Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-03-31, Aktenzeichen 15 L 1762/05
ECLI:DE:VGK:2006:0331.15L1762.05.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller.

Der Streitwert wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Der sinngemäße Antrag des Antragstellers,

3

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123
Abs. 1 Satz 1 VwGO zu untersagen, die Verwaltungsangestellten Herrn C.
G. , Frau E. . K. L. -L1. und Herrn L2. T. in die
Vergütungsgruppe BAT Ia höher zu gruppieren, sowie die
Oberregierungsrätinnen bzw. -räte Herrn E. . K1. -N. E1. , Herrn
N1. F. , Frau E. . D. Q. , Herrn E. . D1. -B. S. , Herrn
N. T1. , Herrn E. . E2. X. und Frau F1. . . D2. X1. in
die Besoldungsgruppe A 15 BBesO zu befördern, solange die Antragsgegnerin
nicht erneut über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts entschieden hat,

4

hat keinen Erfolg.

5

Eine einstweilige Anordnung kann nach § 123 Abs. 1 und 3
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung
(ZPO) ergehen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Recht zusteht
(Anordnungsanspruch) und durch die Veränderung des bestehenden Zustandes die
Verwirklichung dieses Rechtes gefährdet ist (Anordnungsgrund).

6

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Der Antragsteller hat einen
Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.

7

Die streitbefangene Auswahlentscheidung ist zunächst in formeller Hinsicht nicht zu
beanstanden; insbesondere hat nach der glaubhaften Mitteilung der Antragsgegnerin in ihrem
Schriftsatz vom 20.01.2006 der zuständige Personalrat am 26.10.2005 den beabsichtigten
Beförderungen der vom Antragsteller genannten konkurrierenden Oberregierungsrätinnen
bzw. Oberregierungsräten gemäß § 76 Abs. 1 Nr. 2
Bundespersonalvertretungsgesetz (BPersVG) zugestimmt.

8

Auch in materieller Hinsicht sind bei dieser Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin
keine Rechtsfehler ersichtlich.

9

Die Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens und die damit verbundene Möglichkeit der
Kausalität des Fehlers für die zu Lasten des Antragstellers getroffene Auswahlentscheidung
reicht für den Erfolg des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Anordnung aus. Der
Antragsteller braucht insbesondere nicht glaubhaft zu machen, dass er unter Zugrundelegung
rechtlich bedenkenfreier Handhabung des Verfahrens derjenige gewesen wäre, der zwingend
auszuwählen gewesen wäre,

10

so BVerfG, Beschluss vom 24.09.2002, - 2 BvR 857/02-, DVBl. 2002, S.
1633; OVG NRW, Beschluss vom 16.04.2002 - 1 B 1469/01 -, ferner
Beschlüsse vom 05.04.2002 - 1 B 1133/01 - und vom 09.11.2001 - 1 B
1146/01 -, m.w.N.

11

Inhalt des Bewerbungsverfahrensanspruches ist vor allem das Recht, dass unter anderem
im Falle von Bewerbungskonkurrenzen um Beförderungen bzw. Beförderungsdienstposten
die Auswahl nach den durch Artikel 33 Abs. 2 GG verfassungskräftig verbürgten, für
Bundesbeamte in §§ 8 Abs. 1 und 23 BBG und § 1 BLV einfachgesetzlich konkretisierten
Grundsätzen der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) - materiell-rechtlich richtig -
vorgenommen wird, mithin vor allem die Entscheidung nach Eignung, Befähigung und
fachlicher Leistung getroffen wird,

12

vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 16.04.2002 - 1 B 1469/01 -, vom
05.04.2002
- 1 B 1133/01 -, vom 21.03.2002 - 1 B 100/02 -, vom 19.10.2001 - 1 B 581/01 -
und vom 04.09.2001 - 1 B 205/01 -.

13

Bleibt dem unterlegenen Bewerber der erstrebte Eilrechtsschutz allerdings versagt, so
könnte der Konkurrent befördert und etwaiger Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren
grundsätzlich zu spät kommen. Dies bedingt zugleich, dass die Gerichte im
beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit gehalten sind, den Erfordernissen eines effektiven
Rechtsschutzes gerade im Eilverfahren besonders Rechnung zu tragen. Infolge dessen genügt
es, wenn nicht ausnahmsweise gewichtige Gründe entgegenstehen, in diesen Fällen nicht, das
Bestehen des Anordnungsanspruchs nur einer „summarischen" Prüfung zu unterziehen.
Vielmehr ist (erforderlichenfalls) unter eingehender tatsächlicher und rechtlicher Prüfung des
geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruchs über die Gewährung einstweiligen
Rechtsschutzes zu entscheiden,

14

vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 24.09.2002 - 2 BvR 857/02 -, ZBR
2002, 427; BVerwG, Urteil vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370;
OVG NRW, Beschluss vom 13.09.2005 - 1 B 1136/05 -.

15

Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand des vorliegenden Verfahrens kann
vorliegend jedoch mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden, dass die von der
Antragsgegnerin zu Gunsten der vom Antragsteller genannten Konkurrenten getroffene
Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil der
Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers keine hinreichende Beachtung gefunden
hätte. Gleichfalls ist nicht erkennbar, dass die von der Antragsgegnerin beabsichtigte
Höhergruppierung der vom Kläger genannten Verwaltungsangestellten seinen
Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt.

16

Was die von der Antragsgegnerin beabsichtigte Höhergruppierung der
Verwaltungsangestellten anbetrifft, ist der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers bereits
deshalb nicht verletzt, weil durch die Entscheidung der Antragsgegnerin, drei Beamten-
Planstellen für die Höhergruppierung von Verwaltungsangestellten vorzubehalten, keine
Bewerberkonkurrenz zu Lasten des Antragstellers eröffnet wird. Bei der Rechtsprüfung ist zu
unterscheiden zwischen der Entscheidung der Antragsgegnerin über die Zuweisung der
Beförderungsstellen an bestimmte Beschäftigungsgruppen und der Auswahlentscheidung als
solcher, also der Entscheidung darüber, welcher der konkurrierenden Beamten nach den
Grundsätzen des Leistungsprinzips schließlich zu befördern ist. Die vorrangig zu treffende
Entscheidung über die Planstellenbewirtschaftung muss sich dabei nicht am
Leistungsgrundsatz ausrichten, vielmehr unterliegt sie dem weiten Organisationsermessen der
Behörde; im Vordergrund stehen hier in der Regel Erwägungen zur bestmöglichen Erfüllung
der der Behörden obliegenden Aufgaben,

17

vgl. BVerwG, Beschluss vom 15.12.1992 - 6 P 32.90 -, ZBR 1993, 151;
ähnlich OVG NRW, Beschluss vom 06.05.2005 - 1 B 4/05 -.

18

Ein Beamter hat damit weder einen Anspruch darauf, dass eine im Haushaltsplan
ausgewiesene Beförderungsstelle überhaupt als solche genutzt wird noch darauf, wie diese
Planstelle - etwa für die Höhergruppierung eines Angestellten - genutzt wird. Dies liegt
vielmehr im weiten Organisationsermessen der Behörde selbst.

19

Unter Anwendung dieser Grundsätze ist die Entscheidung der Antragsgegnerin über die
Zuweisung dreier im Haushaltsplan ausgewiesener Beamten-Planstellen an
Verwaltungsangestellte nicht zu beanstanden, da ihr dies zur bestmöglichen Erfüllung der ihr
obliegenden Aufgaben erforderlich scheint. Die Antragsgegnerin hat hier Gründe vorgetragen,
bei denen das Gericht fehlerhafte Ermessenserwägungen der Antragsgegnerin im Sinne des §
144 VwGO nicht feststellen kann. In dem Schreiben des Staatssekretärs an den Referatsleiter
Z I 1 vom 14.09.2005 ist insoweit ausgeführt, dass es aus dienstlichen Gründen geboten ist,
u.a. den Verwaltungsangestellten Frau L. -L1. , Herrn T. und Herrn G.
höherwertige Tätigkeiten zu übertragen und sie in der Folge höher zu gruppieren. Bei den zu
übertragenden höherwertigen Tätigkeiten handelt es sich hiernach um Aufgaben, die in den
Referaten, in denen die genannten Angestellten tätig sind, schon bisher erledigt werden
mussten. Die Angestellten sind mit diesen höherwertigen Aufgaben bisher weniger als 50 %
befasst. Aus dienstlichen Gründen ist es nunmehr erforderlich, die Beschränkung auf weniger
als 50 % aufzuheben und den Beschäftigten die höherwertigen Aufgaben zu einem weitaus
höheren Anteil auf Dauer zu übertragen. Da geeignete Stellen für Angestellte derzeit nicht zur
Verfügung stehen, müssen dafür Planstellen für Beamte in Anspruch genommen werden.
Dass diese Planstellen in Haushaltsplan als Beamten-Planstellen ausgewiesen sind, hindert die
Behörde grundsätzlich nicht, diese in begründeten Fällen im Hinblick auf eine
ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung für Angestellte zu nutzen. Dies ergibt sich u.a. zum
einen aus dem Vortrag des Antragstellers, dass entsprechend der Vorgaben des BMF
spätestens nach zwei Jahren diese Planstellen in Angestelltenstellen umgewandelt werden
müssen, zum anderen aus der Vorlage an den Herrn Minister vom 25.05.2005. Auch hierin
wird ausgeführt, dass die Beförderungsstellen grundsätzlich auch für Höhergruppierungen
von Angestellten verwendet werden können.
Soweit der Antragsteller dem gegenüber einwendet, eine Gesamtbetrachtung des Verfahrens
und der Personen, die zur Höhergruppierung vorgesehen seien, lege den Schluss nahe, dass
zwei Personen, die der damaligen Hausleitung (Bundesminister a.D. Trittin) besonders nahe
gestanden hätten, ein „Abschiedsgeschenk" in Form einer Höhergruppierung gemacht werden
solle, ist dies eine reine Vermutung. Darüber hinaus trägt er zwar hinsichtlich des
Angestellten T. vor, dass er nicht mehr in dem Tätigkeitsgebiet eingesetzt werde, das
er noch zum Zeitpunkt der Entscheidung der Antragsgegnerin über die Verwendung der
Beamten-Planstellen wahrgenommen habe. Dies ist jedoch nicht rechtlich relevant, da die
Entscheidung, eine Beamten-Planstelle für die Höhergruppierung einer Angestelltenstelle zu
nutzen, nicht personengebunden ist, sondern auch anderweitig genutzt werden kann. Darüber
hinaus hat die Antragsgegnerin nunmehr auch vorgetragen, dass beabsichtigt sei, Herrn
T. auch in seinem neuen Referat überwiegend Aufgaben zu übertragen, die nach
Vergütungsgruppe BAT I a zu bewerten seien.

20

Was die mit dem Antragsteller konkurrierenden Oberregierungsrätinnen und -räte
anbetrifft, hat der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht, dass sein
Bewerbungsverfahrensanspruch durch die beabsichtigte Beförderung dieser Konkurrenten
verletzt wird.
Die Ausrichtung der Auswahlentscheidung, welcher Beamter befördert werden soll, am
Leistungsgrundsatz schließt ein, dass jene Entscheidung - verfahrensrechtlich richtig - (in
aller Regel) maßgeblich an Regel- oder Bedarfsbeurteilungen anknüpft, gegebenenfalls in
Wahrnehmung des insoweit bestehenden Organisationsermessens aufgestellte
Qualifikationsmerkmale (Anforderungsprofile) berücksichtigt und n a c h v o l l z i e h b a r
in Beachtung des Grundsatzes der Bestenauslese getroffen wird,

21

so OVG NRW, Beschluss vom 16.04.2002 1 B 1469/01 -, ferner
Beschlüsse vom 05.04.2002 - 1 B 1133/01 -, vom 21.03.2002 - 1 B 100/02 -
und vom 19.10.2001 - 1 B 581/01 -; zum Inhalt des
Bewerbungsverfahrensanspruches auch: Schnellenbach, Beamtenrecht in der
Praxis, 5. Auflage, 2001, Rdnr. 41.

22

Soweit die Auswahlentscheidung maßgeblich auf das Ergebnis einer Beurteilung
gestützt ist, so schlagen nach der Rechtsprechung des OVG NRW im
Beurteilungsverfahren aufgetretene Verfahrensfehler nur dann auf den
Bewerberverfahrensanspruch des unterlegenen Bewerbers durch, wenn sie ihrer Art
nach die Annahme stützen, dass der Auswahlentscheidung - und zwar gerade auch
den in Rede stehenden Bewerber betreffend - eine hinreichende Orientierung an den
materiellen Kriterien der Bestenauslese fehlt,

23

vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 03.03.2005 - 1 B 2128/04 -, 10.02.2005
- 1 B 2403/04 und 08.07.2003 - 1 B 249/03 -.

24

Dabei reicht die Möglichkeit des Auswirkens eines etwaigen Fehlers im
Beurteilungsverfahren auf die Beurteilungsergebnisse und auf das Besetzungsverfahren (eine
Wahrscheinlichkeit ist in diesem Zusammenhang nicht zu fordern) aus,

25

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18.10.2005 - 1 B 1402/05 -.

26

Gemessen an diesen Grundsätzen vermag das Gericht eine Verletzung des
Bewerbungsverfahrensanspruches des Antragstellers im Ergebnis nicht zu erkennen.

27

Die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin ist maßgeblich auf das Ergebnis der
letzten Regel- bzw. Anlassbeurteilungen der Konkurrenten und Konkurrentinnen, zur
Abrundung darüber hinaus auf nicht förmliche Leistungseinschätzungen gestützt worden. Sie
lässt damit grundsätzlich eine Ausrichtung am Grundsatz der Bestenauslese erkennen.

28

Dabei lag für den Antragsteller bei der hier maßgeblichen Auswahlentscheidung eine
Regelbeurteilung vom 11.01.2004 für den Beurteilungszeitraum 02.10.2000 bis 01.10.2003
(Stichtag) vor, die mit den Gesamturteil „B" (= übertrifft die Anforderungen) abschloss. Mit
diesem Gesamturteil ist er eine Note schlechter beurteilt worden als sein Konkurrent Herr
T1. . Dieser wurde in seiner aktuellen Anlassbeurteilung für den Zeitraum 23.04.2004 bis
01.06.2005 mit dem Gesamturteil „A" (= übertrifft die Anforderungen deutlich) beurteilt und
gehört damit nach dem Vortrag der Antragsgegnerin zu den bestbeurteilten
Oberregierungsräten. Dass damit für den Konkurrenten Herr T1. keine Regel-, sondern
eine Anlassbeurteilung bei der Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten zugrunde lag, die
darüber hinaus auch einen anderen Beurteilungszeitraum betrifft, macht die
Auswahlentscheidung nicht angreifbar. Es ist insbesondere nicht erkennbar, dass aufgrund der
vom Antragsteller gegen die Beurteilung des Herrn T1. erhobenen Einwände die
Möglichkeit besteht, dass sich ein etwaiger Fehler im Beurteilungsverfahren auf die
Beurteilungsergebnisse und auf das Besetzungsverfahren ausgewirkt haben könnte.

29

Zunächst sind die von der Antragsgegnerin bei ihrer Auswahlentscheidung zugrunde
gelegten Beurteilungen bei der Auswahlentscheidung hinsichtlich der Konkurrenz zwischen
dem Antragsteller und Herrn T1. im Hinblick auf einen nach den einschlägigen
Beurteilungsrichtlinien zugrunde gelegten dreijährigen Beurteilungszeitraum (Ziffer 4.1.1 der
Dienstvereinbarung über die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten im
Geschäftsbereich des Bundesministeriums für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit in
der Fassung vom 18.03.2003) hinreichend aktuell. Es ist auch nicht zu beanstanden, dass für
den Konkurrenten Herrn T1. zeitlich später eine Anlassbeurteilung erstellt worden ist.
Denn hierfür gibt es einen sachlichen Grund. Herr T1. wurde zum Stichtag der
Regelbeurteilung am 01.10.2003 noch in der Vergleichsgruppe der Regierungsräte (BesGr. A
13 BBesO) als Referent beurteilt. Inzwischen erfüllt er jedoch die laufbahnrechtlichen
Voraussetzungen für eine Beförderung zum Regierungsdirektor. Die Auswahlentscheidung
hierfür konnte nach sachgerechtem Ermessen nicht allein auf der Grundlage der
Beurteilungen zum Stichtag 01.10.2003 erfolgen, weil diese Beurteilung nicht hinreichend
vergleichbar war mit den Beurteilungen, die diejenigen Beamten erhalten haben, die damals
innerhalb der Vergleichsgruppe der Oberregierungsräte - wie auch der Antragsteller - beurteilt
worden sind. Außerdem sah es die Antragsgegnerin als notwendig an, die Bewährung in dem
Beförderungsamt des Oberregierungsrates bei der Auswahlentscheidung zu berücksichtigen.
Auch dies ist im Hinblick auf den bei Beförderungen zu berücksichtigenden
Leistungsgrundsatz nicht zu beanstanden.

30

Dass den zu vergleichenden Beurteilungen keine gleichen Beurteilungszeiträume
zugrunde lagen - ORR T1. wurde für den Zeitraum 23.04.2004 bis 01.06.2005 beurteilt,
während die Beurteilung des Antragstellers den Zeitraum vom 02.10.2000 bis 01.10.2003
umfasst - ist rechtlich nicht zu beanstanden.

31

Nach der obergerichtlichen Rechtsprechung ist es im Falle des Abstellens auf eine
Regelbeurteilung bei einer Auswahlentscheidung zwar grundsätzlich erforderlich, dass die
Beurteilungszeiträume im wesentlichen gleich sind. Denn eine höchstmögliche
Vergleichbarkeit der Beurteilungen ist nach dieser Ansicht nur dann gewährleistet, wenn auch
die Beurteilungsstichtage bzw. die erfassten Beurteilungszeiträume formal gleich sind. Nach
Ansicht des Oberverwaltungsgerichts NRW genügt der Dienstherr, wenn es an hinreichend
miteinander vergleichbaren Regelbeurteilungszeiträumen fehlt, nur dann den Anforderungen
der Grundsätze der Bestenauslese in Verbindung mit dem Gleichbehandelungsgrundsatz,
wenn er gegebenenfalls weitere Erkenntnisgrundlagen - auch solche eines anderen
Dienstherrn oder einer anderen Dienststelle - hinzuzieht und mitberücksichtigt.

32

Vgl. zum Erfordernis gleicher Beurteilungszeiträume: BVerwG, Urteil
vom 18.07.2001 - 2 C 41.00 -, ZBR 2002, S. 211; OVG NRW,
Beschlüsse vom 16.12.2004 - 1 B 1576/04 - und vom 18.03.2005, -1 B
2051/04 -.

33

Folgte man dieser Ansicht uneingeschränkt, hätte dies allerdings zur Konsequenz, dass
praktisch bei jeder Auswahlentscheidung - würde man für alle Konkurrenten gleiche
Beurteilungszeiträume fordern - nochmals Anlassbeurteilungen für jeden Konkurrenten
erstellt werden müssten. Dies wäre aber nicht nur zeitaufwändig und aus
verwaltungspraktischen Gründen kaum praktikabel, sondern liefe auch dem öffentlichen
Interesse an der Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung und
dem damit verbundenen unerlässlichen Erfordernis zeitnaher Besetzung freier oder frei
gewordener Dienstposten zuwider. Darüber hinaus hält es die Kammer aber auch aus
verwaltungspraktischen Gründen für illusorisch, dass selbst dann, wenn man gleiche
Beurteilungszeiträume für jeden Konkurrenten auf dem Beurteilungsformular festlegt, alle
Beurteilungen tatsächlich zu dem genannten Zeitpunkt erstellt sind und abschließen. Dies
würde denknotwendig voraussetzen, dass die Informationen sämtlicher zu erstellender
Beurteilungen auf einen bestimmten Tag abgestellt wären. Unter Berücksichtigung dieser
Umstände und weil Prüfungsgegenstand nicht die dienstliche Beurteilung, sondern der
Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers ist, lässt sich vorliegend nicht feststellen,
dass der Leistungsvergleich zwischen dem Konkurrenten Herrn T1. und dem Antragsteller
aufgrund der dienstlichen Beurteilungen trotz der nicht identischen Beurteilungszeiträume
nicht hinreichend am Leistungsgrundsatz orientiert sein sollte.
Insoweit liegt im Hinblick auf den unterschiedlichen Zeitpunkt des Beginns der
Beurteilungszeiträume die Besonderheit vor, dass der Konkurrent T1. erst im April 2004
zum Oberregierungsrat befördert worden ist. Dass der Endzeitpunkt auf den 01.06.2005
festgesetzt wurde, erklärt sich aus dem Zeitpunkt der Auswahlentscheidung und der
Notwendigkeit, einen hinreichend langen Bewährungszeitraum im Beförderungsamt
beobachten zu können.

34

Darüber hinaus hat das OVG NRW in Fortschreibung seiner bisherigen Rechtsprechung
des 1. Senats entschieden, dass ein Anordnungsanspruch bei einer Bewerberkonkurrenz nur
dann angenommen werden kann, wenn durch einen Rechtsverstoß der
Bewerbungsverfahrensanspruch des unterlegenen Bewerbers verletzt wird. Dies gilt auch für
den Fall, dass der unterlegene Bewerber rügt, die der Auswahlentscheidung zugrunde
liegenden Beurteilungen bezögen sich auf unterschiedliche Beurteilungszeiträume,

35

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20.10.2005 - 1 B 1388/05 -.

36

Unterschiedlich lange Beurteilungszeiträume führen hiernach nicht zwangsläufig und in
jedem Falle zu einer Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs, beispielsweise dann
nicht, wenn aufgrund weiterer vorliegender Erkenntnisgrundlagen ein Bewerbervergleich
nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG für einen im Kern übereinstimmenden Zeitraum
ohne ins Gewicht fallende Benachteiligungen eines der Betroffenen möglich ist.
Vorliegend fehlt es in diesem Zusammenhang schon an jeglichem substantiierten Vortrag des
Antragstellers, inwieweit sich die unterschiedlichen Beurteilungszeiträume für ihn in bezug
auf seinen Bewerbungsverfahrensanspruch nachteilig ausgewirkt haben sollen. Hierbei ist u.a.
auch zu berücksichtigen, dass der Konkurrent Herr T1. in seiner Regelbeurteilung zum
Stichtag 01.10.2003 mit der der besten Note „y" (= übertrifft die Anforderungen
herausragend) beurteilt worden ist, allerdings noch im Amte eines Regierungsrates. Ein
Leistungsvorsprung des Antragstellers, der im Amte eines Oberregierungsrates mit „B"
beurteilt worden ist, lässt sich bei einem Vergleich der Regelbeurteilungen nicht entnehmen.
Dass der Konkurrent Herr T1. nunmehr im Amt eines Oberregierungsrates im Rahmen
seiner Anlassbeurteilung mit „A" beurteilt worden ist, lässt einerseits seine Leistungsstärke
deutlich erkennen, lässt andererseits aber auch nicht auf eine durch sachfremde Erwägungen
geprägte Beurteilung schließen.

37

Darüber hinaus hat die Antragsgegnerin nachvollziehbar vorgetragen, dass die zum
Stichtag 01.10.2003 in der Vergleichsgruppe der Oberregierungsräte beurteilten Beamte nicht
gegenüber denjenigen Beamten, die nunmehr eine Anlassbeurteilung im Amt des
Oberregierungsrates erhalten haben, benachteiligt worden sind. Denn wie sich aus dem
Ergebnisvermerk über die Beurteilungskonferenz vom 08.08.2005 ergibt, wurde bei
Erstellung der Anlassbeurteilungen für die nach dem 01.10.2003 beförderten Beamten
derselbe Maßstab angelegt wie in der Regelbeurteilung zum 01.10.2003. Dem ist der
Antragsteller nicht substantiiert entgegen getreten.

38

Dass sich die Leistungen des Antragstellers in letzter Zeit wesentlich verbessert haben,
aber nicht in die Regelbeurteilung zum Stichtag 01.10.2003 einfließen konnten, ist ebenfalls
nicht anzunehmen. Denn auf der Grundlage der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts
Berlin wurde ausweislich der Vorlage des Referates Z I 1 vom 25.05.2005 in Bezug auf alle
in Konkurrenz stehenden Oberregierungsräte, die dieses Amt zum Stichtag 01.10.2003 inne
hatten, individuell geprüft, ob sich Leistungsveränderungen seit Erstellung der
Regelbeurteilungen ergeben haben. Eine solche Leistungsveränderung konnte beim
Antragsteller jedoch nicht festgestellt werden, so dass er auch zum Zeitpunkt der
Auswahlentscheidung weiterhin mit der Note „B" zu beurteilen wäre.

39

Auch für den Konkurrenten Herrn F1. . . X. wurde für den Zeitraum 23.04.2004 bis
01.06.2005 aus den gleichen Gründen wie bei Herrn T1. eine Anlassbeurteilung erstellt.
Diese schloss mit dem Gesamturteil „B" ab. Die Auswahlentscheidung zu Gunsten von Herrn
F1. . . X. beruht vornehmlich auf einem Vergleich der Einzelbewertungen der
dienstlichen Beurteilungen. Herr F1. . . X. hat insgesamt 17 mal die Wertung „A"
erhalten, der Antragsteller dem gegenüber nur 11 mal, so dass Herr F1. . . X. gegenüber
dem Antragsteller einen, wenn auch nicht sehr großen Leistungsvorsprung vorweisen kann.
Dem Umstand, dass Herr F1. . . X. in den für seinen Arbeitsplatz besonders
bedeutsamen fünf Einzelmerkmalen 4 mal die Bewertung „A" und einmal die Bewertung „B",
der Antragsteller in den für seinen Arbeitsplatz besonders bedeutsamen Einzelmerkmalen
fünfmal die Bewertung „A" erhalten hat, hat die Antragsgegnerin geringeres Gewicht als die
weitaus höhere Gesamtzahl der A-Bewertungen, die Herr F1. . . X. erhalten hat,
beigemessen. Dies ist rechtlich nicht zu beanstanden, sondern ist noch von dem der
Antragsgegnerin zustehenden Beurteilungsermessen umfasst. Darüber hinaus hat die
Antragsgegnerin nachvollziehbar und überzeugend vorgetragen, dass sich Herr F1. . . X.
in den vergangene Jahren bereits in einer herausgehobenen Position bewährt hat.
Außerdem hat Herr F1. . . X. bei seiner Regelbeurteilung zum Stichtag 01.10.2003 das
gegenüber dem Antragsteller um eine Note bessere Gesamturteil „A" erhalten, hier allerdings
noch im Amt eines Regierungsrates.

40

Die Auswahlentscheidung zu Gunsten der Frau F1. . . X1. beruht darauf, dass sie in
ihrer aktuellen Beurteilung für den Beurteilungszeitraum 01.01.2000 bis 15.02.2004 im Amt
einer Oberregierungsrätin das gegenüber dem Antragsteller bessere Gesamturteil, nämlich die
Note „A" erhalten hat. Dass es sich hierbei um keine Regel-, sondern Anlassbeurteilung
handelt, schadet nach dem oben Gesagten nicht. Grund für die Anlassbeurteilung ist die
Tatsache, dass Frau F1. . . X1. im Beurteilungszeitraum als Hauptreferentin im Bereich
Umwelt bei der Ständigen Vertretung der Bundesrepublik Deutschland bei der Europäischen
Union in Brüssel tätig gewesen ist. Dies ist nicht zu beanstanden. Anlass für die Beurteilung
war die Prüfung von Beförderungsmöglichkeiten nach BesGr. A 15 BBesO. Die
Anlassbeurteilung war zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung auch noch hinreichend
aktuell. Es bestand daher keine Notwendigkeit, eine weitere Anlassbeurteilung einzuholen.
Dass die Beurteilungszeiträume nicht übereinstimmen, schadet nach dem oben Gesagten
ebenfalls nicht, da der Antragsteller auch diesbezüglich nicht substantiiert vorgetragen hat, er
habe in den von seiner Beurteilung nicht erfassten Zeiten bessere Leistungen erbracht, die
daher nicht hätten berücksichtigt werden können.
Soweit der Antragsteller rügt, die Beurteilungen seien schon allein deshalb nicht vergleichbar,
da Frau F1. . . X1. im Beurteilungszeitraum nicht im Hause gewesen sei, ist dem
entgegen zu halten, dass die Beurteilung auf dem Beurteilungsbogen des Bundesministeriums
für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit und dementsprechend nach den hier
einschlägigen Beurteilungsrichtlinien erstellt worden ist. Eine Vergleichbarkeit der
Leistungen ist mithin gegeben.

41

Die Gleichstellungsbeauftragte Frau F1. . . Q. wurde aufgrund einer fiktiven
Laufbahnnachzeichnung für eine Beförderung ausgewählt. Dies entspricht den rechtlichen
Vorgaben. Denn nach § 18 Abs. 5 BGleiG darf die Gleichstellungsbeauftragte wegen ihrer
Tätigkeit in ihrer beruflichen Entwicklung nicht benachteiligt oder begünstigt werden.
Entgegen der Ansicht des Antragstellers entspricht auch das Verfahren gerichtlichen
Vorgaben. Bereits vor der hier streitgegenständlichen Auswahlentscheidung vom September
2005 wurde der berufliche Werdegang der Gleichstellungsbeauftragten in der Form
nachgezeichnet, dass eine Vergleichsgruppe festgelegt wurde (vgl. hierzu die von der
Antragsgegnerin vorgelegten Vermerke vom 06.06.2005 und 28.08.2005). Wie diese Gruppe
gebildet wird, steht dabei im pflichtgemäßen Ermessens der Dienststelle,

42

vgl. BVerwG, Beschluss vom 07.11.1991 - 1 WB 160/90 -, BVerwGE 93,
188 m.w.N..

43

Die Ausübung des Ermessens bei der Bildung der Vergleichsgruppe in den genannten
Vermerken ist nicht zu beanstanden. In diese Vergleichsgruppe wurde eine Kollegin und drei
Kollegen der BesGr. A 14 aufgenommen. Dabei wurde zum einen die vergleichbare
Verweildauer im BMU und die Anzahl der Verwendungen, zum anderen der Zeitpunkt der
letzten Beförderung und die aktuelle Beurteilungsnote berücksichtigt. Der Rechtsprechung
des Bundesarbeitsgerichts folgend,

44

vgl. z.B. BAG, Urteil vom 27.06.2001, PersR 39, 41,

45

wurde zudem unter dem 06.06.2005 und 28.08.2005 bestimmt, dass Frau F1. . . Q.
dann zu befördern sei, wenn aus der Vergleichsgruppe mindestens zwei Kollegen zur
Beförderung anstünden. Das ist mit Herrn ORR F1. . . X. und Herrn ORR F. der
Fall.

46

Hinsichtlich der Konkurrenten Herrn F1. . . S. , Herrn F. und Herrn F1. . . E1.
ist festzustellen, dass diese in ihrer Regelbeurteilung zum Stichtag 01.10.2003 dasselbe
Gesamturteil wie der Kläger erhalten haben, nämlich die Note „B": Bei einem Eignungs- und
Leistungsvergleich wurden sie allerdings dem Antragsteller vorgezogen, weil sie in aktuellen
Leistungseinschätzungen, die zunächst nur mündlich seitens der Beurteiler gegeben wurden,
jetzt aber dem Gericht auch in schriftlicher Form vorliegen, im Gegensatz zu den Leistungen
des Antragstellers eine Leistungssteigerung erfahren haben und sich nunmehr - bei einer
derzeitigen Beurteilung - der Note „A" annähern würden. So hat die für die Herrn S. und
F. zuständige Beurteilerin Frau N2. I. C1. in ihrer Stellungnahme vom
02.12.2005 nachvollziehbar und überzeugend ausgeführt, dass und warum diese Personen ihre
Leistungen seit der letzten Regelbeurteilung deutlich verbessert hätten, so dass ihre
Leistungen in bestimmten Teilbereichen nunmehr die Anforderungen deutlich überträfen.
Diese aktuellen Leistungseinschätzungen können zwar keine förmlichen Anlassbeurteilung
ersetzen - und sollen dies auch nicht - , machen aber - unter Benennung der auch bei einer
förmlichen Beurteilung zu bewertenden Leistungs- und Befähigungsmerkmale - plausibel,
warum den genannten Personen bei der Vergabe von Beförderungsstellen gegenüber dem
Antragsteller der Vorzug gegeben wurde.
Für Herrn F1. . . E1. hat Herr Ministerialdirektor F1. . . M. unter dem 06.12.2005 eine
ähnlich ausführliche Leistungseinschätzung abgegeben. Auch diese Leistungseinschätzung
macht den Leistungsvorsprung des Betroffenen vor dem Antragsteller hinreichend deutlich.
Soweit der Antragsteller darauf hinweist, dass er - gemessen an den Einzelfeststellungen
seiner Regelbeurteilung - besser gewesen sei als diese Konkurrenten, kommt dem kein
entscheidendes Gewicht zu. Denn die Antragsgegnerin hat in dem Auswahlvermerk des
Referates Z I 1 vom 25.05.2005 auf Seite 5 bestimmt, dass vor der eigentlichen
Auswahlentscheidung festgestellt werden müsse, ob bei den Beamten und Beamtinnen, für die
die letzte Regelbeurteilung die maßgebliche Grundlage für eine Beförderungsentscheidung
bilde, gegenüber der letzten Regelbeurteilung Veränderungen eingetreten seien. Diese
Feststellung soll daher gegenüber der Binnendifferenzierung innerhalb der Regelbeurteilung
der Vorrang eingeräumt werden. Insofern sind die Ausführungen der Antragsgegnerin in der
Ministervorlage vom 15.09.2005 etwas missverständlich, wenn die Leistungsentwicklung
anhand aktueller Leistungseinschätzungen als Auswahlkriterium hinter den
Einzelfeststellungen der Beurteilung genannt wird.

47

Der Antragsteller hat daher nicht glaubhaft gemacht, dass er einem der von ihm
genannten Konkurrenten leistungsmäßig hätte vorgezogen werden müssen. Dies gilt
insbesondere auch hinsichtlich des Vortrags des Antragstellers, die Antragsgegnerin habe
Fehler beim Vergleich der Konkurrenten gemacht, denn bei gleicher Note hätten andere
Auswahlkriterien herangezogen werden müssen, wie z.B. soziales und ehrenamtliches
Engagement, langjährige Erfahrungen bei internationalen Institutionen etc.. Grundsätzlich
obliegt es dem weiten Organisationsermessen des Dienstherrn, welche Auswahlkriterien er für
beabsichtigte Beförderungen festlegt. Der Antragsteller kann sein Ermessen nicht erfolgreich
an die Stelle des seines Dienstherrn setzen. Hier hat die Antragsgegnerin in ihrer Vorlage an
den Minister vom 15.09.2005 ausgeführt, dass sie bei gleichem Leistungsstand andere
Kriterien für eine Auswahlentscheidung herangezogen hat.

48

Da nach alledem ein Anordnungsanspruch des Antragstellers nicht glaubhaft gemacht
worden ist, ist der Antrag mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen.

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Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 3 und 52 Abs. 1 und 2
Gerichtskostengesetz (GKG).

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