Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-11-23, Aktenzeichen 11 K 4798/06
ECLI:DE:VGK:2007:1123.11K4798.06.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen
Kosten der Beigeladenen.

1

Tatbestand

2

Die Klägerin ist Betreiberin eines öffentlichen digitalen zellularen Mobilfunknetzes in
der Bundesrepublik Deutschland. Für den Betrieb des Netzes nach dem GSM-
Standard hatte die Beklagte der Rechtsvorgängerin der Klägerin 1997 Frequenzen
im 1800-MHz Band (sog. "E-Netz") zugeteilt. Neben der Klägerin bietet eine weitere
Mobilfunkbetreiberin, Klägerin im Verfahren 11 K 4653/06, ein öffentliches digitales
zellulares Mobilfunknetze im E-Netz an. Den beiden anderen Mobilfunkbetreibern auf
dem deutschen Markt sind seit Anfang der 90er Jahre Frequenzen aus dem 900-
MHz-Bereich (sog. "D-Netz") zugeteilt. Die Beigeladene betreibt als
Teilrechtsnachfolgerin der Deutschen Bahn AG eine bundesweite Eisenbahninfrastruktur. Für den
digitalen Eisenbahn-Betriebsfunk GSM-R (Global System for Mobile Communications
- Railway) hatte die Beklagte der Beigeladenen im Jahr 2000 Frequenzen im Bereich
876 bis 880 MHz und 921 bis 925 MHz - vier MHz gepaart - zugeteilt.

3

Am 21. November 2005 beschloss die Beklagte das mit der Verfügung 31/2005
zur Anhörung gestellte Konzept zur Vergabe weiteren Spektrums für digitalen
öffentlichen zellularen Mobilfunkt unterhalb von 1,9 GHz (GSM-Konzept), das im ABl. BNA
23/2005 (Verfügung 88/2005) veröffentlicht wurde. In einem Handlungskomplex I
sollte danach eine Angleichung der asymmetrischen Frequenzausstattung der
bestehenden GSM-Netzbetreiber stattfinden. Die E-GSM Frequenzen sollten in
Teilmengen von 2 mal 5 MHz zu gleichen Teilen den E-Netzen zur Verfügung gestellt
werden. Den E-Netzbetreibern sollte eine Teilverlagerung im Rahmen der erteilten
Lizenz- und Frequenznutzungsrechte bestehender GSM-Nutzungen in den Bereich
900 MHz aufgegeben werden (Migration). Sodann sollte in einem Handlungskomplex
II alle GSM-Netzbetreiber die Option auf Verlängerung der Frequenznutzungsrechte
bis zum 31. Dezember 2016 erhalten. Schließlich sollte im dritten Handlungskomplex
das durch die Verlagerung frei gewordene Spektrum in einem
Frequenzvergabeverfahren verteilt werden.

4

Die als E-GSM bezeichneten Frequenzbereiche wurden bis März 2005 militärisch
genutzt. Sie sind Gegenstand der Frequenznutzungsteilpläne 226 und 227, die im
Rahmen des GSM- Konzeptes geändert wurden. Mit Verfügung Nr. 87/2005, ABl.
BNA 23/2005 vom 30. November 2005 wurden die aktualisierten fertiggestellten
Frequenznutzungsteilpläne 226 und 227 veröffentlicht. Die bisherige Frequenznutzung
"Militärische Funkanwendungen" wurde durch die Nutzung "Digitaler zellularer
Mobilfunk" ersetzt.

5

Am 03. Februar 2006 erließ die Beklagte nach vorheriger Anhörung gegenüber
der Klägerin einen Frequenzverlagerungsbescheid. Der Klägerin wurde unter Ziffer 1
im Rahmen der bereits erteilten Nutzungsrechte für GSM-Frequenzen mit sofortiger
Wirkung die Funkfrequenzen von 885,1 MHz bis 890,1 MHz (Unterband) sowie 930,1
MHz bis 935,1 MHz (Oberband) nach Maßgabe besonderer Nutzungsbestimmungen
zugeteilt. Gleichzeitig wurde der Klägerin in Ziffer 2 des Bescheides aufgegeben, die
Nutzung von Funkfrequenzen im Spektrum 1700 MHz und 1800 MHz (1730,1 MHz
bis 1735,1 MHz (Unterband) sowie 1825,1 MHz bis 1830,1 MHz (Oberband)) bis zum
31. Januar 2007 zu beenden. Die Zuteilungen nach Ziffer 1 erfolgten unter der
Bedingung, dass die Klägerin bis zum 31. März 2006 auf die Nutzung der in Ziffer 2
genannten Funkfrequenzen mit Wirkung zum 31. Januar 2007 verzichte (Ziffer 3). Die
bestehenden Rechte und Verpflichtungen der Frequenzzuteilungsinhaberinnen
wurden gemäß Ziffer 4 der Bescheide nicht berührt.

6

Dem Bescheid wurde unter Ziffer 2 folgende Nebenbestimmung beigefügt: "Der
Frequenzzuteilungsinhaberin wird aufgegeben, Eisenbahninfrastrukturunternehmen
Frequenzen in dem neu zugeteilten Frequenzbereich in dem Umfang zur Nutzung zu
überlassen, der nach dem jeweiligen aktuellen Stand der Technik erforderlich ist,
damit das Eisenbahninfrastrukturunternehmen seine zwingenden gesetzlichen
Pflichten zum Betreiben eines Mobilfunknetzes nach dem GSM-R-Standard erfüllen kann,
und der - neben weiteren gesetzlich vorgeschriebenen Funkanwendungen nach dem
GSM-R-Standard - nachgewiesenermaßen nicht durch die bereits dem
Eisenbahninfrastrukturunternehmen zuteilten Frequenzen im Frequenzbereich 876 MHz bis 880
MHz und 921 MHz bis 925 MHz abgedeckt ist und unter Einsatz frequenzeffizienter,
zum Zeitpunkt der Nutzung durch die zuständige Genehmigungsbehörde
zugelassene oder zulassungsfähige Techniken nicht abgedeckt werden kann. Der räumliche,
zeitliche und kapazitative Umfang einer etwaigen Überlassung ist an den in der
Anlage 1 des Schreibens der Beigeladenen vom 13. Dezember 2005, Az.: INVI,
aufgeführten Bedarf für die Umsetzung des Europäischen Zugsicherungs-/
Zugsteuerungssystem (European Train Control System, ETCS) auszurichten (Anlage 2)." Die
Auflage wurde bis zum 31. Dezember 2009 befristet.

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Ferner wurde in Ziffer 2.4 bestimmt, dass die Frequenzzuteilungsinhaberin die
Einzelheiten der Frequenzüberlassung, insbesondere das Verfahren und
einzuhaltende Fristen, sowie eine Methode der Beilegung etwaiger Streitigkeiten in einer
schriftlichen Vereinbarung mit dem Eisenbahninfrastrukturunternehmen festlegen
solle. Diese Vereinbarung sei der Beklagten zur Kenntnis zu geben.

8

Zur Begründung der Auflage wurde im Bescheid ausgeführt: Die Beigeladene
habe geltend gemacht, insbesondere zur Erfüllung gemeinschaftsrechtlicher
Verpflichtungen auf die Zuteilung zusätzlicher Frequenzen für
Bahnfunkanwendungen nach dem GSM-R-Standard angewiesen zu sein. Auf Grund
der europäischen Harmonisierung dieses Frequenzbereiches sei eine Widmung im
Sinne der Beigeladenen nicht erfolgt. Um gleichwohl berechtigten Interessen der
Eisenbahninfrastrukturunternehmen zu entsprechen, sei es sachgerecht, aber auch
angesichts entgegenstehender Interessen der Klägerin verhältnismäßig, die in der
Auflage enthaltenen Bestimmungen für die Übergangszeit bis zur der harmonisierten
europaweiten bzw. nationalen Bereitstellung zusätzlicher GSM-R-Frequenzen in
diesen Verlagerungsbescheid aufzunehmen. Die Reichweite der Auflage sei
begrenzt auf die gesetzliche Verpflichtung, das europäische Zusicherungs-
/Zusteuerungssystem (ETCS) einzuführen, das als Funkanwendung auf dem
Funksystem GSM-R betrieben werden solle. Der durch die Befristung eröffnete
Zeitraum erscheine ausreichend, um bis dahin eine langfristige, gegebenenfalls
europaweit harmonisierte Lösung für den GSM-R-Frequenzmehrbedarf herbei zu
führen.

9

Am 02. März 2006 legte die Klägerin Widerspruch gegen die Auflage unter Ziffer
2 des Frequenzverlagerungsbescheides vom 03. Februar 2006 ein, der von der
Beklagten mit Widerspruchsbescheid vom 02. Oktober 2006 - der Klägerin zugestellt
am 11. Oktober 2006 - zurückgewiesen wurde.

10

Am 09. November 2006 hat die Klägerin Klage erhoben. Sie trägt vor: Die
Voraussetzungen für den Erlass einer Auflage gemäß § 36 Abs. 1 1. Alt. VwVfG
i.V.m. § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG seien nicht erfüllt. Sie sei nicht bestimmt genug. Aus
der Bedarfsabschätzung der Beigeladenen sei der Umfang der Überlassung der
Frequenzen nicht erkennbar. Die Auflage diene nicht der Sicherung einer effizienten
Frequenznutzung. Eine effiziente Nutzung der Frequenzen werde bereits durch die
Klägerin selbst gewährleistet. Durch die Auflage werde die effiziente
Frequenznutzung der Klägerin sogar verschlechtert, da sich die jeweiligen
Versorgungsgebiete - Bahnstrecken der Beigeladenen sowie Flächenversorgung der
Klägerin - räumlich überschneiden würden. Die Auflage sei ermessensfehlerhaft
erteilt worden. Sie widerspreche dem Zweck des § 60 Abs. 1 Satz 2 TKG. Die
Regelung diene nicht dazu, die effiziente Frequenznutzung durch einen Dritten, der
nicht Zuteilungsinhaber sei, herbeizuführen. Die gesetzliche Pflicht der Beigeladenen
zur Einführung eines GSM-R basierten ECTS stehe in keinerlei Zusammenhang mit
der Absicherung der effizienten Nutzung der zugeteilten Frequenz. Die Beklagte
überschreite auch ihr Ermessen, da die Auflage eine unzulässige ausschließliche
Frequenznutzung durch die Beigeladene entgegen den Festsetzungen des
Frequenznutzungsplans beinhalte. Die Auflage sei auch deshalb rechtswidrig, da sie
die Beigeladene zu einer ausschließlichen Nutzung eines Teils der an die Klägerin
zugeteilten Frequenzen entgegen den Festsetzungen des Frequenznutzungsplans
berechtige, die Voraussetzungen des § 58 TKG aber nicht vorlägen. Die Auflage sei
auch deshalb rechtswidrig, weil sie Sinn und Zweck der Einzelfrequenzzuteilung
widerspreche.

11

Die Klägerin beantragt,
die in dem Frequenzverlagerungsbescheid vom 03. Februar 2006 in Ziffer 2
aufgeführte Auflage in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 02. Oktober
2006 aufzuheben.

12

Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.

13

Sie bezieht sich auf die angefochtenen Bescheide und trägt ergänzend vor: Die
Klage sei mangels Rechtsschutzbedürfnis bereits unzulässig. Der Regelungsgehalt
der Auflage sei jedenfalls bestimmbar. Zum Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides
habe nicht festgestanden, ob und in welchem Umfang ein tatsächlicher
Frequenzmehrbedarf für die Beigeladene gegeben sein würde. Die Liste der
Beigeladenen, auf die Bezug genommen worden sei, diene lediglich als
Ausgangsbasis für die Festlegung näherer Bedingungen zwischen den Beteiligten.
Für ein gesetzestreues Verhalten der Beigeladenen komme bezüglich GSM-R nur
eine Frequenznutzung in Frage, die vom Frequenznutzungsplan abweiche. Denn
einerseits bestehe eine gesetzliche Pflicht der Beigeladenen zum Betrieb von GSM-
R, andererseits sei auf europäischer Ebene noch kein Frequenzbereich für den ggfs.
bestehenden Mehrbedarf für ETCS/GSM-R identifiziert und harmonisiert, so dass
dieser Mehrbedarf derzeit nicht im Frequenznutzungsplan abgebildet werden könne.
Dieser spezielle Sachverhalt werde auch nicht von den Zuteilungsnormen §§ 55 Abs.
5 und 58 TKG erfasst. Die Auflage diene der Sicherung einer effizienten
Frequenznutzung, da sie den berechtigten Interessen der Beigeladenen, die von der
Beklagten anzuerkennen seien, entspreche. Die Auflage sei auch erforderlich, da sie
voraussetze, dass die Beigeladene ihre gesetzlichen Pflichten zum GSM-R Betrieb
auch beim Einsatz effizienter Techniken nicht mit dem ihr bereits zugeteilten
Spektrum erfüllen könne. Die Beigeladene müsse dafür nachweisen, dass sie den
gesetzlich vorgeschriebenen GSM-R Betrieb trotz frequenzeffizienter Techniken nicht
mit den bereits zugeteilten Frequenzen gewährleisten könne. Die Auflage 2 sei auch
angemessen, da sie keine unzumutbaren Auswirkungen habe. Die Beigeladene
benötige die Frequenzen in räumlicher Hinsicht nur entlang bestimmter Trassen
sowie in Rangierbereichen und Schienenknoten. Im Übrigen sei die Auflage bis Ende
2009 befristet.

14

Die Beigeladene beantragt,

15

die Klage abzuweisen.

16

Sie trägt vor: Die Auflage diene der Sicherung der effizienten Frequenznutzung,
da sie den grundlegenden Zielen des TKG, insbesondere auch der Wahrung der
Interessen der öffentlichen Sicherheit (§ 2 Abs. 2 Nr. 9 TKG) entspreche. Die Auflage
stelle die Rechtmäßigkeit der Frequenzverlagerung sicher, da die Beklagte ohne die
Auflage die zwingenden gesetzlichen Pflichten der Beigeladenen zur Einführung und
Umsetzung von ETCS rechtswidrig übergehen würde.

17

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge im vorliegenden
Verfahren sowie in den Verfahren 11 K 3270/06 und 11 K 4653/06 Bezug genommen.

18

Entscheidungsgründe

19

Die zulässige Klage ist unbegründet.

20

Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt nicht, da keine Anhaltspunkte dafür bestehen,
dass die Klägerin im Rahmen der mit der Beklagten geführten Gespräche zur
Erarbeitung einer Kompromisslösung von vornherein auf Rechtsmittel gegen die
Auflage verzichtet hat.

21

Die angefochtene Auflage ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren
Rechten, § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO.

22

Die Rechtsgrundlage ergibt sich aus § 60 Abs. 2 S. 1 TKG. Nach dieser
Vorschrift kann die Frequenzzuteilung zur Sicherung einer effizienten und
störungsfreien Nutzung der Frequenzen mit Nebenbestimmungen versehen werden.
Für die Frage der Rechtsgrundlage kann offen bleiben, ob es sich bei der
vorgenommenen Zuteilung der streitgegenständlichen Frequenzen im Wege der
Frequenzverlagerung um eine gebundene Entscheidung (vgl. § 36 Abs. 1 VwVfG)
oder um einen Ermessensentscheidung (vgl. § 36 Abs. 2 VwVfG) handelt. Ist eine
Nebenbestimmung - wie vorliegend - nach speziellen gesetzlichen Vorschriften
gestattet, ergibt sich die Zulässigkeit der Nebenbestimmung immer aus dieser
besonderen Rechtsvorschrift. Auch § 36 Abs. 2 VwVfG enthält in diesen Fällen keine
eigenständige Ermächtigungsgrundlage.

23

Vgl. Stelkens in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz,
Kommentar, 6. Auflage, § 36, Rn. 58.

24

Die streitgegenständliche Auflage ist materiell rechtmäßig.

25

Das Bestimmtheitsgebot im Sinne des § 37 Abs. 1 VwVfG ist gewahrt. Der
Regelungsinhalt einer Nebenbestimmung muss - wie die eines Verwaltungsakts -
hinreichend bestimmt sein. Der Entscheidungsinhalt muss für den Adressaten nach
Art und Umfang aus sich heraus verständlich sein und den Adressaten in die Lage
versetzen, zu erkennen, was genau von ihm gefordert wird bzw. was in der ihn
betreffenden Sache geregelt wird. Es genügt dabei, dass aus dem gesamten Inhalt
des Verwaltungsakts und aus dem Zusammenhang, vor allem aus der von der
Behörde gegebenen Begründung des Verwaltungsakts, aus den Beteiligten
bekannten näheren Umständen des Erlasses, den dem Erlass vorausgegangenen
Anträgen usw. im Wege einer an den Grundsätzen von Treu und Glauben
orientierten Auslegung hinreichende Klarheit gewonnen werden kann Maßgebend ist
der objektive Erklärungswert. Die Bestimmbarkeit des Regelungsinhalts genügt.

26

Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar, 10. Aufl., §
37, Rn. 12 m.w.N.; Stelkens in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 6. Aufl., § 37,
Rn. 11, 12.

27

Gemessen hieran ist die angefochtene Auflage jedenfalls bestimmbar. Dass der
Klägerin aufgegeben wird, Eisenbahninfrastrukturunternehmen Frequenzen in dem
zugeteilten Frequenzbereich in dem Umfang zur Nutzung zu überlassen, der "nach
dem jeweiligen aktuellen Stand der Technik erforderlich ist, damit das
Eisenbahninfrastrukturunternehmen seine zwingenden gesetzlichen Pflichten zum
Betreiben eines Mobilfunknetzes nach GSM-R-Standard erfüllen kann" führt nicht zur
Unbestimmtheit der Auflage. Der Begriff der Erforderlichkeit ist ein allgemeiner
Rechtsbegriff. Eine Maßnahme ist dann erforderlich, wenn es kein milderes ebenso
geeignetes Mittel zur Erreichung des mit ihr erstrebten Ziels gibt. Bezogen auf den
Umfang der Frequenzüberlassung bedeutet dies, dass diese nur dann erforderlich
ist, wenn nach einer Ausschöpfung des der Beigeladenen bereits zugeteilten
Spektrums nachgewiesenermaßen weiteres Spektrum benötigt wird, um die
gesetzlich vorgeschriebenen Funkanwendungen nach dem GSM-R Standard nutzen
zu können. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut der Auflage in Verbindung mit ihrer
Begründung. Die Reichweite der Auflage ist dabei laut Begründung begrenzt auf die
gesetzliche Verpflichtung, das Europäische Zugsicherungs-/Zugsteuerungssystem
(European Train Control System, ETCS) einzuführen, das als Funkanwendung auf
dem Funksystem GSM-R betrieben werden soll.

28

Entgegen der Auffassung der Klägerin fehlt es der Auflage auch nicht hinsichtlich
der Regelung, dass der Umfang einer etwaigen Überlassung an der dem Bescheid
als Anlage 2 beigefügten Bedarfsabschätzung der Beigeladenen "auszurichten" sei,
an der ausreichenden Bestimmbarkeit. Eine Bezugnahme auf Unterlagen außerhalb
des Bescheides ist grundsätzlich zulässig, soweit dem Betroffenen die Unterlagen
bekannt sind.

29

Stelkens in: Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., § 37, Rn. 13; BVerwG, Be-
schluss vom 22. April 1996 - 11 B 123/95 -, NVwZ-RR 1997, 278 zur
Bezugnahme auf technische Regelwerke im Anlagenzulassungsrecht.

30

Soweit sich die Klägerin in diesem Zusammenhang darauf beruft, dass die
Bedarfsabschätzung selbst nur eine vorläufige Schätzung darstelle, aus der der
Umfang der Frequenzüberlassung letztlich nicht erkennbar sei, kann sie hiermit nicht
gehört werden. Durch das Bestimmtheitsgebot wird die Möglichkeit von
Teilregelungen und vorläufigen Regelungen, die zunächst nur über einen Teil der
insgesamt zu entscheidenden Fragen erfolgen, nicht ausgeschlossen. Aus dem
Erfordernis der Bestimmtheit ergibt sich für diese Fälle nur, dass für die Betroffenen
nicht nur der Inhalt der getroffenen konkreten Regelung, sondern auch der Umstand
erkennbar sein muss, dass diese noch nicht die abschließende Regelung darstellt.
Dies muss durch einen Hinweis auf ihre Unvollständigkeit bzw. Vorläufigkeit
erfolgen.

31

Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 37, Rn. 15.

32

Hiervon ausgehend genügt die Auflage auch insoweit dem Bestimmtheitsgebot.
Bei der Bedarfsabschätzung der Beigeladenen handelt es sich um eine
Konkretisierung des Regelungsgehaltes der Auflage, die zum Zeitpunkt des Erlasses
des Bescheides nur durch eine Prognose getroffen werden konnte. Die Vorläufigkeit
dieser Schätzung wird in der Auflage auch hinreichend deutlich. Für die Klägerin ist
bereits nach dem Wortlaut erkennbar, dass es sich bei der Bedarfsabschätzung
gerade nicht um eine endgültige Festlegung des Umfangs der Frequenzüberlassung
handelt. Die Auflage spricht insoweit nur davon, dass der Umfang einer "etwaigen
Überlassung" an der Bedarfsabschätzung "auszurichten" sei.

33

Im Übrigen war die Klägerin im Rahmen der Gespräche für eine
Kompromisslösung in die Vorbereitungen zum Erlass der streitgegenständliche
Auflage eingebunden, so dass ihr die bestehenden Prognoseunsicherheiten für den
Bedarf der Beigeladenen frühzeitig bekannt waren.

34

Die Auflage erfüllt auch die Voraussetzungen des § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG, da sie
der Sicherung einer effizienten und störungsfreien Nutzung der der Klägerin im Wege
der Frequenzverlagerung zugeteilten Frequenzen dient.

35

Ob diese Voraussetzungen auf der Tatbestandsseite oder bei der
Ermessensausübung

36

- so Göddel in: Beck'scher TKG-Kommentar, 3. Aufl., § 60 Rn. 5 -

37

zu berücksichtigen sind, bedarf keiner Entscheidung, da die Voraussetzungen in
jedem Fall vorliegen müssen.

38

Der Begriff der effizienten, d.h. wirksamen und wirtschaftlichen,

39

vgl. Duden, Fremdwörterbuch, 7. Aufl. 2001, S. 253,

40

Frequenznutzung im Sinne des § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG ist objektiv auszulegen.
Er bezieht sich nicht nur auf die effiziente Nutzung der Frequenzen durch den
Frequenzzuteilungsinhaber selbst , sondern allgemein auf eine effiziente Nutzung,
insbesondere auch in Bezug auf Dritte. Für diese Auslegung spricht schon der
Wortlaut der Regelung, die ohne Einschränkung die Sicherung einer effizienten und
störungsfreien Nutzung der Frequenzen fordert. Im Gegensatz dazu setzt die
Frequenzzuteilung in § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG voraus, dass eine effiziente und
störungsfreie Frequenznutzung durch den Antragsteller sicherzustellen ist.

41

Im Rahmen einer effizienten Frequenznutzung in diesem Sinne müssen auch die
Regulierungsziele des Telekommunikationsgesetzes berücksichtigt werden. Relevant
sind vorliegend insbesondere die Förderung der Entwicklung des Binnenmarktes der
Europäischen Union (vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 4 TKG) in Bezug auf die Interoperabilität des
europäischen Hochgeschwindigkeitsnetzes und die Wahrung der Interessen der
öffentlichen Sicherheit (vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 9 TKG). Hiervon ausgehend liegt die durch
die Auflage sichergestellte Effizienz der Frequenznutzung darin, dass die E-GSM-
Frequenzen, die grundsätzlich der Klägerin zustehen, unter bestimmten
Voraussetzungen und in einem bestimmten Umfang der Beigeladenen zu überlassen
sind, damit diese ihre gesetzlichen Pflichten bezüglich ECTS/GSM-R erfüllen kann.
Die in der Auflage vorgesehene Nutzung der streitgegenständlichen Frequenzen bei
einem entsprechenden nachgewiesenen Bedarf für die Umsetzung des
Europäischen Zugsicherungs- / Zugsteuerungssystems (ETCS) dient außerdem der
Wahrung der öffentlichen Sicherheitsinteressen. Dies ergibt sich u.a. aus der
Mitteilung der Europäischen Kommission vom 04. Juli 2005. Derzeit bestehen in
Europa über 20 verschiedene Zugsignalsysteme nebeneinander, die bezüglich ihrer
Leistung und der Sicherheit sehr unterschiedlich entwickelt sind. Aufgrund von
Signalfehlern ist es seit Ende des Jahres 1999 zu mehreren tödlichen Zugunfällen
gekommen. Der Einsatz des Europäischen Eisenbahnverkehrsleitsystems ERTMS,
dessen Bestandteil GSMR ist, stellt einen Fortschritt für die Interoperabilität und die
Sicherheit der transeuropäischen Eisenbahnnetze dar.

42

Vgl. im Einzelnen Mitteilung der Kommission an das Europäische
Parlament und den Rat über die Einführung des Europäischen Zugsicherungs-
/Zugsteuerungs- und Signalgebungssystems ERTMS/ETCS, KOM (2005) 298
vom 04. Juli 2005;
http://ec.europa.eu/transport/rail/interoperability/doc/com_2005_0298_de.pdf

43

Ein Verstoß gegen § 36 Abs. 3 VwVfG ist ebenfalls nicht gegeben, da die
Auflage dem Zweck der Frequenzverlagerung nicht zuwiderläuft. Die Nutzung der
verlagerten Frequenzen ist für die Klägerin trotz der Auflage nicht faktisch unmöglich.
Die gegebenenfalls zeitlich befristet zu überlassenden Frequenzen betreffen
räumlich nur bestimmte Trassen sowie Rangierbereiche und Schienenknoten. Im
Übrigen kann die Klägerin die Frequenzen uneingeschränkt nutzen, ohne dass eine
Überlassung in Betracht kommt.

44

Die Beklagte hat die Auflage schließlich auch ermessensfehlerfrei erlassen.

45

Insbesondere ist nicht zu beanstanden, dass die auferlegte
Frequenzüberlassung dazu führt, dass die Beigeladene einen Teil der der Klägerin
zugeteilten Frequenzen entgegen den Festsetzungen im Frequenznutzungsplan
ausschließlich nutzen darf, so dass die Zuteilungsvoraussetzungen gemäß § 55 Abs.
5 Satz 1 Nr. 1 TKG nicht erfüllt sind. Zwar erfasst der Frequenznutzungsplan, der in
den einschlägigen Teilplänen 226 und 227 für die verlagerten Frequenzen eine -
rechtmäßige - Widmung zugunsten des digitalen zellularen Mobilfunks vorsieht, nicht
die von der Beigeladenen erstrebte Nutzung für den Eisenbahnbetriebsfunk.

46

Vgl. zur Rechtmäßigkeit des Frequenznutzungsplans VG Köln, Urteil vom
heutigen Tag - 11 K 3270/06 -.

47

Auch eine Frequenznutzung abweichend von den Festsetzungen des
Frequenznutzungsplans gemäß § 58 TKG ist durch die mit der Auflage zugelassene
Nutzung der Frequenzen durch die Beigeladene nicht gegeben. Nach dieser
Vorschrift kann in begründeten Einzelfällen, insbesondere zur Erprobung innovativer
Technologien bei der Telekommunikation oder bei kurzfristig auftretendem
Frequenzbedarf, von den im Frequenzbereichszuweisungsplan oder im
Frequenznutzungsplan enthaltenen Festlegungen bei der Zuteilung von Frequenzen
befristet abgewichen werden unter der Voraussetzung, dass keine im
Frequenzbereichszuweisungsplan oder im Frequenznutzungsplan eingetragene
Frequenznutzung beeinträchtigt wird. Diese Voraussetzungen sind vorliegend schon
deshalb nicht erfüllt, weil die mögliche Nutzung durch die Beigeladene die
Frequenznutzung durch die Klägerin in den betroffenen Bereichen zumindest beein-
trächtigen kann.

48

Eine mit einer Nebenbestimmung gemäß § 60 Abs. 2 S. 1 TKG gestattete
Frequenznutzung muss jedoch jedenfalls dann nicht im Einklang mit der
entsprechenden Widmung im Nutzungsplan stehen, wenn die mit der
Nebenbestimmung gestattete Nutzung mangels europäischer Harmonisierung
derzeit im Plan nicht abgebildet werden kann und die Wahrung der Interessen der
öffentlichen Sicherheit (vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 9 TKG) diese Nutzung erfordert.

49

Diese Voraussetzungen sind gegeben. Über den der Beigeladenen bereits
zugeteilten Frequenzbereich hinaus fehlt derzeit eine europäische Harmonisierung
für ein GSM-R-Erweiterungsband.

50

Vgl. GSM-Konzept der Beklagten, Verfügung Nr. 88/2005 vom 21.
November 2005, ABl. BNA 23/2005, S. 1852 (1856.).

51

Die in der Auflage vorgesehene Nutzung der streitgegenständlichen Frequenzen
dient zudem, wie ausgeführt, der Wahrung der öffentlichen Sicherheitsinteressen.

52

Dafür, dass eine Ausgestaltung einer effizienten Frequenznutzung unter
Berücksichtigung der Regulierungsziele auch unterhalb der Planungsebene der §§
53 f. TKG möglich sein muss, spricht im Übrigen die Regelung des § 55 Abs. 10
TKG. Danach kann eine Frequenzzuteilung versagt werden, wenn die beabsichtigte
Nutzung mit den Regulierungszielen nicht vereinbar ist. Diese Regelung gibt die
Möglichkeit, einen Antrag auf Zuteilung trotz Vorliegens der Voraussetzungen nach §
55 Abs. 5 TKG abzulehnen, wenn eine Überprüfung des Nutzungskonzeptes des
Antragstellers ergibt, dass dessen Bedürfnis nach Frequenzzuteilungen z.B. nur der
Hortung von Frequenzen dient oder auf einer technisch nicht erforderlichen
ineffizienten Gestaltung der Funkanlagen beruht. Die Vorschrift wurde vom
Gesetzgeber bewusst nicht als Zuteilungsvoraussetzung, sondern als im Ermessen
stehender Versagungsgrund ausgestaltet.

53

Vgl. Bundestags-Drucksache 15/2316, S. 78.

54

Die Auflage verletzt darüber hinaus auch nicht den Grundsatz der Verhältnismä-
ßigkeit.

55

Sie ist insbesondere erforderlich, da ein milderes Mittel nicht ersichtlich ist. Die
Frequenzüberlassung kommt nur dann zum Tragen, wenn die Beigeladene das ihr
bereits zugeteilte Spektrum (876-880 MHz und 921-925 MHz) ausgeschöpft hat. Ein
Auflagenvorbehalt kommt als milderes, ebenso effizientes Mittel nicht in Betracht,
weil dieser in seinen Wirkungen identisch mit der Auflage wäre. Denn die Beklagte
würde sich für den Fall des Eintritts der in der Auflage bestimmten Voraussetzungen
vorbehalten, der Klägerin die entsprechende Frequenzüberlassung aufzugeben.

56

Gegen die Angemessenheit bestehen ebenfalls keine Bedenken, da
unzumutbare Belastungen für die Klägerin nicht erkennbar sind. Dies ergibt sich zum
einen schon aus der Befristung der Auflage bis Ende 2009. Zum anderen ist die
Klägerin nicht verpflichtet, die Frequenzen flächendeckend zu überlassen, sondern
die Beigeladene benötigt das Spektrum nur entlang bestimmter Trassen sowie in
Rangierbereichen und Schienenknoten. Ein Verstoß gegen den
Gleichbehandlungsgrundsatz ist ebenfalls nicht erkennbar, da zwischen den E- und
den D- Netzbetreibern eine Vergleichbarkeit nicht gegeben ist. Im Gegensatz zur
Klägerin wurden den D-Netzbetreibern aufgrund ihres früheren Marktzutritts Fre-
quenzen im 900 MHz Spektrum schon Anfang der 90er Jahre zugeteilt, ohne dass
eine Verlagerung aus einem anderen Spektrum stattfand.

57

Nach alledem war die Klage mit der Kostenfolge der §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3
VwGO abzuweisen. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren für
erstattungsfähig zu erklären, weil die Beigeladene einen eigenen Antrag gestellt und
sich damit dem Kostenrisiko aus § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt hat.

58

Die Berufung war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2
VwGO nicht vorliegen.