Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1998-12-27, Aktenzeichen 6 W 28/98
ECLI:DE:OLGK:1998:1227.6W28.98.00

Tenor

1

G r ü n d e:

2

Die gemäß § 793 ZPO statthafte und auch im übrigen zulässige
sofortige Beschwerde der Schuldnerin hat in der Sache Erfolg. Sie
führt zu der aus der Beschlußformel ersichtlichen Abänderung des
angefochtenen Ordnungsmittelbeschlusses, weil ein für die begehrte
Verhängung von Ordnungsmitteln gemäß § 890 Abs. 1 ZPO
vorauszusetzender Verstoß gegen den Kernbereich des mit der
einstweiligen Verfügung ausgesprochenen Unterlassungsgebots nicht
festgestellt werden kann.

3

Dabei kann es dahingestellt bleiben, inwiefern das am 6.
November 1997 erworbene Spiels "Top four" der Schuldnerin in der
aus der Anlage K 1 zum Schriftsatz vom 28. November 1997
ersichtlichen Aufmachung seinerseits als unzulässige Nachahmung des
Spiels "Vier gewinnt" der Gläubigern einzuordnen ist, dessen
Inverkehrbringen daher als gemäß § 1 UWG unlautere
Wettbewerbshandlung zu unterbinden wäre. Das ist hier deshalb nicht
von entscheidungserheblicher Bedeutung, weil ein solcher Verstoß
allenfalls im Rahmen eines neuerlichen Unterlassungsbegehrens,
nicht aber im Rahmen des Ordnungsmittelverfahrens zur
Zwangsvollstreckung des in der vorliegenden einstweiligen Verfügung
titulierten Verbots geltend zu machen ist.

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Die Verhängung von Ordnungsmitteln wegen Verstoßes gegen eine
titulierte Unterlassungsverpflichtung setzt voraus, daß der
Schuldner Handlungen vorgenommen hat, die vom Verbotstatbestand
erfaßt werden bzw. die nur geringfügig vom wettbewerbswidrigen Kern
- dem Charakteristischen - der in dem Vollstreckungstitel
untersagten, in der konkreten Verletzungsform sich
niederschlagenden Handlung abweichen, ihr aber praktisch
gleichwertig sind (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche.
6. Auflage, 57. Kapitel, Rdn. 12; Baumbach/Hefermehl,
Wettbewerbsrecht, 19. Auflage, Einleitung UWG, Rdn. 581 - jeweils
mit weiteren Nachweisen). Danach ist vorauszusetzen, daß der
Schuldner nicht lediglich eine der bereits nach dem
Unterlassungstitel verbotenen Handlung "ähnliche"
Wettbewerbsverletzung begeht, sondern daß die Verletzung gerade in
der Weise geschieht, die dem Schuldner durch den vorliegenden
Verbotstitel, auf den der Gläubiger sich stützt, untersagt worden
ist. Wegen des repressiven Charakters der Ordnungsmittel und des
sich aus Art. 103 Abs. 2 Grundgesetz ergebenden
"Bestimmtheitsgebots" sind dabei enge Grenzen zu ziehen und darf
die Anwendung der "Kerntheorie" nicht dazu führen, ein dem
verbotenen im Kern lediglich ähnliches Verhalten mittels der
Zwangsvollstreckung eines vorliegenden Titels zu "verbieten". Läßt
die in diesem Zusammenhang gebotene Auslegung des
Unterlassungstitels Zweifel offen, ob die in Rede stehende
Verletzungshandlung dem Charakteristischen der in dem Titel
untersagten Handlung entspricht, stellt sich daher das Verfahren
der Zwangsvollstreckung als ungeeignet bzw. unzulässig dar und ist
der Gläubiger darauf zu verweisen, sich im Rahmen eines
Erkenntnisverfahrens einen (weiteren) Verbotstitel zu
beschaffen.

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Dies vorangestellt, kann das Inverkehrbringen des hier
fraglichen Spiels "Top four" durch die Schuldnerin aber nicht als
Verstoß gegen das mit der vorliegenden Unterlassungsverfügung
titulierte Verbot angesehen werden. Wie sich aus der zur Auslegung
des in der Beschlußverfügung ausgesprochenen Verbots
heranzuziehenden Antragsschrift der Gläubigerin ergibt, begründet
sich der Vorwurf des nach § 1 UWG unzulässigen Plagiats kumulativ
zu weiteren, von der Gläubigerin angeführten Gesichtspunkten u. a.
damit, daß das von der Schuldnerin in den Verkehr gebrachte
Strategiespiel (auch) den Produktnamen des Originals "Vier gewinnt"
durch die Bezeichnung "4 gewinnt" nachgeahmt habe. Eben dieser
Gesichtspunkt findet in lit. e) des in der Antragsschrift
formulierten, die einzelnen Merkmale der beanstandeten Ausstattung
kumulativ aufführenden Unterlassungsantrags, welcher der
einstweiligen Verfügung zugrundeliegt und in die Formulierung der
dort titulierten Unterlassungsverpflichtung entsprechend übernommen
worden ist, seinen Niederschlag. Das am 6. November 1997 erworbene
Spiel der Schuldnerin weicht aber hinsichtlich des unter lit. e)
des titulierten Verbots genannten Merkmals nicht nur unwesentlich
von dem der Unterlassungsverfügung zugrundeliegenden Aufmachung des
Spiels "4 gewinnt" ab. Denn die für diese Ausstattung des
Strategiespiels der Schuldnerin gewählte Bezeichnung "Top four" ist
dem Produktnamen des dem Verfügungstitel zugrundeliegenden Spiels "
4 gewinnt" weder in klanglicher, noch in inhaltlicher oder
sinnbildlicher Hinsicht gleichwertig. Während der Begriff " 4
gewinnt" zum Ausdruck bringt, daß mit "4 (Spielsteinen) gewonnen"
werden kann bzw. derjenige Spieler gewinnt, dem es gelingt, 4
(passende) Spielsteine zu plazieren, besagt die Formulierung "Top
four" lediglich , daß 4 (Spielsteine ?) "an der Spitze stehen" bzw.
"oben" sind. Daß damit zwangsläufig auch der Umstand des - nach der
erstgenannten Formulierung aber zum Ausdruck gebrachten -
Spielgewinns verbunden ist, vermittelt die letztgenannte Aussage
aber nicht ohne weiteres. Denn sie kann ebenso gut dahin verstanden
werden, daß "four" bzw. 4 (Spielsteine) "on top" d.h. "oben" bzw.
"an der Spitze" (des Spielbretts) stehen bzw. plaziert werden
müssen, um zu gewinnen. Angesichts dieser Unterschiede im
Aussagegehalt der Produktbezeichnungen handelt es sich bei der im
November 1997 erworbenen Ausstattung zwar um ein der mit dem Titel
untersagten konkreten Form ähnliches Produkt. Dieses ist jedoch dem
Charakteristischen der kumulativ u. a. gerade an die
Produktbezeichnung anknüpfenden, mit der einstweiligen Verfügung
untersagten Verletzungshandlung nicht gleichwertig und liegt damit
außerhalb des Kernbereichs des titulierten Verbots.

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Im Ergebnis gleiches gilt hinsichtlich des anläßlich des
Testkaufs am 23. September 1997 in einem in A. gelegenen
Fachgeschäft erworbenen Exemplars. Da dieses unstreitig von der
Schuldnerin bereits vor Zustellung der einstweiligen Verfügung in
den Verkehr gebracht worden war und das titulierte Verbot die
Verpflichtung, das künftige Inverkehrbringen durch Dritte zu
unterbinden, nicht umfaßt, fällt auch dieses Verhalten nicht unter
das in der Unterlassungsverfügung ausgesprochene konkrete
Verbot.

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Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich der ersten Instanz
auf § 788 Abs. 1 ZPO, bezüglich der Beschwerdeentscheidung auf § 91
Abs. 1 ZPO. Soweit sie notwendig waren, sind die Kosten der ersten
Instanz danach der Schuldnerin aufzuerlegen, weil die von der
Gläubigerin eingeleitete Zwangsvollstreckungsmaßnahme nicht
offensichtlich aussichtslos war, sondern von einer wertenden
Beurteilung des Umfangs des Kernbereichs des gerichtlichen Verbots
abhing, deren Ausgang von der Gläubigerin nicht ohne weiteres
vorhergesehen werden konnte (vgl. Zöller-Stöber, ZPO, 20. Auflage,
Rdn. 8, 9/9a, 20 zu § 788 ZPO).