Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-05-03, Aktenzeichen 6 A 2345/04
ECLI:DE:OVGNRW:2006:0503.6A2345.04.00

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des
Berufungsverfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig
vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in
Höhe von 110 v.H. des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn
nicht das beklagte Land vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe
von 110 v.H. des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der Kläger ist Polizeioberkommissar im Dienst des
Beklagten. Er ist bei der Kreispolizeibehörde (KPB) N. -
M. als Diensthundführer eingesetzt.

3

Für die Pflege und Konditionierung seines Hundes in den
Monaten Juli 2001 bis April 2002 beantragte der Kläger mit
Schreiben vom 20. November 2001, 14. Dezember 2001, 1.
Januar 2002, 16. Februar 2002, 13. März 2002 und 4. Mai 2002
unter Vorlage entsprechender Zeitnachweise die Gewährung
einer Zulage für Dienst zu ungünstigen Zeiten nach § 3 der
Erschwerniszulagenverordnung

4

(EZulV).

5

Die KPB N. -M. bat daraufhin das Innenministerium
NRW (IM) um Entscheidung. Mit Erlass vom 19. Juni 2002 -
41.2 - 3025 - teilte das IM mit: Gemäß Nummer 2 Abs. 3 des
Runderlasses des IM vom 20. Oktober 1999 - IV C 3 - 850/IV B
2 - 5050/1525 - (Polizeidiensthundwesen), MBl. NRW. 1999, S.
1250, würden einem Diensthundführer für die Pflege und
Konditionierung des Hundes pauschal täglich eine Stunde, für
sonstige Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Haltung des
Hundes pauschal zwei Stunden pro Woche auf die regelmäßige
Arbeitszeit angerechnet. Ein Anspruch auf Gewährung einer
Zulage für Dienst zu ungünstigen Zeiten nach § 3 EZulV
bestehe daneben nicht. Dies ergebe sich aus § 3 Abs. 3 EZulV.
Danach seien nur Zeiten einer tatsächlichen Dienstausübung
zulagefähig. Die für die Pflege und Konditionierung des
Diensthundes aufgewandten Zeiten würden jedoch nicht in
ihrem tatsächlichen Umfang, sondern nur pauschal erfasst.

6

Mit Schreiben vom 8. Juli 2002 übersandte die KPB N. -
M. dem Kläger diesen Erlass mit der Bitte um
Kenntnisnahme und weitere Beachtung.

7

Am 1. August 2002 legte der Kläger hiergegen Widerspruch
ein und begründete diesen wie folgt: Nach § 3 Abs. 1 EZulV
habe er einen Anspruch auf die beantragte Zulage. Er habe die
von ihm in den Zeitnachweisen aufgeführten Tätigkeiten im
Sinne des § 3 Abs. 3 EZulV tatsächlich erbracht. Die in dem
Erlass des IM vom 19. Juni 2002 vorgenommene Auslegung des
§ 3 Abs. 3 EZulV sei unzutreffend.

8

Mit Widerspruchsbescheid vom 13. November 2002 wies
die Bezirksregierung E. den Widerspruch des Klägers unter
Bezugnahme auf den Erlass des IM vom 19. Juni 2002 zurück.
Ergänzend führte sie aus, mit der Pauschalregelung in Nummer
2 Abs. 3 des Runderlasses des IM vom 20. Oktober 1999 solle
auch verhindert werden, dass der Diensthundführer die Pflege
und Konditionierung seines Hundes bewusst in ungünstige
Zeiten im Sinne des § 3 Abs. 2 EZulV verlege.

9

Am 13. Dezember 2002 hat der Kläger Klage erhoben, zu
deren Begründung er ergänzend vorgetragen hat: Bei den neun
Stunden, die nach Nummer 2 Abs. 3 des Runderlasses des IM
vom 20. Oktober 1999 pro Woche pauschal für die Pflege und
Konditionierung sowie für sonstige Tätigkeiten im
Zusammenhang mit der Haltung des Diensthundes angerechnet
würden, handele sich um einen Teil der Regelarbeitszeit. Als
Teil der Regelarbeitszeit seien diese neun Stunden be-
griffsnotwendig Zeiten einer tatsächlichen Dienstausübung im
Sinne des § 3 Abs. 3 EZulV. Anders als in dem
Widerspruchsbescheid unterstellt, stehe es auch nicht im
Belieben eines Diensthundführers, zu welchen Zeiten er die
Pflege und Konditionierung des Hundes vornehme. Diese Zeiten
seien weitgehend biologisch vorgegeben. Dass die Tätigkeiten
des Diensthundführers im Zusammenhang mit der Pflege und
Konditionierung eines Diensthundes nur noch pauschal erfasst
und hierfür keine Zulagen nach der EZulV mehr gezahlt
würden, sei letztlich auf das neue Dezentrale
Schichtmanagement (DSM) zurückzuführen, das bei der KPB
N. -M. zum 1. Juli 2001 eingeführt worden sei. Offenbar
sei es versäumt worden, die Diensthundführer mit ihrer
tatsächlich geleisteten Arbeit in das DSM einzupflegen. Vor der
Einführung des DSM sei für die in Rede stehenden Tätigkeiten,
soweit sie zu ungünstigen Zeiten im Sinne des § 3 Abs. 2 EZulV
erbracht worden seien, stets eine Zulage gezahlt worden. In
anderen KPB, in denen DSM bisher noch nicht eingeführt
worden sei, werde die Zulage auch weiterhin gezahlt.

10

Der Kläger hat beantragt,

11

den Beklagten unter Aufhebung des
Bescheides der Kreispolizeibe-

12

hörde N. -M. vom 8. Juli 2002 und des
Widerspruchsbe-

13

scheides der Bezirksregierung E. vom 13. November
2002 zu

14

verpflichten, ihm für die Pflege seines Diensthundes eine
Zulage für

15

Dienst zu ungünstigen Zeiten nach dem tatsächlichen
Aufwand ent-

16

sprechend seinen Anträgen zu zahlen.

17

Der Beklagte hat beantragt,

18

die Klage abzuweisen.

19

Er hat vorgetragen: Er habe keine Zweifel daran, dass der
Kläger - wie von ihm vorgetragen - bis zur Einführung des DSM
bei der KPB N. -M. am 1. Juli 2001 eine Zulage für die
in Rede stehenden Tätigkeiten erhalten habe. Ob auch bei
anderen KPB in der Vergangenheit solche Zulagen gezahlt
worden seien oder jetzt noch gezahlt würden, entziehe sich
seiner Kenntnis. Wie das IM in einem Erlass vom 5. Februar
2004 mitgeteilt habe, sei das DSM jedenfalls bis Ende 2003 in
allen Organisationseinheiten eingeführt worden, in denen auch
Diensthundführer tätig seien; die Frage der Gewährung einer
Zulage nach § 3 EZulV für die Pflege und Konditionierung von
Diensthunden sei zudem bereits durch Erlass vom 19. Juni 2002
geregelt worden. Bei dieser Erlasslage sei davon auszugehen,
dass es nunmehr keine Polizeibehörde im Land NW gebe, die
außerhalb des DSM geführt werde und Zulagen nach § 3 EZulV
für die Pflege und Konditionierung von Diensthunden gewähre.

20

Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 31. März 2004
die Klage abgewiesen:

21

Die Klage sei zulässig, aber unbegründet. Der Kläger habe
keinen Anspruch auf die beantragte Zulage. Nach § 3 Abs. 3
Satz 1 EZulV seien nur Zeiten einer tatsächlichen
Dienstausübung zulagefähig. Die Zeiten, die der
Diensthundführer auf die Pflege und Konditionierung seines
Hundes verwende, würden jedoch nach Nummer 2 Abs. 3 des
Runderlasses des IM vom 20. Oktober 1999 nicht in ihrem
tatsächlichen Umfang, sondern nur pauschal erfasst. Dies sei
zulässig. Es werde damit u.a. dem Umstand Rechnung getragen,
dass die Zeiten, die der Diensthundführer außerhalb seiner im
Dienstplan festgelegten Zeiten mit dem Diensthund verbringe,
teilweise weder als eindeutig dienstlich noch als unzweifelhaft
privat eingestuft werden könnten. Die Pauschalregelung in
Nummer 2 Abs. 3 des Runderlasses vom 20. Oktober 1999 sei
als abschließende Regelung anzusehen; die (zusätzliche)
Gewährung einer Zulage nach § 3 EZulV solle danach
ausgeschlossen sein. In diesem Sinne seien auch die Erlasse des
IM vom 19. Juni 2002 und 5. Februar 2004 zu verstehen. Ob bei
einzelnen Polizeidienststellen des Landes für die in Rede
stehenden Tätigkeiten eine Zulage gezahlt worden sei oder noch
gezahlt werde, sei rechtlich ohne Bedeutung. Denn das IM sei
als Autor des Runderlasses vom 20. Oktober 1999 berechtigt,
einzelne Regelungen dieses Erlasses mit verbindlicher Wirkung
für nachgeordnete Behörden auszulegen und damit eine bisher
teilweise feststellbare Verwaltungsübung abzuändern. Die sich
hiernach ergebende Rechtsfolge sei auch mit höherrangigem
Recht vereinbar. § 6 EZulV sehe vor, dass die Zulage entfalle,
soweit der Dienst zu ungünstigen Zeiten auf andere Weise als
mit abgegolten oder ausgeglichen gelte. Die Pflege und die
Konditionierung des Diensthundes fänden zwangsläufig zum
großen Teil zu ungünstigen Zeiten statt. Diesem Umstand werde
dadurch mit Rechnung getragen, dass die regelmäßige
wöchentliche Arbeitszeit der Diensthundführer um neun
Stunden verkürzt worden sei.

22

Mit der vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung
trägt der Kläger ergänzend vor: Es sei unzutreffend, dass die
regelmäßige Arbeitszeit der Diensthundführer - wie das
Verwaltungsgericht meine - um neun Stunden verkürzt worden
sei. Die für die Pflege und Konditionierung sowie für sonstige
Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Haltung eines
Diensthundes pauschal veranschlagten neun Stunden seien - wie
bereits ausgeführt - Teil der regelmäßigen Arbeitszeit eines
Diensthundführers. Dass der Beklagte für diese Tätigkeiten seit
dem 1. Juli 2001 keine Zulage nach § 3 EZulV mehr gewähre,
sei letztlich nur auf buchungstechnische Schwierigkeiten nach
Einführung des DSM im Bereich der KPB N. -M.
zurückzuführen. Solche buchungstechnischen Schwierigkeiten
dürften für die Ablehnung eines gesetzlichen Anspruchs jedoch
nicht maßgeblich sein.

23

Der Kläger beantragt,

24

das angefochtene Urteil zu ändern und nach
dem

25

Klageantrag zu erkennen.

26

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des
Vorbringens der Beteiligten wird auf die Streitakte und die
beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

27

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

28

Die Berufung ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht
hat die Klage zu Recht abgewiesen. Das als Bescheid zu
wertende Schreiben der KPB N. -M. vom 8. Juli 2002
und der Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung E. vom
13. November 2002 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger
nicht in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 der
Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -). Der Kläger hat für die
Pflege und Konditionierung seines Diensthundes in den
Monaten Juli 2001 bis April 2002 keinen Anspruch auf
Gewährung einer Zulage für Dienst zu ungünstigen Zeiten.

29

Ein solcher Anspruch ergibt sich zunächst nicht aus § 3 Abs.
1 EZulV. Nach dieser Vorschrift erhalten Empfänger von
Dienstbezügen in Besoldungsgruppen mit aufsteigenden
Gehältern und Empfänger von Anwärterbezügen eine Zulage für
Dienst zu ungünstigen Zeiten, wenn sie mit mehr als fünf
Stunden im Kalendermonat zum Dienst zu ungünstigen Zeiten
im Sinne des § 3 Abs. 2 EZulV herangezogen werden.

30

Diese Voraussetzungen sind vorliegenden Fall zwar erfüllt.
Der Kläger hat gemäß den von ihm eingereichten Nachweisen,
die vom Beklagten nicht bestritten werden, in den Monaten Juli
2001 bis April 2002 jeweils mehr als fünf Stunden Dienst zu
ungünstigen Zeiten im Zusammenhang mit der Pflege und
Konditionierung seines Diensthundes geleistet.

31

Die Gewährung einer Zulage für diesen Dienst ist auch nicht
durch § 3 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 1 EZulV ausgeschlossen. Nach
dieser Vorschrift sind nur Zeiten einer tatsächlichen
Dienstausübung zulagefähig. Die vom Kläger in seinen
Nachweisen für die Monate Juli 2001 bis April 2002
aufgeführten Zeiten sind solche Zeiten einer tatsächlichen
Dienstausübung. Dass die mit der Pflege und Konditionierung
eines Diensthundes verbundenen Tätigkeiten nach Nr. 2 Abs. 3
des Runderlasses vom 20. Oktober 1999 nicht mehr zeitgenau
erfasst, sondern wöchentlich pauschal mit neun Stunden auf die
regelmäßige Arbeitszeit angerechnet werden, ändert nichts
daran, dass diese Tätigkeiten zu ganz bestimmten Zeiten im
Sinne des § 3 Abs. 3 EZulV tatsächlich erbracht worden sind.
Die Erbringung einer Tätigkeit ist von ihrer Erfassung zu
unterscheiden.

32

Einem auf § 3 Abs. 1 EZulV gestützten Anspruch des
Klägers auf Zahlung einer Zulage steht jedoch § 6 EZulV
entgegen. Nach dieser Vorschrift, die durch die
Ermächtigungsgrundlage des § 47 Satz 1 des
Bundesbesoldungsgesetzes gedeckt und auch sonst mit
höherrangigem Recht vereinbar ist,

33

vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 8.
Juli 1994

34

- 2 C 4/93 -, in: BVerwGE 96, 227,

35

entfällt oder verringert sich die Zulage, soweit der Dienst zu
ungünstigen Zeiten auf andere Weise als mit abgegolten oder
ausgeglichen gilt.

36

Unter Abgeltung ist die Gewährung einer (anderen)
finanziellen Entschädigung zu verstehen, während mit
Ausgleich die Gewährung sonstiger Vorteile gemeint ist.

37

Vgl. Leihkauff, in: Schwegmann/Summer,
Bundesbesoldungsge-

38

setz, Stand: Oktober 2005, Rn. 3 zu § 6 EZulV.

39

Die vom Kläger in den Monaten Juli 2001 bis April 2002 zu
ungünstigen Zeiten geleisteten Tätigkeiten bei der Pflege und
Konditionierung seines Diensthundes sind im Sinne dieser
Vorschrift als durch Gewährung sonstiger Vorteile ausgeglichen
anzusehen. Nach Nr. 2 Abs. 3 des Runderlasses des IM vom 20.
Oktober 1999 werden einem Diensthundführer - wie erwähnt -
wöchentlich neun Stunden für die Pflege und Konditionierung
sowie sonstige Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Haltung
des Diensthundes angerechnet. Mit dieser Pauschalregelung
werden auch diejenigen Erschwernisse ausgeglichen, die daraus
erwachsen, dass die in Rede stehenden Tätigkeiten teilweise
auch zu ungünstigen Zeiten erbracht werden müssen. Zwar
ergibt sich dies nicht ausdrücklich aus dem Wortlaut des
Runderlasses. Jedoch ist maßgeblich auf den (erkennbaren)
Willen des Erlassgebers abzustellen. Nicht nur die Überschrift
des Runderlasses "Polizeidiensthundwesen", sondern auch die
Vielzahl der in dem Runderlass geregelten Fragestellungen (bis
hin etwa zu einer Aufwandsentschädigung für die Aufzucht von
Welpen) verdeutlichen, dass der Erlassgeber eine umfassende
Ausgleichsregelung für alle zeitlichen und finanziellen
Belastungen, die die Funktion eines Diensthundführers mit sich
bringt, treffen wollte. Dabei muss ihm auch klar vor Augen
gestanden haben, dass die Pflege und Konditionierung des
Diensthundes typischerweise auch zu ungünstigen Zeiten, z.B.
am Wochenende, unabweisbar notwendig ist. Es ist daher
anzunehmen, dass der Erlassgeber mit der
Anrechnungsvorschrift in Nummer 2 Abs. 3 des Runderlasses
auch diese Erschwernisse auffangen bzw. im Sinne von § 6
EZulV mit "ausgleichen" wollte. Für diese Betrachtungsweise
spricht auch sein späterer Erlass vom 19. Juni 2002. Hierin wird
- unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die
Anrechnungsvorschrift in Nr. 2 Abs. 3 des vorangegangenen
Runderlasses - ausgeführt, dass die Tätigkeiten im
Zusammenhang mit der Pflege und Konditionierung eines
Diensthundes keine "Zeiten einer tatsächlichen Dienstausübung"
im Sinne des § 3 Abs. 3 EZulV darstellten. Dies ist zwar - wie
bereits ausgeführt - rechtlich unzutreffend, macht aber deutlich,
dass es nach dem Runderlass generell nicht mehr darauf
ankommen sollte, zu welchen Zeiten diese Tätigkeiten
tatsächlich erbracht worden sind. Daraus lässt sich ableiten, dass
es nach dem Willen des Erlassgebers auch keine an diese Zeiten
geknüpften Zulagen (hier: nach § 3 EZulV) mehr geben
sollte.

40

Es ist auch nicht ersichtlich, dass mit der
Anrechnungsvorschrift in Nr. 2 Abs. 3 des Runderlasses des IM
vom 20. Oktober 1999 die zeitliche Belastung des
Diensthundführers im Zusammenhang mit der Pflege und
Konditionierung seines Hundes nicht angemessen abgedeckt
wäre. Der Erlassgeber durfte bei seiner Entscheidung, für die
Pflege und Konditionierung sowie sonstige Tätigkeiten im
Zusammenhang mit der Haltung des Hundes (nur) neun Stunden
wöchentlich anzurechnen, auch berücksichtigen, dass die
Hundebetreuung mit den Belastungen des normalen Dienstes
nicht vergleichbar ist, sondern im Kern eine Tätigkeit darstellt,
die wesentliche Teile der Bevölkerung als Freizeitbeschäftigung
betreiben.

41

Der vom Kläger geltend gemachte Anspruch lässt sich auch
nicht aus dem Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 des
Grundgesetzes (GG) in Verbindung mit einer für den Kläger
günstigen Verwaltungspraxis herleiten. Dabei geht es nicht um
die den Wortlaut eines Erlasses überschreitende und darum
maßstabsbildende Verwaltungsübung, die als solche einen
Anspruch auf Gleichbehandlung begründen könnte. Die frühere
- bei der KPB N. -M. bis zum 30. Juni 2001, bei anderen
Polizeibehörden wohl auch darüber hinaus andauernde - Übung
zur Zahlung einer Zulage beruhte insbesondere nicht auf einer
erweiternden Auslegung des Runderlasses des IM vom 20.
Oktober 1999, weil dieser Erlass Zahlungsansprüche für Dienst
zu ungünstigen Zeiten gar nicht begründet. Sie beruhte vielmehr
auf einer (fehlsamen) Anwendung der EZulV selbst und kann,
da sie erkennbar vom Dienstherrn weder gebilligt noch geduldet
wurde, allein auf der Ebene der örtlichen Polizeibehörden
stattgefunden haben kann. Die Beendigung dieser Übung - aus
Anlass einer organisatorischen Umstellung, nämlich der
Einführung des DSM, die keinen sachlichen Bezug zu der
vorliegenden Rechtsproblematik hatte - ist nichts anderes als
eine Rückkehr zu rechtmäßigen Verhältnissen. Dass diesen
Schritt nicht alle Polizeibehörden des Landes gleichzeitig
vollzogen haben, ist rechtlich bedeutungslos.

42

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die
Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 167
VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10 und § 711 der Zivilprozessordnung.

43

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen
des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 des
Beamtenrechtsrahmengesetzes hierfür nicht gegeben sind.

44