Landesarbeitsgericht Niedersachsen ()
Urteil vom 2013-04-17, Aktenzeichen 2 Sa 179/12

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird unter Zurückweisung der Berufung des Klägers das Urteil des Arbeitsgerichts Braunschweig vom 10. Januar 2012 – 2 Ca 361/11 – teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Wert des Streitgegenstandes für das Berufungsverfahren wird auf 131.768,46 € festgesetzt.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung sowie über Vergütungs- und Schadensersatzansprüche des Klägers.

2

Wegen des unstreitigen Sachverhaltes, der streitigen erstinstanzlichen Behauptungen, der konträren Rechtsauffassungen, der geltend gemachten Ansprüche sowie des gesamten erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils, Bl. 2 bis 10 desselben, Bl. 417 bis 425 der Akten verwiesen.

3

Mit Urteil vom 10. Januar 2012 hat das Arbeitsgericht Braunschweig festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 07. September 2011 nicht aufgelöst worden ist und die Beklagte verurteilt, den Kläger bis zum 31. März 2012 zu den bisherigen Bedingungen als Chefarzt der Klinik der Beklagten weiter zu beschäftigen. Das Arbeitsgericht hat ausgeführt, es spreche viel dafür, dass die durch den Kläger vorgenommene Abrechnung wahlärztlicher Leistungen in den Fällen der streitgegenständlichen Herzschrittmacher-Implantationen in der Zeit vom 23. April 2009 bis 14. Oktober 2010 mangels einer wirksamen schriftlichen Vereinbarung mit dem jeweiligen Patienten gegen § 4 Abs. 2 der Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ) verstoße. Bei der Implantation eines Herzschrittmachers handele es sich um eine Kernleistung, die nicht vom Kläger erbracht worden sei. Sämtliche Herzschrittmacher-Implantationen seien von Dr. P. erbracht worden. Dabei habe es sich nicht um einen Fall unvorhergesehener Stellvertretung gehandelt. Eine schriftliche Vereinbarung über die Durchführung der Operationen durch Dr. P. sei mit den Patienten vor den Eingriffen nicht getroffen worden. In der Nichtbeachtung der Schriftform liege jedoch keine derart gravierende Vertragsverletzung, dass darin ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB zu sehen wäre. Im Hinblick auf die Aufklärungspflichten des Wahlarztes bei einer vorhersehbaren Stellvertretung hätte es nahe gelegen, in den Fällen, in denen ohnehin eine Übernahme der Operation durch Dr. P. erfolgt wäre, darauf hinzuweisen, dass Herzschrittmacher-Implantationen bei der Beklagten regelmäßig durch Dr. P. durchgeführt würden. Selbst wenn zugunsten der Beklagten unterstellt werde, dass der Kläger seine Aufklärungspflicht deutlich verletzt hätte, hätte es vor Ausspruch der Kündigung einer vorherigen Abmahnung bedurft. Es sei für den Kläger nicht erkennbar gewesen, dass sein Verhalten aus Sicht der Beklagten kündigungsbegründend sein könne. Die Beklagte hätte den von dem Kläger einzureichenden Abrechnungen entnehmen können, dass er die Herzschrittmacher-Implantationen als wahlärztliche Leistungen abrechne, obgleich der Beklagten bekannt gewesen sei, dass Dr. P. in der Regel die Herzschrittmacher-Implantationen vornehme. Ein Hinterfragen der Abrechnungen des Klägers hätte deshalb mehr als nahe gelegen. Da dies nicht erfolgt sei, habe für den Kläger keine Veranlassung bestanden, davon auszugehen, dass die Beklagte mit der Abrechnungsweise nicht nur nicht einverstanden sei, sondern dies sogar als Grund für eine außerordentliche Kündigung ansehe. Es sei davon auszugehen, dass der Kläger auf eine Abmahnung der Beklagten entsprechend reagiert hätte. Im Hinblick auf die Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung habe der Kläger einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung zu den bisherigen arbeitsvertraglichen Bedingungen bis zum 31. März 2012, da noch nicht entschieden sei, ob das Arbeitsverhältnis durch die fristgemäße Kündigung vom 29. September 2011 zu diesem Termin aufgelöst werde. Die weitergehende Klage hat das Arbeitsgericht Braunschweig abgewiesen. Zwar bestehe dem Grunde nach ein Anspruch auf Annahmeverzug für den Zeitraum September 2011 bis Dezember 2011. Der Kläger habe die Höhe der von ihm geltend gemachten Forderung jedoch nicht schlüssig dargelegt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteiles, Bl. 10 bis 18 desselben, Bl. 425 bis 433 d. A. verwiesen.

4

Das Urteil des Arbeitsgerichts ist dem Kläger und der Beklagten am 30. Januar 2012 zugestellt worden. Hiergegen hat die Beklagte mit einem am 13. Februar 2012 beim Landesarbeitsgericht Niedersachsen eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 30. April 2012 eingegangenen Schriftsatz begründet, nachdem zuvor auf ihren Antrag vom 23. März 2012 durch Beschluss vom 23. März 2012 die Berufungsbegründungsfrist bis zum 30. April 2012 verlängert worden war. Der Kläger hat mit einem am 16. Februar 2012 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 28. März 2012 eingegangenen Schriftsatz begründet.

5

Parallel zu dem Kündigungsschutzprozess ließ die Beklagte Ende 2011 durch ihren Mitarbeiter H. 10 weitere Patientenakten aus dem Zeitraum 12. Juni 2008 bis 30. Mai 2011 auf den Bereich der Abrechnung wahlärztlicher Leistungen durch den Kläger überprüfen (sog. zweite Stichprobe). Mit Schreiben vom 29. Dezember 2011 gab die Beklagte dem Kläger Gelegenheit zur Stellungnahme. Daraufhin bat der Kläger die Beklagte vergeblich um Übersendung von Kopien der Patientenakten an seine Prozessbevollmächtigten sowie um Übersendung von Auszügen aus seinem Outlook-Kalender. Am 05. Januar 2012 nahm ein Mitarbeiter des Prozessbevollmächtigten des Klägers Einsicht in den Outlook-Kalender des Klägers. Mit Schreiben vom 06. Januar 2012 teilte der Kläger mit, er könne keine Anhaltspunkte für ein pflichtwidriges Verhalten seinerseits erkennen. Mit Schreiben vom 10. Januar 2012 teilte die Beklagte dem Betriebsrat mit, dass sie die Ergebnisse der zweiten Stichprobe als Kündigungsgrund zur außerordentlichen Kündigung vom 07. September 2011 nachschieben wolle. Wegen der Einzelheiten der Anhörung wird auf die Anlage B 24 des Schriftsatzes der Beklagten vom 30. April 2012 Bezug genommen. Mit Schreiben vom 13. Januar 2012 stimmte der Betriebsrat einem Nachschieben der Kündigungsgründe nicht zu.

6

Herr H. überprüfte Mitte Januar 2012 weitere 21 Patientenakten aus dem Zeitraum 03. Oktober 2010 bis 16. Mai 2011 auf den Bereich der Abrechnung wahlärztlicher Leistungen durch den Kläger (sog. dritte Stichprobe). Mit Schreiben vom 07. Februar 2012 gab die Beklagte dem Kläger unter Benennung der aus ihrer Sicht unschlüssigen Fälle Gelegenheit zur Stellungnahme. Daraufhin bat der Kläger die Beklagte vergeblich um Übersendung von Kopien der Patientenakten an seine Prozessbevollmächtigten. Mit Schreiben vom 17. Februar 2012 teilt die Beklagte dem Betriebsrat mit, dass sie die Ergebnisse der dritten Stichprobe als weitere Kündigungsgründe zur Begründung der außerordentlichen Kündigung vom 07. September 2011 nachschieben wolle. Wegen der Einzelheiten der Anhörung wird auf die Anlage B 30 des Schriftsatzes der Beklagten vom 30. April 2012 Bezug genommen. Mit Schreiben vom 23. Februar 2012 lehnte der Betriebsrat das Nachschieben weiterer Kündigungsgründe ab.

7

Herr H. überprüfte in der Zeit von Mitte Februar 2012 bis Mitte März 2012 weitere 32 Patientenakten aus dem Zeitraum 16. August 2010 bis 30. Juli 2012 auf den Bereich der Abrechnung wahlärztlicher Leistungen durch den Kläger (sog. vierte Stichprobe). Die Beklagte gab dem Kläger unter Benennung der aus ihrer Sicht unschlüssigen Fälle mit Schreiben vom 30. März 2012 Gelegenheit zur Stellungnahme. Der Kläger bat wiederum vergeblich um Übersendung von Kopien sämtlicher Patientenakten an die Kanzlei seiner Prozessbevollmächtigten. Mit Schreiben vom 10. April 2012 erklärte der Kläger, er könne keine Anhaltspunkte für ein pflichtwidriges Verhalten erkennen. Mit Schreiben vom 16. April 2012 teilte die Beklagte dem Betriebsrat mit, sie wolle die Ergebnisse der vierten Stichprobe als Kündigungsgrund für die außerordentliche Kündigung vom 07. September 2011 nachschieben. Wegen der Einzelheiten der Anhörung wird auf die Anlage B 37 des Schriftsatzes der Beklagten vom 30. April 2012 Bezug genommen. Mit Schreiben vom 19. April 2012 lehnte der Betriebsrat das Nachschieben von weiteren Kündigungsgründen ab.

8

Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte ihr Ziel der Klagabweisung weiter. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie meint, der Kläger hätte die Patienten umfassend darüber aufklären müssen, dass er die Leistung nicht persönlich erbringe. Erforderlich wäre ein Hinweis auf die beabsichtigte Behandlung durch den Stellvertreter gewesen ebenso wie das Einverständnis der Patienten mit der Liquidation durch den Kläger. Dies sei nicht geschehen. Der Kläger habe gegenüber den Patienten die Unwahrheit behauptet, wenn er Dr. P. als besseren Operateur vorgestellt habe. Er habe es unterlassen, die Patienten darüber aufzuklären, dass er die Herzschrittmacher-Implantationen nicht durchführe und Dr. P. die Operation auch dann durchführen werde, wenn die Patienten einer gesonderten Vertretungsvereinbarung nicht zustimmten. In dieser unzureichenden und damit falschen Aufklärung darüber, dass der Kläger die Leistung in jedem Fall nicht persönlich erbringen werde, liege der Hauptvorwurf, auf den sie die außerordentliche Kündigung stütze. Durch die infolge der unzureichenden Aufklärung unzulässige Abrechnung der wahlärztlichen Leistungen habe der Kläger den objektiven Tatbestand eines Abrechnungsbetruges verwirklicht. Selbst wenn der Kläger die Patienten richtig aufgeklärt hätte, hätte die Vertretervereinbarung schriftlich erfolgen müssen. Auch dies sei nicht erfolgt. Entgegen der angefochtenen Entscheidung sei das Schriftformerfordernis zwingend, weil sie einen Vertrag beinhalte, durch den die Wahlleistungsvereinbarung geändert werde. Für diese gelte gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 KHEntgG das Schriftformerfordernis. Im Übrigen habe sie den Kläger auch mit Schreiben vom 25. Juni 2010 unmissverständlich aufgefordert, Vertretungsvereinbarungen für vorhersehbare Vertretungsfälle schriftlich abzuschließen.

