Arbeitsgericht Bonn (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-01-07, Aktenzeichen 2 Ca 1849/08
ECLI:DE:ARBGBN:2009:0107.2CA1849.08.00

Tenor

1. Die Klage wird kostenpflichtig abgewiesen.

2. Streitwert: 15.618,50 €.

1

T a t b e s t a n d:

2

Die Parteien streiten um den Bestand ihres Arbeitsverhältnisses nach arbeitgeberseitiger Kündigung, um einen Weiterbeschäftigungsantrag sowie um einen Zahlungsantrag.

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Die im Jahre 1971 geborene Klägerin ist seit August 1999 bei der Beklagten als Produktionsmitarbeiterin beschäftigt und gibt ihr durchschnittliches Bruttomonatseinkommen zuletzt mit 3.123,70 € an (nach Angaben der Beklagten durchschnittlich 3.150,-- €); die Beklagte hat regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer und einen Betriebsrat.

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Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis zur Klägerin durch ein Schreiben vom 28.07.2008, der Klägerin zugegangen am selben Tage, fristgerecht zum 31.10.2008 (Kopie Blatt 4 d. A.), wogegen sich die Klägerin mit ihrer am 31.07.2008 eingegangenen Klage wendet.

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Die Beklagte stellt Tiernahrung her und beschäftigt insgesamt 242 Arbeitnehmer, davon 168 gewerbliche Arbeitnehmer im Rahmen der Produktion sowie eine weitere, geringere Anzahl an Arbeitnehmern in der Werkstatt, im Lagerbereich sowie in der Qualitätsprüfung.

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Unter dem 24.07.2008 schloss die Beklagte mit ihrem Betriebsrat eine Auswahlrichtlinie gemäß § 95 BetrVG ab (Kopie Blatt 12 ff. d. A.), beinhaltend ein Punktesystem sowie die Vorgabe von vier Altersgruppen für die Durchführung der Sozialauswahl bei betriebsbedingter Kündigung.

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Unter dem selben Datum schloss die Beklagte mit ihrem Betriebsrat einen Interessenausgleich nebst Sozialplan ab (Kopie Blatt 5 ff. d. A.); dem Interessenausgleich beigefügt ist eine Namensliste von 31 zu kündigenden Arbeitnehmern (Kopie Blatt 42 d. A.), darunter die Klägerin. Der Interessenausgleich verweist in § 2.1 auf die Namensliste und in § 3.2 darauf, dass mit dem Interessenausgleich die Beteiligungsrechte des Betriebsrates nach § 17 II KSchG gewahrt seien. Auszugsweise heißt es weiter wie folgt:

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§ 1 Gegenstand

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Das Unternehmen beabsichtigt, in verschiedenen Bereichen der Produktion insgesamt 31 Arbeitsplätze wegfallen zu lassen.

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Dies geschieht durch eine Linienoptimierung in verschiedenen Bereichen (11 Mitarbeiter), durch eine Maschinenlaufzeitreduzierung aufgrund der Volumenreduzierung im Trockenbereich (8 Mitarbeiter) sowie den Wegfall zweier Produkte (Cat Sticks und Jerky), wovon die Stilllegung zweier Maschinen und die Volumenreduktion einer Maschine betroffen ist (12 Mitarbeiter).

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…

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§ 2

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Betroffene Mitarbeiter/Durchführung

14

…

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Kommt es zwischen dem Unternehmen und Mitarbeitern, die sich nicht auf der angehefteten Liste befinden, im Zuge dieser Personalanpassungsmaßnahme zu einer einvernehmlichen Trennung , reduziert sich die Zahl der zu Kündigenden entsprechend in aufsteigender Linie. Das heißt, der Arbeitsplatz des auf der Liste Letztplatzierten würde zuerst erhalten bleiben.

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Die Erstellung der Namensliste zu kündigender Mitarbeiter erfolgte unter Anwendung der Auswahlrichtlinie.

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Den Betriebsrat hörte die Beklagte zur Kündigung der Klägerin mit Schreiben vom 25.07.2008 (Kopie Bl. 43 d. A.) unter Bezugnahme auf den Interessenausgleich und auf "Erläuterungen Personalmaßname 2008" (nicht bei der Gerichtsakte) an; der Betriebsrat erteilte seine Zustimmung zur Kündigung am 15.07.2008 (Kopie Blatt 44 d. A.).

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Bezüglich der in die soziale Auswahl einbezogenen 168 gewerblichen Arbeitnehmer aus der Produktion verweist die Beklagte auf nach den vier gebildeten Altersgruppen differenzierte Aufstellungen dieser Mitarbeiter (Kopien Blatt 80 ff. d. A.) mit den entsprechenden Sozialdaten.

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Die Klägerin behauptet, eine Linienoptimierung habe nicht stattgefunden. Es habe sich vielmehr schnell gezeigt, dass die Maschinen nicht mit weniger Personal bedient werden könnten. Deshalb seien die Mitarbeiter im bisherigen Umfang auf den einzelnen Linien eingesetzt worden und keine 11 Arbeitsplätze weggefallen.

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Was die Maschinenlaufzeitreduzierung angehe, sei zwar richtig, dass im Sommer kurzzeitig das Volumen reduziert worden sei. Im Herbst sei jedoch ein Engpass bei der Trockenfutterproduktion im französischen Werk der Beklagten aufgetreten. Daher sei wieder in demjenigen Umfang produziert worden wie vor der Durchführung der Betriebsänderung üblich. Somit seien auch hier keine 8 Arbeitsplätze weggefallen.

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Was den Wegfall der Produkte Cat Sticks und Jerky angehe, seien bis Dezember 2008 weder zwei Maschinen stillgelegt worden noch sei eine Volumenreduzierung im Bereich Treats erfolgt.

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Jedenfalls aber stehe einem betriebsbedingten Kündigungsgrund entgegen, dass die Beklagte in erheblichem Umfang Leiharbeitnehmer einsetze. Im Trockenwerk (DRY) seien beispielsweise zwischen der 32. und 43. Kalenderwoche zahlreiche Leiharbeitnehmer eingesetzt worden, ebenso zwischen der 30. und 45. Kalenderwoche im Bereich Treats. Dort seien in der 14. KW zwischen 3 bis zu 13 Leiharbeitnehmer zum Einsatz gekommen. Auch nach dem Ausscheiden der Klägerin im November 2008 seien Leiharbeitnehmer beschäftigt worden, so etwa in der 50. KW zwischen 6 bis zu 15 Leiharbeitnehmern, wobei sich der Leiharbeitnehmereinsatz fortlaufend auf die beiden Produktionsbereiche Dry und Treats bezogen habe. Hierzu verweist die Klägerin auf umfangreiche Listen (Kopien Blatt 62 ff. d. Akte, Blatt 112 ff. d. A.). Ohne diese von der Firma S. und der Firma U. gestellten Leiharbeitnehmer, die sogenannten Aushilfen, deren Einsatz dauerhaft erfolge, könne die Produktion nicht aufrechterhalten werden.

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Die Klägerin ist der Auffassung, insoweit sei vom Vorliegen freier Arbeitsplätze auszugehen; sie habe ggfs. auf einem derartigen Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden können und müssen.

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Die vorgenommene Sozialauswahl sei grob fehlerhaft und verstoße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz sowie gegen das AGG. Insoweit seien auch nur Mitarbeiter ab dem 25. Lebensjahr bei der Altersgruppenbildung berücksichtigt worden. Die Altersgruppen seien zudem willkürlich festgelegt worden, und zwar offensichtlich in der geschehenen Weise, um Einfluss auf die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer nehmen zu können. Bei einer anderweitigen Staffelung wäre die Klägerin von der Auswahl nicht betroffen gewesen.

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Schließlich sei auch nicht berücksichtigt worden, dass die Klägerin inzwischen wieder die Steuerklasse IV habe – mit einem Kinderfreibetrag von 1.0. Wenn das Kind berücksichtigt worden wäre, hätte die Klägerin 4 Punkte mehr erhalten und wäre – so ihre Auffassung – von der Kündigung nicht betroffen gewesen.

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Zudem seien in der Altersgruppe der Klägerin drei Mitarbeiter freiwillig gegen Zahlung einer Abfindung aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden, nämlich T.. Deshalb hätten drei Kündigungen in der Altersgruppe der Klägerin zurückgenommen werden müssen und zwar die Kündigung der Personen X. und der Klägerin.

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Die Klägerin beantragt,

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festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 28.07.2008, zugegangen am 28.07.2008 nicht aufgelöst worden ist;

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die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin als Produktionsmitarbeiterin weiter zu beschäftigen;

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die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 3.123,70 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem Basiszins seit Zustellung der Klageerweiterung zu zahlen, abzüglich bezogenen Arbeitslosengeldes im November 2008 in Höhe von 1.182,60 €.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

33

Die Beklagte verweist darauf, eine Betriebsänderung durch organisatorische Optimierung in verschiedenen Produktionslinien, durch Volumenreduzierungen im sogenannten Trockenbereich und die Produktionseinstellung zweier Produkte (Cat-Sticks und Jerkey) durchgeführt zu haben, verbunden mit der Stilllegung zweier Maschinen und der Volumenreduktion einer weiteren Maschine.

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Die von ihr seit jeher eingesetzten Leiharbeitnehmer würden lediglich zum Abfangen von Arbeitsspitzen und für Vertretungen aufgrund krankheitsbedingter Ausfälle, bei Urlaub, Freistellung oder Weiterbildung eingesetzt, somit zur Vertretung abwesender Stammmitarbeiter der Beklagten.

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Im Zeitraum August bis November 2008 einschließlich seien durchschnittlich 31 Leiharbeitnehmer eingesetzt gewesen, wohingegen jedoch durchschnittlich 42 Arbeitnehmer abwesend gewesen seien. Damit habe die Zahl der eingesetzten Leiharbeitnehmer nicht einmal die Zahl der abwesenden Stammarbeitnehmer abgedeckt.

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Bei der Vornahme der Sozialauswahl/Aufstellung der Namensliste seien 168 gewerbliche Arbeitnehmer aus der Produktion als vergleichbar angesehen worden; Herausnahmen aus der Sozialauswahl habe es insoweit nicht gegeben. Die Beklagte habe Altersgruppen nach Maßgabe der Auswahlrichtlinie gebildet und den prozentualen Anteil der Angehörigen der jeweiligen Altersgruppe an der Gesamtbelegschaft ermittelt. Hiernach sei sodann die Zahl der zu kündigenden Arbeitnehmer aus den jeweiligen Altersgruppen festgestellt worden. Die Klägerin gehöre in die Altersgruppe der 35 – 44 Jahre alten Beschäftigten, aus welcher 11 Arbeitnehmer von der Kündigung betroffen gewesen seien (T. aus der Namensliste).

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Beschäftigte unterhalb von 25 Lebensjahren seien im Übrigen nicht vorhanden. Die Altersgruppenbildung diene der Erhaltung der Personalstruktur. Fast 42 % der gewerblichen Arbeitnehmer seien älter als 45 Jahre. Das Verhältnis der Arbeitnehmer über 55 Lebensjahren zu den sehr leistungsstarken 25 bis 34-jährigen Arbeitnehmer betrage etwa eins zu zwei. Dieser Wert liege in anderen produktionsintensiven Betrieben in der Regel bei eins zu vier. Damit sei die Belegschaft eher überaltert. Bei einem höheren Durchschnittsalter sei der produktionstechnisch notwendige Leistungsgrad nicht mehr zu erreichen.

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Die Regelung in § 2.3 des Interessenausgleichs sei jedoch bewusst mit dem Betriebsrat vereinbart worden, so dass durch Ausscheiden anderer Arbeitnehmer ermöglichte Kündigungsrücknahmen nicht innerhalb der einzelnen Altersgruppen, sondern davon unabhängig beginnend mit dem Letztgenannten auf der Gesamtliste erfolgen sollten. Dem entsprechend seien die Kündigungen gegenüber den auf der Namensliste genannten F. bis T. einschließlich auch zurückgenommen worden. Die Klägerin sei hiervon nicht betroffen.

39

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen, welche Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, ergänzend verwiesen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

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Die Klage ist insgesamt zulässig; sie ist jedoch unbegründet.

42

Zwar genießt die Klägerin nach der Dauer ihrer Betriebszugehörigkeit sowie der Größe des Betriebes der Beklagten den Schutz des Kündigungsschutzgesetzes, §§ 1 I, 23 KSchG; auch hat sie ihre Kündigungsschutzklage rechtzeitig innerhalb der Frist des § 4 KSchG erhoben.

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Die Kündigung der Beklagten ist jedoch nicht sozial ungerechtfertigt gemäß § 1 II KSchG und scheitert auch nicht an einer nicht ausreichend vorgenommenen sozialen Auswahl gemäß § 1 III KSchG; sonstige Unwirksamkeitsgründe sind ebenfalls nicht ersichtlich.

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Dies bedingt zugleich die Abweisung des Antrags auf (vorläufige) Weiterbeschäftigung über die Kündigungsfrist hinaus wie auch die Abweisung des auf den Folgemonat nach Ablauf der Kündigungsfrist bezogenen Zahlungsantrags der Klägerin.

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1. Die Kündigung der Beklagten ist durch dringende betriebliche Gründe im Sinne des § 1 II KSchG bedingt.

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1.1. Dies wird gesetzlich vermutet, denn die Betriebsparteien haben im Rahmen der unstreitig erfolgten Betriebsänderung im Sinne des § 111 BetrVG einen Interessenausgleich aufgestellt und im Rahmen dessen eine Namensliste der zu kündigenden Mitarbeiter errichtet, welche u. a. die Klägerin als zu kündigende Arbeitnehmerin ausweist. Die Voraussetzungen des § 111 BetrVG und die formelle Wirksamkeit der Errichtung von Interessenausgleich mit Namensliste stehen zwischen den Parteien außer Streit.

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Angesichts dessen ist gemäß § 1 V KSchG gesetzlich zu vermuten, dass die Kündigung der Beklagten durch dringende betriebliche Gründe gerechtfertigt wird. Insoweit bedarf es keiner weiteren Darlegung der Beklagten (vgl. bereits Hinweisbeschluss vom 03.12.2008).

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Vielmehr ist die Klägerin als die gekündigte Partei ihrerseits gehalten, der Vermutungswirkung entgegen zu treten und die Betriebsbedingtheit der ausgesprochenen Kündigung zu widerlegen. Um die Vermutungswirkung zu widerlegen, muss substantiierter Tatsachenvortrag erfolgen, der den gesetzlich vermuteten Umstand ausschließt und nicht nur in Zweifel zieht.

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Dabei sind an die Substantiierung des Nichtbestehens betriebsbedingter Kündigungsgründe nach Auffassung des Gerichts keine geringeren Anforderungen zu stellen, als sie umgekehrt an die Darlegung des betriebsbedingten Grundes zwecks Begründung einer arbeitgeberseitigen Kündigung gestellt werden.

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1.2. Diese Widerlegung des Vermutungstatbestandes ist der Klägerin nicht gelungen:

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Soweit die Klägerin anführt, es habe sich schnell gezeigt, dass eine Linienoptimierung nicht durchgeführt werden könne und die Maschinen nicht mit weniger Personal bedient werden könnten, ist dieser Sachvortrag bereits unerheblich. Dasselbe gilt für ihre Behauptung, zwar habe eine Maschinenlaufzeitreduzierung im Sommer kurzzeitig stattgefunden, jedoch habe im Herbst wieder im früheren Umfang produziert werden müssen.

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Aus diesen Einlassungen der Klägerin selbst ergibt sich zudem bereits, dass die Beklagte die mit dem Betriebsrat vereinbarte Betriebsänderung jedenfalls durchgeführt hat. Nicht ausreichend ist insoweit auch ihre Behauptung, bis Dezember 2008 sei die Produktion von Cat-Sticks und Jerkey nicht weggefallen.

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1.2.1. Hinsichtlich der sozialen Rechtfertigung der ausgesprochenen Kündigung ist nach ständiger und einhelliger Rechtssprechung der Gerichte für Arbeitssachen auf den Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung abzustellen, somit auf den 28.07.2008 (vgl. BAG v. 15.8.84, 7 AZR 536/82; dto. BAG v. 29.4.99, 2 AZR 431/98). Nachträgliche Veränderungen berühren die Wirksamkeit einer ausgesprochenen arbeitgeberseitigen Kündigung grundsätzlich nicht (mehr).

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1.3. Damit verbleibt es bei der Vermutungswirkung für die Betriebsbedingtheit der Kündigungserklärung. Dies gilt auch im Hinblick auf § 1 V Satz 3 KSchG, welchem zufolge die Sätze 1 und 2 der Norm dann nicht gelten, soweit sich die Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs wesentlich geändert hat. Dies darzulegen wäre ggfs. Sache der Klägerin gewesen – was die Darlegung einer dauerhaften wesentlichen Änderung bedingt. Unzureichend ist, wenn etwa durch ungeplante äußere Umstände und Entwicklungen eine vorgesehene Betriebsänderung nicht sofort bzw. nicht in vollem Umfang umgesetzt werden kann (Cat Sticks; Jerkey) oder aber, wie von der Klägerin selbst behauptet, eine Produktionsausweitung lediglich aufgrund eines Engpasses in einem Schwesterwerk der Beklagten erfolgen muss, um dortige Minderproduktion auszugleichen. All dem ist nicht zu entnehmen, dass es sich um eine wesentliche, damit auch dauerhafte Änderung der Umstände nach Abschluss des Interessenausgleichs handelt.

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2. Soweit die Klägerin sich auf den Einsatz von Leiharbeitnehmern im Betriebe der Beklagten bezieht, vertritt zwar auch die erkennende Kammer die Rechtsauffassung, dass von Leiharbeitnehmern dauerhaft besetzte Stammarbeitsplätze im Betrieb als freie Stellen im Sinne von zur Verfügung stehenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten für die ‚eigenen‘ Mitarbeiter betrachtet werden können (vgl. schon Hinweisbeschluss vom 03.12.2008). Dies bedarf jedoch keiner Vertiefung mehr, da auch dem ergänzten Sachvortrag der Klägerin nicht entnommen werden kann, die Beklagte besetze Stammarbeitsplätze dauerhaft mit Leiharbeitnehmern. Hierzu benennt die Klägerin keinen auch nur beispielhaften Einzelfall.

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Unzureichend ist ihr allein vorgenommener Verweis auf die wochenweise in wechselnder Anzahl erfolgende Beschäftigung von Leiharbeitnehmern, welche auch nach Einlassung der Beklagten deren Geschäftspolitik entspricht.

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Insoweit spricht auch alles für die Richtigkeit der Einlassung der Beklagten, wonach diese Leiharbeitnehmer zwar regelmäßig – in stark schwankender Anzahl - einsetzt, dies jedoch nicht erkennbar als Dauerbesetzung auf Dauerarbeitsplätzen, sondern lediglich für Vertretungen etwa aufgrund von Krankheits- oder Urlaubsabwesenheit. Damit unterhält die Beklagte, wie im letzten Kammertermin mit den Parteien erörtert, ersichtlich keine oder keine nennenswerte eigene Personalreserve (mehr?), sondern weicht insoweit auf die Möglichkeiten des AÜG aus. Dieses unternehmerische Vorgehen entspricht jedoch der geltenden Gesetzeslage (vgl. LAG Köln v. 7.8.2006, 14 Sa 84/06) und ist insbesondere nicht von den Gerichten für Arbeitssachen im Sinne der Propagierung einer anderweitigen Unternehmensphilosophie zu korrigieren. Hierzu fehlt jede rechtliche Handhabe.

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3. Im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits unbeachtlich ist auch der Einwand der Klägerin, wegen des freiwilligen Ausscheidens von insgesamt neun nicht auf der Namensliste vermerkten Arbeitnehmern aus dem Arbeitsverhältnis, von welchen drei aus ihrer Altersgruppe stammten, habe die Kündigung nach Maßgabe des § 2.4 des Interessenausgleichs ihr gegenüber zurückgenommen werden müssen. Deshalb kann auch offen bleiben, ob die in der genannten Klausel von den Betriebsparteien vereinbarte "Begünstigung" der auf der Namensliste zuletzt auftauchenden – somit regelmäßig älteren – Arbeitnehmer mit vorrangigem Europarecht (Verbot der Altersdiskriminierung) und/oder den Regelungen des AGG vereinbar ist.

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Auch insoweit verbleibt es dabei, dass die gegenüber der Klägerin ausgesprochene Kündigung nach den Umständen bei ihrem Zugang als rechtswirksam oder rechtsunwirksam zu beurteilen ist, nicht jedoch nach den Entwicklungen in der Folgezeit. Mögen durch das Ausscheiden dritter Arbeitnehmer Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten entstanden sein, so handelt es sich dabei keineswegs um zur Zeit des Kündigungsausspruchs freie Stellen. Hieran vermag auch die genannte Regelung des Interessenausgleichs nichts zu ändern, ohne dass auf die Rechtsnatur des Interessenausgleichs eingegangen werden müsste.

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4. Soweit die Klägerin die unter Anwendung von 4 Altersgruppen vorgenommene Sozialauswahl insbesondere hinsichtlich der Gruppenbildung selbst als willkürlich ansieht, fehlt es hierfür nicht nur an schlüssig vorgetragenen tatsächlichen Anhaltspunkten; darüber hinaus bliebe die Rüge auch anderenfalls wirkungslos, wie überhaupt die Rüge einer fehlgegangenen Sozialauswahl nur unkonkret erfolgt ist und deshalb wirkungslos bleiben muss:

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4.1. Grob fehlerhaft ist eine Sozialauswahl nur dann, wenn der Fehler einem arbeitsrechtlich Geschulten sozusagen ins Auge springt. Die Sozialkriterien dürfen insbesondere nicht völlig unausgewogen zu Buche schlagen. Anhaltspunkte hierfür ergeben sich aus der Auswahlrichtlinie entgegen der Ansicht der Klagepartei nicht. Auch die von den Betriebsparteien gebildeten Altersgruppen führen nicht zu einer groben Fehlerhaftigkeit der Auswahl, sondern halten sich im Rahmen des den Betriebsparteien zukommenden Ermessensspielraums. Soweit sie bezwecken, die vorhandene Altersstruktur unverändert zu lassen, steht den Betriebspartner die Einschätzungsprärogative zu, die vorhandene Altersstruktur als ausgewogen und erhaltenswert anzusehen. Das in der RL 2000/78EG des Rates enthaltene europarechtliche Verbot der Altersdiskriminierung steht der Verwendung einer Punktetabelle zur Sozialauswahl, die eine Bildung von Altersgruppen und auch die Zuteilung von Punkten für das Lebensalter vorsieht, nicht im Wege, wenn sie durch legitime Ziele gerechtfertigt ist (BAG v. 19.6.2007, 2 AZR 304/06; bestätigend BAG v. 6.11.2008, 2 AZR 701/07).

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4.2. Die Rüge einer fehlgegangenen Sozialauswahl ist zudem nur unkonkret erfolgt und muss deshalb wirkungslos bleiben:

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Die Klägerin benennt nämlich keinerlei konkreten anderen Arbeitnehmer, welcher aus demselben betriebsbedingten Kündigungsgrund an ihrer Stelle hätte gekündigt werden sollen.

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Hierzu entspricht es ständiger Rechtssprechung der Gerichte für Arbeitssachen (vgl. erst kürzlich wieder BAG v. 18.10.2006, 2 AZR 473/05 m.w.N.), dass die Überprüfung der Sozialauswahl nach § 1 III KSchG nicht von Amts wegen erfolgt. Wegen der dem Arbeitnehmer nach § 1 III 3 KSchG in Abweichung von der übrigen Systematik des § 1 KSchG ausdrücklich zugewiesenen Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, aus denen sich eine nicht ausreichende soziale Auswahl ergeben soll, ist von der Klägerin zu verlangen, dass sie unter Angabe der Gründe den Arbeitnehmer benennt, dem an ihrer Stelle hätte gekündigt werden müssen (hinreichende Auskunftserteilung der Arbeitgeberseite vorausgesetzt). Eine Auswahl ‚von Amts wegen‘ durch das Gericht würde demgegenüber möglicherweise zu dem Ergebnis führen, dass die Auswahl gerade auf den Arbeitnehmer fällt, den der klagende Arbeitnehmer unter keinen Umständen verdrängen wollte (BAG a.a.O.). Angesichts dessen bedarf es an sich keiner weiteren Vertiefung der klägerseits an der Sozialauswahl vorgenommenen, eher grundsätzlichen bzw. allgemeinen Beanstandungen.

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4.3. Ohne Erfolg bleibt auch die Rüge der Klägerin, ihr hätten vier weitere Sozialpunkte durch Zurechnung des Kindes zuerkannt werden müssen.

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Zutreffend ist zwar die Ansicht der Klägerin, dass es auf die tatsächlichen, nicht aber auf die in der Lohnsteuerkarte eingetragenen Daten ankommen dürfte (BAG v. 17.1.2008, 2 AZR 405/06, OS) sowie, dass beide Elternteile unterhaltsverpflichtet sind.

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Unabhängig davon aber, ob zum Zeitpunkt der Aufstellung der Namensliste ihre (rechtlich bestehende) Unterhaltspflicht für ihr Kind der Beklagten erkennbar war oder nicht - die Auswahlrichtlinie sieht insoweit ausdrücklich nur die Berücksichtigung unterhaltsberechtigter Kinder "laut Steuerkarte" vor - und unabhängig davon, ob dieser Aspekt im Rechtsstreit ggfs. noch nachgetragen werden kann (was für Unterhaltspflichten außerhalb von Auswahlrichtlinien und Namenlisten streitig diskutiert wird), würde die Zuerkennung von weiteren vier Punkten die Sozialauswahl im Ergebnis nicht als grob fehlerhaft erscheinen lassen.

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Zwar entspräche die vorzunehmende Reihung ggf. nicht den Vorgaben der Auswahlrichtlinie; vorgenommen wurde die Sozialauswahl jedoch nicht schon durch Aufstellung der – diesbezüglich fehlerhaften – Auswahlrichtlinie, sondern erst durch die Aufnahme der Klägerin in die Namensliste als solche. Die Vornahme der Sozialauswahl im Wege der einvernehmlichen Errichtung einer Namensliste durch die Betriebsparteien unterliegt hier jedoch dem Privileg, dass nur grobe Fehler schaden. Ein solcher liegt selbst bei Anwendung der in diesem Punkt rechtlich fehlerhaften Auswahlrichtlinie nicht vor (wobei fortgilt, dass die Klägerin eine konkrete Person hätte benennen müssen).

69

Zur Sozialauswahl ist bereits außerhalb der Anwendung einer Namensliste anerkannt, dass nur sich ergebende erhebliche Unterschiede in der sozialen Schutzbedürftigkeit zwischen dem Gekündigten und einem anderen Arbeitnehmer, auf dessen vorrangige Kündigung sich der Gekündigte bezieht (was hier, wie schon ausgeführt, bereits nicht geschehen ist) von entscheidungserheblicher Bedeutung sein können. Eine Sozialauswahl ist nicht grob fehlerhaft, wenn der Punkteabstand angesichts der zugrunde liegenden Daten marginal erscheint (z. B. 56 Punkte für klagende gekündigte Arbeitnehmerin, 54,75 für Konkurrentin; BAG vom 17.01.2008, 2 AZR 405/06 o.S. 1). Bei einem Punkteabstand in der Größenordnung von 62 zu 52 mag dies anders zu sehen sein (LAG Ph.-Pf. v. 22.2.2006, 9 Sa 918/05, NZA-RR 2006, 413).

70

4.4. Ohne Erfolg bleibt auch die Rüge der Klägerin, es hätten weitere Gruppen von gewerblichen Arbeitnehmern in die Sozialauswahl einbezogen werden müssen.

71

Die Beschränkung des Prüfungsrahmens auf grobe Fehlerhaftigkeit bezieht sich gerade auch auf die Bildung der auswahlrelvanten Personengruppen (BAG v. 7.5.1998, 2 AZR 536/97; BAG 3.4.2008, 2 AZR 879/06). Einen solchen groben Fehler bei der Abgrenzung des einzubeziehenden Personenkreises hat die Klagepartei auch bis zum Schluss des zweiten Kammertermins nicht aufgezeigt. Er ergibt sich auch nicht aus der zu Protokoll genommenen und erörterten Behauptung, es seien Mitarbeiter aus dem Lager auch in der Produktion eingesetzt worden, beispielsweise Herr L., weswegen von einer Vergleichbarkeit im Rahmen der Sozialauswahl auszugehen sei. Die Abgrenzung des einzubeziehenden Personenkreises nach Einsatzbereichen ist, auch wenn die Eigenschaft als gewerbliche Arbeitnehmer für alle zutrifft, nicht ohne weiteres grob fehlerhaft (vgl. auch LAG Köln v 25.2.2005, 11 Sa 767/04, NZA-RR 2005, 470; zu § 125 InsO).

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6. Da die fristgerechte Kündigung der Beklagten nach Maßgabe der vorstehenden Ausführungen der erkennenden Kammer zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Ablauf der Kündigungsfrist geführt hat, fehlt es für den Zeitraum hiernach an einer Rechtsgrundlage für die von der Klägerin begehrte Verurteilung der Beklagten zu ihrer Weiterbeschäftigung. Mangels Bestandes eines Arbeitsverhältnisses fehlt es auch an einer Rechtsgrundlage für die Verpflichtung zur Vergütungszahlung, wie mit dem Antrag zu 3. begehrt. Die Klage unterliegt in vollem Umfang der Abweisung.

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7. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin als unterlegene Partei gemäß §§ 46 II ArbGG, 91 I ZPO.

74

Die Festsetzung des Streitwertes erfolgt gemäß §§ 61 I, 46 II ArbGG, 42 GKG, 3 ff. ZPO – wobei die begehrte Verurteilung zur Weiterbeschäftigung mit einem Bruttomonatsbezug bewertet ist.

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Rechtsmittelbelehrung

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Gegen dieses Urteil kann von der Partei

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B e r u f u n g

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eingelegt werden.

79

Für die Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

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Die Berufung muss

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innerhalb einer N o t f r i s t* von einem Monat

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beim Landesarbeitsgericht Köln, Blumenthalstraße 33, 50670 Köln eingegangen sein.

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Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung

84

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

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Rechtsanwälte,

Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder dieser Organisation oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

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Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

87

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

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Reiffenhäuser