Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2002-10-30, Aktenzeichen 6 U 98/00
ECLI:DE:OLGK:2002:1030.6U98.00.00

Tenor

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

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Die in formeller Hinsicht einwandfreie und insgesamt zulässige
Berufung der Antragsgegnerin zu 1) hat in der Sache keinen
Erfolg.

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I.

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Zu Recht hat das Landgericht in dem angefochtenen Urteil
festgestellt, dass sich das einstweilige Verfügungsverfahren in
bezug auf die Antragsgegnerin zu 1) der Hauptsache nach erledigt
hat.

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Diese Feststellung ist zulässig. Soweit die
Antragsgegnerin

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zu 1) einwendet, mangels Bestehens eines
Prozessrechtsverhältnisses im Zeitpunkt des Eintritts des
erledigenden Ereignisses bleibe für die Feststellung, dass sich die
Hauptsache erledigt habe, kein Raum, überzeugt das nicht.
Allerdings trifft es zu, dass die Erledigung der Hauptsache nur
dann festgestellt werden kann, wenn die Klage bei Eintritt des
erledigenden Ereignisses zulässig und begründet war. Die
Feststellung, dass sich die Hauptsache erledigt hat, kann daher nur
dann getroffen werden, wenn das erledigende Ereignis zu einem
Zeitpunkt eintritt, in dem die Klage bereits rechtshängig und daher
einer Beurteilung als zulässig und begründet zugänglich ist. Aus
diesem Grund scheidet die Feststellung der Erledigung aus, wenn das
erledigende Ereignis vor der Rechtshängigkeit der Klage eintritt.
Im Streitfall ist zwar das erledigende Ereignis, nämlich die
infolge der Rücknahme der Markenanmeldung am 03.12.1999 (Bl. 104
d.A.) herbeigeführte Beseitigung der Erstbegehungsgefahr, noch vor
der erst am 09.12.1999 vorgenommenen Zustellung der
Beschlussverfügung an die Antragsgegnerin zu 1) eingetreten.
Gleichwohl steht das der Feststellung der Erledigung nicht
entgegen. Denn im Verfahren der einstweiligen Verfügung treten alle
Wirkungen der Rechtshängigkeit - also auch die Begründung des
Prozessrechtsverhältnisses - bereits mit der Einreichung der
Antragsschrift ein (ganz h.M.; vgl. Teplitzky,
Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 55. Kap. Rdn. 1;
Zöller-Vollkommer, ZPO, 21. Aufl., Rdn. 6 zu § 91 a ZPO - jeweils
m.w.N.). Soweit die Antragsgegnerin zu 1) mit Blick auf die
Kostenregelung des § 93 ZPO u.a. in der mündlichen Verhandlung
ausgeführt hat, die Anerkennung der Wirkungen der Rechtshängigkeit
bereits mit Anbringung des Antrags auf Erlass einer einstweiligen
Verfügung benachteilige sie im Streitfall, in dem die
Antragstellerin die Beschlussverfügung ohne vorherige Abmahnung
erwirkte, unangemessen und sei daher nicht hinnehmbar, rechtfertigt
das keine abweichende Wertung. Denn ungeachtet des Umstandes, dass
der Antragsgegnerin die prozessuale Möglichkeit offenstand, sich
der Erledigungserklärung der Antragstellerin anzuschließen, wobei
im Rahmen der sodann gemäß § 91 a ZPO zu treffenden
Kostenentscheidung die Maßstäbe des § 93 ZPO Berücksichtigung
hätten finden müssen, hat der Schuldner eines Verbotsanspruchs, der
sich mit dem Argument, bei vorheriger, vom Gläubiger jedoch
unterlassener Abmahnung hätte er seine Verpflichtung sogleich
anerkannt, (nur) gegen die Übernahme der Kosten eines einstweiligen
Verfügungsverfahrens wehren will, die Möglichkeit der Einlegung
eines auf den Kostenpunkt beschränkten Widerspruchs, was in der
dargestellten Situation in aller Regel zur Auferlegung der Kosten
auf den Gläubiger führt (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche
Ansprüche, 7. Auflage, 55. Kapitel Rdn. 9 m.w.N.). Die von der
Antragsgegnerin zu 1) angeführte Benachteiligung besteht vor diesem
Hintergrund nicht und vermag daher eine Abweichung von der
herrschenden Meinung nicht zu rechtfertigen, die im Verfahren der
einstweiligen Verfügung die Wirkungen der Rechtshängigkeit auf den
Zeitpunkt des Einreichens der Antragsschrift vorverlegt. Soweit die
Antragsgegnerin zu 1) unter Hinweis auf die Entscheidung des EuGH
in WRP 1999, 86 in diesem Zusammenhang ferner einwendet, dass die
einstweilige Verfügung der Begründung bedurft hätte, ist das für
die hier betroffene Frage des Eintritts der Wirkungen der
Rechtshängigkeit unerheblich. Ungeachtet dessen lässt sich der
erwähnten Entscheidung auch eine derartige Begründungspflicht nicht
entnehmen, die im hier einschlägigen Sachzusammenhang vielmehr
ausführt, dass es der Anerkennung einer durch den nationalen
Richter im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes erlassenen
schriftlichen Entscheidung als "einstweilige Maßnahme" i.S. von
Art. 50 des TRIPS nicht entgegensteht, dass diese mit Gründen
versehen ist (a.a.O., S. 89 ).

