Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1996-07-10, Aktenzeichen 27 U 109/95
ECLI:DE:OLGK:1996:0710.27U109.95.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

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Die Beklagte war alleinige
Gesellschafterin und Geschäftsführerin der Fa. I. K. I. GmbH, die
seit dem 17. November 1989 bei der Klägerin ein Kontokorrentkonto
unterhielt. Ein Kreditrahmen war der GmbH nicht eingeräumt. Zum 3.
Januar 1991 wies das Konto einen Sollstand von 414.942,56 DM auf.
Die Beklagte veräußerte Anfang des Jahres 1991 ihre
Geschäftsanteile an Herrn N. und wurde aufgrund eines Beschlusses
der Gesellschafter- versammlung vom 27. März 1991 am 3. Juni 1991
im Handelsregister als Geschäftsführerin gelöscht.

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Die Klägerin nimmt die Beklagte als
ehemalige Alleingesellschafterin und -geschäftsführerin der Fa. I.
GmbH wegen einer Überziehung des Kontokorrentkontos des
Unternehmens in Anspruch.

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Sie hat behauptet, das Konto der I.
GmbH habe zum 30. Juni 1991 mit 304.936,52 DM im Soll gestanden.
Die Beklagte habe für "künstliche" Kontenbewegungen gesorgt, um den
Anschein eines florierenden Unternehmens zu erwecken und sie - die
Klägerin - zu weiterer Kreditgewährung zu veranlassen. Durch
Vortäuschung von Umsätzen habe sie verschleiert, daß die GmbH über
kein für die Schuldendeckung ausreichendes Vermögen verfügt habe
und erhebliche Umsatzanteile verdeckt an sie selbst geflossen
seien. Wegen der hohen Sollstände des Kontos sei der GmbH eine
Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten nicht mehr möglich gewesen. Aus
diesem Grund hafte die Beklagte auch - so hat die Klägerin gemeint
- wegen einer qualifizierten Unterkapitalisierung sowie einer
Verletzung ihrer Pflichten, die Vermögenslage der GmbH zu
offenbaren und die Eröffnung des Konkurs- oder Vergleichs-
verfahrens zu beantragen. Die Klägerin hat ferner behauptet, am 23.
August 1994 gegen die Fa. I. K. I. GmbH ein Versäumnisurteil des
Landgerichts Köln - 3 0 150/94 - über 304.936,52 DM nebst Zinsen
sowie einen Kostenfestsetzungsbeschluß über 7.352,28 DM erwirkt zu
haben.

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Die Klägerin hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an sie
312.288,80 DM nebst 9,64 % Zinsen aus 304.936,52 DM seit dem 1.
Juli 1991 sowie 4 % Zinsen aus 7.352,28 DM seit dem 24. August 1994
zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat die von der Klägerin behauptete
Konto- überziehung durch die Fa. I. GmbH zum 30. Juni 1991,
künstliche Umsatzdarstellungen sowie eine Unterkapitalisierung und
Überschuldung der Gesellschaft bestritten und behauptet, die
Geschäfte der I. GmbH ordnungsgemäß geführt und sämtliche Zahlungen
korrekt verbucht zu haben. Ferner hat sie die Einrede der
Verjährung erhoben.

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Das Landgericht hat die Klage
abgewiesen mit der Begründung, die Klägerin habe gegen die Beklagte
einen Anspruch weder unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei
Vertragsschluß oder der positiven Vertragsverletzung noch wegen
unerlaubter Handlung. Ein unmittelbares eigenes wirtschaftliches
Inter- esse der Beklagten oder eine Inanspruchnahme besonderen
persönlichen Vertrauens bei der Geschäftsabwicklung durch sie habe
die Klägerin nicht dargetan. Auch zu einer möglichen Pflicht-
verletzung, die in einer "künstlichen" Darstellung von Umsätzen
liegen könnte, fehle ein konkreter Sachvortrag. Das Gleiche gelte
für die behauptete Überschuldung und für eine Unterkapitalisierung
der GmbH.

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Die Klägerin hat gegen das ihr am 28.
November 1995 zugestellte Urteil am 27. Dezember 1995 Berufung
eingelegt, die sie nach Fristverlängerung bis zum 27. März 1996 mit
an diesem Tag bei Gericht ein- gegangenem Schriftsatz begründet
hat.

