Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2004-05-12, Aktenzeichen VII-Verg 28/04
ECLI:DE:OLGD:2004:0512.VII.VERG28.04.00

Tenor

I. Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin wird - unter Zu-rückweisung des weitergehenden Rechtsmittels - der Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 7. April 2004 (VK 1 - 131/03) dahin abgeändert, dass die zu zahlende Gebühr auf 3.040 EUR fest-gesetzt wird.

II. Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

III. Der Beschwerdewert wird auf 6.975 EUR festgesetzt.

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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Die gemäß § 116 Abs. 1 GWB statthafte sofortige Beschwerde hat teilweise Erfolg. Die von der Vergabekammer festgesetzte Gebühr ist auf 3.040 EUR herabzusetzen.

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I.

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A.

Gemäß § 128 Abs. 1 GWB werden für die Amtshandlungen der Vergabekammern Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwands erhoben. § 128 Abs. 2 S. 2 GWB sieht dabei einen Gebührenrahmen zwischen 2.500 EUR und 25.000 EUR vor. Innerhalb dieses Gebührenrahmens bestimmt sich die im Einzelfall angemessene Gebühr nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens (§ 128 Abs. 2 S. 1 GWB). Die Gebühr kann von der Vergabekammer aus Billigkeitsgründen bis auf ein Zehntel ermäßigt oder - sofern im konkreten Fall der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung der Angelegenheit außergewöhnlich hoch sind - auf bis zu 50.000 EUR erhöht werden (§ 128 Abs. 2 S. 3 GWB).

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Zur Bemessung ihrer Gebühren wendet die Vergabekammer in ständiger Praxis eine Gebührenstaffel an, wonach die in § 128 Abs. 2 GWB normierte Mindestgebühr von 2.500 EUR bei Auftragswerten bis zu 80.000 EUR anfällt, die gesetzliche Höchstgebühr von 25.000 EUR bei Auftragswerten von 70 Mio. EUR und mehr entsteht und bei der für die dazwischen liegenden Auftragswerte die jeweilige Gebühr durch Interpolation zu ermitteln ist. Gegen diesen Berechnungsansatz bestehen keine rechtlichen Bedenken. Mit der Anknüpfung an die jeweilige Auftragssumme wird nicht nur der wirtschaftlichen Bedeutung der im Nachprüfungsverfahren zu kontrollierenden Auftragsvergabe Rechnung getragen, sondern zugleich auch der personelle und sachliche Aufwand, den die Vergabekammer zur Erledigung des Nachprüfungsbegehrens aufzuwenden hat, in hinreichender Weise berücksichtigt. Denn in aller Regel steigt mit der Höhe der Auftragsumme auch die Komplexität und Schwierigkeit des Streitfalles in tatsächlicher und in rechtlicher Hinsicht und mithin auch der zur Bewältigung des Nachprüfungsverfahrens erforderliche Aufwand der Vergabekammer. Lediglich dann, wenn im Einzelfall der Sach- und Personalaufwand aus dem Rahmen dessen fällt, was ein Nachprüfungsantrag der betreffenden wirtschaftlichen Größenordnung und Bedeutung üblicherweise mit sich bringt, muss dem durch eine angemessene Erhöhung oder Herabsetzung der in der Gebührenstaffel ausgewiesenen Basisgebühr Rechnung getragen werden (Senat, Beschl. v. 6.10.2003 - VII-Verg 33/03 Umdruck Seite 3 f.; Beschl. v. 20.4.2004 - VII-Verg 9/04 Umdruck Seite 4 f.; vgl. auch: BayObLG, ZfBR 2004, 308; Beschl. v. 13.4.2004 - Verg 5/04 Umdruck Seite 5; OLG Naumburg, ZfBR 2003, 485). Die so berechnete Gebühr ist gemäß § 128 Abs. 3 Satz 3 GWB zudem um die Hälfte zu reduzieren, sofern sich - wie hier - der Nachprüfungsantrag vor einer instanzabschließenden Entscheidung der Vergabekammer erledigt.

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B.

Nach diesen Rechtsgrundsätzen ist im Streitfall die Gebühr der Vergabekammer auf 3.040 EUR festzusetzen.

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1. Zwischen den Beteiligten steht der Nettoauftragswert der streitbefangenen Vergabe in Höhe von 40 Mio. EUR außer Streit. Nach der Gebührenstaffel der Vergabekammer errechnet sich für Nachprüfungsverfahren in dieser Größenordnung eine Gebühr in Höhe von 15.200 EUR.

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2. Jene Basisgebühr ist in einem ersten Schritt auf 6.080 EUR zu vermindern.

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a) Eine Reduzierung der Gebühr aus der Gebührenstaffel ist zum einen deshalb geboten, weil sich der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin bereits in einem sehr frühen Stadium des Nachprüfungsverfahrens - nämlich noch vor einer Stellungnahme der Antragsgegnerin zum Nachprüfungsbegehren - erledigt hat. Bis zu jenem Zeitpunkt bestand für die Vergabekammer lediglich Veranlassung zu einer eingeschränkten Prüfung des Nachprüfungsantrags. Sie beschränkte sich gemäß § 110 Abs. 2 Satz 1 GWB auf die Frage, ob das Nachprüfungsbegehren der Antragstellerin offensichtlich unzulässig oder unbegründet sei, so dass von einer Zustellung der Antragsschrift an die Antragsgegnerin abzusehen war. Auf jene - bloß summarische - Überprüfung der Sach- und Rechtslage hat sich die Vergabekammer auch tatsächlich beschränkt. In ihrem Beschluss vom 23. Dezember 2003 (Anlage BF 2, GA 33 ff.) hat sie ihre zu Lasten der Antragsgegnerin getroffene Kostengrundentscheidung nämlich mit der Erwägung begründet, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin nicht offensichtlich erfolglos gewesen sei und die Antragsgegnerin durch ihre Entscheidung, an den Vergabebedingungen nicht festhalten zu wollen, das erledigende Ereignis selbst bewirkt habe. Die Vergabekammer hat in diesem Zusammenhang ausdrücklich klargestellt, dass sie die Sach- und Rechtslage des Falles nur überschlägig geprüft habe. In dem zitierten Beschluss heißt es dazu auszugsweise:

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"Zum Zeitpunkt der Erledigung war

nicht ohne weiteres

von der Unzulässigkeit oder Unbegründetheit des Nachprüfungsantrags auszugehen. Hinsichtlich der Statthaftigkeit des Nachprüfungsantrags und der Antragsbefugnis ... bestanden keine

offensichtlichen

Zweifel. Auch gegen die Obliegenheit gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ...... wurde nicht

offensichtlich

verstoßen. ....... Die Beurteilung der Begründetheit des Nachprüfungsantrags

hätte

zum Zeitpunkt der Erledigung u.a. noch eine

vertiefte rechtliche Auseinandersetzung

mit den Bedingungen der ausgeschriebenen Rahmenverträge und den tatsächlichen Eigenarten der ausgeschriebenen Bautätigkeiten

bedurft

. So lassen zum einen sowohl § 4 VOB/A Abschnitt 4 als auch § 5 b VOB/A Abschnitt 3 Rahmenvereinbarungen unter bestimmten Bedingungen grundsätzlich zu. Zum anderen

ließe

sich aber erst in einer

eingehenden Beschäftigung mit dem Sachverhalt

eine Aussage über das Vorliegen dieser Bedingungen treffen. Weitere Sachverhaltsaufklärungen und die Klärung schwieriger Rechtsfragen haben im Rahmen der Kostenentscheidung entsprechend § 161 Abs. 2 VwGO jedoch nicht mehr zu erfolgen (Unterstreichungen hinzugefügt)."

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Dieser - aus der bloß summarischen Beurteilung der Sach- und Rechtslage resultierende - verminderte (personelle und sachliche) Aufwand der Vergabekammer muss sich in einer angemessenen Herabsetzung der Gebühr aus der Gebührenstaffel niederschlagen (ebenso: BayObLG, VergabeR 2003, 109, 111).

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b) Die Gebühr der Vergabekammer ist überdies deshalb zu reduzieren, weil der Vergabekammer seinerzeit insgesamt 7 Nachprüfungsanträge unterschiedlicher Bieter vorlagen, die sich mit weitgehend übereinstimmenden vergaberechtlichen Beanstandungen gegen das streitbefangene Vergabeverfahren richteten. Es handelt sich um die beim Senat unter den Aktenzeichen VII-Verg 23/04 bis VII-Verg 28/04 anhängigen Beschwerdeverfahren. In sämtlichen dieser Nachprüfungsverfahren war - mit mehr oder weniger geringen Abweichungen in der rechtlichen Begründung - im Wesentlichen geltend gemacht worden, dass die Aufforderung der Antragsgegnerin zur Angebotsabgabe in zahlreichen Punkten von der Vergabebekanntmachung abweicht, ferner die ausgeschriebene Bauleistung nicht hinreichend konkret beschrieben sei und deshalb ein Angebotspreis nicht kalkuliert werden könne, darüber hinaus die Vergabe nicht nach dem 3. Abschnitt der VOB/A, sondern zu Unrecht nach ihrem 4. Abschnitt ausgeschrieben worden sei, zudem das Verhältnis zwischen Rahmenvertrag und Einzelvertrag unklar bleibe und sich schließlich die Gewichtung der bekannt gegebenen Zuschlagskriterien nicht den Verdingungsunterlagen entnehmen lasse. Diese weitgehende Identität der in mehreren Nachprüfungsverfahren erhobenen Beanstandungen ist für die Vergabekammer in der Gesamtschau der 7 Nachprüfungsverfahren mit einem - gegenüber der Bearbeitung eines isolierten Einzelfalles - geringeren Sach- und Personalaufwand verbunden. Dem ist dadurch Rechnung zu tragen, dass für alle betreffenden Nachprüfungsverfahren die Gebühr aus der Gebührenstaffel angemessen reduziert wird (ebenso wohl: BayObLG, Beschl. v. 13.4.2004 - Verg 5/04 Umdruck Seite 6).

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c) Aus den beiden - vorstehend genannten - Gesichtspunkten ist es geboten, die Basisgebühr von 15.200 EUR um insgesamt 60 % auf 6.080 EUR zu vermindern.

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3. Jener Betrag ist in einem zweiten Schritt um die Hälfte auf 3.040 EUR zu kürzen, weil sich das Nachprüfungsbegehren der Antragstellerin vor einer Sachentscheidung der Vergabekammer erledigt hat (§ 128 Abs. 3 Satz 3 GWB).

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4. Eine weitergehende Gebührenreduzierung aus Billigkeitsgründen (§ 128 Abs. 3 Satz 4 GWB) hat nicht stattzufinden. Die Antragsgegnerin macht dazu geltend, die Vergabekammer habe ihr mit Beschluss vom 23. Dezember 2003 zu Unrecht die Kosten des Nachprüfungsverfahrens auferlegt. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (WuW/E Verg 928, 929 f.) sei der Antragsteller des Nachprüfungsverfahrens nämlich ohne Rücksicht auf die Erfolgsaussichten seines Rechtsmittels auch dann mit den Kosten zu belasten, wenn sich sein Nachprüfungsantrag in der Hauptsache erledigt habe. Auf diesen Gesichtspunkt lässt sich indes schon aus grundsätzlichen Erwägungen eine Herabsetzung der Gebühr der Vergabekammer nicht stützen. Dem steht die Bestandskraft der Kostengrundentscheidung entgegen. Diese darf nicht dadurch umgangen werden, dass eine - unterstellt: sachlich unzutreffende - Kostengrundentscheidung durch eine Reduzierung der Gebührenhöhe korrigiert wird.

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II.

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Die Kostenentscheidung ergeht in entsprechender Anwendung des § 5 Abs. 6 GKG.

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III.

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Der Beschwerdewert entspricht der streitbefangenen Gebührendifferenz.