Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-04-01, Aktenzeichen 15 B 122/08
ECLI:DE:OVGNRW:2008:0401.15B122.08.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 25.000 Euro
festgesetzt.

1

G r ü n d e

2

Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet. Das Rechtsschutzbegehren der
Antragstellerin mit dem im Beschwerdeverfahren weiterverfolgten Antrag,

3

dem Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung aufzugeben, auf
seine Tochtergesellschaft, die Beigeladene, einzuwirken, es vorläufig, bis zu einer
rechtskräftigen Entscheidung über eine noch zu erhebende Unterlassungsklage, zu
unterlassen, abfallwirtschaftliche Tätigkeiten wie die Einsammlung/Übernahme, den
Transport und die Verwertung/Beseitigung von schadstoffhaltigen Abfällen im Gebiet
des Kreises T. aufzunehmen,

4

hat keinen Erfolg. Dieser Antrag verfolgt nach der Klarstellung im
Beschwerdeverfahren auch das Ziel, eine im Verbandsgebiet des Antragsgegners
erfolgende Betätigung zu unterbinden, soweit sie Abfälle betrifft, die im Gebiet des
Kreises T. anfallen. Die Antragstellerin hat das Bestehen des für den Erlass der
einstweiligen Anordnung vorausgesetzten Anordnungsanspruchs (§ 123 Abs. 3
VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO) nicht glaubhaft gemacht. Die in Rede
stehende und dem Antragsgegner zuzurechende Tätigkeit der Beigeladenen, deren
Unterlassung die Antragstellerin begehrt, verstößt weder gegen § 107 Abs. 4 GO
i.V.m. § 107 Abs. 1 Satz 1 GO noch gegen sonstige drittschützende
Vorschriften.

5

I. Der Antrag auf Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung ist zulässig.

6

I. 1 Der Verwaltungsrechtsweg ist ungeachtet der Frage, ob der Prüfung der
Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs hier nicht bereits die Prüfungssperre des
§ 17a Abs. 5 GVG entgegensteht,

7

vgl. zur Anwendbarkeit des § 17a Abs. 5 GVG in Eilverfahren: Kopp/Schenke,
VwGO, 15. A. 2007, § 41 Rn. 2a m.w.N.,

8

jedenfalls gemäß § 40 Abs. 1 VwGO gegeben. Die vorliegende Streitigkeit ist
öffentlich-rechtlich und nichtverfassungsrechtlicher Art. Die Antragstellerin erstrebt
nämlich mit der beantragten einstweiligen Anordnung eine Regelung in Bezug auf ein
öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis. Der im Hauptsacheverfahren zu verfolgende
Anordnungsanspruch ist ein öffentlich-rechtlicher Unterlassungsanspruch, gerichtet
darauf, dass der Antragsgegner seine Einwirkungsmöglichkeiten auf die Beigeladene
wahrnehme, damit diese die im Antrag aufgeführten Tätigkeiten unterlasse. Es
handelt sich um einen öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruch, weil die
Antragstellerin einen Eingriff in subjektive Rechte durch eine Betätigung der
Beigeladenen als Eigengesellschaft des Antragsgegners bemängelt, deren
Zulässigkeit u.a. durch die kommunalwirtschaftsrechtlichen Vorschriften des § 107
Abs. 1 und 4 GO geregelt wird. Das Rechtsverhältnis zwischen den Hauptbeteiligten
ist somit öffentlich-rechtlich geprägt, weil durch die kommunalwirtschaftliche Norm
allein ein Träger hoheitlicher Gewalt berechtigt und verpflichtet wird. Insbesondere ist
auch der Antragsgegner an die in § 107 GO enthaltenen Schranken wirtschaftlicher
und nichtwirtschaftlicher Tätigkeit gebunden. Dies folgt aus § 20 Abs. 1 RVRG,
wonach u.a. die Vorschriften der Gemeindeordnung entsprechende Anwendung
finden, soweit nicht in dem Gesetz über den Regionalverband Ruhr oder auf Grund
dieses Gesetzes eine andere Regelung getroffen ist. Zwar lässt § 20 Abs. 1 RVRG
nicht aus sich heraus erkennen, welche Vorschriften der Gemeindeordnung konkret
gemeint sind. Auch die Normüberschrift "Wirtschaftsführung und Rechnungsprüfung"
gibt noch keinen endgültigen Aufschluss über die in Bezug genommenen
Bestimmungen. Die im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens neu gefasste
Überschrift des 4. Abschnitts ("Finanzierung der Verbandsaufgaben, Haushalts- und
Wirtschaftsführung, Rechnungsprüfung, wirtschaftliche und nichtwirtschaftliche
Betätigung) und die dafür gegebene Gesetzesbegründung,

9

vgl. LT-Drs. 13/4902, S. 101,

10

bringen aber zum Ausdruck, dass in § 20 RVRG u.a. auch auf die Vorschriften
der Gemeindeordnung zur wirtschaftlichen und nichtwirtschaftlichen Betätigung und
damit auch auf § 107 GO verwiesen wird.

11

Vgl. Becker, in: Held u.a., Kommunalverfassungsrecht Nordrhein-Westfalen, Erl.
zu § 20 RVRG.

12

I. 2 Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt, denn es ist nicht von vornherein
ausgeschlossen, dass ihr der geltend gemachte Anspruch zusteht. Nach ständiger
Rechtsprechung des Senats hat der die Zulässigkeit wirtschaftlicher Betätigung der
Gemeinden regelnde § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO hinsichtlich des Erfordernisses
eines (dringenden) öffentlichen Zwecks für konkurrierende Wirtschaftsunternehmen
drittschützenden Charakter.

13

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 13. August 2003 - 15 B 1137/03 -, OVGE 49,
192 ff. = NWVBl. 2003, 462 = NVwZ 2003, 1520 = DVBl. 2004, 133, und vom 12.
Oktober 2004 - 15 B 1873/04 -, OVGE 50, 110 = NWVBl. 2005, 133 = NVwZ 2005,
1211 = DÖV 2005, 301.

14

Dies gilt auch für die seit dem 17. Oktober 2007 geltende Fassung des § 107
Abs. 1 Satz 1 GO (vgl. Art. I Nr. 40 des Gesetzes zur Stärkung der kommunalen
Selbstverwaltung vom 9. Oktober 2007, GV.NRW. 2007, S. 380), die auf Grund der
Bezugnahme in § 107 Abs. 4 GO nunmehr auch subjektive Rechte gegenüber einer
das Gemeindegebiet überschreitenden nichtwirtschaftlichen Betätigung begründet.
Durch die gesetzliche Neuregelung sind die Voraussetzungen für die Zulässigkeit
wirtschaftlicher Betätigungen und diesen teilweise gleichgestellter
nichtwirtschaftlicher Betätigungen der Gemeinden verschärft worden. Insbesondere
ist dadurch die nichtwirtschaftliche Betätigung außerhalb des Gemeindegebiets, um
die es im vorliegenden Fall zumindest teilweise geht, nach Maßgabe von § 107 Abs.
4 GO einem Teil der Zulässigkeitsschranken des § 107 Abs. 1 Satz 1 GO
unterworfen worden. Die Anwendung der gesetzlichen Neuregelung ist im
vorliegenden Fall geboten.

15

I. 3 Zwar kann das Rechtsschutzbedürfnis für die Inanspruchnahme
verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes nicht zweifelhaft sein, nachdem das
Oberlandesgericht Düsseldorf die bei ihm anhängigen Beschwerdeverfahren VII-
Verg. 42 und 43/07 durch Beschlüsse vom 27. Februar 2008 entsprechend § 148
ZPO bis zur Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts im vorliegenden Verfahren
ausgesetzt hat. Zur Gewährleistung von Rechtssicherheit für zu erwartende weitere
Rechtsstreitigkeiten vergleichbarer Art bietet der vorliegende Fall aber Anlass, das
Verhältnis des vergaberechtlichen Rechtsschutzes zum verwaltungsgerichtlichen
Rechtschutz für die Konstellationen zu klären, in denen die Unzulässigkeit
gemeindlicher wirtschaftlicher oder nichtwirtschaftlicher Betätigungen nach § 107 GO
geltend gemacht wird:

16

Der vergaberechtliche Rechtsschutz vor der Vergabekammer und dem
Vergabesenat des Oberlandesgerichts ist kein einfacheres gerichtliches Verfahren
zur Durchsetzung von durch § 107 GO vermittelten Ansprüchen eines Unternehmens
gegen Mitbewerber in einem Vergabeverfahren. Der umfassende, effektive Schutz
der durch § 107 GO gewährten Rechte der Wirtschaftteilnehmer gegen
wirtschaftliche oder nichtwirtschaftlichen Betätigungen der Gemeinden fällt vielmehr
gemäß § 40 Abs. 1 VwGO primär in die Zuständigkeit der
Verwaltungsgerichtsbarkeit. Der vergaberechtliche Rechtsschutz beschränkt sich
demgegenüber insoweit auf die Prüfung offenkundiger Rechtsverstöße. Die
divergierende Prüfungsdichte ist Konsequenz jeweils unterschiedlicher
Prüfungsmaßstäbe:

17

Den Vorschriften der §§ 97 ff. GWB ist keine ausdrückliche Aussage zu der
Frage zu entnehmen, inwieweit die Beachtung von Normen des
Gemeindewirtschaftsrechts

18

im vergaberechtlichen Rechtsschutzverfahren überhaupt zu überprüfen ist. Der
vergaberechtliche Rechtsschutz setzt vielmehr voraus, dass der dortige Antragsteller
durch die Nichtbeachtung einer Bestimmung "über das Vergabeverfahren" in seinen
Rechten verletzt ist, §§ 97 Abs. 7, 107 Abs. 2 GWB. Die
kommunalwirtschaftsrechtliche Norm des § 107 Abs. 1 Satz 1 GO ist nach einhelliger
Ansicht keine Bestimmung über das Vergabeverfahren. Sie ist eine dem materiellen
Recht zuzuordnende Vorschrift, welche die Zulässigkeit wirtschaftlicher - oder
aufgrund der Bezugnahme in § 107 Abs. 4 GO auch nichtwirtschaftlicher -
Betätigungen der Gemeinden betrifft. § 107 GO regelt damit das Stadium des
Marktzutritts unabhängig von der Teilnahme an etwaigen Vergabeverfahren. Ein
Verstoß gegen § 107 Abs. 1 Satz 1 GO wird grundsätzlich auch nicht mittelbar im
Rahmen einer Bestimmung über das Vergabeverfahren zum Prüfungsgegenstand
vergaberechtlicher Rechtsschutzverfahren. Soweit § 97 Abs. 1 GWB inhaltsgleich mit
§ 2 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A verlangt, dass öffentliche Auftraggeber sich u.a.
Dienstleistungen "im Wettbewerb" zu beschaffen haben, und § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A
anordnet, dass wettbewerbsbeschränkende und unlautere Verhaltensweisen zu
bekämpfen sind, erfordern diese Vergabegrundsätze nicht etwa eine Prüfung auch
des § 107 Abs. 1 Nr. 1 GO. Dies gilt unabhängig davon, ob unmittelbar aus
Vergabegrundsätzen überhaupt konkrete Rechtsregeln abgeleitet werden
können.

19

Allgemein kritisch zur Ableitung konkreter Rechtsfolgen allein aus
Vergabegrundsätzen: Burgi, Die Bedeutung der allgemeinen Vergabegrundsätze
Wettbewerb, Transparenz und Gleichbehandlung, Tagungsband 8. Düsseldorfer
Vergaberechtstag 2007, S. 51; ders., Das Kartellvergaberecht als Sanktions- und
Rechtsschutzinstrument bei Verstößen gegen das kommunale Wirtschaftsrecht ?,
NZBau 2003, 539.

20

Jedenfalls ist unter dem Gesichtspunkt des Wettbewerbsrechts, zu dessen Zielen
der Schutz der Freiheit des Wettbewerbs gehört, jede Belebung des Wettbewerbs,
wie sie unter Umständen auch vom Marktzutritt der öffentlichen Hand ausgehen
kann, ausdrücklich erwünscht.

21

Vgl. (zu § 1 UWG): BGH, Urteil vom 25. April 2002 - I ZR 250/00 -,
VerwRundschau 2002, 426.

22

Deshalb beschränkt sich das wettbewerbliche Prinzip im Kern auf die Forderung,
bei den Beschaffungen zur Bedarfsdeckung der öffentlichen Hand die Kräfte des
Marktes zum Einsatz zu bringen und bei der Vergabe öffentlicher Aufträge
grundsätzlich mehrere, konkurrierende Bieter zu beteiligen. Eine Beteiligung eines
öffentlichen Unternehmens an einem Vergabeverfahren wird durch den
Wettbewerbsgrundsatz dagegen nicht etwa ausgeschlossen, weil dem Unternehmen
aufgrund gemeindewirtschaftlicher Beschränkungen der Zutritt zu dem in Rede
stehenden Markt untersagt ist.

23

Vgl. Burgi, a.a.O.; Leder, Kohärenz und Wirksamkeit des kommunalen
Wirtschaftsrechts im wettbewerbsrechtlichen Umfeld, DÖV 2008, 173, 176; Faber,
Aktuelle Entwicklungen des Drittschutzes gegen kommunale wirtschaftliche
Betätigung, DVBl. 2003, 761, 767; Heßhaus, Kommunale Wirtschaftsbetätigung und
Lauterkeit des Wettbewerbs, NWVBl. 2003, 173, 175; Schink, Wirtschaftliche
Betätigung kommunaler Unternehmen, NVwZ 2002, 139; kritisch auch Erichsen,
Kommunalrecht des Landes NRW, 2. A. 1997, S. 290 f.; a.A. insbesondere OLG
Düsseldorf, u.a. Beschluss vom 17. Juni 2002 - Verg 18/02 -, NWVBl. 2003, 192, 194
ff.

24

Für eine extensive teleologischen Interpretation des Wettbewerbsgrundsatzes in
einem die Prüfung gemeindewirtschaftrechtlicher Tätigkeitsgrenzen einschließenden
Sinne ist kein Raum. Gegen sie sprechen vielmehr durchgreifende
gesetzessystematische Gründe:

25

Für die Einbeziehung des § 107 GO in den vergaberechtlichen Prüfungskatalog
wird im Wesentlichen vorbebracht, § 97 Abs. 1 GWB solle
Wettbewerbsverfälschungen oder wettbewerbswidrige Vergabepraktiken verhindern.
Diese könnten in der Art und Weise, also dem "Wie" der wettbewerblichen Tätigkeit
liegen. Wenn ein öffentliches Unternehmen am Markt tätig sei, obwohl ihm durch
eine Gesetzesvorschrift schon der Marktzutritt als solcher, also das "Ob" untersagt
sei, müsse dies ebenfalls als Wettbewerbswidrigkeit, wenn nicht sogar als die primär
zu unterbindende Wettbewerbsverfälschung anzusehen sein.

26

Vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O., S. 194.

27

Diesem "Erst Recht Schluss" kann mit Blick auf die Gesetzessystematik nicht
gefolgt werden. Die wettbewerbsrechtliche Beurteilung und der korrespondierende
vergaberechtliche Rechtsschutz nach § 97 ff. GWB können sich nur auf die Art und
Weise der Beteiligung der öffentlichen Hand am Wettbewerb beziehen. Davon ist die
allgemeinpolitische und wirtschaftspolitische Frage zu unterscheiden, ob sich die
öffentliche Hand überhaupt wirtschaftlich oder nichtwirtschaftlich betätigen darf und
welche Grenzen ihr insoweit gesetzt sind oder gesetzt werden sollten. Die Lösung
dieser Frage ist Aufgabe des Gemeindewirtschaftsrechts. Ob die darin enthaltenen
Vorgaben eingehalten werden, hat im Streitfall primär die Verwaltungsgerichtsbarkeit
zu beurteilen, nicht aber die ordentliche Gerichtsbarkeit im Rahmen der ihr
übertragenen Beurteilung von Wettbewerbshandlungen nach dem Gesetz gegen
Wettbewerbsbeschränkungen.

