Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-06-05, Aktenzeichen 24 K 1180/01
ECLI:DE:VGD:2003:0605.24K1180.01.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung
Sicherheit in derselben Höhe leistet.

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Tatbestand:

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Die Klägerin betreibt in U den Kindergarten St. H.

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Am 27. April 2000 beantragte sie beim Beklagten u.a. einen Zuschuss zu den
Betriebskosten für diese Tageseinrichtung für Kinder für das Jahr 1999. Der
Kindergarten werde mit 4 Gruppen à 25 Kindern betrieben und die beantragten
Leistungen beliefen sich auf 471.711,70 DM. Dem Antrag beigefügt war eine
Übersicht zu den Personalkosten, die u.a. Kosten für Vertretungskräfte in Höhe von
2.333,52 DM beinhaltete. Die Vertretungskosten wurden begründet.

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Mit Bescheid vom 8. Dezember 2000 bewilligte der Beklagte der Klägerin für das
Jahr 1999 einen Betriebskostenzuschuss in Höhe von 471.029,69 DM. Zur
Begründung wurde ausgeführt, dass ein Betrag von 883,12 DM an Personalkosten
nicht bezuschussungsfähig gewesen sei, weil Urlaubsvertretungen nicht
refinanzierbar seien.

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Hiergegen erhob die Klägerin mit Schreiben vom 28. Dezember 2000
Widerspruch zu dessen Begründung ausgeführt wurde, dass der Abzug der
Vertretungskosten nicht akzeptiert werde, da die bistümlichen Vertretungsregelungen
eingehalten worden seien.

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Mit Bescheid vom 31. Januar 2001 wies der Beklagte den Widerspruch zurück.
Die Rechtsgrundlage für die Bewilligung von Betriebskostenzuschüssen finde sich in
§ 16 GTK und §§ 1 und 2 BKVO. Eine Förderungsmöglichkeit bei der Verhinderung
des Stammpersonals ergebe sich aus § 1 Abs. 2 (gemeint ist wohl Abs. 3) BKVO.
Eine Einschränkung erfahre diese Förderungsmöglichkeit durch § 1 Abs. 6 BKVO,
nach der ganz allgemein nur Aufwendungen für förderungsfähig erklärt werden, die
einer wirtschaftlichen und sparsamen Verwaltung entsprechen. Daraus ergebe sich
der Grundsatz, dass ein Vertretungsfall innerorganisatorisch auszugleichen und nur
in Ausnahmefällen refinanzierbar sei. Ein innerorganisatorischer Spielraum sei
insbesondere gegeben durch die Freistellung der Leitung des Kindergartens,
zusätzlich angeordnete Kräfte sowie durch Jahrespraktikanten. Durch eine
sachgerechte und flexible Aufstellung der Dienstpläne seien Ausfallzeiten wegen
tariflich längeren Urlaubsanspruchs als den Schließungszeiten zu vermeiden. Durch
Vertretungsregelungen des Bistums könnten keine Ausweitungen der Refinanzierung
begründet werden.
Für den Fall der Klägerin sei insbesondere darauf hinzuweisen, dass während der
Dauer der Urlaubsvertretungen sonst keine Fehlzeiten entstanden seien.

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Hierauf hat die Klägerin am 1. März 2001 Klage erhoben, mit der sie die Kürzung
der geltend gemachten Vertretungskosten anficht. Sie habe keine angeordnete Kraft
im Jahr 1999 beschäftigt und eine Berufspraktikantin habe erst seit dem
1. August 1999 zur Verfügung gestanden. Die Vertretungsfälle seien aber
überwiegend bis zum 31. Juli aufgetreten. Ferner sei auf die Regelung des § 1
Abs. 3 BKVO hinzuweisen, wonach Vertretungskosten als angemessene
Personalkosten anzusehen seien.

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Die Klägerin beantragt,

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den Beklagten unter teilweiser Aufhebung des Bescheides
vom 08.12.2000 und des Widerspruchsbescheides vom
31.01.2001 zu verpflichten, der Klägerin einen weiteren
Personalkostenzuschuss unter Berücksichtigung der
Vertretungskosten in Höhe von 883, 12 DM zu bewilligen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

12

Zur Begründung nimmt der Beklagte zunächst Bezug auf die Gründe der
Widerspruchsbescheide. Ergänzend weist er darauf hin, dass der Grundsatz einer
sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung unter Berücksichtigung der
größeren personellen Ausstattung der jeweiligen Tageseinrichtung für Kinder sowie
der Gleichbehandlung aller Träger ihn bei seinen Entscheidungen geleitet habe.
Urlaubsvertretungen habe er auch in der Vergangenheit lediglich bei eingruppigen
und nur im Einzelfall auch bei einer zweigruppigen Einrichtung refinanziert. Ferner
weise er darauf hin, dass er anlässlich der geforderten Personalbemessung zum
1. August 1999 in den entsprechenden Bescheiden klargestellt habe, dass, wenn
Jahrespraktikanten eingesetzt seien, Krankheitsvertretungen mit Ausnahme von
Mutterschutz/Erziehungsurlaub nur noch bezuschusst würden, wenn beim Einsatz
z.B. einer Jahrespraktikantin gleichzeitig 2 Kräfte mindestens an 5 Arbeitstagen
erkrankt seien. Hiergegen sei seinerzeit kein Widerspruch eingelegt worden. Er habe
dementsprechend auch in der Vergangenheit jeweils nur Krankheitsvertretungen
oder im Einzelfall auch Vertretungen für Fortbildungen refinanziert.

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Hinsichtlich der Klägerin sei darauf hinzuweisen, dass es sich hierbei um eine
viergruppige Einrichtung mit 100 Kindergartenplätzen handele, deren Leiterin
freigestellt sei, d.h. sie sei von einer Gruppenleitung befreit. Insgesamt seien für
16 Arbeitstage Urlaubsvertretungen eingesetzt worden, zeitgleich sei, mit Ausnahme
einer dreitägigen Fortbildung, keine andere Kraft durch Krankheit oder Ähnliches
abwesend gewesen. In diesem Fall sei es der freigestellten Leiterin zuzumuten, die
jeweiligen Vertretungen zu übernehmen.

14

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte sowie denen der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des
Beklagten Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Klage hat keinen Erfolg.

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Die Klage ist als Verpflichtungsklage statthaft und auch im Übrigen zulässig,
jedoch insgesamt unbegründet.

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Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen über den bereits mit Bescheiden
vom 08.12.2000 und 31.01.2001 bewilligten Betrag hinausgehenden Anspruch auf
Betriebskostenzuschuss für den Betrieb ihrer Tageseinrichtung für Kinder (hier:
Kindergarten St.-H) im Kalenderjahr 1999. Der Personalkosten in Höhe von 883,12
DM nicht berücksichtigende Bewilligungsbescheid des Beklagten ist nicht
rechtswidrig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1
VwGO. Zu Recht hat der Beklagte die für den streitbefangenen Zeitraum geltend
gemachten Personalkosten für Urlaubsvertretungen des in der Einrichtung tätigen
pädagogischen Personals als nicht bezuschussungsfähig bei der Festsetzung außer
Ansatz gelassen.

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Der von der Klägerin klageweise geltend gemachte Anspruch lässt sich nicht mit
Erfolg auf die allein in Betracht kommenden Vorschriften des Gesetzes über die
Tageseinrichtungen für Kinder (GTK)

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vom 29. Oktober 1991 (GV.NRW.S.380) zuletzt geändert durch Gesetz
vom 25. September 2001 (GV.NRW.S.708),

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und die der Konkretisierung dienende Verordnung zur Änderung der Verordnung
zur Regelung der Gruppenstärken und über die Betriebskosten nach dem Gesetz
über Tageseinrichtungen für Kinder (Betriebskostenverordnung - BKVO)

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vom 11. März 1994 (GV.NRW.S.144) zuletzt geändert durch Verordnung
vom 25. September 2001 (GV.NRW.S.708),

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stützen.
Nach § 18 Abs. 1 u. 2 GTK werden die Betriebskosten durch Eigenleistung des
Trägers und Zuschüsse des örtlichen Trägers der öffentlichen Jugendhilfe gedeckt.
Der örtliche Träger der öffentlichen Jugendhilfe gewährt dem Träger der Einrichtung,

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soweit in dieser mindestens die Regelöffnungsdauer nach § 19 angeboten
wird,

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einen Zuschuss von 79% (bzw. bis 01.08.1999 73%) der Betriebskosten der
Einrichtung. Betriebskosten sind nach § 16 Abs. 1 GTK angemessene Personal- und
Sachkosten, die durch den nach § 45 Abs.1 Satz 1 SGB VIII erlaubten Betrieb einer
Tageseinrichtung für Kinder entstehen, sofern sie die Voraussetzungen nach §§ 1 - 4
GTK erfüllt. Nach Abs. 2 der Vorschrift sind Personalkosten die Aufwendungen des
Trägers für die Vergütung der pädagogisch tätigen Kräfte nach
Bundesangestelltentarifvertrag (BAT) oder vergleichbaren
Vergütungsregelungen.

26

Dazu gehört auch der hier nicht zu vertiefende Arbeitgeberanteil zur
Sozialversicherung und einer zusätzlichen Altersversicherung nebst einem
Zuschlag von 0,7% hiervon für sonstige Personalnebenkosten und angemessene
Aufwendungen zur Fortbildung.

27

Gem. § 26 Abs. 1 Nr. 1 lit c GTK regelt die hierzu erlassene Verordnung das
Nähere über die Bestandteile und die Angemessenheit der	Betriebskosten. Dieser
Ermächtigung ist der Verordnungsgeber in der Weise nachgekommen, als er in § 1
Abs. 1 BKVO die Aufwendungen für die nach der „Vereinbarung über die
Voraussetzungen der Eignung der in Tageseinrichtungen für Kinder tätigen Kräfte"
vom 17.02.1992 (Anlage)

28

Anlage zur Betriebskostenverordnung - SGV.NW.216

29

- vorbehaltlich der ab 01.08.1999 geltenden Absätze 7 und 8 (§ 6 BKVO) - für
angemessen erklärt hat. Nach § 1 Abs. 3 BKVO - und dies führt zum Kern des Streits
zwischen den Beteiligten - gehören zu den angemessenen Personalkosten auch die
Aufwendungen, die dadurch entstehen, dass für eine durch Krankheit oder sonst
verhinderte pädagogisch tätige Kraft eine Vertretung eingestellt wird.

30

Zu Recht hat der Beklagte in Anwendung der vorgenannten Vorschriften die
Berücksichtigung der Aufwendungen für die von der Klägerin zum Zwecke der
Urlaubsvertretung eingestellten Kräfte abgelehnt. Denn Aufwendungen, die dadurch
entstehen, dass Vertretungen für eine im Urlaub befindliche Kraft eingestellt werden,
sind in der Regel nicht angemessen im Sinne des § 1 Abs. 3 BKVO.

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Dies ergibt sich zunächst schon aus dem Wortlaut der Vorschrift, in der „Urlaub"
als zu berücksichtigender Vertretungsanlass nicht genannt ist. Denn hätte der
Verordnungsgeber für den Vertretungsanlass „Urlaub" die Möglichkeit einer
refinanzierbaren Vertretung vorsehen wollen, hätte es nahe gelegen diesen - für
nach BAT Regelungen tätigem Personal zwingend auftretenden - Fall auch vor dem
nur möglicherweise - wenn auch regelmäßig - auftretenden Fall der
krankheitsbedingten Abwesenheit zu nennen. Dies gilt umso mehr, als der
Verordnungsgeber sich überhaupt veranlasst sah, Aufwendungen für
Vertretungskräfte in bestimmten Fällen als angemessen zu bezeichnen.

32

Eine inhaltsgleiche Regelung galt im Übrigen bereits nach der BKVO vom
11.2.1983 zum Kindergartengesetz NRW vom 21.12.1971 im dortigen § 1 Abs. 2
Nr. 4.

33

Hieraus wird der Ausnahmecharakter von Vertretungskosten als angemessenen
Personalkosten, den der Verordnungsgeber schon aus fiskalischen Gründen im Blick
haben musste, deutlich.

34

Darüberhinaus sind Aufwendungen für Urlaubsvertretungen auch nicht als
angemessene Personalkosten für „sonst verhinderte" pädagogische Kräfte im Sinne
des § 1 Abs. 3 BKVO anzusehen. Denn auch insoweit lässt schon der Wortlaut der
Vorschrift eine solche Auslegung nicht ohne Künstelei zu. Das GTK und die BKVO
nehmen ersichtlich auf bestehende arbeitsrechtliche Regularien (z.B. BAT in § 16
Abs. 2 S. 1 GTK) und Vokabular Bezug. Nach arbeitsrechtlicher Dogmatik ist ein
Arbeitnehmer, der Urlaub nimmt, von der Arbeitsleistung freigestellt

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vgl. nur Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23. Januar 2001, - 9 AZR 26/00 -,
in BAGE 97, 18; NJW 2001, 1964; BB 2001, 1259;

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und nicht etwa im Sinne von § 616 S. 1 BGB verhindert.

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Vgl. hierzu etwa Schaub in Münchner Kommentar, Band 4, § 616 Rz 14ff,
3. Auflage 1997, München.

38

Während die Freistellung zum Urlaubsantritt auf einer vertragsähnlichen
Übereinkunft zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer beruht, folgt der Arbeitsausfall
bei einer Verhinderung aus einem in der Person des Arbeitnehmers liegenden
Grund.

39

Nach der einschlägigen Kommentierung etwa: Arztbesuche, die nicht
außerhalb der Arbeitszeit möglich sind; besondere Familienereignisse wie
Todesfälle enger Familienangehöriger oder Geburten; öffentliche Pflichten wie
Ladungen zu Behörden oder Gerichten; unmittelbar die Person treffende
Ereignisse wie Autopanne, Ausfall des öffentlichen Nahverkehrs u.dgl.; vgl.
Schaub in Münchner Kommentar a.a.O. Rz 15.

40

Die Notwendigkeit einer Vertretung aus Gründen des Urlaubs einer pädagogisch
tätigen Kraft kann mithin schon terminologisch nicht als ein Fall der „sonstigen
Verhinderung" angesehen werden.
Selbst wenn man unter umgangssprachlicher Lesart den Vertretungsanlass „Urlaub"
als unter das Tatbestandsmerkmal „oder sonst verhindert" subsumieren wollte, dürfte
dies letztlich aber aus systematischen Gründen ausscheiden. So widerspräche es
den ungeschriebenen Regeln der Rechtsetzungstechnik, den zu erwartenden
häufigsten Anwendungsfall „Urlaub" mit einem Auffangtatbestand („oder sonst
verhindert") regeln zu wollen, während der zwar vorhersehbare, aber nicht planbare
Anwendungsfall „Krankheit" als Einziger konkret benannt sein sollte.
Mit dem oben genannten Ausnahmecharakter vertrüge sich die gegenteilige
Auslegung auch deswegen nicht, weil es der jeweilige Träger in der Hand hätte,
durch eine allein an den Urlaubswünschen der Mitarbeiter ausgerichteten
Urlaubsgewährung - mit der Folge erheblichen Vertretungskräftebedarfs - die Kosten
der Refinanzierung für den örtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe
unkalkulierbar zu erhöhen. Wie dem Gebot der sparsamen und wirtschaftlichen
Verwaltung (§ 1 Abs. 6 Satz 1 BKVO) noch Geltung verschafft werden könnte,
erschließt sich der Kammer nicht.

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Schließlich drängt sich ein anderes Ergebnis auch nicht aus Rechtsgründen oder
tatsächlichen Gründen auf. Der Einwand der Klägerin, es sei nicht möglich, während
der Schließungszeiten der Tageseinrichtung den den Mitarbeitern tariflich
zustehenden Urlaubsanspruch abzugelten, begründet allein nicht die
Angemessenheit von Aufwendungen für Urlaubsvertretungen.
Die Klägerin ist aus Rechtsgründen nicht gehindert, ihre tatsächlichen
Schließungzeiten (üblicherweise in den Sommerferien und um Weihnachten und
Ostern) etwa auf die tariflichen Urlaubsansprüche der Mitarbeiter auszuweiten.

42

In diesem Sinne auch Janssen/Dreier/Selle, Kindertageseinrichtungen in
Nordrhein-Westfalen, Anm. 2.5 zu § 1 BKVO; Loseblatt 9. Lieferung Stand 5/03,
Kronach München Bonn Potsdam.

43

Ein solches Vorgehen dürfte zwar den Bedürfnissen mancher Eltern

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die bei der Festlegung der Öffnungszeiten gem. § 9 Abs. 2 Satz 2 GTK
Berücksichtigung finden müssen,

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zuwiderlaufen, ist jedoch vom Gesetz nicht ausgeschlossen. Die Kammer hat
auch nicht feststellen können, dass der Beklagte in diesem Sinne unzulässige
Bedingungen an die Klägerin herangetragen hätte.
Ferner ist die Klägerin auch nicht gehindert, durch - wie auch vom Beklagten
angeregt - innerorganisatorische Maßnahmen urlaubsbedingte Abwesenheiten von
pädagogisch tätigen Mitarbeitern auszugleichen.

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Vgl. Moskal/Foerster Gesetz über Tageseinrichtungen für Kinder in Nordrhein-
Westfalen, Erl. zu § 16 GTK III.3.a), 17. Auflage Köln.

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So besteht bei mehrgruppigen Kindergärten mit freigestellter Leitung - wie hier -
die Möglichkeit, diese vorübergehend mit der Betreuung einer Gruppe zu betrauen.
Auch durch die Einstellung und Beschäftigung von Berufspraktikanten wird der
Spielraum zur Gestaltung der Dienstpläne während der nicht von Schließung
betroffenen Zeit erhöht. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass der Träger in seiner
Gestaltungsfreiheit (§ 1 Abs. 6 Satz 2 BKVO) nicht etwa dahingehend eingeschränkt
ist, dass während der Öffnungszeiten ausnahmslos immer eine über die bloße
Aufrechterhaltung der Aufsicht über die Kinder hinausgehende Anzahl pädagogisch
tätiger Mitarbeiter anwesend sein muss. Die Vorschrift des § 19 Abs. 3 S. 2 GTK
bestimmt ausdrücklich, dass die Anwesenheit des gesamten Personals nicht
erforderlich ist, solange nur einzelne Kinder anwesend sind. Ein solches Gebot wäre,
wenn man sich die Erfordernisse einer Tageseinrichtung für Kinder (Einzelbetreuung
beim Toilettengang, Trost und Zuwendung bei Streit im Einzelfall, Begleitung bei
einem notwendigen Arztbesuch, etc.) plastisch vor Augen hält, auch praxisfremd.
Dementsprechend ist die Regelung in § 5 der Vereinbarung über die
Eignungsvoraussetzungen der in Tageseinrichtungen für Kinder tätigen Kräfte

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vom 17.02.1992, Anlage zur Betriebskostenverordnung - SGV.NW.216

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nicht als Regelung über den konkreten täglichen Betrieb einer Tageseinrichtung
für Kinder zu verstehen. Nach Absatz 1 dieser Vorschrift muss in einer solchen
Einrichtung in jeder Gruppe neben dem Gruppenleiter eine Ergänzungskraft oder ein
Berufspraktikant tätig sein. Damit soll nicht der Träger einer Einrichtung zur
Gewährleistung einer ununterbrochen Aufsicht und Betreuung einer Gruppe durch
zwei pädagogisch tätige Kräfte verpflichtet werden, sondern im Sinne einer
Stellenplanregelung die Sollstärke des Personals definiert werden. So hat die
obergerichtliche Rechtsprechung die in aufsichtsrechtlicher Hinsicht noch
hinreichende Mindestbesetzung eines zweigruppigen Kindergartens auch bei drei
pädagogisch tätigen Kräften ausreichen lassen.

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Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil vom 24.3.1998 - 9 S 967/96
-,
in FEVS Bd. 49, 129ff. Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-
Westfalen
hat mit Urteil vom 20.3.2000 - 16 A 4169/98 - für eine 20-köpfige altersgemischte
Gruppe (3-14 Jahre) einen personellen Mindeststandard von zwei Fachkräften für
notwendig gehalten.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Das Verfahren ist nicht
nach § 188 S. 2 VwGO gerichtskostenfrei, weil es sich bei einem
Refinanzierungsstreit nach dem GTK zwischen einem freien Träger einer
Tageseinrichtung für Kinder und einem örtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe
nicht um ein Verfahren aus dem Sachgebiet der Jugendhilfe handelt. In Abkehr ihrer
früheren Rechtsprechung ist die Kammer bereits in anderen Entscheidungen dem
Oberverwaltungsgericht für das Land NRW gefolgt, das mit Beschluss vom 15.
November 2002 - 16 B 2228/02 - entschieden hat, dass Streitigkeiten betreffend
Elternbeiträge nach § 17 GTK dem Abgabenrecht und nicht dem Sachgebiet der
Jugendhilfe zuzurechnen sind. Dass die materielle Sachgebietszugehörigkeit
entscheidend ist, hat der Gesetzgeber durch die jüngste Anfügung eines zweiten
Halbsatzes verdeutlicht, wonach die Gerichtskostenfreiheit nicht für
Erstattungsstreitigkeiten zwischen Sozialleistungsträgern gilt. Auch im Hinblick auf
die Beteiligten eines Refinanzierungsstreits drängt sich die Abkehr von der
Gerichtskostenfreiheit mithin auf.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 167 Abs. 1, 2
VwGO 708, 711 ZPO.

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