Landesarbeitsgericht Hamm (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-11-26, Aktenzeichen 2 Sa 779/08
ECLI:DE:LAGHAM:2008:1126.2SA779.08.00

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 15.04.2008 - 2 Ca 102/08 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 1.104,59 Euro festgesetzt.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand

2

Der Kläger macht im Wege der Insolvenzfeststellungsklage Gehaltserhöhungsansprüche aus dem
Gesichtspunkt der betrieblichen Übung geltend, verlangt Weihnachtsgeld für das Jahr 2006 und Urlaubsabgeltung
für 16 Urlaubstage.

3

Der Kläger war bei der Insolvenzschuldnerin, der in D2 ansässigen Firma D1-H2 GmbH, langjährig
als Leiter des Personal- und Sozialwesens gegen eine Vergütung von zuletzt 6.900,00 Euro brutto monatlich
tätig. Am 01.06.2007 wurde über das Vermögen der Firma D1-H2 GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet
und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt.

4

Am 22.06./29.06.2007 unterzeichneten die Parteien eine Vereinbarung über die Beendigung des
Arbeitsverhältnisses mit Wirkung zum 30.12.2007. Der Kläger sollte frühestens am 30.06.2007 für
die Dauer von höchstens 6 Monaten, längstens bis zum 30.12.2007 in eine von den Beklagten geführte
betriebsorganisatorisch eigenständige Einheit eintreten. Gemäß Ziffer 8 des Aufhebungsvertrages
waren sich die Parteien darüber einig, dass der gesamte noch bestehende Urlaubsanspruch des Klägers und
sämtliche Freizeitguthaben durch Gewährung in Natur vollständig erfüllt wurden, so dass kein
Urlaubs- und Freizeitanspruch des Arbeitnehmers mehr besteht. Wegen der weiteren Einzelheiten der Vereinbarung
wird auf den Inhalt des zu den Akten gereichten Aufhebungsvertrages (Bl. 21 - 23 d.A.) Bezug genommen.

5

Der Kläger meldete am 09.07.2007 folgende Forderungen zur Insolvenztabelle an:

6

- Hauptforderung im Rang des § 38 InsO in Höhe von 2.070,00 Euro: Gehaltserhöhung 1,5 % ab 01.01.2007
für 20 Monate

7

- Hauptforderung im Rang des § 38 InsO in Höhe von 5.520,00 Euro: Weihnachtsgeld 2006

8

- Hauptforderung im Rang des § 38 InsO in Höhe von 3.220,00 Euro: Urlaubsabgeltung für 14 Tage aus dem
Jahr 2006

9

Der Beklagte hat die angemeldeten Forderungen bestritten.

10

Zur Begründung seines Gehaltserhöhungsanspruchs trägt der Kläger vor, es sei bei der
Insolvenzschuldnerin seit Jahrzehnten üblich gewesen, Lohn- und Gehaltserhöhungen im Tarifbereich an die
AT-Beschäftigten weiterzugeben. Deshalb habe er der damaligen Geschäftsführung mit Schreiben vom
03.01.2007 eine Erhöhung der AT-Gehälter um 1,5 % ab 01.01.2007 vorgeschlagen. Die Geschäftsführung
habe jedoch den Vorschlag rechtsirrtümlich zurückgewiesen. Der Vorschlag des Klägers lautete wie folgt:

11

"Erhöhung der AT-Gehälter

12

Im Tarifbereich sind die Lähne und Gehälter mit Wirkung vom 01.01.2007 um 1,5 % erhöht
worden. In den vergangenen Jahrzehnten sind sowohl der Höhe als auch bezüglich des Zeitpunktes, zu
dem die AT-Gehälter erhöht wurden, Unterschiede zwischen Tarif- und AT-Bereich gemacht worden.

13

Seit 1980 ergibt sich folgende Gegenüberstellung:

14

Erhöhung in % am: Erhöhung in % am:
AT-Bereich Tarif-Bereich AT-Bereich Tarif-Bereich

15

01.06.1980
01.05.1980
8,00
7,15

01.06.1981
01.05.1981
5,00
4,60

01.05.1982
01.06.1982
4,50
4,20

01.09.1983
01.06.1983
3,50
3,05

01.05.1984
01.05.1984
3,60
3,40

01.04.1985
01.05.1985
3,50
3,10

01.07.1986
01.07.1986
4,50
4,05

01.11.1987
01.08.1987
2,80
2,80

01.04.1989
01.11.1988
2,30
2,00

01.01.1990
01.01.1990
3,05
3,05

01.03.1991
01.02.1991
5,00
4,90

01.03.1992
01.03.1992
4,70
4,70

01.01.1994
01.01.1994
./.
./. 6,00

01.01.1995
01.01.1995
./.
+ 1,74

01.07.1995
01.07.1995
./.
+ 4,36

01.01.1996
01.01.1996
5,00
+ 3,00 + 2,00

01.01.1998
01.01.1998
./.
0,5

01.10.1998
01.09.1998
2 %
1,4 %

01.09.1999
01.09.1999
./.
Einmalzahlung DM 400,00 in 04/2000

01.07.2000
01.08.2000
2%
2 %

für die Monate Aug. bis Dez. 2001

./.
Einmalzahlung DM 250,00 in 12/2001

01.01.2002
01.01.2002
2 %
2 %

01.05.2003
./.
1,5 %

01.01.2004
./.
2,5 %
./.

01.07.2004
./.
1 %

31.12.2005
für die Jahre 2005 und 2006
Einmalzahlung € 400,00
Einmalzahlung € 400,00

16

Bekanntlich haben wir im Jahre 2006 Kürzungen bei den Prämien, den Wegfall des Weihnachtsgeldes und der
Freischichten im AT-Bereich vorgenommen. Auch in 2007 wird der AT-Beschäftigte erhebliche Einbußen haben.
Es handelt sich bei DH derzeit nur noch um weniger als 20 AT-Angestellte.

17

Aus diesem Grunde schlage ich vor, die Erhöhung um 1,5 % per 01.01.2007 auch im AT-Bereich vorzunehmen.

18

Sind Sie einverstanden?

19

D2, 3. Januar 2007

20

Bezüglich des Weihnachtsgeldes 2006 trägt der Kläger vor, der Beklagte habe die Betriebsvereinbarung
vom 13.10.2006 über die Absenkung tariflicher Leistungen und den Ausschluss betriebsbedingter Kündigung
zum 31.12.2006 am 15.04.2007 für hinfällig erklärt. Damit seit der Verzicht auf das Weihnachtsgeld
2006, der gleichermaßen auch für leitende Angestellte gegolten habe, hinfällig geworden.
Schließlich müsse der Beklagte seinen Urlaubsanspruch aus 2006 in Höhe von 16 Tagen erfüllen.

21

Der Beklagte hat vorgetragen, eine betriebliche Übung, die Anhebungen der Löhne und Gehälter im
Tarifbereich regelmäßig oder gar vollständig an die AT-Mitarbeiter weiterzugeben, habe es nicht
gegeben. Im Zeitraum 01.05.1980 bis 31.12.2005 habe lediglich in 7 Fällen die betragsmäßige bzw.
prozentuale Anhebung der tariflichen Löhne und Gehälter mit der Erhöhung der Vergütungen im
AT-Bereich übereingestimmt. Im Übrigen habe es Unterschiede sowohl hinsichtlich der Höhe als auch
hinsichtlich des Zeitpunkts gegeben. Anders als vom Kläger angenommen sei die Geschäftsgrundlage für
die Betriebsvereinbarung vom 13.10.2006, die aufgrund des Tarifvertrages vom 29.09.2006 zur befristeten Absenkung
tariflicher Leistungen geschlossen worden sei, nicht hinfällig geworden. Es seien lediglich betriebsbedingte
Kündigungen bis zum 31.12.2006, nicht aber die im Jahre 2007 ausgesprochenen Kündigungen ausgeschlossen
worden. Resturlaubsansprüche des Klägers aus dem Jahre 2006 stünden ihm nach Ablauf des
Übertragungszeitraums nicht mehr zu.

22

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie der im ersten Rechtszug gestellten Anträge
wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.

23

Das Arbeitsgericht hat die Klage durch Urteil vom 15.04.2008 abgewiesen, dem Kläger die Kosten des
Rechtsstreits auferlegt und den Streitwert auf 1.104,59 Euro festgesetzt. Zur Begründung hat es ausgeführt,
ein Anspruch des Klägers auf Gehaltserhöhung in Höhe von 1,5 % ab 01.01.2007 bestehe nicht, denn die
Tariferhöhungen seien nicht identisch, weder zum gleichen Zeitpunkt noch in gleicher Höhe auf die
Vergütungen der AT-Angestellten übertragen worden. Es seien vielmehr Unterschiede gemacht worden, wie
der Kläger in seinem Vorschlag vom 03.01.2007 selbst einräume. Nur bei identischer und zeitgleicher
Übernahme entstehe eine betriebliche Übung. Eine Anspruchsgrundlage für die Zahlung eines
Weihnachtsgeldes für 2006 in Höhe von 80 % des Bruttomonatsgehalts sei nicht erkennbar. Wegen Ziffer 8
der Aufhebungsvereinbarung und weil der gesetzliche Übertragungszeitraum am 31.03.2007 abgelaufen sei, bestehe
ein Urlaubsabgeltungsanspruch für 16 Urlaubstage aus dem Jahre 2006 nicht. Wegen der Einzelheiten wird auf
die Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts Bezug genommen.

24

Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger seine erstinstanzlichen Anträge weiter. Zur Begründung
des Rechtsmittels trägt er vor, hinsichtlich der Gehaltsanpassung sei in der Vergangenheit wie folgt verfahren
worden:

25

Nach Abschluss der Tarifverhandlungen hätten der Betriebsrat für die außertariflichen Angestellten
und der Sprecherausschuss für die leitenden Angestellten bei der Geschäftsführung jeweils mindestens
eine Übernahme des Tarifabschlusses verlangt. Die Tarifabschlüsse hätten daher auch für die
außertariflichen Mitarbeiter zu Verhandlungen über Gehaltsanpassungen geführt. In guten Jahren
hätten die Abschlüsse über denen der Tarifangestellten gelegen, in schlechten Jahren mindestens
auf dem Niveau der Tarifmitarbeiter. Die vom Arbeitsgericht festgestellten abweichenden Einzelfälle seien
nicht maßgebend. Die ab 01.01.1998 unterbliebene Erhöhung im AT-Bereich sei durch die Erhöhung ab
01.10.1998 in Höhe von 2 % mehr als kompensiert worden. Auch die Erhöhungspraxis in den Jahren 2002 - 2004
spreche nicht gegen seinen Anspruch. In diesen Jahren hätten beide Arbeitnehmergruppen Erhöhungen in
Höhe von 4,5 % erhalten, wenn auch zeitlich versetzt. Das Grundprinzip sei jedoch eingehalten worden.

26

Bereits in seinem ersten Angestelltenvertrag vom 28.03.1979 sei ihm ein vertragliches Weihnachtsgeld in
Höhe des jeweiligen Prozentsatzes, der für die übrigen Angestellten maßgebend sei, zugesagt
worden. In den Jahren 1979 - 2006 habe er immer entsprechende Weihnachtsgeldzahlungen erhalten. Nachdem es 1999/2000
zu einer Absenkung des Weihnachtsgeldes im Tarifbereich um 20 % gekommen sei, sei auch das Weihnachtsgeld im AT-Bereich
um 20 % gekürzt worden. Durch einen Sondertarifvertrag sei das Weihnachtsgeld für das Jahr 2006 aufgehoben
worden. In diesem Zusammenhang sei in der Bertriebsvereinbarung vom 13.10.2006 geregelt worden, dass der Anspruch
auf das Weihnachtsgeld für das Jahr 2006 entfalle, um die Realisierung des Sozialplans zu ermöglichen.
Diese Geschäftsgrundlage sei weggefallen, weil durch den Verzicht die Umsetzung des Sozialplans und der
Fortbestand des Unternehmens nicht gesichert worden seien.

