Oberlandesgericht Hamm ()
Urteil vom 1990-03-28, Aktenzeichen 20 U 146/89
ECLI:DE:OLGHAM:1990:0328.20U146.89.00

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 8. März 1989 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Bochum wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Beklagten als Gesamtschuldner.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten dürfen die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 59.000,- DM abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

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Tatbestand:

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Die Klägerin nimmt die Beklagten, die unter gemeinsamem Briefkopf ein Rechtsanwaltsbüro betreiben, wegen schuldhafter Verletzung eines Anwaltsvertrages auf Schadensersatz in Anspruch.

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Die Klägerin ist Pächterin einer Pizzeria in .... Für diese Gaststätte hatte sie bei der Interunfall-Versicherung eine gebündelte Geschäftsversicherung unter Einschluß einer Feuerversicherung zum Neuwert bis zu einer Gesamtsumme von 200.000,- DM genommen. Vereinbart waren u.a. die Allgemeinen Feuerversicherungsbedingungen (AFB 86). Wegen der Einzelheiten wird auf den Versicherungsschein vom 14.10.1986 nebst Anlagen (Bl. 10 bis 16 d.A.) verwiesen.

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Am 14.05.1987 gegen 2.30 Uhr brach in der Pizzeria, die zuvor gegen 1.00 Uhr geschlossen worden war, ein Brand aus, der zur Zerstörung von Einrichtungsgegenständen und Vorräten führte. Die Klägerin meldete den Schaden ihrem Versicherer, der den Sachverständigen ... mit der Ermittlung der Brandursache beauftragte. Nach Durchführung seiner Untersuchung nahm jener an, daß ein im Gastraum hinter dem Tresen neben einem Metallabfalleimer befindlicher Kunststoffbehälter durch in diesen entleerte brennbare Abfälle in Brand geraten sei.

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Mit Schreiben vom 08.07.1987 lehnte der Versicherer unter Bezugnahme auf dieses Gutachten Versicherungsschutz ab und kündigte den Versicherungsvertrag. Gleichzeitig wies er darauf hin, daß die Klägerin gemäß §17 AFB innerhalb von sechs Monaten nach Zugang des Ablehnungsschreibens Klage vor dem ordentlichen Gericht erheben könne, anderenfalls ihr vermeintlicher Anspruch auf Versicherungsschutz endgültig durch reinen Zeitablauf entfalle.

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Unter Vorlage dieses Schreibens beauftragte die Klägerin den Beklagten zu 2) mit ihrer Vertretung gegenüber der Interunfall-Versicherung. Nachdem jene mit Schreiben vom 08.07.1987 auf ihrer Entschädigungsablehnung beharrte, erteilte die Klägerin dem Beklagten zu 2) Klageauftrag.

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Aufgrund eines Büroversehens - die Klagefrist war irrtümlich auf den 08.02.1988 vorgemerkt - versäumte der Beklagte zu 2) die seiner Auffassung nach am 08.01.1988 ablaufende Klagefrist. Eine von ihm erbetene Klagefristverlängerung lehnte der Versicherer ab.

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Mit Schreiben vom 05.02.1988 machte der nunmehr von der Klägerin mit ihrer Vertretung beauftragte Rechtsanwalt Zwanziger gegen die Beklagten einen Schadensersatzanspruch wegen Versäumung der Klagefrist geltend.

9

Mit der Klage verlangt die Klägerin Schadensersatz in Höhe von 45.000,- DM. Diesen Betrag hatte der von der Interunfall-Versicherung mit der Schadensschätzung beauftragte Sachverständige ... in einem Gutachten, auf dessen Inhalt verwiesen, wird (Bl. 183 bis 192 d.A.), als. Neuwertschaden für Einrichtung, Waren und Aufräumkosten ermittelt.

10

Sie hat behauptet, hinter der Theke habe sich außer einem Metallascheneimer kein Abfallbehälter aus Plastik befunden. Ca. 50 cm von dem Metallbehälter entfernt hätten allerdings Cola-Kisten aus Kunststoff gestanden. Sie könne sich den Brandausbruch nur so erklären, daß beim Einfüllen von ...schenresten in den Metalleimer eine Zigarettenkippe in die Nähe der Cola-Kisten gefallen sei und diese entzündet habe. Dies könne den Vorwurf einer ihr zurechenbaren grob fahrlässigen Herbeiführung des Brandes aber nicht begründen. Auf die Hinweise im "Merkblatt für die Brandverhütung" (Bl. 14 f) hätte der Versicherer sich schon deshalb nicht berufen können, weil dieses als Bestandteil des Versicherungsvertrages nicht ausdrücklich vereinbart worden sei; jedenfalls sei ein vertraglicher Haftungsausschluß, der 90 % aller möglichen Brandursachen umfasse, für einen Versicherungsnehmer überraschend und deshalb nach §3 AGBG unwirksam.

