Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2012-11-14, Aktenzeichen 14 U 12/12

Tenor

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Hechingen vom 29.02.2012, Az. 1 O 17/11, abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 8.883,70 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit 06.01.2012 zu bezahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

3. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits und der Nebenintervention in beiden Instanzen.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Berufungsstreitwert: bis 9.000 Euro

Gründe

I.

1

Die Klägerin nimmt den Beklagten als Kommanditisten der Streithelferin aus §§ 171, 172 Abs. 4 HGB in Anspruch.

2

Der Beklagte ist seit 1993 als Kommanditist mit einer Einlage von 50.000 DM an der Streithelferin beteiligt. Die Klägerin ist Gründungskommanditistin mit einer Einlage von 100.000 DM. Die Streithelferin ist ein geschlossener Immobilienfonds in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG. Komplementärin der Streithelferin ist die E Beteiligungsgesellschaft mbH, deren Gesellschafter hälftig eine Tochtergesellschaft der Klägerin, die X Beteiligungsgesellschaft mbH, ist und hälftig die N GmbH & Co. KG. Die Komplementärin ist nicht an dem Vermögen des Fonds beteiligt und von der Geschäftsführung ausgeschlossen. Die Geschäftsführung wird durch die geschäftsführende Kommanditistin Rechtsanwältin J. P wahrgenommen.

3

Die Streithelferin hält eine Immobilie in B, die sie 1993 für 192 Mio. DM erwarb. Finanziert wurde der Erwerb der Immobilie über einen 1993 durch die Rechtsvorgängerin der Klägerin gewährten Kredit in Höhe von 202 Mio. DM. Die Rechtsvorgängerin der Klägerin war gemeinsam mit der N GmbH & Co. KG Initiatorin des Immobilienfonds. Die Immobilie war bis 2003 fest vermietet und der Fonds verlief bis zu diesem Zeitpunkt wie erwartet. Nach Auslaufen des Mietvertrags konnte die Immobilie nicht wieder zu den gleichen Konditionen weiter vermietet werden.

4

Die Klägerin als alleinige Kreditgeberin der Streithelferin gewährte der Streithelferin unter dem 22.03.2004/15.06.2004 ein Darlehen über 35 Mio. Euro, befristet auf den 15.11.2013 (K 4, nach Bl. 86), das auch zur Teilablösung des 1993 gewährten Darlehens diente. Bis 15.10.2010 wurden die Tilgungsraten sowie die Zinsforderung gestundet. Inwieweit später Teile der Zinsforderung fällig gestellt wurden, ist streitig.

5

Im Zusammenhang mit der Darlehensgewährung 2004 wurde von der N Holding für die Fonds-Immobilie ein notarielles Kaufangebot über den Kauf der Immobilie im Jahr 2013 zu einem Kaufpreis von 30 Mio. Euro abgegeben, das von dem Fonds zwischen dem 15.11.2013 und dem 31.12.2013 angenommen werden kann. Die Eckpunkte des Kaufangebots ergeben sich aus Anlage 2 zum Schreiben der Streithelferin an die Kommanditisten vom 02.06.2004 (Anlage K 12, nach Bl. 205).

6

In dem Bericht der Geschäftsführung des Fonds für die Gesellschafterversammlung vom 27.06.2008 (B 4, nach Bl. 119) werden die Kommanditisten darauf hingewiesen, dass die Streithelferin derzeit weder Zins- noch Tilgungsleistungen erbringt, weil die entsprechenden Mieteinnahmen zu gering seien und im Übrigen Geldmittel für Umbauarbeiten im Rahmen von Vermietungen benötigt würden. Aktuell sei nur ein Teil des Gebäudes an die ... vermietet. Auch wenn eine Vollvermietung erreicht werde, könnten aus den Mieteinnahmen nicht alle Kosten einschließlich des Kapitaldienstes beglichen werden (Seite 1 des Berichts). Als mögliche Lösung wird ein Verkauf der Immobilie angedacht – für diesen Fall habe die Klägerin zugesagt, gegen Zahlung von 30 Mio. Euro auf die Geltendmachung weiterer Ansprüche zu verzichten (Seite 2 des Berichts). Die Differenz zwischen Kaufpreis und 30 Mio. Euro hätten die Gesellschafter aufzubringen. Bei einem Kaufpreis für die Immobilie von 20 Mio. Euro müsste jeder Gesellschafter 15 % bezogen auf seine Beteiligung, bei einem Kaufpreis von 22,5 Mio. Euro 11,25 % bezahlen (Seite 3 des Berichts). Als sonstige Lösungsmöglichkeit wird die Fortführung der Gesellschaft mit der Gefahr der Insolvenz sowie ein share deal, der von der Klägerin als wenig realistisch eingeschätzt werde, dargestellt.

7

In dem Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 27.06.2008 (B 5, nach Bl. 119) heißt es zu dem Verkauf der Immobilie:

8

Frau P führt aus, dass die Gesellschaft über eine Zins- und Tilgungsstundung der X AG bis zum 30.06.2008 verfügt. Im Rahmen eines Gesprächs der Geschäftsführung und des Beirats mit der X AG nach Versand der Einladungsunterlagen ist deutlich geworden, dass im Ergebnis nur dann eine weitere Verlängerung der Zins- und Tilgungsstundung erfolgen wird, wenn auf der heutigen Versammlung der Verkauf der Immobilie sowie der Abschluss einer Vereinbarung mit der X AG beschlossen wird, nach der der Fonds ermächtigt ist, auf der Basis von Ansprüchen der X AG gegen Gesellschafter, die bis zum 30.11.2008 freiwillig keine Zahlungen leisten, gegen diese Gesellschafter gerichtlich vorzugehen.

9

Durch die Ermächtigung wird der Fonds in die Lage versetzt, gegen nichtzahlende Gesellschafter vorzugehen. Gegen Abgabe einer Erklärung durch den Fonds, entsprechend tätig zu werden, ist die X AG bereit, auf die Zahlung von EUR 7,5 Mio. zeitgleich mit der Zahlung des Kaufpreises von 22,5 Mio. Euro zu verzichten. Durch diese Verfahrensweise wird jeder Gesellschafter in die Lage versetzt, für sich selbst zu entscheiden, ob er freiwillig Zahlungen leisten möchte oder Argumente zur Verfügung hat, die es ihm ermöglichen, die Ansprüche der Bank abzuwehren.

10

[…]

11

Die X AG hat angekündigt, bei einer Veräußerung der Immobilie zum Preis von EUR 22,5 Mio. Gesellschafter, die freiwillig Zahlungen in Höhe von 11,25 % bezogen auf ihre jeweilige Kommanditbeteiligung bis zum 30.11.2008 leisten, von einer weitergehenden Haftung freizustellen.

12

[…]

13

Die X AG hat sich deshalb bereit erklärt, auf die zeitgleiche Einzahlung des Betrages von EUR 7,5 Mio. zu verzichten, wenn sich der Fonds verpflichtet, gegen die Gesellschafter vorzugehen, die bis zum 30.11.2008 freiwillig keine Zahlung in Höhe von 11,25 % ihrer Kommanditbeteiligung leisten. Um diese Bedingung umzusetzen, sieht § 15 der Tagesordnung eine entsprechende Beschlussfassung vor.

14

Wird die Gesellschaft bis zum Jahre 2013, d.h. noch fünf Jahre fortgeführt, sind noch Zinsen für die nächsten fünf Jahre zu berechnen. Bei einem Zinssatz von 5,236 % p.a. (vereinbart ist ein Zinssatz von 0,5 % über dem Dreimonats Euribor) ergibt sich für ein Jahr ein Zinsbetrag in Höhe von rund EUR 2,1 Mio.; bezogen auf fünf Jahre sind dies rund EUR 10,5 Mio. Ende November 2013. Wenn das Kaufangebot der N in Höhe von 30 Mio. Euro angenommen werden könne, würden mithin Verbindlichkeiten in Höhe von rund EUR 50 Millionen bestehen. Wenn die X AG im Jahr 2013 bereit sei, den Gesellschaftern weiterhin einen Abschlag von EUR 10 Mio. zu gewähren, müsste bei einem gleichbleibenden Veräußerungspreis für die Immobilie durch die Gesellschafter nunmehr ein Betrag von EUR 17,5 Mio., d.h. von weiteren EUR 10 Mio. aufgebracht werden. [ …]

15

Da die Gesellschaft aktuell nur noch über Geldmittel im Umfang von rd. 200.000 EUR verfügt, kann eine weitere Vermietung nur dann erfolgen, wenn die Mieten eingesetzt werden, um Baumaßnahmen durchzuführen und damit Neuvermietungen zu realisieren. Die Mieten stehen damit für laufende Zins- und Tilgungszahlungen nicht zur Verfügung.

16

Die Gesellschafterversammlung stimmte mit einer Mehrheit von knapp 90 % für das vorgeschlagene Konzept – Veräußerung der Immobilie zu einem Preis von mindestens 22,5 Mio. Euro, Freistellung der freiwillig an die Klägerin zahlenden Kommanditisten und Ermächtigung zur Inanspruchnahme der nicht freiwillig zahlenden Kommanditisten.

17

Mit Schreiben vom 12.12.2008 übersandte die Vermögenstreuhänderin – die H Vermögensverwaltung – den Kommanditisten einen Bericht der Geschäftsführung, in dem darauf hingewiesen wird, dass der Verkauf der Immobilie im Jahr 2008 zu einem Mindestkaufpreis von 22,5 Mio. Euro nicht realisiert werden könne. Die X AG habe aber zugesagt, die zum 30.11.2008 auflaufende Zins- und Tilgungsstundung zu verlängern, wenn die Streithelferin die Gesellschafter auffordert, bis 21.01.2009 einen Teil der erhaltenen Ausschüttungen in Höhe von 11,25 % der Kommanditeinlage zurückzuzahlen, die Gesellschaft sich weiter um den Verkauf der Immobilie bis 31.12.2009 bemüht und die Gesellschafter, die keine Rückzahlungen leisten, verklagt werden auf den Rückzahlungsbetrag in Höhe der gesamten erhaltenen Ausschüttungen. Bei Realisierung eines Kaufpreises von 22,5 Mio. Euro sollten die freiwillig zahlenden Gesellschafter im Übrigen freigestellt werden, bei Realisierung eines geringeren Kaufpreises sollte eine weitere Zahlung bis zu der von der Klägerin insgesamt geforderten Ablösesumme für das Darlehen von 30 Mio. Euro erfolgen. Die Kommanditisten wurden demnach zu freiwilligen Rückzahlungen auf die erhaltenen Ausschüttungen unter Abschluss von Freistellungsvereinbarungen mit der Klägerin aufgefordert (K 3, nach Bl. 86).

18

Die Klägerin und die Streithelferin trafen in der Folgezeit mit vielen Kommanditisten Freistellungsvereinbarungen (K 21 b, nach Bl. 205). Darin verpflichtete sich der jeweilige Kommanditist zur Zahlung von 11,25 % seiner Kommanditeinlage auf ein Treuhandkonto. Der Betrag sollte an die Klägerin als Darlehensgeberin zur Tilgung der Darlehen auf das Konto .... ausbezahlt werden. Im Gegenzug verpflichtete sich die Klägerin, gegenüber dem Kommanditisten keine weiteren Ansprüche gemäß §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 4 HGB geltend zu machen, sofern ein Kaufvertrag über das Fondsobjekt zu einem Kaufpreis von 22.500.000 Euro geschlossen werden würde und der Kaufpreis bis 31.12.2009 an die Klägerin zur Tilgung der Darlehen ausgezahlt würde. Wegen des weiteren Inhalts der Freistellungsvereinbarung sowie des genauen Wortlauts wird auf die Anlage K 21 b verwiesen.

19

Nachdem ein Kaufvertrag über das Fondsobjekt nicht zu Stande kam und mithin weder eine Auszahlung des Betrags auf dem Treuhandkonto an die Klägerin erfolgte noch die Freistellungsvereinbarung gegenüber den Kommanditisten wirksam wurde, trafen die Klägerin, die Streithelferin und viele der Kommanditisten eine weitere Freistellungsvereinbarung (K 21 a, nach Bl. 205), wonach der jeweilige Kommanditist sich verpflichtete, bis 31.03.2010 insgesamt 23,25 % bezogen auf die Einlage auf ein Gesellschaftskonto zu bezahlen. Dieser Betrag sollte nach Eingang auf das Darlehenskonto des Fonds Nr. ... bei der Klägerin weitergeleitet werden und gesellschaftsintern als Rückzahlung auf die Ausschüttungsbeträge auf dem Kapitalkonto des jeweiligen Gesellschafters verbucht werden. Zur Erfüllung dieser Verpflichtung sollte der bereits auf Grundlage der ersten Freistellungsvereinbarung bezahlte Betrag auf das Darlehenskonto umgebucht werden und der Restbetrag von dem Kommanditisten einbezahlt werden. Die Klägerin erklärte für den Fall des fristgerechten Eingangs dieses Betrags gegenüber dem Kommanditisten den Verzicht auf weitergehende Ansprüche aus §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 4 HGB. Wegen des weiteren Inhalts der Freistellungsvereinbarung sowie des genauen Wortlauts wird auf die Anlage K 21 a verwiesen.

20

Der Beklagte schloss entsprechende Freistellungsvereinbarungen mit der Klägerin und der Streithelferin nicht ab und leistete keine freiwilligen Rückzahlungen.

21

Die Klägerin nimmt den Beklagten aus § 172 Abs. 4 HGB in Anspruch. Sie behauptet, gegenüber der Streithelferin zum 31.08.2011 fällige Zinsforderungen in Höhe von 500.000 Euro zu haben. In erster Instanz ging sie gegen den Beklagten zuletzt auf Grundlage des für August 2011 fälligen Zinses von insgesamt 43.028,18 Euro vor. Die Kommanditisten hätten von 1995 bis 2001 Ausschüttungen in Höhe von 34,75 % ihrer Beteiligung erhalten. Der Beklagte habe mithin von 1995 bis 2001 Ausschüttungen in Höhe von 17.375 DM erhalten. Es handele sich hierbei um Entnahmen, weil diese Ausschüttungen zu einem Zeitpunkt erfolgt seien, als das Kapitalkonto des Beklagten infolge von Verlustzuweisungen unter den Betrag seiner Einlage herabgemindert gewesen sei. Die Kommanditisten hätten nämlich 1993 Verlustzuweisungen in Höhe von rund 80 % ihrer Einlage erhalten, die in der Folgezeit nie ausgeglichen worden seien.

22

Die Streithelferin habe sich seit Oktober 2004 geweigert, die fällig gestellten Zinsbeträge zu bezahlen unter Hinweis auf noch einzuleitende bzw. stattfindende Umbaumaßnahmen an der Fonds-Immobilie. Die Klägerin hält die Streithelferin nicht für überschuldet, sondern für nicht leistungswillig. Die klagweise Verfolgung der Einlagerückgewähr entspreche dem Sanierungskonzept, welches auf ein langfristiges Halten der Immobilie angelegt sei. Wichtig sei dabei die Gleichbehandlung aller Gesellschafter. Im Hinblick auf die etwa 60 % der Gesellschafter, die Ausschüttungen freiwillig zurückbezahlt hätten, nehme die Klägerin deshalb die anderen Gesellschafter auf Einlagerückgewähr in Anspruch und versuche dadurch, im Interesse aller Gesellschafter die Sanierung der Streithelferin durchzuführen.

23

Der Beklagte behauptet, er habe keine Ausschüttungen erhalten, jedenfalls wären diese nicht als haftungsschädliche Einlagerückgewähr anzusehen. Der Klägerin stünden keine fälligen Forderungen gegen die Streithelferin zu. Die Streithelferin sei jedenfalls in der Lage, den angeblich von der Stundung ausgenommenen Betrag in Höhe von 500.000 Euro zu begleichen. Jedenfalls handele die Klägerin treuwidrig und rechtsmissbräuchlich.

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Wegen des weiteren Sachverhalts und Vorbringens der Parteien in erster Instanz wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils verwiesen.

25

Das Landgericht Hechingen hat die Klage abgewiesen. Die Klägerin habe gegen den Beklagten keinen Anspruch aus § 171 Abs. 1, 1. HS i.V.m. § 172 Abs. 4 Satz 2 HGB.

26

Eine Haftung des Beklagten scheitere nicht bereits daran, dass es der Klägerin nicht gelungen sei, eine fällige und durchsetzbare Forderung gegenüber der Streithelferin schlüssig vorzutragen. Es sei nach den Stundungsabreden davon auszugehen, dass die Klägerin in einem letzten Schreiben vom 01.12.2011 (K 47, nach Bl. 310) den in einem Schreiben vom 07.09.2011 fällig gestellten Betrag weiterhin von der Stundung ausgenommen habe. Bei Schluss der mündlichen Verhandlung seien offene Zinsforderungen jedenfalls in Höhe von 350.000 Euro fällig gestellt.

27

Es könne offen bleiben, ob der Beklagte in den Jahren 1995 bis 2001 tatsächlich Ausschüttungen erhalten habe und wie diese zu qualifizieren seien. Die Klägerin habe bis zuletzt nicht vollständig nachvollziehbar vorgetragen, dass die Auszahlungen an den Beklagten dessen Einlage aufgezehrt hätten.

28

Eine Haftung des Beklagten sei wegen der Subsidiarität der Gesellschafterhaftung und den damit verbundenen Treue- und Rücksichtsverpflichtungen der Klägerin nach § 242 BGB ausgeschlossen. Die Klägerin sei Mitgesellschafterin des Beklagten und müsse wegen der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht zunächst an die Gesellschaft herantreten, bevor eine Inanspruchnahme der Mitgesellschafter in Betracht komme. Sie könne nur Rückgriff nehmen, wenn sie aus der Gesellschaftskasse keinen Ausgleich erhalten könne. Dies setzte voraus, dass die Gesellschaft entweder nicht in der Lage oder nicht bereit sei, den ihr gegenüber bestehenden Anspruch zu erfüllen.

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Welche Maßnahmen die Klägerin gegenüber der Streithelferin vorgenommen habe, sei streitig. Dass die Inanspruchnahme der Streithelferin vor dem wirtschaftlichen Hintergrund der Streithelferin aussichtslos erschiene, sei nicht aus dem Schreiben vom 03.01.2012 ersichtlich. Sofern die Streithelferin noch in der Lage sei, Rückstellungen für Sanierungen aufzubringen, sei es ihr auch nicht unmöglich, fällige Zinsansprüche in in Relation zur offenen Gesamtforderung der Klägerin nicht erheblicher Höhe aufzubringen. Das Gericht habe zudem erhebliche Bedenken, ob das Schreiben vom 03.01.2012 ausreichend geeignet sei, um ein Erfüllungsverlangen der Klägerin gegenüber der Streithelferin nachzuweisen. Schon zeitlich passe dies nicht, nachdem die Klägerin bereits im Dezember 2010 das Mahnverfahren gegen den Beklagten und weitere 130 Mitgesellschafter betrieben habe. Wann die Klägerin gegenüber der Streithelferin Erfüllung verlangt habe, sei nicht dargetan. An das Erfüllungsverlangen der Klägerin seien aber wegen ihrer besonders herausgehobenen und maßgeblichen Position innerhalb der Streithelferin erhöhte Anforderungen zu stellen.

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Jedenfalls aber liege in der Inanspruchnahme des Beklagten eine rechtsmissbräuchliche Verletzung gesellschaftsrechtlicher Treuepflichten. Rechtsmissbräuchlich sei das Verhalten der Klägerin zunächst unter dem Gesichtspunkt des Ausnutzens einer Vorrangstellung. Die Klägerin klage deutschlandweit auf ein Gesamtvolumen von 1,3 Mio. Euro. Hätte sie hiermit überwiegend Erfolg, wäre sie am Ende über die fällige Zinsforderung hinausgehend befriedigt. Auf Grund ihrer übermächtigen Stellung in der Streithelferin sei die Klägerin nicht mit einer außenstehenden Gläubigerin zu vergleichen. Sie sei Fondsinitiatorin, Mitkommanditistin, über eine hundertprozentige Tochtergesellschaft hälftige Komplementärin, kontoführende Bank und einzige Gläubigerin der Streithelferin. Deshalb beeinflusse sie die Entscheidungsprozesse der Streithelferin maßgeblich und habe einen erheblichen Informationsvorsprung gegenüber allen anderen Mitgesellschaftern, die überwiegend Kleinanleger seien. Könnte die Klägerin den Beklagten in Anspruch nehmen, würde ihr gestattet, nicht nur ihr Insolvenzrisiko an der Streithelferin sondern auch ihr Geschäftsrisiko als persönlich haftende Gesellschafterin auf sämtliche Anleger abzuwälzen.

31

Seit 2004, spätestens seit 2008 könne die Streithelferin wirtschaftlich nur dadurch überleben, dass die Klägerin die Stundung der Darlehensforderung und die der Zinsen auf diese Forderung aussetze. Die Klägerin habe es deshalb allein in der Hand, zu entscheiden, ob es zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens komme. Die Klägerin habe demnach entscheidenden Einfluss auf die Streithelferin. Es sei nicht nachvollziehbar, warum die Klägerin nicht abwarte, bis die Immobilie im Dezember 2013 zu einem Preis von 30 Millionen Euro verkauft sei, da doch ein notarielles Kaufangebot vorliege. Diese Summe würde ausreichen, um die bestehende Hauptforderung in Höhe von 25 Mio. Euro und einen erheblichen Teil der Zinsen zu bedienen. Offenbar beabsichtige die Klägerin keine Sanierung, sondern die Liquidation der Streithelferin.

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Es sei der Klägerin deshalb verwehrt, ihr eigenes Verlustrisiko weiter auf Kosten der Kommanditisten zu minimieren. Zwar müssten die Kommanditisten auch im Insolvenzfall ihre Einlage zurückzahlen, allerdings sei dann eine Gleichbehandlung aller Gläubiger und aller Gesellschafter garantiert. Die Klägerin maße sich dagegen die Stellung eines vorgezogenen Insolvenzverwalters an, ohne durch den Beschluss eines Insolvenzgerichts hierzu legitimiert zu sein.

33

Das Landgericht sieht zudem in der Vorgehensweise der Klägerin einen Verstoß gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens. Die Klägerin habe in Absprache mit der Streithelferin die aus der Freistellungsvereinbarung erlangten Zahlungen auf die bis in das Jahr 2013 nicht zur Rückzahlung fällige Hauptforderung und die bis auf weiteres gestundeten Tilgungsraten gebucht, zugleich aber am 15.01.2010 Teile der Darlehenszinsen fällig gestellt. Diese Freistellungsvereinbarungen, aus denen eine solche Tilgungsbestimmung nicht ersichtlich sei, dienten alleine dem Zweck der Minimierung des Kreditausfallrisikos der Klägerin. Wesentlicher Aspekt für die Rechtsmissbräuchlichkeit sei, dass nicht ein schon immer bestehender Forderungsanspruch durchgesetzt werden sollte, sondern es sich um einen Anspruch handelte, der jahrelang zur Stundung prolongiert worden sei und bei dem nun ohne konkret begründeten Anlass ein Teil der Forderung von der Stundung ausgenommen wurde.

34

Das Gericht halte es auch mit Blick auf die fälligen Zinsforderungen für fragwürdig und widersprüchlich, dass die Klägerin am 19.11.2010 und 25.05.2011 - also im laufenden Rechtsstreit - Rückführungen durch die geschäftsführende Kommanditistin als Teilkündigungen akzeptiert und auf die Darlehenshauptforderung verbucht habe (K 26 und 27, nach Bl. 241).

35

Der Beklagte dürfe die Zahlung hinsichtlich der Forderungen verweigern, die die Klägerin nur zum Zwecke der Ermöglichung der Rückgriffnahme gegen die Kommanditisten nicht weiter gestundet habe.

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Ein Anspruch aus actio pro socio, den die Klägerin nach Schluss der mündlichen Verhandlung zusätzlich angeführt habe, bestehe nicht, weil auf diesem Weg nur Zahlung an die Gesellschaft verlangt werden könnte und nur in - hier nicht zutreffenden - Ausnahmefällen.

37

Wegen der weiteren Ausführungen des Landgerichts wird auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils verwiesen.

38

Gegen die Entscheidung wendet sich die Berufung der Klägerin, die hiermit ihren erstinstanzlichen Antrag auf Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von 8.883,70 Euro aufrecht erhält.

39

Die Klägerin wendet sich zunächst dagegen, dass das Landgericht davon ausgehe, dass der Mitgesellschafter auch bei Ansprüchen als Gläubiger zunächst an die Gesellschaft herantreten müsse. Ein Großteil der Kommentarliteratur erkenne die Möglichkeit einer primären Mitgesellschafterhaftung bei Drittgläubigerforderungen an (Bl. 356 f.). Die Beachtung von Treuepflichten würde allein auf solche Fälle bezogen, in denen der Zeitpunkt der Durchsetzung oder die Höhe des durchzusetzenden Anspruchs überragende Belange unzumutbar beeinträchtigten. Das Landgericht habe zudem übersehen, dass die Treuepflicht bei einer rein kapitalistisch ausgeprägten Publikumsgesellschaft nur schwach ausgeprägt sei und deshalb einer Inanspruchnahme des Beklagten nicht entgegenstehe. Im Übrigen habe auch der Beklagte eine Treuepflicht gegenüber der Klägerin bzw. gegenüber der Gesellschaft, die ihn dazu verpflichtet hätte, seine haftungsschädliche Einlage der Gesellschaft wieder zur Verfügung zu stellen.

40

Der Auffassung des Landgerichts, dass sich aus der Treuepflicht die vorrangige Inanspruchnahme der Gesellschaft auch bei einem „Drittgeschäft“ ergebe, stehe die Rechtsprechung des BGH entgegen. Die grundlegenden Entscheidungen des BGH zur Subsidiarität der Mitgesellschafterhaftung bezögen sich auf die Rückgriffsansprüche nach Befriedigung eines echten Drittgläubigers. Die Subsidiarität sei ein Spezifikum im Hinblick auf die dem § 707 BGB zuwiderlaufende Möglichkeit der Inanspruchnahme von Mitgesellschaftern im Falle innergesellschaftlicher Regressansprüche. Vergleichbare rechtliche Besonderheiten bestünden im Falle einer Drittgläubigerforderung nicht. So sei § 707 BGB auf den Fall der Außenhaftung nicht anwendbar. Die Inanspruchnahme der Mitgesellschafter aus einer Drittgläubigerforderung stelle nicht die Ausnahme, sondern die gesetzliche Regelung dar. Entsprechend ergebe sich auch aus der Rechtsprechung des BGH und des Reichsgerichts, dass eine unmittelbare Inanspruchnahme der Mitgesellschafter möglich sei.

41

Aus der Stellung der Klägerin als Mitinitiatorin, Gründungsgesellschafterin und Prospektverantwortliche ergäben sich keine besonderen gesellschaftsrechtlichen Treuepflichten zu dem Beklagten. Die Pflichten aus diesen Stellungen bezögen sich nur auf den Emissionsprospekt und den Gesellschaftsvertrag. Auch aus der mittelbaren Beteiligung der Klägerin an der Komplementärin ergäben sich keine Treuepflichten. Im Übrigen sei auch die Komplementärin von der Geschäftsführung ausgeschlossen. Auch aus der Tatsache, dass das Konto der Streithelferin bei der Klägerin geführt werde, ergebe sich keinerlei Treuepflicht gegenüber dem Beklagten.

42

Jedenfalls bedürfe es einer umfassenden Interessenabwägung der Interessen aller Beteiligten, um festzustellen, ob der Klägerin vorliegend eine Treuepflicht oblag oder nicht (Bl. 367). Hierbei sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin nur einen geringen Anteil von 0,0775 % an der Streithelferin halte. Die unmittelbare Inanspruchnahme des Beklagten begründeten für ihn keine Nachteile im Verhältnis zu der ohnehin drohenden Rückzahlungspflicht im Falle einer Insolvenz. Der Versuch, die Insolvenz bis zu einer freihändigen Veräußerung der Immobilie abzuwenden, dürfte sich vielmehr als das geringere Übel darstellen, weil der freihändige Verkauf einen größeren Erlös verspreche als die kostenträchtige Verwertung im Insolvenzverfahren. Im Übrigen würde sich die Klägerin gegenüber den Kommanditisten, die ihre Ausschüttungen freiwillig zurückbezahlt hätten, treuwidrig verhalten, wenn sie die Zinszahlungen nicht von den sonstigen Kommanditisten, sondern nur von der KG fordern würde. Die Klägerin habe im Übrigen gegenüber den Kommanditisten, die 60 % des gezeichneten Fonds-Kapitals hielten, auf eine Forderung in Höhe von 1/3 der Ausschüttungen verzichtet und auch ihre eigenen erhaltenen Ausschüttungsbeiträge per Wertstellung zum 30.08.2011 an die Streithelferin zurückbezahlt (BK 4 a und b, Bl. 394). Die Klägerin habe im Zuge der freiwilligen Rückzahlung der Ausschüttungen in Höhe von jeweils 23,25 % der Beteiligung durch die Kommanditisten diese von der weiteren Haftung in Höhe von 11,50 % der Beteiligung freigestellt und mit Schreiben vom 31.01.2012 (BK 3, Bl. 394) nun auch bestätigt, dass sie gegenüber der Streithelferin auf rückständige Zinsen in Höhe von 4.727.339,23 Euro verzichte.

43

Das angestrebte Ergebnis gehe keinesfalls einseitig zu Lasten der Kommanditisten. Vielmehr fehle dem Beklagten ein anerkennenswertes Interesse an der Verweigerung der Zahlung, da ihm durch das Vorgehen der Klägerin keine Nachteile entstünden, die er im Falle einer Insolvenzeröffnung nicht ohnehin zu tragen hätte.

44

Erfolgreich könne die Sanierung nur sein, wenn alle Beteiligten einen Beitrag zu der Entschuldung des Fonds leisteten. Maßnahmen der Zwangsvollstreckung oder die Insolvenz führten wegen einer auflösenden Bedingung in dem Kaufangebot der N GmbH zum Verlust des nach dem Entschuldungskonzept vorgesehenen Verkaufserlöses. Den anderen zahlungswilligen Kommanditisten würde der Vorteil aus der Freistellungsvereinbarung entzogen. Das von dem Beklagten alternativ bevorzugte Insolvenzverfahren würde ihm dagegen keinen Vorteil bringen, weshalb schützenswerte Interessen in der Person des Beklagten nicht gegeben seien. Die Klägerin dagegen wolle die Insolvenz nicht allein aus Eigennutz, sondern auch zum Nutzen der sonstigen Beteiligten abwenden. Mit dem Entschuldungskonzept würden von den Kommanditisten keine höheren Vermögensopfer als bei einer Insolvenz abverlangt, im Gegenteil könnten sie über die mit der Entschuldung einhergehenden Vermögensvorteile den ansonsten drohenden Totalverlust ihrer Kommanditbeteiligung verringern. Jedenfalls müssten etwaige berechtigte Interessen des Beklagten hinter denen der Klägerin, des Fonds und der zahlungswilligen Kommanditisten zurückstehen. Durch die langfristigen Zins- und Tilgungsstundungen und den Forderungsverzicht seien der Klägerin bereits erhebliche Vermögensnachteile entstanden, so dass es geboten erschien, die Entschuldung durch die Inanspruchnahme der zahlungsunwilligen Kommanditisten effektiv zum Wohl aller Beteiligten voranzutreiben.

45

Zu der Feststellung des Landgerichts, es sei nicht ersichtlich und auch nicht vorgetragen, dass die KG nicht in der Lage sei, den Betrag aufzubringen, sei anzumerken, dass der Teilbetrag der Zinsforderung über 500.000 Euro bereits mit Schreiben vom 07.09.2011 fällig gestellt worden sei und die Ausschlussfrist für weiteres Vorbringen am 02.02.2012 abgelaufen sei. Bereits aus dem Zeitablauf habe das Landgericht erkennen können, dass die Streithelferin entweder nicht zahlungsfähig oder nicht zahlungswillig sei. Die Fälligstellung sei nicht einzig deshalb erfolgt, um diesen Teilbetrag für die Klage gegen die zahlungsunwilligen Kommanditisten zu verwenden. Die Klägerin habe die Klag- bzw. Mahnverfahren bereits 2010 eingeleitet, vor Erstellung des Schreibens vom 07.09.2011. Im Übrigen seien an die Alternative der Erfüllungsverweigerung keine strengen Anforderungen zu stellen. Die Streithelferin habe auf alle Fälligstellungen ab 15.10.2010 keine Zahlungen geleistet, so dass deren Zahlungsunwilligkeit deutlich sei.

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Dem Landgericht sei auch vorzuwerfen, dass es zu seiner Ansicht keinen eindeutigen rechtlichen Hinweis erteilt habe, da die Klägerin sich ansonsten darauf eingelassen hätte.

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Die Streithelferin habe seit langem Leistungen auf die Zinsforderung der Klägerin abgelehnt mit dem Hinweis darauf, dass die Barmittel als Reserve für Baumaßnahmen einbehalten werden müssten. Die Klägerin verweist hierzu auf das Schreiben der Streithelferin vom 03.01.2012 (K 38 = 51, nach Bl. 241). Ob die Streithelferin noch in der Lage sei, Rückstellungen für Sanierungen aufzubringen oder ob es ihr unmöglich sei, fällige Zinsansprüche in Relation zur Gesamtforderung aufzubringen, möge dahingestellt bleiben. Jedenfalls habe sich die Streithelferin auch nach Ansicht des Landgerichts nahe an der Insolvenz befunden, was auch das Schreiben vom 03.01.2012 zeige.

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Die Klägerin müsse keinen Verlustabzug vornehmen, da sie die ihr gewährten Ausschüttungsbeträge bereits zurückbezahlt habe. Im Übrigen beliefe sich ihr Anteil sowieso nur auf 6,88 Euro (Bl. 381).

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Unzutreffend gehe das Landgericht von einem erheblichen Informationsvorsprung der Klägerin und von einer beherrschenden Stellung in der KG aus. Sie könne zwar durch Fälligstellung der Zinsforderung die KG in die Insolvenz treiben oder aus ihrer Position heraus eine Strategie gegen die Insolvenz entwickeln, könne aber nicht die Entscheidungsprozesse der KG beeinflussen.

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Besondere Treuepflichten ergäben sich auch nicht dann, wenn es sich bei den Kommanditisten überwiegend um Kleinanleger handeln würde. Die Kommanditisten hätten in Höhe ihrer Einlage eine Haftung übernommen. Es sei keine Verpflichtung der Klägerin als Darlehensgeberin und wesentlichen Gläubigerin der KG zu erkennen, mit einer Durchsetzung ihrer Ansprüche bis zur Beendigung des Darlehens bzw. zur Annahme des Kaufangebots abzuwarten. Die Stundungs- und Tilgungsvereinbarungen der Klägerin zeigten ein umfangreiches Bemühen, die KG wirtschaftlich zu erhalten und die Insolvenz abzuwenden. Verpflichtet sei sie hierzu aber nicht. Die Klägerin nehme ihre wirtschaftlichen Interessen in gesetzlicher und angemessener Weise wahr, maße sich aber nicht die Stellung eines Insolvenzverwalters an. Die Verrechnung der aus den Freistellungsvereinbarungen erzielten Beträge mit der Hauptforderung sei wirtschaftlich vernünftig gewesen, um zur Entschuldung der Gesellschaft und künftig niedrigeren Zinsen beizutragen. Sie sei von der Streithelferin vorgeschlagen worden. Gleiches gelte für die Akzeptierung von Teilkündigungen. Die Klägerin dürfe in ihrer Eigenschaft als Darlehensgeberin durchaus bemüht sein, eigene Verluste möglichst gering zu halten.

51

Das Landgericht habe keine angemessene Interessenabwägung vorgenommen. Der Beklagte werde als „Unschuldslamm“ von jeglicher Beurteilung ausgenommen. Dabei habe er als Kommanditist die Wahl gehabt, sein Kapitalkonto wieder aufzufüllen und damit die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft zu stärken. Wenn er dies nicht freiwillig mache, könne er sich nicht dagegen wenden, nun durch Klage so in Anspruch genommen zu werden wie die Kommanditisten, die freiwillig bezahlt haben. Die Treuepflicht der Klägerin als Mitkommanditistin gehe jedenfalls nicht so weit, dass sie auf ihre Forderungen verzichten müsse, um die Mitgesellschafter zu schonen. Auch wenn sie zugleich Initiatorin und Gründungsgesellschafterin gewesen sei, bedeute dies nicht, dass sie das gesamte Risiko der Rückzahlung des Kredits unter Freistellung der Anleger tragen müsse. Dem gegenüber obliege dem Beklagten als Gesellschafter auch eine Förderpflicht gegenüber der Gesellschaft und eine Rücksichtnahmepflicht gegenüber dem Mitgesellschafter. Der Beklagte verhalte sich selbst treuwidrig, indem er die erhaltenen Ausschüttungen nicht zurückzahle.

52

Die Klägerin machte in der Berufung zunächst weiterhin den Zinsanspruch für August 2011 geltend, hilfsweise den zweitstelligen Teilbetrag der unter dem 30.04.2011 aufgeführten Zinsforderung. Die Klägerin nimmt hierbei Bezug auf die Aufstellung BK 12.

53

Auf Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 17.10.2012 erklärte die Klägerin, sich auf die zum 31.08.2011 fällig gestellten Zinsen in Höhe von 500.000 Euro insgesamt, nicht mehr auf einen hierin enthaltenen Zinszeitraum wie August 2011 oder (hilfsweise) April 2011 zu beziehen, und einen Teilbetrag in Höhe der Klagforderung aus diesem Gesamtbetrag von 500.000 Euro geltend zu machen.

54

Die Klägerin beantragt dem entsprechend,

55

das angefochtene Urteil des Landgerichts Hechingen vom 29.02.2012 - 1 O 17/11 - zu ändern und den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 8.883,70 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten jährlich über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Zustellung des Mahnbescheids zu zahlen.

56

Die Streithelferin schließt sich diesem Antrag an.

57

Der Beklagte beantragt,

58

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

59

Zutreffend sei das Landgericht davon ausgegangen, dass eine vorrangige Inanspruchnahme der Gesellschaft auch bei Drittgeschäften erforderlich sei. Die von der Klägerin zitierten Urteile des BGH stritten gerade nicht für die Auffassung der Klägerin, sondern bestätigten die Rechtslage, wie sie von dem Beklagten vertreten werde. In erster Instanz unstreitig habe die Klägerin ihre Forderung nicht gegenüber der leistungsfähigen und leistungswilligen Nebenintervenientin geltend gemacht, so dass es der Klägerin aus Rechtsgründen verwehrt sei, die Ansprüche gegenüber den vertragstreuen Kommanditisten geltend zu machen.

60

Der BGH habe die Frage, ob ein Gläubiger, der zugleich Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft sei, zunächst die Gesellschaft in Anspruch nehmen müsse, noch nicht entschieden. Gegenteiliges ergebe sich allerdings auch nicht aus den seitens der Klägerin zitierten Urteilen. Die Interessenlage entspreche der Fallgestaltung, dass ein Mitgesellschafter von seinem Gläubiger in Anspruch genommen wurde und nun seinen Ausgleichsanspruch geltend mache. Die Gründe für die Subsidiarität dieses Anspruchs würden für die Geltendmachung eines Drittgläubigeranspruchs eines Gesellschafters entsprechend gelten. Der Umfang der Verpflichtung, zunächst Befriedigung durch die Gesellschaft zu ersuchen, sei umstritten. In dem vergleichbaren Fall des Innenregresses vertrete der BGH die Auffassung, dass die Inanspruchnahme nicht voraussetze, dass die Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen aussichtslos sei. Der Beklagte gehe allerdings davon aus, dass allein die fehlende Zahlungsbereitschaft auch nicht ausreiche, zumal wenn wie hier ein offensichtliches Zusammenwirken der Klägerin mit der Fondsgesellschaft stattfinde mit dem alleinigen Ziel, gegen missliebige Kommanditisten vorgehen zu können. Vielmehr sei erforderlich, dass der Anspruch zuvor gegen die Gesellschaft zumindest ernsthaft und nachdrücklich eingefordert worden sei. Die fehlende Bereitschaft der Gesellschaft könne nicht ausreichend sein. Hätte es die Gesellschaft in der Hand, ohne nachvollziehbare Gründe die Zahlung zu verweigern, wäre der mit der Treuepflicht bezweckte Schutz der Gesellschafter ad absurdum geführt.

61

Das Schreiben der geschäftsführenden Kommanditistin vom 03.01.2012 genüge demnach nicht, um die Inanspruchnahme der Kommanditisten zu begründen. Die Voraussetzung, dass verfügbare Mittel zur Begleichung des Anspruchs nicht zur Verfügung stehen, sei nicht erfüllt.

62

Die Behauptung der Klägerin, dass bereits aus Anlage K 46 zu entnehmen sei, dass ein Teilbetrag der Zinsforderung zur Rückzahlung fällig gestellt worden sei, gebe Anlass, über eine Zeugenvernehmung der geschäftsführenden Kommanditistin P vor dem Landgericht B zu der Frage, ob die Streithelferin leistungsfähig und leistungswillig gewesen sei, zu informieren. Die Zeugin habe erklärt, dass der maßgebliche Darlehensvertrag eine Leistungsbestimmung enthalte, nach der Zahlungen aus eingehenden Mieten nach dem Ausgleich der Bewirtschaftungs- und Objektkosten immer auf das Kapital zu verrechnen waren. Der Darlehensvertrag (K 4) enthalte eine entsprechende Tilgungsbestimmung, wonach vorrangig die Bewirtschaftungs- und Objektkosten der Immobilie, anschließend die laufende Darlehenstilgung und erst danach die laufenden Darlehenszinsen exklusive Zinsmarge von der Miete bezahlt werden sollten. Diese Vereinbarung des Darlehensvertrags sei als darlehensvertragliche Stundungsabrede zu verstehen, die dazu führe, dass bei unauskömmlichen Mieteinnnahmen Zinsforderungen gegenüber der Streithelferin zwar entstehen können, aber nicht fällig werden. Die Klägerin habe im Hinblick auf die genaue Kenntnis von den Mieteinnahmen positiv gewusst, dass die eingehenden Mieten der Streithelferin keinesfalls ausreichen würden, um überhaupt Zahlungen auf Darlehenszinsen leisten zu können. Nach Angaben der Zeugin P seien seit 2004 niemals Zinsen geleistet worden und diese von der Klägerin in der Vergangenheit auch nicht eingefordert worden. Soweit seit 2011 Zinsforderungen durch die Klägerin geltend gemacht worden seien, habe sie dies unter Hinweis auf die Verrechnungsbestimmungen des Darlehensvertrags stets mit der Klägerin schriftlich oder telefonisch abgeklärt. Es bestehe deshalb bis zum heutigen Tag keine fällige Zinsforderung der Klägerin.

63

Der Vortrag der Klägerin in der Berufungsbegründung, dass die Streithelferin zur Rückzahlung fällig gestellter Zinsen aufgefordert worden sei, sei neu und deshalb unzulässig. Zudem stellte das Schreiben der Klägerin, K 46, keine Zahlungsaufforderung dar. Dass die Streithelferin nicht zur Zahlung aufgefordert worden war, habe die geschäftsführende Kommanditistin der Nebenintervenientin anlässlich der außerordentlichen Gesellschafterversammlung vom 03.07.2011 ausdrücklich bestätigt. Es habe zwischen der Klägerin und der Streithelferin Einigkeit darüber bestanden, dass der Betrag nicht seitens der Streithelferin bezahlt wird, um die vertragstreuen Kommanditisten in Anspruch zu nehmen. Offensichtlich sei die Fälligstellung lediglich zum Schein erfolgt.

64

Der Beklagte hält die Auffassung des Landgerichts zu einem Verstoß gegen die Treuepflicht für zutreffend. Der Beklagte sehe in der Vorgehensweise der Klägerin ein abgesprochenes Zusammenwirken zwischen Klägerin, Nebenintervenientin und deren Beirat, um ihn zu weiteren Zahlungen zu zwingen, die nicht der Nebenintervenientin, sondern ausschließlich der Klägerin zu Gute kämen. Es sei nicht nachvollziehbar, warum die Klägerin nicht einfach abwarte, bis das Kaufangebot der N Holding im November 2013 angenommen werden könne. Unklar sei auch, warum die Klägerin nur gegen 130 Kommanditisten vorgehe und nicht gegen alle ca. 450 Kommanditisten, die jeweils die Freistellungsvereinbarung nicht abgeschlossen hätten. Das Verhalten der Klägerin sei nur so zu erklären, dass sie davon ausgehe, dass der Kaufvertrag nicht zu Stande komme, weil sich die N Holding hiervon lösen könne, und dass sie deshalb die Insolvenz der Nebenintervenientin so lange hinausschieben wolle, wie es möglich sei, von den vertragstreuen Gesellschaftern noch Zahlungen zu erhalten.

65

Der Grundsatz von Treu und Glauben schränke die Durchsetzbarkeit der Forderung der Klägerin ein, weil die schutzwürdigen Interessen der Beklagten überwiegen würden: Die Klägerin habe trotz der offenkundigen wirtschaftlichen Schwierigkeiten der KG seit 2004 auf eine zeitnahe Durchsetzung ihrer Forderung verzichtet. Es liege nun ein Kaufvertragsangebot vor, das die offene Darlehensforderung und einen Teil der Zinsen befriedigen würde - und genau zu diesem Zeitpunkt beginne die Klägerin mit der Inanspruchnahme der Kommanditisten. Die Klägerin stelle nur einen geringen Teil ihrer Forderung fällig, der nicht ausreiche, um die Insolvenz der Streithelferin herbeizuführen, ohne dass sie die Absicht habe, diesen Betrag von der Insolvenzschuldnerin tatsächlich zu erlangen, sondern nur mit dem Ziel, für den Rückgriff auf die Kommanditisten durchgehend Forderungen vorzuhalten. Sie wolle mithin die Insolvenz nach Belieben hinausschieben und sich gleichzeitig an den Kommanditisten so weit wie möglich schadlos halten. Erst in einem späteren Insolvenzverfahren müsste sie dann eine entsprechende Quote hinnehmen. Sie würde mithin weitestgehend ihre Forderung befriedigen können, während die Kommanditisten voraussichtlich ihre Einlage und frühere Ausschüttungen verlieren würden. Im Falle der Insolvenz könnten die in Anspruch genommenen Kommanditisten ihre Freistellungs- und Rückgriffsansprüche nach §§ 110, 161 HGB gegenüber der Streithelferin nicht realisieren, während sich die Klägerin die Zahlungen der Kommanditisten gesichert hätte.

66

Die Sonderstellung der Klägerin innerhalb der Gesellschaft als Mitinitiatorin, alleinige Kreditgeberin, Kommanditistin und über die Tochtergesellschaft hälftige Gesellschafterin der Komplementärin sei offensichtlich.

67

Die Klägerin habe die geltend gemachte Zinsforderung nach wie vor nicht schlüssig dargelegt:

68

Nach dem Darlehensvertrag sei eine quartalsweise Abrechnung und Fälligstellung der Zinsen vereinbart, so dass ein isolierter Zinsanspruch für einen Monat nicht bestehen könne. Die Klägerin gehe aus einem Darlehensvertrag vom 22.03./16.06.2004 vor, dessen Anfangssaldo einen negativen Zinsbetrag von -693.903,10 Euro enthalte. Die vorgelegte Anlage K 30 mit einer Saldenhauptforderung von 25.113.725,48 Euro stehe im Widerspruch zu dem Vortrag, aus einem Darlehensvertrag über 35 Mio. Euro vorgehen zu wollen. Der Vortrag sei mit § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht in Einklang zu bringen. Die Zinsberechnung beinhalte offensichtlich eine Vermengung von Zinsforderungen aus verschiedenen Darlehensverträgen. Die Zinshöhe und die Höhe der Hauptforderung könne nicht aus den vorgelegten Unterlagen nachvollzogen werden.

69

Im Übrigen erhebe der Beklagte den Einwand der Erfüllung. Dem Beklagten stünden hierzu naturgemäß keine weiteren Informationen zu. Die Klägerin treffe insoweit eine sekundäre Darlegungs- und Beweislast.

70

Auch sei die Forderung bereits bei ordnungsgemäßer Verrechnung der erhaltenen Zahlungen erloschen. Die Zahlungen dürften nicht als Teilrückzahlung verbucht und mit der Hauptforderung verrechnet werden. Die Streithelferin sei nicht berechtigt gewesen, Teilkündigungen auszusprechen. Auf die einseitige Tilgungsbestimmung der Nebenintervenientin komme es nicht an. Eine schriftliche Änderung des Darlehensvertrags sei nicht vorgetragen.

71

Der Beklagte beruft sich weiter auf einen Haftungsausschluss nach § 3 Nr. 7 des Gesellschaftsvertrags. Nach dieser Regelung bestehe keine Zahlungsverpflichtung für den einzelnen Publikums-Kommanditisten gegenüber der Klägerin als Mit-Gesellschafterin. Die Klägerin habe den Gesellschaftsvertrag entworfen und hätte ausdrücklich regeln müssen, wenn Ansprüche aus Darlehensverträgen von dieser Klausel ausgeschlossen sein sollten. Satz 3 dieser Regelung, wonach die gesetzliche Haftung aus den §§ 171 ff. HGB unberührt bleiben solle, beziehe sich nur auf Nachschussverpflichtungen, nicht aber auf sonstige Zahlungsverpflichtungen oder Haftungen nach § 172 Abs. 4 HGB.

72

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf deren Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

73

Der Senat hat die Akten des vor demselben Senat anhängigen Verfahrens 14 U 15/12 beigezogen.

II.

74

Die Berufung der Klägerin hat überwiegend Erfolg und führt zur Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und zur antragsgemäßen Verurteilung des Beklagten in der Hauptsache. Lediglich hinsichtlich eines Teilbetrags der beantragten Zinsen war die Klage abzuweisen, da ein Anspruch auf Zinsen erst ab 06.01.2012, nicht bereits ab Zustellung des Mahnbescheids besteht.

75

Die Klage ist in ihrer zuletzt erhobenen Form zulässig und in der Hauptforderung begründet.

1.

76

Die Klage ist zulässig.

77

Zulässigerweise hat die Klägerin zuletzt einen Teilbetrag in Höhe der Klagsumme aus der Gesamtforderung von 500.000 Euro geltend gemacht, ohne näher zu konkretisieren, auf welchen Teil der Forderung sich der geltend gemachte Betrag bezieht (hierzu unter a.). Zulässig ist es auch, dass die Klägerin sich zunächst konkret auf die Zinsen für August 2011 bezog und in der Berufungsinstanz umstellte auf die gesamte Zinsforderung von 500.000 Euro der zuletzt bis zum 30.08.2011 fällig gewordenen Zinsen (hierzu unter b.).

a.

78

Der Streitgegenstand der Klage ist hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Geltend gemacht wird ein Teilbetrag in Höhe der Klagsumme aus der gesamten Zinsforderung von 500.000 Euro, die zum 01.09.2011 fällig gestellt wurde. Die einzelnen Zeiträume und Zinsbeträge, die dieser Betrag umfasst, ergeben sich eindeutig identifizierbar und abgrenzbar aus der von der Klägerin vorgelegten Aufstellung über das Darlehenskonto (K 30, nach Bl. 205). Der Betrag setzt sich zusammen aus den Zinsen, die in der Aufstellung ab dem 02.07.2010 in Höhe eines letztrangigen Teilbetrags von 785,38 Euro bis zum 30.08.2011 aufgeführt sind. Die Zinsforderung ist damit eindeutig gegenüber anderen Zinsforderungen abgrenzbar.

79

Keine Bedenken bestehen dagegen, dass die Klägerin zuletzt einen Teilbetrag aus diesem Zinsbetrag von 500.000 Euro geltend gemacht hat, ohne näher zu konkretisieren, auf welchen Teil der Gesamtforderung sich die geltend gemachte Forderung beziehen soll. Bei Geltendmachung eines Teilbetrags aus mehreren selbständigen Ansprüchen müsste zwar angegeben werden, mit welchem Anteil in welcher Reihenfolge die Ansprüche geprüft werden sollen (vgl. Greger in Zöller, ZPO, 29. Aufl., § 253 Rz. 15). Es handelt sich aber bei dem Anspruch auf Zahlung der Zinsen in Höhe von 500.000 Euro um einen einheitlichen Streitgegenstand, der sich nur aus verschiedenen unselbständigen Rechnungsposten zusammensetzt. Bei einem einheitlichen, aus unselbständigen Rechnungsposten zusammengesetzten Streitgegenstand ist es nicht erforderlich, dass bei einer Teilklage bezeichnet ist, auf welchen Rechnungsposten sich diese bezieht.

80

Dass es sich um einen einheitlichen Streitgegenstand handelt, ergibt sich daraus, dass die Parteien des Darlehensvertrags - die Klägerin und die Streithelferin - zumindest konkludent vereinbart haben, die Zinsforderung von 500.000 Euro, die von der Klägerin zum 01.09.2011 fällig gestellt wurde, als einheitliche Zinsforderung anzusehen unabhängig von der ursprünglichen Vereinbarung zur Berechnung der Zinsen.

81

Ursprünglich war in dem Darlehensvertrag vereinbart, dass Zinsen quartalsweise berechnet werden. Die Zinsen für ein Quartal stellten damit jeweils einen eigenständigen Streitgegenstand dar. Dahingestellt bleiben kann, ob diese Vereinbarung entsprechend dem streitigen Vortrag der Klägerin dahingehend geändert wurde, dass eine monatsweise Zinsberechnung erfolgen sollte. Jedenfalls konnten die Parteien des Darlehensvertrags vereinbaren, dass die von der Klägerin fällig gestellten Zinsen in Höhe von 500.000 Euro als einheitlicher Zinsbetrag anzusehen sind und als solcher geltend gemacht werden können. Eine entsprechende Vereinbarung liegt vor. Die Klägerin hat den Betrag von 500.000 Euro unabhängig von der vereinbarten 3-Monats-Abrechnung bzw. 1-Monats-Abrechnung geltend gemacht, indem sie Berechnungszeiträume übergreifend alle zuletzt angefallenen Zinsen bis zu einem Betrag von 500.000 Euro zusammengefasst und fällig gestellt hat. Die Streithelferin war mit der Abgrenzung dieses Betrags von der Restzinsforderung offensichtlich einverstanden - sie hat der Fälligstellung und Berechnung des fällig gestellten Betrags von Beginn an nicht widersprochen, vielmehr unterstützt sie die Klägerin in diesem Rechtsstreit und den Parallelrechtsstreitigkeiten in deren Begehren, diesen Zinsanspruch gegenüber den Kommanditisten geltend zu machen. Hierin ist jedenfalls ein konkludentes Einverständnis mit der Zusammenfassung der Zinsen für mehrere Zeiträume unabhängig von der vereinbarten Zinsabrechnung zu sehen.

82

Durch dieses somit einvernehmliche Herausgreifen des Betrags von 500.000 Euro wurde die quartals- oder monatliche Abrechnung der Zinsen für diesen Teilbetrag dahingehend geändert, dass diese Zinsforderung als einheitliche Zinsforderung anzusehen und als solche geltend zu machen ist. Die einzelnen Positionen der Aufstellung K 30, die in ihrer Summe 500.000 Euro ergeben, sind mithin unselbständige Rechnungsposten eines einheitlichen Streitgegenstands. Deshalb kann auch ohne nähere Bestimmung die Klagforderung als Teilbetrag der Gesamtforderung von 500.000 Euro geltend gemacht werden.

b.

83

Die Umstellung der Klage von der Geltendmachung eines Teilbetrags der Zinsforderung für August 2011 auf die Geltendmachung eines Teilbetrags der Zinsforderung von 500.000 Euro ist zulässig. Es handelt sich schon nicht um eine Klagänderung, da die Zinsforderung, die sich für August 2011 ergibt, nur Teil der einheitlichen Zinsforderung von 500.000 Euro ist und keinen eigenen Streitgegenstand darstellt, sondern nur einen unselbständigen Rechnungsposten der Gesamtzinsforderung von 500.000 Euro. Die Bezugnahme auf einen Teilbetrag der Zinsforderung für August 2011 stellte somit eine Eingrenzung der Teilklage in Höhe der Klagsumme aus einem einheitlichen Streitgegenstand dar, die jedenfalls nicht erforderlich war. Der Streitgegenstand an sich - nämlich die Zinsforderung in Höhe von 500.000 Euro - hat sich nicht geändert. Deshalb konnte die Klägerin auch ohne weitere Voraussetzungen in der Berufungsinstanz erklären, nicht nur auf die Zinsforderung für August 2011, sondern auf die gesamte Zinsforderung von 500.000 Euro abzustellen und hieraus einen Teilbetrag in Höhe der Klagsumme geltend zu machen.

84

Selbst wenn diese Umstellung im Übrigen als Klagänderung angesehen würde, wäre diese zulässig, weil die Voraussetzungen des § 533 ZPO erfüllt sind.

2.

85

Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Anspruch aus §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 4 HGB in Verbindung mit dem Darlehensvertrag zwischen der Klägerin und der Streithelferin in Höhe von 8.883,70 EUR zu.

86

Nach § 171 Abs. 1 HGB haftet der Kommanditist den Gläubigern der Gesellschaft bis zur Höhe seiner Einlage unmittelbar. Die Haftung ist ausgeschlossen, soweit die Einlage geleistet ist. Soweit die Einlage zurückbezahlt wird, gilt sie nach § 172 Abs. 4 Satz 1 HGB den Gläubigern gegenüber als nicht geleistet, ebenso nach § 172 Abs. 4 Satz 2 HGB, soweit ein Kommanditist Gewinnanteile entnimmt, während sein Kapitalkonto durch Verlust unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert ist.

87

Diese Voraussetzungen liegen vor. Der Beklagte hat als Kommanditist Ausschüttungen in Höhe der Klagsumme erhalten, die entweder über den Gewinn hinausgingen und somit als Einlagenrückzahlung anzusehen sind, oder als Ausschüttung von Gewinnanteilen zu bewerten sind zu einem Zeitpunkt, als das Kapitalkonto unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert war (hierzu unter a). Der Klägerin steht gegen die Streithelferin ein fälliger Zinsanspruch über 500.000 Euro zu für den Zeitraum 02.07.2010 bis 30.08.2011, der nicht durch Erfüllung erloschen ist (hierzu unter b). Die Klägerin kann gegen den Beklagten aus §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 4 Satz 1 HGB vorgehen, ohne dass dem der Einwand der Subsidiarität der Haftung, der Treuwidrigkeit, des Rechtsmissbrauchs oder eines gesellschaftsvertraglichen Haftungsausschlusses entgegensteht (hierzu unter c).

a.

88

Der Beklagte hat von der Klägerin Ausschüttungen in Höhe der Klagsumme erhalten, für die er grundsätzlich nach §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 4 HGB haftet.

aa.

89

Der Beklagte ist an der Streithelferin als Kommanditist mit einer Einlage von 50.000 DM zuzüglich Agio von 5 % beteiligt. Diese Einlage hat er unstreitig zunächst erbracht.

90

Aus den von den Parteien vorgelegten Unterlagen ergibt sich, dass das Kapitalkonto des Beklagten – ebenso wie das Kapitalkonto aller weiteren Kommanditisten – seit 1993 durchgehend unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert war. Entsprechend dem in dem Emissionsprospekt vorgesehenen Vorgehen wurde im Anfangsjahr 1993 ein erheblicher Verlust erzielt, der den Kommanditisten zugewiesen wurde. Deren Kapitalkonto wurde entsprechend gemindert. Die Verlustzuweisung ist entscheidender Faktor des Anlagemodells, da sie zu der gewünschten und einkalkulierten Steuerersparnis führt. Dem entsprechend wird sie auch in dem Prospekt dargestellt (K 5, nach Bl. 86). Die Verlustzuweisung entspricht auch der Regelung des Gesellschaftsvertrags (§ 11, K 5).

91

Die Verlustzuweisung betrug insgesamt 82,3 %. Dies ergibt sich zum einen aus der von der Klägerin vorgelegten Kapitalkontenentwicklung des Klägers (K 49, nach Bl. 310), die mit der Musterkapitalkontenentwicklung K 6 für eine Einlage von 100.000 DM übereinstimmt. Bestätigt wird dies durch die von beiden Parteien vorgelegten Jahresabschlüsse der Streithelferin. So weist der Jahresabschluss für 1993 einen Verlust von 106.128.792,15 DM aus, wie er sich auch in der Kapitalkontenaufstellung K 49 wieder findet (K 27 a, nach Bl. 241). Dass dieser Verlust den Kommanditisten zugewiesen wurde, entspricht der Regelung des Gesellschaftsvertrags. Die Verlustzuweisung ist aus den Bilanzen der Folgejahre unter der Position „Verlustvortragskonten der Kommanditisten“ zu erkennen.

92

Die Verlustzuweisung an die Kommanditisten führt zu einer Minderung des Kapitalkontos unter die geschuldete Einlage herab. Diese wurde zu keinem Zeitpunkt durch entsprechende Erhöhungen des Kapitalkontos ausgeglichen. Aus den Jahresabschlüssen der Folgejahre ist ersichtlich, dass die Kapitalkonten der Kommanditisten zu keinem Zeitpunkt ausgeglichen wurden, sondern stets unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert blieben. So wurde im Jahr 1994 ausweislich der Bilanz (K 27 b, nach Bl. 241) ein Jahresüberschuss von insgesamt 4.135.042,87 DM erzielt, der den Kapitalkonten der Gesellschafter gut geschrieben wurde. Ausschüttungen erfolgten 1994 nicht, so dass das Kapitalkonto zwar um den Gewinn erhöht war, aber noch immer deutlich unterhalb der Einlage lag. Diese Entwicklung wird in der Kapitalkontenaufstellung K 49 zutreffend dargestellt. Im Jahr 1995 wurde ausweislich des Jahresabschlusses (K 34, nach Bl. 205) ein Jahresüberschuss von 3.654.572,19 DM erzielt, wodurch die Kapitalkonten der Kommanditisten zwar erhöht wurden, aber weiterhin deutlich unterhalb der Einlage verblieben. Dargestellt ist dies in der Bilanz 1995 unter der Position Verlustvortragskonten der Kommanditisten. Zugleich erfolgten Ausschüttungen in Höhe von 5 % für das Jahr 1994 sowie eine Sonderausschüttung von 2 % für das Jahr 1995, die in der Bilanz unter Verrechnungskonten der Kommanditisten eingestellt sind. Die Kapitalkontenentwicklung K 49 stellt auch dies zutreffend dar. Dieselbe Entwicklung setzt sich in den Folgejahren fort. Ausweislich der Bilanzen und Gewinn- und Verlustrechnungen für 1996 bis 2001 (B 7 bis B 20, nach Bl. 119) wurden zwar jährlich Überschüsse erzielt und den Kapitalkonten der Kommanditisten zugeschrieben, jedoch verblieben diese immer deutlich unterhalb der Einlage. Selbst bei isolierter Betrachtung der Verlustvortragskonten – also der Konten, auf die bilanziell die Verlustzuweisungen und Gewinnzuweisungen eingestellt werden – war mithin zu jedem Zeitpunkt seit 1993 das Kapitalkonto durch Verlust unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert.

93

Die Verlustzuweisung im Jahr 1993 und die daraus folgende Herabminderung des Kapitalkontos unter den Betrag der geleisteten Einlage ergibt sich mithin aus den von beiden Seiten vorgelegten Unterlagen, insbesondere aus den Jahresabschlüssen der Streithelferin, die in den von der Klägerin vorgelegten Kapitalkontenentwicklungen zutreffend ihren Niederschlag finden. Vor diesem Hintergrund ist das schlichte Bestreiten des Beklagten, dass überhaupt eine Verlustzuweisung stattgefunden hat und das Kapitalkonto entsprechend herabgemindert war, unbeachtlich. Zum einen steht dieses Bestreiten im Widerspruch zu den von dem Beklagten selbst vorgelegten Bilanzen (B 7 ff.) und dem Anlagemodell, zum anderen ist die Zuweisung eines Verlusts an ihn und dessen fehlender Ausgleich in den Folgejahren eine Tatsache, die auch Gegenstand seiner eigenen Wahrnehmung gewesen ist und über die ihm regelmäßig zugesandten Unterlagen zu seiner Beteiligung sowie seine Steuererklärungen nachvollziehbar ist, so dass ein Bestreiten mit Nichtwissen unzulässig ist, § 138 Abs. 4 ZPO. Die Richtigkeit der Kapitalkontenaufstellung für das Kapitalkonto des Beklagten (K 49) hat der Beklagte letztlich auch nicht mehr konkret bestritten.

bb.

94

In den Jahren 1995 bis 2001 erfolgten Ausschüttungen an alle Kommanditisten, so auch an den Beklagten, in Höhe der Klagsumme.

95

Die Klägerin hat substantiiert vorgetragen, wann der Beklagte welche Ausschüttungen erhalten hat. Die von der Klägerin vorgelegten Unterlagen bestätigen diesen Vortrag.

96

So weisen die Jahresabschlüsse Ausschüttungen an die Kommanditisten aus, die denen entsprechen, die die Klägerin behauptet. Im Jahresabschluss für 1995 ist eine Ausschüttung in Höhe von 5 % für 1994 ausgewiesen sowie eine weitere Sonderausschüttung in Höhe von 2 % für 1995 (K 34, nach Bl. 205). Diese Ausschüttungen entsprechen den Beträgen, die die Klägerin als Ausschüttungen insgesamt und anteilig bezogen auf den Kommanditanteil des Beklagten in der Kapitalkontoaufstellung K 49 aufgeführt hat und mit der vorliegenden Klage geltend macht. Auch aus den Bilanzen für die weiteren Jahre ist ersichtlich, dass Ausschüttungen an die Kommanditisten vorgenommen wurden (B 7 ff.) – die Jahresabschlüsse mit einer genauen Auflistung der Ausschüttungshöhe liegen nicht vor, sind aber zur Substantiierung auch nicht erforderlich. Aus dem als K 35 (nach Bl. 205) vorgelegten Jahresabschluss 2000 ist für 1999 eine Entnahme von 4,5 % eingestellt, wie sie auch zutreffend in der Aufstellung K 49 aufgeführt ist und von der Klägerin geltend gemacht wird. Darin ist auch ausgeführt, dass die Ausschüttung in Höhe von 4,5 % für das Jahr 2000 im Februar 2001 erfolgen soll. Eine entsprechende Ausschüttung enthält auch die Auflistung K 49 und die Klagforderung. Insgesamt bestätigen die vorgelegten Unterlagen mithin, dass Ausschüttungen an die Kommanditisten erfolgten, wobei die in dem Kapitalkonto K 49 ausgewiesenen Ausschüttungen an den Beklagten und die dem entsprechend mit der Klagforderung geltend gemachten Beträge mit den aus den Jahresabschlüssen ersichtlichen Werten übereinstimmen.

97

Es ist nicht ersichtlich, dass und aus welchem Grund gerade der Beklagte diese Ausschüttungen nicht tatsächlich erhalten haben soll. Vielmehr bestätigen die von der Klägerin als K 2 vorgelegten Überweisungskontrolllisten und Scheckkopien den Vortrag der Klägerin zu den Ausschüttungen an den Beklagten. Aus den Überweisungskontrolllisten ergibt sich die Höhe des Auszahlungsbetrags und das Empfängerkonto, aus den Schecks sowie den Kontoauszügen der Beklagte als Empfänger, der Betrag und die Einlösung des Schecks. Die Werte stimmen mit den von der Klägerin behaupteten Ausschüttungen an den Beklagten überein. Vor diesem Hintergrund ist das schlichte Bestreiten von Ausschüttungen durch den Beklagten unerheblich. Es handelt sich um Tatsachen, die der eigenen Wahrnehmung des Beklagten unterlagen, nämlich Auszahlungen zu seinen Gunsten auf ein eigenes Konto. Selbst wenn der Beklagte keine Unterlagen mehr aus dem Zeitraum 1995 bis 2001 haben sollte, kann er diese über seine Bank beschaffen. Das schlichte Bestreiten des Beklagten mit Nichtwissen ist unbeachtlich, § 138 Abs. 4 ZPO.

98

Es ist mithin von Ausschüttungen in Höhe von insgesamt 8.883,70 Euro im Zeitraum 1995 bis 2001 auszugehen, die mit der Klage geltend gemacht werden.

cc.

99

In Höhe dieser Ausschüttungen haftet der Beklagte nach §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 4 HGB. Es kommt dabei nicht darauf an, ob und zu welchem Anteil die Ausschüttungen aus Gewinnen erfolgten, da eine Haftung sowohl bei einer Ausschüttung von Gewinnanteilen als auch bei einer darüber hinausgehenden Ausschüttung eingreift. Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte deshalb darauf, dass eine Haftung ausscheide, weil die Gesellschaft Gewinne erwirtschaftet habe. Soweit diese Ausschüttungen aus Gewinnen erfolgten, folgt die Haftung aus § 172 Abs. 4 Satz 2 HGB, da die Gewinnentnahmen zu einem Zeitpunkt erfolgten, als das Kapitalkonto des Beklagten – wie die Kapitalkonten aller Kommanditisten – durch die vorangegangene hohe Verlustzuweisung unter den Betrag seiner Einlage herabgemindert war. Soweit die Ausschüttungen die Gewinne überstiegen, stellen sie eine Rückzahlung der Einlage dar, für die der Beklagte aus § 172 Abs. 4 Satz 1 HGB haftet. Nichts anderes gilt auch für die Sonderausschüttung in Höhe von 2 % im Jahr 1995, die von der Gesellschafterversammlung nach dem Vortrag des Beklagten auf Grund eines niedrigeren Kaufpreises für die Immobilie als vorgesehen beschlossen worden war. Auch wenn diese Ausschüttung hierdurch veranlasst war, ist sie wie auch die sonstigen Ausschüttungen entweder als Gewinnentnahme bei herabgemindertem Kapitalkonto oder als Entnahme zu behandeln und führt zum Wiederaufleben der Haftung.

dd.

100

Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte auf § 172 Abs. 5 HGB. Nach dieser Vorschrift besteht keine Rückzahlungspflicht bezüglich dessen, was ein Kommanditist auf Grund einer im guten Glauben errichteten Bilanz in gutem Glauben als Gewinn erzielt. Die Privilegierung umfasst nur Fälle, in denen die Bilanz unrichtig ist, wofür hier keine Anhaltspunkte bestehen und was auch der Beklagte nicht behauptet.

ee.

101

Die Klägerin muss sich auch keinen eigenen Verlustanteil anrechnen lassen. Grundsätzlich muss sich ein Gesellschafter-Gläubiger, der einen anderen Gesellschafter aus einer Drittgläubigerforderung in Anspruch nimmt, zwar seinen Verlustanteil anrechnen lassen, da der Gesellschafter-Gläubiger auf Grund seiner Gesellschafterstellung wiederum von dem von ihm in Anspruch genommenen Gesellschafter seinerseits auf Ausgleich seines Verlustanteils in Anspruch genommen werden könnte (vgl. BGH ZIP 1983, 51, juris Rz. 33). Die Inanspruchnahme eines Kommanditisten im Wege des Innenregresses ist aber ausgeschlossen, wenn er seine Einlage geleistet hat, da er nur bis zur Höhe seiner Einlage haftet (vgl. Neubauer/Herchen, Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht, Band 2, 3. Aufl., § 31 Rz. 16). In diesem Fall muss und kann sich der Kommanditist, der eine Drittgläubigerforderung gegen einen anderen Kommanditisten geltend macht, deshalb auch keinen Verlustanteil mehr anrechnen lassen. Die Klägerin hat die erhaltenen Ausschüttungen in voller Höhe zurückbezahlt (BK 4 a und b, Bl. 394), so dass sie nicht mehr als Kommanditistin nach §§ 171, 172 Abs. 4 HGB haftet und somit auch keinen eigenen Verlustanteil abzuziehen hat.

ff.

102

Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte auch darauf, dass es sich um eigenkapitalersetzende Darlehen handele, was einer Geltendmachung des Anspruchs gegen den Beklagten entgegenstehe. Unabhängig von Anwendbarkeit und Folgen gelten die Regelungen über eigenkapitalersetzende Darlehen schon deshalb nicht, weil die Klägerin mit weniger als 10 % am Stammkapital beteiligt ist und kein geschäftsführender Gesellschafter ist (§§ 172 a HGB a.F. i.V.m. §§ 32 a Abs. 3 Satz 2 GmbHG a.F.).

b.

103

Der Klägerin steht insgesamt eine hinreichend bestimmte und fällige Zinsforderung in Höhe von 500.000 Euro zu, die bislang nur teilweise durch Erfüllung erloschen ist.

aa.

104

Unstreitig gewährte die Klägerin der Streithelferin im Jahr 2004 ein Darlehen über 35 Mio. Euro, das bis zum 15.11.2013 befristet war. Die Verzinsung richtete sich variabel nach dem 3-Monats-EURIBOR zuzüglich 0,5 % p.a., jeweils zu den Stichtagen 02.01., 02.04., 02.07.,02.10. (Darlehensvertrag vom 22.03.2004/15.06.2004, K 4, nach Bl. 86, mit ergänzender Vereinbarung zum Zinssatz vom 13.05.2004/15.06.2004, K 24, nach Bl. 205). Es war eine Tilgung von 1,5 % p.a. jeweils vierteljährlich zum Quartalsende vereinbart sowie eine vierteljährliche Abrechnung der Zinsen zum Quartalsende. Nicht entscheidungserheblich ist, ob entsprechend der Behauptung der Klägerin später eine monatliche Abrechnung der Zinsen vereinbart worden ist (Bl. 177).

bb.

105

Die Entwicklung des Darlehenskontos ist schlüssig und nachvollziehbar in der Aufstellung K 30 (nach Bl. 205) dargelegt. Zum 15.06.2004 ergibt sich aus der Aufstellung zutreffend eine Darlehenshauptforderung von 35 Mio. Euro, zum 30.08.2011 zutreffend eine Darlehenshauptforderung von 25.113.725,48 Euro.

106

Die Höhe der Hauptforderung Ende August 2011 ergibt sich aus der Aufstellung K 30. Die Klägerin hat die Herleitung dieses Betrags schlüssig und nachvollziehbar erklärt. Der Beklagte dringt mit Einwendungen hiergegen nicht durch:

107

So ist die Rüge des Beklagten, die Darlehensaufstellung sei nicht mit den Anlagen K 23 bis K 29 und den dort enthaltenen Rückzahlungen vereinbar (Bl. 265) und somit unschlüssig, dadurch entkräftet, dass die Darlehensaufstellung unter dem 30.06.2006, 30.09.2006, 30.12.2006 und 30.03.2007 Tilgungsleistungen enthält, die auf die Darlehenshauptforderung anzurechnen waren und diese somit minderten. Die Summe dieser Tilgungsleistungen entspricht der Differenz von 568.750 Euro, die der Beklagte bemängelt.

108

Ohne Erfolg wendet sich der Beklagte weiter dagegen, dass die auf die Freistellungsvereinbarung hin an die Streithelferin bezahlten und von dieser an die Klägerin weitergeleiteten Beträge nicht auf rückständige Zinsen, sondern auf die Darlehenshauptforderung angerechnet wurden. Die Regelung des § 367 Abs. 1 BGB, wonach eine zur Tilgung der ganzen Schuld nicht ausreichende Leistung zunächst auf die Kosten, dann auf die Zinsen und zuletzt auf die Hauptforderung angerechnet wird, ist dispositiv. Eine anderweitige Vereinbarung der Parteien geht dieser Regelung vor (vgl. Grüneberg in Palandt, 71. Aufl., § 367 Rz. 2). Eine derartige anderweitige Vereinbarung lag vor. Zwischen der Streithelferin als Schuldnerin des Darlehens und der Klägerin als Gläubigerin war vereinbart, dass die von den Kommanditisten an die Streithelferin zurückbezahlten Ausschüttungen an die Klägerin weitergeleitet und auf die Darlehenshauptforderung verrechnet werden. Es kann dahingestellt bleiben, ob bereits die zweite Freistellungsvereinbarung, die eine Weiterleitung des von den Kommanditisten an die Streithelferin bezahlten Betrags auf das Darlehenskonto Nr. ... vorsieht (Seite 2 der Freistellungsvereinbarung K 21 a, nach Bl. 205), dadurch eine Tilgungsbestimmung enthält, dass auf diesem Konto nur die Darlehenshauptforderung verbucht ist. Jedenfalls die bewusste Überweisung der Beträge gerade auf dieses Konto stellt eine entsprechende Tilgungsbestimmung seitens der Streithelferin dar, die die Klägerin durch entsprechende Verbuchung sowie ausweislich ihrer Schreiben vom 29.10.2010, 19.11.2010 und 25.05.2010 (K 25 – K 27, nach Bl. 205), wonach diese Zahlungen als Teilkündigungen des Darlehens akzeptiert worden sind, annahm. Der übereinstimmende Wille, diese Beträge zur Tilgung zu verwenden, ergibt sich auch durch die Rückbestätigung der Streithelferin auf diesen Schreiben. Unerheblich ist, dass die Hauptforderung zu diesem Zeitpunkt noch nicht zur Rückzahlung fällig war und die Tilgungsleistungen ausgesetzt waren. Eine Vereinbarung der Parteien über eine vorzeitige Teil-Ablösung des Darlehens vor Fälligkeit ist jederzeit möglich und hier getroffen worden. Auf die Frage, ob eine vorzeitige Darlehensrückzahlung in dem ursprünglichen Darlehensvertrag vorgesehen war oder nicht, kommt es angesichts der Vereinbarung der Parteien hierüber nicht an.

109

Keine Bedenken bestehen aus denselben Gründen auch dagegen, dass die Zahlung der Streithelferin aus Mietüberschüssen von 60.000 EUR am 20.05.2011 ebenfalls auf die Hauptforderung verrechnet wurde. Auch diese Verrechnung war zwischen der Klägerin und der Streithelferin ausweislich des Schreibens vom 25.05.2011 (K 27, nach Bl. 205) vereinbart.

110

Es kommt zudem auch nicht darauf an, ob mit den Kommanditisten eine Vereinbarung dazu getroffen worden war, dass die Rückzahlungen für die Tilgung der Hauptverbindlichkeit verwendet werden. Die Kommanditisten bezahlten einen Teilbetrag der erhaltenen Ausschüttungen, nämlich in Höhe von 23,25 %, an die Streithelferin zurück, die diesen wiederum vereinbarungsgemäß zur Tilgung des ihr gewährten Darlehens verwendete. Leistende gegenüber der Klägerin war mithin die Streithelferin. Das Recht, zu bestimmen, auf welchen Teil der Darlehensforderung dieser Betrag angerechnet werden sollte, oblag somit der Streithelferin, die dieses Recht durch die o.g. Vereinbarung mit der Klägerin über die Verwendung zur Tilgung des Darlehens ausübte.

111

Die Hauptforderung ist mithin in der Darlehensabrechnung K 30 zutreffend dargestellt und betrug am 30.08.2011 wie von der Klägerin vorgetragen 25.113.725,48 Euro.

112

Ergänzend wird darauf verwiesen, dass die zwischen der Klägerin und der Streithelferin vereinbarte Verrechnung der Zahlungen auf die Hauptforderung für die Streithelferin und den Fonds günstig war. Hierdurch wurde die Hauptschuld der Streithelferin deutlich reduziert und damit die Höhe der künftig anfallenden Zinsen. Bei einer Verrechnung auf die fälligen Zinsen wäre dagegen die Darlehenssumme in voller Höhe erhalten geblieben, so dass auch für die Zukunft Zinsen aus der gesamten Darlehenshöhe zu bezahlen gewesen wären, was die Schulden der Streithelferin noch weiter erhöht hätte. Die Verrechnung auf die Darlehenshauptforderung durch die Klägerin stellt somit ein Entgegenkommen der Klägerin dar, das von ihr nicht geschuldet war. Es ist vor diesem Hintergrund nicht nachvollziehbar, dass der Beklagte sich hiergegen wehrt und dieses Verhalten der Klägerin vorwirft. Auch der Vorwurf des Beklagten, die Verrechnung auf die Hauptschuld habe nur zu dem Zweck gedient, Zinsforderungen gegen die zu verklagenden Kommanditisten fällig stellen zu können, trägt nicht. Der Beklagte übersieht hierbei, dass selbst bei vollständiger Ablösung der aufgelaufenen Zinsforderung durch die freiwilligen Zahlungen der Kommanditisten noch immer erhebliche Tilgungsleistungen zu erbringen waren sowie neue Zinsen – aus der dann noch in voller Höhe bestehenden Darlehenshauptforderung – anfielen. Sowohl die Tilgung als auch die Begleichung der weiteren Zinsen hätte die Klägerin problemlos zeitnah verlangen können, da Stundungen bzw. Aussetzungen der Tilgungsleistungen jeweils nur für einen kurzen Zeitraum ausgesprochen wurden und jeweils ohne Rechtspflicht hierzu verlängert wurden, so dass die Klägerin die Stundung der Zinsforderung bzw. Aussetzung der Tilgungsleistung hätte beenden und auch in diesem Fall aus fälligen Forderungen gegen die Kommanditisten hätte vorgehen können.

cc.

113

Aus der Aufstellung K 30 (nach Bl. 205) ergibt sich auch zutreffend, welche Zinsen für welchen Zeitraum anfielen. Die Zinsberechnung entspricht der vereinbarten Zinsabrechnung und dem vereinbarten Zinssatz von 0,5 % über dem jeweiligen 3-Monats-EURIBOR. Unerheblich ist, dass die noch offenen Zinsen aus dem vorangegangenen Darlehen in der Aufstellung weiter aufgeführt werden und mithin am 15.06.2004 – Beginn des neuen Darlehens – bereits eine Zinsforderung von insgesamt 693.903,10 Euro enthalten ist. Die Berechnung der Zinsen für das Darlehen über 35 Mio. Euro erfolgt zutreffend aus der Darlehenshauptsumme von 35 Mio. Euro bzw. der durch die jeweiligen Rückzahlungen entsprechend verminderten Hauptforderung. Die Höhe der anfallenden Zinsen ergibt sich für die Quartals-Zeiträume zutreffend aus der Spalte „Zinsen auf Hauptforderung“. Zinseszinsen sind weder geschuldet noch berechnet, so dass es letztlich nicht darauf ankommt, dass in der Zinssumme in der letzten Spalte auch Zinsen aus dem vorangegangenen Darlehen enthalten sind.

dd.

114

Die Klägerin hat schlüssig und nachvollziehbar dargelegt und durch Urkunden belegt, dass aus der Zinsforderung Zinsen in Höhe von 500.000 Euro der zuletzt bis zum 30.08.2011 aufgelaufenen Zinsen zur Rückzahlung fällig sind. Es handelt sich hierbei um die ab dem Datum 02.07.2010 aufgeführten Zinsen, wobei von den unter dem 02.07.2010 in der Aufstellung K 30 in der Spalte „Zinsen auf Hauptforderung“ aufgeführten 2.176,82 Euro nur 785,38 Euro umfasst sind. Die Zinsen von 785,38 Euro aus dem unter dem 02.07.2010 enthaltenen Betrag zuzüglich aller danach entstandenen Zinsen bis 30.08.2011 ergeben insgesamt 500.000 Euro.

115

Diese Zinsen hat die Klägerin durch ihr Schreiben vom 07.09.2011 (K 28, entspricht K 46, nach Bl. 310) zum 01.09.2011 fällig gestellt. In diesem Schreiben heißt es ausdrücklich, dass die bis 31.08.2011 aufgelaufenen Zinsen weiter gestundet werden, zunächst bis 30.11.2011 mit Ausnahme von 500.000 Euro der zuletzt aufgelaufenen Zinsen. Die zum 31.08.2011 zuletzt aufgelaufenen Zinsen bis zu einem Betrag von 500.000 Euro, mithin die o.g. Zinsen ab 02.07.2010 waren mithin nicht weiter gestundet. Diese Zinsen sind auch nicht von vorangegangenen Stundungen umfasst, da die vorangegangenen Stundungen jeweils befristet waren und die zuletzt ausgesprochene Stundung zum 31.08.2011 endete (vgl. K 28 = K 46, nach Bl. 310, Schreiben vom 13.07.2011).

116

Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Zinsen vom 02.07.2010 bis 31.08.2011 zu einem anderen Zeitpunkt gestundet worden sind. Die späteren Stundungsbewilligungen (Schreiben vom 06.02.2012, BK 3, Bl. 394 und Schreiben vom 01.12.2011, K 47, nach Bl. 310) nehmen den fällig gestellten Betrag von 500.000 Euro ausdrücklich von der weiteren Stundung aus.

117

Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte darauf, dass bereits in dem Darlehensvertrag eine Stundung enthalten sei. Allein die Vereinbarung, dass die Miete vorrangig zur Bedienung der Bewirtschaftungskosten, dann der Tilgung und danach der Zinsen verwandt werden soll, enthält keine Stundung der Zinsforderung, selbst wenn die Miete absehbar für die Bedienung der Zinsforderung nicht mehr ausgereicht hätte. Zur Stundung der Zinsforderung enthält der Darlehensvertrag eine explizite Regelung, nämlich Stundung bis 15.11.2005 mit eventueller Verlängerungsmöglichkeit. Schon angesichts dessen kann eine davon abweichende Stundungsabrede nicht in die vereinbarte Reihenfolge der Verwendung der Mietzahlungen hinein interpretiert werden.

ee.

118

Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte auf Erfüllung. Von der zum 01.09.2011 fälligen Zinsforderung in Höhe von 500.000 Euro wurden zwar Teile bereits durch Zahlungen von Kommanditisten erfüllt. Die Forderung ist aber in Höhe eines die Klagforderung deutlich übersteigenden Betrags noch nicht erfüllt.

119

Zutreffend wertet die Klägerin zunächst Zahlungen von Kommanditisten auf fällige Zinsen in Höhe von 71.069,75 Euro vor dem 01.09.2011 nicht als Erfüllung des zum 01.09.2011 fällig gewordenen Zinsanspruchs. Diese Zahlungen minderten die Zinsforderung vor Fälligstellung der weiteren 500.000 Euro zum 01.09.2011 und können deshalb nicht nochmals auf die erst nach Eingang dieser Zahlungen fällig gestellten Zinsforderungen verrechnet werden. Die Aufstellung K 30 berücksichtigt diese Zahlungen zutreffend, indem die Zinsforderung vor dem 30.08.2011 entsprechend gemindert wird. Die Zahlungen auf fällige Zinsen vor dem 30.08.2011 ändern nichts daran, dass die zum 01.09.2011 fällig gestellten Zinsen sich aus den Zinsen ab 02.07.2010 bis 30.08.2011 zusammensetzen. Es ist nicht ersichtlich, dass die Zahlungen vor dem 30.08.2011 gerade konkretisiert auf einen Zinsbetrag aus dem Zeitraum vom 02.07.2010 bis 30.08.2011 erfolgten. Mangels näherer Leistungsbestimmung sind diese deshalb auf die ältesten zu diesem Zeitpunkt fälligen Zinsen zu verrechnen. Zum Zeitpunkt der Zahlungen am 11.08.2011 bzw. 30.08.2011 waren Zinsen in Höhe von 500.000 Euro fällig (vgl. Schreiben vom 13.07.2011 – K 45 sowie K 28, allerdings mit unterschiedlichen Angaben zu dem Zeitraum, für den Zinsen fällig gestellt werden sollen). Dieser Betrag umfasst mithin jedenfalls auch Zinsen, die vor dem 02.07.2010 entstanden waren und zwar in einer Höhe über die von den Kommanditisten am 11.08. und 30.08.2011 gezahlten 71.069,57 Euro hinaus. Die 71.069.57 Euro sind mithin in voller Höhe auf Zinsen anzurechnen, die vor dem 02.07.2010 entstanden waren und betreffen somit nicht die Zinsen ab 02.07.2010, so dass auch unter Berücksichtigung dieser Zahlungen die zum 01.09.2011 fällig gestellten 500.000 Euro sich aus den Zinsen ab 02.07.2010 bis 30.08.2010 zusammensetzen.

120

Die ab dem 01.09.2011 eingegangenen Zahlungen von Kommanditisten auf Zinsforderungen sind allerdings auf die fällig gestellte Zinsforderung von 500.000 Euro anzurechnen und haben diese insoweit zum Erlöschen gebracht.

121

Die Klägerin trägt vor, bislang seien nach dem 01.09.2011 Zahlungen von Kommanditisten in Höhe von 293.328,89 Euro eingegangen (vgl. BK 11 und 12, Bl. 536 f.). Anhaltspunkte dafür, dass darüber hinausgehende Zahlungen eingegangen sein könnten, bestehen nicht. Die Klägerin hat mit ihrem Vortrag zu den eingegangenen Zahlungen ab 01.09.2011 der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast hinreichend Genüge getan. Eine weitergehende Erfüllung wäre von dem Beklagten darzulegen und zu beweisen, was nicht erfolgt ist. In Höhe von 293.328,89 Euro ist mithin bereits Erfüllung eingetreten. In Höhe von 206.671,11 Euro und damit in Höhe eines die Klagforderung deutlich übersteigenden Betrags dagegen besteht die Forderung noch, so dass der Einwand der Erfüllung nicht durchgreift.

c.

122

Dem Anspruch der Klägerin steht weder die Subsidiarität der Haftung der Kommanditisten (hierzu unter aa.) noch der Einwand der Treuwidrigkeit und des Rechtsmissbrauchs (hierzu unter bb.) noch ein Haftungsausschluss nach § 3 Nr. 7 des Gesellschaftsvertrags (hierzu unter cc.) entgegen.

aa.

123

Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte auf die Subsidiarität der Gesellschafterhaftung.

124

Die Klägerin macht hier einen Anspruch als Drittgläubigerin geltend, also einen Anspruch, der nicht aus ihrer Gesellschafterstellung entspringt, sondern aus einer von der Gesellschafterstellung unabhängigen Rechtsbeziehung zu der Streithelferin als Darlehensgeberin. Ansprüche von Gesellschaftern aus Drittgläubigerbeziehungen sind grundsätzlich wie Ansprüche von Dritten gegen die Gesellschaft zu bewerten. Die Mitgesellschafter haften hierfür unmittelbar wie gegenüber den Forderungen sonstiger Drittgläubiger, die persönlich haftenden Gesellschafter also unmittelbar nach § 128 HGB, die Kommanditisten nach §§ 171 ff. HGB.

125

Allerdings kann die zwischen den Gesellschaftern bestehende Treuepflicht bei Geltendmachung dieser Ansprüche nicht vollständig unberücksichtigt bleiben. Die Treuepflicht zwischen den Gesellschaftern begründet grundsätzlich eine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Belange der Mitgesellschafter bei der Verfolgung eigener Interessen und verpflichtet die Gesellschafter, die willkürliche Schädigung der Mitgesellschafter zu unterlassen und bei der Rechtsausübung das schonendste Mittel zu wählen (vgl. Ulmer in Großkommentar HGB, 4. Aufl., § 105 Rz. 241; zur Treuepflicht Schmidt in Münchener Kommentar HGB, Band 2, 3. Aufl., § 105 Rz. 188 ff.; Michalski, NZG 1998, 460).

126

Aus der Treuepflicht zwischen den Gesellschaftern wird teilweise abgeleitet, dass ein Gesellschafter auch bei Drittforderungen nur subsidiär gegen die Gesellschafter vorgehen darf und sich vorrangig an die Gesellschaft halten muss (vgl. Schmidt in Münchener Kommentar HGB, Band 2, 3. Aufl, § 128 Rz. 12: idR nur subsidiär; Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 34. Aufl., § 128 Rz. 23: im Zweifel; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 128 Rz. 10; Neubauer/Herchen in Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht, Band 2, 3. Aufl., § 30 Rz. 15; Habersack in Großkommentar HGB, 4. Aufl., § 128 Rz. 13; Stenzel/Beckmann, BB 2011, 2507, 2508; Walter, JuS 1992, 81, 85; OLG Karlsruhe, NZG 2001, 748, 749; OLG Bamberg, Urt. v. 08.08.2012, 3 U 78/12, OLG Karlsruhe, Urt. v. 10.07.2012, 17 U 218/11 und OLG Düsseldorf, Urt. vom 25.09.2012, I-1 U 43/12, jeweils in einem Parallelfall). Nach anderer Ansicht besteht zwar keine grundsätzliche Subsidiarität, jedoch können sich im Einzelfall Einschränkungen aus der Treuepflicht ergeben (vgl. Habermeier in Staudinger, BGB, 2003, § 705 Rz. 43; Schöne in Bamberger/Roth, BGB, Stand 01.02.2012, § 705 Rz. 130; Ulmer in Münchener Kommentar BGB, 5. Aufl., § 705 Rz. 203).

127

Die Subsidiarität der Haftung der Gesellschafter wurde durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Ausgleichsansprüchen eines Gesellschafters gegen seine Mitgesellschafter nach Inanspruchnahme durch einen Gläubiger für Gesellschaftsschulden entwickelt. Als Ausnahme zu dem Grundsatz, dass Ansprüche eines Gesellschafters wegen Aufwendungsersatz nach § 110 HGB während des Bestehens der Gesellschaft nur gegen diese geltend gemacht werden können, hat ein Gesellschafter, der von einem Gesellschaftsgläubiger persönlich in Anspruch genommen worden ist und daraufhin eine Gesellschaftsverbindlichkeit getilgt hat, einen Ausgleichsanspruch gegen seine Mitgesellschafter aus § 426 BGB, allerdings begrenzt auf seinen eigenen Verlustanteil. Der Bundesgerichtshof begründet dies damit, dass es nicht gerechtfertigt wäre, dem betreffenden Gesellschafter den Rückgriff gegen seine Mitgesellschafter zu versagen, wenn er von der Gesellschaft keine Befriedigung erlangen kann, da jeder Mitgesellschafter wie er von dem Gesellschaftsgläubiger hätte in Anspruch genommen werden können und dann wie dieser den Gesellschaftsgläubiger hätte befriedigen müssen. Die Gerechtigkeit erfordere es, dass jeder seiner Mitgesellschafter den Teil des verauslagten Betrags zu erstatten habe, der nach dem Gesellschaftsvertrag auf den einzelnen Gesellschafter entfalle. Dem stehe der Grundsatz des § 707 BGB nicht entgegen, da die persönliche Haftung des Gesellschafters für Gesellschaftsverbindlichkeiten neben der gesellschaftsvertraglich festgelegten Beitragspflicht stehe und die Erstattungspflicht im Verhältnis unter den Gesellschaftern die mittelbare Folge dieser persönlichen Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern darstelle (vgl. BGHZ 37, 299, juris Rz. 9).

128

Der Bundesgerichtshof hält die Haftung allerdings für subsidiär. Nur wenn eine Befriedigung aus dem Gesellschaftsvermögen nicht möglich sei, sei ein solcher Ersatzanspruch gerechtfertigt. Im Verhältnis unter den Gesellschaftern sei von Bedeutung, dass die Gesellschaftsverbindlichkeiten grundsätzlich aus der Gesellschaftskasse zu begleichen seien und dass sich deshalb der einzelne Gesellschafter wegen seines Erstattungsanspruchs zunächst auch an die Gesellschaftskasse halten müsse (vgl. BGHZ 37, 299, juris Rz. 10). Dies bedeute allerdings nicht, dass die subsidiäre Haftung nur eingreife, wenn der Gesellschafter aus der Gesellschaftskasse keinen Ausgleich erlangen könne, es genüge vielmehr, wenn der Gesellschaft zur Bezahlung frei verfügbare Mittel nicht zur Verfügung stehen (vgl. BGH NJW 1980, 339, juris Rz. 12; BGH NJW 2011, 1730, juris Rz. 13). In einer weiteren Entscheidung, die im Leitsatz ausdrücklich als Klarstellung zu der Entscheidung BGHZ 37, 299 und BGH NJW 1980, 339 bezeichnet ist, hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass der um den eigenen Verlustanteil zu kürzende Anspruch gegen die Mitgesellschafter nur bestehe, wenn die Gesellschaft nicht in der Lage oder nicht bereit sei, den Aufwendungsersatzanspruch nach § 110 HGB zu erfüllen. Dies sei bereits dann anzunehmen, wenn die Gesellschaft auf Aufforderung nicht zahle (BGH ZIP 2002, 394, juris Leitsatz 2 und Rz. 14).

129

Die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zur Subsidiarität der Haftung der Mitgesellschafter betreffen nur den Ausgleichsanspruch eines Gesellschafters gegen die Mitgesellschafter, nachdem er von einem Gesellschaftsgläubiger in Anspruch genommen wurde. Bei diesem Anspruch gegen die Mitgesellschafter handelt es sich um einen innergesellschaftlichen Anspruch. Der in Anspruch genommene Gesellschafter hat einen aus dem Gesellschaftsverhältnis herrührenden Ausgleichsanspruch gegen die Gesellschaft. Für einen derartigen Anspruch haften die Mitgesellschafter grundsätzlich nicht persönlich. Eine persönliche Haftung für innergesellschaftliche Ansprüche läuft grundsätzlich der Regelung des § 707 BGB zuwider, wonach ein Gesellschafter nicht zur Erhöhung der vereinbarten Einlage verpflichtet ist. Die direkte Inanspruchnahme der Mitgesellschafter für den aus dem Gesellschaftsverhältnis herrührenden Ausgleichsanspruch nach Inanspruchnahme durch einen Drittgläubiger stellt demnach eine Ausnahme dar, die mit Gerechtigkeitserwägungen begründet wird. Auf Grund dieser Ausnahmeregelung ist sie allerdings so eng wie möglich auf die Fälle zu begrenzen, in denen die Versagung des Anspruchs gegen Mitgesellschafter tatsächlich mit der Gerechtigkeit nicht vereinbar wäre. Vor diesem Hintergrund ist die Rechtsprechung zur Subsidiarität der Haftung der Mitgesellschafter zu sehen. Wenn der von einem Drittgläubiger in Anspruch genommene Gesellschafter leicht von der Gesellschaft Regress erlangen kann, besteht kein Grund, ihm einen Anspruch gegen die Mitgesellschafter zu gewähren. Auf Grund des Ausnahmecharakters des Anspruchs ist dieser auch begrenzt auf den Verlustanteil des jeweils in Anspruch genommenen Gesellschafters.

130

Diese Erwägungen gelten für die Inanspruchnahme eines Mitgesellschafters für einen Drittanspruch eines Gesellschafters gegen die Gesellschaft nicht in gleicher Weise. Die Rechtsprechung zu der Subsidiarität des Rückgriffsanspruchs nach Erfüllung einer Gesellschaftsschuld kann auf die Geltendmachung einer Drittgläubiger-Forderung deshalb nicht unmittelbar übertragen werden. Der Anspruch des Drittgläubiger-Gesellschafters gegen die Mitgesellschafter ergibt sich in diesem Fall unmittelbar aus dem Gesetz – bei persönlich haftenden Gesellschaftern einer Handelsgesellschaft aus § 128 HGB, bei Kommanditisten aus §§ 171, 172 HGB. Als Gläubiger einer solchen Forderung steht der Gesellschafter im Allgemeinen einem sonstigen Gesellschaftsgläubiger gleich und kann wie dieser seine Forderung grundsätzlich auch gegen einen persönlich haftenden Mitgesellschafter geltend machen (vgl. BGH WM 1970, 280, juris Rz. 8; BGH ZIP 1983, 51, juris Rz. 31). Anders als bei der Geltendmachung des aus dem Gesellschaftsverhältnis folgenden Aufwendungsersatzanspruchs wegen Erfüllung einer Gesellschaftsverbindlichkeit, steht die Geltendmachung einer Drittgläubigerforderung nicht im Widerspruch zu § 707 BGB. Die Forderung und Erfüllung einer Drittgläubigerforderung steht mit dem innergesellschaftlich geltenden Ausschluss der Nachschusspflicht nicht in Zusammenhang. Die Zahlung auf die Drittgläubiger-Forderung eines Gesellschafters stellt keine Erhöhung der Einlage gegenüber der Gesellschaft dar.

131

Da der Gesellschafter-Gläubiger allerdings auf Grund seiner Gesellschafterstellung wiederum von dem von ihm in Anspruch genommenen Gesellschafter seinerseits auf Ausgleich seines Verlustanteils in Anspruch genommen werden könnte, muss er diesen Verlustanteil unmittelbar bei Geltendmachung des Anspruchs gegen einen Gesellschafter abziehen (vgl. BGH ZIP 1983, 51, juris Rz. 33).

132

Weitere Einschränkungen für die Geltendmachung der Drittgläubigerforderung könnten sich im Übrigen nur aus der zwischen den Gesellschaftern bestehenden Treuepflicht ergeben, die auch Auswirkungen auf die Drittrechtsbeziehungen des Gesellschafters zu der Gesellschaft haben kann. Die Stellung als Gläubiger kann nicht gänzlich losgelöst werden von der Stellung als Gesellschafter. Die Frage, ob und unter welchen Umständen der Gesellschafter-Gläubiger sich vor der Inanspruchnahme des Mitgesellschafters an die Gesellschaft halten muss, hat der Bundesgerichtshof in der Entscheidung WM 1980, 280 ausdrücklich offen gelassen (juris R. 8), in der Entscheidung ZIP 1983, 51 nicht diskutiert.

133

Das Oberlandesgericht Karlsruhe hat in dem Urteil vom 10.07.2012 zu einem Parallelfall (BK 8, Bl. 458) unter Berufung auf die entsprechende Fundstelle in Baumbach/Hopt entschieden, dass ein Gesellschafter-Gläubiger wegen Forderungen aus Drittgeschäften auf Grund der gesellschaftsrechtlichen Treue- und Rücksichtnahmeverpflichtung zunächst Ausgleich bei der Gesellschaft suchen müsse, bevor er die Mitgesellschafter in Anspruch nehme. Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat in seiner Entscheidung vom 25.09.2012 in einem Parallelfall ebenfalls entschieden, dass der Grundsatz der Subsidiarität grundsätzlich gelte (BK 13, Bl. 559). Das Oberlandesgericht Bamberg hat in seinem Urteil vom 08.08.2012 in einem Parallelfall (BK 9, Bl. 472) ebenso entschieden, dass die für den Regressanspruch nach Inanspruchnahme eines Gesellschafters durch einen Drittgläubiger geltende Subsidiarität erst recht für sog. Drittforderungen eines Gesellschafters gegenüber seinen Mitgesellschaftern gelte. Das Oberlandesgericht Bamberg bezieht sich dabei auf die Entscheidung des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 24.01.2001 (NZG 2001, 748) sowie die zugehörige Revisionsentscheidung des BGH (NZG 2002, 119). Das Oberlandesgericht Karlsruhe hat in dieser Entscheidung unter Berufung auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Subsidiarität in Regressfällen auch für Drittgläubigerforderungen eine Subsidiarität angenommen, wobei das Oberlandesgericht Karlsruhe davon ausging, dass die Gesellschaft nicht über nennenswertes Eigenvermögen verfüge und deshalb die unmittelbare Inanspruchnahme zulässig sei (NZG 2001, 748, 749). Der Bundesgerichtshof hat in der Revisionsentscheidung hierzu erklärt, dass das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen habe, dass der geltend gemachte Anspruch aus einem als Drittgeschäft zu wertenden Kaufvertrag herrühre und die Voraussetzungen für eine unmittelbare Inanspruchnahme der Gesellschafterin gegeben seien, weil die Gesellschaft offenbar nicht über nennenswertes eigenes Vermögen verfüge (BGH, NZG 2002, 119, juris Rz. 6). Angesichts der Tatsache, dass es in dieser Fallkonstellation nicht darauf ankam, ob der Grundsatz der Subsidiarität grundsätzlich gilt, weil die Gesellschaft sowieso vermögenslos war, ist nicht davon auszugehen, dass der Bundesgerichtshof damit die Frage der subsidiären Haftung der Gesellschafter bei Inanspruchnahme durch einen Gesellschafter-Gläubiger tatsächlich allgemeingültig entscheiden wollte, zumal in der Entscheidung die unterschiedlichen Positionen hierzu nicht einmal angesprochen werden.

134

Einigkeit besteht jedenfalls darin, dass die Subsidiarität der Gesellschafter-Haftung eine Ausprägung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht ist. Ein Grundsatz dahingehend, dass der Gesellschafts-Gläubiger auf Grund der ihm gegenüber den anderen Gesellschaftern obliegenden Treuepflicht ausnahmslos vorrangig die Gesellschaft in Anspruch nehmen muss, besteht jedenfalls nicht. Die Ausprägungen und Folgen der Treuepflicht sind letztlich einzelfallbezogen und von dem Umständen des konkreten Falles – Art der Gesellschaft, Art der Verbindlichkeit, finanzielle Lage etc. – abhängig.

135

Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen eine vorherige Inanspruchnahme der Gesellschaft erforderlich ist, ist in der streitgegenständlichen Konstellation nicht grundsätzlich zu entscheiden. Jedenfalls in der hier gegebenen Konstellation ist die Klägerin nicht auf eine weitergehende vorrangige Inanspruchnahme der Streithelferin für die fälligen Zinsen zu verweisen. Es liegt eine einzelfallbezogene Sonderkonstellation vor, auf Grund derer eine vorherige Inanspruchnahme der Streithelferin nicht erforderlich wäre (hierzu unter (1).). Die Streithelferin hat die Zahlung im Übrigen auch abgelehnt, so dass dem Grundsatz der Subsidiarität sowieso Genüge getan ist (hierzu unter (2).).

(1).

136

Jedenfalls bei der hier gegebenen besonderen Sachverhaltskonstellation wäre eine vorherige Inanspruchnahme der Gesellschaft nicht geboten gewesen.

137

Die Inanspruchnahme der nicht freiwillig zahlenden Kommanditisten entsprach dem zwischen der Klägerin und der Streithelferin abgestimmten Konzept zur Entschuldung der Streithelferin. Bereits das erste Konzept, dem die Gesellschafterversammlung der Streithelferin am 27.06.2008 mit großer Mehrheit zustimmte, sah den Verkauf der Fondsimmobilie zu einem Kaufpreis von mindestens 22,5 Mio. Euro, die freiwillige Rückzahlung der Kommanditisten in Höhe von 11,25 % ihrer Einlage und die klagweise Geltendmachung der Ansprüche der Klägerin gegen die nicht freiwillig zahlenden Kommanditisten vor gegen einen Verzicht der Klägerin auf einen Betrag von ca. 10 Mio. Euro und eine Freistellungserklärung der Klägerin zu Gunsten der freiwillig zahlenden Kommanditisten von der weiteren Inanspruchnahme nach §§ 171, 172 Abs. 4 HGB (vgl. Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 27.06.2008, B 5, sowie dem vorangegangener Bericht der Geschäftsführung, B 4, und Freistellungsvereinbarung 1, K 21 b). Dem Konzept lag demnach die Vorstellung zu Grunde, dass alle Kommanditisten sich an der geplanten Entschuldung beteiligen – entweder über freiwillige Zahlungen, dann privilegiert durch die Verzichtserklärung der Klägerin, oder auf Grund der klagweisen Geltendmachung. Hintergrund der vorgesehenen Regelung war, dass die Streithelferin auf Grund der zu geringen Mieteinnahmen keine Zins- und Tilgungsleistungen auf das laufende Darlehen erbringen konnte und eine Verbesserung dieser Situation nicht ersichtlich war (vgl. Bericht der Geschäftsführung der Streithelferin zum 27.06.2009, B 4).

138

Die Gesellschafterversammlung hat mit großer Mehrheit beschlossen, das mit der Klägerin besprochene Konzept zu verfolgen statt die Gesellschaft fortzuführen und damit bei Auslaufen der Stundungen des Darlehens durch die Klägerin das Insolvenzverfahren durchzuführen. Zwar konnte letztlich dieses Konzept wegen des gescheiterten Verkaufs der Fondsimmobilie nur in modifizierter Form durchgeführt werden – nämlich bei höherer freiwilliger Rückzahlung der Kommanditisten, Freistellungserklärung gegenüber diesen in Höhe des Restbetrags und Verzicht der Klägerin auf die Darlehensrückzahlung in Höhe der Differenz zwischen Rückzahlung und Ausschüttung sowie weiterer Stundung der Zins- und Darlehensforderung bis zu einem Verkauf der Immobilie auf Grundlage des Kaufangebots der N Holding im Jahr 2013. Dennoch blieben die Grundvorstellungen dieselben, nämlich freiwillige Beteiligung der Kommanditisten in Höhe eines Teilbetrags der Ausschüttungen gegen Freistellung im Übrigen, Verzicht der Klägerin auf einen Teil der Darlehens- und Zinsforderung und Inanspruchnahme der nicht freiwillig leistenden Kommanditisten. Das Konzept konnte nur dann erfolgreich durchgeführt werden, wenn die Streithelferin nicht gezwungen wurde, Zins- oder Tilgungsleistungen auf das Darlehen zu erbringen. Dem entsprechend war diesem die weitere Stundung der Zinsforderung und die weitere Aussetzung der Tilgungsleistungen immanent ebenso wie die Tatsache, dass die Streithelferin auf die zum Zwecke der Inanspruchnahme der nicht freiwillig zahlenden Kommanditisten fällig zu stellenden Zinsen nicht zahlen würde und das zur Verfügung stehende Geld für Baumaßnahmen an der Immobilie einsetzen würde. Folgerichtig hat sich die Streithelferin auch geweigert, entsprechende Zahlungen zu erbringen.

139

Dieses Konzept war mithin von der Gesellschaftermehrheit in seinen Grundlagen getragen und würde konterkariert, wenn aus der Treuepflicht der Klägerin als Gesellschafterin gegenüber den Mitgesellschaftern die Pflicht abgeleitet würde, die fällig gestellten Forderungen vorrangig gegenüber der Streithelferin geltend zu machen. Durch dieses Verhalten setzte sich die Klägerin gerade in Widerspruch zu dem mehrheitlich von den Gesellschaftern beschlossenen Konzept. Der Klägerin könnte in diesem Fall vorgeworfen werden, ihre Treuepflicht gegenüber den Mitgesellschaftern, die durch ihre Zustimmung und die freiwilligen Zahlungen das Konzept beschlossen und mitgetragen haben, zu verletzen. Durch die Inanspruchnahme der Streithelferin für Zinsen würde nämlich die Möglichkeit der Streithelferin, die vorhandenen Geldmittel für Umbau- und Instandhaltungsmaßnahmen einzusetzen und so eine weitere Vermietung der Immobilie zu erreichen und dadurch den Verkauf im Jahr 2013 erst zu ermöglichen, entfallen. In diesem Fall aber entfiele die erhoffte Beteiligung der Kommanditisten an dem Verkaufserlös. Abgesehen davon sicherte die vorgesehene Einbeziehung auch der nicht freiwillig zahlenden Kommanditisten durch klagweise Geltendmachung der Ansprüche eine Gleichbehandlung der Kommanditisten und war deshalb für die Entscheidung der Kommanditisten zur Mitwirkung an diesem Konzept sicherlich ein entscheidender Faktor, dem die Geltendmachung des Anspruchs gegenüber der Streithelferin widersprechen würde.

140

Die Treuepflicht der Klägerin gegenüber den nicht freiwillig zahlenden Kommanditisten kann in der konkreten Situation deshalb nicht dazu führen, dass diese verpflichtet ist, einem mehrheitlich von den Kommanditisten getragenen Konzept zuwider zu handeln. In dieser konkreten Fallkonstellation wäre eine weitergehende vorrangige Inanspruchnahme der Streitverkündeten deshalb nicht geboten gewesen.

(2).

141

Abgesehen davon kann der Beklagte dem Anspruch der Klägerin die Subsidiarität seiner Haftung schon deshalb nicht mehr entgegenhalten, weil die Streithelferin nicht zur Zahlung bereit ist und damit der Grundsatz der Subsidiarität der Haftung selbst dann der Geltendmachung des Anspruchs nicht mehr entgegenstünde, wenn dieser hier in gleicher Weise gelten würde wie für Ausgleichsansprüche nach Befriedigung einer Gesellschaftsschuld. Die Klägerin hat die streitgegenständlichen Zinsen gegenüber der Streithelferin geltend gemacht, indem sie in dem Schreiben vom 07.09.2011 (K 28 = K 46, nach Bl. 310) diesen Betrag fällig stellte. Die Fälligstellung bedeutet, dass der Betrag zu bezahlen ist, was mithin eine Geltendmachung darstellt. Die Streithelferin hat hierauf keine Zahlungen geleistet und schon damit ihre mangelnde Zahlungsbereitschaft dokumentiert. Ausdrücklich hat sie ihre fehlende Zahlungsbereitschaft in ihrem Schreiben vom 03.01.2012 (K 38 = 51, nach Bl. 241) nochmals bestätigt, in dem sie darauf hinweist, dass die vorhandenen Geldmittel wegen der erforderlichen baulichen Maßnahmen nicht für den Ausgleich der offenen Zinsforderungen verwandt werden können. Schon im Rahmen der Geltendmachung eines Ausgleichsanspruchs genügte nach der oben dargelegten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs diese mangelnde Zahlungsbereitschaft der Gesellschaft, um unmittelbar gegen die Mitgesellschafter vorgehen zu können. Einer vorherigen gerichtlichen Inanspruchnahme der Gesellschaft bedürfte es auch hierfür nicht. Erst recht gilt dies bei der Geltendmachung einer Drittgläubiger-Forderung, bei der die Verpflichtung zur vorherigen Inanspruchnahme der Gesellschaft allenfalls aus der Treuepflicht zwischen den Gesellschaftern abgeleitet werden kann und deshalb jedenfalls nicht zu strengeren Maßstäben führen kann. Die Klägerin war deshalb nicht gehalten, angesichts dieser Weigerung der Streithelferin gegen diese gerichtlich vorzugehen, sondern konnte unmittelbar gegen die Kommanditisten vorgehen (ebenso OLG Düsseldorf, Urt. v. 25.09.2012, BK 13; a.A. OLG Karlsruhe, Urt. v. 10.07.2012, 17 U 218/11, BK 8, Bl. 458, das ohne nähere Begründung der Auffassung ist, dass hiermit die subsidiäre Haftung der Gesellschafter nicht aktiviert werden könne).

142

Unerheblich ist deshalb auch das Vorbringen des Beklagten, dass die Streithelferin zur Erfüllung der fällig gestellten Zinsforderung in der Lage gewesen wäre. Unerheblich ist auch das Vorbringen, dass im Zeitpunkt der Einleitung dieses Verfahrens noch keine Zahlungsaufforderung vorgelegen habe. Dies ist zwar zutreffend und damit begründet, dass die nunmehr geltend gemachte Klagforderung im Zeitpunkt der Einleitung des Mahnverfahrens noch nicht bestand und erst nachträglich im Wege der - zulässigen – Klagänderung Streitgegenstand wurde. Die vorherige Geltendmachung des Anspruchs gegenüber der Gesellschaft und deren fehlende Zahlungsbereitschaft oder Zahlungsfähigkeit ist aber nicht Voraussetzung für die Erhebung der Klage, sondern Voraussetzung für die Geltendmachung des Anspruchs gegen den Beklagten, die jedenfalls im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vorliegen musste und vorlag. Dies war von der Klägerin - entgegen der Behauptung des Beklagten - bereits erstinstanzlich vorgetragen und die Anlagen K 28 = K 46 und K 38 waren bereits erstinstanzlich vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung vorgelegt worden.

bb.

143

Die Geltendmachung des Anspruchs gegen den Beklagten ist auch nicht aus sonstigen Gründen treuwidrig oder rechtsmissbräuchlich.

144

Zur Beurteilung der Frage, ob die Geltendmachung des Anspruchs treuwidrig oder rechtsmissbräuchlich ist, ist von entscheidender Bedeutung, welche Alternativen der Klägerin zustanden und welche Konsequenzen diese für den Beklagten gehabt hätten.

145

Die Klägerin hätte zum einen die Möglichkeit gehabt, von einer weiteren Stundung ihrer Zinsforderung in Höhe von über 7 Mio. Euro sowie einer weiteren Aussetzung der Tilgung abzusehen und die fälligen Zinsen und Tilgungsraten geltend zu machen. Dies hätte unmittelbar dazu geführt, dass die Streithelferin ein Insolvenzverfahren hätte einleiten müssen. Im Rahmen des Insolvenzverfahrens wäre die Klägerin unstreitig einzige größere Gläubigerin gewesen. Die Verbindlichkeiten ihr gegenüber hätten ohne die freiwillig zurückbezahlten Ausschüttungen ca. 42 Mio. Euro betragen. Es wäre versucht worden, die Immobilie zu veräußern, wobei auf das Kaufangebot der N Holding nicht mehr hätte zurückgegriffen werden können, weil dieses auf Grund der Insolvenz automatisch erloschen wäre (vgl. Anlage 2 zur Anlage K 12, nach Bl. 205: Eckpunkte des Kaufangebots der N, Nr. 9). Angesichts der schlechten Mietsituation wäre ein deutlich unter dem Kaufangebot der N liegender Kaufpreis zu erwarten gewesen, der auch deutlich unter einem auch ansonsten außerhalb des Insolvenzverfahrens erzielbaren Kaufpreis gelegen hätte. Der erzielbare Kaufpreis hätte die Verbindlichkeiten der Klägerin und die Insolvenzkosten nicht annähernd gedeckt. Der Insolvenzverwalter hätte deshalb die Ausschüttungen gegenüber dem Beklagten sowie gegenüber allen anderen Kommanditisten in voller Höhe aus §§ 171 Abs.1, Abs. 2, 172 Abs. 4 HGB zurückgefordert. Die Gesamteinlage der Kommanditisten betrug 129 Mio. DM. Sie erhielten Ausschüttungen in Höhe von 34,75 % ihrer Einlage, mithin insgesamt in Höhe von 44.827.500 DM, d.h. 22.919.936 Euro. Der Beklagte hätte mithin ebenso wie alle anderen Kommanditisten die gesamten erhaltenen Ausschüttungen zurückbezahlen müssen. Der Kaufpreis sowie die Rückzahlungen der Kommanditisten hätten aller Voraussicht nach nicht ausgereicht, um die gesamten Kreditverbindlichkeiten gegenüber der Klägerin auszugleichen und die Kosten des Insolvenzverfahrens zu tragen, da ein Kaufpreis von über 20 Mio. Euro nicht realisierbar gewesen wäre. Die Beteiligung der Kommanditisten an dem Verwertungserlös wäre deshalb nahezu ausgeschlossen. Die Kommanditisten hätten mithin bei dieser Lösung ihre gesamten Ausschüttungen zurückbezahlen müssen und keine Aussicht darauf gehabt, aus ihrer Beteiligung noch einen Erlös zu erzielen.

146

Die Klägerin hätte als weitere Möglichkeit die Stundung der Zinsen und die Aussetzung der Tilgung fortführen können bis zur Fälligkeit des Darlehens am 15.11.2013 und dem Beginn der Annahmefrist für das Kaufangebot der N. Selbst in dem günstigsten Fall, dass die N nach wie vor an das Kaufangebot gebunden gewesen wäre – was angesichts der schlechten Mietsituation fraglich ist – und es zu einem Verkauf der Immobilie gekommen wäre, hätte der Kaufpreis nicht ausgereicht, um die Darlehensverbindlichkeit gegenüber der Klägerin in vollem Umfang zu befriedigen. Allein die Hauptverbindlichkeit betrug ohne die freiwilligen Rückzahlungen der Kommanditisten über 34 Mio. Euro und es waren bereits Zinsen über knapp 8 Mio. Euro angefallen, so dass die Forderung der Klägerin vor den freiwilligen Rückzahlungen im September 2010 ca. 42 Mio. Euro betrug. Die Zinsen hätten über die gesamte weitere Laufzeit bis 2013 aus einer Hauptforderung von 34 Mio. Euro berechnet werden müssen. Bei einem niedrigen durchschnittlichen Zinssatz von 1,0 % (EURIBOR 0,5 zuzüglich Zuschlag 0,5) wären bis 15.11.2013 (Annahmefrist Kaufangebot und Fälligkeit der Darlehensrückzahlung) weitere Zinsen in Höhe von ca. 1 Mio. Euro angefallen, bei einem Zinssatz von 2,0 % Zinsen in Höhe von ca. 2 Mio. Euro. Der Kaufpreis von 30 Mio. Euro hätte mithin bei Weitem nicht ausgereicht, um die Darlehensverbindlichkeiten der Klägerin zu tilgen, vielmehr wären auch in dieser Variante je nach Entwicklung des EURIBOR ca. 13 oder 14 Mio. Euro von den Kommanditisten zu tragen gewesen. Sofern alle Kommanditisten hieran gleichermaßen beteiligt worden wären und auch leistungsfähig wären, entspräche dies einer Rückzahlungsquote von ca. 20 bis 21 % der Einlage. Da allerdings nicht davon ausgegangen werden kann, dass alle Kommanditisten zur Rückzahlung in der Lage gewesen wären, wäre die Rückzahlungsquote für die leistungsfähigen Kommanditisten effektiv höher gewesen, weil sie auch den Ausfall nicht leistungsfähiger Kommanditisten abdecken müssten und jeder für sich auf Rückzahlung der gesamten Ausschüttungen haftete. Die Kommanditisten wären deshalb zur Rückzahlung der gesamten Ausschüttungen aufgefordert worden und der Anspruch auch durchsetzbar gewesen.

147

Auch bei dieser Variante wären die Kommanditisten mithin selbst in der günstigsten Variante des Verkaufs an die N Holding in Höhe der gesamten Ausschüttungen in Anspruch genommen worden und hätten diese realistischerweise auch bezahlen müssen, um den Ausfall nicht zahlungsfähiger Kommanditisten abzudecken. Die Kommanditisten hätten keinen Anteil an dem Verkaufserlös gehabt.

148

Nach dem von der Klägerin in Absprache mit der Streithelferin favorisierten und durchgeführten Lösungsansatz sollten die Kommanditisten freiwillig 23,25 % der erhaltenen Ausschüttungen zurückzahlen, die zur Tilgung der Darlehenshauptverbindlichkeit eingesetzt werden sollten. Im Gegenzug verzichtete die Klägerin gegenüber den freiwillig zahlenden Kommanditisten auf die Geltendmachung des Anspruchs aus §§ 171, 172 Abs. 4 HGB sowie gegenüber der Streithelferin auf Zahlung. Einen entsprechenden Forderungsverzicht in Höhe von rund 4,7 Mio. Euro hat die Klägerin am 31.01.2012 erklärt (BK 5, Bl. 394). Die freiwilligen Zahlungen zuzüglich dem Forderungsverzicht der Klägerin führen dazu, dass die Darlehensverbindlichkeit so reduziert wird, als hätten die freiwillig zahlenden Kommanditisten ihre Ausschüttungen insgesamt zurückbezahlt. Da die Klägerin und die Streithelferin die Verrechnung der freiwilligen Zahlungen auf die Darlehenshauptforderung vereinbarten, reduzierte sich diese durch die freiwilligen Zahlungen im Umfang, was für die Streithelferin deshalb günstig ist, weil die künftigen Zinsen sich aus einem geringeren Betrag berechnen und damit die insgesamt entstehende Forderung der Klägerin geringer bleibt. Hätten alle Kommanditisten sich bereit erklärt, 23,25 % ihrer Einlage zurückzubezahlen, wäre dies ein Betrag von insgesamt ca. 15 Mio. Euro gewesen (23,25 % der Einlagesumme von 129 Mio DM = 65.956.652 Euro). Dieser hätte die Darlehensforderung von knapp 35 Mio. Euro mithin auf ca. 20 Mio. Euro reduziert. Die Forderung der Klägerin hätte dann im September 2010 einschließlich Zinsen ca. 28 Mio. Euro betragen. Auf Grund des zugesagten Verzichts der Klägerin auf die Forderung in Höhe von 11,5 % der Einlagesumme, mithin in Höhe von ca. 7,5 Mio. Euro, wäre diese auf insgesamt ca. 20,5 Mio. Euro reduziert worden. Bei einem Verkauf der Fondsimmobilie zu einem darüber liegenden Kaufpreis hätten die Kommanditisten hieran partizipieren können, bei einem Verkauf zu einem darunter liegenden Kaufpreis hätten sie zumindest nicht mehr von der Klägerin in Anspruch genommen werden können und mithin die Ausschüttungen in Höhe von 11,5 % ihrer Einlage behalten können. Wäre die Immobilie bis zum Wirksamwerden des Kaufangebots der N Holding weiter von der Streithelferin gehalten worden und das Kaufangebot angenommen worden, wäre der Kaufpreis von 30 Mio. Euro nicht vollständig zur Tilgung der Darlehensverbindlichkeiten einschließlich Zinsen erforderlich gewesen. Bei einem Zinssatz von 1 % wären bis zum Verkauf der Immobilie 2013 ca. 600.000 Euro an weiteren Zinsen angefallen, bei einem Zinssatz von 2 % ca. 1,2 Mio. Euro. Zum Zeitpunkt des Verkaufs hätte die Klägerin mithin – je nach EURIBOR-Entwicklung – voraussichtlich Forderungen in Höhe von 21-22 Mio. Euro gehabt. Der Kaufpreis von 30 Mio. Euro wäre demnach hierdurch nicht aufgebraucht, vielmehr kämen die restlichen 8 – 9 Mio. Euro den Kommanditisten zu Gute.

149

Das von der Klägerin vorgesehene Konzept war mithin gegenüber den Kommanditisten insoweit vorteilhaft, als sie 11,5 % ihrer Ausschüttungen behalten konnten und zudem eine realistische Chance hatten, an dem Kaufpreis zu partizipieren, so dass sie nicht den Totalverlust ihrer Beteiligung hätten hinnehmen müssen.

150

Die Vorteile des Konzepts werden dadurch geschmälert, dass nicht alle Kommanditisten dieses mitgetragen haben und zu freiwilligen Zahlungen bereit waren. Deshalb gingen bislang nur ca. 9 Mio. Euro an freiwilligen Rückzahlungen ein, die auf die Darlehenssumme verrechnet werden konnten. Die Darlehenssumme beträgt deshalb noch ca. 25 Mio. Euro. Der Betrag, auf den die Klägerin verzichtet hat, ist dem entsprechend auch geringer, weil sie folgerichtig nur einen Verzicht in Höhe von 11,5 % bezogen auf die Einlagen der freiwillig zurückzahlenden Kommanditisten erklärt hat, mithin in Höhe von rund 4,7 Mio. Euro (BK 5).

151

Zugleich macht die Klägerin gegen die nicht freiwillig zahlenden Kommanditisten den Anspruch aus §§ 171, 172 Abs. 4 HGB in voller Höhe der erhaltenen Ausschüttungen geltend. Im Ergebnis führen freiwillige Zahlungen zuzüglich Forderungsverzicht sowie Inanspruchnahme der nicht freiwillig Zahlenden dazu, dass die Forderung der Klägerin im Umfang der Ausschüttungen reduziert wird. Im Vergleich zu einer freiwilligen Zahlung der Kommanditisten ist die Streithelferin allerdings dadurch schlechter gestellt, dass die Darlehenssumme deutlich geringer vermindert ist als bei freiwilliger Zahlung aller Kommanditisten, weil die verklagten Kommanditisten zum einen deutlich später bezahlen und bis heute nur ein kleiner Teilbetrag an Zahlungen eingegangen ist, und weil diese Zahlungseingänge nicht auf die nicht fällige Darlehenssumme, sondern auf die fällig gestellten Zinsen zu verrechnen sind, so dass die Hauptforderung insgesamt deutlich erhöht bleibt. Damit fallen auch erhöhte Zinsen an, die von der Streithelferin zu begleichen sind. Im Vergleich zu dem Stehenlassen des Kredits bis 2013 unter weiterer Stundung und Tilgungsaussetzung sowie im Vergleich zu der Fälligstellung der Zins- und Tilgungszahlung und der daraus folgenden Insolvenz ist dieses Vorgehen für die Streithelferin und damit die Kommanditisten immer noch günstiger: Zum einen können die Kommanditisten, die freiwillig bezahlt haben, 11,5 % ihrer Ausschüttungen behalten, zum anderen besteht auch bei dieser Variante eine Chance, dass bei einem Verkauf der Immobilie im Jahr 2013 für 30 Mio. Euro nicht der gesamte Kaufpreis für die Tilgung des restlichen Darlehens verwendet werden muss und somit den Kommanditisten zu Gute kommt. Die verklagten Kommanditisten haben bzw. werden wie bei den anderen Lösungen zwar ihre gesamten Ausschüttungen zurückbezahlen müssen, sie haben aber immerhin die Chance, an dem Verkaufserlös zu partizipieren. Eine weitere Inanspruchnahme der Kommanditisten scheidet jedenfalls aus.

152

Die Gegenüberstellung der verschiedenen Lösungsvarianten zeigt, dass es eine Option, wonach die Kommanditisten ihre Ausschüttungen in voller Höhe behalten könnten, nicht gab und gibt, sofern nicht die Klägerin auf einen Großteil ihrer Forderung verzichtet. Hierzu aber ist sie nicht verpflichtet. Die Darlehensforderung der Klägerin ist ordnungsgemäß zu Stande gekommen. Es handelt sich um eine Drittgläubiger-Forderung, also keine aus dem Gesellschaftsverhältnis herrührende Forderung. Die Treuepflicht zu den anderen Gesellschaftern führt keinesfalls dazu, dass die Klägerin auf ihre Forderung verzichten müsste. Sie muss diese nur unter Beachtung der Treuepflicht gegen die Mitgesellschafter geltend machen. Einen für die Klägerin zumutbaren Weg, eine Befriedigung ihrer Forderung ohne Rückzahlungen der Ausschüttungen durch die Kommanditisten zu erreichen, gibt es wie ausgeführt nicht. Vor diesem Hintergrund ist das von der Klägerin zusammen mit der Geschäftsführung der Streithelferin entwickelte Konzept für die Kommanditisten die schonendste Lösung, die im Rahmen der schlechten Lösungen noch die beste ist, weil sie den Kommanditisten, die freiwillig Leistungen erbringen, ermöglicht, etwa 1/3 ihrer Ausschüttungen zu behalten und weil sie im Vergleich zu den anderen Lösungsmöglichkeiten die größte Chance der Kommanditisten zur Teilhabe an einem Verkaufserlös bietet. Dies wird vor allem dadurch möglich, dass die Klägerin selbst in erheblichem Umfang auf ihre Forderungen verzichtet. So war sie bereit, auf eine Darlehensrückzahlung in Höhe von 11,5 % der gezahlten Einlagen, mithin in Höhe von maximal ca. 7,58 Mio. Euro zu verzichten, sofern die Kommanditisten den Restbetrag der Ausschüttungen, 23,25 %, freiwillig zahlen. Sie war weiter bereit, die freiwilligen Rückzahlungen auf die Darlehensforderung und nicht auf die Zinsen anzurechnen und damit die künftige Zinslast deutlich zu senken. Schließlich war sie auch bereit, die Zinsen weiterhin zu stunden und die Tilgung weiterhin auszusetzen. Als Kommanditistin hat sie ihre gesamten erhaltenen Ausschüttungen ebenfalls zurückbezahlt (BK 4 b, Bl. 394) und sich somit in vollem Umfang selbst an dem Sanierungskonzept beteiligt. Durch das von der Klägerin verfolgte Konzept besteht darüber hinaus die Chance, dass das Insolvenzverfahren vermieden werden kann, was schon deshalb sinnvoll ist, weil dort nur weitere erhebliche Kosten entstehen, die von den Kommanditisten zusätzlich zu tragen wären. Ein Vorteil des Insolvenzverfahrens gegenüber dem von der Klägerin favorisierten Modell ist nicht ersichtlich. Es liegt vielmehr im Interesse sowohl der Klägerin als auch der Streithelferin und der Kommanditisten, dass das Insolvenzverfahren vermieden wird.

153

Der Klägerin kann vor diesem Hintergrund nicht der Vorwurf gemacht werden, sie verfolge einseitig ihre Interessen zu Lasten der anderen Kommanditisten. Im Gegenteil hat sich die Klägerin um ein möglichst schonendes Konzept bemüht und sich dabei selbst sowohl als Kommanditistin als auch als Darlehensgeberin in erheblichem Umfang eingebracht und finanzielle Einbußen hingenommen, die weit über das hinausgehen, was von ihr aus der Treuepflicht als Kommanditistin verlangt werden könnte. Es kann ihr nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass sie nicht noch weitergehend auf ihre Rechte verzichtet. Die Pflicht zur Rückzahlung der Ausschüttungen ist nicht Folge eines rücksichtslosen und treuwidrigen Verhaltens der Klägerin, sondern Folge der wirtschaftlichen Schwierigkeiten der Streithelferin. Die Klägerin verlangt von den Kommanditisten nicht mehr als sie ohnehin in jeder denkbaren Variante – mit Ausnahme des nicht zumutbaren weiteren Forderungsverzichts – leisten müssen, im Gegenteil ist das Modell der Klägerin selbst für die Kommanditisten, die keine freiwilligen Zahlungen leisten und deshalb verklagt werden, vorteilhaft.

154

Die Treuwidrigkeit des Verhaltens der Klägerin oder ein rechtsmissbräuchliches Verhalten ergibt sich auch nicht daraus, dass die Klägerin gegen die Kommanditisten gerichtlich vorgeht, die keine freiwilligen Zahlungen geleistet haben, und dass sie diese auf Rückzahlung der gesamten Ausschüttungen in Anspruch nimmt. Zwar wird hierdurch diesen Kommanditisten das Konzept der Klägerin zur Entschuldung gleichsam aufgezwungen. Das von der Klägerin mit der Geschäftsführung der Streithelferin ausgearbeitete Konzept und die Inanspruchnahme der nicht freiwillig zahlenden Kommanditisten entsprachen aber dem zwischen der Klägerin und der Streithelferin abgestimmten Konzept zur Sanierung der Streithelferin, das von der Gesellschafterversammlung mit großer Mehrheit befürwortet wurde. Dies wurde bereits oben im Rahmen der Subsidiarität des Anspruchs dargelegt. Die Beteiligung aller Kommanditisten an der Entschuldung war wesentliche Grundlage dieses Konzepts und Motivation für die freiwillig Zahlenden. Es wäre unbillig und ungerecht gegenüber den Kommanditisten, die im Vertrauen auf diese mehrheitlich beschlossene Einbeziehung aller Kommanditisten freiwillige Leistungen erbrachten, auf eine Inanspruchnahme der nicht freiwillig zahlenden Kommanditisten zu verzichten. Der Klägerin könnte in diesem Fall vorgeworfen werden, ihre Treuepflicht gegenüber den Mitgesellschaftern, die durch ihre Zustimmung und die freiwilligen Zahlungen das Konzept beschlossen und mitgetragen haben, zu verletzen. Ein gegenüber der Mehrheit der Mitgesellschafter unbilliges Verhalten kann aber nicht aus der Treuepflicht gegenüber der Minderheit gefordert werden.

155

Die Treuwidrigkeit ergibt sich auch nicht daraus, dass die Klägerin bislang nur einen Teil der nicht freiwillig zahlenden Kommanditisten in Anspruch nimmt. Es ist nicht ersichtlich, dass dies mit dem Zweck erfolgt, die bislang in Anspruch genommenen Kommanditisten einseitig zu benachteiligen. Nach eigenen Angaben der Klägerin beruht dies darauf, dass nicht noch mehr kosten- und zeitintensive Prozesse zeitgleich geführt werden sollen. Dies ist nachvollziehbar und führt nicht zur Treuwidrigkeit der Inanspruchnahme des Beklagten.

156

Die Klägerin kann auch nicht darauf verwiesen werden, bis zu dem Verkauf der Immobilie im Jahr 2013 zu warten und sich dann in Höhe der nach den freiwilligen Rückzahlungen der Kommanditisten noch verbliebenen Forderung aus dem Kaufpreis zu befriedigen. Ein solches Verhalten begünstigte einseitig die Kommanditisten, die keine freiwilligen Leistungen erbracht haben. Könnte aus dem Verkaufserlös die verbliebene Forderung der Klägerin vollständig befriedigt werden, hätten sich die freiwillig zahlenden Kommanditisten in Höhe von 23,25 % ihrer Einlage an der Entschuldung beteiligt und so zur Abwendung des Insolvenzverfahrens beigetragen, die Klägerin hätte sich in Höhe der gesamten Ausschüttungen, also 35,75 % ihrer Beteiligung, sowie in Höhe von 4,7 Mio. Euro über den Forderungsverzicht beteiligt und die nicht freiwillig zahlenden Kommanditisten wie der Beklagte hätten keinen Beitrag geleistet. Die Chance aller Kommanditisten, noch an dem Verkaufserlös beteiligt zu werden, würde entfallen, so dass es für die freiwillig zahlenden Kommanditisten bei einer Rückzahlungsquote in Höhe von 23,25 % ihrer Einlage verbliebe und bei dem Beklagten dabei, dass er seine Ausschüttungen behalten könnte. Der Verweis der Klägerin darauf, nach bereits erfolgten freiwilligen Zahlungen der Mehrheit der Kommanditisten die weiteren Kommanditisten nicht in Anspruch zu nehmen, sondern bis zum Verkauf 2013 abzuwarten, benachteiligte mithin einseitig und ohne Rechtfertigung die freiwillig zahlenden Kommanditisten.

157

Die Treuepflicht der Klägerin gegenüber den nicht freiwillig zahlenden Kommanditisten kann in der konkreten Situation deshalb nicht dazu führen, dass diese verpflichtet ist, einem mehrheitlich von den Kommanditisten getragenen Konzept zuwider einseitig zu Lasten der Mehrheit zu handeln. Die Inanspruchnahme der nicht freiwillig zahlenden Kommanditisten ist deshalb nicht treuwidrig. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die nicht freiwillig zahlenden Kommanditisten in Höhe des Gesamtbetrags der erhaltenen Ausschüttungen in Anspruch genommen werden, während die freiwillig zahlenden die Ausschüttungen in Höhe von 11,5 % behalten dürfen. Die Besserstellung der freiwillig zahlenden Kommanditisten honoriert deren Bereitschaft zur Mitwirkung und soll einen entsprechenden Anreiz darstellen. Die freiwillige Mitwirkung spart darüber hinaus Kosten und Zeit und erhöht die Chancen einer erfolgreichen Entschuldung. Dies darf durch einen Forderungsverzicht seitens der Klägerin honoriert werden, ohne dass dies gegenüber den anderen Kommanditisten treuwidrig wäre. Alle Kommanditisten hatten gleichermaßen die Chance, diese Vergünstigung zu erhalten. Die Bedingungen hierfür waren allen Kommanditisten bekannt. Die Treuepflicht gebietet es nicht, diese Vergünstigung auch den Kommanditisten zu gewähren, die nicht freiwillig an der Entschuldung mitwirken.

158

Die Treuwidrigkeit des Verhaltens der Klägerin folgt auch nicht daraus, dass sie zugleich Kommanditistin, Initiatorin des Fonds, maßgebliche Darlehensgeberin und über ihre Tochtergesellschaft hälftige Komplementärin der Streithelferin ist. Wie ausgeführt schädigt das Verhalten der Klägerin die Kommanditisten nicht. Sie nutzt auch nicht ihre gewichtige Stellung aus, um rücksichtslos ihre eigenen Interessen zu verfolgen. Vielmehr bringt sie sich selbst in erheblichem Umfang in die Entschuldung ein.

159

Nicht zu folgen ist auch der Argumentation des Landgerichts, wonach sich die Rechtsmissbräuchlichkeit daraus ergibt, dass die Klägerin insgesamt auf ein Volumen von 1,3 Mio. Euro klage und bei überwiegendem Erfolg über die fällige Forderung hinaus befriedigt wäre. Eine überschießende Befriedigung der Klägerin ist dadurch ausgeschlossen, dass die Zahlungen der verklagten Kommanditisten zum Erlöschen der Forderung in Höhe der Zahlung führen und sich die anderen Kommanditisten in dieser Höhe auf Erfüllung berufen können.

160

Im Ergebnis liegt mithin in der Geltendmachung der Forderung aus §§ 171, 172 Abs. 4 HGB gegen den Beklagten kein treuwidriges Verhalten.

161

Offensichtlich sind auch die Voraussetzungen des § 226 BGB, Schikaneverbot, nicht erfüllt und auch ein ansonsten rechtsmissbräuchliches Verhalten liegt nicht vor. Eine Schikane im Sinne von § 226 BGB oder eine unzulässige Rechtsausübung im Sinne von § 242 BGB liegt nur dann vor, wenn die Geltendmachung eines Rechts keinen anderen Zweck haben kann als die Schädigung eines anderen, wenn der Rechtsausübung kein schutzwürdiges Eigeninteresse zu Grunde liegt oder wenn das Recht nur geltend gemacht wird, um ein anderes, vertragsfremdes oder unlauteres Ziel zu erreichen (vgl. BGH NJW-RR 2007, 1676, juris Leitsatz 3 und Rz. 9). Die Klägerin will mit der Geltendmachung ihres Anspruchs gegen die Kommanditisten die Befriedigung ihrer Darlehensforderung erreichen und hat somit ein schutzwürdiges Interesse hieran. Zweck der Inanspruchnahme des Beklagten ist weder dessen Schädigung noch ein anderes unlauteres Ziel.

cc.

162

Der Anspruch gegen den Beklagten ist auch nicht wegen § 3 Nr. 7 des Gesellschaftsvertrags ausgeschlossen. Der Senat teilt die Auffassung des Oberlandesgerichts Bamberg (Urteil vom 08.08.2012, 3 U 78/12, BK 9, Bl. 472), wonach diese Klausel einer Inanspruchnahme des Beklagten aus §§ 171, 172 Abs. 4 HGB entgegenstehen soll, nicht. Der Regelung ist kein Verzicht auf die Inanspruchnahme eines Mitgesellschafters durch einen Gesellschafter, der als Drittgläubiger Forderungen gegen die Gesellschaft hat, zu entnehmen (ebenso OLG Düsseldorf, Urteil vom 25.09.2012, BK 13, Bl. 559 in einem Parallelfall). Ausdrücklich nimmt die Regelung die gesetzliche Haftung der Kommanditisten gemäß §§ 171 ff. HGB aus. Die Klägerin macht aber gerade einen Anspruch als Gläubigerin aus §§ 171 ff. HGB geltend, der mithin schon dem Wortlaut nach von dem Haftungsausschluss des § 3 Nr. 7 des Gesellschaftsvertrags nicht umfasst ist. Die vorgesehene Regelung stellt den Gesellschafter und Dritte in ihrem ersten Satz gleich und statuiert, dass gegenüber diesen keine über die Einlagezahlung hinausgehenden Pflichten bestehen. § 3 Nr. 7 Satz 3 der Regelung regelt dann einheitlich, dass die Haftung aus §§ 171 ff. HGB bestehen bleibt. Für Dritte ist dies schon deshalb zwingend, weil ein Ausschluss der Haftung nach §§ 171 ff. HGB in einem Gesellschaftsvertrag, an dem der Dritte nicht beteiligt ist, ein unzulässiges Rechtsgeschäft zu Lasten Dritter darstellte. Gesellschafter könnten dagegen in dem Gesellschaftsvertrag auf eine gegenseitige Inanspruchnahme aus Drittansprüchen verzichten. Dies bedürfte aber einer ausdrücklichen Regelung, die nicht vorliegt. § 3 Nr. 7 Satz 3 des Gesellschaftsvertrags ist ein derartiger Verzicht nicht zu entnehmen, im Gegenteil spricht die Regelung eindeutig gegen einen derartigen Verzicht. Eine Differenzierung nach Drittgläubigern und Gesellschafter-Gläubigern enthält § 3 Nr. 7 Satz 3 des Gesellschaftsvertrags nicht, vielmehr bleibt die Haftung nach §§ 171 ff. HGB insgesamt unberührt, mithin auch gegenüber Gesellschafter-Gläubigern bezüglich Drittansprüchen.

163

Ohne Erfolg macht der Beklagte geltend, Satz 3 der Regelung beziehe sich nur auf die in Satz 1 genannten Nachschussverpflichtungen, nicht aber auf die in Satz 1 genannten Zahlungsverpflichtungen und Haftungen und führe dazu, dass nur hinsichtlich der Nachschussverpflichtungen eine Haftung nach §§ 171 ff. HGB bestehe, nicht aber hinsichtlich von Zahlungsansprüchen und Haftungen im Sinne von Satz 1. Eine Regelung, wonach nur für Nachschussverpflichtungen die gesetzliche Regelung nach §§ 171 ff. HGB gelten solle, nicht aber für sonstige Zahlungsverpflichtungen, ergäbe keinen Sinn. Nachschussverpflichtung bedeutet, dass der Gesellschafter zur Ergänzung der durch Verlust verminderten Einlage verpflichtet wäre (§ 707 BGB). Diese Pflicht ist in Satz 1 der Regelung ausgeschlossen, wodurch klargestellt wird, dass die Regelung des § 707 BGB nicht abbedungen werden soll. Satz 3 stellt klar, dass die gesetzliche Haftung nach §§ 171 ff. HGB hiervon unberührt bleibt, also der Gesellschafter den Gesellschaftsgläubigern gegenüber im Falle der durch Verlust verminderten Einlage haftet, auch wenn innergesellschaftsrechtlich keine Nachschusspflicht besteht. Die Formulierung in Satz 3, dass der vertragliche Ausschluss der Nachschusspflicht die Haftung nach §§ 171 ff. HGB unberührt lässt, zeigt mithin auf, dass trotz innergesellschaftlich nicht bestehender Nachschussverpflichtung eine außergesellschaftliche Haftung bei einer verminderten Einlage besteht. Dagegen hat die Formulierung nicht die von dem Beklagten für zutreffend gehaltene Bedeutung, dass nur für Nachschussverpflichtungen die Haftung nach §§ 171 ff. HGB besteht. Für Nachschussverpflichtungen kann keine Haftung nach §§ 171 ff. HGB bestehen, so dass eine Regelung, wonach für diese die Haftung nach §§ 171 ff. HGB unberührt bleibt, keinen Sinn ergibt. Innergesellschaftliche Nachschussverpflichtungen sind gerade keine Ansprüche, die nach §§ 171 ff. HGB geltend gemacht werden können, da es sich um Sozialansprüche handelt.

164

Für diese Ansicht sprechen auch die Ausführungen zum Wiederaufleben der Haftung nach § 172 Abs. 4 HGB auf Grund der Ausschüttungen in dem Prospekt (K 5, nach Bl. 86). Hierzu heißt es auf Seite 24, linke Spalte, letzter Absatz, dass die geplanten Auszahlungen die erwirtschafteten Gewinne übersteigen und gemäß § 172 Abs. 4 HGB zu einem Wiederaufleben der beschränkten Kommanditistenhaftung in Höhe der vorgenommenen Auszahlungen führen. Auch hier wird nicht darauf hingewiesen, dass dies für Drittforderungen von Gesellschaftern nicht gelten soll. Dies wäre deshalb naheliegend gewesen, da schon zu diesem Zeitpunkt klar war, dass maßgebliche Kreditgeberin die Rechtsvorgängerin der Klägerin werden würde und eine Inanspruchnahme aus § 172 Abs. 4 HGB mithin hauptsächlich wegen deren Forderungen in Betracht kommen würde. Es ist fernliegend, dass das Prospekt darauf nicht hingewiesen hätte, wenn § 3 Nr. 7 des Gesellschaftsvertrags tatsächlich als Ausschluss des Anspruchs auch aus Drittgläubigergeschäften gedacht worden wäre.

d.

165

Dem Anspruch der Klägerin stehen mithin keine Einwendungen entgegen. Ihr steht ein Anspruch in Höhe des Klagantrags gegen den Beklagten zu.

166

Verzugszinsen aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 ZPO kann die Klägerin allerdings erst ab dem Zeitpunkt verlangen, ab dem eine Mahnung gegenüber dem Beklagten zur Zahlung eines Teilbetrags aus der Zinsforderung von 500.000 Euro, die mit Schreiben vom 07.09.2011 (K 45, nach Bl. 310) fällig gestellt wurde, erfolgte.

167

Bei Zustellung der Mahnbescheids am 11.12.2010 war die zuletzt geltend gemachte Zinsforderung von 500.000 Euro für den Zeitraum 02.07.2010 bis 30.08.2011, aus der der Beklagte in Höhe der Klagsumme in Anspruch genommen wird, nur teilweise entstanden und insgesamt noch nicht fällig und nicht gegenüber dem Beklagten geltend gemacht. Mit dem Mahnbescheid, in dem als Hauptforderung „Darlehensrückzahlung gem. i.V.m. § 172 Abs. 4 HGB vom 30.11.10“ angegeben ist, ist die zuletzt geltend gemachte Forderung mithin noch nicht geltend gemacht, so dass dieser nicht verzugsbegründend ist. Dies wird bestätigt dadurch, dass in der Antragsbegründung vom 19.05.2011 (Bl. 10) nicht näher konkretisiert auf den Kreditvertrag von 1993 Bezug genommen und ohne nähere Konkretisierung ein Teilbetrag aus einer nicht näher dargelegten fälligen Zinsverpflichtung von 300.000 Euro geltend gemacht wird. In der Replik - Schriftsatz vom 05.09.2011, Bl. 70 - wird zwar auf den neuen 2004 abgeschlossenen Darlehensvertrag abgestellt, allerdings wird ein Teilbetrag der fälligen Zinsen aus dem Zeitraum 01.06.2004 bis 13.12.2004 geltend gemacht, mithin nicht die zuletzt geltend gemachte Zinsforderung in Höhe von 500.000 Euro für den Zeitraum 02.07.2010 bis 30.08.2011. Erst mit Schriftsatz vom 02.01.2012 (Bl. 127) bezog sich die Klägerin auf die zuletzt geltend gemachten 500.000 Euro unter Verweis auf die Aufstellung des Darlehenskontos K 30 (nach Bl. 205) und das Schreiben der Klägerin vom 07.09.2011 (K 46, nach Bl. 310) und machte einen Teilbetrag aus den zuletzt bis 30.08.2011 aufgelaufenen Zinsen in Höhe von 500.000 Euro geltend. Erst in diesem Schreiben liegt mithin eine Geltendmachung des streitgegenständlichen Anspruchs gegenüber dem Beklagten. Durch dieses Schreiben wurde klar, dass der Beklagte als Kommanditist aus §§ 171, 172 Abs. 4 HGB in Höhe der erhaltenen Ausschüttungen für fällige Zinsen in Höhe von 500.000 Euro aus dem Zeitraum 02.07.2010 bis 30.08.2011 aus dem 2004 begründeten Kreditverhältnis zwischen der Klägerin und der Streithelferin in Anspruch genommen wird. Dieses Schreiben ist zugleich als Mahnung anzusehen. Es enthält die eindeutige Aufforderung, eine konkret bezeichnete und bestimmte Forderung zu erfüllen. Für den Beklagten war damit klar, dass und welche Leistung von ihm verlangt wurde. Unerheblich ist dabei, dass die Klägerin ihren Anspruch noch weiter konkretisierte auf die in den 500.000 Euro enthaltenen Zinsen für August 2011. Für den Beklagen war klar erkennbar, dass er im Hinblick auf die Zinsforderung von 500.000 Euro in Höhe eines Teilbetrags der Klagforderung in Anspruch genommen wurde. Dies genügt für eine Mahnung im Sinne von § 286 Abs. 1 BGB.

168

Die Verzugsfolge trat mithin mit Zugang dieses Schreibens bei dem Beklagten ein und ist unabhängig von der Frage der Rechtshängigkeit des Anspruchs zu beurteilen. Es kommt deshalb nicht darauf an, welche prozessualen Auswirkungen die zwischenzeitlich erfolgte und in der mündlichen Verhandlung vom 17.10.2012 wieder revidierte Eingrenzung auf Zinsen für August 2011 hatte und ob diese überhaupt zulässig war. Der Schriftsatz vom 02.01.2012 wurde ausweislich des Vermerks hierauf dem Beklagtenvertreter direkt zugestellt. Bei einem üblichen Postlauf von 3 Tagen ging dieser mithin spätestens am 05.01.2012 bei dem Beklagten ein, so dass ab dem 06.01.2012 Verzugszinsen zu zahlen sind.

169

Hinsichtlich der weiteren geltend gemachten Verzugszinsen bereits ab Zustellung des Mahnbescheids war die Klage deshalb abzuweisen.

3.

170

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Zuvielforderung bezüglich der Zinsen ist nur geringfügig und hat keine weiteren Kosten veranlasst, so dass dem Beklagten die gesamten Kosten des Verfahrens aufzuerlegen waren. Nach § 101 ZPO trägt der Beklagte auch die durch die Nebenintervention entstandenen Kosten. Für die Anwendung von § 97 Abs. 2 ZPO war kein Raum, auch wenn das Obsiegen der Klägerin auch darauf beruht, dass sie in dem Berufungsverfahren auf Hinweis des Gerichts von der Geltendmachung eines Teilbetrags aus der Zinsforderung auf die Geltendmachung eines Teilbetrags aus der gesamten zum 01.09.2011 fällig gestellten Zinsforderung von 500.000 Euro übergegangen ist. Der Klägerin kann nicht vorgeworfen werden, dies nicht bereits erstinstanzlich getan zu haben, da die Konkretisierung auf einen bestimmten Monat maßgeblich dadurch zu Stande kam, dass in erster Instanz mit Verweis auf den Bestimmtheitsgrundsatz Bedenken gegen die Bestimmtheit des Zinsanspruchs vorgebracht worden waren und sich die Klägerin hierdurch sowie durch entsprechende Hinweise in Parallelverfahren dazu veranlasst sah, auf Zinsen für einen konkreten Monat abzustellen. Davon, dass bei sorgfältiger und auf Förderung des Verfahrens gerichteter Prozessführung schon erstinstanzlich auf die Zinsforderung von 500.000 Euro hätte abgestellt werden und die nähere Konkretisierung unterlassen werden müssen, kann deshalb nicht gesprochen werden.

171

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO.

4.

172

Die Revision war nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch ist die Zulassung der Revision zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten.

173

Grundsätzliche Bedeutung hat eine Rechtsfrage in der Regel dann, wenn eine klärungsbedürftige Frage zu entscheiden ist, die in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten ist und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an einer einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt (vgl. Heßler in Zöller, ZPO, 29. Aufl., § 543 Rz. 11). Klärungsbedürftig ist die Rechtsfrage, wenn sie zweifelhaft erscheint (Prütting in Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 543 Rz. 15; Ball in Musielak, ZPO, 9. Aufl., § 543 Rz. 5a). Dies ist nicht schon dann anzunehmen, wenn eine einzelne Gerichtsentscheidung - mag sie auch von einem Obergericht stammen - eine Rechtsfrage anders beurteilt (BGH, NJW 2010, 439, juris Rz. 3; Heßler in Zöller, ZPO, 29. Aufl., § 543 Rz. 11).

174

Zur Fortbildung des Rechts ist die Revision zuzulassen, wenn der Einzelfall Veranlassung gibt, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen des materiellen oder des Verfahrensrechts aufzustellen oder Gesetzeslücken auszufüllen (vgl. Ball in Musielak, ZPO, 9. Aufl., § 543 Rz. 7).

175

Zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist die Zulassung auch bei Divergenz im strengen Sinne erforderlich, die dann gegeben ist, wenn in der angefochtenen Entscheidung ein die Entscheidung tragender abstrakter Rechtssatz aufgestellt wird, der von einem tragenden abstrakten Rechtssatz in der Entscheidung eines höherrangigen oder gleichrangigen anderen Gerichts oder eines anderen Spruchkörpers desselben Gerichts abweicht (vgl. Ball in Musielak, ZPO, 9. Aufl., § 543 Rz. 8). Erforderlich ist, dass den Entscheidungen sich widersprechende abstrakte Rechtssätze zu Grunde liegen. Der bloße Umstand, dass Prozesse über vergleichbare Forderungen der Klägerin (Ansprüche einer Darlehensgeberin und Kommanditistin gegen die Mitgesellschafter aus dem Darlehensvertrag) geführt werden und ein dem Berufungsgericht gleichrangiges Gericht die Klage wegen Rechtsmissbrauchs abgewiesen und damit einen gegenteiligen Standpunkt als das Berufungsgericht eingenommen hat, begründet deshalb nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keinen Zulassungsgrund (vgl. BGH NJW-RR 2007, 1676).

176

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze liegen keine Gründe für die Zulassung der Revision vor.

177

Die in dieser Sache zu entscheidenden Fragen sind zwar für alle Fälle, in denen die Klägerin Kommanditisten der Streithelferin in Anspruch nimmt, von Bedeutung und somit in insgesamt über 100 Verfahren zu entscheiden. Allein hieraus ergibt sich aber nicht, dass diese Fragen grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO haben. Allein die Tatsache, dass dieselben Rechtsfragen in mehreren Parallelverfahren zu entscheiden sind, führt nicht dazu, dass diesen grundsätzliche Bedeutung zukommt. Vielmehr ist entscheidend, ob die zu entscheidenden Fragen über die konkrete Fallgestaltung hinaus allgemein von Bedeutung sind.

178

Das Oberlandesgericht Karlsruhe hat in dem Urteil vom 10.07.2012 (BK 8) die Subsidiarität der Gesellschafterhaftung bejaht und die Revision zugelassen unter Hinweis darauf, dass eine einschlägige höchstrichterliche Entscheidung über die Frage der subsidiären Gesellschafterhaftung nicht vorliege. Das Oberlandesgericht Bamberg und das Oberlandesgericht Düsseldorf haben dies ebenso entschieden. Allerdings halten diese eine ausreichende Inanspruchnahme der Streithelferin für gegeben, so dass die Frage nicht entscheidungserheblich ist.

179

Der Senat hält eine Entscheidung über die Subsidiarität der Gesellschafterhaftung bei Inanspruchnahme für eine Drittgläubigerforderung eines Gesellschafters in ihrer grundsätzlichen Bedeutung für die Entscheidung des hier gegebenen Falles aber nicht für erforderlich, da der Senat die Erforderlichkeit einer vorherigen Inanspruchnahme der Gesellschaft nur bezogen auf den konkreten Einzelfall ablehnt, ohne hierzu allgemein gültige Rechtsgrundsätze aufzustellen. Die Entscheidung stellt deshalb keine abstrakten Rechtssätze auf, die von den genannten Entscheidungen des Oberlandesgerichts Karlsruhe, des Oberlandesgerichts Bamberg und des Oberlandesgerichts Düsseldorf abweichen. Die Abweichung bezieht sich aber auf die konkrete Einzelfallgestaltung. Sie hat weder grundsätzliche Bedeutung noch liegt eine Divergenz in abstrakten Rechtsfragen vor.

180

Abgesehen davon ist die Frage, ob in dem konkreten Einzelfall eine vorhergehende Inanspruchnahme der Streithelferin erforderlich war, auch nicht entscheidungserheblich, weil nach der hier vertretenden Ansicht in Übereinstimmung mit der Ansicht des Oberlandesgerichts Düsseldorf und wohl auch des Oberlandesgerichts Bamberg eine hinreichende vorherige Inanspruchnahme vorliegt. Allerdings besteht auch in dieser Frage ein Widerspruch zu der Entscheidung des Oberlandesgerichts Karlsruhe, wonach die Mitteilung der Streithelferin, aus freien Mitteln zur Zahlung der fällig gestellten Zinsforderung nicht bereit zu sein, die subsidiäre Haftung der Gesellschafter nicht aktivieren könne. Auch die Entscheidung dieser Frage ist allerdings eine konkrete Frage des Einzelfalls. Es kommt darauf an, ob die konkreten Erklärungen der Klägerin und der Streithelferin als hinreichend zur Erfüllung der Subsidiarität angesehen werden oder nicht. Grundsätzliche Bedeutung kommt der auf den konkreten Sachverhalt bezogenen Entscheidung insoweit nicht zu.

181

Die Entscheidung weicht darüber hinaus insoweit von der Entscheidung des Oberlandesgerichts Bamberg ab, als dieses in § 3 Nr. 7 des Gesellschaftsvertrags einen Haftungsausschluss sieht und die Klage deshalb abweist. Auch insoweit handelt es sich allerdings um eine Frage des Einzelfalls, nämlich der Auslegung des konkreten Gesellschaftsvertrags, so dass die Sache über die konkrete Fallgestaltung hinaus keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch keine abstrakten Rechtssätze aufgestellt werden.

182

Auch zur Fortbildung des Rechts ist die Zulassung der Revision nicht geboten. Der Fall gibt keine Veranlassung dazu, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen des materiellen oder des Verfahrensrechts aufzustellen oder Gesetzeslücken auszufüllen.