Arbeitsgericht Wesel (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-11-02, Aktenzeichen 4 BV 8/11
ECLI:DE:ARBGWES:2011:1102.4BV8.11.00

Tenor

Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin verpflichtet ist - neben einer etwaigen weiteren Freistellung aufgrund einer Mitgliedschaft eines Betriebsratsmitgliedes des Antragsgegners im Gesamtbetriebsrat - nur noch zwei weitere Betriebsratsmitglieder freizustellen.

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G r ü n d e :

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I.

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Die Beteiligten streiten darüber, wie viele Mitglieder des Beteiligten zu 2) von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freizustellen sind.

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Die Beteiligte zu 1) und Antragstellerin (i.F.: Arbeitgeberin) ist ein Einzelhandelsunternehmen.

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Sie hat ihren Sitz in N.. Ihr Filialnetz ist gem. § 3 BetrVG in verschiedene Betriebe aufgeteilt. Zu dem Betrieb N. gehören zurzeit jeweils eine Filiale aus L., L., C., M., C., E. und E..

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Der Beteiligte zu 2) und Antragsgegner ist der im Betrieb der Arbeitgeberin in N. gebildete Betriebsrat (i.F.: Betriebsrat).

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Er besteht nach der letzten Betriebsratswahl aus 13 Mitgliedern. Zum Zeitpunkt dieser Wahl waren bei der Arbeitgeberin mehr als 900 Arbeitnehmer beschäftigt. Zum Zeitpunkt der Wahl gehörte zum Betrieb N. auch jeweils eine Filiale in T. und eine in B..

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In der Filiale L. sind zwei nicht freigestellte Betriebsratsmitglieder tätig, nämlich der Marktleiter und eine Verkäuferin, die in der Textilabteilung tätig ist. In der Filiale L. ist ein nicht freigestelltes Betriebsratsmitglied als Verkäuferin an der Wursttheke beschäftigt. In der Filiale C. sind drei nicht freigestellte Betriebsratsmitglieder tätig. Diese sind als Metzger, als Kassenaufsicht und als Fachkraft in der Molkereiabteilung tätig. In der Filiale E. ist ein nicht freigestelltes Betriebsratsmitglied als Kassiererin tätig und in der Filiale E. ebenfalls ein nicht freigestelltes Betriebsratsmitglied als zweiter Metzger. In den Filialen M. und C. sind keine Betriebsratsmitglieder tätig.

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Nach Konstituierung des neuen Betriebsrates wählte dieser drei Betriebsratsmitglieder, die nach § 38 BetrVG freigestellt werden sollten. Derzeit sind für die Betriebsratsarbeit freigestellt der Vorsitzende des Betriebsrates, Herr V., sowie Herr I. und Frau H.. Die freigestellten Betriebsratsmitglieder sind mit Mobiltelefonen und Dienstwagen ausgestattet.

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Bei der Arbeitgeberin ist seit dem 30.09.2008 ein Gesamtbetriebsrat mit Sitz in C. installiert. Dessen Vorsitzender ist das Mitglied des hiesigen Betriebsrates, Herr E.. Aufgrund einer bei der Arbeitgeberin geltenden Vereinbarung ist der Gesamtbetriebsratsvorsitzende für seine Tätigkeit von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freigestellt. Zwei der freigestellten Betriebsratsmitglieder sind ebenfalls Mitglieder im Gesamtbetriebsrat. Das dritte freigestellte Mitglied ist Mitglied in vier Ausschüssen des Gesamtbetriebsrates und führt dort jeweils das Protokoll bzw. ist in einem Ausschuss Sprecher. Die freigestellten Betriebsratsmitglieder waren bereits in der Vergangenheit Mitglied im Gesamtbetriebsrat. Durch den Gesamtbetriebsrat wurde zuletzt eine Betriebsvereinbarung Kameraüberwachung initiiert sowie eine Gesamtbetriebsvereinbarung Eingliederungsmanagement abgeschlossen.

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Aufgrund von verschiedenen Betriebsübergängen sank die Zahl der in N. beschäftigten Arbeitnehmer (AN) zum 01.05.2011 unter 901. Seit dem Jahr 2009 nahm die Zahl der Filialen und Mitarbeiter im Verhältnis zu der Anzahl der nach § 38 BetrVG freigestellten Betriebsratsmitglieder folgenden Verlauf:

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2009jdf. 1.322 - 1.689 ANjdf. 14 - 16 Filialen4 freigestellte Betriebsräte

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2010jdf. 965 - 1.037 AN9 Filialen3 freigestellte Betriebsräte

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06/2011 jdf. 760 - 833 AN7 Filialen3 freigestellte Betriebsräte

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Vor der Wahl des hiesigen Betriebsrates lag die Beschäftigtenzahl bei mindestens 965 Arbeitnehmern. Die Reduzierung der Beschäftigtenzahl erfolgte durch die Privatisierung der Filialen T. und B.. Von den zum 30.06.2011 beschäftigten Arbeitnehmern sind 197 in Vollzeit, der Rest in Teilzeit beschäftigt, 332 Arbeitnehmer sind geringfügig beschäftigt.

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Die Filialen der Arbeitgeberin sind von 07:00 Uhr bis 22:00 Uhr geöffnet. Die Beschäftigten sind von 6.00 Uhr bis 22.30 Uhr anwesend. Die Filialen werden von den freigestellten Betriebsratsmitgliedern ca. drei Mal pro Monat ohne konkreten Anlass aufgesucht.

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Die Arbeitgeberin erkundigte sich vor dem 01.05.2011 bei dem Betriebsrat, welches seiner Mitglieder zum 01.05.2011 wieder zur Erbringung der Arbeitsleistung eingeplant werden sollte.

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Der Betriebsrat lehnte das Ansinnen der Arbeitgeberin ab.

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Mit Antrag vom 23.03.2011, bei dem Arbeitsgericht X. am 23.03.2011 eingegangen, dem Betriebsrat am 06.05.2011 zugestellt, begehrt die Arbeitgeberin die Feststellung, dass zukünftig nur noch zwei Betriebsratsmitglieder von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freizustellen sind.

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Die Arbeitgeberin behauptet, aus der seit Jahren zurückgehenden Zahl sowohl der Arbeitnehmer als auch der Filialen werde ersichtlich, dass der Betriebsrat zur Wahrnehmung seiner Aufgaben nicht auf ein über die Staffel des § 38 BetrVG hinaus freigestelltes Betriebsratsmitglied angewiesen sein könne. Die Filialen seien auch von vorneherein verstreut gewesen, so dass sich die Situation nicht verschlimmert habe. Da Filialen wie T. oder B. anders als in den Jahren zuvor nicht mehr durch den Betriebsrat betreut werden müssten, habe sich die für Fahrtätigkeit aufzuwendende Zeit sogar verringert. Die Betreuung der Teilzeitbeschäftigten sei auch in der Vergangenheit ohne Probleme von Statten gegangen. Durch die Tätigkeit der Betriebsräte im Gesamtbetriebsrat bzw. in anderen Gremien ergebe sich keine erhöhte Belastung, da die freigestellten Betriebsratsmitglieder schon in der Vergangenheit Mitglied im Gesamtbetriebsrat waren. Durch die Betriebsvereinbarung zur Kameraüberwachung entstehe auch keine höhere Arbeitsbelastung, da gemäß dieser Betriebsvereinbarung gerade die örtlichen Betriebsratsmitglieder die Durchführung sicherstellen sollten und nicht die freigestellten Betriebsratsmitglieder.

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Die Arbeitgeberin beantragt,

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1.festzustellen, dass sie verpflichtet ist - neben einer etwaigen weiteren Freistellung aufgrund einer Mitgliedschaft eines Betriebsratsmitgliedes des Antragsgegners im Gesamtbetriebsrat - nur noch zwei weitere Betriebsratsmitglieder freizustellen

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2.hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1), festzustellen, dass der Antragsgegner verpflichtet ist - neben einer etwaigen weiteren Freistellung aufgrund einer Mitgliedschaft eines Betriebsratsmitgliedes des Antragsgegners im Gesamtbetriebsrat - nur noch zwei weitere Betriebsratsmitglieder freizustellen.

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Der Betriebsrat beantragt,

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die Anträge zurückzuweisen.

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Der Betriebsrat ist der Ansicht, das Unterschreiten der Staffelwerte des § 38 BetrVG führe während der Amtsperiode nicht dazu, dass sich die Anzahl der freigestellten Betriebsratsmitglieder automatisch verringere. Dies könne nur dann der Fall sein, wenn sich auch die Aufgaben des Betriebsrates in gleichem Umfang verringerten. Da sich die Anzahl der Beschäftigten aber nur geringfügig unter die Staffelgrenze von 901 Arbeitnehmern bewegt habe, sei nicht davon auszugehen, dass sich die Aufgaben des Betriebsrates reduziert hätten.

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Der Betriebsrat behauptet, der Umfang seiner Tätigkeiten erfordere, dass es bei drei freigestellten Betriebsratsmitgliedern verbleibe. Die nicht freigestellten Betriebsratsmitglieder seien aufgrund ihrer exponierten Positionen in den jeweiligen Filialen kaum dazu in der Lage, Betriebsratsaufgaben wahrzunehmen. Sie könnten lediglich einfache Fragestellungen vor Ort beantworten und weiterleiten. Die nicht freigestellten Betriebsratsmitglieder könnten ihrem Amt nur nachkommen, wenn sie zu Betriebsratssitzungen von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freigestellt würden. Alle anderen Tätigkeiten müssten durch die freigestellten Betriebsratsmitglieder erledigt werden. Versuche, die nicht freigestellten Betriebsratsmitglieder stärker in die Betriebsratsarbeit zu integrieren, seien vornehmlich aufgrund der langen Fahrzeiten zur Zentrale gescheitert. Eines der nicht freigestellten Betriebsratsmitglieder sei zudem Fleischfachberater im Außendienst und stehe daher für die Betriebsratstätigkeit nur eingeschränkt zur Verfügung. Bislang seien Freistellungen nach § 37 Abs. 2 BetrVG nicht vermehrt beschlossen worden, da mit drei freigestellten Betriebsratsmitgliedern die erforderliche Betreuung noch ausreichend sichergestellt werde. Es seien jeweils Wegstrecken von 13 km bis zu 103 km zu den Filialen zurückzulegen, so dass bereits jetzt ein wesentlicher Anteil der Zeit der freigestellten Betriebsratsmitglieder in Fahrzeiten aufgehe. Der Betriebsrat habe pro Monat durchschnittlich acht Anfragen auf individuelle Beratung aus den Filialen. Durchschnittlich sei zur Erledigung dieser Anfragen eine Fahrtzeit von zwei Stunden und eine Beratungszeit von weiteren zwei Stunden anzusetzen. Für die nicht anlassbezogenen Besuche der Filialen fielen durchschnittlich 252 Tage pro Jahr an. Ohne dritte Freistellung könne die Präsenz des Betriebsrates in den Filialen nur durch anlassbezogene Freistellungen sichergestellt werden. Dies sei während der Arbeitszeit aufgrund der jeweiligen Positionen aber nicht zu leisten. Folge sei ein Verlust der Kontrolldichte insbesondere der Arbeitszeit, bei der es immer wieder zu Verstößen komme.

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Die Betriebsratsarbeit werde auch durch die Anzahl der in Teilzeit beschäftigten Arbeitnehmer erschwert. Durch die unterschiedlichen Arbeitszeiten sei es schwierig, diese Mitarbeiter anzutreffen und ihre Fragen zu beantworten. Zudem würden manche Aushilfskräfte nur tageweise, andere nur stundenweise, wieder andere nur nach Absprache arbeiten. Hierdurch werde die Versorgung dieser Mitarbeiter weiter erschwert, da sich keine Durchschnittszeiten mehr definieren ließen, zu denen zumindest ein Großteil der Beschäftigten in den Filialen angetroffen werden könne.

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Durch die in C. stattfindenden Sitzungen des Gesamtbetriebsrates gehe weitere Zeit verloren, die nicht für Betriebsratsaufgaben verwendet werden könne. Dies gelte auch für das freigestellte Betriebsratsmitglied, das in den Ausschüssen des Gesamtbetriebsrates tätig ist. Da jeder Ausschuss einmal pro Monat tage, seien jeweils zwei Tage pro Ausschuss zu veranschlagen, inklusive der Nachbereitung in Form der Anfertigung des Protokolls. Insgesamt seien für die verschiedenen Tätigkeiten im GBR, in GBR Ausschüssen, JAV und GJAV 174 Tage pro Jahr anzusetzen. Unter Berücksichtigung von 220 Arbeitstagen verblieben damit nur noch 46 Arbeitstage für Betriebsratsaufgaben. Aufgrund der Mitgliedschaft des freigestellten Betriebsratsvorsitzenden in verschiedenen Tarifkommissionen entfielen für diesen weitere 12 Arbeitstage.

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Auch hätten die Betriebsmitglieder bereits jetzt ein erhebliches Kontingent an Überstunden angehäuft, die u.a. dadurch entstünden, dass sie bis 22.00 Uhr auf ihren Mobiltelefonen für die Kollegen zu erreichen seien. An anderer Stelle behauptet der Betriebsrat, es müsse mindestens immer ein freigestelltes Betriebsratsmitglied in der Zentrale sein, damit er telefonisch erreichbar sei. Den Arbeitnehmern sei eine Weiterleitung auf die Mobiltelefone der freigestellten Betriebsratsmitglieder nicht zuzumuten, da hierdurch Kosten entstünden.

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Weiter behauptet der Betriebsrat, wenn die nicht freigestellten Betriebsratsmitglieder zu den Betriebsratssitzungen nach N. anreisten, gehe weitere Zeit durch Fahrtätigkeit verloren, die nicht für Betriebsratsaufgaben aufgewendet werden könnte. Es komme dagegen nicht darauf an, dass die Anzahl der Filialen im Verlauf der Jahre reduziert worden sei. Es seien nicht nur Filialen in weiterer Entfernung entfallen. Etwa im Jahre 2008 seien viele Filialen an einem Ort gewesen, z.B. vier in X. und fünf in E.. Daher sei es einfacher gewesen, diese Filialen anzufahren. Hierdurch sei geringerer Zeitaufwand erforderlich gewesen. Soweit die Arbeitgeberin auf die Filiale T. abstelle, seien hier zwei Betriebsratsmitglieder tätig gewesen, die aufgrund der Art ihrer Tätigkeit in der Lage gewesen seien, Betriebsratsaufgaben wahrzunehmen. Zudem seien seit 2009 die Filialen der Arbeitgeberin 12 Stunden länger geöffnet.

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Das Betriebsratsmitglied E. betreue neben seiner Tätigkeit für den Gesamtbetriebsrat neue Betriebsräte des Bereiches "N.". Er stehe daher zur Betriebsratsarbeit nur zur Verfügung, wenn er als Vertrauensperson direkt von Arbeitnehmern angesprochen werde. Zudem sei er zu 100 % schwerbehindert und aus diesem Grund über das genannte Maß hinaus nicht zur Betriebsratsarbeit einzusetzen.

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Für die Durchführung der Betriebsvereinbarung Kameraüberwachung seien 28 Wochenstunden (7 Filialen à 2 Stunden Arbeit zzgl. 2 Stunden Fahrzeit) anzusetzen. Für die Umsetzung der Gesamtbetriebsvereinbarung Eingliederungsmanagement seien bei derzeit 19 Langzeiterkrankten 24 Wochenstunden anzusetzen. Auch werde die Betriebsvereinbarung zur Arbeitsqualität im Kassenbereich immer wieder überarbeitet. Die Kassiererinnen seien dauernd zu betreuen, sie müssten jeweils eine intensive Einarbeitung erhalten. Hierauf entfielen weitere 21 Stunden wöchentlich (1 Stunde x 7 Filialen plus 2 Stunden Fahrtzeit). Auch sei eine intensive Kontrolle der Personaleinsatzpläne nach § 2 der Betriebsvereinbarung "Spätöffnungszeiten", die im Jahr 2009 eingeführt wurde, erforderlich. Hiefür fielen pro Woche 35 Stunden an (7 Filialen x 3 Stunden zzgl. 2 Stunden Fahrtzeit).

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Für die Vorbereitung und Nachbereitung der Betriebsratssitzungen seien mindestens wöchentlich zwei Tage anzusetzen. Für Fortbildung, Gesetzes- und Literaturstudium, Rechtsberatung, Bearbeitung von Schriftsätzen in gerichtlichen Verfahren fielen pro Monat und Betriebsratsmitglied weitere 3 Arbeitstage an. Schreibarbeiten fielen im Umfang von 60 Stunden pro Monat an. Die nicht freigestellten Betriebsratsmitglieder hätten hierzu in ihren Filialen keine Gelegenheit, da hierfür weder Hard- noch Software zur Verfügung stehe. Schließlich hätten aufgrund von Urlaub, Krankheiten und Seminarabwesenheiten in den im Jahr 2011 verstrichenen 28 Wochen tatsächliche nur zwei freigestellte Betriebsratsmitglieder zur Verfügung gestanden. Dies sei aufgrund weiterer Urlaubszeiten auch im weiteren Verlauf des Jahres 2011 zu erwarten.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

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II.

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1. Die freigestellten Betriebsratsmitglieder waren nicht am Verfahren zu beteiligen.

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a.§ 83 Abs. 3 ArbGG bestimmt nicht selbst, wer Beteiligter des jeweiligen Verfahrens ist.

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Wer neben dem Antragsteller Beteiligter des Verfahrens ist, bestimmt sich nach materiellem Betriebsverfassungsrecht. Beteiligte in Angelegenheiten des Betriebsverfassungsgesetzes ist jede Stelle, die durch die begehrte Entscheidung in ihrer betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsstellung unmittelbar betroffen ist (BAG vom 28.03.2006 - 1 ABR 59/04, AP Nr. 128 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung; BAG vom 10.12.2002 - 1 ABR 27/01, AP Nr. 42 zu § 95 BetrVG 1972; BAG vom 23.10.2002 - 7 ABR 55/01, AP Nr. 26 zu § 50 BetrVG 1972; ErfK-Eisemann, 12. A., ArbGG, § 83, Rn. 6; Germelmann/Matthes/Prütting-Matthes, ArbGG, 7. A., § 83, Rn. 13).

