Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-01-21, Aktenzeichen 21 K 2048/07
ECLI:DE:VGK:2009:0121.21K2048.07.00

Tenor

Ziffer I. 1. 1.2 des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 17. April
2007 wird aufgehoben.

Die Klage im Übrigen wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu 9/10 und die Beklagte zu
1/10.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar, für die Beklagte jedoch
nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des beizutreibenden Betrages. Die
Beklagte darf die Vollstreckung durch die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe
von 120% des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der
Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin, deren Geschäftsanteile vollständig von der L. E. GmbH
(nachfolgend: L1. ) gehalten werden, betreibt im gesamten Bundesgebiet mit
Ausnahme der Länder Baden-Württemberg, Hessen und Nordrhein-Westfalen
Breitbandkabelnetze. Als ein vorwiegend auf der sog. Netzebene 3 (NE 3, örtliche
Verteilnetze) tätiges Unternehmen offeriert sie Anbietern von Hörfunk- und
Fernsehprogrammen (Inhalteanbietern), analoge und/oder digitale Rundfunksignale
gegen Entgelt über Kabelkopfstationen in ihre Breitbandkabelnetze einzuspeisen und
bis zu Übergabepunkten zu transportieren, an denen die Signale von
Kabelnetzbetreibern der sog. Netzebene 4 (NE 4) - wiederum gegen Entgelt -
übernommen und bis zu den Kabelanschlussdosen der Endkunden in den Haushalten
der versorgten Grundstücke, Wohnanlagen bzw. Wohngebiete übertragen werden.
Zudem beliefert die Klägerin aufgrund direkter vertraglicher Beziehungen unmittelbar
Endkunden mit Rundfunksignalen. Sie unterhält ferner eine digitale technische Plattform
und eine digitale Programmplattform, die es ihr ermöglichen, neben unverschlüsselt
angebotenen analogen und digitalen Programmen Endkunden gegen zusätzliches
Entgelt auch verschlüsselte Programme anzubieten. Darüber hinaus bietet die Klägerin
über ihre Kabelnetze breitbandigen Internetzugang und Telefonie an.

3

Im Februar 2004 führte die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas,
Telekommunikation, Post und Eisenbahnen - Bundesnetzagentur - im Hinblick auf eine
beabsichtigte Abgrenzung und Analyse des Marktes „Rundfunk-Übertragungsdienste
zur Bereitstellung von Sendeinhalten für Endnutzer" (Markt 18 der Empfehlung
2003/311/EG der EU-Kommis-sion vom 11. Februar 2003, ABl. EU L 114, 45 -
Märkteempfehlung -) eine Befragung von Unternehmen durch, die
Rundfunkübertragungsdienste anbieten und nachfragen. Ausgenommen hiervon waren
Betreiber, die die Übertragung von Rundfunksignalen über Satellit anbieten. Auf der
Grundlage der Ergebnisse dieser Befragung veröffentlichte die Bundesnetzagentur am
22. Februar 2006 (Abl. BNetzA 2006, 294) einen Entwurf zur Marktdefinition und
Marktanalyse im Bereich des Marktes 18 der Märkteempfehlung und gab Gelegenheit,
hierzu Stellung zu nehmen. Die Ergebnisse dieser Konsultation, an der sich u. a. auch
die Klägerin beteiligt hatte, wurden am 07. Juni 2006 (Abl. BNetzA 2006, 1564) veröffentlicht. Unter dem 17. Juli 2006 erteilte das Bundeskartellamt sein Einvernehmen zu
dem aufgrund der Ergebnisse der Anhörung überarbeiteten und geänderten Entwurf der
Marktdefinition und Marktanalyse und merkte hierbei hinsichtlich der nunmehr
vorgesehenen Unterteilung der Signallieferungsmärkte in solche für die Belieferung von
NE 4-Clustern mit bis zu 500 Wohneinheiten und in solche für die Belieferung von NE 4-
Clustern mit mehr als 500 Wohneinheiten an, dass zwar die Clustergröße ein
entscheidender Faktor sei, eine harte Trennlinie bei 500 Wohneinheiten die
Wettbewerbsverhältnisse aber möglicherweise nur unscharf abbilde. Die Europäische
Kommission teilte auf den ihr notifizierten Entwurf der Marktdefinition und Marktanalyse
unter dem 31. August 2006 mit, dass sie aufgrund der sehr speziellen Situation in den
deutschen Märkten keine Stellungnahme abgebe.

4

Mit Festlegung vom 20. September 2006 stellte die Präsidentenkammer der
Bundesnetzagentur fest, dass die L1. und die mit ihr verbundenen Unternehmen,
insbesondere die Klägerin, auf ihrem netzweiten Markt für die Einspeisung von
Rundfunksignalen in ihre Breitbandkabelnetze und auf dem Markt für die Belieferung
von NE 4-Clustern ? 500 Wohneinheiten mit Rundfunksignalen durch
Kabelnetzbetreiber einer vorgelagerten Ebene im Bundesgebiet mit Ausnahme der
Gebiete Baden-Württemberg, Hessen und Nordrhein-Westfalen über beträchtliche
Marktmacht verfügen.

5

Zur Begründung ist ausgeführt, dass der Markt für Rundfunkübertragungsdienste im
Sinne der Märkteempfehlung in Deutschland mehrere sachlich relevante Märkte
umfasse. Konvergenzentwicklungen der einzelnen Übertragungswege (Breitbandkabel,
Satellit, Terrestrik, Internet) seien noch nicht so weit vorangeschritten, dass von einem
einheitlichen Gesamtmarkt ausgegangen werden könne.

6

Im Bereich der Einspeisemärkte bestehe kein gemeinsamer Markt für die
Signaleinspeisung in Breitbandkabelnetze und in andere Übertragungswege. Diese
Einschätzung entspreche der bisherigen Ansicht der EU-Kommission und stimme mit
der Spruchpraxis des Bundeskartellamtes und des Bundesgerichtshofes überein. Auch
bei Berücksichtigung der neueren technischen und wirtschaftlichen Entwicklungen
stünden sich insbesondere Kabel- und Satelliteneinspeisung im Sinne des
Bedarfsmarktkonzeptes nach ihren Eigenschaften, ihrem wirtschaftlichen
Verwendungszweck und ihrer Preislage weiterhin nicht so nahe, dass sie aus Sicht
eines verständigen Abnehmers als gegeneinander austauschbar erschienen; vielmehr
würden sie von nachfragenden Inhalteanbietern als komplementär und jede für sich
unverzichtbar angesehen. Dies gelte sowohl für die Einspeisung frei empfangbarer
Fernsehsignale („Free-TV") als auch für die Einspeisung verschlüsselter, gegen Entgelt
empfangbarer Fernsehsignale („Pay-TV"). Auch die Einspeisung von Hörfunksignalen in
Breitbandkabelnetze bilde aus Nachfragersicht keinen gemeinsamen Markt mit der
terrestrischen oder satellitären Übertragung solcher Signale. Wohl aber stellten die
Einspeisung von Fernsehsignalen und diejenige von Hörfunksignalen in NE 3-
Kabelnetze einen einheitlichen Markt dar. Der Umstand, dass die Nachfrage nach Einspeiseleistungen sich sowohl auf analoge als auch auf digitale Rundfunksignale
erstrecke, begründe ebenfalls nicht zwei getrennt zu betrachtende Märkte. Denn eine
solche getrennte Betrachtung würde wegen der absehbaren Entwicklung, die
insbesondere durch eine Umstellung der bisher analogen Verbreitung der Free-TV-
Programme auf einen digitalen Betrieb gekennzeichnet sein werde, die maßgebenden
Wettbewerbsverhältnisse nicht zutreffend abbilden. Das Kabelnetz eines jeden
einzelnen Anbieters von Rundfunksignal-Einspeisungen stelle angesichts der
Komplementarität der einzelnen nicht gegeneinander austauschbaren Netze einen
eigenen sachlich relevanten Markt dar. In räumlicher Hinsicht bestimme sich der
relevante Markt nach der Reichweite der jeweiligen Einzelnetze, innerhalb derer jeweils
von netzweit homogenen Wettbewerbsbedingungen ausgegangen werden könne.

7

Soweit es um das Angebot der entgeltlichen Lieferung von Rundfunksignalen durch
Kabelnetzbetreiber der Netzebene 3 an Unternehmen der Netzebene 4, den sog.
Signallieferungsmarkt, gehe, seien zwei sachlich relevante Märkte abzugrenzen, die
durch die Größe der belieferten NE 4-Cluster gekennzeichnet seien. Eine Trennlinie sei
bei 500 von einem Übergabepunkt aus versorgten Wohneinheiten zu ziehen. Es könne
nämlich angenommen werden, dass es NE 4-Betreibern bei Clustern, die diese Anzahl
von versorgten Wohneinheiten übersteigen, in der Regel wirtschaftlich möglich sei,
Rundfunksignale alternativ, namentlich über selbst erstellte SMATV-Anlagen, zu
beziehen. In diesem Bereich werde die Angebotsmacht der NE 3-Betreiber wirksam
durch die Nachfragemacht der NE 4-Betreiber aufgewogen. Bei NE 4-Clustern ? 500
Wohneinheiten seien die Wettbewerbsbedingungen hingegen dadurch gekennzeichnet,
dass eine Möglichkeit eines Wechsels zwischen Kabel- und Satellitensignalbezug in der
Regel nicht bestehe. Als räumlich relevante Signallieferungsmärkte seien die Gebiete
anzusehen, auf die sich die jeweiligen Netze der drei Regionalgesellschaften
erstrecken. Denn dort sei ungeachtet der innerhalb dieser Gebiete verstreut
vorzufindenden „Inseln" integrierter alternativer Netzbetreiber jeweils von homogenen
Wettbewerbsbedingungen auszugehen.

8

Bereits mit Schreiben vom 14. September 2006 teilte die Bundesnetzagentur der
Klägerin die Absicht mit, ihr gegenüber eine Regulierungsverfügung zu erlassen, in der
hinsichtlich des Einspeisemarktes eine nachträgliche Regulierung der Einspeiseentgelte
nach § 39 Abs. 3 Satz 1 Telekommunikationsgesetz - TKG - und hinsichtlich des
Marktes für die Belieferung von NE 4-Clustern ? 500 Wohneinheiten mit
Rundfunksignalen eine Gleichbehandlungsverpflichtung nach § 19 TKG, eine
Transparenzverpflichtung nach § 20 TKG sowie eine nachträgliche Regulierung der
Signallieferungsentgelte nach §§ 30 Abs. 3 i.V.m. 38 TKG vorgesehen seien.
Nachzudenken sei ferner über die Auferlegung einer Transparenzverpflichtung
hinsichtlich des Einspeisebereichs und einer Standardangebotsverpflichtung hinsichtlich
des Signallieferungsbereichs.

9

Im Oktober 2006 veröffentlichte die Bundesnetzagentur den Konsultationsentwurf
einer an die Klägerin zu richtenden Regulierungsverfügung (Abl. BNetzA 2006, 3229).
Darin sind die in der vorangegangenen schriftlichen Ankündigung erwähnten
Regulierungsmaßnahmen, nicht jedoch eine Transparenzverpflichtung für den
Einspeisemarkt und eine Standardangebotsverpflichtung für den Signallieferungsmarkt
vorgesehen. Am 15. November 2006 fand unter Beteiligung eines Vertreters der
Klägerin eine öffentliche mündliche Verhandlung über die gegenüber der Klägerin
aufzuerlegenden Verpflichtungen statt. Ausweislich der hierüber gefertigten
Niederschrift wies der Vorsitzende der Beschlusskammer auf mögliche Änderungen des
TKG (Einfügung eines neuen Satzes 3 in § 42 Abs. 4 TKG und einer Neufassung des §
23 TKG) hin. In der Folgezeit äußerten sich innerhalb der von der Beschlusskammer
gesetzten Stellungnahmefrist bis zum 27. November 2006 sowohl die Klägerin als auch
verschiedene interessierte Parteien. Nach Ablauf der Frist ging der Bundesnetzagentur
noch eine Stellungnahme des Verbandes Deutscher Kabelnetzbetreiber vom 27.
Dezember 2006 zu. Mit elektronischer Post vom 10. Januar 2007 wies die
Bundesnetzagentur die Klägerin darauf hin, dass nach der Durchführung des nationalen
Konsultationsverfahrens einiges dafür spreche, hinsichtlich des Signallieferungsmarktes
eine Zugangsverpflichtung aufzuerlegen, was als Regelfolge eine
Entgeltgenehmigungspflicht nach § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG zur Folge habe, sofern nicht
Ausnahmen nach § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG oder des (seinerzeit noch im
Gesetzgebungsverfahren befindlichen) § 30 Abs. 3 Satz 2 TKG begründbar seien. Die
Klägerin nahm hierauf unter dem 02. Februar 2007 ergänzend Stellung. Unter dem 21.
Februar 2007 übermittelte die Bundesnetzagentur dem Bundeskartellamt einen
Beschluss-Entwurf, der sich von dem zuvor im Amtsblatt veröffentlichten Entwurf u.a.
darin unterschied, dass hinsichtlich des Einspeisemarktes neben einer nachträglichen
Entgeltregulierung eine Transparenzverpflichtung nach § 42 Abs. 4 Satz 3 TKG und
hinsichtlich des Signallieferungsmarktes zusätzlich eine Zugangsverpflichtung, eine
Verpflichtung zur gemeinsamen Nutzung der Übergabepunkte sowie eine Verpflichtung
zur getrennten Rechnungsführung und zur Vorlage der Absatzzahlen und Umsätze,
nicht mehr hingegen eine Transparenzverpflichtung vorgesehen waren. Zudem war
unter Ziffer II. des Beschlussentwurfs eine Verpflichtung zur Veröffentlichung eines
Standardangebots für Zugangsleistungen auf dem Signallieferungsmarkt aufgenommen
worden. Das Bundeskartellamt äußerte sich zu dem Entwurf unter dem 05. März 2007.
Sodann notifizierte die Bundesnetzagentur den Entwurf der Europäischen Kommission,
die unter dem 04. April 2007 mitteilte, keine Stellungnahme abzugeben.

10

Durch Beschluss vom 17. April 2007 traf die Bundesnetzagentur auf der Grundlage
der Festlegung, dass die L1. und die mit ihr verbundenen Unternehmen auf den
genannten Märkten über beträchtliche Marktmacht verfügen, gegenüber der (als
Betroffene bezeichneten) Klägerin folgende Entscheidungen:

11

„I. Regulierungsverfügung
1. Einspeisemarkt
1.1 Die Betroffene wird verpflichtet, Informationen zu technischen Spezifikationen,
Netzmerkmalen, Bereitstellungs- und Nutzungsbedingungen und über die zu zahlenden
Entgelte, welche die an einer Einspeisung interessierten Unternehmen für die
Inanspruchnahme der Einspeiseleistungen benötigen, zu veröffentlichen.
1.2 Die Entgelte für Einspeiseleistungen unterliegen der nachträglichen Regulierung nach
§ 38 Abs. 2 bis 4 TKG entsprechend.

12

2. Signallieferungsmarkt
2.1 Die Betroffene wird dazu verpflichtet,
2.1.1 Betreibern nachgelagerter Kabelnetze im Bundesgebiet mit Ausnahme der Gebiete
Baden-Württemberg, Hessen und Nordrhein-Westfalen den Zugang zu ihrem Breitbandkabelnetz zu ermöglichen, sofern der nachfragende Kabelnetzbetreiber von
dem jeweiligen Übergabepunkt aus nicht mehr als 500 Wohneinheiten versorgt,
2.1.2 über diesen Zugang Rundfunksignale zu übergeben,
2.1.3 zum Zwecke des Zugangs gemäß Ziffern 2.1.1 und 2.1.2 eine gemeinsame
Nutzung der Übergabepunkte zu ermöglichen sowie im Rahmen dessen
Nachfragern bzw. deren Beauftragten jederzeit Zutritt zu den Übergabepunkten zu
gewähren,
2.1.4 dass Vereinbarungen über Zugänge gemäß Ziffern 2.1.1 bis 2.1.3 auf objektiven
Maßstäben beruhen, nachvollziehbar sind, einen gleichwertigen Zugang gewähren
und den Geboten der Chancengleichheit und Billigkeit genügen, und
2.1.5 die Preise für die extern angebotenen Zugangsleistungen gemäß Ziffern 2.1.1 bis
2.1.3 und die Verrechnungspreise für die entsprechenden intern genutzten Leistungen transparent zu gestalten und der Bundesnetzagentur auf Anforderung
Informationen über die jeweiligen Absatzmengen und extern angebotenen und
intern genutzten Vorleistungsprodukte und die entsprechenden Umsätze
vorzulegen.
2.2 Die Entgelte für die Gewährung des Zugangs und der gemeinsamen Nutzung der
Übergabepunkte gemäß Ziffern 2.1.1 bis 2.1.3 unterliegen der nachträglichen
Regulierung nach § 38 TKG.

13

II.

14

Der Betroffenen wird auferlegt, ein Standardangebot für Zugangsleistungen, zu deren
Angebot sie gemäß Ziffern 2.1.1 bis 2.1.3 der unter I. ergangenen Regulierungsverfügung
verpflichtet ist und für die eine allgemeine Nachfrage besteht, innerhalb von drei Monaten nach
Bekanntgabe dieser Entscheidung zu veröffentlichen.
Die Angaben zu den Standorten der Übergabepunkte müssen nicht veröffentlicht, aber auf
Nachfrage interessierten Unternehmen zugänglich gemacht werden."

15

Zur Begründung des der Klägerin am 24. April 2007 zugestellten Beschlusses ist im
Wesentlichen ausgeführt:

16

Die hinsichtlich des Einspeisemarktes auferlegten Verpflichtungen beruhten auf §
42 Abs. 4 Satz 3 TKG und §§ 39 Abs. 3 Satz 1, 38 Abs. 2 bis 4 TKG entsprechend. Die
Einspeiseleistungen seien rechtlich als Endnutzerleistungen zu qualifizieren. Danach
komme die Auferlegung einer Zugangsverpflichtung nach § 21 TKG nicht in Betracht,
jedoch sei der Klägerin in pflichtgemäßer Ausübung des durch § 42 Abs. 4 Satz 3 TKG
eröffneten Ermessens eine Transparenzverpflichtung aufzuerlegen. Denn es lägen
Tatsachen vor, die die Annahme rechtfertigten, dass die Klägerin ihre marktmächtige
Stellung auf dem Einspeisemarkt missbräuchlich in Gestalt ungerechtfertigter
Ungleichbehandlungen externer Nachfrager auszunutzen drohe. Die auferlegte
Transparenzverpflichtung sei erforderlich, um dem gesetzlichen Diskriminierungsverbot
effektiv Wirkung zu verschaffen. Von der Auferlegung einer auf § 39 Abs. 1 Satz 1 TKG
gestützten Verpflichtung zur Genehmigung der Einspeiseentgelte habe nach Abwägung
der Umstände, die für die Einschätzung der dem Wettbewerb auf dem betroffenen
Markt drohenden Gefahren maßgebend seien, mit der Folge abgesehen werden
können, dass diese Entgelte einer nachträglichen Regulierung nach § 39 Abs. 3 Satz 1
TKG i. V. m. der entsprechend anzuwendenden Bestimmung des § 38 Abs. 2 bis 4 TKG
unterliegen.

17

Hinsichtlich des Marktes für die Belieferung von NE 4-Clustern ? 500
Wohneinheiten mit Rundfunksignalen sei unter Berücksichtigung des Ergebnisses des
nationalen Konsultationsverfahrens nach § 21 Abs. 2 Nr. 1 TKG eine Verpflichtung zur
Zugangsgewährung auferlegt worden, weil eine solche Verpflichtung geeignet und
erforderlich sei, um die Entwicklung eines nachhaltig wettbewerbsorientierten
nachgelagerten Endkundenmarktes zu fördern und die Interessen der Endkunden zu
wahren. Auch stehe eine solche Verpflichtung bei Beachtung der Kriterien des § 21
Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 bis 7 TKG in einem angemessenen Verhältnis zu den
Regulierungszielen des § 2 Abs. 2 TKG. Mit der auferlegten Zugangsverpflichtung
werde reinen NE 4-Betreibern und integrierten NE 3/NE 4-Betrei-bern, für die sich im
Einzelfall eine anderweitige Versorgung kleinerer NE 4-Cluster nicht lohnt, ein
eigenständiges Angebot für Kabelendkunden ermöglicht, wodurch sowohl der
intramodale Wettbewerb zwischen Kabelnetzbetreibern als auch der intermodale
Wettbewerb mit anderen Übertragungsmedien um die Versorgung der Endkunden
gestärkt werde. Die Maßnahme sei insbesondere deshalb erforderlich, weil bei NE 4-
Clustern ? 500 Wohneinheiten der notwendige Zugriff auf einen an den Endkunden
weiterzugebenden Signalstrom nicht auf andere Weise, namentlich nicht über eigene
Satellitenkopfstationen der NE 4-Betreiber, wirtschaftlich möglich sei. Dieser
Gesichtspunkt sei auch bei dem durch § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG vorgegebenen
Angemessenheitskriterium der technischen und wirtschaftlichen Tragfähigkeit der
Nutzung oder Installation konkurrierender Einrichtungen ausschlaggebend. Auch das
Kriterium der verfügbaren Kapazität (§ 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG) stehe der
Zugangsverpflichtung nicht entgegen. Denn nach Einschätzung der Beschlusskammer
reiche die Kapazität aus bzw. seien erforderliche Kapazitätserweiterungen
vorzunehmen, deren finanzielle Aufwendungen indessen von den Nachfragern zu
tragen seien und bei der Entgeltregulierung zu berücksichtigen seien. Auch das
Kriterium der Anfangsinvestitionen des Eigentümers der Einrichtung (§ 21 Abs. 1 Satz 2
Nr. 3 TKG) widerstreite der auferlegten Zugangsverpflichtung nicht, weil der überwiegende Teil der Infrastruktur der Klägerin von der Deutschen Bundespost aus öffentlichen Mitteln aufgebaut worden sei und nachfolgende eigene Investitionen der Klägerin,
insbesondere erfolgte Bandbreitenerweiterungen, nicht von solchem Gewicht seien,
dass sie eine Zugangsverpflichtung als unverhältnismäßig erscheinen ließen. Denn der
Klägerin habe bewusst sein müssen, dass ihre Investitionen (auch) NE 4-Betreibern
zugute kommen würden, und zudem habe sie den Zugang nicht unentgeltlich zu
gewähren, sondern könne den Nachfragern entsprechende Entgelte in Rechnung
stellen. Die auferlegte Zugangsverpflichtung diene auch der langfristigen Sicherung des
Wettbewerbs i. S. v. § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TKG, weil sie nachfragenden Netzbetreibern der NE 4, aber auch und vor allem integrierten NE 3/NE 4-Betreibern, deren
Betätigung in besonderem Maße wettbewerbsbelebend sei, Rechts- und
Planungssicherheit für ihren Signalbezug vermittle und sie daher einen kurzfristigen
Verlust ihres Signallieferanten nicht zu gewärtigen hätten. Dies schaffe Anreize für
Investitionen in effiziente Infrastruktureinrichtungen und ermögliche den sukzessiven
Aufbau alternativer Infrastrukturen mit der Folge der Förderung eines sich selbst
tragenden Wettbewerbs auf der Endkundenebene. Schließlich halte die Beschlusskammer die auferlegte Zugangsverpflichtung auch unter dem Gesichtspunkt des
§ 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TKG für angemessen. Das in der Vergangenheit offenbar
stabile Verhältnis zwischen der Klägerin und den NE 4-Betreibern drohe angesichts der
voranschreitenden Digitalisierung und der Ausweitung des Tätigkeitsfeldes der Klägerin
auf das Angebot von Internet- und Telefondiensten unter Druck zu geraten. Unter
diesen Umständen sei die Existenz eines neu entstandenen und auch nicht
unerheblichen Spannungsverhältnisses zwischen der Klägerin und NE 4-Betreibern
nicht zu leugnen. Dass letztere in der Vergangenheit die Angebote der Klägerin
angenommen hätten, liefere keinen Beleg dafür, dass solche Angebote auch in Zukunft
noch freiwillig unterbreitet und angenommen werden.
Die der Klägerin auferlegte Verpflichtung zur gemeinsamen Nutzung von
Übergabepunkten beruhe auf § 21 Abs. 3 Satz 4 TKG. Die Maßnahme sei erforderlich
und angemessen, um den Zugangsgewährungsanspruch nicht ins Leere laufen zu
lassen.
Mit dem auf § 19 TKG beruhenden Diskriminierungsverbot werde in erforderlicher,
geeigneter und angemessener Weise der Gefahr begegnet, dass die Klägerin als
vertikal inte-griertes Unternehmen sich selbst oder den mit ihr verbundenen
Unternehmen intern günstigere Bedingungen einräume als dies extern gegenüber
anderen Unternehmen geschehe. Eine unverhältnismäßige Belastung der Klägerin sei
hiermit nicht verbunden. Um dieses Diskriminierungsverbot durchzusetzen und
unzulässige Quersubventionierungen zu verhindern, seien auf der Grundlage von § 24
Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 1 TKG eine Transparenzverpflichtung und die Verpflichtung
zur Vorlage der Absatzzahlen und Umsätze als erforderliche und angemessene, aber
auch ausreichende Maßnahmen verfügt worden.
Die Entscheidung, dass die Entgelte für die Gewährung des Zugangs zum Breitbandkabelnetz der Klägerin und der gemeinsamen Nutzung der Übergabepunkte der
nachträglichen Regulierung unterliegen, beruhe auf § 30 Abs. 3 Satz 2 TKG. Eine
strenge Kostenkontrolle nach § 30 Abs. 1 TKG erweise sich ausnahmsweise zur
Erreichung der Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG als nicht angemessen. Die
angeordnete nachträgliche Entgeltregulierung beinhalte auf dem hier regulierten
Zugangsmarkt auch die von § 38 Abs. 1 TKG vorgesehene Anzeigepflicht.
Die auferlegte Verpflichtung zur Veröffentlichung eines Standardangebots beruhe auf
§ 23 Abs. 1 TKG. Eine solche Verpflichtung sei der einfachste und effektivste Weg,
Wettbewerbern, die Interesse an der Inanspruchnahme von Signallieferungen haben,
den Weg hierzu zu ebnen. Eine unangemessene Belastung der Klägerin bewirke ihre
Verpflichtung zur Veröffentlichung eines Standardangebotes nicht.

18

Die Klägerin hat am 23. Mai 2007 Klage erhoben, zu deren Begründung sie im
Wesentlichen vorträgt: Die Festlegung vom 20. September 2006 und die
Regulierungsverfügung vom 17. April 2007 seien rechtswidrig. Die angegriffenen
Entscheidungen seien verfahrensfehlerhaft zustandegekommen. Insbesondere sei es
verabsäumt worden, im Marktanalyseverfahren den Sachverhalt vollständig zu
ermitteln, weil die Bundesnetzagentur sich von vornherein darauf festgelegt habe, für
die satellitäre Übertragung als der wichtig-sten Infrastruktur auf dem Markt 18 nicht
zuständig zu sein. Das der Regulierungsverfügung zugrunde liegende Verfahren sei
mangelhaft, weil die erlassenen Abhilfemaßnahmen nicht zur Konsultation gestellt
worden seien und auch im Übrigen das rechtsstaatliche Minimum rechtlichen Gehörs
nicht gewährt worden sei. In materiell-rechtlicher Hinsicht habe die Bundesnetzagentur
den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum nicht bzw. fehlerhaft wahrgenommen. Sie
habe ohne eigene sektorspezifische Analyse und ohne nachvollziehbare Prüfung
nichttragende Begründungsaussagen aus fusionskontrollrechtlichen Entscheidungen
des Bundeskartellamtes übernommen, ohne auf die Besonderheiten der
sektorspezifischen Analyse einzugehen. In mehrfacher Hinsicht sei eine eigene Beurteilung ausgefallen. Dies gelte sowohl in Bezug auf wesentliche Marktsegmente als auch
im Hinblick darauf, dass die Präsidentenkammer von der Märkteempfehlung
abgewichen sei, indem sie eine unternehmensbezogene sachliche Marktabgrenzung
vorgenommen habe, ohne diese Abweichung erkannt oder begründet zu haben. Zudem
habe sie den nach Aktenlage bekannten entscheidungserheblichen Sachverhalt vielfach
ignoriert und sich aufdrängende weitere Ermittlungen unterlassen mit der Folge, dass
es zu Beurteilungsdefiziten und Begründungsmängeln gekommen sei. In mehreren
Elementen sei die Entscheidung auf falsche Tatsachenannahmen gestützt, und einige
Beurteilungserwägungen ließen objektive Willkür bzw. sachfremde Erwägungen
erkennen. Die allgemein anerkannte ökonomische und wettbewerbsrechtliche Methodik
der Marktabgrenzung und Marktmachtanalyse sei bei den neu der Regulierung
unterworfenen Produkten und Marktsegmenten verletzt worden. Schließlich seien auch
die im Beschluss vom 17. April 2007 auferlegten Abhilfemaßnahmen nicht rechts- und
ermessensfehlerfrei ausgewählt worden.

19

Die Klägerin beantragt,

20

den Beschluss der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas,
Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 17. April 2007 und
die ihm zugrunde liegende Festlegung der Präsidentenkammer der
Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und
Eisenbahnen vom 20. September 2006 - soweit letztere sie betrifft -
aufzuheben,

21

hilfsweise,

22

festzustellen, dass sie keiner Pflicht zur Vorlage ihrer
Zugangsvereinbarungen mit professionellen NE 4-Betreibern in Bezug
auf Netze mit weniger als 500 Wohneinheiten unterliegt und die
Beklagte nicht berechtigt ist, vorgelegte Verträge zu
veröffentlichen.

23

Die Beklagte tritt der Klage entgegen und beantragt,

24

die Klage abzuweisen.

25

Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung Ziffer I.2.1.3 der angefochtenen
Regulierungsverfügung dahin präzisiert, dass die in dieser Regelung auferlegte Pflicht,
jederzeit Zutritt zu den Übergabepunkten zu gewähren, dahin zu verstehen sei, dass
Zutritt nur dort zu gewähren sei, wo dies auch tatsächlich und rechtlich möglich sei.

26

Den am 23. Oktober 2007 gestellten Antrag der Klägerin, die aufschiebende
Wirkung der Klage in Bezug auf Ziffern I.2 und II. des Beschlusses vom 17. April 2007
anzuordnen, hat die Kammer durch Beschluss vom 24. Juni 2008 - 21 L 1554/07 -
abgelehnt.

27

Durch Beschluss vom 21. Januar 2009 hat die Kammer angeordnet, dass über die
Klage, soweit sie die von der Klägerin am 15. Januar 2009 beantragte Feststellung des
Nichtbestehens einer Pflicht der Klägerin zur Vorlage von Zugangsvereinbarungen und
der fehlenden Befugnis der Beklagten zur Veröffentlichung vorgelegter Verträge betrifft,
in einem getrennten Verfahren verhandelt und entschieden wird.

28

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakten des vorliegenden Verfahrens und des Verfahrens 21 L 1554/07 sowie
der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

29

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

30

Die zulässige Klage, deren Gegenstand nach der durch Beschluss vom 21. Januar
2009 erfolgten Trennung des Verfahrens sich auf die Anfechtung des Beschlusses der
Bundesnetzagentur vom 17. April 2007 und der ihm zugrunde liegenden Festlegung
der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur vom 20. September 2006 - soweit
letztere die Klägerin betrifft - beschränkt, hat in Bezug auf Ziffer 1.2 der
Regulierungsverfügung Erfolg; die Klage im Übrigen ist nicht begründet, § 113 Abs. 1
Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -.

31

A. Die die Klägerin betreffenden Ergebnisse der Marktdefinition und Marktanalyse in
der Festlegung vom 20. September 2006, die mit dem angegriffenen Beschluss der
Bundesnetzagentur vom 17. April 2007 nach § 13 Abs. 3 TKG einen einheitlichen
Verwaltungsakt bilden, sind aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die Bundesnetzagentur hat ohne Rechtsfehler festgestellt, dass die L1. und die mit ihr
verbundenen Unternehmen, insbesondere die Klägerin, auf ihrem netzweiten Markt
für die Einspeisung von Rundfunksignalen in ihre Breitbandkabelnetze (nachfolgend
Einspeisemarkt) und auf dem Markt für die Belieferung von NE 4-Clustern ? 500
Wohneinheiten mit Rundfunksignalen durch Kabelnetzbetreiber einer vorgelagerten
Ebene im Bundesgebiet mit Ausnahme der Gebiete Baden-Württemberg, Hessen
und Nordrhein-Westfalen (nachfolgend Signallieferungsmarkt) über eine die
Auferlegung von Regulierungsverpflichtungen rechtfertigende beträchtliche
Marktmacht verfügen.

32

Die gerichtliche Überprüfung einer Marktdefinition nach § 10 TKG und einer
Marktanalyse nach § 11 TKG ist wegen des der Präsidentenkammer der
Bundesnetzagentur bei diesen Entscheidungen zustehenden Beurteilungsspielraums
beschränkt. Vom Gericht ist zu prüfen, ob die gültigen Verfahrensbestimmungen
eingehalten worden sind, ob von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden
Gesetzesbegriffs ausgegangen worden ist, ob der erhebliche Sachverhalt vollständig
und zutreffend ermittelt worden ist und ob bei der eigentlichen Beurteilung
allgemeingültige Wertungsmaßstäbe beachtet worden sind, insbesondere das
Willkürverbot nicht verletzt worden ist,

33

Bundesverwaltungsgericht - BVerwG -, Urteil vom 02. April
2008
- 6 C 15.07 -, Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 1, Rn. 21; Urteil vom
29. Oktober 2008 - 6 C 38.07 -, Juris, Rn. 18.

34

Bei Anlegung dieses Prüfungsmaßstabes ist die von der Präsidentenkammer
vorgenommene Abgrenzung des Einspeisemarktes und des Signallieferungsmarktes
frei von durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

35

I. Die Festlegung vom 20. September 2006 leidet nicht an Verfahrensfehlern. Es
ist nicht ersichtlich, dass die einschlägigen gesetzlichen Vorgaben der §§ 10 Abs. 3,
11 Abs. 3, 12, 123 Abs. 1 Satz 1, 132 Abs. 4 Satz 2 TKG, die in einem auf den Erlass
einer Festlegung nach §§ 10, 11 TKG gerichteten Verwaltungsverfahren zu beachten
sind, vorliegend nicht eingehalten worden sind. Einen Verstoß gegen diese Vorgaben
zeigt auch die Klägerin nicht substantiiert auf. Ferner stellt es einen
Verfahrensmangel nicht dar, dass die streitige Festlegung der Präsidentenkammer
nicht aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist. Denn eine Verpflichtung,
hinsichtlich des Ergebnisses des Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahrens eine
mündliche Verhandlung durchzuführen, sieht das Gesetz nicht vor. Eine solche
Verpflichtung folgt insbesondere nicht aus § 135 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 1 TKG, weil die
Festlegung keine „Entscheidung" im Sinne dieser Bestimmung ist. Auch der Vorwurf
der Klägerin, die Präsidentenkammer habe in mehrfacher Hinsicht den
entscheidungserheblichen Sachverhalt nicht bzw. nur unzureichend aufgeklärt,
begründet keinen Verfahrensmangel. Die mit diesem Vorwurf sinngemäß gerügten
Verstöße gegen den Untersuchungsgrundsatz des § 24 Ver-
waltungsverfahrensgesetz - VwVfG -, führten, selbst wenn sie vorlägen, für sich
allein nicht zur Annahme einer die Klägerin in ihren Rechten verletzenden formellen
Fehlerhaftigkeit der Festlegung. Denn eine Verletzung des
Untersuchungsgrundsatzes ist nur beachtlich, wenn und soweit die angegriffene
Entscheidung für den von ihr Betroffenen nachteilig von der Entscheidung abweicht,
die ohne Verstoß gegen den Untersuchungs-grundsatz ergangen wäre oder hätte
ergehen können. Insofern handelt es sich bei der Frage, ob der
entscheidungserhebliche Sachverhalt nicht oder nur unvollständig aufgeklärt worden
ist, um einen Gesichtspunkt, der nach den vorgenannten Maßstäben für die Prüfung
einer Marktdefinition und -analyse eigenständige (materiell-rechtliche) Bedeutung
entfaltet und daher bei der Prüfung der Frage Bedeutung erlangt, ob der erhebliche
Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt worden ist.

36

II. Die auf § 10 TKG beruhende Abgrenzung des Einspeisemarktes und die auf §
11 TKG gestützte Analyse dieses Marktes weisen in der Sache keine Rechtsfehler
auf.

37

1. Die vorgenommene Abgrenzung des Einspeisemarktes steht mit den materiell-
rechtlichen Vorgaben des § 10 TKG in Einklang.

38

a) Es ist nicht feststellbar, dass dieser Abgrenzung ein unrichtiges Verständnis der
anzuwendenden Gesetzesbegriffe zugrunde liegt. Dies gilt insbesondere in Bezug auf §
10 Abs. 2 Satz 3 TKG, der in Umsetzung der gemeinschaftsrechtlichen Vorgabe des
Art. 15 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlamentes und des
Rates vom 07. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische
Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie - RRL -) vorschreibt, dass bei der
Bestimmung der für eine Regulierung in Betracht kommenden Märkte die
Märkteempfehlung weitestgehend zu berücksichtigen ist. Diese Berücksichtigungspflicht
schließt es auch in Ansehung des Zweckes der Rahmenrichtlinie, eine weitgehende
Harmonisierung der Telekommunikations-Binnenmärkte zu erreichen, nicht aus, dass
die nationalen Regulierungsbehörden unter Beachtung der in der Märkteempfehlung
und in den Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher
Marktmacht nach dem gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische
Kommunikationsnetze und -dienste vom 11. Juli 2002 (Abl. EG Nr. C 165 S.6) -
Leitlinien - dargelegten Grundsätze und Methoden die in der Märkteempfehlung
bezeichneten Märkte weiter oder enger abgrenzen als empfohlen. Allerdings begründet
Art. 15 Abs. 1, 3 RRL i.V.m. § 10 Abs. 2 Satz 3 TKG eine gesetzliche Vermutung dafür,
dass die in der Märkteempfehlung aufgeführten Märkte auch in Deutschland potentiell
(d.h. vorbehaltlich der noch durchzuführenden Marktanalyse) regulierungsbedürftig
sind. Diesem methodischen Ansatz entspricht eine nachvollziehende Bewertung
anhand der Marktabgrenzungskriterien des europäischen Wettbewerbsrechts, die einerseits die von der Vermutungswirkung ausgehende Vorprägung der Entscheidung durch
die Festlegung der Kommission, andererseits aber auch und insbesondere etwaige vom
europäischen Standard abweichende nationale Besonderheiten angemessen berücksichtigt.

39

BVerwG, Urteil vom 02. April 2008 - 6 C 15.07 -, a.a.O., Rn. 25;
Urteil vom 29. Oktober 2008 - 6 C 38.07 -, a.a.O., Rn. 24.

40

Bei Anlegung dieses Maßstabes beruht die Abgrenzung des Einspeisemarktes in
der angegriffenen Festlegung nicht auf einem fehlerhaften Verständnis des
Gesetzesbefehls des § 10 Abs. 2 Satz 3 TKG.

41

aa) Es beruht nicht auf einem fehlerhaften Verständnis des Gebots weitestgehender
Berücksichtigung der Märkteempfehlung, dass die Präsidentenkammer mit der
Abgrenzung des allein den Übertragungsweg des Breitbandkabels erfassenden
Einspeisemarktes eine „infrastrukturbezogene" Marktabgrenzung vorgenommen, nicht
hingegen sämtliche zu Markt 18 der Märkteempfehlung gehörenden
Übertragungsplattformen als einen einzigen sachlich relevanten Markt für die Einspeisung von Rundfunksignalen berücksichtigt hat. Die von der Klägerin in diesem
Zusammenhang erhobene Rüge, die Festlegung sei zu einer mit der Märkteempfehlung
nicht vereinbaren Marktabgrenzung gelangt, weil sie entgegen den Vorgaben der
Märkteempfehlung an die jeweiligen Empfangsebenen und Übertragungswege als
maßgebende Bezugspunkte angeknüpft und darüber hinaus eine Eingrenzung auf die
Kabelnetze einzelner Unternehmen vorgenommen habe, ist nicht begründet. Die
Präsidentenkammer hat mit der gesonderten Abgrenzung eines Einspeisemarktes (und
weiterer Märkte) innerhalb des Marktes 18 der Märkteempfehlung den Inhalt und die
Reichweite der Verpflichtung zur „weitestgehenden" Berücksichtigung der Märkteempfehlung, insbesondere soweit diese sich zu dem hier in Rede stehenden Markt 18
verhält, nicht verkannt.

42

(1.) Ausgangspunkt der Marktdefinition hat der in der Märkteempfehlung
bezeichnete und in der Begründung der Märkteempfehlung näher beschriebene Markt
zu sein. Als Gegen-stand des hier behandelten (Großkunden-)Marktes 18 sind
„Rundfunk-Übertragungs-dienste zur Bereitstellung von Sendeinhalten für Endnutzer"
angegeben. Dazu bemerkt die Kommission in der Begründung der Märkteempfehlung
(S. 37, 38), dass es auf „den entsprechenden Großkundenmärkten ... verschiedene
allgemeine Marktverbindungen geben [kann], was die Bereitstellung von Sendeinhalten
über Übertragungsnetze für Endnutzer betrifft", und dass der Ausbaustand und der
Grad der Flächenabdeckung der drei hauptsächlichen Übertragungsplattformen
(Terrestrik, Kabel und Satellit) in den Mitgliedsstaaten der EU ebenso unterschiedlich
seien wie das Ausmaß, in dem die Plattformen für die digitale
Rundfunksignalübertragung ausgelegt sind. Diese Feststellung verdeutlicht, dass die
Kommission hinsichtlich des hier in Rede stehenden Marktes wegen der Vielgestaltigkeit nationaler Besonderheiten nicht angenommen hat, dass ein einheitlicher
europäischer Standard vorhanden sei. Angesichts dieses Umstandes liegt es deshalb
nahe anzunehmen, dass sie gerade für den Markt 18 die Möglichkeit in Rechnung
gestellt hat, dass die nationalen Regulierungsbehörden bei Anlegung der nach Art. 15
Abs. 3 Satz 1 RRL maßgebenden Marktabgrenzungskriterien und der nach dieser
Vorschrift ebenfalls gebotenen Berücksichtigung nationaler Gegebenheiten zu dem
Ergebnis gelangen können, den von der Märkteempfehlung als Markt 18 umschriebenen Bereich - wie vorliegend - in einzelne gesondert zu untersuchende (Teil-)Märkte aufzugliedern. Eine Festlegung auf eine von der Klägerin reklamierte „Gesamtschau" des Marktes für Rundfunk-Übertragungsdienste zur Bereitstellung von
Sendeinhalten für Endnutzer lässt sich der Begründung der Märkteem-pfehlung
jedenfalls nicht entnehmen. Deshalb spricht bereits Überwiegendes dafür anzunehmen,
dass der der Beklagten eingeräumte Beurteilungsspielraum für den Bereich des hier in
Rede stehenden Marktes 18 der Märkteempfehlung es ohne Verletzung des Gebotes
der weitestgehenden Berücksichtigung der Märkteempfehlung grundsätzlich zulässt,
von der Abgrenzung eines einheitlichen, umfassenden Marktes für Rundfunk-Übertragungsdienste zur Bereitstellung von Sendeinhalten für Endnutzer abzusehen und unter
Anlegung der maßgebenden Marktabgrenzungskriterien eine Differenzierung dieses
Bereiches in verschiedene sachlich relevante Einzelmärkte vorzunehmen.

43

(2.) Selbst wenn man aber annähme, das die angegriffene Festlegung eines
Einspeisemarktes (und weiterer Märkte) eine nach dem hier anzulegenden Maßstab
besonders rechtfertigungsbedürftige Abweichung von der Märkteempfehlung darstellte,
war die Beklagte zu einer solchen Abweichung berechtigt. In der Festlegung (S. 45 ff.)
sind ausführlich die Gründe für die Einschätzung der Behörde dargelegt, dass der
Bereich der Rundfunkübertragungsdienste in Deutschland mehrere jeweils gesondert
zu betrachtende sachlich relevante Märkte umfasst. Diese grundsätzliche Einschätzung
knüpft an die Feststellung an, dass in Deutschland die von der Märkteempfehlung
angenommenen Konvergenz-entwicklungen noch nicht zu einem Punkt gelangt seien,
an dem die herkömmlich nach Übertragungswegen getrennten Märkte zu einem
Gesamtmarkt verschmolzen wären. Das Abheben auf diesen Gesichtspunkt belegt nicht
etwa ein fehlerhaftes materiell-rechtliches Verständnis der Vorgaben für die Definition
eines sachlich relevanten Marktes. Vielmehr verweist die Begründung der
Märkteempfehlung (S. 4) auf die Bedeutung des „Konvergenzphänomens"
insbesondere in Bereichen, in denen sich die Merkmale von Produkten und Diensten
ständig weiterentwickeln. Auf diesem Hintergrund widerspricht es nicht den Vorgaben
der Märkteempfehlung, wenn in der angegriffenen Festlegung auf den Stand der
Konvergenzentwicklung bei den Rundfunkübertragungsdiensten abgehoben und die
Einschätzung vertreten und begründet wird, dass aus dem von Markt 18 der Märkteempfehlung umfassten Bereich als gesonderter Einzelmarkt ein Einspeisemarkt abzugrenzen sei.

44

(3.) Es ist auch nicht erkennbar, dass die Präsidentenkammer bei ihrer
Einschätzung einer noch nicht hinreichend fortgeschrittenen Konvergenzentwicklung
dem Erfordernis, bei der Marktabgrenzung eine prognostische Sichtweise walten zu
lassen, nicht genügt und dadurch ein unrichtiges Normverständnis zugrundegelegt
hat. Denn es fehlt schon an hinreichend tragfähigen Anhaltspunkten für die
Annahme, dass die Behörde eine Prognose des Voranschreitens dieser Entwicklung
gänzlich unterlassen hätte. Jedenfalls bietet die Einschätzung der
Präsidentenkammer zu der nach ihrer Meinung noch nicht hinreichend
fortgeschrittenen Konvergenzentwicklung auf dem Hintergrund des hier
anzuwendenden Prognosezeitraums von zwei Jahren (§ 14 Abs. 2 TKG) keinen
durchgreifenden Anhalt für die Annahme, dass die Bundesnetzagentur bei ihrer
Bewertung der Konvergenzentwicklung der Übertragungsplattformen das Gebot
einer prognostischen Sichtweise in rechtlich erheblicher Weise verkannt hätte.

45

bb) Auch die in der angegriffenen Festlegung vorgenommene weitere Aufgliederung
des Bereiches der Signaleinspeisung nach der Art der bespeisten Infrastruktur,
offenbart nicht ein fehlerhaftes Verständnis der anzuwendenden gesetzlichen
Vorgaben. Ein solcher Mangel kann insbesondere nicht aus der Erwägung der Klägerin
hergeleitet werden, die Präsidentenkammer habe sich zur Begründung dieser von der
Märkteempfehlung abweichenden Marktabgrenzung auf eine Spruchpraxis des
Bundeskartellamtes berufen, bei der andere als die hier maßgebenden
Marktabgrenzungskriterien und Sichtweisen zugrundegelegt worden seien. Zwar hat
sich die Bundesnetzagentur zur Begründung ihrer Festlegung auf die Spruchpraxis des
Bundeskartellamtes (und der EU-Kommission sowie des Bundesgerichtshofes)
bezogen; sie hat sich mit dieser Bezugnahme jedoch nicht begnügt, sondern (a.a.O. S.
48) maßgeblich auf den Gesichtspunkt abgehoben, dass die technischen und wirtschaftlichen Entwicklungen der letzten Jahre es nicht rechtfertigten, von der
„hergebrachten Abgrenzung für die Einspeisemärkte abzuweichen". Diese Einschätzung ist selbständig tragend mit der Erwägung begründet, dass insbesondere
Kabel- und Satelliteneinspeisung (sowie Terrestrik und breitbandige
Telekommunikationsnetze) sich im Sinne des Bedarfsmarktkonzeptes nach ihren
Eigenschaften, ihrem wirtschaftlichen Verwendungszweck und ihrer Preislage nicht so
nahe stehen, dass die Programmanbieter sie für die Deckung eines bestimmten
Bedarfes als gegeneinander austauschbar ansehen. Sie seien aus Sicht der jeweiligen
Inhalteanbieter komplementär und jeder für sich unverzichtbar. Diese an das
Bedarfsmarktkonzept und an das Kriterium der Austauschbarkeit auf der
Nachfrageseite anknüpfende und hinsichtlich der Einspeisung von Free- und Pay-TV-
Signalen sowie Hörfunksignalen weiter differenzierenden Erwägungen stehen mit den
Vorgaben in der Begründung der Märkteempfehlung (S. 6 f.) in Einklang und lassen ein
Fehlverständnis ihrer nach § 10 Abs. 3 Satz 2 TKG weitestgehend zu berücksichtigenden Vorgaben nicht erkennen.

46

cc) Soweit die Klägerin beanstandet, dass die infrastrukturbezogene Abgrenzung
eines Breitbandkabel-Einspeisemarktes jedenfalls deshalb gegen das
Bedarfsmarktkonzept verstoße, weil methodisch fehlerhaft in diesen Markt
unterschiedliche, nicht gegeneinander austauschbare Produkte (Einspeisung analoger
und digitaler Hör- und Fernsehfunksignale sowie Free- und Pay-TV-Signale)
einbezogen worden seien, tritt hierin ebenfalls nicht ein fehlerhaftes Verständnis des
Begriffes der weitestgehenden Berücksichtigung der Märkteempfehlung in § 10 Abs. 2
Satz 3 TKG zutage.

47

(1.) Hinsichtlich der Zusammenfassung der Einspeisung analoger und digitaler
Signale zu einem einheitlichen Markt ist die Präsidentenkammer in richtiger Anknüpfung
an das Merkmal der Substituierbarkeit davon ausgegangen, dass die analoge Einspeisung nicht ohne weiteres durch eine digitale Einspeisung ersetzt werden könne,
weil die für den Empfang digitaler Rundfunksignale erforderlichen Set-Top-Boxen
derzeit bei den Endkunden nicht in ausreichender Anzahl vorhanden seien. Zugleich hat
sie die Bedeutung der bereits begonnenen Entwicklung des Übergangs von der
Übertragung analoger zur Übertragung digitaler Rundfunksignale gewürdigt. Dabei hat
sie auf der zutreffenden Grundlage einer vorausschauenden Betrachtung den Umstand
in den Blick genommen, dass der während der Umstellungsphase erfolgende, in seiner
Zeitdauer noch nicht abschätzbare sog. Simulcastbetrieb das Marktverhalten der
Inhalteanbieter auf Nachfragerseite und der Kabelnetzbetreiber auf Anbieterseite
maßgebend bestimmen werde. Daraus hat die Behörde den Schluss gezogen, dass es
für eine zutreffende Abbildung der Wettbewerbsverhältnisse auf dem Breitbandkabel-Einspeisemarkt geboten sei, eine Trennung nach der Einspeisung von analogem und
digitalem Rundfunksignal zu unterlassen. Indem diese Einschätzung maßgebend auf
das Angebots- und Nachfrageverhalten der Marktteilnehmer abhebt, wird dem Gebot
der weitestgehenden Berücksichtigung der Vorgaben der Märkteem-pfehlung für die
Abgrenzung sachlich relevanter Märkte ausreichend Genüge getan.

48

(2.) Entsprechendes gilt auch in Bezug auf die Zusammenfassung der Einspeisung
von Hörfunksignalen und Fernsehsignalen zu einem einheitlichen Markt. Dem steht
nicht entgegen, dass - worauf die Klägerin abhebt und wovon auch die
Bundesnetzagentur ausdrücklich ausgeht - Fernseh- und Hörfunksignale aus der Sicht
der Verbraucher nicht gegeneinander austauschbar sind und daher keinen
gemeinsamen (Endkunden-)Markt bilden. Soweit die Bundesnetzagentur für die
Abgrenzung des hier in Rede stehenden Marktes nicht ausschlaggebend auf diese
Endkundensicht abgestellt hat, tritt darin nicht ein fehlerhaftes Verständnis des Gebotes
der weitestgehenden Berücksichtigung der Märkteempfehlung zutage. Zwar sieht die
Märkteempfehlung (S. 7 der Begründung) vor, dass die relevanten Großkundenmärkte
als die Märkte für die Bereitstellung von Produkten an Unternehmen, die Endnutzer
bedienen möchten, nach einer Beschreibung der Merkmale der Endkundenmärkte
festzulegen sind. Diese Vorgabe schließt indessen nicht aus, mit der von der
Bundesnetzagentur gegebenen Begründung das Angebot von Einspeiseleistungen von
Fernseh- und Hörfunksignalen als einen einheitlichen Markt zu begreifen. Die hierfür
von der Bundesnetzagentur angeführten Gesichtspunkte - einheitliche Verhandlung der
Hörfunk- und Fernseheinspeisung mit einem Teil der Inhalteanbieter, bedingte Angebotsumstellungsflexibilität der Kabelnetzbetreiber im Falle von Preiserhöhungen bei
einer der beiden Einspeiseleistungen, Überlassung von Bandbreite als der den Markt
kennzeichnenden eigentlichen, von der Art des übertragenen (Hörfunk- oder
Fernsehfunk-)Sig-nals unabhängigen Leistung der Kabelnetzbetreiber, ausschließlich
gemeinsamer Bezug von Hörfunk- und Fernsehfunksignalen durch Endnutzer - weisen
jedenfalls einen hinreichend plausiblen Bezug zu den nach dem Bedarfsmarktkonzept
anzulegenden Verhaltenskriterien auf Nachfrage und Angebotsseite auf und führen
nicht zur Annahme eines fehlerbehafteten Normverständnisses.

49

dd) Unter dem Gesichtspunkt des richtigen Verständnisses des anzuwendenden
Gesetzesbegriffes ist auch nicht zu beanstanden, dass die Bundesnetzagentur die
Kabelnetze jedes einzelnen NE 3-Betreibers (und damit den netzweiten Markt der L1.
und der mit ihr verbundenen Unternehmen) als jeweils eigenständige Märkte für
Signaleinspeisungen abgegrenzt hat. Dass die Behörde - wie die Klägerin meint - unter
Missachtung der Vorgaben der Märkteempfehlung als Ausgangspunkt ihrer
Marktabgrenzung vom Konzept des „Ein Netz - Ein Markt" ausgegangen sei, trifft nicht
zu. Die Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur hat in dem insoweit beanstandeten
Teil ihrer Festlegung (S. 56 f.) unter Bezugnahme auf das Urteil des Bundesgerichtshofes vom 19. März 1996 - KZR 1/95 - (NJW 1996, 2656) daran angeknüpft, dass Free-TV- und Pay-TV Programmanbieter gleichermaßen auf eine möglichst große
Erreichbarkeit ihrer Programmangebote durch Endnutzer und damit grundsätzlich auf
die Einspeisung ihrer Programme in jedes Netz angewiesen seien. Hieraus hat sie im
Hinblick auf die Komplementarität der einzelnen Netze die Folgerung gezogen, dass die
Signaleinspeisung in einzelne Kabelnetze nicht gegeneinander austauschbar sei.
Gegenüber dieser Betrachtungsweise bestehen unter dem Gesichtspunkt der
Zugrundelegung des richtigen Normverständnisses keine durchgreifenden Bedenken,
weil sie zutreffend die nach dem anzuwendenden Bedarfsmarktkonzept maßgebenden
Kriterien anlegt. Der dagegen von der Klägerin vorgebrachte Gesichtspunkt, dass für
den wirtschaftlichen Erfolg von Pay-TV-Angeboten die von der Bundesnetzagentur
angenommene größtmögliche Reichweite nicht erforderlich sei, wie ihr eigenes auf ihre
Netze beschränktes Angebot von „Kabel Digital Home" beweise, überzeugt schon
deshalb nicht, weil die Produktions- und Verbreitungsbedingungen und -kosten der
Programminhalte eines reinen Pay-TV-Anbieters, der nicht über eigene
Übertragungsplattformen verfügt, nicht mit denen eines von einem Kabelnetzbetreiber
zusätzlich zu den eingespeisten Fernsehprogrammen selbst erstellten Angebots von
Programminhalten vergleichbar sind.

50

ee) Schließlich ist unter dem Gesichtspunkt der Anwendung eines zutreffenden
Normverständnisses nichts Durchgreifendes gegen die im Zusammenhang mit der
räumlichen Abgrenzung des Einspeisemarktes vorgenommene Einschätzung der
Bundesnetzagentur einzuwenden, dass innerhalb der Netze der jeweiligen NE 3-
Kabelnetzbetreiber von homogenen Wettbewerbsbedingungen ausgegangen werden
könne. Indem die Bundesnetzagentur auf den Gesichtspunkt der Homogenität der
Wettbewerbsbedingungen abgehoben hat, ist dem Berücksichtigungsgebot des § 10
Abs. 3 Satz 2 TKG genügt worden. Denn der Begründung der von der
Bundesnetzagentur weitestgehend zu berücksichtigenden Märkteempfehlung (S. 12) ist
zu entnehmen, dass sowohl die in der Märkteempfehlung selbst als auch die in den
Leitlinien aufgestellten Grundsätze und Methoden beachtet werden müssen, wenn
Marktdefinitionen aufgrund der nationalen Gegebenheiten enger oder breiter gefasst
werden sollen als in der Auflistung der empfohlenen Märkte vorgesehen ist. Und Nr. 56
der sonach zu beachtenden Leitlinien bestimmt, dass der räumlich relevante Markt ein
Gebiet umfasst, in dem die Unternehmen bei den relevanten Produkten an Angebot und
Nachfrage beteiligt sind und die Wettbewerbsbedingungen einander gleichen oder
hinreichend homogen sind und von Nachbargebieten unterschieden werden können, in
denen erheblich andere Wettbewerbsbedingungen bestehen. An diesen Vorgaben ist
die Einschätzung der Bundesnetzagentur in der angegriffenen Festlegung (S. 70)
ausgerichtet, wenn dort zum einen auf die Reichweite der Einzelnetze der NE 3-
Betreiber und zum anderen auf den Umstand abgehoben wird, dass nicht ersichtlich
sei, dass einer der Kabelnetzbetreiber dann, wenn sich die Nachfrage einzelner
Inhalteanbieter auf bestimmte regionale oder lokale Bereiche des
Netzabdeckungsgebietes beschränkt, unterschiedliche Marktstrategien je nach Lage
der regionalen oder lokalen Versorgungsbereiche verfolgt. Zwar hat die Klägerin
geltend gemacht, dass sie nicht über ein einheitliches Gesamtnetz, sondern über eine
Vielzahl von einzelnen „Netzinseln" verfüge; ihrem Vorbringen ist insoweit aber nichts
dafür zu entnehmen, dass hinsichtlich der von der Bundesnetzagentur als relevanter
Markt in den Blick genommenen Gesamtheit dieser Netzinseln die Heranziehung des
Gesichtspunktes der Homogenität der Wettbewerbsbedingungen verfehlt sein
könnte.

51

b) Die von der Bundesnetzagentur vorgenommene Abgrenzung des
Einspeisemarktes leidet auch nicht an einer unvollständigen oder unzutreffenden
Ermittlung des erheblichen Sachverhaltes.

52

aa) In dieser Hinsicht macht die Klägerin vor allem geltend, dass der „stärkste
Infrastrukturanbieter auf Markt 18, SES Astra, ... nicht in die Sachverhaltsermittlung
einbezogen" und eine Erhebung und Berücksichtigung der Marktdaten dieses Anbieters
zu Unrecht unterlassen worden sei. Mit diesem Gesichtspunkt wird indessen ein Mangel
an vollständiger und zutreffender Ermittlung des erheblichen Sachverhaltes nicht
aufgezeigt.

53

Es kann auf sich beruhen, ob die Entscheidung der Bundesnetzagentur, von einer
Befragung derjenigen Anbieter abzusehen, die Rundfunksignale mittels Satellit
übertragen, mit Recht auf die Erwägung gestützt werden kann, dass es sich insoweit
um Angebote auf länderübergreifenden Märkten handele, für die nach Art. 15 Abs. 4
RRL eine Zuständigkeit der Bundesnetzagentur nicht besteht. Denn eine nähere
Ermittlung der insoweit bestehenden Markt- und Wettbewerbsbedingungen war
entbehrlich, weil es hierauf für die in Rede stehende Abgrenzung des Einspeisemarktes
nicht ankommt. Die Bundesnetzagentur hat nämlich, in - wie bereits oben ausgeführt -
zutreffender Anwendung der maßgebenden Marktabgrenzungskriterien darauf
abgehoben, ob die Einspeisung von Rundfunksignalen in die Übertragungsplattform
Satellit und die Einspeisung dieser Signale in Breitbandkabelnetze sich nach ihren
Eigenschaften, ihrem wirtschaftlichen Verwendungszweck und ihrer Preislage so nahe
stehen, dass sie aus Sicht der Programmanbieter als Nachfrager für die Deckung ihres
Bedarfes als gegeneinander austauschbar anzusehen seien. Dies hat die
Bundesnetzagentur mit der Erwägung verneint, dass die beiden Übertragungswege von
den jeweiligen Inhalteanbietern als komplementär und jeder für sich unverzichtbar
angesehen werden. Bei dieser an das Bedarfsmarktkonzept und an das Kriterium der
Austauschbarkeit auf Nachfrageseite orientierten Betrachtungsweise sind die vielfältigen Aspekte, die die Klägerin im Zusammenhang mit der Übertragung von
Rundfunksignalen per Satellit aufzeigt, nicht erheblich. Dies gilt sowohl in Bezug auf die
Marktanteile, die die Satellitenbetreiber, insbesondere SES Astra, an der unmittelbaren
und mittelbaren Versorgung von Endkunden mit Rundfunksignalen haben, als auch
hinsichtlich des Verhältnisses der Anteile der mittels Breitbandkabel und der über
Satellit versorgten Wohneinheiten bzw. Haushalte. Auch brauchten die tatsächlichen
Umstände, unter denen Endnutzer einen Wechsel vom Kabel-Rundfunkempfang zum
Satellitenempfang vollziehen können, nicht näher untersucht und das entsprechende
Migrationsverhalten nicht quantifiziert zu werden. Denn für die vorgenommene Marktabgrenzung kam es entscheidend auf die Sicht der Nachfrager der Einspeiseleistung, also
der Inhalteanbieter, nicht hingegen auf die der Endnutzer an. Die hieran anknüpfende
Einschätzung der Bundesnetzagentur, dass es den nachfragenden Inhalteanbietern um
die Erzielung einer möglichst großen „technischen Reichweite" geht und sie deshalb die
Einspeisung ihrer Rundfunksignale in die Breitbandkabelnetze als komplementär zu der
Einspeisung in Satellitenübertragungswege ansehen, folgt ersichtlich aus der
Erkenntnis, dass die Kabelnetzbetreiber einen ganz erheblichen Anteil von
Wohneinheiten bzw. Haushalten mit Rundfunksignalen versorgen. Dass diese
tatsächliche Annahme im Zeitpunkt des Ergehens der angegriffenen Festlegung in
Bezug auf die Klägerin unzutreffend war oder sich in dem von der Festlegung erfassten
Prognosezeitraum absehbar als unzutreffend erweisen würde, ist nicht feststellbar. Die
Klägerin selbst trägt vor, dass sich die Zahl der unmittelbar und mittelbar durch sie
versorgten Wohneinheiten auf mehr als 9 Mio. beläuft.

54

bb) Als rechtserheblicher Tatsachenfehler erweist sich auch nicht die von der
Klägerin beanstandete Aussage in der angegriffenen Festlegung (dort S. 15), dass das
„Kabel ... im letzten Jahrzehnt zum wichtigsten Übertragungsweg für
Fernsehprogramme avanciert" ist. Es ist schon zweifelhaft, ob mit dieser Aussage zur
Wichtigkeit des Breitbandkabels als Übertragungsmedium für Fernsehfunksignale
überhaupt ein tatsächlicher Umstand zum Ausdruck gebracht werden soll; es ist ohne
weiteres möglich, diese Aussage als Wertung zu verstehen. Selbst wenn sie aber
quantitativ in dem Sinne gemeint sein sollte, dass der Fernsehempfang mittels
Breitbandkabel bezogen auf die Gesamtzahl der versorgten Haushalte bzw.
Wohneinheiten im Verhältnis zu den übrigen verfügbaren Übertragungswegen den
größten Anteil hat, entspricht dies den tatsächlichen Verhältnissen.

55

Vgl. Arbeitsgemeinschaft der Landesmedienanstalten und
Gemeinsame
Stelle Digitaler Zugang, Digitalisierungsbericht 2006, S. 56,
Digitalisierungsbericht 2007, S. 51 und Digitalisierungsbericht 2008, S.
46.

56

Dazu, wie sich die Marktanteile von Satelliten- und Kabelübertragung verteilen,
wenn man zwischen analoger und digitaler Übertragung unterscheidet, verhält sich die
von der Klägerin beanstandete Aussage in der Festlegung nicht. Diese fehlende
Differenzierung bedeutet indessen keinen Tatsachenfehler, weil die betreffende Stelle
der Festlegung die Entwicklung der „deutschen Rundfunklandschaft" (Abschnitt C. II.
der Festlegung) lediglich allgemein beschreibt und nicht unmittelbar zur Grundlage von
tragenden Schlussfolgerungen der Bundesnetzagentur in Bezug auf die Abgrenzung
des Einspeisemarktes geworden ist.

57

cc) Soweit die Klägerin beanstandet, dass die Präsidentenkammer zu Unrecht
angenommen habe, dass in der Vergangenheit die Einspeisungen von Radio- und
Fernsehsignalen durchaus einheitlich verhandelt worden seien, wird damit nicht eine
unzutreffende Tatsachenannahme der Behörde aufgezeigt. Die Klägerin macht insoweit
geltend, es habe lediglich einmalig im Jahre 2003 eine solche gemeinsame
Verhandlung gegeben. Mit diesem Vorbringen stehen die Ausführungen der
Bundesnetzagentur nicht in Widerspruch. In der Festlegung (S. 57) heißt es insoweit,
dass „jedenfalls in der Vergangenheit die Einspeisungen von Radio- und
Fernsehsignalen auch durchaus einheitlich verhandelt worden [seien], soweit - wie es
bei den öffentlich-rechtlichen Landesrundfunkanstalten als den wichtigsten Nachfragern
nach Radioeinspeiseleistungen der Fall ist - Einspeisungen für beide Übertragungsleistungen nach[ge]fragt wurden." Diese Formulierung verdeutlicht, dass die
Bundesnetzagentur gerade nicht angenommen hat, dass Einspeiseleistungen von
Radio- und Fernsehsignalen von den Anbietern, die sowohl Radio- als auch Fernsehprogramme verbreiten, regelmäßig gemeinsam verhandelt worden seien. Ungeachtet
dessen handelt es sich bei der beanstandeten Aussage nur um einen von mehreren
nebeneinander aufgeführten Gesichtspunkten zur Begründung der Einschätzung, dass
die Einspeisung von Hörfunk- und Fernsehsignalen einen gemeinsamen sachlich
relevanten Markt bildet. Selbst wenn die fragliche Aussage in der Sache unzutreffend
wäre, folgte daraus nicht die Fehlerhaftigkeit des Ergebnisses der Abgrenzung des
Einspeisemarktes.

58

dd) Die Klägerin beanstandet in tatsächlicher Hinsicht ferner, dass die
Bundesnetzagentur bei der Behandlung der Frage des Bestehens eines gemeinsamen
Marktes für Einspeisungen analoger und digitaler (Fernseh-)Signale (S. 59 der
Festlegung) zu Unrecht angenommen habe, dass die zeitliche Perspektive für die
tatsächliche Abschaltung der analogen Einspeisung noch unklar sei. Tatsächlich habe
es sich ihr aufdrängen müssen, dass es innerhalb des in den Blick genommenen
zweijährigen Prognosezeitraums nicht zu einer nennenswerten Volldigitalisierung
kommen werde. Denn ihr sei bekannt gewesen, dass sie - die Klägerin - allen
nennenswerten Privatsendern „analoge Reichweitengarantien" bis 2009 bzw. 2010
habe geben müssen. Mit diesem Vortrag wird ein für die Abgrenzungsentscheidung
erheblicher Tatsachenfehler nicht aufgezeigt. Denn die Bundesnetzagentur hat für ihre
Einschätzung, dass analoge und digitale (Fernseh-)Signaleinspeisung einen gemeinsamen Markt bilden, maßgebend auf die besonderen Umstände abgehoben, die
während der Dauer des sog. Simulcastbetriebes bestehen. Diese Umstände bestehen,
wovon auch die Klägerin ersichtlich ausgeht, innerhalb des in den Blick zu nehmenden
zweijährigen Prognosezeitraums fort. Es ist nicht ersichtlich, dass es für das Ergebnis
der Einschätzung der Bundesnetzagentur von Belang gewesen ist, dass die
Simulcastphase über diesen Prognosezeitraum hinaus andauert, zumal die
Bundesnetzagentur diese Möglichkeit selbst in Rechnung stellt, wenn sie die zeitliche
Perspektive für die Abschaltung der analogen Einspeisung für unklar hält.

59

ee) Auch die von der Präsidentenkammer im Zusammenhang mit der Frage, ob ein
gemeinsamer Markt für die Einspeisung in Kabelnetze und andere Übertragungswege
abgegrenzt werden könne, angestellten Erwägungen zur Einspeisung von Pay-TV-
Signalen (Festlegung S. 53 f.) beruhen nicht auf einem unzutreffend oder unvollständig
ermittelten Sachverhalt.

60

(1.) Die Klägerin meint, es stimme entgegen der Annahme der Bundesnetzagentur
nicht (mehr), dass nur „Premium-Pay-TV" erfolgreich sein könne. Denn ihr eigenes
Angebot „Kabel Digital Home" komme weitgehend ohne Premium-Inhalte aus und sei
als „Low-cost-Pay-Angebot" gleichwohl erfolgreich. Mit diesem Vorbringen wird eine
fehlerhafte bzw. unzureichende Tatsachengrundlage - soweit man hier nicht ohnehin
vom Vorliegen einer Wertung ausgehen muss - für die Einschätzung der
Bundesnetzagentur, dass Anbieter von Pay-TV in Deutschland auf die Ausstrahlung
hochwertiger Programminhalte (sog. „Premium Content") angewiesen seien, nicht
aufgezeigt. Denn die Ausführungen in der Festlegung verdeutlichen, dass die von der
Klägerin beanstandete Aussage nicht in dem von ihr verkürzt wiedergegebenen Sinne
gemeint ist. Vielmehr heißt es in der weiteren Begründung der Festlegung (S. 54, 2.
Absatz) ausdrücklich, dass Pay-TV-Anbieter, um langfristig erfolgreich zu sein, „ihren
Abonnenten einen spezifischen Zusatznutzen in Form von Premium-Spielfilmen, Live-
Spitzensportereignissen und Erotik bieten [müssen], die Zuschauer im Free-TV
entweder gar nicht oder nur in zeitlicher Verzögerung sehen können." Entscheidender
Gesichtspunkt für die Bundesnetzagentur ist hiernach der „Zusatznutzen" für die Pay-
TV-Abonnenten. Ob dieser durch Premium-Inhalte oder weniger hochwertige Angebote
(„Low-cost-Pay-Angebot") erzeugt wird, ist für die von der Netzagentur vorgenommene
Einschätzung unerheblich. Zudem ist das von der Klägerin angeführte Produkt "Kabel
Digital Home" schon deshalb nicht geeignet, einen Tatsachenfehler aufzuzeigen, weil
die Klägerin bei diesem Produkt zugleich Nachfragerin und Anbieterin der
Einspeiseleistung ist und das angeführte Beispiel nicht den von der Bundesnetzagentur
erörterten Fall der Nachfrage Dritter nach Einspeiseleistungen betrifft.

