Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-06-14, Aktenzeichen 6 A 1407/04
ECLI:DE:OVGNRW:2006:0614.6A1407.04.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Kläger trägt die Kosten des
Zulassungsverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren
auf die Wertstufe bis 16.000,- Euro festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.
Das Vorbringen des Klägers führt nicht auf den allein geltend
gemachten Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

3

Das Verwaltungsgericht hat in seinem Urteil angenommen,
dass dem Kläger ein Anspruch auf Schadensersatz wegen im
Januar 2001 unterbliebener Beförderung nicht zustehe. Es
beständen keine Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der
damaligen Auswahlentscheidung. Insoweit sei nicht zu
beanstanden, dass zunächst denjenigen Bewerbern eine
Beförderungsstelle übertragen worden sei, die über eine aktuelle
dienstliche Beurteilung mit dem Gesamturteil "übertrifft die
Anforderungen" (4 Punkte) verfügt hätten; denn dem Kläger sei
in seiner damals maßgeblichen dienstlichen Beurteilung nur das
Gesamturteil "entspricht voll den Anforderungen" (3 Punkte)
zuerkannt worden. Er sei auch nicht vorrangig gegenüber den
mit gleichem Gesamturteil beurteilten Mitbewerbern zu
befördern gewesen. Bei diesen habe der Beklagte entsprechend
der üblichen Verwaltungspraxis die Grundsätze der
Frauenförderung berücksichtigt und auf die Hilfskriterien
"Verweildauer im statusrechtlichen Amt", "Datum der I.
Fachprüfung", "allgemeines Dienstalter" und "Lebensalter"
zurückgegriffen. Danach sei die Beförderung der damaligen
Polizeiobermeister C. und T. (I. ) sowie der
Polizeiobermeisterin N. , die im Vergleich zu dem Kläger
jeweils ein höheres Beförderungsdienstalter, eine frühere
Ableistung der I. Fachprüfung und ein höheres Dienstalter
hätten aufweisen können, rechtlich nicht zu beanstanden. Dies
gelte auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass sich die
Polizeiobermeisterin N. zum Zeitpunkt der Beförderung im
Januar 2001 seit ca. drei Monaten im Erziehungsurlaub
befunden habe. Auch die Beförderungen der damaligen
Polizeiobermeisterinnen L. und O. seien rechtlich nicht
zu beanstanden. Im Verhältnis zu diesen Mitbewerberinnen
bestünden unter Zugrundelegung der Grundsätze der
Frauenförderung jedenfalls keine deutlichen Unterschiede zu
Gunsten des Klägers. So gebe es auf der Ebene des vom
Beklagten bei gleicher Eignung zuerst herangezogenen
Hilfskriteriums "Beförderungsdienstalter" einen Vorsprung des
Klägers vor diesen Konkurrentinnen von lediglich 11 bzw. 19
Monaten. Die I. Fachprüfung, die der Beklagte als zweites
Hilfskriterium herangezogen habe, habe der Kläger zwei Jahre
vor der Polizeiobermeisterin L. und zweieinhalb Jahre vor
der Polizeiobermeisterin O. abgelegt. Den gleichen
zeitlichen Vorsprung weise er in Bezug auf das allgemeine
Dienstalter gegenüber diesen Mitbewerberinnen auf. Soweit er
drei Jahre lebensälter sei als die Polizeiobermeisterin O.
könne dieser Umstand vernachlässigt werden, weil das
Hilfskriterium "Lebensalter" ohnehin nur von untergeordneter
Bedeutung sei. Keiner abschließenden Klärung bedürfe die
Frage, ob die seinerzeitige Beförderung des Beamten K.
rechtswidrig gewesen sei; denn es lasse sich nicht feststellen,
dass insoweit der für einen Schadensersatzanspruch
erforderliche Ursachenzusammenhang gegeben sei. Insofern sei
zu berücksichtigen, dass die damalige Polizeiobermeisterin
H. unter Berücksichtigung der Grundsätze der
Frauenförderung ebenfalls vorrangig vor dem Kläger zu
befördern gewesen wäre.

4

Diese Ausführungen werden durch das
Zulassungsvorbringen des Klägers nicht ernstlich in Frage
gestellt.

5

Zunächst ist seine Auffassung, dass die damalige
Polizeiobermeisterin N. nicht hätte befördert werden dürfen,
weil sie sich zum Zeitpunkt ihrer Beförderung im Januar 2001
im Erziehungsurlaub befunden habe, nicht zutreffend. Eine
Rechtsvorschrift, wonach die Beförderung von im
Erziehungsurlaub befindlichen Beamten mangels tatsächlicher
Dienstverrichtung ausgeschlossen ist, hat der Kläger in seinem
Zulassungsvorbringen nicht genannt. Er geht vielmehr in
Übereinstimmung mit der bisherigen Rechtsprechung des
Senats,

6

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. Juni 2002 - 6 B 519/02
-,

7

davon aus, dass eine derartige Rechtsvorschrift nicht
existiert.

8

Der Annahme eines Beförderungsverbots während eines
Erziehungsurlaubs stehen weiterhin die §§ 85 a Abs. 5, 78 g
LBG NRW in der seinerzeit maßgeblichen, ab dem 1. Juni 1999
geltenden Fassung (GV. NRW. 1999, S. 148) entgegen. Danach
darf eine Beurlaubung aus familienpolitischen Gründen das
berufliche Fortkommen nicht beeinträchtigen. Diese für die
Beurlaubung nach § 85 a LBG NRW ausdrücklich getroffene
Regelung muss dem Rechtsgedanken nach auch für die
Inanspruchnahme von Erziehungsurlaub bzw. Elternzeit gelten.
In beiden Fällen geht es um Nachteile, die aus der Geburt und
der Betreuung von Kindern erwachsen können.

9

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 14. Juni 2004
- 6 B 981/04 - und vom 1. Juni 2005 - 6 B 689/05 -.

10

Hierzu kann auch die Verzögerung einer Beförderung
gerechnet werden. Solche und ähnliche Nachteile sollen nach
den angeführten Vorschriften vermieden werden. Unberührt
davon bleiben allerdings besondere - rechtlich bedenkenfrei
festgelegte - Anforderungen des Beförderungsamtes, mit denen
eine fortbestehende Beurlaubung oder Arbeitszeitermäßigung
unter Umständen nicht in Einklang zu bringen ist.

11

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 1. Juni 2005 - 6 B 689/05 -
.

12

Um einen solchen Fall geht es hier aber nicht.

13

Soweit in einem derartigen Fall für den im Erziehungsurlaub
befindlichen Beamten eine hinreichend aussagekräftige
Beurteilung nicht mehr vorliegen sollte, obliegt es dem
Dienstherrn, das Erfordernis einer geeigneten Grundlage für den
vorzunehmenden Qualifikationsvergleich und das
Benachteiligungsverbot der §§ 85 a Abs. 5, 78 g LBG NRW in
geeigneter Weise in Einklang zu bringen. Das von ihm hierbei
zu wählende Verfahren liegt in seinem Ermessen.

14

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 1. Juni 2005 - 6 B 689/05 -
.

15

Der Kläger hat allerdings schon nicht dargetan, dass die in
dem hier in Rede stehenden Beförderungsverfahren
herangezogene Beurteilung der Polizeiobermeisterin N.
seinerzeit nicht mehr hinreichend aktuell gewesen wäre.

16

Zu keiner anderen Beurteilung führt auch sein Vorbringen,
dass derartige Fälle vergleichbar mit denjenigen seien, in denen
jemand zum Laufbahnaufstieg vorgesehen sei, "die
Rechtsprechung" jedoch mangels tatsächlicher Dienstausübung
eine Beförderungsmöglichkeit verneine. Denn allein der
pauschale Hinweis auf "die Rechtsprechung" ohne die genaue
Angabe entsprechender gerichtlicher Entscheidungen ist für die
Darlegung ernstlicher Zweifel i.S.d. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
nicht ausreichend.

17

Der Kläger vermag mit seinem Vorbringen auch die
Annahme des Verwaltungsgerichts, dass die Beförderungen der
damaligen Polizeiobermeisterinnen L. und O. nicht zu
beanstanden seien, weil sich im Verhältnis zu diesen unter
Zugrundelegung der Grundsätze der Frauenförderung (§ 25 Abs.
6 LBG NRW) seinerzeit jedenfalls keine deutlichen
Unterschiede zu Gunsten des Klägers ergeben hätten, nicht
ernsthaft in Frage zu stellen. Zur rechtlichen Einordnung und
Handhabung des Gesichtspunktes der Frauenförderung nach
dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften
vom 11. November 1997 - C-409/95 -, Slg. 1997, S. I-6383,
wird zunächst auf die mit der Rechtsprechung des Senats im
Einklang stehenden Ausführungen in dem angefochtenen Urteil
des Verwaltungsgerichts Bezug genommen.

18

Der Beklagte hat bei der hiernach vorzunehmenden
Einzelfallbetrachtung als vorrangiges Hilfskriterium die
Verweildauer im statusrechtlichen Amt
(Beförderungsdienstalter) herangezogen. Diese Verfahrensweise
begegnet im Hinblick auf den wesentlich engeren
Leistungsbezug des Beförderungsdienstalters im Vergleich zu
den weiteren in Ansatz gebrachten Hilfskriterien "Datum der
ersten Fachprüfung", "allgemeines Dienstalter" und
"Lebensalter" keinen Bedenken.

19

Vgl. in diesem Zusammenhang OVG NRW, Beschluss vom
13. Mai 2004 - 6 B 462/04 -.

20

Der Senat hat wiederholt entschieden, dass ein um fünf
Jahre höheres Dienstalter des männlichen Bewerbers im
bisherigen statusrechtlichen Amt einen Anhaltspunkt für die
Anwendung der Öffnungsklausel des § 25 Abs. 6 Satz 2 LBG
NRW darstellt.

21

Vgl. z.B. Beschluss des Senats vom 29. März 2001
- 6 B 1954/00 - (m.w.N.).

22

Daran gemessen ist die Entscheidung des Beklagten
zugunsten der Polizeiobermeisterinnen L. und O.
angesichts eines Vorsprungs des Klägers im
Beförderungsdienstalter von nur 11 Monaten gegenüber der
Polizeiobermeisterin L. sowie von 19 Monaten gegenüber
der Polizeiobermeisterin O. auch unter Berücksichtigung
dessen, dass er zwei Jahre vor der Polizeiobermeisterin L.
und zweieinhalb Jahre vor der Polizeiobermeisterin O. die
Erste Fachprüfung abgelegt hat und gegenüber beiden ein um
diese Zeitspannen höheres Dienstalter aufweist, nicht zu
beanstanden.

23

Vgl. in diesem Zusammenhang: OVG NRW, Beschluss vom
13. Mai 2004 - 6 B 462/04 -.

24

Auch das gegenüber der Polizeiobermeisterin O. um
drei Jahre höhere Lebensalter rechtfertigt keine andere
Beurteilung. Angesichts dessen, dass es sich hierbei um ein
nicht leistungsbezogenes Hilfskriterium handelt, begegnet es
keinen Bedenken, dass der Beklagte diesem Umstand ebenfalls
keine ausschlaggebende Bedeutung beigemessen hat.

25

Schließlich ist auch die Annahme des Verwaltungsgerichts,
dass ein Ursachenzusammenhang zwischen einer im Januar
2001 möglicherweise fehlerhaft erfolgten Beförderung des
Beamten K. und einem bei ihm - dem Kläger - eingetretenen
Schaden nicht gegeben sei, weil die damalige
Polizeiobermeisterin H. unter Berücksichtigung der
Grundsätze der Frauenförderung ebenfalls vorrangig vor dem
Kläger zu befördern gewesen wäre, nicht zu beanstanden. Der
Senat teilt - ausgehend von den bereits dargestellten
Grundsätzen - die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, dass
sich auch insoweit bei vergleichender Heranziehung der hier
relevanten Hilfskriterien - der Kläger wies gegenüber der
Polizeiobermeisterin H. seinerzeit ein höheres
Beförderungsdienstalter von ca. zwei Jahren und elfeinhalb
Monaten auf, hatte die I. Fachprüfung ca. zweieinhalb Jahre
eher abgelegt und hatte ein um ebenfalls zweieinhalb Jahre
höheres allgemeines Dienstalter - kein derart gravierender
Vorsprung des Klägers ergeben hat, der eine Anwendung der
Öffnungsklausel des § 25 Abs. 6 Satz 2 LBG NRW geboten
hätte.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

27

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 4 Satz 2, 14
Abs. 1 und 3 GKG in der bis zum 30. Juni 2004 geltenden
Fassung (§ 71 Abs. 1 Satz 1 GKG in der ab dem 1. Juli 2004
geltenden Fassung).

28

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit
der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene
Urteil rechtskräftig (§ 124 a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

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