Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-04-01, Aktenzeichen 2 L 181/10
ECLI:DE:VGD:2010:0401.2L181.10.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich au-ßergerichtlicher Kosten des Beigeladenen.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500, Euro festgesetzt.

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Gründe:

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Der am 28. Januar 2010 bei Gericht eingegangene und mit Schriftsatz vom 29. Januar 2010 hinsichtlich der Person des Beigeladenen konkretisierte, sinngemäß gestellte Antrag,

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dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu untersagen, eine der drei der Kreispolizeibehörde L für den Monat Januar 2010 zugewiesenen Planstellen der Besoldungsgruppe A 12 BBesO mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,

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hat keinen Erfolg.

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Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

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Zwar besteht im Hinblick darauf, dass der Antragsgegner die Absicht hat, die in Streit stehende Stelle alsbald mit dem Beigeladenen zu besetzen, ein Anordnungsgrund, da dessen Einweisung in die freie Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 BBesO das von dem Antragsteller geltend gemachte Recht auf diese Stelle endgültig vereiteln würde.

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Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 28. Juni 2006 – 6 B 618/06 , ZBR 2006, 390.

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Indes hat der Antragsteller einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.

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Allerdings ist bei der Prüfung des geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruches im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (erforderlichenfalls) derselbe Maßstab wie im Hauptsacheverfahren anzulegen.

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Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 24. September 2002 2 BvR 857/02 , NVwZ 2003, 200; Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 21. August 2003 2 C 14.02 , NJW 2004, 870; OVG NRW, Beschluss vom 5. Mai 2006 1 B 41/06 , www.nrwe.de.

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Auch hiernach erweist sich aber die Entscheidung des Antragsgegners, die streitige Beförderungsstellen nicht mit dem Antragsteller zu besetzen, als rechtsfehlerfrei.

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Ein Beamter hat keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat allerdings ein Recht darauf, dass der Dienstherr oder der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG sowie § 20 Abs. 6 Satz 1 des mit Wirkung vom 1. April 2009 in Kraft getretenen Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen - nachfolgend LBG NRW -, i.V.m. § 9 des Gesetzes zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern – nachfolgend: BeamtStG ; gleichlautend: §§ 7 Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1 LBG a.F.). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, so ist er zu befördern. Im Übrigen ist die Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreicht werden, so muss glaubhaft gemacht werden, dass deren Vergabe an den Mitbewerber sich als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist. Hierbei vermag jeder Fehler im Auswahlverfahren, einschließlich etwaiger Fehler der dabei zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen, den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu rechtfertigen, sofern dieser Fehler berücksichtigungsfähig und potenziell kausal für das Auswahlergebnis ist.

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Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002, a.a.O.; OVG NRW, Beschlüsse vom 13. September 2001 6 B 1776/00 , DÖD 2001, 316, und vom 11. Mai 2005 1 B 301/05 , RiA 2005, 253.

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Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Die Auswahlentscheidung ist nicht zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft.

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Das Auswahlverfahren wurde ordnungsgemäß durchgeführt. Insbesondere wurde die Auswahlentscheidung in ausreichendem Maße dokumentiert.

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Vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 – 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178.

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Die Kreispolizeibehörde L (nachfolgend: KPB) hat die Auswahlentscheidung in den vorgelegten Verwaltungsakten schriftlich fixiert und eingehend in dem Besetzungsvermerk vom 20. Januar 2010 erläutert. Insbesondere ergibt sich daraus – wie im Übrigen auch aus der knapper gefassten Konkurrentenmitteilung vom 25. Januar 2010 –, dass diejenigen Beamten, die aktuell keine mit A 12 bewertete Funktion bekleiden, bei der Vergabe der für den Monat Januar 2010 zugewiesenen Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 12 BBesO keine Berücksichtigung finden ("Die Beamten I, ... besetzen keine Funktionsstellen im Sinne des Erlasses und können daher bei der Auswahlentscheidung für eine Beförderung nicht berücksichtigt werden.")

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Auch in materieller Hinsicht ist die getroffene Auswahlentscheidung nicht zu beanstanden. Der Antragsteller hat keinen Anspruch darauf, dass die letzte der KPB zum 1. Januar 2010 zugewiesenen Stellen der Besoldungsgruppe A 12 BBesO nicht mit dem Beigeladenen besetzt wird. Die Entscheidung des Antragsgegners, den Antragsteller nicht in die engere Auswahlentscheidung einzubeziehen, erweist sich als zutreffend.

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Die Begründung des Antragsgegners, der Antragsteller scheide aus dem Stellenbesetzungsverfahren aus, weil er – anders als der Beigeladene – keinen Dienstposten innehabe, der nach der Besoldungsgruppe A 12 BBesO bewertet sei, begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

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Mit dieser Entscheidung hat sich der Antragsgegner zunächst an den Erlass des Innenministeriums NRW (nachfolgend: IM NRW) vom 13. Januar 2010 – 45.2-26.04.09 43.2-58.25.20 – (Gerichtsakte Bl. 48-53) gehalten. Darin hat das Ministerium im Rahmen der ihm zustehenden organisatorischen Gestaltungsfreiheit zur Gewährleistung einer landeseinheitlichen Verwaltungspraxis Regelungen zur Beförderungspraxis getroffen, an die die Polizeibehörden gebunden und die wegen des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes auf alle von dieser Regelung erfassten Beförderungsentscheidungen gleichermaßen anzuwenden sind. Hiernach gilt Folgendes:

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Grundsätzlich setzen Beförderungen in die Besoldungsgruppen A 12 und A 13 BBesO eine landesweite Ausschreibung der entsprechenden Funktion als höherwertigen Dienstposten und der damit verknüpften Beförderungsmöglichkeit sowie eine Auswahlentscheidung unter Beachtung der Kriterien der Bestenauslese voraus. Dabei sind Funktionen der Wertigkeit A 12 und A 13 BBesO, die bereits vor Bekanntgabe des Erlasses besetzt wurden, ohne dass bislang eine Beförderung erfolgen konnte, erneut auszuschreiben. Für eine Übergangszeit sind Beförderungen aber hiervon abweichend möglich. Ausweislich der in Nr. 5 des Erlasses enthaltenen Übergangsregelung, die bis zum nächsten Regelbeurteilungsstichtag, längstens aber bis zum 31. Mai 2011 gilt, können Beamte, denen bereits vor Bekanntgabe des Erlasses Funktionen der Wertigkeit A 12 und A 13 BBesO dauerhaft übertragen wurden, auch ohne erneute Ausschreibung in die entsprechende Besoldungsgruppe befördert werden. Dies setzt voraus, dass

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die Funktion in Übereinstimmung mit den zum Zeitpunkt der Ausschreibung gültigen Erlassen zur FZO g.D. der entsprechenden Wertigkeit zugeordnet war und

behördenweit bzw. nach Bekanntgabe des Erlasses vom 2. Oktober 2008 – 45.2.26.04.09 – landesweit als höherwertiger Dienstposten unter konkreter Benennung der Wertigkeit (keine Bandbreite) ausgeschrieben wurde und

eine Auswahl unter Beachtung der Kriterien der Bestenauslese getroffen wurde und

der Beamte diese Funktion weiterhin innehat.

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Der Antragsteller erfüllt diese Voraussetzungen für eine ausschreibungslose Beförderung nicht.

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Dies scheitert allerdings nicht daran, dass die letztgenannte Voraussetzung nicht gegeben wäre. Die Einschränkung, dass "der Beamte diese Funktion weiterhin innehat", bedeutet nicht, dass die von ihm gegenwärtige ausgeübte Funktion nach der aktuellen Funktionszuordnung mit der Wertigkeit A 12 BBesO versehen sein muss, wie der Antragsgegner annimmt. Gemeint ist vielmehr, dass die von dem Beamten seinerzeit nach Ausschreibung und Bestenauslese besetzte Funktionsstelle auch derzeit von ihm besetzt wird, unabhängig von der aktuellen Funktionszuordnung dieser Stelle. Das trifft beim Antragsteller zu, der seit 2003 dieselbe Funktion wahrnimmt.

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Jedoch erfüllt er die erstgenannte Voraussetzung der Übergangsregelung nicht. Der von ihm besetzte Dienstposten eines Sachbearbeiters im Kriminalkommissariat L gehört nicht zu den nach A 12 BBesO bewerteten Stellen im Sinne des vorgenannten Erlasses. Zwar wurde der Antragsteller im Anschluss an eine behördenweite Ausschreibung vom 19. Dezember 2002 – VL 1 3003 – auf seine Bewerbung vom 15. Januar 2003 hin zum 1. Februar 2003 auf die "Sachbearbeiterstelle mit überwiegend schwierigen Aufgaben im Bereich Vermögens- und Körperverletzungsdelikte" beim Kriminalkommissariat L umgesetzt. Nach dem seinerzeit geltenden Erlass des Ministeriums für Inneres und Justiz vom 13. Januar 1999 – IV C 3 – 7112 – (sogenannter Bandbreitenerlass) war für Sachbearbeiter im Präventions-/Ermittlungsbereich mit überwiegend schwierigen Aufgaben eine Zuordnung zu den Besoldungsgruppen "A11 g.D. – A12 g.D." vorgesehen. Damit war die Funktionsstelle des Antragstellers im maßgeblichen Zeitpunkt ihrer Ausschreibung jedenfalls auch der Besoldungsgruppe A 12 BBesO zugeordnet. Jedoch gilt die dem Vertrauensschutz dienende Übergangsregelung im Erlass vom 13. Januar 2010 für diejenigen Beamten, die noch unter Geltung des Bandbreitenerlasses in ihre Funktionsstelle gelangt waren, für Beförderungen nach dem 31. Juli 2008 nicht mehr. Das ergibt eine dem Gericht erteilte Auskunft des IM NRW vom 26. bzw. 29. März 2010. Dort wird unter Hinweis auf den dortigen Erlass vom 1. Februar 2007 – 43.3 – 58.25.20 – mitgeteilt, der Vertrauensschutz der unter Geltung des Bandbreitenerlasses in ihre Funktionsstellen gelangten Beamten sei auf den Beurteilungszeitraum begrenzt. Gemeint ist der zum Zeitpunkt des Erlasses vom 1. Februar 2007 laufende Beurteilungszeitraum, der sich vom 1. Oktober 2005 bis zum 31. Juli 2008 erstreckte. Nach dem 1. August 2008 sollten für diesen Personenkreis also keine Beförderungen mehr erfolgen. Das Gericht geht davon aus, dass es sich hierbei um eine landesweite Verwaltungspraxis handelt, die letztlich einer ausschreibungslosen Beförderung des Antragstellers zum jetzigen Zeitpunkt entgegensteht.

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Darüber hinaus ist zumindest fraglich, ob der Antragsteller die weitere Voraussetzung in Nr. 5 des Erlasses vom 13. Januar 2010 erfüllt, wonach die – seinerzeitige – behördenweite Ausschreibung "unter konkreter Benennung der Wertigkeit (keine Bandbreite)" erfolgt sein muss. Die Ausschreibung vom 19. Dezember 2002 enthielt nämlich den Hinweis, dass die Sachbearbeiterstelle "vorbehaltlich der Endfassung der Funktionszuordnung der Besoldungsgruppe A 12 BBesO" entspricht. Nach den Angaben des Antragsgegners im Schriftsatz vom 30. März 2010 sollte dadurch deutlich gemacht werden, dass es sich nicht um eine abgeschlossene und endgültige Bewertung gehandelt habe. Dies sei erst in der durch Erlass des IM NRW vom 20. Juni 2007 genehmigten Fassung der Fall gewesen, in der aber nur noch eine Sachbearbeiterstelle mit schwierigen Aufgaben und gleichzeitiger Vertretung Leiter ED Nord der Wertigkeit A 12 zugeordnet gewesen sei. Die Funktionsstelle des Antragstellers war demnach in der endgültigen Fassung der Funktionszuordnung nicht mehr A 12-wertig. Die Frage, ob die Stellenausschreibung aus dem Jahre 1999 eine verbindliche, konkrete Benennung der Wertigkeit enthielt, bedarf letztlich aber keiner Entscheidung.

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Jedenfalls hat sich der Antragsgegner bei seiner Entscheidung, den Antragsteller nicht in das Auswahlverfahren einzubeziehen, wegen des Nichtvorliegens der ersten Voraussetzung der Übergangsregelung in Nr. 5 des Erlasses vom 13. Januar 2010 im Ergebnis an die Regelungen dieses Erlasses gehalten.

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Diese durch den Erlass vorgegebene Handhabung steht auch im Einklang mit den Grundsätzen der Bestenauslese.

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Allerdings stellt allein die Einstufung des Dienstpostens, den der Beamte im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung innehat, kein leistungsbezogenes Auswahlkriterium dar. Zwar sind bei der Beurteilung des Leistungsvermögens eines Beamten und seiner voraussichtlichen Bewährung in einem höheren Amt die Anforderungen in den Blick zu nehmen, die sein Dienstposten stellt. Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass Inhaber höherwertiger Dienstposten leistungsstärker sind als Inhaber niedriger bewerteter Dienstposten. Allein die unterschiedliche Einstufung der Dienstposten von Bewerbern rechtfertigt daher nicht, von einem Leistungsvergleich zwischen ihnen abzusehen. Jedoch steht die Beförderung des Inhabers eines höherwertigen Dienstpostens ohne Bewerberauswahl dann mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang, wenn der Beförderungsdienstposten seinerseits aufgrund einer Bewerberauswahl in Anwendung des Leistungsgrundsatzes vergeben worden ist. Nur wenn den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG bereits bei der Besetzung des Dienstpostens genügt worden ist, kann der ausgewählte Beamte ohne nochmalige Bewerberauswahl befördert werden,

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vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 17. August 2005 – 2 C 37.04 –, BVerwGE 124, 99 – 110; OVG NRW, Beschlüsse vom 24. Oktober 2007 – 6 B 1330/07 – und vom 19. Juni 2008 – 6 B 513/08 -, jeweils www.nrwe.de.

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Der Antragsgegner hat diese Grundsätze bei der Auswahlentscheidung beachtet.

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Die vom Antragsteller derzeit besetzte Stelle entspricht – wie bereits ausgeführt – nicht der Wertigkeit A 12 BBesO. Anhaltspunkte dafür, dass er sich in den letzten Jahren erfolgreich auf ausgeschriebene Funktionen beworben hätte, die nach der Ausschreibung eindeutig (d.h. nicht im Rahmen der "Bandbreite") der Besoldungsgruppe A 12 BBesO zugeordnet waren, bestehen nicht. Der Antragsteller hat im hier zu entscheidenden Eilverfahren nichts vorgetragen, was eine abweichende Einschätzung rechtfertigt. Seine Bewerbung im Jahr 2008 auf die A12-wertige Stelle eines Dienstgruppenleiters bei der Hauptwache L war erfolglos, wie er selbst einräumt. Soweit er bezweifelt, ob das damalige Auswahlverfahren den Grundsätzen der Bestenauslese genügt hat, insbesondere, dass alle Bewerber nach Aktenlage gleich leistungsstark waren und somit auf die Ergebnisse eines Assessment-Centers zurückgegriffen werden durfte, dringt er im vorliegenden Verfahren nicht durch. Vielmehr muss er sich vorhalten lassen, gegen diese Auswahlentscheidung nicht unmittelbar vorgegangen zu sein, sondern die daraus resultierende Funktionszuweisung eines anderen Beamten zugelassen zu haben.

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Demgegenüber ist die vom Beigeladenen seit Juli 2003 wahrgenommene Funktion eines Dienstgruppenleiters bei der Polizeihauptwache L unstreitig der Besoldungsgruppe A 12 BBesO zuzuordnen. Er ist auch unter Beachtung der Grundsätze der Bestenauslese in diese Funktion gelangt.

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Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 17. August 2005, a.a.O.; Urteil vom 16. August 2001 – 2 A 3/00 , BVerwGE 115, 58; OVG NRW, Beschlüsse vom 30. August 1985 – 1 B 319/85 , NVwZ 1986, 773, vom 27. Juni 1995 – 6 B 1136/95 , vom 8. Dezember 1999 – 12 B 1255/99 , IÖD 2000, 160, und vom 24. Oktober 2007 – 6 B 1330/07 -, www.nrwe.de.

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Die KPB L schrieb den Dienstposten per Verfügung vom 16. Mai 2003 – VL 1 – 3002 – aus. Es bewarben sich neben dem Beigeladenen drei weitere Polizeihauptkommissare, die aber zu damaligen Zeitpunkt jeweils mit 3 Punkten beurteilt waren, während der Beigeladene eine 4-Punkte-Beurteilung aufwies und daher für die ausgeschriebene Funktionsstelle ausgewählt wurde. In dieser Verfahrensweise ist kein Verstoß gegen den Grundsatz der Bestenauslese erkennbar.

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Schließlich bleiben die Einwendungen des Antragstellers gegen die Erlasslage und die insoweit vorgenommene Bewertung des von ihm innegehaltenen Dienstpostens ohne Erfolg. Er hat im Wesentlichen ausgeführt, die Regelung der Funktionszuordnung im gehobenen Dienst sei wegen Verstoßes gegen den in Art. 33 Abs. 2 GG niedergelegten Leistungsgrundsatzes offensichtlich verfassungswidrig. Indes dient die Schaffung und Besetzung von Planstellen des öffentlichen Dienstes grundsätzlich allein dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Erfüllung der öffentlichen Aufgaben. Sie erfolgt nicht in Wahrnehmung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn gegenüber seinen Beamten. Planstellen werden im Haushaltsplan durch den Haushaltsgesetzgeber gemäß dessen organisatorischer Gestaltungsfreiheit entsprechend den Bedürfnissen der staatlichen Verwaltung ausgebracht. Die gleiche Dispositionsfreiheit kommt dem Dienstherrn – soweit das nicht bereits durch den Haushaltsgesetzgeber geschehen ist – im Rahmen der Stellenplanbewirtschaftung zu. Die rechtliche Bewertung von Dienstposten, ihre Zuordnung zu statusrechtlichen Ämtern einer bestimmten Besoldungsgruppe, erfolgt im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben des Besoldungs- und des Haushaltsrechts durch den Dienstherrn gemäß dessen organisatorischer Gestaltungsfreiheit. Der Beamte hat auch in diesem Stadium der Stellenbewirtschaftung grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte Bewertung des ihm übertragenen Dienstpostens oder auf eine Beförderung. Seine Rechte werden grundsätzlich nicht berührt.

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Vgl. BVerwG, Urteile vom 22. Juli 1999 – 2 C 14/98 , ZBR 2000, 40 m.w.N., vom 25. April 1996 2 C 21/95 -, BVerwGE 101, 112, vom 28. November 1991 – 2 C 7/89 , ZBR 1992, 176, und vom 16. August 2001 – 2 A 3/00 , BVerwGE 115, 58.

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Eine nach seiner Auffassung rechtswidrige Funktionszuordnung ändert an seiner fehlenden Betroffenheit nichts. Eine andere rechtliche Beurteilung käme allenfalls dann in Betracht, wenn sich die Bewertung des von dem Antragsteller bekleideten Dienstpostens als Missbrauch der organisatorischen Gestaltungsfreiheit des Dienstherrn und damit als Manipulation zum Nachteil des Antragstellers darstellen würde, d.h. wenn sich der Antragsgegner bei der Bewertung des Dienstpostens nicht von sachbezogenen Erwägungen hätte leiten lassen, sondern solche Erwägungen nur vorgeschoben hätte.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 1991 – 2 C 7/89 , ZBR 1992, 176 m.w.N.

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Dies trägt aber selbst der Antragsteller nicht vor. Anhaltspunkte hierfür sind auch sonst nicht ersichtlich. Im Gegenteil ergibt sich aus den eingehenden Ausführungen des IM NRW vom 29. März 2010, dass mit der Funktionszuordnung sinnvolle personalwirtschaftliche Ziele verfolgt werden. Im Übrigen wird auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen, wonach ein Verstoß gegen den Leistungsgrundsatz dann nicht gegeben ist, wenn er – wie hier – schon bei der Besetzung der Funktionsstellen beachtet wurde.

41

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Da der Beigeladene einen Antrag gestellt und sich somit einem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es der Billigkeit, etwaige eigene außergerichtliche Kosten dem in der Sache unterlegenen Antragsteller aufzuerlegen.

42

Die Festsetzung des Streitwerts auf die Hälfte des Auffangwertes beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG.

43

Das Gericht lässt die Streitwertbeschwerde nicht gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2 GKG zu, weil es die gesetzlichen Voraussetzungen nicht für gegeben erachtet.