Verwaltungsgericht Freiburg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-03-11, Aktenzeichen 1 K 315/22

Tenor

Die Anträge werden abgelehnt.

Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 15.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe

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Die Anträge der Antragsteller,

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den Antragsgegner im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes zu verpflichten, ihnen jeweils einen Nachweis über ihre Genesung im Sinne von § 2 Nr. 5 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmeverordnung (SchAusnahmV) für den Zeitraum vom 20.01.2022 bis zum 22.06.2022 (Antragsteller zu 1 und 2) bzw. vom 15.01.2022 bis zum 17.06.2022 (Antragstellerin zu 3) auszustellen,

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hilfsweise im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig festzustellen, dass der Genesenenstatus der Antragsteller, wie in den Befundzusendungen vom 23.12.2021 (Antragsteller zu 1 und 2) bzw. vom 17.12.2021 (Antragstellerin zu 3) ausgewiesen fortbesteht und durch die Änderung des § 2 Nr. 5 SchAusnahmV keine Änderung erfahren hat,

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sind – bei der nach §§ 122, 88 VwGO gebotenen sachdienlichen Auslegung (vgl. hinsichtlich des Hilfsantrags VG Hamburg, Beschluss vom 14.02.2022 - 14 E 414/22 -, juris; Bayerischer VGH, Beschluss vom 03.03.2022 - 20 CE 22.536 -, openjur.de) – gemäß § 123 VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig, bleiben aber in der Sache ohne Erfolg.

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I. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung notwendig erscheint, insbesondere auch, um wesentliche Nachteile abzuwenden. Erforderlich ist danach ein Anordnungsgrund, d. h. die Eilbedürftigkeit der Sache, sowie ein Anordnungsanspruch, d. h. ein Anspruch auf die begehrte Maßnahme. Nach § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO sind die einen Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund begründenden Tatsachen glaubhaft zu machen. Grundsätzlich ausgeschlossen – da mit dem Wesen einer einstweiligen Anordnung nicht vereinbar – ist es, eine Regelung zu treffen, die rechtlich oder zumindest faktisch auf eine Vorwegnahme der Hauptsache hinausläuft. Ausnahmen von diesem Verbot kommen nur in Betracht, wenn dies zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes geboten ist.

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Für eine endgültige Vorwegnahme der Hauptsache bestehen daher hohe Anforderungen auch an die Glaubhaftmachung des Anordnungsgrundes im Sinne einer besonderen Eilbedürftigkeit der Rechtsschutzgewährung: Es ist erforderlich, dass dem Antragsteller durch das Abwarten in der Hauptsache schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstehen, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre; der besonderen Bedeutung der jeweils betroffenen Grundrechte und den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes ist Rechnung zu tragen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 30.04.2008 - 2 BvR 338/08 -, juris, Rn. 3; Beschluss vom 25.10.1988 - 2 BvR 745/88 -, juris, Rn. 17; BVerwG, Beschluss vom 10.02.2011 - 7 VR 6/11 -, juris, Rn. 6; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 30.07.2018 - 9 S 1272/18 -, juris, Rn. 3 m.w.N.; zuletzt mit Blick auf den Genesenennachweis OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 01.02.2022 - OVG 9 S 5/22 -, juris, Rn. 17).

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II. Die Antragsteller haben hinsichtlich des Hauptantrags einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Wie der Antragsgegner zutreffend ausgeführt hat, fehlt es bereits an einer Anspruchsgrundlage für die begehrte Ausstellung eines Genesenennachweises durch den Antragsgegner (vgl. VG Cottbus, Beschluss vom 28.09.2021 - 8 L 237/21 -; VG Düsseldorf, Beschluss vom 28.02.2022 – 29 L 253/22 -; VG Oldenburg, Beschluss vom 03.03.2022 - 7 B 507/22 -; alle juris). Die Kläger haben keine Anspruchsgrundlage benannt. Eine solche lässt sich weder § 2 Nr. 5 der Verordnung zur Regelung von Erleichterungen und Ausnahmen von Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 (COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung – SchAusnahmV) (1.) noch § 22 Abs. 6 IfSG (2.) entnehmen.