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Sie stützt den geltend gemachten
Schadensersatz- anspruch im wesentlichen auf den Rechtsgrund der
Vertragsverletzung und trägt dazu vor, die Beklagte habe als
Alleingeschäftsführerin und -gesellschafterin der I. GmbH ein
unmittelbares eigenes wirtschaftliches Interesse an den
Unternehmungen der Gesellschaft gehabt. Besonderes persönliches
Vertrauen habe sie für sich in Anspruch genommen, indem sie mit dem
Zeugen P., dem damaligen Leiter der Zweigstelle L. der Klägerin und
Verhandlungspartner der Beklagten, vereinbart habe, daß sie - die
Klägerin - von der Beklagten eingereichte Kundenschecks bis zu
deren Einlösung vorfinanziere, sofern die Beklagte die Liquidität
und Solvenz der Scheckaussteller bestätige. Für diese Abrede sei
maßgebend gewesen, daß die Beklagte in ihrer doppelten Eigenschaft
als alleinige Geschäftsführerin und Gesellschafterin die
persönliche Abwicklung und Überwachung der Bankgeschäfte zugesagt
habe. Die Urlaubsabwesenheit des Zeugen P. in der Zeit vom 8. bis
zum 30. Oktober 1990 habe sich die Beklagte zunutze gemacht, um
entgegen der zuvor getroffenen Absprache ohne Beschränkung auf
eingereichte Kundenschecks über das Kontokorrentkonto zu verfügen
und dadurch einen Sollsaldo von etwa 280.000,00 DM zu verursachen.
Hierbei habe sie auch gewußt oder jedenfalls wissen müssen, daß die
Gesellschaft nicht in der Lage gewesen sei, das Konto wieder
auszugleichen. Deshalb sei sie - so meint die Klägerin -
verpflichtet gewesen, sie rechtzeitig darüber aufzuklären, daß die
vereinbarte Zurückführung des Debetsaldos nicht mehr habe erfolgen
können. Zudem habe die Beklagte eine zusätzliche persönliche
Mithaftung für den Sollsaldo übernommen. In einem Gespräch mit dem
Zeugen P. am 2. November 1990 - so behauptet die Klägerin - habe
sich die Beklagte nämlich bereit erklärt, den Kaufpreis, den sie
durch die beabsichtigte Veräußerung ihrer Gesellschaftsanteile
erzielen werde, zur Abdeckung des Debetsaldos zu verwenden und zu
diesem Zweck die Kaufpreisforderung an sie abzutreten. Aufgrund
dieser Äußerung habe sich der Zeuge P. bereit gefunden, bis auf
weiteres Verfügungen der Beklagten über das Konto entsprechend der
früheren Abrede - nämlich in Höhe eingereichter Kundenschecks -
zuzulassen.

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Die Klägerin beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen
Urteils die Beklagte zu verurteilen, an sie 312.288,80 DM nebst
9,64 % Zinsen aus 304.936,52 DM seit dem 1. Juli 1991 sowie nebst 4
% Zinsen aus 7.352,28 DM seit dem 24. August 1994 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen,

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sowie

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ihr zu gestatten, Sicherheit auch durch
die Bürgschaft einer deutschen Großbank, öffentlichen Sparkasse
oder Volksbank zu leisten.

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Sie bestreitet, mit dem Zeugen P. die
behaupteten Abreden getroffen zu haben. Dessen Verhandlungspartner
sei für die GmbH ganz überwiegend der Zeuge H. gewesen, mit dem es
Vereinbarungen des von der Klägerin geschilderten Inhalts jedoch
gleichfalls nicht gegeben habe. Auch ein Gespräch über die
Rückführung des Debetsaldos mit Hilfe eines künftigen
Verkaufserlöses habe niemals stattgefunden. Der Kontostand in der
Zeit des angeblichen Urlaubs des Zeugen P. habe sich ohnehin gerade
in dem schon bisher üblichen Rahmen bewegt. Im übrigen sei die Fa.
I. GmbH, jedenfalls solange sie - die Beklagte - deren
Gesellschafterin und Geschäftsführerin gewesen sei, durchaus
imstande gewesen, Verbindlichkeiten in einer Größenordnung von
300.000,00 DM zu tilgen.

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Wegen aller weiteren Einzelheiten des
Sach- und Streitstands wird auf Tatbestand und Entscheidungs-
gründe des angefochtenen Urteils sowie auf die im
Berufungsrechtszug von den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug
genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d
e

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Die zulässige Berufung hat in der Sache
keinen Erfolg.

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Der geltend gemachte Zahlungsanspruch
steht der Klägerin gegen die Beklagte unter keinem rechtlichen
Gesichtspunkt zu.

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Die Beklagte haftet der Klägerin nicht
persönlich für die Verbindlichkeiten der Fa. I. K. I. GmbH. Für
etwaige Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit dem
Kontokorrentvertrag unter dem Aspekt der sogenannten culpa in
contrahendo oder der positiven Vertragsverletzung hätte allein die
I. GmbH als Vertragspartnerin der Klägerin einzustehen.

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Nach der ständigen Rechtsprechung des
Bundes- gerichtshofs, der sich der Senat anschließt, treffen die
Verpflichtungen aus dem durch die Anbahnung von
Vertragsverhandlungen eines Vertreters begründeten gesetzlichen
Schuld- verhältnis grundsätzlich allein den Vertretenen. Der
Vertreter selbst hat für die Verletzung solcher Pflichten nur
ausnahmsweise dann persönlich einzustehen, wenn er entweder ein
wirtschaftliches Eigeninteresse an der Durchführung des
Rechtsgeschäfts oder wenn er gegenüber dem Verhandlungspartner in
besonderem Maße persönliches Vertrauen in Anspruch genommen und
dadurch die Vertragsverhandlungen beeinflußt hat (BGH NJW-RR 1989,
111; 1991, 1313; NJW 1994, 2221). Diese Grundsätze gelten auch für
den eine GmbH vertretenden Geschäftsführer (BGH NJW 1988, 2238;
NJW-RR 1991, 1313; NJW 1994, 2220; 1995, 1544). Ein solcher
Ausnahmefall, der die persönliche Haftung des Vertreters
rechtfertigen könnte, liegt hier nicht vor.

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Die Beteiligung des Geschäftsführers
und Gesell- schafters einer GmbH an der von ihm vertretenen
Gesellschaft reicht allein nicht aus, um seine Haftung aus
Verhandlungsverschulden wegen unmittelbarem wirtschaftlichen
Eigeninteresses zu begründen. Dieses aus der Beteiligung an der
Gesellschaft hergeleitete persönliche Interesse genügt im
Rechtssinne nicht für eine Eigen- haftung des Vertreters. Die
Ableitung eines wirtschaftlichen Eigeninteresses und damit einer
Haftung des Vertreters allein aus seiner Stellung als
Gesellschafter und Geschäftsführer hätte nämlich einen
Wertungswiderspruch zu der gesetzlichen Haftungsordnung (§ 13 Abs.
1 und 2 GmbHG) zur Folge, welche die Stellung des Gesellschafters
und Geschäftsführers für sich genommen noch nicht als Haftungsgrund
ausreichen läßt. Diese Regel findet auch auf den
Alleingesellschafter und -geschäftsführer einer GmbH Anwendung (BGH
NJW 1986, 587; NJW-RR 1989, 111; 1991, 1313; NJW 1994, 2220; 1995,
1544). Daher müssen zusätzliche Umstände vorliegen, die die Annahme
rechtfertigen können, der Vertreter habe wirtschaftlich gleichsam
in eigener Sache gehandelt (BGH NJW-RR 1989, 111; 1992, 1061). An
solchen besonderen Umständen fehlt es hier.

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Ein über ihre Beteiligung an der GmbH
als Allein- gesellschafterin hinausgehendes haftungsbegründen- des
Eigeninteresse der Beklagten ist nicht darin zu sehen, daß das
Kontokorrentverhältnis der GmbH mit der Klägerin nach Oktober 1990
aufrechterhalten und die Vorfinanzierung eingereichter
Kundenschecks fortgeführt werden sollte. Dies gilt auch unter
Berücksichtigung des damals von der Beklagten gefaßten Plans, ihre
Geschäftsanteile an der GmbH demnächst zu veräußern. Das Bestreben
um ein wirtschaftliches Wohlergehen der Gesellschaft und
bestmögliche Gewinne, die sich auch bei einem künftigen Verkauf der
Gesellschaftsanteile niederschlagen können, übersteigt nicht das
ganz allgemeine Interesse, das jeder Gesellschafter an den
Geschäften "seiner" GmbH hat, und schafft für sich allein keine so
enge Beziehung zum Gegenstand der Vertragsverhandlungen, daß von
einem Handeln des Vertreters "gleichsam in eigener Sache" die Rede
sein könnte.

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Der Bundesgerichtshof hat ein
wirtschaftliches Eigeninteresse des Gesellschafter-Geschäftsführers
einer GmbH verschiedentlich in den Fällen bejaht, in denen der
Geschäftsführer der Gesellschaft zusätzlich zu seiner
Kapitalbeteiligung zur Absicherung von
Gesellschaftsverbindlichkeiten persönliche Bürgschaften oder
dingliche Sicher- heiten zur Verfügung stellt (BGH NJW 1986, 588;
1988, 2235). Ein derartiger Sachverhalt liegt hier jedoch nicht
vor. Die Beklagte hat weder der Klägerin eine dingliche Sicherheit
bestellt noch eine Bürgschaft für die Verbindlichkeiten der
Gesellschaft übernommen. Für die GmbH hat sich die Beklagte nicht
etwa durch die von der Klägerin behauptete Erklärung gegenüber dem
Zeugen P. am 2. November 1990 verbürgt, wonach sie gesagt haben
soll, sie sei bereit, den Kaufpreis, den sie durch die
beabsichtigte Veräußerung ihrer Gesellschaftsanteile erzielen
werde, zur Abdeckung des Debetsaldos zu verwenden und zu diesem
Zweck die Kaufpreisforderung an die Klägerin abzutreten. Unabhängig
davon, ob es sich hierbei überhaupt um eine rechtsverbindliche
Erklärung handelt und ob diese gegebenenfalls als Bürgschaft
auszulegen ist, fehlt es jedenfalls an der nach § 766 BGB
erforderlichen Schriftform. Die für Kaufleute geltende
Ausnahmeregel des § 350 HGB findet auf die Beklagte keine
Anwendung, da die Kaufmannseigenschaft allein dem Rechtssubjekt
zukommt, in dessen Namen das Unternehmen betrieben wird, und der
Alleingesellschafter und -geschäftsführer einer GmbH deshalb nicht
selbst Kaufmann ist (BGH WM 1986, 939; Baumbach-Hopt, HGB, 29.
Aufl., § 1 Rn. 12; Heymann-Emmerich, HGB, 2. Aufl., § 1 Rn.
15).

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Der angeblichen Äußerung der Beklagten
gegenüber dem Zeugen P. kommt auch keine rechtliche Bedeutung unter
dem Gesichtspunkt des wirtschaft- lichen Eigeninteresses an der
Fortführung der Geschäftsbeziehungen der Gesellschaft zur Klägerin
im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu. Dies gilt
selbst dann, wenn das wirtschaft- liche Überleben der Gesellschaft
allein davon abhängig gewesen wäre, daß die Klägerin zum damaligen
Zeitpunkt nicht einen alsbaldigen Ausgleich des bestehenden
Debetsaldos verlangt hätte. Auch in einem solchen Fall ginge das
Interesse der Beklagten an der Fortsetzung des
Kontokorrentverhältnisses über das allgemeine Interesse eines jeden
Gesellschafters an den Geschäften der GmbH nicht hinaus. Davon
abgesehen hat die Klägerin keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür
vorgetragen, daß die Fa. I. GmbH seinerzeit konkursreif geworden
wäre, wenn sie den unverzüglichen Ausgleich des Sollstandes begehrt
hätte. Dagegen spricht schon die zum 31. Dezember 1990 erstellte
Bilanz des Unternehmens, in welcher Verbindlichkeiten von rd.
372.000,00 DM gegenüber Kreditinstituten eingestellt worden sind
und die mit einem Ausgleich der Aktiva und Passiva abschließt (Bl.
97 des AH). Die Klägerin hat im ersten Rechtszug lediglich
eingewandt, die vorgelegte Bilanz sei nicht geeignet, eine
Überschuldung auszuschließen, jedoch keine gezielten Angriffe gegen
die Bilanzierung gerichtet.

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Eine Schadensersatzpflicht der
Beklagten läßt sich auch nicht aus dem Aspekt der Vertreterhaftung
wegen der Inanspruchnahme eines besonderen persön- lichen
Vertrauens begründen. Der Geschäftsführer einer GmbH nimmt, wenn er
für diese in Vertrags- verhandlungen eintritt, grundsätzlich nur
das normale Verhandlungsvertrauen in Anspruch, für dessen
Verletzung allein der Vertragspartner, also die GmbH, einzustehen
hat. Von der Inanspruchnahme eines persönlichen Vertrauens durch
den Geschäfts- führer kann nur dann die Rede sein, wenn dieser dem
Verhandlungspartner eine zusätzliche, von ihm persönlich ausgehende
Gewähr für die Richtigkeit und Vollständigkeit seiner Erklärungen
geboten hat, die für den Willensentschluß des anderen Teils
bedeutsam gewesen ist (BGH NJW-RR 1989, 112; 1991, 1314; NJW 1994,
2222). Daß die Beklagte der Klägerin eine solche zusätzliche, von
ihr persönlich ausgehende Gewähr für die Richtigkeit ihrer
Erklärungen, im Ergebnis also für den Bestand und die Erfüllung des
in Aussicht genommenen Rechtsgeschäfts geboten hat, ist von dieser
nicht dargetan.