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Sie hat beantragt,

12

die Beklagten zu verurteilen, an sie 45.000,- DM nebst 4 % Zinsen seit dem 20.06.1987 als Gesamtschuldner zu zahlen.

13

Die Beklagten haben beantragt,

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die Klage abzuweisen.

15

Sie haben geltend gemacht, der Klägerin sei durch die Versäumung der Klagefrist nach §12 Abs. 3 VVG kein Schaden entstanden, da die von ihr beabsichtigte Deckungsklage erfolglos geblieben wäre. Sie haben sich die Feststellungen und Ausführungen des Sachverständigen ... in seinem schriftlichen Gutachten, auf dessen Inhalt (Bl. 57 bis 89 d.A.) verwiesen wird, zu eigen gemacht und behauptet, der Ehemann der Klägerin habe gegenüber dem Sachverständigen ausdrücklich bestätigt, zwischen dem Metallascheneimer und den Cola-Kisten habe sich ein weiterer Kunststoffeimer befunden, in den Reste aus Aschenbechern eingefüllt worden seien. Entgegen dem ihr bei Vertragsschluß als Gegenstand des Versicherungsvertrages übergebenen "Merkblatt für die Brandverhütung" habe die Klägerin in der Brandmacht nach Betriebsschluß nicht sämtliche Aschenbehälter außerhalb der Gaststättenräume in Sammelbehälter entleert.

16

Nicht nur aufgrund dieses Sachverhalts, sondern bereits nach dem Vorbringen der Klägerin sei sie nach §§16 AFB, 61 VVG leistungsfrei geworden: Grob fahrlässig sei sowohl das Aufstellen einer leicht entflammbaren Cola-Kiste aus Kunststoff in unmittelbarer Nähe neben dem Metallaschenbehälter wie auch ein unachtsames Entleeren eines Aschenbechers. Das Verhalten eines Angestellten müsse die Klägerin sich zurechnen lassen.

17

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugen ... und ... sowie des sachverständigen Zeugen .... Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 08.03.1989 (Bl. 128 R bis 130 d.A.) Bezug genommen.

18

Durch Urteil vom 08.03.1989, auf dessen Inhalt (Bl. 137 bis 145 d.A.) verwiesen wird, sind die Beklagten antragsgemäß verurteilt worden.

19

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Sie wiederholen, vertiefen und ergänzen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Es könne keinem Zweifel unterliegen, daß der Brand durch glimmende Zigarettenreste in einem hinter der Theke zwischen Metallascheneimer und Cola-Kisten befindlichen Kunststoffbehälter verursacht worden sei. Da noch Zigarettenreste vorhanden gewesen seien, könne nur in Betracht kommen, daß brennende Zigarettenkippen achtlos in diesen Kasten geworfen worden seien, bevor die Klägerin die Gaststätte verlassen habe. Dies sei - selbst wenn es niemals zuvor geschehen sei, was allerdings recht unwahrscheinlich sei - grob fahrlässig. Nach dem "Merkblatt für die Brandverhütung" und §26 Abs. 2 GaststättenbauVO habe ein derartiger Kunststoffabfallbehälter nicht neben dem Metalleimer aufgestellt werden dürfen.

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Auch in subjektiver Hinsicht treffe die Klägerin und ihren Ehemann ein schweres Verschulden. Jedermann wisse, daß ein Kunststoffbehältnis brennen könne und deswegen keine glühenden Zigarettenreste dort hineingeworfen werden dürften. Sie hätten sich auch sagen müssen, daß durch das Aufstellen eines Kunststoffabfallkastens neben dem Blecheimer ein Brand ermöglicht werden könne.

21

Selbst wenn, was bestritten werde, die Klägerin am Abend vor dem Brand sich nicht selbst in der Pizzeria aufgehalten habe, müsse sie sich das Fehlverhaltens ihres Ehemannes, der während ihrer Abwesenheit das Geschäftslokal geführt habe und deshalb als ihr Repräsentant anzusehen sei, zurechnen lassen.

22

Darüber hinaus bestreiten die Beklagten auch die Höhe des Schadens. Der Sachverständige ... habe sich allein auf die Angaben der Klägerin und ihres Ehemannes gestützt, deren Richtigkeit bestritten werde.

