Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2009-08-10, Aktenzeichen 11 ME 67/09

Gründe

1

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts hat keinen Erfolg.

2

Der Antragsteller wendet sich im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 12. Januar 2009, mit der ihm die Durchführung von Pokerturnieren, bei denen für den Erwerb einer Gewinnchance ein Entgelt verlangt wird, auf dem Gebiet des Landes Niedersachsen, insbesondere im Einzelnen genannter Pokerturniere im "A. B. " in C., untersagt und für den Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld angedroht worden ist. Zur Begründung hat der Antragsgegner angegeben, dass der Antragsteller nach den Informationen im Internet beabsichtige, Pokerturniere zu veranstalten, bei denen die Teilnahmegebühr zwischen 15,-- und 30,-- Euro betrage und jeweils ein Turniersiegerhemd, Pokale für die Plätze 1 bis 10 sowie eine Teilnahme am Monatsfinale in D. für die Plätze 1 bis 5 sowie eine nach Plätzen gestaffelte Anzahl an Startchips ausgelobt seien. Dabei sei eine Mehrfachqualifikation für das Monatsfinale möglich. Hauptpreis des Monatsfinales sei die Teilnahme an der WSOP (World Series of Poker) 2009 in Las Vegas einschließlich Flug, Hotel und Buy-In in Höhe von 1.500,-- US Dollar. Die Plätze 2 bis 15 des Monatsfinales erhielten eine Teilnahme an einem Turnier bei "Westspiel" im Wert von 110,-- bis 550,-- Euro. Für die fünf Bestplatzierten des Monatsfinales gebe es außerdem eine weitere Gewinnchance für die Teilnahme an der WSOP einschließlich der o.g. Extras. Bei den geplanten Pokerturnieren handele es sich um öffentliches Glücksspiel nach § 3 GlüStV, für das der Antragsteller keine Erlaubnis habe und auch nicht erhalten könne. Wesentliches Kriterium für Glücksspiel sei, dass hierfür ein Entgelt verlangt werde, das dem Erwerb einer Gewinnchance diene. Ein Einsatz bis zu einer Geringfügigkeitsgrenze in Höhe von 15,-- Euro werde als zulässig erachtet, sofern ausgeschlossen werden könne, dass dieser für den Erwerb einer Gewinnchance geleistet werde. Um dies zu gewährleisten, dürfe der Hauptgewinn einen Verkehrswert von maximal 60,-- Euro nicht übersteigen. Zugangsberechtigungen zu einem von der Veranstaltung unabhängig zu beurteilenden Glücksspiel seien als Gewinn unzulässig.

3

Dagegen hat der Antragsteller am 23. Januar 2009 Klage erhoben, über die noch nicht entschieden worden ist. Den gleichzeitig gestellten Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage hat das Verwaltungsgericht mit dem angefochtenen Beschluss abgelehnt.

4

Die Beschwerdegründe, auf deren Überprüfung sich der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO zu beschränken hat, rechtfertigen keine Abänderung des erstinstanzlichen Beschlusses. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag des Antragstellers auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes im Ergebnis zutreffend abgelehnt. Dabei ist allerdings schon deshalb von einem überwiegenden Interesse am Vollzug des angefochtenen Bescheides auszugehen, weil sich dieser nach Einschätzung des Senats aufgrund der vorzunehmenden summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage voraussichtlich als rechtmäßig erweisen und die von dem Antragsteller dagegen erhobene Klage daher voraussichtlich keinen Erfolg haben wird.

5

Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist der angefochtene Bescheid nicht formell rechtswidrig, weil es an der Zuständigkeit des Antragsgegners fehle. Nach § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 des Niedersächsischen Glücksspielgesetzes (NGlüSpG) ist das für Inneres zuständige Ministerium zuständig für die Untersagung unerlaubter Veranstaltung oder Vermittlung öffentlicher Glücksspiele und der Werbung hierfür. Abweichend von Absatz 1 obliegen gemäß § 23 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 NGlüSpG die Zuständigkeiten nach Absatz 1 Satz 2 den Gemeinden für Veranstaltungen, die sich auf ihr Gebiet beschränken (Nr. 1), sowie den Landkreisen für Veranstaltungen, die sich über das Gebiet einer kreisangehörigen Gemeinde hinaus erstrecken (Nr. 2). Nach § 23 Abs. 2 Satz 3 NGlüSpG werden bei Veranstaltungen, die sich über das Gebiet eines Landkreises oder einer kreisfreien Stadt hinaus erstrecken, die Aufgaben durch das für Inneres zuständige Ministerium wahrgenommen. Letzteres ist hier der Fall. Denn die vom Antragsteller geplanten Pokerturniere beschränken sich nicht auf das Gebiet von C., sondern sind als Teil einer in verschiedenen Bundesländern stattfindenden Veranstaltung einzustufen. Wie sich aus den vorliegenden Internetseiten ergibt, sieht das Konzept so aus, dass zunächst in verschiedenen Regionen mindestens acht Qualifikationsspiele pro Monat stattfinden, auf denen die Teilnehmer für das im darauf folgenden Monat veranstaltete Monatsfinale ermittelt werden. Zusätzlich ist im Anschluss an das Monatsfinale ein monatliches Ranglisten-Turnier vorgesehen, an dem die fünf Ranglistenbesten der Regionen teilnehmen sollen. Für Januar 2009 sollten diese Turniere im Februar 2009 in D. ausgetragen werden. Da somit auf den regionalen Pokerturnieren, wie sie vom Antragsteller für die Region Niedersachsen in C. geplant worden sind, die Zugangsberechtigungen für die Teilnahme am überregionalen Monatsfinale sowie am monatlichen Ranglistenturnier erworben werden, besteht zwischen den Turnieren ein unmittelbarer Zusammenhang, der eine isolierte Betrachtung verbietet. Für die Untersagung der Teile dieser sich auf mehrere Bundesländer erstreckenden Veranstaltung, die auf dem Gebiet von Niedersachsen stattfinden, ist somit der Antragsgegner nach § 23 Abs. 2 Satz 3 NGlüSpG zuständig.

6

Der Bescheid des Antragsgegners vom 16. Januar 2009 ist voraussichtlich auch materiell rechtmäßig.

7

Rechtsgrundlage für den angefochtenen Bescheid ist § 22 Abs. 4 Satz 2 NGlüSpG. Danach ist die Veranstaltung und Vermittlung unerlaubter öffentlicher Glücksspiele sowie die Werbung hierfür zu untersagen. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV liegt ein Glücksspiel vor, wenn im Rahmen eines Spiels für den Erwerb einer Gewinnchance ein Entgelt verlangt wird und die Entscheidung über den Gewinn ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt. Ein öffentliches Glücksspiel liegt nach § 3 Abs. 2 GlüStV u.a. vor, wenn für einen größeren, nicht geschlossenen Personenkreis eine Teilnahmemöglichkeit besteht. Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV dürfen öffentliche Glücksspiele nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörde des jeweiligen Landes veranstaltet oder vermittelt werden. Das Veranstalten und das Vermitteln ohne diese Erlaubnis (unerlaubtes Glücksspiel) ist verboten (§ 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV).

8

Bei den von dem Antragsteller geplanten Pokerturnieren handelt es sich voraussichtlich um unerlaubte öffentliche Glücksspiele im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 GlüStV, für die er keine Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 GlüStV hat.

9

In Abgrenzung zum Glücksspiel liegt ein Geschicklichkeitsspiel dann vor, wenn die Entscheidung über Gewinn und Verlust von den Fähigkeiten bzw. Fertigkeiten des Spielers und gerade nicht vom Zufall bestimmt wird. Wenn die konkrete Gewinnentscheidung sowohl durch Geschicklichkeits- als auch durch Zufallsaspekte beeinflusst wird, ist nach § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV eine wertende Gesamtbetrachtung vorzunehmen, bei der das überwiegende Element den Ausschlag für die Zuordnung gibt (Dietlein, in: Dietlein / Hecker / Ruttig, Glücksspielrecht, Komm., § 3 GlüStV Rn. 4 m.w.N.). Der Senat hat nach der im vorliegenden Verfahren allein möglichen summarischen Prüfung keine durchgreifenden Zweifel daran, dass das Pokerspiel, auch wenn es wie hier als Turnier in der Variante "Texas Hold'em" gespielt wird, grundsätzlich zufallsabhängig und damit als Glücksspiel und nicht als Geschicklichkeitsspiel anzusehen ist (so auch: OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 20.4.2009 - 1 S 203.08 -, ZfW 2009, 190 m.w.N.; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 10.6.2008 - 4 B 606/08 -, GewArch 2008, 407; a.A. für Turnierpoker in der Variante "Texas Hold'em": Holznagel, "Poker - Glücks- oder Geschicklichkeitsspiel?", MMR 2008, 439). Denn der Erfolg beim Pokerspiel hängt trotz der dem Pokerspiel eigenen Möglichkeiten, den Ausgang des Spiels durch geschicktes Taktieren (insbesondere durch "Bluffen") zu beeinflussen, zunächst davon ab, ob die zufällig erhaltenen Karten geeignet sind, eine gewinnträchtige Pokerhand zu bilden. Der weitere Spielverlauf wird dadurch bestimmt, dass jeder Mitspieler nur die eigenen und - in der Variante "Texas Hold'em" - die aufgedeckten Gemeinschaftskarten kennt, bei denen es sich insgesamt um so wenige Karten des insgesamt 52 Karten umfassenden Spiels handelt, dass zuverlässige Vorhersagen über die Qualität der Karten der Mitspieler nur sehr eingeschränkt möglich sind. Der Reiz des Spiels besteht darin, aus dem Verhalten der übrigen Mitspieler, insbesondere ihren Einsätzen, Vermutungen über die Qualität ihrer Karten anzustellen, deren Richtigkeit ebenfalls Zufallselemente beinhaltet (vgl. OVG Berlin - Brandenburg, Beschl. v. 20.4.2009, a.a.O.). Zudem hängt etwa der Erfolg eines Bluffs maßgeblich von den Reaktionen der Mitspieler und damit ebenfalls vom Zufall ab. Dass mathematische Kenntnisse (Wahrscheinlichkeitsrechnung), strategisches Geschick und psychologische Fähigkeiten für den Erfolg beim Pokerturnier von Nutzen sein können, mag zutreffen. Daraus ergibt sich jedoch nicht, dass beim Pokern die Fähigkeiten und Erfahrungen eines Durchschnittsspielers für den Erfolg ausschlaggebend sind und die unstreitig vorhandenen Zufallselemente überwiegen.

10

Die von dem Antragsteller vorgesehene Teilnahmegebühr zwischen 15,-- und 30,-- Euro für die jeweiligen Turniere stellt sich entgegen seiner Auffassung auch als Entgelt für den Erwerb einer Gewinnchance im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV dar.

11

Dabei ist zu beachten, dass § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV von einem "Entgelt" und nicht von einem "Einsatz" spricht. Insofern kommt es nicht darauf an, ob der zu leistende Geldbetrag unmittelbar als Spieleinsatz dient. Entgelt im glücksspielrechtlichen Sinne kann vielmehr auch ein Geldbetrag sein, der gezahlt werden muss, um an dem Spiel teilnehmen zu können und eine bestimmte Anzahl von Jetons zugewiesen zu bekommen, die für den Einsatz in den Spielrunden notwendig sind. Allerdings spricht einiges dafür, eine solche "Teilnahmegebühr" bzw. ein solches "Eintrittsgeld" dann nicht als Entgelt im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV zu bewerten, wenn es sich nur um einen Unkostenbeitrag handelt, der dazu dient, die Spieler an den Aufwendungen für die Organisation der Veranstaltung zu beteiligen (so: OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 20.4.2009, a.a.O.; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 10.6.2008, a.a.O.; vgl. auch: OVG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 21.10.2008 - 6 B 10778/08.OVG -; a.A. Dietlein, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, a.a.O., § 3 GlüStV Rn. 5). Davon geht im Ergebnis auch der Antragsgegner aus. Wie sich aus der Begründung des angefochtenen Bescheides ergibt, sieht er bei Pokerturnieren den Einsatz bis zu einer Geringfügigkeitsgrenze von 15,-- Euro als zulässig an, sofern ausgeschlossen werden kann, dass dieser für den Erwerb einer Gewinnchance geleistet wird. Um dies zu gewährleisten, darf der Hauptgewinn einen Verkehrswert von maximal 60,-- Euro nicht übersteigen. Diese Werte entsprechen den in der Anlage zu § 5 a Spieleverordnung für erlaubnisfreie Geschicklichkeitsspiele festgelegten Höchstgrenzen für das Teilnahmeentgelt und die Gestehungskosten eines Gewinns.

12

Demgegenüber ist bei den vom Antragsteller geplanten Pokerveranstaltungen nicht sichergestellt, dass die zu entrichtenden Teilnahmebeiträge nicht (auch) im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV für den Erwerb einer Gewinnchance geleistet werden. Vielmehr gibt die Ausgestaltung der Turniere hinreichenden Anlass zu der Annahme, dass die Entgelte zumindest mittelbar in die Finanzierung der Spielgewinne einfließen und somit ein "versteckter" Einsatz bzw. in der Folge ein "verdeckter" Gewinn aus den von den Spielern entrichteten Entgelten vorliegt.

13

Dagegen spricht nicht, dass Einsätze in Höhe von 15,-- Euro pro Turnier als relativ niedrig angesehen werden können. Denn der Antragsteller hat für einzelne Pokerturniere auch Teilnahmebeiträge in Höhe von 30,-- Euro vorgesehen. Ob ein solcher Beitrag noch als niedrig gelten kann, erscheint zumindest fraglich. Zudem kann es nicht nur darauf ankommen, was nach der Verkehrsanschauung als geringer Geldbetrag einzustufen ist. Vor dem Hintergrund, dass vorrangiges Ziel des Glücksspielstaatsvertrages die Verhinderung der Entstehung von Glücksspielsucht und Wettsucht ist (§ 1 Nr. 1 GlüStV), ist vielmehr auch das Verhältnis zwischen dem Einsatz und dem Wert des Gewinns bzw. der Gewinnchance zu berücksichtigen. Denn die Erwartung, mit einem geringen Einsatz einen hohen Gewinn zu erzielen, mag die Chance auch noch so gering sein, ist ein erheblicher Anreiz für die Spielbeteiligung (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 20.4.2009, a.a.O.).

14

Die von dem Antragsteller vorgesehenen Gewinne stellen eine ganz erhebliche Motivation für eine Teilnahme an einem von ihm veranstalteten Pokerturnier dar und sind gerade nicht lediglich als zusätzliche Anerkennung für den Sieg im Turnier anzusehen. Denn neben Sachpreisen von geringerem Wert wie Turniersiegerhemden und Pokalen sollen für die Plätze 1 bis 5 eine Teilnahme am Monatsfinale sowie eine nach Plätzen gestaffelte Anzahl an Startchips ausgelobt werden. Hauptpreis des Monatsfinales, für das eine Mehrfachqualifikation möglich ist, ist die Teilnahme an der WSOP (World Series of Poker) 2009 in Las Vegas einschließlich Flug, Hotel und Buy-In in Höhe von 1.500,-- US Dollar. Die Plätze 2 bis 15 des Monatsfinales können an einem Turnier bei "Westspiel" im Wert von 110,-- bis 550,-- Euro teilnehmen. Die fünf Bestplatzierten des Monatsfinales haben außerdem eine weitere Gewinnchance für die Teilnahme an der WSOP einschließlich der o.g. Extras. Zudem ist ein monatliches Ranglisten-Turnier für die fünf Ranglistenbesten der jeweiligen Regionen vorgesehen, dessen Hauptpreis ebenfalls die Teilnahme an der WSOP einschließlich Flug, Hotel und Buy-In ist. Die Plätze 2 und 3 sollen Teilnahmeberechtigungen für andere Turniere im Wert von 320,-- Euro erhalten. Wenn aber bei den Pokerturnieren des Antragstellers Zugangsberechtigungen zu weiteren Turnieren gewonnen werden können, auf denen u.a. als Hauptgewinn Sachpreise von beträchtlichem Wert wie hier die Teilnahme an der WSOP in Las Vegas inklusive Flug, Hotel und Buy-In in Höhe von 1.500,-- US Dollar ausgelobt werden, hat dies ganz erheblichen Einfluss auf die Teilnahme an den regionalen Pokerturnieren. Der dadurch gebotene Anreiz, auf dem regionalen Turnier weitere Spielberechtigungen zu gewinnen, die Chancen auf hohe Gewinne beinhalten, kann nur dazu führen, die Teilnahmegebühr als Entgelt für den Erwerb einer Gewinnchance anzusehen. Denn der Spieler erwirbt mit dem Entgelt, das er für die Teilnahme am Regionalturnier entrichtet, letztlich eine auf einen wertmäßig hohen Gewinn abzielende Gewinnchance. Dass sich diese Gewinnchance erst in einem Folgeturnier realisieren kann, ist dabei unerheblich.

15

Hinzu kommt, dass durch die Möglichkeit, immer neue Spielberechtigungen für Pokerturniere zu gewinnen, die Spielleidenschaft weiter gefördert wird und damit auch die Gefahr einer Spielsucht besteht, was den Zielen des Glücksspielstaatsvertrages zuwider läuft. Dieses Risiko erhöht sich zudem dadurch, dass monatlich mindestens acht Qualifikationsspiele ausgetragen werden sollen. Da für das Monatsfinale Mehrfachqualifizierungen möglich sind, besteht auch ein großer Anreiz, an mehreren dieser Turniere teilzunehmen und somit bei einer Teilnahmegebühr von 15,-- Euro je Turnier bis zu 120,-- Euro bzw. bei einer Teilnahmegebühr von jeweils 30,-- Euro bis zu 240,-- Euro monatlich einzusetzen. Dies zeigt, dass durch die relativ hohe Veranstaltungsfrequenz das maximale monatliche Einsatzrisiko pro Spieler nicht unerheblich wäre.

16

Dem Antragsteller ist es auch im Beschwerdeverfahren nicht gelungen, die nach den vorstehenden Ausführungen vorliegenden ganz erheblichen Anhaltspunkte für einen unzulässigen Spieleinsatz zu entkräften. Soweit er vorgetragen hat, er erhebe aus organisatorischen Gründen ein geringfügiges Startgeld, um z.B. wegen des Jugendschutzes den Einlass kontrollieren und die Teilnehmerzahl begrenzen zu können, schließt dies nicht aus, dass es sich bei den Teilnahmegebühren nicht nur um Unkostenbeiträge handelt, sondern diese zumindest teilweise direkt oder mittelbar in die Finanzierung der Gewinne einfließen.

17

Die vom Antragsteller geltend gemachten verfassungsrechtlichen und europarechtlichen Bedenken gegen den Glücksspielstaatsvertrag führen ebenfalls nicht zum Erfolg seiner Beschwerde. Der Antragsteller hat insofern lediglich auf verwaltungsgerichtliche Entscheidungen verwiesen, die zur Sportwettenproblematik ergangen sind, ohne konkret auszuführen, worauf sich seine Bedenken beziehen. Dies reicht für die erforderliche Darlegung der Beschwerdegründe nach § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO nicht aus. Im Übrigen bestehen nach der Rechtsprechung des Senats in vorläufigen Rechtsschutzverfahren (vgl. dazu: Beschl. v. 16.2.2009 - 11 ME 367/08 -, v. 7.10.2008 - 11 ME 317/08 - u. v. 8.7.2008 - 11 MC 489/07 -) an der Rechtmäßigkeit des Glücksspielstaatsvertrages und des Nds. Glücksspielgesetzes auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Das Bundesverfassungsgericht hat mit Beschluss vom 20. März 2009 (1 BvR 2410/08) die Verfassungsbeschwerde gegen den Beschluss des Senats vom 8. Juli 2008 (11 MC 489/07) nicht zur Entscheidung angenommen und damit die Rechtsprechung des Senats bestätigt.

18

Gemeinschaftsrecht dürfte schon deshalb nicht einschlägig sein, weil ein grenzüberschreitender Bezug nicht ersichtlich ist.

19

Der Auffassung des Antragstellers, der angefochtene Bescheid sei unverhältnismäßig und verstoße gegen Art. 12 Abs. 1 GG, kann ebenfalls nicht gefolgt werden. Soweit er vorgetragen hat, durch die Verfügung würden auch solche Pokerturniere untersagt, die wegen des geringen Eintrittsgeldes von dem Antragsgegner selbst nicht als Glücksspiele angesehen würden, trifft dies nicht zu. Der Antragsgegner hat mit seinem Bescheid vom 16. Januar 2009 die konkret von dem Antragsteller angebotenen bzw. beabsichtigten Veranstaltungen untersagt und in der Begründung im Einzelnen dargelegt, unter welchen Bedingungen von ihm Pokerturniere als zulässig angesehen werden. Voraussetzung dafür ist, dass das Entgelt für das Turnier eine Höhe von 15,-- Euro nicht übersteigt und der Hauptgewinn einen Verkehrswert von maximal 60,-- Euro aufweist. Dass die von dem Antragsteller beabsichtigten Turniere diese Bedingungen gerade nicht erfüllen und als unerlaubte Glücksspiele einzustufen sind, ist bereits dargelegt worden. Dem Antragsgegner steht insofern auch kein Ermessensspielraum zu, sondern er hat nach § 22 Abs. 4 Satz 2 NGlüSpG die Veranstaltung unerlaubter öffentlicher Glücksspiele zu untersagen.

20

Soweit der Antragsteller die Auffassung des Verwaltungsgerichts beanstandet hat, das von ihm angebotene Pokerspiel sei, wenn es sich nicht um ein Glücksspiel handeln sollte, zumindest aufgrund von § 33 d Abs. 1 Satz 1 GewO genehmigungsbedürftig, führt dies schon deshalb zu keiner anderen Beurteilung, weil es sich dabei lediglich um Erwägungen des Verwaltungsgerichts im Rahmen der von ihm vorgenommenen Interessenabwägung handelt. Da der angefochtene Bescheid, wie bereits ausgeführt worden ist, offensichtlich rechtmäßig ist und somit schon deshalb das Vollzugsinteresse überwiegt, kommt es nicht darauf an, ob ein überwiegendes Vollzugsinteresse auch dann zu bejahen wäre, wenn die Erfolgsaussichten offen wären. Die Frage, wer für eine Erlaubniserteilung oder Untersagung nach der Gewerbeordnung zuständig wäre, ist ebenfalls nicht entscheidungserheblich.

Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten:
http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&docid=MWRE090002815&psml=bsndprod.psml&max=true