Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-03-05, Aktenzeichen 10 B 274/07
ECLI:DE:OVGNRW:2007:0305.10B274.07.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,00 Euro
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Die Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg.

3

Die in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe, die der Senat gemäß §
146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu prüfen hat, führen nicht zu einer Änderung der
angefochtenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts.

4

Die Antragstellerin hat beantragt, der Antragsgegnerin im Wege des einstweiligen
Rechtsschutzes aufzugeben, die sofortige Vollziehung der gegenüber der
Beigeladenen erlassenen Abrissverfügung vom 10. Oktober 2006 anzuordnen. Ob
das damit formulierte Begehren der Antragstellerin zulässig ist, kann letztendlich
offen bleiben.

5

Nach § 80a Abs. 3 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag Maßnahmen nach
§ 80a Abs. 1 und 2 VwGO ändern oder aufheben oder solche Maßnahmen treffen.
Eine Maßnahme nach Abs. 2 dieser Vorschrift ist die Anordnung der sofortigen
Vollziehung eines belastenden Verwaltungsakts gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4
VwGO auf Antrag des dadurch Begünstigten, wenn der Betroffene gegen diesen
Verwaltungsakt einen Rechtsbehelf eingelegt hat, der gemäß § 80 Abs. 1 VwGO
aufschiebende Wirkung hat. Nach dem klaren Gesetzeswortlaut gibt § 80a Abs. 3
Satz 1 VwGO dem Gericht damit die Befugnis, selbst über die Anordnung der
sofortigen Vollziehung zu entscheiden, ohne dass es einer Verpflichtung der Behörde
bedarf. Dies entspricht dem Willen des Gesetzgebers.

6

Vgl. die Begründung zum 4. VwGOÄndG, BT-Drs. 11/7030 S.25 (zu § 80a
VwGO); OVG NRW, Beschluss vom 25. August 1993 - 11 B 4293/92 -, UPR 1994,
38.

7

Der Antrag ist jedenfalls unbegründet. Die Antragstellerin hat nicht dargelegt,
dass die Voraussetzungen für die begehrte Anordnung der sofortigen Vollziehung
vorliegen. Nach § 80a Abs. 3 Satz 2 VwGO ist § 80 Abs. 5 VwGO entsprechend
anzuwenden. Begehrt ein Nachbar die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit
einer ihn begünstigenden und den Bauherrn belastenden Bauordnungsverfügung,
muss er zum einen geltend machen, dass ihm ein Anspruch auf Einschreiten zusteht
(1.). Zum anderen muss er aber auch darlegen, dass der Sofortvollzug in seinem
überwiegenden Interesse, das über jenes Interesse hinausgeht, welches den
Verwaltungsakt selbst rechtfertigt, geboten ist (2.).

8

VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 19. April 2002 - 3 S 590/02 -, BRS 65
Nr. 196; Hessischer VGH, Beschluss vom 13. August 1996 - 5 TG 1480/96 -, BRS
58, Nr. 167; BayVGH, Beschluss vom 23. August 1991 - 14 CS 2254 -, BRS 52 Nr.
165.

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1. Nicht zweifelhaft ist, dass die Bauordnungsverfügung der Antragsgegnerin
vom 10. Oktober 2006 rechtmäßig ist und die Antragstellerin einen Anspruch auf
bauordnungsrechtliches Einschreiten hat. Dies folgt bereits aus dem rechtskräftigen
Urteil des Verwaltungsgerichts vom 28. Juni 2004, mit dem die Antragsgegnerin
verpflichtet wurde, der Beigeladenen den Abbruch des in Rede stehenden Gebäudes
(Gebäudeteil N) aufzugeben. Der Senat hat den Antrag der Beigeladenen auf
Zulassung der Berufung mit Beschluss vom 25. Juli 2006 abgelehnt. Darin hat er
ausgeführt, dass der Gebäudeteil N mit seiner nördlichen Außenwand die zum
Grundstück der Antragstellerin erforderliche Mindestabstandfläche von 3 Meter (vgl.
§ 6 Abs. 6 Satz 1 BauO NRW a.F. bzw. § 6 Abs. 6 BauO NRW 2006) unterschreitet.
An seiner nördlichen Ecke ist das Gebäude lediglich mit einem Grenzabstand von
2,94 m statt 3,00 m errichtet worden, wie sich aus der amtlichen Messung der
Antragsgegnerin ergibt. Ein Abstandflächenverstoß ist auch durch eine von der
Beigeladenen in Auftrag gegebenen Aufmessung eines öffentlich bestellten
Vermessungsingenieurs bestätigt worden. Danach unterschreitet das Gebäude "N"
im Eckpunkt der Gebäude "E" und "N" die vorgegebene Abstandfläche von 3,00 m
jedenfalls um 0,046 m. Infolgedessen kam es für die Entscheidung des Senats nicht
darauf an, ob das Vorhaben auch gegen das Schmalseitenprivileg verstößt. In
Erfüllung der ihr durch das verwaltungsgerichtliche Urteil aufgegebenen Verpflichtung
hat die Antragsgegnerin unter dem 10. Oktober 2006 die hier fragliche
Abbruchverfügung gegen die Beigeladene erlassen und sie aufgefordert, innerhalb
von zwei Monaten nach Bestandskraft der Verfügung den mit „N" bezeichneten
Anbau zu entfernen.

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Der Abwehranspruch der Antragstellerin ist entgegen den Ausführungen der
Beigeladenen nicht durch das Inkrafttreten des Zweiten Gesetzes zur Änderung der
Landesbauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen vom 12. Dezember 2006
(GVBl. NRW 2006, 614) - BauO NRW 2006 - entfallen. Zwar ist durch die am 28.
Dezember 2006 in Kraft getretene Novelle § 73 Abs. 1 BauO NRW um einen Satz 2
ergänzt worden. Danach sind Abweichungen von § 6 BauO NRW insbesondere
zulässig, wenn durch das Vorhaben nachbarliche Interessen nicht stärker oder nur
unwesentlich stärker beeinträchtigt werden als bei einer Bebauung des Grundstücks,
die nach § 6 BauO NRW zulässig wäre. Der Entwurf der Landesregierung hat diese
Änderung wie folgt begründet (LT-Drs. 14/2433):

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"Damit soll klargestellt werden, dass Abweichungen von § 6 vor allem dann
zugelassen werden können, wenn die von § 6 abweichende Bebauung den
jeweiligen Angrenzer nicht stärker oder nur unwesentlich stärker beeinträchtigt, als
eine andere, § 6 entsprechende Bebauung des jeweiligen Grundstücks.

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Mit der Formulierung "unwesentlich stärker" wird auf geringfügige
Unterschreitungen der Abstandflächen abgestellt. Unterschreitungen im
Zentimeterbereich können z.B. schon aufgrund üblicher Bautoleranzen entstehen.
Mutwillige Unterschreitungen der Abstandflächen sollen dadurch aber nicht
sanktioniert werden.

13

Satz 2 schließt nicht aus, dass Abweichungen von den Anforderungen des § 6
nach wie vor auch nach Satz 1 erteilt werden können."

14

Hieraus folgt keine Legalisierungsmöglichkeit des Gebäudeteiles N im Wege der
Abweichung. Aus dem Wortlaut des § 73 Abs. 1 BauO NRW 2006 ergeben sich
keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber mit der Einfügung des
Satzes 2 für das Abstandflächenrecht eine von der bisherigen Rechtslage und ihrer
Anwendung durch das erkennende Gericht grundsätzlich abweichende Regelung
schaffen wollte. Die Entwurfsbegründung rechtfertigt nicht eine dahingehende
Auslegung. Dagegen spricht insbesondere auch eine systematische Interpretation
der §§ 6 und 73 der BauO NRW unter Beachtung des Rechtsstaatsprinzips.

