Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2006-03-20, Aktenzeichen VI-3 Kart 158/06 (V)
ECLI:DE:OLGD:2006:0320.VI3KART158.06V.00

Tenor

Der Antrag der Beschwerdeführerin vom 23. Januar 2006, die auf-schiebende Wirkung ihrer Beschwerde vom selben Tage gegen die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 21. Dezember 2005 - Nr. 98/2005 - anzuordnen, wird zurückgewiesen.

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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A.

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Durch am 21. Dezember 2005 veröffentlichte Entscheidung – Vfg. Nr. 98/2005 - hat die Bundesnetzagentur allen Betreibern von Gasversorgungsnetzen i.S.v. § 3 Nr. 20 EnWG wie auch den Betreibern von überregionalen Gasfernleitungsnetzen aufgegeben, ihr die in der Entscheidung nebst Anlagen im einzelnen bezeichneten Angaben, die sie für den bis zum 1. Juli 2006 vorzulegenden Bericht zur Anreizregulierung Gas benötige, bis spätestens zum 6. Februar 2006 zu übermitteln. Hiergegen hat die Beschwerdeführerin, die seit dem 17. August 2005 Betreiberin eines überregionalen Gasfernleitungsnetzes ist und unter dem 23. Dezember 2005 die Entgeltbildung nach § 3 Abs. 2 GasNEV angezeigt hat, unter dem 23. Januar 2006 Beschwerde eingelegt.

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Mit Schriftsatz vom selben Tage hat sie beantragt,

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die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde gegen die Entscheidung der Bundesnetzagentur vom 21. Dezember 2005 "wieder herzustellen".

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Sie meint, die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde sei anzuordnen, weil ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung der Beschwerdegegnerin bestünden und zudem die Vollziehung der angefochtenen Entscheidung für sie eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Die Rechtswidrigkeit ergebe sich schon daraus, dass nicht ersichtlich sei, welche Handlungsform die Beschwerdegegnerin mit ihrer Entscheidung gewählt habe. Darüber hinaus sei die angefochtene Verfügung ihr – der Beschwerdeführerin – nicht wirksam bekannt gegeben worden. Offensichtlich rechtswidrig sei das Auskunftsverlangen auch deshalb, weil es an einer gesetzlichen Ermächtigungsnorm fehle; die bereits jetzt stattfindende, vermeintlich auf § 69 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i. V. m. § 112 a Abs. 1 Satz 3 EnWG gestützte Datenerhebung würde den vom Gesetzgeber in § 21 a Abs. 6 S. 2 Nr. 10 EnWG statuierten Verordnungsvorbehalt für die Erhebung von Daten zur Anreizregulierung umgehen. Die Fragen in Kapitel 1 Nr. 91 und Kapitel 2 Nr. 92-252 der Anlage 1 seien auch deshalb rechtswidrig, weil sie Netznutzungsentgelte nach § 3 Abs. 2 GasNEV bilde und dies gegenüber der Beschwerdegegnerin ordnungsgemäß angezeigt habe, so dass sie über die verlangten kostenbasierten Daten nicht verfüge. Unabhängig davon sei die konkrete Datenerhebung auch nicht geeignet, das Ziel - eine datenmäßige Grundlage für die Anreizregulierung - zu erreichen, weil die Betreiber von überregionalen Gasfernleitungsnetzen i.S.v. § 3 Abs. 2 GasNEV mit den der Anreizregulierung unterfallenden Netzbetreibern gerade nicht "strukturell vergleichbar" seien. Das Auskunftsverlangen sei auch unangemessen, weil die abgefragten Daten bei ihr faktisch nicht vorhanden seien, denn ihre Rechtsvorgängerin, die E... M..., habe die Aktiv- und Passivposten der Bilanz sowie die Aufwendungen und Erträge nach anderen, im Einklang mit § 9 a EnWG a.F. stehenden Grundsätzen zugeordnet. Schließlich habe die sofortige Vollziehung der Entscheidung der Beschwerdegegnerin auch eine unbillige, nicht durch überwiegend öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge, weil sie die verlangten Daten nicht seriös nach erstellen könne und sie sich so einem Bußgeld bis zu 100.000 € ausgesetzt sehe.

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Die Beschwerdegegnerin bittet um Zurückweisung der Beschwerde und des Antrags auf Anordnung ihrer aufschiebenden Wirkung, indem sie das angefochtene Auskunftsverlangen verteidigt.

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B.

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Der Antrag der Beschwerdeführerin hat keinen Erfolg.

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I.

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Gem. § 77 Abs. 3 Satz 4, Satz 1 Nr. 2, 3 EnWG, der § 65 Abs. 3 GWB nachgebildet ist und für den daher die von der Rechtsprechung hierzu entwickelten Grundsätze gelten, kann das Beschwerdegericht die aufschiebende Wirkung einer nach § 76 Abs. 1 EnWG

sofort vollziehbaren Entscheidung

der Bundesnetzagentur dann anordnen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung bestehen (Abs. 1 Satz 1 Nr. 2) oder wenn ihre Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte (Abs. 1 Satz 1 Nr. 3). Dabei steht dem Beschwerdegericht trotz des Wortlauts ein Ermessen nicht zu (vgl. nur: Quack/Birmanns in: Frankfurter Kommentar zum GWB, Rdnr. 26 zu § 65 GWB 1999; K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. A., 2001, Rdnr. 11 zu § 65).

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Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung können tatsächlicher oder rechtlicher Art sein, wobei das Verfahren nach § 77 Abs. 3 EnWG allerdings nur eine summarische Prüfung zulässt. Sie sind dann zu bejahen, wenn nach der Einschätzung des Gerichts die Aufhebung der angefochtenen Verfügung überwiegend wahrscheinlich ist. Nicht ausreichend ist es daher, wenn die Rechtslage lediglich offen ist (K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, Rdnr. 13 zu § 65).

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Eine unbillige Härte i.S.d. § 77 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 EnWG, § 65 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB stellen nur schwerwiegende Nachteile - in der Regel wirtschaftlicher Natur - dar, die über den eigentlichen Zweck der Verfügung hinausgehen und nicht oder jedenfalls kaum wieder gut zu machen sind (K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, Rdnr. 14 zu § 65; Quack/Birmanns in: FK, Rdnr. 32 zu § 65).

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II.

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Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze lässt sich bei summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage nicht feststellen, dass die Voraussetzungen für die Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 77 Abs. 3 Satz 4, Satz 1 Nr. 2, 3 EnWG vorliegen.

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1.

Erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung sind nicht begründet.

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1.1.

Ohne Erfolg wendet die Beschwerdeführerin ein, die angefochtene Verfügung sei ihr gegenüber schon nicht wirksam geworden, weil sie ihr nicht ordnungsgemäß bekannt gegeben worden sei.

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Die (Allgemein-)Verfügung der Beschwerdegegnerin ist im Amtsblatt der Bundesnetzagentur wie auch auf ihrer Internetseite veröffentlicht und auf diese Weise gegenüber den betroffenen Energieversorgungsunternehmen ordnungsgemäß, nämlich im Einklang mit § 41 Abs. 3 Satz 2, Abs. 4 VwVfG bekannt gemacht worden. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin bedufte es daneben nicht noch einer förmlichen Zustellung, denn bei dem Auskunftsverlangen der Beschwerdeführerin handelt es sich nicht um eine zustellungspflichtige Entscheidung i.S.d. §§ 73 Abs. 1 EnWG, 41 Abs. 5 VwVfG.

