Bundesverfassungsgericht (Verfassungsgerichtsbarkeit)
Stattgebender Kammerbeschluss vom 2012-11-14, Aktenzeichen 1 BvR 3237/08
ECLI:DE:BVerfG:2012:rk20121114.1bvr323708

Tenor

1. Der Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 14. Oktober 2008 - XI ZR 299/07 - verletzt die Beschwerdeführer in ihrem Recht auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes aus Artikel 2 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 20 Absatz 3 des Grundgesetzes. Der Beschluss wird aufgehoben. Die Sache wird an den Bundesgerichtshof zurückverwiesen.

2. Im Übrigen wird die Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen.

3. ...

Gründe

I.

1

Die Verfassungsbeschwerde betrifft eine zivilrechtliche Auseinandersetzung im Zusammenhang mit dem finanzierten Erwerb einer
Eigentumswohnung zu Steuersparzwecken. Im zivilgerichtlichen Ausgangsverfahren nahmen die Beschwerdeführer widerklagend eine
Bausparkasse, die den Kauf finanziert hatte, auf Rückabwicklung des Wohnungskaufs und der Finanzierung im Wege des Schadensersatzes
in Anspruch.

2

Die Beschwerdeführer, ein mittlerweile geschiedenes Ehepaar, erwarben im Jahr 1993 zu Steuersparzwecken ohne Eigenkapital
eine Eigentumswohnung in Helmstedt. Zum Zeitpunkt des Erwerbs stand den Beschwerdeführern - einem damals 26 Jahre altem Soldat
und einer damals 27 Jahre alten Hauswirtschaftsleiterin - ein gemeinsames monatliches Nettoeinkommen von 4.700 DM zur Verfügung.
Der Kaufpreis betrug 149.625 DM. Zur Finanzierung schlossen die Beschwerdeführer mit der Bausparkasse einen Darlehensvertrag
über ein - zunächst tilgungsfreies - Vorausdarlehen in Höhe von 176.000 DM und zwei Bausparverträge über jeweils 88.000 DM.
Die Ablösung des Vorausdarlehens sollte durch die beiden Bausparverträge erfolgen, die nacheinander anzusparen waren.

3

Der Erwerb der Wohnung und die Finanzierung wurden durch Unternehmen der - inzwischen insolventen - H. Gruppe vermittelt,
die seit den 1990er Jahren in großem Umfang Anlageobjekte vertrieb, die die im Ausgangsverfahren widerbeklagte Bausparkasse
regelmäßig in Zusammenarbeit mit verschiedenen Banken jeweils nach diesem Modell finanzierte. Der Vertrieb der Wohnungen erfolgte
seitens der H. Gruppe in der Regel auf Grundlage eines gegenüber den Anlegern formularmäßig verwendeten "Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrags".
In diesem waren neben dem bezifferten Kaufpreis der Wohnung unter anderem eine Finanzierungsvermittlungsgebühr und eine Courtage
betragsmäßig ausgewiesen, die anfangs an ein Unternehmen der H. Gruppe - an die (als I. GmbH fortgeführte) H. GmbH -, ab 1995
regelmäßig an die ebenfalls zur H. Gruppe gehörende B. GmbH beziehungsweise an die I. GmbH zu zahlen waren.

4

Die Beschwerdeführer, die ebenfalls die H. GmbH beauftragt hatten, ihnen den Erwerb der Eigentumswohnung zu vermitteln, stützten
ihr im Ausgangsverfahren widerklagend geltend gemachtes Schadensersatzbegehren auf eine Aufklärungspflichtverletzung. Dazu
machten sie unter anderem geltend, die Bausparkasse habe sie darüber unterrichten müssen, dass sie durch die Angaben im "Objekt-
und Finanzierungsvermittlungsauftrag", der auch ihnen gegenüber verwendet worden sei, über die Höhe der Vertriebsprovisionen
getäuscht worden seien. Zusätzlich zu den dort offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen - Finanzierungsvermittlungsgebühr
und Courtage - seien in dem für die Wohnung zu zahlenden Kaufpreis weitere Provisionen in Höhe von 20 % bis 23 % eingerechnet
gewesen, die ebenfalls an den Vertrieb geflossen seien. Es sei zu vermuten, dass die Beklagte hiervon Kenntnis gehabt habe,
weil sie mit dem Vertrieb nach den Grundsätzen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGHZ 168, 1 <22> Rn. 50 ff.)
in institutionalisierter Weise zusammengewirkt habe.

5

Das Landgericht wies die auf Feststellung des wirksamen Fortbestehens des Vorausdarlehensvertrages gerichtete Klage der Bausparkasse
ab und gab der Widerklage der Beschwerdeführer statt. Auf die Berufung der Bausparkasse gab das Berufungsgericht der Feststellungsklage
statt und wies die Widerklage ab, weil keine Aufklärungspflicht verletzt worden sei. Eine finanzierende Bank sei nur unter
besonderen Umständen verpflichtet, über die Risiken des finanzierten Geschäfts aufzuklären, beispielsweise wenn sie in Bezug
auf spezielle Risiken des zu finanzierenden Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung gegenüber dem Darlehensnehmer habe
und dies auch erkennen könne. Dies sei vorliegend jedoch nicht der Fall. Die Revision ließ das Berufungsgericht nicht zu.

6

Mit ihrer hiergegen gerichteten Nichtzulassungsbeschwerde machten die Beschwerdeführer geltend, das Berufungsgericht habe
ihren Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt, weil es entscheidungserheblichen Vortrag zur Täuschung
über die Höhe der von ihnen zu zahlenden Vermittlungsprovisionen nicht beachtet habe. Das Berufungsgericht habe den Vortrag
lediglich unter dem Gesichtspunkt geprüft, ob der Kaufpreis überhöht gewesen sei. Dies habe die rechtliche Tragweite ihres
Vorbringens nicht erfasst. Sie, die Beschwerdeführer, hätten auf Grundlage der Angaben im formularmäßig verwendeten "Objekt-
und Finanzierungsvermittlungsauftrag" davon ausgehen müssen, dass als Vertriebsgebühren nur die dort ausgewiesene Finanzierungsvermittlungsgebühr
(ca. 2,35 %) und Courtage (3,45 %), insgesamt also 5,8 % des Nettokaufpreises, anfielen. Die Diskrepanz zwischen der offen
ausgewiesenen und der tatsächlich gezahlten höheren Vertriebsprovision stelle sich als Täuschung dar, weil derjenige, der
eine Auskunft gebe, diese zutreffend erteilen müsse, auch wenn er die Auskunft an sich nicht schulde. Die Kenntnis der widerbeklagten
Bausparkasse sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGHZ 168, 1 <22> Rn. 50 ff.) zu vermuten, da diese mit
dem Vertrieb in institutionalisierter Weise zusammengearbeitet habe. Die der Widerbeklagten anzulastende Pflichtverletzung
beruhe mithin nicht auf einer unterbliebenen Aufklärung über die Höhe der Innenprovisionen, sondern auf dem Umstand, dass
diese von ihrer arglistigen Täuschung über die Höhe der zu zahlenden Innenprovision Kenntnis gehabt hätten.

7

Der Bundesgerichtshof wies die Nichtzulassungsbeschwerde zurück. Von einer arglistigen Täuschung über eine Innenprovision
könne "hier keine Rede sein".

II.

8

Die Beschwerdeführer wenden sich mit ihrer Verfassungsbeschwerde gegen das Urteil des Berufungsgerichts und den Beschluss
des Bundesgerichtshofs. Sie rügen hinsichtlich beider Entscheidungen eine Verletzung des Art. 2 Abs. 1 GG und hinsichtlich
der angegriffenen Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde darüber hinaus - der Sache nach - eine Verletzung des Gebots
effektiven Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG) sowie des Willkürverbots (Art. 3 Abs. 1 GG).

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Sie machen unter anderem geltend, die Entscheidung des Bundesgerichtshofs, die Nichtzulassungsbeschwerde zurückzuweisen, beruhe
auf einer nicht haltbaren Anwendung der Zulassungskriterien des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO und verletze sie daher in ihren verfassungsmäßigen
Rechten. Zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung sei die Zulassung der Revision dann geboten, wenn andernfalls schwer
erträgliche Unterschiede in der Rechtsprechung entstünden oder fortbestünden, wobei es auf die Bedeutung der angefochtenen
Entscheidung für die Rechtsprechung im Ganzen ankomme. Danach sei die Revision zuzulassen, wenn ein Rechtsanwendungsfehler
über den Einzelfall hinaus Interessen der Allgemeinheit nachhaltig berühre. Vor dem Hintergrund, dass es dem Bundesgerichtshof
obliege, Allgemeine Geschäftsbedingungen einheitlich auszulegen, sei die Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde zumindest
deshalb unhaltbar, weil das Oberlandesgericht Schleswig zu diesem Zeitpunkt den in Rede stehenden "Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag"
bereits abweichend im Sinne einer Täuschung der Anleger über die Höhe der Innenprovisionen ausgelegt habe, was dem Bundesgerichtshof
auch bekannt gewesen sei.

III.

10

Die Verfassungsbeschwerde ist der Bundesregierung, dem Niedersächsischen Justizministerium sowie der im Ausgangsverfahren
widerbeklagten Bausparkasse zugestellt worden. Der Bundesgerichtshof wurde in einem Parallelverfahren (betreffend den Beschluss
des Bundesgerichtshofs vom 23. September 2008 - XI ZR 379/07 -, aufgehoben durch Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats
vom 28. Juni 2012 - 1 BvR 2952/08 -, juris) um die Abgabe einer Stellungnahme gebeten. Die Akte des Ausgangsverfahrens ist
beigezogen.

11

1. Die Bundesregierung und das Niedersächsische Justizministerium haben von einer Äußerung abgesehen.

12

2. Die Bausparkasse als die von den Ausgangsentscheidungen Begünstigte vertritt die Auffassung, der Bundesgerichtshof habe
den Justizgewährungsanspruch (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG) der Beschwerdeführer nicht verletzt. Die Beschwerdeführer
hätten sich in der Begründung ihrer Nichtzulassungsbeschwerde ausschließlich auf den Zulassungsgrund der Sicherung einer einheitlichen
Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO) berufen, weil das Berufungsgericht Vorbringen zur arglistigen Täuschung
mittels des "Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrags" gehörswidrig unberücksichtigt gelassen habe. Dies habe der Nichtzulassungsbeschwerde
bereits deshalb nicht zum Erfolg verhelfen können, weil dieses Vorbringen nach der damaligen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
nicht entscheidungserheblich gewesen sei. Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs habe das Formular damals noch dahingehend
ausgelegt, dass es nicht den unzutreffenden Eindruck erwecke, in den Gesamtkosten seien keine weiteren Vertriebskosten enthalten.
Das Berufungsurteil habe daher in Einklang mit der seinerzeitigen höchstrichterlichen Rechtsprechung gestanden, so dass der
Bundesgerichtshof die Nichtzulassungsbeschwerde zu Recht zurückgewiesen habe.

13

Der Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) sei mit der Nichtzulassungsbeschwerde nicht
in zulässiger Weise geltend gemacht worden. Auch dieser Zulassungsgrund habe im Übrigen zum Zeitpunkt der Zurückweisung der
Nichtzulassungsbeschwerde nicht vorgelegen. Es sei um keine klärungsbedürftige Rechtsfrage, sondern allein um die Auslegung
einer privatschriftlichen Vertragsurkunde gegangen, die dem Bundesgerichtshof aus zahlreichen Verfahren bekannt gewesen sei
und die er - auf Grundlage der damaligen Auffassung - für nicht täuschungsbegründend erachtet habe.

14

3. Der Präsident des Bundesgerichtshofs hat in dem Parallelverfahren die Stellungnahme des Vorsitzenden des XI. Zivilsenats
übermittelt.

15

Dieser hat mitgeteilt, im Zeitpunkt der Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde jenes Beschwerdeführers (23. September
2008) habe kein Grund bestanden, der die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO gerechtfertigt hätte. Eine Zulassung
der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) oder zur Fortbildung des Rechts (§ 543 Abs. 2
Satz 1 Nr. 2 Fall 1 ZPO) habe der Beschwerdeführer nicht geltend gemacht. Er habe sich ausschließlich auf den Zulassungsgrund
der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO) gestützt und beanstandet, das Berufungsgericht
habe unter Verkennung der höchstrichterlichen Rechtsprechung sein entscheidungserhebliches Vorbringen dazu nicht berücksichtigt,
dass er mittels des "Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrags" arglistig über die Höhe der an den Vertrieb gezahlten
Innenprovisionen getäuscht worden sei, worüber ihn die finanzierende Bank beziehungsweise Bausparkasse habe aufklären müssen.
Hiermit habe der Beschwerdeführer seinerzeit keinen Zulassungsgrund dargetan. Eine Täuschung mittels des "Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrags"
sei nach der damaligen Auffassung des Senats nicht in Betracht gekommen. Die maßgebliche Auslegung des Formulars habe nach
der damaligen Ansicht des Senats ergeben, dass den Anlegern nicht vorgespiegelt werde, im nicht näher aufgeschlüsselten "Kaufpreis"
seien neben den ausdrücklich aufgelisteten Courtagen keine weiteren Vertriebskosten enthalten. Seinerzeit habe daher kein
Grund für die Zulassung der Revision bestanden, da das Berufungsgericht aus damaliger Sicht rechtsfehlerfrei und ohne Verletzung
des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) eine arglistige Täuschung durch den "Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag"
nicht in Erwägung gezogen habe.

16

Allerdings habe der Senat seine Auffassung zur Auslegung des auch gegenüber jenem Beschwerdeführer verwendeten "Objekt- und
Finanzierungsvermittlungsauftrags" zwischenzeitlich geändert. Mit Urteil vom 29. Juni 2010 (BGHZ 186, 96 <107> Rn. 30 ff.)
habe der Senat ausgeführt, eine Auslegung des "Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrags", wonach dieser den Eindruck
erwecke, die beiden dort bezeichneten Vermittlungsgesellschaften hätten ihre Leistungen ausschließlich zu den im Formular
ausgewiesenen Provisionen erbringen sollen, sei ebenfalls vertretbar. Diese Auslegung sei insbesondere unter Berücksichtigung
der Unklarheitenregel des § 5 AGBG (jetzt: § 305c Abs. 2 BGB) maßgeblich, nach welcher bei mehreren möglichen Auslegungen
das für den Verwender ungünstigere Ergebnis zugrunde zu legen sei. Bei dieser Auslegung des "Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrags"
liege eine arglistige Täuschung der Anleger über die Höhe der Vermittlungsprovisionen vor, die - unter weiteren Voraussetzungen
- nunmehr zu einer Haftung der beklagten Bausparkasse führe.

17

Der Vorsitzende des XI. Zivilsenats hat ferner darauf hingewiesen, dass in Anwendung dieser neuen Rechtsprechungsgrundsätze
auch der jener Verfassungsbeschwerde zugrunde liegende Sachverhalt heute anders zu entscheiden wäre. Im Anschluss und mit
Rücksicht auf das vorgenannte Senatsurteil habe der Senat aus Gründen der Fairness in allen Fällen auf Nichtzulassungsbeschwerden,
die auf eine Aufklärungspflichtverletzung im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung mittels eines gleichlautenden "Objekt-
und Finanzierungsvermittlungsauftrags" gestützt gewesen seien, die Revision zugelassen.

IV.

18

Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung an, soweit sie sich gegen den Beschluss des Bundesgerichtshofs
über die Zurückweisung der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision richtet, und gibt ihr nach § 93c Abs. 1 Satz 1
in Verbindung mit § 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG statt. Insoweit ist die Verfassungsbeschwerde zulässig und unter Berücksichtigung
der bereits hinreichend geklärten Maßstäbe zu Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG auch offensichtlich begründet.

19

1. Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig. Sie genügt dem in § 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG zum Ausdruck kommenden Grundsatz der
Subsidiarität.

20

Nach diesem Grundsatz reicht es nicht aus, dass der Beschwerdeführer den fachgerichtlichen Rechtsweg lediglich formell erschöpft
hat; er muss vielmehr da- rüber hinaus alle nach Lage der Sache zur Verfügung stehenden prozessualen Möglichkeiten ergreifen,
um die geltend gemachte Grundrechtsverletzung in dem unmittelbar mit ihr zusammenhängenden sachnächsten Verfahren zu verhindern
oder zu beseitigen (vgl. BVerfGE 77, 381 <401>; 81, 97 <102 f.>; 107, 395 <414>; stRspr). Dazu können Rechtsausführungen vor
den Fachgerichten gehören, sofern das maßgebliche Prozessrecht, wie beispielsweise bei der Einlegung einer Beschwerde gegen
die Nichtzulassung eines Rechtsmittels, rechtliche Darlegungen verlangt (vgl. BVerfGE 112, 50 <60>; BVerfG, Beschluss der
3. Kammer des Ersten Senats vom 28. April 2011 - 1 BvR 3007/07 -, NJW 2011, S. 2276). Im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde
sind die Zulassungsgründe des § 543 Abs. 2 ZPO in der Beschwerdebegründung darzulegen (§ 544 Abs. 2 Satz 3 ZPO). Dies erfordert,
zu den Zulassungsgründen, auf die die Beschwerde gestützt wird, so substantiiert vorzutragen, dass das Revisionsgericht in
die Lage versetzt wird, allein anhand der Beschwerdebegründung und des Berufungsurteils die Zulassungsvoraussetzungen zu prüfen
(vgl. BGHZ 152, 182 <185>; BGH, Beschluss vom 25. März 2010 - V ZB 159/09 -, NJW-RR 2010, S. 784 Rn. 5). Diesen Anforderungen
entsprechend haben die Beschwerdeführer der Sache nach hinreichend zu den Voraussetzungen der Grundsatzbedeutung (§ 543 Abs.
2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) der Auslegung des in Rede stehenden "Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrags" vorgetragen; die Benennung
eines anderen nicht einschlägigen Zulassungsgrundes (hier: § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO: Sicherung einer einheitlichen
Rechtsprechung) steht dem nicht entgegen (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 28. Juni 2012 - 1 BvR
2952/08 -, juris, Rn. 20; BGH, Beschluss vom 31. Oktober 2002 - V ZR 100/02 -, NJW 2003, S. 754 f.; Ball, in: Musielak, ZPO,
9. Aufl. 2012, § 544 Rn. 17a).

21

2. Der Beschluss des Bundesgerichtshofs über die Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde verletzt die Beschwerdeführer
in ihrem Recht auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG).

22

a) Der aus dem Rechtsstaatsprinzip in Verbindung mit den Grundrechten, insbesondere Art. 2 Abs. 1 GG, abzuleitende Justizgewährungsanspruch
gewährleistet nicht nur den Zugang zu den Gerichten sowie eine verbindliche Entscheidung durch den Richter aufgrund einer
grundsätzlich umfassenden tatsächlichen und rechtlichen Prüfung des Streitgegenstandes (vgl. BVerfGE 97, 169 <185>; 107, 395
<401>; 108, 341 <347>). Das Gebot effektiven Rechtsschutzes beeinflusst auch die Auslegung und Anwendung der Bestimmungen,
die für die Eröffnung eines Rechtswegs und die Beschreitung eines Instanzenzugs von Bedeutung sind. Es begründet zwar keinen
Anspruch auf eine weitere Instanz; die Entscheidung über den Umfang des Rechtsmittelzugs bleibt vielmehr dem Gesetzgeber überlassen
(vgl. BVerfGE 54, 277 <291>; 89, 381 <390>; 107, 395 <401 f.>). Hat der Gesetzgeber sich jedoch für die Eröffnung einer weiteren
Instanz entschieden und sieht die betreffende Prozessordnung dementsprechend ein Rechtsmittel vor, so darf der Zugang dazu
nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert werden (vgl. BVerfGE 77, 275 <284>;
78, 88 <99>; 88, 118 <124>). Das Rechtsmittelgericht darf ein von der jeweiligen Prozessordnung eröffnetes Rechtsmittel daher
nicht ineffektiv machen und für den Beschwerdeführer leerlaufen lassen (vgl. BVerfGE 78, 88 <98 f.>; 96, 27 <39>).

23

b) Diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen des Justizgewährungsanspruchs an die Anwendung des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO
genügt der Beschluss des Bundesgerichtshofs über die Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde nicht. Die Annahme des Bundesgerichtshofs,
der Sache komme auf Grundlage des Beschwerdevorbringens keine grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) zu,
ist - bezogen auf den damaligen Entscheidungszeitpunkt - nicht haltbar.

24

aa) Grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO kommt einer Sache nach der ständigen Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs zu, wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft,
die sich in einer unbestimmten Vielzahl weiterer Fälle stellen kann und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit
an der einheitlichen Fortentwicklung und Handhabung des Rechts berührt (vgl. BGHZ 154, 288 <291>; 159, 135 <137>; BGH, Beschluss
vom 8. Februar 2010 - II ZR 54/09 -, NJW-RR 2010, S. 1047 Rn. 3). Klärungsbedürftig sind solche Rechtsfragen, deren Beantwortung
zweifelhaft ist oder zu denen unterschiedliche Auffassungen vertreten werden oder die noch nicht oder nicht hinreichend höchstrichterlich
geklärt sind. Hat der Bundesgerichtshof eine Rechtsfrage bereits geklärt, kann sich weiterer Klärungsbedarf ergeben, wenn
neue Argumente ins Feld geführt werden können, die den Bundesgerichtshof zu einer Überprüfung seiner Auffassung veranlassen
könnten (vgl. BVerfGK 11, 420 <431>; BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 27. Mai 2010 - 1 BvR 2643/07 -,
FamRZ 2010, S. 1235 <1236 f.>; Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 29. September 2010 - 1 BvR 2649/06 -, juris,
Rn. 29; Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 28. April 2011 - 1 BvR 3007/07 -, NJW 2011, S. 2276 <2277>).

25

bb) Diese Voraussetzungen lagen zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde im Oktober 2008 ersichtlich
vor. Die Frage, ob die widerbeklagte Bausparkasse schadensersatzpflichtig ist, weil sie trotz eines insoweit bestehenden Wissensvorsprungs
nicht über eine arglistige Täuschung betreffend die Höhe der Innenprovisionen aufgeklärt hat, hängt nach der fachrechtlichen
Beurteilung entscheidend von der Auslegung des in Rede stehenden "Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrags" ab. Eine
arglistige Täuschung seitens des Vertriebs kommt dann in Betracht, wenn man das Formular - wie von den Beschwerdeführern im
Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde reklamiert - dahingehend versteht, die betragsmäßig bezifferte Auflistung einzelner
Vertriebsprovisionen erwecke den unzutreffenden Eindruck, im nicht näher aufgeschlüsselten Kaufpreis seien keine weiteren
Innenprovisionen enthalten. Auch wenn der Bundesgerichtshof nach seiner damaligen Rechtsauffassung ein solches Verständnis
nicht zugrunde legen wollte, wäre der Frage, ob der in Rede stehende "Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag" über die
Höhe der Vertriebsprovisionen täuscht, dennoch grundsätzliche Bedeutung zugekommen. Eine dahingehende Entscheidung des Revisionsgerichts
hätte wie ein "Musterprozess" (vgl. BGHZ 152, 182 <191>) eine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung für die Allgemeinheit
gehabt. Das erhellt sich auch daraus, dass der Bundesgerichtshof im Rahmen des später ergangenen Grundsatzurteils vom 29.
Juni 2010 dieses Formular wegen dessen massenhafter, bundesweiter Verwendung selbst verbindlich ausgelegt hat (vgl. BGHZ 186,
96 <107> Rn. 28). Dass der Bundesgerichtshof diese Frage auch unter Zugrundelegung seiner damaligen Auslegung nicht für zweifelsfrei
und daher für nicht klärungsbedürftig hätte erachten dürfen, zeigt bereits der Umstand, dass der zuständige Senat seine dahingehende
Rechtsauffassung selbst geändert hat und nunmehr - in jeder Hinsicht überzeugend - ein Verständnis im Sinne der Beschwerdeführer
für "ebenfalls vertretbar", sogar "nahe liegender" hält (vgl. BGHZ 186, 96 <107 f.> Rn. 30) und dieses Auslegungsergebnis
unter Anwendung des § 5 AGBG (jetzt: § 305c Abs. 2 BGB) verbindlich vorgibt (vgl. BGHZ 186, 96 <108> Rn. 31).

26

3. Auch die übrigen Voraussetzungen der Annahme der Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung gemäß § 93a Abs. 2 Buchstabe b
BVerfGG liegen hinsichtlich des die Nichtzulassungsbeschwerde zurückweisenden Beschlusses vor.

27

Allerdings ist die Annahme einer Verfassungsbeschwerde zur Durchsetzung als verletzt gerügter Rechte dann nicht angezeigt,
wenn deutlich abzusehen ist, dass der betreffende Beschwerdeführer auch im Falle einer Zurückverweisung an das Ausgangsgericht
im Ergebnis keinen Erfolg haben würde (vgl. BVerfGE 90, 22 <25 f.>). So verhält es sich hier jedoch gerade nicht. Der Bundesgerichtshof
hat zur Täuschung über Innenprovisionen mittels des auch hier verwendeten "Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrags"
zwar in seinem Urteil vom 29. Juni 2010 Stellung genommen (BGHZ 186, 96), so dass die Grundsatzbedeutung zwischenzeitlich
entfallen ist. Das steht der hinreichenden Erfolgsaussicht der Nichtzulassungsbeschwerde der Beschwerdeführer aber ersichtlich
nicht entgegen. Entfällt der Zulassungsgrund - wie hier die grundsätzliche Bedeutung - vor der Entscheidung des Revisionsgerichts
deshalb, weil die Rechtsfrage in einem anderen Verfahren geklärt worden ist, gebietet eine verfassungskonforme Auslegung der
§ 543 Abs. 2 Satz 1, § 544 Abs. 4 ZPO im Lichte des Gebots effektiven Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3
GG) die Revision gleichwohl dann zuzulassen, wenn diese Aussicht auf Erfolg verspricht (vgl. BVerfGK 6, 79 <81 ff.>; BVerfG,
Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 10. April 2008 - 1 BvR 1440/07 -, NJW 2008, S. 2493 <2494>; Beschluss der 3.
Kammer des Ersten Senats vom 29. September 2010 - 1 BvR 2649/06 -, juris, Rn. 23). Die Erfolgsaussicht der Revision ist auf
Grundlage der zwischenzeitlich ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keinesfalls zu verneinen, sondern drängt sich
auf. Der Bundesgerichtshof geht aufgrund der Unklarheitenregel des § 5 AGBG davon aus, dass das in Rede stehende Formular
den Eindruck erweckt, die dort bezeichneten Vermittlungsgesellschaften hätten ihre Leistungen ausschließlich zu den im Formular
ausgewiesenen Provisionen erbringen sollen (vgl. BGHZ 186, 96 <108> Rn. 31). Bei dieser Auslegung des "Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrags"
liegt eine Täuschung der Beschwerdeführer über die Höhe der Vermittlungsprovisionen vor, die - unter weiteren Voraussetzungen
- nunmehr zu einer Haftung der im Ausgangsverfahren widerbeklagten Bausparkasse führen kann.

V.

28

Soweit sich die Verfassungsbeschwerde gegen das Urteil des Berufungsgerichts richtet, ist ihre Annahme zur Entscheidung weder
wegen grundsätzlicher verfassungsrechtlicher Bedeutung noch zur Durchsetzung der verfassungsmäßigen Rechte der Beschwerdeführer
angezeigt (§ 93a Abs. 2 BVerfGG). Mit der Aufhebung des die Nichtzulassungsbeschwerde zurückweisenden Beschlusses verbunden
mit der Zurückverweisung der Sache an den Bundesgerichtshof ist die Möglichkeit einer fachgerichtlichen Korrektur der Entscheidung
wieder eröffnet. Der Bundesgerichtshof wird unter Einbeziehung seiner zwischenzeitlich ergangenen Rechtsprechung (vgl. BGHZ
186, 96) erneut über die Zulassung der Revision zu entscheiden haben, so dass die Frage, ob das Urteil des Berufungsgerichts
letztlich Bestand haben wird, noch offen ist. Einer Prüfung durch das Bundesverfassungsgericht, ob dieses Urteil wegen eines
vom Berufungsgericht nicht hinreichend beachteten "strukturellen Ungleichgewichts" zwischen den Vertragspartnern mit Art.
2 Abs. 1 GG unvereinbar ist, wie die Beschwerdeführer meinen, bedarf es daher hier nicht (vgl. BVerfGE 50, 115 <125>).

29

Von einer weiteren Begründung wird insoweit nach § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.

VI.

30

Die Anordnung der Auslagenerstattung folgt aus § 34a Abs. 2, Abs. 3 BVerfGG. Im Hinblick auf den wesentlichen Teilerfolg der
Verfassungsbeschwerde erscheint die Anordnung der Erstattung der notwendigen Auslagen der Beschwerdeführer angemessen.