Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1996-10-21, Aktenzeichen 12 U 59/96
ECLI:DE:OLGK:1996:1021.12U59.96.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

2

Die Berufung der Klägerin ist zulässig
und begründet. Der Klägerin steht über den von den Beklagten im
ersten Rechtszug anerkannten Anspruch auf Rückzahlung des gewährten
Darlehens hinaus auch der geltend gemachte Schadensersatzanspruch
zu. Der Beklagte zu 1) hat die ihm obliegenden Verpflichtungen aus
dem Darlehens- und Getränkebezugsvertrag vom 21.3./9.4.1994
verletzt und sich hierdurch schadensersatzpflichtig gemacht, der
Beklagte zu 2) haftet aufgrund der von ihm übernommenen
selbstschuldnerischen Bürgschaft neben dem Beklagten zu 1).

3

1.

4

Eine Verweisung des Rechtsstreits an
den Kartellsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf, die die
Klägerin vorsorglich beantragt hat, kommt nicht in Betracht, da
seine Zuständigkeit für den vorliegenden Rechtsstreit nicht gegeben
ist. Der Kartellsenat ist gem. § 92 Abs. 1 S. 2 GWB zuständig für
bestimmte ihm durch Gesetz ausdrücklich zugewiesene Verfahren (ein
derartiger Fall liegt hier zweifellos nicht vor) sowie für
Berufungen gegen Endurteile der nach §§ 87, 89 GWB zuständigen
(Kartellkammern der) Landgerichte. Die Kartellkammer des
Landgerichts Köln hat hier erstinstanzlich jedoch nicht
entschieden. Es liegt aber auch kein Fall vor, in dem eine
Kartellkammer hätte entscheiden müssen. Deren Zuständigkeit ist
nach § 88 GWB nur für solche Klagen gegeben, die sich aus dem GWB
(oder aus Kartellverträgen und -beschlüssen; beides hier nicht
einschlägig) ergeben. Es handelt sich vorliegend jedoch auch nicht
um eine Klage aus dem GWB, sondern um eine Klage auf Schadensersatz
wegen Verletzung eines Bierbezugsvertrags. Daß auf diesen Vertrag
Bestimmungen des GWB anzuwenden sein können, reicht für sich allein
zur Begründung der Zuständigkeit gem. § 88 GWB nicht aus.

5

2.

6

Es besteht auch - entgegen der von den
Beklagten geäußerten Auffassung - keine Verpflichtung des Senats,
den vorliegenden Rechtsstreit gem. § 96 Abs 2 GWB auszusetzen, um
den Parteien Gelegenheit zu geben, eine Entscheidung des
Kartellgerichts zu den aufgetretenen kartellrechtlichen Fragen
einzuholen.

7

Anlaß für die Schaffung der Vorschrift
des § 96 Abs. 2 GWB war die Vorstellung des Gesetzgebers, daß
Gerichte, die keine Kartellgerichte sind, nicht im Wege der
Beurteilung von Vorfragen für das Kartellrecht u.U. bedeutsame
Ausführungen machen (vgl. von Renthe gen. Fink in
Gemeinschaftskommentar zum GWB und Europäischen Kartellrecht, 4.
Aufl., § 96 RN 1 sowie K. Schmidt in Immenga/ Mestmäcker, GWB, § 96
RN 4, jeweils unter Hinweis auf die Gesetzgebungsmaterialien). Daß
eine derartige Konstellation dann auftreten kann, wenn die
Anwendbarkeit des § 34 GWB auf einen Vertrag in Rede steht, ist
anerkannt (von Renthe gen. Fink a.a.O. RN 14 m.N.). Auch unterliegt
es keinem Zweifel, daß die Vorschrift des § 34 GWB hier einschlägig
ist, da der Beklagte zu 1) durch den Vertrag der Parteien
Beschränkungen im Bezug von Getränken unterworfen wird, die von §
18 Abs. 1 Nr. 2 GWB erfaßt werden.

8

Der Aussetzungszwang besteht jedoch
nicht uneingeschränkt. Ist vielmehr die im Verfahren vor dem
allgemeinen Zivilgericht auftretende Kartellrechtsvorfrage durch
die Rechtsprechung der Kartellgerichte -insbesondere durch die des
Kartellsenats des BGH- umfassend geklärt, besteht keine
Verpflichtung zur Aussetzung mehr (BGH NJW 1993, 64, 67 unter IV.2.
m.w.N.; ebenso von Renthe gen. Fink a.a.O. RN 18; ähnlich K.
Schmidt a.a.O. RN 24). Diese Auslegung des § 96 Abs. 2 GWB
entspricht auch nach der Auffassung des Senats den Intentionen des
Gesetzgebers, da dann, wenn es eine gefestigte Rechtsprechung der
Kartellgerichte gibt und das allgemeine Zivilgericht von ihr nicht
abweicht, dieses Gericht keine bedeutsame Entscheidung zu
kartellrechtlichen Fragen trifft, vielmehr nur die von den
Spezialgerichten vorgenommene Rechtsauslegung auf den Einzelfall
anwendet. Eine derartige Situation ist hier gegeben, da die
einschlägigen Fragen zur Auslegung des § 34 GWB durch die
höchstrichterliche Rechtsprechung bereits geklärt sind, wie
nachfolgend dargestellt wird.

9

3.

10

Der Vertrag der Parteien ist nicht
wegen Verstoßes gegen das Schriftformerfordernis des § 34 GWB
nichtig (§ 125 BGB).

11

In der Rspr. der Kartellgerichte ist
zwar seit langem anerkannt, daß sich das Schriftformerfordernis
nicht nur auf denjenigen Teil der Vereinbarung erstreckt, der die
Bindungsabsprache enthält, sondern insbesondere auch auf die
Abreden betreffend die Gegenleistung, die der gebundene
Vertragspartner für die unter die Bindung fallenden Waren zu
entrichten hat (z.B. BGH NJW 1978, 822 = WM 1978, 216 = GRUR 1978,
323 = WuW/E BGH 1498; OLG Düsseldorf Urteil vom 31.7.1979, -U
(Kart) 9/79). Diesem Erfordernis genügt der Vertrag der Parteien
jedoch.

12

§ 5 (1) des Vertrags sieht für den
Bierbezug des Beklagten zu 1) 2 Bezugswege vor, nämlich zum einen
den Bezug bei der Brauerei selbst, zum anderen bei "der von ihr
gem. § 7 (1) angegebenen Vertriebsstelle". Soweit der Bezug von der
Klägerin unmittelbar erfolgt, bestimmt § 7 (2), daß "die
allgemeinen Liefer- und Zahlungsbedingungen sowie die am jeweiligen
Liefertag geltenden Tageslistenpreise der Brauerei (gelten)."
Weiter heißt es: " Die allgemeinen Liefer- und Zahlungsbedingungen
sowie Tageslistenpreise werden dem Kunden von der Brauerei
ausgehändigt". Bestimmungen dieser Art genügen, wie der BGH in der
vg. Entscheidung grundsätzlich ausgeführt hat, den Anforderungen
des § 34 GWB. Diese Auffassung ist in der Folgezeit wiederholt
bestätigt worden, so daß eine gefestigte Rspr. zu dieser Frage
vorliegt (vgl. BGH NJW 1979, 865 = WM 1979, 493 u. NJW 1979, 2247 =
WM 1979, 675 = GRUR 1979, 488 = WuW/E BGH 1592).

13

Für den Fall, daß der Beklagte zu 1)
das Bier nicht von der Klägerin selbst bezog, sondern gem. § 7 (1)
von dem Getränkefachgroßhändler R., enthält der schriftliche
Vertrag der Parteien keine ausdrückliche Aussage darüber, welche
Preise insoweit gelten sollen. Die Vertragsurkunde enthält auch
keine Anhaltspunkte dafür, daß die Parteien sich etwa dahin
verständigt haben könnten, es sollten insoweit entweder ebenfalls
die Listenpreise der Klägerin oder aber eigene Listenpreise des
Großhändlers gelten. Soweit die Beklagten mit Schriftsatz vom
10.9.1996 vorgetragen haben, nach dem ausdrücklichen Willen der
Parteien hätte die jeweilige Preisliste des Händlers gelten sollen,
kann ihnen nicht gefolgt werden. Unabhängig davon, daß die von
ihnen behauptete Weitergeltung der Regelung in § 2 Abs. 3 des
Vertrags vom 25.8.1986 bereits deshalb wenig wahrscheinlich ist,
weil § 17 des Vertrags vom 21.3./9.4.1991 ausdrücklich bestimmt,
daß mit Unterzeichnung dieses Vertrags der frühere Vertrag als im
gegenseitigen Einverständnis aufgehoben gilt, hat die Anhörung des
Beklagten zu 2) (der seinerzeit die Vertragsverhandlungen für den
Beklagten zu 1) geführt und den Vertrag für diesen unterzeichnet
hat) ergeben, daß eine übereinstimmende Willensbildung der
Beteiligten in diesem Punkt gerade nicht stattgefunden hat. Der
Beklagte zu 2) hat nämlich erklärt, über die Preise, zu denen das
Bier geliefert werden sollte, sei nicht besonders gesprochen
worden. Wenn es für ihn - wie er sich ausgedrückt hat - klar war,
daß zum Listenpreis geliefert werden sollte, so handelte es sich
erkennbar um eine einseitige Vorstellung, die deshalb, weil über
die Preise nicht gesprochen worden ist, den Verhandlungsführern der
Klägerin nicht bekannt war.

14

Folglich ist davon auszugehen, daß die
Parteien bei Abschluß des Getränkebezugsvertrags keine Vereinbarung
über die Preise getroffen haben, die im Verhältnis zwischen dem
Großhändler R. und dem Beklagten zu 1) gelten sollten. (Daß die
Klägerin eine derartige Preisfestlegung bewußt vermieden hat, weil
hierin ein Verstoß gegen § 15 GWB liegen dürfte [vgl. BGH WM 1981,
687, 688 = BB 1981, 1292 = LM § 34 GWB Nr. 16; BGH GRUR 1981, 675 =
WuW/E BGH 1889], mag zu vermuten sein, bedarf aber keiner weiteren
Erörterung.)

15

Bei dieser Sachlage liegt ein Verstoß
gegen § 34 GWB nicht vor. Der BGH hat wiederholt ausgesprochen, daß
die Vorschrift des § 34 GWB keine Anforderungen an den Inhalt eines
dem Formzwang unterliegenden Vertrags stellt. Hieraus folgt, daß
dann, wenn die Vertragsparteien eine Vereinbarung über den zu
entrichtenden Preis für die der Bezugsbindung unterliegenden
Getränke nicht getroffen haben, auch keine schriftformbedürftige
Erklärung vorliegt (st. Rspr.; BGHZ 77, 1 = NJW 1980, 1529 = WM
1980, 498 = GRUR 1980, 747; NJW 1981, 343 = WM 1980, 1293 = DB
1980, 1743 = GRUR 1980, 809; WM 1981, 687 = GRUR 1981, 612; BGHZ
119, 283 = NJW 1993, 64, 65 = WM 1992, 2104 = LM § 34 GWB Nr. 29;
Möschel, Recht der Wettbewerbsbeschränkungen, RN 432; Hennig in
Lange/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht,
7. Aufl., § 34 RN 10; Benisch in GK a.a.O. § 34 RN 9; Paulusch,
Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Brauerei- und
Gaststättenrecht, 7. Aufl., S. 122).

16

4.

17

Der Vertrag der Parteien ist auch nicht
wegen eines Einigungsmangels unwirksam.

18

a) Ein offener Einigungsmangel i.S.d. §
154 Abs. 1 BGB kann nicht angenommen werden. Wie vorstehend bereits
ausgeführt, hat der Beklagte zu 2) bei den Vertragsverhandlungen
nicht zum Ausdruck gebracht, daß er eine ausdrückliche Regelung
über den an den Großhändler R. zu zahlenden Preis erzielen wollte.
Damit liegt ein offener Einigungsmangel nicht vor. Ein weiterer
Gesichtspunkt kommt hinzu: Die Vorschrift des § 154 Abs. 1 BGB ist
nur eine Auslegungsregel. Sie ist nicht anwendbar, wenn sich die
Parteien trotz eines offenen Punktes erkennbar haben vertraglich
binden wollen, wobei ein solcher Wille in der Regel zu bejahen ist,
wenn die Parteien im beiderseitigen Einvernehmen mit der
Durchführung des Vertrages begonnen haben (BGHZ 119, 283 = NJW
1991, 64, 65 u. Palandt-Heinrichs, BGB, 55. Aufl., § 154 RN 2,
jeweils m.w.N.). Die Durchführung des Vertrags ist aber unstreitig
in Angriff genommen, insbesondere hat der Beklagte auch bei dem
Großhändler R. Bier bestellt und den ihm berechneten Kaufpreis
ausgeglichen.

19

b) Auch ein versteckter Einigungsmangel
gem. § 155 BGB liegt nicht vor.

20

Diese Vorschrift erfaßt einmal den
Fall, daß beide Vertragsparteien fälschlich glauben, sie seien sich
vollständig einig, während dies tatsächlich nicht zutrifft. Diese
Situation ist nicht gegeben, weil bei der Klägerin ein Irrtum über
die Einigkeit nicht vorliegt, sie wußte vielmehr, daß der von R. zu
berechnende Preis von ihr im Vertrag mit dem Beklagten zu 1) nicht
festgelegt worden ist.

21

Daneben gilt § 155 BGB auch für den
sog. versteckten einseitigen Dissens, der dann vorliegt, wenn eine
Partei den Vertrag irrtümlich für geschlossen hält, die andere aber
von dem Einigungsmangel weiß. Wie bereits ausgeführt, lag bei der
Klägerin ein derartiger Irrtum nicht vor, ob der Beklagte zu 1)
(oder der Beklagte zu 2) als sein Vertreter) einem derartigen
Irrtum erlegen ist, kann dahinstehen, da er jedenfalls der Klägerin
nicht bekannt war.

22

5.

23

Der Vertrag begegnet auch keinen
Wirksamkeitsbedenken im Hinblick auf die Bestimmungen des
Verbraucherkreditgesetzes. Er unterfällt zwar gem. § 2 Nr. 3
VerbrKrG den dort genannten Schutzbestimmungen des Gesetzes (vgl.
dazu BGH NJW 1991, 64, 67 und Palandt-Putzo a.a.O. § 2 VerbrKrG RN
6, jeweils m.w.N.). Der Beklagte zu 1) ist jedoch über sein
Widerrufsrecht gem. § 7 Abs. 1 VerbrKrG gehörig belehrt worden,
zudem war die Jahresfrist gem. Abs. 3 S. 3 der Vorschrift bei
Einreichung der Klage bereits abgelaufen und es ist nicht
ersichtlich, daß der Beklagte zu 1) von seinem Widerrufsrecht zuvor
Gebrauch gemacht hätte.

24

6.

25

Der Beklagte zu 1) ist der Klägerin
gem. § 10 Abs. 5 i.V.m. Abs. 2 u. 3 des Vertrags in der von der
Klägerin geltend gemachten Höhe zum Schadensersatz verpflichtet,
weil er gegen die ihm gem. § 11 des Vertrags obliegenden
Verpflichtungen verstoßen hat.

26

a) Durchgreifende Bedenken gegen die
Rechtswirksamkeit der Bestimmungen über die
Schadensersatzverpflichtung bestehen nicht.

27

Der Hinweis der Berufungserwiderung auf
das Urteil BGH NJW 1985, 2693 geht fehl. In dieser Entscheidung
wurde eine Klausel in einem Bierlieferungsvertrag beanstandet, die
es der Brauerei ermöglichte, bei einer Vertragsverletzung des
Gastwirts die Herausgabe des von ihr ausgeliehenen Inventars zu
beanspruchen, gleichwohl aber auch die Erfüllung der
Bierbezugsverpflichtung zu verlangen. Eine auch nur annähernd
vergleichbare Konstellation liegt hier nicht vor.

28

Soweit die Berufungserwiderung
vorbringt, ein Schadensersatzanspruch könne wirksam nur für
schuldhafte Vertragsverstöße vereinbart werden, mag ihr beizutreten
sein. Dem Vertrag der Parteien ist jedoch - anders die
Vereinbarung, die Gegenstand der von den Beklagten zitierten
Entscheidung BGH WM 1982, 1354 war - nicht zu entnehmen, daß die
Klägerin sich Schadensersatzansprüche auch für den Fall einer nicht
schuldhaften Vertragsverletzung ausbedingen wollte. Bei
Nichterfüllung seiner vertraglich übernommenen Pflichten obliegt es
allerdings dem Beklagten zu 1), darzutun und zu beweisen, daß er
dies nicht zu vertreten hat (Rechtsgedanke aus § 282 BGB). Dies ist
ihm nicht gelungen, wie nachstehend noch dargelegt wird.

29

b) Seiner Verpflichtung aus § 11 (1)
des Vertrags, die Klägerin vor Aufgabe des Objekts zu unterrichten,
damit diese die Möglichkeit hatte, mit Nachfolgeinteressenten
Verhandlungen über den Bierbezug aufzunehmen, hat der Beklagte zu
1) allerdings unstreitig genügt. Daß diese Verhandlungen der
Klägerin nicht zum Erfolg geführt haben, kann ihm nicht angelastet
werden.

30

c) Nach § 11 (2) des Vertrags ist der
Gastwirt verpflichtet, bei Überlassung der Geschäftsräume an einen
Nachfolger im Wege der Veräußerung, Vermietung oder Verpachtung die
Bezugsverpflichtung auf diesen zu übertragen. Auch unter diesem
Gesichtspunkt kann dem Beklagten zu 1) aber eine schuldhafte
Vertragsverletzung nicht vorgeworfen werden. Der Beklagte zu 1) war
nicht Eigentümer des Grundstücks, vielmehr hatte der Beklagte zu 2)
die Räume zum Betrieb der Gaststätte (und des Hotels) gemietet und
diese an die Toscana GmbH untervermietet, deren Geschäftsführer der
Beklagte zu 1) ist. Eine Übertragung der Bierbezugsverpflichtung
auf einen Geschäftsnachfolger war den Beklagten demzufolge
rechtlich nur dann möglich, wenn sie mit diesem ein
Vertragsverhältnis begründeten in Form der Untervermietung oder
-verpachtung. Die Beklagten haben jedoch in ihrer
Berufungserwiderung vorgetragen, sie hätten nicht an die Herren M.
und A. weitervermietet, vielmehr habe der Hauptvermieter Dr. R.
unmittelbar einen Mietvertrag mit den Herren M. und A. geschlossen.
Diesem Vortrag ist die Klägerin nicht ausreichend entgegengetreten.
Sie bestreitet zwar den Vortrag der Beklagten, was aber nicht
genügt. Sie muß die Voraussetzungen für den Schadensersatzanspruch
vortragen und beweisen, so daß es ihr obliegt, einen Sachverhalt zu
behaupten und zu beweisen, wonach der Beklagte zu 1)
weitervermietet oder -verpachtet hat. Dies ist nicht geschehen.

31

d) Neben der vorstehend behandelten
Verpflichtung, die Bezugsbindung im Falle einer Vermietung oder
Verpachtung an einen Geschäftsnachfolger auf diesen zu übertragen,
sieht § 11 (2) aber auch vor, daß den Gastwirt dieselbe Pflicht
trifft, wenn die Räume durch "Verzicht auf den Nutzungsvertrag oder
in sonstiger Weise" auf den Nachfolger übergehen. Hiergegen hat der
Beklagte zu 1) verstoßen.

32

Der Beklagte zu 1) ist die
Verpflichtung eingegangen, Kölschbier nur von der Klägerin zu
beziehen, bis mindestens 600 hl abgenommen oder aber ab 1.4.1994
gerechnet 10 Jahre verstrichen sind. Es liegt ein
Dauerschuldverhältnis vor, aus dem er sich nur dann lösen kann,
wenn ein wichtiger Kündigungsgrund vorliegt (§ 626 I BGB analog).
Der Beklagte hat versucht, in seiner Berufungserwiderung einen
solchen Grund darzutun, indem er vorgetragen hat, die anfallenden
Arbeiten in dem Hotel, das sich neben dem Restaurant in den
angemieteten Räumen befindet, seien von seinen Eltern erbracht
worden; der Vater sei am 3.11.1994 verstorben, die Mutter habe die
Arbeiten allein nicht erbringen können; deshalb habe man sich von
dem Objekt trennen wollen. Dieser Vortrag reicht aber nicht aus, um
einen wichtigen Grund schlüssig darzutun. Zum einen sind Umstände,
die in den Risikobereich des Gastwirts fallen, grundsätzlich nicht
als wichtiger Grund anzuerkennen; auf mangelnde Leistungsfähigkeit
oder angeblich eingetretene Unrentabilität kann er sich nicht
berufen (BGH NJW 1985, 2693 u. Paulusch a.a.O. S. 71 jeweils
m.w.N.). Zum anderen könnte aber auch nicht von Unrentabilität o.ä.
ausgegangen werden, denn die Beklagten tragen nicht einmal vor, daß
keine Möglichkeit bestanden hätte, das Hotel mit anderem Personal
weiterzubetreiben. Zudem haben sie auch nicht ausgeschlossen, daß
das Mietverhältnis nicht von ihnen noch auf andere Weise hätte
fortgesetzt werden können, obwohl eine solche Möglichkeit nahe lag.
Das Restaurant hatten sie nämlich nach ihrem Vortrag bereits mit
Wirkung ab 1.8.1993 an die Herren M. und A. untervermietet, die
später auch das Hotel übernommen haben, also augenscheinlich auch
an diesem Betrieb interessiert waren. Die Beklagten haben nicht
dargelegt, weshalb sie dann nicht Ende 1994 auch das Hotel an M.
und A. untervermietet haben. Die Auflösung des gesamten
Mietverhältnisses wäre dann nicht nötig gewesen und die
Bezugsverpflichtung über diesen Zeitpunkt hinaus aufrecht erhalten
worden. Die Beklagten haben stattdessen den Weg gewählt, den
Hauseigentümer zu bitten, sie aus dem laufenden Mietverhältnis
vorzeitig zu entlassen. Die Möglichkeit, sich auf diesem Weg den
Verpflichtungen zu entziehen, die sie gegenüber der Klägerin
eingegangen waren, stand ihnen nicht sanktionslos offen.

33

e) Gegen die Berechnung des geltend
gemachten Schadensersatzanspruchs können Einwendungen nicht erhoben
werden.

34

Die Pauschalierungsklausel genügt den
Anforderungen des § 11 Nr. 5 lit. b) AGBG; für einen Verstoß gegen
lit. a) der Vorschrift ist nichts ersichtlich.

35

Es ist auch unbedenklich, daß die
Klägerin Schadensersatz für die gesamte Restlaufzeit des Vertrags
von 9 Jahren und 1 Monat verlangt. Ob Schadensersatz für diesen
Zeitraum verlangt werden kann, könnte zweifelhaft sein, wenn
feststünde, daß das Nutzungsverhältnis der Beklagten jedenfalls
früher sein Ende gefunden hätte, da die Pachtdauer
Geschäftsgrundlage sein könnte (zur Problematik Paulusch a.a.O. S.
73 f). Davon kann jedoch nicht ausgegangen werden. Zwar war das
Mietverhältnis befristet bis 1.7.1996 (GA 108). Dies war jedoch
kein fester Endzeitpunkt, vielmehr war eine automatische
Verlängerung bei Nichtkündigung um jeweils 1 Jahr vorgesehen; zudem
war ein Vormietrecht von 2 x 5 Jahren eingeräumt worden.

36

Einwendungen gegen die konkrete
Berechnung der Schadenspauschale werden von den Beklagten nicht
erhoben, Bedenken sind auch sonst nicht ersichtlich.

37

7.

38

Der von der Klägerin geltend gemachte
Zinsanspruch ist schlüssig dargetan und nicht bestritten.

39

Die prozessualen Nebenentscheidungen
beruhen, auf §§ 91, 100 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO. Für die
Anwendung des § 100 Abs. 4 ZPO ist kein Raum, da die Beklagten als
Hauptschuldner und Bürge nicht als Gesamtschuldner haften.

40

Beschwer der Beklagten und
Berufungsstreitwert: 26.981,59 DM