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§ 73 Abs. 1 EnWG, der die Zustellung von Entscheidungen der Regulierungsbehörde nach den Vorschriften des Verwaltungszustellungsgesetzes vorschreibt, findet schon nach seiner systematischen Stellung nur auf einzelfallbezogene Regulierungsverfahren der Beschlusskammern Anwendung. § 73 EnWG ist Bestandteil der Regelungen zum behördlichen Verfahren in Abschnitt 1 des 8. Teils des Energiewirtschaftsgesetzes, in denen es ausschließlich um solche konkreten – von Amts wegen oder auf Antrag eingeleiteten und gegen bestimmte Unternehmen gerichteten – Verfahren der Regulierungsbehörde i.S.d. § 66 EnWG geht. Für den Abschluss eines solchen Verfahrens – sei es durch Einstellung oder durch Erlass einer Verfügung - enthält § 73 EnWG konkrete Vorgaben. Ein solches Verfahren liegt dem Auskunftsverlangen der Beschwerdegegnerin indessen nicht zugrunde. Dieses hat keinerlei Bezug zu einem konkreten gegen ein bestimmtes Unternehmen gerichteten Regulierungsverfahren, sondern ist allein durch den in § 112 a EnWG verankerten Berichtsauftrag – einer allgemeinen Verwaltungsaufgabe – gerechtfertigt. Dem entspricht es, dass § 112 a Abs. 1 Satz 3 EnWG der Bundesnetzagentur zur Vorbereitung und Erstellung des Berichts nur "die Ermittlungsbefugnisse" nach dem Energiewirtschaftsgesetz einräumt, statt auf einzelne Verfahrensvorschriften zu verweisen und § 59 Abs. 1 Satz 2 EnWG die Datenerhebung zur Erfüllung von Berichtspflichten von der Entscheidungszuständigkeit der Beschlusskammern ausdrücklich ausnimmt. Dass Auskunftsverlangen außerhalb konkreter Verwaltungsverfahren nicht den Förmlichkeiten nach § 73 EnWG unterliegen, ergibt sich schließlich auch aus § 69 Abs. 10 Satz 3 EnWG, der die Regulierungsbehörde für die dort geregelten Untersuchungen zu den erforderlichen Ermittlungen ermächtigt und – lediglich - die Regelungen der §§ 68, 71 und 69 EnWG für entsprechend anwendbar erklärt. Dabei handelt es sich – wie der Gesetzesbegründung zu § 69 Abs. 10 EnWG zu entnehmen ist – um Befugnisse der Regulierungsbehörde "außerhalb konkreter Verwaltungsverfahren" (Bundestags-Drs. 15/3917, S. 71). Im übrigen weist die Beschwerdegegnerin zu Recht darauf hin, dass ihr eine Zustellung der sich an die Netzbetreiber richtenden Allgemeinverfügung tatsächlich nicht möglich war, weil dieser Adressatenkreis ständigen Veränderungen etwa durch Umfirmierungen oder Verlagerung des Netzbetriebs unterliegt und auch im Übrigen für sie nicht abschließend feststellbar ist.

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Aus diesen Gründen war es auch tunlich i.S.v. § 41 Abs. 3 Satz 2 VwVfG, das Auskunftsverlangen im Amtsblatt – und auf der Internetseite - der Beschwerdegegnerin öffentlich bekannt zu geben. Aus dem Umstand, dass die Anlagen 1 und 2 im Amtsblatt der Beschwerdegegnerin nicht abgedruckt worden sind, kann die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten herleiten. Lediglich hinsichtlich der im einzelnen zu übermittelnden Daten hat die Beschwerdegegnerin auf die auf ihrer Internetseite veröffentlichten Anlagen 1 und 2 verwiesen und im Übrigen den verfügenden Teil (§ 41 Abs. 4 VwVfG) wie auch die Begründung ihres Auskunftsverlangens in ihrem Amtsblatt veröffentlicht, so dass auch die inhaltliche Bestimmtheit nicht ernstlich zweifelhaft sein kann. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es in so genannten Massenverfahren – wie hier – ausreichend ist, wenn die öffentliche Bekanntmachung die inhaltliche Bezeichnung der wesentlichen Merkmale des Verfahrens und der dazu getroffenen Regelungen enthält (BVerwGE 67, 206; Henneke in: Knack, VwVfG, 8. A., Rdnr. 25 zu § 41). Unabhängig davon dürfte aber auch die Veröffentlichung der Verfügung einschließlich Anlagen auf der Internetseite der Beschwerdegegnerin eine ortsübliche Bekanntmachung i.S.d. § 41 Abs. 4 VwVfG darstellen. Hierfür spricht schon § 74 EnWG, der § 62 GWB n.F. nachgebildet ist, und für Veröffentlichungen der Beschwerdegegnerin neben dem Amtsblatt ihre Internetseite vorsieht, um so die neuen Informations- und Kommunikationstechnologien für Bekanntmachungen nutzbar zu machen (Bundestags-Drucks. 15/3917, Teil B Begründung zu § 74; Bundestags-Drucks. 15/3640, Teil B Begründung zu Nr. 39 (§ 62 GWB)). Dass die regulierungsbezogene Information unter Nutzung des Internets stattfinden soll, ergibt sich auch daraus, dass nicht nur Veröffentlichungen der Beschwerdegegnerin, sondern auch der Netzbetreiber im Internet vorgesehen sind (vgl. nur: § 20 Abs. 1, 2; § 21 Abs. 1, § 22 Abs. 1, 3 S. 4, § 43 Abs. 4 GasNZV; § 17, § 21 Abs. 1, § 27 Abs. 1, 2 GasNEV; § 9 Abs. 1, § 17 Abs. 1, § 28 Abs. 4 StromNZV; § 21 Abs. 1, § 27 Abs. 1, 2 StromNEV).

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1.2.

Fehl gehen auch die von der Beschwerdeführerin erhobenen materiellrechtlichen Rügen. Auch diese sind nicht geeignet, ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Auskunftsersuchens zu begründen.

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1.2.1.

Das Auskunftsverlangen der Bundesnetzagentur ist gestützt auf § 69 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i. V. m. § 112 a Abs. 1 Satz 1 EnWG. Danach kann die Regulierungsbehörde, soweit es zur Erfüllung der ihr nach dem Energiewirtschaftsgesetz übertragenen Aufgaben erforderlich ist, von Unternehmen und Unternehmensvereinigungen Auskunft über deren technischen und wirtschaftlichen Verhältnisse sowie die Herausgabe von Unterlagen verlangen. Zu den Aufgaben der Bundesnetzagentur gehört es nach § 112 a Abs. 1 EnWG, der Bundesregierung bis zum 1. Juli 2006 einen Bericht zur Einführung der Anreizregulierung nach § 21 a EnWG vorzulegen, der ein

Konzept

zur Durchführung einer Anreizregulierung enthalten soll, das im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben des § 21 a EnWG

umsetzbar

ist. Zur Vorbereitung und Erstellung des Berichts sind ihr ausdrücklich die Ermittlungsbefugnisse nach dem Energiewirtschaftsgesetz eingeräumt worden.

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Auskunftsanordnungen auf dieser gesetzlichen Grundlage unterliegen – was die Beschwerdeführerin verkennt – von vorneherein nur einer eingeschränkten richterlichen Überprüfung, weil der Regulierungsbehörde naturgemäß ein weiter Spielraum bei der Beurteilung einzuräumen ist, welche Auskünfte sie zur Vorbereitung und Erstellung des Berichts benötigt.

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§ 21 a EnWG sieht vor, dass anstelle der kostenbasierten Entgeltkalkulation eine Anreizregulierung durchgeführt werden

kann.

