Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2000-02-10, Aktenzeichen 7 E 299/99
ECLI:DE:OVGNRW:2000:0210.7E299.99.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird geändert.

1

G r ü n d e:

2

Die zulässige Beschwerde ist teilweise begründet. Das
Verwaltungsgericht hat der Erinnerung des Klägers gegen den
Kostenfestsetzungsbeschluss der Urkundsbeamtin der
Geschäftsstelle vom 25. Februar 1999 insoweit zu Recht
abgeholfen, als es die zu erstattenden Kosten um eine Gebühr
von 446,30 DM (Beweisauf-nahmegebühr gem. § 118 Abs. 1 Nr. 3
BRAGO) sowie um die wegen der eingeschränkten
Beschwerdeeinlegung ohnehin nur noch strit-tigen Hälfte der
geltend gemachten Fahrtkosten und des Abwesen-heitsgelds
bezüglich des Ortstermins vom 28. Oktober 1997 (§ 28 Abs. 2
und 3 BRAGO) reduziert hat. Der weitere vom Verwaltungs-
gericht gegenüber dem Kostenfestsetzungsbeschluss vorgenommene
- noch strittige - Abzug einer Gebühr von 446,30 DM (Bespre-
chungsgebühr gem. § 118 Abs. 1 Nr. 2 BRAGO) ist hingegen nicht
gerechtfertigt; insoweit hat die Beschwerde Erfolg.

3

Nach dem Urteil des Verwaltungsgerichts vom 22. Dezember
1998 hat der Kläger die Kosten des Verfahrens einschließlich
der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu tragen. Zu
den zu erstattenden Kosten der Beigeladenen zählen auch die
Kosten, die für die Hinzuziehung ihrer Bevollmächtigten für
das Vorverfahren angefallen sind, nachdem das
Verwaltungsgericht diese Hinzuziehung mit Beschluss vom 16.
Februar 1999 für notwendig erklärt hat.

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Diese im Vorverfahren angefallenen Kosten erfassen auch
eine Besprechungsgebühr gem. § 118 Abs. 1 Nr. 2 BRAGO. Eine
solche, eine Gebühr auslösende Besprechung hat am 28. Oktober
1997 stattgefunden.

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Allerdings ist nicht jeder - ggf. nur fernmündliche -
Kontakt zwischen dem Bevollmächtigten und einem
Behördenvertreter als "Mitwirken bei mündlichen Verhandlungen
oder Besprechungen über tatsächliche oder rechtliche Fragen"
nach der genannten Vorschrift zu werten. Es muss vielmehr eine
Erörterung im Sinne des Austauschs von Informationen und
Argumenten stattfinden, die z.B. über die bloße
Informationsbeschaffung über Stand und Fortgang des Verfahrens
hinausgeht.

6

Vgl.: OVG Hamburg, Beschluss vom
16. November 1993 - Bs VII 120/93 -
NVwZ-RR 1994, 621 m.w.N..

