Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-08-07, Aktenzeichen 7 L 571/09
ECLI:DE:VGGE:2009:0807.7L571.09.00

Tenor

1.	Der Antrag wird auf Kosten des Antragstellers abgelehnt.

2.	Der Streitwert wird auf 7.500 Euro festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Der sinngemäß gestellte Antrag,

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die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers 7 K 2797/09
gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 22. Mai 2009
wiederherzustellen bzw. hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung
anzuordnen,

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hat keinen Erfolg. Er ist gemäß § 80 Abs. 5 der
Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - zulässig. Der Bescheid der
Antragsgegnerin vom 22. Mai 2009 ist nicht bestandskräftig. Dem
Antragsteller kann voraussichtlich gemäß § 60 VwGO Wiedereinsetzung in
den vorherigen Stand gegen die Versäumung der Klagefrist gewährt werden.
Der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers hat jedenfalls für das
Eilverfahren hinreichend glaubhaft gemacht, dass ein Verschulden
seinerseits, das dem Antragsteller gemäß § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 85
Abs. 2 der Zivilprozessordnung - ZPO - zuzurechnen wäre, nicht vorliegt.

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Der Antrag ist jedoch unbegründet. Die Anordnung der sofortigen
Vollziehung der Ordnungsverfügung ist von der Antragsgegnerin in § 80
Abs. 3 VwGO genügender Weise begründet worden. Sie hat die Anordnung
der sofortigen Vollziehung insbesondere auf die Gefährdung des Vertrauens
der Allgemeinheit in die herausragende Kompetenz der öffentlich bestellten
und vereidigten Sachverständigen gestützt. Eine solche Gefahr liege unter
anderem vor, wenn jemand weiter als öffentlich bestellter und vereidigter
Sachverständiger tätig sei, obwohl er über die hierfür erforderliche besondere
Sachkunde nicht mehr verfüge. Damit liegt eine einzelfallbezogene
Begründung der Vollzugsanordnung vor.

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Die vom Gericht gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmende
Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung
des Bescheides vom 22. Mai 2009 und dem Interesse des Antragstellers an
der aufschiebenden Wirkung seiner hiergegen gerichteten Klage fällt zu
Lasten des Antragstellers aus. Bei dieser Interessenabwägung kommt es
zunächst maßgeblich auf die Erfolgsaussichten des vom Antragsteller in der
Hauptsache eingelegten Rechtsmittels an. Nach der im Eilverfahren allein
gebotenen summarischen Prüfung wird dieses Rechtsmittel voraussichtlich
keinen Erfolg haben, weil die angefochtene Ordnungsverfügung mit großer
Wahrscheinlichkeit rechtmäßig ist.

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Nach § 23 der Sachverständigenordnung der Antragsgegnerin vom 2.
Dezember 2002 - SVO - richten sich die Rücknahme und der Widerruf der
öffentlichen Bestellung als Sachverständiger nach den Bestimmungen des
Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordhein-Westfalen - VwVfG
NRW -. Gemäß § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG NRW kann ein rechtmäßiger
begünstigender Verwaltungsakt widerrufen werden, wenn die Behörde
aufgrund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, den
Verwaltungsakt nicht zu erlassen und wenn ohne den Widerruf das öffentliche
Interesse gefährdet wäre.

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Die Antragsgegnerin wäre im Zeitpunkt des Widerrufs der öffentlichen
Bestellung des Antragstellers zum Sachverständigen mit hoher
Wahrscheinlichkeit berechtigt gewesen, ihm diese Bestellung zu versagen.
Nach § 36 Abs. 1 der Gewerbeordnung - GewO - ist Voraussetzung dafür,
dass eine Person für ein bestimmtes Sachgebiet als Sachverständiger
öffentlich bestellt wird, unter anderem, dass sie hierfür die besondere
Sachkunde nachweist (vgl. auch § 3 Abs. 2 d) SVO). Eine erstmalige
Bestellung des Antragstellers zum Sachverständigen hätte im Zeitpunkt des
Widerrufs mangels Nachweises seiner besonderen Sachkunde unterbleiben
müssen.

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Die Antragsgegnerin ist in nicht zu beanstandender Weise zu der
Auffassung gelangt, der Antragsteller besitze nicht die erforderliche
Sachkunde.

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Das Verfahren zur Überprüfung der besonderen Sachkunde, dem sich der
Antragsteller vor dem Fachgremium der Industrie- und Handelskammer (IHK)
zu M. unterzogen hat, war ordnungsgemäß. Dieses setzte sich - wie bei
Erstbewerbern üblich - aus 3 Teilbereichen zusammen: Es waren selbst
erstellte Sachverständigengutachten als Arbeitsproben einzureichen. Ferner
waren eine schriftliche und eine mündliche Prüfung (Fachgespräch) zu
absolvieren.

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Zur Zulässigkeit einer derartigen Prüfung: vgl. Landmann-Rohmer,
Gewerbeordnung, Band I, Stand Januar 2009, § 36 Rn. 126.

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Eine solche Prüfung auch vom Antragsteller zu verlangen, der bereits
über zehn Jahre als öffentlich bestellter Sachverständiger tätig war, unterliegt
auch mit Blick auf Art. 12 des Grundgesetzes - GG - und den Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit keinen Bedenken.

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Insofern ist zunächst zu berücksichtigen, dass ein konkreter Anlass
bestand, das weitere Vorliegen der besonderen Sachkunde des Antragstellers
eingehend zu prüfen, denn dem dargestellten Verfahren ging eine Bewertung
zweier Gutachten des Antragstellers durch verschiedene Mitglieder des
Fachgremiums der IHK zu M. als mangelhaft voraus. Den hierdurch
entstandenen Zweifeln am Fortbestehen der besonderen Sachkunde des
Antragstellers durch ein umfassendes Überprüfungsverfahren nachzugehen,
war insbesondere mit Blick auf die erhebliche Bedeutung, die dem Institut der
öffentlichen Bestellung zukommt, geboten. Die öffentliche Bestellung liegt
allein im Interesse der Allgemeinheit. Sie dient im Interesse eines
reibungslosen Rechtsverkehrs und einer funktionierenden Rechtspflege dem
Zweck, allen Behörden, Gerichten und privaten Interessenten für komplizierte
Sachverhaltsfeststellungen und Prüfungen besonders qualifizierte und
vertrauenswürdige Fachleute zu benennen und ihnen zeitintensive
Nachforschungen über die Eignung des Gutachters zu ersparen,

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vgl. Bayerlein, Praxishandbuch Sachverständigenrecht, 4. Auflage, § 3
Rn. 1.

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Unabhängig davon hat der Antragsteller der vorgenannten
Verfahrensweise in seinem Schriftsatz vom 4. August 2008 zugestimmt und
sich dem Prüfungsverfahren auch vollständig unterzogen. Diese Zustimmung
erfolgte in Kenntnis aller relevanten Umstände. Hierbei war für den
Antragsteller insbesondere auch erkennbar, dass er sich einer umfassenden
Sachkundeüberprüfung auf seinem Sachgebiet unterziehen sollte. Sein
Vorbringen, er sei davon ausgegangen, im Rahmen der Prüfung seien
seinerseits lediglich die von ihm eingereichten Gutachten zu erläutern, ist
nicht nachvollziehbar. So konnte er unter anderem dem Schreiben der IHK zu
M. vom 30. September 2008 entnehmen, dass er zur Überprüfung der
besonderen Sachkunde für das Sachgebiet „Hotel- und Gaststättenbetriebe"
angemeldet war und diese eine schriftliche Prüfung und ein Fachgespräch
umfassen sollte. Dass insbesondere die schriftliche Prüfung lediglich der
Erläuterung der zuvor eingereichten Gutachten dienen sollte, ist lebensfern.

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Ferner hat der Antragsteller beanstandet, es fehle an einer
Prüfungsordnung. Ein Fachgremium der vorliegenden Art bedarf jedoch
keiner Verfahrensordnung, da es keine Prüfung mit bindendem Ergebnis
durchführt. Es ist ausschließlich beratend tätig, seine Einschätzung ist von der
Antragsgegnerin bei ihrer Entscheidung lediglich als nicht bindende,
gutachterliche Stellungnahme zu verwerten,

17

vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1990 - 1 C 10/88 -.

18

Soweit der Antragsteller in diesem Zusammenhang weiter vorgetragen
hat, ihm seien die Prüfungsinhalte vor Antritt der Prüfung nicht bekannt
gewesen, ist dies der Antragsgegnerin nicht vorzuhalten. Vielmehr hätte der
Antragsteller sich hierüber informieren müssen. Informationen über das
Anforderungsprofil an die besondere Sachkunde enthalten zudem die von den
Industrie- und Handelskammern für die wichtigsten Sachgebiete
bundeseinheitlich ausgearbeiteten und beschlossenen fachlichen
Bestellungsvoraussetzungen. Diese bestehen auch für das Sachgebiet „Hotel-
und Gaststättenbetriebe" und enthalten ausführliche Angaben zu den insoweit
erforderlichen fachlichen Kenntnissen.

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Die Rügen des Antragstellers hinsichtlich der Besetzung des
Fachgremiums bzw. der Besorgnis der Befangenheit der Gremiumsmitglieder
greifen ebenfalls nicht durch. Da das Verhalten von Professor C.
Anhaltspunkte für dessen Befangenheit bot, hat die Antragsgegnerin dafür
Sorge getragen, dass dieser dem Fachgremium nicht angehörte. Dass das
Fachgremium mit Sachverständigen besetzt war, die ebenfalls für das
Sachgebiet „Hotel- und Gaststättenbetriebe" öffentlich bestellt sind, unterliegt
keinen Bedenken. Solange keine konkreten Anhaltspunkte vorliegen, die eine
Besorgnis der Befangenheit rechtfertigen, sind die Sachverständigen nicht
bereits wegen einer allgemeinen Wettbewerbsbeziehung von der Mitwirkung
ausgeschlossen,

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vgl. Bayerlein, Praxishandbuch Sachverständigenrecht, 4. Auflage, § 3
Rn. 65.

21

Derartige Anhaltspunkte sind nicht ersichtlich. Diese ergeben sich auch
nicht daraus, dass ein Mitglied des Fachgremiums (Frau D. ) bereits im
Vorfeld des eigentlichen Überprüfungsverfahrens zwei Gutachten des
Antragstellers als unzureichend bewertet hat. Allein hieraus ist nicht zu
schließen, dass die Prüferin die Leistungen nicht mit der nötigen
Unvoreingenommenheit bewertet hat.

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Zur grundsätzlichen Unbedenklichkeit einer solchen Vorbefassung: vgl.
Verwaltungsgericht Regensburg, Urteil vom 25. März 1996 - RN 5 K 94.327 -,
GewArch 1996, 280.

23

Auch in der Sache ist die Verneinung der besonderen Sachkunde des
Antragstellers nicht zu beanstanden. Da mit der öffentlichen Bestellung eine
besondere Qualifikation verbunden ist, mit der ein Sachverständiger aus dem
Kreis seiner Berufskollegen hervorgehoben wird, kann eine besondere
Sachkunde nur bejaht werden, wenn der Sachverständige auf seinem
Sachgebiet über erheblich über dem Durchschnitt liegende Fähigkeiten und
Kenntnisse verfügt,

24

vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1990 - 1 C 10/88 -.

25

Dabei ist die Feststellung der besonderen Sachkunde einer
uneingeschränkten gerichtlichen Überprüfung zugänglich; der
Antragsgegnerin steht insoweit kein Beurteilungsspielraum zu,

26

vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1990 - 1 C 10/88 -.

27

Dies gilt auch, soweit es sich um die Bewertung durch das Fachgremium
handelt.

28

Hiervon ausgehend spricht bei summarischer Prüfung alles dafür, dass
der Antragsteller eine ausreichende Sachkunde nicht besitzt. Die Leistungen
des Antragsteller belegen die besondere Sachkunde in keinem der 3
Teilbereiche, in denen die Überprüfung stattfand.

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Das gilt zunächst für die Überprüfung der 3 von ihm vorgelegten
Arbeitsproben. Anhand dieser wird nicht deutlich, dass der Antragsteller auf
seinem Sachgebiet über überdurchschnittliche Kenntnisse verfügt. Dabei ist
zunächst zu berücksichtigen, dass er selbst die Auswahl dieser Gutachten
vorgenommen hat und daher anzunehmen ist, dass er die aus seiner Sicht
am besten geeigneten Beispiele aus seiner bisherigen Gutachtertätigkeit
ausgewählt hat.

30

Die Aufgabe eines Sachverständigen ist es, seine Gutachten für den
Auftraggeber bzw. Dritte, unter anderem auch Behörden und Gerichte
nachvollziehbar und überprüfbar darzustellen. Hierzu gehört zunächst,
schriftliche Gutachten so zu verfassen, dass sie ohne Zuhilfenahme anderer
Unterlagen aus sich selbst heraus verständlich sind. In diesem
Zusammenhang ist unerlässlich, die Modalitäten des Begutachtungsauftrags
zu Beginn eines Gutachtens festzuhalten. Insbesondere in dem vom
Antragsteller erstellten Inventargutachten O.--markt H. L. fehlen insoweit
grundlegende Angaben. So hat der Antragsteller den Bewertungsanlass bzw.
den Zweck der Beauftragung nicht aufgeführt. Ferner fehlen wesentliche
Angaben zur Auftragserteilung. Es ist nicht ersichtlich, welche Person in
welcher Funktion den Auftrag wann und in welcher Form erteilt hat. Auch an
einer präzisen Wiedergabe des Auftragsinhalts sowie einer genauen
Abgrenzung des Bewertungsgegenstandes fehlt es. So wird nicht deutlich, ob
es insoweit Vorgaben des Auftraggebers gab oder ob sich gegebenenfalls
aus bestehenden mietvertraglichen Regelungen eine Abgrenzung des
Bewertungsgegenstandes ergab. Darüber hinaus hat der Antragsteller nicht
dargelegt, inwieweit ihm vom Auftraggeber Unterlagen zur Verfügung gestellt
wurden und ob er diese bei der Begutachtung genutzt hat.

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Ferner sind die in den Gutachten vorgenommenen Bewertungen in
wesentlichen Teilen nicht nachvollziehbar und somit nicht nachprüfbar. So hat
der Antragsteller im Inventargutachten keine individuellen Aussagen zum Alter
und Gebrauchszustand der zu bewertenden Geräte und Möbel gemacht.
Zudem fehlt die Angabe von Hersteller-, Marken- und Qualitätsangaben.
Diese Angaben sowie eine genaue Zustandsbeschreibung der Gegenstände
bilden jedoch die unerlässliche Grundlage für eine plausible Ermittlung des
Zeitwertes des zu begutachtenden Inventars bzw. die Bestimmung der
erforderlichen Abschläge zur Ermittlung des Liquidationswertes. Es fehlt damit
an einer detaillierten, individuellen Darlegung der Grundlagen für die
vorgenommenen Schätzungen. Mangels Nachvollziehbarkeit sind die
Schätzungen nicht oder jedenfalls nur eingeschränkt verwertbar.

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Auch im Gutachten zur Kantinen- und Küchenprüfung sind die den
Schätzungen zugrunde liegenden Tatsachen nur unzureichend aufgeführt.
Marke, Modell und Technik der bewerteten Geräte werden wiederum nicht
benannt. Der Antragsteller macht Angaben zu Reparatur- und
Wartungskosten, legt jedoch nicht dar, wie er diese ermittelt hat. Schließlich
weist auch das Gutachten zur Verkehrswertermittlung des Jagdhauses S.
derartige Mängel auf. So gibt der Antragsteller einen Bodenwert von 80,00
Euro je qm an (Bl. 25 des Gutachtens). Es fehlen jedoch Ausführungen dazu,
wie er diesen ermittelt hat. Dies gilt im Wesentlichen auch für die der
Sachwertermittlung zugrunde gelegten Parameter (Bl. 25 A des Gutachtens).
In diesem Zusammenhang ist beispielsweise nicht erkennbar, wie der
Antragsteller den für die Außenanlage angesetzten Wert ermittelt hat. Auch
die ermittelten Mieten (Bl. 18 des Gutachtens) sind infolge des Fehlens
entsprechender Angaben nur eingeschränkt nachvollziehbar.

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Weiterhin ist der Antragsteller im Rahmen des Gutachtens zur
Verkehrswertermittlung des Jagdhauses S. teilweise in einem Fachbereich
tätig geworden, hinsichtlich dessen nicht ersichtlich ist, dass er über die
erforderliche Sachkenntnis verfügt. Bei der Erstellung eines Gutachtens muss
ein Sachverständiger darauf achten, dass er seine fachliche Kompetenz nicht
überschreitet. Dabei kommt es nicht darauf an, dass sich ein Auftrag formal in
den Grenzen seiner öffentlichen Bestellung hält. Vielmehr muss er
selbstkritisch prüfen, ob er seiner Aufgabe voll gewachsen ist und sein
Gutachten uneingeschränkt vertreten und verantworten kann,

34

vgl. Bayerlein, Praxishandbuch Sachverständigenrecht, 4. Auflage, § 28
Rn. 17.

35

Im Rahmen dieses Gutachtens hat der Antragsteller unter anderem eine
Sachwertermittlung vorgenommen. Eine solche beinhaltet auch die Schätzung
von Baumängeln und fällt daher grundsätzlich in die Fachkompetenz eines
Bausachverständigen. Der Antragsteller hat in seinem Gutachten jedoch
weder dargelegt, dass er insoweit die Unterstützung eines
Bausachverständigen herangezogen hat, noch, ob und gegebenenfalls
warum seine eigene Fachkompetenz ausnahmsweise ausreichte, um eine
solche Bewertung vorzunehmen.

36

Zum selben Ergebnis sind mit schlüssiger und nachvollziehbarer
Begründung auch die Mitglieder des Fachgremiums in ihren Stellungnahmen
zu den vom Antragsteller erstellten Gutachten gelangt. Im Übrigen weisen
auch die beiden Gutachten des Antragstellers, die Anlass der eingehenden
Überprüfung seiner Sachkunde waren, derartige Mängel auf.

37

Die besondere Sachkunde des Antragstellers ergibt sich zudem weder
aus seinen schriftlichen noch aus seinen mündlichen Prüfungsleistungen. Im
schriftlichen Prüfungsteil hat der Antragsteller 56 von 100 möglichen Punkten
erzielt. Die Mindestpunktzahl zum Nachweis der besonderen Sachkunde lag
bei 66 Punkten. Bedenken gegen die so vorgenommene Festlegung der
Mindestpunktzahl bestehen nicht. Mit Blick auf den mündlichen Prüfungsteil
wurde vom Fachgremium plausibel dargelegt, dass die Antworten des
Antragstellers nicht ausreichten, um die besondere Sachkunde zu belegen.
Schließlich bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die von den
Fachgremiumsmitgliedern vorgenommenen Bewertungen und Ergebnisse der
schriftlichen und mündlichen Prüfung nicht zutreffend sind. Der Antragsteller
ist diesen auch nicht substantiiert entgegen getreten. Angesichts dieser
Leistungsergebnisse war die Antragsgegnerin nicht gehalten, weitere vom
Antragsteller erstellte Gutachten zu überprüfen oder Referenzen
einzuholen.

38

Ohne den Widerruf der Bestellung des Antragstellers zum öffentlichen
bestellten Sachverständigen wäre eine konkrete Gefährdung des öffentlichen
Interesses im Sinne des § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG NRW zu besorgen.
Nur mit dem Widerruf kann verhindert werden, dass der Antragsteller
weiterhin als öffentlich bestellter Sachverständiger tätig wird, obwohl er die
dafür erforderliche Sachkunde mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht
mehr besitzt.

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Die Antragsgegnerin hat ihr im Rahmen des § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3
VwVfG NRW bestehendes Ermessen selbständig ausgeübt. Ermessensfehler
sind nicht ersichtlich. Insbesondere bestehen entgegen den Ausführungen
des Antragstellers keine Anhaltspunkte dafür, dass die Antragsgegnerin sich
infolge der Äußerungen von Professor C. von sachfremden Erwägungen
hat leiten lassen. Der Widerruf verstößt schließlich nicht gegen den Grundsatz
der Verhältnismäßigkeit. Insbesondere ist der Widerruf im Hinblick auf die
damit verbundenen schwerwiegenden Folgen für den Antragsteller eine
angemessene Maßnahme. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass das Institut
der öffentlichen Bestellung keine Berufszulassung ist, sondern lediglich in die
Berufsausübung eingreift,

40

vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 25. März 1992
- 1 BvR 298/86 -, GewArch 1992, 272 ff.,

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und der Antragssteller nach dem Widerruf der Bestellung weiter als freier
Sachverständiger tätig sein kann.

42

Stellt sich der Widerruf der öffentlichen Bestellung mit hoher
Wahrscheinlichkeit als rechtmäßig dar, kann auch die vorzunehmende
allgemeine Interessenabwägung unter Berücksichtigung der Umstände des
Einzelfalls dem Antrag des Antragstellers nicht zum Erfolg verhelfen. Diese
Interessenabwägung fällt zu Lasten des Antragstellers aus. Im Rahmen der
Würdigung der Privatinteressen des Antragstellers ist zu berücksichtigen,
dass er - wie bereits dargelegt - weiter als Sachverständiger arbeiten darf.
Dabei verkennt das Gericht nicht, dass der Widerruf der öffentlichen
Bestellung für den Antragsteller voraussichtlich mit wirtschaftlichen Einbußen
verbunden sein wird und gegebenenfalls auch sein Ansehen als
Sachverständiger beeinträchtigt werden könnte. Da die öffentliche Bestellung
aber ausschließlich im Interesse der Allgemeinheit liegt, sind diese Nachteile
vom Antragsteller hinzunehmen. Schließlich war die Antragsgegnerin an der
Anordnung der sofortigen Vollziehung des Widerrufs auch nicht deshalb
gehindert, weil zwischen der Überprüfung der Sachkunde durch das
Fachgremium und dem Erlass der Ordnungsverfügung etwa ein halbes Jahr
vergangen ist.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die
Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 2 i. V. m. § 52 Abs. 1 des
Gerichtskostengesetzes und erfolgt in Anlehnung an Ziffer 14.1 des
Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (GewArch 2005, 67 ff.).
Im Eilverfahren ist der Streitwert von 15.000 Euro um die Hälfte zu
reduzieren.

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Zur Klarstellung wird angemerkt, dass mit diesem Beschluss sich der
Beschluss vom 2. Juli 2009 erledigt hat.

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