Landessozialgericht für das Saarland (Sozialgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-04-04, Aktenzeichen L 3 KA 28/10

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts für das Saarland vom 09.04.2010 wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten haben einander keine Kosten zu erstatten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit einer dem Beigeladenen zu 1) erteilten Ermächtigung zur Teilnahme an der ambulanten vertragsärztlichen Versorgung.

Der Beigeladene zu 1) ist Chefarzt der Medizinischen Kliniken II und III der SHG-Kliniken V..

Ihm war zuletzt am 22.06.2005 mit Wirkung vom 01.07.2005 eine Ermächtigung zur Teilnahme an der ambulanten vertragsärztlichen Versorgung erteilt worden, die bis zum 30.06.2008 befristet war. Der von dem Beigeladenen zu 1) hiergegen eingelegte Widerspruch war mit Beschluss des Beklagten 09.05.2006 zurückgewiesen worden. Die dagegen gerichtete Klage in dem Verfahren S 2 KA 146/06 hatte das Sozialgericht für das Saarland (SG) mit Urteil vom 28.03.2007 zurückgewiesen. Die gegen dieses Urteil in dem Verfahren L 3 KA 11/07 eingelegte Berufung erklärten der Beigeladene zu 1) mit Schriftsatz vom 30.06.2009 und der Beklagte mit Schriftsatz vom 21.09.2010 für erledigt.

Mit Schreiben vom 18.03.2008 stellte der Beigeladene zu 1) erneut einen Antrag auf Erteilung einer Ermächtigung zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung ab dem 01.07.2008.

Der Zulassungsausschuss für Ärzte für den Bezirk der Beigeladenen zu 2) erteilte dem Beigeladenen zu 1) daraufhin mit Beschluss vom 07.05.2008 eine bis 30.06.2010 befristete Ermächtigung zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung mit der Maßgabe, dass sich die Ermächtigung mit Wirkung vom 01.07.2008 auf die ambulante vertragsärztliche Tätigkeit bei Patienten erstrecke und innerhalb dieses Rahmens auf folgende Leistungen begrenzt sei:

A) Auf Überweisung von niedergelassenen Vertragsärzten (keine ermächtigten Ärzte oder ärztlich geleitete Einrichtungen)

1. ambulante Behandlung von CAPD-Patienten

B) Auf Überweisung von niedergelassenen Nephrologen (keine ermächtigten Ärzte oder ärztlich geleitete Einrichtungen)

1. ambulante Voruntersuchung bei einer geplanten Nierentransplantation und Nachsorge nierentransplantierter Patienten
2. konsiliarische Beratung im Rahmen des erteilten Auftrages
3. ambulante Konsultation vor Durchführung von stationären Nierenbiopsien (eingehende Untersuchung, mikroskopische Urinsediment-Untersuchung sowie einmalige Nachuntersuchung nach durchgeführter Nierenbiopsie inklusive eventueller sonographischer Untersuchungen).

Im Rahmen der Ermächtigung dürften nur Patienten behandelt werden, die zu den in § 2 der Anlage 9.1 des BMV-Ä / EKV beschriebenen Patientengruppen gehörten. Die Ermächtigung gelte innerhalb der Befristung längstens für die Dauer der Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) als Chefarzt der Medizinischen Klinik III der SHG-Kliniken V. und sei zu widerrufen, wenn nachträglich durch einen in der Person des Arztes liegenden Grund der mit der Ermächtigung verfolgte Zweck nicht erreicht werde.

Der weitergehende Antrag des Beigeladenen zu 1) wurde abgelehnt.

Seine Entscheidung begründete der Zulassungsausschuss im Wesentlichen damit, die Ermächtigung nach § 31a Zulassungsverordnung für Vertragsärzte (Ärzte-ZV) sei von einer Bedarfsprüfung abhängig. Die Prüfung könne sich auf quantitative wie auch auf qualitative Aspekte erstrecken.

Im Hinblick auf die quantitative Versorgungslücke habe der Zulassungsausschuss festgestellt, dass im Planungsbereich Regionalverband S. 51 fachärztlich tätige Internisten niedergelassen seien. Bei einem Versorgungsgrad von 185,7 % (Soll = 28, Ist = 51) sei zuletzt am 30.04.2008 durch den Landesausschuss Ärzte und Krankenkassen eine Überversorgung festgestellt und eine Zulassungsbeschränkung erneut angeordnet worden. Im Regionalverband S. nähmen acht Nephrologen an der vertragsärztlichen Versorgung teil (entweder in eigener Praxis oder angestellte Ärzte in einem MVZ). Die weitere Überprüfung habe ergeben, dass auch in den weiteren fünf Planungsbereichen für den Bezirk der Beigeladenen zu 2) Zulassungsbeschränkungen wegen Überversorgung angeordnet seien. In allen Planungsbereichen seien Nephrologen in eigener Praxis niedergelassen. Von einer quantitativen Versorgungslücke sei weiterhin nicht auszugehen.

