Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2018-01-16, Aktenzeichen 12 ME 230/17

Tenor

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hannover - 4. Kammer - vom 9. November 2017 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 15.000 EUR festgesetzt.

Gründe

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Die Antragstellerin, die seit langem eine zur Herstellung von Feinchemikalien (u. a. Metaphosphorsäure) und von Schädlingsbekämpfungsmitteln immissionsschutzrechtlich genehmigte Anlage betreibt, begehrt im Wege der einstweiligen Anordnung die Verpflichtung des Antragsgegners, die von ihr am 14. Dezember 2016 nach § 15 Abs. 1 BImSchG angezeigte Erweiterung dieser Anlage um die Herstellung von Molybdatophosphorsäure im Umfang von bis zu 10 kg täglich vorläufig als nicht genehmigungsbedürftig anzusehen.

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Anlass für dieses Begehren ist, dass der Antragsgegner auf die vorbenannte Anzeige am 13. Januar 2017 die Genehmigungsbedürftigkeit der beabsichtigten Änderung bejahte, und zwar gestützt auf § 16 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 BImSchG i. V. m. Nr. 4.1.13 des Anhangs 1 zur 4. BImSchV. Danach seien Anlagen zur Herstellung von Säuren stets genehmigungsbedürftig, sofern sie - wie hier - auf eine dauerhafte Produktion gerichtet seien, die über einen Labor- oder Technikumsmaßstab i. S. d. § 1 Abs. 6 der 4. BImSchV hinausgehe. Nach Rücksprache mit dem Antragsgegner (vgl. Bl. 59 der Beiakte 1, m. w. N.) bemisst die Antragstellerin der gegen diesen Bescheid i. d. F des Widerspruchsbescheides vom 20. Juli 2017 am 21. August 2017 erhobenen Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung bei und hat deshalb am 28. August 2017 ergänzend um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht, um möglichst bald Nachfragen von renommierten Unternehmen nach Molybdatophosphorsäure entsprechen zu können.

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Das Verwaltungsgericht hat den Antrag mit seinem aus dem Tenor ersichtlichen Beschluss mangels Anordnungsanspruch abgelehnt. Die beabsichtigte Erweiterung der Produktpalette stelle eine Betriebsänderung i. S. d. § 16 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 BImSchG dar. Ob diese Änderung - mit dem Antragsgegner - schon nach § 16 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 BImSchG genehmigungsbedürftig sei, könne offenbleiben. Jedenfalls folge die Genehmigungspflicht bei summarischer Prüfung aus Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 und Satz 2 dieser Norm. Die geplante Produktion von Molybdatophosphorsäure könne u. a. wegen jedenfalls bei Störfällen möglicher schwerer Schäden für Haut und Augen von Menschen sowie für Wasserorganismen „nachteilige Auswirkungen“ i. S. d. § 16 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 BImSchG haben. Diese Auswirkungen seien u. a. im Hinblick auf die deshalb erforderliche Entsorgung als Sonderabfall auch „erheblich“ und schließlich nicht „offensichtlich geringfügig“ i. S. d. § 16 Abs. 1 Satz 2 BImSchG. Denn für Molybdatophosphorsäure lägen unterschiedliche (Selbst-)Einstufungen i. S. d. sog. CLP-Verordnung (EG) Nr. 1272/2008 vor, aus denen sich besondere Anforderungen an Betrieb und Lagerung ergeben könnten.

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Die gegen diesen Beschluss gerichtete Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg.

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Dabei wird nicht näher die Richtigkeit ihrer Grundannahme hinterfragt, dass ihrer Anfechtungsklage wegen des Vorrangs der materiellen Regelung in § 15 Abs. 2 Satz 2 BImSchG - danach darf der Träger des Vorhabens die Änderung erst vornehmen, wenn sich die zuständige Behörde nicht innerhalb der Frist nach Satz 1 geäußert hat oder sie dem Betreiber mitteilt, dass die Änderung keiner Genehmigung bedarf - zwar keine aufschiebende Wirkung zukomme, sie die in Rede stehende Betriebsänderung aber vornehmen dürfe, wenn die zuständige Behörde - wie beantragt - aufgrund gerichtlicher Verpflichtung nach § 123 VwGO vorläufig von der Genehmigungsfreiheit auszugehen habe (vgl. dazu etwa Führ, in: GK-BImSchG, Stand: September 2006, § 15, Rn. 221).

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Wie das Verwaltungsgericht (im Rahmen der Streitwertfestsetzung) zutreffend ausgeführt hat, würde die beantragte einstweilige Anordnung weitgehend die Hauptsache vorweg nehmen. Denn die Antragstellerin will bereits vor der endgültigen Feststellung der Genehmigungsfreiheit zusätzlich Molybdatophosphorsäure produzieren. Eine genehmigungsfreie Produktion ist vom Gesetzgeber aber wegen des damit verbundenen Gefahrenpotentials nur ausnahmsweise unter den engen Voraussetzungen des § 16 Abs. 1 BImSchG vorgesehen. Eine danach zu Unrecht vorläufig freigegebene ungenehmigte Produktion kann nachträglich nicht mehr rückgängig gemacht werden. Das schließt den Erlass einer einstweiligen Anordnung zwar nicht aus, bedingt aber zusätzliche Anforderungen; es muss bezogen auf den Anordnungsanspruch eine hohe, d. h. weit überwiegende Wahrscheinlichkeit für den Erfolg der Klage bestehen (Nds. OVG, Beschl. v. 29.7.15 - 8 ME 33/15 -, juris, Rn. 14, m. w. N.).

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Solche Erfolgsaussichten hat das Verwaltungsgericht verneint. Aus dem vom Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO grundsätzlich allein zu prüfenden Beschwerdegründen ergibt sich nichts anderes, so dass die Beschwerde zurückzuweisen ist.

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Nach § 16 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1, Satz 2 BImSchG - auf die das Verwaltungsgericht tragend abgestellt hat - setzt das zwischen den Beteiligten streitige Genehmigungserfordernis für die hier in Rede stehende qualitative Änderung des Betriebs einer - hier bereits bislang nach § 4 Abs. 1 BImSchG i. V. m. Nr. 4.1.13 und 4.1.18 des Anhangs 1 zur 4. BImSchV (vgl. nur Bl. 162 Gerichtsakte) - genehmigungsbedürftigen Anlage voraus, dass durch die Änderung im Hinblick auf die Genehmigungsvoraussetzungen des § 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG nachteilige Auswirkungen hervorgerufen werden können, es sei denn, diese Auswirkungen sind offensichtlich gering und die Erfüllung der sich aus § 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG ergebenden Anforderungen ist sichergestellt.

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Bezugsmaßstab für die Beurteilung, ob eine nachteilige Veränderung vorliegt, ist dabei die Gestattungssituation der konkreten Anlage (vgl. Storost, in: Ule/Laubinger/Repkewitz, BImSchG, Stand: Dezember 2012, § 16, Rn. C 9). Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat und von der Antragstellerin auch nicht angegriffen wird, ist diese Prüfung nicht nur auf den Normalbetrieb, sondern auch auf Störfälle zu beziehen, soweit es sich um einen nach dem Maßstab praktischer Vernunft nicht auszuschließenden Störfall handelt (vgl. Czajka, in: Feldhaus, Bundesimmissionsschutzrecht, Stand: Mai 2017, § 16 BImSchG, Rn. 34). Umstritten ist, ob in die Prüfung auch Schutzvorkehrungen einzubeziehen sind (vgl. dazu etwa Storost, a. a. O., C 15; Czajka, a. a. O., Rn. 35; Reidt/Schiller, in: Landmann/Rohmer, Stand: April 2011, Umweltrecht, § 16 BImSchG, Rn. 85; Reidt, NwVZ 2017, 356, 359 jeweils m. w. N.). Wenn nicht die insoweit bestehenden rechtlichen Unsicherheiten nach dem zuvor bezeichneten hohen materiell-rechtlichen Maßstab der Einbeziehung von solchen Schutzvorkehrungen überhaupt entgegenstehen, ist für ihre Berücksichtigung aber jedenfalls erforderlich, dass sie bereits vorhanden und in der Änderungsanzeige des Betreibers nach § 15 Abs. 1 Satz 1 BImSchG auch bezogen auf den geänderten Betrieb hinreichend konkret umschrieben sind; anders kann die zuständige Behörde die von dem Betreiber angestrebte Feststellung nach § 15 Abs. 2 Satz 2 BImSchG nicht treffen, jedenfalls durch solche Vorkehrungen seien mögliche nachteilige Auswirkungen ausgeschlossen oder zumindest auf ein offensichtlich geringes Maß vermindert. Allerdings sind in die Prüfung nicht alle potentiell nachteiligen Auswirkungen einzubeziehen, sondern nur solche, die für die Prüfung nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG erheblich sein können, d. h. für die Erfüllung der sich aus § 5 BImSchG ergebenden Pflichten. Dazu zählen nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 und 3 BImSchG die Pflichten, insbesondere schädliche Umwelteinwirkungen zu vermeiden sowie Abfälle ohne Beeinträchtigung des Wohls der Allgemeinheit zu beseitigen. Die Einhaltung des Arbeitsschutzrechts ist hingegen in § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG gesondert aufgeführt und daher als solches unerheblich. Das schließt aber nicht aus, dass über § 6 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. §§ 5 Abs. 1 Nr. 1, 3 Abs. 1 BImSchG auch die im Unternehmen des Anlagenbetreibers beschäftigten Arbeitnehmer außerhalb von geschlossenen Räumen als Teil der „Nachbarschaft“ vor schädlichen Umwelteinwirkungen geschützt sind (vgl. Jarass, BImSchG, 11. Aufl., § 3, Rn. 37, m. w. N.).

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Hieran gemessen ist dem Verwaltungsgericht in der Annahme zu folgen, dass die Produktion von Molybdatophosphorsäure jedenfalls bei Störfällen „nachteilige Auswirkungen“ sowohl durch Wechselwirkungen mit den übrigen Chemikalien in der Fabrik der Antragstellerin als auch bei der dann notwendigen Entsorgung als Sonderabfall hervorrufen kann. Diese Feststellung wird auch von der Beschwerde nicht substantiiert in Frage gestellt (vgl. S. 3, Abs. 2 ihres Schriftsatzes v. 11. Dezember 2017, Bl. 161 Gerichtsakte). Sie meint dort allerdings sinngemäß, dass diese Auswirkungen gleichwohl zumindest „offensichtlich gering“ seien, weil sie denen entsprächen, die von den schon bislang hergestellten Produkten ausgingen und insoweit von ihr hinreichende Schutzvorkehrungen getroffen worden seien. Dieser Vergleich genügt den o. a. Anforderungen jedoch nicht. Zum einen wird damit nicht dargelegt, warum es offensichtlich nicht zu den im Grundsatz eingeräumten Wechselwirkungen mit anderen Chemikalien kommen kann sowie welche (zusätzlichen) Schutzvorkehrungen insoweit notwendig und getroffen worden sind. Hinzuweisen ist insoweit insbesondere auf die Brennbarkeit des von der Antragstellerin in großem Umfang produzierten Caliumphospid und die zumindest bislang nicht hinreichend geklärte Eignung der/des Molybdatophosphorsäure(Hydrats), als brandverstärkendes Oxidationsmittel zu wirken (vgl. Bl. 33 der Beiakte 1, Bl. 193 der Gerichtsakte). Zum anderen fehlen zumindest erforderliche Ausführungen dazu, welche Schutzvorkehrungen, die bereits bislang für vergleichbar gefährliche Stoffe getroffen worden sind, entsprechend gelten sollen, d. h. etwa, wo genau, in welcher Menge und wie lange Molybdatophosphorsäure nicht nur hergestellt, sondern mit der von der Antragstellerin angeführten „eingeschränkten Stabilität“ gelagert werden soll. Darzulegen gewesen wäre zudem, wie Molybdatophosphorsäure dabei jeweils etwa vor dem Kontakt mit Wasser und vielen Metallen wegen der damit - nach dem als Anlage 3 zur Antragsschrift eingereichten Sicherheitsdatenblatt (vgl. Bl. 80 der Gerichtsakte) - verbundenen erheblichen Explosionsgefahr geschützt werden soll. Dass ein solcher Schutz von der Antragstellerin als „selbstverständlich“ empfunden wird, enthebt sie nicht der Notwendigkeit, die ergriffenen Maßnahmen zwecks behördlicher Kontrolle genau zu bezeichnen. Im Übrigen sind nach den jeweils eingereichten Sicherheitsdatenblättern - wie die Antragstellerin selbst herausstellt - die Gefahren, die mit der bereits genehmigten Produktion u. a. von Metaphosphorsäure verbunden sind, denen, die mit der beabsichtigten Produktion von Molybdatophosphorsäure verbunden sind, zwar „ganz ähnlich“, aber gerade nicht deckungsgleich, und kann auch deshalb der von der Antragstellerin gezogene Vergleich nicht die Annahme tragen, die zusätzliche Produktion von Molybdatophosphorsäure in dem maßgeblichen Umfang sei offensichtlich mit allenfalls geringen nachteiligen Auswirkungen verbunden.

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Der weitere Einwand der Antragstellerin, der Normgeber betrachte die Herstellung von Molybdatophosphorsäure jedenfalls in dem angezeigten Umfang nicht als genehmigungsbedürftig, ist nicht ganz verständlich. Wenn die Antragstellerin damit meinen sollte, die Herstellung von Molybdatophosphorsäure sei wegen der Ähnlichkeiten mit der - bereits genehmigten - Produktion von Metaphosphorsäure oder Calciumphosphid schon von dem bisherigen Genehmigungsumfang abgedeckt, so mangelte es bereits an einer Änderung des genehmigten Betriebs und damit an der Notwendigkeit einer Anzeige nach § 15 Abs. 1 Satz 1 BImSchG; diese Notwendigkeit stellt die Antragstellerin aber nicht erkennbar in Frage. Dann aber kommt es für die Genehmigungsbedürftigkeit auf die o. a. Kriterien an.

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Ob von der beabsichtigten Produktion von Molybdatophosphorsäure auch unter dem Blickwinkel einer ggf. damit verbundenen Staubentwicklung „negative Auswirkungen“ ausgehen können und welche Abweichungen die Sicherheitsdatenblätter, die einerseits die Antragstellerin und andererseits weitere Hersteller bei der Europäischen Chemikalienagentur eingereicht haben, aufweisen, ist daher unerheblich. Lediglich ergänzend ist deshalb darauf hinzuweisen, dass die vom Verwaltungsgericht (Bl. 6 Abs. 3 des Beschlussabdrucks) aufgezeigten und von der Antragstellerin (Bl. 7 Abs. 4 der Beschwerdebegründung, Bl. 165 Gerichtsakte) verneinten Abweichungen offenbar teilweise auf einem unterschiedlichen Bezugspunkt beruhen. Das Verwaltungsgericht hat die Gefahrenpiktogramme der jeweiligen Sicherheitsdatenblätter verglichen, die Antragstellerin die textlichen Umschreibungen, jedenfalls bezogen auf die korrosive Wirkung gegenüber Metallen; Unklarheiten verbleiben hinsichtlich der eventuellen brandverstärkenden Wirkung.

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Im Übrigen kann jedenfalls mit der erforderlichen Gewissheit auch nicht verneint werden, dass sich die Genehmigungsbedürftigkeit der zusätzlichen Produktion von Molybdatophosphorsäure bereits aus § 16 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 BImSchG ergibt, worauf sich der Antragsgegner in seinem Bescheid gestützt hat, was aber von der Antragstellerin bestritten wird und vom Verwaltungsgericht offen gelassen worden ist.

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Danach ist die Änderung des Betriebs einer genehmigungsbedürftigen Anlage stets genehmigungsbedürftig, wenn die Änderung, würde sie als selbstständiges Vorhaben konzipiert, schon für sich genommen genehmigungsbedürftig wäre (Storost, a. a. O., Rn. C 17). Dass vorliegend von der „Änderung des Betriebs einer genehmigungsbedürftigen Anlage“ auszugehen ist, ist bereits zuvor ausgeführt worden. Zwischen den Beteiligten ist zu Recht auch nicht umstritten, dass nach Nr. 4.1.13 des Anhangs 1 zur 4. BImSchV eine Anlage zur ausschließlichen Produktion von Molybdatophosphorsäure grundsätzlich genehmigungsbedürftig ist. Streitig ist zwischen ihnen nur, wie das sich zusätzlich aus Nr. 4.1 dieses Anhangs ergebende Merkmal der Herstellung im „industriellen Umfang“ auszulegen ist und ob es dementsprechend bereits durch die Produktion in dem von der Antragstellerin geplanten Umfang erfüllt wird.

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Der Wortlaut ist insoweit nicht eindeutig. Im alltäglichen Sprachgebrauch verbindet man mit dem Begriff der Industrie, ähnlich dem zuvor in der Norm verwendeten der Fabrik (vgl. zur Entstehungsgeschichte Ludwig, in: Feldhaus, a. a. O., Anhang Nr. 4 der 4. BImSchV zu 4.1, Rn. 1), eine größere, massenhafte Produktion nach einem standardisierten Verfahren, ohne dass damit eine konkrete Volumenvorgabe verbunden wäre. Hieran anknüpfend lässt der Wortlaut daher auch ein Verständnis zu, nach dem es letztlich im vorliegenden Zusammenhang weniger auf einen bestimmten Umfang der Produktion, als vielmehr auf die auf Dauer angelegte, standarisierte gewerbliche Produktion und die Abgrenzung zu Laboranlagen (vgl. BR-Drs. 650/74, S. 10, auszugsweise abgedruckt bei Ludwig, a. a. O, sowie dazu BVerwG, Urt. v. 6.7.1984 - 7 C 71/82 -, BVerwGE 69, 351 ff., juris, Rn. 11) ankommt. Für ein solches, jedenfalls nicht auszuschließendes Verständnis streiten die Entstehungsgeschichte sowie der Sinn und Zweck der Norm und ihre Systematik. Denn sie enthält anders als eine Mehrzahl anderer Genehmigungstatbestände des Anhangs 1 zur 4. BImSchV keine ausdrücklichen Mindestproduktionsgrößen und trägt damit offenbar dem höchst unterschiedlichen, ggf. bereits in sehr kleinen Mengen gegebenen Gefahrenpotential des jeweils herzustellenden chemischen Erzeugnisses bzw. des verwendeten Ausgangsprodukts Rechnung. Hierauf bezogen erscheint auch eine Differenzierung u. a. nach dem Grad der Arbeitsteilung bei der Herstellung - wie sie in den von den Beteiligten herangezogenen Kriterien des Länderausschusses für Immissionsschutzes vom Oktober 1989 (vgl. etwa Bl. 21 Beiakte 1) angelegt ist - wenig überzeugend. Schließlich würde die von der Antragstellerin favorisierte Auslegung, die u. a. eine hier fehlende wesentliche Arbeitsteilung bei der Herstellung fordert, dazu führen, dass die gewerbliche Produktion unterhalb dieser Schwelle jedenfalls immissionsschutzrechtlich genehmigungsfrei bliebe. Dies erscheint angesichts des Gefahrenpotentials zumindest fragwürdig. Schließlich wollte der Normgeber nach der Begründung mit der Einfügung des damals neuen Absatz 6 in § 1 der 4. BImSchV, wonach insbesondere Anlagen zur Forschung, Entwicklung oder Erprobung neuer Erzeugnisse genehmigungsfrei sind, eine Klarstellung der Rechtslage herbeiführen (vgl. nochmals die Auszüge bei Ludwig, a. a. O., Amtl. Begründung 4. BImSchV, Rn. 6, sowie § 1 der 4. BImSchV, Rn. 3), der es aber weitgehend nicht bedurft hätte, wenn ohnehin schon zuvor nur die dauerhafte, arbeitsteilige Massenproduktion genehmigungsbedürftig gewesen wäre. Wie der Begriff des „indu-striellen Umfanges“ i. S. d. Nr. 6 des Anhangs 1 zur UVP-Richtlinie zu verstehen ist, ist für das Verständnis der Nr. 4.1.13 des Anhangs 1 zur 4. BImSchV nicht ausschlaggebend, da sich aus der europäischen Richtlinie jedenfalls keine verbindlichen Vorgaben für den Umfang der Ausdehnung der Genehmigungsbedürftigkeit gemäß nationalem Recht nach „unten“ entnehmen lassen.

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Hieran gemessen kann jedenfalls in diesem - notwendig auf eine summarische Prüfung angelegten - Verfahren nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausgeschlossen werden, dass die Schwelle der Produktion im „industriellen Umfang“ und damit verbunden die Schwelle zur Genehmigungsbedürftigkeit bereits mit der hier von der Antragstellerin beabsichtigten auf Dauer angelegten, standarisierten gewerblichen Produktion von Molybdatophosphorsäure im Umfang von bis zu 10 kg täglich überschritten wird.

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Sind damit schon die Voraussetzungen für einen Anordnungsanspruch nicht gegeben, so braucht nicht geklärt zu werden, ob die (hohen, vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 29.7.15 - 8 ME 33/15 -, a. a. O., Rn. 10, m. w. N.) Anforderungen an den zusätzlich erforderlichen Anordnungsgrund gegeben sind oder die Antragstellerin etwa - wie vom Antragsgegner geltend gemacht - auf die Durchführung des Hauptsacheverfahrens oder des förmlichen Genehmigungsverfahrens zu verweisen ist.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die sich aus §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG ergebende Streitwertfestsetzung folgt im Einzelnen den Gründen des erstinstanzlichen Beschlusses.

19

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

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