23

Nach Schluß der mündlichen Verhandlung haben die Beklagten unter Bezugnahme auf die rechtlichen Erläuterungen des Senats den Einwand mitwirkenden Verschuldens nach §254 BGB erhoben. Der von der Klägerin spätestens seit dem 05.02.1988 mit der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen beauftragte Rechtsanwalt ... dessen Fehlverhalten sie sich nach §278 BGB zurechnen lassen müsse, habe schuldhaft nicht erkannt, daß eine Verwirkung des Deckungsanspruches gegenüber der Interunfall-Versicherung mit Ablauf des 08.01.1988 nicht eingetreten sei. Die im Ablehnungsschreiben des Versicherers vom 08.07.1978 enthaltene Belehrung, die Klägerin könne Klage vor dem ordentlichen Gericht erheben, sei nämlich gemäß §12 Abs. 3 VVG unwirksam, weil zur gerichtlichen Geltendmachung des Leistungsanspruchs im Sinne dieser Vorschrift auch die Beantragung eines Mahnbescheides ausreichend sei. Die Deckungsklage, habe deshalb bis zum Ablauf der Verjährungsfrist zum 31.12.1989 erhoben werden können.

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Die Beklagten haben beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

26

Die Klägerin hat beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

28

Auch sie wiederholt, vertieft und ergänzt ihr erstinstanzliches Vorbringen. Am Abend des 14.05.1987 sei sie selbst nicht in der Gaststätte gewesen, sondern nur ihr Ehemann. Dieser sei als einfacher Angestellter - Konzessionsinhaberin und Pächterin der Gaststätte sei sie - nicht ihr Repräsentant. Unabhängig davon könne von einer grob fahrlässigen Brandverursachung keine Rede sein, da - wie immer - auch an dem in Rede stehenden Abend ausschließlich der hinter der Theke aufgestellte Metallascheneimer zur Entleerung der Aschenbecher benutzt worden sei. Zwischen dem Metalleimer und den Cola-Kisten habe zwar noch ein weiterer Flaschenbehälter aus Kunststoff mit einer Grundfläche von 50 × 50 cm gestanden, der jedoch entgegen der grundlosen Behauptung des Sachverständigen ..., mit dessen Schlußfolgerungen die Klägerin sich kritisch auseinandersetzt, weder zum Aufnehmen von Abfall bestimmt gewesen noch entsprechend genutzt worden sei. Es lasse sich allenfalls vermuten, daß ihrem Ehemann beim Entleeren der Aschenbecher in den Metallascheneimer versehentlich Zigarettenreste daneben auf den Kunststoffbehälter gefallen seien. Dies könne den Vorwurf grober Fahrlässigkeit nicht begründen. Im übrigen habe ihr Ehemann davon ausgehen können, daß die von den Gästen zurückgelassenen Zigarettenreste soweit erkaltet waren, daß sie keine zündfähigen Temperaturen mehr aufwiesen.

29

Die Interunfall-Versicherung habe ihr das Ergebnis der Schadensschätzung des Sachverständigen ... übermittelt, so daß dem Versicherer ein Bestreiten der Schadenshöhe in einer gerichtlichen Auseinandersetzung versagt gewesen wäre. Die Schadensermittlung sei überdies zutreffend. Der Sachverständige habe den Großteil der Schadenspositionen aufgrund eigener Wahrnehmung kalkuliert. Hinsichtlich in der Pizzeria zerstörten Lebensmittel und einiger geringwertiger Gegenstände habe er ihre Angaben zu Recht als glaubwürdig übernommen.

30

Ein ihr zuzurechnendes mitwirkendes Verschuldens des Rechtsanwalts Zwanziger hinsichtlich der nicht rechtzeitigen Erhebung der Deckungsklage sei nicht gegeben. Die Belehrung des Versicherers im Ablehnungsschreiben vom 08.07.1987 sei ausreichend gewesen, da wegen der ihr unbekannten Schadenshöhe für sie nur eine Feststellungsklage möglich gewesen sei, so daß die Beantragung eines Mahnbescheides ohnehin nicht in Betracht gekommen wäre. Im übrigen sei die Berufung der Beklagten darauf, daß ein Ablauf der Klagefrist mangels ordnungsgemäßer Belehrung nicht eingetreten sei, nach Schluß der mündlichen Verhandlung verspätet und überdies treuwidrig: Im Rahmen der Regreßstreitigkeit der Parteien sei es ausschließlich um die Erfolgsbeurteilung einer rechtzeitig erhobenen Deckungsklage gegangen.

31

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen. Die Beiakten 30 Js 335/87 StA Bochum haben dem Senat informationshalber vorgelegen.

32

Entscheidungsgründe:

33

Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet.

34

Der Klägerin steht ein Schadensersatzanspruch in der geltend gemachten Höhe aus positiver Vertragsverletzung des von ihr mit den Beklagten geschlossenen Anwaltsvertrages zu.

35

Die Klägerin hat wegen des in ihrer Pizzeria entstandenen Brandschadens dem Beklagten zu 2) unstreitig einen Auftrag zur Klageerhebung gegen die Interunfall-Versicherung innerhalb der in deren Ablehnungsschreiben vom 08.07.1987 genannten Sechs-Monats-Klagefrist erteilt. Diesen Klageauftrag hat der Beklagte zu 2) aufgrund eines ihm zuzurechnenden Büroversehens - unrichtige Fristvormerkung - schuldhaft nicht ausgeführt. Dieses von beiden Beklagten zu vertretene Anwaltsverschulden - auf seiten der Beklagten besteht eine gesamtschuldnerische Haftung, da der Vertrag eines Mandanten mit zusammenarbeitenden Rechtsanwälten in der Regel mit allen Rechtsanwälten zustandekommt (BGH NJW-RR 1988, 1299; NJW 1978, 946) - ist auch für den bei der Klägerin eingetretenen Verlust ihres Leistungsanspruchs gegen den Versicherer ursächlich geworden, da eine vom Beklagten zu 2) auftragsgemäß erhobene Deckungsklage erfolgreich gewesen wäre.

36

1)

37

In einem Deckungsrechtsstreit mit der Interunfall-Versicherung hätte die Klägerin in Höhe der Klageforderung obsiegt.

38

a)

39

Der Versicherer ist nicht nach §§16 AFB (Fassung Dezember 1986), 61 VVG leistungsfrei geworden.

40

aa)

41

Der Brand ist nicht durch ein eigenes grob fahrlässiges Verhalten der Klägerin verursacht worden. Diese hat unwiderlegt vorgetragen, sie sei am fraglichen Abend nicht selbst in der Pizzeria gewesen; ihr Ehemann habe vielmehr dort Dienst getan, nach dem Weggang der letzten Gäste aufgeräumt und sodann die Räumlichkeiten abgeschlossen. Dies stimmt mit den Angaben der Eheleute ... gegenüber der Polizei (Bl. 26 der Beiakten) überein. Da der Versicherer für eine gegenteilige Behauptung beweispflichtig gewesen wäre, reicht das bloße Bestreiten des Klagevortrags durch die Beklagten nicht aus; Beweis für ihre Sachdarstellung haben sie nicht angetreten.

42

bb)

43

Die Klägerin muß sich auch ein etwaiges Fehlverhalten ihres Ehemannes nicht zurechnen lassen, da jener nicht ihr Repräsentant ist. Wach der ständigen Rechtsprechung des BGH (vgl. zuletzt NJW 1989, 1861 m.w.N. und 2474) ist in der Feuerversicherung Repräsentant, wer in dem Geschäftsbereich, zu dem das versicherte Risiko gehört, aufgrund eines Vertretungs- oder ähnlichen Verhältnisses an die Stelle des Versicherungsnehmers getreten ist. Repräsentant kann nur sein, wer befugt ist, selbständig in einem gewissen, nicht ganz unbedeutenden Umfang für den Versicherungsnehmer zu handeln und dabei auch dessen Rechte und Pflichten als Versicherungsnehmer wahrzunehmen. Die bloße Überlassung der Obhut über die versicherte Sache reicht dabei nicht aus, um ein Repräsentationsverhältnis anzunehmen.

44

Nach diesen Grundsätzen kann eine Repräsentantenstellung des Ehemanns der Klägerin nicht angenommen werden. Pächterin der Gaststättenräume ist unstreitig die Klägerin. Sie ist auch Inhaberin der Konzession für das Betreiben der Pizzeria. Unwidersprochen hat sie vorgetragen, ihr Ehemann sei im Betrieb nur "einfacher Angestellter". Bei dieser Sachlage kann nicht davon ausgegangen werden, daß die Klägerin sich "der Verfügungsbefugnis und der Verantwortlichkeit" für die Pizzeria "vollständig begeben" hat (BGH NJW 1989, 1861, 1862; VersR 1969, 695, 696). Allein die Tatsache, daß ihr Ehemann am Abend des Brandes die Gaststätte allein bewirtschaftet hat, reicht dazu nicht aus. Entgegen der Auffassung der Beklagten läßt sich daraus nicht schließen, daß jener die laufenden Geschäfte im Betrieb der Klägerin selbständig führt.

