Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1997-04-17, Aktenzeichen 20 A 7181/95
ECLI:DE:OVGNRW:1997:0417.20A7181.95.00

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung
Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand

2

Die Klägerin ist Eigentümerin des landwirtschaftlich
genutzten Grundstücks Gemarkung H. , Flur 151,
Flurstück 7. Das Grundstück liegt im Kreuzungsbereich der
Bundesautobahn (BAB) 1 und der Landesstraße 555 östlich der
BAB und wird von dieser nur durch einen Graben getrennt. Der
Graben beginnt am nordwestlichen Endpunkt des Grundstücks,
führt von dort etwa 300 m entlang des Böschungsfußes der
erhöht angelegten BAB bis zu einem Rohrdurchlaß, der die BAB
unterquert, und setzt sich westlich der BAB fort. Im
Flurbereinigungsverfahren H. ist der Graben, der im
Eigentum der Anlieger steht und zum Verbandsgebiet des
beigeladenen Unterhaltungsverbandes gehört, von der
Teilnehmergemeinschaft als Gewässer Nr. 554 ausgebaut worden.
Hinsichtlich der Unterhaltungspflicht verweist der
Flurbereinigungsplan auf die gesetzlichen Bestimmungen. Nach
dem Flurbereinigungsplan war vorgesehen, die im
Anliegereigentum stehenden Gewässer nicht in das Grundbuch
einzutragen; der Graben trägt die katastermäßige Bezeichnung
Gemarkung H. , Flur 145, Flurstück 47.

3

Unter dem 10. Dezember 1992 beantragte die Klägerin, den
Gewässerunterhaltungspflichtigen festzustellen. Der Graben
diene der Vorflut ihres Grundstücks und der BAB. Er sei eigens
zu diesem Zweck geschaffen worden. Bei der Gründung des
Beigeladenen sei die Aufnahme des Grabens in den Verbandsplan
versehentlich versäumt worden. Deshalb sei der Graben vom
Beigeladenen nicht unterhalten worden. Die Stadt H. habe
die Erbringung von Unterhaltungsleistungen abgelehnt. Die
Funktion der Drainage im Flurstück 7 sei beeinträchtigt; das
Flurstück leide unter stauender Nässe.

4

Bei einer Überprüfung der Örtlichkeit durch einen
Mitarbeiter der Beklagten mündeten vom Grundstück der Klägerin
zwei Drainleitungen in den Graben; Einleitungen vom Gelände
der BAB wurden nicht aufgefunden. Die Sohle des Grabens war
von der Straßenbauverwaltung geräumt worden.

5

Mit Bescheid vom 26. April 1993 stellte die Beklagte fest,
die Pflicht zur Gewässerunterhaltung obliege dem Beigeladenen
für den Bereich westlich der Autobahn einschließlich des
Rohrdurchlasses und den Anliegern für den Bereich östlich der
Autobahn. Nur beim westlichen Teil des Grabens handele es sich
um ein fließendes Gewässer. Der östliche Teil des Grabens
diene dagegen nicht der Vorflut für Grundstücke mehrerer
Eigentümer. Das Flurstück 7 und die Autobahn grenzten oberhalb
des Rohrdurchlasses punktuell an ein fließendes Gewässer an.
Oberflächenwasser von der Autobahn fließe nicht in den Graben
ab; allenfalls versickere es in der Böschung und gelange über
das Grundwasser in den Graben. Der Graben nehme daher nur vom
Flurstück 7 unmittelbar Wasser auf.

6

Die Klägerin legte am 19. Mai 1993 hinsichtlich der
Unterhaltungspflicht für den Ostteil des Grabens Widerspruch
ein. Die Beklagte verkenne die örtlichen Gegebenheiten und die
rechtlichen Kriterien für ein fließendes Gewässer.

