Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2002-07-17, Aktenzeichen 6 U 131/97
ECLI:DE:OLGK:2002:0717.6U131.97.00

Tenor

I.) Auf die Berufung der Klägerin wird das am 27.5.1997 verkündete Urteil der 31.Zivilkammer des Landgerichts Köln - 31 O 741/96 - teilweise abgeändert und im Hauptausspruch insgesamt wie folgt neu gefasst:

1.) Die Beklagte wird verurteilt,

a) an die Klägerin 15.980,37 € nebst 5 % Zinsen seit dem 10.1.1996 zu zahlen;

b) der Klägerin unter Angabe der jeweils gelieferten Stückzahlen Auskunft darüber zu erteilen, welche Erzeugnisse sie in welchem Umfang seit dem 1.10.1993 bis zum 30.6.1996 in Verkehr gebracht hat, die mit der Marke „D. g. P.“ gekennzeichnet waren, und zwar unter Angabe der von ihren Abnehmerinnen belieferten Bäckerei- und sonstigen Betriebe einschließlich der vollen Firmenadressen zu den maßgeblichen Lieferzeitpunkten, aufgeschlüsselt jeweils nach Kalendermonaten.

2.) Die weitergehende Klage wird, soweit die Klägerin über den vorstehend zu Ziff.1 a) aufgeführten Betrag hinaus Zahlungsansprüche geltend macht, die auf den Zeitraum bis zum 30.9.1993 entfallen, abgewiesen. Soweit für die Folgezeit Zahlungsansprüche geltendgemacht werden, wird die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen.

II.) Die weitergehende Berufung der Klägerin und die Berufung der Beklagten werden zurückgewiesen.

III.) Die Kosten des Verfahrens erster Instanz haben die Klägerin zu 58 % und die Beklagte zu 42 % zu tragen.

Die Kosten des ersten Berufungsverfahrens haben die Klägerin zu 71 % und die Beklagte zu 29 % zu tragen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens und des zweiten Berufungsverfahrens haben die Klägerin zu 80 % und die Beklagte zu 20 % zu tragen.

IV.) Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien können jedoch die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in nachbenannter Höhe abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit jeweils in derselben Höhe leistet. Es ist Sicherheit in folgender Höhe zu leisten bzw. sind folgende Beträge zu hinterlegen:

Bei Vollstreckung des Anspruches auf

a) Auskunft

200.000 €;

b) Kostenerstattung

120 % der zu vollstreckenden Summe.

Die Parteien können die Sicherheiten durch eine schriftliche, unwiderrufliche, unbedingte und unbefristete Bürgschaft eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstitutes leisten.

V.) Die Revision wird nicht zugelassen.

VI.) Die Beschwer beider Parteien wird auf über 20.000 € festgesetzt.

1

T a t b e s t a n d

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Die Klägerin, die ein allgemein bekanntes Entsorgungssystem im Sinne des § 6 Abs. 3 Verpackungsverordnung (VerpackV) betreibt, nimmt die Beklagte u.a. auf Zahlung von Entgelten für die Nutzung ihrer Marke „D. g. P.“ in der Zeit vom 1.4.1993 bis zum 30.6.1996 in Anspruch. Wegen der Einzelheiten des komplexen Sachverhaltes wird zunächst auf den Tatbestand des Senatsurteils vom 27.5.1998 Bezug genommen. Der Senat hat in jenem Urteil unter Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung die Beklagte antragsgemäß zur Zahlung der der Höhe nach unstreitigen Klageforderung von 949.168,33 DM nebst Zinsen verurteilt. Auch wegen der Begründung wird auf die erste Berufungsentscheidung verwiesen. Auf die Revision der Beklagten hat der BGH durch Urteil vom 15.3.2001 - I ZR 163/98 - das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten der Revision an den Senat zurückverwiesen. Nach Auffassung des BGH steht der Klägerin auf der Basis von deren Vortrag, wonach ein Nutzungsvertrag über die Marke nicht zustande gekommen ist, ein Entgelt nur insoweit zu, als sie die markierten Verpackungen bei den belieferten Abnehmern auch tatsächlich entsorgt hat, was deswegen noch aufzuklären sei. Wegen der Einzelheiten der Revisionsentscheidung wird auf deren Begründung Bezug genommen.

3

Schon im Verlaufe des Revisionsverfahrens hat die Klägerin, die damalige „B.-Z. W. eG“, mit der bis dahin selbständigen „B.-Z. N. eG“ fusioniert, seitdem firmiert sie - wie aus dem obigen Rubrum ersichtlich - unter „B.-Z. N. eG“.

4

In der erneuten Berufungsverhandlung hat die Klägerin vorgetragen, schon im Jahre 1993 sei im Einverständnis mit dem Bundeskartellamt eine neue Schnittstelle eingeführt worden, nachdem sich die Abgrenzung, wonach sie nur solche Betriebe entsorgen dürfe, die nicht mehr als zehn Vollzeitbeschäftigte aufwiesen, als kaum praktikabel erwiesen habe. Seitdem seien Betriebe nur mit maximal einem 1.100 l Umleerbehälter je Stoffgruppe (Papier, Pappe, Karton bzw. Leichtverpackungen) im haushaltsüblichen Abfuhrrhythmus entsorgt worden. Bereits mit Schreiben vom 19.10.1993 sei die Beklagte hierauf hingewiesen worden. Auf dieser Basis, die später auch in § 3 Abs.6 Ziff.10 VerpackV n.F. ihren Niederschlag gefunden habe, habe sie in der Folgezeit mit den B.-Z. N. (vor der Fusion) und Süd Schnittstellenvereinbarungen getroffen, um die Notwendigkeit von Einzelberechnungen zu vermeiden. Dabei sei aufgrund von Erhebungen ein pauschaler Abzug von 45 % für solche Verpackungen vorgenommen worden, die wegen der vorstehenden Begrenzung nicht entsorgt würden (sog. „Splittingquote“). Der Vortrag der Klägerin zu den Schnittstellenvereinbarungen ist unstreitig, wegen der Einzelheiten wird auf das als Anlage BB 5 (= Bl.653 ff) bei den Akten befindliche Gutachten von Herrn Dr. E. verwiesen, das zur Überprüfung der Richtigkeit der Quote von 45 % im Verhältnis zu den erwähnten B. eingeholt worden ist.

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Die Klägerin, die nach der Revisionsentscheidung zunächst hilfsweise einen weitergehenden Auskunftsanspruch geltendgemacht hat, b e a n t r a g t nunmehr,

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1.) unter teilweiser Abänderung des Urteils der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 31 O 741/96 - vom 27.5.1997 zu verurteilen, an sie 949.168,33 DM nebst 5 % Zinsen aus einem Betrag von 696.662,11 DM seit dem 10.1. 1996 und aus weiteren 252.506,22 DM seit dem 15.11.1996 zu zahlen;

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hilfsweise

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ihr Auskunft darüber zu erteilen, welche Erzeugnisse sie seit dem 1.4.1993 mit der Marke „D. g. P.“ gekennzeichnet hat und in welchem Umfang sie solchermaßen gekennzeichnete Produkte in Verkehr gebracht hat, und zwar unter Angabe ihrer Abnehmer einschließlich der vollen Firmenadressen zu den maßgeblichen Lieferzeitpunkten sowie der jeweils gelieferten Stückzahlen aufgeschlüsselt nach Kalendermonaten;

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2.) die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

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Die Beklagte b e a n t r a g t,

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1.) unter teilweiser Abänderung des Urteils der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 31 O 741/96 - vom 27.5.1997 die Klage abzuweisen;

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2.) die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

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Sie trägt vor, sie beliefere - was unstreitig ist - als Großhandelszentrale ausschließlich regionale Großhandelsgenossenschaften. Ihr sei nicht bekannt, welche Abnehmer der von ihr belieferten Genossenschaften mehr als zehn Vollzeitarbeitnehmer gehabt hätten.

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Lege man mangels anderer Unterlagen die Zahlen des statistischen Bundesamtes, des Zentralverbandes des Deutschen Bäckerhandwerks sowie des Branchenberichts der Sparkassen zugrunde, so bestätige sich, dass im Jahre 1994 sogar 75 % ihrer Umsätze und damit der in Verkehr gebrachten Verkaufsverpackungen nicht entsorgt worden seien oder nicht hätten entsorgt werden dürfen.

15

Soweit die Klägerin nunmehr die neue Schnittstelle der Menge von höchstens 1.100 l pro Fraktion anführe, liege eine Klageänderung vor, der sie widerspreche. Es sei ihr aber auch nicht bekannt, bei welchen Abnehmern der von ihr belieferten Großhandelsgenossenschaften diese Voraussetzungen erfüllt seien.

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Im übrigen habe sie die verlangte Auskunft insoweit bereits erteilt, als sie entsprechend dem Regelwerk der Klägerin vierteljährlich Meldungen über die Menge der erfassten Produkte sowie deren Verpackungen erteilt habe. Zu weitergehenden Auskünften sei sie schon deswegen nicht verpflichtet, weil diese gar nicht erteilt werden könnten.

17

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf die bis zur mündlichen Verhandlung vom 28.6.2002 gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

18

Mit einem ihr nicht nachgelassenen, am 4.7.2002 eingegangenen, aber schon auf den 17.6.2002 datierten Schriftsatz, auf den wegen der Einzelheiten ebenfalls verwiesen wird, hat die Beklagte zum Umfang der an Betriebe mit über 10 Vollzeitmitarbeitern gelieferten Waren bzw. Verpackungen ergänzend vorgetragen und die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung beantragt.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

19

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, aber nur teilweise begründet. Demgegenüber ist die Berufung der Beklagten in vollem Umfange unbegründet. Ein Anlass, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen, besteht nicht.

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Der Zahlungsanspruch ist derzeit nur zu einem kleinen Teil begründet. Im übrigen ist er teilweise uneingeschränkt und teilweise als derzeit unbegründet abzuweisen.

21

Für den Zeitraum zwischen dem 1.4.1993 und dem 30.9.1993 stehen der Klägerin, und zwar aus § 812 Abs.1 S.2, 2. Altern. bzw. S.1, 2. Altern. BGB, lediglich 15.980,37 € nebst Zinsen zu.

22

Die Klägerin kann für jenen Zeitraum Zahlung nur in Höhe von 55 % ihrer Lizenzentgelte verlangen. Aus den von dem Bundesgerichtshof im einzelnen dargelegten Gründen steht ihr auf der maßgeblichen Basis ihres eigenen Vortrages lediglich insoweit ein der Höhe nach ihren üblicherweise verlangten Lizenzen entsprechendes Entgelt zu, als die Verpackungen nicht an Betriebe mit mehr als 10 Vollzeitbeschäftigten geliefert wurden. Nach dem ergänzenden Vortrag der Parteien hierzu ist der Entscheidung zugrunde zu legen, dass 45 % der von der Beklagten mit der Marke in Verkehr gebrachten Verpackungen aus diesem Grunde nicht abgerechnet werden können.

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Im Ausgangspunkt hat die Klägerin alle anspruchsbegründenden Tatsachen darzulegen und zu beweisen. Dazu gehört auch die Frage, wie viele Verpackungen an Betriebe mit nicht mehr als 10 Vollzeitbeschäftigten geliefert worden sind, weil von ihr die Höhe des der Klägerin zustehenden Entgeltes abhängt. Gleichwohl obliegt es nach den anzuwendenden Grundsätzen der Bärenfang-Entscheidung (BGH GRUR 63,270,271) der Beklagten, den Umfang der Lieferungen an jene Betriebe darzulegen. Denn die Klägerin ist hierzu - was keiner Begründung bedarf - nicht in der Lage und es ist der Beklagten trotz des damit verbundenen Aufwandes auch zumutbar, hierzu im einzelnen vorzutragen.

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Die Beklagte wusste seit Mai 1993, dass und warum die Klägerin bzw. die von ihr beauftragten Unternehmen größere Betriebe nicht mehr entsorgten. Die Klägerin hatte nämlich mit Schreiben vom 03.05.1993 (Anlage K 19 = Bl.116) ihre Vertragspartner unter anderem über diese Neuerungen in Kenntnis gesetzt . Zu diesen „Vertragspartnern“ gehörte damals – ungeachtet des Streits über die Wirksamkeit des Vertragschlusses – auch die Beklagte, weil der Zeitpunkt der Versendung des Schreibens in die Sechsmonatsfrist der „vorläufigen Genehmigung“ fiel. Dass die Beklagte – zumindest mittelbar – die Information erhalten hat, ergibt sich aus ihrem als Anlage K 3 (Bl.19) vorgelegten Schreiben vom 14.07.1993. Denn in diesem Schreiben wird – unter Bezugnahme auf ein Schreiben der B.–Bundeszentrale vom 22. Juni 1993, mit dem offenbar die Information weitergeleitet worden war – von der Beklagten angekündigt, sie werde zukünftig die Nutzungsgebühr um 70 % kürzen, weil die Klägerin in dieser Größenordnung die Leistungserfüllung verweigere. Diese angebliche Leistungsverweigerung von 70 % bezog sich auf die Schnittstelle von 10 Vollzeitangestellten. Es heißt dementsprechend weiter im zweiten Absatz, es würden 70 % der von ihr angemeldeten Produkte an Betriebe mit mehr als 10 Arbeitnehmern ausgeliefert, die von der Klägerin „aufgrund der Verfügung des Bundeskartellamts“ nicht mehr entsorgt würden. Weiter wird in jenem Schreiben die Empfehlung ausgesprochen, rechtlich gegen das Bundeskartellamt vorzugehen. Damit steht fest, dass die Beklagte wusste, dass der Klägerin durch das Bundeskartellamt aufgegeben worden war, Betriebe größerer Größenordnung nicht zu entsorgen.

25

In Kenntnis dieser Rechtslage hat sie nach ihrem eigenen Vorbringen 70 % der Verpackungen mit dem grünen Punkt versehen, obwohl ihr bewusst war, dass diese Verpackungen nicht entsorgt werden würden. In dieser Situation oblag es – ungeachtet des zusätzlichen Umstandes, dass dies alles zumindest für den größten Teil des fraglichen Zeitraumes ohne vertragliche Vereinbarungen erfolgt ist – der Beklagten, im Einzelnen zu registrieren, um die Verpackung welcher Waren bzw. die Lieferungen an welche Abnehmer es sich dabei gehandelt hat, weil nur so eine den Leistungen entsprechende Abrechnung erfolgen konnte. Dabei sind strenge Anforderungen zu stellen, weil sich die Beklagte durch das Ignorieren der ihr mitgeteilten Einschränkungen bewusst außerhalb des von der Klägerin angebotenen Systems gestellt hat. Vor diesem Hintergrund geht ihr Einwand im Ergebnis fehl, sie habe gar nicht überschauen können, welche Lieferungen nun tatsächlich „Endverbraucher“ unterhalb der Grenze erreichten. Wenn dies so gewesen wäre, hätte die Beklagte nach der Einschränkung der Belieferung den grünen Punkt gar nicht mehr verwenden dürfen. Die Beklagte war nicht verpflichtet, sich an dem dualen System zu beteiligen. Bindend war damals lediglich die Verpackungsverordnung in ihrer ursprünglichen Fassung. Danach musste der Vertreiber mangels Beteiligung an einem System wie dem der Klägerin vom Endverbraucher gebrauchte Verkaufsverpackungen kostenlos zurücknehmen (§ 6 Abs.1 VerpackV a.F.). Wenn die Beklagte in dieser Situation gleichwohl sämtliche hier in Rede stehenden Verpackungen mit dem g. P. versehen hat, oblag es ihr zumindest, in geeigneter Weise zu registrieren, um welche Verpackungen es sich gehandelt hat und welche Betriebe beliefert worden sind.

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Der ihr mithin obliegenden Darlegungslast ist die Beklagte nicht nachgekommen. Soweit sie sich mit Schriftsatz vom 9.4.2002 darauf berufen hat, dass ausweislich des Zahlenmaterials des statistischen Bundesamtes, des Zentralverbandes des deutschen Bäckerhandwerks und des Branchenberichts Sparkassen 16.2001 im Jahre 1994 23 % des Umsatzes im Bäckerhandwerk von Berieben mit 1 bis 9 Vollzeitbeschäftigten getätigt werde, genügt dies den Anforderungen nicht. Es kann - wie die Klägerin zu Recht rügt - schon nicht von einer gleichmäßigen Belieferung sowohl der größeren wie der kleineren Betriebe mit vergleichbaren Gebinden ausgegangen werden, zum anderen steht auch nicht fest, wie das Zahlenverhältnis in den Jahren 1993, 1995 und 1996 war. Auch ihr ergänzender Vortrag im Schriftsatz vom 17.6. 2002 reicht für eine Ermittlung des Umfanges der Belieferung der kleineren Betriebe nicht aus. Die Beklagte wiederholt insofern nur, dass sie - bzw. die von ihr belieferten Genossenschaften - auch größere Betriebe beliefert haben, und behauptet, dass die Belieferung kleinerer Betriebe, die sich nicht selten mehrerer Lieferanten bedienten, nur einen kleinen Teil des Umsatzes der Genossenschaften ausmachten. Hieraus lassen sich konkrete Anteile, die einer Abrechnung zugrundegelegt werden könnten, nicht entnehmen. Das gilt schließlich auch für den Vortrag der Beklagten in dem ihr nicht nachgelassenen, nach Schluss der mündlichen Verhandlung am 28.6.2002 eingegangenen Schriftsatz vom „17.6.2002“, weswegen ungeachtet der Frage der Verspätung dieses Vorbringens eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht in Betracht kommt. Die Beklagte trägt dort selbst vor, dass „der größte Teil der Mitglieder“ aus Backbetrieben bestehe, an die die B.-Regionalgenossenschaften jährlich Waren bis zu einem Wert von 200.000 DM geliefert haben, weswegen es sich regelmäßig um Betriebe von nicht mehr als 10 Vollzeitmitarbeitern gehandelt habe. Soweit sie weiter vorträgt, tatsächlich sei der Umsatz mit diesen Abnehmern aber verhältnismäßig gering gewesen und habe nur zwischen 18,8 und 34,7 % gelegen, reicht auch das nicht als Grundlage einer Abrechnung aus. Die zu Darlegungszwecken als Anlagen BK 7 - BK 11 vorgelegten Belege stammen sämtlich punktuell von relativ kleinen, teilweise gar nicht im maßgeblichen Bereich der früheren B.-West belegenen Regionen oder Städten (B., M., W., N., L./C.) und betreffen sämtlich nicht den streitgegenständlichen Zeitraum, sondern die Zeit frühestens ab dem Jahre 1999. Das gilt auch für die Anlage BK 13. Soweit sich die Beklagte schließlich auf die Bekundungen des Wirtschaftsprüfers K. beruft, von dem die als Anlage BK 14 vorgelegte Auskunft des B.- Prüfungsverbandes stammt, soll dieser lediglich bestätigen, dass der Umsatz mit den kleineren Betrieben bei nur 29,5 % liegt. Indes kann aus dem Anteil der Umsätze nicht auf den Anteil der Verpackungen geschlossen werden und bezieht sich der Vortrag wiederum nur auf das Jahr 1995 und damit nicht auf den gesamten streitgegenständlichen Zeitraum. Scheidet damit eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung mit Blick auf das neue Vorbringen der Beklagten aus, so gilt das auch für ihre Behauptung, den klägerischen Schriftsatz vom 25.6.2002 nicht vor der mündlichen Verhandlung vom 28.6.2002 erhalten zu haben. Denn die vorliegende Entscheidung ist auf neues tatsächliches Vorbringen der Klägerin in jenem Schriftsatz nicht gestützt.

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Genügt damit der Vortrag der Beklagten nicht, um den Umfang der Belieferung von Betrieben mit nicht mehr als 10 Vollzeitbeschäftigten festzustellen, so kann gleichwohl die Klage nicht in vollem Umfang mit dem auf Zahlung gerichteten Hauptantrag Erfolg haben. Denn es entspricht auch dem Vortrag der Klägerin selbst und ist angesichts der Funktion der Beklagten zudem offenkundig, dass diese in gewissem Umfange auch größere Betriebe beliefert hat. In dieser Situation schätzt der Senat in entsprechender Anwendung des § 287 Abs.1 ZPO den Anteil der Verpackungen, die an Betriebe mit nicht mehr als 10 Vollzeitbeschäftigten geliefert worden sind, auf 55 % der Gesamtmenge der von der Beklagten verwendeten Verpackungen. Die Klägerin hat - wie oben dargestellt worden ist - alsbald nach Inkrafttreten der VerpackV und nachdem sich die vorstehend erörterte Schnittstelle als unpraktikabel erwiesen hatte, mit anderen B. bzw. sogar mit dem damals noch als „B.-Z. N.“ selbständigen Teil der Beklagten pauschal vereinbart, dass 45 % des mit der Marke „D. g. P.“ versehenen Verpackungsabfalls wegen der bestehenden Beschränkungen nicht unter die Entsorgungspflicht fallen und deswegen nicht abzurechnen sind. Angesichts der Identität der Branche und des Belieferungssystems jeweils über regionale Genossenschaften liegt es nahe, diesen Schlüssel auch der Abrechnung im vorliegenden Verfahren zugrunde zu legen. Den Schnittstellenvereinbarungen mit den anderen B. liegt zwar schon das spätere Abgrenzungskriterium zugrunde, wonach nur Verpackungen im Umfang von höchstens der Füllung eines 1.100 l Umleerbehälters entsorgt wird, gleichwohl ist nicht ersichtlich, welches andere Kriterium den tatsächlichen Verhältnissen näher käme.

28

Steht der Klägerin damit für den Zeitraum zwischen dem 1.4.1993 und dem 30.9. 1993 lediglich ein Betrag zu, der 55 % ihres üblichen vertraglichen Lizenzentgeltes entspricht, so ist die Klage insoweit nur in der zuerkannten Höhe von 15.980,37 € begründet und im übrigen abzuweisen. Ausgehend von der als Anlage K 6 (Bl.23 f) bei der Akte befindlichen Forderungsaufstellung u.a. für das Jahr 1993 ergibt sich dies aus folgender Berechnung:

29

Gesamtforderung für 1993

216.063,73 DM

./. erstes Quartal

28.534,38 DM

Forderung für 1.4. - 31.12.

187.529,35 DM

Forderung für 1.4. - 30.09. (= 2/3)

125.019,56 DM

hiervon 55 %

68.760,76 DM

gezahlt (30 % von 125.019,56 DM)

37.505,87 DM

offen

31.254,89 DM

entsprechend

15.980,37 €

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Der Senat legt der Berechnung nicht die für Mai und September ausgeworfenen Einzelbeträge zugrunde, weil diese ersichtlich nur als vorläufige Beträge in die Abrechnung eingestellt worden sind. Ebenso wird der Abrechnung abweichend von den ausgewiesenen Zahlen für 1993 zugrundegelegt, dass die Beklagte, die ausdrücklich erklärt hatte, nur jeweils 30 % zahlen zu wollen, tatsächlich durch ihre - teilweise erst im Jahre 1994 erfolgten - Zahlungen 30 % der für das zweite und dritte Quartal des Jahres 1993 geschuldeten Beträge gezahlt hat (§ 366 Abs.1 BGB), wie es für den streitgegenständlichen Zeitraum insgesamt auch unstreitig ist.

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Für den anschließenden Zeitraum ab dem 1.10.1993 ist die Zahlungsklage als derzeit unbegründet abzuweisen. Die Klage hat für diesen Zeitraum im vorliegenden Verfahren keinen Erfolg, weil die Klägerin nicht hinlänglich zum Umfang der Verpackungen, die unter die maßgebliche - neue - Schnittstelle fallen, vorgetragen hat. Ihr steht insoweit aber ein vorrangig durchzusetzender Auskunftsanspruch gegen die Beklagte zu, dessen Erfüllung ihr die Bezifferung ihres Zahlungsanspruches ermöglicht.

32

Nachdem sich die anfänglich zugrundegelegte Schnittstelle von nicht mehr als 10 Vollzeitbeschäftigten als kaum praktikabel erwiesen hatte, hat die Klägerin bei den Abnehmern der B.-Regionalgenossenschaften nur noch höchstens den Verpackungsabfall im vereinbarten Rhythmus entsorgen lassen, den ein 1.100 l Umleerbehälter erfasst. Diese Verfahrensweise ist nach dem Vortrag der Klägerin im Oktober 1993 begonnen worden und deshalb für die anschließende Zeit der Abrechnung zugrunde zu legen. Entgegen der Auffassung der Beklagten handelt es sich bei diesem Vortrag der Klägerin nicht um eine Klageänderung, so dass sich die Frage der Sachdienlichkeit nicht stellt. Gegenstand des Zahlungsantrags der Klägerin war und ist unverändert die Geltendmachung von Entgelt für die Nutzung der Marke „D. g. P.“ im streitgegenständlichen Zeitraum. Der Vortrag der Klägerin zu der damaligen Umfang der Entsorgung ändert den Streitgegenstand nicht.

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Auch bezüglich der neuen Schnittstelle gilt, dass es im Ausgangspunkt der Klägerin obliegt, darzulegen, in welchem Umfang die von der Beklagten in Verkehr gebrachten Verpackungen an Betriebe gelangt sind, bei denen der Grenzwert nicht überschritten worden ist. Im Hinblick auf diese neue, von der Klägerin aus Gründen besserer Praktikabilität selbst favorisierte Schnittstelle bleibt es bei dem allgemeinen Grundsatz, dass die Klägerin als Gläubigerin die anspruchsbegründenden Tatsachen darzulegen und zu beweisen hat. Anders als bei der zuvor in Rede stehenden Personalgröße der zu entsorgenden Betriebe entziehen sich jetzt die anspruchsbegründenden Tatsachen nicht generell ihrer Kenntnis oder ihrer Zugriffsmöglichkeit. Sie weiß selbst oder kann doch - anders als die Beklagte - über die mit ihr kooperierenden Entsorgungsunternehmen in Erfahrung bringen, bei welchen Betrieben nicht mehr als ein 1.100 l Umleerbehälter pro Stoffgruppe aufgestellt war und entsorgt worden ist. Für die schlüssige Berechnung ihres Anspruches fehlt ihr lediglich ein Bindeglied: sie benötigt die Namen und Anschriften der Betriebe, die von den der damaligen B.-Z. W. angehörenden Regionalgenossenschaften beliefert worden sind, sowie die jeweiligen Liefermengen, um alsdann die Menge der entsorgten Verpackungen ermitteln zu können.

34

Der Senat hält sich nicht für berechtigt, der Klägerin durch eine schlichte dahingehende Auflage zu den von ihr noch benötigten Daten zu verhelfen. Eine Auflage an die Beklagte, im vorliegenden Verfahren eine Aufstellung der Abnehmer ihrer Regionalgenossenschaften vorzulegen, kann nicht erfolgen. Ausgehend von den Grundsätzen der „Bärenfang-Entscheidung“ (a.a.O.) wäre dies nur in Betracht zu ziehen, wenn die Beklagte „die Aufklärung ohne weiteres geben“ könnte. Das ist indes angesichts der großen Anzahl der Abnehmer und der Länge des Zeitraumes nicht der Fall.

35

Andererseits steht der Klägerin der hilfsweise geltendgemachte Auskunftsanspruch aus § 242 BGB zu. Es entspricht gefestigter Rechtsprechung auch im Markenrecht, dass der Verletzer in dem Umfang Auskünfte zu erteilen hat, der erforderlich ist, um die Höhe eines Ersatzanspruches zu prüfen und durchzusetzen, soweit die Erteilung der Auskünfte nicht unzumutbar ist (BGH GRUR 94,630,632 - „Cartier-Armreif“; 95, 50,53 „Indorektal/Indohexal“). Diese Voraussetzungen liegen vor. Diesbezüglich wird auf die obigen im Zusammenhang mit der früheren Schnittstelle stehenden Ausführungen verwiesen. Insbesondere ist die Erteilung der Auskünfte trotz des hohen mit ihr verbundenen Aufwandes nicht unzumutbar, weil die Beklagte die Marke verwendet hat, obwohl sie wusste, dass die Entsorgung nur zu einem Teil stattfinden durfte.

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Die Erfüllung des Anspruches ist auch nicht deswegen unmöglich, weil die Beklagte nicht die Bäckereibetriebe, sondern (nur) die nachgeordneten Regionalgenossenschaften beliefert hat. Denn diese sind ihrerseits aus jenen Lieferverbindungen verpflichtet, der Beklagten die erforderlichen Informationen zur Verfügung zu stellen. In dieser Situation ist die Zahlungsklage als (nur) derzeit unbegründet abzuweisen, weil eine Erteilung der Auskunft die Klägerin in die Lage versetzen wird, ihre Ansprüche vollständig zu beziffern.

37

Der mithin begründete Auskunftsanspruch ist in der obigen Fassung zuzuerkennen. Soweit diese von dem Wortlaut des Antrages abweicht, handelt es sich lediglich um eine redaktionelle Präzisierung. Insbesondere ist der Antrag, wie seiner Begründung zu entnehmen ist, auf die Angabe der Namen und Anschriften der belieferten Bäckereibetriebe und nicht der unmittelbaren Abnehmer der Beklagten gerichtet.

38

Soweit der Zahlungsanspruch begründet ist, stehen der Klägerin die zuerkannten Zinsen aus den auf S.27 unter A IV in dem Senatsurteil vom 27.5.1998 ausgeführten Gründen zu.

39

Soweit der Rechtsstreit im ersten Berufungsverfahren übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist, hat die Beklagte aus den in jenem Urteil unter B (ab S.28) dargelegten Gründen gemäß § 91 a Abs.1 ZPO die Kosten zu tragen.

40

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs.1 ZPO. Bei der Bildung der Kostenquoten ist das wirtschaftliche Interesse der Klägerin an dem ihr anstelle der begehrten Zahlung zuerkannten Auskunftsanspruch berücksichtigt worden. Die Teilrücknahme des Auskunftsantrages wirkt sich auf die Kostenquote nicht aus, weil der Auskunftsanspruch aus den unten dargelegten Gründen den Streitwert nicht erhöht.

41

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.

42

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gem. § 543 ZPO liegen nicht vor.

43

Die Festsetzung der Beschwer der Parteien entspricht dem Wert ihres Unterliegens im Rechtsstreit.

44

Der Streitwert für das erste Berufungsverfahren wird aus den Gründen der Senatsentscheidung vom 27.5.1998 erneut auf zunächst 1.299.168,33 DM und für die Zeit nach der übereinstimmenden Teilerledigungserklärung auf 949.168,33 DM festgesetzt. Ausgehend hiervon wird der Streitwert für das zweite Berufungsverfahren auf (949.168,33 DM =) 485.302,06 € festgesetzt.

45

Der Streitwert erhöht sich nicht gem. § 19 Abs.1 S.2 GKG um den Wert des hilfsweise geltendgemachten, mit dem vorliegenden Urteil beschiedenen Auskunftsanspruches, weil dieser lediglich der Vorbereitung der nochmaligen Geltendmachung des lediglich als derzeit unbegründet abgewiesenen Hauptanspruches dient und deswegen im Sinne des § 19 Abs.1 S.3 GKG als derselbe Gegenstand anzusehen ist.