45

cc)

46

Selbst wenn aber der Ehemann der Klägerin als ihr Repräsentant anzusehen wäre, käme eine Leistungsfreiheit des Versicherers wegen grob fahrlässiger Verursachung des Brandes nicht in Betracht. Die Beklagten können nämlich die Richtigkeit ihrer Behauptung, Ursache des Brandes sei es gewesen, daß brennende Zigarettenkippen achtlos in einen neben dem Metallaschenbehälter stehenden Plastikbehälter geworfen worden seien, nicht beweisen. Es läßt sich nicht widerlegen, daß die von der Klägerin geäußerte Mutmaßung, ihrem Ehemann seien beim Entleeren eines Aschenbechers in den Metallbehälter versehentlich Zigarettenreste neben den Metalleimer auf den dort stehenden Kunststofflaschenbehälter gefallen, zutrifft. Unstreitig ist, daß - wie sein Inhalt nach dem Brand zeigt - der Metallbehälter in der Pizzeria auch am Abend vor dem Brand als Aschensammler genutzt wurde. Zwingende Anhaltspunkte dafür, daß der nach dem Gutachten ... als Brandausgangspunkt anzusehende Plastikbehälter entgegen der Behauptung der Klägerin ebenfalls als Abfallbehälter genutzt worden ist, hat der Sachverständige nicht aufzuzeigen vermocht; in dem von ihm untersuchten Plastikteig haben sich lediglich Glas- und Zigarettenreste nachweisen lassen. Dies schließt die Sachdarstellung der Klägerin nicht aus. Die Behauptung der Beklagten, der Ehemann der Klägerin habe dem Sachverständigen ausdrücklich bestätigt, er habe Reste aus Aschenbechern in einen Kunststoffeimer eingefüllt, haben die Zeugen ... und ... nicht bestätigt.

47

Hat aber der Ehemann der Klägerin versehentlich Zigarettenreste neben den Metallbehälter fallen lassen, läßt sich der Vorwurf der groben Fahrlässigkeit nicht rechtfertigen. Im Rahmen von Routinetätigkeiten läßt sich bei einmaligem Fehlverhalten eine subjektive Unentschuldbarkeit regelmäßig nicht annehmen (vgl. BGH NJW 1989, 1354, 1355). Insoweit handelt es sich um den typischen Fall eines Augenblicksversagens, das das Verdikt "grobe Fahrlässigkeit" nicht verdient.

48

b)

49

Eine Leistungsfreiheit des Versicherers läßt sich auch nicht nach §§7 AFB, 6 Abs. 1 VVG wegen Verletzung einer vereinbarten, vor dem Versicherungsfall zu erfüllenden Obliegenheit begründen.

50

aa)

51

Die Parteien des Versicherungsvertrages haben zwar vereinbart, daß in den Gasträumen für Asche, Tabakreste, Streichhölzer und ähnliches ausschließlich Metallbehälter mit doppelter Wand und selbsttätig schließendem Deckel vorhanden sein dürfen und Behälter, die diesen Anforderungen nicht entsprechen, unverzüglich aus den Gasträumen entfernt werden müssen (Besondere Bedingungen zu a) auf dem Formular betr. "Ergänzende Angaben zur Versicherung von Gastronomie- und Beherbergungsbetrieben aller Art" vom 28.07.1986 (Bl. 16 d.A.), das gemäß Nr. 8 der "Besonderen Vereinbarungen und Bestimmungen" (Bl. 13 d.A.) Vertragsbestandteil geworden ist). Die Beklagten können der Klägerin jedoch nicht widerlegen, daß in der Pizzeria ausschließlich ein vereinbarungsgemäßer Aschensammelbehälter aus Metall aufgestellt war. Nach dem Klagevortrag diente der hinter der Theke neben dem Metallbehälter stehende Plastikbehälter ausschließlich der Aufbewahrung von Flaschen und nicht als Aschesammelbehälter. Die Beklagten halten dies zwar für unwahrscheinlich, können indes das Gegenteil nicht beweisen. Unstreitig befand sich unmittelbar neben dem in Rede stehenden Plastikbehälter ein der Sicherheitsvorschrift entsprechender Metallbehälter, der auch als Aschesammelbehälter benutzt wurde. Letzteres folgt daraus, daß nach dem Brand in jenem Metallabfalleimer u.a. auch Reste von Zigaretten vorgefunden worden sind. Daß daneben auch der vom Sachverständigen ... als Brandausgangspunkt angesehene Plastikbehälter mit Wissen der Klägerin als Aschesammelbehälter benutzt worden ist, läßt sich nicht feststellen. Allein die Tatsache, daß der Sachverständige in dem Plastikteig Zigarettenreste vorgefunden hat, rechtfertigt einen derartigen Schluß nicht. Es läßt sich nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausschließen, daß der Plastikkasten am Abend des Brandes aufgrund eines Fehlverhaltens des Ehemannes der Klägerin erstmals mit Zigarettenresten in Berührung kam.

52

Kann der Klägerin somit die ausschließliche Nutzung des Plastikkastens zur Flaschenaufbewahrung nicht widerlegt werden, kann eine Verletzung der vereinbarten Sicherheitsbestimmung im Hinblick auf die Aufstellung und Nutzung dieses Plastikkastens nicht angenommen werden. Die vereinbarte Sicherheitsklausel kann nicht weiter ausgelegt werden, als ihr Wortlaut reicht. Sie bezieht sich ausschließlich auf Behälter "für Asche, Tabakreste, Streichhölzer" u.ä. zündfähige Materialien, nicht aber auf Behälter für andere feuerungefährliche Abfälle und Gegenstände.

53

bb)

54

Die in dem "Merkblatt für die Brandverhütung" (Bl. 14 f d.A.) enthaltenen Hinweise und Aufforderungen sind lediglich als Aufklärung des Versicherungsnehmers über Schwerpunkte von Brandursachen zu verstehen. Sie sind deshalb für die Beurteilung der Frage, ob ein in Kenntnis des Merkblattes vorgenommenes Verhalten eines Versicherungsnehmers als grob fahrlässig im Sinne der §§16 AFB, 61 VVG zu werten ist, von Bedeutung. Sicherheitsvorschriften nach §7 AFB sind sie hingegen nicht, da ihre Empfehlungen ("beachte:") nicht hinreichend eindeutig als dem Versicherungsnehmer auferlegte Verhaltensvorschriften mit den in §7 AFB genannten Rechtsfolgen erkennbar sind.

55

Selbst wenn man dies anders sähe, würde das den Beklagten nichts helfen.

56

Das Unterlassen des Entleerens des Metallabfallbehälters nach Betriebsschluß des Brandtages in einen außerhalb des Gebäudes befindlichen Sammelbehälter wäre dann zwar vorschriftswidrig. Abgesehen davon, daß der Ehemann der Klägerin auch insoweit nicht ihr Repräsentant ist, so daß sie sich sein Fehlverhalten nicht zurechnen lassen muß, und von den Beklagten auch nicht behauptet worden ist, daß die Klägerin um die Nichtleerung wußte, ist dieses Unterlassen auch nicht ursächlich für den Brandausbruch geworden. Im Anschluß an das Gutachten ... gehen die Beklagten davon aus, daß sich der Brandherd in dem neben dem Blechbehälter aufgestellten Plastikbehälter befand. Die im Metallbehälter befindlichen, nicht in einen Sammelbehälter ausgeleerten Zigarettenreste können deshalb für den Brandausbruch nicht kausal geworden sein. Aus dem gleichen Grund kommt es auch nicht darauf an, ob - wie die Klägerin behauptet - der Metallabfalleimer mit seinem Deckel zugedeckt war.

57

Im "Merkblatt" wird zwar ein seitlicher Mindestabstand von 50 cm von "brennbaren Bauteilen und Einrichtungsgegenständen" gefordert. Selbst wenn man einen Plastikflaschenbehälter zu "Einrichtungsgegenständen" zählen wollte, haben die Beklagten aber nicht unter Beweis gestellt, daß der fragliche Kunststoffbehälter ständig, d.h. für die Klägerin wahrnehmbar, in einem 50 cm unterschreitenden Abstand zum Metallbehälter stand. Der Sachverständige ... hat zwar bei seiner mündlichen Anhörung vor dem Landgericht einen Abstand zwischen Cola-Kisten und Blecheimer von 32 cm angegeben. Aufgrund der hinter der Theke gegebenen räumlichen Verhältnisse - lt. der vom Sachverständigen gefertigten Skizze (Bl. 73 d.A.) ist rechts neben den dort eingezeichneten Kästen noch reichlich Raum - kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, daß der vom Sachverständigen vorgefundene Standort der Cola-Kisten nicht von der Feuerwehr oder der Polizei vorab verändert worden ist. Mangels Repräsentanteneigenschaft des Ehemanns der Klägerin ist überdies nicht entscheidend, wo der fragliche Plastikkasten am Abend des Brandes gestanden hat. Entscheidend ist vielmehr, ob die Klägerin selbst veranlaßt oder zumindest geduldet hat, daß dieser Kasten entgegen dem Hinweis im Merkblatt mit unzureichendem Sicherheitsabstand neben dem Metallbehälter stand. Dazu fehlt jeglicher Vortrag der Beklagten. Selbst wenn am Brandabend Metallbehälter und Plastikkasten näher als 50 cm nebeneinandergestanden haben sollten, besagt dies bei ihrer leichten Verschiebbarkeit nichts darüber, daß dies auch an anderen Tagen - für die Klägerin wahrnehmbar - so gewesen ist.

58

c)

59

Schließlich hätte der Versicherer sich auch auf Leistungsfreiheit wegen einer Gefahrerhöhung nach §6 AFB i.V.m. §§23 ff VVG nicht mit Erfolg berufen können. Zwar mag in dem Aufstellen eines Plastikeimers zur Aufnahme von Abfällen hinter der Theke einer Gaststätte eine Gefahrerhöhung liegen können, weil wegen der Möglichkeit, daß dieser Abfallbehälter bestimmungswidrig auch zur Leerung von Aschenbechern benutzt wird, die Brandgefahr generell erhöht wird (Senat, Versicherungsrecht 1981, 947). Dies gilt aber nicht für Flaschenkästen, die ersichtlich nicht zur Aufnahme von Aschenbecherinhalten bestimmt sind und dazu auch nicht benutzt zu werden pflegen. Nicht jede bestimmungswidrige Benutzung eines Behältnisses vermag eine Gefahrerhöhung zu begründen. Das Aufstellen von Flaschenkisten zur Aufnahme von Leergut hinter der Theke stellt allenfalls eine belanglose Gefahrerhöhung im Sinne des §29 Abs. 1 S. 2 VVG dar. Sie ist als unerheblich, allgemein üblich und damit nach der berechtigten Erwartung eines Versicherungsnehmers dieser Branche den Versicherungsschutz nicht gefährdende Gefahrerhöhung zu werten.

60

d)

61

Der Höhe nach entspricht die von der Klägerin beanspruchte Forderung der Schadensfeststellung des von der Interunfall-Versicherung beauftragten Sachverständigen ... Danach beträgt der Gesamtschaden zum Neuwert 45.000,- DM. Diesen Schaden hätte der Versicherer zu ersetzen gehabt, da der Neuwert versichert war; insoweit haben die Beklagten auch keine Einwendungen erhoben. Ihr erstmals in der Berufungsinstanz erfolgtes Bestreiten der Forderungshöhe ist unbeachtlich. Zwar ist nicht ersichtlich, daß es sich um eine nach §15 AFB zwischen der Klägerin und dem Versicherer vereinbarte Schadensfeststellung handelt. Auch steht nicht fest, daß der Versicherer die Schadenshöhe anerkannt hat. Angesichts des mit der Berufungserwiderung von der Klägerin vorgelegten Gutachtens ... wäre es jedoch Sache der Beklagten gewesen, substantiiert darzulegen, welche Positionen sie aus welchem Grund beanstanden. Die Behauptung der Beklagten, der Sachverständige habe sich bei der Schadensbewertung ausschließlich auf die Angaben der Klägerin und ihres Ehemanns gestützt, entbehrt jeder Grundlage. Ein derartiges. Vorgehen würde den ihm vom Versicherer erteilten Sachverständigenauftrag zuwider laufen. Anhaltspunkte dafür, daß der Sachverständige gleichwohl so verfahren ist, sind weder von der Beklagten vorgetragen noch sonstwie ersichtlich. Soweit der Sachverständige den Wert der in der Pizzeria vorhanden gewesenen Lebensmittel und einiger geringwertiger Gegenstände auf der Basis der Angaben der Eheleute Igbal ermittelt hat, ist eine Unrichtigkeit der Schadensermittlung ebenfalls nicht dargetan. Bei eigener Schadensschätzung nach §287 ZPO ist der Senat überdies zu keinem anderen, von dem des Sachverständigen abweichenden Ergebnis gelangt.

62

Der Zinsanspruch in Höhe von 4 % seit dem 20.06.1987 wäre gegenüber dem Versicherer nach §§94 Abs. 1 VVG, 17 Abs. 1 S. 2 AFB begründet gewesen.

63

2)

64

Die Klägerin ist derzeit aus Rechtsgründen nicht mehr in der Lage, die Interunfall-Versicherung gerichtlich auf Ersatz des ihr entstandenen Brandschadens in Anspruch zu nehmen. Ob mit Ablauf des 08.01.1988 eine Anspruchsverwirkung nach §12 Abs. 3 VVG eingetreten ist, erscheint allerdings zweifelhaft. Die im Ablehnungsschreiben des Versicherers vom 08.07.1987 enthaltene Belehrung ist hinsichtlich der Verweisung der Klägerin auf den Klageweg insoweit unrichtig, als für die gerichtliche Geltendmachung des Leistungsanspruchs im Sinne des §12 Abs. 3 VVG auch die Beantragung eines Mahnbescheides ausreicht. Der Hinweis der Klägerin auf die in Versicherungsrecht 1983, 1124 veröffentlichte Senatsentscheidung vom 07.02.1983 geht fehl, weil - anders als im dort entschiedenen Fall - im Streitfall die Beantragung eines Mahnbescheides aus Rechtsgründen möglich war; ob in Anbetracht unzureichender Feststellungen zur Schadenshöhe eine Festellungsklage zweckmäßiger oder aus anwaltlicher Sicht gar geboten gewesen sein mag, ist insoweit ohne Belang.

65

Allerdings wird die Auffassung vertreten (Prölss/Martin, VVG, 24. Aufl., Anm. 6 A zu §12 VVG), von der Wirksamkeit der Belehrung sei dann auszugehen, wenn feststehe, daß die unzureichende Belehrung für die Fristversäumnis nicht kausal geworden sei. Diese Feststellung ließe sich im vorliegenden Fall treffen, da die rechtzeitige Geltendmachung des Leistungsanspruchs der Klägerin ausschließlich daran gescheitert ist, daß aufgrund des Büroversehens der Beklagten eine unzutreffende Frist notiert worden ist; dies wäre bei einer am Wortlaut des §12 Abs. 3 VVG orientierten Belehrung ebenso geschehen.

66

Wie bereits in der mündlichen Verhandlung erwähnt, neigt der Senat jedoch dazu, die Richtigkeit der Belehrung nach §12 Abs. 3 VVG - entsprechend der Rechtslage bei §39 Abs. 1 VVG - als Tatbestandsmerkmal anzusehen, so daß bei unrichtiger Belehrung unabhängig von Kausalitätsfragen in jedem Fall die Rechtswirkungen des §12 Abs. 3 VVG ausgeschlossen sind. Im vorliegenden Fall bedarf dies jedoch keiner abschließenden Entscheidung, da zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung der Leistungsanspruch der Klägerin gegen ihren Versicherer wegen der mit Ablauf des 31.12.1989 eingetretenen Anspruchsverjährung nach §12 Abs. 1 VVG ohnehin nicht mehr durchsetzbar war.

67

3)

68

Ein mitwirkendes Verschulden braucht die Klägerin sich selbst dann nicht zurechnen zu lassen, wenn unterstellt wird, daß wegen unzureichender Belehrung hinsichtlich der Frist zur gerichtlichen Geltendmachung des Leistungsanspruchs eine Leistungsfreiheit der Interunfall-Versicherung gemäß §12 Abs. 3 VVG nicht zum 08.01.1988 eingetreten ist, so daß eine Klageerhebung bis zum Verjährungseintritt erfolgversprechend gewesen wäre.

69

Die erste und hauptsächliche Ursache für die Versäumung der Klage hat der Beklagte zu 2) gesetzt, indem er auftragswidrig die Klage nicht zum vorgesehenen Zeitpunkt eingereicht hat. Zwar hätte Rechtsanwalt ... anhand der gängigen Kommentierung zum VVG (vgl. Prölss/Martin a.a.O.) erkennen können, daß in der veröffentlichten Rechtsprechung (vgl. OLG Köln VersR 1986, 1186) und im Schrifttum (vgl. Prölss/Martin a.a.O.) die Auffassung vertreten wird, eine Belehrung, die allein auf eine Klage und nicht allgemein auf die gerichtliche Geltendmachung des Leistungsanspruchs hinweist, sei zumindest bedenklich. Dies hätte jedoch auch der Beklagte zu 2) erkennen können und müssen. Seine Prüfungs- und Sorgfaltspflicht war dadurch, daß die Klägerin durch Rechtsanwalt ... von ihm Schadensersatz verlangte, nicht entfallen. Vielmehr war er es, der in erster Linie gehalten war, im Interesse der Klägerin in rechtlicher Hinsicht erschöpfend zu prüfen, ob noch Erfolgsaussichten für eine gerichtliche Geltendmachung des Leistungsanspruchs gegen den Versicherer bestanden. Schließlich ist auch noch zu bedenken, daß der zwischen den Parteien entstandene Regreßstreit seitens der Beklagten von vornherein ausschließlich auf die Frage, der Beurteilung der Erfolgsaussichten der unterlassenen Deckungsklage beschränkt worden ist, so daß für den von der Klägerin eingeschalteten Rechtsanwalt ... - von den Beklagten vorgegeben - nur dieser Streitpunkt als bedeutsam erscheinen mußte. Nach alledem bewertet der Senat den Anteil eines etwaigen Mitverschuldens der Klägerin am Unterlassen der rechtzeitigen Erhebung der Deckungsklage gegenüber dem weit überwiegenden Verschulden des Beklagten zu 2) als derart gering, daß es die volle Haftung der Beklagten nicht einzuschränken vermag.

70

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

71

Die Beschwer der Beklagten beträgt 45.000,- DM.