7

Der Regierungspräsident N. wies den Widerspruch mit
Bescheid vom 11. Oktober 1993 zurück. Die Klägerin sei als
Eigentümerin für die Unterhaltung des Grabens östlich der
Autobahn verantwortlich. Bis zur Einmündung oberhalb des
Durchlasses stelle der Graben kein fließendes Gewässer dar.
Das Oberflächenwasser der BAB werde an anderer Stelle
abgeleitet. Nur ein geringer Abschnitt des Autobahngrundstücks
weise Gefälle zum Graben auf. Das auf die Böschung
niedergehende Niederschlagswasser gelange in das Grundwasser
und nicht in den Graben.

8

Am 8. November 1993 hat die Klägerin Klage erhoben. Sie hat
vorgetragen, die BAB und das angrenzende Gelände entwässerten
zu dem Graben. Der Graben diene, wie im Stadtgebiet von
H. üblich, der natürlichen Vorflut beider angrenzenden
Grundstücke. Hierfür sei er ausgebaut worden.

9

Die Klägerin hat beantragt,

10

den Bescheid der Beklagten vom
26. April 1993 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides des
Regierungspräsidenten N. vom
11. Oktober 1993 insoweit aufzuheben,
als dieser sich auf die Feststellung
der Pflicht zur Gewässerunterhaltung
für den östlich der Autobahn A 1
gelegenen Teil des Gewässers Nr. 554
bezieht.

11

Die Beklagte hat beantragt,

12

die Klage abzuweisen.

13

Sie hat vorgetragen, der auf die Autobahn niedergehende
Niederschlag versickere auf dem unbefestigten Geländestreifen
entlang des Grabens. Die Böschung weise ein Gefälle von 1 : 5
und weniger auf.

14

Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

15

Das Verwaltungsgericht hat der Klage durch das angefochtene
Urteil, auf das Bezug genommen wird, stattgegeben.

16

Die Beklagte hat gegen diese Entscheidung, die ihr am
2. November 1995 zugestellt worden ist, am 1. Dezember 1995
Berufung eingelegt. Sie trägt ergänzend vor, ein Gewässer sei
ab dem Punkt ein fließendes Gewässer, ab dem ein zweiter
Eigentümer einen Anschluß habe. Außerdem bilde die BAB für den
Graben einen markanten Einschnitt, der eine unterschiedliche
Beurteilung der Gewässereigenschaften zulasse. Für die
Entwässerung der Autobahn sei der Graben nicht erforderlich.
Nur die Klägerin habe Vorteile aus der Unterhaltung des
Grabens.

17

Die Beklagte beantragt,

18

das angefochtene Urteil zu ändern
und die Klage abzuweisen.

19

Die Klägerin beantragt,

20

die Berufung zurückzuweisen.

21

Sie macht geltend, die tatsächlichen Verhältnisse in bezug
auf das Gewässer seien westlich und östlich der BAB
identisch.

22

Der Beigeladene stellt keinen Antrag.

23

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen
Verwaltungsvorgänge der Beklagten und der Widerspruchsbehörde
Bezug genommen.

24

Entscheidungsgründe

25

Die Berufung hat keinen Erfolg. Die Klage ist zulässig und
begründet. Der Bescheid der Beklagten vom 26. April 1993 ist,
soweit er von der Klägerin angefochten wird, rechtswidrig und
verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1
der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -).

26

Die angefochtene Regelung des Bescheides, die
Unterhaltungspflicht für den östlich der Autobahn gelegenen
Teil des Gewässers Gemarkung H. , Flur 145, Flurstück 47
obliege den Anliegern als Eigentümern, ist gemäß § 98 Abs. 1
Satz 1 des Landeswassergesetzes (LWG) auf die verbindliche
Feststellung der Person des zur Gewässerunterhaltung
Verpflichteten gerichtet. Diese Feststellung in der Form eines
Verwaltungsaktes kann von der Klägerin angefochten werden,
weil sie als Eigentümerin des Grundstücks Gemarkung H. ,
Flur 151, Flurstück 7 Anliegerin der (Graben-)Parzelle 47 ist
und deshalb vom Regelungsgehalt des Bescheides erfaßt sowie
unmittelbar in ihren Rechten betroffen wird.