27

Bei Insolvenzeröffnung habe er noch 16 nicht erfüllte Urlaubstage gehabt. Es sei bei der
Insolvenzschuldnerin unüblich gewesen, erdiente und nicht genommene Urlaubstage als verfallen zu erklären.

28

Der Kläger beantragt,

29

unter Aufhebung der Entscheidung des Arbeitsgerichts Dortmund die Forderung des Klägers in Höhe
von 11.045,86 Euro zur Insolvenztabelle festzustellen.

30

Der Beklagte beantragt,

31

die Berufung zurückzuweisen.

32

Der Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und tritt dem Vorbringen des Klägers entgegen.

33

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten S
chriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

34

Entscheidungsgründe

35

Die Berufung ist zulässig, aber nicht begründet.

36

I.

37

Die Zulässigkeit der Berufung folgt aus den §§ 64 Abs. 2, 66 Abs. 1 ArbGG. Sie ist insbesondere
streitwertmäßig gemäß § 64 Abs. 2 b ArbGG statthaft, denn der Beschwerdewert
übersteigt 600,00 Euro. Der Wert des Streitgegenstands einer Klage auf Feststellung einer Forderung,
deren Bestand vom Insolvenzverwalter bestritten worden ist, bestimmt sich gemäß § 182 InsO
nach dem Betrag, der bei der Verteilung der Insolvenzmasse für die Forderung zu erwarten ist. Nunmehr
ist unstreitig geworden, dass eine Quote von etwa 10 % zu erwarten ist, so dass der für die Statthaftigkeit
der Berufung erforderliche Beschwerdewert erreicht wird.

38

II.

39

In der Sache selbst ist die Berufung nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht
abgewiesen. Auf seine zutreffende und überzeugende Begründung wird gemäß § 69 Abs. 2
ArbGG Bezug genommen. Die dagegen gerichteten Angriffe der Berufung greifen nicht durch.

40

1. Die Insolvenzfeststellungsklage ist gemäß § 179 Abs. 1 InsO zulässig. Die
Insolvenzfeststellungsklage ist nur statthaft, wenn die Klageforderung im Insolvenzverfahren angemeldet,
geprüft und bestritten worden ist. Hierbei handelt es sich um eine in jeder Lage des Verfahrens von Amts
wegen zu prüfende Sachurteilsvoraussetzung (BGH 23.10.2003 - IX ZR 165/02 - ZIP 2003, 2379; BAG 16.06.2004
- 5 AZR 521/03 - NJW 2004, 3588). Streitgegen-stand ist die Feststellung, dass dem Gläubiger gegen den
Schuldner die Forderung, wie sie zur Tabelle angemeldet oder im Prüfungstermin bezeichnet worden ist,
als Insolvenzforderung gemäß § 181 InsO zusteht (Uhlenbruck, InsO 12. Auflage § 179 Rdnr. 11).
Die Feststellungsklage ist daher unzulässig, wenn sie auf einen anderen als den in der Anmeldung angegebenen
Anspruchsgrund gestützt wird. Vorliegend ergeben sich Zulässigkeitsbedenken bezüglich der
Urlaubsabgeltung, weil diese Forderung zur Insolvenztabelle bezogen auf 14 Tage nur mit einer Forderung in
Höhe von 3.220,00 Euro angemeldet worden ist. Es ist deshalb zweifelhaft, ob der Kläger nunmehr
klageweise darüber hinausgehend Abgeltung für 16 Urlaubstage in Höhe von 5.075,86 Euro geltend
machen kann. Selbst wenn man die Insolvenzfeststellungsklage bezüglich des Urlaubs nur in Höhe der
angemeldeten 3.220,00 Euro für zulässig hält, bleibt die Klage insgesamt ohne Erfolg.

