Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-05-24, Aktenzeichen 19 L 529/13
ECLI:DE:VGGE:2013:0524.19L529.13.00

Tenor

1. Der Antrag wird auf Kosten der Antragstellerin abgelehnt.

2. Der Streitwert wird auf 2.500,- € festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Der Antrag,

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der Antragsgegnerin bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im Verfahren 19 K 2289/13 zu untersagen, das Gesetz zum Schutz von Nichtraucherinnen und Nichtrauchern in Nordrhein-Westfalen auf öffentliche Gaststätten/Cafés anzuwenden, wenn in diesen die Wasserpfeifen (Shishas) mit Shiazo-Steinen oder getrockneten Früchten benutzt werden,

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hilfsweise,

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wenn diese mit Shiazo-Steinen oder getrockneten Früchten in Verbindung mit elektrischen Heizquellen betrieben werden,

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hat keinen Erfolg. Er ist bereits unzulässig, soweit er darauf zielt, der Antragsgegnerin die Anwendung des Gesetzes zum Schutz von Nichtraucherinnen und Nichtrauchern in Nordrhein-Westfalen (Nichtraucherschutzgesetz NRW – NiSchG NRW) auf sämtliche Gaststätten und Cafés (im Zuständigkeitsbereich der Antragsgegnerin) zu untersagen, in denen Wasserpfeifen mit Shiazo-Steinen oder getrockneten Früchten, ggf. in Verbindung mit elektrischen Heizquellen, benutzt werden, und nicht nur auf das von der Antragstellerin in der C.---straße °°° in N. betriebene Shisha-Café. Für eine über den Betrieb ihres eigenen Shisha-Cafés hinausgehende Anordnung fehlt der Antragstellerin jedes Rechtsschutzbedürfnis.

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Im Übrigen – soweit es um den Betrieb ihres eigenen Shisha-Cafés in der C.---straße °°° in N. geht – ist der Antrag unbegründet. Nach § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Nach § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO sind der Anspruch – das zu sichernde Recht oder zu regelnde Rechtsverhältnis – und der Anordnungsgrund – die Gefahr der Vereitelung oder wesentlichen Erschwerung, der wesentliche Nachteil, die drohende Gewalt oder der andere Grund, der den Erlass einer einstweiligen Anordnung nötig erscheinen lässt – glaubhaft zu machen.

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Einen solchen Anordnungsgrund hat die Antragstellerin hier nicht glaubhaft gemacht. Ihr droht keine wesentliche Erschwerung der Verwirklichung eines Rechts und kein wesentlicher Nachteil und es ist auch kein anderer Grund ersichtlich, der den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung nötig machen könnte. Soweit sie befürchtet, von der Antragsgegnerin mit Bußgeldbescheiden wegen Verstößen gegen ihre Verpflichtung, die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um eine Fortsetzung von Verstößen oder einen neuen Verstoß gegen das Rauchverbot zu verhindern (§ 5 Abs. 2 i.V.m. § 4 Abs. 2 Satz 2 NiSchG NRW), überzogen zu werden, ist es ihr zunächst einmal zumutbar, gegen etwaige Bußgeldbescheide den ordentlichen Rechtsweg zu beschreiten (§§ 67 f. OWiG). Es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass etwaige Bußgelder eine solche Höhe erreichen könnten, dass der Antragstellerin der weitere Betrieb ihres Shisha-Cafés unzumutbar wird, weil das Risiko eines Unterliegens vor den ordentlichen Gerichten zu groß wird. Es ist ausgeschlossen, dass die Antragsgegnerin sofort beim ersten (vermeintlichen) Verstoß gegen das Rauchverbot im Shisha-Café der Antragstellerin gegen diese das maximal mögliche Bußgeld von 2.500,- € verhängen wird. Ferner ist es realitätsfern, dass die Antragsgegnerin täglich oder auch nur in kurzen zeitlichen Abständen Bußgelder gegen die Antragstellerin verhängen wird. Aufgrund der Tatsache, dass die Rechtslage zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin umstritten ist, ist es vielmehr realistisch, dass die Antragsgegnerin – sollte sie überhaupt ein Bußgeld gegen die Antragstellerin verhängen - zunächst einmal den Ausgang dieses ersten Bußgeldverfahrens vor dem Amtsgericht, ggf. dem Oberlandesgericht, abwarten wird, ehe sie weitere Bußgelder gegen die Antragstellerin verhängt. Dieses ggf. abzuwarten ist auch der Antragstellerin zumutbar.

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Ihr droht gegenwärtig auch nicht die Verhängung von Zwangsgeldern durch die Antragsgegnerin. Bevor diese ein Zwangsgeld gegen die Antragstellerin festsetzen könnte, müsste sie zunächst eine Ordnungsverfügung gegen sie erlassen, in der sie ihr ein bestimmtes Handeln oder Unterlassen aufgibt, diese Ordnungsverfügung müsste vollziehbar sein (§ 55 Abs. 1 VwVG NRW), und sie müsste ihr ein Zwangsgeld androhen (§ 63 VwVG NRW). All dies hat die Antragsgegnerin bisher nicht getan. Sollte sie es tun, stehen der Antragstellerin hiergegen die Rechtsbehelfe der Verwaltungsgerichtsordnung offen, nämlich die Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 1. Alt. VwGO) und – sollte die Antragsgegnerin eine solche Ordnungsverfügung für sofort vollziehbar erklären – der Antrag auf Wiederherstellung und – hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung – auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung (§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO), durch die ausreichender Rechtsschutz gewährleistet ist, so dass sie insoweit keiner einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO bedarf.

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Ein Widerruf der Gaststättenerlaubnisse der Gesellschafter der Antragstellerin steht vorliegend nicht in Rede; auch hiergegen könnten diese im Übrigen ausreichenden Rechtsschutz nach §§ 42 Abs. 1 1. Alt, 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO erhalten.

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Weitere wesentliche Erschwerungen oder Nachteile, die durch die begehrte Untersagung abgewendet werden könnten, hat die Antragstellerin nicht aufgezeigt und sind auch sonst nicht ersichtlich. Die bestehende Rechtsunsicherheit, ob sie in ihrem Shisha-Café Shiazo-Steine und getrocknete Früchte zum Rauchen in Wasserpfeifen anbieten darf oder nicht, muss die Antragstellerin bis zu einer Entscheidung des Gerichts in der Hauptsache hinnehmen, solange sie hierdurch keine wesentlichen (materiellen) Nachteile erleidet. Solche hat sie hier nicht aufgezeigt.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG.