Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-03-12, Aktenzeichen 1 L 91/08
ECLI:DE:VGGE:2008:0312.1L91.08.00

Tenor

1.	Gemäß § 65 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) wird

Q. N. N1. , H. . 267,
E.

beigeladen, da seine rechtlichen Interessen durch die Entscheidung berührt
werden.

2.	Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, der diese selbst trägt.

Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Der sinngemäße Antrag des Antragstellers,

3

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, eine
der gegenwärtig dem Q1. E. zugewiesenen Beförderungsstellen der
Besoldungsgruppe A 11 BBesO mit einem anderen Bewerber zu besetzen, bis über
die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des
Gerichts rechtskräftig entschieden worden ist,

4

hat keinen Erfolg.

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Soweit der Antrag über eine Neubescheidung des Beförderungsbegehrens
hinausgeht, fehlt es bereits an einem Anordnungsgrund, denn den Nachteilen für den
Dienstherrn und die Mitbewerber, die mit dem Erlass einer einstweiligen Anordnung
verbunden sind, ist durch die Begrenzung der Wirkungsdauer der einstweiligen
Anordnung bis zur Neubescheidung der Bewerbung des jeweiligen Antragstellers
Rechnung zu tragen.

6

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW),
Beschluss vom 13. September 2001 - 6 B 1776/00 -.

7

Im Übrigen hat der Antragsteller nicht gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO in
Verbindung mit § 920 ZPO das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs glaubhaft
gemacht.

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Der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung der Rechte des
Antragstellers ist dann gerechtfertigt, wenn die Verletzung seines Rechts auf
ermessensfehlerfreie Entscheidung über das letztlich mit der einstweiligen
Anordnung verfolgte Beförderungsbegehren glaubhaft gemacht ist und die
Möglichkeit besteht, dass die noch zu treffende rechtmäßige Auswahlentscheidung
zur Beförderung des Antragstellers führen kann. Für den Erfolg des Antrags genügt
mithin jeder Fehler, einschließlich möglicher Fehler in den dabei zu Grunde gelegten
Beurteilungen, der für das Auswahlergebnis kausal gewesen sein kann. Ist die
getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft, kann die Verweigerung vorläufigen
Rechtsschutzes im Grundsatz nur dann in Betracht kommen, wenn es
ausgeschlossen erscheint, dass der Antragsteller nach Beseitigung des Mangels den
Vorzug vor den Mitbewerbern erhalten wird.

9

Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 24. September 2002 - 2
BvR 857/02 -, DÖD 2003, 17 ff.; OVG NRW, Beschluss vom 13. September 2001
- 6 B 1776/00 -, DÖD 2001, 316 ff. und Beschluss vom 4. September 2001 - 1 B
205/01 -.

10

Der Antragsgegner hat den Antragsteller zu Recht von der Auswahlentscheidung
ausgenommen, da dieser sich bereits seit dem 1. Oktober 2007 in der
Beförderungssperrfrist gemäß § 8 Abs. 7 Nr. 4 LVO Pol befindet. Danach ist eine
Beförderung nicht zulässig innerhalb von zwei Jahren vor Eintritt in den Ruhestand
wegen Erreichens der Altersgrenze. Die gesetzliche Altersgrenze für den am . N2.
geborenen Antragsteller bestimmt sich zunächst nach Art. 7 § 5 Abs. 3 des Zehnten
Gesetzes zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften vom 17. Dezember 2003 (GV
NRW S. 814). Es handelt sich um eine Übergangsregelung zu der am 1. Januar 2007
in Kraft getretenen Regelung des § 192 Abs. 1 LBG, durch den die Altersgrenze für
Polizeivollzugsbeamte auf Lebenszeit (ab dem Geburtsjahrgang 1950) von bisher 60
auf 62 Jahre heraufgesetzt worden ist. Nach der Übergangsregelung wird die bis
zum 31. Dezember 2006 geltende Altersgrenze (vollendetes 60. Lebensjahr) für die
Beamten des Geburtsjahrgangs 1949 um 18 Monate angehoben. Danach würde der
Antragsteller die Altersgrenze für den Eintritt in den Ruhestand mit Ablauf des .
T. erreichen. Nach zutreffender Auffassung des Q2. -

11

diums E. findet im Fall des Antragstellers jedoch § 192 Abs. 3 Satz 1 LBG
Anwendung. Nach dieser Vorschrift verringert sich die Altersgrenze nach Absatz 1
um ein Jahr für fünfundzwanzig Dienstjahre, die im Wechselschichtdienst abgeleistet
wurden. Dementsprechend hat das Q1. E. dem Antragsteller unter
dem 5. Oktober 2007 mitgeteilt, die Überprüfung seiner Dienstzeiten habe ergeben,
dass er mehr als 25 Dienstjahre im Wechselschichtdienst abgeleistet hat und
vorgesehen sei, ihn mit Ablauf des 30. T. in den Ruhestand zu versetzen.

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Das Q1. E. hat vorliegend das Vorliegen der Voraussetzungen
des § 192 Abs. 3 Satz 1 LBG von Amts wegen zu beachten. Durch Erlass des
Innenministeriums NRW vom 14. November 2006 - 25.3.1-42.01.05 - ist festgelegt
worden, dass die Prüfung der Verringerung der Altersgrenze in diesem Fall von Amts
wegen zu erfolgen hat und es dafür keiner Antragstellung des Beamten bedarf.
Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist die auf dieser Grundlage
durchgeführte Ermittlung seiner Wechselschichtdienstzeiten durch das Q1.
E. nicht zu beanstanden. Aus dem Wortlaut des § 192 Abs. 3 Satz 3 LBG,
wonach der Beamte die Zeiten nachzuweisen hat, lässt sich nicht entnehmen, die
Berücksichtung der Wechselschichtdienstzeiten könne nur auf Antrag des Beamten
erfolgen. Der geforderte Nachweis hängt damit zusammen, dass es häufig mit
erheblichen Schwierigkeiten verbunden sein wird, über einen Zeitraum von 25
Dienstjahren Nachweise zusammenzustellen. Daher soll die Beweislast für das
Vorliegen dieser Voraussetzung bei dem jeweiligen Beamten liegen, da es sich bei §
192 Abs. 3 Satz 1 LBG um eine Vergünstigung des Beamten handelt.

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Vgl. Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Kommentar, §
192 LBG Rdnr. 34.

14

Die Berücksichtigung von Amts wegen steht auch mit dem Gesetzeszweck in
Einklang. § 192 Abs. 3 LBG ist eine bewusste gesetzgeberische Entscheidung zu
Gunsten von Beamten, die während ihres Arbeitslebens über einen längeren
Zeitraum durch einen besonders anstrengenden Dienst belastet waren.

15

Vgl. Schütz/Maiwald, aaO, § 192 LBG Rdnr. 30; siehe auch
Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 25. Januar 2007 - 2 C 28/05 -, ZBR
2007, 307 ff.

16

Hinzu kommt vorliegend, dass der Antragsteller der Erhebung seiner
Wechselschichtdienstzeiten durch das Q1. E. nicht entgegen getreten
ist. Vielmehr hat er auf das Schreiben des Q3. E. vom 20. Oktober
2006 hin, auch er könne als Angehöriger des Geburtsjahrgangs 1949 eine
Absenkung seiner Altersgrenze bei dem Nachweis für 25 Dienstjahre, die im
Wechselschichtdienst geleistet wurden, erreichen, am 5. T. 2007 um eine
Auflistung der geleisteten Zeiten gebeten und diese auch durch das Q1.
E. erhalten. Nachdem er diesen Zeiten nicht widersprochen hatte, stellte das
Q1. E. mit Schreiben vom 5. Oktober 2007 fest, dass der Antragsteller
die Voraussetzungen des § 192 Abs. 3 LBG erfüllt und legte dementsprechend
seinen Eintritt in den Ruhestand auf den Ablauf des 30. T. 9 fest. Diesem
Schreiben hat der Antragsteller ebenfalls nicht widersprochen. Damit ist der
Nachweis erbracht, dass der Antragsteller über 25 Dienstjahre verfügt, die im
Wechselschichtdienst abgeleistet wurden.

17

Liegen damit die Voraussetzungen des § 192 Abs. 3 Satz 1 LBG vor, verkürzt
sich die nach Art. 7 § 5 Abs. 3 des Zehnten Gesetzes zur Änderung dienstrechtlicher
Vorschriften um 18 Monate verlängerte Altersgrenze des Antragstellers wiederum um
1 Jahr mit der weiteren Folge, dass der Antragsgegner zu Recht davon ausgeht,
dass sich der Antragsteller seit dem 1. Oktober 2007 in der Beförderungssperrfrist
befindet.

18

Auf dieses Ergebnis hat keinen Einfluss, dass der Antragsteller mit Schreiben
vom 11. Dezember 2007 beantragt hat, seine Lebensarbeitszeit um ein Jahr zu
verlängern. Zwar eröffnet § 192 Abs. 2 LBG diese Möglichkeit. Auf Antrag des
Polizeivollzugsbeamten kann die für die Versetzung in den Ruhestand zuständige
Stelle mit Zustimmung der obersten Dienstbehörde den Eintritt in den Ruhestand bis
zur in
§ 44 Abs. 1 Satz 1 genannten Altersgrenze hinausschieben. Bei dieser Regelung
handelt es sich jedoch um eine Ermessensentscheidung, die nur mit Zustimmung der
obersten Dienstbehörde, hier des Innenministeriums NRW, getroffen werden kann.
Eine solche Zustimmungserteilung zum gegenwärtigen Zeitpunkt hat das
Innenministerium NRW im Fall des Antragstellers mit Schreiben vom 30. Januar
2008 unter Bezugnahme auf seinen Erlass vom 28. Februar 2006 - 45.2-26.04.01-R -
abgelehnt. Die darin getroffene Festlegung, dem Innenministerium Anträge auf
Verlängerung der Lebensarbeitszeit von Polizeivollzugsbeamten erst 6 Monate vor
Beginn des Ruhestandes vorzulegen, ist grundsätzlich nicht zu beanstanden. Sie ist
vor dem Hintergrund zu sehen, dass bei der Verlängerung der Lebensarbeitszeit
berücksichtigt werden soll, ob sie im dienstlichen Interesse liegt. Dies ist vor dem
Hintergrund der entsprechenden ausdrücklichen Regelung in § 25 Abs. 2 BRRG
nicht zu beanstanden.

19

Vgl. Schütz/Maiwald, aaO, § 192 LBG Rdnr. 21.

20

Dieser Gesichtpunkt erfordert jedoch eine zeitnahe Bewertung zunächst durch
die jeweilige Beschäftigungsbehörde, die auch der Erlass des Innenministeriums
NRW vom 28. Februar 2006 vorsieht. Die durch das Innenministerium geforderten 6
Monate vor Eintritt in den Ruhestand sind daher insoweit angemessen und rechtlich
unbedenklich.

21

Das Festhalten an diesen Vorgaben ist auch im Hinblick auf die besondere
Situation des Antragstellers, dessen Beförderung grundsätzlich in Betracht käme,
nicht als fehlerhaft anzusehen. Trotz seines gestellten Antrags auf Verlängerung der
Lebensarbeitszeit ist weiterhin von der für ihn gesetzlich vorgesehenen Altersgrenze
und der sich danach berechnenden Beförderungssperrfrist auszugehen. Die
Funktionsfähigkeit der Verwaltung erfordert ein Festhalten an der gesetzlich
vorgegebenen Altersgrenze, solange nicht über eine Verlängerung der
Dienstausübung entschieden worden ist. Der Eintritt in den Ruhestand wegen
Erreichens der Altersgrenze ist für den gesamten Beamtenbereich nicht individuell zu
handhaben. Deshalb darf der Gesetzgeber bei der Festsetzung der Altersgrenze in
hohem Maße generalisierend und pauschalierend durch unwiderlegliche Vermutung
unterstellen, dass der Angehörige einer bestimmten Beamtengruppe ohne Rücksicht
auf seine individuelle Leistungsfähigkeit den dienstlichen Anforderungen nicht mehr
genügt, die ihm in dem übertragenen abstrakten Funktionsamt abverlangt werden,
und deshalb in den Ruhestand tritt.

22

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Januar 2007, aaO, m. w. N.

23

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die
außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da er
bislang noch nicht am Verfahren beteiligt war und daher keinen Antrag gestellt hat (§
154 Abs. 3 VwGO).

24

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 des
Gerichtskostengesetzes.

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