Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-09-07, Aktenzeichen 6 Sa 336/11
ECLI:DE:LAGRLP:2012:0907.6SA336.11.0A

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 13.5.2011 - AZ: 2 Ca 141/11 - abgeändert: Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien über den 30.6.2010 hinaus fortbesteht.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreit erster Instanz hat die Beklagte zu tragen. Die Kosten zweiter Instanz hat der Kläger zu ¼, die Beklagte zu ¾ zu tragen. Die Kosten der Nebenintervention hat der Nebenintervenient zu ¼, die Beklagte zu ¾ zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über den Bestand ihrer Arbeitsvertragsbeziehung.

2

Der am ... Mai 1949 geborene Kläger wurde vom beklagten Verband - nachfolgend die Beklagte - am 1. Oktober 1976 eingestellt und war (aktiv) zuletzt in der Funktion eines Abteilungsleiters oder -direktors mit einem Bruttomonatsgehalt von 6.370,- EUR beschäftigt.

3

Der mit maschinenschriftlichen Einfügungen versehene Dienstvertrag des Klägers vom 30. September 1980 enthält auszugsweise folgende Regelungen (Ablichtung in Bl. 4-6 d.A.):

4

„Der Dienstvertrag vom [eingefügt] ‚3. Juni 1976‘, zuletzt geändert am ‚30. März 1977‘, wird ab ‚1. Oktober 1980‘ durch folgenden Dienstvertrag ersetzt:

5

§ 1
(1) Der Angestellte ist in ein mit Anspruch auf Versorgung und Hinterbliebenenversorgung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen ausgestattetes Dienstverhältnis übernommen. Sein Tätigkeitsbereich ist der Aufgabenkreis eines ‚Verbandsreferenten im Dezernat Betriebswirtschaft und Organisation.‘ [...]

6

§ 2
Für das Dienstverhältnis gelten die tariflichen Bestimmungen für Angestellte in der jeweils für die Mitglieder des Kommunalen Arbeitgeberverbandes Rheinland-Pfalz oder dessen Funktionsnachfolger maßgebenden Fassung; [...].

7

§ 3
Abweichend von den §§ 1 und 2 gilt folgendes:

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1. Der Verband verpflichtet sich, dem Angestellten im Falle einer durch Unfall oder Krankheit verursachten Dienstunfähigkeit die Vergütung einschließlich der Verbandszulage ohne zeitliche Begrenzung bis zur Wiederherstellung der Dienstfähigkeit, längstens jedoch bis zu seinem Eintritt oder seiner Versetzung in den Ruhestand weiterzuzahlen. Er verpflichtet sich ferner, den Angestellten bei seinem Eintritt oder bei seiner Versetzung in den Ruhestand und im Falle seines Todes seinen Hinterbliebenen Versorgung nach Maßgabe der jeweils für die Beamten des Landes Rheinland-Pfalz geltenden beamtenrechtlichen Vorschriften zu gewähren; für den Eintritt und die Versetzung in den Ruhestand gelten die jeweiligen beamtenrechtlichen Vorschriften für die Beamten des Landes Rheinland-Pfalz entsprechend.

9

Die tariflichen Vorschriften über die Gewährung eines Übergangsgeldes finden keine Anwendung.

10

2. Der Verband verpflichtet sich, dem Angestellten Beihilfen […] zu zahlen.

11

3. der Angestellte ist verpflichtet, ohne Entschädigung über die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit hinaus Dienst zu tun, wenn die zwingenden dienstlichen Verhältnisse dies erfordern […].

12

4. Der Angestellte ist berechtigt, das Dienstverhältnis mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten zum Schluss eines Kalendermonats zu kündigen.

13

Der Verband darf das Dienstverhältnis nur aus einem wichtigen Grund kündigen. Liegt der Kündigungsgrund in der Person oder im Verhalten des Angestellten, so gilt als wichtiger Grund nur ein Tatbestand, aufgrund dessen ein Beamter des Landes Rheinland-Pfalz infolge strafgerichtlicher Verurteilung kraft Gesetzes seine Beamtenrechte verlieren oder im förmlichen Disziplinarverfahren mit der Entfernung aus dem Dienst bestraft würde. Liegt der wichtige Grund nicht in der Person oder im Verhalten des Angestellten, so sind dem Angestellten vom Ende des Dienstverhältnisses an bis zu einer Wiederverwendung in einer gleich zu bewertenden Stelle des Verbandes oder bis zum Eintritt oder der Versetzung in den dauernden Ruhestand die Bezüge und die Versorgung zu gewähren, die in den einstweiligen Ruhestand versetzte Landesbeamte nach den entsprechenden Vorschriften des Beamtengesetzes Rheinland-Pfalz erhalten.“

14

Die vom Kläger zuletzt innegehabte Abteilungsleitung Personalwirtschaft und Verhaltenstraining war verantwortungsvoll und mit Aufgaben der Koordination und Gesamtkonzeption des Verhaltenstrainings verbunden, d.h. mit der Akquisitionen von Verhaltenstrainings im Einzelfall, mit der Koordination und Gesamtkonzeption der fachlichen Veranstaltungen im Bereich Personal einschließlich der Akquisition im Einzelfall, mit der Koordination und Gesamtkonzeption von Potenzialanalyseseminaren sowie deren Akquisition im Einzelfall, mit der Koordination und Gesamtkonzeption von Projektarbeit im Personalbereich sowie deren Akquisition und mit der Koordination und Gesamtkonzeption im Rahmen der Personalarbeit der Mitgliedssparkassen sowie der Akquisition von Auswahlverfahren im Einzelfall. Bei Wahrnehmung der beschriebenen Leitungsaufgaben besteht ein unvermeidlicher Zeit- und Termindruck.

15

Der Kläger - der den Beklagtenansprüchen stets zuverlässig und unter Wertschätzung nach Innen und Außen genügt hatte - erlitt im April 2006 einen Herzinfarkt, sodass er vom 24. April bis 23. Mai 2006 erkrankt war und sich anschließend einer Kurmaßnahme unterzog. Etwa zwei Jahre später erlitt er im Juni oder Juli 2008 einen erneuten (Herz-)Infarkt sowie (nach Behauptung der Beklagten) Schlaganfall mit mehrwöchigem Koma. Der Kläger war abermals für ein halbes Jahr arbeitsunfähig (vom 2. Juli bis 7. November 2008) und wurde bis zum 31. Dezember 2008 mit täglich vierstündiger Arbeitszeit nach ärztlichem Plan wieder eingegliedert. Der im September 2009 festgestellte Grad der Behinderung von 40 nimmt auf eine eingeschränkter Beweglichkeit der linken Hand, eine linksseitig armbetonter Schwäche, ein hirnorganisches Syndrom nach Hirninfarkt, eine koronare Herzkrankheit sowie Rhythmusstörungen und Bluthochdruck Bezug (Bl. 48 ff. d.A.).

16

Ab 5. Januar 2009 versah der Kläger bei der Beklagten wieder vollschichtig Dienst. Ob und inwieweit dabei Auffälligkeiten im Auftreten und Verhalten vorkamen, ist zwischen den Parteien streitig. Die Beklagte wandte sich jedenfalls im April 2009 an den im Betrieb eingesetzten Gesundheitsförderer, der Beschäftigte der Beklagten in Gesundheitsfragen berät - soweit dies gewünscht wird. Nach anfänglichem Kontakt lehnte der Kläger diese Form der Beratung jedoch ab. Auch ein im Mai 2009 geführtes Gespräch zur Klärung der Arbeitsfähigkeit blieb zwischen den Parteien ohne Ergebnis. Am 3. Juni 2009 teilte die Beklagte dem Kläger schriftlich mit, dass er sich wegen Zweifeln an seiner Dienstfähigkeit aufgrund von Verhaltensauffälligkeiten mit nachteiligen Auswirkungen auf den Dienstbetrieb wie auch nach außen einer amtsärztlichen Untersuchung stellen möge (Bl. 52 f. d.A.). (Spätestens) seither ist der Kläger von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freigestellt. Mit Schreiben vom 26. Juni 2009 waren der zuständigen Amtsärztin beklagtenseits etwaige Dienstfähigkeitszweifel erläutert worden (Bl. 54 ff. d.A.).

17

Auf die Begutachtung vom 4. August 2009 attestierte die Amtsärztin unter 13. August 2009 (u.a.) wie folgt (Bl. 57 d.A.):

18

„… bei Herrn … [dem Kläger] besteht ein Zustand nach Schlaganfall und kardialer Dekompensation mit guter Rückbildung im Rehabilitationsverlauf. Die Untersuchung zeigte noch leichte Schwächen [in] der Konzentrationsfähigkeit, die bei langsamer Arbeitsweise ausreichend kompensiert werden können. Unter Zeitdruck oder Stressbelastung lässt die Konzentration nach mit zunehmender emotionaler Anspannung. Herrn … wurden die Untersuchungsergebnisse mitgeteilt mit der Empfehlung, den Leistungsdefiziten sowohl bei der Aufgabenbearbeitung als auch beim Umgang mit Kollegen Rechnung zu tragen.

19

Aus amtsärztlicher Sicht ist bei Herrn … eine ausreichende psychophysische Belastbarkeit für die bisherige Tätigkeit gegeben, sofern die Möglichkeit besteht, Zeit- und Termindruck bedarfsweise zu reduzieren. Ein Wechsel auf eine Verweisungstätigkeit ist ebenfalls möglich.“

20

Unter dem 8. Oktober 2009 bat die Beklagte das Gesundheitsamt - vor dem Hintergrund, dass die Klägertätigkeit ein hohes Maß an Verantwortung umfasse, die originäre Aufgabenwahrnehmung nicht ohne Zeitdruck stattfinde und eine vergleichbare Tätigkeit nicht zur Verfügung stehe (auch nicht bei verringertem Entgelt) - um ergänzende Beurteilung der Dienstfähigkeit (Bl. 58 f. d.A.). Die Amtsärztin teilte ihr daraufhin am 27. Oktober 2009 (u.a.) folgendes mit (Bl. 60 d.A.):

21

„Wie mit unserer Stellungnahme vom 13.08.2009 attestiert ist Herr … [der Kläger] mit den dort beschriebenen Einschränkungen, d.h. bei leidensgerechter Anpassung der Arbeitsbedingungen, dienstfähig. Sollten die zur erfolgreichen Reintegration am Arbeitsplatz medizinischen gebotenen Reduzierungen der beruflichen Anforderungen seitens des Arbeitgebers nicht umgesetzt werden können, wird Herr … aufgrund psychophysischer Überforderung nicht mehr dauerhaft einsetzbar sein.“

22

Unter dem 13. November 2009 teilte die Beklagte dem Kläger die amtsärztlichen Untersuchungsergebnisse mit der Bitte um Stellungnahme und Vereinbarung eines Gesprächstermins mit. Auf telefonische Rückmeldung des seinerzeitigen Bevollmächtigten (und nunmehrigen Nebenintervenienten) übermittelte die Beklagte diesem mit Schreiben vom 23. November 2009 die gutachtlichen Miteilungen nochmals und äußerte zugleich, dass sie es „für angebracht“ halte, „eine Zurruhesetzung“ des Klägers „ins Auge zu fassen“, wobei die Modalitäten der - einen Beschluss des Verwaltungsrats voraussetzenden - Zurruhesetzung einem Gespräch zwischen den Parteien offenstünden (Bl. 62 d.A.). Der (seinerzeitige) Klägerbevollmächtigte äußerte in einem anschließenden Telefonat dem Beklagtengeschäftsführer gegenüber, dass er sich für den Kläger eine Ruhestandsversetzung auf der Basis eines Verzichts auf Versorgungsabschläge vorstellen könne. Die Beklagtenseite ließ daraufhin ihre Bereitschaft zum Verzicht auf einen Versorgungsabschlag in Höhe von 10,8 % entsprechend §§ 14, 85 BeamtVG erkennen. Ein persönliches Gespräch fand zwischen den Parteien indes nicht eigens statt. Nachdem ein früherer Sitzungstermin des Gremiums im Februar 2010 ausgefallen war, befand der zuständige Verwaltungsrat der Beklagten am 8. Juni 2010 positiv über eine Zurruhesetzung des Klägers mit Verzicht auf Versorgungsabschläge, und zwar ab dem 1. Juli 2010 (Bl. 63 d.A.). Dem Kläger wurde diese Entscheidung mit Schreiben vom 9. Juni 2010 unter Bezugnahme auf § 3 Nr. 1 seines Dienstvertrags sowie §§ 56 und 58 LBG Rheinland-Pfalz bekanntgegeben (Bl. 7 d.A.). Eine Rechtsbehelfsbelehrung war dem Schreiben nicht beigegeben. Weiter teilte die Beklagte dem Kläger mit Bescheid vom 21. Juni 2010 eine Festsetzung seiner Versorgungsbezüge ab dem 1. Juli 2010 in Höhe von 4.083,27 EUR mit und wies - rechtsbehelfsbelehrend - auf ein Widerspruchsrecht binnen Monatsfrist hin (Bl. 244 ff. d.A.). Gegen diesen Bescheid erhob der Kläger mit Bevollmächtigtenschreiben vom 20. Juli 2011 Widerspruch, wobei er zugleich die Zahlung von Ruhegeld statt regulärem Gehalt rügte und seine Arbeitsleistung anbot (Bl. 250 ff. d.A.). Zudem brachte der Kläger gegen die Mitteilung der Ruhestandsversetzung mit Schreiben vom 8. Juli 2010 Einwendungen unter Hinweis auf § 58 Abs. 2 LBG Rheinland-Pfalz vor.

23

Die Parteien standen sodann wegen des Ausscheidens des Klägers weiter im Kontakt und führten zumindest am 7. September 2010 ein ausführliches, letztlich aber ergebnisloses Gespräch, in dem die Beklagte den Standpunkt einnahm, der Kläger befinde sich seit dem 1. Juli 2010 im Ruhestand, während der Kläger weiter um seine Beschäftigung nachsuchte. Unter dem 6. Dezember 2010 erbat der Kläger um die Ausstellung eines qualifizierten Arbeitszeugnisses, wobei er erklärend ausführte einen Neuanfang in seinem Berufsleben wagen zu wollen (Bl. 66 f. d.A.). Weiter erbat er mit Bevollmächtigtenschreiben vom 16. Dezember 2010 die beklagtenseitige Anerkennung, dass das Arbeitsverhältnis über den 30. Juni 2010 hinaus unverändert fortgesetzt werde (Bl. 8 f. d.A.). Nachdem die Beklagte dies mit Hinweis auf eine wirksame Zurruhesetzung zum 30. Juni 2010 ablehnte (Schreiben vom 3. Januar 2011, Bl. 10 d.A.), erhob der Kläger die vorliegende (am 27. Januar 2011 zugestellte) Klage.

24

Der Kläger hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen:

25

Die beklagtenseits gerügten Fehlverhaltensweisen Januar und Mai 2009 seien nicht nachzuvollziehen. Er sei weder dauerhaft dienstunfähig, noch sei dies durch ein amtsärztliches Gutachten belegt. Soweit die Beklagte dem Attest der Wert einer nicht dauerhaften Einsetzbarkeit wegen psycho-physischer Überforderung beimesse, beziehe sich auf einen rein hypothetischen Fall. Eine gegenwärtige Dienstunfähigkeit bestehe schon nach dem Wortlaut der Gutachten nicht. Die Beklagte bringe zudem nicht ausreichend vor, was sie an einer Regulierung des Zeit- und Termindrucks hindere. Mit Nichtwissen bestreite er die ordnungsgemäße Beteiligung des Beklagtenpersonalrats, der bei einer Versetzung in den Ruhestand gemäß § 78 LPersVG Rheinland-Pfalz (Auffangtatbestand) i.V.m. § 79 Abs. 2 Nr. 16 LPersVG Rheinland-Pfalz zwingend einzubeziehen sei.

26

Weil schon das Gespräch vom 7. September 2010 zeitnah und im Hinblick auf eine Weiterbeschäftigung am alten Arbeitsplatz geführt worden sei und er nochmals mit Schreiben vom 16. Dezember 2010 die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses begehrt habe, könne eine Verwirkung des Rechts auf Feststellung des Fortbestands des Arbeitsverhältnisses nicht vorliegen.

27

Der Kläger hat beantragt,

28

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien über den 30.06.2010 hinaus fortbesteht.

29

Die Beklagte hat beantragt,

30

die Klage abzuweisen.

31

Die Beklagte hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgebracht:

32

Der Kläger sei seinen dienstlichen Pflichten nicht mehr dauerhaft gewachsen. Es sei - nachdem er seine Arbeit im Januar 2009 ohne ärztliche Überprüfung wieder aufgenommen habe - zu mehreren Verhaltensauffälligkeiten mit negativer Auswirkung auf den Dienstbetrieb sowie ihr (der Beklagten) Erscheinungsbild gekommen sei. Beispielsweise sei Arbeit liegen geblieben oder erst erheblich verzögert erledigt worden, es hätten Dritte den klägerischen Arbeitsplatz in chaotischem Zustand vorgefunden, weil jede freie Fläche mit zentimeterhohen Unterlagen bedeckt gewesen sei. Ferner sei der Kläger sehr reizbar gewesen und habe sich ständig über belanglose Kleinigkeiten aufgeregt oder Wut zum Ausdruck gebracht bzw. laut geschimpft. Es sei häufiger zu - intern wie extern - unangemessenen Äußerungen über Kolleginnen und Kollegen sowie Dritte selbst unter Verwendung von Begriffen wie „Arschloch“, „Blödmann“ oder „Verbandsidioten“ gekommen. Abteilungskolleginnen und -Kollegen seien des Öfteren damit befasst gewesen, die Beklagte vor negativem Erscheinungsbild durch Klägeraktivitäten zu bewahren, indem sie interne wie externe Schreiben zurückgegeben hätten, um über Formulierungen nochmals nachzudenken oder diese zu entschärfen, wenn sie problematisch waren, bzw. Telefonate verschoben, wenn sich Auffälligkeiten beim Kläger gezeigt hätten. Der Kläger habe zudem selbst verfasste Schriftstücke ohne Einbindung von Kollegen oder Vorgesetzten und unter Verkennung seiner Kompetenzen verschickt. Namentlich habe er bei verweigerten Zweit-Unterschriften auf nicht angemessenen Schreiben diese selbst unterzeichnet und versandt, was bei zwei Schreiben (an den Deutschen S- und G-verband bzw. die Deutsche S-akademie) zu einem sehr negativen Eindruck geführt habe. Außerdem habe sich der Kläger des Öfteren sehr zerstreut gezeigt, habe häufig Unterlagen gesucht oder neu angefordert bzw. E-Mails mehrfach ohne den angekündigten Anhang verschickt (Beweis: Zeugnis D P).

33

Konkret hervorzuheben seien zwei Vorfälle. Einmal habe der Kläger den Referenten eines anderen S-verbandes für die Durchführung eines Fachseminars (Eignungsdiagnostik) gewonnen, wobei es nach anfänglicher Honorarabstimmung im Nachhinein zu Schwierigkeiten mit der Honorarhöhe gekommen sei, bei welcher der direkte Vorgesetzte des Klägers (Herr P) diesen jedoch angewiesen habe, kein klärendes Schreiben an den Verbandsgeschäftsführer des anderen S-verbandes zu schicken, sondern die Honorarfrage mit dem Referenten zu klären. Der Kläger habe gleichwohl - allerdings ohne dass der Beklagtengeschäftsführer dies abgezeichnet gehabt habe - ein Schreiben aufgesetzt. Schlussendlich habe der Referent den Unterricht nicht als Nebentätigkeit, sondern als Leistung der S-akademie gegen sich gelten lassen müssen, so dass es bei den bisherigen Aufwendungen geblieben und das Honorar an die S-akademie und nicht an den Referenten abzuführen gewesen sei (was für den Referenten ungünstiger ausfalle). Per E-Mail vom 10. Februar 2009 habe der Kläger dem Referenten hierzu erklärt: „Das tut mir leid, der ihrige [gemeint: Akademieleiter] ist genauso ein Arschloch wie der meinige. Ich hatte bereits ein Schreiben an ihren Verbandsgeschäftsführer vorbereitet. Dieser Blödmann bei uns hat das Schreiben nicht abgezeichnet. Das tut mir leid, dass ich auch nicht den Hauch einer Chance hatte, mit ihrem Geschäftsführer zu sprechen, der auch Rheinland-Pfälzer ist und auch aus meiner Heimat T kommt. Ich werde versuchen, ihn morgen zu erreichen.“ Hierauf habe der Referent noch am gleichen Tag geantwortet: „... Bitte nicht mehr den Geschäftsführer einbeziehen, sonst bekomme ich noch mehr Ärger!!!“, worauf der Kläger am Folgetag geschrieben habe: „O.k. ich habe verstanden. Es ist nicht gerade schön, dass wir uns gegenseitig kaputtmachen. Aber so sind sie, diese Verbandsidioten.“ Alsdann habe der Kläger bei Abwicklung der Übernachtungskosten an den Referenten unter dem 28. Februar 2009 gemailt: „die ‚Halblösung‘, die unser so genannter Akademieleiter für sie gefunden hat, findet nicht meine Zustimmung. Wenn es für sie zu einer Hotellösung kommen sollte, stimmen wir vorher das Hotel ab. Ich möchte nicht, dass sie in irgendeiner Vorstadtbude unterkommen und die Akademie nachher als Retter dasteht.“ (Zeugnis Herr W, Herr P).

34

Zum anderen habe der Kläger bei einem Seminar vom 20. März 2009 zum Thema S-wahlordnung, abgehalten von einem Mitarbeiter des mit der S-aufsicht betrauten Ministeriums, schon bei der Teilnehmerbegrüßung den Eindruck vermittelt, dass er eigentlich einen anderen Dozenten lieber gehabt hätte, nicht aber habe verhindern können, dass der Ministeriumsmitarbeiter nunmehr Dozent sei. Dies habe zu Rückfragen von Seminarteilnehmern wie seitens des Dozenten an eine ihrer (der Beklagten) Mitarbeiterin geführt. Der Kläger habe sich schon im Vorfeld des Seminars geärgert gehabt, dass kein interner, sondern ein externer Dozent ausgewählt worden sei (Zeugnis Frau M).

35

Der Kläger könne vor diesem Hintergrund nicht mehr für dienstfähig erachtet werden, die Tätigkeit eines Abteilungsleiters Personalwirtschaft und Verhaltenstraining auszuüben (Beweis sachverständiges Zeugnis Dr. D, ärztliches Sachverständigengutachten). Eine Reduzierung des Zeit- und Termindrucks sei innerhalb seines Aufgabenfeldes nicht möglich. Auch könne dem Kläger keine vergleichbare, seinem gesundheitlichen Zustand Rechnung tragende Stelle übertragen werden. Eine solche sei weder kurz- oder mittelfristig verfügbar. Ferner gäbe es keine geeigneten freien Stellen in niedrigeren Entgeltgruppen, da der Stellenplan für das Wirtschaftsjahr 2010 freie Planstellen nur mit speziellen fachlichen Eignungen ausweise, welche der Kläger entweder nicht besitze, oder deren Ausübung dem Kläger nicht zumutbar sei.

36

Sie habe, nachdem der Kläger auf sie seit dem 7. September 2010 nicht mehr zugekommen sei und unter dem 6. Dezember 2010 anlässlich der Zeugnisbitte sogar einen beruflichen Neuanfang angekündigt habe, nicht mehr mit einer Klageerhebung gerechnet, sondern sei vielmehr davon ausgegangen, er akzeptiere die Versetzung in den Ruhestand nunmehr.

37

Das Arbeitsgericht hat die hat die Klage mit Urteil vom 13. Mai 2011 abgewiesen (Bl. 74-81 d.A.). Das Schreiben, mit dem die Beklagte den Kläger in den Ruhestand versetzt habe, sei übereinstimmend als Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgefasst worden und habe die Wirkung einer Kündigung gezeitigt, indem es auf die Beendigung der beiderseitigen Hauptpflichten des Arbeitsverhältnisses (Arbeitspflicht und Arbeitsvergütungspflicht) hinausgelaufen sei und zur Umstellung des Rechtsverhältnisses auf ein Versorgungsverhältnis geführt habe. Eine hiergegen gerichtete Klage unterliege zwar nicht den Fristen der §§ 4 und 7 KSchG, sie aber über einen Zeitraum von 2-3 Monaten verwirken. Vorliegend sei das Zeitmoment aufgrund der erst am 14. Januar 2011 auf das Schreiben vom 9. Juni 2010 eingegangene Klage erfüllt, ohne dass schwebende Vergleichsverhandlungen zu einer Unterbrechung geführt hätten. Ferner sei das Umstandsmoment erfüllt, denn der Kläger habe, nachdem er seinen „Widerspruch“ gegen das Ausscheiden bekundet habe, hieraus nicht die nötigen Konsequenzen gezogen, insbesondere nicht im Wege der Klageerhebung, sondern habe vielmehr auf einen eigenen Neuanfang aufmerksam gemacht. Eine Rückversetzung sei der Beklagten zudem auch konkret unzumutbar (wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf Bl. 77-80 d.A. Bezug genommen).

