Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2010-07-09, Aktenzeichen 4 ME 306/09

Gründe

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Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts, mit dem dieses dem Antragsteller vorläufigen Rechtsschutz gegen die Einführung des Projektes „Sozialraumorientierung im C. Land“ gewährt hat, hat keinen Erfolg. Die zulässige Beschwerde ist unbegründet.

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Der Antragsteller, der als anerkannter Träger der freien Jugendhilfe im Raum B. seit 2001 ambulante, teilstationäre und stationäre Jugendhilfemaßnahmen anbietet, wendet sich gegen die vom Antragsgegner verfolgte Umsetzung des Projektes „Sozialraumorientierung im C. Land“. Danach ist vom Antragsgegner vorgesehen, das in seinem Zuständigkeitsbereich liegende Gebiet in acht Bereiche, sog Sozialräume, zu unterteilen. In diesen Sozialräumen sollen durch freie Träger oder Trägerverbünde in Zusammenarbeit mit dem Antragsgegner als öffentlichem Jugendhilfeträger soziale Netzwerke aufgebaut und niedrigschwellige Hilfen für Kinder und Jugendliche in ihrem jeweiligen sozialen familiären und schulischen Umfeld angeboten werden. Erklärtes Ziel des Antragsgegners ist, Kinder und Jugendliche unterhalb der Schwelle von Hilfen zur Erziehung zu unterstützen (sog. fallunabhängige Arbeit) und erforderliche Hilfen zur Erziehung möglichst flexibel und passgenau unter Berücksichtigung des familiären, beruflichen und sonstigen sozialen Hintergrunds zu erbringen. Zur Umsetzung dieses Konzeptes hat der Antragsgegner nach einem von ihm festgelegten Auswahlverfahren für jeden Sozialraum einen Träger bzw. Trägerverbund als Sozialraumträger ausgewählt. Die Grundlagen der vorgesehenen Zusammenarbeit zwischen dem Antragsgegner und den ausgewählten Sozialraumträgern sind in einem im Entwurf vorliegenden „Rahmenvertrag über die Wahrnehmung von Aufgaben der Jugendhilfe im Landkreis C.“ und einem ebenfalls im Entwurf vorliegenden „Vertrag über die Wahrnehmung von Aufgaben der Jugendhilfe im Landkreis Osnabrück“ festgelegt, der unter anderem eine Beschreibung der Aufgaben der Sozialraumträger und Regeln zur Bildung von Budgets, die den jeweiligen Sozialräumen zugewiesen werden, enthält.

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Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag des Antragstellers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO stattgegeben und dem Antragsgegner untersagt, vor einer rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache mit den Beigeladenen zu 1. und 2. - den nach dem Ergebnis des Auswahlverfahrens vorgesehenen Sozialraumträgern im Raum Melle (Sozialraum 7) - Vereinbarungen zu dem Projekt „Sozialraumorientierung im Osnabrücker Land“ entsprechend den vorgenannten Vertragsentwürfen zu schließen. Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, dass der Abschluss dieser Verträge nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Prüfung einen nicht gerechtfertigten Eingriff in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit des Antragstellers darstelle. Als eingetragener gemeinnütziger Verein könne sich der Antragsteller auf die Berufsausübungsfreiheit berufen, da auch ein gemeinnütziges Unternehmen geschäftsmäßig und kostendeckend arbeiten müsse und für die Anwendung des Art. 12 Abs. 1 GG nicht maßgeblich sei, ob eine Gewinnerzielung mit der erwerbsmäßigen Tätigkeit verfolgt werde. Der Antragsteller habe zudem glaubhaft gemacht, dass die vom Antragsgegner geplanten Maßnahmen ihn in seiner Berufsausübungsfreiheit rechtswidrig einschränkten. Denn mit Einführung der „Sozialraumorientierung im C. Land“ auf der Grundlage der vorgesehenen Vertragsentwürfe drohe für den Antragsteller im Vergleich zum gegenwärtigen Zustand ein zumindest nicht unerheblicher Rückgang seiner Wettbewerbschancen auf dem begrenzten Markt von Jugendhilfeleistungen mit einem begrenzten Kontingent öffentlicher Mittel. Käme es zum Abschluss der umstrittenen Vereinbarungen mit den Beigeladenen zu 1. und 2., wäre nach dem vom Antragsgegner vorgesehenen Modell ebenso wie im Fall einer festen Vergabe von Jugendhilfeleistungen die Entscheidung, welcher Anbieter die Leistungen der Jugendhilfe im Sozialraum erbringen soll, in erheblichem Umfang zu Gunsten des Sozialraumträgers vorgezeichnet und würde Dritten - wie dem Antragsteller - ein nicht unerheblicher Rückgang an Aufträgen drohen. Gesetzliche Regelungen, welche den durch das vorgesehene Modell zu erwartenden Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG rechtfertigen könnten, bestünden nicht. Die in den §§ 79 und 80 SGB VIII getroffenen Regelungen beschrieben lediglich allgemein die Aufgaben des Antragsgegners, ohne diesen zu Eingriffen in die nach Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit zu ermächtigen. Auch das Selbstverwaltungsrecht des Antragsgegners rechtfertige den drohenden Eingriff nicht.

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Die vom Antragsgegner erhobene Beschwerde ist unbegründet, weil das Verwaltungsgericht dem Antragsteller im Ergebnis zu Recht vorläufigen Rechtsschutz gewährt hat.

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Der Antragsgegner hat mit seiner Beschwerde eingewandt, dass der Antragsteller als eingetragener gemeinnütziger Verein entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht zu den Trägern des Grundrechts der Berufsausübungsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG gehöre. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sei Beruf im Sinne von Art. 12 Abs. 1 GG „jede auf Erwerb gerichtete Beschäftigung“. Der grundrechtliche Schutz des Art. 12 Abs. 1 GG könne zwar aufgrund der Regelung des Art. 19 Abs. 3 GG auch für juristische Personen des Privatrechts gelten, sofern die Führung eines Geschäftsbetriebs zu den satzungsmäßigen Zwecken gehöre. Eine „erwerbsmäßige“ Beschäftigung fordere jedoch eine Gewinnerzielungsabsicht, an der es bei einem gemeinnützigen Verein fehle. Es sei insoweit auch nicht ausreichend, dass ein gemeinnütziger Verein geschäftsmäßig betrieben werde und kostendeckend arbeiten müsse. Nicht die allgemeine wirtschaftliche Betätigungsfreiheit, sondern eine Erwerbszwecken dienende Tätigkeit werde von Art. 12 Abs. 1 GG geschützt.

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Dieser Einwand des Antragsgegners greift nicht durch. Die 3. Kammer des 1. Senats des Bundesverfassungsgerichts hat in ihrem vom Verwaltungsgericht zugrunde gelegten Beschluss vom 7. November 2001 ausdrücklich ausgeführt, dass die in Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Berufsfreiheit jede auf Dauer angelegte und auf Erwerb gerichtete Tätigkeit umfasse, der grundrechtliche Schutz gemäß Art. 19 Abs. 3 GG auch für Vereine gelte, sofern die Führung eines Geschäftsbetriebs zu ihren satzungsgemäßen Zwecken gehöre, und für die Anwendung des Art. 12 Abs. 1 GG auf ihre erwerbsmäßige Tätigkeit, die eine Gewinnerzielung nicht voraussetze, nicht maßgeblich sei, ob die Vereine dabei gemeinnützig wirkten (BVerfG, Beschl. v. 7.11.2001 - 1 BvR 325/94 u.a. -, NJW 2002, 2091; offen gelassen vom 2. Senat des BVerfG im Beschl. v. 17.10.2007 - 2 BvR 1095/05 -, DVBl. 2007, 1555, 1559). Auch das Bundesverwaltungsgericht ist von der Anwendbarkeit des Art. 12 Abs. 1 GG auf einen als gemeinnützig anerkannten Verein mit der Begründung ausgegangen, dass ein solcher Verein zwar nicht mit Gewinnerzielungsabsicht betrieben werden dürfe, dieses jedoch nichts daran ändere, dass dieser geschäftsmäßig betrieben werde und kostendeckend arbeiten solle, so dass bei ihm der für Art. 12 Abs. 1 GG erforderliche ökonomische Grundbezug nicht fehle (BVerwG, Urt. v. 22.12.1993 - 11 C 46/92 -, BVerwGE 95, 15, 20). Auch der beschließende Senat geht davon aus, dass sich der Antragsteller als gemeinnütziger Verein auf Art. 12 Abs. 1 GG berufen kann. Entscheidend für die Anwendung von Grundrechten auf inländische juristische Personen des Privatrechts ist nach Art. 19 Abs. 3 GG, ob die Grundrechte ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind. Inländische juristische Personen des Privatrechts genießen daher den Schutz der Grundrechte, wenn sie sich in einer grundrechtsfähigen Position befinden. Dies hängt von der Art der wahrzunehmenden Aufgaben und der Funktion ab, in der sie von dem beanstandeten Akt der öffentlichen Gewalt betroffen sind (vgl. BVerfG, Beschl. v. 2.10.1995 - 1 BvR 1357/94 -, NJW 1996, 584). Der Antragsteller ist als gemeinnütziger Verein auf dem Gebiet der Jugendhilfe tätig, d.h. er erbringt - ebenso wie privat-gewerbliche Leistungsanbieter - Leistungen der Jugendhilfe gegen Entgelt. Bedient sich der öffentliche Träger zur Erfüllung seiner Aufgaben anderer Träger, steht der gemeinnützige freie Träger im Wettbewerb mit privat-gewerblichen Leistungserbringern (vgl. bereits Senatsbeschl. v. 13.3.2006 - 4 ME 1/06 -, NVwZ-RR 2006, 618, 619 m.w.N.). Gemeinnützige Vereine wie der Antragsteller befinden sich damit in einer vergleichbaren Position wie privat-gewerbliche Anbieter. Ebenso wie diese betreiben sie ihre Einrichtung geschäftsmäßig und müssen sie kostendeckend arbeiten, um ihre Leistungen im Wettbewerb anbieten zu können. Denn die Leistungserbringer werden daran gemessen, ob sie unter Berücksichtigung der Grundsätze der Leistungsfähigkeit, Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zur Erbringung von Leistungen geeignet sind, wie es für die in § 78a Abs. 1 SGB VIII genannten Leistungen ausdrücklich geregelt ist (vgl. § 78 b Abs. 2 S. 1 SGB VIII). Für den Abschluss von Vereinbarungen außerhalb des Anwendungsbereichs des § 78a SGB VIII im Rahmen von § 77 SGB VIII ist ebenfalls anerkannt, dass der öffentliche Träger die Leistungsfähigkeit der Träger der freien Jugendhilfe zu berücksichtigen hat (vgl. VG Münster, Urt. v. 18.8.2004 - 9 L 970/04 -; ferner Papenheim in LPK-SGB VIII, 3. Aufl., § 77 Rn 4). Die Einrichtungen der freien Jugendhilfe haben diese Grundsätze somit unabhängig davon zu beachten, ob sie gemeinnützige Ziele verfolgen oder in der Absicht handeln, Gewinne zu erzielen. Es besteht daher kein Anlass, den Antragsteller als gemeinnützigen Verein im Gegensatz zu privat-gewerblichen Anbietern jugendhilferechtlicher Leistungen vom Anwendungsbereich des Art. 12 Abs. 1 GG auszunehmen.

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Entgegen der Auffassung des Antragsgegners ist im Ergebnis ebenfalls nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht in Auseinandersetzung mit den in den Vertragsentwürfen vorgesehenen Regelungen zur Zusammenarbeit zwischen dem Antragsgegner und den ausgewählten Sozialraumträgern zu der Auffassung gelangt ist, dass bei einem Abschluss der Vereinbarungen ein Eingriff in die nach Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit des Antragstellers vorläge.

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Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts setzt ein Eingriff in das Grundrecht der Berufsfreiheit nicht zwingend voraus, dass eine Beeinträchtigung der Berufsausübung bezweckt ist. Ein Eingriff liegt vielmehr schon dann vor, wenn das betreffende hoheitliche Handeln aufgrund seiner tatsächlichen Auswirkungen die Berufsfreiheit lediglich mittelbar beeinträchtigt und insoweit eine deutlich erkennbare berufsregelnde Tendenz oder eine voraussehbare und in Kauf genommene schwerwiegende Beeinträchtigung der beruflichen Betätigungsfreiheit zur Folge hat. Zwar gewährt Art. 12 Abs. 1 GG keinen Schutz vor Konkurrenz und auch keinen Rechtsanspruch auf die Sicherung einer wirtschaftlich ungefährdeten Tätigkeit, da die Wettbewerbsposition und die Erträge grundsätzlich dem Risiko laufender Veränderung je nach den Marktverhältnissen unterliegen. Eine Wettbewerbsveränderung durch Einzelakt, die erhebliche Konkurrenznachteile zur Folge hat, kann aber das Grundrecht der Berufsfreiheit dann beeinträchtigen, wenn sie im Zusammenhang mit staatlicher Planung, der Verteilung staatlicher Mittel oder einer bestimmten Wahrnehmung von Aufgaben der staatlichen Leistungsverwaltung steht. Davon ist insbesondere auszugehen, wenn durch staatliches Handeln der Wettbewerb beeinflusst wird und Konkurrenten erheblich benachteiligt werden (vgl. BVerfG, Beschl. v. 17.8.2004 - 1 BvR 378/00 -, NJW 2005, 273, 274; BVerfG, Beschl. v. 12.10.1977 - 1 BvR 217, 216/75 - BVerfGE 46, 120, 137; BVerfG, Beschl. v. 12.6.1990 - 1 BvR 355/86 -, BVerfGE 82, 209, 223 f.; BVerwG, Urt. v.13.5.2004 - 3 C 45.03 -, BVerwGE 121, 23, 27; BVerwG, Urt. v. 17.1.1991 - 1 C 5.88 -, BVerwGE 89, 281, 283; ferner Senatsbeschl. v. 13.3.2006 - 4 ME 1/06 -, a.a.O.).

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Der Senat ist bei summarischer Prüfung davon überzeugt, dass die vorgesehenen vertraglichen Regelungen nach den vorgenannten Maßstäben eine wettbewerbsrelevante erhebliche Benachteiligung des Antragstellers zur Folge haben, die zu einem Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG führt. Dies ergibt sich aus Folgendem:

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Bei der Entscheidung über die Durchführung von Jugendhilfemaßnahmen ist nach den vorgesehenen Regelungen stets der Sozialraumträger als freier Träger zu beteiligen. Nach § 5 Abs. 2 Satz 1 des im Entwurf vorliegenden Vertrags über die Wahrnehmung der Aufgaben der Jugendhilfe im Land C. (im Folgenden: Vertrag) werden grundsätzlich alle Leistungen für Einzelfälle vom „Gemeinsamen Sozialraumteam“ in regelmäßigen Teamsitzungen beraten und entschieden, wobei sich das gemeinsame Sozialraumteam aus Mitarbeitern des sog. Grundteams des Sozialraumträgers und Mitarbeitern des Antragsgegners zusammensetzt (vgl. § 5 Abs. 2 Sätze 4 und 5 sowie § 9 des Vertrags). Sofern auf der ersten Entscheidungsstufe (Sozialraumebene) keine Einigung über die Hilfe im konkreten Einzelfall erzielt werden kann, treffen der Sozialraumleiter, ein Mitarbeiter des Antragsgegners (vgl. § 5 Abs. 2 Satz 4 des Vertrags), und der Koordinator, ein Mitarbeiter des Sozialraumträgers (vgl. § 7 Abs. 1 Satz 4 des Vertrags) die Entscheidung konsensual (§ 5 Abs. 3 Satz 1 des Vertrags). Erst wenn auch diese keine Einigung erzielen können, entscheidet der nächste Vorgesetzte des Sozialraumleiters oder sein Vertreter (§ 5 Abs. 3 Satz 2 des Vertrags), mithin allein ein Vertreter des Antragsgegners. Durch § 5 des Vertrags werden den Sozialraumträgern damit Mitentscheidungsbefugnisse bei der Entscheidung über die Hilfegewährung im Einzelfall eingeräumt, obwohl diese im Wettbewerb mit anderen potentiellen Leistungserbringern stehen, insbesondere bei der Durchführung ambulanter Hilfemaßnahmen. Denn nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 des Vertrags haben die Sozialraumträger neben der Durchführung fallunabhängiger Arbeit auch ambulante Hilfen im Einzelfall durchzuführen. Dementsprechend sehen die vom Antragsgegner festgelegten Auswahlkriterien auch vor, dass der Sozialraumträger über Erfahrungen im Bereich der Hilfen zur Erziehung, insbesondere im ambulanten Bereich, und insoweit auch über ein eigenes Angebot im Sozialraum verfügen muss (vgl. Gliederungspunkt cc) der Verfahrensregelungen zur Trägersuche).

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Diese Einräumung von Mitentscheidungsbefugnissen für den Sozialraumträger bei der Entscheidung über die Hilfegewährung im Einzelfall hat eine wettbewerbsrelevante erhebliche Benachteiligung des Antragstellers zur Folge, die gegen Art. 12 Abs. 1 GG verstößt. Selbst wenn die Entscheidung über Art und Umfang der Hilfe im Einzelfall - wie der Antragsgegner betont - nach dem von ihm vorgesehenen Modell allein nach fachlichen Kriterien zu erfolgen hat, was in der ergänzenden Protokollerklärung vom 4. Dezember 2009 nunmehr auch ausdrücklich geregelt ist, ist zu berücksichtigen, dass es sich bei der Entscheidung über die Notwendigkeit und Geeignetheit der Hilfe um das Ergebnis eines kooperativen pädagogischen Entscheidungsprozesses unter Mitwirkung des Kindes bzw. des Jugendlichen und mehrerer Fachkräfte handelt, welches nicht den Anspruch objektiver Richtigkeit erhebt, jedoch eine angemessene Lösung zur Bewältigung der festgestellten Belastungssituation enthält, die fachlich vertretbar und nachvollziehbar sein muss. Die verwaltungsgerichtliche Überprüfung hat sich dabei darauf zu beschränken, ob allgemeingültige fachliche Maßstäbe beachtet worden sind, keine sachfremden Erwägungen eingeflossen sind und die Leistungsadressaten in umfassender Weise beteiligt worden sind (vgl. BVerwG, 24.6.1999 - 5 C 24/98 -, BVerwGE 109, 155, 167; ferner Wiesner, SGB VIII, 3. Aufl., § 36 Rn. 47, 50). Durch die hier vorgesehene Einbeziehung des Sozialraumträgers bei der Gewährung von Einzelfallhilfe durch Übertragung von Mitentscheidungsbefugnissen in allen Leistungsfällen wird diesem eine Position eingeräumt, die ihm im Gegensatz zu anderen Leistungserbringern die Möglichkeit einer Beeinflussung dieses nur eingeschränkt überprüfbaren Entscheidungsprozesses eröffnet. Die Möglichkeit, den Entscheidungsprozess zu beeinflussen, besteht aber nicht nur bei der Entscheidung über Art und Umfang der Hilfegewährung im Einzelfall. Vielmehr ergibt sich auch in den Fällen, in denen der Sozialraumträger und andere Leistungserbringer im Sozialraum passgenaue Hilfen im Einzelfall anbieten können, bei der Frage, welcher Anbieter im Einzelfall die Hilfe erbringt, oftmals ein Entscheidungsspielraum. Gerade in diesen Fällen besteht aber die Gefahr einer Interessenkollision. Denn der Sozialraumträger wird regelmäßig ein Interesse daran haben, dass das von ihm vorgehaltene Angebot (ambulanter) Hilfen auch genutzt wird. Hier kommt hinzu, dass die Entscheidung über die Durchführung von Hilfen im Einzelfall nicht losgelöst von der Grundvergütung der Sozialraumträger nach § 12 des Vertrags und den Regeln zur Budgetbildung nach § 13 i.V.m. Anlage 2 des Vertrags gesehen werden kann.

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Nach § 12 Abs. 1 Satz 1 des Vertrags erhält der Sozialraumträger für das im Projekt eingesetzte Grundteam pro Jahr pauschal eine Summe von 232.978,50 EUR, mit der nach § 12 Abs. 1 Satz 3 der Vereinbarung alle Kosten, insbesondere sog. Overhead-Kosten sowie Sach- und Gemeinkosten, abgegolten sind. Als Gegenleistung für die gewährte Grundteampauschale hat der Sozialraumträger die in § 6 des Vertrags beschriebenen Aufgaben wahrzunehmen, u.a. die Durchführung ambulanter Hilfen nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 des Vertrags und die Durchführung fallunabhängiger Arbeiten und Arbeit mit Gruppen nach § 6 Abs. 1 Nr. 3 des Vertrags. Die dem Sozialraumträger zu gewährende Vergütung für das eingesetzte Grundteam wird nach § 13 Abs. 4 des Vertrags aus dem für den jeweiligen Sozialraum vorgesehenen Budget gezahlt, das durch Verteilung des Gesamtbudgets für alle Sozialräume ausgehend von den Ist-Aufwendungen des öffentlichen Trägers ohne eigene Personalkosten für alle Hilfen im Kalenderjahr 2009 nach den §§ 19, 20, 21, 27, 29 - 35a, 41, 42 SGB VIII abzüglich bestimmter in § 13 Abs. 1 Sätze 2 und 3 genannter Leistungen ermittelt wird. Die vertraglichen Regelungen haben zur Folge, dass die für die jeweiligen Sozialraumbudgets vorgesehenen Mittel in Höhe der dem Sozialraumträger zu gewährenden Vergütung zu deren Gunsten gebunden sind, und zwar unabhängig davon, in welchem Umfang Hilfeleistungen im Einzelfall erforderlich und von dem Sozialraumträger auch tatsächlich erbracht werden. Diese im Vertrag begründete Vorabbindung wirkt sich ausschließlich im Bereich der ambulanten Maßnahmen aus. Denn das zu bildende Gesamtbudget wird nach den in Anlage 2 zum Vertrag enthaltenen Budgetregeln wiederum in das Budget A (stationäre Hilfen), das Budget B (fallunabhängige Arbeit) sowie die Budgets C (ambulante Hilfen) und D (Grundteam) unterteilt, wobei die dem Sozialraumträger zu gewährende Vergütung vom Budget D erfasst wird und dieses wiederum Bestandteil des Budgets C (ambulante Hilfen) ist. Die dem Sozialraumträger zu zahlende und dem Budget D zugeordnete Vergütung geht damit rechnerisch „zu Lasten“ des Budgets C für ambulante Maßnahmen. In dem hier betreffenden Sozialraum 7 haben die Grundteamkosten der Beigeladenen (hier 232.978,50 EUR für einen Grundteamanteil von 1,0) einen Anteil von 62% an dem vorgesehenen Budget C (ambulant ohne §§ 32 u. 35a SGB VIII) in Höhe von hier 375.045,89 EUR. Berücksichtigt man nunmehr, dass sich die Höhe des ambulanten Teilbudgets an den Ist-Ausgaben aller ambulanten und teilstationären Leistungen des Jahres 2009 orientiert (vgl. 3.3 der Budgetregeln in Anlage 2), muss der Sozialraumträger die ihm zugewiesenen Mittel in jedenfalls nicht unerheblichem Umfang für die Durchführung ambulanter Maßnahmen aufwenden, zu der er nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 des Vertrags auch ausdrücklich verpflichtet ist. Denn würden die ihm zugewiesenen Mittel zu einem überwiegenden Anteil durch andere Arbeiten, insbesondere fallunabhängige Arbeiten, verbraucht werden, würde dieses mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer Überschreitung der im Budget C vorgesehenen Kosten für die Durchführung ambulanter Maßnahmen kommen, weil in diesem Fall andere Leistungsanbieter die im Einzelfall erforderlichen Hilfemaßnahmen durchführen müssten, was sich zu Lasten des Budgets C auswirken würde. Gleiches würde eintreten, wenn der Sozialraumträger die ihm zur Verfügung gestellten Mittel sowohl durch fallabhängige als auch fallunabhängige Arbeit bei gleicher Bedarfslage nicht ausschöpfen würde. In beiden Fällen käme es zu einer Budgetüberschreitung, die nicht im Interesse des Sozialraumträgers läge. Denn abgesehen davon, dass damit möglicherweise ein Verstoß gegen die Verpflichtung aus § 6 Abs. 1 Nr. 2 des Vertrags einherginge, sieht § 13 Abs. 3 Satz 3 des Vertrags vor, dass sich die Vertragsparteien die Verantwortung für das Budget teilen. Auch den Sozialraumträger treffen daher vertragliche Pflichten bei der Steuerung der Mittelverwendung durch die Budgetierung, wie es unter anderem in § 14 Abs. 5 des Vertrags deutlich zum Ausdruck kommt, wonach neben dem Sozialraumleiter auch der Koordinator - ein Mitarbeiter des Sozialraumträgers (vgl. § 7 Abs. 1 Satz 4 des Vertrags) - im Fall einer Budgetüberschreitung darzulegen hat, warum das zugewiesene Budget im jeweiligen Sozialraum nicht ausgereicht hat. Auch wenn der öffentliche Träger nach der ausdrücklichen Klarstellung in § 13 Abs. 3 Satz 4 des Vertrags das Budget verwaltet und letztlich auch eintritt, wenn die Budgets in den Sozialräumen nicht ausreichen (§ 14 Abs. 4 Satz 2 des Vertrags), hat der jeweilige Sozialraumträger daher ein durch die Vertragslage begründetes Interesse, dass keine Budgetüberschreitungen entstehen. Diese Interessenlage entspricht auch der des Antragsgegners. Denn gerade der Antragsgegner hat ein erhebliches Interesse daran, dass es nicht zu einer Budgetüberschreitung und damit möglicherweise zu einer von ihm zu verantwortenden Überschreitung des Jugendhilfeetats kommt. Den vorgesehenen Budgets kommt somit in tatsächlicher Hinsicht eine steuernde Wirkung zu, so dass die Entscheidung, wer im Einzelfall eine Hilfe übernimmt, sich nach § 2 Abs. 1 des Vertrags und dem Inhalt der Protokollerklärung vom 4. Dezember 2009 zwar nach fachlichen Kriterien zu orientieren hat, in der vorliegenden Vertragskonstellation jedoch weder vom Sozialraumträger noch vom Antragsgegner losgelöst von den ebenfalls vereinbarten Budgetregeln gesehen werden kann. Dass es sich nach den Budgetregeln um „virtuelle Ausgabebudgets“ (vgl. Punkt 1. der Budgetregeln in Anlage 2 zum Vertrag) handelt, die nach dem Vorbringen des Antragsgegners allein dem Zweck dienten, den neu zu bildenden Sozialräumen Mittel nach Maßgabe des bisherigen Bedarfs in bestimmten Regionen zuzuweisen und damit ein Controlling zu ermöglichen, ist nicht geeignet, die vorgehend aufgezeigte Möglichkeit einer Interessenkollision bei der nach § 5 des Vertrags vorgesehenen Entscheidung über die Gewährung von Hilfen im Einzelfall auszuschließen.

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Hinzu kommt, dass der Sozialraumträger auch ein Interesse daran haben kann, sich über das ihm zugewiesene Budget hinaus weitere „Marktanteile“ zu sichern. Da nach § 13 Abs. 5 des Vertrags vorgesehen ist, dass mindestens 25% des ambulanten Budgets des Sozialraums an Dritte gezahlt werden sollen, ist es grundsätzlich möglich, dass dem Sozialraumträger insgesamt bis zu 75 % des Budgets für ambulante Maßnahmen zukommen. Im Übrigen ist § 13 Abs. 5 des Vertrages als Soll-Bestimmung formuliert und es ist daher vertraglich nicht ausgeschlossen, dass Dritte weniger als 25 % aus dem ambulanten Budgets erhalten. Regelungen bei einer Unterschreitung dieser Quote enthält der Vertrag nicht.

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Nimmt der Sozialraumträger daher wie in § 5 des Vertrags vorgesehen in institutionalisierter Form am Entscheidungsprozess teil, obwohl er aufgrund der gegebenen Vertragslage keine neutrale Position innehat, liegt bereits darin eine nicht unerhebliche Benachteiligung anderer Leistungserbringer, die sich auf den Umfang ihrer Beauftragung mit der Durchführung von ambulanten Hilfemaßnahmen und damit mittelfristig auch auf ihre „Marktposition“ auswirken kann.

15

Anders als der Antragsgegner meint, wird der Möglichkeit einer interessenbedingten Einwirkung auf den Entscheidungsprozess und der damit einhergehenden Benachteiligung anderer Leistungserbringer auch nicht dadurch entgegengewirkt, dass Entscheidungen gegen den öffentlichen Träger aufgrund des Letztentscheidungsrechts nach § 5 Abs. 3 Satz 2 des Vertrags ausgeschlossen sind. Denn die abschließende Entscheidung allein durch den Träger der öffentlichen Jugendhilfe auf der sog. Clearing-Ebene ist nur in den Fällen vorgesehen, in denen es zu keiner Einigung auf Sozialraumebene gekommen ist. Vor einer Entscheidung auf der Clearing-Ebene verbleiben dem Sozialraumträger daher Einwirkungsmöglichkeiten, ohne dass vertraglich sichergestellt ist, dass auch andere unter Beachtung des Wunsch- und Wahlrechts nach § 5 SGB VIII geeignete Träger an der Entscheidungsfindung hinreichend beteiligt werden. Soweit der Antragsgegner in diesem Zusammenhang darauf hinweist, dass es gängige Praxis sei, potentielle Leistungserbringer bei der Bearbeitung eines Hilfefalles frühzeitig im Hilfeplanverfahren zu beteiligen und dieses nach § 36 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII, wonach die im Einzelfall angezeigte Hilfeart bei einem längerfristigen Hilfebedarf „im Zusammenwirken mehrerer Fachkräfte“ getroffen werden soll, auch rechtlich zulässig sei, übersieht er, dass nach den vertraglichen Regelungen eine Beteiligung und Mitentscheidungsbefugnis des Sozialraumträgers in allen Fällen eingeräumt wird und nicht nur bei einem längerfristigen Hilfebedarf. Darüber hinaus handelt es sich bei den Mitarbeitern des Sozialraumträgers nicht um Fachkräfte im Sinne des § 36 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII. Fachkräfte im Sinne dieser Vorschrift sind vielmehr bei den Trägern der öffentlichen Jugendhilfe beschäftigte Personen (vgl. § 72 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII). Zwar können im Einzelfall auch Personen außerhalb des Jugendamtes hinzugezogen werden, diese wirken dann jedoch lediglich mit beratender Stimme mit (Meysen in Frankfurter Kommentar zum SGB VIII, 6. Aufl., § 36 Rn 40 und 43; ferner Kunkel in LPK-SGB VIII, 3. Aufl., § 36 Rn 33). Die vertraglich vorgesehenen Regelungen gehen hier jedoch inhaltlich über eine bloß beratende Funktion des Sozialraumträgers hinaus. Auch aus § 36 Abs. 2 Satz 3 SGB VIII lässt sich nicht ableiten, dass die hier vorgenommene Übertragung von Entscheidungskompetenzen auf den Sozialraumträger in rechtlich unbedenklicher Weise erfolgen kann, ohne dass dieses zu einer Benachteiligung anderer potentieller Leistungserbringer führt. Nach dieser Vorschrift sind die bei der Durchführung der Hilfe tätigen Personen, Dienste oder Einrichtungen an der Aufstellung des Hilfeplans und seiner Überprüfung zu beteiligen. Dementsprechend begegnet es keinen Bedenken, in Aussicht genommene Einrichtungen und Dienste auch vor der Entscheidung über eine konkrete Leistungsgewährung zu beteiligen. Vertraglich vorgesehen ist hier jedoch - wie bereits ausgeführt - ein generelles Mitentscheidungsrecht der Sozialraumträger unabhängig davon, ob der Sozialraumträger als Leistungserbringer in Betracht kommt.

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Soweit der Antragsgegner die Zuweisung von Grundteammitteln an Sozialraumträger zur Durchführung ambulanter Einzelfallhilfe im Übrigen im Hinblick auf die Chancengleichheit im Wettbewerb deshalb für unbedenklich hält, weil Sozialraumträger bereits in der Vergangenheit in erheblichem Umfang Hilfen im Einzelfall geleistet hätten und auch zukünftig erbringen würden, wozu sie als freie Träger weiterhin und unbeschadet der beabsichtigten Verträge berechtigt seien, kann dem nicht gefolgt werden. Denn hier erfolgt die Zuweisung der Grundteammittel losgelöst von den anfallenden Hilfefällen. Wenn der als Sozialraumträger vorgesehene Träger sich in der Vergangenheit aufgrund einer Entscheidung des öffentlichen Trägers der Jugendhilfe unter Beachtung des Wunsch- und Wahlrechts des § 5 SGB VIII im Einzelfall durchgesetzt hat, ist dies nicht zu beanstanden, da sich insoweit lediglich eine für alle Leistungsanbieter bestehende Wettbewerbschance realisiert hat. Hier hingegen werden dem Sozialraumträger und damit einem Mitbewerber in dem als Markt organisierten Bereich der Jugendhilfeleistungen bereits vorab Mittel u.a. zur Durchführung ambulanter Jugendhilfe zugewiesen und zugleich Mitentscheidungsrechte bei der Entscheidung darüber, welcher Anbieter im Einzelfall Hilfe erbringen soll, eingeräumt. Es liegt auf der Hand, dass dieses zu einer erheblichen Begünstigung des Sozialraumträgers im Wettbewerb führt.

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Für den hier festzustellenden Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG fehlt es auch an der nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG erforderlichen gesetzlichen Grundlage. Der Antragsgegner hat mit seiner Beschwerde vorgebracht, dass das Verwaltungsgericht zu Unrecht die Vorschrift des § 74 Abs. 3 SGB VIII als gesetzliche Ermächtigungsgrundlage für einen Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG außer acht gelassen habe. Darüber hinaus sei der Abschluss der vorgesehenen Vereinbarungen auch durch § 77 SGB VIII gedeckt, da die beabsichtigte Entwicklung des Sozialraums nach dem C. Modell „aus einer Hand“ und damit durch den Sozialraumträger im Zusammenwirken mit dem öffentlichen Träger erbracht werden solle und insoweit eine Vergütungsvereinbarung mit diesem getroffen werden könne. Diese Argumentation des Antragsgegners verfängt nicht. Nach § 74 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII sollen die Träger der öffentlichen Jugendhilfe die freiwillige Tätigkeit auf dem Gebiet der Jugendhilfe anregen und unter spezifischen jugendhilferechtlichen Voraussetzungen fördern, wobei der Träger der öffentlichen Jugendhilfe über die Art und Höhe der Förderung gemäß § 74 Abs. 3 SGB VIII im Rahmen der verfügbaren Haushaltsmittel nach pflichtgemäßen Ermessen entscheidet. Es liegt auf der Hand und bedarf daher keiner näheren Begründung, dass diese Bestimmungen die Übertragung von Mitentscheidungsbefugnissen bei der Hilfegewährung im Einzelfall auf den Sozialraumträger, die eine wettbewerbsrelevante erhebliche Benachteiligung des Antragstellers zur Folge hat, nicht erlaubt. Für § 77 SGB VIII gilt nichts anderes. Der Antragsgegner kann sich - wie bereits ausgeführt - insoweit auch nicht auf § 36 Abs. 2 SGB VIII stützen.

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Fehlt es mithin an einer Ermächtigungsgrundlage für den hier gegebenen Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG, kommt es auf die ebenfalls vom Antragsgegner angegriffene, vom Verwaltungsgericht jedoch lediglich hilfsweise getroffene Feststellung, dass das vom Kreistag des Antragsgegners beschlossene Modell auch deshalb rechtlichen Bedenken begegne, da dem insoweit zuständigen Jugendhilfeausschuss nach Umsetzung des Modells kein Entscheidungsspielraum mehr verbliebe, nicht an.

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Schließlich ist entgegen der Auffassung des Antragsgegners wie vom Verwaltungsgericht angenommen das Vorliegen eines Anordnungsgrundes zu bejahen. Das Verwaltungsgericht hat einen solchen angenommen, weil die Umsetzung des Projektes „Sozialraumorientierung im C. Land“ zum 1. Januar 2010 geplant sei. Soweit der Antragsgegner darauf verweist, dass der Antragsteller die Umsetzung des „C. Modells“ zunächst abwarten und Rechtsschutz rechtzeitig noch dann beantragt werden könne, wenn sich über marktübliche Fallschwankungen hinaus Rückgänge in den von ihn bearbeitenden Fällen ergäben, kann dem nicht gefolgt werden. Ein Anordnungsgrund ist gegeben, wenn der Antragsteller Umstände glaubhaft macht, nach denen die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden kann (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., § 123 Rn 23). Dieses ist hier der Fall, da bereits mit dem Abschluss der streitgegenständlichen Vereinbarungen Einwirkungsmöglichkeiten auf den Entscheidungsprozess durch den Sozialraumträger zu Lasten anderer Leistungserbringer im Einzelfall ermöglicht werden und infolgedessen ein erheblicher Nachteil im Wettbewerb der Erbringung von Jugendhilfeleistungen im ambulanten Bereich droht. Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, inwieweit in hinreichender Weise effektiver vorläufiger Rechtsschutz gewährt werden könnte, sollten beim Antragsteller nach Einführung des „C. Modells“ Umsatzeinbussen eintreten. In diesem Fall ist vielmehr zu erwarten, dass eine Marktverdrängung des Antragstellers, der nach eigenen Angaben im Jahr 2007 etwa 36% der ambulanten Arbeit im Sozialraum erbracht und sich insoweit als „Marktführer“ etabliert hat, bereits stattgefunden hat und diese nicht wieder rückgängig gemacht werden kann.

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