Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2013-05-08, Aktenzeichen 19 U 200/12
ECLI:DE:OLGK:2013:0508.19U200.12.00

Tenor

1 Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 28.11.2012 (-82 O 154/11-) aufgehoben.

2 Die Sache wird zur weiteren Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten der Berufung an das Landgericht Köln zurückverwiesen.

3 Die Revision wird zugelassen.

1

GRÜNDE:

2

I

3

Bei der Klägerin handelt es sich um eine in China ansässige Gesellschaft, die hauptsächlich Stahl-Bänder produziert. Mit der Klage macht sie gegen die Beklagte – streitige – Kaufpreisansprüche aus der Lieferung von Stahl-Bändern geltend.

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Nachdem die Beklagte nicht zahlte, hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 02.09.2011 Klage beim Landgericht Köln über einen Betrag in Höhe von USD 443.458,00 erhoben (Bl. 3 ff. GA). Mit Schriftsatz vom 16.11.2011 hat die Beklagte unter Bezugnahme auf § 110 Abs. 1 ZPO die Einrede mangelnder Prozesskostensicherheit erhoben. Mit Zwischenurteil vom 02.03.2012 (Bl. 125 ff. GA), ergangen auf die mündliche Verhandlung vom 24.02.2012 (Bl. 118 GA), hat die 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln der Beklagten aufgegeben, „binnen 4 Wochen seit Zugang dieses Zwischenurteils wegen der Prozesskosten Sicherheit in Höhe von EUR 27.000,00 zu leisten.“ Das Urteil ist den Bevollmächtigten der Klägerin am 07.03.2012 (Empfangsbekenntnis, Bl. 130 GA) zugestellt worden.

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Mit einer Übersee-Überweisung („Application For Funds Transfers (Overseas)“, Anlage K13, Bl. 157 GA) vom 19.04.2012 hat die Klägerin einen Betrag in Höhe von Euro 27.000,00 zur Einzahlung auf das Konto der Gerichtskasse Köln angewiesen. Die Gerichtskasse Köln hat sodann mit Schreiben vom 30.04.2012 an die Klägervertreter die Einzahlung eines Betrages in Höhe von Euro 26.973,00 mit Wertstellung vom 10.04.2011 angezeigt (Anlage K12, Bl. 155 f. GA). Nach einer Umbuchung – der Betrag in Höhe von Euro 26.973,00 war zunächst auf ein in dem Verfahren zunächst vergebenes Aktenzeichen verbucht worden – verblieb anschließend noch ein Betrag in Höhe von Euro 29.958,00 (Bl. 163-166 GA). Zwischenzeitlich hatten die Bevollmächtigten der Klägerin den zunächst fehlenden Restbetrag von Euro 27,00 auf das Konto der Gerichtskasse Köln angewiesen (Anlage K14, Bl. 158 GA).

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Mit Schriftsatz vom 22.08.2012 (Bl. 170 ff. GA) hat die Beklagte den Antrag angekündigt, die Klage gemäß § 113 ZPO für zurückgenommen zu erklären. Zur Begründung hat sie ausgeführt, dass die Prozesskostensicherheit – mangels anderweitiger Bestimmung seitens des Landgerichts in seinem Zwischenurteil vom 02.03.2012 – nicht in der gehörigen Form des § 108 Abs. 1 Satz 2 ZPO gestellt worden sei. Dieser Schriftsatz ist den Bevollmächtigten der Klägerin am 10.09.2012 zugestellt worden (Empfangsbekenntnis, Bl. 189 GA).

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In der mündlichen Verhandlung vom 21.09.2012 (Bl. 190 GA) hat die Kammer die Klägerin „auf die Probleme der Einzahlung der Prozesskostensicherheit“ hingewiesen (siehe Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 21.09.2012, Bl. 190 R GA). Zudem hat sie der Klägerin einen Schriftsatznachlass eingeräumt und Verkündungstermin auf den 26.10.2012 bestimmt.

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Mit Schriftsatz vom 02.10.2012 (Bl. 204 f. GA) hat die Klägerin mitgeteilt, dass der auf das Konto der Gerichtskasse eingezahlte Betrag „ohne Mitwirkung der Kammer“ nicht aufgrund des durch sie, die Klägerin, gestellten Hinterlegungsantrages zur Erfüllung der Annahmeverordnung verbucht werden könne. Mit weiterem Schriftsatz vom 04.10.2012 (Bl. 218 ff. GA) hat die Klägerin dann ausgeführt, dass sie „inzwischen einen formellen Antrag auf Hinterlegung gestellt“ habe, die Gerichtskasse jedoch mitgeteilt habe, dass „keine gerichtliche Anweisung“ vorliege; ohne eine solche – so die Klägerin weiter – sei ihr eine Verfügung über das Geld nicht möglich.

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Mit schriftlicher Verfügung vom 08.10.2012 (Bl. 203 R GA) hat sich dann der Vorsitzende an die Bevollmächtigten der Klägerin gewandt und erklärt, dass die Kammer „in die Zahlungseingänge nicht involviert“ sei. Soweit eine „Umbuchung nicht möglich sein“ sollte, müsse der Bevollmächtigte der Klägerin gegebenenfalls „Rückzahlung von der Gerichtskasse und eine Einzahlung auf das Hinterlegungskonto“ veranlassen.

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Mit Schriftsatz vom 17.12.2012 hat die Klägerin unter Vorlage eines Antrages auf Hinterlegung (Anlage K16, Bl. 229 f. GA) erklärt, dass zwischenzeitlich ein „Antrag auf Hinterlegung [bei] der Oberjustizkasse Hamm“ über einen Betrag in Höhe von Euro 27.000,00 gestellt worden sei.

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Mit Verfügung vom 24.10.2012 hat sodann der Vorsitzende den Verkündungstermin auf den 28.11.2012 verlegt (Bl. 231 GA).

12

Mit Schriftsatz vom 06.11.2012 hat die Klägerin eine Mitteilung der Hinterlegungsstelle des Amtsgerichts Köln vom 23.10.2012 (Anlage K17, Bl. 239) übermittelt, in der es unter Bezugnahme auf die Parteien des hiesigen Rechtsstreits u.a. hieß, dass „hier ein Betrag von 27.000.- Euro hinterlegt“ sei.

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Die Klägerin hat unter Bezugnahme auf ihre Ausführungen zur Sache beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie USD 443.458,00 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2008 zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt, die Klage gemäß § 113 ZPO für zurückgenommen zu erklären und der Klägerin die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen. Sie hat hilfsweise beantragt, die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte hat gemeint, dass die Prozesskostensicherheit nicht mehr ausreichend zeitig in gehöriger Form gestellt worden sei, so dass die Klage für zurückgenommen zu erklären sei.

16

Das Landgericht hat mit Urteil vom 28.11.2012 (Bl. 249 ff. GA) wie folgt entschieden:

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„Die Klage wird mangels Zahlung der Prozesskostensicherheit für zurückgenommen erklärt.

18

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.“

19

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass die Prozesskostensicherheit unvollständig und verspätet gezahlt, zudem auch nicht in der rechtlich richtigen Form der Hinterlegung gestellt worden sei. Die Mitteilung der Klägerin nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung, es eine Mitwirkung der Kammer für eine Umbuchung erforderlich, sei ohne Relevanz. Aus den Grundsätzen der Unparteilichkeit sei die Kammer auch weder verpflichtet noch berechtigt gewesen, zu Gunsten der Klägerin an der Umbuchung mitzuwirken. Letztlich sei die Leistung der Prozesskostensicherheit nach Schluss der mündlichen Verhandlung aber auch irrelevant.

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Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie die Aufhebung des landgerichtlichen Urteils und die Zurückverweisung an das Landgericht beantragt.

21

Die Klägerin meint, dass ihr zu spät der Hinweis erteilt worden sei, dass die Form der von ihr geleisteten Sicherheitsleistung (Überweisung auf das Konto der Gerichtskasse) nicht ordnungsgemäß sei. Zudem sei eine Umbuchung nur unter Mitwirkung des Gerichts in Betracht gekommen, wobei das Landgericht eine solche Mitwirkung allerdings pflichtwidrig verweigert habe. Die Weigerung der Mitwirkung ist unstreitig. Darüber hinaus habe das Landgericht ermessensfehlerhaft gehandelt, als es angenommen habe, die Sicherheit sei nicht vollständig eingezahlt worden; denn bei einem Betrag von Euro 27.000,00 sei ein fehlender Betrag von Euro 27,00 bzw. Euro 45,00 nicht dazu geeignet, eine unvollständige Zahlung anzunehmen. Ihr hätte Fristverlängerung für die ordnungsgemäße Einzahlung gewährt werden müssen. Zwar habe sie nicht ausdrücklich um Fristverlängerung gebeten, in ihren Schriftsätzen, in denen sie zum Ausdruck gebracht habe, dass sie bereit sei, die geforderte Sicherheit ordnungsgemäß zu leisten, sei allerdings ein konkludenter Fristverlängerungsantrag zu erkennen, der vom Landgericht hätte beschieden werden müssen. Im Übrigen habe sie die Sicherheit aber auch ordnungsgemäß geleistet; das Landgericht habe Verfristung nicht annehmen dürfen, da es gemäß dem Wortlaut des § 113 ZPO ausreiche, wenn die Sicherheit bis zur „Entscheidung“ in der Sache geleistet worden sei.

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Die Klägerin beantragt,

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das am 28.11.2012 verkündete Urteil des Landgerichts Köln (-82 O 154/11-) aufzuheben und das ursprüngliche Verfahren (unter Zurückverweisung an das Landgericht Köln) fortzuführen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie ist der Auffassung, dass das Landgericht einen Hinweis auf die Art der Sicherheitsleistung nicht habe erteilen müssen, weil sich die Anforderungen hieran aus dem Gesetz ergäben (§ 108 ZPO). Die Klägerin habe Euro 27.000,00 als Sicherheit leisten müssen; wenn sie weniger leiste, sei die Sicherheit nicht ordnungsgemäß erbracht. Das gelte auch dann, wenn der fehlende Betrag gering sei. Zudem sei anerkannt, dass die Sicherheit nur bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erbracht werden könne. Eine hiernach erbrachte Sicherheit sei nicht mehr berücksichtigungsfähig. Im Übrigen werde mit Nichtwissen bestritten, dass die Klägerin die Sicherheitsleistung im Zeitraum zwischen mündlicher Verhandlung und Verkündungstermin gestellt habe und das in ausreichender Form.

27

II.

28

Die Berufung ist begründet. Die Klägerin hat die Prozesskostensicherheit gemäß § 108 Abs. 1 Satz 2 ZPO durch Hinterlegung bei der zuständigen Hinterlegungsstelle in gehöriger Form und auch rechtzeitig gestellt. Die Klage hätte daher nicht gemäß § 113 ZPO für zurückgenommen erklärt werden dürfen. Da insofern ein Verfahrensfehler im Sinne des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO vorliegt, ist das Verfahren auf den entsprechenden Antrag der Klägerin hin an das Landgericht zurückzuverweisen.

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1. Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin ist zulässig. Die Berufung ist auch das zulässige Rechtsmittel gegen ein Urteil, mit dem – wie das vorliegend der Fall ist – die Klage gemäß § 113 Satz 2 ZPO für zurückgenommen erklärt worden ist (Zöller/Herget, ZPO, 29. Auflage 2012, § 113 Rn. 3).

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2. Sie ist auch begründet, da das Landgericht zwar zu Recht mit Zwischenurteil angenommen hat, dass die Klägerin zur Stellung einer Prozesskostensicherheit auf die entsprechende Einrede der Beklagte hin verpflichtet sei (dazu im Folgenden unter Ziffer 2 Buchst. a.), hingegen zu Unrecht angenommen hat, dass die Klägerin die Prozesskostensicherheit nicht entsprechend der Regelungen der §§ 108 ff. ZPO gestellt habe (dazu im Folgenden unter Ziffer 2 Buchst. b.).

31

a. In dem Berufungsverfahren ist eingangs zu überprüfen, ob das Landgericht zutreffend die Verpflichtung zur Sicherheitsleistung im Zwischenurteil angenommen hat (vgl. Schulz in: Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Auflage 2013, § 113 Rn. 8). Denn diese Prüfung kann nicht im Rahmen eines Rechtsmittels gegen das Zwischenurteil selbst erfolgen, da das dem Antrag auf Sicherheitsleistung stattgebende Zwischenurteil höchstrichterlicher Rechtsprechung zufolge nicht selbständig anfechtbar ist (BGH, Beschl. v. 21.12.2005, -III ZB 73/05, zitiert nach juris). Die mangelnde Anfechtbarkeit ergibt sich daraus, dass im Zwischenurteil nicht über die Zulässigkeit der Klage entschieden, sondern diese gerade offengelassen wird (BGH, a.a.O.).

32

Die Anordnung zur Erbringung einer Prozesskostensicherheit gemäß § 110 ZPO durch das Zwischenurteil des Landgerichts vom 02.03.2012 ist zu Recht erfolgt. Auf die entsprechende Einrede der Beklagten hin hatte das Landgericht die Stellung einer Prozesskostensicherheit gemäß § 110 Abs. 1 ZPO anzuordnen, da die Klägerin ihren Geschäftssitz in Changzhou (Volksrepublik China) hat und mit der Volksrepublik China keine völkerrechtliche Vereinbarung der Bundesrepublik Deutschland dahingehend besteht, dass keine Sicherheit verlangt werden kann (vgl. § 110 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Ebenso wenig bestehen völkerrechtliche Verträge, denen zufolge eine gerichtliche Entscheidung über die Erstattung der Prozesskosten an die Beklagte vollstreckt werden würde (§ 110 Abs. 2 Nr. 2 ZPO; vgl. Zöller/Geimer, a.a.O., Anh. V, Stichwort: „China (Volksrep)“). Gegen die zutreffende Annahme des Landgerichts, dass die Klägerin zur Leistung von Prozesskostensicherheit verpflichtet ist, hat die Klägerin mit der Berufung auch nichts mehr vorgebracht.

33

b. Hingegen ist die Prozesskostensicherheit durch die Klägerin – wie sie auch mit der Berufung zu Recht geltend macht – im Ergebnis gemäß §§ 108 Abs. 1 Satz 2, 113 Satz 2 ZPO erbracht worden.

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(1) Eine rechtswirksame Prozesskostensicherheitsleistung im Sinne der §§ 108 Abs. 1, 113 ZPO kann – wie das Landgericht auch zu Recht angenommen hat – allerdings nicht darin gesehen werden, dass die Klägerin nach Verkündung des Zwischenurteils am 02.03.2012 im April 2012 einen Betrag in Höhe von Euro 27.000,00 angewiesen hat, von dem schließlich – aufgrund angefallener Überweisungsgebühren in Höhe von Euro 27,00 – Euro 26.973,00 auf dem Konto der Gerichtskasse Köln gutgeschrieben worden sind.

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Das Landgericht hatte mit Zwischenurteil vom 02.03.2012 (Bl. 125 ff. GA) entschieden, dass die Klägerin „binnen vier Wochen ab Zugang“ des Zwischenurteils Prozesskostensicherheit in Höhe von Euro 27.000,00 zu leisten habe. Dieses Zwischenurteil ist den Bevollmächtigten der Klägerin am 07.03.2012 zugestellt worden, so dass die Sicherheit bis zum 04.04.2012 hätte geleistet sein müssen. Mit Wertstellung der Gerichtskasse Köln vom 10.04.2012 (siehe Mitteilung der Gerichtskasse Köln, in der es fälschlich „10. April 2011“ heißt; richtig ist 2012, Anlage K12, Bl. 149 GA) ist dort eine Zahlung der Klägerin in Höhe von Euro 26.973,00 eingegangen. Unabhängig davon, ob sich die Überschreitung der Frist und das Fehlen des Betrages von Euro 27,00 negativ auswirken, ist jedenfalls diese Zahlung nicht ordnungsgemäß erfolgt und hat daher auch nicht zu einer wirksamen Sicherheitengestellung zu führen vermocht. Denn gemäß § 108 Abs. 1 Satz 2 ZPO muss die Sicherheitsleistung, wenn – wie das vorliegend der Fall ist – das Gericht nichts Abweichendes anordnet, durch Stellung einer Bürgschaft einer deutschen Bank oder Sparkasse oder durch Hinterlegung von Geld oder Wertpapieren erfolgen. Hier ist allerdings lediglich ein Betrag auf das Konto der Gerichtskasse eingezahlt worden, was eben nicht ausreichend ist.

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Diese Art der Sicherheitsleistung ist auch nicht verzichtbar, da auf das lediglich zur Gerichtskasse eingezahlte Geld – was bei einer Gestellung gemäß § 108 Abs. 1 Satz 2 ZPO nicht möglich ist – auch Dritte zugreifen könnten (z.B. durch Pfändung), so dass der Sicherungszweck nicht ausreichend gewährleistet wäre (BGH, Urt. v. 25.07.2002, -VII ZR 280/01-, zitiert nach juris). Hierauf hat das Landgericht auch mit zutreffenden Erwägungen hingewiesen.

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Dahinstehen kann vor diesem Hintergrund daher, ob sich das Fehlen eines Teilbetrages von Euro 27,00 bzw. Euro 42,00 und die Versäumung der durch das Gericht gesetzten Frist zur Stellung der Prozesskostensicherheit negativ auf die Wirksamkeit der Stellung der Prozesskostensicherheit im Sinne der § 108 ff. ZPO ausgewirkt haben. Ebenso nicht relevant ist die durch das Landgericht problematisierte Frage, ob es zu Recht angenommen hat, daran gehindert gewesen zu sein, an der Umbuchung des durch die Klägerin eingezahlten Betrages mitwirken zu können.

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(2) Hingegen hat die später erfolgte Hinterlegung eines Betrages in Höhe von Euro 27.000,00 bei der Hinterlegungsstelle des Amtsgerichts und die Anzeige derselben gegenüber dem Landgericht vor Ablauf der Spruchfrist dazu geführt, dass Prozesskostensicherheit entsprechend den Anforderungen der §§ 108 ff. ZPO durch die Klägerin geleistet worden ist. Soweit das Landgericht hierzu mit einem Satz ausgeführt hat, dass Leistungen der „Prozesskostensicherheit nach Schluss der mündlichen Verhandlung irrelevant“ seien, ist das – jedenfalls in der vorliegenden Konstellation – nicht zutreffend.

39

Denn für die Pflicht des Gerichts, die Stellung der Prozesskostensicherheit zu berücksichtigen, genügt es nach Auffassung des Senats, dass die Sicherheit bis zur tatsächlichen Entscheidung des Gerichts formgerecht im Sinne des § 108 Abs. 1 ZPO geleistet und die Leistung der Sicherheit – etwa durch Vorlage einer Kopie der Bürgschaftsurkunde oder Mitteilung der Hinterlegungsstelle – gegenüber dem mit der Entscheidung befassten Gericht belegt worden ist.

40

Dies folgt aus den nachstehenden Erwägungen:

41

Zunächst ergibt sich bereits aus den gesetzlichen Regelungen, dass es für die Frage, ob eine durch die Klägerseite gestellte Prozesskostensicherheit berücksichtigt werden muss, nicht auf die durch das Gericht im Zwischenurteil oder sonst durch Beschluss gesetzte Frist zur Leistung derselben ankommt. Denn in § 113 Satz 2 ZPO heißt es, dass auf Antrag des Beklagten die Klage für zurückgenommen zu erklären ist, „wenn die Sicherheit bis zur Entscheidung nicht geleistet ist“. Entsprechend hat auch der Bundesgerichtshof entschieden (Urt. v. 23.06.1982, -VIII ZR 198/80-, WM 1982, 880 f.), dass das Gericht eine vor mündlicher Verhandlung gestellte Prozesskostensicherheit berücksichtigen muss, auch wenn die für die Gestellung der Sicherheit gesetzte Frist nicht eingehalten worden ist. Da aber in der angesprochenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs die Prozesskostensicherheit vor mündlicher Verhandlung gestellt worden war, ist diese Entscheidung für die Frage, ob die Stellung einer Prozesskostensicherheit auch nach mündlicher Verhandlung und vor Ablauf der Spruchfrist zu berücksichtigen ist, nicht aussagekräftig, da sich der Bundesgerichtshof hiermit nicht zu befassen hatte.

42

Nach Auffassung des Senats ist die formgerechte Stellung der Prozesskostensicherheit auch nach mündlicher Verhandlung vor Ablauf der Spruchfrist zu berücksichtigen.

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In der Literatur wird vertreten (Zöller/Herget, a.a.O. § 113 Rn. 1; Jaspersen in Beck’scher Online-Kommentar ZPO, Edition 8, Stand: 15.01.2013, § 113 Rn. 4), dass die Leistung der Prozesskostensicherheit noch bis zur Entscheidung durch das erkennende Gericht geleistet werden könne, wobei in beiden Kommentierungen offenbar nur der Gesetzeswortlaut wiedergegeben ist und auch keine weiteren Angaben dazu gemacht werden, an welcher Stelle die Grenze für die Verpflichtung zur Berücksichtigung einer gestellten Sicherheit durch das Gericht gezogen wird. Andere Kommentierungen (Musielak, ZPO, 9. Auflage 2012, § 113 Rn. 1; Schulz in Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Auflage 2013, § 113 Rn. 9) nehmen an, dass die Prozesskostensicherheit noch bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung geleistet werden könne. Hierbei beruft sich Schulz im Münchener Kommentar ausdrücklich auf das bereits genannte Urteil des Bundesgerichtshofs vom 23.06.1982, das hier aber – wie ausgeführt – nicht weiterhilft.

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Hingegen streiten für die Auffassung des Senats die folgenden Überlegungen:

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Wie bereits angeführt, ordnet das Gesetz den späten Zeitpunkt der „Entscheidung“ für die Pflicht des Gerichts zur Berücksichtigung gestellter Prozesskostensicherheit in § 113 Satz 2 ZPO ausdrücklich an. „Entscheidung“ im Sinne des Gesetzes ist die Entscheidung, die auf Grundlage der mündlichen Verhandlung ergeht und eben nicht ein früherer Zeitpunkt, so dass nach dem Wortlaut des Gesetzes die Leistung der Sicherheit auch noch nach der mündlichen Verhandlung zu berücksichtigen ist, wenn dort nicht bereits entschieden wird.

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Zudem handelt es sich bei der Prozesskostensicherheit schließlich nur um ein Kostenerstattungssicherungsmittel der beklagten Partei, das weder mit der Zulässigkeit noch mit der Begründetheit der Klage in Zusammenhang steht, was es eben wegen der Artfremdheit erst Recht angemessen erscheinen lässt, dass auch in der Spruchfrist geleistete Sicherheiten berücksichtigt werden müssen. Zu bedenken ist dabei auch, dass unter prozessökonomischen Gesichtspunkten ein Urteil nach § 113 Satz 2 ZPO wenig sinnvoll erscheint, wenn die klagende Partei die Prozesskostensicherheit – wenn auch spät – stellt. Denn dann ist zu vermuten, dass sie abermals klagen wird, was ihr rechtlich möglich bleibt, da die Klage nur für zurückgenommen erklärt wird.

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Letztlich kann auch nicht eingewandt werden, dass die Berücksichtigung einer erst im Anschluss an die mündliche Verhandlung und vor dem Verkündungstermin gestellten Sicherheitsleistung regelmäßig zu nicht hinnehmbaren Verzögerungen des Rechtsstreits führen würde. Denn zum einen ist die klagende Partei diejenige, die die Sicherheit leisten muss und regelmäßig ist dieser Partei, schließlich verfolgt sie einen Anspruch, nicht an Verzögerungen gelegen. Zudem ist es dem Gericht unbenommen, am Schluss des Termins im Rahmen eines Protokollurteils eine Entscheidung zu fällen, so dass die klagende Partei das Risiko trägt, die Sicherheit nicht mehr berücksichtigungsfähig stellen zu können, wenn sie vor mündlicher Verhandlung nicht gestellt ist.

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(3) Vorliegend kommt hinzu, dass die Klägerin – wenn auch nicht formgerecht – vor mündlicher Verhandlung Sicherheit zu stellen versucht hatte, indem sie einen Betrag in Höhe von Euro 27.000,00 zur Einzahlung auf das Gerichtskonto angewiesen hat (auch wenn dort wegen Gebühren nur Euro 26.973,00 bzw. nach Umbuchung Euro 26.952,00 angekommen sind) und damit gezeigt hat, dass sie nicht nur willens, sondern auch in der Lage ist, den geforderten Betrag zu stellen, was für sich gesehen das Landgericht bereits dazu hätte veranlassen können, der Klägerin großzügig Frist zur korrekten Umbuchung des Betrages einzuräumen, auch wenn dies von Klägerseite aus nicht ausdrücklich beantragt worden war. Dies gilt umso mehr, als die Klägerin dem Landgericht dargelegt hatte, dass es für die Umbuchung des fälschlich eingezahlten Betrages auf das Gerichtskonto dessen Mithilfe bei der Umbuchung benötigen würde, da sie, die Klägerin, mit der Einzahlung des Betrages auf das Gerichtskonto die Verfügungsbefugnis über den Betrag verloren habe (was für sich gesehen nicht nur plausibel, sondern sogar zwingend erscheint).

49

Unverständlich ist auch, weshalb das Landgericht, nachdem die Klägerin mit Schriftsatz vom 17.12.2012 unter Vorlage eines Antrages auf Hinterlegung (Anlage K16, Bl. 229 f. GA) mitgeteilt hatte, dass zwischenzeitlich ein „Antrag auf Hinterlegung [bei] der Oberjustizkasse Hamm“ über einen Betrag in Höhe von Euro 27.000,00 gestellt worden sei, den am 26.10.2012 anstehenden Verkündungstermin mit Verfügung vom 24.10.2012 auf den 28.11.2012 verlegt hat, dann aber im Urteil mit einem Satz ausgeführt hat, dass die Leistung der Prozesskostensicherheit nach Schluss der mündlichen Verhandlung irrelevant sei.

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3. Da im Fall der – wie vorliegend – für zurückgenommen erklärten Klage gemäß § 113 Satz 2 ZPO eine Entscheidung nur über die Zulässigkeit im Sinne des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO anzunehmen ist (vgl. Zöller/Heßler, a.a.O., § 538 Rn. 35), ist der Rechtsstreit auf den entsprechenden Antrag der Klägerin hin an das Landgericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten der Berufung zurückzuverweisen.

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4. Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2, Var. 1 ZPO zuzulassen, da eine Fortbildung des Rechts (vgl. zu Begriff und Inhalt Zöller/Heßler, a.a.O. § 543 Rn. 12) in Bezug auf die Auslegung des § 113 Satz 2 ZPO in Rede steht. Denn bislang ist – wie dargelegt – höchstrichterlich nur entschieden, dass eine außerhalb einer gesetzten Zahlungsfrist aber vor mündlicher Verhandlung formgerecht gestellte Sicherheit Berücksichtigung finden muss; ungeklärt ist aber, ob auch eine spätere Gestellung der Sicherheit vor Ablauf des Verkündungstermins berücksichtigt werden muss.

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Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf Euro 312.085,59 festgesetzt.