Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2000-12-19, Aktenzeichen 22 U 152/00
ECLI:DE:OLGK:2000:1219.22U152.00.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

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Die Berufung der Beklagten ist form- und fristgerecht eingelegt
und auch im übrigen zulässig. Sie hat jedoch in der Sache mit
Ausnahme eines Teils bezüglich der Nebenforderungen keinen
Erfolg.

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1. Die Klägerin hat gegen die Beklagte aus § 433 BGB einen
Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises für den am 05.11.1998
gelieferten Fugenschneider FS 70 2 TD nebst Umbausatz in Höhe von
24.476,-- DM.

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Der Kaufpreisanspruch ist nicht infolge der Wandelungserklärung
der Beklagten gemäß §§ 459, 462, 467, 346 BGB untergegangen. Die
Beklagte ist dafür beweisfällig geblieben, dass der Fugenschneider
die von ihr behaupteten Mängel bereits zum Zeitpunkt der Übergabe
der Maschine aufgewiesen hat, obwohl ihr hierfür nach Übergabe der
Sache wegen § 363 BGB die Beweislast obliegt (Palandt/Heinrichs,
BGB, 59. Aufl., § 459 Rn. 59).

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a) Der vom Senat beauftragte Sachverständige Dipl.-Ing. B. hat
in seinem mündlich erstatteten Gutachten nachvollziehbar und
überzeugend bekundet, dass der Fugenschneider verschiedene Mängel
aufweist, nämlich Lackabplatzungen im Bereich des Zylinderkopfes,
Bruch der oberen Schweißnaht für die Abdeckung der Keilriemen,
beidseitig abgebrochene Gelenke für die Scheibenschutzklappen,
Anschweißen der Halterung für den angebrachten Scheinwerfer, Bruch
des Ansaugvorluftfiltergehäuses, Durchtrennung eines Kabels für den
"Water Safety Switch" und teilweiser Bruch des Zündschlosses. Er
konnte jedoch nicht feststellen, dass diese Mängel bereits bei
Übergabe der Maschine vorgelegen haben. Ganz im Gegenteil hat er
dies sogar für unwahrscheinlich gehalten.

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Zu den von der Beklagten behaupteten Hauptmängeln, nämlich
stärkere Vibrationen und unruhiges Laufverhalten des
Fugenschneiders sowie außergewöhnlich hoher Ölverbrauch bei dessen
Betrieb, konnte der Sachverständige keine Feststellungen treffen,
weil hierzu ein Probelauf der Maschine erforderlich gewesen wäre,
der jedoch infolge der Funktionsuntüchtigkeit der Starterbatterie
nicht möglich war. Dies geht zu Lasten der Beklagten. Die Einholung
eines ergänzenden Sachverständigengutachtens ist gemäß §§ 528 Abs.
2, 282 Abs. 1 ZPO unzulässig, weil dies die Erledigung des
Rechtsstreits verzögern würde und den Grund für die Verzögerung die
Beklagte mit der Nichteinzahlung des Vorschusses für den
Sachverständigen in erster Instanz in grob nachlässiger Weise
gesetzt hat. Die Beklagte hat mit der Aufrechterhaltung des
Beweisantritts "Einholung eines Sachverständigengutachtens zu den
Mängeln" in zweiter Instanz ein neues Verteidigungsmittel im Sinne
des § 528 Abs. 2 ZPO vorgebracht. Wie der Wortlaut dieser
Vorschrift zeigt, ist ein Angriffs- oder Verteidigungsmittel neu,
wenn es in erster Instanz nicht oder verspätet vorgebracht worden
ist. Hierunter fällt auch, wenn eine Partei in der ersten Instanz
die Vorschusszahlung für einen Zeugen oder Sachverständigen
unterlassen hat (vgl. BGH NJW 1982, 2559, 2560 f.). Der Beklagten
ist insoweit auch grobe Nachlässigkeit vorzuwerfen, weil sie keinen
Grund angegeben hat, warum sie im ersten Rechtszug den Vorschuss
nicht gezahlt hat (vgl. BGH NJW 1982, 2559, 2561). Die Zulassung
des neuen Verteidigungsmittels würde zu einer Verzögerung der
Erledigung des Rechtsstreits führen, weil ein weiterer
Beweisaufnahme- und Verhandlungstermin erforderlich würde. Diese
Verzögerung beruht - insoweit anders als in der zitierten
Entscheidung des Bundesgerichtshofs - auf einem Verhalten der
Beklagten und nicht auf einem Umstand, der nicht in ihrem
Einflussbereich lag. Zur allgemeinen Prozessförderungspflicht einer
Partei gehört es auch, einem Sachverständigen die erforderlichen
Untersuchungen zu ermöglichen. Der Beklagten hätte es daher
oblegen, den Fugenschneider rechtzeitig vor dem Untersuchungstermin
auf die Funktionstauglichkeit der Batterie zu überprüfen und ggf.
die Batterie auszutauschen oder den Sachverständigen bzw. die
Klägerin auf ein solches Erfordernis hinzuweisen. Zu einer
vorherigen Funktionsüberprüfung war nur die Beklagte in der Lage,
weil sich die Maschine in ihrem Besitz befand. Aufgrund der langen
Standzeit des Fugenschneiders und der vom Sachverständigen
Dipl.-Ing. B. bekundeten vergleichsweise hohen Betriebsstundenzahl
musste der Beklagten auch klar sein, dass die Maschine
batteriebedingt möglicherweise nicht mehr betriebsbereit war. Die
von ihr behaupteten Hauptmängel wären aber - was für die Beklagte
ebenfalls offenkundig war - nur beim Betrieb des Fugenschneiders
feststellbar gewesen.

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b) Dem weiteren Beweisantritt der Beklagten durch Vernehmung der
Zeugen P., Sch. und M. musste der Senat wegen der Ungeeignetheit
des Beweismittels nicht nachgehen, weil es sich bei der Frage der
Mangelhaftigkeit der Maschine und des Zeitpunktes des Vorliegens
der Mängel um eine Sachverständigenfrage handelt.

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c) Für die Mangelhaftigkeit der Maschine zum Zeitpunkt des
Gefahrübergangs, d.h. bei der Auslieferung im November 1998,
spricht auch kein Anscheinsbeweis. Zwar hat die Klägerin zwei
Reparaturen vorgenommen, deren genaue Zeitpunkte - ohne dass dies
erheblich wäre - streitig sind. Nach dem Vortrag der Beklagten sind
die Reparaturen am 12.4.1999 wegen Vibrationen und eines unrunden
Laufs und im Juli 1999 wegen Undichtigkeiten und Ölverlusts
durchgeführt worden. Nach dem Vortrag der Klägerin fanden die
beiden Reparaturen am 25.2.1999 und am 12.4.1999 statt, wobei sie
als Reparaturgrund Manipulation am Zündschalter und zuwenig Öl bzw.
einen Kabelbruch angegeben hat. Die Voraussetzung für einen
Anscheinsbeweis, nämlich ein typischer Geschehensablauf, ist damit
nicht gegeben, weil für sich betrachtet der Vortrag beider Parteien
zu dem Grund für die Reparaturen zutreffend sein kann.

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2. Der Anspruch auf die zuerkannten Verzugszinsen findet seine
Grundlage in § 286 BGB. Mit der Zustellung des Mahnbescheides am
13. August 1999 ist Verzug eingetreten. Ein früherer
Verzugseintritt lässt sich mangels substantiierten Sachvortrags der
Klägerin nicht feststellen, insbesondere nicht - wie von der
Klägerin beantragt - bereits zum 05.12.1998. Die mit der
Anspruchsbegründung vom 22.09.1999 zu den Gerichtsakten gereichte
Rechnung (Bl. 12 d.A.) enthält zwei Datumsangaben, nämlich den
05.11.1998 und den 07.09.1999. Welches Datum zutrifft, kann
dahinstehen, weil die Rechung mangels bestimmter oder nach dem
Kalender bestimmbarer Zahlungsfrist nicht geeignet ist, einen
Verzug zu begründen. Die Neuregelung des § 284 Abs. 3 BGB ist erst
zum 01.05.2000 in Kraft getreten und auf den Anspruch der Klägerin
nicht anwendbar. Die Klägerin kann gemäß § 352 HGB lediglich den
gesetzlichen Zinssatz verlangen, weil sie trotz des Bestreitens
seitens der Beklagten im Schriftsatz vom 21.12.1999 (Bl. 44 d.A.)
die Inanspruchnahme eines höher verzinslichen Bankkredits nicht
durch Vorlage einer entsprechenden Zinsbescheinigung bewiesen
hat.

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Mangels schlüssigen Vortrags bzw. Vorlage entsprechender
Mahnschreiben steht der Klägerin auch kein Anspruch aus § 286 BGB
auf vorgerichtliche Mahnkosten in Höhe von 30,- DM zu. Den Anspruch
auf Inkassokosten der C. hat die Klägerin bereits erstinstanzlich
in der mündlichen Verhandlung vom 02.02.2000 (Bl. 51 d.A.)
fallengelassen.

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3. Die prozessualen Nebenentscheidungen finden ihre Grundlage in
§§ 91, 92 Abs. 2, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Streitwert und Beschwer für die Beklagte: 24.476,-- DM.