Landgericht Kiel ()
Urteil vom 2011-03-17, Aktenzeichen 9 O 116/10
ECLI:DE:LGKIEL:2011:0317.9O116.10.0A

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 32.146,38 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 25.893,18 € seit dem 16. Dezember 2009 und aus weiteren 6.253,20 € seit dem 4. Juni 2010 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

1

Der Kläger verlangt von der Beklagten den Ersatz eines Ertragsausfallschadens wegen des Ausfalls einer Windenergieanlage.

2

Unter dem 12. Januar 2006 schloss die … mit der Beklagten, die Windenergieanlagen herstellt, einen Vertrag über die Lieferung, Errichtung und Inbetriebnahme zweier Windenergieanlagen des Typs „Nordex S 70“. In dem Vertragstext heißt es unter Ziff. 8.1, 8.8 und 9.1:

3

„8 Gewährleistung

8.1

4

…

5

Die Gewährleistungszeit beträgt fünf Jahre ab Abnahme der WKA …

8.8

6

…

7

Der Auftragnehmer übernimmt keine Gewährleistung für die Verfügbarkeit der WKA. Die Verpflichtungen des Auftragnehmers in Bezug auf die Verfügbarkeit der WKA sind abschließend in Anlage I zum Wartungsvertrag (Anlage A) geregelt.

8

9. Haftung

9

9.1 Unbeschadet der Regelung in Ziff. 8.8 dieses Werkliefervertrages ist die Haftung der Vertragsparteien für Mangelfolgeschäden, insbesondere Produktionsausfall und / oder entgangenen Gewinn sowie Vermögensschäden ausgeschlossen, es sei denn in Fällen von Vorsatz, grober Fahrlässigkeit, bei Verletzung vertraglicher Hauptleistungspflichten oder bei Personenschaden.“

10

Zugleich schlossen die Vertragsparteien einen Wartungsvertrag mit einer Laufzeit von sechs Jahren ab, in dem sich die Beklagte gegen ein jährliches Entgelt zur Wartung der Anlagen verpflichtete und nach genauer bestimmten Maßgaben die Gewähr für deren Verfügbarkeit übernahm. So sollte ab dem 91. Betriebstag eine 97prozentige Verfügbarkeit im Betriebsjahr für den gesamten - aus den beiden Anlagen bestehenden - Windpark gewährleistet sein. Für die Berechnung der Zeiten der technischen Verfügbarkeit der Einzelanlagen und des Gesamtwindparks enthält der Vertrag Berechnungsformeln. Für den Fall, dass die 97prozentige Verfügbarkeit unterschritten wird, sieht der Wartungsvertrag die Zahlung eines pauschalierten Schadensersatzes durch die Beklagte vor, der ebenfalls nach einer in dem Vertrag vorgesehenen und genau erläuterten Formel berechnet werden soll, die lautet:

11

LD = (((E x A(gwp)) – (E x A(wp)) x EP) – IR

12

Wegen der Erläuterung der Variablen wird auf S. 3 der Anlage I zum Wartungsvertrag verwiesen (Bl. 32).

13

In einer weiteren Formel sieht der Vertrag allerdings eine Deckelung dieses Schadensersatzbetrages vor, und zwar je Betriebsjahr auf höchstens 20 % des Betrages, der als Einspeisevergütung für 97 % des Gesamtenergieertrags des Windparks zu erwarten ist. Dazu heißt es in der Anlage I zum Wartungsvertrag, wobei die Begrenzung auf höchsten 20 % des erwarteten Ertrages in der Formel durch die Multiplikation mit dem Faktor 0,2 erreicht wird:

14

„… Der vom Auftragnehmer entsprechend vorstehender Regelung an den Auftraggeber zu zahlende pauschalierte Schadenersatz aufgrund zu geringer technischer Verfügbarkeit beträgt während der Vertragslaufzeit je Betriebsjahr maximal:

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LDmax = E x A(gwp) x EP x 0,2

16

Aufgrund zu geringer Verfügbarkeit der WKA erhält der Auftraggeber ausschließlich pauschalierten Schadenersatz gemäß vorstehender Regelung. Darüber hinaus gehende Entschädigungs- oder Schadenersatzansprüche des Auftraggebers gegen den Auftragnehmer im Zusammenhang mit dem Nichterreichen der gewährleisteten Verfügbarkeit sind ausgeschlossen.“

17

Auf den Inhalt der beiden Verträge wird insgesamt Bezug genommen (Anl. B 1, Bl. 69-86, und Anl. B 2, Bl. 87-105).

18

Dem Abschluss der Verträge vom 12. Januar 2006 waren Vertragsverhandlungen vorausgegangen, die für die Käuferin durch Mitarbeiter der Fa. „M…“ geführt und bereits im April 2003 aufgenommen worden waren. Zu Beginn der Verhandlungen übersandte die Beklagte der Fa. M. den Entwurf eines Kaufvertrages und gleichzeitig zwei alternative Entwürfe für einen Wartungsvertrag, nämlich die von ihr regelmäßig vorgeschlagenen Entwürfe „Wartungsvertrag Premium“ und „Wartungsvertrag Extended“. Wegen des Inhalts des Kaufvertragsentwurfs wird auf die Anlage B 3 (Bl. 106-122) Bezug genommen. Mit e-mail und zwei Schreiben vom 26. Mai 2003, auf deren Inhalt ebenfalls verwiesen wird (Anl. B 4, Bl. 123-126 und Anl. B 5, Bl. 127-132), meldete die Fa. M. Änderungswünsche sowohl zum Kaufvertragstext als auch zum Text des Wartungsvertrages an. In der Folgezeit übersandte die Beklagte ihr deswegen verschiedene weitere Vertragsentwürfe.

19

Unter anderem erstellte sie einen Entwurf für den „Wartungsvertrag Extended“ vom 18. August 2003 (Anl. B 6, Bl. 133-151), wobei streitig ist, ob sie auch diesen Entwurf an die Fa. M. übersandte. Darin lautet der Text betreffend die Formel zur Begrenzung des pauschalierten Schadensersatzes:

20

„LDmax = E x A(gwp) x EP x 0,3 gewünscht werden 0,5“

21

Mit Schreiben vom 9. Februar 2004 (Anl. B 7, Bl. 152-153) meldete der Mitarbeiter der Fa. M. erneut Änderungswünsche an. Unter der Überschrift „Klärungsbedürftige Punkte gemäß Hinweis Dr. M.“ heißt es u.a.:

22

„… Zudem sei der komplette Haftungsausschluss für entgangenen Gewinn und Vermögensschäden bei Verletzung der Ziffer 8.1-8.7 während des Gewährleistungszeitraums unüblich und nicht hinnehmbar! In keinem Fall ist für den Betreiber ein pauschalierter SEA der Verfügbarkeit in Höhe von lediglich 30 % hinzunehmen! – Vorschlag 50 %!“

23

Hierauf erwiderte die Beklagte mit einem Schreiben aus März 2004 (Anl. B 9, Bl. 157-159, fälschlich datiert auf den 16. Juli 2010), in dem sie die von ihr vorgesehene Regelung erläuterte. Im weiteren Verlauf überließ die Fa. M. der Beklagten den Entwurf des Wartungsvertrages unter Angabe der von ihr gewünschten Änderungen. Diesbezüglich wird auf die Anlage B 10 (Bl. 160-173) verwiesen, ebenso hinsichtlich der weiteren Korrespondenz über die vertraglichen Regelungen (Anl. B 11, Bl. 174-226), die schließlich zu dem Abschluss der Verträge vom 12. Januar 2006 führte.

24

Mit Vertrag vom 27. Juli 2006 verkaufte die „P…“ eine der Windenergieanlagen an den Kläger weiter. Im Jahr 2009 kam es vom 20. Januar 2009 an wegen eines Defekts der Rotorblätter zu einem Stillstand dieser Anlage über einen Zeitraum von 222 Tagen. Erst am 4. September 2009 konnte die Beklagte die defekten Rotorblätter austauschen, weil ihr vorher kein Blattsatz zur Verfügung stand. Am 7. September 2009 wurde die Anlage wieder in Betrieb genommen.

25

Unter Zugrundelegung ihrer Berechnungsformeln für den pauschalierten Schadensersatz zahlte die Beklagte an den Kläger einen Betrag von insgesamt 77.848,32 € auf den Ertragsausfallschaden. Mit Schreiben der P… vom 9. Dezember 2009 (Anl. K 10, Bl. 45-46, fälschlich datiert auf den 3. Mai 2010) und mit außergerichtlichem Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 14. Dezember 2009 (Anl. K 10, Bl. 47-48) ließ der Kläger die Beklagte zur Zahlung weiterer 25.893,18 € auf seinen Ertragsausfallschaden auffordern. Für letzteres Schreiben fielen ihm Rechtsanwaltskosten in Höhe von 512,70 € an. Die Beklagte lehnte eine weitere Zahlung mit Schreiben vom 19. Januar 2010 unter Hinweis auf die in der Anlage I zum Wartungsvertrag vorgesehene Haftungsbegrenzung ab. Mit Schreiben vom 4. Mai 2010 erklärte die P. gegenüber dem Kläger, ihm ihre aus dem Stillstand resultierenden Schadensersatz- und Gewährleistungsansprüche gegen die Beklagte aus dem Kauf- und Wartungsvertrag abzutreten; auf den Inhalt des Schreibens wird Bezug genommen (Anl. K 5, Bl. 38).

26

Der Kläger beziffert seinen Ertragsausfallschaden nunmehr auf insgesamt 109.994,70 € und verlangt die Zahlung der Differenz dieses Betrages zu dem erstatteten Betrag. Wegen der klägerischen Berechnung des Schadensersatzbetrages wird auf Bl. 7 und 8 der Klageschrift Bezug genommen. Zudem ist der Kläger der Meinung, ihm stehe für die Zeit des Stillstandes ein Anspruch auf Rückzahlung der anteiligen Wartungspauschale in Höhe von 12.776,24 € zu, mit dem er die Klageforderung hilfsweise begründet.

27

Der Kläger ist der Meinung, die Begrenzung des pauschalierten Schadensersatzes auf 20 % der Einspeisungsvergütung für 97 % des erwarteten durchschnittlichen Jahresertrages des Windparks sei unwirksam.

28

Er beantragt,

29

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 32.146,38 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 8. September 2009 zu zahlen und

30

die Beklagte weiter zu verurteilen, an ihn 512,70 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14. Dezember 2009 zu zahlen.

31

Die Beklagte beantragt,

32

die Klage abzuweisen.

33

Sie meint, die vereinbarte Deckelung des Schadensersatzanspruchs sei wirksam.

34

Daneben beanstandet sie die klägerische Berechnung des Schadensersatzbetrages:

35

Bei der Berechnung des pauschalierten Schadensersatzes für Stillstandszeiten seien - dies ist unstreitig - nach der vertraglich vereinbarten Formel Stillstandszeiten, die auch unabhängig von dem technischen Defekt der Anlage entstanden wären, außer Betracht zu lassen. Die Beklagte behauptet, während der streitgegenständlichen 222tägigen Stillstandszeit hätten in 1.316,73 Stunden Windverhältnisse geherrscht, in denen die Anlage ohnehin nicht hätte betrieben werden können, nämlich mit Windgeschwindigkeiten unter 4 m/s oder über 20 m/s. Die Windverhältnisse würden von den Anlagen automatisch gemessen und alle 10 Minuten gemittelt aufgezeichnet. Unter vereinbarungsgemäßer Behandlung dieser Zeiten als Zeiten, in denen die Anlage verfügbar gewesen sei, habe die Verfügbarkeit des Windparks im Jahr 2009 bei 74,71 % gelegen und nicht, wie vom Kläger errechnet, bei nur 69,59 %. Der Ertragsausfallschaden betrage daher nach der vorgesehenen pauschalierten Berechnung lediglich 89.445,31 €. Wegen der Berechnungen der Beklagten wird auf den Klageerwiderungsschriftsatz vom 20. Juli 2010 (S. 9, Bl. 64 f.) Bezug genommen, wegen der Darlegungen zu den Zeiten, in denen die Anlage wegen ungeeigneter Umgebungsbedingungen ohnehin nicht habe betrieben werden können, auf die Schriftsätze der Beklagten vom 20. Juli 2010 (S.8, Bl. 63 nebst Anl. B 12, Bl. 227-230) und vom 14. Februar 2011 (S. 4-6, Bl. 259-261 nebst Anl. B 16, Bl. 263-290).

Entscheidungsgründe

36

Die zulässige Klage hat, abgesehen von einem Teil der Nebenforderungen, auch in der Sache Erfolg. Der Kläger hat aus abgetretenem Recht einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung weiteren Schadensersatzes wegen des Ausfalls seiner Windkraftanlage. Die vertragliche Begrenzung des Schadensersatzanspruchs ist unwirksam.

37

Der abgetretene Anspruch ergibt sich aus §§ 280 Abs. 1, 631 Abs. 1, 633 Abs. 1, Abs. 2, 634 Nr. 4 BGB in Verbindung mit den Regelungen unter Ziff. 8 des Vertrages über die Lieferung und Errichtung der Anlagen sowie unter Ziff. 2 und in der Anlage I des Wartungsvertrages. Nach den genannten Vorschriften hat der Werkunternehmer, der das geschuldete Werk nicht wie geschuldet frei von Mängeln herstellt, dem Besteller den hieraus resultierenden Schaden zu ersetzen. Die Voraussetzungen eines - weiteren - Schadensersatzanspruchs nach diesen Vorschriften und nach genauerer Bestimmung durch die streitgegenständlichen Verträge liegen vor.

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Die Voraussetzungen des klägerischen Anspruchs auf Ersatz seines Ertragsausfalls wegen des Stillstandes der Anlage liegen vor, dies ist zwischen den Parteien außer Streit.

39

Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass an der Anlage ein Defekt der Rotorblätter und damit ein Mangel der Anlage bestand, für den die Beklagte nach den vorgenannten Vorschriften und nach Ziff. 8.1, 8.4 und 8.6 des „Werkliefervertrages“ einzustehen hat.

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Unstreitig ist auch, dass jedenfalls der überwiegende Teil der Stillstandszeit auf diesen Defekt zurückzuführen ist. Der nach § 280 Abs. 1 BGB zu ersetzende Schaden umfasst den Ausfall des Ertrages, der ohne den Mangel nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwarten gewesen wäre. Zudem hat die Beklagte unter Ziff. 2.2 des Wartungsvertrages in Verbindung mit der Anlage I die Gewähr für die 97-prozentige Verfügbarkeit der Anlagenkapazitäten des Windparks übernommen. Über die Berechnung dieses Ertragsausfallschadens enthält der zwischen den Parteien geschlossene Wartungsvertrag nähere und maßgebliche Vereinbarungen dahin, dass statt einer konkreten Schadensberechnung ein nach der im Tatbestand beschriebenen Berechnungsformel berechneter pauschalierter Ersatz für den Ertragsausfall zu zahlen ist. So bleibt es dem Betreiber erspart, die Berechnungsparameter des Schadens im konkreten Einzelfall darzulegen und zu beweisen.

41

Die Höhe des Schadensersatzanspruchs ergibt sich aus der in der Anlage I zum Wartungsvertrag beschriebenen Formel LD = (((E x A(gwp)) – (E x A(wp)) x EP) – IR, deren Variablen der Kläger zutreffend ermittelt und die er zutreffend angewandt hat. Fehler in der Berechnung des Klägers nach dieser Formel hat die Beklagte nicht aufgezeigt. Soweit sie beanstandet, der Kläger habe bei der Berechnung die „Sowieso-Stillstandszeiten“ unberücksichtigt gelassen, in denen die Anlage auch ohne den technischen Defekt wegen ungünstiger Umgebungsbedingungen hätte stillstehen müssen, stimmt dies zwar mit den vertraglichen Regelungen überein. Nach der vertraglichen Berechnungsformel sind solche Zeiten wie Zeiten zu behandeln seien, in denen die Anlage „verfügbar“ war. Die Außerachtlassung dieser Zeiten in der klägerischen Berechnung bleibt jedoch ohne Auswirkungen, weil die Beklagte trotz des Hinweises aus der mündlichen Verhandlung vom 18. Januar 2011 nicht substantiiert dargelegt hat, welche Zeiten insoweit anzusetzen seien.

42

Zwar trägt der Kläger, der den Schadensersatzanspruch geltend macht, die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen, aus denen sich die durch ihn für die Variablen in die Formel eingesetzten Zahlen ergeben. Dieser Grundsatz gilt auch für die „Sowieso-Stillstandszeiten“; der Kläger hat insoweit darzulegen und im Streitfall zu beweisen, weshalb weitere als die von ihm eingesetzten „Sowieso-Stillstandszeiten“ nicht zu berücksichtigen seien. Insoweit trifft allerdings zunächst die Beklagte eine gesteigerte Darlegungslast für die Zeiten, die aus ihrer Sicht anzusetzen seien. Aufgrund des Wartungsvertrages hat allein sie die Möglichkeit des Zugriffs auf die entsprechenden Messdaten, und sie hat das erforderliche Fachwissen, diese Daten auszuwerten. Die Aufzeichnung und Auswertung der Daten gehört als Nebenpflicht zu ihrem Leistungsumfang aus dem Wartungsvertrag, gleiches gilt - jedenfalls im Streitfalle - für die Weitergabe und Erläuterung der Messergebnisse. So hat die Beklagte im Prozess durch substantiierte Darlegung der Messergebnisse und der Auswertungen den Kläger erst in den Stand zu versetzen, die „Sowieso-Stillstandszeiten“ zu überprüfen und gegebenenfalls Beweise anzutreten, um die von der Beklagten dargelegten „Sowieso-Stillstandszeiten“ widerlegen. Dieser gesteigerten Darlegungslast ist die Beklagte nicht nachgekommen. Auf den entsprechenden Hinweis und die Aufforderung aus dem Termin zur mündlichen Verhandlung, darzulegen, über welche Aufzeichnungen sie die in ihre Berechnung aufgenommenen „Sowieso-Stillstandszeiten“ ermittelt hat, hat die Beklagte zwar eine Übersicht über die von der Anlagensteuerung zu bestimmten Zeitpunkten übermittelten Fehlermeldungen eingereicht (Anl. B 16, Bl. 263-290) und hierzu im Schriftsatz vom 14. Februar 2011 auch Erläuterungen abgegeben (Bl. 259-261). Beides gemeinsam wird jedoch den Anforderungen an eine nachvollziehbare Darlegung dieser „nicht verfügbarkeitsrelevanten“ Zeiten nicht gerecht. Die Erläuterung, in der dritten Spalte der Tabelle der Übersicht seien die Stillstandszeiten ausgewiesen und in der vierten Spalte diejenigen Zeiten, in denen für den Nichtbetrieb Umstände ursächlich gewesen seien, die nach dem Vertrag von der Berücksichtigung für eine Nichtverfügbarkeit ausgenommen seien, erläutert weder, um welche Umstände es sich dabei gehandelt haben soll – eine Subsumtion, ob diese Zeiten nach dem Vertrag tatsächlich nicht zu berücksichtigen sind, ist demzufolge ausgeschlossen - noch erläutert die Passage, auf welcher Grundlage diese letzteren Zeiten ermittelt worden sein sollen. Mangels nachvollziehbarer und substantiierter Behauptungen ist der diesbezügliche Zeugenbeweisantritt untauglich.

