Landgericht Köln (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-04-12, Aktenzeichen 28 O 151/05
ECLI:DE:LGK:2006:0412.28O151.05.00

Tenor

Der Beklagte wird verurteilt,

1.

a) es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder der Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen,

die kontorsionistische Darbietung "Arabeske", auch "Arabesque", wie in der Aufzeichnung aus dem Friedrichstadtpalast im März 1996 (festgehalten auf Anlage K 34), eine Vierfachkontorsion dargeboten von vier Kontorsionskünstlerinnen, welche untermalt von klassischer, mongolischer Musik und moderner Musik der Künstlerin Madonna mit dem Stück "Take a Bow" und der Künstler Yello gleichzeitig auf einem Tisch das Bild der hinduistischen Gottheit Vishnu (vier Köpfe, acht Arme) darstellen und gleichzeitig und interaktiv choreographierte Kontorsionakrobatik aufführen, öffentlich bühnenmäßig oder sonst wie darzustellen oder aufzuführen oder zu bearbeiten oder darstellen oder aufführen oder bearbeiten zu lassen und diese im geschäftlichen Verkehr und auch im Internet anzubieten.

b) im geschäftlichen Verkehr und insbesondere auf der Internetseite www.(anonymisiert) zum Zwecke eigener Werbung die Bezeichnung "Arabeske" zu verwenden und diese inhaltlich näher zu beschreiben,

2.

der Klägerin vollständig und lückenlos darüber Auskunft zu erteilen, wann und wo er seit dem 1. Januar 1999 die kontorsionistische Darstellung "Arabeske" bühnenmäßig hat aufführen lassen und der Klägerin in einer geordneten Zusammenstellung Auskunft über die durch die Aufführung der genannten Werke erzielten Einnahmen und Gewinne zu erteilen,

3.

Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu erstatten, der ihr aus den vorstehend unter Ziffer 1a) und 1b) bezeichneten Handlungen des Beklagten entstanden ist und künftig noch entstehen wird.

Die Klage wird im Hinblick auf die Anträge zu 1 b) und c), soweit die Bezeichnung "mongolian fascination" betroffen ist, und auf den Antrag zu 2) abgewiesen.

Die Widerklage wird abgewiesen.

Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 3000 € vorläufig vollstreckbar.

1

T A T B E S T A N D:

2

Die Klägerin ist Kontorsionistin und trat unter dem Künstlernamen Tunga auf. Kontorsionistik ist die Artistik des Schlangentanzes, ein scheinbar knochenloses, extremes Verbiegen des Körpers. Sie lebte in den neunziger Jahren mit dem Beklagten zusammen. Der Beklagte hatte ihre Vermarktung übernommen. Die Parteien trennten sich im Jahre 1999. Seitdem haben beide die Darbietung Arabeske, eine Darstellung von vier Künstlerinnen im Bereich der Kontorsionistik, aufführen lassen und dafür geworben. Der Beklagte ist Inhaber der Internetadresse www.mongolian-fascination.de und wird auch auf der Seite www.top-act.com, deren Inhaber ebenfalls ist, für die Kontorsionistik-Darbietung Arabeske und bietet die Aufführung dieses Werkes an. Der Beklagte verwendet die Bezeichnung "mongolian fascination" und "Arabeske", auch auf seiner Internet-Seite.

3

Die Klägerin ist Inhaberin der Wortmarke "Arabesque" sowie der Wort-/Bildmarke "mongolian fascination". Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlagen K 7, Blatt 26 der Akte, K 8, Blatt 27 der Akte, und K 29, Blatt 257, 258, 270 bis 273 der Akte, sowie K 30, Blatt 259 bis 262 der Akte, Bezug genommen.

4

Die Klägerin behauptet, dass sie diese Figur nach dem Vorbild der hinduistischen Gottheit "Vishnu" (vier Köpfe, acht Arme) geschaffen habe. Es handele sich insgesamt um 12 Bilder, die sie im Einzelnen darlegt und beschreibt. Wegen der Einzelheiten wird auf ihre Ausführungen im Schriftsatz vom 26. August 2005, dort Blatt 5 bis 7 (Blatt 338 bis 340 der Akte), Bezug genommen. Die Klägerin behauptet, sie alleine habe die Figuren in den Bildern erschaffen und diese Figuren den Kontorsionistik-Künstlerinnen beigebracht. Die Arabeske sei Ende 1995 fertig gewesen und zwar so, wie sie im Friedrichstadtpalast 1996 zu sehen gewesen sei. Lediglich die technische Anpassung Anfang 1996 an die große Bühne im Friedrichstadtpalast habe ohne die Klägerin stattgefunden. Die Abstimmung mit der großen Bühne sei - wie im Showgeschäft bekannt und üblich - technischer Natur gewesen und habe dementsprechend mit den Technikern der Bühne stattgefunden. An der Darbietung selbst sei nichts mehr verändert worden. Der Beitrag der Zeugin V sei gegenüber der Klägerin völlig untergeordneter Natur gewesen, sie habe dafür von der Klägerin auch nur 500 DM erhalten. Die Zeugin V habe die Choreografie nach den Vorstellungen der Klägerin gestaltet. Bei den Gestaltungsarbeiten sei die Klägerin stets anwesend gewesen. Gewisse Anpassungsarbeiten zur Revue habe die Zeugin V vorgenommenen. Sie habe teilweise die Auswahl aus der von der Klägerin vorgeschlagenen Musik vorgenommenen. Eine Abtretung aller Rechte durch die Zeugin V an den Beklagten bestreitet die Klägerin und vermutet, dass es sich um eine Fälschung handele. Die Rechte an der Bezeichnung "mongolian fascination" stünden der Klägerin zu, da sie diese – im Verhältnis zu dem Beklagten auf Rechnungen unstreitig – schon während der Zusammenarbeit der Parteien genutzt habe.

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Die Klägerin beantragt,

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1. den Beklagten zu verurteilen,

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a) es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder der Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, die kontorsionistische Darbietung "Arabeske" auch "Arabesque" wie in der Aufzeichnung aus dem Friedrichstadtpalast im März 1996 (fest gehalten auf Anlage K 34), eine Vierfachkontorsion dargeboten von vier Kontorsionskünstlerinnen, welche untermalt von klassischer, mongolische Musik und moderner Musik der Künstlerin Madonna mit dem Stück "Take a Bow" und der Künstler Yello gleichzeitig auf einem Tisch das Bild der hinduistischen Gottheit Vishnu (vier Köpfe, acht Arme) darstellen und gleichzeitig und interaktiv choreographierte Kontorsionakrobatik aufführen, öffentlich bühnenmäßig oder sonst wie darzustellen oder aufzuführen oder zu bearbeiten oder darstellen oder aufführen oder bearbeiten zu lassen und diese im geschäftlichen Verkehr und auch im Internet anzubieten.

8

b) im geschäftlichen Verkehr und insbesondere auf der Internetseite www.top-act.com zum Zwecke eigener Werbung die Bezeichnungen "Arabeske" und "Mongolian Fascination" zu verwenden und diese inhaltlich näher zu beschreiben,

9

c) den Begriff "Mongolian Fascination" als Internetadresse www.mongolian-fascination.de zu verwenden,

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2. den Beklagten zu verurteilen, die Domain-Adresse www.mongolian-fascination.de beim zuständigen Internet Provider löschen zu lassen,

11

3. den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin vollständig und lückenlos darüber Auskunft zu erteilen, wann und wo er seit dem 1. Januar 1999 die kontorsionistische Darstellung "Arabeske" bühnenmäßig hat aufführen lassen und der Klägerin in einer geordneten Zusammenstellungsauskunft über die durch die Aufführung der genannten Werke erzielten Einnahmen und Gewinne zu erteilen,

12

4. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu erstatten, der ihr aus den vorstehend unter Ziffer 1a), b) und c) bezeichneten Handlungen des Beklagten entstanden ist und künftig noch entstehen wird.

13

Der Beklagte beantragt,

14

die Klage abzuweisen.

15

Widerklagend beantragt der Beklagte,

16

1. die Klägerin zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, zu unterlassen, das in der DVD, die als Anlage BK 11 beigefügt ist, festgelegte Werk "Arabeske" in seiner choreografischen Formgestaltung zu nutzen oder nutzen zu lassen, insbesondere öffentlich bühnenmäßig darzustellen oder sonst aufführen zu lassen oder zu bearbeiten oder bearbeiten zu lassen,

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2. die Klägerin zu verurteilen, dem Beklagten schriftlich Auskunft darüber zu erteilen, wann und wo die Klägerin seit dem 1. April 1999 das Bühnenwerk "Arabeske" bühnenmäßig hat aufführen lassen und welche Einnahmen und Gewinne die Klägerin dabei jeweils erwirtschaftet hat,

18

3. festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, dem Beklagten allen Schaden zu erstatten, der ihm aus den vorstehend zu 2) bezeichneten Handlungen der Klägerin entstanden ist und künftig noch entstehen wird.

19

Die Klägerin beantragt,

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die Widerklage abzuweisen.

21

Der Beklagte behauptet, Urheberrechte stünden allein der Frau V zu. Nur Frau V habe die Choreografie und die Musikauswahl durchgeführt, die Klägerin sei hieran nicht beteiligt gewesen. Die Nutzungsrechte habe Frau V dem Beklagten exklusiv übertragen. Er legt dazu eine Nutzungsrechtsübertragung vom 12. April 1996 auf ihn vor (BK 8, Blatt 134 der Akte), auf die Bezug genommen wird. Die Klägerin sei ausschließlich für die technische Ausarbeitung und Einübung der einzelnen Kontorsionsfiguren verantwortlich gewesen. Dazu bezieht er sich auf eine schriftliche Bestätigung von Frau V vom 12. November 2001 (Anlage BK 9, Blatt 135 der Akten). Die Proben habe hauptsächlich Frau V und auch der Beklagte selbst geleitet.

22

Die von der Klägerin eingereichten Videos I und II (Anlagen K 34 und K 35 zum Schriftsatz vom 14. Juni 2005) sind zu Informationszwecken abgespielt worden.

23

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze und die von den Parteien vorgelegten Unterlagen und Schriftstücke Bezug genommen.

24

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

25

Der Rechtsstreit ist in der ersten Stufe zur Entscheidung reif, so dass im Wege des Teilurteils zu entscheiden war, § 301 ZPO. Lediglich über den bislang nur angekündigten Antrag, die Vollständigkeit und Richtigkeit von erteilten Auskünften an Eides statt zu versichern, kann erst in der zweiten Stufe entschieden werden. Die Klage ist teilweise begründet, die Widerklage unbegründet. Soweit sie unbegründet ist, war sie ganz abzuweisen (vgl. BGH NJW 2002, 1042).

26

I. Die Klägerin hat Anspruch gegen den Beklagten auf Unterlassung der Nutzung der Darstellung "Arabeske" gem. § 97 Abs. 1 UrhG. Ebenso hat sie Anspruch auf Auskunft bzgl. dieser Nutzung, §§ 97 UrhG, 242 BGB. Ein Anspruch auf Unterlassung der Nutzung der Bezeichnung Arabeske steht der Klägerin gegen den Beklagten aus § 14 Abs. 2 MarkenG zu. Schließlich steht ihr auch ein Anspruch auf Feststellung gegen den Beklagten zu, dass dieser ihr zum Ersatz des Schadens gemäß § 97 UrhG verpflichtet ist, den er unter Zuwiderhandlung gegen das Unterlassungsgebot verursacht hat. Im übrigen stehen der Klägerin keine Ansprüche zu. Im einzelnen:

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1. Die Klägerin kann von dem Beklagten gemäß § 97 Abs. 1 UrhG Unterlassung verlangen, dass dieser die kontorsionistische Darstellung "Arabeske" nutzt beziehungsweise nutzen lässt.

28

a) Die streitgegenständliche Vierfachkontorsion ist urheberrechtlich geschützt. Urheberrechtsschutz kommt in Betracht aus § 2 Abs. 1 Nr. 3 UrhG. Danach sind geschützt pantomimische Werke einschließlich der Werke der Tanzkunst. Es genießen urheberrechtlichen Schutz eine bestimmte Abfolge von Bewegungen, Gebärden oder Mimik, die Ausdruck einer persönlichen geistigen Schöpfung sind. Der Urheberrechtsschutz bei pantomimischen Werken bezieht sich auf die Gestaltung mit den Mitteln der Bewegung, Gebärden und Mimik. Wird mit dem pantomimischen Werk eine komplexe Handlung dargestellt, die für sich genommen eine persönliche geistige Schöpfung darstellt, so ist auch sie geschützt. Zu beachten bei der Beurteilung des Urheberrechtsschutzes ist jedoch, dass grundsätzlich sportliche Leistungen, akrobatische Leistungen und Tanz nicht geschützt werden. Dies gilt auch dann, wenn sie körperliche Höchstleistungen abfordern und einen hohen Grad an technische Perfektion aufweisen (Wandtke/Bullinger, UrhG, 2. Aufl., § 2 Rdnr. 73, 77). Bei akrobatischen Leistungen ist zu differenzieren. Stellen diese in erster Linie eine sportliche Umsetzung einer bekannten Aufgabe oder Figur dar, liegt kein urheberrechtlich geschütztes Werk vor. Besitzt eine akrobatische Leistung aber wegen ihrer Choreographie eine künstlerisch-tänzerische Qualität, die neben oder vor den sportlichen Aspekt tritt, so ist die Darbietung auch urheberrechtlich geschützt (Wandtke/Bullinger, § 2 Rdnr. 78). Keinen Urheberrechtsschutz genießen die althergebrachten Formen von Tanz und Volkstanz. Diese sind gemeinfrei (Wandtke/Bullinger, § 2 Rdnr. 79).

29

In Anwendung dieser Grundsätze liegt auf der Grundlage des Vortrages der Klägerin ein urheberrechtlich geschütztes Werk vor. Denn sie hat im einzelnen dargestellt, welche Bilderfolge mit welchen Figuren der Kontorsionistik sie darstellen will. So handelt es sich um insgesamt 12 Bilder, die damit beginnen, dass die Gottheit Vishnu mit acht Amen dargestellt wird. Dabei wird diese Darstellung im ersten Bild durch die Arme der vier Künstlerinnen und im zweiten Bild durch die Beine der vier Künstlerinnen dargestellt. Die kontorsionistischen Übungen stellen dabei nicht in den Zweck der Darbietung dar, sondern diese - sicherlich als akrobatische Höchstleistungen anzusehende - Leistungen dienen als Hilfsmittel, um die Gottheit Vishnu darzustellen. Dies gelingt insbesondere mit der Vielarmigkeit sehr anschaulich, da bei einem Blick direkt von vorne auf die vier hintereinander stehenden Künstlerinnen der Eindruck erzeugt wird, dass tatsächlich nur ein Kopf, aber acht Arme vorhanden sind; sobald der Blickwinkel auf die vier Künstlerinnen sich ändert, erscheinen sie als Gottheit mit vier Köpfen und acht Armen. Damit ist nicht die Bewegung Selbstzweck, sondern Ausdrucksmittel (vgl. dazu auch Dreier/Schulze, UrhG, 2. Aufl., § 2 Rdnr. 147). Dies gilt in ähnlicher Weise für die weiteren Bilder. Denn auch die Darstellung der Schlange und die damit verbundene Bedrohung sowie die anschließende Darstellung, dass das Gute über das Böse siegt, werden zwar mit den Mitteln der Kontorsionistik durchgeführt; die einzelnen kontorsionistischen Übungen bleiben jedoch der symbolischen Darstellung des Sieges des Guten über das Böse untergeordnet. Gleiches gilt für die beiden nächsten Bilder Nr. 6 und Nr. 7, in denen wiederum mit den kontorsionistischen Mitteln die Wandlung von Unordnung zu Ordnung symbolisiert wird. Im Anschluss daran wird ein Tempelbild gezeigt, wobei die Künstlerinnen in verschiedener Art und Weise ein Abbild der Gestalt eines als die asiatischen Tempels vorführen. Hier wird erneut der Bogen zur eingangs gezeigten Gottheit Vishnu gezogen, indem man ihren Tempel zeigt. Schlüssig und in das Gesamtkonzept hinein passt die in den beiden Schlussbildern dargestellte Macht der Gottheit, welche die irdischen Gesetze der Beweglichkeit und ihre Grenzen aufgehoben erscheinen lässt.

30

Diese Darstellung der Klägerin ist urheberrechtlich geschützt. Insbesondere stellt sich auch nicht die Frage, ob es sich hier um einen Volkstanz oder ähnliche gemeinfreie althergebrachte Formen des Tanzes handelt. Zwar kann die Klägerin sicherlich keinen Schutz für die Figur der Gottheit Vishnu erheben. Das ist aber auch nicht Gegenstand ihres Begehrens im vorliegenden Rechtsstreit. Urheberrechtlich geschützt ist die konkrete Darstellung durch die vier Künstlerinnen aus dem Bereich der Kontorsionistik, wie sie in der Aufführung im Friedrichstadtpalast in Berlin 1996 zum Ausdruck kommen ist. Auch der Beklagte behauptet nicht, dass genau diese Darstellung schon anderweitig bekannt und aufgeführt war.

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b) Die Klägerin ist auch alleinige Urheberin im Sinne von §§ 7, 8 UrhG. Dies steht auf der Grundlage des Vortrages der Parteien fest. Die Klägerin hat in sich stimmig und schlüssig dargelegt, welche kontorsionistischen Mittel sie für die Darstellung der Gottheit Vishnu in den 12 Bildern verwendet hat. Dies reicht aus, um die Urheberschaft der Klägerin zu begründen. Diesen Vortrag, insbesondere das Zusammenspiel der kontorsionistischen Übungen und der 12 Bilder, hat der Beklagte nicht bestritten.

32

Dem Vortrag der Klägerin, dass und wie sie mit den Mitteln der Kontorsionistik die von ihr beschriebenen 12 Bilder dargestellt hat, steht erheblicher Vortrag des Beklagten nicht entgegen. Dass die Klägerin an der Gestaltung der Darbietung "Arabeske" beteiligt war, räumt auch der Beklagte ein. Er behauptet nur, dass die Zeugin V allein die Choreografie und Musikauswahl durchgeführt und damit urheberrechtlich relevante Leistungen erbracht habe. Da sich der Beklagte auf die (Mit-) Urheberschaft der Zeugin V beruft, ist er jedoch darlegungs- und beweispflichtig. Denn grundsätzlich muss derjenige seine Urheberschaft an dem Werk beweisen, der sie für sich in Anspruch nimmt (vgl. BGH GRUR 1986, 887 – Bora Bora; siehe auch Urteil der Kammer vom 11. Dezember 2002 - 28 O 716/02, veröffentlicht in ZUM 2003, 508; unter Bezugnahme auf diese beiden Entscheidungen: Dreier/Schulze, UrhG, 2. Aufl., § 7 Rdnr. 10).

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Dieser Darlegungslast ist der Beklagte jedoch nicht nachgekommen. Welche Leistungen die Zeugin V bei der Erstellung der Choreografie erbracht haben soll, erläutert er nämlich nicht. Die Kammer hat die Parteien mit Hinweisbeschluss vom 15. Juni 2005 darauf hingewiesen, dass zum Urheberrechtsschutz im Einzelnen vorzutragen ist. Dennoch erfolgte eine Klarstellung, welche Leistungen die Zeugin V erbracht haben soll, nicht. Deshalb bleibt offen, was die Zeugin gemacht hat. Dies ergibt sich auch nicht aus ihrer eigenen Erklärung vom 2. Mai 1999 (Anlage K 4). Dort ist mitgeteilt, dass die Klägerin die Elemente der Kontorsion erarbeitete. Was dann unter einer "modernen eingebunden Choreografie" zu verstehen ist, die die Zeugin V dazu erstellt haben will, ergibt sich nicht. Offen bleibt nämlich, ob etwa die Reihenfolge der Bilder von der Zeugin verändert wurde, die Zeugin also in den Handlungsablauf eingegriffen hat, ob sie - wie von der Klägerin behauptet - lediglich kleinere Anpassungen an die Musik vornahm, also etwa leichte Veränderungen im technischen Ablauf der einzelnen kontorsionistischen Übungen vornahm, das Tempo bestimmte, die Standorte der Künstlerinnen für die einzelnen Figuren festlegte, oder was sonst Inhalt der Choreografie gewesen sein soll. Insbesondere im Hinblick auf die weitere von der Zeugin in der Erklärung vom 2. Mai 1999 erörterte Zusammenarbeit hätte es weiterer Darlegungen des Beklagten bedurft. Denn für die Produktion "Commedia" hat sie nach dieser schriftlichen Erklärung die Rahmenhandlung choreografiert. Das deutet darauf hin, dass der Handlungsablauf und der Inhalt der Darstellung möglicherweise von der Zeugin für die Produktion "Commedia" gestaltet wurde. Hätte sie das gleiche für die "Arabeske" geleistet, hätte nichts näher gelegen, als dies auch in gleicher Weise in die Erklärung aufzunehmen. Ähnlich offen bleibt die Zeugin V in ihrer - angeblichen - "Bestätigung" vom 12. November 2001 (Anlage BK 9). Dort unterscheidet sie zwar nicht mehr, welche Leistungen sie in den beiden Produktionen vorgenommen haben will. Sie führt aber aus, dass die "Erst-Choreografie" für Arabeske im Beisein der Klägerin im November 1995 erfolgte. Damit bleibt ebenso offen, welche Leistungen die Zeugin erbracht haben soll. Bestätigt wird allerdings, dass die Klägerin sehr wohl beteiligt war.

34

Allein die nach dem Vortrag des Beklagten von der Zeugin V getroffene Auswahl der Musik kann jedoch ein Urheberrecht nicht begründen. Denn zu welcher Musik die von der Klägerin dargelegten Bilder und Figuren vorgeführt werden, mag Einfluss auf die Stimmung, die mit der Darbietung erzeugt wird, haben. Eine Veränderung der Choreographie, die mit den Mitteln der Kontorsionistik dargestellt wird, wie es von der Klägerin beschrieben ist, ist jedoch weder von dem Beklagten vorgetragen noch sonst ersichtlich. Vielmehr zeigt etwa die Aufführung in Roncallis Sommernachtstraum zu Musik von Madonna, dass eine vergleichbare Gestaltung in Betracht kommt. An ausreichender Darlegung des Beklagten dazu fehlt es.

35

c) Der Beklagte ist auch nicht etwa Miturheber geworden. Von ihm selbst angeführt und einzig in Betracht kommt eine Übertragung von Nutzungsrechten der Zeugin V, wie er sie gestützt auf die Anlage BK 8 behauptet. Indes bleibt bereits die Erklärung eine einseitige der Zeugin V. Eine Annahme durch den Beklagten ergibt sich aus der Erklärung nicht. Unabhängig von der Wirksamkeit einer Übertragung von Rechten insoweit scheitert eine wirksame Übertragung daran, dass nach § 8 Abs. 2 UrhG die Klägerin als Miturheber der Übertragung hätte zustimmen müssen. Die Zustimmung oder rechtsgrundlose Verweigerung der Zustimmung durch die Klägerin ist jedoch von dem Beklagten noch nicht einmal behauptet worden.

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d) Unabhängig davon kommt es gemäß § 8 Abs. 2 Satz 3 UrhG für die Geltendmachung des Unterlassungsanspruches nicht darauf an, ob gegebenenfalls die Zeugin V Miturheberin ist. Denn den Unterlassungsanspruch kann nach dieser Vorschrift auch ein Miturheber allein gerichtlich geltend machen.

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e) Verletzungshandlungen durch den Beklagten liegen vor, da er unstreitig die Darbietung Arabeske öffentlich bühnenmäßig hat darstellen bzw. aufführen lassen und er sie im geschäftlichen Verkehr zu Aufführung angeboten hat.

38

2. Der Feststellungsantrag im Hinblick auf den Schadensersatz ist nach dem Vorgesagten gegeben. Die Feststellungsklage ist im Urheberrecht zulässig, auch wenn die Klägerin - wie hier – im Wege der Stufenklage auf Leistung klagen könnte (vgl. BGH NJW 2003, 3274). Die Klägerin ist alleinige Urheberin der Kontorsionistik-Darbietung Arabeske. Ihr Urheberrecht hat der Beklagte durch die von der Klägerin nicht genehmigten Aufführungen verletzt.

39

Damit kommt es auf die umstrittene Frage, ob die dem Leistungsbegehren vorgelagerte Auskunft und Feststellung des Schadensersatzanspruches nach § 8 Abs. 2 Satz 3 UrhG von einem Miturheber allein geltend gemacht werden kann (vgl. zum Streitstand die Nachweise bei Wandtke/Bullinger-Thum, Urheberrecht, 2. Aufl., § 8 Rdnr. 41), nicht an.

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Die Verletzung des Urheberrechtes der Klägerin erfolgte auch schuldhaft. Jedenfalls handelte der Beklagte fahrlässig. An das Maß der Sorgfalt stellt die Rechtsprechung zu Recht strenge Anforderungen. Derjenige, der einen fremden urheberrechtlich geschützten Gegenstand nutzen will, muss sich über den Bestand des Schutzes wie auch des Umfangs seiner Nutzungsberechtigung Gewissheit verschaffen. Insoweit besteht also eine Prüfungs- und Erkundigungspflicht. Da ein gutgläubiger Erwerb vom Nichtberechtigten im Urheberrecht ausscheidet, schließt dies eine Überprüfung der Rechtekette mit ein, von dem der Lizenzgeber seine behauptete Rechtsposition ableitet (statt aller: Dreier/Schulze, UrhG, 2. Aufl., § 97 Rdnr. 57 m. w. N.). So handelt bereits fahrlässig, wer sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich zulässigen bewegt und dabei in Betracht ziehen muss, dass ein Gericht zu einem von seiner eigenen Einschätzung abweichenden Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit kommt. Das Risiko des Rechtsirrtums trägt der Verletzer. Selbst das Vertrauen auf die Auffassung des eingeschalteten Rechtsanwalts - was im vorliegenden Fall noch nicht einmal dargelegt ist - kann den Verletzer nicht entlasten (vgl. Dreier/Schulze aaO. m. w. N. aus der Rechtsprechung). Der Beklagte hätte sich mithin mindestens vergewissern müssen, dass zum einen die Zeugin V Urheberrechte an der Darbietung Arabeske besaß und sie diese zum zweiten wirksam an ihn übertragen konnte. Dies hat er nicht in ausreichendem Maße getan. In Anbetracht der ständigen Auseinandersetzungen mit der Klägerin hätte eine Prüfung jedoch nahe gelegenen.

41

3. Vor diesem Hintergrund besteht auch der Auskunftsanspruch der Klägerin gemäß §§ 97 UrhG, 242 BGB. Denn der Beklagte ist leicht in der Lage, die erforderliche Auskunft zu erteilen, während die Klägerin zur Vorbereitung eines bezifferten Schadensersatzanspruches auf die Auskunft angewiesen ist. Zum geltend gemachten Inhalt der Auskunft bestehen keine Bedenken, da sowohl die Kenntnis der einzelnen von dem Beklagten durchgeführten Aufführungen als auch die erzielten Einnahmen erforderlich sind, um einen Schadensersatzanspruch - gegebenenfalls im Wege der Abschöpfung des Verletzergewinnes - geltend zu machen.

42

4. Die Klägerin hat ferner Anspruch gegen den Beklagten auf Unterlassung, die Bezeichnung Arabeske im geschäftlichen Verkehr zu verwenden. Dies folgt aus § 14 Abs. 2 MarkenG. Die Klägerin ist Inhaberin der eingetragenen Marke Arabesque. Dies ist durch die vorgelegten Registerauszüge belegt und wird auch durch den Beklagten nicht bestritten. Nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gewährt dieses ausschließliche Markenrecht seinem Inhaber das Recht, Dritten zu untersagen, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen zu benutzen, das wegen der Identität oder Ähnlichkeit der gegenüberstehenden Zeichen und der erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum Verwechslungsgefahr hervorruft. Die Frage, ob Verwechslungsgefahr vorliegt, ist nach der Auslegung von Art. 4 Abs. 1 lit. b der Markenrechtsrichtlinie durch die Rechtsprechung des EuGH (vgl. EuGH WRP 1998, 39 – Sabel/Puma; WRP 1998, 1165 – Canon), die für die Auslegung von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG von maßgeblicher Bedeutung ist, unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles umfassend zu urteilen. Dazu gehören insbesondere die Bekanntheit der Marke im Markt, die gedankliche Verbindung, die das benutzte oder eingetragene Zeichen zu ihr hervorrufen kann, sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen der Marke und dem Zeichen. Abzustellen ist dabei auf den durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher. Vor diesem Hintergrund ist von einer Verwechslungsgefahr im vorliegenden Fall auszugehen. Dabei ist insbesondere auch der Erfahrungssatz zu berücksichtigen, dass der Verkehr die jeweiligen Zeichen nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht und deshalb die übereinstimmenden Merkmale in seinem Erinnerungseindruck stärker ins Gewicht fallen als die Unterschiede (vgl. z. B. BGH GRUR 1993, 120, BGH GRUR 2001, 158). Denn bis auf die Änderung in der Schreibweise (letzte Silbe: "que" statt "ke") entsprechen sich die eingetragene Marke und die Bezeichnung Arabeske, die der Beklagte verwendet hat. Dieser Unterschied wird jedoch von dem durchschnittlichen Verbraucher, der die eine oder die andere Bezeichnung liest, kaum wahrgenommen werden. Dies gilt umso mehr, als die Aussprache sich weitgehend entspricht und für den durchschnittlichen Verbraucher nahe legt, dass es sich lediglich um eine unterschiedliche Herkunft von Arabeske aus dem Deutschen und Arabesque aus dem Französischen handelt. Selbst wenn man also von einer schwachen Kennzeichnungskraft der für die Klägerin eingetragenen Marke ausgeht, liegt Verwechslungsgefahr vor.

43

Dem stehen Einwendungen oder Einreden des Beklagten nicht entgegen. Insbesondere die von dem Beklagten erhobene Einrede der Löschungsreife aufgrund älteren Rechts besteht nicht. Zwar kann ein relativer Nichtigkeitsgrund gem. § 51 MarkenG wegen des Bestehens älterer Rechte gegeben sein, der im Wege der Nichtigkeitsklage durchgesetzt werden könnte. Entgegen den Behauptungen des Beklagten liegen die Voraussetzungen dafür aber nicht vor. Richtig ist, dass nach § 51 Abs. 1 MarkenG eine Marke gelöscht werden kann, wenn ihr ein Recht im Sinne der §§ 9 bis 13 MarkenG mit älterem Zeitrang entgegensteht. Vertretbar erscheint es auch, über § 12 MarkenG i. V. m. § 5 Abs. 3 MarkenG hier den Werktitelschutz für die - in § 5 Abs. 3 MarkenG ausdrücklich aufgeführten - Bühnenwerke als einschlägig anzunehmen. Die Frage ist jedoch schon, ob dem Beklagten überhaupt Rechte an "Arabeske" zustehen. Denn Inhaber des Rechts am Titel ist grundsätzlich der Verfasser. Die Parteien streiten darum, wer die Kennzeichnung geschaffen hat.

44

Jedenfalls ist die nach § 6 zu beurteilende Frage, ob ein Werk im Zeitrang vorrangig ist, zu verneinen. Denn im Schriftsatz vom 17. Mai 2005 trägt der Kläger selbst vor, dass er stets damit einverstanden gewesen sei, dass beide Parteien unabhängig voneinander die Bezeichnung "Arabeske" genutzt haben. Dies ist auch für die Zeit vorher nahe liegend, da jedenfalls zu Zeiten der gemeinsamen Arbeit es nur ein Projekt gab, an dem die Klägerin natürlich beteiligt war. Die Behauptung des Beklagten, die Bezeichnung Arabeske sei erst nach der Trennung im Jahre 1999 von ihm offiziell verwendet worden, ist des weiteren auch durch den insoweit übereinstimmenden Vortrag der Parteien widerlegt. Denn schon beim Grand Prix des Music Hall Festivals von Paris im Jahr 1998 ist die Darbietung Arabeske ausgezeichnet worden. Ebenso war dies im Januar 1999, also ebenfalls noch vor der Trennung der Parteien, bei dem Monte Carlo Circus Festival der Fall. Auch schon früher führte die streitgegenständliche Darbietung den Titel Arabeske. Denn schon in der von dem Beklagten vorgelegten - angeblichen - Übertragungserklärung der Zeugin V vom 12. April 1996 bezeichnet die Zeugin die Darbietung mit Arabeske, nach dem Vortrag des Beklagten also schon 1996.

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Auch wenn man den weiteren Vortrag des Beklagten unterstellt, wäre eine älteres Recht des Beklagten nicht vorhanden. Denn danach will er die Idee gehabt haben, die Darbietung Arabeske zu nennen. Er selbst trägt jedoch vor, dass die Klägerin dies abgelehnt habe und deshalb die Bezeichnung Arabeske nicht genutzt wurde, und zwar auch von ihm nicht. Nach der Trennung haben indes beide unstreitig die Bezeichnung für die Darbietung genutzt. Schon damit scheidet eine Inhaberschaft eines - unterstellten – älteren Rechtes allein durch den Beklagten aus. Wenn die Kennzeichnung beide stets gleichzeitig und gemeinschaftlich genutzt haben, sind auch die Klägerin und der Beklagte Inhaber, jedoch nicht der Beklagte allein.

46

Im übrigen handelt es sich bei der Bezeichnung um eine solche für ein von der Klägerin und anderen Künstlern aufgeführtes Bühnenstück. Auch von daher kommt nur eine zeitgleiche Nutzung in Betracht.

47

Der Beklagte verwendet die Bezeichnung Arabeske schließlich als Werktitel und damit eindeutig markenmäßig.

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Auch die Einwände des Beklagten gegen die Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sind unzutreffend. Wie aus der an ihm zitierten Entscheidung BGH GRUR 1992, 130 - Bally/Ball folgt, ist die Verwechslungsgefahr nur dann ausgeschlossen, wenn ein Begriff einen für jedermann geläufigen Sinngehalt hat: Maßgeblich ist, ob dieser Begriff wegen seines jedermann geläufigen Sinngehalts rasch erfasst wird und als allgemein verständliches Wort mit einem anderen, der Umgangssprache nicht entlehnten Kennzeichen nicht verwechselt werden kann. So liegt es im vorliegenden Fall jedoch gerade nicht. Vielmehr wird nur ein geringer Teil der Bevölkerung überhaupt konkrete Vorstellungen mit dem Begriff, gleich in welcher Schreibweise und/oder Bedeutung, verbinden. Jedenfalls besteht schon auf Grund der Schreibweise die Vermutung, dass es sich um den identischen Begriff handelt, der möglicherweise einmal in ursprünglich deutscher und einmal in ursprünglich französischer Schreibweise geschrieben ist.

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5. Hingegen besteht kein Anspruch der Klägerin auf Unterlassung – und damit auch nicht auf Löschung der gleichlautenden Internetdomain – im Hinblick auf die Bezeichnung "mongolian fascination". Denn ein Unterlassungsanspruch nach § 14 MarkenG scheidet aus, da der Beklagte nicht die Wort-Bildmarke nutzt, sondern lediglich die Bezeichnung "mongolian fascination". Bei Herauslösung eines Bestandteils der geschützten Marke zur Verwendung in Alleinstellung ist jedoch unabhängig von der Bedeutung der weggelassenen Bestandteile Identität zu verneinen. Denn der Identitätsprüfung ist auf Seiten der geschützten Marke aus normativen Gründen die geschützte Zeichengestaltung mit allen Bestandteilen zugrunde zu legen (vgl. Ingel/Rohnke MarkenG, 2. Aufl., § 14 Rdnr. 221).

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Auch Zeichenähnlichkeit nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist nicht gegeben. Ausgehend von der - vom EuGH bestätigten - Maßgeblichkeit des Gesamteindrucks eines Zeichens für die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit versucht die zur Anwendung zu bringende sog. Prägetheorie diejenigen Voraussetzungen zu definieren, unter denen eine verwechslungsrelevante Zeichenähnlichkeit aufgrund Übereinstimmung nur in den Bestandteilen eines Kollisionszeichens angenommen werden darf. Ist dies zu bejahen, spricht der BGH davon, dass der übereinstimmende Bestandteil den Gesamteindruck des jeweiligen Zeichens "prägt" (vgl. Ingerl/Rohnke, aaO, Rdnr. 628). Geprägt wird die Wort-Bildmarke im vorliegenden Fall jedoch durch das Bildzeichen. Denn der Hinweis auf die Kontorsionistik, welcher für die Klägerin und ihr Tun wesentlich ist, kommt in der Bezeichnung mongolian fascination und damit dem Wortbestandteil der Marke nicht zum Ausdruck. Eindeutig ergibt sich der Bezug jedoch aus dem Bildzeichen, in dem eine der klassischen kontorsionistischen Stellungen stilisiert ist.

51

Auch aus § 15 Markengesetzes folgt kein Anspruch der Klägerin. Die Voraussetzungen für das Vorliegen einer geschäftlichen Bezeichnung im Sinne von § 5 MarkenG hat die Klägerin nicht dargetan. Denn als geschäftliche Bezeichnungen werden Unternehmenskennzeichen und Werktitel geschützt. Insbesondere auch aus den vorgelegten Rechnungen und Verträgen ergibt sich jedoch, dass die Klägerin die Bezeichnung mongolian fascination - wenn überhaupt - nur als Zusatz zu dem von ihr auch persönlich verwendeten Namen Tunga gebraucht hat. Damit lautet die geschäftliche Bezeichnung der Klägerin jedoch allenfalls Tunga mongolian fascination, nicht aber mongolian fascination. Jedenfalls für die Bezeichnung mongolian fascination allein fehlt es darüber hinaus an Kennzeichnungskraft und Verkehrsgeltung.

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II. Die Widerklage ist vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen unbegründet, da dem Beklagten kein Urheberrecht an der Arabeske zusteht.

53

III. Soweit der Beklagte nunmehr 11 Wochen nach dem Termin zur mündlichen Verhandlung am 25. Januar 2006 und einen Tag vor dem Verkündungstermin nach Dienstschluss der Geschäftsstelle einen 11seitigen Schriftsatz auf das Telefax der Geschäftsstelle gesandt hat, so dass die Kammer davon erst am Tage des Verkündungstermins selbst Kenntnis nehmen konnte, ist darin enthaltener neuer Vortrag verspätet gemäß § 296a ZPO. Im übrigen ergibt sich keine abweichende Beurteilung; insbesondere besteht kein Anlass, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.

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IV. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1 ZPO.

55

Streitwert:

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1. Klage:

57

für den Antrag zu 1a): 25.000 €

58

für den Antrag zu 1b): 5.000 €

59

für den Antrag zu 1c): 5.000 €

60

für den Antrag zu 2): 5.000 €

61

für den Antrag zu 3): 5.000 €

62

für den Antrag zu 4): 20.000 €

63

2. Widerklage:

64

für den Antrag zu 1): 25.000 €

65

für den Antrag zu 2): 5.000 €

66

für den Antrag zu 3): 20.000 €