Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1999-09-22, Aktenzeichen 5 U 37/99
ECLI:DE:OLGK:1999:0922.5U37.99.00

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten sowie die Anschlussberufung der Klägerin wird das am 20.1.1999 verkündete Urteil der 25. Zivilkammer des Landgerichts Köln
-25 O 109/97- teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 8.000,-DM sowie 3.961,20 DM nebst 4 % Zinsen von 3.961,20 DM für den Zeitraum vom 14.3.1997 bis zum 31.7.1997 und 9,1 % Zinsen von 3.961,20 DM seit dem 1.8.1997 zu zahlen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die weitergehende Berufung und die weitergehende Anschlussberufung werden zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtstreits erster Instanz tragen die Klägerin 37 % und der Beklagte 63 %.

Von den Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz tragen die Klägerin 69 % und der Beklagte 31 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

2

1.

3

Die zulässige Berufung des Beklagten ist nur hinsichtlich des
angegriffenen Feststellungsausspruchs begründet; im übrigen hat sie
in der Sache keinen Erfolg.

4

Den Rückzahlungsanspruch den geleisteten Eigenanteil der
Klägerin betreffend hat das Landgericht auch nach Auffassung des
Senats in der auf die überzeugenden Ausführungen des eingeholten
Gutachtens gegründeten Annahme einer im wesentlich unbrauchbaren
Leistung des Beklagten zutreffend bejaht.

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Die erstmals jetzt erhobenen Angriffe des Beklagten gegen das
Gutachten sind verspätet und gemäß § 528 Abs. 1 ZPO nicht mehr
zuzulassen.

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Dem Beklagten ist erstinstanzlich nach Übersendung des
Gutachtens vom Landgericht unter ausdrücklichem Hinweis auf §§ 411
Abs. 4, 296 Abs. 1 und 4 ZPO eine noch mehrfach verlängerte
Einwendungsfrist gesetzt worden, die ohne jede Begründung nicht
wahrgenommen worden ist. Selbst als das Landgericht, worauf die
Klägerin jetzt zutreffend hinweist, in seinem schon nach
Fristablauf am 08.07.1998 erfolgten Hinweisbeschluss vom 25.08.1998
ausdrücklich hervorgehoben hat, dass der Beklagte dem Ergebnis der
Beweisaufnahme wohl in Ansehung der Richtigkeit der Begutachtung
nicht mehr entgegengetreten sei, ist anschließend keine Kritik des
Beklagten am Gutachten mehr erfolgt.

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Die Voraussetzungen von § 528 Abs. 1 ZPO, wonach neue Angriffs-
und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszug entgegen einer
hierfür gesetzten Frist nicht vorgebracht worden sind, nur
zuzulassen sind, wenn nach der freien Überzeugung des Gerichts ihre
Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde,
liegen deshalb vor mit der Folge, dass der Beklagte mit seinen
jetzigen Einwendungen gegen die Begutachtung von Dr. Kühn nicht
mehr gehört werden kann. Die jetzt begehrte Einholung eines
weiteren (ergänzenden) Gutachtens oder auch nur die ergänzende
mündliche Anhörung des Sachverständigen würde die Erledigung des
Rechtsstreits naturgemäß verzögern; die jetzigen Behauptungen des
Beklagten, das vom Sachverständigen herangezogene undatierte
Röntgenbild stamme nicht von Dr. M., außerdem habe er die
festgestellten Keramikabsplitterungen nicht zu vertreten, würden
eine Beweisaufnahme dazu unumgänglich machen, denn die Klägerin hat
Dr. M. als Zeugen für die Richtigkeit der diesbezüglichen Annahmen
des Sachverständigen benannt.

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Der Beklagte hat auch keine genügende Entschuldigung gemäß § 528
Abs. 1 ZPO für die verspäteten Einwendungen dargetan. Trotz eines
entsprechenden Hinweises der Klägerin in ihrer Berufungserwiderung
vom 15.07.1999 ist seitens des Beklagten hierzu nichts weiter
vorgetragen worden. Es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass etwa
erst in der Berufungsinstanz neue Erkenntnisse hinsichtlich einer
Kritikwürdigkeit des Gutachtens gewonnen werden konnten, die
erstinstanzlich noch nicht zur Verfügung gestanden hätten.

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Soweit der BGH gefordert hat, dass das Berufungsgericht auf
einen verspäteten Antrag einer Partei auf Erläuterung oder

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Ergänzung des erstinstanzlich eingeholten Gutachtens zu prüfen
habe, ob der Sachverständige von Amts wegen zur Erläuterung des
Gutachtens zu laden gewesen wäre (vgl. BGH in NJW-RR 1997, 1487;
Zöller-Greger, ZPO, 21. Auflage, Randnummer 5 a zu § 411), erachtet
der Senat das Gutachten als so klar und einleuchtend, dass eine
Erläuterung von Amts wegen ganz sicher nicht geboten war.

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Ergänzend weist der Senat daraufhin, dass die -verspäteten-
Einwendungen des Beklagten gegen das Sachverständigengutachten auch
in der Sache ohnehin nicht erheblich sind.

12

Die inhaltliche Kritik des Beklagten am Gutachten von Dr. Kühn
beschränkt sich nämlich darauf, einige wenige Punkte, die mit den
Feststellungen weiterer mit "Sanierungsmaßnahmen" bei der Klägerin
befaßt gewesener Zahnärzte nicht vollständig in Übereinstimmung
stehen, hervorzuheben. Soweit der Sachverständige hinsichtlich
einiger der aufzuklärenden Punkte auf mangelnde Dokumentation und
Nachprüfbarkeit hingewiesen hat, macht dies entgegen der Ansicht
des Beklagten deutlich, dass der Sachverständige sich dieses
Umstands durchaus bewußt gewesen ist und seine Festellungen deshalb
auch ausdrücklich mit entsprechenden Einschränkungen versehen
getroffen hat. Gleichwohl hat er sehr überzeugend eine Vielzahl
doch ganz eindeutig festzustellender Mängel aufgelistet, sodass der
sichere Rückschluss auf eine dadurch bedingte insgesamt vorliegende
Unbrauchbarkeit der zahnärztlichen Versorgung durch den Beklagten
auch nach Auffassung des Senats ohne weiteres gerechtfertigt
erscheint.

13

Entgegen der Annahme der Beklagten konnte der Sachverständige
die in Rede stehende Röntgenaufnahme sehr wohl zeitlich einordnen
(Praxis Dr. M., 27.08.1996).

14

Auch unter Berücksichtigung der vom Sachverständigen selbst
eingeräumten Aufklärungseinschränkungen ergeben sich folgende von
ihm sicher getroffenen Feststellungen:

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1. nicht nachbesserungsfähige überkonturierte Kronenränder
zu-

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mindest an 5 Kronen (17, 16, 26, 35, 48)

17

2. insgesamt zu breite paradontalhygienisch unzureichende
Unterkieferbrücken

18

3. mangelhafte Vorversorgung vor Überkronung des Zahns 23

19

4. allenfalls unzureichende Beseitigungsmöglichkeit der
links

20

bestehenden Nonocclusion

21

5. durch den unzureichenden Randschluss bedingte
Blutungsneigung.

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Diesen Feststellungen vermag die Berufungsbegründung nichts
Substantiiertes entgegenzuhalten.

23

Unabhängig von der Verspätung des Beklagtenvortrags gibt dieser
deshalb auch inhaltlich keinen Anlass zu weiterer
Sachaufklärung.

24

Die Berufung des Beklagten ist aber begründet, soweit sie sich
gegen die zugunsten der Klägerin ausgeurteilte Feststellung seiner
Einstandspflicht für weitere materielle Schäden richtet.

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Ihren Feststellungsantrag hinsichtlich des angeblich noch zu
besorgenden immateriellen Schadens hat die Klägerin in der
Berufungsinstanz ausdrücklich nicht weiterverfolgt.

26

Ihr darüberhinausgehender Feststellungsantrag hinsichtlich des
materiellen Zukunftsschadens ist unzulässig, weil die Klägerin -und
zwar von Anfang an- insoweit einen bezifferten Zahlungsantrag hätte
stellen können und müssen.

27

Unwidersprochen stehen die Kosten für die erforderlich gewordene
Nachbehandlung nämlich bereits seit langem fest. Unabhängig davon,
wie das Landessozialgericht über die Frage entscheiden wird, ob und
in welchem Umfang die Klägerin die Kosten der -privat veranlassten-
Nachbehandlung von ihrer gesetzlichen Krankenkasse erstattet
verlangen kann oder nicht, lässt sich jedenfalls der im Rahmen
einer grundsätzlich als erstattungsfähig anzusetzenden
Sanierungsmaßnahme anfallende Eigenanteil problemlos ermitteln. Die
Klägerin gesteht denn auch in ihrer Berufungserwiderung zu, dass
sich unabhängig vom Ausgang des Verfahrens der gegebenenfalls
fiktiv zu errechnende Eigenanteil jedenfalls doch zwanglos
errechnen lasse. Die danach geltend zu machende Differenz beider
Eigenanteile ist deshalb ohne weiteres ermittelbar; unstreitig hat
die Rechnung des nachbehandelnden Arztes auch bereits vor
Klageerhebung vorgelegen mit der Folge, dass das
Feststellungsbegehren von Anfang an unzulässig war.

28

2.

29

Die unselbständige Anschlussberufung der Klägerin ist ebenfalls
zulässig, in der Sache aber nur hinsichtlich des geltend gemachten
Zinsanspruchs erfolgreich.

30

Die zeitliche Erweiterung des Zinsanspruchs auf den Zeitraum vom
14.03. bis zum 01.07.1997 ist begründet; das vorgelegte
Mahnschreiben vom 7.3.1997 genügt den Anforderungen an eine
wirksame Inverzugsetzung zum 14.03.1997.

31

Auch den ab 1.8.1997 geltend gemachten erhöhten Zinssatz von 9,1
% hat das Landgericht zu Unrecht zurückgewiesen. Kann nämlich die
Klägerin zu Recht die Rückzahlung zum begehrten Zeitpunkt
verlangen, hätte sie sodann das Geld zur Verfügung gehabt und es
hätte zur Finanzierung weiterer Geldausgaben jedweder Art und
Ursache keiner Kreditaufnahme bedurft.

32

Unbegründet ist die Anschlussberufung dagegen, soweit die
Klägerin damit -teilweise im Wege einer Klageerweiterung- eine
Erhöhung des ausgeurteilten Schmerzensgeldbetrags um weitere
4.000,-- DM begehrt.

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Der vom Landgericht als Schmerzensgeld in Ansatz gebrachte
Betrag von 8.000,00 DM erscheint angesichts der geschilderten
Beschwerden und erforderlichen Nachbehandlungen auch nach
Auffassung des Senats angemessen und ausreichend; der von der
Klägerin herangezogene Umstand, dass der Beklagte ihrer Ansicht
nach uneinsichtig weiterhin die Auffassung verteidigt, er habe
weitgehend mängelfrei gearbeitet, rechtfertigt für sich gesehen
keine Anhebung.

34

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO;
die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§
708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 12.961,20 DM

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Wert der Beschwer: für beide Parteien unter 60.000,-DM