15

OVG NRW, Beschluss vom 2. März 2007 - 10 B 275/07 -

16

§ 73 Abs. 1Satz 2 BauO NRW knüpft an die allgemeine Vorschrift des Satzes 1
an und macht mit der Wendung: „insbesondere zulässig" deutlich, dass er nach
Maßgabe des Satzes 1 beispielhaft einen Anwendungsfall für eine mögliche
Abweichung von § 6 BauO NRW aufzeigt. In der zitierten Begründung des
Gesetzesentwurfes ist ausdrücklich davon die Rede, dass mit dieser Einfügung
(lediglich) eine Klarstellung beabsichtigt ist und auch keine beliebigen
Unterschreitungen der Abstandflächen sanktioniert werden sollen. Es ist kein Grund
dafür ersichtlich, dass im Unterschied zu sonstigen bauaufsichtlichen Anforderungen
der Landesbauordnung, von denen nur nach Maßgabe des Satzes 1 abgewichen
werden kann, gerade für das nachbarrechtsrelevante Abstandflächenrecht eine
eigenständige und an geringere Anforderungen geknüpfte Abweichungsregelung
geschaffen werden sollte.

17

Das in § 6 BauO NRW geregelte, in sich geschlossenen System der
Abstandflächenvorschriften hat durch die Neuregelung keine grundsätzliche
Änderung erfahren. Es enthält weiterhin Regel- und Ausnahmetatbestände, die eine
zentimetergenaue Bestimmung der Abstandflächentiefe vorschreiben. Infolgedessen
werden die schutzwürdigen und schutzbedürftigen Interessen der betroffenen
Grundstücksnachbarn sowie die relevanten öffentlichen Belange regelmäßig schon
durch die Vorschrift des § 6 BauO NRW in einen gerechten Ausgleich gebracht. Das
Erfordernis, Gesetze gleichmäßig, d.h. unter Wahrung des Rechtsstaatsprinzips und
des Gleichheitssatzes auszulegen und zu vollziehen, gestattet nicht ein mehr oder
minder beliebiges Abweichen von den Abstandflächenvorschriften. Mit diesen hat der
Gesetzgeber nicht nur die zu schützenden Rechtsgüter festgelegt, sondern auch die
Art und Weise, in der diesen Anforderungen Rechnung zu tragen ist.

18

In Abstimmung mit dem ebenfalls für Baurecht zuständigen 7. Senat hält das
Gericht daran fest, dass eine Abweichung von den Vorschriften des
Abstandflächenrechts nur in atypischen Sonderfällen in Betracht kommt. Die
Einfügung des Satzes 2 in § 73 Abs. 1 BauO NRW hat somit nichts daran geändert,
dass regelmäßig nur eine grundstücksbezogene Atypik eine Abweichung
rechtfertigen kann. Diese kann sich ergeben aus Besonderheiten der Lage und des
Zuschnitts der benachbarten Grundstücke zueinander oder aus topografischen
Besonderheiten des Geländeverlaufs, nicht aber aus den Wünschen eines
Eigentümers, sein Grundstück stärker auszunutzen als dies nach § 6 BauO NRW n.
F. ohnehin schon zulässig wäre. § 73 BauO NRW 2006 ist somit unverändert kein
Instrument zur Legalisierung gewöhnlicher Rechtsverletzungen.

19

Für ein solches Verständnis der Neufassung der §§ 6 und 73 BauO NRW spricht
auch, dass das System des Abstandflächenrechts zu Gunsten einer besseren
Ausnutzbarkeit der Grundstücke und damit zu Lasten der Nachbarn insbesondere
durch den Wegfall des sog. Schmalseitenprivilegs verändert worden ist. In dieser
Situation würde eine von der Atypik des Einzelfalls losgelöste an vage
Vergleichsbetrachtungen gekoppelte Abweichungsermächtigung zu einer
möglicherweise beliebigen Relativierung des Nachbarschutzes führen können.

20

§ 73 BauO NRW 2006 ist vielmehr so auszulegen, dass er dem
verfassungsrechtlichen Gebot der Bestimmtheit von Normen genügt und dem Prinzip
der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (Art. 20 Abs. 3 GG) nicht widerspricht. Eine
Auslegung der Vorschrift, die es der Behörde ermöglichen würde, über die
Normanwendung im Bereich des Abstandflächenrechts mehr oder minder nach
Belieben zu verfügen, würde diesen Anforderungen nicht genügen und gegen das
Rechtsstaatsprinzip verstoßen.

