Oberlandesgericht Stuttgart ()
Beschluss vom 2016-07-25, Aktenzeichen 17 UF 284/14

Tenor

1. Der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Rottweil vom 18.11.2014, Az. 4 F 75/14 wird abgeändert und wie folgt gefasst:

a) Der Antragsgegner wird verpflichtet, für die Antragstellerin Ziffer 1), geboren am 10.03.2008, für den Zeitraum Juni 2014 bis November 2014 rückständigen Kindesunterhalt in Höhe von insgesamt 1.854,00 EUR zu bezahlen, davon

aa) an das Landratsamt Rottweil - Unterhaltsvorschusskasse -

360,00 EUR

bb) an das Landratsamt Rottweil - Jobcenter

594,50 EUR

cc) zu Händen des Ergänzungspflegers

899,50 EUR

b) Der Antragsgegner wird verpflichtet, für die Antragstellerin Ziffer 1), geboren am 10.03.2008, ab Dezember 2014 bis einschließlich Oktober 2015 Kindesunterhalt in Höhe von 110 % des Mindestunterhalts der jeweiligen Altersgruppe abzüglich hälftigen Kindergeldes zu Händen des Ergänzungspflegers zu zahlen.

c) Der Antragsgegner wird verpflichtet, für den Antragsteller Ziffer 2), geboren am 04.09.2009, für den Zeitraum Juni 2014 bis November 2014 rückständigen Kindesunterhalt in Höhe von insgesamt 1.542,00 EUR zu bezahlen, davon

aa) an das Landratsamt Rottweil - Unterhaltsvorschusskasse

266,00 EUR

bb) an das Landratsamt Rottweil - Jobcenter

520,50 EUR

cc) zu Händen des Ergänzungspflegers

755,50 EUR

d) Der Antragsgegner wird verpflichtet, für den Antragsteller Ziffer 2), geboren am 04.09.2009, ab Dezember 2014 bis einschließlich Oktober 2015 Kindesunterhalt in Höhe von 110 % des Mindestunterhalts der jeweiligen Altersgruppe abzüglich hälftigen Kindergeldes zu Händen des Ergänzungspflegers zu zahlen.

e) Der weitergehende Antrag der Antragsteller wird zurückgewiesen.

2. Die weitergehende Beschwerde des Antragsgegners wird zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

4. Der Verfahrenswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 6.792,00 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Beteiligten streiten um Kindesunterunterhalt für den Zeitraum ab Mai 2014.

2

Der Antragsgegner ist der Vater der am 10.03.2008 geborenen Antragstellerin Ziffer 1) und des am 04.09.2009 geborenen Antragstellers Ziffer 2). Alle Verfahrensbeteiligten sind spanische Staatsangehörige; sie lebten zunächst seit 2011 in Deutschland. Die Ehe des Antragsgegners mit der Mutter der Antragsteller wurde im Jahr 2012 geschieden. Nach der Trennung und Scheidung der Eltern lebten die Kinder gemeinsam mit ihrem älteren Stiefbruder …, welcher aus einer früheren Ehe der Mutter der Antragsteller hervorgegangen ist, bei der Mutter. Seit 12.08.2014 hielten sich die Antragsteller auf Veranlassung der Mutter in B./Spanien bei den Großeltern mütterlicherseits auf. Die Antragstellerin Ziffer 1) wurde im Herbst 2014 dort eingeschult, der Antragsteller Ziffer 2) besucht die spanische Vorschule. Die Mutter, welche zunächst gemeinsam mit den Kindern in B. weilte, kehrte am 13.09.2014 zusammen mit … nach Deutschland zurück. Zumindest bis Ende Februar 2015 hat die Mutter die Antragsteller in Spanien nicht besucht. Sie wohnt zwischenzeitlich bei ihrem Lebensgefährten in der Schweiz.

3

Für die Antragsteller hatten die Mutter und der Antragsgegner - bis auf das Aufenthaltsbestimmungsrecht, welches der Mutter zustand - die elterliche Sorge zunächst gemeinsam inne. Mit Beschluss vom 12.10.2015 übertrug das Amtsgericht Rottweil, Az. 4 F 208/14, dem Antragsgegner die alleinige elterliche Sorge. Der Senat hat die Sorgerechtsübertragung mit Beschluss vom 26.02.2016, Az. 17 UF 249/15, bestätigt. Bereits zuvor hatte das Amtsgericht Rottweil, Az. 4 F 141/15, mit Beschluss vom 03.06.2015 den Antragstellern wegen Wegfalls der alleinigen Vertretungsberechtigung der Mutter in Folge Obhutswechsels zu den Großeltern mütterlicherseits nach Spanien einen Ergänzungspfleger zum Zweck der Vertretung im vorliegenden Unterhaltsverfahren bestellt (§ 1629 Abs. 2 S. 2 BGB). In Spanien betrieb der Antragsgegner gegen die Großeltern mütterlicherseits ein Verfahren auf Kindesherausgabe, welches dazu führte, dass die Antragsteller seit 21.06.2016 beim Vater wohnen.

4

Die Antragstellerin Ziffer 1) bezog seit Beginn des streitigen Unterhaltszeitraums bis einschließlich Juli 2014 Unterhaltsvorschussleistungen in Höhe von 180,00 EUR monatlich und bis September 2014 Leistungen nach dem SGB II in Höhe 168,25 EUR monatlich. Der Antragsteller Ziffer 2) erhielt bis einschließlich Juli 2014 Unterhaltsvorschussleistungen in Höhe von 133,00 EUR monatlich und bis September 2014 Leistungen nach dem SGB II in Höhe von 136,25 EUR monatlich.