9

Des Weiteren stütze sie die Kündigung auf die im Rahmen der zweiten bis vierten Stichprobe festgestellten unzulässigen Abrechnungen durch den Kläger. Im Rahmen der zweiten bis vierten Stichprobe sei festgestellt worden, dass der Kläger ärztliche Leistungen nicht erbracht, aber als wahlärztliche Leistungen abgerechnet habe. Es habe sich nicht um unvorhersehbare Vertretungsfälle gehandelt. Für die vom Kläger nicht erbrachten, aber von ihm abgerechneten Leistungen liege in keiner Akte eine schriftliche individuelle Vertretervereinbarung vor. Wegen der jeweiligen Patienten, der Verweildauer im Krankenhaus, der abgerechneten ärztlichen Leistungen im Einzelnen, der jeweiligen Urlaubszeit des Klägers wird auf die Einzeldarstellungen der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 30. April 2012 verwiesen (zweite Stichprobe Bl. 681 – 685 d.A. und Anlage B 16; dritte Stichprobe Bl. 688 – 694 d.A. und Anlage B 26; vierte Stichprobe Bl. 697 – 706 d.A. und Anlage B 32). Die Ergebnisse der zweiten bis vierten Stichprobe zeigten, dass der Kläger jegliches Unrechtsbewusstsein vermissen lasse. Trotz des Hinweises auf die Notwendigkeit einer schriftlichen Vereinbarung und der Anordnung dazu habe der Kläger diese unterlassen.

10

Hinsichtlich der Stellungnahme des Klägers zu den Unregelmäßigkeiten, die im Rahmen der zweiten bis vierten Stichprobe festgestellt worden seien, sei auszuführen, dass der Kläger zu 21 Patienten keine Stellungnahme abgegeben habe, weil diese Patienten nach seiner Aussage verstorben, dement, nicht auffindbar oder nicht erreichbar gewesen seien. Bei weiteren drei Patienten fehle eine Erklärung, ohne dass der Kläger hierfür einen Grund angebe (Anlage B 26: J.H. – stationärer Aufenthalt vom 07. Dezember bis 10. Dezember 2010; M.K. – stationärer Aufenthalt vom 05. Mai bis 10. Mai 2011; Anlage B 32: S.H. – stationärer Aufenthalt vom 25. September bis 02. Oktober 2010). Die vom Kläger vorgelegten Erklärungen der Patienten seien erkennbar von ihm vorformuliert worden. So enthielten mehrere Erklärungen stets den identischen Satz „delegierte ärztliche Leistungen hatten meine Zustimmung“. Hätten die Patienten ihre Erklärung selbst verfasst, wäre die Formulierung nicht identisch. Im Übrigen sei die pauschale Behauptung nicht aussagekräftig, kein einziger Patient habe vorgetragen, dass er vor der Delegation ärztlicher Leistungen konkret durch den Kläger aufgeklärt worden sei. Auch die übrigen vom Kläger vorgelegten Patientenbestätigungen seien im Ergebnis unerheblich, weil nach dem Inhalt der Bestätigungen der Kläger, obgleich er im Urlaub gewesen sei, angeblich Untersuchungen durchgeführt habe bzw. sich den Erklärungen nicht entnehmen lasse, dass der Kläger die abgerechneten ärztlichen Leistungen tatsächlich persönlich erbracht habe. Wegen der weiteren Einzelheiten der Ausführungen der Beklagten bezüglich der Stellungnahme einzelner Patienten und der durchgeführten Untersuchungen wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 02. Januar 2013 (Bl. 856 bis 858 d. A.) Bezug genommen.

11

Angesichts des Verhaltens des Klägers habe es vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigung keiner vorherigen Abmahnung bedurft. Soweit die angefochtene Entscheidung insoweit darauf abstelle, ein Hinterfragen der vom Kläger eingereichten Abrechnungen über die Herzschrittmacher-Implantationen hätte mehr als nahe gelegen, werde die Verantwortung in unzulässiger Weise auf die Beklagte verlagert. Es sei Aufgabe und Pflicht des Klägers als liquidationsberechtigter und abrechnender Arzt, eine ordnungsgemäße Abrechnung gegenüber dem Patienten sicherzustellen. Sie könne den Rechnungen nicht entnehmen, ob der Kläger die Patienten ordnungsgemäß aufgeklärt habe und ob eine vorherige schriftliche Vertretungsvereinbarung abgeschlossen worden sei. Hierzu hätte es der Hinzuziehung jeder einzelnen Patientenakte bedurft, was nicht erfolgt sei und angesichts der Masse der Abrechnungen auch nicht habe erfolgen können. Auch der Hinweis in der angefochtenen Entscheidung auf den geringen monetären Anreiz einer systematisch unzulässigen Abrechnung trage nicht. Auch wenn bei etwa 120 jährlichen Herzschrittmacher-Implantationen allein etwa 10 solche streitgegenständlich für Privatpatienten seien, verkenne das Arbeitsgericht das tatsächlich zu betrachtende Verhältnis. Die weiteren Stichproben hätten gezeigt, dass der Kläger so gut wie bei allen „potentiell geeigneten“ Behandlungen falsch abgerechnet habe. Bei einer solch hohen Anzahl von Falschabrechnungen könne keinesfalls mehr ein Flüchtigkeitsfehler oder ein einmaliger Ausrutscher angenommen werden. Der Kläger habe in der Vergangenheit systematisch gegenüber seinen Patienten unzulässige Wahlleistungen abgerechnet, die er nicht persönlich erbracht habe.

12

Entgegen der Ansicht des Klägers sei die 2-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten worden. Erst mit der Durchführung der ersten Stichprobe habe sie Kenntnis davon erlangt, dass der Kläger seine Patienten nicht ordnungsgemäß aufkläre, keine gesonderte schriftliche Vertretungsvereinbarung abschließe und somit unzulässig abrechne. Die fehlende Aufklärung der Patienten sei aus den Abrechnungen nicht ersichtlich, auch sei anhand der Abrechnungen nicht erkennbar, ob eine ordnungsgemäße schriftliche Vertretungsvereinbarung vorliege.

13

Vergütungsansprüche des Klägers bestünden im Hinblick auf die wirksame außerordentliche Kündigung nicht mehr. Im Übrigen seien die Angaben des Klägers zu seinen Einnahmen unzutreffend. Nach ihren Unterlagen hätten die maßgeblichen Nettoerlöse aus dem Privatliquidationsrecht stationärer Leistungen für die Jahre

14

2005:

EUR 121.479,34,

2006:

EUR 145.233,95,

2007:

EUR 86.797,06,

2008:

EUR 141.344,91,

2009:

EUR 139.754,62,

2010:

EUR 119.572,74

15

betragen. Sofern der Kläger höhere Einnahme behaupte, lasse dies nur den Schluss zu, dass er ihr gegenüber nicht sämtliche Einnahmen abgerechnet habe.

16

Die Beklagte beantragt,

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die Berufung des Klägers zurückzuweisen sowie das Urteil des Arbeitsgerichts Braunschweig vom 10. Januar 2012 – 2 Ca 361/11 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

18

Der Kläger beantragt,

19

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen und die Beklagte unter Abänderung des am 10. Januar 2012 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Braunschweig - 2 Ca 361/11 -, zu verurteilen, an den Kläger

20

1. 24.730,91 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 4.437,99 EUR brutto seit dem 01. Oktober 2011, aus 5.743,28 EUR brutto seit dem 01. November 2011, aus 5.743,28 EUR brutto seit dem 1. Dezember 2011 aus 5.743,28 EUR brutto seit dem 01. Januar 2012 abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 2.020,20 EUR und aus 3.063,08 EUR brutto seit dem 01. Februar 2012 abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 1.077,44 EUR zu zahlen.

21

2. ein in das Ermessen des Gerichts gestellten Schadensersatzes für entgangene Einnahmen aus Privatliquidation, mindestens jedoch einen Betrag von 55.315,42 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 12.201,93 EUR seit dem 01. Oktober 2011, aus 12.201,93 EUR seit dem 01. November 2011, aus 12.201,93 EUR seit dem 01. Dezember 2011, aus 12.201,93 EUR seit dem 01. Januar 2012 und aus 6.507,70 EUR seit dem 01. Februar 2012 zu zahlen.

22

3. ein in das Ermessen des Gerichts gestellten Schadensersatz für entgangene Einnahmen aus Nebentätigkeit nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit, mindestens jedoch einen Betrag von 34.755,30 EUR, zu zahlen.

23

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil hinsichtlich der außerordentlichen Kündigung als zutreffend nach Maßgabe seines Schriftsatzes vom 22. Juni 2012 (Bl. 747 ff. der Akten). Ergänzend behauptet er, seine Abrechnungen seien in dem gesamten Zeitraum seiner Tätigkeit für die Beklagte auch von den Privatkassen, die die Rechnungen vor Begleichung einer Plausibilitätskontrolle unterzögen, nie beanstandet worden. Er habe deshalb davon ausgehen dürfen, die Abrechnungen ordnungsgemäß vorgenommen zu haben.

24

Hinsichtlich der nachgeschobenen Kündigungsgründe sei auszuführen, dass eine Entscheidung nach Aktenlage nicht zur Beurteilung seines Verhaltens geeignet sei. Die persönliche Leistungserbringung bedeute nicht, dass jeder einzelne Behaltungsschritt im Rahmen der Gesamtleistung vom Wahlarzt persönlich erbracht werden müsse. Es sei ausreichend, dass der Wahlarzt das Therapieprogramm entwickle oder doch vor Behandlungsbeginn überprüfe, den Verlauf der Behandlung engmaschig überwache und die Behandlung nötigenfalls jederzeit beeinflussen könne. Diese Voraussetzungen habe er zu jedem Zeitpunkt eingehalten. Die Beklagte erhebe letztendlich allein die Aktenlage zur Prämisse für die Beurteilung der persönlichen Leistungserbringung durch ihn. Sie lasse die tatsächlichen Gepflogenheiten in ihrem Betrieb außer Acht. Nicht nur in seiner Abteilung, sondern auch in anderen Abteilungen sei es üblich, dass der die Leistung erbringende Wahlarzt nicht zwingend auch den Bericht über die entsprechende Behandlung verfasse bzw. dies dokumentiere und wenn notwendig unterschreibe. Diese Aufgabe werde durch den jeweiligen, der Behandlung ebenfalls beiwohnenden Assistenz- oder Oberarzt übernommen. Die Kündigungsgründe, die die Beklagte als Ergebnis der zweiten Stichprobe nachschiebe, seien verbraucht, weil die Beklagte sie bereits zur Begründung der außerordentlichen Kündigung vom 14. Januar 2012 in dem anhängigen Verfahren vor dem Arbeitsgericht Braunschweig – 2 Ca 29/12 – eingebracht habe. Ferner sei ihm eine Stellungnahme zu den in dem Schreiben der Beklagten vom 29. Dezember 2012 als Unklarheiten bezeichneten Sachverhalten mangels Angabe, worin diese bestehen sollten, nicht möglich gewesen. Dies wäre ihm auch nach Einsicht in die Patientenakten nicht möglich gewesen sei. Auch habe die Beklagte durch die Weigerung, ihm Kopien (anonymisierter) Patientenakten zur Verfügung zu stellen, gegen § 6 Abs. 10 Abschnitt 6 seines Arbeitsvertrages verstoßen und ihn dadurch an der Wahrnehmung seiner vertraglichen Rechte gehindert.

