Oberlandesgericht Karlsruhe ()
Urteil vom 2006-05-24, Aktenzeichen 19 U 65/05

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Konstanz vom 23.3.2005 wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aufgrund dieses Urteils zu vollstreckenden Betrages vorläufig abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

1

I
. Der Kläger, Insolvenzverwalter über das Vermögen des Inhabers der Firma S. Medizintechnik, N. S., macht gegenüber dem Beklagten, der ein gewerbliches Pfandleihgeschäft betreibt und dem Gemeinschuldner gegen Sicherungsübereignung eines Kraftfahrzeuges unter Vereinbarung eines nach § 10 PfandlV unzulässig hohen Zinssatzes ein Darlehen gewährt hat, einen Wertersatzanspruch nach erfolgter Insolvenzanfechtung geltend.

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Auf die tatsächlichen Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils, mit dem die Klage abgewiesen worden ist, wird Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

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Mit der Berufung verfolgt der Kläger seinen Anspruch auf Wertersatz weiter. Das Landgericht habe - so der Berufungsführer - die festgestellten Tatsachen rechtlich falsch gewürdigt und daher die Klage zu Unrecht als unbegründet zurückgewiesen.

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Entgegen der Auffassung des Landgerichts führe der Verstoß gegen § 10 PfandlV nicht nur zu einer Anpassung des zu zahlenden Zinses, sondern zu einer Gesamtnichtigkeit des Darlehensvertrages einschließlich der darin vereinbarten Sicherungsübereignung. Zweck des § 10 PfandlV sei es, den redlichen Darlehensnehmer, der finanziell überfordert sei und dem sich als letzter Ausweg allein noch das Aufsuchen eines Pfandleihers biete, davor zu schützen, bei privaten Pfandleihern Darlehen zu völlig überhöhten Zinsen aufnehmen zu müssen. Dieser Schutzzweck der Norm werde unterlaufen, wenn dem Pfandleiher, der unter bewusstem Verstoß gegen die PfandlV überhöhte Zinsen beanspruche, der Fortbestand des Darlehensvertrages mit dem höchstzulässigen Zinssatz zugute komme. Vor der Gefahr überhöhter Darlehenszinsen sei der Darlehensnehmer nur durch die Rechtsfolge der Gesamtnichtigkeit des Vertrages geschützt.

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Außerdem liege selbst dann, wenn lediglich eine Teilnichtigkeit des Darlehensvertrages anzunehmen sei, eine inkongruente Deckung i.S.d. § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO vor, da mit der Sicherungsübereignung die gesamte Darlehensforderung einschließlich Zinsen besichert worden sei, hinsichtlich der überhöhten Zinsforderung aber kein Anspruch auf entsprechende Besicherung bestanden habe.

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Jedenfalls ergebe sich - auch bei bloßer Teilnichtigkeit des Darlehensvertrages - ein Anfechtungsrecht aus § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Es müsse davon ausgegangen werden, dass der Kläger positive Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit des Gemeinschuldners gehabt habe. Angesichts der Tatsache, dass der Gemeinschuldner einen gerade drei Monate zuvor für EUR 50.802,20 erworbenen PKW zur Erlangung eines Kredits von EUR 22.000,- verpfändet habe, habe dem Beklagten klar sein müssen, dass der Gemeinschuldner nicht in der Lage gewesen sei, seine bestehenden Verbindlichkeiten zu tilgen. Die Motivation des Darlehensnehmers, einen Pfandleiher aufzusuchen, liege nicht darin begründet, Darlehen zur kurzfristigen Überbrückung eines finanziellen Engpasses aufzunehmen. Vielmehr sei die Inanspruchnahme eines Pfandleihers die allerletzte Möglichkeit für den Darlehensnehmer, Geld zur Tilgung von Verbindlichkeiten zu erhalten, nachdem Bankkredit nicht mehr in Anspruch genommen werden könnte. Dem Beklagten seien Umstände bekannt gewesen, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit des Insolvenzschuldners schließen ließen.