61

(2.) Die Klägerin hält ferner die Annahme der Präsidentenkammer für unzutreffend,
dass Pay-TV-Anbieter ebenso wie Free-TV-Anbieter stets eine Übertragung ihrer
Programme zumindest über Kabel und Satellit nebeneinander benötigten, um die für
einen wirtschaftlichen Betrieb erforderliche Reichweite zu erlangen. Sie macht geltend,
dass es nicht (mehr) stimme, dass Premium-Inhalte nicht infrastruktursegmentiert
erworben werden könnten und führt als Beispiel an, dass die Fernsehrechte an der
Fußball-Bundesliga im Jahr 2005 gesondert für Kabel, Satellit und IP-TV
ausgeschrieben und vergeben worden seien. Die Nichtberücksichtigung dieser
Umstände stellt keinen Fehler der Abgrenzung des Einspeisemarktes dar. Für die von
der Bundesnetzagentur behandelte Frage der Austauschbarkeit bzw. der
Komplementarität der verschiedenen Übertragungswege ist es nicht von Belang, wenn -
wie in dem von der Klägerin angeführten einzelnen Beispielsfall - vom Rechteinhaber
eine Beschränkung der Übertragung seiner Veranstaltung auf einzelne
Übertragungsinfrastrukturen vorgegeben wird. In diesem Falle beruht die Beschränkung
auf einen bestimmten Übertragungsweg nämlich nicht auf der Erkenntnis des die
Einspeiseleistung nachfragenden Unternehmens, dass die in Anspruch genommene
Infrastruktur gegen eine andere austauschbar ist, sondern darauf, dass es ihm durch
die Vorgabe des Rechteinhabers verwehrt ist, zusätzliche Übertragungswege in
Anspruch zu nehmen. Auf diesem Hintergrund stellt es keinen Mangel der
Tatsachengrundlage dar, wenn die Bundesnetzagentur das von der Klägerin angeführte
Beispiel bei ihrer Einschätzung, dass Breitbandkabel und Satellit von Pay-TV-Anbietern
als komplementäre Übertragungswege angesehen werden, nicht berücksichtigt hat.
Dies gilt umso mehr, als für den von der Festlegung erfassten Zeitraum nicht ersichtlich
ist, dass eine infrastrukturbezogene Vergabe von Senderechten in einem Maße
zugenommen hat, dass eine beachtliche Änderung der Marktverhältnisse in Betracht
gezogen werden müsste.

62

ff) Auch im Übrigen leidet die angegriffenen Marktabgrenzung nicht an einem
Mangel einer unvollständigen oder unzutreffenden Ermittlung bzw. Berücksichtigung
des erheblichen Sachverhalts. Soweit die Klägerin über das vorstehend Behandelte
hinaus derartige Mängel beanstandet, betreffen ihre Rügen zum einen
Sachverhaltsbestandteile, deren Erheblichkeit für die
Marktabgrenzungsentscheidung nicht erkennbar bzw. nicht nachvollziehbar dargetan
ist, und zum anderen erweisen sich die Beanstandungen der Klägerin als im Kern
gegen wertende Schlussfolgerungen und Einschätzungen der Bundesnetzagentur
gerichtet, die indessen angesichts des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums bei
der Abgrenzung der sachlich und räumlich relevanten Märkte innerhalb der oben
aufgezeigten Grenzen hinzunehmen sind.

63

c) Das von der Bundesnetzagentur gefundene Ergebnis, dass als sachlich
relevanter Markt (jeweils) die analoge und digitale Einspeisung von Radio- und
Fernsehfunksignalen in das Breitbandkabelnetz der L1. und der mit ihr
verbundenen Unternehmen (sowie in die Netze anderer Unternehmen) abzugrenzen
sei, beruht auch nicht auf einer Verletzung des Gebots, allgemein gültige
Wertungsmaßstäbe zu beachten, oder auf einer Verletzung des Willkürverbots. Das
ausführlich begründete Ergebnis der Abgrenzung des Einspeisemarktes bietet bei
Beachtung des der Behörde zustehenden Beurteilungsspielraums keinen Anlass zur
Beanstandung. Die Präsidentenkammer hat nachvollziehbar die Gründe und
Erwägungen dargelegt, aufgrund derer sie den hier streitbefangenen Einspeisemarkt
abgegrenzt hat. Ihre Überlegungen sind in hinreichendem Maße an den Vorgaben
der Märkteempfehlung und der Leitlinien ausgerichtet. Insbesondere hat die
Bundesnetzagentur gestützt auf die Kriterien des Bedarfsmarktkonzeptes in
vertretbarer Weise ihre Einschätzung begründet, dass das Angebot von
Rundfunksignal-Einspeisungen in Breitbandkabelnetze einen eigenen Markt
darstelle, dem nicht das Angebot von Einspeiseleistungen in andere
Übertragungswege zuzurechnen sei. Ebensowenig ist das Ergebnis zu beanstanden,
dass das Angebot der Einspeisung von analogem und digitalem Free- und Pay-TV
als dem abgegrenzten Markt gleichermaßen zugehörig eingeordnet wird, wie die
analoge und digitale Einspeisung von Hörfunksignalen. Die hierfür gegebene
Begründung der Festlegung beruht nicht auf einer Verkennung oder Missachtung
allgemeingültiger Wertungsmaßstäbe und ist nicht schlechthin sachwidrig. Zwar mag
man mit der Klägerin annehmen können, dass auch ein von dem gefundenen
Ergebnis abweichender Zuschnitt des in Rede stehenden Marktes - etwa eine
Ausklammerung der Einspeisung von Hörfunksignalen - vertretbar oder sogar näher
liegend gewesen wäre; dieser Umstand indiziert indessen weder eine
Fehlerhaftigkeit der Prüfung, welche Dienstleistungen bzw. Produkte dem
betreffenden Markt zuzurechnen sind, noch eine Missachtung allgemein gültiger
Wertungsmaßstäbe, weil es in der Natur der Unschärfe der anzulegenden
Marktabgrenzungskriterien liegt, dass sie unterschiedliche Bewertungen des
zugrunde liegenden Sachverhalts und der voraussichtlichen Entwicklung der
betrachteten Marktverhältnisse mit der Folge zulassen, dass ohne Rechtsverstoß
eine gewisse Bandbreite unterschiedlicher Entscheidungen möglich ist.

64

Auf diesem Hintergrund liegt ein Verstoß gegen allgemein gültige Wertungsmaßstäbe insbesondere nicht darin begründet, dass Ausgangspunkt der hier in Rede stehenden Marktabgrenzung die Annahme der Präsidentenkammer (vgl. S. 45 der
Festlegung) ist, dass die von der Märkteempfehlung angenommenen
Konvergenzentwicklungen in Deutschland noch nicht zu einem Punkt gelangt seien,
an dem die traditionell nach
Übertragungswegen getrennten Märkte zu einem Gesamtmarkt verschmolzen sind.
Selbst wenn man diesen Ausgangspunkt mit der Klägerin deshalb für beanstandenswert hielte, weil die Bundesnetzagentur zutreffend habe fragen müssen, ob eine
Aufteilung des als einheitlicher Markt empfohlenen Marktes 18 und damit ein
Abweichen von der Märkteempfehlung gerechtfertigt sei, begründete das Vorgehen
der Bundesnetzagentur keinen Verstoß gegen allgemein gültige Wertungsmaßstäbe,
weil - wie bereits oben ausgeführt - die in der Festlegung angeführten
Gesichtspunkte es jedenfalls rechtfertigen, abweichend von der Märkteempfehlung
mehrere Einspeisemärkte, u.a. denjenigen der L1. und der mit ihr verbundenen
Unternehmen abzugrenzen.

65

Eine Verletzung allgemein gültiger Wertungsmaßstäbe bedeutet es auch nicht,
dass die Präsidentenkammer bei der hier vorgenommenen Marktabgrenzung sich
den Stand-punkt des Bundeskartellamtes zu eigen gemacht hat, dass das Angebot
von Signaleinspeisungen in Breitbandkabelnetze keinen gemeinsamen Markt mit der
Signaleinspeisung in andere Übertragungswege darstelle. Denn die
Bundesnetzagentur hat die be-treffenden Ergebnisse des Bundeskartellamtes aus
fusionskontrollrechtlichen Verfahren nicht ohne nähere Prüfung übernommen,
sondern eigenständig anhand des zutreffenden Kriteriums der Austauschbarkeit der
Leistung aus Nachfragersicht begründet, dass eine Zusammenfassung der Angebote
von Signaleinspeisungen in alle verfügbaren
Übertragungsmedien oder auch nur eine Zusammenfassung der Einspeisung in
Breitbandkabel und satellitäre Übertragung als einheitlicher Markt nicht gerechtfertigt
erscheine. Von einer bloßen Übernahme der auf fusionskontrollrechtlichen
Maßstäben beruhenden Einschätzung des Bundeskartellamtes kann daher keine
Rede sein, und es braucht deshalb nicht erörtert zu werden, ob diese Maßstäbe von
den hier einschlägigen Marktabgrenzungskriterien so verschieden sind, dass ihre
Berücksichtigung als willkürlich oder als Verstoß gegen allgemein gültige
Wertungsmaßstäbe anzusehen wäre.

66

Auch im Übrigen zeigt das Vorbringen der Klägerin keine Umstände auf, aus
denen sich eine Überschreitung des der Bundesnetzagentur zustehenden
Beurteilungsspielraums wegen willkürlich sachwidriger oder gegen allgemein gültige
Wertungsmaßstäbe verstoßender Annahmen ergibt.

67

Bei der Abgrenzung des räumlich relevanten Einspeisemarktes hat die
Bundesnetzagentur ebenfalls nicht gegen das Willkürverbot verstoßen oder
allgemein gültige Wertungsmaßstäbe missachtet. Sie ist zu der Einschätzung
gelangt, dass sich die räumlich relevanten Einspeisemärkte nach der Reichweite der
verschiedenen Einzelnetze bestimmt. Dabei hat sie in Rechnung gestellt, dass zwar
eine auf bestimmte Gebiete innerhalb dieser Netze beschränkte Nachfrage lokaler
und regionaler Inhalteanbieter vorhanden sein kann; gleichwohl hat sie das Vorliegen
homogener Wettbewerbsbedingungen innerhalb des gesamten jeweiligen
Netzabdeckungsgebietes mit der Erwägung angenommen, dass nicht ersichtlich sei,
dass einer der Kabelnetzbetreiber unterschiedliche Marktstrategien je nach Lage der
regionalen oder lokalen Versorgungsbereiche verfolgt. Diese Sichtweise verstößt
weder gegen allgemein gültige Wertungsmaßstäbe noch gegen das Willkürverbot.

68

2. Die Bundesnetzagentur hat auch in nicht zu beanstandender Weise auf der
Grundlage von § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG angenommen, dass der hier behandelte
Einspeisemarkt für eine Regulierung in Betracht kommt. Die diesbezüglichen
Ausführungen in der Festlegung rechtfertigen auf der Grundlage des hier
anzulegenden Prüfungsmaßstabes den Schluss, dass dieser Markt durch
beträchtliche und anhaltende strukturell oder rechtlich bedingte
Marktzutrittsschranken gekennzeichnet ist, längerfristig nicht zu wirksamem Wettbewerb tendiert und die Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts allein nicht
ausreicht, um dem betreffenden Marktversagen entgegenzuwirken.

69

a) Es ist nicht ersichtlich, dass die Präsidentenkammer bei Vornahme des Drei-
Kriterien-Tests nach § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG von einem fehlerhaften
Normverständnis ausgegangen ist.

70

aa) Die Rüge der Klägerin, die Bundesnetzagentur habe bei der Durchführung
des Drei-Kriterien-Tests rechtsfehlerhaft einen „abstrakt-typisierenden" Maßstab
angelegt, greift nicht durch. Dem insoweit maßgebenden Teil der Begründung der
Festlegung (S. 78 f.) lassen sich keine hinreichend tragfähigen Anhaltspunkte dafür
entnehmen, dass die Bundesnetzagentur unter Verkennung der Vorgaben des § 10
Abs. 2 Satz 1 TKG zu der Einschätzung gelangt ist, dass der hier in Rede stehende
Markt für eine Regulierung in Betracht kommt. Das gilt sowohl hinsichtlich der
Feststellung der Bundesnetzagentur, dass „bei der hier angebrachten abstrakttypisierenden Betrachtungsweise ... keine Faktoren absehbar [sind]", die eine
Wettbewerbsentwicklung im Sinne einer längerfristigen Tendenz zu wirksamem
Wettbewerb herbeiführen könnten, als auch für die Aussage, dass die jeweils über
100%igen Marktanteile der Kabelnetzbetreiber auf den Einspeisemärkten „auf
abstrakter Ebene" die fortdauernde Unangreifbarkeit ihrer Stellung bezeugten. Diese
Ausführungen in der Festlegung sind hinreichend auf die konkreten
Marktverhältnisse bezogen. Dass die Bundesnetzagentur hier ein fehlerhaftes Verständnis des anzulegenden Maßstabes hätte walten lassen, kann ungeachtet der
Verwendung der Begriffe „abstrakt-typisierend" und „abstrakt" nicht angenommen
werden. Dies gilt zumal im Hinblick auf die weiteren Ausführungen zum Drei-
Kriterien-Test, die insbesondere bei der Frage der Insuffizienz des allgemeinen
Wettbewerbsrechts die speziellen Marktverhältnisse thematisieren.

71

bb) Ein fehlerhaftes Normverständnis stellt es auch nicht dar, dass die
Bundesnetzagentur dem vorgenommenen Drei-Kriterien-Test einen zweijährigen
Prognosezeitraum zugrunde gelegt hat. Es entspricht dem in § 10 Abs. 2 Satz 3 TKG
verankerten Gebot der weitestgehenden Berücksichtigung der Märkteempfehlung,
maßgebend auf den genannten Zeitrahmen abzuheben. Dies ist hinsichtlich des
Kriteriums, ob das allgemeine Wettbewerbsrecht nicht ausreicht, einem festgestellten
Marktversagen entgegenzuwirken, in der Begründung der Märkteempfehlung (S.
10/11) ausdrücklich vorgesehen. Dort heißt es, dass der prognostisch in den Blick zu
nehmende Zeitrahmen der Zeitspanne entsprechen sollte, die zwischen den
Überprüfungen des jeweiligen Marktes durch die nationale Regulierungsbehörde
liegt. Das ist regelmäßig ein Zeitraum von zwei Jahren, § 14 Abs. 2 TKG. Dagegen,
dass hinsichtlich der übrigen beiden Kriterien des § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG ein
abweichender Zeithorizont maßgebend ist, spricht ungeachtet des
Tatbestandsmerkmals „längerfristig" der systematische Zusammenhang zwischen §
10 TKG einerseits und § 14 TKG andererseits.

72

cc) Schließlich ist ein auf einem fehlerhaften Normverständnis beruhender
Beurteilungsfehler auch nicht den Erwägungen zu entnehmen, die die
Bundesnetzagentur (S. 79 f. der Festlegung) zum dritten Kriterium des § 10 Abs. 2
Satz 1 TKG angestellt hat. Aus der von der Klägerin gerügten allgemeinen und
einzelfallunabhängigen Darstellung der Unterschiede zwischen den Regelungs- und
Eingriffsinstrumentarien des allgemeinen Wettbewerbsrechts und der
Marktregulierung nach dem TKG folgt ein solcher Beurteilungsfehler nicht. Im
Gegenteil verdeutlichen diese Ausführungen, dass die Bundesnetzagentur ihren
Erwägungen zu der Frage, ob das allgemeine Wettbewerbsrecht allein nicht ausreicht, um dem betreffenden Marktversagen entgegenzuwirken, einen nicht zu
beanstandenden Ausgangspunkt zugrunde gelegt hat. Hieran anknüpfend hat sie
tragend darauf abgehoben, dass auf dem hier in Rede stehenden Einspeisemarkt
„eine größere Gefahr exzessiver Preisforderungen" bestehe. Dies hat die
Bundesnetzagentur mit der folgenden Erwägung begründet: „Je weniger
Preissetzungsspielraum der Netzbetreiber auf dem einen Markt hat (und die
Kabelnetzbetreiber behaupten, auf dem Endkundenmarkt in einem starken
Wettbewerb zu stehen), desto eher ist zu befürchten, dass ein 'Rebalancing' der
Entgeltforderungen weg von diesem Markt hin zum entgegengesetzten Markt (hier
also zum Einspeisemarkt) erfolgt." Diese Einschätzung und die Annahmen, dass
stärkerer Wettbewerb auf dem Endkundenmarkt die Gefahr exzessiver
Preisforderungen auf dem Einspeisemarkt hervorruft, ist unter dem hier behandelten
rechtlichen Gesichtspunkt des richtigen Normverständnisses nicht zu beanstanden.
Gleiches gilt für die in demselben sachlichen Zusammenhang angestellte Überlegung der Bundesnetzagentur, dass es erforderlich sei, den betroffenen
Kabelnetzbetreibern mit einer Entgeltregulierung des Einspeisemarktes anhand
eines Kostenmaßstabes i.S.v. § 31 TKG zumindest drohen zu können. Der
hiergegen erhobene Einwand der Klägerin, es sei fehlerhaft, die Ineffizienz des
allgemeinen Wettbewerbsrechts mit dem Erfordernis der Schaffung eines
„Drohpotentials" zu begründen, verfängt nicht. Denn die Bundesnetzagentur hat
ausweislich der Begründung der Festlegung die Regulierungsbedürftigkeit nicht aus
der abstrakten Annahme einer Notwendigkeit abgeleitet, dass eine
Entgeltregulierung nach dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung prinzipiell möglich sein müsse. Der Gesamtzusammenhang der
Ausführungen der Bundesnetzagentur (vorletzter Absatz S. 79 der Festlegung)
verdeutlicht vielmehr, dass diese Notwendigkeit mit der auf dem Einspeisemarkt
identifizierten Gefahr „exzessiver Preisforderungen" der Kabelnetzbetreiber begründet wird.

73

b) Dem vorgenommenen Drei-Kriterien-Test haftet auch nicht der Fehler an, dass
die Bundesnetzagentur ihm einen nur unvollständig oder unzutreffend ermittelten
entscheidungserheblichen Sachverhalt zugrunde gelegt hätte.

74

Soweit gerügt wird, die Bundesnetzagentur habe die durch ganz erhebliche
Kosten der Modernisierung des Breitbandkabelnetzes gekennzeichnete
Kostensituation der Klägerin nicht berücksichtigt, führt dies nicht zur Annahme eines
rechtserheblichen Sachverhaltsdefizits. Denn es ist nicht ersichtlich, dass und in
welcher Hinsicht die Kostensituation der Klägerin für die Beurteilung der Kriterien des
§ 10 Abs. 2 Satz 1 TKG von entscheidender Bedeutung sein könnte. Auch
hinsichtlich der Einschätzung der Bundesnetzagentur, dass „sich bei den
Kabelnetzen der NE 3 bedeutende Skalen- und Verbundvorteile mit versunkenen
Kosten und Netzexternalitäten verbinden" (S. 78 der Festlegung), sind fehlerhafte
Tatsachenannahmen nicht erkennbar.

75

c) Schließlich ist auch nicht ersichtlich, dass sich die Marktdefinition wegen eines
bei der Vornahme des Drei-Kriterien-Tests des § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG erfolgten
Verstoßes gegen das Willkürverbot oder eines Verstoßes gegen allgemein gültige
Wertungsmaßstäbe als rechtswidrig erwiese.

76

3. Die in der Festlegung vom 20. September 2006 vorgenommene Analyse des
streitgegenständlichen Einspeisemarktes nach § 11 TKG ist auf dem Hintergrund des
der Bundesnetzagentur auch hierbei zustehenden Beurteilungsspielraums rechtlich
nicht zu beanstanden. Die Präsidentenkammer hat ihre Beurteilung, dass auf diesem
Markt kein wirksamer Wettbewerb besteht und die L1. und die mit ihr verbundenen
Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügen, ausführlich und
nachvollziehbar begründet. Diese Ausführungen lassen nicht erkennen, dass das
gefundene Ergebnis nicht von der Beurteilungsermächtigung des § 11 TKG gedeckt
wäre.

77

a) Es ist nicht feststellbar, dass die Bundesnetzagentur von einem fehlerhaften
Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffes ausgegangen wäre.
Insbesondere liegt eine Verletzung des Gebotes zur weitestgehenden
Berücksichtigung der in den Leitlinien aufgestellten Marktanalysekriterien, § 11 Abs.
1 Satz 4 TKG, nicht vor. In Einklang mit Nrn. 75, 78 und 79 der Leitlinien hat die
Bundesnetzagentur angenommen, dass die Prüfung des Vorliegens beträchtlicher
Marktmacht eine vorausschauende, auf die bestehenden Marktverhältnisse gestützte
Analyse erfordere, bei der die in den Leitlinien aufgeführten Kriterien anzulegen und
in einer Gesamtschau zu bewerten seien. Dagegen, dass die Bundesnetzagentur die
Einspeisemärkte der drei sog. Regionalgesellschaften gemeinsam analysiert hat, ist
unter dem Gesichtspunkt eines unzutreffenden Normverständnisses nichts
einzuwenden. Zwar hatte die Bundesnetzagentur die jeweiligen netzweiten
Einspeisemärkte sämtlicher NE 3-Betreiber als für eine Regulierung in Betracht
kommende gesonderte Märkte abgegrenzt, so dass an sich die gesonderte Analyse
eines jeden einzelnen dieser Märkte vorzunehmen wäre. Die Zusammenfassung der
Analyse der Einspeisemärkte der Regionalgesellschaften ist aus Rechtsgründen
aber deshalb nicht zu beanstanden, weil die darin von der Bundesnetzagentur
zugrundegelegten Wettbewerbsbedingungen den die Breitbandkabelnetze der L1.
und der mit ihr verbundenen Unternehmen umfassenden Einspeisemarkt zutreffend
kennzeichnen.

78

Zu Recht hat die Bundesnetzagentur insoweit nämlich darauf abgehoben, dass
die L1. und die mit ihr verbundenen Unternehmen (sowie die beiden anderen
Regionalgesellschaften) über ein Monopol auf dem Einspeisemarkt verfügen. Damit
richtet sie sich an dem für die Feststellung einer Marktbeherrschung wesentlichen
Kriterium des Marktanteils aus (Nr. 75 der Leitlinien). Die daran anschließenden
Überlegungen, ob die durch die Monopolstellung indizierte beträchtliche Marktmacht
durch horizontalen oder potenziellen Wettbewerb, durch Vorlieferanten (namentlich
SES Astra), durch gegengewichtige Marktmacht der das Einspeiseangebot
nachfragenden Inhalteanbieter und durch die maßgebenden Markt- und
Unternehmensstrukturen kontrolliert bzw. begrenzt werde, entsprechen ebenfalls
dem von den Leitlinien vorgegebenen Konzept zur Ermittlung beträchtlicher
Marktmacht.

79

Die dagegen gerichteten Angriffe der Klägerin greifen nicht durch. Soweit sie als
beurteilungsfehlerhaft beanstandet, dass die Bundesnetzagentur als entscheidenden
Gesichtspunkt der gegengewichtigen Marktmacht die Frage angesehen habe, ob der
Kabelnetzbetreiber überhaupt Einspeiseentgelte erzielt, vermag ihre Rüge nicht zu
überzeugen. Die Tauglichkeit des Kriteriums der Erzielung von Einspeiseentgelten
für die Beurteilung des Vorliegens gegengewichtiger Marktmacht kann von der
Klägerin nicht mit Erfolg durch den Hinweis darauf in Frage gestellt werden, dass
auch als nicht marktmächtig eingestufte Kabelnetzbetreiber Einspeiseentgelte
erzielen. Denn die Erzielung von Einspeiseentgelten (und gegebenenfalls deren
Umfang) ist nur ein Gesichtspunkt, den die Bundesnetzagentur neben einer Vielzahl
von anderen Umständen [vgl. die Ausführungen S. 93 bis 97 der Festlegung unter
Ziff. 6 Buchst. a) bis c) und e) bis f)] bei der Beurteilung gegengewichtiger
Marktmacht berücksichtigt hat und der in die von ihr vorgenommene Gesamtschau
einbezogen worden ist. Dass sie diesem Gesichtspunkt „entscheidendes" Gewicht
beigemessen hat, weist nicht auf ein fehlerhaftes Normverständnis hin, sondern ist
angesichts des ihr eingeräumten Beurteilungsspielraums hinzunehmen.

80

Ein fehlerhaftes Verständnis der weitestgehend zu berücksichtigenden Leitlinien
wird auch nicht durch den Vortrag der Klägerin aufgezeigt, dass es der Methodik
widerspreche, wenn die Bundesnetzagentur die unentgeltliche Einspeisung in den
Markt einbeziehe. Dieser offenbar ebenfalls gegen die Grundannahme der
Bundesnetzagentur gerichtete Einwand, dass es für die Feststellung
gegengewichtiger Marktmacht entscheidend darauf ankomme, ob ein
Kabelnetzbetreiber überhaupt Einspeiseentgelte erzielt, ist nicht berechtigt. In der
entsprechenden Passage der Festlegung geht es nämlich nicht darum, in den der
Analyse unterzogenen und zuvor definierten Markt weitere, bisher unberücksichtigt
gebliebene Leistungen einzubeziehen. Die betreffenden Ausführungen der
Bundesnetzagentur zielen ersichtlich auf die Prüfung der Frage ab, ob der an sich
begründeten Annahme einer beträchtlichen Marktmacht der Regionalgesellschaften
auf dem Einspeisemarkt entgegensteht, dass die die Einspeiseleistung nachfragenden Inhalteanbieter in der Lage sind, das Verhalten der Regionalgesellschaften bei der Durchsetzung von Einspeiseentgelten dem Grunde und der
Höhe nach zu beeinflussen. Entgegen der Ansicht der Klägerin geht es nicht um
einen Parameter, der erst die Existenz eines bestimmten Marktes begründet.

81

Zur Annahme eines Beurteilungsfehlers führt auch nicht die Beanstandung, dass
es die Bundesnetzagentur unterlassen habe, die Regulierungsbedürftigkeit und die
Marktmacht der Klägerin bei der Radioprogramm-Übertragung in ihren Kabelnetzen
zu analysieren. Das Fehlen entsprechender Ausführungen in der Festlegung ist
jedenfalls deshalb unschädlich, weil nicht ersichtlich und auch von der Klägerin nicht
substantiiert vorgetragen ist, dass und auf welche Weise die Marktmacht der
Klägerin auf dem Einspeisemarkt durch Umstände - etwa das Verhalten der
Inhalteanbieter - begrenzt werden könnte, die die Einspeisung von Hörfunksignalen
betreffen.

82

Soweit die Klägerin schließlich einen Mangel der Analyse des Einspeisemarktes
darin erkennt, dass die Bundesnetzagentur die Marktmacht bei der digitalen
Einspeisung von Free-TV- und Pay-TV-Signalen grundlegend verkannt habe, kann
dem ebenfalls nicht beigetreten werden. Wenn hierzu aus der Festlegung die
Aussage angeführt wird, das Grundproblem der Digitalisierung sei lange Zeit die Art
und Weise ihrer Finanzierung gewesen (Festlegung S. 15), ist schon nicht ersichtlich,
dass die Präsidentenkammer diese im Zusammenhang mit der allgemeinen
Beschreibung der deutschen „Rundfunklandschaft" gemachte und von der Klägerin
für das von ihr betriebene Netz für unzutreffend gehaltene Aussage als für die
Beurteilung der Marktmacht der Klägerin erheblich angesehen hat. Im Übrigen hat
sich die Bundesnetzagentur aber mit den Besonderheiten, die die digitale
Rundfunksignaleinspeisung gegenüber der analogen Einspeisung aufweist, unter
verschiedenen Aspekten (vgl. Festlegung S. 91 f. unter 5., S. 93 ff. unter 6.) in ihren
Ausführungen zur Analyse des Einspeisemarktes ausführlich befasst. Im Bereich der
digitalen Signaleinspeisung hat sie darüber hinaus zwischen der Einspeisung von
Free-TV- und Pay-TV-Signalen differenziert und die sich daraus ergebenden
Folgerungen für die Beurteilung der Marktmacht der Klägerin behandelt. Ihre diesbezüglichen Überlegungen, die auf eine Beurteilung der Auswirkungen der
Digitalisierung auf die Verhaltensspielräume der Regionalgesellschaften einerseits
und auf die Position der Inhalteanbieter andererseits ausgerichtet sind, stehen in
Einklang mit den Vorgaben der Leitlinien. Dass die Klägerin die Ergebnisse dieser
Erwägungen nicht teilt, beruht nicht auf einem Fehlverständnis der anzuwendenden
Marktanalysekriterien durch die Bundesnetzagentur, sondern liegt in der Natur des
der Beklagten eingeräumten Beurteilungsspielraums.

83

Dass die Bundesnetzagentur im Übrigen ein fehlerhaftes Verständnis der
weitestgehend zu berücksichtigenden Leitlinien hätte walten lassen, ist nicht
ersichtlich und ergibt sich auch nicht aus dem weiteren diesbezüglichen Vorbringen
der Klägerin.

84

b) Der Analyse des Einspeisemarktes liegt auch nicht ein unvollständig oder
unzutreffend ermittelter erheblicher Sachverhalt zugrunde.

85

Die Klägerin moniert u.a., dass die Bundesnetzagentur den bereits im
Konsultationsverfahren vorgetragenen Umstand unberücksichtigt gelassen habe,
dass die von ihr erhobenen Einspeiseentgelte in ihrer Höhe seit 1999 unverändert
geblieben seien, während die an die Sender abzuführenden Rechtevergütungen sich
sehr stark erhöht hätten, so dass sich der Saldo der Zahlungsströme stark zu Lasten
der Kabelnetzbetreiber verändert habe. Damit ist ein rechtserheblicher Mangel der
entscheidungserheblichen Tatsachengrundlage nicht dargetan. Der Umstand, dass
die Festlegung die Entwicklung der Einspeiseentgelte einerseits und der
Rechtevergütungen andererseits im Zuge der Beurteilung des Verhältnisses der
Marktmacht der Regionalgesellschaften als Anbieter der Einspeiseleistung und der
Inhalteanbieter als Nachfrager dieser Leistung nicht ausdrücklich erwähnt, bedeutet
nicht, dass die Bundesnetzagentur den diesbezüglichen Tatsachenvortrag der
Klägerin (Stellungnahme der L1. zum Konsultationsentwurf zu Markt 18, der
Beklagten übersandt mit Schreiben vom 06. April 2006) nicht zur Kenntnis
genommen oder nicht erwogen hätte. Tatsächlich hat die Bundesnetzagentur sich
nämlich in der Festlegung (S. 90 unter Ziff. 4.) mit dem von der Klägerin
angesprochenen Fragenkreis auseinandergesetzt und erwogen, ob gegengewichtige
Marktmacht der Inhalteanbieter (u.a. auch) dadurch bestehe, dass sie imstande
seien, von den Regionalgesellschaften „überhöhte" Weitersendeentgelte zu
verlangen. Damit ist der Gesichtspunkt der von den Kabelnetzbetreibern zu
entrichtenden Rechtevergütungen behandelt worden, und zwar auch hinsichtlich des
Aspekts der erzielbaren Höhe dieser Entgelte, wobei die Bundesnetzagentur auf die
durch § 87 Abs. 5 des Urheberrechtsgesetzes insoweit gezogene Grenze verwiesen
hat. Dass die Bundesnetzagentur in diesem Zusammenhang bzw. bei der Erörterung
der Erzielung von Einspeiseentgelten (Festlegung S. 94/95 unter d.) die von der
Klägerin angeführte Stagnation der von ihr verlangten Einspeiseentgelte unerwähnt
gelassen hat, ist unschädlich. Die Höhe dieser Entgelte ist nach dem Vorbringen der
L1. (Stellungnahme zum Konsultationsentwurf zu Markt 18, S. 31/32) weitestgehend einer Verhandlung entzogen, weil aufgrund des Beschlusses der
Regulierungsbehörde für Post und Telekommunikation vom 24. März 1999 - BK 3b-
99/001 - von der Klägerin eine diskriminierungsfreie Entgeltstruktur gefordert worden
war. Bei dieser Sachlage ist es fernliegend anzunehmen, dass das Unterbleiben
einer Erhöhung der Einspeiseentgelte Ausdruck einer gegengewichtigen Marktmacht der Inhalteanbieter ist; vielmehr drängt sich die Annahme auf, dass die
Stagnation der Höhe der Einspeiseentgelte bloße Folge einer regulatorischen Vorgabe ist. Unter diesen Umständen weisen eingeschränkte oder gar fehlende
Preissetzungsspielräume der Klägerin keinen ausreichenden Bezug zur Frage des
Vorhandenseins ausgleichender Marktmacht der Inhalteanbieter auf, so dass es
keine fehlerhafte, weil unvollständige, Tatsachengrundlage darstellt, wenn die
Bundesnetzagentur das Gleichbleiben der Einspeiseentgelte der Klägerin nicht
ausdrücklich erwähnt hat.

86

Von einem rechtsfehlerhaft unzureichend ermittelten Sachverhalt ist auch nicht
insoweit auszugehen, als es die Bundesnetzagentur unterlassen hat, für den Bereich
des digitalen Bezahlfernsehens aufzuklären, in welchem Umfang es namentlich dem
Unternehmen Premiere gelungen ist, durch aus dem sog. „Digitalisierungsfonds"
subventionierte Set-Top-Boxen bzw. SatZF-Anlagen NE 4-Betreiber und
Unternehmen der Wohnungswirtschaft zu veranlassen, sich von den
Regionalgesellschaften abzukoppeln und Direktverträge mit Premiere abzuschließen.
Selbst wenn es, wie die Klägerin meint, zutreffen sollte, dass „zahlreiche NE 4-
Betreiber Direktverträge mit Premiere haben", vermag die unterbliebene nähere
Aufklärung dieser Frage nicht die Annahme zu tragen, dass die Bundesnetzagentur
wegen eines unvollständig ermittelten Sachverhalts zu einer fehlerhaften
Einschätzung der Marktmacht der Klägerin gelangt ist. Denn auf dem Hintergrund
des von der Bundesnetzagentur (Festlegung S. 90 unter 3.) zur Kenntnis
genommenen Geschehens, dass „insbesondere Premiere in der Vergangenheit versucht [hat], über subventionierte Satelliten-STB und SatZF-Anlagen sowie über einen
Digitalisierungsfonds Endkunden zum Wechsel vom Kabel- hin zum Satellitenempfang zu bewegen", und der dazu vertretenen Einschätzung, dass diese Bemühungen
ohne sichtbaren Erfolg geblieben sind, war es angesichts des Fehlens weiterer Anhaltspunkte für eine Fortdauer dieser Bemühungen von Premiere vertretbar, die von
der Klägerin vermissten Ermittlungen zu unterlassen. Die Klägerin selbst hat auch
nicht behauptet, dass die genannte Subventionspraxis von Premiere innerhalb des
von der Festlegung umfassten Zeitraums absehbar fortgesetzt oder von anderen
Pay-TV-Veranstaltern aufgegriffen und praktiziert werde.