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Das damit zulässige Feststellungsbegehren, dass sich das

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einstweilige Verfügungsverfahren gegenüber der Antragsgegnerin
zu 1) in der Hauptsache erledigt hat, ist auch begründet. Denn die
Rücknahme der Markenanmeldung durch die Antragsgegnerin zu 2) hat
den ursprünglich zulässigen und begründeten Antrag auf Erlass einer
einstweiligen Verfügung gegenüber der Antragsgegnerin zu 1)
nachträglich gegenstandslos gemacht.

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Der Antragstellerin stand für das geltend gemachte

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Unterlassungsbegehren der Verfügungsgrund der Dringlichkeit

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zur Seite. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin konnte sie
sich insoweit auf die Dringlichkeitsvermutung des § 25 UWG berufen,
da sich der Anwendungsbereich dieser Vorschrift nach überwiegender,
auch vom erkennenden Senat in ständiger Rechtsprechung vertretenen
Ansicht ebenfalls auf die Sicherung markenrechtlicher
Unterlassungsansprüche bezieht (vgl. Baumbach/Hefermehl,
Wettbewerbsrecht, 21. Auflage, Rdn. 5 zu § 25 UWG; a.A.:
Köhler/Piper, UWG, Rdn. 14 zu § 25 UWG). Anhaltspunkte dafür, dass
die somit zu Gunsten der Antragstellerin eingreifende
Dringlichkeitsvermutung im Streitfall widerlegt ist, lassen sich
weder dem Vortrag der Antragsgegnerin zu 1) noch dem Sachverhalt im
übrigen entnehmen. Soweit die Antragsgegnerin vorbringt, die
Anragstellerin habe schon aufgrund der Veröffentlichung der
Markenanmeldung Kenntnis von der bevorstehenden Eintragung der
streitbefangenen Marke erlangen können und müssen, so dass die mit
dem Einreichen des Verfügungsantrags am 12.11.1999 eingeleitete
Rechtsverfolgung in dringlichkeitsschädlicher Weise verzögert
worden sei, ist das nicht geeignet, die für die Antragstellerin
sprechende Dringlichkeitsvermutung zu widerlegen. Denn ein die
Dringlichkeitsvermutung widerlegendes Verschleppen der
Rechtsverfolgung setzt grundsätzlich voraus, dass der Gläubiger
trotz positiver Kenntnis des Wettbewerbsverstoßes zu lange mit der
Verfolgung wartet und/oder das Verfahren nicht zügig betreibt. Dass
die Antragstellerin schon in einem nach diesen Kriterien den
Verlust der Dringlichkeit herbeiführenden frühen Zeitpunkt positive
Kenntnis von der Markenanmeldung/Eintragung erlangt hat, ist nicht
ersichtlich. Soweit die Antragsgegnerin zu 1) einwendet, die
Antragstellerin hätte bei gehöriger Beobachtung des Marktes bzw.
der Registerlage die Anmeldung der streitbefangenen Marke nicht
verborgen bleiben können, führt das zu keiner abweichenden
Beurteilung. Denn selbst wenn man überhaupt eine Pflicht zur
Marktbeobachtung anerkennen und der Antragstellerin abverlangen
will, den Markt im Auge zu behalten (vgl. zur Problematik des
Postulats einer Marktbeobachtungspflicht: Teplitzky, a.a.O., 54
Kapitel Rdn. 28 f m.w.N.) bezieht sich diese nur auf das
Wettbewerbsverhalten solcher Unternehmen, die mit der
Antragstellerin von Hause aus in Wettbewerb stehen oder deren
Verhalten zu beobachten die Antragstellerin aufgrund bestimmter
Umstände Anlass hatte. Da die streitbefangene Marke indessen von
einem Unternehmen und für Warenbereiche angemeldet wurde, die nicht
von Hause aus mit der Antragstellerin sowie den von ihrer Marke
"Mon Chérie" erfassten Waren konkurrieren, und auch keine konkreten
Anhaltspunkte erkennbar sind, die der Antragstellerin Anlass bieten
mussten, auf Markenanmeldungen im hier fraglichen Bereich der
Parfümerie- und Kosmetikartikel durch die Antragsgegnerin zu 2) zu
achten, hat die Antragstellerin eine Marktbeobachtungspflicht nicht
verletzt und ist die Dringlichkeitsvermutung im Streitfall nicht
widerlegt.

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Der mithin zulässige Verfügungsantrag war auch begründet,
da

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der Antragstellerin gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG gegenüber
der Antragsgegnerin zu 1) ein Anspruch auf Unterlassung zustand,
Produkte der im Antrag im einzelnen aufgeführten Waren, namentlich
Seifen, Düfte und Kosmetika etc., unter der Bezeichnung "MA CHÉRIE"
zu bewerben und/oder anzubieten und/oder in den Verkehr zu
bringen.

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Die seinerzeit zu besorgende Nutzung der beanstandeten
Bezeichnung, die der für "Schokoladenwaren, insbesondere Pralinen"
eingetragenen prioritätsälteren Marke "Mon Chérie" der
Antragstellerin ähnlich war, drohte die Unterscheidungskraft dieser
bekannten Marke i.S. des Unterlassungstatbestandes des § 14 Abs.
2Nr. 3 MarkenG ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise zu
beeinträchtigen.

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Das Unterlassungsbegehren ist dabei allein anhand der genannten
Regelungen des Markengesetzes zum Schutz bekannter Marken zu
beurteilen, die in ihrem Anwendungsbereich für eine gleichzeitige
Anwendung des § 1 UWG und des § 823 BGB grundsätzlich keinen Raum
lassen (vgl. BGH GRUR 199, 161/162 -"MAC Dog"-). Das gilt auch,
soweit die Antragstellerin für ihr Kennzeichen den Schutz als
"berühmte" Marke in Anspruch nehmen will. Dabei kann es
dahinstehen, inwiefern der außerkennzeichenrechtliche Schutz
berühmter Marken generell durch die Vorschriften der §§ 9 Abs. 1
Nr. 3, 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG abgedeckt worden ist (dagegen die
amtliche Begründung, vgl. v.Mühlendahhl, S. 148). Denn jedenfalls
in dem Bereich, in dem berühmte Marken, für die das in § 14 Abs. 2
Nr. 3 MarkenG vorausgesetzte Merkmal der "Bekanntheit" in aller
Regel zutrifft, die Schutzvoraussetzungen des § 14 Abs. 2 Nr. 3
MarkenG in Anspruch nehmen können, besteht für die Heranziehung
außerkennzeichenrechtlicher Anspruche zum Schutz berühmter Marken
kein Bedarf. So liegt der Fall hier.

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Die Antragstellerin hat durch Vorlage der im Februar 1997 zu
"Mon Chérie" durchgeführten Schnellumfrage (Anlage AS 4) sowie der
eidesstattlichen Versicherung gemäß Anlage AS 2 glaubhaft gemacht,
dass ihre langjährig mit großem Absatzerfolg und Werbeaufwand im
Verkehr für eine alkoholgefüllte Kirschpraline genutzte Marke einen
hohen Bekanntheitsgrad aufweist. Hierfür spricht überdies die
Lebenserfahrung des Senats, dessen Mitglieder zu den Erwerbern und
Konsumenten von Schokoladenerzeugnissen und Süßwaren zählen und
denen die für alkoholgefüllte Kirschpralinen genutzte Marke "Mon
Chérie" der Antragstellerin bereits seit langem bekannt ist. Die
Bekanntheit der Klagemarke strahlt dabei auch in den Bereich aus,
für den das angegriffenen Zeichen "MA CHÉRIE" angemeldet und
eingetragen worden war. Dabei besteht zwischen einerseits
"Schokoladenwaren" sowie anderseits der Warengruppe der "Seifen,
Düfte und Kosmetika einschließlich Hauptpflege-, Haarpflege-,
Körperpflege und Make-up-Produkte" zwar ein unverkennbar deutlicher
Warenabstand. Zu berücksichtigen ist jedoch nicht nur, dass beide
Warengruppen typischerweise auch als Geschenkartikel Verwendung
finden, sondern ebenfalls, dass die mit den "Mon Chérie"-Produkten
der Klägerin verbundenen inhaltlichen Assoziationen der "Süsse",
"Köstlichkeit" und des "sinnlichen Genusses" durchaus auch eine
gewisse Assoziationskraft im Bereich der Düfte entfalten, denen
ebenfalls Attribute wie "süss", "köstlich" und "sinnlich"
zugeschrieben werden können. Den außerordentlich hohen
Bekanntheitsgrad der Marke "Mon Chérie" der Antragstellerin
berücksichtigend entfaltete diese vor dem dargestellten Hintergrund
daher selbst noch im entfernten Bereich der hier betroffenen Waren,
für die das Zeichen der Antragsgegnerin zu 2) eingetragen war, eine
Ausstrahlungswirkung. Das Zeichen "MA CHÉRIE" der Antragsgegnerin
zu 2) war - wie dies für den Verletzungstatbestand der
Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft bzw. "Verwässerung"
weiter zu fordern ist - der Marke "Mon Chérie" auch in hohem Maße
ähnlich. Der einzige, sich klanglich und im Schriftbild auswirkende
Unterschied besteht in den dem Begriff "Chérie/CHÉRIE" jeweils
vorangestellten Wörtern "Mon/MA", welche die Gesamtwirkung der
Zeichen nicht maßgeblich mitbestimmen; beide Zeichen werden
vielmehr sowohl in klanglicher Hinsicht als auch vom Aussagewert
jeweils dominiert von "Chérie/CHÉRIE". Selbst wenn man aber den
Begriffen "Mon/MA" eine den Gesamtcharakter der Zeichen nicht
unmaßgeblich mitbestimmende Kraft zumessen will, ändert sich an dem
hohen Grad der Zeichenähnlichkeit nichts. Denn der Teil des
Verkehrs, der über rudimentäres französisches Sprachwissen verfügt,
wird in "Mon/MA" zwanglos die maskuline und feminine Variante ein
und desselben Begriffs erkennen, so dass dadurch kein großer
Zeichenabstand geschaffen wird. Der Teil des Verkehrs, der nicht
über ein solches Sprachwissen verfügt, wird den dargestellten
Unterschied mit hoher Wahrscheinlichkeit überhaupt nicht bemerken,
sondern das Gewicht auf den selben Anfangsbuchstaben "M/M" legen
und auch insoweit infolge der optischen und klanglichen Zuordnung
zu "Chérie/CHÉRIE" einen hohen Grad an Übereinstimmung sehen. Indem
das der Marke "Mon Chérie" somit sehr ähnliche Zeichen "MA CHÉRIE"
innerhalb eines Warenbereiches Verwendung finden sollte, in den die
Ausstrahlungswirkung der bekannten Klagemarke hineinreicht, drohte
die Gefahr einer Verwässerung von deren Unterscheidungskraft. Dass
diese Marke durch Drittverwendungen bereits verwässert wäre und
daher keinen Schutz vor der Beeinträchtigung ihrer
Unterscheidungskraft verdiente, lässt sich dem Vortrag der
Antragsgegnerin zu 1), welche die aufgezeigte Rechtslage im
Berufungsverfahren nicht mehr in Zweifel zieht, nicht entnehmen und
geht auch aus dem sonstigen Sachverhalt nicht hervor.

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War somit schon aufgrund der Anmeldung der Marke "MA CHÉRIE" für
Seifen, Düfte und Kosmetika etc. durch die Antragsgegnerin zu 2)
die Gefahr der Ingebrauchnahme dieses Zeichens qua Lizensierung für
eben diese Waren begründet, so war auch auf Seiten der
Antragsgegnerin zu 1) eine solche Erstbegehungsgefahr als
materieller Anspruchsvoraussetzung des Unterlassungsanspruchs zu
bejahen. Denn die Antragsgegnerin zu 1) ist die deutsche
Vertriebsgesellschaft der Antragsgegnerin zu 2), ihrer
Muttergesellschaft. Dass letztere selbst oder aber durch andere
Unternehmen ihre Produkte in Deutschland vertreibt, hat die
Antragsgegnerin zu 1) über die pauschale Behauptung hinaus, ihre
Mutter vertreibe auch über andere Unternehmen, weder konkret
dargelegt, noch glaubhaft gemacht. Danach spricht alles dafür, dass
die Antragsgegnerin zu 2) die mit "MA CHÉRIE" gekennzeichneten
Produkte zumindest auch über die Antragsgegnerin zu 1) in
Deutschland in den Verkehr hätte bringen lassen. Dass die
Antragsgegnerin zu 1) im übrigen in der Auswahl der von ihr
vertriebenen Produkte des "Shiseido"-Sortiments weitgehend "frei"
sei, steht dem nicht entgegen. Denn es ist kein Grund ersichtlich,
weshalb die Antragsgegnerin gerade die mit der streitbefangenen
Marke gekennzeichneten Produkte, die sich im übrigen in das
Shiseido-Sortiment einfügen und als dessen Bestandteil angeboten
würden, nicht in ihr Vertriebsprogramm aufnehmen sollte. Mit der
Rücknahme der Markenanmeldung wurde daher nicht nur die Gefahr der
erstmaligen Benutzung dieser Bezeichnung durch die Antragsgegnerin
zu 2), sondern auch die Erstbegehungsgefahr des Inverkehrbringens
der streitbefangenen Waren unter dieser Bezeichnung durch die
Antragsgegnerin zu 1) beseitigt.

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II.

19

Hat sich die Hauptsache des einstweiligen Verfügungsverfahrens
nach alledem erledigt und ist dies - wie vorstehend dargestellt -
festzustellen, so dass aus diesem Grund die einstweilige Verfügung
ihre Bedeutung verloren hat, ist damit zugleich der von der
Antragsgegnerin zu 1) in der Berufung angekündigte Antrag obsolet
geworden, die einstweilige Verfügung nach Rücknahme der zunächst
fristgerecht erhobenen Hauptsacheklage nach Maßgabe von § 926 Abs.
2 ZPO aufzuheben.

20

III.

21

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.

22

Gemäß § 545 Abs. 2 ZPO ist das Urteil mit seiner Verkündung
rechtskräftig.

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Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Antragsgegnerin zu 1)
vom 27.12.2000 lag vor.