Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1998-03-13, Aktenzeichen 3 U 146/97
ECLI:DE:OLGK:1998:0313.3U146.97.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d :

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Die Klägerin, die Baumaschinen und Baugeräte vertreibt und
vermietet, erwirkte gegen die Z. , deren Konkursverwalter nunmehr
der Beklagte ist, unter dem 31. August 1995 ein Versäumnisurteil
des Landgerichts Aachen - 44 O 31/95 -, in dem diese zur Herausgabe
eines T. der Marke L. , Werks-Nr.:, verurteilt wurde. Nachdem über
das Vermögen der Z. durch Beschluß vom 07.10.1995 des Amtsgerichts
Aachen das Konkursverfahren eröffnet worden war, wurde dieser Kran
zusammen mit dem gesamten anderen beweglichen Anlagevermögen
entsprechend dem von dem Sachverständigen Dr. G. ermittelten
Schätzwert zu einem Gesamtpreis von 28.750,00 DM veräußert. In der
Inventar-/Bewertungs-liste des Sachverständigen vom 27.07.1995 ist
der Kran mit einem Schätzwert von 13.000,00 DM aufgeführt. Der
Kaufpreis für die Gegenstände wurde in zwei Raten per Scheck
gezahlt, die dem Konkursanderkonto am 04.01.1996 in Höhe von
17.250,00 DM und am 08.02.1996 in Höhe von 11.500,00 DM
gutgeschrieben wurden (Bl. 140, 143 d.A.). Das Konkursanderkonto
wies nach der letztgenannten Buchung ein Guthaben von 36.755,19 DM
auf, das sich per 29.03.1996 auf 36.882,50 DM erhöht und in der
Folgezeit durch Abverfügungen auf derzeit 19.628,15 DM ermäßigt
hat.

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Ursprünglich war Rechtsanwalt St. A. durch Beschluß des
Amtsgerichts Aachen vom 07.10.1995 zum Konkursverwalter bestellt
worden. Mit Schreiben vom 30.01.1996 übersandte die Klägerin diesem
das Herausgabeurteil des Landgerichts Aachen vom 31.08.1995 zur
Kenntnisnahme und bat gemäß § 46 KO um Auskehrung des Erlöses.
Daraufhin teilte Rechtsanwalts A. telefonisch mit, der
Verkaufserlös betrage ca. 12.000,00 bis 15.000,00 DM. Mit Schreiben
vom 11.04.1996 forderte die Klägerin ihn erneut vergeblich zur
Auskehrung des Erlöses auf.

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Mit ihrer am 12.06.1996 zugestellten Stufenklage hat sie ihn auf
Auskunftserteilung über die Höhe des für den Turmdrehkran erlangten
Erlöses sowie Auszahlung des Erlöses nebst 8,5 % Zinsen seit
Rechtshängigkeit in Anspruch genommen. Im Verhandlungstermin vom
11.07.1996 hat der damalige Beklagte Rechtsanwalt A. den
Auskunftsanspruch anerkannt, woraufhin Teilanerkenntnisurteil gegen
ihn ergangen ist (Bl. 20 f d.A.).

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Mit Schreiben vom 11.09.1996 erteilte Rechtsanwalt A. der
Klägerin die Auskunft, das gesamte bewegliche Anlagevermögen sei
mit 28.750,00 DM bewertet worden, wobei der streitgegenständliche
Kran auf 13.000,00 DM geschätzt worden sei. Die Mobilien seien mit
einem Preisnachlaß von 13 % für 25.000,00 DM veräußert worden. Auf
den Kran entfalle ein Betrag von 11.310,00 DM, den er an die
Klägerin auskehren werde (Bl. 34 f d.A.). Nach dem Tod von
Rechtsanwalt A. wurde der jetzige Beklagte Rechtsanwalt Georg durch
Beschluß des Amtsgerichts Aachen vom 28.10.1996 zum
Konkursverwalter bestellt. Er fand ein massearmes Konkursverfahren
vor, was nach außen hin durch Veröffentlichung der
Masseunzulänglichkeit im Amtsblatt dargetan wurde.

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Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, sie habe einen
Ersatzaussonderungsanspruch gemäß § 46 KO. Der für die Veräußerung
ihres T. vereinnahmte Betrag sei noch unterscheidbar in der Masse
vorhanden. Die Aussonderungsfähigkeit sei infolge der einzelnen
Buchungen auf das Konkursanderkonto gegeben. Zudem sei das
Schreiben des ehemaligen Konkursverwalters A. vom 11.09.1996 als
Anerkenntnis zu werten. An dieses sei auch der Beklagte als
jetziger Konkursverwalter gebunden.

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Die Klägerin hat beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, 11.310,00
DM nebst 8,5 % Zinsen seit dem 3. Februar 1997 zu zahlen,

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hilfsweise

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1.

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festzustellen, daß ihr ein
Masseanspruch in Höhe von 11.310,00 DM nebst 8,5 % Zinsen seit
Rechtshängigkeit zusteht,

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2.

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den Beklagten zu verurteilen, an sie
die auf ihren festgestellten Masseanspruch entfallende Quote zu
zahlen.

