Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2003-02-08, Aktenzeichen 9 W 8/03
ECLI:DE:OLGD:2003:0208.9W8.03.00

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegner vom 30. Dezember 2002 wird der Beschluss der 1. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal - 1 OH 33/01 - vom 12. Dezember 2002 aufgehoben und die Sache zur Fortsetzung des selbständigen Beweisverfahrens an das Landgericht Wuppertal zurückverwiesen.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Beschwerdewert: bis 7.000,00 EUR.

1

G r ü n d e

2

I.

3

Mit Schriftsatz vom 12.11.2001 hat die Antragstellerin die
Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens wegen Mängeln am
Abwasserrohrsystem an dem Hausgrundstück A.straße 10 a in W.
beantragt. Durch Beschluss vom 27.12.2001 hat das Landgericht die
Einholung eines Sachverständigengutachtens angeordnet. Das
schriftliche Gutachten des Sachverständigen M. datiert vom
22.03.2002. Mit Schriftsatz vom 03.05.2002 haben die Antragsgegner
Einwendungen gegen das Gutachten vorgebracht. Auf Bl. 8 des
Schriftsatzes heißt es u.a.:

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"Der Gutachter sollte ferner dazu
Stellung nehmen, ...".

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Durch Verfügung vom 18.06.2002 hat der Vorsitzende den
Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegner wie folgt
angeschrieben: "Was soll in dem OH-Verfahren weiter geschehen? Das
Gericht versteht den dortigen Schriftsatz vom 03.05.2002 nicht als
Antrag auf Ergänzung des Gutachtens, sondern als reine
Stellungnahme. Wenn keine gegenteilige Äußerung Ihrerseits erfolgt,
wird die Kammer in zwei Wochen den Wert festsetzen und die Sache
zum Geschäftsgang geben." Daraufhin haben die Antragsgegner mit
Schriftsatz vom 09.07.2002 die Ergänzung des Gutachtens beantragt.
Auf einen entsprechenden Beschluss der Kammer vom 18.07.2002 hat
der Sachverständige M. das Ergänzungsgutachten unter dem 14.09.2002
erstellt. Das Gutachten ist den Parteien mit folgendem Zusatz
übersandt worden: "Frist zur ev. Stellungnahme: 3 Wochen". Mit
Schriftsatz vom 10.10.2002 bat der Verfahrensbevollmächtigte der
Antragsgegner, die gesetzte Frist bis zum 28.10. zu verlängern.
Antragsgemäß hat der Vorsitzende des Landgerichtes mit Verfügung
vom 11.10.2002 die Frist zur Stellungnahme zum Gutachten bis zum
28.10.2002 verlängert. Mit Schriftsatz vom 25.10.2002, eingegangen
beim Landgericht am 28.10.2002, hat der Verfahrensbevollmächtigte
der Antragsgegner eine 22-seitige Stellungnahme zum
Ergänzungsgutachten abgegeben. Einleitend heißt es in dem
Schriftsatz:

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"Ergaben sich schon aus dem ersten
Gutachten vom 22.03.2002 Hinweise und Anhaltspunkte dafür, dass der
Gutachter die ihm gestellten Beweisfragen in fachlich unfundierter
Form und in den Ausführungen derart unqualifiziert und
unsystematisch beantwortete, dass diese Zweifel an seiner
fachlichen Kompetenz im Hinblick auf die Beurteilung eines
Abwasserrohrsystems begründeten, zeigt nun die Beantwortung der
erweiterten Beweisfragen, dass die Aussagen und Stellungnahme des
Gutachters in fachlicher Hinsicht schlichtweg falsch sind und das
Gutachten bedauerlicherweise jegliches Fachwissen vermissen lässt,
wie die nachführenden Ausführungen darlegen werden."