Im Hinblick auf die qualitative Versorgungslücke stelle der Zulassungsausschuss nochmals fest, dass die Spitzenverbände der gesetzlichen Krankenkassen und die Kassenärztliche Bundesvereinigung (KBV) mit Wirkung vom 01.07.2002 eine konzeptionelle Neuordnung der Versorgung chronisch niereninsuffizienter Patienten beschlossen hätten. Nunmehr seien für die weitere Erteilung von Ermächtigungen an Krankenhausärzte im Bereich Nephrologie die Regelungen des § 11 der Anlage 9.1 BMV-Ä / EKV zu beachten: Hierzu habe die Beigeladene zu 2) dem Zulassungsausschuss für Ärzte bereits bei der ersten Antragstellung im Jahre 2005 mitgeteilt, dass aufgrund der bestehenden Versorgungssituation und aufgrund der wirtschaftlichen Auslastung der in der Versorgungsregion um den Standort V. herum befindlichen Dialyse-Praxen niedergelassener Nephrologen an den Beigeladenen zu 1) eine Zusicherung eines Versorgungsauftrages in Bezug auf die persönliche Ermächtigung gem. § 11 Abs. 1 der Anlage 9.1 BMV-Ä / EKV nicht erteilt werden könne. Durch den Beigeladenen zu 1) würden die Voraussetzungen an eine nephrologische Schwerpunktabteilung (Verweis auf Anhang 9.1.4 der Anlage 9.1) erfüllt. Ebenso erfülle die nephrologische Abteilung am Universitätsklinikum in H. diese Voraussetzungen. Inwieweit über die Unikliniken H. hinaus die Einbindung einer weiteren nephrologischen Schwerpunktabteilung im Saarland in die ambulante Betreuung von Patienten mit nephrologischen Erkrankungen notwendig sei, sei durchaus zu hinterfragen. Die KBV habe in ihren Empfehlungen ausgesprochen, dass pro eine Million Einwohner eine nephrologische Schwerpunktabteilung ausreichend sei. Sofern für den Antragsteller ebenso eine Ermächtigung nach § 11 Abs. 3 der Anlage 9.1 BMV-Ä / EKV erteilt würde, so sollte man sich an dem Umfang der Ermächtigung orientieren, wie er für den Ärztlichen Leiter der Nephrologischen Abteilung am Universitätsklinikum des Saarlandes in H. erteilt sei, wobei sich dieser ebenfalls auf die im Beschlusstenor genannten Leistungen beziehe. In Anhang 9.1.4 BMV-Ä seien die näheren Anforderungen an eine nephrologische Schwerpunktabteilung nach § 11 Abs. 3 der Anlage 9.1 BMV-Ä näher geregelt. Nach Mitteilung der Beigeladenen zu 2) seien die Voraussetzungen nachgewiesen.

Wie bereits ausgeführt, seien für die weitere Ermächtigung ab dem 01.07.2008 erneut die Regelungen der Anlage 9.1 BMV-Ä zu beachten. Die Beigeladene zu 2) habe nach Prüfung der Versorgungssituation dem Zulassungsausschuss mit Schreiben vom 15.04.2008 mitgeteilt, dass wiederum und lediglich eine Ermächtigung nach § 11 Abs. 3 der Anlage 9.1 BMV-Ä erteilt werden könnte; eine Ermächtigung nach § 11 Abs. 1 der Anlage 9.1 BMV-Ä könne nicht erteilt werden, da hierfür kein Versorgungsbedürfnis bestehe. Die Landesverbände der Krankenkassen hätten dem Zulassungsausschuss für Ärzte ebenfalls auf Anfrage mitgeteilt, dass keine Einwände gegen eine erneute Ermächtigung im bisherigen Umfang erhoben würden. Der Zulassungsausschuss sei von daher zu dem Ergebnis gekommen, dass erneut eine Ermächtigung nach § 11 Abs. 3 der Anlage 9.1 BMV-Ä für die im Beschlusstenor genannten Leistungen erteilt werden könne. Aus der Formulierung des § 11 Abs. 3 Satz 1 der Anlage 9.1 BMV-Ä „Unbeschadet der Möglichkeit können ... zur Mitbehandlung ... in begrenztem Umfang ermächtigt werden“ sei abzuleiten, dass eine vollumfassende Ermächtigung ohne Überweisungsvorbehalt nicht zu erteilen sei; ein Rechtsanspruch auf Ermächtigung bestehe ebenfalls nicht. Der weitere Verweis auf die Behandlung von bestimmten Patientengruppen ergebe sich aus den Regelungen der Anlage 9.1 BMV-Ä.

