Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-11-25, Aktenzeichen 7 K 3090/08
ECLI:DE:VGGE:2009:1125.7K3090.08.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages Sicherheit leistet.

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Tatbestand:

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Nach Aktenlage ist die Klägerin seit 1996 mit einem Blumenhandel einschließlich dem Verkauf von Dekorationsartikeln u.a. gewerblich in C. tätig.

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Mit Schreiben vom 26. April 2007 regte das Finanzamt C. (Finanzamt) eine Gewerbeuntersagung an, weil Steuerrückstände von ca. 4.500 EUR aufgelaufen seien und die Klägerin wirtschaftlich leistungsunfähig sei; auch würden die Erklärungs-pflichten nicht eingehalten, so dass Schätzungen erfolgt seien.

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Weitere Ermittlungen des Beklagten ergaben, dass auch bei der Berufsgenossen-schaft für den Einzelhandel (BG) und bei der Barmer Ersatzkasse (Barmer) Rückstände von ca. 8.200 EUR bzw. 3.200 EUR bestanden. Die um Stellungnahme gebetene IHK Nord Westfalen teilte mit Schreiben vom 22. November 2007 mit, dass die Klägerin bei einem Gespräch angegeben habe, inzwischen Maßnahmen zur Neuordnung des Geschäftsbetriebes ergriffen zu haben: ein Geschäftslokal sei aufgegeben und der Personalbestand reduziert worden. Die Rückstände beim Finanzamt seien ausgeglichen und mit der BG und der Barmer würden Ratenzahlungen vereinbart.

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Da sich im Dezember 2007 die Rückstände bei allen Gläubigern erhöht hatten auf insgesamt knapp 19.000 EUR, hörte der Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 19. Dezember 2007 hinsichtlich einer Gewerbeuntersagung an; eine Reaktion der Klägerin erfolgte nicht. In der Folgezeit wurde bekannt, dass ein Insolvenzverfahren beim Amtsgericht F. beantragt worden, eine Eröffnung aber bislang nicht erfolgt war. Darüber hinaus hatte die Klägerin am 15. April 2008 die "Eidesstattliche Versicherung" abgegeben. Weitere Ermittlungen des Beklagten ergaben, dass auch bei der BKK Taunus (ca. 9.400 EUR), bei der DAK (7.500 EUR) und bei der Novitas BKK (4.200 EUR) Rückstände aufgelaufen waren und die Gesamtschulden bei allen 6 Gläubigern sich auf über 41.000 EUR beliefen.

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Darauf hin untersagte der Beklagte mit der hier angefochtenen Ordnungsverfügung vom 6. Mai 2008 der Klägerin die angemeldete und jede andere gewerbliche selbstständige oder leitende Tätigkeit gemäß § 35 Absatz 1 Sätze 1 und 2 der Gewerbeordnung (GewO). Hinsichtlich der Einzelheiten der Begründung wird auf den Inhalt der Ordnungsverfügung Bl. 33 ff. der Beiakte Heft 1 (BA 1) Bezug genommen.

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Die Klägerin hat am 3. Juni 2008 die vorliegende Klage erhoben.

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Zur Begründung trägt sie vor, dass sie zunächst mehrere Jahre ordnungsgemäß gewirtschaftet habe und nur auf Grund erheblicher familiärer und persönlicher Probleme in diese Notlage gekommen sei. Inzwischen sei auch das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Nach der Freigabe des Betriebes aus der Insolvenzmasse werde sie nunmehr zusammen mit dem Insolvenzverwalter und ihrem Steuerberater alle Anforderungen erneut erfüllen können.

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Die Klägerin beantragt,

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die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 6. Mai 2008 aufzuheben.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung trägt er zusammengefasst vor, dass die Klägerin seit Jahren weder die erforderlichen Erklärungen abgebe noch die festgesetzten Zahlungen leiste und dies auch während des Verwaltungsverfahrens nicht anders geworden sei; deshalb seien die Rückstände immer größer geworden. Zu den bisher bekannten Rückständen von über 70.000 EUR kämen auch noch ca. 10.000 EUR rückständige Gewerbesteuern hinzu, die bislang unberücksichtigt geblieben wären. Die deutlich gewordene Gleichgültigkeit der Klägerin hinsichtlich ihrer gewerblichen Pflichten habe auch während des Klageverfahrens und angesichts des Insolvenzverfahrens keine Änderung erfahren. Die Einschätzung des Insolvenzverwalters, die Klägerin könne ihren freigegebenen Betrieb mit Gewinn weiterführen, werde deshalb nicht geteilt.

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Das Gericht hat die Insolvenzakte des Amtsgerichts F. 165 IN 79/08 sowie die zugehörigen Insolvenzakten beigezogen. Daraus ergibt sich, das zwischen 2003 und 2007 von Krankenkassen und der Minijob-Zentrale fünf Insolvenzverfahren beantragt und nach Zahlungsvereinbarungen wieder eingestellt worden waren - 165 IN 178/03, 165 IN 126/06, 165 IN 12/07, 165 IN 33/07 und 165 IN 107/07. Die von der DAK (165 IN 90/07) und der BKK (165 IN 91/08) beantragten Verfahren wurden mit dem von der Klägerin persönlich beantragten Insolvenzverfahren 165 IN 79/08 - in keinem dieser Verfahren wurden Sicherungsmaßnahmen gemäß § 21 der Insolvenzordnung (InsO) angeordnet - durch Beschluss vom 8. Juni 2009 verbunden, das Insolvenzverfahren eröffnet und ein Insolvenzverwalter ernannt. Dem lag ein vom Insolvenzverwalter erstattetes Gutachten vom 29. Mai 2009 zugrunde, nach dem die Klägerin zwar zahlungsunfähig, eine die Kosten des Verfahrens deckende freie Masse von ca. 28.000 EUR aber vorhanden sei; dem ständen mehr als 380.000 EUR Verbindlichkeiten gegenüber. Weiter heißt es in dem Gutachten zur Möglichkeit einer Fortführung des schuldnerischen Unternehmens:

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Zugunsten des schuldnerischen Geschäftsbetriebes bestehen Aussichten für eine dauerhafte Fortführung nach Eröffnung eines Insolvenzverfahrens. Im Verlauf des Insolvenzeröffnungsverfahrens konnte festgestellt werden, dass die monatlichen Einkünfte aus dem Geschäftsbetrieb ausreichen, um der Schuldnerin auf Vollkostenbasis dauerhaft ein, wenn auch geringes, Einkommen zu sichern. Ein späterer Insolvenzverwalter müsste im Interesse der Gesamtgläubiger gleichwohl erklären, dass Vermögen aus der selbständigen Tätigkeit der Schuldnerin nicht zur Insolvenzmasse gehört (§ 35 Abs. 2 InsO).

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Ausgehend von dieser Grundlage hat der Insolvenzverwalter dann an die Klägerin am 10. Juni 2009 wie folgt geschrieben:

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... Anhand der mir vorliegenden Unterlagen zeigt sich, dass die monatlichen Einkünfte aus Ihrem Geschäftsbetrieb nicht ausreichen, um Ihnen auf Vollkostenbasis dauerhaft ein angemessenes Einkommen zu sichern. Die als Masseverbindlichkeit zu befriedigenden Kosten aus Ihrer selbständigen Tätigkeit werden daher mit überwiegender Wahrscheinlichkeit die zu erzielenden Erlöse übersteigen. In meiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter erkläre ich deshalb, dass das Vermögen aus Ihrer selbständigen Tätigkeit als Floristin nicht zur Insolvenzmasse gehört (§ 35 Abs. 2 InsO). Die Erklärung erfolgt mit der Maßgabe, dass Sie die Einkünfte aus Ihrer selbständigen Tätigkeit abrechnen und den sich jeweils ergebenden monatlich pfändbaren Anteil zur Masse auskehren.

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Die öffentlich-rechtlichen Gläubiger sind um Aktualisierung ihrer bisherigen Auskünfte gebeten worden. Dabei ergaben sich Forderungen von über 100.000 EUR, die im Insolvenzverfahren angemeldet worden sind. Nach der Freigabe des Betriebes im Juni 2009 sind die Umsatzsteuervoranmeldungen für das 2. und 3. Quartal im Oktober bzw. November 2009 abgegeben worden; sie schließen mit einem positiven Saldo von ca. 22 EUR ab. Weitere Erklärungen oder Zahlungen an Krankenkassen bzw. die Berufsgenossenschaft sind offenbar bislang nicht erfolgt.

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Der Insolvenzverwalter hat mit Schreiben vom 11. November 2009 erneut mitgeteilt, dass aus seiner Sicht der Betrieb fortgeführt werden sollte, da die Klägerin sich sehr bemüht habe und die Geschäftsentwicklung positiv beurteilt werde. Durch nachzureichende Steuererklärungen würden sich die Rückstände beim Finanzamt und der Gewerbesteuer erheblich mindern. Aus den beigefügten vorläufigen Betriebsergebnissen der Monate Juni bis Oktober 2009 ergeben sich bis einschließlich September negative vorläufige Betriebsergebnisse von zusammen ca. 3.450 EUR, während der Oktober mit einem Überschuss von ca. 6.100 EUR abschloss.

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Das Verfahren ist durch Beschluss vom 13. Januar 2009 auf den Einzelrichter übertragen worden; dieser hat mit Beschluss vom 16. Oktober 2009 das Verfahren auf die Kammer zurückübertragen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten (BA 1) und die Kopien aus der Insolvenzakte 165 IN 79/08 des Amtsgerichts F. (BA 2) Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die zulässige Anfechtungsklage (§ 42 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -) ist nicht begründet, da die angefochtene Verfügung rechtmäßig ist und die Klägerin deshalb nicht in ihren Rechten verletzt, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

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Gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO ist die Ausübung eines Gewerbes ganz oder teilweise zu untersagen, wenn Tatsachen vorliegen, welche die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden in Bezug auf dieses Gewerbe dartun, sofern die Untersagung zum Schutz der Allgemeinheit oder der im Betrieb Beschäftigten erforderlich ist. Nach Satz 2 dieser Vorschrift kann die Untersagung u.a. auch auf einzelne andere oder auf alle Gewerbe sowie auf Vertretungsfälle erstreckt werden.