Die Regierung wird durch § 21 a Abs. 1 und Abs. 6 S. 1 EnWG ermächtigt, mit der Zustimmung des Bundesrates eine Rechtsverordnung zu erlassen, die regelt, ob und wann eine Anreizregulierung überhaupt in den deutschen Energiemärkten Anwendung finden soll (Nr. 1). Durch die Verordnung soll weiter die nähere Ausgestaltung der Methode und ihre Durchführung geregelt (Nr. 2) sowie festgeschrieben werden, in welchen Fällen und unter welchen Voraussetzungen die Bundesnetzagentur im Rahmen der Durchführung der Methoden Festlegungen treffen und Maßnahmen des Netzbetreiber genehmigen kann (Nr. 3). Soweit es die Ausgestaltung der Methode der Anreizregulierung angeht, trifft § 21 a EnWG in Abs. 2 - Abs. 5 bereits weitgehende Festlegungen. § 21 a Abs. 2 bestimmt, dass unter einer Anreizregulierung für eine Regulierungsperiode (zwei bis fünf Jahre) Obergrenzen entweder für die Höhe der Netzzugangsentgelte oder aber für die Gesamterlöse aus Netzzugangsentgelten unter Berücksichtigung von Effizienzvorgaben vorgegeben werden. Diese Obergrenzen und Effizienzvorgaben sollen sich auf einzelne Netzbetreiber oder Gruppen von Netzbetreibern, und zwar entweder auf das gesamte Netz oder auf Netzteile beziehen. Nach § 21 a Abs. 4 EnWG soll bei der Ermittlung der Regulierungsvorgaben zwischen vom Netzbetreiber beeinflussbaren und von ihm nicht beeinflussbaren Kostenanteilen differenziert werden. Auf der Grundlage eines Effizienzvergleichs (Benchmarking) sollen für eine Regulierungsperiode unternehmensindividuelle Effizienzvorgaben oder gruppenspezifische Effizienzziele abgeleitet werden (§ 21 a Abs. 5). Weitere dabei zu berücksichtigende Regelungsgegenstände enthält § 21 a Abs. 6 Satz 2 EnWG. Im Rahmen all dieser Vorgaben muss die Bundesnetzagentur ein Konzept entwickeln, das die Bundesregierung in die Rechtsverordnung nach § 21 a Abs. 6 EnWG umsetzen kann.

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Die Erarbeitung eines Konzepts zur Durchführung der Anreizregulierung ist somit eine gestaltende und planerische Aufgabe, für die ihr dementsprechend planerische Einschätzungs-, Bewertungs- und Gestaltungsfreiheit zuzubilligen ist. Es sind zunächst auf einer breiten Grundlage höchst komplexe wirtschaftliche und technische Umstände zu ermitteln und zu bewerten und darauf aufbauend geeignete rechtliche Verfahren und Instrumente zur Implementierung der Anreizregulierung zu entwickeln. Die Vertrautheit der Regulierungsbehörde mit dieser Materie, ihre Wertungen und Einschätzungen künftiger Entwicklungen können ebenso wenig wie die Beurteilung, welche Daten sie dabei benötigt, durch die des Gerichts ersetzt werden. Die eigenverantwortliche und umfassende planerische Freiheit bei der Konzepterstellung bringt es daher mit sich, dass Gegenstand gerichtlicher Überprüfung allein die Frage sein kann, ob der konkrete Berichtsauftrag das Auskunftsverlangen rechtfertigt. Dies ist – wie bei Auskunftsersuchen nach dem vergleichbaren § 59 GWB – dann der Fall, wenn die Regulierungsbehörde die Erforderlichkeit der Auskünfte mit Blick auf den Berichtsauftrag mit vertretbaren Erwägungen bejaht hat (s.zu § 59 GWB nur: OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 1179, 1180; 677, 678).

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1.2.2.

Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze ist das Auskunftsverlangen der Beschwerdegegnerin nicht zu beanstanden.

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Fehl geht der Einwand der Beschwerdeführerin, §§ 69 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. 112 a Abs. 1 EnWG ermächtige sie schon dem Grunde nach nicht dazu, Auskünfte von den überregionalen Ferngasnetzbetreibern zu verlangen, die gem. § 3 Abs. 2 GasNEV nicht der kostenorientierten Entgeltregulierung unterliegen.

