Landgericht Düsseldorf (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-04-19, Aktenzeichen 4a O 42/06
ECLI:DE:LGD:2007:0419.4A.O42.06.00

Tenor

I.

Die Beklagte zu 1. wird verurteilt,

1.

der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie in der Bundesrepublik Deutschland vom 7. Januar 1992 bis zum 2. August 2006

Kits zur Herstellung eines Koordinations-Komplexes eines Isonitril-Liganden und eines Radionuklids, das aus der aus radioaktiven Isotopen von Tc, Ru, Co, Pt, Fe, Os, Ir, W, Re, Cr, Mo, Mn, Ni, Rh, Pd, Nb und Ta bestehenden Klasse ausgewählt ist, umfassend ein Lyophilisat einer vorher festgelegten Menge (a) eines Addukts eines Komplexes aus Kupfer und dem Isonitiril-Liganden und (b) eine vorher festgelegte Menge eines Reduktionsmittels, die eine vorher festgelegte Menge eines vorher aus dem genannten Radionukliden ausgewählten Radionuklids zu reduzieren vermag, um den Komplex dadurch zu bilden, dass das Kupfer durch das Radionuklid ersetzt wird,

angeboten, in den Verkehr gebracht oder gebraucht haben oder zu den genannten Zwecken eingeführt oder besessen haben,

und zwar jeweils unter Angabe

a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, sowie der Na-men und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesit-zer,

b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen (und gegebenenfalls Typenbezeichnungen) sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,

c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen (und gegebenenfalls Typenbezeichnungen) sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungs-kosten und des erzielten Gewinns,

wobei der Beklagten zu 1. vorbehalten bleibt, die Namen und Anschrif-ten der nichtgewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden und ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzutei-len, sofern die Beklagte zu 1. dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist;

2.

die vor dem 2. August 2006 in unmittelbarem oder mittelbaren Besitz oder Eigentum der Beklagten zu 1. befindlichen Erzeugnisse gemäß Ziffer I.1. zu vernichten.

II.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1. verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu Ziffer I.1. bezeichneten und ab dem 7. Januar 1992 bis zum 2. August 2006 begangenen Hand-lungen entstanden ist und noch entstehen wird.

III.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

IV.

Die Kosten des Rechtsstreits verteilen sich wie folgt:

Die Klägerin trägt die Kosten der Beklagten zu 2. sowie 50 % der Ge-richtskosten und ihrer eigenen außergerichtlichen Kosten. Im Übrigen trägt die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin die Beklagte zu 1. Die Beklagte trägt ihre eigenen außergerichtlichen Kosten selbst.

V.

Das Urteil ist für die Beklagte zu 2. im Hinblick auf deren Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Für die Klägerin ist das Urteil gegen Sicherheits-leistung in Höhe von 500.000,- Eur vorläufig vollstreckbar. Die Sicherheit kann auch durch die unbedingte Bürgschaft einer im Gebiet der Europäischen Union ansässigen, als Zoll- und Steuerbürgin zugelasse-nen Bank oder Sparkasse erbracht werden.

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin ist unter ihrer gegenwärtigen Unternehmensbezeichnung seit dem 20. Januar 2003 eingetragene Inhaberin des europäischen Patentes x xxx xxx B1 (Anlage K 1, nachfolgend Klagepatent), das am 2. August 1986 unter Inanspruchnahme der Priorität der xx xxx xxx vom 5. August 1985 angemeldet wurde. Die Veröffentlichung des Hinweises auf die Patenterteilung erfolgte am 8. Mai 1991. Die Verfahrensprache des Klagepatentes ist englisch. Eine deutschsprachige Fassung des Klagepatentes überreichte die Klägerin in Form der österreichischen Patentschrift xx xx xxx als Anlage K 1a. Das Klagepatent betrifft Metall-Isonitril-Additionsprodukte für die Herstellung von Radionuklidkomplexen.

3

Der für den vorliegenden Rechtsstreit maßgebliche Patentanspruch 8 des Klagepatentes hat folgenden Wortlaut:

4

Kit zur Herstellung eines Koordinations-Komplexes eines Isonitril-Liganden und eines Radionuklids, das aus der aus radioaktiven Isotopen von Tc, Ru, Co, Pt, Fe, Os, Ir, W, Re, Cr, Mo, Mn, Ni, Rh, Pd, Nb und Ta bestehenden Klasse ausgewählt ist, umfassend ein Lyophilisat einer vorher festgelegten Menge (a) eines Addukts eines Komplexes aus Kupfer und dem Isonitril-Liganden und (b) eine vorher festgelegte Menge eines Reduktionsmittels, die eine vorher festgelegte Menge eines vorher aus den genannten Radionukliden ausgewählten Radionuklids zu reduzieren vermag, um den Komplex dadurch zu bilden, dass das Kupfer durch das Radionuklid ersetzt wird.

5

Die Beklagte zu 1. ist ein pharmazeutisches Unternehmen mit Sitz in B, die Beklagte zu 2. hat ihren Sitz in Budapest, Ungarn. Beide Unternehmen vertreiben radioaktive Diagnostika. Die Beklagte zu 1. vertreibt u.a. das Arzneimittel mit der Bezeichnung "X" (nachfolgend angegriffene Ausführungsform) in der Bundesrepublik Deutschland. Die Beklagte zu 2. stellt die angegriffene Ausführungsform in Ungarn nach den zu ihren Gunsten erteilten ungarischen Patenten xx xxx xxx und xx xxx xxx (Anlage B 1 und B 2) her.

6

Das angegriffene Arzneimittel wird in der als Anlage K 8 vorgelegten englischsprachigen Packungsbeilage als "Kit for use in preparation of Technetium Tc-99m Methoxy-isobutyl-isonitrile (MIBI) Injection" bezeichnet; MIBI steht für Methoxyisobutylisonitiril. Die angegriffene Ausführungsform enthält 0,06 mg Cu(MIBI)4BF4, einen Komplex aus Kupfer, MIBI sowie Fluorborat. Wird MIBI mit 99mTc vermischt, entsteht nach Reduktion des Technetiums der Koordinationskomplex 99mTc-MIBI. In der Anlage K 8 wird im Einzelnen beschrieben, wie und unter welchen Bedingungen eine Vermischung der in dem Arzneimittel enthaltenen Substanz mit 99mTc vorzunehmen ist. Die angegriffene Ausführungsform verfügt in der Bundesrepublik Deutschland nicht über eine arzneimittelrechtliche Zulassung; ein Import erfolgt über § 73 Abs. 3 AMG (vgl. Anlage K 7).

7

Die Klägerin vertritt die Auffassung, dass das angegriffene Kit von der Lehre nach dem Klagepatent wortsinngemäßen Gebrauch machen würde. Beide Beklagten seien passivlegitimiert, da die Beklagte zu 1. die angegriffene Verletzungsform von der Beklagten zu 2. als Herstellerin beziehen würde. In der als Anlage K 8 vorgelegten englischsprachigen Packungsbeilage der angegriffenen Verletzungsform werde die Beklagte zu 2. unstreitig als Herstellerin ("manufacturer") benannt. Sie habe daher auch Kenntnis von einem Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform in die Bundesrepublik Deutschland. Sie selbst sei auch aktivlegitimiert hinsichtlich der ab dem 7. Januar 1992 entstandenen Ansprüche. Aus dem Registerauszug auf Seite 2 der Anlage K 2 ergebe sich, dass die xx and Co. das Klagepatent am 2. August 1986 zum Patent angemeldet habe. Diese habe das Klagepatent sowie sämtliche damit im Zusammenhang stehenden Rechte am 1. August 1991 auf die xx xx Co. übertragen (Anlage K 9). Die xx xx Co. habe schließlich ihren Namen in xx xx Co. geändert. Dies sei die dritte im Rollenauszug nach Anlage K 2 eingetragene Gesellschaft. Hierbei habe es sich lediglich um eine Firmenänderung gehandelt, wie sich aus Anlage K 10, einer Kopie eines Handelsregisterauszuges der Handelskammer des Staates xxx, USA, ergebe. Durch eine weitere Firmenänderung habe die xx xx den Namen der Klägerin erhalten, entsprechend der als Anlage K 11 vorgelegten Kopie der bei der Handelskammer xxx, USA, eingereichten Firmenregistrierung.

8

Die Parteien haben in der mündlichen Verhandlung vom 13. März 2007 den Unterlassungsantrag im Hinblick auf den Ablauf des Schutzes des Klagepatentes am 2. August 2006 unter Stellung wechselseitiger Kostenanträge übereinstimmend für erledigt erklärt.

9

Die Klägerin beantragt nunmehr, nachdem sie erklärt hat, die Ansprüche auf Rechnungslegung sowie Schadenersatzfeststellung nicht ab dem 8. Juni 1991, sondern erst ab dem 7. Januar 1992 geltend machen zu wollen und die Beklagten der Teilklagerücknahme zugestimmt haben,

10

I. die Beklagten insgesamt zu verurteilen,

11

1. der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie in der Bundesrepublik Deutschland vom 7. Januar 1992 bis zum 2. August 2006

12

Kits zur Herstellung eines Koordinations-Komplexes eines Isonitril-Liganden und eines Radionuklids, das aus der aus radioaktiven Isotopen von Tc, Ru, Co, Pt, Fe, Os, Ir, W, Re, Cr, Mo, Mn, Ni, Rh, Pd, Nb und Ta bestehenden Klasse ausgewählt ist, umfassend ein Lyophilisat einer vorher festgelegten Menge (a) eines Addukts eines Komplexes aus Kupfer und dem Isonitiril-Liganden und (b) eine vorher festgelegte Menge eines Reduktionsmittels, die eine vorher festgelegte Menge eines vorher aus dem genannten Radionukliden ausgewählten Radionuklids zu reduzieren vermag, um den Komplex dadurch zu bilden, dass das Kupfer durch das Radionuklid ersetzt wird,

13

angeboten, in den Verkehr gebracht oder gebraucht haben oder zu den genannten Zwecken eingeführt oder besessen haben,

14

15

und zwar jeweils unter Angabe

16

a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,

17

b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen (und gegebenenfalls Typenbezeichnungen) sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,

18

c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen (und gegebenenfalls Typenbezeichnungen) sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

19

d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

20

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

21

wobei den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nichtgewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden und ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn ermächtigen und verpflichten, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist;

22

2. die vor dem 2. August 2006 in unmittelbarem oder mittelbaren Besitz oder Eigentum der Beklagten zu 1. befindlichen Erzeugnisse gemäß Ziffer I.1. zu vernichten.

23

II. festzustellen, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu Ziffer I.1. bezeichneten und ab dem 7. Januar 1992 bis zum 2. August 2006 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

24

Die Beklagten beantragen,

25

die Klage abzuweisen.

26

Die Beklagten, welche - unstreitig - die Einrede der Verjährung erhoben haben, stellen die Aktivlegitimation der Klägerin für vor dem 20. Januar 2003 entstandene Ansprüche in Abrede. Aus der als Anlage K 9 vorgelegten Erklärung ergebe sich keine Abtretung von in der Vergangenheit entstandenen Ansprüchen auf Auskunft, Rechnungslegung und Schadenersatz. Der Erklärung lasse sich lediglich eine Patentübertragung entnehmen. Weiterhin ergebe sich aus den von der Klägerin vorgelegten Dokumenten lediglich ein behaupteter Übergang von Ansprüchen auf eine xx xx Company in xxx. Die Klägerin bezeichne sich jedoch selbst als xx xxx Co. in xxx. Auch sei die Beklagte zu 2. nicht passivlegitimiert. Sie nehme keine patentverletzenden Benutzungshandlungen in der Bundesrepublik Deutschland vor und habe auch keine Kenntnis von einem Import des angegriffenen Arzneimittels in die Bundesrepublik Deutschland gehabt.

27

Im Übrigen mache die angegriffene Verletzungsform von der Lehre nach dem Klagepatent keinen Gebrauch. Ein Kit zur Herstellung eines Koordinations-Komplex werde bereits nicht bereitgestellt, da hierunter ein Bausatz zu verstehen sei, die angegriffene Ausführungsform enthalte hingegen lediglich eine Verbindung. Das Klagepatent sehe darüber hinaus neben dem Komplex aus Kupfer und einem Isonitril-Liganden noch eine weitere Verbindung vor, wenn in dem für den Rechtsstreit maßgeblichen Patentanspruch von einem Addukt die Rede sei. Eine solche weitere Verbindung beinhalte die angegriffene Ausführungsform hingegen nicht. Diese bestehe, neben weiteren, für den Rechtsstreit nicht relevanten Bestandteilen, aus einem Komplex aus Kupfer und MIBI, einem Isonitril-Liganden. Auch scheide eine Benutzung des Klagepatentes aus, da bei dem angegriffenen Kit die Reduktion des Radionuklids nicht allein durch das Reduktionsmittel erfolge; vielmehr sei hierfür auch ein Erhitzen des Gemisches für 10 Minuten in einem kochenden Wasserbad erforderlich.

28

Die Klägerin tritt dem Vorbringen vollumfänglich entgegen.

29

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

30

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

31

Die zulässige Klage ist im Hinblick auf die Beklagte zu 2. unbegründet und im Übrigen begründet. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche auf Vernichtung, Rechnungslegung, Auskunftserteilung und Feststellung der Schadenersatzverpflichtung im zuletzt geltend gemachten Umfang gegenüber der Beklagten zu 1. zu.

32

I.