7

Das war hier bei dem Ortstermin vom 28. Oktober 1997
geschehen. Zwar war dieser Ortstermin zunächst nur vereinbart
worden, um Fragen im Zusammenhang mit einer Genehmigung der
Betriebserweiterung zu besprechen, wie aus dem diesbezüglichen
Schriftwechsel (Schreiben des Beklagten vom 29. September 1997
und der Bevollmächtigten der Beigeladenen vom 10. Oktober
1997) folgt. Der Ortstermin ist jedoch auch gleichzeitig dazu
genutzt worden, den anwesenden Vertreter der Beigeladenen und
den anwesenden Bevollmächtigten über das bereits im
Widerspruchsverfahren befindliche Begehren des Klägers auf
ordnungsbehördliches Einschreiten gegen die Beigeladene zu
informieren. Diese Information beschränkte sich nicht darauf,
den Genannten lediglich Kenntnis von dem Widerspruchsverfahren
zu verschaffen. Es fand vielmehr auch eine inhaltliche
Erörterung statt. Dieser Vortrag der Beigeladenen wird durch
den Vortrag des Beklagten und die von ihm vorgelegten
Unterlagen bestätigt. So ist in dem Schreiben des Beklagten an
die Bevollmächtigten der Beigeladenen vom 29. Oktober 1997
diesen unter Bezugnahme auf die "Erörterung" vom Vortag
Gelegenheit gegeben worden, sich zur Sache zu äußern. Im
Antwortschreiben der Bevollmächtigten vom 3. November 1997
wird ausdrücklich auf konkrete Äußerungen des im Ortstermin
anwesenden Vertreters der Beigeladenen Bezug genommen.
Schließlich spricht der Beklagte selbst in seinem im
Gerichtsverfahren vorgelegten Schriftsatz vom 4. Mai 1999
davon, dass im Ortstermin "sowohl das Verfahren
'Betriebsflächenerweite-rung' als auch das Verfahren 'Antrag
(des Klägers) auf Einschreiten der Bauaufsichtsbehörde'
erörtert" worden seien. Ein anderer Geschehensablauf würde
auch jeder Lebenserfahrung widersprechen. Wenn ein Vertreter
des betroffenen Betriebs und dessen Bevollmächtigter bei einem
länger andauernden Gespräch mit Behördenvertretern vor Ort auf
ein von einem Nachbarn eingeleitetes, im Widerspruchsverfahren
befindliches Begehren auf ordnungsbehördliches Einschreiten
gegen eben diesen Betrieb hingewiesen werden, ist
selbstverständlich zu erwarten, dass dieses Verfahren nicht
nur - mehr oder weniger stillschweigend - zur Kenntnis
genommen, sondern auch inhaltlich erörtert wird. Dies gilt
erst recht, wenn - wie hier - die betriebliche Situation
ohnehin den Anlass dazu gab, sich vor Ort zu treffen.
Schließlich folgt das Vorliegen des Tatbestandsmerkmals "im
Einverständnis mit dem Auftraggeber" hier schon daraus, dass
die Erörterung in Anwesenheit eines Vertreters der
Beigeladenen stattgefunden hat. Dafür, dass dieser mit dem
Auftreten der Bevollmächtigten nicht einverstanden gewesen
wäre, ist nichts dargetan oder sonst ersichtlich.

8

Die Beigeladene hat jedoch keinen Anspruch auf Erstattung
einer Beweisaufnahmegebühr nach § 118 Abs. 1 Nr. 3 BRAGO. Eine
solche Gebühr kommt nur in Betracht, wenn der Bevollmächtigte
an einer Beweisaufnahme mitwirkt, die von einer Behörde
angeordnet worden ist, d.h. sich aktiv an den angeordneten
Beweiserhebungen beteiligt.

9

Vgl.: BVerwG, Urteil vom 22. März
1996 - 8 C 11.95 - NVwZ-RR 1996, 711
m.w.N..

10

Dabei setzt das Entstehen einer Gebühr nach § 118 Abs. 1 Nr. 3
BRAGO mit dem Merkmal "Beweisaufnahme, die von einer Behörde
angeordnet worden" ist, voraus, dass es der Behörde um mehr
als eine bloße Information über den für das betreffende
Verfahren maßgeblichen Sachverhalt geht. Eine Beweisaufnahme
hat zum Ziel, beweisbedürftige erhebliche Umstände mittels
Beweismitteln zu beweisen, d.h. die Behörde von der Wahrheit
oder Unwahrheit bestimmter Tatsachen zu überzeugen.

11

Vgl.: Madert in Gerold/Schmidt,
BRAGO, 11. Aufl. 1991 § 118 RdNr.
10.

12

Dies setzt voraus, dass die Tatsache, deren Wahrheit oder
Unwahrheit durch Beweisaufnahme geklärt werden soll, strittig
ist. Zudem muss sie entscheidungserheblich sein und die
Behörde muss mit der Beweisaufnahme die Absicht verfolgen, die
umstrittene, entscheidungserhebliche Tatsache in einem
zulässigen Beweisaufnahmeverfahren auch wirklich zu
klären.

13

Vgl.: Hartmann/Albers,
Kostengesetze, 28. Aufl. 1999, § 31
BRAGO RdNrn. 110, 115, 117 und 119.

14

Für all das gibt schon der eigene Vortrag der Beigeladenen
nichts her. Der "Eindruck", den ihr Bevollmächtigter im Orts-
termin vom 28. Oktober 1997 gewonnen haben will, ist
unerheblich. Nach seinem weiteren Vorbringen will er die
Vertreter des Beklagten im Ortstermin zwar auf gewisse, aus
seiner Sicht für das Widerspruchsverfahren
entscheidungserhebliche Umstände hingewiesen haben. Dass diese
strittig gewesen sind und es dem Beklagten gerade auf ihre
Klärung ankam, um das hier in Rede stehende
Widerspruchsverfahren entscheidungserheblich fördern zu
können, trägt er jedoch selbst nicht vor. Dementsprechend
spricht auch der Beklagte im Zusammenhang mit dem Ortstermin
nur von "Erörterung" und nicht auch von "Beweisaufnahme". Der
Umstand, dass diese Erörterung "vor Ort" stattfand, besagt
über den Charakter als Beweisaufnahme nichts. Es entspricht im
Übrigen durchaus üblichen Gepflogenheiten im Verwaltungs- und
auch Gerichtsverfahren, Verfahren nicht nur in der Behörde
bzw. dem Gericht, sondern auch "an Ort und Stelle" zu
erörtern, ohne dass damit zwangsläufig auch eine
Beweisaufnahme zur Klärung strittiger Fragen verbunden ist.
Dagegen, dass hier eine vom Beklagten für das in Rede stehende
Widerspruchsverfahren angeordnete Beweisaufnahme stattgefunden
hat, spricht schließlich auch, dass die Erörterung des auf
ordnungsbehördliches Einschreiten gegen die Beigeladene
gerichteten Begehrens des Klägers nur gleichsam "bei
Gelegenheit" des ohnehin aus anderen Gründen vorgesehenen
Zusammentreffens stattgefunden hat.

15

Der letztgenannte Gesichtspunkt schließt es zugleich aus,
dass der Kläger der Beigeladenen auch die von ihr gemäß § 28
Abs. 2 und 3 BRAGO geltend gemachten Fahrtkosten nebst
Abwesenheitsgeld ihres Bevollmächtigten jedenfalls hälftig zu
erstatten hat. Die Reise diente hier ausschließlich der mit
den Schreiben vom 29. September/10. Oktober 1997 vereinbarten
Durchführung des Ortstermins in der Angelegenheit
"Betriebsflächenerweite-rung". Der Umstand, dass die
Gelegenheit des Zusammentreffens vor Ort auch dazu genutzt
wurde, das hier in Rede stehende Widerspruchsverfahren zu
erörtern, führt noch nicht dazu, dass die Reise damit zugleich
auch im Sinne von § 29 BRAGO mehreren Geschäften diente. Im
Gegenteil ist auch nicht ansatzweise erkennbar, dass es zu
einer Erörterung vor Ort und damit dem Anfall der Kosten für
die Geschäftsreise gekommen wäre, wenn es nur um die
Information über das Widerspruchsverfahren (mit anschließender
Erörterung) gegangen wäre.

16

Die auf § 155 Abs. 1 VwGO beruhende Kostenentscheidung
trägt dem in etwa gleichen Obsiegen und Unterliegen des
Klägers und der Beigeladenen Rechnung. Eine kostenmäßige
Berücksichtigung des im Beschwerdeverfahren nicht mehr
verfolgten Betrags von 24,36 DM - insoweit geht die
Erledigungserklärung der Beigeladenen wegen der auf Grund der
nur beschränkten Beschwerdeeinlegung eingetretenen
Unanfechtbarkeit des angefochtenen Beschlusses des
Verwaltungsgerichts ins Leere - kommt wegen der relativ
geringen Höhe dieses Betrags nicht in Betracht. Die
Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 13 Abs. 2 GKG.

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