Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-11-29, Aktenzeichen 19 B 2364/03
ECLI:DE:OVGNRW:2005:1129.19B2364.03.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird geändert.

Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, dem
Antragsteller eine Duldung zu erteilen.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen.

Der Streitwert wird für beide Instanzen auf 2.000,00 EUR festgesetzt.

1

Gründe:

2

Die Beschwerde ist gemäß § 146 Abs. 1 und 4 VwGO zulässig und begründet.
Der Antragsteller hat sowohl einen Anordnungsanspruch (A.) als auch einen
Anordnungsgrund (B.) glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwGO,
§§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO).

3

A. Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht, dass ihm ein Anordnungsanspruch
gegen die Antragsgegnerin zusteht. Er hat einen Anspruch auf Erteilung einer
Duldung nach § 60 a Abs. 2 AufenthG (I.). Die Erteilung einer Duldung durch eine
Ausländerbehörde in Nordrhein-Westfalen verstößt nicht deshalb gegen
Bundesrecht, weil der Antragsteller damit einen länderübergreifenden
Wohnsitzwechsel aus dem Landkreis H. in Rheinland-Pfalz in den Bezirk der
Antragsgegnerin erstrebt (II.). Der Anspruch richtet sich gegen die Antragsgegnerin
(III.). Ihm steht ein fehlendes Einvernehmen des Landkreises H. nicht
entgegen (IV.).

4

I. Der Antragsteller hat einen Anspruch auf Erteilung einer Duldung nach § 60 a
Abs. 2 AufenthG. Nach dieser Vorschrift ist die Abschiebung eines Ausländers
auszusetzen, solange die Abschiebung unter anderem aus rechtlichen Gründen
unmöglich ist und keine Aufenthaltserlaubnis erteilt wird. Diese Voraussetzungen
sind bei dem Antragsteller erfüllt.

5

1. Seine Abschiebung ist gegenwärtig und vorbehaltlich einer Änderung der
maßgeblichen tatsächlichen Verhältnisse auch in Zukunft aus Rechtsgründen
unmöglich. Der Abschiebung des Antragstellers steht dessen Grundrecht auf Schutz
der Familie aus Art. 6 Abs. 1 und 2 GG entgegen, weil er im Bezirk der
Antragsgegnerin eine familiäre Lebensgemeinschaft mit seiner Tochter und deren
Mutter führt, die beide togoische Staatsangehörige sind und nicht darauf verwiesen
werden können, die familiäre Lebensgemeinschaft mit dem ebenfalls togoischen
Antragsteller in Togo zu führen.

6

Der Antragsteller führt im Bezirk der Antragsgegnerin eine familiäre
Lebensgemeinschaft mit seiner Tochter und deren Mutter. Er lebt im Haus I. Straße
85, C. , mit Frau P. G. U. und der gemeinsamen Tochter T.
zusammen. Mit Frau U. ist er nach togoischem Recht verheiratet
(Heiratsurkunde vom 19. Januar 1999). Ob diese Ehe den Schutz des Art. 6 Abs. 1
GG genießt, kann der Senat offen lassen. Denn nach Art. 6 Abs. 1 und 2 GG
schutzwürdig ist jedenfalls die familiäre Lebensgemeinschaft des Antragstellers mit
seiner Tochter T. , die am 5. März 2002 in C. geboren ist. Für sie hat der
Antragsteller die Vaterschaft mit Zustimmung der Mutter anerkannt (Urkunden des
Standesamtes C. I vom 20. und 25. März 2002). Er übt mit Frau U. die
gemeinsame elterliche Sorge über die Tochter aus (gemeinsame
Sorgerechtserklärung der Eltern gegenüber dem Jugendamt der Antragsgegnerin
vom 19. September 2002). Die familiäre Lebensgemeinschaft des Antragstellers mit
seiner Tochter und deren Mutter besteht, soweit nach Aktenlage ersichtlich, schon
seit der Geburt der Tochter im März 2002. Das ergibt sich aus den vorstehend
erwähnten personenstandsrechtlichen Urkunden des Standesamtes C. I, in die der
Standesbeamte als Wohnort beider Elternteile jeweils die Wohnung I. Str. 85
eingetragen hat. Diese Eintragungen beruhen mangels gegenteiliger Anhaltspunkte
auf den übereinstimmenden Angaben beider Elternteile, deren Richtigkeit weder
damals der Standesbeamte noch die Antragsgegnerin im vorliegenden gerichtlichen
Eilverfahren in Zweifel gezogen haben. Mit Schriftsatz seines M. Rechtsanwaltes
hat der Antragsteller ferner unter dem 8. April 2002 bei der Antragsgegnerin die
Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zur Familienzusammenführung beantragt und als
seinen Wohnort die vorgenannte C1. Anschrift mitgeteilt. Im Schriftsatz vom
15. Juli 2002 an das VG Neustadt an der Weinstraße hat dieser Rechtsanwalt betont,
der Antragsteller kümmere sich sowohl um das Kindeswohl als auch um das
Wohlergehen und den Lebensunterhalt der Kindesmutter. Weiter wird die genannte
Annahme bestätigt durch die Aufenthaltsfeststellung, die der Außendienst der
Antragsgegnerin am 8. Oktober 2002 in der Familienwohnung I. Straße 85
durchgeführt hat. Dort wurde der Antragsteller angetroffen und er erklärte, mit Frau
U. in der Wohnung zu wohnen.

7

Für die Zeit ab August 2002 wird die Annahme einer familiären
Lebensgemeinschaft ferner bestätigt durch die Meldebescheinigung vom 30. August
2002, die das Bürgeramt der Antragsgegnerin dem Antragsteller für die genannte
Wohnung ausgestellt hat und nach der der Antragsteller diese Wohnung für die Zeit
ab 1. August 2002 als Hauptwohnung gemeldet hat. Die Meldebescheinigung des
Einwohner- und Standesamtes der Antragsgegnerin vom 11. November 2004 ändert
daran im Ergebnis Nichts. Wenn die Familienwohnung I. Straße 85 darin
abweichend von der Meldebescheinigung vom 30. August 2002 nunmehr als
„bisherige Nebenwohnung" bezeichnet und weiter bescheinigt wird, der Antragsteller
habe sich am 1. November 2004 von dort zur Hauptwohnung „S. 0" in X. am
S1. im Landkreis H. abgemeldet, so rechtfertigt das nicht den Schluss, dass
sich der Antragsteller auch tatsächlich überwiegend anderswo als bei seiner Familie
in C. aufhält. Gegen diesen Schluss spricht jedenfalls, dass der Ausländerbehörde
des Landkreises H. von einem neuerlichen Aufenthalt des Antragstellers in
deren Bezirk nichts bekannt ist, er vielmehr dort seit November 2003 nicht mehr in
Erscheinung getreten ist (tel. Auskunft des Herrn I1. von der Ausländerbehörde
des Landkreises H. vom 2. März 2005). Nach dem bislang unwidersprochen
gebliebenen Vortrag des Antragstellers erfolgte die Abmeldung vielmehr
ausschließlich, weil die Antragsgegnerin ihm Strafverfolgung wegen illegalen
Aufenthalts in C. oder die Ahndung als Ordnungswidrigkeit angedroht habe, sich
andererseits aber mit dem Argument fehlender örtlicher Zuständigkeit weigere, sein
Umzugsbegehren sachlich zu bescheiden.

8

Den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs, den der Antragsteller in diesem
Zusammenhang gegen die Antragsgegnerin erhebt, nimmt der Senat zum Anlass für
den Hinweis, dass die Antragsgegnerin an ihrer unzutreffenden Auffassung fehlender
örtlicher Zuständigkeit in Fällen der vorliegenden Art weiter festhält, obwohl ihr der
Widerspruch zur Rechtslage seit dem gegen sie ergangenen Senatsbeschluss 19 B
1577/02 vom 27. Mai 2004 bekannt ist. Der Senat weist ferner darauf hin, dass das
BVerfG eine Praxis der Ausländerbehörden, den Aufenthalt eines Ausländers über
mehrere Monate hinweg ungeregelt zu lassen, als gesetzwidrig, und eine
ausschließlich hieran anknüpfende Bestrafung durch ein Strafgericht als willkürlich
bezeichnet hat.

9

BVerfG, Beschluss vom 6. März 2003 - 2 BvR 397/02 -, InfAuslR 2003, 185,
Juris, Rdn. 35, 37.

10

Selbst wenn sich der Antragsteller jedoch wieder überwiegend in X. aufhalten
sollte, würde dies die Schutzwirkungen des Art. 6 Abs. 1 und 2 GG nicht
beeinträchtigen, weil es sich bei diesem angenommenen Umzug nicht um eine
einvernehmliche oder auch nur dem Willen eines der Familienmitglieder
entsprechende Beendigung der familiären Lebensgemeinschaft handeln würde.

11

Auch sonst bestehen nach Aktenlage keine Anhaltspunkte dafür, dass sich der
Antragsteller seit März 2002 noch für längere Zeiträume in seiner früheren Wohnung
in X. aufgehalten hat. Dort war er Anfang Dezember 2000 nicht mehr angetroffen
worden, nachdem sein dritter Asylantrag erfolglos geblieben war und der Landkreis
H. ihm die erneute Abschiebung nach Togo für den 5. Dezember 2000
angekündigt hatte. Zweifel an der Führung der familiären Lebensgemeinschaft in C.
ergeben sich entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht aus dem Umstand,
dass er über seinen M. Rechtsanwalt Anfang März 2002 seinen vierten
Asylantrag gestellt und im Anschluss an dessen Ablehnung über diesen
Rechtsanwalt weiteren Schriftwechsel mit dem Landkreis H. und der
Antragsgegnerin mit dem Ziel der Familienzusammenführung in C. geführt hat.
Denn der Rechtsanwalt hatte, wie bereits erwähnt, sogleich mit Schriftsatz vom
8. April 2002 mitgeteilt, dass sich der Antragsteller bei seiner Familie in C.
aufhalte.

12

Auf eine Herstellung der Familieneinheit im gemeinsamen Herkunftsland Togo
kann der Antragsteller nicht verwiesen werden, obwohl auch seine Tochter und Frau
U. die togoische Staatsangehörigkeit besitzen. Frau U. ist nicht zuzumuten,
nach Togo zurückzukehren. Sie ist Inhaberin eines internationalen Reiseausweises
für Flüchtlinge und im Besitz einer bis zum 17. Februar 2007 befristeten
Aufenthaltserlaubnis für Konventionsflüchtlinge nach § 25 Abs. 2 AufenthG („kleines
Asyl"). Anhaltspunkte dafür, dass der zugrunde liegende Flüchtlingsstatus der Frau
U. zwischenzeitlich entfallen sein könnte, bestehen nicht.

13

2. Im Fall des Antragstellers ist auch die weitere Voraussetzung des § 60 a
Abs. 2 AufenthG erfüllt, dass ihm „keine Aufenthaltserlaubnis erteilt wird."

14

Der Erteilung eines Aufenthaltstitels an den Antragsteller steht zum
gegenwärtigen Zeitpunkt die Sperrwirkung des § 11 Abs. 1 Satz 2 AufenthG
entgegen, weil er nach dem negativen Abschluss seines zweiten Asylverfahrens am
15. Juli 1998 nach Togo abgeschoben worden ist. Eine Befristung der Wirkungen der
Abschiebung nach § 11 Abs. 1 Satz 3 AufenthG ist, soweit nach Aktenlage
ersichtlich, bislang nicht erfolgt. Der Antragsteller hat hierzu lediglich mitgeteilt, der
Landkreis H. habe die Bereitschaft zu einer Ratenzahlungsvereinbarung
hinsichtlich der Abschiebungskosten und zu einer nachträglichen Befristung
erklärt.

15

Unerheblich ist, ob der Antragsteller eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5
Satz 1 AufenthG beanspruchen kann, die abweichend von § 11 Abs. 1 AufenthG
erteilt werden kann. Der Duldungsanspruch nach § 60 a Abs. 2 AufenthG entfällt
nach dem Wortlaut dieser Vorschrift nicht schon dann, wenn der Ausländer einen
Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis hat, sondern nur dann, wenn ihm
eine Aufenthaltserlaubnis erteilt „wird", d. h. wenn die Ausländerbehörde aktuell
anstelle einer Duldung eine Aufenthaltserlaubnis erteilt. Eine solche Bereitschaft
kann der Senat hier umso weniger feststellen, als die Antragsgegnerin ihre örtliche
Zuständigkeit sogar zur Erteilung einer Duldung an den Antragsteller verneint. Da die
Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtstreits
ist, hat der Senat auch keine Möglichkeit, gegenüber der Antragsgegnerin verbindlich
über diesen Anspruch zu entscheiden. Der Senat weist daher lediglich darauf hin,
dass der Antragsteller die Voraussetzungen des § 25 Abs. 5 Sätze 1 bis 3 AufenthG
erfüllt, und der Senat nach gegenwärtigem Erkenntnisstand keine Gründe erkennen
kann, die ein Abweichen von der Sollvorschrift des § 25 Abs. 5 Satz 2 AufenthG
rechtfertigen.

16

II. Die Erteilung einer Duldung durch eine Ausländerbehörde in Nordrhein-
Westfalen verstößt nicht deshalb gegen Bundesrecht, weil der Antragsteller damit
einen länderübergreifenden Wohnsitzwechsel erstrebt. Dadurch ist weder § 61
Abs. 1 Satz 1 AufenthG (1.) noch eine fortgeltende asylverfahrensrechtliche
Zuweisungsentscheidung betreffend den Antragsteller an den Landkreis H.
verletzt (2.).

17

1. Es verstößt nicht gegen § 61 Abs. 1 Satz 1 AufenthG, wenn die
Antragsgegnerin dem Antragsteller eine Duldung für einen Aufenthalt erteilt, der nach
dieser Vorschrift räumlich auf das Gebiet Landes Nordrhein-Westfalen beschränkt ist.
Diese Duldung gerät nicht in Konflikt mit einer in Rheinland-Pfalz erteilten Duldung.
Die letzte Duldung, die ihm der Landkreis H. erteilt hat, war bis zum 9. August
2004 befristet. Die räumliche Beschränkung auf das Gebiet des Landes Rheinland-
Pfalz, die sich nach § 56 Abs. 3 Satz 1 AuslG aus dieser Duldung ergab, blieb nach
§ 44 Abs. 6 AuslG auch nach Wegfall der Duldung jedenfalls bis zum 31. Dezember
2004 in Kraft. Ob sie über diesen Zeitpunkt hinaus in Kraft geblieben ist, ist
zweifelhaft. § 51 Abs. 6 AufenthG, der am 1. Januar 2005 an die Stelle des § 44
Abs. 6 AuslG getreten ist, sieht ein In-Kraft-Bleiben räumlicher Beschränkungen dem
Wortlaut nach nur „nach Wegfall des Aufenthaltstitels", nicht aber auch nach Wegfall
einer Duldung vor. Der Senat kann offen lassen, ob darin ein Redaktionsversehen
des Gesetzgebers liegt, das möglicherweise darauf beruht, dass der
Vermittlungsausschuss § 60 a AufenthG erst nachträglich in den Entwurf des
AufenthG eingefügt hat.

18

Selbst wenn die räumliche Beschränkung des Aufenthalts des Antragstellers auf
das Gebiet des Landes Rheinland-Pfalz gleichwohl bis heute in Kraft geblieben sein
sollte, steht diese der Erteilung einer Duldung in Nordrhein-Westfalen nicht entgegen.
Denn mit der Erteilung einer Duldung, die einen länderübergreifenden
Wohnsitzwechsel ermöglicht, erlöschen eine etwa noch in Kraft gebliebene Duldung
aus dem anderen Bundesland und deren räumliche Beschränkung auf dieses
Bundesland. Eine solche Duldung erledigt sich mit der Erteilung der neuen Duldung
„auf andere Weise" im Sinne des § 43 Abs. 2 VwVfG. Zugleich tritt die gesetzliche
räumliche Beschränkung auf das Gebiet des Bundeslandes, in dem die neue
Duldung erteilt wird, an die Stelle der bisherigen räumlichen Beschränkung. Das
ergibt sich aus § 61 Abs. 1 Satz 1 AufenthG, der es verbietet, den Aufenthalt eines
geduldeten Ausländers räumlich auf das Gebiet mehr als eines Bundeslandes hinaus
auszudehnen.

19

Nds. OVG, Urteil vom 16. November 2004 - 9 LB 156/04 -, InfAuslR 2005, 57,
und Beschluss vom 23. März 2000 - 10 M 4629/99 -, NdsRpfl 2000, 241, Juris,
Rdn. 6; Bay. VGH, Beschluss vom 16. Februar 2000 - 10 CS 99.3290 -, InfAuslR
2000, 223.

20

Soweit die Erteilung einer zweiten Duldung neben einer noch gültigen Duldung
als zulässig angesehen wird,

21

Nds. OVG, Beschluss vom 17. Oktober 2002 - 8 ME 142/02 -, NVwZ-Beilage
2003, 22; VG Braunschweig, Beschluss vom 18. November 2002 - 6 B 548/02 -,
InfAuslR 2003, 107; Hamb. OVG, Beschluss vom 15. September 2004 - 3
Bs 257/04 -, Juris; Funke-Kaiser, in: GK-AufenthG, § 61 Rdn. 16,

22

versteht der Senat dies im vorstehend beschriebenen Sinn. Anderenfalls läge in
der hinzutretenden zweiten Duldung eine gesetzwidrige Ausdehnung der räumlichen
Beschränkung des Aufenthalts auf ein weiteres Bundesland. Ebenfalls im vorstehend
beschriebenen Sinn zu verstehen ist die Äußerung des beschließenden Gerichts,
dass aus asylverfahrensunabhängigen Gründen geduldete Ausländer einen
länderübergreifenden Wohnsitzwechsel durch eine Änderung der räumlichen
Beschränkung ihrer Duldungen erreichen können.

23

OVG NRW, Urteil vom 1. Dezember 1999 - 17 A 3994/98 -, NVwZ-Beilage 2000,
82 = Juris, Rdn. 19; ebenso VG Düsseldorf, Urteil vom 3. November 1999 - 7 K
1413/99 -, AuAS 2000, 77 (78).

24

Die vorstehende Gesetzesauslegung entspricht dem aus der
Entstehungsgeschichte ableitbaren Sinn und Zweck des § 61 AufenthG. Die
Vorschrift dient primär der besseren Überwachung vollziehbar ausreisepflichtiger
Ausländer, schließt aber andererseits auch nicht aus, einem solchen Ausländer im
Einzelfall einen auch länderübergreifenden Wohnsitzwechsel außerhalb eines
generellen länderübergreifenden Verteilungsverfahrens zu ermöglichen, wenn das
aus zwingenden Gründen geboten ist, insbesondere wenn Art. 6 Abs. 1 und 2 GG
die Ermöglichung einer Haushaltsgemeinschaft zwischen Ehegatten oder Eltern und
ihren minderjährigen Kindern gebietet. Diesem Verfassungsgebot kann vielfach nicht
anders als durch eine einzelfallbezogene Änderung der räumlichen Beschränkung
des Aufenthalts nach § 61 Abs. 1 AufenthG Rechnung getragen werden. Denn für
eine Vielzahl von geduldeten Ausländern sieht das geltende Ausländerrecht ein
länderübergreifendes Verteilungsverfahren nicht vor. Von dem Verteilungsverfahren
nach § 15 a AufenthG werden nur diejenigen Ausländer erfasst, die nach dem
31. Dezember 2004 unerlaubt eingereist sind (§ 15 a Abs. 6 AufenthG). Eine analoge
Anwendung der Vorschriften über die Verteilungsverfahren für Asylbewerber und
Ausländer mit rechtmäßigem Aufenthalt (§§ 45, 46, 55 und 56 AsylVfG, § 24 Abs. 3
bis 5 AufenthG) auf geduldete Ausländer kommt nicht in Betracht, weil es an einer
planwidrigen Regelungslücke fehlt. Denn unter der Geltung des AuslG 1990 hatte
der Gesetzgeber von einem länderübergreifenden Verteilungsverfahren für diesen
Personenkreis bewusst abgesehen, weil er der Ansicht war, dass hierfür ein
praktisches Bedürfnis nicht bestehe. Aus diesem Grund hat er die Ermächtigung an
den Bundesminister des Innern in § 17 Abs. 2 AuslG 1965, geduldete Ausländer
aufgrund des vom Bundesrat festgestellten Schlüssels für die Verteilung von
ausländischen Flüchtlingen auf die Länder zu verteilen, nicht in die Neufassung des
AuslG 1990 aufgenommen.

25

BT-Drs. 11/6321, S. 76; Nds. OVG, Beschluss vom 23. März 2000 - 10 M
4629/00 -, a.a.O., Rdn. 7.

26

Auch für die Erteilung einer Erlaubnis zum vorübergehenden Verlassen des
gesetzlich beschränkten Aufenthaltsbereichs nach § 12 Abs. 5 Sätze 1 und 2
AufenthG ist in Fällen der vorliegenden Art kein Raum, in denen es um die auf Dauer
angelegte Herstellung oder Wahrung der familiären Lebensgemeinschaft geht.

27

Anders wohl Funke-Kaiser, a.a.O., § 61 Rdn. 18.

28

Die Vorschrift ist § 58 AsylVfG nachgebildet und ermöglicht wie diese nur
kurzfristig andauernde Abwesenheiten. Für § 58 Abs. 1 AsylVfG hat der Senat
bereits entschieden, dass eine entsprechende Anwendung auf Fälle
länderübergreifenden Wohnsitzwechsels geduldeter Ausländer nicht in Betracht
kommt.

29

OVG NRW, Beschluss vom 27. Mai 2004 - 19 B 1577/02 -; ebenso Nds. OVG,
Beschluss vom 17. Oktober 2002 - 8 ME 142/02 -, a.a.O.

30

Die vorstehende Gesetzesauslegung ist im Übrigen für die Antragsgegnerin ohne
Weiteres erkennbar, denn sie entspricht der für sie verbindlichen Erlasslage. In
Nr. 72.3.1.2 Sätze 3 und 4 der Vorläufigen Anwendungshinweise des BMI zum
AufenthG (VorlAnwHinw) heißt es, dass die räumliche Beschränkung nach § 61
Abs. 1 AufenthG einen Länder- oder Ortswechsel grundsätzlich nicht ausschließt.
Noch deutlicher hatte das Bundesministerium des Innern in Nr. 56.3.1 Sätze 4 und 5
AuslGVwV bestimmt, dass eine länderübergreifende Änderung des räumlichen
Geltungsbereichs der Duldung unbeschadet landesrechtlicher
Zuständigkeitsregelungen auch durch eine andere Ausländerbehörde zulässig ist, die
die Maßnahme nicht angeordnet hat, und dass eine solche Änderung der räumlichen
Beschränkung aus dringenden familiären Gründen in Betracht kommen kann.

31

2. Entgegen der Auffassung des VG verstößt die Erteilung einer Duldung durch
eine Ausländerbehörde in Nordrhein-Westfalen auch nicht gegen die
Zuweisungsentscheidung nach § 50 Abs. 4 und 5 AsylVfG, durch die der
Antragsteller, soweit nach Aktenlage feststellbar, schon während seines ersten,
Anfang 1998 abgeschlossenen Asylverfahrens dem Landkreis H. in
Rheinland-Pfalz zugewiesen worden war. Nach der höchstrichterlichen und
obergerichtlichen Rechtsprechung bleibt die Zuweisungsentscheidung auch nach
rechts- oder bestandskräftiger Beendigung des Asylverfahrens so lange wirksam, bis
der Ausländer ausgereist ist oder die Ausländerbehörde ihm einen Aufenthalt aus
asylverfahrensunabhängigen Gründen ermöglicht. Ein solcher Anschlussaufenthalt,
der mit dem Betreiben des Asylverfahrens in keinem Zusammenhang mehr steht,
kann auch durch eine Duldung bewirkt werden. Durch deren Erteilung wird die
Zuweisungsentscheidung gegenstandslos.

32

BVerwG, Urteil vom 31. März 1992 - 9 C 155.90 -, Buchholz 402.25 § 22 AsylVfG
Nr. 4, Juris, Rdn. 19; OVG NRW, Urteil vom 1. Dezember 1999 - 17 A 3994/98 -,
a.a.O., Rdn. 7, und Beschluss vom 19. Mai 1999 - 17 B 2737/98 -, InfAuslR 1999,
412, Juris, Rdn. 21; vgl. auch OVG Rh.-Pf., Beschluss vom 16. Januar 2004 - 10 B
11661/03 -, AuAS 2004, 130, Juris, Rdn. 4; Sächs. OVG, Beschluss vom 19. Mai
2004 - 3 Bs 380/03 -, InfAuslR 2004, 341.

33

Daraus ergibt sich unmittelbar, dass die Ausländerbehörde durch die fortgeltende
Zuweisungsentscheidung nicht gehindert ist, dem Ausländer durch Erteilung einer
Duldung einen asylverfahrensunabhängigen Aufenthalt in ihrem Bezirk zu
ermöglichen, und die Zuweisungsentscheidung dadurch gegenstandslos wird. Das
gilt für jede Ausländerbehörde, die eine örtliche Zuständigkeit für eine Entscheidung
über den Aufenthalt dieses Ausländers besitzt. Die Zwecke der
Zuweisungsentscheidung und der länderübergreifenden Verteilung von
Asylbewerbern nach den §§ 45 ff. AsylVfG erfordern es nicht, die Befugnis zur
Einräumung eines asylverfahrensunabhängigen Aufenthalts der Ausländerbehörde
des Zuweisungsortes vorzubehalten. Das gilt insbesondere dann, wenn mit dieser
Entscheidung dem verfassungsrechtlich gebotenen Schutz der
Haushaltsgemeinschaft von Ehegatten sowie, wie hier, von Eltern und ihren
minderjährigen Kindern nach Art. 6 GG Rechnung getragen werden soll. Insoweit hat
der Gesetzgeber der Familiengemeinschaft sowohl im asylverfahrensrechtlichen
Verteilungsverfahren als auch für die sonstigen länderübergreifenden
Verteilungsverfahren für Ausländer stets den Vorrang vor einer rechnerischen
Aufnahmequote der einzelnen Bundesländer beigemessen (vgl. dazu §§ 46 Abs. 3
Satz 2, 47 Abs. 2, 50 Abs. 4 Satz 5, 51 Abs. 1, 53 Abs. 2 Satz 3 AsylVfG, § 15 a
Abs. 1 Satz 6, Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 Satz 3 AufenthG).

34

III. Der Duldungsanspruch des Antragstellers richtet sich gegen die
Antragsgegnerin. Sie ist passiv legitimiert, weil sie örtlich für die Erteilung der
Duldung zuständig ist (1.). Ihrer örtlichen Zuständigkeit steht nicht entgegen, dass in
Bezug auf den Antragsteller möglicherweise auch in Rheinland-Pfalz nach den dort
einschlägigen landesrechtlichen Vorschriften eine örtliche Zuständigkeit der
Ausländerbehörde des Landkreises H. begründet ist (2.). Art. 6 Abs. 1 und 2
GG verbietet es der Antragsgegnerin, den Antragsteller auf einen ihm nach
materiellem Ausländerrecht möglicherweise gegen den Landkreis H.
zustehenden Duldungsanspruch zu verweisen (3.).

35

1. Der Senat lässt offen, ob sich die örtliche Zuständigkeit der Antragsgegnerin
für die Erteilung einer Duldung an den Antragsteller schon unmittelbar aus dem
Bundesrecht, nämlich aus den §§ 59 Abs. 3 Nr. 3, 71 Abs. 7 Satz 2 AsylVfG ergibt.
Nach der letztgenannten Vorschrift ist in den Fällen der Absätze 5 und 6 des § 71
AsylVfG für ausländerrechtliche Maßnahmen auch diejenige Ausländerbehörde
zuständig, in deren Bezirk sich der Ausländer aufhält. Die Anwendung dieser
Vorschrift auf den vorliegenden Fall setzt voraus, dass auch die Erteilung einer
Duldung zu den ausländerrechtlichen Maßnahmen zählt, die eine örtliche
Zuständigkeit begründet (verneinend Nr. 71.1.2.8.4 VorlAnwHinw).

36

Auch unabhängig von einer unmittelbar aus dem Bundesrecht begründeten
örtlichen Zuständigkeit der Antragsgegnerin ist diese jedenfalls nach nordrhein-
westfälischem Landesrecht für die Erteilung einer Duldung an den Antragsteller
örtlich zuständig. Es entspricht inzwischen ständiger Rechtsprechung des
beschließenden Gerichts, dass sich die örtliche Zuständigkeit der
Ausländerbehörden in Nordrhein-Westfalen nach § 4 Abs. 1 OBG NRW richtet, der
als Spezialvorschrift des Rechtes der Gefahrenabwehr dem § 3 VwVfG NRW als
allgemeiner Vorschrift vorgeht.

37

OVG NRW, Beschlüsse vom 10. Februar 2005 - 18 B 42/05 -, 28. Juli 2004 - 19
B 2409/03 -, 27. Mai 2004 - 19 B 1577/02 - und 10. Juli 1997 - 18 B 1853/96 -,
NVwZ-RR 1998, 201; zu § 3 VwVfG Hamb. OVG, Beschluss vom 26. November
2003 - 1 Bs 566/03 -, InfAuslR 2004, 108.

38

Die zu schützenden Interessen werden im Sinne des § 4 Abs. 1 OBG NRW im
Bezirk der Antragsgegnerin verletzt, weil sich dort der Antragsteller, seine Tochter
T. und deren Mutter Frau U. aufhalten. Auf die Frage, ob es der Familie
zumutbar ist, die Familieneinheit im Landkreis H. herzustellen, kommt es in
diesem Zusammenhang nicht an.

39

2. Der örtlichen Zuständigkeit der Antragsgegnerin steht nicht entgegen, dass in
Bezug auf den Antragsteller möglicherweise auch in Rheinland-Pfalz nach den dort
einschlägigen landesrechtlichen Vorschriften eine örtliche Zuständigkeit der
Ausländerbehörde des Landkreises H. begründet ist. Eine solche
Mehrfachzuständigkeit ist weder nach nordrhein-westfälischem Recht noch
bundesrechtlich ausgeschlossen, wie § 72 Abs. 3 Satz 1 AufenthG belegt. Die unter
Geltung des AuslG entwickelte gegenteilige Auffassung, für die ausländerrechtlichen
Angelegenheiten eines Ausländers könne immer nur eine Ausländerbehörde
zuständig sein,

40

Hamb. OVG, Beschluss vom 15. September 2004 - 3 Bs 257/04 -, Juris,

41

ist seit dem In-Kraft-Treten des Zuwanderungsgesetzes überholt. Sie stützte sich
auf die ersatzlos außer Kraft getretene Bestimmung in § 63 Abs. 2 Nr. 2 AuslG, der
das Bundesministerium des Innern ermächtigte, in Fällen länderübergreifender
positiver oder negativer Kompetenzkonflikte die zuständige Ausländerbehörde durch
Verwaltungsvorschrift zu bestimmen. Der Gesetzgeber hat § 63 Abs. 2 AuslG ohne
Begründung nicht in § 71 AufenthG übernommen.

42

Vgl. Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung, BT-Drs. 15/420,
S. 94.

43

Sollte nach den in Rheinland-Pfalz einschlägigen landesrechtlichen Vorschriften
eine örtliche Zuständigkeit für die Erteilung einer Duldung auch der
Ausländerbehörde des Landkreises H. begründet sein, so handelt es sich
dabei jedenfalls nicht um eine ausschließliche oder vorrangige örtliche Zuständigkeit.
Ausschließlich örtlich zuständig für ausländerrechtliche Maßnahmen gegenüber dem
Antragsteller ist der Landkreis H. entgegen der Annahme des VG
insbesondere nicht wegen des Fortbestehens einer asylverfahrensrechtlichen
Zuweisungsentscheidung, mit der der Antragsteller diesem Kreis zugewiesen worden
ist. Der Senat folgt nicht der in der obergerichtlichen Rechtsprechung teilweise
vertretenen Auffassung zu § 64 Abs. 2 Satz 2 AuslG, der Vorläuferbestimmung des
§ 72 Abs. 3 Satz 2 AufenthG, jener schließe in Fällen fortbestehender
asylverfahrensrechtlicher Zuweisungsentscheidung die anderweitige örtliche
Zuständigkeit einer Ausländerbehörde aus, für deren Bezirk eine vom Zuweisungsort
abweichende Aufenthaltnahme begehrt werde.

44

Thür. OVG, Beschluss vom 22. Januar 2004 - 3 EO 1060/03 -, InfAuslR 2004,
336, Juris, Rdn. 36.

45

Diese Rechtsprechung beruht auf einem Missverständnis des § 64 Abs. 2 Satz 2
AuslG und steht mit § 59 Abs. 3 Nr. 3 AsylVfG 1992 nicht im Einklang. Mit dieser
Bestimmung hat der Gesetzgeber klargestellt, dass für die Durchsetzung der
Verlassenspflicht nach § 12 Abs. 3 AufenthG (bis zum 31. Dezember 2004: § 36
AuslG) auf der Grundlage einer asylverfahrensrechtlichen Zuweisungsentscheidung
in einen anderen Bezirk unter anderem auch diejenige Ausländerbehörde örtlich
zuständig ist, in deren Bezirk sich der Ausländer einer räumlichen Beschränkung
zuwider aufhält.

46

Abgesehen davon überdehnt die genannte Rechtsprechung die Reichweite der
§§ 72 Abs. 3 Satz 2 AufenthG, 64 Abs. 2 Satz 2 AuslG. Beide Vorschriften enthalten
keine Regelung über die örtliche Zuständigkeit, schon gar nicht normieren sie eine
ausschließliche örtliche Zuständigkeit der „anderen" Ausländerbehörde, auf deren
Bezirk der Aufenthalt des Asylbewerbers oder ehemaligen Asylbewerbers räumlich
beschränkt ist. Entsprechend den gesetzlichen Normüberschriften regeln die
Bestimmungen vielmehr „Beteiligungserfordernisse", also die Frage, in welchen
Fällen eine Ausländerbehörde für eine von ihr beabsichtigte ausländerrechtliche
Maßnahme auf die verwaltungsinterne Mitwirkung (Zustimmung, Einvernehmen)
einer anderen Ausländerbehörde angewiesen ist und diese Maßnahme mithin zum
mehrstufigen Verwaltungsakt wird. Ausschließliche oder zusätzliche örtliche
Zuständigkeiten kraft Bundesrechts begründet § 72 Abs. 3 AufenthG weder in
seinem Satz 1 (für die bereits tätig gewordene Ausländerbehörde) noch in seinem
Satz 2 (für die Ausländerbehörde des Zuweisungsortes). § 72 Abs. 3 AufenthG geht
vielmehr von einer Vorbefassung dieser Behörden mit dem Fall des betroffenen
Ausländers und damit regelmäßig auch von einer durch Landesrecht begründeten
gegenwärtigen oder früheren örtlichen Zuständigkeit dieser Behörden aus.
Insgesamt überlassen die §§ 71, 72 AufenthG die Regelung der örtlichen
Zuständigkeit der Ausländerbehörden dem Landesrecht, soweit nicht im Einzelfall
das Bundesrecht eine besondere Regelung enthält (z. B. in § 51 Abs. 2 Satz 3
AufenthG, vgl. dazu Nr. 71.1.2.1 VorlAnwHinw). Dementsprechend hat der Senat zur
bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Rechtslage bereits entschieden, dass die
Ausländerbehörde am Ort des tatsächlichen beschränkungswidrigen Aufenthalts für
ausländerrechtliche Maßnahmen gegenüber dem rechtswidrig zugereisten Ausländer
örtlich zuständig ist, weil sie die Verlassenspflicht nach § 36 AuslG (heute § 12
Abs. 3 AufenthG) anderenfalls nicht mit Zwangsmitteln durchsetzen könnte.

47

OVG NRW, Beschluss vom 28. Juli 2004 - 19 B 2409/03 -.

48

3. Art. 6 Abs. 1 und 2 GG verbietet es der Antragsgegnerin, den Antragsteller auf
einen ihm nach materiellem Ausländerrecht möglicherweise gegen den Landkreis
H. zustehenden Duldungsanspruch zu verweisen. Mit diesem Argument
verfolgt die Antragsgegnerin der Sache nach das Ansinnen an den Antragsteller, die
familiäre Lebensgemeinschaft mit seiner Tochter T. und Frau U. im Bezirk
H. zu führen. Beantragt ein Ausländer, dessen Aufenthalt infolge einer
gültigen oder abgelaufenen Duldung auf das Gebiet eines Bundeslandes beschränkt
ist, bei der Ausländerbehörde eines anderen Bundeslandes die Erteilung einer
Duldung oder die Änderung der räumlichen Beschränkung zur Herstellung oder
Erhaltung der Familieneinheit, so darf die Ausländerbehörde des "Ziel"-
Bundeslandes ihn nur dann auf die Herstellung der Familieneinheit im "Herkunfts"-
Bundesland verweisen, wenn die dortige Ausländerbehörde verbindlich ihre
Bereitschaft zur Aufnahme der gesamten Familie erklärt hat oder eine dahin gehende
Verpflichtung verbindlich, etwa durch ein Verwaltungsgericht, festgestellt worden ist.
Es genügt entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht, dass eine solche
Entscheidung der Ausländerbehörde im anderen Bundesland nur zweckmäßig, d. h.
ermessensgerecht möglich sein mag. Reichte dieser Umstand als Ablehnungsgrund
aus, könnten die Ausländerbehörden eines jeden der beiden beteiligten
Bundesländer die getrenntlebenden Teile einer Familie wechselseitig auf die bloße
Möglichkeit einer positiven Ermessensentscheidung der jeweils anderen
Ausländerbehörde verweisen und dadurch den verfassungsrechtlichen Schutz des
Art. 6 GG unterlaufen.

49

OVG NRW, Beschluss vom 27. Mai 2004 - 19 B 1577/02 -, Beschlussabdruck,
S. 6.

50

Im vorliegenden Fall liegt eine verbindlich erklärte Bereitschaft der
Kreisverwaltung H. zur Aufnahme der Familie des Antragstellers in Rheinland-
Pfalz nicht vor. Die Kreisverwaltung H. hat es im Gegenteil mit Schreiben vom
31. Juli und 7. August 2002 abgelehnt, dem Antragsteller einen Aufenthaltstitel zu
erteilen, ihm den Zuzug zu seiner Familie nach C. empfohlen und die Auffassung
vertreten, für das notwendige "Umverteilungsverfahren" sei die Antragsgegnerin
zuständig. Das VG Neustadt an der Weinstraße hat mit Beschluss vom 11. Juni 2003
- 5 L 1001/03.NW - die Ablehnung des Duldungsantrags bestätigt und den
dahingehenden Eilantrag gegen den Landkreis H. abgelehnt.

51

IV. Dem Duldungsanspruch des Antragstellers gegen die Antragsgegnerin steht
ein fehlendes Einvernehmen des Landkreises H. nach § 72 Abs. 3 Satz 1
AufenthG (bis zum 31. Dezember 2004: § 64 Abs. 2 Satz 1 AuslG) nicht entgegen.
Nach dieser Vorschrift dürfen u. a. räumliche Beschränkungen gegen einen
Ausländer, der nicht im Besitz eines erforderlichen Aufenthaltstitels ist, von einer
anderen Ausländerbehörde nur im Einvernehmen mit der Ausländerbehörde
geändert oder aufgehoben werden, die die Maßnahme angeordnet hat. Die
Bestimmung findet keine Anwendung, wenn die räumliche Beschränkung des
Aufenthalts des Ausländers nicht auf einer ausländerbehördlichen
Einzelfallentscheidung (etwa nach § 61 Abs. 1 Satz 2 AufenthG), sondern auf einer
gesetzlichen Regelung wie etwa derjenigen des § 61 Abs. 1 Satz 1 AufenthG oder,
wie § 72 Abs. 3 Satz 2 AufenthG klarstellt, derjenigen des AsylVfG beruht. Das ergibt
sich aus dem Wortlaut („Ausländerbehörde …, die die Maßnahme angeordnet hat.")
und aus dem Zweck der Vorschrift, die widersprüchliches Verwaltungshandeln
vermeiden soll (Nr. 72.3.1.2 VorlAnwHinw).

52

Im Fall des Antragstellers greift das Beteiligungserfordernis des § 72 Abs. 3
Satz 1 AufenthG danach nur ein, wenn der Landkreis H. den Aufenthalt des
Antragstellers enger räumlich beschränkt hätte als es die räumliche Beschränkung
auf das Land Rheinland-Pfalz nach § 61 Abs. 1 Satz 1 AufenthG gesetzlich vorgibt.
Dafür bestehen nach Aktenlage keine Anhaltspunkte. Soweit die Kreisverwaltung
H. in ihrem Schreiben vom 7. August 2002 von einer „noch gültigen
Zuweisung … während des Asylverfahrens" spricht, handelt es sich um eine
räumliche Beschränkung nach dem AsylVfG, auf die das Einvernehmenserfordernis
des § 72 Abs. 3 Satz 1 AufenthG nach dessen Satz 2 keine Anwendung findet.

53

Sollte das Beteiligungserfordernis des § 72 Abs. 3 Satz 1 AufenthG gleichwohl
eingreifen, steht es der tenorierten Duldung nicht entgegen, weil der Landkreis
H. sein Einvernehmen mit der Erteilung einer Duldung durch die
Antragsgegnerin sinngemäß bereits in seinen Schreiben an den M.
Prozessbevollmächtigten des Antragstellers vom 31. Juli 2002 und vom 7. August
2002 erteilt hat. In diesen Schreiben empfiehlt die Kreisverwaltung H. dem
Antragsteller den Zuzug nach C. und erklärt, sein „Umverteilungsantrag" werde
von ihrer Seite unterstützt. Von dem letztgenannten Schreiben hat die
Antragsgegnerin einen Abdruck erhalten. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte geht
der Senat davon aus, dass dieses Einvernehmen mit einem Zuzug nach C. bis
heute fortbesteht.

54

B. Zur Durchsetzung seines Anspruchs ist der Antragsteller auch auf die
beantragte einstweilige Anordnung angewiesen (Anordnungsgrund). Es gibt keinen
anderen Weg für ihn, die familiäre Lebensgemeinschaft mit seiner Tochter und Frau
U. im Bezirk der Antragsgegnerin auf ausländerrechtlich ordnungsgemäßem
Weg aufrecht zu erhalten. Insbesondere kann der Antragsteller - wie dargelegt - nicht
darauf verwiesen werden, die familiäre Lebensgemeinschaft auf der Grundlage einer
Verlassenserlaubnis nach § 12 Abs. 5 Satz 1 AufenthG aufrecht zu erhalten. Soweit
die tenorierte Entscheidung eine Vorwegnahme der Hauptsache enthält, ist diese
zulässig und geboten, weil es dem Antragsteller aus den dargelegten Gründen
schlechthin unzumutbar ist, die familiäre Lebensgemeinschaft aufzugeben.

55

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

56

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 72 Nr. 1 GKG in der ab dem 1. Juli 2004
geltenden Fassung (BGBl. I S. 718) iVm §§ 13 Abs. 1, 14, 20 Abs. 3 GKG a. F.

57

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 25 Abs. 3 Satz 2 GKG
a. F.).

58