28

Vgl. BGH, Urteil vom 25. April 2002, a.a.O., S. 427,

29

zur parallelen Problematik im Rahmen des Gesetzes gegen den unlauteren
Wettbewerb

30

Die Art des Rechtsschutzes hängt danach davon ab, mit welcher Begründung die
Tätigkeit eines kommunalen Unternehmens oder einer kommunalen Einrichtung für
unzulässig gehalten wird. Richtet sich der Angriff bereits gegen den öffentlich-
rechtlich geregelten Marktzutritt, so ist gemäß § 40 VwGO der Verwaltungsrechtsweg
gegeben. Gilt der Angriff dagegen der Art und Weise der wettbewerblichen Tätigkeit,
so ist Rechtsschutz nach Maßgabe des Wettbewerbsrechts zu suchen. Die
Erstreckung des vergaberechtlichen Verfahrens auf die Überprüfung
gemeindewirtschaftrechtlicher Betätigungsgrenzen ist dabei auch nicht etwa zur
Schließung von Rechtsschutzlücken erforderlich. Wie oben ausgeführt, hat § 107
Abs. 1 Satz 1 GO nach ständiger Rechtsprechung des Senates für konkurrierende
Wirtschaftsunternehmen drittschützenden Charakter. Letztere können deshalb vor
den Verwaltungsgerichten effektiven Rechtsschutz gegen eine mit § 107 Abs. 1 Nr. 1
GO unvereinbare Betätigung der Gemeinden erlangen.

31

Eine Notwendigkeit, die Einhaltung der durch § 107 GO gezogenen Grenzen im
vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren zu überprüfen, ergibt sich schließlich
nicht etwa aus § 97 Abs. 4 GWB, wonach Aufträge an leistungsfähige und
zuverlässige Unternehmen vergeben werden. Der Auffassung, die Eignungsprüfung
habe sich auch darauf zu beziehen, ob ein Bieter rechtlich in der Lage sei, die
ausgeschriebene Leistung zu erbringen,

32

vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 2. Februar 2005 - VII Verg 91/04 -, GRUR
2006, 224 f.,

33

ist jedenfalls für öffentlich-rechtliche Leistungshindernisse der hier in Rede
stehenden Art lediglich unter der Voraussetzung zuzustimmen, dass das
Leistungshindernis offensichtlich ist.

34

Ebenso hinsichtlich einer möglichen vergaberechtlichen Unzuverlässigkeit:
Leimkühler, Die überörtliche Betätigung von kommunalen Unternehmen - ein
Ausschlussgrund im Vergabeverfahren -,VergabeR 2001, 353, 372;
Glahs/Külpmann, Die kommunalrechtlich unzulässige Betätigung öffentlicher
Unternehmen im Vergaberecht, VergabeR 2002, 555, 561. Vgl. zu einer
entsprechenden Beschränkung der Überprüfung unter dem Gesichtspunkt einer
Überforderung der nicht fachgerichtlich ausgebildeten Vergabekammern:
Vergabekammer Südbayern, Beschluss vom 19. Oktober 2004 - 120.3-3194.1-60-
08/04 -.

35

Ist die öffentlich-rechtliche Unzulässigkeit einer Betätigung nämlich offensichtlich
und erfordert die dahingehende Feststellung deshalb keine besondere rechtliche
Klärung, dient es der Konzentration und Beschleunigung des Rechtschutzes, wenn
dem im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren Rechnung getragen wird.

36

Schließlich wird das Rechtsschutzbedürfnis nicht dadurch in Frage gestellt, dass
die Antragstellerin ihr Begehren vor Anrufung des Gerichts nicht zunächst gegenüber
dem Antragsgegner geltend gemacht hat. Ein derartiges Vorgehen war nicht
erforderlich, weil der Anordnungsantrag der Sache nach auf ein Unterlassen dem
Antragsgegner zuzurechnender und bereits eingeleiteter Handlungen der
Beigeladenen gerichtet ist.

37

II. Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Anordnung ist aber nicht begründet.
Die Antragstellerin hat keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (vgl. §§ 123
Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).

38

Der in einem Hauptsacheverfahren zu verfolgende Anordnungsanspruch setzt
voraus, dass durch den Antragsgegner, dem die Handlungen der Beigeladenen als
seiner Eigengesellschaft zuzurechnen sind, ein rechtswidriger Eingriff in Rechte der
Antragstellerin droht. Diese Voraussetzungen liegen hier weder hinsichtlich des in
Betracht zu ziehenden Eingriffs in Rechte aus § 107 GO in der geltenden
Gesetzesfassung noch hinsichtlich etwaiger sonstiger drittschützender Rechte vor. §
107 GO n.F. ist anwendbar, weil der Antragsgegner sich nicht auf die
Bestandsschutzklausel in Art. XI § 1 des Gesetzes zur Stärkung der kommunalen
Selbstverwaltung vom 9. Oktober 2007 (GV.NRW. S. 380) berufen kann, wonach
wirtschaftliche und nichtwirtschaftliche Betätigungen, die vor dem 19. März 2007 auf
der Grundlage der seinerzeit geltenden Gemeindeordnung aufgenommen wurden,
unbeschadet der erfolgten Änderungen des § 107 GO fortgesetzt werden dürfen.

39

II. 1. Bestandsschutz kommt dem Antragsgegner insoweit nicht zu Gute, weil
dieser (bzw. seine Eigengesellschaft) die in Rede stehende
Abfallentsorgungstätigkeit für den Kreis T. und auf dessen Gebiet in der
Vergangenheit nicht ausgeübt hat, sondern sie nunmehr erstmalig wahrnehmen
möchte. Der Begriff der bestandsgeschützten nichtwirtschaftlichen Betätigungen im
Sinne von Art. XI § 1 des oben genannten Gesetzes kann nicht ohne
Berücksichtigung des Gebiets bestimmt werden, in dem diese Betätigungen
ausgeübt wurden. Dies folgt zwingend aus dem Sinn und Zweck der
Bestandsschutzregelung, durch die am Stichtag aufgenommene Betätigungen nicht
dem strengeren Regime der gesetzlichen Neuregelung unterworfen werden sollen.
Dieses bezieht sich insbesondere auch auf die nichtwirtschaftliche Betätigung
außerhalb des Gemeindegebiets, die nunmehr den Schranken des § 107 Abs. 1 Satz
1 Nr.1 und 2 GO unterliegt, während sie nach der früheren Rechtslage vollständig
aus dem Anwendungsbereich des § 107 Abs. 1 GO ausgenommen war.

40

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Oktober 2004, a.a.O.

41

Auf der Grundlage der aktuellen Gesetzesfassung ist die Zulässigkeit der
nichtwirtschaftlichen Betätigung außerhalb des (eigenen) Gemeindegebiets jeweils
konkret im Hinblick auf jedes außerhalb des eigenen Gemeindegebiets gelegene
andere Gemeindegebiet zu prüfen, in dem die Betätigung aufgenommen werden soll.
Dies folgt schon daraus, dass u.a. die berechtigten Interessen der betroffenen
kommunalen Gebietskörperschaften gewahrt sein müssen und diese Interessen im
Einzelfall unterschiedlich bewertet werden können. Diese § 107 Abs. 4 GO n. F. zu
Grunde liegende gemeindegebietsspezifische Betrachtung spiegelt sich auch in der
gebotenen Auslegung der Bestandsschutzklausel wider, bei deren Eingreifen § 107
Abs. 4 GO nicht zum Zuge kommt. Danach sind nichtwirtschaftliche Betätigungen auf
dem Gebiet einer anderen Gemeinde bestandsgeschützt nur insoweit, als sie dort
bereits vor dem Stichtag aufgenommen wurden. Dieses Verständnis trägt auch dem
gesetzgeberischen Anliegen Rechnung,

42

vgl. LT-Drs. 14/3979, 169,

43

einen fairen Ausgleich zwischen den divergierenden Interessen von kommunaler
Wirtschaft, privater Wirtschaft und Handwerk anzustreben und Einnahmeverluste der
kommunalen Seite zu vermeiden. Der letztgenannte Gesetzeszweck bestätigt
zugleich, dass lediglich für bereits konkret aufgenommene Betätigungen und die
damit bislang tatsächlich erzielten Einnahmen die Möglichkeit einer Fortsetzung
unbeschadet der Änderungen des § 107 GO eröffnet werden soll. Nichts anderes
folgt aus der Begründung des Ausschusses für Kommunalpolitik und
Verwaltungsstrukturreform für dessen Änderungsvorschlag zur Formulierung des Art.
11 § 1 ("die vor dem 19. März 2007 auf der Grundlage der seinerzeit geltenden
Gemeindeordnung aufgenommen wurden" statt wie im Regierungsentwurf "die vor
dem 19. März 2007 zulässigerweise aufgenommen wurden"): Danach,

