Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1997-11-14, Aktenzeichen 15 A 529/95
ECLI:DE:OVGNRW:1997:1114.15A529.95.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird geändert: Der Bescheid vom 5. September
1991 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18. September 1992
(betreffend den Wohnweg zwischen den Grundstücken C. 22 - 28 und A. 10 - 16)
wird aufgehoben, soweit ein Beitrag von mehr als 482,49 DM festgesetzt und soweit
ein Zahlungsgebot für den Zeitraum vor dem 21. Juli 1994 ausgesprochen wird.

Der Bescheid vom 5. September 1991 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 18. September 1992 (betreffend den Wohnweg
zwischen den Grundstücken A. 10 - 16 und A. 18 - 26) wird aufgehoben, soweit ein
Beitrag von mehr als 529,02 DM festgesetzt und soweit ein Zahlungsgebot für den
Zeitraum vor dem 21. Juli 1994 ausgesprochen wird.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge tragen der Kläger 7/10 und
der Beklagte 3/10.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf 1.459,24 DM
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Der Kläger ist Miteigentümer des Grundstücks A. 16
(Gemarkung B. Flur 5 Flurstück 468, 471 und 479). Das
Grundstück grenzt im Osten mit mindestens 2 m und im Westen
mit der gesamten Grundstücksbreite an 1,65 m und 1,85 m breite
Wohnwege, die beide nach einigen Zwischengrundstücken auf die
südlich des klägerischen Grundstücks verlaufende A. münden.

4

Um das Jahr 1962 wurden die Wohnwege erstmals angelegt,
wobei Gehwegplatten ohne eine Trag- bzw. Frostschutzschicht
auf dem Planum in einer Sandbettung ohne eigene Entwässerung
verlegt wurden. Im Jahre 1987 stellte der Beklagte die
Wohnwege durch in Sand verlegtes Verbundsteinpflaster auf
einer 20 cm starken Kiesfrostschutzschicht neu her und legte
eine zum Kanal in der A. führende Entwässerungsrinne an.

5

Mit zwei Bescheiden vom 5. September 1981 zog der Beklagte
den Kläger zu Straßenbaubeiträgen für den Ausbau der beiden
- bis dahin noch nicht gewidmeten - Gehwege in Höhe von
837,98 DM (für den westlichen Gehweg) und in Höhe von
790,32 DM (für den östlichen Gehweg) heran und forderte den
Kläger zur Zahlung der festgesetzten Beiträge bis zum
15. Oktober 1991 auf. Gegen die Bescheide erhob der Kläger
Widerspruch. Dem Widerspruch gegen die Festsetzung des
Beitrags für den westlichen Gehweg gab der Beklagte wegen
fehlender Einbeziehung eines weiteren Grundstücks in die
Verteilung statt, soweit ein Beitrag von mehr als 668,92 DM
festgesetzt wurde. Im übrigen wies er den Widerspruch durch
zwei Widerspruchsbescheide vom 18. September 1992 zurück.

6

Dagegen hat der Kläger rechtzeitig Klage erhoben und
vorgetragen: Für eine Erneuerung der Gehwege, die nicht
jährlich instandgesetzt worden seien, sei ein Bedarf nicht
gegeben. Der Neuzustand sei durch Absenkungen schlechter als
der Altzustand. Bei dem Ausbau sei den Anliegern keine
Mitsprache gewährt worden. Die geltend gemachten Kosten seien
überhöht. Die Verteilung sei insofern fehlerhaft, als die an
der A. und gleichzeitig an den Wohnwegen gelegenen
Eckgrundstücke in die Verteilung hätten einbezogen werden
müssen. Hinsichtlich des westlichen Gehwegs hätten die
Grundstücke C. 1 - 7, die über diesen Gehweg ihre Mülltonnen
entsorgten, in die Verteilung einbezogen werden müssen. In die
Verteilung für den östlichen Gehweg hätte das Grundstück
C. 20, das am Ende des Gehwegs liege, einbezogen werden
müssen. Er, der Kläger, werde mit seinem nur über 2 m an den
östlichen Gehweg grenzenden Grundstück zum höchsten Beitrag
für diesen Gehweg herangezogen.

7

Der Kläger hat beantragt,

8

die Beitragsbescheide des Beklagten
vom 5. September 1991 in der Gestalt
der Widerspruchsbescheide vom
18. September 1992 über insgesamt
1.459,24 DM aufzuheben.

9

Der Beklagte hat beantragt,

10

die Klage abzuweisen.

11

Er hat vorgetragen: Die Wohnwege könnten als öffentliche
Wege im Sinne des Straßenbaubeitragsrechts Gegenstand einer
beitragspflichtigen Ausbaumaßnahme sein, ohne straßenrechtlich
gewidmet zu sein. Unabhängig von der Frage des
Erneuerungsbedarfs für eine nachmalige Herstellung liege
jedenfalls das Tatbestandsmerkmal der Verbesserung wegen der
nunmehr sicheren Entwässerung und des frostsicheren Unterbaus
vor. Der Kläger könne zu Beiträgen sowohl für den östlichen
als auch für den westlichen Gehweg herangezogen werden, da
sein Grundstück mehrfach erschlossen sei. Demgegenüber könnten
die Eckgrundstücke, die an der A. lägen, nicht herangezogen
werden, da diese nach der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts zum Erschließungsbeitragsrecht von
einem Wohnweg keine wirtschaftlichen Vorteile hätten.
Hinsichtlich des östlichen Gehwegs sei das Grundstück C. 20
nicht in die Verteilung einzubeziehen, da es nicht ausreichend
durch den Wohnweg erschlossen werde. In die Verteilung für den
westlichen Wohnweg sei nur - wie im Widerspruchsbescheid
geschehen - das Grundstück D. 9 einzubeziehen, während die
Grundstücke D. 1 - 7 mangels Erschließungswirkung durch den
Gehweg nicht einzubeziehen seien.

12

Durch das angefochtene Urteil hat das Verwaltungsgericht
die Klage abgewiesen.

13

Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingelegte Berufung
des Klägers. Er hält die vom Verwaltungsgericht für richtig
angesehene Verteilung für ungerecht.

14

Der Kläger beantragt sinngemäß,

15

das angefochtene Urteil zu ändern
und nach dem erstinstanzlichen
Klageantrag zu erkennen.

16

Der Beklagte beantragt sinngemäß,

17

die Berufung zurückzuweisen.

18

Mit Verfügung vom 13. Juli 1994, wirksam geworden am
21. Juli 1994, hat der Beklagte die hier in Rede stehenden
Wohnwege mit der Beschränkung "kein Kraftfahrzeugverkehr"
gewidmet.

19

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des
Vorbringens der Beteiligten im übrigen wird auf den Inhalt der
Verfahrensakte und die dazu beigezogenen Unterlagen Bezug
genommen.

20

II.

21

Der Senat entscheidet nach Anhörung der Beteiligten durch
Beschluß gemäß § 130 a VwGO, dessen Voraussetzungen
vorliegen.

22

Die Berufung ist zum Teil begründet. Soweit die
angefochtenen Bescheide höhere Beiträge als die im Tenor
genannten festsetzen und ein Zahlungsgebot für den Zeitraum
vor dem 21. Juli 1994 aussprechen, sind sie rechtswidrig und
verletzen den Kläger in seinen Rechten, so daß sie insoweit
aufzuheben sind (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Im übrigen
sind die angefochtenen Bescheide rechtmäßig, so daß die Klage
insoweit abzuweisen ist.

23

Die Bescheide rechtfertigen sich dem Grunde nach aus § 8
des Kommunalabgabengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen
(KAG NW) in Verbindung mit der Satzung der Stadt E. über die
Erhebung von Beiträgen nach § 8 KAG NW für straßenbauliche
Maßnahmen vom 26. Oktober 1983 in der Fassung der
Änderungssatzung vom 5. Mai 1989 (SBS). Nach § 1 SBS erhebt
die Stadt zum Ersatz des Aufwandes u.a. für die Herstellung
und Verbesserung von Anlagen im Bereich der öffentlichen
Straßen und als Gegenleistung für die dadurch den Eigentümern
der erschlossenen Grundstücke erwachsenden wirtschaftlichen
Vorteile Beiträge. Diese Voraussetzungen liegen vor.

24

Bei den Wohnwegen handelt es sich mit dem Wirksamwerden der
Widmung am 21. Juli 1994 um beitragsfähige Anlagen. Zwar ist
die straßenrechtliche Öffentlichkeit kein notwendiges Merkmal
für den Begriff der beitragsfähigen öffentlichen Anlage gemäß
§ 8 Abs. 2 Satz 1 KAG NW, soweit es um Straßen geht.

25

Vgl. OVG NW, Urteil vom 1. Juni 1977
- II A 1475/75 -, KStZ 1977, 219
(220).

26

Stellt allerdings die Beitragssatzung für die von ihr
erfaßten Anlagen auf öffentliche Straßen ab, wie es die
Beitragssatzung der Stadt E. tut, und zwar auch die im
Zeitpunkt der Abnahme der Ausbauarbeiten am 28. September 1987
geltende Beitragssatzung, so ist straßenrechtliche
Öffentlichkeit eine für den Beitragsanspruch konstituierende
Eigenschaft der Anlage. In einem solchen Fall entsteht die
Beitragspflicht erst mit der Widmung.

27

Vgl. OVG NW, Urteil vom 18. August
1992 - 2 A 2642/89 -, S. 8 und 10 des
amtlichen Umdrucks.

28

Die Anlagen sind beitragsfähig ausgebaut worden, weil sie
i.S.d. § 1 SBS (erneut) hergestellt und verbessert worden
sind. Angesichts des Alters der Wohnwege im Zeitpunkt der
erneuten Herstellung von über 35 Jahren war die regelmäßige
Nutzungszeit abgelaufen, zumal wegen des nur schwachen
Altausbauzustands noch nicht einmal von der sonst üblichen
Nutzungszeit auszugehen ist. Der Ablauf der regelmäßigen
Nutzungszeit, die in den Akten dokumentierten Beschwerden der
Anlieger über den Zustand der Wohnwege und die
Zustandsvermerke des Beklagten belegen ausreichend die
tatsächliche Abgenutztheit der Anlagen, unbeschadet der Frage,
ob sie noch verkehrssicher waren. Dies wird durch die
abweichende Beurteilung der Erneuerungsbedürftigkeit durch den
Kläger nicht erschüttert. Maßgeblich ist alleine, ob die
Ausbauentscheidung des Beklagten vom weiten Ausbauermessen
gedeckt war, also ob sich die Ausbauentscheidung noch im
Rahmen des sachlich Vertretbaren bewegt.

29

Vgl. OVG NW, Urteil vom 22. November
1995 - 15 A 1432/93 -, Gemhlt. 1997, 63
(64).

30

Das ist der Fall.

31

Auch die vom Kläger negativ beantwortete Frage, ob
jährliche Instandsetzungsarbeiten durchgeführt worden seien,
vermag die Erneuerungsbedürftigkeit der Wohnwege nicht in
Zweifel zu ziehen. Dies könnte allenfalls dann der Fall sein,
wenn fehlende Unterhaltung und Instandsetzung ursächlich für
die Erneuerungsbedürftigkeit der Anlage war. Dafür bestehen
schon wegen der langen Dauer der Nutzung der Wohnwege keine
Anhaltspunkte.

32

Neben dem Beitragstatbestandsmerkmal der nachmaligen
Herstellung liegt zusätzlich noch das Tatbestandsmerkmal der
Verbesserung vor, weil eine Frostschutzschicht erstmals
eingebaut und eine Entwässerungsrinne angelegt wurden.

33

Vgl. zur Verbesserung durch Einbau
einer Frostschutzschicht OVG NW, Urteil
vom 8. Dezember 1995 - 15 A 2402/93 -,
NWVBl. 1996, 144.

34

Das Entstehen der Beitragspflicht ist auch nicht etwa
deshalb gehindert, weil der Neuzustand hinsichtlich der
Entwässerung wegen Absenkungen gegenüber dem Altzustand
verschlechtert worden wäre. Die Ortsbesichtigung durch den
Berichterstatter hat keine Beeinträchtigung dieser Art
ergeben. Es liegt im Ausbauermessen des Beklagten, ob er den
bislang ungeregelten Abfluß des Oberflächenwassers durch eine
Entwässerung über eine Rinne ersetzt.

35

Schließlich kann die Beitragsfähigkeit der Maßnahme auch
nicht deshalb verneint werden, weil den Anliegern keine
Mitsprache beim Ausbau gewährt worden sein soll. Dies ist
nämlich keine Voraussetzung für die Beitragsfähigkeit der
Maßnahme.

36

Die Straßenbaubeitragssatzung stellt im Hinblick auf die
Festlegung des Anliegeranteils eine ausreichende
Rechtsgrundlage für das Entstehen der Beitragspflicht dar,
insbesondere begegnet die Festlegung einer anrechenbaren
Breite von 9 m in § 3 Abs. 3 Nr. 7 SBS für Fußgängerstraßen,
worunter gemäß Abs. 4 Nr. 7 SBS auch selbständige Gehwege
fallen, keinen Bedenken. Zwar wäre für einen Wohnweg die
Festlegung einer anrechenbaren Breite von 9 m kaum noch vom
satzungsgeberischen Ermessen gedeckt, jedoch kommt es nach dem
Grundsatz regionaler Teilbarkeit nicht nur für die
Verteilungsregelung nach Art und Maß der Nutzung für die
Anlieger untereinander,

37

vgl. dazu Driehaus,
Kommunalabgabenrecht, Loseblattsammlung
(Stand: März 1997), § 8 Rdnr. 442 ff.,

38

sondern auch für die Verteilung zwischen Gemeinde und
Anliegern nur darauf an, ob die Verteilungsregelung für den
konkret in Rede stehenden Ausbau noch vom satzungsgeberischen
Ermessen gedeckt ist. Dies ist hier für die Einbeziehung des
Aufwandes für die gesamte Ausbaubreite (unter 2 m) bei einem
Anliegeranteil von 60 % der Fall, zumal es der Festlegung
anrechenbarer Breiten von Gesetzes wegen nicht bedarf.

39

Die Beitragspflicht ist auch für beide Wohnwege entstanden.
Dem klägerischen Grundstück wird nämlich durch jeden Wohnweg
eine vorteilsrelevante Inanspruchnahmemöglichkeit i.S.d. § 8
Abs. 2 Satz 2 KAG NW geboten. Durch jeden der Wohnwege wird
das klägerische Grundstück erschlossen i.S.d. §§ 1, 4 SBS, da
jeder Weg dem Grundstück für sich genommen die Bebaubarkeit
nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 2. Alternative der Landesbauordnung
vermittelt, allerdings jeweils nur in Verbindung mit derselben
Primärerschließungsanlage, nämlich der A.. Dadurch wird aber
der beitragsrelevante Vorteil, von zwei
Sekundärerschließungsanlagen erschlossen zu werden, nicht
beseitigt.

40

Die Verteilung bedarf aber der Korrektur. In die Verteilung
des Aufwandes für den Ausbau des östlichen Wohnwegs (Wohnweg
zwischen den Grundstücken A. 10 - 16 und C. 28 - 22) ist das
Grundstück C. 20 (Gemarkung B. Flur 5 Flurstück 458)
einzubeziehen. Es grenzt nämlich mit der vollen Breite des
Wohnwegs an diesen. Die Auffassung des Beklagten, diese Breite
entspreche nicht dem bauordnungsrechtlichen
Zuwegungserfordernis, trifft nicht zu: Wenn die Breite des
Weges ausreicht, die in die Verteilung einbezogenen
Grundstücke hinreichend zu erschließen, ist sie auch zur
Erschließung des Grundstücks C. 20 geeignet. Den
bauordnungsrechtlichen Vorschriften kann nicht entnommen
werden, daß ein Grundstück zur ausreichenden Erschließung über
eine längere Strecke an einen Wohnweg grenzen muß, als dieser
breit ist. Die Gesamtsumme der Verteileranteile erhöht sich
damit gemäß § 4 SBS um 725,4 Verteileranteile (403 qm Fläche
zuzüglich 80 % wegen zweigeschossiger Bebaubarkeit).

41

Weiter muß in die Verteilung das Grundstück A. 10
(Gemarkung B. Flur 5 Flurstück 683) einbezogen werden. Zwar
ist es bereits ausreichend durch die A., an der es liegt,
erschlossen und wäre durch den Wohnweg alleine nicht
ausreichend erschlossen. Gleichwohl wird diesem Grundstück
durch den Wohnweg in gleicher Weise eine zusätzliche
Sekundärerschließung geboten wie dem Grundstück des Klägers
durch den zweiten Wohnweg. Ob eine vorteilsrelevante
Inanspruchnahmemöglichkeit geboten wird, hängt nämlich nicht
von Erwägungen zur fiktiven Abhängigkeit der
Grundstücksnutzung vom Wohnweg bei Hinwegdenken der
anderweitigen Erschließung ab,

42

so aber Driehaus, a.a.O., § 8 Rdnr.
399, unter Bezugnahme auf die zum
Erschließungsbeitragsrecht ergangene
Entscheidung des
Bundesverwaltungsgerichts, Urteil vom
10. Dezember 1993 - 8 C 58.91 -, DVBl.
1994, 705, gegen OVG NW, Urteil vom
5. Juli 1991 - 3 A 422/91 -, NWVBl.
1992, 179,

43

sondern davon, ob in der Realität ein zusätzlicher
Erschließungsvorteil durch den Wohnweg gewährt wird.

44

Der Vorteil der Sekundärerschließung wird einem
Eckgrundstück unbeschadet der bereits vorhandenen Erschließung
durch die Primärerschließungsanlage gewährt und hier sogar
- wie die tatsächlichen Zuwegungsverhältnisse zeigen -
genutzt.

45

Die Gesamtsumme der Verteileranteile erhöht sich damit
gemäß § 4 SBS um weitere 707,4 Verteileranteile (393 qm Fläche
zuzüglich 80 % wegen zweigeschossiger Bebaubarkeit).

46

Ebenso ist das gegenüberliegende Eckgrundstück C. 28
(Gemarkung B. Flur 5 Flurstück 463) einzubeziehen. Dadurch
erhöht sich die Gesamtsumme der Verteileranteile gemäß § 4 SBS
um weitere 595,8 Verteileranteile (331 qm Fläche zuzüglich 80
% wegen zweigeschossiger Bebaubarkeit).

47

Weitere Korrekturen sind nicht vorzunehmen, insbesondere
ist dies nicht wegen des vom Kläger bemängelten Umstands
erforderlich, daß er, dessen Grundstück mit der geringsten
Frontlänge an den Wohnweg grenzt, den höchsten Beitrag zu
zahlen hat. Zulässigerweise maßgeblich für die Beitragshöhe
ist nicht die Frontlänge, sondern die Grundstücksfläche und
die Geschossigkeit.

48

Der umgelegte Aufwand ist der Höhe nach nicht zu
beanstanden. Entgegen der unsubstantiierten Einschätzung des
Klägers, die Kosten seien überhöht, kann der Senat keine
Aufwandsposition feststellen, die vom weiten Ausbauermessen
unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Erforderlichkeit,

49

vgl. dazu OVG NW, Urteil vom
22. November 1995, a.a.O.,

50

nicht gedeckt wäre.

51

Somit ergibt sich für den Ausbau des östlichen Gehwegs eine
Quote von 0,630707 DM je Verteileranteil (3.284,47 DM
umlagefähiger Aufwand bei einer Gesamtsumme von
5207,6 Verteiler-anteilen). Für die auf das Grundstück des
Klägers entfallenden 765 Verteileranteile ergibt sich somit
ein Beitrag von 482,49 DM, so daß die darüber hinausgehende
Festsetzung aufzuheben ist.

52

Die vorstehenden Ausführungen zur Beitragspflicht gelten
auch für den Beitragsbescheid hinsichtlich des westlichen
Gehwegs (Gehweg zwischen den Grundstücken A. 10 - 16 und
18 - 26). Hier sind ebenfalls das Eckgrundstücke, nämlich das
Grundstück A. 18 (Gemarkung B. Flur 5 Flurstück 214) und das
oben erwähnte Grundstück A. 10 einzubeziehen. Die Gesamtsumme
der Verteileranteile erhöht sich damit gemäß § 4 SBS um
387 Verteileranteile (A. 18: 215 qm Fläche zuzüglich 80 %
wegen zweigeschossiger Bebaubarkeit) und 707, 4
Verteileranteile (A. 10) auf 5232,4 Verteileranteile.

53

Die Grundstücke D. 1 - 7 sind demgegenüber nicht in die
Verteilung einzubeziehen, da sie nicht in beitragsrechtlich
relevanter Weise erschlossen sind. Der vom westlichen Wohnweg
abzweigende, nicht gewidmete Weg, der im Eigentum der Stadt
steht, gewährt keine ausreichend gesicherte Erreichbarkeit der
genannten, von der D. erschlossenen Grundstücke. Weder ist
eine Baulast oder Dienstbarkeit zugunsten der Grundstücke
eingetragen, noch besteht ein bürgerlich-rechtliches
Notwegerecht. Schließlich gibt es auch keine Anhaltspunkte
dafür, daß die Baugenehmigungen für die an der D. gelegenen
Wohnhäuser nur mit Rücksicht auf eine rückwärtige Erschließung
über den genannten Weg erteilt worden wären.

54

Vgl. zum Gesichtspunkt der
rechtlichen Sicherung der Erschließung
für derartige Konstellationen
Dietzel/Hinsen/ Kallerhoff, Das
Straßenbaubeitragsrecht nach § 8 des
KAG NW, 3. Aufl., Rdnr. 96.

55

Somit ergibt sich für den Ausbau des westlichen Gehwegs
eine Quote von 0,6915411 DM je Verteileranteil (3.618,42 DM
umlagefähiger Aufwand bei einer Gesamtsumme von 5232,4
Verteileranteilen). Für die auf das Grundstück des Klägers
entfallenden 765 Verteileranteile ergibt dies einen Beitrag
von 529,02 DM, so daß die darüber hinausgehende Festsetzung
aufzuheben ist.

56

Beide Bescheide stellen durch das Zahlungsgebot den
festgesetzten Beitrag auf den 15. Oktober 1991 fällig, obwohl
er erst mit Wirksamwerden der Widmung am 21. Juli 1994
entstanden ist. Die rechtmäßige Fälligstellung einer Abgabe
setzt deren Entstehung voraus, denn wenn die Abgabe noch nicht
entstanden ist, darf die Leistung auch noch nicht verlangt
werden. Daher ist das Zahlungsgebot aufzuheben, soweit eine
Zahlung für den Zeitraum vor dem 21. Juli 1994 verlangt
wird.

57

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 155 Abs. 1 Satz 1
VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit
beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

58

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen
des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

59

Die Streitwertentscheidung beruht auf §§ 13 Abs. 2, 14
Abs. 1 GKG.

60