Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2009-12-18, Aktenzeichen I-17 U 152/08
ECLI:DE:OLGD:2009:1218.I17U152.08.00

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 17. September 2008 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 6. Zivilkammer des Landgerichts Mönchengladbach (6 O 162/07) unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 48.618,87 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19. Februar 2007 zu zahlen.

Dem Beklagten wird vorbehalten, nach Erstattung des Verurteilungsbetrages an die Masse seine Gegenansprüche, die sich nach Rang und Höhe mit den Beträgen decken, welche der durch die verbotswidrigen Zahlungen begünstigte Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätte, gegen den Kläger als Insolvenzverwalter zu verfolgen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte darf die Zwangsvollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

1

I.

2

Der Kläger nimmt den Beklagten, der Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin ist, nach § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG a.F. (nunmehr § 64 Satz 1 GmbHG n.F.) sowie aus Delikt auf Erstattung von Zahlungen in Höhe von insgesamt 48.618,87 € in Anspruch, die dieser zwischen dem 07. und 23.01.2002 – am 23.01.2002 wurde seitens des Beklagten Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gemeinschuldnerin gestellt – an seine Ehefrau und an seinen Schwiegervater geleistet habe. Der Beklagte hat, ebenso wie seine Ehefrau und sein Schwiegervater, seinen Wohnsitz in der Schweiz.

3

Am 26.05.2000 hatte der Schwiegervater des Beklagten der Insolvenzschuldnerin ein unbefristetes, mit einer Kündigungsfrist von sechs Monaten kündbares Darlehen über 100.000 CHF gewährt. Ein weiteres Darlehen über 40.000 CHF hatte der Schwiegervater des Beklagten der Insolvenzschuldnerin am 24.07.2001 gewährt. Dieses Darlehen war auf drei Monate befristet und am 24.10.2001 einschließlich Zinsen zur Rückzahlung fällig. In beiden Darlehensverträgen heißt es:

4

"Als Sicherheit gelten die Forderungsbestände der Firma Z. GmbH in Höhe von 200.000 DM."

5

Durch Vereinbarung vom 26.05.2000 hatten die durch den Beklagten vertretene Insolvenzschuldnerin und der Schwiegervater des Beklagten überdies vereinbart, dass die Forderungen beginnend mit der niedrigsten Buchhaltungs-Kontonummer und sodann aufsteigend nach der numerischen Reihenfolge der Kontonummern bis zum Erreichen des Betrages von 200.000 DM abgetreten werden sollten.

6

Mit Schreiben vom 17.12.2001 teilte der Schwiegervater des Beklagten der Insolvenzschuldnerin mit, "da er erfahren habe, dass sich Ihre Firma in einer finanziell unsicheren Situation befindet und Sie bis heute trotz Fälligkeit mein Darlehen über CHF 40.000,00 … nicht beglichen haben, beauftrage ich hiermit meine Tochter … die mir zur Sicherheit abgetretenen Forderungen der Firma Z. GmbH einzuziehen. Das betrifft ebenso mein Darlehen von CHF 100.000,00 …"

7

Zwischen dem 07. und 22.01.2002 zahlte – wie der Kläger behauptet – der Beklagte für die Insolvenzschuldnerin an seine Ehefrau in mehreren Teilbeträgen insgesamt 34.662,24 €. Am 22. und 23.01.2002 zahlte der Beklagte an seinen Schwiegervater in drei Teilbeträgen insgesamt 13.956,63 €.

8

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die deutschen Gerichte seien für die Entscheidung des Rechtsstreits zuständig, weil er sich zum einen auf einen deliktischen Anspruch stütze und der Anspruch aus § 64 Abs. 2 GmbHG als quasi-deliktischer Anspruch im Sinne des Art. 5 Nr. 3 des Luganer Übereinkommens (LugÜ) anzusehen sei. Zur Sache hat er behauptet, die Insolvenzschuldnerin sei im Januar 2001 überschuldet gewesen. Insoweit hat er sich im Wesentlichen auf eine zum 31.12.2001 erstellte Rohbilanz, die eine bilanzielle Überschuldung von über 600.000 DM ausweise, sowie auf den Umstand gestützt, dass der Beklagte selbst am 23.01.2002 Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt habe.

9

Der Beklagte hat die Klage für unzulässig erachtet, weil die deutschen Gerichte international nicht zuständig seien. Der Ersatzanspruch nach § 64 Abs. 2 GmbHG, auf den sich der Kläger in seinem Mahnbescheidsantrag allein gestützt habe, sei kein Anspruch im Sinne des Art. 5 Nr. 3 LugÜ. Die Klage, so hat der Beklagte vorgetragen, sei aber auch unbegründet. Die Insolvenzschuldnerin sei zum Zeitpunkt der Zahlungen weder zahlungsunfähig noch überschuldet gewesen. Die Bezugnahme auf die Rohbilanz zum 31.12.2001 genüge zur Annahme der Überschuldung nicht. Im Übrigen seien die Zahlungen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes vereinbar gewesen, denn sie seien – was der Kläger bestritten hat – auf abgetretene Forderungen erfolgt und hätten deshalb nicht zu einer Masseverkürzung geführt. Insoweit hat sie behauptet, die Insolvenzschuldnerin und der Schwiegervater des Beklagten hätten bei der Abtretung des Forderungsbestandes eine revolvierende Auswechselung der Forderungen zum jeweiligen Monatsende vereinbart; die zum 31.12.2001 von der Abtretung erfassten Forderungen ergäben sich aus der Anlage B 1. Nachdem der Schwiegervater des Beklagten mit Schreiben vom 17.12.2001 sein Sicherungsrecht an den abgetretenen Forderungen geltend gemacht habe, habe die Insolvenzschuldnerin die von ihr seitdem zu Unrecht vereinnahmten Forderungen an ihn erstatten müssen. Im Hinblick auf etwaige Ansprüche aus unerlaubter Handlung, deren Voraussetzungen auch im Übrigen nicht vorlägen, beruft sich der Beklagte auf Verjährung.

10

Wegen des erstinstanzlichen Sachvortrages der Parteien wird im Übrigen auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung verwiesen.

11

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Klage sei zulässig, denn das Landgericht Mönchengladbach sei international und örtlich zuständig. In der Sache ergebe sich der geltend gemachte Anspruch aus § 64 Abs. 2 GmbHG. Die Insolvenzschuldnerin sei zum Zeitpunkt der Zahlungen überschuldet gewesen, was aus der zeitlichen Nähe zur Insolvenzantragstellung und aus der zum 31.12.2001 erstellten Rohbilanz folge. Der Beklagte könne sich nicht darauf berufen, dass die Zahlungen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes erfolgt seien. Insbesondere sei die Ehefrau des Beklagten zur Einziehung der Darlehensforderung nicht berechtigt gewesen; soweit Zahlungen auf das Darlehen über 100.000 CHF an den Schwiegervater des Beklagten erfolgt seien, sei die Forderung nicht fällig gewesen. Ein Handeln mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes ergebe sich auch nicht daraus, dass dem Schwiegervater des Beklagten ein Aussonderungsrecht an sicherungsabgetretenen Forderungen zugestanden habe. Die Forderungen seien mit Vereinnahmung durch die Insolvenzschuldnerin erloschen. Schließlich sei ein Anspruch aus § 64 Abs. 2 GmbHG auch nicht verjährt.

12

Mit seiner form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung rügt der Beklagte erneut die fehlende internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichtsbarkeit. Der Anspruch aus § 64 GmbHG sei ein "insolvenzrechtlich" und nicht deliktisch zu qualifizierender Anspruch, für den ein deutscher Gerichtsstand nach dem LugÜ hier nicht existiere. In der Sache bestehe kein Anspruch aus § 64 GmbHG. Ordnungsgemäße Feststellungen des Landgerichts zur Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung fehlten. Der Kläger habe die von ihm behaupteten Zahlungen nicht hinreichend nachgewiesen. Im Übrigen habe der Beklagte mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes gehandelt. Die der Insolvenzschuldnerin gewährten Darlehen seien im Januar 2002 zur Rückzahlung fällig gewesen. Darüber hinaus hätten die Zahlungen auch nicht zu einer Schmälerung der Insolvenzmasse geführt, weil der Schwiegervater des Beklagten in Höhe der zur Sicherung der Darlehen abgetretenen Forderungen absonderungsberechtigt gewesen sei. Die auf die fälligen Darlehen erbrachten Zahlungen seien aus Mitteln erfolgt, die aus sicherungsabgetretenen Forderungen stammten; diese ergäben sich aus der Debitorenliste der Insolvenzschuldnerin zum 31.12.2001 (Anlage A 3). Das Sicherungsrecht sei durch die Zahlung der jeweiligen Drittschuldner nicht erloschen. Schließlich habe es das Landgericht versäumt, dem Beklagten die Verfolgung seiner Rechte gegen den Insolvenzverwalter vorzubehalten. Ansprüche aus Delikt seien verjährt.

13

Der Beklagte beantragt,

14

das angefochtene Urteil "aufzuheben" und die Klage abzuweisen.

15

Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

17

Er hält die internationale Zuständigkeit für gegeben. Der Beklagte hafte nicht nur aus § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG a.F., bei dem es sich um einen deliktischen Anspruch handele, sondern auch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 64 Abs. 1 GmbHG a.F. sowie § 266 StGB, sowie aus seinem Anstellungsvertrag. In der Sache sei ein der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes entsprechendes Handeln nicht festzustellen. Der Schwiegervater des Beklagten sei nicht absonderungsberechtigt gewesen. Die Sicherungsabtretung vom 26.05.2000 habe sich allenfalls auf die damals bestehenden Forderungen bezogen, nicht aber auf künftige. Eine Kündigung der Darlehen sei nicht wirksam erklärt worden.

18

II.

19

Die Berufung ist zulässig, jedoch im Wesentlichen nicht begründet.

20

1.

21

Die Klage ist zulässig; insbesondere ist die deutsche Gerichtsbarkeit für die Entscheidung des Rechtsstreits zuständig.

22

Die Frage der internationalen Zuständigkeit ist, da der Beklagte seinen Wohnsitz in der Schweiz hat, zunächst anhand des im Verhältnis zur Schweiz anwendbaren Luganer Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 16.09.1988 (LugÜ) zu prüfen.

23

a)

24

Das LugÜ ist allerdings von vorneherein nicht auf Konkurse, Vergleiche und ähnliche Verfahren anwendbar (Art. 1 Abs. 2 Ziff. 2 LugÜ). Nach der gebotenen autonomen Auslegung der in Art. 1 verwendeten Begriffe sind Konkurse, Vergleiche und ähnliche Verfahren solche, die nach den verschiedenen Rechtsordnungen der Vertragsstaaten auf der Verfahrenseinstellung, der Zahlungsunfähigkeit oder der Erschütterung des Kredits des Schuldners beruhen und ein Eingreifen der Gerichte beinhalten, das in eine zwangsweise kollektive Liquidation der Vermögenswerte des Schuldners oder zumindest in eine Kontrolle durch die Gerichte mündet. Entscheidungen, die sich auf ein Insolvenzverfahren beziehen, sind nur dann von der Anwendung des Übereinkommens ausgeschlossen, wenn sie unmittelbar aus diesem Verfahren hervorgehen und sich eng innerhalb des Rahmens eines Konkurs- oder Vergleichsverfahrens in dem vorgenannten Sinne halten (EuGH, Urteil vom 22.02.1979, Rs 133/78, Gourdain ./. Nadler; vgl. auch Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, Art. 1 LugÜ, Rdnr. 131). Dies hat der BGH etwa für Anfechtungsklagen eines Insolvenzverwalters bejaht (NJW 1990, 990, 991).

25

Soweit der Kläger Ansprüche aus Delikt (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB bzw. § 64 Abs. 1 GmbHG a.F.) geltend macht, liegen diese Voraussetzungen erkennbar nicht vor (vgl. auch Senat, Beschluss vom 25.03.1993, 17 W 7/93, Rz. 11 f. bei juris); gleiches gilt für Ansprüche, die der Kläger aus § 43 Abs. 2 GmbHG herleitet. Nichts anderes gilt nach Auffassung des Senats für Entscheidungen über Ansprüche aus § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG a.F. bzw. § 64 Satz 1 GmbHG n.F.; auch diese sind nicht von der Anwendbarkeit des LugÜ ausgeschlossen.

26

§ 64 Abs. 2 GmbHG a.F. bzw. § 64 Satz 1 GmbHG n.F. ist, wie der BGH wiederholt ausgesprochen hat, eine eigenständige Anspruchsgrundlage bzw. begründet einen "Ersatzanspruch eigener Art" (BGH, NJW 1974, 1088, 1089; NJW 2001, 1280, 1283 = BGHZ 146, 264, 278; NJW-RR 2008, 1066, 1067). Er ist seiner Natur nach darauf gerichtet, das Gesellschaftsvermögen wieder aufzufüllen, damit es im Insolvenzverfahren zur ranggerechten und gleichmäßigen Befriedigung aller Gesellschaftsgläubiger zur Verfügung steht (BGH, NJW 2001, 1280, 1283; NJW 2007, 2118, 2119; NJW 2008, 2504, 2505). Damit ähnelt der Zweck des Ersatzanspruchs demjenigen der Insolvenzanfechtung (vgl. hierzu BGH, NJW 1990, 990, 991; Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, GmbHG, 18. Aufl., § 64, Rn. 78). Auch der deutsche Gesetzgeber hat den Anspruch aus § 64 Satz 1 GmbHG als "insolvenzrechtlich" qualifiziert (Amtl. Begründung des Entwurfs des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG), BT-Drs. 16/6140, S. 47).

27

Dennoch geht die Entscheidung über Ansprüche aus § 64 GmbHG – insoweit abweichend vom Insolvenzanfechtungsrecht – nicht "unmittelbar aus dem Insolvenzverfahren" hervor oder "hält sich eng innerhalb des Rahmens" eines Insolvenzverfahrens. Denn die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens ist gerade keine zwingende Voraussetzung für die Geltendmachung von Ansprüchen aus § 64 GmbHG. Nur im Grundsatz setzt die Geltendmachung des Anspruchs die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens voraus; in solchen Fällen ist der Anspruch vom Insolvenzverwalter gegen den Geschäftsführer geltend zu machen. Wird aber die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt, kann der Anspruch im Rahmen der sich anschließenden Liquidation vom Liquidator für die Gesellschaft geltend gemacht werden und ist dem Zugriff einzelner Gesellschaftsgläubiger im Rahmen der Einzelzwangsvollstreckung gegen die Gesellschaft ausgesetzt (so der BGH in der vom Beklagten in seinem Schriftsatz vom 30.11.2009 zitierten Entscheidung, NJW 2001, 304, 305; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. Aufl., § 64, Rn. 59). Im Ergebnis steht der Anspruch aus § 64 GmbHG daher nicht in dem für die Anwendung der Ausnahmevorschrift des Art. 1 Abs. 2 Nr. 2 LugÜ geforderten unmittelbaren Zusammenhang mit der Durchführung eines Insolvenzverfahrens (so auch OLG Jena für § 31 GmbHG, ZIP 1998, 1496 ff., Rz. 30 bei juris; a. A. allerdings Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, 19. Auf., § 64, Rn. 14). Aus der Entscheidung des EuGH vom 12.02.2009 (C-339/07) ergibt sich nichts anderes, da sie sich ausschließlich auf Insolvenzanfechtungsklagen bezieht.

28

b)

29

Ist hiernach der Anwendungsbereich des LugÜ eröffnet, so folgt die Zuständigkeit der deutschen Gerichte hinsichtlich des Anspruchs aus § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG a.F. bzw. § 64 Satz 1 GmbHG n.F. aus Art. 5 Nr. 1 LugÜ. Hiernach kann, wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden, eine Person, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates hat, in einem anderen Vertragsstaat vor dem Gericht des Ortes verklagt werden, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen gewesen wäre.

30

aa)

31

Auch der Begriff des Vertrages ist nach ständiger Rechtsprechung des EuGH autonom auszulegen (EuGH, Urteil vom 17.06.1992, Rs. C 26/91, Rz. 10 bei juris). Nach der Definition des EuGH ist "Vertrag" im Sinne von Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ (gleichlautend mit Art. 5 Nr. 1 LugÜ) jede freiwillig eingegangene Verpflichtung (vgl. auch Geimer/Schütze, a.a.O., Art. 5 LugÜ, Rdnr. 13).

32

Unter den Begriff des Vertrages im Sinne des Art. 5 Nr. 1 LugÜ fällt auch die organschaftliche Sonderrechtsbeziehung zwischen einer deutschen Gesellschaft mit beschränkter Haftung und ihrem Geschäftsführer (OLG München, ZIP 1999, 1558, Rz. 15 f. bei juris; Geimer/Schütze, a.a.O., Art. 5 LugÜ, Rdnr. 32; Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, 8. Aufl., Art. 5 EuGVVO, Rdnr. 13). Die Bestellung des Geschäftsführers durch die Gesellschaft ist zwar ein körperschaftlicher Akt. Doch ist sie nicht nur dem Geschäftsführer rechtsgeschäftlich zu erklären, sondern bedarf auch der Annahme durch den Geschäftsführer (Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, 18. Aufl., § 46, Rdnr. 35). Mithin müssen, wie das OLG München in der zitierten Entscheidung zutreffend ausgeführt hat, wie bei einem Vertrag zwei übereinstimmende Willenserklärungen vorliegen. Es ist deshalb gerechtfertigt, die Bestellung zum Geschäftsführer und die daraus folgenden gegenseitigen Ansprüche von Gesellschaft und Geschäftsführer – hier denjenigen nach § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG a.F. = § 64 Satz 1 GmbHG n.F. - dem Gerichtsstand des Art. 5 Nr. 1 LugÜ zu unterstellen.

33

bb)

34

Erfüllungsort für die gegen den Geschäftsführer gerichteten Ansprüche aus § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG a.F. = § 64 Satz 1 GmbHG n.F. ist der Sitz der Gesellschaft, mithin Mönchengladbach.

35

Der Erfüllungsort i.S.d. Art. 5 Nr. 1 LugÜ ist nach dem internationalen Privatrecht des Gerichtsstaates zu bestimmen (EuGH, Urteil vom 06.10.1976, Rs. 12/76, NJW 1977, 491; BGH, ZIP 2003, 213 ff., Rz. 7 bei juris), also hier nach deutschem internationalen Privatrecht. Das insoweit anzuwendende Recht bestimmt sich gemäß Art. 37 Nr. 2 EGBGB dabei nicht nach dem deutschen internationalen Schuldvertragsrecht der Art. 27 ff. EGBGB, sondern nach dem deutschen internationalen Gesellschaftsrecht. Danach unterliegen die Rechtsverhältnisse einer juristischen Person grundsätzlich ihrem Personalstatut, also dem Recht des Ortes ihres Sitzes ("Sitztheorie"; BGH, NJW 1996, 54, 55; NJW 2003, 1461). Das ist hier deutsches Recht. Kein anderes Ergebnis ergäbe sich, wenn man stattdessen der sogenannten "Gründungstheorie" folgte, denn auch dann gelangte man zur Anwendung deutschen Rechts.

36

Erfüllungsort für die Verpflichtung eines Geschäftsführers aus § 64 GmbHG ist der Sitz der Gesellschaft. Zwar hat der Schuldner grundsätzlich an seinem Wohnsitz zu erfüllen (§ 269 BGB). Etwas anderes kann sich aber aus den Umständen, insbesondere der Natur des Schuldverhältnisses, ergeben. Das ist hier der Fall. Der Geschäftsführer hat dem Umstand Rechnung zu tragen, dass sich am Betriebssitz die gesamte betriebliche Einrichtung für die Abwicklung von Zahlungen befindet und die Bücher geführt werden. Er hat daher Dienst- und Zahlungsverpflichtungen am Sitz der Gesellschaft nachzukommen (BGH, NJW 1985, 1286, 1287; für den Anspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG BGH, NJW-RR 1992, 800, 801). Da der Anspruch aus § 64 GmbHG ebenso wie der Anspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG auf der organschaftlichen Sonderverbindung zwischen Gesellschaft und Geschäftsführer beruht, gilt gleiches auch für den hier maßgeblichen Anspruch aus § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG a.F. = § 64 Satz 1 GmbHG n.F. (OLG München, a.a.O., Rdnr. 20 bei juris).

37

Aus der vom Prozessbevollmächtigten des Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zitierten Entscheidung des BayObLG (DB 1996, 1820) ergibt sich nichts anderes. Diese Entscheidung bezieht sich nicht auf eine GmbH, sondern auf eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, für die – so das BayObLG – der Grundsatz, wonach der Sitz der Gesellschaft für die Rechte und Pflichten aus dem Gesellschaftsvertrag als Leistungsort anzusehen sei, nicht gelte, weil das Gesetz für die GbR keinen Sitz vorsehe (BayObLG, aaO, Rdnr. 11 bei juris).

38

c) Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte besteht hiernach auch für die Entscheidung über die vom Kläger auf § 43 Abs. 2 GmbHG gestützten Ansprüche.

39

Die Zuständigkeit für die aus den §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 Abs. 1 GmbHG a.F. bzw. § 266 StGB hergeleiteten deliktischen Ansprüche folgt demgegenüber aus Art. 5 Nr. 3 LugÜ, da jedenfalls der Erfolg der nach Behauptung des Klägers schädigenden Handlung am Sitz der Gesellschaft eingetreten ist.

40

2.

41

Die Klage ist auch begründet.

42

a)

43

Der Kläger hat gegen den Beklagten Anspruch auf Zahlung von 48.618,87 € aus § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG a.F. = § 64 Satz 1 GmbHG n.F. nebst Rechtshängigkeitszinsen. Der Beklagte hat nach Eintritt der Überschuldung Zahlungen in der geltend gemachten Höhe geleistet, ohne dass diese mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes vereinbar waren.

44

aa)

45

Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass der Beklagte im Januar 2002 für die Insolvenzschuldnerin Zahlungen in Höhe von insgesamt 48.618,87 € an seinen Schwiegervater und seine Ehefrau geleistet hat. Es ist dabei dem Sachvortrag des Klägers gefolgt, der erstinstanzlich nicht bestritten worden war. Soweit dem Sachvortrag des Beklagten in der Berufungsinstanz nunmehr zu entnehmen sein sollte, dass er die Zahlungen bestreiten will (S. 4 des Schriftsatzes vom 24.12.2008), wäre er mit diesem neuen Verteidigungsmittel ausgeschlossen (§ 531 Abs. 2 ZPO).

46

bb)

47

Zu Recht ist das Landgericht unter Berücksichtigung der Jahresbilanz zum 31.12.2001 und des am 23.01.2002 seitens des Beklagten gestellten Insolvenzantrages auch davon ausgegangen, dass die Insolvenzschuldnerin im Januar 2002 überschuldet war. Auf die diesbezüglichen Feststellungen des Landgerichts (S. 5 der Urteilsgründe), denen der Beklagte nicht im Einzelnen entgegen getreten ist, wird verwiesen.

48

Der Beklagte rügt allein, dass das Landgericht sich nicht auf eine Überschuldungsbilanz gestützt habe. Damit kann der Beklagte angesichts der Umstände keinen Erfolg haben; hier stellt die zum 31.12.2001 erstellte Bilanz angesichts des am 23.01.2002 vom Beklagten selbst gestellten Insolvenzantrages ein hinreichendes Indiz für die im Januar 2002 bestehende Überschuldung dar, zumal der Beklagte die bilanziellen Ansätze nicht bestritten hat.

49

cc)

50

Der Anspruch aus § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG a.F. = § 64 Satz 1 GmbHG n.F. ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil der Beklagte mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns gehandelt hätte (§ 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG a.F. = § 64 Satz 2 GmbHG n.F.), worauf sich der Beklagte unter Hinweis auf die Fälligkeit der Darlehensrückzahlungsansprüche und das Fehlen einer Masseschmälerung beruft.

51

Mit dem Argument, die Darlehensansprüche seien zur Rückzahlung fällig gewesen, kann der Beklagte jedoch schon im Ansatz keinen Erfolg haben. Allein der Umstand, dass ein Anspruch zur Zahlung fällig ist, macht seine Erfüllung nach Eintritt der Überschuldung der Gesellschaft nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes vereinbar. Hierfür müssten weitere Umstände vorliegen; so können etwa Zahlungen, die erforderlich sind, um den sofortigen Zusammenbruch der Gesellschaft zu verhindern, mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes vereinbar sein (vgl. Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, a.a.O., § 64, Rdnr. 81). Hierfür liegen jedoch hinsichtlich der auf die Darlehensrückzahlungsansprüche erfolgten Zahlungen keine hinreichenden Anhaltspunkte vor.

52

Ein Handeln mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes könnte jedoch zu bejahen sein, wenn die Zahlungen eine Masseschmälerung nicht zur Folge hatten (vgl. BGH, NJW 2001, 1280, 1282; OLG Düsseldorf, 6. Zivilsenat, NZG 1999, 884, 885 f.), etwa weil dem befriedigten Gläubiger wegen seiner Ansprüche ohnehin ein Absonderungsrecht zustand (Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, a.a.O., § 64 Rdnr. 81). Ein solches Absonderungsrecht könnte sich hier daraus ergeben, dass an den Schwiegervater des Beklagten die laut Saldenliste zum 31.12.2001 offenen Forderungen der Insolvenzschuldnerin bis zur Höhe von 200.000 DM abgetreten waren (§§ 50 Abs. 1, 51 Nr. 1 InsO).

53

Unstreitig ist insoweit, dass die Insolvenzschuldnerin – vertreten durch den Beklagten – am 26.05.2000 den damaligen Forderungsbestand bis zur Höhe von 200.000 DM, beginnend mit der niedrigsten Buchhaltungskontonummer und aufsteigend bis zum Erreichen dieses Betrages an den Schwiegervater des Beklagten abgetreten hatte. Der Beklagte behauptet darüber hinaus, die Insolvenzschuldnerin und der Schwiegervater des Beklagten hätten bei der Abtretung des Forderungsbestandes eine revolvierende Auswechselung der jeweiligen Forderungen zum jeweiligen Monatsende vereinbart. Dementsprechend beruft er sich hinsichtlich des Umfangs der abgetretenen Forderungen auf die "Summen- und Saldenliste Januar 2002" (Anlage A 3). Aus deren erster Spalte ergibt sich der Forderungsbestand zum 31.12.2001 (in Euro); dies entspricht der letzten Spalte der "Summen- und Saldenliste Dezember 2001" (in DM-Beträgen), die der Beklagte als Anlage B 1 bereits erstinstanzlich vorgelegt hatte.

54

Jedoch hat der Beklagte sowohl erst- als auch zweitinstanzlich – mit Unterschieden im Detail – vorgetragen, dass die an seinen Schwiegervater bzw. auf dessen Weisung an seine Ehefrau geleisteten Zahlungen aus denjenigen Beträgen stammten, die jeweils zuvor von den jeweiligen Drittschuldnern durch Überweisung auf Geschäftskonten der Insolvenzschuldnerin gezahlt worden waren. Mithin stand dem Schwiegervater des Beklagten im Hinblick auf die an ihn und auf seine Weisung hin an die Ehefrau des Beklagten ausgekehrten Beträge zum Zeitpunkt der Zahlungen kein Absonderungsrecht (mehr) zu. Denn ungeachtet der umstrittenen Frage, ob durch Überweisung erfolgende Zahlungen als Leistung im Sinne des § 362 BGB oder als Leistung an Erfüllungs statt im Sinne der §§ 363, 364 BGB anzusehen sind (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 66. Aufl., § 362, Rdnr. 9), erlosch die jeweilige Drittschuld mit Gutschrift der Beträge auf dem Konto der Insolvenzschuldnerin (BGH NJW 1999, 210). Der Schwiegervater des Beklagten musste diese Erfüllungswirkung auch gegen sich gelten lassen, weil die Abtretung der Forderungen den jeweiligen Drittschuldnern unstreitig nicht bekannt war (§ 407 Abs. 1 BGB); auf die im Innenverhältnis zwischen Zedent und Zessionar, hier also zwischen Insolvenzschuldnerin und Schwiegervater des Beklagten, getroffenen Vereinbarungen kommt es insoweit ebenso wenig an wie auf die Frage, aus welchem Grund eine Offenlegung der Sicherungsabtretung nicht erfolgt war.

55

dd)

56

Die erstinstanzlich erhobene und vom Landgericht zutreffend als nicht durchgreifend erachtete Rüge der Verjährung des Anspruchs aus § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG a.F. = § 64 Satz 1 GmbHG n.F. hat der Beklagte in der Berufungsinstanz nicht mehr geltend gemacht.

57

b)

58

Deliktische Ansprüche (§ 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 266 StGB oder § 64 Abs. 1 GmbHG a.F.) bestehen demgegenüber ebenso wenig wie ein Schadensersatzanspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG. Es fehlt insoweit bereits an der Darlegung eines der Insolvenzschuldnerin entstandenen Schadens. Die vom Beklagten geleisteten Zahlungen stellen für sich genommen einen Schaden der Insolvenzschuldnerin nicht dar, weil sie zugleich dazu führten, dass die Insolvenzschuldnerin von ihren Verbindlichkeiten gegenüber dem Darlehensgeber befreit wurde. Im Übrigen wären deliktische Ansprüche auch verjährt.

59

c)

60

Zu Recht rügt der Beklagte allerdings, dass es das Landgericht unterlassen hat, ihm die Geltendmachung seiner Rechte gegen den Insolvenzverwalter vorzubehalten (vgl. BGH, NJW 2001, 1280, 1283; ZIP 2005, 1550 ff., Rz. 14 bei juris). Insoweit ist der Tenor entsprechend zu ergänzen.

61

III.

62

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

63

Anlass zur Zulassung der Revision bestand nicht, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen; dies gilt insbesondere für die Frage der Anwendbarkeit des Luganer Übereinkommens auf den hier maßgeblich geltend gemachten Anspruch aus § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG a.F. = § 64 Satz 1 GmbHG n.F. und dessen Einordnung als Anspruch aus "Vertrag" i.S.d. Art. 5 Nr. 1 LugÜ.

64

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 48.618,87 € festgesetzt.