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1. Die Vorschrift des § 2 Nr. 5 SchAusnahmV, auf die die Antragsteller abheben, enthält – sowohl in der ursprünglichen wie auch in der Fassung vom 15.01.2022 – nur eine Begriffsbestimmung. Sie regelt im Zusammenspiel mit § 2 Nr. 4 SchAusnahmV lediglich, unter welchen Voraussetzungen eine asymptomatische Person als genesen gilt und damit in den Genuss der unter anderem in den weiteren Vorschriften der Verordnung im Einzelnen vorgesehenen Erleichterungen und Ausnahmen von Geboten und Verboten kommt. Wie sich aus dem Wortlaut ergibt, setzt der Verordnungsgeber die Existenz eines anderweitig erstellten „Nachweis[es] hinsichtlich des Vorliegens eines durch vorherige Infektion erworbenen Immunschutzes gegen das Coronavirus SARS-CoV-2“ voraus. Dieser Befund wird durch die Gesetzgebungsmaterialien bestärkt. Danach ging der Verordnungsgeber davon aus, dass „ein positiver PCR-Test mit entsprechendem Datum“ als Genesenenausweis anzusehen ist (BR-Drs. 347/21, S. 13). Es spricht vieles dafür, dass auch ein Genesungszertifikat im Sinne von Art. 7 der Verordnung (EU) 2021/953 über einen Rahmen für die Ausstellung, Überprüfung und Anerkennung interoperabler Zertifikate zur Bescheinigung von COVID-19-Impfungen und -Tests sowie der Genesung von einer COVID-19-Infektion (digitales COVID-Zertifikat der EU) mit der Zielsetzung der Erleichterung der Freizügigkeit während der COVID-19-Pandemie den Anforderungen des § 2 Nr. 5 SchAusnahmV entspricht (vgl. Aligbe, in: BeckOK-Infektionsschutzrecht, § 2 SchAusnahmV Rn. 56 [Stand: 15.01.2021]).

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2. Auch um den sich aus der Verordnung (EU) 2021/953 ergebenden Verpflichtungen zu entsprechen (vgl. BT-Drs. 19/29870, S. 32), hat der Bundesgesetzgeber in § 22 Abs. 6 IfSG die Ausstellung eines COVID-19-Genesenenzertifkats geregelt. Danach ist die Durchführung oder Überwachung einer Testung in Bezug auf einen positiven Erregernachweis des Coronavirus SARS-CoV-2 auf Wunsch der betroffenen Person in einem digitalen Zertifikat (COVID-19-Genesenenzertifikat) zu bescheinigen. Die Verpflichtung trifft (1.) die zur Durchführung oder Überwachung der Testung berechtigte Person oder (2.) – nachträglich – jeden Arzt oder Apotheker. Die technische Generierung des COVID-19-Genesenenzertifikats erfolgt durch das Robert-Koch-Institut. Nicht aus dieser Vorschrift, wohl aber unmittelbar aus Nr. 6 Buchstabe h des Anhangs zur VO (EU) 2021/953 dürfte die Verpflichtung folgen, eine Angabe zur Gültigkeitsdauer des Zertifikats aufzunehmen. Allerdings gehört der Antragsgegner nicht zu der nach dieser Vorschrift verpflichteten und berechtigten Personenkreis. Die Antragsteller können daher weder auf Grundlage von § 22 Abs. 6 IfSG noch auf Grundlage der VO (EU) 2021/953 von ihm die Ausstellung eines Genesenennachweises verlangen.

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III. Hinsichtlich ihres Hilfsantrags haben die Antragsteller einen Anordnungsgrund nicht hinreichend dargelegt und glaubhaft gemacht.

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Die Antragsteller begehren die Vorwegnahme der Hauptsache, weil sie – auch mit ihrem Hilfsantrag – eine Aufrechterhaltung ihres Status als Inhaber eines Genesenennachweises im Sinne von § 2 Nr. 5 SchAusnahmV bis zum Ablauf von sechs Monaten nach dem positiven Test begehren, wie er sich bei Anwendung der vormaligen Fassung dieser Vorschrift ergebe. Dieser Zeitraum würde im Falle der Antragsteller Mitte Juni 2022 enden. Bis dahin könnte bei realistischer Betrachtung eine Hauptsacheentscheidung nicht ergehen.

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Mit dem Wesen einer einstweiligen Anordnung grundsätzlich unvereinbar ist es, eine Regelung zu treffen, die rechtlich oder zumindest faktisch auf eine Vorwegnahme der Hauptsache hinausläuft. Ausnahmen kommen nur in Betracht, wenn dies zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes geboten ist. Für eine endgültige Vorwegnahme der Hauptsache bestehen daher hohe Anforderungen auch an die Glaubhaftmachung des Anordnungsgrundes im Sinne einer besonderen Eilbedürftigkeit der Rechtsschutzgewährung: Es ist erforderlich, dass dem Antragsteller durch das Abwarten in der Hauptsache schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstehen, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre; der besonderen Bedeutung der jeweils betroffenen Grundrechte und den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes ist Rechnung zu tragen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 30.04.2008 - 2 BvR 338/08 -, juris, Rn. 3; Beschluss vom 25.10.1988 - 2 BvR 745/88 -, juris, Rn. 17; BVerwG, Beschluss vom 10.02.2011 - 7 VR 6/11 -, juris, Rn. 6; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 30.07.2018 - 9 S 1272/18 -, juris, Rn. 3 m.w.N.; zuletzt mit Blick auf den Genesenennachweis OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 01.02.2022 - OVG 9 S 5/22 -, juris, Rn. 17).

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Das Vorbringen der Antragsteller genügt diesen Anforderungen nicht.

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1. Soweit die Antragsteller geltend machen, sie müssten als ungeimpfte Personen zukünftig mit (weiteren) Einschränkungen und insbesondere der Wiedereinführung von „2 G-Regelungen“ rechnen, zumal sich die Vorschriften fortlaufend änderten, zeigen sie bereits keinen gegenwärtigen oder absehbaren Nachteil auf. Auch soweit sie befürchten, ihre (Schwieger-/Groß-)Mutter oder sich gegenseitig im Falle einer Erkrankung nicht im Krankenhaus besuchen zu können, weil – was zutrifft – namentlich das Schwarzwald-Baar-Klinikum (jenseits von eng begrenzten Ausnahmefällen) ungeimpfte Besucher nur bei Vorlage eines Genesenennachweises zulässt, handelt es sich um ein abstraktes Risiko mit nur geringer Eintrittswahrscheinlichkeit. Dieses genügt nicht, um einen hinreichend gewichtigen Nachteil zu belegen. Denn der Zeitraum, für den dieses Risiko vorerst besteht, ist überschaubar. Bereits zum 20.03.2022, also wenige Tage nachdem der Genesenennachweis der Antragstellerin zu 3) nach der von den Antragstellern beanstandeten Fassung der Schutzausnahme-Verordnung seine Gültigkeit verliert, wird sich mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Rechtslage nachhaltig verändern. Die Gültigkeit der Rechtsgrundlagen, auf welche die Mehrzahl der Schutzmaßnahmen – einschließlich der Zugangsregelungen – gestützt sind, endet mit dem 19.03.2022 (vgl. § 28a Abs. 9 und 10 IfSG). Nach dem am heutigen Tage bekanntgewordenen Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Infektionsschutzgesetzes und anderer Vorschriften (BT-Drs. 20/958), wird die Verpflichtung zur Vorlage eines Impf-, Genesenen- oder Testnachweises aller Voraussicht nach nur unter sehr eingeschränkten Voraussetzungen und nur nach einer vorherigen Beschlussfassung des jeweiligen Landesparlaments zulässig sein (§ 28a Abs. 7, 8 und 10 IfSG-E). Ausgehend davon wird sich auch das Schwarzwald-Baar-Klinikum, das sich in öffentlicher Trägerschaft befindet, die Frage der Zugangsregelung erneut vorzulegen haben. Im Übrigen bleibt den Antragstellern unbenommen, einen neuerlichen Antrag zu stellen, sollten sich ihre Befürchtungen bewahrheiten.

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Überdies wird die derzeitige Regelung zum Genesenenstatus in § 2 Nr. 5 SchAusnahmV mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht über den 19.03.2022 hinaus Bestand haben. Der vorgenannte Gesetzentwurf sieht eine Regelung der Gültigkeitsdauer unmittelbar durch das Gesetz und die Ermächtigung der Bundesregierung zu einer abweichenden Regelung im Verordnungswege vor (§ 22a Abs. 2 und 4 IfSG-E). Damit wären die formalen Bedenken gegen die Subdelegation der Regelungsbefugnis auf das Robert-Koch-Institut (vgl. statt vieler nur BVerfG, Beschluss vom 10.02.2022 - 1 BvR 2649/21 -, juris, Rn. 14; Bayerischer VGH, Beschluss vom 03.03.2022 - 20 CE 22.536 -, openjur.de, Rn. 20 ff.) ausgeräumt. Selbst wenn das Gesetzgebungsverfahren zu einem anderen Ergebnis führen sollte, steht für die Kammer außer Zweifel, dass es nach dem 19.03.2022 zu einer wesentlichen Veränderung der Rechtslage kommen wird, die nicht ohne Einfluss auf die Frage sein wird, ob den Antragstellern ein Anordnungsanspruch zur Seite steht. Vor diesem Hintergrund ist aus Sicht der Kammer mit Blick auf die Bewertung zukünftiger Szenarien eine besondere Zurückhaltung geboten.

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2. Nichts Anderes gilt für die Absichten der Antragsteller, Karten für das Fußballbundesligaspiel des SC Freiburg gegen den FC Bayern am 02.04.2022 erwerben zu wollen, das sie ohne Genesenennachweis nicht besuchen könnten. Wie sich aus dem von den Antragstellern in Bezug genommenen Internetauftritt des SC Freiburg ergibt, werden dort Karten für dieses Heimspiel noch gar nicht angeboten. Vielmehr beginnt am heutigen Tage erst der freie Vorverkauf für das Heimspiel am 12.03.2022. Ungeachtet des Umstands, dass es bereits hinreichend unwahrscheinlich ist, dass die Antragsteller bei diesem Spiel zum Zuge kommen, ist ein Erwerb aller Voraussicht nach erst nach dem 20.03.2022 möglich.

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3. Völlig unkonkret sind die Hinweise der Antragsteller darauf, dass Urlaubsreisen außerhalb der EU für ungeimpfte Personen ohne Genesenennachweis faktisch unmöglich und auch innerhalb der EU erschwert seien, weil von einigen Staaten vor Einreise ein aktueller PCR-Test verlangt werde. Ohne eine nähere Darlegung, wie viele Urlaubsziele von diesen Beschränkungen betroffen sind, fehlt es an einer tragfähigen Grundlage dafür, das Ausmaß des Nachteils zu bemessen, dem die Antragsteller dadurch unterliegen, dass sie in der Wahl ihrer Urlaubsdestination womöglich beschränkt sind.

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Soweit die Antragsteller darauf abheben, dass ein Urlaubsort kurzfristig zu einem Hochrisiko- oder Virusvarianten-Gebiet erklärt und sie deshalb mit einer Rückreise-Quarantäne belegt werden könnten, handelt es sich um ein lediglich theoretisches Risiko. Gemäß § 2 Nr. 3 Coronavirus-Einreiseverordnung vom 28.09.2021 i.d.F. der Dritten Verordnung zur Änderung der Coronavirus-Einreiseverordnung vom 01.03.2022 (BAnz AT 02.03.2022 V1) setzt die Einstufung als Hochrisikogebiet voraus, dass in diesem Gebiet eine besonders hohe Inzidenz in Bezug auf die Verbreitung einer Variante des Coronavirus mit im Vergleich zur Virusvariante B.1.1.529 (Omikron-Variante) besorgniserregenderen Eigenschaften besteht, insbesondere, weil sie schwerere Krankheitsverläufe oder eine erhöhte Mortalität verursacht, oder andere Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass in diesem Gebiet ein erhöhtes Risiko für eine Infektion mit einer solchen Variante des Corona Virus vorliegt, insbesondere aufgrund der dort beobachteten Ausbreitungsgeschwindigkeit oder aufgrund nicht ausreichend vorhandener oder verlässlicher epidemiologischer Daten. Voraussetzung für die Einstufung als Virusvariantengebiet ist gemäß § 2 Nr. 3a der genannten Verordnung, dass in diesem Gebiet eine bestimmte, in der Bundesrepublik Deutschland noch nicht verbreitete Variante des Coronavirus mit besorgniserregenden Eigenschaften auftritt, bei der relevante Anhaltspunkte dafür vorliegen oder in Bezug auf die noch Ungewissheit besteht, dass (a) bestimmte in der Europäischen Union zugelassene Impfstoffe oder eine vorherige Infektion mit dem Coronavirus keinen oder nur einen eingeschränkten Schutz gegenüber dieser Variante aufweisen oder (b) sie andere ähnlich schwerwiegende besorgniserregende Eigenschaften aufweist, insbesondere, weil sie schwerere Krankheitsverläufe oder eine erhöhte Mortalität verursacht. Nach der maßgeblichen Sachlage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung bestehen keine Anzeichen für das Auftreten einer Virusvariante im vorgenannten Sinn. Hinzu kommt, dass die Antragsteller nach ihrem Vorbringen eine Urlaubsreise ohnehin frühestens in den Osterferien (Mitte April) antreten wollen. Auch insofern sind die Antragsteller auf die Möglichkeit zu verweisen, bei veränderter Sachlage und konkreter Betroffenheit einen neuerlichen Antrag zu stellen.

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4. Soweit die Antragsteller schließlich pauschal darauf verweisen, sie seien ohne gültigen Genesenennachweis einer täglichen Testpflicht ausgesetzt, handelt es sich zwar um eine hinreichend konkreten, nicht aber um einen erheblichen Nachteil.

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Obgleich seit der jüngsten Änderung der Corona-Verordnung(en) des Landes am 23.02.2022 mehr als vierzehn Tage vergangen sind, haben die Antragsteller nicht dargelegt, bei welchen Gelegenheiten sie konkret einem Testerfordernis unterworfen wären. Selbst wenn man zugunsten der Antragsteller davon ausgeht, dass sie sich infolge der von ihnen gerügten Neubestimmung der Geltungsdauer des Genesenennachweises täglich einem Antigenschnelltest unterziehen müssten, weist dieser Nachteil nicht das nötige Gewicht auf, um eine Vorwegnahme der Hauptsache zu rechtfertigen. Es handelt sich um einen womöglich als lästig empfundenen, aber angesichts der Kostenfreiheit und ubiquitären Verfügbarkeit die persönliche Lebensgestaltung vergleichsweise wenig beeinträchtigenden Vorgang.

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III. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 159 Satz 1 VwGO i.V.m. § 100 Abs. 1 ZPO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG. Dabei bewertet die Kammer die Begehren der Antragsteller jeweils mit dem Regelstreitwert (vgl. VG Oldenburg, Beschluss vom 03.03.2022 - 7 B 507/22 -, juris, Rn. 31; VG Hamburg, Beschluss vom 14.02.2022 - 14 E 414/22 -, juris, Rn. 42). Weil Haupt- und Hilfsantrag bei wertender Betrachtung auf dasselbe Rechtsschutzziel gerichtet sind, führt die Antragshäufung gemäß § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG nicht zu einer Erhöhung des Streitwerts. Für eine Herabsetzung des Streitwerts im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes im Sinne von Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit besteht wegen der begehrten Vorwegnahme der Hauptsache kein Anlass (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 25.01.2022 - 1 S 89/22 -, juris, Rn. 133; Bayerischer VGH, Beschluss vom 03.03.2022 - 20 CE 22.536 -, openjur.de, Rn. 27). Die auf die einzelnen Antragsteller entfallenden Streitwerte sind gemäß § 39 Abs. 1 GKG zusammenzurechnen, da die Antragsteller nicht in Rechtsgemeinschaft stehen, sondern im Wege objektiver wie subjektiver Antragshäufung (§§ 44, 64 VwGO i.V.m. § 59 ZPO) jeweils für sich ihr Begehren verfolgen.