Gern. § 31a Abs. 3 Ärzte-ZV i.V.m. § 31 Abs. 7 Ärzte-ZV sei die Ermächtigung zeitlich, räumlich und ihrem Umfang nach zu bestimmen. Bei der erstmaligen Erteilung der Ermächtigung im Jahre 2005 habe sich der Zulassungsausschuss für Ärzte an der in § 11 Abs. 1 der Anlage 9.1 BMV-Ä vorgegebenen Dauer der Ermächtigung von drei Jahren orientiert. Da nunmehr erneut die Notwendigkeit der Ermächtigung zu prüfen gewesen sei und üblicherweise die Ermächtigung an Krankenhausärzte für zwei Jahre erteilt werde, sei nunmehr die Ermächtigung für zwei Jahre erteilt und bis zum 30.06.2010 befristet worden.

Der darüber hinausgehende Antrag sei aufgrund der bestehenden nephrologischen Versorgungssituation abzulehnen gewesen. Die Ermächtigung nach § 11 Abs. 2 der Anlage 9.1 BMV-Ä / EKV werde ohne Bedürfnisprüfung in den Fällen erteilt, in denen sich der Antrag auf die Indikationsstellung, Planung und Durchführung von Dialysen bei Kindern sowie auf deren Transplantationsvorbereitung und -nachsorge beziehe. Darauf habe sich aber der Antrag des Beigeladenen zu 1) nicht bezogen.

Gegen den Beschluss des Zulassungsausschusses legten die Klägerin mit Schriftsatz vom 29.05.2008 sowie 4 weitere nephrologische Gemeinschaftspraxen (im Folgenden GP genannt) und auch der Beigeladene zu 1) Widerspruch ein.

Der eingelegte Widerspruch der Klägerin und der GP wurde mit Beschluss des Beklagten vom 05.08.2008 zurückgewiesen; auf den Widerspruch des Beigeladenen zu 1) wurde der Beschluss des Zulassungsausschusses erweitert und der Beigeladene zu 1) auch ermächtigt:

C) auf Überweisung von niedergelassenen Nephrologen (keine ermächtigten Ärzte oder ärztlich geleitete Einrichtungen):

Mitbehandlung der in § 2 der Anlage 9.1 BMV-Ä / EKV definierten Patientengruppen, beschränkt auf maximal 30 Behandlungsfälle (Abrechnungsscheine) pro Quartal, wobei in diese Beschränkungen die CAPD- und Hämolysepatienten sowie die Patienten in Transplantationsvorbereitung und -nachsorge des eigenen Zentrums sowie speziell zu diesem Zweck zugewiesene Patienten nicht einbezogen seien.

Im Übrigen wurde der Widerspruch des Beigeladenen zu 1) zurückgewiesen.

In den Gründen des Beschlusses wurde u.a. ausgeführt, es bestünden nicht geringe Zweifel daran, ob die Klägerin und die GP das Bestehen einer sie in ihren Einkommenschancen erheblich beeinträchtigenden Wettbewerbssituation hinreichend substantiiert dargetan hätten. Der Berufungsausschuss habe (aber) trotz erheblicher Bedenken hinsichtlich des zu fordernden substantiierten Vortrags der Klägerin und der GP die Widersprüche aufgrund der Ausführungen in dem Urteil des Bundessozialgerichts (BSG) vom 07.02.2007 (Az.: B 6 KA 8/06 R) noch als zulässig angesehen.

Die Widersprüche der Klägerin und der GP seien allerdings im Gegensatz zu dem Widerspruch des Beigeladenen zu 1) nicht begründet. Ihnen fehle es hierfür an der notwendigen Anfechtungsbefugnis, die nach dem Urteil des BSG vom 07.02.2007 im Rahmen der Begründetheit zu prüfen sei. Als Drittanfechtende könnten sich die Klägerin und die GP zunächst nicht auf eine Rechtsnorm berufen, die u.U. neben dem öffentlichen Interesse auch ihren Individualinteressen zu dienen bestimmt sei (Schutznormtheorie). Vorliegend sei die Rechtseinräumung an den potentiellen Konkurrenten der Klägerin und der GP, den Beigeladenen zu 1), auf der Grundlage des § 11 Abs. 3 der Anlage 9.1 BMV-Ä geschehen. Dieser Vorschrift sei im Gegensatz zu den §§ 116 des 5. Buches des Sozialgesetzbuchs, Gesetzliche Krankenversicherung (SGB V), 31a Ärzte-ZV, denen das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) in seinem Beschluss vom 17.08.2004 drittschützende Wirkung zuerkannt habe, ein Gebot der Rücksichtnahme auf niedergelassene Nephrologen und Dialyseärzte nicht zu entnehmen. Es sei vielmehr davon auszugehen, dass die Vorschrift des § 11 Abs. 3 der Anlage 9.1 BMV-Ä ausschließlich im öffentlichen Interesse aufgestellt sei. Nach den Hinweisen und Erläuterungen der KBV vom 01.07.2002 habe die Bestimmung zum Ziel, bei spezifischen nephrologischen Problemstellungen die konsiliare Kooperation zwischen niedergelassenen Vertragsärzten und Krankenhausärzten zu fördern sowie einen Beitrag zur Sicherstellung der Facharztweiterbildung zu leisten. Nach dem Rundschreiben der KBV vom 29.10.2004 sei als Zielbeschreibung die Förderung der Verzahnung von ambulanter und stationärer Versorgung von nephrologischen Patienten sowie die Wahrung und Sicherstellung der gebotenen fachlichen Kompetenz für die stationäre Behandlung durch ambulante Betreuung von Patienten mit nephrologischen Erkrankungen angegeben. Hinzu kämen die Zwecksetzungen, mit denen allgemein die Neuordnung der Versorgung chronisch Nierenkranker begründet werde, nämlich die qualifiziert hochstehende, wirtschaftliche und flächendeckende Versorgung, wobei letztere noch Vorrang vor den Forderungen der Wirtschaftlichkeit genieße.