33

Die Klägerin hat ihre Aktivlegitimation betreffend die Ansprüche auf Auskunft und Rechnungslegung sowie Feststellung der Schadenersatzverpflichtung für den zuletzt geltend gemachten Zeitraum vom 7. Januar 1992 bis zum 2. August 2006 schlüssig dargetan.

34

Sie ist jedenfalls seit dem 7. Januar 1992 eingetragene Inhaberin des Klagepatentes, wie sich aus dem als Anlage K 2 vorgelegten Rollenauszug ergibt. Ursprüngliche Anmelderin des Klagepatentes war die xx and Company. Diese will das Klagepatent auf die xx xx Co. übertragen haben, worauf es jedoch vor dem Hintergrund der Beschränkung der Anträge durch die Klägerin auf die Zeit ab dem 7. Januar 1992 bis zum Ablauf des Klagepatentes nicht ankommt. Bei der xx xx Co. handelt es sich um die Klägerin unter einer anderen Firmenbezeichnung. Die Eintragung der xx xx Co. in das Patentregister erfolgte am 7. Januar 1992. Die xx xx Co. hat ihren Namen in xx xx Co. geändert, wie sich aus dem als Anlage K 10 vorgelegten Zertifikat der Handelskammer des Staates xxx ergibt. Die entsprechende Änderung wurde am 6. Juli 2000 im Patent- und Gebrauchsmusterregister vermerkt. Durch eine weitere Firmenänderung hat die xx xx Co. unter dem 2. Oktober 2001 die Firmenbezeichnung xx xx Company erhalten, wie sich aus dem Verzeichnis der Handelsnamen, Partnerschaften und Gesellschaften des xx County ergibt (Anlage K 11). Hierbei handelt es sich trotz der unterschiedlichen Sitzbezeichnung zu dem im Rubrum angegebenen Firmensitz der Klägerin,…, um die Klägerin. Aus der Anlage K 24 ergibt sich, dass die Klägerin ihren Unternehmenssitz von der in der Anlage K 11 genannten Firmenanschrift in … geändert hat. Die entsprechende Postfachanschrift entspricht derjenigen wie sie im Rubrum zur Klageschrift angegeben ist sowie derjenigen im Rollenauszug nach Anlage K 2. Unerheblich ist auch, dass in der Anlage K 11 die Firmenänderung einer xx xx Co. beschrieben wird, also einem Unternehmen ohne "s" bei "xx". Es handelt sich hierbei um dieselbe Gesellschaft, wie sich aus der Anlage K 24 ergibt. Der Buchstabe "s" wurde in dem Verzeichnis der Handelsnamen, Partnerschaften und Gesellschaften des xxx County versehentlich weggelassen.

35

II.

36

Das Klagepatent beschreibt als Gebiet der Erfindung einleitend, dass es sich hierbei um ein Verfahren zur Herstellung von Isonitiril-Komplexen von Radionukliden, beispielsweise von radioaktiven Isotopen wie 99mTc, 99Tc, 97Ru, 51Cr, 57Co, 188Re und 191Os, und insbesondere Metall-Isonitiril-Addukten zur Herstellung solcher Radionuklid-Komplexe handelt.

37

Zum Hintergrund der Erfindung führt das Klagepatent aus, dass in der Vergangenheit eine Vielfalt von Radioisotop-Abbildungs- und Markierungsmitteln entwickelt worden seien; bestimmte der früher erhältlichen Materialien würden jedoch unter dem Nachteil hoher Kosten, der Komplexität der Herstellungsverfahren oder des Unvermögens, eine quantitativ hochwertige Abbildung oder eine hochgradig wirksame Markierung zu liefern, leiden.

38

Isonitril-Komplexe verschiedenartiger nicht-radioaktiver Metalle wurden, so die Klagepatentschrift, beschrieben. Die xx-xx-x xxx xx betrifft Zusammensetzungen zur Herstellung Technetium-markierter radiodiagnostischer Mittel und insbesondere lösliches Kupfer-Salz enthaltende Zusammensetzungen zum Reduzieren von Technetium oder zum Beschleunigen der Reduktion von Technetium zur Markierung solcher radiodiagnostischer Mittel. Das Kupfer-Salz und der Ligand einzeln im Gemisch sind lyophilisierte feste Stoffe. Die Pertechnetat-Lösung wird zu einer Lösung des Liganden und Kupfer-Salzes separat hinzugefügt.

39

Die xx-x xx xxx zeigt die Herstellung von x-Liganden-Komplexen durch Ligandenaustausch mit einem nicht-radioaktiven Metall, das in einem Liganden-Komplex eines solchen Metalls enthalten ist. Das x-Patent xx xx xx beschreibt einen Koordinations-Komplex eines Isonitril-Liganden mit einem radioaktiven Metall (Radionuklid), das aus der aus radioaktiven Isotopen von Tc, Ru, Co, Pt, Fe, Os, Ir, W, Re, Cr, Mo, Mn, Ni, Rh, Pd, Nb und Ta bestehenden Klasse ausgewählt ist, und Methoden zur Verwendung solcher Komplexe. Vorzugsweise umfassen die Isonitiril-Komplexe eines der vorstehenden radioaktiven Metalle, worin jede verfügbare Koordinationsstelle von einem Isonitiril-Liganden besetzt ist. Der Isonitiril-Ligand kann entweder einzähnig oder mehrzähnig sein, etwa zweizähnig oder dreizähnig. Beschrieben ist auch ein Kit, das einen Isonitiril-Liganden und ein Reduktionsmittel umfasst, das zur Reduktion des radioaktiven Metalls zur Bildung des Koordinations-Komplexes befähigt ist.

40

Weiter wird ausgeführt, dass wegen der allgemeinen Verfügbarkeit von 99mTc-Vorräten in klinischen Laboratorien in Form von Pertechnetat sowie der wünschenswerten Halbwertszeit und Gamma-Strahlungs-Energie dieses Radionuklids enthalten die Komplexe vorzugsweise 99mTc, wenngleich auch Komplexe mit anderen Radionukliden beschrieben werden. Überdies erleichtert die allgemeine Verfügbarkeit der Pertechnetat-Vorräte die Verwendung von Kits zur Herstellung verschiedenartiger Komplexe von 99mTc. Die Isonitiril-Komplexe können in dreifacher Weise sowohl in Makro- als auch in Spurenmengen-(Tracer-)Konzentrationen in wässrigen Medien zusammen mit einem beliebigen, aus einer großen Vielfalt gewählten Gegenionen hergestellt und isoliert werden, wie dies zweckmäßig ist. Sie zeigen wirksame Markierungs-Charakteristika für Liposomen oder Vesikel und eine Vielfalt lebender Zellen, die Lipid-Membranen enthalten, und sind auch wirksame Abbildungsmittel zum Nachweis von Anomalien in den Geweben verschiedener Organe, insbesondere im Herzen, sowie das Vorhandensein von Blutgerinnseln. Die Komplexe von 99mTc werden besonders bevorzugt wegen der wünschenswerten nuklearen Eigenschaften dieses Radioisotops, d.h. seiner Halbwertszeit und der Energie seiner Gamma-Strahlung.

41

Das Klagepatent sieht es nunmehr als ein Problem, dass bei der Herstellung der in US 4 452 774 beschriebenen Isonitiril-Komplexe auftritt, dass viele Isonitril-Liganden äußerst flüchtig sind. Dementsprechend ist der Isonitril-Ligand schwierig zu handhaben und lyophilisierte Kits sind nicht praktisch. Aus diesem Grund wird – so das Klagepatent weiter – nach neuen und besseren Wegen zur Handhabung der Isonitril-Liganden für die Herstellung von Radionuklid-Komplexen gesucht. Gewisse der oben genannten Probleme können dadurch gelöst werden, dass lösliche Metall-Addukte von Isonitril-Liganden hergestellt werden und das Metall-Isonitiril-Addukt zur Herstellung des gewünschten Radionuklid-Isonitril-Komplexes eingesetzt wird. Es ist jedoch nicht gelungen, Metalle, die Isonitril-Addukte bilden, wie Mangan, Eisen und Ruthenium in ihren Isonitiril-Addukten (oder –Salzen) durch, beispielsweise, Technetium zu ersetzen und dadurch den gewünschten Radionuklid-Komplex mit dem Isonitiril zu bilden.

42

Vor diesem Hintergrund hat es sich die Erfindung nach dem Klagepatent zur Aufgabe gemacht ein Verfahren zur Herstellung eines Koordinations-Komplexes eines Isonitril-Liganden und eines radioaktiven Metalls, das aus der Gruppe der radioaktiven Isotope von Tc, Ru, Co, Pt, Fe, Os, Ir, W, Re, Cr, Mo, Mn, Ni, Rh, Pd, Nb und Ta bestehenden Klasse ausgewählt ist, verfügbar, das das Vermischen eines Lyophilisats eines festen, wasserlöslichen Kupfer-Adduktes des Isonitril-Liganden mit einem radioaktiven Metall in Wasser umfasst, wobei das Kupfer durch das radioaktive Metall ersetzt wird und dadurch der Koordinations-Komplex gebildet wird. Hierzu schlägt das Klagepatent in seinem Anspruch 8 Folgendes vor:

43

1. Kit zur Herstellung eines Koordinations-Komplexes

44

1.1 eines Isonitril-Liganden und

45

1.2 eines Radionuklids, das aus der aus radioaktiven Isotopen von Tc, Ru, Co, Pt, Fe, Os, Ir, W, Re, Cr, Mo, Mn, Ni, Rh, Pd, Nb und Ta bestehenden Klasse ausgewählt ist,

46

2. umfassend ein Lyophilisat

47

2.1 einer vorher festgelegten Menge (a) eines Addukts eines Komplexes aus Kupfer und dem Isonitril-Liganden und

48

2.2 (b) eine vorher festgelegte Menge des Reduktionsmittels, die eine vorher festgelegte Menge eines vorher aus den genannten Radionukliden ausgewählten Radionuklids zu reduzieren vermag,

49

3. um den Komplex dadurch zu bilden, dass das Kupfer durch das Radionuklid ersetzt wird.

50

II.

51

Die angegriffene Ausführungsform macht von der Lehre nach dem Patentanspruch 8 des Klagepatentes wortsinngemäßen Gebrauch. Die von den Beklagten gegen eine Benutzung erhobenen Einwendungen bleiben ohne Erfolg. Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1. verwirklicht die angegriffene Ausführungsform die Merkmale 2.1 und 2.2 ebenso wie die weiteren von der Beklagten zu 2. bestrittenen Merkmale. Zur besseren Übersicht wird im Rahmen der nachfolgenden Diskussion zwischen dem Vorbringen der Beklagten unterschieden, soweit sich dieses unterscheidet.

52

1. Einwendungen Beklagte zu 1.:

53

Die Beklagte zu 1. meint, dass das von der Beklagten zu 1. vertriebene Kit kein Addukt eines Komplexes im Sinne des Merkmals 2.1 enthalte, welches besagt, dass das Lyophilisat eine vorher festgelegte Menge eines Adduktes eines Komplexes aus Kupfer und dem Isonitril-Liganden umfasst. Hierunter sei ein Addukt eines Komplexes aus Kupfer und dem Isonitril-Liganden zu verstehen, d.h. dem Komplex aus Kupfer und einem Isonitril-Liganden werde noch eine weitere Verbindung hinzugefügt.

54

Für diese Auffassung gibt die Klagepatentschrift keinen Anhalt. Nach dem Wortlaut der Merkmalsgruppe 2 soll das Lyophilisat aus einer vorher festgelegten Menge eines Adduktes eines Komplexes aus Kupfer und dem in der Merkmalsgruppe 1 näher definierten Isonitril-Liganden sowie einem Reduktionsmittel (vgl. Merkmal 2.2) bestehen. Für den Fachmann ergibt sich daraus ohne weiteres, dass das Lyophilisat aus dem Komplex aus Kupfer und Isonitril-Ligand sowie einem Reduktionsmittel bestehen soll. Weitere Bestandteile, die dem Komplex aus Kupfer und Isonitril-Ligand beigefügt sind, müssen nicht vorhanden sein. Hierfür spricht, dass in der Patentschrift an keiner Stelle von einer weiteren Verbindung, zusätzlich zu einem Komplex aus Kupfer und Isonitril-Ligand die Rede ist. Einem Fachmann würde durch die Patentschrift daher schon nicht offenbart werden, welche weitere Substanz er zu dem Komplex hinzufügen sollte. Ihm ist vielmehr klar, dass der gewünschte Koordinationskomplex aus einem Isonitril-Liganden und einem Radionuklid hergestellt werden kann, indem man ein Lyophilisat bestehend aus einem Kupfer-Isonitril-Komplex mit einem Reduktionsmittel nach Zugabe des Radionuklids umsetzt. Er erkennt, dass das Reduktionsmittel das höherwertige Radionuklid reduziert, während das Reduktionsmittel selbst oxidert wird. Durch die Reduktion des Radionuklids ist dann ein Austausch des Kupferions in dem Kupfer-Isonitril-Komlex durch das reduzierte Radionuklid möglich. In Kenntnis dieses Reaktionsmechanismus ist für ihn offensichtlich, dass weitere Substanzen nicht erforderlich sind, um dieses Ziel zu erreichen.

55

Den Begriff des "Adduktes" im Sinne des Merkmals 2.1 versteht der Fachmann vor dem Hintergrund der Beschreibung der Klagepatentschrift, welche zur Erläuterung des Anspruchs bei der Erfindung heranzuziehen ist (§ 14 PatG, Art. 69 EPÜ), vielmehr dahingehend, dass das Klagepatent die Bezeichnung "Addukt" auf die jeweilige Zusammensetzung von Kupfer und Isonitiril bezieht. In der Klagepatentschrift wird entweder der Begriff "Metall-Isonitiril-Addukt" (Spalte 1 Zeile 7), "Metall-Addukt" (Spalte 2 Zeilen 40 ff.) oder "Cu-Metall-Addukt" (Spalte 3 Zeilen 7, 36, 49 ff.; Spalte 4 Zeilen 6 f., 13, 33 ff., 42 ff., 48; Spalte 5 Zeilen 16 f., 26) verwendet. Kupfer (Cu) ist das bevorzugte Metallion (Spalte 2 Zeilen 44 ff.). Die Herstellung und Verwendung eines Kupfer-Isonitiril-Adduktes bzw. eines Metall-Adduktes des Isonitiril-Liganden wird darin als Gegenstand der Erfindung bezeichnet. Der Begriff "Komplex" wird demgegenüber für die Bezeichnung des Komplexes aus dem Isonitiril und dem Radionuklid verwendet (z.B. Spalte 1 Zeilen 4, 8, 20, 28, 45, 48, 54; Spalte 2 Zeilen 3 f.; 8 f., 13, 23 f., 29, 34, 43 ff. usw.). Ein solcher Komplex kann in Merkmal 2.1 hingegen nicht beschrieben sein, sondern allein die Zusammensetzung aus Kupfer und dem Isonitiril-Liganden. Der Komplex aus Radionuklid und Isonitiril-Ligand ist erst Gegenstand des Merkmals 3.2.

56

So heißt es auf Seite 1 Absatz 1 der deutschen Übersetzung der Klagepatentschrift:

57

"Die vorliegende Erfindung betrifft ein Verfahren zur Herstellung von Isonitiril-Komplexen von Radionukliden, beispielsweise von radioaktiven Isotopen wie 99mTc, 99Tc, 97Ru, 51Cr, 57Co, 188Re und 191Os, und insbesondere Metall-Isonitril-Addukte zur Herstellung solcher Radionuklid-Komplexe."

58

Auf Seite 3 Absatz 3 heißt es unter "Zusammenfassung der Erfindung":

59

"Gewisse der oben genannten Probleme können dadurch gelöst werden, dass lösliche Metall-Addukte von Isonitiril-Liganden hergestellt werden und das Metall-Isonitril-Addukt zur Herstellung des gewünschten Radionuklid-Isonitiril-Komplexes eingesetzt wird."

60

Auf Seite 5, Absatz 2 heißt es unter "Ausführliche Beschreibung der Erfindung":

61

"Die Cu-Metall-Isonitiril-Addukte der vorliegenden Erfindung werden zur Bildung des gewünschten Radionuklid-Komplexes mit einem radioaktiven Isotop umgesetzt, das aus der obigen Liste ausgewählt ist."

62

Auf Seite 5 Absatz 2 wird dann weiter beschrieben, dass die erfindungsgemäßen Cu-Metall-Isonitiril-Addukte ohne weiteres durch die Vermischung des Cu-Metalls mit dem Isonitiril-Liganden hergestellt werden können. In Anspruch 12, der auf den für den vorliegenden Rechtsstreit relevanten Anspruch 8 rückbezogen ist, wird auf das in Merkmal 2.1 genannte "Kupfer-Addukt des Isonitiril-Liganden" Bezug genommen, woraus geschlossen werden kann, dass in Anspruch 8 die Formulierung "eines Adduktes eines Komplexes aus Kupfer und dem Isonitiril-Liganden" für "Kupfer-Isonitiril-Addukt" steht. Anderenfalls wäre der Rückbezug ohne Sinngehalt.

63

Entsprechend kann der Fachmann, da sich die Erfindung nach dem Klagepatent eindeutig mit der Herstellung und Verwendung von Cu-Metall-Isonitiril-Addukten befasst und nicht mit der Herstellung und Verwendung von Addukten aus Kupfer, einem Isonitril-Liganden und einer weiteren Substanz, Merkmal 2.1 lediglich so verstehen, dass damit ein Kupfer-Isonitiril-Addukt bezeichnet wird. Dafür, dass der Begriff eine weitere, an keiner Stelle der Klagepatentschrift bezeichnete Substanz enthalten soll, bestehen – wie ausgeführt – keine Anhaltspunkte. Dementsprechend verwirklicht die angegriffene Ausführungsform, die einen Komplex aus Kupfer und MIBI (Methoxyisobutylisonitril) enthält, also Kupfer und einen Isonitril-Liganden, Merkmal 2.1.

64

Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1. wird auch von dem Merkmal 2.2 Gebrauch gemacht, welches besagt, dass das Lyophilisat eine vorher festgelegte Menge eines Reduktionsmittels, die eine vorher festgelegte Menge eines Reduktionsmittels eines vorher aus den genannten Radionukliden ausgewählten Radionuklids, zu reduzieren vermag. Die Beklagte zu 1. meint nun, dass ein Fachmann das Merkmal so verstehe, dass das Reduktionsmittel allein die Reduktion des Technetiums bewirken solle, weitere Maßnahmen hingegen nicht erforderlich seien. Da bei der angegriffenen Verletzungsform das Technetium erst reduziert werde, wenn die Ampulle mit den Substanzen für 10 min in ein kochendes Wasserbad gelegt werde, liege eine Verwirklichung des Merkmals nicht vor.

65

Eine Verwirklichung des Merkmals liegt trotz der in der Packungsbeilage geforderten Notwendigkeit des Erhitzens des Gemisches aus Kupfer und MIBI (Isonitiril-Ligand) sowie Radionuklid (Technetium, Tc) dennoch vor. Für einen Fachmann ohne weiteres ersichtlich und zwischen den Parteien unstreitig, reduziert das in dem Lyophilisat unter anderem vorhandene Reduktionsmittel Zinn(II)Chlorid das Radionuklid Technetium und wird dabei selbst oxidiert. Dass dies erst nach Erhitzen des Gemisches für 10 min in einem kochenden Wasserbad geschieht, ist für die Verwirklichung unerheblich. Denn das Klagepatent sieht keine bestimmten Reaktionsbedingungen für die Reduktion des Radionuklids durch das Reduktionsmittel vor, und um eine solche "Bedingung" handelt es sich bei der Forderung des Erhitzens im kochenden Wasserbad. Unter welchen Umständen – Reaktionsbedingungen – das Reduktionsmittel zur Reduktion des Technetiums führt, ist weder im Anspruch vorgegeben noch ergeben sich Beschränkungen aus der Beschreibung. Vielmehr beschreibt das Klagepatent auf Seite 5 letzter Absatz, dass die Radionuklid-Isonitril-Komplexe aus den Cu-Metall-Isonitril-Addukten durch Vermischen des Addukts – Metall-Komplex - mit dem radioaktiven Metall in einem geeigneten Medium bei Temperaturen von Raumtemperatur bis zur Rückflusstemperatur oder sogar darüber hinaus hergestellt werden. Die Beschreibung der Erfindung sieht daher selbst eine größere Temperaturspanne vor, bei der eine Reduktion des Technetiums durch das Reduktionsmittel und anschließende Umsetzung des Kupfer-Isonitril-Komplexes mit Technetium erfolgt.

66

2. Einwendungen Beklagte zu 2.:

67

Die Beklagte zu 2. hat die Verwirklichung sämtlicher Merkmale, mit Ausnahme der Merkmale 1.1 und 1.2 in Abrede gestellt. Die Merkmal 2.1 und 2.2 werden nur insoweit erörtert als sich Abweichungen zum Vorbringen der Beklagten zu 1. ergeben.

68

Merkmal 1 sieht ein Kit zur Herstellung eines Koordinations-Komplexes vor. Die Beklage zu 2. meint nun die angegriffene Verletzungsform stelle ein solches Kit nicht dar, da hierunter eine Art Bausatz zu verstehen sei, d.h. eine Mehrheit von Einzelteilen. Die angegriffene Verletzungsform enthalte vielmehr lediglich eine einzige Substanz, die zur Herstellung eines Koordinationskomplexes mit Technetium vermischt werden müsse. Diese ergebe sich auch daraus, dass in der nach Anlage K 8 vorgelegten Packungsbeilage auch nur von einem Kit für die

Verwendung

und nicht für die

Herstellun

g die Rede sei.

69

Bei der angegriffenen Verletzungsform handelt es sich dennoch um ein erfindungsgemäßes Kit zur Herstellung eines Koordinations-Komplexes. Hierfür spricht bereits der Umstand, dass in der Packungsbeilage selbst von einem "Kit" die Rede ist und die Verletzungsform als "W Kit" bezeichnet wird. Das angegriffene Kit dient entgegen der Auffassung der Beklagten zu 2. auch nicht lediglich der

Verwendung

eines Koordinations-Komplexes, was voraussetzen würde, dass in dem Kit ein Koordinations-Komplex bereits enthalten sein müsste. Vielmehr muss auch in dem angegriffenen Kit der Koordinations-Komplex erst hergestellt werden. Zu diesem Zweck sind in dem Lyophilisat der Kupfer-MIBI-Komplex und ein Reduktionsmittel, und zwar Zink(II)Chlorid Dihydrat vorhanden. Nach Zugabe von Technetium und Erhitzen im Wasserbad entsteht dann der gewünschte, erfindungsgemäße Koordinations-Komplex.

70

Im Übrigen spricht auch das Klagepatent nicht davon, dass das erfindungsgemäße Kit ein Bausatz aus verschiedenen Bestandteilen sein soll. So sieht Anspruch 8, der das Kit unter Schutz stellt, nicht vor, dass in dem Kit bereits alle Bestandteile, hier das Radionuklid vorhanden sein muss. Das Kit muss vielmehr geeignet sein den erfindungsgemäßen Koordinations-Komplex aus Isonitril-Ligand und Radionuklid zu bilden. Das Klagepatent geht entsprechend davon aus, dass die gewünschten Radionuklide in den klinischen Laboratorien zur Verfügung stehen (vgl. Seite 2 letzter Absatz).

71

Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 2. werden auch die Merkmale 2.1 und 2.2 durch die angegriffene Ausführungsform verwirklicht. Die Beklagte zu 2. meint, dass ein patentverletzendes Produkt eine vorher festgelegte Menge eines Adduktes bzw. eines Reduktionsmittels enthalten müsse. Hierbei könne es sich jedoch nicht einfach um die in dem Produkt tatsächlich enthaltene Menge handeln, da es sich insoweit um eine Selbstverständlichkeit handeln würde.

72

Unter der Formulierung der "vorher festgelegten Menge" ist die in dem Kit tatsächlich enthaltene Menge zu verstehen. Für ein anderes Verständnis gibt weder der Patentanspruch noch die Beschreibung einen Anhalt. Durch die Formulierung wird vielmehr deutlich gemacht, dass das Kit – bis auf das Radionuklid – alle Substanzen enthalten soll, die notwendig sind, um den Koordinations-Komplex herzustellen. Der Benutzer des Kits soll lediglich noch das Radionuklid hinzugeben und die Mischung den entsprechenden Reaktionsbedingungen aussetzen müssen. Eine Wahl- und entsprechende Fehlermöglichkeit durch Wiegen soll vermieden werden. Dem Fachmann wird damit durch die Formulierung des Anspruchs deutlich gemacht, dass das Kit bereits alle Bestandteile – bis auf das Radionuklid – enthalten soll. Für ein anderes Verständnis gibt es keinen Anhaltspunkt.

73

Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 2. wird auch das Merkmal 3, wonach der Komplex dadurch gebildet wird, dass das Kupfer durch das Radionuklid ersetzt wird, verwirklicht. Die Beklagte zu 2. meint zwar, dass das Merkmal so zu verstehen sei, dass bereits ein einfaches Zusammenfügen und Vermischen der beiden Ausgangsstoffe zu dem gewünschten Komplex führen soll. Auch hierfür gibt der Anspruch wie auch die Beschreibung keinen Anhalt. Der Anspruch macht zu den Reaktionsbedingungen, unter welchen ein Ersatz des Kupfers durch das Radionuklid erfolgt, keine Angaben. Dagegen sieht die Beschreibung der Erfindung ein Erwärmen des Reaktionsgemisches als eine Reaktionsbedingung an (vgl. Seite 5 letzter Absatz). Entsprechend erfolgt bei der angegriffenen Verletzungsform eine Reduktion des Technetiums und ein Austausch des Kupfers in dem Metall-Isonitril-Komplex nach 10 minütigem Erwärmen des Gemisches im Wasserbad.

74

Die angegriffene Ausführungsform macht mithin von dem Patentanspruch 8 wortsinngemäßen Gebrauch.

75

III.

76

Aus der Verletzung des Klagepatentes ergeben sich folgende Rechtsfolgen:

77

1.

78

Zu Lasten der Beklagten zu 1. vermag die Kammer festzustellen, dass sie den Gegenstand des Klagepatentes unter Verstoß gegen § 9 Nr. 1 PatG benutzt hat. Die Beklagte zu 1. hat gegen die entsprechende Behauptung der Klägerin, dass sie die angegriffene Ausführungsform in der Bundesrepublik Deutschland vertreibe, keine Einwendungen erhoben.

79

Hinsichtlich der Beklagten zu 2. hat die Klägerin hingegen nicht zur Überzeugung der Kammer dargetan, dass die Beklagte zu 2. Benutzungshandlungen in Deutschland selbst vorgenommen oder mit Wissen und Wollen Benutzungshandlungen der Beklagten zu 1. unterstützt hat. Die Beklagte zu 2. hat dieses in Abrede gestellt.

80

In Bezug auf eigene Benutzungshandlungen hat die Klägerin lediglich pauschal behauptet, dass die Beklagte zu 1. die von der Beklagten zu 2. bezogene angegriffene Verletzungsform vertreibt. Tatsachen aus denen sich dieser Umstand ergeben soll, wurden nicht konkret vorgetragen.

81

Aus der als Anlage K 7 vorgelegten Liste mit Überschrift "Markierungskit für TC99m, Abgabe nur gemäß § 73.3 AMG" kann dies nicht hergeleitet werden. Als viertes Arzneimittel wird mit der Bezeichnung "W" die angegriffene Ausführungsform genannt. Die Liste trägt als Urheber weder die Beklagte zu 1. noch die Beklagte zu 2.

82

Auch anhand der von der Klägerin als Anlage K 8 vorgelegten englischsprachigen Packungsbeilage der angegriffenen Ausführungsform kann eine Täterschaft der Beklagten zu 2. nicht begründet werden. Die Packungsbeilage nennt als "Manufacturer" zwar die Beklagte zu 2. Sie lässt jedoch nicht erkennen, wo ein Produkt mit einer solchen Packungsbeilage tatsächlich vertrieben wird, insbesondere, dass ein solcher Vertrieb in der Bundesrepublik Deutschland geschieht. Auch die Klägerin selbst hat trotz Hinweises der Beklagten zu 2. nicht vorgetragen, wo sie die Packungsbeilage – nebst Inhalt – erworben hat, so dass nicht aufgeklärt werden konnte, ob ein Vertrieb des angegriffenen Arzneimittels in der Bundesrepublik Deutschland erfolgt ist. Vielmehr spricht gerade die in englischer Sprache abgefasste Packungsbeilage dafür, dass dieses Produkt gerade nicht für den Vertrieb in Deutschland bestimmt war. Etwas anderes ergibt sich auch nicht vor dem Hintergrund des Vorbringens der Klägerin in dem Rechtsstreit 4a O 43/06. Dort legte die Klägerin als Anlage K 15 einen Lieferschein vor, anhand welchem sich ergibt, dass das angegriffene Arzneimittel über die dortige Beklagte zu 1. durch das Kreiskrankenhaus Altötting bezogen wurde. Hieraus kann vor dem Hintergrund, dass die Beklagte zu 2. eine unmittelbare Belieferung der dortigen Beklagten zu 1. bestritten hat, noch nicht auf eine aktive Vertriebshandlung der Beklagten zu 2. geschlossen werden. Denn – wie nachfolgend noch ausgeführt werden wird – muss die Beklagte zu 1. des Verfahrens 4a O 43/06 das angegriffene Arzneimittel nicht über die Beklagte zu 2. bezogen haben, so dass der Schluss auf eine aktive Mitwirkung der Beklagten zu 2. nicht gezogen werden kann. Die Klägerin selbst hat nicht vorgetragen, dass ein Bezug des angegriffenen Arzneimittels durch das Kreiskrankenhaus Altötting auf unmittelbare Anforderung bei der Beklagten zu 2. erfolgte.

83

Ebenso wenig begründet der Umstand, dass die Beklagte zu 2. die ungarische Zulassungsinhaberin mit der Zulassungsnummer xx-xxx sowie Inhaberin der Marktzulassung ("holder of the marketing authorisation") ist (Anlage B 4), das Vorliegen einer patentverletzenden Benutzung des angegriffenen Arzneimittels in Deutschland. Denn die Inhaberschaft an einer "außerdeutschen" Markt- bzw. arzneimittelrechtlichen Zulassung stellt für sich noch keine Handlung dar, die eine Patentverletzung in sich birgt. Es sind mithin keine Anhaltspunkte ersichtlich, die eigene Benutzungshandlungen der Beklagten zu 2. begründen könnten.

84

Dem Vortrag der Klägerin kann auch nicht mit entnommen werden, dass die Beklagte zu 2. mit Wissen und Wollen an Benutzungshandlungen der Beklagten zu 1. teilgenommen hat (vgl. BGH GRUR 2002, xxx – Funkuhr; LG Düsseldorf InstGE 3, 174 – Herzkranzgefäß-Dilationskatheter). In Betracht kommt vorliegend lediglich eine Kooperation mit der Beklagten zu 1. auf Grund des Umstandes, dass ein Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform in Deutschland lediglich unter den engen Voraussetzungen des § 73 Abs. 3 AMG erfolgen kann. Nach § 73 Abs. 3 AMG dürfen Fertigarzneimittel – wie die angegriffene Ausführungsform -, die nicht in der Bundesrepublik Deutschland zugelassen sind, nach Deutschland verbracht werden, wenn sie in dem Staat in Verkehr gebracht werden dürfen, aus dem sie in den Geltungsbereich dieses Gesetzes verbracht werden, und von Apotheken bestellt sind. Satz 2 des § 73 Abs. 3 AMG regelt dann die weiteren Voraussetzungen unter denen Apotheken solche Arzneimittel beziehen dürfen. Bereits dem Wortlaut der Vorschrift lässt sich nicht entnehmen, dass ein Bezug für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland durch einen inländischen Apotheker nur aus dem Land erfolgen kann, in welchem das Arzneimittel ursprünglich zugelassen worden ist, vorliegend Ungarn. Die Vorschrift lässt demgegenüber auch einen Bezug aus Drittländern zu, in welche das Arzneimittel zulässigerweise exportiert wurde. Die angegriffene Ausführungsform ist, wie der von der Beklagten zu 2. in der mündlichen Handlung vorgelegten Liste entnommen werden kann, in Russland, der Türkei, Tschechien, Slowakei, Rumänien, Bulgarien, Zypern, Slowenien und Kroatien registriert. Entsprechend geht die Kammer – mangels entgegenstehenden Vortrages – davon aus, dass aus diesen Ländern auch die angegriffene Ausführungsform bezogen werden kann, ein Bezug der angegriffenen Ausführungsform daher nicht unmittelbar über den Sitz der Beklagten zu 2. erfolgen muss. Hiermit korrelierend ist der Umstand, dass die angegriffene Ausführungsform entsprechend der weiteren von der Beklagten zu 2. in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Liste, auch in genauer bezeichnete arabische und asiatische Länder geliefert wird, so dass ein Bezug über diese Länder per se auch nicht ausgeschlossen werden kann. Dementsprechend muss der ausländische Hersteller des Arzneimittels nicht notwendigerweise Kenntnis von einem Vertrieb des Arzneimittels in ein bestimmtes Land besitzen, da eine Bestellung nicht zwingend über ihn erfolgen muss, sondern auch über eine Apotheke oder einen Großhändler in einem Drittland. Dabei mag der ausländische Hersteller zwar über die allgemeine Kenntnis verfügen, dass sein Arzneimittel beispielsweise auch durch einen Apotheker in der Bundesrepublik Deutschland bezogen werden kann. Die grundsätzliche Möglichkeit, dass ein Export des Arzneimittels in ein bestimmtes Land erfolgen kann, genügt jedoch als wissent- und willentliche Mitverursachung im Sinne des Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (a.a.O. - Funkuhr) nicht.

85

Auch die in § 94 AMG geregelte Verpflichtung des Bestehens einer Deckungsvorsorge lässt nicht den Schluss auf eine wissent- und willentliche Mitverursachung der Beklagten zu 2. zu. Die Deckungsvorsorge dient der Sicherstellung der wirtschaftlichen Voraussetzung zur Erfüllung von Schadenersatzansprüchen auf Grund des § 84 AMG durch Abschluss einer Haftpflichtversicherung oder durch eine Freistellungs- oder Gewährleistungsverpflichtung eines Kreditinstituts. Eine solche hat der pharmazeutische Unternehmer, vorliegend die Beklagte zu 2., zu leisten, wenn Arzneimittel unter anderem in ein anderes Land verbracht werden. § 73 Abs. 4 Satz 2 AMG sieht jedoch vor, dass die Vorschriften des AMG mit Ausnahme der genannten Regelungen keine Anwendung finden. § 94 AMG findet sich in der Aufzählung der anwendbaren Vorschriften nicht.

86

Entgegen der Auffassung der Klägerin begründet auch der Umstand, dass nach § 9 Abs. 1 AMG das Arzneimittel den Namen oder die Firma und die Anschrift des pharmazeutische Unternehmens zu tragen hat, der für das Inverkehrbringen in Deutschland verantwortlich ist, keine entsprechende Kenntnis des Inverkehrbringens. Denn gerade die englischsprachige Angabe "manufacturer" in der Packungsbeilage zeigt, dass das Arzneimittel nicht explizit für den deutschen Verkehr bestimmt war, da ansonsten der Begriff "Hersteller" verwendet worden wäre. Die Verwendung einer englischsprachigen Packungsbeilage sowie des Begriffs "manufacturer" lässt vielmehr den Schluss zu, dass die angegriffene Ausführungsform in zahlreiche Länder verbracht wird, wie auch die von der Beklagten zu 2. in der mündlichen Verhandlung vorgelegte Liste zeigt, ein Export nach Deutschland entsprechend nicht konkret vorgesehen ist.

87

Auch das weitere Vorbringen der Klägerin, dass in den Fachkreisen bekannt sei, dass das Produkt der Beklagten zu 2. auf dem deutschen Markt erhältlich sei, wie sich anhand des wissenschaftlichen Artikels aus der Zeitschrift "Annals of Nuclear Medicine" (Anlage K 25) ergebe, begründet weder eine eigene noch eine wissent- und willentliche Mitwirkungshandlung der Beklagten zu 2. Denn der wissenschaftliche Artikel stammt aus Dezember 2006, mithin einer Zeit nach Ablauf der Schutzzeit des Klagepatentes.

88

Der Umstand, dass die Beklagte zu 2. Inhaberin eines mittlerweile abgelaufenen Patentes für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland ist (Anlage B 3), welches in seinem Beispiel 19 ausdrücklich die Herstellung eines Diagnose-Reagenzsatzes, das ein Kupfer-MIBI Addukt enthält, beschreibt, stellt kein Indiz für eigene Benutzungshandlungen der Beklagten zu 2. noch eine Teilnahme an Handlungen Dritter dar. Das Patent ist nach dem unbestrittenen Vorbringen der Beklagten zu 2. bereits im Jahre 1994 mangels Nichtzahlung der Jahresgebühr abgelaufen. Die bewusste Nichtaufrechterhaltung des patentrechtlichen Schutzes lässt daher eher den Schluss auf ein mangelndes Vertriebsinteresse in Deutschland zu. Jedenfalls kann hiermit kein willentlicher Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform begründet werden.

89

Da entsprechend der vorstehenden Ausführungen die Klägerin weder eigene Benutzungshandlungen noch eine Teilnahme an Benutzungshandlungen der Beklagten zu 1. zur Überzeugung der Kammer vorgetragen hat, kann die Beklagte zu 2. für das Vorliegen der Patentverletzung nicht verantwortlich gemacht werden. Die Klägerin kann dementsprechend lediglich von der Beklagten zu 1. nach Art. 64 EPÜ, § 139 Abs. 2 PatG Schadensersatz verlangen. Denn die Beklagte zu 1. hätte die Patentverletzung bei Anwendung der im Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest erkennen können, § 276 BGB. Da es hinreichend wahrscheinlich ist, dass der Klägerin durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten ein Schaden entstanden ist, der von der Klägerin jedoch noch nicht beziffert werden kann, weil sie den Umfang der rechtsverletzenden Benutzungshandlungen nicht im Einzelnen kennt, ist ein rechtliches Interesse der Klägerin an einer Feststellung der Schadensersatzverpflichtung anzuerkennen, § 256 ZPO.

90

Damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadensersatzanspruch beziffern zu können, ist die Beklagte zu 1. ihr gegenüber zur Rechnungslegung verpflichtet, §§ 242, 259 BGB. Denn die Klägerin ist auf die zuerkannten Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügt, und die Beklagte zu 1. wird durch die von ihr verlangten Auskünfte nicht unzumutbar belastet.

91

Gemäß § 140 b PatG hat die Beklagte zu 1. ferner über den Vertriebsweg der rechtsverletzenden Erzeugnisse Auskunft zu erteilen. Die nach Absatz 2 dieser Vorschrift geschuldeten Angaben sind in der Urteilsformel zu I. mit den Angaben zusammengefasst, die zum Zwecke der Rechnungslegung zu machen sind.

92

Der gegenüber der Beklagten zu 1. geltend gemachte Vernichtungsanspruch ist nach § 140 a PatG begründet.

93

V.

94

Die unter anderem von der Beklagten zu 1. erhobene Einrede der Verjährung ist unbegründet. § 141 PatG, der auf Ansprüche wegen Verletzung des Patentrechts Anwendung findet, setzt, mit Verweis auf die Vorschriften des BGB, Kenntnis von patentverletzenden Handlungen voraus. Die Beklagte zu 1. hat ungeachtet der Frage des Vorliegens der weiteren Voraussetzungen nicht vorgetragen, zu welchem Zeitpunkt die Klägerin von den patentverletzenden Handlungen und der Person des Verletzers Kenntnis erlangt hat.

95

VI.

96

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 91 a, 269 Abs. 3 ZPO.

97

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 709, 108 ZPO.

98

Der Streitwert wird wie folgt festgesetzt:

99

bis zum 13. März 2007: 500.000,- Eur

danach: 200.000,- Eur