Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2000-02-22, Aktenzeichen 9 U 74/99
ECLI:DE:OLGK:2000:0222.9U74.99.00

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 24. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 06. Mai 1999 - 24 O 303/98 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

2

Die in formeller Hinsicht bedenkenfreie Berufung hat in der
Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Beklagte zu Recht dazu
verurteilt, den Kläger gegenüber den Rechtsanwälten D. & D. von
der Verbindlichkeit aus der Kos-

3

tenrechnung vom 24.02.1998 zu AZ 567/96 HE 06 in Höhe von
20.398,50 DM freizustellen. Die Beklagte ist aufgrund der
bestehenden Rechtsschutzversicherung des Klägers verpflichtet, dem
Kläger für das von ihm beabsichtigte Verfahren Deckung zu gewähren
(§§ 1 Abs. 1 S. 1, 49 VVG, 1 ARB 75). Die Beklagte hat die
Erteilung des begehrten Deckungsschutzes zu Unrecht versagt.

4

Die Beklagte hatte bereits ursprünglich die Erteilung der
begehrten Deckungszusage zu Unrecht mit der Begründung abgelehnt,
den Kläger treffe gemäß § 15 Abs. 1 d) bb) ARB 75 die Obliegenheit,
den Ausgang des "Musterprozesses" Eheleute B. ./. Neue A. Bank AG -
LG Aachen 10 O 327/97 - abzuwarten, die gleichwohl beabsichtigte
Klageerhebung sei mutwillig gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 ARB 75.

Die Ablehnung der Erteilung einer Deckungszusage aus diesem
Grund ist inzwischen hinfällig, da der Senat durch Urteil vom
09.02.1999 - 9 U 96/98 - das Urteil des Landgerichts Aachen vom
20.01.1998 - 10 O 327/97 - abgeändert und die Klage abgewiesen hat
mit der Begründung, ein Gerichtsstand der Beklagten des dortigen
Prozesses für die Klage sei in Deutschland nicht begründet, die
dortige Beklagte müsse vielmehr vor Schweizer Gerichten verklagt
werden. Das Urteil des Senats ist rechtskräftig, nachdem der
Bundesgerichtshof durch Beschluß vom 12.10.1999 - XI ZR 100/99 -
die hiergegen eingelegte Revision nicht angenommen hat.

Die Beklagte kann nunmehr nicht die sich aus dem
rechtskräftigen Abschluß des sogenannten Musterprozesses ergebenden
Erkenntnisse zu Lasten des Klägers verwerten, da sie zuvor zu
Unrecht die Erteilung der begehrten Deckungszusage im Hinblick auf
die Obliegenheit gemäß § 15 Abs. 1 d) bb) ARB 75 abgelehnt
hatte.

Gemäß § 15 Abs. 1 d) bb) ARB 75 hat der Versicherungsschutz
begehrende Versicherungsnehmer - soweit seine Interessen nicht
unbillig beeinträchtigt werden - vor Klageerhebung die Rechtskraft
eines anderen gerichtlichen Verfahrens auf Grund desselben
Versicherungsfalls abzuwarten, das tatsächliche oder rechtliche
Bedeutung für den beabsichtigten Rechtsstreit haben kann. Diese
Voraussetzungen, die erforderlich waren, um den Kläger zu Recht auf
die in Rede stehende Warteobliegenheit zu verweisen, lagen nicht
vor.

5

Der sogenannte Musterprozeß, dessen rechtskräftigen Abschluß
der Kläger nach Ansicht der Beklagten abzuwarten hatte, stellte
kein gerichtliches Verfahren auf Grund "desselben
Versicherungsfalles" dar. Durch "denselben Versicherungsfall" im
Sinne des § 15 Abs. 1 d) bb) ARB 75 können meist nur mehrere
Verfahren des Versicherungsnehmers gegen denselben Gegner ausgelöst
werden. Um die Bedeutung des § 15 Abs. 1 d) bb) ARB 75 nicht
entgegen seinem offenkundigen Sinn auszuhöhlen, ist daher "derselbe
Versicherungsfall" im Sinne von demselben Lebenssachverhalt zu
verstehen (vgl. Prölss/Martin, VVG, 26. Auflage, § 15 ARB
75, Rn. 6; Harbauer, Rechtsschutzversicherung, 6. Auflage, § 15 ARB
75, Rn. 16). Ob man noch einen Schritt weiter gehen und § 15 Abs. 1
d) bb) ARB 75 auch dann anwenden kann, wenn der Gegner des
Versicherungsnehmers mehrere Personen auf die gleiche Weise wie den
Versicherungsnehmer geschädigt haben soll, und diese zum Teil Klage
erhoben haben, ist zweifelhaft (vgl. Prölss/Martin, VVG, 26.
Auflage, § 15 ARB 75, Rn. 6). Das OLG Celle hat in einem solchen
Fall § 15 Abs. 1 d) bb) ARB 75 zur Beurteilung der Mutwilligkeit im
Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 ARB 75 herangezogen (vgl. OLG Celle ZFS
90, 378). Letztlich kann dies jedoch dahinstehen, da der Kläger des
vorliegenden Verfahrens von der Neuen A. Bank nicht in gleicher
Weise wie die Eheleute B. in dem sogenannten Musterprozeß
geschädigt worden ist. Bereits in zeitlicher Hinsicht bestehen
erhebliche Unterschiede. Während die Eheleute B. die in Rede
stehende Kapitalanlage 1989/90 gezeichnet haben sollen, war dies
bei dem Kläger erst 1994 der Fall. Es liegt nahe, daß die Neue A.
Bank bzw. ihre Mitarbeiter im Jahr 1994 viel weitergehende
Kenntnisse bezüglich der betrügerischen Anlagegeschäfte des Herrn
B. gehabt haben als dies noch im Jahr 1989/90 der Fall war. Auch
hat in dem vorliegenden Fall der Kläger Beratung durch den
filialleitenden Direktor der Neuen A. Bank F. zu der ins Auge
gefaßten Kapitalanlage in Anspruch genommen, während dies bei den
Eheleuten B. nicht der Fall war.

