Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-07-23, Aktenzeichen 1 L 256/09
ECLI:DE:VGGE:2009:0723.1L256.09.00

Tenor

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung
untersagt, die im Bereich des M. für °°°°°°°°°°, °°°°°°°°°°° und
°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°°° der Q. Nordrhein-Westfalen in T. zur Verfügung
stehende Beförderungsstelle „Sachgebietsleiter administrative Vor- und
Nachauswahl (53.2)" der Besoldungsgruppe A 13 g.D. BBesO mit einem
anderen Bewerber als dem Antragsteller zu besetzen, bis über die
Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des
Gerichts erneut entschieden worden ist.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, der diese selbst trägt.

Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Der in der Antragsschrift vom 17. März 2009 enthaltene und aus dem
Tenor ersichtliche Antrag hat Erfolg.

3

Der Antragsteller hat gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO in Verbindung mit
§ 920 ZPO glaubhaft gemacht, dass ihm neben einem Anordnungsgrund, der
in der vorliegenden Fallkonstellation der Konkurrenz von Bewerbern um
Beförderungsstellen keine Probleme aufwirft, auch der geltend gemachte
Anordnungsanspruch zusteht.

4

Der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung der Rechte des
Antragstellers ist dann gerechtfertigt, wenn die Verletzung seines Rechts auf
ermessensfehlerfreie Entscheidung über das letztlich mit der einstweiligen
Anordnung verfolgte Beförderungsbegehren glaubhaft gemacht ist und die
Möglichkeit besteht, dass die noch zu treffende rechtmäßige
Auswahlentscheidung zur Beförderung des Antragstellers führen kann. Für
den Erfolg des Antrags genügt mithin jeder Fehler, einschließlich Fehlern in
den dabei zu Grunde gelegten Beurteilungen, der für das Auswahlergebnis
kausal gewesen sein kann. Ist die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft,
kann die Verweigerung vorläufigen Rechtsschutzes im Grundsatz nur dann in
Betracht kommen, wenn es ausgeschlossen erscheint, dass der Antragsteller
nach Beseitigung des Mangels den Vorzug vor den Mitbewerbern erhalten
wird.

5

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, DÖD
2003, 17; OVG NRW, Beschluss vom
13. September 2001 - 6 B 1776/00 -, DÖD 2001, 316, und Beschluss vom
4. September 2001 - 1 B 205/01 -.

6

Die vom Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung zugunsten des
Beigeladenen ist fehlerhaft. Der Antragsgegner ist von einem
Qualifikationsvorsprung des Beigeladenen ausgegangen, weil dieser eine
aktuelle Beurteilung zum Stichtag 1. August 2008 mit dem Gesamturteil vier
Punkte und jeweils vier Punkten in den vier Hauptmerkmalen aufweist,
während die aktuelle Beurteilung des Antragstellers lediglich ein Gesamturteil
von drei Punkten bei jeweils drei Punkten in den vier Hauptmerkmalen
enthält. Die Beurteilung des Antragstellers ist jedoch rechtswidrig und hätte
dem Auswahlverfahren daher nicht zugrunde gelegt werden dürfen.

7

Bei der Überprüfung dienstlicher Beurteilungen ist die
verwaltungsgerichtliche Kontrolldichte im Hinblick auf die dem Dienstherrn
eingeräumte Beurteilungsermächtigung darauf beschränkt, zu prüfen, ob er
gegen Verfahrensvorschriften verstoßen, den gesetzlichen Rahmen der
anzuwendenden Begriffe verkannt, einen unrichtigen Sachverhalt zu Grunde
gelegt, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde
Erwägungen angestellt hat. Hat der Dienstherr Richtlinien für die Erstellung
dienstlicher Beurteilungen erlassen, sind die Beurteiler hinsichtlich des
anzuwendenden Verfahrens und der einzuhaltenden Maßstäbe nach dem
Gleichheitsgrundsatz gebunden. In einem solchen Fall erstreckt sich die
gerichtliche Kontrolle u.a. auf die Prüfung, ob die Richtlinien eingehalten
wurden.

8

Hiernach ist die Beurteilung des Antragstellers jedenfalls deswegen
fehlerhaft, weil sie gegen Nr. 8.1 Abs. 2 der Beurteilungsrichtlinien im Bereich
der Q. des Landes Nordrhein-Westfalen (Runderlass des
Innenministeriums NW vom 25. Januar 1996 - IV B 1 - 3034 H - SMBl. NW.
203034) - BRL - verstößt. Danach ist die Feststellung, dass sich Lebens- und
Diensterfahrung - entgegen der in Nr. 6 BRL aufgestellten Vermutung - nicht
positiv auf das Leistungsbild ausgewirkt haben, im Gesamturteil im Einzelnen
zu begründen. Dies erfordert eine über den Verweis auf den Quervergleich in
der Vergleichsgruppe hinausgehende Erläuterung für den Beurteilten, aus der
er entnehmen kann, woran es im Einzelnen liegt, dass die wachsende
Lebens- und Diensterfahrung sich bei ihm, anders als im Regelfall, nicht
positiv auf das Leistungsbild ausgewirkt hat. Mit Blick auf den Sinn und Zweck
dieses Erfordernisses und vor dem Hintergrund der weitgehenden
Möglichkeiten zur Nachbesserung einer nicht ausreichenden Begründung
noch im gerichtlichen Verfahren ist ein Mindestmaß an Klarheit und
Plausibilität der Ausführungen erforderlich. Dabei sind umso höhere
Anforderungen an die Substanziierung des Beurteilungsergebnisses zu
stellen, je weiter der Dienstherr von der Regelvermutung der Nr. 6 BRL
abweichen will.

9

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 20. Januar 2009
- 6 B 1642/08 - und vom 4. Mai 2009 - 6 B 113/09 -.

10

Die Begründung der Regelbeurteilung des Antragstellers vom 23. Oktober
2008
genügt diesen Anforderungen nicht. Darin wird ausgeführt, die Lebens- und
Diensterfahrung des Antragstellers habe sich nicht so positiv auf das
Leistungsbild ausgewirkt, dass ein Gesamturteil von vier Punkten zu vertreten
gewesen sei. Vielmehr habe es leistungsmäßige Einschränkungen wie
mangelnde Motivation, fehlendes Verständnis für notwendige Veränderungen
und unzureichende Umsetzung von Führungsentscheidungen gegeben, die
dazu führten, dass der Antragsteller mit seiner Diensterfahrung im
statusrechtlichen Amt im Quervergleich innerhalb seiner Vergleichsgruppe mit
drei Punkten zu bewerten sei.

11

Diesen Ausführungen liegt schon ein falscher Ansatz zugrunde. Im Fall
des Antragstellers, dessen drei vorausgegangene Regelbeurteilungen ein
Gesamturteil mit vier Punkten aufweisen, übersieht der Antragsgegner, dass
bereits eine Stagnation in der Leistungsbewertung mit einem Gesamturteil
von vier Punkten im Einzelnen begründungspflichtig wäre. Dementsprechend
lässt die Begründung die Besonderheit außer Betracht, dass der
Antragsteller, der bereits zum vierten Mal in einer Vergleichsgruppe
desselben statusrechtlichen Amtes eine Regelbeurteilung erhielt, mit einem
im Vergleich zu den vorangegangenen Regelbeurteilungen nicht nur nicht
verbesserten, sondern sogar schlechteren Gesamturteil bewertet werden
sollte. Hierfür fehlt es an einer nachvollziehbaren Erklärung, zumal der
Endbeurteiler bereits das gegenüber den vorangegangenen
Regelbeurteilungen unveränderte Gesamturteil von vier Punkten in der später
wegen Rechtsfehlern aufgehobenen Beurteilung vom 3. August 2006 mit
Motivationsdefiziten des Antragstellers und Mängeln bei der Begleitung und
Unterstützung von Veränderungsprozessen begründet hat. Vor diesem
Hintergrund kann die pauschale Behauptung gleichartiger Defizite in der
Beurteilung vom 23. Oktober 2008 nicht genügen, um weitergehend sogar
eine Leistungsverschlechterung im Vergleich zu den vorangegangenen
Regelbeurteilungen zu plausibilisieren. Ohne eine weitere Substanziierung
dessen ist das Beurteilungsergebnis nicht schlüssig. Das gilt insbesondere
und nicht zuletzt dann, wenn für die Verschlechterung - wie hier - individuelle
Ursachen benannt werden, die vom Betroffenen bestritten werden. Die in der
Regelbeurteilung des Antragstellers vom 23. Oktober 2008 gegebene
Begründung leistet eine derartige Substanziierung nicht. Die angeblichen
Mängel im Leistungsbild des Antragstellers werden lediglich schlagwortartig
und abstrakt benannt und decken keinesfalls das Gesamturteil und drei
abgesenkte Hauptmerkmale ab.

12

Diesen Plausibilitätsmangel hat der Antragsgegner auch nicht durch die
im gerichtlichen Verfahren vorgelegten Stellungnahmen des Erstbeurteilers
vom 26. März 2009 und 8. Mai 2009 abgestellt. Nicht hinreichend ist insoweit
die Darstellung des Erstbeurteilers, er habe - obwohl erst mit Wirkung vom 1.
Oktober 2007 in die Stelle des Leiters des Dezernats °° eingewiesen - bereits
„im Herbst 2007" wahrgenommen, „dass die Motivation sowie die
Bereitschaft" des Antragstellers, „Veränderungen sowie notwendige
Führungsentscheidungen mit zu tragen, nicht sehr ausgeprägt und in seiner
Funktion als Kursleiter so nicht hinnehmbar waren", und dies in einem
Gespräch am 13. November 2007 mit dem Antragsteller deutlich gemacht.
Denn auch diese vom Antragsteller mit plausiblen Einwänden bestrittene
Schilderung entbehrt der Substanz; sie stellt eine bloße und als solche nicht
nachvollziehbare Behauptung dar, weil der Erstbeurteiler sie mit keinerlei
konkreten Angaben zu den seinerzeit angeblich festgestellten Mängeln
unterlegt hat. Der einzige in den Stellungnahmen des Erstbeurteilers näher
spezifizierte Kritikpunkt, der Antragsteller habe eine Vereinbarung zum
morgendlichen Antreten der Studierenden nicht umgesetzt, bezieht sich auf
eine erst im Februar 2008 getroffene Festlegung. Dieses Versäumnis allein
vermag im Übrigen die diametrale Abweichung von der Vermutung der Nr. 6
BRL nicht plausibel zu begründen, zumal der Erstbeurteiler ihm selbst - für
sich gesehen - nur untergeordnete Bedeutung beimisst. Nach seinen eigenen
Angaben hat er hierüber nur deswegen einen Vermerk angelegt, weil der
Antragsteller bereits zuvor die notwendige Loyalität bei
Führungsentscheidungen habe vermissen lassen.

13

Es ist nicht ausgeschlossen, dass der Antragsteller nach Beseitigung des
Mangels den Vorzug vor den Mitbewerbern, insbesondere dem Beigeladenen,
erhalten wird. Aufgrund der für den Antragsteller streitenden Regelvermutung
der Nr. 6 BRL, die der Antragsgegner nach den vorstehenden Ausführungen
bislang nicht plausibel
widerlegt hat, erscheint es auch in Ansehung des dem Antragsteller am 4.
Februar 2009 eröffneten, seine Leistungen in den Submerkmalen lediglich mit
drei bzw. vier Punkten bewertenden Beurteilungsbeitrags von Q1.
L. als möglich, dass er bei rechtmäßiger Neuerstellung seiner aktuellen
Beurteilung im Gesamturteil mit fünf Punkten bewertet wird. In diesem Fall
wiese der Antragsteller
einen Qualifikationsvorsprung gegenüber dem Beigeladenen auf.

14

Aus den Gründen des Urteils der Kammer vom 6. August 2008 - 1 K
1497/07 - wäre eine Beförderung des Antragstellers auch nicht wegen seines
Lebensalters ausgeschlossen. Dass er entgegen den Vorgaben des Erlasses
des Innenministeriums NRW vom 23. April 2007 für Beförderungen nach A 13
BBesO in den Jahren 2007 bis 2011 keinen nach A 13 BBesO bewerteten
Dienstposten bekleidet, schließt ebenfalls nicht aus, dass er nach Beseitigung
des Mangels den Vorzug vor den Mitbewerbern erhalten wird. Es ist nicht
ersichtlich, dass die weiteren in die Auswahlentscheidung einbezogenen
Beamten nach A 13 BBesO bewertete Dienstposten bekleiden und dass diese
gegebenfalls in der Vergangenheit im Wege der Bestenauslese vergeben
worden sind. Es ist daher nicht ausgeschlossen, dass auch der Antragsteller
als Angehöriger der Besoldungsgruppe A 12 BBesO vor dem Hintergrund von
Art. 33 Abs. 2 GG in die Bewerberauswahl einzubeziehen ist.

15

Vgl. dazu näher VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 17. März 2008 - 1 L
1262/07 -.

16

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO.
Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig,
da er keinen Antrag gestellt und sich damit dem Kostenrisiko nicht
unterworfen hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

17

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 des
Gerichts-
kostengesetzes.

18