44

vgl. LT-Drs. 14/4981, S.74,

45

habe die Bestandsschutzregelung keinesfalls ein Einfrieren auf dem Stand am
Stichtag zugelassener und aufgenommener Betätigungen zur Folge. Bestehende
Tätigkeiten könnten in sachlicher und räumlicher Hinsicht durchaus erweitert
werden. Hierbei seien allerdings die Neuregelungen des § 107 GO zu beachten, die
keineswegs sinnvolle Erweiterungsmöglichkeiten ausschlössen oder diese auch nur
wesentlich erschwerten. Aus diesen Ausführungen geht hervor, dass nach der
Auffassung des Ausschusses für Kommunalpolitik und Verwaltungsstrukturreform die
Erweiterung bestehender Tätigkeiten in sachlicher und räumlicher Hinsicht nicht
bereits durch die Bestandsschutzklausel garantiert wird.

46

A.A. offenbar Held, in: Held u.a., a.a.O., § 107 GO Anm. 3.1.5.

47

Bei einem gegenteiligen Verständnis wären für entsprechende Erweiterungen
nämlich nicht die nach der Ausschussbegründung zu beachtenden Neuregelungen
des § 107 GO einschlägig, sondern diese Erweiterungen könnten auf Grund der
Bestandsschutzklausel gerade unbeschadet der Änderungen des § 107 GO
erfolgen.

48

Die vorstehende Auslegung der Bestandsschutzklausel steht nicht im
Widerspruch zum Verständnis der wirtschaftlichen Betätigung im Sinne des § 107
Abs. 1 Satz 1 GO im Beschluss des Senats vom 13. August 2003 (a.a.O.). Dies gilt
schon deshalb, weil mit der darin getroffenen Feststellung, für die
Zulässigkeitsschranken des § 107 Abs. 1 Satz 1 GO komme es nur auf den
Unternehmensgegenstand insgesamt, nicht aber im Wege atomisierender
Betrachtung auf jede einzelne unternehmerische Handlung an, keine Aussage zur
Relevanz der räumliche Ausdehnung der unternehmerischen Betätigung getroffen
worden ist.

49

Schließlich wird die vorstehende Auslegung nicht in Frage gestellt durch die von
der Beigeladenen zitierten Beiträge einzelner Abgeordneter im Rahmen der 1. und 2.
Lesung des Gesetzes sowie Äußerungen bei der sog. Expertenanhörung. Diesen -
im Übrigen nicht immer eindeutigen und sich teilweise widersprechenden -
Verlautbarungen kommt für das Gesetzesverständnis keine maßgebliche Bedeutung
zu.

50

Vgl. BVerfG, Urteil vom 16. Februar 1983 - 2 BvE 1, 2, 3, 4/83 -, BVerfGE 62, 1,
45.

51

II. 2 Nach dem im vorliegenden Verfahren anzulegenden summarischen
Prüfungsmaßstab verletzt die von der Antragstellerin beanstandete
nichtwirtschaftliche Betätigung der Beigeladenen weder Rechte der Antragstellerin
aus § 107 Abs. 4 i.V.m. § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 GO noch aus anderen
drittschützenden Vorschriften.

52

II. 2. 1 Die vom Anordnungsantrag erfasste Tätigkeit der Beigeladenen -
abfallwirtschaftliche Tätigkeit der Beigeladenen im Gebiet des Kreises T. sowie
im Verbandsgebiet des Antragsgegners, soweit sie auf dem Gebiet des Kreises
T. angefallene Abfälle betrifft - unterfällt nur zum Teil dem Anwendungsbereich
des § 107 Abs. 4 GO.

53

Nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut regelt § 107 Abs. 4 GO lediglich die
Zulässigkeit nichtwirtschaftlicher Betätigung "außerhalb des Gemeindegebiets". Dies
bedeutet, dass etwa die Entsorgung von Abfall in einer innerhalb des
Gemeindegebiets gelegenen Entsorgungsanlage nicht den Betätigungsschranken
des § 107 Abs. 4 GO unterliegt. Dies gilt unabhängig davon, ob der Abfall außerhalb
des Gemeindegebiets angefallen und gesammelt worden ist. Denn nach § 107 Abs.
4 GO kommt es auf den Ort an, an dem die Betätigung erfolgt. Nicht maßgeblich ist
dagegen, für welchen räumlichen Bereich die Tätigkeit Auswirkungen hat oder wo
der Auftraggeber seinen Sitz hat. Dies verdeutlicht sich etwa am Beispiel des
Betriebs eines kommunalen Theaters: Diese Einrichtung darf auch darauf
ausgerichtet sein, einen entsprechenden Bedarf außerhalb des Gemeindegebiets
abzudecken, ohne den Beschränkungen des § 107 Abs. 4 GO zu unterfallen. Bei der
gemäß § 20 Abs. 1 RVRG gebotenen entsprechenden Anwendung des § 107 GO
auf den Antragsgegner ist folglich allein die nichtwirtschaftliche Betätigung außerhalb
des Verbandsgebiets den Schranken des § 107 Abs. 4 GO unterworfen. Die vom
Anordnungsantrag erfassten abfallwirtschaftlichen Tätigkeiten der Beigeladenen
werden aber nur zum Teil im Gebiet des Kreises T. und damit außerhalb des
Verbandsgebiets verrichtet, nämlich soweit es um die Einsammlung/Übernahme und
den Transport der betroffenen Abfälle ins Verbandsgebiet geht. Demgegenüber soll
die Zwischenlagerung, Konfektionierung und Konditionierung der Abfälle im
Zwischenlager in Gelsenkirchen, also im Verbandsgebiet des Antragsgegners
erfolgen. Ganz überwiegend im Verbandsgebiet sollen die Abfälle schließlich auch
entsorgt werden.

54

Die vorgenannten abfallwirtschaftlichen Tätigkeiten einerseits außerhalb und
andererseits innerhalb des Verbandsgebiets sind voneinander abtrennbar. Damit ist
ihre Zulässigkeit jeweils gesondert in den Blick zu nehmen und nicht nach etwaigen
Schwerpunkten für sämtliche Tätigkeiten einheitlich zu bewerten. Die vom
Anordnungsantrag erfasste abfallwirtschaftliche Tätigkeit der Beigeladenen unterfällt
den Schranken des § 107 Abs. 4 GO nach alledem von vornherein insoweit nicht, als
sie im Verbandsgebiet stattfindet.

55

II. 2. 2 Hinsichtlich der nicht nach § 107 Abs. 4 GO zu beurteilenden
Zwischenlagerung, Konfektionierung und Konditionierung der Abfälle im
Zwischenlager in Gelsenkirchen sowie der Entsorgung ist eine Verletzung von
Rechten der Antragstellerin nicht ersichtlich. Allerdings waren derartige § 107 Abs. 2
GO unterfallende Betätigungen weder nach der früheren Gesetzeslage schrankenlos
zulässig, noch sind sie es nach der aktuellen, denn sie müssen sich im
Aufgabenbereich der Gemeinde bzw. des Gemeindeverbandes bewegen. Dieser
Aufgabenbereich wird im vorliegenden Fall aber jedenfalls deshalb nicht
überschritten, weil die Betätigungen im Rahmen kommunaler Zusammenarbeit
erfolgen sollen.

56

Art. 28 Abs. 2 Satz 2 GG gewährt den Gemeindeverbänden im Rahmen ihres
gesetzlichen Aufgabenbereichs und nach Maßgabe der Gesetze das Recht der
Selbstverwaltung. Nach § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 RVRG kann der Antragsgegner als
Gemeindeverband auf Antrag für eine oder mehrere Mitgliedskörperschaften Abfälle
entsorgen. Gemäß § 5 Abs. 2 RVRG kann der Antragsgegner im Rahmen des § 4
Abs. 3 Nr. 1 RVRG Anlagen zur Behandlung, Lagerung und Ablagerung von Abfällen
u.a. errichten. Diese Aufgabenbeschreibung spricht dafür, dass der Antragsgegner
im Ansatz Abfälle Dritter nur insoweit entsorgen darf, als es sich dabei um Annex-
oder Hilfsgeschäfte handelt. Auf den Antragsgegner als spezialgesetzlichen
Zweckverband,

57

vgl. Becker, in: Held u.a., a.a.O., § 1 RVRG Anm. 4,

58

findet aber auch das Gesetz über kommunale Gemeinschaftsarbeit Anwendung
mit der Folge, dass im Rahmen kommunaler Gemeinschaftsarbeit grundsätzlich auch
eine Entsorgung von Abfällen zulässig ist, die auf dem Gebiet anderer Gemeinden
oder Gemeindeverbände angefallen sind. Um eine derartige Konstellation geht es im
vorliegenden Fall. Für die Klärung der Frage, ob die Aufnahme des Abfalls Dritter
auch im Rahmen kommunaler Gemeinschaftsarbeit möglicherweise gewissen
Grenzen unterliegt, weil sich die Abfallentsorgung des Antragsgegners nach § 4 Abs.
1 Satz 1 Nr. 1 RVRG im Ansatz auf den in den Mitgliedsgemeinden angefallenen
Abfall zu beschränken hat, ist im vorliegenden Verfahren des vorläufigen
Rechtsschutzes kein Raum. Diese Frage könnte allerdings durch den später -
nämlich bei der Prüfung der Zulässigkeit der außerhalb des Verbandsgebiets
erfolgenden Tätigkeiten - noch anzusprechenden Vortrag der Antragstellerin
aufgeworfen werden, die Anlagenkapazität des Zwischenlagers der Beigeladenen in
Gelsenkirchen sei zwecks beabsichtigter Akquise von Abfallmengen gerade auch
außerhalb des Verbandsgebiets gezielt geschaffen worden. Da eine Klärung dieses
Einwandes im summarischen Verfahren nicht möglich ist, braucht der Senat hier
auch nicht zu entscheiden, ob und inwieweit im Falle einer Aufgabenüberschreitung
eine Rechtsverletzung von Konkurrenten vorliegen könnte.

59

II. 2. 3 Hinsichtlich der abfallwirtschaftlichen Tätigkeiten außerhalb des
Gemeindegebiets (Einsammlung/Übernahme und Transport der betroffenen Abfälle)
ist eine Verletzung des § 107 Abs. 4 i.V.m. § 107 Abs. 1 Nr. 1 und 2 GO nicht
gegeben.

60

II.2.3.1 Insoweit sind die Zulässigkeitsgrenzen durch die gesetzliche
Neuregelung gegenüber der bisherigen Rechtslage allerdings in zweifacher Hinsicht
enger gezogen worden:

61

Die erste Verschärfung betrifft die in § 107 Abs. 2 GO NRW aufgeführten
Tätigkeitsfelder, die nach der bisherigen Rechtlage als nichtwirtschaftliche Betätigung
- jedenfalls, soweit diese im Wege der kommunalen Zusammenarbeit erfolgte -
vollständig aus dem Anwendungsbereich des § 107 Abs. 1 GO NRW a. F. mit seinen
Schranken für die wirtschaftliche Betätigung von Kommunen ausgenommen und
durch § 107 GO a.F. auch keinen anderweitigen Schranken für eine
gemeindegebietsüberschreitende Abfallentsorgung unterworfen waren.

62

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Oktober 2004, a.a.O.

63

Diese Rechtslage ist durch die gesetzliche Neuregelung des § 107 Abs. 4 GO
NRW geändert worden. Danach ist eine nichtwirtschaftliche Betätigung außerhalb
des Gemeindegebiets nur zulässig, wenn die Voraussetzungen des § 107 Abs. 1
Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 GO NRW vorliegen und die berechtigten Interessen der
betroffenen kommunalen Gebietskörperschaften gewahrt sind. Nach der Begründung
des Gesetz gewordenen Entwurfs der Landesregierung,

64

LT-Drs. 14/3979, S. 149 f.,

65

sind diese Schranken als Reaktion auf die oben zitierte und zur früheren
Rechtslage ergangene Rechtsprechung des Senats errichtet worden. Nach der
Gesetzesbegründung soll die Gesetzesänderung klarstellen, dass die bisherige
kommunalaufsichtliche Praxis, die auch bei einer nichtwirtschaftlichen Betätigung
außerhalb des Gemeindegebiets von der betroffenen Gemeinde die Darlegung eines
öffentlichen Zwecks verlangte, dem Willen des Gesetzgebers entsprach. Mit der
Verschärfung der Zulässigkeitsgrenzen nichtwirtschaftlicher Betätigungen außerhalb
des Gemeindegebiets ist allerdings gleichzeitig auch die gesetzgeberische
Klarstellung erfolgt, dass derartige gemeindeexterne Betätigungen bei Einhaltung der
bestehenden Voraussetzungen zulässig sind. § 107 Abs. 4 GO ist damit sowohl
Grundlage als auch Grenze der dort geregelten Betätigungen.

66

Vgl. Held, in: Held u.a., a.a.O., § 107 GO Anm. 3.3.4; Leder, DÖV 2008, 173,
180.

67

Eine zweite Verschärfung der Zulässigkeitsgrenzen gemeindlicher
wirtschaftlicher und nichtwirtschaftlicher Betätigungen findet sich in § 107 Abs. 1 Satz
1 Nr. 1 GO, auf dessen Voraussetzungen § 107 Abs. 4 GO verweist. § 107 Abs. 1 Nr.
1 GO ist dahin geändert worden, dass sich die Gemeinde nur noch dann betätigen
darf, wenn ein dringender öffentlicher Zweck die Betätigung erfordert. Das nach der
früheren Rechtslage für wirtschaftliche Betätigungen erforderliche Vorliegen eines
(einfachen) öffentlichen Zwecks reicht nicht mehr aus.

68

II.2.3.2 Die beschriebenen Zulässigkeitsgrenzen für die
Einsammlung/Übernahme und den Transport der Abfälle werden im vorliegenden
Fall eingehalten.

69

Ungeachtet des Drittschutzerfordernisses wahren i.S. v. § 107 Abs. 4 GO die
genannten Tätigkeiten der Beigeladenen außerhalb des Verbandsgebiets die
berechtigten Interessen der betroffenen kommunalen Gebietskörperschaften, hier
des Kreises T. , zumal die Beigeladene gerade von dessen
Abfallentsorgungsgesellschaft für die Tätigkeit beauftragt werden soll.

70

Die nach § 107 Abs. 4 GO einzuhaltenden Voraussetzungen des § 107 Abs. 1
Satz 1 Nr. 1 und 2 GO liegen im vorliegenden Fall bei summarischer Prüfung
ebenfalls vor.

71

Wiederum ungeachtet des Drittschutzerfordernisses steht die Betätigung - was
auch von den Beteiligten nicht in Zweifel gezogen wird - nach Art und Umfang in
einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit des Antragsgegners.

72

Im summarischen Verfahren ist ferner davon auszugehen, dass auch die weitere
Anforderung erfüllt ist, dass nämlich ein dringender öffentlicher Zweck die
nichtwirtschaftliche Betätigung der Eigengesellschaft des Antragsgegners im Gebiet
des Kreises T. erfordert.

73

Der Begriff des öffentlichen Zwecks ist weit gefasst. Er umgreift jedweden im
Aufgabenbereich der Gemeinde liegenden Gemeinwohlbelang und schließt lediglich
die Gewinnerwirtschaftung als öffentlichen Zweck aus. Auch bedeutet der Begriff des
Erforderns nicht, dass für den öffentlichen Zweck die nichtwirtschaftliche Betätigung
unausweichlich ist. Vielmehr reicht es - ähnlich wie im Planungsrecht - aus, dass die
Betätigung für den öffentlichen Zweck objektiv erforderlich im Sinne von
vernünftigerweise geboten ist.

74

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. August 2003, a.a.O., zur Erforderlichkeit
eines öffentlichen Zwecks in § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO NRW a. F.

75

Mit dem nach der Gesetzesänderung aufgestellten Erfordernis eines
"dringenden" öffentlichen Zwecks sollen erhöhte Anforderungen an die Zulässigkeit
einer Betätigung gestellt werden. Nach der Begründung des Gesetz gewordenen
Regierungsentwurfs muss sich die Gemeinde verstärkt mit der Frage
auseinandersetzen, ob der mit der wirtschaftlichen Betätigung verfolgte öffentliche
Zweck tatsächlich so dringend ist, dass eine eigene wirtschaftliche Betätigung
erforderlich ist.

76

Vgl. den Regierungsentwurf: LT-Drs. 14/3979, 149.

77

Ob ein dringender öffentlicher Zweck vorliegt, unterliegt als Tatbestandsmerkmal
der uneingeschränkten gerichtlichen Kontrolle. Grundsätzlich sind die Gerichte
verpflichtet, Verwaltungsentscheidungen in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht
vollständig nachzuprüfen, ohne an die im Verwaltungsverfahren getroffenen
Feststellungen und Wertungen gebunden zu sein. Dies folgt aus der
Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG, die dem Einzelnen, der sich durch die
öffentliche Gewalt in eigenen Rechten verletzt glaubt, nicht nur den Zugang zu den
Gerichten, sondern darüber hinaus auch die Wirksamkeit des Rechtsschutzes
gewährleistet. Nur ausnahmsweise und bei Vorliegen besonderer Voraussetzungen
ist es gerechtfertigt, der Verwaltungsbehörde einen eigenen, gerichtlicher Kontrolle
nur beschränkt zugänglichen Beurteilungsspielraum einzuräumen.

78

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Dezember 1995 - 3 C 24.94 -, BVerwGE 100, 221,
225 m.w.N.

79

Derartige Voraussetzungen sind hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals
"dringender öffentlicher Zweck" nicht gegeben, so dass dessen Vorliegen vom
Gericht uneingeschränkt zu überprüfen ist. Abweichendes gilt indes bezüglich der -
auch insoweit dem Planungsrecht vergleichbaren - Fragestellung, ob die Betätigung
für den öffentlichen Zweck objektiv erforderlich im Sinne von vernünftigerweise
geboten ist. Insoweit ist es im Planungsrecht anerkannt, dass der Behörde eine
Einschätzungsprärogative zusteht, die ihre Grenze nur in groben und einigermaßen
offensichtlichen Missgriffen findet.

80

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Januar 1993 - 8 C 46/91 -, BVerwGE 92, 8, 14 f.
m.w.N.

81

Diese Überlegungen sind auf die von der Gemeinde zu treffende Entscheidung
übertragbar, ob ein dringender öffentlicher Zweck die Betätigung "erfordert". Denn
auch dieser Entscheidung wohnen wertende und prognostische Elemente inne, die
einer uneingeschränkten gerichtlichen Kontrolle entgegenstehen.

82

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Februar 1972 - I C 24.69 -, BVerwGE 39, 329, 334;
BGH, Urteil vom 10. Februar 2005 - III ZR 294/04 -, NJW 2005, 1720 ,1721; Jarass,
Aktivitäten kommunaler Unternehmen außerhalb des Gemeindegebiets,
insbesondere im öffentlichen Personennahverkehr, DVBl 2006, 1, 10 f.; Stober/Kluth,
Verwaltungsrecht I, 12. Auflage 2007, S. 315 m.w.N.

83

Demzufolge ist auch die vorgenannte Entscheidung nur auf grobe
Fehleinschätzungen überprüfbar. Ist eine Betätigung dem öffentlichen Zweck
zumindest förderlich, so wird im Rahmen eines lediglich auf eine summarische
Prüfung angelegten Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes in der Regel davon
auszugehen sein, dass der öffentliche Zweck die Betätigung erfordert.

84

Die vorstehende Auslegung der gesetzlichen Schranken des § 107 Abs. 4 GO
i.V.m. § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO steht auch mit höherrangigem Recht in
Einklang. Dies gilt - soweit die Vorschrift die Tätigkeit von Gemeinden und nicht, wie
hier, die eines Gemeindeverbandes erfasst - sowohl im Hinblick auf den
grundgesetzlich eröffneten Zuständigkeitsbereich der Gemeinden als auch mit
Rücksicht auf grundrechtlich geschützte Positionen konkurrierender privater Anbieter.
Nach Art. 28 Abs. 2 GG muss den Gemeinden das Recht gewährleistet sein, alle
Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft im Rahmen der Gesetze in eigener
Verantwortung zu regeln. Dementsprechende Angelegenheiten sind diejenigen
Bedürfnisse und Interessen, die in der örtlichen Gemeinschaft wurzeln oder auf sie
einen spezifischen Bezug haben, die also den Gemeindeeinwohnern gerade als
solchen gemeinsam sind, indem sie das Zusammenleben und -wohnen der
Menschen in der (politischen) Gemeinde betreffen.

85

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. November 1988 - 2 BvR 1619, 1628/83 -,
BVerfGE 79, 127, 151 f.

86

Es kann für die Entscheidung des vorliegenden Falles offen bleiben, ob und ggf.
unter welchen Voraussetzungen auch eine nichtwirtschaftliche Tätigkeit außerhalb
des Gemeindegebiets noch als Angelegenheit der örtlichen Gemeinschaft
angesehen und deshalb dem Schutzbereich der kommunalen
Selbstverwaltungsgarantie zugeordnet werden kann. Daran ist insbesondere zu
denken, wenn die Tätigkeit im Rahmen kommunaler Gemeinschaftsarbeit,

87

vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 1990 - 7 C 58.89 -, BVerwGE 87, 237,
238; Jarass, DVBl 2006, 1, 2, 5 m.w.N.,

88

oder als sog. Annex- oder Hilfstätigkeit erfolgt.

89

Vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 13. August 2003, a.a.O.; Jarass, DVBl
2006, 1, 7 f.

90

Aber auch im Übrigen erscheint es nicht grundsätzlich als ausgeschlossen,
bestimmte gemeindeexterne Tätigkeiten als Angelegenheiten der örtlichen
Gemeinschaft anzusehen.

91

OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 21. März 2006, a.a.O., S. 289; OLG Düsseldorf,
Beschluss vom 12. Januar 2000 - Verg 3/99 -, NVwZ 2000, 714, 715; Jarass, DVBl
2000, S. 1, 2;

92

Jedenfalls aber beschreibt Art. 28 Abs. 2 GG nur den verfassungsrechtlich
garantierten Aufgabenbereich der Gemeinden ("muss gewährleistet sein"). Art. 28
Abs. 2 GG schließt es dagegen nicht etwa aus, den Gemeinden durch Gesetz über
den verfassungsrechtlich garantierten Aufgabenbereich hinaus zusätzliche
Handlungsmöglichkeiten zu eröffnen.

93

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. März 1988 - 8 BN 6/97 -, NVwZ 1998, 952 f.;
Burgi, Kommunalrecht, S. 266; Jarass, DVBl 2006, 1, 2 f. m.w.N. pro et contra.

94

In verfassungsrechtlicher Hinsicht ist das durch Art. 28 Abs. 2 GG garantierte
kommunale Selbstverwaltungsrecht der Sitzgemeinde gegen etwaige Eingriffe der
ausgreifenden Gemeinde jedenfalls dadurch ausreichend geschützt, dass § 107 Abs.
4 GO die Wahrung der Interessen der betroffenen Gemeinden als
Zulässigkeitsschranke für eine gemeindeübergreifende nichtwirtschaftliche Tätigkeit
enthält.

95

Vgl. Burgi, Kommunalrecht, S. 266; Leder, DÖV 2008, 173, 180.

96

Bei Einhaltung der oben näher definierten landesrechtlichen Voraussetzungen für
eine gemeindegebietsübergreifende nichtwirtschaftliche Betätigung einer Kommune
ist grundsätzlich auch eine Verletzung der Grundrechte privater Konkurrenten
ausgeschlossen. Wie der Senat im Einklang mit der höchstrichterlichen
Rechtsprechung bereits entschieden hat, braucht ein Träger öffentlicher Gewalt bei
rechtlich bindend vorgegebener Aufgabenerfüllung grundsätzlich keine Rücksicht
darauf zu nehmen, dass private Konkurrenz möglich bleibt. Ein Grundrechtsverstoß
kann allenfalls dann vorliegen, wenn einzelnen Anbietern in einer dem
Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG zuwider laufenden oder mit der
vorgegebenen Aufgabenerfüllung nicht mehr im Zusammenhang stehenden Weise
gezielt Nachteile zugefügt werden.

97

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. März 2005 - 15 B 123/05 -, NWVBl 2005,
343 = DÖV 2005, 616 = NVwZ-RR 2005, 738 = KommJur 2005, 258 =
GewArch 2006, 122.

98

Selbst wenn man im Rahmen der Auslegung des § 107 Abs. 4 GO eine
Konstellation zugrundelegt, in der die nichtwirtschaftliche Betätigung außerhalb des
Gemeindegebiets an den verfassungsrechtlichen Maßstäben zu messen wäre, die
für eine freiwillige Tätigkeit gelten, so wären die Grundrechte eines privaten
Anbieters nur dann verletzt, wenn die private wirtschaftliche Betätigung unmöglich
gemacht oder unzumutbar eingeschränkt würde oder eine unerlaubte
Monopolstellung entstünde.

99

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. März 2005, a.a.O.

100

Dies bedarf hier keiner Vertiefung, weil derartige Folgewirkungen nicht einmal
behauptet werden.

101

Steht danach die vom Senat zu Grunde gelegte Auslegung der gesetzlichen
Schranken des § 107 Abs. 4 GO i.V.m. § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 GO
hinsichtlich gemeindlicher Tätigkeiten in Einklang mit höherrangigem Recht, kann in
Bezug auf die hier betroffene Betätigung eines Gemeindeverbandes ein Verstoß
gegen höherrangige Vorgaben erst Recht nicht festgestellt werden.
Gemeindeverbänden steht nämlich im Unterschied zu Gemeinden ein
Selbstverwaltungsrecht nur im Rahmen ihres gesetzlichen Aufgabenbereichs und
nach Maßgabe der Gesetze zu, Art. 28 Abs. 2 Satz 2 GG.

102

Auf der Grundlage der dargestellten Auslegung der Schranken
nichtwirtschaftlicher Tätigkeit außerhalb des Gemeindegebiets ist für das vorliegende
Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes davon auszugehen, dass ein dringender
öffentlicher Zweck die in Rede stehende Tätigkeit der Beigeladenen erfordert.

103

Es spricht Manches dafür, dass die an das Vorliegen eines dringenden
öffentlichen Zwecks zu stellenden Anforderungen abhängig sind von den
unterschiedlichen Konstellationen, die § 107 Abs. 4 GO unterfallen und nach der
dortigen Verweisung an § 107 Abs. 1 Nr. 1 GO zu messen sind. Differenzierende
Anforderungen kommen insoweit in Betracht sowohl hinsichtlich der Gewichtigkeit
des dringenden öffentlichen Zwecks als auch hinsichtlich des Bezugssubjekts, für
das die Tätigkeit einem dringenden öffentlichen Zweck dienen muss. Insoweit sind im
Wesentlichen zwei Fallgruppen in den Blick zu nehmen: Zum Einen kann die von §
107 Abs. 4 GO vorausgesetzte nichtwirtschaftliche Betätigung von der ausgreifenden
Gemeinde im Auftrag der Sitzgemeinde an deren Stelle ausgeübt werden. Diese
Variante liegt dem vorliegenden Verfahren zu Grunde. Zum Anderen kann die
ausgreifende Gemeinde die Betätigung ohne entsprechenden Auftrag - sei es ohne
oder sogar gegen den Willen der Sitzgemeinde - entfalten. Der Senat braucht im
vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden, welche Anforderungen in der
letztgenannten Fallkonstellation an die Einhaltung der Schranke des § 107 Abs. 1
Satz 1 Nr. 1 GO zu stellen sind. Bezugssubjekt für die Feststellung, ob ein
dringender öffentlicher Zweck die Betätigung erfordert, kann bei einer Betätigung
ohne oder gegen den Willen der Sitzgemeinde jedenfalls nur die ausgreifende
Gemeinde sein. Hinsichtlich des Bezugssubjekts könnte aber etwas anderes gelten,
wenn sich eine Kommune zur Erfüllung ihrer Aufgaben der Einrichtung einer
anderen Gemeinde oder eines Gemeindeverbandes bedienen will. Dann könnte es
durchaus ausreichen, wenn ein dringender öffentlicher Zweck der Sitzkommune
erfüllt wird. Wird schon ein solcher erfüllt, so sind an das Vorliegen eines weiteren
dringenden öffentlichen Zwecks auch der ausgreifenden Gemeinde jedenfalls
geringere Anforderungen zu stellen, als wenn allein letzterer die Tätigkeit zu
rechtfertigen hätte. Im vorliegenden Fall liegt bei summarischer Prüfung ein
dringender öffentlicher Zweck i.S.v. § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO sowohl für die
Sitzkommune als auch für den ausgreifenden Regionalverband Ruhr vor.

104

Dass die Abfallentsorgung für die Sitzkommune durch einen dringenden
öffentlichen Zweck gerechtfertigt wird, folgt bei systematischer Gesetzesauslegung
bereits aus § 107 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 GO, wonach der Betrieb von Einrichtungen des
Umweltschutzes, insbesondere der Abfallentsorgung, nicht als wirtschaftliche
Betätigung im Sinne des 11. Teils der Gemeindeordnung gilt. Es kommt hinzu, dass
der Kreis T. nach § 5 Abs. 1 LAbfG Entsorgungsträger ist. Wird daher das
Vorliegen eines dringenden öffentlichen Zwecks vom Gesetzgeber für die in § 107
Abs. 2 GO aufgeführten Einrichtungen der Daseinsvorsorge fingiert,

105

vgl. Held, in: Held u.a., a.a.O., GO NRW, § 107 Anm. 3.2.2,

106

so kann es auch im Hinblick auf § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO keinen
Unterschied machen, von wem die Einrichtung betrieben wird. Für die Sitzgemeinde
ist deshalb ein dringender öffentliche Zweck unabhängig davon gegeben, ob der
Kreis die Aufgabe durch eine eigene Einrichtung selbst wahrnimmt oder sie durch
Vertrag einer anderen Kommune oder einem Gemeindeverband überträgt. Dabei ist
für die gemeinderechtliche Legitimation der beabsichtigten Tätigkeit unter dem
Gesichtspunkt des dringenden öffentlichen Zwecks nicht nur die allgemeine Freigabe
der Tätigkeit für den Kreis T. nach § 107 Abs. 2 GO in Rechnung zu stellen,
sondern auch, dass - bezogen auf die Tätigkeit von Gemeinden - eine
interkommunale Zusammenarbeit in Form der Kooperationshoheit Bestandteil des
verfassungsrechtlich garantierten Selbstverwaltungsrechts nach Art 28 Abs. 2 Satz 1
GG ist.

107

Vgl. BVerfG, Urteil vom 20. Dezember 2007 - 2 BvR 2433 und 2434/04 -, juris
Rn. 146; Rengeling, in: Püttner, Handbuch der kommunalen Wissenschaft und
Praxis, Bd. 2, 2. Aufl., S. 392 ff.

108

Dieses Kooperationsrecht umfasst auch die Zusammenarbeit in privatrechtlicher
Form (§ 1 Abs. 3 GkG) und ist aufgrund der technisch anspruchsvollen Aufgabe
gerade bei der Abfallbeseitigung vom Gesetzgeber besonders anerkannt (vgl. § 5
Abs. 7 LAbfG). Die Durchführung der hier in Rede stehenden
Abfallbeseitigungsaufgabe im Gebiet und im Auftrage des Kreises T. durch eine
kreisfremde kommunale Gesellschaft ist daher um so weniger legitimationsbedürftig,
je mehr damit das vom Gesetz über kommunale Gemeinschaftsarbeit verfolgte Ziel
verbesserter Aufgabenerfüllung bei sonst fehlender oder geminderter
Leistungsfähigkeit der einzelnen Partner angestrebt wird.

109

Vgl. zum Zweck der kommunalen Zusammenarbeit Wansleben, in: Held u.a.,
a.a.O., GKG - Einführung, Anm. 3; Burgi, Kommunalrecht, § 19 Rn. 2; Rengeling, in:
Püttner, Handbuch der kommunalen Wissenschaft und Praxis, Bd. 2, 2. Aufl., S. 386
f.

110

Ein dringender öffentlicher Zweck erfordert bei summarischer Prüfung die
Betätigung im vorliegenden Fall aber auch aus dem Blickwinkel des ausgreifenden
Regionalverbands Ruhr. Hierfür sind folgende Überlegungen maßgeblich: Auch die
Abfallentsorgung im Gebiet des Antragsgegners ist eine privilegierte
nichtwirtschaftliche Betätigung gemäß § 107 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 GO. Die dafür
betriebenen Einrichtungen - hier die der Beigeladenen, der die privilegierte
Betätigung nach § 3 des Gesellschaftsvertrages obliegt - sind wegen der
Privilegierung zur Erreichung eines - gesetzlich fingierten - dringenden öffentlichen
Zwecks erforderlich. Der Gesetzgeber beschreibt die erforderliche Einrichtung in §
107 Abs. 2 Satz 2 GO insoweit näher, als sie, soweit es mit deren öffentlichem
Zweck vereinbar ist, nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu verwalten ist. Zur
Erreichung eines dringenden öffentlichen Zwecks erforderlich ist also nicht nur die
Einrichtung als solche, sondern auch deren Verwaltung nach wirtschaftlichen
Gesichtspunkten. Eine wirtschaftliche Verwaltung kann und wird es in aller Regel
erfordern, dass vorhandene Kapazitäten möglichst ausgelastet sind, um die für die
Abfallentsorgung erforderliche Einrichtung ihrem öffentlichen Zweck entsprechend
auf dem jeweiligen Stand der Entsorgungstechnik dauerhaft und zugleich für die
Abfallverursacher möglichst kostengünstig betreiben zu können.

111

Vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 21. März 2006 - 2 A 11124/05.OVG -,
GewArch 2006, 288, 289.

112

Diese wirtschaftlichen Gesichtspunkte, nämlich die Auslastung der vorhandenen
Kapazität, rechtfertigen bei summarischer Prüfung die Einschätzung des
Antragsgegners, dass sie das geplante Ausgreifen auf das Gebiet des Kreises
T. durch die Einsammlung/Übernahme der dort anfallenden schadstoffhaltigen
Abfälle und den Transport in das Verbandsgebiet des Antragsgegners erfordern.
Nach derzeitiger Erkenntnis wahrt damit die Einschätzung des Antragsgegners den
Rahmen der gesetzlich garantierten Prärogative: Der Antragsgegner und die
Beigeladene haben hierzu vorgetragen, die geplante Tätigkeit sei zur Auslastung
vorhandener Kapazitäten erforderlich. Die vorhandenen Fahrzeuge für den
Abtransport schadstoffhaltiger Haushaltsabfälle könnten derzeit nicht im möglichen
Umfang eingesetzt werden. Gleiches gelte für das zur Aufnahme derartiger Abfälle
bestimmte Zwischenlager in Gelsenkirchen, das eine Kapazität von 10.000 t/a habe.
In diesem Jahr sei ein Absinken des Auslastungsgrades des Zwischenlagers in
Richtung 50 % zu erwarten. Die mangelnde Auslastung dieser Kapazitäten sei
unwirtschaftlich. Die Kapazitäten insbesondere des Zwischenlagers ließen sich auch
nicht ohne Weiteres abbauen. Eine Unterauslastung des Zwischenlagers habe
zudem zur Folge, dass auch die nachgeschalteten Entsorgungsanlagen der
Beigeladenen in einem entsprechend geringeren Umfang ausgelastet würden. All
dies führe letztlich zu einer Steigerung der spezifischen Entsorgungspreise von
Sonderabfällen aus privaten Haushaltungen und gefährde das der Beigeladenen
vorgegebene Ziel, die Entsorgungssicherheit im Verbandsgebiet auf hohem
Umweltschutzniveau zu gleichzeitig sozialverträglichen Kosten sicherzustellen.

113

Der Senat hat in diesem Eilverfahren keine durchgreifenden Anhaltspunkte für
die Annahme, dass die Angaben der Beigeladenen unzutreffend sind. Der Senat
geht deshalb auch davon aus, dass die in Rede stehenden Tätigkeiten dem
Interesse der Verwaltung der Einrichtung nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten
dienen sollen.

114

Die Beigeladene bewegt sich bei dem geplanten Ausgreifen in den Kreis T.
auch innerhalb ihres gesetzlichen Aufgabenbereichs, weil die abfallwirtschaftlichen
Tätigkeiten im Rahmen kommunaler Gemeinschaftsarbeit erfolgen.

115

Die Erforderlichkeit der Tätigkeit wird für das vorliegenden Verfahren auch nicht
durch den Vortrag der Antragstellerin in Frage gestellt, die Anlagenkapazität des
Zwischenlagers der Beigeladenen in Gelsenkirchen sei zwecks beabsichtigter
Akquise von Abfallmengen gerade auch außerhalb des Verbandsgebiets gezielt
geschaffen worden. Sollte diese Annahme zutreffen, so hätte dies nicht ohne
Weiteres zur Folge, dass die Logistikleistungen unzulässig wären. Denn - wie oben
ausgeführt - durfte und darf die Beigeladene im Rahmen kommunaler
Gemeinschaftsarbeit grundsätzlich auch Abfall aus anderen Gebieten aufnehmen
und die Kapazität des Zwischenlagers u.a. an dieser Option orientieren. Wie
ebenfalls bereits oben ausgeführt, ist im vorliegenden Verfahren des vorläufigen
Rechtsschutzes kein Raum für die Klärung der Frage, ob die Aufnahme des Abfalls
Dritter auch im Rahmen kommunaler Gemeinschaftsarbeit möglicherweise gewissen
Grenzen unterliegt, weil sich die Abfallentsorgung des Antragsgegners nach § 4 Abs.
1 Satz 1 Nr. 1 RVRG im Ansatz auf den in den Mitgliedsgemeinden angefallenen
Abfall zu beschränken hat. Hiervon ausgehend ist eine Überschreitung der
gemeindewirtschaftrechtlichen Betätigungsgrenzen jedenfalls nicht überwiegend
wahrscheinlich.

116

Die Antragstellerin kann auch nicht mit Aussicht auf Erfolg im vorliegenden
Verfahren geltend machen, die Auslastung der Kapazität des Zwischenlagers in
Gelsenkirchen erfordere nicht die Übernahme der Logistikleistungen im Gebiet des
Kreises T. , und die Beigeladene habe sich entweder über eine
Bietergemeinschaft oder als Nachauftragnehmer an dem Vergabeverfahren
beteiligen können. Denn die Übernahme auch der Logistikleistungen ist für den
wirtschaftlichen Betrieb der Beigeladenen zumindest förderlich. Ob das
Schwergewicht der Leistungserbringung der Beigeladenen für die Auftraggeberin bei
den Logistikleistungen oder bei der Abfallbehandlung im Verbandsgebiet liegt, kann
im vorliegenden Fall angestrebter interkommunaler Zusammenarbeit angesichts der
daraus resultierenden geringeren Anforderungen an die
gemeindewirtschaftsrechtliche Legitimation auf sich beruhen. Offenbleiben kann
deshalb auch, ob nicht bereits von der Beigeladenen angeführte freie
Transportkapazitäten die Logistikleistungen rechtfertigen.

117

Soweit die Antragstellerin unter Bezugnahme auf den Beschluss des Senats vom
2. September 2004,

118

- 15 B 1709/04 -, NWVBl 2005,68 = NVwZ-RR 2005, 198,

119

die Unverhältnismäßigkeit der geplanten Tätigkeit des Beigeladenen rügt,
übersieht sie, dass der Senat dieses Prüfungskriterium lediglich im Falle eines
marktinkonformen Markteingriffs (dort: Vermietung von Räumen durch den Kreis an
Schilderpräger im Kreishaus in unmittelbarer Nähe der KFZ-Zulassungsstelle)
herangezogen hat, um den es hier nicht geht.

120

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO; die Streitwertfestsetzung
stützt sich auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 1, 47 Abs. 1 GKG.

121

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

122