Verwaltungsgericht Magdeburg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-03-05, Aktenzeichen 5 B 462/17

Gründe

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Der am 28.09.2017 gestellte Antrag,

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dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung bis zu einer anderen Entscheidung über die Beförderung des Antragstellers untersagt, die auserwählte Konkurrentin Frau C. in ein Amt der Beförderungsgruppe B 5 zu befördern,

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hat keinen Erfolg.

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Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung eines bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Sicherungsanordnung). Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 und § 294 Abs. 1 ZPO muss ein Antragsteller das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft machen. Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben.

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Für den Antragsteller liegt der nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO erforderliche Anordnungsanspruch nicht vor. Er hat eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs nicht glaubhaft gemacht. Der Antragsgegner hat ihn zu recht aufgrund des eingeleiteten Disziplinarverfahrens aus dem Bewerbungsverfahren ausgeschlossen.

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Art. 33 Abs. 2 GG legt fest, dass jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte hat. Folglich haben Beamte gegenüber ihrem Dienstherrn bei der Ämtervergabe den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (Bewerbungsverfahrensanspruch). Dabei umfasst Eignung im engeren Sinne insbesondere Persönlichkeit und charakterliche Eigenschaften, die für ein bestimmtes Amt von Bedeutung sind (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 27. Mai 2013 – 2 BvR 462/13, RdNr. 14 m.w.N. –, juris).

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Zweifel an der persönlichen Eignung eines Beamten kann insbesondere ein eingeleitetes Disziplinarverfahren wecken, wenn dieses nicht von vornherein aussichtslos ist. Insoweit würde sich der Dienstherr widersprüchlich verhalten, wenn er einen Beamten vor der abschließenden Klärung disziplinarischer Vorwürfe befördern und ihm damit die Befähigung und Eignung für eine höherwertige Verwendung zusprechen würde, obgleich er mit der Einleitung disziplinarischer Ermittlungen zu verstehen gegeben hat, dass er Anlass zur Beanstandung des persönlichen Verhaltens oder der Amtsführung des Beamten in seinem bisherigen Status sieht (vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Mai 1987 – 6 C 32/85, RdNr. 12 –, juris).

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Es steht insoweit im Ermessen des Dienstherrn, wie er sich im Fall einer disziplinarischen Untersuchung unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls hinsichtlich der Frage eines Ausschlusses des betroffenen Beamten aus dem Bewerberkreis konkret verhält. Gerade weil dem Dienstherrn bezüglich der Gewichtung der einzelnen Gesichtspunkte für die Feststellung, ob er einen Beamten aufgrund einer disziplinarischen Untersuchung wegen der dadurch begründeten Zweifel an seiner Eignung von einer möglichen Beförderung ausschließen möchte, ein weiter Beurteilungsspielraum zukommt, hat allein er - und nicht das Gericht - in einem ersten Schritt darüber zu entscheiden, ob der betreffende Bewerber in das Auswahlverfahren einbezogen wird (zum Vorstehenden: Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 08. März 2017 – 1 B 1354/16, RdNr. 7 –, juris).

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Im Rahmen des Eilverfahrens gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO unterliegt die Herausnahme eines Beamten aus einem laufenden Beförderungsverfahren ohne weitere Berücksichtigung seiner fachlichen Befähigung, Leistung und Eignung gleichwohl einer verwaltungsgerichtlichen Missbrauchskontrolle. Ergeben sich durchgreifende Anhaltspunkte für die nicht von der Hand zu weisende Annahme, das Disziplinarverfahren sei von vornherein aussichtslos oder aus anderen als rein disziplinarrechtlichen Motiven und damit rechtsmissbräuchlich eingeleitet worden, kann eine Sicherungsanordnung geboten sein, wenn auch sonst bei einer ordnungsgemäßen Auswahl eine Berücksichtigung des Antragstellers zumindest möglich erscheint (Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 10. August 2017 – 2 B 11299/17, RdNr. 5 m. w. N. –, juris).

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Von einer solchen Ausnahme ist indes im vorliegenden Fall nicht auszugehen. Das gegen den Antragsteller eingeleitete Disziplinarverfahren genügt des Anforderungen des § 17 Abs. 1 Satz 1 DG LSA. Hiernach hat der Dienstvorgesetzte, wenn zureichende tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen, die den Verdacht eines Dienstvergehens rechtfertigen, die Dienstpflicht, ein Disziplinarverfahren einzuleiten.

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Es kann insoweit dahingestellt bleiben, ob die dem Antragsteller mit der Einleitungsverfügung vom 27.02.2017 zur Last gelegten Sachverhalte unter 1. - Mangelnder Einsatz in der Verantwortung als Polizeipräsident, 2. – Achtungsunwürdiges Verhalten als Vorgesetzter, 3. – Rechtswidrige Bevorzugung einzelner Mitglieder und 4. – Flucht in die Öffentlichkeit durch Interviewäußerungen in der "Volksstimme" nebst den zugehörigen Unterpunkten jeweils für sich genommen oder in der Gesamtbetrachtung ein Dienstvergehen begründen können. Denn jedenfalls hinsichtlich der dem Antragsteller unter 5. zur Last gelegten Weitergabe des Inhalts des vertraulichen Gesprächs vom 19.08.2016 liegen zureichende tatsächliche Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen die Verschwiegenheitspflicht gemäß § 37 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG und somit für ein Dienstvergehen vor.

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Gemäß § 37 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG haben Beamtinnen und Beamte über die ihnen bei oder bei Gelegenheit ihrer amtlichen Tätigkeit bekannt gewordenen dienstlichen Angelegenheiten Verschwiegenheit zu bewahren. Der Einleitungsverfügung vom 27.02.2017 lässt sich entnehmen, dass der Abteilungsleiter 2 des MI habe feststellen müssen, dass Inhalte seines vertraulichen Gesprächs vom 19.08.2016 mit dem Antragsteller und den Abteilungsleitern der PD Nord innerhalb kurzer Zeit von der Leiterin des Direktionsbüros gegenüber unbeteiligten Dritten weitergegeben worden seien. Da die Abteilungsleiter der PD Nord ein relativ gespanntes Verhältnis zur Leiterin des Direktionsbüros hätten und der Abteilungsleiter 2 die Inhalte nicht weitergegeben habe, sei von einer Weitergabe durch den Antragsteller auszugehen. Auch die weiteren Teilnehmer des vertraulichen Gesprächs seien am 25.08.2016 von dritter Seite darauf hingewiesen worden, dass der gesamte Gesprächsinhalt bekannt sei. Dem Vermerk des Referats 25 vom 16.02.2017 zur Prüfung der Einleitung eines Disziplinarverfahrens gegen den Antragsteller (Bl. 2 ff BA C – nicht paginiert) ist ebenfalls zu entnehmen, dass mit gewisser Wahrscheinlichkeit anzunehmen sei, dass der Inhalt des vertraulichen Gesprächs am 19.08.2016 durch den Antragsteller weitergegeben worden sei. Zwar wird im Weiteren darauf verwiesen, dass bei Personalgesprächen die Verschwiegenheit über dienstliche Angelegenheiten vorrangig den betroffenen Beamten schützen solle und der Gesprächsinhalt letztlich nur die Person des Antragstellers betroffen habe. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass ausweislich des Vermerks des Herrn W. vom 19.08.2016 (Bl. 1 ff. BA B) die bei dem vertraulichen Gespräch anwesenden Abteilungsleiter ihrerseits Kritik vorgetragen haben und das Gespräch – so der Antragsteller selbst – auch ganz wesentlich Dritte betroffen habe. In Ansehung dessen liegen zureichende Gründe für die Annahme vor, dass die Weitergabe von Inhalten aus diesem Gespräch einen Verstoß gegen § 37 Abs. 1 BeamtStG und somit ein Dienstvergehen begründet. Da der Antragsteller diesem Vorwurf – soweit für das Gericht erkennbar – erstmals mit seiner Stellungnahme zum Disziplinarverfahren vom 22.05.2017 (Bl. 42) entgegengetreten ist, ist nicht erkennbar, dass die Einleitung des Disziplinarverfahrens im Hinblick hierauf von vornherein willkürlich erfolgt oder aussichtslos gewesen wäre.

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Der Auswahlvermerk des Antragsgegners genügt den rechtlichen Anforderungen. Er befasst sich auf Seiten 3-9 ausführlich mit dem Ausschluss des Antragstellers und stellt fest, dass Gründe für eine Auswahl des Antragstellers trotz des gegen ihn laufenden Disziplinarverfahrens nicht vorlägen. Hiergegen ist im Rahmen der gerichtlichen Überprüfung auf Ermessensfehler nichts zu erinnern.

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Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Vorwurf des Antragstellers, dass das gegen ihn eingeleitete Disziplinarverfahren in unsachlicher Weise hinausgezögert worden ist. Es kann dahingestellt bleiben, ob dieser Vorwurf zutrifft, denn eine sachwidrige Verzögerung des Disziplinarverfahrens führt für sich genommen nicht zu einer Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs und vermag allenfalls Ausgleichs- bzw. Schadensersatzansprüche des betroffenen Beamten zu begründen (OVG Lüneburg, Beschluss vom 28. Februar 1994 – 2 M 221/94, RdNr. 3 –, juris; so wohl auch BVerwG, Urteil vom 13. Mai 1987 – 6 C 32/85, RdNr. 13 ff, a. a. O.).

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Die Kostenentscheidung beruht auf den § 154 Abs. 1, 3 VwGO. Dabei entspricht es der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil sie keine eigenen Anträge gestellt und sich damit auch nicht einem Kostentragungsrisiko (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO) ausgesetzt hat.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG. Maßgebend ist danach die Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen (§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG). Da das Verfahren die Verleihung eines anderen Amts betrifft, ist der Streitwert gemäß § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG auf die Hälfte des sich aus Satz 1 der Vorschrift ergebenden Betrags zu reduzieren. Dabei ist – anders als nach § 52 Abs. 5 GKG a. F. – nicht mehr auf das Endgrundgehalt abzustellen, sondern auf die aktuelle Erfahrungsstufe (OVG LSA, Beschluss vom 29.07.2014 – 1 L 56/14 – juris). Der Streitwert berechnet sich damit aus dem 6-fachen Wert der angestrebten Besoldungsgruppe B 5 LBesO LSA, wobei das Gericht davon ausgeht, dass der Antragsteller der 8. Erfahrungsstufe zugeordnet ist. Dies entspricht einem Streitwert von (8.418,65 Euro x 6 =) 50.511,90 Euro. Der sich danach ergebende Betrag war im Hinblick auf die faktische Vorwegnahme der Hauptsache im Eilverfahren nicht zu halbieren.