Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2003-06-12, Aktenzeichen I-5 U 109/02
ECLI:DE:OLGD:2003:0612.I5U109.02.00

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 28. Mai 2002 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer – Einzelrichterin – des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten abwenden gegen Sicherheit in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

1

G r ü n d e

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I.

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Die Klägerin verlangt als Bieterin von der Beklagten nach Aufhebung einer Ausschreibung Schadensersatz wegen entgangenen Gewinns, hilfsweise wegen der Kosten für die Erstellung eines – späteren – Pauschalangebotes, weiter hilfsweise wegen der Kosten für das Angebot in der aufgehobenen Ausschreibung.

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Die Beklagte schrieb im offenen Verfahren für das Seniorenzentrum H... die Sanitärinstallationsarbeiten aus. Die Planung dafür stammte von der Streithelferin zu 1). Die Angebote wurden eröffnet am 17. Dezember 1999. Danach war die Klägerin für das Haus A/B mit 1.637.847,78 DM günstigster und für das Haus C mit 87.114,85 DM zweitgünstigster Bieter.

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Nach Eröffnung der Angebote stellte sich heraus, dass die Kostenberechnungen der Streithelfer zu 1) und zu 3) erheblich von dem Submissionsergebnis abwichen. Die Abweichungen resultieren vor allem aus den Gewerken Heizungstechnik und Lüftungstechnik.

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Mit Schreiben vom 4. Februar 2000 wandte sich die Streithelferin zu 1) für die Beklagte an die Bieter und bat unter Beifügung von Alternativfabrikaten um Alternativangebote bis zum 14. Februar 2000. Die Klägerin wies mit Schreiben vom 8. Februar 2000 darauf hin, dass es sich um eine öffentliche Ausschreibung handele und sie Submissionsgewinnerin sei; die Bitte um nachträgliche Alternativangebote während der Vergabephase sei unzulässig; sie sei aber bereit, nach Auftragsvergabe über die Alternativprodukte zu sprechen; sie erwarte eine umgehende Beauftragung, weil die Zuschlagsfrist vom 31. Januar 2000 abgelaufen sei.

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Die Beklagte lud die Klägerin und andere Bieter zu einem Vergabegespräch auf den 14. Juni 2000 ein. Über dieses Bietergespräch heißt es in einer Anmerkung der Streithelferin zu 2) u.a.:

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"Voraussetzung für eine Vergabe ist, dass die einzelnen Angebote pauschaliert werden. Die Forderung der finanzierenden Banken, 70 % der Aufträge als Pauschalaufträge zu vergeben, soll eine größtmögliche Kostensicherheit gewährleisten."

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...

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"Ziff. 5.0 Haustechnik

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5.1 Elektro-, Heizungs-, Lüftungs-, Sanitärinstallation

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Für alle Gewerke der Haustechnik gilt, dass sie, in dem desolaten Planungszustand, wie sie sich derzeit befinden, nicht vergeben werden können."

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Im Protokoll der Streithelferin zu 3) über das Bietergespräch vom 14. Juni 2000 heißt es u.a.:

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"Zunächst wird von den Vertretern des Ingenieurbüros Sch... der dem Leistungsverzeichnis zugrunde liegende Planungsstand und der derzeitige Stand der Ausführungsplanung vorgelegt. Dabei wird festgestellt, dass die Entwurfsplanung Elektro, Heizung, Sanitär, LTA nicht vollständig entsprechend der in der HOAI geforderten Qualität vorgelegt werden kann und der derzeitige Stand der Ausführungsplanung die eingeladenen Bieter nicht in die Lage versetzt, Pauschalpreisangebote für die jeweiligen Gewerke abzugeben. In der Beratung werden gegenüber Ingenieurbüro Sch... die den Bauherren entstandenen und entstehenden Mehrkosten aus unzureichendem Planungsstand angezeigt und gleichzeitig Maßnahmen zur Schadensbegrenzung von Ingenieurbüro Sch... erwartet.

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Die Bauleitung wird beauftragt, die eingeladenen Bieter für die Gewerke Elektro und HLS zu informieren, dass die Bietergespräche nicht stattfinden können und auch ein Planstand zu Erarbeitung eines Pauschalangebotes nicht übergeben werden kann bzw. ein Termin für die Erreichung dieses Planstandes noch nicht feststeht.

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Wegen der erheblichen Mehrkosten für die Haustechnikgewerke gegenüber der Kostenberechnung von 1998 muss den anwesenden Bietern die Aufhebung der Ausschreibung erklärt werden.

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...

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Die Bearbeitungskosten, die den Haustechnikfirmen, welche den Zuschlag auf ihr Pauschalangebot nicht erhalten, entstehen, werden gegenüber Ingenieurbüro Sch... als zusätzliche Aufwendungen der Bauherrschaft aus fehlendem Planstand angezeigt. Die Bieter werden deshalb aufgefordert, entsprechende Angebote für die Erarbeitung ihrer Pauschalangebote mit vorzulegen."

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Die Streithelferin zu 3) wandte sich für die Beklagte mit Schreiben vom 16. Juni 2000 an die Klägerin und entschuldigte sich, dass das Bietergespräch nicht erfolgreich habe durchgeführt werden können, weil die zu übergebenden Unterlagen nicht vorgelegen hätten. Es sei mitgeteilt worden, dass die öffentliche Ausschreibung aufgehoben und die Klägerin aufgefordert worden sei, auf der Grundlage noch zu übergebender Ausführungsunterlagen Pauschalpreisangebote abzugeben. Der Klägerin werde freigestellt, für etwaige Mehraufwendungen für die Bearbeitung des zusätzlichen Angebotes ein entsprechendes Preisangebot abzugeben.

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Die Klägerin bestätigte mit Schreiben vom 4. August 2000 den Eingang eines Ordners mit Plänen und Vorgaben zur Pauschalierung. Sie veranschlagte die dafür entstehenden Kosten mit 23.000 DM netto und drei bis vier Wochen Zeitaufwand. Die Streithelferin zu 3) antwortete mit Schreiben vom 1. September 2000 für die Beklagte, diese verzichte auf das Pauschalangebot der Klägerin, weil der Bearbeitungszeitraum vier Wochen betragen solle und die Submissionsergebnisse so dicht beieinander lägen, dass für den Bauherrn kein finanzieller Schaden entstehe, wenn die Klägerin sich an der Pauschalierung nicht beteilige.

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Das Bauvorhaben ist inzwischen durchgeführt und der Auftrag an den in der ursprünglichen Ausschreibung zweitgünstigsten Bieter erteilt.

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Die Klägerin verlangt Schadensersatz wegen Verschuldens bei Vertragsschluss, weil ihr kein Zuschlag erteilt worden sei, obwohl sie günstigste Bieterin gewesen sei. Die Aufforderung zur Abgabe eines Pauschalangebotes stelle eine unzulässige Verhandlung in der Vergabephase dar. Die Beklagte müsse sich die falsche Kostenberechnung zurechnen lassen.

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Die Beklagte hat gemeint, sie treffe keine Pflichtverletzung. Sie sei nicht an die VOB/A gebunden, weil sie kein öffentlicher Auftraggeber sei. Die Aufhebung der Ausschreibung sei zulässig gewesen, weil der Finanzierungsplan überschritten worden sei; wegen der Weigerung der Klägerin, sich an der zweiten Ausschreibung zu beteiligen, sei sie zu Recht nicht berücksichtigt worden. Im übrigen sei die Klägerin ausgeschlossen von der Wertung, weil sie – wie sich im Verlaufe des Rechtsstreites herausgestellt habe – Nachunternehmer verschwiegen und sich daher als unzuverlässig erwiesen habe. Schließlich hat die Beklagte sich auf rechtmäßiges Alternativverhalten berufen, weil die Klägerin ohnehin nicht berücksichtigt worden wäre.

24

Die Klägerin habe Folgeaufträge ausgeführt. Die Höhe des geltend gemachten Schadens werde bestritten.

25

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; es spreche zwar viel für einen Vergabefehler der Beklagten, es sei aber nicht hinreichend sicher, dass die Klägerin den Zuschlag erhalten hätte. Denn das billigste Angebot sei nicht zwangsläufig das wirtschaftlichste. Die Beklagte habe Beurteilungsspielraum gehabt und mit der Vergabe an den zweitgünstigsten Bieter diesen Beurteilungsspielraum nicht überschritten. Es habe nur ein wirtschaftlich unbedeutender Unterschied der Gebote im Promillebereich vorgelegen. Die Rechtsprechung billige Schadensersatz in Form des positiven Interesses nur in den Fällen zu, in denen nur der übergangene Bieter für den Zuschlag in Betracht gekommen sei.

26

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Klägerin.

27

Sie meint, die Beklagte habe den Zuschlag erteilen müssen, weil – außer dem Preis – keine weiteren Wertungskriterien genannt gewesen seien. Ihr habe kein Beurteilungsspielraum zugestanden.

28

Sie sei auch nicht berechtigt gewesen, die Klägerin aus dem Vergabeverfahren auszuschließen. Eine Berufung auf rechtmäßiges Alternativverhalten sei nur dann maßgebend, wenn die Beklagte die Klägerin zwingend hätte ausschließen müssen, nicht jedoch bei reinen Ermessensentscheidungen.

29

Die Aufhebung wegen Finanzierungsplanüberschreitung sei nur dann rechtmäßig, wenn dies bei Einleitung der Vergabe nicht vorhersehbar gewesen sei.

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Die Klägerin beantragt,

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das angefochtene Urteil teilweise zu ändern und die Beklagte zur Zahlung von 190.842,93 EUR nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz vom 28. September 2001 zu verurteilen (Erfüllungsinteresse ohne Umsatzsteuer).

32

Die Beklagte bittet um Zurückweisung der Berufung.

33

Sie macht geltend, die Überschreitung des Finanzrahmens sei erst nach Eröffnung der Angebote festgestellt worden und vorher nicht vorhersehbar gewesen; sie habe zwei unabhängige Streithelfer mit der Kostenberechnung beauftragt.

34

Die Klägerin habe keinen Anspruch auf den Zuschlag gehabt, der günstigste Preis sei nicht das einzige Kriterium für einen Zuschlag.

35

Mangels Vergabegespräch sei nicht feststellbar, dass die Klägerin das annehmbarste Gebot abgegeben habe; die Gleichwertigkeit sei offen, weil die Formblätter hierzu von der Klägerin nicht vorgelegt worden seien. In verschiedenen Einheitspreispositionen habe gerade das Vergabegespräch Aufklärung bringen sollen.

36

Im übrigen sei die Klägerin unzuverlässig, weil sie den Einsatz von Nachunternehmern verschwiegen habe.

37

II.

38

Das Rechtsmittel der Klägerin ist unbegründet.

39

Die Klägerin kann ihre Berufung – für die die am 1. Jan. 2002 geltenden Vorschriften der ZPO gelten, weil die mündliche Verhandlung, auf die das angefochtene Urteil ergangen ist, nach dem 31. Dez. 2001 geschlossen worden ist – nicht mit Erfolg darauf stützen, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruhe. Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

40

Grundlage des von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzanspruches sind die gewohnheitsrechtlich anerkannten Grundsätze über das Verschulden bei Vertragsschluss.

41

Aufgrund der öffentlichen Ausschreibung der Beklagten entstand zwischen den Parteien ein vorvertragliches Vertrauensverhältnis, das bei Verletzung der Ausschreibungsregeln und -bedingungen zu einem Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss führen kann, weil der Bieter in seinem Vertrauen enttäuscht wird, das Vergabeverfahren werde nach den maßgeblichen Bestimmungen der VOB/A abgewickelt (ständige Rechtsprechung, vgl. zuletzt BGH BauR 2002, 1082, 1083 m.N.). Dies gilt auch, wenn ein privater Auftraggeber ausdrücklich erklärt, er nehme Vertragsverhandlungen auf der Grundlage der VOB/A auf (Vygen in Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 14. Aufl., Einl. 41).

42

Die vorstehenden Grundsätze gelten insbesondere, wenn eine Ausschreibung aufgehoben wird, ohne dass die Voraussetzungen des § 26 VOB/A erfüllt sind (BGH BauR 1998, 1232 = NJW 1998, 3636 und BauR 1998, 1238 = NJW 1998, 3640; OLG Düsseldorf, BauR 2002, 808, 809; Schelle, BauR 1999, 1233).

43

Die Beklagte hat die öffentliche Ausschreibung aufgehoben, ohne dass einer der hierfür in § 26 VOB/A abschließend aufgezählten Gründe vorlag.

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Nach § 26 VOB/A kann die Ausschreibung aufgehoben werden, wenn kein Angebot eingegangen ist, das den Ausschreibungsbedingungen entspricht, wenn die Verdingungsunterlagen grundlegend geändert werden müssen oder wenn andere schwerwiegende Gründe bestehen. Der Tatbestand des § 26 Nr. 1 c VOB/A ist wegen des Ausnahmecharakters dieser Vorschrift eng auszulegen; es sind – nach den Anmerkungen im Vergabehandbuch zu § 26 VOB/A 1.1 – "strenge Anforderungen" zu stellen. Die anderen schwerwiegenden Gründe müssen von den Auswirkungen auf die Ausschreibung her den Tatbeständen der Buchstaben a und b des § 26 Nr. 1 VOB/A entsprechen (Ingenstau/Korbion/Portz, a.a.O., § 26, 12). Darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass die Aufhebung zu Recht erfolgt ist, ist die Beklagte (vgl. BGH BauR 1993, 214 = NJW 1993, 520, 521; Jasper in Motzke, VOB-Kommentar, § 26, 60).

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Hier hat die Beklagte die öffentliche Ausschreibung aufgehoben, weil die Submissionsergebnisse für die Haustechnikgewerke um 700.000 DM über den Kostenberechnungen gelegen haben. Selbst wenn die Überschreitung des Finanzrahmens einen "anderen schwerwiegenden Grund" im Sinne von § 26 Nr. 1 c VOB/A darstellen würde, wäre die Aufhebung der Ausschreibung nicht gerechtfertigt, weil die Beklagte die Überschreitung des Finanzrahmens verschuldet hat. Auch in einem solchen Fall, dass ein Aufhebungsgrund vorliegt, er aber von dem Auftraggeber zu vertreten ist, kommt ein Schadensersatzanspruch des Bieters wegen Verschuldens bei Vertragsschluss in Betracht (Ingenstau/Korbion/Portz, a.a.O., § 26, Anm. 16 und 37; BGH BauR 1998, 1232).

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Die Aufhebung der ersten Ausschreibung und die erneute Ausschreibung zu Pauschalpreisen rührt daher, dass das Submissionsergebnis der Haustechnikgewerke erheblich von der Kostenberechnung der Beklagten abgewichen ist. Für die Zuverlässigkeit ihrer Kostenberechnung aber ist die Beklagte selbst verantwortlich. Soweit sie sich hierfür auf die Streithelfer zu 1) und zu 3) gestützt hat, muss die Beklagte sich deren Verschulden ohne die Möglichkeit des Entlastungsbeweises nach § 278 BGB zurechnen lassen (vgl. BGH BauR 1998, 1238, 1241). Die Beklagte hat keine Anhaltspunkte dafür dargetan, dass die beiden von ihr beauftragten Streithelfer trotz der erheblichen Abweichung vom Submissionsergebnis vertretbare Kostenberechnungen erstellt haben und ihnen bei der Erstellung Fehler nicht vorzuwerfen sind. Maßgebend ist insoweit, ob die Kostenberechnung als Prognose aufgrund der bei ihrer Aufstellung objektiv vorliegenden und erkennbaren Daten als vertretbar erscheint (vgl. BGH BauR, a.a.O.). Hierzu hat die Beklagte nichts dargetan. Gegen eine vertretbare Kostenberechnung der beiden Streithelfer spricht, dass nach dem Protokoll und der Anmerkung zur Vergabeverhandlung vom 14. Juni 2002 die Planung der Haustechnikgewerke unzureichend war. Es ist daher davon auszugehen, dass eine "nicht mehr vertretbare Fehlprognose" der Streithelfer vorlag, die die Beklagte sich zurechnen lassen muss (vgl. BGH, a.a.O., 1243).

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Grundsätzlich liegt daher eine rechtswidrige und von der Beklagten zu vertretende Aufhebung der ursprünglichen Ausschreibung vor.

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Schadensersatzansprüche kann die Klägerin aber daraus nur herleiten, wenn sie darlegt und beweist, dass sie bei ordnungsgemäßer Beendigung der Vergabe durch Zuschlag eine reelle Chance gehabt hätte, den Auftrag zu erhalten (vgl. BGH BauR 1993, 214 = NJW 1993, 520, 521; Ingenstau/Korbion/Portz, a.a.O., § 26, 39; Schelle, BauR 1999, 1233, 1234 f.). Hierüber streiten die Parteien. Dieser Streit kann dahinstehen. Denn selbst wenn zugunsten der Klägerin unterstellt wird, sie hätte den Zuschlag erhalten – worauf sie sich allerdings nicht berufen könnte, wenn sich nachträglich herausstellt, dass sie wegen mangelnder Zuverlässigkeit hätte ausgeschlossen werden können (Verschweigen von Nachunternehmern) – ist die Klage nicht gerechtfertigt.

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Die Klägerin macht mit der Klage einen Anspruch auf entgangenen Gewinn und damit auf positives Interesse geltend. Grundsätzlich richtet sich der Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsschluss aber nur auf das negative Interesse (vgl. zum Streitstand OLG Düsseldorf, BauR 2002, 808, 810). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BauR 1998, 1238, 1243 f.) erstreckt sich die Ersatzpflicht des Auftraggebers in der Regel auf den Vertrauensschaden, den der Teilnehmer am Ausschreibungsverfahren erlitten hat. Er umfasst regelmäßig die mit der Teilnahme am Ausschreibungsverfahren verbundenen Aufwendungen und Kosten, ohne allerdings schlechthin auf diese beschränkt zu sein. Jedenfalls wenn der Auftrag endgültig nicht vergeben wird, steht dem Bieter nicht mehr als ein Ausgleich für nutzlose Aufwendungen zu (BGH BauR 1998, 1232). Damit werde den berechtigten und in einem solchen Fall allein schutzwürdigen Erwartungen des nicht zum Zuge gekommenen Bieters genügt, die mit seiner Teilnahme an der Ausschreibung verbundenen (Un-)Kosten nicht von vornherein nutzlos aufgewendet zu haben.

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Ein Anspruch des Bieters auf Ersatz entgangenen Gewinnes kommt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nur dann in Betracht, wenn das zunächst ausgeschriebene Vorhaben später doch noch durchgeführt wird, ohne dass für die Aufhebung sachliche und willkürfreie Gründe festzustellen sind.

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Eine andere Auffassung vertritt insoweit Schelle (BauR 1999, 1233). Er stellt sich auf den Standpunkt, der Geschädigte sei stets so zu stellen, wie er stünde, wenn er nicht rechtswidrig geschädigt worden wäre, er könne mithin regelmäßig Ersatz des entgangenen Gewinnes verlangen, wenn und soweit er ohne die rechtswidrige Schädigung den Zuschlag erhalten hätte.

52

Der Senat hält diese Auffassung für zu weitgehend. Sie würde zu einem Anspruch auf Zuschlag bzw. zu einer Verpflichtung zur Vergabe führen in den Fällen, in denen ein Aufhebungsgrund nach § 26 VOB/A nicht gegeben ist. Einen solchen Anspruch aber löst eine Ausschreibung nach VOB/A gerade nicht aus (BGH BauR 1998, 1238, 1243 m.N.). Vielmehr betrifft die Ausschreibung die Stadien im Vorfeld der Auftragsvergabe, in denen es jedem Beteiligten nach allgemeinem Zivilrecht unbenommen bleibt, von der Vergabe des in Aussicht genommenen Auftrages abzusehen (BGH, a.a.O., 1244). Auch nach allgemeinem Zivilrecht ist die Rechtsfolge eines Anspruches wegen Verschuldens bei Vertragsschluss grundsätzlich nur der Ersatz des negativen Interesses/Vertrauensschadens (Palandt/Heinrichs, BGB, 62. Aufl., § 276, 100 m.N.).

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Soweit der Bundesgerichtshof ausnahmsweise einen Anspruch des Bieters auf Erstattung entgangenen Gewinnes und damit auf das positive Interesse bejaht, wenn nämlich der Auftraggeber den Auftrag später einem anderen Bieter erteilt (BauR 1998, 1238, 1245; BauR 1998, 1232; BauR 1993, 214), so folgt daraus für den vorliegenden Fall ebenfalls kein Anspruch der Klägerin auf Ersatz ihres entgangenen Gewinnes. Der Bundesgerichtshof (BauR 1998, 1238, 1245) hat das positive Interesse nur dann zugesprochen, wenn der später erteilte Auftrag bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung das gleiche Vorhaben und den gleichen Auftragsgegenstand betrifft. Dabei stellt der Bundesgerichtshof darauf ab, ob der Auftrag sich lediglich als Fortsetzung des zunächst aufgegebenen Vorhabens darstellt oder auf einem neuen selbständigen Entschluss des Auftraggebers beruht. Eine Übereinstimmung sei eher zu verneinen, wenn es sich um eine ihrem Gegenstand nach andere Maßnahme handele; das gleiche werde regelmäßig dann anzunehmen sein, wenn sich – bei einem öffentlichen Auftraggeber – die haushaltsrechtlichen Grundlagen verändert hätten.

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Hier ist bei gebotener wirtschaftlicher Betrachtung von einer Aufhebung der ursprünglichen Ausschreibung aus sachlichen, willkürfreien Gründen und einem neuen selbständigen Entschluss der Beklagten zu der neuen Ausschreibung auszugehen. Im Falle eines öffentlichen Auftraggebers hat der Bundesgerichtshof in der genannten Entscheidung darauf abgestellt, dass der Zusammenhang zu der nachfolgenden Ausschreibung regelmäßig auch dann unterbrochen werde, wenn diese nachfolgende Ausschreibung zwar ein inhaltliches gleiches oder vergleichbares Vorhaben betreffe, aber die zunächst ausgesprochene Aufhebung der früheren Ausschreibung darauf beruhe, dass im Haushalt die nach den Geboten im Ausschreibungsverfahren erforderlichen Mittel nicht zur Verfügung standen. Denn zur Ausführung des Vorhabens bedürfe es in diesen Fällen regelmäßig einer erneuten Bereitstellung der erforderlichen Mittel und damit einer erneuten Entscheidung des Haushaltsgesetzgebers. Diese Erwägungen lassen sich auf den vorliegenden Fall der Ausschreibung durch die Beklagte übertragen.

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Nach dem Vorliegen der Submissionsergebnisse und nach der Feststellung, dass diese den Finanzplan um 700.000 DM überschritten, ist die Beklagte dazu übergegangen, die Arbeiten nicht mehr im Einheitspreis, sondern zum Pauschalpreis auszuschreiben. Sie hat damit gewechselt von einer Vergabe gemäß § 5 Nr. 1 a VOB/A zu einer Vergabe nach § 5 Nr. 1 b VOB/A. Ausweislich des Schreibens der Bank vom 3. Mai 2000 und der Niederschrift über das Vergabegespräch entsprach es einer Forderung der finanzierenden Bank, die Arbeiten für mindestens 70 % der Bauleistung in Pauschalpreisverträgen zu vereinbaren. Der anschließend erteilte Auftrag beruht daher bei wirtschaftlicher Betrachtung auf einem neuen und selbständigen Entschluss der Beklagten, die nach Überschreiten des ursprünglichen Finanzrahmens zur Sicherung der Finanzierung die Arbeiten erneut und diesmal zu Pauschalpreisen ausschreiben musste.

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Aus vorstehenden Gründen kommt daher ein Anspruch der Klägerin auf Erstattung entgangenen Gewinnes grundsätzlich nicht in Betracht. Mithin ist die Klage im Hauptanliegen unbegründet.

57

Die Klägerin könnte – unter der Voraussetzung, dass ihr der Zuschlag erteilt worden wäre – allenfalls einen Anspruch auf Erstattung ihres Vertrauensschadens, mithin der ihr für die Beteiligung an der aufgehobenen Ausschreibung entstandenen Kosten, geltend machen. Hierauf stützt sie ihre Klage – allerdings erst in zweiter Linie – hilfsweise. Die Klage ist jedoch auch in soweit nicht gerechtfertigt. Denn die Klägerin hat zur Höhe ihres Vertrauensschadens in Bezug auf die Beteiligung an der ersten Ausschreibung nur ganz pauschal vorgetragen und keine konkrete Berechnung der Kosten für ihr erstes Angebot erstellt. Vielmehr hat sie sich lediglich darauf berufen, diese Kosten entsprächen den Kosten für das spätere Pauschalangebot. Das ist aber nicht nachzuvollziehen. Denn zum einen wäre es für das spätere Pauschalangebot anders als für das erste Gebot der Klägerin erforderlich gewesen, die – unzureichende – Planung der Beklagten grundlegend zu überarbeiten, zum anderen hat die Klägerin offenbar ein Pauschalangebot nicht mehr abgegeben, nachdem die Beklagte hierauf wegen der veranschlagten Bearbeitungsdauer verzichtet hat.

58

Aus diesem Grunde kommen auch die – in erster Linie – hilfsweise geltend gemachten Schadensersatzansprüche wegen der angeblichen Kosten für das Pauschalangebot nicht in Betracht.

59

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

60

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts, noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern, § 543 Abs. 2 ZPO.

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Wert des Streitgegenstandes für das Berufungsverfahren

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und Beschwer der Klägerin: 190.842,93 €

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J... G... Dr. C...