41

2. Ein Gehaltserhöhungsanspruch des Klägers aus betrieblicher Übung besteht nicht. Nach
gefestigter Rechtsprechung des BAG besteht der objektive Tatbestand einer betrieblichen Übung in der
regelmäßigen Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen, die bei den Betriebsangehörigen den
Eindruck einer Gesetzmäßigkeit oder eines Brauchs, jedenfalls aber eines Verpflichtungswillens des
Arbeitgebers erwecken. Für den Fall der Anpassung der Gehälter der außertariflichen Angestellten
an die Tarifentwicklung hat das BAG einen Anspruch aus betrieblicher Übung verneint, weil im Bereich der
außertariflichen Gehälter regelmäßig davon auszugehen sei, dass Gehaltserhöhungen
jeweils im Wege freier Vereinbarung erfolgen sollten (BAG 04.09.1985 - 7 AZR 262/83 - NZA 1986, 521; BAG 16.01.2002
- 5 AZR 715/00 - NZA 2002, 1155). Das BAG betont zu Recht, dass der Arbeitgeber bei der Frage, ob, in welchem
Umfang und zu welchem Zeitpunkt er die Gehälter der außertariflichen Mitarbeiter erhöhen will,
eine Fülle wirtschaftlicher Umstände abwägen muss. Selbst wenn diese Abwägung über
einen längeren Zeitraum zu gleichartigen Ergebnissen geführt hat, ist ohne zusätzliche konkrete
Anhaltspunkte daraus nicht zu schließen, der Arbeitgeber wolle sich verpflichten, auch in Zukunft und auf
Dauer stets die selben Bemessungsfaktoren beizubehalten (BAG 13.03.2002 – 5 AZR 755/00 – NZA 2002, 1232).

42

So liegen die Dinge hier: Eine einschränkungslose Übernahme der Tariferhöhungen hat nicht
stattgefunden. Es gab in der Vergangenheit im AT-Bereich unterschiedliche Erhöhungen und unterschiedliche
Erhöhungszeitpunkte. Der Kläger trägt selbst vor, dass der Betriebsrat für die AT-Angestellten
und der Sprecherausschuss für die leitenden Angestellten jeweils nach Tarifabschluss an die
Geschäftsführung der Insolvenzschuldnerin herangetreten sei, um eine Übernahme der tariflichen
Erhöhungen zu erreichen. Dies besagt, dass ein Automatismus gerade nicht stattgefunden hat. Selbst wenn
im Ergebnis die Tariferhöhung auch mit kompensatorischen Effekten bei den AT-Angestellten angekommen ist,
darf dies nicht darüber hinwegtäuschen, dass jeweils eine gesonderte Prüfung stattgefunden hat,
ob und in welchem Umfang und zu welchem Zeitpunkt eine Weitergabe vertretbar ist. Gerade die vom Kläger
dargestellte Entwicklung in den Jahren 2002 - 2004 verdeutlicht, dass Unterschiede gemacht worden sind. Ab
01.05.2003 sind die Gehälter der AT-Mitarbeiter nicht erhöht worden, während die tariflichen
Mitarbeiter eine Erhöhung von 1,5 % erhalten haben. Dafür sind die Gehälter im AT-Bereich ab
01.01.2004 um 2,5 % angehoben worden. Auch in den Jahren zuvor gab es unterschiedliche Erhöhungen und
unterschiedliche Erhöhungszeitpunkte. Bezeichnenderweise musste der Kläger für das Jahr 2007
die Frage der Erhöhung der AT-Gehälter prüfen und der Geschäftsführung einen Vorschlag
unterbreiten. Mangels weiterer Anhaltspunkte konnte daher bei den AT-Mitarbeitern nicht der Eindruck eines
Verpflichtungswillen des Arbeitgebers entstehen, so dass aus der Handhabung in der Vergangenheit vertragliche
Ansprüche nicht erwachsen sind.

