Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-08-31, Aktenzeichen 6 A 3009/05
ECLI:DE:OVGNRW:2007:0831.6A3009.05.00

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Das beklagte Land trägt die Kosten des
Berufungsverfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig
vollstreckbar.

Das beklagte Land darf die Vollstreckung durch
Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110
v.H. des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht
der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von
110 v.H. des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der 1952 geborene Kläger steht als Regierungsdirektor im
Dienst des beklagten Landes. Seit er im Jahr 2003 an der
Prostata operiert wurde (radikale Prostatektomie), leidet er an
erektiler Dysfunktion.

3

Am 11. Februar und 17. März 2004 beantragte er die
Gewährung einer Beihilfe zu dem Medikament Levitra, das er
aufgrund fachärztlicher Verordnungen am 4. Februar und 16.
März 2004 zum Preis von jeweils 129,99 Euro erworben hatte.
Mit diesem Präparat wird die erektile Dysfunktion
medikamentös therapiert. Mit Bescheiden vom 12. und 26. März
2004 lehnte das Finanzministerium des Landes Nordrhein-
Westfalen (FM NRW) den Beihilfeantrag des Klägers mit der
Begründung ab, nach dem am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen
§ 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 Buchstabe e) BVO NRW seien
Medikamente zur Behandlung der erektilen Dysfunktion nicht
mehr beihilfefähig. Den gegen den Bescheid vom 12. März 2004
gerichteten Widerspruch wies das FM NRW mit
Widerspruchsbescheid vom 20. Januar 2005 zurück. Der
Widerspruch des Klägers vom 30. März 2004 gegen den
Beihilfebescheid vom 26. März 2004 wurde nicht
beschieden.

4

Am 21. Februar 2005 hat der Kläger Klage erhoben. Er hat
sich zur Begründung im Wesentlichen darauf gestützt, er
benötige die Medikamente nicht aus Gründen des "Life style",
sondern wegen seines krankhaften Zustands nach der
Prostataoperation. Zudem bestehe bei ihm die Aussicht, dass die
Krankheit nach kurzer Behandlung vollständig ausheile. Der
Ausschluss der Beihilfefähigkeit verstoße im Übrigen gegen die
Fürsorgepflicht des Dienstherrn.

5

Der Kläger hat beantragt,

6

das beklagte Land unter teilweiser Aufhebung der Bescheide
des Finanzministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom
12. und 26. März 2004 und unter Aufhebung des
Widerspruchsbescheids vom 20. Januar 2005 zu verpflichten,
dem Kläger auf seine Anträge vom 11. Februar 2004 und 17.
März 2004 hin eine Beihilfe für das Medikament Levitra in
Höhe von insgesamt 130,- Euro zu gewähren.

7

Das beklagte Land hat beantragt,

8

die Klage abzuweisen.

9

Mit Urteil vom 22. Juli 2005 hat das Verwaltungsgericht das
beklagte Land verpflichtet, dem Kläger eine Beihilfe zu den ihm
für das Medikament Levitra entstandenen Aufwendungen zu
gewähren. Es hat im Wesentlichen ausgeführt, § 4 Abs. 1 Nr. 7
Satz 2 Buchstabe e) BVO NRW greife schon nach seinem
Wortlaut nicht ein, weil beim Kläger nicht die von § 34 Abs. 1
Satz 7 und 8 SGB V vorausgesetzte Erhöhung der
Lebensqualität im Vordergrund stehe, sondern die Linderung
seines krankhaften Zustandes. Im Übrigen berühre die
Ausschlussregelung die aus Art. 33 Abs. 5 GG folgende
Fürsorgepflicht des Dienstherrn in ihrem Wesenskern, weil die
gelebte Sexualität zum Kernbestand des Menschseins
gehöre.

10

Das beklagte Land hat die vom Verwaltungsgericht
zugelassene Berufung am 12. August 2005 eingelegt und in der
bis zum 7. November 2005 verlängerten Frist begründet. Es ist
der Auffassung, der Dienstherr verletzte seine Fürsorgepflicht
nicht, wenn er Leistungsausschlüsse der sozialen gesetzlichen
Krankenversicherung auf das Beihilferecht übertrage. Die
gelebte Sexualität gehöre zwar zum Kernbestand des
Menschseins, aber nicht zum Kernbereich der Fürsorgepflicht.
Dieser sei angesichts der geringen Höhe der streitigen
Aufwendungen nicht berührt, weil die Eigenbelastung durch den
Erwerb des Präparats Levitra die amtsangemessene
Lebensführung des Klägers noch nicht beeinträchtige.

11

Die praktizierte Sexualität beruhe außerdem auf
höchstpersönlichen Entscheidungen. Hier könne und wolle der
Dienstherr nicht regelnd eingreifen. Durch den generellen
Ausschluss von der Beihilfe solle auch die belastende
Ermittlung der Ursache der erektilen Dysfunktion vermieden
werden.

12

Das beklagte Land beantragt,

13

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage
abzuweisen.

14

Der Kläger beantragt,

15

die Berufung zurückzuweisen.

16

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und
Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der
beigezogenen Verwaltungsvorgänge des FM NRW (Beiakte
Heft 1) Bezug genommen.

17

Entscheidungsgründe:

18

Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

19

Die dem angegriffenen Urteil zugrunde liegende Klage ist
zulässig und begründet. Die Beihilfebescheide des FM NRW
vom 12. und 26. März 2004 und sein Widerspruchsbescheid
vom 20. Januar 2005 sind insoweit rechtswidrig, als sie eine
Beihilfe zu den Aufwendungen des Klägers für das Präparat
Levitra ablehnen. Das beklagte Land ist verpflichtet, dem
Kläger die beantragte Beihilfe zu gewähren (§ 113 Abs. 5 Satz 1
VwGO).

20

§ 88 Satz 1 und 2 LBG NRW verleiht den
Beihilfeberechtigten unter anderem in Krankheitsfällen einen
gesetzlichen Anspruch auf Beihilfe zu ihren notwendigen und
angemessenen Aufwendungen. Dem beihilfeberechtigten Kläger
steht zu seinen Aufwendungen für das Medikament "Levitra"
nach § 88 Satz 1 und 2 LBG ein Beihilfeanspruch zu, weil sie in
diesem Sinne notwendig und angemessen sind. Bei der erektilen
Dysfunktion handelt es sich im Fall der Klägers um ein in Folge
der Prostataoperation aufgetretenes krankhaftes Leiden, das mit
dem ärztlich verordneten Arzneimittel "Levitra" zeitweise
gelindert wird. Eine preiswertere Ersatzbehandlung ist nicht
erkennbar.

21

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2003 - 2 C 26.02 -,
BVerwGE 119, 168; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 15.
Dezember 2006 - 2 A 1115/06 -, ZBR 2007, 170.

22

§ 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 Buchstabe e) BVO NRW in der in
den Jahren 2004 bis 2006 geltenden Fassung schließt zwar
i.V.m. § 34 Abs. 1 Satz 7 und 8 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch
(SGB V) Aufwendungen für Arzneimittel, die überwiegend der
Behandlung der erektilen Dysfunktion dienen, von der
Beihilfefähigkeit aus. Die Ausschlussregelung ist jedoch
unwirksam. Sie beruht nicht auf einer gesetzlichen
Ermächtigung und entspricht damit nicht den Anforderungen
des Art. 70 der Verfassung des Landes Nordrhein-Westfalen an
eine Rechtsverordnung. § 88 Satz 4 und 5 LBG NRW stellen
insofern keine hinreichende Ermächtigungsgrundlage dar.

23

§ 88 Satz 4 LBG NRW ermächtigt das Finanzministerium,
das Nähere durch Rechtsverordnung zu regeln. Nach § 88 Satz 5
LBG NRW kann in der Rechtsverordnung unabhängig von der
Notwendigkeit und Angemessenheit der Kosten die
Beihilfefähigkeit der Aufwendungen bei zahnärztlichen
Leistungen, bei Beschäftigung von Pflegekräften und
Hauspflegekräften, bei Hilfsmitteln, bei Aufenthalten in
Sanatorien und Heimen, bei Heilkuren, bei Behandlungen
außerhalb des Wohnortes des Beihilfeberechtigten sowie in
Todesfällen begrenzt werden; daneben kann der
Beihilfeberechtigte über die Eigenvorsorge hinaus zu einer
vertretbaren Selbstbeteiligung an den Kosten herangezogen
werden.

24

Der Beihilfeausschluss lässt sich nicht auf die spezielle
Ermächtigung des § 88 Satz 5 Halbsatz 1 LBG NRW stützen.
Dort ist im Einzelnen aufgeführt, zu welchen Aufwendungsarten
die Beihilfe unabhängig von Notwendigkeit und
Angemessenheit begrenzt werden kann. Aufwendungen für
Arzneimittel gehören nicht dazu. Angesichts des
Ausnahmecharakters der Vorschrift ist die Aufzählung der
Begrenzungsmöglichkeiten abschließend und kann nicht im
Wege der erweiternden Auslegung auf Arzneimittel ausgedehnt
werden. Im Übrigen darf der Verordnungsgeber die Beihilfe für
die in § 88 Satz 5 Halbsatz 1 LBG NRW aufgeführten
Aufwendungsarten lediglich begrenzen, aber nicht
vollständig ausschließen.

25

Vgl. VG Arnsberg, Urteil vom 19. Dezember 2006 - 13 K
3613/06 -.

26

Die Regelung des § 88 Satz 5, 2. Halbsatz LBG NRW
kommt als Ermächtigungsgrundlage ebenfalls nicht in Betracht.
Sie gestattet lediglich die Heranziehung der Beihilfeberechtigten
zu einer vertretbaren Selbstbeteiligung; die Norm ist auf die
Einführung der Kostendämpfungspauschale (vgl. § 12a BVO
NRW) zugeschnitten und erlaubt keine Ausschlussregelung für
einzelne Aufwendungen.

27

Vgl. LT-Drs. 12/3300 S. 54, 57; LT-Drs. 12/3400; LT-
Vorlage 12/2301; LT-Vorlage 12/2404; LT-Drs. 13/2800 S. 35;
Ausschussprotokoll 13/695 S. 16.

28

Die Ausnahme der umstrittenen Arzneimittelgruppe von der
Beihilfefähigkeit lässt sich auch nicht als nähere Regelung der
notwendigen und angemessen Aufwendungen im Sinne von §
88 Satz 2 Halbsatz 1 LBG NRW verstehen, zu der § 88 Satz 4
LBG NRW allgemein ermächtigt.

29

Ob Aufwendungen notwendig und damit dem Grunde nach
beihilfefähig sind (vgl. auch § 3 Abs. 1 Nr. 1 BVO NRW),
richtet sich danach, ob sie medizinisch geboten sind.

30

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 23. Mai 2007 - 6 A 1959/05 -
.

31

Dies richtet sich in aller Regel nach der Beurteilung des
behandelnden Arztes.

32

Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Juni 1995 - 2 C 15.94 -, NJW
1996, 801.

33

Ohne Einfluss auf das medizinische Gebotensein und damit
die Notwendigkeit der Aufwendungen bleibt die Möglichkeit
des Erkrankten zu vermeiden, dass sein ansonsten körperlich
beschwerdefreier Zustand in ein aktuelles Leiden umschlägt und
damit konkret behandlungsbedürftig wird. Das gilt jedenfalls
dann, wenn er dadurch - wie hier - im Kernbereich der
Entfaltung seiner Persönlichkeit berührt würde. Die
Möglichkeit, dauerhaft sexuell enthaltsam zu leben, stellt die
Behandlungsbedürftigkeit der erektilen Dysfunktion und damit
die Notwendigkeit der Aufwendungen zu ihrer Linderung
demnach nicht in Frage.

34

Weil § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 Buchstabe e) BVO NRW nicht
an die medizinische Indikation anknüpft, sondern unabhängig
davon Arzneimittel, die überwiegend zur Behandlung der
erektilen Dysfunktion dienen, in jedem Fall von der Beihilfe
ausschließt, erweist sich die Vorschrift nicht als nähere
Bestimmung der Notwendigkeit von Aufwendungen im Sinne
des § 88 Satz 2 LBG NRW.

35

Der Ausschlusstatbestand kann auch nicht als nähere
Regelung des Merkmals "angemessen" aufgefasst werden. Nach
dem in § 3 Abs. 1 Einleitungssatz BVO NRW bestätigten
Verständnis von § 88 Satz 2 Halbsatz 1 LBG NRW sind auch
die notwendigen Aufwendungen nur "in angemessenem
Umfange" beihilfefähig. Zur näheren Bestimmung der
Angemessenheit darf der Verordnungsgeber auf der Grundlage
von § 88 Satz 4 LBG NRW Kriterien aufstellen, nach denen er
die Beihilfefähigkeit notwendiger Aufwendungen quantitativ
begrenzt. Bezugspunkt ist dabei nach der Vorgabe von § 88 Satz
2 LBG NRW, der im Hinblick auf die Angemessenheit Inhalt,
Zweck und Ausmaß dieser Ermächtigungsnorm festlegt, die
einzelne Aufwendung. Ein vollständiger Ausschluss der
Beihilfefähigkeit notwendiger Aufwendungen überschreitet
diesen vorgegebenen Rahmen jedoch, weil er keine quantitative
Regelung darstellt. Werden notwendige Aufwendungen in
jedem Umfang für unangemessen erklärt, liegt darin bereits
begrifflich keine Regelung der Angemessenheit mehr.

36

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167
VwGO in Verbindung mit den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

37

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die
Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127
Beamtenrechtsrahmengesetzes nicht erfüllt sind.

38