25

Ungeachtet dessen habe er zur Klärung der ihm vorgeworfenen Sachverhalte mit sämtlichen Patienten, deren Behandlung die Beklagte beanstandet habe, Kontakt aufgenommen, sofern sie nicht verstorben oder unbekannt verzogen seien. Aus den Stellungnahmen der Patienten ergebe sich, dass ihm nicht der Vorwurf gemacht werden könne, er habe falsch abgerechnet. Er habe die beanstandeten Leistungen selbst erbracht und im Rahmen der geltenden Abrechnungsvorschriften berechnet. Wegen der Einzelheiten der Stellungnahme des Klägers und der Patienten wird auf den Schriftsatz des Klägers vom 22. Juni 2012, Bl. 757 ff. d. A. nebst Anlagen Bezug genommen.

26

Er meint, die außerordentliche Kündigung der Beklagten scheitere an der Nichteinhaltung der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB. Die Beklagte habe spätestens aus den Gesprächen zwischen ihm, Dr. P. und ihren Geschäftsführern anlässlich des Bezuges des Neubaus Ende 2010 gewusst, dass die Herzschrittmacher-Implantationen von Dr. P. durchgeführt würden. Im Übrigen ergebe sich die Verfristung auch daraus, dass er nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KHEntgG verpflichtet gewesen sei, der Beklagten zur Ermittlung der nach § 19 Abs. 2 KHEntgG zu erstattenden Kosten jeweils die erforderlichen Unterlagen einschließlich einer Auflistung aller erbrachten Leistungen vollständig zur Verfügung zu stellen. Weiterhin sei der Arzt nach dieser Vorschrift verpflichtet, dem Krankenhaus die Möglichkeit einzuräumen, die Rechnungslegung zu überprüfen. Er habe sich an diese Verpflichtung gehalten, die Beklagte habe die Abrechnungen nie beanstandet.

27

Aufgrund der unwirksamen außerordentlichen Kündigung könne er die Fortzahlung seines Grundgehaltes und im Wege des Schadensersatzes die Erstattung der durch die Vereitelung der Erwerbschancen im Rahmen des Liquidationsrechtes und der Nebentätigkeitserlaubnis entgangenen Einnahmen verlangen.

28

Sein Grundgehalt betrage entsprechend der letzten Altersstufe der Vergütungsgruppe I BAT der Anlage 1 a zum BAT (VKA) 5.743,28 EUR brutto. Für September 2011 habe die Beklagte ihm für den Zeitraum 01. bis 07. September 2011 einen Betrag in Höhe von 1.305,29 EUR brutto gezahlt. Die Beklagte schulde ihm deshalb für den Monat September 2011 ein anteiliges Gehalt in Höhe von 4.437,99 EUR brutto und für die Monate Oktober bis Dezember 2011 das volle Grundgehalt. Im Hinblick auf die außerordentliche Kündigung vom 16. Januar 2012 stehe ihm für den Monat Januar 2012 ein Grundgehalt in Höhe von 3.063,08 EUR brutto zu. Von seinen Vergütungsansprüchen abzusetzen sei das ab dem 01. Dezember 2011 erhaltene Arbeitslosengeld in Höhe von 67,34 EUR täglich bzw. 2.020,29 EUR monatlich.

29

Er habe in dem Zeitraum 2002 bis 2010 Privatliquidationseinnahmen in folgender Höhe erzielt:

30

Jahr

Bruttoerlös

Nettoerlös

2002

206.098,64 EUR

123.342,80 EUR

2003

220.423,33 EUR

129.072,68 EUR

2004

287.153,75 EUR

155.764,85 EUR

2005

274.381,97 EUR

150.656,14 EUR

2006

314.030,61 EUR

166.515,59 EUR

2007

142.883,15 EUR

98.056,61 EUR

2008

332.763,78 EUR

174.008,86 EUR

2009

341.621,33 EUR

177.551,88 EUR

2010

254.839,65 EUR

142.839,21 EUR.

31

Unter Berücksichtigung dieser Einnahmen errechne sich ein durchschnittlicher monatlicher Erlös aus Privatliquidation in Höhe von 12.201,93 EUR. Die Einnahmen aus Nebentätigkeit hätten durchschnittlich monatlich 7.666,61 EUR betragen. Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf den Schriftsatz des Klägers vom 28. März 2012 (Bl. 566 ff. d. A.) nebst Anlagen Bezug genommen.

32

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst den zu den Akten gereichten Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 06. März 2013 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

A.

33

Die gemäß § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und insgesamt zulässig (§ 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

B.

34

Die Berufung der Beklagten ist begründet.

I.

35

Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 07. September 2011 beendet worden.

36

1. Der Kläger hat seine Kündigungsschutzklage innerhalb der Frist der §§ 4, 13 KSchG erhoben. Die Rechtswirksamkeit der Kündigung ergibt sich deshalb nicht bereits aus § 7 KSchG.

37

2. Die außerordentliche Kündigung ist wirksam.

38

a. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Das Vorliegen eines wichtigen Grundes ist dabei nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes in zwei Stufen zu prüfen. Zunächst ist festzustellen, ob ein bestimmter Sachverhalt an sich geeignet ist, einen Kündigungsgrund zu bilden. Sodann ist im Wege einer umfassenden Interessenabwägung festzustellen, ob unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalles ein wichtiger Grund vorliegt (BAG, 27. April 2006 – 2 AZR 386/05 – AP BGB 626 Nr. 202; BAG, 25. März 2004 – 2 AZR 331/03 – AP BGB § 626 Nr. 189; BAG, 14. September 1994 – 2 AZR 164/94 – AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 24).

39

Der kündigende Arbeitgeber ist darlegungs- und beweispflichtig für alle Umstände des wichtigen Grundes im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB. Er muss alle Tatsachen darlegen und ggf. beweisen, die den Vorwurf begründen, der Arbeitnehmer habe vertragswidrig gehandelt. Im Vertragsrecht indiziert ein bestimmter Sachverhalt, der den objektiven Voraussetzungen für eine Vertragsverletzung entspricht, nicht zugleich ein rechts- bzw. vertragswidriges Verhalten; vielmehr muss die Rechtswidrigkeit des beanstandeten Verhaltens besonders begründet werden. Deshalb muss der Arbeitgeber ggf. auch die Tatsachen beweisen, welche einen Rechtfertigungsgrund für das Verhalten des Arbeitnehmers ausschließen. Das Fehlen eines solchen Grundes gehört zu den die Kündigung bedingenden Tatsachen (BAG, 17. Juni 2003 – 2 AZR 123/02 – AP ZPO 1977 § 543 Nr. 13).

40

Der Arbeitgeber braucht nicht von vornherein alle nur denkbaren Rechtfertigungsgründe des Arbeitnehmers zu widerlegen. Es reicht nicht aus, wenn der Arbeitnehmer Rechtfertigungsgründe pauschal und ohne nähere Substantiierung vorbringt. Vielmehr ist er nach § 138 Abs. 2 ZPO gehalten, die Tatsachen, aus denen er eine Rechtfertigung seines Verhaltens herleiten will, ausführlich vorzutragen. Erst eine substantiierte Einlassung des Arbeitnehmers ermöglicht dem Arbeitgeber die Überprüfung dieser tatsächlichen Angaben und auch einen erforderlichen Beweisantritt, falls er sie für unrichtig hält (BAG, 19. Dezember 1991 - 2 AZR 367/91 - RzK I 6a Nr. 82).

41

b. Die Beklagte kann die außerordentliche Kündigung vom 07. September 2011 darauf stützen, dass der Kläger ärztliche Leistungen abgerechnet hat, zu deren Abrechnung er nach der § 4 Abs. 2 der Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ) nicht berechtigt war.

42

aa. Der von der Beklagten vorgetragene Sachverhalt des Abrechnungsbetruges bei den Herzschrittmacher-Implantationen ist an sich ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB.

43

(1).Ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB kann nicht nur in einer erheblichen Verletzung der vertraglichen Hauptleistungspflicht liegen. Auch die Verletzung von vertraglichen Nebenpflichten, insbesondere eine Verletzung der vertraglichen Rücksichtnahmepflicht im Sinne von § 241 Abs. 2 BGB, die dem Schutz und der Förderung des Vertragszweckes dienen, kann an sich ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung sein. Dies gilt umso mehr, wenn berechtigte Belange des Arbeitgebers erheblich gestört werden, weil das Verhalten des Arbeitnehmers geeignet ist, den Ruf des Arbeitgebers im Geschäftsverkehr zu gefährden (BAG, 02. März 2006 - 2 AZR 53/05 - AP BGB § 626 Krankheit Nr. 14). Die vertragliche Rücksichtnahmepflicht verlangt von den Parteien eines Arbeitsverhältnisses, gegenseitig auf die Rechtsgüter und die Interessen der jeweils anderen Partei Rücksicht zu nehmen. Der Arbeitnehmer hat seine Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis so zu erfüllen und die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Arbeitgebers so zu wahren, wie dies von ihm unter Berücksichtigung seiner Stellung im Betrieb, seiner eigenen Interessen und der Interessen der anderen Arbeitnehmer des Betriebes nach Treu und Glauben billigerweise erwartet werden kann. Der konkrete Inhalt der Rücksichtnahmepflicht ergibt sich aus dem jeweiligen Arbeitsverhältnis. Insbesondere bei Arbeitnehmern in leitender Position hat deren Stellung unmittelbaren Einfluss auf die vertragliche Pflichtenstruktur (BAG, 07. September 1995 - 8 AZR 828/93 - BAGE 81, 15; BAG, 11. März 1999 - 2 AZR 507/98 - AP BGB § 626 Nr. 149). Gerade diese Mitarbeiter sind verpflichtet, zur Förderung des Vertragszweckes ihr Verhalten in der Weise einzurichten, dass es das Ansehen des Arbeitgebers nicht beschädigt.

44

(2). Bei insgesamt sieben Herzschrittmacher-Implantationen im Zeitraum April 2009 bis Oktober 2009 war Dr. P. als Operateur tätig. Hierbei handelt es sich um die Herzschrittmacherimplantationen an folgenden Tagen: 23. April 2009, 24. September 2009, 02. November 2009, 10. Dezember 2009, 21. Januar 2010, 30. September 2010 und 14. Oktober 2010. Der Kläger hat die vorgenannten Herzschrittmacherimplantationen als Wahlleistungen gegenüber dem Patienten abgerechnet, obgleich die Voraussetzungen des § 4 Abs. 2 S. 1 GOÄ nicht vorgelegen haben.

45

(a). Gemäß § 4 Abs. 2 GOÄ kann der Arzt Gebühren nur für selbständige ärztliche Leistungen berechnen, die er selbst erbracht hat oder die unter seiner Aufsicht nach fachlicher Weisung erbracht wurden (eigene Leistungen).

46

(aa). Die erstgenannte Alternative liegt nicht vor. Die vorgenannten Herzschrittmacherimplantationen wurden sämtlichst von Dr. P. vorgenommen.

47

(bb). Auch die Voraussetzungen der zweiten Alternative sind nicht erfüllt.

48

(aaa). Nach den Grundsätzen der gebührenrechtlichen Delegation kann der Chefarzt gem. § 4 Abs. 2 S. 1 GOÄ selbständige ärztliche Leistungen berechnen, die unter seiner Aufsicht nach fachlicher Weisung erbracht werden. Hierfür reicht es allerdings nicht aus, dass der Chefarzt allgemeine organisatorische Weisungen gibt oder die Mitarbeiter sorgfältig auswählt oder überwacht. Er muss vielmehr an der Leistungserbringung im Einzelfall mitwirken und die nach der jeweiligen Art der Leistung gebotene Aufsicht führen. Der Chefarzt muss der Verantwortlichkeit für die Durchführung der delegierten Leistungen im Einzelfall tatsächlich und fachlich gerecht werden. Eine derartige Aufsicht setzt aber – wenn schon nicht Anwesenheit – dann jedenfalls die Möglichkeit, unverzüglich persönlich einwirken zu können, voraus. Dagegen reicht es nicht aus, dass der Chefarzt die Behandlung nur supervisiert und fachlich begleitet. Dadurch werden die eigenverantwortlich durch Dritte durchgeführten Behandlungsmaßnahmen noch nicht zu eigenen Leistungen des Chefarztes, zumal die Oberaufsicht, unabhängig von einer Wahlleistungsvereinbarung, ohnehin dem Chefarzt obliegt. Es reicht nicht aus, dass er lediglich im Sinne einer Oberaufsicht die grundlegende Entscheidung einer Behandlung von Wahlleistungspatienten selbst trifft, deren Vollzug überwacht und entsprechende Weisungen erteilen kann. Es kann nicht angenommen werden, dass ein Patient den Behandlungsvertrag mit einem Chefarzt abschließt, um die ohnehin im Rahmen der allgemeinen Krankenhausleistungen geschuldete ärztliche Leistung nochmals zu vereinbaren und zu bezahlen. Zur Erfüllung der Verpflichtung aus dem Wahlarztvertrag ist es erforderlich, dass der Chefarzt durch sein eigenes Tätigwerden der wahlärztlichen Behandlung sein persönliches Gepräge gibt, d. h. er muss sich zu Beginn, während und zum Abschluss der Behandlung mit dem Patienten befassen. Kernleistungen hat er stets persönlich zu erbringen. Dabei ist bei jeder einzelnen Behandlungsmaßnahme zu fragen, ob sie dem Wahlarzt nach herkömmlichem Verständnis zur eigenen Verantwortung zuzurechnen ist (vgl. Genzel/Degener/Hencke in Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, 4. Aufl., § 82 RdNr. 131; OLG Oldenburg, 14. Dezember 2011 – 5 O 183/11 – NJW 2012, 1597; OLG Frankfurt, 4. August 2011 – 8 O 226/10 – GesR 2011, 680, Uleer/Miebach/Patt, 3. Aufl., § 4 GOÄ RdNr. 58). Ist dies nicht gewährleistet, so handelt es sich nicht um eine zulässige gebührenrechtliche Delegation. Der Honoraranspruch des Chefarztes besteht nicht, weil es sich nach § 4 Abs. 2 Satz 1 GOÄ nicht um eine eigene Leistung handelt.

49

(bbb). Diese Voraussetzung der Leistungserbringung unter Ausübung der Aufsichtspflicht liegen nicht vor. Erforderlich ist zumindest, dass der Arzt erreichbar und in der Lage ist, unverzüglich persönlich einwirken zu können, falls dies notwendig ist. Der Kläger hat sich jedoch trotz des zulässigen einfachen Bestreitens der Beklagten – diese hat keine Kenntnis der maßgebenden Tatsachen, welche auf eine Ausübung der Aufsicht nach fachlicher Weisung durch den Kläger schließen lassen könnten - auf den substanzlosen Vortrag beschränkt, er habe bei den Implantationen Dr. P. „unsteril“ assistiert, mit ihm in einem fachlichen Dialog gestanden und sich mit ihm abgesprochen. Aufgrund der großen Erfahrung von Dr. P. seien Anweisungen nur erfolgt, wenn sie auch notwendig gewesen seien. Der Kläger hat die von ihm behaupteten Weisungen nicht näher vorgetragen, insbesondere nicht dargelegt, wann, wo und wie er bei welchen Herzschrittmacherimplantationen Dr. P. Weisungen erteilt haben will, obgleich er durch die Beklagte und nochmals durch das Arbeitsgericht in der angefochtenen Entscheidung (Bl. 12, 2. Abs.; Bl. 427 d. A) auf seinen mangelnden Vortrag hingewiesen worden ist. Ein weiterer Hinweis der Kammer war deshalb entbehrlich (vgl. BAG, 25. April 2012 - 2 AZR 124/11 – NZA 2012, 1223; BGH 23. April 2009 - IX ZR 95/06 - NJW-RR 2010, 70). Unabhängig davon ist tragend auszuführen, dass der Kläger weder erstinstanzlich noch in der Berufung (§ 138 Abs. 3 ZPO) dem Vortrag der Beklagten nicht entgegengetreten ist, Dr. P. habe in seiner Anhörung am 28. August 2011 erklärt, der Kläger sei regelmäßig nicht anwesend gewesen, weil er während des Eingriffs abgerufen worden sei, weil andere Aufgaben hätten erfüllt werden müssen. Der Kläger habe sich lediglich bei den Patienten auf der Station nach deren Befinden erkundigt. Vorliegend fehlt deshalb jeglicher Anhaltspunkt dafür, dass der Kläger im Falle der Implantationen leitend und eigenverantwortlich tätig geworden ist. Besprechungen der Krankheitsverläufe mit Dr. P. oder den Patienten sind hierfür nicht ausreichend.

50

(cc). Die in der „Wichtigen Patienteninformation vor der Vereinbarung von wahlärztlichen Leistungen“ (Bl. 152 d. A.) enthaltene Vertreterregelung für den Fall der unvorhergesehenen Verhinderung ist nicht einschlägig. Diese Klausel betrifft lediglich die Fälle, bei denen im Zeitpunkt des Abschlusses der Wahlleistungsvereinbarung die Verhinderung des Wahlarztes - hier des Klägers - nicht bereits feststand, etwa weil die Verhinderung (Krankheit, Urlaub, etc.) selbst noch nicht absehbar war (vgl. hierzu BGH, 20. Dezember 2007 – III ZR 144/07 – BGHZ 175, 76).

51

In den streitbefangenen Fällen hat es sich nicht um eine unvorhersehbare Verhinderung des Klägers gehandelt. Dagegen spricht schon die langjährige Praxis, dass nämlich Herzschrittmacherimplantationen immer durch Dr. P. durchgeführt worden sind. Die Beklagte hat unwidersprochen durch den Kläger vorgetragen, Dr. P. habe in seiner Befragung ausgeführt, dass er bis November 2010 Herzschrittmacher meistens allein, gegebenenfalls mit Unterstützung von zwei Assistenzärzten, implantiert habe. Die Leistungen des Klägers seien bei Privatpatienten in diesen Fällen auf schlichte Erkundigungen nach dem Befinden im Anschluss auf der Station reduziert gewesen. Diesem Vortrag ist der Kläger nicht entgegengetreten. Vielmehr hat er selbst im Rahmen seiner Rüge gemäß § 626 Abs. 2 BGB betont, dass Herzschrittmacherimplantationen immer durch Dr. P. durchgeführt worden seien. Angesichts dieser jahrelang mit Dr. P. geübten Praxis hätte dem Kläger ihm nun oblegen, im Einzelnen vorzutragen, dass es sich bei dem streitbefangenen Implantationen um unvorhersehbare Vertretungsfälle im Sinne von Ziffer 3 des Informationsblattes gehandelt hat. Dies ist nicht erfolgt.

52

Angesichts der jahrelang geübten Praxis kann sich der Kläger auch hinsichtlich des 14. Oktober 2010 nicht auf eine unvorhergesehene Verhinderung berufen. Es ist davon auszugehen, dass der Kläger auch – wenn er nicht erkrankt gewesen wäre – die Implantation nicht durchgeführt hätte. Gegen die entsprechenden Feststellungen in dem angefochtenen Urteil (§ 529 ZPO) hat der Kläger keinen Tatbestandsberichtigungsantrag gestellt. Unabhängig davon ist die behauptete Erkrankung des Klägers auch irrelevant, weil die Patientin B. auch nach dem Vorbringen des Klägers bereits zuvor Dr. P. als Operateur ausgewählt hatte (vgl. Bl. 271 d. A.). Demzufolge ist die vom Kläger behauptete Verhinderung infolge einer Erkältung aber kein unvorhergesehener Vertretungsfall im Sinne der Wahlleistungsvereinbarung, sondern eine vorhersehbare Verhinderung des Klägers, die eine entsprechende schriftliche Vertretungsvereinbarung erfordert hätte.

53

Es ist deshalb von einer vorhersehbaren Verhinderung des Klägers in den streitbefangenen Fällen auszugehen, die von der vorgenannten Wahlarztvereinbarung nicht umfasst wird.

54

(dd). Der Kläger hat in den vorgenannten Fällen mit den Patienten keine wirksame Stellvertretervereinbarung im Wege der Individualabrede getroffen.

55

(aaa). Der Wahlarzt kann sich durch eine Individualvereinbarung mit dem Patienten von seiner Pflicht zur persönlichen Leistung befreien und deren Ausübung einem Stellvertreter übertragen. Die Tatsache, dass die Auslegungsregel des § 613 Satz 1 BGB dispositiv ist, ermöglicht es mit dem Patienten des Arzt-Zusatzvertrages eine Regelung zu treffen, dass die geschuldeten Leistungen nicht nur von dem vertragschließenden Chefarzt, sondern auch von einem anderen Arzt erbracht werden dürfen. Für derartige Vereinbarungen gelten nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH, 20. Dezember 2007 - III ZR 144/07 – BGHZ 175, 76) strenge Anforderungen: Da sich der Patient oftmals in der bedrängenden Situation einer schweren Sorge um seine Gesundheit oder gar sein Überleben befindet und daher zu einer ruhigen und sorgfältigen Abwägung vielfach nicht in der Lage sein wird, bestehen ihm gegenüber nach Treu und Glauben (§ 242 BGB, siehe ferner § 241 Abs. 2 BGB n. F.) vor Abschluss einer solchen Vereinbarung ganz besondere Aufklärungspflichten, bei deren Verletzung dem Honoraranspruch des Wahlarztes der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegensteht. Der Patient ist so früh wie möglich über die Verhinderung des Wahlarztes zu unterrichten und ihm das Angebot zu unterbreiten, dass an dessen Stelle ein bestimmter Vertreter zu den vereinbarten Bedingungen die wahlärztlichen Leistungen erbringt. Soll die Vertretervereinbarung in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Abschluss des Wahlleistungsvertrages getroffen werden, ist der Patient auf diese gesondert ausdrücklich hinzuweisen. Er ist in der ohnehin psychisch belastenden Situation der Aufnahme in das Krankenhaus bereits mit der umfangreichen Lektüre der schriftlichen Wahlleistungsvereinbarung und der in diesem Zusammenhang notwendigen Belehrungen befasst (vgl. BGH, 8. Januar 2004 – III ZR 375/02 – NJW 2004, 686; BGH, 22. Juli 2004 – III ZR 355/03 – NJW – RR 2004, 1428; § 17 Abs. 2 Satz 1 KHEntgG). Dies begründet die nicht unerhebliche Gefahr, dass er der Vertretervereinbarung, die der durch die Wahlleistungsvereinbarung erweckten Erwartung, durch den Wahlarzt behandelt zu werden, widerspricht, nicht die notwendige Aufmerksamkeit zukommen lässt. Weiter ist der Patient über die alternative Option zu unterrichten, auf die Inanspruchnahme wahlärztlicher Leistungen zu verzichten und sich ohne Zuzahlung von dem jeweils diensthabenden Arzt behandeln zu lassen. Ein nochmaliger Hinweis, dass er auch in diesem Fall die medizinisch notwendige Versorgung durch hinreichend qualifizierte Ärzte erfüllt, ist allerdings nicht erforderlich, da eine solche Belehrung bereits vor Abschluss der Wahlleistungsvereinbarung erteilt werden muss. Ist die jeweilige Maßnahme bis zum Ende der Verhinderung des Wahlarztes verschiebbar, so ist dem Patienten auch dies zur Wahl zu stellen. Weiterhin muss die Vertretervereinbarung schriftlich geschlossen werden, da sie einen Vertrag beinhaltet, durch den die Wahlleistungsvereinbarung geändert wird, für die gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 KHEntgG das Schriftformerfordernis gilt.