21

Vgl. Wilke, Die juristische Konstruktion der bebauungsrechtlichen Befreiung,
Festschrift für Konrad Gelzer, 1991, S. 165 (166); Boeddinghaus/ Hahn/ Schulte,
Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen, Kommentar, Loseblatt, Stand
Oktober 2006,
§ 73 Rdnr. 18.

22

Die Anwendung des § 6 BauO NRW wäre jedoch ins Belieben der
Bauaufsichtsbehörden gestellt, wenn es für die Zulässigkeit einer Abweichung - unter
Verzicht auf das Erfordernis einer besonderen Situation im Einzelfall - allein darauf
ankäme, ob denkbare alternative Bebauungsmöglichkeiten, die nach § 6 BauO NRW
zulässig wären, zu allenfalls unwesentlich stärkeren Beeinträchtigungen
nachbarlicher Interessen führen würden. Die Regelungen des § 6 BauO NRW sollen,
wie auch in der Begründung des Gesetzesentwurfs ausgeführt wird, dem Nachbarn
ein angemessenes Maß an Schutz garantieren, aber zugleich auch den Standard
dessen festlegen, was ein Nachbar an Bebauung in welchem Abstand hinzunehmen
hat. Die Gewährleistung dieser Schutzziele erfordert eine strikte Beachtung der
vorgeschriebenen Abstandflächen. Könnten die festgelegten normativen Standards
allein mit Blick auf die Möglichkeit einer alternativen, nach § 6 BauO NRW zulässigen
Bebauung außer Acht gelassen werden, wäre eine gleichmäßige Anwendung des
Gesetzesvollzugs nicht mehr gewährleistet.

23

Ausgehend von diesen Grundsätzen kommt hier die Zulassung einer
Abweichung gemäß § 6 BauO NRW im Hinblick auf die rechtskräftig festgestellte
Unterschreitung der Abstandfläche von 4,6 bzw. 6 cm auch nach § 73 Abs. 1 Satz 2
BauO NRW 2006 nicht in Betracht. Denn für eine grundstücksbezogene Atypik in
dem oben dargelegten Sinne ist nichts ersichtlich. Die Unterschreitung der
Abstandfläche resultiert nicht aus einer besonderen Grundstückssituation, sondern
ist allein auf eine stärkere als nach § 6 BauO NRW zulässige Ausnutzung des
Grundstücks zurückzuführen.

24

Der Senat sieht sich für die vorliegende Fallgestaltung einer Unterschreitung der
Abstandfläche um einige Zentimeter zu keiner anderen Bewertung veranlasst. Auch
im Hinblick auf die Ausführungen in der zitierten Begründung des
Regierungsentwurfs, dass Unterschreitungen im Zentimeterbereich z.B. schon
aufgrund üblicher Bautoleranzen entstehen könnten, ist insoweit nicht von einem
Verzicht auf das Erfordernis der Atypik auszugehen. Wie bereits dargestellt kommt
der Regelung des § 73 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW nach dem Willen des
Gesetzgebers im Kern lediglich die Funktion einer Klarstellung zu. Eine
ausdrückliche Aussage dazu, dass allein wegen einer geringfügigen Unterschreitung
der Abstandfläche eine Abweichung zugelassen werden kann, findet sich weder im
Wortlaut des Gesetzes noch in der zitierten Begründung des Regierungsentwurfs.
Unter Berücksichtigung der ständigen Rechtsprechung der mit Bausachen befassten
Senate des beschließenden Gerichts zur Anwendung des § 73 Abs. 1 BauO NRW
hätte der Gesetzgeber im Falle einer grundsätzlichen Änderung der
Abweichungsvorschriften insoweit eine eindeutige Regelung getroffen und
entsprechend begründet.

25

In Abstimmung mit dem 7. Senat hält das Gericht an seiner Rechtsprechung fest,
dass eine Unterschreitung der vorgeschriebenen Maße für die notwendigen
Abstandsflächen regelmäßig einen Abwehranspruch des Nachbarn auslöst. Das
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen hat in seinem Urteil vom
14. Januar 1994 - 7 A 2002/92 -, BRS 56 Nr. 196, ausgeführt: „Der
Landesgesetzgeber hat in § 6 BauO NRW für die Frage, welche Mindestabstände
zur Grundstücksgrenze bei Gebäuden zu wahren sind, feste und durch Messung
überprüfbare Maße bestimmt. Dies erfolgte in dem Bewusstsein, dass ein in
Grenznähe stehender Baukörper zwar immer, also auch wenn die in § 6 BauO NRW
verlangte Abstandfläche gewahrt wird, eine Beeinträchtigung der Nachbarn zur Folge
haben wird, dass dem Nachbarn aber im Hinblick auf sein Betroffensein nur dann
Abwehrrechte eingeräumt werden sollen, wenn die verlangten Abstandsmaße
unterschritten werden. Bei dieser Regelung unterstellt der Gesetzgeber somit nicht,
dass eine Beeinträchtigung des Nachbarn bei einem die Abstandflächenregelungen
nicht vollständig ausnutzenden Bauwerks völlig fehlt und erst dann abrupt einsetzt,
wenn die Abstandswerte unterschritten werden. Es wurde lediglich gesetzlich
verankert, dass das Heranrücken eines Bauwerks und die damit verbundene
Beeinträchtigung des Nachbarn erst dann rechtlich mit der Folge des Entstehens
eines nachbarlichen Abwehranspruchs relevant wird, wenn die gesetzlich
festgelegten Abstandswerte unterschritten werden." Somit verbleibt es dabei, dass
bei einer (wie hier) erforderlichen Tiefe der Abstandfläche von drei Metern -
vorbehaltlich einer Atypik im Einzelfall - den oben dargelegen Anforderungen nicht
genügt ist, wenn die Abstandfläche auch nur im Zentimeterbereich unterschritten
wird.

26

2. Dennoch hat der Antrag keinen Erfolg. Denn ungeachtet dessen, dass Zweifel
an der Rechtmäßigkeit der Bauordnungsverfügung vom 10. Oktober 2006 nicht
vorliegen, hat die Antragstellerin nicht geltend gemacht, ein sofortiges besonderes
Vollzugsinteresse zu haben, welches das Aussetzungsinteresse der Beigeladenen
überwiegt. Eines solchen Interesses bedarf es nach den obigen Ausführungen auch
in den Fällen, in denen ein Anspruch auf bauordnungsrechtliches Einschreiten
besteht. Dies gilt in besonderem Maße dann, wenn - wie bei der vorliegenden
Abbruchverfügung - die sofortige Vollziehung mit einem wesentlichen
Substanzverlust verbunden ist. Eine sofortige Vollziehung einer Abbruchverfügung
kommt daher nur in Frage, wenn - neben der formellen und materiellen Illegalität der
betroffenen Bausubstanz - ein besonders starkes, das Eigentumsinteresse des
Betroffenen überwindendes Vollzugsinteresse des Nachbarn vorliegt.

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OVG NRW, Beschluss vom 3. Juli 2006 - 10 B 524/06 -; Hahn/Schulte,
Öffentlich-rechtliches Baunachbarrecht, 1998, Rn. 574 und 474.

28

Ein solches besonderes Interesse hat die Antragstellerin mit ihrer
Beschwerdeschrift nicht geltend gemacht worden. Sie hat lediglich ausgeführt, aus
der Rechtmäßigkeit der Bauordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 10.
Oktober 2006 ergebe sich, dass die Interessenabwägung zugunsten ihres Interesses
an einer sofortigen Vollziehung der Abbruchverfügung ausfallen müsse.

29

Auch im Übrigen ist ein besonderes Vollzugsinteresse der Antragstellerin im
dargelegten Sinne nicht gegeben. Für die Beigeladene bedeutet die sofortige
Vollziehung der Bauordnungsverfügung vor ihrer Bestandskraft hingegen den
sofortigen Verlust eines Gebäudes, welches als Lagerhalle gewerblich genutzt wird.
Im Verhältnis zu diesem Interesse der Beigeladenen am (vorläufigen) Erhalt dieser
Halle zur weiteren gewerblichen Nutzung kann das Interesse der Antragstellerin nicht
überwiegen, zumal die Beigeladene nach Wegfall des Schmalseitenprivilegs im
Wege des Austauschmittels den Gebäudeteil N weitgehend wird erhalten
können.

30

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die
Streitwertfestsetzung stützt sich auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.

31

Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO.

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