Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-09-17, Aktenzeichen 12 B 42/20
ECLI:DE:VGSH:2020:0917.12B42.20.00

Tenor

Der Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

Der Streitwert wird auf 26.130,90 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die am ... geborene Antragstellerin stand bis zu ihrer Zurruhesetzung als Stadtamtfrau (Bes.Gr. A 11) im Dienst der Antragsgegnerin. Mit Bescheid vom 23.12.2009 versetzte die Antragsgegnerin sie mit Ablauf des 31.12.2009 wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand.

2

Unter dem 23.10.2017 teilte die Antragstellerin der Antragsgegnerin mit, dass sie probeweise wieder arbeiten wolle. Daraufhin stellte die Antragsgegnerin die Antragstellerin im Rahmen eines unter dem 28.06.2018 geschlossenen Arbeitsvertrages ab 01.07.2018 als Verwaltungsangestellte mit der Entgeltgruppe 9 c ein. Der Vertrag war bis zum 31.12.2019 befristet. Eine von der Antragstellerin beim Arbeitsgericht gegen die Befristung erhobene Klage blieb erfolglos.

3

Am 15.08. und 07.11.2019 wurde die Antragstellerin zwecks Prüfung ihrer Reaktivierung auf ihre Dienstfähigkeit amtsärztlich untersucht. In ihrem Gutachten vom 07.11.2019 kamen die Amtsärzte Frau Dr. ... und Herr Dr. ... zu dem Ergebnis, dass die Antragstellerin weiterhin dauernd dienstunfähig sei und keine Aussicht bestehe, dass ihre volle tätigkeitsbezogene Leistungsfähigkeit innerhalb der nächsten sechs Monate für den allgemeinen Einsatz als Stadtamtfrau wiederhergestellt werde. Die Wiederherstellung zu einem späteren Zeitpunkt sei nicht wahrscheinlich, da das Leistungsbild dauerhaft aufgehoben sei. Es sei nicht möglich, die Antragstellerin mit reduzierter Arbeitszeit (mindestens mit einem Anteil von 50 % der regelmäßigen Arbeitszeit) auf dem bisherigen Dienstposten zu beschäftigen. Unter dem 16.12.2019 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin daraufhin mit, dass von ihrer Reaktivierung abgesehen werde. Mit Schreiben vom 17.12.2019 legte die Antragstellerin Widerspruch gegen die abgelehnte Reaktivierung und gegen das amtsärztliche Gutachten vom 07.11.2019 ein.

4

Unter dem 05.06.2020 schrieb die Antragsgegnerin intern die Planstelle eines Sachbearbeiters/einer Sachbearbeiterin in Widerspruchsangelegenheiten im Ordnungsamt (Bes.Gr. A 11) aus (Az. B070/2020). Auf die Stelle bewarben sich die Antragstellerin und die Beigeladene, die ein Statusamt der Besoldungsgruppe A 10 innehat. Mit Email vom 25.06.2020 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass sie im Hinblick auf ihre Zurruhesetzung wegen Dienstunfähigkeit und aufgrund der aktuell vorliegenden amtsärztlichen Gutachten aus gesundheitlichen Gründen nicht geeignet sei, die Aufgaben auf der ausgeschriebenen Stelle wahrzunehmen. Dagegen legte die Antragstellerin unter dem 04.07.2020 Widerspruch ein mit der Begründung, sie sei im Stellenbesetzungsverfahren vorrangig zu berücksichtigen, da sie hätte reaktiviert werden müssen.

5

Am 09.07.2020 hat die Antragstellerin um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht. Zur Begründung führt sie unter Vorlage zweier privatärztlicher Atteste vom 15.07. und 06.08.2020 und einer eidesstattlichen Versicherung ihres Ehemannes im Wesentlichen aus:

