Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1995-07-05, Aktenzeichen 27 U 19/95
ECLI:DE:OLGK:1995:0705.27U19.95.00

Tenor

Das Urteil ist rechtskräftig.

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

Die zulässige Berufung der Beklagten hat auch in der Sache
Erfolg.

3

Die Klägerin hat nicht nachgewiesen, daß sie Inhaberin der
Forderung gegen die Beklagte geworden ist.

4

Die Klägerin kann nach ihren eigenen Darlegungen die Forderung
nur im Wege der Abtretung erworben haben. Sie stützt sich dabei in
erster Linie auf die Abtretungserklärung des Zeugen H. vom 8.
Dezember 1992, hilfsweise auf eine Abtretung der Zeugin Sch. vom
23. November 1994. Sie hat aber nicht zu beweisen vermocht, daß der
Zeuge H. oder die Zeugin Sch. zum Zeitpunkt der Abtretung Inhaber
der Forderung gegen die Beklagten gewesen sind, die Gegenstand der
Abtretung gewesen ist.

5

Ursprünglich stand die Forderung unstreitig dem Inhaber des
E.-Verlages zu. Ob dies, wie das Landgericht auf Grund der
Beweisaufnahme angenommen hat, der Zeuge H. oder dessen Freundin,
die Zeugin Sch. war, kann im Ergebnis dahinstehen. Wenn die Zeugin
Sch., die zur Gläubigertäuschung - "um Problemen mit einem
Abmahnverein aus dem Wege zu gehen" - im Impressum der Zeitschrift
E. als "Inhaberin" genannt war, echte "Strohmannfigur" war, so
gelten die Grunds"tze der verdeckten (mittelbaren) Stellvertretung,
d.h. der Strohmann selbst (und nicht der verdeckte Hintermann) wird
aus dem Rechtsgeschäft berechtigt und verpflichtet (Palandt/
Heinrichs, 53. Aufl., Rdnr. 6, 8 vor §§ 164ff. BGB). Dann wäre der
Zeuge H. ohnehin nicht berechtigt gewesen, seinerseits die
Forderung an die Klägerin abzutreten. Aber auch wenn er - wie nach
der Beweisaufnahme eher anzunehmen ist - als "wahrer"
Geschäftsinhaber zunächst berechtigt und verpflichtet worden wäre,
kann er sich gegenüber der Beklagten nicht mit Erfolg darauf
berufen, zum Zeitpunkt der Abtretung noch Inhaber der Forderung
gewesen zu sein. Zugunsten der Beklagten ist nämlich nach § 25 Abs.
1 Satz 2 HGB davon auszugehen, daß die Forderung auf die im August
1992 gegründete E. VerlagsGmbH übergegangen ist. Es kommt danach
nicht auf die zwischen den Parteien streitige, von der Klägerin
nachzuweisende Frage an, ob die Forderung bei dem Zeugen H.
verblieben und nicht auf die GmbH übertragen worden ist, so daß es
der Vernehmung des von der Klägerin benannten Liquidators der GmbH,
Rechtsanwalt F., nicht bedurfte.

6

Auch ohne eine Mitübertragung der Forderungen als Teil des
Handelgeschäftes gelten diese nach § 25 Abs. 1 Satz 2 HGB im Falle
des Erwerbs eines Handelgeschäftes unter Lebenden bei Fortführung
unter der bisherigen Firma als auf den Erwerber - hier also die
GmbH - übergegangen, wenn die Einwilligung des bisherigen
Firmeninhabers vorliegt. Ob es sich hierbei um einen gesetzlichen
Forderungsübergang oder um einen gesetzlichen
Rechtsscheinstatbestand handelt, ist umstritten, kann aber
offenbleiben. Ein zwischen Veräußerer und Erwerber vereinbarten
Ausschluß des Forderungsübergangs kann dem Schuldner der Forderung
nämlich nur entgegengehalten werden, wenn die Voraussetzungen des §
25 Abs. 2 HGB vorliegen, also die abweichende Vereinbarung in das
Handelregister eingetragen und bekanntgemacht oder dem Schuldner
mitgeteilt worden ist (Baumbach/ Hopt, 29. Aufl., § 25 HGB, Rdnr.
27; BGH WM 1992, 736). Dabei müssen Eintragung und Bekanntmachung
oder Mitteilung zeitgleich mit der Übernahme oder jedenfalls
alsbald danach erfolgen (Baumbach/ Hopt, aaO, Rdnr. 15).

7

Die Voraussetzungen des § 25 Abs. 1 Satz 2 HGB sind erfüllt.

8

Die herrschende Lehre und die Rechtsprechung verlangen für die
Anwendung der Vorschrift ein vollkaufmännisches Handelsgeschäft,
die neuere Ansicht wendet darüber hinaus § 25 HGB analog auch für
Soll- und Minderkaufleute an (vgl. die Nachweise bei Baumbach/ Hopt
aaO, § 25 Rdnr. 2). Welcher Ansicht zu folgen ist, kann im
vorliegenden Rechtsstreit dahinstehen. Der E.-Verlag hat ein
Grundhandelsgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 8 HGB betrieben.
Es bestehen keine Anzeichen dafür, daß der Verlag als
Minderkaufmann im Sinne des § 4 HGB tätig geworden ist. Bei einer
Auflage von 200.000 Stück, einem Kaufpreis von 4,80 DM pro
Zeitschrift und vierjährlichem, bundesweiten Erscheinen ist das
Unternehmen schon vom Umsatzvolumen her und auch nach den weiteren
Angaben im Impressum auf einen vollkaufmännischen Betrieb angelegt.
Der Verlag beschäftigte zudem mehrere Angestellte und verfügte über
eine eigene Buchhaltung.

9

Die GmbH hat das Handelsgeschäft des E.-Verlags auch durch
Rechtsgeschäft unter Lebenden erworben und unter der bisherigen
Firma fortgeführt. Dies ergibt sich zweifelsfrei aus dem Ergebnis
der Beweisaufnahme und dem unstreitigen Vorbringen der Parteien. So
hat der Zeuge Mezen bekundet, die Fa. H. sei in eine I. Sch. GmbH
"übergegangen". Das spricht für einen Übergang, und nicht für eine
Stillegung des Unternehmens. Die Zeugin Sch. hat erklärt, das Recht
für den Titel "E." und das Personal sei von der GmbH übernommen
worden. Auch das spricht für eine Unternehmensfortführung. Der
Zeuge H. hat bekundet, das von ihm aufgebaute Werk, die Zeitschrift
E., hätte erhalten bleiben sollen. Er habe deshalb den Titel "E."
seiner Freundin Sch. - die dann die GmbH gegründet hat - geschenkt.
Wenn der Zeuge weiter bekundet, die "übrigen beweglichen
Gegenstände" habe er den Mitarbeitern des Verlages geschenkt, denen
er noch Geld geschuldet habe, ist diese Aussage zu unspezifiziert,
um ihr zu entnehmen, daß erhebliche Teile des Unternehmens nicht
fortgeführt, sondern "stillgelegt" worden sind. Die Klägerin hat
hierzu auch nicht einmal behauptet, daß bestimmte Gegenstände des
Handelsgesch"fts nicht (mit)übertragen worden sind.

10

Aus der Aussage des Zeugen H. ergibt sich demgegenüber, daß das
Know-how, Goodwill und Unternehmensgeheimnisse - also das von ihm
aufgebaute Werk - auf die GmbH übergegangen sind (Kundenkartei,
Kundschaft, Personal, Geschäftsbeziehungen etc.). Auch das
Firmenlogo - E. mit Dreieck - ist weiter verwendet worden.

11

Daß eine Firmenübernahme durch Rechtsgeschäft unter Lebenden
stattgefunden hat, ergibt sich auch aus einem Schreiben des Zeugen
H. vom 22. März 1994, wonach es immer im Gespräch war, eine GmbH zu
gründen. Die Gründung der GmbH in Fortführung des bisherigen
Einzelhandelunternehmens war demnach lange geplant. Schließlich hat
der E.-Verlag in seinem Schreiben vom 23. Juli 1992 gegenüber der
Beklagten durch einen Aufkleber darauf hingewiesen, daß die "Neue
Anschrift ab 01.08.1992" laute: "E.-Verlag GmbH, Brunnerstraße 1,
8013 Haar". Das zeigt, daß eine Unternehmens- und Firmenfortführung
vorgesehen war und so auch den Geschäftspartnern angekündigt wurde.
Schließlich standen der GmbH, die mit Schreiben vom 2. September
1992 die Begleichung der hier streitigen Forderung angemahnt hat,
offenbar auch die Unterlagen der GmbH über die hier fragliche
Forderung zur Verfügung. Daß dies auf einem bloßen "Versehen"
beruhen soll, hat die Klägerin vor diesem Hintergrund nicht
nachvollziehbar dargetan.

12

Aus den aufgezeigten Umständen ergibt sich nach Auffassung des
Senats eindeutig, daß zumindest der Kern des Unternehmens auf die
GmbH übertragen worden ist, und zwar unter Fortführung der
identischen Firma "E.Verlag" mit dem Zusatz GmbH.

13

Folglich gilt auch die hier streitige Forderung nach § 25 Abs. 1
Satz 2 HBG als auf die GmbH übergegangen. Daß möglicherweise
zwischen den Zeugen H. und Sch. etwas anderes vereinbart worden
ist, kann der Beklagten nicht entgegengehalten werden (§ 25 Abs. 2
HGB). Eine abweichende Vereinbarung ist der Beklagte unstreitig
nicht zeitgleich mit der Übernahme mitgeteilt worden; diese ist im
Gegenteil seitens der GmbH zunächst zur Zahlung aufgefordert
worden. Eine Eintragung abweichender Vereinbarungen im
Handelsregister ist ebenfalls nicht erfolgt.

14

Die Klägerin konnte die Forderung auch nicht mehr durch die
Abtretung seitens der Zeugin Sch. am 23. November 1994 erwerben.
Diese Abtretung war unwirksam, da die Zeugin zum Zeitpunkt der
Abtretung nicht mehr befugt war, über die Forderung zu verfügen. Da
die Forderung der GmbH zuzuordnen ist, hätte die Zeugin nur noch
als Geschäftsführerin oder Liquidatorin über die Forderung zu
Lasten der GmbH verfügen können. Ihre Abtretungserklärung vom 23.
November 1994 liegt aber zeitlich nach der Eintragung ihrer
Abbestellung als Liquidatorin am 18. Oktober 1994. Verfügungsbefugt
war danach der jetzige Geschäftsführer der fortgesetzten GmbH, Herr
Reinhard Kern. Eine Abtretungserklärung durch ihn hat die Klägerin
indes nicht beigebracht.

15

Die Ausführungen der Klägerin in dem nicht nachgelassenen
Schriftsatz vom 30. Juni 1995 bieten dem Senat keine Veranlassung,
die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen oder die Revision
zuzulassen.

16

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

17

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt
sich aus § 708 Nr. 10, § 713 ZPO.

18

Streitwert für das Berufungsverfahren und Wert der Beschwer der
Klägerin: 18.660 DM