Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2001-01-19, Aktenzeichen 6 U 134/00
ECLI:DE:OLGK:2001:0119.6U134.00.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

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Die in formeller Hinsicht einwandfreie Berufung ist zwar
insgesamt zulässig. Soweit über das Rechtsmittel nach seiner
teilweisen Rücknahme durch die Klägerin noch eine Entscheidung in
der Sache zu treffen ist, bleibt es jedoch erfolglos.

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Der mit der Berufung weiterverfolgte und sachlich allein noch zu
beurteilende Unterlassungsantrag, mit dem die Klägerin sich gegen
die streitbefangene Zeitungswerbung der Beklagten wendet, weil
diese damit Arbeiten, nämlich die Stuckrestaurierung, bewerbe, die
sie mangels Eintragung in die Handwerksrolle nicht anbieten und
ausführen dürfe, hat keinen Erfolg. Der Klägerin steht ein auf die
fehlende Eintragung der Beklagten in die Handwerksrolle gestützter
Unterlassungsanspruch, der sowohl nach dem Klagevortrag als auch
nach dem sonstigen Sachverhalt allein aus § 1 UWG in Betracht zu
ziehen ist, nicht zu. Dabei kann es offen bleiben, ob - womit das
Landgericht in dem angefochtenen Urteil die Aberkennung eines
solchen Unterlassungsanspruchs begründet hat - insoweit durch die
vorprozessuale Unterlassungsverpflichtungserklärung der Beklagten
vom 05.10.1990 die materielle Anspruchsvoraussetzung der
Wiederholungsgefahr entfallen ist. Dies bedarf hier deshalb nicht
der Entscheidung, weil bereits die Voraussetzungen des unter dem
Gesichtspunkt des Vorsprungs durch Rechtsbruch geltend gemachten
Unlauterkeitstatbestandes i.S. von § 1 UWG nicht vorliegen.
Allerdings trifft es dabei zu, dass die Beklagte, die sich
unstreitig lediglich mit dem Handel fertiger Stuckelemente und
nicht mit der Vornahme von diese Elemente am Bauobjekt ver- und
bearbeitenden Stukkateursarbeiten befasst, nicht mit den in der
streitgegenständlichen Werbeanzeige aber beworbenen
"Stuckrestaurierungen" bzw. Stuckarbeiten in die Handwerksrolle
eingetragen ist, so dass objektiv ein Verstoß gegen § 1 der
HandwerksO vorliegt. Indessen handelt es sich bei den Vorschriften
der Handwerksordnung um aus Gründen ordnender Zweckmäßigkeit
erlassene, sogenannte wertneutrale Normen, deren Missachtung nur
dann zugleich den Vorwurf der Wettbewerbswidrigkeit trägt, wenn der
Handelnde dabei bewusst und planmäßig vorgeht, obwohl für ihn
erkennbar ist, dass er dadurch einen sachlich ungerechtfertigten
Vorsprung im Wettbewerb vor seinen gesetzestreuen Mitbewerbern
erlangen kann (vgl. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 21.
Auflage, Rdn. 632, 646 f zu § 1 UWG; Köhler/Piper, UWG, Rdn. 344 ff
zu § 1 UWG -jeweils mit weiteren Nachweisen). Nach diesen Maßstäben
ist das Verhalten der Beklagten nicht als wettbewerbswidrig zu
erachten, weil diesem die dafür vorauszusetzende Planmäßigkeit
fehlt. Denn die Beklagte hat lediglich in einem einmalig
gebliebenen Fall mit Arbeiten geworben, die sie mangels Eintragung
in die Handwerksrolle nicht ausführen durfte. Sie hat den
dargestellten Verstoß gegen § 1 der HandwerksO nach Zugang der
Abmahnung der Klägerin sogleich korrigiert und die Angabe
"Stuckrestaurierung" - wie aus der Anlage zum Schriftsatz der
Klägerin vom 31.01.2000 (Bl. 26 d.A.) ersichtlich - aus der
Werbeanzeige entfernt. Soweit die Klägerin vertritt, auch die
solcherart umgestaltete Folgeanzeige werbe noch für die
Stuckrestaurierung bzw. für Stuckarbeiten, indem unter der
graphisch herausgestellten Überschrift "Echter Stuck" weiterhin
Leistungen des Stukkateurhandwerks abgebildet seien, vermag das
keine abweichende Würdigung zu rechtfertigen. Denn die bloße Angabe
"Echter Stuck" sowie die Abbildung von Räumlichkeiten, in denen
Stuckelemente verarbeitet worden sind, suggeriert angesichts des
deutlichen und unübersehbar in der Werbeanzeige angebrachten
Hinweises "Stucklieferung" nicht, dass die Beklagte auch die
Stuckbearbeitung am abgebildeten Objekt ausgeführt habe. Das
werblich angesprochene Publikum, dem die Mitglieder des erkennenden
Senats angehören, ist daran gewöhnt, das auch einzelne Produkte,
die vor Ort erst eingebaut oder einer sonstigen Bearbeitung
zugeführt werden müssen, in einer ihre optische Wirkung nach Einbau
und/oder Bearbeitung schildernden Umgebung dargestellt werden. Vor
diesem Hintergrund kommt der erwähnten Abbildung in der
Werbeanzeige lediglich der Charakter einer zu Werbezwecken
erfolgten Demonstration der von der Klägerin als solche gelieferten
Stuckelemente am konkreten Bauobjekt und nicht etwa eine
Suggestivwirkung des Inhalts zu, dass die Klägerin diese Elemente
auch verarbeitet habe. An der Wertung, dass dem Verstoß der
Beklagten gegen § 1 HandwerksO das für den wettbewerblichen
Unlauterkeitstatbestand i.S. von § 1 UWG aber zu fordernde Merkmal
der "Planmäßigkeit" fehlt, ändert schließlich auch der Umstand
nichts, dass an dem Geschäftslokal der Beklagten - wie in den von
der Klägerin mit Schriftsatz vom 04.12.2000 vorgelegten Fotografien
(Hülle Bl. 242 d.A.) wiedergegeben - die Hinweise "Planung Beratung
Ausführung" angebracht sind. Denn aus den erwähnte Fotografien geht
ebenfalls hervor, dass neben der Beklagten zugleich auch deren
belgisches Schwesterunternehmen genannt ist, das aber unstreitig
Stuckarbeiten ausführen darf. Dies würdigend vermitteln die die
örtlichen Verhältnisse nur ausschnittsweise wiedergebenden
Fotografien keinen zuverlässigen Eindruck der durch die
vorstehenden Angaben "Planung Beratung Ausführung" hervorgerufenen
Gesamtwirkung und dazu, ob diese tatsächlich den Hinweis darauf
ergibt, dass die Beklagte Stuckarbeiten ausführt. Hat die
Beklagte nach alledem aber nach der Veröffentlichung der
streitbefangenen Werbeanzeige nicht mehr für "Stuckarbeiten"
geworben bzw. kann dies nicht festgestellt werden, fehlt der damit
einmalig gebliebenen Missachtung der Vorschriften der
Handwerksordnung das Merkmal der Planmäßigkeit und scheitert hieran
der Unlauterkeitsvorwurf des § 1 UWG.

4

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 Abs. 1, 91 a Abs. 1 ZPO
i.V. mit § 515 Abs. 3 ZPO.

5

Die Klägerin ist dabei auch im Umfang der von den Parteien im
Berufungstermin einvernehmlich herbeigeführten Erledigung der
Hauptsache mit den Kosten des Rechtsstreits zu belasten. Diese
Kostenverteilung entspricht unter Berücksichtigung des bisherigen
Sach- und Streitstandes billigem Ermessen (§ 91 a Abs. 1 ZPO), weil
die Beklagte keine Veranlassung zur gerichtlichen Geltendmachung
des übereinstimend erledigten Unterlassungsanspruchs durch die
Klägerin gegeben hat, so dass letzterer nach dem auch im Rahmen der
Kostenentscheidung gemäß § 91 a ZPO heranzuziehende Rechtsgedanken
des § 93 ZPO insoweit die Kosten aufzuerlegen sind.

6

Die Beklagte, die sich dem Unterlassungsbegehren der Klägerin
mit der im Berufungstermin formulierten strafbewehrten
Unterlassungsverpflichtungserklärung unterworfen hat, hat nicht nur
"sofort" i.S. der vorerwähnten Bestimmung reagiert, sondern sie hat
- da das hier fragliche Unterlassungspetitum nicht schon vorher im
Rahmen der vorprozessualen Abmahnung, sondern erstmals in der
Berufung von der Klägerin geltend gemacht und in das Verfahren
eingeführt wurde - das gerichtliche Verfahren insoweit auch nicht
veranlasst.

7

Erstmals in der Berufung hat die Klägerin zur Begründung des in
bezug auf die Werbeanzeige der Beklagten erstrebten Verbots
vorgebracht, die Beklagte führe den Verkehr damit in die Irre, weil
diese Werbung suggeriere, dass die Beklagte in den darin genannten
Objekten Stuckrestaurierungen durchgeführt habe, was aber - wie
unstreitig ist - nicht zutreffe (vgl. Schriftsatz vom 07.08.2000,
dort S. 4 f = Bl. 204 f d.A.). Dieser Irreführungsvorwurf ist
materiell jedoch von dem in der vorprozessualen Abmahnung sowie
erstinstanzlich zur Begründung des Unlauterkeitsvorwurfs allein
vorgebrachten Aspekt verschieden, die Beklagte biete mit dem
Hinweis "Stuckrestaurierung" sowie nach der sonstigen Gestaltung
des Inserats die Vornahme von Stuckarbeiten an, die sie - wegen der
insoweit fehlenden Eintragung in die Handwerksrolle - nicht
erbringen und anbieten dürfe (vgl. S 3 der Klageschrift und S. 1
des Schriftsatzes vom 31.01.2000 - Bl. 3 und 22 d.A. - sowie S. 1
und S. 4 des Abmahnschreibens vom 27.09.1999). Die Klägerin hat
daher, soweit sie das in bezug auf die Werbeanzeige erstrebte
Verbot auch auf eine Irreführung über die Art der hinsichtlich der
genannten Objekte erbrachten Leistungen stützte, erstmals in der
Berufung neben dem bisherigen einen neuen Klagegrund in den
Rechtsstreit eingeführt, wobei die darin liegende nachträgliche
objektive Klagenhäufung, die nach den Regeln der Klageänderung zu
beurteilen ist, sachdienlich und daher als zulässig zu erachten war
(vgl. Zöller-Greger, ZPO., Rdn. 2 zu § 263 ZPO).

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Hat die Klägerin aber - wie aufgezeigt - erstmalig in der
Berufung das Unterlassungsbegehren auf den Aspekt einer Irreführung
über die Art der mit dem Zeitungsinserat beworbenen Leistungen
gestützt, und wurde ein solcher Anspruch folglich nicht mit der
vorprozessualen Abmahnung geltend gemacht, so hat die Beklagte der
Klägerin insoweit keine Veranlassung gegeben, diesen Anspruch
nunmehr klageweise geltend zu machen. Denn abgesehen von hier nicht
einschlägigen Ausnahmen gibt in wettbewerbsrechtlichen
Unterlassungsfällen nur derjenige Veranlassung zur Einleitung eines
gerichtlichen Verfahrens, der auf eine Abmahnung nicht oder negativ
reagiert (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7.
Auflage, 41. Kapitel Rdn. 21 ff m.w.N.). Da die Beklagte, indem sie
sich im ersten Termin zur mündlichen Verhandlung über die Berufung
dem hier zu beurteilenden Unterlassungspetitum durch Abgabe einer
vertragsstrafegesicherten Unterlassungserklärung unterwarf, auch
"sofort" i.S. der Bestimmung des § 93 ZPO gehandelt hat, entspricht
es nach dem der erwähnten Kostenregelung zugrundeliegenden
Rechtsgedanken billigem Ermessen, die Klägerin insoweit mit den
Kosten zu belasten.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre
Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

10

Die gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzende Beschwer orientiert
sich am Wert des sachlich noch zu bescheidenden
Unterlassungsantrags, mit dem die Klägerin unterlegen ist.

11

Streitwert:

12

Instanz: 100.000,00 DM

13

(beide Anträge jeweils 50.000,00 DM)

14

Instanz: bis zur Erledigung: 120.000,00 DM

15

(die mit dem Antrag zu 1 a. verfolgten

16

Unterlassungsbegehren 50.000,00 DM

17

und 20.000,00 DM; Antrag zu 1 b. 50.000,00

18

DM)