Landgericht Freiburg (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-09-26, Aktenzeichen 12 O 150/13

Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen,

a. für den Eigenbetrieb Friedhöfe mit der beigefügten Werbebroschüre „Menschenwürde, Transparenz und Umweltschutz bei der Feuerbestattung“ zu werben, indem diese Broschüre hoheitlichen Schreiben der Beklagten beigefügt wird;

b. für den städtischen Bestattungsdienst im Internet auf der Website „www.freiburg.de“ unter der Rubrik „Bürgerservice“ mit folgender Aussage zu werben:

„Die Stadt Freiburg i. Br. betreibt ein eigenes kommunales Bestattungsinstitut (Anschrift: …, telefonisch rund um die Uhr zu erreichen unter…)“,

wenn dies geschieht wie in dem nachfolgenden Internetausdruck;

(im Original abgedruckt)

c. den städtischen Bestattungsdienst im Internet auf der Website „www.freiburg.de“ unter der Rubrik „Bürgerservice“ und den weiteren Links „Service A-Z“ und „Bestattung“ als „zuständige Stelle“ für die „Ausstellung eines Leichenpasses“, die „Erdbestattung“, die „Feuerbestattung“, die „Seebestattung“ sowie für „Übernahme der Bestattungskosten beantragen (Sozialhilfe)“ zu bezeichnen,

wenn dies geschieht wie in den nachfolgenden Internetausdrucken:

(im Original abgedruckt)

2. Der Beklagten wird für jeden Fall einer Zuwiderhandlung gegen eine der Unterlassungsverpflichtungen gemäß Ziffer 1 ein Ordnungsgeld bis zu 250.000 ,- EUR angedroht.

3. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie die vorstehend unter Ziffer 1. a. beschriebenen Handlungen begangen hat durch Vorlage eines geordneten Verzeichnisses unter Angabe der Auflagenhöhe.

4. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihm durch die unter Ziffer 1 beschriebenen Handlungen entstanden ist und zukünftig noch entsteht.

5. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

6. Von den Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger 70%, die Beklagte 30%.

7. Das Urteil ist für den Kläger bezüglich Ziff. 1 a bis c gegen Sicherheitsleistung in Höhe von EUR 30 000 vorläufig vollstreckbar. Im übrigen ist es für beide Parteien gegen Sicherheitsleistung in Höhe des 1,1-fachen des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

8. Beschluss: Der Streitwert des Verfahrens beträgt EUR 100 000.

Tatbestand

1

Der Kläger betreibt in Freiburg ein Bestattungsinstitut. Er bietet Hinterbliebenen Dienstleistungen an, beginnend mit einer Beratung, der Überführung des Verstorbenen, der Auswahl einer Grabstelle im Falle der Erdbestattung, der Ausführung der Trauerfeier und der Beisetzung. Der Kläger bietet alle Arten der Bestattung an, insbesondere der Erdbestattung und der Feuerbestattung, letztere in Zusammenarbeit mit Krematorien.

2

Die beklagte Stadt unterhält einen Eigenbetrieb Friedhöfe (EBF). Dieser hat die Aufgaben der (hoheitlichen) Friedhofsverwaltung sowie eines unternehmerischen, d.h. privatwirtschaftlich betriebenen Bereichs des Bestattungsdienstes, einschließlich eines ebenfalls auf privatwirtschaftlicher Basis betriebenen Krematoriums zu erfüllen. Die hoheitlich betriebene Friedhofsverwaltung wird in § 4 der Friedhofssatzung der Stadt Freiburg geregelt. Danach obliegt die Verwaltung der Friedhöfe und ihrer Einrichtungen sowie die Bearbeitung und Ausführung aller mit dem Friedhofswesen zusammenhängenden Angelegenheiten dem Eigenbetrieb Friedhöfe. Er ist insbesondere für die Erteilung der in der Friedhofssatzung vorgesehenen Erlaubnisse, Genehmigungen und Zulassungen zuständig, soweit nichts anderes bestimmt ist. In § 1 der Satzung sind die betreffenden Friedhöfe im einzelnen aufgeführt. Die Friedhöfe der Stadt Freiburg werden nach § 2 der Satzung als nicht rechtsfähige Anstalten des öffentlichen Rechts betrieben. Sie dienen der Bestattung aller in Freiburg verstorbenen Einwohnerinnen bzw. Einwohner oder Personen, für die ein Nutzungsrecht an einer Grabstätte auf einem Friedhof besteht, sowie der in Freiburg Verstorbenen oder tot aufgefundenen Personen ohne Wohnsitz oder mit unbekanntem Wohnsitz.

3

Der Kläger beanstandet verschiedene Hinweise der Beklagten im Internet bzw. in Papierform auf ihren erwerbswirtschaftlich betriebenen Bestattungsdienst. Sie missbrauche hierbei ihre Hoheitsbefugnisse, um sich auf privatwirtschaftlichem Gebiet Vorteile zu verschaffen. Außerdem verquicke sie in unlauterer Weise ihre hoheitlichen Befugnisse mit ihren erwerbswirtschaftlichen Interessen und führe den Rechtsverkehr in die Irre.

4

Schließlich beanstandet der Kläger die Praxis der Beklagten, im Zusammenhang mit Bestattungsanordnungen nach § 31 des Bestattungsgesetzes ausschließlich ihren Eigenbetrieb zu beauftragen. Versterbe im Gebiet der Stadt Freiburg eine Person ohne Angehörige, sei die Bestattung von der Beklagten anzuordnen. Dies sei eine der Beklagten hoheitlich zugewiesene Aufgabe (§ 2 Abs. 2 GemO). Der öffentlichen Hand zugewiesen sei allerdings nur die Aufgabe, die Bestattung anzuordnen. Die Durchführung einer Bestattung nach vorhergehende Anordnung obliege nicht der Beklagten. Die Beklagte sei also frei, beispielsweise private Bestattungsunternehmen mit der Bestattung eines Verstorbenen zu beauftragen, so wie die Beklagte es bis in das Jahr 2005 gehalten habe. Bis zu jenem Zeitpunkt sei nämlich der Kläger alleine von der Beklagten mit diesen Bestattungen beauftragt worden. Damit stehe in diesen Fällen die Absicht der Wettbewerbsförderung im Vordergrund, nämlich die Förderung des Wettbewerbs des kommunalen Bestattungsdienstes der Beklagten. In unlauterer Weise nutze die Beklagte amtlich erlangte Informationen über die Sterbefälle von Personen ohne Angehörige, in denen sie zur hoheitlichen Bestattungsanordnung verpflichtet sei für eigene Geschäftsinteressen aus. In diesen Fällen besitze die Beklagte das Informationsmonopol, weil außer ihr niemand vom Sterbefall und der Bestattungsanordnung erfahre. Wenn schon die Weiterleitung von Sterbefallanzeigen durch die Gemeinde an das eigene Bestattungsunternehmen unlauter sei, gelte dies erst recht, wenn die Beklagte ausschließlich an das eigene kommunale Bestattungsinstitut Bestattungsaufträge vergebe. Die Ansicht der Beklagten, sie vergebe im Falle der Bestattungsanordnung von Verstorbenen, die keine Angehörigen hätten, Aufträge, die sie auch mit eigenen Mitteln zu finanzieren habe, sei unzutreffend. Die Fälle der Bestattungsanordnung nach § 31 Bestattungsgesetz seien nicht deckungsgleich mit den Fällen der Sozialbestattung. Bei einem Verstorbenen, der keine Angehörigen habe, müsse es sich nicht notwendigerweise zugleich um eine Person handeln, die kein Vermögen habe. Zu bestreiten sei die Behauptung der Beklagten, die Ausführung der Bestattung durch ihren Eigenbetrieb sei für sie am kostengünstigsten. Die Beklagte habe nach Kenntnis des Klägers in den letzten Jahren nicht einmal eine Befragung ortsansässiger privater Bestattungsunternehmen durchgeführt, um deren Angebote für solche Bestattungen zu erfahren. Der Umstand, dass im vorliegenden Falle wegen des (geringen) Umfangs der Geschäfte keine Vergabepflicht nach dem Vergaberecht bestehe, bedeute nicht, dass die Beklagte frei von den Bindungen wäre, die ihr aufgrund anderer Gesetze, namentlich des UWG oblägen.

5

Der Kläger stellt folgende Anträge:

6

1. die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen,

7

1.1 für den Eigenbetrieb Friedhöfe mit der als Anlage A dem Urteil beigefügten Werbebroschüre „Menschenwürde, Transparenz und Umweltschutz bei der Feuerbestattung“ zu werben, indem diese Broschüre hoheitlichen Schreiben der Beklagten beigefügt wird;

8

1.2 für den Eigenbetrieb Friedhof mit folgender Aussage zu werben;

9

„Das frühere Friedhofs- und Bestattungsamt wird seit 1997 als Eigenbetrieb der Stadt Freiburg i. Br. geführt. Die Haupttätigkeit des Eigenbetriebs Friedhöfe (EBF) gliedert sich

10

- in die hoheitlichen Aufgabenbereiche der Friedhofsverwaltung
- und den unternehmerischen Bereich des Bestattungsdienstes als kommunales Bestattungsunternehmen
- sowie das Krematorium“

11

wenn dies geschieht wie in dem als Anlage B beigefügten Internetausdruck;

12

1.3 für den städtischen Bestattungsdienst im Internet auf der Website „www.freiburg.de“ unter der Rubrik „Bürgerservice“ mit folgender Aussage zu werben:

13

„Die Stadt Freiburg i. Br. betreibt ein eigenes kommunales Bestattungsinstitut (Anschrift: …, telefonisch rund um die Uhr zu erreichen unter…)“,

14

wenn dies geschieht wie in dem als Anlage C beigefügten Internetausdruck;

15

1.4 den städtischen Bestattungsdienst im Internet auf der Website „www.freiburg.de“ unter der Rubrik „Bürgerservice“ und den weiteren Links „Service A-Z“ und „Bestattung“ als „zuständige Stelle“ für die „Ausstellung eines Leichenpasses“, die „Erdbestattung“, die „Feuerbestattung“, die „Seebestattung“ sowie für „Übernahme der Bestattungskosten beantragen (Sozialhilfe)“ zu bezeichnen,

16

wenn dies geschieht wie in den als Anlagenkonvolut E beigefügten Internetausdrucken;

17

1.5 im Falle einer ordnungsbehördlichen Bestattungsanordnung die Bestattung ausnahmslos dem städtischen Bestattungsdienst zu übertragen;

18

hilfsweise zu 1.5: dass die Beklagte verurteilt wird, es zu unterlassen, im Falle einer ordnungsbehördlichen Bestattungsanordnung die Bestattung ohne vorherige Prüfung von Angeboten privater Anbieter dem städtischen Bestattungsdienst zu übertragen.

19

2. der Beklagten für jeden Fall einer Zuwiderhandlung gegen eine der Unterlassungsverpflichtungen gemäß Ziffer 1 ein Ordnungsgeld bis zu 250.000 ,- EUR anzudrohen;

20

3. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie die vorstehend unter Ziffer 1 beschriebenen Handlungen jeweils begangen hat, und zwar durch Vorlage eines geordneten Verzeichnisses, das entsprechende Werbemaßnahmen unter Angabe der Auflagenhöhe bzw. der Zahl der Anordnungen gemäß Ziffer 1.5 nach Jahren zeitlich geordnet enthält;

21

4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihm durch die unter Ziffer 1 beschriebenen Handlungen entstanden ist und zukünftig noch entsteht;

22

5. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 2.274,50 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

23

Die Beklagte beantragt Klagabweisung.

24

Sie verteidigt ihre Verhaltensweise, eine Irreführung des Geschäftsverkehrs sei nicht gegeben. Im Interesse sparsamer Haushaltsführung dürfe sie ihren Eigenbetrieb mit der Durchführung von Bestattungen in den Fällen des § 31 Bestattungsgesetz beauftragen. Unstreitig sei die Beklagte nicht zur öffentlichen Ausschreibung und somit nicht zur Vergabe verpflichtet. Der Kläger begehre im Ergebnis widersprüchlich die Teilhabe an Dienstleistungen im Zusammenhang mit Bestattungsanordnungen. Dann aber müsse er ein Nachprüfungsverfahren bei der Vergabekammer Baden Württemberg einleiten. Das Landgericht Freiburg sei unzuständig, der Klagantrag unzulässig.

25

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

26

Die Klage ist bis auf den in der Hauptsache gestellten Klageantrag Ziff.1.5 zulässig, jedoch nur teilweise nach §§ 3,5 UWG begründet.

27

1. Der Kläger stützt die Klage ausschließlich auf die Verletzung lauterkeitsrechtlicher Vorschriften. Er wendet sich auch nicht dagegen, dass die Beklagte sich überhaupt privatwirtschaftlich betätigt (vergleiche hierzu BGHZ 150,343 - Elektroarbeiten). Dem pflichtet die Kammer bei. Eine Teilnahme der öffentlichen Hand am Wettbewerb ist weder allgemein noch im Bereich des Bestattungswesens unzulässig (BGH GRUR 2005,960 - Friedhofsruhe).

28

Vielmehr beanstandet der Kläger einzelne Verhaltensweisen der Beklagten, soweit sie sich erwerbswirtschaftlich in ihrem Eigenbetrieb betätigt.

29

Eine erwerbswirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand - dazu gehören auch Eigenbetriebe von Gemeinden als deren Sondervermögen (vgl. § 96 GemO) - muss den allgemeinen Regeln des lauteren Wettbewerbs standhalten. Die Unlauterkeit einer erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit einer Gemeinde kann sich zudem gerade aus ihrer Eigenschaft als öffentlich-rechtliche Gebietskörperschaft und der damit verbundenen besonderen Stellung gegenüber den anderen Marktteilnehmern, insbesondere den Verbrauchern, ergeben, etwa wenn die amtliche Autorität oder das Vertrauen in die Objektivität und Neutralität der Amtsführung missbraucht werden oder wenn öffentlich-rechtliche Aufgaben mit erwerbswirtschaftlicher Tätigkeit verquickt werden (BGH aaO Friedhofsruhe Rdnr. 23). Erteilt eine Gemeinde Auskünfte, so müssen diese wegen des ihr in amtlicher Funktion entgegengebrachten Vertrauens objektiv und sachgerecht sein, weil sie zu neutraler und objektiver Amtsführung verpflichtet ist (BGH GRUR 2013,301 - Solarinitiative). Ob eine Gemeinde mit einer unrichtigen Darstellung bewusst falsch bzw. irreführend informieren will, ist dabei ohne Bedeutung. Maßgeblich ist alleine, ob die geschäftliche Handlung objektiv geeignet ist, die Interessen von Markteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen (vgl. BGH GRUR 2009,1080 - Auskunft der IHK).

30

2. Solche unzulässige Verquickungen und Missbrauch der amtlichen Autorität sind hinsichtlich der mit den Klageanträgen 1.1,1.3 und 1.4 erfassten Handlungen der Beklagten festzustellen.

31

a. Zu Klagantrag Ziff.1.1:

32

Die Beklagte hat einem Gebührenbescheid für eine Baumfeldbestattung vom 3. Juli 2013 (Anlage K 2) mit Gebührentatbeständen für das Beisetzen einer Urne, eines Urnenwahlgrabs, einer Genehmigungsgebühr und einer allgemeinen Verwaltungsgebühr über einen Betrag von insgesamt Euro 1248,50 einen Flyer beigefügt, in welchem sie unter dem Titel Menschenwürde, Transparenz und Umweltschutz bei der Feuerbestattung für ihr erwerbswirtschaftlich betriebenes Krematorium, welches ein Siegel des Arbeitskreises kommunaler Krematorien im Deutschen Städtetag trage, wirbt. Der Prospekt ist mehrfach bebildert und erläutert die Bedeutung des dem Krematorium verliehenen Siegels.

33

Hierdurch verbindet die Beklagte in wettbewerbsrechtlich unlauterer Weise ihr hoheitlich-obrigkeitliches Vorgehen in Form eines belastenden Verwaltungsaktes mit einer Werbung für ihre erwerbswirtschaftliche Tätigkeit.

34

Die Beklagte meint, ihr Vorgehen sei unbedenklich, weil sie den Flyer nur den Gebührenbescheiden beifüge, die nach vollständigem Abschluss der Bestattung ergingen. Es handele sich vorliegend um eine bloße Aufmerksamkeitswerbung. Völlig unbestimmt sei, wann in der Familie des Gebührenschuldners eine Sterbefall eintrete. Das bloße Erwecken von Aufmerksamkeit begründe keinen Missbrauch amtlicher Autorität.

35

Dieser Wertung kann sich die Kammer nicht anschließen. Es handelt sich bei dem Flyer, wie der Kläger mit Recht geltend macht, um eine klassische Werbemaßnahme. Dass der Erfolg der Werbung ungewiss ist, ändert an dem werblichen Charakter des Flyers nichts. Nach Auffassung der Kammer ist ein Verhalten der Beklagten, das den Rechtsunterworfenen, der sich der Entgegennahme des Gebührenbescheides nicht widersetzen kann, missbräuchlich, soweit damit eine Werbung für eine erwerbswirtschaftliche Tätigkeit der Beklagten verbunden wird, die ihrerseits im Wettbewerb mit verschiedenen anderen Anbietern steht.

36

b. Zu Klagantrag Ziff.1.3:

37

Hierbei geht es um den Service der Beklagten unter der Rubrik "Rathaus und Bürgerservice" unter dem Begriff "Lebenslagen 1. Anzeige des Sterbefalls". Dieser Text wendet sich in beratender Weise an den Informationssuchenden. Wenn der Sterbefall eingetreten sei, müsse der Tod von einem Arzt festgestellt werden (so genannte Leichenschau). (Der Leser) erhalte eine Todesbescheinigung, die er zur Anzeige des Sterbefalles beim Standesamt benötige. Die einzuleitenden Schritte müssten in der genannten Reihenfolge ausgeführt werden: Ausstellung der Todesbescheinigung, Anzeige des Sterbefalles beim Standesamt, Ausstellung einer Sterbeurkunde. Erst nach der Ausstellung einer Todesbescheinigung könne die Überführung beginnen. Die Abholung müsse jedoch spätestens 36 Stunden nach Eintritt des Todes erfolgen. Die zuständige Behörde könne hiervon Ausnahmen bewilligen, wenn die beabsichtigte Aufbahrung gesundheitlich unbedenklich sei. Um die Leiche abholen zu lassen, solle (der Leser) ein Bestattungsunternehmen informieren. Die Stadt Freiburg betreibe ein eigenes kommunales Bestattungsinstitut (mit konkreter Anschrift ... "telefonisch rund um die Uhr zu erreichen unter" ... ).

38

Auch hierbei vermengt die Beklagte in missbräuchlicher Weise ihre hoheitliche Tätigkeit der Information des Bürgers im Rahmen der Daseinsvorsorge mit Werbung für ihr erwerbswirtschaftlich betriebenes Bestattungsinstitut.

39

Ob der unvoreingenommene Leser, wie die Beklagte meint, den Formulierungen entnimmt, dass im Sterbefall der Kläger, ein anderes Bestattungsinstitut oder aber die Beklagte beauftragt werden könne, ist ohne Bedeutung. Auch kann unterstellt werden, dass der Leser weiß, dass die Beklagte mit ihrem erwerbswirtschaftlich betriebenen Eigenbetrieb im Bereich des Bestattungswesens mit anderen privaten Unternehmern konkurriert. Das ändert an der Missbräuchlichkeit der unzulässigen Verquickung von Auskünften, denen erhöhtes Vertrauen und die Erwartung einer neutralen Handlungsweise der Verwaltung entgegengebracht wird, und der Werbung für eine privatwirtschaftliche Tätigkeit der Beklagten nichts.

40

c. Zu Klagantrag 1.4:

41

Hierbei geht es gleichfalls um Internetseiten der Beklagte, die diese im Rahmen des bereits angesprochenen Service für Bürger anbietet, vorliegend u.a. unter der Überschrift Erdbestattung. In den ersten 3 Abschnitten wird die Erdbestattung als die häufigste Bestattungsart in Deutschland im einzelnen beschrieben. Sodann ist unter der Überschrift "Zuständige Stelle" ein blau unterlegter Verweis (Link) mit der Bezeichnung "Bestattungsdienst" angegeben. Der Link führt auf die Website der Beklagten "Eigenbetrieb Friedhöfe", wo die Beklagte unter anderem ihre erwerbswirtschaftliche Tätigkeit bewirbt (vgl. i.e. Anlage K 10).

42

Zutreffend rügt der Kläger, dass der Eigenbetrieb keineswegs zuständige Stelle sei. Tatsächlich ist der Eigenbetrieb nur soweit es um die hoheitliche Friedhofsverwaltung geht zuständige Stelle. Durch die Verlinkung vermischt die Beklagte wiederum in wettbewerbsrechtlich unzulässiger Weise ihre im Rahmen der allgemeinen Daseinsvorsorge und damit in hoheitlicher Funktion gegebenen Hinweise mit ihren erwerbswirtschaftlichen Eigeninteressen.

43

3. Mit Klagantrag 1.2 rügt der Kläger die Eigendarstellung der Beklagten ihres Eigenbetriebs Friedhöfe. Diese Werbung sei eindeutig irreführend, weil die Bürger, die auf der Suche nach Informationen über die notwendigen Behördengänge nach Eintritt eines Sterbefalles die Website der Beklagten aufsuchen würden, über die Zuordnung des von der Beklagten betriebenen Krematoriums zum hoheitlichen Aufgabenbereich der Beklagten im Unklaren gelassen würden. Dort würden die hoheitlichen Aufgabenbereiche der Friedhofsverwaltung als Tätigkeitsbereich des Eigenbetriebs Friedhöfe der Beklagten indessen ausdrücklich erwähnt. Da die Beklagte von den Bürgern in erster Linie in der Ausübung hoheitlicher Aufgaben wahrgenommen werde, liege es für den informationssuchenden Bürger nahe, die ihm auf der Website der Beklagten präsentierten Informationen dem hoheitlichen Wirken der Beklagten zuzuordnen. Die Beklagte führe die Bürger also darüber in die Irre, dass das von ihr betriebene Krematorium ihrem hoheitlichen Aufgabenbereich zugewiesen sei, private Konkurrenzkrematorien also gar nicht existieren würden. Wer sich also für eine Feuerbestattung seines Angehörigen in Freiburg interessiere, werde gar nicht auf die Idee kommen, diese woanders als beim Eigenbetrieb Friedhöfe der Beklagten, der Betreiber des Krematoriums wie auch des Bestattungsinstituts sei, zu veranlassen. Die Irreführung bestehe darin, dass der informationssuchende Bürger zu der Annahme veranlasst werde, der Eigenbetrieb Friedhöfe der Beklagten betreibe hoheitlich ein Krematorium, weshalb Feuerbestattungen in Freiburg vom Eigenbetrieb Friedhöfe der Beklagten durchgeführt werden müssten.

44

Diesen vielfältigen Unterstellungen des Klägers kann sich die Kammer nicht anschließen. Die Website der Beklagten stellt den Eigenbetrieb Friedhöfe vor nach dessen Haupttätigkeiten, nämlich der Friedhofsverwaltung, dem Bestattungsdienst und dem Krematorium. Die Seite ist bebildert, unter den jeweiligen Rubriken Friedhofsverwaltung, Bestattungsdienst und Krematorium findet sich eine Zusammenfassung der jeweiligen Tätigkeit des Eigenbetriebs. Links davon ist eine Rubrik zu finden, in welcher der vom Kläger im Klagantrag beanstandete Text mit der Aufgliederung in den hoheitlichen Aufgabenbereich, den unternehmerischen Bereich des Bestattungsinstituts als kommunales Bestattungsunternehmen und den Bereich des Krematoriums aufgeführt ist. Irgend eine Qualifikation der Tätigkeit des Krematoriums wird dort nicht vorgenommen. Für den Leser ist die Einordnung in den Bereich hoheitlicher Verwaltung bzw. erwerbswirtschaftlicher Tätigkeit, soweit es um informierte geschäftliche Entscheidungen geht, ohne jegliche Bedeutung, was die Kammer als zu dem von der Selbstdarstellung der Beklagten angesprochenen Verkehrskreis angehörend selbst beurteilen kann. Deshalb besteht für die Beklagte auch keine ausdrückliche Hinweispflicht in Bezug auf die rechtliche Qualität der Tätigkeit des von ihr betriebenen Krematoriums. Dass Krematorien nach früherem Recht, wie der Kläger geltend macht, durch Privatpersonen nicht betrieben werden durften, ist hierfür ohne Belang. Erst Recht kann dem angegriffenen Text keinerlei Hinweis darauf entnommen werden, dass an einer Feuerbestattung interessierte Hinterbliebene verpflichtet wären, diesen Dienst der Beklagten in Anspruch zu nehmen. Deshalb kommt es auch nicht darauf an, in welchem Umkreis von Freiburg Krematorien von privaten Personen betrieben werden.

45

4. Zu Klagantrag Ziff. 1.5

46

a. Auch insoweit ist der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten gegeben (vgl. BVerwGE 129,9). Bei Vergaben von öffentlichen Aufträgen mit einem Auftragswert unterhalb der Schwellenwerte, die vorliegend unstreitig nicht erreicht sind, ist entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht die zuständige Vergabekammer nach § 104 Abs.2 GWB anzurufen.

47

b. Allerdings ist der gestellte Hauptantrag, worauf der Kläger hingewiesen worden ist, wegen Unbestimmtheit unzulässig.

48

i. Unklar ist, was unter einer "ausnahmslosen Übertragung" der Bestattung zu verstehen sein soll. Vom Wortsinne würde die Beklagte schon dann nicht mehr einem solchen Verbot zuwiderhandeln, wenn sie auch nur einmal in einem solchen Falle ein anderes Unternehmen beauftragt hätte, wobei allerdings der maßgebliche Zeitraum völlig offen bliebe.

49

ii. Tatsächlich versteht der Kläger den Begriff des "Ausnahmslosen" hiervon völlig abweichend, wie er in der mündlichen Verhandlung deutlich gemacht hat. Ausnahmslos sei so zu verstehen, dass die Stadt Freiburg Aufträge ohne vorherige Prüfung und ohne Einholung alternativer privater Angebote als Regelfall an den städtischen Bestattungsdienst übergebe. Damit verknüpft der Kläger das angestrebte Vergabeverbot einerseits an eine (nicht näher qualifizierte) vorherige Prüfung und Einholung alternativer privater Angebote, andererseits an eine Beauftragung des kommunalen Bestattungsdienstes "im Regelfall". Damit bleibt der Reichweite des angestrebten Verbotes nach wie vor unklar. Die Beklagte kann nicht wissen, wogegen sie sich verteidigen soll, dem Gericht bleibt verschlossen, worüber es befinden soll.

50

iii. Die schriftsätzlichen Ausführungen des Klägers zur Erläuterung dieses Klageantrags ergeben keine nähere Aufklärung. In der Klagschrift hat der Kläger ausgeführt, es müsse erst recht unlauter sein, wenn die Beklagte Bestattungsaufträge ausschließlich an das eigene kommunale Bestattungsinstitut vergeben in Fällen, in denen der Verstorbene keine Angehörigen habe. Dort ist von einer vorherigen Ausschreibung und dem Ergebnis der Ausschreibung, welches, wie der Kläger in der mündlichen Verhandlung eingeräumt hat, keineswegs zu Gunsten des Klägers ausgehen muss, nicht die Rede. In der Klagschrift hat der Kläger insoweit mit Nichtwissen bestritten, dass die Beklagte die Bestattung von Personen ohne Angehörige kostengünstiger anbieten könne als private Anbieter. In der Replik hat der Kläger dies nochmals bestritten und ausgeführt, dass die Beklagte nach seiner Kenntnis in den letzten Jahren noch nicht einmal eine Befragung ortsansässiger privater Bestattungsunternehmen durchgeführt habe, um deren Angebot für solche Bestattungen zu erfahren. Wie könne die Beklagte, wenn sie noch nicht einmal Angebote konkurrierender Bestattungsunternehmen eingeholt habe, behaupten, sie selbst biete derartige Bestattungen am kostengünstigsten an? Der Kläger führt dort aus, dass das Argument der Beklagten, in Anbetracht der engen zeitlichen Vorgaben, innerhalb derer Leichen bestattet werden müssten, sei ein Vergabeverfahren nicht möglich, treffe nicht zu. Die Beklagte könnte entweder solche Bestattungen z.B. einem bestimmten Bestattungsinstitut in Freiburg übergeben, das sie zuvor etwa auf der Grundlage einer Umfrage zu den Kosten ausgewählt habe oder die Beklagte könnte Aufträge für solche Bestattungen jeweils im Wechsel an mehrere Freiburger Bestattungsunternehmen vergeben. Der Kläger hat damit ganz unterschiedliche Fallkonstellationen gebildet und auch nicht ansatzweise dargetan, welches Verhalten nunmehr beurteilt werden und verboten werden soll.

