Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1998-12-02, Aktenzeichen 27 U 18/98
ECLI:DE:OLGK:1998:1202.27U18.98.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin, die ehemals als "W. P.-Werke GmbH & Co. KG"
firmierte, und die Firma V. K. GmbH in St. stellten Ketten und
Seile nebst Zubehör sowie Schlüsselringe her. Um diesen
Geschäftsbereich auf ein gemeinsames Unternehmen zu übertragen,
gründeten sie durch notariellen Gesellschaftsvertrag vom 16.
Oktober 1992 (Bl. 163 ff. d.A.) die Beklagte mit einem Stammkapital
von 50.000,00 DM, das zu 14.000,00 DM von der Klägerin und zu
36.000,00 DM von der Firma V. K.n in bar aufgebracht wurde. Durch
einen an demselben Tag abgeschlossenen "Vertragshändlervertrag"
(Bl. 39 ff. d.A.) übernahm es die Klägerin, die Erzeugnisse der
Beklagten zu gemeinsam festgesetzten Preisen zu kaufen sowie im
eigenen Namen und auf eigene Rechnung unter dem Warenzeichen "P."
zu vertreiben. Gleichzeitig trafen die Gesellschafter eine
notariell beurkundete "Rahmenvereinbarung" (Bl. 1 ff. AH), in der
sie eine Kapitalerhöhung unter anderem mit der Maßgabe
verabredeten, daß die Klägerin die erhöhte Stammeinlage aus ihrem
zur Kettenproduktion gehörenden beweglichen Anlagevermögen,
gängigen Rohmaterialien, Halbfertigwaren und Vorräten sowie
Verkaufshilfen leisten und die Beklagte deren weitere
Rohmaterialien, Halbfertigwaren und Vorräte mit Ausnahme in den
Jahren 1991 und 1992 nicht umgeschlagener, unverkäuflicher Waren
aufkaufen sollte. Als Bewertungsmaßstäbe wurden für die Halbfertig-
und Fertigwaren die "Herstellkosten" und für das Rohmaterial sowie
die zugekaufte Ware der "Einstandspreis" vorgesehen. In der
Folgezeit kam es zu Meinungsverschiedenheiten darüber, ob die im
Hinblick auf die bevorstehende Kapitalerhöhung bis zum 31. Dezember
1993 übernommenen Halberzeugnisse und fertigen Waren nach den
Herstellkosten der Klägerin oder, wie dies die Beklagte wollte,
nach deren eigenen Herstellkosten zu bewerten waren. Am 18. März
1994 fand zwischen den Geschäftsführern der beteiligten Firmen eine
Besprechung statt, an der auch der Streithelfer der Klägerin
teilnahm, der für die beiden Gesellschafter der Beklagten als
Steuerberater tätig war. Dieser fertigte anschließend eine
Besprechungsnotiz (Bl. 9 f. AH), die beiden Parteien übersandt
wurde und den Inhalt hatte, daß die beteiligten Geschäftsführer
sich über die Bewertung der eingebrachten Vorräte mit den von der
Beklagten errechneten Herstellungskosten einig seien, die Klägerin
zugleich einen "Firmenwert" von 500.000,00 DM einbringe und eine
"Verbindlichkeit" der Beklagten gegenüber der Klägerin von
452.752,80 DM verbleibe. Der Notiz wurde von keiner Seite
widersprochen.

3

In einer notariell beurkundeten Gesellschafterversammlung vom
15. Oktober 1994 (Bl. 68 ff. d.A.) beschlossen die Gesellschafter
der Beklagten eine Erhöhung des Stammkapitals auf 3 Millionen DM
durch Bildung weiterer Stammeinlagen der V. K.n GmbH von
1.914.000,00 DM und der Klägerin von 1.036.000,00 DM. Das zur
Kapitalerhöhung von der Klägerin einzubringende Aktivvermögen wurde
wie folgt berechnet:

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"Firmenwert 500.000,00 DM

5

Sacheinlagen 64.836,00 DM

6

Vorräte 937.916,80 DM

7

1.502,752,80 DM"

8

Des weiteren heißt es in der Urkunde: "Der den Ausgabebetrag der
Stammeinlage von 1.036.000,00 DM übersteigende Betrag von
466.752,80 DM verbleibt als Verbindlichkeit gegenüber der P.
Consumer GmbH & Co. KG" mit dem handschriftlichen Zusatz: "bis
zur Zahlung bzw. Verrechnung". Durch schriftliche Erklärungen vom
5. Oktober 1994 übernahmen die Gesellschafter die auf sie
entfallenden neuen Stammeinlagen (Bl. 109 ff. d.A.).

9

Im Jahre 1994 wurden von der Beklagten weitere Materialvorräte
der Klägerin übernommen, die diese ihr unter dem 2. und 19. August,
22. September und 8. Dezember 1994 mit insgesamt 201.130,62 DM
sowie unter dem 2. Januar 1995 und 22. September 1995 mit insgesamt
210.333,42 DM in Rechnung stellte. Die darin enthaltenen
Mehrwertsteuerbeträge von insgesamt 53.552,23 DM wurden von der
Klägerin gezahlt. Mit Schreiben vom 16. Dezember 1994 (Bl. 46 AH)
beanstandete diese Mängel der übernommenen Waren; die deshalb von
ihr gewünschten Abzüge wurden bei der Rechnungstellung durch die
Klägerin berücksichtigt.

10

Die Klägerin hat behauptet, bereits bei einer Besprechung am 9.
September 1992 seien die Gesellschafter der Beklagten
übereingekommen, die einzubringenden Bestände nach den jeweiligen
Herstellungskosten der Partnerfirmen zu bewerten. Der tatsächliche
Veräußerungswert ihrer bis zum 31. Dezember 1993 von der Beklagten
übernommenen Vorräte liege noch weit über ihren Herstellungskosten
von 1.282.884,42 DM. Bei der Besprechung am 18. März 1994 habe man
sich darauf geeinigt, daß die Beklagte an sie 452.752,80 DM zahle
und daß der mit 500.000,00 DM angesetzte "Firmenwert" die Differenz
zwischen ihren eigenen und den Herstellungskosten der Beklagten
ausgleichen solle. Schon damals habe die Beklagte auch die Qualität
der übernommenen Vorräte gekannt.

11

Ihre Klageforderung hat die Klägerin wie folgt errechnet:

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Verbindlichkeit

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laut Besprechungsnotiz vom 18. März 1994 452.752,80 DM

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Bareinlage 16.000,00 DM

15

Rechnungen aus 1994 201.130,62 DM

16

Rechnungen aus 1995 210.333,42 DM

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878.216,84 DM

18

abzüglich des gezahlten Mehrwertsteueranteils

19

der Rechnungen aus 1994/1995 53.552,23 DM

20

Saldo 824.664,61 DM

21

Nach dem Erlaß eines Teilanerkenntnisurteils am 12. Juli 1996
über 187.716,71 DM hat die Klägerin beantragt,

22

23

die Beklagte zu verurteilen, an sie
636.947,90 DM nebst 7 % Zinsen aus 274.888,20 DM ab 1. April 1995,
aus weiteren 274.888,20 DM ab 1. Juli 1995 und aus weiteren
274.888,20 DM ab 1. Oktober 1995 zu zahlen.

24

Der Streithelfer der Klägerin hat sich deren Antrag
angeschlossen und behauptet, der angesetzte Firmenwert leite sich
aus dem "Goodwill", dem Kundenstamm, dem Fertigungs-"Know-how"
sowie der Werbekraft und dem guten Ruf des Firmenlogos "P." her und
sei objektiv gerechtfertigt. Der Firmenwert sei aber nur zu einem
geringen Teil als Sacheinlage eingebracht worden; im übrigen habe
ein Verkauf von der Klägerin an die Beklagte unter Stundung des
Kaufpreises stattgefunden. Ferner hat der Streithelfer den
Standpunkt eingenommen, Mängel der eingebrachten materiellen
Vermögensgegenstände könne die Beklagte nicht mehr mit Erfolg
rügen, da die Kapitalerhöhung eingetragen sei, eine unwiderrufliche
Feststellung ihrer folgenden Jahresabschlüsse stattgefunden habe,
außerdem die Verjährung eingetreten und die Mängelrüge gemäß §§
377, 378 HGB unzulässig sei.

25

Die Beklagte hat beantragt,

26

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die Klage abzuweisen.

28

Sie hat behauptet, die Parteien hätten sich nach einem
entsprechenden Hinweis des damals für sie tätig gewesenen
Rechtsanwalts Dr. S. darauf geeinigt, daß wegen der insoweit
zwingenden gesetzlichen Vorgaben die bis zum 31. Dezember 1993 zur
Kapitalerhöhung eingebrachten Vorräte und Halbfertigwaren der
Klägerin auf der Basis ihrer - der Beklagten - Herstellkosten mit
937.916,80 DM zu bewerten seien. Dieser Wert sei wegen Mängeln der
Ware um 8.748,65 DM, 5.020,74 DM und weitere 4.620,29 DM gemindert.
Auch sei man sich darüber einig gewesen, daß der angebliche
Firmenwert nur bis zur Verrechnung mit echten Sacheinlagewerten
angesetzt werden solle. Die Firma P. habe für sie - die Beklagte -
tatsächlich keinen Wert besessen, zumal sie diesen Namen schon seit
1992 benutzt habe. Wenn die Parteien gleichwohl die Einbringung des
Namens "P." nachträglich für 500.000,00 DM als Sacheinlage zur
Kapitalerhöhung zugelassen hätten, stehe ihr - so hat die Beklagte
gemeint - gegen die Klägerin in dieser Höhe ein
Differenzhaftungsanspruch zu, mit dem sie vorsorglich aufrechne.
Die Übernahme der weiteren Bestände der Klägerin sei nicht durch
Kaufverträge, sondern auf der Grundlage der Rahmenvereinbarung
geschehen. Die Beklagte hat weiterhin behauptet, auch die von der
Klägerin unter dem 2. Januar 1995 in Rechnung gestellten Waren
hätten Mängel aufgewiesen. Das Material sei in Höhe eines
Rechnungsbetrags von 22.617,39 DM schrottreif und habe zum Teil -
mit einem Minderwert von 6.407,26 DM - nachgearbeitet werden
müssen. Die Mängel hätten sich erst herausgestellt, als sie die
Ware habe verarbeiten wollen.

29

Nach Beweiserhebung durch Vernehmung der Zeugen V., P. und A.
hat das Landgericht durch Urteil vom 16. Januar 1998 der Klage,
soweit nicht bereits durch das Teilanerkenntnisurteil darüber
entschieden worden war, bis auf einen Teil der Zinsforderung
stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, nach der
glaubhaften Aussage des Zeugen V. habe sich die Beklagte gegenüber
der Klägerin zur Auszahlung eines Betrags von 466.752,80 DM
verpflichtet. Durch die von der Beklagten hilfsweise erklärte
Aufrechnung sei die Forderung nicht erloschen, da ein
Differenzhaftungsanspruch nach deren eigenem Vortrag allenfalls in
Höhe von 51.637,70 DM bestehe und die Geltendmachung dieses
Anspruchs im Hinblick darauf eine unzulässige Rechtsausübung
darstelle, daß die Beklagte sich auf etwaige Mängel der im Jahre
1993 übernommenen Waren nicht mit Erfolg berufen könne und im Falle
einer wirksamen Aufrechnung den Differenzbetrag sogleich an die
Klägerin herauszahlen müsse. Die Zahlung des Ausgleichsbetrags
bedeute auch mangels einer Unterbilanz der Gesellschaft keine
unzulässige verdeckte Gewinnausschüttung. Für die im Jahre 1994 an
die Beklagte ausgelieferten Warenbestände stehe der Klägerin die
geltend gemachte Kaufpreisforderung zu. Soweit die übernommenen
Materialvorräte mangelhaft gewesen seien, gelte die
Genehmigungsfiktion der §§ 377 Abs. 3, 378 HGB.

30

Gegen das ihr am 23. Januar 1998 zugestellte Urteil hat die
Beklagte am 20. Februar 1998 Berufung eingelegt, die sie nach
Fristverlängerung bis zum 20. April 1998 mit an diesem Tag bei
Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet hat.

31

Sie macht geltend, die Sachkapitalerhöhung sei unwirksam, weil
die Klägerin die im Kapitalerhöhungsbeschluß festgelegten
Vermögensgegenstände schon lange vorher eingebracht, daher auf eine
Nichtschuld geleistet und insoweit allenfalls einen
Darlehensrückzahlungsanspruch habe. Sogenannte Voreinzahlungen
seien allein bei einer Barkapitalerhöhung und nur unter bestimmten
Voraussetzungen zulässig, die hier nicht vorlägen, da weder ein
Sanierungsfall noch eine Krisensituation eingetreten sei und es
zudem an einem engen zeitlichen Zusammenhang fehle. Die Klägerin
sei deshalb zur Bareinlage verpflichtet und davon auch durch die
Einbringung ihres Rückzahlungsanspruchs mangels Festsetzung im
Kapitalerhöhungsbeschluß nicht befreit.

32

Für den Fall der Wirksamkeit der Kapitalerhöhung stehe ihr - der
Beklagten - ein Differenzhaftungsanspruch in Höhe von 518.390,48 DM
zu, den sie der Klägerin durch die Einrede des
Zurückbehaltungsrechts oder hilfsweise im Wege der Aufrechnung
entgegenhalten könne. Bei einer sogenannten gemischten Sachanlage,
wie sie hier vorliege, müsse der Wert des Vermögensgegenstands nach
Abzug der dem Gesellschafter herauszuzahlenden oder gutzubringenden
Vergütung den festgesetzten Stammeinlagenbetrag erreichen. Dies sei
vorliegend nicht geschehen, da eine Firma nicht isoliert
einlagefähig sei und die Klägerin deshalb ihre Verpflichtung, einen
Firmenwert von 500.000,00 DM als Sacheinlage einzubringen, von
Anfang an nicht habe erfüllen können. Dabei müsse auch
berücksichtigt werden, daß der sogenannte Goodwill und der
Kundenstamm ohne den Geschäftsbetrieb als ganzes nicht eingebracht
werden könnten und die Einbringung des "Know-how" sowie der
Warenzeichenrechte nicht gewollt gewesen sei. Die von der Klägerin
eingebrachten Vorräte hätten wegen der Unbrauchbarkeit von Waren
aus drei Lieferungen im Umfang von 8.748,64 DM, 5.020,74 DM und
4.620,29 DM nicht einmal den festgesetzten Wert von 937.916,00 DM
erreicht. Auf diese Mängel könne sie - die Beklagte - sich noch
berufen, weil insoweit die 5-jährige Verjährungsfrist nach §§ 9
Abs. 1, 56 Abs. 2 GmbHG gelte und die Regelungen der §§ 377, 378
HGB keine Anwendung fänden. Mit der Geltendmachung des
Zurückbehaltungsrechts und der Hilfsaufrechnung verhalte sie sich
keineswegs treuwidrig, denn der Zweck des § 9 Abs. 1 GmbHG, nämlich
die Sicherung der effektiven Kapitalaufbringung und damit der
Schutz der Gesellschaftsgläubiger, verbiete einen Rückgriff auf §
242 BGB.

33

Im übrigen habe sie keine selbständige Zahlungspflicht gegenüber
der Klägerin begründet. Vielmehr habe sie - zu Recht - darauf
bestanden, daß die von der Klägerin einzubringenden Bestände nach
ihren eigenen Herstellkosten bewertet würden, und sich zu einer
Ausgleichszahlung nur unter der Voraussetzung bereit erklärt, daß
die Klägerin ihr zunächst weitere Vorräte und Waren zur Verfügung
stelle, bis der im Kapitalerhöhungsbeschluß festgesetzte Wert von
1.502.752,80 DM erreicht sei. Dies habe man in der Besprechung am
18. März 1994 auch so vereinbart. Da seinerzeit noch weitere von
ihr zu übernehmende Vorräte bei der Klägerin gelagert hätten, deren
Wert man nicht genau habe beziffern können, sei der sogenannte
Firmenwert gleichsam als "Platzhalter" in dem Sinne eingestellt
worden, daß die weiteren Materiallieferungen schließlich mit dem
"Firmenwert" zu verrechnen seien und der die Stammeinlage
übersteigende Betrag an die Klägerin ausgezahlt werden solle. Auch
der Zusatz im Kapitalerhöhungsbeschluß "bis zur Zahlung bzw.
Verrechnung" habe dies klarstellen sollen. Die gegenteilige Aussage
des Streithelfers, der wegen einer anderenfalls drohenden
Schadensersatzpflicht ein Interesse am Obsiegen der Klägerin habe,
entspreche - anders als diejenige des Zeugen P. - nicht der
Wahrheit. Insoweit beantrage sie vorsorglich die Vernehmung ihres
Geschäftsführers F., der am 5. Oktober dieses Jahres in den
Ruhestand treten werde, als Zeugen.

34

Auch die in den Jahren 1994 und 1995 übernommenen Bestände der
Klägerin seien zum Teil mangelhaft. Insgesamt bestehe ein
Minderwert von 78.567,63 DM, der sich aus Fehlern in einem Umfang
von 22.670,39 DM, einem Nachbearbeitungsaufwand von 6.407,26 DM und
der Unverkäuflichkeit im Warenwert von 49.542,98 DM zusammensetze.
Da es auch insoweit um die Aufbringung des Stammkapitals gehe,
könne eine Genehmigung im Sinne der §§ 377, 378 HGB hier
gleichfalls nicht stattgefunden haben. Ohnehin hätten die Fehler
der - in großen, gestapelten Kartons verpackten - Waren erst im
Rahmen der Verarbeitung und deren Unverkäuflichkeit erst nach dem
Scheitern längerer Absatzbemühungen festgestellt werden können.

35

Schließlich bestreite sie den von der Klägerin behaupteten
Bankkredit.

36

Die Beklagte beantragt,

37

38

das Urteil des Landgerichts Aachen vom
16. Januar 1998 - 43 0 94/96 - abzuändern und die Klage
abzuweisen.

39

Die Klägerin beantragt,

40

41

die Berufung zurückzuweisen,

42

43

sowie

44

45

ihr zu gestatten, Sicherheit auch durch
die Bürgschaft einer deutschen Großbank, öffentlichen Sparkasse
oder Volksbank zu leisten.

46

Sie wendet ein, die Aussage des Streithelfers sei zutreffend und
könne durch den inzwischen bei ihr als Geschäftsführer
ausgeschiedenen Zeugen G. bestätigt werden. Bei der Vereinbarung
vom 18. März 1994 habe man sich keine näheren Gedanken darüber
gemacht, inwiefern ein "Firmenwert" tatsächlich einen Kapitalwert
darstelle, und den Firmenwert einvernehmlich als bloßen
Rechnungsposten zu dem Zweck eingesetzt, ihr - der Klägerin - einen
Ausgleich für die Bewertungsdifferenz hinsichtlich der bereits
eingebrachten und von der Beklagten noch zu übernehmenden Vorräte
zu verschaffen. Bei der Formulierung "bis zur Zahlung bzw.
Verrechnung" habe man zudem daran gedacht, daß auch die Beklagte an
sie - die Klägerin - Rechnungen stelle, weil sie als ihre
Handelsvertreterin Ware gegen Provision verkaufe. Einen Verstoß
gegen zwingende gesetzliche Regelungen bedeute die Vereinbarung vom
18. März 1994 nicht, zumal das Interesse der Gesellschaftsgläubiger
an einer effektiven Kapitalaufbringung auf keinen Fall gefährdet
gewesen sei. Richtigerweise müßten die dem Umlaufvermögen der
Gesellschaft dienenden Einlagegegenstände mit deren
Veräußerungswert angesetzt werden, der um 40 % über ihren eigenen
Herstellungskosten liege und mindestens 1.796.038,19 DM betrage.
Dieser Wert der Sacheinlage sei auch bei der Anmeldung der
Kapitalerhöhung zum Handelsregister noch vorhanden gewesen.

47

Die von der Beklagten übernommenen Vorräte seien mängelfrei;
Ware, welche die Beklagte nicht habe übernehmen wollen, sei schon
vorher in ihrem - der Klägerin - Hause ausgesondert worden.
Abgesehen davon wären etwaige Mängel der von ihr eingebrachten
Vorräte der Beklagten bereits bei Abschluß der Vereinbarung am 18.
März 1994 bekannt gewesen und daher nicht mehr zu berücksichtigen.
Ihre Vorausleistung auf die zur Kapitalerhöhung einzubringende
Sacheinlage sei wirksam, da sie letztlich auf eine schon durch den
Rahmenvertrag vom 16. Oktober 1992 begründete Einlageschuld
geleistet habe und bei der Anmeldung der Kapitalerhöhung zum
Handelsregister auch eine wertgleiche Deckung im Vermögen der
Beklagten vorhanden gewesen sei. Falls die Kapitalerhöhung jedoch
gescheitert wäre und ihre Einlagepflicht fortbestünde, hätte sie
eine entsprechende, ohne weiteres einlagefähige
Rückzahlungsforderung. Ein Differenzhaftungsanspruch der Beklagten
scheide schon deshalb aus, weil der objektive Wert der Sacheinlagen
den festgesetzten Stammeinlagebetrag übersteige. Einem derartigen
Anspruch stünde ohnehin eine Ausgleichsforderung ihrerseit von
446.752,80 DM gegenüber. Indem sie sich auf das vermeintliche
Scheitern der Kapitalerhöhung und ein Fortbestehen der
Einlagepflicht berufe, verhalte sich die Beklagte treuwidrig.

48

Der Streithelfer beantragt,

49

50

die Berufung zurückzuweisen.

51

Er schließt sich im wesentlichen dem Vorbringen der Klägerin an
und hebt hervor, der von den Regelungen in den §§ 19 Abs. 5, 5 Abs.
4 GmbHG bezweckte Gläubigerschutz sei hier niemals in Gefahr
gewesen. Schon mit der Rahmenvereinbarung habe man verbindlich
sichergestellt, daß die zu leistenden Einlagen auch tatsächlich für
die anstehende Kapitalerhöhung verwendet würden. Für die rechtliche
Betrachtung entscheidend sein könne nur das wirtschaftliche
Ergebnis, daß der Gesellschaft effektiv Vermögenswerte zugeführt
worden seien. Soweit die Beklagte Vorräte schon vor dem
Kapitalerhöhungsbeschluß verkauft habe, sei aber ein Mehrwert
geschaffen worden, der sich in ihren Umsatzerlösen widerspiegele.
Die Klägerin habe auch durchaus ihren vollen Firmenwert
eingebracht, der zusammen mit ihrer gesamten Abteilung der
Kettenproduktion auf die Beklagte übertragen worden sei. Immerhin
habe diese mehrere Mitarbeiter und Handelsvertreter der Klägerin
übernommen, durch die Übernahme ihre Produktion erheblich
ausgeweitet, mit dem Warenzeichen "P.", das sie bereits seit Anfang
1993 verwendet habe, sich dessen Werbekraft und guten Ruf zunutze
gemacht und aufgrund des Wegfalls eines Konkurrenten eine stärkere
Marktposition erlangt. Deshalb könne der Firmenwert sehr wohl auf
die Einlageverpflichtung der Klägerin angerechnet werden.

52

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands
wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen
Urteils sowie den vorgetragenen Inhalt der im zweiten Rechtszug
gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

53

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

54

Die zulässige Berufung hat in der Hauptsache keinen Erfolg und
führt lediglich zu einer Ermäßigung des Zinssatzes.

55

Die Beklagte hat über die durch das Teilanerkenntnisurteil
titulierte Summe hinaus weitere 636.947,90 DM an die Klägerin zu
zahlen.

56

I.

57

Der Klägerin steht aus dem Gesellschafterbeschluß vom 5. Oktober
1994 ein Zahlungsanspruch in Höhe von 466.752,80 DM zu.

58

1.

59

In der Besprechung der beteiligten Gesellschafter am 18. März
1994 ist allerdings noch keine Verbindlichkeit der Beklagten
begründet worden. Nach der von dem Streithelfer gefertigten
Besprechungsnotiz ist zwar eine - mündliche - Übereinkunft dahin
erzielt worden, daß das Stammkapital der Beklagten erhöht werden
sollte und die Mitgesellschafter entsprechende Einlagen mit
bestimmten Werten zu leisten hatten. Soweit seitens der
Gesprächsteilnehmer eine "Verbindlichkeit" der Beklagten gegenüber
der Klägerin vorgesehen war, steht diese in einem untrennbaren
Zusammenhang mit der beabsichtigten Kapitalerhöhung, so daß sie
auch von deren wirksamer Durchführung abhängig war. Eine
rechtsgültige Erhöhung des Geschäftskapitals der Beklagten hat am
18. März 1994 indessen noch nicht stattgefunden.

60

Bei der Erhöhung des Stammkapitals handelt es sich um eine
Änderung des Gesellschaftsvertrages (vgl. § 3 Abs. 1 GmbHG), die
nach § 53 Abs. 1 GmbHG nur durch Beschluß der Gesellschafter
erfolgen kann (vgl. auch Roth/Altmeppen, GmbHG, 3. Aufl., § 3 Rn.
23, § 55 Rn. 1). Gemäß § 53 Abs. 2 GmbHG bedarf der
Gesellschafterbeschluß der notariellen Beurkundung. Weitere
Wirksamkeitsvoraussetzungen sind die notarielle Übernahmeerklärung
des Übernehmers (§ 55 Abs. 1 GmbHG), die Anmeldung der
Satzungsänderung zum Handelsregister (§ 57 Abs. 1 GmbHG) sowie die
Eintragung, der - auch für die Kapitalerhöhung - konstitutive
Wirkung nach § 54 Abs. 3 GmbHG zukommt (Roth/Altmeppen § 57 Rn. 7).
Die Erhöhung des Stammkapitals ist demnach erst in der notariell
beurkundeten Gesellschafterversammlung vom 5. Oktober 1994
beschlossen worden. Die weiteren Gültigkeitsvoraussetzungen,
nämlich die notariellen Übernahmeerklärungen, die Anmeldung der
Kapitalerhöhung zum Handelsregister und deren Eintragung, sind im
übrigen erfüllt. Da die Kapitalerhöhung mithin erst durch den
Gesellschafterbeschluß vom 5. Oktober 1994 vorgenommen wurde, kommt
die Begründung einer Verbindlichkeit der Beklagten im Zusammenhang
mit der Erhöhung des Stammkapitals allein durch diesen Beschluß in
Frage. Von dem Wirksamkeitserfordernis der Eintragung der
Satzungsänderung im Handelsregister unberührt besteht zwar die
schuldrechtliche Bindung der Gesellschafter untereinander
(Roth/Altmeppen § 54 Rn. 14), so daß die bei der Besprechung am 18.
März 1994 getroffenen Abreden möglicherweise solche Wirkungen nach
sich ziehen. In dem hier allein maßgeblichen Verhältnis zwischen
der Klägerin und der Beklagten jedoch kann es nur auf den
Gesellschafterbeschluß vom 5. Oktober 1994 ankommen. Die
Willensäußerungen der beteiligten Geschäftsführer in der
Unterredung am 18. März 1994 haben freilich für die Auslegung des
Gesellschafterbeschlusses eine Indizwirkung.

61

In der Gesellschafterversammlung vom 5. Oktober 1994 ist die
Erhöhung des Stammkapitals der Beklagten auf insgesamt 3 Millionen
DM durch Bildung weiterer Stammeinlagen der Firma V. K.n von
1.914.000,00 DM und der Klägerin in Höhe von 1.036.000,00 DM
beschlossen worden. Die von ihr übernommene Stammeinlage hatte die
Klägerin nicht in Geld zu leisten, sondern durch Einbringung von
Sachwerten. Von den Gesellschaftern wurde das von ihr
einzubringende Aktivvermögen, bestehend aus einem Firmenwert von
500.000,00 DM, 64.836,00 DM als Sacheinlagen und 937.916,80 DM an
Vorräten, mit insgesamt 1.502.752,80 DM bewertet. Der den
Ausgabebetrag der Stammeinlage von 1.036.000,00 DM übersteigende
Teil von 466.752,80 DM dieses Wertes sollte ausdrücklich "als
Verbindlichkeit" der Beklagten gegenüber der Klägerin
"verbleiben".

62

Aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme ist der Senat davon
überzeugt, daß durch diese Vereinbarung eine echte Zahlungspflicht
der Beklagten begründet und nicht - wie diese vorträgt - verabredet
worden ist, daß die Klägerin zunächst weitere Vorräte bis zum
Erhöhungswert von 1.502.752,80 DM liefern und die Beklagte erst
nach einer Verrechnung mit dem als "Platzhalter" eingestellten
Firmenwert den die Stammeinlage übersteigenden Betrag auszahlen
solle.

63

Schon der Wortlaut der notariellen Beurkundung spricht deutlich
für die Richtigkeit der Darstellung der Klägerin. Der
Gesellschafterbeschluß legt ausdrücklich eine "Verbindlichkeit" der
Beklagten von 466.752,80 DM gegenüber der Klägerin fest. Dieser
klare Wortlaut wird durch den handschriftlichen Zusatz "bis zur
Zahlung bzw. Verrechnung" nicht in Frage gestellt. Jene Ergänzung
läßt sich ohne weiteres in der Weise erklären, daß die
Verbindlichkeit der Beklagten nicht nur durch eine entsprechende
Zahlung, sondern auch durch eine Verrechnung mit eigenen Ansprüchen
gegenüber der Klägerin erlischt. Selbst wenn es der Beklagten auch
ohne diesen Zusatz rechtlich nicht verwehrt wäre, gegen die
Forderung der Klägerin aufzurechnen, so hätte der handschriftliche
Zusatz zumindest klarstellenden Charakter. Für die Ergänzung haben
die Klägerin und der Streithelfer auch eine plausible Erklärung
dahin abgegeben, daß man hierbei an Provisionsansprüche der
Beklagten aus deren Tätigkeit als Handelsvertreterin für die
Klägerin gedacht habe. In dem Bericht über den Jahresabschluß zum
31. Dezember 1994 sind auch, worauf die Klägerin mit Recht
hinweist, tatsächlich Verbindlichkeiten der Beklagten gegenüber der
Klägerin unter dem Stichwort "Verrechnungskonto" aufgeführt (Bl. 12
AH).

64

Der vom Landgericht als Zeuge vernommene Streithelfer der
Klägerin hat deren Sachvortrag zu Verlauf und Ergebnis der
Besprechung vom 18. März 1994 glaubhaft bestätigt. Da diese
Besprechung der Gesellschafterversammlung am 5. Oktober 1994
voraufgegangen und - worüber die Parteien nicht streiten - die
Grundlage des dort zustande gekommenen Kapitalerhöhungsbeschlusses
war, sind die am 18. März 1994 getroffenen Abreden auch für die
Auslegung des notariell beurkundeten Gesellschafterbeschlusses von
wesentlicher Bedeutung. Der Zeuge V. hat bekundet, die beteiligten
Geschäftsführer hätten sich auf die Begründung einer eigenen,
selbständigen Zahlungsverpflichtung der Beklagten in Höhe von
452.752,80 DM gegenüber der Klägerin geeinigt. Es sei vereinbart
worden, daß diese um den Betrag der bereits bar geleisteten
Stammeinlage von 14.000,00 DM gegenüber derjenigen in der Anlage
zum Jahresabschluß von 466.752,80 DM niedrigere Summe von der
Beklagten an die Klägerin gezahlt werden müsse. Der Zeuge hat dazu
erläuternd angegeben, man habe, nachdem zunächst keine Einigung
über die Bewertung der Herstellungskosten möglich gewesen sei,
festgelegt, daß die Sacheinlage der Klägerin zu den - geringeren -
Herstellungskosten nach der Bewertung der Beklagten geleistet und
zum Ausgleich der Differenz gegenüber den niedriger bewerteten
Herstellungskosten der Firmenwert eingebracht werden solle. Man sei
sich auch - so der Zeuge - darüber einig geworden, daß die Vorräte
der Klägerin mit dem von der Beklagten angesetzten Betrag von
937.916,80 DM bei weitem zu niedrig bewertet worden seien. Die
Klägerin habe die getroffene Vereinbarung über die Kapitalerhöhung
nur unter der Bedingung akzeptiert, daß durch den Einsatz des
Firmenwertes ein Ausgleich geschaffen werde, wobei es sich um eine
"Paketlösung" handele.

65

Die Aussage des Zeugen V., an dessen Glaubwürdigkeit auch das
Landgericht keine Zweifel hatte, ist nachvollziehbar, schlüssig, in
sich folgerichtig und mit den unstreitigen Umständen gut vereinbar.
Wie aus der vorgelegten Korrespondenz ersichtlich und letztlich von
der Beklagten eingeräumt worden ist, hatten sich die Gesellschafter
über den Bewertungsmaßstab für die zu übernehmenden Warenvorräte
der Klägerin zunächst nicht einigen können. Unter den Parteien ist
unstreitig, daß Hintergrund der Besprechung vom 18. März 1994
gerade die bestehenden Meinungsverschiedenheiten über diesen
Bewertungsmaßstab waren. Wenn die Klägerin im Verlauf der
Unterredung sich schließlich mit dem Vorschlag der Beklagten
einverstanden erklärte, obwohl sie lange Zeit auf ihrem davon
abweichenden Bewertungsansatz beharrt hatte, so erscheint es nur
folgerichtig, daß zu ihren Gunsten ein Ausgleich für die ihrem
Willen eigentlich nicht entsprechende niedrigere Bewertung der
Vorräte gesucht und gefunden worden ist. Die Einstellung eines
Firmenwertes in die Kapitalerhöhung ist - unabhängig davon, wie
dieser Firmenwert objektiv zu bemessen wäre - aus der Sicht der
beteiligten Gesellschafter dafür ein durchaus in Betracht kommendes
Mittel.

66

Anhaltspunkte dafür, daß der Zeuge V. etwa aus Sorge darüber,
daß ihn der Klägerin gegenüber womöglich eine Schadensersatzpflicht
treffen könnte, wahrheitswidrig ausgesagt hat, vermag der Senat
nicht zu erkennen. Abgesehen davon, daß der als Zeuge vernommene
Streithelfer für beide Gesellschafter der Beklagten als
Steuerberater tätig und daher beiden Seiten verpflichtet war,
sprechen weitere Gesichtspunkte für die Richtigkeit seiner Angaben.
Der auch ihr übersandten Besprechungsnotiz des Streithelfers vom
18. März 1994, in der er ebenfalls ausdrücklich eine
"Verbindlichkeit" der Beklagten gegenüber der Klägerin - in Höhe
von 452.752,80 DM - ohne jeglichen Hinweis auf eine etwaige
Verwendung des Firmenwertes als "Platzhalter" angibt und die sich
daher mit der Zeugenaussage des Streithelfers deckt, hat die
Beklagte nicht widersprochen. Wenn der Streithelfer davon
ausgegangen war, daß schon damals eine selbständige
Zahlungsverpflichtung der Beklagten begründet worden ist, so trifft
dies zwar aus den dargestellten Gründen in rechtlicher Hinsicht
nicht zu, beruht jedoch lediglich auf einer Verkennung der
Rechtslage im Zusammenhang mit der Kapitalerhöhung. Bedenken
ergeben sich auch nicht daraus, daß der Streithelfer die
Bewertungsdifferenz, zu deren Ausgleich der Firmenwert eingestellt
worden ist, auf etwa 489.000,00 DM veranschlagt hat. Zwar hatte für
den Abrechnungszeitraum bis zum 31. Dezember 1993 die Wertdifferenz
"nur" 344.967,60 DM betragen, da dem von der Klägerin errechneten
Wert von 1.282.884,42 DM ein Wert nach den Herstellungskosten der
Beklagten von 937.916,80 DM gegenüberstand. Jedoch darf nicht
unberücksichtigt bleiben, daß über den 31. Dezember 1993 hinaus
weitere Vorräte der Klägerin von der Beklagten übernommen wurden
und zu übernehmen waren, für die gleichfalls ein einheitlicher
Bewertungsmaßstab gefunden werden mußte. So hat die Beklagte selbst
in ihrer Aufstellung über die Warenübernahme bis zum 31. Mai 1995
eine Wertdifferenz von 478.106,80 DM errechnet (Bl. 355 d.A.) und
in der Abrechnung der V. K. GmbH zum 1. Dezember 1994 einen
Bewertungsunterschied von 474.965,60 DM ermittelt (Bl. 49 AH).

67

Die Aussage des von der Beklagten benannten Zeugen P. vermag die
Glaubhaftigkeit der Angaben des Streithelfers ebensowenig in Frage
zu stellen. Die Angaben des Zeugen P. beschränken sich auf ein
Telefongespräch zwischen dem Streithelfer und dem Geschäftsführer
F. der Beklagten, in welchem die Frage erörtert worden war, "ob der
Firmenwert von der Firma V. & P. an die Firma P. bezahlt werden
müßte". Auch wenn diese Frage, wie der Zeuge P. bekundet hat, von
dem Streithelfer verneint worden war, ist ein Widerspruch zu dessen
Aussage nicht ersichtlich. Der Firmenwert als solcher war nach dem
unstreitigen Sachverhalt von der Beklagten tatsächlich nicht zu
"bezahlen". Die von dem Zeugen P. geschilderte Reaktion des
Streithelfers in jenem Telefonat liegt demnach mit dem Inhalt des
Gesellschafterbeschlusses, wie er sich bei wörtlicher Auslegung der
notariellen Urkunde darstellt, und der voraufgegangenen
Vereinbarung der Gesellschafter in Gestalt der von dem Streithelfer
gefertigten Besprechungsnotiz in Verbindung mit dessen
Zeugenaussage nicht im Widerstreit. Auch das gegen die Klägerin
vorgebrachte Argument der Beklagten, der Wert der Vorräte habe aus
gesellschaftsrechtlichen Gründen nach denjenigen Herstellungskosten
berechnet werden müssen, die bei einer Produktion in ihrem eigenen
Betrieb angefallen wären, überzeugt nicht. Abgesehen davon, daß -
wie noch darzulegen sein wird - diese Ansicht nicht der Rechtslage
entspricht, hat gerade ein Streit der Gesellschafter über den
zugrunde liegenden Bewertungsmaßstab bestanden, den es in der
Besprechung am 18. März 1994 zu schlichten galt.

68

Darüber hinaus erscheint dem Senat eine Abrede des von der
Beklagten behaupteten Inhalts kaum verständlich. Nach dem
Gesellschafterbeschluß vom 5. Oktober 1994 hatte die Klägerin eine
neue Stammeinlage von 1.036.000,00 DM zu übernehmen, die schon ohne
den Firmenwert durch die eingebrachten Sachanlagen und Vorräte im
Gesamtwert von 1.502.752,80 DM weit überwiegend abgedeckt war, so
daß es lediglich noch weiterer Warenlieferungen von rund 33.000,00
DM bedurft hätte. Weshalb bei diesen Wertverhältnissen ein
Firmenwert von 500.000,00 DM als "Platzhalter" für die ohnehin zu
vergütenden weiteren Warenlieferungen im Wert von mehr als
466.000,00 DM hätte eingesetzt werden sollen, kann nicht recht
nachvollzogen werden. Ein weiteres wichtiges Indiz gegen die
Richtigkeit des Beklagtenvortrags enthält die Regelung über die
Einlagepflicht der anderen Gesellschafterin, der V. K. GmbH, im
Kapitalerhöhungsbeschluß, in dem es dazu heißt: "Der den
Ausgabebetrag der Stammeinlage von 1.914.000,00 DM übersteigende
Betrag von 82.918,55 DM verbleibt als Verbindlichkeit gegenüber der
V. K. GmbH" mit der handschriftlichen Ergänzung "bis zur Zahlung
bzw. Verrechnung". Für die weitere Gesellschafterin ist mithin der
gleiche Wortlaut mit demselben handschriftlichen Zusatz gewählt
worden wie für die Klägerin, obwohl sie - anders als jene - einen
Firmenwert nicht einzubringen hatte. Dies spricht klar dagegen, daß
mit dem Zusatz "bis zur Zahlung bzw. Verrechnung" hinsichtlich der
Beklagten - wie diese geltend macht - der Zweck verfolgt worden
ist, einen - in Wirklichkeit nicht existierenden - Firmenwert
aufzufangen.

69

Da der Senat die Zeugenaussage des Streithelfers in gleicher
Weise würdigt wie das Landgericht und ebenso in den Bekundungen des
Zeugen P. keinen Widerspruch dazu sieht, bedarf es keiner erneuten
Beweiserhebung. Für eine Vernehmung des Geschäftsführers F. der
Beklagten als Zeugen besteht keine Grundlage. Dieser war jedenfalls
im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat noch
Geschäftsführer der Beklagten und daher nicht als Zeuge zu
vernehmen. Die Ankündigung der Beklagten, Herr F. werde am 5.
Oktober 1998 in den Ruhestand treten und aus ihrer Geschäftsführung
ausscheiden, gibt keinen Anlaß, einen neuen Termin nach diesem
Zeitpunkt anzuberaumen, um Herrn F. - sofern er tatsächlich
inzwischen aus der Geschäftsführung ausgeschieden ist - nunmehr als
Zeugen hören zu können. Wenn er vor dem Schluß der mündlichen
Verhandlung als Zeuge zur Verfügung gestanden hätte, so wäre seine
Vernehmung im Verhandlungstermin am 30. September 1998 ebenso wie
diejenige des Streithelfers und des früheren Geschäftsführers G.
der Klägerin im Verhandlungstermin am 30. September 1998, in
welchem die vorliegende Sache an letzter Stelle der Terminsrolle
gestanden hat, ohne weiteres möglich gewesen und auch durchgeführt
worden.

70

Die Entschließung der Gesellschafterversammlung des Inhalts, daß
die Klägerin zur Kapitalerhöhung ein Aktivvermögen von 1.502.752,80
DM einbringt und die Beklagte ihr die den Ausgabebetrag der
Stammeinlage von 1.036.000,00 DM übersteigende Summe von 466.752,80
DM zu zahlen hat, stellt sich rechtlich als eine sogenannte
gemischte Sacheinlage dar. Eine solche liegt vor, wenn der Wert der
vorgesehenen Sachleistung den Anrechnungsbetrag der Stammeinlage
übersteigt und der Gesellschafter deshalb für die Differenz von der
Gesellschaft eine Vergütung - in Geld oder anderen Vermögenswerten
- erhalten soll (Baumbach/Hueck, GmbHG, 16. Aufl., § 5 Rn. 20;
Hachenburg/Ulmer, GmbHG, 8. Aufl., § 5 Rn. 66; Roth/Altmeppen § 5
Rn. 49). Die Regeln über die gemischte Sacheinlage gelten nicht nur
bei der Gründung einer Gesellschaft, sondern auch bei einer
Kapitalerhöhung (vgl. Scholz/Priester, GmbHG, 8. Aufl., § 56 Rn.
8). Um einen Fall der gemischten Sacheinlage handelt es sich hier,
weil nach dem Gesellschafterbeschluß vom 5. Oktober 1994 die von
der Klägerin zum Zweck der Kapitalerhöhung einzubringende
Sacheinlage nur teilweise auf ihre Stammeinlage angerechnet und ihr
der überschießende Teil in Geld vergütet werden soll.

71

2.

72

Der Beklagten steht gegenüber der Klageforderung weder ein
Zurückbehaltungsrecht (§ 273 BGB) noch ein zur (Hilfs-) Aufrechung
geeigneter Gegenanspruch zu.

73

a)

74

Die Klägerin ist nicht im Zusammenhang mit dem
Kapitalerhöhungsbeschluß vom 5. Oktober 1994 zu einer Bareinlage
verpflichtet.

75

Eine Bareinlagepflicht könnte zwar dann bestehen, wenn die
Klägerin die übernommene Sacheinlage nicht wirksam erbracht hätte.
Nach der Regelung des § 19 Abs. 5 GmbHG, die für den Fall der
Kapitalerhöhung entsprechend anwendbar ist (§ 56 Abs. 2 GmbHG),
befreit eine Leistung auf die Stammeinlage, die nicht in Geld
besteht, den Gesellschafter von seiner Verpflichtung nur, soweit
sie in Ausführung einer nach § 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG getroffenen
Bestimmung erfolgt. Nach der letztgenannten Vorschrift müssen,
falls Sacheinlagen geleistet werden sollen, deren Gegenstand und
der Betrag der Stammeinlage, auf die sich die Sacheinlage bezieht,
im Gesellschaftsvertrag festgesetzt werden. Wenn die Sacheinlage
nicht korrekt beschlossen oder die Übernahmevereinbarung aus
formellen oder materiellen Gründen unwirksam ist, so kann die
Kapitalerhöhung folglich im Handelsregister nicht eingetragen
werden. Geschieht dies dennoch, so schuldet der Übernehmer eine
entsprechende Leistung in bar (Luther/Hommelhoff, GmbHG, 14. Aufl.,
§ 56 Rn. 14; Baumbach/Zöllner § 56 Rn. 7; Scholz/ Priester § 56 Rn.
80). Mithin hat der Übernehmer einer Sacheinlage zur
Kapitalerhöhung eine deren Wert entsprechende Bareinlage zu
leisten, wenn er die Sacheinlage nicht wirksam erbracht hat (vgl.
auch BGHZ 45, 345).

76

Freilich stünden der Klägerin, sofern die Einbringung des
Anlagevermögens, der Vorräte und des Firmenwerts, wie dies im
Kapitalerhöhungsbeschluß vorgesehen ist, sie von ihrer
Einlagepflicht nicht befreit hätte, entsprechende Rückforderungs-
oder Ersatzansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung sowie
gegebenenfalls - zumindest teilweise - aus einem Darlehensvertrag
zu. Gegen die Gesellschaft gerichtete Forderungen können aber
zulässigerweise auch nur im Wege der Sacheinlage (§§ 5 Abs. 4, 56
GmbHG) zur Erfüllung einer Einlageverpflichtung verwendet werden.
Wird in einem solchen Fall gleichwohl ein Kapitalerhöhungsbeschluß
beurkundet und im Handelsregister eingetragen, der die nach § 56
Abs. 1 GmbHG erforderlichen Angaben nicht enthält, so ist ein
Gesellschafter, der einen derartigen neuen Anteil übernimmt,
verpflichtet, die Einlage unbeschadet seines bestehenbleibenden
Rückzahlungsanspruchs in bar einzuzahlen (BGH ZIP 1991, 511; 1996,
20). Eine Befreiung der Klägerin von ihrer Einlagepflicht würde
daran scheitern, daß ihr Rückerstattungsanspruch nicht in einer
nach §§ 5 Abs. 4, 19 Abs. 5 GmbHG notwendigen Änderung des
Gesellschaftsvertrags vorgesehen ist. Mit dem Anspruch auf
Rückgewähr oder Erstattung der Sacheinlagen könnte sie gegen die
noch unerfüllte Bareinlageforderung nicht aufrechnen, da § 19 Abs.
2 Satz 2 GmbHG dies ausschließt (vgl. BGH ZIP 1982, 1320). Das
Verbot der einseitigen Aufrechnung durch den Gesellschafter findet
auch bei einer Kapitalerhöhung Anwendung (OLG Hamm GmbHR 1991, 198;
Roth/Altmeppen § 56 Rn. 3). Im übrigen gilt der Grundsatz, daß mit
Rücksicht auf den zwingenden Charakter der Vorschriften über die
Aufbringung und Erhaltung des Stammkapitals der Schuldner der
Gesellschaft nicht entgegenhalten kann, die Anforderung der
Stammeinlage verstoße gegen Treu und Glauben (BGH ZIP 1982,
1320).

77

An der Erfüllung der Einlagepflicht aus dem
Kapitalerhöhungsbeschluß können allerdings deshalb Zweifel
aufkommen, weil die Klägerin Vorausleistungen auf die Sacheinlagen
erbracht hat. Grundsätzlich müssen die Einlagen der Gesellschaft in
der Zeit zwischen dem Erhöhungsbeschluß und der Anmeldung der
Kapitalerhöhung zum Handelsregister zugeflossen sein
(Hachenburg/Ulmer § 57 Rn. 9; Scholz/Priester § 57 Rn. 10; vgl.
auch BGH ZIP 1995, 29; 1996, 1466). Dieses Prinzip gilt nicht nur
für Bareinlagen, sondern naturgemäß auch für Sacheinlagen
(Roth/Altmeppen § 56 a Rn. 22). Insoweit weist die Beklagte an sich
zu Recht darauf hin, daß die in dem Versammlungsprotokoll genannten
Vermögenswerte, nämlich sowohl die Sachanlagen als auch die mit
937.916,80 DM bewerteten Vorräte sowie ein etwaiger Firmenwert,
schon vor der Gesellschafterversammlung vom 5. Oktober 1994 auf sie
übertragen worden waren.

78

Sogenannte Voreinzahlungen sind aber unter bestimmten
Voraussetzungen zulässig. Der Bundesgerichtshof, der die Frage der
Zulässigkeit einer Voreinzahlung bisher offengelassen hatte (vgl.
etwa BGH ZIP 1995, 29), hat sich inzwischen der verbreiteten
Ansicht (vgl. z.B. OLG Hamm GmbHR 1991, 198; OLG Köln - 1.
Zivilsenat - ZIP 1991, 928; OLG Stuttgart GmbHR 1995, 116)
angeschlossen, daß Vorauszahlungen auf die Stammeinlage unter
bestimmten Bedingungen statthaft sind (BGH ZIP 1996, 1466). Dieser
Auffassung folgt auch der Senat.

79

Die Anerkennung von Voreinzahlungen auf künftige
Einlagepflichten kommt nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs nur in sogenannten Sanierungsfällen in Betracht,
also in solchen Fällen, in denen sich Gesellschaften in einer
krisenhaften Situation befinden (BGH ZIP 1995, 28; 1996, 1466). Des
weiteren muß ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen der
Leistung auf die Einlageschuld und der nachfolgenden
Kapitalerhöhung bestehen (BGH ZIP 1995, 29; so auch OLG Köln a.a.O.
und OLG Stuttgart a.a.O.). Zum Teil wird zwar angenommen, für die
Tilgungswirkung sei es nicht erforderlich, daß sich die
Gesellschaft tatsächlich in einer Krise befinde, auch wenn das
Bedürfnis zu einer Vorausleistung hauptsächlich dann auftrete (so
etwa Baumbach/Zöllner § 56 a Rn. 6 a; Priester ZIP 1994, 603). Hält
man mit der vorherrschenden Rechtsprechung und einem Teil des
Schrifttums (z.B. Luther/Hommelhoff § 56 Rn. 10) eine Krise der
Gesellschaft, d.h. eine mindestens drohende Zahlungsunfähigkeit
oder Überschuldung (Luther/ Hommelhoff a.a.O.), für notwendig, so
wird man die Voraussetzungen für die Wirksamkeit einer
Vorausleistung insoweit hier verneinen, da sich die Beklagte
seinerzeit - unstreitig - nicht in einer derartigen Lage befunden
hat. Zumindest fehlt es an dem erforderlichen zeitlichen
Zusammenhang. Dieser besteht nur dann, wenn die Kapitalerhöhung
nicht lediglich beabsichtigt, sondern konkret in die Wege geleitet
worden ist, wenn also im Leistungszeitpunkt bereits konkrete
Vorbereitungen für die Beschlußfassung getroffen worden sind (OLG
Köln a.a.O.; OLG Stuttgart a.a.O.; Baumbach/Zöllner § 56 a Rn. 6 a;
Scholz/Priester § 56 a Rn. 17). Die Sachanlagen und Vorräte der
Klägerin waren, soweit diese sie im Rahmen der Kapitalerhöhung
einzubringen hatte, von der Beklagten schon geraume Zeit vor der
Gesellschafterversammlung vom Oktober 1994 übernommen worden.

80

Indessen schließt das Fehlen einer Krisensituation und eines
engen zeitlichen Zusammenhangs zwischen der Leistung auf die
Einlageschuld und der nachfolgenden Kapitalerhöhung die Erfüllung
der Einlageverpflichtung durch eine Vorausleistung nicht aus. Die
Grundsätze über die "Krisensituation" betreffen Fälle, in denen die
Einlage im Zeitpunkt der Anmeldung der Kapitalerhöhung zum
Handelsregister nicht mehr vorhanden ist. Hintergrund dafür ist die
Regelung in § 57 Abs. 2 GmbHG, wonach in der Anmeldung die
Versicherung abzugeben ist, daß die Einlagen auf das neue
Stammkapital bewirkt sind und der Gegenstand der Leistung sich
endgültig in der freien Verfügung des Geschäftsführers befindet.
Für bestimmte Ausnahmefälle, nämlich für Fälle der Sanierung der in
einer Krise befindlichen Gesellschaft, wird davon abgesehen, daß im
Zeitpunkt der Anmeldung die Einlage noch vorhanden sein muß. Die in
dem Kapitalerhöhungsbeschluß vom 5. Oktober 1994 genannten Vorräte
mit einem Wert von insgesamt 937.916,80 DM haben der Beklagten zu
diesem Zeitpunkt als solche nicht mehr zur Verfügung gestanden.
Gleichwohl ist die Vorausleistung wirksam, auch wenn weder eine
Krisensituation noch der verlangte enge zeitliche Zusammenhang
bestanden hat.

81

Bei der Anmeldung der Kapitalerhöhung zur Anmeldung im
Handelsregister hat die Beklagte nicht nur über die im
Gesellschafterbeschluß genannten Sachanlagen, sondern auch über
weiteres ihr von der Klägerin zugeführtes Vermögen jedenfalls im
Wert der übernommenen Waren und Vorräte von insgesamt mindestens
937.916,80 DM verfügt. Der Geschäftsführer F. der Beklagten hat in
der Verhandlung vor dem Landgericht am 25. Juni 1997 erklärt, die
als Sacheinlage eingebrachten Vorräte der Klägerin seien im Oktober
1994 zwar "körperlich nicht mehr im Betriebsvermögen", "aber als
Wert" vorhanden gewesen, denn die Beklagte habe bis August 1994
diejenigen Materialien, die sie für die Produktion benötigt habe,
"bereits viermal erneuert" (Bl. 209 d.A.). Diesen Vortrag macht
sich die Klägerin ausdrücklich zu eigen, so daß der diesbezügliche
Sachverhalt unstreitig ist, zumal sich die Beklagte auch im
Berufungsrechtszug von der zitierten Erklärung nicht distanziert
hat. Für die Wirksamkeit der Vorleistung der Klägerin auf die
Kapitalerhöhung reicht es aber aus, daß - neben ihren Sachanlagen -
infolge der Veräußerung ihrer Bestände nach teilweiser
Weiterverarbeitung durch die Beklagte auch die Vorräte sich
wertmäßig in ihrem Vermögen befunden haben.

82

Zwar wird zum Teil die Auffassung vertreten, eine Voreinzahlung
sei nur dann statthaft, wenn die der Gesellschaft zur Verfügung
gestellten Mittel jedenfalls im Zeitpunkt der Beschlußfassung noch
unverbraucht zur freien Verfügung der Geschäftsführung stehen (so
OLG Köln a.a.O.; OLG Stuttgart a.a.O.). Der Senat schließt sich
jedoch der überwiegenden, insbesondere vom Bundesgerichtshof
vertretenen Gegenmeinung an. Diese basiert auf dem Grundsatz, daß
das GmbHG die Unversehrtheit des Stammkapitals für den Zeitpunkt
der Kapitalerhöhung nicht verlangt (BGHZ 119, 177 = DB 1992, 2030).
Selbst wenn die Voraussetzungen für die Statthaftigkeit der
Voreinzahlung an sich nicht vorliegen, wird daher eine
Einlageverpflichtung dann erfüllt, wenn der Einlagebetrag im
Zeitraum zwischen dem Antrag auf Eintragung der Kapitalerhöhung in
das Handelsregister und ihrer Durchführung noch zur freien
Verfügung des Geschäftsführers gestanden hat.

83

Dafür ist nicht entscheidend, ob der Einzahlungsbetrag noch
unversehrt zur Verfügung steht, sondern die Tatsache, daß der
Gesellschaft ein dem Einlagebetrag entsprechender, im Zeitpunkt der
Anmeldung der Kapitalerhöhung zur Eintragung in das Handelsregister
noch vorhandener Wert zugeflossen ist (BGH ZIP 1996, 1467;
Hachenburg/Ulmer § 57 Rn. 9; Scholz/Priester § 56 a Rn. 17;
weitergehend Luther/Hommelhoff § 56 Rn. 11, wo nicht einmal eine
wertgleiche Deckung gefordert wird). Einen einleuchtenden Grund
dafür, diese für Bareinlagen entwickelten Prinzipien nicht auch auf
Sacheinlagen anzuwenden, vermag der Senat nicht zu erkennen.
Tragende Erwägung ist die Erkenntnis, daß es letztlich entscheidend
auf die Wertverhältnisse zur Zeit der Anmeldung und Eintragung der
Kapitalerhöhung in das Handelsregister ankommt. Das gilt aber in
gleicher Weise für eine Kapitalerhöhung durch Sacheinlagen wie
durch eine solche durch Bareinlagen. Die von der Beklagten in deren
Schriftsatz vom 18. September 1998 in diesem Zusammenhang zitierte
Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 16. März 1998 (ZIP 1998,
780 = GmbHR 1998, 588) besagt nichts anderes, da sie die verdeckte
Sacheinlage betrifft, um die es im vorliegenden Fall jedoch nicht
geht. Im Hinblick darauf, daß der Beklagten durch die Veräußerung
der im Kapitalerhöhungsbeschluß genannten Warenvorräte
entsprechende Werte zugeflossen und in ihrem Betriebsvermögen
verblieben sind, hat eine wertgleiche Deckung im Zeitpunkt der
Anmeldung der Kapitalerhöhung zum Handelsregister sowie auch bei
deren Eintragung vorgelegen; die Vorausleistung der Klägerin auf
die Kapitalerhöhung ist deshalb wirksam.

84

b)

85

Der Beklagten steht ferner kein Differenzhaftungsanspruch gemäß
§ 56 Abs. 2 in Verbindung mit § 9 Abs. 1 GmbHG gegen die Klägerin
zu.

86

Der Ansicht der Beklagten, ein solcher Anspruch sei begründet,
weil der Firmenwert nicht isoliert einlagefähig und im übrigen hier
nicht nennenswert sei und weil die übernommenen Vorräte aufgrund
von Mängeln nur einen Wert von insgesamt 919.526,32 DM hätten,
vermag der Senat nicht zu folgen. Wenn die Gesellschaft im
Handelsregister eingetragen ist, obwohl der Wert der Sacheinlage
hinter dem Nennbetrag der Stammeinlage zurückbleibt und der
Registerrichter die Eintragung hätte ablehnen müssen, kann sie
allerdings nach §§ 9 Abs. 1, 19 Abs. 2 GmbHG von dem Gesellschafter
eine Geldleistung in Höhe der Wertdifferenz verlangen (Hachenburg/
Ulmer § 5 Rn. 77). Ist - wie im vorliegenden Fall - eine gemischte
Sacheinlage mit zusätzlicher Vergütung vereinbart, so bleibt auch
bei einer Überbewertung der im Gesellschaftervertrag bezifferten
Vergütung dieser Anspruch zwar bestehen, jedoch kann die
Gesellschaft wegen ihres Zuzahlungsanspruchs aus der
Differenzhaftung des Gesellschafters ein entsprechendes
Zurückbehaltungsrecht ausüben oder aufrechnen (Baumbach/Hueck § 9
Rn. 7; Hachenburg/Ulmer § 9 Rn. 11; Scholz/Winter, GmbHG, 7. Aufl.,
§ 9 Rn. 9).

87

Eine Gegenforderung der Beklagten aus diesem Rechtsgrund kommt,
wie das Landgericht zutreffend errechnet hat, allenfalls in Höhe
von 51.637,70 DM in Betracht. Der Differenzhaftungsanspruch nach §§
56 Abs. 2, 9 Abs. 1 GmbHG richtet sich auf Ausgleich des
Unterschiedsbetrags zwischen dem im Gesellschaftsvertrag bzw. dem
Kapitalerhöhungsbeschluß festgelegten Wertansatz, also dem Betrag
der Stammeinlage, der für die Sacheinlage angesetzt wurde, und dem
tatsächlichen Wert (Roth/Altmeppen § 9 Rn. 3). Zu vergleichen sind
der Nominalwert der zu deckenden Stammeinlage und der Wert des
hierauf erbrachten Gegenstands (Luther/Hommelhoff § 9 Rn. 3), wobei
der tatsächliche, objektive Wert des Einlagegegenstands entscheidet
(Luther/Hommelhoff a.a.O.; Baumbach/Hueck § 9 Rn. 3;
Hachenburg/Ulmer § 5 Rn. 68). Dem Vortrag der Beklagten zufolge
haben die Sacheinlagen der Klägerin folgenden Wert:

88

Sachanlagen 64.836,00 DM,

89

Vorräte

90

nach Abzug des Minderwerts wegen Mängeln 919.526,32 DM,

91

insgesamt also 984.362,32 DM.

92

Gegenüber der erhöhten Stammeinlage der

93

Klägerin von 1.036.000,00 DM

94

ergibt sich insoweit ein Unterschiedsbetrag

95

von 51.637,70 DM.

96

Der mögliche Differenzhaftungsanspruch ist auch dann nicht höher
anzusetzen, wenn - wie die Beklagte geltend macht - ein Firmenwert
in Wirklichkeit nicht existiert und deshalb zwischen dem im
Kapitalerhöhungsbeschluß ermittelten Gesamtwert der von der
Klägerin eingebrachten Sacheinlagen von 1.502.752,80 DM und deren
tatsächlichem Wert ein Unterschied von mehr als 500.000,00 DM
besteht. Für den Differenzhaftungsanspruch kommt es nämlich allein
darauf an, inwieweit im Zeitpunkt der Anmeldung der Kapitalerhöhung
zum Handelsregister (vgl. Baumbach/Hueck § 9 Rn. 4;
Luther/Hommelhoff § 9 Rn. 3) der objektive Wert der Sacheinlagen
hinter dem Nominalwert der zu deckenden Stammeinlage zurückbleibt.
Nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten gilt dies allenfalls für
einen Betrag von 51.637,70 DM. Daß die Klägerin in diesem Fall im
Zuge der Kapitalerhöhung eine Einlage von lediglich 984.362,32 DM
anstatt von 1.036.000,00 DM eingebracht und darüber hinaus einen
Zahlungsanspruch von 466.752,80 DM hätte, steht dem nicht entgegen.
Die in der Gesellschafterversammlung vom 5. Oktober 1994 von der
Beklagten eingegangene gesonderte Zahlungsverpflichtung gegenüber
der Klägerin ändert nichts daran, daß diese im Zeitpunkt der
Anmeldung der Kapitalerhöhung zum Handelsregister tatsächlich
Sacheinlagen von - mindestens - 984.362,32 DM eingebracht hat. Die
Zahlung des vereinbarten Ausgleichsbetrags von 466.752,80 DM könnte
die Beklagte nur dann verweigern, wenn es sich um einen Fall der
verdeckten Gewinnausschüttung und einen Verstoß gegen die
Vorschriften der §§ 30, 31 GmbHG handeln würde. Jedoch hat in dem
hierfür maßgeblichen Zeitpunkt der Auszahlung (vgl. BGH NJW 1987,
1195; Baumbach/Hueck § 30 Rn. 11; Roth/Altmeppen § 30 Rn. 10) weder
eine Unterbilanz noch eine Überschuldung der Gesellschaft
vorgelegen. Wie in dem angefochtenen Urteil, auf dessen zutreffende
Gründe insoweit Bezug genommen werden kann, im einzelnen dargelegt
ist, wird durch die Erfüllung der Klageforderung das Stammkapital
der Beklagten nicht angegriffen. Das macht diese im übrigen selbst
nicht geltend.

97

Sofern der Beklagten ein Differenzhaftungsanspruch zustünde,
wäre sie allerdings nicht schon unter dem Gesichtspunkt von Treu
und Glauben daran gehindert, diesen durch ein Zurückbehaltungsrecht
oder im Wege der Aufrechnung zu verfolgen. Der Umstand, daß die
Beklagte ihre Zahlungsverbindlichkeit erfüllen könnte, sobald die
Klägerin den Fehlbetrag nach § 9 Abs. 1 GmbHG an sie geleistet
hätte, gibt der Berufung der Beklagten auf die Differenzhaftung der
Klägerin nicht das Gepräge einer unzulässigen Rechtsausübung. Ein
Ausschluß der Gegenforderung unter diesem Aspekt wäre im Ergebnis
einer Aufrechnung seitens der Klägerin gegen den
Differenzhaftungsanspruch gleichzusetzen. Der Anspruch nach § 9
Abs. 1 GmbHG ist nichts anderes als die Verpflichtung zur Leistung
der Einlage, da der Differenzbetrag als Einlage in Geld geschuldet
wird und es sich insoweit um eine normale Geldeinlage im Sinne von
§ 5 GmbHG handelt (vgl. Roth/Altmeppen § 9 Rn. 6). Deshalb finden
die Vorschriften über Geldeinlagen und auch die Regelung über das
Aufrechnungsverbot gemäß § 19 Abs. 2 GmbHG Anwendung
(Baumbach/Hueck § 9 Rn. 5; Luther/ Hommelhoff § 9 Rn. 7). Wegen des
Schutzzwecks der Vorschriften über die Aufbringung und Erhaltung
des Stammkapitals scheidet aber grundsätzlich eine Aufrechnung
durch den Gesellschafter unter dem Gesichtspunkt von Treu und
Glauben aus (BGH ZIP 1982, 1320; Roth/Altmeppen § 19 Rn. 34;
Luther/Hommelhoff § 19 Rn. 37).

98

Ob der Beklagten die Berufung auf Sachmängel der übernommenen
Vorräte im Werte von 18.389,86 DM mit der Begründung verwehrt
werden kann, ihre Gesellschafter hätten bei der Vereinbarung der
Kapitalerhöhung die Fehlerhaftigkeit der Bestände gekannt,
erscheint zweifelhaft. Diese Argumentation zielt auf die Anwendung
des § 460 Satz 1 BGB oder zumindest von dessen Rechtsgedanken ab.
Die Frage, welche Rechtsfolgen die Fehlerhaftigkeit von
Sacheinlagen nach sich zieht, wird im gesellschaftsrechtlichen
Schrifttum nicht einheitlich beantwortet. Die wohl überwiegende
Meinung zieht für die Mängelgewährleistung Vorschriften des
Kaufrechts, wegen der Besonderheiten der mitgliedschaftlichen
Einlagepflicht jedoch nur mit Einschränkungen, entsprechend heran
(vgl. Luther/Hommelhoff § 5 Rn. 25; Roth/Altmeppen § 5 Rn. 60; wohl
auch Baumbach/Hueck § 5 Rn. 39, § 9 Rn. 3, 9), während nach anderer
Ansicht das kaufrechtliche Gewährleistungsrecht nicht entsprechend
auf das Verhältnis zwischen Gesellschaft und Sacheinleger
angewendet werden kann (Hachenburg/Ulmer § 5 Rn. 81). Der
Bundesgerichtshof hält eine unmittelbare Anwendung der Vorschriften
des Kaufrechts über Rechts- und Sachmängel für nicht möglich und
einzelne Regeln der Kaufgewähr nur insoweit für auf den
Einbringungsvertrag übertragbar, als sie mit dem Wesen der
Einbringung einer Sacheinlage vereinbar sind (BGHZ 45, 345). Mit
Rücksicht darauf, daß die Differenzhaftung sich nach dem objektiven
Wert der Sacheinlage richtet und dem Zweck dient, das Stammkapital
der Gesellschaft im Interesse des Gläubigerschutzes zur Verfügung
zu stellen, bestehen gegen eine Übertragung des Rechtsgedankens des
§ 460 Satz 1 BGB Bedenken, zumal es anderenfalls den
Gesellschaftern erleichtert würde, durch eine willkürliche
Überbewertung mangelhafter Sacheinlagen den Gläubigerschutz zu
schwächen.

99

Einer abschließenden Entscheidung bedarf die Frage der
Konsequenzen einer Kenntnis von vorhandenen Mängeln jedoch nicht,
weil ein Differenzhaftungsanspruch schon an anderen Gründen
scheitert. Dafür ist - wie ausgeführt - allein entscheidend der
objektive Wert der Sacheinlage, und zwar grundsätzlich ohne jeden
Bewertungs- oder Beurteilungsspielraum (Luther/Hommelhoff § 9 Rn.
3; Baumbach/Hueck § 9 Rn. 3; Roth/Altmeppen § 9 Rn. 3;
Hachenburg/Ulmer § 5 Rn. 68). Maßgebend ist daher, welchen
objektiven Wert die von der Klägerin eingebrachten Sacheinlagen im
Zeitpunkt der Anmeldung der Kapitalerhöhung zum Handelsregister
hatten. Die von der Beklagten übernommenen Warenvorräte der
Klägerin waren aber weitaus mehr wert als im Gesellschafterbeschluß
auf der Grundlage der Herstellungskosten für die Beklagte mit
937.916,80 DM festgelegt. Bei den Warenbeständen handelt es sich um
sogenanntes Umlaufvermögen, das dem Unternehmen nicht auf Dauer
dienen soll. Die Bewertung von Umlaufvermögen richtet sich in aller
Regel nach dem Veräußerungswert (Baumbach/Hueck § 5 Rn. 34;
Hachenburg/Ulmer § 5 Rn. 68). Naturgemäß übersteigt der
Veräußerungswert der Waren, worauf die Klägerin zu Recht hinweist,
die Kosten ihrer Herstellung beträchtlich; das gilt auch für deren
von der Beklagten übernommenen Vorräte. Nach dem nicht
substantiiert bestrittenen Vortrag der Klägerin liegt der
Verkehrswert für die Fertigwaren um 40 % höher als deren eigene
Herstellungskosten (Bl. 226 d.A.). Im übrigen waren sich die
beiderseitigen Geschäftsführer nach dem Ergebnisprotokoll eines am
9. September 1992 zwischen ihnen geführten Gesprächs (Bl. 16 ff.
AH) dahin einig, daß die "steuerlichen Herstellungskosten" bei
Fertigfabrikaten der Klägerin ca. 60 % des Brutto-Erlöses
ausmachen. Schon die Differenz zwischen dem Veräußerungswert der
Fertigwaren und der im Kapitalerhöhungsbeschluß festgesetzten Summe
von 937.916,80 DM für die übernommenen Vorräte liegt weit über dem
Differenzbetrag von 51.637,70 DM. Allein die fertig verpackten
Artikel gemäß der Liste der Inventurbestände der Klägerin zum 31.
Dezember 1992 (Anl. 3 zum Sacherhöhungsbericht) haben auf der
Grundlage der Herstellkosten der Klägerin von insgesamt 483.574,25
DM unter Hinzurechnung von 40 % einen Veräußerungswert von
677.003,95 DM, auf der Basis der Herstellkosten der Beklagten von
353.541,14 DM einen Verkaufswert von 494.957,59 DM. Bemißt man den
Verkaufswert nach den Herstellkosten der Klägerin zuzüglich 40 %,
so erhält man allein für die Fertigwaren gegenüber dem im
Kapitalerhöhungsbeschluß festgelegten Wert einen Mehrbetrag von
193.429,70 DM. Selbst auf der Grundlage der Herstellkosten für die
Beklagte wäre der Veräußerungswert für die Fertigfabrikate auf eine
um 141.416,45 DM höhere Summe zu veranschlagen. Ein möglicher
Zuschlag für die Halbfertigwaren ist dabei noch nicht
berücksichtigt. Die Berechnung zeigt, daß bei der gebotenen
objektiven Bewertung die Klägerin Sacheinlagen im Wert von weit
über der erhöhten Stammeinlage von 1.036.000,00 DM selbst dann
eingebracht hat, wenn der Wert der Vorräte wegen Sachmängeln sich
um 18.389,68 DM verringern und ein Firmenwert gänzlich außer Ansatz
gelassen würde.

100

Da ein Differenzhaftungsanspruch danach ohnehin nicht besteht,
kommt es auf die weitere Frage nach der Bemessung eines
Firmenwertes nicht an; davon unabhängig ist auch der
Auszahlungsanspruch der Klägerin von 466.752,80 DM, den die
Gesellschafter gesondert vereinbart haben und - wie ausgeführt -
dessen Erfüllung die Beklagte allein unter dem Aspekt der
unerlaubten Gewinnentnahme, von der indessen keine Rede sein kann,
zu verweigern berechtigt wäre. In diesem Zusammenhang sei lediglich
darauf hingewiesen, daß zwar die Firma grundsätzlich nicht allein,
sondern nur zusammen mit dem Handelsgeschäfts als Einlage
eingebracht werden kann (vgl. Luther/Hommelhoff § 5 Rn. 18;
Roth/Altmeppen § 5 Rn. 43; Scholz/Winter § 5 Rn. 53), die Klägerin
aber nicht - wie die Beklagte vorträgt - allein ihren Handelsnamen,
sondern - zumindest teilweise - ihren Unternehmensbereich der
Kettenfertigung eingebracht hat. Im Zusammenhang mit einem
Unternehmen oder einem Unternehmensteil (Scholz/Winter § 5 Rn. 54)
zur Einbringung geeignet sind insbesondere der Kundenstamm, der
"Goodwill" und das sogenannte "Know-how" (Hachenburg/ Ulmer § 5 Rn.
56; Baumbach/Hueck § 5 Rn. 30; Luther/Hommelhoff Rn. 18). Vieles
spricht dafür, daß die Klägerin zumindest den "Goodwill" in die
Gesellschaft eingebracht hat. Zudem hat die Beklagte mehrere
Mitarbeiter der Klägerin übernommen, wie dies bereits in der
Rahmenvereinbarung vom 16. Oktober 1992, in der man sich auf die
Übernahme von bis zu 5 Angestellten verständigt hatte, vorgesehen
war. Die Beklagte selbst trägt hierzu vor, sie habe mit fünf
ehemaligen Mitarbeitern der Klägerin Arbeitsverträge abgeschlossen
(Bl. 501 d.A.). Eine Zusammenschau dieser Umstände läßt den Einwand
der Beklagten, der übernommene Firmenwert sei mit "Null"
anzusetzen, als zweifelhaft erscheinen, ohne daß aber die
Entscheidung davon abhängt.

101

II.

102

Die Klägerin kann ferner von der Beklagten für die Übernahme
weiterer Warenvorräte über die von dem Kapitalerhöhungsbeschluß
erfaßten Bestände hinaus Kaufpreiszahlungen gemäß ihren Rechnungen
vom 2. August 1994 über 15.795,27 DM, vom 19. August 1994 über
80.602,84 DM, vom 22. September 1994 über 45.285,28 DM und vom 8.
Dezember 1994 über 59.504,22 DM, insgesamt 201.130,26 DM sowie aus
den Rechnungen vom 2. Januar 1995 über 197.933,80 DM und vom 22.
September 1995 über 12.399,26 DM von insgesamt 210.333,42 DM
verlangen (§ 433 Abs. 2 BGB).

103

1.

104

Rechtsgrundlagen dieser Forderungen sind zwischen den Parteien
gesondert abgeschlossene Kaufverträge. Die jenen Rechnungen
zugrunde liegenden Warenlieferungen sind von der Vereinbarung über
die Kapitalerhöhung nicht erfaßt und deshalb nicht Teil einer
sogenannten gemischten Sacheinlage. Daß die Klägerin die von den
genannten Rechnungen betroffenen Bestände als weitere
(Sach-)Einlage einbringen sollte, ist von den Gesellschaftern der
Beklagten nicht beschlossen worden. Bereits in der
Rahmenvereinbarung vom 16. Oktober 1992 war vielmehr vorgesehen,
daß die Rohmaterialien, Halbfertigwaren und Vorräte der Klägerin,
soweit sie eine bestimmte Umschlagsmenge übersteigen, von der
Beklagten "gekauft" werden. Auch in der Besprechungsnotiz des
Streithelfers vom 18. März 1994, die der Beklagten übersandt worden
und der ihrerseits nicht widersprochen worden ist, wird
ausdrücklich auf einen "Kaufpreis" für einen bestimmten Stichtag
noch nicht übernommener Bestände hingewiesen. Demzufolge handelt es
sich bei den Zahlungsansprüchen der Klägerin aus den vorgelegten
Rechnungen um Kaufpreisforderungen; gegen deren Höhe wendet sich
die Beklagte an sich nicht.

105

2.

106

Gewährleistungsansprüche der Beklagten stehen der Klageforderung
nicht entgegen. Zweifelhaft ist bereits, ob die Mängelrügen der
Beklagten, die sich auf die Warenlieferungen gemäß der Rechnung vom
2. Januar 1995 beschränken, hinreichend substantiiert sind. Die
Beklagte hatte zunächst in der Klageerwiderung eingewandt, ein
Anteil von 37.564,35 DM sei "Schrott", während Waren im Werte von
weiteren 47.746,67 DM unverkäuflich seien (Bl. 24 d.A.), ihr
Zahlenbild später dahin korrigiert, daß nur im Umfang von 29.024,65
DM ein Minderwert vorliege, der sich aus einem Schrottwert von
22.617,39 DM und einem Nachbearbeitungsaufwand von 6.407,26 DM
zusammensetze (Bl. 219 d.A.), und schließlich ergänzend
vorgetragen, im Lager Alsdorf befänden sich noch Waren mit einem
Restwert von 49.542,98 DM, die sie seit 1994 nicht habe verkaufen
können (Bl. 222 d.A.). Da mit Ausnahme eines Hinweises auf fehlende
"Marktgängigkeit" die Gründe für die "Unverkäuflichkeit" nicht
näher dargelegt sind, kann von einem Gewährleistungsfall insoweit
nicht ausgegangen werden. Daß sie die Waren über längere Zeit hin
nicht hat absetzen können, bedeutet nicht zwingend deren
Unverkäuflichkeit und jedenfalls nicht ohne weiteres einen Mangel
im Sinne des Gewährleistungsrechts.

107

Wegen eines weiteren Betrags von 29.024,65 DM beruft sich die
Beklagte auf einen entsprechenden "Minderwert" der Vorräte, womit
offenbar eine Minderung gemäß §§ 459, 462 BGB gemeint ist.
Diejenigen Vorräte, die - nach ihrer Darstellung - völlig
unbrauchbar sind und daher nur Schrottwert haben, sind in der von
der Beklagten vorgelegten Aufstellung (Bl. 52 - 55 AH) im einzelnen
aufgelistet. Freilich wird man darüber streiten können, ob es der
Beklagten nicht obliegt, konkret vorzutragen, in welchem Zustand
sich die einzelnen Waren im Zeitpunkt der Übernahme befunden haben,
oder ob die Behauptung in der Klageerwiderung, diese "Positionen"
seien "verrostet" (Bl. 24 d.A.), dafür genügt. Hinsichtlich der
geltend gemachten Nachbearbeitungskosten ist das
Gewährleistungsbegehren der Beklagten jedenfalls nicht schlüssig.
Diese hat wegen etwaiger Sachmängel lediglich einen Anspruch auf
Wandlung oder Minderung (§ 462 BGB); für eine Minderung fehlt es
aber an den erforderlichen Angaben über den Wert der gelieferten
Waren im mangelhaften Zustand im Vergleich zu deren Wert im Zustand
der Mängelfreiheit.

108

Etwaige Gewährleistungsrechte kann die Beklagte aber jedenfalls
gemäß § 377 HGB nicht mehr geltend machen. Sachmängel im
Zusammenhang mit den von der Klägerin in Rechnung gestellten
Lieferungen hat die Beklagte erstmals in der Klageerwiderung vom 3.
Juni 1996 gerügt. Die Warenlieferung, deretwegen die Beklagte sich
auf Gewährleistungsansprüche beruft, hat jedoch bereits - wie sich
auch aus der eigenen Aufstellung der Beklagten (Bl. 36 d.A.) ergibt
- im Jahre 1994 stattgefunden. Die Untersuchungs- und
Rügeobliegenheit nach § 377 HGB ist hier nicht etwa deshalb
verzichtbar, weil die Übernahme des Warenlagers der Klägerin im
Zusammenhang mit der Übertragung von deren Produktionsbereich auf
die Beklagte steht. Die Lieferung der Waren beruht auf
Kaufverträgen und untersteht daher auch den Regeln des Kaufrechts.
Zudem mußte die Klägerin unabhängig davon, ob es ihr technisch noch
möglich war, eventuelle Fehler selbst zu beseitigen, in die Lage
versetzt werden, sich von der Richtigkeit der Beanstandungen
alsbald zu überzeugen. Das muß umso mehr gelten, als die Beklagte
Rostschäden behauptet, die auch in der Zeit nach der Lieferung Ende
1994 aufgetreten sein können.

109

Ihrer Obliegenheit nach § 377 Abs. 1 HGB, die Ware unverzüglich
nach der Ablieferung zu untersuchen und etwaige sich dabei zeigende
Mängel der Klägerin unverzüglich mitzuteilen, ist die Beklagte
nicht nachgekommen. Mit ihrem Einwand, die Natur der Waren und
deren Lieferzustand hätten eine über bloße Stichproben
hinausreichende Untersuchung nicht zugelassen, und erst im Rahmen
der Verarbeitung habe sie die Fehler feststellen können, vermag
sich die Beklagte nicht zu entlasten. Daß die übernommenen Waren -
wie sie behauptet - in großen Kartons verpackt und diese
übereinander gestapelt waren, führt nicht zur Unmöglichkeit einer
Untersuchung, die von der Rügepflicht entbinden würde (vgl.
Baumbach/Hopt, HGB, 29. Aufl., § 377 Rn. 19).

110

Zudem verpflichtet bereits der Verdacht eines Mangels zu
untersuchen, ob dieser tatsächlich besteht (Baumbach/Hopt § 377 Rn.
26). Der von der Beklagten benannte Zeuge A. hat bekundet, unter
den in Alsdorf lagernden Vorräten, die "insgesamt" noch überprüft
werden müßten, befänden sich Materialien, die die Beklagte nicht
übernehmen könne, was er daraus schließe, daß bei der Verarbeitung
eines Teils der Bestände die Fehlerhaftigkeit der Materialien
festgestellt worden sei. Nach einer nochmaligen eingehenden
Überprüfung durch ihn selbst - so der Zeuge weiter - sei seitens
der Beklagten "sofort" erklärt worden, bestimmte in Alsdorf
lagernde Materialien würden gleichfalls nicht übernommen, weil sie
Fehler hätten. Die Aussage des Zeugen spricht dafür, daß die
Beklagte schon seit längerem Mängel der Warenvorräte zumindest
vermutet hat, diesem Verdacht aber nicht in angemessen kurzer Zeit
nachgegangen ist.

111

Im übrigen richtet sich die Untersuchungsobliegenheit danach,
was nach der Verkehrsauffassung für eine Prüfung in einem Betrieb
wie dem des Käufers geboten erscheint, wobei an den fachmännischen
Käufer erhöhte Anforderungen zu stellen sind (Koller/Roth/Morck,
HGB, § 377 Rn. 8). Besteht die Lieferung in einer größeren
Warenmenge, so müssen Stichproben genommen werden
(Koller/Roth/Morck a.a.O.; Baumbach/Hopt § 377 Rn. 25). Aus den
Angaben des Zeugen A. ist zwar zu schließen, daß zwar in gewissem
Maße eine stichprobenartige Überprüfung stattgefunden hat;
allerdings läßt sich dessen Angaben nicht klar entnehmen, ob sich
bei solchen Stichproben Fehler herausgestellt haben. Letztlich kann
die Frage auch dahinstehen.

112

Jedenfalls kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg darauf
berufen, daß die vorhandenen Mängel nicht schon bei einer
stichprobenartigen Überprüfung der Waren an Ort und Stelle, sondern
erst im Rahmen ihrer Verarbeitung festgestellt werden konnten. Wenn
nämlich sich die Beschaffenheit der Ware nur durch ihre
Verarbeitung erkennen läßt, so ist eine Probeverarbeitung geboten
(OLG Köln - 13. Zivilsenat - BB 1988, 20; Baumbach/Hopt § 377 Rn.
25). Demnach hätte die Beklagte, um ihrer Obliegenheit nach § 377
HGB nachzukommen, die übernommenen Waren gegebenenfalls alsbald zur
Probe verarbeiten müssen, um sich von deren Zustand zu überzeugen.
Den sich weiterhin aufdrängenden Zweifeln daran, daß die Fehler der
Vorräte, sofern diese in Rostbildungen bestanden haben, nicht schon
bei einer Besichtigung der Ware erkannt werden konnten, braucht
deshalb nicht nachgegangen zu werden. In jedem Fall gilt die Ware
gemäß § 377 Abs. 2 HGB als genehmigt.

113

III.

114

Die Zinsforderung steht der Klägerin aus dem Rechtsgrund des
Verzugs gemäß §§ 284 Abs. 1 Satz 1 BGB, 352 Abs. 1 HGB zu. Den von
ihr behaupteten Bankkredit, der von der Beklagten nunmehr
bestritten worden ist, hat die Klägerin nicht unter Beweis
gestellt; sie kann deshalb lediglich den gesetzlichen Zinssatz von
5 % jährlich (§ 352 Abs. 1 Satz 1 HGB) verlangen. Mit dieser
Maßgabe war die Berufung zurückzuweisen.

115

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO,
der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr.
10, 711 ZPO.

116

Der Berufungsstreitwert wird in Abänderung des Beschlusses vom
27. April 1998 wie folgt festgesetzt:

117

Klageforderung = 636.947,90 DM

118

zuzügl. Hilfsaufrechnung (§ 19 Abs. 3 GKG) = 518.390,48 DM

119

insgesamt = 1.155.338,38 DM

120

Beschwer für die Klägerin: unter 60.000,00 DM

121

Beschwer für die Beklagte: über 60.000,00 DM