Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-02-16, Aktenzeichen 20 B 758/05
ECLI:DE:OVGNRW:2006:0216.20B758.05.00

Tenor

Das Verfahren wird eingestellt, soweit es Ziffer 1 des Bescheides der
Antragsgegnerin vom 15. Februar 2005 betrifft. Insoweit ist der angefochtene
Beschluss wirkungslos.

Im Übrigen wird der angefochtene Beschluss geändert. Die aufschiebende
Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen Ziffer 2 des Bescheides der
Antragsgegnerin vom 15. Februar 2005 wird wiederhergestellt.

Von den Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge tragen die Antragstellerin 1/6
der Gerichtskosten und die Hälfte ihrer eigenen außergerichtlichen Kosten sowie die
Antragsgegnerin und die Beigeladene jeweils 5/12 der Gerichtskosten, 1/4 der
außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin und ihre eigenen außergerichtlichen
Kosten.

Der Streitwert beträgt auch im Beschwerdeverfahren 50.000,- EUR.

1

G r ü n d e

2

Das Verfahren ist in der Hauptsache erledigt, soweit es Ziffer 1 des
angefochtenen Bescheides der Antragsgegnerin vom 15. Februar 2005 betrifft, und
ist insoweit einzustellen (§ 92 Abs. 3 VwGO in entsprechender Anwendung). Die
Antragstellerin hat, nachdem sich der Bescheid insoweit mit Ablauf des
Jahresfahrplans 2004/2005 durch Wegfall seiner beschwerenden Regelung erledigt
hat, die Erledigung des Verfahrens erklärt; dem haben sich die übrigen Beteiligten
angeschlossen. Der angefochtene Beschluss ist in diesem Umfang wirkungslos
(§ 173 VwGO iVm § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO in entsprechender Anwendung).

3

Im Übrigen hat die Beschwerde Erfolg. Die aufschiebende Wirkung des
Widerspruchs der Antragstellerin ist wiederherzustellen, soweit er sich auf Ziffer 2
des angefochtenen Bescheides vom 15. Februar 2005 bezieht. Die nach § 80 Abs. 5
Satz 1 VwGO gebotene Interessenabwägung fällt insoweit zugunsten der
Antragstellerin aus. Gegen die Rechtmäßigkeit von Ziffer 2 des Bescheides bestehen
Bedenken von Gewicht. Umstände, die es rechtfertigen würden, das
Aufschubinteresse der Antragstellerin gleichwohl hinter dem Vollziehungsinteresse
der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zurücktreten zu lassen, gibt es nicht.

4

Die Rechtmäßigkeit der nunmehr noch streitigen Verpflichtung der Antragstellerin
ist, was diese mit ihrer Beschwerde hinreichend dargelegt hat (§ 146 Abs. 4 Satz 3
VwGO), zweifelhaft. Von einer absehbaren Erfolglosigkeit des Widerspruchs und
einer gegebenenfalls nachfolgenden Anfechtungsklage kann nicht ausgegangen
werden. Die abschließende Prüfung bleibt dem Hauptsacheverfahren vorbehalten.
Die Verpflichtung, es zu unterlassen, den Abschluss von
Infrastrukturnutzungsvereinbarungen mit der Beigeladenen von der vorherigen
Begleichung bestrittener Entgeltforderungen abhängig zu machen, ist gestützt auf
§ 14 Abs. 1 und 3a, § 5 Abs. 1 AEG in der bei Erlass des Bescheides geltenden
Fassung vor Inkrafttreten des 3. Gesetzes zur Änderung eisenbahnrechtlicher
Vorschriften vom 27. April 2005 (AEG a. F.). Die zu diesem Zeitpunkt für die
Rechtmäßigkeit des Bescheides maßgeblichen Vorschriften sind für den Ausgang
des Hauptsacheverfahrens (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO) weiterhin
entscheidungserheblich. Denn die am 29. April 2005 anhängigen behördlichen und
gerichtlichen Verfahren über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur - wie hier -
werden nach den hierfür bisher geltenden Vorschriften fortgeführt (§ 38 Abs. 7 AEG
n. F.).