56

(bbb). Diese Voraussetzungen hat der Kläger nicht eingehalten.

57

Schriftliche Vertretervereinbarungen liegen nicht vor. Der Einwand des Klägers, die Vertretervereinbarung müsse nicht schriftlich abgeschlossen werden, geht ins Leere. Zum einen ist die Entscheidung des Bundesgerichtshofs eindeutig, zum anderen hatte die Beklagte in ihrem persönlich an den Kläger gerichteten Schreiben vom 25. Juni 2010 (Bl. 156 d. A.) auf die Schriftform besonderen Wert gelegt. Diese Notwendigkeit hatte der Kläger auch durch seine Bestätigung vom 11. Oktober 2010 anerkannt (Bl. 161, 162 d. A.).

58

Weiterhin hat der Kläger auch nicht dargelegt, dass er die Patienten in dem vom Bundesgerichtshof verlangten erforderlichen Maße aufgeklärt hat. Er hat lediglich angegeben, bei einer entsprechenden medizinischen Indikation mit dem Patienten gesprochen und sie in dem Gespräch darauf hingewiesen zu haben, dass Dr. P. über eine große Expertise und langjährige Erfahrung in der Implantation von Herzschrittmachern verfüge. Der Patient habe sodann die Wahl, sich für den besseren Operateur zu entscheiden. Damit hat der Kläger seiner Aufklärungspflicht nicht genügt. Mangels ausreichender Information ist das Einverständnis der Patienten mit einer Delegation auf Dr. P. für die Liquidationsbefugnis des Klägers rechtlich nicht relevant. Der Kläger hat schon nicht vorgetragen, dass er entsprechend der jahrelangen Praxis die Implantation nicht durchführen werde. Er hätte die Patienten darauf hinweisen müssen, dass Dr. P. auch bei Nichtabschluss der Wahlarztvereinbarung die Operation durchführen werde. Auch hat der Kläger nicht vorgetragen, dass er mit den Patienten über die Möglichkeit der Verschiebung der Implantation bis zu einer Vornahme des Eingriffes durch ihn gesprochen hat. Obgleich die Beklagte durchgängig im Prozess auf die mangelnde Aufklärung der Patienten durch den Kläger hingewiesen hat, hat er insoweit seinen Vortrag nicht weiter präzisiert. Die Beklagte hat deshalb bereits erstinstanzlich zu Recht gerügt (Bl. 347 d. A.), dass völlig offen ist, auf welcher Informationsbasis letztlich die Patienten einverstanden waren, dass Dr. P. die Operation ausführen wird. Auch aus den von dem Kläger zu den Akten gereichten Stellungnahmen der Patienten A., W. und V. ist nicht zu entnehmen, dass der Kläger sie entsprechend den Voraussetzungen des Bundesgerichtshofes aufgeklärt hat. Der Kläger ist in der angefochtenen Entscheidung nochmals auf das Urteil des Bundesgerichtshofes vom 20. Dezember 2007 – III ZR 144/07 hingewiesen worden. Ferner heißt es in der angefochtenen Entscheidung auf Seite 13, „es hätte nahe gelegen, für all die Fälle, in denen ohnehin eine Übernahme der Operation durch Dr. P. erfolgt wäre, auf diesen Umstand hinzuweisen“. Die von dem Bundesgerichtshof für die Wirksamkeit einer Vertretervereinbarung verlangten Anforderungen an eine Aufklärung der Patienten hinsichtlich der Wirksamkeit einer Vertretervereinbarung waren dem Kläger deshalb bekannt. Trotz der Hinweise des Gerichtes und der Ausführungen der Beklagten hat der Kläger auch in der Berufungsinstanz seinen diesbezüglichen Vortrag nicht weiter spezifiziert. Angesichts dessen war ein weiterer Hinweis des Gerichtes auf die nicht hinreichend durch den Kläger vorgetragene Aufklärung der Patienten nicht erforderlich (vgl. BAG, 25. April 2012 – 2 AZR 124/11 – NZA 2012, 1223; BGH, 23. April 2009 – IX ZR 95/06 – BGH, 22. November 2006 – VIII ZR 72/06 – WM 2007, 984, 986; BGH, 20. Dezember 2007 – IX ZR 207/05 – NJW – RR 2008, 581).

59

(3). Der Kläger hat gegenüber den Patienten/Krankenkassen über das Vorliegen der den geltend gemachten Zahlungsanspruch begründenden Tatsachen getäuscht. Bei der privatärztlichen Liquidation ist eine gemäß § 12 GOÄ (Fälligkeit und Abrechnung der Vergütung; Rechnung) zu spezifizierende Rechnung zu erstellen, in der die erbrachte Leistung anzugeben ist. Soweit der Kläger nicht selbst erbrachte ärztliche Leistungen als eigene abgerechnet, hat er nicht lediglich behauptet, zu deren Abrechnung berechnet zu sein, sondern er hat damit zumindest konkludent auch behauptet, dass die Voraussetzungen der der Abrechnung zu Grunde liegenden Rechtsvorschriften (GOÄ) eingehalten worden sind. Wer eine Leistung einfordert, bringt damit zugleich das Bestehen des zu Grunde liegenden Anspruchs, hier also die Abrechnungsfähigkeit der in Rechnung gestellten ärztlichen Leistungen zum Ausdruck (vgl. Schuhr in Spickhoff, Medizinrecht, § 263 StGB RdNr. 16). Darin sieht der Bundesgerichtshof in vergleichbaren Fällen einen strafrechtlich relevanten Abrechnungsbetrug (vgl. BGH, 25. Februar 2012, - 1 StR 45/11 – BGHST 57, 95 m. w. N.). Vorliegend beträgt die monetäre Differenz zwischen einer „normalen“ Implantation und einer wahlärztlichen Leistung ca. 350 Euro (wovon der Kläger die Hälfte als Nutzungsentgelt an die Beklagte abzuführen hatte). Hierbei handelt es sich um einen erheblichen Betrag.

60

(4). Die Pflichtverletzung ist dem Kläger auch vorzuwerfen.

61

(a). Der Arbeitgeber trägt im Kündigungsschutzprozess die Darlegungs- und Beweislast auch dafür, dass solche Tatsachen nicht vorgelegen haben, die das Verhalten des Arbeitnehmers gerechtfertigt oder entschuldigt erscheinen lassen. Der Umfang der ihm obliegenden Darlegungslast ist allerdings davon abhängig, wie sich der Arbeitnehmer auf einen bestimmten Vortrag einlässt. Nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast darf sich der Arbeitgeber zunächst darauf beschränken, den objektiven Tatbestand einer Arbeitspflichtverletzung darzulegen. Will ein Arbeitnehmer geltend machen, er sei aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen gehindert gewesen, seine Pflichten ordnungsgemäß zu erfüllen, muss er diese Gründe genau angeben (BAG, 3. November 2011 – 2 AZR 748/10 – NZA 2012, 607).

62

(b). Gemessen an diesen Grundsätzen ist davon auszugehen, dass der Kläger in ihm vorwerfbarer Weise gehandelt hat. Er hat nicht substantiiert vorgetragen, dass er gehindert war, seine Pflichten ordnungsgemäß zu erfüllen. Der Kläger hat geltend gemacht, er habe sich bei privaten Krankenversicherungen und der Ärztekammer Niedersachsen rückversichert, dass die von ihm praktizierte und im Prozess vorgetragene Vorgehensweise mit den Abrechnungsvorschriften in Einklang stehe. In diesem Zusammenhang hat der Kläger zwar unter Beweisantritt vorgetragen, welcher Gesprächspartner ihm welche Auskunft gegeben habe, dass seine Vorgehensweise § 4 Abs. 2 GOÄ konform gehe. Den Beweisantritten war indes nicht nachzugehen. Die Beklagte musste auch ihrerseits nicht Beweis dafür anbieten, dass der Vortrag des Klägers unrichtig ist. Die Beklagte hat das Vorbringen des Klägers mit Nichtwissen bestritten. Dies war zulässig gemäß § 138 Abs. 4 ZPO, weil es sich um Tatsachen außerhalb des Wahrnehmungsbereiches der Beklagten handelt. Die Beklagte hat zulässigerweise weiterhin gerügt, dass der Kläger es unterlassen habe, vorzutragen, welche konkreten Fragen er den behaupteten Gesprächspartnern gestellt haben will und mit Schriftsatz vom 3. Januar 2012 im Einzelnen problematisiert, ob der Kläger gefragt habe, ob es der Rechtslage entspräche, die Durchführung von Herzschrittmacher-Implantationen bei Wahlleistungsvereinbarungen auf Dr. P. zu delegieren, ohne hierbei eine schriftliche Vereinbarung mit den Patienten abzuschließen; ob es zulässig sei, eine von Dr. P. erbrachte Leistung als Wahlleistung abzurechnen, wenn er als Chefarzt überhaupt nicht in der Lage sei, diese Leistung zu erbringen und Dr. P. diese Leistung auch ohne ergänzende Vereinbarung mit den Patienten erbracht hätte und ob es zulässig sei, die Implantation von Herzschrittmachern abzurechnen, obwohl er den Patienten über den vorgenannten Sachverhalt nicht aufgeklärt habe. Im Hinblick auf vorgenannte Regeln zur abgestuften Darlegungs- und Beweislast hätte es nunmehr dem Kläger oblegen, zu dem Vorbringen der Beklagten Stellung zu nehmen und im Einzelnen zu schildern, mit welchen konkreten Fragestellungen er sich an die behaupteten Gesprächspartner gewandt haben will. Der Kläger hat nicht weiter präzisiert, mit welchen Fragestellungen er sich an die Gesprächspartner gewandt haben will. Die im Prozess von ihm vorgetragene Vorgehensweise entspricht - wie oben ausgeführt – nicht den Regelungen der GOÄ. Der mangelnde konkrete Vortrag des Klägers zu den Inhalten seiner Anfragen geht zu seinen Lasten. Ohne genaue Schilderung des Inhaltes der Anfragen entlasten die behaupteten Aussagen der Gesprächspartner den Kläger nicht. Unabhängig von Vorstehendem ist tragend auszuführen, dass dem Kläger als langjährigem praktizierenden Arzt die Regelungen der GOÄ, insbesondere die Voraussetzung des § 4 Abs. 2 GOÄ bekannt sein mussten und auch deshalb ein schuldhaftes Handeln des Klägers vorliegt.

63

bb. Unabhängig von den Pflichtverstößen des Klägers hinsichtlich der Herzschrittmacher- Implantationen stellen auch die nachfolgend benannten, von der Beklagten nachgeschobenen Gründe an sich einen außerordentlichen Kündigungsgrund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB dar.

64

(1). Entgegen der Auffassung des Klägers war die Beklagte auch hinsichtlich der im Wege der zweiten Stichprobe festgestellten Pflichtverletzungen des Klägers nicht gehindert, diese im vorliegenden Prozess nachzuschieben, weil sie sämtlich vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigung am 7. September 2011 entstanden sind. Die Kündigungsgründe waren auch nicht verbraucht, weil die streitbefangene Kündigung die erste Kündigung ist, die die Beklagte gegenüber dem Kläger ausgesprochen hat und die Beklagte insoweit sämtliche Kündigungsgründe heranziehen kann, die vor dem 07. September 2011 entstanden sind.

65

(2). Auf Basis der von der Beklagten im Rahmen der zweiten bis vierten Stichprobe vorgetragenen Auszüge aus den Patientenakten ist davon auszugehen, dass die Liquidationen des Klägers unter Verstoß gegen § 4 Satz 2 GOÄ erfolgt sind. Der Kläger hat in den nachfolgend aufgeführten Fällen gegenüber Patienten wahlärztliche Leistungen abgerechnet, die er nicht persönlich erbracht hat, obwohl er bei der Vornahme der Leistungen entweder im Hause anwesend war oder jedenfalls kein unvorhersehbarer Vertretungsfall vorgelegen hat. Für keine der abgerechneten Leistungen liegt eine schriftliche individuelle Vertretervereinbarung vor.

66

Dabei handelt es sich um folgende Kernleistungen:

67

- Bei der Patientin I. K. (stationärer Aufenthalt vom 2. September bis zum 11. September 2008) zehn EKGs und eine Doppleruntersuchung.

68

- Bei dem Patienten P. W. (stationärer Aufenthalt vom 20. Oktober bis 30. Oktober 2008) ein EKG, drei Duo-Demoskopien, eine Gastroskopie/Koloskopie sowie eine hohe Koloskopie.

69

- Bei der Patientin I. W. (stationärer Aufenthalt vom 3. April bis 20. April 2009) zwei EKGs.

70

- Bei dem Patienten F. H. (stationärer Aufenthalt vom 13. April bis 4. Juni 2009) eine Gastroskopie und Bronchoskopie.

71

- Bei dem Patienten H. H. (stationärer Aufenthalt vom 3. Oktober bis 6. Oktober 2010) zwei EKGs.

72

- Bei der Patientin M. H. (stationärer Aufenthalt vom 12. November bis 15. Dezember 2010) zwei EKGs.

73

- Bei der Patientin H. v. R. (stationärer Aufenthalt vom 14. März bis 29. März 2011) ein EKG .

74

- Bei der Patientin C. A. (stationärer Aufenthalt vom 14. April bis 27. April 2011) vier EKGs.

75

- Bei dem Patienten H. H. (stationärer Aufenthalt vom 20. April bis 27. April 2011) zwei EKGs.

76

- Bei der Patientin I. G. (stationärer Aufenthalt vom 6. Mai bis 16. Mai 2011) zwei EKGs.

77

- Bei dem Patienten W. F. (stationärer Aufenthalt vom 21. August bis 8. September 2010) zwei EKGs.

78

- Bei der Patientin A. B. (stationärer Aufenthalt vom 11. September bis 23. September 2010) ein EKG.

79

- Bei der Patientin C. Z. (stationärer Aufenthalt vom 13. September bis 18. September 2010) ein EKG.

80

- Bei dem Patienten H. B. (stationärer Aufenthalt vom 5. Oktober bis 19. Oktober 2010) ein EKG.

81

- Bei dem Patienten A. J. (stationärer Aufenthalt vom 28. März bis 1. April 2011) ein EKG.

82

- Bei dem Patienten J. B. (stationärer Aufenthalt vom 15. April bis 18. April 2011) ein EKG, die Aufklärung Gastroskopie sowie die Gastroskopie.

83

(3). Der Kläger hat insoweit auch vorwerfbar gehandelt, einen durchgreifenden Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrund hinsichtlich der nachgeschobenen Kündigungsgründe trägt er nicht vor.

84

(a). Der Kläger hat zu den vorgenannten Patienten, zu den abgerechneten ärztlichen Leistungen und zu den von der Beklagten behaupteten unzulässigen Abrechnungen keine Stellungnahme abgegeben. Das Vorbringen der Beklagten ist deshalb gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen. Der Kläger hat hinsichtlich der vorgenannten Patienten auch nicht vorgetragen, dass er die vom Bundesgerichtshof für die Wirksamkeit einer Vertretervereinbarung verlangten Anforderungen an eine Aufklärung der Patienten eingehalten hat. Damit hat der Kläger gegenüber den Patienten einen nicht bestehenden Liquidationsanspruch geltend gemacht.

85

(b). Entgegen der Behauptung des Klägers war dem Schreiben vom 29. Dezember 2011 auch eindeutig zu entnehmen, welche „Unklarheiten“ auf Seiten der Beklagten bestanden. Die Beklagte verweist in dem Schreiben darauf, dass die Dokumentation der Krankenakten den Schluss zulasse, der Kläger habe zu Unrecht wahlärztliche Leistungen abgerechnet. Dadurch konnte der Kläger erkennen, was die Beklagte ihm vorwirft.

86

(c). Der Kläger macht geltend, zu den Ergebnissen der zweiten bis vierten Stichprobe sei ihm eine Stellungnahme nicht möglich gewesen, weil die Beklagte seinem Begehren auf Überlassung der vollständigen Kopien nicht nachgekommen sei. Insoweit verweist er auf § 6 Abs. 10 seines Dienstvertrages, wonach er berechtigt ist, von den Krankengeschichten auf seine Kosten Abschriften, Auszüge oder Ablichtungen auch nach seinem Ausscheiden herstellen zu lassen.

87

Dem ist zunächst entgegenzuhalten, dass die Beklagte dem Kläger jeweils angeboten hat, er könne die Akten vor Ort einsehen. Dies hat er nicht genutzt. Ferner war es dem Kläger in ganz erheblichem Umfang möglich, auch ohne die Kopie der Krankenakten zu den Vorwürfen der Beklagten Stellung zu nehmen. Angesichts dessen hätte es dem Kläger oblegen, genau darzulegen, zu welchen konkreten Vorwürfen er sich ohne die Unterlagen nicht einlassen kann. Unabhängig davon ist tragend auszuführen, dass der Kläger Rechte geltend gemacht hat, die über die Regelung in § 6 Abs. 10 des Dienstvertrages hinausgehen. Er hat nicht nur verlangt, dass Kopien hergestellt werden, sondern (zum Teil) auch verlangt, dass die Kopien verschickt werden. Ferner sollten die Unterlagen nicht an ihn selber, sondern an seine Prozessbevollmächtigten übergeben werden. Eine Pflicht zur Herausgabe an Dritte räumt § 6 Abs. 10 des Dienstvertrages indes nicht ein.

88

cc. Sonach ist festzuhalten, dass hinsichtlich jeder einzelnen vom Kläger abgerechneten streitbefangenen Herzschrittmacherimplantation an sich ein Kündigungsgrund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB vorliegt. Unabhängig davon ist zumindest die Gesamtheit der Verstöße bei den Implantationen ein Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB. Im Hinblick auf die Häufigkeit der Verstöße liegt ein Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB auch dann noch vor, wenn der Kläger tatsächlich – wovon die Kammer nicht ausgeht – am 14. Oktober 2010 unvorhergesehen verhindert gewesen wäre. Davon unabhängig stellen die benannten Verstöße der Klägers, die die Beklagte als Kündigungsgrund nachgeschoben hat, an sich einen wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB dar. Unabhängig davon ist tragend auszuführen, dass zumindest die Gesamtheit aller Verstöße des Klägers einen wichtigen Grund an sich gemäß § 626 Abs. 1 BGB darstellt.

89

Durch sein Verhalten hat der Kläger in jedem einzelnen Fall, davon unabhängig zumindest aber in der Gesamtheit der Verstöße bei den Herzschrittmacher-Implantationen, davon unabhängig zumindest aber bei Berücksichtigung aller Verstöße seine arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflicht verletzt, denn er hat alles zu unterlassen, was das Ansehen und den Ruf des Beklagten schädigen kann. Der Kläger war bei der Beklagten in einer herausgehobenen Position beschäftigt, nämlich seit Mai 1999 als Chefarzt und in der Zeit vom Juli 2010 bis etwa Ende Juli 2011 überdies als ärztlicher Direktor. Allein aus dieser herausgehobenen Position war er verpflichtet, sein Verhalten in der Weise einzurichten, dass er das Ansehen der Beklagten nicht beschädigt. Dazu gehört auch, dass er im Rahmen des ihm durch § 8 Abs. 2 des Arbeitsvertrages eingeräumten Rechts, gesondert berechenbare Wahlleistungen zu liquidieren, die Voraussetzungen der GOÄ beachtet. Aufgrund seiner langjährigen Berufserfahrung und seiner herausgehobenen Position als Chefarzt musste der Kläger in besonderem Maße um eine korrekte Liquidation bemüht sein. Er war gehalten, das Vertrauen Außenstehender - hier der Patienten - in die korrekte Abrechnung der medizinischen Leistungen nicht zu erschüttern und auf diese Weise den Ruf der Beklagten zu belasten. Unzulässige Abrechnungen fallen negativ auf die Beklagte zurück. Diese setzt sich damit dem Verdacht aus, aus ihrer Sphäre heraus, durch ihre Mitarbeiter, würden Patienten und Krankenkassen betrogen (vgl. LAG Schleswig-Holstein, 19. August 2009 – 6 Sa 459/08 – juris).

90

c. Die außerordentliche Kündigung verstößt nicht gegen das ultima-ratio-Prinzip. Danach kommt eine außerordentliche Kündigung nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind.

91

aa. Angesichts der Schwere der Vertragsverletzungen bedurfte es keiner vorherigen Abmahnung.

92

(1). Aufgrund des im Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes allgemein geltenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und des für verhaltensbedingte Kündigungen geltende Prognoseprinzips ist vor jeder Kündigung, die wegen eines steuerbaren Fehlverhaltens des Arbeitnehmers ausgesprochen wird, grundsätzlich eine Abmahnung erforderlich. Dies gilt jedenfalls dann, wenn damit gerechnet werden kann, dass die Abmahnung zu einem vertragsgemäßen Verhalten in der Zukunft führen wird und eine Wiederherstellung des Vertrauens zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer erwartet werden kann. Eine Abmahnung ist jedoch dann entbehrlich, wenn es um schwerwiegende Pflichtverletzungen geht, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist und bei dem eine Hinnahme oder Duldung dieses Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist (BAG, 23. Juni 2009 – 2 AZR 103/08 – AP KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 59). In einem solchen Fall kann durch eine bloße Abmahnung als milderes Mittel die Wiederherstellung des für ein Arbeitsverhältnis notwendigen Vertrauens nicht erwartet werden (BAG, 12. August 1999 – 2 AZR 123/98 – AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 28; BAG, 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09 – EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32).

93

(2). Gemessen an diesen Voraussetzungen war eine vorherige Abmahnung des Klägers wegen der Schwere der Pflichtverletzungen entbehrlich. Der Kläger hat planvoll und zielgerichtet gehandelt. Angesichts der Häufigkeit der falschen Abrechnungen liegt kein Flüchtigkeitsfehler oder ein einmaliger Ausrutscher vor. Der Kläger hat den Grundsatz der persönlichen Leistungserbringung beharrlich missachtet hat. Ihm mussten die Voraussetzungen des § 4 GOÄ als langjährig praktizierendem Arzt bekannt sein. Dennoch hat er auch nach den Hinweisen und Anordnungen der Beklagten sein pflichtwidriges Handeln fortgesetzt. Die Beklagte hatte den Kläger mit E-Mail vom 22. Juni 2010 und mit persönlichem Schreiben vom 25. Juni 2010 ausdrücklich auf die Verpflichtung zur persönlichen Leistungserbringung hingewiesen. Insbesondere in dem Schreiben vom 25. Juni 2010 führt die Beklagte aus, dass Abrechnungen nach GOÄ, die nicht persönlich erbrachte Leistungen beinhalten, einen strafbaren Tatbestand und somit einen Abrechnungsbetrug darstellen. Dadurch hat die Beklagte gegenüber dem Kläger nochmals deutlich gemacht, dass sie Verstöße gegen die GOÄ nicht dulden werde. Weiterhin hat die Beklagte den Kläger am 12. Juli 2010 im Rahmen einer Klinikkonferenz auf das Erfordernis der persönlichen Leistungserbringung hingewiesen.

94

Diese mehrfachen Hinweise hat der Kläger unbeachtet gelassen. Er hat eine am 30. September 2010 durch Dr. P. durchgeführte Herzschrittmacherimplantation als wahlärztliche Leistung abgerechnet. Auch nachdem der Kläger am 11. Oktober 2010 die Erklärung unterschrieben hatte, nach der er den Grundsatz der persönlichen Leistungserbringung beachte, hat er nur wenige Tage später, nämlich am 14. Oktober 2010 wiederum die von Dr. P. durchgeführte Herzschrittmacherimplantation als wahlärztliche Leistung abgerechnet. Bereits durch das Verhalten des Klägers im Hinblick auf die Herzschrittmachertransplantation vom 30. September 2010 war die für eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauensgrundlage endgültig zerstört. Eine Hinnahme des vorsätzlichen Fehlverhaltens durch die Beklagte war aufgrund der Schwere der Pflichtverletzung – für den Kläger erkennbar – ausgeschlossen. Unabhängig davon ist – ebenfalls tragend – auszuführen, dass spätestens durch die Unterzeichnung der Erklärung am 11. Oktober 2010 zur persönlichen Leistungserbringung dem Kläger die Einstellung der Beklagten zum Umgang mit § 4 GOÄ deutlich geworden sein musste. Nichtsdestotrotz er Kläger bereits mehrere Tage später wiederum eine nicht durch ihn durchgeführte Herzschrittmacherimplantation als wahlärztliche Leistung abgerechnet. Angesichts des mehrfachen vorherigen ausdrücklichen Hinweises durch die Beklagte kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger sein Verhalten nach einer Abmahnung geändert hätte. Dies zeigt sich unabhängig von den Herzschrittmacher-Implantationen im Bereich der nachgeschobenen Kündigungsgründe. Hierzu ist zur Entbehrlichkeit der Abmahnung auszuführen, dass die Vorfälle betreffend die Patienten H. H., M. H., S. S., C. A., Dr. H. H., I. G., W. F., A. B., C. Z., H. B. sämtlich nach den mehrfachen Hinweisen der Beklagten zur persönlichen Leistungserbringung erfolgt sind. Unabhängig von dem Verhalten des Klägers hinsichtlich der Herzschrittmacherimplantationen ist deshalb tragend auszuführen, dass allein in Bezug auf die nachgeschobene Kündigungsgründe eine Abmahnung entbehrlich war, weil es sich um schwerwiegende Pflichtverletzungen handelt. Eine Wiederherstellung des für das Arbeitsverhältnis notwendigen Vertrauens konnte durch den Ausspruch einer Abmahnung nicht erwartet werden. Unabhängig davon ist zumindest bei Gesamtbetrachtung aller Verstöße eine Abmahnung entbehrlich gewesen.

95

bb. Die Kündigung scheitert auch nicht an dem Grundsatz des Vorranges einer Änderungskündigung vor Ausspruch einer Beendigungskündigung.

96

Die Kammer hat in Betracht gezogen, ob im Hinblick auf den vorgenannten Grundsatz die Beklagte darauf zu verweisen wäre, den Kläger als Chefarzt oder Arzt weiter zu beschäftigen, ohne ihm jedoch die Möglichkeit einer Privatliquidation einzuräumen. Die Kammer ist der Auffassung, dass dies der Beklagten nicht zuzumuten ist, weil der Kläger durch sein Verhalten das Integritätsinteresse der Beklagten erheblich beschädigt hat. Um sich jeglichen Verdacht einer irgendwie gearteten Duldung von Verstößen gegen die Regelungen der GOÄ entledigen zu können, scheidet eine Weiterbeschäftigung des Klägers als (nachgeordneter) Arzt aus. Die Unzumutbarkeit folgt hiervon unabhängig und tragend auch aus den nachfolgenden Ausführungen unter d.

97

d. Die abschließende Abwägung der beiderseitigen Interessen führt zu dem Ergebnis, dass vorliegend das Interesse der Beklagten an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses das Interesse des Klägers an einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nur bis zum Ablauf der vereinbarten Kündigungsfrist überwiegt.

98

aa. Bei der umfassenden Interessenabwägung kommt insbesondere der Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen beanstandungsfreier Verlauf ein besonderes Gewicht zu. Die Dauer der Betriebszugehörigkeit ist auch dann zu berücksichtigen, wenn die Kündigung auf deliktisches Handeln des Arbeitnehmers gestützt wird. Lebensalter und Familienstand/Unterhaltspflichten sind ebenfalls berücksichtigungsfähige Gesichtspunkte. Weiterhin ist im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen, mit welchem Verschuldensgrad bzw. welcher Verwerflichkeit der Arbeitnehmer gehandelt hat, welche Nachteile und Auswirkungen die Vertragspflichtverletzungen im Bereich des Arbeitgebers gehabt haben und inwieweit eine Wiederholungsgefahr besteht. Der von einem Arbeitgeber reklamierte Aspekt der Generalprävention gegenüber anderen Mitarbeitern bzw. negative Ausstrahlungswirkung im Falle einer Weiterbeschäftigung eines Arbeitnehmers ist für das Kündigungsrecht im Allgemeinen und für die Interessenabwägung im Besonderen zwar ein anerkannter, jedoch nur begrenzt tragfähiger Gesichtspunkt (BAG, 16. Dezember 2004 – 2 ABR 7/04 – EzA BGB 2002 § 626 Nr. 7).

99

bb. Zugunsten des Klägers sind neben der langen Betriebszugehörigkeit sein Alter und sein Familienstand zu berücksichtigen. Er ist verheiratet und einem Kind zum Unterhalt verpflichtet. Des Weiteren ist auch nicht auszuschließen, dass sein Lebensalter die Aussichten verschlechtert, auf dem Arbeitsmarkt einen adäquaten Arbeitsplatz zu finden, zumal eine außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung wegen ihrer diskriminierenden Wirkungen seine Chancen weiter herabsetzt. Der Kläger hat über mehr als zwölf Jahre hinweg Loyalität zur Beklagten gezeigt. Das in dieser Zeit von dem Kläger erworbene Maß an Vertrauen in die Korrektheit seiner Aufgabenerfüllung und in die Achtung der Interessen der Beklagten schlägt hoch zu Buche. Der Sachverhalt ist dadurch gekennzeichnet, dass der Kläger ein hohes, aufgrund langer Betriebszugehörigkeit erworbenes Bestandsschutzinteresse aufweist. Das Bundesarbeitsgericht hat in seiner Entscheidung vom 10. Juni 2010 (- 2 AZR 541/09 - NZA 2010, 1227 ff.). darauf abgestellt, dass bei langjährig Beschäftigten vor Ausspruch einer (außer-)ordentlichen Kündigung der bereits erworbene Vorrat an Vertrauen zu beachten ist. Eine für lange Jahre ungestörte Vertrauensbeziehung zweier Vertragspartner werde nicht notwendig schon durch eine erstmalige Vertrauensenttäuschung vollständig und unwiederbringlich zerstört. Je länger eine Vertragsbeziehung bestanden habe, desto eher könne die Prognose berechtigt sein, dass der dadurch erarbeitete Vorrat an Vertrauen durch einen erstmaligen Vorfall nicht vollständig aufgezehrt werde. Maßgeblich sei, ob aus der Sicht eines objektiven Betrachters der Arbeitgeber noch hinreichendes Vertrauen in den Arbeitnehmer haben könne. Der Kläger ist seit mehr als 12 Jahren bei der Beklagten beschäftigt und ist selbst nach dem Vorbringen der Beklagten in dieser Zeit niemals abgemahnt worden.

100

cc. Die insoweit für den Kläger ins Feld zu führenden Gesichtspunkte müssen hinter den Interessen der Beklagten zurücktreten. Der vorliegende Kündigungssachverhalt belastet den Kläger so stark, dass aus der Sicht eines verständigen Arbeitgebers angesichts der Schwere des Fehlverhaltens nur die Möglichkeit bestand, sich mit sofortiger Wirkung zu trennen. Auch in Ansehung der langen Betriebszugehörigkeit des Klägers stellt sich sein Fehlverhalten nicht als Bagatellfall dar. Unabhängig davon, dass feste Wertgrenzen schwerlich zu bestimmen sind, handelt es sich bei der Schädigung der Patienten bzw. deren Krankenversicherung allein im Bereich der Herzschrittmacher-Implantationen im Bereich von mehreren 100,-- € nicht mehr um eine Geringfügigkeit (vgl. hierzu BAG, 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - NZA 2010, 1227 ff.).