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Grundsätzlich handelt es sich bei dem Anspruch aus § 38 BetrVG um einen kollektiven Anspruch des Betriebsrates. Erst durch die Auswahl innerhalb des Betriebsrates erwirbt das einzelne Betriebsratsmitglied einen Anspruch nach § 38 BetrVG auf Freistellung (LAG Baden-Württemberg vom 26.10.2007 - 5 TaBV 1/07, juris; GK-Weber, BetrVG, 8. A., § 38, Rn. 9 m.w.N.). Auch der Anspruch auf pauschale Freistellung nach § 37 Abs. 2 BetrVG ist zunächst ein Anspruch des Betriebsrates (GK-Weber, a.a.O., Rn. 20).

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Vorliegend sind die freigestellten Betriebsratsmitglieder aufgrund des konkreten Antrages nicht am Verfahren zu beteiligen. Der Antrag der Arbeitgeberin zielt auf die Reduzierung um eine Freistellung. Welche Freistellung dies sein soll, hat die Arbeitgeberin nicht benannt. Die Entscheidung hierüber steht auch allein dem Betriebsrat zu (BAG vom 26.06.1996 - 7 ABR 48/95, AP Nr. 17 zu § 38 BetrVG 1972; BAG vom 26.07.1989 - 7 ABR 64/88, AP Nr. 10 zu § 38 BetrVG 1972; GK-Weber, a.a.O., Rn. 18 m.w.N.; Busch, DB 1996, 326, 326). Welches bislang freigestellte Betriebsratsmitglied im Falle des Obsiegens der Arbeitgeberin nicht mehr in den Genuss der Freistellung kommen soll, welches Betriebsratsmitglied also in seiner Rechtsstellung konkret betroffen ist, ist bislang nicht ersichtlich. Vor diesem Hintergrund geht es vorrangig um den kollektiven Anspruch des Betriebsrates über die Anzahl der ihm zustehenden Freistellungen, aber nicht um eine konkrete Freistellung eines bestimmten Betriebsratsmitglieds. Steht aber der Anspruch des Betriebsrates insgesamt im Mittelpunkt des vorliegenden Verfahrens sind die drei bislang gem. § 38 BetrVG freigestellten Betriebsratsmitglieder mangels Individualisierung nicht am Verfahren zu beteiligen, wenngleich die Kammer nicht übersieht, dass eines der freigestellten Betriebsratsmitglieder bei rechtskräftigem Obsiegen der Arbeitgeberin in seiner Rechtsstellung betroffen sein wird.

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2. Der Antrag ist zulässig.

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a.Insbesondere ist richtigerweise davon auszugehen, dass der Arbeitgeber die Mitglieder des Betriebsrates von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freistellt und nicht der Betriebsrat selbst (vgl. in diese Richtung LAG Rheinland-Pfalz vom 19.12.2003 - 8 TaBV 55/703, juris unter Rn. 18). Freistellung nach §§ 37 f. BetrVG bedeutet die Entbindung von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung (GK-Weber, a.a.O., Rn. 7). Der Betriebsrat trifft lediglich die Auswahl, welche seiner Mitglieder in den Genuss der Freistellung kommen. Da diese dem Arbeitgeber individualvertraglich gegenüber zur Erbringung der Arbeitsleistung verpflichtet sind, kann nur dieser die Freistellung tatsächlich aussprechen. Der Antrag war daher richtigerweise auf die Feststellung zu richten, dass die Arbeitgeberin nicht verpflichtet ist, mehr als zwei Betriebsratsmitglieder freizustellen (so auch die Antragswahl bei BAG vom 26.06.1996 - 7 ABR 48/95, a.a.O., ausdrücklich hält das BAG den dortigen Antrag für zulässig; vgl. aber auch BAG vom 26.07.1989 - 7 ABR 64/88, a.a.O. und OVG Berlin-Brandenburg vom 17.10.2007 - OVG 60 PV 12.06, juris, wo ein Antrag, wonach der Betriebsrat/Personalrat berechtigt sein soll, ein weiteres Mitglied freizustellen, unbeanstandet blieb).

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Der Antrag war aufgrund der bei der Arbeitgeberin geltenden Vereinbarung, wonach der Vorsitzende des Gesamtbetriebsrates ebenfalls von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freizustellen ist, auch mit der hier formulierten Einschränkung zu stellen. Derzeit ist das Betriebsratsmitglied E. durch diese Regelung freigestellt. Diese Freistellung - außerhalb der Freistellung nach § 38 Abs. 1 S. 1 BetrVG - soll auch nach Ansicht der Arbeitgeberin weiter fortgelten.

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b.Der Arbeitgeberin steht das gem. § 256 Abs. 1 ZPO erforderlich Feststellungsinteresse zur Seite. Die Arbeitgeberin will geklärt wissen, dass sie verpflichtet ist, Betriebsratsmitglieder nur nach den Werten der Staffel des § 38 Abs. 1 BetrVG freizustellen. Die Beteiligten haben hierzu unterschiedliche Auffassungen. Die Rechtslage kann durch die Entscheidung im vorliegenden Beschlussverfahren abschließend geklärt werden (vgl. BAG vom 26.07.1989 - 7 ABR 64/88, a.a.O.). Der Betriebsrat hat nicht erkennen lassen, dass er einer entsprechenden rechtskräftigen Entscheidung nicht folgen und ein Betriebsratsmitglied nicht benennen würde, dass nicht mehr in den Genuss der Freistellung kommen soll. Hierzu wäre er ohnehin nach §§ 2 Abs. 1 BetrVG, 242 BGB verpflichtet.

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3. Der Hauptantrag ist auch begründet. Der Hilfsantrag fiel aufgrund dessen nicht zur Entscheidung an.

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Die Arbeitgeberin hat einen Anspruch auf die begehrte Feststellung aus §§ 2 Abs. 1 BetrVG, 242 BGB.

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Anspruchsgrundlage sind vorliegend §§ 2 Abs. 1 BetrVG, 242 BGB. Die §§ 37 f. BetrVG sind lediglich Anspruchsgrundlage für die von dem Betriebsrat begehrten Freistellungen. Der Betriebsrat weigert sich vorliegend, ein Betriebsratsmitglied zu benennen, das fortan nicht mehr von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freigestellt sein soll. Ist diese Weigerung nicht von §§ 37 f. BetrVG gedeckt, verstößt er hiermit gegen den Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit, so dass die Arbeitgeberin einen Anspruch hieraus auf die begehrte Feststellung haben kann. Dem entspricht, dass der Arbeitgeber aus dieser Norm u.U. Anspruch darauf haben kann, dass der Betriebsrat einen anderen Arbeitnehmer zur Freistellung bestimmt, weil der so Bestimmte im Betrieb ggf. unverzichtbar ist (GK-Weber, a.a.O., Rn. 69).

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a. Dem Anspruch der Arbeitgeberin steht § 38 Abs. 1 S. 1 BetrVG nicht entgegen.

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aa.Unstreitig sank die Zahl der bei der Arbeitgeberin Beschäftigten nach dem 01.05.2011 aufgrund der durchgeführten Privatisierung von zwei Filialen dauerhaft jdf. unter die von § 38 Abs. 1 S. 1 BetrVG für drei Freistellungen vorgegebene Mindestzahl von 901 Arbeitnehmern, so dass nach Maßgabe des § 38 Abs. 1 S. 1 BetrVG ab dem 01.05.2011 nur noch zwei Betriebsratsmitglieder für ihre Betriebsratstätigkeit freizustellen waren.

51

bb.Dem Anspruch der Arbeitgeberin steht nicht entgegen, dass die Zahl der bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer erst nach der letzten Betriebsratswahl unter den Staffelwert von 901 Arbeitnehmern sank. Auch während der laufenden Amtsperiode ist die Zahl der Freistellungen der Zahl der Arbeitnehmer nach Maßgabe des § 38 Abs. 1 S. 1 BetrVG anzupassen, wenn sie dauerhaft unter einen Staffelwert fällt oder diesen übersteigt (LAG Köln vom 02.08.1988 - 4 TaBV 34/88, n.v.; ArbG Hagen vom 18.12.1974 - 1 BV 22/74, DB 1975, 699 f.; DKK-Wedde, BetrVG, 11. A., § 38, Rn. 10; Düwell-Wolmerath, BetrVG, 3. A., § 38, Rn. 6; Fitting, BetrVG, 25. A., § 38, Rn. 15; GK-Weber, a.a.O., Rn. 13 f.; Gillen/Vahle, BB 2006, 2749, 2750).

52

Auch das Bundesarbeitsgericht hält eine Anpassung der Zahl der Freistellungen nach § 38 Abs. 1 S. 1 BetrVG während der laufenden Amtsperiode für möglich. Danach ist zwar für die Anzahl der Freistellungen grds. auf die Arbeitnehmerzahl im Zeitpunkt des Freistellungsbeschlusses abzustellen, spätere Veränderungen der Arbeitnehmerzahl können aber eine Anpassung der Zahl der Freizustellenden bedingen (BAG vom 26.07.1989 - 7 ABR 64/88, a.a.O.). Das Bundesarbeitsgericht unterscheidet hier ausdrücklich nicht zwischen einer Veränderung nach oben (also zu Gunsten weiterer Freistellungen) und einer Veränderung nach unten (und einer Reduzierung der Freistellungen). Folglich wird eine Anpassung der Freistellungen sowohl nach oben (LAG Köln vom 02.08.1988 - 4 TaBV 34/88, n.v.; Fitting, a.a.O., Rn. 15; GK-Weber, a.a.O., Rn. 13 m.w.N.; Gillen/Vahle, BB 2006, 2749, 2750) wie nach unten für möglich gehalten (ArbG Hagen vom 18.12.1974 - 1 BV 22/74, a.a.O.; DKK-Wedde, a.a.O.; Düwell-Wolmerath, a.a.O.; Fitting, a.a.O.; GK-Weber, a.a.O., Rn. 14; Gillen/Vahle, a.a.O.). Die Kammer schließt sich dieser Rechtsauffassung an.

53

Richtig stellt das Bundesverwaltungsgericht bezogen auf die Freistellungsregelung des § 43 LPVG Berlin heraus, dass es einen anderen Ansatzpunkt als die tatsächlichen Verhältnisse nicht geben kann (BVerwG vom 02.09.1996 - 6 P 3/95, AP Nr. 1 zu § 43 LPVG Berlin), so dass auch während der Amtsperiode die Zahl der Freistellungen anzupassen ist (ausdrücklich auch zum Absinken während der Amtsperiode: BVerwG vom 09.07.2008 - 6 PB 12/08, ZTR 2008, 578; BVerwG vom 02.09.1996 - 6 P 3/95, AP Nr. 1 zu § 43 LPVG Berlin; OVG Berlin-Brandenburg vom 17.10.2007 - OVG 60 PV 12.06, juris). Dies ist auf §§ 37 f. BetrVG zu übertragen und entspricht auch dem Sinn und Zweck der Regelung: Es sollen so viele Betriebsräte von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freigestellt werden, wie zur ordnungsgemäßen Erfüllung der Aufgaben des Betriebsrates erforderlich sind. § 38 Abs. 1 S. 1 BetrVG regelt die Mindestzahl der Freistellungen, die nach Ansicht des Gesetzgebers zur ordnungsgemäßen Erledigung der regelmäßigen Betriebsratsaufgaben abhängig von einer bestimmten Beschäftigtenzahl notwendig sind. Knüpft der Gesetzgeber an die Zahl der tatsächlich Beschäftigten an und verbindet er hiermit die Vermutung, dass die dortige Zahl von Freistellungen erforderlich ist, gibt es keinen Grund, warum Sinn und Zweck der Norm eine Freistellung unabhängig von tatsächlichen Veränderungen der Arbeitnehmeranzahl bedingen sollte. Käme es nur auf die Zahl der Beschäftigten im Zeitpunkt der Wahl des Betriebsrates an, wäre umgekehrt, würde man diese Ansicht konsequent vertreten, auch eine Erhöhung der Anzahl der Freistellungen nicht denkbar. Warum dies aber nicht möglich sein soll, wenn der Gesetzgeber auf die Zahl der tatsächlichen Beschäftigten abstellt und von dieser Zahl die Vermutung einer umfangreicheren (oder umgekehrt einer weniger umfangreichen) Betriebsratstätigkeit ausgeht, ist nicht ersichtlich.

54

cc.§ 38 Abs. 1 BetrVG gibt keinen Anspruch auf die Freistellung von Betriebsratsmitgliedern über die dort festgehaltenen Staffelwerte hinaus (BAG vom 09.07.1997 - 7 ABR 18/96, AP Nr. 23 zu § 38 BetrVG 1972; BAG vom 12.02.1997 - 7 ABR 40/96, AP Nr. 19 zu § 38 BetrVG 1972; BAG vom 26.07.1989 - 7 ABR 64/88, a.a.O.; BAG vom 09.10.1973 - 1 ABR 29/73, AP Nr. 3 zu § 38 BetrVG 1972; BAG vom 22.05.1973 - 1 ABR 2/73, AP Nr. 2 zu § 38 BetrVG 1972).

55

b. Dem Anspruch der Arbeitgeberin steht auch § 37 Abs. 2 BetrVG nicht entgegen.

56

aa.Grundsätzlich kann sich aus § 37 Abs. 2 BetrVG ein Anspruch des Betriebsrates auf Freistellung von Betriebsratsmitgliedern, ganz oder teilweise, über die Staffelwerte des § 38 Abs. 1 S. 1 BetrVG hinaus ergeben (BAG vom 09.07.1997 - 7 ABR 18/96, a.a.O.; BAG vom 12.02.1997 - 7 ABR 40/96, a.a.O.; BAG vom 26.06.1996 - 7 ABR 48/95, a.a.O.; BAG vom 26.07.1989 - 7 ABR 64/88, a.a.O.; ErfK-Koch, a.a.O., Rn. 16 m.w.N.; Gillen/Vahle, BB 2006, 2749, 2752).

57

bb.Soweit der Betriebsrat die Ansicht vertritt, dass sich die Anzahl der Freistellungen während der Amtsperiode nur dann verringere, wenn sich auch die Aufgaben des Betriebsrates in gleichem Umfang verringerten (unter Bezugnahme auf die pauschalen Ausführungen bei ErfK-Koch, a.a.O., Rn. 1; DKK-Wedde, a.a.O., Rn. 10; Fitting, a.a.O., Rn. 15), vertritt die Kammer eine differenzierte Ansicht. Nach Ansicht der Kammer geht von dem Unterschreiten der Staffelwerte des § 38 Abs. 1 S. 1 BetrVG die Vermutung aus, dass einhergehend mit der reduzierten Zahl der Arbeitnehmer auch die Betriebsratsaufgaben abnehmen. Der Gesetzgeber hat die Zahl der Freistellungen ausdrücklich in Abhängigkeit zu dem einzig rechtssicheren Maßstab gestellt: Der Anzahl der zu betreuenden Arbeitnehmer. Die Kammer stimmt dem Betriebsrat also darin zu, dass die Anzahl der Freistellungen zu reduzieren ist, weil und wenn sich die Aufgaben des Betriebsrates verringern. Ausgehend von § 38 Abs. 1 S. 1 BetrVG ist aber schon von Gesetz wegen zu vermuten, dass dem der Fall ist, wenn die Anzahl der Beschäftigten unter einen bestimmten Staffelwert sinkt, so dass die Zahl der Freistellungen zunächst automatisch dem Staffelwert des § 38 Abs. 1 S. 1 BetrVG anzupassen ist (wohl auch GK-Weber, a.a.O., Rn. 14; Gillen/Vahle, BB 2006, 2749, 2750). Der Betriebsrat ist aber nicht daran gehindert, vorzutragen, dass die Vermutung des § 38 Abs. 1 S. 1 BetrVG im konkreten Fall nicht zutrifft, aufgrund der besonderen Situation also tatsächlich Freistellungen über die Staffelwerte des § 38 Abs. 1 S. 1 BetrVG hinaus erforderlich sind, weil sich seine Aufgaben tatsächlich nicht vermindert haben. Es obliegt aber dem Betriebsrat nachzuweisen, dass sich seine Aufgaben tatsächlich nicht verringert haben. Gelingt ihm dies, verringert sich die Anzahl der Freistellungen nicht.

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cc.Beansprucht der Betriebsrat eine über die Staffel des § 38 Abs. 1 S. 1 BetrVG hinausgehende Pauschalfreistellung, hat er darzulegen, dass die ordnungsgemäße Betriebsratsarbeit ohne eine weitere Freistellung über die Staffel des § 38 Abs. 1 S. 1 BetrVG hinaus, sowie unter Berücksichtigung der Möglichkeit der anlassbezogenen Freistellung nach § 37 Abs. 2 BetrVG und durch Ersatzfreistellungen nicht möglich ist und vielmehr für die gesamte Amtszeit eine weitere Freistellung erforderlich ist (BAG vom 09.07.1997 - 7 ABR 18/96, a.a.O.; BAG vom 12.02.1997 - 7 ABR 40/96, a.a.O.; BAG vom 26.06.1996 - 7 ABR 48/95, a.a.O.; BAG vom 26.07.1989 - 7 ABR 64/88, a.a.O.; LAG Rheinland-Pfalz vom 19.12.2003 - 8 TaBV 55/703, juris; DKK-Wedde, a.a.O., Rn. 14; ErfK-Koch, a.a.O., Rn. 2; Fitting, a.a.O., Rn. 21 f.; GK-Weber, a.a.O., Rn. 22 m.w.N.).

59

Auszugehen ist dabei von dem Grundgedanken, wonach von den in § 38 Abs. 1 S. 1 BetrVG festgehaltenen Staffelwerten die Vermutung ausgeht, dass mit der dort genannten Zahl von Pauschalfreistellungen bei der entsprechenden Anzahl von Arbeitnehmern die regelmäßig anfallende Betriebsratsarbeit in der jeweiligen Amtsperiode erledigt werden kann (BAG vom 12.02.1997 - 7 ABR 40/96, a.a.O.; BAG vom 26.06.1996 - 7 ABR 48/95, a.a.O.; BAG vom 31.05.1989 - 7 AZR 277/88, AP Nr. 9 zu § 38 BetrVG 1972; BAG vom 21.11.1978 - 6 AZR 247/76, AP Nr. 34 zu § 37 BetrVG 1972; LAG Schleswig-Holstein vom 30.08.2005 - 5 Sa 161/05, juris; LAG Köln vom 02.08.1988 - 4 TaBV 34/88, n.v.; GK-Weber, a.a.O., Rn. 7 m.w.N.; Busch, DB 1996, 326, 326).

60

Macht der Betriebsrat also die Notwendigkeit einer über die Staffel des § 38 Abs. 1 S. 1 BetrVG hinausgehenden Pauschalfreistellung geltend, muss er die jeweiligen Umstände so detailliert beschreiben, dass die sich daraus voraussichtlich ergebenden zeitlichen Belastungen für die gesamte Restdauer der Amtsperiode zumindest bestimmbar werden (BAG vom 26.07.1989 - 7 ABR 64/88, a.a.O.). Wenigstens eine Schätzung des Mindestumfangs der zeitlichen Mehrbelastung des gesamten Betriebsrates, also freigestellter wie nicht freigestellter Betriebsratsmitglieder, muss möglich sein (BAG vom 26.07.1989 - 7 ABR 64/88, a.a.O.; LAG Rheinland-Pfalz vom 19.12.2003 - 8 TaBV 55/703, juris). Dabei muss der Betriebsrat so detailliert vortragen, dass dem Arbeitgeber eine konkrete Erwiderung möglich wird (BAG vom 26.07.1989 - 7 ABR 64/88, a.a.O.). Eine abstrakte Auflistung der Betriebsratsaufgaben genügt der Vortragslast des Betriebsrates nicht (BAG vom 26.07.1989 - 7 ABR 64/88, a.a.O.). Es muss ersichtlich werden, inwiefern tatsächlich eine Mehrbelastung - für die gesamte Wahlperiode - eintreten wird und nicht nur kann (BAG vom 26.07.1989 - 7 ABR 64/88, a.a.O.).

61

Der Betriebsrat hat nicht nur die eigene zeitliche Belastung darzustellen, sondern hat auch zu Optimierungsmöglichkeiten vorzutragen bzw. vorzutragen, warum eine Optimierung der Betriebsratsarbeit nicht dazu führen kann, dass die Betriebsratsarbeit doch mit der von § 38 Abs. 1 S. 1 BetrVG vorgesehenen Anzahl von Freistellungen erledigt werden kann (BAG vom 12.02.1997 - 7 ABR 40/96, a.a.O. Rn. 17 nach juris). Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass der Betriebsrat grundsätzlich in der Organisation seiner Tätigkeit frei ist (BAG vom 12.02.1997 - 7 ABR 40/96, a.a.O.).

62

Die von § 38 Abs. 1 S. 1 BetrVG ausgehende, oben dargestellte Vermutung ist hinsichtlich des Umfangs der Darlegungslast des Betriebsrates zu berücksichtigen (BAG vom 26.07.1989 - 7 ABR 64/88, a.a.O.; LAG Rheinland-Pfalz vom 19.12.2003 - 8 TaBV 55/703, juris). An die Darlegungslast sind deshalb bei einer zusätzlichen Pauschalfreistellung über die gesamte Amtsperiode insgesamt höhere Anforderungen zu stellen, als bei einer zeitweiligen Freistellung nach § 37 Abs. 2 BetrVG (BAG vom 26.07.1989 - 7 ABR 40/96, a.a.O.; BAG vom 22.05.1973 - 1 ABR 26/72, a.a.O.; LAG Rheinland-Pfalz vom 18.12.2003 - 8 TaBV 558/03, juris; Fitting, a.a.O., Rn. 22; ErfK-Koch, a.a.O., Rn. 15 m.w.N.).

63

Die Instanzgerichte haben bei der Beurteilung der Zulässigkeit einer weiteren Freistellung einen gewissen Beurteilungsspielraum (BAG vom 09.10.1973 - 1 ABR 29/73, AP Nr. 3 zu § 38 BetrVG 1972; ErfK-Koch, a.a.O., Rn. 2).

64

dd.Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung, der sich die Kammer vollumfänglich anschließt, ist der Vortrag des Betriebsrates nicht geeignet, die Notwendigkeit einer weiteren Pauschalfreistellung nachzuweisen. Der Betriebsrat hat nicht substantiiert vorgetragen oder nachgewiesen, dass ihm die Erledigung seiner Aufgaben bis zum Ende der Amtsperiode nur durch die Freistellung von drei statt wie vom Gesetz vorgesehen zwei Betriebsratsmitgliedern möglich ist.

65

(1)Zunächst kommt es nicht darauf an, wie nah sich die Arbeitnehmerzahl dem Wert einer Staffel (von oben oder unten) annähert.

66

Soweit der Betriebsrat vorträgt, es sei widersinnig anzunehmen, dass bei einer Beschäftigtenzahl die knapp unterhalb eines Staffelwertes nach § 38 Abs. 1 S. 1 BetrVG liege, weniger Betriebsratsarbeit anfalle, als bei einer knapp oberhalb derselben Staffel liegenden Beschäftigtenzahl, steht dem die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht und der klare Wille des Gesetzgebers entgegen: Danach geht allein von den in § 38 Abs. 1 S. 1 BetrVG festgehaltenen Werten die Vermutung aus, dass mit den dort festgeschriebenen Freistellungen die Betriebsratsaufgaben mit der jeweiligen Beschäftigtenzahl tatsächlich erledigt werden können. Die Vermutung des § 38 BetrVG wird nicht aufgeweicht durch die Nähe der Arbeitnehmerzahl zur jeweiligen Staffelgrenze (BAG vom 26.07.1989 - 7 ABR 64/88, a.a.O.).

67

Dies ändert sich nicht deshalb, weil der Gesetzgeber nach Ansicht des Betriebsrates bei Festlegung der Staffelwerte das Bild eines Betriebsrates in einem Unternehmensgebäude vor Augen gehabt haben soll. Tatsächlich ist sich der Gesetzgeber bei Festlegung der Schwellenwerte der Möglichkeit eines Betriebes mit mehreren Standorten bewusst gewesen. Demzufolge hat er im Zuge des BetrVG Reformgesetzes 2001 nicht nur den § 3 BetrVG verändert, sondern auch die Staffelwerte des § 38 Abs. 1 BetrVG angepasst. Konkret wurden die für eine Freistellung notwendigen Arbeitnehmerzahlen zu Gunsten der Betriebsräte nach unten verändert.

68

Zutreffend bemerkt die Arbeitgeberin in diesem Zusammenhang, dass bei einem Wert knapp oberhalb einer Staffel auch vermutet werden könne, dass die Betriebsratsarbeit tatsächlich mit einem freigestellten Betriebsratsmitglied weniger erledigt werden könne, wenn man auf die Nähe zum Staffelwert abstelle. Die Entscheidung des Gesetzgebers ist aber für beide Seiten hinzunehmen. Dementsprechend ist auch nicht davon auszugehen, dass dem Betriebsrat eine zusätzliche Freistellung bei einer rechnerisch deutlichen Unterschreitung einer Staffelgrenze regelmäßig nicht zusteht (so aber LAG Rheinland-Pfalz vom 18.12.2003 - 8 TaBV 558/03, juris, dort 489 zur Staffel von 501 AN). Auszugehen ist vielmehr von den tatsächlichen Verhältnissen und der tatsächlichen Arbeitsbelastung des Betriebsrates, zu der er freilich nach Maßgabe der oben dargestellten Rechtsprechung substantiiert vorzutragen hat.

69

Soweit sich der Betriebsrat für seine Rechtsansicht auf die Entscheidung des LAG Köln vom 02.08.1988 (4 TaBV 34/88, n.v.) beruft, lag dem Fall folgender Sachverhalt zugrunde: Der dortige Arbeitgeber beschäftigte 593 Arbeitnehmer. Nach damaliger Regelung war hiermit eine Freistellung verbunden. Allein im Jahr des Verfahrens waren aber u.a. 33 Betriebsvereinbarungen zum Thema Kurzarbeit abzuschließen, weitere 42 Betriebsvereinbarungen wurden darüber hinaus abgeschlossen, es waren über 1.100 Stückakkorde seitens des Betriebsrates zu bearbeiten, mit denen der Betriebsrat bereits in erheblichen Rückstand geraten war. Das LAG Köln nahm daher im Rahmen des ihm zustehenden Beurteilungsspielraums an, dass die Freistellung eines weiteren Betriebsratsmitglieds für den Rest der Amtsperiode gerechtfertigt war. Dagegen hat das LAG Köln nicht darauf abgestellt, dass die Zahl der Arbeitnehmer nur knapp unterhalb der Staffelgrenze von damals 601 Arbeitnehmern lag.

70

(2)Außer Acht zu lassen sind bei den von dem Betriebsrat vorgetragenen Belastungen zunächst die Abwesenheiten der freigestellten Betriebsratsmitglieder aufgrund von Urlaub, Krankheit, Schulung und Fortbildung, Gesetzes- und Literaturstudium, Rechtsberatung oder Bearbeitung von Schriftsätzen in gerichtlichen Verfahren. Mit der Staffel des § 38 Abs. 1 BetrVG hat der Gesetzgeber etwaige Abwesenheiten wegen Schulungen, urlaubs- und krankheitsbedingte Abwesenheiten sowie die übliche Arbeitsbelastung des Betriebsrates abgedeckt (BAG vom 09.07.1997 - 7 ABR 18/96, a.a.O.).

71

Wollte man aber den Vortrag des Betriebsrats berücksichtigen, so zeigt sich hieran höchstens eines: Da nach den Behauptungen des Betriebsrates in den im Jahr 2011 verstrichenen 28 Wochen tatsächlich nur zwei freigestellte Betriebsratsmitglieder wegen Urlaub, Krankheit und Schulung zur Verfügung standen und die Betriebsratsarbeit ordnungsgemäß erledigt werden konnte, ergibt sich hieraus allenfalls, dass der Betriebsrat tatsächlich seine Arbeit auch mit zwei freigestellten Betriebsratsmitgliedern erledigen kann.

72

(3)Der Betriebsrat benötigt keine zusätzliche Freistellung, weil er Betriebsratsaufgaben nur durch die freigestellten Betriebsratsmitglieder erledigen kann bzw. die nicht freigestellten Betriebsratsmitglieder hierzu vermeintlich nicht in der Lage sind.

73

Der Betriebsrat behauptet, die nicht freigestellten Betriebsratsmitglieder seien aufgrund ihrer exponierten Positionen in den jeweiligen Filialen kaum dazu in der Lage Betriebsratsaufgaben wahrzunehmen. Sie könnten lediglich einfache Fragestellungen vor Ort beantworten und weiterleiten. Alle anderen Tätigkeiten müssten durch die freigestellten Betriebsratsmitglieder erledigt werden. Versuche, die nicht freigestellten Betriebsratsmitglieder stärker in die Betriebsratsarbeit zu integrieren, seien vornehmlich aufgrund der langen Fahrzeiten zur Zentrale gescheitert. Bislang seien Freistellungen nach § 37 Abs. 2 BetrVG nicht vermehrt beschlossen worden, da mit drei freigestellten Betriebsratsmitgliedern die erforderliche Betreuung noch ausreichend sichergestellt werde.

74

Der Vortrag des Betriebsrates an dieser Stelle zeigt vor allem eines: Bislang hat er Einzelfallfreistellungen nach § 37 Abs. 2 BetrVG kaum oder gar nicht in Anspruch genommen, sondern lässt die nicht freigestellten Betriebsratsmitglieder bei der Erledigung seiner Aufgaben unberücksichtigt. Dass Einzelfreistellungen nicht möglich sind, ist aber nicht ersichtlich. Die Arbeitgeberin trägt ausdrücklich vor, dass Einzelfreistellungen zu den Rechten des Betriebsrates gehören, denen sie nachkommen will. Welche Versuche, die nicht freigestellten Betriebsratsmitglieder stärker in die Arbeit des Betriebsrates einzubeziehen, im Übrigen gescheitert sein sollen, trägt der Betriebsrat nicht substantiiert vor. Es ist schon nicht ersichtlich, warum hierzu eine Fahrt in die Zentrale der Arbeitgeberin notwendig sein sollte. Vornehmlich geht es in diesem Zusammenhang doch um die Erledigung der Aufgaben vor Ort, d.h. um die Beantwortung von Fragen durch die Arbeitnehmer. Es ist auch nicht ersichtlich, warum die nicht freigestellten Betriebsratsmitglieder nur in der Lage sein sollen, einfache Fragen zu beantworten und für alle schwierigeren Fragen die freigestellten Betriebsratsmitglieder herangezogen werden müssen. Selbst wenn es so wäre, dass einzelne Betriebsratsmitglieder fachlich weniger oder gar nicht in der Lage sind, schwieriger Fragen zu beantworten, bleibt der Vortrag zum einen unsubstantiiert - welche Fragen wann an wen herangetragen wurden, die nicht hätten beantworten werden können, ist nicht ersichtlich - zum anderen hat jedes Betriebsratsmitglied einen Anspruch auf Schulung aus § 37 Abs. 2 BetrVG und kann und soll sich so auf eine bessere Aufgabenerledigung vorbereiten.

75

Soweit der Betriebsrat vorträgt, dass die nicht freigestellten Betriebsratsmitglieder aufgrund ihrer Position an den Arbeitsplatz gebunden sind und demzufolge keine Betriebsratsarbeit erledigen können, steht dies dem Anspruch auf Einzelfreistellung nach § 37 Abs. 2 BetrVG nicht entgegen. Die Arbeitgeberin wird eine konkrete Freistellung hinnehmen müssen, wenn sie zur Erledigung der Aufgaben des Betriebsrates erforderlich ist. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Arbeitgeberin sich dem verschließen würde. Sie beruft sich selbst ausdrücklich darauf, dass der Betriebsrat diese Möglichkeit hat. Außerdem kann ein Betriebsratsmitglied, wenn etwa seine konkrete Arbeitszeiteinteilung die Erledigung der Betriebsratsaufgaben unmöglich macht, auch die Versetzung in andere Schichte oder vom Außen- in den Innendienst verlangen, wenn nur so die Betriebsratsarbeit sichergestellt werden kann (vgl. LAG Schleswig-Holstein vom 30.08.2005 - 5 Sa 161/05, juris), auch muss der Arbeitgeber ggf. Rücksicht bei der Zuweisung des Arbeitspensums nehmen (BAG vom 27.06.1990 - 7 ABR 43/89, AP Nr. 78 zu § 37 BetrVG 1972). Ohnehin ist nicht ersichtlich, warum die jeweiligen Positionen die nicht freigestellten Betriebsratsmitglieder an der Wahrnehmung ihrer Aufgaben hindern sollen.

76

Es ist unerfindlich, warum zu berücksichtigen sein soll, dass eines der nicht freigestellten Betriebsratsmitglieder Fleischfachberater im Außendienst ist. Wie jedes andere Betriebsratsmitglied ist er anlassbezogen gem. § 37 Abs. 2 BetrVG von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freizustellen. Dass dies seitens der Arbeitgeberin nicht getan werde, behauptet der Betriebsrat nicht. Es mag sein, dass dieses Betriebsratsmitglied aufgrund seiner Fahrtätigkeit nicht kontinuierlich in einer Filiale ist und sich insbesondere der Belange der dort Beschäftigten nicht annehmen kann. Andererseits ist möglicherweise gerade dieses Betriebsratsmitglied durch seine Fahrtätigkeit in der Lage, Betriebsratstätigkeit in den Filialen zu erledigen. Die Fahrtzeit fällt für dieses Betriebsratsmitglied ohnehin an, so dass hierin keine zusätzliche zeitliche Belastung läge.

77

(4)Selbst wenn die freigestellten Betriebsratsmitglieder nicht für die Erledigung von Betriebsratsaufgaben zur Verfügung stünden, hat der Betriebsrat nicht substantiiert vorgetragen, dass überhaupt Betriebsratsaufgaben in den Filialen in einem Maße anfallen, dass hierdurch eine weitere zusätzliche Freistellung über den Staffelwert des § 38 Abs. 1 S. 1 BetrVG hinaus bis zum Ende der Amtsperiode erforderlich würde.

78

Konkret trägt der Betriebsrat vor, er habe durchschnittlich acht Anfragen pro Monat auf individuelle Beratung aus den Filialen. Es ist nicht ersichtlich, dass durch die Beantwortung dieser Fragen die weitere Freistellung von einem Betriebsratsmitglied erforderlich würde. Der Betriebsrat lässt bei seinen Überlegungen von vorneherein die nicht freigestellten Betriebsräte außen vor. Aber selbst wenn diese nicht einzubeziehen wären, ist nicht ersichtlich, dass jede Frage nur durch einen persönlichen Besuch beantwortet werden kann und deshalb die Freistellung eines weiteren Betriebsratsmitglieds bis zum Ende der Amtsperiode erforderlich ist. Zum einen sind die freigestellten Betriebsräte mit einem Mobiltelefon ausgestattet, so dass auch eine telefonische Beratung stattfinden könnte, zum anderen handelt es sich nicht um eine außergewöhnliche Belastung des Betriebsrates. Vielmehr geht die Kammer davon aus, dass es sich hier um gewöhnliche Betriebsratsarbeit handelt, die unter die Vermutung des § 38 Abs. 1 S. 1 BetrVG fällt, so dass davon auszugehen ist, dass der Betriebsrat diese Arbeit mit der vom Gesetz vorgesehenen Anzahl an Freistellungen erledigen kann. Unerheblich ist, dass der Betriebsrat es für nicht zumutbar hält, dass Kosten auf Seiten der Arbeitnehmer für die telefonische Kontaktaufnahme entstehen. Auch für die telefonische Kontaktaufnahme im Betriebsratsbüro entstehen Kosten und diese hält der Betriebsrat nicht für unzumutbar. Zum anderen besteht die Möglichkeit unmittelbar zurückzurufen, so dass sich die Kosten für die Arbeitnehmer bei einem Minimum halten. Insbesondere trägt der Betriebsrat an anderer Stelle vor, dass durch die Erreichbarkeit über Mobiltelefon bis 22.00 Uhr Überstunden entstünden. Offensichtlich werden die Mobiltelefone also genutzt. Soweit der Betriebsrat bislang seine Aufgaben nicht telefonisch wahrnimmt, gilt, dass er sich ggf. neu organisieren und seine Arbeitsweise der veränderten Beschäftigtenzahl anpassen muss (BAG vom 26.07.1989 - 7 ABR 64/88, a.a.O.; Gillen/Vahle, BB 2006, 2749, 2750). Zwar steht dem Betriebsrat die Organisation seiner Betriebsratsarbeit frei, er kann aber nicht eine Art Bestandsschutz in Anspruch nehmen. Der Rückgang der Arbeitnehmerzahl muss ggf. zu einer Umorganisation der Betriebsratsaufgaben führen (BAG vom 26.07.1989 - 7 ABR 64/88, a.a.O.; GK-Weber, a.a.O., Rn. 14).

79

Dies ist auch zu beachten, soweit der Betriebsrat vorträgt, für die nicht anlassbezogenen Besuche der Filialen fielen durchschnittlich 252 Tage pro Jahr an. Warum der Betriebsrat überhaupt Besuche in den Filialen ohne Anlass vorträgt, um seine Belastung darzustellen, ist nicht ersichtlich. Besuche ohne Anlass gehören schon nicht zu den notwendigen Aufgaben der Betriebsratsarbeit. Hier muss er ggf. seine Arbeitsweise der veränderten Beschäftigtenzahl anpassen.

80

(5)Unerheblich ist, dass zwei der freigestellten Betriebsratsmitglieder Mitglieder im Gesamtbetriebsrat bzw. in dessen Ausschüssen oder in der JAV oder GJAV und in Tarifkommissionen sind und diese hierdurch an der Wahrnehmung ihrer Betriebsratsaufgaben in erheblichem zeitlichen Umfang von 174 Tagen, insbesondere wegen der damit einhergehenden Fahrtätigkeit, gehindert seien.

81

Die Belastungen der Betriebsratsmitglieder für die Tätigkeit außerhalb der Betriebsratstätigkeit in anderen von dem BetrVG vorgesehenen Gremien sind grundsätzlich bei der Feststellung der Belastung und der Notwendigkeit einer weiteren Freistellung beachtlich (BAG vom 12.02.1997 - 7 ABR 40/96, a.a.O.). Anders als die Arbeitgeberin es darstellt, geht aus der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts nicht hervor, dass diese Tätigkeiten unberücksichtigt zu bleiben hätten. Das Bundesarbeitsgericht hält lediglich fest, dass die Tätigkeit eines Betriebsratsmitglieds für den Gesamtbetriebsrat nicht dazu führt, dass der Arbeitgeber automatisch für die Betriebsratstätigkeit nunmehr ein weiteres Betriebsratsmitglied freizustellen hätte. Trotz der zeitweiligen Verhinderung - wegen der Tätigkeit für den Gesamtbetriebsrat - bleibt die Freistellung bestehen (BAG vom 12.02.1997 - 7 ABR 40/96, a.a.O.; BAG vom 22.05.1973 - 1 ABR 26/72, a.a.O.). Ausdrücklich führt aus Bundesarbeitsgericht aus: Die Arbeitsbelastung eines freigestellten Betriebsratsmitglieds durch seine Funktion als Gesamtbetriebsratsvorsitzender kann die Notwendigkeit der Arbeitsbefreiung eines weiteren Betriebsrates begründen (BAG vom 12.02.1997 - 7 ABR 40/96, a.a.O. unter Rn. 15 nach juris). Die Vermutung der Staffel des § 38 Abs. 1 BetrVG umfasst nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts nicht die Vermutung, dass innerhalb der Arbeitszeit der freigestellten Betriebsratsmitglieder auch noch Arbeiten für den Gesamtbetriebsrat erledigt werden könnten (BAG vom 12.02.1997 - 7 ABR 40/96, a.a.O. unter Rn. 15 nach juris).

82

Allerdings gilt, dass aus der zeitlich feststehenden Tätigkeit eines Betriebsratsmitglieds für ein anderes Gremium nicht folgt, dass sogleich ein weiteres Betriebsratsmitglied freizustellen ist (BAG vom 12.02.1997 - 7 ABR 40/96, a.a.O.). Vielmehr muss erkennbar sein, dass die Aufgaben auch nach einer zumutbaren betriebsinternen Umverteilung durch die anderen Mitglieder des Betriebsrates nicht erledigt werden können und deshalb eine weitere Freistellung unumgänglich ist (BAG vom 12.02.1997 - 7 ABR 40/96, a.a.O.).

83

Dies ist hier nicht ersichtlich. Insoweit mag es sein, dass die freigestellten Betriebsratsmitglieder einen erheblichen Anteil ihrer Zeit für die Tätigkeit in anderen Gremien nach dem BetrVG aufwenden. Bei zeitweiliger Abwesenheit von freigestellten Betriebsratsmitgliedern ist der Betriebsrat aber gehalten, die von ihnen zu erledigenden Aufgaben von den übrigen Mitgliedern des Betriebsrates wahrnehmen zu lassen, soweit das nach Art und Umfang der Aufgabe im Einzelfall erforderlich ist (BAG vom 09.07.1997 - 7 ABR 18/96, a.a.O.). Daher muss der Betriebsrat, wenn seine freigestellten Mitglieder aufgrund von Abwesenheiten für Tätigkeiten in anderen Gremien nicht ansprechbar sind, Abhilfe schaffen, indem er deren Aufgaben auf die nicht freigestellten Betriebsratsmitglieder ggf. unter Wahrnehmung einer konkreten Freistellung nach § 37 Abs. 2 BetrVG übertragt. In Fällen einer längeren Abwesenheit sind die übrigen Betriebsräte in verstärktem Umfang zur Erledigung von Betriebsratsaufgaben heranzuziehen (BAG vom 09.07.1997 - 7 ABR 18/96, a.a.O.). Erst wenn die geschuldete Aufgabe dann nicht mehr erfüllt werden kann, kommt eine weitere Freistellung in Betracht (BAG vom 09.07.1997 - 7 ABR 18/96, a.a.O.; ErfK-Koch, a.a.O., Rn. 2).

84

Vorliegend ist schon nicht ersichtlich, dass überhaupt versucht worden ist, die Aufgaben der freigestellten Betriebsräte auf die nicht freigestellten zu verteilen. Der Betriebsrat legt seiner gesamten Argumentation zur Grundlage, dass die nicht freigestellten Betriebsräte für die Beantwortung seines vermeintlichen Anspruches auf eine zusätzliche Freistellung außen vor zu lassen sind. Dies ist aus Sicht der Kammer nicht möglich. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Ausführungen unter 3./b./dd./(3) der Gründe verwiesen. Auch trägt der Betriebsrat nichts zur Möglichkeit einer Umorganisation vor. Nach den einleitenden Ausführungen unter 3./b./cc. der Gründe gehört dies jedoch zu seiner Vortragslast, um seinen Anspruch zu begründen. Letztlich waren die freigestellten Betriebsratsmitglieder auch in der Vergangenheit bereits Mitglieder des GBR, ohne dass hierdurch die Notwendigkeit einer weiteren Freistellung entstanden wäre. Warum dies nun anders sein soll, erschließt sich nicht und wird vom Betriebsrat auch nicht vorgetragen.

85

(6)Unbeachtlich ist der pauschale Vortrag des Betriebsrates, wonach die Betriebsratsmitglieder bereits jetzt ein erhebliches Kontingent an Überstunden angehäuft hätten.

86

Auch der im Beschlussverfahren nach § 2 a ArbGG geltende Amtsermittlungsgrundsatz (§ 83 ArbGG) entbindet den jeweiligen Antragssteller nicht davon die konkreten Tatsachen vorzutragen, aus denen er sein Begehren herleitet (BAG vom 26.07.1989 - 7 ABR 64/88, a.a.O. m.w.N.). Wie viel Überstunden hier im Einzelnen für welche Tätigkeiten wann angefallen sind, trägt der Betriebsrat nicht vor.

87

(7)Unbeachtlich ist weiter der pauschale Vortrag, wonach die nicht freigestellten Betriebsratsmitglieder zu den Betriebsratssitzungen nach N. reisen müssten, wofür weitere Zeit durch Fahrtätigkeit verloren ginge, die nicht für Betriebsratsaufgaben aufgewendet werden könnte. Zum einen will der Betriebsrat die nicht freigestellten Betriebsräte ohnehin bei der Feststellung seiner Belastungen außen vor lassen, zum anderen ist nicht ersichtlich, dass in dieser Zeit überhaupt andere Betriebsratsarbeit zu leisten wäre und letztlich ist diese Fahrtzeit keine übermäßige Belastung, die eine Freistellung über die Staffel des § 38 Abs. 1 S. 1 BetrVG hinaus erforderlich macht. Es handelt sich bei der Teilnahme an Betriebsratssitzungen um übliche Betriebsratsarbeit, die von der Vermutung der Staffel des § 38 Abs. 1 S. 1 BetrVG, wonach die übliche Betriebsratsarbeit mit den dortigen Freistellungen erledigt werden kann, umfasst wird.

88

(8)Ein Anspruch des Betriebsrates ergibt sich nicht daraus, dass die Filialen der Arbeitgeberin seit 2009 12 Stunden länger geöffnet haben. Die Veränderung der Öffnungszeiten ist keine neue Situation und seit dem Jahr 2009 hat sich hierdurch nicht die Notwendigkeit einer weiteren Freistellung ergeben. Der Betriebsrat trägt ausdrücklich vor, dass er seine Aufgaben bislang ordnungsgemäß erledigen konnte.

89

(9) Ein Anspruch des Betriebsrates ergibt sich auch nicht aufgrund der erheblichen Anzahl von geringfügig Beschäftigten und weiteren in Teilzeit tätigen Mitarbeiter. Insoweit erkennt die Kammer an, dass durch die unterschiedlichen Arbeitszeiten eine Betreuung schwieriger wird. Dass aber überhaupt, und in welchem Ausmaß, mit welchem Zeitaufwand eine Betreuung durchzuführen ist, die eine über die vom Gesetz für die gewöhnliche Betriebsratsarbeit vorgesehene Freistellung erforderlich macht, ist nicht substantiiert vorgetragen. Durch den Vortrag, wonach sich keine Durchschnittszeiten mehr definieren ließen, zu denen zumindest ein Großteil der Beschäftigten in den Filialen angetroffen werde, wird wiederum eines deutlich: Der Betriebsrat wendet bislang Zeit für nicht anlassbezogene Filialbesuche auf. Der Betriebsrat muss sich aber veränderten Umständen anpassen und ggf. nicht anlassbezogene Besuche aufgeben.

90

(10) Erheblich ist dagegen, entgegen der Ansicht des Betriebsrates, dass die Anzahl der Filialen im Verlauf der Jahre, insbesondere seit der letzten Wahl, reduziert worden ist. Insbesondere die Filiale T. ist weggefallen. Der Betriebsrat stellt hier darauf ab, dass in dieser Filiale ein Betriebsratsmitglied tätig gewesen, das aufgrund der Art seiner Tätigkeit in der Lage gewesen sei Betriebsratsaufgaben wahrzunehmen, weshalb sich aus dem Wegfall keine Erleichterung seiner Arbeiten ergebe. Dies ist nicht schlüssig. Einerseits beruft sich der Betriebsrat darauf, dass die nicht freigestellten Betriebsräte keine Betriebsratsarbeit machen könnten, dagegen soll hier das nicht freigestellte Betriebsratsmitglied zu berücksichtigen sein. Welche Tätigkeit hier ausgeübt worden sein soll, die im Gegensatz zu den Tätigkeiten der derzeitigen Betriebsräte eine Wahrnehmung von Betriebsratsaufgaben ermöglicht, trägt der Betriebsrat nicht vor. Festzustellen ist doch, dass die Anzahl der zu betreuenden Filialen und Arbeitnehmer und damit auch die Betreuungsarbeit des Betriebsrates abgenommen hat. Nichts anderes geht aus der Vermutung des § 38 Abs. 1 S. 1 BetrVG hervor: Der Gesetzgeber setzt Betriebsratsarbeit ins Verhältnis zur Anzahl der Beschäftigten. Nimmt die Anzahl der Beschäftigten ab, folgt hieraus die Vermutung, dass auch die Betriebsaufgaben und -belastungen abnehmen.

91

(11)Unerheblich ist, dass das Betriebsratsmitglied E. neben seiner Tätigkeit für den Gesamtbetriebsrat neue Betriebsräte des Bereiches "N." betreue und zu 100 % schwerbehindert und auch aus diesem Grund nicht zur Betriebsratsarbeit einzusetzen sei. Warum Herr E. aufgrund seiner Schwerbehinderung tatsächlich nicht über ein bestimmtes Maß hinaus eingesetzt werden kann, erschließt sich nicht. Der Betriebsrat behauptet doch selbst, dass Herr E. jdf. für den Gesamtbetriebsrat tätig wird, das kann er also auch für den Betriebsrat. Die Beratung von Betriebsräten des Bereiches "N." ist darüber hinaus zum einen nicht substantiiert, also in welchem zeitlichen Umfang hierdurch eine Belastung entsteht und Herr E. deshalb nicht für Betriebsratsarbeit zur Verfügung steht, zum anderen sind nur Tätigkeiten für andere Gremien des BetrVG zu beachten. Die Beratung von Mitgliedern anderer Betriebsräte gehört aus Sicht der Kammer nicht hierzu.

92

(12)Unerheblich ist auch, dass angeblich immer mindestens ein freigestelltes Betriebsratsmitglied in der Zentrale sein müsse, damit der Betriebsrat telefonisch erreichbar ist. Den Arbeitnehmern sei eine Weiterleitung auf die Mobiltelefone der freigestellten Betriebsratsmitglieder nicht zuzumuten, da hierdurch Kosten entstünden. Der Betriebsrat behauptet selbst nicht, dass er die Mobiltelefone nicht einsetzt. Bereits oben wurde zudem dargestellt, dass die Möglichkeit des Rückrufes besteht. Letztlich ist schon gar nicht ersichtlich, warum ein Betriebsratsmitglied immer im Büro anwesend sein muss. Hierfür müsste doch ein Arbeitsanfall vorhanden sein. Dieser wird nicht substantiiert behauptet. Auch hier gilt, dass der Betriebsrat seine bisherige Arbeitsweise ggf. den veränderten Umständen anpassen muss.

93

(13)Unsubstantiiert ist der Vortrag, wonach Schreibarbeiten im Umfang von 60 Stunden pro Monat anfielen. Warum dies der Fall ist, zu welcher Gelegenheiten und wann konkret, ist nicht ersichtlich. Ohnehin gehört die Erledigung von Schreibarbeiten aus Sicht der Kammer zur regulären Betriebsratsarbeit, die von der Vermutung des § 38 Abs. 1 S. 1 BetrVG umfasst ist.

94

(14)Letztlich führen auch die Abschlüsse der vorgetragenen Betriebsvereinbarungen nicht zu einem Anspruch des Betriebsrates auf eine zusätzliche Freistellung. Zum einen sind die vorgetragenen Aufwandszeiten reine Mutmaßungen. Dass diese Zeiten tatsächlich anfallen, ist nicht ersichtlich. Darüber hinaus muss, wenn es etwa um die Durchführung der Betriebsvereinbarung Kameraüberwachung oder der Überwachung der Personaleinsatzpläne geht, auch die Umorganisation der Betriebsratsarbeit und die Einbeziehung der nicht freigestellten Betriebsratsmitglieder in Betracht gezogen werden. Insgesamt trägt der Betriebsrat nicht zu solchen Umorganisationsmöglichkeiten vor, so dass sein Vortrag schon aus diesem Grund nicht ausreichend ist, um vor dem Hintergrund der dargestellten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die Notwendigkeit einer zusätzlichen Freistellung zu begründen.

95

Der Aufwand für die Umsetzung der Gesamtbetriebsvereinbarung Eingliederungsmanagement mit 21 Stunden wöchentlich (1 Stunde x 7 Filialen plus 2 Stunden Fahrtzeit), sowie die intensive Kontrolle der Personaleinsatzpläne mit 35 Stunden pro Woche sind ebenfalls bloße Schätzungen bzw. pauschale Angaben. Welcher Zeitaufwand für die vermeintlich ständig notwendige Überarbeitung der Betriebsvereinbarung zur Arbeitsqualität im Kassenbereich anfällt, in welchen Abständen und in welchem Umfang diese Betriebsvereinbarung überarbeitet wird, dass also hierdurch ein Arbeitsanfall erforderlich wird, der von der Vermutung des § 38 Abs. 1 BetrVG nicht umfasst wird, und folglich für den Rest der Amtsperiode eine zusätzliche Pauschalfreistellung erforderlich macht, trägt der Betriebsrat nicht vor. Es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern die Einarbeitung der Kassiererinnen durch den Betriebsrat vorgenommen werden muss. Ohnehin lässt der Betriebsrat auch hier die nicht freigestellten Betriebsratsmitglieder außen vor und trägt nicht zu Umorganisationsmöglichkeiten vor.

96

RECHTSMITTELBELEHRUNG

97

Gegen diesen Beschluss kann von dem Betriebsrat Beschwerde eingelegt werden.

98

Für die Arbeitgeberseite ist gegen diesen Beschluss kein Rechtsmittel gegeben.

99

Die Beschwerde muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim

100

Landesarbeitsgericht Düsseldorf

101

Ludwig-Erhard-Allee 21

102

40227 Düsseldorf

103

Fax: 0211-7770 2199

104

eingegangen sein.

105

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

106

Die Beschwerdeschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

107

1.Rechtsanwälte,

108

2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

109

3.juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

110

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

111

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

112

E.