Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2021-12-16, Aktenzeichen 7 U 12/20
ECLI:DE:OLGK:2021:1216.7U12.20.00

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin und unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels wird das Urteil der Einzelrichterin der 4. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 17.12.2019 (4 O 77/19) teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 3.475,76 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.12.2017 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits 1. und 2. Instanz tragen die Klägerin zu 57 % und die Beklagte zu 43 %.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

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Gründe

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I.

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Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 S. 1, 544 Abs. 2 ZPO abgesehen.

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II.

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Die Berufung der Klägerin hat, nachdem der Senat Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachten und Vernehmung von Zeugen erhoben hat, teilweise Erfolg, soweit die Klägerin den Einwand unwirtschaftlicher Betriebsführung gegenüber den abgerechneten Stunden für die Handausschachtung erhoben hat (dazu 1.). Weitergehende Rückzahlungsansprüche bestehen jedoch nicht, und zwar weder aus § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB noch aus §§ 355, 346 Abs. 1 BGB (dazu 2.). Im Einzelnen:

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1. Der Klägerin steht ein Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB auf Rückzahlung eines Betrages von 3.475,76 € von den geleisteten 8.000,00 € zu.

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Bereits im Hinweisbeschluss vom 12.06.2020 (Bl. 124 ff. GA) hat der Senat ausgeführt, dass das Landgericht dem Beweisangebot der Klägerin auf Einholung eines Sachverständigengutachtens betreffend die Unwirtschaftlichkeit der abgerechneten Stunden für die Handschachtung hätte nachgehen müssen und dass die Erwägungen im angegriffenen Urteil vom 17.12.2019 (Bl. 78 ff. GA) zur Darlegungslast der Klägerin in Bezug auf die einen Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB begründende Unwirtschaftlichkeit der Betriebsführung die in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aufgestellten Anforderungen überspannen.

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Es ist zwar grundsätzlich Sache des Bestellers, eine Begrenzung der Stundenlohnvergütung dadurch zu bewirken, dass er Tatsachen vorträgt, aus denen sich die Unwirtschaftlichkeit der Betriebsführung des Unternehmers ergibt. An die dem Besteller obliegende Darlegung solcher Tatsachen sind jedoch keine hohen Anforderungen zu stellen. Insoweit muss er die ihm bekannten oder ohne weiteres ermittelbaren Umstände vortragen, aus denen sich die Unwirtschaftlichkeit der Betriebsführung ergibt. Ausreichend in diesem Sinne ist sein Vortrag, wenn er das Gericht in die Lage versetzt, hierüber Beweis zu erheben. Die Angabe von Einzelheiten ist dazu nicht notwendig. Es genügt, wenn der Besteller Tatsachen vorträgt, die den Anspruch auf Freistellung von überhöhten Stundenlohnforderungen rechtfertigen. Dafür reicht es aus, dass der Besteller im ihm möglichen Umfang Anhaltspunkte darlegt, nach denen der vom Unternehmer für die feststellbar erbrachten Leistungen abgerechnete Zeitaufwand nicht den Grundsätzen einer wirtschaftlichen Leistungsausführung entspricht (vgl. BGH, Urteil vom 28.05.2009, VII ZR 74/06 Rn. 19 f. - juris = BauR 2009, 1291).

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Gemessen hieran war unter den gegebenen Umständen des Falles der Vortrag der Klägerin ausreichend, um in eine Beweisaufnahme einzutreten. Die Klägerin hat angegeben, für den Aushub der abgerechneten Menge von 12,5 m3 im Wege der Handschachtung seien keine 50 Stunden erforderlich gewesen; in Zusammenschau mit den (bestrittenen) Darlegungen der Beklagten, dies sei deswegen erforderlich gewesen, weil bei Regen extrem schwerer Lehmboden habe ausgehoben werden und händisch per Schubkarre zum LKW verbracht werden müssen, waren hinreichende Anhaltspunkte für eine Begutachtung durch einen Sachverständigen erforderlich, nachdem es sich um ein überschaubares Bauvorhaben und um eine einzige Abrechnungsposition handelt. Es wäre bei dieser Sachlage zu weitgehend, von der Klägerin als Privatperson weitergehende Darlegungen etwa in Gestalt einer Dokumentation des Bauvorhabens zu fordern, wie im angefochtenen Urteil geschehen.

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a) Die daraufhin vom Senat durch Beweisbeschluss vom 27.07.2020 (Bl. 149 ff. GA) veranlasste Beweisaufnahme durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen A vom 18.11.2020 (Bl. 180 ff. GA) hat dem Senat zunächst mit der erforderlichen Gewissheit im Sinne von § 286 ZPO die Erkenntnis verschafft, dass die Beklagte insofern gegen den Grundsatz wirtschaftlicher Betriebsführung verstoßen hat, als für den von ihr getätigten Aushub von vornherein - noch ohne Berücksichtigung von eventuellen Vorarbeiten - nur ein Ansatz von 63,2 Stunden anstelle der abgerechneten rund 144 Stunden gerechtfertigt war (vgl. insbes. Bl. 184 GA).

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Der Sachverständige ist zunächst anhand örtlich festgestellter Maße davon ausgegangen, dass eine Ausschachtungsmasse von 9,86 m³ vorlag, wobei auf den Mutterboden mit einer Stärke zwischen 15 und 20 cm eine Menge von 1,015 m³ entfiel. Für das Ausschachten und seitliche Lagern dieses Mutterbodens hat der Sachverständige

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2 Stunden

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angesetzt.

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Ausgehend von festem Lehmboden und verbleibenden 8,8 m³ Erdreich hat er pro Kubikmeter Handschachtung einen Aufwand von 4 Stunden angesetzt und gelangt so zu

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35,2 Stunden

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für den verbleibenden auszuschachtenden Boden.

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Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass ein Teil der ausgehobenen Erde später nicht mehr verwendet werden konnte und daher abtransportiert werden musste, weil der Bereich teilweise mit Flusskies aufgefüllt wurde und die Dämmplatten auch einen gewissen Raum einnehmen, hat der Sachverständige zunächst 40 % des Aushubs, entsprechend 3,5 m³, mit einem Aufwand für das Verladen und Transportieren mittels Schubkarre über 10-15 m mit insgesamt

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7 Stunden

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angesetzt.

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Für die Teilauffüllung mit Flusskies hat der Sachverständige sodann

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10 Stunden

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berücksichtigt und für das Verfüllen des verbleibenden Erdreichs sowie das Aufbringen der Vegetationsschicht

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9 Stunden

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in Ansatz gebracht.

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Dies entspricht einem gerechtfertigten Gesamtaufwand von

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63,2 Stunden,

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mithin nur 44% der Stunden, die die Beklagte abgerechnet hat.

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b) Die gegen das Gutachten erhobenen Einwände der Beklagten greifen nicht durch.

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Die Beanstandung (Bl. 199 ff. GA), der Sachverständige habe Fahrtzeiten von jeweils 1,5 Stunden für die Fahrt von und zur Betriebsstätte der Beklagten unberücksichtigt gelassen, ist bereits nach den vertraglichen Vereinbarungen unbeachtlich. Denn ausweislich des Angebots der Beklagten und dem einschlägigen Positionstext war diese zur Abrechnung im Stundenlohn nur befugt, soweit sie Ausschachtungsarbeiten erbrachte. Ihr im Vorfeld entstehender Aufwand für die An- und Abreise ist hiervon ersichtlich nicht erfasst (vgl. hierzu auch Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Aufl. 2020, Rn. 1534 m.w.N.). Der Vorbehalt im Kleindruck des Angebots (Bl. 16 GA), der lautet: „Preise können je nach Außenwandzustand und Bodengegebenheit variieren“, belegt, dass eine entsprechende Abrede nicht getroffen wurde, weil bereits nach dem Wortlaut dieser Klausel allein ein Mehraufwand für die Schachtung, nicht aber allgemeine Rüstzeiten, abgerechnet werden sollten. Auch wenn es der Beklagten freigestanden hätte, ihr insoweit entstandenen Aufwand durch vorherige vertragliche Vereinbarung als weitere Vergütungsposition oder im Wege interner Kalkulation als Aufschlag auf einzelne Positionen zu berechnen, kann sie die Differenz zwischen den abgerechneten Stunden und denjenigen, die nach dem Ergebnis des Gutachtens für die Erbringung der eigentlichen Leistung allein erforderlich waren, nicht, jedenfalls nicht ohne entsprechende vertragliche Regelung, an der es nach dem Vorgesagten fehlt, mit solchen außerhalb der eigentlichen Leistung liegenden Umständen begründen.

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In Bezug auf den ebenfalls von der Beklagten angeführten Aufwand für die Baustelleneinrichtung gilt, dass jedenfalls beim VOB/B-Vertrag die Kosten der Baustelleneinrichtung mit den vereinbarten Einheitspreisen abgegolten sind (vgl. Mundt, in: BeckOGK-BGB, Stand 1.10.2021, § 632 Rn. 83.2 m.w.N.), wie dies auch in den in der VOB/C in Bezug genommenen DIN-Normen vorgesehen ist. Auch wenn die VOB/B vorliegend nicht vereinbart wurde, so ist doch nach allgemeinem Verkehrsverständnis das Angebot der Beklagten in diesem Sinne auszulegen, weil der Verbraucher nicht erwartet und auch nicht erwarten muss, dass solche allgemeinen Kosten bzw. Nebenleistungen zusätzlich abgerechnet werden bzw. dass dies im Stundenlohn geschieht.

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Entsprechende Erwägungen gelten, soweit die Beklagte Aufwand für das Abladen der alten Erde auf der Deponie nach dem Ausschachten sowie Aufwand für das Aufladen des Flusskieses für das Verfüllen geltend macht. Denn insoweit existieren gesonderte Positionen mit gesonderter Bepreisung (Teilauffüllung mit Flusskies für 338,00 €, Entsorgung der Resterde für 370,00 €), weshalb es nach den vertraglichen Vorgaben jedenfalls unzulässig ist, vermeintlichen Mehraufwand im Wege des Stundenlohns abzurechnen. Der oben wiedergegebene Vorbehalt zur Variation der Preise je nach Zustand der Außenwand und Bodenzustand berechtigt schon aufgrund seiner Unbestimmtheit die Beklagte nicht, Mehraufwand bei diesen Positionen nach anderen Berechnungsmethoden vorzunehmen. Vielmehr muss sich die Beklagte, die unstreitig vorher Aufmaß genommen hat, im Ausgangspunkt an der von ihr angebotenen und auch später abgerechneten Summe festhalten lassen.

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Soweit die Beklagte erhöhten Aufwand wegen nassen Bodens geltend gemacht hat, hat der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung für den Senat überzeugend erläutert, dass diese Umstände - selbst wenn sie zuträfen - allenfalls in einem geringen Ausmaß, wenn überhaupt, Auswirkungen auf die von ihm vorgenommenen Berechnungen haben könnten. Dies hat der Sachverständige nachvollziehbar damit begründet, dass es nicht erforderlich sei, die Schubkarre über nassen schlammigen Boden zu schieben, sondern in derartigen Fällen üblicherweise eine Diele ausgelegt werde, die dann befahren werden könne. Auch höben sich die Unterschiede, die bei Aushub von nassem Boden gegenüber trockenem Boden entstünden, insofern gegeneinander auf, als die Aufnahme des Bodens mit der Schaufel bei Nässe leichter gelinge, während die Abfuhr mit der Schubkarre leicht erschwert sei, was bei trockenem Boden umgekehrt sei.

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c) Die von der Klägerin auf Basis einer geringeren Schachtungstiefe geforderte anteilige Kürzung auch der für Abdichtung und Dämmplatten berechneten Beträge ist nach Auffassung des Senats nicht vorzunehmen. Bereits im Hinweisbeschluss vom 12.06.2020 hat der Senat insoweit ausgeführt, dass in Bezug auf diese Positionen eine Teilpauschalierung vorliegt; in Anbetracht der im Verhältnis zur Handschachtung niedrigen Beträge für diese Arbeiten ist eine Anpassung der Pauschale wegen Minderleistungen nicht veranlasst.

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d) Auf Basis der durchgeführten Zeugenvernehmungen sind von der vom Sachverständigen ermittelten Stundenanzahl jedoch weitere 2,5 Stunden abzuziehen, weshalb nur 60,7 abrechenbare Stunden verbleiben. Der Senat ist nach Vernehmung der Zeugen B einerseits und C andererseits zu der Überzeugung gelangt, dass der Zeuge B zumindest in einem Umfang von 0,63 m3 (3m Länge x 0,3m Tiefe x 0,7m Breite), die auf Grundlage des Sachverständigengutachtens (dort der Ausführungen zum Aufwand der Handschachtung) einer Arbeitsleistung von rund 2,5 Stunden entsprechen, bereits Vorarbeiten geleistet hatte, die die Beklagte nicht für sich abrechnen kann. Diesen Betrag schätzt der Senat gemäß § 287 ZPO auf Basis folgender Schätzungsgrundlagen:

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Zwar hat der Zeuge B bekundet, sogar ca. 1,70 Meter tief geschachtet zu haben. Unter Berücksichtigung der von dem Zeugen C vorgelegten Fotos ist der Senat jedoch zu der Überzeugung gelangt, dass die Beklagte nur von einem deutlich geringeren Teil, nämlich der auf 30 cm geschätzten Tiefe bei im Übrigen unveränderten Maßen, dieser Vorarbeiten profitieren konnte. Der Senat geht dabei davon aus, dass der Zeuge B subjektiv wahrhaftig den von ihm vorgenommenen Aushub auf den genannten Umfang geschätzt hat. Auch weist seine Aussage objektive Realitätskriterien auf, nachdem der Zeuge den Ablauf seiner Arbeiten farbig und detailreich schildern konnte und Wissenslücken bzw. fehlende Wahrnehmungen (etwa zum Umfang der Leistungen der Beklagten oder zur eingeschränkten Verlässlichkeit seiner Schätzungen zur Breite seiner Schachtung) offen eingeräumt hat; ein besonderes Näheverhältnis zur Klägerin hat sich anhand der ausgewogenen Aussage des Zeugen ebenfalls nicht feststellen lassen. Anhand der Lichtbilder und der Bekundungen des Zeugen C hierzu, die Arbeiten der Mitarbeiter der Beklagten belegen, bei denen die von dem Zeugen B angegebene Schachtungstiefe von 1,70 Meter noch nicht erreicht gewesen sein kann (insbes. Foto 1 der Anlage zum Protokoll, Bl. 268 GA), geht der Senat jedoch davon aus, dass angesichts der feuchten Witterung und der auch von dem Zeugen B gesehenen Gefahr des Nachrutschens von Aushub in die Grube ein Teil der Vorarbeiten des Zeugen B hierdurch „zunichte“ gemacht wurde und deshalb von der Beklagten erneut erbracht werden musste.

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Soweit der Zeuge C angegeben hat, er bzw. die anderen Mitarbeiter der Beklagten hätten eine Tiefe von 2,50 Meter ausgeschachtet, hat sich diese Aussage nicht erhärten lassen. Der Senat stützt sich im Gegenteil auf die Angaben des Sachverständigen A, der in Kenntnis dieser Aussage des Zeugen bei seiner durch Messung ermittelten Angabe geblieben ist, wonach lediglich eine Schachtungstiefe von 1,70 Meter erforderlich war. Angesichts des Umstandes, dass die Ausschachtung auch nach den Bekundungen des Zeugen C nur bis zur Bodenplatte erforderlich war, diese aber nach den Messungen des Sachverständigen (Bl. 183 GA) in genau dieser Tiefe (1,70 Meter) liegt, ist allein dieser Wert auch plausibel. Auch der Zeuge B, dessen Körpergröße bei etwa 1,76 Meter liegt, hat bestätigt, dass er an der tiefsten Stelle seiner Schachtung „gerade so“ aus der Grube herausschauen konnte, was eine Tiefe von 1,70 Meter, nicht aber eine solche von 2,50 Meter, belegt.

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Dies zugrundegelegt, konnte die Beklagte nur (60,7 Stunden * 35,00 € + 425,00 € + 515,00 € + 338,00 € + 370,00 € + 29,38 € Deponiekosten =) 3.801,88 € netto entsprechend 4.524,24 € brutto abrechnen, während sie tatsächlich 8.000,00 € berechnet hat. Der Rückforderungsanspruch der Klägerin beläuft sich daher auf 3.475,76 €.

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e) Die Verzinsung dieses Betrags kann die Klägerin unter dem Gesichtspunkt des Verzugs (§ 286 BGB) beanspruchen, jedoch nicht bereits seit Zahlung des Restwerklohns von 6.000,00 € am 18.08.2017, sondern erst nach Ablauf der zweiwöchigen Frist, die mit Schreiben vom 24.11.20217 (Anlage K4, Bl. 20 GA) gesetzt wurde. Da in jenem Schreiben zudem seitens der Klägerin signalisiert worden ist, dass sie sich auch mit einem deutlich geringeren Betrag als den gezahlten (und im Rechtsstreit zurückgeforderten) 8.000,00 €, nämlich 4.000,00 €, begnügen würde, liegt auch keine erhebliche Zuvielforderung vor, die der Wirksamkeit der Mahnung entgegenstehen könnte (hierzu Palandt/Grüneberg, BGB, 80. Aufl. 2021, § 286 Rn. 20 m.w.N.). Noch im Mahnverfahren hat die Klägerin lediglich einen Betrag von 2.000,00 € geltend gemacht, so dass der Beklagten klar war, dass die Klägerin auch einen Teilbetrag als Zahlung akzeptiert hätte.

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2. Die von der Klägerin erstrebte Rückzahlung des gesamten Werklohns kann weder auf ungerechtfertigte Bereicherung (dazu a.) noch auf die Rückabwicklung nach einem erfolgreichen Widerruf des Werkvertrages (dazu b.) gestützt werden.

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a) Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, wonach der Werkvertrag nicht wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) unwirksam ist. Denn selbst wenn es sich bei den zu erbringenden Arbeiten um solche handelte, die nur ein Meisterbetrieb hätte vornehmen dürfen, führte die fehlende Meistereigenschaft der Beklagten zu einem nur einseitigen Verstoß gegen § 1 Abs. 2 Nr. 5 SchwArbG, der nicht die Nichtigkeit des Vertrags nach sich zieht. Die gegenteilige Auffassung des Oberlandesgerichts Frankfurt (Urteil vom 24.05.2017, 4 U 269/15 Rn. 18) hält der Senat ebenso wie das Landgericht nicht für überzeugend. Auf die eingehende, sorgfältige und überzeugende Begründung des Landgerichts, der zutreffend eine differenzierte Betrachtung der einzelnen Tatbestände des § 1 Abs. 2 SchwArbG zugrunde liegt, wird Bezug genommen. Insbesondere widerspricht die pauschale Gleichsetzung der Schwarzarbeit in Gestalt einer “Ohne-Rechnung-Abrede” (§ 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwArbG) mit der fehlenden beruflichen Qualifikation des Ausführenden (§ 1 Abs. 2 Nr. 5 SchwArbG) den zu § 134 BGB anerkannten Auslegungsgrundsätzen. Danach sind, wenn - wie hier - eine verbotseigene Rechtsfolgenregelung fehlt, Sinn und Zweck des verletzten Verbots entscheidend. Dies erfordert eine normbezogene Abwägung, ob es mit dem Sinn und Zweck des Verbots vereinbar oder unvereinbar wäre, die durch das Rechtsgeschäft getroffene Regelung hinzunehmen bzw. bestehen zu lassen (vgl. BGH NJW 2000, 1186, 1187, st. Rspr.). Abzustellen ist dabei nicht auf das generelle Verbot von Schwarzarbeit, sondern auf die Untersagung der Erbringung von Leistungen ohne die hierfür erforderliche Befähigung. Insoweit hat der Bundesgerichtshof jedoch bereits im Jahre 1984, worauf das Landgericht ebenfalls zutreffend hingewiesen hat, ausgeführt, dass dem Verstoß gegen ein solches Verbot mit berufsrechtlichen Maßnahmen oder öffentlich-rechtlichen Sanktionen hinreichend Rechnung getragen werden könne, ohne dass es erforderlich wäre, einem einzelnen, im Rahmen des verbotenen Handwerksbetriebes zustande gekommenen Rechtsgeschäft die zivilrechtliche Wirksamkeit zu versagen (BGH NJW 1984, 230, 231). Dies berücksichtigt das Oberlandesgericht Frankfurt in der vorgenannten Entscheidung nicht ausreichend, sondern stellt allein auf den Sinn und Zweck des SchwArbG im Ganzen ab.

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Darüber hinaus ziehen einseitige Verstöße des Unternehmers gegen das SchwArbG nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in der Regel ohnehin nicht die Nichtigkeit des Vertrages nach sich (vgl. BGH NJW 2013, 3167, 3169 Rn. 22 ff.); ein solcher einseitiger Verstoß liegt auch hier vor, nachdem die Klägerin unwidersprochen vorträgt, erst später von der fehlenden Meistereigenschaft der Beklagten erfahren zu haben. In der Literatur wird dementsprechend die auch hier vertretene Auffassung als in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stehend angesehen und befürwortet (vgl. Kniffka, in: ders./Koeble, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. 2020, 4. Teil Rn. 33). Die Annahme der Nichtigkeit im Falle eines einseitigen Verstoßes würde zudem zu der nicht hinnehmbaren Konsequenz führen, dass der Besteller einer Werkleistung weder Erfüllungs- noch Gewährleistungsansprüche geltend machen könnte, wenn sich - wie hier - nachträglich ein Verstoß des Unternehmers gegen das SchwarzArbG herausstellt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 05.02.2016, 23 U 110/15 Rn. 7 - juris).

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b) Ein Recht zum Widerruf des Werkvertrags stand der Klägerin ebenfalls nicht zu.

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Aus dem Vortrag der Klägerin ergibt sich bereits nicht schlüssig, dass der Vertrag bei gleichzeitiger körperlicher Anwesenheit des Verbrauchers und des Unternehmers an einem Ort geschlossen wurde, der kein Geschäftsraum des Unternehmers ist (§§ 312g Abs. 1, 312b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB), nachdem die Beklagte ein schriftliches Angebot eingereicht hat und die Klägerin auch im Schriftsatz vom 08.07.2020 in Reaktion auf den Beschluss des Senats vom 12.06.2020 nichts zu den Umständen der Annahme dieses Angebots unter gleichzeitiger Anwesenheit der Beklagten vorgetragen hat. Es kommt hinzu, dass die Beklagte mit Schriftsatz vom 13.07.2020 (Bl. 140 GA) von der Klägerin unwidersprochen vorgetragen hat, dass der Klägerin Angebote verschiedener Unternehmen vorlagen und sich die Klägerin deshalb für das Angebot der Beklagten entschied, weil es sich hierbei um das günstigste Angebot gehandelt hatte. Bereits dies schließt die Anwendung der vorgenannten Vorschriften aus, weil sich die Klägerin dann gerade nicht in der typischen Überrumpelungssituation befand, vor der die Vorschriften schützen sollen (vgl. BGH NJW 2010, 2868 Rn. 13 zu § 312 Abs. 3 Nr. 1 BGB).

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§ 312b Abs. 1 Nr. 2 BGB (Vertrag, bei dem der Verbraucher bei gleichzeitiger Anwesenheit von Unternehmer und Verbraucher außerhalb eines Geschäftsraums ein Angebot abgegeben hat) ist nicht einschlägig, weil nicht die Klägerin, sondern die Beklagte ein schriftliches Angebot abgegeben hat.

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Auch ein Fall des § 312b Abs. 1 Nr. 3 BGB liegt nicht vor (Vertragsschluss unter anderem durch Fernkommunikationsmittel, wenn der Verbraucher unmittelbar zuvor außerhalb der Geschäftsräume des Unternehmers persönlich und individuell angesprochen wurde); die Vorschrift setzt voraus, dass der Vertragsschluss der individuellen Ansprache unmittelbar nachfolgen muss und ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen Ansprechen und Abgabe der entsprechenden Willenserklärung bestehen muss. Sie soll dagegen bereits nach den Erwägungsgründen der einschlägigen Verbraucherrechtsrichtlinie nicht eingreifen, wenn der Unternehmer – wie hier – in die Wohnung des Verbrauchers kommt, um für ein Angebot Maße aufzunehmen oder eine Schätzung vorzunehmen, der Verbraucher seinen Vertragsantrag aber erst später nach Prüfung der Unterlagen abgibt (vgl. Palandt/Grüneberg, 80. Aufl. 2021, § 312 b Rn. 6). Im letzteren Sinne liegt der Fall hier, wie oben bereits ausgeführt.

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Mangels Anwendbarkeit der entsprechenden Vorschriften besteht ein Widerrufsrecht nach § 312g Abs. 1 BGB mithin bereits nicht. Es kommt daher nicht entscheidend darauf an, ob ein Widerrufsrecht, wie im Hinweisbeschluss vom 12.06.2020 ausgeführt, auch deshalb ausgeschlossen ist, weil es sich bei den in Auftrag gegebenen Arbeiten nach dem eigenen Vortrag der Klägerin um solche handelte, bei denen der Verbraucher den Unternehmer ausdrücklich aufgefordert hat, ihn aufzusuchen, um dringende Reparatur- oder Instandhaltungsarbeiten vorzunehmen (§ 312g Abs. 2 Nr. 11 BGB) und ob der diesbezüglich erhobene Einwand der Klägerin (Bl. 145 f. GA), wonach das Eindringen von Wasser keinen dringenden Sanierungsbedarf begründete, inhaltlich überzeugend ist.

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III.

48

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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IV.

50

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Sache grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Der Rechtsstreit betrifft lediglich die Anwendung gesicherter Rechtsgrundsätze im konkreten Einzelfall; entscheidungserhebliche und klärungsbedürftige abstrakt-generelle Rechtsfragen stellen sich im Verfahren nicht. Der Senat hat den Rechtsstreit vielmehr zum größten Teil auf Grundlage des eingeholten Sachverständigengutachtens sowie der Zeugenaussagen und der hieraus abzuleitenden tatsächlichen Umstände entschieden. Die Zulassung der Revision ist auch im Hinblick auf die Abweichung des Senats von der Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt a.M. nicht erforderlich, da diese Entscheidung, wie oben ausgeführt, von anerkannten Grundsätzen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs abweicht. Eine fehlerhafte, die Grundsätze der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht beachtende Rechtsanwendung begründet insofern keine Divergenz, die die Zulassung der Revision rechtfertigt (BGH, Beschluss vom 27.03.2003, V ZR 291/02, juris).