Die Vorschriften der §§ 116 SGB V, 31a Ärzte-ZV seien nicht anwendbar. Denn durch § 11 Abs. 3 der Anlage 9.1 BMV-Ä sei ein eigenständiger, neben den §§ 116 SGB V, 31a Ärzte-ZV bestehender und von diesen unabhängiger zusätzlicher Ermächtigungstatbestand geschaffen worden. Das gesamte Regelungswerk zur Neuordnung der Versorgung chronisch niereninsuffizienter Patienten sei eine Spezialregelung, die neben bzw. an die Stelle der Bedarfsplanungsvorschriften des Gemeinsamen Bundesausschusses nach § 92 Abs. 1 Nr. 9 SGB V trete. Als Verwaltungsbehörde habe sich der Berufungsausschuss auch an die bereits im Jahre 2002 aufgestellten Neuregelungsvorschriften zu halten gehabt.

Der Widerspruch des Beigeladenen zu 1) sei begründet. Der Beigeladene zu 1) habe einen Anspruch darauf, für die im Tenor genannte Leistung ermächtigt zu werden. Denn die Bestimmung des § 9 Abs. 3 der Anlage 9.1 BMV-Ä beinhalte eine Erlaubnisnorm im Rahmen der gebundenen Verwaltung. Die höchst präzisen Beschreibungen der Bedingungen, unter denen der Leiter einer nephrologischen Schwerpunktabteilung zu ermächtigen sei, ließen es nicht zu, die Kann-Regelung in § 11 Abs. 3 der Anlage 9.1 BMV-Ä als Ermessensnorm anzusehen.

Bei der im Beschlusstenor angegebenen Begrenzung der Behandlungsfälle handele es sich um eine antragsgemäße Entscheidung, die sich nach den Vorgaben des Rundschreibens der KBV vom 29.10.2004 richte.

Die Ermächtigung habe allerdings nicht auf unmittelbare Inanspruchnahme ohne Überweisungsvorbehalt erteilt werden können, weswegen auch der Hauptantrag abzulehnen gewesen sei. Denn die Vorschrift des § 11 Abs. 3 der Anlage 9.1 BMV-Ä lasse eine Ermächtigung nur auf Überweisung zu. Das ergebe sich daraus, dass die Beteiligung des Leiters einer nephrologischen Schwerpunktabteilung lediglich zur Mitbehandlung erfolgen könne.

Gegen den ihr am 14.10.2008 per Einschreiben zugestellten Beschluss des Beklagten hat die Klägerin am 12.11.2008 Klage erhoben.

Das Sozialgericht für das Saarland (SG) hat die Klage mit Urteil vom 09.04.2010 abgewiesen.

Es hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt, die erhobene Drittanfechtungsklage sei zulässig, da nicht gesagt werden könne, dass die Rechte der Klägerin offensichtlich und eindeutig nach keiner Betrachtungsweise verletzt sein könnten.

Die Klage sei jedoch mangels Anfechtungsberechtigung unbegründet. Die Prüfung der Begründetheit von Drittanfechtungen vertragsärztlicher Konkurrenten erfolge nach der Rechtsprechung des BSG zweistufig. Zunächst sei zu klären, ob der Vertragsarzt berechtigt sei, die dem konkurrierenden Arzt erteilte Begünstigung anzufechten. Sei das zu bejahen, so müsse geprüft werden, ob die angefochtene Entscheidung in der Sache zutreffe.

Nach der Rechtsprechung des BSG bestünden drei Voraussetzungen für die Anerkennung einer Drittanfechtungsberechtigung von Vertragsärzten, nämlich

(1) dass der Kläger und der Konkurrent im selben räumlichen Bereich die gleichen Leistungen anböten,
(2) dass dem Konkurrenten die Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung eröffnet oder erweitert und nicht nur ein weiterer Leistungsbereich genehmigt werde, und
(3) dass der dem Konkurrenten eingeräumte Status gegenüber demjenigen des Anfechtenden nachrangig sei. Letzteres sei der Fall, wenn die Einräumung des Status an den Konkurrenten vom Vorliegen eines Versorgungsbedarfs abhänge, der von den bereits zugelassenen Ärzten nicht abgedeckt werde.

Unter Berücksichtigung dieser Vorgaben sei der angefochtene Beschluss des Beklagten nicht zu beanstanden, so dass gemäß § 136 Abs. 3 Sozialgerichtsgesetz (SGG) auf diesen Bezug genommen und ausdrücklich verwiesen werden könne. Ergänzend sei lediglich wie folgt auszuführen:

In Bezug auf die ambulante Behandlung von CAPD-Patienten auf Überweisung niedergelassener Vertragsärzte mangele es der Klägerin bereits an einer Anfechtungsbefugnis, da sie sowohl in den Quartalen unmittelbar vor der Ermächtigung, aber auch danach in den nunmehr aus heutiger Sicht vorangegangenen Quartalen, wie der Beklagte zuletzt in der mündlichen Verhandlung unwidersprochen ausgeführt habe, keinerlei CAPD-Behandlungen zur Abrechnung gebracht habe. Vertragsärzte seien demgegenüber zur Anfechtung der einem Krankenhausarzt erteilten Ermächtigung nur befugt, wenn sie darlegten, dass sie im selben räumlichen Bereich die von der Ermächtigung umfassten Leistungen erbrächten.

Darüber hinaus scheide für diesen Ermächtigungsinhalt (lit. A) wie aber auch (für) die Ermächtigungen unter den Buchstaben B) und C) eine Anfechtungsbefugnis deshalb aus, weil der dem ermächtigten Arzt eingeräumte Status gegenüber demjenigen der Klägerin nicht nachrangig sei. Dies wäre nur dann der Fall, wenn die Einräumung des Status an den Konkurrenten vom Vorliegen eines Versorgungsbedarfes abhängen würde, der von dem bereits zugelassenen Arzt nicht abgedeckt würde.

Soweit § 11 Abs. 2 Anlage 9.1 BMV-Ä ausdrücklich im Wortlaut eine Bedarfsprüfung ausschließe, folge dieser Ausschluss einer Bedarfsprüfung für § 11 Abs. 3 Anlage 9.1 BMV-Ä aus der Entstehungsgeschichte und Auslegung in Abschichtung zu § 11 Abs. 1 Anlage 9.1 BMV-Ä. Nach den Ausführungen der KBV (Stand 01.07.2002) zur Anlage 9.1 BMV-Ä - mithin eines Normgebers - habe die Bestimmung des § 11 Abs. 3 der Anlage 9.1 BMV-Ä zum Ziel, bei spezifischen nephrologischen Problemstellungen die Kooperation zwischen niedergelassenen Vertragsärzten und Krankenhausärzten in spezialisierten nephrologischen Schwerpunktabteilungen zu fördern sowie einen Beitrag zur Sicherstellung der Facharztweiterbildung zu leisten. Vor diesem Hintergrund sei ein eigenständiger Ermächtigungstatbestand eingeführt worden. Die ermächtigten Krankenhausärzte könnten dabei nur im Rahmen einer Überweisung zur Mitbehandlung tätig werden. Nähmen ermächtigte Ärzte nur im Rahmen dieser Bestimmungen in dem definierten eingeschränkten Umfang an der vertragsärztlichen Versorgung teil, finde die Forderung nach kontinuierlich wirtschaftlichen Versorgungsstrukturen (§ 6 Anlage 9.1 BMV-Ä) keine Anwendung. Dies bedeute im Hinblick auf die praktische Anwendung der Bestimmungen, dass der ermächtigte Arzt im Zusammenhang mit einem Prüfverfahren zur Feststellung der kontinuierlichen wirtschaftlichen Versorgungsstrukturen für die Versorgungsregion nicht mitgezählt werde.

Sinn und Zweck dieses Ermächtigungstatbestandes sei mithin insbesondere eine Verbesserung der spezifisch nephrologischen Versorgung durch Kooperation zwischen niedergelassenen Vertragsärzten und Krankenhausärzten. Weder aus dem Wortlaut der Norm selbst noch aus deren Motiven ergebe sich dabei, dass eine Bedarfsprüfung in der Form stattzufinden habe, dass eine Ermächtigung nur dann erfolgen könne, wenn durch niedergelassene Vertragsärzte die entsprechenden Leistungen nicht angeboten und erbracht würden. Vielmehr sei in Umkehrung zu schlussfolgern, dass angesichts der Zielbestimmung einer Kooperation von niedergelassenen und ermächtigten Ärzten im Bereich nephrologischer Behandlungen die Leistungen von beiden Arztgruppen erbracht würden und durch die Kooperation sodann eine bestmögliche Patientenversorgung sichergestellt werden solle.

Rechtsgrundlage für die vorgenannte Norm sei § 31 Abs. 2 Ärzte-ZV. Hiernach könnten die KBV und der Spitzenverband Bund der Krankenkassen im Bundesmantelvertrag Regelungen treffen, die über die Voraussetzungen des § 31 Abs. 1 Ärzte-ZV hinaus Ermächtigungen zur Erbringung bestimmter ärztlicher Leistungen im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung vorsähen. § 31 Abs. 1 Ärzte-ZV beinhalte gerade eine Bedarfsprüfung, so dass erkennbar sei, dass § 31 Abs. 2 Ärzte-ZV von der Notwendigkeit einer solchen Prüfung dispensieren wolle.

Gegen das am 03.05.2010 zugestellte Urteil richtet sich die am 04.06.2010 (Freitag nach Fronleichnam) bei Gericht eingegangene Berufung.

Zur Begründung trägt die Klägerin im Wesentlichen vor, entgegen der Auffassung des SG sei die Klägerin als Dritte klagebefugt. Die Klage sei (auch) begründet, weil die Klägerin hinreichende wirtschaftliche Nachteile durch die (dem Beigeladenen zu 1) erteilte) Ermächtigung zu befürchten habe.

Die Klägerin und der Beigeladene zu 1) böten im selben Planungsbereich, dem Ballungsraum Regionalverband S., auf eine Entfernung von weniger als 10 km Luftlinie dieselben Leistungen an. Die Praxis der Klägerin sei vom Standort der Krankenhausabteilung des Beigeladenen zu 1) rund 5 km Luftlinie entfernt. Wegen dieser Nähe bedürfe es keines Einzelnachweises einer Konkurrenzlage.

Das SG und der Beklagte hätten bei der Prüfung, ob die Ermächtigung des Beigeladenen zu 1) nachrangig sei, übersehen, dass der vorliegende Bescheid des Beklagten kein (reiner) Ermächtigungsbescheid nach § 11 Abs. 3 der Anlage 9.1 BMV-Ä / EKV sei. Der Bescheid bestehe vielmehr aus drei Ermächtigungsteilen, gegliedert mit den Buchstaben A), B) und C). Hiervon sei allenfalls C) eine Ermächtigung nach § 11 Abs. 3 der Anlage 9.1 BMV-Ä / EK; die übrigen aufgeführten Punkte seien klassische Ermächtigungen nach § 11 Abs. 1 der Anlage 9.1 BMV-Ä / EKV bzw. § 116 Satz 2 SGB V, für die eine Bedarfsprüfung vorgeschrieben sei. (Auch) die Ermächtigung nach § 11 Abs. 3 der Anlage 9.1 BMV-Ä / EKV sei nicht völlig bedarfsunabhängig. Sowohl in Bezug auf die Anzahl zu ermächtigender nephrologischer Schwerpunktabteilungen als auch in Bezug auf den inhaltlichen Umfang gebe es eine Art von Bedarfsprüfung, die in der vorliegenden Ermächtigung nicht berücksichtigt worden sei.

Selbst wenn keine Bedarfsprüfung vorgeschrieben wäre, hätten der Beklagte und das SG prüfen müssen, ob die Klagebefugnis der defensiven Konkurrenten damit automatisch ausgeschlossen sei. Hier sei übersehen worden, dass der Schutz eines Konkurrenten im vertragsärztlichen System mit seinen rigiden Berufsausübungsregeln über die von der Rechtsprechung des BSG entwickelten Grundsätze hinaus erfolgen müsse.

§ 11 Abs. 2 der Anlage 9.1 BMV-Ä / EKV schließe eine Bedarfsprüfung ausdrücklich aus, § 11 Abs. 3 nicht, so dass nach allgemeinen Auslegungsregeln der Schluss erlaubt sei, dass der Gesetzgeber in Abs. 3 eine Bedarfsprüfung gerade nicht habe ausschließen wollen. Auch der Hinweis, § 11 Abs. 3 sei - als bedarfsgebunden interpretiert - neben § 11 Abs. 1 der Anlage 9.1 BMV-Ä / EKV überflüssig, gehe fehl. § 11 Abs. 1 gelte für angestellte Krankenhausärzte schlechthin, also auch für flächendeckende Versorgungsermächtigungen. Anders § 11 Abs. 3 Satz 2: Die Vorschrift regele nur Mitbehandlungs-Ermächtigungen. Ermächtigt werden dürfe nur zu den EBM-Leistungen, die zur Mitbehandlung notwendig seien, also nicht zu allen Leistungen gemäß Anhang 9.1.3 Abs. 1 Nr. 1 der Anlage 9.1 BMV-Ä / EKV.

