Oberlandesgericht Naumburg ()
Urteil vom 2010-03-31, Aktenzeichen 5 U 115/09

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 19. November 2009 verkündete Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass der Klägerin die in dem vor dem Amtsgericht Magdeburg (Geschäftsnummer: ...) geführten Insolvenzverfahren über das Vermögen des Beklagten in die Insolvenztabelle, Rangklasse 0 eingetragenen Forderungen zur laufenden Nummer 45 in Höhe von 6.021,48 EUR, zur laufenden Nummer 35 in Höhe von 692,11 EUR, zur laufenden Nummer 52 in Höhe von 24.863,46 EUR und zur laufenden Nummer 49 in Höhe von 20.967,77 EUR aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung zustehen.

Die Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 v. H. des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn die Klägerin nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Der Wert der Berufung beträgt 42.035,86 EUR.

Gründe

I.

1

Wegen des Sach- und Streitstandes in erster Instanz wird zunächst auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Leseabschrift Bl. 124 - 131, Bd. I d. A.) Bezug genommen.

2

Klarzustellen und zu ergänzen ist:

3

Der Beklagte betrieb das Einzelunternehmen B. . Er ist Geschäftsführer der G. GmbH, über deren Vermögen das Amtsgericht Magdeburg mit Beschluss vom 14. März 2002 das Insolvenzverfahren eröffnet hat. Er war ferner Geschäftsführer der wegen Vermögenslosigkeit gelöschten K. GmbH. Über das Vermögen dieser Gesellschaft eröffnete das Amtsgericht Dessau mit Beschluss vom 11. Juli 2000 das Insolvenzverfahren und hob es nach Abhaltung des Schlusstermins und Vollzug der Schlussverteilung am 24. Juli 2002 auf. Darüber hinaus ist er Geschäftsführer - nunmehr Liquidator - der T. GmbH, über deren Vermögen das Amtsgericht Magdeburg mit Beschluss vom 27. Juni 2000 das Insolvenzverfahren eröffnete und nach Schlussverteilung am 23. Oktober 2008 einstellte.

4

Die Klägerin erwirkte am 28. August 2002 in einem Rechtsstreit, den sie gegen den Beklagten als Geschäftsführer der K. GmbH wegen Vorenthaltung der Arbeitnehmeranteile zur Gesamtsozialversicherung für den Zeitraum Oktober bis Dezember 1998 führte, am 28. Juli 2002 ein Versäumnisurteil, mit dem der Beklagte zur Zahlung von 24.863,46 EUR nebst Zinsen verurteilt wurde (LG Dessau, Gesch.Nr.: 6 O 909/02). Am 10. Januar 2003 erwirkte sie ferner beim Amtsgericht Magdeburg einen Vollstreckungsbescheid gegen den Beklagten über einen Betrag von 20.967,77 EUR nebst Zinsen und Kosten (Gesch.Nr.: ...). Der Anspruch wurde wie folgt bezeichnet:

5

„Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verb. mit § 266a StGB gegen den ehemaligen Geschäftsführer der T. GmbH, Industriegelände, E. wegen vorenthaltener und nicht abgeführter Beiträge der Arbeitnehmer zur Sozialversicherung für die Zeit vom 01. Oktober 1999 bis 31. März 2000“.

6

Am 12. Juli 2002 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Beklagten eröffnet. Er stellte einen Antrag auf Restschuldbefreiung. Am 27. Mai 2003 meldete die Klägerin einen Anspruch auf rückständige Gesamtsozialversicherungsbeiträge einschließlich Säumniszuschläge, Mahngebühren und Kosten für das Einzelunternehmen B. für den Zeitraum von Oktober bis Dezember 2001 in Höhe von 1.826,33 EUR, davon in Höhe von 692,11 EUR aus unerlaubter Handlung zur Tabelle an. Am 10. Mai 2004 meldete sie rückständige Sozialversicherungsbeiträge der G. GmbH für den Zeitraum vom 1. April 2001 bis zum 31. Mai 2001 in Höhe von 9.243,02 EUR, für die der Beklagte eine selbstschuldnerische Bürgschaft übernommen hatte, darin enthalten Arbeitnehmeranteile in Höhe von 3.119,74 EUR, sowie rückständige Arbeitnehmeranteile der Gesellschaft für den Zeitraum vom 01. November 2001 bis zum 31. Dezember 2001 in Höhe von 2.901,74 EUR, insgesamt eine Forderung aus unerlaubter Handlung in Höhe von 6.021,48 EUR zur Tabelle an. Ferner meldete die Klägerin am 04. März 2005 die titulierte Forderung aus dem Vollstreckungsbescheid sowie am 06. Juni 2005 die Forderung aus dem Versäumnisurteil vom 28. August 2002 jeweils als Forderung aus unerlaubter Handlung an. Die Forderungen wurden am 22. Juli 2008 jeweils in geltend gemachter Höhe und jeweils als Forderungen aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266a StGB wegen vorenthaltener Arbeitnehmeranteile zur Tabelle festgestellt. Nachdem der Beklagte nachträglich gemäß § 175 Abs. 2 InsO belehrt wurde, bestritt er die Forderungen dem Grunde nach. Mit Beschluss vom 16. Februar 2009 gewährte das Amtsgericht Magdeburg ihm hinsichtlich der Versäumung der Frist zur Erhebung des Widerspruchs Wiedereinsetzung in den vorigen Stand.

7

Die Klägerin hat im ersten Rechtszug die Auffassung vertreten, dass es dem Beklagten möglich und zumutbar gewesen sei, die Arbeitnehmeranteile zu zahlen. Er habe nicht ausreichend dargetan, dass den Gesellschaften und dem Einzelunternehmen jegliche Mittel zur Zahlung der Arbeitnehmeranteile gefehlt haben. Dagegen spreche, dass die K. GmbH und die T. GmbH sogar bei Eröffnung der Insolvenzverfahren noch liquide Mittel zur Verfügung gehabt hätten. Die K. GmbH habe zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ein Kontoguthaben in Höhe von 21.000,00 DM, die T. GmbH ein Kontoguthaben in Höhe von 41.019,58 DM aufgewiesen.

8

Spätestens, nachdem bei der G. GmbH Anfang 2001 Liquiditätsprobleme aufgetreten seien, die den Beklagte auch veranlassten, für die ab Januar auflaufenden rückständigen Sozialversicherungsbeiträge die selbstschuldnerische Bürgschaft zu übernehmen, hätte er für diese Gesellschaft und für sein Einzelunternehmen Rücklagen zur Deckung der zukünftig fällig werdenden Beiträge bilden müssen.

9

Das Landgericht hat festgestellt, dass die Widersprüche des Beklagten gegen die bereits titulierten Forderungen als solche aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung unbegründet sind und im übrigen die Klage abgewiesen. Zur Begründung ist ausgeführt, dass hinsichtlich der bereits titulierten Forderungen ein Anspruch auf Schadensersatz aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 266 a StGB bestehe. Die Klägerin habe die Forderungen der Höhe nach substantiiert dargetan. Dem sei der Beklagte nicht ausreichend entgegen getreten. Er könne sich auch nicht darauf berufen, dass ihm die Zahlung der Arbeitnehmeranteile nicht möglich gewesen sei. Ein strafbares und damit haftungsrechtlich relevantes Unterlassen falle ihm nur dann nicht zu Last, wenn ihm die Abführung der Sozialversicherungsbeiträge im Zeitpunkt der Fälligkeit wegen Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder aus anderen Gründen tatsächlich unmöglich gewesen sei. Die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der Möglichkeit normgemäßen Verhaltens liege zwar grundsätzlich bei der Klägerin. Diese sei ihrer Darlegungslast aber gerecht geworden. Sie habe ausreichend dargetan, dass zum Zeitpunkt der Eröffnung der Insolvenzverfahren über das Vermögen der beiden Gesellschaften noch erhebliche Vermögenswerte vorhanden gewesen seien. Unter diesen Umständen wäre es Sache des Beklagten gewesen, vorzutragen, warum es ihm trotz des Vorhandenseins dieser Vermögensgegenstände durchgängig unmöglich war, die Ansprüche der Klägerin zu befriedigen. Hinsichtlich der weiteren Forderungen sei die Klägerin ihrer Darlegungslast nicht ausreichend nachgekommen, insbesondere verfange nicht der Hinweis auf die vom Beklagten übernommene Bürgschaft.

10

Der Feststellungsanspruch sei nicht verjährt. Er unterliege zwar einer eigenen eigenständigen Verjährung gemäß § 852 BGB a. F. Der Lauf der Verjährungsfrist habe aber frühestens mit der Einlegung des Widerspruchs gegen die Anmeldung der Forderung zur Insolvenztabelle, mithin am 16. Februar 2009 zu laufen begonnen.

11

Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihr ursprüngliches Klageziel betreffend die Tabellenforderungen in Höhe von 692,11 EUR und 6.021,48 EUR weiter.

12

Sie meint, das Landgericht habe, soweit die Klage abgewiesen sei, die Voraussetzungen der Verpflichtung zur Bildung von Rücklagen sowie des normgerechten Verhaltens des Geschäftsführers einer GmbH bzw. Inhabers eines Unternehmens in Zeiten wirtschaftlicher Probleme verkannt und damit für die Frage der Zahlungsfähigkeit auf einen falschen Zeitpunkt abgestellt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs könne sich der Geschäftsführer bzw. Inhaber eines Unternehmers nur dann auf die Unmöglichkeit der Zahlung berufen, wenn er im Stadium der Insolvenzreife rechtzeitig einen Insolvenzeigenantrag gestellt habe. Dies sei hier offensichtlich nicht der Fall gewesen. Die G. GmbH habe, obwohl sie die Sozialversicherungsbeiträge für April und Mai 2001 nicht zahlen konnte, den Geschäftsbetrieb fortgesetzt.

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Sie meint ferner, eine Zahlungsfähigkeit im Sinne des § 266a StGB sei nur dann gegeben, wenn der Schuldner der Arbeitnehmeranteile absolut zahlungsunfähig gewesen sei, mithin fortlaufend über keinerlei liquide Mittel mehr verfügte, um die Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung abzuführen. Gegen eine absolute Zahlungsunfähigkeit der G. GmbH spreche, dass sie die nachfolgenden Sozialversicherungsbeiträge gezahlt habe und erst im November und Dezember 2001 wieder Rückstände aufgelaufen seien. Sie habe nach Fälligkeit der hier in Rede stehenden Arbeitnehmeranteile im Zeitraum von Juli 2001 bis November 2001 an sie Zahlungen in Höhe von insgesamt 13.000,00 EUR ohne gesonderte Tilgungsbestimmung und damit auf Rückstände geleistet. Die Sozialversicherungsbeiträge für die Monate Juni bis Oktober 2001 seien jeweils zeitnah vollständig ausgeglichen worden. Bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens habe sie noch über ein Guthaben bei der Sparkasse Q. in Höhe von 10.520,21 EUR sowie bei der B. Bank AG über 15.000,00 EUR verfügt.

14

Gegen eine absolute Zahlungsunfähigkeit des Beklagten persönlich ab dem hier maßgeblichen Zeitpunkt spreche, dass er das Einzelunternehmen noch fortgeführt habe und bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen noch liquide Mittel in Höhe von 3.385,07 EUR vorhanden gewesen seien.

15

Der Beklagte habe als Geschäftsführer bzw. Inhaber der Firmen, die allesamt in gleichen wirtschaftlichen Bereichen tätig gewesen seien, Kenntnis von den Liquiditätsproblemen der Unternehmen gehabt, nachdem bei der G. GmbH seit Januar 2001 Rückstände an Gesamtsozialversicherungsbeiträgen aufliefen. Unter diesen Umständen sei von einer Vorverlagerung des pflichtwidrigen Verhaltens entsprechend der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auszugehen. Spätestens seit dem Auflaufen der Rückstände bzw. bei Übernahme der persönlichen Bürgschaft für Forderungen gegen die GmbH hätte er dafür Sorge tragen müssen, dass Rücklagen sowohl bei der G. GmbH als auch bei dem von ihm geführten Einzelunternehmen gebildet werden.

16

Die Klägerin, die zunächst vorgetragen hat, dass die Berechnung der rückständigen Arbeitnehmeranteile jeweils auf den von dem Beklagten selbst oder seinen Angestellten erstellten und ihr übersandten Beitragsnachweisen beruhe, hat nunmehr die jeweiligen Beitragsnachweise der einzelnen Unternehmen zu den Akten gereicht. Wegen der Einzelheiten wird auf deren Ablichtung, Anlage K 18, Bl. 56 - 78, Bd. II d. A., verwiesen.

17

Sie meint, die Ansprüche seien auch nicht verjährt. Der Verjährung unterworfen sei allein der materiell-rechtliche Anspruch. Dieser sei hinsichtlich der Forderungen zur lfd. Nr. 52 und 49 rechtzeitig tituliert worden. Hinsichtlich der Forderungen zur lfd. Nr. 45 und 35 sei der Lauf der Verjährungsfrist jeweils durch die Anmeldung zur Tabelle unterbrochen worden.

18

Die Klägerin stellt den Antrag,

19

unter Abänderung des Urteils der 11. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg vom 19. November 2009, festzustellen, dass ihr die in dem vor dem Amtsgericht Magdeburg (Geschäftsnummer: ...) geführten Insolvenzverfahren über das Vermögen des Beklagten in die Insolvenztabelle, Rangklasse 0 eingetragenen Forderungen zur laufenden Nummer 45 in Höhe von 6.021,48 EUR, zur laufenden Nummer 35 in Höhe von 692,11 EUR, zur laufenden Nummer 52 in Höhe von 24.863,46 EUR und zur laufenden Nummer 49 in Höhe von 20.967,77 EUR aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung zustehen sowie

20

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

21

Der Beklagte stellt den Antrag,

22

das am 19. November 2009 verkündete Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg abzuändern und die Klage abzuweisen sowie

23

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

24

Er bestreitet weiterhin die Höhe der geltend gemachten Forderungen und meint, die Klägerin sei gehalten, im einzelnen darzutun, für welchen Arbeitnehmer welche Beträge für welchen Zeitraum geltend gemacht werden.

25

Er hält weiterhin daran fest, dass er wegen fehlender liquider Mittel nicht in der Lage gewesen sei, die maßgeblichen Forderungen der Klägerin zu bedienen. Er meint, es komme insoweit auf die finanzielle Situation zum jeweiligen Fälligkeitszeitpunkt an. Jedenfalls habe er auf ein etwaiges Guthaben nicht zurückgreifen können ohne Gefahr zu laufen, eine strafrechtlich relevante Gläubigerbenachteiligung zu begehen. Auch nach § 64 Abs. 2 GmbHG sei er gehindert gewesen, die Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten.

26

Der Umstand, dass im Zeitpunkt der Insolvenzverfahrenseröffnung noch liquide Mittel in geringem Umfang vorhanden gewesen seien, zeige, dass er keine Forderungen mehr bedient habe, da ihm die Mittel fehlten und ihm die Problematik der Gläubigerbegünstigung bekannt gewesen sei und er auch keine anfechtbaren Rechtsgeschäfte vornehmen wollte. Jedenfalls sei nicht dargetan, dass ihm diese Mittel zum Zeitpunkt der Fälligkeit zur Verfügung gestanden hätten. Er meint, der Klägerin sei jedenfalls kein Schaden entstanden, weil die Zahlungen von Arbeitnehmeranteilen zu den hier maßgeblichen Fälligkeitszeitpunkten jeweils anfechtbar gewesen wären.

27

Der Beklagte vertritt weiterhin die Auffassung, dass die Ansprüche verjährt seien. Er meint, auch hinsichtlich der bereits titulierten Forderungen unterliege der Feststellungsanspruch einer eigenständigen Verjährung. Die Verjährungsfrist habe insoweit spätestens im Jahr 2002 zu laufen begonnen. Zu diesem Zeitpunkt habe die Klägerin Kenntnis von ihren vermeintlichen Ansprüchen auf Feststellung einer vermeintlich begangenen vorsätzlichen unerlaubten Handlung gehabt. Dies dokumentierten die von ihr bereits erwirkten Titel, die jedoch hinsichtlich der Frage einer angeblich begangenen vorsätzlichen unerlaubten Handlung das Gericht nicht binden würden. Die Verjährung sei damit kurz nach Anmeldung der Forderungen eingetreten. Weder die Titel noch die Anmeldung der Forderungen zur Tabelle hätten eine Hemmung der bereits laufenden Verjährungsfrist bewirken können. In der mündlichen Verhandlung hat der Beklagte erklärt, er habe in Erwartung der Restschuldbefreiung den Vollstreckungsbescheid und das Versäumnisurteil rechtskräftig werden lassen.

II.

28

Die Berufungen sind zulässig (§§ 511 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 513 Abs. 1, 517, 519 f. ZPO). Allein die Berufung der Klägerin hat Erfolg.

29

Die Feststellungsklage nach § 184 Abs. 1 InsO ist zulässig. Die Klägerin hat ein Rechtsschutzbedürfnis für die beantragte Feststellung. Hat der Schuldner, wie hier, der Feststellung einer Forderung aus unerlaubter Handlung widersprochen, kann aus dem Tabellenauszug, wenn der erhobene Widerspruch nicht beseitigt ist, die Zwangsvollstreckung nicht betrieben werden (§ 201 Abs. 2 Satz 1 und 2 InsO) und die Forderung droht, von der Restschuldbefreiung erfasst zu werden (§§ 301 Abs. 1, 302 Nr. 1 InsO).

30

Das Feststellungsinteresse besteht auch hinsichtlich der unter lfd. Nr. 52 und 49 eingetragenen Forderungen, die bereits durch Versäumnisurteil bzw. Vollstreckungsbescheid tituliert sind. Zwar kann die Klägerin insoweit nach Abschluss der Wohlverhaltensphase aus diesen Titeln vollstrecken (BGH NJW 2006, 2922; a.A. Kreft/Landfermann, InsO, 5. Aufl., § 302 Rn. 14). Mit der unanfechtbaren Verurteilung des Geschäftsführers einer GmbH durch Versäumnisurteil zur Zahlung nicht abgeführter Arbeitnehmeranteile von Sozialversicherungsbeiträgen steht aber gegenüber der Sozialkasse noch nicht rechtskräftig fest, dass der zuerkannte Anspruch auf einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung beruht und deshalb von einer etwaigen Restschuldbefreiung des Beklagten nicht ergriffen wird (BGH ZIP 2010, 150). Bereits zuvor hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass ein rechtskräftiger Vollstreckungsbescheid das Gericht des Feststellungsprozesses auch dann nicht bindet, wenn er - wie hier - auf eine Anspruchsgrundlage Bezug nimmt, die eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung voraussetzt (BGH NJW 2006, 2922). Bei der Leistungsklage erwachsen, sofern keine Zwischenfeststellungsklage erhoben wird, gem. § 322 Abs. 1 ZPO lediglich die im Hinblick auf den Streitgegenstand ausgesprochenen Rechtsfolgen in Rechtskraft, nicht jedoch die einzelnen Tatsachen, präjudiziellen Rechtsverhältnisse und sonstigen Vorfragen, aus denen das Gericht diese Rechtsfolgen abgeleitet hat. Davon zu unterscheiden ist, ob und in welchem Umfang die rechtliche Einordnung des Streitgegenstandes in Rechtskraft erwächst. Die Erwägungen, die zur engen Rechtskraftkonzeption geführt haben, sprechen im vorliegenden Zusammenhang für einen restriktiven Bindungsumfang rechtskräftiger Entscheidungen, weil der Schuldner weder im Mahnverfahren noch im Säumnisverfahren die Folgen einer möglichen Bindungswirkung für die Frage der Restschuldbefreiung gem. § 302 Nr. 1 InsO überblicken kann. Der Ausschluss der Restschuldbefreiung aufgrund eines ohne richterliche Schlüssigkeitsprüfung erlassenen rechtskräftigen Vollstreckungsbescheides bzw. ohne Belehrung gem. § 175 Abs. 2 InsO erlassenen rechtskräftigen Versäumnisurteils ist daher nicht zu rechtfertigen (BGH ZIP 2010, 150).

31

Da der Beklagte Widerspruch gegen die Forderungen erhoben hat, ist anzunehmen, dass er eine Zwangsvollstreckung der Klägerin wegen der Forderungen aus dem Vollstreckungsbescheid und dem Versäumnisurteil nach Ende der Wohlverhaltensperiode nicht hinnehmen und Vollstreckungsgegenklage erheben wird. Unter diesen Umständen hat der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung die ergänzende Feststellungsklage zugelassen.

32

Anders als das Landgericht gemeint hat, ist der Widerspruch des Schuldners hier nicht auf den Schuldgrund beschränkt. Seine Erklärung, die Forderung werde dem Grunde nach bestritten, ist vielmehr dahin zu verstehen, dass er die Forderung der Höhe und dem Grund nach bestreitet und nicht nur wegen der materiellrechtlichen Einordnung des Zahlungstitels als Anspruch aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung. Daher sind hinsichtlich aller vier Forderungen die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen eines Vorsatzdelikts zu prüfen.

33

Die Klägerin hat gegenüber dem Beklagten einen Anspruch auf Schadensersatz nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266a StGB in Höhe von 6.021,48 EUR (Tabellenforderung Nr. 45), 692,11 EUR (Tabellenforderung Nr. 35), 24.863,46 EUR (Tabellenforderung Nr. 52) und 20.967,77 EUR (Tabellenforderung Nr. 49).

34

Der Beklagte hat Sozialversicherungsbeiträge der Arbeitnehmer der G. GmbH für die Monate April, Mai, November und Dezember 2001 in Höhe von insgesamt 6.021,48 EUR, der Arbeitnehmer der B. für die Monate Oktober bis Dezember 2001 in Höhe von insgesamt 692,11 EUR, der K. GmbH für den Zeitraum von Oktober bis Dezember 1998 in Höhe von insgesamt 24.863,46 EUR und der T. GmbH in Höhe von insgesamt 20.967,77 EUR nicht an die Klägerin abgeführt und damit vorenthalten im Sinne des § 266 a Abs. 1 StGB. Die formal rechtliche Stellung des Beklagten als Geschäftsführer der genannten Gesellschaften bzw. als Inhaber des Einzelunternehmens und damit grundsätzlich seine Verantwortlichkeit als gesetzlicher Vertreter nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB stehen außer Streit. Soweit der Beklagte nach wie vor die Höhe der rückständigen Arbeitnehmeranteile bestreitet, ist dieses jedenfalls seit der Vorlage der von ihm bzw. seiner Buchhalterin erstellten und der Klägerin übersandten Beitragsnachweise für die hier in Rede stehenden Unternehmen und Monate unerheblich. In diesen Beitragsnachweisen sind zu zahlende Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe, wie sie die Klägerin ihren den Forderungsanmeldungen beigefügten Berechnungen zugrunde gelegt hat und teilweise sogar noch höhere ausgewiesen. Unter diesen Umständen hätte es dem Beklagten oblegen, im Einzelnen darzutun, dass abweichend von den Beitragsachweisen geringere Beträge geschuldet waren. Insbesondere ist auch die Tabellenforderung zur lfd. Nr. 45 ausreichend schlüssig dargetan. Hierbei handelt es sich um die Arbeitnehmeranteile für die dort genannten Zeiträume, während die Anmeldung auch Arbeitgeberanteile umfasste, für die der Beklagte aufgrund der von ihm übernommenen persönlichen Bürgschaft haftet.

