Oberlandesgericht Celle ()
Urteil vom 2003-10-16, Aktenzeichen 13 U 60/03

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Lüneburg vom 11. März 2003 geändert. Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Streitwert und Beschwer der Klägerin: 6.000 EUR.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

1

Die Klägerin ist ein Unternehmen der Schilderprägerbranche. Sie vertreibt Autokennzeichen u. a. im Erdgeschoss eines Gebäudes in
...
, in dem sich - ebenfalls im Erdgeschoss - die Kraftfahrzeug-Zulassungsstelle des Landkreises
...
befindet. Der Landkreis
...
hat die Räume der Zulassungsstelle von der Klägerin angemietet. Der Beklagte war Eigentümer des Grundstücks auf der gegenüberliegenden Straßenseite. Die Klägerin schloss mit ihm am 21. Juni 2000 einen Vertrag, in dem der Beklagte gegen Zahlung von einmalig 5.000 DM und 2.000 DM jährlich die Verpflichtung übernahm, während der Vertragsdauer von zunächst acht Jahren gegenüber der Klägerin kein Konkurrenzunternehmen zu betreiben oder zu fördern oder sich an ihm zu beteiligen und keinem Konkurrenzunternehmen Räume oder Flächen auf dem Grundstück zu überlassen. In dem Vertrag versprach der Beklagte, etwaige Rechtsnachfolger gegebenenfalls entsprechend zu verpflichten. Später verkaufte er das Grundstück an einen Herrn
...
, ohne ihm die Verpflichtung aus dem Vertrag vom 21. Juni 2000 zu übertragen. Herr
...
überließ das Grundstück einem Konkurrenten der Klägerin, der Fa.
...
, zum Verkauf von Kfz.-Schildern. Die Klägerin hat die Feststellung der Schadensersatzpflicht des Beklagten beantragt. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Mit der Berufung verfolgt der Beklagte den Klageabweisungsantrag weiter.

II.

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Die Berufung ist begründet.

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1. Das Landgericht hat ausgeführt: Der Beklagte sei der Klägerin gemäß § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB schadensersatzpflichtig, weil er seine vertragliche Verpflichtung, das Grundstück nicht an einen Konkurrenten der Klägerin zu vermieten, nicht auf den Grundstückskäufer übertragen habe. Die Konkurrenzschutzabrede verstoße nicht gegen § 21 Abs. 1 GWB. Denn die Fa. ... sei nicht unbillig in der Wahrnehmung ihrer Geschäftstätigkeit beeinträchtigt worden. Zwar sei davon auszugehen, dass der Standort im Gewerbe der Klägerin einen besonderen Einfluss auf die örtlichen Marktanteile habe. Im Streitfall sei aber zu berücksichtigen, dass die Fa. ... auch vorher in unmittelbarer Nähe ein Verkaufsgeschäft gehabt habe. Außerdem habe die Klägerin ihren Standortvorteil durch erhebliche Zahlungsverpflichtungen erkauft. Dies habe der Fa. ... möglicherweise größere Spielräume bei der Preisgestaltung gelassen.

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2. Dagegen wendet die Berufung sich mit Erfolg. Der auf Veranlassung der Klägerin mit dem Beklagten geschlossene Vertrag vom 21. Juni 2000 stellt eine gemäß § 21 Abs. 1 GWB verbotene Aufforderung zum „Vermietungs-Boykott“ dar und ist deshalb nichtig gemäß § 134 BGB. Die Klägerin kann deshalb keine Schadensersatzansprüche aus dem Vertrag herleiten.

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a) Ein Boykott-Aufruf im Sinn des § 21 Abs. 1 GWB erfordert die Beteiligung dreier Unternehmen - den Boykottierer oder Verrufer, den Ausführer des Boykott-Aufrufs und den Boykottierten (BGH, WuW 1999, 725 - Taxi-Krankentransporte). Diese Dreizahl der beteiligten Unternehmens ist hier gegeben. Die Unternehmenseigenschaft des Klägers (Boykottierer oder Verrufer) und der Schilderpräger, die an dem Standort gegenüber der Zulassungsstelle interessiert sein könnten (Boykottierte), ist unproblematisch. Auch der Beklagte (Adressat des Boykott-Aufrufs) betreibt, anders als die Klägerin meint, ein Unternehmen im Sinn des § 21 Abs. 1 GWB. Der weite Unternehmensbegriff des GWB umfasst jedwede Tätigkeit im geschäftlichen Verkehr (BGH, a. a. O.), eingeschlossen das Marktverhalten Privater, soweit es über die übliche Haushaltsführung hinausgeht (Langen/ Bunte, KartR, 9. Aufl., § 21 Rn. 5). Nach diesen Grundsätzen ist eine Unternehmereigenschaft des Beklagten zu bejahen, weil er auf dem Grundstück gegenüber der Zulassungsstelle und auf einer Reihe weiterer Grundstücke Gewerbe- bzw. Wohnobjekte vermietet (Mietverträge Bl. 33 ff. d. A.). Damit liegt eine über die übliche Haushaltsführung hinausgehende Geschäftstätigkeit vor.

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b) Der auf Veranlassung der Klägerin zustande gekommene Vertrag vom 21. Juni 2000 ist als Aufforderung zu einer Bezugssperre zu werten.

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Der Begriff der Aufforderung zu einer Bezugssperre ist weit auszulegen (BGH, Urteil vom 3. Juli 2001 - KZR 11/00, in Juris dokumentiert).

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Eine Sperre im Sinn des § 21 Abs. 1 GWB kann sich auf Waren oder gewerbliche Leistungen, also auch auf die Vermietung von Gewerberäumen, beziehen (vgl. Langen/Schultz, KartR, 9. Aufl., § 21 Rn. 13).

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Unter der Aufforderung zu einer Bezugssperre ist jeder Versuch zu verstehen, einen anderen Unternehmer dahin zu beeinflussen, dass er bestimmte Lieferbeziehungen nicht eingeht oder nicht aufrecht erhält (BGH WuW 1999, 725, Taxi-Krankentransporte). Hier wollte die Klägerin den Beklagten u. a. dazu bewegen, das Grundstück nicht an Konkurrenzunternehmen zu vermieten und diese Verpflichtung auf etwaige Rechtsnachfolger zu übertragen. Der Umstand, dass es sich um eine vertragliche Verpflichtung der Beklagten handelt, schließt die Anwendbarkeit des § 21 Abs. 1 GWB nicht aus (BGH, NJW 2000, 809, 810 - Beteiligungsverbot für Schilderpräger).

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Gegenstand des Boykotts sind auch “bestimmte Unternehmen” im Sinn des § 21 Abs. 1 GWB. Es genügt, dass aus einem größeren Kreis potentiell Betroffener einzelne Unternehmen oder Gruppen - aus Sicht des Aufgeforderten - noch hinreichend bestimmbar sind (Immenga/Mestmäcker, 3. Aufl., § 21 Rn. 17, Langen/Schultz, KartR., 9. Aufl., § 21 Rdn. 11). Das ist hier der Fall. Zwar werden die zu sperrenden Unternehmen in dem Konkurrenzschutzvertrag nicht ausdrücklich benannt. Aus Sicht des Beklagten war jedoch klar, dass zu den zu boykottierenden Unternehmen jedenfalls die lokal ansässigen Schilderpräger gehörten, insbesondere auch die Firma ... , die ihr Geschäft schon zuvor nahe der Zulassungsstelle betrieb, jedoch von ihr durch eine Grünanlage und einen Zaun getrennt, und daher ungünstiger gelegen. Nicht entscheidend ist entgegen der von der Klägerin vertretenen Auffassung, dass in der streitbefangenen Vertragsklausel als Konkurrenzunternehmen nicht nur Präger und Händler von Kfz-Kennzeichenschildern genannt sind, sondern u.a. auch “Versicherungen sowie der Verkauf von artverwandten Artikeln wie Siebdrucken, Folien, Stempeln und entsprechendes Autozubehör”. Der Boykottierer kann dem Verbotsbereich des § 21 Abs. 1 GWB nicht dadurch entgehen, dass er in dem Boykottaufruf als zu boykottierende Unternehmen neben den eindeutig individualisierbaren Wettbewerbern noch andere Gruppen nennt. Im Streitfall kommt es allein darauf an, dass die lokal ansässigen Schilderpräger, daneben auch die überschaubare Zahl überregional tätiger Schilderpräger zweifelsfrei als diejenigen Unternehmen zu bestimmen sind, an die eine Vermietung nicht stattfinden soll.

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Die Klägerin behauptet, dass es im Bereich der Zulassungsstelle noch weitere Grundstücke gebe, auf denen Schilderverkäufe stattfinden könnten. Dies steht dem Auffordern zu einer Bezugssperre nicht entgegen. Ob die Konkurrenten der Klägerin die gewünschte gewerbliche Leistung - Vermietung von Gewerberäumen in unmittelbarer Nähe zur Zulassungsstelle - auch anderweitig beziehen könnten, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Die Frage kann nur bei der Prüfung der Unbilligkeit der Beeinträchtigung von Bedeutung sein (vgl. Langen/Schultz, KartR., 9. Aufl., § 21 Rn. 15, Markert in: Immenga/Mestmäcker, 3. Aufl., § 21 Rdn. 23, 38).

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c) Die Beklagte handelte in der Absicht, die Konkurrenten unbillig zu beeinträchtigen.

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Ob die beabsichtigte Beeinträchtigung unbillig ist, ist auf der Grundlage einer Gesamtwürdigung unter Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB zu beurteilen (BGH, NJW 2000, 809, 811 – Beteiligungsverbot für Schilderpräger). Dabei spielt auch - als ein Gesichtspunkt unter mehreren - die Möglichkeit alternativer Absatz- oder Bezugsmöglichkeiten, hier der Anmietung von Räumen für den Verkauf von Kfz-Schildern, eine Rolle ( vgl. BGH a. a. O.).

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Der Boykottaufruf eines Schilderprägers an einen Vermieter von Gewerberäumen mit dem Ziel, weitere Schilderpräger aus der unmittelbaren Nachbarschaft der Zulassungsstelle fernzuhalten, ist in aller Regel unbillig im Sinn § 21 Abs. 1 GWB. In der Schilderpräger-Branche ist die unmittelbare räumliche Nähe des Verkaufsgeschäfts zur Zulassungsstelle, wie der Beklagte unbestritten vorgetragen hat und dem Senat aus anderen Verfahren bekannt ist, für die Wettbewerbsposition entscheidend. Das Interesse der Unternehmen, ihre Autoschilder in direkter Nachbarschaft der Zulassungsstelle anbieten zu können, ist grundsätzlich als gleichwertig zu beurteilen. Daher ist der Versuch, Konkurrenten im Wege des Vermietungsboykotts von einem Standort fernzuhalten, der effektiven Wettbewerb ermöglichen würde, regelmäßig auf eine unbillige Beeinträchtigung gerichtet.

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Die Klägerin verfügte mit ihrem Geschäft im gleichen Gebäude mit der Zulassungsstelle, direkt neben ihr im Erdgeschoss, über einen hervorragenden Standort für den Schilderverkauf in ... Der Versuch der Klägerin, ihre Wettbewerber von der nächstgünstigen Lage auf der gegenüberliegenden Straßenseite fernzuhalten, stellt eine gegen die Freiheit des Wettbewerbs gerichtete unbillige Beeinträchtigung dar.

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Es mag sein, dass eine unbillige Beeinträchtigung nicht angenommen werden kann, wenn in ausreichender Zahl und vergleichbar guter Lage andere Gewerbeobjekte zur Verfügung stehen, welche der Konkurrent für sein Schilderpräger-Geschäft anmieten kann. Das ist hier aber nicht der Fall. Die Klägerin macht insoweit geltend, dass es im Bereich der Zulassungsstelle “mindestens 10 Anrainergrundstücke” gäbe, auf denen Schilderverkäufe stattfinden könnten. Das ist nicht ausreichend dargetan. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin und ihr Mitarbeiter Clemens haben den dahingehenden pauschalen Vortrag auf Nachfragen des Senats in der mündlichen Verhandlung anhand der Lagepläne Bl. 6, 7 d. A. sowie anhand vorgelegter Fotos erläutert. Die von ihnen auf dem Plan ungefähr gezeigten drei oder vier Gebäudekomplexe liegen am Ende der Straße “ ... ” jenseits der Zulassungsstelle im Bereich des Wendehammers. Potentielle Kunden, die zu der Zulassungsstelle fahren, kommen an diesen Gebäuden nicht vorbei. Konkret bezeichnet hat der Klägervertreter das im Lageplan mit Nr. 2 bezeichnete Gebäude hinter der Zulassungsstelle, in dem die Firma ... bis Ende 2002 Kfz-Schilder vertrieb. Dieses Gebäude ist indes von der Zulassungsstelle aus weniger bequem zu erreichen als das Gebäude auf der gegenüberliegenden Straßenseite. Es ist durch einen Zaun und einen Grünstreifen von der Zulassungsstelle getrennt. Außerdem stand es zum Zeitpunkt der Vereinbarung vom 21. Juni 2000 für neue Wettbewerber nicht zur Verfügung, weil es bereits an den Wettbewerber ... vermietet war. Seit dem Umzug der Firma ... wird das Gebäude, wie der Mitarbeiter der Klägerin in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, in anderer Weise gewerblich genutzt (Makler oder Immobilienbüro). Die Behauptung Bl. 214 d. A., dass das Gebäude nach dem Umzug der Fa. ... grundsätzlich für eine Nutzung durch Schilderpräger zur Verfügung stehe, ist vor dem Hintergrund der mündlichen Erläuterungen nicht nachvollziehbar. Dass andere Geschäftsräume in günstiger Lage zur Zulassungsstelle angemietet werden können, hat die Klägerin nicht substantiiert vorgetragen.

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Entgegen der vom Landgericht vertretenen Meinung ist eine unbillige Behinderung nicht deshalb zu verneinen, weil die Klägerin dem Beklagten für die Durchführung des Vermietungsboykotts nicht unerhebliche Zahlungen versprach. Die Zahlungen sprechen vielmehr dafür, dass für einen Wettbewerber, der das Geschäft auf der gegenüberliegenden Straßenseite anmietete, eine gute Wettbewerbschance bestand, und dass die Klägerin diese im Wege des Vermietungsboykotts vereiteln wollte.

18

Umstände, die das Handeln der Klägerin ausnahmsweise rechtfertigen könnten, liegen nicht vor. Der Fall einer nach § 16 GWB grundsätzlich zulässigen Ausschließlichkeits- oder Vertriebsbindung ist nicht gegeben.

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Für die Absicht der unbilligen Beeinträchtigung genügt die Kenntnis der die Unbilligkeit begründenden Umstände. Im Streitfall liegt die Beeinträchtigungsabsicht auf der Hand, weil die Klägerin dem Vermieter für die Durchführung des Vermietungsboykotts gegen ihre Wettbewerber eine erhebliche Vergütung zahlte.

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3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Die Revision ist zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Die aufgeworfenen Rechtsfragen können in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen auftreten. Der Klägervertreter hat in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, dass Vereinbarungen wie die der Parteien vom 21.Juni 2000 in der Schilderpräger-Branche weit verbreitet seien, es gebe sie bei der überwiegenden Anzahl der Zulassungsstellen. Dass solche Vereinbarungen zumindest häufig vorkommen, wird bestätigt durch die Ausführungen des Bundeskartellamts in Bezug auf die Unternehmensgruppe ... in den Schreiben vom 22. September 1999 und vom 16. Juni 2000.

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4. Der Senat sieht davon ab, die mündliche Verhandlung deshalb wieder zu eröffnen, weil die Klägerin nach Schluss der mündlichen Verhandlung vorträgt, die Parteien hätten nunmehr einen außergerichtlichen Vergleich mit dem Inhalt geschlossen, dass die Klägerin auf die Forderungen aus dem erstinstanzlichen Urteil verzichtet und die Kosten trägt, und dass der Beklagte die Berufung zurücknimmt. Eine solche Regelung liefe im materiellen Ergebnis weitgehend auf dasselbe wie das ohne Wiedereröffnung ergangene Urteil hinaus, nämlich darauf, dass die Klägerin den im Wege der Feststellungsklage geltend gemachten Schadensersatz nicht verlangen kann. Soweit entgegen dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung geäußerten Willen der Klägerin der Streit durch Urteil entschieden wird und die Klägerin durch das Urteil - anders als wenn nach dem behaupteten Vergleich verfahren worden wäre - mit Gebühren für das Berufungsurteil belastet wird, reichen diese Gesichtspunkte für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht aus. Auch im Fall der Wiedereröffnung ließe sich der Streit voraussichtlich nicht „auf einfache Weise“ beilegen. Da der Beklagte das Zustandekommen des Vergleichs bestreitet, müsste nach einer Wiedereröffnung über diesen Punkt voraussichtlich - als rechtliche Vorfrage der Zulässigkeit der Berufung ohne materielle Rechtskraftwirkung - entschieden werden. Es ist nicht ausgeschlossen, dass trotz des dann ergehenden Urteils der Streit über die Wirksamkeit des Vergleichs weitergehen würde.

23

Außerhalb des Vergleichs einseitig auf die Rechte aus dem angefochtenen Urteil verzichtet hat die Klägerin entgegen ihrer im Schriftsatz vom 14. Oktober 2003 geäußerten Auffassung nicht.

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