5

§ 14 Abs. 3a AEG a. F. setzt für ein Einschreiten gegen ein
Eisenbahninfrastrukturunternehmen voraus, dass dieses das Recht auf
diskriminierungsfreie Benutzung einer Eisenbahninfrastruktur beeinträchtigt, und
ermächtigt das Eisenbahn-Bundesamt - jetzt die Regulierungsbehörde -, dem
Unternehmen das Unterlassen der Beeinträchtigung aufzugeben. Die Beigeladene
hat als Eisenbahnverkehrsunternehmen mit Sitz in der Bundesrepublik das Recht auf
diskriminierungsfreie Benutzung der Eisenbahninfrastruktur der Antragstellerin (§ 14
Abs. 1 Satz 1 AEG a. F.). Bedenken bestehen aber gegen die Annahme, die
Antragstellerin beeinträchtige dieses Recht durch das mit Ziffer 2 des Bescheides
untersagte Verhalten. Die angefochtene Regelung bezieht sich auf die von der
Antragstellerin zusätzlich zu der Ende 2004 ausgesprochenen Kündigung des mit der
Beigeladenen abgeschlossenen Rahmennutzungsvertrages erklärte Absicht, der
Beigeladenen den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur vertraglich nur nach
vollständiger Begleichung ihrer seitens der Beigeladenen bestrittenen
Entgeltforderungen für die Benutzung der Infrastruktur im Zeitraum zwischen dem
1. Januar 2003 und dem 30. Juni 2004 zu eröffnen. Sie hält den Standpunkt der
Antragstellerin, der Beigeladenen den Zugang zur Infrastruktur bei - bestrittenen -
Entgeltrückständen verweigern zu dürfen, uneingeschränkt für unvereinbar mit dem
Recht der Beigeladenen aus § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG a. F.

6

Was unter diskriminierungsfreier Benutzung zu verstehen ist, wie weit also das
Recht aus § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG a. F. reicht, ist bezogen auf die Abhängigkeit
zwischen Entgeltforderungen und deren Begleichung sowie der Benutzung der
Infrastruktur weder gesetzlich noch verordnungsrechtlich ausdrücklich geregelt.
Allgemein verpflichtet das Recht auf diskriminierungsfreie Benutzung das
Eisenbahninfrastrukturunternehmen dazu, die den Zugang zur Infrastruktur
beanspruchenden Eisenbahnverkehrsunternehmen nicht ohne sachlich
gerechtfertigten Grund unterschiedlich zu behandeln (vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 1 EIBV a. F.,
§ 9 Abs. 1 Satz 2 EIBV n. F.).

7

Vgl. Senatsbeschluss vom 5. Juni 2003 - 20 B 113/03 - (BA S. 7); EuGH, Urteil
vom 7. Juni 2005 - C-17/03 - (zum Elektrizitätsmarkt).

8

Das eisenbahnrechtliche Zugangsrecht ist ein Mittel zur Liberalisierung des
netzgebundenen Marktes für Eisenbahnleistungen. Es dient der Herstellung und
Gewährleistung eines funktionsfähigen Wettbewerbs (vgl. auch § 1 Abs. 1 AEG
n. F.). Differenzierungen zwischen potentiellen Marktteilnehmern können diesem Ziel
zuwiderlaufen. Sie sind daher daran zu messen, ob sie im Hinblick auf diese
Zielsetzung objektiv gerechtfertigt sind.

9

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 -, BVerwGE 114, 160 (186)
zum Telekommunikationsmarkt.

10

Die Antragsgegnerin macht zur Begründung von Ziffer 2 des Bescheides selbst
nicht geltend, dass die Antragstellerin die Beigeladene mit der Berufung auf die in
Rede stehende Zugangsbedingung entscheidungserheblich anders - nämlich
ungünstiger - behandelt als sonstige Eisenbahnverkehrsunternehmen, die
Entgeltforderungen der Antragstellerin aus Nutzungsverträgen nicht in voller Höhe
begleichen bzw. beglichen haben. Konkrete Anhaltspunkte hierfür, also für einen
Verstoß gegen die formale Gleichbehandlung der zugangsbegehrenden
Eisenbahnverkehrsunternehmen, sind auch nicht ersichtlich. Das dem Bescheid
zugrunde liegende Verwaltungsverfahren ist im Juli 2004 eingeleitet worden,
nachdem ausweislich des beigezogenen Verwaltungsvorgangs mehrere
Eisenbahnverkehrsunternehmen darüber Beschwerde geführt hatten, die
Antragstellerin mache den Abschluss neuer Infrastrukturnutzungsverträge vom
Ausgleich aus ihrer Sicht bestehender Entgeltforderungen abhängig. Soweit die
Antragsgegnerin im Bescheid über diesen Umstand hinaus darauf verwiesen hat, mit
einem anderen Eisenbahnverkehrsunternehmen habe die Antragstellerin in einer
solchen Situation lediglich eine Vorkassevereinbarung in Bezug auf das künftig fällig
werdende Entgelt getroffen, ist nicht festzustellen, dass eine hierin liegende
Beschränkung auf ein derartiges Zahlungsverfahren Ausdruck der gängigen Praxis
der Antragstellerin bei Forderungen ist, die aus der Vergangenheit herrühren, und die
Beigeladene deshalb durch die ihr entgegengehaltene Zugangsbedingung schlechter
gestellt wird als die anderen Eisenbahnverkehrsunternehmen. Auch mit der
Beigeladenen ist die Antragstellerin wegen der aus ihrer Sicht offenen Forderungen
eine Vorkassevereinbarung eingegangen, aufgrund deren die Beigeladene allerdings
zunächst nur gekürzte Vorauszahlungen erbracht hat. Selbst wenn man Letzteres
unberücksichtigt lässt, sind keine im vorläufigen Rechtsschutzverfahren ohne
weiteres aussagekräftigen Tatsachen dafür erkennbar, dass die Antragstellerin die
Beigeladene durch die trotz dieser Vereinbarung ausgesprochene Weigerung, wegen
der - bestrittenen - Rückstände neue Infrastrukturnutzungsverträge zu schließen,
formal ungleich gegenüber anderen Eisenbahnverkehrsunternehmen behandelt. Das
Vorgehen der Antragstellerin gegen das bezeichnete andere
Eisenbahnverkehrsunternehmen in diesem Zusammenhang als Vergleichsmaßstab
zu betrachten, ist nicht zuletzt deswegen fraglich, weil es sich (auch) hierbei um
einen Einzelfall handelt und die Antragsgegnerin nach eigenen Angaben
gleichgerichtete Beschwerden mehrerer Eisenbahnverkehrsunternehmen
aufgegriffen hat. Jedenfalls spricht nichts dafür, dass die Antragstellerin den mit ihr
unternehmerisch verbundenen Eisenbahnverkehrsunternehmen günstigere
Bedingungen einräumt, was ihre Reaktion auf - bestrittene - Zahlungsrückstände
anbelangt.

11

Die im angefochtenen Bescheid angeführten Erwägungen der Antragsgegnerin
zur Unvereinbarkeit der von der Antragstellerin hinsichtlich des Ausgleichs von
Entgeltforderungen aufgestellten Zugangsbedingung und des Benutzungsrechts aus
§ 14 Abs. 1 Satz 1 AEG a. F. überzeugen bei der im Verfahren des vorläufigen
Rechtsschutzes gebotenen Prüfung nicht ohne weiteres; die zugrunde liegende
Annahme, der Antragstellerin sei es - jenseits der Frage der objektiven Berechtigung
ihrer Entgeltforderungen - verwehrt, den Zugang zur Infrastruktur zu verweigern,
begegnet im Gegenteil gewichtigen Zweifeln. Das Eisenbahnrecht enthält, was die
Zahlung von Entgelten für die Nutzung der Infrastruktur angeht, Regelungen lediglich
zu einzelnen Punkten und erfordert deshalb in vielfacher Richtung eine Ergänzung
durch vertragliche Ausgestaltung der Rechtsbeziehungen sowie durch Heranziehung
allgemeiner Grundsätze. § 14 Abs. 4 AEG a. F., wonach Einzelheiten des Zugangs
sowie das zu entrichtende Entgelt und die sonstigen Nutzungsbedingungen zu
vereinbaren sind, setzt die Zahlung von Entgelt für die Benutzung der Infrastruktur
und den diesbezüglichen Bedarf an vertraglicher Gestaltung ebenso als
selbstverständlich voraus wie die Geltung der Vertragsfreiheit innerhalb der auch
durch spezifisches Eisenbahnrecht gezogenen Grenzen. Das gilt umso mehr
deshalb, weil die Entgeltpflichtigkeit der Benutzung in enger inhaltlicher Beziehung
steht zu dem Recht der Eisenbahnverkehrsunternehmen, die für sie fremde
Infrastruktur zu benutzen, und folglich mit der durch die Zuerkennung dieses Rechts
bewirkten Einschränkung der Vertragsfreiheit der
Eisenbahninfrastrukturunternehmen.

