Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-06-05, Aktenzeichen 12 L 279/09
ECLI:DE:VGGE:2009:0605.12L279.09.00

Tenor

1.	Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen
Anordnung aufgegeben, die die im JMBl. NRW vom
15. März 2008 ausgeschriebene Stelle eines Staatsanwalts/einer
Staatsanwältin als Gruppenleiter/
Gruppenleiterin bei der Staatsanwaltschaft E.
nicht mit einem Mitbewerber zu besetzen, bevor nicht der Antragsgegner über
die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung der
Gerichts erneut entschieden hat.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten des Beige-ladenen, die dieser selbst trägt.

Der Streitwert wird auf 2500 Euro festgesetzt.

1

G r ü n d e:

2

Der (sinngemäße) Antrag der Antragstellerin,

3

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen,
die im JMBl. NRW vom 15. März 2008 ausgeschriebene Stelle eines
Staatsanwalts/einer Staatsanwältin als Gruppenleiter/Gruppenleiterin bei der
Staatsanwaltschaft E. mit einem Mitbewerber zu besetzen, bevor nicht
der Antragsgegner über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung
der Rechtsauffassung der Gerichts erneut entschieden hat,

4

hat Erfolg. Die Antragstellerin hat den Anordnungsgrund und
Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 VwGO
i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).

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Bei der Entscheidung, welchen von mehreren in Betracht kommenden
Staatsanwältinnen und Staatsanwälten eine Beförderungsstelle übertragen
wird, ist das Prinzip der Bestenauslese zu beachten. Der Dienstherr hat
Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber zu bewerten und
zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG). Ist ein Bewerber besser
qualifiziert, darf er nicht übergangen werden. Bei im Wesentlichen gleicher
Qualifikation der Konkurrenten liegt die Auswahl im pflichtgemäßen Ermessen
des Dienstherrn. Der einzelne Bewerber hat insoweit ein Recht auf
ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Stellenbesetzung (so genannter
Bewerbungsverfahrensanspruch). Dieses Recht ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1
VwGO sicherungsfähig.

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Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt voraus, dass die
Verletzung des Rechts auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über das
Beförderungsbegehren glaubhaft ist und die Möglichkeit besteht, dass die
noch zu treffende rechtmäßige Auswahlentscheidung tatsächlich zur
Beförderung der Antragstellerin führt. Mit dem letztgenannten Erfordernis wird
zwei für den vorläufigen Rechtsschutz im Konkurrentenstreit wesentlichen
Aspekten Rechnung getragen: Zum einen besteht für die Gewährung
vorläufigen Rechtsschutzes kein Anlass, wenn feststeht, dass die geltend
gemachte Rechtsverletzung für das Entscheidungsergebnis bedeutungslos
war, wenn also die mit dem Hauptsacheverfahren verfolgte Wiederholung des
Stellenbesetzungsverfahrens unter Vermeidung der Rechtsverletzung zur
keiner für die Antragstellerin günstigeren Entscheidung führen kann. Zum
anderen muss für den Erlass einer einstweiligen Anordnung die Möglichkeit
einer günstigeren Entscheidung genügen. Dass die erneute Entscheidung des
Dienstherrn zwangsläufig oder auch nur mutmaßlich zugunsten der
Antragstellerin ausfallen wird, kann dagegen nicht verlangt werden. Es genügt
vielmehr für die Wiederholung der Auswahlentscheidung jeder Fehler im
Auswahlverfahren einschließlich etwaiger Fehler der dabei zugrunde gelegten
dienstlichen Beurteilungen, der für das Auswahlergebnis kausal gewesen sein
kann; vorausgesetzt werden dabei die Berücksichtigungsfähigkeit des Fehlers
und dessen potentielle Kausalität für das Auswahlergebnis.

7

OVG NRW, Beschlüsse vom 13. September 2001
- 6 B 1776/00 - und 19. Dezember 2003 - 1 B 1972/03 -; Schnellenbach,
Konkurrenzen um Beföderungsämter - geklärte und ungeklärte Fragen, ZBR
1997, 169 (170); ders., Anmerkung zu BVerwG, Urteil vom 13. September
2001, ZBR 2002, 180 (181).

8

Hingegen ist es im Hinblick auf den dem Dienstherrn bei der
Auswahlentscheidung zustehenden Ermessensspielraum nicht Aufgabe des
Gerichts, den besser geeigneten Bewerber zu bestimmen und eine eigene
Prognose der Erfolgsaussichten der Bewerbung vorzunehmen.

9

BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, ZBR 2002,
427 (428).

10

Die Auswahlentscheidung weist einen Fehler im vorstehenden Sinne
auf.

11

Ausweislich der Auswahlentscheidung vom 26. Januar 2009 geht der
Antragsgegner davon aus, dass die Antragstellerin sowie der Beigeladene
„aktuell gleich beurteilt" sind. Dabei bezieht sich der Antragsgegner auf die
Leistungsbewertungen „erheblich über dem Durchschnitt" und die
Eignungsnoten „besonders gut geeignet". Mag diese Einschätzung (noch)
rechtens sein (1.), so ist allerdings die anschließende Bewertung der
Leistungsentwicklung der Antragstellerin nicht frei von gewichtigen Mängeln
(2.).

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1. Es bedarf an dieser Stelle keiner abschließenden Bewertung, ob die
der Auswahlentscheidung zugrunde gelegte dienstliche Beurteilung der
Antragstellerin
6. Juni / 17. September 2008 wirksame Grundlage für den
Qualifikationsvergleich ist. Sie selbst stellt dies mit ihrer Klage 12 K 3594/08
(VG Gelsenkirchen) in Frage. Die Antragstellerin wendet sich gegen die
Eignungsbewertung in der dienstlichen Beurteilung und hält die dienstliche
Beurteilung deshalb für rechtswidrig, weil die Eignungsbewertung in
unzulässiger Weise von der dienstlichen Beurteilung 9. August / 3. September
2007 abweiche, die anlässlich der Besetzung einer Gruppenleiterstelle bei der
Staatsanwaltschaft N. erstellt worden ist. In jener dienstlichen Beurteilung
ist die Eignung mit „besonders gut geeignet (oberer Bereich)" bewertet
worden. Allerdings neigt die Kammer im Rahmen der hier vorzunehmenden
summarischen Prüfung dazu, nichts gegen die „Herabstufung" in der
Eignungsnote zu erinnern. Die Leitende Oberstaatsanwältin bei der
Staatsanwaltschaft E. I. hat hierzu in ihrer Stellungnahme vom 10.
September 2008 geäußert, das Leistungsvermögen der Antragstellerin lasse
„keinen Raum für eine prognostische, zusätzliche positive Bewertung der
Sach- und Fachkompetenz sowie der Führungs- und Leitungskompetenz
hinsichtlich des angestrebten Beförderungsamtes, die eine abweichende
Bewertung „nach oben" im Verhältnis zu der Leistungsnote ausnahmsweise
rechtfertigen könnte. ....... Diese fehlerhafte Einschätzung vom 09.08.2007
wird mit meiner dienstlichen Beurteilung vom 06.06.2008 nunmehr korrigiert."
Dem hat sich der Generalstaatsanwalt bei der Generalstaatsanwaltschaft
Hamm unter dem 17. September 2008 mit dem Bemerken angeschlossen,
auch nach seiner Auffassung sei die Antragstellerin für das angestrebte Amt
einer Gruppenleiterin besonders gut geeignet. Beide Beurteiler bringen damit
zum Ausdruck, dass sie keinen Anlass haben, von dem bisher in ständiger
Übung praktizierten und ihrer Kompetenz unterliegenden
Bewertungsstandard, nach dem der Leistungsbewertung „erheblich über dem
Durchschnitt" die Eignungsbewertung „besonders gut geeignet" entspricht,
ausnahmsweise zugunsten der Antragstellerin abzuweichen. Sie bewegen
sich damit im Rahmen der allgemeingültigen Wertmaßstäbe des
Beurteilungswesens, nach denen zwischen der Leistungsbeurteilung und der
Eignungsbewertung ein gewisses sachlich begründetes natürliches
Abhängigkeitsverhältnis besteht, weil sich die Eignung für das angestrebte
Amt in einer ganz wesentlichen Weise von den Fähigkeiten und Leistungen
des Bewerbers ableitet.

13

OLG Hamm - Dienstgerichtshof für Richter -, Urteil vom
20. August 1984 - 1 DGH 7/83 - DRiZ 1985, 138 (139).

14

Dem Beurteiler steht es dabei zu, eine ohne vertiefte Begründung vom
Standard abweichende Bewertung in der folgenden dienstlichen Beurteilung
zu korrigieren und mit nachvollziehbarer Begründung der geübten Praxis
anzupassen. Einer Perpetuierung des (aus seiner Sicht) zuvor gemachten
Fehlers ist er nicht verpflichtet. Allerdings darf eine solche (fehlerhafte)
dienstliche Beurteilung im Rahmen einer rechtlichen Betrachtung der
Leistungsentwicklung nicht ausgeblendet werden.

15

Der hiermit im Zusammenhang stehenden Frage, ob es der „Korrektur"
der Eignungsnote „besonders gut geeignet (oberer Bereich)" in der
dienstlichen Beurteilung vom 9. August / 3. September 2007 durch die
dienstliche Beurteilung vom 6. Juni / 17. September 2008 überhaupt bedurft
hat, erfordert vor dem dargelegten Hintergrund und mangels eines
entsprechenden Monitums keine abschließende Antwort. Immerhin könnte die
dienstliche Beurteilung vom 9. August 2007 unter einem Verfahrensfehler
leiden. Sie ist trotz der bei ihrer endgültigen Abfassung nicht mehr
urlaubsabwesenden Leitenden Oberstaatsanwältin I. von ihrem Vertreter,
Oberstaatsanwalt M. , gefertigt worden. Nach IV Nr. 1 der AV des
Justizministeriums vom 2. Mai 2005 (JMBl. NRW S. 121) i.V.m. § 1 Abs. 1 der
Verordnung über richterliche und beamtenrechtliche Zuständigkeiten im
Geschäftsbereich des Justizministeriums obliegt die dienstliche Beurteilung
der Dienstvorgesetzten, also der Leitenden Oberstaatsanwältin I. .

16

2. Ist demnach mit dem Antragsgegner (zunächst) davon auszugehen,
dass die Antragstellerin und der Beigeladene nach den aktuellen dienstlichen
Beurteilungen einen Qualifikationsgleichstand aufweisen (Leistung: erheblich
über dem Durchschnitt - Eignung: besonders gut geeignet), ist nichts dagegen
einzuwenden, dass er ergänzend zur Abrundung der Bewertung des
Leistungs-, Eignungs- und Befähigungsbildes und seiner Kontinuität auch
frühere dienstliche Beurteilungen in die Auswahlentscheidung einbezogen
hat. Sie stellen keine Hilfskriterien für die zu treffende Auswahlentscheidung
dar, vielmehr handelt es sich bei diesen dienstlichen Beurteilungen um
Erkenntnisse, die bei dem Bewerbervergleich bedeutsame Rückschlüsse und
Prognosen über die über die künftige Bewährung ermöglichen.

17

BVerwG, Beschluss vom 18. Oktober 2007 - 1 WB 6/07 -,
Dokumentarische Berichte aus dem BVerwG 2008, 155 (156).

18

Bei seiner Bewertung der Leistungsentwicklung der Antragstellerin hat der
Antragsgegner aber nicht hinreichend die Bedeutung der anzuwenden
Begriffe und die allgemeingültigen Wertmaßstäbe beachtet. Ausweislich
seiner Auswahlentscheidung geht er davon aus, dass „noch im September
2007 die Fähigkeiten und Leistungen ... von Frau X. mit
„überdurchschnittlich" bewertet wurden". Die Bewertungsaussage in dieser
Absolutheit ist rechtlich nicht haltbar. Zwar hat der Generalstaatsanwalt in
seiner Überbeurteilung vom 3. September 2007 - bezogen auf die
ausgeschriebene Stelle eines Oberstaatsanwalts/einer Oberstaatsanwältin -
die Leistung der Antragstellerin mit „überdurchschnittlich" bewertet. Hierzu im
Widerspruch lautet jedoch die Leistungsbeurteilung des Generalstaatsanwalts
vom gleichen Tag - diese dienstliche Beurteilung ist aus Anlass der
Besetzung einer Gruppenleiterstelle bei der Staatsanwaltschaft N. erfolgt
- „erheblich über dem Durchschnitt". Davon ausgehend, dass der Begriff der
fachlichen Leistung im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG auf die Arbeitsergebnisse
des Beamten bei der Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben, auf
Fachwissen und Fachkönnen abzielt,

19

BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2004 - 2 C 23.03 -,
ZBR 2005, 162 (163),

20

kann ein (nur) einmal zu bewertender - in der Vergangenheit liegender
Zeitraum - nicht unterschiedlichen Bewertungsnoten zugänglich sein. Der
nicht lösbare Wertungswiderspruch des Generalstaatsanwalts erklärt sich
wahrscheinlich daraus, dass er die Leistungsbewertung in unzulässiger Weise
mit der zu besetzenden Beförderungsstelle verknüpft. Hierfür spricht die
Begründung in der Überbeurteilung vom
3. September 2007, die lautet:

21

„Im Hinblick auf ihre in der Zeit ... während der Erprobung bei der
hiesigen Behörde gezeigten Leistungen ... bewerte ich die Fähigkeiten und
Leistungen mit überdurchschnittlich".

22

Es wird außer acht gelassen, dass es das Beurteilungskriterium der
Eignung ist, welches die Verbindung zu dem Beförderungsamt und dessen
Anforderungsprofil herstellt. Denn es ist die prognostische Entscheidung der
Eignung, die Aufschluss darüber geben soll, in welchem Maße sich der
Beamte in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird.

23

BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2004 - 2 C 23.03 -,
ZBR 2005, 162 (163).

24

Auf die Eignung der Antragstellerin und des Beigeladenen hat der
Antragsgegner in seiner Auswahlentscheidung aber mit keinem Wort
abgestellt.

25

Die vorgenannte Leistungsbeurteilung des Generalstaatsanwalts leidet
darüber hinaus an dem Mangel, dass der Generalstaatsanwalt über den
grundsätzlich nur zu beurteilenden Zeitraum bis zur letzen dienstlichen
Beurteilung vom 9. November 2006/ 11. Januar 2007 hinaus auch den bereits
durch die dienstliche Beurteilung vom 9. Juni 2005 „abgearbeiteten" Zeitraum
der Erprobung der Antragstellerin vom 28. September 2004 bis zum 27. Mai
2005 in seine Leistungsbeurteilung einbezogen hat. Die Einbeziehung von
mehreren Beurteilungszeiträumen, die bereits durch dienstliche Beurteilungen
erfasst sind, ist aber grundsätzlich unzulässig.

26

Vgl. zum Beurteilungszeitraum: Schnellenbach, Die dienstliche
Beurteilung der Beamten und der Richter, 3. Auflage, Loseblatt-sammlung,
Stand: Mai 2009, B Rdn. 352.

27

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Es
entspricht der Billigkeit, dass der Beigelade etwaige ihm entstandene
außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen hat, weil er im vorliegenden
Verfahren keinen Antrag gestellt und sich damit dem Risiko der Auferlegung
von Kosten gemäß § 154 Abs. 3 VwGO nicht ausgesetzt hat.

28

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V. § 52 Abs. 2
Gerichtskostengesetz.

29