51

c. Demgegenüber ist der hierzu hilfsweise gestellte Antrag ausreichend bestimmt. Die Beklagte erhebt keine Einwendungen. Dieser Antrag ist allerdings nicht begründet.

52

d. Nach § 31 Bestattungsgesetz müssen für die Bestattung die Angehörigen sorgen. Wird nicht oder nicht rechtzeitig für die Bestattung gesorgt, so hat die zuständige Behörde, das ist hier die Stadt Freiburg als Ordnungsbehörde, diese anzuordnen oder auf Kosten der Bestattungspflichtigen selbst zu veranlassen, wenn die Verstorbenen nicht einem anatomischen Instituts zugeführt werden. Ersichtlich macht der Kläger trotz der anderslautenden Formulierung zum Gegenstand der Klage die in der 2. Alternative angesprochene unmittelbare Ausführung, nicht aber Bestattungsanordnungen, die gegenüber bestattungspflichtigen Angehörigen ergehen. § 31 Abs. 2. Alt. 2 Bestattungsgesetz stellt eine sonderpolizeirechtliche Regelung einer unmittelbaren Ausführung dar (VGH Baden-Württemberg ESVGH 58,114). Die unmittelbare Ausführung dient der Abwehr von Gefahren für die öffentliche Gesundheit und soll zum anderen eine Verletzung des in der Menschenwürde wurzelnden Gebots der Pietät gegenüber Verstorbenen und des sittlichen Empfindens in der Bevölkerung verhüten, die typischerweise (abstrakt) durch den fortschreitenden Verwesungsprozess nicht bestatteter menschlicher Leichen drohen. Darüber hinaus verlangt der Schutz der Totenruhe, die ebenfalls grundgesetzlich gefordert ist, eine würdige Totenbestattung, die sicherzustellen nach allgemeiner Auffassung eine öffentliche Aufgabe ist. Dies zielt auf die Bestattung als solche und hat, soweit noch von Bedeutung, den Friedhofszwang im Auge, während Trauerfeierlichkeiten außerhalb des Regelungsbereichs des Bestattungsgesetzes liegen. Deshalb sind beispielsweise die auf die Feierhallenbenutzung und das Orgelspiel entfallende Beträge nicht erstattungsfähig (VGH Baden-Württemberg aaO.).

53

e. Soweit die Beklagte Bestattungen unmittelbar ausführt und sich hierzu ihres Eigenbetriebs bedient, handelt es sich nicht um eine geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG. Im Sinne dieses Gesetzes bedeutet geschäftliche Handlung nämlich jedes Verhalten einer Person zu Gunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrages über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt. An einer geschäftlichen Handlung fehlt es, wenn die öffentliche Hand aufgrund gesetzlicher Ermächtigung hoheitlich tätig wird. Dieser Bereich staatlichen Handelns ist anders als die erwerbswirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand und die allgemeine öffentliche Aufgabenerfüllung ohne ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung einer Überprüfung anhand des Wettbewerbsrechts entzogen (BGH GRUR 2006,428 - Abschleppkosten-Inkasso). Das Wettbewerbsrecht legt der öffentlichen Hand nicht die Verpflichtung auf, sich die für die Erledigung ihrer hoheitlichen Aufgaben erforderlichen sachlichen Mittel auf dem Markt von privaten Anbietern zu verschaffen (OLGR Karlsruhe 1999,398).

54

f. Entgegen der Auffassung des Klägers geht es vorliegend nicht um einen Informationsvorsprung der Beklagten, sondern vielmehr darum, dass die Beklagte die ihr nach § 31 Bestattungsgesetz obliegenden Aufgaben der unmittelbaren Ausführung erfüllt. Wenn die Beklagte sich insoweit ihres Eigenbetriebs bedient, ist dies nicht zu beanstanden. Ohne Bedeutung ist, dass der Eigenbetrieb, soweit er überhaupt erwerbswirtschaftlich tätig wird, mit privaten Anbietern konkurriert.

55

5. Soweit die Beklagte verurteilt worden ist und der Kläger ein Informationsbedürfnis hat, das er nicht selbst befriedigen kann, besteht der geltend gemachte Auskunftsanspruch nach § 242 BGB. Kein Informationsbedürfnis besteht, soweit der Kläger die Verurteilung hinsichtlich einer Internetwerbung erreicht hat. Die beanstandete Werbemaßnahme ist ihm bekannt. Die Angabe einer Auflagenhöhe ist nicht möglich. Der Feststellungsausspruch zur Schadensersatzpflicht beruht auf § 9 UWG. Dagegen sind die Voraussetzungen des Anspruchs auf Ersatz der vorgerichtlichen Abmahnkosten (§ Abs. 12 S. 2 UWG), die hier, soweit anhand der Unterlagen nachvollziehbar mit einem Faktor von 1, 5 geltend gemacht werden, nicht schlüssig begründet. Aufwendungsersatz wird nur dann geschuldet, wenn die Aufwendung angefallen ist( vgl. i.e. OLG Celle, Urteil vom 21. November 2013 – 13 U 84/13 –, juris). Dass der Kläger die Aufwendung beglichen hätte, ist nicht dargetan und nach der Kostennote seiner Verfahrensbevollmächtigten (angehängt zur Anlage K 11) auch nicht anzunehmen. Auch die von der Rechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen, unter denen im Einzelfall vom Erfordernis, dass es sich um eine getätigte Aufwendung handeln muss, sind nicht dargelegt. Dass die Kosten als Folge einer haftungsbegründenden Handlung angefallen wären und im Rahmen der Schadensabwicklung entstanden wären und damit auch ohne Begleichung durch den Kläger erstattungsfähig wären, ist gleichfalls nicht dargetan.

56

6. Die Entscheidung beruht im übrigen auf den §§ 92, 709 ZPO. Dabei hat die Kammer beachtet, dass dem Klageantrag Ziff.1.5 ein im Vergleich zu dem übrigen Streitpunkten erhebliches wirtschaftliches Gewicht zukommt, nämlich von EUR 50 000.

57

7. Der Streitwert wurde nach der klägerischen Angaben bemessen. Die Zweifel der Beklagten an der angegebenen Höhe sind nicht berechtigt.

Gründe

26

Die Klage ist bis auf den in der Hauptsache gestellten Klageantrag Ziff.1.5 zulässig, jedoch nur teilweise nach §§ 3,5 UWG begründet.

27

1. Der Kläger stützt die Klage ausschließlich auf die Verletzung lauterkeitsrechtlicher Vorschriften. Er wendet sich auch nicht dagegen, dass die Beklagte sich überhaupt privatwirtschaftlich betätigt (vergleiche hierzu BGHZ 150,343 - Elektroarbeiten). Dem pflichtet die Kammer bei. Eine Teilnahme der öffentlichen Hand am Wettbewerb ist weder allgemein noch im Bereich des Bestattungswesens unzulässig (BGH GRUR 2005,960 - Friedhofsruhe).

28

Vielmehr beanstandet der Kläger einzelne Verhaltensweisen der Beklagten, soweit sie sich erwerbswirtschaftlich in ihrem Eigenbetrieb betätigt.

29

Eine erwerbswirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand - dazu gehören auch Eigenbetriebe von Gemeinden als deren Sondervermögen (vgl. § 96 GemO) - muss den allgemeinen Regeln des lauteren Wettbewerbs standhalten. Die Unlauterkeit einer erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit einer Gemeinde kann sich zudem gerade aus ihrer Eigenschaft als öffentlich-rechtliche Gebietskörperschaft und der damit verbundenen besonderen Stellung gegenüber den anderen Marktteilnehmern, insbesondere den Verbrauchern, ergeben, etwa wenn die amtliche Autorität oder das Vertrauen in die Objektivität und Neutralität der Amtsführung missbraucht werden oder wenn öffentlich-rechtliche Aufgaben mit erwerbswirtschaftlicher Tätigkeit verquickt werden (BGH aaO Friedhofsruhe Rdnr. 23). Erteilt eine Gemeinde Auskünfte, so müssen diese wegen des ihr in amtlicher Funktion entgegengebrachten Vertrauens objektiv und sachgerecht sein, weil sie zu neutraler und objektiver Amtsführung verpflichtet ist (BGH GRUR 2013,301 - Solarinitiative). Ob eine Gemeinde mit einer unrichtigen Darstellung bewusst falsch bzw. irreführend informieren will, ist dabei ohne Bedeutung. Maßgeblich ist alleine, ob die geschäftliche Handlung objektiv geeignet ist, die Interessen von Markteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen (vgl. BGH GRUR 2009,1080 - Auskunft der IHK).

30

2. Solche unzulässige Verquickungen und Missbrauch der amtlichen Autorität sind hinsichtlich der mit den Klageanträgen 1.1,1.3 und 1.4 erfassten Handlungen der Beklagten festzustellen.

31

a. Zu Klagantrag Ziff.1.1:

32

Die Beklagte hat einem Gebührenbescheid für eine Baumfeldbestattung vom 3. Juli 2013 (Anlage K 2) mit Gebührentatbeständen für das Beisetzen einer Urne, eines Urnenwahlgrabs, einer Genehmigungsgebühr und einer allgemeinen Verwaltungsgebühr über einen Betrag von insgesamt Euro 1248,50 einen Flyer beigefügt, in welchem sie unter dem Titel Menschenwürde, Transparenz und Umweltschutz bei der Feuerbestattung für ihr erwerbswirtschaftlich betriebenes Krematorium, welches ein Siegel des Arbeitskreises kommunaler Krematorien im Deutschen Städtetag trage, wirbt. Der Prospekt ist mehrfach bebildert und erläutert die Bedeutung des dem Krematorium verliehenen Siegels.

33

Hierdurch verbindet die Beklagte in wettbewerbsrechtlich unlauterer Weise ihr hoheitlich-obrigkeitliches Vorgehen in Form eines belastenden Verwaltungsaktes mit einer Werbung für ihre erwerbswirtschaftliche Tätigkeit.

34

Die Beklagte meint, ihr Vorgehen sei unbedenklich, weil sie den Flyer nur den Gebührenbescheiden beifüge, die nach vollständigem Abschluss der Bestattung ergingen. Es handele sich vorliegend um eine bloße Aufmerksamkeitswerbung. Völlig unbestimmt sei, wann in der Familie des Gebührenschuldners eine Sterbefall eintrete. Das bloße Erwecken von Aufmerksamkeit begründe keinen Missbrauch amtlicher Autorität.

35

Dieser Wertung kann sich die Kammer nicht anschließen. Es handelt sich bei dem Flyer, wie der Kläger mit Recht geltend macht, um eine klassische Werbemaßnahme. Dass der Erfolg der Werbung ungewiss ist, ändert an dem werblichen Charakter des Flyers nichts. Nach Auffassung der Kammer ist ein Verhalten der Beklagten, das den Rechtsunterworfenen, der sich der Entgegennahme des Gebührenbescheides nicht widersetzen kann, missbräuchlich, soweit damit eine Werbung für eine erwerbswirtschaftliche Tätigkeit der Beklagten verbunden wird, die ihrerseits im Wettbewerb mit verschiedenen anderen Anbietern steht.

36

b. Zu Klagantrag Ziff.1.3:

37

Hierbei geht es um den Service der Beklagten unter der Rubrik "Rathaus und Bürgerservice" unter dem Begriff "Lebenslagen 1. Anzeige des Sterbefalls". Dieser Text wendet sich in beratender Weise an den Informationssuchenden. Wenn der Sterbefall eingetreten sei, müsse der Tod von einem Arzt festgestellt werden (so genannte Leichenschau). (Der Leser) erhalte eine Todesbescheinigung, die er zur Anzeige des Sterbefalles beim Standesamt benötige. Die einzuleitenden Schritte müssten in der genannten Reihenfolge ausgeführt werden: Ausstellung der Todesbescheinigung, Anzeige des Sterbefalles beim Standesamt, Ausstellung einer Sterbeurkunde. Erst nach der Ausstellung einer Todesbescheinigung könne die Überführung beginnen. Die Abholung müsse jedoch spätestens 36 Stunden nach Eintritt des Todes erfolgen. Die zuständige Behörde könne hiervon Ausnahmen bewilligen, wenn die beabsichtigte Aufbahrung gesundheitlich unbedenklich sei. Um die Leiche abholen zu lassen, solle (der Leser) ein Bestattungsunternehmen informieren. Die Stadt Freiburg betreibe ein eigenes kommunales Bestattungsinstitut (mit konkreter Anschrift ... "telefonisch rund um die Uhr zu erreichen unter" ... ).

38

Auch hierbei vermengt die Beklagte in missbräuchlicher Weise ihre hoheitliche Tätigkeit der Information des Bürgers im Rahmen der Daseinsvorsorge mit Werbung für ihr erwerbswirtschaftlich betriebenes Bestattungsinstitut.

39

Ob der unvoreingenommene Leser, wie die Beklagte meint, den Formulierungen entnimmt, dass im Sterbefall der Kläger, ein anderes Bestattungsinstitut oder aber die Beklagte beauftragt werden könne, ist ohne Bedeutung. Auch kann unterstellt werden, dass der Leser weiß, dass die Beklagte mit ihrem erwerbswirtschaftlich betriebenen Eigenbetrieb im Bereich des Bestattungswesens mit anderen privaten Unternehmern konkurriert. Das ändert an der Missbräuchlichkeit der unzulässigen Verquickung von Auskünften, denen erhöhtes Vertrauen und die Erwartung einer neutralen Handlungsweise der Verwaltung entgegengebracht wird, und der Werbung für eine privatwirtschaftliche Tätigkeit der Beklagten nichts.

40

c. Zu Klagantrag 1.4:

41

Hierbei geht es gleichfalls um Internetseiten der Beklagte, die diese im Rahmen des bereits angesprochenen Service für Bürger anbietet, vorliegend u.a. unter der Überschrift Erdbestattung. In den ersten 3 Abschnitten wird die Erdbestattung als die häufigste Bestattungsart in Deutschland im einzelnen beschrieben. Sodann ist unter der Überschrift "Zuständige Stelle" ein blau unterlegter Verweis (Link) mit der Bezeichnung "Bestattungsdienst" angegeben. Der Link führt auf die Website der Beklagten "Eigenbetrieb Friedhöfe", wo die Beklagte unter anderem ihre erwerbswirtschaftliche Tätigkeit bewirbt (vgl. i.e. Anlage K 10).

42

Zutreffend rügt der Kläger, dass der Eigenbetrieb keineswegs zuständige Stelle sei. Tatsächlich ist der Eigenbetrieb nur soweit es um die hoheitliche Friedhofsverwaltung geht zuständige Stelle. Durch die Verlinkung vermischt die Beklagte wiederum in wettbewerbsrechtlich unzulässiger Weise ihre im Rahmen der allgemeinen Daseinsvorsorge und damit in hoheitlicher Funktion gegebenen Hinweise mit ihren erwerbswirtschaftlichen Eigeninteressen.

43

3. Mit Klagantrag 1.2 rügt der Kläger die Eigendarstellung der Beklagten ihres Eigenbetriebs Friedhöfe. Diese Werbung sei eindeutig irreführend, weil die Bürger, die auf der Suche nach Informationen über die notwendigen Behördengänge nach Eintritt eines Sterbefalles die Website der Beklagten aufsuchen würden, über die Zuordnung des von der Beklagten betriebenen Krematoriums zum hoheitlichen Aufgabenbereich der Beklagten im Unklaren gelassen würden. Dort würden die hoheitlichen Aufgabenbereiche der Friedhofsverwaltung als Tätigkeitsbereich des Eigenbetriebs Friedhöfe der Beklagten indessen ausdrücklich erwähnt. Da die Beklagte von den Bürgern in erster Linie in der Ausübung hoheitlicher Aufgaben wahrgenommen werde, liege es für den informationssuchenden Bürger nahe, die ihm auf der Website der Beklagten präsentierten Informationen dem hoheitlichen Wirken der Beklagten zuzuordnen. Die Beklagte führe die Bürger also darüber in die Irre, dass das von ihr betriebene Krematorium ihrem hoheitlichen Aufgabenbereich zugewiesen sei, private Konkurrenzkrematorien also gar nicht existieren würden. Wer sich also für eine Feuerbestattung seines Angehörigen in Freiburg interessiere, werde gar nicht auf die Idee kommen, diese woanders als beim Eigenbetrieb Friedhöfe der Beklagten, der Betreiber des Krematoriums wie auch des Bestattungsinstituts sei, zu veranlassen. Die Irreführung bestehe darin, dass der informationssuchende Bürger zu der Annahme veranlasst werde, der Eigenbetrieb Friedhöfe der Beklagten betreibe hoheitlich ein Krematorium, weshalb Feuerbestattungen in Freiburg vom Eigenbetrieb Friedhöfe der Beklagten durchgeführt werden müssten.

44

Diesen vielfältigen Unterstellungen des Klägers kann sich die Kammer nicht anschließen. Die Website der Beklagten stellt den Eigenbetrieb Friedhöfe vor nach dessen Haupttätigkeiten, nämlich der Friedhofsverwaltung, dem Bestattungsdienst und dem Krematorium. Die Seite ist bebildert, unter den jeweiligen Rubriken Friedhofsverwaltung, Bestattungsdienst und Krematorium findet sich eine Zusammenfassung der jeweiligen Tätigkeit des Eigenbetriebs. Links davon ist eine Rubrik zu finden, in welcher der vom Kläger im Klagantrag beanstandete Text mit der Aufgliederung in den hoheitlichen Aufgabenbereich, den unternehmerischen Bereich des Bestattungsinstituts als kommunales Bestattungsunternehmen und den Bereich des Krematoriums aufgeführt ist. Irgend eine Qualifikation der Tätigkeit des Krematoriums wird dort nicht vorgenommen. Für den Leser ist die Einordnung in den Bereich hoheitlicher Verwaltung bzw. erwerbswirtschaftlicher Tätigkeit, soweit es um informierte geschäftliche Entscheidungen geht, ohne jegliche Bedeutung, was die Kammer als zu dem von der Selbstdarstellung der Beklagten angesprochenen Verkehrskreis angehörend selbst beurteilen kann. Deshalb besteht für die Beklagte auch keine ausdrückliche Hinweispflicht in Bezug auf die rechtliche Qualität der Tätigkeit des von ihr betriebenen Krematoriums. Dass Krematorien nach früherem Recht, wie der Kläger geltend macht, durch Privatpersonen nicht betrieben werden durften, ist hierfür ohne Belang. Erst Recht kann dem angegriffenen Text keinerlei Hinweis darauf entnommen werden, dass an einer Feuerbestattung interessierte Hinterbliebene verpflichtet wären, diesen Dienst der Beklagten in Anspruch zu nehmen. Deshalb kommt es auch nicht darauf an, in welchem Umkreis von Freiburg Krematorien von privaten Personen betrieben werden.

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4. Zu Klagantrag Ziff. 1.5

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a. Auch insoweit ist der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten gegeben (vgl. BVerwGE 129,9). Bei Vergaben von öffentlichen Aufträgen mit einem Auftragswert unterhalb der Schwellenwerte, die vorliegend unstreitig nicht erreicht sind, ist entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht die zuständige Vergabekammer nach § 104 Abs.2 GWB anzurufen.

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b. Allerdings ist der gestellte Hauptantrag, worauf der Kläger hingewiesen worden ist, wegen Unbestimmtheit unzulässig.

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i. Unklar ist, was unter einer "ausnahmslosen Übertragung" der Bestattung zu verstehen sein soll. Vom Wortsinne würde die Beklagte schon dann nicht mehr einem solchen Verbot zuwiderhandeln, wenn sie auch nur einmal in einem solchen Falle ein anderes Unternehmen beauftragt hätte, wobei allerdings der maßgebliche Zeitraum völlig offen bliebe.

49

ii. Tatsächlich versteht der Kläger den Begriff des "Ausnahmslosen" hiervon völlig abweichend, wie er in der mündlichen Verhandlung deutlich gemacht hat. Ausnahmslos sei so zu verstehen, dass die Stadt Freiburg Aufträge ohne vorherige Prüfung und ohne Einholung alternativer privater Angebote als Regelfall an den städtischen Bestattungsdienst übergebe. Damit verknüpft der Kläger das angestrebte Vergabeverbot einerseits an eine (nicht näher qualifizierte) vorherige Prüfung und Einholung alternativer privater Angebote, andererseits an eine Beauftragung des kommunalen Bestattungsdienstes "im Regelfall". Damit bleibt der Reichweite des angestrebten Verbotes nach wie vor unklar. Die Beklagte kann nicht wissen, wogegen sie sich verteidigen soll, dem Gericht bleibt verschlossen, worüber es befinden soll.

50

iii. Die schriftsätzlichen Ausführungen des Klägers zur Erläuterung dieses Klageantrags ergeben keine nähere Aufklärung. In der Klagschrift hat der Kläger ausgeführt, es müsse erst recht unlauter sein, wenn die Beklagte Bestattungsaufträge ausschließlich an das eigene kommunale Bestattungsinstitut vergeben in Fällen, in denen der Verstorbene keine Angehörigen habe. Dort ist von einer vorherigen Ausschreibung und dem Ergebnis der Ausschreibung, welches, wie der Kläger in der mündlichen Verhandlung eingeräumt hat, keineswegs zu Gunsten des Klägers ausgehen muss, nicht die Rede. In der Klagschrift hat der Kläger insoweit mit Nichtwissen bestritten, dass die Beklagte die Bestattung von Personen ohne Angehörige kostengünstiger anbieten könne als private Anbieter. In der Replik hat der Kläger dies nochmals bestritten und ausgeführt, dass die Beklagte nach seiner Kenntnis in den letzten Jahren noch nicht einmal eine Befragung ortsansässiger privater Bestattungsunternehmen durchgeführt habe, um deren Angebot für solche Bestattungen zu erfahren. Wie könne die Beklagte, wenn sie noch nicht einmal Angebote konkurrierender Bestattungsunternehmen eingeholt habe, behaupten, sie selbst biete derartige Bestattungen am kostengünstigsten an? Der Kläger führt dort aus, dass das Argument der Beklagten, in Anbetracht der engen zeitlichen Vorgaben, innerhalb derer Leichen bestattet werden müssten, sei ein Vergabeverfahren nicht möglich, treffe nicht zu. Die Beklagte könnte entweder solche Bestattungen z.B. einem bestimmten Bestattungsinstitut in Freiburg übergeben, das sie zuvor etwa auf der Grundlage einer Umfrage zu den Kosten ausgewählt habe oder die Beklagte könnte Aufträge für solche Bestattungen jeweils im Wechsel an mehrere Freiburger Bestattungsunternehmen vergeben. Der Kläger hat damit ganz unterschiedliche Fallkonstellationen gebildet und auch nicht ansatzweise dargetan, welches Verhalten nunmehr beurteilt werden und verboten werden soll.

51

c. Demgegenüber ist der hierzu hilfsweise gestellte Antrag ausreichend bestimmt. Die Beklagte erhebt keine Einwendungen. Dieser Antrag ist allerdings nicht begründet.

52

d. Nach § 31 Bestattungsgesetz müssen für die Bestattung die Angehörigen sorgen. Wird nicht oder nicht rechtzeitig für die Bestattung gesorgt, so hat die zuständige Behörde, das ist hier die Stadt Freiburg als Ordnungsbehörde, diese anzuordnen oder auf Kosten der Bestattungspflichtigen selbst zu veranlassen, wenn die Verstorbenen nicht einem anatomischen Instituts zugeführt werden. Ersichtlich macht der Kläger trotz der anderslautenden Formulierung zum Gegenstand der Klage die in der 2. Alternative angesprochene unmittelbare Ausführung, nicht aber Bestattungsanordnungen, die gegenüber bestattungspflichtigen Angehörigen ergehen. § 31 Abs. 2. Alt. 2 Bestattungsgesetz stellt eine sonderpolizeirechtliche Regelung einer unmittelbaren Ausführung dar (VGH Baden-Württemberg ESVGH 58,114). Die unmittelbare Ausführung dient der Abwehr von Gefahren für die öffentliche Gesundheit und soll zum anderen eine Verletzung des in der Menschenwürde wurzelnden Gebots der Pietät gegenüber Verstorbenen und des sittlichen Empfindens in der Bevölkerung verhüten, die typischerweise (abstrakt) durch den fortschreitenden Verwesungsprozess nicht bestatteter menschlicher Leichen drohen. Darüber hinaus verlangt der Schutz der Totenruhe, die ebenfalls grundgesetzlich gefordert ist, eine würdige Totenbestattung, die sicherzustellen nach allgemeiner Auffassung eine öffentliche Aufgabe ist. Dies zielt auf die Bestattung als solche und hat, soweit noch von Bedeutung, den Friedhofszwang im Auge, während Trauerfeierlichkeiten außerhalb des Regelungsbereichs des Bestattungsgesetzes liegen. Deshalb sind beispielsweise die auf die Feierhallenbenutzung und das Orgelspiel entfallende Beträge nicht erstattungsfähig (VGH Baden-Württemberg aaO.).

53

e. Soweit die Beklagte Bestattungen unmittelbar ausführt und sich hierzu ihres Eigenbetriebs bedient, handelt es sich nicht um eine geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG. Im Sinne dieses Gesetzes bedeutet geschäftliche Handlung nämlich jedes Verhalten einer Person zu Gunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrages über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt. An einer geschäftlichen Handlung fehlt es, wenn die öffentliche Hand aufgrund gesetzlicher Ermächtigung hoheitlich tätig wird. Dieser Bereich staatlichen Handelns ist anders als die erwerbswirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand und die allgemeine öffentliche Aufgabenerfüllung ohne ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung einer Überprüfung anhand des Wettbewerbsrechts entzogen (BGH GRUR 2006,428 - Abschleppkosten-Inkasso). Das Wettbewerbsrecht legt der öffentlichen Hand nicht die Verpflichtung auf, sich die für die Erledigung ihrer hoheitlichen Aufgaben erforderlichen sachlichen Mittel auf dem Markt von privaten Anbietern zu verschaffen (OLGR Karlsruhe 1999,398).

54

f. Entgegen der Auffassung des Klägers geht es vorliegend nicht um einen Informationsvorsprung der Beklagten, sondern vielmehr darum, dass die Beklagte die ihr nach § 31 Bestattungsgesetz obliegenden Aufgaben der unmittelbaren Ausführung erfüllt. Wenn die Beklagte sich insoweit ihres Eigenbetriebs bedient, ist dies nicht zu beanstanden. Ohne Bedeutung ist, dass der Eigenbetrieb, soweit er überhaupt erwerbswirtschaftlich tätig wird, mit privaten Anbietern konkurriert.

55

5. Soweit die Beklagte verurteilt worden ist und der Kläger ein Informationsbedürfnis hat, das er nicht selbst befriedigen kann, besteht der geltend gemachte Auskunftsanspruch nach § 242 BGB. Kein Informationsbedürfnis besteht, soweit der Kläger die Verurteilung hinsichtlich einer Internetwerbung erreicht hat. Die beanstandete Werbemaßnahme ist ihm bekannt. Die Angabe einer Auflagenhöhe ist nicht möglich. Der Feststellungsausspruch zur Schadensersatzpflicht beruht auf § 9 UWG. Dagegen sind die Voraussetzungen des Anspruchs auf Ersatz der vorgerichtlichen Abmahnkosten (§ Abs. 12 S. 2 UWG), die hier, soweit anhand der Unterlagen nachvollziehbar mit einem Faktor von 1, 5 geltend gemacht werden, nicht schlüssig begründet. Aufwendungsersatz wird nur dann geschuldet, wenn die Aufwendung angefallen ist( vgl. i.e. OLG Celle, Urteil vom 21. November 2013 – 13 U 84/13 –, juris). Dass der Kläger die Aufwendung beglichen hätte, ist nicht dargetan und nach der Kostennote seiner Verfahrensbevollmächtigten (angehängt zur Anlage K 11) auch nicht anzunehmen. Auch die von der Rechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen, unter denen im Einzelfall vom Erfordernis, dass es sich um eine getätigte Aufwendung handeln muss, sind nicht dargelegt. Dass die Kosten als Folge einer haftungsbegründenden Handlung angefallen wären und im Rahmen der Schadensabwicklung entstanden wären und damit auch ohne Begleichung durch den Kläger erstattungsfähig wären, ist gleichfalls nicht dargetan.

56

6. Die Entscheidung beruht im übrigen auf den §§ 92, 709 ZPO. Dabei hat die Kammer beachtet, dass dem Klageantrag Ziff.1.5 ein im Vergleich zu dem übrigen Streitpunkten erhebliches wirtschaftliches Gewicht zukommt, nämlich von EUR 50 000.

57

7. Der Streitwert wurde nach der klägerischen Angaben bemessen. Die Zweifel der Beklagten an der angegebenen Höhe sind nicht berechtigt.