35

Der objektive Tatbestand des § 266a Abs. 1 StGB setzt weiter voraus, dass dem Arbeitgeber oder Geschäftsführer die Entrichtung der Arbeitnehmeranteile möglich und zumutbar war. Er haftet nicht nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 a Abs. 1 StGB, soweit ihm die Abführung der Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung zum Fälligkeitszeitpunkt mangels verfügbarer Mittel nicht möglich war (BGH ZIP 2006, 2127), ist aber auch dann haftungsrechtlich verantwortlich, wenn er zum Fälligkeitszeitpunkt zwar nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, es jedoch pflichtwidrig unterlassen hat, die Erfüllung dieser Verpflichtung durch Bildung von Rücklagen, notfalls auch durch Kürzung der Nettolohnzahlung sicherzustellen (BGH ZIP 2006, 2127). Der Arbeitgeber muss dafür Sorge tragen, dass ihm die zur ordnungsgemäßen Abführung der auf den geschuldeten Lohn entfallenden Arbeitnehmeranteile notwendigen Mittel bei Fälligkeit zur Verfügung stehen. Drängen sich wegen der konkreten finanziellen Situation des Unternehmens deutliche Bedenken auf, dass zum Fälligkeitszeitpunkt ausreichende Zahlungsmittel vorhanden sein werden, muss der Arbeitgeber nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung durch Bildung von Rücklagen, notfalls durch Kürzung der Nettolöhne sicherstellen, dass am Fälligkeitstag die Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung fristgerecht an die zuständige Einzugsstelle entrichtet werden können (BGH ZIP 2006, 2127). Die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der Möglichkeit normgemäßen Verhaltens liegt bei der Sozialkasse, während den Arbeitgeber eine sekundäre Darlegungslast trifft (BGH ZIP 2005, 1026). Zudem ist der Tatbestand des § 266 a Abs. 1 StGB erfüllt, wenn der Arbeitgeber nach dem Fälligkeitstermin die nötigen Mittel erlangt, aber dennoch nicht die rückständigen Arbeitnehmeranteile abführt.

36

Der Beklagte hat schon nicht ausreichend dargetan, dass die K. GmbH von November 1998 an, die T. GmbH von November 1999 an, die G. GmbH vom 15. Mai 2001 an und er selbst ab November 2001 über keine liquiden Mittel mehr verfügte, um die fälligen Arbeitnehmerbeiträge zu entrichten. Er hat lediglich pauschal behauptet, zahlungsunfähig gewesen zu sein. Selbst wenn die Gesellschaften bzw. er persönlich zahlungsunfähig im Sinne des § 17 Abs. 2 InsO gewesen sein sollten, mithin jeweils eine Liquiditätslücke von mehr als 10 v. H. bestand, lässt dies aber noch nicht den Schluss zu, dass die hier in Rede stehenden Arbeitnehmeranteile mangels liquider Mittel nicht mehr abgeführt werden konnten. Weil es sich bei der Vorenthaltung von Arbeitnehmerbeiträgen nach § 266 a Abs. 1 StGB um ein Dauerdelikt handelt, wäre dies nur dann anzunehmen, wenn die Gesellschaften bzw. der Beklagte persönlich seit dem jeweiligen Fälligkeitszeitpunkt über keinerlei Mittel mehr verfügt hätten, um die rückständigen Arbeitnehmeranteile auszugleichen. Dies ist hier nicht zu erkennen. Vielmehr ist anzunehmen, dass die Gesellschaften und der Beklagte persönlich noch über die erforderlichen Mittel verfügten, denn die Unternehmen setzten über die Fälligkeitstermine hinaus ihre Geschäftstätigkeit fort, was darauf schließen lässt, dass sie auch Einnahmen erzielten. Ferner hatten sie noch zum Zeitpunkt der Eröffnung der Insolvenzverfahren liquide Mittel, die die hier geltend gemachten Arbeitnehmeranteile vollständig deckten. Die G. GmbH hat zudem später fällig gewordene Sozialversicherungsbeiträge vollständig gezahlt anstatt mit den vorhandenen Mitteln zunächst die rückständigen Arbeitnehmeranteile auszugleichen. Inwiefern die Zahlung der hier fraglichen Beiträge dennoch mangels liquider Mittel unmöglich gewesen sein sollte, lässt sich dem Vortrag des Beklagten nicht entnehmen.