87

c) Schließlich ist auch nicht ersichtlich, dass das von der Bundesnetzagentur
gefundene Ergebnis, dass die L1. und die mit ihr verbundenen Unternehmen auf
ihrem netzweiten Markt für die Einspeisung von Rundfunksignalen in ihre
Breitbandkabelnetze über beträchtliche Marktmacht verfügen, auf
Schlussfolgerungen oder Annahmen beruht, die das Willkürverbot verletzen oder
gegen allgemein gültige Wertungsmaßstäbe verstoßen.

88

III. Auch die Feststellung, dass die L1. und die mit ihr verbundenen
Unternehmen auf dem Markt für die Belieferung von NE 4-Clustern ? 500
Wohneinheiten mit Rundfunksignalen durch Kabelnetzbetreiber einer vorgelagerten
Ebene im Bundesgebiet mit Ausnahme der Gebiete Baden-Württemberg, Hessen
und Nordrhein-Westfalen über beträchtliche Marktmacht verfügen, ist materiell
rechtmäßig. Die dieser Feststellung zugrunde liegende Abgrenzung und Analyse
dieses Signallieferungsmarktes stehen in Einklang mit den gesetzlichen Vorgaben
der §§ 10 und 11 TKG.

89

1. Die Abgrenzung des Signallieferungsmarktes genügt bei Anlegung des oben
aufgezeigten gerichtlichen Prüfungsmaßstabes den gesetzlichen Vorgaben des § 10
TKG.

90

a) Es ist nicht ersichtlich, dass die Präsidentenkammer bei der Abgrenzung des
Signallieferungsmarktes von einem fehlerhaften Verständnis des insoweit
maßgebenden § 10 Abs. 2 TKG ausgegangen ist. Soweit die Abgrenzung dieses
Marktes ebenso wie die des Einspeisemarktes von dem in der Märkteempfehlung
beschriebenen Markt 18 abweicht, wird hinsichtlich der Voraussetzungen, unter
denen eine solche Abweichung rechtlich zulässig ist, auf das oben (unter A. II. 1. a),
S. 15 f.) Ausgeführte verwiesen. Auf diesem rechtlichen Hintergrund besteht
angesichts der Besonderheit, dass in der Bundesrepublik Deutschland anders als in
sämtlichen anderen EU-Mitgliedsstaaten Breitbandkabelnetze der Netzebene 4
durch Unternehmen betrieben werden, die von den NE 3-Betreibern verschieden
sind, kein Anlass anzunehmen, dass die Bundesnetzagentur mit der Abgrenzung des
Signallieferungsmarktes das Gebot der weitestgehenden Berücksichtigung der
Märkteempfehlung verletzt hätte. Selbst wenn man davon ausginge, dass diese
Marktabgrenzung eine Abweichung von dem empfohlenen Markt 18 darstellt, wäre
diese Abweichung gerechtfertigt. Die Bundesnetzagentur hat nämlich in der
Festlegung vom 20. September 2006 unter Würdigung der aus der Besonderheit der
Existenz der Netzebene 4 folgenden Marktverhältnisse ausführlich anhand der in der
Märkteempfehlung vorgegebenen Marktabgrenzungskriterien nachvollziehbar und
plausibel begründet, dass der Signallieferungsmarkt als eigenständiger Markt abgegrenzt werden kann.

91

aa) Ohne Erfolg bleibt der gegen das Ergebnis der Abgrenzung des
Signallieferungsmarktes gerichtete Einwand, die Bundesnetzagentur habe unter
Verkennung von § 10 Abs. 2 Satz 3 TKG ausschließlich die Signallieferung über
Breitbandkabel als dem abgegrenzten Markt zugehörig berücksichtigt, während
andere für die Signallieferung gleichermaßen in Betracht kommende Infrastrukturen
(Satellit, Terrestrik und auch Telekommunikationsnetze) in Abweichung von der
Märkteempfehlung ohne nachvollziehbare Begründung und sachliche Rechtfertigung
und unter Missachtung der in den Leitlinien vorgegebenen Grundsätze und Methoden unberücksichtigt geblieben seien.

92

Entgegen der Auffassung der Klägerin lässt sich aus der Begründung der Märkteempfehlung nicht herleiten, dass die erfolgte Beschränkung des abgegrenzten
Marktes auf die Signallieferung über Breitbandkabel unter Ausklammerung anderer
Übertragungsinfrastrukturen ausgeschlossen ist. Soweit sich die Klägerin für ihren
gegenteiligen Standpunkt auf die Begründung der Märkteempfehlung (dort S. 39)
bezieht, vermag dies schon deshalb nicht zu überzeugen, weil die herangezogene
Passage nicht die hier in Rede stehende Abgrenzung eines Marktes für die
Belieferung mit eigentlichen Rundfunksignalen, sondern den Zugang zu sog.
zugehörigen technischen Rundfunkdiensten (einschließlich
Zugangsberechtigungssystemen) betrifft. Der von der Klägerin angesprochene Teil
der Begründung der Märkteempfehlung unterstreicht vielmehr die Vertretbarkeit des
Vorgehens der Bundesnetzagentur, indem für die Rundfunkübertragungsmärkte die
Rechtfertigung einer engeren Marktdefinition im Falle spezifischer nationaler
Gegebenheiten ausdrücklich anerkannt wird. Solche Besonderheiten liegen im
Bereich der Rundfunksignallieferung aufgrund des Vorhandenseins „professioneller"
Kabelnetz-Betreiber auf der Netzebene 4 vor. Diese Annahme wird nicht zuletzt dadurch bestätigt, dass die EU-Kommission anlässlich ihrer Beteiligung nach Art. 7
Abs. 3 RRL von einer Stellungnahme zu dem ihr zugeleiteten Entwurf der
angegriffenen Festlegung abgesehen und auf die „sehr spezielle Situation in den
deutschen Märkten" hingewiesen hat.

93

Ungeachtet dessen ist der Begründung der Märkteempfehlung, soweit sie den
hier in Rede stehenden Markt 18 betrifft, kein zwingender Hinweis darauf zu
entnehmen, dass von einem einheitlichen, alle Übertragungswege umfassenden
Markt als Regelfall auszugehen ist. Deshalb beruht es nicht auf einem die
Fehlerhaftigkeit der streitigen Marktabgrenzung begründenden fehlerhaften
Normverständnis, wenn die Bundesnetzagentur davon ausgegangen ist, dass die
von der Märkteempfehlung „angenommenen Konvergenzentwicklungen noch nicht
zu einem Punkt gelangt seien, an dem die traditionell nach Übertragungswegen
getrennten Märkte zu einem Gesamtmarkt verschmolzen wären." Was die von der
Klägerin insbesondere angegriffene Ausklammerung der Signallieferung durch
Satellitenbetreiber, namentlich durch SES Astra, anbetrifft, lassen die insoweit
maßgebenden Erwägungen der Bundesnetzagentur ein solches Fehlverständnis
ebenfalls nicht erkennen. Denn die Gesichtspunkte, die die Bundesnetzagentur
(S. 62 der Festlegung) dafür anführt, dass das Angebot von Signallieferungsleistungen durch Satellitenbetreiber nicht dem abgegrenzten Markt zugerechnet werden
kann, soweit NE 4-Betreiber diese Signale über eigene Kabelkopfstationen oder über
den Aufbau von Satelliten-Gemeinschaftsanlagen in ihre Netze einspeisen, tragen
dem durch § 10 Abs. 2 Satz 3 TKG aufgestellten Gebot der weitestgehenden
Berücksichtigung der Märkteempfehlung hinreichend Rechnung. Dies gilt namentlich
für die von der Klägerin kritisierte Auffassung der Bundesnetzagentur, der alternative
Signalbezug vom Satelliten sei deshalb nicht in den abgegrenzten Markt
einzubeziehen, weil der NE 4-Betreiber durch den Aufbau solcher eigenen Anlagen
die Signale gerade nicht mehr an einem Markt nachfrage, sondern die Dienstleistung
der Signallieferung für die Einspeisung in die Netzebene 4 durch „vertikale
Integration des NE 4-Betreibers unternehmensintern im Wege der Eigenrealisierung
erbracht" werde und es zu einem „marktmäßigen Austausch dieser Dienstleistung
gegen Entgelt" in einem solchen Falle nicht komme. Diese Sichtweise ist in
Ansehung der für die Marktabgrenzung aufgestellten Kriterien der Märkteempfehlung
jedenfalls vertretbar und deshalb hinzunehmen.

94

bb) Ein fehlerhaftes Normverständnis tritt auch nicht darin zu Tage, dass die
Bundesnetzagentur zwei sachlich relevante Signallieferungsmärkte definiert hat, die
sich voneinander durch die Anzahl der dem jeweiligen NE 4-Cluster zugehörigen
versorgten Wohneinheiten unterscheiden. Die von der Klägerin vor allem
beanstandete Grenzziehung zwischen diesen beiden Märkten anhand einer
Clustergröße von 500 Wohneinheiten beruht indessen nicht auf einer Verkennung
der anzuwendenden Marktabgrenzungskriterien. Sie ist das Ergebnis der von der
Präsidentenkammer vorgenommenen Beurteilung der Substitutionsbedingungen im
Bereich der Belieferung von NE 4-Betrei-bern mit Rundfunksignalen durch
Netzbetreiber einer vorgelagerten Ebene. Die Anlegung dieses Maßstabes steht mit
der Vorgabe der Berücksichtigung der Grundsätze des Wettbewerbsrechts in Einklang, wie sie von Art. 15 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 RRL, von der durch § 10 Abs.
2 Satz 3 TKG in Bezug genommenen Märkteempfehlung und von den Leitlinien
gefordert wird. Danach ist es nicht fehlerhaft, darauf abzuheben, ob der
Verhaltensspielraum der NE 3-Betreiber durch die Nachfragemacht von NE 4-
Betreibern im Hinblick darauf einer hinreichend wirksamen Kontrolle unterliegt, dass
NE 4-Betreiber auf eine Eigenrealisierung des Signalempfangs ausweichen können.
Die hierzu gewonnene Einschätzung der Bundesnetzagentur, dass die Möglichkeit
eines alternativen Signalbezugs über Sat-ZF-Anlagen insoweit (noch) nicht als ein
dem abgegrenzten Markt zuzuordnendes Angebot anzusehen ist, beruht in
Ansehung der hierzu in der Festlegung (S. 62) angeführten Gründe nicht auf einer
durch ein unzutreffendes Normverständnis geprägten beurteilungsfehlerhaften
Einschätzung. Auch die weitere Annahme der Bundesnetzagentur, dass von einer
Wirtschaftlichkeit der Umstellung des Signalbezugs durch den Aufbau einer SMATV-
Anlage ab einer Clustergröße von ?500 Wohneinheiten ausgegangen werden könne,
ist nicht zu beanstanden. Die im Rahmen der nationalen Konsultation zur Frage der
Eigenrealisierungsmöglichkeit über SMATV-Anlagen abgegebenen Stellungnahmen
verdeutlichen die - auch von der Klägerin nicht in Zweifel gezogene - Richtigkeit der
Grundannahme der Bundesnetzagentur, dass für die wirtschaftliche Vertretbarkeit
des Signalbezugs über SMATV-Anlagen eine bestimmte Größe der versorgten
Cluster erforderlich ist. Ungeachtet der im Konsultationsverfahren deutlich
gewordenen Auffassungsunterschiede zur insoweit maßgebenden Cluster-größe ist
es von der Einschätzungsprärogative der Bundesnetzagentur gedeckt, diese
Clustermindestgröße auf mehr als 500 Wohneinheiten zu bestimmen. Zwar wird man
nicht ausschließen können, dass in Einzelfällen für NE 4-Betreiber der alternative
Signalbezug über SMATV-Anlagen auch schon bei kleineren Clustern wirtschaftlich
tragfähig sein kann. Denn diese wirtschaftliche Tragfähigkeit hängt nicht bloß von der
Clustergröße, sondern auch von verschiedenen weiteren Faktoren ab, deren
mögliche unterschiedliche Bedeutung in den jeweiligen Einzelfällen dazu führen
kann, dass bei Clustern mit weniger (oder aber auch mit mehr) als 500 versorgten
Wohneinheiten der Aufbau und Betrieb einer SMATV-Anlage als tragbare Alternative
zur Signallieferung durch NE 3-Betreiber in Betracht kommen kann. Wenn die
Bundesnetzagentur (vgl. Festlegung S. 63) in Erkenntnis dieses Umstandes
gleichwohl anhand der „starren" Zahl von 500 versorgten Wohneinheiten zwei Märkte
für die Belieferung von NE 4-Betreibern mit Rundfunksignalen durch Kabelnetzbetreiber einer vorgelagerten Ebene voneinander unterschieden hat, offenbart sich
darin ein vertretbares Verständnis der für die Marktabgrenzung maßgebenden
Vorgaben. Denn die Funktion der Marktabgrenzung als Grundlage des
Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahrens erfordert es, den zu untersuchenden
Markt in hinreichend bestimmter Weise festzulegen. Wenn dies, wofür vorliegend
hinreichend tragfähige Gründe sprechen, nicht anhand anderer Kriterien als der
Größe der versorgten Cluster möglich ist, ist es nicht beurteilungsfehlerhaft, den
betreffenden Markt anhand eines starren Grenzwertes zu bestimmen und hierbei in
Kauf zu nehmen, dass in Einzelfällen eine Austauschbarkeit des Signalbezugs auch
schon unterhalb der angenommenen Clustergröße gegeben sein kann. Gerade im
Zusammenhang mit der hier erörterten Frage ist daran zu erinnern, dass die
Festlegung der zu regulierenden Märkte im Wege der Marktdefinition eine der
Bundesnetzagentur vom Gesetzgeber übertragene quasi-gesetzliche Aufgabe ist, die
auf den Erlass einer abstrakt-generellen Regelung zielt,

95

BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 -, a.a.O., Rn. 19.

96

Dabei ist der Maßstab für die gerichtliche Beurteilung einer solchen Regelung, ob
die ihr naturgemäß zugrunde liegende Pauschalierung bzw. Typisierung die
Bandbreite der einschlägigen Fallkonstellationen im Wesentlichen zutreffend erfasst.
Vorliegend ist nicht erkennbar, dass der in der angegriffenen Festlegung bestimmte
Grenzwert von 500 Wohneinheiten dieser Maßgabe nicht gerecht wird und seiner
Höhe nach verfehlt wäre. Insbesondere drängt es sich nicht auf anzunehmen, dass
die Bundesnetzagentur angesichts der im Konsultationsverfahren aufgetretenen
divergierenden Angaben zur Mindestgröße der versorgten Cluster für einen
tragbaren Umstieg auf einen Signalbezug durch SMATV-Anlagen gehalten gewesen
wäre, einen deutlich niedrigeren Grenzwert als die Zahl von 500 versorgten
Wohneinheiten anzunehmen.

97

cc) Mit ihrem Einwand, die Bundesnetzagentur habe es bei der Abgrenzung des
Signallieferungsmarktes entgegen der Märkteempfehlung unterlassen, eine Beschreibung der nachgelagerten Endkundenmärkte vorzunehmen, zeigt die Klägerin
ebenfalls keinen Verstoß gegen das Berücksichtigungsgebot des § 10 Abs. 2 Satz 3
TKG bzw. ein fehlerhaftes Verständnis dieser Norm und der Märkteempfehlung auf.
Die Kammer bejaht die von ihr im gerichtlichen Aussetzungsverfahren noch offen
gelassene Frage, ob die Erwägungen der Präsidentenkammer den Vorgaben der
Märkteempfehlung (Erwägungsgrund 7 sowie Abschnitt 3.1. = S. 6 f. der Begründung
der Märkteempfehlung) genügen. Die von der Bundesnetzagentur zum Zwecke der
Marktabgrenzung angestellten endnutzermarktbezogenen Erwägungen (u.a.
Festlegung S. 62), können als ausreichend angesehen werden. Sie behandeln in
hinreichender Weise solche Aspekte, die in dem die Märkte für Rundfunkübertragung
betreffenden Abschnitt der Begründung der Märkteempfehlung (unter Ziff. 4.4, S. 36
ff.) angesprochen sind. Auf die im Aussetzungsverfahren aufgeworfene Frage, ob die
Vorgabe der Märkteempfehlung, derzufolge eine Beschreibung der Endnutzermärkte
Ausgangspunkt für die Festlegung und Definition von Märkten ist, im
Anwendungsbereich der Empfehlungsmärkte (nur) an die EU-Kommission, nicht
hingegen an die nationalen Regulierungsbehörden gerichtet ist, kommt es daher
nicht an.

98

dd) Die vorgenommene Marktabgrenzung beruht auch nicht deshalb auf einem
unzutreffenden Normverständnis, weil es die Bundesnetzagentur in Verkennung der
Vorgaben der Märkteempfehlung und der Leitlinien verabsäumt hätte, die den
Signallieferungsmarkt kennzeichnende Nachfragerseite hinreichend eindeutig zu
definieren und insbesondere gegenüber solchen Leistungsabnehmern abzugrenzen,
die als Endkunden anzusehen und daher nicht als Teilnehmer auf dem untersuchten
Vorleistungsmarkt zu behandeln sind. In der Begründung der Festlegung (S. 61,
3. Abs.) ist eine Eingrenzung der Nachfragerseite des untersuchten Marktes dahin
vorgenommen worden, dass es sich um „professionelle NE 4-Netzbetreiber" und
„Rundfunkhandwerks- und Elektrobetriebe" sowie „andere kleinere Unternehmen"
handele, „die als Hauptgeschäftszweck NE 4-Netze in Wohngebäuden unabhängig
vom Wohnungseigentümer oder Vermieter betreiben". Zugleich werden „die
klassischen Unternehmen der Wohnungswirtschaft, die zwar zum Teil als
Netzbetreiber fungieren und dazu mitunter auch eigene Gesellschaften ausgegliedert
haben, aber deren Hauptgeschäftszweck nicht der Netzbetrieb ist", aus dem Kreis
der Nachfrager auf dem untersuchten Vorleistungsmarkt ausgenommen. Diese
Umschreibung des maßgebenden Nachfragerkreises lässt weder ein die
Rechtmäßigkeit der Festlegung insoweit durchgreifend in Frage stellendes Fehlverständnis der Märkteempfehlung und der Leitlinien noch einen rechtserheblichen
Mangel an hinreichend eindeutiger Differenzierbarkeit zwischen diesen Nachfragern
und sonstigen, dem hier abgegrenzten Vorleistungsmarkt nicht zuzurechnenden
Leistungsabnehmern erkennen.

99

ee) Ein fehlerhaftes Verständnis des Gebots der weitestgehenden Berücksichtigung der Märkteempfehlung und der darin enthaltenen Vorgaben für die
Marktabgrenzung offenbart sich auch nicht in dem Umstand, dass in der
angegriffenen Festlegung Erkenntnisse verwertet worden sind, die das
Bundeskartellamt in fusionskontrollrechtlichen Verfahren hinsichtlich des
untersuchten Marktes gewonnen hatte (insbesondere Beschlüsse des
Bundeskartellamtes vom 20. Juni 2005 - B 7 - 22/05 - und vom 21. Juni 2005
- B 7 - 38/05 -). Die Annahme der Klägerin, dass gegen eine Berücksichtigung
solcher Erkenntnisse einzuwenden sei, dass sie das Ergebnis einer kartellrechtlich
statischen Sichtweise seien, die der gebotenen prognostischen Sicht auf
voraussichtliche Entwicklungen entbehre, zeigt einen solchen Fehler nicht auf. Denn
die Feststellungen des Bundeskartellamtes, auf die in der angegriffenen
Marktabgrenzung zurückgegriffen wird, betreffen Zusammenschlussverfahren, in
denen das Bundeskartellamt gerade eine vorausschauende, die zu erwartende
künftige Entwicklung der Marktverhältnisse einbeziehende Perspektive
einnimmt.

100

b) Die Bundesnetzagentur hat der von ihr vorgenommenen Abgrenzung des
Signallieferungsmarktes nicht einen unvollständig oder unzutreffend ermittelten
erheblichen Sachverhalt zugrunde gelegt.

101

aa) Soweit die Klägerin u. a. beanstandet, dass die Bundesnetzagentur nicht
ermittelt und daher unberücksichtigt gelassen habe, dass der Satellitenbetreiber SES
Astra schon Ende 2005 direkt oder indirekt 94 % aller deutschen Haushalte versorgt
habe und dabei sowohl Vorleister für sie - die Klägerin - und andere
Kabelnetzbetreiber sei als auch selbst auf dem Endkundenmarkt tätig werde, ist es
nach dem bereits vorstehend Gesagten nicht ersichtlich, dass dieser tatsächliche
Umstand bei Anwendung der nach der Märkteempfehlung und den Leitlinien
anzuwendenden Kriterien für die Abgrenzung des hier in Rede stehenden Marktes
als entscheidungserheblich hätte Berücksichtigung finden müssen. Dies gilt ebenso
für das Verhältnis der jeweiligen Anzahl der von dem genannten Satellitenbetreiber,
der Klägerin und den von ihr versorgten NE 4-Betreibern und Unternehmen der
Wohnungswirtschaft versorgten Haushalte. Ungeachtet dessen kann angesichts des
Vortrages der Klägerin im Konsultationsverfahren davon ausgegangen werden, dass
der hier angesprochene Sachverhalt der Bundesnetzagentur bekannt gewesen und
nicht ignoriert worden ist. Wenn er in dem hier erörterten Zusammenhang der
Abgrenzung des Signallieferungsmarktes nicht in dem von der Klägerin für richtig
erachteten Sinne Berücksichtigung gefunden hat, ist dies Folge der der
Bundesnetzagentur zustehende Einschätzungsprärogative.

102

bb) Es ist in tatsächlicher Hinsicht auch nicht zu beanstanden, dass die
Bundesnetzagentur im Zusammenhang mit der Abgrenzung des
Signallieferungsmarktes angenommen hat (S. 61 unter „2."), dass die Unternehmen
der Netzebene 4 die Signale zum größten Teil nach wie vor von den
Regionalgesellschaften beziehen. Es besteht kein Anlass, diese Annahme in Zweifel
zu ziehen. Einen solchen Anlass bietet insbesondere nicht der von der Klägerin
angeführte Umstand, dass die beanstandete Passage in der angegriffenen
Festlegung nahezu wörtlich mit Ausführungen übereinstimmt, die das Bundeskartellamt in seinen Beschlüssen vom 20. Juni 2005 - B7 - 22/05 - und vom 21. Juni
2005 - B7 - 38/05 - gemacht hat. Zweifel an der Richtigkeit dieser Tatsachenannahme ergeben sich nicht etwa deshalb, weil diese von der Bundesnetzagentur
geteilte Erkenntnis des Bundeskartellamtes den aktuellen Gegebenheiten im
Zeitpunkt der Bekanntgabe der Festlegung nicht mehr entsprochen hätte. Denn das
Bundeskartellamt hat in einer während des hier maßgebenden Zweijahreszeitraums
ergangenen Entscheidung (Beschluss vom 03. April 2008 - B7 - 200/07 -, Rn. 175)
die betreffenden tatsächlichen Feststellungen wiederholt. In Anbetracht dessen und
des Umstandes, dass die Klägerin keine sonstigen tragfähigen Gesichtspunkte
vorgetragen hat, die auf die Unrichtigkeit der hier in Rede stehenden
Tatsachenannahme der Bundesnetzagentur hinweisen, besteht für die Kammer kein
Grund, von sich aus weitere diesbezügliche Ermittlungen anzustellen oder gar
anzunehmen, dass die Bundesnetzagentur der Abgrenzung des
Signallieferungsmarktes einen unvollständigen oder unzutreffenden Sachverhalt
zugrundegelegt hat.

103

cc) Das vorstehend Gesagte gilt entsprechend für die ferner gerügte
Tatsachenannahme (S. 61 unter „2."), dass „sich ein Teil der NE 4-Betreiber von der
Leistung der Regionalgesellschaften im Laufe der Jahre unabhängig gemacht [hat],
indem sie eigene NE 3-Abschnitte (mittels eigener Kabelkopfstationen, sog. SMATV-
Anlagen) aufgebaut haben ('integrierte Netze', ca. 2 - 3 Mio. Haushalte)". Wenn im
Anschluss hieran ausgeführt wird, dass hieraus „einige größere Netzbetreiber
entstanden [sind], die über ganz Deutschland verteilt integrierte Netze betreiben und
nunmehr ihrerseits - wenn auch in vergleichsweise geringem Umfang - kleinere
Netzbetreiber der NE 4 mit Signalen beliefern", liegt hierin keine unzutreffende
Tatsachenannahme. Entgegen der Annahme der Klägerin impliziert diese
Feststellung nicht die Aussage, dass es ein flächendeckendes Kabelangebot gebe,
und der Umstand, dass die Geschäftstätigkeit der NE 3-Betreiber und der
nachfragenden Unternehmen der Netzebene 4 nach Auffassung der Klägerin durch
starke regionale Unterschiede und divergierende strategische Ansätze geprägt sei,
lässt die beanstandete Passage der Festlegung ebenfalls nicht als inhaltlich unzutreffend erscheinen.

104

dd) Auch der in diesem Zusammenhang von der Klägerin behauptete
Tatsachenfehler, der Abgrenzung des Signallieferungsmarktes liege das „falsche
Bild" zugrunde, dass dem flächendeckenden Netz der Klägerin nur kleine und
kleinräumige Netze abgekoppelter NE 4-Betreiber entgegenstünden, liegt nicht vor.
Die Rüge zielt auf die Ausführungen, die in der Festlegung (S. 70 f.) zur räumlichen
Marktabgrenzung gemacht sind. Dort ist indessen nicht von einem flächendeckenden
Netz der Klägerin die Rede; es wird vielmehr ausgeführt, dass aus Sicht der
nachfragenden NE 4-Betreiber die Signallieferung durch die jeweils vorgelagerten
„lokalen Kabelnetze" der Netzebene 3 nicht austauschbar mit einer Signallieferung
durch andernorts gelegene Netze seien. Als flächendeckend werden insoweit die
Organisationsstrukturen der Netze der Regionalgesellschaften bezeichnet. Dass die
Bundesnetzagentur ignoriert hätte, dass die Klägerin tatsächlich nicht über ein
flächendeckendes Netz, sondern über rund 700 „Inselnetze" (so die
Klagebegründung) bzw. 800 Breitbandverteilnetze (so die Antwort der Klägerin vom
26. April 2004 auf Frage 15 des Auskunftsersuchens der Bundesnetzagentur vom
04. Februar 2004) verfügt, kann nicht angenommen werden. Ungeachtet dessen
wäre die Entscheidungserheblichkeit des gerügten Tatsachenfehlers, läge er vor,
nicht erkennbar. Denn die Bundesnetzagentur hat in Übereinstimmung mit Nr. 56 der
Leitlinien maßgeblich darauf abgehoben, ob die Wettbewerbsbedingungen innerhalb
der Hauptnetzgebiete der drei Regionalgesellschaften jeweils als hinreichend
homogen angesehen werden können, und es spricht nichts Durchgreifendes dafür,
dass die Bejahung dieser Voraussetzung durch die Bundesnetzagentur auf der
unzutreffenden Tatsachenannahme beruht, die Klägerin verfüge in den
Bundesländern, in denen sie tätig ist, in dem Sinne über ein flächendeckendes Netz,
dass dieses keine „Lücken" aufweist.

105

ee) Soweit die Klägerin rügt, dass die Bundesnetzagentur nicht das Ausmaß der
„Abkoppelungstendenzen" ermittelt habe, denen sie - die Klägerin - von Seiten der
NE 4-Betreiber ausgesetzt ist, kann hierin ebenfalls keine rechtsfehlerhafte
Unvollständigkeit des erheblichen Sachverhalts erblickt werden. Die Klägerin
verspricht sich von der von ihr vermissten Ermittlung Aufschluss darüber, ob von den
Abkoppelungen tatsächlich nur Netze mit mehr als 500 Wohneinheiten betroffen
sind. Selbst wenn man unterstellte, dass eine solche Aufklärung ergäbe, dass die
Klägerin und die übrigen Regionalgesellschaften in nennenswerter Zahl den Verlust
der Belieferung von NE 4-Clustern mit weniger als 500 versorgten Wohneinheiten
hätten hinnehmen müssen, ließe dies nicht ohne weiteres den Schluss darauf zu,
dass der von der Bundesnetzagentur festgelegte Grenzwert von 500 Wohneinheiten
zu beanstanden wäre. Denn es ist unter bestimmten Voraussetzungen möglich und
nach dem Vorbringen der Beteiligten auch nicht unüblich, dass NE 4-Betreiber
mehrere kleinere Cluster zu einem einheitlichen Cluster verbinden, für den sich
aufgrund der durch die Verbindung erreichten größeren Zahl der versorgten
Wohneinheiten eine selbst erstellte Signallieferung „rechnet". Im Übrigen führt das
Unterlassen der von der Klägerin angesprochenen Ermittlungen aber auch wegen
der unvermeidbaren Unschärfe, die mit der Festlegung eines Grenzwertes für die
Größe der versorgten Cluster verbunden ist, nicht zur Annahme einer fehlerhaften
Tatsachengrundlage der angegriffenen Marktabgrenzung.

106

ff) Schließlich zeigt die Klägerin keinen zur Fehlerhaftigkeit der Marktabgrenzung
führenden Tatsachenfehler damit auf, dass sie behauptet, entgegen der Auffassung
der Präsidentenkammer seien SMATV-Anlagen schon oberhalb von 50
Wohneinheiten in der Regel, oberhalb von 100 Wohneinheiten mit Sicherheit
wirtschaftlich zu betreiben. Ungeachtet der Frage, ob den von der Klägerin zum
Beleg dieser Behauptung vorgelegten vergleichenden Grafiken zur Höhe der mit dem
Signalbezug über SMATV-Anlagen, SAT-ZF-Anlagen und Kabel für NE 4-Betreiber
verbundenen Kosten Aussagekraft beigemessen werden kann, geht es hier nicht um
die Frage, ab welcher Cluster-größe SMATV-Anlagen wirtschaftlich betrieben werden
können, sondern um die Frage, bei welcher Clustergröße von der wirtschaftlichen
Tragfähigkeit einer Umstellung des Signalbezugs und daran anknüpfend von einer
Umstellungsbereitschaft der NE 4-Betreiber ausgegangen werden kann. Hierzu ist
bereits oben dargelegt worden, dass die wirtschaftliche Tragfähigkeit der Umstellung
des Signalbezugs nicht bloß von der Größe der zu versorgenden Cluster, sondern
von einer Vielzahl weiterer Faktoren abhängt, deren unterschiedliche Bedeutung in
den jeweiligen Einzelfällen dazu führen kann, dass bei Clustern mit weniger (oder
aber auch mit mehr) als 500 versorgten Wohneinheiten der Aufbau und Betrieb einer
SMATV-Anlage als tragbare Alternative zur Signallieferung durch NE 3-Betreiber
eingeschätzt werden kann. Angesichts der auf diesem Hintergrund anzunehmenden
Spannbreite, innerhalb derer eine Grenzziehung durch Bestimmung einer Anzahl von
versorgten Wohneinheiten vertretbar ist, und angesichts der der Bundesnetzagentur
zur Bestimmung dieser Grenze zugegangenen unterschiedlichen Einschätzungen, ist
mit der von der Klägerin aufgestellten Behauptung ein Tatsachenfehler nicht
dargetan. Entsprechendes gilt auch für die weitere Behauptung der Klägerin, dass
SAT-ZF-Anlagen für NE 4-Betreiber dort ein sinnvolles Netzkonzept seien, wo die
versorgten Cluster zu klein sind, um ein Ausweichen auf SMATV-Anlagen zu tragen.
Für die Beurteilung dieser Alternative des Signalbezugs kommt hinzu, dass über
SAT-ZF-Anlagen kein „kabelkonformes" Signal eingespeist werden kann, mit der von
der Präsidentenkammer in der Sache zutreffend erkannten Folge, dass die
Endnutzer für den Empfang solcher Signale zusätzlich eine Set-Top-Box benötigen.
Anknüpfend an diesen Umstand hat die Präsidentenkammer für den von der
streitgegenständlichen Festlegung erfassten Zeitraum angenommen, dass die Signallieferung über eine Sat-ZF-Anlage aus der Sicht eines NE 4-Betreibers vorerst
noch nicht gegen die Lieferung eines kabelkonformen Signals über ein NE 3-Netz
austauschbar sei. Angesichts dieser nicht unplausiblen und daher hinzunehmenden
Einschätzung der Umstellungsbereitschaft der NE 4-Betreiber verbietet es sich, in
dem von der Klägerin vorgetragenen Sinne verlässlich auf eine bestimmte
Clustergröße mit deutlich weniger als 500 versorgten Wohneinheiten zu schließen,
bei der die Trennlinie zwischen den beiden Signallieferungsmärkten gezogen werden
müsste. Umso weniger kann insoweit das Vorliegen eines Tatsachenfehlers
angenommen werden.

107

c) Die sachliche und räumliche Abgrenzung des Signallieferungsmarktes leidet
auch nicht an einer Missachtung des Gebots, allgemeingültige Wertungsmaßstäbe
zu beachten, insbesondere nicht an einer offensichtlichen Verletzung des Willkürverbots. Dies gilt namentlich für die Entscheidung der Bundesnetzagentur, zwei
gesonderte Märkte für die Belieferung von NE 4-Clustern mit Rundfunksignalen
durch Kabelnetzbetreiber einer vorgelagerten Ebene abzugrenzen und als
Unterscheidungsmerkmal die Anzahl von bis zu 500 bzw. mehr als 500 versorgten
Wohneinheiten je Cluster festzulegen. Die dieser Entscheidung zugrunde liegenden
Annahmen und Einschätzungen sind weder sachfremd noch willkürlich.

108

2. Der bei der Definition des Signallieferungsmarktes nach § 10 Abs. 2 Satz 1
TKG von der Bundesnetzagentur vorgenommene Drei-Kriterien-Test ist nach den
hier anzulegenden Maßstäben ebenfalls nicht zu beanstanden.

109

a) Die diesbezüglichen Ausführungen in der Festlegung offenbaren kein
fehlerhaftes Verständnis des § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG und der nach § 10 Abs. 2 Satz
3 TKG weitestgehend zu berücksichtigenden Märkteempfehlung.

110

Soweit die Klägerin gegen die Durchführung des Drei-Kriterien-Tests für den
Signallieferungsmarkt dieselben Rügen erhebt, die sie auch gegenüber der
entsprechenden Prüfung des Einspeisemarktes erhoben hat - Anwendung eines
„abstrakt-typisierenden" Beurteilungsmaßstabes, Anlegung eines zweijährigen
Prognosezeitraums, Darlegung der Unterschiede zwischen den Regelungs- und
Eingriffsinstrumentarien des allgemeinen Wettbewerbsrechts und der
telekommunikationsrechtlichen Marktregulierung -, wird zur Vermeidung von
Wiederholungen auf das bereits oben Ausgeführte Bezug genommen, das hier auch
in Ansehung des insoweit bestehenden Unterschiedes, dass der zugrundegelegte
Marktanteil der L1. und der mit ihr verbundenen Unternehmen „nur" 90 % beträgt,
entsprechend gilt. Die darüber hinaus gegen den Drei-Kriterien-Test hinsichtlich des
Signallieferungsmarkts erhobenen Angriffe der Klägerin zeigen nicht auf, dass die
Präsidentenkammer insoweit ein unzutreffendes Verständnis der anzuwendenden
normativen Regelungen hat walten lassen.

111

aa) Unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt stellt das von der Klägerin
beanstandete Fehlen der Bestimmung eines im Sinne von § 2 Abs. 2 TKG legitimen
Zieles und Konzeptes der von der Bundesnetzagentur verfolgten Regulierung einen
Beurteilungsfehler nicht dar. Weder § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG noch die diesem
zugrunde liegenden gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben verlangen von der
nationalen Regulierungsbehörde im Rahmen der Marktdefinition die Beschreibung
eines Regulierungskonzeptes in dem von der Klägerin postulierten Sinne. Für die
Rechtmäßigkeit der Marktdefinition ist es ohne Belang, dass sich die
Bundesnetzagentur nicht dazu verhalten hat, ob die Konservierung der Trennung der
Netzebenen 3 und 4 regulierungspolitisch vertretbar und die infolge einer Stärkung
des Wettbewerbs zwischen den Betreibern der Netzebenen 3 und 4 nach Meinung
der Klägerin zu erwartende Vervielfachung von Anschlussinfrastrukturen
wünschenswert sein kann oder nicht. In diesem Zusammenhang ist im Übrigen hervorzuheben, dass der gerichtlichen Überprüfung regulierungspolitischer
Zielsetzungen angesichts des der Bundesnetzagentur eingeräumten
Beurteilungsspielraums sehr enge Grenzen gesetzt sind.

112

bb) Ein unrichtiges Verständnis des Merkmals der „anhaltenden"
Marktzutrittsschranken in § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG wird auch nicht durch den Vortrag
der Klägerin dargetan, dass die Bundesnetzagentur die Möglichkeiten zum Abbau
von derzeit noch bestehenden Marktzugangshindernissen vor einem bestimmten
Zeithorizont hätte identifizieren müssen. Hierzu verweist die Klägerin auf bereits
bestehende, über DSL-basierte Breitbandanschlüsse realisierte IPTV-Angebote.

113

Es begegnet indessen bereits erheblichen Zweifeln, dass dieser Gesichtspunkt
überhaupt für die nach § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG (u. a.) zu beantwortende Frage, ob
auf dem abgegrenzten Markt anhaltende strukturell oder rechtlich bedingte
Marktzutrittsschranken bestehen, erheblich sein kann; eher dürfte es sich um einen
Aspekt handeln, der für die vorgelagerte Abgrenzung des sachlich relevanten
Marktes von Belang ist. Abgesehen davon richtet sich der Einwand der Klägerin aber
im Kern gegen die von ihr nicht geteilte Bejahung des Vorliegens anhaltender
Marktzutrittsschranken. Diese Einschätzung betrifft indessen den Kernbereich des
der Bundesnetzagentur zustehenden Beurteilungsspielraums, und es ist nicht
ersichtlich, dass sie dessen Grenzen aus dem von der Klägerin aufgezeigten Grund
überschritten hätte. Entsprechendes gilt für die - nach Bejahung anhaltender
Marktzutrittsschranken naheliegende, wenn nicht zwingende - Einschätzung der
Bundesnetzagentur, dass der abgegrenzte Signallieferungsmarkt längerfristig nicht
zu wirksamem Wettbewerb tendiert.

114

cc) Soweit die Klägerin Beurteilungsdefizite in Bezug auf das Merkmal der
(fehlenden) Tendenz zu wirksamem Wettbewerb beanstandet, die sie in einer ihrer
Auffassung nach teilweise fehlenden, teilweise willkürlichen Berücksichtigung der
Entwicklungen auf dem Endkundenmarkt erblickt, wird damit ein unzutreffendes
Normverständnis nicht aufgezeigt. Die Bundesnetzagentur hat ausweislich der
Begründung der Festlegung (S. 79) die in der Stellungnahme zum
Konsultationsentwurf enthaltenen Ausführungen der Klägerin zu den von ihr
erwarteten Entwicklungen auf den Endkundenmärkten zur Kenntnis genommen und
angenommen, dass solche Entwicklungen ihre Einschätzung nicht zu ändern
vermögen, dass der Signallieferungsmarkt längerfristig nicht zu wirksamem
Wettbewerb tendiere. Zudem hat sie aus dem Umstand, dass Signallieferanten der
Netzebenen 3 und 4 auf dem Endkundenmarkt miteinander im Wettbewerb stehen,
gefolgert, dass auf dem Signallieferungsmarkt die Gefahr von Preis-Kosten-Scheren
bestehe. Diese Ausführungen, die die Beklagte im Rahmen des vorliegenden
Verfahrens vertiefend erläutert hat, weisen einen hinreichenden und rechtlich zutreffenden Bezug zu der von § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG vorgegebenen Fragestellung auf,
ob auf dem hier in Rede stehenden Vorleistungsmarkt eine längerfristig fehlende
Tendenz zu wirksamem Wettbewerb anzunehmen ist. Der dazu von der
Bundesnetzagentur in den Blick genommene Gesichtspunkt, ob die Entwicklung der
wettbewerblichen Verhältnisse auf dem Endkundenmarkt Wirkungen gegenüber
NE 3-Betreibern entfaltet, die deren Verhaltensspielräume auf dem
Signallieferungsmarkt zu kontrollieren vermögen, zeugt insoweit nicht von einem
unzutreffenden Normverständnis.

115

b) Dem vorgenommenen Drei-Kriterien-Test hat die Bundesnetzagentur auch
nicht einen nur unvollständig oder unzutreffend ermittelten erheblichen Sachverhalt
zugrunde gelegt.

116

aa) Ohne Erfolg rügt die Klägerin, dass die Bundesnetzagentur bei der Prüfung
des Vorhandenseins von Marktzutrittsschranken den Umstand unberücksichtigt
gelassen habe, dass direkt empfangbare Rundfunksatelliten und DVB-T erfolgreich
in den Markt eingetreten seien, und zwar auch in den Gebieten, in denen sie - die
Klägerin - mit ihren Netzen vertreten ist. Eine Berücksichtigung dieses
Sachverhaltsaspektes im Rahmen des Drei-Kriterien-Tests kann im Hinblick darauf,
dass dem hier in Rede stehenden Signallieferungsmarkt die von der Klägerin
angesprochenen Übertragungswege nicht zuzuordnen sind, allenfalls insoweit von
Belang sein, als aus dem Verhalten der Endkunden, die diese
Empfangsmöglichkeiten nutzen, Rückschlüsse auf das Vorhandensein von
Marktzutrittsschranken, auf das längerfristige Fehlen von Tendenzen zu wirksamem
Wettbewerb oder auf die Insuffizienz des allgemeinen Wettbewerbsrechts gezogen
werden könnten. Ob derartige Schlussfolgerungen für die im Rahmen des Drei-
Kriterien-Tests vorzunehmende Beurteilung erheblich sein können, kann vorliegend
auf sich beruhen. Denn der Umstand, dass die Bundesnetzagentur vorliegend den
Gesichtspunkt der Entwicklung des Rundfunkempfangs unmittelbar vom Satelliten
und
über DVB-T nicht ausdrücklich erwähnt hat, ist jedenfalls deshalb nicht zu
beanstanden, weil nicht ersichtlich ist, dass sich innerhalb des für die
Bundesnetzagentur maßgebenden zweijährigen Prognosezeitraums eine
nennenswerte Entwicklung bei direkt empfangbaren Rundfunksatelliten und DVB-T
vollzogen hat, die für die Beurteilung anhand der Kriterien des § 10 Abs. 2 Satz 1
TKG eine ins Gewicht fallende Bedeutung hätte. Denn tatsächlich haben sich die
Anteile der Übertragungswege Breitbandkabel, Satellit und Terrestrik seit 2006 nur
unwesentlich verändert, wobei der prozentuale Anteil der „Kabelhaushalte" seit 2006
sogar, wenn auch geringfügig, zugenommen hat.

117

Vgl. Arbeitsgemeinschaft der Landesmedienanstalten und Gemeinsame
Stelle Digitaler Zugang, Digitalisierungsbericht 2008, Übersicht S. 46

118

bb) Eine Fehlerhaftigkeit der Definition des Signallieferungsmarktes wegen
Außerachtlassung erheblicher Tatsachen bei der Durchführung des Drei-Kriterien-
Tests folgt auch nicht daraus, dass sich die Bundesnetzagentur in der Begründung
der angegriffenen Festlegung nicht mit Netzauf- und -ausbauvorhaben, die von
lokalen bzw. regionalen Kabelnetzbetreibern verwirklicht worden sind bzw. werden,
auseinandergesetzt hat. Abgesehen davon, dass das Fehlen einer Erörterung dieser
Umstände in den Gründen der Festlegung nicht zwangsläufig bedeutet, dass die
Bundesnetzagentur den betreffenden Sachverhalt nicht zur Kenntnis genommen und
berücksichtigt hat, folgt aus den vier von der Klägerin aufgezeigten Beispielen nicht,
dass die Annahme der Bundesnetzagentur, dass auf dem abgegrenzten Markt
beträchtliche Zugangshindernisse vorliegen, beurteilungsfehlerhaft ist. Es ist nämlich
schon nicht ersichtlich und auch nicht von der Klägerin substantiiert vorgetragen,
dass die angegebenen Referenzfälle für den hier in Rede stehenden
Signallieferungsmarkt, der die Belieferung von Clustern mit einer Größe von bis zu
500 Wohneinheiten betrifft, von Belang sind. Die Klägerin hat vielmehr selbst darauf
hingewiesen, dass solche alternativen Netzbetreiber lokale Netze zur Versorgung
von 3000 bis 4000 Wohneinheiten errichten und betreiben können, ohne durch
Marktzutrittsschranken gehindert zu sein. Dies weist eher darauf hin, dass solche
Unternehmen, sofern sie überhaupt eine Signallieferung für die Netzebene 4 anbieten und nicht als integrierte Netzbetreiber Endkunden unmittelbar mit Rundfunksignalen versorgen, nicht auf dem hier streitbefangenen Markt, sondern auf dem Markt für
die Belieferung von Clustern mit mehr als 500 Wohneinheiten tätig sind. Dann aber
sind die von der Klägerin angeführten Netzauf- und -ausbauvorhaben anderer
Unternehmen für die Beurteilung des Vorhandenseins oder Fehlens von
Marktzutrittsschranken auf dem hier in Rede stehenden Markt, der die
Signallieferung an Cluster mit einer Größe von bis zu 500 Wohneinheiten zum
Gegenstand hat, ohne maßgebenden Aussagewert und ihre fehlende Erwähnung
beim vorgenommenen Drei-Kriterien-Test deshalb nicht zu beanstanden.

119

c) Die Definition des Signallieferungsmarktes erweist sich schließlich auch nicht
wegen eines bei der Vornahme des Drei-Kriterien-Tests des § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG
erfolgten Verstoßes gegen das Willkürverbot oder gegen allgemein gültige
Wertungsmaßstäbe als rechtswidrig. Die diesbezüglichen Ausführungen der
Präsidentenkammer in der angegriffenen Festlegung (S. 78 ff.) lassen einen
derartigen Verstoß nicht erkennen. Die gegenteilige Auffassung der Klägerin ist nicht
gerechtfertigt. Sie meint, die Bundesnetzagentur habe bei der Beurteilung der Frage,
ob der abgegrenzte Markt wegen anhaltender Marktzutrittsschranken längerfristig
nicht zu wirksamem Wettbewerb tendiert, die Eigenrealisierungs- und
Abkoppelungstendenzen der NE 4-Betreiber berücksichtigen müssen, habe dies
ausweislich der Begründung der Festlegung auf einer vorgelagerten Prüfungsstufe
angekündigt, diese Ankündigung aber - willkürlich - nicht eingelöst. Das trifft nicht zu.
In der von der Klägerin herangezogenen Passage der Begründung der Festlegung
(S. 62 unter „b.") hat die Präsidentenkammer ausgeführt: „Die Eigenrealisierung kann
... nicht unmittelbar im Rahmen der Marktabgrenzung berücksichtigt werden. Sie
spielt aber eine entscheidende Rolle bei der Beurteilung der Wettbewerbsbedingungen und der damit einhergehenden Trennung der Signallieferungsmärkte nach
der Größe der versorgten Cluster." Im nachfolgenden Absatz (S. 62/63 der
Festlegung unter „c.") ist sodann entsprechend der vorangegangenen Ankündigung
dem Gesichtspunkt der Eigenrealisierung des Signalbezugs durch Aufbau und
Betrieb von SMATV-Anlagen entscheidende Bedeutung für die Abgrenzung von zwei
voneinander nach der Größe der belieferten Cluster unterschiedenen
Signallieferungsmärkten beigelegt worden. Dass darüber hinaus bei der Prüfung, ob
der abgegrenzte Markt wegen anhaltender Marktzutrittsschranken längerfristig nicht
zu wirksamem Wettbewerb tendiert, Eigenrealisierungs- und
Abkoppelungstendenzen der NE 4-Betreiber hätten berücksichtigt werden müssen,
ergibt sich weder aus der betreffenden Passage der Begründung der Festlegung
noch folgt derartiges aus den Vorgaben des Gesetzes, der Märkteempfehlung und
der Leitlinien, die bei der Durchführung des Drei-Kriterien-Tests zu beachten sind.
Davon, dass die Bundesnetzagentur in widersprüchlicher und deshalb willkürlicher
Weise sich von einem zuvor selbst auferlegten Prüfkonzept zu Lasten der Klägerin
entfernt hätte, kann keine Rede sein.

120

3. Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg gegen die Feststellung in der
Festlegung vom 20. September 2006 wenden, dass sie auf dem hier in Rede
stehenden Markt für die Belieferung von NE 4-Clustern ? 500 Wohneinheiten mit
Rundfunksignalen im Sinne von § 11 TKG über beträchtliche Marktmacht verfügt. Die
Marktanalyse bzw. ihr Ergebnis sind nicht rechtswidrig und verletzen die Klägerin
nicht in ihren Rechten.

121

a) Die vorgenommene Marktanalyse beruht nicht auf einem fehlerhaften
Verständnis der anzuwendenden normativen Vorgaben.

122

Maßgebliche Grundlage der Feststellung, dass die Klägerin auf dem hier in Rede
stehenden Signallieferungsmarkt über beträchtliche Marktmacht verfügt, ist die Annahme, dass der auf den abgegrenzten Markt bezogene Marktanteil der Klägerin mengen- und wertmäßig bei über 90 % liegt (Festlegung S. 98). Die Richtigkeit dieser Aussage
hat die Klägerin nicht bestritten. Besonders hohe Marktanteile, und zwar solche über
50 %, liefern nach Nr. 75 der nach § 11 Abs. 1 Satz 4 TKG weitestgehend zu
berücksichtigenden Leitlinien ohne Weiteres - von außergewöhnlichen Umständen
abgesehen - den Beweis für eine beherrschende Stellung. Der Einwand, die
Präsidentenkammer habe das Kriterium des Marktanteils fehlerhaft überbewertet,
vermag angesichts des unstreitig gegebenen Ausmaßes des Marktanteils der Klägerin
weder für sich allein noch unter zusätzlicher Berücksichtigung der weiteren von der
Klägerin insoweit dargelegten tatsächlichen und rechtlichen Umstände zu
durchgreifenden Bedenken in der Hinsicht führen, dass die Bundesnetzagentur wegen
einer Verkennung der nach den Leitlinien vorgegebenen Bedeutung des Marktanteils
zu Unrecht zu der Einschätzung beträchtlicher Marktmacht der Klägerin gelangt ist.
Eine solche Verkennung der Bedeutung des Marktanteils offenbart es auch nicht, dass
die Präsidentenkammer aus den von der Klägerin vorgetragenen Umständen nicht die
Annahme hergeleitet hat, dass außergewöhnliche Umstände i.S.d. Nr. 75 der Leitlinien
vorliegen, aufgrund derer die Feststellung beträchtlicher Marktmacht der Klägerin
ausgeschlossen wäre.

123

aa) Zu Unrecht macht die Klägerin insofern geltend, dass die Bundesnetzagentur
die Nachfragemacht der NE 4-Betreiber auf der Vorleistungsebene, die anhand
bereits erfolgter oder drohender Abkopplungen von den Netzen der NE 3-Betreiber
deutlich werde, in ihren Auswirkungen auf die Wettbewerbsverhältnisse
beurteilungsfehlerhaft verkannt habe. Dieser Einwand belegt ein Fehlverständnis der
für die Marktanalyse maßgebenden normativen Vorgaben - hier: des Kriteriums der
außergewöhnlichen Umstände - nicht. Die Bewertung der Nachfragemacht der NE 4-
Betreiber ist Gegenstand der Erwägungen der Bundesnetzagentur gewesen
(Festlegung S. 99). Sie hat hierzu die Einschätzung vertreten und nachvollziehbar
begründet, dass Nachfrager nicht in der Lage seien, hinreichende Gegenmacht
auszuüben, um den Verhaltensspielraum der Regionalgesellschaften in ihrem jeweiligen Versorgungsgebiet wirksam zu begrenzen. Diese Bewertung, die ausdrücklich
unter Einbeziehung des Gesichtspunkts der Abkoppelungsmöglichkeiten der NE 4-
Netzbetreiber, aber auch unter Berücksichtigung der von der Klägerin gegenüber
NE 4-Betreibern verfolgten und von ihr nicht bestrittenen Bindungsstrategien
gewonnen wurde, steht sowohl mit den maßgebenden normativen Vorgaben des §
11 Abs. 1 TKG als auch denjenigen der Leitlinien in Einklang und zeugt
insbesondere nicht von einem Fehlverständnis des Kriteriums der
„außergewöhnlichen Umstände", bei deren Vorliegen die Indizwirkung eines
besonders hohen Marktanteils entkräftet werden kann. Ein solches Fehlverständnis
offenbart auch nicht die Aussage der Bundesnetzagentur, dass die
Regionalgesellschaften auf ihrem jeweiligen Markt für die Belieferung von NE 4-
Clustern ? 500 Wohneinheiten mit Rundfunksignalen durch Kabelnetz-Betreiber ein
„faktisch flächendeckende[s] Monopol" innehaben. Dieser Einschätzung kann nicht
mit Erfolg entgegengehalten werden, dass ihr deshalb ein normatives
Fehlverständnis zugrunde liegt, weil das Bundeskartellamt diese Annahme der
Präsidentenkammer insofern nicht teilt, als nach dessen Feststellungen auch weit
unterhalb von 500 Wohneinheiten eine Relativierung des Verhaltensspielraums der
Regionalgesellschaften angenommen werden müsse [vgl. Stellungnahme vom 27.
August 2007 gegenüber dem OLG Düsseldorf im Verfahren VI Kart 2/07 (V)]. Das
Bundeskartellamt weist in der erwähnten Stellungnahme jedoch selbst darauf hin,
dass die von ihm angenommene Relativierung des Verhaltensspielraums bei der
Belieferung von Clustern mit deutlich weniger als 500 Wohneinheiten die
marktbeherrschende Stellung insgesamt nicht beseitige. Angesichts dessen ist für
die Schlussfolgerung, dass der streitigen Marktanalyse ein fehlerhaftes Verständnis
der anzuwendenden normativen Vorgaben zugrunde liegt, nicht gerechtfertigt.

124

bb) Entsprechendes gilt, soweit die Klägerin rügt, die Bundesnetzagentur habe
im Rahmen der Marktanalyse die verhaltenskontrollierende Wirkung, die ihr
gegenüber durch den bestehenden Wettbewerb auf den Endkundenmärkten
ausgeübt werde, nicht ausreichend erfasst, berücksichtigt und bewertet. Die
Präsidentenkammer hat in der Festlegung (S. 99) den Aspekt einer durch den
Wettbewerb auf den Endkundenmärkten erzeugten Verhaltenskontrolle der
Regionalgesellschaften angesprochen und insofern die nach den Leitlinien zu
berücksichtigenden „außergewöhnlichen Umstände" in ihre Erwägungen eingestellt.
Ihre Beurteilung, ob und in welchem Ausmaß Wettbewerb auf den
Endkundenmärkten herrscht bzw. sich voraussichtlich entwickeln wird sowie ob und
inwiefern hierdurch Preisbildungs- und Angebotsverhalten im Vorleistungsverhältnis
zwischen NE 3- und NE 4-Betreibern unter den Bedingungen eines besonders hohen
Marktanteils der Klägerin beeinflusst wird, betrifft im Übrigen den Kernbereich der
zuzubilligenden Einschätzungsprärogative. Denn die Beantwortung der Frage nach
dem Vorhandensein außergewöhnlicher Umstände erfordert notwendigerweise
Wertungen und Prognosen mit der Folge, dass die diesbezügliche Beurteilung
regelmäßig nicht in einem einzigen, eindeutigen Sinne ausfallen kann. Bestehende
Auffassungsunterschiede zur verhaltenskontrollierenden Wirkung der Verhältnisse
auf den Endnutzermärkten liegen deshalb in der Natur der Sache. Die Begründung
der Festlegung enthält jedenfalls keine Hinweise darauf, dass die Annahme der
Bundesnetzagentur, dass die Verhältnisse auf den Endnutzermärkten eine
marktbeherrschende Stellung der Klägerin nicht ausschließen, sich deshalb als
fehlerhaft erwiese, weil sie auf einem unzutreffendes Verständnis der Vorgaben der
Leitlinien beruhte. Unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt ist es ebenfalls nicht
gerechtfertigt eine Rechtswidrigkeit der angegriffenen Marktanalyse anzunehmen,
weil die Bundesnetzagentur neuere technologische Entwicklungen auf den
Endnutzermärkten (Aufrüstung der Telefonnetze auf den ADSL2+- und VDSL-
Standard, fortschreitende Digitalisierung der Programmübertragung, Ausbau der
DVB-T-Netze) in ihrer verhaltenskontrollierenden Wirkung für den Vorleistungsmarkt
verkannt hätte.

125

b) Auch die der Marktanalyse zugrunde liegenden Tatsachenannahmen der
Bundesnetzagentur bieten keinen durchgreifenden Grund für Beanstandungen.

126

Soweit die Klägerin mit ihrem Einwand, es fehle an einer Analyse der
tatsächlichen Marktdaten und einer prospektiven Marktanalyse, sinngemäß (auch)
einen Tatsachenfehler im Sinne eines unvollständig ermittelten Sachverhaltes rügen
will, bleibt dies ohne Erfolg. Denn es ist nicht ersichtlich und wird von der Klägerin
auch nicht näher aufgezeigt, welcher Art die „tatsächlichen Marktdaten" sein sollen,
auf die sie sich bezieht. Zudem legt sie nicht dar, dass trotz ihres besonders hohen
Marktanteils aus solchen Marktdaten bei beurteilungsfehlerfreier Bewertung der
Schluss hätte gezogen werden müssen, dass es an ihrer marktmächtigen Stellung
fehle.

127

c) Es ist schließlich auch nicht erkennbar, dass das Ergebnis der angegriffenen
Marktanalyse auf willkürlichen Erwägungen oder allgemein gültige
Wertungsmaßstäbe missachtenden Einschätzungen beruht.

128

Ein solcher Mangel wird insbesondere nicht mit der Rüge der Klägerin dargelegt,
es sei im Rahmen der Marktanalyse zu Begründungsausfällen hinsichtlich der
Kriterien der Gesamtgröße des Unternehmens, des Zugangs zum Kapitalmarkt und
der finanziellen Ressourcen, der technologischen Vorteile, der Diversifizierung von
Dienstleistungen oder Produkten, der Skalen- und Verbundvorteile sowie der
Verfügbarkeit eines hoch entwickelten Vertriebs- und Verkaufsnetzes gekommen. Es
beeinträchtigt die Rechtmäßigkeit der Marktanalyse nicht, dass die
Bundesnetzagentur es in der Begründung der Festlegung bei der Feststellung hat
bewenden lassen, dass der Befund einer marktbeherrschenden Stellung der Klägerin
bei Berücksichtigung dieser Kriterien „verstärkt" werde, ohne dies näher zu
begründen. Denn diese Einschätzung der Präsidentenkammer ist in der Sache nicht
schlechterdings unvertretbar und deshalb auch nicht geeignet, ihrerseits die
Vertretbarkeit des Ergebnisses der Marktanalyse insgesamt durchgreifend in Frage
zu stellen. Die Klägerin zeigt in dieser Hinsicht auch keine Umstände auf - und
solche sind auch nicht erkennbar -, die darauf hindeuten könnten, dass die
Präsidentenkammer ihr Urteil unter Verstoß gegen das Willkürverbot oder gegen
allgemein gültige Wertungsmaßstäbe gebildet hätte.

129

B. Auf der Grundlage des hiernach aus Rechtsgründen nicht zu beanstandenden
Ergebnisses der Festlegung vom 20. September 2006, dass die L1. und die mit ihr
verbundenen Unternehmen sowohl auf ihrem netzweiten Markt für die Einspeisung
von Rundfunksignalen in ihre Breitbandkabelnetze als auch auf dem Markt für die
Belieferung von NE 4-Clustern ? 500 Wohneinheiten mit Rundfunksignalen durch
Kabelnetzbetreiber einer vorgelagerten Ebene im Bundesgebiet mit Ausnahme der
Gebiete Baden-Württemberg, Hessen und Nordrhein-Westfalen über beträchtliche
Marktmacht verfügen, sind die der Klägerin im Beschluss der Bundesnetzagentur
vom 17. April 2007 auferlegten Verpflichtungen mit Ausnahme der hinsichtlich des
Einspeisemarktes ausgesprochenen Verpflichtung zur nachträglichen Regulierung
der Entgelte für Einspeiseleistungen rechtmäßig.

130

I. Von den beiden gegenüber der Klägerin hinsichtlich des Einspeisemarktes
ergangenen Regulierungsverpflichtungen ist nur die Transparenzverpflichtung (Ziffer
I. 1. 1.1 des Beschlusstenors) rechtmäßig; die ausgesprochene Verpflichtung zur
nachträglichen Regulierung der Entgelte für Einspeiseleistungen (Ziffer I. 1. 1.2 des
Beschlusstenors) ist rechtswidrig.

131

1. Der Beschluss vom 17. April 2007 begegnet, soweit er
Regulierungsmaßnahmen in Bezug auf den Einspeisemarkt trifft, in formell-
rechtlicher Hinsicht keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Dies gilt
namentlich im Hinblick darauf, dass die in Ziffer I. 1. 1.1 des Beschlusstenors
auferlegte Transparenzverpflichtung im Konsultationsentwurf noch nicht enthalten
war. Dieser Umstand begründet keinen Verfahrensfehler.

132

a) Insbesondere liegt insoweit eine Verletzung von § 135 Abs. 3 Satz 1 TKG
nicht vor. Allerdings wird nach der zwischenzeitlich bekannt gewordenen
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes,

133

Urteil vom 29. Oktober 2008 - 6 C 38.07 -, a.a.O., Rn. 40

134

nicht mehr an der im Beschluss der Kammer vom 24. Juni 2008 - 21 L 1554/07 -
insoweit vertretenen Ansicht festgehalten, dass das vor dem Erlass einer
Regulierungsverfügung nach §§ 13 Abs. 1 Satz 1, 12 Abs. 1 TKG vorgeschriebene
Konsultationsverfahren die Durchführung einer mündlichen Verhandlung entbehrlich
mache. Die Kammer schließt sich der erwähnten Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts an. Dem hiernach anzunehmenden Erfordernis einer
öffentlichen mündlichen Verhandlung hat die Bundesnetzagentur genügt. Denn sie
hat am 15. November 2006 eine solche mündliche Verhandlung durchgeführt.

135

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die ihr auferlegte
Transparenzverpflichtung auch i.S.v. § 135 Abs. 3 Satz 1 TKG „auf Grund"
öffentlicher mündlicher Verhandlung ergangen. Denn das Gebot des § 135 Abs. 3
Satz 1 TKG verlangt nicht, dass den Verfahrensbeteiligten im Zeitpunkt der
Durchführung der mündlichen Verhandlung die beabsichtigte Entscheidung der Beschlusskammer bekannt ist. Es verfehlte nämlich den Sinn und Zweck einer mündlichen Verhandlung, der Beschlusskammer Kenntnis von der für ihre Entscheidung
maßgebenden Tatsachen- und Interessenlage sowie über die Rechtsstandpunkte
der Beteiligten zu verschaffen, wenn bereits im Zeitpunkt ihrer Durchführung das
Ergebnis ihrer Entscheidung feststünde. Der erwähnten Zweckbestimmung
entspricht es vielmehr, dass die Beschlusskammer dem Ergebnis einer mündlichen
Verhandlung durch Änderungen und Ergänzungen eines den Beteiligten bzw. der
Öffentlichkeit zuvor bekannt gemachten Beschlussentwurfs Rechnung tragen kann.
Eine Verpflichtung über einen solchermaßen veränderten Beschluss vor dessen
Bekanntgabe erneut mündlich zu verhandeln, folgt aus § 135 Abs. 3 Satz 1 TKG
nicht.

136

Zu einer für die Klägerin günstigen Beurteilung führt es auch nicht, dass die
Rechtsgrundlage für die ihr auferlegte Transparenzverpflichtung im Zeitpunkt der
durchgeführten mündlichen Verhandlung noch nicht als Gesetz, sondern lediglich als
Gesetzentwurf vorlag. Zu Unrecht meint die Klägerin insoweit, dass künftiges Recht
und auf ihm basierende Eingriffe nicht Gegenstand einer mündlichen Verhandlung im
Rechtssinne sein könnten. Diese Auffassung berücksichtigt nicht, dass für die
Beurteilung der Sach- und Rechtslage durch die Beschlusskammer der Zeitpunkt
ihrer Entscheidung über die Auferlegung von Regulierungsverpflichtungen
maßgebend ist. Sie hat dementsprechend Erkenntnisse, die sie erst nach Abschluss
der öffentlichen mündlichen Verhandlung aufgrund eigener Ermittlungen oder
aufgrund nachfolgenden Vorbringens der Beteiligten oder interessierter Parteien
hinsichtlich des entscheidungserheblichen Sachverhalts gewinnt, ebenso bei ihrer
Entscheidung zu berücksichtigen wie nach der mündlichen Verhandlung eintretende
Änderungen der Rechtslage. Der Vorschrift des § 135 Abs. 3 Satz 1 TKG lässt sich
nicht entnehmen, dass die Bundesnetzagentur, will sie ihre Entscheidung (auch) auf
solche nachträglichen Umstände stützen, verpflichtet ist, eine neuerliche öffentliche
mündliche Verhandlung durchzuführen. Die Annahme einer solchen Verpflichtung
wäre auch mit der erwähnten Zweckbestimmung des § 135 Abs. 3 Satz 1 TKG nur
schwerlich zu vereinbaren.

137

b) Auch im Übrigen hat die Bundesnetzagentur das bei der Auferlegung von
Abhilfemaßnahmen nach § 13 Abs. 1 TKG anzuwendende Verfahren nach § 12 TKG
beachtet. Sie hat den Entwurf einer Regulierungsverfügung zur Konsultation gestellt
(Abl. BNetzA 2006, 3229, 3242), der hinsichtlich des hier in Rede stehenden
Einspeisemarktes vorsah, der Klägerin eine nachträgliche Regulierung der
Einspeiseentgelte aufzuerlegen. Im Rahmen dieses Konsultationsverfahrens ist am
15. November 2006 die bereits erwähnte öffentliche mündliche Verhandlung
durchgeführt worden, an der ein Vertreter der Klägerin teilgenommen hat und in
deren Verlauf ausweislich der hierüber gefertigten Niederschrift vom Vorsitzenden
der Beschlusskammer auf „die mögliche Gesetzesänderung § 42 Abs. 4 S. 3 TKG"
hingewiesen worden ist. Im Anschluss hieran sind der Bundesnetzagentur innerhalb
der von ihr gesetzten Frist verschiedene schriftliche Stellungnahmen zugegangen,
darunter auch eine der Klägerin. Alsdann sind diese Stellungnahmen von der
Bundesnetzagentur mit dem Hinweis veröffentlicht worden (Abl. BNetzA 2006, 4030),
dass beabsichtigt sei, den nach Auswertung der eingegangenen Stellungnahmen
gegebenenfalls überarbeiteten Entwurf der Regulierungsverfügung nach
behördeninterner Abstimmung und Beteiligung des Bundeskartellamtes der EU-
Kommission zuzuleiten, auf deren Internetseiten er sodann abrufbar sein werde. Im
Rahmen des am 06. März 2007 eingeleiteten Konsolidierungsverfahrens ist der
Konsolidierungsentwurf der gegenüber der Klägerin beabsichtigten
Regulierungsverfügung im Internet veröffentlicht worden und die Klägerin hierauf am
15. März 2007 unter Angabe der Fundstelle hingewiesen worden. Dieser
Konsolidierungsentwurf enthielt für den hier behandelten Einspeisemarkt neben der
im Konsultationsentwurf vorgesehenen nachträglichen Entgeltregulierung die in Ziffer
I. 1. 1.1 der angefochtenen Regulierungsverfügung vom 17. April 2007 auferlegte
Transparenzverpflichtung. Die EU-Kommission hat unter dem 04. April 2007
geäußert, keine Stellungnahme abgeben zu wollen.

138

Dieser Ablauf des durchgeführten Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens
weist keine entscheidungserheblichen Fehler auf. Es stellt auch nicht einen
rechtserheblichen Mangel des Konsultationsverfahrens dar, dass die
Beschlusskammer die gegenüber dem ursprünglichen Entwurf um eine
Transparenzverpflichtung erweiterte Regulierungsverfügung nicht erneut zur
Konsultation gestellt hat. Hier gilt das oben zur mündlichen Verhandlung Gesagte
entsprechend. Aus der von der Klägerin in diesem Zusammenhang herangezogenen
Rechtsprechung des erkennenden Gerichtes (Urteile vom 01. März 2007 - 1 K
4148/06 -, vom 08. März 2007 - 1 K 4314/06 - und vom 05. September 2007 - 21 K
3395/06 -) ergibt sich nichts Gegenteiliges.

139

c) Der den Einspeisemarkt betreffende Teil der angefochtenen
Regulierungsverfügung ist auch nicht wegen einer Verletzung der Klägerin in ihrem
Anspruch auf rechtliches Gehör, § 28 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG -
, formell rechtswidrig. Die Bundesnetzagentur hat der Klägerin ausreichend
Gelegenheit geboten, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu
äußern. Ein Verstoß gegen § 28 Abs. 1 VwVfG kann insbesondere nicht in Bezug auf
die Transparenzverpflichtung in Ziffer I. 1. 1.1 des Beschlusses vom 17. April 2007
festgestellt werden. Denn die Klägerin musste die Möglichkeit der Aufnahme einer
solchen Verpflichtung in Betracht ziehen, nachdem der Vorsitzende der
Beschlusskammer in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 15. November
2006 auf die Vorschrift des § 42 Abs. 4 Satz 3 TKG hingewiesen hatte, die sich zu
diesem Zeitpunkt im Stadium des Gesetzesentwurfs befand und am 24. Februar
2007 in Kraft getreten ist. Sie hatte anschließend ausreichend Gelegenheit zur Frage
der Auferlegung einer Transparenzverpflichtung auf der Grundlage der genannten
Bestimmung vorzutragen. Dazu bestand umso mehr Anlass, als von verschiedenen
Seiten im Rahmen der nach der öffentlichen mündlichen Verhandlung bei der
Bundesnetzagentur eingegangenen Stellungnahmen die Auferlegung von Regulierungsmaßnahmen nach § 42 Abs. 4 Satz 3 TKG gefordert wurde und die hierfür
bestehenden Gründe dargelegt wurden. Im Hinblick darauf, dass diese
Stellungnahmen veröffentlicht worden (Mitteilung 436/2006, Abl. BNetzA 2006, 4030)
und damit der Klägerin zugänglich gewesen sind, ist der Gehörsanspruch der
Klägerin auch nicht etwa deshalb beeinträchtigt gewesen, weil für sie nicht erkennbar
gewesen wäre, auf welche tatsächlichen und rechtlichen Umstände es für die
Entscheidung der Bundesnetzagentur über die Auferlegung von
Regulierungsverpflichtungen nach § 42 Abs. 4 Satz 3 TKG ankommen würde. Selbst
wenn man annehmen wollte, dass für die Klägerin erst ab dem Zeitpunkt des
Inkrafttretens des § 42 Abs. 4 Satz 3 TKG begründeter Anlass bestanden hat, sich
zur Frage der Auferlegung von Verpflichtungen nach dieser Bestimmung zu äußern,
verblieb der Klägerin bis zum Erlass der Regulierungsverfügung am 17. April 2007
ausreichend Zeit zu solchem Vortrag.

140

2. In materiell-rechtlicher Hinsicht ist die hinsichtlich des Einspeisemarkts
auferlegte Transparenzverpflichtung (Ziffer I. 1. 1.1 des Beschlusses) rechtmäßig;
die ausgesprochene nachträgliche Entgeltregulierung (Ziffer I. 1. 1.2 des
Beschlusses) ist hingegen rechtswidrig, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

141

a) Die Regelung in Ziffer I. 1. 1.1 des angefochtenen Beschlusses findet ihre
Rechtsgrundlage in § 42 Abs. 4 Satz 3 TKG.

142

Bei einer auf der Grundlage dieser Vorschrift aufzuerlegenden Verpflichtung
handelt es sich um eine Regulierungsmaßnahme, die voraussetzt, dass hinsichtlich
ihres Adressaten im Verfahren nach §§ 10, 11 TKG festgestellt worden ist, dass er
über beträchtliche Marktmacht verfügt, § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG. Diese
Voraussetzung ist hier gegeben.

143

Die Auferlegung einer Regulierungsmaßnahme nach § 42 Abs. 4 Satz 3 TKG
setzt ferner voraus, dass Tatsachen vorliegen, die die Annahme rechtfertigen, dass
ein Unternehmen seine marktmächtige Stellung auf Endkundenmärkten
missbräuchlich auszunutzen droht. Auch diese Voraussetzungen liegen vor.

144

aa) Zu Recht hat die Bundesnetzagentur angenommen, dass die von der
Klägerin angebotene Einspeisung von Rundfunksignalen in ihre Kabelnetze zum
Zwecke der Übertragung an Zuschauer bzw. Zuhörer eine Leistung darstellt, die auf
einem Markt erbracht wird, der als Endkundenmarkt einzuordnen ist. Allerdings ist
der Begriff des Endkundenmarkts bzw. des Endkunden weder im
Telekommunikationsgesetz noch in der Richtlinie 2002/22/EG des Europäischen
Parlamentes und des Rates vom 07. März 2002 über den Universaldienst und
Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten (Universaldienstrichtlinie - URL -), deren Art. 17 durch § 42 Abs. 4 Satz 3 TKG in nationales
Recht umgesetzt worden ist, definiert. Es kann indessen kein ernsthafter Zweifel daran bestehen, dass dem Begriff des Endkundenmarktes in § 42 Abs. 4 Satz 3 TKG
derselbe Bedeutungsgehalt beizumessen ist, der dem Begriff des Endnutzermarktes
zukommt. Denn Art. 17 URL verwendet den Begriff des Endnutzermarkts und des
Endnutzers, und es ist nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber des § 42 Abs. 4 Satz 3
TKG mit der Verwendung des Begriffes Endkundenmarkt einen hiervon
abweichenden Bedeutungsgehalt zum Ausdruck bringen wollte.

145

Nach § 3 Nr. 8 TKG ist Endnutzer eine juristische oder natürliche Person, die
weder öffentliche Telekommunikationsnetze betreibt noch
Telekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit erbringt. Die Merkmale dieser
inhaltlich mit Art. 2 Buchst. n) RRL übereinstimmenden Definition liegen hinsichtlich
der Inhalteanbieter als Nachfrager der Einspeiseleistung vor. Denn sie sind nicht
selbst Betreiber von Breitbandkabelnetzen, die sie für die Übertragung ihrer
Rundfunksignale in Anspruch nehmen, und sie erbringen mittels der nachgefragten
Einspeiseleistung nicht selbst Telekommunikationsdienste (§ 3 Nr. 24 TKG) für
Dritte. Da das Angebot von Einspeiseleistungen mithin an Endnutzer gerichtet ist,
handelt es sich bei dem den Gegenstand der Festlegung bildenden Einspeisemarkt
um einen Endnutzermarkt, der dem Begriff des Endkundenmarkts in § 42 Abs. 4 Satz
3 TKG entspricht.

146

bb) Es lagen im maßgebenden Zeitpunkt des Ergehens des angegriffenen
Beschlusses Tatsachen vor, die die Annahme rechtfertigen, dass die Klägerin ihre
marktmächtige Stellung auf dem Einspeisemarkt missbräuchlich auszunutzen droht.
Für eine solche Annahme ist es ausreichend, dass konkrete Anhaltspunkte vorliegen,
die den Verdacht eines beabsichtigten missbräuchlichen Verhaltens begründen,

147

vgl. die Begründung zu Art. 2 Nr. 8 des Entwurfs eines Gesetzes zur
Änderung telekommunikationsrechtlicher Vorschriften, BT-DrS 16/2581
S. 24.

148

Auf der Grundlage der der Bundesnetzagentur im Zeitpunkt des Erlasses der
Regulierungsverfügung vorliegenden tatsächlichen Erkenntnisse erweist sich ihre
Annahme, dass ungerechtfertigte Ungleichbehandlungen externer Nachfrager
untereinander durch die Klägerin drohen, als hinreichend tragfähig. Die
Bundsnetzagentur ist von der in der Festlegung der Präsidentenkammer getroffenen
Feststellung ausgegangen, dass die Klägerin trotz ihres Monopols im Interesse eines
attraktiven Endkundenangebots (gemeint ist in diesem Zusammenhang offenkundig
das über Kabel bereitgestellte Rundfunkprogrammangebot für Zuhörer und
Zuschauer) mit den Anbietern marktführender Programme eng zusammenarbeite
und den so gebildeten Programmkern um solche Programme ergänze, die sie über
die zu ihrem Konzernverbund gehörenden Kabel-Digital-Plattformen sowie die von
Unity Media bezogene arena-Plattform anbietet. Dieser Teil der tatsächlichen Annahmen der Bundesnetzagentur wird von der Klägerin nicht in Zweifel gezogen; hierzu
besteht auch für die Kammer kein Anlass. Des weiteren hat die Bundesnetzagentur
angenommen, dass sich die Anbieter von Programmen, die von Endkunden wenig
nachgefragt werden, in einer anderen Lage befinden. Diese Anbieter seien für die
Klägerin untereinander austauschbar und weitgehend von deren Willen abhängig.
Zur Untermauerung dieser überwiegend wertenden Annahme hat die Bun-
desnetzagentur in tatsächlicher Hinsicht angeführt, dass es „markante Unterschiede"
zwischen den Verträgen gebe, die die großen Privatsendergruppen einerseits und
kleinere Programmanbieter andererseits mit der Klägerin geschlossen haben. Hierzu
verweist sie beispielhaft auf die Unterschiede in den Vereinbarungen zur
Ausgestaltung der Simulcastphase. Damit ist eine ausreichende Tatsachengrundlage
für die Annahme aufgezeigt, dass die Klägerin Nachfrager der Einspeiseleistung
ungleich behandelt. Die Klägerin ist dieser Tatsachenannahme allein mit dem
Hinweis darauf entgegengetreten, dass es sich bei den von ihr abgeschlossenen
Einspeiseverträgen weitgehend um Formularverträge handele und vorhandene
Unterschiede sich überwiegend auf andere Themen als die Einspeisung bezögen.
Dieses Vorbringen ist nicht geeignet, die Richtigkeit der tatsächlichen Annahmen der
Bundesnetzagentur in Frage zu stellen. Wenn die Klägerin vorträgt, „weitgehend"
Formularverträge abzuschließen und vorhandene Unterschiede sich „überwiegend"
auf andere Themen als die Einspeisung bezögen, so wird damit zugleich eingeräumt,
dass es hinsichtlich der Bedingungen für die Erbringung von Einspeiseleistungen
zumindest in einigen Fällen eine unterschiedliche Behandlung von Nachfragern gibt.

149

Für die Begründung des von § 42 Abs. 4 Satz 3 TKG vorausgesetzten Verdachts
eines beabsichtigten missbräuchlichen Verhaltens bedarf es keiner Feststellung, ob
diese differenzierende Behandlung der Nachfrager der Einspeiseleistung nach ihrer
Art und Intensität im Zeitpunkt der Entscheidung der Bundesnetzagentur bereits den
Tatbestand der missbräuchlichen Ausnutzung beträchtlicher Marktmacht erfüllte oder
etwa wegen des Vorliegens von Rechtfertigungsgründen im Einzelfall nicht erfüllte.
Ausreichend ist vielmehr, dass die festgestellten Tatsachen, insbesondere die
bisherigen Verhaltensweisen der Klägerin, es in Anbetracht ihrer beträchtlichen
Marktmacht nahelegen anzunehmen, dass sie ihre Stellung missbräuchlich
ausnutzen wird, wenn nicht vorbeugend eingeschritten wird. Die dies bejahende
Einschätzung der Bundesnetzagentur ist auf der Grundlage der im Beschluss vom
17. April 2007 (S. 15) aufgeführten tatsächlichen Umstände nachvollziehbar
dargelegt, frei von sachfremden Erwägungen und nicht schlechterdings unvertretbar.
Diese Beurteilung ist angesichts der der Bundesnetzagentur insoweit zustehenden
Einschätzungsprärogative deshalb hinzunehmen.

150

cc) § 42 Abs. 4 Satz 3 TKG, dessen tatbestandliche Voraussetzungen hiernach
erfüllt sind, ermächtigt zur Auferlegung der in Ziffer I. 1. 1.1 der
Regulierungsverfügung angeordneten Transparenzverpflichtung. Die Vorschrift sieht
als Rechtsfolge vor, dass die Sätze 1 und 2 des § 42 Abs. 4 TKG entsprechend
gelten. Danach ist die Bundesnetzagentur dazu ermächtigt, eine Entscheidung zu
treffen, um die missbräuchliche Ausnutzung einer marktmächtigen Stellung zu
beenden (Satz 1), und sie kann dem Unternehmen, das seine marktmächtige
Stellung missbräuchlich ausnutzt, ein Verhalten auferlegen oder untersagen (Satz 2).
Die Entscheidung, welche Regulierungsmaßnahme gegenüber dem marktmächtigen
Unternehmen auferlegt werden soll, erfordert eine Abwägung, bei der gegenläufige
öffentliche und private Belange einzustellen, zu gewichten und auszugleichen sind.
Die von der Bundesnetzagentur vorzunehmende Abwägung stellt dabei einen
untrennbaren Bestandteil des ihr in Anlehnung an das Planungsermessen
eingeräumten Regulierungsermessens dar. Ihr steht bei der Frage, welche der in
Betracht kommenden Maßnahmen sie ergreift und gegebenenfalls kombiniert, ein
umfassender Auswahl- und Ausgestaltungsspielraum zu, bei dessen Ausübung sie
sich an den in § 2 Abs. 2 TKG vorgegebenen Regulierungszielen auszurichten hat.
Eine fehlerhafte Ausübung des Regulierungsermessens liegt vor, wenn eine
Abwägung überhaupt nicht stattgefunden hat - Abwägungsausfall -, in die Abwägung
nicht an Belangen eingestellt worden ist, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt
werden musste - Abwägungsdefizit -, die Bedeutung der betroffenen Belange
verkannt worden ist - Abwägungsfehleinschätzung - oder der Ausgleich zwischen
ihnen in einer Weise vorgenommen worden ist, der zur objektiven Gewichtigkeit
einzelner Belange außer Verhältnis steht - Abwägungsdisproportionalität -.

151

Nach diesen Maßstäben ist die der Klägerin in Ziffer I. 1. 1.1 des angefochtenen
Beschlusses auferlegte Verpflichtung, Informationen zu technischen Spezifikationen,
Netzmerkmalen, Bereitstellungs- und Nutzungsbedingungen und über die zu
zahlenden Entgelte, welche die an einer Einspeisung interessierten Unternehmen für
die Inanspruchnahme der Einspeiseleistungen benötigen, zu veröffentlichen, nicht zu
beanstanden.

152

Ein Abwägungsausfall liegt nicht vor. Denn die Bundesnetzagentur hat
ausweislich der Begründung ihres Beschlusses (S. 16 ff.) sowohl eine Abwägung im
Sinne einer Auswahl unter den in Betracht kommenden Regulierungsmaßnahmen
vorgenommen als auch die durch die Entscheidung zugunsten einer
Transparenzverpflichtung berührten Belange der Klägerin und die durch die
Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG vorgegebenen Belange gegeneinander
abgewogen. In die vorgenommene Abwägung sind auch alle nach Lage der Dinge
wesentlichen Belange eingestellt worden. Die Bundesnetzagentur hat nämlich die mit
der auferlegten Transparenzverpflichtung verfolgten Zwekke, vor allem die
vorbeugende Beschränkung des auf der marktmächtigen Stellung der Klägerin
beruhenden Diskriminierungspotenzials, aufgezeigt, die für die Beurteilung der
Geeignetheit und Erforderlichkeit der Maßnahme maßgebenden Gesichtspunkte berücksichtigt und bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Maßnahme namentlich
die durch die Transparenzverpflichtung betroffenen Interessen der Klägerin in
Rechnung gestellt. Dass die Bundesnetzagentur die Bedeutung der betroffenen
Belange verkannt hat, lässt sich nicht feststellen. Insbesondere ist nicht erkennbar,
dass sie den mit der Transparenzverpflichtung verfolgten Zwecken ein übermäßiges
Gewicht oder eine nicht vertretbare Bedeutung beigemessen hat. Die Bedeutung des
mit der auferlegten Verpflichtung verfolgten Ziels, den aus der marktmächtigen
Stellung eines Unternehmens folgenden Missbrauchsmöglichkeiten vorbeugend
entgegenzuwirken, wird durch den Umstand hervorgehoben, dass der Gesetzgeber
mit der Einfügung der Regelung des § 42 Abs. 4 Satz 3 TKG in der Erkenntnis gehandelt hat, dass die nach der früheren Rechtslage nur möglichen nachträglichen
Verhaltensauflagen nicht ausreichen, um die Ziele der Regulierung, insbesondere
diejenigen des § 2 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 TKG, zu erreichen bzw. zu gewährleisten.
Dafür, dass der vorgenommenen Abwägung der Mangel einer zu Lasten der Klägerin
gehenden Abwägungsdisproportionalität anhaftet, lassen die Ausführungen der
Bundesnetzagentur ebenfalls nichts erkennen.

153

Der von der Klägerin erhobene Einwand, dass § 42 Abs. 4 Satz 3 TKG eine
„präventiv-marktgestaltende Marktinformationspflicht" nicht vorsehe und für eine
analoge Anwendung des § 20 TKG kein Raum sei, kann die Rechtmäßigkeit der
auferlegten Transparenzverpflichtung nicht in Frage stellen. § 42 Abs. 4 Satz 3 TKG
ermöglicht der Bundesnetzagentur mit den auf der Rechtsfolgenseite in Bezug
genommenen Regelungen der Sätze 1 und 2 des § 42 Abs. 4 TKG, „eine
Entscheidung" zu treffen, um einer drohenden missbräuchlichen Ausnutzung einer
marktmächtigen Stellung vorbeugend entgegenzuwirken. Diese Entscheidung kann
darin bestehen, dem Unternehmen ein Verhalten aufzuerlegen oder zu untersagen.
Der hierdurch eröffnete Spielraum von möglichen Entscheidungen ist durch § 42
Abs. 4 Satz 3 TKG und die von ihm in Bezug genommenen Bestimmungen nicht
explizit beschränkt. Er ermächtigt auch zur Auferlegung solcher Maßnahmen, die für
den Bereich der Zugangsregulierung in § 20 TKG vorgesehen sind. Um den Fall einer Gesetzesanalogie handelt es sich - ungeachtet der insoweit möglicherweise
missverständlichen Formulierung der Bundesnetzagentur - nicht.

154

b) Die unter Ziffer I. 1. 1.2 des angefochtenen Beschlusses ausgesprochene
nachträgliche Regulierung der Einspeiseentgelte ist rechtswidrig und unterliegt daher
der Aufhebung.

155

Als Rechtsgrundlage für diese Regelung kommt allein die von der
Bundesnetzagentur herangezogene Bestimmung des § 39 Abs. 3 Satz 1 TKG in
Betracht. Danach unterliegen Entgelte für Endnutzerleistungen marktmächtiger
Anbieter der nachträglichen Regulierung nach Maßgabe des entsprechend geltenden
§ 38 Abs. 2 bis 4 TKG, sofern diese Entgelte keiner Entgeltgenehmigung nach § 39
Abs. 1 Satz 1 TKG unterworfen worden sind. Nach der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts,

156

Urteil vom 29. Oktober 2008 - 6 C 38.07 -, a.a.O., Rn. 56, 58 f.,

157

der die Kammer unter Aufgabe ihrer früheren gegenteiligen Ansicht,

158

vgl. Urteil vom 05. September 2007 - 21 K 3395/06 -,
CR 2008, 25 = Juris, Rn. 98,

159

folgt, ist § 39 Abs. 3 Satz 1 TKG auf dem Hintergrund der
gemeinschaftsrechtlichen Vorgabe des Art. 17 URL dahin auszulegen, dass die
nachträgliche Entgeltregulierung im Rahmen des Regulierungsermessens der
Auferlegung durch die Bundesnetzagentur bedarf.

160

aa) An einer solchen Auferlegungsentscheidung der Bundesnetzagentur fehlt es.
Zwar mag die Formulierung in Ziffer I. 1. 1.2 des Beschlusstenors („Die Entgelte ...
unterliegen der nachträglichen Regulierung ...") bei isolierter Betrachtung nicht als
bloßer Hinweis auf die vermeintlich bestehende Gesetzeslage, sondern als Regelung
im Sinne von § 35 VwVfG verstanden werden können. Unter Heranziehung der
Beschlussbegründung wird indessen offenbar, dass die Bundesnetzagentur davon
ausgegangen ist, dass die nachträgliche Entgeltregulierung eine kraft Gesetzes
bestehende zwangsläufige Folge des Absehens von einer
Entgeltgenehmigungspflicht nach § 39 Abs. 1 Satz 1 TKG ist. Mit dem Ausspruch der
nachträglichen Regulierung der Einspeiseentgelte hat sie erkennbar keine
gestaltende Regelung, wie sie in der Auferlegung einer Regulierungsverpflichtung
liegt, treffen wollen. Denn die Beschlusskammer hat aus dem Absehen von der
Auferlegung einer Entgeltgenehmigungspflicht nach § 39 Abs. 1 Satz 1 TKG
gefolgert („Folglich", Beschluss S. 21), dass die Einspeiseentgelte der nachträglichen
Regulierung nach § 39 Abs. 3 Satz 1 TKG unterliegen. Sie ist von einer gesetzesunmittelbaren Geltung der nachträglichen Entgeltregulierung ausgegangen und hat
eine die Ausübung von Regulierungsermessen erfordernde
Auferlegungsentscheidung nicht getroffen.

161

bb) Eine auf § 47 VwVfG gestützte Umdeutung der im Beschlusstenor
ausgesprochenen nachträglichen Entgeltregulierung in die gebotene regulatorische
Auferlegungsentscheidung kommt nicht in Betracht. Die Umdeutung eines
Verwaltungsakts, der - wie hier - die regelnde Feststellung einer vermeintlich
bestehenden Gesetzeslage zum Gegenstand hat, in einen anderen Verwaltungsakt,
dessen Rechtmäßigkeit die Ausübung von (Regulierungs-)Ermessen voraussetzt,
kann nur in Betracht kommen, wenn die Behörde schon bei der ursprünglichen
Entscheidung alle auch für den anderen (neuen) Verwaltungsakt maßgeblichen
Ermessensgesichtspunkte umfassend berücksichtigt hat. Dies folgt aus dem
Rechtsgedanken des § 47 Abs. 3 VwVfG. An der hiernach unerlässlichen
Berücksichtigung aller für die Entscheidung über die Auferlegung einer nachträglichen Entgeltregulierung maßgeblichen Belange fehlt es.

162

(1.) Aus den Ausführungen, die die Bundesnetzagentur zur Frage der
Auferlegung einer Anzeigeverpflichtung nach § 39 Abs. 3 Satz 2 TKG gemacht hat,
kann für die hier erörterte Umdeutung der bloß feststellenden Entscheidung in eine
Auferlegungsentscheidung nach § 39 Abs. 3 Satz 1 TKG nichts gewonnen werden.
Allerdings baut die Anzeigepflicht nach der Systematik des § 39 TKG als zweite
Stufe des nach dieser Vorschrift vorgesehenen Regulierungsinstrumentariums auf
die „einfache" Entgeltregulierung des § 39 Abs. 3 Satz 1 TKG auf. Im Hinblick darauf,
dass beide Regulierungsmaßnahmen auf das gleiche Ziel gerichtet sind, ist es
möglich, diejenigen Erwägungen, die zu der Auferlegung einer Anzeigeverpflichtung
angestellt worden sind, im Rahmen der Umdeutung auf die Entscheidung über die
Auferlegung einer nachträglichen Entgeltregulierung zu beziehen.

163

Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Oktober 2008 - 6 C 38.07 -, a.a.O., Rn. 62
ff..

164

Der Heranziehung der von der Bundesnetzagentur zu § 39 Abs. 3 Satz 2 TKG
angestellten Erwägungen (Beschluss S. 21) steht hier indessen entgegen, dass sie
gerade nicht zu dem Ergebnis führen, dass der Klägerin eine
Regulierungsmaßnahme auferlegt wird. Denn die Bundesnetzagentur hat ihr
Ermessen dahin ausgeübt, der Klägerin eine Anzeigeverpflichtung nach § 39 Abs. 3
Satz 2 TKG nicht aufzuerlegen. Dieser Umstand schließt es angesichts der
identischen Zweckbestimmung der in den Sätzen 1 und 2 des § 39 Abs. 3 TKG
vorgesehenen Abhilfemaßnahmen aus, dass die für ein Absehen von der
Auferlegung einer Anzeigeverpflichtung maßgebenden Gesichtspunkte zugleich zur
Begründung der Auferlegung einer nachträglichen Entgeltregulierung herangezogen
werden.

165

(2.) Die an anderer Stelle der Beschlussbegründung vorhandenen
Ermessenserwägungen reichen nicht aus, um die hier in Rede stehende Umdeutung
vornehmen zu können. Denn diese Erwägungen berücksichtigen die für den anderen
Verwaltungsakt maßgeblichen Ermessensgesichtspunkte nicht umfassend. Die
insoweit in den Blick zu nehmenden Ausführungen der Bundesnetzagentur zur
Auferlegung einer Entgeltgenehmigungspflicht nach § 39 Abs. 1 Satz 1 TKG (S. 19 f.
der Beschlussgründe) genügen den an eine Abwägung hinsichtlich der Auferlegung
einer nachträglichen Entgeltregulierung zu stellenden Anforderungen nicht. Diese
Erwägungen verhalten sich in erster Linie zu den Gründen, aus denen es die
Bundesnetzagentur für nicht erforderlich gehalten hat, eine Entgeltgenehmigungs-
pflicht nach § 39 Abs. 1 Satz 1 TKG aufzuerlegen. Dies hat sie hinsichtlich der
großen Privatsender-Gruppen als Nachfrager der Einspeiseleistungen damit
begründet, dass zwischen diesen und der Klägerin erst im Winter 2005/2006
langfristige Vereinbarungen über die analoge und die digitale Signaleinspeisung und
die dafür zu entrichtenden Entgelte abgeschlossen worden seien. Hierin spiegele
sich ein gleichgerichtetes Verhandlungsinteresse zwischen der Klägerin und den
großen Privatsender-Gruppen wider. Die Klägerin habe diesen gegenüber ihr
Preissetzungspotenzial nicht ausgeschöpft und werde dies voraussichtlich während
der Geltungsdauer der Regulierungsverfügung auch nicht tun. Die Belange der
kleineren Inhalteanbieter sowie der ARD und des ZDF seien durch das in §§ 39 Abs.
3 Satz 1,38 Abs. 2 bis 4, 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG enthaltene Verbot einer
sachlich ungerechtfertigten Ungleichbehandlung gewahrt.

166

Diesen Ausführungen lässt sich kein hinreichender Bezug zu der für eine
Auferlegungsentscheidung nach § 39 Abs. 3 Satz 1 TKG erforderlichen Abwägung
entnehmen. Der Teil der Erwägungen, der die Frage behandelt (und verneint), ob
überwiegende Belange der großen Privatsendergruppen vorliegen, zu deren
Wahrung die Auferlegung einer Vorabentgeltgenehmigungspflicht gerechtfertigt ist,
geben für die Abwägungsentscheidung über die Auferlegung einer Abhilfemaßnahme
nach § 39 Abs. 3 Satz 1 TKG nichts her. Die weiteren Überlegungen, aus denen die
Bundesnetzagentur die Entbehrlichkeit einer Vorabentgeltgenehmigungspflicht im
Hinblick auf die Belange der kleineren Inhalteanbieter und der öffentlich-rechtlichen
Sender annimmt, setzen die nachträgliche Entgeltgenehmigung als unmittelbare
gesetzliche Folge voraus, ohne dass zugleich auch nur ansatzweise Gesichtspunkte
Erwähnung finden, die für die notwendige Entscheidung über die Auferlegung einer
solchen Maßnahme nach § 39 Abs. 3 Satz 1 TKG unerlässlich sind. Dies gilt
namentlich hinsichtlich der Kriterien der Geeignetheit, Erforderlichkeit und
Angemessenheit der nachträglichen Entgeltregulierung, deren Behandlung in den
Beschlussgründen keinen Niederschlag gefunden hat. Davon kann auch nicht etwa
deshalb abgesehen werden, weil unter den gegebenen Umständen - Absehen von
der Auferlegung einer Entgeltgenehmigungspflicht nach § 39 Abs. 1 Satz 1 TKG und
einer Anzeigeverpflichtung nach § 39 Abs. 3 Satz 2 TKG - eine andere regulatorische
Maßnahme als eine nachträgliche Entgeltregulierung von § 39 TKG nicht vorgesehen
ist. Denn die gemeinschaftsrechtliche Vorgabe des Art. 17 URL erfordert es, dass
den nationalen Regulierungsbehörden im Rahmen des ihnen zuerkannten
Regulierungsgermessens die Befugnis zusteht, auch andere Maßnahmen als die in §
39 TKG genannten aufzuerlegen. Dabei kann es auf sich beruhen, ob der nationale
Gesetzgeber zur vollständigen Umsetzung des Art. 17 URL eine offene,
generalklauselartige Befugnisnorm hätte schaffen müssen.

167

Offen gelassen von BVerwG, Urteil vom 29. Oktober 2008 - 6 C
38.07 -, a.a.O. Rn. 70, m.w.N. zum Meinungsstand.

168

Selbst wenn man aber annimmt, dass Art. 17 URL es dem mitgliedsstaatlichen
Gesetzgeber erlaubt, das der nationalen Regulierungsbehörde einzuräumende
Regulierungsermessen vorzustrukturieren,

169

so Kühling/Neumann in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum
Telekommunikationsgesetz, 2006, Rn. 23 zu § 39; Stamm, in:
Scheurle/Mayen, Telekommunikationsgesetz Kommentar, 2. Aufl. 2008,
Rn. 11 zu § 39,

170

führte dies nicht zur Entbehrlichkeit einer Betätigung des
Regulierungsermessens. Insbesondere hinsichtlich des Merkmals der Erforderlichkeit
wird eine gemeinschaftsrechtskonforme Anwendung des § 39 TKG auf dem
Hintergrund, dass Art. 17 Abs. 2 Satz 2 URL auch nicht ausschließlich auf eine
Entgeltregulierung bezogene Vorabver-pflichtungen vorsieht, es erfordern,
ungeachtet des begrenzten Maßnahmekatalogs des § 39 TKG abzuwägen, ob
ausnahmsweise von der Auferlegung einer nachträglichen Entgeltregulierung
abgesehen werden kann, wenn unter den gegebenen Umständen eine weniger
eingriffsintensive Maßnahme in Betracht kommt, um einem missbräuchlichen
Verhalten des marktmächtigen Unternehmens entgegenzuwirken. An derartigen
Erwägungen der Bundesnetzagentur fehlt es. Auch ist nicht ersichtlich, dass das
Regulierungsermessen im vorliegenden Falle in dem Sinne auf „Null" reduziert ist,
dass sich allein die Auferlegung der in Ziffer I. 1. 1.2 des angegriffenen Beschlusses
vorgesehene nachträgliche Entgeltregulierung als rechtmäßig erwiese.

171

II. Die im angefochtenen Beschluss der Klägerin hinsichtlich des
Signallieferungsmarktes auferlegten Abhilfemaßnahmen sind rechtmäßig.

172

1. Dem Beschluss haften insoweit keine formell-rechtlichen Mängel an. Zur
Begründung wird, um Wiederholungen zu vermeiden, auf den Teil der
Entscheidungsgründe (oben S. 59 ff.) verwiesen, in dem die formelle Rechtmäßigkeit
der den Einspeisemarkt betreffenden Auferlegung von Abhilfemaßnahmen behandelt
wird. Das dort Gesagte gilt hier entsprechend. Ergänzend hierzu ist
auszuführen:

173

a) Der von der Klägerin gerügte Gehörsverstoß liegt hinsichtlich der auferlegten
Zugangsverpflichtung (Ziffer I. 2. 2.1 2.1.1 bis 2.1.3 des Beschlusses) und der
Verpflichtung zur Veröffentlichung eines Standardangebots (Ziffer II. des
Beschlusses), die im Konsultationsentwurf nicht vorgesehen waren, nicht vor. In der
öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 15. November 2006 ist ausweislich der
hierüber gefertigten Niederschrift die Frage der Auferlegung weiter reichender
Verpflichtungen für den Bereich des Signallieferungsmarktes, insbesondere einer
Zugangsverpflichtung und Vorabentgeltgenehmigungspflicht, - auch vom Vertreter
der Klägerin - behandelt worden. Im Anschluss hieran hat die Klägerin gegenüber
der Bundesnetzagentur ihren Standpunkt, dass die Auferlegung einer Zugangsver-
pflichtung und einer Vorabentgeltgenehmi-gungspflicht unangemessen bzw.
unverhältnismäßig sei, ergänzend schriftlich dargelegt. Unter dem 10. Januar 2007
hat die Bundesnetzagentur die Klägerin darauf hingewiesen, dass nach dem
Ergebnis des Konsultationsverfahrens einiges dafür spreche, eine
Zugangsverpflichtung aufzuerlegen, und ihr Gelegenheit gegeben, insbesondere
Umstände für ein Absehen von einer Vorabentgeltgenehmigungspflicht vorzutragen.
Von dieser Möglichkeit hat die Klägerin Gebrauch gemacht. Angesichts dieses
Verfahrensverlaufs kann keine Rede davon sein, dass der Anspruch der Klägerin auf
Gewährung rechtlichen Gehörs nicht ausreichend erfüllt worden ist. Dies gilt auch
hinsichtlich der - soweit ersichtlich - nicht ausdrücklich von der Bundesnetzagentur
angesprochenen Auferlegung einer Standardangebotsverpflichtung. Denn die
Klägerin konnte angesichts der Regelung des § 23 Abs. 1 TKG (in der früheren und
der im Zeitpunkt des Ergehens des angefochtenen Beschlusses geltenden Fassung)
ohne weiteres erkennen, dass im Falle der Auferlegung einer Zugangsverpflichtung
von der Bundesnetzagentur auch darüber zu entscheiden sein würde, ob eine
Verpflichtung zur Veröffentlichung eines Standardangebots auferlegt wird.

174

Für das Vorliegen eines Gehörsverstoßes kann sich die Klägerin auch nicht mit
Erfolg darauf berufen, dass für sie nicht erkennbar gewesen sei, welch hohe
Bedeutung die Beschlusskammer Tatsachenbehauptungen beigemessen hat, die in
den Schreiben des ANGA (bzw. seiner Verfahrensbevollmächtigten) vom 22.
November 2006 und 27. Dezember 2006 enthalten sind. Der Inhalt des Schriftsatzes
der Verfahrensbevollmächtigten des ANGA vom 22. November 2006 war für die
Klägerin zugänglich, weil er (gemeinsam mit weiteren der Bundesnetzagentur
zugegangenen Stellungnahmen Verfahrensbeteiligter) veröffentlicht worden war (Abl.
BNetzA 2006, 4030). Die Klägerin war dementsprechend nicht gehindert, zu den
darin vorgetragenen Tatsachen und deren (aus ihrer Sicht fehlender) Eignung, die
Auferlegung von Regulierungsverpflichtungen zu rechtfertigen, Stellung zu nehmen.
Hinsichtlich des Schreibens des ANGA vom 27. Dezember 2006 kann es auf sich
beruhen, ob der gerügte Gehörsverstoß vorliegt oder nicht. Denn es ist jedenfalls
nicht erkennbar, dass die Entscheidung der Beschlusskammer durch das Vorbringen
in jenem Schreiben entscheidend beeinflusst worden ist. Der Beschlussbegründung
kann kein Anhalt dafür entnommen werden, dass die Beschlusskammer im Rahmen
der bei ihrer Entscheidung über die Auferlegung von Abhilfemaßnahmen
vorzunehmenden Abwägung und Ermessensbetätigung Tatsachen-vorbringen oder
sonstigen Vortrag aus dem Schreiben des ANGA vom 27. Dezember 2006
entscheidungstragend verwertet hat. Soweit in der Beschlussbegründung (S. 26) auf
eine Studie der wik-Consult vom 24. November 2006 „Kabelinternet in Deutschland"
Bezug genommen wird, auf die auch der Schriftsatz der ANGA vom 27. Dezember
2006 verweist, begründet dies schon deshalb keinen Gehörsverstoß, weil die
betreffende Studie zum einen öffentlich zugänglich ist und zum anderen für den
Deutschen Kabelverband e.V. als Interessenverband der NE 3-Betreiber erstellt
worden ist und daher der Klägerin bekannt gewesen sein dürfte. Abgesehen davon
wird die genannte Studie von der Beschlusskammer in einem anderen
Zusammenhang erwähnt als demjenigen, der im Schreiben der ANGA vom 27.
Dezember 2006 angesprochen ist. Die Kammer hat mit dieser Begründung bereits in
ihrem im Eilverfahren 21 L 1554/07 ergangenen Beschluss vom 24. Juni 2008 das
Vorliegen eines Gehörsverstoßes verneint. Die Klägerin ist dieser Bewertung und der
ihr zugrunde liegenden tatsächlichen Umstände nach Ergehen dieses Beschlusses
nicht substantiiert entgegengetreten.

175

b) Dem hier in Rede stehenden Teil des angefochtenen Beschlusses fehlt es
auch nicht an der erforderlichen inhaltlich hinreichenden Bestimmtheit. Dazu hat die
Kammer in ihrem soeben erwähnten Beschluss vom 24. Juni 2008 ausgeführt:

176

„Ein Verwaltungsakt ist i.S.v. § 37 Abs. 1 VwVfG inhaltlich hinreichend
bestimmt, wenn sich die Regelung aus dem gesamten Inhalt des Bescheides,
insbesondere seiner Begründung sowie den weiteren, den Beteiligten
bekannten oder ohne weiteres erkennbaren Umständen, unzweifelhaft erkennen lässt,

177

BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 -, BVerwGE 114,
160, 164.

178

Diesen Anforderungen genügen die in dieser Hinsicht beanstandeten
Regelungen des Beschlusses vom 17. April 2007.

179

(1.) Die Antragstellerin rügt, dass die unter Ziffer 2.1.1 auferlegte
Zugangsverpflichtung auch unter Einbeziehung der Begründungen des
Beschlusses vom 17. April 2007 und der Festlegung vom 20. September 2006
nicht eindeutig erkennen lasse, welche Unternehmen bzw. Personen als NE 4-
Betreiber und Nachfrager auf dem Vorleistungsmarkt für Signallieferung
zugangsberechtigt sein sollen bzw. wer als Nachfrager auf dem der
Regulierung nicht unterliegenden Endkundenmarkt anzusehen sei. Die
Antragstellerin spricht damit die Einordnung von Unternehmen der
Wohnungswirtschaft an, die eigene Kabelnetze zur Versorgung der von ihnen
verwalteten Wohnungen betreiben bzw. von ausgegliederten Gesellschaften
betreiben lassen. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist der Kreis
derjenigen, denen gegenüber die in Ziffer 2.1.1 der Regulierungs-verfügung
auferlegte Verpflichtung besteht, Zugang zu ihrem Breitbandkabelnetz zu
ermöglichen, nach dem o.g. Maßstab inhaltlich hinreichend bestimmt. Denn
der Kreis der aufgrund dieser Verpflichtung Zugangsberechtigten ist jedenfalls
anhand der Begründung des Beschlusses vom 17. April 2007 und der Festlegung vom 20. September 2006, die einen einheitlichen Verwaltungsakt bilden
(§ 13 Abs. 3 TKG), mit der erforderlichen Eindeutigkeit bestimmbar.

180

Die Verpflichtung besteht ausweislich des Tenors des Beschlusses
gegenüber „Betreibern nachgelagerter Kabelnetze ..., sofern der nachfragende
Kabelnetzbetreiber von dem jeweiligen Übergabepunkt aus nicht mehr als 500
Wohneinheiten versorgt." Aus dem Umstand, dass die Festlegung vom 20.
September 2006 nicht einen Endkundenmarkt, sondern einen
Vorleistungsmarkt betrifft, folgt zunächst, dass die Zugangsverpflichtung nur
zugunsten solcher Unternehmen bzw. Personen angeordnet ist, die die
Signallieferung als Vorleistung und nicht als Endkundenleistung nachfragen.
Sodann verdeutlicht der weitere Umstand, dass die Antragstellerin nach dem
Ergebnis der Festlegung auf dem Markt für die Belieferung von NE 4-Clustern
? 500 Wohneinheiten mit Rundfunksignalen durch Kabelnetzbetreiber einer
vorgelagerten Ebene als marktmächtig eingestuft worden ist, dass die
zugunsten von „Betreibern nachgelagerter Kabelnetze" auferlegte
Zugangsverpflichtung gegenüber NE 4-Betreibern besteht. Dieses Verständnis
erschließt sich zudem aus der Begründung des Beschlusses vom 17. April
2007 (S. 22), in der darauf abgehoben wird, dass der Zugang zu den
vorgelagerten Kabelnetzen es reinen NE 4-Betreibern und integrierten
NE 3/NE 4-Betreibern (soweit sich für sie im Einzelfall eine anderweitige
Versorgung kleinerer NE 4-Cluster nicht lohnt) ermögliche,
Kabelendkundenverträge anzubieten. An anderer Stelle der
Beschlussbegründung (a.a.O.) wird hervorgehoben, dass ein nachhaltig
wettbewerbsorientierter Markt nur erreicht werden könne, „wenn die NE 4-
Betreiber ... auf einer vorgelagerten Ebene Zugriff auf einen an den
Endkunden weiterzugebenden Signalstrom erhalten." Schließlich wird in der
Begründung der Festlegung (S. 61, 3. Abs.) eine Eingrenzung des
begünstigten Nachfragerkreises auf „professionelle NE 4-Netzbetreiber" und
„Rundfunkhandwerks- und Elek-trobetriebe" sowie „andere kleinere
Unternehmen" vorgenommen, „die als Hauptgeschäftszweck NE 4-Netze in
Wohngebäuden unabhängig vom Wohnungseigentümer oder Vermieter
betreiben". Zugleich werden „die klassischen Unternehmen der Wohnungswirtschaft, die zwar zum Teil als Netzbetreiber fungieren und dazu mitunter auch
eigene Gesellschaften ausgegliedert haben, aber deren Hauptgeschäftszweck
nicht der Netzbetrieb ist", aus dem begünstigten Nachfragerkreis ausgenommen. Damit ist hinreichend deutlich, dass sie nicht „Betreiber
nachgelagerter Kabelnetze" i. S. v. Ziffer 2.1.1 der angegriffenen
Regulierungsverfügung sind.

181

Die Begründungen des einen einheitlichen Verwaltungsakt darstellenden
Beschlusses vom 17. April 2007 und der Festlegung vom 20. September 2006
lassen hiernach in einem den Anforderungen des § 37 Abs. 1 VwVfG
genügenden Maße erkennen, welchen Nachfragern gegenüber die
Antragstellerin durch Ziffer 2.1.1 der Regulierungsverfügung zur
Zugangsgewährung verpflichtet ist. Die daran geäußerten Zweifel der
Antragstellerin (vor allem Klagebegründung Rn. 163 ff. und 414 ff.) sind nicht
berechtigt. Entgegen ihrer Auffassung weisen die Begründungen des
Beschlusses vom 17. April 2007 und der Festlegung vom 20. September 2006
insoweit auch keine Widersprüchlichkeiten auf; insbesondere tragen die von
der Antragstellerin in Bezug genommenen Passagen dieser Entscheidungen
nicht die Annahme, dass die BNetzA „doch alle Wohnungswirt-
schaftsunternehmen dem Vorleistungsmarkt zurechnen" wollte. Auch die Zusätze „vor allem" und „aber unter Umständen auch", die in der Festlegung (S.
61, 3. Abs.) im Zusammenhang mit der Beschreibung des Kreises der
Nachfrager auf dem hier regulierten Markt verwendet werden, können die
Eignung dieses Teils der Begründung zur Bestimmung des Inhaltes des
Begriffes der Betreiber nachgelagerter Kabelnetze i. S. v. Ziffer 2.1.1 der
Regulierungsverfügung nicht in Frage stellen. Denn diese innerhalb ein und
desselben Satzes gebrauchten Zusätze sind ersichtlich aufeinander bezogen
und in einem ähnlichen Sinne gemeint wie die Begriffspaare „sowohl ... als
auch" oder „nicht nur ..., sondern auch". Im Übrigen werden in dem
betreffenden Satz der Begründung der Festlegung, die „Umstände" dargelegt,
unter denen auch Rundfunkhandwerks- und Elektrobetriebe und andere
kleinere Unternehmen der Nachfragerseite des regulierten Marktes
zugerechnet werden: Ihr Hauptgeschäftszweck muss darin bestehen, NE 4-
Netze in Wohngebäuden unabhängig vom Wohnungseigentümer oder
Vermieter zu betreiben, während die „klassischen Unternehmen der
Wohnungswirtschaft, die zwar ... als Netzbetreiber fungieren und dazu
mitunter auch eigene Gesellschaften ausgegliedert haben, aber deren
Hauptzweck nicht der Netzbetrieb ist", nicht als dem Signallieferungsmarkt
zuzurechnende Nachfrager bezeichnet werden. Dass diese Kriterien, wie die
Antragstellerin meint, nicht geeignet seien, eine eindeutige Abgrenzung der
aufgrund der Zugangsverpflichtung berechtigten von den nicht berechtigten
Unternehmen bzw. Personen zu ermöglichen, ist nicht ersichtlich.

182

(2.) Soweit die Antragstellerin beanstandet, dass der in Ziffern 2.1.1 und
2.1.2 der Regulierungsverfügung verwendete Begriff des „Zugang(s)" in einer
Weise unklar und unbestimmt sei, dass für sie nicht eindeutig erkennbar sei,
wie sie auf der Grundlage der auferlegten Verpflichtungen ihr Verhalten
auszurichten habe, ist damit ein Verstoß gegen § 37 Abs. 1 VwVfG nicht
dargetan.

183

Das Gebot inhaltlich hinreichender Bestimmtheit wird nicht dadurch
verletzt, dass in der angegriffenen Regulierungsverfügung offen gelassen
worden ist, welcher Art der Zugang sein soll, insbesondere ob er entbündelt
gewährt werden muss. § 3 Nr. 32 TKG enthält eine gesetzliche Definition des
Begriffes des Zuganges, der von § 21 Abs. 2 Nr. 1 TKG verwendet wird; auf
die letztgenannte Vorschrift hat die BNetzA die hier in Rede stehende
Zugangsverpflichtung gestützt. Es ist daher ohne weiteres davon auszugehen,
dass der Begriff „Zugang" in Ziffern 2.1.1 und 2.1.2 der Regulierungsverfügung
in dem - eindeutigen - Sinne gemeint ist, der ihm durch die Definition des § 3
Nr. 32 TKG verliehen wird. Der Umstand, dass weder diese Definition noch die
auferlegte Zugangsverpflichtung unmittelbaren und vollständigen Aufschluss
über die konkrete Art und die einzelnen Modalitäten des zu gewährenden
Zugangs gewähren, begründet keinen Bestimmtheitsmangel. Ein solcher wäre
nur anzunehmen, wenn der Inhalt der der Antragstellerin auferlegten
Verpflichtung nicht eindeutig wäre. Das ist aber gerade nicht der Fall. Denn
die BNetzA wollte die auferlegte Zugangsverpflichtung ausweislich der
Begründung des angegriffenen Beschlusses (S. 26) in dem Sinne offen ausgestalten, dass es den Verhandlungen über Zugangsvereinbarungen und
erforderlichenfalls dem Anordnungsverfahren nach § 25 TKG vorbehalten
bleiben sollte, die Modalitäten des jeweiligen Zugangs und insbesondere auch
die Art des Zugangs („entbündelte Signallieferung") zu bestimmen. Angesichts
dessen kann es keinem ernstlichen Zweifel unterliegen, dass die auferlegte
Zugangsverpflichtung sich dem Grunde nach auch auf die Gewährung des
entbündelten Zugangs erstreckt. ..."

184

Ergänzend hierzu ist darauf hinzuweisen, dass hinsichtlich der Frage der
Zutrittsgewährung zu den Übergabepunkten von den Vertretern der Beklagten in der
mündlichen Verhandlung bestätigt worden ist, dass zwischen den Parteien Einigkeit
dahingehend bestehe, dass Zutritt nur dort zu gewähren sei, wo dies auch
tatsächlich und rechtlich für die Klägerin möglich sei. Angesichts dieses ausdrücklich
bestätigten übereinstimmenden Verständnisses der Zugangsverpflichtung besteht
insoweit erst recht kein Anlass für die Annahme einer inhaltlich nicht ausreichenden
Bestimmtheit. Weiter hat die Kammer im genannten Beschluss ausgeführt:

185

„(3.) Die Antragstellerin kann schließlich auch nicht mit Erfolg geltend
machen, dass das Verhältnis zwischen den Regelungen in Ziffern 2.1.1 und
2.1.2 der Regulierungsverfügung unklar sei. Denn das Verhältnis zwischen
den beiden Regelungen erschließt sich aus ihrem Wortlaut in unzweideutiger
Weise: Ziffer 2.1.2 erlegt die Verpflichtung auf, „Rundfunksignale zu
übergeben", und zwar „über diesen Zugang". Mit dem letztgenannten Satzteil
wird auf die dieser Signallieferungsverpflichtung unmittelbar vorangestellte
Zugangsverpflichtung aus Ziffer 2.1.1 verwiesen. Die Regelungen der Ziffern
2.1.1 und 2.1.2 sind danach in der Weise aufeinander bezogen, dass der
auferlegte Zugang zum Breitbandkabelnetz der Antragstellerin mit der
Verpflichtung verbunden ist, Rundfunksignale zu übergeben. Dass die
Regelung in Ziffer 2.1.1 „über Ziff. 2.1.2 hinaus" gehen könnte, was die
Antragstellerin offenbar im Hinblick auf andere über das Breitbandkabelnetz
angebotene Dienste (Telefonie, Internet) für möglich hält, kann schon deshalb
nicht ernsthaft in Betracht kommen, weil der hier in Rede stehende Teil der
angegriffenen Regulierungsverfügung sich auf den Signallieferungsmarkt, d.h.
auf den „Markt für die Belieferung von NE 4-Clustern ? 500 Wohneinheiten mit
Rundfunksignalen" bezieht."

186

Es besteht auch nach erneuter Prüfung kein Anlass, von dieser rechtlichen
Bewertung und dem Befund abzurücken, dass die Regelungen in Ziffern I. 2. 2.1
2.1.1 bis 2.1.3 des angefochtenen Beschlusses inhaltlich hinreichend bestimmt
sind.

187

2. Die in Bezug auf den Signallieferungsmarkt auferlegten Abhilfemaßnahmen
sind materiell-rechtmäßig.

188

a) Die unter Ziffern I. 2. 2.1 2.1.1 und 2.1.2 der Regulierungsverfügung
auferlegte Zugangs- und Signalübergabeverpflichtung ist auf § 21 Abs. 2 Nr. 1 TKG
gestützt. Es kann auf sich beruhen, ob die in dieser Bestimmung vorgesehene
Ermächtigung zur Auferlegung der Verpflichtung, Zugang zu „bestimmten
Netzkomponenten und -einrichtungen" zu gewähren, den hier angeordneten Zugang
zum Breitbandkabelnetz der Klägerin zum Zwecke des Bezuges zu übergebender
Rundfunksignale umfasst oder nicht. Denn im Hinblick darauf, dass der Katalog der
fakultativen Zugangspflichten des § 21 Abs. 2 TKG nicht abschließend ist („... kann ...
unter anderem verpflichten, ..."), stehen der Auferlegung von Zugangspflichten, die
von der Aufzählung der speziellen Zugangstatbestände des § 21 Abs. 2 Nrn. 1 bis 7
TKG nicht ausdrücklich erfasst sind, keine grundsätzlichen rechtlichen Hindernisse
entgegen. Vielmehr folgt aus § 21 Abs. 1 Satz 1 TKG, dass die Bundesnetzagentur
bei Beachtung der in dieser Vorschrift und in § 21 Abs. 1 Satz 2 TKG genannten
Voraussetzungen in der Auswahl der Maßnahmen, die zur Verwirklichung eines
Zuganges geeignet, erforderlich und angemessen erscheinen, nicht beschränkt ist.
Deshalb findet die auferlegte Zugangs- und Signalübergabeverpflichtung jedenfalls in
§ 21 Abs. 1 Satz 1 TKG eine taugliche Rechtsgrundlage.

189

Die streitige Zugangsverpflichtung genügt den Vorgaben des § 21 Abs. 1 TKG.
Die Bundesnetzagentur hat von dem bei Anwendung dieser Vorschrift auszuübenden
Regulierungsermessen nach den oben dargelegten rechtlichen
Beurteilungsmaßstäben in nicht zu beanstandender Weise Gebrauch gemacht. Die
Begründung des angegriffenen Beschlusses (S. 21 bis 26) macht deutlich, dass die
Beschlusskammer sich bei ihrer Abwägungsentscheidung an den Kriterien des § 21
Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nrn. 1 bis 7 TKG ausgerichtet und diese sämtlich
erschöpfend behandelt hat. Ihre Ausführungen weisen einen rechtserheblichen
Mangel des Abwägungsvorganges nicht auf. Die Beschlusskammer hat unter
Ausrichtung an den widerstreitenden Interessen der Klägerin und der Betreiber
nachgelagerter Kabelnetze als Nachfrager der betreffenden Zugangsleistung
einerseits sowie den Regulierungszielen des § 2 Abs. 2 TKG und der Bedeutung der
Maßnahme für die Interessen der Endnutzer und den Wettbewerb auf dem
Endnutzermarkt andererseits alle wesentlichen Aspekte in ihre Überlegungen eingestellt, die Bedeutung und das Gewicht der betroffenen Belange nicht verkannt und
diese in einer zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange nicht außer Verhältnis
stehenden und deshalb vertretbaren Weise untereinander zu einem Ausgleich gebracht.

190

Das Vorbringen der Klägerin zeigt keine Mängel auf, die zur Annahme der
Rechtswidrigkeit dieser Abwägungsentscheidung führen könnten.

191

aa) Der angegriffenen Zugangsverpflichtung fehlt es zunächst nicht an der
erforderlichen Ausrichtung an den gesetzlichen Zielen der Regulierung, die in § 2
Abs. 2 TKG umschrieben sind und von denen in § 21 Abs. 1 Satz 1 TKG namentlich
die Entwicklung eines nachhaltig wettbewerbsorientierten nachgelagerten
Endnutzermarktes und die Interessen der Endnutzer angesprochen werden. Die
Begründung des angegriffenen Beschlusses erschöpft sich entgegen der Auffassung
der Klägerin nicht bloß in einer Wiedergabe des Gesetzeswortlautes, sondern führt
(S. 22, 24 und 26) sachgerechte Gesichtspunkte an, aufgrund derer die streitige
Zugangsgewährung als geeignet, erforderlich und angemessen erscheinen kann, um
die Regulierungsziele zu verwirklichen. Insbesondere wird mit dem in diesem
Zusammenhang erhobenen Einwand der Klägerin, die Beschlusskammer sei auf die
konkrete Situation auf den Endkundenmärkten, auf denen ein intensiver und
wirksamer Wettbewerb herrsche, nicht eingegangen, ein die Rechtswidrigkeit der
Zugangsverpflichtung begründender Abwägungsfehler nicht aufgezeigt. Ungeachtet
dessen, dass in der der angegriffenen Regulierungsverfügung zugrunde liegenden
Marktanalyse eine Einschätzung der wettbewerblichen Verhältnisse auf den
nachgelagerten Endnutzermärkten vorgenommen worden ist, von der abzuweichen
für die Beschlusskammer ersichtlich kein Anlass bestand, hat sie sich - dies
verdeutlichen die Ausführungen der Beschlussbegründung (dort S. 25 unten u. S. 26)
- maßgebend von der Erwägung leiten lassen, dass zwar im Zeitpunkt ihrer
Entscheidung bzw. jedenfalls im Zeitpunkt der Veröffentlichung des
Konsultationsentwurfes noch von Marktverhältnissen habe ausgegangen werden
können, die einer Regulierung des hier in Rede stehenden Vorleistungsmarktes
durch Auferlegung einer Zugangsverpflichtung nicht bedurften. Maßgebend für ihre
letztlich getroffene Entscheidung zugunsten einer Zugangsverpflichtung waren
jedoch sich abzeichnende Veränderungen in Bereichen, die nach Meinung der
Beschlusskammer für das künftige Wettbewerbsgeschehen bedeutsam sein werden.
Nach ihrer Einschätzung werden nämlich innerhalb des Geltungszeitraums der
angegriffenen Regulierungsverfügung insbesondere infolge der vor-anschreitenden
Digitalisierung der Rundfunksignalübertragung der Klägerin technische Möglichkeiten, z. B. in Gestalt von Verschlüsselungssystemen, erwachsen, die sie in die
Lage versetzen könnten, „NE 4-Betreiber zu umgehen und auch ohne Betrieb der
jeweiligen NE 4 direkte Endkundenbeziehungen aufzubauen." Zudem verweist die
Beschlusskammer auf die Möglichkeit, dass die Klägerin ihren Tätigkeitsbereich auf
(Endkunden-)Angebote von Internet- und Telefoniediensten mit der anzunehmenden
Folge ausweite, dass dies auf dem Signallieferungsmarkt zu „größeren Spannungen
zwischen der Betroffenen (= Klägerin) und den NE 4-Betreibern" führe. Es ist weder
erkennbar, dass die vorgenommene Prognose auf einer unzutreffenden
Tatsachengrundlage beruht noch besteht Anlass zu beanstanden, dass die
Bundesnetzagentur maßgebend auf die künftige Entwicklung der
Wettbewerbsverhältnisse abhebt, die sich nach ihrer Einschätzung innerhalb der
voraussichtlichen Geltungsdauer der Regulierungsverfügung einstellen wird. Beurteilungsmängel bzw. Abwägungsfehler im oben genannten Sinne sind insoweit nicht
erkennbar. Die Erwägungen der Beschlusskammer verdeutlichen, dass sie die
Auswirkungen der von ihr erwarteten Entwicklung für den Wettbewerb auf den in
Betracht kommenden Endkundenmärkten in ihre Überlegungen einbezogen hat.
Dass sie deren Bedeutung verkannt oder unangemessen gewichtet hätte, kann nicht
angenommen werden. Mit ihrem Vortrag, die auferlegte Zugangsverpflichtung
bewirke eine Vertiefung der ökonomisch unerwünschten Trennung zwischen den
Netzebenen 3 und 4 kann die Klägerin nicht gehört werden. Denn dieser gegenüber
der von der Beschlusskammer angenommenen Stärkung des intermodalen
Wettbewerbs vorgetragene Gesichtspunkt betrifft denjenigen Bereich des
Regulierungsermessens, der der gerichtlichen Kontrolle nicht zugänglich ist. Denn
der Gesichtspunkt der Stärkung des intermodalen Wettbewerbs widerspricht nicht
den Regulierungszielen des § 2 Abs. 2 TKG und seine Berücksichtigung ist nicht
sachwidrig.

192

bb) Auch gegenüber der Geeignetheit der Auferlegung der Zugangsverpflichtung
bestehen keine durchgreifenden Bedenken. Die Einschätzung der
Beschlusskammer, dass mit einer solchen Zugangsverpflichtung reine NE 4-
Betreiber und integrierte NE 3/NE 4-Betreiber in Bereichen, in denen eine
anderweitige Versorgung kleinerer NE 4-Cluster nicht lohnt, in die Lage versetzt
werden, eigenständige Angebote von Endkundenverträgen zu erstellen, ist plausibel
und nicht sachwidrig.

193

cc) Die angegriffene Zugangsverpflichtung ist auch nicht deshalb rechtswidrig,
weil es an der Erforderlichkeit ihrer Auferlegung mangelte. Die Beschlusskammer hat
die Zugangsverpflichtung für erforderlich gehalten, um die Entwicklung nachhaltig
wettbewerbsorientierter nachgelagerter Endkundenmärkte zu fördern und die
Interessen der Endkunden zu wahren. Damit hat sie auf die beiden zentralen
Belange abgehoben, die § 21 Abs. 1 Satz 1 TKG für die Notwendigkeit der
Auferlegung einer Zugangsverpflichtung bezeichnet. Allerdings hat sie in diesem
Zusammenhang den Begriff des nachhaltig wettbewerbsorientierten Marktes der
Definition des § 3 Nr. 12 TKG i. d. F. des Gesetzes vom 22. Juni 2004 entnommen.
Im maßgebenden Zeitpunkt des Ergehens des angegriffenen Beschlusses war diese
Definition durch Art. 2 Nr. 2 Buchst. e) des Gesetzes vom 18. Februar 2007 (BGBl. I,
S. 106) neu gefasst worden. Dieser Umstand begründet indessen keine
Mangelhaftigkeit des ausgeübten Regulierungsermessens. Denn die Umstände, die
die Beschlusskammer (S. 22/23 des Beschlusses) aufzeigt, lassen sich
gleichermaßen für die Erforderlichkeit der Zugangsverpflichtung sowohl im Hinblick
auf die frühere Definition des „nachhaltig wettbewerbsorientierten Marktes" anführen
als auch auf die jetzt geltende Bestimmung dieses Begriffes, wonach ein solcher
Markt vorliegt, wenn auf ihm der Wettbewerb so abgesichert ist, dass er ohne sektor-
spezifische Regulierung besteht. Es spricht auch unter der Geltung des § 3 Nr. 12
TKG (n.F.) nichts Durchgreifendes gegen die Vertretbarkeit der Annahme der
Beschlusskammer, dass ein nachhaltig wettbewerbsorientierter Markt nur erreicht
werden könne, wenn die NE 4-Betreiber als mit der Klägerin auf dem
Endkundenmarkt konkurrierende Anbieter ihrerseits auf einer vorgelagerten Ebene
Zugriff auf einen an den Endkunden weiterzugebenden Signalstrom erhalten, und für
einen solchen Zugriff ein Zugang zum Breitbandkabelnetz der vorgelagerten Ebene
notwendig sei.

194

Zu der Annahme, dass die auferlegte Zugangsverpflichtung nicht erforderlich und
deshalb unverhältnismäßig ist, führt auch nicht der Einwand der Klägerin, dass der in
Rede stehende Markt ohne Regulierung entstanden sei und nach wie vor bestehe,
sowie ihr Hinweis darauf, dass es in der Vergangenheit keinen einzigen Fall gegeben
habe, in dem sie einem NE 4-Betreiber den Zugang zum Breitbandkabelnetz
verweigert habe. Denn der Entscheidung zugunsten einer Zugangsverpflichtung liegt
- wie bereits erwähnt - die vertretbare und deshalb vom Gericht nicht zu
beanstandende Erwartung einer baldigen Verschlechterung des bisherigen
„Kooperationsklimas" zwischen der marktmächtigen Klägerin und den die
Signallieferung nachfragenden NE 4-Betreibern sowie die Einschätzung zugrunde,
dass deswegen und wegen des Umstandes, dass die Klägerin und die NE 4-
Betreiber auf dem Endnutzermarkt einander als Konkurrenten gegenüberstehen,
einer Behinderung der Entwicklung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der
Telekommunikation entgegengewirkt werden solle. In Anbetracht dieser Erwägungen
ist der sinngemäß erhobene Vorwurf der Klägerin, das Gewicht ihrer seit je her
bestehenden freiwilligen Zugangsangebote sei unangemessen gering bewertet und
die Gefahr eines Wegfalls oder einer Einschränkung ihrer Angebotsbereitschaft sei
zu Unrecht angenommen und überbewertet worden, nicht gerechtfertigt. Denn bei
der etwaigen Berücksichtigung freiwilliger Angebote muss verhindert werden, dass
das zu regulierende Unternehmen unter Hinweis auf sein bestehendes freiwilliges
Angebot eine Zugangsgewährungspflicht abwendet, dann jedoch die freiwilligen
Angebote aus dem Markt zurückzieht oder etwa durch überhöhte Entgeltforderungen
so verändert, dass sie zur Behebung des Wettbewerbsproblems nicht taugen.
Deshalb lassen freiwillige Angebote insbesondere dann, wenn sich das
marktmächtige Unternehmen in Bezug auf ein überragend wichtiges
Vorleistungsprodukt nicht in ausreichendem Maße einer entgegengerichteten
Nachfragemacht ausgesetzt sieht, wie dies insbesondere auf monopolisierten
Vorleistungsmärkten - wie dem hier behandelten faktisch monopolisierten
Signallieferungsmarkt - der Fall ist, nicht den Rückschluss zu, dass die Auferlegung
abstrakter Zugangsverpflichtungen überflüssig und unverhältnismäßig ist. Die
Bundesnetzagentur muss in einer solchen Konstellation auch nicht die Verpflichtung,
einen bereits gewährten Zugang nicht nachträglich zu verweigern (§ 21 Abs. 2 Nr. 2
TKG), als ein gegenüber der Zugangsverpflichtung milderes Mittel vorrangig
anwenden. Denn diese Alternative wäre erkennbar nicht gleich geeignet, weil sie sich
nur auf bereits bestehende Zusammenschaltungsvereinbarungen bezöge, aber nicht
gewährleistete, dass andere Nachfrager einen begehrten Zugang erlangten.

195

Vgl. BVerwG, Urteil vom 02. April 2008 - 6 C 15.07 -, a.a.O.,
Rn. 50 f. (zu Mobilfunk-Terminierungsleistungen).

196

Angesichts dessen ist es auch nicht zu beanstanden, wenn die
Bundesnetzagentur dem von der Klägerin vorgetragenen Gesichtspunkt, dass auf
dem Signallieferungsmarkt Wettbewerb ohne Regulierung entstanden sei, kein für
die Abwägungsentscheidung über die Auferlegung einer Zugangsverpflichtung
entscheidendes Gewicht beigemessen hat.

197

dd) Die Abwägungsentscheidung, die die Bundesnetzagentur veranlasst hat,
gegenüber der Klägerin eine Zugangs- und Signalübergabeverpflichtung
aufzuerlegen, erweist sich auch nicht im Lichte der Einwände, die die Klägerin
hinsichtlich einzelner der in § 21 Abs. 1 Satz 2 TKG aufgeführten Belange erhobenen
hat, als rechtswidrig.

198

(1.) Dies gilt zunächst hinsichtlich des Belangs der technischen und
wirtschaftlichen Tragfähigkeit der Nutzung oder Installation konkurrierender
Einrichtungen (§ 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG), soweit die Klägerin die Annahme der
Bundesnetzagentur in Zweifel zieht, dass bei der Versorgung von NE 4-Netzen ? 500
Wohneinheiten ein Umstellen auf den Empfang von Satellitensignalen wirtschaftlich
nicht möglich sei. Hierzu wird auf die diesen Aspekt bereits bei der Frage der
Rechtmäßigkeit der Marktabgrenzung behandelnden vorstehenden Ausführungen
Bezug genommen, die hier entsprechend gelten. Der Umstand, dass sich die
Beschlusskammer zur Begründung ihrer betreffenden Einschätzung auf die
Feststellungen in der Festlegung der Präsidentenkammer bezieht, ist unerheblich,
weil diese Einschätzung nicht beurteilungsfehlerhaft ist und es sich als sachgerecht,
weil folgerichtig und konsistent, erweist, wenn die Beschlusskammer bei der
Ausübung ihres Regulierungsermessens von den Feststellungen ausgeht, die die
Präsidentenkammer der Definition und Analyse des zu regulierenden Markts
zugrunde gelegt hat. Eine Klärung der von der Klägerin verneinten Frage einer
strikten rechtlichen Bindung der Beschlusskammer an die der Feststellung
beträchtlicher Marktmacht zugrunde liegenden Umstände ist deshalb entbehrlich.

199

Auch ist es im Hinblick auf den Belang des § 21 Abs. 2 Nr. 1 TKG nicht zu
beanstanden, wenn die Beschlusskammer ausgeführt hat (S. 23 der Beschlusses),
dass ein zeitnahes und flächendeckendes Umstellen auf die Versorgung durch dritte
Breitbandkabelnetze wegen des Fehlens solcher Drittnetze ausscheide. Der von der
Klägerin monierte Begriff „flächendeckend" wird von der Bundesnetzagentur im
Rahmen der Begründung ihrer Annahme verwendet, dass für die Versorgung von
NE 4-Clustern bis zu 500 Wohneinheiten für die nachfragenden Kabelnetzbetreiber
allein die Möglichkeit bestehe, auf das Breitbandkabelnetz der Klägerin
zurückzugreifen. Dieser Begründungszusammenhang verdeutlicht, dass
„flächendeckend" nicht in dem Sinne gemeint ist, dass damit eine Gebietsabdeckung
gleich der von der Klägerin zum Vergleich herangezogenen „TAL-Infrastruktur"
bezeichnet werden sollte; vielmehr sollte erkennbar zum Ausdruck gebracht werden,
dass es auf dem hier maßgebenden sachlich und räumlich abgegrenzten
Signallieferungsmarkt keine dem Breitbandkabelnetz der Klägerin vergleichbare
Breitbandkabelinfrastruktur gibt, auf die die auf diesem Markt tätigen NE 4-Betreiber
zum Bezug von Rundfunksignalen zurückgreifen können.

200

Ebensowenig folgt im Hinblick auf § 21 Abs. 2 Nr. 1 TKG ein Abwägungsfehler
aus der Annahme der Bundesnetzagentur, dass eine Umstellung auf eine
anderweitige Versorgung mit Rundfunksignalen „zeitnah" nicht möglich sei. Die
Klägerin zeigt nicht auf und es ist auch sonst nicht ersichtlich, dass im Zeitpunkt des
Erlasses der angegriffenen Regulierungsverfügung, deren Geltungsdauer im Hinblick
auf § 14 Abs. 2 TKG begrenzt ist, diese prognostische Einschätzung unvertretbar ist.
Dies gilt insbesondere für die von der Klägerin in diesem Zusammenhang
beanstandete Annahme der Beschlusskammer, dass noch nicht abzusehen sei, dass
„klassische Telekommunikationsunternehmen mit ihren Netzen an die Stelle der
NE 3-Betreiber treten und entsprechende Signale im notwendigen
Übertragungsformat liefern könnten." Der dagegen von der Klägerin erhobene
Einwand der „rasanten Entwicklungen im DSL-Bereich" ist nicht geeignet, die
Annahme der Bundesnetzagentur als unvertretbare Fehleinschätzung erscheinen zu
lassen. Die Klägerin hat selbst nicht substantiiert aufgezeigt, dass sich im Zeitpunkt
des Erlasses des angegriffenen Beschlusses ein an NE 4-Betreiber gerichtetes
Angebot für die Belieferung mit Rundfunksignalen durch Telekommunikationsunternehmen über deren (breitbandige) Telekommunikationsnetze auch nur abzeichnete
- geschweige denn vorhanden war -, das gegenüber der hier in Rede stehenden
Signallieferung durch die Klägerin technisch und wirtschaftlich tragfähig ist.

201

(2.) Die Auferlegung der Zugangs- und Signalübergabeverpflichtung weist auch
keinen Abwägungsfehler im Hinblick auf den Belang des § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4
TKG auf. Die Beschlusskammer hat hierzu u.a. erwogen, dass die auferlegte
Zugangsverpflichtung bewirke, dass nachfragende NE 4-Betreiber nicht damit
rechnen müssten, innerhalb kurzer Frist ihren Lieferanten zu verlieren; dies diene der
langfristigen Sicherung des Wettbewerbs und dem Wettbewerb auf den
Endkundenmärkten. Soweit die Klägerin dem entgegenhält, dass es in der
Vergangenheit keinen einzigen Fall gegeben habe, in dem ein NE 4-Betreiber sie als
Signallieferantin verloren habe, wird hierdurch ein Abwägungsfehler nicht aufgezeigt.
Denn die Beschlusskammer hat, worauf bereits hingewiesen worden ist, ihre
Abwägung in nicht zu beanstandender Weise an der durch wesentliche
Veränderungen gekennzeichneten voraussichtlichen Marktentwicklung ausgerichtet.
Das bisherige Verhalten der Klägerin lässt keinen hinreichend verlässlichen Schluss
auf ihr künftiges Verhalten - zumal unter veränderten Marktbedingungen - zu. Es ist
deshalb nicht zu beanstanden, wenn die Beschlusskammer dem Gesichtspunkt des
bisherigen Verhaltens der Klägerin bei der Abwägung des hier in Rede stehenden
Belangs des § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TKG kein entscheidendes Gewicht
beigemessen hat.

202

Einen Abwägungsfehler zeigt die Klägerin hinsichtlich dieses Belangs auch nicht
dadurch auf, dass sie die nach ihrer Meinung zunehmende Nachfragemacht der
NE 4-Betreiber der von der Beschlusskammer angestellten Erwägung entgegensetzt,
die auferlegte Zugangsverpflichtung solle im Interesse der Förderung der
Entwicklung eines sich selbst tragenden Wettbewerbs auf den Endkundenmärkten
dazu dienen zu vermeiden, dass NE 4-Netzbetreibern und auch integrierten
NE 3/NE 4-Betreibern unwirtschaftliche Entscheidungen im Sinne eines forcierten
Umstiegs auf den Satellitenempfang aufgedrängt würden. Selbst wenn es zuträfe,
dass von einer zunehmenden Nachfragemacht der NE 4-Betreiber auszugehen ist,
erwiese sich die Überlegung der Bundesnetzagentur nicht als abwägungsfehlerhaft.
Sie hat nämlich erwogen, ob die Zugangsverpflichtung im Interesse der langfristigen
Sicherung des Wettbewerbs angemessen ist und entsprechend der Vorgabe von §
21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TKG untersucht, ob mit der Zugangsverpflichtung Anreize zu
effizienten Infrastrukturinvestitionen, die langfristig einen stärkeren Wettbewerb
sichern, bewirkt werden. Ihre Einschätzung, dass eine solche Wirkung von der
auferlegten Zugangsverpflichtung ausgehen könne, ist jedenfalls vertretbar. Dass
eine steigende Nachfragemacht der NE 4-Betreiber diese Überlegung als untragbar
erscheinen ließe, etwa weil deshalb die Bedeutung des Belangs des § 21 Abs. 1
Satz 2 Nr. 4 TKG ein ihm nicht zukommendes, unverhältnismäßig großes Gewicht
beigemessen worden wäre, vermag die Kammer nicht anzunehmen.

203

(3.) Die von der Beschlusskammer angestellte Abwägung ist auch nicht deshalb
rechtsfehlerhaft, weil sie hinsichtlich des Belangs des § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 TKG
davon ausgegangen ist, dass Fragen gewerblicher Schutzrechte oder Rechte an
geistigem Eigentum in denjenigen Einzelfällen, in denen sie sich wegen einer
untrennbaren Verbindung zwischen Übertragungsleistung und Inhaltsleistung stellen,
im Rahmen von Zugangsvereinbarungen bzw. Zugangsanordnungen gelöst werden
könnten und der Zugangsregulierung als solcher nicht im Wege stehen. Diese
Sichtweise ist nicht zu beanstanden.

204

Vgl. Urteil der Kammer vom 23. April 2008 - 21 K 2701/07 -,
MMR 2008, 699 = Juris, Rn. 58, zur fehlenden Anordnung einzelner
Modalitäten bei auferlegter Kollokation im Kabelverzweiger.

205

Die Klägerin hat zudem nicht vorgetragen, dass die in § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5
TKG bezeichneten Rechte regelmäßig oder zumindest in einer beträchtlichen Anzahl
von Fällen einer Zugangsgewährung entgegenstehen. Angesichts der bisher auf
freiwilligen Vereinbarungen beruhenden Signallieferung, bei der gewerbliche
Schutzrechte oder Rechte an geistigem Eigentum offenbar kein durchgreifendes
Hindernis für die Signallieferung durch die Klägerin gewesen sind, stellt es keinen
Abwägungsmangel dar, dass solche Rechte nicht schon bei der Entscheidung über
die Auferlegung einer Zugangsverpflichtung Berücksichtigung gefunden haben,
sondern ihre Beachtung den nachfolgenden Zugangsvereinbarungen bzw. -
anordnungen vorbehalten werden.

206

(4.) Schließlich kann auch in Ansehung des Belangs des § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7
TKG nicht angenommen werden, dass die Beschlusskammer mit der Auferlegung
der angegriffenen Zugangsverpflichtung ihr Regulierungsermessen fehlerhaft ausgeübt hätte. Es ist bereits ausgeführt worden, dass es von Rechts wegen nicht zu
beanstanden ist, vom Regulierungsermessen im Sinne der Auferlegung einer
Zugangsverpflichtung auch dann Gebrauch zu machen, wenn das regulierte
Unternehmen die betreffenden Leistungen bislang freiwillig am Markt anbietet. Dass
die von der Beschlusskammer (S. 25 f. der Beschlussbegründung) angeführten
Umstände nach ihrer Bedeutung und ihrem Gewicht bei Berücksichtigung der
bisherigen freiwilligen Angebote der Klägerin und deren weitreichender Akzeptanz
am Markt in jeder Hinsicht ungeeignet wären, die auferlegte Zugangsverpflichtung zu
rechtfertigen, ist - auch unter Berücksichtigung des klägerischen Vorbringens - nicht
ersichtlich. Ihr Vortrag kann vielmehr die Annahme stützen, dass ihre bisherige
Bereitschaft, NE 4-Betreibern freiwillige Signallieferungs-Ange-bote zu Bedingungen
zu unterbreiten, die diese in die Lage versetzen, auf den Endkundenmärkten mit
konkurrenzfähigen Angeboten aufzutreten, künftig abnehmen wird. In diese Richtung
weist nicht nur der Umstand, dass die Klägerin selbst zunehmend als Anbieter auf
den Endkundenmärkten tätig wird und damit zunehmend in direkte Konkurrenz zu
den NE 4-Betreibern tritt, sondern auch ihre nachdrückliche Befürwortung von
Bestrebungen, die Netzebenen 3 und 4 zu „konsolidieren", d.h. die Trennung dieser
Netzebenen aufzuheben.

207

b) Die in Ziffer I. 2. 2.1 2.1.3 des angegriffenen Beschlusses auferlegte
Verpflichtung zur Ermöglichung der gemeinsamen Nutzung von Übergabepunkten
und zur Zutrittsgewährung zu diesen Übergabepunkten ist rechtmäßig.

208

Rechtsgrundlage dieser Verpflichtung ist § 21 Abs. 3 Nr. 4 TKG. Dem steht das
Vorbringen der Klägerin, dass für die Herstellung des Zugangs zu ihrem
Breitbandkabelnetz eine Kollokation nicht erforderlich sei, nicht entgegen. Denn die
Bundesnetzagentur hat nicht eine Kollokation, sondern eine Verpflichtung zur
gemeinsamen Nutzung der Übergabepunkte und damit eine andere Form der
gemeinsamen Nutzung von Einrichtungen i.S.v. § 21 Abs. 3 Nr. 4 TKG auferlegt.
Dadurch, dass diese Verpflichtung nach dem Beschlusstenor „zum Zwecke des
Zugangs gemäß Ziffern 2.1.1 und 2.1.2" auferlegt worden ist, kann entgegen dem
Vorbringen der Klägerin auch nicht ernsthaft Unklarheit darüber bestehen, „was die
'gemeinsame' Nutzung eines 'Übergabepunktes' sein und welchem Anliegen sie
dienen soll". Dass die gemeinsame Nutzung der Übergabepunkte - wie die Klägerin
meint - technisch sinnlos und die Auferlegung einer entsprechenden Verpflichtung
deshalb offensichtlich rechtswidrig sei, ist gleichfalls nicht ersichtlich. Soweit die
Klägerin ferner moniert, dass die Beschlusskammer „auf falscher
Tatsachengrundlage eine tatsächlich unmögliche Mehrfachnutzung von
Übergabepunkten" angeordnet habe, ist das Vorbringen nicht nachvollziehbar, um
daraus tragfähige Anhaltspunkte für die Annahme einer Rechtswidrigkeit der Regelung der Ziffer 2.1.3 des Beschlusstenors herleiten zu können. Durchgreifende
rechtliche Bedenken gegen die Verpflichtung zur Gewährung des jederzeitigen
Zutritts zu den Übergabepunkten ergeben sich schließlich auch nicht, soweit sich
diese Verpflichtung auf Übergabepunkte beziehen könnte, die in Räumlichkeiten
untergebracht sind, hinsichtlich derer die Klägerin keine Rechtsposition innehat,
vermöge derer es ihr zusteht, auch über das Zutrittsrecht Dritter zu verfügen. Denn
nach den Erklärungen der Vertreter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung,
denen die Klägerseite nicht entgegen getreten ist, besteht zwischen den Beteiligten
Übereinstimmung dahin, dass Zutritt nur dort zu gewähren sei, wo dies auch
tatsächlich und rechtlich möglich ist. In diesem Sinne sei auch die Pflicht zur
Zutrittsgewährung in der hier streitigen Regulierungsverfügung zu verstehen. Angesichts dieses Verständnisses der Verpflichtung zur Zutrittsgewährung erweisen sich
die genannten Bedenken als gegenstandslos. Darüber hinaus ist nichts dafür
ersichtlich und von der Klägerin vorgetragen, was begründete Zweifel an der
Rechtmäßigkeit der von der Bundesnetzagentur (S. 27 des Beschlusses) näher
begründeten und abgewogenen Verpflichtung zur gemeinsamen Nutzung der
Übergabepunkte und Zutrittsgewährung hervorruft.

209

c) Gegenüber den Regelungen in Ziffern I. 2. 2.1 2.1.4 und 2.1.5 der
angegriffenen Regulierungsverfügung, die ihre Rechtsgrundlagen in §§ 19 Abs. 1, 24
Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 1 TKG finden, sind auch unter Berücksichtigung des
Vortrages der Klägerin durchgreifende Rechtmäßigkeitsbedenken nicht zu erheben.
Es ist namentlich nicht ersichtlich, dass die Beschlusskammer von dem ihr insoweit
zustehenden Regulierungsermessen in rechtlich zu beanstandender Weise
Gebrauch gemacht hätte.

210

d) Die unter Ziffer I. 2. 2.2 des angegriffenen Beschlusses getroffene Regelung,
dass die Entgelte für die Gewährung des Zugangs und der gemeinsamen Nutzung
der Übergabepunkte gemäß Ziffern 2.1.1 bis 2.1.3 der nachträglichen Regulierung
nach § 38 TKG unterliegen, ist zwar rechtswidrig; sie ist aber gleichwohl nicht
aufzuheben, weil sie nach § 47 VwVfG in eine rechtmäßige Regelung umgedeutet
werden kann.

211

aa) Die Entscheidung, dass Entgelte für nach § 21 TKG auferlegte
Zugangsleistungen der nachträglichen Regulierung nach § 38 TKG unterliegen, kann
ihre Rechtsgrundlage in der von der Bundesnetzagentur herangezogenen
Bestimmung des § 30 Abs. 3 Satz 2 TKG finden. Die nachträgliche
Entgeltregulierung nach dieser Vorschrift bedarf als solche jedoch einer
regulatorischen Auferlegung, die die Ausübung von Regulierungsermessen
voraussetzt.

212

Die Notwendigkeit der Ausübung des Regulierungsermessens folgt jedenfalls
aus einer gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung des § 30 Abs. 3 Satz 2 TKG.
Die in § 30 TKG vorgesehene Entgeltregulierung setzt Art. 13 ZRL um, der
seinerseits mit Art. 8 ZRL in Zusammenhang steht. Art. 8 Abs. 1 und 2 ZRL betrifft
die Auferlegung bestimmter, in den Art. 9 bis 13 ZRL näher bezeichneter
Verpflichtungen durch die nationale Regulierungsbehörde, die dabei nach Art. 8 Abs.
4 ZRL den Verhältnismäßigkeitsgrund-satz beachten muss. Hieraus hat das
Bundesverwaltungsgericht,

213

Urteil vom 02. April 2008 - 6 C 15.07 -, a.a.O., Rn. 63,

214

gefolgert, dass § 30 Abs. 1 TKG gemeinschaftsrechtskonform dahin auszulegen
sei, dass die Bundesnetzagentur in allen Fällen im Anwendungsbereich dieser
Vorschrift
über das Ob und das Wie der Entgeltregulierung zu entscheiden habe. Dass im
Hinblick auf § 30 Abs. 3 Satz 2 TKG Abweichendes gelten sollte, ist nicht ersichtlich.
Selbst wenn man noch Raum für die Annahme sähe, dass die genannten
gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben es nicht schlechterdings ausschließen, den der
nationalen Regulierungsbehörde zustehenden Ermessensspielraum in Bezug auf die
Angemessenheit der aufzuerlegenden Zugangsentgelt-Regulierungsverpflichtungen
durch einzelne Soll-Vorschriften bzw. einen Ausschluss einzelner
Entscheidungsvarianten in bestimmten Fallkonstellationen vorzustrukturieren,

215

so: Kammer, Urteil vom 05. September 2007 - 21 K 4193/06 -,
nrwe.de, Rn. 127 ff.,

216

änderte dies nichts an der Einschätzung, dass die hier streitige, auf § 30 Abs. 3
Satz 2 TKG gestützte Entgeltregulierung bei gemeinschaftsrechtskonformer Auslegung einer die Ausübung von Regulierungsermessen erfordernden
Auferlegungsentscheidung bedarf.

217

bb) Nach der für die gerichtliche Überprüfung maßgebenden Begründung des
angegriffenen Beschlusses (S. 30 f.) kann nicht festgestellt werden, dass die
Bundesnetzagentur ihr Ermessen im Sinne einer solchen Auferlegungsentscheidung
ausgeübt hat. Zwar lassen sich ihren Ausführungen Ermessenserwägungen insoweit
entnehmen, als sie, ausgehend von der Annahme, dass § 30 Abs. 3 Satz 2 TKG ihr
einen „Entscheidungsspielraum" eröffnet, ausführlich die Gesichtspunkte erörtert und
gegeneinander abwägt, aufgrund derer sie eine Ex-ante-Entgeltgenehmigungspflicht
für nicht angemessen hält. Diese Erwägungen verdeutlichen aber nicht, dass sie sich
des Umstandes bewusst gewesen ist, dass ihr Regulierungsermessen nicht auf die
Beurteilung der Frage der Unangemessenheit einer Ex-ante-Genehmigungspflicht
beschränkt ist, sondern sich auch auf das Ob und Wie einer Entgeltregulierung in
einem solchen Falle erstreckt. Denn in der Beschlussbegründung ist weder
ausdrücklich ausgeführt, dass die Bundesnetzagentur eine solche Reichweite ihres
Ermessens angenommen hat, noch erschließt sich mit der nötigen Verlässlichkeit
eine solche Annahme aus dem Zusammenhang der insoweit angestellten
Erwägungen. Dafür, dass die Bundesnetzagentur nicht davon ausgegangen ist, dass
ihr Regulierungsermessen im Falle des § 30 Abs. 3 Satz 2 TKG auch das Ob und
Wie einer Entgeltregulierung umfasst, spricht schließlich auch der Wortlaut dieser
Vorschrift („... unterliegen der nachträglichen Regulierung nach § 38"), der es eher
fernliegend erscheinen lässt, eine derartige Reichweite des Ermessens an-
zunehmen.

218

cc) Die ohne die erforderliche Ermessensausübung hinsichtlich des Ob und Wie
der Entgeltregulierung getroffene Entscheidung der Bundesnetzagentur, dass die
Entgelte für die Zugangsgewährung und gemeinsame Nutzung der Übergabepunkte
der nachträglichen Regulierung nach § 38 TKG unterliegen, ist nach § 47 VwVfG in
eine rechtmäßige Regelung dieses Inhalts umzudeuten.

219

Den Verwaltungsgerichten steht die Befugnis zu, fehlerhafte Verwaltungsakte
nach Maßgabe des § 47 VwVfG umzudeuten. Die Umdeutung ist nach § 47 Abs. 1
VwVfG nur zulässig, wenn der "andere" Verwaltungsakt, dessen formelle und
materielle Voraussetzungen vorliegen müssen, auf das gleiche Ziel gerichtet ist wie
der fehlerhafte Verwaltungsakt. Der angestrebte Erfolg und die Wirkungen müssen
im Wesentlichen gleichartig, wenn auch nicht identisch sein, d.h. die Ziele und
Wirkungen des umgedeuteten Verwaltungsakts dürfen nicht weiter reichen als
diejenigen des ursprünglichen Verwaltungsakts. Der umgedeutete Verwaltungsakt
darf gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 VwVfG der erkennbaren Absicht der Behörde nicht
widersprechen und in seinen Rechtsfolgen für den Betroffenen nicht ungünstiger sein
als der fehlerhafte Verwaltungsakt. Schließlich verlangt der Rechtsgedanke des § 47
Abs. 3 VwVfG, der die Umdeutung einer gesetzlich gebundenen Entscheidung in
eine Ermessensentscheidung ausschließt, dass die Behörde schon bei der
ursprünglichen Entscheidung alle auch für den neuen Verwaltungsakt etwa
maßgeblichen Ermessensgesichtspunkte umfassend berücksichtigt hat.

220

BVerwG, Urteil vom 29. Oktober 2008 - 6 C 38.07 -, a.a.O., Rn. 61.

221

Diese Voraussetzungen sind sämtlich gegeben.

222

(1.) § 47 Abs. 3 VwVfG steht einer Umdeutung nicht entgegen. Die Regelung in
Ziffer I. 2. 2.2 des angegriffenen Beschlusses ist nicht als gebundene Entscheidung
ergangen. Der auf § 30 Abs. 3 Satz 2 TKG gestützte Ausspruch, dass die
Zugangsentgelte der nachträglichen Regulierung nach § 38 TKG unterliegen, beruht
auf der Ausübung von Regulierungsermessen. Dies verdeutlichen die Erwägungen,
die die Bundesnetzagentur zu den Voraussetzungen des § 30 Abs. 3 Satz 2 TKG
angestellt hat und die im Lichte der Zweckbestimmung dieser Norm zu verstehen
sind. Der vom Gesetzgeber mit dieser Regelung verfolgte Zweck wird in den ihr
zugrunde liegenden Gesetzesmaterialien,

223

vgl. Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des
Bundesrates zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung
telekommunikationsrechtlicher Vorschriften, BT-DrS 16/2581, S. 41,

224

dahin beschrieben, dass mit der Neufassung des § 30 Abs. 3 TKG, dem u.a. der
Satz 2 neu angefügt worden ist, der Handlungsspielraum der Bundesnetzagentur
„weitergehend flexibilisiert" werde. Der Begründungszusammenhang verdeutlicht,
dass mit diesem Handlungsspielraum das von Art. 8 Abs. 1, 2 und 4, Art. 13 Abs. 1
ZRL vorausgesetzte Regulierungsermessen gemeint ist. Diesen Handlungsspielraum
hat der Gesetzgeber durch die Verwendung ausfüllungsbedürftiger Rechtsbegriffe in
§ 30 Abs. 3 Satz 2 TKG geschaffen. Dies wird insbesondere an dem Kriterium, „ausnahmsweise zur Erreichung der Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 [TKG] für nicht
angemessen hält" deutlich. Diese Formulierung bedient sich mehrerer Begriffe, die
wegen ihrer Unschärfe ausfüllungsbedürftig sind bzw. Einschätzungsspielräume
eröffnen („ausnahmsweise", „nicht angemessen" sowie das Verb „halten für"). Die
Wahrnehmung dieser Entscheidungsspielräume entspricht in Anbetracht des
genannten gemeinschaftsrechtlichen Hintergrundes der Bestimmung des § 30 Abs. 3
Satz 2 TKG in materiell-rechtlicher Hinsicht der Ausübung von
Regulierungsermessen. Dies wird zudem durch die Aufführung des für die Ausübung
des Regulierungsermessens zentralen Kriteriums der Erreichung der Re-
gulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG verdeutlicht, und mit dem Merkmal der (Nicht-)
Angemessenheit wird darüber hinaus ein Gesichtspunkt aufgegriffen, der für die Ausübung dieses Ermessens ebenfalls von erheblicher Bedeutung ist.

225

(2.) Die in eine Auferlegungsentscheidung umgedeutete nachträgliche
Entgeltregulierung nach § 38 TKG ist auf das gleiche Ziel gerichtet und in ihrem
Erfolg und ihren Wirkungen gleichartig wie die gleichlautende Regelung in Ziffer I. 2.
2.2 des angegriffenen Beschlusses. Der umgedeutete Verwaltungsakt verfälscht
nicht die erkennbare Absicht der Behörde zu erreichen, dass die Klägerin sämtlichen
sich aus § 38 TKG ergebenden Verpflichtungen (und nicht nur den nach § 38 Abs. 2
bis 4 TKG) unterliegt. Auch wird die Klägerin durch die Umdeutung nicht stärker
belastet als durch den fehlerhaften Verwaltungsakt.

226

(3.) Die formellen und materiellen Voraussetzungen für die Auferlegung einer
nachträglichen Regulierung der Zugangsentgelte nach § 38 TKG liegen vor. Dass es
an den formell-rechtlichen Voraussetzungen des umgedeuteten Verwaltungsakts
fehlt, ist nicht erkennbar. Auch die materiellen Voraussetzungen für die
Rechtmäßigkeit des umgedeuteten Verwaltungsaktes liegen vor. Insbesondere hat
die Bundesnetzagentur beim Erlass des fehlerhaften Verwaltungsaktes das
Ermessen in einer Weise gebraucht, die den Anforderungen an eine
ermessensgerechte Auferlegungsentscheidung zugunsten einer nachträglichen
Entgeltregulierung genügt.

227

(a.) Aus der Begründung des angegriffenen Beschlusses (S. 30 f.) ergibt sich,
dass die Bundesnetzagentur alle für eine Auferlegungsentscheidung bedeutsamen
Gesichtspunkte berücksichtigt hat. Bei ihrer Entscheidung hat sie sich an den in § 2
Abs. 2 Nrn. 1 bis 3 TKG aufgeführten Regulierungszielen ausgerichtet und
untersucht, ob eine Kostenkontrolle mittels einer Vorabgenehmigungspflicht
unangemessen und eine nachträgliche Entgeltregulierung ausreichend ist.
Durchgreifende Bedenken gegen diesen Ausgangspunkt sind im Hinblick auf den
umgedeuteten Verwaltungsakt nicht zu erheben. Im Rahmen dieser Prüfung hat die
Bundesnetzagentur im Wesentlichen die folgenden Gesichtspunkte berücksichtigt:
die relative Größe des zu regulierenden Signallieferungsmarktes, die Wachstumsperspektiven dieses Marktes, das Verhältnis des mit der Erstellung von
Kostenunterlagen nach § 33 TKG für das betroffene Unternehmen verbundenen
Aufwandes zu dem damit insgesamt erzielbaren Ertrag, die sachliche Nähe des zu
regulierenden Marktes zum Markt für die Signalbelieferung von NE 4-Clustern mit
mehr als 500 Wohneinheiten, den Umstand, dass insbesondere von größeren
Betreibern die Verhandlungen über Leistungen für beide Signallieferungsmärkte
miteinander verknüpft werden sowie die Nichtüberschreitung der Schwelle der
Kostenüberdeckung durch die aktuellen Tarife. Es ist nicht erkennbar, dass die
Bundesnetzagentur mit der Berücksichtigung dieser Umstände ihren Erwägungen
etwas zugrundegelegt hat, was bei der Entscheidung über die Auferlegung einer
Entgeltregulierung hätte außer Betracht bleiben müssen, noch ist ersichtlich, dass
das für die Ausübung des Regulierungsermessens maßgebende Abwägungsmaterial
unvollständig ist. Gleiches gilt für den im weiteren (allerdings unter dem rechtlichen
Aspekt des Vorliegens der Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG)
berücksichtigten Aspekt der Notwendigkeit sicherzustellen, dass missbräuchlichen
Entgelten rechtzeitig entgegengetreten werden kann, um Wettbewerbsschäden und
Rückabwicklungsprobleme von Nachfragern zu verhindern. In diesem
Zusammenhang hat die Bundesnetzagentur erwogen, ob Verstöße gegen § 28 TKG
fernliegend erscheinen, dies aber unter Hinweis auf die vertikale Integration der
Klägerin und die unterschiedlich starke Marktposition der externen Nachfrager
verneint. Insgesamt haben damit nach Auffassung der Kammer sämtliche für die
Entscheidung über die Auferlegung einer Entgeltregulierungsmaßnahme auf dem in
Rede stehenden Markt wesentlichen Aspekte Berücksichtigung gefunden.

228

(b.) Die Bedeutung, die die Bundesnetzagentur den aufgeführten Belangen
beigemessen hat, erweist sich als sachgerecht und bietet eine taugliche Grundlage
des umgedeuteten Verwaltungsaktes. Sie hat den zu regulierenden Markt als relativ
klein angesehen und ihm nur unwesentliche Wachstumsperspektiven beigemessen.
Gegen diese Einschätzung ist ebensowenig zu erinnern wie gegen die Annahme
eines Missverhältnisses zwischen dem bei einer Vorabgenehmigungspflicht
entstehenden Aufwand für die Erstellung von Kostenunterlagen und dem insgesamt
damit erzielbaren „Ertrag". Gleiches gilt für die Einschätzung, dass wegen der Nähe
des zu regulierenden Marktes zum Signallieferungsmarkt für NE 4-Cluster ?500
Wohneinheiten eine gewisse begrenzende Wirkung auf die Preise dadurch
hervorgerufen werde, dass größere Nachfrager die Verhandlungen auf beiden
Märkten miteinander verknüpfen und § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG zudem bewirke,
dass die Verhandlungsergebnisse auf die Nachfragen kleinerer NE 4-Betreiber zu
übertragen seien, soweit keine sachliche Rechtfertigung für Ungleichbehandlungen
besteht. In seiner Bedeutung ist auch nicht der Belang verkannt worden zu
gewährleisten, dass rechtzeitig missbräuchlichen Entgelten entgegengewirkt werden
kann. Dabei hat die Bundesnetzagentur zutreffend erkannt, dass die Bedeutung
dieses Belangs umso geringer ist, je ferner liegend aufgrund der konkreten
Marktgegebenheiten eine Anwendung des § 28 TKG ist. Wenn die
Bundesnetzagentur sodann diesem Belang gleichwohl ein beträchtliches Gewicht
beigemessen hat, weil sie aufgrund der vertikalen Integration der Klägerin und der
verschieden starken Marktpositionen der externen Nachfrager die Gefahr von
Verstößen gegen § 28 TKG angenommen hat, kann hierin eine Fehlgewichtung
dieses Belangs nicht erkannt werden.

229

(c.) Die auf der Grundlage dieser Belange vorgenommene Abwägung leidet nicht
an Fehlern dergestalt, dass der Ausgleich zwischen den aufgeführten Belangen in
einer Weise vorgenommen worden wäre, die zur objektiven Gewichtigkeit einzelner
Belange außer Verhältnis steht. Das Ergebnis dieser Abwägung trägt die
Entscheidung zugunsten der Auferlegung einer nachträglichen Entgeltregulierung
nach § 38 TKG.

230

Es kann nicht festgestellt werden, dass denjenigen Belangen, die zugunsten der
Auferlegung einer nachträglichen Entgeltregulierung sprechen, ein unangemessen
hohes Gewicht beigelegt worden ist. Insbesondere ist eine die Grenzen des
Regulierungsermessens überschreitende Überbewertung der den Ausgangspunkt
des Abwägungsvorgangs bildenden Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 Nrn. 1 bis 3
TKG nicht festzustellen. Gleiches gilt für die von der Bundesnetzagentur erkannte
Gefahr der Erhebung missbräuchlicher Entgelte und das Bestreben, solchen
Entwicklungen rechtzeitig entgegenzuwirken. Die Bundesnetzagentur hat namentlich
solche Umstände erwogen, die diese Gefahr relativieren oder als geringfügig
erscheinen lassen können. Dass sie dabei etwa die (als relativ gering erachtete)
Größe des betroffenen Marktes und die (als unwesentlich angesehenen)
Wachstumsperspektiven dieses Marktes sowie die Umstände, aufgrund derer die
Marktmacht der Klägerin begrenzt wird, mit nur einem unverhältnismäßig geringen
Gewicht zugunsten der Klägerin berücksichtigt hätte, lässt sich nicht feststellen. Die
Bundesnetzagentur hat vielmehr nachvollziehbar und vertretbar dargelegt, dass
diese gegen die Auferlegung einer Entgeltregulierung sprechenden Umstände durch
den gegengewichtigen Belang, rechtzeitig der (für gegeben erachteten) Gefahr
missbräuchlicher Entgelte begegnen zu können, um Wettbewerbsschäden zu verhindern, aufgewogen werden.

231

Das gefundene Abwägungsergebnis trägt die Entscheidung zugunsten der
Auferlegung einer nachträglichen Entgeltregulierung nach § 38 TKG. Die
Einschätzung der Bundesnetzagentur schließt es aus anzunehmen, dass sie unter
den gegebenen Umständen von der Auferlegung einer Entgeltregulierung vollständig
abgesehen hätte. Die von ihr angestellten Überlegungen zeigen ferner, dass sie eine
nachträgliche Entgeltregulierung (lediglich) nach Maßgabe des § 38 Abs. 2 bis 4
TKG nicht für angemessen gehalten hat. Hierzu hat sie sich in den
Beschlussgründen (S. 31) ausführlich verhalten und
- wenn auch eingekleidet in die Prüfung, ob die Voraussetzungen des § 30 Abs. 1
Satz 2 TKG vorliegen - begründet, dass sie ein Absehen von der
Anzeigeverpflichtung des § 38 Abs. 1 TKG für nicht angemessen hält. Dabei bedarf
es keiner Beurteilung, ob die Annahme der Bundesnetzagentur, dass die
Anzeigepflicht im Zugangsbereich den Regelfall darstelle und deshalb nicht die
Auferlegung einer Anzeigepflicht, sondern das Absehen von ihr zu begründen sei,
zutreffend ist oder nicht. Denn die Bundesnetzagentur hat unabhängig von dieser
Annahme im vorliegenden Fall selbständig tragend abgewogen und unter
Hervorhebung des Erfordernisses, frühzeitig Informationen über beabsichtigte
Entgelte zu erlangen, um Missbräuchen rechtzeitig entgegenwirken zu können,
dargelegt, dass überwiegende Gründe für die Auferlegung einer Anzeigepflicht
sprechen. Bei einer Gesamtwürdigung der Ausführungen der Bundesnetzagentur
kann es keinem ernsthaften Zweifel unterliegen, dass sie eine selbständige
Auferlegungsentscheidung im Sinne des umgedeuteten Verwaltungsaktes getroffen
hätte, wenn sie sich der Notwendigkeit einer solchen Entscheidung bewusst
gewesen wäre.

232

(d.) Die hier vorgenommene Umdeutung ist schließlich auch unter den
Gesichtspunkten der Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit der
Abhilfemaßnahme unbedenklich.

233

Zur Geeignetheit der nachträglichen Entgeltregulierung hat die
Bundesnetzagentur maßgebend auf den bereits angesprochenen Aspekt
abgehoben, rechtzeitig der bestehenden Gefahr missbräuchlicher
Entgeltmaßnahmen entgegentreten und so Wettbewerbsschäden verhindern zu
können. Dass die eine Anzeigepflicht beinhaltende nachträgliche Entgeltregulierung
zur Erreichung dieses Ziels geeignet ist, bedarf keiner näheren Begründung.

234

Vgl. dazu auch BVerwG, Urteil vom 29. Oktober 2008 - 6 C
38.07 -, a.a.O., Rn. 63.

235

Hinsichtlich der Erforderlichkeit der Auferlegung einer nachträglichen
Entgeltregulierung nach Maßgabe des § 38 TKG kann es auf sich beruhen, ob diese
mit dem von der Bundesnetzagentur hervorgehobenen Gesichtspunkt des
Erreichens der Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG ausreichend begründbar ist
oder auf die Kriterien des Art. 13 Abs. 1 ZRL abzuheben ist. Denn in beiden Fällen
erweist sich die Abhilfemaßnahme als erforderlich. Hinsichtlich der von der
Bundesnetzagentur u.a. angeführten Regulierungsziele der Nrn. 1 und 2 des § 2
Abs. 2 TKG folgt dies aus der nicht zu beanstandenden Erwägung, dass ohne die
Möglichkeit, Signallieferungsentgelte vor ihrem Inkrafttreten auf ihre
Gesetzeskonformität hin zu untersuchen, der Eintritt von Wettbewerbsschäden und
Rückabwicklungsprobleme von Nachfragern nicht verhindert werden könne. Beurteilt
man die Erforderlichkeit einer Entgeltregulierung gemäß Art. 13 Abs. 1 ZRL danach,
ob eine Marktanalyse darauf hinweist, dass ein Betreiber aufgrund eines Mangels an
Wettbewerb seine Preise zum Nachteil der Endnutzer auf einem übermäßig hohen
Niveau halten oder Preisdiskrepanzen praktizieren könnte, so ergibt sich ebenfalls
die Erforderlichkeit der nachträglichen Entgeltregulierung. Denn nach dem aus
Rechtsgründen nicht zu beanstandenden Ergebnis der Marktanalyse verfügt die
Klägerin als Quasi-Monopo-listin auf dem hier in Rede stehenden Markt über
beträchtliche Marktmacht, die trotz der von der Bundesnetzagentur anerkannten
„gewisse[n] begrenzende[n] Wirkung" (S. 30 des Beschlusses) nach ihrer Auffassung
nicht die Gefahr von Verstößen gegen § 28 entfallen lässt. Zur Begründung dieser
Einschätzung hat die Bundesnetzagentur insbesondere den Umstand der vertikalen
Integration der Klägerin angeführt, der die Gefahr eines solchen Verhaltens nicht
unplausibel erscheinen lässt. Auf diesem Hintergrund sind die Erwägungen der
Bundesnetzagentur auch geeignet, die Erforderlichkeit der Auferlegung einer
nachträglichen Entgeltregulierung anhand des Maßstabs des Art 13. Abs. 1 ZRL zu
rechtfertigen.

236

Unter dem Gesichtspunkt der Angemessenheit tragen die Erwägungen der
Bundesnetzagentur den umgedeuteten Verwaltungsakt ebenfalls. Zwar hat sie nicht
ausdrücklich die Belastungen angesprochen, die für die Klägerin mit den aus § 38
TKG folgenden Verpflichtungen verbunden sind; sie hat jedoch - im Zusammenhang
mit der Erörterung der Angemessenheit einer Vorabgenehmigungspflicht -
ausgeführt, dass der Aufwand, der für die Klägerin mit der Erstellung von
Kostenunterlagen verbunden ist, unverhältnismäßig hoch sei. Dies macht deutlich,
dass die Bundesnetzagentur die Belastungen, die der Klägerin bei der Auferlegung
einer Abhilfemaßnahme erwachsen, in den Blick genommen und - vorliegend im
Sinne eines Absehens von einer Ex-ante-Entgelt-genehmigungspflicht -
berücksichtigt hat. Wenn die Bundesnetzagentur sodann in ihrer weiteren Abwägung
das Anliegen, Entgelte rechtzeitig vor ihrem Inkrafttreten auf ihre
Gesetzeskonformität hin untersuchen zu können, im Interesse der Verhinderung von
Wettbewerbsschäden besonders betont, legt dies die Annahme nahe, dass sie dieses Interesse höher bewertet hat als die durch eine nachträgliche Entgeltregulierung
betroffenen Interessen der Klägerin. Tragfähige Anhaltspunkte für die Annahme,
dass deren Interesse nicht angemessen Berücksichtigung gefunden hätten und sich
die Auferlegung der nachträglichen Entgeltregulierung als unangemessen erwiese,
liegen unter den gegebenen Umständen nicht vor.

237

e) Die unter Ziffer II. des angegriffenen Beschlusses auferlegte Verpflichtung zur
Vorlage eines Standardangebots ist rechtmäßig. Diese Maßnahme findet ihre
Rechtsgrundlage in § 23 Abs. 1 Satz 1 TKG, dessen Voraussetzungen vorliegen. Die
Bundesnetzagentur hat das ihr eröffnete Ermessen, wie sich aus der
diesbezüglichen Begründung des Beschlusses ergibt (S. 32 f.), entsprechend dem
Zweck der Regelung des § 23 Abs. 1 Satz 1 TKG frei von Rechtsfehlern ausgeübt.
Der von der Klägerin erhobene Einwand, dass die Verpflichtung zur Abgabe eines
Standardangebots sich wettbewerbsschädlich auswirken könne, vermag einen
rechtserheblichen Mangel der Ermessensausübung, zumal in Anbetracht der von der
Beschlusskammer in Bezug genommenen gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben, nicht
aufzuzeigen.

238

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

239

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2,
Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. §§ 709. 708 Nr. 11, 711 ZPO.

240

Die Revision war nicht zuzulassen, weil Zulassungsgründe nach § 132 Abs. 2
VwGO nicht vorliegen, § 135 VwGO i. V. m. § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG 2004.