12

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 -, BVerwGE 120, 54 (68 f.)
zum Netzzugang im Telekommunikationsrecht.

13

Das Recht, die selbst geschuldete Leistung zu verweigern, bis die zu
beanspruchende Leistung bewirkt wird, gehört bei inhaltlich zusammenhängenden
Lebensverhältnissen zu den gesetzlich anerkannten Grundelementen privatautonom
bestimmter Rechtsverhältnisse (§§ 273, 320 BGB). Es ist eine Ausprägung des
Grundsatzes von Treu und Glauben.

14

Vgl. BGH, Urteil vom 3. Juli 1991 - VIII ZR 190/90 -, BGHZ 115, 99; Münchner
Kommentar zum BGB, 4. Auflage, § 273 Rdnrn. 2, 13.

15

Wer seiner eigenen Leistungspflicht nicht genügt, kann nach Treu und Glauben
nicht die Erfüllung der hiermit in einem hinreichend engen Zusammenhang
stehenden, ihm geschuldeten Leistung fordern. Entscheidend hierbei ist nicht das
Bestreiten der eigenen Leistungspflicht, sondern deren objektives Bestehen. Dieser
Verknüpfung immanent ist ein Druck auf beide Parteien eines Vertrages, sich
vertragstreu zu verhalten. Die den Anlass zu der Zugangsbedingung der
Antragstellerin bildenden Entgeltforderungen für die bereits stattgefundene
Benutzung der Infrastruktur und der von der Beigeladenen behauptete Anspruch auf
eine vertragliche Regelung der zukünftigen Benutzung lassen sich ohne weiteres
einem solchen innerlich zusammenhängenden Lebensverhältnis zuordnen. Der
Bestand des die Fahrplanperiode übergreifenden und gekündigten
Rahmennutzungsvertrages ist davon unabhängig.

16

Der Grundsatz von Treu und Glauben durchzieht die gesamte Rechtsordnung. Er
beansprucht daher Geltung auch im Verhältnis zwischen
Eisenbahninfrastrukturunternehmen und Eisenbahnverkehrsunternehmen in Bezug
auf den Infrastrukturzugang. Damit steht im Einklang, dass bei Zahlungsstörungen
ein Leistungsverweigerungsrecht selbst für denjenigen, der Leistungen gegen Entgelt
monopolartig anbietet und in seiner Vertragsfreiheit deshalb im Ansatz durch das
Prinzip der Nichtdiskriminierung eingeschränkt ist (vgl. etwa § 2, § 19 der
Telekommunikations-Kundenschutzverordnung, § 33 Abs. 2 der Verordnung über
Allgemeine Bedingungen für die Elektrizitätsversorgung von Tarifkunden), in
unterschiedlicher Ausformung normativ gesondert vorgesehen ist. Letzteres trifft auf
das eisenbahnrechtliche Zugangsrecht zwar nicht zu. Der von der Antragsgegnerin
hieraus gezogene Schluss auf eine dem von der Antragstellerin geltend gemachten
Recht entgegenstehende normative Wertung des Eisenbahnrechts ist aber schon
deswegen zweifelhaft, weil einschlägige, verbindliche Vorgaben dieses
Rechtsbereichs in ihrer Regelungsdichte - zumindest bei der hier anzuwendenden
Rechtslage bei Erlass des angefochtenen Bescheides - beträchtlich hinter derjenigen
für andere Rechtsgebiete mit prinzipiellem Zugangsrecht zurückbleiben.
Eisenbahnrechtlich sind der Vertragsfreiheit entzogene Gesichtspunkte, abgesehen
vom übergeordneten Gebot der diskriminierungsfreien Benutzung, eher punktuell
festgelegt, was bedeutet, dass, weil der Normkomplex bei einer Gesamtwürdigung
schwerlich als umfassendes und abschließendes Regelungssystem verstanden
werden kann, die Regelungen weitgehend der vertraglichen Vereinbarung in
Anwendung der allgemeinen Rechtsgrundsätze überantwortet sind.

17

Hinsichtlich der Auswirkungen einer Zugangsbedingung im Sinne des von der
Antragstellerin geltend gemachten Leistungsverweigerungsrechts auf den
Wettbewerb ist dabei einzustellen, dass ein solches Recht als Folge von
Zahlungsrückständen wettbewerbsrechtlich bei grundsätzlichem
Kontrahierungszwang durchaus in Betracht kommt.

18

Vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 2. Oktober 2002 - U (Kart) 9/02 -; OLG
Karlsruhe, Urteil vom 11. Oktober 2000 - 6 U 103/00 (Kart) -.

19

Der von der Antragsgegnerin angeführten "abstrakten" Möglichkeit einer dem
Wettbewerb abträglichen faktischen Aushöhlung des Zugangsrechts und/oder der
Durchsetzung rechtswidrig überhöhter Forderungen durch das
Eisenbahninfrastrukturunternehmen steht, ungeachtet der
Entscheidungserheblichkeit mehr oder weniger wahrscheinlicher Möglichkeiten und
des Weiteren unabhängig von den Anforderungen an die Gestaltung der Entgelte
und deren gerichtliche Überprüfbarkeit auch im Rückforderungsprozess nach
Zahlungen unter Vorbehalt -

20

vgl. hierzu BGH, Urteil vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04 -, ZNER 2005, 320 -
,

21

rein tatsächlich das Risiko gegenüber, dass sich ein
Eisenbahnverkehrsunternehmen durch bloßes Bestreiten der Entgeltforderung einen
Wettbewerbsvorteil durch die Nichtzahlung bis zur rechtskräftigen Durchsetzung des
Anspruchs verschafft. Ziffer 2 des Bescheides untersagt aber die beanstandete
Zugangsbedingung der Antragstellerin bei bestrittenen Entgeltforderungen
umfassend und losgelöst von den näheren Umständen, unter denen sie geltend
gemacht wird, etwa von der Höhe der Entgeltforderung sowie von den Gründen für
das Bestreiten. Auf die Berechtigung der Entgeltforderung kommt es nach Meinung
der Antragsgegnerin nicht an.

22

Der der Zugangsbedingung der Antragstellerin entgegengehaltene Aspekt einer
in der Leistungsbeziehung zwischen einem Eisenbahninfrastrukturunternehmen und
einem Eisenbahnverkehrsunternehmen unzulässigen Ausübung von Druck, die
geforderten Entgelte trotz Bestreitens zu entrichten, beruht auf der Vorstellung eines
zentral aus dem wirtschaftlichen Machtgefälle der Vertragspartner und dem
Angewiesensein der Eisenbahnverkehrsunternehmen auf die Infrastruktur
abzuleitenden Ausschlusses von bei Verträgen im Allgemeinen zur Anwendung
gelangenden Grundsätzen. Die Tragfähigkeit eben dieser Vorstellung ist nach dem
Vorstehenden zweifelhaft; die Forderung nach Entrichtung der Entgelte vor
(Wieder-)Eröffnung des Zugangs zur Infrastruktur stützt sich gerade auf die trotz
dieser Machtsituation strikte Entgeltlichkeit der Benutzung der Infrastruktur und ein
im Grundsatz geltendes, hieran anknüpfendes Leistungsverweigerungsrecht.

23

Für die Annahme der Antragsgegnerin, die wirtschaftlichen Interessen der
Antragstellerin an der tatsächlichen Erlangung der Entgelte in voller Höhe seien
anderweitig hinreichend geschützt, lassen sich die Erwägungen des
Bundesverwaltungsgerichts zu einer die Nachzahlung von Entgelt betreffenden
Zugangsbedingung des Anbieters von Dienstleistungen der Telekommunikation -

24

Urteil vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 -, BVerwGE 120, 54 (77 f.) -

25

nicht unbesehen heranziehen. Diese Ausführungen sind vor dem Hintergrund der
im Telekommunikationsmarkt stattfindenden präventiven Entgeltregulierung zu
sehen. Durch die hierfür maßgebenden Bestimmungen (vgl. § 25, § 29 Abs. 1 TKG
a. F.) wird der Anbieter bis zum Abschluss der behördlichen Kontrolle notwendig in
gewissem Umfang zu Vorleistungen verpflichtet; in den hier zu betrachtenden
Vorschriften des Eisenbahnrechts findet das keine Entsprechung. Die Begrenzung
der Antragstellerin auf ein von der Antragsgegnerin grundsätzlich akzeptiertes
Verlangen nach Sicherheitsleistung oder Abschluss einer
Vorauszahlungsvereinbarung, mithin auf andere Formen einer Zugangsbehinderung
mit dem Zweck der Zahlung des Entgeltes trotz Bestreitens der Forderung bzw. der
Schaffung eines dahingehenden Drucks, weist ihr, sollen solche Mechanismen nicht
pauschal und vorsorglich sowie nicht ausschließlich zur Abdeckung künftig
entstehender Entgeltforderungen eingesetzt werden, typischerweise das Risiko zu,
welches daraus folgt, dass die Erforderlichkeit derartiger Maßnahmen erst im
Nachhinein erkannt wird. Es liegt zumindest nicht auf der Hand, dass die Hinnahme
dieses Risikos zur Vermeidung einer Diskriminierung von
Eisenbahnverkehrsunternehmen erforderlich ist, die den Entgeltforderungen nicht
nachkommen. Nicht außer Acht gelassen werden kann dabei jedenfalls für den
vorliegenden Sachverhalt weiter, dass die Entgeltforderungen der Antragstellerin
einen Zeitraum betreffen, für den ungewiss ist, ob die Beanspruchung von
Sicherheitsleistung bzw. Vorauszahlungen eisenbahnrechtlich als zulässig
anzuerkennen bzw. behördlich anerkannt waren, und dass das Unterbleiben solcher
Absicherungen sich wirtschaftlich zugunsten der Beigeladenen ausgewirkt hat.
Soweit die Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang auf die Auffassung des
Bundesverwaltungsgerichts zur Aufnahme von Kündigungsrechten in eine
telekommunikationsrechtliche Zusammenschaltungsanordnung -

26

Urteil vom 31. März 2004 - 6 C 11.03 -, BVerwGE 120, 263 -

27

eingeht, ist zu bedenken, dass insofern eine dem Erfordernis des fairen
Ausgleichs der berechtigten Interessen beider Parteien Rechnung tragende
behördliche Regelung in Frage stand. Im gegebenen Regelungszusammenhang geht
es indessen ausschlaggebend um das Ausmaß der Einschränkung der
Vertragsfreiheit der Antragstellerin durch das Recht der Beigeladenen auf
diskriminierungsfreie Benutzung. Beide Regelungsansätze zu Lasten der
Antragstellerin, die das Entgelt für die Benutzung innerhalb der ihr gezogenen
Grenzen frei gestalten kann (§ 5 Abs. 1 EIBV a. F.), gleichzusetzen, ist schon
deshalb fragwürdig, weil die Antragsgegnerin eine Entscheidung nach § 14 Abs. 5
AEG a. F. unter Einbeziehung der zwischen der Antragstellerin und der
Beigeladenen für die Vergangenheit streitigen Entgelthöhe ("Regionalfaktor") trotz
Antrags der Antragstellerin nicht getroffen hat.

