Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-07-12, Aktenzeichen 12 S 102/15

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 5. November 2014 - 7 K 459/13 - geändert, soweit die Klage abgewiesen worden ist.

Es wird festgestellt, dass die Klägerin als Inhaberin einer Tagespflegeerlaubnis gemäß § 43 SGB VIII berechtigt ist, die Betreuung von Kindern gemäß § 43 SGB VIII in anderen geeigneten Räumen i.S.v. § 22 Abs. 1 Satz 4 SGB VIII i.V.m. § 1 Abs. 7 Satz 3 Kindertagesbetreuungsgesetz mit bei ihr abhängig beschäftigten Personen durchzuführen, die Inhaber einer Erlaubnis gemäß § 43 SGB VIII für die gemeinsame Betreuung von Kindern mit der Klägerin in deren Kindertagespflegestelle sind.

Die Beklagte trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten darüber, ob eine Kindertagespflegestelle, bei der Privatpersonen bis zu neun Kinder gleichzeitig betreuen (sog. Großtagespflegestelle), mit Angestellten durchgeführt werden darf.

2

Die Klägerin, die über eine Tagespflegeerlaubnis verfügt, betreibt eine Großtagespflegestelle mit zwei Angestellten, die ihrerseits eine Tagespflegeerlaubnis besitzen. Im Januar 2013 wies die Beklagte darauf hin, dass die Konstellation einer Tagespflegeperson mit Leitungsfunktion und angestellten Tagespflegekräften nicht zulässig sei. Am 27. Januar 2013 beantragte die Klägerin deswegen die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes. Die Beklagte verpflichtete sich im Wege eines gerichtlichen Vergleichs, die Organisationsform mit angestellten Tagespflegepersonen einstweilen bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu dulden.

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Nach dem Umzug der Tagespflegestelle in neue Räumlichkeiten hat die Beklagte der Klägerin am 10. September 2014 eine neue Erlaubnis, gültig bis 31. August 2017, erteilt. In den Nebenbestimmungen ist festgelegt, dass die Erlaubnis die Klägerin dazu befuge, zusammen mit ihrer Mitarbeiterin insgesamt neun fremde Kinder gleichzeitig und maximal drei weitere Kinder (in Randzeiten) in den gemeinsam genutzten Räumen zu betreuen. Darüber hinaus wird das beiliegende Merkblatt zum Bestandteil der Erlaubnis erklärt. In dem Merkblatt wird auf die „Rahmenkonzeption Stuttgarter Großtagespflege“ von September 2013 (im Folgenden: Rahmenkonzeption) verwiesen, die einzuhalten sei. In dieser ist geregelt, dass bei der Großtagespflege mindestens zwei selbständig tätige Tagespflegepersonen in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zusammenarbeiten. Dass eine Tagespflegeperson die Leitungsfunktion übernimmt und andere Tagespflegepersonen im Angestelltenverhältnis beschäftigt, ist ausgeschlossen.

4

Bereits am 6. Februar 2013 hatte die Klägerin Klage zum Verwaltungsgericht Stuttgart erhoben. Zur Klagebegründung hat sie ausgeführt, eine Regelung, nach der die Organisationsform mit Angestellten unzulässig sei, enthalte das zum Gegenstand der Tagespflegeerlaubnis gemachte Merkblatt nicht. Die Beschränkung durch die Rahmenkonzeption, als Organisationsform für die Großtagespflegestelle nur eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts anzuerkennen, verstoße gegen Art. 12 GG. Eine gesetzlich geregeltes Verbot bestehe nicht. Zudem sei die Vorgabe, keine Angestellten in einer Großtagespflegestelle zu beschäftigen, zum Schutz des Kindeswohls nicht erforderlich. Des Weiteren komme die Anstellung von Tagespflegepersonen in verschiedenster Art vor. Die Beklagte verkenne, dass eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts eine Rechtspersönlichkeit sei, die eigenständig Verträge schließen könne und deren Mitglieder Dienstleistungen erbrächten.

5

Die Beklagte hat zur Klageerwiderung vorgetragen, der Landesgesetzgeber habe von der Ermächtigung zur Abgrenzung von Tageseinrichtungen und Kindertagespflege keinen Gebrauch gemacht. Auf Grundlage der bestehenden Regelungen sei die Rahmenkonzeption als interne Verwaltungsvorschrift festgelegt worden. Voraussetzung für Großtagespflegestellen sei, dass sich Personen mit gleicher Verantwortung als Gesellschaft bürgerlichen Rechts zusammenfänden. Eine hierarchische Struktur mit einer Arbeitgeberin und Angestellten weise auf eine Einrichtung mit gestufter Verantwortung hin. Kindertagespflege setze jedoch voraus, dass die Tagespflegeperson unmittelbare vertragliche Verantwortung für ihre Kinder übernehme. Die von der Klägerin gewählte Organisationform habe zur Folge, dass der Klägerin als Arbeitgeberin die Funktion eines Einrichtungsträgers zukomme. Auch § 23 SGB VIII verdeutliche, dass eine Konstruktion mit „Leitung“ und „Angestellten“ in der Kindertagespflege nicht vorgesehen sei.

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Mit Urteil vom 5. November 2014 hat das Verwaltungsgericht das Verfahren, soweit die Klage zurückgenommen worden ist, eingestellt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Die Klage sei unbegründet, da die rechtliche Ausgestaltung der Kindertagespflege das von der Klägerin gewählte Modell nicht vorsehe. Der Landesgesetzgeber habe von der Möglichkeit, Kindertagespflege in anderen geeigneten Räumen i.S.v. § 22 Abs. 1 Satz 4 SGB VIII zuzulassen, Gebrauch gemacht und weitere Regelungen dem Verordnungsgeber überlassen. Die Hinweise zur VwV-Kindertagespflege betonten die Notwendigkeit einer Abgrenzung zur Kinderkrippe. Weitere Regelungen hierzu bestünden nicht. Die Beklagte habe unter Beachtung dieser Vorgaben Konkretisierungen zur Tagespflege in anderen Räumen mit mehreren Tagespflegepersonen in ihrer Rahmenkonzeption vorgesehen. Eine Organisationsstruktur mit Leitungsfunktion und Angestelltenverhältnissen werde ausgeschlossen. Durch den Verweis auf die Pflegeerlaubnis als Abgrenzungskriterium zur Kinderkrippe, für die eine Betriebserlaubnis Voraussetzung sei, werde deutlich, dass dem Verordnungsgeber eine Grenzziehung wichtig sei. Bei einer Organisationsform mit einer Arbeitgeberin und angestellten Tagespflegepersonen sei eine Differenzierung zwischen Großtagespflegestelle und Kindertagesstätte nahezu unmöglich.

7

Der Gesetzgeber gehe grundsätzlich von einer selbständigen Tätigkeit der Tagespflegeperson aus. Innerhalb der Sicherstellung des Kindeswohls stehe den Tagespflegepersonen gegenüber dem Jugendamt ein weiter Handlungs- und Entscheidungsspielraum zu. Eine Abweichung vom rechtlichen Grundmodell der Selbständigkeit der Tagespflegeperson sei nur bei Vorhandensein besonderer Regelungen möglich, die für Baden-Württemberg nicht vorlägen.

8

Schließlich zeige der Arbeitsvertrag zwischen der Klägerin und einer Mitarbeiterin einerseits sowie ein zwischen einer Mitarbeiterin und den Eltern eines Tageskindes geschlossener Betreuungsvertrag andererseits, dass eine Vereinbarkeit der Organisationsform der Klägerin mit der Verantwortung der Tagespflegeperson gegenüber dem anvertrauten Kind, dessen Eltern und dem Jugendamt schwer möglich sei. Die Klägerin könne zusammen mit einer anderen Person in einer Großtagespflegestelle tätig sein, ohne diese anzustellen, so dass Art. 12 GG nicht tangiert sei.

9

Gegen das am 11. Dezember 2014 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 7. Januar 2015 die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt und zur Begründung insbesondere ausgeführt, es werde verkannt, dass eine Großtagespflegestelle die Merkmale der klassischen Kindertagespflege nur eingeschränkt verwirklichen könne. Eine Tagespflegestelle sei familiärer, personenbezogener und individueller als eine Kindertagesstätte. Das Urteil berücksichtige nicht, dass auch in einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts Gesellschafter „ausgetauscht“ werden könnten. Der Bundesgesetzgeber habe sich zur Frage der zulässigen Organisationsform nicht geäußert. Die Rahmenkonzeption sei von der Beklagten und Vereinen veröffentlicht worden, die keine Rechtsetzungskompetenz hätten.

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Die Klägerin beantragt,

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das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 5. November 2014 - 7 K 459/13 - zu ändern, soweit die Klage abgewiesen worden ist und festzustellen, dass die Klägerin als Inhaberin einer Tagespflegeerlaubnis gemäß § 43 SGB VIII berechtigt ist, die Betreuung von Kindern gemäß § 43 SGB VIII in anderen geeigneten Räumen i.S.v. § 22 Abs. 1 Satz 4 SGB VIII i.V.m. § 1 Abs. 7 Satz 3 Kindertagesbetreuungsgesetz mit bei ihr abhängig beschäftigten Personen durchzuführen, die Inhaber einer Erlaubnis gemäß § 43 SGB VIII für die gemeinsame Betreuung von Kindern mit der Klägerin in deren Kindertagespflegestelle sind.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

14

Sie führt im Wesentlichen aus, dass als Abgrenzungskriterium von § 43 SGB VIII zu § 45 SGB VIII die Familienähnlichkeit gelte. Die Großtagespflege stelle eine Ausnahme von der Standard-Kindertagespflege dar, für die es der Begründung bedürfe, warum es sich nicht um eine Einrichtung handele, wobei die Argumentationslast beim Antragsteller liege. Baden-Württemberg habe keinen Gebrauch von der Ermächtigung gemacht, Näheres zu § 43 SGB VIII zu regeln. Die fehlende abhängige Beschäftigung sei der Erlaubnis nach § 43 SGB VIII wesensimmanent, so dass diese Vorschrift dem von der Klägerin praktizierten Modell entgegenstehe und Art. 12 GG begrenze. In der pädagogischen Praxis mache es einen Unterschied, ob ein hierarchisches Verhältnis bestehe oder ob mehrere Personen gemeinsam tätig seien. Allein eine individuelle Zuordnung des Kindes zur Tagespflegeperson entspreche dem Wesen der Kindertagespflege, die auf das Wohl des Kindes auszurichten sei.

15

Dem Gericht lagen die Verwaltungsvorgänge Kindertagespflege die Klägerin und die bei ihr angestellten Tagespflegepersonen betreffend sowie die Gerichtsakten des Verwaltungsgerichts Stuttgart vor. Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf diese Akten und die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

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Die nach Zulassung durch das Verwaltungsgericht statthafte und auch im Übrigen zulässige, insbesondere innerhalb der verlängerten Frist des § 124a Abs. 3 Sätze 1 und 3 VwGO begründete Berufung der Klägerin hat Erfolg. Die Feststellungsklage ist zulässig (I.) und begründet (II.).

I.

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Die Klage ist als Feststellungsklage statthaft und auch im Übrigen zulässig.

18

Gemäß § 43 Abs. 1 VwGO kann durch Klage die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat. Bei der streitigen Rechtsfrage, ob die Klägerin als Inhaberin einer Tagespflegeerlaubnis berechtigt ist, zur gleichzeitigen Betreuung von bis zu neun Kindern Personen, die ihrerseits im Besitz einer aktuellen Erlaubnis nach § 43 SGB VIII sind, abhängig zu beschäftigen, handelt es sich um ein solches Rechtsverhältnis.

19

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind unter einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis die rechtlichen Beziehungen zu verstehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis von (natürlichen oder juristischen) Personen untereinander oder einer Person zu einer Sache ergeben (BVerwG, Urteile vom 23.01.1992 - 3 C 50.89 - BVerwGE 89, 327 <329 f.>, vom 26.01.1996 - 8 C 19.94 - BVerwGE 100, 262 <264>, vom 20.11.2003 - 3 C 44.02 - juris und vom 25.03.2009 - 8 C 1.09 - juris). Gegenstand der Feststellungsklage muss ein streitiges konkretes Rechtsverhältnis sein, d. h. es muss die Anwendung einer Rechtsnorm auf einen bestimmten, bereits überschaubaren Sachverhalt streitig sein (BVerwG, Urteile vom 13.10.1971 - 6 C 57.66 - BVerwGE 38, 346 m.w.N., vom 30.05.1985 - 3 C 53.84 - BVerwGE 71, 318 und vom 25.03.2009 - 8 C 1.09 - juris). Unabhängig von der Frage seiner Konkretisierung setzt ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis voraus, dass zwischen den Parteien dieses Rechtsverhältnisses ein Meinungsstreit besteht, aus dem heraus sich eine Seite berühmt, ein bestimmtes Tun oder Unterlassen der anderen Seite verlangen zu können. Es müssen sich also aus dieser Rechtsbeziehung bestimmte Rechtsfolgen ergeben können, was wiederum die Anwendung von bestimmten Normen auf den konkreten Sachverhalt voraussetzt (BVerwG, Urteil vom 25.03.2009 - 8 C 1.09 - juris).

20

Die rechtlichen Beziehungen der Klägerin zu der Beklagten als Trägerin der örtlich zuständigen Jugendhilfebehörde ergeben sich aus § 43 SGB VIII i.V.m. § 1 Abs. 7 KiTaG unter Berücksichtigung von §§ 22, 23 SGB VIII sowie der auf der Grundlage von § 9 Abs. 1 Nr. 1 KiTaG erlassenen Verwaltungsvorschrift des Ministeriums für Kultus, Jugend und Sport in der Fassung vom 6. März 2017 zur Kindertagespflege (VwV Kindertagespflege; GABl. 2017, 144). Streitig zwischen den Beteiligten ist, ob die Klägerin auf der Grundlage dieser Vorschriften berechtigt ist, andere Personen, die ihrerseits im Besitz einer aktuellen Pflegeerlaubnis nach § 43 SGB VIII sind, abhängig zu beschäftigen. Das Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten ist auch hinreichend konkret; es bezieht sich auf einen bestimmten, überschaubaren Sachverhalt (vgl. BVerwG, Urteile vom 08.06.1962 - 7 C 78.61 - BVerwGE 14, 235 <236>, vom 30.05.1985 - 3 C 53.84 - BVerwGE 71, 318 <319> und vom 07.05.1987 - 3 C 53.85 - BVerwGE 77, 207 <211>), nachdem die Klägerin in ihrer Kindertagespflegestelle derzeit zwei Mitarbeiterinnen abhängig beschäftigt und in der Vergangenheit ebenfalls im Rahmen entsprechender Beschäftigungsverhältnisse als Arbeitgeberin aufgetreten ist, dieses Vorgehen jedoch von der Beklagten als unzulässig angesehen wird. Aufgrund der aktuell bestehenden Beschäftigungsverhältnisse handelt es sich um ein gegenwärtiges und damit feststellungsfähiges Rechtsverhältnis (vgl. dazu etwa Sodan, in: ders./Ziekow, VwGO, 4. Aufl., 2014, § 43 Rn. 15; v. Albedyll, in: Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/v. Albedyll, VwGO, 6. Aufl., 2014, § 43 Rn. 4).

21

Der Statthaftigkeit der Feststellungsklage steht der Subsidiaritätsgrundsatz nicht entgegen. Gemäß § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO kann die Feststellung nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch eine Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO erfasst jedoch nur Fälle, in denen das mit der Feststellungsklage erstrebte Ziel sich gleichermaßen oder besser mit einer Gestaltungs- oder Leistungsklage erreichen lässt. Diese Voraussetzung ist nicht gegeben, wenn die Feststellungsklage einen Rechtsschutz gewährleistet, der weiter reicht als er mit der Gestaltungs- oder Leistungsklage erlangt werden kann (stRspr, vgl. BVerwG, Urteile vom 24. Juni 2004 - 4 C 11.03 - juris, vom 21. Februar 2008 - 7 C 43.07 - juris und vom 26.03.2015 - 7 C 17.12 - juris Rn. 17). Als effektiver erweist sich die Feststellungsklage insbesondere dann, wenn sich durch sie eine Vielzahl potentieller Anfechtungsprozesse vermeiden lässt (BVerwG, Urteil vom 24.06.2004 - 4 C 11.03 - juris Rn. 19).

22

Die Klage ist vorliegend auf die umfassende Klärung der Frage gerichtet, ob eine Tagespflegeperson andere Personen, die selbst im Besitz einer Erlaubnis gemäß § 43 SGB VIII sind, abhängig beschäftigen kann. Bei einem Verweis auf Widerspruch und Anfechtungsklage als vorrangig gegenüber der Feststellungsklage wäre die Klägerin sowohl bei jedem Wechsel im Bestand der von ihr beschäftigten Tagespflegepersonen als auch bei einem Umzug in andere Räumlichkeiten aufgrund der jeweils erforderlich werdenden neuen Erlaubnis gehalten, die sie belastende Nebenbestimmung der Beklagten anzugreifen, das Merkblatt zur Erlaubnis/Eignungsfeststellung zur Kindertagespflege mit allen Regelungen sei Gegenstand der Erlaubnis, welches seinerseits auf die Rahmenkonzeption verweist, wonach eine Leitungsfunktion mit Anstellungsverhältnissen ausgeschlossen ist. Eine entsprechende Vielzahl von Anfechtungsprozessen wird durch die erhobene Feststellungsklage vermieden.

23

Das rechtliche und wirtschaftliche Interesse der Klägerin, als Tagespflegeperson Personen, die ihrerseits Inhaber einer Pflegeerlaubnis nach § 43 SGB VIII sind, abhängig beschäftigen zu dürfen, begründet das für die Feststellungsklage erforderliche berechtigte Interesse an der baldigen Feststellung (siehe hierzu näher BVerwG, Urteile vom 29.06.1995 - 2 C 32.94 - juris und vom 02.12.2015 - 10 C 18.14 - juris).

II.

24

Die Klage ist auch begründet. Die Klägerin ist berechtigt, als Inhaberin einer Tagespflegeerlaubnis gemäß § 43 SGB VIII die Betreuung von Kindern in anderen geeigneten Räumen i.S.v. § 22 Abs. 1 Satz 4 SGB VIII i.V.m. § 1 Abs. 7 Satz 3 KiTaG mit bei ihr abhängig beschäftigten Personen durchzuführen. Dies steht in Einklang mit Bundes- und Landesrecht. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist es rechtlich nicht geboten, dass mehrere Tagespflegepersonen nur als Selbständige, etwa in einer BGB-Gesellschaft, zusammenwirken. Eine solche Vorgabe, die in den Schutzbereich des Art. 12 GG eingreift, kann dem Achten Buch des Sozialgesetzbuches (1.) und anderen bundesrechtlichen Regelungen (2.) nicht entnommen werden. Auch aus dem Landesrecht ergibt sich eine solche nicht (3.). Die Rahmenkonzeption bzw. eine der Tagespflegeerlaubnis beigefügte Nebenbestimmung können ein Angestelltenverhältnis zulässigerweise nicht ausschließen (4.). Zudem ist die von der Beklagten für notwendig gehaltene Organisationsform einer sog. Großtagespflegestelle in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht erforderlich, um den Förderungsauftrag der §§ 22, 23 SGB VIII sowie den von § 43 SGB VIII intendierten Schutz von Kindern zu gewährleisten. Hierfür ist allein die Geeignetheit der Tagespflegeperson i.S.v. §§ 23 Abs. 3 Satz 1, 43 Abs. 2 Satz 2 SGB VIII ausschlaggebend, nicht aber, ob mehrere natürliche Personen im Rahmen eines Arbeitgeber-Arbeitnehmerverhältnisses zusammenwirken oder selbständig tätig sind (5.).

25

1. Die Tätigkeit einer Tagespflegeperson - auch in einer sog. Großtagespflegestelle - ist Beruf i.S.v. Art. 12 Abs. 1 GG, da mit der dauerhaften Betreuung von Kindern und dem daraus resultierenden Bezug von Geldleistungen der Lebensunterhalt sichergestellt wird (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 22.08.2014 - 12 A 591/14 - juris Rn. 50; siehe allgemein zur weiten Definition des Berufsbegriffs etwa BVerfG, Beschluss vom 03.07.2007 - 1 BvR 2186/06 - juris Rn. 66 m.w.N.). Ob die von der Beklagten primär aus § 43 SGB VIII abgeleitete Vorgabe, bei der Großtagespflege müssten mindestens zwei selbständige Tagespflegepersonen zusammenwirken, eine Berufswahl- oder -ausübungsregelung darstellt (vgl. hierzu etwa BVerfG, Urteil vom 02.03.2010 - 1 BvR 256/08 - Rn. 295, Beschluss vom 31.08.2009 - 1 BvR 3275/07 - juris Rn. 10, 21), braucht nicht entschieden werden. Für eine solche Vorgabe fehlt jedenfalls eine gesetzliche Grundlage i.S.v. Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG, die den Anforderungen der Verfassung an grundrechtsbeschränkende Gesetze genügt.

26

Weder der dritte Abschnitt des zweiten Kapitels - Förderung von Kindern in Tageseinrichtungen und in Kindertagespflege - noch der zweite Abschnitt des dritten Kapitels des SGB VIII - Schutz von Kindern und Jugendlichen in Familienpflege und in Einrichtungen - enthalten eine Regelung, die es ausschließt, als Kindertagespflegeperson andere Tagespflegepersonen zu beschäftigen.

27

§ 22 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII bestimmt die Notwendigkeit der Geeignetheit der Tagespflegeperson (definiert in § 23 Abs. 3 SGB VIII) sowie den regelmäßigen Betreuungsort. Das Nähere über die Abgrenzung von Tageseinrichtungen und Kindertagespflege regelt das Landesrecht, § 22 Abs. 1 Satz 3 SGB VIII. Das Landesrecht kann gemäß § 22 Abs. 1 Satz 4 SGB VIII auch regeln, dass Kindertagespflege in anderen geeigneten Räumen geleistet wird. § 23 Abs. 1 und 2 SGB VIII betrifft die Förderung in Kindertagespflege und die laufende Geldleistung. § 23 Abs. 4 Satz 1 SGB VIII regelt die Beratung in Fragen der Kindertagespflege, die Sicherstellung einer Vertretung sowie die Förderung der Zusammenschlüsse von Tagespflegepersonen.

28

Auf die Erteilung einer Tagespflegeerlaubnis besteht gemäß § 43 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII ein Anspruch, wenn die Person für die Kindertagespflege geeignet i.S.v. § 43 Abs. 2 Satz 2 SGB VIII ist. Die Erlaubnis befugt im Regelfall zur Betreuung von bis zu fünf gleichzeitig anwesenden fremden Kindern. Die Erlaubnis ist auf fünf Jahre befristet und kann mit einer Nebenbestimmung versehen werden (§ 43 Abs. 3 Sätze 4 und 5 SGB VIII). Die Tagespflegeperson hat den Träger der öffentlichen Jugendhilfe über wichtige Ereignisse zu unterrichten, die für die Betreuung der Kinder bedeutsam sind, § 43 Abs. 3 Satz 6 SGB VIII. Gemäß § 43 Abs. 5 SGB VIII regelt das Nähere das Landesrecht.

29

Die Auffassung der Beklagten, eine Anstellung einer Kindertagespflegeperson bei einer anderen Tagespflegeperson sei nicht möglich, weil dies dem Wesen der Tagespflegeerlaubnis widerspreche, findet im Gesetz keine Stütze. Solches ergibt sich weder aus dem Wortlaut (a) noch aus der Systematik (b), Entstehungsgeschichte (c) oder Teleologie (d) der hier einschlägigen Vorschriften.

30

a) Der Wortlaut der §§ 22, 23 und 43 SGB VIII betrifft nur das „klassische Modell der Kindertagespflege“, bei der eine geeignete Tagespflegeperson Kindertagespflege in ihrem oder im Haushalt des Personensorgeberechtigten leistet (§ 22 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII) und bis zu fünf gleichzeitig anwesende, fremde Kinder betreut. § 22 Abs. 1 Satz 4 SGB VIII ermöglicht lediglich eine Regelung durch Landesrecht, Kindertagespflege auch in anderen geeigneten Räumen anzubieten. Ein Verbot abhängiger Beschäftigung einer Tagespflegeperson lässt sich dem Wortlaut der genannten Vorschriften nicht entnehmen.

31

Die Ausgestaltung des Förderungsauftrages in § 22 Abs. 2 und 3 SGB VIII, der die Bereiche Erziehung, Bildung und Betreuung betrifft, ist für Kindertageseinrichtungen und Kindertagespflege identisch. Eine nähere Konkretisierung der Förderung in Kindertagespflege erfolgt in § 23 SGB VIII. Im Zentrum dieser Vorschrift stehen die Eignung der Tagespflegeperson (Abs. 3), die Bemessung der finanziellen Leistungen (Abs. 2, 2a) sowie die Beratung und Sicherstellung einer Vertretung (Abs. 4). Die in § 23 Abs. 4 Satz 3 SGB VIII genannten Zusammenschlüsse von Tagespflegepersonen sind Verbände wie der Bundesverband der Tagesmütter und entsprechende auf lokaler oder regionaler Ebene tätige Gruppierungen (Kaiser, in: Kunkel/Kepert/Pattar, SGB VIII, 6. Aufl., 2016, § 23 Rn. 29; Struck, in: Wiesner, SGB VIII, 5. Aufl., 2015, § 23 Rn. 40; Lakies, in: Münder/Meysen/Trenczek, SGB VIII, 7. Aufl., 2013, § 23 Rn. 45). Eine Aussage zur Organisationsform der Zusammenarbeit mehrerer Tagespflegepersonen ergibt sich aus § 23 Abs. 4 Satz 3 SGB VIII nicht.

32

§ 43 SGB VIII enthält einen Erlaubnisvorbehalt für die Kindertagespflege außerhalb des elterlichen Haushalts (Abs. 1), benennt den Maßstab der Geeignetheit einer Person für die Kindertagespflege (Abs. 2) und legt die Zahl der Kinder, die gleichzeitig von einer Tagespflegeperson betreut werden können, grundsätzlich auf maximal fünf fest (Abs. 3 Satz 1).

33

b) Auch die Systematik der §§ 22, 23 und 43 SGB VIII stützt das Verständnis der Beklagten nicht. § 22 SGB VIII enthält allgemeine Rahmenvorgaben der Förderung in Tageseinrichtungen und in Kindertagespflege. § 23 SGB VIII ist Spezialnorm für die Kindertagespflege, die auch die Rechtsstellung der Tagespflegeperson regelt (Lakies, a.a.O., § 23 Rn. 1). § 43 SGB VIII betrifft den ordnungsrechtlichen Aspekt, das Erfordernis einer Erlaubnis zur Kindertagespflege.

34

Die in Literatur und Rechtsprechung vertretene Auffassung, die Ausgestaltung der laufenden Geldleistung in § 23 Abs. 2 SGB VIII spreche für eine i.d.R. selbständige Tätigkeit der Tagespflegeperson (Lakies, a.a.O., § 23 Rn. 50; Gerstein, in: GK-SGB VIII, § 23 Rn. 12, Stand Juli 2009; VG Düsseldorf, Urteil vom 17.12.2013 - 19 K 6016/13 - juris Rn. 98; VG Aachen, Urteil vom 05.07.2016 - 2 K 1300/14 - juris Rn. 142), wird damit begründet, dass die gemäß § 23 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 SGB VIII einer Tagespflegeperson zu gewährende Geldleistung einen Aufwendungsersatz für Betriebsausgaben und einen Anerkennungsbetrag für Erziehungsleistungen enthält. Zum anderen umfasst die laufende Geldleistung gemäß § 23 Abs. 2 Nrn. 3 und 4 SGB VIII die (hälftige) Erstattung nachgewiesener Aufwendungen für Sozialversicherungsbeiträge. Da jedoch nach einhelliger Auffassung eine Tagespflegeperson auch abhängig beschäftigt sein kann (Lakies, a.a.O., Rn. 51; Struck, a.a.O., § 23 Rn. 43; DIJuF-Rechtsgutachten v. 20.02.2013, J 5.320 Bm, JAmt 2014, 191; Wiesner u.a., Tagespflegepersonen in sozialversicherungspflichtigen Angestelltenverhältnissen, Rechtsexpertise vom 05.03.2014; VG Aachen, Urteil vom 16.03.2017 - 1 K 2250/15 - juris; BSG, Urteil vom 17.02.1998 - B 2 U 3/97 R, juris; Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend - Online - Handbuch zur Kindertagespflege - www. handbuch - kindertagespflege.de) und die Leistungen aus § 23 Abs. 2 SGB VIII in diesem Fall an den Arbeitgeber abzutreten sind (Struck, a.a.O., Rn. 27b; DIJuF-Rechtsgutachten v. 20.02.2013 - J 5.320 Bm - JAmt 2014, 191), steht § 23 Abs. 2 SGB VIII einer abhängigen Beschäftigung als Tagespflegeperson letztlich nicht entgegen. Eine unselbständige Tätigkeit wird beispielsweise angenommen, wenn die Tagespflegeperson im Haushalt der Personensorgeberechtigten tätig ist (vgl. etwa Struck, a.a.O.; Lakies, a.a.O., Rn. 51; Wiesner u.a., a.a.O., S. 21; BSG, Urteil vom 17.02.1998, a.a.O.). Als möglich wird daneben die Anstellung einer Tagespflegeperson bei einem Träger der öffentlichen oder freien Jugendhilfe (vgl. § 28 Nr. 3 KiTaG Schleswig-Holstein), bei einem Trägerverein für Tagespflegepersonen, bei einem Unternehmen oder bei einer Eltern-Gesellschaft des bürgerlichen Rechts (vgl. dazu Wiesner u.a., a.a.O., S. 21 - 23) angesehen (vgl. zu alldem auch Lakies, a.a.O., § 23 Rn. 51 ff.; Wiesner u.a., Tagespflegepersonen in sozialversicherungspflichtigen Angestelltenverhältnissen, Rechtsexpertise vom 05.03.2014).

35

c) Die Entstehungsgeschichte der Normen zur Ausgestaltung der Kindertagespflege erlaubt ebenfalls keinen Rückschluss auf eine etwaige Intention des Gesetzgebers, Anstellungsverhältnisse bei einer anderen Tagespflegeperson nicht zulassen zu wollen.

36

aa) In der allgemeinen Begründung des Gesetzesentwurfes zu dem Tagesbetreuungsausbaugesetz vom 27. Dezember 2004 (BGBl. I S. 3852) ist ausgeführt, die Betreuungsform der Kindertagespflege biete Eltern spezifische Vorteile. Sie sei familienähnlich, da immer nur wenige Kinder betreut würden. Zudem sei sie flexibel, da die Betreuung nicht an Öffnungszeiten von Einrichtungen gebunden sei (BT-Drs. 15/3676, S. 24). Zu § 22 SGB VIII (BT-Drs. 15/3676, zu Nr. 9, S. 31) wird betont, die Kindertagespflege solle qualitativ weiterentwickelt werden, um zu einem gleichrangigen Angebot werden zu können. Im Hinblick auf neuere Entwicklungen, insbesondere mit Blick auf Großtagespflegestellen, werde den Ländern ermöglicht, die Kindertagespflege auch in anderen geeigneten Räumen zu erlauben. Die Definition in § 22 Abs. 1 SGB VIII lasse die Entwicklung von Angebotsformen zwischen Tageseinrichtungen und Kindertagespflege zu, die eine angemessene Qualität entsprechend ihrem Charakter aufwiesen und geeignet seien, den Strukturen und Bedürfnissen vor Ort besser zu entsprechen als die bisher bekannten Formen. Im Hinblick auf die unterschiedlichen rechtlichen Voraussetzungen für den Erlaubnisvorbehalt bei Tageseinrichtungen und Kindertagespflege sei die Entwicklung von Abgrenzungskriterien notwendig, die dem Landesrecht vorbehalten bleibe. Die Begründung zu § 23 SGB VIII (BT-Drs. 15/3676, zu Nr. 9, S. 33) betont, Kindertagespflege habe Bedeutung insbesondere für die Betreuung von Kindern unter drei Jahren. Dies gelte im Hinblick auf ihre zeitliche Flexibilität, die familiäre Atmosphäre, die feste Bezugsperson und die kleine Kindergruppe. Um Kindertagespflege attraktiver zu machen, regele die Vorschrift die Leistung neu und trage dabei dem Qualifizierungsbedarf Rechnung.

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bb) Das Gesetz zur Weiterentwicklung der Kinder- und Jugendhilfe - KICK - vom 8. September 2005 (BGBl. I S. 2729) stellt für die Förderung in Kindertagespflege in § 23 Abs. 2 Nr. 3 SGB VIII klar, dass die Aufwendungen zu einer angemessenen Alterssicherung ebenso nachzuweisen sind wie die Aufwendungen für die Beiträge zu einer Unfallversicherung. Zudem wurde der Erlaubnisvorbehalt bei Kindertagespflege in § 43 SGB VIII eigenständig geregelt und von dem Erlaubnisvorbehalt für die Vollzeitpflege (§ 44 SGB VIII) abgekoppelt. Künftig solle die Tagespflegeperson mit der Erlaubnis die Befugnis erhalten, bis zu fünf Kinder regelmäßig während des Tages zu betreuen. Es bedürfe somit keiner Einzelerlaubnis für jedes zu betreuende Kind mehr (BT-Drs. 15/5616, zu Nummer 20, S. 26).

38

cc) Der Gesetzesentwurf des Kinderförderungsgesetzes - KiföG - (BT-DRs. 16/9299) enthält ebenfalls keine Anhaltspunkte, die die Auffassung der Beklagten stützen könnten. Hinsichtlich der steuerrechtlichen Behandlung der Geldleistungen ist ausgeführt, diese Einkünfte aus der öffentlich geförderten Kindertagespflege würden - wie sich aus dem Rundschreiben des Bundesministeriums für Finanzen vom 17. Dezember 2007 ergebe - als Einnahmen aus selbständiger Tätigkeit i.S.v. § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG behandelt, wenn die Tagespflegeperson Kinder verschiedener Personensorgeberechtigten im eigenen Haushalt, im Haushalt des Personensorgeberechtigten oder in anderen Räumen betreue (BT- Drs. 16/9299, zu Nummer 5, S. 14). Bezüglich der Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge führt der Gesetzesentwurf aus, durch die hälftige Übernahme dieser Beiträge würden die Tagespflegepersonen in ihrer Absicherung angestellten Arbeitnehmern angenähert, worin auch die erstrebte Profilierung der Kindertagespflege zum Ausdruck komme (BT- Drs. 16/9299, zu Nummer 5, S. 15). Der Begründung zu § 43 SGB VIII (BT- Drs. 16/9299, zu Nummer 12, S. 17) sind keine weiteren Erkenntnisse mit Blick auf die vorliegend streitige Frage zu entnehmen. Die Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundestages (BT-Drs. 16/10173, S. 9 u. S. 15) führt aus, dass Kindertagespflege als familiennahe Betreuungsform, die sich durch ein hohes Maß an Flexibilität auszeichne, gesehen werde. Eine zentrale Intention des Kinderförderungsgesetzes sei es, die Attraktivität der Kindertagespflege deutlich zu steigern, diese solle mittelfristig eine anerkannte und damit angemessen vergütete Vollzeittätigkeit werden.

39

d) Schließlich spricht auch die Teleologie der Regelungen über die Kindertagespflege nicht gegen eine abhängige Beschäftigung bei einer anderen Tagespflegeperson.

40

Entsprechend der Überschrift des Zweiten Abschnitts des Dritten Kapitels dient der Erlaubnisvorbehalt dem Schutz von Kinder und Jugendlichen. Die Erlaubniserteilung ist auf die Einhaltung von Mindeststandards zur Gewährleistung des Kindeswohls ausgerichtet (vgl. dazu etwa Stähr, in: Hauck/Noftz, SGB VIII, § 43 Rn. 4, Stand September 2012; Gerstein, a.a.O., § 43 Rn. 2a, Stand September 2016). Die sowohl in Kindertageseinrichtungen als auch in Kindertagespflege zu erbringenden Leistungen in den Bereichen Erziehung, Bildung und Betreuung, der Förderauftrag als wesentlicher Sinn und Zweck der Etablierung der Kindertagespflege als gleichrangiges Angebot neben Kindertageseinrichtungen und der Schutz der zu betreuenden Kinder erfordern keine bestimmte interne Organisationsform einer Großtagespflegestelle. Könnte die Tätigkeit als Tagespflegeperson nur in Form selbständiger Arbeit ausgeübt werden, wären die unstreitig möglichen Konstellationen der Tagespflege in abhängiger Beschäftigung im Haushalt der Personensorgeberechtigten, der Anstellung bei einem Träger der öffentlichen oder freien Jugendhilfe, bei einem Trägerverein für Tagespflegepersonen, einer Gemeinschaft mehrerer Eltern sowie bei einem Jugendamt (vgl. dazu etwa Lakies, a.a.O., § 23 Rn. 51, 53; Wiesner u.a., a.a.O.) nicht durchführbar.

41

Entgegen der Auffassung der Beklagten stehen daneben weder die Notwendigkeit der Abgrenzung von Kindertageseinrichtung und Kindertagespflege (aa) noch der Wesensgehalt der Kindertagespflege (bb) der von der Klägerin gewählten Organisationsform entgegen.

42

aa) Gemäß § 22 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII liegt der Schwerpunkt bei einer Kinderkrippe auf der Einrichtung, während die Regelung über die Kindertagespflege in Satz 2 die Tagespflegeperson in den Mittelpunkt der Vorschrift rückt. Die Einrichtung ist mithin orts- und gebäudebezogen. Es handelt sich um eine auf eine gewisse Zeit angelegte Verbindung von sächlichen und personellen Mitteln zur Sicherstellung des Förderauftrages nach § 22 Abs. 2, 3 SGB VIII unter der Verantwortung eines Trägers. Ihr Bestand und Charakter muss vom Wechsel der Personen, denen sie zu dienen bestimmt ist, weitgehend losgelöst sein. Der Einrichtungsbegriff ist unabhängig von der Zahl der betreuten Personen zu definieren, da das Schutzbedürfnis der betreuten Personen nicht von der Größe der Einrichtung abhängt (vgl. BT-Drs. 11/5948, zum damaligen § 44 Abs. 1 SGB VIII, S. 83; BVerwG, Urteil vom 24.02.1994 - 5 C 17.91 - juris Rn. 15; Mörsberger, in: Wiesner, a.a.O., § 43 Rn. 31 ff.).

43

Die Kindertagespflege ist hingegen personenbezogen (vgl. etwa Lakies, a.a.O., § 43 Rn. 24), wie sich bereits aus der Formulierung des § 22 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII ableiten lässt („Kindertagespflege wird von einer geeigneten Tagespflegeperson … geleistet.“). Zudem ergibt sich aus § 22 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII, dass wesentliches Strukturmerkmal der klassischen Kindertagespflege das familiäre Betreuungssetting im Haushalt der Tagespflegeperson oder im Haushalt der Personensorgeberechtigten ist. Aus den Gesetzesmaterialien lässt sich entnehmen, dass der Gesetzgeber die Kindertagespflege als familienähnlich ansieht, weil immer nur wenige Kinder betreut werden (BT-Drs. 15/3676, S. 24), was sich in der Begrenzung im Regelfall auf fünf gleichzeitig anwesende, fremde Kinder in § 43 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII wiederspiegelt.

44

Bei der Zulassung der Kindertagespflege in anderen geeigneten Räumen gemäß § 22 Abs. 1 Satz 4 SGB VIII kann auf die räumliche Ausgestaltung wie sie für die klassische Kindertagespflege in § 22 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII vorgegeben ist, nicht abgestellt werden. Im Rahmen der Nutzung anderer geeigneter Räume außerhalb des Haushalts einer Tagespflegeperson oder der Personensorgeberechtigten wird es zu einer auf gewisse Zeit angelegten Verbindung von sächlichen und personellen Mitteln zur Sicherstellung des Förderauftrages kommen, ohne dass damit die Tagespflegestelle automatisch zur Einrichtung würde.

45

Aus den bundesrechtlichen Rahmenvorgaben verbleibende Abgrenzungskriterien sind die Familienähnlichkeit durch eine jedem Kind direkt zugeordnete Tagespflegeperson und die beschränkte Zahl der gleichzeitig anwesenden fremden Kinder - gemäß VwV Kindertagespflege vom 6. März 2017, Ziff. 1.2c) höchstens neun Kinder - sowie die direkte Verantwortlichkeit der Tagespflegeperson gemäß § 43 Abs. 3 Satz 6 SGB VIII. Die sich aus letztgenannter Vorschrift ergebende Meldepflicht einer Tagespflegeperson gegenüber dem Jugendamt über wichtige Ereignisse spricht nicht gegen eine Tätigkeit im Rahmen abhängiger Beschäftigung. Das Bestehen einer entsprechenden Unterrichtungspflicht wird auch in den anerkannten Fällen der Anstellung einer Tagespflegeperson nicht als dieser Beschäftigungsform entgegenstehend angesehen. Die Unterrichtungspflicht gegenüber dem Jugendamt betrifft bspw. Beginn und Ende der Kindertagespflege, Ereignisse im Leben der Tagespflegeperson wie etwa Geburt eines eigenen Kindes, Scheidung, neue Wohnanschrift, aber auch Auffälligkeiten im Bereich der Pflegekinder (vgl. Mörsberger, in: Wiesner, a.a.O., § 43 Rn. 38; Nonninger, in: Kunkel/Kepert/Pattar, a.a.O., § 43 Rn. 24). Diese Informationen kann die Tagespflegeperson dem Jugendamt unzweifelhaft auch dann direkt übermitteln, wenn sie abhängig beschäftigt ist. Da eine Tagespflegeerlaubnis unabhängig davon erforderlich ist, ob die Tätigkeit in selbständiger oder angestellter Form ausgeübt wird, ergeben sich im Übrigen Unterschiede hinsichtlich der Anwendung der Ordnungswidrigkeitsvorschrift des § 104 Abs. 1 Nr. 1 SGB VIII bei selbständigen Tagespflegepersonen gegenüber abhängig beschäftigten Tageseltern ebenfalls nicht, so dass aus der Existenz dieser Vorschrift nichts für oder gegen eine abhängige Beschäftigung Sprechendes abgeleitet werden kann.

46

bb) Eine Festlegung dahingehend, dass eine Tagespflegeperson, insbesondere im Rahmen einer sog. Großtagespflegestelle, nur selbständig tätig sein kann, trifft das Gesetz nicht, so dass folglich verschiedene Festanstellungsmodelle als möglich angesehen werden (vgl. Gutachten von Wiesner u.a., a.a.O.; vgl. auch die im erstinstanzlichen Urteil genannten Fördermöglichkeiten für Festanstellungsmodelle). Aus den Vorgaben des § 43 SGB VIII sowie der §§ 22, 23 SGB VIII lässt sich nicht ableiten, dass eine abhängige Beschäftigung von Tagespflegepersonen nur bei den Eltern, einer Eltern-Gesellschaft, einem Träger der Jugendhilfe, dem Jugendamt oder ähnlichen Arbeitgebern möglich wäre und eine andere Tagespflegeperson als Arbeitgeber ausscheiden würde. Wie dargelegt, ergeben sich insoweit aus den gesetzlichen Grundlagen unter Berücksichtigung allgemein anerkannter Auslegungskriterien keine Einschränkungen dahingehend, dass eine natürliche Person, die Inhaber einer Erlaubnis gemäß § 43 SGB VIII ist, keine anderen Personen, die ihrerseits Inhaber einer entsprechenden Tagespflegeerlaubnis sind, abhängig beschäftigen dürfte. Diese Grenzen der Auslegung lassen sich nicht unter Bezugnahme auf einen von der Beklagten angenommenen Wesensgehalt des § 43 SGB VIII im Sinne einer Unabhängigkeit der jeweiligen Tagespflegeperson ausdehnen, der im Wortlaut sämtlicher Vorschriften über die Kindertagespflege keinen Niederschlag gefunden hat (zu den Grenzen der Auslegung vgl. nur: Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. 1991, S. 322; Reimer, Juristische Methodenlehre, 2016, S. 142 Rn. 281).

47

2. Die Regelungen zu Kindertagespflegepersonen im Sozialversicherungs- (a) und Steuerrecht (b) schließen eine Anstellung bei einer anderen Tagespflegeperson ebenfalls nicht aus.

48

a) Für die gesetzliche Krankenversicherung regelt § 10 Abs. 1 Satz 3 SGB V bis 31. Dezember 2018 bezüglich einer Pflichtversicherung im Rahmen einer möglichen Familienversicherung, dass eine hauptberufliche selbständige Tätigkeit nicht anzunehmen ist für eine Tagespflegeperson, die bis zu fünf gleichzeitig anwesende, fremde Kinder in Tagespflege betreut (vgl. dazu Peters, in: Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht, § 10 SGB V, Rn. 17, Stand September 2016). § 240 Abs. 4 Satz 5 SGB V erklärt diese Regelung für freiwillige Mitglieder als entsprechend anwendbar. Gleiches gilt gemäß § 25 Abs. 1 Satz 2 SGB XI für die Familienversicherung in der Gesetzlichen Pflegeversicherung.

49

Im Bereich der Gesetzlichen Rentenversicherung besteht Versicherungspflicht gemäß § 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI, wenn die Tätigkeit als abhängige Beschäftigung ausgeübt wird. Auch wenn es sich um eine selbständige Tätigkeit handelt, besteht Rentenversicherungspflicht entweder als selbständiger Erzieher gemäß § 2 Satz 1 Nr. 1 SGB VI (BSG, Urteil vom 22. Juni 2005 - B 12 RA 12/04 R - juris; LSG Niedersachsen, Urteil vom 03.06.2015 - L 2 R 376/13 - juris) oder gemäß § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI (selbständig tätige Person, die im Zusammenhang mit ihrer selbständigen Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigt). Die Gesetzliche Unfallversicherung enthält ebenfalls keine Sonderregelungen für Tagespflegepersonen. Diese sind entweder als Beschäftigte gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII oder im Rahmen von § 2 Abs. 1 Nr. 9 SGB VII versichert (BSG, Urteil vom 31.01.2012 - B 2 U 3/11 R - juris; Mann, in: Schellhorn/Fischer/Mann/Kern, SGB VIII, 5. Aufl., 2017, § 43 Rn. 31). Wird eine Aushilfskraft auf Honorarbasis beschäftigt, so kann dies bei Beurteilung des sozialversicherungsrechtlichen Status im Rahmen einer Betriebsprüfung zur Feststellung abhängiger Beschäftigung i.S.v. § 7 SGB IV führen, wenn ein unternehmerisches Risiko nicht eingegangen wird und die Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation vorliegt (vgl. Seewald, in: Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht, § 7 SGB IV Rn. 5a, b, Stand März 2017).

50

b) Besteht ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis, ist die erzielte Vergütung steuerpflichtig wie jedes Arbeitsentgelt aus nichtselbständiger Arbeit gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG. Ist die Tagespflegeperson selbständig tätig, unterliegen die Einkünfte der Steuerpflicht als freiberufliche Tätigkeit gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EStG i.V.m. § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Die seitens des Jugendhilfeträgers geleisteten Erstattungen der (hälftigen) Beiträge zur Alterssicherung sowie zu einer angemessenen Kranken- und Pflegeversicherung sind nach § 3 Nr. 9 EStG steuerfrei (vgl. zu alldem Lakies, a.a.O., § 23 Rn. 57 ff.; Grube, in: Hauck/Noftz, a.a.O., § 23 Rn. 46, Stand Januar 2014).

51

3. Schließlich steht auch Landesrecht der Zulässigkeit der von der Klägerin gewählten Organisationsform, eine Tagespflegestelle in anderen geeigneten Räumen i.S.v. § 22 Abs. 1 Satz 4 SGB VIII i.V.m. § 1 Abs. 7 Satz 3 KitaG mit zwei angestellten Mitarbeiterinnen zu betreiben, nicht entgegen.

52

Gemäß § 22 Abs. 2 Satz 3 SGB VIII regelt das Nähere über die Abgrenzung von Tageseinrichtungen und Kindertagespflege - wie sich auch aus § 26 Satz 1 SGB VIII ergibt - sowie gemäß § 43 Abs. 5 SGB VIII das Nähere zur Tagespflegeerlaubnis das Landesrecht. Landesrecht kann nach § 22 Abs. 1 Satz 4 SGB VIII auch regeln, dass Kindertagespflege in anderen geeigneten Räumen geleistet wird. Das Kindertagesbetreuungsgesetz macht in § 1 Abs. 7 Satz 3 KiTaG von letztgenannter Ermächtigung Gebrauch.

53

Ob es sich insbesondere bei § 22 Abs. 1 Satz 3 SGB VIII um eine Ausgestaltungsverpflichtung (so Rixen, in: Schlegel/Voelzke, Juris Praxiskommentar SGB VIII, 1. Aufl., 2014, § 22 Rn. 19 f.; Winkler, in: Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Udsching, Beck-Online-Kommentar, § 26 SGB VIII, Rn. 1 ff., Stand Juni 2017) oder um eine bloße Regelungsbefugnis handelt (Fischer, in: Schellhorn/Fischer/Mann/Kern, a.a.O., § 26 Rn. 1; Lakies, a.a.O., § 22 Rn. 11; Grube, in: Hauck/Noftz, a.a.O., § 26 Rn. 4, Stand Januar 2014), die neben der allgemeinen Ausgestaltungsbefugnis des § 26 Satz 1 SGB VIII steht, braucht nicht entschieden werden. Die von dem Landesgesetzgeber gewählten Abgrenzungskriterien enthalten jedenfalls keine Vorgabe dahingehend, dass Tagespflege in anderen geeigneten Räumen nur durch selbständige Tagespflegepersonen angeboten werden darf bzw. eine Anstellung bei einer anderen Tagespflegeperson nicht möglich wäre.

54

§ 1 Abs. 6 KiTaG konkretisiert den Begriff der Kleinkindbetreuung und benennt die möglichen Träger einer Kinderkrippe. Darüber hinaus stellt die Vorschrift klar, dass eine Erlaubnis gemäß § 45 SGB VIII erforderlich ist. § 1 Abs. 7 KiTaG enthält eine Legaldefinition des Begriffs der Kindertagespflege (vgl. dazu auch Dürr, Kindergartenrecht Baden-Württemberg, 2. Aufl., 2011, § 1 Nr. 7), die auf die bundesrechtlichen Vorgaben Bezug nimmt. § 1 Abs. 7 Satz 1 KiTaG regelt, dass Kindertagespflege die Betreuung und Förderung von Kindern durch geeignete Tagespflegepersonen nach § 23 SGB VIII ist, die im Haushalt der Tagespflegeperson oder im Haushalt eines Personensorgeberechtigten geleistet wird (§ 1 Abs. 7 Satz 2 KiTaG), wie sich bereits aus § 22 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII ergibt. Mit § 1 Abs. 7 Satz 3 KiTaG, wonach Kindertagespflege auch in anderen geeigneten Räumen durchgeführt werden kann, macht der Landesgesetzgeber von der Ermächtigung des § 22 Abs. 1 Satz 4 SGB VIII Gebrauch. In der Kindertagespflege dürfen gemäß § 1 Abs. 7 Satz 4 KiTaG nicht mehr als fünf gleichzeitig anwesende, fremde Kinder von einer Tagespflegeperson gleichzeitig betreut werden, wie auch § 43 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII bestimmt. Näheres regelt gemäß § 1 Abs. 7 Satz 6 KiTaG die Verwaltungsvorschrift des Ministeriums für Arbeit und Soziales nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 KiTaG.

55

Die auf dieser Grundlage erlassene Verwaltungsvorschrift zur Änderung der Verwaltungsvorschrift des Ministeriums für Kultus, Jugend und Sport zur Kindertagespflege in der hier maßgeblichen Fassung vom 6. März 2017 (GABl. 2017, S. 144) enthält in Ziff. 1.1 eine Begriffsbestimmung, wonach Kindertagespflege die Betreuung und Förderung von Kindern durch geeignete Tagespflegepersonen nach § 1 Abs. 7 KiTaG ist. Der Förderungsauftrag umfasst nach § 22 Abs. 3 SGB VIII Erziehung, Bildung und Betreuung des Kindes und bezieht sich auf die soziale, emotionale, körperliche und geistige Entwicklung des Kindes. Zur Zahl der betreuten Kinder und der Betreuung in anderen Räumen regelt Ziff. 1.2a), dass Kindertagespflege im Haushalt der Tagespflegeperson, der Personensorgeberechtigten oder in anderen geeigneten Räumen geleistet wird. Nach Ziff. 1.2c) können in anderen geeigneten Räumen mehr als fünf fremde Kinder, höchstens jedoch neun Kinder gleichzeitig durch mehrere Tagespflegepersonen mit einer Pflegeerlaubnis nach § 43 SGB VIII betreut werden. Ab dem achten zu betreuenden Kind muss eine Tagespflegeperson Fachkraft im Sinne des KiTaG sein. In den Hinweisen vom 29. Januar 2014 des Ministeriums für Kultur, Jugend und Sport zur Umsetzung der VwV Kindertagespflege in der Fassung vom 12. Dezember 2013 (Az.: 31-6930.181/15) ist zu Nr. 1.2c) - Kindertagespflege in anderen geeigneten Räumen - ausgeführt, dass die Erteilung einer Pflegeerlaubnis nach § 43 SGB VIII wesentliches Abgrenzungskriterium zur Kinderkrippe ist, für die es einer Betriebserlaubnis bedarf. Hieran hat die Neufassung der VwV Kindertagespflege vom 6. März 2017 nichts geändert.

56

4. Ergibt sich aus Wortlaut, Systematik, Entstehungsgeschichte und Teleologie der die Kindertagespflege bundes- und landesrechtlich regelnden Vorschriften kein Verbot, als Kindertagespflegeperson andere Kindertagespflegepersonen abhängig zu beschäftigen, ist ein solches auch nicht durch die Rahmenkonzeption (a) bzw. eine hierauf verweisende Nebenbestimmung zu der Tagespflegeerlaubnis (b) implementierbar. Ein solches Vorgehen verstieße gegen Art. 12 Abs. 1 GG und würde den rechtsstaatlichen Anforderungen an den Grundsatz des Vorbehaltes des Gesetzes nicht genügen. Dieser erfordert, dass der Gesetzgeber die entscheidenden Grundlagen des zu regelnden Rechtsbereichs, die den Freiheits- und Gleichheitsbereich des Bürgers wesentlich betreffen, selbst festlegt und dies nicht dem Handeln der Verwaltung überlässt (OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 22.08.2014 - 12 A 591/14 - juris Rn. 80 m.w.N.; Antoni, in: Hömig/Wolff, GG, 11. Aufl., 2016, Art. 20 Rn. 15 m.w.N.).

57

a) Die Rahmenkonzeption besitzt bereits nicht die für Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG erforderliche Rechtsnormqualität. Im Übrigen ermächtigen §§ 22 Abs. 1 Satz 3, 26 Satz 1 und 43 Abs. 5 SGB VIII die Länder, nähere Regelungen im Bereich der Kindertagespflege zu erlassen. Der baden-württembergische Landesgesetzgeber wiederum hat mit § 9 Abs. 1 Nr. 1 KiTaG eine Ermächtigung zum Erlass von Verwaltungsvorschriften über die Ausgestaltung der Kindertagespflege geschaffen, die das Kultus- und das Sozialministerium zur näheren Konkretisierung von Vorgaben für die Kindertagespflege befugt (vgl. Art. 61 Abs. 2 LV), nicht jedoch die Beklagte zu Regelungen der Organisationsform der Kindertagespflege im Rahmen einer sog. Großtagespflegestelle berechtigt.

58

b) Auch § 43 Abs. 3 Satz 5 SGB VIII ermöglicht es nicht, im Rahmen der Erteilung der Tagespflegeerlaubnis zu untersagen, dass eine Tagespflegeperson andere Tagespflegepersonen abhängig beschäftigt.

59

Nach § 43 Abs. 3 Satz 5 SGB VIII kann eine Tagespflegeerlaubnis mit einer Nebenbestimmung i.S.v. § 32 Abs. 1 SGB X erlassen werden. Nach § 32 Abs. 1 SGB X darf ein Verwaltungsakt, auf den - wie bei § 43 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII - ein Anspruch besteht, mit einer Nebenbestimmung nur versehen werden, wenn sie durch Rechtsvorschrift zugelassen ist oder wenn sie sicherstellen soll, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsakts erfüllt werden. Beide Fallgruppen sind - wie sich aus Vorstehendem ergibt - nicht einschlägig.

60

5. Schließlich ist die von der Beklagten für notwendig gehaltene Organisationsform einer sog. Großtagespflegestelle in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts - unabhängig von der nicht bestehenden Befugnis der Beklagten zum Erlass einer solchen Regelung - nicht geeignet, den Förderungsauftrag der §§ 22, 23 SGB VIII sowie den von § 43 SGB VIII intendierten Schutz von Kindern besser zu gewährleisten als Kindertagespflege durch eine selbständige Tagespflegeperson, die gemeinsam mit bei ihr angestellten Tagespflegepersonen eine sog. Großtagespflegestelle betreibt.

61

Die Förderung des Kindes in Form von Erziehung, Bildung und Betreuung gemäß § 22 SGB VIII hat unabhängig davon zu erfolgen, ob eine Tagespflegeperson abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist. Dies ergibt sich bereits daraus, dass dieser Förderauftrag gleichermaßen für Kinder in Tageseinrichtungen gilt, die unstreitig von abhängig beschäftigten Kräften betreut werden. Auch für den Schutz der Kinder, der in Einrichtungen durch abhängig beschäftigte Personen ebenfalls zu gewährleisten ist, ist ausschließlich erforderlich, dass die Tagespflegeperson geeignet i.S.v. §§ 23 Abs. 3 Satz 1, 43 Abs. 2 Satz 2 SGB VIII ist. Nur im Rahmen der Prüfung der Geeignetheit gemäß § 43 Abs. 2 Satz 2 SGB VIII kann sichergestellt werden, dass die jeweilige Tagespflegeperson u.a. durch ihre Persönlichkeit und Sachkompetenz sowie durch das Vorhandensein vertiefter Kenntnisse hinsichtlich der Anforderungen der Kindertagespflege (§ 43 Abs. 2 Satz 3 SGB VIII) in jeder auftretenden Situation die Gewähr dafür bietet, den Schutz des sich in Tagespflege befindenden Kindes sicherzustellen. Es ist jedoch nicht ersichtlich, inwiefern eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Fall der sog. Großtagespflegestelle diese legitimen Zwecksetzungen des Förderungsauftrages und des Schutzes des Kindes besser verwirklichen könnte als eine natürliche Tagespflegeperson mit Erlaubnis gemäß § 43 SGB VIII, unabhängig davon, ob diese selbständig oder im Rahmen abhängiger Beschäftigung tätig ist. Zudem gibt es keine Gründe dafür, dass eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts aufgrund der Rechtsfolgen, die mit dieser Gestaltungsform verbunden sind (vgl. §§ 705 ff. BGB), eine bessere Gewähr für die durchgehende Sicherstellung des dargelegten Förderungs- und Schutzauftrages für die anwesenden Kinder auch bei möglicherweise auftretenden Konflikten der Tagespflegepersonen untereinander bieten sollte als i.S.v. § 43 Abs. 2 Satz 2 SGB VIII geeignete Tagespflegepersonen, mögen diese auch von einer anderen Tagespflegeperson abhängig beschäftigt werden.

62

Schließlich verdeutlicht die im Berufungsverfahren vorgelegte Fassung des Arbeitsvertrages zwischen der Klägerin und ihren Mitarbeiterinnen, dass arbeitsvertraglich die Möglichkeit besteht, das Weisungsrecht auf arbeitsorganisatorische Fragen zu beschränken, die den Förderungs- und Schutzauftrag gegenüber dem einzelnen der jeweiligen Tagespflegeperson zugeordneten Kind nicht tangieren sowie arbeits- und betreuungsvertragsrechtliche Kündigungsfristen zu harmonisieren.

63

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Das Verfahren ist gemäß § 188 Satz 2 Halbsatz 1 VwGO gerichtskostenfrei. Gemäß § 188 Satz 2 Halbsatz 1 VwGO werden Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) in Angelegenheiten der Fürsorge mit Ausnahme der Angelegenheiten der Sozialhilfe und des Asylbewerberleistungsgesetzes, der Jugendhilfe, der Kriegsopferfürsorge, der Schwerbehindertenfürsorge sowie der Ausbildungsförderung nicht erhoben. Dabei unterfallen angesichts der weiten Fassung der Regelung über die Gerichtskostenfreiheit, die zuletzt durch den Gesetzgeber nur für Erstattungsstreitigkeiten zwischen Sozialleistungsträgern nach § 188 Satz 2, 2. Halbsatz VwGO eingeschränkt worden ist, auch Rechtsstreitigkeiten von Tagespflegepersonen über die Ausgestaltung ihrer Tätigkeit dem Begriff der Jugendhilfe im Sinne des § 188 Satz 2 Halbsatz 1 VwGO (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 17.01.2017 - 7 A 10057/16 - juris Rn. 52; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 04.06.2015 - OVG 3 K 32.14 - juris Rn. 6 f.; Stelkens/Clausing, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 188 Rn. 7, Stand Februar 2007, m.w.N.).

64

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

65

Beschluss vom 12. Juli 2017

66

Der Gegenstandswert für das Verfahren wird gem. §§ 33 Abs. 1, Abs. 8 Satz 2, 23 Abs. 1 Satz 2 RVG i.V.m. §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 2 GKG unter Berücksichtigung von Ziff. 21.6 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung vom 18. Juli 2013 auf 5.000, -- Euro festgesetzt.

67

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Gründe

16

Die nach Zulassung durch das Verwaltungsgericht statthafte und auch im Übrigen zulässige, insbesondere innerhalb der verlängerten Frist des § 124a Abs. 3 Sätze 1 und 3 VwGO begründete Berufung der Klägerin hat Erfolg. Die Feststellungsklage ist zulässig (I.) und begründet (II.).

I.

17

Die Klage ist als Feststellungsklage statthaft und auch im Übrigen zulässig.

18

Gemäß § 43 Abs. 1 VwGO kann durch Klage die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat. Bei der streitigen Rechtsfrage, ob die Klägerin als Inhaberin einer Tagespflegeerlaubnis berechtigt ist, zur gleichzeitigen Betreuung von bis zu neun Kindern Personen, die ihrerseits im Besitz einer aktuellen Erlaubnis nach § 43 SGB VIII sind, abhängig zu beschäftigen, handelt es sich um ein solches Rechtsverhältnis.

19

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind unter einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis die rechtlichen Beziehungen zu verstehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis von (natürlichen oder juristischen) Personen untereinander oder einer Person zu einer Sache ergeben (BVerwG, Urteile vom 23.01.1992 - 3 C 50.89 - BVerwGE 89, 327 <329 f.>, vom 26.01.1996 - 8 C 19.94 - BVerwGE 100, 262 <264>, vom 20.11.2003 - 3 C 44.02 - juris und vom 25.03.2009 - 8 C 1.09 - juris). Gegenstand der Feststellungsklage muss ein streitiges konkretes Rechtsverhältnis sein, d. h. es muss die Anwendung einer Rechtsnorm auf einen bestimmten, bereits überschaubaren Sachverhalt streitig sein (BVerwG, Urteile vom 13.10.1971 - 6 C 57.66 - BVerwGE 38, 346 m.w.N., vom 30.05.1985 - 3 C 53.84 - BVerwGE 71, 318 und vom 25.03.2009 - 8 C 1.09 - juris). Unabhängig von der Frage seiner Konkretisierung setzt ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis voraus, dass zwischen den Parteien dieses Rechtsverhältnisses ein Meinungsstreit besteht, aus dem heraus sich eine Seite berühmt, ein bestimmtes Tun oder Unterlassen der anderen Seite verlangen zu können. Es müssen sich also aus dieser Rechtsbeziehung bestimmte Rechtsfolgen ergeben können, was wiederum die Anwendung von bestimmten Normen auf den konkreten Sachverhalt voraussetzt (BVerwG, Urteil vom 25.03.2009 - 8 C 1.09 - juris).

20

Die rechtlichen Beziehungen der Klägerin zu der Beklagten als Trägerin der örtlich zuständigen Jugendhilfebehörde ergeben sich aus § 43 SGB VIII i.V.m. § 1 Abs. 7 KiTaG unter Berücksichtigung von §§ 22, 23 SGB VIII sowie der auf der Grundlage von § 9 Abs. 1 Nr. 1 KiTaG erlassenen Verwaltungsvorschrift des Ministeriums für Kultus, Jugend und Sport in der Fassung vom 6. März 2017 zur Kindertagespflege (VwV Kindertagespflege; GABl. 2017, 144). Streitig zwischen den Beteiligten ist, ob die Klägerin auf der Grundlage dieser Vorschriften berechtigt ist, andere Personen, die ihrerseits im Besitz einer aktuellen Pflegeerlaubnis nach § 43 SGB VIII sind, abhängig zu beschäftigen. Das Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten ist auch hinreichend konkret; es bezieht sich auf einen bestimmten, überschaubaren Sachverhalt (vgl. BVerwG, Urteile vom 08.06.1962 - 7 C 78.61 - BVerwGE 14, 235 <236>, vom 30.05.1985 - 3 C 53.84 - BVerwGE 71, 318 <319> und vom 07.05.1987 - 3 C 53.85 - BVerwGE 77, 207 <211>), nachdem die Klägerin in ihrer Kindertagespflegestelle derzeit zwei Mitarbeiterinnen abhängig beschäftigt und in der Vergangenheit ebenfalls im Rahmen entsprechender Beschäftigungsverhältnisse als Arbeitgeberin aufgetreten ist, dieses Vorgehen jedoch von der Beklagten als unzulässig angesehen wird. Aufgrund der aktuell bestehenden Beschäftigungsverhältnisse handelt es sich um ein gegenwärtiges und damit feststellungsfähiges Rechtsverhältnis (vgl. dazu etwa Sodan, in: ders./Ziekow, VwGO, 4. Aufl., 2014, § 43 Rn. 15; v. Albedyll, in: Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/v. Albedyll, VwGO, 6. Aufl., 2014, § 43 Rn. 4).

21

Der Statthaftigkeit der Feststellungsklage steht der Subsidiaritätsgrundsatz nicht entgegen. Gemäß § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO kann die Feststellung nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch eine Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO erfasst jedoch nur Fälle, in denen das mit der Feststellungsklage erstrebte Ziel sich gleichermaßen oder besser mit einer Gestaltungs- oder Leistungsklage erreichen lässt. Diese Voraussetzung ist nicht gegeben, wenn die Feststellungsklage einen Rechtsschutz gewährleistet, der weiter reicht als er mit der Gestaltungs- oder Leistungsklage erlangt werden kann (stRspr, vgl. BVerwG, Urteile vom 24. Juni 2004 - 4 C 11.03 - juris, vom 21. Februar 2008 - 7 C 43.07 - juris und vom 26.03.2015 - 7 C 17.12 - juris Rn. 17). Als effektiver erweist sich die Feststellungsklage insbesondere dann, wenn sich durch sie eine Vielzahl potentieller Anfechtungsprozesse vermeiden lässt (BVerwG, Urteil vom 24.06.2004 - 4 C 11.03 - juris Rn. 19).

22

Die Klage ist vorliegend auf die umfassende Klärung der Frage gerichtet, ob eine Tagespflegeperson andere Personen, die selbst im Besitz einer Erlaubnis gemäß § 43 SGB VIII sind, abhängig beschäftigen kann. Bei einem Verweis auf Widerspruch und Anfechtungsklage als vorrangig gegenüber der Feststellungsklage wäre die Klägerin sowohl bei jedem Wechsel im Bestand der von ihr beschäftigten Tagespflegepersonen als auch bei einem Umzug in andere Räumlichkeiten aufgrund der jeweils erforderlich werdenden neuen Erlaubnis gehalten, die sie belastende Nebenbestimmung der Beklagten anzugreifen, das Merkblatt zur Erlaubnis/Eignungsfeststellung zur Kindertagespflege mit allen Regelungen sei Gegenstand der Erlaubnis, welches seinerseits auf die Rahmenkonzeption verweist, wonach eine Leitungsfunktion mit Anstellungsverhältnissen ausgeschlossen ist. Eine entsprechende Vielzahl von Anfechtungsprozessen wird durch die erhobene Feststellungsklage vermieden.

23

Das rechtliche und wirtschaftliche Interesse der Klägerin, als Tagespflegeperson Personen, die ihrerseits Inhaber einer Pflegeerlaubnis nach § 43 SGB VIII sind, abhängig beschäftigen zu dürfen, begründet das für die Feststellungsklage erforderliche berechtigte Interesse an der baldigen Feststellung (siehe hierzu näher BVerwG, Urteile vom 29.06.1995 - 2 C 32.94 - juris und vom 02.12.2015 - 10 C 18.14 - juris).

II.

24

Die Klage ist auch begründet. Die Klägerin ist berechtigt, als Inhaberin einer Tagespflegeerlaubnis gemäß § 43 SGB VIII die Betreuung von Kindern in anderen geeigneten Räumen i.S.v. § 22 Abs. 1 Satz 4 SGB VIII i.V.m. § 1 Abs. 7 Satz 3 KiTaG mit bei ihr abhängig beschäftigten Personen durchzuführen. Dies steht in Einklang mit Bundes- und Landesrecht. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist es rechtlich nicht geboten, dass mehrere Tagespflegepersonen nur als Selbständige, etwa in einer BGB-Gesellschaft, zusammenwirken. Eine solche Vorgabe, die in den Schutzbereich des Art. 12 GG eingreift, kann dem Achten Buch des Sozialgesetzbuches (1.) und anderen bundesrechtlichen Regelungen (2.) nicht entnommen werden. Auch aus dem Landesrecht ergibt sich eine solche nicht (3.). Die Rahmenkonzeption bzw. eine der Tagespflegeerlaubnis beigefügte Nebenbestimmung können ein Angestelltenverhältnis zulässigerweise nicht ausschließen (4.). Zudem ist die von der Beklagten für notwendig gehaltene Organisationsform einer sog. Großtagespflegestelle in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht erforderlich, um den Förderungsauftrag der §§ 22, 23 SGB VIII sowie den von § 43 SGB VIII intendierten Schutz von Kindern zu gewährleisten. Hierfür ist allein die Geeignetheit der Tagespflegeperson i.S.v. §§ 23 Abs. 3 Satz 1, 43 Abs. 2 Satz 2 SGB VIII ausschlaggebend, nicht aber, ob mehrere natürliche Personen im Rahmen eines Arbeitgeber-Arbeitnehmerverhältnisses zusammenwirken oder selbständig tätig sind (5.).

25

1. Die Tätigkeit einer Tagespflegeperson - auch in einer sog. Großtagespflegestelle - ist Beruf i.S.v. Art. 12 Abs. 1 GG, da mit der dauerhaften Betreuung von Kindern und dem daraus resultierenden Bezug von Geldleistungen der Lebensunterhalt sichergestellt wird (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 22.08.2014 - 12 A 591/14 - juris Rn. 50; siehe allgemein zur weiten Definition des Berufsbegriffs etwa BVerfG, Beschluss vom 03.07.2007 - 1 BvR 2186/06 - juris Rn. 66 m.w.N.). Ob die von der Beklagten primär aus § 43 SGB VIII abgeleitete Vorgabe, bei der Großtagespflege müssten mindestens zwei selbständige Tagespflegepersonen zusammenwirken, eine Berufswahl- oder -ausübungsregelung darstellt (vgl. hierzu etwa BVerfG, Urteil vom 02.03.2010 - 1 BvR 256/08 - Rn. 295, Beschluss vom 31.08.2009 - 1 BvR 3275/07 - juris Rn. 10, 21), braucht nicht entschieden werden. Für eine solche Vorgabe fehlt jedenfalls eine gesetzliche Grundlage i.S.v. Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG, die den Anforderungen der Verfassung an grundrechtsbeschränkende Gesetze genügt.

26

Weder der dritte Abschnitt des zweiten Kapitels - Förderung von Kindern in Tageseinrichtungen und in Kindertagespflege - noch der zweite Abschnitt des dritten Kapitels des SGB VIII - Schutz von Kindern und Jugendlichen in Familienpflege und in Einrichtungen - enthalten eine Regelung, die es ausschließt, als Kindertagespflegeperson andere Tagespflegepersonen zu beschäftigen.

27

§ 22 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII bestimmt die Notwendigkeit der Geeignetheit der Tagespflegeperson (definiert in § 23 Abs. 3 SGB VIII) sowie den regelmäßigen Betreuungsort. Das Nähere über die Abgrenzung von Tageseinrichtungen und Kindertagespflege regelt das Landesrecht, § 22 Abs. 1 Satz 3 SGB VIII. Das Landesrecht kann gemäß § 22 Abs. 1 Satz 4 SGB VIII auch regeln, dass Kindertagespflege in anderen geeigneten Räumen geleistet wird. § 23 Abs. 1 und 2 SGB VIII betrifft die Förderung in Kindertagespflege und die laufende Geldleistung. § 23 Abs. 4 Satz 1 SGB VIII regelt die Beratung in Fragen der Kindertagespflege, die Sicherstellung einer Vertretung sowie die Förderung der Zusammenschlüsse von Tagespflegepersonen.

28

Auf die Erteilung einer Tagespflegeerlaubnis besteht gemäß § 43 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII ein Anspruch, wenn die Person für die Kindertagespflege geeignet i.S.v. § 43 Abs. 2 Satz 2 SGB VIII ist. Die Erlaubnis befugt im Regelfall zur Betreuung von bis zu fünf gleichzeitig anwesenden fremden Kindern. Die Erlaubnis ist auf fünf Jahre befristet und kann mit einer Nebenbestimmung versehen werden (§ 43 Abs. 3 Sätze 4 und 5 SGB VIII). Die Tagespflegeperson hat den Träger der öffentlichen Jugendhilfe über wichtige Ereignisse zu unterrichten, die für die Betreuung der Kinder bedeutsam sind, § 43 Abs. 3 Satz 6 SGB VIII. Gemäß § 43 Abs. 5 SGB VIII regelt das Nähere das Landesrecht.

29

Die Auffassung der Beklagten, eine Anstellung einer Kindertagespflegeperson bei einer anderen Tagespflegeperson sei nicht möglich, weil dies dem Wesen der Tagespflegeerlaubnis widerspreche, findet im Gesetz keine Stütze. Solches ergibt sich weder aus dem Wortlaut (a) noch aus der Systematik (b), Entstehungsgeschichte (c) oder Teleologie (d) der hier einschlägigen Vorschriften.

30

a) Der Wortlaut der §§ 22, 23 und 43 SGB VIII betrifft nur das „klassische Modell der Kindertagespflege“, bei der eine geeignete Tagespflegeperson Kindertagespflege in ihrem oder im Haushalt des Personensorgeberechtigten leistet (§ 22 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII) und bis zu fünf gleichzeitig anwesende, fremde Kinder betreut. § 22 Abs. 1 Satz 4 SGB VIII ermöglicht lediglich eine Regelung durch Landesrecht, Kindertagespflege auch in anderen geeigneten Räumen anzubieten. Ein Verbot abhängiger Beschäftigung einer Tagespflegeperson lässt sich dem Wortlaut der genannten Vorschriften nicht entnehmen.

31

Die Ausgestaltung des Förderungsauftrages in § 22 Abs. 2 und 3 SGB VIII, der die Bereiche Erziehung, Bildung und Betreuung betrifft, ist für Kindertageseinrichtungen und Kindertagespflege identisch. Eine nähere Konkretisierung der Förderung in Kindertagespflege erfolgt in § 23 SGB VIII. Im Zentrum dieser Vorschrift stehen die Eignung der Tagespflegeperson (Abs. 3), die Bemessung der finanziellen Leistungen (Abs. 2, 2a) sowie die Beratung und Sicherstellung einer Vertretung (Abs. 4). Die in § 23 Abs. 4 Satz 3 SGB VIII genannten Zusammenschlüsse von Tagespflegepersonen sind Verbände wie der Bundesverband der Tagesmütter und entsprechende auf lokaler oder regionaler Ebene tätige Gruppierungen (Kaiser, in: Kunkel/Kepert/Pattar, SGB VIII, 6. Aufl., 2016, § 23 Rn. 29; Struck, in: Wiesner, SGB VIII, 5. Aufl., 2015, § 23 Rn. 40; Lakies, in: Münder/Meysen/Trenczek, SGB VIII, 7. Aufl., 2013, § 23 Rn. 45). Eine Aussage zur Organisationsform der Zusammenarbeit mehrerer Tagespflegepersonen ergibt sich aus § 23 Abs. 4 Satz 3 SGB VIII nicht.

32

§ 43 SGB VIII enthält einen Erlaubnisvorbehalt für die Kindertagespflege außerhalb des elterlichen Haushalts (Abs. 1), benennt den Maßstab der Geeignetheit einer Person für die Kindertagespflege (Abs. 2) und legt die Zahl der Kinder, die gleichzeitig von einer Tagespflegeperson betreut werden können, grundsätzlich auf maximal fünf fest (Abs. 3 Satz 1).

33

b) Auch die Systematik der §§ 22, 23 und 43 SGB VIII stützt das Verständnis der Beklagten nicht. § 22 SGB VIII enthält allgemeine Rahmenvorgaben der Förderung in Tageseinrichtungen und in Kindertagespflege. § 23 SGB VIII ist Spezialnorm für die Kindertagespflege, die auch die Rechtsstellung der Tagespflegeperson regelt (Lakies, a.a.O., § 23 Rn. 1). § 43 SGB VIII betrifft den ordnungsrechtlichen Aspekt, das Erfordernis einer Erlaubnis zur Kindertagespflege.

34

Die in Literatur und Rechtsprechung vertretene Auffassung, die Ausgestaltung der laufenden Geldleistung in § 23 Abs. 2 SGB VIII spreche für eine i.d.R. selbständige Tätigkeit der Tagespflegeperson (Lakies, a.a.O., § 23 Rn. 50; Gerstein, in: GK-SGB VIII, § 23 Rn. 12, Stand Juli 2009; VG Düsseldorf, Urteil vom 17.12.2013 - 19 K 6016/13 - juris Rn. 98; VG Aachen, Urteil vom 05.07.2016 - 2 K 1300/14 - juris Rn. 142), wird damit begründet, dass die gemäß § 23 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 SGB VIII einer Tagespflegeperson zu gewährende Geldleistung einen Aufwendungsersatz für Betriebsausgaben und einen Anerkennungsbetrag für Erziehungsleistungen enthält. Zum anderen umfasst die laufende Geldleistung gemäß § 23 Abs. 2 Nrn. 3 und 4 SGB VIII die (hälftige) Erstattung nachgewiesener Aufwendungen für Sozialversicherungsbeiträge. Da jedoch nach einhelliger Auffassung eine Tagespflegeperson auch abhängig beschäftigt sein kann (Lakies, a.a.O., Rn. 51; Struck, a.a.O., § 23 Rn. 43; DIJuF-Rechtsgutachten v. 20.02.2013, J 5.320 Bm, JAmt 2014, 191; Wiesner u.a., Tagespflegepersonen in sozialversicherungspflichtigen Angestelltenverhältnissen, Rechtsexpertise vom 05.03.2014; VG Aachen, Urteil vom 16.03.2017 - 1 K 2250/15 - juris; BSG, Urteil vom 17.02.1998 - B 2 U 3/97 R, juris; Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend - Online - Handbuch zur Kindertagespflege - www. handbuch - kindertagespflege.de) und die Leistungen aus § 23 Abs. 2 SGB VIII in diesem Fall an den Arbeitgeber abzutreten sind (Struck, a.a.O., Rn. 27b; DIJuF-Rechtsgutachten v. 20.02.2013 - J 5.320 Bm - JAmt 2014, 191), steht § 23 Abs. 2 SGB VIII einer abhängigen Beschäftigung als Tagespflegeperson letztlich nicht entgegen. Eine unselbständige Tätigkeit wird beispielsweise angenommen, wenn die Tagespflegeperson im Haushalt der Personensorgeberechtigten tätig ist (vgl. etwa Struck, a.a.O.; Lakies, a.a.O., Rn. 51; Wiesner u.a., a.a.O., S. 21; BSG, Urteil vom 17.02.1998, a.a.O.). Als möglich wird daneben die Anstellung einer Tagespflegeperson bei einem Träger der öffentlichen oder freien Jugendhilfe (vgl. § 28 Nr. 3 KiTaG Schleswig-Holstein), bei einem Trägerverein für Tagespflegepersonen, bei einem Unternehmen oder bei einer Eltern-Gesellschaft des bürgerlichen Rechts (vgl. dazu Wiesner u.a., a.a.O., S. 21 - 23) angesehen (vgl. zu alldem auch Lakies, a.a.O., § 23 Rn. 51 ff.; Wiesner u.a., Tagespflegepersonen in sozialversicherungspflichtigen Angestelltenverhältnissen, Rechtsexpertise vom 05.03.2014).

35

c) Die Entstehungsgeschichte der Normen zur Ausgestaltung der Kindertagespflege erlaubt ebenfalls keinen Rückschluss auf eine etwaige Intention des Gesetzgebers, Anstellungsverhältnisse bei einer anderen Tagespflegeperson nicht zulassen zu wollen.

36

aa) In der allgemeinen Begründung des Gesetzesentwurfes zu dem Tagesbetreuungsausbaugesetz vom 27. Dezember 2004 (BGBl. I S. 3852) ist ausgeführt, die Betreuungsform der Kindertagespflege biete Eltern spezifische Vorteile. Sie sei familienähnlich, da immer nur wenige Kinder betreut würden. Zudem sei sie flexibel, da die Betreuung nicht an Öffnungszeiten von Einrichtungen gebunden sei (BT-Drs. 15/3676, S. 24). Zu § 22 SGB VIII (BT-Drs. 15/3676, zu Nr. 9, S. 31) wird betont, die Kindertagespflege solle qualitativ weiterentwickelt werden, um zu einem gleichrangigen Angebot werden zu können. Im Hinblick auf neuere Entwicklungen, insbesondere mit Blick auf Großtagespflegestellen, werde den Ländern ermöglicht, die Kindertagespflege auch in anderen geeigneten Räumen zu erlauben. Die Definition in § 22 Abs. 1 SGB VIII lasse die Entwicklung von Angebotsformen zwischen Tageseinrichtungen und Kindertagespflege zu, die eine angemessene Qualität entsprechend ihrem Charakter aufwiesen und geeignet seien, den Strukturen und Bedürfnissen vor Ort besser zu entsprechen als die bisher bekannten Formen. Im Hinblick auf die unterschiedlichen rechtlichen Voraussetzungen für den Erlaubnisvorbehalt bei Tageseinrichtungen und Kindertagespflege sei die Entwicklung von Abgrenzungskriterien notwendig, die dem Landesrecht vorbehalten bleibe. Die Begründung zu § 23 SGB VIII (BT-Drs. 15/3676, zu Nr. 9, S. 33) betont, Kindertagespflege habe Bedeutung insbesondere für die Betreuung von Kindern unter drei Jahren. Dies gelte im Hinblick auf ihre zeitliche Flexibilität, die familiäre Atmosphäre, die feste Bezugsperson und die kleine Kindergruppe. Um Kindertagespflege attraktiver zu machen, regele die Vorschrift die Leistung neu und trage dabei dem Qualifizierungsbedarf Rechnung.

37

bb) Das Gesetz zur Weiterentwicklung der Kinder- und Jugendhilfe - KICK - vom 8. September 2005 (BGBl. I S. 2729) stellt für die Förderung in Kindertagespflege in § 23 Abs. 2 Nr. 3 SGB VIII klar, dass die Aufwendungen zu einer angemessenen Alterssicherung ebenso nachzuweisen sind wie die Aufwendungen für die Beiträge zu einer Unfallversicherung. Zudem wurde der Erlaubnisvorbehalt bei Kindertagespflege in § 43 SGB VIII eigenständig geregelt und von dem Erlaubnisvorbehalt für die Vollzeitpflege (§ 44 SGB VIII) abgekoppelt. Künftig solle die Tagespflegeperson mit der Erlaubnis die Befugnis erhalten, bis zu fünf Kinder regelmäßig während des Tages zu betreuen. Es bedürfe somit keiner Einzelerlaubnis für jedes zu betreuende Kind mehr (BT-Drs. 15/5616, zu Nummer 20, S. 26).

38

cc) Der Gesetzesentwurf des Kinderförderungsgesetzes - KiföG - (BT-DRs. 16/9299) enthält ebenfalls keine Anhaltspunkte, die die Auffassung der Beklagten stützen könnten. Hinsichtlich der steuerrechtlichen Behandlung der Geldleistungen ist ausgeführt, diese Einkünfte aus der öffentlich geförderten Kindertagespflege würden - wie sich aus dem Rundschreiben des Bundesministeriums für Finanzen vom 17. Dezember 2007 ergebe - als Einnahmen aus selbständiger Tätigkeit i.S.v. § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG behandelt, wenn die Tagespflegeperson Kinder verschiedener Personensorgeberechtigten im eigenen Haushalt, im Haushalt des Personensorgeberechtigten oder in anderen Räumen betreue (BT- Drs. 16/9299, zu Nummer 5, S. 14). Bezüglich der Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge führt der Gesetzesentwurf aus, durch die hälftige Übernahme dieser Beiträge würden die Tagespflegepersonen in ihrer Absicherung angestellten Arbeitnehmern angenähert, worin auch die erstrebte Profilierung der Kindertagespflege zum Ausdruck komme (BT- Drs. 16/9299, zu Nummer 5, S. 15). Der Begründung zu § 43 SGB VIII (BT- Drs. 16/9299, zu Nummer 12, S. 17) sind keine weiteren Erkenntnisse mit Blick auf die vorliegend streitige Frage zu entnehmen. Die Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundestages (BT-Drs. 16/10173, S. 9 u. S. 15) führt aus, dass Kindertagespflege als familiennahe Betreuungsform, die sich durch ein hohes Maß an Flexibilität auszeichne, gesehen werde. Eine zentrale Intention des Kinderförderungsgesetzes sei es, die Attraktivität der Kindertagespflege deutlich zu steigern, diese solle mittelfristig eine anerkannte und damit angemessen vergütete Vollzeittätigkeit werden.

39

d) Schließlich spricht auch die Teleologie der Regelungen über die Kindertagespflege nicht gegen eine abhängige Beschäftigung bei einer anderen Tagespflegeperson.

40

Entsprechend der Überschrift des Zweiten Abschnitts des Dritten Kapitels dient der Erlaubnisvorbehalt dem Schutz von Kinder und Jugendlichen. Die Erlaubniserteilung ist auf die Einhaltung von Mindeststandards zur Gewährleistung des Kindeswohls ausgerichtet (vgl. dazu etwa Stähr, in: Hauck/Noftz, SGB VIII, § 43 Rn. 4, Stand September 2012; Gerstein, a.a.O., § 43 Rn. 2a, Stand September 2016). Die sowohl in Kindertageseinrichtungen als auch in Kindertagespflege zu erbringenden Leistungen in den Bereichen Erziehung, Bildung und Betreuung, der Förderauftrag als wesentlicher Sinn und Zweck der Etablierung der Kindertagespflege als gleichrangiges Angebot neben Kindertageseinrichtungen und der Schutz der zu betreuenden Kinder erfordern keine bestimmte interne Organisationsform einer Großtagespflegestelle. Könnte die Tätigkeit als Tagespflegeperson nur in Form selbständiger Arbeit ausgeübt werden, wären die unstreitig möglichen Konstellationen der Tagespflege in abhängiger Beschäftigung im Haushalt der Personensorgeberechtigten, der Anstellung bei einem Träger der öffentlichen oder freien Jugendhilfe, bei einem Trägerverein für Tagespflegepersonen, einer Gemeinschaft mehrerer Eltern sowie bei einem Jugendamt (vgl. dazu etwa Lakies, a.a.O., § 23 Rn. 51, 53; Wiesner u.a., a.a.O.) nicht durchführbar.

41

Entgegen der Auffassung der Beklagten stehen daneben weder die Notwendigkeit der Abgrenzung von Kindertageseinrichtung und Kindertagespflege (aa) noch der Wesensgehalt der Kindertagespflege (bb) der von der Klägerin gewählten Organisationsform entgegen.

42

aa) Gemäß § 22 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII liegt der Schwerpunkt bei einer Kinderkrippe auf der Einrichtung, während die Regelung über die Kindertagespflege in Satz 2 die Tagespflegeperson in den Mittelpunkt der Vorschrift rückt. Die Einrichtung ist mithin orts- und gebäudebezogen. Es handelt sich um eine auf eine gewisse Zeit angelegte Verbindung von sächlichen und personellen Mitteln zur Sicherstellung des Förderauftrages nach § 22 Abs. 2, 3 SGB VIII unter der Verantwortung eines Trägers. Ihr Bestand und Charakter muss vom Wechsel der Personen, denen sie zu dienen bestimmt ist, weitgehend losgelöst sein. Der Einrichtungsbegriff ist unabhängig von der Zahl der betreuten Personen zu definieren, da das Schutzbedürfnis der betreuten Personen nicht von der Größe der Einrichtung abhängt (vgl. BT-Drs. 11/5948, zum damaligen § 44 Abs. 1 SGB VIII, S. 83; BVerwG, Urteil vom 24.02.1994 - 5 C 17.91 - juris Rn. 15; Mörsberger, in: Wiesner, a.a.O., § 43 Rn. 31 ff.).

43

Die Kindertagespflege ist hingegen personenbezogen (vgl. etwa Lakies, a.a.O., § 43 Rn. 24), wie sich bereits aus der Formulierung des § 22 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII ableiten lässt („Kindertagespflege wird von einer geeigneten Tagespflegeperson … geleistet.“). Zudem ergibt sich aus § 22 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII, dass wesentliches Strukturmerkmal der klassischen Kindertagespflege das familiäre Betreuungssetting im Haushalt der Tagespflegeperson oder im Haushalt der Personensorgeberechtigten ist. Aus den Gesetzesmaterialien lässt sich entnehmen, dass der Gesetzgeber die Kindertagespflege als familienähnlich ansieht, weil immer nur wenige Kinder betreut werden (BT-Drs. 15/3676, S. 24), was sich in der Begrenzung im Regelfall auf fünf gleichzeitig anwesende, fremde Kinder in § 43 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII wiederspiegelt.

44

Bei der Zulassung der Kindertagespflege in anderen geeigneten Räumen gemäß § 22 Abs. 1 Satz 4 SGB VIII kann auf die räumliche Ausgestaltung wie sie für die klassische Kindertagespflege in § 22 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII vorgegeben ist, nicht abgestellt werden. Im Rahmen der Nutzung anderer geeigneter Räume außerhalb des Haushalts einer Tagespflegeperson oder der Personensorgeberechtigten wird es zu einer auf gewisse Zeit angelegten Verbindung von sächlichen und personellen Mitteln zur Sicherstellung des Förderauftrages kommen, ohne dass damit die Tagespflegestelle automatisch zur Einrichtung würde.

45

Aus den bundesrechtlichen Rahmenvorgaben verbleibende Abgrenzungskriterien sind die Familienähnlichkeit durch eine jedem Kind direkt zugeordnete Tagespflegeperson und die beschränkte Zahl der gleichzeitig anwesenden fremden Kinder - gemäß VwV Kindertagespflege vom 6. März 2017, Ziff. 1.2c) höchstens neun Kinder - sowie die direkte Verantwortlichkeit der Tagespflegeperson gemäß § 43 Abs. 3 Satz 6 SGB VIII. Die sich aus letztgenannter Vorschrift ergebende Meldepflicht einer Tagespflegeperson gegenüber dem Jugendamt über wichtige Ereignisse spricht nicht gegen eine Tätigkeit im Rahmen abhängiger Beschäftigung. Das Bestehen einer entsprechenden Unterrichtungspflicht wird auch in den anerkannten Fällen der Anstellung einer Tagespflegeperson nicht als dieser Beschäftigungsform entgegenstehend angesehen. Die Unterrichtungspflicht gegenüber dem Jugendamt betrifft bspw. Beginn und Ende der Kindertagespflege, Ereignisse im Leben der Tagespflegeperson wie etwa Geburt eines eigenen Kindes, Scheidung, neue Wohnanschrift, aber auch Auffälligkeiten im Bereich der Pflegekinder (vgl. Mörsberger, in: Wiesner, a.a.O., § 43 Rn. 38; Nonninger, in: Kunkel/Kepert/Pattar, a.a.O., § 43 Rn. 24). Diese Informationen kann die Tagespflegeperson dem Jugendamt unzweifelhaft auch dann direkt übermitteln, wenn sie abhängig beschäftigt ist. Da eine Tagespflegeerlaubnis unabhängig davon erforderlich ist, ob die Tätigkeit in selbständiger oder angestellter Form ausgeübt wird, ergeben sich im Übrigen Unterschiede hinsichtlich der Anwendung der Ordnungswidrigkeitsvorschrift des § 104 Abs. 1 Nr. 1 SGB VIII bei selbständigen Tagespflegepersonen gegenüber abhängig beschäftigten Tageseltern ebenfalls nicht, so dass aus der Existenz dieser Vorschrift nichts für oder gegen eine abhängige Beschäftigung Sprechendes abgeleitet werden kann.

46

bb) Eine Festlegung dahingehend, dass eine Tagespflegeperson, insbesondere im Rahmen einer sog. Großtagespflegestelle, nur selbständig tätig sein kann, trifft das Gesetz nicht, so dass folglich verschiedene Festanstellungsmodelle als möglich angesehen werden (vgl. Gutachten von Wiesner u.a., a.a.O.; vgl. auch die im erstinstanzlichen Urteil genannten Fördermöglichkeiten für Festanstellungsmodelle). Aus den Vorgaben des § 43 SGB VIII sowie der §§ 22, 23 SGB VIII lässt sich nicht ableiten, dass eine abhängige Beschäftigung von Tagespflegepersonen nur bei den Eltern, einer Eltern-Gesellschaft, einem Träger der Jugendhilfe, dem Jugendamt oder ähnlichen Arbeitgebern möglich wäre und eine andere Tagespflegeperson als Arbeitgeber ausscheiden würde. Wie dargelegt, ergeben sich insoweit aus den gesetzlichen Grundlagen unter Berücksichtigung allgemein anerkannter Auslegungskriterien keine Einschränkungen dahingehend, dass eine natürliche Person, die Inhaber einer Erlaubnis gemäß § 43 SGB VIII ist, keine anderen Personen, die ihrerseits Inhaber einer entsprechenden Tagespflegeerlaubnis sind, abhängig beschäftigen dürfte. Diese Grenzen der Auslegung lassen sich nicht unter Bezugnahme auf einen von der Beklagten angenommenen Wesensgehalt des § 43 SGB VIII im Sinne einer Unabhängigkeit der jeweiligen Tagespflegeperson ausdehnen, der im Wortlaut sämtlicher Vorschriften über die Kindertagespflege keinen Niederschlag gefunden hat (zu den Grenzen der Auslegung vgl. nur: Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. 1991, S. 322; Reimer, Juristische Methodenlehre, 2016, S. 142 Rn. 281).

47

2. Die Regelungen zu Kindertagespflegepersonen im Sozialversicherungs- (a) und Steuerrecht (b) schließen eine Anstellung bei einer anderen Tagespflegeperson ebenfalls nicht aus.

48

a) Für die gesetzliche Krankenversicherung regelt § 10 Abs. 1 Satz 3 SGB V bis 31. Dezember 2018 bezüglich einer Pflichtversicherung im Rahmen einer möglichen Familienversicherung, dass eine hauptberufliche selbständige Tätigkeit nicht anzunehmen ist für eine Tagespflegeperson, die bis zu fünf gleichzeitig anwesende, fremde Kinder in Tagespflege betreut (vgl. dazu Peters, in: Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht, § 10 SGB V, Rn. 17, Stand September 2016). § 240 Abs. 4 Satz 5 SGB V erklärt diese Regelung für freiwillige Mitglieder als entsprechend anwendbar. Gleiches gilt gemäß § 25 Abs. 1 Satz 2 SGB XI für die Familienversicherung in der Gesetzlichen Pflegeversicherung.

49

Im Bereich der Gesetzlichen Rentenversicherung besteht Versicherungspflicht gemäß § 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI, wenn die Tätigkeit als abhängige Beschäftigung ausgeübt wird. Auch wenn es sich um eine selbständige Tätigkeit handelt, besteht Rentenversicherungspflicht entweder als selbständiger Erzieher gemäß § 2 Satz 1 Nr. 1 SGB VI (BSG, Urteil vom 22. Juni 2005 - B 12 RA 12/04 R - juris; LSG Niedersachsen, Urteil vom 03.06.2015 - L 2 R 376/13 - juris) oder gemäß § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI (selbständig tätige Person, die im Zusammenhang mit ihrer selbständigen Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigt). Die Gesetzliche Unfallversicherung enthält ebenfalls keine Sonderregelungen für Tagespflegepersonen. Diese sind entweder als Beschäftigte gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII oder im Rahmen von § 2 Abs. 1 Nr. 9 SGB VII versichert (BSG, Urteil vom 31.01.2012 - B 2 U 3/11 R - juris; Mann, in: Schellhorn/Fischer/Mann/Kern, SGB VIII, 5. Aufl., 2017, § 43 Rn. 31). Wird eine Aushilfskraft auf Honorarbasis beschäftigt, so kann dies bei Beurteilung des sozialversicherungsrechtlichen Status im Rahmen einer Betriebsprüfung zur Feststellung abhängiger Beschäftigung i.S.v. § 7 SGB IV führen, wenn ein unternehmerisches Risiko nicht eingegangen wird und die Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation vorliegt (vgl. Seewald, in: Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht, § 7 SGB IV Rn. 5a, b, Stand März 2017).

50

b) Besteht ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis, ist die erzielte Vergütung steuerpflichtig wie jedes Arbeitsentgelt aus nichtselbständiger Arbeit gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG. Ist die Tagespflegeperson selbständig tätig, unterliegen die Einkünfte der Steuerpflicht als freiberufliche Tätigkeit gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EStG i.V.m. § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Die seitens des Jugendhilfeträgers geleisteten Erstattungen der (hälftigen) Beiträge zur Alterssicherung sowie zu einer angemessenen Kranken- und Pflegeversicherung sind nach § 3 Nr. 9 EStG steuerfrei (vgl. zu alldem Lakies, a.a.O., § 23 Rn. 57 ff.; Grube, in: Hauck/Noftz, a.a.O., § 23 Rn. 46, Stand Januar 2014).

51

3. Schließlich steht auch Landesrecht der Zulässigkeit der von der Klägerin gewählten Organisationsform, eine Tagespflegestelle in anderen geeigneten Räumen i.S.v. § 22 Abs. 1 Satz 4 SGB VIII i.V.m. § 1 Abs. 7 Satz 3 KitaG mit zwei angestellten Mitarbeiterinnen zu betreiben, nicht entgegen.

52

Gemäß § 22 Abs. 2 Satz 3 SGB VIII regelt das Nähere über die Abgrenzung von Tageseinrichtungen und Kindertagespflege - wie sich auch aus § 26 Satz 1 SGB VIII ergibt - sowie gemäß § 43 Abs. 5 SGB VIII das Nähere zur Tagespflegeerlaubnis das Landesrecht. Landesrecht kann nach § 22 Abs. 1 Satz 4 SGB VIII auch regeln, dass Kindertagespflege in anderen geeigneten Räumen geleistet wird. Das Kindertagesbetreuungsgesetz macht in § 1 Abs. 7 Satz 3 KiTaG von letztgenannter Ermächtigung Gebrauch.

53

Ob es sich insbesondere bei § 22 Abs. 1 Satz 3 SGB VIII um eine Ausgestaltungsverpflichtung (so Rixen, in: Schlegel/Voelzke, Juris Praxiskommentar SGB VIII, 1. Aufl., 2014, § 22 Rn. 19 f.; Winkler, in: Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Udsching, Beck-Online-Kommentar, § 26 SGB VIII, Rn. 1 ff., Stand Juni 2017) oder um eine bloße Regelungsbefugnis handelt (Fischer, in: Schellhorn/Fischer/Mann/Kern, a.a.O., § 26 Rn. 1; Lakies, a.a.O., § 22 Rn. 11; Grube, in: Hauck/Noftz, a.a.O., § 26 Rn. 4, Stand Januar 2014), die neben der allgemeinen Ausgestaltungsbefugnis des § 26 Satz 1 SGB VIII steht, braucht nicht entschieden werden. Die von dem Landesgesetzgeber gewählten Abgrenzungskriterien enthalten jedenfalls keine Vorgabe dahingehend, dass Tagespflege in anderen geeigneten Räumen nur durch selbständige Tagespflegepersonen angeboten werden darf bzw. eine Anstellung bei einer anderen Tagespflegeperson nicht möglich wäre.

54

§ 1 Abs. 6 KiTaG konkretisiert den Begriff der Kleinkindbetreuung und benennt die möglichen Träger einer Kinderkrippe. Darüber hinaus stellt die Vorschrift klar, dass eine Erlaubnis gemäß § 45 SGB VIII erforderlich ist. § 1 Abs. 7 KiTaG enthält eine Legaldefinition des Begriffs der Kindertagespflege (vgl. dazu auch Dürr, Kindergartenrecht Baden-Württemberg, 2. Aufl., 2011, § 1 Nr. 7), die auf die bundesrechtlichen Vorgaben Bezug nimmt. § 1 Abs. 7 Satz 1 KiTaG regelt, dass Kindertagespflege die Betreuung und Förderung von Kindern durch geeignete Tagespflegepersonen nach § 23 SGB VIII ist, die im Haushalt der Tagespflegeperson oder im Haushalt eines Personensorgeberechtigten geleistet wird (§ 1 Abs. 7 Satz 2 KiTaG), wie sich bereits aus § 22 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII ergibt. Mit § 1 Abs. 7 Satz 3 KiTaG, wonach Kindertagespflege auch in anderen geeigneten Räumen durchgeführt werden kann, macht der Landesgesetzgeber von der Ermächtigung des § 22 Abs. 1 Satz 4 SGB VIII Gebrauch. In der Kindertagespflege dürfen gemäß § 1 Abs. 7 Satz 4 KiTaG nicht mehr als fünf gleichzeitig anwesende, fremde Kinder von einer Tagespflegeperson gleichzeitig betreut werden, wie auch § 43 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII bestimmt. Näheres regelt gemäß § 1 Abs. 7 Satz 6 KiTaG die Verwaltungsvorschrift des Ministeriums für Arbeit und Soziales nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 KiTaG.

55

Die auf dieser Grundlage erlassene Verwaltungsvorschrift zur Änderung der Verwaltungsvorschrift des Ministeriums für Kultus, Jugend und Sport zur Kindertagespflege in der hier maßgeblichen Fassung vom 6. März 2017 (GABl. 2017, S. 144) enthält in Ziff. 1.1 eine Begriffsbestimmung, wonach Kindertagespflege die Betreuung und Förderung von Kindern durch geeignete Tagespflegepersonen nach § 1 Abs. 7 KiTaG ist. Der Förderungsauftrag umfasst nach § 22 Abs. 3 SGB VIII Erziehung, Bildung und Betreuung des Kindes und bezieht sich auf die soziale, emotionale, körperliche und geistige Entwicklung des Kindes. Zur Zahl der betreuten Kinder und der Betreuung in anderen Räumen regelt Ziff. 1.2a), dass Kindertagespflege im Haushalt der Tagespflegeperson, der Personensorgeberechtigten oder in anderen geeigneten Räumen geleistet wird. Nach Ziff. 1.2c) können in anderen geeigneten Räumen mehr als fünf fremde Kinder, höchstens jedoch neun Kinder gleichzeitig durch mehrere Tagespflegepersonen mit einer Pflegeerlaubnis nach § 43 SGB VIII betreut werden. Ab dem achten zu betreuenden Kind muss eine Tagespflegeperson Fachkraft im Sinne des KiTaG sein. In den Hinweisen vom 29. Januar 2014 des Ministeriums für Kultur, Jugend und Sport zur Umsetzung der VwV Kindertagespflege in der Fassung vom 12. Dezember 2013 (Az.: 31-6930.181/15) ist zu Nr. 1.2c) - Kindertagespflege in anderen geeigneten Räumen - ausgeführt, dass die Erteilung einer Pflegeerlaubnis nach § 43 SGB VIII wesentliches Abgrenzungskriterium zur Kinderkrippe ist, für die es einer Betriebserlaubnis bedarf. Hieran hat die Neufassung der VwV Kindertagespflege vom 6. März 2017 nichts geändert.

56

4. Ergibt sich aus Wortlaut, Systematik, Entstehungsgeschichte und Teleologie der die Kindertagespflege bundes- und landesrechtlich regelnden Vorschriften kein Verbot, als Kindertagespflegeperson andere Kindertagespflegepersonen abhängig zu beschäftigen, ist ein solches auch nicht durch die Rahmenkonzeption (a) bzw. eine hierauf verweisende Nebenbestimmung zu der Tagespflegeerlaubnis (b) implementierbar. Ein solches Vorgehen verstieße gegen Art. 12 Abs. 1 GG und würde den rechtsstaatlichen Anforderungen an den Grundsatz des Vorbehaltes des Gesetzes nicht genügen. Dieser erfordert, dass der Gesetzgeber die entscheidenden Grundlagen des zu regelnden Rechtsbereichs, die den Freiheits- und Gleichheitsbereich des Bürgers wesentlich betreffen, selbst festlegt und dies nicht dem Handeln der Verwaltung überlässt (OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 22.08.2014 - 12 A 591/14 - juris Rn. 80 m.w.N.; Antoni, in: Hömig/Wolff, GG, 11. Aufl., 2016, Art. 20 Rn. 15 m.w.N.).

57

a) Die Rahmenkonzeption besitzt bereits nicht die für Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG erforderliche Rechtsnormqualität. Im Übrigen ermächtigen §§ 22 Abs. 1 Satz 3, 26 Satz 1 und 43 Abs. 5 SGB VIII die Länder, nähere Regelungen im Bereich der Kindertagespflege zu erlassen. Der baden-württembergische Landesgesetzgeber wiederum hat mit § 9 Abs. 1 Nr. 1 KiTaG eine Ermächtigung zum Erlass von Verwaltungsvorschriften über die Ausgestaltung der Kindertagespflege geschaffen, die das Kultus- und das Sozialministerium zur näheren Konkretisierung von Vorgaben für die Kindertagespflege befugt (vgl. Art. 61 Abs. 2 LV), nicht jedoch die Beklagte zu Regelungen der Organisationsform der Kindertagespflege im Rahmen einer sog. Großtagespflegestelle berechtigt.

58

b) Auch § 43 Abs. 3 Satz 5 SGB VIII ermöglicht es nicht, im Rahmen der Erteilung der Tagespflegeerlaubnis zu untersagen, dass eine Tagespflegeperson andere Tagespflegepersonen abhängig beschäftigt.

59

Nach § 43 Abs. 3 Satz 5 SGB VIII kann eine Tagespflegeerlaubnis mit einer Nebenbestimmung i.S.v. § 32 Abs. 1 SGB X erlassen werden. Nach § 32 Abs. 1 SGB X darf ein Verwaltungsakt, auf den - wie bei § 43 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII - ein Anspruch besteht, mit einer Nebenbestimmung nur versehen werden, wenn sie durch Rechtsvorschrift zugelassen ist oder wenn sie sicherstellen soll, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsakts erfüllt werden. Beide Fallgruppen sind - wie sich aus Vorstehendem ergibt - nicht einschlägig.

60

5. Schließlich ist die von der Beklagten für notwendig gehaltene Organisationsform einer sog. Großtagespflegestelle in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts - unabhängig von der nicht bestehenden Befugnis der Beklagten zum Erlass einer solchen Regelung - nicht geeignet, den Förderungsauftrag der §§ 22, 23 SGB VIII sowie den von § 43 SGB VIII intendierten Schutz von Kindern besser zu gewährleisten als Kindertagespflege durch eine selbständige Tagespflegeperson, die gemeinsam mit bei ihr angestellten Tagespflegepersonen eine sog. Großtagespflegestelle betreibt.

61

Die Förderung des Kindes in Form von Erziehung, Bildung und Betreuung gemäß § 22 SGB VIII hat unabhängig davon zu erfolgen, ob eine Tagespflegeperson abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist. Dies ergibt sich bereits daraus, dass dieser Förderauftrag gleichermaßen für Kinder in Tageseinrichtungen gilt, die unstreitig von abhängig beschäftigten Kräften betreut werden. Auch für den Schutz der Kinder, der in Einrichtungen durch abhängig beschäftigte Personen ebenfalls zu gewährleisten ist, ist ausschließlich erforderlich, dass die Tagespflegeperson geeignet i.S.v. §§ 23 Abs. 3 Satz 1, 43 Abs. 2 Satz 2 SGB VIII ist. Nur im Rahmen der Prüfung der Geeignetheit gemäß § 43 Abs. 2 Satz 2 SGB VIII kann sichergestellt werden, dass die jeweilige Tagespflegeperson u.a. durch ihre Persönlichkeit und Sachkompetenz sowie durch das Vorhandensein vertiefter Kenntnisse hinsichtlich der Anforderungen der Kindertagespflege (§ 43 Abs. 2 Satz 3 SGB VIII) in jeder auftretenden Situation die Gewähr dafür bietet, den Schutz des sich in Tagespflege befindenden Kindes sicherzustellen. Es ist jedoch nicht ersichtlich, inwiefern eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Fall der sog. Großtagespflegestelle diese legitimen Zwecksetzungen des Förderungsauftrages und des Schutzes des Kindes besser verwirklichen könnte als eine natürliche Tagespflegeperson mit Erlaubnis gemäß § 43 SGB VIII, unabhängig davon, ob diese selbständig oder im Rahmen abhängiger Beschäftigung tätig ist. Zudem gibt es keine Gründe dafür, dass eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts aufgrund der Rechtsfolgen, die mit dieser Gestaltungsform verbunden sind (vgl. §§ 705 ff. BGB), eine bessere Gewähr für die durchgehende Sicherstellung des dargelegten Förderungs- und Schutzauftrages für die anwesenden Kinder auch bei möglicherweise auftretenden Konflikten der Tagespflegepersonen untereinander bieten sollte als i.S.v. § 43 Abs. 2 Satz 2 SGB VIII geeignete Tagespflegepersonen, mögen diese auch von einer anderen Tagespflegeperson abhängig beschäftigt werden.

62

Schließlich verdeutlicht die im Berufungsverfahren vorgelegte Fassung des Arbeitsvertrages zwischen der Klägerin und ihren Mitarbeiterinnen, dass arbeitsvertraglich die Möglichkeit besteht, das Weisungsrecht auf arbeitsorganisatorische Fragen zu beschränken, die den Förderungs- und Schutzauftrag gegenüber dem einzelnen der jeweiligen Tagespflegeperson zugeordneten Kind nicht tangieren sowie arbeits- und betreuungsvertragsrechtliche Kündigungsfristen zu harmonisieren.

63

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Das Verfahren ist gemäß § 188 Satz 2 Halbsatz 1 VwGO gerichtskostenfrei. Gemäß § 188 Satz 2 Halbsatz 1 VwGO werden Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) in Angelegenheiten der Fürsorge mit Ausnahme der Angelegenheiten der Sozialhilfe und des Asylbewerberleistungsgesetzes, der Jugendhilfe, der Kriegsopferfürsorge, der Schwerbehindertenfürsorge sowie der Ausbildungsförderung nicht erhoben. Dabei unterfallen angesichts der weiten Fassung der Regelung über die Gerichtskostenfreiheit, die zuletzt durch den Gesetzgeber nur für Erstattungsstreitigkeiten zwischen Sozialleistungsträgern nach § 188 Satz 2, 2. Halbsatz VwGO eingeschränkt worden ist, auch Rechtsstreitigkeiten von Tagespflegepersonen über die Ausgestaltung ihrer Tätigkeit dem Begriff der Jugendhilfe im Sinne des § 188 Satz 2 Halbsatz 1 VwGO (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 17.01.2017 - 7 A 10057/16 - juris Rn. 52; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 04.06.2015 - OVG 3 K 32.14 - juris Rn. 6 f.; Stelkens/Clausing, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 188 Rn. 7, Stand Februar 2007, m.w.N.).

64

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

65

Beschluss vom 12. Juli 2017

66

Der Gegenstandswert für das Verfahren wird gem. §§ 33 Abs. 1, Abs. 8 Satz 2, 23 Abs. 1 Satz 2 RVG i.V.m. §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 2 GKG unter Berücksichtigung von Ziff. 21.6 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung vom 18. Juli 2013 auf 5.000, -- Euro festgesetzt.

67

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.