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Alle diese Voraussetzungen waren in dem für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgeblichen Zeitpunkt der (letzten) Verwaltungsentscheidung

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-	vgl. hierzu: Bundesverwaltungsgericht - BVerwG -, Beschluss vom 23. November 1990 - 1 B 155.90 -, Gewerbearchiv - GewA - 1991, 110 -

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im Mai 2008 erfüllt. Insoweit folgt das Gericht im Grundsatz der Begründung der angefochtenen Verfügung und kann daher von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe absehen (§ 117 Abs. 5 VwGO). Auch hinsichtlich der auf § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO gestützten Ausdehnung der Gewerbeuntersagung auf alle anderen Gewerbe und die Tätigkeit als Vertretungsberechtigte eines Gewerbe-treibenden oder als mit der Leitung eines Gewerbebetriebes beauftragten Person sind Rechts- oder Ermessensfehler weder vorgetragen noch ersichtlich.

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Dass die Klägerin im Zeitpunkt des Erlasses der Gewerbeuntersagungsverfügung im Mai 2008 wirtschaftlich leistungsunfähig war, ist nicht zweifelhaft und wird nunmehr auch durch die Feststellungen im oben genannten Insolvenzverfahren bestätigt. Dabei ist es rechtlich belanglos, welche Ursachen zu der wirtschaftlichen Leistungsunfähigkeit geführt haben. Im Interesse eines ordnungsgemäßen Wirtschaftsverkehrs muss von einer Gewerbetreibenden erwartet werden, dass sie bei anhaltender wirtschaftlicher Leistungsunfähigkeit ohne Rücksicht auf die Ursachen ihrer wirtschaftlichen Schwierigkeiten ihren Gewerbebetrieb umgehend aufgibt.

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Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 10. November 1997 - 4 A 156/97 -, Seite 7 des amtlichen Umdrucks unter Hinweis auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. Februar 1982 - 1 C 146.80 -, GewA 1982, 294.

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Der Erlass der Gewerbeuntersagungsverfügung war auch nicht durch § 12 GewO gehindert. § 12 GewO lautet:

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Vorschriften, welche die Untersagung eines Gewerbes oder die Rücknahme oder den Widerruf einer Zulassung wegen Unzuverlässigkeit eines Gewerbetreibenden, die auf ungeordnete Vermögensverhältnisse zurückzuführen ist, ermöglichen, finden während eines Insolvenzverfahrens, während der Zeit, in der Sicherungsmaßnahmen nach § 21 der Insolvenzordnung angeordnet sind, und während der Überwachung der Erfüllung eines Insolvenzplanes (§ 260 der Insolvenzordnung) keine Anwendung in bezug auf das Gewerbe, das zur Zeit des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgeübt wurde.

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Die Voraussetzungen dieser Vorschrift lagen im Mai 2008 nicht vor, da die Eröffnung des Insolvenzverfahrens erst im Juni 2009 erfolgte und Sicherungsmaßnahmen nach § 21 InsO zuvor nicht angeordnet worden waren. Eine erweiternde Auslegung dieser Vorschrift auf die hier vorliegende Konstellation, dass während des noch anhängigen Verwaltungsrechtsstreits das Insolvenzverfahrens eröffnet wird, hält die Kammer wegen des eindeutigen Gesetzeswortlauts nicht für möglich. Auch eine Aussetzung des Verfahrens ist nicht angebracht.

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Vgl. zu beiden Aspekten: OVG NRW, Beschluss vom 12. August 2008 - 4 A 2564/06 - und Beschluss vom 3. April 2009 - 4 A 830/07 - (nrwe.de), jeweils mit weiteren Nachweisen aus Kommentierung und Rechtsprechung

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Ob eine (bestandskräftige) Gewerbeuntersagungsverfügung während eines eröffneten Insolvenzverfahrens vollstreckt werden kann, ist streitig,

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vgl. dazu: VG Oldenburg, Beschluss vom 14. Juli 2008 - 12 B 1781/08 -, aufgehoben durch OVG Lüneburg, Beschluss vom 8. Dezember 2008 - 7 ME 144/08 - (jeweils juris); zu "freigegebenen" Betrieben: Bay. VGH, Urteil vom 5. Mai 2009 - 22 BV 07.2776 - und VG München, Urteil vom 12. Mai 2009 - M 16 K 09.923 - (jeweils juris)

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hier aber nicht entscheidungserheblich. Erst in einem solchen Verfahren könnte ggfs. Berücksichtigung finden, ob die Klägerin nach Freigabe ihres Betriebes aus der Insolvenzmasse nunmehr (erneut) zu einer ordnungsgemäßen Betriebsführung zurückfindet. Allerdings führt die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens nicht automatisch dazu, die Ordnung der Vermögensverhältnisse bzw. die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit als wiederhergestellt anzusehen.

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So: OVG NRW, Beschluss vom 2. Juni 2004 - 4 A 223/04 -, nrwe.de

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Nach alledem ist die Klage mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen; die Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.

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