Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2000-07-13, Aktenzeichen 12 U 114/99
ECLI:DE:OLGK:2000:0713.12U114.99.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin macht aus übergegangenem Recht eines (unter der
Bezeichnung "B. Bau" auftretenden) Dipl.-Ing. B. Werklohnansprüche
geltend, die diesem aus einem am 1./8.3.1994 geschlossenen
Generalübernehmervertrag (GÜV) betreffend das H.I. Hotel in B.
gegen die Beklagten zustehen sollen. Die Klägerin hat Bauarbeiten
an dem Objekt aufgrund eines von ihr mit B. am 18.2.1994
geschlossenen Generalunternehmervertrags (GUV) ausgeführt (bzw.
durch Subunternehmen ausführen lassen). Sie hat wegen restlicher
Werklohnansprüche gegen B. ein rechtskräftiges Versäumnisurteil
über ca. 3.507.074,71 DM nebst 5,5 % Zinsen seit 2.9.1997
erstritten. Aufgrund dieses Titels hat sie die Ansprüche B.s gegen
die Beklagten gepfändet und sich zur Einziehung überweisen lassen.
Vorliegend macht sie diese Ansprüche geltend. Wegen weiterer
Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien und der
von ihnen gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des Urteils
des Landgerichts verwiesen, das die Klage insgesamt abweist.

3

Die Klägerin hat gegen dieses ihr am 21.4.1999 zugestellte
Urteil am 12.5.1999 Berufung eingelegt und ihr Rechtsmittel (nach
Fristverlängerung bis zu diesem Tag) am 12.10.1999 begründet. Sie
verfolgt mit ihrer Berufung den erstinstanzlichen Klageantrag (mit
einer modifizierten Zinsforderung) weiter. Sie hält das Urteil für
verfahrensfehlerhaft mit der Rüge, das Landgericht habe seiner
Hinweispflicht nicht genügt und die mündliche Verhandlung wieder
eröffnen müssen, um ihr Vorbringen in dem Schriftsatz vom 4.3.1999
zu berücksichtigen.

4

Die Beklagten, die um Zurückweisung des Rechtsmittels bitten,
treten den Ausführungen der Klägerin in rechtlicher und
tatsächlicher Hinsicht entgegen.

5

Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im
Berufungsrechtszug wird auf den Inhalt der zwischen ihnen
gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

6

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

7

Die unbedenklich zulässige Berufung der Klägerin hat insoweit
Erfolg, als sie zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur
Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landgericht führt.

8

I.

9

Das Verfahren des Landgerichts leidet an einem wesentlichen
Mangel, auf dem das angefochtene Urteil beruht. Eine eigene
Sachentscheidung erachtet der Senat nicht für sachdienlich, §§ 539,
540 ZPO.

10

1. Soweit das Landgericht darauf abhebt, die eingeklagte
Forderung sei nicht fällig, weil die Klägerin bis zur mündlichen
Verhandlung am 22.1.1999 nichts dazu vorgetragen habe, wann und mit
welchem Inhalt B. den Beklagten eine Schlussrechnung erteilt hat,
vermag diese Erwägung die ausgesprochene uneingeschränkte
Klageabweisung nicht zu rechtfertigen. Wird eine Werklohnklage
wegen fehlender Schlussrechnung abgewiesen, kann die Abweisung nur
deshalb und insoweit ausgesprochen werden, dass die Klage zur Zeit
unbegründet ist; es darf hingegen nicht wegen fehlender
Substanziierung des Anspruchs die Klage als endgültig unbegründet
abgewiesen werden (st. Rspr.; vgl. BGHZ 140, 365 = NJW 1999, 1867 =
BauR 1999, 635 m.w.N.). Der Kläger kann in seinem solchen Fall die
Fälligkeitsvoraussetzung noch herbei-führen und erneut klagen.
Diese Möglichkeit darf ihm durch den Urteilsausspruch nicht
genommen werden.

11

2. Aber auch eine Klageabweisung als zur Zeit unbegründet kam
bei zutreffender verfahrensrechtlicher Behandlung durch das
Landgericht nicht in Betracht. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom
4.3.1999 (GA 1497 ff) - unter Wiederholung eines bereits in der
mündlichen Verhandlung gestellten Beweisantrags -vorgetragen, B.
habe seinen Auftraggebern im Sommer 1997 Schlussrechnung erteilt,
zudem sei von ihm (vorsorglich) unter dem 9.2.1999 nochmals eine
Schlussrechnung erstellt worden. Dieser Vortrag war vom Landgericht
zu berücksichtigen, es hätte hierzu die mündliche Verhandlung
wieder eröffnen müssen.

12

In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass eine Wiedereröffnung
der mündlichen Verhandlung geboten ist, wenn sich aus dem neuen
Vorbringen ergibt, dass nur so eine Verletzung des rechtlichen
Gehörs geheilt werden kann. Eine Wiedereröffnung ist danach
notwendig, wenn erhebliches neues Vorbringen darauf beruht, dass
das Gericht einen gem. §§ 139 I, 278 III ZPO erforderlichen Hinweis
erst in der mündlichen Verhandlung erteilt hat und eine sachlich
erhebliche Stellungnahme der Partei dazu erst nach deren Schluss
möglich war (BGH NJW 1999, 1867, 1868). Ein solcher Fall ist hier
gegeben.

13

Nach § 139 I ZPO hat der Vorsitzende dahin zu wirken, dass die
Parteien sich vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären.
Gemäß § 273 I 2 ZPO ist das Gericht in jeder Lage des Verfahrens
gehalten, darauf hin zu wirken, dass sich die Parteien vollständig
erklären. Ist der Sachvortrag einer Partei unschlüssig, dann weist
er Mängel auf, ist also unvollständig, es sei denn, eine
wahrheitsgemäße vollständigere Erklärung ist der Partei nicht
möglich oder will von ihr nicht erbracht werden. Ob eine Ergänzung
des Vortrags nicht möglich oder von der Partei nicht gewollt ist,
läßt sich aber erst dann zuverlässig beurteilen, wenn das Gericht
zuvor auf die Unschlüssigkeit hingewiesen hat. Der Hinweis auf die
Unschlüssigkeit ist nach den genannten Bestimmungen der ZPO damit
grundsätzlich erforderlich.

14

Der Auffassung, dass ein Hinweis auf mangelnde Schlüssigkeit der
Klage dann nicht erforderlich sei, wenn die Partei anwaltlich
vertreten ist, kann nicht gefolgt werden. Sie liegt zwar der vom
Landgericht zitierten Entscheidung BGH NJW 1984, 310 zu Grunde. Die
Entscheidung ist jedoch nicht nur bereits unmittelbar nach ihrem
Erlass scharf angegriffen worden (vgl. die Anmerkungen von Deubner
a.a.O. S. 311 und Peters JZ 1984, 192), sie ist vielmehr als
jedenfalls inzwischen überholt anzusehen. So hat derselbe (VIII.)
Zivilsenat des BGH in der Entscheidung NJW-RR 1997, 441 die
inhaltlich das direkte Gegenteil darstellende Regel aufgestellt:
"Auf Bedenken gegen die Zulässigkeit (oder die Schlüssigkeit) der
Klage muss das Gericht gem. § 139 ZPO grundsätzlich auch eine
anwaltlich vertretene Partei hinweisen" und dadurch die frühere
Auffassung wenn zwar nicht ausdrücklich, so aber doch der Sache
nach aufgegeben. Eine Abweichung von diesem (neuen) Grundsatz ist
sowohl nach dieser Entscheidung wie auch nach mehreren
Entscheidungen anderer Zivilsenate des BGH (- VII. ZS - NJW 1991,
717; BGHZ 127, 254 = BauR 1995, 126, 128 = NJW 1995, 399, 401; BauR
1999, 510 = NJW 1999, 1264; BGHZ 140, 365 = BauR 1999, 635 = NJW
1999, 1867, 1868; - X. ZS - BauR 1999, 167, 171 = NJW 1999, 418; -
XI. ZS - BGHR ZPO § 139 Abs. 1 Anwaltsprozess 3) jedenfalls dann
nicht zulässig, wenn der Prozessbevollmächtigte die Rechtslage
falsch beurteilt oder ersichtlich darauf vertraut, sein
schriftsätzliches Vorbringen sei ausreichend (ebenso OLG Köln MDR
1998, 1306). Dies war vorliegend offensichtlich der Fall, wie sich
ohne weiteres daraus ergibt, dass die Klägerin nach dem Hinweis in
der mündlichen Verhandlung vom 22.1.1999 ihren Vortrag in der
erforderlichen Weise ergänzt und mit Belegen versehen hat.

15

Der Umstand, dass die Beklagten in ihrer Klageerwiderung (GA 298
ff) die nach ihrer Auffassung mangelnde Substanziierung des
Vortrags der Klägerin gerügt haben, enthob das Landgericht nicht
von seiner Hinweispflicht. Ob derartige Erklärungen des Gegners das
Gericht von den ihm obliegenden prozessualen Pflichten überhaupt
entbinden kann, erscheint schon fraglich (vgl. dazu Deubner
a.a.O.). Jedenfalls kann eine vom Prozess-gegner geäußerte Kritik
an der Schlüssigkeit des Klagevorbrin-gens insoweit nur dann
beachtlich sein, wenn sie die nötige Klarheit besitzt und die
Partei zuverlässig ins Bild setzt; allgemein gehaltene Rügen
reichen hierfür nicht (MüKo-Peters, ZPO, § 139 RN 21 m.N.). Ein
konkreter Einwand der Beklagten in Bezug auf die fehlende
Fälligkeit der Klageforderung ist aber nicht erfolgt. Die Beklagten
haben zwar umfangreiche Einwendungen gegen die Werklohnforderung
B.s erhoben (mangelnde Abnahme des Werks, Mangelhaftigkeit der
Werkleistung, teilweise Nichtausführung des Auftrags, Gegenrechnung
mit einer Vertragsstrafe wegen Bauzeitüberschreitung usw), sie
haben jedoch nie mangelnde Fälligkeit wegen fehlender
Schlussrechnung eingewandt. An der vom Landgericht in Bezug
genommenen Stelle GA 298 ff haben sie zwar die Auffassung
vertreten, das Klagevorbringen sei nicht hinreichend substanziiert.
Dieser Einwand ist aber recht allgemein gehalten und ein Hinweis
auf die angeblich fehlende Schlussrechnung findet sich dort gerade
nicht.

16

Auch kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Frage der
Fälligstellung der Klageforderung durch Erteilung einer
Schlussrechnung seitens des Zeugen B. bereits Gegenstand früherer
gerichtlicher Hinweise gewesen ist und deshalb zur Vorbereitung des
Termins vom 22.1.1999 ein Hinweis nicht mehr erforderlich war. Ein
schriftlicher Hinweis des Gerichts findet sich in der Akte nicht.
Aber auch für (ausreichende) mündliche Hinweise gibt es keine
zureichenden Anhaltspunkte. Im Zeitpunkt des ersten
Verhandlungstermins (noch vor der Kammer für Handelssachen) am
21.10.1997 war die Klage gegen die jetzigen Beklagten zu 1 bis 3
noch nicht rechtshängig. Im Termin vom 21.8.1998 vor der
erkennenden Kammer wurde nur in dem Rechtsstreit der Klägerin gegen
die Rheinboden Hypothekenbank streitig verhandelt, nicht jedoch in
dem Verfahren gegen die jetzigen drei Beklagten; das gegen sie
gerichtete Verfahren wurde ohne Stellung von Anträgen ausgetrennt
(GA 1200a/b); zu diesem Zeitpunkt war noch ungewiss, ob die Klage
der Beklagten zu 2 überhaupt wirksam zugestellt war. Zwar findet
sich in dem Sitzungsprotokoll der Hinweis, dass die Sach- und
Rechtslage erörtert wurde. Dass sich diese Erörterung auch auf die
Frage der Erteilung einer Schlussrechnung durch den Zeugen B.
erstreckt hat, ergibt sich aber weder aus dem Sitzungsprotokoll
noch aus dem angefochtenen Urteil. In letzterem heißt es zwar,
"Schlüssigkeitsbedenken" seien Gegenstand dieser Erörterung gewesen
(UA 14 letzter Absatz). Dass sich diese geäußerten Bedenken auch
auf die fehlende Schlussrechnung bezogen, ist jedoch nicht
ersichtlich. Der Umstand, dass die Prozeßbevoll-mächtigte der
Klägerin im Rahmen der Erörterung am 21.8.1998 Kopien des
Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses und der zugehörigen
Zustellungsurkunden überreicht hat, spricht eher dafür, dass sich
die geäußerten Bedenken auf die damit zusammenhängenden Fragen
bezogen haben. Soweit Fragen zur Höhe der Klageforderung vom
Landgericht angesprochen worden sind (vgl. LG UA 14 letzter Satz),
stehen diese nicht in Zusammenhang mit der Frage der Fälligkeit.
Zudem spricht viel dafür, dass die Prozeßbevollmächtigte der
Klägerin dann, wenn das Landgericht im Termin vom 21.8.1998 mit der
gebotenen Deutlichkeit darauf hingewiesen hätte, dass es wegen
nicht erfolgten Vortrags zur Erteilung einer Schlussrechnung von
der Unbegründetheit der Klage ausgeht, in gleicher Weise reagiert
hätte, wie im Termin vom 22.1.1999 bzw. mit dem nachfolgend
eingereichten Schriftsatz geschehen. Die Frage der Erteilung der
Schlussrechnung wird jedoch in den zwischen dem 21.8.1998 und
22.1.1999 eingereichten Schriftsätzen (die ohne die
Streitverkündungen immerhin einen Umfang von mehr als 150 Blatt
haben) nicht thematisiert und zwar bezeichnenderweise auch nicht
von seiten der Beklagten.

17

3. Soweit das Landgericht desweiteren (UA 11/12) ausführt, die
Klägerin habe die Schlussrechnungsforderung auch der Höhe nach
nicht hinreichend dargelegt, da die von der GbR erbrachten
Zahlungen den vereinbarten Pauschalpreis überschritten, kann dem
ebenfalls nicht gefolgt werden. Insoweit wird
entscheidungserheblicher Vortrag der Klägerin nicht hinreichend zur
Kenntnis genommen. Wie sich aus der von der Klägerin mit der
Klageschrift vorgelegten Schlussrechnung ergibt, die sie dem Zeugen
B. unter dem 6./7.5.1996 erteilt hat (GA 28/30), hat die Klägerin
nicht nur die im GUV vorgesehenen Leistungen abgerechnet, sondern
darüberhinaus auch 24 Nachträge und kam damit auf eine Forderung,
die den Bruttopauschalpreis um mehr als 4,112 Mio DM übersteigt.
Dass die Klägerin geltend machen wollte, diese Nachträge habe sie
gegenüber B. deshalb erbracht, weil er seinerseits von der GbR
entsprechend beauftragt worden war, versteht sich aufgrund der von
den Beteiligten gewählten Vertragskonstruktionen von selbst. Die
Klägerin hat auch wiederholt vorgetragen, es sei vorgesehen
gewesen, dass B. die ihm von der Klägerin in Rechnung gestellten
Werklohnforderungen für Nachträge mit einem Aufschlag versehen an
die GbR "durchstellt". Damit war unmissverständlich klargestellt,
dass die Klägerin sich gerade nicht nur auf den Pauschalvertrag
stützen wollte, sondern auch auf dazu von ihr behauptete
umfangreiche Nachträge.

18

Es kommt folgender Gesichtspunkt hinzu: Da das Landgericht nach
den Ausführungen unter 2. gehalten war, den Vortrag der Klägerin im
Schriftsatz vom 4.3.1999 zur Frage der Fälligkeit der Forderung zu
berücksichtigen und die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen,
war auch der in diesem Schriftsatz enthaltene Vortrag zur Höhe der
Forderung zu berücksichtigen. Eventuelle Mängel im früheren Vortrag
der Klägerin zur Höhe der Forderung wären jedenfalls damit behoben.
Dass die dortigen Angaben zur Höhe der restlichen Forderung des
Zeugen B. gegen die Beklagten gegenüber den früheren
schriftsätzlichen Angaben der Klägerin differieren (was das
Landgericht in seinem Urteil kritisch anmerkt), ist für die Frage
der Schlüssigkeit des Klagevorbringens grundsätzlich ohne Belang
und vermag eine völlige Klageabweisung unter keinem Gesichtspunkt
zu rechtfertigen.

19

4. Die aufgezeigten Mängel, an denen das Verfahren des
Landgerichts leidet, wirken sich dahin aus, dass das
erstinstanzliche Verfahren keine ordnungsgemäße Grundlage für eine
Entscheidung des Berufungsgerichts darstellt. Folge der
Verfahrensmängel ist, dass jegliche Aufklärung des umfangreichen
streitigen Sachvortrags der Parteien unterblieben ist. Der
Rechtsstreit ist nicht (auch nicht in Teilbereichen, s. dazu
nachfolgend II.) für eine Endentscheidung reif. Da nicht nur eine
wiederholende und/oder ergänzende Beweisaufnahme durch das
Berufungsgericht in Rede steht, sondern nunmehr erstmals zu
zahlreichen Einzelfragen grundlegend und umfassend in der letzten
Tatsacheninstanz Beweis erhoben werden müßte, würde eine Instanz
völlig in Wegfall geraten. Dies erscheint nicht sachgerecht,
weshalb eine eigene Sachentscheidung durch den Senat nicht
angezeigt ist (in diesem Sinn auch die Berufungserwiderung der
Beklagten, GA 1867).

20

II.

21

Der Senat hat geprüft, ob nicht zumindest die Klageabweisung
gegen einen der drei Beklagten aus anderen als den vom Landgericht
dargelegten Gründen bestätigt werden kann. Dies ist nach dem
derzeitigen Sach- und Streitstand nicht der Fall.

22

1.

23

Die Beklagte zu 2 wendet ein, die gegen sie gerichtete Klage sei
jedenfalls deshalb unbegründet, weil eventuelle Ansprüche B.s gegen
sie von der Klägerin nicht wirksam gepfändet worden seien. Dieser
Einwand erscheint nach bisherigem Sachstand zutreffend:

24

Ausweislich der von der Klägerin mit Schriftsatz vom 3.5.2000
(GA 2073) vorgelegten Postzustellungsurkunde ist der Pfändungs- und
Überweisungsbeschluss dem Beklagten zu 3 als "Geschäftsführer" der
Beklagten zu 2 unter der Anschrift St. Str. 15 in K. am 18.11.1997
durch Niederlegung zugestellt worden. Bedenken gegen die
Wirksamkeit dieser Zustellung bestehen unter mehreren
Gesichtspunkten:

25

a) Wie sich aus § 171 II ZPO ergibt, erfolgt die Zustellung an
"Korporationen" grundsätzlich durch Zustellung an den "Vorsteher".
Dabei sind nach heutigem Sprachgebrauch Korporationen auch
juristische Personen und deren Vorsteher die gesetzlichen
Vertreter. Bei der Beklagten zu 2 handelt es sich um eine
juristische Person (GmbH holländischen Rechts). Wie inzwischen
unstreitig ist, war der Beklagte zu 3 im Zeitpunkt der Zustellung
aber nicht mehr für die Beklagte zu 2 vertretungsberechtigt. Die
Klägerin hat zwar GA 226 vorgetragen, der Beklagte zu 3 sei "vor
diesem Gerichtstermin" (gemeint ist der Termin vom 21.10.97) allein
vertretungs-berechtigter Geschäftsführer der D. R. E. I und II
gewesen. Die in diesem Zusammenhang als Anlage K 37 (GA 268/9)
vorgelegte Übersetzung einer Auskunft aus dem Handelsregister der
IHK Amsterdam betrifft jedoch weder die D. R. E. I noch II, sondern
eine D. P. I; dafür, dass diese mit der Beklagten zu 2 identisch
sein könnte, ist jedoch nichts ersichtlich.

26

Aus der von der Klägerin als Anlage K 35 vorgelegten - in
holländischer Sprache verfaßten - Auskunft (GA 264/5) ist zu
entnehmen, dass die Beklagte zu 2 bereits seit dem 1.7.1997 durch
eine Fa. D. International B.V. vertreten wird, die ihrerseits durch
einen Herrn L. vertreten wird. Dies wird von der Klägerin
inzwischen zugestanden (Schriftsatz vom 30.5.2000, GA 2125). Dass
der Beklagte zu 3 nicht gesetzlicher Vertreter der Fa. D. war, ist
unstreitig.

27

b) Auch wenn der Beklagte zu 3 am 18.11.1997 noch
Geschäfts-führer der Beklagten zu 2 gewesen wäre, würde die
Zustellung Wirksamkeitsbedenken begegnen. Nach § 180 ZPO kann zwar
dem Empfänger selbst an jedem beliebigen Ort durch Übergabe des
Schriftstücks wirksam zugestellt worden. Eine Übergabe des
Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses an den Beklagten zu 3 hat
jedoch gerade nicht stattgefunden, sondern eine Ersatz-zustellung
durch Niederlegung. Wie sich aus § 184 I ZPO ergibt, ist die
Zustellung an eine juristische Person dann, wenn der gesetzliche
Vertreter nicht im Geschäftslokal anwesend oder verhindert ist, an
einen in den Geschäftsräumen befindlichen Bediensteten im Wege der
Ersatzzustellung möglich. Dieser Weg wurde vorliegend nicht
gewählt, vielmehr wurde in der Wohnung des Beklagten zu 3 durch
Niederlegung zugestellt. Eine Ersatzzustellung in der Wohnung des
Geschäftsführers durch Niederlegung (§ 182 ZPO) ist nach § 184 II
ZPO aber nur zulässig, wenn die juristische Person nicht über ein
besonderes Geschäftslokal verfügt. Dass diese Voraussetzung
bezüglich der Beklagten zu 2 gegeben ist, ist nicht ersichtlich.
Dass die Beklagte zu 2 über keinerlei Geschäftslokal verfügt, in
dem eine Zustellung möglich wäre, ist nicht konkret vorgetragen
worden, insbesondere ist nicht dargetan, dass die Klägerin sich um
eine Zustellung in einem solchen Geschäftslokal vergeblich bemüht
hat.

28

c) Der Umstand, dass unstreitig eine wirksame Zustellung des
Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses an die Beklagten zu 1 und 3
erfolgt ist, hilft der Klägerin nicht weiter. Wären die drei
Beklagten schlichte Gesamtschuldner, wäre die Zustellung an einen
von ihnen völlig belanglos für das Rechtsverhältnis der Klägerin zu
den übrigen. Die Situation ist für den Gläubiger zwar dann
günstiger, wenn die Gesamtschuldner Mitglieder einer GbR mit einem
Geschäftsführer sind, weil dann die Zustellung an ihn im Hinblick
auf die Regelungen der §§ 710, 714 BGB auch Wirkung für die anderen
entfaltet (BGH NJW 1998, 2904 u. RPfl 1961, 363, 364). Hieraus kann
die Klägerin jedoch aus zwei Gründen nichts für sich herleiten:

29

(1) Zum einen war die Beklagte zu 2 im Zeitpunkt der Zustellung
im Herbst 1997 nach dem eigenen Vortrag der Klägerin nicht mehr
Mitglied der GbR,

30

(2) zum anderen ist nichts dafür ersichtlich, dass die Beklagten
zu 1 oder 3 Geschäftsführer der GbR waren, denn die Bestellung
eines Geschäftsführers ist nach § 710 BGB zwar möglich, aber nicht
zwingend erforderlich.

31

2.

32

Die gegen die Beklagte zu 2. gerichtete Klage kann gleichwohl
nicht wegen fehlender Passivlegitimation abgewiesen werden. Die
Klägerin hat ihr Begehren nämlich vorsorglich nicht nur auf die
Pfändung gestützt, sondern auch eine rechtsgeschäftliche Abtretung
der Ansprüche B.s gegen die Beklagten behauptet (GA 1257, 2041).
Die Beklagten bestreiten die Abtretung von Ansprüchen auf
Werkunternehmerlohn (GA 1095) bzw. die Abtretung sämtlicher
Ansprüche aus dem GÜV (GA 1342/3) und halten eine Abtretung zudem
für unzulässig, weil in Nr. 18.1 GÜV vorgesehen ist, dass der
Auftragnehmer Ansprüche aus diesem Vertrag nur mit schriftlicher
Zustimmung des Auftraggebers abtreten kann (GA 83) und eine solche
Zustimmung nicht erteilt worden ist (GA 1343, 1886, 1892).

33

Die Regelung in dem GÜV steht der von der Klägerin behaupteten
Abtretung jedoch nicht entgegen.

34

a) Zwar greift die Vorschrift des § 399 BGB nach gefestigter
Rspr. auch dann ein, wenn die Wirksamkeit der Abtretung von einer
Zustimmung abhängig gemacht, diese aber nicht erteilt worden ist
(Palandt/Heinrichs, BGB, 59. Aufl., § 399 RN 8). Wegen des
berechtigten Interesses des Schuldners an einer Vereinfachung der
Vertragsabwicklung verstoßen Abtretungs-verbote auch regelmäßig
nicht gegen § 138 BGB und bei formularmäßiger Verwendung nicht
gegen § 9 AGBG (Palandt/ Heinrichs a.a.O. RN 10 u. § 9 AGBG RN 51),
so dass die zwischen den Parteien umstrittene Frage, ob der GÜV als
AGB anzusehen ist, insoweit keiner Klärung bedarf.

35

b) § 354a HGB bestimmt zwar, dass vertragliche
Abtretungs-verbote einer Abtretung dann nicht entgegen gehalten
werden können, wenn es sich bei der abgetretenen Forderung um eine
Geldforderung handelt, die aus einem beiderseitigen
Handels-geschäft herrührt. Ob es sich bei dem GÜV um ein
beiderseitiges Handelsgeschäft handelt, erscheint schon
zweifelhaft, bedarf aber letztlich keiner Erörterung, denn die
Vorschrift des § 354a HGB gilt nur für solche Abtretungsverbote,
die nach dem 29.7.1994 vereinbart worden sind (Palandt/Heinrichs
a.a.O. § 399 RN 9), ist hier also nicht einschlägig.

36

c) Das Abtretungsverbot greift vorliegend aber gleichwohl nicht
ein. Denn die Klägerin weist zutreffend darauf hin, dass der GÜV
B.s mit den Beklagten zu 1 u. 2 zeitlich erst nach dem GUV zwischen
ihr und B. geschlossen worden ist, so dass die nach der Behauptung
der Klägerin bereits bei den Verhandlungen mit B. vereinbarte
Abtretung der künftigen Ansprüche B.s gegen die Beklagten (die
dingliche Wirkung hat) nicht mehr unterbunden werden konnte. Wenn
B. trotz der bereits erfolgten Abtretung mit den Beklagten einen
GÜV mit Abtretungsverbot geschlossen hat und hierbei den Eindruck
erweckt haben sollte, er habe noch nicht abgetreten, mag er sich
diesen gegenüber vertragswidrig verhalten haben. Das berührt aber
nicht mehr die Rechtsposition, die die Klägerin bereits zuvor
erworben hatte.

37

Da die Abtretung bestritten ist, ist insofern Beweisaufnahme
erforderlich.

38

3.

39

Der Umstand, dass die Beklagte zu 2 nach dem Vortrag der
Klägerin zwischenzeitlich aus der GbR ausgeschieden sein soll,
berührt den gegen die Beklagte zu 2 erhobenen Zahlungsanspruch
nicht. Die persönliche Haftung eines BGB-Gesellschafters beruht auf
seiner eigenen Verpflichtungserklärung gegenüber dem
Vertragspartner. Dadurch, dass er seine Gesellschaftsanteile auf
einen Dritten überträgt, kann er sich nicht von seiner persönlichen
Haftung befreien, er haftet vielmehr weiterhin mit seinem aktuellen
gesamten Vermögen.

40

4.

41

Auch die gegen den Beklagten zu 3 erhobene Klage kann nicht aus
gesonderten Gründen in vollem Umfang abgewiesen werden.

42

a) Aus dem GÜV selbst ergibt sich allerdings kein Anspruch B.s
gegen den Beklagten zu 3, da dieser Vertrag nur zwischen ihm und
der GbR bestehend aus den Beklagten zu 1 u. 2 geschlossen worden
ist (GA 69).

43

b) Die Klägerin macht nun insoweit geltend, die Beklagte zu 2
sei zum 1.8.1994 aus der GbR mit dem Beklagten zu 1 ausgeschieden
und der Beklagte zu 3 habe ihre Anteile übernommen (GA 943/4,
1852). Dies mag zutreffen, führt aber nicht zu einer persönlichen
Haftung des Beklagten zu 3. Den Gesellschafter einer GbR trifft
eine persönliche Haftung nur dann, wenn er entweder

44

1. an der Begründung der vertraglichen Verpflichtung selbst
beteiligt war oder

45

2. bei dem Vertragsschluss durch einen geschäftsführenden
Gesellschafter der GbR wirksam vertreten wurde oder

46

3. im Wege des Schuldbeitritts beigetreten ist

47

(BGHZ 74, 240 = NJW 1979, 1821).

48

Keiner dieser drei Fälle liegt hier bezüglich des Beklagten zu 3
vor. Eine akzessorische persönliche Haftung eines neu eintretenden
Gesellschafters für Altschulden (wie sie die §§ 128 ff HGB für die
OHG bestimmen) sieht das Gesetz für die GbR nicht vor (BGH a.a.O.
u. NJW 1992, 1615, 1617; s. auch BGH NJW 1998, 2904/5).

49

c) Die vorstehenden Überlegungen rechtfertigen jedoch nicht die
Abweisung der Klage gegen den Beklagten zu 3. Denn wenn der Vortrag
der Klägerin zutrifft, dass der Beklagte zu 3 den
Gesellschaftsanteil der Beklagten zu 2 übernommen hat, dann haftet
er mit dem von ihm übernommenen Anteil am Gesamthands-vermögen auch
für die vor seinem Beitritt begründeten Altschulden (BGH NJW 1981,
1095, 1096; Palandt/Sprau a.a.O. § 736 RN 6; Zöller/Stöber, ZPO,
21. Aufl., § 736 RN 2). Da die Beklagten wiederholt geltend gemacht
haben, sie hafteten ohnehin nur mit dem Gesellschaftsvermögen,
müßte dem Beklagten zu 3 im Falle einer Verurteilung in
entsprechender Anwendung des § 786 ZPO die Beschränkung seiner
Haftung im Urteil vorbehalten werden (vgl. dazu Kornblum BB 1970,
1445, 1452/3 u. Noack MDR 1974, 811, 813 f).

50

Ob der Beklagte zu 3 die Anteile der Beklagten zu 2 an der GbR
übernommen hat und deshalb als deren Rechtsnachfolger (beschränkt)
haftet, ist allerdings umstritten und bedarf deshalb noch der
Aufklärung bedarf.

51

5.

52

Die vorstehend unter 4. angesprochene Frage, ob die Beklagte zu
2 zum 1.8.1994 aus der GbR ausgeschieden und der Beklagte zu 3 an
ihrer Stelle eingetreten ist, gewinnt aber auch noch unter einem
anderen Gesichtspunkt Bedeutung:

53

Wie unter 1. erörtert, ist eine wirksame Zustellung des
Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses an die Beklagte zu 2 nicht
erfolgt. Wenn die Beklagte zu 2 im Herbst 1997 aber noch
Gesellschafterin der GbR gewesen sein sollte, wie die Beklagten
behaupten, hätte die unwirksame Zustellung noch weitergehende
Konsequenzen. Denn wenn der Drittschuldner eine
Gesamthands-gemeinschaft ist, muss der Pfändungs- und
Überweisungsbeschluss grundsätzlich jedem Gesamthandsschuldner
zugestellt werden; die Pfändung wird erst mit der letzten
Zustellung wirksam (BGH NJW 1998, 2904 m.w.N.; Thomas/Putzo, ZPO,
22. Aufl., § 829 RN 24). Etwas anderes gilt nur, wenn an einen
vertretungsberechtigten Geschäftsführer der GbR zugestellt werden
konnte; über die Existenz eines solchen ist aber nichts bekannt (s.
oben).

54

III.

55

Eine Kostenentscheidung kann derzeit nicht getroffen werden, sie
ist vielmehr der abschließenden Entscheidung des Landgerichts
vorzubehalten.

56

Dem in der mündlichen Verhandlung von der Klägerin gestellten
Antrag, gem. § 8 I 1 GKG anzuordnen, dass Gerichtskosten für das
Berufungsverfahren nicht erhoben werden, kann nicht entsprochen
werden. Voraussetzung für eine derartige Niederschlagung von Kosten
ist nach allg. Meinung, dass das Vordergericht gegen eindeutige
gesetzliche Normen verstoßen hat und dieser Verstoß offen zu Tage
tritt. Diese Voraussetzungen können im Fällen, in denen das
Berufungsgericht die Vorschrift des § 539 ZPO anwendet, gegeben
sein, nach Auffassung des Senats ist es jedoch nicht
gerechtfertigt, bei einer Zurück-verweisung quasi automatisch auch
die Vorschrift des § 8 I 1 GKG anzuwenden. Denn die Bejahung eines
wesentlichen Verfahrensmangels i.S.d. § 539 ZPO enthält nicht
zwingend die Feststellung, dass es sich auch um einen eindeutigen
Gesetzes-verstoß handelt, der zudem offen zu Tage tritt. Vorliegend
sind diese Voraussetzungen jedenfalls nicht gegeben. Umfang und
Tragweite der Pflichten des Gerichts aus § 139 ZPO (und damit
zusammenhängend gem. § 156 ZPO) sind nämlich in den Einzelheiten
vielfach nicht eindeutig geklärt, vielmehr bestehen in Rspr. und
Schrifttum zu Einzelfragen durchaus unterschiedliche Auffassungen.
Wenn die vom erstinstanzlichen Gericht insoweit vertretene
Auffassung vom Berufungsgericht nicht geteilt wird, so bedeutet
dies folglich nicht, dass der bejahte Verstoß gegen Verfahrensrecht
eindeutig und offenkundig war, zumal sich das Landgericht
vorliegend auf ein Urteil des BGH berufen hat, das geeignet
erscheint, die angefochtene Entscheidung zu stützen. Zwar ist nach
Ansicht des Senats die diesem Urteil zugrundeliegende Auffassung
als durch die weitere Entwicklung der Rechtsprechung überholt
anzusehen, jedoch ist sie nicht vom Großen Zivilsenat verworfen und
auch - soweit ersichtlich - von dem maßgeblichen Zivilsenat nicht
ausdrücklich aufgegeben worden.

57

Alle Parteien sind mit mehr als 60.000 DM beschwert.

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Berufungsstreitwert: 3.507.074, 71 DM