung ist ein räumlich und organisatorisch abgegrenzter Teil eines Betriebes oder Betriebsteils, der eine personelle Einheit erfordert, dem eigene technische Be-triebsmittel zur Verfügung stehen und der eigene Betriebszwecke verfolgt, die Teil des ar-beitstechnischen Zwecks des Gesamtbetriebes sind oder in einem bloßen Hilfszweck für den arbeitstechnischen Zweck des Gesamtbetriebes bestehen können (BAG, Urteil vom 30.05.1958 – AP KSchG § 13 Nr. 13; BAG, Urteil vom 20.01.1984 – AP KSchG 1969 § 15 Nr. 16; KR/Etzel, § 15 KSchG Rz. 121; ErfK/Ascheid, § 15 KSchG Rz. 45; APS/Linck, § 15 KSchG Rz. 182). Der Betrieb der Insolvenzschuldnerin in K3xxxxxxxx ist keine Betriebsab-teilung des Betriebes der Beklagten zu 2) in diesem Sinne. Jede Betriebsstätte verfolgte nämlich einen eigenen Betriebszweck, wie sich aus dem unstreitigen Sachvorbringen der Beklagten ergibt. Für jede der Betriebsstätten ist auch ein eigener Betriebsrat gewählt wor-den. Allein dieser Umstand spricht gegen die Annahme einer bloßen Betriebsabteilung. So-weit nämlich für Betriebsteile ein eigener Betriebsrat besteht, gelten sie nicht als Betriebsab-teilungen, sondern als selbständige Betriebe gemäß §§ 4 Satz 1 BetrVG. Insoweit ist bei einer Stilllegung allein § 15 Abs. 4 KSchG maßgebend (LAG Berlin, Urteil vom 03.03.1989 – RzK II 1g Nr. 7; KR/Etzel, § 15 KSchG Rz. 122; APS/Linck, § 15 KSchG Rz. 182).

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3. Die Kündigung vom 23.02.2004 ist auch nicht wegen fehlerhafter Sozialauswahl unwirksam.

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Der Kläger rügt ohne Erfolg, der Beklagte zu 1) habe soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt, indem er die im Betrieb der Beklagten zu 2) in W2xxxxxxxxxxx beschäftigten Mitarbeiter nicht in die Sozialauswahl einbezogen habe. Die vom Beklagten zu 1) getroffene Sozialauswahl ist nicht fehlerhaft. Der Beklagte zu 1) hat die getroffene Sozial-auswahl zu Recht auf den Betrieb der Insolvenzschuldnerin in K3xxxxxxxxxx beschränkt. Da-bei konnte auch zu Gunsten des Klägers unterstellt werden, dass der Betrieb der Insolvenz-schuldnerin in K3xxxxxxxxxx zusammen mit dem Betrieb der Beklagten zu 2) in W2xxxxxxx-xxx einen Gemeinschaftsbetrieb darstellt. Dennoch war der Beklagte zu 1) nicht verpflichtet, unter den Arbeitnehmern in K3xxxxxxxxxx und den Arbeitnehmern in W2xxxxxxxxx eine

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betriebsübergreifende Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG durchzuführen.

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a) Richtig ist zwar, dass dann, wenn mehrere Unternehmen einen gemeinschaftlichen Betrieb bilden, die Sozialwahl bis zu einer etwaigen Auflösung des Gemeinschaftsbetriebes auf den gesamten Betrieb zu erstrecken ist. Die Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG hat betriebsübergreifend zu erfolgen, wenn mehrere Unternehmen einen Gemeinschaftsbetrieb unterhalten (BAG, Urteil vom 13.06.1985 – AP KSchG 1969 § 1 Nr. 10; BAG, Urteil vom 05.05.1994 – AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 23; BAG, Urteil vom 27.11.2003 – AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 64 m.w.N.).

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Aus dem Vorbringen des Klägers ergibt sich schon nicht, ob zwischen dem Betrieb der In-solvenzschuldnerin in K3xxxxxxxxxx und der Betriebsstätte der Beklagten zu 2) in W3xxxx-xxxxxx ein gemeinsamer Betrieb im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts be-standen hat. Allein der Umstand der im Juli 2002 erfolgten Verschmelzung der Insolvenz-schuldnerin mit der D3xxxx Möbelwerke GmbH und der H2xxx-K2xxxx GmbH mit Sitz in Bad O2xxxxxxxx führt nicht automatisch zur Annahme eines Gemeinschaftsbetriebes im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. zum Begriff des gemeinsamen Betriebes zuletzt: BAG, Beschluss vom 22.10.2003 – AP BetrVG 1972 § 1 Gemeinsamer Betrieb Nr. 21). Die Gesellschaft der H2xxx-K2xxxx GmbH, die mit K1 K2xxxx GmbH verschmolzen ist, ist schon nicht mit der Beklagten zu 2), einer KG, identisch. Über den Um-stand der Verschmelzung hinaus hat der Kläger ferner keine schlüssigen Anhaltspunkte vorgetragen, die auf die Annahme eines Gemeinschaftsbetriebes schließen lassen.

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Selbst bei Annahme eines gemeinsamen Betriebes kommt eine betriebsübergreifende Sozialauswahl aber bereits deshalb nicht in Betracht, weil ein etwaiger gemeinsamer Betrieb zu dem Zeitpunkt, zu dem eine Weiterbeschäftigung des Klägers im Betrieb in W2xxxxxxxxxxx in Frage stand, bereits aufgelöst worden ist. Eine unternehmens-übergreifende Sozialauswahl ist jedenfalls dann nicht vorzunehmen, wenn der Gemeinschaftsbetrieb zum Zeitpunkt der Kündigung nicht mehr besteht. Ist im Zeitpunkt der Kündigung einer der beiden Betriebe, die einen Gemeinschaftsbetrieb bilden, bereits stillgelegt, so sind damit die Arbeitgeberfunktionen im Bereich der sozialen und personellen Angelegenheiten sowie die unternehmerischen Funktionen im Bereich der wirtschaftlichen Angelegenheiten dem vormals einheitlichen Leitungsapparat der beteiligten Unternehmen entzogen, der Gemeinschaftsbetrieb ist bzw. wird aufgelöst, damit ist die "gemeinsame Klammer", die eine unternehmensübergreifende Sozialauswahl veranlasst hat, entfallen (BAG, Urteil vom 13.09.1995 – AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 72; BAG, Urteil vom 17.01.2002 – NZA 2002, 999; BAG, Urteil vom 18.09.2003 – AP KSchG 1969 § 17 Nr. 14; BAG, Urteil vom 27.11.2003 – AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 64; ErfK/Ascheid, § 1 KSchG Rz. 477; APS/Kiel, § 1 KSchG Rz. 666; Annuß/Hohenstatt, NZA 2004, 420 m.w.N.).

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Das gleiche muss gelten, wenn im Zeitpunkt der Kündigung der eine der beiden Betriebe, die zusammen einen Gemeinschaftsbetrieb gebildet haben, zwar noch nicht stillgelegt ist, aufgrund einer unternehmerischen Entscheidung, die bereits greifbare Formen angenommen hat, aber feststeht, dass er bei Ablauf der Kündigungsfrist des Arbeitnehmers stillgelegt sein wird. Kündigungsgrund ist in einem solchen Fall das dringende betriebliche Erfordernis, das einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in dem stillzulegenden Betrieb nach Ablauf seiner Kündigungsfrist entgegen steht. Eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in dem bis zur Stilllegung des einen Betriebes zwischen beiden Unternehmen gebildeten Ge-meinschaftsbetrieb kommt damit aber nicht mehr in Betracht (BAG, Urteil vom 18.09.2003 – aaO –, unter B.I.4.c) der Gründe).

95

So liegt der vorliegende Fall. Der Betrieb in K3xxxxxxxxxx, der nach Auffassung des Klägers einen Gemeinschaftsbetrieb mit dem Betrieb in W2xxxxxxxxxxx bildet, ist unstreitig bei Ablauf der Kündigungsfrist des Klägers am 31.05.2004 bereits stillgelegt gewesen. Die Schließung des Betriebes K3xxxxxxxxxx hatte zum Zeitpunkt der Kündigung des Klägers am 23.02.2004 bereits greifbare Formen angenommen, weil ein Interessenausgleich die Schließung vorsah. Die Schließung ist auch tatsächlich unstreitig spätestens im März 2004 erfolgt. Eine betriebsübergreifende Sozialauswahl kam damit nicht mehr in Betracht.

96

4. Die Unwirksamkeit der Kündigung vom 23.02.2004 ergibt sich auch nicht aus § 613 a Abs. 4 BGB. Die Kündigung des Klägers ist nicht wegen eines Betriebsüberganges oder eines Betriebteilüberganges ausgesprochen worden. Die Verschmelzung, aus der der Kläger einen Betriebsübergang nach § 613 a Abs. 1 herleiten will, ist bereits im Juli 2002 erfolgt. Die Kündigung des Klägers vom 27.02.2004 ist nicht wegen dieser Verschmelzung ausgesprochen worden, sondern wegen der Stilllegung des Betriebes der Insolvenzschuldnerin, die vom Beklagten zu 1) zusammen mit dem Betriebsrat bereits im Interessenausgleich vom 08.12.2003 vereinbart worden ist.

97

5. Bereits das Arbeitsgericht hat in dem angefochtenen Urteil ausgeführt, dass die Unwirksamkeit der Kündigung sich auch nicht aus § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG ergibt. Darauf kann Bezug genommen werden. Der Kläger hat die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrates insbesondere vor Ausspruch der Kündigung vom 23.02.2004 nicht mehr substantiiert bestritten.

98

6. Schließlich ergibt sich die Unwirksamkeit der Kündigung auch nicht daraus, dass ein rechtskräftiger Zustimmungsbescheid der Bezirksregierung zur Kündigung des bis zum 08.05.2005 in Elternzeit befindlichen Klägers nicht vorliegt.

99

Zwar genießen Arbeitnehmer, die sich in Elternzeit befinden, nach § 18 Abs. 1 Satz 1 BErzGG besonderen Kündigungsschutz. Ihnen kann nur mit Zustimmung der für den Arbeitsschutz zuständigen obersten Landesbehörde oder der von ihr bestimmten Stelle gekündigt werden, § 18 Abs. 1 Satz 2 und 3 BErzGG. Eine derartige Zustimmung der zuständigen Bezirksregierung liegt jedoch unstreitig vor.

100

Der Umstand, dass der Kläger gegen diesen Zustimmungsbescheid fristgemäß am 18.02.2004 Widerspruch eingelegt hat, über den noch nicht entschieden ist, führt nicht zur Unwirksamkeit der am 23.02.2004 ausgesprochenen Kündigung durch den Beklagten zu 1). Ausreichend für die Wirksamkeit der Kündigung ist es, dass ein Zustimmungsbescheid vorliegt, er muss nicht bestandskräftig sein. Mit der Zulässigkeitserklärung nach § 18 Abs. 1 Satz 2 BErzGG liegt zunächst ein ausreichender Bescheid vor, aufgrund dessen der Arbeitgeber die Kündigung erklären kann. Dies hat das Bundesarbeitsgericht für § 9 Abs. 3 MuSchG entschieden (BAG, Urteile vom 16.03.2003 - AP MuSchG 1968 § 9 Nrn. 33, 35; BAG, Urteil vom 25.03.2004 – AP MuSchG 1968 § 9 Nr. 36). Für den Bereich des nahezu gleichlautenden § 18 Abs. 1 BErzGG kann nichts anderes gelten. Die Regelung in § 18 Abs. 1 Satz 2 BErzGG ist der Regelung in § 9 Abs. 3 MuSchG nachgebildet worden (vgl. KR/Bader, § 18 BErzGG Rz. 31 f. und § 9 MuSchG Rz. 127; ErfK/Ascheid, § 18 BErzGG Rz. 11; APS/Rolfs, § 18 BErzGG Rz. 20 und § 9 MuSchG Rz. 84 m.w.N.).

101

II.

102

Auch dem Klageantrag zu 2) hat das Arbeitsgericht zu Recht nicht stattgegeben. Der Kläger kann den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses nicht gegenüber der Beklagten zu 2) verlangen.

103

1. Es ist bereits ausgeführt worden, dass allein aufgrund der Verschmelzung der Insolvenzschuldnerin mit der Firma der H2xxx-K2xxxx GmbH nicht angenommen werden kann, dass ein Betriebsübergang im Sinne des § 613 a Abs. 1 BGB vorliegt. Auch der Umstand, dass die Insolvenzschuldnerin mit der Beklagten zu 2) vor Stilllegung der Insolvenzschuldnerin unternehmerisch zusammengearbeitet hat, führt ebenfalls nicht zur Annahme eines Betriebsübergangs. Weitere Anhaltspunkte für einen Betriebsübergang hat der Kläger nicht vorgetragen.

104

2. Ein Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2) kann auch nicht im Zusammenhang mit Ausspruch der Kündigung vom 23.02.2004 angenommen werden. Selbst wenn zugunsten des Klägers ein Betriebsübergang unterstellt wird, wäre das Arbeitsverhältnis im gekündigten Zustand übergegangen.

105

Der Kläger hat schließlich auch nicht dargetan, inwieweit er einem etwaigen Betriebsteil der Insolvenzschuldnerin angehört hat, der nach § 613 a Abs. 1 auf die Beklagte zu 2) übergegangen wäre. Nach dem unstreitigen Vorbringen der Beklagten sind vom Betrieb der Insolvenzschuldnerin lediglich einige wenige Angestellte der Buchhaltung und im Mahnwesen bzw. in der Geschäftsleitung von der Beklagten neu eingestellt worden. Dass ein abgrenzbarer Betriebsteil von der Beklagten zu 2) übernommen worden wäre, ergibt sich aus dem Vorbringen des Klägers nicht.

106

C.

107

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Kläger hat die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels zu tragen.

108

Der Streitwert hat sich in der Berufungsinstanz nicht geändert, § 63 GKG.

109

Für die Zulassung der Revision zum Bundesarbeitsgericht bestand nach § 72 Abs. 2 ArbGG keine Veranlassung.

110

Schierbaum
Dr. Mallmann
Herr Hering

111

/Bu.