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Die Beschwerdegegnerin hat in der eingehenden Begründung ihres Auskunftsverlangens für den Senat nachvollziehbar dargelegt, dass für die von ihr geforderte Erstellung eines operablen Konzepts der Anreizregulierung eine Untersuchung des Gesamtsystems und damit eine umfassende und aussagekräftige Datenbasis erforderlich ist, weil es ihr nur auf dieser Grundlage möglich ist, die Parameter einer künftigen Anreizregulierung sachgerecht zu entwickeln. Der Bericht soll es der Bundesregierung ermöglichen, über das "ob" und "wie" der Anreizregulierung für die gesamte Gaswirtschaft zu entscheiden, so dass er sich naturgemäß zunächst über das Effizienzsteigerungspotenzial und sodann ggfs. über die Methoden zur Setzung der Obergrenzen wie auch die Kriterien zur Festlegung der Effizienzvorgaben verhalten muss. Damit ist es plausibel, dass die Beschwerdegegnerin im Rahmen der Vorbereitung dieses Berichts die kostenerhöhende Wirkung technischer und struktureller Gegebenheiten und die potentielle Wirkung zu setzender Anreize deutschlandweit für das Gesamtnetzsystem – bestehend aus rd. 780 Gasnetzbetreibern - untersuchen will. Schon von daher ist die Einbeziehung der überregionalen Gasfernleitungsnetzbetreiber unabhängig davon notwendig, ob diese derzeit für sich die Überprüfung ihrer Netznutzungsentgelte nach dem Vergleichsmarktmodell gem. § 24 S. 2 Nr. 5 EnWG i.V.m. §§ 3 Abs. 2, 3 und 19 ff. GasNEV in Anspruch nehmen. Im übrigen lässt die Beschwerdeführerin völlig außer Acht, dass sich der von der Beschwerdegegnerin zu erstellende Bericht nach dem gesetzlichen Auftrag ganz grundsätzlich auch auf die Frage zu erstrecken hat, ob – und mit welchen Vorgaben - die Anreizregulierung für Gasfernleitungsnetzbetreiber eingeführt werden soll. Diese sind nach dem gesetzgeberischen Willen grundsätzlich in das System der Anreizregulierung einbezogen worden, so dass das alternative Vergleichsmarktmodell nur eine Ausnahme hierzu darstellt. Letzteres

kann

der einzelne überregionale Ferngasnetzbetreiber - nur dann - in Anspruch nehmen, wenn er für sein Netzgebiet gem. § 3 Abs. 2 GasNEV den Nachweis erbringt, dass tatsächlich oder potenziell Wettbewerb herrscht. Erfüllt ein Ferngasnetzbetreiber hingegen diese Voraussetzungen nicht oder will er das reine Vergleichsmarktmodell nicht in Anspruch nehmen, unterliegt er der kostenorientierten Preisbildung und damit gem. § 21 a Abs. 1 Satz 1 EnWG auch einer etwaigen künftigen Anreizregulierung. Eine valide Datenbasis gebietet es daher, die als erforderlich angesehenen Daten von sämtlichen potentiell der Anreizregulierung unterliegenden Unternehmen zu erheben.

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Aus dem Umstand, dass die Beschwerdegegnerin die überregionalen Gasfernleitungsnetzbetreiber, die ihre Entgelte nach § 3 Abs. 2 GasNEV bilden, im September 2005 zunächst von der Angabe der Kostendaten ausgenommen hatte, kann die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten herleiten. Die der Beschwerdegegnerin konkret aufgegebene Berichtserstellung - und damit verbunden auch die Beurteilung, welche Daten sie dafür benötigt, - ist naturgemäß ein dynamischer Prozess, so dass sich Einschätzungen und Bewertungen durchaus ändern können. Aus welchen Erwägungen die Beschwerdegegnerin die Datenabfrage im Nachhinein doch auf die überregionalen Gasfernleitungsnetzbetreiber erstreckt hat, hat sie – wie bereits ausgeführt – in ihrem Auskunftsverlangen vom 21. Dezember 2005 eingehend und nachvollziehbar begründet.

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Ohne Erfolg greift die Beschwerdeführerin auch die abverlangten Kosten- und Strukturdaten mit dem Einwand an, eine solche Detailtiefe könne erst auf der Grundlage der zu erstellenden zukünftigen Rechtsverordnung im Rahmen der Durchführung der Anreizregulierung verlangt werden, so dass durch die Datenabfrage der Verordnungsvorbehalt des § 21 a Abs. 6 EnWG umgangen werde. Sie verkennt dabei, dass schon der von der Beschwerdegegnerin erbetene Bericht sich angesichts seiner breiten Aufgabenstellung mit den – alternativ - möglichen Regelungen dieser Rechtsverordnung auseinandersetzen muss, wenn er für deren Erarbeitung eine tragfähige Grundlage sein will. Von daher müssen auf wesentlich umfassenderer Basis Daten erfragt werden, als dies später nach Erlass der Rechtsverordnung mit konkreten Vorgaben der Fall sein wird.

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Der konkreten Datenabfrage kann die Beschwerdeführerin auch nicht mit Erfolg die mangelnde Vergleichbarkeit der Netze regionaler Fernleitungsnetzbetreibern mit denen überregionaler Fernleitungsnetzbetreiber entgegenhalten. Die zu erlassende Rechtsverordnung kann auch "Regelungen zur Festlegung der für eine Gruppenbildung relevanten Strukturkriterien und über deren Bedeutung für die Ausgestaltung von Effizienzvorgaben" sowie die "Anforderungen an eine Gruppenbildung" enthalten (§ 21 a Abs. 6 Satz 2 Nr. 1, 2 EnWG), so dass die Beschwerdegegnerin im Rahmen ihrer Aufgabenstellung handelt, wenn sie mit ihrer Datenerhebung die insoweit maßgeblichen strukturellen Unterschiede mit Blick auf die verschiedenen Parameter der Anreizregulierung erforschen will.

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Schließlich ist auch ihr weiterer – nur hilfsweise vorgebrachter – Einwand, der überwiegende Teil der abgefragten Daten sei bei ihr faktisch nicht vorhanden, weil ihre Rechtsvorgängerin, die E... M..., die Aktiv- und Passivposten der Bilanz sowie die Aufwendungen und Erträge nach anderen, im Einklang mit § 9 a EnWG a.F. stehenden Grundsätzen zugeordnet habe, unbeachtlich. Wie die Beschwerdegegnerin aufgezeigt hat, handelt es sich sowohl bei den Strukturmerkmalen der Last- und Absatzmengen als auch bei den nachgefragten Kosteninformationen um Daten, die bei ordnungsgemäßer Führung des Netzbetriebs bei der Beschwerdeführerin, jedenfalls aber bei ihrer Muttergesellschaft – der vormaligen Netzbetreiberin – vorhanden sein müssen. Dass sie die in Anlage 1 Kapitel 2 verlangten Kostendaten erst noch aus der vorhandenen Kostenrechnung generieren muss, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Die Beschwerdegegnerin hat nachvollziehbar dargelegt, dass es angesichts der ihr gestellten Aufgabe unerlässlich ist, insbesondere von sämtlichen regionalen und überregionalen Ferngasnetzbetreibern einheitliche Kostendaten zu erheben, um anhand dieser einen Effizienzvergleich durchführen und so genannte Kostentreiber ermitteln zu können. Der ihr gesetzten Aufgabe würde es zuwiderlaufen, wenn man die Ermittlungsbefugnisse auf die bei den Ferngasnetzbetreibern jeweils vorhandenen Kostendaten beschränken würde. Ein umsetzbares, nämlich auf einer verlässlichen und aussagekräftigen Datenbasis entwickeltes Konzept zur Durchführung der Anreizregulierung lässt sich nach ihren plausiblen Ausführungen nur schaffen, wenn alle potentiell der Anreizregulierung unterliegenden Unternehmen einheitlich die nach §§ 4 -10 GasNEV zu ermittelnden Netzkosten nach den Grundsätzen der Kostenstellenrechnung auf die nach § 12 GasNEV und Anlage 2 zur GasNEV zu bildenden Haupt- und Nebenkostenstellen verteilen. Dabei ist es ohne Belang, dass hiermit ein finanzieller und zeitlicher Aufwand verbunden ist. Die Indienstnahme Privater für öffentliche Aufgaben ist grundsätzlich mit dem Grundgesetz vereinbar, so dass die zahlreichen Auskunfts- und Mitwirkungspflichten, die Gewerbebetrieben im Rahmen der geltenden Wirtschaftsordnung auferlegt werden, weder gegen Art. 12 noch gegen Art. 14 GG verstoßen (KG WuW/E OLG 2165, 2166 f. m.w.N.; 3821, 3822). Dass hier die Grenzen der für ein Unternehmen zumutbaren Belastungen überschritten werden, zeigt die Beschwerdeführerin nicht konkret auf.