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Aussagekräftige Tatsachen, die dafür sprechen könnten, der Antragstellerin trotz
eines hiernach möglich erscheinenden Erfolgs in der Hauptsache den begehrten
vorläufigen Rechtsschutz zu versagen, fehlen. Die Ausführungen im angefochtenen
Beschluss zur Folgenabwägung sind ebenso wie diejenigen der Antragsgegnerin in
der Anordnung der sofortigen Vollziehung in erster Linie geprägt durch die als nicht
hinnehmbar bewerteten drohenden Auswirkungen der Kündigung des
Rahmennutzungsvertrages während der inzwischen abgelaufenen Fahrplanperiode.
Die Verwirklichung der so zugespitzten Situation ist entfallen; die Beigeladene nutzt
die Infrastruktur der Antragstellerin auf der Grundlage von Verträgen mit vereinbarter
zeitlicher Geltung. Verweigert die Antragstellerin der Beigeladenen entgegen Ziffer 2
des Bescheides den Abschluss weiterer Nutzungsverträge bis zur Begleichung der
streitigen Entgeltforderungen, hat die Beigeladene es in der Hand, die
Zugangsbedingung durch Zahlungen unter Vorbehalt zu erfüllen und so die
Fortsetzung ihrer Verkehrsleistungen sicherzustellen. Ein Rechtsverlust ist damit
nicht verbunden; die Beigeladene ist nicht gehindert, zeitgleich ein
Rückforderungsverlangen gerichtlich geltend zu machen. Dass die Beigeladene
wirtschaftlich außer Stande sein könnte, die finanziellen Mittel für erforderliche
Zahlungen - gegebenenfalls unter Mitwirkung ihres Auftraggebers - aufzubringen, ist
ebenso wenig ersichtlich wie ein nennenswertes Risiko, Rückforderungen aus
überzahlten Entgelten gegenüber der Antragstellerin realisieren zu können. Das
öffentliche Interesse an der Gewährleistung und Verlässlichkeit der tatsächlichen
Erbringung der Verkehrsleistungen der Beigeladenen ist zumindest auch und in
erster Linie von ihr bzw. von dem örtlichen Träger der Aufgaben des öffentlichen
Schienenpersonennahverkehrs wahrzunehmen, in dessen Auftrag sie den Verkehr
abwickelt. Denn die Sicherstellung einer ausreichenden Bedienung der Bevölkerung
mit Nahverkehrsleistungen obliegt als solche nicht der Antragstellerin (§ 1 RegG).
Die Antragstellerin hat zu diesem Zweck (lediglich) ihre Infrastruktur
diskriminierungsfrei zur Verfügung zu stellen.

29

Die Kostenentscheidung beruht, soweit sie die Entscheidung zu Ziffer 2 des
Bescheides betrifft, auf § 154 Abs. 1 und 3 VwGO und, soweit sie den in der
Hauptsache erledigten Teil des Verfahrens betrifft, auf § 161 Abs. 2 VwGO. Im
letztgenannten Punkt entspricht es der Billigkeit, jeden der Beteiligten mit seinen
eigenen außergerichtlichen Kosten und einem gleichmäßigen Anteil an den
Gerichtskosten zu belasten. Die Erklärungen zur Erledigung der Hauptsache
beruhen auf der durch Zeitablauf eingetretenen Erledigung von Ziffer 1 des
Bescheides; für die Kostenverteilung ergibt sich aus dem erledigenden Ereignis
nichts. Die Erfolgsaussichten ohne Eintritt der Erledigung sind als offen zu bewerten.
Gegenüber den vorstehenden Überlegungen zur Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen Ziffer 2 des Bescheides wirft
Ziffer 1 des Bescheides zusätzliche bzw. andere Fragestellungen auf, denen im
Rahmen der Kostenentscheidung nachzugehen nicht angezeigt ist. Insbesondere ist
insoweit zu bedenken, dass Ziffer 1 des Bescheides sich gegen die Verweigerung
des Zugangs zur Infrastruktur unter Berufung auf die Kündigung des
Rahmennutzungsvertrages richtet und die Antragstellerin diesen mit bestimmtem
Inhalt geschlossenen Vertrag aufgrund eines voraussetzungslosen ordentlichen
Kündigungsrechts zu einem Stichtag innerhalb der für die reibungslose
Verkehrsabwicklung wesentlichen Fahrplanperiode und während der Laufzeit einer
von der Beigeladenen erfüllten Vorauszahlungsvereinbarung gekündigt hat. Aus der
Kündigung hat die Antragstellerin Folgerungen für die Rechte der Beigeladenen aus
den zusätzlich zum Rahmennutzungsvertrag geschlossenen einzelnen
Nutzungsverträgen gezogen. Das führt u. a. auf Fragen hinsichtlich dieses
Kündigungsrechts und seiner Ausübung. Die Beteiligten haben auch speziell hierzu
eingehend und kontrovers Stellung bezogen.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.

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