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Lediglich zur Messung und Aufzeichnung der Windgeschwindigkeiten hat die Beklagte näher dargelegt, dass diese alle 10 Minuten unter Errechnung eines Durchschnitts für das betreffende Intervall aufgezeichnet und bewertet werde. Die Ergebnisse dieser Aufzeichnungen und Bewertungen hat sie jedoch nicht mitgeteilt, nicht einmal beispielhaft für einen gewissen Zeitraum und erst recht nicht für den Gesamtzeitraum so, dass sie einer Überprüfung durch den Kläger zugänglich wären. Lediglich für den Beispielszeitraum vom 25. Februar 2009, 11:04:23 Uhr bis zum 1. März 2009, 0:00 Uhr hat die Klägerin unter Bezugnahme auf die Tabelle erläutert, in den 84:55:54 Stillstandsstunden hätten in 12 Stunden und 50 Minuten (84:55:54 – 72:05:54 = 12:50) Windgeschwindigkeiten vorgelegen, die einen Betrieb der Windenergieanlage ohnehin unmöglich gemacht hätten. Gerade der genannte Beispielszeitraum ist jedoch völlig ungeeignet, um diese Aufzeichnungen und Auswertungen anhand der Tabelle zu erläutern; es handelt sich einmal mehr um eine bloße Behauptung statt einer nachvollziehbaren Erläuterung. Denn während die Tabelle für den übrigen Februarzeitraum Fehlermeldungen für wesentlich kürzere Zeitintervalle wiedergibt, ist der „Beispielszeitraum“ von über drei Tagen in einer einzigen Spalte zusammengefasst und weist als Fehler pauschal die Meldung „Umrichter Temp. Nied.“ aus, von der die Beklagte erläutert hat, dass damit nicht die Ursache des Stillstandes angegeben werde. Ob und wann während dieses Intervalls tatsächlich untaugliche Windbedingungen den Betrieb der Anlage verhindert hätten, lässt sich dieser Spalte nicht entnehmen. Schließlich sei als weiteres Beispiel für die Unzulänglichkeit der Erläuterungen noch angeführt, dass etwa in dem Zeitraum vom 18. Februar 2009, 20:50:23 Uhr, bis zum 19. Februar 2009, 05:12:08 Uhr die Stillstandszeiten sämtlich als nicht verfügbarkeitsrelevant (TAF=0:00) eingestuft sind, während die Übersicht für die zweite, in nächster Nähe befindliche Anlage des „W…“ in dieser Zeit überhaupt keine Stillstandszeiten ausweist: Die Annahme, in dieser Zeit hätten ungeeignete Windbedingungen geherrscht, leuchtet vor diesem Hintergrund nicht ein. Die Fehlermeldungen für die Stillstandszeiten am 4. Februar 2009 in der Zeit von 19:17 Uhr bis 19:49:07 Uhr, die sämtlich als „nicht verfügbarkeitsrelevant“ eingestuft sind, sind überhaupt nicht erläutert und auch nicht aus sich heraus verständlich. Ist die Beklagte nach alledem ihrer gesteigerten Darlegungslast betreffend die Stillstandszeiten, die nach ihrer Behauptung als „nicht verfügbarkeitsrelevant“ in die Berechnung einzustellen seien, mit dem nachgelassenen Schriftsatz nicht nachgekommen, so sind bei der Berechnung des Schadensersatzes solche Zeiten nicht zu berücksichtigen, und die Berechnung des Klägers ist insoweit nicht zu beanstanden.

44

Der Schadensersatzanspruch des Klägers wird entgegen der Auffassung des Beklagten nicht wirksam durch die weitere Formel am Ende der Anlage I zum Wartungsvertrag und den darauf folgenden Ausschluss jeglicher weiterer Schadensersatzansprüche begrenzt. Die diesbezügliche vertragliche Regelung ist unwirksam. Es handelt sich um eine von der Beklagten gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung, die der Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1, Abs. 2 BGB unterliegt und ihr nicht standhält. Die streitgegenständliche Begrenzungsklausel stellt entgegen der Auffassung eine Allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten dar, die diese der Käuferin bei Vertragsschluss im Sinne des § 305 Abs. 1 S. 1 BGB „gestellt“ hat und die auch nicht im Verlaufe der Verhandlungen zu einer Individualvereinbarung geworden ist. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach § 305 Abs. 1 S. 1 BGB alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die der Verwender der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt. Dies trifft auf den Inhalt der Vertragsentwürfe, die die Beklagte der Vertreterin der Käuferin zu Beginn der Vertragsverhandlungen übermittelt hat, insgesamt zu. Es ist zwischen den Parteien nicht im Streit, dass die Beklagte die Verträge entworfen hat, und zwar nicht erst anlässlich des hier streitgegenständlichen Geschäftes und nicht nur für dieses. So hat die Beklagte selbst vorgetragen, die Käufer ihrer Anlagen schlössen regelmäßig auch den Wartungsvertrag in einer der beiden von ihr angebotenen Varianten ab, und hierauf ist auch der Werkliefervertrag mit seinen Bestimmungen über die Verfügbarkeitsgewährleistung nach Maßgabe des Wartungsvertrages erkennbar ausgelegt, so dass sich aus beiden Verträgen jedenfalls betreffend die Frage der Gewährleistung eine einheitlich zu bewertende Vertragsbeziehung ergibt. Zum „Stellen“ dieser Bedingungen im Sinne der Vorschrift genügt der vom Verwender dieser Bedingungen ausgehende Vorschlag, sie in den Vertrag einzubeziehen, und das „Stellen“ entfällt nicht dadurch, dass zwei verschiedene Vertragsmuster als Alternative zur Auswahl gestellt werden (vgl. Palandt-Grüneberg, 70. Aufl., § 305 Rn. 10 m.w.N.). Die Darstellung der Beklagten, sie habe keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen stellen, sondern lediglich einen Textvorschlag unterbreiten wollen, weil schließlich eine der Vertragsparteien einen solchen Vorschlag habe unterbreiten müssen, verfängt nicht. Die dahinter stehende Argumentation, es sei eher zufällig sie gewesen, die den Entwurf der Vertragstexte zur Verfügung gestellt habe, weil bei ihr anders als bei der Fa. M. entsprechende Texte vorhanden gewesen seien, ohne dass damit ein Verlangen nach Einbeziehung verbunden gewesen sei, vermag deswegen nicht zu überzeugen, weil die vorgeschlagenen Regelungen deutlich über den nach dem Gesetz notwendigen Vertragsinhalt hinaus gehen. Zum Vertragsschluss hätte es lediglich der Einigung über den Leistungsgegenstand des Vertrages und die Vergütung bedurft. Diesbezügliche Vorschläge müssen zwangsläufig von einer der Parteien ausgehen, sie sind aber auch zwangsläufig individuell und nur auf ein Vertragsverhältnis bezogen, auch dann, wenn eine Partei eine Vielzahl solcher Verträge zu schließen pflegt. Für alle anderen Vertragsfragen sieht die Rechtsordnung gesetzliche Regelungen vor. Schlägt nun die eine Vertragspartei der anderen Partei die Einbeziehung von Vertragsbestimmungen vor, die sie für eine Vielzahl von Verträgen entworfen hat, um von den gesetzlichen Bestimmungen abweichende oder diese ergänzende Regelungen herbeizuführen, so stellt sie damit Allgemeine Geschäftsbedingungen. Aus der von der Beklagten angeführten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 17. Februar 2010 (NJW 2010, 1131) ergibt sich nichts anderes. Der dort zugrunde liegende Sachverhalt, in dem der BGH ein „Stellen“ Allgemeiner Geschäftsbedingungen bei einem Gebrauchtwagenkauf unter Verbrauchern verneint hat, die sich aus praktischen Gründen auf die Verwendung des vom Verkäufer vorgeschlagenen Mustervertrag einer Versicherung statt eines vom Beklagten vorgeschlagenen, weitgehend inhaltsgleichen ADAC-Mustervertrages geeinigt haben, weil die Parteien den ersteren zur Hand hatten und den letzteren nicht, ist mit dem hier zur Beurteilung stehenden Fall nicht ansatzweise vergleichbar.

45

Die von der Beklagten gestellten Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind zwar im Vorfeld des Vertragsschlusses teilweise ergebnisoffen verhandelt, geändert und dadurch zu Individualvereinbarungen geworden. Auf die streitgegenständliche Begrenzung des Schadensersatzanspruches der Erwerberin trifft dies jedoch nicht zu. In Bezug auf die streitgegenständliche Begrenzung hat die Beklagte eine solche ergebnisoffene Verhandlung nicht dargelegt. Für ein solches Verhandeln ist es nicht ausreichend, dass der Verwendungsgegner - wie hier mit Schreiben der Fa. M. vom 9. Februar 2004 geschehen - die Regelung hinterfragt und einen Änderungswunsch anmeldet. Denn hierin drückt sich noch nicht die ernsthafte Möglichkeit einer Einflussnahme des Verwendungsgegners auf die Vertragsbestimmung aus. Vielmehr setzt das Verhandeln auch und gerade auf Seiten des Verwenders eine Bereitschaft zur Änderung voraus; der Verwender muss die betreffende Regelung ernsthaft zur Disposition stellen. Dies hat die Beklagte in Bezug auf die Begrenzungsklausel nicht dargelegt. Stattdessen geht aus der Korrespondenz und aus dem Ergebnis der Vertragsverhandlungen hervor, dass sie zu einer solchen Änderung nicht ernsthaft bereit war. So hat sie auf das besagte Schreiben vom 9. Februar 2004 keine Änderung angeboten, sondern die von ihr vorgesehene Regelung mit Schreiben vom 16. Juli 2010 lediglich erläutert. Und obwohl sie ihrem eigenen Vortrag zufolge den Wunsch ihrer Vertragspartnerin, die Regelung zu ändern, durchaus registriert hat - was sich durch die Formulierung „… x 0,3 gewünscht werden 0,5“ in dem Entwurf vom 18. August 2003 ausdrückte - ist es in dem schließlich abgeschlossenen Vertrag im Vergleich zum ursprünglich vorgeschlagenen „Wartungsvertrag Extended“ zu keinerlei Änderung in der streitgegenständlichen Begrenzungsklausel gekommen. Daraus ergibt sich, dass die Beklagte zu einer Änderung dieser Klausel gerade nicht ernsthaft bereit war.

46

Dass andere Bedingungen ausgehandelt und geändert worden sind, lässt weder insgesamt (vgl. Palandt-Grüneberg, 70. Aufl., § 305 Rn. 18 m.w.N.) noch in Bezug auf die streitgegenständliche Begrenzungsklausel den Charakter der vorformulierten Bedingungen als Allgemeine Geschäftsbedingungen entfallen. Die streitgegenständliche Begrenzung schränkt, wie noch auszuführen sein wird, die Gewährleistungsrechte der Vertragspartnerin bezogen auf die Hauptleistungspflichten der Beklagten gegenüber der gesetzlichen Regelung ganz erheblich ein. Dass die Käuferin in anderen Regelungen einen Vorteil herausgehandelt hätte, der eine echte Kompensation für diesen Nachteil darstellen und dadurch die Einwilligung in die Begrenzung als Individualvereinbarung erscheinen lassen könnte, hat die Beklagte nicht dargetan. Insbesondere die von ihr angeführte Verlängerung der Gewährleistungszeit von zwei auf fünf Jahre stellt kein ernsthaftes Entgegenkommen der Beklagten dar, das die durch die Schadensersatzpflichtbegrenzung entstehende Benachteiligung der Käuferin ausgleichen könnte. Denn die unter Ziff. 8.1 des Vertrages vorgesehene Gewährleistungszeit von fünf Jahren entspricht, weil es sich bei der Windenergieanlage um ein Bauwerk handelt, der gesetzlichen Verjährungsfrist für die Mängelgewährleistungsansprüche aus § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB. So stellt sich das diesbezügliche „Entgegenkommen“ der Beklagten nicht als Kompensation, sondern lediglich als Ausräumen einer weiteren erheblichen Benachteiligung der Käuferin gegenüber den gesetzlichen Regelungen dar.

47

Schließlich ist die streitgegenständliche Begrenzungsregelung auch nicht dadurch zur Individualvereinbarung geworden, dass die Käuferin sie als von der Beklagten gestellte „conditio sine qua non“ akzeptiert hätte. Zwar kann im unternehmerischen Geschäftsverkehr eine Bestimmung auch dann als ausgehandelt anzusehen sein und damit eine Individualvereinbarung darstellen, wenn der Verwender sie zur „conditio sine qua non“ für den Vertragsschluss erklärt (BGH NJW 1992, 2285; Palandt-Grüneberg, 70. Aufl., § 305 Rn. 22). Dies hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. In der vorliegenden Konstellation sind Umstände, die für eine solche Bewertung sprächen, jedoch nicht ersichtlich. Die Beklagte hat nichts dafür vorgetragen, dass sie der Fa. M. deutlich gemacht habe, die Verträge ohne die streitgegenständliche Begrenzung keinesfalls abschließen zu wollen. Im Gegenteil hat sich die Beklagte, wenn auch aus den bereits ausgeführten Gründen im Ergebnis erfolglos, darauf berufen, die Klausel ernsthaft zur Disposition gestellt zu haben.

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Handelt es sich nach alledem bei der streitgegenständlichen Regelung zur Berechnung des maximalen jährlichen Schadensersatzbetrages mit dem anschließenden Ausschluss jeder darüber hinausgehenden Ersatzpflicht für den Ertragsschaden um eine Allgemeine Geschäftsbedingung, so unterliegt sie der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB. Danach sind auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen, was unter anderem dann im Zweifel anzunehmen ist, wenn die Bestimmung wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist. Dies ist bei der streitgegenständlichen Begrenzung der Fall.

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Die Begrenzung des Schadensersatzanspruchs schränkt die Rechte der Käuferin und die Pflichten der Beklagten aus dem streitgegenständlichen Vertragsgefüge derart ein, dass der Zweck der Verträge durch sie gefährdet ist. Der Vertragszweck des Werkliefervertrages besteht in der Lieferung einer mangelfreien Windenergieanlage, die zur Energieerzeugung geeignet ist und dauerhaft mit entsprechenden Erträgen betrieben werden kann. Der Zweck des Wartungsvertrages besteht darin, Ausfallzeiten zu vermeiden und unvermeidliche Ausfallzeiten so kurz wie möglich zu halten. Auf beides ist der Betreiber der Anlage angewiesen im Hinblick auf die erhebliche Investition, die für ihn mit dem Erwerb der Anlagen verbunden ist und die der erheblichen Vergütung entspricht, die die Beklagte zunächst für die Veräußerung der Anlage und anschließend weiter als jährliche Wartungspauschale vereinnahmt. Gerade an dem klagegegenständlichen Rechenbeispiel wird deutlich, dass das Gewährleistungsrisiko der Beklagten für Ertragsausfallschäden durch die Begrenzung zulasten des Erwerbers so sehr eingeschränkt wird, dass Leistung und Gegenleistung im Falle eines längeren Ausfalls in einem nicht mehr vertretbaren Missverhältnis stehen. Das Gewährleistungsrisiko der Beklagten für den Ertragsausfall beläuft sich danach auf rund 77.850 € höchstens jährlich für die Dauer von sechs Jahren, insgesamt folglich auf ca. 467.000 €. Dem steht bereits der weit übersteigende Kaufpreis in Höhe von 1.118.000 € gegenüber, zu dem noch die Wartungspauschale in Höhe von gemittelt ca. 22.500 € für die Dauer von sechs Jahren, folglich ein Betrag von 135.000 € hinzutritt. Somit müsste die Beklagte im Falle der Wirksamkeit der Begrenzung - ohne Abstufung selbst dann, wenn sie sich gröbste Verstöße gegen ihre Hauptleistungspflichten aus dem Wartungsvertrag zuschulden kommen ließe - allenfalls Ertragsausfallschadensersatzansprüche des Betreibers in Höhe von deutlich unter 40 % seiner Investitionen fürchten. Sobald der Haftungshöchstbetrag erschöpft wäre, hätte die Beklagte kein wirtschaftliches Interesse mehr daran, ihre vertraglichen Hauptleistungspflichten vor Ablauf des Berechnungszeitraums zügig zu erfüllen, und selbst bei groben Vertragsverstößen hätte der Betreiber keine Möglichkeit, wegen seines sich ständig erhöhenden Schadens bei ihr Rückgriff zu nehmen. Hierdurch wird der Zweck des Wartungsvertrags, Ausfallzeiten so kurz wie möglich zu halten und den Investitionen des Betreibers eine gewisse Sicherheit gegenüberzusetzen, ersichtlich in Frage gestellt. Dieses Ungleichgewicht wird auch nicht dadurch kompensiert, dass die Beklagte die Gewähr für die Verfügbarkeit der Anlage übernimmt, ohne dass es nach den vertraglichen Bestimmungen auf die genaue Ursache des Ausfalls ankäme. Diese Garantie gewährt dem Betreiber zwar gegenüber der gesetzlichen Regelung einen gewissen Vorteil; dieser besteht allerdings im Wesentlichen darin, dass er der Darlegungs- und Beweislast im konkreten Schadensfall enthoben ist, sofern es zum Streit kommt. Denn nach den vertraglichen Regelungen insbesondere über die Zeiten, die als Nichtverfügbarkeitszeiten zu bewerten bzw. nicht als solche anzusehen sind, bleiben Stillstandszeiten, die nicht auf einen von der Beklagten zu vertretenden Mangel der Anlage oder auf einen Verstoß gegen ihre Pflichten aus dem Wartungsvertrag beruhen, bei der Berechnung des Ertragsausfallschadens bereits weitestgehend außen vor. Daneben besteht für Stillstandszeiten, die die Beklagte nicht zu vertreten hat, bereits ein Puffer von 3 % der möglichen Betriebszeit für den gesamten Windpark, weil die Beklagte die Gewähr nur für eine 97prozentige Verfügbarkeit übernommen hat. Auf diese Weise werden Stillstandszeiten, für die die Beklagte nach den gesetzlichen Regelungen nicht ohnehin wegen Verstoßes gegen ihre vertraglichen Leistungspflichten einzustehen hätte, von der Verfügbarkeitsgewährleistung nur in geringem Umfang erfasst sein. Dieser geringfügige Vorteil für den Betreiber vermag eine angemessene Risikoverteilung nicht wieder herzustellen.

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Ist demnach die vertragliche Begrenzung des Ertragsausfallschadensersatzanspruchs gemäß § 307 Abs. 1, Abs. 2 BGB unwirksam, so führt dies gemäß § 306 Abs. 1 BGB nicht zur Unwirksamkeit des gesamten Vertrages und entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht zur Unwirksamkeit der weiteren Regelungen über die Gewährleistung der Verfügbarkeit und der Berechnung des Schadensersatzanspruchs nach der in der Anlage I zum Wartungsvertrag vereinbarten Formel. Der Kläger kann seinen Ertragsausfallschaden gleichwohl nach der vertraglichen Formel berechnen, denn die Unwirksamkeit der Begrenzung erfasst nicht die Vereinbarung, im Schadensfalle eine abstrakte, an Erfahrungswerten orientierte Schadensberechnung nach einer bestimmten Formel vorzunehmen.

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Wie weit die Unwirksamkeit einer Allgemeinen Geschäftsbedingung reicht, hängt davon ab, in welchem Umfang die konkret beanstandeten Regelung in das Vertragsgefüge so eingebettet ist, dass weitere Regelungen durch ihr Entfallen sinnentleert oder -entstellt werden. Die in der Rechtsprechung gebräuchliche Formel, „die Klausel“ sei grundsätzlich insgesamt unwirksam, anders verhalte es sich lediglich bei „teilbaren Klauseln“ (vgl. dazu Palandt-Grüneberg, 70. Aufl., § 306, Rn. 6-7 m.w.N.) ist unscharf, denn sie erweckt den Eindruck, als hänge die Reichweite der Unwirksamkeit von sprachlichen Zusammenfassungen ab, etwa unter der Zusammenfassung in Absätzen, unter Vertragsparagraphen oder Ziffern. Diese lassen sich jedoch willkürlich ändern, so dass der Verwender durch die Formulierung optisch kleinerer oder größerer Texteinheiten die Reichweite der Unwirksamkeit unabhängig von inhaltlichen Zusammenhängen erreichen könnte. So hängt die Reichweite der Unwirksamkeit vielmehr von dem inhaltlichen Zusammenhang der einzelnen Bestimmungen und davon ab, in welchem Umfang die unwirksame Bestimmung innerhalb dieses sachlich-inhaltlichen Zusammenhangs gestrichen werden muss, damit eine sinnvolle, aus sich heraus verständliche Regelung des Sachkomplexes verbleibt, wobei das so genannte Verbot der geltungserhaltenden Reduktion zu beachten ist. Diesbezüglich ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass die Unwirksamkeit nicht nur diejenigen Bestandteile einer sachlich einheitlichen Regelung erfasst, die in Bezug auf die treuwidrige Benachteiligung des Verwendungsgegners „das Fass zum Überlaufen bringen“, während die übrigen verwenderfreundlichen Regelungsbestandteile erhalten blieben (zum Verbot der geltungserhaltenden Reduktion vgl. Palandt-Grüneberg a.a.O.).

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Unbedenklich ist es demgegenüber, wenn der verbleibende, aus sich heraus verständliche und sinnvolle Regelungsgehalt der verbleibenden Teilbestimmungen nunmehr statt des Verwenders den Verwendungsgegner gegenüber der gesetzlichen Regelung bevorzugt. Dieses Risiko hat der Verwender hinzunehmen, denn das AGB-Recht soll einen Ausgleich für die einseitige Inanspruchnahme der Vertragsfreiheit durch den Klauselverwender schaffen, diesen jedoch nicht vor den von ihm selbst in den Vertrag eingeführten Allgemeinen Geschäftsbedingungen schützen (BGH NJW-RR 2000, 279 (284). Der Verwender, der versucht, eine den Vertragspartner entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligende Bestimmung durchzusetzen, hat kein schutzwürdiges Interesse daran, dass Regelungen, die für den Vertragspartner gegenüber den gesetzlichen Bestimmungen vorteilhaft sind, nur dann wirksam sein sollen, wenn im Gegenzug auch die unangemessene Benachteiligung Bestand hat. Das Risiko des Verwenders, bei Wegfall einer Allgemeinen Geschäftsbedingung gegenüber den gesetzlichen Regelungen benachteiligt zu werden, wird lediglich durch § 306 Abs. 3 BGB begrenzt. Danach ist der Vertrag insgesamt unwirksam, wenn das Festhalten an ihm unter Berücksichtigung des Wegfalls einer Bestimmung eine unzumutbare Härte für eine Vertragspartei darstellen würde. Gemessen an den vorstehenden Grundsätzen erfasst die Unwirksamkeit der Begrenzungsklausel nicht die Übernahme der Gewähr für die Verfügbarkeit der Anlagen durch die Beklagte und die Vereinbarung der Berechnung des Ertragsausfallschadens nach einer an Erfahrungswerten orientierten Formel statt an konkret für den Einzelfall darzulegenden Berechnungsgrößen. Beide Regelungen ergeben auch ohne die Begrenzung der Schadensersatzansprüche einen Sinn und sind problemlos aus sich heraus verständlich und anwendbar. Die Übernahme einer verschuldensunabhängigen Gewähr für die Verfügbarkeit der Anlagen gewährt dem Betreiber zwar zulasten der Beklagten einen gewissen Vorteil gegenüber der gesetzlichen Regelung, von einer unzumutbaren Härte für die Beklagte ist sie jedoch weit entfernt. Wie bereits ausgeführt, ist das Risiko einer Haftung für Ertragsausfallschäden, für die die Beklagte nicht ohnehin wegen einer Verletzung ihrer vertraglichen Leistungspflichten einzustehen hätte, auch ohne die Deckelung des Schadensersatzanspruchs begrenzt, weil die Zeiten eines von der Beklagten nicht zu vertretenden Stillstandes weitgehend aus der Berechnung ausgenommen sind. Die Berechnung des Ausfallschadens nach einer Pauschale stellt gleichfalls keine unzumutbare Härte für die Beklagte dar. Sie bevorzugt den Betreiber nicht einmal einseitig; im Gegenteil bietet sie beiden Parteien gleichermaßen den Vorteil der Streitvermeidung, und dass der tatsächliche Ertragsausfallschaden im Einzelfall höher liegen kann als der nach der Formel berechnete, ist ebenso denkbar wie der umgekehrte Fall. Der Vorteil der Entbindung des Betreibers von der Darlegungs- und Beweislast relativiert sich, weil die Beklagte ihm aufgrund des Wartungsvertrages und der damit verbundenen Nebenpflichten die zur konkreten Schadensberechnung erforderlichen Informationen zur Verfügung zu stellen hätte. Schließlich ist schon deswegen nicht von einem untragbaren Risiko für die Beklagte auszugehen, weil sie selbst damit argumentiert, der gedeckelte Schadensersatzanspruch decke den Schaden des Betreibers in aller Regel ab, und mit einem darüber hinausgehenden Ausfall der Anlagen sei typischerweise nicht zu rechnen. Die Begrenzung der Haftung ergibt sich schließlich auch nicht aus Ziff. 9. des Werkliefervertrages und Ziff. 9 des Wartungsvertrages. Beide Haftungsausschlüsse für Ertragsschäden stehen im untrennbaren Zusammenhang mit und im Widerspruch zu den Regelungen der Anlage 1, in denen ausdrücklich die Gewähr für die Verfügbarkeit übernommen wird. Unter Ziff. 8.8 des Wartungsvertrages ist am Ende ausdrücklich bestimmt, dass sich die Verpflichtungen der Beklagten in Bezug auf die Verfügbarkeit der Windkraftanlagen abschließend aus der Anlage I ergäben. Hieran muss sie sich festhalten lassen. Die Widersprüche in den Regelungen über die Haftung gehen gemäß § 305c Abs. 2 BGB zu ihren Lasten als Verwenderin. So kann sie sich nicht im Angesicht der Unwirksamkeit ihrer pauschalen Haftungsbegrenzung in der Anlage I zum Wartungsvertrag auf die im Widerspruch zur Verfügbarkeitsgewähr stehenden Haftungsausschlüsse aus den übrigen Vertragswerken berufen. Dass die Käuferin der Anlagen ihre Ansprüche aus dem streitgegenständlichen Schadensfall wirksam gemäß § 398 BGB an den Kläger abgetreten hat, ist nicht im Streit.

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Der Zinsanspruch des Klägers ergibt sich aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1, 291 BGB. Soweit der Kläger die weitere Schadensersatzzahlung bereits im Dezember 2009 eingefordert hat, ist die Beklagte mit Zugang des zweiten Aufforderungsschreibens, desjenigen des klägerischen Prozessbevollmächtigten vom 14. Dezember 2009, in Verzug geraten. Hinsichtlich des darüber hinausgehenden weiteren Anspruchs sind lediglich Rechtshängigkeitszinsen geschuldet, denn dieser Betrag wurde erstmals mit der Klageschrift eingefordert. Die Höhe der Verzinsung beträgt lediglich fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz gemäß § 288 Abs. 1 BGB; § 288 Abs. 2 BGB gelangt nicht zur Anwendung, weil es sich bei der Schadensersatzforderung nicht um eine „Entgeltforderung“ im Sinne dieser Vorschrift handelt (vgl. Palandt-Grüneberg, 70. Aufl., § 286 Rn. 27).

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Wegen der weitergehenden Zinsforderung war die Klage abzuweisen, ebenso wegen der Forderung auf Ersatz der vorgerichtlichen Kosten des Klägers. Ein diesbezüglicher Anspruch des Klägers besteht nicht. Als Anspruchsgrundlage kommt insoweit allein § 280 Abs. 1 BGB in Betracht; die Vorschrift setzt jedoch, sofern es sich bei dem geltend gemachten Schaden um einen Verzögerungsschaden handelt, nach § 280 Abs. 2 BGB voraus, dass der Anspruchsgegner sich bei Entstehung des Schadens mit der ihm obliegenden Leistung im Verzug befunden hat. Diese Voraussetzung liegt in Bezug auf die Kostenforderung nicht vor, denn das Kosten auslösende Schreiben der klägerischen Prozessbevollmächtigten hat den Verzug erst begründet.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.