Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-11-26, Aktenzeichen 11 A 251/01
ECLI:DE:OVGNRW:2003:1126.11A251.01.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird geändert.
Es wird festgestellt, dass die vom Ortsteil S. zum Q. führende Straße,
soweit sie über das Grundstück Gemarkung
P. , Flur 13, Flurstück 80, verläuft, nicht für den öffentlichen Verkehr
gewidmet ist.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtzüge.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils
vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der
Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

T a t b e s t a n d:

2

Die Beteiligten streiten über die Öffentlichkeit eines Straßenstücks, das in
seiner vollen Breite ein Privatgrundstück quert.

3

Die Klägerin ist die frühere Eigentümerin dieses Grundstücks (Gemarkung
P. , Flur 13, Flurstück 80); nach Abschluss des erstinstanzlichen
Verfahrens veräußerte sie es an ihre Tochter, Frau Anette I. -L. . Die
Auflassung erfolgte am 28. Dezember 2000, die Eintragung der neuen
Eigentümerin sowie eines Wohnungsrechts gemäß § 1093 BGB zugunsten der
Klägerin im Grundbuch am 29. Januar 2001.

4

Die Straße führt zunächst durch die Ortslage von S. , danach u.a. am
Gasthof L. und einer Baumschule entlang, bis sie schließlich (etwa nach
weiteren 250 m) den streitgegenständlichen, nördlichen Teil des klägerischen
Grundstücks quert. Danach führt sie - stets weiter bergauf - in Richtung L 553
durch ein Waldstück und gelangt dann - als einzige weitere Bebauung - zum
"Q. T. " mit einem dazu gehörigen Parkplatz. Der Park hatte sich im
Jahre 1983 aus einem seit Anfang der 60er Jahre dort bestehenden
Hirschgehege entwickelt. Östlich des Q. mündet die Straße in die L 553.
Die Straße ist von der Ortslage S. bis zum Beginn des Q. eng
und kurvenreich. Sie ist etwa drei bis vier Meter breit und einspurig; ein
Begegnungsverkehr ist kaum möglich.

5

Aus den beigezogenen Verwaltungsvorgängen ergibt sich in Bezug auf das
streitige Straßenstück Folgendes:

6

Das klägerische Grundstück ist seit 1955 mit einem Wohnhaus bebaut. In
dem Erläuterungsbericht zum Bauantrag des Rechtsvorgängers der Klägerin,
Herrn Arthur I. -L. , heißt es zur "Lage und Situation": "Das
Baugrundstück liegt am südlichen Ortsrand von S. , unmittelbar am
Durchgangsweg zum S. -X. -Turm." In den Bauzeichnungen des Architekten
ist der streitige, über das klägerische Grundstück verlaufende Straßenteil
eingezeichnet und mit "von S. zum S. -X. -Turm" beschriftet. Nach
diesem Plan verfügt das Haus insgesamt über zwei Zufahrten zu diesem Weg.
Weiter nördlich ist eine weitere Straße eingezeichnet. Demgegenüber ist das
streitige Straßenstück auf der dem Bauantrag beigefügten Flurkarte des
Katasteramtes vom 22. Oktober 1954 nur gestrichelt eingezeichnet, während
der durchgehend eingezeichnete Weg weiter nördlich verläuft. In der Örtlichkeit
ist dieser nördliche Weg jedoch nicht als Straße, sondern nur als nicht
ausgebauter Hohlweg vorhanden, der allenfalls zu Fuß begangen werden kann
oder mit einem Trecker befahrbar ist.

7

Unter dem 16. Januar 1961 beantragte der Rechtsvorgänger der Klägerin
mit weiteren Anliegern bei der Gemeindeverwaltung P. den Ausbau des
Weges "S. - S. -X. -Turm" ab dem Gasthof L. in einer Länge von ca.
800 m. Der Kostenvoranschlag für dieses Projekt belaufe sich auf DM 32.000.
Da diese Strecke ca. 50 % Gemeindeweg sei und "ca. 50 % als
Interessentenweg (Wirtschaftsweg) angesprochen" werde, seien die
Unterzeichner bereit, 20% der Ausbaukosten des Interessentenweges, somit
DM 3.200, als Eigenleistung aufzubringen. In der Gemeindevertretung P.
wurde dieser Antrag wegen des Finanzierungsvorschlages abgelehnt. Am 26.
Januar 1961 beantragten die Interessenten und Anlieger dann bei der
Gemeindeverwaltung P. , dass diese den Weg von N. über S. bis
zur LIO als Gemeindeweg übernehme. Es würde dadurch eine
Durchgangsstraße von X. über N. - S. zur LIO am S. Weg
und an der I. straße geschaffen. Gleichzeitig wurde ein Antrag auf Ausbau
gestellt, wobei die Bereitschaft erklärt wurde, sich mit DM 15.000 an den
Kosten zu beteiligen. Über den Antrag auf Übernahme des Weges als
Gemeindeweg wurde seitens der Gemeinde nicht entschieden. Die
Gemeindevertretung P. fasste vielmehr am 18. April 1961 unter dem
Tagesordnungspunkt "Finanzierung des Ausbaues von Wirtschaftswegen" den
Beschluss, den Wirtschaftsweg von N. nach S. und den Weg von
S. zum S. -X. -Turm zu bauen, wenn die Bürger der Dörfer S. und
N. einen Kostenanteil für beide Wege von DM 15.000 aufbringen. Es wurde
ferner erörtert, dass der Weg zwischen N. und S. - also nicht der hier
umstrittene - nach Auffassung des Kreises und des Landschaftsverbandes als
Weg überörtlicher Bedeutung anerkannt werden könne, so dass der Wegebau
möglicherweise in anderer Weise zu finanzieren sei als bei Wirtschaftswegen,
die in die Feldmark führten. Der Rechtsvorgänger der Klägerin verpflichtete
sich in der Folgezeit gegenüber der Gemeinde P. "zum Ausbau des
Weges von N. nach S. und vom Gasthof L. , S. 800 m in Richtung
S. -X. -Turm einen Kostenbeitrag von DM 1.500 zu leisten".

8

In der Folgezeit fanden bezüglich bzgl. des ersten Teilstücks (N. - S. )
Grundstücks- und Entschädigungsverhandlungen statt.

9

Unter dem 18. Juli 1961 stellte die Gemeinde P. beim Landkreis
P. einen Antrag auf Gewährung eines Zuschusses für den
Wirtschaftswegebau für den Ausbau des Wirtschaftswegs (I. straße ) in
S. mit einer Länge von 850 m und einer Ausbaubreite von 3 bis 4 m. Aus
dem beigefügten Übersichtsplan ergibt sich, dass dieser Weg auch das über
das klägerische Grundstück führende Wegestück erfasste. In dem ebenfalls
beigefügten Erläuterungsbericht wird ausgeführt, die Gemeinde beabsichtige,
die I. straße in S. "als Wirtschaftsweg" auszubauen.

10

Mit Bescheid vom 22. August 1961 bewilligte der Landkreis P. einen Zuschuss
in Höhe von DM 45.000 und einen Kredit in Höhe von DM 27.000 "aus Landes- und
Bundesmitteln für den landwirtschaftlichen Wirtschaftswegebau" für den Ausbau von
zwei Wirtschaftswegen (von N. nach S. - 1.300 m Länge - sowie der
I. straße bei S. - 850 m Länge). In dem Bescheid wird ausdrücklich auf die
Beachtung der Richtlinien für die Gewährung von Zuschüssen und Krediten zur
Förderung des landwirtschaftlichen Wirtschaftswegebaues im Lande Nordrhein-
Westfalen vom 11. Mai 1959 (MBl.NW.S.1321) hingewiesen. Unter der Überschrift
"Förderungsfähige Maßnahmen des landwirtschaftlichen Wirtschaftswegebaus"
heisst es (unter 2. Abs. 3) dieser Richtlinien:

"Wirtschaftswege, die auch dem allgemeinen Verkehr zwischen
Ortschaften dienen, sollen grundsätzlich nicht gefördert werden,
insbesondere wenn sie als öffentliche Wege oder Straßen anerkannt
oder dem öffentlichen Verkehr förmlich gewidmet sind. Schließen
derartige Wege gleichzeitig als Hauptwirtschaftswege die
landwirtschaftliche Flur auf, so kann der Regierungspräsident eine dem
landwirtschaftlichen Verkehrsinteresse angepasste anteilige Förderung
zulassen."

11

Seit dem 30. Juni 1965 wurde die Straße von X. über N. , S.
und Hirschgehege in Richtung L 553 - das über das klägerische Grundstück
verlaufende Straßenstück eingeschlossen - als Gemeindeverbindungsstraße
"Oe 81" geführt. Mit öffentlich bekanntgemachter Verfügung vom 7. Juni 1966
stufte der Oberkreisdirektor des Landkreises P. die Straße zu einer
Kreisstraße, die zunächst K 4596 und dann K 22 genannt wurde, mit Wirkung
zum 1. Juli 1967 auf, da die Straße dem überörtlichen Verkehr diene. Sie werde
seit einigen Jahren sehr stark von Fahrzeugen benutzt, die den neu
entstandenen Fremdenverkehrspunkt "Hirschgehege" ansteuerten. In der
Folgezeit beauftragte der Oberkreisdirektor des Landkreises P. aufgrund
eines Beschlusses des Kreisausschusses ein Straßenbauunternehmen mit
dem Ausbau der K 4596 von der L 553 bis zum Hirschgehege und einer
weiteren Länge von rd. 400 m, der das über das klägerische Grundstück
verlaufende Straßenstück jedoch nicht erfasste. Dieser Ausbau war im Herbst
des Jahres 1967 fertiggestellt.

12

In Fahrtrichtung S. - Q. / L 553 befindet sich im Anschluss an das
über das klägerische Grundstück verlaufende Straßenstück seit Abschluss der
Straßenausbauarbeiten im November 1967 das Vorschriftzeichen 250 "Verbot
für Fahrzeuge aller Art" mit dem Zusatzschild "Land- und forstwirtschaftlicher
Verkehr frei" und in Höhe des Gasthofes L. in der Ortslage S. - wo seit
Oktober 1966 dieses Vorschriftszeichen mit dem Zusatzschild aufgestellt war -
ein entsprechendes Hinweisschild auf diese Regelung; in der anderen
Richtung befindet sich bei Beginn des Waldstücks (nach dem Parkplatz des
Q. ) seit September 1967 dieselbe Beschilderung.

13

In den achtziger Jahren des 20. Jahrhunderts wurde über eine Freigabe des
Streckenabschnitts S. - Q. für den Gesamtverkehr diskutiert. Die
Bürger sprachen sich in Versammlungen - an denen auch die Klägerin bzw. ihr
Rechtsvorgänger teilnahm - gegen diese Freigabe aus, so dass der Bau- und
Planungsausschuss der Beklagten im September 1984 beschloss, dass keine
Freigabe des Streckenabschnitts der K 22 zwischen S. und Q. für
den allgemeinen Straßenverkehr erfolgen werde.

14

Mit öffentlich bekanntgemachter Verfügung vom 21. Juni 1989 stufte der
Regierungspräsident B. die Teilstrecke der Kreisstraße 22 zwischen den
Netzknoten 4913 013 (berichtigt durch Bescheid vom 12. Januar 1990 4914 013,
BA Heft 1 Blatt 74) und Netzknotenpunkt 4915 002, von Station 2,20 bis 4,890
mit Wirkung vom 1. Januar 1990 zur Gemeindestraße in der Baulast der
Beklagten ab. Hintergrund der Abstufungsentscheidung war der
Ausbauzustand der Straße als schmaler Wirtschaftsweg, der aus Gründen der
Verkehrssicherheit mit den Verbotszeichen 250 "Verbot für Fahrzeuge aller Art"
mit Zusatzzeichen 803 "Anlieger frei" versehen war. Eine Freigabe für den
uneingeschränkten Fahrzeugverkehr hätte bauliche Maßnahmen wie
Fahrbahnverbreiterungen, Beseitigung unübersichtlicher Kurven und
Winterdienst bedeutet.

15

Die von der Beklagten gegen die Abstufungsverfügung nach erfolglosem
Widerspruchsverfahren erhobene Klage gegen den Regierungspräsidenten
B. wurde mit Urteil des Verwaltungsgerichts Arnsberg vom 11. Januar
1991 (Az.: 7 K 263/90) abgewiesen. In der Klage hatte die Beklagte auf den in
den letzten Jahren stark angestiegenen Zubringerverkehr zum "Q.
T. " hingewiesen. Demgegenüber hatte der Regierungspräsident B.
geltend gemacht, im Hinblick auf den schlechten Ausbauzustand und den
Schutz der Bevölkerung von N. und S. vor dem Durchgangsverkehr
zum Q. sei seinerzeit die Sperrung der Kreisstraße 22 erfolgt. Die Strecke
stehe folglich nicht mehr dem Durchgangsverkehr zur Verfügung.

16

Unter dem 8. September 1997 wandte sich die Klägerin an die Beklagte und
bat um Mitteilung, woraus sich die Öffentlichkeit der über ihr Grundstück
führenden Straße ergebe. Daraufhin teilte die Beklagte mit, das Straßenstück
sei öffentlich, da es zusammen mit der übrigen Straße vom
Regierungspräsidenten B. zur Gemeindestraße abgestuft worden sei. Die
Abstufung setze das Bestehen einer öffentlichen Straße voraus. Es folgte ein
umfangreicher Schriftverkehr zwischen den Beteiligten.

17

Die Klägerin hat am 14. Juli 1999 Klage erhoben.

18

Die Klägerin hat vorgetragen, dass seit Inkrafttreten des Straßen- und
Wegegesetzes Nordrhein-Westfalen (StrWG NRW) am 1. Januar 1962 keine
förmliche Widmung des streitgegenständlichen Straßenstücks erfolgt sei. Die
Straße habe auch bei Inkrafttreten des StrWG NRW nicht die Eigenschaft einer
öffentlichen Straße besessen. Da die Straße frühestens in den zwanziger
Jahren des 20. Jahrhunderts angelegt worden sei, finde die Widmungstheorie
des Preußischen Oberverwaltungsgerichts Anwendung, deren
Voraussetzungen aber nicht vorlägen. Es gebe keine Handlungen, aus denen
auf eine Widmung geschlossen werden könne. An den Nachweis seien
gesteigerte Anforderungen zu stellen, weil die Straße über Privateigentum
verlaufe. Eine mögliche tatsächliche Freigabe und Benutzung für den
öffentlichen Verkehr begründe nicht die Öffentlichkeit der Straße. Auch die
Umstufung beinhalte keine Widmung, da sie eine bestehende öffentliche
Straße voraussetze, die hierfür erforderliche Widmung aber nicht ersetze. Die
fragliche Straße sei von den Anliegern angelegt worden und sei damals nach
dem Erbauer "I. weg " genannt worden. Sie stelle rechtlich betrachtet einen
Interessentenweg (Holzabfuhrweg) dar; die Teerdecke sei erst Mitte der 60er
Jahre mit Eröffnung des Q. aufgebracht worden.

19

Die Klägerin hat beantragt,

20

festzustellen, dass die Gemeindestraße, die vom
Ortsteil S. zum Q. führt, soweit sie über
ihr Grundstück Gemarkung P. , Flur 13,
Flurstück 80, verläuft, nicht für den öffentlichen
Verkehr gewidmet ist.

21

Die Beklagte hat beantragt,

22

die Klage abzuweisen.

