Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2002-07-25, Aktenzeichen 1 K 5720/99
ECLI:DE:VGK:2002:0725.1K5720.99.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.

Die Berufung wird zugelassen.

Die Revision unter Übergehung der Berufungsinstanz wird zugelassen.

1

Tatbestand:

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Die Beteiligten streiten um die ex-ante Genehmigungspflichtigkeit von Entgelten
für die so genannte Expressentstörung für Carrier-Festverbindungen (CFV). Bei
Letzteren handelt es sich um Standleitungen, die - anders als bei dem Produkt
Standard-Festverbindungen (SFV) - nicht Endkunden, sondern anderen
Netzbetreibern überlassen werden.

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Die Regulierungsbehörde für Post und Telekommunikation (RegTP) stellte mit
Bescheid vom 16. Juni 1999 fest, dass Entgelte für Expressentstörung für CFV
genehmigungspflichtig seien (Ziffer 1). Ferner forderte sie die Klägerin in einer
"Nebenbestimmung" auf, die Genehmigung der genannten Entgelte bis zum 30. Juni
1999 zu beantragen (Ziffer 2). Zur Begründung führte sie aus, die
Genehmigungspflicht der Entgelte für CFV gemäß § 25 Abs. 1 des
Telekommunikationsgesetzes (TKG) sei unstreitig. Die Klägerin, die insoweit über
eine marktbeherrschende Stellung verfüge, erbringe im Rahmen ihrer Lizenz der
Klasse 3 das Angebot digitaler CFV. Zum genehmigungspflichtigen Angebot an
Übertragungswegen gemäß § 25 Abs. 1 TKG zähle nicht nur die Bereitstellung der
linien- und übertragungstechnischen Einrichtungen; vielmehr seien auch darüber
hinausgehende Leistungen, die für den Kunden die Voraussetzung der Nutzung der
Einrichtungen darstellten und nur von der Klägerin erbracht werden könnten,
genehmigungspflichtig. Anderenfalls bestehe nämlich die Gefahr, dass die Klägerin
bei CFV, die von Wettbewerbern in Anspruch genommen würden, trotz einer
kostenorientierten Tarifierung der reinen Verbindung über die Entgelte für
zugehörige, zwingend notwendige Leistungen wettbewerbshindernde Zielsetzungen
durchsetze.
Die Expressentstörung sei zwingend notwendig, weil eine Standardentstörung, die -
unstreitig - im Wesentlichen von montags, 07.00 h, bis freitags, 14.00 h, innerhalb
von 24 Stunden und von freitags, 14.00 h, bis montags, 07.00 h, sowie an Feiertagen
innerhalb von 48 Stunden erfolge, für die Wettbewerber aufgrund der zu langen
Entstörungsfristen nicht ausreichend sei. Entsprechend biete die Klägerin ihren
eigenen Endkunden auch eine Expressentstörung an. Auch könne die
Expressentstörung nur von der Klägerin selbst vorgenommen werden.

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Die Klägerin kam der Aufforderung in Ziffer 2 des Bescheides vom 06. Juni 1999
in der Folgezeit ohne Anerkennung einer Rechtspflicht nach.

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Am 15. Juli 1999 hat sie Klage erhoben. Eine Genehmigungspflicht für Entgelte
für die Expressentstörung bei CFV bestehe nicht, da es sich insoweit um eine
zusätzliche Leistung zum Angebot von Übertragungswegen handele, die im Übrigen
für die Bereitstellung und Überlassung von Übertragungswegen nicht zwingend
erforderlich sei. Unter den Begriff "Angebot von Übertragungswegen" seien nur die
Bereitstellung und Überlassung der Übertragungswege selbst, i.e. der Kabel- oder
Funkverbindungen, als solche zu subsumieren. § 25 Abs. 1 TKG könne auch nicht
entnommen werden, dass Leistungen, die nicht selbst als Angebot von
Übertragungswegen anzusehen seien, deshalb mit in die Genehmigungspflicht
einzubeziehen seien, weil sie zwingend erforderlich für die Nutzung derselben seien.
Eine solche Ausweitung der Genehmigungspflicht finde weder im Wortlaut des
Gesetzes eine Stütze noch sei sie von Sinn und Zweck der Norm geboten. Dem
Schutz der Wettbewerber sei ausreichend durch eine ex-post Kontrolle Genüge
getan. Auch andere zusätzliche Leistungen für Endkunden im Rahmen
lizenzpflichtiger Leistungen unterlägen nicht der ex-ante Regulierung. Dies gelte
beispielsweise für den Profi-Expressentstördienst im Rahmen der Sprachtelefonie.
Insoweit verweist die Klägerin auf ein Schreiben des ehemaligen Bundesministeri-
ums für Post und Telekommunikation (BMPT) vom 13. November 1997. Eine
Ausweitung der ex-ante Genehmigungspflicht auf die bewussten Entgelte verstoße
gegen das Analogieverbot. Zudem sei die Expressentstörung für CFV ohnehin nicht
zwingend erforderlich. Es könne nicht angenommen werden, dass der angebotene
Übertragungsweg nur mit der Leistung Expressentstörung zumutbar genutzt werden
könne. Die Standardentstörung, die für die Funktionsfähigkeit der Anlage und ihre
Nutzung notwendig sei, sei für die Netzbetreiber völlig ausreichend, wie sich daran
zeige, dass ihre, der Klägerin, Endkunden den Expressservice nur zu 1,04 % in
Anspruch nähmen. Im Übrigen müsse die Leistung "Expressentstörung" für CFV nur
abgenommen werden, wenn sie nachgefragt werde. Sie könne aber auch
angebotsübergreifend für alle Leistungen angeboten werden.

6

Die Aufforderung, einen Genehmigungsantrag für die streitigen Entgelte zu
stellen, sei zum einen schon mangels Bestehens einer entsprechenden
Genehmigungspflicht rechtswidrig gewesen. Zum anderen sei die Beklagte generell
nicht ermächtigt, zur Vorlage eines Entgeltgenehmigungsantrages aufzufordern.

7

Die Klägerin beantragt,

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1.	Ziffer 1 des Bescheides der RegTP vom
16. Juni 1999 aufzuheben und festzustellen,
dass Entgelte für Expressentstörung von CFV
nicht genehmigungspflichtig sind,

9

2.	festzustellen, dass Ziffer 2 des
vorgenannten Bescheides rechtswidrig
war.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

12

Die Expressentstörung für CFV unterliege als Annexdienstleistung zur Leistung
CFV ebenfalls der ex-ante Regulierung nach § 25 Abs. 1 TKG, da es sich insoweit
um einen integralen Bestandteil des Angebotes von Übertragungswegen für die
Öffentlichkeit handele. Auf das Kriterium der zwingenden Notwendigkeit komme es
insoweit nicht an. Die Frage der Genehmigungspflichtigkeit der umstrittenen Entgelte
entscheide sich danach, ob CFV lizenzpflichtig sei. Die Lizenzpflichtigkeit der
Expressentstörung für CFV sei wiederum abhängig von der Lizenzpflichtigkeit der
Leistung CFV. Die Lizenzpflicht nach § 6 Abs. 2 Ziffer 1 lit. c TKG beziehe sich auf
Übertragungswege einschließlich aller Leistungen, die als Annexdienstleitungen
Bestandteil des Angebotes der Übertragungswege seien. Zu diesen
Annexdienstleistungen zählten sämtliche Leistungen, die nur der Lizenznehmer
selbst erbringen und die von der Grundleistung nicht entbündelbar bzw. faktisch nicht
entbündelt seien. Die Expressentstörung könne nur von der Klägerin vorgenommen
werden, weil ihre Durchführung unmittelbare Eingriffe in die Netzfunktionen erfordere.
Diese Leistung sei von keinem Dritten erbringbar und damit nicht substituierbar. Die
Expressentstörung sei keine zusätzliche Leistung, weil es nicht möglich sei, sie ohne
die Leistung CFV zu beziehen und einzusetzen. Die von der Klägerin vorgenommene
Differenzierung sei künstlich. Der Regulierung nach § 25 Abs. 1 TKG unterlägen
nicht bloße Anlagen, sondern Telekommunikationsdienstleitungen, die sich
zwangsläufig als eine Zusammenfassung von einzelnen Elementen darstellten.
Insbesondere die von der Klägerin angezogene geringe Inanspruchnahme der
Expressentstörung durch Endkunden stehe der Annahme der ex-ante Genehmi-
gungspflichtigkeit nicht entgegen; diese sei unabhängig davon zu beurteilen, wie oft
die betreffende Leistung tatsächlich nachgefragt werde. Die seinerzeit vom BMPT
vertretene Rechtsauffassung zum Profi-Expressentstörungsdienst bedinge keine
abweichende Sichtweise, da diese sich zum Bereich der Mietleitungen gar nicht
verhalten habe. Die von der Klägerin als Expressentstörung bezeichnete Leistung
werde inzwischen als Standardangebot betrachtet. Wettbewerber böten
Regelentstörfristen von etwa 8 Stunden als Normalleistung an.
Schließlich sei die Aufforderung zur Stellung eines Entgeltgenehmigungsantrages
rechtmäßigerweise erfolgt.

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Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der
Gerichtsakten - auch in den Verfahren 1 K 10939/99 und 1 K 16/01 - und der von der
Beklagten jeweils vorgelegten Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Entscheidungsgründe:

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Die Klage ist unbegründet.

15

Der angefochtene Bescheid vom 16. Juni 1999 ist (Ziffer 1) bzw. war (Ziffer 2)
rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Sätze 1 und
4 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Da der angefochtene Bescheid der
RegTP zu Recht von der Genehmigungsbedürftigkeit der in Rede stehenden
Entgelte ausgeht, hat auch der negative Feststellungsantrag keinen Erfolg.

16

Zunächst war die RegTP befugt, in Ziffer 1 des angefochtenen Bescheides einen
feststellenden Verwaltungsakt mit dem Inhalt, Entgelte für die Expressentstörung bei
CFV seien nach § 25 Abs. 1 TKG genehmigungsbedürftig, zu erlassen,

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vgl. hierzu die Ausführungen des Gerichts im
Urteil vom 10. Mai 2001 - 1 K 958/98 - sowie
diejenigen des OVG NRW etwa im Beschluss vom
27. November 2001 - 13 A 2940/00 -.

18

Des Weiteren unterfallen die durch die Klägerin erhobenen Entgelte für
Expressentstörung bei CFV auch der ex-ante Genehmigungspflicht des § 25 Abs. 1
TKG.

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Nach § 25 Abs. 1 TKG unterliegen u.a. Entgelte für das Angebot von
Übertragungswegen im Rahmen der Lizenzklasse 3, sofern der Lizenznehmer auf
dem jeweiligen Markt über eine marktbeherrschende Stellung nach § 19 GWB
verfügt, der Genehmigung durch die Regulierungsbehörde. Die insoweit vorliegend
allein zweifelhafte Frage, ob die streitgegenständliche Entstörungsleistung ein
"Angebot von Übertragungswegen" der Klägerin darstellt, ist zu bejahen.

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Dies lässt sich allerdings nicht bereits damit begründen, dass es sich bei der
umstrittenen Leistung um eine Annexdienstleistung zum Angebot von
Übertragungswegen handele,

21

vgl. hierzu: Urteile des Gerichts vom 25. Mai
2000 - 1 K 11610/97 - und vom 10. Mai 2001 - 1 K
958/98 -.

22

Vielmehr kommt es für die rechtliche Einordnung der in Rede stehenden Leistung
nur darauf an, ob sie die Voraussetzungen der Begriffsbestimmung des § 3 Ziffern 22
und 17 TKG erfüllt bzw. sich unter den Begriff "Angebot von Übertragungswegen" im
Sinne des § 25 Abs. 1 TKG subsumieren lässt. Dies ist nach Überzeugung des
Gerichts der Fall.

23

Unter das Angebot von Übertragungswegen im Sinne der §§ 25 Abs. 1, 3 Ziffer
22 TKG fällt zunächst das Angebot von Mietleitungen bzw. Festverbindungen,

24

vgl. nur: Trute/Spoerr/Bosch,
Telekommunikationsgesetz mit FTEG, § 25 Rdn.
24.

25

Gehört damit das Angebot von CFV zum Begriff des Angebots von
Übertragungswegen, gilt dies auch für die vorliegend umstrittene Leistung der
Expressentstörung der CFV. Dies ergibt sich aus Folgendem:

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Dass das Angebot eines Übertragungsweges für einen Kunden nur dann
wirtschaftlich sinnvoll ist, wenn die Telekommunikationsanlage auch in der Lage ist,
Signale zu senden, zu übertragen, zu vermitteln, zu empfangen, zu steuern oder zu
kontrollieren (vgl. § 3 Ziffern 22 und 17 TKG), mithin auch funktioniert, liegt auf der
Hand. Entsprechend besteht auch unter den Beteiligten Einvernehmen darüber, dass
eine (Standard-) Entstörung für die Funktionsfähigkeit und Nutzung der
Telekommunikationsanlage notwendig ist. Damit lässt sich das Angebot einer -
irgendwie gearteten - Entstörungsleistung für die Mietleitung zwanglos der
Basisleistung "Angebot eines Übertragungswegs" zuordnen. Nichts anderes gilt für
den Expressentstördienst für CFV, der sich von der Standardentstörung - unstreitig -
nicht durch eine Änderung der Arbeitsabläufe bei der technischen Ausführung
unterscheidet, sondern lediglich durch eine Verkürzung der Entstörzeit sowie
dadurch, dass dem Kunden bei Überschreitung der zugesagten Entstörfrist von 8
Stunden - gestaffelt je nach Ausmaß - ein Prozentsatz des monatlich an die Klägerin
zu entrichtenden Entgelts erstattet wird. Bezüglich der technisch geprägten
Arbeitsschritte sind dieselben Arbeitsabläufe gegeben wie bei der Standardentstö-
rung.
Vor diesem Hintergrund vermag das Gericht nicht zu erkennen, wie eine technisch
identische Leistung allein aufgrund der Tatsache, dass sie zügiger, nämlich als
Expressleistung, erbracht wird, als von der Basisleistung abgrenzbare Zusatzleistung
qualifiziert werden könnte. Technisch dient die Express- ebenso wie die Standardent-
störung der Aufrechterhaltung des Anlagenbetriebes, ohne die eine (wirtschaftlich)
zumutbare Nutzung nicht möglich wäre. Dies gilt für die vorliegend in Rede stehende
Vermietung von Festleitungen an andere Netzbetreiber umso mehr, als die Standar-
dentstörfrist von 48 Stunden an Wochenenden und Feiertagen für eine wirtschaftlich
interessante Verwendung der Mietleitung durch den Carrier für seine eigenen
Kunden unverhältnismäßig lang erscheint.

27

Die Umstände, dass die Expressentstörung möglicherweise nur zu einem
geringen Prozentsatz in Anspruch genommen wird und dass der BMPT für den
Bereich der Sprachtelefonie im November 1997 eine abweichende Rechtsauffassung
vertreten hat, sind demgegenüber unerheblich.

28

Der gegen die in Ziffer 2 des angefochtenen Bescheides erfolgte Aufforderung,
einen Genehmigungsantrag zu stellen, gerichtete Fortsetzungsfeststellungantrag zu
2. hat hiernach ebenso wenig Erfolg.

29

Er ist zwar zulässig; insbesondere liegen die Voraussetzungen für eine
Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO vor:
Die Aufforderung an die Klägerin, einen Entgeltantrag zu stellen, ist als
eigenständiger Verwaltungsakt anzusehen, der sich durch die erfolgte Beantragung
der entsprechenden Genehmigung durch die Klägerin erledigt hat.

30

Im Hinblick auf die ständige Verwaltungspraxis der RegTP, Ziffer 2 des
angefochtenen Bescheides entsprechende Aufforderungen zu erlassen, steht der
Klägerin unter dem Blickwinkel der Wiederholungsgefahr auch das erforderliche
Fortsetzungsfeststellungsinteresse zur Seite,

31

vgl. hierzu die entsprechenden Ausführungen
des Gerichts im Urteil vom 23. Mai 2002 - 1 K
2688/99 -.

32

Die somit zulässige Fortsetzungsfeststellungsklage ist allerdings unbegründet,
denn die in Ziffer 2 des angefochtenen Bescheides enthaltene Aufforderung zur
Stellung eines neuen Entgeltgenehmigungsantrages, ist rechtmäßig gewesen,

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vgl. insoweit die Ausführungen des Gerichts im
zitierten Urteil vom 23. Mai 2002;

34

insbesondere durfte die Aufforderung auch in Form einer Auflage ergehen, § 36
Abs. 2 Ziffer 4, Abs. 3 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG).

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Zulassung der Berufung beruht auf § 124 a Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 124 Abs. 2
Nr. 3 VwGO, die der Sprungrevision auf § 134 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

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