27

Die von der Beklagten getroffene Feststellung ist
rechtswidrig; sie steht mit § 91 LWG nicht im Einklang. Die
Unterhaltung der fließenden Gewässer 2. Ordnung obliegt den
Gemeinden, die mit ihrem Gebiet Anlieger sind (§ 91 Abs. 1
Satz 1 Nr. 2 LWG); die Unterhaltung der stehenden Gewässer
obliegt den Eigentümern oder, wenn sich diese nicht ermitteln
lassen, den Anliegern (§ 91 Abs. 2 LWG). Die Wasserverbände
treten an die Stelle der Gemeinden und der Eigentümer bzw.
Anlieger, soweit sie nach Gesetz oder Satzung die
Gewässerunterhaltung zur Aufgabe haben (§ 91 Abs. 3 LWG). Der
östlich der Autobahn gelegene Teil des Grabens Flurstück 47
ist kein stehendes Gewässer, sondern ein fließendes Gewässer
2. Ordnung und unterliegt deshalb entgegen der Feststellung
der Beklagten nicht der Unterhaltungspflicht der Eigentümer
bzw. Anlieger.

28

Fließende Gewässer im Sinne des Landeswassergesetzes sind
oberirdische Gewässer mit ständigem oder zeitweiligem Abfluß,
die der Vorflut für Grundstücke mehrerer Eigentümer dienen
(§ 3 Abs. 3 LWG). Gewässer 2. Ordnung sind alle oberirdischen
Gewässer, die nicht im Verzeichnis der Gewässer 1. Ordnung
aufgeführt sind (§ 3 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1 und 2 LWG). Der
Graben Flurstück 47 ist ein oberirdisches Gewässer; in seinem
Bett fließt zumindest zeitweilig Wasser (§ 1 Abs. 1 LWG, § 1
Abs. 1 Nr. 1 des Wasserhaushaltsgesetzes - WHG -). Die
Wasserführung des Grabens ist, was den Abschnitt östlich der
BAB anbelangt, jedenfalls durch das Einmünden der
Drainleitungen bedingt, die im Grundstück der Klägerin verlegt
sind, und wird von den Parteien übereinstimmend als den
Tatsachen entsprechend angenommen.

