Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-12-07, Aktenzeichen 12 L 1340/06
ECLI:DE:VGGE:2006:1207.12L1340.06.00

Tenor

1. Dem Antragsteller wird für das Verfahren erster Instanz
Prozesskostenhilfe bewilligt und Rechtsanwalt X. aus S.
beigeordnet.

2. Die aufschiebende Wirkung der Klage
(12 K 1318/06) gegen den Leistungsbescheid der Antragsgegnerin vom 6.
Februar 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27. März 2006
wird wiederhergestellt.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin.

3. Der Streitwert wird auf 13.224,53 Euro festgesetzt.

1

Gründe:

2

Dem Antragsteller wird gemäß § 166 VwGO in Verbindung mit § 114,
§115 ZPO Prozesskostenhilfe gewährt, da die Rechtsverfolgung hinreichende
Aussicht auf Erfolg bietet, wie sich aus den folgenden Ausführungen ergibt,
und der Antragsteller auch die wirtschaftlichen Voraussetzungen für die
Gewährung von Prozesskostenhilfe erfüllt.

3

Die Anträge,

4

"Die Vollzugsanordnung der Niederlassung C. F. vom 05.04.2006
zum Leistungsbescheid (Az.: 399-5) und zum Widerspruchsbescheid der
Service Niederlassung Personalrecht E. der Antragsgegnerin vom
27.03.2006 (Az.: NLL/531-6/2504/06) aufzuheben,

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hilfsweise,

6

die aufschiebende Wirkung der Klage (12 K 1318/06) des Antragstellers
gegen den Leistungsbescheid der Niederlassung C. F. der
Antragsgegnerin vom 06.02.2006 (Az.: 399-5) in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides der Service Niederlassung Personalrecht E.
der Antragsgegnerin vom 27.03.2006 (AZ.: NLL/531-6/2504/06)
wiederherzustellen,"

7

bedürfen der Auslegung bzw. Klarstellung.

8

Im gestellten Antrag ist die Reihenfolge von Haupt- und Hilfsantrag
unrichtig gewählt. Denn die im Hilfsantrag begehrte Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung der Klage ist der weitergehende Antrag. Die vom
Antragsteller im Hauptantrag begehrte (bloße) Aufhebung der sofortigen
Vollziehung des Leistungsbescheides gewährt hingegen gegenüber der
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage ein "Weniger" und
kommt dann in Betracht, wenn ausschließlich eine unzureichende
Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung vorliegt. Deshalb ist
bei sachgerechter Auslegung des Begehrens des Antragstellers der als
Hilfsantrag bezeichnete Antrag als Hauptantrag und der zuerst genannte
Antrag als Hilfsantrag zu werten. Dabei kommt letzterem allerdings keine
eigenständige Bedeutung zu, weil die Prüfung der ausreichenden
Begründung einer Anordnung der sofortigen Vollziehung von dem Antrag auf
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfes
ohnehin erfasst wird.

9

Der zulässige Antrag ist gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO begründet.

10

Bereits das Vorliegen einer den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1
VwGO genügenden Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung
vom 5. April 2006 kann nicht festgestellt werden.

11

Zwar ist dieser formellen Begründungspflicht bereits Genüge getan, wenn
erkennbar ist, dass sich die Behörde des Ausnahmecharakters einer
Anordnung der sofortigen Vollziehung und der Notwendigkeit der Abwägung
der öffentlichen und privaten Interessen bewusst war. Hingegen kommt es in
diesem Zusammenhang nicht darauf an, inwieweit die vorgetragenen Gründe
tragfähig sind und ob ein überwiegendes öffentliches Interesse an der
sofortigen Vollziehung anzunehmen ist. Dies erlangt erst im Rahmen der nach
§ 80 Abs. 5 VwGO vom Gericht selbst vorzunehmenden Interessenabwägung
Bedeutung.

12

Trotz dieser Beschränkung der Anforderungen an eine Begründung der
Anordnung der sofortigen Vollziehung ist die vorliegende Begründung
unzureichend. Die Antragsgegnerin hat in der Anordnung vom 5. April 2006
ausgeführt, das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung sei
"insbesondere" zu bejahen, wenn der Ausgangsbescheid offensichtlich
rechtmäßig sei. Unabhängig davon, ob diese Einschätzung für den
angefochtenen Leistungsbescheid überhaupt zutrifft, beinhaltet
diese Begründung eine grundsätzliche Verkennung der der Behörde gemäß §
80 Abs. 3 Satz 1 VwGO auferlegten Begründungspflicht. Hier soll von der
Behörde dargelegt werden, aus welchen Gründen aus ihrer Sicht das
besondere öffentliche Interesse die Anordnung der sofortigen Vollziehung
erfordert. Hingegen kann die Behörde zur Begründung ihrer Anordnung der
sofortigen Vollziehung nicht auf die - angebliche - Offensichtlichkeit der
Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes verweisen. Die Rechtmäßigkeit des
Verwaltungsaktes ist Voraussetzung für seinen Erlass, nicht Rechtfertigung
für seine Vollziehung.

13

Vgl. etwa Finkelnburg/Jank, Vorläufiger Rechtsschutz im
Verwaltungsverfahren, 4. Auflage, Rdnr. 734 m.w.N.

14

Nur dem Gericht steht es im Rahmen seiner eigenständigen Entscheidung
zu, auch die Erfolgsaussichten eines Rechtsbehelf in die Interessenabwägung
einzubeziehen, weil das Gericht unter Abwägung aller Umstände zu prüfen
hat, ob die aufschiebende Wirkung zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes
in der Hauptsache oder aus anderen Gründen wiederherzustellen ist.

15

Da die Antragsgegnerin somit die Reichweite ihrer
Begründungsmöglichkeit grundsätzlich verkannt hat, steht insoweit die
gegebene Begründung für die Anordnung der sofortigen Vollziehung des
Leistungsbescheides einer fehlenden Begründung gleich. Daran ändert auch
nichts, dass die Antragsgegnerin - eher beiläufig - noch die Erwägung
nachgeschoben hat, sie habe ein erhebliches Interesse, dass zuviel gezahlte
Beträge auch zurückgezahlt würden und nicht erst nach gegebenenfalls
jahrelangen Gerichtsverfahren. Auch diese Begründung, die so dann für
jedwede Geldforderung gelten würde, lässt nicht den Schluss zu, dass sich
die Antragsgegnerin des
Ausnahmecharakters der sofortigen Vollziehung im Hinblick auf den
gesetzlich für den Regelfall angeordneten Suspensiveffektes bewusst war.

16

Dieser Mangel der Begründung in der Anordnung der aufschiebenden
Wirkung würde allerdings für sich gesehen nur zur Aufhebung der sofortigen
Vollziehung des Leistungsbescheides vom 6. Februar 2006 führen können.
Der darüber hinaus auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der
Klage gerichtete Hauptantrag - wie er sachgerecht auszulegen ist (s.o.)- ist
jedoch aus weiteren Erwägungen mit diesem Begehren in vollem Umfang
begründet.

17

Bei der nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO zu treffenden Entscheidung hat
das Gericht das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der
angefochtenen Verfügung abzuwägen gegen das Interesse des Betroffenen,
von der Vollziehung vorläufig verschont zu bleiben. In diese Abwägung sind
auch die Erfolgsaussichten der Klage einzubeziehen. Ist der angegriffene
Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig, kann an dessen sofortiger
Vollziehung niemals ein öffentliches Interesse bestehen. Ist der
Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig, besteht hingegen regelmäßig ein
überwiegendes öffentliches Interesse. Führt diese im Rahmen des § 80 Abs.
5 VwGO notwendig summarische Überprüfung zu keinem eindeutigen
Ergebnis, ist auf Grund sonstiger, nicht nur an den Erfolgsaussichten des
Hauptsacheverfahrens orientierter Gesichtspunkte abzuwägen, welches
Interesse schwerer wiegt.

18

Im vorliegenden Fall ist der angefochtene Bescheid vom 6. Februar 2006
offensichtlich rechtswidrig. Dies gilt unabhängig davon, ob die sonstigen
Einwände des Antragstellers durchgreifen, jedenfalls deshalb, weil es an einer
Billigkeitsentscheidung gemäß § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG fehlt.

19

Da nach ständiger Rechtsprechung die Billigkeitsentscheidung den
materiellen Bestand des Rückforderungsanspruchs betrifft und
gegebenenfalls diesen Anspruch modifiziert, beurteilt sich die Rechtmäßigkeit
der Rückforderung nach der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten
Verwaltungsentscheidung, d.h. hier des Widerspruchsbescheides vom 27.
März 2006.

20

Weder im Ausgangsbescheid vom 6. Februar 2006 noch im
Widerspruchsbescheid vom 27. März 2006 ist jedoch auch nur
andeutungsweise eine Billigkeitsentscheidung getroffen worden. Hierzu
bestand jedoch Anlass, weil der Antragsteller Unterlagen über seine
wirtschaftlichen Verhältnisse vorgelegt hatte, so dass eine Berücksichtigung
jedenfalls im Widerspruchsbescheid hätte erfolgen müssen.