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Der Kläger beantragt,

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1. das angefochtene Urteil aufzuheben;

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2. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger EUR 26.000,- nebst Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 6.11.2004 zu bezahlen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

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Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Bei § 10 PfandlV handele es sich um eine Preisvorschrift, die zum Ziel habe, Leistungen zu einem angemessenen Preis zu gewährleisten. Dies habe zur Folge, dass ein Verstoß hiergegen lediglich zur Unwirksamkeit der Zinsvereinbarung und Reduzierung des Zinses auf den nach § 10 PfandlV zulässigen Zinssatz führe. Die Regelung des § 10 PfandlV sei als gesetzliches Verbot abschließend und erlaube keinen Rückgriff auf die allgemeinen Grundsätze zur Nichtigkeit sittenwidriger Rechtsgeschäfte. Es sei außerdem unzutreffend, dass derjenige, der einen Pfandleiher aufsuche, stets zahlungsunfähig sei. Zwar sei richtig, dass er sich in der Regel in finanziellen Nöten befände. Dabei könne es sich aber sowohl um langfristige als auch um kurzfristige Engpässe handeln.

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Bezüglich des Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug im Einzelnen wird auf die Berufungsbegründung vom 17.5.2005 (Band II AS 17) und den Schriftsatz des Klägers vom 21.6.2005 (Band II AS 33) sowie die Berufungserwiderung vom 30.5.2005 (Band II AS 29ff) verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem Senat waren.

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II
. Die Berufung ist nicht begründet. Dem Kläger steht der behauptete Wertersatzanspruch nach § 143 Abs. 1 S. 2 InsO i.V.m. §§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 292 Abs. 1, 989, 990 BGB nicht zu, denn der Kläger war nicht zur Anfechtung der Sicherungsübereignung des PKW zugunsten des Beklagten berechtigt.

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1. Ein Anfechtungsrecht nach § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO ist nicht gegeben. Denn dem Beklagten ist keine Sicherheit gewährt worden, die er nicht zu beanspruchen hatte. Insbesondere ist der zwischen dem Beklagten und dem Gemeinschuldner geschlossene Kreditvertrag weder nach § 134 Abs. 1 BGB, noch nach 138 Abs. 1 BGB oder § 138 Abs. 2 BGB nichtig. Der Beklagte war daher als Sicherungsnehmer nicht verpflichtet, sich einer Verfügung über das Sicherungsgut zu enthalten und es an den Gemeinschuldner - bzw. nunmehr statt an diesen an den Kläger als Insolvenzverwalter - rückzuübereignen.

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2. Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass der unstreitige Verstoß gegen § 10 PfandlVO nicht zur Gesamtnichtigkeit des Darlehensvertrages führte, sondern lediglich dazu, dass die über einen Zinssatz von 1% p.M. hinausgehende Zinsvereinbarung unwirksam ist.

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Gemäß § 134 BGB ist ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nur dann nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt. Dabei ist die Frage, ob verbotswidrige Rechtsgeschäfte gesamtnichtig sind, aus Sinn und Zweck der jeweiligen Verbotsvorschrift heraus zu beantworten. Entscheidend ist, ob das Gesetz sich gegen die privatrechtliche Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts und damit gegen seinen wirtschaftlichen Erfolg wendet, d.h. ob es Erfüllungsansprüche aus dem Rechtsgeschäft insgesamt verhindern will (BGHZ 88, 240; 89, 369; 118, 142). Richtet sich ein gesetzliches Verbot - wie vorliegend bei § 10 PfandlV nach seinem Wortlaut der Fall - allein gegen einen der Geschäftspartner, so ist im Regelfall nicht von einer Gesamtnichtigkeit auszugehen. Nur dann, wenn gerade der angestrebte Schutz des Vertragsgegners oder Dritter die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts erfordert (BGH NJW 79, 2092; BGHZ 89, 369; 93, 264; BGHZ 115, 123; BGH VersR 1992, 48) und / oder wenn der Erfüllungsanspruch auf eine unerlaubte Tätigkeit gerichtet ist (BGHZ 37, 258 ; 53, 152; 89, 369), ist eine Gesamtnichtigkeit des Vertrages trotz einseitiger Verbotswidrigkeit anzunehmen (vgl. zusammenfassend Staudinger-Sack, BGB (2003), § 134 BGB Rdnr. 71, 73 m.w.N.).

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Zweck des § 10 PfandlV ist es nicht, dem Darlehensnehmer die Inanspruchnahme eines Darlehens bei einem Pfandleiher generell zu untersagen. Vielmehr handelt es sich bei § 10 PfandlV um eine gesetzliche Preisregelung, mit der - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - der Kunde vor Übervorteilung geschützt werden soll.

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In der amtlichen Begründung zu § 10 PfandlV (Bundesrat-Drucks. 402/60 Begr. S. 6) ist zum Zweck der Regelung Folgendes ausgeführt:

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Die Zahl der gewerblichen Pfandleihbetriebe in der Bundesrepublik ist gering. Infolge dessen fehlt insoweit ein Markt des Kleinpfandkredits, in dem sich ein Wettbewerb entwickeln könnte. Mit Rücksicht auf diese besondere Lage wird daran festgehalten, zum Schutz der Verpfänder Höchstvergütungssätze festzusetzen. Die Höhe des Darlehenszinses und der Vergütungen entspricht im Durchschnitt den derzeitigen Ländervorschriften.

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Bei der Zinsregelung des § 10 PfandlV handelt es sich danach um eine typische gewerbe- und aufsichtsrechtliche Regelung, die zwar im öffentlichen Interesse auf die Geschäftsausübung des Verbotsadressaten - des Pfandnehmers - Einfluss nehmen soll, jedoch die Wirksamkeit des mit dem Pfandgeber geschlossenen Darlehensvertrages im Übrigen unberührt lässt.

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Denn auch der Schutz des Vertragspartners des Pfandleihers erfordert eine Gesamtnichtigkeit des Darlehensvertrages nicht. § 10 PfandlV will die Übervorteilung des Pfandgebers infolge einer Ausnutzung seiner finanziell angespannten Situation durch den Pfandleiher verhindern, nicht hingegen jedwede weitere Darlehensaufnahme des Kunden des Pfandleihers auch bei vom Gesetz als angemessen erachteten Zinssätzen. Diesem Gesetzeszweck ist durch die Festsetzung gesetzlicher Höchstzinsen genügt. Eine Unwirksamkeit des gesamten Rechtsgeschäfts über die getroffene Zinsabrede hinaus hätte zur Folge, dass der Darlehensnehmer infolge der Nichtigkeit der getroffenen Vertragsabsprachen zur sofortigen Rückzahlung des erhaltenen Darlehens verpflichtet wäre. Dass dies Zweck des § 10 PfandlV wäre, kann weder dem Wortlaut noch der Gesetzesbegründung des § 10 PfandlV entnommen werden.

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Nach allgemeiner Auffassung ist bei einem Verstoß gegen eine preisrechtliche Norm lediglich der über das zulässige Maß hinausgehende Teil der Preisvereinbarung nach § 134 BGB nichtig, im Übrigen bleibt der Vertrag - nach h.M. mit dem zulässigen, nicht lediglich mit dem marktüblichen - Preis bestehen ( BGHZ 51, 174; 181; 89, 316, 319; 108, 147, 150; Staudinger-Sack, a.a.O., Rdnr. 271; Soergel/Hefermehl, 13. Auflage, § 134 BGB Rdnr. 63; Palandt-Heinrichs, BGB, 65. Aufl., § 134 BGB Rdnr. 27 ; Mayer-Maly/Armbrüster, in MK-BGB, 4. Aufl., § 134 BGB Rdnr. 107 § 134 Rdnr. 27; zum Fall der Überschreitung devisenrechtlich genehmigter Darlehenszinssätze: BGHZ 116, 77; speziell zu § 10 PfandlV: Damrau, Kommentar zur PfandlV, 2. Auflage, § 10 Rdnr. 2).