29

§ 1 Abs. 2 Nr. 2 LWG, wonach von den Bestimmungen des
Wasserhaushaltsgesetzes mit Ausnahme des § 22 WHG und den
Bestimmungen des Landeswassergesetzes Straßenseitengräben
ausgenommen werden, wenn sie nicht der Vorflut der Grundstücke
anderer Eigentümer dienen, hindert die Zuordnung des Grabens
zu den oberirdischen Gewässern im Sinne des § 3 Abs. 3 LWG
nicht. Ungeachtet dessen, ob der Graben als
Straßenseitengraben betrachtet werden kann, dient er im Sinne
des § 1 Abs. 2 Nr. 2, 2. Halbsatz LWG der Vorflut. Hierzu
reicht es aus, daß er das mittels der Drainleitungen
zugeführte Wasser vom Grundstück der Klägerin dem natürlichen
Gefälle folgend ableitet. Bereits die Vorflutfunktion für ein
Grundstück - außer der Straße - genügt, damit ein
Straßenseitengraben nicht durch § 1 Abs. 2 Nr. 2 LWG aus dem
Anwendungsbereich des Wasserhaushaltsgesetzes und des
Landeswassergesetzes ausgeklammert wird. Die in der Mehrzahl
gehaltene Formulierung "Grundstücke anderer Eigentümer" besagt
nichts anderes, weil sie an "Straßenseitengräben" anknüpft,
also einen grammatikalisch ebenfalls in der Mehrzahl
verwandten Begriff. Ihrem Wortlaut nach ist die Regelung des
§ 1 Abs. 2 Nr. 2 LWG deshalb offen für eine Auslegung, die für
die Beurteilung eines Straßenseitengrabens durchgängig die
Einzahl der im Gesetz gebrauchten Rechtsbegriffe zugrundelegt.
Diese Auslegung entspricht dem Sinn und Zweck des § 1 Abs. 2
Nr. 2 LWG. § 1 WHG erstreckt die Gewässereigenschaft auch auf
Gräben (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 WHG), beläßt den Ländern aber
gleichzeitig den Gestaltungsraum, kleine Gewässer von
wasserwirtschaftlich untergeordneter Bedeutung aus dem
Geltungsbereich des Wasserhaushaltsgesetzes - mit Ausnahme des
§ 22 WHG - auszunehmen (§ 1 Abs. 2 WHG). Indem § 1 Abs. 2
Nr. 2 LWG in Ausfüllung des Rahmens des § 1 Abs. 2 WHG eine
Ausnahme ausschließlich für Gräben bestimmter Art, eben
Straßenseitengräben, vorsieht, kommt zum Ausdruck, daß die
besonderen Merkmale derartiger Gräben in Abgrenzung zu
sonstigen Gräben den Ausschlag geben sollen. Das verlangt eine
Orientierung an der Aufgabe von Straßenseitengräben, als
Entwässerungsanlagen für die Straße das von der Straße
kommende Wasser aufzunehmen, einerseits und der hinzutretenden
Vorflutfunktion für Flächen, die nicht als Straße genutzt
werden, andererseits. Bezogen auf einen konkreten
Straßenseitengraben ist es insoweit ohne Bedeutung, ob es sich
bei diesen Flächen um ein Grundstück oder um mehrere
Grundstücke handelt und ob sie einem oder mehreren Eigentümern
gehören; entscheidend ist vielmehr, ob der in Frage stehende
Straßenseitengraben über seine sich aus der Zugehörigkeit zur
Straße ergebende eigentliche Zweckbestimmung hinaus für
straßenfremde Flächen die Funktion eines
wasserwirtschaftlichen Vorfluters erfüllt.

30

Das stimmt mit § 1 Abs. 2 Nr. 1 LWG in der Fassung vom
22. Mai 1962 (LWG 1962) überein, wonach von den Bestimmungen
des Wasserhaushaltsgesetzes mit Ausnahme des § 22 WHG und den
Bestimmungen des Landeswassergesetzes Gräben ausgenommen
waren, die nicht der Vorflut oder die der Vorflut der
Grundstücke nur eines Eigentümers dienten. Die
Eigentumsverhältnisse fanden hierbei in Anlehnung an die
Vorgängerregelung des § 1 Abs. 3 des Preußischen
Wassergesetzes (PrWG), das auf die Vorflut für Grundstücke
verschiedener Eigentümer abhob, Berücksichtigung. Die
Neufassung des § 1 Abs. 2 Nr. 1 LWG 1962 durch das
Landeswassergesetz vom 4. Juli 1979 (LWG 1979), die seit 1979
inhaltlich unverändert gilt, beschränkte diese allgemein auf
Gräben zugeschnittene Sonderregelung auf Straßenseitengräben,
ohne jedoch hinsichtlich der Anzahl der Grundstücke oder der
Eigentümer Abweichungen gegenüber der Rechtslage nach § 1
Abs. 2 Nr. 1 LWG 1962 zu normieren. Im Einklang hiermit wurde
im Gesetzgebungsverfahren zu § 1 Abs. 2 Nr. 2 LWG 1979
- gleichlautend mit § 1 Abs. 2 Nr. 2 LWG in der gegenwärtigen
Fassung der Bekanntmachung vom 25. Juni 1995 - zur Erläuterung
hervorgehoben, daß Straßenseitengräben, die lediglich der
Straßenentwässerung dienen, nur das Interesse des Trägers der
Straßenbaulast fördern.

31

Vgl. Landtagsdrucksache 8/2388
S. 95.

32

Der alleinige Vorteil für das Interesse des Trägers der
Straßenbaulast ist schon dann nicht mehr gegeben, wenn - wie
hier - auf einen bestimmten Straßenseitengraben auch das
Interesse eines Eigentümers am Erhalt der Vorflut für ein
Grundstück gerichtet ist. Ob bei der Beurteilung der Vorflut
nur der geregelte oder auch der ungeregelte Zufluß von Wasser
rechtserheblich ist,

33

vgl. Gieseke/Wiedemann/Czychowski,
WHG, 6. Aufl., § 1 Rdnr. 50 m.w.N.,

34

kann in diesem Zusammenhang auf sich beruhen, weil die im
Grundstück der Klägerin verlegten Drainleitungen einen
geregelten Wasserzufluß zum Graben bewirken.

35

Des weiteren kann dahingestellt bleiben, ob die der
Rechtsauffassung der Beklagten zugrundeliegende Aufteilung des
Grabens in eine westliche und eine östliche Teilstrecke nicht
unzulässigerweise einen tatsächlich zusammengehörenden und
rechtlich einheitlich zu beurteilenden Lebenssachverhalt
aufspaltet. §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 3 LWG verhalten sich ihrem
Wortlaut nach über Gewässer, nicht - und damit anders als etwa
§ 3 Abs. 1 Nr. 1 LWG - über unterschiedlich zu behandelnde
Strecken eines Gewässers. Die auf das Gewässer in seiner
gesamten Länge vom jeweiligen Anfangs- bis zum Endpunkt
gerichtete Gesamtschau stellt die Eindeutigkeit der Einstufung
von Gewässern und damit die wirkungsvolle Anwendung u.a. der
Unterhaltungsregelungen, also die praktische Erledigung der
entsprechenden Aufgaben sicher. Bei einer Betrachtung nach
Gewässerabschnitten, die anhand der Kriterien des § 3 Abs. 3
LWG gebildet werden, wären vielfach die Oberläufe auch
größerer Gewässer, vor allem auch die Quellbereiche,
abweichend von den Gewässerstrecken im Unterlauf einzustufen.
Eine solche Aufspaltung eines Gewässers erscheint wenig
sachgerecht, weil bei den Zielen der Wasserwirtschaft die
Eigentumsverhältnisse und die Vorflutfunktion für einzelne
Grundstücke nicht im Vordergrund stehen (§ 1 a WHG, § 2
LWG).

36

Das bedarf indessen auch hinsichtlich der Beurteilung der
Frage, ob der Graben im Sinne des § 3 Abs. 3 LWG der Vorflut
für Grundstücke mehrerer Eigentümer dient, keiner
abschließenden Entscheidung. Auch diese Voraussetzung ist
selbst dann erfüllt, wenn die Prüfung der Sach- und Rechtslage
auf den östlichen Teil des Grabens verengt wird. Der Graben
dient in diesem Abschnitt neben der - oben angeführten -
Vorflut für das Grundstück der Klägerin auch der Vorflut für
das Autobahngrundstück im Eigentum der Bundesrepublik
Deutschland und deshalb der Vorflut für Grundstücke mehrerer
Eigentümer. Nach allgemeinem Sprachgebrauch kann "mehrere"
vergleichend im Sinne von mehr als "einer" verstanden werden;
"mehrere" enthält die zahlenmäßige Steigerung eines
Einzelbegriffs von Personen und bezeichnet so die Mehrzahl im
Gegensatz zur Einzahl, mithin auch - mindestens - zwei. § 3
Abs. 3 LWG beruht auf diesem Verständnis des Begriffs
"mehrere". Die in dieser Vorschrift niedergelegte Definition
der fließenden Gewässer bezieht sich unmittelbar auf die
Zuordnung der Unterhaltungspflichten gemäß § 91 LWG. Sie ist
im Zuge der Novellierung der Bestimmungen über die
Unterhaltung der Gewässer durch das Landeswassergesetz vom
25. Juli 1979 in das Wasserrecht eingeführt worden.
Wesentliches Element der Neuregelung der
Unterhaltungspflichten war es, entgegen §§ 2, 48 LWG 1962 die
Gewässer nur noch in solche 1. Ordnung und 2. Ordnung zu
untergliedern und die fließenden Gewässer 2. Ordnung
unterhaltungsrechtlich gleich zu behandeln (§§ 3, 91 LWG
1979). Die Unterscheidung zwischen natürlichen und künstlichen
Gewässern wurde aufgegeben. Während § 91 LWG 1979 lediglich
die Unterhaltung der fließenden Gewässer regelte, wurde durch
das Änderungsgesetz vom 18. April 1989, GV NW S. 194, mit § 91
Abs. 2 LWG die heute noch aktuelle Bestimmung über die
Unterhaltung der stehenden (nicht fließenden) Gewässer
eingefügt. Insgesamt verdeutlichen diese Gesetzesänderungen
den Zweck, die Gewässerunterhaltung in Ansehung des
Unterhaltungsaufwandes, dessen Umfang aufgrund der
Gewährleistung der ökologischen Zielsetzungen der
Gewässerunterhaltung (§§ 1 a, 28 WHG, 90 LWG) beträchtlich
ist, und des sich hieraus ergebenden Erfordernisses
ausreichender Leistungsfähigkeit der Unterhaltungspflichtigen
zu steuern. Im Einklang mit dem im Rahmen des § 29 WHG
erwogenen Ziel, die Unterhaltung "auf breitere Schultern" zu
legen, um eine Überforderung der Unterhaltungspflichtigen zu
vermeiden,

37

vgl. Gieseke/Wiedemann/Czychowski,
a.a.O. § 29 Rdnr. 2,

38

wurden die fließenden Gewässer generell der
Unterhaltungspflicht der Gemeinden bzw. Verbände unterworfen;
die Zuordnung richtet sich aufgrund § 3 Abs. 3 LWG unter
Ausklammerung der sonstigen bedeutsamen - u.a. ökologischen -
Funktionen der Gewässer und ihrer Unterhaltung allein nach den
hergebrachten Kriterien der Vorflut sowie der
Eigentumsverhältnisse. Den Eigentümern bzw. Anliegern ist die
Unterhaltungspflicht lediglich eingeschränkt verblieben, wobei
sich der Gesetzgeber davon leiten ließ, die nicht fließenden
Gewässer seien im allgemeinen solche, die vom Eigentümer in
seinem Interesse künstlich hergestellt worden seien und
wasserwirtschaftlich von untergeordneter Bedeutung seien.

39

Landtagsdrucksache 10/2661
S. 77.

40

Der so hervorgehobene Vorteil der Unterhaltung für einen
einzelnen Eigentümer wird bereits dann von Vorteilen für
weitere Eigentümer und für die Allgemeinheit überlagert, wenn
(mindestens) zwei Eigentümer betroffen sind. Hingegen fehlt
jeglicher Ansatz für die Annahme, daß in Abkehr von §§ 1
Abs. 2 Nr. 1, 2 Abs. 1 Nrn. 2 und 3, 48 Nrn. 2 und 3, 49
Abs. 2 LWG 1962 bei der Neufassung der Unterhaltungspflicht
nicht mehr der bisherige Gesichtspunkt - mehr als ein
Eigentümer - zum Tragen kommen sollte, der - wie oben gesagt -
schon dem Preußischen Wassergesetz (§§ 1 Abs. 1, Abs. 3
Satz 1, 115 Abs. 1 Nrn. 3 und 4 PrWG) zugrundelag, sondern daß
mit "mehreren" mehr als zwei Eigentümer gemeint sein sollten.
Hierfür spricht um so weniger, als mit zunehmender Anzahl
betroffener Eigentümer zugleich die Schwierigkeiten steigen
können, das bei der Unterhaltung unerläßliche planmäßige
Zusammenwirken einzelner Unterhaltungspflichtiger reibungslos
zu gestalten, und die Unterhaltung durch die Gemeinden oder
speziell gebildete Verbände gerade in dieser Richtung
wesentliche Erleichterungen bei der Erfüllung der
Unterhaltungspflicht mit sich bringt.

41

Der Graben dient auch der Vorflut für die Autobahn; er
kommt, was seiner Zweckbestimmung entspricht, der Entwässerung
des Autobahngrundstücks zugute. Dafür ist unerheblich, ob der
Graben erforderlich ist, um die befestigte Fahrbahn
einschließlich der Standstreifen trocken zu halten oder ob der
Graben insoweit aufgrund anderweitiger
Entwässerungsmöglichkeiten entbehrlich wäre. Entscheidend ist
die tatsächliche Situation der Entwässerung des
Autobahngrundstücks. Diese ist dadurch gekennzeichnet, daß das
Autobahngrundstück, zu dem auch die Böschung gehört,
unmittelbar an den Graben angrenzt. Wegen des zum Graben
geneigten Gefälles der Böschung, das typischerweise einen
oberirdischen Wasserabfluß zumindest bei Starkregenereignissen
oder bei ergiebigen Niederschlagsereignissen auf
wassergesättigten oder gefrorenen Untergrund auslöst und auch
den Übertritt von versickertem Niederschlagswasser, also von
Grundwasser, in den Graben erwarten läßt, weil Grundwasser
sich normalerweise auf den Tiefpunkt des Geländes hinbewegt
und bei entsprechend hohem Grundwasserstand in das Bett
oberirdischer Gewässer übertritt, bieten die örtlichen
Gegebenheiten keinen Anhalt für die Richtigkeit der
Einschätzung der Beklagten, der Graben nehme kein Wasser auf,
das vom Autobahngrundstück komme. Das gilt um so mehr, als das
Vorbringen der Klägerin, ihr Grundstück leide an Vernässungen,
und die Drainleitungen darauf schließen lassen, daß das
Grundwasser oberflächennah ansteht. Konkrete Ermittlungen, die
ihre Sachdarstellung stützen könnten, hat die Beklagte nicht
vorgenommen. Im angefochtenen Bescheid gesteht sie die
Möglichkeit des Grundwasserzuflusses zu; die
Widerspruchsbehörde nimmt im Widerspruchsbescheid allein zur
Wahrscheinlichkeit ("wird") des Zuflusses von
Niederschlagswasser Stellung, ohne die diesbezügliche Aussage
durch konkrete Befunde etwa zur Bodenbeschaffenheit zu
belegen. Mit ihrem Klagevorbringen äußert sich die Beklagte in
erster Linie zu rechtlichen Anforderungen an das Vorhandensein
einer Vorflut, zeigt jedoch nicht substantiiert auf, daß das
auf der Böschung niedergehende bzw. der Böschung von der
Fahrbahn oder den Standstreifen zufließende Wasser in
Abweichung von den üblichen Abflußverhältnissen an Abhängen
und entgegen der Darstellung der mit den örtlichen
Gegebenheiten vertrauten Klägerin auch nicht nur teilweise in
den Graben gelangt. Eine weitere Aufklärung des Sachverhaltes
ist demzufolge nicht veranlaßt.

42

Im übrigen stimmt die Entwässerung auch des
Autobahngrundstücks durch den Graben damit überein, daß der
Graben im Flurbereinigungsverfahren von der
Teilnehmergemeinschaft als Gewässer im Eigentum der Anlieger
ausgebaut worden ist. Dem ist unabhängig von den Rechtsfolgen
rechtlicher Qualifizierungen im Flurbereinigungsverfahren
jedenfalls die tatsächliche Einschätzung zu entnehmen, der
Graben diene nicht allein der Ableitung von Wasser, das ihm
vom Grundstück der Klägerin zufließt.

43

Der Umstand, daß das Wasser von der Autobahn wild abfließt,
hindert die Vorfluteigenschaft des Grabens für das
Autobahngrundstück nicht; der Graben bietet auch für dieses
Wasser die Möglichkeit des ungehinderten Abflusses. Die
Befürworter einer Beschränkung des Vorflutbegriffs auf das in
geregeltem Lauf zufließende Wasser,

44

vgl. OLG Köln, Urteil vom
29. November 1990 - 7 U 125/90 -, ZfW
1991, 259; Burghartz, WHG und LWG,
2. Aufl., § 1 LWG Rdnr. 3,

45

nehmen für ihre Rechtsauffassung Bezug auf die
Rechtsprechung des Preußischen Oberverwaltungsgerichts zum
Begriff der "Vorflut". Das Preußische Oberverwaltungsgericht
schloß aus der durch das Preußische Wassergesetz abgelösten
Rechtslage sowie der Berechtigung des Eigentümers des
unterliegenden Grundstücks, das außerhalb eines Wasserlaufs
von einem anderen Grundstück abfließende Oberflächenwasser
abzuwehren (§ 198 Abs. 1 PrWG), daß ein Graben auf dem
Unterliegergrundstück nicht der Vorflut des
Oberliegergrundstücks diente, wenn das Wasser von letzterem
nur wild abfloß. Die Entwässerung des Oberliegergrundstücks
mußte unmittelbar vom Graben, und nicht zunächst vom
Unterliegergrundstück gewährt werden.

46

Vgl. Holtz/Kreutz/Schlegelberger,
Das Preußische Wassergesetz,
3./4. Aufl., § 1 Anm. 12 b, d
m.w.N..

47

Zentraler Ausgangspunkt für diese Rechtsansicht war, daß
der Graben sich vollständig auf dem Grund und Boden des
Unterliegers befand, da dann das Abwehrrecht gemäß § 198
Abs. 1 PrWG in Frage kam.

48

Vgl. PrOVG, Urteil vom 22. September
1938 - X C 10/37 -, PrOVGE 103, 192;
Urteil vom 12. November 1918 - IX A
11/18 -, PrOVGE 74, 377; Urteil vom
27. April 1917 - IX A 33/16 -, PrOVGE
72, 342.

49

Das trifft nicht zu bei einem Graben, der zwischen zwei
gegenüberliegenden Grundstücken verläuft und im Eigentum der
Eigentümer beider Anliegergrundstücke steht bzw. stand (§ 8
PrWG). Wenn beide Grundstücke unmittelbar an den Graben
angrenzten, so daß das Wasser dem Graben nicht über ein
(fremdes) Zwischengrundstück zufloß, war ein geregelter Zufluß
nicht erforderlich.

50

Vgl. Holtz/Kreutz/Schlegelberger,
a.a.O., § 1 Rdnr. 12 f; Wüsthoff,
Handbuch des deutschen Wasserrechts,
§ 1 PrWG Anm. 5 a.

51

Vor diesem Hintergrund und angesichts des Umstandes, daß
der Graben im fraglichen Abschnitt östlich der Autobahn als
Grenzgraben im Eigentum der Anlieger steht, was mit der
Rechtsfolge aus § 5 Abs. 1 und 2 WHG verbunden ist, ist selbst
bei Fortführung der Rechtsgedanken des Preußischen
Wasserrechts kein Grund ersichtlich, der es rechtfertigen
könnte, dem Graben die Vorflutfunktion wegen der Art und Weise
des Wasserzuflusses vom Autobahngelände abzusprechen.

52

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3
VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit
auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 der
Zivilprozeßordnung.

53

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen
der §§ 132 Abs. 2, 137 Abs. 1 VwGO nicht vorliegen.