23

Die Beklagte hat vorgetragen, die Feststellungsklage sei wegen eines Verstoßes
gegen § 43 Abs. 2 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) bereits unzulässig.
Die Klägerin habe ihr Rechtsschutzziel, nämlich die Beendigung der Nutzung des
Straßenstückes als öffentliche Verkehrsfläche, mit der allgemeinen Leistungsklage
geltend machen müssen. Diese sei aber unbegründet, weil der öffentlich-rechtliche
Unterlassungsanspruch bzw. der Folgenbeseitigungsanspruch bereits verjährt sei.
Aber auch die erhobene Feststellungsklage sei unbegründet. Die Straße sei vor
Inkrafttreten des StrWG NRW bereits öffentlich gewesen. Die Voraussetzungen der
Widmungstheorie des Preußischen Oberverwaltungsgerichts lägen vor. Die Beklagte
habe die Straße stillschweigend dem öffentlichen Verkehr gewidmet. Die Straße sei
als Wirtschaftsweg genutzt worden, welcher den Ort S. im öffentlichen Interesse
mit der L 553 verbunden habe. Die Klägerin habe nicht vorgetragen, dass die
Wegepolizeibehörde ihre polizeiliche Zuständigkeit für die Straße bestritten habe.
Schließlich lasse das Verhalten der Klägerin sowie ihrer Rechtsvorgänger nur den
Schluss zu, dass sie die Nutzung ihres Grundstücksteils als öffentliche
Verkehrsfläche geduldet und sich in diese Bestimmung gefügt hätten. Die
jahrzehntelange tatsächliche Nutzung des Straßenstücks durch den öffentlichen
Verkehr, die der Klägerin und ihren Rechtsvorgängern nicht entgangen sein dürfe,
sei ein hinreichendes Indiz für das Vorliegen eines öffentlichen Weges. Es obliege
der Klägerin Umstände darzulegen, die die Widmung zugunsten des öffentlichen
Verkehrs widerlegen könnten. Dies sei nicht erfolgt.

24

Der Berichterstatter hat am 7. Juni 2000 einen Orts- und Erörterungstermin
durchgeführt. Wegen des Ergebnisses wird auf den Inhalt der Niederschrift
vom gleichen Tage verwiesen.

25

Das Verwaltungsgericht hat mit dem angefochtenen Urteil vom 30.
November 2000 die Klage abgewiesen.

26

Dem hiergegen von der Klägerin gestellten Antrag auf Zulassung der
Berufung hat der Senat mit Beschluss vom 1. Oktober 2002 stattgegeben.

27

Die Klägerin verweist zur Begründung der Berufung auf die Begründung
ihres Zulassungsantrags vom 12. Januar 2001. Dort führt sie aus, da das
Straßenstück in ihrem Eigentum stehe, werde nach preußischem Recht
vermutet, dass die Fläche nicht öffentlich sei. Für die Feststellung der
Öffentlichkeit bedürfe eines überzeugenden, genauen Nachweises der
Widmungsvorgänge. Diese Vermutung gelte auch im Hinblick darauf, dass die
Straße nur über eine sehr kleine Strecke ihres Grundstücks verlaufe, während
sie in ihrem überwiegenden Verlauf im wesentlichen über Flächen verlaufe, die
im Eigentum der Beklagten bzw. des Kreises P. stünden. Diese
Eigentumsverhältnisse habe die Beklagte bislang im übrigen nicht belegt.
Ferner habe es sich bei der Straße - zumindest vom Grundstück der Klägerin
bis zum Q. - um einen Interessentenweg gehandelt, der nur einem
beschränkten Personenkreis zur Holzabfuhr zur Verfügung gestanden habe
und für die Öffentlichkeit nicht zugänglich gewesen sei. Daher sei zumindest
dieses Teilstück - unabhängig von den Eigentumsverhältnissen - als
nichtöffentlicher Weg zu qualifizieren. Die Vermutung der Nichtöffentlichkeit
des Straßenstückes könne weder durch die tatsächlichen Verhältnisse, noch
durch die Erschließungsfunktion für das Wohnhaus der Klägerin und auch
nicht durch eine Duldung der Wegeführung erschüttert werden. Es sei nicht
abschließend geklärt, wer die Unterhaltungspflicht für die Straße bis zum
Inkrafttreten des StrWG NRW innegehabt habe. Auch Privatstraßen könne eine
Erschließungsfunktion zukommen. Die Klägerin habe die Straße nur als
Interessentenweg geduldet, nicht aber eine allgemeine Nutzung durch die
Öffentlichkeit. Mit Schriftsatz vom 5. Juni 2003 führt die Klägerin ergänzend
aus, dass das Straßenstück eine Verlängerung des Wirtschaftsweges zwischen
Q. und dem öffentlichen Straßennetz in S. sei. Es sei für sich
genommen nicht für den öffentlichen Verkehr nutzbar. Das Grundstück sei
ferner auch ohne das streitige Straßenstück erschlossen, da es über eine
weitere Zufahrt verfüge. Die Klägerin habe sich erst seit den 80er Jahren gegen
die Nutzung der Straße zur Wehr gesetzt, da sich von da an das
Verkehrsaufkommen unter Missachtung der die Durchfahrt verbietenden
Verkehrszeichen verstärkt habe. Dies verdeutlichten von ihr durchgeführte
Verkehrszählungen im Juli 1997. Erst seit Oktober 1997 sei ihr bekannt, dass
das fragliche Straßenstück nicht förmlich gewidmet sei.

28

Die Klägerin beantragt,

29

das angefochtene Urteil zu ändern und festzustellen, dass die
Gemeindestraße, die vom Ortsteil S. zum Q. führt, soweit
sie über das Grundstück, Gemarkung P. , Flur 13, Flurstück 80,
verläuft, nicht für den öffentlichen Verkehr gewidmet ist.

30

Die Beklagte beantragt,

31

die Berufung zurückzuweisen.

32

Die Beklagte bestreitet, dass die Straße nur von wenigen
Nutzungsberechtigten zum Holztransport genutzt worden sei. Dagegen
spreche, dass die Straße die einzige Verkehrsanbindung des Ortes S. nach
Osten an das überörtliche Verkehrsnetz, insbesondere an die heutige L 553,
darstelle und dargestellt habe. Es sei ein Indiz für die Widmung, dass die
Straße für den öffentlichen Verkehr unentbehrlich sei. Aus einem
Flurkartenausschnitt aus dem Jahr 1954 ergebe sich, dass die Beklagte bzw.
der Kreis P. eine Wegetrasse in der Regie der öffentlichen Hand hätten
schaffen wollen; es sei entsprechend dem Wegeverlauf parzelliert worden und
es seien gezielt Grundstücke hinzuerworben oder gezielt nicht veräußert
worden. Der Weg sei zu keiner Zeit nur ein Interessentenweg gewesen. Selbst
wenn man dies annähme, sei spätestens seit den fünfziger Jahren des 20.
Jahrhunderts ein Funktionswandel der Straße eingetreten. Dies ergebe sich
aus Kartenmaterial. Dort sei die Straße als "Weg von S. zum S. -X. -
Turm" bezeichnet worden, der im Jahr 1932 errichtet worden sei. Das über das
klägerische Grundstück verlaufende Wegestück sei willentlich in das
öffentliche Wegenetz eingefügt worden, um den Kurvenverlauf insbesondere
wegen der Hanglage zu bereinigen. Selbst wenn der Straßenteil von einem
Privaten hergestellt worden sei, sei die unselbständige Teilfläche mit
Einfügung in den öffentlichen Weg nach preußischem Recht ihrerseits
öffentlich geworden, da sämtliche Fortsetzungen des Weges öffentlich seien.
Der Weg werde langjährig durch die Allgemeinheit genutzt, was ein Indiz für
eine entsprechende Widmung sei. Die Gemeinde P. habe den im Jahr
1961 durchgeführten Ausbau auch des streitigen Straßenstücks als
gemeindliche Angelegenheit betrachtet und in den Kontext einer langfristigen
überörtlichen Verkehrsplanung eingestellt. Sie habe seinerzeit als
Wegeunterhaltungspflichtige und als Wegepolizei gehandelt. Der
Rechtsvorgänger der Klägerin, der die Ausbaumaßnahme auch mitfinanziert
habe, sei mit der Ausbaumaßnahme, mit der Trassenführung über sein
Grundstück und damit auch mit der Nutzung des Weges durch den öffentlichen
Verkehr einverstanden gewesen.

33

Die Berichterstatterin hat am 21. Mai 2003 einen Ortstermin durchgeführt.
Wegen des Ergebnisses wird auf den Inhalt der Niederschrift vom gleichen
Tage verwiesen.

34

Die Beteiligten haben auf eine mündliche Verhandlung verzichtet und sich
mit einer Entscheidung durch die Berichterstatterin gemäß § 87a VwGO
einverstanden erklärt.

