Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-10-24, Aktenzeichen 13 B 1762/03
ECLI:DE:OVGNRW:2003:1024.13B1762.03.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird geändert.

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs/der Klage der Antragstellerin gegen die der Beigeladenen
erteilte Lizenz vom 5. Dezember 2000/28. Januar 2003 in der Fassung des Bescheides der Antragsgegnerin vom
22. Mai 2003 wird angeordnet, soweit die Lizenz der Beigeladenen die Beförderung von Briefsendungen mit
einem Einzelgewicht bis zu 100 Gramm zu einem Einzelpreis von weniger 1,65 EUR (brutto) gestattet.

Im Übrigen werden die Beschwerde zurückgewiesen und der Antrag auf Gewährung vorläufigen
Rechtsschutzes abgelehnt.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte. Die
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Der Streitwert wird unter Änderung der Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts für beide Rechtszüge
auf je 10.000,00 EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Die Beschwerde hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

3

Der Senat sieht als "richtiges" Rechtsmittelbegehren zur Erlangung vorläufigen
Rechtsschutzes durch die Antragstellerin den von ihr ursprünglich und auch im
Beschwerdeverfahren gestellten Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO an.

4

Bei dem Bescheid der Antragsgegnerin vom 22. Mai 2003 handelt es sich um einen feststellenden
Verwaltungsakt, durch den vor dem Hintergrund der insoweit zwischen den Beteiligten streitigen Frage eine
Klarstellung des Umfangs und der Reichweite der Lizenz für die Beigeladene vom 5. Dezember 2000, geändert
durch Bescheid der Antragsgegnerin vom 28. Januar 2003, dahingehend erfolgt ist, dass die Beigeladene nach
der Lizenz (auch) zur Beförderung von "Briefsendungen, deren Einzelgewicht bis 100 Gramm beträgt, zu einem
Einzelpreis von mindestens EUR 1,35 (brutto)" berechtigt ist. Auch wenn mit diesem feststellenden
Verwaltungsakt die Lizenz für die Beigeladene nicht ergänzt oder erweitert worden ist, hat der Bescheid mit
dieser Klarstellung zugleich regelnde und belastende Wirkung für die Antragstellerin. Für ihr Begehren, die
Beförderung eines Briefes mit einem Gewicht bis zu 100 Gramm zu einem Preis von 1,35 EUR durch die
Beigeladene ("F. letter Special") vorläufig zu unterbinden, steht der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO zur
Verfügung. Mit diesem Antrag, der sich inzwischen nach dem Widerspruchsbescheid der Antragsgegnerin vom
28. Mai 2003 auf die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage (VG Köln, 22 K 3426/03) bezieht, kann
die Antragstellerin erreichen, dass die in dem Bescheid vom 22. Mai 2003 zugunsten der Beigeladenen
ausgesprochene Klarstellung vorläufig nicht zum Tragen kommt und die von der Klarstellung erfassten
Briefsendungen vorläufig von der Beigeladenen nicht befördert werden dürfen. Einer Umdeutung des gestellten
Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO in einen solchen nach § 123 VwGO bedarf es deshalb nach Ansicht des Senats
nicht, zumal die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach §§ 80, 80a VwGO generell Vorrang hat gegenüber
§ 123 VwGO und die Antragstellerin ihrerseits kein Feststellungsbegehren an die Antragsgegnerin gerichtet hat.

5

Die im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO gebotene Interessenabwägung, bei der u.a. auch die bereits
überschaubaren Erfolgsaussichten des in der Hauptsache eingelegten Rechtsmittels von Bedeutung sind, fällt
zugunsten der Antragstellerin aus, weil bei der diesem Verfahren eigenen summarischen Prüfung Zweifel an der
Rechtmäßigkeit des die Reichweite der Lizenz klarstellenden Bescheides der Antragsgegnerin vom 22. Mai 2003
bestehen.

6

Zwar ergeben sich derartige Zweifel nicht daraus, dass auch feststellende Verwaltungsakte einer gesetzlichen
Grundlage bedürfen, wenn ihr Inhalt etwas als Rechtens feststellt, was der Betroffene erklärtermaßen für nicht
Rechtens hält,

7

vgl. BVerwG, Urteil vom 29. November 1985 - 8
C 105.83 -, BVerwGE 72, 265.

8

Einer zum Erlass feststellender Verwaltungsakte ausdrücklich berechtigender
Ermächtigungsgrundlage bedarf es insoweit nicht. Aus der Aufgabe der
Regulierungsbehörde, postrechtliche Lizenzen zu erteilen (§ 6 Abs. 1 Satz 1 PostG)
und die Beförderung von Briefsendungen ohne Erlaubnis zu überwachen und zu
sanktionieren (§§ 49 Abs. 1 Nr. 1, 50 PostG) folgt nach Auffassung des Senats auch
die Berechtigung zum Erlass feststellender und der Klarstellung dienender
Verwaltungsakte, wenn - wie hier - Streit über Umfang und Reichweite der Lizenz
besteht.

9

Vgl. hierzu auch OVG NRW, Beschluss vom 24.
August 2000 - 13 B 112/00 -, zu ähnlicher
Problematik im Telekommunikationsrecht.

Gemäß § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG in der seit Januar 2003 geltenden Fassung des
3. Postgesetz-Änderungsgesetzes vom 16. August 2002 (BGBl. I. S. 3218) steht der
Deutschen Post AG bis zum 31. Dezember 2005 das ausschließliche Recht zu, u.a.
Briefsendungen, deren Einzelgewicht bis 100 Gramm und deren Einzelpreis weniger
als das Dreifache des Preises für entsprechende Postsendungen der untersten
Gewichtsklasse beträgt, gewerbsmäßig zu befördern. Eine Konkretisierung des
Begriffs "Postsendungen der untersten Gewichtsklasse" enthält die Bestimmung
selbst nicht.

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Bei summarische Prüfung hält der Senat die Sichtweise der Antragsgegnerin und der Beigeladenen, die
"unterste Gewichtsklasse" sei in Orientierung an einer Postkarte zu bestimmen, nicht für zutreffend, sondern die
Auslegung der Antragstellerin, bei der untersten Gewichtsklasse sei anzuknüpfen an die
Gewichtsklasseneinteilung bei Briefen, für richtig.

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§ 51 Abs. 1 Satz 1 PostG knüpft zwar mit dem Begriff "Postsendungen" an die diesbezügliche
Begriffsbestimmung in § 4 Nr. 5 PostG an, wonach Postsendungen Gegenstände i.S.d. § 4 Nr. 1 PostG sind.
Unter Berücksichtigung der in § 4 Nr. 1 PostG genannten Postdienstleistungen bzw. Beförderungsgegenstände
gehört auch eine Postkarte zu den "Briefsendungen", die als adressierte schriftliche Mitteilungen definiert sind (§
4 Nr. 2 Satz 1 PostG). Der Begriff der "Postsendungen" in § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG erfährt aber eine
Einschränkung und wird insoweit relativiert durch seine Verbindung mit den Worten "der untersten
Gewichtsklasse". Die Orientierung an einer "Gewichtsklasse" als preisrelevantes Abgrenzungskriterium
zwischen der Exklusivlizenz für die Antragstellerin und dem liberalisierten Bereich macht aber nur Sinn bei
Bezug dieses Begriffs zu einem Objekt, bei dem eine entsprechende Gewichtskategorisierung bzw. -
klassifizierung gegeben ist. Von einer Gewichtsklasse i.S.d. § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG kann nur die Rede sein in
Zusammenhang mit einer tatsächlich bestehenden Klassifizierung nach preisbezogenen Gewichten, denn bei
einem preislichen Abgrenzungskriterium kann insoweit nur eine "preis"relevante Klassifizierung maßgebend
sein. Eine Klassifizierung nach Gewichtsklassen besteht hingegegen nur bei Briefen, die im Bereich der
Deutschen Post AG nach Mindest-/Höchstmaßen und Gewichtsgrenzen eingeteilt werden in Standardbrief,
Kompaktbrief, Großbrief und Maxibrief, während für die Postkarte eine Gewichtsklasseneinteilung in diesem
Sinne nicht besteht. Ein "Flächengewicht" (zwischen 150 g und 500 g/qm), das u.a. nach den Service-
Informationen der Antragstellerin für eine Postkarte vorgesehen ist und das erkennbar beförderungs-/
sortierungstechnische Relevanz hat, ist begrifflich etwas anderes als eine "Gewichtsklasse" und erst recht als
eine "preisrelevante" Gewichtsklasse. Auch ist die Postkarte etwas anderes als ein Brief, d. h. nicht etwa eine Art
Minibrief, wenn auch Postkarte und Brief verschiedene Objekte der Gattung Briefsendung sind.

12

Die Sichtweise, auf den Brief als "Postsendung der untersten Gewichtsklasse" i.S.d. § 51 Abs. 1 Satz 1
PostG abzustellen, rechtfertigt sich auch bei Berücksichtigung der Gesetzesmaterialien zum jetzt geltenden
Postgesetz und des Verständnisses der mit der Durchführung des früheren und jetzigen Postgesetzes befassten
Stellen. § 2 Abs. 4 des Postgesetzes von 1989 (BGBl. I S. 1450) sah u.a. Befreiungen vom zugunsten der
Deutschen Bundespost POSTDIENST bestehenden Beförderungsvorbehalt vor. Die darauf basierenden
Allgemeingenehmigungen des damaligen Bundesministers für Post und Telekommunikation, beispielsweise für
Kuriersendungen oder für das Errichten und Betreiben von Einrichtungen zur entgeltlichen Beförderung von
schriftlichen Mitteilungen von Person zu Person von 1994 (Verfügungen 5/1994 bzw. 6/1994, Amtsblatt BMPT
1994, 56) knüpften an eine Mindestpreisgrenze an, die "beim Zehnfachen der Gebühr für einen gewöhnlichen
Brief, d.h. z.Zt. bei einem Betrag von 10 DM liegt". Die Vfg. 6/1994 formuliert darüber hinaus den Betrag von
DM 10 "einschließlich Mehrwertsteuer".

13

Im Gesetzesentwurf zum jetzt geltenden Postgesetz war in § 50, der dem Gesetz gewordenen § 51 PostG
entsprach, für die Reichweite der gesetzlichen Exklusivlizenz eine Anknüpfung an das Fünffache des am 31.
Dezember 1997 geltenden Preises für "Normalbriefe" der untersten Gewichtsklasse vorgesehen. Dass es sich
dabei um eine Ungenauigkeit in der begrifflichen Formulierung handelte und mit "Normalbrief" auch die
Postkarte gemeint sein sollte, ist angesichts der bis dahin ausschließlich praktizierten Sichtweise, bei
preisrelevanten Merkmalen an den Brief anzuknüpfen, nicht erkennbar. Die jetzige Formulierung des § 51 Abs.
1 Satz 1 PostG mit "entsprechende Postsendungen der untersten Gewichtsklasse" geht auf eine Empfehlung des
Vermittlungsausschusses vom 10. Dezember 1997 (BT-Drucks. 13/9420, S. 15, 33) zurück, die wiederum die
Stellungnahme des Bundesrates zum Entwurf des Postgesetzes bzw. zu § 50 des Entwurfs (BT-Drucks. 13/7774,
S. 35) berücksichtigte. Der Bundesrat hielt es für erforderlich, zur Sicherstellung der Finanzierung eines
qualitativ hochwertigen Universaldienstes durch die Deutsche Post AG auch adressierte Massensendungen
(Infopost) in die Exklusivlizenz für die Antragstellerin einzubeziehen und die Exklusivlizenz auch auf
adressierte Kataloge zu erstrecken. Mit der Formulierung "entsprechende Postsendungen" in § 51 Abs. 1 Satz 1
PostG wurde dem Umstand Rechnung getragen, dass adressierte Kataloge, die bis zu einer bestimmten
Gewichts- und Preisgrenze von der Exklusivlizenz für die Antragstellerin erfasst sein sollten, nach der
Legaldefinition des § 4 Nr. 2 PostG nicht zu "Briefsendungen" gehörten und für sie auch nicht der bis dahin
verwendete Begriff der "Normalbriefe" passte. Dass mit dem Wechsel der Begriffe von "Normalbriefe der
untersten Gewichtsklasse" im Entwurf des Gesetzes zum Postgesetz zu "entsprechende Postsendungen der
untersten Gewichtsklasse" in der Gesetzesfassung auch ein Wechsel in der Preis-Bezugsgröße von Brief auf
Postkarte gewollt war, ist hingegen nicht erkennbar. Entsprechende Anhaltspunkte oder Andeutungen sind den
Gesetzesmaterialien an keiner Stelle zu entnehmen. Auch die nach dem Inkrafttreten des Postgesetzes von 1997
zunächst von allen an der Durchführung des Gesetzes beteiligten Stellen praktizierte Handhabung, den
relevanten Preis im Rahmen des § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG ("Fünffache des am 31. Dezember 1997 geltenden
Preises ...") mit 5,50 DM anzunehmen, spricht für den Brief als Bezugsgröße. Dieser Preis bedeutet eine
Orientierung am Preis eines Briefes der untersten Gewichtsklasse, der seinerzeit 1,10 DM betrug, während sich
der Preis für eine Postkarte auf 1,00 DM belief. Anhaltspunkte dafür, dass mit der durch das Dritte Gesetz zur
Änderung des Postgesetzes vom 16. August 2002 (BGBl. I, S. 3218) erfolgten Änderung des Postgesetzes zum
1. Januar 2003 eine von der bisherigen Wertung eines Briefes als preisrelevante Bezugsgröße abweichende
Sichtweise erfolgten sollte, sind den entsprechenden Gesetzesmaterialien nicht zu entnehmen. Mit der
Gesetzesänderung sind die maßgebenden Gewichts- bzw. Preisgrenzen neu bestimmt worden; eine Änderung des
Bezugsobjekts ist hingegen nicht erfolgt.

14

Die Auslegung, bei den "Postsendungen der untersten Gewichtsklasse" an den Brief anzuknüpfen, steht auch
in Einklang mit europarechtlichen Erwägungen. Nach Art. 7 der Richtlinie 97/67/EG - Postdienste-RL - können
u.a. Sendungen "zu einem Preis unter dem Fünffachen des öffentlichen Tarifs für eine Briefsendung der ersten
Gewichtsklasse der, soweit vorhanden, schnellsten Kategorie der Standardsendungen" für die Anbieter von
Universaldienstleistungen reserviert werden. Vor dem Hintergrund, dass in einigen EG-Ländern die Postkarte
ohnehin keine Rolle gespielt hat, kann mit dem Begriff "Standardsendungen" nur die Sendungsart Brief gemeint
sein, weil nur diese eine Standardkategorie kennt und bei der Postkarte zwischen einer Standard- und
Sonderkategorie nicht unterschieden wird. Es ist nicht erkennbar, dass diese Wertung durch die Richtlinie
2002/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. Juni 2002 zur Änderung der Richtlinie
97/67/EG (Abl. EG L 176/21), deren Umsetzung das Dritte Gesetz zur Änderung des Postgesetzes dient,
verändert worden ist, auch wenn der Art. 7 der Richtlinie dadurch eine andere Fassung erhalten hat. Art. 7 der
Richtlinie in der jetzigen Fassung knüpft ebenfalls an eine "Briefsendung der ersten Gewichtsklasse der
schnellsten Kategorie" an und entspricht mit dieser Anknüpfung an eine Gewichtsklasse weiterhin dem
Bezugsobjekt "Brief".

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Der von der Antragsgegnerin gesehene Widerspruch zum Gemeinschaftsrecht besteht nicht. Die Postkarte
gehört nach wie vor zum Exklusivbereich der Antragstellerin; dem steht eine Orientierung der Preisgrenze bei §
51 Abs. 1 Satz 1 PostG an der Sendungsart Brief nicht entgegen.

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Da sich das Beförderungsentgelt für einen Brief der untersten Gewichtsklasse
seit dem 1. Januar 2003 auf 0,55 EUR beläuft, beträgt das nach § 51 Abs. 1 Satz 1
PostG maßgebende Dreifache dieses Preises 1,65 EUR. Dabei handelt es sich um
einen Bruttopreis, den der Kunde für die Inanspruchnahme der Postdienstleistung
bezahlen muss, und zwar unabhängig davon, ob er vorsteuerabzugsberechtigt ist
oder nicht. Der Begriff des "Dreifachen des Preises" ist einer weiteren
Differenzierung nicht zugänglich. Weder das Postgesetz allgemein noch § 51 Abs. 1
Satz 1 PostG im Speziellen geben einen Anhaltspunkt dafür, dass mit "Preisen" i.S.d.
Postgesetzes andere Preisangaben als die einschließlich der Umsatzsteuer gemeint
sind. Steuerrechtliche Besonderheiten wie etwa die derzeitige
Umsatzsteuerbefreiung der Antragstellerin oder eine etwaige
Vorsteuerabzugsberechtigung von Postdienstleistungen in Anspruch nehmenden
Personen können bei der Auslegung postrechtlicher Vorschriften und bei der
Bestimmung des Preises für Postdienstleistungen keine Berücksichtigung finden.

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Für Briefsendungen ergibt sich demnach ab dem 1. Januar 2003 eine Monopol-Preisgrenze
(Mindestpreisgrenze) nach § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG in Höhe von (3 x 0,55 EUR =) 1,65 EUR. Daraus folgt, dass
der feststellende Bescheid der Antragsgegnerin vom 22. Mai 2003 von einer unzutreffenden Mindestpreisgrenze
ausgeht.

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