6

Zudem beeinträchtigte die Verweisung des Klägers auf den
rechtskräftigen Abschluß des sogenannten Musterprozesses dessen
Interessen unbillig. Die Neue A. Bank hat zu keiner Zeit erklärt,
daß sie den Rechtsstreit Landgericht Aachen - 10 O 327/97 - als
Musterprozeß ansehe und ihr Verhalten im Hinblick auf den Kläger
nach dem Ausgang dieses Prozesses richten werde. Die Interessen des
Klägers wurden bereits unbillig dadurch beeinträchtigt, daß ihm ein
Abwarten auf den Ausgang des Musterprozesses zugemutet wurde,
obwohl ungewiß war, ob dieses Verfahren überhaupt tatsächliche oder
rechtliche Bedeutung für den Ausgang des von dem Kläger
beabsichtigten Rechtsstreits haben würde. Der Kläger mußte zudem
bis zum Abschluß des Musterprozesses die Kosten für die Gestellung
der das Darlehen bei der Neuen A. Bank besichernden Bankbürgschaft
von knapp 700,00 DM monatlich tragen, ohne die Gewähr einer
Kostenerstattung durch die Neue A. Bank im Fall des ihr ungünstigen
Ausgangs des Musterprozesses zu haben. Insoweit kann die Beklagte
nicht mit dem Argument gehört werden, diese Kosten wären auch im
Fall einer Klage des Klägers angefallen. Wie die Entwicklung zeigt,
muß der Kläger nunmehr die Kosten der Bürgschaftsgestellung nicht
nur für die Dauer des Musterprozesses, sondern auch darüber
hinausgehend tragen. Zudem wäre es möglich, daß die Neue A. Bank im
Falle einer Klage des Klägers angesichts der auch von der Beklagten
als günstig eingestuften Beweislage die Sicherheit alsbald
freigegeben hätte. Des weiteren lief und läuft der Kläger im
Hinblick auf das Anwachsen der von der Neuen A. Bank in Rechnung
gestellten Zinsen Gefahr, aufgefordert zu werden, die Sicherheit zu
erhöhen oder die Kündigung des Darlehens und Verwertung der
Bürgschaft in Kauf zu nehmen. Nicht zuletzt erhöhen sich für den
Kläger angesichts der fortlaufenden Zinsen die Risiken.

Da die Beklagte den Kläger zu Unrecht darauf verwiesen hat, den
Ausgang des Musterverfahrens abzuwarten, ist sie nunmehr insoweit
gehindert, die sich aus diesem ergebenden Erkenntnisse zu Lasten
des Klägers in dem vorliegenden Rechtsstreit zu verwerten. Bei
vertragsgemäßer Vorgehensweise der Beklagten hätte diese nämlich,
ohne die Rechtskraft des Musterprozesses abzuwarten und ohne die
entsprechenden Erkenntnisse, über die Erteilung der begehrten
Deckungszusage entscheiden müssen. Aus dem Umstand, daß sie sich
seinerzeit vertragswidrig verhalten hat, kann sie nun nicht den
Vorteil ziehen, diese Erkenntnisse zum Nachteil des Klägers zu
verwerten.

7

Die Beklagte kann die Deckungserteilung nunmehr auch nicht unter
Hinweis auf mangelnde Erfolgsaussichten oder Mutwilligkeit der
beabsichtigten Klage ablehnen (§ 1 Abs. 1 Satz 2 ARB 75).

8

Die Beklagte hatte die Deckungserteilung abgelehnt mit der
Begründung, den Kläger treffe die Warteobliegenheit gemäß § 15 Abs.
1 d) bb) ARB 75 hinsichtlich des Ausgangs des

9

Musterverfahrens, wie ihren Schreiben vom 14.07.1998 und vom
23.09.1998 zu entnehmen ist. Im übrigen hatte sie lediglich
Bedenken gegen das Bestehen eines Rechtsschutzbedürfnisses des
Klägers und damit gegen die Erfolgsaussichten der Klage geäußert,
ohne jedoch die Deckungsablehnung hierauf zu stützen. Bei dieser
Sachlage ist sie nunmehr gehindert, sich im Rahmen des vorliegenden
Prozesses auf mangelnde Erfolgsaussicht oder Mutwilligkeit der
Klage zu berufen.

10

Will der Versicherer die Leistungsfreiheit im Deckungsprozeß auf
mangelnde Erfolgsaussicht oder Mutwilligkeit der beabsichtigten
Klage stützen, ist dies nur dann möglich, wenn er bei der
Leistungsablehnung - zulässigerweise - einen entsprechenden
ausdrücklichen Vorbehalt gemacht hat (vgl. BGH VersR 1986, 132; OLG
Köln r + s 1991, 419 (420)). Ein solcher setzt gem. § 17 Abs. 1 S.
2 ARB 75 voraus, daß der Versicherer dem Versicherungsnehmer unter
Angabe von Gründen unverzüglich schriftlich mitgeteilt hat, daß er
die Leistungspflicht wegen mangelnder Erfolgsaussicht oder
Mutwilligkeit verneint. Ferner muß er ihn auf die Möglichkeit des
Stichentscheids gem. § 17 Abs. 2 ARB 75 hingewiesen haben. Der
Versicherungsnehmer hat dann die Möglichkeit, gem. § 17 Abs. 2 ARB
den Stichentscheid des Rechtsanwaltes herbeizuführen, der für beide
Seiten verbindlich ist, es sei denn, er weicht offenbar von der
wirklichen Sach- oder Rechtslage erheblich ab. Ein solcher
Vorbehalt ist in den Ablehnungsschreiben der Beklagten
vorprozessual - wie ausgeführt - jedoch nicht erfolgt. Geschieht
dies - wie im vorliegenden Fall - nicht, gilt das
Rechtsschutzbedürfnis des Versicherungsnehmers bezüglich der
Erfolgsaussicht und der Mutwilligkeit gem. § 158 n S. 3 VVG als
anerkannt (vgl. hierzu OLG Hamm VersR 1999, 1362 (1363); VersR
1994, 1225; 1991, 806; OLG Düsseldorf VersR 1994, 1337; OLG Köln r
+ s 1991, 419, (420)); OLG Köln VersR 1989, 359, (361);
Römer/Langheid, VVG, § 158 n Rdnr. 3; a.A. OLG Karlsruhe VersR
1999, 613). Demzufolge kann sich die Beklagte nun nicht mehr auf
fehlende Erfolgsaussicht und / oder Mutwilligkeit der
beabsichtigten Klage berufen.

11

Der abweichenden Ansicht des OLG Karlsruhe (VersR 1999, 613)
vermag der Senat nicht zu folgen. Bei der Mitteilungspflicht des
Versicherers nach § 17 ARB 75 i.V.m. § 158 n VVG handelt es sich
nicht um eine Förmelei, die von dem Sinn und Zweck des § 158 n VVG
nicht gedeckt wäre. Begründet der Versicherer seine Ablehnung nur
mit einem Ausschlußgrund, hat der Versicherungsnehmer keinen Anlaß,
die Erfolgsaussicht oder Mutwilligkeit seines Vorgehens in Frage zu
stellen. Er wird vielmehr in der Regel davon ausgehen, daß er, wenn
der Ausschlußgrund nicht bestehen würde, Rechtsschutz erhalten
hätte.