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Mit Beschluss vom gleichen Tage hat die Kammer die Parteien
darauf hingewiesen, dass sie das selbständige Beweisverfahren als
beendet ansehe, da der Schriftsatz der Antragsgegner vom 25.10.2002
keine Anträge und Ergänzungsfragen im Sinne von § 411 Abs. 4 Satz 1
ZPO enthalte. Mit Schriftsatz vom 12.11.2002 haben die
Antragsgegner darauf hingewiesen, dass die Kammer aufgrund ihres
Schriftsatzes vom 25.10.2002 von Amts wegen verpflichtet gewesen
sei, den Sachverständigen mündlich zu vernehmen. Vorsorglich haben
die Antragsgegner ergänzend die mündliche Vernehmung des
Sachverständigen S. M. beantragt. Durch den angefochtenen Beschluss
vom 12.12.2002 hat die Kammer erneut ausgesprochen, dass das
Beweisverfahren beendet ist, nachdem innerhalb der bis zum
28.10.2002 verlängerten Frist keine Anträge und Ergänzungsfragen im
Sinne von § 411 Abs. 4 ZPO gestellt worden seien. Gegen diesen
Beschluss richtet sich die sofortige Beschwerde der
Antragsgegner.

8

II.

9

Die gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO zulässige sofortige Beschwerde
hat in der Sache Erfolg.

10

Das Landgericht hat den Antrag der Antragsgegner auf Anhörung
des Sachverständigen vom 12.11.2002 zu Unrecht zurückgewiesen. Das
Verfahren war bei Antragstellung noch nicht beendet.

11

Das Beweisverfahren ist erst mit seiner sachlichen Erledigung
beendet. Mit der Übersendung des Gutachtens an die Parteien ist das
selbständige Beweisverfahren erledigt, sofern weder das Gericht in
Ausübung des ihm nach § 411 Abs. 4 Satz 2 ZPO eingeräumten
Ermessens eine Frist gesetzt hat, noch die Parteien dem Gericht
nach Erhalt des Gutachtens innerhalb eines angemessenen Zeitraums
Einwendungen dagegen oder das Gutachten betreffende Anträge oder
Ergänzungsfragen mitteilen. In den letztgenannten Fällen endet die
Unterbrechungswirkung erst zu einem späteren Zeitpunkt (vgl. BGH
NJW 2002, 1640 f.). Durch Verfügung des Vorsitzenden der 1.
Zivilkammer des Landgerichts ist den Parteien mit Übersendung des
Gutachtens eine Frist zur ev. Stellungnahme von drei Wochen gesetzt
worden, die mit einer weiteren Verfügung vom 11.10.2002 auf den
28.10.2002 verlängert worden ist. Innerhalb dieser Frist haben die
Antragsgegner Einwendungen im Sinne des § 411 Abs. 4 Satz 1 ZPO
gegen das Gutachten vorgebracht. Damit war das selbständige
Beweisverfahren zu diesem Zeitpunkt noch nicht beendet. Da der
Schriftsatz der Antragsgegner vom 25.10.2002 keine die Begutachtung
betreffenden Anträge und Ergänzungsfragen im Sinne des § 411 Abs. 4
Satz 1 ZPO enthielt, musste das Landgericht jedoch gemäß § 411 Abs.
3 ZPO von Amts wegen prüfen, ob trotz des Vorbringens der
Antragsgegner von einer mündlichen Erläuterung des schriftlichen
Gutachtens abgesehen werden kann. Das Ergebnis dieser Entscheidung
ist den Parteien zur Wahrung des rechtlichen Gehörs mitzuteilen. In
dieser Weise ist das Landgericht auch nach Eingang des
Hauptgutachtens vorgegangen und hat den Antragsgegnern Gelegenheit
gegeben, die Begutachtung betreffende Anträge und Ergänzungsfragen
mitzuteilen. In gleicher Weise musste das Landgericht auch nach
Eingang des Ergänzungsgutachtens verfahren.

12

Will das Gericht erreichen, dass innerhalb der von ihm gesetzten
Frist nicht lediglich eine Stellungnahme im Sinne von Einwendungen
vorgebracht werden, sondern die Parteien auch mit Anträgen und
Ergänzungsfragen ausgeschlossen werden sollen, muss dies
hinreichend deutlich in der Verfügung zum Ausdruck kommen. Die
Verfügung muss die Dauer und die zu erfüllenden Anforderungen
eindeutig erkennen lassen (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 23.
Aufl., § 296 Rdnr. 9 a). Da § 411 Abs. 4 Satz 1 ZPO zwischen bloßen
Einwendungen im Sinne einer Stellungnahme und Anregung an das
Gericht, gemäß § 411 Abs. 3 ZPO vorzugehen, und die Begutachtung
betreffende Anträge und Ergänzungsfragen unterscheidet, muss aus
der Verfügung klar erkennbar sein, dass die Parteien nach Ablauf
der Frist auch mit entsprechenden Anträgen ausgeschlossen sind.
Diesen Anforderungen genügt im Streitfall die Verfügung des
Vorsitzenden nicht, wenn lediglich eine Frist zur Stellungnahme
gesetzt wird.

13

Nachdem das Landgericht durch Beschluss vom 28.10.2002 die
Parteien darauf hingewiesen hat, dass die Kammer das selbständige
Beweisverfahren als beendet ansieht, und damit zum Ausdruck
gebracht hat, dass ein Vorgehen nach § 411 Abs. 3 ZPO nicht
beabsichtigt ist, ist der Antrag vom 12.11.2002 auf Anhörung des
Sachverständigen innerhalb einer angemessenen Zeitspanne gestellt
worden. Der Beschluss wurde den Antragsgegnern am 04.11.2002
zugestellt; die Antragsschrift ist am 15.11.2002 bei Gericht
eingegangen.

14

Der Senat macht von der Möglichkeit des § 572 Abs. 3 ZPO
Gebrauch, dem Landgericht die weitere Entscheidung über den Antrag
vom 25.10.2002 zu übertragen.

15

Der Senat sieht allerdings keine Veranlassung, entsprechend dem
Antrag vom 30.12.2002 die dort benannten Zeugen zu der Tatsache zu
vernehmen, dass offene Rohrsysteme technisch zulässig und nicht per
se mangelbehaftet und eine solche Rohrführung auch heute noch
zugelassen und abnahmefähig ist und dass es sich bei dem in der
A.straße 10 a vorhandenen Rohrsystem ebenfalls um ein offenes
Rohrsystem handelt, dessen Rohrführung dem Stand der Technik
entspricht und auch heute zugelassen und abnahmefähig ist. Aufgrund
des derart formulierten Beweisthemas sollen die Zeugen keinen
Beweis durch Aussage über Tatsachen und tatsächliche Vorgänge
erbringen, sondern Fachwissen vermitteln. Dies ist jedoch
Gegenstand des Sachverständigenbeweises (vgl. Zöller/Greger,
a.a.O., § 373 Rdnr. 1).

16

Im übrigen fehlt es an den Voraussetzungen des § 485 Abs. 1 ZPO.
Danach kann auf Antrag einer Partei die Einnahme des Augenscheins
bzw. die Vernehmung von Zeugen nur angeordnet werden, wenn der
Gegner zustimmt oder zu besorgen ist, dass das Beweismittel
verloren geht oder seine Benutzung erschwert wird. Da die
Antragsteller einer Zeugenvernehmung ausdrücklich widersprochen
haben und auch nicht zu erkennen ist, dass die Beweismittel
verloren gehen oder in ihrer Benutzung erschwert werden, ist der
diesbezügliche Antrag der Antragsgegner unzulässig. Allein der
Umstand, dass bereits ein Sachverständigengutachten eingeholt
worden ist, ersetzt nicht die nach § 485 Abs. 1 ZPO notwendigen
weiteren Voraussetzungen für die Einnahme eines Augenscheines bzw.
für die Vernehmung von Zeugen.

17

Daher ist auch dem weiteren Antrag der Antragsgegner, die Zeugen
Kl. und T. zum Beweis der Tatsache zu vernehmen, dass entgegen der
Behauptung des Gutachters derartige offene Rohrsysteme im
Stadtgebiet W. durchaus zu finden seien, nicht nachzugehen. Auch
dieser Antrag ist unzulässig.

18

Der Beschwerdewert entspricht dem Wert des selbständigen
Beweisverfahrens. Dieser ist nach ständiger Rechtsprechung des
Senats auf die Hälfte des Hauptsachewertes anzusetzen. Mit
Schreiben vom 17.06.2002 hat die Antragstellerin mitgeteilt, dass
nach einem Kostenvoranschlag die Mängelbeseitigungskosten 13.334,20
EUR betragen.