5

Der Antragsgegner bezieht aus seiner früheren Tätigkeit bei der spanischen Guardia Civil eine monatliche Pension in Höhe von brutto 1.733,82 EUR; nach Abzug der spanischen Einkommensteuer (371,38 EUR) verbleiben netto 1.362,44 EUR. Die Pension gelangt nach Abzug eines gepfändeten Betrags von 229,51 EUR, welcher die Übernahme einer Schuld des sich in einer Notlage befindenden Bruders zu Grunde liegt, zur Auszahlung. Im Zeitraum von Dezember 2013 bis 15.11.2014 war der Antragsgegner nichtselbständig bei einer Leiharbeitsfirma tätig. Das Arbeitsverhältnis wurde durch den Arbeitgeber betriebsbedingt wegen schlechter Auftragslage gekündigt. Ausweislich der vorgelegten Entgeltabrechnungen des Antragsgegners betragen die an den Antragsgegner geleisteten Nettolöhne für Dezember 2013 871,78 EUR, für Januar 2014 1.117,42 EUR, für Februar 2014 1.008,60 EUR, für April 2014 989,46 EUR, für Mai 2014 837,35 EUR, für Juni 2014 1.308,79 EUR, für Juli 2014 1.281,78 EUR und für August 2014 1.162,12 EUR. Erwerbsbemühungen für den Zeitraum ab Beendigung seines Arbeitsverhältnisses hat der Antragsgegner nicht vorgetragen.

6

Die Mutter der Antragsteller ist Meisterin für das Friseurhandwerk. Nach ihrer Einreise nach Deutschland war sie bis 31.08.2012 zum Mindestlohn von 8,50 EUR als Friseurin nichtselbständig tätig. Seither geht sie keiner Erwerbstätigkeit nach. Seit 05.05.2014 ist sie krankgeschrieben. Während des gesamten Unterhaltszeitraumes bezog sie Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II.

7

Die Antragsteller haben erstinstanzlich mit ihren dem Antragsgegner am 02.06.2014 zugestellten Anträgen beantragt, den Antragsgegner zu verpflichten,

8

- an die Antragstellerin Ziffer 1), geboren am 10.03.2008, ab dem 01.05.2014 monatlich jeweils zum 01. eines jeden Monats 110 % des Mindestunterhalts der jeweiligen Altersgruppe abzüglich hälftigen Kindesgelds zu bezahlen, derzeit 309,00 EUR, wobei die Unterhaltsbeträge in Höhe von monatlich 180,00 EUR im Zeitraum von 01.05.2014 bis 31.07.2014 statt an die Antragstellerin Ziffer 1) an die Unterhaltsvorschusskasse des Landratsamts Rottweil und in Höhe von monatlich 129,00 EUR im Zeitraum von 01.05.2014 bis 31.07.2014 und in Höhe von 168,25 EUR im Zeitraum von 01.08.2014 bis 30.09.2014 an das Jobcenter des Landratsamtes Rottweil zu erbringen sind.

9

- an den Antragsteller Ziffer 2), geboren am 04.09.2009, ab dem 01.05.2014 monatlich jeweils zum 01. eines jeden Monats 110 % des Mindestunterhalts der jeweiligen Altersgruppe abzüglich hälftigen Kindesgelds zu bezahlen, derzeit 257,00 EUR, wobei die Unterhaltsbeträge in Höhe von monatlich 133,00 EUR im Zeitraum von 01.05.2014 bis 31.07.2014 statt an den Antragsteller Ziffer 2) an die Unterhaltsvorschusskasse des Landratsamts Rottweil und in Höhe von monatlich 124,00 EUR im Zeitraum von 01.05.2014 bis 31.07.2014 und in Höhe von 136,25 EUR im Zeitraum von 01.08.2014 bis 30.09.2014 an das Jobcenter des Landratsamtes Rottweil zu erbringen sind.

10

Der Antragsgegner hat beantragt,

11

die Anträge zurückzuweisen.

12

Er hat vorgetragen, ab dem Zeitpunkt der Kündigung seines Arbeitsverhältnisses sei ein Einkommen aus Arbeitstätigkeit bei der Ermittlung seines unterhaltsrechtlich relevanten Einkommens nicht mehr anzusetzen. Zudem seien Raten in Höhe von 100,00 EUR monatlich für den Erwerb eines Opel Zafira, welcher sich im Besitz der Mutter der Antragsteller befinde, zum Abzug zu bringen. Darüber hinaus seien monatliche Ratenzahlungsverpflichtungen betreffend Verfahrenskostenhilfe für ein Umgangsverfahren in Höhe von 45,00 EUR und Rechtsanwaltskosten für das Ehescheidungsverfahren in Höhe von 50,00 EUR zu berücksichtigen. Solange die Mutter ihm die Kinder vorenthalte, sei deren Anspruch auf Zahlung von Kindesunterhalt verwirkt.

13

Das Amtsgericht hat den Antragsgegner mit dem diesem am 24.11.2014 zugestellten Beschluss vom 18.11.2014 zur Zahlung von rückständigem Kindesunterhalt für die Antragstellerin Ziffer 1) für Juni 2014 bis November 2014 in Höhe von 1.854,00 EUR, davon an die Unterhaltsvorschusskasse in Höhe von 360,00 EUR, an das Jobcenter in Höhe von 594,50 EUR und zu Händen der Mutter in Höhe von 899,50 EUR, sowie zu laufendem Kindesunterhalt ab Dezember 2014 in Höhe von 110% des Mindestunterhalts der jeweiligen Altersgruppe abzüglich hälftigem Kindergeld, derzeit 309,00 EUR verpflichtet. Hinsichtlich des Antragstellers Ziffer 2) hat das Amtsgericht die Zahlungsverpflichtung des Antragsgegners zu rückständigem Kindesunterhalt für Juni 2014 bis November 2014 in Höhe von 1.542,00 EUR ausgesprochen, davon an die Unterhaltsvorschusskasse in Höhe von 266,00 EUR, an das Jobcenter in Höhe von 520,50 EUR und zu Händen der Mutter in Höhe von 755,50 EUR, und den Antragsgegner ab Dezember 2014 zu laufendem Kindesunterhalt in Höhe von 110% des Mindestunterhalts der jeweiligen Altersgruppe abzüglich hälftigem Kindergeld, derzeit 257,00 EUR verpflichtet. Die weitergehenden Zahlungsanträge der Antragsteller für den Monat Mai 2014 hat das Amtsgericht zurückgewiesen. Hinsichtlich der Leistungsfähigkeit des Antragsgegners hat das Amtsgericht auf dessen aus § 1603 Abs. 2 S.1 BGB resultierende Erwerbsobliegenheit verwiesen. Bemühungen zum Erhalt eines neuen Arbeitsplatzes nach erfolgter Kündigung habe der Antragsgegner nicht vorgetragen. Der Unterhaltsanspruch der minderjährigen Antragsteller sei gemäß § 1611 Abs. 2 BGB einer Verwirkung nicht zugänglich. Lediglich hinsichtlich des für den Zeitraum vor Rechtshängigkeit geltend gemachten Unterhalts (Mai 2014) seien die Zahlungsanträge mangels Aktivlegitimation der Antragsteller in Folge Anspruchsübergangs auf die Sozialkassen zurückzuweisen.

14

Hiergegen wendet sich der Antragsgegner mit seiner am 22.12.2014 beim Amtsgericht eingegangenen Beschwerde, mit welcher er die Anwendung deutschen Rechts in Frage stellt. Der Aufenthalt der Kinder bei der Großmutter in Spanien wirke sich auf deren Bedarf aus. Die Antragsteller bezögen an Stelle von Kindergeld Leistungen des spanischen Staates in unbekannter Höhe. Ferner sei fraglich, ob die Mutter zur Geltendmachung von Kindesunterhalt berechtigt sei, nachdem die Kinder durch die Großmutter mütterlicherseits fremdbetreut würden, während die Mutter bei ihrem Partner in der Schweiz wohne. Die Mutter habe durch ihr rechtwidriges Verhalten die Befugnis zur Geltendmachung von Kindesunterhalt verwirkt. Sie sei seit 01.08.2014 ebenfalls barunterhaltspflichtig, weil sie ab diesem Zeitpunkt keine Betreuungsleistungen mehr erbringe. Ihrer Erwerbsobliegenheit komme sie nicht nach.

15

Der Antragsgegner beantragt,

16

den Beschluss des Amtsgerichts Rottweil vom 18.11.2014 aufzuheben und die Anträge der Antragsteller zurückzuweisen.

17

Die durch den Ergänzungspfleger vertretenen Antragsteller beantragen zuletzt,

18

die Beschwerde des Antragsgegners zurückzuweisen,

19

die Verpflichtung zur Zahlung des geltend gemachten Kindesunterhalts statt an die Mutter an den Ergänzungspfleger auszusprechen, soweit nicht ohnehin Zahlung an die Unterhaltsvorschusskasse oder das Jobcenter beantragt wurde.

20

Die Mutter der Antragsteller sei im vorliegenden Unterhaltsverfahren weiterhin vertretungsberechtigt. Sie trage weiterhin die Verantwortung für die in Spanien befindlichen Antragsteller und stehe in ständigem Kontakt zur Großmutter. Daher befänden sich die Kinder weiterhin in der Obhut der Mutter, zumal diese sich auch regelmäßig in Spanien aufhalte. Die Mutter der Antragsteller sei nicht leistungsfähig. Sie befinde sich in laufender ärztlicher Behandlung und leide an einem psychischen Erschöpfungszustand verbunden mit Angst- und Panikzuständen.

21

Wegen der weiteren Einzelheiten, insbesondere zum Vorbringen der Beteiligten, wird auf die Gerichtsakten des vorliegenden Verfahrens Bezug genommen.

II.

22

Die zulässige Beschwerde ist teilweise begründet.

23

1. Die im Beschwerdeverfahren zur Überprüfung gestellten Unterhaltsanträge der Antragsteller sind zulässig.

24

a) Die deutschen Gerichte sind gemäß Art. 3 a) der Verordnung (EG) Nr. 4/2009 des Rates vom 18. Dezember 2008 über die Zuständigkeit, das anwendbare Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Zusammenarbeit in Unterhaltssachen (EuUntVO) international zuständig, da der Antragsgegner seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat.

25

b) Das in Folge des Obhutswechsels der Antragsteller zu den Großeltern eingetretene Verfahrenshindernis der fehlenden gesetzlichen Vertretung ist durch Bestellung eines Ergänzungspflegers durch den amtsgerichtlichen Beschluss vom 03.06.2015 entfallen. Die Antragsteller werden nunmehr durch den für sie bestellten Ergänzungspfleger im vorliegenden Unterhaltsverfahren wirksam vertreten.

26

aa) Im Zeitpunkt der Einreichung des verfahrensleitenden Antrags hat die Mutter, welche die elterliche Sorge gemeinsam mit dem Antragsgegner ausübte und in deren Obhut sich die Antragsteller seit der Trennung der Eltern befanden, die Antragsteller gemäß § 1629 Abs. 2 S. 2 BGB zunächst wirksam vertreten. Die Obhut der Mutter endete indessen mit dem Aufenthaltswechsel der Kinder in den großelterlichen Haushalt spätestens mit der Rückreise der Mutter nach Deutschland am 13.09.2014.

27

Ein unterhaltsberechtigtes Kind befindet sich bei demjenigen in Obhut, bei dem der Schwerpunkt der tatsächlichen Fürsorge und Betreuung liegt, d.h. bei demjenigen, der sich hauptsächlich um die Befriedigung der elementaren Bedürfnisse des Kindes wie z.B. Pflege, Verköstigung, Gestaltung des Tagesablaufs, Erreichbarkeit bei Problemen, kümmert (Palandt/Götz, BGB, 75. Aufl. 2016, § 1629 Rn. 25; Wendl/Dose/ Schmitz, Unterhaltsrecht, 9. Aufl. 2015, § 10 Rn. 44; Rahm/Künkel/Schneider, Handbuch Familien- und Familienverfahrensrecht, 5. Aufl. 2010, 71. Lieferung 10.2015, F. Verfahrensrecht, Rn. 153). Zwar ändert eine zeitweilige Unterbringung bei Dritten die Obhutsverhältnisse grundsätzlich nicht. Voraussetzung für den Fortbestand des Obhutsverhältnisses ist jedoch, dass der Elternteil seinen Betreuungsobliegenheiten durch regelmäßige Kontakte mit dem Kind und der Betreuungsperson nachkommt (MüKo/Huber, BGB, 6. Aufl. 2012, § 1629 Rn. 76; Wendl/Dose/Schmitz a.a.O.). Daran fehlt es vorliegend. Denn auch nach dem Vortrag der Antragsteller hat deren Mutter sie seit ihrer Ausreise aus Spanien im September 2014 jedenfalls bis Ende Februar 2015, also über einen Zeitraum von mehr als fünf Monaten, nicht besucht. Unter diesen Umständen kann von einem bei der Mutter liegenden Schwerpunkt in der Betreuung und tatsächlichen Fürsorge nicht ausgegangen werden.