101

Auch der durch die längere und beanstandungsfreie Beschäftigung erworbene Vertrauensvorrat steht diesem Ergebnis nicht entgegen. Der Kläger hat planvoll und zielgerichtet gehandelt, um unter Zuhilfenahme der Einrichtung der Beklagten, ihrer Arbeitnehmer und Material die Patienten und Krankenkassen zu schädigen. Dieses planvolle, zielgerichtete und beharrliche Handeln des Klägers ist im Rahmen der Interessenabwägung zu seinen Lasten zu berücksichtigen. Die Beklagte hat den Kläger mehrfach auf die Regelung des § 4 Abs. 2 GOÄ hingewiesen. Der Kläger hat diese Hinweise unbeachtet gelassen und auch in der Kammerverhandlung kein Unrechtsbewusstsein gezeigt. Auch entlasten den Kläger die Anrufe bei den Krankenversicherungen nicht, weil er nicht vorgetragen hat, dass er sie umfassend über den tatsächlichen Sachverhalt informiert hat. Im Hinblick darauf konnte der Kläger auch nicht auf die behaupteten Aussagen seiner Gesprächspartner vertrauen. Letztlich kann sich der Kläger auch nicht damit entlasten, dass er die Abrechnungen von Dritten hat durchführen lassen. Der Kläger ist verantwortlich für die Ordnungsgemäßheit seiner Rechnungen. Diese Verantwortung kann er nicht auf Dritte delegieren. Zutreffend weist die Beklagte auch darauf hin, dass der Kläger auch nicht damit gehört werden kann, die Krankenversicherungen hätten seine Abrechnungen nicht beanstandet. Der Kläger hat selbst ausgeführt, dass die privaten Krankenversicherungen lediglich eine Plausibilitätskontrolle durchführen. Sie können anhand der eingereichten Abrechnungen nicht erkennen, ob der abrechnende Arzt tatsächlich die abgerechneten Leistungen persönlich erbracht hat oder ob eine wirksame schriftliche Vertretervereinbarung nach vorangegangener umfassender Aufklärung der Patienten vorliegt. Der Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung steht nicht entgegen, dass die Beklagte - so vom Kläger, wenn auch nur unsubstantiiert behauptet - möglicherweise in vergleichbaren Fällen von dem Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung abgesehen haben mag. Dem Kläger ist entgegenzuhalten, dass das Arbeitsverhältnis dem Arbeitgeber keine Gleichbehandlung im Unrecht gebietet.

102

3. Die Kündigung ist nicht wegen mangelnder Anhörung des Betriebsrates gem. § 102 BetrVG unwirksam.

103

a. Eine Kündigung ist gem. § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG nicht nur unwirksam, wenn der Arbeitgeber gekündigt hat, ohne den Betriebsrat überhaupt zu beteiligen, sondern auch dann, wenn er ihn nicht richtig beteiligt hat, er insbesondere seiner Unterrichtungspflicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG nicht ausreichend nachgekommen ist. An die Mitteilungspflicht sind nicht dieselben Anforderungen zu stellen, wie an die Darlegung des Arbeitgebers im Prozess. Es gilt der Grundsatz der „subjektiven Determinierung“. Der Betriebsrat ist ordnungsgemäß angehört, wenn ihm der Arbeitgeber die aus seiner Sicht tragenden Umstände unterbreitet hat (BAG, 03. November 2011 - 2 AZR 748/10 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 65).

104

b. Bei Anwendung dieser Grundsätze ist die jeweils erfolgte Betriebsratsanhörung nicht zu beanstanden.

105

Nach Bestreiten der ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrates mit der Klagschrift hat die Beklagte im Einzelnen dargelegt, mit welchem Inhalt sie den Betriebsrat mit Schreiben vom 29. August 2011 zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Klägers angehört hat (Bl. 170 d.A.). Konkrete Einwendungen sind hiernach von der Klägerseite hinsichtlich der Anhörung des Betriebsrats nicht mehr erhoben worden. Hiernach stellt sich der Ablauf der Betriebsratsanhörung und der anschließende Ausspruch der Kündigung als wirksam dar. Der Betriebsrat hat dieses Anhörungsschreiben am 29. August 2011 erhalten. Die Beklagte hat nach dem Grundsatz der subjektiven Determiniertheit dem Betriebsrat gegenüber nur dasjenige anzugeben, was sie letztlich zur Kündigung anführen wollte. Die Beklagte hat auch hinsichtlich der nachgeschobenen Kündigungsgründe jeweils den Betriebsrat ordnungsgemäß beteiligt (vgl. 10. Januar 2012 Bl. 686 d. A. und Anlage B 24, 17. Februar 2012, Bl. 695 d. A. und Anlage B 30, 16. April 2012, Bl. 707 d. A und Anlage B 37). Auch insoweit hat der Kläger keine durchgreifenden konkreten Einwendungen erhoben.

106

4. Die Kündigung ist innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB erklärt worden.

107

a. Nach § 626 Abs. 2 S. 1 BGB kann die außerordentliche Kündigung nur innerhalb von 2 Wochen erfolgen. Die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB beginnt, wenn der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige positive Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung ermöglichen, ob eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht (BAG, 05. Dezember 2002 - 2 AZR 478/01 - AP BGB § 123 Nr. 63). Auch grob fahrlässige Unkenntnis ist insoweit ohne Bedeutung (BAG, 29. Juni 1993 - 2 AZR 90/93 - AP BGB § 626 Ausschlussfrist Nr. 31). Nur die Kenntnis eines Kündigungsberechtigten setzt die zweiwöchige Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB in Lauf (BAG, 26. November 1987 - 2 AZR 312/87 - RzK I 6 g Nr. 13).

108

b. Die Beklagte hat unbestritten vorgetragen, dass Herr H. das Ergebnis der ersten Stichprobe der Geschäftsführerin der Beklagten als kündigungsberechtigter Person am 18. August 2011 mitgeteilt hat. Angesichts der gegenüber dem Kläger erhobenen Vorwürfe durfte und musste die Beklagte Ermittlungen anstellen und den Betroffenen anhören, ohne dass die Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu laufen begann. Bei einer vom Arbeitgeber erklärten außerordentlichen Kündigung gehören auch solche Aspekte zum Kündigungssachverhalt, die für den Arbeitnehmer und gegen die Kündigung sprechen. Außerdem gehört es zu den maßgeblichen Umständen, die vom Kündigungsberechtigten zu ergründen und festzustellen sind, mögliche Beweismittel für die ermittelte Pflichtverletzung zu beschaffen und zu sichern (BAG 17. März 2005 - 2 AZR 245/04 - AP BGB § 626 Ausschlussfrist Nr. 46). Die Beklagte hat deshalb zu Recht Ermittlungen angestellt sowie den Kläger und Dr. P. zu den Vorfällen befragt. Erst mit der Stellungnahme des Klägers vom 26. August 2011 war der Sachverhalt ausermittelt mit der Folge, dass die Kündigung vom 07. September 2011 gegenüber dem Kläger innerhalb der 2-Wochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB ausgesprochen worden ist.

109

c. Im Hinblick darauf, dass § 626 Abs. 2 BGB für den Fristbeginn die positive Kenntnis eines Kündigungsberechtigten von den Tatsachen voraussetzt, kann der Kläger nicht mit Erfolg einwenden, dass der Beklagten bekannt gewesen sei, dass die Herzschrittmacherimplantationen in der Regel von Dr. P. vorgenommen wurden. Der Kläger behauptet, dass die Beklagte hierdurch positive Kenntnis von der Abrechnungspraxis besessen habe. Aufgrund dieser Kenntnis hätte die Beklagte seine Abrechnungen hinterfragen müssen. Diese Argumentation des Klägers trägt nicht. Die Beklagte führt zutreffend aus, dass sie den Rechnungen des Klägers nicht entnehmen konnte, ob die Patienten ordnungsgemäß aufgeklärt wurden und ob ordnungsgemäß eine vorherige schriftliche Vertretungsvereinbarung abgeschlossen wurde. Im Übrigen weist die Beklagte auch zutreffend darauf hin, dass aus § 17 Abs. 3 KHEntgG nur die Verpflichtung des Arztes folgt, dem Krankenhaus die Möglichkeit einzuräumen, die Rechnungslegung zu überprüfen. Eine Prüfpflicht des Krankenhauses besteht nicht.

110

5. Auch die umfassende Abwägung aller vom Kläger weiter vorgetragenen Argumente, auch soweit auf sie im Urteil nicht mehr besonders eingegangen wurde, weil die Entscheidungsgründe gemäß § 313 Abs. 3 ZPO lediglich eine kurze Zusammenfassung der tragenden Erwägungen enthalten sollen, führt nicht zu einer Unwirksamkeit der streitbefangenen außerordentlichen Kündigung.

111

6. Eine Wiedereröffnung der Verhandlung im Hinblick auf die Schriftsätze der Beklagten vom 11. April 2012 und vom 15. April 2012 war nicht veranlasst, weil die Voraussetzungen des § 156 ZPO nicht vorliegen. Das Gericht hat insbesondere den Inhalt des Schriftsatzes der Beklagten vom 11. April 2013 nicht zu Lasten des Klägers berücksichtigt.

112

Das Arbeitsverhältnis hat deshalb durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 07. September 2011 mit sofortiger Wirkung sein Ende gefunden. Deshalb war auch der Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers abzuweisen.

C.

113

Die gem. § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden insgesamt zulässig (§§ 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO). Auch die in der Berufung enthaltene Klagerweiterung ist zulässig, §§ 529, 533 ZPO.

114

Die Berufung ist unbegründet. Im Hinblick darauf, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund der außerordentlichen Kündigung mit Ablauf des 07. September 2011 sein Ende gefunden hat, stehen dem Kläger die für den Zeitraum vom 08. September 2011 bis 16. Januar 2012 geltend gemachten Zahlungsansprüche nicht zu.

D.

115

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

116

Die Festsetzung des Streitwertes für das Berufungsverfahren beruht auf §§ 42 Abs. 3 GKG, 3, 5 ZPO, wobei der Kündigungsschutzantrag mit der dreifachen Bruttomonatsvergütung des Klägers, der Weiterbeschäftigungsantrag entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Landesarbeitsgerichtes Niedersachsen mit einem weiteren Bruttomonatsgehalt bewertet worden ist. Dabei ist das Bruttomonatsgehalt entsprechend dem Vorbringen des Klägers mit einem Betrag von 25.611,82 € angesetzt worden (5.743,28 € Grundgehalt, 12.201,93 € Privatliquidation zuzüglich 7.666,61 € Nebentätigkeit). Die geltend gemachten Vergütungsansprüche sind mit 29.312,18 € bewertet worden. Dabei war zu berücksichtigen, dass die Streitwertfestsetzung gem. § 42 Abs. 3 GKG den Zeitraum bis einschließlich 07. Dezember 2011 erfasst, so dass die Vergütungsansprüche streitwertmäßig nur noch für den Zeitraum vom 08. September 2011 bis 16. Januar 2012 zu berücksichtigen waren. Hieraus errechnet sich ein Betrag in Höhe von 32.014,78 € brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 2.693,69 €.

117

Insgesamt errechnet sich damit ein Gegenstandswert für das Berufungsverfahren in Höhe von 131.768,46 €.

118

Gründe, gem. § 72 ArbGG die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.

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