38

Der Kläger hat gegen das ihm am 25. Mai 2011 zugestellte Urteil mit Schriftsatz vom 15. Juni 2011 (eingegangen am 16. Juni, Bl. 95 f. d.A.) Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 25. Juli 2011 (eingegangen per Fax am gleichen Tag, Bl. 102 ff. d.A.) begründet. Der ehemalige Bevollmächtigte des Klägers ist dem Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 7. November 2011 auf Seiten des Klägers beigetreten (Bl. 173 ff. d.A.). Der Kläger hat die Klage mit Schriftsatz vom 16. Februar 2012 um einen tatsächlichen Weiterbeschäftigungsantrag erweitert.

39

Der Kläger trägt zweitinstanzlich vor:

40

Sein Klagerecht sei nicht verwirkt. Weder sei die Frist des § 4 KSchG anwendbar, noch könne dem Zeitmoment allein aufgrund des Abstands zwischen Zugang des Schreibens vom 9. Juni 2010 und Eingang der Klageschrift am 14. Januar 2011 genügt sein. Zudem sei das Umstandsmoment nicht erfüllt. Erheblich seien diesbezüglich alle zwischenzeitlichen Kontakte der Parteien, in denen über die Beendigung oder Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses verhandelt worden sei. Auch könne das Verlangen eines Arbeitszeugnisses keinem Verzicht gleichgesetzt werden. Es sei außerdem nicht erkennbar, welche Maßnahmen die Beklagte im Vertrauen auf sein vermeintliches Ausscheiden vorgenommen habe oder welche ggf. erschwerten Rückumsetzungen bei seiner Wiederkehr durchgeführt werden müssten. Wenn das Arbeitsverhältnis mithin fortbestünde könne er daraus die tatsächliche Weiterbeschäftigung folgern. Die Antragstellung in zweiter Instanz vermeide insofern einen weiteren Rechtsstreit. Der Beklagtenvortrag zur vermeintlichen Aufgabenverteilung in andere Referate werde mit Nichtwissen bestritten.

41

Der Nebenintervenient trägt vor:

42

Die Verwirkungsannahme trage nicht, da die Beklagte weder auf die Einwendungen noch auf den Widerspruch der Klägerseite vom Juli 2010 reagiert habe. Selbst in der Besprechung vom 7. September 2010 seien noch Modalitäten einer Weiterbeschäftigung thematisiert worden, wie etwa (sinngemäß), ob der Kläger als Abteilungsleiter oder in einem sog. „Eisbärensalon“ - einem scherzhaft so umschriebenen Zimmer „am Ende des Flures“, welches einige Kollegen nach ihrem Versuch, eine Weiterbeschäftigung an bestimmtem Arbeitsplatz zu erzwingen, einstmals erhalten hätten - eingesetzt werden solle (Zeugnis Herr S). Als der Kläger hierbei auf einem Einsatz im ursprünglichen Tätigkeitsbereich beharrt habe, sei von der Beklagten erwogen worden, dass der Kläger eine Versetzung in den Ruhestand zum Ablauf des 31. Dezember 2010 bei zwischenzeitlicher Freistellung akzeptieren möge (Zeugnis Herr S). Neben dem Gespräch vom 7. September 2010 seien außerdem noch mehrere Telefonate über die Ausgestaltung des Dienstverhältnisses zwischen den Parteien geführt worden (Zeugnis Herr W). Auch der Umstand, dass die Verwaltungsratssitzung, in welcher zunächst über die Versetzung des Klägers in den Ruhestand habe beschieden werden sollen, vom Februar 2010 in den Juni des Jahres 2010 verlegt worden sei, verdeutliche, dass bei den Entscheidungsprozessen der Beklagten zeitliche Verzögerungen über Monate keine untypischen Erscheinungen darstellten. Im Übrigen sei nach Kenntnis des Klägers dessen (ehemalige) Position bereits zum Zeitpunkt seiner Freistellung im Juni 2009 neu besetzt worden. Freilich habe die Beklagte in der Besprechung vom 9. [gemeint wohl 7.] September 2010 demgegenüber angemerkt, der Arbeitsplatz des Klägers sei infolge von Umstrukturierungen entfallen (Zeugnis Herr S).

43

Das Beklagtenschreiben vom 9. Juni 2010 sei nicht als Kündigungsschreiben aufzufassen. Es fehle jede Bekundung dazu, dass das Arbeitsverhältnis gerade durch Kündigung aufgelöst werden solle. Eine Versetzung in den Ruhestand sei schon rechtlich etwas anderes, weil es ein Rechtsverhältnis eigener Art anstelle des eigentlichen Arbeitsverhältnisses setze. Da der Arbeitsvertrag der Parteien nur außerordentlich kündbar sei, hätte das Schreiben zudem nur eine einseitige Auflösung aus wichtigem Grund sein können, woran es zudem fehle. Selbst die Beklagte habe das Schreiben vom 9. Juni 2010 durchgehend allein als Versetzungsmitteilung in den Ruhestand aufgefasst.

44

Im Übrigen unterscheide der Arbeitsvertrag des Klägers in § 3 klar zwischen einer Versetzung in den Ruhestand (§ 3 Nr. 1 Satz 2 HS 1) und einer Kündigung (§ 3 Nr. 4). § 3 Nr. 1 verstoße - als Kündigungsbefugnis aufgefasst - gegen zwingendes Recht, indem die Regelung eine einseitige Änderung des Arbeitsverhältnisses in seinem Kernbereich ermögliche, ohne dass ein wichtiger Grund vorliege. Dem Arbeitnehmer werde so das Recht auf vertragsgemäße Beschäftigung (Art. 2 Abs. 1 und 1 Abs. 1 GG) genommen. Außerdem läge eine Umgehung der Personalratsbeteiligung vor. § 3 Nr. 1 des Dienstvertrages sei im Übrigen auch aufgrund des äußeren Erscheinungsbilds überraschend. Es fehle an einer gebotenen - weil wichtige und schwerwiegende Nachteile folgen könnten (wie etwa die Verringerung der Dienstbezüge auf ca. 80 %) - drucktechnischen Hervorhebung. Die Norm sei außerdem inhaltlich überraschend, weil das Kündigungsrecht in § 3 Nr. 4 gesondert bestimmt sei.

45

Der Kläger sei des Weiteren nicht dauerhaft dienstunfähig. Die amtsärztliche Begutachtung habe eine Dienstfähigkeit bei bedarfsweiser Reduzierung des Zeit- und Termindrucks bestätigt. Im Rahmen der arbeitsvertraglichen Treuepflicht sei die Beklagte gehalten, diesem Attest Rechnung zu tragen.

46

Die Beklagte habe zudem das gebotene Verfahren zur Feststellung der Dienstunfähigkeitsvoraussetzungen einzuhalten gehabt. Wäre der Kläger Beamter hätte er sich gegen die Versetzung in den Ruhestand mit Widerspruch und Vorverfahren wenden können. Vergleichbare Einwendungen habe er vorliegend auch frist- und formgerecht angebracht, ohne dass die Beklagte darauf geantwortet hätte. Ein Verlust der klägerseitigen Beanstandungsrechte könne schon aufgrund des Vergleichs zum Beamtenrecht nicht angenommen werden.

47

Von einer Verwirkung sei alsdann auch wegen des Zeugnisbegehrens des Klägers vom 6. Dezember 2010 nicht auszugehen, da selbst im ruhenden Arbeitsverhältnis ein Anspruch auf Ausstellung eines Zwischenzeugnisses bestehe. Der Kläger habe darüber hinaus auch nicht den Eindruck vermittelt, an der Fortsetzung seines Arbeitsverhältnisses nicht weiter interessiert zu sein. Auch schwebende Vergleichsverhandlungen ließen - wie § 111 Abs. 2 ArbGG zeige - die nachträgliche Klärung von Beendigungsrechten durch die Gerichte für Arbeitssachen zu.

48

Der Kläger beantragt zuletzt sinngemäß,

49

das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 13.05.2011 Az. 2 Ca 141/11 abzuändern und
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien über den 30.06.2010 hinaus fortbesteht,
2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger als Abteilungsdirektor zu beschäftigen.

50

Die Beklagte beantragt - unter Widerspruch gegen die Klageerweiterung zweiter Instanz -,

51

die Berufung zurückzuweisen.

52

Die Beklagte trägt zweitinstanzlich im Wesentlichen vor:

53

Die Klage sei als verwirkt aufzufassen. Aufgrund des sechsmonatigen Zeitablaufs zwischen der Mitteilung der Zurruhesetzung und dem Klageeingang sei das Zeitmoment erfüllt, ferner sei - aufgrund des Klägerverhaltens nach dem Gespräch vom 7. September 2010 und dessen Äußerungen bei Anbringung des Zeugniswunsches vom 6. Dezember 2010 - ebenso auch das Umstandsmoment erfüllt. Allein die zwischen den Parteien geführten Gespräche während zweiten Jahreshälfte 2010 ergäben nichts anderes. Sie seien unter dem 7. September 2010 geführt worden und hätten lediglich dem Ausräumen von Klägereinwänden gemäß dessen Schreiben vom 8. und 20. Juli 2010 gedient, wobei der seinerzeitige Verbandsvorsteher dem Kläger empfohlen habe, nicht auf einer Weiterbeschäftigung zu bestehen, sondern die Ruhestandsversetzung zu akzeptieren (Zeugnis Herr S). Der genaue Wortlaut des Gesprächs sei ihr (der Beklagten) nicht mehr erinnerlich. Falls eine mögliche Versetzung thematisiert worden sei, habe es sich allenfalls um eine hypothetische Überlegung gehandelt, denn sie (die Beklagte) sei nicht bereit gewesen, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen. Da der Kläger sodann auf die Angelegenheit nicht weiter zurückgekommen sei, habe sie angenommen, das Arbeitsverhältnis sei beendet. Zudem seien die Aufgaben des Klägers nach Ausscheiden zum 30. Juni 2010 auf andere Referate umverteilt worden, so dass die von ihm innegehabte Stelle nicht mehr zur Verfügung stehe (Zeugnis Herr W, Zeugnis Herr L). Eine Rückkehr würde zu unzumutbaren Aufgaben-Rückübertragungen führen.

54

§ 3 Nr. 1 des Dienstvertrages habe die rechtliche Voraussetzung für diese Art der anderweitigen Beendigung entsprechend beamtenrechtlichen Vorschriften geschaffen. § 305c BGB finde auf Altverträge keine Anwendung. § 3 Nr. 1 sei zudem nicht überraschend. Die Bezugnahme auf beamtenrechtliche Regelungen sei im öffentlichen Dienst nicht unüblich. Der Kläger sei schon zum 1. Januar 2009 nicht mehr dienstfähig gewesen. Hieran habe sich auch anschließend nichts geändert. Die amtsärztliche Untersuchung habe die fehlende Dienstfähigkeit für die mit Zeitdruck und Verantwortung verbundene Tätigkeit des Klägers auch unschwer ergeben.

55

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien sowie des Nebenintervenienten wird auf die Schriftsätze des Klägers vom 25. Juli 2011(Bl. 102-104 d.A.) und 16. Februar 2012 (Bl. 275 d.A.), des Nebenintervenienten vom 7. November 2011 (Bl. 173-202 d.A.) und 13. August 2012 (Bl. 298-314 d.A.) und der Beklagten vom 24. August 2011 (Bl. 123-126 d.A.) und 13. Dezember 2011 (Bl. 255-261 d.A.) Bezug genommen, ferner auf die zur Akte gereichten Anlagen sowie das Protokoll der Kammersitzung vom 24. August 2012.

Entscheidungsgründe

A.

56

Die zulässige Berufung hat Erfolg, soweit sie sich gegen die klageabweisende Entscheidung erster Instanz richtet. Unzulässig ist die Berufung allerdings hinsichtlich ihrer Erweiterung in zweiter Instanz.

I.

57

Die Berufung ist im Hinblick auf die Antragstellung erster Instanz zulässig und begründet.

58

1. Das Rechtsmittel ist zulässig. Es ist statthaft aufgrund des in Streit stehenden Fortbestands des Arbeitsverhältnisses (§ 64 Abs. 2 Buchst. c ArbGG). Es wurde form- und fristgerecht auf Zustellung am 25. Mai unter dem 16. Juni 2011 eingelegt (§ 66 Abs. 1 Satz 1, 2, § 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. § 519 ZPO) sowie form- und fristgerecht am 25. Juli 2011 begründet (§ 66 Abs. 1 Satz 1, 2, § 64 As. 6 ArbGG i.V.m. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO). Die Berufung setzt sich mit der arbeitsgerichtlichen Entscheidung in ausreichender Weise auseinander.

59

2. Die Klage ist mit dem bereits in erster Instanz gestellten Antrag auch zulässig und begründet.

60

a) Der Antrag ist zulässig.