37

Sollten die Gesellschaften bzw. der Beklagte persönlich zu den Fälligkeitsterminen bereits zahlungsunfähig gewesen sein, so hat der Beklagte aber auch gegen die ihm obliegende Pflicht verstoßen, die Abführung der Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung zum Fälligkeitszeitpunkt durch Bildung von Rücklagen sicherzustellen. Dass die Liquiditätsprobleme jeweils plötzlich und unerwartet auftraten, liegt fern. Der Beklagte betrieb mit seinem Einzelunternehmen eine Baumschule. Die dort gezogenen Pflanzen veräußerte er unter anderem zunächst an die K. GmbH, dann an die T. GmbH und zuletzt an die G. GmbH, die jeweils Leistungen im Garten- und Landschaftsbau und ähnliches anboten. Die im Jahr 1992 gegründete K. GmbH befand sich offensichtlich bereits Anfang 1998 in einer wirtschaftlichen Krise, weil sie bereits im Mai 1998 ihr Anlagevermögen verkauft hat, um Rückstände beim Finanzamt auszugleichen. Wenn die Gesellschaft in dieser Situation den Geschäftsbetrieb fortführte, hätte der Beklagte aber Rücklagen bilden müssen, um die Bezahlung der Arbeitnehmerbeiträge sicherzustellen. Die wirtschaftliche Situation der am 10. Dezember 1998 gegründeten T. GmbH muss von Anfang an angespannt gewesen sein. Bereits am 27. Juni 2000 wurde das Insolvenzverfahren über ihr Vermögen eröffnet. Sie war von Oktober 1999 bis zur Einstellung der Geschäftstätigkeit im März 2000 fortlaufend nicht mehr in der Lage, die fälligen Sozialversicherungsbeiträge an die Klägerin zu zahlen. Danach bestand auch hier für den Beklagten ab Oktober 1999 eine Pflicht zur Bildung von Rücklagen. Die G. GmbH befand sich spätestens im Januar 2001 in wirtschaftlicher Bedrängnis. Der Umstand, dass die Sozialversicherungsbeiträge nicht gezahlt werden konnten, war Anlass für die persönliche Bürgschaftsübernahme. Dem Beklagten hätte es in dieser Situation oblegen, Rücklagen - notfalls sogar durch Kürzung der auszuzahlenden Löhne - zu bilden, um die Bezahlung der Arbeitnehmerbeiträge sicherzustellen. Unter diesen Umständen hätte es ihm oblegen, im Einzelnen darzutun, dass er aufgrund einer plötzlich eingetretenen finanziellen Schieflage über keinerlei finanzielle Mittel mehr verfügte bzw. keine Rückstellungen bilden konnte.

38

Der Umstand, dass der Beklagte für die Sozialversicherungsbeiträge der G. GmbH für den Zeitraum von Januar bis Mai 2001 eine persönliche Bürgschaft übernommen hat, steht seiner Haftung nach §§ 823 Abs. 2 BGB, 266 a Abs. 1 StGB nicht entgegen. Der Beklagte hat der Klägerin damit lediglich eine Sicherheit geleistet. Aus dieser konnte sich die Klägerin jedoch nicht befriedigen. Die Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 a Abs. 1 StGB tritt daher neben die Haftung aus der Bürgschaftsübernahme.

39

Der Beklagte hat bei der Vorenthaltung der Arbeitnehmerbeiträge vorsätzlich gehandelt. Für den Vorsatz, wie ihn § 266a Abs. 1 StGB voraussetzt, sind das Bewusstsein und der Wille erforderlich und ausreichend, die Abführung der Beiträge bei Fälligkeit zu unterlassen (BGH VersR 2001, 343). Danach hat der Beklagte auch insoweit vorsätzlich gehandelt, als er es versäumt hat, die Zahlung der Arbeitnehmerbeiträge sicherzustellen, denn ihm war schon vor den hier fraglichen Fälligkeitsterminen bewusst, dass die Gesellschaften bzw. das Einzelunternehmen diese Beiträge möglicherweise nicht werde zahlen können.

40

Der Beklagte kann sich auch nicht auf das Vorliegen einer rechtfertigenden Pflichtenkollision im Tatzeitraum berufen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs macht sich ein Geschäftsführer nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 a Abs. 1 StGB schadensersatzpflichtig, wenn er nach Ablauf der längstens dreiwöchigen Frist zur Stellung des Antrags auf Insolvenzeröffnung nach § 64 Abs. 1 GmbHG seine Pflicht zur Abführung von Arbeitnehmeranteilen zur Sozialversicherung nicht erfüllt und er handelt umgekehrt mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters und ist daher gem. § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG nicht ersatzpflichtig, wenn er seinen Abführungspflichten nachkommt (BGH ZIP 2008, 2220). Der während der Insolvenzantragsfrist nach der strafrechtlichen Judikatur gegebene Rechtsfertigungsgrund entfällt rückwirkend, wenn der Geschäftsführer, wie hier, die Frist verstreichen lässt, ohne einen Insolvenzantrag zu stellen. Dann ist er verpflichtet, die rückständigen Arbeitnehmeranteile nachzuzahlen und die künftigen Anteile zu den jeweiligen Fälligkeitsterminen abzuführen (BGH, a.a.O.).

41

Der Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass der Klägerin bei einem rechtmäßigen Verhalten kein Schaden entstanden wäre, weil der Insolvenzverwalter die Zahlungen an die Klägerin nach §§ 129 f. InsO angefochten hätte. Die Klägerin hat sich darauf berufen, dass die tatsächlichen Voraussetzungen einer Insolvenzanfechtung nicht erfüllt gewesen wären. Dem ist der Beklagte, der für seine Einwendung die Darlegungs- und Beweislast trägt, nicht substantiiert entgegen getreten. Zwar dürften einzelne Arbeitnehmeranteile innerhalb der letzten drei Monate vor Antragstellung fällig geworden sein. Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass die Klägerin die Zahlungsunfähigkeit oder Umstände, die auf eine solche schließen ließen, kannte (§ 130 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 InsO). Noch weniger bestehen Anhaltspunkte dafür, dass hinsichtlich früherer Zahlungen die Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO vorlagen. Zudem wäre die rechtzeitige Zahlung der Arbeitnehmeranteile aus der Sicht der Klägerin gerade ein gegen die Zahlungsunfähigkeit sprechendes Indiz gewesen.

42

Die Beklagte hat schließlich nicht ausreichend substantiiert dargetan, dass der mit der Nichtabführung der Arbeitnehmeranteile zum Fälligkeitszeitpunkt eingetretene Schaden - teilweise - durch Erlangung einer Quote in den Insolvenzverfahren über das Vermögen der K. GmbH und der T. GmbH nachträglich entfallen ist. Als Gesellschafter und Geschäftsführer der beiden GmbH wäre er ohne weiteres selbst in der Lage gewesen, dies im einzelnen darzutun.

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Der Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg auf die Einrede der Verjährung berufen. Der Verjährung unterliegen nur materiell rechtliche Ansprüche. Bei dem Feststellungsanspruch nach § 184 Abs. 1 ZPO handelt es sich hingegen um ein prozessuales Recht im Hinblick auf § 850 f. Abs. 2 ZPO und § 302 Nr. 1 InsO und nicht um einen materiellrechtlichen Anspruch. Diesem Recht kann allerdings entgegen gehalten werden, dass der materiell rechtliche Anspruch bereits verjährt ist (BGH NZI 2007, 245). Es greift die allgemein für deliktrechtliche Ansprüche geltende Verjährungsfrist ein. Die Verjährungsfrist betrug nach dem bis zum Ablauf des 31. Dezember 2001 geltenden Verjährungsrecht drei Jahre ab Kenntnis des Gläubigers vom Schuldner sowie von den anspruchsbegründenden Umständen (§ 852 BGB a. F. i.V.m. Art. 229 § 6 EGBGB). Diese Verjährungsfrist begann mit dem Eintritt der Fälligkeit der jeweiligen Arbeitnehmeranteile zu laufen, weil die Klägerin bereits zu diesem Zeitpunkt über die erforderliche Kenntnis verfügte (BGH NZI 2007, 245). Hinsichtlich der Forderung zur lfd. Nr. 45 und lfd. Nr. 35 wurde der Lauf der Verjährungsfrist rechtzeitig mit der Anmeldung der Forderungen im Insolvenzverfahren gehemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB, Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB). Der Lauf der Verjährungsfrist ist hinsichtlich der Forderungen zur lfd. Nr. 52 durch die Zustellung der Klage (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB), hinsichtlich der Forderung zur lfd. Nr. 49 durch die Zustellung des Mahnbescheides (§ 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB) rechtzeitig gehemmt und durch die rechtskräftige Feststellung der Forderungen in jenen Verfahren um 30 Jahre verlängert worden (§§ 197 Abs. 1 Nr. 3, 201 BGB).

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Der Senat hat die Urteilsformel insgesamt neu gefasst, denn Gegenstand der Klage nach § 184 Abs. 1 InsO ist die Feststellung des Bestehens einer Forderung.

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Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 3, 91 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO, 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG. Bei der positiven Feststellungsklage ist im Regelfall ein Abschlag von jedenfalls 20 v. H. gegenüber dem Wert einer entsprechenden Leistungsklage vorzunehmen, so auch bei der Feststellungsklage nach § 184 InsO (BGH ZInsO 2009, 398). Ein höherer Abschlag kommt bei zweifelhafter Realisierbarkeit des Anspruchs in Betracht (BGH, a.a.O.). Die Klägerin hat hier aber auf Nachfrage des Landgerichts erklärt, davon auszugehen, dass sie die Forderung in voller Höhe wird beitreiben können, so dass es bei dem Abschlag von 20 v. H. verbleibt.

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Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor.