Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1999-10-22, Aktenzeichen 19 U 138/98
ECLI:DE:OLGK:1999:1022.19U138.98.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin, die damals unter dem Namen C. Leasing GmbH
firmierte, vermietete an den Beklagten für dessen
Bustouristikunternehmen mit Mietkaufvertrag vom 29./30. November
1995 einen gebrauchten I. Reisebus MAN, Typ Century. Diesen Bus
hatte der Beklagte zuvor bei der Firma I. Omnibusvertriebs GmbH in
S. für 277.000,00 DM bestellt, und zwar zu den Allgemeinen
Geschäftsbedingungen der Fa. I. GmbH. In diesen Allgemeinen
Geschäftsbedingungen ist unter Ziffer VII bestimmt, dass der
Kaufgegenstand unter Ausschluss jeglicher Gewährleistung verkauft
wird, wobei der Anspruch auf Schadenersatz wegen Nichterfüllung bei
Fehlen zugesicherter Eigenschaften unberührt bleiben sollte.

3

Der Kaufpreis von 277.000,00 DM wurde in dem Mietkaufvertrag der
Parteien zur Mietkaufberechnungsgrundlage gemacht. Als Mietbeginn
wurde der 1. Januar 1996 vereinbart. Der Vertrag hatte eine
Laufzeit von 61 Monaten. Es wurden folgende Mietkaufraten
vereinbart, die jeweils am 1. jeden Monats fällig waren:

4

Januar 1996 23.000,00 DM

5

Februar und März 1996 jeweils 3.000,00 DM

6

sodann für die Folgezeit:

7

in den Monaten

8

April bis Dezember jeweils 5.050,00 DM

9

in den Monaten

10

Januar bis März jeweils 3.000,00 DM

11

Januar 2001 (Schlusszahlung) 51.000,00 DM

12

Der Bus wurde am 6. Dezember 1995 von dem Beklagten übernommen
und auf ihn zugelassen. Er wies zu diesem Zeitpunkt eine
Gesamtlaufleistung von rund 340.000,00 km auf; die Erstzulassung
des Busses war am 1. September 1992 erfolgt.

13

Im Januar 1996 machte der Beklagte mehrere Mängel des Busses
gegenüber der Klägerin geltend. Wegen dieser Mängel einigte er sich
sodann mit dem Lieferanten durch Vermittlung der Klägerin auf einen
von diesem zu zahlenden Abstandsbetrag in Höhe von 4.000,00 DM.

14

Mit Schreiben vom 6. März 1997 machte der Beklagte erneut
mehrere Mängel des Fahrzeugs gegenüber der Klägerin geltend und
forderte diese auf, die Mängel bis zum 10. April 1997 zu
beseitigen. Nach Einholung eines Gutachtens der Fa. DEKRA AG vom
13. März 1997, in dem festgestellt wurde, dass es Beweise und
Indizien dafür gibt, dass der Bus nicht unfallfrei ist, erklärte
der Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 19. März 1997 gegenüber der
Klägerin die Anfechtung des Mietkaufvertrages wegen arglistiger
Täuschung. Der Beklagte stellte sodann die Mietzahlungen ein und
forderte die Klägerin mit Schreiben vom 9. April 1997 unter Hinweis
darauf, dass der Bus zum 15. April 1997 abholbereit zur Verfügung
steht, auf, die geleistete 1. Rate (= Sonderzahlung) in Höhe von
23.000,00 DM abzüglich einer Nutzungsentschädigung von 4.791,67 DM,
insgesamt also 18.208,33 DM an ihn bis zum 15. April 1997
zurückzuzahlen. Eine Zahlung seitens der Klägerin erfolgte
nicht.

15

Nachdem der Beklagte auch die Rate für den Monat Mai 1997 nicht
an die Klägerin gezahlt hatte, kündigte diese den Mietkaufvertrag
mit Schreiben vom 26. Mai 1997 fristlos und forderte den Beklagten
zur unverzüglichen Herausgabe des Busses auf. Nach Rückgabe des
Busses veranlasste die Klägerin eine Wertschätzung des Fahrzeugs
durch einen Sachverständigen, der einen Händlereinkaufswert in Höhe
von 80.000,00 DM ermittelte. Anschließend veranlasste sie eine
Instandsetzung des Busses. Insgesamt wandte die Klägerin für die
Abholung des Fahrzeugs, die Einholung des
Sachverständigengutachtens und die Instandsetzung des Busses
16.044,21 DM auf. Nach Instandsetzung verleaste die Klägerin den
Bus an die Fa. S. auf der Basis einer Leasingberechnungsgrundlage
von 185.000,00 DM.

16

Die Klägerin hat mit der Klage von dem Beklagten die Zahlung der
bis zur Kündigung ausstehenden Mietkaufraten, sowie als
Schadensersatz die abgezinsten künftigen Mietkaufraten zuzüglich
einer Vorfälligkeitsentschädigung verlangt, die sie in Höhe von
9.211,90 DM an die refinanzierende Bank gezahlt habe will.
Insgesamt hat die Klägerin folgenden Anspruch gegen den Beklagten
errechnet, den sie mit der Klage geltend gemacht hat:

17

ausstehende Mietkaufraten:

18

8/96, 4/97 + 5/97 =

19

3 x 5.050,00 DM 15.150,00 DM

20

1/97 + 2/97 = 6.000,00 DM

21

2 x 3.000,00 DM 21.150,00 DM 21.150,00 DM

22

abgezinste Mietkaufraten 220.055,02 DM

23

./. Nettoverwertungserlös 168.955,79 DM

24

51.099,23 DM 51.099,23 DM

25

Vorfälligkeitsentschädigung 9.211,90 DM

26

81.461,13 DM

27

./. Mehrwertsteuergutschrift 37.455,00 DM

28

44.006,13 DM

29

Sie hat die Ansicht vertreten, der Beklagte könne im Hinblick
auf den vereinbarten Gewährleistungsausschluss keine
Gewährleistungsansprüche gegen sie geltend machen. Er habe deshalb
den Mietkaufvertrag auch nicht wegen der behaupteten Mängel
kündigen können.

30

Die Klägerin hat beantragt,

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den Beklagten zur verurteilen, an sie 44.006,13 DM nebst Zinsen
in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen
Bundesbank auf jeweils 3.000,00 DM seit dem 01.01. und 01.02.1997
und auf jeweils 5.050,00 DM seit dem 01.08.1996, 01.04. und
01.05.1997, sowie auf 22.856,13 DM seit dem 13.12.1997 zu
zahlen.

32

Der Beklagte hat beantragt,

33

die Klage abzuweisen.

34

Er hat widerklagend beantragt,

35

die Klägerin zu verurteilen, an ihn 19.532,21 DM nebst 10 %
Zinsen aus 18.203,33 DM seit dem 16.04.1997 und aus weiteren
1.328,88 DM seit Zustellung der Widerklage zu zahlen.

36

Der Beklagte hat behauptet, die Fa. I. GmbH sei ihm als
Lieferant von der Klägerin vermittelt worden. Seit dem 29. Dezember
1995 habe er den Bus bis März 1997 insgesamt 15mal in Reparatur
geben müssen. Gleichwohl hätten im März 1997 noch erhebliche nicht
behobene Defekte vorgelegen, durch die der Bus insbesondere für
Fernreisen untauglich gewesen sei. Bei dem Bus habe es sich um
einen Finanzierungsrückläufer gehandelt, der von der Klägerin
bereits an einen Vorbesitzer vermietet gewesen sei, von diesem aber
zurückgegeben worden sei. Der Klägerin sei die
Reparaturanfälligkeit des Busses aufgrund der Angaben des
Vormieters, des Zeugen B., bekannt gewesen. Der Bus habe außerdem
einen gravierenden Unfallvorschaden gehabt, welcher der Klägerin
ebenfalls bekannt gewesen sei. Er sei deshalb zur Anfechtung des
Vertrages berechtigt gewesen. Jedenfalls stehe ihm ein
Kündigungsrecht zu, da der Gewährleistungsausschluss in den
Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin unwirksam sei.

37

Mit seiner Widerklage hat der Beklagte von der Klägerin die
Rückzahlung der von ihm bei Vertragsbeginn geleisteten
Sonderzahlung in Höhe von 23.000,00 DM abzüglich einer
Nutzungsentschädigung für 13 Monate à 319,44 DM = 4.152,72 DM und
zuzüglich der von ihm für das DEKRA-Gutachten und für eine
Achsvermessung aufgewandten Beträge von 361,23 DM und 323,70 DM
verlangt.

38

Die Klägerin hat beantragt,

39

die Widerklage abzuweisen.

40

Durch Urteil vom 29.07.1998, auf dessen Inhalt wegen sämtlicher
Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Landgericht der Klage bis
auf einen Teil der Zinsen stattgegeben und die Widerklage
abgewiesen. Es hat die Kündigung des Mietkaufvertrages durch die
Klägerin für wirksam gehalten, da der Beklagte weder durch seine
Anfechtung wegen arglistiger Täuschung noch durch die fristlose
Kündigung den Vertrag zuvor wirksam beendigt habe.

41

Gegen dieses ihm am 04.08.1998 zugestellte Urteil hat der
Beklagte mit am 02.09.1998 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz
Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der
Berufungsbegründungsfrist bis zum 02.11.1998 mit einem am selben
Tag bei Gericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

42

In der Berufungsinstanz wiederholt und vertieft der Kläger sein
erstinstanzliches Vorbringen. Er vertritt zusätzlich die Ansicht,
dass der Mietkaufvertrag sowohl wegen Wuchers als auch wegen
Sittenwidrigkeit nichtig sei.

43

Der Beklagte beantragt,

44

unter Abänderung des Landgerichtsurteils nach seinen
erstinstanzlichen Schlussanträgen zu erkennen, hilfsweise,

45

dem Beklagten nachzulassen, etwaige Sicherheit durch die
Beibringung einer Bürgschaft einer deutschen Großbank, Volksbank
oder Sparkasse erbringen zu können.

46

Die Klägerin beantragt,

47

die Berufung des Beklagten kostenpflichtig zurückzuweisen; im
Falle der Anordnung einer Sicherheitsleistung der Klägerin
nachzulassen, diese auch durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft
einer

48

deutschen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse zu
leisten.

49

Auch die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches
Vorbringen. Sie tritt den Ausführungen des Beklagten zum Wucher und
zur Sittenwidrigkeit des Vertrages entgegen. Darüber hinaus
vertritt sie insbesondere die Ansicht, dass das Kündigungsrecht
gem. § 542 BGB durch Ziff. 2.8 ihrer Allgemeinen
Geschäftsbedingungen ausgeschlossen sei.

50

Der Senat hat gem. Beweisbeschluss vom 23.04.1999 (Bl. 213, 213R
d. A.) Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen B., Sch. und
Schw. sowie des sachverständigen Zeugen N.. Wegen der Einzelheiten
der Beweisaufnahme wird auf Bl. 231 ff. d. A. verwiesen.

51

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird
auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten
Schriftsätze nebst eingereichter Unterlagen Bezug genommen.

52

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

53

Die form- und fristgerecht eingelegte und auch im übrigen
zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache überwiegend
Erfolg. Der Klägerin stehen gegen den Beklagten keine Ansprüche aus
der von ihr erklärten Kündigung des Mietkaufvertrags zu, da der
Beklagte den Vertrag bereits zuvor wirksam angefochten hatte.
Hingegen stehen dem Beklagten gegen die Klägerin Ansprüche in Höhe
von 17.721,30 DM gem. 812 Abs. 1 BGB und in Höhe von 684,93 DM aus
Verschulden bei Vertragsschluss zu.

54

I.

55

Aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme steht zur
Überzeugung des Senats fest, dass die Klägerin den Beklagten bei
Abschluss des Mietkaufvertrages arglistig getäuscht hat, indem der
Zeuge S., dessen Handeln sich die Klägerin zurechnen lassen muss,
dem Beklagten - jedenfalls - die Reparaturanfälligkeit des Busses
sowie die bestehenden Probleme mit den Vorderreifen verschwiegen
hat. Allein dieser Umstand berechtigte den Beklagten zur Anfechtung
des Vertrages wegen arglistiger Täuschung, ohne dass es noch darauf
ankommt, ob der Bus einen - nicht ordnungsgemäß reparierten -
Unfallschaden aufweist, wofür allerdings nach Ansicht des Senats
alles spricht.

56

Dass es sich bei dem Bus um ein sehr reparaturanfälliges
Fahrzeug handelte, der insbesondere ein - in den Ursachen damals
nicht abschließend geklärtes - Problem im Bereich der Vorderachse
hatte, und dass dem Zeugen S. dies im Zeitpunkt des Abschlusses des
Mietkaufvertrages bekannt war, steht nicht nur aufgrund der Aussage
des Zeugen B., sondern auch aufgrund der Aussage des Zeugen S.
fest.

57

Der Zeuge B. hat glaubhaft bekundet, dass die hohe
Reparaturanfälligkeit (Kupplung, Getriebe, Reifen etc.) und der
damit verbundene häufige Ausfall des Busses ihn wirtschaftlich
derartig belastet haben, dass er die Raten für den Bus nicht mehr
zahlen konnte, zumal im Zeitpunkt der Rückgabe des Busses an den
Zeugen S. schon wieder Reparaturen in Höhe eines Betrages von
20.000,00 DM angestanden hätten. Er hatte während seiner nur ca.
2jährigen Besitzzeit bereits Reparaturkosten von rund 70.000,00 DM
aufgewandt. Darüber hinaus hat nach seinen Angaben an dem Bus ein
ungeklärtes Problem an der Vorderachse bestanden. Die Vorderreifen
seien jeweils nach ungewöhnlich kurzer Laufzeit beide innen
abgefahren gewesen. Er habe deshalb während seiner Besitzzeit 3
Reifensätze verschiedener (Marken-) Firmen montiert und bei allen
den schnellen Verschleiß gehabt. Im Zeitpunkt der Rückgabe des
Busses seien die Vorderreifen bereits wiederum - wie beschrieben -
abgefahren gewesen. Letzteres wird bestätigt durch das aus Anlass
der Rückgabe des Busses durch den Zeugen B. von der Klägerin
eingeholte DAT-Schätzgutachten vom 16.11.1995 (Bl. 247 ff. d. A.),
demzufolge die Vorderreifen Marke Dunlop innen abgefahren waren
(Bl. 248, 251 d. A.). Zudem hat der Zeuge B. bekundet, dass er dem
Zeugen S. bei Rückgabe eine Mängelliste übergeben habe, aus der
sich unter anderem ergeben habe, dass die Bremsen des Busses nicht
mehr hielten, obwohl noch der halbe Bremsbelag vorhanden war. Auch
dies wird durch das bereits genannte DAT-Gutachten bestätigt,
demzufolge die Bremswerte nicht in Ordnung waren (Bl. 251 d.
A.).

58

Der Zeuge S. hat diese Aussage des Zeugen B. weitgehend
bestätigt. Ihm war nach seinen Angaben bekannt, dass der Zeuge
Probleme mit den Schaltzügen zum Getriebe, dem Getriebe und der
Kupplung sowie insbesondere mit den Vorderreifen hatte. Er hat
alledem lediglich kein Gewicht bei beigemessen, was daraus folgt,
dass er den Verschleiß der Vorderreifen auf die - nach Aussage des
Zeugen B. und dem DAT-Gutachten nicht vorhandene - schlechte
Qualität der von dem Zeugen B. aufgezogenen Reifen geschoben hat.
Nach seinen eigenen Worten hat er sich um dieses Problem überhaupt
nicht gekümmert.

59

Der Zeuge S. hat es unterlassen, dem Beklagten diese ihm
bekannten Informationen über den Bus mitzuteilen, obwohl er dazu
verpflichtet gewesen wäre. Denn sowohl die hohe
Reparaturanfälligkeit des Busses als auch insbesondere das - in
seiner Ursache damals ungeklärte - Problem des schnellen Abfahrens
der Vorderreifen waren offenbarungspflichtige Tatsachen. Derartige
Umstände sind ersichtlich für den Kauf-/Mietkaufentschluss eines
Busunternehmers, der darauf angewiesen ist, dass er den Bus ständig
einsetzen kann, von ausschlaggebender Bedeutung. Sie müssen daher
ungefragt offenbart werden. Dies war dem Zeugen S., der in dieser
Branche seit Jahren tätig ist, auch bewusst. Er war daher zur
Offenbarung dieser Umstände verpflichtet, selbst wenn er
möglicherweise aufgrund der ihm ebenfalls bekannten
Vermessungsergebnisse bei der Fa. M. davon überzeugt war, dass
diese einen "harmlosen" Hintergrund hatten. Jedenfalls wusste er
aufgrund des DAT-Gutachtens, das nach seinen Bekundungen für ihn
stets Grundlage der dann bei ihm durch die Klägerin in Auftrag
gegebenen Reparatur des Busses war, dass z. B. das
Vorderreifenproblem weiterhin bestand. Indem er dem Beklagten all
dies verschwiegen hat, obwohl er um die Bedeutung dieser Umstände
für den Kaufentschluss des Beklagten wissen musste, hat er diesen
arglistig getäuscht. Diese bei Abschluss des Kaufvertrages mit dem
Zeugen S. erfolgte arglistige Täuschung hat fortgewirkt auf den
nahezu zeitgleich von dem Beklagten abgeschlossenen Mietkaufvertrag
mit der Klägerin.

60

Die Klägerin muss sich die arglistige Täuschung durch den Zeugen
S. anrechnen lassen, da er nicht Dritter im Sinne des § 123 Abs. 2
BGB ist. Dritter ist nur ein am Geschäft Unbeteiligter. Kein
Dritter ist, wer auf Seiten des Erklärungsgegners (hier der
Klägerin) steht und maßgeblich am Zustandekommen des Vertrages
mitgewirkt hat. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Aufgrund
der Aussage des Zeugen S. steht fest, dass sich die Klägerin dessen
Täuschungshandlung zurechnen lassen muss. Denn zwischen der
Klägerin und dem Zeugen S. bestand bezüglich dieses Busses eine
ständige Geschäftsbeziehung. So war es schon der Zeuge S., der für
den Zeugen B. während dessen Vertragslaufzeit mit der Klägerin
Ansprechpartner für alles war, was den Bus anbetraf. Sodann hat der
Zeuge B. den Bus auf Weisung der Klägerin dem Zeugen S.
zurückgegeben. Dort ist er im Auftrag der Klägerin -jedenfalls
behauptet der Zeuge S., dass dies immer so geschehen sei- repariert
worden und sodann vom Zeugen S. von der Klägerin zurückgekauft
wurde. Ganz entscheidend ist aber, dass der Beklagte durch den
Mitarbeiter der Klägerin, den Zeugen H., an den Zeugen S. verwiesen
worden ist, als der Beklagte einen Bus suchte, den er über die
Klägerin finanzieren wollte. Dies hat der Zeuge S. entgegen der
Darstellung der Klägerin ausdrücklich und vor allem ungefragt bei
seiner Vernehmung erklärt.

61

Aufgrund der nach alledem wirksamen Anfechtung des
Mietkaufvertrages durch den Beklagten ist dieser gem. § 142 Abs. 1
BGB als von Anfang an nichtig anzusehen mit der Folge, dass dem
Beklagten gegen die Klägerin der geltend gemachte Anspruch auf
Rückzahlung der Sonderzahlung aus § 812 Abs. 1 BGB zusteht. Im
Rahmen der Saldotheorie muss sich der Beklagte allerdings die von
ihm gezogenen Nutzungen anrechnen lassen. Dem hat der Beklagte
Rechnung getragen, indem er ein auf die Laufzeit des
Mietkaufvertrages bezogenes monatliches Nutzungsentgelt errechnet
und dieses mit der Zahl der Monate, während der er den Bus benutzt
hat, multipliziert hat. Hierbei ist ihm allerdings insoweit ein
Fehler unterlaufen, als er von einer Vertragslaufzeit von 72
Monaten ausgegangen ist. Tatsächlich sollte diese jedoch nur 61
Monate betragen (Bl. 1 AH). Dementsprechend ergibt sich folgende
Berechnung:

62

23.000,00 DM : 61 = 377,05 DM

63

377,05 DM x 14 Monate (01/96 - 02/97)

64

= 5.278,70 DM Nutzungsentgelt.

65

Abgezogen von 23.000,00 DM ergibt sich damit eine
Rückzahlungsforderung des Klägers in Höhe von 17.721,30 DM.

66

Die Klägerin, die für ein höheres anzurechnendes Nutzungsentgelt
darlegungs- und beweispflichtig ist, hat nur gerügt, dass der von
dem Beklagten vorgenommene Abzug zu gering sei. Dies reicht
erkennbar nicht aus und trifft zudem deshalb nicht zu, weil der
Beklagte während der Laufzeit des Mietkaufvertrages ohnehin schon
über 35.000,00 DM Miete, mithin Nutzungsentgelt, gezahlt hat.

67

II.

68

Der Anspruch des Beklagten auf Ersatz der Gutachter- und
Vermessungskosten in Höhe von 684,93 DM folgt aus Verschulden bei
Vertragsschluss (c.i.c.). Hätte der Zeuge S., dessen Verhalten, wie
ausgeführt, die Klägerin sich zurechnen lassen muss, den Beklagten
über die Reparaturanfälligkeit und insbesondere den nicht geklärten
Fehler im Bereich der Vorderreifen aufgeklärt, hätte der Beklagte
den Bus nicht gekauft. Er ist daher so zu stellen, wie er ohne den
Vertragsschluss stehen würde. Dann hätte er die Untersuchungskosten
nicht aufwenden müssen. Sie stellen daher einen ersatzfähigen
Schaden dar.

69

III.

70

Zinsen stehen dem Beklagten als Kaufmann lediglich in Höhe von 5
% gem. §§ 284, 286 BGB, § 352 HGB zu. Die Klägerin hat die von dem
Beklagten geltend gemachten Zinsen in Höhe von 10 % bestritten; der
Beklagte hat für einen weitergehenden Zinsschaden nichts dargelegt
und auch keinen Beweis angetreten.

71

IV.

72

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91,92, 97, 708 Nr. 10, 711
ZPO.

73

Streitwert für das Berufungsverfahren: 63.538,34 DM.

74

Wert der Beschwer für die Klägerin: 62.412,36 DM.

75

Wert der Beschwer für den Beklagten: 1.125,98 DM.