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Sie habe nichts unversucht gelassen, ihre Reaktivierung zu erreichen. Sie erfülle die in § 29 Abs. 1 Beamtenstatusgesetz (BeamtStG) in Verb. mit § 43 Landesbeamtengesetz Schleswig-Holstein (LBG) dafür genannten Voraussetzungen und habe daher einen Anspruch auf erneute Berufung in das Beamtenverhältnis. Ihre Dienstfähigkeit sei zum Zeitpunkt der Antragstellung und seither durchgehend wiederhergestellt. Sie habe als Angestellte über 1,5 Jahre gute und zuverlässige Leistungen gezeigt. Dies belegten ihre gute dienstliche Beurteilung und das gute Arbeitszeugnis vom 31.12.2019 sowie entsprechende Aussagen von Mitarbeitern der Antragsgegnerin. Das amtsärztliche Gutachten vom 07.11.2019 sei grob fehlerhaft und könne nicht als Grundlage für die Beurteilung ihrer Dienstfähigkeit herangezogen werden (wird ausgeführt). Sie habe über viele Jahre erfolgreich eine ambulante Therapie durchgeführt und sei beschwerdefrei. Dies belege die Tatsache, dass sie ihren Dienst wieder habe aufnehmen können, und werde bestätigt durch die von ihr vorgelegten Atteste. Es sei zumindest ein neues amtsärztliches Gutachten zu erstellen. Daraus, dass die Antragsgegnerin dies bislang nicht angefordert habe, dürften ihr keine Nachteile entstehen. Sie sei fachlich für die ausgeschriebene Stelle geeignet. Das ergebe sich aus dem Arbeitszeugnis. Außerdem sei ihre letzte dienstliche Beurteilung fortzuschreiben (sog. fiktive Nachzeichnung). Die Beigeladene sei im Vergleich zu ihr - der Antragstellerin - nicht gleich geeignet. Auch seien die Voraussetzungen nach § 20 Abs. 2 LBG mangels entgegenstehender Belege nicht als erfüllt anzusehen. Sie - die Antragstellerin - sei auch im Hinblick darauf zu bevorzugen, dass sie bereits in der Besoldungsgruppe A 11 eingestuft sei. Eine Vorwegnahme der Hauptsache finde nicht statt.

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Die Antragstellerin beantragt,

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die Antragsgegnerin vorläufig bis zur Entscheidung in beiden Hauptsachen (Widerspruch Reaktivierung/Widerspruch Stellenbesetzungsverfahren) zu verpflichten, die intern unter B070/2020 ausgeschriebene Stelle einer Sachbearbeiterin in Widerspruchsangelegenheiten im Bereich Ordnungsamt nicht zu besetzen.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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den Antrag abzulehnen.

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Sie erwidert im Wesentlichen:

12

Es lägen vier amtsärztliche Gutachten vor, die der Antragstellerin eine Dienstunfähigkeit bescheinigten. Danach fehle es der Antragstellerin insbesondere an der persönlichen Belastbarkeit. Der Widerspruch der Antragstellerin gegen die Ablehnung ihrer Reaktivierung ändere nichts daran, dass sie wegen Dienstunfähigkeit zur Ruhe gesetzt sei. Sie sei daher nicht im weiteren Stellenbesetzungsverfahren zu berücksichtigen.

II.

13

Der zulässige Antrag der Antragstellerin ist nicht begründet. Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung.

14

Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund sind glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO in Verb. mit § 920 Abs. 2 ZPO).

15

Zwar hat die Antragstellerin einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Die Antragsgegnerin beabsichtigt, die Beigeladene auf die streitbefangene Stelle zu befördern, so dass für die Antragstellerin mit Besetzung dieser Stelle durch die Beigeladene vor dem Hintergrund des das öffentliche Dienstrecht prägenden Grundsatzes der Ämterstabilität keine Chance mehr bestünde, diese Stelle nach der von ihr angestrebten Reaktivierung zu erhalten (vgl. VG Schleswig, Beschluss vom 04.09.2018 - 12 B 49/18 - juris Rn. 24 mit weit. Nachw.).

16

Es fehlt jedoch an einem Anordnungsanspruch. Der Antrag der Antragstellerin setzt voraus, dass sie, die sich im Ruhestand befindet, wieder in das aktive Beamtenverhältnis berufen wird, zumindest aber einen dahingehenden Anspruch glaubhaft gemacht hat. Nach der im Eilverfahren gebotenen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung kommt die Kammer zu dem Ergebnis, dass die Antragstellerin keinen Anordnungsanspruch bezüglich einer Reaktivierung im Wege der einstweiligen Anordnung glaubhaft gemacht hat. Es kann dahinstehen, ob einem Anordnungsanspruch im Hinblick auf die erforderliche erneute Berufung der Antragstellerin in das Beamtenverhältnis (§ 29 Abs. 1 BeamtStG, § 43 Abs. 1 LBG) nicht bereits die Formstrenge des Beamtenrechts entgegensteht (vgl. §§ 8 Abs. 2, 11 Abs. 1 BeamtStG, § 9 LBG) mit der Folge, dass eine erneute Berufung in das Beamtenverhältnis einer vorläufigen bzw. einstweiligen Regelung ebenso wenig zugänglich ist wie eine erstmalige Ernennung (vgl. dazu VG Lüneburg, Beschluss vom 11.01.2000 - 1 B 100/99 - NVwZ-RR 2000, 373). In diesem Fall müsste die Klärung der Frage, ob die Antragstellerin dienstfähig ist oder nicht, dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben (VG Augsburg, Beschluss vom 15.07.2009 - Au 2 E 09.92 - juris Rn. 26).

17

Jedenfalls hat die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht, dass ihre Dienstfähigkeit wiederhergestellt ist. Gemäß § 29 Abs. 1 BeamtStG, § 43 Abs. 1 LBG ist dem Antrag des wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzten Beamten, ihn nach Wiederherstellung seiner Dienstfähigkeit erneut in das Beamtenverhältnis zu berufen, zu entsprechen, falls nicht zwingende dienstliche Gründe entgegenstehen. Die für eine Reaktivierung auf Antrag des Beamten erforderliche Wiederherstellung der Dienstfähigkeit ist nur dann gegeben, wenn der Beamte den gesundheitlichen Anforderungen des ihm zuletzt übertragenen Statusamtes wieder genügt. Allein ein solches Normverständnis entspricht dem objektiven Willen des Gesetzgebers, der sich aus dem Wortlaut der genannten Normen und dem Sinnzusammenhang, in den sie gestellt sind, ergibt. Für eine Auslegung der genannten Vorschriften dahingehend, dass der Beamte nur den gesundheitlichen Anforderungen eines in Aussicht genommenen neuen Amtes genügen muss, gibt der Wortlaut nichts her. „Wiederherstellung der Dienstfähigkeit“ bedeutet schon nach dem Sprachgebrauch, dass der Beamte die Dienstfähigkeit wiedererlangt hat, deren Fehlen seinerzeit zur Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit geführt hat (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 13.07.2009 - 6 B 552/09 - juris Rn. 4 ff. und Urteil vom 04.11.2015 - 6 A 208/12 - juris Rn. 33 ff.; Anschluss VG Schleswig, Urteil vom 08.07.2020 - 12 A 292/18 - juris Rn. 40).

18

Danach ist die Dienstfähigkeit der Antragstellerin nur dann als wiederhergestellt anzusehen, wenn sie voraussichtlich den gesundheitlichen Anforderungen ihres Statusamtes einer Stadtamtfrau (Bes.Gr. A 11) während mindestens der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit (§§ 27 Abs. 1, 29 Abs. 3 BeamtStG) wieder gerecht werden kann. Dafür gibt es bislang keine hinreichenden Anhaltspunkte. Zwar führt der die Antragstellerin behandelnde Hausarzt ... in seinem Attest vom 06.08.2020 aus, dass das psychische Befinden der Antragstellerin stabil sei und diese seit Jahren weder psychiatrische bzw. psychotherapeutische Behandlung noch Psychopharmaka benötige; aus seiner Sicht sei das Leistungsbild der Antragstellerin nicht eingeschränkt. Auch Dr. ... stellt in seinem Attest vom 15.07.2020 bei der Antragstellerin in psychischer Hinsicht einen Normalbefund fest und verneint eine Einschränkung ihrer Dienstfähigkeit. Eine Aussage dazu, ob die Antragstellerin auch den Anforderungen ihres Statusamtes wieder gerecht werden kann, enthalten die Atteste jedoch nicht. Soweit die Antragstellerin und ihr Hausarzt auf den erfolgreichen Arbeitsversuch in der Zeit vom 01.07.2018 bis 31.12.2019 verweisen, ist dem zum einen entgegenzuhalten, dass die von der Antragstellerin in dieser Zeit ausgeübte Tätigkeit nach Einschätzung der für sie zuständigen Bereichsleiterin hinsichtlich ihrer Wertigkeit der Besoldungsgruppe A 10 entsprach, somit für die Antragstellerin im Hinblick auf das von ihr zuletzt übertragene Statusamt unterwertig war. Darüber hinaus führt die Bereichsleiterin in ihrem Vermerk vom 02.08.2019 aus, dass die Antragstellerin eine geschützte Arbeitsatmosphäre und eine engmaschige Begleitung durch die Abteilungs- bzw. Bereichsleitung benötige. In Konflikten mit den Fachleuten nehme sie Dinge schnell sehr persönlich und fühle sich nicht korrekt behandelt. Die Antragstellerin sei sehr korrekt und bedürfe viel Anerkennung. Sie habe eine sehr niedrige Frustrations- und Stresstoleranz. Werde der Antragstellerin der geschützte Rahmen geboten, leiste sie zeitlich angemessen sehr gute Arbeitsergebnisse. Werde ihr dieser entzogen, könne die Arbeitsfähigkeit der Antragstellerin nach ihrer Einschätzung auch schnell wieder kippen.

