Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2007-03-28, Aktenzeichen VI-3 Kart 358/06 (V)
ECLI:DE:OLGD:2007:0328.VI3KART358.06V.00

Tenor

Die gegen den Beschluss der Beschwerdegegnerin vom 11.07.2006 (BK6 – 06-009, Amtsblatt BNA 14/2006, S. 1911 ff, Vfg. Nr. 33/2006) gerichtete so-fortige Beschwerde der Beschwerdeführerin wird zurückgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die notwendigen außergerichtlichen Kosten der Beschwerdegegnerin zu tra-gen.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Wert der Beschwerde: bis 50.000 €

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I.

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Die Beschwerdeführerin ist ein vertikal integriertes Energieversorgungsunternehmen i. S. v. § 3 Nr. 38 EnWG. Ihre Abteilungen "Netz" und Vertrieb" nutzen für die Verwaltung und den Abruf der Netzdaten ein gemeinsames internes IT-System. Die Datenkommunikation zwischen der Beschwerdeführerin und externen Elektrizitäts-Vertriebsunternehmen erfolgt auf Basis der "Best-practice-Empfehlungen" (Anlage BF 1) und der VDN Richtlinie Datenaustausch und Mengenbilanzierung (Anlage BF 2).

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Mit Beschluss vom 11.7.2006 hat die Beschwerdegegnerin die streitgegenständliche Festlegung erlassen (BK6 – 06-009, Amtsblatt BNA 14/2006 vom 19.7.2006, S. 1911 ff, Vfg. Nr.33/2006). Darin hat sie die Einführung bundeseinheitlicher Geschäftsprozesse und Datenformate für alle Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen bestimmt. Abweichungen hiervon hat sie auf Basis bilateraler Vereinbarungen zugelassen, soweit allen Dritten die Vereinbarung angeboten wird und ohne Nachverhandlungen angenommen werden kann (Tenor 5). Weitere Abweichungen hat sie bis zum 1.10.2009 für verbundene Unternehmen im Sinne des § 3 Nr. 38 EnWG gestattet (Tenor 6). Wegen der Einzelheiten wird auf die Festlegung verwiesen.

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Gegen diese Festlegung hat die Beschwerdeführerin am 11.8.2006 bei der Beschwerdegegnerin Beschwerde eingelegt mit den Anträgen,

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1. die Fristen nach Ziffer 4 lit. a und b des Beschlusstenors aufzuheben und die Bundesnetzagentur zu verpflichten, die Fristen unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts um einen angemessenen Zeitraum zu verlängern,

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2. Ziffer 4 lit. a des Beschlusstenors dahingehend zu ergänzen, dass neben der Anwendung der genannten Nachrichtentypen auch die Anwendung der Geschäftsprozesse nach Ziffer 1 lit. a – g des Beschlusstenors erst ab dem 1.8.2007 wie in der Anlage zum Beschluss beschrieben erfolgen muss,

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3. Ziffer 4 lit. b des Beschlusstenors dahingehend zu ergänzen, dass neben der Anwendung der genannten Nachrichtentypen auch die Anwendung des Geschäftsprozesses nach Ziffer 1 lit. h des Beschlusstenors erst ab dem 1.10.2007 wie in der Anlage zum Beschluss beschrieben erfolgen muss, soweit der Netzbetreiber oder der Netznutzer dies verlangen,

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4. Satz 1 der Ziffer 6 des Beschlusstenors dahingehend abzuändern, dass Abweichungen im Rahmen der Geschäftsprozesse diskriminierungsfrei zwischen allen Marktteilnehmer möglich sind und nicht nur zwischen verbundenen Unternehmen im Sinne von § 3 Nr. 38 EnWG,

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5. die Sätze 5 bis 11 der Ziffer 6 des Beschlusstenors aufzuheben.

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Mit Schriftsatz vom 26.2.2007 hat die Beschwerdeführerin die Anträge zu 2 und 3 in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die Beschwerdegegnerin hat der Teilerledigungserklärung in der Senatssitzung vom 14.3.2007 zugestimmt.

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Die Beschwerdeführerin trägt vor: Die Umsetzungsfristen in Tenor 4 seien zu kurz. Konsequenz sei, dass sich die Maßnahme erheblich verteuere. Nach ersten Kostenschätzungen sei ein Implementierungsaufwand einschließlich reiner IT-Kosten und Schulungsmaßnahmen der Mitarbeiter bei einem Unternehmen wie der Beschwerdeführerin im sechsstelligen Bereich zu erwarten. Auch sei eine fristgemäße Einführung für eine Vielzahl von kleineren Netzbetreibern unmöglich. Bereits jetzt stünden nicht ausreichend Dienstleister zur Verfügung, die eine zeitgerechte Umsetzung in der gesamten Branche sicherstellen könnten. Besondere Probleme bestünden, weil die Formate in den bislang verwandten IT-Systemen noch gar nicht umgesetzt werden könnten. Für die Vereinheitlichung der Geschäftsprozesse enthalte die Festlegung keine Umsetzungsfristen; auch dies sei nicht hinnehmbar. Dass integrierte Energieversorgungsunternehmen ab dem 1.10.2009 nicht mehr berechtigt seien, von den Vorgaben abzuweichen, habe schwerwiegende finanzielle Auswirkungen. Die Bundesnetzagentur sei nicht befugt, potentielle Diskriminierungen mit einer Festlegung zu bekämpfen. Solche Diskriminierungen drohten hier auch nicht. Eine externe Kommunikation, die sich an den Vorgaben der Festlegung orientiere, habe gegenüber der abweichenden internen Informationsbereitstellung der Beschwerdeführerin keine relevanten Nachteile. Die Auflagen gemäß Tenor 6 S. 5 – 10 der Festlegung verursachten einen unzumutbaren Verwaltungssaufwand.

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Die Beschwerdegegnerin beantragt hinsichtlich der nicht für erledigt erklärten Beschwerdeanträge zu 1, 4 und 5,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

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Sie trägt vor: Der Beschwerdeantrag zu 1 sei unbegründet. Wesentlich bestimmend für die Umsetzungsfristen seien die Einschätzungen der betroffenen Unternehmen, Verbände und Interessengemeinschaften gewesen. Für die Einführung der Geschäftsprozesse seien die Umsetzungsfristen der Ziffer 4 maßgebend. Die Beschwerdeführerin habe keinen Anspruch auf eine Erstreckung der Ausnahme nach Tenor 6 auf alle Marktteilnehmer. Die Festlegung finde in § 27 Abs. 1 Nr. 11 StromNZV insgesamt eine hinreichende Rechtsgrundlage. Danach sollten bundeseinheitliche Regelungen zum Datenaustausch zwischen allen betroffenen Marktteilnehmern, externen wie "integrierten", geschaffen werden. Die gemeinsame Nutzung eines Datenbestandes, auch im Falle eines Datenpools, sei aufgrund der beiderseitigen Zugriffsmöglichkeiten von Netzbetreiber und Vertrieb "Datenaustausch" im Sinne der Vorschrift. Den Unternehmen bleibe unbenommen, den Datenaustausch z. B. durch Ausgliederung und Zusammenfassung in gemeinsamen Dienstleistungsgesellschaften zu optimieren, oder, wie nach Tenor 5 vorgesehen, eine individuelle Datenaustauschregelung anzubieten. Ein übermäßiger Verwaltungsaufwand entstehe nicht.

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Wegen aller Einzelheiten wird auf die eingereichten Schriftsätze und die zur Information beigezogene Verwaltungsakte (BK6 –06-009) verwiesen.

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II.

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Die zulässige Beschwerde ist unbegründet.

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1. Beschwerdeantrag zu 1

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Die in Tenor 4 lit. a und b festgelegten Umsetzungsfristen sind nicht zu beanstanden. Die Beschwerdegegnerin hat die angesprochenen Wirtschaftskreise umfassend angehört, die betroffenen Interessen ermittelt und ausführlich abgewogen. Nach einer Empfehlung des Verbandes der Elektrizitätswirtschaft sollte die Umsetzungsfrist zwar grundsätzlich 18 Monate betragen, und nach einer Empfehlung der E... (E...), einem Zusammenschluss von 52 EDV-Unternehmen, 12 Monate zuzüglich einer dreimonatigen Einfahrphase. Von Lieferanten und einzelnen Stadtwerken wurden jedoch Einführungsfristen von nur "mehren Monaten" genannt. Ferner hatte die schon erfolgte Einführung einzelner Nachrichtentypen auf EDIFACT Basis einen Zeitraum von 6 – 9 Monaten in Anspruch genommen. Schon dies zeigt, dass sich kein einheitliches Bild, sondern eine Bandbreite möglicher Umsetzungsfristen ergab. An die genannten Stellungnahmen und Erkenntnisse anknüpfend hat die Beschlusskammer einen Beschlussentwurf gefertigt und die Fristen erneut zur Diskussion gestellt. Sie hat weitere Stellungnahmen von Netzbetreibern, Verbänden (VKU, VDN/VDEW, BNE, VIK BDI AFM+E), und Software-Unternehmen eingeholt, die teils eine Verlängerung, teils eine Verkürzung, teils eine Akzeptanz der vorgeschlagenen Umsetzungsfristen empfahlen. Auch diese Stellungnahmen hat die Beschwerdegegnerin ausgewertet und die vorgebrachten Gesichtspunkte erörtert und abgewogen. Im Ergebnis gelangte sie zu Umsetzungsfristen von 12,5 bzw. 14 Monaten. Dass ihr hierbei Ermessensfehler unterlaufen wären, ist nicht ersichtlich. Soweit die Beschwerdeführerin auf einzelne nicht sachliche Formulierungen in der Verwaltungsakte verweist (S. 4 des Schriftsatzes vom 9.3.2007), schließt der Senat nach Anhörung der Beschwerdegegnerin und angesichts der detaillierten und nachvollziehbaren Ermessenserwägungen im Beschluss aus, dass diese das Ergebnis beeinflusst haben. Zur Unangemessenheit der Fristen trägt die Beschwerdeführerin überdies nur kursorisch vor, desgleichen zu den angeblich damit verbundenen Mehrkosten. Ohne Erfolg bezieht sie sich auf ein Schreiben dreier Softwarehersteller an die Beschwerdegegnerin vom 5.12.2006 (Anlage BF 16). Darin äußern die Unternehmen zwar die Ansicht, dass ein Zeitraum von 12,5 Monaten zwischen der Veröffentlichung des Beschlusses und der Inbetriebnahme der Software zu kurz bemessen sei. Aus dem Schreiben ergibt sich indes auch, dass die geplanten Releases noch vielfältige weitere Anforderungen der Energieversorgungsunternehmen aufzunehmen hätten, die mit der Festlegung nicht in Verbindung stehen (S. 2 letzter Absatz). Das geforderte großzügigere Zeitfenster ist daher auch den individuellen Wünschen der Unternehmen geschuldet. Ein Anspruch auf längere Umsetzungsfristen lässt sich daraus nicht herleiten. Dessen ungeachtet könnten triftige Gründe, die einer fristgemäßen Umsetzung der Festlegung im Einzelfall entgegenstehen, auch noch im Dialog mit der Beschwerdegegnerin bzw. im Rahmen der Vollstreckung geltend gemacht werden.

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2. Beschwerdeantrag zu 4

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Die Beschwerdeführerin beantragt, Tenor 6 S. 1 der Festlegung dahin abzuändern, dass Abweichungen im Rahmen der Geschäftsprozesse diskriminierungsfrei für alle Marktteilnehmer möglich sind und nicht nur für verbundene Unternehmen. Auch dieses Begehren bleibt ohne Erfolg.

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Die Beschwerdeführerin fällt unstreitig unter die Ausnahmeregelung nach Tenor 6. Durch die fehlende Erstreckung auf nicht verbundene Unternehmen wird sie nicht in ihren Rechten verletzt. Überdies stand es im Ermessen der Beschwerdegegnerin, ob sie von der bundesweiten Vereinheitlichung Ausnahmen zuließ. Die Beschränkung der Ausnahme in Tenor 6 auf die unmittelbar betroffenen verbundenen Unternehmen lässt keine Ermessensfehler erkennen. Eine Erstreckung auf alle nicht verbundenen Netzbetreiber hätte die Erreichung der Festlegungsziele zeitlich weit hinausgeschoben.

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3. Beschwerdeantrag zu 5

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Die Beschwerdeführerin begehrt die Aufhebung der Regelungen gemäß Tenor 6 S. 5 bis 11 der Festlegung. Auch dies bleibt ohne Erfolg.

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a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, ihr internes IT-System sei nach den Maßstäben des EnWG und der StromNZV schon jetzt für alle Marktteilnehmer effizient und voll automatisiert; der Festlegung bedürfe es daher nicht. Damit übergeht sie jedoch, dass Effizienz und Automatisierung nur zwei von mehreren in § 27 Abs. 1 Nr. 11 StromNZV genannten Zielen sind. Auch § 22 S. 3 StromNZV hat in Bezug auf das Ziel der "größtmöglichen Automatisierung" keine abschließende Bedeutung. Nach § 27 Abs. 1 StromNZV sind auch die Verwirklichung eines effizienten Netzzugangs sowie die Ziele des § 1 Abs. 1 EnWG in den Blick zu nehmen. Der interne Datenaustausch der Beschwerdeführerin mag für ihre Abteilungen schon heute überaus effizient und optimal automatisiert sein. Für die externen Vertriebe gilt dies jedoch keineswegs im gleichen Maße. Zu Unrecht leugnet die Beschwerdeführerin spürbare Vorteile für ihren Vertrieb. Ein Datenabruf in Echtzeit schafft Zeit- und Qualitätsvorteile. Die übermittelten Netzdaten sind stets aktuell. Die Abfrage liegt in den Händen des anfragenden Vertriebs und somit in seiner freien Disposition. Dies vergrößert die Verhaltens- und Organisationsspielräume z. B. beim Einsatz von Personal. Ein direkter Netzdatenzugriff ist zudem weniger störanfällig, dialogbedingte Fehlerquellen werden vermieden. Insgesamt sind die benötigten Daten bei einem jederzeit möglichen Zugriff in Echtzeit, wie er dem Vertrieb der Beschwerdeführerin zur Verfügung steht, schneller, flexibler und zuverlässiger zu erlangen.

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Zwar gibt es – wie die Beschwerdeführerin betont – nach den Entflechtungsbestimmungen des EnWG kein generelles Verbot von Ungleichbehandlungen im Informationsaustausch. Daraus folgt aber nicht, dass eine Festlegung angleichende Vorgaben für vertikal integrierte Energieversorgungsunternehmen nicht enthalten darf. Im Rahmen der allgemeinen Zielsetzungen des EnWG und zu deren Verwirklichung besteht Raum für die von der Beschwerde kritisierte "Verschärfung des Unbundling" auf dem Gebiet des elektronischen Datenaustauschs. Dabei geht es nicht um eine "Entflechtung der IT-Systeme" schlechthin, sondern um die Schaffung wirksamen Wettbewerbs (auch) durch gleichen Zugang zu wettbewerbsrelevanten Netzdaten.

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b) Die angefochtene Festlegung verhält sich im Rahmen der Ermächtigung nach § 27 Abs. 1 Nr. 11 StromNZV. Das Merkmal "Datenaustausch zwischen den betroffenen Marktteilnehmern" in § 27 Abs. 1 Nr. 11 StromNZV ist in einem energiewirtschaftsrechtlich-funktionalen, nicht rein informationstechnischen Sinne zu verstehen. Dazu gehören alle Vorgänge einer elektronischen Übermittlung oder Besorgung von Netzdaten, die im Zusammenhang mit der Anbahnung und der Abwicklung der Netznutzung anfallen und die geeignet sind, den Marktteilnehmern wettbewerbliche Vorteile zu verschaffen. Auch das integrierte Informationssystem der Beschwerdeführerin hat in diesem Sinne einen "Datenaustausch" zum Gegenstand. Es ist auf die elektronische Einholung netzbezogener Daten gerichtet und geeignet, dem eigenen Vertrieb wettbewerbswirksame Vorteile zu verschaffen.

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c) Dass die Beschwerdegegnerin nicht befugt sei, potentielle Diskriminierungen zu verhindern, trifft entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht zu. Im Gegenteil: Bei richtigem Verständnis der Zielsetzungen des EnWG und des Ineinandergreifens seiner rechtlichen Instrumente ist die Regulierungsbehörde sogar gehalten, drohende wettbewerbsschädliche Wirkungen mit allen ihr zur Verfügung stehenden Mitteln abzuwenden. Zu diesen Mitteln gehört auch die Festlegung nach § 27 Abs. 1 Nr. 11 StromNZV. Das Missbrauchsverfahren gemäß §§ 30 ff EnWG wirkt demgegenüber nur "ex post" aufgrund eines bereits begangenen Verstoßes und somit tendenziell verspätet.

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d) Zu Unrecht stellt die Beschwerdeführerin das mit der Festlegung bekämpfte Diskriminierungspotential in Abrede. Soweit der bisher praktizierte externe Datenaustausch die gleichen Netzdaten liefert, geschieht dies für die externen Vertriebe nicht mit gleicher Zuverlässigkeit, Geschwindigkeit und Flexibilität. Auch in Bezug auf die Qualität des Datenaustauschs sind Abstriche zu machen. Nach der Lebenserfahrung werden die Hard- und Softwarepflege sowie die Neuentwicklung von IT-Programmen für eigene Abteilungen schneller und besser realisiert als für externe Wettbewerber. Eine durchgreifende, energiewirtsrechtlich beachtliche Rechtfertigung ist hierfür nicht ersichtlich.

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Zu kurz greift der Schluss der Beschwerdeführerin, auch die Beschwerdegegnerin sehe in Wirklichkeit kein Diskriminierungspotential, denn sie erlaube in Tenor 6 befristete Abweichungen. Die Zulassung der Abweichung unter Auflagen ist ersichtlich nur das Ergebnis der behördlichen Verhältnismäßigkeitsprüfung, die in nicht zu beanstandender Weise berücksichtigt, dass die Anpassung der Geschäftsprozesse und Datenformate bei den integrierten Energieversorgungsunternehmen eine besondere Übergangsregelung benötigt.

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e) Die im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung vorzunehmende Interessenabwägung fällt zugunsten einer gleichen Teilhabe der externen Vertriebe aus. Die Vorgaben der Festlegung halten einer grundrechtlichen Prüfung (Art. 12, 14 GG) stand (vgl. Senat, Beschl. vom 14.3.2007, VI-3 Kart 408/06 (V), S. 14 des Umdrucks). Die Schaffung wirksamen Wettbewerbs in den Elektrizitätsnetzen erfordert nicht nur einheitliche Geschäftsprozesse und Datenformate, sondern auch einen für alle Marktteilnehmer bundesweit gleich effizienten elektronischen Datenaustausch. Die hierfür anfallenden, teils beträchtlichen Aufwendungen der Netzbetreiber müssen grundsätzlich hingenommen werden. Im Entscheidungsfall hat die Beschwerdeführerin ihre Umstellungskosten nur kursorisch und nicht im Einzelnen nachvollziehbar dargetan. Bei der Abwägung ist ferner zu berücksichtigen, dass die bundesweite Vereinheitlichung erst nach Ablauf von Fristen umzusetzen ist. Auch sieht die Festlegung in Tenor 5 eine gangbare Alternative dahin vor, den Datenaustausch für den internen und externen Vertrieb in gleicher Form anzubieten. Der Einwand der Beschwerdeführerin, die Angebote an externe Lieferanten könnten wegen der Komplexität für die meisten überregional tätigen Untenehmen nicht attraktiv sein und/oder sie müssten nachverhandelt werden, greift nicht durch. Ob ein den Bedingungen des Tenors 5 genügendes Angebot das Interesse des externen Versorgungsunternehmens findet, ist nicht Angelegenheit des Netzbetreibers.

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f) Zu Unrecht rügt die Beschwerdeführerin die Auflagen nach Tenor 6 S. 5 – 10 der Festlegung. Die Beschwerdegegnerin hat mit der Ausnahme nach Tenor 6 die vorübergehende Perpetuierung der energiewirtschaftlich unerwünschten Effekte hingenommen, um die wirtschaftlichen Folgen für die integrierten Energieversorgungsunternehmen abzumildern. Dass sie dies unter Auflagen getan hat, ist grundsätzlich nicht zu beanstanden und gerichtlich nur auf Ermessensfehler zu überprüfen. Ermessensfehler sind nicht ersichtlich. Ein durch die Auflagen bedingter gewisser Verwaltungsmehraufwand, den die Beschwerdeführerin im Übrigen nicht näher nachvollziehbar spezifiziert hat, ist hinzunehmen, zumal er durch die zur Verfügung stehende Ausnahme nach Tenor 5 vermieden werden kann.

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III.

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Die Beschwerdeführerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen (§ 90 S. 2 EnWG). Sie hat ferner der Beschwerdegegnerin die notwendigen Kosten zu erstatten, weil dies der Billigkeit entspricht (§ 90 S. 1 EnWG). Mit ihren Beschwerdeanträgen zu 1, 4 und 5 unterliegt sie. Ihre für erledigt erklärten Anträge zu 2 und 3 hätten bei streitiger Durchführung keine Aussicht auf Erfolg. Einem Energieversorgungsunternehmen steht ein Anspruch auf eine bestimmte Festlegung grundsätzlich nicht zu. Dessen ungeachtet übernimmt die Festlegung in Tenor 1 für die Geschäftsprozesse die in Tenor 4 lit. a und b für die Nachrichtentypen vorgegebenen Umsetzungsfristen, so dass für die mit den Anträgen zu 2 und 3 geforderten Regelungen kein Bedürfnis besteht. Wenn es in der Einführung Ziffer II.6 der Anlage zur Festlegung heißt, dass es für die Übergangszeit bis zum 1.8.2007 bzw. 1.10.2007 möglich sei, andere Datenformate zu nutzen, so bedeutet die Nichtnennung der Geschäftsprozesse an dieser Stelle bei verständiger Würdigung nicht, dass entgegen der eindeutigen Bezugnahme des Tenors 1 auf die Fristen nach Tenor 4 die Geschäftsprozesse sofort umzusetzen seien. Eine Beschränkung der Umsetzungsfristen auf die Datenformate ergibt sich auch nicht aus den Gründen der Festlegung. Soweit sich die Erwägungen für die Umsetzungsfristen (Seite 46 der Festlegung) nur zu den Nachrichtentypen verhalten, heißt dies nicht, dass für die Geschäftsprozesse – erneut entgegen dem eindeutigen Wortlaut des Tenors 1 i.V.m. Tenor 4 - keine Umsetzungsfristen gelten sollen.

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Die Zulassung der Rechtsbeschwerde beruht auf § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG.

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IV.

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Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beschwerdeführerin vom 16.3.2007 gibt dem Senat keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.

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Rechtsmittelbelehrung

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Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird, sowie die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Rechtsbeschwerde stützt. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

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L. v.R. W.