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Insoweit ist es auch nicht von Belang, dass die abgefragten Daten – zum Teil – nur bei ihrer Muttergesellschaft – der vormaligen Netzbetreiberin – vorhanden sein mögen. Die Auskunftspflicht der Beschwerdeführerin ist – was sie letztlich auch nicht in Abrede stellt - nicht auf ihre technischen und wirtschaftlichen Verhältnisse beschränkt, sondern erstreckt sich gem. § 69 Abs. 1 Nr. 2 EnWG auch auf Informationen und Unterlagen von mit ihr verbundenen Unternehmen. Entsprechend der Neuregelung des § 59 Abs. 1 Nr. 2 GWB hat das befragte Unternehmen Auskunft auch über die wirtschaftlichen Verhältnisse von mit ihm verbundenen Unternehmen zu erteilen, soweit es über die abgefragten Informationen verfügt oder diese aufgrund bestehender rechtlicher Verbindungen beschaffen kann. Soweit die Energieversorgungsunternehmen ihren Netzbetrieb entsprechend §§ 7 ff. EnWG entflochten haben und dieser mit ihnen weiterhin verbunden i.S.d. § 3 Abs. 2 EG-Fusionskontrollverordnung (Verordnung EG Nr. 139/ 2004 des Rates vom 20. Januar 2004) ist, hat er daher auch über die wirtschaftlichen Verhältnisse dieser mit ihm verbundenen Unternehmen die Auskünfte zu erteilen, für die ihm die erforderlichen Informationen vorliegen oder aber rechtlich beschaffbar sind.

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Selbst wenn dies nicht der Fall wäre, hätte dies aber auch nicht die Rechtswidrigkeit des Auskunftsverlangens zur Folge. Ein Auskunftsverlangen wird nicht dadurch unzulässig, dass die Informationen von dem zur Auskunft Verpflichteten nicht geliefert werden können, sondern wird vielmehr durch die Erklärung erfüllt, dass die angeforderten Angaben nicht bekannt sind (KG WuW/E 3542; 3819, 3820; K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, Rdnr. 25 zu § 59).

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2.

Die Vollziehung des Auskunftsverlangens hat für die Beschwerdeführerin auch keine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge (§ 77 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 EnWG). Eine solche zeigt die Beschwerdeführerin nicht au. Allein die Befolgung des Auskunftsverlangens führt noch nicht zu einer unbilligen Härte; soweit sie geltend macht, dass sie die abverlangten Daten "nicht seriös nacherstellen" könne, ist ihr Vorbringen ohne Substanz.

36

C.

37

Diese Entscheidung ist unanfechtbar. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof kommt nur gegen in der Hauptsache erlassene Beschlüsse des Oberlandesgerichts in Betracht (§ 86 Abs. 1 EnWG).

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L. v. R. W.