Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2001-01-19, Aktenzeichen 19 U 112/00
ECLI:DE:OLGK:2001:0119.19U112.00.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Die M. Markt und S. Verwaltungs GmbH, die Rechtsnachfolgerin der
Firmen S. Elektro-Handelsgesellschaft mbH und H.-Foto
Handelsgesellschaft mbH ist, unterhält bei der Klägerin eine
Industrie-Sachversicherung.

3

Zwischen der Geschwister K. GbR, deren Gesellschafter die
Beklagten sind, und der Fa. S. Elektro-Handelsgesellschaft mbH
besteht ein gewerbliches Mietverhältnis über die sich im
H.-Hochhaus in Köln befindlichen Gewerbeflächen.

4

Nachdem insoweit zunächst diverse einzelne Mietverträge zwischen
den Beklagten und der Fa. S. Elektro-Handelsgesellschaft mbH
bestanden hatten, wurden diese auf Wunsch der Fa. S.
Elektro-Handelsgesellschaft mbH nach längerer Verhandlungszeit
zunächst durch den wegen seiner Einzelheiten in Bezug genommenen
Mietvertrag vom 27.3./26.4.1985, Bl. 18 ff. d.A., ersetzt. Im
Zusammenhang mit dem Verkauf des Grundstücks M.straße von der Fa.
S. Elektro-Handelsgesellschaft mbH an die Beklagten durch
notariellen Vertrag vom 27.8.1992 wurde der vorgenannte Mietvertrag
sodann durch den ebenfalls hiermit wegen seiner Einzelheiten in
Bezug genommenen notariellen Mietvertrag vom 27.8.1992, Bl. 18 ff.
AH, ersetzt. Dem Abschluss der notariellen Verträge waren dabei
monatelange Verhandlungen der Beklagten mit der Fa. S.
Elektro-Handelsgesellschaft mbH vorausgegangen.

5

In der mit "Betriebskosten" überschriebenen Ziffer 7 des
Mietvertrags heißt es unter Absatz 3: "Vermieter haftet nicht für
Einbruchdiebstahl, Feuer-, Wasser- und Glasschäden etc. Mieter wird
empfohlen, zweckmäßige Versicherungen auf eigene Kosten
abzuschließen. Für Ladenlokale hat Vermieter die Glasversicherung
zu Lasten des Mieters eingedeckt; vorgelegte Prämien sind ihm
einschl. der Versicherungssteuer zu erstatten."

6

Eine gleichlautende Bestimmung enthielt bereits der Mietvertrag
von 1985 unter der mit "Nebenkosten" überschriebenen Ziffer 7.
Abschnitt 22 (16) des Mietvertrags vom 27.8.1992, insoweit
gleichlautend mit Abschnitt 20 (16) des Mietvertrags von 1985,
enthält darüber hinaus folgende Vereinbarung: "Vermieter und Mieter
sichern sich gegenseitig für die nicht vorsätzlich oder grob
fahrlässig herbeigeführten Brand- und/oder Explosionsschäden
Regressverzicht zu..."

7

Im August 1997 führte die streitverkündete Firma Gebr. Sch.
Bauwerks-Abdichtungen GmbH im Auftrag der Beklagten
Betonsanierungsarbeiten an der Fassade des Hochhauses aus. Im
Verlauf dieser Arbeiten wurden durch Mitarbeiter der Fa. Gebr. Sch.
Bauwerks-Abdichtungen GmbH Spritzbeton- und Mörtelreste sowie ein
Arbeitshandschuh in die Entwässerung des über dem Innenhof des
Hauses befindlichen Flachdaches eingeschwemmt. Die Beton- und
Mörtelreste wurden bis in das Untergeschoss des Anbaus gespült und
blieben dort im Bereich eines Siphons hängen. Hierdurch wurde eine
Verstopfung des Regenfallrohres verursacht mit der Folge, dass sich
das Wasser im Bereich des Flachdachs staute, was wiederum am
27.8.1997 zu einem Wassereinbruch in die darunter liegenden
Verkaufs- und Lagerräume der Fa. S. Elektro-Handelsgesellschaft mbH
führte. Hierdurch entstand der Fa. S. Elektro-Handelsgesellschaft
mbH infolge Beschädigung von Waren, Einrichtung und Gebäude ein
Schaden in Höhe von 148.156,11 DM, der Klageforderung. Im einzelnen
wird insoweit auf Bl. 5-9 d.A. verwiesen.

8

Die Klägerin leistete der Fa. S. Elektro-Handelsgesellschaft mbH
aufgrund des Versicherungsvertrages Schadensersatz in Höhe von
138.633,00 DM, die A. Versicherung aufgrund der dort von der Fa. S.
Elektro-Handelsgesellschaft mbH unterhaltenen Elektronik
Versicherung 5.523,11 DM.

9

Sowohl die Fa. S. Elektro-Handelsgesellschaft mbH als auch die
A. Versicherung sowie die weiteren an der dem
Versicherungsverhältnis zugrunde liegenden Police beteiligten
Versicherungen traten der Klägerin sämtliche Ansprüche gegen die
Beklagten aus dem o.g. Schadensereignis ab.

10

Die Beklagten lehnten vorprozessual jegliche Haftung unter
Hinweis auf Ziff. 7 Abs. 3 des Mietvertrags ab.

11

Die Klägerin hat behauptet, bei Ziffer 7 des Mietvertrags
handele es sich um eine allgemeine Geschäftsbedingung der
Beklagten, die diese der Fa. S. Elektro-Handelsgesellschaft mbH
gestellt habe. Die dem Mietvertrag vorausgegangenen Verhandlungen
hätten sich nicht auf diese Bestimmung bezogen.

12

Sie hat die Ansicht vertreten, der Haftungsausschluss, so er
sich überhaupt auf den vorliegenden Schadensfall beziehe, sei
jedenfalls gem. §§ 3, 9 AGBG unwirksam.

13

Die Klägerin hat beantragt,

14

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie
148.156,11 DM zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 % über dem
jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank seit
Rechtshängigkeit zu zahlen.

15

Die Beklagten haben beantragt,

16

die Klage abzuweisen.

17

Die Beklagten haben behauptet, auch Ziffer 7 des Vertrags sei
zwischen den Vertragsparteien vor Abschluss des Vertrags im Jahre
1985 wie sämtliche Bestimmungen des Mietvertrags im einzelnen
ausgehandelt worden. Angesichts der Wirtschaftsmacht der Fa. S.
Elektro-Handelsgesellschaft mbH habe sie eine derartige Bedingung
auch nicht im Sinne von § 1 AGBG stellen können.

18

Das Landgericht hat durch Urteil vom 3.5.2000, auf dessen Inhalt
wegen sämtlicher Einzelheiten Bezug genommen wird, der Klage
stattgegeben und dies im wesentlichen damit begründet, dass § 7
Abs. 3 des Mietvertrages im Hinblick auf § 22 Ziff. 16 dahin
auszulegen sei, dass lediglich die Haftung für auf einfache
Fahrlässigkeit der Beklagten beruhende Schäden ausgeschlossen sein
sollte, der Schaden aber durch die Erfüllungsgehilfin der
Beklagten, die Streitverkündete, grob fahrlässig verursacht worden
sei.

19

Gegen dieses ihnen am 9.5.2000 zugestellte Urteil haben die
Beklagten mit am 8.6.2000 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz
Berufung eingelegt, die sie nach Fristverlängerung bis zum
10.8.2000 mit am 9.8.2000 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz
begründet haben.

20

Die Streitverkündete ist mit bei Gericht am 6.6.2000
eingegangenem Schriftsatz dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten
beigetreten und hat zugleich ihrerseits Berufung eingelegt, die sie
nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 11.8.2000
mit einem am selben Tag bei Gericht eingegangenem Schriftsatz
begründet hat.

21

Die Beklagten bestreiten die Aktivlegitimation der Klägerin im
Hinblick auf die übrigen beteiligten Versicherungsgesellschaften.
Sie wiederholen und vertiefen im übrigen ihren Vortrag dazu, dass
es sich bei den mietvertraglichen Regelungen nicht um allgemeine
Geschäftsbedingungen handele und § 7 Abs. 3 eine im Rahmen des
gesetzlich Zulässigen, umfassende Haftungsfreistellung beinhalte,
zu dessen Auslegung nicht § 22 Ziff. 16 des Vertrages herangezogen
werden könne, da die dort getroffene Regelung lediglich den
üblichen Regressverzicht in der Feuerversicherung beinhalte.

22

Die Beklagten beantragen,

23

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen;

24

vorsorglich für den Fall der Sicherheitsleistung den Beklagten
zu gestatten, diese durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer
deutschen Großbank oder eines Sparkasseninstituts erbringen zu
dürfen.

25

Die Streithelferin der Beklagten schließt sich den Ausführungen
der Beklagten zur Haftungsfreistellung an und bestreitet im
übrigen, dass der Schaden von ihr grob fahrlässig herbeigeführt
worden sei.

26

Sie beantragt,

27

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage
abzuweisen.

28

Die Klägerin beantragt,

29

die gegnerische Berufung zurück zu weisen,

30

sowie für jeden Fall der Anordnung einer Sicherheitsleistung es
der Klägerin nachzulassen, diese in Form einer
selbstschuldnerischen Bürgschaft einer deutschen Großbank,
öffentlichen Sparkasse, Volks- oder Raiffeisenbank erbringen zu
dürfen.

31

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und vertritt die
Ansicht, der Haftungsausschluss in § 7 Abs. 3 des Mietvertrages sei
allein deshalb nichtig, weil damit auch die Haftung für Vorsatz des
Vermieters ausgeschlossen sei. Im übrigen scheitere der
Haftungsausschluss aber auch an § 11 Nr. 7 AGBG.

32

Mit Schriftsatz vom 24.8.2000 hat die Klägerin ihrerseits der
Streithelferin der Beklagten den Streit verkündet.

33

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird
auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien sowie der
Streithelferin gewechselten Schriftsätze nebst allen Anlagen
ergänzend Bezug genommen.

34

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

35

Die form- und fristgerecht eingelegten und auch im übrigen
zulässigen Berufungen der Beklagten und ihrer Streithelferin haben
auch in der Sache Erfolg. Der Klägerin steht gegen die Beklagten
kein Anspruch aus § 538 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 67 VVG bzw.
in Verbindung mit den Abtretungserklärungen gem. § 398 BGB zu.

36

I.

37

Entgegen der Ansicht der Beklagten scheitert der Anspruch der
Klägerin jedoch nicht an deren fehlender Aktivlegitimation.
Ausweislich der Abtretungserklärungen Bl. 185 ff. d.A. sind nicht
etwa nur Ansprüche gegen die K.'sche Verwaltungsgesellschaft mbH,
sondern gegenüber allen Dritten, mithin also auch gegenüber den
Beklagten, an die Klägerin abgetreten worden. Soweit die Beklagten
im weiteren rügen, dass unberücksichtigt geblieben sei, dass sie
durch die soeben genannte Verwaltungsgesellschaft vertrete würden,
ist dies ebenfalls unbeachtlich, da die Beklagten eine
BGB-Gesellschaft bilden und diese daher nicht etwa gesetzlich,
sondern nur vertraglich durch die Verwaltungs mbH vertreten
wird.

38

II.

39

Der Anspruch der Klägerin scheitert jedoch daran, dass ihrer
Versicherungsnehmerin, der Fa. S. Elektro-Handelsgesellschaft mbH
kein Anspruch aus § 538 BGB gegen die Beklagten zusteht, da die
Haftung der Beklagten für einen Wasserschaden, wie den
vorliegenden, durch § 7 Abs. 3 des Mietvertrages ausgeschlossen
ist. Mangels Bestehens eines Ersatzanspruchs ihrer
Versicherungsnehmerin kann ein solcher somit nicht auf die Klägerin
übergegangen sein.

40

1.

41

§ 7 Abs. 3 des Mietvertrages, der eine Haftungsfreistellung zu
Gunsten der Beklagten unter anderem für Wasserschäden enthält, ist
nicht wegen Verstoßes gegen § 11 Nr. 7 AGBG, der gem. §§ 24, 9 AGBG
grundsätzlich auch im Verkehr zwischen Unternehmern Anwendung
findet, unwirksam, da das AGBG hier nicht eingreift. Denn bei § 7
Abs. 3 des Mietvertrages handelt es sich jedenfalls um eine
ausgehandelte Vereinbarung.

42

a)

43

Nach Ansicht des Senats ist schon fraglich, ob es sich bei dem
optisch zunächst sicherlich als Formularvertrag einzustufenden
Mietvertrag überhaupt um allgemeine Geschäftsbedingungen der
Beklagten handelt. Selbst wenn man dies bejaht, sind die
allgemeinen Geschäftsbedingungen jedenfalls von den Beklagten nicht
im Sinne des § 1 AGBG "gestellt" worden.

44

Betrachtet man die Entwicklung der vertraglichen Beziehungen der
Versicherungsnehmerin der Klägerin und der Beklagten, die von den
Beklagten beginnend mit dem Jahre 1970 dargestellt worden ist und
deren Ablauf die Klägerin im wesentlichen nicht bestritten hat, so
ist durchaus fraglich, ob im Zusammenhang mit dem Mietvertrag von
allgemeinen Geschäftsbedingungen im Sinne von § 1 AGBG gesprochen
werden kann, und ob die Beklagten im Verhältnis zur
Versicherungsnehmerin der Klägerin insoweit als Verwender angesehen
werden können. Unstreitig haben die Mietvertragsparteien seit dem
Jahre 1976 eine Vielzahl von Einzelverträgen geschlossen,
hinsichtlich derer sie im Jahre 1984 damit begonnen haben, diese
einzelnen Verträge zu einem einheitlichen Mietvertrag zusammen zu
fassen. Mit Schreiben vom 23.3.1984 (Bl. 71 f. AH) haben die
Beklagten der Versicherungsnehmerin der Klägerin "Entwürfe" u.a.
für einen Gesamtmietvertrag im Bereich des Altbaus übersandt. Nach
Ablauf von über einem Jahr kam es dann Ende März/Anfang April 1985
zum Abschluss des Gesamtmietvertrages, der allerdings, dies ist der
Klägerin durchaus zuzugeben, äußerlich die Form von allgemeinen
Geschäftsbedingungen hat. Andererseits enthält aber schon der
Vertrag aus dem Jahre 1985 eine Vielzahl von Streichungen und
individuellen Anpassungen in § 20 Ziff. 5 bis 19, die teilweise
derartig detailliert sind, dass man mit Recht die Frage stellen
kann, ob hier nicht lediglich ein Formularvertragsentwurf die
Grundlage für einen gemeinsam ausgehandelten Individualvertrag der
Mietvertragsparteien darstellte. Hierfür spricht u.a., dass es ein
Jahr gedauert hat, bis es nach Übersendung des Entwurfs zu dem
Abschluss dieses Vertrages gekommen ist, wobei die Beklagten unter
Beweisantritt vortragen, dass während dieser langen
Verhandlungszeit jede einzelne Klausel dieses Vertrages
durchgesprochen worden ist, was die Klägerin allerdings im Hinblick
auf § 7 Abs. 3 bestreitet. Nach dem äußeren Bild spricht aber
bereits einiges dafür, dass neben den ausdrücklich durch
Streichungen und Hinzufügungen individuell ausgehandelten Klauseln
des Gesamtmietvertrages, wenn man denn im übrigen von allgemeinen
Geschäftsbedingungen ausgehen will, auch schon im Jahre 1985 die
hier streitige Klausel in § 7 Ziff. 3 individuell ausgehandelt
worden ist. Denn genau bezüglich dieser Klausel findet sich eine
Ergänzung in § 20 Nr. 16 findet, die nach dem unwidersprochenen
Vortrag der Beklagten auf Betreiben der Versicherungsnehmerin der
Klägerin in den Vertrag aufgenommen worden ist. Jedenfalls in
Teilbereichen, nämlich in dem der Feuerversicherung, war somit § 7
Ziff. 3 Gegenstand von Verhandlungen der Mietvertragsparteien, und
es wäre angesichts dessen Sache der Klägerin gewesen darzulegen und
gegebenenfalls zu beweisen, dass § 7 Ziff. 3 im übrigen zwischen
den Mietvertragsparteien nicht verhandelbar war.

45

b)

46

Dies kann aber letztlich dahingestellt bleiben, da zur
Überzeugung des Senats feststeht, dass § 7 Abs. 3 des Mietvertrages
aus dem Jahre 1992 keine allgemeine Geschäftsbedingung der
Beklagten beinhaltet. Denn jedenfalls für den im Rahmen des
notariellen Vertrages abgeschlossenen Mietvertrag aus dem Jahre
1992 haben die insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten
zur Überzeugung des Senats dargetan und durch Unterlagen belegt,
dass hinsichtlich dieses Vertrages ein "Stellen" von allgemeinen
Geschäftsbedingungen durch sie im Sinne des § 1 AGBG nicht
vorgelegen hat. Der gesamte Akteninhalt, insbesondere aber die
Schreiben Bl. 84 ff. AH sowie die Aktenvermerke Bl. 304 ff. und 308
ff. d.A. belegen überzeugend, dass hier die Beklagten die Regelung
in § 7 Abs. 3 des Mietvertrages, wenn man diesen denn auf Grund
seiner prinzipiellen Vorformulierung für viele Fälle als allgemeine
Geschäftsbedingung ansieht, nicht gestellt haben.

47

Von einem Stellen von allgemeinen Geschäftsbedingungen kann nur
ausgegangen werden, wenn eine Partei die Einbeziehung der
vorformulierten Bedingungen in den Vertrag bei Vertragsschluss
verlangt, was voraussetzt, dass der Verwender unter Ausschluss des
anderen Teils einseitig rechtsgeschäftliche Gestaltungsmacht in
Anspruch nimmt (BGHZ 130, 50, 57; Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz,
4. Aufl., § 1 Rn. 27 m.w.N.). Danach ist Verwender, wer die AGB dem
Vertrag ohne jede Verhandlungsmöglichkeit zu Grunde legt. Dies
entspricht dem Schutzzweck des AGB-Gesetzes, das verhindern will,
dass der AGB-Verwender, der die Vertragsgestaltungsfreiheit allein
in Anspruch nimmt, den anderen Teil unter Abbedingung des
dispositiven Rechts unangemessen benachteiligt (Palandt/Heinrichs,
BGB, 59. Aufl., Einf. vor § 1 AGBG Rn. 5 m.w.N.).

48

Da danach das Stellen durch die fehlende reale
Verhandlungsmöglichkeit bestimmt wird, scheidet ein solches Stellen
aus, wenn die andere Vertragspartei für sie erkennbar eine reale
Verhandlungsmöglichkeit hat. Dabei erfordert das Bestehen dieser
Verhandlungsmöglichkeit eine Kommunikation der Vertragspartner mit
der selbstverantwortlichen Prüfung, Abwägung und der möglichen
Einflussnahme beider Vertragsparteien (BT-Drucks. 7/3919, S. 17).
Das hiernach erforderliche selbstverantwortliche Prüfen und Abwägen
setzt voraus, dass die Versicherungsnehmerin der Klägerin Kenntnis
vom Inhalt und von der Bedeutung der einzelnen Klauseln nehmen
konnte. Hinzu kommen muss die ernsthafte und reale Möglichkeit zur
Einflussnahme durch die Versicherungsnehmerin der Klägerin, so dass
sie die Bedingungen mit ihrem gesetzesfremden Kerngehalt zur
Wahrnehmung ihrer berechtigten Interessen abändern konnte. Eine
tatsächliche Änderung oder Ergänzung der einzelnen Bedingungen ist
hingegen nicht erforderlich (Wolf/Horn/Lindacher, a.a.O., § 1 Rn.
35 m.w.N.).

49

Vielmehr ist die eigenverantwortliche Gestaltungsmöglichkeit im
Sinne der Fähigkeit zu sinnvollem Verhandeln und zur Wahrung
eigener rechtlicher Belange das entscheidende Kriterium. Im Rahmen
der Wertung, ob diese Aushandlungsmöglichkeit konkret eröffnet
wurde, sind alle Umstände des Einzelfalls, vor allem die
intellektuellen Fähigkeiten und die berufliche Position der
Verhandlungspartner und auf das Bestehen und Fehlen eines
wirtschaftlichen Machtgefälles zu berücksichtigen (Raabe, NJW 1987,
1978, 1980).

50

Die Versicherungsnehmerin der Klägerin, die ohne Zweifel über
genügend juristischen Rat in ihrem Konzern verfügte, und die auf
Grund ihrer Marktstellung in ihrer Verhandlungsposition sicherlich
zumindest eine ebenbürtige, wenn nicht gar überlegene
Vertragspartnerin der Beklagten war, wie sich wiederum aus den
Vermerken und dem vorgelegten Schriftwechsel ergibt, hatte nach
Überzeugung des Senats jede Verhandlungsmöglichkeit. Dies folgt aus
dem bereits angesprochenen Schriftwechsel, dort insbesondere aus
Ziff. 7 (Bl. 305 unten d.A.), wo nicht nur hinsichtlich der
Grundstücksveräußerung und der erbbaurechtlichen Regelungen,
sondern insgesamt seitens der Versicherungsnehmerin der Klägerin in
dem Aktenvermerk geäußert worden ist, dass Detailpunkte der zu
erstellenden Verträge in Kürze besprochen und verhandelt werden
sollen.

51

Nicht zu verkennen ist allerdings, dass dann, wenn man den
Mietvertrag als solchen als allgemeine Geschäftsbedingungen
einstuft, die Voraussetzung des Bestehens einer
Aushandlungsmöglichkeit für jede einzelne Klausel festgestellt
werden muss, um nicht von einem "Stellen" ausgehen zu müssen. Sind
jedoch, wie hier, mehrere Klauseln eines Klauselwerks ausgehandelt
und abgeändert, so liegt darin bereits ein Indiz dafür, dass die
Voraussetzungen des Aushandelns auch für die nicht abgeänderten
Klauseln gegeben waren (BT-Drucks. a.a.O.). Hier hat die Klägerin
lediglich vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass nicht konkret
über § 7 Ziff. 3 verhandelt worden ist. Sie hätte aber vortragen
müssen, dass in diesem Punkt auch keine Verhandlungsmöglichkeit
bestanden hat. Dazu fehlt nicht nur jeglicher Vortrag der Klägerin,
das Gegenteil folgt bereits - wie ausgeführt - aus dem
Schriftwechsel der Mietvertragsparteien.

52

2.

53

Aber selbst wenn man entgegen den Ausführungen unter II.1 ein
Aushandeln der Regelung des § 7 Ziff. 3 ablehnen wollte, so wäre
bei der dann vom Senat vorzunehmenden Inhaltskontrolle gem. § 9
AGBG zu berücksichtigen, dass hier die Versicherungsnehmerin der
Klägerin nicht nur im Vertrag von 1985, sondern durch Einbeziehung
dieses Vertrages in sämtliche nachfolgenden Mietverträge und
Mietvertragsergänzungen sowie Übernahme der Klausel in den
Mietvertrag von 1992 sich stets mit ihr einverstanden erklärt hat.
Dies führt nach Ansicht des Senats dazu, dass man selbst bei
Anwendbarkeit des AGBG hier angesichts der Marktposition und der
juristischen Erfahrung der Versicherungsnehmerin der Klägerin nicht
zur Unwirksamkeit der Regelung in § 7 Abs. 3 AGBG gelangen
würde.

54

III.

55

Die nach Überzeugung des Senats als ausgehandelt zu wertende
Regelung in § 7 Ziff. 3 ist als solche auch zulässig und wirksam.
Mit dieser Klausel ist die Haftung der Beklagten gem. § 538 Abs. 1
BGB ausgeschlossen worden. Da § 538 BGB grundsätzlich dispositiv
ist, sind abweichende individualvertragliche Abreden in den Grenzen
der §§ 540, 138 und 242 BGB zulässig (vgl. Staudinger/Emmerich,
BGB, 1995, § 538 Rn. 60).

56

Zweifellos verstößt die vorliegende Haftungsausschlussklausel
nicht gegen § 540 BGB. Ebenso unzweifelhaft ist jedoch, dass die
Beklagten ihre Haftung für eigenes vorsätzliches Handeln gem. § 276
Abs. 2 BGB nicht ausschließen konnten. Die Tatsache, dass dies
gleichwohl vom Wortlaut der Klausel gedeckt ist, führt aber
entgegen der Ansicht der Klägerin nicht zur Nichtigkeit der
gesamten Klausel. Denn es ist nicht anzunehmen, dass die
Mietvertragsparteien diese Klausel nicht im Rahmen des gesetzlich
Zulässigen gewollt haben (§ 139 BGB).

57

Auch wenn, wie das Landgericht insoweit zutreffend ausgeführt
hat, Haftungsausschlussklauseln eng auszulegen sind, so hält der
Senat § 7 Abs. 3 gleichwohl gemessen an §§ 138, 242 BGB als
Haftungsausschluss für grobe und leichte Fahrlässigkeit für
zulässig und wirksam. Zum einen ist es bei gewerblichen
Mietverträgen durchaus nicht unüblich, dass versicherbare Risiken
durch den Abschluss einer Versicherung (im Drittinteresse) durch
den Mieter übernommen werden. Angesichts der mit dem Alter des
Mietgebäudes verbundenen Risiken einerseits und der vom Mieter (=
Versicherungsnehmerin) durchgeführten Umbaumaßnahmen andererseits
war eine Übernahme der Versicherungspflicht durch die Mieterin
gerade angesichts der (zumindest) Gleichwertigkeit der Positionen
der Mietvertragsparteien auch durchaus interessengerecht (siehe
hierzu auch den ähnlich gelagerten Fall OLG Düsseldorf, VersR 1995,
55).

58

Im Rahmen der Überprüfung der Haftungsfreizeichnung an den
Maßstäben der §§ 138, 242 BGB ist darüber hinaus zu beachten, dass
§ 276 Abs. 2 BGB nur den Ausschluss für eigenes vorsätzliches
Handeln des Schuldners umfasst, hingegen schon die Haftung für
vorsätzliches Verhalten von Erfüllungsgehilfen ausgeschlossen
werden kann (Staudinger/Löwisch, a.a.O., § 276 Rn. 95). Ebenso ist
in diesem Zusammenhang von Bedeutung, dass vor Inkrafttreten des
AGBG der Bundesgerichtshof es im Verkehr zwischen Unternehmern für
zulässig erachtet hat, dass die Haftung für grobes Verschulden bei
einfachen Erfüllungsgehilfen, um den es sich vorliegend bei der
Streithelferin im Rahmen der Bauarbeiten handelt, ausgeschlossen
wird (Palandt, a.a.O., § 11 AGBG Rn. 38 m.w.N.). Ob dies heute im
Rahmen des AGBG noch zulässig ist, ist streitig; der BGH hat diese
Frage bislang noch nicht abschließend entschieden (siehe Palandt
a.a.O. sowie Wolf/Horn/Lindacher, a.a.O., § 11 Nr. 7 Rn. 45
ff.).

59

Gegen die nach alledem interessengerechte Aufrechterhaltung der
Freizeichnungsklausel als Ausschluss für leichte und grobe
Fahrlässigkeit spricht auch nicht die Regelung in § 22 Nr. 16
(ehemals § 20 Nr. 16) des Mietvertrages. Denn die dort getroffene
Regelung bezüglich der Feuerversicherung beinhaltet lediglich die
gängige Regelung nach den allgemeinen Bedingungen für die
Feuerversicherung (Römer/Langheid, VVG, § 67 Rn. 34; Prölss/Martin,
VVG, 26. Aufl., § 67 Rn. 80). Dass die Parteien diese Regelung
bezüglich der Feuerversicherung getroffen haben, besagt daher
nicht, dass sie auch für die übrigen versicherbaren Risiken einen
Haftungsausschluss nur für leichte Fahrlässigkeit gewollt
haben.

60

Auch die Tatsache, dass ein derart weit reichender
Haftungsausschluss zur Leistungsfreiheit des Versicherers analog §
67 Abs. 1 S. 3 VVG führen kann, berührt die Wirksamkeit eines
solchen Haftungsausschlusses nicht (Prölss/Martin, a.a.O., Rn. 35
m.w.N.).

61

Die Klägerin wird durch den vom Senat angenommenen Umfang des
Haftungsausschlusses im übrigen auch nicht rechtlos gestellt. Sie
kann im Rahmen des § 67 VVG sowohl eigene Ansprüche ihrer
Versicherungsnehmerin gegen die Streithelferin der Beklagten
geltend machen, als auch Ansprüche aus abgetretenem Recht, da hier
der Fall einer Drittschadensliquidation im Verhältnis der Beklagten
zur Versicherungsnehmerin der Klägerin vorliegt: Die
Versicherungsnehmerin hat den Schaden, aber keinen vertraglichen
Anspruch gegen die Streithelferin; die Beklagten haben zwar einen
vertraglichen Anspruch gegen die Streithelferin, allerdings auf
Grund der Haftungsfreistellung keinen eigenen Schaden.

62

Da der Haftungsausschluss in § 7 Abs. 3 des Mietvertrages sich
nicht nur auf vertragliche, sondern auch auf deliktische Ansprüche
der Versicherungsnehmerin der Klägerin erstreckt
(MünchKomm/Volskow, BGB, 2. Aufl., § 538 Rn. 16; Staudinger a.a.O.,
§ 538 Rn. 60; Schmidt-Futterer, Mietrecht, 7. Aufl., § 538 Rn. 40
jeweils m.w.N.), war die Klage insgesamt als unbegründet
abzuweisen.

63

IV.

64

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 101, 708 Nr. 10, 711
ZPO.

65

Streitwert für das Berufungsverfahren und zugleich Wert der
Beschwer für die Klägerin: 148.156,11 DM.