Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2006-09-14, Aktenzeichen 5 ME 219/06

Gründe

I.

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Durch den angefochtenen Beschluss hat das Verwaltungsgericht den Antrag des Antragstellers abgelehnt, der Antragsgegnerin vorläufig bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens zu untersagen, das unter dem 2. September 2004 eingeleitete Ausschreibungsverfahren der Präsidentenstelle bei dem Verwaltungsgericht B. abzubrechen und die Präsidentenstelle beim Verwaltungsgericht B. neu auszuschreiben.

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Zur Begründung dieser Entscheidung hat die Vorinstanz im Wesentlichen Folgendes ausgeführt: Der Antrag könne keinen Erfolg haben, weil der Antragsteller weder den notwendigen Anordnungsgrund noch den erforderlichen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht habe. An einem Anordnungsgrund fehle es, weil Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen gemäß § 44a VwGO grundsätzlich nur gleichzeitig mit gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden könnten und es dem Antragsteller unbenommen sei, sich wiederum um die streitbefangene Stelle zu bewerben, deren erneute Ausschreibung nicht auf niedersächsische Bewerber begrenzt werden solle. Die gerichtliche Kontrolle der vorbereitenden Verfahrenshandlungen müsse erforderlichenfalls zusammen mit der Gewährung von Rechtsschutz gegen die abschließende Personalentscheidung erfolgen. Ein Rechtsschutzinteresse des Antragstellers ergebe sich auch nicht aus seinem Bestreben zu verhindern, dass die im ersten Verfahren erreichte Rechtsposition in einem zweiten neuen Verfahren in Frage gestellt werde. Nach Auffassung der Kammer werde nämlich das Niedersächsische Justizministerium durch die neue Ausschreibung den rechtlichen Vorgaben des Oberverwaltungsgerichts in dessen Beschluss vom 9. Mai 2006 - 5 ME 31/06 - Rechnung tragen. Aus diesem Beschluss folge nicht, dass die Antragsgegnerin verpflichtet sei, eine neue Auswahlentscheidung zwischen dem Antragsteller und dem aus dem vorangegangenen Verfahren noch verbliebenen Bewerber nach Leistungsgesichtspunkten zu treffen. Ein eingeleitetes Bewerbungs- und Auswahlverfahren könne aus sachlichen Gründen abgebrochen und mit einer wiederholten Ausschreibung erneut begonnen werden. Zur Rechtfertigung der Neuausschreibung führe die Antragsgegnerin an, dass das ursprüngliche Besetzungsverfahren möglicherweise fehlerhaft verlaufen sei, dass seiner Fortführung im Rahmen eines Hauptsacheklageverfahrens das vordringliche Interesse an einer baldigen Stellenbesetzung entgegenstehe und dass die dienstlichen Beurteilungen des nur noch sehr beschränkten Bewerberkreises aufgrund der verstrichenen Zeit nicht mehr als aktuelle sachliche Grundlage für eine jetzt zu treffende Auswahlentscheidung angesehen werden könnten. Diese Umstände seien unabhängig vom Fehlen einer rechtmäßigen Ausschreibung sachliche Gründe für die Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. An einer ordnungsgemäßen Ausschreibung fehle es bislang, weil die erfolgte Ausschreibung einer R 4-Stelle wegen der Herabstufung der umstrittenen Stelle von der Besoldungsgruppe R 4 auf R 3 im Laufe des Besetzungsverfahrens eine andere als die nunmehr zu besetzende Planstelle betroffen habe. Der Antragsgegnerin müsse das Recht eingeräumt werden, diese Planstelle erstmals in rechtsfehlerfreier Weise auszuschreiben. Ein Anspruch auf ein weiteres Unterlassen dieser Ausschreibung bestehe nicht. Der durch Art. 33 Abs. 2 GG gewährleistete Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers sei aus den dargelegten Gründen im gegebenen Verfahrensstadium nicht verletzt.

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Nach Zustellung des angefochtenen Beschlusses am 18. Juli 2006 hat der Antragsteller am 1. August 2006 Beschwerde eingelegt und dieses Rechtsmittel am 11. August 2006 im Wesentlichen wie folgt begründet:

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Die Entscheidung, das Auswahlverfahren abzubrechen, unterfalle nicht dem Anwendungsbereich des § 44a VwGO, weil es verfehlt sei, in ihr eine Verfahrenshandlung zu sehen, die der Vorbereitung der Sachentscheidung diene, die nach Durchführung eines neuen Bewerbungsverfahrens zu treffen wäre. Das ergebe sich zum einen daraus, dass es im Ermessen einer Behörde liege, nach dem Abbruch eines Besetzungsverfahrens die Stelle überhaupt nicht erneut auszuschreiben. Zum anderen habe die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts zur Folge, dass die Möglichkeit eines Bewerbers, wirksamen Rechtsschutz gegen einen unberechtigten Verfahrensabbruch zu erhalten und zu erreichen, dass das bisherige Auswahlverfahren zu Ende geführt werde, eine erhebliche Beeinträchtigung erfahren könnte. Zu Unrecht verneine die Vorinstanz auch das Rechtsschutzinteresse für den Eilantrag. Aus dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) in Verbindung mit den zu wahrenden Rechten aus Art. 12 Abs. 1 und Art. 33 Abs. 2 GG ergebe sich, dass es ihm, dem Antragsteller, möglich sein müsse, seinen Anspruch darauf weiter zu verfolgen, dass nunmehr unter seiner Einbeziehung und nach dem Prinzip der Bestenauslese noch in dem ersten Auswahlverfahren eine Auswahlentscheidung getroffen werde. Dass die Antragsgegnerin hierzu verpflichtet sei, ergebe sich aus der Entscheidung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 9. Mai 2006. Ohne weitere Begründung gehe das Verwaltungsgericht auch davon aus, dass sachliche Gründe für den Abbruch des Auswahlverfahrens vorlägen. Solche Gründe seien jedoch nur dann gegeben, wenn sie tatsächlich geeignet seien, eine bereits erreichte, schützenswerte Position zu verdrängen. Die Antragsgegnerin wolle es jedoch lediglich vermeiden, aus der Entscheidung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 9. Mai 2006 die gebotenen Konsequenzen zu ziehen, weil dieses Vorgehen zwingend zur Folge hätte, dass sie ihn, den Antragsteller, auswählen müsste. Da der kleine Bewerberkreis auch schon zum Zeitpunkt der ersten Auswahlentscheidung vorgelegen und die Antragsgegnerin damals nicht bestimmt habe, das Auswahlverfahren abzubrechen, liege in ihm auch zum jetzigen Zeitpunkt kein sachlicher Grund für einen Abbruch. Dies gelte umso mehr, als in seiner, des Antragstellers, Person weiterhin ein geeigneter Bewerber vorhanden sei. Das Verwaltungsgericht habe sich schließlich nicht mit dem Gesichtspunkt auseinandergesetzt, dass das Verfahren nicht mit dem Ziel abgebrochen werden dürfe, seine, des Antragstellers, aus Fairnessgründen gebotene Einbeziehung und Auswahl nach dem Leistungsprinzip zu umgehen. In der Entscheidung über den Abbruch des Auswahlverfahrens komme erneut zum Ausdruck, dass die Antragsgegnerin nicht bereit sei, ihn auszuwählen. Soweit das Verwaltungsgericht ausführe, der Antragsgegnerin müsse das Recht eingeräumt werden, die Planstelle erstmals in rechtsfehlerfreier Weise auszuschreiben, ziehe es einen Grund für den Abbruch des Auswahlverfahrens als ausschlaggebend heran, den die Behörde ihrer Entscheidung selbst nicht zugrunde gelegt habe. Im Übrigen habe die im September 2004 erfolgte Ausschreibung einer R 4-Stelle den Bewerberkreis für eine R 3-Stelle faktisch mit umfasst.

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Der Antragsteller beantragt,

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den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hannover vom 17. Juli 2006 abzuändern und seinem [erstinstanzlichen] Antrag stattzugeben.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hannover vom 17. Juli 2006 - 2 B 3782/06 - zurückzuweisen.

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Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss. Dessen tragenden Gründen schließe sie sich hilfsweise an. Bereits die von ihr selbst vorgebrachten Gründe für den Abbruch des Auswahlverfahrens stellten indessen sachliche Gründe im Sinne der neueren Rechtsprechung dar: Erstens sei das ursprüngliche Besetzungsverfahren nach Auffassung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts fehlerhaft verlaufen. Zweitens komme eine weitere Verlängerung dieses Verfahrens durch die Durchführung des [gerichtlichen] Hauptsacheverfahrens schon wegen des vordringlichen Interesses an einer baldigen Besetzung des Dienstpostens nicht in Betracht und sei alles daran zu setzen, diese Besetzung möglichst zeitnah durchführen zu können. Drittens solle die Besetzungsentscheidung unter Zugrundelegung aktueller Beurteilungen in einem transparenten und klaren Verfahren erfolgen. Viertens solle zur bestmöglichen Besetzung der Stelle ein größerer und aktueller Bewerberkreis angesprochen werden. Der Beschluss des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 9. Mai 2006 enthalte keine Verpflichtung, nach dem Rückzug des vormaligen Beigeladenen eine neue Besetzungsentscheidung ausschließlich im laufenden Verfahren unter den verbleibenden beiden Bewerbern zu treffen. Die Entscheidung über die Besetzung der umstrittenen Stelle werde zu gegebener Zeit in einem neuen Besetzungsverfahren getroffen werden, in dem die Auswahl unter Einbeziehung des Antragstellers nach Leistungsgesichtspunkten erfolgen werde. Der Inhalt der in dem vorangegangenen gerichtlichen Verfahren vorgelegten Erklärungen (eidesstattliche Versicherungen bzw. dienstliche Erklärung) sei für die Frage der Rechtmäßigkeit des Abbruchs des Besetzungsverfahrens unerheblich.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf die in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze, wegen des Sachverhalts im Übrigen auf die Gerichtsakten dieses Verfahrens sowie der Verfahren 2 B 8019/05 (5 ME 31/06) und 2 A 4686/06 des Verwaltungsgerichts Hannover (Beiakten A und B) verwiesen.

II.

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Die Beschwerde bleibt ohne Erfolg, weil die Prüfung der durch den Antragsteller dargelegten Gründe (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) nicht ergibt, dass die angefochtene Entscheidung abzuändern oder aufzuheben (§ 146 Abs. 4 Satz 4 VwGO) ist.

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Es erscheint zweifelhaft, ob aus § 44a VwGO auf die Unstatthaftigkeit des Rechtsbehelfs des Antragstellers oder zumindest auf das Fehlen eines Anordnungsgrundes geschlossen werden kann. Der Abbruch des laufenden Besetzungsverfahrens ist nämlich keine Verfahrenshandlung in dem beabsichtigten neuen Auswahlverfahren. Zudem begegnet es hier sowohl unter dem Blickwinkel der Effektivität des Rechtsschutzes als auch der Verfahrensökonomie Bedenken, den Antragsteller auf die Möglichkeit zu verweisen, das Ergebnis eines weiteren Verwaltungsverfahrens anzugreifen, dessen Zeitbedarf seine etwa bereits bestehende Rechtsposition weiter entwerten müsste und das sich erübrigte, würde die unter den Beteiligten streitige Rechtsfrage alsbald in seinem Sinne gerichtlich geklärt.

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Dies kann jedoch dahinstehen, weil der Antragsteller auch unter Berücksichtigung seines Beschwerdevorbringens den nach § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i. V. m. den §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO für den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung vorausgesetzten Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht hat. Dem Antragsteller droht keine Vereitelung oder wesentliche Erschwerung der Verwirklichung eigener Rechte (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Es kann ihm nämlich nicht darin gefolgt werden, dass der Abbruch des Auswahlverfahrens auf keine genügenden sachlichen Gründe gestützt werde, und seine Annahme, dieser Abbruch beeinträchtige die eigene im bisherigen Besetzungsverfahren erreichte Rechtsposition, beruht auf der Überbewertung dieser Rechtsstellung.

14

In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, Urt. v. 25. 04.1996 - BVerwG 2 C 21.95 -, BVerwGE 101, 112 [115], m. w. N.) und des Senats (Beschl. v. 05. 05. 2006 - 5 ME 60/06 -) ist anerkannt, dass eine Behörde ein Besetzungsverfahren aus jedem sachlichen Grund jederzeit beenden kann. Die aus dem Organisationsrecht des Dienstherrn erwachsende verwaltungspolitische Entscheidung, ein solches Verfahren abzubrechen, berührt die Rechtsstellung der davon betroffenen Bewerber grundsätzlich nicht, und das für den Abbruch des Verfahrens maßgebliche organisations- und verwaltungspolitische Ermessen ist ein anderes als jenes, das bei einer Auswahl ausgeübt wird (BVerwG, Urt. v. 25. 04.1996 - BVerwG 2 C 21.95 -, a. a. O.).

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Die von der Antragsgegnerin für den Abbruch des bisherigen Besetzungsverfahrens in erster Linie angeführten vier Gründe sind sachlicher Natur und vermögen zumindest in ihrer Gesamtheit die angegriffene Entscheidung rechtsfehlerfrei zu tragen. Die gerichtliche Beanstandung einer Auswahlentscheidung stellt grundsätzlich einen sachlichen Grund für den Abbruch eines Auswahlverfahrens dar, sofern die Ausführungen des Gerichts dem Dienstherrn berechtigten Anlass geben, seine Entscheidungsfindung zu überdenken (vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 05. 05. 2006 - 5 ME 60/06 -). In einem solchen Fall ist der Dienstherr auch nicht gehalten, den Rechtsweg auszuschöpfen (Sächs. OVG, Beschl. v. 14. 05. 2004 - 3 BS 265/03 -, LKV 2005, 223 [224], m. w. N.). Soweit der Bayerische Verwaltungsgerichtshof (Beschl. v. 29. 09. 2005 - 3 CE 05.1705 -, NVwZ-RR 2006, 344 [345]) unter Bezugnahme auf das Bundesverfassungsgericht (Beschl. v. 28. 04. 2005 - 1 BvR 2231/02 - u. a., JURIS, RdNr. 40 des Langtextes) einen Abbruch dann für unzulässig hält, wenn dieser allein mit der Fehlerhaftigkeit des bisherigen Besetzungsverfahrens begründet werde und zur Beeinträchtigung einer schützenswerten aus einem Bewerbungsverfahrensanspruch resultierenden Rechtsposition des Bewerbers führe, betrifft dies nicht die hiesige Fallgestaltung. Der Abbruch des Verfahrens ist hier nämlich keineswegs allein mit dessen Fehlerhaftigkeit begründet worden und führt - wie noch darzulegen sein wird - auch nicht zur Beeinträchtigung einer aus einem Bewerbungsverfahrensanspruch resultierenden schützenswerten Rechtsposition des Antragstellers. Einen weiteren anerkannten Grund für den Abbruch dieses Auswahlverfahrens stellt das im Hinblick auf den seit der ersten Ausschreibung verstrichenen erheblichen Zeitraum gerechtfertigte Bestreben dar, den Bewerberkreises zu aktualisieren und zu vergrößern (vgl. OVG Rhld -Pf., Beschl. v. 06. 11. 1997 - 10 B 12387/97 -, JURIS, RdNr. 6 des Langtextes, und Bay. VGH, Beschl. v. 29. 09. 2005 - 3 CE 05.1705 -, a. a. O.). Dies gilt insbesondere, weil sich dieser Bewerberkreis durch das Zurücktreten eines Konkurrenten bereits um ein Drittel verringert hat. Dass sich unter den verbliebenen Bewerbern ein hinreichend geeigneter nicht mehr finde, ist entgegen der Auffassung des Antragstellers keine notwendige Voraussetzung dafür, dass ein Abbruch des Besetzungsverfahren angestrebt werden darf. Zudem weist das Verwaltungsgericht zutreffend darauf hin, dass die nunmehr beabsichtigte Ausschreibung der umstrittenen Stelle als R 3-Stelle einen anderen potentiellen Bewerberkreis ansprechen wird, als ihn die erste Ausschreibung (als R 4-Stelle) erwarten ließ.

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Da bereits die von Seiten der Antragsgegnerin angeführten Gründe den Abbruch des Auswahlverfahrens rechtfertigen, kommt es nicht darauf an, ob die weiteren in der angefochtenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts angeführten Gesichtspunkte dem Antragsteller den Einwand abschneiden, der Verfahrensabbruch zum Zwecke der Neuausschreibung sei unzulässig.

17

Zu Unrecht meint der Antragsteller auch, dass ihn der Abbruch des Besetzungsverfahrens in erheblicher Weise in seiner Rechtsstellung beeinträchtige. Als Bewerber, der auf die umstrittene Stelle ohne Veränderung seines Status versetzt werden könnte, vermag er sich nämlich nicht unmittelbar auf Art. 33 Abs. 2 GG zu berufen (vgl. BVerwG, Urt. v. 25. 11. 2004 - BVerwG 2 C 17.03 -, BVerwGE 122, 237 [240], m. z. w. N. - auch für die Gegenauffassung des BAG). In dem bisherigen Besetzungsverfahren hätte er deshalb eine dem Bewerbungsverfahrensanspruch eines Beförderungsbewerbers vergleichbare Rechtsstellung nur erlangen können, wenn sich die Antragsgegnerin durch eine entsprechende Organisationsgrundentscheidung (vgl. BVerwG, Beschl. v. 20. 08. 2003 - BVerwG 1 WB 23.03 -, in Schütz, BeamtR, ES/A II 1.4 Nr. 107) darauf festgelegt hätte, die streitbefangene Stelle nur nach den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG zu besetzen (vgl. BVerwG, Urt. v. 25. 11. 2004 - BVerwG 2 C 17.03 -, a. a. O., S. 240 f.). Wie der Senat bereits in seiner Entscheidung vom 9. Mai 2006 - 5 ME 31/06 - ausgeführt hat, ist das jedoch nicht der Fall gewesen. Der damalige Beschluss bringt auch nicht zum Ausdruck, dass das Stellenbewirtschaftungsermessen der Antragsgegnerin aufgrund der seitens des Antragstellers glaubhaft gemachten Umstände dahingehend auf Null reduziert sei, dass der Antragsteller zwingend in eine Auswahl nach dem Maßstab der Bestenauslese einbezogen werden müsse. Vielmehr ist es ihm lediglich gelungen, glaubhaft zu machen, dass die im unmittelbaren Vorfeld der Auswahl eines damaligen Konkurrenten getroffene Organisationsgrundentscheidung der Antragsgegnerin wahrscheinlich unter einem Ermessensfehler (Heranziehungsdefizit) leide. Seine These, er habe in dem bisherigen Besetzungsverfahren bereits die Rechtsstellung eines notwendig auszuwählenden Bewerbers erlangt, findet weder in den seinerzeit glaubhaft gemachten Tatsachen noch in der Judikatur des Senats die behauptete Stütze. Dem Antragsteller ist nunmehr unter dem 12. Juli 2006 ausdrücklich zugesagt worden, ihn vorbehaltlich der erforderlichen Kabinettsentscheidung über die Besetzung des Dienstpostens im Falle seiner erneuten Bewerbung auch als Versetzungsbewerber aus einem anderen Bundesland in die nach Leistungsgesichtspunkten zu treffende Auswahlentscheidung einzubeziehen. Damit hat man die Rechtsposition, deren tatsächliche Grundlagen der Antragsteller bisher nur glaubhaft machen konnte, so in das künftige Auswahlverfahren transponiert, als wären seine für die Entscheidung des Senats vom 9. Mai 2006 maßgeblichen Behauptungen erwiesen. Zu Unrecht erhebt daher der Antragsteller den Vorwurf, in unfairer Weise umgehe es die Antragsgegnerin, die gebotenen Konsequenzen aus dem Beschluss des Oberverwaltungsgerichts zu ziehen.

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