28

Unabhängig davon endete das aus § 1629 Abs. 2 S. 2 BGB resultierende Vertretungsrecht ohnehin mit der durch den amtsgerichtlichen Beschluss vom 12.10.2015 erfolgten Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge auf den Antragsgegner, welche gemäß § 40 Abs. 1 FamFG mit Zustellung an die Beteiligten am 16.10.2016 ihre Wirksamkeit entfaltete. Denn die aus § 1629 Abs. 2 S. 2 BGB resultierende Vertretungsbefugnis setzt die gemeinsame elterliche Sorge der Eltern voraus.

29

bb) Die gemäß § 1629 Abs. 2 S. 2 BGB zunächst bestehende Vertretungsmacht der Mutter ist demnach rückwirkend entfallen. Sie ist in Folge dessen gehindert, Unterhaltsansprüche der Antragsteller gegen den Antragsgegner geltend zu machen (Wendl/Dose/Schmitz, a.a.O. § 10 Rn. 46; BeckOK BGB/Veit, BGB, § 1629 Rn. 80). Die Eltern müssten demnach die Kinder gemeinsam vertreten, woran der Antragsgegner - und in Folge dessen auch die Mutter der Antragsteller - gemäß § 1629 Abs. 2 S. 1 BGB i.V.m § 1795 Abs. 1 Nr. 1, 3 BGB gehindert ist.

30

cc) Der Mangel der Vertretungsmacht wird indessen geheilt durch die mit Beschluss vom 03.06.2015 erfolgte Bestellung des Ergänzungspflegers, § 1909 Abs. 1 S. 1 BGB. Dieser ist nach dem Inhalt der angeordneten Ergänzungspflegschaft zur Vertretung der Antragsteller im vorliegenden Unterhaltsverfahren berechtigt, und zwar auch für die Vergangenheit. Denn für die Vertretungsbefugnis kommt es auf den Zeitpunkt der Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs an und nicht auf den Zeitraum, für den Unterhaltsansprüche geltend gemacht werden (vgl. OLG Hamm FamRZ 1990, 890).

31

dd) Die Vertretungsmacht des Ergänzungspflegers ist nicht durch die mit dem amtsgerichtlichem Beschluss vom 12.10.2015 erfolgte und durch den Senatsbeschluss vom 26.02.2016 bestätigte Übertragung der elterlichen Sorge auf den Antragsgegner entfallen. Die Übertragung der elterlichen Sorge erfolgte mit dem Inhalt, mit welchem sie zuvor beiden Elternteilen gemeinsam bzw. hinsichtlich des Aufenthaltsbestimmungsrechts der Mutter zustand, demnach ohne den die Pflegschaft umfassenden Bereich der Geltendmachung von Kindesunterhalt. Denn die seit 03.06.2015 in Folge richterlicher Bestellung bestehende Pflegschaft für die Geltendmachung von Kindesunterhalt endet gemäß § 1919 BGB erst mit dem – formalen – Akt der Aufhebung (vgl. MüKo/Schwab, a.a.O., § 1919, Rn. 2).

32

c) Soweit die Antragsteller mit ihren Anträgen Unterhaltsansprüche für die Zeit vor Eintritt der Rechtshängigkeit geltend machen (Mai 2014), hat das Amtsgericht diese zu Recht zurückgewiesen. Infolge Anspruchsübergangs auf die Unterhaltsvorschusskasse (§ 7 Abs. 1 UVG) und das Jobcenter (§ 33 Abs. 1 SGB II) sind die Antragsteller insoweit nicht prozessführungsbefugt. Die Prozessführungsbefugnis der Antragsteller zur Geltendmachung der nach Rechtshängigkeit übergegangenen Ansprüche der Unterhaltsvorschusskasse (Juni und Juli 2014) und des Jobcenters (Juni bis September 2014) folgt aus der entsprechenden Anwendung der §§ 113 FamFG, 265 Abs. 2 ZPO.

33

2. Die Unterhaltsanträge der Antragsteller sind in der im Beschwerdeverfahren geltend gemachten Fassung für den Zeitraum Juni 2014 bis Oktober 2015 begründet.

34

a) Gemäß Art. 4 Abs. 3 des Haager Unterhaltsprotokolls vom 23.11.2007 (HUP) gelangt auf das vorliegende Kindesunterhaltsverfahren deutsches Sachrecht zur Anwendung.

35

Zwar regelt die nach Art. 15 EUUntVO anwendbare Vorschrift des Art. 3 Abs. 1 HUP die Maßgeblichkeit des Rechts des Staates, in dem die unterhaltsberechtigte Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat, wobei gemäß Art. 3 Abs. 2 HUP das Unterhaltsstatut bei einem Aufenthaltswechsel wandelbar ist. Gleichwohl kann die Frage, ob die Antragsteller in Spanien ihren gewöhnlichen Aufenthalt begründet haben, dahinstehen. Denn von Art. 3 Abs. 1, 2 HUP abweichend regelt Art. 4 Abs. 3 HUP die Anwendbarkeit des Rechts am Ort des angerufenen Gerichts, wenn sich - wie vorliegend - das im Ausland lebende unterhaltsberechtigte Kind an das Gericht des Staates wendet, in dem der unterhaltsverpflichtete Antragsgegner seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Dies führt im verfahrensgegenständlichen Fall zur Anwendung der deutschen unterhaltsrechtlichen Sachnormen. Die Ausnahmevorschrift des Art. 4 Abs. 4 HUP schließt die Anwendung deutschen Rechts vorliegend nicht aus, da nach deutschem Recht der Antragsgegner den Antragstellern grundsätzlich zum Unterhalt verpflichtet ist.

36

b) Nach § 1601 BGB sind Verwandte in gerader Linie verpflichtet, einander Unterhalt zu gewähren. Dass die Antragsteller außer Stande sind, sich selbst zu unterhalten, § 1602 Abs. 2 BGB, steht außer Frage. Nach § 1612a Abs. 1 S. 1 BGB kann ein minderjähriges Kind von dem Elternteil, mit welchem es nicht in einem Haushalt lebt, den Unterhalt als Prozentsatz des jeweiligen Mindestunterhalts verlangen. Zugleich ist gemäß § 1612b Abs. 1 BGB das auf das Kind entfallende Kindergeld zur Deckung seines Barbedarfes hälftig zu verwenden.

37

aa) Der Antragsgegner schuldet demnach den Antragstellern den sich unter Anrechnung des hälftigen Kindesgeldes aus der Lebensstellung der Kinder ergebenden angemessenen Unterhalt. Gemäß § 1610 BGB leitet ein nach § 1602 BGB Unterhaltsberechtigter seinen konkreten Lebensbedarf aus der durch dessen Einkommens- und Vermögensverhältnisse bestimmten Lebensstellung seines ihm nach § 1601 BGB unterhaltspflichtigen Verwandten ab. Hält sich der Unterhaltsberechtigte im Ausland auf, so sind für die Höhe seines Unterhaltsanspruchs die Geldbeträge maßgebend, die er an seinem Aufenthaltsort aufwenden muss, um den ihm gebührenden Lebensstandard aufrecht zu erhalten (BGH, FamRZ 1987, 682 zum Ehegattenunterhalt; OLG Oldenburg, FamRZ 2013, 891 und OLG Karlsruhe, FamRZ 1991, 600 zum Kindesunterhalt). Er ist so zu stellen, dass er mit den Unterhaltsleistungen an seinem Wohnort den gleichen Unterhaltsbedarf abzudecken vermag wie bei einem ständigen Aufenthalt im Inland.

38

Nach wertender Betrachtung im verfahrensgegenständlichen Fall sind Kaufkraftunterschiede in wesentlichem Umfang nicht ersichtlich (vgl. Unger, FPR 2013, 19 zum Erfordernis der Einzelfallprüfung); eine Bedarfskorrektur ist daher nicht vorzunehmen.

39

(1) Zur Ermittlung der Kaufkraftunterschiede kann auf die Statistik über die vom Statistischen Bundesamt veröffentlichen Verbrauchergeldparitäten nicht mehr zurückgegriffen werden, da diese zum Ende des Berichtsjahres 2009 eingestellt wurde.

40

(2) Gegen die Anpassung der vom Statistischen Bundesamt berechneten so genannten Teuerungsziffern, anhand derer der Kaufkraftausgleich für im Ausland tätige Beamte und Soldaten berechnet wird, wird eingewandt, diese spiegelten lediglich das Verbrauchsverhalten eines repräsentativen deutschen Haushalts mit höherem Einkommen wieder; deshalb sei die Aussagekraft der Teuerungsziffern hinsichtlich mittlerer und geringerer Einkommen eingeschränkt (Unger, FPR 2013, 19, 22; Motzer, FamRBint 2010, 93, 94). Die Teuerungsziffer für den Kaufkraftausgleich in Spanien (Madrid) betrug im Jahr 2015 zwischen 1 und 2, im Januar 2016 0. Ein Kaufkraftausgleich wäre danach vernachlässigbar; er führte auf Grund positiver Teuerungsziffern jedenfalls nicht zu einer Bedarfsminderung.

41

(3) Eine andere Methode ist die Ländergruppeneinteilung des Bundesfinanzministeriums, deren eigentliche Zweckbestimmung allerdings nicht die Regelung der Unterhaltshöhe, sondern die steuerliche Behandlung von Auslandssachverhalten nach §§ 32, 33a EStG ist. Nach der Ländergruppeneinteilung des Bundesfinanzministeriums für den Zeitraum ab 01.01.2014 (BStBl. I S. 1464) werden die Verhältnisse/Kosten in Spanien gleich eingestuft wie in Deutschland. Diese Einschätzung ist jedenfalls als Indiz tauglich (Unger, FPR 2013, 19, 23).

42

(4) Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 09.07.2014 (FamRZ 2014, 1536) die Kaufkraftbereinigung anhand der von Eurostat ermittelten „vergleichenden Preisniveaus des Endverbrauchs der privaten Haushalte einschließlich indirekter Steuern“ nicht beanstandet. Der Tabelle nach Eurostat ist für das Jahr 2014 ein Kaufkraftverhältnis Deutschland / Spanien von 101,5 / 92,3 = 90,94 % zu entnehmen. Im verfahrensgegenständlichen Fall ist bei Anwendung der Tabelle nach Eurostat auf Grund der vorzunehmenden Einzelfallbetrachtung (Unger, a.a.O) darüber hinaus zu berücksichtigen, dass nach dem unbestrittenen Vortrag der Antragsteller diese in Spanien höhere Aufwendungen als in Deutschland für die Schule aufzubringen haben. Auch ist zu bedenken, dass die Lebenshaltungskosten in B. als Großstadt mit einer Einwohnerzahl von nahezu 150.000 höher liegen dürften als in ländlichen Regionen Spaniens.

43

(5) Danach hält es der Senat vorliegend unter Anwendung der genannten Anpassungsmethoden für angemessen, im konkreten Fall von einer Kaufkraftparität auszugehen und den Bedarf der Antragsteller – unverändert – den unter Berücksichtigung des zu Grunde zu legenden Einkommens des Unterhaltsverpflichteten aus der Düsseldorfer Tabelle resultierenden Beträgen zu entnehmen.

44

bb) Während die Mutter ihre Unterhaltsverpflichtung gegenüber den Kindern bis zum Zeitpunkt ihrer Ausreise aus Spanien am 13.09.2014 durch die Erbringung von Betreuungsleistungen erbracht hat, § 1606 Abs. 3 S. 2 BGB, haftet sie im Zeitraum danach gemäß § 1606 Abs. 3 S. 1 BGB neben dem Antragsgegner anteilig nach ihren Einkommens- und Vermögensverhältnissen. Denn wird die Pflege und Erziehung des Kindes einem Dritten anvertraut, stellt dies keine Erfüllung der Unterhaltspflicht dem Kind gegenüber dar, und zwar auch dann nicht, wenn der Dritte die Pflege und Erziehung freiwillig und unentgeltlich vornimmt (OLG Hamm, NJW-RR 1990, 900). Dies hat zur Folge, dass das unterhaltsberechtigte Kind die wirtschaftlichen Verhältnisse beider Eltern vorzutragen und zu beweisen hat, auch wenn es nur einen Elternteil auf Zahlung von Kindesunterhalt in Anspruch nimmt (MüKo/Born, BGB, 6. Aufl. 2012, § 1606 Rn. 52; Herberger/Martinek/Rüßmann/Viefhues, jurisPK-BGB, 7. Aufl. 2014, § 1606 BGB, Rn. 122, 123; OLG Köln, FamFR 2012, 438).

45

Für den Zeitraum bis einschließlich September 2014 bemisst sich der Bedarf der Antragsteller demnach allein nach dem bereinigten Einkommen des Antragsgegners, § 1610 BGB, da die Mutter der Antragsteller bis dahin ihrer Unterhaltspflicht in Form von Betreuung als Naturalunterhalt nachkommt.

46

Danach - ab Oktober 2014 - hat die Bedarfsbemessung hingegen grundsätzlich auf der Grundlage der zusammengerechneten bereinigten Einkommen beider Elternteile zu erfolgen. Der Antragsgegner kann jedoch auch im Rahmen seiner anteiligen Barunterhaltspflicht höchstens für den Bedarf in Anspruch genommen werden, welcher sich unter Zugrundelegung seines alleinigen Einkommens nach der Düsseldorfer Tabelle ergibt (vgl. SüdL 01.01.2016, Nr. 13.1.1 S. 4).

47

cc) Dahinstehen kann im Ergebnis, welche Anforderungen an die Darlegungslast der Antragsteller im Hinblick auf die Berücksichtigung fiktiver Einkünfte der Mutter zu stellen sind. Teilweise wird die Berücksichtigung fiktiver Einkünfte des anderen Elternteils abgelehnt, da das Kind von den fiktiven Einkünften des anderen Elternteils nicht leben könne (MüKo/Born a.a.O. Rn. 15). Nach BGH (NJW 2008, 3635) ist für die Ermittlung der Haftungsanteile auch auf ein fiktives Einkommen des anteilig haftenden Elternteils abzustellen (vgl. auch Herberger/Martinek/Rüßmann/Viefhues, a.a.O. Rn. 114).

48

dd) Vorliegend ist - unabhängig von der Frage der Berücksichtigung fiktiver Einkünfte des anderen Elternteils im Rahmen der Ermittlung der Haftungsanteile - der Unterhaltsanspruch gegen den Antragsgegner jedenfalls auf den Unterhaltsbetrag beschränkt, welcher sich allein aus seinem Einkommen nach der Düsseldorfer Tabelle ergibt. Dies ergibt sich aus den folgenden Erwägungen:

49

(1) Bei Berücksichtigung fiktiver Einkünfte der Kindsmutter auf der Basis eines (wie im Zeitraum bis 31.08.2012 tatsächlich erzielten) Mindestlohns von 8,50 EUR brutto ergibt sich bei Steuerklasse 1 auf der Basis von 173 Stunden/Monat ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 1.090,00 EUR. Nach Abzug von 5 % berufsbedingten Aufwendungen ergibt sich hieraus ein bereinigtes Nettoeinkommen der Mutter der Antragsteller in Höhe von rd. 1.036,00 EUR.

50

(2) Das bereinigte Nettoeinkommen des Antragsgegners ermittelt sich zum einen auf der Grundlage seiner Pension aus der ehemaligen Tätigkeit bei der Guardia Civil in Höhe von 1.362,44 EUR netto. Dem sind die im Zeitraum von Dezember 2013 bis November 2014 erzielten und im Zeitraum danach vom Senat im Hinblick auf die verschärfte Haftung gemäß § 1603 Abs. 2 S. 1 BGB als fiktiv weiterhin erzielbar erachteten Einkünfte von monatsdurchschnittlich netto 1.072,16 EUR, bereinigt um 5 % berufsbedingte Aufwendungen (53,61 EUR), demnach 1.018,55 EUR hinzuzurechnen. Insgesamt ergibt sich danach ein bereinigtes Nettoeinkommen des Antragstellers in Höhe von 2.380,99 EUR.

51

Der Senat braucht bei dieser Ausgangslage über die Abzugsfähigkeit des gepfändeten Betrages von 229,51 EUR und der weiteren Ratenzahlungsverpflichtung von insgesamt 195,00 EUR nicht zu entscheiden. Denn selbst deren Berücksichtigung rechtfertigt die Verpflichtung des Antragsgegners zur Zahlung von Kindesunterhalt in dem vom Amtsgericht im Beschluss vom 18.11.2014 ausgesprochenen Umfang.

52

Unter Berücksichtigung der vom Antragsgegner geltend gemachten Abzugsbeträge von insgesamt 424,51 EUR (Pfändungsbetrag von 229,51 EUR, Ratenkredit für den Opel Zafira 100,00 EUR, Verfahrenskostenhilferaten 45,00 EUR, Rechtsanwaltskosten für das Ehescheidungsverfahren 50,00 EUR) ist von einem bereinigten Nettoeinkommen des Antragsgegners von 1.956,48 EUR auszugehen.

53

(3) (a) Auf der Grundlage der für den Antragsgegner und die Kindsmutter zusammengerechneten bereinigten Einkommen von insgesamt 2.992,48 EUR wäre der Unterhaltsbedarf der Antragsteller der 5. Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle (120 %) zu entnehmen.

54

Der Haftungsanteil des Antragsgegners errechnet sich nach der folgenden Formel (SüdL 01.01.2016, Nr. 13.3):

55

prozentualer Haftungsanteil = (bereinigtes Nettoeinkommen des Antragsgegners abzüglich 1.300,00 EUR), geteilt durch die Summe der bereinigten Nettoeinkommen beider Eltern abzüglich 2.600,00 EUR (=1.300,00 + 1.300,00) EUR.

56

Auf den vorliegenden Fall bezogen ergibt dies folgende Berechnung:

57

(1.956,48 EUR abzüglich Sockelbetrag 1.300,00 EUR), geteilt durch (2.992,48 EUR abzüglich zusammengerechnete Sockelbeträge 2.600,00 EUR) = 98,31 %.

58

(b) Der hiernach vom Antragsgegner geschuldete anteilige Kindesunterhalt von 98,31 % bezogen auf 120 % des Mindestunterhalts der Düsseldorfer Tabelle übersteigt jedenfalls den auf der Grundlage des alleinigen Einkommens des Antragsgegners ermittelten Unterhaltsbedarf von 110 % des Mindestunterhalts nach der 3. Einkommensgruppe .

59

Auf den Unterhaltsbetrag in Höhe von 110 % ist der Senat auf Grund des Ausspruchs im amtsgerichtlichen Beschluss vom 18.11.2014 und der allein vom Antragsgegner erhobenen Beschwerde der Höhe nach gemäß § 117 Abs. 2 FamFG, 528 ZPO beschränkt.

60

(4) In dieser Höhe ist der Antragsgegner unter Berücksichtigung seines notwendigen Selbstbehalts (bis 31.12.2014: 1.000,00 EUR, ab 01.01.2015 1.080,00 EUR) in Anbetracht seines der Unterhaltsberechnung zu Grunde zu legenden bereinigten Nettoeinkommens (1.956,48 EUR) leistungsfähig, § 1603 BGB.

61

ee) Nachdem das Amtsgericht – entsprechend dem Antrag der Antragsteller – den Antragsgegner zur Zahlung von Kindesunterhalt unter Abzug hälftigen Kindesgeldes verpflichtet hat, kann offen bleiben, ob und in welcher Höhe die Antragsteller gemäß § 1612c BGB auf das Kindergeld anzurechnende Leistungen in Spanien beziehen. Auch insoweit ist der Senat durch den Ausspruch im amtsgerichtlichen Beschluss vom 18.11.2014 und die Beschwerdeanträge der Höhe nach begrenzt, § 117 Abs. 2 FamFG, 528 ZPO. Dass die in Spanien möglicherweise für die Antragsteller bezogenen Leistungen das Kindergeld nach § 66 EStG übersteigen, hat der Antragsgegner jedenfalls nicht vorgetragen.

62

ff) Der Antragsgegner dringt mit seinem Verwirkungseinwand nicht durch.

63

§ 1611 Abs. 1 BGB regelt die Beschränkung oder den Wegfall einer Unterhaltsverpflichtung für den Fall pflichtwidrigen Verhaltens grundsätzlich abschließend. Gemäß § 1611 Abs. 2 BGB gelten die Verwirkungsvorschriften des § 1611 Abs. 1 BGB jedoch nicht gegenüber minderjährigen unverheirateten Kindern. Die sich aus der verwandtschaftlichen Nähe des Antragsgegners zu den Antragstellern ergebende Verantwortung schließt eine Verwirkung des Kindesunterhaltsanspruchs gegen den Antragsgegner als Vater aus (vgl. Staudinger/Engler, a.a.O., § 1612, Rn. 48 für den insoweit vergleichbaren Fall des Unterhalts von Kindern gegen ihren nicht mit der Mutter verheirateten Vater, § 1615a BGB).

64

gg) Die Antragsteller können den Antragsgegner ab dem Zeitpunkt der mit Beschluss vom 12.10.2015 erfolgten und gemäß § 40 Abs. 1 FamFG mit Bekanntgabe an die Beteiligten am 16.10.2015 wirksamen Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge auf den Antragsgegner, auf deren Grundlage er die Herausgabe der Antragsteller vor den spanischen Gerichten - nunmehr erfolgreich - betrieben hat, nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht mehr auf Zahlung von Barunterhalt in Anspruch nehmen.

65

(1) Gemäß § 1612 Abs. 1 BGB ist der Kindesunterhalt durch Entrichtung einer Geldrente zu gewähren. Dieser Grundsatz wird durch die Sonderbestimmung des § 1612 Abs. 2 BGB verdrängt, wonach Eltern gegenüber minderjährigen unverheirateten Kindern bestimmen können, in welcher Art der Unterhalt gewährt wird. Die Unterhaltsbestimmung kann auch konkludent erfolgen (BGH FamRZ 1983, 369; 1985, 584). Inhaber des Bestimmungsrechts ist bei minderjährigen Kindern der Inhaber des Sorgerechts, dessen Ausfluss das Bestimmungsrecht ist (Erman/Hammermann, BGB, 14. Aufl. 2014, § 1612, Rn. 18). Steht den Eltern das Sorgerecht gemeinsam zu, können sie das Unterhaltsbestimmungsrecht als Bestandteil der Personensorge grundsätzlich nur gemeinsam ausüben (Herberger/Martinek/ Rüßmann/Viefhues a.a.O. § 1612, Rn. 81).

66

Zudem konkurriert das Unterhaltsbestimmungsrecht mit dem Aufenthaltsbestimmungsrecht, welches vorliegend bis zum Zeitpunkt der Übertragung der elterlichen Sorge auf den Antragsgegner am 12.10.2015 der Mutter der Antragsteller alleine zustand. Bis zu diesem Zeitpunkt war allein deshalb eine möglicherweise durch den Antragsgegner erfolgte anderweitige Unterhaltsbestimmung in Folge des entgegenstehenden Aufenthaltsbestimmungsrechts der Mutter der Antragsteller wegen rechtlicher Undurchführbarkeit in entsprechender Anwendung des § 306 BGB unwirksam (Staudinger/Engler, Bearbeitung 2000, BGB, § 1612 Rn. 53).

67

(2) Mit der am 16.10.2015 erfolgten Bekanntgabe der sorgerechtlichen Entscheidung vom 12.10.2015 des Amtsgerichts hatte der Antragsgegner die alleinige Befugnis sowohl zur Unterhaltsbestimmung wie zur Aufenthaltsbestimmung inne. Ab diesem Zeitpunkt war er grundsätzlich befugt, gemäß § 1612 Abs. 2 BGB wirksam eine Unterhaltsbestimmung zu treffen. § 1612 Abs. 2 S. 2 BGB steht dem nicht entgegen, da die Antragsteller sich zu diesem Zeitpunkt bereits nicht mehr im Haushalt der Mutter, sondern bei der Großmutter in Spanien befanden. Da der Antragsgegner das Bestehen seiner Unterhaltspflicht den Antragstellern gegenüber einräumt, kann die Frage, ob das Bestimmungsrecht die grundsätzliche Anerkennung der Unterhaltspflicht voraussetzt, dahinstehen (vgl. Staudinger/Engler, a.a.O. § 1612, Rn. 51).

68

(3) Der Antragsgegner hat sein Unterhaltsbestimmungsrecht konkludent dahingehend ausgeübt, künftig Unterhalt in Form von Naturalunterhalt durch Aufnahme der Antragsteller in seinen Haushalt leisten zu wollen, indem er mit am 14.08.2014 beim Amtsgericht Rottweil eingegangenem Antrag die Übertragung der elterlichen Sorge auf sich beantragt hat.

69

(4) Der Wirksamkeit der vom Antragsgegner vorgenommenen Unterhaltsbestimmung steht im vorliegenden Fall nicht deren tatsächliche Undurchführbarkeit in Folge des Aufenthalts der Antragsteller in Spanien entgegen. Soweit Rechtsprechung (BGH, NJW 1992, 974; FamRZ 1983, 369; NJW 1992, 974; OLG Köln FamRZ 1998, 1194; OLG Stuttgart, FamRZ 1991, 595) und Schrifttum (Staudinger/Engler a.a.O., § 1612, Rn. 53; Ermann/Hammermann, a.a.O., § 1612 BGB, Rn. 23) zur Unwirksamkeit einer Unterhaltsbestimmung im Falle tatsächlicher Undurchführbarkeit oder Unerreichbarkeit gelangen, liegen dem Sachverhalte zu Grunde, in denen die elterliche Sorge beiden Elternteilen gemeinsam zustand.

70

Hierin unterscheiden sie sich von dem verfahrensgegenständlichen Sachverhalt, in welchem dem auf Barunterhalt in Anspruch genommenen Kindsvater die elterliche Sorge mit Beschluss des Amtsgerichts vom 12.10.2015 vollumfänglich übertragen wurde und welcher unter Zuhilfenahme der spanischen Gerichte die Herausgabe der Antragsteller an sich nunmehr erwirkt hat. Werden dem Antragsgegner unter diesen Umständen die Kinder widerrechtlich vorenthalten, scheidet seine Inanspruchnahme auf Barunterhalt jedenfalls nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) ausnahmsweise aus (offengelassen BGH, FamRZ 1988, 386, Rn. 12; BayObLG, FamRZ 1958, 141).

71

hh) Der in Folge des Anspruchsübergangs auf die Unterhaltsvorschusskasse (§ 7 Abs. 1 Unterhaltsvorschussgesetz) und das Jobcenter (§ 33 Abs. 1 SGB II) fehlenden Aktivlegitimation der Antragsteller haben diese durch Antragsumstellung auf Leistung an diese Rechnung getragen.

72

ii) Der den Antragstellern zustehende Unterhalt errechnet sich demnach wie folgt:

73

Antragstellerin Ziffer 1):

Juni bis November 2014:

verbleiben zu Händen des Ergänzungspflegers

755,50 EUR

ab Dezember 2014 bis einschließlich Oktober 2015:

110 % des Mindestunterhalts der jeweiligen Altersstufe
abzüglich hälftigem Kindergeld.

Zahlbetrag ab Juni 2014 (309,00 EUR x 6 Monate) =

1.854,00 EUR

davon an Unterhaltsvorschusskasse für Juni und Juli 2014

jeweils180,00 EUR x 2 Monate

-360,00 EUR

davon an das Jobcenter

- Juni und Juli 2014 jeweils 129,00 EUR =

258,00 EUR

(nachrangig nach Unterhaltsvorschusskasse,

vgl. S. Knickrehm/Hahn/Eicher, SGB II, 3. Auflage 2013,

§ 5, Rn.12; OLG Düsseldorf, FamRZ 1996, 167)

- August und September 2014 jeweils 168,25 EUR =

336,50 EUR

-594,50 EUR

verbleiben zu Händen des Ergänzungspflegers

899,50 EUR

ab Dezember 2014 bis einschließlich Oktober 2015:

110 % des Mindestunterhalts der jeweiligen Altersstufe
abzüglich hälftigem Kindergeld.

Antragsteller Ziffer 2):

Juni bis November 2014:

Zahlbetrag ab Juni 2014 (257,00 EUR x 6 Monate) =

1.542,00 EUR

davon an Unterhaltsvorschusskasse für Juni und Juli 2014

jeweils 133,00 EUR x 2 Monate

-266,00 EUR

davon an das Jobcenter

- Juni und Juli 2014 jeweils 124,00 EUR =

248,00 EUR

(nachrangig nach Unterhaltsvorschusskasse,

vgl. S. Knickrehm/Hahn/Eicher, SGB II,
3. Auflage 2013,

§ 5, Rn.12; OLG Düsseldorf, FamRZ 1996, 167)

- August und September 2014 jeweils 136,25 EUR =

272,50 EUR

-520,50 EUR

III.

74

Die Kostenentscheidung beruht auf § 243 FamFG. Unter Berücksichtigung des Verhältnisses von Obsiegen und Unterliegen und der Dauer der Unterhaltsverpflichtung, insbesondere auch im Hinblick auf die ab November 2015 entfallende Unterhaltspflicht des Antragsgegners, entspricht es billigem Ermessen, die Kosten des Verfahrens gegeneinander aufzuheben.

75

Die Festsetzung des Beschwerdewerts folgt aus § 51 FamGKG.

76

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor.