Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2006-02-01, Aktenzeichen VII-Verg 83/05
ECLI:DE:OLGD:2006:0201.VII.VERG83.05.00

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln vom 11. November 2005 – VK VOL 23/2005 – wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens - einschließ-lich der Kosten des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB - und die außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu tragen.

Der Gegenstandswert wird auf bis zu 260.000,00 € festgesetzt.

1

I.

2

Die Antragsgegnerin schrieb im Offenen Verfahren die Vergabe von Einsammeln
und Befördern von Resthausmüll, Bioabfall, Sperrmüll inkl.
Altmetalle/Eisenschrott auf Anforderung, Elektro- und Elektronikgeräten
auf Anforderung, Weihnachtsbäumen, kommunaler Altpapieranteils gemäß
Abstimmungserklärung mit DSD, Schadstoffen inkl. Leuchtstoffröhren und
Ölradiatoren und Papierkorbinhalten sowie den Betrieb und Unterhalt eines
Wertstoffhofes europaweit aus.

3

Ausweislich der Vergabebekanntmachung unter Ziffer III. 2.1.2 "Wirtschaftliche
und finanzielle Leistungsfähigkeit" waren als Nachweise gefordert:

4

geforderte Nachweise: z.B. Vorlage von Bilanzen oder
Erklärungen über den Gesamtumsatz der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre

5

Die Antragstellerin und die Beigeladene sowie vier weitere Bieter reichten
innerhalb der Angebotsfrist Angebote ein. Im Unterfach "Bilanzen der letzten
drei Geschäftsjahre" des Angebots der Antragstellerin befand sich ein
verschlossener Umschlag mit der Aufschrift "Bilanzen 02/03/04". Im
Begleitschreiben der Antragstellerin vom 11. August 2005 hieß es hierzu:

6

Die Bilanz der R. GmbH & Co. KG (ehem. Re.
Entsorgungswirtschaft GmbH & Co. KG) übermitteln wir Ihnen in der
Anlage in Ablichtung im versiegelten Umschlag. Wir weisen an dieser Stelle
ausdrücklich daraufhin hin, dass die beiliegende Bilanz nur in unserem
Beisein geöffnet werden darf.

7

Nach der Wertung lag die Antragstellerin mit ihrem Angebot auf Platz 2,
die Beigeladene auf Platz 1 der Bieterrangliste. Mit Schreiben vom 16. September
2005 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass sie nicht das
wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe und der Zuschlag auf das Angebot der
Beigeladenen erteilt werden solle.

8

Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom selben Tage, die Beigeladene
sei unter anderem deshalb nicht leistungsfähig, weil sie bisher nicht im
Bereich der Bioabfallentsorgung tätig gewesen sei und eine ordnungsgemäße
Leistungserbringung ab dem 1. Januar 2006 nicht gewährleisten könne, da sie
die benötigten Fahrzeuge und Abfallgefäße nicht mehr in dem von ihr
als öffentlicher Auftraggeberin einzuhaltenden Vergabeverfahren beschaffen
könne. Ferner erfülle sie verschiedene Anforderungen der Verdingungsunterlagen
nicht. Die Antragsgegnerin wies mit Schreiben vom 22. September 2005 die Rüge
zurück. Mit ihrem Nachprüfungsantrag vom 27. September 2005 begehrte die
Antragstellerin die Untersagung des Zuschlags auf das Angebot der Beigeladenen und
hilfsweise, der Antragsgegnerin aufzugeben, die Angebote unter Beachtung der
Rechtsauffassung der Vergabekammer neu zu werten.

9

Die Vergabekammer wies den Nachprüfungsantrag mit der Begründung als
unbegründet zurück, in der Einreichung der Bilanzen in einem verschlossenen
Umschlag mit dem Zusatz der Öffnung nur im Beisein der Antragstellerin liege
eine unzulässige Veränderung der Verdingungsunterlagen, weshalb das
Angebot der Antragstellerin auszuschließen sei.

10

Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin. Mit
Beschluss vom 13. Januar 2006 hat der Senat den Antrag auf Verlängerung
der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde nach §118 Abs. 1 Satz 3
GWB zurückgewiesen.

11

Die Antragstellerin beantragt,

12

den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung
Köln vom 11. November 2005, VK VOL 23/2005 aufzuheben,

13

der Antragsgegnerin zu untersagen, den Zuschlag auf das
Angebot der Beigeladenen zu erteilen,

14

hilfsweise der Antragsgegnerin aufzugeben, die Angebote
unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu werten.

15

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,

16

die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.

17

Sie treten diesem Begehren der Sache nach entgegen.

18

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Verfahrensbeteiligten wird auf die zu
den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

19

II.

20

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg. Der zulässige
Nachprüfungsantrag der Antragstellerin – und damit aus Rechtsgründen
auch die sofortige Beschwerde – ist unbegründet.

21

Das Angebot der Antragstellerin ist zwingend gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1
VOL/A von dem Vergabeverfahren auszuschließen. Gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1
VOLA sind bei der Auswahl der Angebote, die für einen Zuschlag in Betracht kommen,
nur diejenigen Bieter zu berücksichtigen, die die für die Erfüllung der
ausgeschriebenen Leistungen erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und
Zuverlässigkeit (Eignung) besitzen. Fordert der Auftraggeber zum Nachweis der
Eignung mit dem Angebot die Vorlage geeigneter Unterlagen, sind diese mit dem Angebot
einzureichen. Unterbleibt dies, unterliegt das Angebot in der zweiten Wertungsphase
einem Ausschluss von der weiteren Wertung. Die Antragstellerin hat die zum Nachweis
der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit geforderten Unterlagen
nicht vollständig vorgelegt.

22

1. a) Wie der Senat bereits im Beschluss vom 13. Januar 2006 ausgeführt hat,
sahen die Vergabebedingungen vor, dass die Bieter ihre finanzielle und wirtschaftliche
Leistungsfähigkeit durch nach Art und Zielsetzung bezeichnete Nachweise zu belegen
haben und dass diese Nachweise mit dem Angebot vorzulegen sind.

23

Das geht schon aus der Überschrift des Unterabschnitts III.2) der
Vergabebekanntmachung – "Bedingungen für die Teilnahme"
– hervor. Unterlagen, deren Vorlage vom Auftraggeber im Sinn einer Teilnahmebedingung
gefordert ist, sind nach der zugrunde zu legenden Auffassung eines verständigen
Bieters mit dem Angebot einzureichen. Nur so ist sicherzustellen, dass die Eignungsprüfung
sinnvoll durchgeführt werden kann. Nichts anderes ergibt sich im vorliegenden Fall
aus den Verdingungsunterlagen, und zwar aus den sog. Vorbemerkungen, Teil II –
Besondere Vertragsbedingungen, dort Ziffern 18.1, sowie aus Teil III – Angebot,
dort Ziffern 5.2. Das Erfordernis, verlangte Eignungsnachweise zugleich mit dem Angebot
vorzulegen, steht im Nachprüfungsverfahren auch außer Streit. Die Rechtsgrundlage
der an die am Auftrag interessierten Unternehmen gerichteten Forderung, ihre Eignung sowie
namentlich ihre wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit durch Vorlage von
Unterlagen nachzuweisen, ergibt sich aus § 7 Nr. 4 und § 7a
Nr. 2 Abs. 1 lit. c und d VOL/A. Welche Eignungsnachweise vorzulegen
sind, ist vom öffentlichen Auftraggeber in der Vergabebekanntmachung anzugeben
(§ 7a Nr. 2 Abs. 3 Satz 1 VOL/A).

24

Im Streitfall hat die Antragsgegnerin den am Auftrag interessierten Unternehmen
mit den Worten: "z.B. Vorlage von Bilanzen oder Erklärungen über den
Gesamtumsatz der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre" (siehe III.2.1.2)
der Vergabebekanntmachung) eine Wahlmöglichkeit eingeräumt, welche Unterlagen
zum Nachweis der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit eingereicht
werden sollten. Die Wahlmöglichkeit ließ die Forderung eines Nachweises zur
wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit nicht unbestimmt oder
mehrdeutig und damit im Ergebnis unbeachtlich werden. Der Auftraggeber hat –
wie am Wortlaut von § 7 Nr. 4 und § 7a Nr. 2 Abs. 1
VOL/A deutlich wird ("können", "kann" und "in der
Regel"), bei der Festlegung, welche Angaben und/oder Nachweise in finanzieller
und wirtschaftlicher Hinsicht von Bietern gefordert werden, einen Ermessensspielraum.
Im Rahmen seines Ermessens kann der Auftraggeber deswegen auf exakte Vorgaben hinsichtlich
der zum Nachweis von Eignungsmerkmalen vorzulegenden Unterlagen oder abzugebenden
Erklärungen verzichten, sofern – was aus der Sicht eines verständigen
Bieters zu bestimmen ist - die Mittel, derer sich am Auftrag interessierte Unternehmen
zu Zwecken des Nachweises bedienen dürfen, in der Vergabebekanntmachung nach ihrer
Art und Zielrichtung bestimmbar angegeben sind, und darüber hinaus
unmissverständlich klar gestellt ist, dass mit den einzureichenden Unterlagen
oder Angaben bestimmte Eignungsmerkmale nachzuweisen sind.

25

Ein zwingendes Gebot, die Eignungsnachweise konkret zu benennen, ist § 7a
Nr. 2 Abs. 1 VOL/A weder ausdrücklich noch im Wege der richtlinienkonformen
Auslegung der Vorschrift unter Heranziehung des § 7a Nr. 2 Abs. 3 Satz 1
und Satz 2 zu entnehmen (vgl. Art. 47 der Richtlinie 2004/18 EG des
europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004, Abl.
L 134/145). § 7a Nr. 2 Abs. 3 Satz 1 VOL/A verlangt zwar eine Angabe
der Nachweise und Beweismittel in der Bekanntmachung, sofern der öffentliche
Auftraggeber sich für die in § 7a Nr. 2 Abs. 1 VOL/A genannten oder aber
für andere als die genannten Nachweise entschieden hat. Die Vorschrift geht
von dem Regelfall aus, dass der Auftraggeber konkrete Eignungsnachweise ausgewählt
hat. Für diesen Fall ordnet Satz 1 von § 7a Nr. 2 Abs. 3 VOL/A an, dass der
Auftraggeber in der Vergabebekanntmachung anzugeben hat, welche Nachweise vom Bieter
vorzulegen sind. Ein darüber hinausgehender Regelungsgehalt kommt der Vorschrift
nicht zu. Aus dem Wortlaut des 2. Halbsatzes der Vorschrift ("...., welche
(dieser) Nachweise vorzulegen sind") lässt sich nicht ableiten,
dass es dem Auftraggeber verwehrt ist, es durch eine an dem Wesen und der Funktion
orientierte Beschreibung der Nachweise den an der Auftragsvergabe interessierten
Unternehmen zu überlassen, diejenigen Mittel zu wählen, die sie für
hinreichend aussagekräftig halten, um als Nachweis für die eigene
finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zu dienen. Ein derartiges,
eine Gebotsanordnung enthaltendes Verständnis der Vorschrift stünde im
Gegensatz zum eindeutigen Wortlaut des § 7 Nr. 4 VOL/A, der dem Auftraggeber
ausdrücklich ein Ermessen bei der Auswahl der in § 7a Nr. 2 Abs. 1 VOL/A
beispielhaft aufgezählten Nachweisen gewährt. § 7a Nr. 2 Abs. 3 Satz 1
VOL/A besagt nach seinem Sinn und Zweck für den Streitfall lediglich, dass der
Auftraggeber die interessierten Unternehmen bereits in der Vergabebekanntmachung
über die ihnen eingeräumte Wahlmöglichkeit zu informieren hat.

26

Ein Gebot folgt zu ausschließlich konkreter Bezeichnung der einzureichenden
Nachweise nicht aus § 7a Nr. 2 Abs. 3 Satz 2 VOL/A (vgl. Art. 47 Abs. 5
Richtlinie 2004/18 EG), wie die Antragstellerin zuletzt mit ihrem nicht nachgelassenen
Schriftsatz vom 20. Januar 2006 eingewandt hat. Satz 2 der Regelung räumt dem
Auftraggeber nachträglich die Möglichkeit ein, im Einzelfall von bestimmten,
in der Bekanntmachung getroffenen Vorgaben zu den Nachweismitteln zugunsten eines
interessierten Unternehmens abzusehen und einen gleichwertigen Nachweis verlangen,
wenn dieses Unternehmen geltend macht, die Vorlage eines bestimmten Nachweises sei
ihm nicht zumutbar. Dies betrifft zum Beispiel den Fall, dass technische oder
handelsbezogene Betriebsgeheimnisse des bietenden Unternehmens zu offenbaren
wären oder aus handelsrechtlichen Gründen die Aufstellung einer Bilanz
nicht gefordert ist. Die Vorschrift eröffnet dem Auftraggeber die Möglichkeit,
im Einzelfall bei Vorliegen berechtigter Gründe auf der Seite des bietenden
Unternehmens von der Anforderung bestimmter Nachweise in der Vergabebekanntmachung
nachträglich abzusehen und andere zum Nachweis der Leistungsfähigkeit
für geeignet erachtete Belege zu akzeptieren. Dies deutet an, dass es unter
bestimmten Voraussetzungen dem Auftraggeber möglich ist, von einer vorherigen
konkreten Benennung der Nachweise abzusehen. Im Streitfall erübrigt sich für
die Antragsgegnerin eine nachträgliche Prüfung im Einzelfall, ob die Vorlage
der mit der Bekanntmachung verlangten Nachweise einem Unternehmen aus berechtigten
Gründen nicht zumutbar war. Durch die Bekanntmachung hat die Antragsgegnerin es
den an der Auftragsvergabe interessierten Unternehmen überlassen, diejenigen
(geeigneten) Mittel zu wählen, die sie für hinreichend aussagekräftig
halten, um als Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit
zu dienen.

27

Ein an den Auftraggeber gerichtetes Gebot, die Nachweise konkret zu benennen,
lässt sich § 7a Nr. 3 VOL/A ebenfalls nicht entnehmen. Auch diese Vorschrift
geht nur von dem Regelfall aus, dass der Auftraggeber mit der Bekanntmachung konkrete
Nachweise benannt hat, die im vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb mit dem Teilnahmeantrag
von den interessierten Unternehmen zum Zwecke der Durchführung der vorgezogenen
Eignungsprüfung einzureichen sind.

28

Diese Auslegung der einschlägigen Rechtsnormen steht nicht im Widerspruch zum
Beschluss des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 28. Mai 2003, Verg 6/03,
VergabeR 2003, 675, 677. Die Entscheidung des Bayerischen Obersten Landesgericht
befasste sich mit der Frage der objektiven Mehrdeutigkeit einer Nachweisanforderung
in einer Vergabebekanntmachung. Gegenstand des vorliegenden Nachprüfungsverfahrens
ist eine nach Art und Zielsetzung erfolgte Beschreibung der in § 7a Nr. 2
Abs. 1 lit. c) und d) VOL/A genannten Nachweise, die weder unklar noch mehrdeutig
ist. Die Ausführungen zu § 7a Nr. 2 Abs. 3 Satz 1 VOL/A im Beschluss des
Senats vom 26. Juli 2003, Verg 26/03, S. 13, befassten sich mit dem in der Bekanntmachung
geforderten Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit durch ein Beweismittel
im Sinne des § 7a Nr. 2 Abs. 2 lit. b VOL/A, dessen Konkretisierung erst
in den Verdingungsunterlagen erfolgte. Sie stehen – entgegen der im nicht
nachgelassenen Schriftsatz vom 20. Januar 2006 geäußerten Rechtsauffassung
der Antragstellerin – der vorstehenden Auslegung der §§ 7 Nr. 4, 7a
Nr. 2 Abs. 1 VOL/A im Streitfall nicht entgegen.

29

Die insoweit in den Verdingungsordnungen aufgestellten Regeln sollen vornehmlich
willkürliche Bewertungen verhindern und die Gleichbehandlung der Bieter sicherstellen
(vgl. auch Zdzieblo in Daub/ Eberstein, VOL/A, 5. Aufl., § 7 Rn. 58;
§ 7a Rn. 18). Das Ziel, einen transparenten Wettbewerb zwischen den
Bietern und die Gleichbehandlung der Bieter zu gewährleisten, wird durch eine
in der Bekanntmachung nach Art und Zielrichtung erfolgte Beschreibung der Nachweise
für die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der vom bietenden
Unternehmen vorzulegenden Nachweise und Beweismittel nicht gefährdet. Die in
der Bekanntmachung nach §§ 17, 17a VOL/A veröffentlichten Angaben
sollen dem Unternehmen eine ausreichende Kenntnis über die zu erbringenden
Leistungen und über die an ihr Unternehmen gestellten besonderen Anforderungen
vermitteln und ihnen auf diese Weise ein Urteil darüber ermöglichen, ob
der ausgeschriebene Auftrag für sie von Interesse ist. Auch willkürliche
Anforderungen von Nachweisen durch den Auftraggeber werden bei Beschreibungen der
hier vorliegenden Art vermieden.

30

Die Antragsgegnerin hat den an die Angabe zugelassener Nachweise zu stellenden
Anforderungen genügt. Sie hat in der Vergabebekanntmachung beispielhaft angegeben,
mit welchen Unterlagen der Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen
Leistungsfähigkeit geführt werden konnte (z.B. Vorlage von Bilanzen
oder Erklärungen über den Gesamtumsatz). Die vorzulegenden Nachweise
sollten in der Art von Bilanzen oder Erklärungen über die Gesamtumsätze
geeignet sein, über die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit
des Bieters Aufschluss zu geben. Von daher kam statt einer Vorlage der genannten
Unterlagen z.B. auch die Einreichung der schriftlichen Auskunft eines Wirtschaftsprüfers,
eines Nachweises über die verfügbaren Eigenmittel, von Gewinn- und Verlustrechnungen
oder aussagekräftigen Geschäftsberichten und u.U. auch eine Kombination solcher
Unterlagen mit einer Vorlage von Bilanzen oder Erklärungen über die
Gesamtumsätze in Betracht. Abschließende Festlegungen sind insoweit entbehrlich.
Die Antragstellerin hat sich zum Nachweis ihrer finanziellen und wirtschaftlichen
Leistungsfähigkeit der Vorlage einer Bilanz (oder deren Mehrheit) sowie einer
Erklärung über Gesamtumsätze bedient. Dass durch solche Unterlagen
die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit nachzuweisen war, unterlag
keinem Zweifel. Denn die beispielhaft zu verstehende Angabe "z.B. Bilanzen oder
Erklärungen ..." war in der Vergabebekanntmachung (unter III.2.1.2)) mit den
Worten "Geforderte Nachweise" eingeleitet worden. Dies machte jedem
verständigen Bieter unmissverständlich klar, dass die wirtschaftliche und
finanzielle Leistungsfähigkeit anhand geeigneter Unterlagen zwingend nachzuweisen
war.

31

Die Bewerbungsbedingungen (Teil I der sog. Vorbemerkungen, dort Ziffern 7.6)
schränkten die in der Vergabebekanntmachung gewährte Wahlmöglichkeit
allerdings ein, da jetzt nur noch Bilanzen (bzw. Bilanzauszüge) oder Erklärungen
über den Gesamtumsatz der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre zum Nachweis
der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit zugelassen sein sollten.
Ob die Antragsgegnerin sich diese Einschränkung durch den Hinweis in der
Vergabebekanntmachung "Weiteres siehe Ausschreibungsunterlagen"
(unter Ziffern III.2.1.2)) wirksam vorbehalten hat, ist sehr fraglich. Der öffentliche
Auftraggeber darf von den für den Eignungsnachweis bekannt gemachten Vorgaben im
weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens weder abweichen noch darf er diese ändern
(vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.11.2002 – Verg 56/02). Die dadurch
aufgeworfene Rechtsfrage muss aber nicht entschieden werden. Denn die Antragstellerin
hat die Vorgaben der Vergabebekanntmachung für maßgebend gehalten. Sie
vertritt im Nachprüfungsverfahren den Standpunkt, sich daran gehalten zu haben.
Ihrem Angebot hat die Antragstellerin Bilanz(en) und eine Erklärung über
Gesamtumsätze beigefügt. Das Angebot der Antragstellerin soll hier deshalb
nur an den Anforderungen gemessen werden, die in der Vergabebekanntmachung aufgestellt
worden waren. Diese Anforderungen hat die Antragstellerin – wie unter Ziffer 2
darzulegen sein wird - nicht erfüllt.

32

b) Die Antragstellerin hat ferner in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat
und in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 20. Januar 2006 die vergaberechtliche
Zulässigkeit der Anforderung einer Erklärung zu den Gesamtumsätzen der
letzten drei Geschäftsjahre in Abrede gestellt, indem sie die Ergiebigkeit und
Aussagekraft der auf die Vergangenheit bezogenen Erklärungen zu den
Gesamtumsätzen bezweifelt hat. Die Forderung derartiger Erklärungen über
den Gesamtumsatz der vergangenen drei abgeschlossenen Geschäftsjahre ist aus Sicht
des öffentlichen Auftraggebers in geeigneten Fällen sachlich gerechtfertigt,
weil § 7a Nr. 2 Abs. 1 lit. c) und d) VOL/A diese Mindestanforderungen deckt.
Dabei wird in Kauf genommen, dass hierdurch der Marktzutritt neu gegründeter
Unternehmen erschwert wird, soweit dies durch den Gegenstand der ausgeschriebenen
Leistungen gerechtfertigt ist (vgl. Senat, Beschl. v. 18. 7. 2001, Verg 16/01= VergabeR
2001, 419, 425; Beschl. v. 2. 1.2006, VII-Verg 93/05, Umdruck S. 10). Der Auftraggeber
ist darin frei, diese Bestimmungen zur Auswahl geeigneter Bewerber anzuwenden. Ihm steht
insoweit ein Ermessen zu. In Anbetracht der langjährigen Vertragsdauer ist der
Antragsgegnerin nicht vorzuwerfen, ihr Ermessen fehlerhaft ausgeübt zu haben.

33

2. a) Die Antragstellerin hat ihrem Angebot Erklärungen über die
Gesamtumsätze ihres Unternehmens in den Jahren 2003 und 2004 beigegeben. Eine Erklärung
über den Gesamtumsatz im abgeschlossenen Geschäftsjahr 2002, dem ersten
Geschäftsjahr, fehlt. Infolgedessen hat die Antragstellerin den zur Wahl
stehenden Nachweis durch Erklärung über die Gesamtumsätze ihres Unternehmens
nicht vollständig geführt.

34

b) Die von der Antragstellerin mit dem Angebot vorgelegte Bilanz ihres Unternehmens
(oder deren Mehrheit) ist im Ergebnis ungeeignet, den Nachweis der finanziellen und
wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zu führen. Die Bilanz(en) lassen sich
ebenso wenig dazu verwenden, die bei der Erklärung über die Gesamtumsätze
in Bezug auf das Geschäftsjahr 2002 bestehende Lücke auszufüllen. Denn
die Antragstellerin hat die Bilanz(en) ihres Unternehmens in einem dem Angebot
beigefügten versiegelten Umschlag eingereicht und dazu in ihrem Begleitschreiben
(siehe das obenstehende Zitat im tatbestandlichen Teil) bemerkt, die Bilanz dürfe
nur in ihrem Beisein (gemeint war: in Anwesenheit eines Vertreters) eröffnet
werden. Aufgrund dieses einschränkenden Zusatzes ist eine Bilanz (oder deren Mehrheit)
als von der Antragstellerin nicht vorgelegt anzusehen.

35

Die Antragsteller hat die Öffnung des die Bilanz(en) enthaltenden Umschlags unter
eine unzulässige Bedingung gestellt. Die Bedingung verhinderte, dass die Antragsgegnerin
vom Inhalt der Bilanz(en) Kenntnis nehmen konnte. Vorbehalte oder Bedingungen der vorliegenden
Art sind vom öffentlichen Auftraggeber zu beachten. Der Auftraggeber ist nicht befugt,
die von einem Bieter eingereichten Unterlagen oder Erklärungen gegen dessen
erklärten Willen zu öffnen und einzusehen. Er ist an die diesbezüglichen
Vorgaben eines Bieters – hier an die Bedingung, dass dabei ein Vertreter anwesend
zu sein habe – rechtlich gebunden. Solche Vorgaben, Bedingungen und Vorbehalte
sind vergaberechtlich indes nicht zugelassen und nicht hinzunehmen. Werden sie von einem
Bieter dennoch gemacht, ist die mit einer Bedingung oder einem Vorbehalt belegte Angabe,
Erklärung oder Unterlage im Rechtssinn als nicht eingereicht zu werten. Die eingegangenen
Angebote müssen dem öffentlichen Auftraggeber in jeder durch die Vergabebekanntmachung
und die Verdingungsunterlagen vorgegebenen Hinsicht zur vorbehaltlosen Kenntnisnahme und
Prüfung offen stehen. Anders ist nicht sicherzustellen, dass in jeder Hinsicht
vergleichbare Angebote gewertet werden und die Vergabeentscheidung das im Vergabeverfahren
zu beachtende Gebot der Gleichbehandlung der Bieter (§ 97 Abs. 2 GWB) wahrt.
Unabhängig hiervon muss der Auftraggeber - wie hier - im Fall eines offenen Vergabeverfahrens
gemäß dem Inhalt der eingehenden Angebote in der Lage sein, den Zuschlag durch eine
bloße Annahmeerklärung auf das Angebot zu bewirken. Das war infolge des Vorbehalts
der Antragstellerin hier rechtlich ausgeschlossen. Vorbehalte der Art, wie sie von der
Antragstellerin geäußert worden sind, bringen darüber hinaus die Gefahr
mit sich, dass sich der Abschluss des Vergabeverfahrens über Gebühr verzögert.
Auch dies ist nicht hinzunehmen. Zur Rechtfertigung ihres Vorbehalts kann sich die Antragstellerin
nicht mit Erfolg auf ein Geheimhaltungsinteresse berufen. Der öffentliche Auftraggeber ist
nach § 22 Nr. 6 VOL/A verpflichtet, die Angebote und die Anlagen vertraulich zu
behandeln, d.h. deren Inhalt niemand anderem zugänglich zu machen.

36

c) Die von der Antragstellerin mit ihrer Referenzliste gemachten Umsatzangaben
für die Jahre 2001 bis 2003 sind ungeeignet, die in Bezug auf das Geschäftsjahr
2002 bestehende Erklärungslücke auszufüllen.

37

Die Referenzliste weist unter den Spaltenüberschriften "Umsatz 2001",
"Umsatz 2002" und "Umsatz 2003" bezogen auf die jeweiligen Referenzgeber
die bei Entsorgungsdienstleistungen erzielten Jahresteilumsätze aus.

38

Die Referenzliste dient aber dem Nachweis der fachlichen und technischen
Leistungsfähigkeit. Sie ist damit schon vom Ansatz her nicht geeignet, die nach
§ 7a Nr. 2 Abs. 1 lit. d VOL/A geforderten Erklärungen über den Gesamtumsatz
zu ersetzen. Die Erklärungen über den Gesamtumsatz dienen ihrerseits dem Nachweis
der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des bietenden Unternehmens.

39

Die von der Antragstellerin mit dem Angebot vorgelegte Referenzliste enthält zudem
keine Erklärung über den von ihr erzielten Gesamtumsatz im Geschäftsjahr
2002. Die Referenzliste enthält - bezogen auf die jeweiligen Referenzaufträge
- nur Erklärungen der Antragstellerin über die in den Geschäftsjahren
2001 bis 2003 mit verschiedenen öffentlichen Auftraggebern erzielten Teilumsätze.
Die fehlende Erklärung über den Gesamtumsatz im Jahr 2002 kann auch nicht mittels
einer Addition der angegebenen Teilumsätze des Geschäftsjahres 2002 ermittelt
werden. Es bestanden aus Sicht der Antragsgegnerin keine Anhaltspunkte dafür, dass
eine Addition der Teilumsätze den im Geschäftsjahr 2002 in allen
Geschäftsbereichen erzielten Gesamtumsatz der Antragstellerin vollständig ergab.
Die Beigeladene hat mit Recht in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat darauf
hingewiesen, dass die Antragstellerin nicht nur Logistikdienstleistungen erbringt. Der
Geschäftsbetrieb ihres Unternehmens ist oder war daneben auf das Gebiet der Abfallbehandlung,
also den Betrieb von Abfallbeseitigungsanlagen und Deponien ausgerichtet. Mithin erlaubt die
durch Addition der Teilumsätze zu erzielende Summe keinen Rückschluss darauf, dass
es sich bei der berechneten Summe um den auf ein Geschäftsjahr entfallenden Gesamtumsatz
der auf verschiedenen Geschäftsfeldern tätigen Antragstellerin handelt. Damit steht
nicht fest, sondern ist faktisch ausgeschlossen, dass die Referenzlisten einen Gesamtumsatz
ausweisen. In ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz hat die Antragstellerin dies eingeräumt.

40

Da die Antragstellerin davon Gebrauch gemacht hat, ihre Eignung in wirtschaftlicher
Hinsicht durch Erklärungen über Gesamtumsätze nachzuweisen, war sie gehalten,
dies gemäß der gestellten Anforderung auch vollständig zu tun. Die
Antragsgegnerin hat durch die beispielhafte Benennung der Erklärung über die
Gesamtumsätze der letzten drei Geschäftsjahre in der Vergabebekanntmachung zu
erkennen gegeben, dass – sollte der Bieter diesen Nachweis wählen - er die
Gesamtumsätze der vergangenen drei Geschäftsjahre ausweisen muss. Ein
ausschnittweiser Nachweis genügt nicht, weil dieser nicht aussagekräftig ist,
die finanzielle und wirtschaftliche Leistungskraft zu belegen.

41

3. Da die zum Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit
erforderlichen Unterlagen von der Antragstellerin nicht vorgelegt worden sind, ist ihr
Angebot gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A zwingend von einer
weiteren Wertung auszunehmen, und zwar ungeachtet des Umstands, dass die Antragsgegnerin
in der Vergangenheit Entsorgungsleistungen im Auftrag der Antragsgegnerin durchgeführt
hatte. Dies befreite sie nicht davon, die im nunmehr stattfindenden Vergabeverfahren
gestellten Anforderungen an den Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen
Leistungsfähigkeit zu erfüllen, zumal die früheren finanziellen und
wirtschaftlichen Gegebenheiten sich geändert haben konnten. Einem Ausschluss des
Angebots der Antragstellerin steht ebenso wenig entgegen, dass die Antragsgegnerin sich
hierauf erst im Nachprüfungsverfahren berufen hat. Die Ausschlussfolge ist im Rechtssinn
zwingend. Die Berufung auf einen Vertrauensschutz ist ausgeschlossen.

42

4. Im Hinblick auf das neue tatsächliche Vorbringen der Antragstellerin in ihrem
nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 20. Januar 2006 bestand für den Senat keine
Veranlassung, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen (§ 156 ZPO analog)

43

III.

44

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO analog.

45

D.
W.
D.-B.