Landgericht Stuttgart (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-12-04, Aktenzeichen 31 O 117/09 KfH

Tenor

1. Dem Beklagten wird bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis 250.000 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, untersagt, im geschäftlichen Verkehr für das Getränk "X Guanabana" zu werben und/oder dieses zu vertreiben, sofern für das Mittel keine Zulassung oder Notifizierung nach der Novel-Food-Verordnung (Verordnung EG Nr. 258/97) besteht.

2. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 166,60 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit 05.05.2009 zu zahlen.

3. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

4. Dieses Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Streitwert: 15.000 Euro.

Tatbestand

1

Kläger ist der Verband Sozialer Wettbewerb e.V. Er nimmt mit der am 05.05.2009 zugestellten Klage den Beklagten auf Unterlassung in Anspruch, das Getränk "X Guanabana" im geschäftlichen Verkehr ohne Zulassung nach der sog. Novel-Food-Verordnung der EU zu bewerben oder zu verkaufen. Der Kläger hält dies für wettbewerbswidrig, weil die im Getränk enthaltene Frucht Guanabana in den Anwendungsbereich dieser Verordnung falle und keine Zulassung der zuständigen Behörde habe. Der Beklagte handelt mit Lebensmitteln, auch im Internet unter www…...de. Dort hat er auch für das genannte Fruchtsaftgetränk geworben, wie in dem Ausdruck Anl. K 2 dargestellt. Es enthält u.a. Fruchtmark der Guanabana-Frucht, die auch als Stachelannone, Graviola oder Corossol bezeichnet wird. Diese Frucht stammt aus Mittel - und Südamerika und wird dort sowie in anderen außereuropäischen Ländern mit vergleichbaren klimatischen Bedingungen angebaut. Sie wird bislang in Europa aus klimatischen Gründen weder angebaut noch mangels Transportfähigkeit eingeführt. Importfähig sind Verarbeitungsprodukte wie Saft oder Püree aus Guanabana. Eine behördliche Zulassung nach der Novel-Food-Verordnung ist in der EU bislang nicht erteilt oder beantragt worden.

2

Auf eine Abmahnung des Klägers vom 25.03.2009 (Anl. K 17), gerichtet auf Unterlassung des weiteren Vertriebs dieses Safts, hat der Beklagte die vom Kläger begehrte strafbewehrte Unterlassungserklärung nicht abgegeben, allerdings derzeit das Getränk aus dem Angebot genommen.

3

Der Kläger trägt vor, seine in zahlreichen Entscheidungen des BGH anerkannte Prozessführungsbefugnis als Wettbewerbsverband ergebe sich hier daraus, dass Mitgliedsunternehmen Fruchtsäfte vertrieben oder herstellten. Aus der Guanabana-Frucht hergestellte Lebensmittel als Saft oder Püree seien derzeit in der EU nach den Bestimmungen der Novel-Food-Verordnung nicht verkehrsfähig. Nach den maßgeblichen Verhältnissen zum 15.05.1997 seien solche Lebensmittel aus Guanabana nicht in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet worden. Er verweist darauf, dass die Frucht in einschlägigen Lexika zu Lebens- oder Nahrungsmitteln selbst mit aktuellem Stand nicht aufgeführt werde. Auch einschlägige Internetseiten zu Ernährungsfragen wiesen keine Einträge oder nur eine Verlinkung zur Marke C. auf, die zu einer Pressemitteilung vom 10.01.2007 führe, wonach unter dieser Marke ein Fruchtsaftgetränk mit Guanabana angeboten werde. Auch nach einer Mitteilung des Herstellers des Safts unter der Marke X sei davon auszugehen, dass nach wie vor keine nennenswerte Verbreitung in der EU stattfinde. Unter diesen Umstände könne es auch keine Erfahrungen darüber geben, dass der Genuss des Saftes unbedenklich sei. Tatsächlich sei der Genuss nach einer an der Universität Marburg erstellten Studie nicht unbedenklich, die einen epidemiologischen Zusammenhang zwischen einer auf der karibischen Inselgruppe Guadeloupe vorkommenden neurodegenerativen Krankheit und dem Verzehr annoninhaltiger Pflanzen wie der Guanabana belege.

4

Der Kläger verlangt deshalb neben der Unterlassung des Vertriebs die Erstattung von Abmahnkosten in Höhe von 166,60 Euro einschließlich Umsatzsteuer.

5

Der Kläger beantragt:

6

1. Dem Beklagten wird bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis 250.000 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, untersagt, im geschäftlichen Verkehr für das Getränk "X Guanabana" zu werben und/oder dieses zu vertreiben, sofern für das Mittel keine Zulassung oder Notifizierung nach der Novel-Food-Verordnung (Verordnung EG Nr. 258/97) besteht.

7

2. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 166,60 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

8

Der Beklagte beantragt,

9

die Klage abzuweisen.

10

Der Beklagte bestreitet die Prozessführungsbefugnis des Klägers.

11

Er meint, die Klage scheitere mangels Wiederholungsgefahr schon daran, dass er das Produkt aus dem Sortiment genommen habe.

12

Dessen Verkauf verstoße auch nicht gegen die Novel-Food-Verordnung. Nicht richtig sei, dass es bisher noch nicht in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet worden sei. Die Frucht werde in Süd- und Zentralamerika kultiviert und regelmäßig für den menschlichen Verzehr verwendet. Auch hinsichtlich des Verzehrs in Mitgliedstaaten der EU ergebe sich kein anderes Bild. Der englische Safthersteller vertreibe seine Produkte vor allem in England, Schweden und Belgien, darunter unbeanstandet seit über 10 Jahren das streitgegenständliche Produkt. Darüber hinaus werde es von einer Fülle von Internethändlern vertrieben. Dass es auf den Stichtag 15.05.1997 ankomme, sei der Verordnung nicht zu entnehmen. Auch das seit 2007 vertriebene Produkt C. zeige, dass die Frucht, die mit herkömmlichen Vermehrungsmethoden oder Zuchtmethoden gewonnen werde, in Europa in nennenswertem Umfang konsumiert werde. Sie könne als erfahrungsgemäß unbedenklich gelten. Aus der vom Kläger angeführten Doktorarbeit ergebe sich nichts anderes, die dortige Hypothese werde letztlich nicht belegt, andere wissenschaftliche Arbeiten gebe es nicht.

13

Der Beklagte steht - wie in der mündlichen Verhandlung erörtert - außerdem auf dem Standpunkt, die Klage sei rechtsmissbräuchlich, weil auch die Fa. S., deren Interessen als Mitglied der Kläger vertrete, ein Saftprodukt der Fa. A. mit Guanabana vertreibe.

14

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrags wird auf die Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

15

Im Schriftsatz vom 23.10.2009 - der ihm im Umfang des Beschlusses vom 09.10.2009 (Protokoll S 2, Bl. 45; hierauf wird verwiesen) nachgelassen worden ist - trägt der Beklagte weiter vor zur Bedeutung der EU-Verordnung über Pestizid-Grenzwerte, außerdem u.a. auch zur Frage der Erwähnung der Guanabana in Texten der EU, zu Produkten aus dieser Frucht und ihrem Vertrieb und Verzehr in der EU (wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 47 ff Bezug genommen).

Entscheidungsgründe

16

Die zulässige Klage ist begründet. Der Kläger hat Anspruch auf die begehrte Unterlassung und die Erstattung von Abmahnkosten.

1.

17

Der Kläger ist als Verband mit der satzungsmäßigen Zielsetzung des Wettbewerbsschutzes klagebefugt, § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG. Wie sich aus den in der Klageschrift zitierten Entscheidungen ergibt, ist die Klagebefugnis unter dem Gesichtspunkt seiner Ausstattung anzunehmen. Mit Vorlage seiner Mitgliederliste (Anl. K 19) hat er auch bewiesen, dass eine erhebliche Zahl seiner Mitglieder sich im Wettbewerb mit dem Beklagten befindet: dazu gehören sowohl namhafte und große Filialisten wie die Supermarktkette K. (S. 14) oder die Drogeriemarktkette S. (S. 30), die gerichtsbekannt bundesweit eine Vielzahl von Filialen betreiben und dabei auch Säfte vertreiben - für S. wird dies vom Beklagten mittlerweile selbst vorgetragen -, als auch Unternehmen, die gerichtsbekannt Säfte oder Saftgetränke herstellen wie Y. (S. 20) oder Z. (S. 21). Durch gegebenenfalls wettbewerbswidrigen Handel mit dem Getränk X Guanabana werden ihre Interessen berührt.

2.

18

Der Vertrieb des Fruchtsaftgetränks "X Guanabana" ist eine dem Beklagten zu untersagende wettbewerbswidrige bzw. unlautere geschäftliche Handlung (§§ 3, 4 Nr. 11, 8 UWG).

19

Da der vom Kläger vorgetragene Wettbewerbsverstoß im Jahr 2008 begangen wurde, besteht der Unterlassungsanspruch nur, wenn sich die Handlung sowohl nach dem bis Ende 2008 als auch nach dem ab 2009 geltenden Recht als wettbewerbswidrig erweist (vgl. BGH GRUR 2009, 79, 82). Das ist hier der Fall, weil sich die Rechtslage in den entscheidenden Punkten nicht geändert hat: Der Vertrieb des Getränks ist wettbewerbswidrig bzw. unlauter, weil er infolge seiner aus der Gunanabana-Frucht gewonnenen Bestandteile unter die sog. Novel-Food-Verordnung - Verordnung (EG) Nr. 258/97 - fällt und eine danach erforderliche Zulassung - insoweit unstreitig - nicht vorliegt (§§ 3, 4 Nr. 11 UWG a.F. und n.F.).

20

Unlauter sind nach § 4 Nr. 11 UWG Handlungen unter Verstoß gegen gesetzliche Vorschriften, die auch dazu bestimmt sind, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Solche Marktverhaltensregeln sind auch die Bestimmungen der Novel-Food-Verordnung, wonach Erzeugnisse, die unter ihren Anwendungsbereich fallen, nicht ohne Zulassung vertrieben werden dürfen (BGH GRUR 2008, 625 - Tz. 11).

21

Nach dem beiderseitigen Sachvortrag muss davon ausgegangen werden, dass die Guanabana-Frucht oder Erzeugnisse daraus, in den Anwendungsbereich dieser Verordnung fallen.

22

Nach § 2 Abs. 1 der Novel-Food-Verordnung findet diese Anwendung auf das Inverkehrbringen von Lebensmitteln und Lebensmittelzutaten in der EU, die in dieser bisher noch nicht in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet wurden und die unter die unter a) bis f) dort aufgeführten Gruppen von Erzeugnissen fallen, also auch die in e) genannten Lebensmittel aus Pflanzen oder Pflanzenbestandteilen, wozu auch ein Fruchtsaft gehört. Ein zur Annahme der Neuartigkeit des betreffenden Lebensmittels oder der betreffenden Zutat führender Verzehr durch Menschen in einer nicht erheblichen Menge ist dann anzunehmen, wenn das betreffende Lebensmittel oder die Zutat in einem so geringen Umfang verzehrt worden ist, dass durch sein Inverkehrbringen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls ernst zu nehmende Folgen für die Gesundheit der Bevölkerung nicht auszuschließen sind; eine in diesem Sinne erhebliche Menge der Verwendung für den menschlichen Verzehr ist dementsprechend gegeben, wenn es nach dem Umfang, in dem das betreffende Mittel von Menschen verzehrt worden ist, zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung nicht (mehr) erforderlich erscheint, das Inverkehrbringen in der Gemeinschaft erst nach einer Sicherheitsprüfung nach den Bestimmungen der Novel-Food-Verordnung zuzulassen (BGH a.a.O. Tz. 22 unter Hinweis auf EuGH WRP 2005, 863). Entscheidend kommt es darauf an, ob ein Verzehr innerhalb der EU - nicht in Nichtmitgliedsstaaten - in nennenswertem Umfang zum Stichtag 15.05.1997, dem Inkrafttreten der Verordnung festgestellt werden kann (EuGH, BGH, a.a.O.).

23

Die Darlegungs- und Beweislast für dieses Tatbestandsmerkmal liegt zwar grundsätzlich beim Kläger, der die Unterlassung des weiteren Vertriebs verlangt. Den Beklagten, der lebensmittelrechtlich für den ordnungsgemäßen Vertrieb verantwortlich ist, trifft aber eine gesteigerte sekundäre Darlegungs- und Beweislast hierzu (vgl. BGH a.a.O. Tz. 18 f). Der Kläger muss also hinreichend substantiiert behaupten, dass ein solcher nennenswerter Verzehr zum genannten Stichtag nicht vorlag. Dies hat der Kläger vorliegend ausreichend vorgetragen, indem er etwa auf Nachschlagewerke zum Lebensmittelbereich verwiesen hat, die noch heute diese Frucht nicht erwähnen. Er hat ferner in der Replik auf ein weiteres Nachschlagewerk hingewiesen, das kurz vor dem Stichtag zur Guanabana-Frucht ausgeführt hat, diese spiele nur eine lokale Rolle in den Anbauländern. Damit war es Sache des Beklagten, Anhaltspunkte vorzutragen und gegebenenfalls unter Beweis zu stellen, dass die Frucht oder Erzeugnisse daraus zum 15.05.1997 in nennenswertem Umfang in der EU verzehrt worden sind. Dies ergibt sich aus seinem Vortrag nicht. Er hat, wie die Klägerin bereits in der Replik lange vor der mündlichen Verhandlung zutreffend angemerkt hat, lediglich behauptet, das streitgegenständliche Fruchtsaftgetränk werde von der Herstellerin seit über 10 Jahren in mehreren europäischen Ländern vertrieben. Das ergibt nicht schlüssig, dass es bereits am 15.05.1997 vertrieben worden ist. Erst recht nicht ist daraus erkennbar, aufgrund welcher Umstände sich daraus ein nennenswerter Verzehr im genannten Sinne ergeben haben soll.

24

Das weitere Vorbringen des Beklagten zum Konsum der Frucht in außereuropäischen Ländern oder zu Händlern oder Saftherstellern, die in den letzten Jahren oder derzeit im Internet Säfte oder sonstige Artikel anbieten, die Guanabana enthalten, ist für die Frage eines nennenswerten Verzehrs innerhalb der EU am maßgeblichen Stichtag unerheblich.

25

Allerdings fallen Lebensmittel aus Pflanzen oder Pflanzenbestandteilen dann nicht unter die Novel-Food-Verordnung, wenn sie mit herkömmlichen Vermehrungs- oder Zuchtmethoden gewonnen wurden und erfahrungsgemäß als unbedenkliche Lebensmittel gelten können, Art. 2 Abs. 2 e) Verordnung (EG) Nr. 258/97. Es kann dahingestellt bleiben, ob den Beklagten die volle Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen dieser Ausnahmeregelung treffen oder ob er auch insoweit lediglich eine sekundäre Darlegungslast trägt. Sein Vorbringen zur zweiten Voraussetzung dieser Ausnahmeregelung - die erste ist unstreitig - genügt auch letzterem nicht. Dazu bedarf es vielleicht nicht unbedingt der Darlegung wissenschaftlicher Untersuchungen zur Unbedenklichkeit einer Lebensmittelzutat (wie von OLG Hamm LRE 55, 169 verlangt), weil sich Erfahrungen nicht aus wissenschaftlichen Untersuchungen speisen müssen. Aber ein Lebensmittel oder eine Lebensmittelzutat kann nur dann erfahrungsgemäß unbedenklich sein, wenn es auf breiter Grundlage in verschiedener Form verzehrt worden ist und wenn eine gewisse Beobachtung hinzu kommt, die sich gerade auf die Unbedenklichkeit bezieht (OLG Hamm a.a.O.), wobei es für eine "Erfahrung" entgegen OLG Hamm genügen dürfte, wenn aus einer gewissen Intensität und Dauer des Verzehrs ohne negative Beobachtung auf die Unbedenklichkeit geschlossen werden kann. Auch wenn der Vortrag des Beklagten, die Herstellerin vertreibe das Produkt seit über 10 Jahren in Europa, als richtig unterstellt wird, ergibt sich daraus aber noch nicht einmal das Volumen des Vertriebs, aus dem unter Umständen auch schon auf die Unbedenklichkeit geschlossen werden könnte. Entsprechendes gilt erst recht für die Darlegungen in der Klageerwiderung und in der mündlichen Verhandlung zu weiteren Saftherstellern oder Vertriebsunternehmen, die erst in jüngster Zeit Saftgetränke mit Guanabana-Bestandteilen in unbekanntem Umfang vertreiben (etwa C. seit 2007, A. seit unbekannter Zeit). Für diese Gesichtspunkte gilt erst recht, dass der lebensmittelrechtlich Verantwortliche mit seinen Kontakten zum Hersteller oder Vertrieb insoweit darlegungspflichtig ist (vgl. BGH a.a.O.).

26

Soweit der Beklagte im Schriftsatz vom 23.10.2009 weiteren Vortrag zu diversen Angeboten von Herstellen oder Händlern hält, die Produkte mit Guanabana betreffen, und sich u.a. auf ein marktwissenschaftliches Gutachten beruft, kann dies nach § 296 a ZPO nicht mehr berücksichtigt werden. Der beschränkt gewährte Schriftsatznachlass hat sich hierauf nicht erstreckt. Das Vorbringen zu sonstigen aktuellen Angeboten von Saftgetränken mit Guanabana rechtfertigt auch keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO), zumal es aus den bereits genannten Gründen nicht entscheidungserheblich ist. Das gilt auch für die Darlegungen zur Arzneimitteltauglichkeit der Frucht, die allenfalls belegt, dass sie Wirkstoffe enthält, die auf den menschlichen Organismus einwirken, damit aber gerade nicht ihre Unbedenklichkeit. Diese wird auch nicht dadurch bestätigt, dass einige Produkte mikrobiologisch einwandfrei sind; eine fehlende Verkeimung o.ä. belegt nicht die Unbedenklichkeit des Lebensmittels selbst. Die erforderliche konkrete Darlegung wird auch nicht durch einen Beweisantrag ersetzt, der auf die Einholung eines marktwissenschaftlichen Gutachtens "im Hinblick auf die Anl. B 1" zielt. Diese Anlage ist eine E-Mail der englischen Herstellerin an den Beklagten mit der Aussage des über 10-jährigen Vertriebs des Fruchtsaftgetränks. Die Mitteilung enthält keine Angaben zum Umfang des Vertriebs, belegt aber, dass der Beklagte in Kontakt zur Herstellerin steht und deshalb solche Angaben zur Substantiierung seiner nicht näher erläuterten Behauptung beibringen könnte, das Produkt stehe seit mehr als 10 Jahren in "nicht unwesentlichem Umfang markttechnisch zur Verfügung". Erst recht ist nicht ersichtlich, welchen Bezug die Informationen in Anl. B 6 zum Streitgegenstand haben sollen.

27

Etwas anderes folgt auch nicht aus der in der Verfügung vom 30.06.2009 unter Ziff. IV. genannten Verordnung (EG) Nr. 256/09 und etwaiger Vorgänger-Regelungen zur Festsetzung von Fungizid-Rückständen. Dass dabei auch eine Regelung zu Rückständen in Guanabana getroffen worden ist, besagt nichts für die Frage, ob diese Frucht im Hinblick auf das Ausmaß des Verzehrs zum genannten Stichtag oder unter dem Gesichtspunkt einer auf Erfahrung beruhenden Unbedenklichkeit unter den Anwendungsbereich der Novel-Food-Verordnung fällt.

28

Entsprechendes gilt für die weitere Veröffentlichung der EU, die die Beklagte als zusätzlichen rechtlichen Gesichtspunkt mit dem nachgelassenen Schriftsatz als Anl. B 4 vorgelegt hat. Die als Anl. B 4 vorgelegte Tabelle gehört offenbar zu der im Amtsblatt der EG NR. C 287 vom 15.09.1998 veröffentlichten Mitteilung der Kommission mit "Erläuterungen zur kombinierten Nomenklatur der Europäischen Gemeinschaften", basierend auf einem "Internationalen Übereinkommen über das Harmonisierte System zur Bezeichnung und Kodierung der Waren"; zugrunde liegt dieser Mitteilung die "Verordnung (EWG) Nr. 2658/87 des Rates vom 23. Juli 1987 über die zolltarifliche und statistische Nomenklatur sowie den Gemeinsamen Zolltarif". Dass die Guanabana in der genannten Mitteilung unter dem Kapitel 8 "Genießbare Früchte…" aufgeführt ist, ist danach nur eine zolltechnische Einordnung eines potentiellen Importprodukts in ein Schema; die Frucht wurde ersichtlich hier unter diesem Aspekt in Kapitel 8 der Nomenklatur einsortiert, weil sie im Falle ihres Imports für den Verzehr bestimmt ist und angesichts ihrer Beschaffenheit nicht in ein anderes Kapitel des Abschnitts II "Waren pflanzlichen Ursprungs" passt, das etliche weitere Kapitel wie "lebende Pflanzen" oder Rubriken für pflanzliche Produkte zur technischen Verwendung enthält. Dem kann nicht entnommen werden, dass die Kommission eine so eingruppierte Frucht auf ihre Unbedenklichkeit hin untersucht und damit vom Anwendungsbereich der Novel-Food ausgenommen hat. Diese Eingruppierung besagt deshalb nichts für die Subsumtion unter die Novel-Food-Verordnung und insbesondere nicht dafür, ob sie nach dieser Verordnung einer Zulassung bedarf.

29

Nach alldem hat der Beklagte den Vertrieb des streitgegenständlichen Getränks im beantragten Umfang zu unterlassen, §§ 3, 4 Nr. 11, 8 Abs. 1 UWG.

3.

30

Die durch die unlautere Handlung indizierte Wiederholungsgefahr ist nicht dadurch ausgeräumt, dass der Beklagte das Produkt zwischenzeitlich aus dem Sortiment genommen hat. Dass der Schuldner des Unterlassungsanspruchs die Störung beseitigt oder erklärt, sie nicht zu wiederholen, genügt zur Beendigung de Wiederholungsgefahr nicht; dies erfordert regelmäßig die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung (Bornkamm in Hefermehl/Bornkamm/Köhler, UWG, 27. Aufl., § 8 Rn. 1.39 m.w.N.).

4.

31

Das Unterlassungsbegehren ist auch nicht deshalb rechtsmissbräuchlich (§ 8 Abs. 4 UWG), weil möglicherweise der Fa. S. als einem Mitglied des Klägers ein vergleichbarer Wettbewerbsverstoß wegen des Vertriebs eines Getränks mit Bestandteilen aus derselben Frucht zur Last fällt. Dieser sog. Einwand der "unclean hands" ist, wenn nicht generell (so Köhler in Hefermehl/Bornkamm/Köhler a.a.O. § 11 Rn. 2.39), so zumindest dann von vornherein unbeachtlich, wenn Interessen der Allgemeinheit oder Dritter berührt sind (Köhler a.a.O. m.w.N. zur Rechtsprechung). Das ist hier bei einem Verstoß gegen die Novel-Food-Verordnung, die auch den Schutz der Marktteilnehmer und insbesondere der Verbraucher bezweckt, der Fall. Abgesehen davon trifft der Vorwurf nicht den Kläger als Wettbewerbsverband, sondern lediglich eines seiner Mitglieder, nicht aber weitere Mitglieder, die ebenfalls, wie oben ausgeführt, Wettbewerber des Beklagten sind. Schon deshalb kann das Klagebegehren nicht als rechtsmissbräuchlich angesehen werden.

5.

32

Weil die Klägerin zu Recht einen Wettbewerbsverstoß beanstandet hat, kann sie auch die Kosten der Abmahnung vom 25.03.2009 ersetzt verlangen, § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG. Der verlangte Betrag von 166,60 Euro einschließlich Umsatzsteuer ist nach den unbestrittenen Berechnungen des Klägers orientiert an der Relation von abmahnungsbedingtem Gesamtaufwand zur Anzahl von Abmahnungen im Jahr 2008 (i.e. Bl. 12) und er hält sich im Rahmen dessen, was üblicherweise ein Wettbewerbsverein ersetzt verlangen kann (vgl. hierzu i.E. Bornkamm a.a.O. § 12 Rn. 1.97 ff). Er wird deshalb vom Gericht so als angemessener Erstattungsbetrag festgesetzt (§ 287 Abs. 2 ZPO).

6.

33

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.

Gründe

16

Die zulässige Klage ist begründet. Der Kläger hat Anspruch auf die begehrte Unterlassung und die Erstattung von Abmahnkosten.

1.

17

Der Kläger ist als Verband mit der satzungsmäßigen Zielsetzung des Wettbewerbsschutzes klagebefugt, § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG. Wie sich aus den in der Klageschrift zitierten Entscheidungen ergibt, ist die Klagebefugnis unter dem Gesichtspunkt seiner Ausstattung anzunehmen. Mit Vorlage seiner Mitgliederliste (Anl. K 19) hat er auch bewiesen, dass eine erhebliche Zahl seiner Mitglieder sich im Wettbewerb mit dem Beklagten befindet: dazu gehören sowohl namhafte und große Filialisten wie die Supermarktkette K. (S. 14) oder die Drogeriemarktkette S. (S. 30), die gerichtsbekannt bundesweit eine Vielzahl von Filialen betreiben und dabei auch Säfte vertreiben - für S. wird dies vom Beklagten mittlerweile selbst vorgetragen -, als auch Unternehmen, die gerichtsbekannt Säfte oder Saftgetränke herstellen wie Y. (S. 20) oder Z. (S. 21). Durch gegebenenfalls wettbewerbswidrigen Handel mit dem Getränk X Guanabana werden ihre Interessen berührt.

2.

18

Der Vertrieb des Fruchtsaftgetränks "X Guanabana" ist eine dem Beklagten zu untersagende wettbewerbswidrige bzw. unlautere geschäftliche Handlung (§§ 3, 4 Nr. 11, 8 UWG).

19

Da der vom Kläger vorgetragene Wettbewerbsverstoß im Jahr 2008 begangen wurde, besteht der Unterlassungsanspruch nur, wenn sich die Handlung sowohl nach dem bis Ende 2008 als auch nach dem ab 2009 geltenden Recht als wettbewerbswidrig erweist (vgl. BGH GRUR 2009, 79, 82). Das ist hier der Fall, weil sich die Rechtslage in den entscheidenden Punkten nicht geändert hat: Der Vertrieb des Getränks ist wettbewerbswidrig bzw. unlauter, weil er infolge seiner aus der Gunanabana-Frucht gewonnenen Bestandteile unter die sog. Novel-Food-Verordnung - Verordnung (EG) Nr. 258/97 - fällt und eine danach erforderliche Zulassung - insoweit unstreitig - nicht vorliegt (§§ 3, 4 Nr. 11 UWG a.F. und n.F.).

20

Unlauter sind nach § 4 Nr. 11 UWG Handlungen unter Verstoß gegen gesetzliche Vorschriften, die auch dazu bestimmt sind, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Solche Marktverhaltensregeln sind auch die Bestimmungen der Novel-Food-Verordnung, wonach Erzeugnisse, die unter ihren Anwendungsbereich fallen, nicht ohne Zulassung vertrieben werden dürfen (BGH GRUR 2008, 625 - Tz. 11).

21

Nach dem beiderseitigen Sachvortrag muss davon ausgegangen werden, dass die Guanabana-Frucht oder Erzeugnisse daraus, in den Anwendungsbereich dieser Verordnung fallen.

22

Nach § 2 Abs. 1 der Novel-Food-Verordnung findet diese Anwendung auf das Inverkehrbringen von Lebensmitteln und Lebensmittelzutaten in der EU, die in dieser bisher noch nicht in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet wurden und die unter die unter a) bis f) dort aufgeführten Gruppen von Erzeugnissen fallen, also auch die in e) genannten Lebensmittel aus Pflanzen oder Pflanzenbestandteilen, wozu auch ein Fruchtsaft gehört. Ein zur Annahme der Neuartigkeit des betreffenden Lebensmittels oder der betreffenden Zutat führender Verzehr durch Menschen in einer nicht erheblichen Menge ist dann anzunehmen, wenn das betreffende Lebensmittel oder die Zutat in einem so geringen Umfang verzehrt worden ist, dass durch sein Inverkehrbringen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls ernst zu nehmende Folgen für die Gesundheit der Bevölkerung nicht auszuschließen sind; eine in diesem Sinne erhebliche Menge der Verwendung für den menschlichen Verzehr ist dementsprechend gegeben, wenn es nach dem Umfang, in dem das betreffende Mittel von Menschen verzehrt worden ist, zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung nicht (mehr) erforderlich erscheint, das Inverkehrbringen in der Gemeinschaft erst nach einer Sicherheitsprüfung nach den Bestimmungen der Novel-Food-Verordnung zuzulassen (BGH a.a.O. Tz. 22 unter Hinweis auf EuGH WRP 2005, 863). Entscheidend kommt es darauf an, ob ein Verzehr innerhalb der EU - nicht in Nichtmitgliedsstaaten - in nennenswertem Umfang zum Stichtag 15.05.1997, dem Inkrafttreten der Verordnung festgestellt werden kann (EuGH, BGH, a.a.O.).

23

Die Darlegungs- und Beweislast für dieses Tatbestandsmerkmal liegt zwar grundsätzlich beim Kläger, der die Unterlassung des weiteren Vertriebs verlangt. Den Beklagten, der lebensmittelrechtlich für den ordnungsgemäßen Vertrieb verantwortlich ist, trifft aber eine gesteigerte sekundäre Darlegungs- und Beweislast hierzu (vgl. BGH a.a.O. Tz. 18 f). Der Kläger muss also hinreichend substantiiert behaupten, dass ein solcher nennenswerter Verzehr zum genannten Stichtag nicht vorlag. Dies hat der Kläger vorliegend ausreichend vorgetragen, indem er etwa auf Nachschlagewerke zum Lebensmittelbereich verwiesen hat, die noch heute diese Frucht nicht erwähnen. Er hat ferner in der Replik auf ein weiteres Nachschlagewerk hingewiesen, das kurz vor dem Stichtag zur Guanabana-Frucht ausgeführt hat, diese spiele nur eine lokale Rolle in den Anbauländern. Damit war es Sache des Beklagten, Anhaltspunkte vorzutragen und gegebenenfalls unter Beweis zu stellen, dass die Frucht oder Erzeugnisse daraus zum 15.05.1997 in nennenswertem Umfang in der EU verzehrt worden sind. Dies ergibt sich aus seinem Vortrag nicht. Er hat, wie die Klägerin bereits in der Replik lange vor der mündlichen Verhandlung zutreffend angemerkt hat, lediglich behauptet, das streitgegenständliche Fruchtsaftgetränk werde von der Herstellerin seit über 10 Jahren in mehreren europäischen Ländern vertrieben. Das ergibt nicht schlüssig, dass es bereits am 15.05.1997 vertrieben worden ist. Erst recht nicht ist daraus erkennbar, aufgrund welcher Umstände sich daraus ein nennenswerter Verzehr im genannten Sinne ergeben haben soll.

24

Das weitere Vorbringen des Beklagten zum Konsum der Frucht in außereuropäischen Ländern oder zu Händlern oder Saftherstellern, die in den letzten Jahren oder derzeit im Internet Säfte oder sonstige Artikel anbieten, die Guanabana enthalten, ist für die Frage eines nennenswerten Verzehrs innerhalb der EU am maßgeblichen Stichtag unerheblich.

25

Allerdings fallen Lebensmittel aus Pflanzen oder Pflanzenbestandteilen dann nicht unter die Novel-Food-Verordnung, wenn sie mit herkömmlichen Vermehrungs- oder Zuchtmethoden gewonnen wurden und erfahrungsgemäß als unbedenkliche Lebensmittel gelten können, Art. 2 Abs. 2 e) Verordnung (EG) Nr. 258/97. Es kann dahingestellt bleiben, ob den Beklagten die volle Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen dieser Ausnahmeregelung treffen oder ob er auch insoweit lediglich eine sekundäre Darlegungslast trägt. Sein Vorbringen zur zweiten Voraussetzung dieser Ausnahmeregelung - die erste ist unstreitig - genügt auch letzterem nicht. Dazu bedarf es vielleicht nicht unbedingt der Darlegung wissenschaftlicher Untersuchungen zur Unbedenklichkeit einer Lebensmittelzutat (wie von OLG Hamm LRE 55, 169 verlangt), weil sich Erfahrungen nicht aus wissenschaftlichen Untersuchungen speisen müssen. Aber ein Lebensmittel oder eine Lebensmittelzutat kann nur dann erfahrungsgemäß unbedenklich sein, wenn es auf breiter Grundlage in verschiedener Form verzehrt worden ist und wenn eine gewisse Beobachtung hinzu kommt, die sich gerade auf die Unbedenklichkeit bezieht (OLG Hamm a.a.O.), wobei es für eine "Erfahrung" entgegen OLG Hamm genügen dürfte, wenn aus einer gewissen Intensität und Dauer des Verzehrs ohne negative Beobachtung auf die Unbedenklichkeit geschlossen werden kann. Auch wenn der Vortrag des Beklagten, die Herstellerin vertreibe das Produkt seit über 10 Jahren in Europa, als richtig unterstellt wird, ergibt sich daraus aber noch nicht einmal das Volumen des Vertriebs, aus dem unter Umständen auch schon auf die Unbedenklichkeit geschlossen werden könnte. Entsprechendes gilt erst recht für die Darlegungen in der Klageerwiderung und in der mündlichen Verhandlung zu weiteren Saftherstellern oder Vertriebsunternehmen, die erst in jüngster Zeit Saftgetränke mit Guanabana-Bestandteilen in unbekanntem Umfang vertreiben (etwa C. seit 2007, A. seit unbekannter Zeit). Für diese Gesichtspunkte gilt erst recht, dass der lebensmittelrechtlich Verantwortliche mit seinen Kontakten zum Hersteller oder Vertrieb insoweit darlegungspflichtig ist (vgl. BGH a.a.O.).

26

Soweit der Beklagte im Schriftsatz vom 23.10.2009 weiteren Vortrag zu diversen Angeboten von Herstellen oder Händlern hält, die Produkte mit Guanabana betreffen, und sich u.a. auf ein marktwissenschaftliches Gutachten beruft, kann dies nach § 296 a ZPO nicht mehr berücksichtigt werden. Der beschränkt gewährte Schriftsatznachlass hat sich hierauf nicht erstreckt. Das Vorbringen zu sonstigen aktuellen Angeboten von Saftgetränken mit Guanabana rechtfertigt auch keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO), zumal es aus den bereits genannten Gründen nicht entscheidungserheblich ist. Das gilt auch für die Darlegungen zur Arzneimitteltauglichkeit der Frucht, die allenfalls belegt, dass sie Wirkstoffe enthält, die auf den menschlichen Organismus einwirken, damit aber gerade nicht ihre Unbedenklichkeit. Diese wird auch nicht dadurch bestätigt, dass einige Produkte mikrobiologisch einwandfrei sind; eine fehlende Verkeimung o.ä. belegt nicht die Unbedenklichkeit des Lebensmittels selbst. Die erforderliche konkrete Darlegung wird auch nicht durch einen Beweisantrag ersetzt, der auf die Einholung eines marktwissenschaftlichen Gutachtens "im Hinblick auf die Anl. B 1" zielt. Diese Anlage ist eine E-Mail der englischen Herstellerin an den Beklagten mit der Aussage des über 10-jährigen Vertriebs des Fruchtsaftgetränks. Die Mitteilung enthält keine Angaben zum Umfang des Vertriebs, belegt aber, dass der Beklagte in Kontakt zur Herstellerin steht und deshalb solche Angaben zur Substantiierung seiner nicht näher erläuterten Behauptung beibringen könnte, das Produkt stehe seit mehr als 10 Jahren in "nicht unwesentlichem Umfang markttechnisch zur Verfügung". Erst recht ist nicht ersichtlich, welchen Bezug die Informationen in Anl. B 6 zum Streitgegenstand haben sollen.

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Etwas anderes folgt auch nicht aus der in der Verfügung vom 30.06.2009 unter Ziff. IV. genannten Verordnung (EG) Nr. 256/09 und etwaiger Vorgänger-Regelungen zur Festsetzung von Fungizid-Rückständen. Dass dabei auch eine Regelung zu Rückständen in Guanabana getroffen worden ist, besagt nichts für die Frage, ob diese Frucht im Hinblick auf das Ausmaß des Verzehrs zum genannten Stichtag oder unter dem Gesichtspunkt einer auf Erfahrung beruhenden Unbedenklichkeit unter den Anwendungsbereich der Novel-Food-Verordnung fällt.

28

Entsprechendes gilt für die weitere Veröffentlichung der EU, die die Beklagte als zusätzlichen rechtlichen Gesichtspunkt mit dem nachgelassenen Schriftsatz als Anl. B 4 vorgelegt hat. Die als Anl. B 4 vorgelegte Tabelle gehört offenbar zu der im Amtsblatt der EG NR. C 287 vom 15.09.1998 veröffentlichten Mitteilung der Kommission mit "Erläuterungen zur kombinierten Nomenklatur der Europäischen Gemeinschaften", basierend auf einem "Internationalen Übereinkommen über das Harmonisierte System zur Bezeichnung und Kodierung der Waren"; zugrunde liegt dieser Mitteilung die "Verordnung (EWG) Nr. 2658/87 des Rates vom 23. Juli 1987 über die zolltarifliche und statistische Nomenklatur sowie den Gemeinsamen Zolltarif". Dass die Guanabana in der genannten Mitteilung unter dem Kapitel 8 "Genießbare Früchte…" aufgeführt ist, ist danach nur eine zolltechnische Einordnung eines potentiellen Importprodukts in ein Schema; die Frucht wurde ersichtlich hier unter diesem Aspekt in Kapitel 8 der Nomenklatur einsortiert, weil sie im Falle ihres Imports für den Verzehr bestimmt ist und angesichts ihrer Beschaffenheit nicht in ein anderes Kapitel des Abschnitts II "Waren pflanzlichen Ursprungs" passt, das etliche weitere Kapitel wie "lebende Pflanzen" oder Rubriken für pflanzliche Produkte zur technischen Verwendung enthält. Dem kann nicht entnommen werden, dass die Kommission eine so eingruppierte Frucht auf ihre Unbedenklichkeit hin untersucht und damit vom Anwendungsbereich der Novel-Food ausgenommen hat. Diese Eingruppierung besagt deshalb nichts für die Subsumtion unter die Novel-Food-Verordnung und insbesondere nicht dafür, ob sie nach dieser Verordnung einer Zulassung bedarf.

29

Nach alldem hat der Beklagte den Vertrieb des streitgegenständlichen Getränks im beantragten Umfang zu unterlassen, §§ 3, 4 Nr. 11, 8 Abs. 1 UWG.

3.

30

Die durch die unlautere Handlung indizierte Wiederholungsgefahr ist nicht dadurch ausgeräumt, dass der Beklagte das Produkt zwischenzeitlich aus dem Sortiment genommen hat. Dass der Schuldner des Unterlassungsanspruchs die Störung beseitigt oder erklärt, sie nicht zu wiederholen, genügt zur Beendigung de Wiederholungsgefahr nicht; dies erfordert regelmäßig die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung (Bornkamm in Hefermehl/Bornkamm/Köhler, UWG, 27. Aufl., § 8 Rn. 1.39 m.w.N.).

4.

31

Das Unterlassungsbegehren ist auch nicht deshalb rechtsmissbräuchlich (§ 8 Abs. 4 UWG), weil möglicherweise der Fa. S. als einem Mitglied des Klägers ein vergleichbarer Wettbewerbsverstoß wegen des Vertriebs eines Getränks mit Bestandteilen aus derselben Frucht zur Last fällt. Dieser sog. Einwand der "unclean hands" ist, wenn nicht generell (so Köhler in Hefermehl/Bornkamm/Köhler a.a.O. § 11 Rn. 2.39), so zumindest dann von vornherein unbeachtlich, wenn Interessen der Allgemeinheit oder Dritter berührt sind (Köhler a.a.O. m.w.N. zur Rechtsprechung). Das ist hier bei einem Verstoß gegen die Novel-Food-Verordnung, die auch den Schutz der Marktteilnehmer und insbesondere der Verbraucher bezweckt, der Fall. Abgesehen davon trifft der Vorwurf nicht den Kläger als Wettbewerbsverband, sondern lediglich eines seiner Mitglieder, nicht aber weitere Mitglieder, die ebenfalls, wie oben ausgeführt, Wettbewerber des Beklagten sind. Schon deshalb kann das Klagebegehren nicht als rechtsmissbräuchlich angesehen werden.

5.

32

Weil die Klägerin zu Recht einen Wettbewerbsverstoß beanstandet hat, kann sie auch die Kosten der Abmahnung vom 25.03.2009 ersetzt verlangen, § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG. Der verlangte Betrag von 166,60 Euro einschließlich Umsatzsteuer ist nach den unbestrittenen Berechnungen des Klägers orientiert an der Relation von abmahnungsbedingtem Gesamtaufwand zur Anzahl von Abmahnungen im Jahr 2008 (i.e. Bl. 12) und er hält sich im Rahmen dessen, was üblicherweise ein Wettbewerbsverein ersetzt verlangen kann (vgl. hierzu i.E. Bornkamm a.a.O. § 12 Rn. 1.97 ff). Er wird deshalb vom Gericht so als angemessener Erstattungsbetrag festgesetzt (§ 287 Abs. 2 ZPO).

6.

33

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.