35

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den
Inhalt der Gerichtsakte sowie auf die jeweils vorgelegten und beigezogenen
Verwaltungsvorgänge, Karten und sonstigen Unterlagen (Beiakten Hefte 1-12)
Bezug genommen.

36

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

37

Der Senat kann ohne mündliche Verhandlung durch die Berichterstatterin
gemäß § 87a VwGO über die Berufung entscheiden, weil die Beteiligten hierzu
ihr Einverständnis erklärt haben (§§ 125 Abs. 1 Satz 1, 101 Abs. 2
Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -).

38

Die Berufung hat Erfolg.

39

I. Die vom Senat zugelassene Berufung ist zulässig.

40

1. Sie leidet nicht an einem Formmangel.

41

Nach § 194 Abs. 1 Nr. 1 VwGO i. d. F. des Gesetzes vom 20. Dezember 2001
(BGBl. I S. 3987) richtet sich die Zulässigkeit der Berufung nach dem bis zum
31. Dezember 2001 geltenden Recht, wenn vor dem 1. Januar 2002 die
mündliche Verhandlung, auf die das anzufechtende Urteil ergeht, geschlossen
worden ist. Das angegriffene Urteil ist auf Grund mündlicher Verhandlung des
Verwaltungsgerichts vom 30. November 2000 ergangen. Somit gilt § 124a Abs.
3 VwGO i. d. F. des 6. VwGOÄndG vom 1. November 1996 (BGBl. I S. 1626).
Nach Abs. 3 Satz 1 dieser Vorschrift ist die Berufung innerhalb eines Monats
nach Zustellung des Beschlusses über die Zulassung der Berufung zu
begründen. Die Begründung muss nach Satz 4 dieser Vorschrift einen
bestimmten Antrag sowie die im einzelnen anzuführenden Gründe der
Anfechtung enthalten (Berufungsgründe). Mangelt es an einem dieser
Erfordernisse, so ist die Berufung unzulässig (§ 124a Abs. 3 Satz 5 VwGO).

42

Der innerhalb der Berufungsfrist eingegangene Schriftsatz vom 8. November
2002 genügt den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Berufungsbegründung.
Die Klägerin nimmt zur Begründung der Berufung in zulässiger Weise Bezug auf die
Begründung ihres Antrags auf Zulassung der Berufung, denn dieser Antrag genügt
seinerseits den Anforderungen an eine Berufungsbegründung.

43

Vgl. zur Zulässigkeit der Bezugnahme BVerwG, Urteil
vom 30. Juni 1998 - 9 C 6.98 -, BVerwGE 107, 117 (120
f.) sowie Urteil vom 23. April 2001 - 1 C 33.00 -, BVerwGE
114, 155 (157 f.); OVG NRW, Beschluss vom 27. Oktober
1998 - 10 A 3602/98 -, NVwZ 1999, 208 (209) m.w.N.

44

2. Die Klägerin bleibt prozessführungsbefugt, obwohl sie das Eigentum am
Grundstück verloren und damit insoweit nur noch ein fremdes Recht geltend
macht.

45

Die Veräußerung eines Grundstücks während eines Rechtsstreits über das
Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechts an einem Grundstück führt nicht ohne
weiteres zum Verlust der Sachbefugnis (§§ 265, 266 ZPO i.V.m. § 173 VwGO).
Vielmehr ist der Erwerber nur berechtigt und auf Antrag des Prozessgegners
verpflichtet, den Rechtsstreit in der Lage, in der er sich beim Eigentumsübergang
befand, zu übernehmen. Erfolgt - wie hier - keine Prozessübernahme durch den
Erwerber, so ist das Verfahren mit den bisherigen Prozessbeteiligten fortzuführen.
Die Rechtskrafterstreckung der Entscheidung auf den Erwerber folgt dann aus § 121
Nr. 1 VwGO.

Vgl. OVG Berlin, Urteil vom 26. Januar 1996 - 2
A 9/92 -, NVwZ 1997, 506.

46

Im Übrigen macht die Klägerin auch (weiterhin) ein eigenes Recht im eigenen
Namen geltend. Denn zeitgleich mit der Eintragung des Eigentumswechsels im
Grundbuch wurde für sie ein Wohnungsrecht nach § 1093 BGB eingetragen. Es
entspricht ständiger Rechtsprechung zum nordrhein-westfälischen Straßenrecht,
dass neben dem Eigentümer auch der Besitzer bzw. Anlieger die Feststellung der
Öffentlichkeit einer Wegefläche klageweise begehren kann.

47

Senatsurteil vom 19. Juni 2000 - 11 A 1045/97 -,
Urteilsabdruck (UA) S. 9 m.w.N.

48

II. Die Berufung ist auch begründet.

49

1. Die von der Klägerin erhobene Feststellungsklage (§ 43 VwGO) ist
zulässig.

50

a) Sowohl die Klägerin als auch ihre Rechtsnachfolgerin haben ein berechtigtes
Interesse an der Feststellung der Nichtöffentlichkeit des streitigen Straßenstücks. Es
entspricht ständiger Rechtsprechung des erkennenden Gerichts, dass Eigentümer
oder Besitzer von Grundflächen, deren Eigenschaft als öffentlicher Weg streitig ist,
die Frage der Öffentlichkeit dieser Wegeparzellen im Wege einer Feststellungsklage
klären können.

51

Zur negativen Feststellungsklage: OVG NRW, Urteil
vom 29. Oktober 1953 - IV A 1159/52 -, OVGE 9, 32 (35),
Urteil vom 16. Juni 1986 - 9 A 877/84 -, UA S. 6 sowie
Urteil vom 11. Oktober 1991 - 23 A 2372/88 -, UA S. 7
und OVG NRW, Urteil vom 19. Juni 2000 - 11 A 1045/97 -
, UA S. 10 m.w.N. zur positiven Feststellungsklage.

52

b) Der Zulässigkeit der Feststellungsklage steht hier nicht der in § 43 Abs. 2 Satz
1 VwGO normierte Subsidiaritätsgrundsatz entgegen. Nach dieser Vorschrift kann
die Feststellung nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch
Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können.

53

Eine allgemeine Leistungsklage, gerichtet auf Rückbau des Straßenstücks, ist
gegenüber der von der Klägerin erhobenen Feststellungsklage nicht vorrangig. In
einem solchen Verfahren wäre die Frage der Öffentlichkeit des streitigen
Straßenstücks lediglich eine Vorfrage im Rahmen der Prüfung eines öffentlich-
rechtlichen Folgenbeseitigungsanspruchs, auf die es nicht zwingend ankäme, z.B.
weil der Beseitigungsanspruch möglicherweise verwirkt wäre. Nur mit der
Feststellungsklage kann die Klägerin die von ihr angestrebte Gesamtbeurteilung des
Rechtsverhältnisses erreichen.

54

OVG NRW, Urteil vom 19. August 1996 - 23 A
2603/95 -, UA S. 9 sowie Kopp/Schenke, VwGO,
Kommentar, 13. Auflage (2003), § 43 Rdnr. 29
m.w.N.

55

Auch die Möglichkeit der Erhebung einer Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1
VwGO, gerichtet auf Aufhebung der Umstufungsverfügungen des Oberkreisdirektors
des Kreises P. vom 7. Juni 1966 bzw. des Regierungspräsidenten B. vom 21.
Juni 1989, steht der Feststellungsklage nicht entgegen. Es kann insoweit offen
bleiben, ob eine solche Klage der Klägerin bzw. ihres Rechtsvorgängers im Hinblick
auf die Klagebefugnis im Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO überhaupt zulässig gewesen
wäre. Nach dieser Vorschrift setzt die Anfechtungsklage voraus, dass der Kläger
geltend macht, durch den Verwaltungsakt in seinen Rechten verletzt zu sein. Bei
einer Umstufung geht es aber um die Zuordnung einer Straße zu einer anderen
Straßengruppe im Sinne von § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 StrWG NRW, so dass zwar die
Straßenbaulastträger wegen des mit der Umstufung verbundenen Wechsels der
Straßenbaulast, grundsätzlich aber nicht die Anlieger einer Straße klagebefugt sind.

