Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-12-09, Aktenzeichen 16 K 1451/03
ECLI:DE:VGD:2003:1209.16K1451.03.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten des Beklagten werden der
Klägerin und der Beigeladenen je zur Hälfte auferlegt. Ihre eigenen
außergerichtlichen Kosten tragen die Klägerin und die Beigeladene jeweils
selbst.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.
Die jeweilige Kostenschuldnerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in
Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor
der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

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Tatbestand:

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Die Klägerin, die ihren Sitz in N hat, vertreibt über den Lebensmitteleinzelhandel
verschiedene sog. non-food-Artikel, so auch das Produkt „Partypicker Clown". Diese
Partypicker bestehen aus einem zahnstocherartigen Holzstäbchen, an dessen
oberen Ende als Clown-Kopf eine entsprechend bemalte Styroporkugel angebracht
ist, unterhalb dieser Kugel ist ein - den Mantel bzw. Umhang darstellendes -
halbrundes Dekorpapier an dem Holzstäbchen befestigt. Diese Partypicker sollen zu
Dekorationszwecken für Appetithappen, Käseplatten etc. Verwendung finden.

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Im Januar 2001 wurde in einem Lebensmittelmarkt in I eine Probe dieses Artikels
„Partypicker Clown" entnommen und durch das Landesuntersuchungsamt für das
Gesundheitswesen Nordbayern untersucht. In ihrem Gutachten vom 9. Mai 2001
beanstandeten die Gutachter diesen Artikel, da ein Ausbluttest ergeben habe, dass
von dem an ein Holzstäbchen aufgeklebten Dekorpapier optische Aufheller bei
Kontakt mit einem Lebensmittel auf dieses überwanderten. Ein weiteres Gutachten
des Chemischen und Geowissenschaftlichen Instituts der Städte F und P vom 8. Juli
2002 kam ebenfalls zu diesem Ergebnis.

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Daraufhin untersagte der Beklagte mit Ordnungsverfügung vom 31. Oktober
2002 der Klägerin das weitere Inverkehrbringen des Produktes „Partypicker Clown" in
der Zusammensetzung, die Gegenstand der Gutachten war. Für den Fall der
Zuwiderhandlung drohte er ihr ein Zwangsgeld in Höhe von 5.000,-- Euro an.

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Den hiergegen eingelegten Widerspruch wies die Bezirksregierung E mit
Widerspruchsbescheid vom 29. Januar 2003 zurück.

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Die Klägerin hat am 27. Februar 2003 Klage erhoben.
Sie macht geltend: Nachdem ihr das Untersuchungsergebnis übersandt worden sei,
habe sie sofort die Beigeladene mit der Überprüfung der Beanstandungen
beauftragt. Diese habe in ihrem Prüfbericht vom 13. August 2001 festgestellt, dass
das Produkt allen zu beachtenden lebensmittelrechtlichen Vorschriften entspreche;
es sei lediglich darauf hingewiesen worden, dass die Farbe der Clownsgesichter
nicht schweißecht sei. Nach Erlass der Ordnungsverfügung habe sie eine
Stellungnahme der Beigeladenen eingeholt, in der diese nochmals die
uneingeschränkte Verkehrsfähigkeit bestätigt habe (Schreiben vom 11. November
2002). Ferner habe sie eine ergänzende Stellungnahme des Sachverständigen Dr.
N1 vom 6. Februar 2003 eingeholt, aus der sich ergebe, dass keine Gefährdung der
Verbraucher gegeben sei. Bei einer bestimmungsgemäßen Verwendung der Picker
sei - wegen der Länge der Holzstäbchen - ausgeschlossen, dass das Papier in
Kontakt mit den Lebensmitteln komme.

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Die Klägerin und die Beigeladene beantragen,

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die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 31. Oktober
2002 und den Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung E
vom 29. Januar 2003 aufzuheben.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

11

Er bezieht sich im Wesentlichen auf die Ausführungen in den angefochtenen
Bescheiden.

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Das Gericht hat im diesbezüglichen vorläufigen Rechtsschutzverfahren den
Antrag der Klägerin nach § 80 Abs. 5 VwGO durch Beschluss vom 19. Dezember
2002 (16 L 4456/02) abgelehnt. Die dagegen eingelegte Beschwerde hat das
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen durch Beschluss vom
13. August 2003 (13 B 201/03) zurückgewiesen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend
auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug
genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Klage hat keinen Erfolg.

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Die angefochtenen Bescheide sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in
ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO).

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Die angefochtene Ordnungsverfügung findet ihre Rechtsgrundlage in § 14 OBG.
Hiernach können die Ordnungsbehörden - hier der Beklagte - die notwendigen
Maßnahmen treffen, um eine im einzelnen Fall bestehende Gefahr für die öffentliche
Sicherheit oder Ordnung abzuwehren. Eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder
Ordnung liegt vor, wenn Verstöße gegen geltendes Recht, hier gegen die Regelung
des § 31 Abs. 1 LMBG, konkret zu befürchten sind.
Gemäß § 31 Abs. 1 LMBG ist es verboten, Gegenstände als Bedarfsgegenstände im
Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 1 LMBG gewerbsmäßig so zu verwenden oder für solche
Verwendungszwecke in den Verkehr zu bringen, dass von ihnen Stoffe auf
Lebensmittel oder deren Oberfläche übergehen, ausgenommen gesundheitlich,
geruchlich und geschmacklich unbedenkliche Anteile, die technisch unvermeidbar
sind.

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Bei dem Produkt „Partypicker Clown", auf das sich die Untersagungsverfügung
des Beklagten bezieht, handelt es sich um einen Bedarfsgegenstand im Sinne des §
5 Abs. 1 Nr. 1 LMBG. Diese Partypicker sind dazu bestimmt, zum Verzehr bestimmte
Lebensmittel (laut Angabe auf der Verpackung: Appetithappen, Käseplatten u.v.m.)
zu dekorieren, sie werden also beim Behandeln und/oder dem Verzehr von
Lebensmitteln verwendet und sind, da sie üblicherweise in die Lebensmittel
eingesteckt werden, auch dazu bestimmt, mit den Lebensmitteln in Berührung zu
kommen.

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Von diesen Partypickern - und zwar von dem unterhalb der Styroporkugeln
angebrachten Dekorpapier - gehen Stoffe auf die Lebensmittel, in die sie eingesteckt
werden, über. Da eine bestimmte Einstecktiefe technisch nicht vorgegeben ist,
können die Holzstäbchen maximal bis zum unteren Ende des Dekorpapiers in die
Lebensmittel eingesteckt werden mit der Folge, dass dieses Papier mit den betr.
Lebensmitteln in Berührung kommt. In diesem Fall besteht ausweislich der der
Ordnungsverfügung beigefügten Gutachten vom Landesuntersuchungsamt für das
Gesundheitswesen Nordbayern vom 9. Mai 2001 und des Chemischen und
Geowissenschaftlichen Instituts der Städte F und P vom 8. Juli 2002 die Möglichkeit,
dass die im Papier enthaltenen optischen Aufheller ausbluten, d.h. dass in solchen
Fällen die optischen Aufheller auf die Lebensmittel überwandern.
Auch in dem von der Klägerin eingeholten Gutachten der Beigeladenen vom
11. November 2002 wird letztlich die auch von ihrem Vertreter in der mündlichen
Verhandlung noch einmal bestätigte Auffassung vertreten, dass ein Überwandern der
optischen Aufheller, wenn auch nur in geringen Mengen, möglich sei. Zwar äußert
dieser Gutachter die Auffassung, dass das genannte Risiko nur dann bestehe, wenn
entgegen dem bestimmungsgemäßen Gebrauch nicht nur die Holzpicker sondern
auch der Aufsatz, der offensichtlich nicht zum Anfassen dienen solle, in
entsprechenden Kontakt mit dem Lebensmittel komme. Diese Auffassung zum
bestimmungsgemäßen Gebrauch vermag das Gericht jedoch nicht zu teilen. Denn es
entspricht der Lebenserfahrung, dass die Verbraucher, zu denen gerade hier auch
kleine Kinder zu zählen sind, aus den unterschiedlichsten Gründen diese Picker bis
zum Dekorpapier in die Lebensmittel einstecken, so zum Beispiel, damit das Holz
nicht mehr sichtbar ist oder weil die gesamte Einstecktiefe benötigt wird, um mehrere
Teile übereinander aufzuspießen. Außerdem werden solche Partypicker
üblicherweise am Aufsatz und gerade nicht am Holz angefasst, sodass auch aus
diesem Grund keine Notwendigkeit besteht, einen Abstand zwischen Lebensmittel
und Dekorpapier zu lassen. Da diese Partypicker auch üblicherweise nicht bzw. nicht
nur erst unmittelbar zum Verzehr in die vorbereiteten Häppchen gepickt werden,
sondern typischerweise schon bei der Vorbereitung der Häppchen als Dekoration in
diese eingesteckt werden, verbleiben diese häufig über einen langen Zeitraum
(mehrere Stunden) in Kontakt mit den betr. Lebensmitteln, sodass ein Überwandern
der optischen Aufheller auch tatsächlich erfolgen kann.

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Ob diese Aufheller gesundheitlich bedenklich sind, bedarf hier nicht der Klärung.
Auch gesundheitlich, geruchlich und geschmacklich unbedenkliche Anteile sind nach
§ 31 Abs. 1 LMBG nur dann zulässig, wenn der Übergang auf die Lebensmittel
technisch unvermeidbar ist. Davon kann im vorliegenden Fall jedoch nicht
ausgegangen werden, denn ein Überwandern eines optischen Aufhellers könnte
technisch ohne weiteres durch eine andere Konstruktion des Partypickers oder durch
Verwendung anderer Materialien verhindert werden.
Die somit mögliche Vermeidbarkeit indiziert die Rechtswidrigkeit des
Inverkehrbringens der betr. Partypicker gemäß § 31 Abs. 1 LMBG.

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Der Einwand der Klägerin, die Annahme dieser Indizwirkung sei unzulässig, da
ansonsten alle Bedarfsgegenstände verboten werden müssten, weil immer ein
Übergang von Inhaltsstoffen stattfinde, ist unzutreffend. Denn § 31 LMBG verbietet
gerade nicht generell den Übergang irgendwelcher gesundheitlich, geruchlich und
geschmacklich unbedenklicher Inhaltsstoffe aus den jeweiligen
Bedarfsgegenständen auf Lebensmittel, vielmehr ist das Verbot beschränkt auf den
technisch vermeidbaren Übergang.
Eine solche technische Vermeidbarkeit kann auch auf mechanischem Wege erzielt
werden, d.h. durch die Konstruktion des Bedarfsgegenstandes könnte eine
Kontaktmöglichkeit und damit die Möglichkeit des Übergangs von bestimmten Stoffen
auf die betr. Lebensmittel verhindert werden; die Forderung der technischen
Vermeidbarkeit ist also nicht zwangsläufig auf die Zusammensetzung bzw. die
Inhaltsstoffe des beanstandeten Materials bezogen.
Hinzu kommt, dass diese Regelung dahingehend zu verstehen sein dürfte, dass sie
sich nur auf solche mit üblichen Untersuchungsmethoden nachweisbare Stoffe
bezieht und nicht auf die, die theoretisch auch darüber hinaus mit
außergewöhnlichen, völlig unverhältnismäßigen wissenschaftlichen Methoden immer
noch aufspürbar wären; d.h. dass auch durch die Verwendung eines anderen
Materials oder die Veränderung der Zusammensetzung des verwendeten Materials
erreicht werden kann, dass „keine" Inhaltsstoffe übergehen. Daher ist es unter
rechtlichen Gesichtspunkten nicht geboten, dass zulässige Höchstmengen für
übergehende Inhaltsstoffe definiert sein müssen.

22

Auch europäische Rechtsvorschriften stehen der Anwendung des § 31 Abs. 1
LMBG nicht entgegen.
Zwar müssen nach Art. 2 der Richtlinie des Rates 89/109/EWG vom 21. Dezember
1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über Materialien
und Gegenstände, die dazu bestimmt sind, mit Lebensmitteln in Berührung zu
kommen (ABl. Nr. 40/38) die Bedarfsgegenstände gemäß den nach redlichem
Herstellerbrauch üblichen Verfahren so hergestellt werden, dass sie unter den
bestimmungsgemäßen und vorhersehbaren Bedingungen ihrer Verwendung an die
Lebensmittel keine Bestandteile in einer Menge abgeben, die geeignet ist, die
menschliche Gesundheit zu gefährden oder eine unvertretbare Veränderung der
Zusammensetzung oder eine Beeinträchtigung der organoleptischen Eigenschaften
der Lebensmittel herbeizuführen, und nach Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie dürfen die
Mitgliedstaaten u.a. aus Gründen der Zusammensetzung oder des Verhaltens
gegenüber Lebensmitteln den Handel mit Bedarfsgegenständen, die dieser Richtlinie
oder den Einzelrichtlinien entsprechen, nicht untersagen oder einschränken.
Allerdings berührt die Regelung in Absatz 1 nicht die einzelstaatlichen
Bestimmungen, die gelten, wenn keine Einzelrichtlinien ergangen sind (Art. 7 Abs. 2).
Das heißt, dass das Verbot des Abs. 1 nicht gilt für solche Bedarfsgegenstände, für
die Einzelrichtlinien vorgeschrieben, aber noch nicht erlassen sind. Nach Anhang I
gehört zu den Bedarfsgegenständen, für die Einzelrichtlinien gelten, u.a. Papier. Und
hierfür ist bislang keine Einzelrichtlinie ergangen. Insoweit verbleibt es (für das am
Holzstäbchen des Partypickers befestigte Dekorpapier) also bei der Anwendbarkeit
der nationalen Bestimmungen, hier des § 31 Abs. 1 LMBG.

23

Die Ordnungsverfügung lässt auch Ermessensfehler nicht erkennen. Die
Untersagung des Inverkehrbringens des Produktes „Partypicker Clown" stellt eine
geeignete und erforderliche Maßnahme zur wirksamen Verhütung des genannten
Verstoßes gegen das Lebensmittelrecht dar.

24

Auch die Zwangsgeldandrohung begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen
Bedenken. Sie findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 55, 57, 60 und 63 VwVG NRW und
ist auch der Höhe nach nicht unangemessen.

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Aus diesen Gründen war die Klage mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO
abzuweisen.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in
Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

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Gründe für die Zulassung der Berufung nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO
liegen nicht vor.

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