19

Diese Ausführungen wiederholen die Amtsärzte Dr. ... und Dr. ... in ihrem Gutachten vom 07.11.2019 und kommen unter Berücksichtigung der letzten zur Verfügung stehenden fachärztlichen Einschätzung aus dem Jahr 2008, dem amtsärztlichen Vorgutachten vom 06.10.2009 und den eigenen Angaben der Antragstellerin im Untersuchungstermin am 07.11.2019 zu dem Ergebnis, dass bei der Antragstellerin aufgrund eines leicht irritierbaren Selbstbewusstseins mit herabgesetzter Konflikt-, Kritik- und Anpassungsfähigkeit Einschränkungen bestehen, die ihr Einsatzprofil begrenzen. Werde die Antragstellerin in ihrem eingeschränkten Anpassungsspielraum überfordert und ihr der geschützte Rahmen entzogen, bestehe ein erhöhtes Risiko für einen Rückfall in eine manifeste Erkrankung. Die Amtsärzte kommen - wie oben ausgeführt - zu dem Ergebnis, dass die Antragstellerin weiterhin dauernd dienstunfähig ist und keine Aussicht besteht, dass ihre volle tätigkeitsbezogene Leistungsfähigkeit innerhalb der nächsten sechs Monate für den allgemeinen Einsatz als Stadtamtfrau wiederhergestellt wird. Diese Einschätzung ist unter Berücksichtigung der Ausführungen der Bereichsleiterin in ihrem Vermerk vom 02.08.2019 und der Umstände, die seinerzeit zur Versetzung der Antragstellerin in den Ruhestand geführt haben, nachvollziehbar. Eine abschließende Beurteilung der Dienstfähigkeit der Antragstellerin ist jedoch in diesem auf eine summarische Prüfung beschränkten Verfahren nicht möglich und muss einem sich ggf. anschließenden Hauptsacheverfahren mit den dort zur Verfügung stehenden Erkenntnismitteln, insbesondere der Möglichkeit, ein fachpsychiatrisches Gutachten einzuholen, vorbehalten bleiben. Derzeit hat die Antragstellerin jedenfalls nicht glaubhaft machen können, dass sie in Bezug auf ihr zuletzt innegehabtes Statusamt wieder dienstfähig ist.

20

Da die Antragstellerin keinen Anspruch auf Reaktivierung glaubhaft gemacht hat, kann dahinstehen, ob ihr unter Leistungsgesichtspunkten der Vorzug gegenüber der Beigeladenen zu geben wäre. Es bedarf daher auch keiner Entscheidung, ob sie - wie sie geltend macht - einen Anspruch auf fiktive Nachzeichnung ihrer dienstlichen Beurteilung hat. Die Antragsgegnerin hat die Antragstellerin zu Recht von vornherein vom Auswahlverfahren ausgeschlossen, so dass es keines Vergleichs der Leistungen der Antragstellerin mit denen der Beigeladenen bedurfte. Kann die Antragstellerin in einem Hauptsacheverfahren erfolgreich ihre Reaktivierung durchsetzen, ist die Antragsgegnerin verpflichtet, ihr wieder eine amtsangemessene Tätigkeit zu übertragen, ggf. unter Verkürzung der Arbeitszeit (§ 27 BeamtStG, § 41 Abs. 5 LBG).

21

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 4 in Verb. mit Satz 1 Nr. 1, 63 Abs. 2 Satz 1 GKG. Ein Streit um die Reaktivierung eines Beamten wird mit von der Sonderregelung des § 52 Abs. 5 Satz 2 GKG (sog. „kleiner Gesamtstatus“) erfasst. Die Reaktivierung stellt sich als actus contrarius zur Versetzung in den Ruhestand dar. Ein „den Zeitpunkt der Versetzung in den Ruhestand“ betreffendes Verfahren liegt allgemein dann vor, wenn in dem Verfahren ein die Versetzung in den Ruhestand aussprechender Verwaltungsakt angegriffen und damit der Zeitpunkt des Beginns des Ruhestandes im Streit ist. Entsprechendes gilt, wenn der Beamte die Ablehnung einer Reaktivierung angreift (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 29.01.2008 - 1 B 1745/07 - juris Rn. 19). Danach bemisst sich der Streitwert nach der Hälfte der Summe der der Antragstellerin für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge.