Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-11-03, Aktenzeichen 1 K 3335/03
ECLI:DE:VGK:2005:1103.1K3335.03.00

Tenor

Der Bescheid der Bundesnetzagentur vom 29. April 2003 (00 00-00-
000/0 00.00.00) wird aufgehoben.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu ¼, die Beklagte und die
Beigeladene je zu 3/8. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen trägt die
Klägerin zu ¼, im Übrigen trägt die Beigeladene ihre außergerichtlichen Kosten
selbst.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120
% des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin betreibt ein öffentliches Telekommunikationsnetz und bietet ihren
Kunden Betreiber- („Call-by-Call") und Betreibervorauswahl-Dienstleistungen
(„Preselection") an. Die Netze der Klägerin und dasjenige der Beigeladenen, die
Rechtsnachfolgerin der E. C. ist, sind zusammengeschaltet. Nachdem die
Beigeladene eine frühere Zusammenschaltungsvereinbarung gekündigt hatte, sind
die Klägerin und die Beigeladene seit April 2003 aufgrund einer
Zusammenschaltungsanordnung zusammengeschaltet, in der auch die Leistung
U. -B.2 (Ort) - „Verbindungen mit Ursprung im nationalen Telefonnetz der U.
zu ICP als Verbindungsnetzbetreiber für Ortsverbindungen" - angeordnet worden
war. (Dieses Entgelt hatte die ehemalige Regulierungsbehörde für
Telekommunikation und Post, jetzt: Bundesnetzagentur, zunächst vorläufig mit
Bescheid vom 24. April 2003 und mit Bescheid vom 12. Juni 2003 endgültig geneh-
migt).

3

Am 19. Februar 2003 beantragte die Beigeladene bei der Bundesnetzagentur die
Genehmigung eines Anschlusskostenbeitrages in Höhe von 0,003
EUR/Verbindungsminute für sämtliche Zusammenschaltungsleistungen (inklusive
Verbindungen zu Online-Diensten, Mobilfunknetzen, Mehrwertdiensten und
Fernverbindungen).

4

Durch Bescheid vom 29. April 2003 genehmigte die Bundesnetzagentur der
Beigeladenen gestützt auf § 43 Abs. 6 Satz 4 TKG (1996) i.V.m. § 39 TKG (1996) ab
dem 01. Juli 2003, längstens befristet bis zum 30. November 2003, einen
Anschlusskostenbeitrag in Höhe von 0,004 EUR/Verbindungsminute auf die
Verbindungsentgelte lediglich für die Leistung U. -B.2 (Ort). Im Übrigen lehnte sie
den Antrag ab. Mit Verfügung Nr. 16/2003 erklärte sie diese Genehmigung zum
Grundangebot. Zur Begründung führte sie u.a. aus:
Es stehe keine Entgeltgenehmigung nach § 39 i.V.m. §§ 24, 25 und 27 Abs. 1 Nr. 1
TKG (1996) in Rede, wie sich daran zeige, dass bei Zusammenschaltungsentgelten
nur die auf die Erbringung der Zusammenschaltungsleistung entfallenden Kosten der
effizienten Leistungsbereitstellung berücksichtigt werden könnten, nicht aber
sonstige Kosten wie diejenigen von Teilnehmeranschlüssen, um die es vorliegend
gerade gehe. Die Anschlusskostenbeiträge könnten gemäß § 43 Abs. 6 Satz 4 TKG
(1996) in einem eigenständigen Verfahren genehmigt werden. Insbesondere müsse
keine einheitliche Entscheidung über Verbindungsentgelte und
Anschlusskostenbeitrage in einem Verfahren ergehen. Allerdings bestehe ein
gewisser formaler Zusammenhang zu den Zusammenschaltungsentgelten. Auch
stellten sich die Anschlusskostenbeiträge aus der Sicht der Wettbewerber nur als
Bestandteil einer von ihnen insgesamt zu entrichtenden Gegenleistung für die
Verbindungsleistung dar. Jedoch unterschieden sich beide Entgeltkomponenten dem
Grunde und der Höhe nach. Das eine Entgelt werde als Gegenleistung für erbrachte
Zusammenschaltungsleistungen entrichtet, während das andere aus Wettbe-
werbsgründen zur Kostendeckung von Teilnehmeranschlüssen beitragen solle.

5

Die Klägerin hat am 30. Mai 2003 sowohl gegen die Entgeltgenehmigung als
auch die Erklärung zum Grundangebot Klage erhoben.
Sie hält die Klage für zulässig. Auch die Erklärung zum Grundangebot sei ein
anfechtbarer Verwaltungsakt in Form einer Allgemeinverfügung. Letzteres ergebe
sich u.a. daraus, dass - soweit Entgelte in das Grundangebot aufgenommen worden
seien - nach der Verwaltungspraxis der Netzagentur keine erneute
Genehmigungspflicht bestehe. Sie sei auch klagebefugt. Hinsichtlich der
Genehmigung des Anschlusskostenbeitrages ergebe sich die Klagebefugnis aus
dem Umstand, dass diese das Zusammenschaltungsverhältnis mit der Beigeladenen
unmittelbar rechtlich gestalte. Sie, die Klägerin, werde unmittelbar zur Zahlung des
Anschlusskostenbeitrages verpflichtet. Hinsichtlich des Grundangebotes folge die
Klagebefugnis daraus, dass insoweit eine weitere Genehmigung des
Anschlusskostenbeitrages in Rede stehe. Auch das Grundangebot entfalte
unmittelbar privatrechtsgestaltende Wirkung.
Die Klage sei auch begründet. Die erteilte Genehmigung verstoße zunächst gegen
unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht, insbesondere gegen die
Zusammenschaltungsrichtlinie, die eine Kostenorientierung vorsehe. Die
gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben ließen keinen Raum für einen zusätzlichen, nicht
kostenorientierten Aufschlag auf die Verbindungsleistung. Des Weiteren sei die
erteilte Genehmigung auch nicht mit dem TKG (1996) in Einklang zu bringen. Zum
einen hätte die Behörde eine einheitliche Entgeltentscheidung über
Anschlusskostenbeitrag und Zuführungsleistung treffen müssen, zum anderen hätte
der Genehmigungsantrag schon wegen unvollständiger Kostenunterlagen abgelehnt
werden müssen. Schließlich hätte bei zutreffender Auslegung des Begriffes
„angemessen" in § 43 Abs. 6 Satz 4 TKG (1996) eine Festsetzung des
Anschlusskostenbeitrages auf Null erfolgen müssen, da das Anschlusskostendefizit
vorrangig durch eine Anhebung der Endkundentarife zu beseitigen gewesen sei.

6

Die Klägerin beantragt,

7

den Bescheid der Bundesnetzagentur vom 29.
April 2003 sowie die Verfügung Nr. 16/03, mit der
diese Genehmigung zum Grundangebot erklärt
worden ist, aufzuheben.

8

Die Beklagte beantragt,

9

die Klage abzuweisen.

10

Die historisch bedingten Kosten des Anschlusskostendefizits seien als
Bestandteil der Zusammenschaltungsentgelte nicht berücksichtigungsfähig, weil es
sich insoweit weder um Kosten der effizienten Bereitstellung der
Zusammenschaltungsleistung noch um neutrale Aufwendungen handele. Die
Auferlegung des Anschlusskostenbeitrages diene mittelbar dem Schutz der
alternativen Teilnehmernetzbetreiber.
Der angefochtene Bescheid stehe im Einklang mit Europarecht; er verstoße
insbesondere nicht gegen die Zusammenschaltungsrichtlinie, die vom deutschen
Gesetzgeber ordnungsgemäß umgesetzt worden sei und die zum einen schon
deshalb begrifflich unanwendbar sei, da der Anschlusskostenbeitrag eben kein
Zusammenschaltungsentgelt darstelle. Zum anderen seien zeitlich befristete
Abweichungen vom europarechtlichen Grundsatz der Kostenorientierung auch
zulässig. Jedenfalls sei das Gemeinschaftsrecht auch deshalb nicht unmittelbar
anwendbar, weil eine solche Anwendung zu Belastungen Privater führen würde.
Der Anschlusskostenbeitrag, der in einem gesonderten Verfahren habe festgesetzt
werden dürfen, entspreche auch den Vorgaben des TKG (1996). Für den Anschluss-
kostenbeitrag des § 43 Abs. 6 Satz 4 TKG (1996) gelte der Grundsatz der
Kostenorientierung der §§ 24 ff. TKG (1996) nicht; insofern werde das bisherige
Entgeltregulierungssystem der §§ 24, 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG (1996) durch § 43 Abs. 6
Satz 4 TKG (1996) modifiziert.
Soweit sich die Klage gegen das Grundangebot richte, sei sie bereits unzulässig, da
insoweit kein Verwaltungsakt in Rede stehe.

11

Die Beigeladene beantragt ebenfalls,

12

die Klage abzuweisen.

13

Die Klage sei bereits mangels Klagebefugnis unzulässig, soweit die Klägerin den
- unzutreffenden - Einwand fehlender Kostenunterlagen bzw. eines Verstoßes gegen
§ 24 Abs. 1 TKG (1996) erhebe und die Aufhebung des Grundangebots begehre.
Im Übrigen sei sie unbegründet. Beim Anschlusskostenbeitrag handele es sich nicht
um einen Bestandteil des Zusammenschaltungsentgelts, sondern um eine Position
sui generis, die ihrer Höhe nach nur „angemessen" sein müsse, nicht aber den
Maßstäben des § 24 TKG (1996) unterworfen sei. Aus der eindeutigen Regelung des
§ 43 Abs. 6 Satz 4 TKG (1996) folge, dass ein Anschlusskostenbeitrag zwingend
erhoben werden müsse; lediglich die Höhe lasse sich nicht unmittelbar der
gesetzlichen Regelung entnehmen. Der konkret genehmigte Anschlusskostenbeitrag
genüge im Übrigen im Ergebnis auch den Maßstäben des § 24 TKG (1996). Die
Kosten des Teilnehmeranschlusses zählten zu den Kosten der
Zusammenschaltungsleistungen im Sinne der §§ 39, 24 TKG (1996). Die
Genehmigung eines Anschlusskostenbeitrages setze ein Anschlusskostendefizit
nicht voraus, da bei der Inanspruchnahme der Zusammenschaltungsleistung anteilig
auch der Teilnehmeranschluss durch den ICP genutzt werde. Ebenso wenig sei
rechtlich zu beanstanden, dass der Anschlusskostenbeitrag nicht in einem
einheitlichen Genehmigungsverfahren mit den Zusammenschaltungsentgelten
festgesetzt worden sei, gleich, ob man ihn als Maßnahme sui generis oder als Teil
des Zusammenschaltungsentgeltes verstehe. Im Übrigen stehe insoweit ohnehin
bestenfalls ein Verfahrensfehler in Rede. Europarechtlich sei der Bescheid, der den
Anschlusskostenbeitrag als eine zeitlich kurz bemessene Maßnahme des
rebalancing genehmigt habe, nicht zu beanstanden. Eine unmittelbare Anwendung
der Richtlinienvorschriften komme nicht in Betracht. Schließlich sei die Genehmigung
auch nicht deswegen rechtswidrig, weil sie, die Beigeladene, das
Anschlusskostendefizit nicht schon früher durch höhere Endkundenentgelte ausge-
glichen habe. Weder habe sie hierzu eine Pflicht noch sei ihr dies wegen des Price-
Cap möglich gewesen.

14

Durch Bescheid vom 23. September 2003 widerrief die Bundesnetzagentur den
streitgegenständlichen Bescheid, nachdem sie der Beigeladenen mit Bescheid vom
28. Juli 2003 ab dem 01. September 2003 höhere Endkundenentgelte genehmigt
hatte.

15

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug
genommen auf die Gerichtsakte sowie auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge
der Bundesnetzagentur.

16

Entscheidungsgründe:

17

Die Klage ist zulässig und begründet, soweit sie sich gegen den Bescheid der
Bundesnetzagentur vom 29. April 2003 richtet. Im Übrigen - soweit die Klägerin die
Aufhebung des diesbezüglichen Grundangebotes begehrt - ist die Klage
unzulässig.

18

Die Klage ist zunächst insoweit zulässig, als sich die Klägerin gegen die
Genehmigung des Anschlusskostenbeitrages wendet; insbesondere ist die Klägerin
insoweit klagebefugt, § 42 Abs. 2 VwGO.
Zur von Zusammenschaltungspartnern der Beigeladenen erhobenen Rüge der man-
gelnden Kostenorientierung im Sinne des § 24 Abs.1 TKG (1996) bei angeordneten
Zusammenschaltungen hat die Kammer bereits ausgeführt:

19

„Durch die Nichtanwendung des § 24 Abs. 1 S. 1 TKG (1996) wird die
Klägerin ferner in ihren Rechten verletzt.

20

Zwar ist grundsätzlich davon auszugehen, dass § 24 Abs. 1 S. 1 TKG
(1996) keinen Drittschutz zugunsten von Wettbewerbern entfaltet,

21

vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 -, DVBl. 2003,
403 (409),

22

weil ihr ein Hinweis auf Wettbewerber als ein sich von der
Allgemeinheit unterscheidender Personenkreis fehlt.

23

Doch muss für die Entgeltregulierung im Fall einer angeordneten
Zusammenschaltung nach § 39 2. Alt. TKG (1996) etwas anderes gelten,
weil in diesem Fall der Entgeltgenehmigung der Kreis der in Betracht
kommenden Wettbewerber auf den in der Anordnung nach § 37 Abs. 1
TKG (1996) bestimmten Zusammenschaltungspartner eingegrenzt ist.
Dieser wird durch die Genehmigung des von ihm zu zahlenden ICP-
Entgelts unmittelbar belastet und muss deshalb die Möglichkeit haben,
dagegen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen (Art. 19 Abs. 4 GG)."

24

Vgl. rechtskräftige Urteile vom 11. November 2004 - 1 K 9892/03 - u.a.

25

Insofern bestehen keine Zweifel am Vorliegen der Klagebefugnis.

26

Die Klage ist, soweit die Genehmigung des Anschlusskostenbeitrages vom 29.
April 2003 in Rede steht, auch begründet.
Der angefochtene Bescheid der Bundesnetzagentur vom 29. April 2003 ist
rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 VwGO.
Dies ergibt sich aus Folgendem:

27

Die Bundesnetzagentur hat den Anschlusskostenbeitrag als separaten
„Zuschlag" zur Leistung U. -B.2 (Ort) gestützt auf § 43 Abs. 6 Satz 4 i.V.m. § 39
TKG (1996) genehmigt und hierzu ausgeführt (Bescheid Seite 10), es stehe keine
Entgeltgenehmigung nach § 39 i.V.m. §§ 24, 25 und 27 Abs. 1 Ziffer 1 TKG (1996) in
Rede. Denn bei der Erbringung der Zusammenschaltungsleistung könnten gemäß §
27 Abs.1 Ziffer 1 TKG (1996) i.V.m. § 3 Abs. 2 der Telekommunikations-
Entgeltregulierungsverordnung (TEntgV) nur die darauf entfallenden Kosten der
effizienten Leistungsbereitstellung berücksichtigt werden, nicht aber sonstige Kosten,
wie diejenigen von Teilnehmeranschlüssen.
Entsprechend hat sie im Weiteren nicht eine Kostenprüfung nach den Maßstäben
des § 27 Abs. 1 Ziffer 1 TKG (1996) dahingehend durchgeführt, inwieweit die in
Rede stehenden Kosten des Teilnehmeranschlusses auf die Leistung U. -B.2
(Ort) entfallen und ob es sich insoweit um Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung handelt. Vielmehr hat sie das von ihr ermittelte
Anschlussdefizit, das der Beigeladenen durch den Wegfall von Erlösen aus
Ortsverbindungen, die sie bislang mit zur Quersubventionierung herangezogen hatte,
erst entstehen sollte (Bescheid Seite 20), losgelöst von der Frage, ob und in wel-
chem Ausmaß es sich gerade bei der IC-Leistung U. -B.2 (Ort) auswirkte, im
Wege des angegriffenen separaten Anschlusskostenbeitrages aufzufangen gesucht.
Diese Vorgehensweise ist indes rechtlich nicht haltbar:
Nach § 43 Abs. 6 Sätze 1 und 2 TKG (1996) hat der Marktbeherrscher u.a. das so
genannte Call-by-Call/Preselection im Ortsnetz sicherzustellen. Im Rahmen der
Ausgestaltung der zur Erfüllung dieser Verpflichtung erforderlichen
Netzzusammenschaltung ist gemäß Satz 3 des § 43 Abs. 6 TKG (1996) bei
Entscheidungen nach dem dritten, vierten und sechsten Teil des Gesetzes u.a. zu
gewährleisten, dass Anreize zu effizienten Investitionen in Infrastruktureinrichtungen,
die langfristig einen stärkeren Wettbewerb sichern, nicht entfallen. Gemäß § 43 Abs.
6 Satz 4 TKG (1996) ist hierbei insbesondere sicherzustellen, dass der vom Nutzer
ausgewählte Netzbetreiber angemessen an den Kosten des ihm bereitgestellten
Teilnehmeranschlusses beteiligt wird.
Aus der Verwendung des Wortes „hierbei" ergibt sich nach Auffassung der Kammer
zwanglos, dass eine Entscheidung über die Erhebung eines etwaigen Anschlusskos-
tenbeitrages nur im Rahmen eines einheitlichen Entgeltgenehmigungsverfahrens
nach den §§ 39, 24, 25 Abs. 1 und 27 TKG (1996) ergehen kann, in dem - anders als
vorliegend geschehen - auch eine Überprüfung des zu erhebenden
Anschlusskostenbeitrages gemäß § 27 Abs. 1 Ziffer 1 TKG (1996) zu erfolgen hat.
Dass vorliegend mit dem Anschlusskostenbeitrag letztlich doch ein Teil eines Zusam-
menschaltungsentgeltes - allerdings unter Nichtbeachtung der Maßstäbe der §§ 24,
27 TKG (1996) - genehmigt worden ist, ergibt sich auch aus den Ausführungen im
Bescheid der Bundesnetzagentur vom 29. April 2003 (Bescheid Seite 12/13), denen
zufolge sich die Anschlusskostenbeiträge aus der Wettbewerber(-Sicht) nur als
Bestandteil einer von ihnen insgesamt zu entrichtenden Gegenleistung für die von
ihnen abgenommene Verbindungsleistung darstellten bzw. die
Anschlusskostenbeiträge unmittelbar mit den Zusammenschaltungsentgelten
verknüpft seien und damit deren regulatorischen Status teilten.
Demgegenüber kann nicht angenommen werden, nur bei der Festlegung der
Entgelte für Zusammenschaltungsleistungen im engeren Sinne seien die jeweils
darauf entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu
berücksichtigen, während § 43 Abs. 6 Satz 4 TKG (1996) die Bemessung eines
Beitrages zur Kostendeckung bei Teilnehmeranschlüssen in Abweichung von § 24
Abs. 1 Satz 1 TKG (1996) derart ermögliche, dass das gesetzgeberische Ziel,
chancengleichen Wettbewerb für alternative Ortsnetzbetreiber zu schaffen, erreicht
werden könne, wie die Beklagte meint. Mit dem durch das Wort „hierbei" letztlich
erfolgten Verweis auf das Regulierungsregime der §§ 39, 24, 25 und 27 TKG
(1996) ist hinreichend klargestellt, dass es einen weiteren, von diesen
Bestimmungen abweichenden Bemessungsmaßstab für Entgelte nicht geben soll.
Zwar hatte der Wirtschaftsausschuss des Bundesrates in seiner Stellungnahme zur
Neufassung des § 43 Abs. 6 TKG (1996) angeregt, Anreize in
Infrastruktureinrichtungen mittels eines Entgeltkonzeptes, das die Wechselwirkung
zwischen den verschiedenen Geschäftsmodellen des Telekommunikationsmarktes,
insbesondere Teilnehmernetzbetrieb mittels eigener Infrastruktur,
Verbindungsnetzbetrieb und Resale gewährleistet, zu schaffen und hierfür das in §
24 TKG (1996) verankerte Entgeltregulierungsregime so zu ergänzen, dass diese
Wechselwirkung als gesetzliche Vorgabe der Entgeltregulierung bei sämtlichen
Einzelfallentscheidungen u.a. zu den Zusammenschaltungsentgelten zu be-
rücksichtigen sei,

28

vgl. Bundesrats-Drucksache 333/1/02 vom 21.
Mai 2002.

29

Jedoch kann - wie dargelegt - dem in Kraft getretenen Gesetzeswortlaut nicht
entnommen werden, dass hinsichtlich der Kosten des Teilnehmeranschlusses die §§
24, 27 TKG (1996) einer Modifikation unterworfen worden wären.

30

Damit kommt eine Qualifikation des Anschlusskostenbeitrages nicht als ein
Zusammenschaltungsentgelt, sondern „eher" als eine zweckgerichtete Abgabe im
Sinne einer Wettbewerbslenkungsmaßnahme, deren Bemessung in die freie
Entscheidung der insoweit fachkompetenten Regulierungsbehörde gestellt sei, wie
sie das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen vorgenommen
hat,

31

Beschlüsse vom 02. Dezember 2003 - 13 B
1423/03 und 1424/03 -,

32

nach Überzeugung der Kammer nicht in Betracht.

33

Dass für alle im Zusammenhang mit Call-by-Call/Preselection im Ortsnetz vom
ICP erhobenen Entgelte allein der Grundsatz der Kostenorientierung gilt, ergibt sich
auch aus Art. 12 Abs. 7 der Richtlinie 97/33/EG des Europäischen Parlaments und
des Rates vom 30. Juni 1997 (ABl. L 199, S. 32) in der Fassung der Richtlinie
98/61/EG vom 24. September 1998 (ABl. L 268, S. 37) -
Zusammenschaltungsrichtlinie -.
Die genannte Vorschrift, in der die Verpflichtung der Mitgliedstaaten zur Einführung
von Call-by-Call/Preselection auch im Ortsnetz bis zum 01. Januar 2000 statuiert
wurde und deren Umsetzung die Neufassung des § 43 Abs. 6 TKG (1996)
diente,

34

vgl. Bundestags-Drucksache 14/9711 vom 03.
Juli 2002,

35

verpflichtet die nationalen Regulierungsbehörden, dafür zu sorgen, dass für die
Zusammenschaltung im Zusammenhang mit der Erbringung dieser Dienstleistung
eine Gebühr festgelegt wird, die den tatsächlichen Kosten entspricht,

36

vgl. insoweit auch Art. 19 Abs. 3 der Richtlinie
2002/22/EG des Europäischen Parlaments und des
Rates vom 07. März 2002 (ABl. L 108, S. 51) -
Universaldienstrichtlinie n.F. -, demzufolge die
nationalen Regulierungsbehörden bei Call-by-Call
und Preselection dafür sorgen, dass die Gebühren
für Zugang und Zusammenschaltung mit der
Bereitstellung der genannten Dienste kostenorientiert
festgelegt werden.

37

Auch hieraus ergibt sich, dass allein der Maßstab der Kostenorientierung für die
Bemessung von Zusammenschaltungsentgelten maßgeblich sein darf. Für die
Berücksichtigung weiterer Ziele, wie dasjenige der Schaffung chancengleicher
Wettbewerbsbedingungen, ist bei der Ermittlung der Entgelthöhe daneben kein
Raum,

38

in diesem Sinne auch: Sondergutachten der
Monopolkommission, Telekommunikation und Post
2003: Wettbewerbsintensivierung in der
Telekommunikation - Zementierung des
Postmonopols, Tz. 87 ff.

39

Dass durch diese Auslegung § 43 Abs. 6 Satz 4 TKG (1996) leerläuft, beruht auf
dem Anwendungsvorrang des Europäischen Gemeinschaftsrechts.
Dieser fordert, dass nationales Recht, das gegen Gemeinschaftsrecht verstößt, ohne
Weiteres außer Acht gelassen wird, wobei den nationalen Gerichten und Behörden
ein Prüfungs- und Verwerfungsrecht zukommt,

40

vgl. EuGH, Rs. 103/88, Slg 1989, 1839/1871, Rn
31; Streinz, Europarecht, 5. Auflage, Rdn. 223 a.

41

Die Zusammenschaltungsrichtlinie, der - wie ausgeführt - mit der Neufassung
des § 43 Abs. 6 TKG (1996) und damit auch mit der angefochtenen Genehmigung
Rechnung getragen werden sollte, ist hinsichtlich der in Art. 12 Abs. 7 statuierten
Verpflichtung der nationalen Regulierungsbehörden, dafür zu sorgen, dass für die
Zusammenschaltung im Zusammenhang mit der Erbringung von Call-by-Call und
Preselection eine Gebühr festgelegt wird, die den tatsächlichen Kosten entspricht,
unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht. Die Umsetzungsfrist ist - wie
dargelegt - abgelaufen. Auch ist die Zusammenschaltungsrichtlinie hinsichtlich des
Gebots der Kostenorientierung unbedingt und - jedenfalls in Bezug auf die
ausschließliche Leistungsbezogenheit des Kostenbe-griffs - bestimmt. Damit haben
die nationalen Behörden und Gerichte auch im Verfahren des Wettbewerbers gegen
die auf der Grundlage der Richtlinie erfolgte Erteilung einer Genehmigung an einen
anderen Wettbewerber diese Richtlinie anzuwenden und ihr Geltung zu verschaf-
fen,

42

vgl. EuGH, Rs C-201/94, Slg. 1996, 5819, Rn 35
- 39.

43

Anlass für eine unter dem Aspekt der horizontalen Drittwirkung abweichende
Sichtweise bietet auch die Entscheidung des EuGH in der Sache „Wells",

44

vgl. EuGH, Urteil vom 07. Januar 2004 - C-
201/02 (Wells/Secretrary of State for Transport,
Local Government and the Regions), NVwZ 2004,
593, 596.

45

nicht.

46

Dort hat der EuGH ausgeführt:

47

„Hierzu ist festzustellen, dass der Grundsatz der Rechtssicherheit der
Begründung von Verpflichtungen für den Einzelnen durch Richtlinien
entgegensteht. Gegenüber dem Einzelnen können die Bestimmungen
einer Richtlinie nur Rechte begründen. Daher kann dieser sich nicht
gegenüber einem Mitgliedsstaat auf eine Richtlinie berufen, wenn es sich
um eine Verpflichtung des Staates handelt, die unmittelbar im
Zusammenhang mit der Erfüllung einer anderen Verpflichtung steht, die
auf Grund dieser Richtlinie einem Dritten obliegt.
Dagegen rechtfertigen bloße negative Auswirkungen auf die Rechte
Dritter, selbst wenn sie gewiss sind, es nicht, dem Einzelnen das Recht
auf Berufung auf die Bestimmungen einer Richtlinie gegenüber dem
betreffenden Mitgliedsstaat zu versagen."

48

Vorliegend erlegt die Zusammenschaltungsrichtlinie in Art. 12 Abs. 7 nicht der
Beigeladenen unmittelbar eine Verpflichtung auf, sondern den nationalen
Regulierungsbehörden, nämlich diejenige, dafür zu sorgen, dass
Zusammenschaltungsentgelte den tatsächlichen Kosten entsprechen. Der Nachteil,
den die Beigeladene bei Aufhebung der angefochtenen Genehmigung erleidet (i.e.
den Anschlusskostenbeitrag nicht mehr erheben bzw. behalten zu können), entsteht
nicht unmittelbar aus der Richtlinie selbst, sondern ergibt sich daraus, dass der
Staat/die Behörde die Richtlinie befolgt. Die Anwendung der kollidierenden Norm der
Richtlinie begründet keine unmittelbare Verpflichtung der Beigeladenen, sondern
lediglich den Wegfall einer Begünstigung und stellt sich damit als - wenn auch
gewisse - negative Auswirkung auf die Rechte Dritter dar, die nach der
Rechtsprechung des EuGH gerade der unmittelbaren Anwendung einer Richtlinie
nicht entgegensteht.
Im Übrigen ist darauf zu verweisen, dass die Nichtgewährung der Vergünstigung,
einen Anschlusskostenbeitrag erheben zu können, nicht zwingend dazu führt, dass
die Kosten der Beigeladenen für den Teilnehmeranschluss unberücksichtigt blieben.
Vielmehr kann die Beigeladene diese in die Endkundenentgelte einfließen lassen,
wie dies seit dem 01. September 2003 auch der Fall ist.