61

aa) Der Antrag bedarf indes der Auslegung. Wenn der Kläger die Feststellung des Fortbestands seines Arbeitsverhältnisses begehrt, kann als fortbestehendes Arbeitsverhältnis sowohl die Bestandsfrage eines zwischen Parteien einst begründeten Vertragsverhältnisses überhaupt, wie auch nur die der Fortführung des Vertragsverhältnisses als nicht bloßes Ruhestands-, sondern weiterhin als (aktives) Arbeitsverhältnis gemeint sein. Maßgeblich zur Abgrenzung ist der erklärte Willen, wie er aus der Klagebegründung, dem Prozessziel sowie den Interessen der Partei hervorgeht (§§ 133, 157 BGB), wobei im Zweifel das gewollt sein sollte, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage des Antragstellers entspricht (BAG 15.5.2012 - 3 AZR 469/11 - Rn. 12, juris). Der Kläger hat schon mit seiner Klageschrift eine vorgerichtliche Aufforderung vom 16. Dezember 2010 vorgelegt, in welcher die Forderung eines „unveränderten“ Arbeitsverhältnisses erhebt (Bl. 8 f. d.A.). Er hat weiter im Rahmen dieser Klageschrift auf vermeintlich fehlende Voraussetzungen für eine Zurruhesetzung hingewiesen. Damit liegt die Feststellung eines nicht nur als Versorgungs- oder Ruhestandsverhältnisses fortbestehenden, sondern eines aktiven Arbeitsverhältnisses als Klageziel nahe. Ein solches Ziel ist auch begrifflich mit der Wendung „bestehendes Arbeitsverhältnis“ zu vereinbaren, da als (fort-)bestehende Arbeitsverhältnisse in einem engeren Sinn - wie etwa Art. 37 Abs. 1 Satz 1 EGHGB oder § 613a BGB zeigen - nur Rechtsbeziehungen gelten können, die noch nicht ins Ruhestands- und Versorgungsstadium übergegangen sind (zu Art. 37 Abs. 1 Satz 1 EGHGB bzw. § 613a BGB etwa BAG 27.6.2006 - 3 AZR 85/05 - Rn. 47 ff., NZA-RR 2008, 35; MünchKommBGB/Müller-Glöge 5. Aufl. § 613a Rn. 84).

62

bb) Der Antrag ist mit diesem Inhalt hinreichend bestimmt. Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss der Kläger eindeutig festlegen, welche Entscheidung er begehrt. Er hat den Streitgegenstand so genau zu bezeichnen, dass der Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis i.S.d. § 308 Abs. 1 ZPO keinem Zweifel unterliegt und über die eigentliche Streitfrage mit Rechtskraftwirkung zwischen den Parteien entschieden werden kann (§ 322 Abs. 1 ZPO; BAG 13.6.2012 10 AZR 313/11Rn. 16, juris). Der Zusatz „über den 30.06.2010 hinaus“ zeigt - neben dem vorgenannten Gegenstand des Fortbestands - mit hinreichender Deutlichkeit auf, dass es dem Kläger um die Klärung der Ruhestandsversetzung vom 9. Juni 2010 zum Ablauf des 30. Juni 2010 im Sinne des unveränderten Bestands geht. Die Antragsfassung weist keinen punktuellen Streitgegenstand i.S.d. Befristungskontrollklage nach §§ 21, 17 Satz 1 TzBfG oder der Kündigungsschutzklage nach § 4 Satz 1, § 7 KSchG auf, sondern vielmehr den einer allgemeinen Feststellungsklage (vgl. BAG 6.4.2011 - 7 AZR 704/09 - Rn. 13, NJW 2011, 2748).

63

cc) Der Antrag ist von hinreichendem Feststellungsinteresse i.S.d. § 256 Abs. 1 ZPO getragen. Die Frage des arbeitsvertragsrechtlichen Bestands betrifft ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis, an dessen alsbaldiger Feststellung schon aufgrund der Weitläufigkeit etwaiger Beendigungswirkungen hinreichendes Feststellungsinteresse als bestehend unterstellt werden kann (BAG 6.4.2011 - 7 AZR 704/09 - Rn. 13, a.a.O.). Zudem braucht aus prozesswirtschaftlichen Gründen keine Vielzahl von Leistungsklagen erhoben zu werden, um in Abgrenzung zum Ruhestandsverhältnis eine Wahrung des wiedervollziehbaren (aktiven) Arbeitsverhältnisses zu erwirken (in sofern kann im Erst-Recht-Schluss auf die Rechtsprechung zum Feststellungsinteresse für bloße Teilelemente von Ruhestandsverhältnissen verwiesen werden; vgl. etwa BAG 1.6.1970 - 3 AZR 166/69 - zu I 2 a der Gründe, AP BGB § 242 Ruhegehalt Nr. 143).

64

dd) Entgegen der Annahme der Beklagten liegen die Voraussetzungen einer Verwirkung von Klagerechten nicht vor.

65

(1) Die Verwirkung von Klagerechten setzt nicht nur voraus, dass ein Anspruchsteller seine Klage erst nach Ablauf eines längeren Zeitraums erhebt (Zeitmoment) und dass Umstände vorliegen, aufgrund derer sein Gegner annehmen durfte, er werde gerichtlich keinesfalls mehr belangt werden (Umstandsmoment). Vielmehr muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auch das Interesse des Berechtigten an einer sachlichen Prüfung des von ihm behaupteten Anspruchs derart überwiegen, dass dem Gegner die Einlassung auf die Klage schlechterdings nicht mehr zugemutet werden kann (Zumutbarkeit; BAG 13.7.2010 - 9 AZR 287/09 - Rn. 21, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 47).

66

(a) In Fällen des festzustellenden Fortbestands eines Arbeitsverhältnisses kann es gerechtfertigt sein, im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit der Zeitspanne, in der ein Vertrauenstatbestand für die Nichterhebung einer auf die Feststellung des Arbeitsverhältnisses gerichteten Klage geschaffen wird, zeitlich enge Grenzen zu setzen (BAG 24.5.2006 - 7 AZR 365/05 - Rn. 22, juris). Allerdings muss aus rechtsstaatlichen Gründen nach Art. 19 Abs. 4 GG zugleich darauf geachtet werden, dass durch die Annahme einer Verwirkung der Weg zu den Gerichten nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigenden Weise erschwert wird (BAG 25.11.2010 - 2 AZR 323/09 - Rn. 20, NZA 2011, 821). Wann das Zeitmoment mithin erfüllt ist, steht deshalb nicht schematisch fest, sondern ist im Einzelfall zu klären (BAG 15.12.2005 - 2 AZR 148/05 - Rn. 32; NZA 2006, 791). Selbst eine Spanne von sechs Monaten kann indes nicht schon regelmäßig als eine das Zeitmoment erfüllende Frist angesehen werden (BAG 20.5.1988 - 2 AZR 711/87 - zu II 2 der Gründe, NZA 1989, 16).

67

(b) Weiter setzt das Umstandsmoment voraus, dass der Verpflichtete bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen. Der Berechtigte muss deshalb unter Umständen untätig geblieben sein, unter welchen vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen zu werden pflegt (BAG 25.11.2010 - 2 AZR 323/09 - Rn. 20, NZA 2011, 821). Des Weiteren muss sich der Verpflichtete im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet haben, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts unzumutbare Nachteile entstehen können (BAG 25.11.2010 - 2 AZR 323/09 - Rn. 20, a.a.O.).

68

(c) Besondere Umstände, aufgrund derer aus Vertrauensschutzgesichtspunkten unzumutbar erscheinen kann, sich im Rahmen eines Rechtsstreits auf das Klagebegehren noch einzulassen oder zu verteidigen, können etwa solche sein, dass der Verpflichtete im berechtigten Vertrauen darauf, der Berechtigte werde seine Rechte nicht mehr geltend machen, Beweismittel vernichtete (BAG 24.5.2006 - 7 AZR 365/05 - Rn. 23, juris).

69

(2) Ausgehend von diesen Maßgaben, war eine Verwirkung der Klage nicht anzunehmen.

70

(a) Schon dem Zeitmoment war nicht genügt. Der Kläger hatte mit seinem Einwendungsschreiben vom 8. Juli 2010 die Ruhestandsversetzung und mit seinem Schreiben vom 20. Juli 2010 die Festlegung verringerter Bezüge beanstandet. Die Beklagte - deren Sache es ist, sich auf die Voraussetzungen einer Verwirkung zu berufen (BAG 14.2.2007 - 10 AZR 35/06 - Rn. 14, NZA 2007, 690) - hatte hierzu nicht weiter dargetan, dass zwischen dem Zugang dieser Schreiben und dem Klageeingang am 24. Januar 2011 oder der Klagezustellung am 27. Januar wenigstens sechs Monate lagen. Gründe, eine kürzere als diese Zeitspanne für die Entwicklung berechtigten Vertrauens im Einzelfall anzusetzen, waren nicht zu erkennen. Die Beklagte hatte dem Kläger weder auf dessen Einwendungsschreiben vom 8. Juli 2010, noch - soweit ersichtlich - auf dessen Widerspruch zur Vergütungsfestsetzung (in dem immerhin ebenfalls auf fehlende Dienstunfähigkeit hingewiesen worden war - vgl. Bl. 242 f., 250 ff. d.A.) eine interne Überprüfung der Sachlage nach den Vorschriften gewährt, welche beamtenrechtlich nach § 58 Abs. 2, 3 LBG Rheinland-Pfalz in der bis 31. August 2010 geltenden Fassung - nachfolgend LBG a.F. - als Ausdruck einer raschen Prüfung gelten können, sondern stattdessen zunächst ein formloses Gespräch unter dem 7. September 2010 anberaumt und die formelle Klärung weiterhin auf sich beruhen lassen, statt ein nach disziplinarrechtlichen Grundsätzen fortzuführendes Prüfungsverfahren durchzuführen. Auch schon zuvor hatte die Beklagte mehr als ein Jahr bezahlter Freistellung zwischen Juni 2010 und Juli 2011 verstreichen lassen, ehe sie über die vermeintlich dauerhafte Dienstunfähigkeit des Klägers befand, und sechs Monate seit der Ankündigung vom 23. November 2010 mit der tatsächlichen Vorstandsbefassung vom 8. Juni 2011 zugewartet. All das nahm der wechselseitigen Befassung mit der Sache jeden Eindruck von Eile. Es konnte dem Kläger deshalb nicht zum Nachteil gereichen, wenn er nach fristgerechter Anbringung seiner beamtenrechtlich gebotenen Behelfe weitere Reaktionen mit derselben zeitlichen Zurückhaltung äußerte, mit der die Beklagte zu Werke ging.

71

(b) Des Weiteren war auch dem Umstandsmoment nicht genügt. Inwieweit welche, wann, wie (zugunsten der Beklagten als zutreffend unterstellt) erfolgten Aufgabenumverteilungen stattgefunden haben mochten, welche der Beklagten nachfolgend rückgängig zu machen unmöglich gewesen sein sollte, war nicht weiter dargetan. Gerade unter objektiver Berücksichtigung der während des langen Beschäftigungsverhältnisses beidseits gewachsenen Wertschätzung konnte sie (die Beklagte) die Zeugnisbitte des Klägers vom 6. Dezember 2010 unter dessen devotem Begründungsversuch nicht etwa als Vertragsaufsage auffassen. Dies umso weniger, als die klägerseits gegen die Bescheide vom Juni 2010 ergriffenen Behelfe noch offen waren und das Gespräch vom 7. September 2010 keine abschließend einvernehmliche Lösung zutage gefördert hatte. Das Zeugnisschreiben mit seinem Hinweis auf Veränderungswünsche noch im Rahmen des auch in aktiv vollzogenen Arbeitsverhältnissen nicht Unüblichen, wie der Nebenintervenient unbestrittenermaßen und zutreffend (§§ 133, 157 BGB) anmerkt.

72

(c) Die Beklagte hat darüber hinaus auch keinerlei Umstände dargetan, die ihr die Klärung der Vertragsfortführung im Klageweg seit Januar 2011 erschwert oder unmöglich gemacht haben sollte, ohne dass dies wesentlich allein auf die selbstverursachte Verzögerung zurück zu führen gewesen wäre. Allein die behauptete geringe Erinnerung der Beklagten an Einzelheiten des Gesprächs vom 7. September 2010 war nichts Untypisches für einen über zwei Instanzen geführten Rechtsstreit. Gleiches galt auch für die lediglich pauschal für unzumutbar erachtete Rückübertragung der zwischenzeitlich umdisponierten Aufgaben.

73

b) Der Antrag ist in der Sache auch begründet. Weder wurde das Arbeitsverhältnis aufgrund der Beklagtenmitteilung vom 9. Juni 2010 insgesamt beendet, noch ging es wirksam in ein Ruhestandsverhältnis über.

74

aa) Das Arbeitsverhältnis war weder durch Kündigung, noch durch Eintritt einer auflösenden Bedingung mit dem 30. Juni 2010 beendet worden, deren sachliche Rechtfertigung wegen Ablaufs der in § 4 Satz 1, § 7 KSchG bzw. § 17 Satz 1, § 21 TzBfG angelegten Dreiwochenfrist nach Erhalt des Schreibens vom 9. Juni 2010 bzw. des Endtermins vom 30. Juni 2010 nicht weiter hätte geprüft werden können.

75

(1) Das Arbeitsverhältnis war nicht gekündigt, wie die Auslegung des Beklagtenschreibens vom 9. Juni 2010 ergibt.

76

(a) Die Kündigung ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung, durch die das Arbeitsverhältnis dem Willen des Kündigenden entsprechend für die Zukunft sofort oder nach Ablauf einer Kündigungsfrist beendet wird, ohne dass es der Zustimmung oder sonstigen Mitwirkung des Empfängers bedarf (vgl. Preis in Stahlhacke/Preis/Vossen Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis 10. Aufl. Rn. 1-3). Voraussetzung für eine Kündigung ist nicht, dass der Begriff der Kündigung selbst gebraucht wird. Der Kündigende muss nur eindeutig seinen Willen kund geben, das Arbeitsverhältnis einseitig lösen zu wollen (BAG 20.9.2006 - 6 AZR 82/06 - Rn. 28, NZA 2007, 377), und nicht etwa die Ausübung eines Widerrufs vorzunehmen, das Vertragsverhältnis anzufechten, eine Dienstentlassung von Dienstordnungsangestellten zu vollziehen oder eine vom Erklärenden für möglich erachtete Beendigung eigener Art vorzunehmen (Preis a.a.O. Rn. 83). Bei der abgrenzenden Auslegung ist gemäß §§ 133, 157 BGB nicht allein auf den Wortlaut der in Rede stehenden Erklärung abzustellen, sondern es sind alle Begleitumstände zu würdigen, die für die Frage, welchen Willen der Erklärende bei Abgabe seiner Erklärung gehabt hat, von Bedeutung sein können und dem Erklärungsempfänger bekannt waren, zu beachten (BAG 20.9.2006 - 6 AZR 82/06 - Rn. 28, a.a.O.). Namentlich wenn ein Schreiben darauf hinweist, dass ein Arbeitsverhältnis zu einem bestimmten Zeitpunkt „endet“ oder konkret ein Arbeitnehmer durch den Arbeitgeber „in den Ruhestand versetzen“ wird, muss daraus nicht etwa zwingend eine Kündigung abgeleitet werden (Preis a.a.O. Rn. 83).

77

(b) Die im Beklagtenschreiben vom 9. Juni 2010 unter dem Betreff „Ihre Ruhestandsversetzung“ enthaltene Erklärung: „durch Beschluss des Verwaltungsrates vom 8. Juni 2010 werden Sie gemäß § 3 Nr. 1 ihres Dienstvertrages vom 30. September 1980, zuletzt geändert […], in Verbindung mit §§ 56,58 des Landesbeamtengesetzes Rheinland-Pfalz wegen Dienstunfähigkeit mit Ablauf des 30. Juni 2010 in den Ruhestand versetzt." (Bl. 7 d.A.) ist vorliegend nicht als Kündigungserklärung aufzufassen. Schon die aus dem Schreiben hervorgehende Rechtsgrundlage lassen nicht auf eine gestaltende Willkürhandlung der Beklagten schließen, sondern verweist unmissverständlich auf ganz bestimmte, zu vollziehende Rechtsnormen. Diese sind zudem nicht solche der Kündigung, sondern des Eintritts in den Ruhestand wegen andauernder Dienstunfähigkeit. Hätte die Beklagte kündigen wollen, hätte vertraglich zudem nicht auf § 3 Nr. 1 des Dienstvertrages verwiesen werden dürfen, sondern § 3 Nr. 4 hervorgetan sein müssen. Zudem hätte der Kündigungsausspruch den engen Grenzen in § 3 Nr. 4 Satz 2 des Dienstvertrags Rechnung tragend gerade aus wichtigem Grund ausgesprochen werden müssen. Da die Beklagten dem Kläger am 23. November 2009 mitgeteilt hatte, es sei „eine Zurruhesetzung … ins Auge zu fassen“, lag auch anhand der chronologischen Umstände keine Kündigung, sondern allein die Ruhestandsversetzung nahe. Weil eine Kündigung weiterreichende Wirkungen als ein beabsichtigter Wechsel in den (einstweiligen) Ruhestand zeitigt, scheidet auch eine Umdeutung dieser in jene Erklärung aus (BAG 5.2.2009 - 6 AZR 151/08 - Rn. 56, AP KSchG 1969 § 4 Nr. 69).

78

(2) Das Arbeitsverhältnis unterliegt auch keiner auflösenden Bedingung.

79

(a) Im Unterschied zur Zeitbefristung ist der Abschluss eines Arbeitsvertrags unter der Vereinbarung einer auflösenden Bedingung dadurch gekennzeichnet, dass die Dauer nicht nach dem Kalender bestimmt ist, sondern das Arbeitsverhältnis mit Eintritt eines bestimmten Ereignisses enden soll, welches die Parteien - anders als bei der Befristung - in ihrem Vorkommen als ungewiss einschätzen (BAG 29.6.2011 - 7 AZR 6/10 - Rn. 13, NZA 2011, 1146). Selbst wenn der genaue Beendigungszeitpunkt nicht voraussehbar ist, muss der Beendigungstatbestand so klar gefasst sein, dass er im Zeitpunkt seines Eintritts eindeutig bestimmbar ist. Die Frage, ob ein Arbeitsverhältnis automatisch beendet ist, darf insofern nicht - unter Umständen für längere Zeit - in der Schwebe bleiben (BAG 27.10.1988 - 2 AZR 109/88 - zu II 4 b aa der Gründe, NZA 1989, 643).

80

(b) Der Dienstvertrag der Parteien sieht in § 3 Nr. 1 keine automatische Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei einer Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit nach beamtenrechtlichen Grundsätzen vor. Dies ergibt sich bei Auslegung der Vertragsnorm.

81

(aa) Bei dem niedergelegten Dienstvertragklauseln vom 30. September 1980 handelt es sich - aufgrund des äußeren Druckbilds sowie der maschinenschriftlichen Einfügungen (augenscheinlich) - um allgemeine Geschäftsbedingungen i.S.d. § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB. Entgegen der Beklagten findet diese Norm, wie die Regeln der §§ 305 ff. BGB insgesamt, seit dem 1. Januar 2003 gemäß Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB auf den vor dem 1. Januar 2002 abgeschlossenen Dienstvertrag Anwendung. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden. Ansatzpunkt sind dabei in erster Linie der Wortlaut sowie der Wille verständiger und redlicher Vertragspartner der bezeichneten Verkehrskreise (vgl. BAG 18.4.2012 - 10 AZR 47/11 - Rn. 16, NZA 2012, 791).

82

(bb) Wortlautgemäß enthält § 3 Nr. 1 Satz 2 HS 2 des Dienstvertrags („für den Eintritt und die Versetzung in den Ruhestand gelten die jeweiligen beamtenrechtlichen Vorschriften für die Beamten des Landes Rheinland-Pfalz entsprechend“) nichts, was auf eine Beendigung des Arbeitsvertrages insgesamt hindeuten könnte. Namentlich fehlen Begriffe wie „endet“, „wird aufgelöst“, „erlischt“ usw. Die stattdessen gebrauchte Wendung „Ruhestand“ zwingt nicht zur Annahme eines endgültig beendeten Rechtsverhältnisses, sondern vielmehr den Übergang vom aktiven Beschäftigungs- ins (passive) Versorgungsverhältnis. Die in Bezug genommenen beamtenrechtlichen Regelungen lassen während des Ruhestands das Grundverhältnis zwischen Dienstherrn und Beamten weiter bestehen (Battis BBG 3. Aufl. § 6 Rn. 18).

83

(cc) Im Regelungszusammenhang ergänzt § 3 Nr. 1 des Dienstvertrags die allgemeinen tariflichen Regelungen des regionalen Sparkassen- und Giroverbandsdienstes nach § 2 des Dienstvertrags lediglich leistungsverbessernd. § 3 Nr. 1 Satz 1 bezieht sich insofern auf Versorgungsleistungen bei Dienstunfähigkeit („Der Verband verpflichtet sich, dem Angestellten im Falle einer durch Unfall oder Krankheit verursachten Dienstunfähigkeit die Vergütung einschließlich der Verbandszulage … zu zahlen.“). § 3 Nr. 1 Satz 2 betrifft Versorgungsfälle des Ruhestandseintritts oder der Ruhestandsversetzung Beschäftigter bzw. Hinterbliebener im Fall des Versterbens („Er verpflichtet sich ferner, dem Angestellten bei seinem Eintritt oder bei seiner Versetzung in den Ruhestand und im Falle seines Todes seinen Hinterbliebenen Versorgung nach Maßgabe der jeweils für die Beamten des Landes Rheinland-Pfalz geltenden beamtenrechtlichen Vorschriften zu gewähren.“). § 3 Nr. 1 Satz 3 schließt die Gewährung eines tariflichen Übergangsgeldes aus, was Doppelversorgungen entgegen wirkte, da das im § 62 BAT zuletzt enthaltene Übergangsgeld nur eine finanzielle Erleichterung in der Zeit zwischen aktivem Dienst und veränderten Lebensverhältnissen bei Rentenbezug schaffen sollte (Dassau/ Wiesend-Rothbrust BAT 3. Aufl. § 62 Rn. 2), wofür bei einer privilegierten Versorgung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen gemäß § 3 Nr. 1 Satz 2 Dienstvertrag kein Bedarf bestand. Der Annex zu § 3 Nr. 1 Satz 2 Dienstvertrag („…; für den Eintritt und die Versetzung in den Ruhestand gelten die jeweiligen beamtenrechtlichen Vorschriften für die Beamten des Landes Rheinland-Pfalz entsprechend.“) dient in diesem Zusammenhang nur der Transformation der beamtenrechtlichen Regeln in den Arbeitsvertrag. Ein rechtsverhältnisbeendendes Verständnis der Norm ist aus diesem Zusammenhang heraus nicht angezeigt.

84

(dd) Die Rechtsfolge einer endgültigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit würde zudem der Intention des Gleichlaufs mit den beamtenrechtlichen Regeln widersprechen. Das Versetzungsrecht in den Ruhestand folgt bei Dienstunfähigkeit dem Grundsatz „Reaktivierung und Weiterverwendung vor Versorgung“ (BVerwG 26.3.2009 - 2 C 73/08 - zu 2 der Gründe, NVwZ 2009, 1311). Beamtenrechtlichen Bestimmungen nach besteht deshalb gemäß § 61 Abs. 2 LBG a.F. i.V.m. § 29 Abs. 1 BeamtStG ein Widerberufungsrecht ins aktive Beamtenverhältnis, wenn vor Ablauf von zehn Jahren seit Ruhestandseintritt die Dienstfähigkeit wiederhergestellt wird. Der Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit hat in dieser Hinsicht nur vorläufigen Charakter (vgl. Kugele/Tegethoff BeamtStG § 29 Rn. 4). Zudem besteht das beamtenrechtliche Grundverhältnis während des Ruhestands auch im Hinblick auf wechselseitige Pflichten wie der Treuepflicht sowie neuen, mit dem Ruhestand verbundenen Pflichten fort. Es gilt der Grundsatz der Statusakzessorietät (vgl. BAG 5.2.2009 - 6 AZR 151/08 - Rn. 36, AP KSchG 1969 § 4 Nr. 69).

85

(ee) § 3 Nr. 1 des Dienstvertrags kann weiter vor dem Hintergrund der besonderen Kündigungsregeln in § 3 Nr. 4 nicht als Beendigungsbestimmung aufgefasst werden. Die Klägerseite hat zwar den Umstand einer Vielfachverwendung des Klauselwerks nicht ausführt, so dass die Kammer mangels Verweises von § 310 Abs. 3 BGB auf § 305c Abs. 1 BGB den Gesichtspunkt der Überraschung nicht weiter zu thematisieren hat, jedoch kann die Anordnung der Klauseln für die Ermittlung des Verständnishorizonts unter betroffenen Verkehrskreisen nicht vollständig übergangen werden. Gegenüber § 3 Nr. 4 Dienstvertrag findet sich der Verweis auf die Heranziehung beamtenrechtlicher Regeln über den Eintritt oder die Versetzung in den Ruhestand an „versteckter“ Stelle, nämlich im Anhang der Versorgungsregeln für Ruhestandspersonen oder Hinterbliebene, und zwar - wie von Klägerseite zu Recht moniert - ohne jede Hervorhebung. Im Hinblick auf die unter eigener Nummerierung und optischer Absetzung niedergelegten Regeln über die einseitige Beendigung im Kündigungsweg drängt sich das Verständnis geradezu auf, dass das eine mit dem anderen nichts zu tun haben soll. Dies umso mehr, als die dazwischen angesiedelten Regeln gleichfalls nur Privilegierendes enthalten, nämlich in § 3 Nr. 2 die Beihilfeberechtigung für Beschäftigte und in § 3 Nr. 3 die Begrenzung der Mehrarbeit auf Unvermeidlichkeitssituationen. Niemand würde bei dieser Gestaltung redlicherweise vereinzelte Beendigungstatbestände „zwischendrin“ erwarten. Hinzu kommt, dass selbst bei unkündbarkeitsähnlicher Ausgestaltung in § 3 Nr. 4 Dienstvertrag nach Satz 4 noch eine ergänzende Versorgung wie beim einstweiligen Ruhestand vorgesehen ist („Liegt der wichtige Grund nicht in der Person oder im Verhalten des Angestellten, so sind dem Angestellten vom Ende des Dienstverhältnisses an bis zu einer Wiederverwendung in einer gleich zu bewertenden Stelle des Verbandes oder bis zum Eintritt oder der Versetzung in den dauernden Ruhestand die Bezüge und die Versorgung zu gewähren, die in den einstweiligen Ruhestand versetzte Landesbeamte nach den entsprechenden Vorschriften des Beamtengesetzes Rheinland-Pfalz erhalten.“). Ist hiernach sogar bei arbeitgeberseitiger Kündigung noch keine stets endgültige Beseitigung des Grundverhältnisses gewollt, kann das umso weniger für den Fall der Ruhestandsversetzung wegen Dienstunfähigkeit gemeint gewesen sein.

86

(ff) Eine andere Sichtweise ergibt sich auch nicht aufgrund der Tarifregelung des § 33 Abs. 4 Satz 2 TVöD. Denn § 33 Abs. 1 Buchst. a und Abs. 2-4 TVöD sind aufgrund des abweichenden Regelungsgehalts in § 3 Dienstvertrag nicht von der allgemeinen Inbezugnahme des für die Beklagte geltenden Tarifregelwerks nach § 2 Dienstvertrag umfasst.

87

(aaa) Die § 33 TVöD lautet im Zusammenhang wie folgt:

88

„§ 33 Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne Kündigung

89

(1) Das Arbeitsverhältnis endet, ohne dass es einer Kündigung bedarf,

90

a) mit Ablauf des Monats, in dem die/der Beschäftigte das 65. Lebensjahr vollendet hat,
b) jederzeit im gegenseitigen Einvernehmen (Auflösungsvertrag).

91

(2) Das Arbeitsverhältnis endet ferner mit Ablauf des Monats, in dem der Bescheid eines Rentenversicherungsträgers (Rentenbescheid) zugestellt wird, wonach die/der Beschäftigte voll oder teilweise erwerbsgemindert ist. Die/Der Beschäftigte hat den Arbeitgeber von der Zustellung des Rentenbescheids unverzüglich zu unterrichten. Beginnt die Rente erst nach der Zustellung des Rentenbescheids, endet das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des dem Rentenbeginn vorangehenden Tages. Liegt im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine nach § 92 SGB IX erforderliche Zustimmung des Integrationsamtes noch nicht vor, endet das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des Tages der Zustellung des Zustimmungsbescheids des Integrationsamtes. Das Arbeitsverhältnis endet nicht, wenn nach dem Bescheid des Rentenversicherungsträgers eine Rente auf Zeit gewährt wird. In diesem Fall ruht das Arbeitsverhältnis für den Zeitraum, für den eine Rente auf Zeit gewährt wird.

92

(3) Im Falle teilweiser Erwerbsminderung endet bzw. ruht das Arbeitsverhältnis nicht, wenn der Beschäftigte nach seinem vom Rentenversicherungsträger festgestellten Leistungsvermögen auf seinem bisherigen oder einem anderen geeigneten und freien Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden könnte, soweit dringende dienstliche bzw. betriebliche Gründe nicht entgegenstehen, und der Beschäftigte innerhalb von zwei Wochen nach Zugang des Rentenbescheids seine Weiterbeschäftigung schriftlich beantragt.

93

(4) Verzögert die/der Beschäftigte schuldhaft den Rentenantrag oder bezieht sie/er Altersrente nach § 236 oder § 236a SGB VI oder ist sie/er nicht in der gesetzlichen Rentenversicherung versichert, so tritt an die Stelle des Rentenbescheids das Gutachten einer Amtsärztin/eines Amtsarztes oder einer/eines nach § 3 Abs. 4 Satz 2 bestimmten Ärztin/Arztes. Das Arbeitsverhältnis endet in diesem Fall mit Ablauf des Monats, in dem der/dem Beschäftigten das Gutachten bekannt gegeben worden ist.

94

(5) Soll die/der Beschäftigte, deren/dessen Arbeitsverhältnis nach Absatz 1 Buchst. a geendet hat, weiterbeschäftigt werden, ist ein neuer schriftlicher Arbeitsvertrag abzuschließen. Das Arbeitsverhältnis kann jederzeit mit einer Frist von vier Wochen zum Monatsende gekündigt werden, wenn im Arbeitsvertrag nichts anderes vereinbart ist.“

95

(bbb) Die von der Regelung in Abs. 1 Buchst. a und Abs. 2-4 abgebildeten Sachverhalte sind in § 3 Nr. 1 Dienstvertrag privilegierend anderweitig geregelt. Entgegen § 33 Abs. 1 Buchst. a TVöD soll das Dienstverhältnis gemäß § 3 Nr. 1 Satz 2 Dienstvertrag nicht mit Erreichen einer Regelaltersrente abgeschlossen werden, sondern entsprechend § 54 LBG a.F. i.V.m. § 25 BeamtStG in ein Ruhestandsverhältnis überführt werden. Weiter gelten anstelle der Regelungen über die Vertragsabwicklung bei Erhalt einer Rente wegen voller oder teilweiser Erwerbsminderung gemäß § 33 Abs. 2 und 3 TVöD die Sonderregeln nach § 3 Nr. 1 Satz 2 Dienstvertrag mit einer Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit. Die sodann bloß im Annex zu § 33 Abs. 2 und 3 TVöD stehende Regelung für Fälle verzögerter oder versicherungsrechtlich ausgeschlossener Rentenanträge, kommt schon wegen der anders gearteten Versorgungslage gemäß § 3 Nr. 1 Dienstvertrag i.V.m. §§ 54 ff. LBG a.F. i.V.m. §§ 25 ff. BeamtStG vertraglich nicht zum Tragen. Für die Heranziehung des § 33 Abs. 4 Satz 2 TVöD besteht zudem auch aus Zweckgesichtspunkten keine Notwendigkeit. Die Tarifnorm beabsichtigt lediglich die Beseitigung unklarer Bestands- oder Beschäftigungslagen bei verzögerter oder unmöglicher Rentenantragsstellung (Künzl GKöD Stand Juli 2012 § 33 TVöD Rn. 4) und bedarf keiner Heranziehung, wenn sich der Arbeitgeber - wie vorliegend - die Anwendung beamtenrechtlicher Regeln vorbehalten hat, welche ihrerseits ausreichende Instrumente enthalten, um Zweifeln an der Dienstfähigkeit zu begegnen und ggf. einen Übergang in den Ruhestand zu veranlassen (vgl. §§ 54 ff. LBG a.F. i.V.m. §§ 25 ff. BeamtStG). Für dieses Ergebnis spricht systematisch weiter, dass mit § 3 Nr. 1 Satz 3 Dienstvertrag die Gewährung von Übergangsgeld ausgeschlossen ist (s.o.), was bei Vertragsniederlegung im Jahr 1980 keine Bewandtnis gehabt hätte, wenn neben § 3 Nr. 1 Dienstvertrag die seinerzeit in § 59 BAT angelegte Beendigungsnorm hätte durchgreifen sollen, denn § 62 Abs. 2 Buchst. i BAT schloss das Übergangsgeld bei bestehendem Rentenanspruch aus eigener Erwerbstätigkeit ausdrücklich aus. Zudem hätte vorliegend ein in Anwendung § 33 Abs. 4 Satz 2 TVöD beachtliches amtsärztliches Gutachten - wie zu § 59 Abs. 1 Unterabs. 2 Satz 2 BAT entschieden - nur dann beachtlich sein können, wenn dies den Rechtsbegriff der Erwerbsfähigkeit zutreffend erfasst hätte (BAG 1.10.1970 - 2 AZR 538/69 - zu 1 der Gründe, AP BAT § 59 Nr. 2), was im gegebenen Fall aufgrund der beklagtenseits nur zur Dienstfähigkeit oder -Unfähigkeit erbetenen Begutachtung nicht der beachtet war.

96

bb) Weiterhin war die Versetzung des Klägers in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit vom 9. Juni 2010 nicht wirksam.

97

(1) Es kann dabei dahin gestellt bleiben, ob die in § 3 Nr. 1 Satz 2 HS 2 des Dienstvertrags angeordnete Geltung der landesbeamtenrechtlichen Regelungen über die Versetzung in den Ruhestand einer Inhaltskontrolle nach § 310 Abs. 3 Nr. 2, § 307 Abs. 1 Satz 2, § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB Stand hält. Zwar geht das Bundesarbeitsgericht davon aus, dass eine allgemeine Vertragsbedingung, mit der sich der Arbeitgeber die Versetzung eines Dienstordnungsbeschäftigten in den einstweiligen Ruhestand vorbehält, gemäß § 134 BGB nichtig ist, weil sie zwingende kündigungsschutzrechtliche Vorschriften umgeht, indem sie die Anwendung von § 626 BGB und §§ 1 f. KSchG so wesentlich einschränkt, dass deren Zweck vereitelt und den Grundsätzen des Arbeitsrechts nicht mehr genügt ist. Nach der Konzeption des Kündigungsschutzrechts seien Arbeitsverhältnisse nämlich nicht nur in ihrem Bestand, sondern auch in ihrem Inhalt geschützt. Auch bei Zusage einer beamtenähnlichen Versorgung setze die Versetzung in den einstweiligen Ruhestand nach allgemeinen arbeitsrechtlichen Grundsätzen eine Beendigung des aktiven Arbeitsverhältnisses voraus, die nur entweder einvernehmlich oder durch Ausspruch einer wirksamen Kündigung erfolgen könne (BAG 5.2.2009 - 6 AZR 151/09 - Rn. 48 ff., AP KSchG 1969 § 4 Nr. 69). Diese Entscheidung (ebenso wie die darin in Bezug genommene Entscheidung BAG 24.1.1980 - 2 AZR 170/78 -, juris) betrifft jedoch den - vorliegend nicht gegebenen und nach § 50 LBG a.F. i.V.m. § 30 BeamtStG für den Kläger auch nicht weiter relevanten - Fall einer einseitigen Versetzungsbefugnis in den einstweiligen Ruhestand. Ob bei dienstunfähigkeitsbezogenen Ruhestandsversetzungen dieselben Erwägungen durchgreifen, erscheint vor dem Hintergrund der anstelle von §§ 1 f. KSchG, § 622 Abs. 2 BGB eingreifenden, arbeitgeberseitige Willkür sachlich wie verfahrensgemäß ausschließenden beamtenrechtlichen Regelungen - vorliegend in §§ 56 f., 58 und 61 LBG a.F. i.V.m. 26 f., 29 BeamtStG - eher zu bezweifeln (ohne irgendwelche Problematisierung zuletzt in Bezug auf Dienstordnungsangestellte zuletzt etwa BAG 26.7.2012 - 6 AZR 52/11 -).

98

(2) Unter entsprechender Heranziehung der §§ 56, 58 LBG a.F. i.V.m. § 26 BeamtStG war den nötigen beamtenrechtlichen Erfordernissen einer Ruhestandsversetzung zum 30. Juni 2009 des Klägers schon nach dem Beklagtenvorbringen nicht genügt.

99

(a) Die beamtenrechtlichen Regelungen lauten auszugsweise wie folgt:

100

„§ 26 BeamtStG Dienstunfähigkeit

101

(1) […] (2) […]

102

(3) Zur Vermeidung der Versetzung in den Ruhestand kann der Beamtin oder dem Beamten unter Beibehaltung des übertragenen Amtes ohne Zustimmung auch eine geringerwertige Tätigkeit im Bereich desselben Dienstherrn übertragen werden, wenn eine anderweitige Verwendung nicht möglich ist und die Wahrnehmung der neuen Aufgabe unter Berücksichtigung der bisherigen Tätigkeit zumutbar ist.

103

§ 56 LBG a.F. Dienstunfähigkeit

104

(1) Der Beamte auf Lebenszeit ist in den Ruhestand zu versetzen, wenn er wegen seines körperlichen Zustands oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung seiner Dienstpflichten dauernd unfähig (dienstunfähig) ist. Als dienstunfähig kann der Beamte auch dann angesehen werden, wenn er infolge Erkrankung innerhalb von sechs Monaten mehr als drei Monate keinen Dienst getan hat und keine Aussicht besteht, dass er innerhalb weiterer sechs Monate wieder voll dienstfähig wird. Bestehen Zweifel über die Dienstunfähigkeit des Beamten, so ist er verpflichtet, sich nach Weisung der Behörde ärztlich untersuchen und, falls ein Amtsarzt dies für erforderlich hält, beobachten zu lassen.

105

(2) […]

106

(3) Von der Versetzung des Beamten in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit soll abgesehen werden, wenn ihm ein anderes Amt derselben oder einer anderen Laufbahn übertragen werden kann. In den Fällen des Satzes 1 ist die Übertragung eines anderen Amtes ohne Zustimmung des Beamten zulässig, wenn das neue Amt zum Bereich desselben Dienstherrn gehört, es mit mindestens demselben Endgrundgehalt verbunden ist wie das bisherige Amt und zu erwarten ist, dass der Beamte den gesundheitlichen Anforderungen des neuen Amtes genügt; […].

107

§ 58 LBG a.F. Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit gegen den Willen des Beamten

108

(1) Hält der Dienstvorgesetzte den Beamten aufgrund eines ärztlichen (…) Gutachtens über den Gesundheitszustand für dienstunfähig und beantragt dieser die Versetzung in den Ruhestand nicht, so teilt der Dienstvorgesetzte dem Beamten oder seinem Vertreter unter Angabe der Gründe mit, dass die Versetzung in den Ruhestand beabsichtigt sei.

109

(2) Erhebt der Beamte oder sein Vertreter innerhalb eines Monats keine Einwendungen, so entscheidet die … zuständige Behörde über die Versetzung in den Ruhestand.

110

(3) Werden Einwendungen erhoben, so entscheidet die oberste Dienstbehörde oder die für die Versetzung in den Ruhestand zuständige nachgeordnete Stelle, ob das Verfahren einzustellen oder fortzuführen ist. Die Entscheidung ist dem Beamten oder seinem Vertreter zuzustellen.

111

(4) Wird das Verfahren fortgeführt, so sind mit dem Ende der drei Monate, die auf den Monat der Mitteilung der Entscheidung folgen, bis zum Beginn des Ruhestandes die das Ruhegehalt übersteigenden Bezüge einzubehalten. Zur Fortführung des Verfahrens werden die zur Aufklärung des Sachverhalts erforderlichen Ermittlungen nach den Bestimmungen des Landesdisziplinargesetzes durchgeführt. Der Beamte oder sein Vertreter ist zu den Vernehmungen zu laden. Nach Abschluss der Ermittlungen ist der Beamte oder sein Vertreter zu dem Ergebnis der Ermittlungen zu hören.

112

(5) Ergibt sich die Dienstfähigkeit des Beamten, so ist das Verfahren einzustellen. Die Entscheidung wird dem Beamten oder seinem Vertreter zugestellt; die nach Absatz 4 Satz 1 einbehaltenen Beträge sind nachzuzahlen. Wird die Dienstunfähigkeit festgestellt, so wird der Beamte mit dem Ende des Monats, in dem ihm oder seinem Vertreter die Verfügung mitgeteilt worden ist, in den Ruhestand versetzt; die einbehaltenen Beträge werden nicht nachgezahlt.“

113

(b) Den hiernach nötigen Erfordernissen war in mehrerer Hinsicht nicht genügt.

114

(1) Die getroffene Entscheidung war verfahrensmäßig fehlerhaft.

115

(a) Dem Kläger wäre entsprechend § 58 Abs. 1 LBG a.F. vor Erlass einer abschließenden Ruhestandsentscheidung eine förmliche Eröffnungsmitteilung zu geben gewesen, in der die Gründe angegeben gewesen sein mussten, welche die Versetzung in den Ruhestand ausmachen konnten. Auf diese hin hätte der Kläger oder sein Vertreter nach § 58 Abs. 2 LBG a.F. binnen Monatsfrist Einwendungen vortragen können. Dieses Erfordernis, wie auch das Zustellungsgebot für die Eröffnungsmitteilung gemäß § 221 LBG a.F., war nicht etwa wegen der Geltungsbegrenzung beamtenrechtlicher Regelungen nicht zu entsprechen (vgl. etwa BAG 21.10.2003 - 3 AZR 83/03 - zu I 3 a der Gründe, ZTR 2004, 386); ihm hätte ohne Weiteres auch im Verhältnis der Parteien genügt werden können und müssen. Die Beklagtenanschreiben vom 13. und 23. November 2009 waren demgegenüber sachlich wie förmlich unzulänglich. Im Schreiben vom 13. November 2009 werden weder die Absicht der Ruhestandsversetzung noch die konkreten Gesichtspunkte einer Ruhestandsversetzung ausgeführt. Wenn stattdessen mit Verweis auf das Schreiben vom 3. Juni 2009, in dem es hieß: „durch verschiedene Verhaltensauffälligkeiten in den letzten Monaten … haben wir begründete Zweifel, ob Sie … unverändert dienstfähig sind“, im Schreiben vom 13. November 2009 ausgeführt ist, es sollten das Ergebnis der amtsärztlichen Untersuchung erörtert und in einem gemeinsamen Gespräch „die weiteren Schritte“ „abgestimmt“ werden, lässt das auf eine einseitige Absicht zur Ruhestandsversetzung aus bestimmten Gründen nicht weiter schließen. Auch das Schreiben vom 23. November 2009 führt neben der Erwägung, sie (die Beklagte) halte es „für angebracht, eine Ruhestandsversetzung ins Auge zu fassen“, ausdrücklich aus, die Modalitäten einer Zurruhesetzung (die einen Verwaltungsratsbeschluss voraussetze) sollten gesprächsweise erörtert werden. Hinsichtlich etwaiger Dienstunfähigkeitsgründe war wiederum lediglich auf die nochmals beigefügten amtsärztlichen Schreiben Bezug genommen. Da die amtsärztlichen Mitteilungen jedoch weder unmissverständlich zum Ausdruck brachten, der Kläger sei dauerhaft dienstunfähig - sondern vielmehr ausdrücklich unter dem 27. Oktober 2009 eingangs ausführten: „Wie mit unserer Stellungnahme vom 13.08.2009 attestiert ist Herr … mit den dort genannten Einschränkungen dienstfähig.“ -, noch erkennen ließen, warum eine leidensgerechte Anpassung der Arbeitsbedingungen ausgeschlossen sein sollten, war dem Kläger allein aufgrund der Beifügung dieser Schreiben keine sachgerechte Einlassung möglich. Auch die bloße Einräumung eines - letztlich gar nicht zustande gekommenen - Besprechungstermins konnte den Anhörungsfehler nachfolgend ebenso wenig heilen, wie die erst nach Ausspruch der Zurruhesetzung im September 2009 durchgeführte Aussprache.

116

(b) Zudem wäre weiter den besonderen Verfahrenserfordernis i.S.d. § 58 Abs. 3-5 LBG a.F. durch ergänzende Überprüfung der Dienst(un)fähigkeit des Klägers Rechnung zu tragen gewesen. Nach § 58 Abs. 3 LBG a.F. war nämlich aufgrund erhobener Einwände die oberste Dienstbehörde oder die für die Versetzung zuständige nachgeordnete Behörde mit der Einstellung oder Fortführung des Ruhestandsverfahrens zu befassen. Für die Zurruhesetzung zuständig war beklagtenintern unstreitig deren Verwaltungsrat als oberstes Organ. Dieses hätte und könnte sich mit der Einstellung oder Fortführung des Ruhestandsverfahrens ebenso gut wie eine oberste Dienstbehörde befasst haben. Es ist weder vorgetragen noch erkennbar, dass die Beklagte in Beachtung dieser Maßgabe den Verwaltungsrat auf die Einwände des Klägers im Schreiben vom 8. Juli 2010 befasst hatte. Noch weniger annehmbar ist schon allein aufgrund des Zeitablaufs seit der letzten amtsärztlichen Untersuchung im August und/ oder Oktober des Vorjahres, dass bei Beachtung der gebotenen Verfahrensweise zwingend die gleiche Endentscheidung getroffen worden wäre (vgl. § 46 VwVfG).

117

(2) Dem Beklagtenvorbringen ist weiter nicht ausreichend zu entnehmen, dass der Kläger aufgrund amtsärztlichen Gutachtens entsprechend § 58 Abs. 1 LBG a.F. für dienstunfähig i.S.d. § 56 Abs. 1 Satz 1 LBG a.F. i.Vm. § 26 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG gehalten werden durfte.

118

(a) Bei Beurteilung der Dienstunfähigkeit ist nicht allein auf die Person des Beschäftigten abzustellen, sondern vielmehr sind die Auswirkungen seiner körperlichen Gebrechen usw. auf seine Fähigkeit, die ihm in seinem konkreten Amt obliegenden Dienstpflichten zu erfüllen, und damit auch die Auswirkungen auf den Dienstbetrieb entscheidend. Es kommt dabei nicht allein und ausschlaggebend - jedenfalls nicht in allen Fällen - auf Art und Ausmaß der einzelnen körperlichen Gebrechen usw., den objektiven ärztlichen Befund und dessen medizinische Qualifikation als solche an, sondern vielmehr darauf, ob der Beamte aufgrund seiner gesamten Konstitution zur Erfüllung seiner Dienstpflichten dauernd unfähig ist (BVerwG 16.10.1997 - 2 C 7/97 -, NVwZ-RR 1998, 572; zuletzt etwa 27.11.2008 - 2 B 32/08 -). Das besondere beamtenrechtliche Prüfungsverfahren erfordert im Interesse einer abschließenden Entscheidung für den Betroffenen wie auch für den Dienstherrn, dass sich die Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit ohne eigenen Antrag jedenfalls im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung als rechtmäßig darstellt (BVerwG 16.10.1997 - 2 C 7/97 -, a.a.O.). Da die Beklagte zum körperlichen Zustand des Klägers im Zeitpunkt der letzten internen Entscheidung vom 9. Juni 2010 allein auf die amtsärztlichen Einschätzungen vom 13. August und 27. Oktober 2009 zurückgriff, die ausweislich der ärztlichen Mitteilungen offensichtlich bloß den Untersuchungstermin vom 4. August 2009 auswertete, war schon unklar, ob die ärztliche Einschätzung nicht zwischenzeitlich schon wieder überholt war. Hierfür sprach namentlich, dass die attestierende Amtsärztin in ihrer Stellungnahme vom 13. August 2009 ausführte, beim Kläger bestehe „ein Zustand nach Schlaganfall und kardialer Dekompensation mit guter Rückbildung im rehabilitativen Verlauf“. Gründe, weshalb der rehabilitative Verlauf nicht binnen weiterer 10 Monate bis zur intern getroffenen Ruhestandsentscheidung vom Juni 2010 vorangeschritten und zur weiteren Wiederangleichung der Leistungsfähigkeit geführt haben sollte, hat die Beklagte nicht weiter erkennen lassen. Dass dies auch aus ihrer Sicht nicht vollkommen ausgeschlossen erscheinen konnte, folgt schon daraus, dass sie (die Beklagte) selbst vorbringt, der letzte akute medizinische Vorfall habe sich im Juni/ Juli 2008 ereignet und sei bis zum November 2008 in eine Stabilisierung eingetreten, die zur Wiedereingliederung auf Vier-Stunden-Basis Anlass gegeben habe. Wenn aber schon binnen fünf Monaten eine derartige Stabilisation eintrat, erscheint zumindest nicht denkunmöglich, dass binnen weiterer 19 Monate zwischen November 2008 und Juni 2010 eine nochmalige Besserung, und zwar auch im Hinblick auf zwischenzeitlich erkannte Verhaltensauffälligkeiten erfolgt sein konnte. Dies für den Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung abschließend zu klären, wäre Sache der Beklagten gewesen.

119

(b) Beamtenrechtlicher Maßstab für die Beurteilung der Dienstunfähigkeit ist zudem nicht das auf einem bestimmten Dienstposten wahrgenommene Amt im konkret-funktionellen Sinn, sondern das dem Beschäftigten zuletzt übertragene Amt im abstrakt-funktionellen Sinn. Dieses umfasst alle bei der Beschäftigungsbehörde dauerhaft eingerichteten Dienstposten, auf denen ein Diensttuender amtsangemessen - d. h. gemessen an der Wertigkeit der übertragenen Aufgaben seinem Amt im statusrechtlichen Sinne entsprechend - beschäftigt werden kann. Reicht die Leistungsfähigkeit für einen Teil der amtsangemessenen Dienstposten aus, sind diese aber besetzt, so hängt die Dienstunfähigkeit weiter von den personellen und organisatorischen Gegebenheiten bei der Beschäftigungsbehörde ab. Ein Beamter ist deshalb solange dienstfähig, als ein geeigneter Dienstposten entweder für ihn freigemacht oder durch organisatorische Änderungen eingerichtet werden kann. Hieran fehlt es erst, wenn derartige Maßnahmen die sachgemäße und reibungslose Erfüllung der dienstlichen Aufgaben beeinträchtigen würden. Störungen des Betriebsablaufs dürfen nicht über das Maß hinausgehen, das mit Änderungen vorübergehend zwangsläufig verbunden ist (VG Düsseldorf 22.10.2010 - 13 K 5027/09 - juris-Rn. 39, 43 m.w.N.). Da die Beklagte selbst vorbringt, die klägerischen Aufgaben seien intern umverteilt worden, kann ihr schon für die konkrete Gestaltung des Dienstpostens generell abgenommen werden, diese sei überhaupt keinerlei Änderung zugänglich. Soweit die Beklagte einwendet, zumindest Zeit- und Termindruck lasse sich von der Abteilungsleitung nicht fernhalten, war das im Grundsatz zwar unstreitig, für den Bedarfsfall, auf den namentlich das amtsärztliche Gutachten abstellte, nicht weiter dargetan und nach räumlich-, zeitlich-, persönlich- oder organisatorischen Zusammenhängen auch nur im Ansatz nachvollziehbar gemacht. Den bloß pauschalen Einwand unmöglicher bedarfsweiser Entlastung widerlegte die beklagtenseitig vorgebrachte Möglichkeit der Aufgabenumverteilung denkgesetzlich von selbst, denn wenn alle Aufgaben umverteilbar sind, muss das (mangels gegensätzlicher Anhalte) zwangsläufig auch für Teile davon gelten.

120

(c) Weder die vereinzelt geschilderten verbalen Entgleisungen, noch die pauschal vorgebrachte Unordentlichkeit des Arbeitsplatzes, die verlangsamte Bearbeitungszeit, die fehlende Konzentration oder Reizbarkeit sowie die Missachtung von Zeichnungs- oder Rückspracheregelungen lassen zudem - auch in Verbindung mit den amtsärztlichen Stellungnahmen - nicht den beklagtenseitigen Schluss zwingend erscheinen, der Kläger sei dauerhaft dienstunfähig. Die ärztliche Stellungnahme vom 13. August 2009 kommt mit der Maßgabe, Zeit- und Termindruck bedarfsweise zu reduzieren, immerhin zu dem Ergebnis einer ausreichenden psychophysischen Belastbarkeit des Klägers. Eben dies wiederholte auch die ergänzende Stellungnahme vom 27. Oktober 2010 mit ausdrücklicher Hervorhebung bestehender Dienstfähigkeit bei leidensgerechter Anpassung der Arbeitsbedingungen. Da schon im Auftragsschreiben an das Gesundheitsamt vom 26. Juni 2010 (Bl. 54 d.A.) sämtliche Verhaltensauffälligkeiten dargestellt waren, auf die die Beklagte im vorliegenden Verfahren abstellte, kann davon ausgegangen werden, dass die ärztliche Begutachtung auf sämtliche Vorkommnisse Rücksicht nahm. Die einzige medizinische Folgerung, es müsse der Zeit- oder Termindruck bedarfsweise verringert werden, um mangelnden Dekompensationen Rechnung zu tragen, konnte die Beklagte nicht mit dem pauschalen Vorbringen, die klägerische Aufgabenerfüllung sei noch nicht einmal bedarfsweise verringerbar sei, begegnen. Selbst wenn man - über das vorausgeführte hinaus - annimmt, dass nicht schon die spätere Aufgabenumverteilung diesen Einwand entwerte, hätte es der Konkretisierung der eingewendeten Umstände bedurft. Weder dem Gesundheitsamt gegenüber noch gegenüber dem Gericht war ausgeführt, inwiefern die Verringerung von Zeit- oder Termindruck im Bedarfsfall vollkommen ausgeschlossen sein sollte. Dass dem nicht in jeder Hinsicht so gewesen sein konnte, legt die Beklagte selbst nahe, indem sie ausführt, Abteilungskolleginnen und -Kollegen seien des Öfteren damit befasst gewesen, die Beklagte vor negativem Erscheinungsbild durch Klägeraktivitäten zu bewahren, indem sie interne wie externe Schreiben an den Kläger zurückgegeben hätten, um über Formulierungen nochmals nachzudenken oder diese zu entschärfen, wenn sie problematisch waren, bzw. Telefonate verschoben hätten, wenn sich Auffälligkeiten beim Kläger zeigten. War dem so, so musste im Einzelfall durchaus Raum bestanden haben, den klägerseitigen Leistungsdefiziten sachgerecht zu begegnen, ohne dass - wofür hinsichtlich der geschilderten Ereignisse jeder Anhalt fehlt - der laufende Dienstbetrieb konkret und nachhaltig gestört worden wäre. Der schlussendlichen amtsärztlichen Ausführung vom 27. Oktober 2009, dass der Kläger ohne Reduzierung der beruflichen Anforderungen nicht mehr dauerhaft einsetzbar sein werde, konnte die Beklagte vor diesem Hintergrund keinen tragenden Gehalt beimessen. Sie musste zudem in Betracht ziehen, dass die Amtsärztin ihre Einschätzung im Wesentlichen auch unter fürsorgerischen Gesichtspunkten abgegeben hatte, um ihr (der Beklagten) nochmals die medizinisch gebotenen Gestaltungspflichten für einen von übermäßigem Zeit- und Termindruck unbelasteten Arbeitsplatz vor Augen zu halten (zur ähnlich gelagerten amtsärztlichen Einschätzung eines „stressfrei“ auszugestaltenden Dienstpostens etwa VG Düsseldorf 22.10.2010 - 13 K 5027/09 - juris-Rn. 39, 43 m.w.N.).

121

(d) Die Beklagte konnte schließlich auch nicht aufgrund der Klägerabwesenheit seit dem 3. Juni 2009 vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 56 Abs. 1 Satz 2 LBG a.F. i.V.m. § 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG ausgehen. Die in dieser Regelung niedergelegte Vermutung gilt nur für Zeiten der krankheitsbedingten Dienstunfähigkeit (Kugele/Tegethoff BeamtStG § 26 Rn. 14; Battis BBG § 42 Rn. 6). Die Beklagte hatte den Kläger (spätestens) mit Schreiben vom 3. Juni 2009 freigestellt (Bl. 52 f. d.A.) und nachfolgend lediglich pauschale Zweifel ausgeführt, ob der Kläger bei Wiederaufnahme vollschichtiger Tätigkeit im Januar 2009 wieder dienstfähig gewesen sei. Eine irgendwie attestierte krankheitsbedingte Dienstunfähigkeit für die (spätestens) ab 3. Juni 2009 eingetretene Abwesenheit war weder dargetan noch ersichtlich. Die Freistellung konnte mithin im Wesentlichen nur aus Fürsorgegesichtspunkten erfolgt sein, was den Anforderungen des § 56 Abs. 1 Satz 2 LBG a.F. i.V.m. § 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG indes nicht genügte, der nur unzweifelhafte Erkrankungsfälle erfassen will.

122

(3) Die Ruhestandsversetzung ist schlussendlich auch wegen fehlender Personalratsbeteiligung unwirksam.

123

(a) Nach § 78 Abs. 1 LPersVG Rheinland-Pfalz erstreckt sich das Mitbestimmungsrecht des Personalrats in personellen Angelegenheiten der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer generell auf personelle Einzelmaßnahmen und allgemeine personelle Angelegenheiten. Auch wenn der Fall der Ruhestandsversetzung im Katalog des § 78 Abs. 2 LPersVG nicht weiter genannt ist, ergibt sich schon aufgrund der Tragweite der Maßnahme im Erst-Recht-Schluss gegenüber den enumerativen Mitbestimmungstatbeständen nach § 78 Abs. 2 Nr. 6-8 LPersVG (Versetzung, Abordnung, Änderung der vertraglichen Arbeitszeit) sowie im Vergleich zur Beteiligungsregelung für Beamte nach § 76 Abs. 2 Nr. 16 Var. 1 LPersVG (vorzeitige Versetzung in den Ruhestand ohne eigenen Antrag) die Mitbestimmungspflicht (zur gebotenen Personalratsbeteiligung bei schlichter Arbeitszeitverringerung wegen begrenzter Dienstfähigkeit zuletzt etwa LAG Hamm 21.2.1012 - 17 Sa 897/11 – juris).

124

(b) Von einer ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrats konnte, nachdem die Beklagte auf die Rüge der Klägerseite nichts erwiderte, nicht ausgegangen werden.

125

(c) Die fehlende Mitbestimmung führte zur Unwirksamkeit der Maßnahme. Welche Sanktion bei der Verletzung eines Mitbestimmungsrechts eintritt, hängt von der Ausgestaltung und dem Zweck des jeweiligen Mitbestimmungsrechts ab. Durch Auslegung des einzelnen Mitbestimmungstatbestandes ist zu ermitteln, ob und inwieweit sich das Mitbestimmungsrecht überhaupt auf Rechtsgeschäfte und auf arbeitsvertragliche Beziehungen erstreckt (BAG 13.4.1994 - 7 AZR 651/93 - zu B II 2 a bb der Gründe, NZA 1994, 1099). Bei Abordnungen wie auch Versetzungen dient der Mitbestimmungstatbestand nicht unwesentlich dem Schutz der Interessen des Betroffenen, so dass die fehlende Mitbestimmung zur Unwirksamkeit der Maßnahme führt (BAG 6.8.1991 - 1 AZR 573/90 - zu II 5 der Gründe, ZTR 1992, 128; 15.1.1991 - 1 AZR 105/90 - zu II 4 der Gründe, NZA 1991, 695). Da auch die Mitbestimmung bei der vorzeitigen Ruhestandsversetzung den Einzelinteressen des Beschäftigten dient, gilt dieselbe Rechtsfolge im Erst-Recht-Schluss (zum Schutzzweck allgemein etwa Kersten in Richardi/Dörner/Weber BPersVG 3. Aufl. § 76 Rn. 92).

II.

126

Die Klageerweiterung in der Berufungsinstanz war indes unzulässig, so dass die weitergehende Berufung der Zurückweisung unterlag.

127

1. Eine Klageerweiterung ist in der Berufungsinstanz nur insoweit zulässig, als diese auf den bisherigen Sachvortrag der Partei gestützt werden kann und im Übrigen die prozessualen Voraussetzungen für eine Klageerweiterung vorliegen, §§ 533, 529 ZPO (näher etwa BGH 22.4.2010 - IX ZR 160/09 - Rn. 10 ff., NJW-RR 2010, 1286).

128

2. Die tatsächliche Fortbeschäftigung des Klägers hängt vorliegend nicht bloß von der Unwirksamkeit oder Nichtvollziehbarkeit der Ruhestandsversetzung ab (vgl. zum Weiterbeschäftigungsanspruch bei unwirksamen Versetzungen generell zuletzt etwa BAG 25.8.2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 15 f., NZA 2010, 1355). Nachdem die Beklagte dem Kläger dauerhafte Dienstunfähigkeit entgegenhielt und der Kläger das aus der amtsärztlichen Begutachtung vom 13. August und 27. Oktober 2009 hervorgehende medizinische Gebot, Zeit- und Termindruck bei Bedarf zu reduzieren, nicht weiter in Abrede stellte, wäre die Zuerkennung des Beschäftigungsanspruchs nicht allein aufgrund des erstinstanzlichen Vorbringens möglich gewesen. Ist der Arbeitnehmer aus in seiner Person liegenden Gründen nicht mehr in der Lage, die vom Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts nach § 106 Satz 1 GewO näher bestimmte Leistung zu erbringen, kann es die Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB gebieten, dass der Arbeitgeber von seinem Direktionsrecht erneut Gebrauch macht und die vom Arbeitnehmer zu erbringende Leistung innerhalb des arbeitsvertraglich vereinbarten Rahmens anderweitig derart konkretisiert, dass dem Arbeitnehmer die Leistungserbringung wieder möglich wird. Die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Neubestimmung der Tätigkeit des Arbeitnehmers setzt voraus, dass der Arbeitnehmer die Umsetzung auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz verlangt und dem Arbeitgeber mitgeteilt hat, wie er sich seine weitere, die aufgetretenen Leistungshindernisse ausräumende Beschäftigung vorstellt (BAG 19.5.2010 - 5 AZR 162/09 - Rn. 37 f., NZA 2010, 1119). Hierzu hätte es ergänzenden Klägervorbringens sowie weiterer Aufklärung bedurft.

B.

129

Die Kostenentscheidung ergab sich aus § 92 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 101 Abs. 1 ZPO. Gründe, die eine Zulassung der Revision angezeigt erscheinen ließen, waren nicht gegeben.