43

3. Ebenso wenig besteht ein Anspruch des Klägers auf Zahlung eines Weihnachtsgeldes für das Jahr 2006.
Dabei kann zugunsten des Klägers unterstellt werden, dass ein vertraglicher Anspruch in der Weise begründet
worden ist, dass der Kläger ein Weihnachtsgeld in gleicher Weise wie die Tarifangestellten erhalten sollte. Die
Gleichbehandlung mit den Tarifangestellten bedeutet vorliegend, dass der Weihnachtsgeldanspruch für das Jahr 2006
entfallen ist. Darüber gibt es einen entsprechenden Tarifvertrag und die Betriebsvereinbarung vom 13.10.2006. Die
Geschäftsgrundlage dieser Betriebsvereinbarung ist keineswegs entfallen, denn die Betriebsparteien verfolgten damit
die niedergelegte Absicht, andernfalls notwendig werdende betriebsbedingte Kündigungen bis zum 31.12.2006 zu
vermeiden. Als Gegenleistung für den Verzicht ist nicht vereinbart worden, dass auch in 2007 keine
betriebsbedingten Kündigungen ausgesprochen werden. Der Kläger hat auch nicht geltend gemacht, dass die
Tarifangestellten trotz der Betriebsvereinbarung vom 13.10.2006 Weihnachtsgeld erhalten haben.

44

4. Dem Urlaubsabgeltungsanspruch des Klägers steht - wie bereits das Arbeitsgericht zu Recht ausgeführt
hat - Ziffer 8 des Aufhebungsvertrages entgegen, denn die Parteien haben darin einen sogenannten Tatsachenvergleich
abgeschlossen, in dem sie sich einig waren, dass die Urlaubsansprüche des Klägers durch Freizeit in Natur
vollständig erfüllt worden sind. Es ist zu unterscheiden zwischen dem Verzicht eines unverzichtbaren
Anspruchs einerseits und den tatsächlichen Voraussetzungen für die Erfüllung eines unverzichtbaren
Anspruchs. Insbesondere können die Parteien bei einem Streit über die tatsächlichen Grundlagen eines
Anspruchs, wenn also eine Ungewissheit im Tatsächlichen besteht, gemäß § 779 BGB eine Regelung
im Wege des gegenseitigen Nachgebens vereinbaren (BAG 05.11.1997, 4 AZR 682/95 NZA 1998, 579; OLG Frankfurt 22.02.2007
16 U 197/06 BB 2007, 1005). Deshalb beinhaltet Ziffer 8 des Aufhebungsvertrages ein Nachgeben des Klägers im
Tatsächlichen, denn die Parteien sind sich einig geworden, dass die Urlaubsansprüche des Klägers durch
tatsächliche Freistellungen erfüllt worden sind. Ein unzulässiger Verzicht auf gesetzliche
Urlaubsansprüche gemäß § 13 Abs. 1 Bundesurlaubsgesetz ist damit nicht zwangsläufig verbunden,
zumal der Kläger zwischen gesetzlichen und vertraglichen Urlaubsansprüchen nicht unterscheidet. Außerdem
sind die gesetzlichen Urlaubsansprüche des Klägers auch im Falle ihrer Übertragung gemäß
§ 7 Abs. 3 Satz 3 Bundesurlaubsgesetz spätestens mit dem Ablauf des 31.03.2007 und damit vor Abschluss des
Aufhebungsvertrages untergegangen.

45

III.

46

Der Kläger hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des erfolglos gebliebenen Berufungsverfahrens
zu tragen.

47

Der Streitwert für das Berufungsverfahren ist gemäß § 182 InsO nach der voraussichtlich zu
erwartenden Quote festgesetzt worden.

48

Für die Zulassung der Revision bestand keine Veranlassung, weil Rechtsfragen von grundsätzlicher
Bedeutung nicht zu klären waren und die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung der in § 64 Abs. 3 Nr. 3
ArbGG genannten Gerichte abweicht.