Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1993-05-27, Aktenzeichen 12 U 141/92
ECLI:DE:OLGK:1993:0527.12U141.92.00

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 10. Juni 1992 verkündete Urteil der 23. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 23 0 19/92 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefaßt:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 12.300,00 DM nebst 10,75 % Zinsen seit dem 4. Januar 1993 zu zahlen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch die Klägerin gegen Sicherheitsleistung von 19.000,00 DM abwenden, falls nicht die Klägerin vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Die der Klägerin obliegende Sicherheit kann auch durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank, öffentlich-rechtlichen Sparkasse oder Genossenschaftsbank erbracht werden.

Für die Klägerin wird bezüglich des Zinsanspruchs die Revision zugelassen.

1

Tatbestand

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Unter dem 20. September 1991 bestellte der Beklagte, der einen Gebrauchtwagenhandel betreibt und sich insbesondere mit dem Export von Fahrzeugen befaßt, bei der Klägerin, einer Vertragshändlerin der E einen gebrauchten PKW B zu einem Preis von 82.000,00 DM. In dem für die Bestellung verwandten Formular der Klägerin ist ein Gewährleistungsausschluß enthalten und es heißt hierin u. a., daß der Käufer 10 Tage an die Bestellung gebunden und der Kaufvertrag abgeschlossen sei, wenn der Verkäufer die Annahme der Bestellung schriftlich bestätige oder die Lieferung ausgeführt sei. Ferner wird verwiesen auf die "umseitigen" Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin, die u. a. folgende Regelungen enthalten:

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"V. Abnahme

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1. Der Käufer hat das Recht, innerhalb von 8 Tagen nach Zugang der Bereitstellungsanzeige den Kaufgegenstand am vereinbarten Abnahmeort zu prüfen, und die Pflicht, innerhalb dieser Frist den Kaufgegenstand abzunehmen.

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2. …

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3. Bleibt der Käufer mit der Abnahme des Kaufgegenstandes länger als 8 Tage ab Zugang der Bereitstellungsanzeige vorsätzlich oder grob fahrlässig in Rückstand, so kann der Verkäufer dem Käufer schriftlich eine Nachfrist von 8 Tagen setzen mit der Erklärung, daß er nach Ablauf dieser Frist eine Abnahme ablehne. Nach erfolglosem Ablauf der Nachfrist ist der Verkäufer berechtigt, durch schriftliche Erklärung vom Kaufvertrag zurückzutreten oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen. Der Setzung einer Nachfrist bedarf es nicht, wenn der Käufer die Abnahme ernsthaft und endgültig verweigert oder offenkundig auch innerhalb der Nachfrist zur Zahlung des Kaufpreises nicht imstande ist. Bei Nutzfahrzeugen bedarf es in diesen Fällen auch nicht der Bereitstellung.

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4. Verlangt der Verkäufer Schadensersatz, so beträgt dieser 15 % des Kaufpreises. Der Schadensbetrag ist höher oder niedriger anzusetzen, wenn der Verkäufer einen höheren oder der Käufer einen geringeren Schaden nachweist."

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Am 21. September 1991 teilte der Beklagte, der vorgehabt hatte, das Fahrzeug selbst zu nutzen, der Klägerin telefonisch mit, daß er von der Bestellung Abstand nehmen möchte, und wiederholte dies mit Schreiben vom gleichen Tag, das bei der Klägerin am 23. September 1991 einging. Ebenfalls unter dem 23. September 1991 bestätigte die Klägerin dem Beklagten schriftlich die Bestellung.

9

Am 8. Oktober 1991 kam es in den Geschäftsräumen der Klägerin zu einer Besprechung, bei der man dahin verblieb, daß das Fahrzeug bis zum 21. Oktober 1991 "fertiggemacht" werden solle. Gegenstand dieser Besprechung waren unter anderem Lackschäden an dem Fahrzeug, zu denen seitens der Klägerin Maßnahmen zur Behebung versprächen wurden, wobei Einzelheiten (Art der Maßnahmen; Voraussetzungen unter denen der Beklagte bereit war, das Fahrzeug abzunehmen) streitig sind. Mit Anwaltsschreiben vom gleichen Tag, auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (GA 12-15), ließ der Beklagte sodann mitteilen, daß wegen einer nach Vertragsschluß eingetretenen Veränderung des Zustandes kein Interesse mehr an dem Fahrzeug bestehe und hilfsweise die Wandlung eines etwaigen Kaufvertrages erklärt werde. Die Klägerin ihrerseits ließ den Beklagten unter dem 10. Oktober 1991 per Telefax auffordern, bis zum 15. Oktober verbindlich zu erklären, ob eine Abnahme bis zu 21. Oktober 1991 erfolgen werde; ansonsten werde sie von einer fehlenden Erfüllungsbereitschaft des Beklagten ausgehen und Schadensersatz beanspruchen. Nachdem außer einer Zwischennachricht eine Reaktion des Beklagten hierauf nicht erfolgte, forderte die Klägerin ihn unter Fristsetzung zum 29. Dezember 1991 zur Zahlung von 15 % des Kaufpreises als pauschalem Schadensersatz auf.

10

Am 24. August 1992 veräußerte die Klägerin das Fahrzeug, das bis dahin in der Ausstellungshalle ihres Betriebes M gestanden hatte, anderweitig zu einem Kaufpreis von 84.500,00 DM.

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Die Klägerin hat gemeint, sie sei zur Geltendmachung der pauschalierten Nichtabnahmeentschädigung berechtigt, und behauptet, das, Fahrzeug sei bis zum 8. Oktober 1991 nicht aus der Ausstellungshalle entfernt worden und habe sich an diesem Tag noch im gleichen Zustand wie im Zeitpunkt der Bestellung befunden. Gleichwohl habe sie sich zur Beseitigung der Lackschäden bereit erklärt, worauf der Beklagte uneingeschränkt seine Abnahmebereitschaft für den 21. Oktober 1991 geäußert habe.

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Die Klägerin hat beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, an sie 12.300,00 DM nebst 10,75 % Zinsen seit dem 30. Dezember 1991 zu zahlen.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er behauptet, seine Erklärung, das Fahrzeug könne "fertiggemacht" werden, sei mit der geäußerten Erwartung verbunden gewesen, dieses im Wege einer Ganzlackierung wieder in den früheren Zustand zu versetzen. Der "nach wie vor" im Schaufenster ausgestellte PKW habe einen Eindruck vermittelt, "als sei er im Gelände im Wege des Rennsports" gefahren worden.

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Das Landgericht hat mit Urteil vom 10. Juni 1992, auf das wegen der Einzelheiten der Begründung verwiesen wird, der Klage stattgegeben.

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Gegen das am 24. Juni 1992 zugestellte Urteil hat der Beklagte mit einem am 20. Juli 1992 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Fristverlängerung mit einem am 16. November 1992 eingegangenen weiteren Schriftsatz begründet.

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Der Beklagte tritt dem Landgericht mit tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen entgegen. Er zweifelt zunächst das Zustandekommen eines Kaufvertrages an und leitet dies daraus her, daß die in dem Formular der Klägerin enthaltene Bindung an die Bestellung für die Dauer von 10 Tagen nicht wirksam sei und die Klägerin in ihrer Annahmeerklärung eine unzutreffende Fahrgestellnummer angegeben habe. Zum Hergang des Gesprächs vom 8. Oktober 1991 behauptet er ergänzend, er habe seine Bereitschaft zur Abnahme von einer fachgerechten Beseitigung der Schäden durch eine neue oder zumindest großflächige Lackierung abhängig gemacht. Nachdem seitens der Klägerin nur eine Behandlung mit einem Lackstift oder einer Politur angeboten worden sei, sei man ergebnislos auseinandergegangen. Schließlich meint er, daß die Voraussetzungen einer Nichtabnahmeentschädigung gemäß Abschnitt V. Nr. 3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen dem Grunde nach nicht vorlägen und die Höhe der Pauschale rechtlichen Bedenken unterliege.

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Der Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils gemäß dem Schlußantrag erster Instanz die Klage abzuweisen,

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hilfsweise

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ihm nachzulassen, Sicherheitsleistung auch in Form einer selbstschuldnerischen Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse zu erbringen.

24

Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

26

Sie verteidigt unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags das angefochtene Urteil.

27

Der Höhe nach stützt die Klägerin die Klage weiterhin in erster Linie auf die Regelung unter Abschnitt V. Ziff. 4. ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Hilfsweise macht sie den ihr konkret entstandenen Schaden wie folgt geltend:

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1. Differenz zwischen vereinbartem und später erzielten Kaufpreis

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von 6.072,36 DM.

30

Die Klägerin behauptet, der anderweitige Verkauf des Fahrzeugs sei nur mit einer gleichzeitigen Finanzierung des Kaufpreises von 84.500,00 DM über die B zu einem effektiven Jahreszins von 7,9 % möglich gewesen. Diesen Zinssatz gewähre die Bank nur dann, wenn sie als Händlerin die Differenz zu dem ansonsten üblichen effektiven Zins von 15 % subventioniere. Dieser Subventionsanteil habe hier 8.572,36 DM betragen, so daß sie von der B nur 75.927,64 DM erhalten habe.

31

Zudem seien in dem Kaufpreis von 84.500,00 DM vereinbarte Zusatzleistungen enthalten gewesen, für deren Erfüllung ihr Aufwendungen mit einer Summe von 2.856,81 DM entstanden seien.

32

2. Zinsschaden für die Zeit vom 24. Oktober 1991 bis zum 23. Au-gust 1992 von 27,33 DM/Tag * 305 Tage = 8.335,65 DM.

33

Die Klägerin behauptet, sie müsse ihren Gebrauchtwagenbestand mit durchschnittlich 12 % fremdfinanzieren. Eine ihr hierfür eingeräumte Kreditlinie sei mindestens in Höhe von 90.000,00 DM ohne Unterbrechung in Anspruch genommen worden. Im Falle einer Vertragserfüllung durch den Beklagten hätte sie den Kredit entsprechend zurückführen Können.

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3. Aufbewahrungskosten

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a) Anteilige Hallenmiete

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Die Klägerin meint unter Darlegung der für ihren Betrieb M zu zahlenden Miete, sie könne ein Standgeld von 10,08 DM/Tag * 305 Tage = 3.074,40 DM beanspruchen.

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b) Reinigungskosten

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Für eine 15-minütige Reinigung pro Woche errechnet die Klägerin auf der Grundlage eines Bruttolohns eines Aufbereiters der Lohnklasse I von 17,50 DM/Stunde zuzüglich 4,37 DM Arbeitgeberanteil weitere Kosten von 0,78 DM/Tag * 305 Tage = 237,90 DM.

39

Der Beklagte bestreitet die von der Klägerin zur Begründung ihrer Schadensberechnung vorgetragenen Tatsachen und verteidigt sich im übrigen mit rechtlichen Erwägungen.

40

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst beigefügten Urkunden verwiesen.

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Entscheidungsgründe

42

Die in formeller Hinsicht unbedenkliche Berufung hat in der Sache im Ergebnis nur zum Zinsanspruch teilweise Erfolg.

43

1

44

Der Klägerin kann wegen positiver Forderungsverletzung des Kaufvertrages über den PKW B von dem Beklagten den ihr infolge einer unberechtigten Erfüllungsverweigerung entstandenen Schaden ersetzt verlangen.

45

a)

46

Zwischen den Parteien ist ein wirksamer Kaufvertrag über den PKW B zustande gekommen. Die Klägerin hat das in der Bestellung vom 20. 9. 1991 liegende Angebot des Beklagten wirksam angenommen.

47

aa)

48

Das Angebot ist mit Zugang bei der Klägerin, also dadurch, daß der Beklagte ihr das unterschriebene Formular ausgehändigt hat, wirksam geworden (§ 145 BGB). Die Bitte um Stornierung in dem Schreiben vom 21. 9. 1991 war unbeachtlich. Entgegen der in der Berufungsbegründung vertretenen Rechtsauffassung hätte ein etwa hierin liegender Widerruf die Bindung an das Angebot nur beseitigen können, wenn dieser der Klägerin vor dem Angebot zugegangen wäre (§ 130 Abs. 1 S. 2 BGB).

49

Ein Fall, bei dem das Angebot nur sofort hätte angenommen werden können (§ 147 Abs. 1 BGB), liegt nicht vor. Um einen Vertragsantrag unter Anwesenden würde es sich nur dann handeln, wenn die Willenserklärung des Beklagten gegenüber einem gesetzlichen oder rechtsgeschäftlich bestellten Vertreter der Klägerin abgegeben worden wäre. Der Verhandlungspartner des Beklagten, der Zeuge N, war indes nicht Geschäftsführer der Klägerin. Auch hat die Klägerin durch die Verwendung ihrer Formulare - unabhängig von der wirksamen Einbeziehung der hierin enthaltenen rechtsgeschäftlichen Regelungen - klar zum Ausdruck gebracht, daß ihr "Verkäufer" nur zur Entgegennahme von Bestellungen, nicht aber zum Abschluß von Verträgen bevollmächtigt sein sollte.

50

Liegt demzufolge ein Fall des § 147 Abs. 2 BGB vor, blieb der Beklagte auch ohne Einbeziehung der AGB an sein Angebot zunächst gebunden. Im übrigen sind die in der Bestellurkunde enthaltenen Formularangaben und die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin wirksam Vertragsbestandteil geworden. Jedenfalls dann, wenn es tatsächlich zu einem Vertragsschluß kommt, können diese Geltung beanspruchen. Eine zeitliche Differenz zwischen Angebot und Annahme führt entgegen der in der Berufungsbegründung vertretenen Rechtsauffassung für diesen Fall nicht dazu, daß ein Käufer in der Zwischenzeit die Bindung an seine Bestellung beseitigen könnte. Vielmehr enthält das AGBG gerade auch für den hier gegebenen Fall, daß der Kunde ein Formular des Verwenders verwendet, also bereits sein Angebot auf die Einbeziehung der hierin enthaltenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen gerichtet ist (vgl. Ulmer-Brandner-Hensen, AGBG, 7. Auflage, § 2 Rdn. 32), insbesondere in § 10 Nr. 1 Regelungen. Nur der Vertragsschluß als solcher kann durch Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht abweichend vom Gesetz geregelt werden (KG NJW 1981, 2822; Palandt-Heinrichs, BGB 51. Auflage, § 2 AGBG Rdn. 17). Um einen derartigen Fall handelt es sich hier nicht. Die beiden nach dem Formular für den Vertragsschluß konstitutiven Elemente - Angebot und Annahme, entweder ausdrücklich innerhalb einer bestimmten Frist oder konkludent durch Auslieferung der bestellten Ware - entsprechen allgemeinen rechtsgeschäftlichen Regelungen. Zudem ist die Bestimmung einer Annahmefrist im Gesetz ausdrücklich vorgesehen (§ 148 BGB), so daß allenfalls die konkrete Ausgestaltunq der formularmäßigen Frist zu einer Unwirksamkeit führen könnte (vgl. BGH DAR 1990, 95 zu der 4wöchigen Frist in den Neuwagen-Verkaufsbedingungen). Letzteres ist indes nicht der Fall. Ein Gebrauchtwagen ist zwar anders als ein bestellter Neuwagen regelmäßig bereits verfügbar. Gleichwohl werden nicht selten Zusatzleistungen vereinbart oder ein älterer Gebrauchtwagen in Zahlung gegeben, dessen Verwertbarkeit noch geprüft werden muß. Ferner bedarf es zur Finanzierung des Kaufpreises, die der Händler auch im Gebrauchtwagengeschäft häufig "mitliefern" muß, noch der Abklärung. Die ganz überwiegende Meinung steht daher mit Recht auf dem Standpunkt, daß die 10-TagesFrist keinen Wirksamkeitsbedenken im Hinblick auf § 10 Nr. 1 AGBG unterliegt (vgl. Palandt-Heinrichs a.a.O. § 10 AGBG Rdn. 4; v. Westphalen in Löwe u. a., AGBG, 2. Auflage, Bd. III. Gebrauchtwagen-Verkaufsbedingungen <Händler-Eigengeschäft> Rdn. 2; ders. Neuwagen-Verkaufsbedingungen Rdn. 1; Reinking-Eggert, Der Autokauf, 5. Auflage, Rdn. 1439; Hensen a. a. 0. Anh. §§ 9-11 Rdn. 436)), wobei diese Vorschrift hier ohnehin nur entsprechend im Rahmen einer Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG angewendet werden kann, da das Fahrzeug für die Fa. C bestellt wurde (§§ 344 Abs. 1 HGB, 24 AGBG).

51

bb)

52

Ferner ist es im Verhandlungstermin vor dem Senat vom 7. Januar 1993 unstreitig geworden, daß dem Beklagten die schriftliche Annahmeerklärung der Klägerin vom 23. 9. 1991 noch innerhalb der 10-Tagesfrist zugegangen ist. Rechtlich unerheblich ist sein Vortrag, die in der Annahmeerklärung enthaltene Fahrgestellnummer sei keine solche von A. Es kommt, da es sich um einen Stückkauf handelt, nur darauf an, daß sich die Annahmeerklärung gerade auf das bestellte Fahrzeug bezog, was aus der Sicht des - im übrigen selbst im Gebrauchtwagengeschäft erfahrenen Beklagten - nicht zweifelhaft sein konnte. Eine etwaige Falschbezeichnung der Fahrgestellnummer wäre urbeachtlich. Zudem hat die Klägerin durch Vorlage einer Kopie der - wegen der Preise abgedeckten - Rechnung der Firma A vom 13. November 1989 (GA 108) urkundlich belegt, daß das hier verkaufte Fahrzeug über zwei Fahrgestellnummern verfügt, nämlich die in der Annahmeerklärung aufgeführte Original-Nummer des Herstellers B und die zusätzliche der T .

53

Welche dieser beiden Nummern für die Zulassung des Fahrzeugs von Bedeutung ist, ist zivilrechtlich ohne Belang.

54

Darauf, ob die Bestellung später anläßlich des Gesprächs vom 8. 10. 1991 noch einmal seitens des Beklagten bestätigt und der Sachvortrag der Klägerin hierzu von dem Beklagten erstinstanzlich gemäß § 288 ZPO zugestanden worden ist, kommt es demzufolge nicht an.

55

b)

56

Die Lackschäden an dem PKW würden selbst dann, wenn sie zwischender Bestellung und dem 8. Oktober 1991 entstanden und mehr als nur unerheblich sein sollten, eine Abnahmeverweigerung durch den Beklagten nicht rechtfertigen.

57

Dies folgt daraus, daß sich das bestellte Fahrzeug nur im Zeitpunkt der Übergabe im vertragsgemäßen Zustand befinden muß. Hierbei kann es offen bleiben, woraus die Verkäuferin für in der Zwischenzeit entstandene Mängel haftet und auf welche Rechtsgrundlagen der Käufer eine Abnahmeverweigerung stützen könnte. Jedenfalls ist der Verkäufer berechtigt, nach Vertragsschluß vor Gefahrübergang entstandene Mängel bis zur Übergabe zu beseitigen (vgl. Palandt-Putzo a.a.O. § 459 Rdn. 6; Reinking-Eggert a.a.O. Rdn 485 ff.).

58

Eine derartige uneingeschränkte Nachbesserungsbereitschaft hat die Klägerin spätestens in dem Telefax ihrer erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten vom 10. Oktober 1991 zum Ausdruck gebracht. Der Beklagte selbst hat in der Klageerwiderung eingeräumt, daß er darum gebeten habe, daß Fahrzeug bis zum 21. Oktober 1991 fertigzumachen. Selbst wenn - wie nunmehr erstmals näher vorgetragen wird - keine Einigung über die Art und Weise der Beseitigung von Lackschäden erzielt worden sein sollte, hätte der Beklagte, der keinen Anspruch auf eine bestimmte Art der Behebung der Schäden hatte, der Klägerin Gelegenheit geben müssen, die Schäden bis zu dem vorgesehenen Übergabetermin 21. Oktober 1991 - wie auch immer - fachgerecht zu beseitigen. Nur dann, wenn dies nicht geschehen wäre, hätte er die Abnahme gestützt auf ein Leistungsverweigerungsrecht aus § 320 BGB verweigern oder gegebenenfalls Gewährleistungsansprüche geltend machen können. Für eine Irrtumsanfechtung wäre ohnehin entgegen der in der Berufungsbegründung vertretenen Auffassung nach dem eigenen Sachvortrag des Beklagten, wonach die Mängel im Zeitpunkt der Bestellung noch nicht vorhanden waren, kein Raum.

59

c)

60

Die fehlende Bereitschaft des Beklagten, das Fahrzeug abzunehmen, führt dazu, daß er der Klägerin den hierdurch entstandenen Schaden zu ersetzen hat.

61

Die Abnahmepflicht des Beklagten ist nach den Regelungen in Abschnitt V. der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin als Hauptleistungspflicht ausgestaltet, was dadurch deutlich wird, daß an eine etwaige Pflichtverletzung die Rechtsfolgen des § 326 BGB geknüpft werden.

62

aa)

63

Dem Beklagten ist allerdings darin beizutreten, daß das Ersatzbegehren nicht unmittelbar aus Abschnitt V Ziff. 3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen hergeleitet werden kann. Es fehlt nicht nur an den - unter bestimmten Voraussatzungen sowohl nach dem Inhalt der Klausel wie auch nach den zu § 326 BGB entwickelten Rechtsgrundsätzen - entbehrlichen Förmlichkeiten, nämlich einer Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung. Vielmehr konnte der Beklagte am 8. Oktober 1991 schon deshalb noch nicht in Verzug mit seiner Abnahmepflicht geraten, weil die Klägerin an diesem Tag ihrer Vor-leistungspflicht, das Fahrzeug "fertigzumachen" noch nicht nachgekommen war, es nicht entsprechend Abschnitt V Ziff. 1 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen zur Überprüfung bereitgestellt und auch die weiter erforderliche Bereitstellungsanzeige noch nicht versandt hatte. Beides, also sowohl die Bereitstellung des Fahrzeugs wie auch deren Anzeige, ist aber - abgesehen von dem hier nicht einschlägigen Fall eines Kaufvertrags über ein Nutzfahrzeug - nach dem Wortlaut der Klausel zur Begründung des Verzugs erforderlich und damit an sich unverzichtbar (vgl. Reinking-Eggert a.a.O. Rdn. 498 sowie Creutzig, Recht des Autokaufs, Rdn. 5.4.4 mit Nachweisen jeweils zu den in diesem Punkt ähnlich ausgestalteten Neuwagen-Verkaufsbedingungen).

64

bb)

65

Gleichwohl erweist sich die Entscheidung des Landgerichts zur Haftung des Beklagten dem Grunde nach jedenfalls im Ergebnis als zutreffend.

66

Ein Schuldner, der ernstlich erklärt, er werde sich bei Fälligkeit nicht an seine vertraglichen Verpflichtungen halten und hierdurch den Vertragszweck so gefährdet, daß dem anderen Teil nach Treu und Glauben ein Festhalten hieran nicht mehr zugemutet werden kann, begeht eine positive Forderungsverletzung. Der Gläubiger kann in einem derartigen Fall den Schuldner in rechtsähnlicher Anwendung des § 326 BGB zur Erklärung auffordern, ob er fristgemäß leisten werde, hat allerdings darauf hinzuweisen, daß er die Annahme nach Ablauf der Frist ablehnen werde. Wenn der Schuldner daraufhin eine entsprechende Erklärung nicht abgibt, kann der Gläubiger von dem Vertrag zurücktreten oder Schadensersatz verlangen (BGH WM 1976, 75; siehe auch Creutzig a. a. 0. Rdn. 5.4.8).

67

Genau diesen Weg ist die Klägerin in dem Telefax vom 10. Oktober 1991 gegangen. Hierzu war sie auch berechtigt. Der Beklagte will nach seinem Prozeßvortrag "kein Mittel" auslassen, "sich seiner vertraglichen Verpflichtung zu entziehen" (GA 47). So mußte sich sein Verhalten auch für die Klägerin nach Zugang des Anwaltsschreibens vom 8. Oktober 1991 darstellen.

68

Bereits das Schreiben des Beklagten vom 21.September 1991, in dem dieser "gem. Ihren algm. Geschäftsbedingungen, von der Bestellung Abstand nehmen" wollte, mußte sich aus der Sicht der Klägerin als Ausdruck einer Vertragsreue darstellen. Wenn sodann mit dem Anwaltsschreiben vom 8. Oktober 1991

69

- der Sachverhalt verfälscht wurde, indem geltend gemacht wurde, das Fahrzeug sei an dem ursprünglich vereinbarten Liefertermin nicht mit den vereinbarten Sonderzubehör umgerüstet worden und habe sich in einem "ganz anderen Zustand" befunden, obwohl es tatsächlich der Beklagte selbst war, der durch seine Bitte um Stornierung vom 21. September 1991 und die daraufhin verabredete Besprechung vom 8. Oktober 1991 dafür verantwortlich war, daß als neuer Liefertermin der 21. Oktober 1991 vorgesehen worden war, was wiederum verschwiegen wurde.

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- die Kratzer und Steinschlagschäden mit in der Sache inhaltsleeren, aber eindeutig tendenziösen Floskeln aufgebauscht wurden, indem davon gesprochen wurde, es handele sich "offensichtlich nicht mehr um das Fahrzeug, welches unser Mandant ursprünglich besichtigt" habe, bzw. ausgeführt wurde, es habe sich in einem "beklagenswerten" oder "stark Zustand befunden, obwohl sein Prozeßbevollmächtigter sich nun-mehr mit Recht veranlaßt sieht, die Frage aufzuwerfen, ob es sich bei einem normalen Gebrauchtfahrzeug überhaupt um erhebliche Mängel handeln könnte (GA 87),

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- beleglose Behauptungen und Mutmaßungen darüber aufgestellt wurden, daß das Fahrzeug zwischenzeitlich benutzt bzw. gar "verwertet" worden sei, obwohl der Beklagte nunmehr einräumen muß, daß er die Ursachen der Schäden nicht kennt (GA 113 f),

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- sodann nicht nur eine anwaltliche Gebührenrechnung erteilt, sondern zugleich deren Ausgleich sowie die Abgabe eines Anerkenntnisses der Klägerin wegen eines Nichterfüllungsschadens des Beklagten binnen einer Frist von 10 Tagen verlangt und vorbehalten wurde, ohne nochmalige Kontaktaufnahme sofort gerichtliche Hilfe in Anspruch zu nehmen,

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so wurde einem Geschäftsgebahren Ausdruck verliehen, daß nicht zuletzt im Hinblick auf die vorangegangenen Vorgänge bei der Klägerin ernsthafte Zweifel an der Seriösität ihres Geschäftspartners wecken konnte. Zugleich wurde gerade wegen der Ankündigung gerichtlicher Schritte deutlich gemacht, daß die Abstandnahme von dem Vertrag das "letzte Wort" des Beklagten sein würde. Dieser Eindruck mußte sich noch verstärken, als auf das Telefax der Klägerin vom 10. Oktober 1991 zwar einerseits der Hoffnung einer - später ausgebliebener. Stellungnahme - zur Abnahmebereitschaft innerhalb der gesetzten Frist Ausdruck verliehen, andererseits aber auch der Klägerin ein möglicherweise strafrechtlich relevantes Verhalten vorgehalten wurde. Spätestens von diesem Zeitpunkt an mußte es sich geradezu aufdrängen, daß jedes weitere Anhalten des Beklagten zur Vertragserfüllung nur noch eine nutzlose Förmelei sein werde, und der Klägerin war ein Festhalten an dem Kaufvertrag nicht mehr zumutbar.

74

2.

75

Zur Höhe kann die Klägerin aufgrund der zulässigerweise (vgl. hierzu Reinking-Eggert a.a.O. Rdn. 1457) nachgeschobenen konkreten Schadensberechnung jedenfalls die Hauptforderung von 12.300,00 DM beanspruchen. Da diese Berechnungsweise indes - wie noch auszuführen sein wird - den Zinsanspruch nur teilweise rechtfertigt, hat der Senat sich zunächst mit der pauschalierten Nichtabnahmeentschädigung gemäß Abschnitt V Ziff. 4 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu befassen, auf die die Klägerin ihre Klage auch weiterhin stützt, obwohl der Senat seine Einschätzung der Rechtslage einschließlich möglicher prozessualer Konsequenzen (Zulassung der Revision letztlich nur wegen eines Teils der Zinsen) in der mündlichen Verhandlung deutlich zum Ausdruck gebracht hat.

76

a)

77

Die Schadenspauschale von 15 % hält einer Inhaltskontrolle gemäß § 9 AGBG in Verbindung mit dem wegen § 24 S. 2 AGBG grundsätzlich auch im kaufmännischen Verkehr geltenden § 11 Nr. 5 AGBG (vgl. hierzu Palandt-Heinrichs a.a.O. § 11 Rdn. 27 mit Nachweisen) nicht stand.

78

Es kann nach Auffassung des Senats nicht davon ausgegangen werden, daß in dem hier gegebenen Fall eines Gebrauchtwagengeschäfts einer Vertragshändlerin eines Automobilherstellers, also einer Händlerin bei der das Neuwagengeschäft prägend ist, eine Nichtabnahmeentschädigung von 15 % dem nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge zu erwartenden Schaden entspricht.

79

Im Gebrauchtwagenhandel ist die Situation anders als beim Neuwagengeschäft, bei dem eine entsprechende Entschädigung für zulässig erachtet wird (vgl. BGH NJW 1982, 2316; Creutzig a.a.O. Rdn. 5.5.4 mit weiteren Nachweisen). Ein Vertragshändler eines Herstellers "lebt" vom Neuwagenverkauf. Das Gebrauchtwagengeschäft ist für ihn in der Regel nur ein Anhängsel dieser Geschäftstätigkeit, weil er nicht umhin kann, Wünschen von Kunden, einen Gebrauchtwagen in Zahlung zu geben, zu entsprechen. Dies wiederum führt dazu, daß -wie ständig zu beobachten ist - versteckte Rabatte durch Inzahlungnahme eines Gebrauchtwagens zu überhöhten Preisen gewährt werden. Das Interesse des Händlers, ein derart eingekauftes Fahrzeug wieder zu verkaufen, wird daher häufig letztlich weniger in einer Gewinnerzielungsabsicht als darin liegen, dieses schnell und damit möglichst kostengünstig sowie ohne Verluste wieder umzusetzen. Der Senat hält daher die heute in der Literatur überwiegend vertretene und vornehmlich von Reinking-Eggert (a. a. o. Rdn. 1455 ff.) geäußerte Kritik an der Klausel und deren auf Untersuchungen sowie eine Umfrage des ZdK gestützte Einschätzung, daß im Gebrauchtwageneigengeschäft nur niedrige Bruttoerträge erzielt werden und häufig mit Verlusten gearbeitet werde, für gerechtfertigt (ebenso bzw. ebenfalls mit Bedenken; Heinrichs a. a. 0. § 11 AGBG Rdn. 23; v. Westphalen a.a.O. Gebrauchtwagen-Verkaufsbedingungen Rdn. 8; Hensen a. a. 0. Rdn. 436;a.A. Soergel-Stein, BGB 12. Auflage, § 11 Nr. 5 AGBG Rdn. 42).

80

Der Bundesgerichtshof hat zwar mit Urteil vom 8. Oktober 1969 (NJW 1970, 29 [32]) sogar eine pauschalierte Entschädigung von 20 % für unbedenklich gehalten. Unabhängig von der Tatsache, daß die Entscheidung vor Inkrafttreten des AGBG ergangen ist, einen LKW-Kauf betrifft und in concreto die Höhe eines entsprechenden Schadens unstreitig war, ist eine in der Rechtsprechung teilweise vorgenommene bloße Übertragung dieser Entscheidung (vgl. z.B. LG Hagen DAR 1987, 232; weitere Nachweise bei Reinking-Eggert a.a.O.) auf heutige Marktgegebenheiten nicht möglich. Dies gilt jedenfalls für die dargestellte besondere Situation, in der sich ein Neuwagenhändler beim Gebrauchtwagengeschäft befindet.

81

Da sich mithin aufgrund allgemeiner Erfahrungssätze zumindest nicht feststellen läßt, daß die Pauschale dem typischen Schadensumfang entspricht, wäre es Aufgabe der Klägerin gewesen, hierzu näher vorzutragen. Dies ist indes selbst in dem Schriftsatz vom 18. Januar 1993, mit dem sie auf die bereits in der Verhandlung vom 7. Januar 1993 geäußerte Rechtsauffassung des Senats reagiert hat, nicht geschehen. Dieser befaßt sich, soweit er Tatsachen enthält, nur, mit einer Ergänzung des Vortrags zur konkreten Schadensberechnung.

82

b)

83

Aus dem Sachvortrag der Klägerin und den von ihr eingereichten Urkunden, deren inhaltliche Richtigkeit mit Ausnahme der Eigenrechnungen wegen der Aufwendungen aus Anlaß des anderweitigen Verkaufs von dem Beklagten nicht in Abrede gestellt wird, so daß eine Beweiserhebung nicht veranlaßt ist (§ 287 Abs. 1 S. 1 ZPO), ergibt sich indes, daß ihr im konkreten Fall ein Schaden mindestens in Höhe der Klageforderung von 12.300,00 DM entstanden ist.

84

Durch die Vertragsurkunde vom 24. August 1992, der zu entnehmen ist, daß der Kaufpreis von 84.500,00 DM finanziert werden sollte, sowie durch die Kopie des Schecks der B nebst Begleitschreiben vom 30. September 1992 ist belegt, daß die Klägerin die Finanzierung teilweise subventioniert und sie tatsächlich nur 75.927,64 DM erlöst hat. Es ist ihr, da für gleichzeitige Vorteile im Zusammenhang mit dem konkreten Geschäft (z. B. einer versteckten Provision) angesichts des Scheckbetrages keine greifbaren Anhaltspunkte bestehen, ein Differenzschaden entstanden, den sie ersetzt verlangen kann. Selbst wenn dieser sich - wozu der Senat neigt - nur nach den Nettobeträgen richten könnte, da die Mehr- wertsteueranteile sofort abzuführen gewesen wäre, beliefe sich der Schaden auf 71.929,82 DM - 66.603,19 DM = 5.326,63 DM.

85

Nach der Bescheinigung der D vom 4. Januar 1993 hat die Klägerin die ihr zur Gebrauchtwagenfinanzierung eingeräumte-Kreditlinie durchgängig mindestens mit 90.000,00 DM, also mit einem Betrag, der den mit dem Beklagten vereinbarten Kaufpreis übersteigt, in Anspruch genommen, und zwar zu Zinssätzen, die in dem hier infrage stehenden Zeitraum zwischen 13,75 % und 12,50 % gelegen haben. Der Ansatz von 12 % durch die Klägerin begegnet daher keinen Bedenken. Selbst wenn auch hier wieder nur der Nettokaufpreis von 71.929,82 DM berücksichtigt würde, da nur dieser zur Rückführung der Kredite verwandt werden konnte, ergäben sich auf der Grundlage der von der Klägerin zutreffend angewandten banküblichen Zinsberechnungsmethode (360 Tage/Jahr) Zinsen von 23,98 DM/Tag * 305 = 7313,90 DM.

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Zutreffend ist es auch, wenn die Klägerin den mit dem Beklagten vereinbarten Kaufpreis und nicht ihren - nicht dargelegten - Einkaufspreis ihrer Berechnung zugrundelegt. Kreditiert war zwar ursprünglich nur der Einkaufspreis. Bei einer Vertragstreue des Beklagten hätte die Klägerin indes ihren Geschäftskredit um den von dem Beklagten erlösten Betrag zurückführen können.

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Schließlich bestehen keine Bedenken gegen den Ansatz der Wagenpflegekosten von 237,90 DM. Der PKW hat unstreitig bis zu dem anderweitigen Verkauf in der Ausstellungshalle gestanden. Regelmäßige Reinigungen von Gebrauchtwagen, die zum Verkauf angeboten und in einer Halle "präsentiert" werden, entsprechen der Lebenserfahrung. Auch sind die in Ansatz gebrachten Lohnkosten erkennbar nicht überhöht.

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Da bereits die vorgenannten Positionen mit einer Summe von 12.878,43 DM die Klageforderung übersteigen bedürfen die Fragen, ob sich der Erlös der Klägerin bei dem Weiterverkauf des Fahrzeugs um Zusatzaufwendungen mindert und ob es sich bei der geltend gemachten anteiligen Hallenmiete um konkrete Mehraufwendungen infolge der Vertragsuntreue des Beklagten oder um "Sowieso-Kosten" handelt, keiner Entscheidung. Weitere Unwägbarkeiten, die sich daraus ergeben, daß nur ein Teil des mit dem Beklagten vereinbarten Kaufpreises, nämlich ein Betrag von 52.000,00 DM zu dem vorgesehenen Termin zur Rückführung des Kredits verwandt werden konnte und wegen des im übrigen in Zahlung gegebenen Gebrauchtwagens zunächst dessen Weiterveräußerung abgewartet werden mußte, führen nicht dazu, daß sich der Schaden auf einen Betrag unter 12.300,00 DM ermäßigt, zumal die Finanzierungskosten nach der Bescheinigung der D über den in Ansatz gebrachten 12 % liegen.

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c)

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Bei den vorstehenden Schadenspositionen handelt es sich um solche, die der Klägerin erst nach der vorprozessualen Inverzugsetzung entstanden sind. Die der Höhe nach durch die Bescheinigung der D belegten Zinsen kann sie demzufolge gemäß den §§ 284, 286, 288 BGB erst von dem Zeitpunkt an beanspruchen, zu dem sie ihre konkrete Schadensberechnung in den Rechtsstreit eingeführt, gleichwohl aber der Beklagte eine Leistung verweigert hat. Dies war der 4. Januar 1993, der Tag, an dem der Beklagte auf die nicht förmlich zugestellte Berufungserwiderung repliziert hat.

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3.

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Für die Klägerin war die Revision zuzulassen. Unabhängig von einer etwaigen Divergenz zu der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 8. Oktober 1969 hat die Sache grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 546 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, da sie eine auf einer Empfehlung des ZdK beruhende, bundesweit verwendete Klausel betrifft, die zunehmend wegen des Zurücktretens von Agenturgeschäften gegenüber Eigengeschäften von Händlern bei Gebrauchtwagenverkäufen aufgrund steuerlicher Änderungen Bedeutung gewinnt, und eine höchstrichterliche Entscheidung speziell hierzu noch nicht ergangen ist. Der Umstand, daß die Frage der Wirksamkeit der Klausel nur Auswirkungen auf den Zinsanspruch der Klägerin gehabt hat, muß hierbei außer Acht gelassen werden. Soweit der Senat zu Lasten des Beklagten entschieden hat, liegen die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nicht vor.

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Die Kostenentscheidung und die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgen aus den §§ 91, 92 Abs. 2, 708 Nr. 10, 711 ZPO.