21

Die nachträgliche, während des vorliegenden Verfahrens mit Schreiben
vom
9. November 2006 vorgenommene Einräumung von Ratenzahlungen, ist nicht
geeignet, den Mangel der fehlenden Billigkeitsentscheidung zu heilen.

22

Soweit die Antragsgegnerin auf § 45 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § Abs. 2
Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) hingewiesen hat, folgt daraus nichts
anderes. Denn die Nachholbarkeit der Billigkeitsentscheidung ist nicht
gegeben. Diese vorgenannte Vorschrift regelt nur, dass die erforderliche
Begründung eines Verwaltungsaktes (als Verfahrenserfordernis) bis zum
Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden kann.

23

Hier geht es jedoch um die Rechtmäßigkeit in materiellrechtlicher
Hinsicht. Insoweit erlangt § 114 Satz 2 VwGO Bedeutung. Danach kann die
Verwaltungsbehörde ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des
Verwaltungsaktes auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren
ergänzen. Bei der Billigkeitsentscheidung gemäß § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG
handelt es sich zwar um eine Ermessensentscheidung. Jedoch begrenzt §
114 Satz 2 VwGO die Nachholung von Ermessenserwägungen - wie schon
der Gesetzeswortlaut deutlich macht - auf die Fälle, in denen bereits bis zum
maßgeblichen Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung
Ermessenserwägungen angestellt worden waren, die nunmehr lediglich
ergänzt werden. Nicht erfasst wird jedoch weder der Fall der erstmaligen
Ausübung von Ermessen noch derjenige der vollständigen Auswechslung der
die Ermessensentscheidung tragenden Gründe.

24

Vgl. zu diesem Fragenkreis umfassend OVG NRW, Urteil vom 2. Februar
2001 - 12 A 2882/99 - m.w.N. auf Rechtsprechung und Literatur.

25

Diese Grundsätze gelten auch hinsichtlich einer Billigkeitsentscheidung
gemäß § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG. Soweit in älterer Rechtsprechung vor
Einführung der Regelung des § 114 Satz 2 VwGO mitunter ohne nähere
Begründung eine Nachholbarkeit der Billigkeitsentscheidung vertreten worden
ist, kann dem jedenfalls unter der Geltung des § 114 Satz 2 VwGO bei
Anfechtungsklagen nicht mehr gefolgt werden.

26

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 2. August 2001 - 1 A 3262/99 -.

27

Der Hinweis der Antragsgegnerin im zugehörigen Klageverfahren auf die
Nachholbarkeit der Billigkeitsentscheidung bis zur Stellung des Sachantrages
bei einer Leistungsklage betrifft den vorliegenden Fall nicht, da hier ein
Verwaltungsakt erlassen worden ist und deshalb eine Anfechtungsklage
vorliegt.

28

Fällt schon wegen der bestehenden offensichtlichen Rechtswidrigkeit des
Bescheides vom 6. Februar 2006 die Interessenabwägung zu Gunsten des
Antragstellers aus, ist lediglich anzumerken, dass auch ohne die bestehende
offensichtliche Rechtswidrigkeit des genannten Bescheides eine von den
Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren losgelöste Interessenabwägung
zu dem gleichen Ergebnis geführt hätte. Denn im Regelfall ist in Fällen, in
denen es um die Rückforderung von Bezügen geht, kein überwiegendes
öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit eines entsprechenden
Bescheides anzuerkennen. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung vom 5.
April 2006 enthält keine Begründung, weshalb trotz der gesetzlichen Wertung
des § 80 Abs. 1 VwGO ausnahmsweise gleichwohl das öffentliche Interesse
an der sofortigen Vollziehbarkeit überwiegen soll. Das dort genannte
allgemeine Interesse an der baldigen Rückzahlung von Bezügen stellt gerade
noch kein besonderes öffentliches Interesse i.S. von § 80
Abs. 2 Nr. 4 und Abs. 3 Satz 1 VwGO dar, welches ein qualitativ anderes
Interesse erfordert, welches über das für den Erlass des Verwaltungsaktes
erforderliche Interesse hinausgeht. Ein solches besondere öffentliche
Interesse ist auch sonst nicht ersichtlich.

29

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

30

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 3
GKG. Im Hinblick auf den vorläufigen Charakter des vorliegenden Verfahrens
ist der Rückforderungsbetrag entsprechend ständiger verwaltungsgerichtlicher
Praxis halbiert worden.