56

Ausführlich Otte, NWVBl 1996, 41 (45); vgl. auch
Fickert, Straßenrecht in Nordrhein-Westfalen,
Kommentar, 3. Auflage (1989), § 8 Rdnr. 27 sowie
Herber, in: Kodal/ Krämer, Straßenrecht, 6. Auflage
(1999), Kap. 9 Rdnrn. 19.3, 19.4.

So wurde auch hier der Widerspruch der "Interessengemeinschaft Wegebauprojekt
N. -S. " gegen die Aufstufungsverfügung unter Hinweis auf die mangelnde
Klagebefugnis als unzulässig zurückgewiesen. In jedem Fall wäre die
Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO gegenüber der hier erhobenen negativen
Feststellungsklage nicht vorrangig. Denn der Erlass einer Umstufungsverfügung
nach § 8 Abs. 1 Satz 1 StrWG NRW setzt zwar neben einer Änderung der
Verkehrsbedeutung das Vorliegen einer öffentlichen Straße voraus, aber auch in
einem solchen Verfahren wäre die Bewertung der Öffentlichkeit des streitigen
Straßenstücks nur eine Vorfrage im Hinblick auf das Vorliegen der sonstigen
Umstufungsvoraussetzungen. Das Rechtsverhältnis würde also ebenfalls nicht
umfassend beurteilt.

57

c) Die Klägerin hat ihr Klagerecht nicht durch eine gegen Treu und Glauben
verstoßende Verzögerung der Klageerhebung prozessual verwirkt. Die Verwirkung
der Klagebefugnis setzt einen längeren Zeitraum voraus, während dessen die
Möglichkeit der Klageerhebung bestand. Diese Möglichkeit muss dem Berechtigten
bewusst gewesen sein. Der positiven Kenntnis steht es regelmäßig gleich, wenn der
Berechtigte von der ihn belastenden Maßnahme zuverlässige Kenntnis hätte haben
müssen, weil sich ihm - zum einen - deren Vorliegen hätte aufdrängen müssen und
es ihm - zum anderen - möglich und auch zumutbar war, sich über die getroffene
Maßnahme letzte Gewissheit zu verschaffen. Die Klageerhebung muss gerade
deshalb gegen Treu und Glauben verstoßen, weil der Berechtigte trotz vorhandener
Kenntnis oder ihm zuzurechnender Möglichkeit der Kenntnis erst zu einem derart
späten Zeitpunkt Klage erhebt, zu dem der Verpflichtete infolge eines bestimmten
Verhaltens des Berechtigten darauf vertrauen durfte, dass dieser das Recht nach so
langer Zeit nicht mehr geltend machen werde (Vertrauensgrundlage), der
Verpflichtete ferner tatsächlich darauf vertraut, dass das Recht nicht mehr ausgeübt
werde (Vertrauenstatbestand) und sich infolgedessen in seinen Vorkehrungen und
Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des
Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde. Die betroffene Behörde rechnet
dann nicht mehr mit einer Klageerhebung gegen die von ihr getroffene Maßnahme,
wenn ein Berechtigter unter Verhältnissen ihr gegenüber untätig bleibt, unter denen
jedermann vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen
hätte.

58

BVerwG, Urteil vom 10. August 2000 - 4 A 11/99 -,
NVwZ 2001, 206 sowie Beschluss vom 31. August 1999
- 3 B 57/99 -, NVwZ-RR 2000, 259 jeweils m.w.N.;
OVG NRW, Urteil vom 9. April 1992 - 7 A 1521/90 -,
BRS 54 Nr. 201.

59

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Zwar war es der Klägerin bzw.
ihrem Rechtsvorgänger seit der Umstufungsentscheidung vom 7. Juni 1966
(Aufstufung der Gemeindeverbindungsstraße Oe 81 zur Kreisstraße, einschließlich
des über das klägerische Grundstück verlaufenden Straßenstücks) im Prinzip
möglich, eine Feststellungsklage mit dem nunmehr geltend gemachten Begehren zu
erheben. Denn nach § 8 des damals geltenden Straßengesetzes des Landes
Nordrhein-Westfalen - Landesstraßengesetz-LStrG- vom 28. November 1961
(GV.NRW S. 305) - setzte eine Umstufung das Vorliegen einer öffentlichen Straße
voraus. Spätestens zu diesem Zeitpunkt war also klar, dass Gemeinde und Kreis von
der Öffentlichkeit auch des streitigen Straßenstücks ausgingen. Die
Umstufungsentscheidung wurde auch öffentlich - unter Angabe der Rechtsgrundlage
- bekanntgemacht, so dass zumindest von einem Kennenmüssen des
Rechtsvorgängers der Klägerin auszugehen ist. Dieses müsste sich die Klägerin
zurechnen lassen, da es hier um ein grundstücksbezogenes Recht geht.

60

Vgl. VGH Mannheim, Urteil vom 25.9.1991 - 3 S 2000/91 -,
VBlBW 1992, 103 (104).

61

Es ist aber schon zweifelhaft, ob sich gerade diese Klagemöglichkeit für die
Klägerin bzw. ihren Rechtsvorgänger aufdrängte. Jedenfalls durfte die Beklagte
aufgrund der nachfolgend beschriebenen Umstände nicht darauf vertrauen, dass die
Öffentlichkeit der Straße dauerhaft akzeptiert werde.

62

Der Rechtsvorgänger der Klägerin war ausweislich der Verwaltungsvorgänge im
Zuge des Ausbaues des ehemaligen I. weg - anders als die Anlieger des
längeren Teilstücks zwischen N. und S. (vgl. Beiakte Heft 12 a.E.) - nicht zur
Abgabe von Flächen aufgefordert worden (s.o.). Insofern musste er davon
ausgehen, dass auch die Gemeinde bis zur Aufstufungsentscheidung das streitige
Straßenstück als privaten Wirtschaftsweg beurteilte, dem keine überörtliche
Bedeutung zukam. Die spätere Aufstufung zur Kreisstraße, die auch diesen
Wirtschaftsweg einschloss, wurde von den betroffenen Anliegern auch nicht
widerspruchslos hingenommen. Zwar wandten sie sich mit ihren Beschwerdebriefen
nicht ausdrücklich gegen die mangelnde Widmung, sondern gegen offenbar mit der
Umstufung beabsichtigte Ausbaupläne; die "Interessengemeinschaft
Wegebauprojekt N. -S. ", der der Rechtsvorgänger der Klägerin angehörte,
legte aber sogar - wie bereits erwähnt - förmlich Widerspruch ein und erklärte
ausdrücklich, dass sie die geplante Verbindungsstraße zwischen den Ortschaften
N. - S. - S. -X. -Turm ablehne und nicht bereit sei, die über ihre
Grundstücke führenden Flächen für diesen Zweck zur Verfügung zu stellen
(Schreiben vom 18. Juli 1966, Beiakte Heft 3 Bl. 25). In dem Beschwerdeschreiben
desselben Tages ist auch die Rede von "dem bereits vorhandenen Wirtschaftsweg",
der mit der Straße zusammenfließen solle. Hiermit war offenbar der als
Wirtschaftsweg ausgebaute ehemalige I. weg gemeint, so dass alles dafür
spricht, dass die Anlieger auch nach der Umstufungsentscheidung zumindest das
hier umstrittene Teilstück der Straße weiterhin für einen nichtöffentlichen
Interessentenweg hielten. Da die Widerspruchsführer in dem Widerspruchsbescheid
ausdrücklich darauf hingewiesen wurden, ein Ausbau sei nicht Gegenstand dieses
Verfahrens, hierfür sei vielmehr ein Planfeststellungsverfahren vorgesehen, in dem
Einwendungen erhoben werden könnten, ist auch nachvollziehbar, warum die aus
heutiger Sicht sich eigentlich schon damals aufdrängende Frage der Widmung nicht
weiter vertieft wurde. Die Anlieger gingen offenbar - nicht zuletzt aufgrund des
Widerspruchsbescheides - davon aus, der Rechtszustand, wie er sich vor der
Umstufungsentscheidung dargestellt hatte, solle zunächst nicht zu ihren Lasten
verändert werden, so dass für eine Feststellungsklage kein Anlass bestand. Nach
alledem bestand aus Sicht der Gemeinde kein Grund anzunehmen, der
Rechtsvorgänger der Klägerin sei nunmehr mit einer (konkludenten) Widmung des
streitigen Straßenteils für den öffentlichen Verkehr einverstanden gewesen.

63

Gegen die Annahme einer "Vertrauensgrundlage" im o.g. Sinne spricht auch die
straßenverkehrsrechtliche Behandlung des streitigen Straßenstücks, denn diese
steht in unauflösbarem Widerspruch zur vorgenannten Aufstufung zur Kreisstraße.
Die Straße war (und ist!) nach Querung des klägerischen Grundstücks bis zum
Beginn des Q. mit kürzeren Unterbrechungen seit dem 3. Oktober 1966 für
jeglichen Fahrzeugverkehr - mit Ausnahme land- und forstwirtschaftlicher Fahrzeuge
- in beiden Fahrrichtungen gesperrt. Aufgrund der straßenverkehrsrechtlichen
Anordnung - für juristische Laien deutlich erkennbar durch die Beschilderung - blieb
der Charakter eines privaten Wirtschaftsweges aus Sicht der betroffenen Anlieger auf
dem beschriebenen Teilstück erhalten. Öffentlicher Verkehr war gerade nicht
zugelassen. Um die Einhaltung dieser straßenverkehrsrechtlichen Anordnungen
haben sich die Anlieger auch nachdrücklich in Bürgerversammlungen und mit
Beschwerdebriefen bemüht (s.o.).

64

Infolgedessen drängte sich auch aufgrund der späteren, ebenfalls öffentlich
bekanntgemachten Abstufungsverfügung vom 21. Juni 1989 keine Klage auf, denn
die tatsächliche "Belastung" blieb für den Rechtsvorgänger der Klägerin dieselbe; er
hatte aus seiner Sicht lediglich dafür Sorge zu tragen, dass das
straßenverkehrsrechtliche Verbot eingehalten wurde.

65

Neben dem Fehlen einer Vertrauensgrundlage hat die Beklagte überdies nicht
vorgetragen, es bedeute für sie einen unzumutbaren Nachteil, wenn die Klägerin ihr
Recht durchsetzt. Ein solcher Nachteil ist auch nicht ersichtlich, denn ihr stehen
verschiedene zumutbare Reaktionsmöglichkeiten zur Verfügung. Abgesehen von
einer nachträglichen Widmung nach einem freihändigen Erwerb der notwendigen
Flächen, könnte sie den in ihrem Eigentum stehenden Hohlweg ausbauen oder auch
völlig auf einen durchgehenden (öffentlichen) Weg verzichten, was der seit über
dreißig Jahren bestehenden straßenverkehrsrechtlichen Situation entsprechen
würde.

66

2. Die Feststellungsklage ist auch begründet. Die Straße, die vom Ortsteil S.
zum Q. führt, ist, soweit sie über das Grundstück, Gemarkung P. , Flur
13, Flurstück 80, verläuft, nicht für den öffentlichen Verkehr gewidmet.

67

a) Öffentliche Straßen sind gemäß § 2 Abs. 1 StrWG NRW diejenigen Straßen,
Wege und Plätze, die dem öffentlichen Verkehr gewidmet sind. Nach § 6 Abs. 1 Satz
1 StrWG NRW ist eine Widmung die Allgemeinverfügung, durch die Straßen, Wege
und Plätze die Eigenschaft einer öffentlichen Straße erhalten. Zwischen den
Beteiligten ist unstreitig, dass eine förmliche Verfügung in diesem Sinne seit der
Geltung des nordrhein-westfälischen Straßenrechts mit Inkrafttreten des
Straßengesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen - Landesstraßengesetz - LStrG -
vom 28. November 1961 (GV. NRW. S. 305; in Kraft getreten gemäß § 71 LStrG am
1. Januar 1962) nicht erfolgt ist. Weder die Umstufungsverfügung des
Oberkreisdirektors des Landkreises P. vom 7. Juni 1966 noch die des
Regierungspräsidenten B. vom 21. Juni 1989, die jeweils auch das streitige
Straßenstück erfassten, vermochten die förmliche Widmung zu ersetzen. Eine
Umstufung nach § 8 Abs. 1 LStrG bzw. § 8 Abs. 1 StrWG NRW setzt vielmehr eine
öffentliche Straße voraus.

68

Fickert, Straßenrecht in NRW, Kommentar, 3. Auflage
(1989), § 8 Rdnr. 3 sowie Herber, in: Kodal/ Krämer,
Straßenrecht, 6. Auflage (1999), Kap. 9 Rdnr. 8.

69

b) Nach § 60 Satz 1, 1. Halbsatz StrWG NRW - eine wortgleiche Bestimmung
enthielt bereits § 60 Abs. 2 Satz 1, 1. Halbsatz LStrG - sind öffentliche Straßen im
Sinne des Gesetzes auch diejenigen Straßen, Wege und Plätze, welche nach
bisherigem Recht die Eigenschaft einer öffentlichen Straße besitzen.

70

Nach dem Gesamtergebnis des Verfahrens steht es nicht mit der erforderlichen
Sicherheit zur Überzeugung des Senates fest, dass das streitige Straßenstück
bereits vor Inkrafttreten des Landesstraßengesetzes eine öffentliche Straße war. Da
mit der Annahme der Öffentlichkeit eines Weges weit reichende Einschränkungen
des Privateigentums verbunden sind und außerdem der in § 903 Satz 1 BGB
verankerte Rechtsgrundsatz gilt, dass der Eigentümer einer Sache mit dieser nach
Belieben verfahren und andere von jeder Einwirkung ausschließen kann, geht die
Nichterweislichkeit der Öffentlichkeit zu Lasten der Beklagten, die sich auf die
Öffentlichkeit des Weges beruft.

71

OVG NRW, Urteil vom 25. März 1993 - 23 A 991/89
-, UA S. 10 sowie Urteil vom 19. Juni 2000 - 11 A 1045/97
-, UA S. 13 m.w.N.

72

Da die Straße nicht förmlich nach nordrhein-westfälischem Straßenrecht
gewidmet ist, aber schon vor dem 1. Januar 1962 vorhanden war, ist bei der Prüfung
auf das Wegerecht abzustellen, unter dessen Geltung die Straße entstanden ist,

73

Grundlegend OVG NRW, Urteil vom 18. Dezember
1963 - IV A 707/61 -, OVGE 19, 175 (179), vgl. auch die
zuvor zitierten Urteile.

74

Das streitige Straßenstück ist nach Überzeugung des Senates in den zwanziger
Jahren des 20. Jahrhunderts angelegt worden. Die Klägerin hat im Ortstermin vom
21. Mai 2003 vorgetragen, die Straße sei zu dieser Zeit auf Veranlassung einer
Interessengemeinschaft der Anlieger durch einen Unternehmer namens
I. angelegt und dann "I. straße " genannt worden. Die Klägerin selbst konnte
diese Tatsachenbehauptung zwar nicht näher belegen und auch die beigezogenen
Verwaltungsvorgänge der Beklagten und des Kreises P. geben keine Auskunft
über die Zeit der Anlegung der "I. straße "; die Beklagte bestreitet den Vortrag
aber auch nicht. Sie selbst führt aus, dass der Weg "in früheren Jahren" von dem
Tiefbauunternehmen I. befestigt worden sei. Aus den Verwaltungsvorgängen
ergibt sich außerdem, dass die Straße als "I. straße " tatsächlich existierte, da die
Gemeinde P. den Weg in dem Antrag auf Zuschussbewilligung vom 18. Juli
1961 und den Ausschreibungsunterlagen so bezeichnete. Aus einem dem Antrag
beigefügten Übersichtsplan ergibt sich der Verlauf der "I. straße ". Das streitige
Straßenstück war erfasst.

75

Von den zwanziger Jahren des vorherigen Jahrhunderts bis zum Inkrafttreten des
nordrhein-westfälischen Straßenrechts am 1. Januar 1962 fand für das Gebiet der
Gemeinde L. preußisches Wegerecht Anwendung. Denn der Kreis P. , in dem
die Gemeinde L. liegt, hat bereits lange vor dem Jahre 1803 zum Herzogtum
Westfalen gehört und ist dann zu Preußen gekommen.

76

OVG NRW, Urteil vom 18. Dezember 1963 - IV A
707/61 -, OVGE 19, 175 (181) m.w.N.

77

Mangels einschlägiger konkreter Rechtsnormen ist die Rechtsprechung des
Preußischen Oberverwaltungsgerichts für die Frage der Entstehung öffentlicher
Wege maßgeblich. Nach der ständigen Rechtsprechung dieses Gerichts setzt das
Entstehen eines öffentlichen Weges das rechtswirksame Zustandekommen der
Widmung durch übereinstimmende Erklärungen der drei Rechtsbeteiligten, nämlich
des Eigentümers der Wegefläche, des Wegeunterhaltungspflichtigen und der
Wegeaufsichts-/polizeibehörde voraus, dass der Weg fortan dem allgemeinen
Verkehr dienen solle. Die Widmung kann auch stillschweigend erfolgen und nicht nur
aus Handlungen, sondern auch aus Unterlassungen schlüssig gefolgert werden.

78

OVG NRW, Urteil vom 11. Oktober 1991 - 23 A
2372/88 -, UA S. 9 m.w.N. zur Rechtsprechung des
Preuß. OVG sowie Senatsurteil vom 19. Juni 2000 - 11
A 1045/97 -, UA S. 15.

79

Übereinstimmende ausdrückliche Erklärungen der drei vorbezeichneten
Rechtsbeteiligten hinsichtlich der Widmung des streitigen Straßenstücks liegen nicht
vor.

80

Auch eine stillschweigende Widmung steht zur Überzeugung des Senates nicht
fest. Eine stillschweigende Widmung setzt tatsächliche Vorgänge voraus, welche den
zur Zeit dieser Vorgänge vorhandenen Widmungswillen erkennen lassen.

81

Senatsurteil vom 19. Juni 2000 - 11 A 1045/97 -, UA
S. 16, m.w.N. zur ständigen Rechtsprechung des Preuß.
OVG und des OVG NRW.

82

Der Senat sieht es als erwiesen an, dass das über das klägerische Grundstück
verlaufende Straßenstück im Zeitpunkt seiner Anlegung in den zwanziger Jahren des
vorherigen Jahrhunderts ein privater Wirtschaftsweg (Interessentenweg) war. Die
Klägerin hat bereits im erstinstanzlichen Verfahren behauptet, die Straße sei von
Anliegern als Holzabfuhrweg mit Schotterbelag angelegt und nach dem Erbauer
"I. weg " genannt worden. Die Beklagte hat dies zunächst - auch noch im
Berufungsverfahren - bestritten. Sie selbst hat dann aber Verwaltungsvorgänge
vorgelegt, die die Behauptung der Klägerin bestätigen. Der "I. weg ", der auch
das streitige Straßenstück erfasste, wurde im Jahr 1961 ausgebaut. In den
Ausbauunterlagen der Gemeinde P. wird der Weg durchgängig als
Wirtschaftsweg bezeichnet. Am 18. Juli 1961 stellte die Gemeinde P. beim
Landkreis P. einen Antrag auf Gewährung eines Zuschusses für den
Wirtschaftswegebau nach den Vorschriften des Ministers für Ernährung,
Landwirtschaft und Forsten für den Ausbau des Wirtschaftswegs (I. straße ) in
S. . Der Zuschuss wurde antragsgemäß bewilligt. Aus diesen Umständen folgert
der Senat, dass der Weg auch zum Zeitpunkt seiner Anlegung ein Wirtschaftsweg
war.

83

Wirtschaftswege haben eine privatnützige Erschließungsfunktion, indem durch
sie der Betriebsverkehr zu land- oder forstwirtschaftlichen Grundstücken ermöglicht
wird. Sie sind im Regelfall privater Natur, insbesondere wenn sie nicht - so wie hier -
im Rezess eines Auseinandersetzungsverfahrens nach preußischem Recht
entstanden sind.

84

Fickert, Straßenrecht in NRW, Kommentar, 3. Auflage
(1989), § 3 Rdnrn. 82, 83; vgl. auch Walprecht, Das Recht
der Wirtschaftswege, Der Gemeinderat 1970, 243 ff.

85

Wenn ein Weg aber im Zeitpunkt seiner Anlegung ein Privatweg war, so muss die
Umwandlung in einen öffentlichen Weg festgestellt werden können, wenn er als
öffentlich behandelt werden soll.

86

Krämer, in: Kodal/Krämer, Straßenrecht, 6. Auflage
(1999), Kap. 4 Rdnr. 4.6.

87

Diese Feststellung kann nach Überzeugung des Senates nicht getroffen werden.
Weder der Widmungswille des jeweiligen Eigentümers des Straßenstücks noch der
der Beklagten bzw. des Kreises P. als jeweilige Wegeunterhaltungspflichtige ist in
der Folgezeit nach der Anlegung des streitigen Straßenstücks aus tatsächlichen
Vorgängen eindeutig erkennbar.

88

Allein der gemeindlich durchgeführte Ausbau des streitigen Straßenstücks im
Jahre 1961 spricht nicht zwingend für den öffentlichen Charakter; er weist für sich
gesehen den Widmungswillen der Beklagten nicht nach. Ausbauarbeiten können
zwar als Ausfluss der Fürsorge für einen Weg die Überzeugung des
Wegeunterhaltungspflichtigen erkennen lassen, dass ihm die Herrschaft über den
Weg zusteht. Es ist aber die Feststellung unerlässlich, dass die Ausbauarbeiten an
dem Weg in der Überzeugung seiner Eigenschaft als öffentlicher Weg vorgenommen
worden sind. Fehlt - so wie hier - dieser Nachweis, so steht das der Öffentlichkeit des
Weges entgegen.

89

Kodal/ Krämer, Straßenrecht, 6. Auflage (1999), Kap.
4 Rdnr. 4.1 sowie Fickert, Straßenrecht in NRW,
Kommentar, 3. Auflage (1989), § 2 Rdnr. 9.

90

Die Gemeinde P. hat die "I. straße ", die auch das streitige Straßenstück
erfasste, zur Zeit des Ausbaus selbst durchgängig als Wirtschaftsweg qualifiziert.
Über den Antrag der Anlieger vom 26. Januar 1961, die Gemeinde möge den Weg
von N. über S. bis zur L I O als Gemeindeweg übernehmen, hat die
Gemeindevertretung nach Aktenlage nicht entschieden. Auch die unterschiedliche
Behandlung der beiden Teilstücke des mit öffentlichen Mitteln ausgebauten Weges
spricht für die Annahme eines privaten Wirtschaftsweges in Bezug auf das kürzere
Teilstück S. - S. -X. -Turm. Denn nur bezüglich des längeren Abschnittes
(N. - S. ) erfolgten Grundstücks- und Entschädigungsverhandlungen mit den
Eigentümern; nur insoweit sind auch Hinweise in den Verwaltungsvorgängen
vorhanden, dass eine überörtliche Bedeutung der Straße angenommen wurde.
Derartige Überlegungen waren mit Blick auf die Richtlinien zur Subventionierung des
Ausbaus angestellt worden, die in erster Linie nur für (private) Wirtschaftswege in
Betracht kam.

91

Ein mögliches, nur duldendes Verhalten des jeweiligen privaten Eigentümers
lässt keinen Schluss auf eine konkludente Widmung zu. Dies gilt unabhängig davon,
ob über längere Zeit hinweg ein vom Eigentümer nicht gehinderter allgemeiner
Verkehr über das streitige Straßenstück stattgefunden hat. Aus einem solchen
Verhalten des Grundstückseigentümers kann nicht ohne weitere Umstände der
Schluss gezogen werden, er wolle sich damit der uneingeschränkten privaten
Verfügungsmacht über den Weg begeben.

92

Senatsurteil vom 19. Juni 2000 - 11 A 1045/97 -, UA
S. 16 m. w. N.

93

Der damalige Eigentümer des streitigen Straßenstücks und Rechtsvorgänger der
Klägerin hat zwar im Jahre 1961 geduldet und sogar einen entsprechenden Antrag
gestellt, dass die Gemeinde P. den "I. weg " ausbaut und sich mit DM
1.500 an den Kosten dieser Maßnahme beteiligt. Daraus folgt aber nicht, dass er
auch den Ausbau des Weges durch die Gemeinde P. als öffentliche Straße
dulden wollte. Seine Duldung bezog sich vielmehr auf den Ausbau des Weges als
Wirtschaftsweg privater Natur. Dafür spricht der geschilderte Ablauf des
Ausbauverfahrens sowie der Umstand, dass die Gemeinde den Weg nicht aus
eigener Veranlassung, sondern auf Antrag der Anlieger ausgebaut hat. Ferner waren
zur Zeit des Ausbaus weder der "Q. T. " noch das Hirschgehege errichtet.
Der Weg führte mithin lediglich in den östlich des klägerischen Grundstücks
gelegenen Wald.

94

Auch aus der Tatsache, dass der jeweilige Eigentümer des streitigen
Straßenstücks weder nach der öffentlich bekanntgemachten Umstufungsverfügung
des Oberkreisdirektors des Landkreises P. vom 7. Juni 1966 noch nach der
ebenfalls öffentlich bekanntgemachten Umstufungsverfügung des
Regierungspräsidenten B. vom 21. Juni 1989 die fehlende Öffentlichkeit des
streitigen Straßenstücks gerügt hat, folgt sein Widmungswille nicht. Es steht nicht
fest, ob er sich der straßenrechtlichen Rechtslage überhaupt bewusst war. Das bloße
Kennenmüssen kann insoweit nicht ausreichen. Eine Duldung setzt immer positive
Kenntnis der rechtsbegründenden Umstände voraus.

95

Selbst wenn der jeweilige Eigentümer des streitigen Straßenstücks in der
Folgezeit dessen Nutzung durch die Öffentlichkeit geduldet haben sollte, würde dies
den Weg nicht zu einer öffentlichen Wegefläche machen.

96

Senatsurteil vom 19. Juni 2000 - 11 A 1045/97 -,
UA S. 16.

97

Das Straßenstück stand, und steht immer noch, im Privateigentum. Nach dem
Preußischen Gesetz über die Zuständigkeiten der Verwaltungs- und
Verwaltungsgerichtsbehörden vom 1. August 1883 (PrGS. S. 237) hatte kein
Privatmann das Recht, Privatwege für öffentlich zu erklären oder durch Freigabe für
den öffentlichen Verkehr öffentlich zu machen.

98

Die tatsächlichen Umstände sprechen allerdings auch dagegen, dass der
jeweilige Eigentümer des streitigen Straßenstücks dessen Nutzung für den
öffentlichen Verkehr geduldet hat. Denn - wie bereits dargelegt - spricht einiges dafür,
dass sich die Duldung allein auf die Nutzung des land- und forstwirtschaftlichen
Verkehrs beschränkte, mithin gerade nicht den uneingeschränkten öffentlichen
Verkehr erfasste.

99

Selbst wenn der private Interessentenweg eine Erschließungsfunktion für das im
Jahr 1955 vom Rechtsvorgänger der Klägerin erbaute Wohnhaus gehabt haben
sollte, hätte sich das Straßenstück dadurch nicht in einen öffentlichen Weg
umgewandelt. Für die bauplanungsrechtlich erforderliche Zufahrtsmöglichkeit ist es
nicht zwingend erforderlich, dass die Zuwegung öffentlich gewidmet ist, sofern eine
dauerhafte Erreichbarkeit auf andere Weise gesichert ist.

100

So Gronemeyer, BauGB, Praxiskommentar, 1999,
§ 35 Rdnr. 70; Driehaus, in: Schlichter/Stich, Berliner
Kommentar zum BauGB, 2. Auflage (1995), § 123 Rdnr.
3; Löhr, in: Battis/ Krautzberger/ Löhr, BauGB,
Kommentar, 7. Auflage (1999), § 30 Rdnr. 20; Dürr, in:
Brügelmann, BauGB-Kommentar, § 35 Rdnr. 111 a,
verlangt allerdings grds. eine öffentliche Widmung.

101

Hinzu kommt, dass die Klägerin unwidersprochen vorgetragen hat, ihr Haus
verfüge über eine weitere Zufahrt, womit ersichtlich eine Zufahrt zu einer öffentlichen
Straße gemeint ist.

102

Im Hinblick auf die durch Art. 14 Abs. 1 GG gewährleistete Eigentumsfreiheit ist
es im Übrigen unerheblich, ob die Restfläche des Grundstücks, die sich weiter
nördlich an das streitige Straßenstück anschließt, für den jeweiligen Eigentümer
nutzbar ist. Ein Eigentümer kann sein Eigentum nach Belieben nutzen. Ob diese
Nutzung sinnvoll ist, ist rechtlich unerheblich.

103

Schließlich ist das Straßenstück entgegen der Darlegung der Beklagten auch
nicht unentbehrlich für den öffentlichen Verkehr und war es auch nicht zur Zeit seiner
Anlegung bzw. seines Ausbaus. Heute ist die Ortslage S. über die Straße von
N. nach X. an die L 553 angeschlossen. Die Benutzung der Straße von
S. über das klägerische Grundstück hinweg zum Q. und dann zur L 553
ist lediglich eine Abkürzung, die aber straßenverkehrsrechtlich - wie bereits erwähnt -
für den allgemeinen Verkehr unzulässig ist. Als die Gemeinde P. im Jahre 1961
den Wirtschaftsweg ausbaute, war das streitige Straßenstück ebenfalls nicht
unentbehrlich für den öffentlichen Verkehr. Der Einmündungsbereich in die L 553
wurde erst im Jahr 1967 fertig gestellt. Die dorthin führende Straße musste zuvor
noch ausgebaut werden.

104

Des weiteren ist zweifelhaft, ob die Fortsetzung der Straße im Anschluss an das
klägerische Grundstück öffentlich ist. Die Beklagte hat auf Aufforderung des Gerichts
eine Flurkarte vorgelegt, aus der sich ergibt, das zumindest ein weiteres Teilstück der
Straße im Privateigentum eines Dritten steht. Zwar folgt aus den
Eigentumsverhältnissen nicht zwingend die Charakterisierung als nichtöffentliche
Straße, es spricht aber nach den obigen Darlegungen eine gewisse Vermutung dafür,
die die Beklagte nicht widerlegen konnte.

105

Die Öffentlichkeit des streitigen Straßenstücks ist schließlich nicht nach dem
Grundsatz der unvordenklichen Verjährung gegeben. Nach der ständigen
Rechtsprechung des erkennenden Senats ist dieser Grundsatz ein Instrument zur
Beurteilung solcher Wege, deren Entstehung und ursprüngliche rechtliche
Verhältnisse im Dunkeln liegen. Die Öffentlichkeit eines solchen Weges kann dann
angenommen werden, wenn er seit Menschengedenken oder doch seit langer Zeit
unter stillschweigender Duldung des nicht wegebau- oder
wegeunterhaltungspflichtigen Privateigentümers in der Überzeugung der
Rechtmäßigkeit als öffentlicher Weg benutzt worden ist.

106

OVG NRW, Urteile vom 4. Mai 1960
- IV A 1253/58 -, OVGE 15, 294 (298) und vom
19. Juni 2000 - 11 A 1045/97 -, UA S. 20 f. m.w.N.

107

Der Grundsatz der unvordenklichen Verjährung kann hier bereits deswegen keine
Anwendung finden, weil es sich bei dem streitigen Straßenstück nicht um einen so
genannten alten Weg handelt, dessen Entstehung nicht geklärt ist. Es steht - wie
bereits ausgeführt - zur Überzeugung des Senates fest, dass das streitige
Straßenstück als Teil des "I. weg " in den zwanziger Jahren des vorherigen
Jahrhunderts als privater Wirtschaftsweg angelegt wurde.

108

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

109

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 167
Abs. 1 VwGO, 708 Nr. 10, 711 Satz 1 und 2 i.V.m. 709 Satz 2 ZPO.

110

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2
VwGO nicht vorliegen.

111