12

Unterläßt es der Versicherer, wie im vorliegenden Fall die
Beklagte, seine Leistungspflicht unter Hinweis auf (angeblich)
fehlende Erfolgsaussicht oder Mutwilligkeit zu verneinen und dies
unverzüglich schriftlich mitzuteilen, etwa weil er den
Versicherungsnehmer wie im vorliegenden Fall zu Unrecht auf die
Warteobliegenheit gem. § 15 Abs. 1 d) bb) ARB 75 verweist, ist die
dem Versicherungsnehmer hierdurch genommene Möglichkeit der
Herbeiführung eines bindenden Stichentscheids auch nicht im
Deckungsprozeß nachholbar. Der abweichenden Ansicht des
Bundesgerichtshofs (vgl. BGH VersR 1986, 132, (133)) vermag der
Senat sich nicht anzuschließen. Dem Sinn und Zweck des in § 17 ARB
75 vorgesehenen Verfahrens widerspricht es, dieses erst im
Deckungsprozeß durchzuführen. Durch die in § 17 Abs. 1 ARB 75 dem
Versicherer auferlegte Verpflichtung, die Gründe der
Leistungsablehnung dem Versicherungsnehmer unverzüglich schriftlich
mitzuteilen, soll dieser frühzeitig über die Gründe der
Leistungsablehnung des Versicherers informiert und in die Lage
versetzt werden, seine weitere Vorgehensweise hierauf abzustellen.
Wird erst im Deckungsprozeß gegen den Versicherer diese Prüfung der
Erfolgsaussicht nachgeholt, hat der Versicherungsnehmer, wenn, wie
vorliegend, bereits Kosten angefallen sind, keine Möglichkeit mehr,
sein Vorgehen im Hinblick auf die Erfolgsaussichten zu überdenken
und eventuell kostenauslösende Maßnahmen zu unterlassen. Der
Gesetzgeber hat daher in § 158 n VVG eine formalisierte Betrachtung
gewählt, wonach bereits das Fehlen der erforderlichen Mitteilung
als Anerkenntnis der Erfolgsaussicht gilt.

13

Der Kläger muß sich von der Beklagten
auch nicht gemäß § 15

14

Abs. 1 d) cc) ARB 75 darauf verweisen lassen, er müsse derzeit
nicht klagen, eine Verwertung der Sicherheit für das Darlehen könne
er kostengünstiger durch Antrag auf Erlaß einer einstweiligen
Verfügung verhindern. Eine einstweilige Verfügung würde nur eine
vorläufige Regelung erbringen, ein Hauptsacheverfahren würde mit
Wahrscheinlichkeit folgen. Angesichts der fortlaufenden Zinsen für
das Darlehen und Kosten für die Bankbürgschaft würde auch diese
Vorgehensweise die Interessen des Klägers unbillig
beeinträchtigen.

15

Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg auf Leistungs-

16

freiheit wegen Verletzung der Informationsobliegenheit gem. § 15
Abs. 1 a), Abs. 2 ARB 75 berufen. Es erscheint bereits zweifelhaft,
ob den Kläger die Informationsobliegenheit überhaupt noch traf,
nachdem die Beklagte ihre

17

Leistungspflicht im Hinblick auf die Warteobliegenheit des § 15
Abs. 1 d) bb) ARB 75 verneint hatte. Grundsätzlich treffen den
Versicherungsnehmer nach Ablehnung der Versicherungsleistung keine
Obliegenheiten mehr (vgl. Prölss/Martin, VVG, 26. Aufl., § 6
Rdnr. 33 m. w. N.). Vorliegend hatte die Beklagte die Leistung
indes noch nicht endgültig abgelehnt, auch hatte sie um Information
bezüglich des Ausgangs des sogenannten Musterverfahrens gebeten. Es
kann dahinstehen, ob unter diesen Umständen den Kläger generell
noch die Informationsobliegenheit des § 15 Abs. 1 a) ARB 75 traf.
Der Kläger hatte die Beklagte indes nicht gem. § 15 Abs. 1 a) ARB
75 über den Ausgang des sogenannten Musterprozesses zu informieren,
da es sich hierbei nicht um einen Umstand des Versicherungsfalles
i. S. v. § 15 Abs. 1 a) ARB 75 handelt. Dies folgt bereits aus
dem

18

Umstand, daß der Kläger selbst nicht Partei des Musterprozesses
war und er folglich keine eigene Kenntnis von Inhalt und Ausgang
des Musterprozesses hatte. Vielmehr erfuhr er selbst rein zufällig
hiervon, weil sein Prozeßbevollmächtigter aufgrund anderer Mandate
vom Ausgang dieses Rechtsstreits wußte. Dies begründet indes keine
Informationsobliegenheit des Klägers gemäß § 15 Abs. 1 a) ARB 75.
Es war vielmehr Sache der Beklagten, sich entsprechende
Informationen zu verschaffen, wenn sie schon den Kläger auf die
Warteobliegenheit im Hinblick auf den sogenannten Musterprozeß
verwies.

19

Die Beklagte hat folglich die begehrte Deckung zu erteilen. Da
sich die Beklagte bei der Versagung der Deckung nicht auf fehlende
Erfolgsaussichten der Klage oder Mutwilligkeit berufen hat, sondern
sie die Deckung im Hinblick auf die Warteobliegenheit versagt hat,
sind mangelnde Erfolgsaussichten bzw. Mutwilligkeit weder bezüglich
des Klagegrundes noch der Klagehöhe zu berücksichtigen.

20

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1,
708 Nr. 10, 713 ZPO.

21

Streitwert 2. Instanz

22

und Wert der Beschwer der Beklagten: 20.398,50 DM