Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Gerichtsbescheid vom 2008-02-27, Aktenzeichen 24 K 5566/07
ECLI:DE:VGD:2008:0227.24K5566.07.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger.

Der Gerichtsbescheid ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der
Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

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Tatbestand:

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Die Beteiligten streiten über die Verpflichtung des Beklagten, dem Kläger
eine Niederlassungserlaubnis nach den §§ 26 Abs. 4 Satz 1, 102 Abs. 2
AufenthG zu erteilen.

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Der Kläger wurde am 0.0.1991 geboren und reiste mit seinen Eltern im
Mai 1997 ins Bundesgebiet ein.
Asylverfahrensrechtliche Begehren blieben im Ergebnis erfolglos.

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Die zunächst im Bescheid (0000000-000) des Bundesamtes für die Anerkennung
ausländischer Flüchtlinge vom 10. Oktober 1998 erfolgte Zuerkennung von
Abschiebungsschutz nach § 51 AuslG wurde auf Betreiben des Bundesbeauftragten
im Klageverfahren durch den Gerichtsbescheid der 15. Kammer des Hauses vom 15.
März 2001 (15 K 9034/04.A)aufgehoben.
Die Versagung von Abschiebungsschutz nach § 53 AuslG durch den Bescheid
(0000000-000) des Bundesamtes für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge vom
8. Juli 2003 wurde inzwischen bestandskräftig, nachdem die 14. Kammer des Hauses
die dagegen erhobene Klage mit Urteil vom 29. November 2004 (14 K 4771/03.A)
abgewiesen hat.

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Seither wurde der Kläger geduldet.

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Einen ersten Versuch der Legalisierung des Aufenthaltes unternahm der
Kläger im September 2000 mit dem Ziel eines Aufenthaltsrechts aus
humanitären Gründen in Gestalt einer Aufenthaltsbefugnis alten Rechts.
Die dies

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wegen der aus § 42 AsylVfG fließenden Bindung an die zielstaatsbezogene
Abschiebungshindernisse verneinende Entscheidung des Bundesamtes für die
Anerkennung ausländischer Flüchtlinge,
wegen der vom Härtefall-Erlass von 1999 nicht erfassten Herkunft des Klägers
und wegen mangelnder Erfüllung der Stichtagsvoraussetzungen der Härtefall-
Regelung von 2001

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versagende Ordnungsverfügung des Beklagten vom 25. Januar 2001 hat
das erkennende Gericht auf der Basis des neuen, auch jetzt geltenden
Rechts mit Gerichtsbescheid vom 14. Juni 2005 (24 K 8873/03) bestätigt.

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Kurz nach Eintritt der Rechtskraft dieses Gerichtsbescheides beantragte
der Kläger erneut, ihm eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG
zu erteilen.

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Dieses Begehren war im wesentlichen gestützt auf den - zutreffenden - Umstand,
dass die UNMIK bereits im Frühjahr 2003 und Frühjahr 2004 der Rücknahme des
Klägers und seiner Familie mit Blick auf die Unterrichtung über die Erkrankung des
Vaters des Klägers verweigert hatte. Ferner wurde nun erstmals vorgebracht, es
handele sich um eine gemischt ethnische Familie, weil ausweislich der Namen seiner
Großeltern väterlicherseits der Vater des Klägers serbischer, die Familie
mütterlicherseits hingegen albanischer Herkunft sei. Schließlich wurden zum
Nachweis der tatsächlichen Integration der Familie des Klägers in die Verhältnisse an
ihrem derzeitigen Wohnort zahlreiche Voten von Freunden, Nachbarn, Bekannten und
des ehemaligen Arbeitgebers des Vaters des Klägers sowie die Schulzeugnisse des
Klägers und seiner Schwester sowie die Einschätzung ihrer Integration durch ihre
Lehrer eingereicht.

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Die Ablehnung dieses Antrages mit Ordnungsverfügung des Beklagten
vom 15. März 2006 fand die Billigung des Gerichts im rechtskräftigen
Gerichtsbescheid vom 25. Oktober 2006 (24 K 2445/06).

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Seit dem 21. Februar 2007 ist der Kläger im Besitz einer
Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs. 1 AufenthG.

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In der irrigen Annahme, dieser sei auch für den hiesigen Kläger gestellt,
lehnte der Beklagte mit Ordnungsverfügung vom 10. Oktober 2007 einen
Antrag von dessen Eltern auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis ab.
In seinem Widerspruch dagegen vom 13. Oktober 2007 stellte der
Prozessbevollmächtigte des Klägers dies klar, was der Beklagte als eigenen
diesbezüglichen Antrag des Klägers wertete.

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Mit der hier angefochtenen - dem Prozessbevollmächtigten des Klägers
am 5. November 2007 zugestellten - Ordnungsverfügung vom 2. November
2007 lehnte der Beklagte es ab, dem Kläger eine Niederlassungserlaubnis zu
erteilen.
Es fehle an der ununterbrochenen Innehaltung einer Aufenthaltserlaubnis
nach dem 5. Abschnitt oder nach § 102 Abs. 2 AufenthG anrechenbarer
Aufenthaltsbefugnisse oder vor dem 1. Januar 2005 erteilter Duldungen für
die Dauer der in § 26 Abs. 4 Satz 1 AufenthG verlangten Zeit von 7 Jahren,
weil der Kläger erst gut 8 Monate eine Aufenthaltserlaubnis aus humanitären
Gründen besitze und die Zeiten seiner Duldungen seit dem 1. Januar 2005
nicht berücksichtigt werden könnten.

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Der Kläger hat am 5. Dezember 2007 Klage erhoben und trägt vor, es sei
in der Rechtsprechung der Kammer geklärt, dass Duldungen ungeachtet des
Grundes ihrer Erteilung zu berücksichtigen seien; das „seit" in § 26 Abs. 4
AufenthG könne nicht im Sinne des Beklagten interpretiert werden, sondern
sei nur aus § 35 AuslG gleichsam mitgeschleppt worden; schließlich müsse
berücksichtigt werden, dass das AufenthG zunächst keine Duldung kennen
sollte, so dass die späte Einfügung dieses Institutes in das Gesetz nicht mit
allen Verästelungen koordiniert sein möge. Ferner hält der Kläger die
Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts des Landes Sachsen-Anhalt
in dessen Beschluss vom 21. Juni 2006 (2 M 167/06) wegen des vorläufigen
Charakters des dortigen Eilverfahrens für nicht hinreichend gesichert und die
Kommentierung von Hailbronner zu den §§ 26 und 102 AufenthG für nicht
stimmig.

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Der Kläger beantragt, sinngemäß,

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den Beklagten unter Aufhebung seiner
Ordnungsverfügung vom 2. November 2007 zu
verpflichten, dem Kläger eine
Niederlassungserlaubnis gemäß § 26 Abs. 4 in
Verbindung mit § 35 Abs. 1 und § 102 Abs. 2
AufenthG zu erteilen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er weist über die Ausführungen in seiner Ordnungsverfügung hinaus darauf hin,
die Anrechenbarkeit nur von vor dem 1. Januar 2005 erteilten Duldungen sei
keineswegs irrtümlich oder willkürlich. Vielmehr solle damit dem Umstand Rechung
getragen werden, dass etliche der Ausländer, die unter Geltung des AuslG nur
geduldet waren, nach dem AufenthG eine Aufenthaltserlaubnis aus humanitären
Gründen erhalten konnten. Auch ein erst nach Inkrafttreten des AufenthG
eingereister Ausländer, der später eine Aufenthaltserlaubnis aus humanitären
Gründen nach dem 5. Abschnitt erhalte, müsse nach § 26 Abs. 4 Satz 1 AufenthG
auch sieben Jahre bis zur Verfestigung seines Status in Gestalt einer
Niederlassungserlaubnis warten, und es sei nicht ersichtlich, aus welchem Grunde
noch unter Geltung des AuslG eingereiste, trotz Inkrafttreten des AufenthG aber
materiell illegal aufhältige Ausländer begünstigt werden sollten.

21

Die Beteiligten sind zu der Möglichkeit einer Entscheidung ohne mündliche
Verhandlung durch Gerichtsbescheid mit Verfügung des Gerichts vom 7. Dezember
2007 angehört worden.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte sowie den der dazu beigezogenen Verwaltungsvorgänge des
Beklagten Widerspruchsbehörde Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

24

Das Gericht kann gemäß § 84 Abs. 1 Satz 1 VwGO ohne mündliche Verhandlung
durch Gerichtsbescheid entscheiden, weil die Sache keine besonderen
Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweist, der Sachverhalt geklärt ist
und die Beteiligten zu der Möglichkeit einer solchen Entscheidung gehört worden
sind.

25

Die zulässige Klage ist unbegründet; der Beklagte hat die Erteilung einer
Niederlassungserlaubnis zu Recht versagt, so dass die Ordnungsverfügung vom 2.
November 2007 rechtmäßig ist und den Kläger nicht in seinen Rechten verletzt; §
113 Abs. 5 VwGO.

26

§ 35 Abs. 1 AufenthG trägt das Begehren des Klägers nicht, weil er im Besitz
einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen nach dem 5. Abschnitt, nicht
aber einer „Aufenthaltserlaubnis nach diesem Abschnitt" ist, womit § 35 AufenthG
den Aufenthalt aus familiären Gründen meint.

27

Für § 26 Abs. 4 Satz 1 AufenthG fehlt es an dem Erfordernis des Besitzes einer
Aufenthaltserlaubnis nach dem 5. Abschnitt „seit sieben Jahren".

28

Eine solche Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen besitzt der Kläger
erst seit ungefähr einem Jahr.

29

In den Jahren zuvor war er geduldet.

30

Dass und warum dies der geltenden Gesetzeslage entsprach und der Aufenthalt
des Klägers unter Geltung des AufenthG nicht materiell legal und durch die Erteilung
einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen formell zu legalisieren war,
betrachtet das Gericht durch seine Gerichtsbescheide vom 14. Juni 2005 (24 K
8873/03) und vom 25. Oktober 2006 (24 K 2445/06) als geklärt.
Deshalb bedarf keiner Vertiefung, was zu gelten hätte, wenn der Kläger schon vor
dem Februar 2007 einen Anspruch auf eine Aufenthaltserlaubnis aus humanitären
Gründen gehabt hätte.

31

Zeiten des illegalen Aufenthaltes sollen bei der Fristberechnung außer Betracht
bleiben.

32

So auch Ziffer 26.4.1 der Vorläufigen Anwendungshinweise;
Verwaltungsgericht Münster, Urteil vom 21. September 2007 - 8 K 355/06 -;
ferner Hailbronner, AufenthG, Losblatt Stand April 2005, § 102 Rdnr. 24

33

Duldungen können nur nach § 102 Abs. 2 AufenthG und deshalb nur soweit auf
die Frist des § 26 Abs. 4 Satz 1 AufenthG angerechnet werden, als sie vor dem 1.
Januar 2005 galten, also unter Geltung des AuslG ergangen waren.

34

Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt,
Beschluss vom 21. Juni 2006 - 2 M 167/06 -.:
die von Funke-Kaiser im Gemeinschaftskommentar zum AufenthG, Losblatt Stand
Juni 2007, § 102 Rdnr. 18 für denkbar gehaltene Anrechnung der Zeiträume, die eine
nach dem AuslG erteilte Duldung noch in das Jahr 2005 hinein gegolten hat, steht hier
nicht an, weil der Kläger vor der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis aus humanitären
Gründen im Februar 2007 im Besitz von nach dem AufenthG erteilten Duldungen
war.

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Dies ergibt sich aus dem eindeutigen Wortlaut. Dass sich die zeitliche
Einschränkung „vor dem 1. Januar 2005" in § 102 Abs. 2 AufenthG nur auf die
Anrechenbarkeit von Duldungen beziehen kann, erhellt sich auch daraus, dass es
seit diesem Stichtag und dem Inkrafttreten des AufenthG „Aufenthaltsbefugnisse"
begrifflich nicht mehr gibt; insoweit war eine zeitliche Eingrenzung mithin nicht
erforderlich.
Diese Auslegung deckt sich dies mit dem Sinn und Zweck des § 102 Abs. 2
AufenthG und ist nicht etwa gleichheitswidrig. Denn Duldungen nach dem AuslG
erfassten teilweise auch Fallkonstellationen, in denen nach der Wertung des
Gesetzgebers des AufenthG der Aufenthalt durch Erteilung von
Aufenthaltserlaubnissen aus humanitären Gründen legalisiert werden soll.

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So auch Ziffer 102.2.1 der Vorläufigen Anwendungshinweise und die
Gesetzesbegründung Bt.Drs 15/224, S. 420;
ferner Hailbronner, AufenthG, Losblatt Stand April 2005, § 102 Rdnr. 12, 13;
Gemeinschaftskommentar zum AufenthG, Losblatt Stand Juni 2007, § 26 Rdnr. 31.
und § 102 Rdnr. 16.

37

Damit ist die Differenzierung zwischen „alten" und „neuen" Duldungen in § 102
Abs. 2 AufenthG gleichsam die Kehrseite dessen, dass mit dem neuen Gesetz der
Kreis der nur Geduldeten durch eine Erweiterung der Legalisierungsmöglichkeiten
ausdrücklich eingeschränkt werden sollte; von einem Versehen des Gesetzgebers
kann deshalb nicht ausgegangen werden.

38

Angesichts dieser systematischen und teleologischen Konkordanz vermag das
Gericht dem Kläger auch nicht darin zu folgen, die unterschiedliche Behandlung alter
und neuer Duldungen sei die bloß zufällige Folge mangelnder Feinabstimmung des
Gesetz nach der spät gewonnenen Einsicht in die weitere Notwendigkeit des Instituts
der Duldung.

39

Zudem hat der Beklagte zutreffend auf die Situation von erst nach Inkrafttreten
des AufenthG einreisenden und dann in den Genuss einer Aufenthaltserlaubnis aus
humanitären Gründen nach dem 5. Abschnitt gelangenden Ausländern hingewiesen,
denen das AufenthG selbstverständlich eine „Wartezeit" von sieben (formell legalen!)
Jahren bis zur Verfestigung zumutet.

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Sind mithin unter dem AufenthG erteilte Duldungen auf die Frist des § 26 Abs. 4
Satz 1 AufenthG nicht anrechenbar, stellt sich der Status des Klägers so dar, dass er
nach den Jahren der Duldung nach dem AuslG eine gut zwei Jahre umfassende
Lücke aufweist.

41

Diese Lücke ist anspruchsschädlich; damit erfüllt der Kläger nicht die
gesetzlichen Voraussetzungen.
Denn das „seit" in § 26 Abs. 4 Satz 1 AufenthG ist nicht etwa ein gesetzgeberliches
Versehen,

42

wie der Kläger wohl mit dem Hinweis darauf, das „seit" im heutigen § 26 Abs. 4
Satz 1 AufenthG sei in ähnlicher Funktion in Vorgängerbestimmungen verwandt
worden,

43

sondern ist ein sinnnotwendiger Bestandteil der Norm, um die zeitlichen
Anforderungen an die mit der Niederlassungserlaubnis zu honorierende Verfestigung
des legalen Aufenthaltes zu definieren. Zudem würde sich schwerlich eine andere
Auslegung ergeben, wenn das Gesetz „der sieben Jahre eine Aufenthaltserlaubnis
nach diesem Abschnitt besitzt" lautete. Weil die dort verlangte Zeitspanne den Erfolg
der Integration indizieren soll, ist offenkundig, dass sie nicht unterbrochen sein darf.
Das „seit" des § 26 Abs. 4 Satz 1 AufenthG ist mithin als „ununterbrochen" zu
verstehen.

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Beschluss des Gerichts vom 7. Januar 2005 - 24 L 13/05 -;
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen,
Beschluss vom 12. Januar 2005 - 17 B 62/05 -;
Baden-Württembergischer Verwaltungsgerichtshof,
Beschluss vom 29. Mai 2007 - 11 S 2093/06 -

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Vor diesem Hintergrund kommt es weder darauf an, wie weit Leitsätze oder
Begründung des Beschlusses des Oberverwaltungsgerichts des Landes Sachsen-
Anhalt vom 21. Juni 2006 (2 M 167/06) belastbar oder die Kommentierung von
Hailbronner konsistent ist, noch auf die,

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- im Übrigen als geklärt zu betrachtenden -

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Frage ob die vor dem 1. Januar 2005 gültigen Duldungen ungeachtet des
Grundes ihrer Erteilung alle angerechnet werden können

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bejahend:
Urteil e des Gerichts
vom 18. August 2006 - 24 K 4097/05 -:
vom 2. November 2006 - 24 K 3027/06 -;
Baden-Württembergischer Verwaltungsgerichtshof,
Beschluss vom 29. Mai 2007 - 11 S 2093/06 - m.w.N. auch zur
Entstehungsgeschichte;
Verwaltungsgericht Münster, Urteil vom 21. September 2007 - 8 K 355/06 -;
Hailbronner, AufenthG, Losblatt Stand April 2005, § 102 Rdnr. 14;
Gemeinschaftskommentar zum AufenthG, Losblatt Stand Juni 2007, § 102 Rdnr. 19
Benassi, InfAuslR 2005, 357, 364

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die über die vorläufige
Vollstreckbarkeit auf den §§ 84 Abs. 1 Satz 3, 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO
i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

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