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Die von der Klägerin behauptete
Äußerung der Beklagten gegenüber dem Zeugen P. bei Abschluß des
Kontokorrentvertrags, sie werde die Abwicklung der Bankgeschäfte
mit der Klägerin in der verabredeten Weise, nämlich im Wege der
Vorfinanzierung eingereichter Schecks von liquiden und solventen
Kunden, persönlich überwachen, reicht als Übernahme einer
persönlichen Gewähr nicht aus. Zu den Aufgaben der Beklagten als
der alleinigen Geschäftsführerin der Gesellschaft gehörte gerade
auch die Überwachung der Bankkonten. Selbst wenn sie - wie die
Klägerin behauptet - bei der Begründung der Geschäftsbeziehung
zwischen dieser und der GmbH zugesagt hätte, sich persönlich von
der korrekten Abwicklung der Bankgeschäfte zu überzeugen, so hatte
sie hiermit keine rechtserhebliche Erklärung abgegeben, die den
üblichen Rahmen der Geschäftsführertätigkeit hätte sprengen können.
Auch eine außergewöhnliche Sachkunde oder besondere
Zuverlässigkeit, auf welche die Klägerin vertraut haben könnte
(vgl. dazu BGH NJW-RR 1991, 1314), ist in der Person der Beklagten
nicht erkennbar.

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Eine Inanspruchnahme persönlichen
Vertrauens, die ausnahmsweise zu einer Vertreterhaftung wegen
Verschuldens bei Vertragsschluß oder - wenn die betreffende
Erklärung während einer laufenden Geschäftsverbindung abgegeben
wird - gegebenenfalls zu einem Ersatzanspruch wegen positiver
Vertrags- verletzung führen könnte, ist auch nicht aus der von der
Klägerin behaupteten Erklärung der Beklagten gegenüber dem Zeugen
P. am 2. November 1990 abzuleiten, sie sei bereit, den durch den
geplanten Verkauf ihrer Gesellschaftsanteile zu erzielenden Preis
zur Rückführung des Sollsaldos zu verwenden und zu diesem Zweck den
Kaufpreisanspruch an die Klägerin abzutreten. Die Grundsätze über
die ausnahmsweise mögliche Eigenhaftung des Vertreters wegen der
Inanspruchnahme eines persönlichen Vertrauens sind insoweit schon
deshalb nicht anwendbar, weil die behauptete Äußerung keine
Verpflichtung der von der Beklagten vertretenen Gesellschaft
betrifft, für deren Verletzung sie persönlich einzustehen haben
könnte. Rechtliche Bedeutung kann der angeblichen, von der
Beklagten persönlich abgegebenen Erklärung daher nur unter dem
Gesichtspunkt einer Haftungs(mit)übernahme, sei es in Form der
Bürgschaft oder des Schuldbeitritts, zukommen. Eine
Schadensersatzpflicht der Beklagten aus Verschulden bei
Vertragsverhandlungen oder wegen einer positiven Verletzung des mit
der GmbH geschlossenen Bankvertrags folgt daraus nicht.

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Ob die Beklagte dem Zeugen P.
tatsächlich mitgeteilt hat, sie werde einen künftigen Verkaufs-
erlös zur Tilgung der Schulden der Gesellschaft einsetzen und die
Kaufpreisforderung hierzu an die Klägerin abtreten, kann auch unter
anderen denkbaren rechtlichen Gesichtspunkten im Ergebnis auf sich
beruhen. Die behauptete Äußerung stellte nämlich keine
rechtserhebliche Erklärung dar. Mit ihr hätte die Beklagte
lediglich ihre Absicht angekündigt, im Fall der - nur geplanten -
Veräußerung ihrer Gesellschaftsanteile den Anspruch auf den
Verkaufserlös an die Klägerin abzutreten. Eine auf eine
Rechtsänderung gerichtete Willenserklärung ist in einer solchen
Äußerung nicht zu sehen. Im übrigen wäre die Erklärung, sofern sie
rechtsgeschäftliche Bedeutung hätte, als Bürgschaftsübernahme und
nicht als - formlos wirksamer - Schuldbeitritt zu werten. Ob eine
Vereinbarung einen Schuldbeitritt oder eine Bürgschaft zum
Gegenstand hat, ist im wesentlichen eine Frage der Auslegung. Dabei
kann das eigene wirtschaftliche Interesse des sich verpflichtenden
Vertragspartners daran, daß die Verbindlichkeit des Schuldners
getilgt wird, einen wichtigen Anhaltspunkt für das Vorliegen eines
Schuldbeitritts geben (BGH NJW 1981, 740). Aus den bereits
dargelegten Gründen ist ein wirtschaftliches Eigeninteresse der
Beklagten an der Zurückführung des Sollsaldos jedoch zu verneinen.
Für einen Schuldbeitritt könnte es freilich sprechen, wenn die I.
GmbH aus der maßgeblichen Sicht der Klägerin damals nicht in der
Lage gewesen wäre, den Debetsaldo zurückzuführen (vgl. BGH NJW
1986, 581). Für eine solche Annahme fehlt es aber an hinreichenden
Anhaltspunkten, zumal die Gesellschaft zum 31. Dezember 1990 eine
ausgeglichene Bilanz aufgewiesen hat. Die Klägerin hat auch im
übrigen keine Umstände dargetan, daß nach ihrem damaligen
Kenntnisstand mit dem Unvermögen der Gesellschaft zu rechnen
gewesen wäre, den Schuldsaldo auszugleichen. Ausweislich des von
der Klägerin vorgelegten Kontokorrentverlaufs (Bl. 4 ff. des AH)
hatte das Konto der Fa. I. GmbH während des gesamten Jahres 1990
immer wieder erheblich, oft in sechsstelliger Höhe, im Soll
gestanden. Der Schuldsaldo hatte etwa am 11. Mai sowie am 24. und
28. September 1990 jeweils mehr als 400.000,00 DM betragen und
somit über demjenigen von Anfang November 1990 gelegen. Inwieweit
sich für die Klägerin gerade am 2. November ein Anhalt für eine
Zahlungsunfähigkeit der GmbH hätte ergeben sollen, ist von dieser
nicht dargelegt worden und auch sonst nicht ersichtlich. Da die
angebliche Äußerung der Beklagten - ihre Rechtserheblichkeit im
Grundsatz unterstellt - einer klaren Auslegung als Zusage einer
selbständigen Schuld im Sinne eines Schuldbeitritts nicht
zugänglich ist, stellt sie entsprechend der Regel, nach der im
Zweifel eine Bürgschaft anzunehmen ist (BGH NJW 1986, 580),
allenfalls eine Bürgschaftsübernahme dar. Für eine wirksame
Bürgschaft fehlt es jedoch an der erforderlichen Schriftform (§ 766
BGB).

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Unter Umständen kann zwar ein
Gesellschafter, der sich der Inanspruchnahme aus einer Bürgschaft
unter Berufung auf den Formmangel entzieht, gegen das Gebot von
Treu und Glauben verstoßen (BGH WM 1986, 940). Eine Treuwidrigkeit
kann der Beklagten jedoch selbst dann, wenn ihre - behauptete -
Äußerung gegenüber dem Zeugen P. als rechtserheblich und in diesem
Fall als Bürgschaftsübernahme zu bewerten wäre, nicht angelastet
werden. Dies gilt jedenfalls deshalb, weil der
streitgegenständliche Schuldsaldo bereits am 2. November 1990 in
nahezu voller Höhe bestanden und die Klägerin demnach durch ein
etwaiges Vertrauen auf die Zusage der Beklagten keine ins Gewicht
fallenden wirtschaftlichen Nachteile erlitten hat. Das Konto der
GmbH hat nach der eigenen Kontokorrentberechnung der Klägerin am
30. Oktober 1990 mit 273.650,03 DM im Soll gestanden und sich bis
Anfang Januar 1991 nur geringfügig auf 278.142,56 DM erhöht; der
weitere Anstieg auf 304.936,52 DM bis zum 30. Juni 1991 ist durch
den zwischenzeitlichen Anfall weiterer Zinsen bedingt. Ein
ursächlicher Zusammenhang zwischen der behaupteten Zusage der
Beklagten und wirtschaftlichen Nachteilen für die Klägerin kann
auch nicht daraus abgeleitet werden, daß in der Zeit nach dem 2.
November 1990 Verfügungen größeren Umfangs über das Konto der GmbH
vorgenommen worden sind. Den Abhebungen haben nämlich in nahezu
gleicher Höhe Scheckeinreichungen durch die Gesellschaft mit der
Folge gegenübergestanden, daß der Debetsaldo im Ergebnis nahezu
gleich geblieben ist. Die von der Klägerin im Verhandlungstermin in
diesem Zusammenhang vorgetragene Erwägung, ohne die persönliche
Zusage der Beklagten vom 2. November 1990 wären keine weiteren
Verfügungen über das Konto mehr gestattet und damit zugleich der
Debetsaldo zurückgeführt worden, vermag der Senat nicht zu teilen.
Wenn es nämlich die von der Klägerin behauptete Absprache, daß die
Beklagte weiterhin gegen die Einreichung entsprechender
Kundenschecks über das Konto verfügen dürfe, nicht gegeben hätte,
so wären aller Voraussicht nach auch keine Schecks mehr vorgelegt
worden, deren Einlösung zu Gutschriften auf dem Kontokorrentkonto
führen konnten. Dafür hätte die Beklagte sich anderer unstreitig
vorhandener Konten der GmbH bei Dritten bedienen können. Somit hat
die Klägerin durch ein mögliches Vertrauen in die künftige
Abtretung der Kaufpreisforderung der Beklagten gegen den
Anteilserwerber keinen Schaden erlitten.

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Zum Schadensersatz ist die Beklagte
ferner nicht deshalb verpflichtet, weil sie - wie die Klägerin
behauptet - während der Urlaubsabwesenheit des Zeugen P. im Oktober
1990 das Kontokorrentkonto der I. GmbH abredewidrig in einem den
Wert eingereichter Kundenschecks übersteigenden Maße überzogen hat,
ohne die Klägerin zuvor darüber aufzuklären, daß die Gesellschaft
nicht in der Lage gewesen sei, den Debetsaldo zurückzuführen. Die
Beklagte haftet wegen dieses von der Klägerin behaupteten
Verhaltens nicht nach Vertragsgrund- sätzen. Eine abredewidrige
Kontoüberziehung reicht für sich nicht aus, um eine Eigenhaftung
der Beklagten zu begründen. Bei der Einhaltung der mit dem Zeugen
P. angeblich getroffenen Absprache über die Handhabung des
Kontokorrentkontos handelt es sich um eine Vertragspflicht der GmbH
und nicht etwa um eine solche der Beklagten, die zur Klägerin in
keinen rechtsgeschäftlichen Beziehungen gestanden hat. Davon
abgesehen bestehen Zweifel an der grundsätzlichen
Vertragswidrigkeit von Kontoabhebungen, denen nicht in gleicher
Höhe eingereichte Kundenschecks gegenübergestanden haben. Nach der
von der Klägerin gefertigten Aufstellung über das Kontokorrent war
dessen Verlauf auch in der Vergangenheit dadurch geprägt, daß sich
immer wieder ein erheblicher Debetsaldo in einer den
streitgegenständlichen Betrag teilweise übersteigenden Höhe
gebildet hatte und nur teilweise durch eingereichte Kundenschecks
ausgeglichen worden war. Auch im Oktober 1990 hat die Beklagte
nicht nur Abhebungen vorgenommen, sondern in erheblichem Umfang
auch Gutschriften durch Scheckeinreichungen bewirkt. Die
Kontokorrentaufstellung spricht somit deutlich dafür, daß die
Beklagte im Oktober 1990 mit dem Konto in gleicher Weise verfahren
ist wie in der davor liegenden Zeit, in der es auch keine
Beanstandungen seitens der Klägerin gegeben hatte. Der Vertreter
der Klägerin hat im Termin im übrigen angegeben, der Debetsaldo, im
Oktober sei stark durch die Nichteinlösung eines Schecks von rd.
130.000,00 DM beeinflußt gewesen.

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79

Die Beklagte haftet auch nicht wegen
Verletzung einer Aufklärungspflicht. Eine Schadensersatzpflicht
nach Vertragsgrundsätzen scheidet insoweit schon von vornherein
aus. Der Bundesgerichtshof hat in der Vergangenheit zwar
verschiedentlich die Möglichkeit einer Haftung des
GmbH-Geschäftsführers aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen
angenommen, falls dieser eine erkennbare Überschuldung der
Gesellschaft, durch welche die Vertragsdurchführung gefährdet wird,
bei Vertragsschluß nicht offenbart hat (BGH NJW 1983, 677; 1988,
2235). Nach seiner neueren Rechtsprechung ist die etwaige Pflicht
zur Offenbarung der wirtschaftlichen Verhältnisse einer GmbH
dagegen eine Verpflichtung der Gesellschaft, die der
Geschäftsführer in dieser Eigenschaft in deren Namen zu erfüllen
hat, so daß die Folgen ihrer Nichterfüllung die GmbH treffen und
nicht den Geschäftsführer (BGH NJW-RR 1991, 1313), sofern nicht,
woran es aus den angeführten Gründen mangelt, Handeln in gleichsam
eigener Sache oder Vertrauensinanspruchnahme hinzukäme.

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81

Allerdings kommt eine Haftung des
GmbH-Geschäfts- führers wegen sittenwidriger vorsätzlicher
Schädigung nach § 826 BGB in Betracht, wenn dieser eine der
Gesellschaft obliegende Offenbarungs- pflicht als ihr
vertretungsberechtigtes Organ verletzt. Ein solcher Fall kann
vorliegen, wenn der Geschäftsführer weiß oder wissen muß, daß die
Gesellschaft zur Erfüllung der begründeten Verbindlichkeiten nicht
in der Lage oder daß die Durchführbarkeit des Vertrags bei
Vorleistungs- pflicht des Vertragspartners durch Überschuldung der
Gesellschaft von vornherein schwerwiegend gefährdet ist (BGH NJW
1988, 2234; NJW-RR 1991, 1315). Die tatsächlichen Voraussetzungen
einer für § 826 BGB relevanten Offenbarungspflicht der I. GmbH hat
die Klägerin indessen nicht dargetan. Eine deliktische Haftung der
Beklagten unter diesem Gesichtspunkt würde zumindest voraussetzen,
daß die GmbH im Oktober 1990 zahlungsunfähig oder derart
überschuldet war, daß mit einem Kontoausgleich nicht mehr gerechnet
werden konnte, und die Beklagte dies wußte oder hätte wissen
müssen. Die Klägerin hat nicht einmal eine Überschuldung der
Gesellschaft zum damaligen Zeitpunkt substantiiert dargetan. Ihr
Hinweis auf den Sollstand des von der GmbH bei ihr geführten
Kontokorrentkontos Ende Oktober 1990 reicht für sich allein nicht
aus. Dem steht schon entgegen, daß das Kontokorrentkonto auch in
der Vergangenheit wiederholt in demselben und zum Teil in einem
weiteren Umfang im Debet gestanden hatte und durch die Einreichung
von Kundenschecks mehrfach ausgeglichen worden war. Zudem hat die
Beklagte im Oktober 1990 zahlreiche Kundenschecks in zum Teil
sechsstelliger Höhe bei der Klägerin eingereicht und entsprechende
Gutschriften bewirkt. Im übrigen hat die GmbH - wie bereits
ausgeführt - zum 31. Dezember 1990 eine ausgeglichene Bilanz
aufgewiesen.

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83

Die Klägerin hat gegen diese in der
mündlichen Verhandlung vor dem Senat zwar beiläufig gesagt, sie
enthalte einen Fehler, hat dies aber in keiner Weise erläutert oder
vertieft. Demnach sind für den Senat keine greifbaren Hinweise auf
Zahlungsunfähigkeit oder dergleichen ersichtlich oder nur
dargelegt.

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85

Auf eine der Beklagten vorzuwerfende
Konkurs- verschleppung, die einen Schadensersatzanspruch nach § 823
Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 Abs. 1 GmbHG begründen könnte, sowie eine
Unterkapitalisierung der Gesellschaft beruft sich die Klägerin im
zweiten Rechtszug nicht mehr. Für diese möglichen
Haftungstatbestände fehlt es ohnehin - wie das Landgericht mit
Recht angenommen hat - an einem hinreichenden Vortrag der Klägerin.
Zur Begründung einer Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen
Konkursverschleppung obliegt es der Klägerin, darzulegen und
nachzuweisen, daß die GmbH zu einem bestimmten Zeitpunkt
rechnerisch überschuldet war (vgl. BGH NJW 1994, 2224). Nach den
vorstehenden Erwägungen ist die Klägerin dieser Obliegenheit nicht
nachgekommen. Letztlich dahinstehen kann, ob die Beklagte für eine
Unterkapitalisierung der GmbH persönlich einzustehen hätte;
jedenfalls läßt das Klagevorbringen auch insoweit eine konkrete
Darlegung vermissen.

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Nach alledem ist die Beklagte der
Klägerin nicht zum Schadensersatz und somit auch nicht zur
Erstattung etwaiger ihr durch die gerichtliche Geltendmachung ihrer
Ansprüche gegen die GmbH entstandener Kosten verpflichtet.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97
Abs. 1 ZPO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Berufungsstreitwert und Beschwer der
Klägerin: 312.288,80 DM