49

Soweit schließlich die Empfehlungen der Kommission zur Zusammenschaltung in
einem liberalisierten Telekommunikationsmarkt 98/195/EG bzw. 98/322/EG vom 08.
Januar bzw. 08. April 1998 (ABl. L 73, S. 42 bzw. ABl. L 141, S. 6) in Anhang 1, Ziffer
1 bzw. Anhang 2.2. Ausgleichszahlungen für Zugangsdefizite für zulässig erklärten,
ist auf Folgendes zu verweisen:

50

Den genannten Empfehlungen, die die nationalen Gerichte bei der
Entscheidungsfindung insbesondere dann zu berücksichtigen verpflichtet sind, wenn
sie Aufschluss über die Auslegung zu ihrer Durchführung erlassener innerstaatlicher
Rechtsvorschriften geben oder wenn sie verbindlich gemeinschaftliche Vorschriften
ergänzen sollen,

51

vgl. EuGH, Rs C-322/88, Slg. 1989, 4416/4421,
Rn 18,

52

ist zum einen zu entnehmen, dass Abgaben zum Ausgleich von Zugangsdefiziten
im Grundsatz europarechtlich unerwünscht sind. In Ziffer 1 des Anhanges 1 der
Empfehlung 98/195/EG heißt es nämlich insoweit, dass Regelungen zum Ausgleich
von Zugangsdefiziten immer ineffiziente Investitionssignale gäben und die
Gesamtkosten des Wirtschaftszweiges erhöhten. Darüber hinaus seien sie schwierig
zu verwalten, und es fehle ihnen an Transparenz. Zum anderen ist die in beiden
zitierten Empfehlungen genannte Frist, innerhalb derer Ausgleichszahlungen für
Zugangsdefizite (ADC) längstens zulässig sein sollten, auch bei Weitem
überschritten. Die Erreichung ausgewogener Tarife (ohne ADC) sollte nämlich
bereits bis zum 01. Januar 2000 abgeschlossen sein.

53

Damit war der angefochtene Bescheid, soweit er nach dem erfolgten Widerruf
vom 23. September 2003 noch Wirkung beansprucht (01. Juli bis 23. September
2003), antragsgemäß aufzuheben.

54

Soweit sich die Klage gegen die Erklärung des genehmigten
Anschlusskostenbeitrages zum Grundangebot richtet, ist sie allerdings unzulässig.
Dabei kann dahinstehen, ob das Grundangebot mangels Regelungsgehalts schon
keinen Verwaltungsakt darstellt,

55

so: OVG NRW, Beschluss vom 01. August 2003
- 13 A 1618/01 -,

56

oder ob man aufgrund des Umstandes, dass die durch das Grundangebot in
Allgemeine Geschäftsbedingungen überführten einzelvertraglich vereinbarten
Entgelte verwendet werden dürfen, ohne dass es einer weiteren Genehmigung
bedarf,

57

vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Juli 2003 - 6 C 19.02
-, UA Seite 9.

58

doch von einer Regelungswirkung des Grundangebots auszugehen hat.
Denn jedenfalls ist die Klägerin - anders als gegebenenfalls Wettbewerber, die bei
Veröffentlichung des angegriffenen Grundangebots über keine
Zusammenschaltungsvereinbarung/-anordnung mit der Beigeladenen hinsichtlich der
Leistung U. -B.2 verfügten - durch das vorliegend angegriffene Grundangebot
nicht beschwert, da die ihr auferlegte Verpflichtung zur Zahlung des
Anschlusskostenbeitrages bereits aus dem Bescheid der Bundesnetzagentur vom
29. April 2003 resultierte.

59

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1, 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m.
§ 709 ZPO.
Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache gemäß § 135 S.
3 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen.