Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2008-02-19, Aktenzeichen 3 AD 7/07

Gründe

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Der Antrag der Beklagten auf Zulassung der Berufung ist nicht begründet. Unter den in der Antragsschrift dargelegten Gesichtspunkten bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils im Sinne des § 64 Abs. 2 BDG in Verbindung mit 124 Abs. 2 Ziffer 1 VwGO.

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Ernstliche Zweifel in diesem Sinne sind dann begründet, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2000, - 1 BvR 830/00 -, DVBl. 2000, 1458). § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO will den Zugang zu einer inhaltlichen Überprüfung des angefochtenen Urteils in einem Berufungsverfahren also in den Fällen eröffnen, in denen die Richtigkeit des angefochtenen Urteils weiterer Prüfung bedarf, ein Erfolg der angestrebten Berufung nach Erkenntnismitteln des Zulassungsverfahrens mithin möglich ist (BVerwG, Beschluss vom 10. März 2004, - 7 AV 4.03 -, DVBl. 2004, 838). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.

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1. Die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, der Kläger habe durch die Blutzuckermessungen während des Gesprächs mit Frau B. am 20. März 2006 ein Dienstvergehen im Sinne der §§ 54, 55, 77 Abs. 1 BBG nicht begangen, ist nicht zu beanstanden.

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Die Beklagte macht zunächst geltend, die Entscheidung des Verwaltungsgerichts beruhe auf einer fehlerhaften Bewertung des Ergebnisses der Beweisaufnahme des Disziplinarverfahrens. Denn es habe hiernach dem Kläger klar sein müssen, dass Frau B. den Gesprächsraum gerade wegen der Blutzuckermessung des Klägers verlassen habe.

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Mit diesem Vorbringen vermag die Beklagte die Ergebnisrichtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung nicht in Zweifel zu ziehen. Denn für die Frage, ob ein Verhalten gegen die von der Beklagten in ihrer Disziplinarverfügung vom 28. Dezember 2006 als verletzt angesehenen beamtenrechtlichen Pflichten des § 54 Satz 3 BBG, wonach das Verhalten des Beamten innerhalb und außerhalb des Dienstes der Achtung und dem Vertrauen gerecht werden muss, die sein Beruf erfordert, und des § 55 Satz 2 BBG, wonach der Beamte verpflichtet ist, die von seinen Vorgesetzten erlassenen Anordnungen auszuführen und ihre allgemeinen Richtlinien zu befolgen, sofern es sich nicht um Fälle handelt, in denen er nach besonderer gesetzlicher Vorschrift an Weisungen nicht gebunden und nur dem Gesetz unterworfen ist, ist ein objektiver Maßstab anzulegen. So ist nach ganz herrschender Rechtsprechung und Lehre für die Ermittlung des objektiven Bedeutungsgehalts einer Äußerung nicht maßgebend, wie der sich Äußernde oder wie der Adressat der Äußerung, sondern wie ein verständiger Dritter die Äußerung verstehen musste (BGH, Urteil vom 18. Februar 1964, - 1 StR 572/63 - BGHSt 19, 237; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7. Juni 1989, - 5 Ss 250/89 - 101/89 I -, NJW 1989, 3030; Tröndle/Fischer, StGB, 53. Aufl. 2006, § 185 Rn. 8 m.w.N.). Dabei sind die gesamten Begleitumstände, in denen die Äußerung gemacht wurde, zu berücksichtigen, z.B. die Anschauungen und Gebräuche der Beteiligten sowie die sprachliche und gesellschaftliche Ebene, auf der die Äußerung fiel (BVerwG, Urteil vom 24. April 2007, - BVerwG 2 WD 9.06 -, NVwZ 2008, 92-97; Urteil vom 29. Juni 2006, - BVerwG 2 WD 26.05 -, NZWehrr 2007, 32 <34> m.w.N.; BayObLG, Urteil vom 7. März 1983, - RReg 2 St 140/82 -, NJW 1983, 2040; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10. August 1989, - 2 Ss 281/89 - 49/89 III -, JR 1990, 345; Tröndle/Fischer, a.a.O.). Für die Bewertung, ob eine reale Handlung eines Beamten dienstpflichtwidrig ist, kann kein anderer Maßstab gelten.

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Hiervon ausgehend ist für einen Verstoß des Klägers gegen die Gehorsamspflicht im Sinne von § 55 Satz 2 BBG von vornherein nichts erkennbar. Aber auch ein Verstoß gegen die Pflicht des § 54 Satz 3 BBG liegt nach dem oben skizzierten objektiven Maßstab, der eine maßgebliche Berücksichtigung der subjektiven Empfindungen der Vorgesetzten des Klägers, Frau B., von vornherein ausschließt, nicht vor. Denn die von dem wegen Diabetes mit einer Minderung der Erwerbsfähigkeit mit einem Grad von 50 vom Hundert schwerbehinderten Kläger vorgenommenen Blutzuckermessungen sind nach Ansicht des Senats sozialadäquat und damit nicht dienstpflichtwidrig gewesen. Der Senat folgt insoweit zunächst der sozialgerichtlichen Rechtsprechung, wonach es sich bei den von dem Kläger verwandten Blutzuckermessstreifen um Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen, die dazu bestimmt sind, durch Anwendung am oder im menschlichen oder tierischen Körper die Beschaffenheit, den Zustand oder die Funktionen des Körpers oder seelische Zustände erkennen zu lassen, und damit um Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 2 des Gesetzes über den Verkehr mit Arzneimitteln (Arzneimittelgesetz, neugefasst durch Bekanntmachung vom 12. Dezember 2005, BGBl. I Seite 3394; zuletzt geändert durch Art. 9 Abs. 1 G v. 23.11.2007, BGBl. Seite I 2631 [AMG]) handelt (vgl. Schleswig-Holsteinisches Landessozialgericht, Urteil vom 15. März 2005, - L 5 KR 84/03 -, Breith 2005, 813-817; nachgehend BSG, Beschluss vom 27. Juli 2005, - B 3 KR 21/05 B -, RegNr 27132). Berücksichtigt man ferner, dass nach dem Vorwurf in der Disziplinarverfügung vom 28. Dezember 2006 die Vorgesetzte des Klägers, Frau B., bei beiden Blutzuckermessungen „nicht genau erkennen konnte, was Sie [der Kläger] taten“, so handelte es sich bei den Blutzuckermessungen um die sozialadäquate, das heißt gewohnheitsmäßig in weiten Teilen der Bevölkerung anerkannte und relativ unauffällige (zur Sozialadäquanz BVerwG Urteil vom 8. Juni 2005, - BVerwG 1 D 3.04 -, Juris) Benutzung eines Arzneimittels, die nicht als dienstpflichtwidrig anzusehen ist.

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2. Soweit die Beklagte ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts insoweit geltend macht, als das Verwaltungsgericht die Äußerungen des Klägers gegenüber Herrn Dr. C. zwar als dienstpflichtwidrig angesehen, im Rahmen einer Abwägung wegen des geringen Gewichts des Pflichtenverstoßes und wegen des Vorliegens von Schuldmilderungsgründen aber eine disziplinarische Ahndung als nicht geboten angesehen hat, und die Beklagte insoweit anführt, dass es entgegen den Annahmen des Verwaltungsgerichts an einem Vertrauensverhältnis zwischen dem Kläger und Herrn Dr. C. gefehlt habe und es keinerlei Unklarheiten über die Zuständigkeiten für die Urlaubsgewährung des Klägers gegeben habe, der Kläger also die Äußerung nicht aus nachvollziehbarer Verärgerung heraus getan habe, sind diese ebenfalls nicht hinreichend dargetan, sodass auch insoweit die Berufung nicht zuzulassen ist, rechtfertigt dies ebenfalls nicht die Zulassung der Berufung. Die Beklagte verkennt, dass das Verwaltungsgericht in den Vordergrund seiner Abwägung nicht ein etwaiges Vertrauensverhältnis zwischen dem Kläger und Herrn Dr. C., sondern das Tätigen der Äußerung im denkbar kleinsten Rahmen - in einem Zweiergespräch - gestellt hat. Zudem hat das Verwaltungsgericht auf den in seiner mündlichen Verhandlung zu Tage getretenen „emotional aufgewühlten“ Zustand des Klägers wegen „aus seiner Sicht nicht eindeutig“ geklärter Zuständigkeiten, und nicht auf die Frage, ob diese Zuständigkeiten objektiv geklärt waren, abgestellt. Dass das Verwaltungsgericht bei dieser Sachlage zu der Beurteilung gelangt ist, es handele sich bei dem Verstoß um einen solchen im untersten Bereich der Dienstvergehen handelt, dem die Verhängung eines Verweises nicht gerecht wird, wird durch das Zulassungsvorbringen nicht hinreichend in Frage gestellt.

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