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Zwar ist damit nicht der Möglichkeit des Pfandleihers entgegengewirkt, einen ungesetzlich hohen Zins zu verlangen, ohne dem Risiko ausgesetzt zu sein, im Falle einer Berufung des Pfandgebers auf die Unwirksamkeit des vereinbarten Zinssatzes weniger als den gesetzlich zulässigen Zins zu erhalten. Einem solchen Verhalten hat der Gesetzgeber jedoch ersichtlich nicht durch eine Bestimmung dahingehend, dass der Pfandgeber im Falle eines Verstoßes keinen oder nur einen besonders niedrigen Zins zu zahlen habe, sondern dadurch entgegenwirken wollen, dass er Verstöße gegen § 10 PfandlV als Ordnungswidrigkeiten unter Bußgeldbewehrung gestellt hat (vgl. § 12 a PfandlV).

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3. Eine Nichtigkeit des Darlehensvertrages nach § 138 Abs. 1 BGB im Hinblick auf die in der Rechtsprechung zur Sittenwidrigkeit von Ratenkreditverträgen entwickelten Grundsätze scheidet aus.

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a. Zwar ist anerkannt, dass Kreditverträge bei einer Überschreitung des marktüblichen Effektivzinssatzes um mindestens 100% nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig und daher nichtig sind, wenn der Kreditgeber die schwächere Lage des anderen Teils bewusst zu seinem Vorteil ausnutzt oder sich leichtfertig der Erkenntnis verschließt, dass der Kreditnehmer sich nur wegen seiner schwächeren Lage auf die drückenden Vertragsbedingungen einlässt (BGHZ 80, 160; 128, 257), wobei bei einem Vertrag zwischen einem gewerblichen Kreditgeber und einem Verbraucher - nicht hingegen dann, wenn der Kreditnehmer Kaufmann oder Freiberufler ist (BGH NJW 91, 1810; 95, 1022) - die Ausnutzung der wirtschaftlich schwächeren Lage bei Vorliegen eines auffälligen Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung tatsächlich vermutet wird (BGHZ 98, 178; BGH NJW 95, 1022).

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Nach einhelliger Auffassung stellt jedoch dann, wenn sich der Gesetzesverstoß i.S.d. § 134 BGB - vorliegend die überhöhte Zinsforderung - zugleich als Sittenverstoß i.S.d. § 138 Abs. 1 BGB zu bewerten ist, § 134 BGB gegenüber § 138 Abs. 1 BGB die vorrangige Sonderregelung dar (BGH NJW 83, 868; BAG NJW 93, 2701; Palandt a.a.O., Rdnr. 13; Staudinger-Sack, a.a.O., § 138 Rdnr. 96; Ermann-Palm, BGB, 10. Auflage, § 138 BGB Rdnr. 10; Mayer-Maly/Armbrüster, MK-BGB, a.a.O., § 138 Rdnr. 4; Bamberger/Roth - Wendtland, BGB, 2005, § 138 Rdnr. 6). Nur wenn über die Gesetzeswidrigkeit hinaus besondere die Sittenwidrigkeit begründende Tatumstände hinzukommen, ist § 138 Abs. 1 BGB anwendbar, andernfalls liefe § 134 BGB leer (vgl. BGH NJW 98, 2592; Staudinger-Sack, a.a.O.).

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b. Solche weiteren Umstände sind vorliegend nicht vorgetragen. Insbesondere ist eine Sittenwidrigkeit nicht aufgrund der vom Beklagten dem Gemeinschuldner neben der Zinsverpflichtung abverlangten Kostenersatzes von 1,5% p.M. (entsprechend EUR 330,-) für Bearbeitung und Versicherung begründet. Von einem auffälligen Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung kann insoweit nicht ausgegangen werden. Die Anlage zu § 10 Abs. 1 Nr. 2 PfandlV sieht vor, dass bei Darlehen von über EUR 300,- die Höhe des Kostenersatzes frei vereinbart werden kann. Ein auffälliges Missverhältnis wäre evtl. dann anzunehmen, wenn der Beklagte dem Gemeinschuldner ein Kostenersatz nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 PfandlV abverlangt hätte, der im Anschluss an die in der Anlage zu § 10 Abs. 1 Nr. 2 PfandlV aufgeführten Beträge nicht mehr zum Darlehensbetrag degressiv wäre, ohne dass dies durch mit der Aufbewahrung des Pfandgutes entstehende besondere Lagerkosten gerechtfertigt wäre (vgl. Damrau, a.a.O., Rdnr. 4). Dies ist jedoch vorliegend nicht der Fall. Überdies sieht § 10 Abs. 1 Nr. 2 PfandlV ausdrücklich vor, dass bei der Verpfändung von Kraftfahrzeugen im Hinblick auf die Lagerkosten eine zusätzliche Vergütung verlangt werden kann.

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c. Der Darlehensvertrag nebst darin vereinbarter Sicherungsabrede ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Übersicherung nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Dies wäre nur dann der Fall, wenn der im Insolvenzfall realisierbare Wert der Sicherheit in einem auffälligen Missverhältnis zu der gesicherten Forderung gestanden hätte (BGH NJW 1998, 2047; Mayer-Maly/Armbrüster, MK-BGB, a.a.O., § 138 Rdnr. 101), wobei in der Literatur teilweise die Grenze erst dann als überschritten angesehen wird, wenn der Wert der Sicherheit die zu sichernde Forderung um mehr als 200% übersteigt (vgl. Lwowski, Das Recht der Kreditscherung, 8. Auflage, Rdnr. 154). Ob dem zu folgen ist, kann offen bleiben. Bei einem tatsächlich durch den Verkauf des Fahrzeugs realisierten Verkaufserlös von EUR 26.000,- kann jedenfalls von einer sittenwidrigen Übersicherung nicht ausgegangen werden.

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3. Das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen einer Nichtigkeit des Darlehensvertrages wegen Wuchers (§138 Abs. 2 BGB) hat der Kläger nicht behauptet. Soweit er vorgetragen hat, dass für den Beklagten erkennbar gewesen sei, dass der Gemeinschuldner sich nur wegen einer für ihn misslichen wirtschaftlichen Situation auf die erdrückenden Bedingungen des Darlehensvertrages eingelassen habe, bzw. dass er sich dieser Erkenntnis beim Vertragsabschluss zumindest leichtfertig verschlossen haben müsse, ist dies lediglich geeignet, die subjektiven Voraussetzungen des § 138 Abs. 1 BGB zu begründen. Denn der subjektive Tatbestand des § 138 Abs. 2 BGB erfordert darüber hinausgehend, dass sich der Versprechensempfänger eine beim Schuldner aufgrund einer Zwangslage begründete Schwächesituation in positiver Kenntnis derselben bewusst zunutze macht (vgl. BGH NJW 82, 2767; 85, 3006; Palandt-Heinrichs, a.a.O. Rdnr. 74).

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Der Kläger hat nicht behauptet, dass der Beklagte irgendwelche Kenntnisse hinsichtlich der Vermögensverhältnisse des Gemeinschuldners gehabt hätte.

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Er hat zwar vom Beklagten unbestritten vorgetragen, dass die Hausbank des Gemeinschuldners diesem - allerdings bereits weit über 2 Jahre vor der Kreditaufnahme beim Beklagten - Bankkredite i.H.v. ca. EUR 230.000,- gekündigt hatte, und dass die Bank wegen der ausstehenden Darlehensrückzahlung Zwangsvollstreckungsmaßnahmen ergriffen habe. Der Kläger hat jedoch nicht dargelegt, wann genau der Fall gewesen sei, und hat insbesondere nicht behauptet, dass der Beklagte von diesen Vorgängen Kenntnis erlangt hätte.

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Hatte der Beklagte aber keine Kenntnis von den Vermögensverhältnissen des Gemeinschuldners, dem Umfang und der Fälligkeit der ihn betreffenden Verbindlichkeiten, gegen ihn ergriffener Zwangsvollstreckungsmaßnahmen oder hinsichtlich möglicher vorangegangener Zahlungseinstellungen, so kann eine positive Kenntnis einer den Gemeinschuldner bedrängenden Lage und Ausnutzung derselben nicht unterstellt werden.

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4. Eine inkongruente Deckung i.S.d. § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO ist nicht deshalb gegeben, weil nach der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung mit der Sicherungsübereignung die gesamte Darlehensforderung des Beklagten einschließlich der vereinbarten Vertragszinsen i.H.v. 3,5% p.M. besichert werden sollte, tatsächlich dem Beklagten jedoch lediglich Zinsen in Höhe von 1% p.M. für den Zeitraum zwischen dem 22.01.2004 und dem 24.9.2004 zustanden.

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Denn ein Sicherungsgeber hat, wenn eine zu sichernde Forderung nur teilweise entstanden ist, keinen Anspruch auf Rückgewähr der Sicherheit, da grundsätzlich die ganze Sicherheit für jeden Teil der Forderung haftet, solange - was vorliegend der Fall ist, vgl. vorstehend 2.c. - kein Fall der sittenwidrigen Übersicherung i.S.d. § 138 Abs. 1 BGB vorliegt (vgl. Lwowski, a.a.O., Rdnr. 215, 304).

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5. Die Sicherungsübereignung zugunsten des Beklagten ist entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht nach § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO anfechtbar.

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Ein Anfechtungsrecht nach § 130 As. 1 Nr. 1 InsO, wie es vom Kläger erstmals in der Berufungsbegründung behauptet wird, setzt grundsätzlich die positive Kenntnis des Gläubigers von der Zahlungsunfähigkeit des Gemeinschuldners voraus, die dann gegeben ist, wenn der Gläubiger aus ihm bekannten Tatsachen und dem Verhalten des Gemeinschuldners den zutreffenden Schluss gezogen hat, dass dieser wesentliche Teile (10% und mehr) seiner ernsthaft eingeforderten Verbindlichkeiten im Zeitraum von etwa der nächsten zwei bis drei Wochen nicht werde tilgen können (BGH NJW 95, 2103; Kreft, in: Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung, 4. Aufl., § 130 Rdnr. 23).

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Dass dies beim Beklagten vorliegend der Fall gewesen wäre, kann ausgehend vom Vortrag des Klägers nicht unterstellt werden. Zwar steht nach § 130 Abs. 2 InsO der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit schließen lassen. Wie bereits ausgeführt hat der Kläger aber nicht behauptet, dass der Beklagte irgendwelche Kenntnisse hinsichtlich der Vermögensverhältnisse des Gemeinschuldners, dem Umfang und der Fälligkeit der ihn betreffenden Verbindlichkeiten sowie hinsichtlich möglicher vorangegangener Zahlungseinstellungen gehabt hätte. Ausgehend vom Klägervortrag war dem Beklagten nicht mehr bekannt, als dass der Gemeinschuldner zur Erlangung eines auf drei Monate befristeten Kredits i.H.v. EUR 22.000,- einen Pfandleiher aufgesucht und diesem einen drei Monate zuvor für EUR 50.802,20 erworbenen PKW sicherungsübereignet hat. Dies allein sind keine Umstände, aus denen zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit betreffenden Pfandgebers zu schließen ist. Denn ein allgemeiner Erfahrungssatz, dass Geschäftskunden eines Pfandleiher grundsätzlich zahlungsunfähig sind, besteht nicht. Ob - wie vom Kläger vorgetragen - die ganz überwiegende Mehrzahl der Darlehensnehmer ein Pfandhaus aufsuchen, weil sie Bankkredit nicht mehr in Anspruch nehmen können, kann dabei dahinstehen. Denn die Unmöglichkeit, anderweitig Kredit zu erlangen, steht einer Zahlungseinstellung oder Zahlungsunfähigkeit nicht gleich. Angesichts der konkreten Umstände der Inpfandgabe musste der Beklagte es auch nicht für ausgeschlossen halten, dass der Gemeinschuldner, der wenige Monate vor der Kreditaufnahme beim Beklagten ein hochwertigen Neuwagen durch Barzahlung erworben hatte, den beim Beklagten aufgenommenen Kredit lediglich zur kurzfristigen Überbrückung eines finanziellen Engpasses einsetzen wolle und - wie vereinbart - nach Ablauf der nur dreimonatigen Darlehensfrist das Darlehen zurückzahlen werde. Den Umstand, dass das sicherungsübereignete Fahrzeug einen die Darlehenssumme deutlich überschreitenden Wert hatte, musste der Beklagte entgegen der Auffassung des Klägers nicht als zwingendes Indiz für eine Zahlungsunfähigkeit werten. Denn die Stellung einer höherwertigen Sicherheit hat für den Darlehensnehmer allein den Nachteil, das der sicherungsübereignete Gegenstand als Sicherungsmittel für anderweitige Kreditaufnahmen oder zur eigenen Nutzung nicht mehr zur Verfügung steht. Ein darüber hinausgehender wirtschaftlicher Nachteil ist damit nicht verbunden, da der Pfandleiher im Falle der Verwertung allein den seiner Forderung entsprechenden Erlösanteil zu vereinnahmen berechtigt ist.

39

6. Der Kläger hat auch nicht die Voraussetzungen dafür vorgetragen, dass ihm ein Anspruch auf Feststellungskosten i.H.v. 4% des Verkaufserlöses (= EUR 1040,-) zusteht. Dies wäre nach § 170 Abs. 2 InsO nur dann der Fall, wenn er selbst nach § 166 InsO zur Verwertung des Fahrzeugs berechtigt gewesen, dem absonderungsberechtigten Beklagten aber die Verwertung überlassen hätte. Nach § 166 InsO ist der Insolvenzverwalter aber nur dann zur Verwertung eines Gegenstandes, an dem ein Absonderungsrecht besteht, berechtigt, wenn er diesen im Besitz hat. Gemeint sind damit diejenigen Sachen, an denen der Schuldner zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung Besitz hatte und die durch die Übernahme der Insolvenzmasse gem. § 148 Abs. 1 InsO in den Besitz des Verwalters übergegangen sind (Landfermann, Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung, a.a.O. § 166 Rdnr. 9). Mittelbarer Besitz des Verwalters reicht hierfür grds. aus, nicht jedoch, wenn der gesicherte Gläubiger unmittelbarer Besitzer ist (Landfermann, a.a.O., Rdnr. 14 m.w.N.).

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In wessen unmittelbaren Besitz sich das Fahrzeug zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung befand, hat der Kläger nicht vorgetragen. Den vom Kläger vorgelegten Unterlagen ist lediglich zu entnehmen, dass sich das Fahrzeug zum Zeitpunkt der Sicherungsübereignung im unmittelbaren Besitz einer Autowerkstatt - und wohl im mittelbaren Besitz des Gemeinschuldners -, zum Zeitpunkt der Verwertung aber möglicherweise im unmittelbaren Besitz des Beklagten befand (Anlagen K4, K8, K9). In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat haben beide Parteivertreter auf Frage erklärt, dass sie nicht sicher wüssten, wo sich das Fahrzeug zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung und der Verwertung befunden habe. Damit steht ein Anspruch des Klägers auf Ersatz der Feststellungskosten nicht fest.

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7. Dem Kläger steht auch kein Anspruch auf Auskehrung eines Mehrerlöses zu. Der Verkaufserlös i.H.v. EUR 26.000,- übersteigt die gesicherte Forderung des Beklagten nicht. Diese besteht in Höhe von EUR 22.000,- Darlehensforderung, EUR 1.760,- Zinsforderung sowie EUR 2.640,- Kostenersatz (1% bzw. 1,5% Zins p.M jeweils für den Zeitraum vom 22.1.04 bis 24.9.2004), mithin in Höhe von insgesamt EUR 26.400.

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8. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die übrigen Nebenentscheidungen aus §§ 543 Abs. 2, 708 Nr. 10, 711 ZPO.