Es sei nicht auszuschließen, dass die Klägerin in nicht unerheblichem Maße durch die dem Beigeladenen zu 1) erteilten Ermächtigungen beschwert werde: Zwischen der Betriebstätte, in der der Beigeladene zu 1) bereits 23 Dialyse-Tagesplätze betreibe und bei 16.000 Dialysen/a im Schnitt über 100 teilstationäre, in Wahrheit ambulante Dialysepatienten in der Woche behandele, und der Praxis der Klägerin lägen ca. 5 km Luftlinie. Buchstabe C der Ermächtigung würde es dem Beigeladenen zu 1) erlauben, zusätzlich 30 Patienten, bei Wortauslegung sogar unbegrenzt, ambulant per Dialyse zu behandeln. Da der „Markt“ begrenzt sei, würden der Klägerin bei Aufrechterhaltung der Ermächtigung möglicherweise mehr als 10% ihrer Patienten fehlen.

Der Ermächtigungsbescheid sei rechtswidrig, weil die Voraussetzungen, unter denen eine Ermächtigung nach § 11 Abs. 3 der Anlage 9.1 BMV-Ä / EKV erteilt werden könne, nicht vorlägen. Die dem Beigeladenen zu 1) unter A) erteilte Ermächtigung sei keine Ermächtigung „zur Mitbehandlung“, sondern zur Dauerbehandlung. Damit handele es sich um eine bedarfsgebundene und rechtswidrige, weil bedarfswidrige Ermächtigung nach § 11 Abs. 1 der Anlage 9.1 BMV-Ä / EKV. Die Ermächtigung beschränke sich unter A) auf eine bestimmte Dialysemethode, (nämlich) „CAPD“. Dies sei keine Patientengruppe und damit sach- und rechtswidrig. Der genannte Ermächtigungsumfang nach A) sei (auch) keiner „in begrenztem Umfang“.

Der Beigeladene zu 1) erfülle weiter nicht die Voraussetzungen gem. § 5 Abs. 7 der Qualitätssicherungsvereinbarung für Blutreinigungsverfahren gern. § 135 SGB V.

Die übrigen Anforderungen der Qualitätssicherungsvereinbarung seien ebenfalls nicht erfüllt oder zumindest nicht überprüft; insoweit seien die Ermächtigungen willkürlich.

Für die im angegriffenen Bescheid beschriebenen Leistungen gebe es weder unter qualitativer noch unter quantitativer Hinsicht einen Bedarf für eine Ermächtigung. Sowohl die Praxis der Klägerin als auch die der übrigen im Umfeld niedergelassenen Nephrologen hätten genügend freie Behandlungskapazität.

Die Klägerin beantragt nunmehr,

- festzustellen, dass der Ermächtigungsbeschluss des Beklagten vom 05.08.2008 und das Urteil des SG vom 09.04.2010 rechtswidrig waren,

- hilfsweise, dass Teil A) des Beschlusses vom 05.08.2008 insgesamt und Teil C) teils, nämlich soweit zu mehr als sechs Behandlungsfällen einschließlich der CAPD- und Hämodialysefälle ermächtigt wurde, rechtswidrig war.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

wobei er zur Begründung auf die Ausführungen in dem angefochtenen Beschluss und dem erstinstanzlichen Urteil verweist.

Der Beigeladene zu 1) beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

wobei er sich den Ausführungen des Beklagten anschließt.

Zur Ergänzung des Sachverhalts wird auf die gewechselten Schriftsätze, den weiteren Akteninhalt sowie auf die Verwaltungsakten des Beklagten und die Beiakten mit dem Az.: L 3 KA 11/07, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, verwiesen.

II.

Der Senat hat die Berufung gemäß § 153 Abs. 4 SGG durch Beschluss zurückgewiesen, weil er sie einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich gehalten hat. Die Beteiligten sind hierzu vorab gehört worden.

Die von der Klägerin eingelegte Berufung, gegen deren Zulässigkeit sich keine Bedenken ergeben, ist nicht begründet.

Denn das SG hat die von der Klägerin erhobene Klage zu Recht abgewiesen.

Hierbei ist im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass die Klage schon durch bloßen Zeitablauf unzulässig geworden ist, weil die angefochtene Ermächtigung nur befristet bis 30.06.2010 erteilt worden war. Denn die Regelungswirkung der erteilten Ermächtigung war mit Ablauf der Befristung erledigt (vgl. Keller in Meyer-Ladewig, SGG-Kommentar, 10. Auflage 2012, § 131 Randnr. 7a), und die ursprünglich erhobene Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (§ 54 Abs. 1 SGG) ist damit unzulässig geworden. Der im Berufungsverfahren erfolgten Umstellung des Klagebegehrens auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag (§ 131 Abs. 1 Satz 3 SGG) steht im vorliegenden Fall entgegen, dass sich die Klägerin nicht auf ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der ihrer Ansicht nach rechtswidrig erteilten Ermächtigung berufen kann (§ 131 Abs. 1 Satz 3 letzter Halbsatz SGG). Zwar lässt sich ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des ursprünglich angefochtenen Verwaltungsaktes im Regelfall daraus herleiten, dass die Behörde einen neuen Verwaltungsakt mit gleicher Belastung erlassen hat (vgl. Keller a.a.O. § 131 Randnr. 10b), und vorliegend ist dem Beigeladenen auch eine inhaltlich gleichlautende Ermächtigung für den Folgezeitraum erteilt worden.

Die Berufung auf ein berechtigtes Interesse scheitert im vorliegenden Fall aber daran, dass das SG zu Recht davon ausgegangen ist, dass die Klägerin von vornherein nicht zur Anfechtung der dem Beigeladenen erteilten befristeten Ermächtigung berechtigt war.

Zur Begründung verweist der Senat auf die zutreffenden Ausführungen in den Entscheidungsgründen des angegriffenen Urteils, so dass gem. § 153 Abs. 2 SGG von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe abgesehen wird.

Die von der Klägerin in ihrer Berufungsbegründung gegen das erstinstanzliche Urteil vorgebrachten Argumente sind demgegenüber nicht stichhaltig.

Soweit die Klägerin Einwände gegen die dem Beigeladenen zu 1) unter A) erteilte Ermächtigung vorbringt, sind diese schon deshalb unbeachtlich, weil, worauf das SG zu Recht hingewiesen hat, die Klägerin und der Beigeladene zu 1) insoweit in keinem Konkurrenzverhältnis stehen, weil die Klägerin überhaupt keine CAPD-Leistungen erbringt.

Aber auch hinsichtlich der dem Beigeladenen zu 1) unter B) und C) erteilten Ermächtigungen steht der Klägerin keine Anfechtungsbefugnis unter Berücksichtigung der vom SG im Einzelnen erläuterten Grundsätze der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu.

Entgegen der Auffassung der Klägerin handelt es sich auch bei der unter B) erteilten Ermächtigung um eine solche nach § 11 Abs. 3 der Anlage 9.1 BMV-Ä, wie sich bereits aus der Begründung der Bescheide des Zulassungsausschusses und des Beklagten ergibt. Auch der Inhalt der unter B) erteilten Ermächtigung steht der Annahme, dass es sich um eine gem. § 11 Abs. 3 der Anlage 9.1 BMV-Ä erteilte Ermächtigung handelt, nicht entgegen. Soweit die Klägerin hierzu vorträgt, bei der unter B) erteilten Ermächtigung handele es sich um eine „klassische Ermächtigung nach § 11 Abs. 1 der Anlage 9.1 BMV-Ä“, ist dies nicht zutreffend, und zwar schon deshalb nicht, weil dem Beigeladenen zu 1) eine Ermächtigung zur Behandlung nur auf Überweisung von niedergelassenen Nephrologen erteilt worden ist, was – auch wenn es in dem Bescheid unter B) nicht wortwörtlich ausgeführt wird – jedenfalls inhaltlich eine Ermächtigung zur Mitbehandlung i.S.d. § 11 Abs. 3 der Anlage 9.1 BMV-Ä darstellt. Dies ergibt sich weiter auch aus der Begründung der Bescheide des Zulassungsausschusses und des Beklagten, wonach ausdrücklich und allein eine Ermächtigung nach § 11 Abs. 3 der Anlage 9.1 BMV-Ä erteilt worden ist.

Entgegen der Auffassung der Klägerin entfällt bei gem. § 11 Abs. 3 der Anlage 9.1 BMV-Ä erteilten Ermächtigungen auch eine Bedarfsprüfung, wobei der Senat insoweit auf die ausführliche und zutreffende Darstellung in den Entscheidungsgründen des angegriffenen Urteils verweist. Wegen des Fehlens einer Bedarfsprüfung ist der dem Beigeladenen zu 1) eingeräumte Status auch nicht „nachrangig“ im Verhältnis zum Status der Klägerin, so dass es nach den von der höchstrichterlichen Rechtsprechung aufgestellten und vom SG in den Entscheidungsgründen des angegriffenen Urteils im Einzelnen dargestellten Grundsätzen im vorliegenden Fall an einer Drittanfechtungsberechtigung der Klägerin fehlt. Unzutreffend ist insoweit der Vortrag der Klägerin, der Schutz eines Konkurrenten im vertragsärztlichen System mit seinen rigiden Berufsausübungsregeln müsse über die von der Rechtsprechung des BSG entwickelten Grundsätze hinaus erfolgen.

Wegen des Fehlens einer Drittanfechtungsberechtigung kommt es auf den weiteren Vortrag der Klägerin zu einer möglichen Beeinträchtigung ihrer wirtschaftlichen Interessen infolge der dem Beigeladenen zu 1) erteilten Ermächtigung nicht an, und ebenso wenig auf den Vortrag zur angeblichen Nichteinhaltung der von § 11 der Anlage 9.1 BMV-Ä aufgestellten Anforderungen in Bezug auf die konkret erteilten Ermächtigungen.

Die Berufung war damit zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Gründe für eine Zulassung der Revision (§ 160 Abs. 2 SGG) lagen nicht vor.