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Der Beklagte hat den Hilfsantrag zu 1) unter Verwahrung gegen
die Kostenlast mit der Maßgabe anerkannt, daß es sich um eine
Masseschuld im Range des § 59 Abs. 1 Satz 1 KO handelt.

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Im übrigen hat er

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Klageabweisung

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beantragt.

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Er hat behauptet, die Masse sei nicht ausreichend, um alle
Gläubiger zu befriedigen. Es ständen noch Verfahrenskosten in Höhe
von rund 20.000,00 DM sowie ein Ersatzaussonderungsanspruch in Höhe
von 7.200,00 DM offen. Er hat eine Zahlungsklage für derzeit
unzulässig gehalten, weil noch unklar sei, ob es nach der
Befriedigung der Neumasseschulden zu Ausschüttungen auf Ansprüche
der Rangklasse des § 59 Abs. 1 Satz 1 KO komme. Bei der Forderung
der Klägerin handele es sich um Altmasseschulden, die den
Neumasseschulden nachgingen.

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Durch Teilanerkenntnis- und Schlußurteil vom 12. Juni 1997 (Bl.
59 ff d.A.) auf das vollinhaltlich Bezug genommen wird, hat das
Landgericht festgestellt, daß der Klägerin ein Masseanspruch in
Höhe von 11.310,00 DM nebst 8,5 % Zinsen seit dem 15.05.1997
zusteht, und die Klage im übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es
ausgeführt, der Klägerin stehe der mit dem Hauptantrag verfolgte
Ersatzaussonderungsanspruch gemäß § 46 KO nicht zu, weil sich die
Gegenleistung aus der Veräußerung des T. nicht unterscheidbar in
der Masse befinde; denn der auf den Kran entfallende Anteil sei mit
dem sonstigen Vermögen der Konkursmasse vermengt worden. Ein
Zahlungsanspruch könne auch nicht aus dem Schreiben des vormaligen
Konkursverwalters A. vom 11.09.1996 hergeleitet werden, da ein
hierin liegendes etwaiges Anerkenntnis unwirksam sei, weil es wegen
der Benachteiligung anderer Gläubiger dem Konkurszweck offenbar
zuwiderlaufe. Hingegen sei der Hilfsanspruch zu 1) begründet, weil
der von der Klägerin geltend gemachte Betrag als Masseschuld im
Sinne des § 59 Nr. 1 bzw. Nr. 4 KO zu bewerten sei und der Beklagte
diesen Anspruch entsprechend anerkannt habe.

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Gegen dieses ihr am 19.06.1997 zugestellte Urteil hat die
Klägerin am 21.07.1997, einem Montag, Berufung eingelegt und diese
nach Fristverlängerung bis einschließlich 21.09.1997 am 22.09.1997,
einem Montag, begründet.

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Sie hält daran fest, daß die Unterscheidbarkeit hinsichtlich des
für den Turmdrehkran erzielten Erlöses bereits durch die einzelnen
Buchungen auf dem Konkursanderkonto gegeben sei. Welcher Anteil des
Gesamterlöses auf den Kran entfalle, stehe nach der
Inventar-/Bewertungsliste fest. Im übrigen sei das Anerkenntnis des
früheren Konkursverwalters wirksam.

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Die Klägerin beantragt,

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unter teilweiser Abänderung des
angefochtenen Teilanerkenntnis- und Schlußurteils nach ihren
erstinstanzlichen Schlußanträgen zu erkennen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen und

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ihm nachzulassen, erforderliche
Sicherheiten durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen
Großbank, Volksbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse zu
stellen.

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Er vertieft und ergänzt sein erstinstanzliches Vorbringen.

28

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf
den Inhalt der in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze sowie
die überreichten Urkunden Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die in formeller Hinsicht nicht zu beanstandende Berufung der
Klägerin hat in der Sache Erfolg.

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Der Klägerin steht ein Ersatzaussonderungsanspruch gemäß § 46 KO
an dem für den Turmdrehkran erzielten Erlös zu. Daß der
Turmdrehkran im Eigentum der Klägerin stand, ist unstreitig. Der
frühere Konkursverwalter A. hat ihn zusammen mit dem Anlagevermögen
der Gemeinschuldnerin veräußert und hierbei einen Gesamtbetrag von
28.750,00 DM erlöst, der - wie nunmehr unstreitig ist - in zwei
Teilbeträgen von 17.250,00 DM am 04.01.1996 und von 11.500,00 DM am
08.02.1996 auf dem Konkursanderkonto verbucht worden ist.

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An der erforderlichen Unterscheidbarkeit des
Ersatzaussonderungsanspruchs mangelt es nicht bereits deshalb, weil
der Turmdrehkran zusammen mit Sachen der Gemeinschuldnerin zu einem
Gesamtpreis veräußert worden ist. In einem solchen Fall ist der
Ersatzaussonderungsanspruch nach herrschender Meinung nur
hinsichtlich des auf den Aussonderungsgegenstand entfallenden Teils
der Gegenleistung gegeben, für dessen Höhe der
Aussonderungsberechtigte beweispflichtig ist (vgl. Kuhn-Uhlenbruck,
KO 10. Aufl., § 46 Rdnr. 18; Hess, KO 5. Aufl., § 46 Rdnr. 34). Im
vorliegenden Fall steht der auf den Turmdrehkran entfallende Teil
des Erlöses aufgrund der Inventar-/Bewertungsliste des
Sachverständigen G. mit 13.000,00 DM fest.

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Dieser Betrag ist entgegen der Auffassung des Landgerichts auch
noch unterscheidbar auf dem Konkursanderkonto des Beklagten
vorhanden.

34

In Literatur und Rechtsprechung besteht Einigkeit darin, daß
eine Unterscheidbarkeit jedenfalls dann zu bejahen ist, wenn der
für den Aussonderungsgegenstand erzielte Erlös auf ein Sonderkonto
des Konkursverwalters genommen worden ist (vgl. Kilger/Karsten
Schmidt, KO 16. Aufl., § 46 Rdnr. 8; OLG Köln ZIP 80, 855 f (857)).
Dies ist hier nicht der Fall. Nach herrschender Meinung kann die
Aussonderungsfähigkeit aber auch durch die einzelnen Buchungen auf
dem Konto des Konkursverwalters oder einem seiner Verfügung
unterstehenden Konto des Gemeinschuldners gegeben sein (vgl.
Kuhn-Uhlenbruck a.a.O. § 46 Rdnr. 14; Hess a.a.O. § 46 Rdnr. 31;
Kilger/Karsten Schmidt a.a.O. § 46 Anm. 8; BGH ZIP 89, 118 ff. und
BGHZ 30, 177 ff. (186); Raiser VersR 54, 201 ff. (203)). Der Senat
hält insbesondere die Meinung von Raiser für überzeugend, daß bei
einer Überweisung im Giroverkehr die Unterscheidbarkeit allein
aufgrund der Kontobuchungen gegeben ist und es der Anlegung des
Ersatzaussonderungsbetrages auf einem Sonderkonto zur
Unterscheidbarkeit nicht bedarf. Eine Vermischung im Sinne von §
948 BGB mit Vermögen der Konkursmasse kommt schon deshalb nicht in
Betracht, weil es sich bei dem Geld nicht um bewegliche Sachen wie
Münzen oder Scheine handelt, sondern eine Überweisung auf ein
Bankkonto vorgenommen worden ist. Insofern handelt es sich um eine
abstrakte Forderung des Konkursverwalters gegen die Bank. Der auf
den Ersatzaussonderungsanspruch entfallende Teil der Forderung läßt
sich anhand der Buchung bestimmen. Solange das Konto stets einen
die Höhe des Ersatzaussonderungsanspruchs übersteigenden Betrag
aufgewiesen hat, das Geld also nicht zwischenzeitlich ganz oder
teilweise ausgegeben worden ist, ist die Unterscheidbarkeit nach
wie vor vorhanden. Ausweislich der vorgelegten Kontoauszüge wies
das Konto nach der Buchung vom 08.02.1996 einen Betrag von
36.755,19 DM aus, der sich per 29.03.1996 auf 36.882,50 DM erhöht
und in der Folgezeit durch Abverfügungen auf den derzeitigen Stand
von 19.628,15 DM ermäßigt hat. Der auf den Turmdrehkran entfallende
Teilbetrag war somit bisher stets vorhanden. Der Beklagte hat daher
den von der Klägerin beanspruchten Betrag von 11.310,00 DM an diese
auszukehren.

35

Der Zinsanspruch ist aus dem Gesichtspunkt des Verzuges in Höhe
von 8,5 % seit dem 3. Februar 1997 gemäß §§ 284 Abs. 1, 288 Abs. 2,
286 Abs. 1 BGB begründet.

36

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Entgegen der
Auffassung des Landgerichts ist im Hinblick auf das

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Teilanerkenntnis hinsichtlich des Auskunftsanspruchs § 93 ZPO
nicht zugunsten des Beklagten anzuwenden; denn der frühere
Konkursverwalter A. hat Veranlassung zur Klageerhebung gegeben,
indem er auf die Mahnschreiben der Klägerin vom 30.01. und
11.04.1996 hin weder den genauen Betrag des auf den Turmdrehkran
entfallenden Erlöses mitgeteilt noch diesen an die Klägerin
ausgekehrt hat.

38

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht
auf §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1, 108 Abs. 1 ZPO.

39

Der Senat hat die Revision zugelassen, weil die Sache im
Hinblick auf die Rechtsfrage, ob zur Unterscheidbarkeit des
Ersatzaussonderungsanspruchs Buchungen auf dem allgemeinen
Konkursanderkonto genügen, grundsätzliche Bedeutung hat, § 446 Abs.
1 Satz 2 Nr. 1 ZPO. Die bisher vom BGH entschiedenen Fälle waren
anders gelagert, so daß die Frage noch klärungsbedürftig ist.

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Streitwert für das Berufungsverfahren und Beschwer der
Beklagten: 11.310,00 DM.