Verwaltungsgericht Lüneburg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-02-04, Aktenzeichen 1 A 293/00

Tatbestand

1

Die Klägerin erstrebte ursprünglich eine Vollzeitbeschäftigung, nachdem ihr im Januar 1999 durch einseitige Verfügung nur eine Teilzeitbeschäftigung zugebilligt worden war. Nach Aufhebung dieser Teilzeitbeschäftigung zum 31. Juli 2002 begehrt sie noch die Nachzahlung der Gehaltsdifferenz für die Zeit 1999 bis 2002 und daneben einen versorgungsrechtlichen Ausgleich.

2

Die Klägerin wurde nach ihrem Abitur und ihrem Studium mit Staatsprüfungen auf ihre entsprechende Bewerbung zum 1. Februar 1999 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zur Studienassessorin im Nds. Landesdienst ernannt und am „X-Y-Gymnasium“ in U eingesetzt. Gleichzeitig jedoch wurde durch Bescheid ohne Rechtsmittelbelehrung vom 20. Januar 1999 verfügt, dass sie zwar Dienstbezüge der BesGr. A 13 BBesO erhalte, sie aber gem. § 80 b NBG vier Jahre lang - bis zum 31. Januar 2003 - nur mit regelmäßig 18 statt derzeit 23,5 Wochenstunden beschäftigt werde. Erst ab 1. Februar 2003 erfolge eine Vollbeschäftigung. Mit Urkunde vom 7. Januar 2000 wurde sie zum 1. Februar 2000 zur Studienrätin ernannt. Ihre Teilzeitbeschäftigung wurde durch Verfügung vom 5. Juni 2002 zum 31. Juli 2002 aufgehoben, so dass sie ab 1. August 2002 mit voller Stundenzahl - bei voller Besoldung - beschäftigt war.

3

Gegen die verfügte Zwangsteilzeitbeschäftigung legte die Klägerin mit Schreiben vom 7. Juni 2000 unter Hinweis auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. März 200 Widerspruch ein und beantragte die sofortige Übernahme in ein volles Beschäftigungsverhältnis.

4

Durch Bescheid vom 4. August 2000 wurde dieser Antrag auf Vollbeschäftigung mit der Begründung zurückgewiesen, das angesprochene Urteil des Bundesverwaltungsgerichts sei zur hessischen Regelung ergangen und daher nicht auf die niedersächsische Regelung übertragbar. Denn diese berühre zwar den Grundsatz der Vollzeitbeschäftigung und das Alimentationsprinzip, verändere sie aber nicht in ihrem Kernbestand. Durch die niedersächsische Regelung, die zeitlich befristet sei, solle der bestehende Bewerberüberhang möglichst schnell abgebaut werden. Verfassungsrechtlich sei die Regelung nicht zu beanstanden. Unter diesen Umständen sei die erstrebte Vollbeschäftigung ausgeschlossen.

5

Der dagegen erhobene Widerspruch vom 24. August 2000 wurde durch Widerspruchsbescheid vom 1. September 2000 unter Hinweis darauf zurückgewiesen, eine Begründung für den Widerspruch liege nicht vor, so dass auf den vorangegangenen Bescheid vom 4. August 2000 Bezug genommen werde.

6

Zur Begründung ihrer am 29. September 2000 erhobenen Klage bezieht sich die Klägerin auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts v. 2.März 2000 (ZBR 2000, 209) und legt dar, die behaupteten Differenzierungen zwischen dem Hessischen und dem Niedersächsischen Beamtengesetz könnten eine von der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts abweichende Entscheidung nicht tragen. Die Beklagte verkenne die Reichweite des Urteils, das nicht nur auf die Rechtslage in Hessen abstelle, sondern die Unzulässigkeit einer Zwangsteilzeit ganz allgemein feststelle. Damit werde die Rechtsprechung des Jahres 1989 fortgeführt. Nicht die Teil-, sondern die Vollzeitbeschäftigung sei das Leitbild beamtenrechtlicher Amtsverhältnisse. Eine einseitige Neugestaltung der „Rahmenbedingungen“ eines öffentlichen Amtes sei der Beklagten wegen Art. 33 Abs. 5 GG und des dort verfassungsrechtlich verankerten Grundsatzes der Amtswahrnehmung bzw. der Vollzeitbeschäftigung verwehrt. Bei ordnungsgemäßer Ermessensausübung gem. §§ 48, 49 VwVfG hätte die Beklagte demgemäß dazu kommen müssen, dass ihr Spielraum auf Null reduziert sei, zumal schon seit dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 6.7.1989 (BVerwGE 82, 196 ff.) bekannt gewesen sei, dass nur bei Wahrung der Freiwilligkeit und Wahlfreiheit eine Kürzung der Arbeitszeit nebst Besoldung und Versorgung möglich sei. Während des Klageverfahrens wurde die Vollbeschäftigung der Klägerin verfügt, u.zw. mit Wirkung vom 1. August 2002 an. Die Klägerin hat daher ihren Anspruch auf eine Vollzeitbeschäftigung über den 31. Juli 2002 hinaus für erledigt erklärt.

7

Die Klägerin beantragt,

8

die Beklagte unter Aufhebung der Bescheide vom 20. Januar 1999 hinsichtlich der Anordnung von Teilzeitbeschäftigung und vom 4. August 2000 sowie unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides vom 1. September 2000 zu verurteilen, der Klägerin die Gehaltsdifferenz zwischen 18/23,5 Anteilen der Bezüge der Besoldungsgruppe A 13 BBesO und den vollen Bezügen für 23,5 Wochenstunden rückwirkend vom 1. Februar 1999 bis zum 31. Juli 2002 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen und sie versorgungsrechtlich so zu stellen, als wäre sie seit ihrer Einstellung vollzeitig beschäftigt worden.

9

Die Beklagte beantragt,

10

die Klage abzuweisen,

11

hilfsweise das Verfahren auszusetzen und die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzuholen,

12

weiter hilfsweise das Verfahren bis zu einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes in dem Verfahren 2 BvF 3/02 auszusetzen.

13

Sie schließt sich der Erledigungserklärung der Klägerin hinsichtlich der Zeit über den 31. Juli 2002 hinaus an und meint, die Verfügung vom 20. Januar 1999 sei nach § 58 Abs. 2 VwGO bestandkräftig geworden. Einen Anlass, diese Verfügung aufzuheben oder zu ändern, gebe es nicht. Andere Verwaltungsgerichte hätten in vergleichbaren Fällen die entsprechenden Klagen abgewiesen. Ein Grund zum Wiederaufgreifen ergebe sich auch nicht aus der vermeintlichen Rechtswidrigkeit der Teilzeitbeschäftigung (§ 48 VwVfG). Insoweit sei darauf zu verweisen, dass die Teilzeitbeschäftigung eine rechtlich zulässige Ausgestaltung des Beamtenverhältnisses mit einerseits reduzierter Arbeitszeit und andererseits einer äquivalenten Kürzung der Bezüge und der Versorgungsanwartschaft darstelle. Das Gericht habe diesbezüglich die Bedeutung der Änderung des § 44 a BRRG verkannt, der als bloße „Öffnungsklausel“ gewertet werde, was jedoch nicht zutreffe, so wie das in Anträgen auf Zulassung der Berufung dargelegt worden sei. Angesichts der bei Aufhebung des Bescheides entstehenden Störung des Gleichgewichtes zwischen Unterrichtsverpflichtung und Besoldungs- und Versorgungsrechten (volle Alimentation ohne Nachholung des Unterrichts) sei die Ermessensausübung auch unter dem Gesichtspunkt der Fürsorge sachgerecht. Ein Anspruch auf Gleichstellung mit denjenigen, die die Bescheide innerhalb der Jahresfrist rechtzeitig angefochten haben, bestehe nicht. Die Sache sei gem. Art. 100 GG dem Bundesverfassungsgericht vorzulegen, zumindest aber sei das Verfahren bis zur Entscheidung im Verfahren 2 BvF 3/02 auszusetzen.

14

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

15

Die zulässige Klage ist, soweit sie nicht in der Hauptsache für erledigt erklärt worden ist, begründet.

16

Die Klage hat insoweit Erfolg, als es um die Erstattung der Gehaltsdifferenz nebst Prozesszinsen und einen versorgungsrechtlichen Ausgleich der Klägerin für die Zeit vom 1. Februar 1999 bis zum 31. Juli 2002 geht. Im Übrigen - hinsichtlich der ursprünglich erstrebten Vollzeitbeschäftigung über den 1. August 2002 hinaus - ist das Verfahren aufgrund der Erledigungserklärungen der Beteiligten einzustellen. Die zum 1. Februar 1999 zur Beamtin a. Probe ernannte Klägerin wird durch die (begleitend) verfügte Teil- statt Vollzeitbeschäftigung und der damit einhergehenden Kürzung ihrer Besoldung von 100 % auf nur 18 / 23,5 Anteile seit Februar 1999 (mit versorgungsrechtlichen Auswirkungen) in ihren Rechten verletzt, § 113 VwGO.

17

1. Die hier vorrangig zu beantwortende Frage, ob die Beklagte sich auf die Bestandskraft ihrer Begleitverfügung - so wie sie das in ihrem Schriftsatz vom 21. Januar 2004 versucht - überhaupt noch berufen und ein Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfahrens zugunsten der Klägerin letztlich ablehnen kann, ist zu verneinen.

18

1.1 Zunächst ist die Ausgangsverfügung der Beklagten in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 1. September 2000 schon deshalb rechtswidrig und daher aufzuheben, weil in den ergangenen Bescheiden keinerlei Erwägungen zur Bestandskraft und zu einem Wiederaufgreifen angestellt worden sind, das entsprechende Ermessen gar nicht betätigt worden ist. Das wird bei einer Durchsicht des Bescheides vom 4. August 2000, auf den der Widerspruchsbescheid vom 1. September 2000 nur Bezug nimmt, sehr deutlich, der sich ausschließlich mit der materiellen Rechtslage befasst, nicht aber mit der Frage eines Wiederaufgreifens. Da gemäß § 114 S. 2 VwGO nur Ergänzungen von zunächst noch unvollständigen Ermessenserwägungen im Klageverfahren zulässig sind (Kopp/Schenke, VwGO-Kommentar, 13. Aufl. § 144 Rdn. 50), kann hier der Schriftsatz vom 21. Januar 2004 insoweit keine Berücksichtigung finden, da es sich nicht mehr um bloße Ergänzungen handelt. Eine Ermessensbetätigung zum Wiederaufgreifen hat damit nicht stattgefunden. Die Bescheide sind wegen Ermessensnichtgebrauch rechtswidrig (vgl. VGH Kassel, NVwZ-RR 1999, 276; Kopp/Schenke, aaO. § 114 Rdn. 14).

19

1.2 Bezüglich der allerdings abgelaufenen Jahresfrist mag dahinstehen, ob eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in Betracht kommt. Da bei der Verfügung vom 20. Januar 1999 die Belehrung iSv § 58 Abs. 2 VwGO unterblieben ist, kommt zwar grundsätzlich die normierte Ausschlussfrist zum Zuge. Allerdings ist (§ 58 Abs. 2 S. 2 VwGO) für den Fall „höherer Gewalt“ eine Wiedereinsetzung gem. § 60 Abs. 2 VwGO möglich, wobei als solche Gewalt auch die unverschuldete Unkenntnis über das Ergehen eines Verwaltungsaktes bzw. der unverschuldete Irrtum über den Charakter eines Schreibens als regelnder Verwaltungsakt in Betracht kommen könnten. Auch dann, wenn im Vertrauen auf eine bisherige, nunmehr aber geänderte Rechtsprechung ein fristgebundener Schriftsatz nicht rechtzeitig eingelegt wurde, kann ein Fall höherer Gewalt vorliegen (so OVG Lüneburg, NVwZ 2000, 1059).

20

1.3. Entscheidend ist für die vorliegende Klage, die nicht eine bloße Neubescheidung wegen Ermessensnichtgebrauch (1.1) zum Gegenstand hat, ob der Klägerin letztlich die Jahresfrist - von einer Wiedereinsetzung abgesehen (s.o.) - entgegen gehalten werden könnte. Das ist nicht der Fall. Denn die Beklagte wäre bei ordnungsgemäßer Prüfung und Ermessensbetätigung - entgegen der in ihrem Schriftsatz vom 21. Januar 2004 geäußerten Auffassung - ohne Frage zu einem Wiederaufgreifen des Verfahrens verpflichtet.

21

Dieses Wiederaufgreifen ist allerdings
zweispurig
angelegt (1.2.1 und 1.2.2). § 51 VwVfG gewährt - bei Vorliegen seiner Voraussetzungen - einerseits einen Rechtsanspruch auf Wiederaufgreifen (1.2.1), andererseits aber davon losgelöst noch einen Anspruch auf eine sachgerechte Ermessensentscheidung (1.2.2).

22

1.3.1 Soweit es um ein Wiederaufgreifen iSv. § 51 Abs. 1 VwVfG geht, ist nach dem Wortlaut des § 51 Abs. Nr. 1 VwVfG klar, dass eine Änderung der Rechtsprechung nicht auch eine Änderung der Rechtslage darstellt (vgl. BVerwG, NJW 1981, 2595). Hiernach war und ist ein Wiederaufgreifen mit Blick auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. März 2000 nicht geboten.

23

1.3.2 Allerdings regelt § 51 VwVfG das Wiederaufgreifen „nur zum Teil“ (BVerwG, NJW 1981, 2595, sog. Wiederaufgreifen im engeren Sinne). Daneben ist - ohne das Rechtsansprüche vermittelnde „Korsett“ des § 51 Abs. 1 VwVfG - ein Wiederaufgreifen auch dann zulässig (und u.U. geboten), wenn Ermessensgründe (§§ 48, 49 VwVfG) für ein solches Wiederaufgreifen sprechen (vgl. § 51 Abs. 5 VwVfG), u.zw.
unabhängig
von einem entsprd. Antrag auf Wiederaufgreifen. Vgl. dazu VGH Kassel, NVwZ 1995, 394 f.:

24

„Im vorliegenden Fall ist der Änderungsbescheid vom 17. 11. 1986 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16. 1. 1987 deshalb ermessensfehlerhaft, weil das der Pensionsregelungsbehörde eingeräumte Ermessen i.S. einer Teilaufhebung des Anrechnungbescheides vom 18. 6. 1985 mit Rückwirkung bis zum 1. 2. 1985 als einzige rechtmäßige Entscheidung beschränkt war (sog. Ermessensreduzierung auf Null). Zwar war das behördliche Ermessen nicht aufgrund eines Anspruchs des Kl. auf Wiederaufgreifen des Verfahrens nach § 51 VwVfG gebunden. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen nicht vor. In Betracht käme lediglich eine Änderung der Sach- oder Rechtslage (§ 51 I Nr. 1 VwVfG). Aufgrund des Urteils des BVerwG vom 26. 6. 1986 (BVerwGE 74, 285 = NVwZ 1986, 1020) hat sich die Rechtslage nicht geändert, da ein Gerichtsurteil das geltende Recht grundsätzlich nur anwendet, ohne es zu verändern (vgl. BVerwGE 35, 234 (237); OVG Münster, NVwZ 1986, 134 m.w. Nachw.).

25

Das Rücknahmeermessen der Behörde nach § 48 I 1 VwVfG ist jedoch zugunsten des Kl. mit der Wirkung gebunden, daß es der Behörde versagt ist, sich auf die Bestandskraft des Bescheides vom 18. 6. 1985 zu berufen, weil die Behörde bei der Ausübung des Ermessens eine durch das Gleichbehandlungsgebot (Art. 3 I GG) grundrechtlich geschützte Rechtsposition des Kl. zu respektieren hat.“

26

Das Ermessen hinsichtlich der Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes (§ 48 VwVfG) ist davon bestimmt, dass jeder rechtswidrige Verwaltungsakt voraussetzungslos zurückgenommen werden darf und - im Rechtsstaat - sogar zurückgenommen werden muss, wenn sich die Sach- und Rechtslage so geändert hat, dass dem Bürger ein Festhalten am Verwaltungsakt nicht mehr zumutbar ist (Kopp, VwVfG-Kommentar, 8. Aufl. § 48 Rdn. 55 m.w.N.) oder aber aus anderen Gründen ein Aufrechterhalten des Verwaltungsaktes schlechthin unerträglich wäre (BVerwGE 44, 336; NVwZ 1985, 265). Denn der Grundsatz der materiellen Gerechtigkeit steht gleichwertig neben dem der Rechtssicherheit (BVerwGE 28, 122 f/127). Unerträglichkeit kann daher gegeben sein, wenn in anderen Fällen Anträgen stattgegeben wurde „und Art. 3 GG die Gleichbehandlung verlangt“ (Kopp, aaO.). Auch kann ein Festhalten am bestandskräftigen Verwaltungsakt als ein Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen (Kopp, aaO.) - ein Grundsatz, der hier durch die Fürsorgepflicht des Dienstherrn (§ 79 BBG, § 87 NBG) stark unterstützt wird: Die Schutz- und Fürsorgepflicht des Dienstherrn ist verfassungsrechtlich durch Art. 33 Abs. 4 GG (Dienst- u. Treueverhältnis) vorgegeben und gilt als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums mit Verfassungsrang (BVerfGE 44, 249; 58, 76; 83, 89/98; Schnellenbach, ZBR 1981, 301). Der Anspruch auf Schutz und Fürsorge äußert sich u.a. darin, dass bei Ermessensentscheidungen und der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe sachlich gerecht und wohlwollend verfahren wird. Die Fürsorgepflicht wird so in beamtenrechtlichen Verfahren zum Auslegungsprinzip (Battis, BBG-Komm. 2. Auflage, § 79 Rdn. 6 m.w.N.).

27

1.3.3. Nach diesen Grundsätzen ist hier die Aufrechterhaltung der angegriffenen Bescheide zu der von der Beklagten rechtswidrig verfügten Zwangsteilzeit für einen abgekürzten Zeitraum - für 3 ½ Jahre - „unerträglich“. Denn Art. 3 GG wie auch Grund und Grad der Rechtswidrigkeit sowie schließlich auch die Fürsorgepflicht sowie Treu und Glauben gebieten im vorliegenden Fall ein Wiederaufgreifen rechtsstaatlich in einer solchen Weise, dass sich die Beklagte dem nicht mehr entziehen kann, ihr Ermessen auf Null geschrumpft ist. Vgl. dazu VGH Mannheim NVwZ 1989, 882:

28

„Dem Kl. ist jedoch darin zu folgen, daß die Aufrechterhaltung des Prüfungsbescheids vom 17. 7. 1985 "schlechthin unerträglich" wäre. Insoweit sind im Rahmen der Ermessensbetätigung nach § 48 I 1 BadWürttVwVfG der Grund der Rechtswidrigkeit dieses Prüfungsbescheids und der Grad der Offenkundigkeit dieses Fehlers von Bedeutung (vgl. BVerwGE 28, 121 (127) = NJW 1968, 315). In diesem Zusammenhang hat der Senat in dem bereits erwähnten Beschluß vom 20. 3. 1986 (KMK-HSchR 1987, 93) u. a. folgendes ausgeführt....“

29

Dem Rechtswidrigkeitsgrund wie vor allem seiner Erkennbarkeit kommen somit - im Unterschied zu den gebundenen Ansprüchen auf Wiederaufgreifen (§ 51 Abs. 1 VwVfG) - ganz wesentliche Bedeutung zu für die Ermessensentscheidung, ob das Verfahren wiederaufgegriffen wird (so ausdrücklich auch BVerwG NVwZ- RR 1990, 26). Maßgeblich dafür, ob ein Verfahren wiederaufzugreifen ist, ist daher letztlich eine sachgerechte Gewichtung anhand aller Umstände des Einzelfalles (BVerwG, aaO).

30

Der Grund der Rechtswidrigkeit - ein verfassungsrechtlicher Verstoß gegen den durch Art. 33 Abs. 5 GG grundrechtsähnlich verbürgten Grundsatz hauptberuflicher Lebenszeitanstellung - hat hier erhebliches Gewicht. Immerhin leitet er sich aus einem Verfassungsgrundsatz ab, den die Beklagte nicht mit der Erwägung beiseite schieben kann, es sei ihr um eine „rechtlich zulässige Ausgestaltung des Beamtenverhältnisses“ gegangen. Die höchstrichterliche Bewertung dieses Versuchs einer Ausgestaltung steht der Erwägung eindeutig entgegen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 2.3.2000 - 2 C 1.99 -, ZBR 2000, 210; Nds. Oberverwaltungsgericht in NdsVBl. 2002, 160 und NordÖR 2002, 134). Der Grad der Offenkundigkeit dieses Fehlers - erkennbar aufgrund höchstrichterlicher Rechtsprechung schon aus dem Jahr 1989, aber vor allem auch aus dem Jahr 2000 (s.o.) - war und ist extrem hoch. Die entsprechenden Gesichtspunkte waren hier im Zeitpunkt des Widerspruchsbescheides schon angelegt, wie z.B. das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 4.3.1992 (NVwZ 1992, 1098; vgl. auch BVerwGE 82, 196 f.) aufzeigt, das bereits die Rechtswidrigkeit einer Arbeitszeitermäßigung ohne Wahlmöglichkeit der neu einzustellenden Beamten konstatiert hat. Schon auf der Grundlage dieser - der Beklagten bekannten - Rechtsprechung musste der Beklagten klar sein, dass eine Zwangsteilzeit für Beamte jedenfalls doch bedenklich und nicht frei von Zweifeln ist. Deren Rechtswidrigkeit lag für die sachkundige Beklagte aufgrund der höchstrichterlichen Rechtsprechung schon mehr oder weniger auf der Hand. Trotz des § 80 b bzw. jetzt § 80 c NBG musste daher die Beklagte mit der Rechtswidrigkeit auch ihrer neuen Einstellungspraxis aufgrund einer zweifelhaften „Ausgestaltung“ rechnen, zumal der durch Art. 33 Abs. 5 GG verbürgte Grundsatz hauptberuflicher Lebenszeitanstellung gegen die Zulässigkeit einer Zwangsteilzeit sprach. Bei dieser Lage der Dinge (s.o., vgl. BVerwGE 82, 196 f.) verwundert es, dass die Beklagte unter Bezug auf den Erlass vom 23. Mai 2000 irgendwelche Zweifel an der Rechtsmäßigkeit der Nds. Regelung noch in Abrede gestellt hat.

31

Die entsprechenden Gesichtspunkte sind aber jetzt - im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung (4.2.2004) als dem der möglichen Verpflichtung zum Wiederaufgreifen - noch sehr viel deutlicher, ja unter Berücksichtigung des Beschlusses des Bundesverwaltungsgerichts vom 18.6.2002 (- 2 B 12.02 ) und der Rechtsprechung des Nds. OVG (NdsVBl. 2002, 160 und NordÖR 2002, 134) derart klar und eindeutig konturiert worden, dass ein Festhalten an den als rechtswidrig erkannten Bescheiden - noch dazu für einen überschaubaren Zeitraum von rd. 3 ½ Jahren - völlig unerträglich wäre. Im genannten Beschluss v. 18.6.2002 hat das Bundesverwaltungsgericht speziell für den Fall einer niedersächs. Beamtin nochmals deutlich unterstrichen, dass eine Teilzeitbeschäftigung neu einzustellender Beamter

32

„nur verfassungsgemäß (ist), wenn sie zur Voraussetzung hat, dass die Teilzeitbeschäftigung mit dem Willen dieser Beamten übereinstimmt. Die Interpretation des § 80 c NBG, dass § 80 c NBG dieses Erfordernis enthält, entspricht dem, was der Senat zur Auslegung des § 85 c HBG ausgeführt hat.“

33

Diese Rechtsprechung kann nicht - wie die Beklagte das versucht - einfach ignoriert werden; sie ist vielmehr überzeugend. Wenn die Beklagte demgegenüber auf eine Interpretation des § 44 a BRRG zurückgreift, die ihren abweichenden Rechtsstandpunkt begründen können soll, so ist das inzwischen - aufgrund der aufgezeigten Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte - irrelevant. Die Rechtswidrigkeit der Praxis der Beklagten ist durch die Verwaltungsgerichtsbarkeit höchstrichterlich festgestellt worden und jetzt daher nicht mehr in Frage zu stellen.

34

Wird die Rechtswidrigkeit einer Entscheidung - wie hier - durch höchstrichterliche Rechtsprechung eindeutig aufgedeckt und klar gestellt, so hat das bei der Ermessensentscheidung über das Wiederaufgreifen wesentliche, ja ausschlaggebende Bedeutung:

35

„Zudem muss berücksichtigt werden, dass das BVerwG erst in seinen Entscheidungen v. 19.9.2001 die Nichtigkeit der TKLGebV 1997 festgestellt hat. Angesichts der Tatsache, dass die Rechtslage durch diese Entscheidungen erstmals eindeutig geklärt wurde, erscheint es durchaus nachvollziehbar, dass die betroffenen Unternehmen bis dahin auf die Rechtmäßigkeit des Verwaltungshandelns der Reg TP vertrauten und erst dann die Erstattung der Lizenzgebühren geltend machten. Dies spricht dagegen, dass die Reg TP bei ihrer Ermessensentscheidung die Nichteinlegung von Rechtsbehelfen durch die betroffenen Unternehmen als ausschlaggebend berücksichtigen darf. Dass der Erlass neuer höchstrichterlicher Urteile i.R.v. § 48 Abs. 1 VwVfG zwar für sich genommen nicht zu einer Ermessensreduzierung auf Null führt, aber bei der Ermessensentscheidung der Verwaltung eine wesentliche Bedeutung hat, wenn und soweit hierdurch die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts eindeutig aufgedeckt wird, ist i.Ü. anerkannt.
28
Vorliegend ergibt sich aus der Feststellung der Nichtigkeit der TKLGebV 1997, dass sämtliche Lizenzgebührenbescheide der Reg TP zwingend rechtswidrig sind, da sie ohne gültige Ermächtigungsgrundlage erlassen wurden. Die Fehlerhaftigkeit der Gebührenbescheide ist deshalb nunmehr offensichtlich, was ebenfalls in erheblichem Maße für die Verpflichtung der Reg TP zur Rücknahme der Gebührenbescheide und die Erstattung der gezahlten Gebühren spricht.“ (so Nolte, Schreier in MMR 2003, S. 235 f).

36

Auch hier liegt es so, dass die Zwangsteilzeit ohne gültige, nur noch verfassungskonform auslegbare Ermächtigungsgrundlage erlassen wurde, was durch die Verwaltungsrechtsprechung als Fachgerichtsbarkeit inzwischen eindeutig klar gestellt wurde. Damit ist völlig offensichtlich, dass die angegriffenen Bescheide fehlerhaft sind, was im Rahmen der Schutz- und Fürsorgepflichten der Beklagten und unter Berücksichtigung ihres eigenen, die Rechtslage nicht stets zutreffend darstellenden Verhaltens Veranlassung für ein Wiederaufgreifen des Verfahrens ist. Dabei fällt auch ins Gewicht, dass der Dienstherr der Klägerin Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Nds. Teilzeitregelung stets zerstreut und so bei betroffenen Beamtinnen und Beamten den Eindruck erweckt hat, Rechtsbehelfe und -mittel dagegen seien ohnehin erfolglos. Diese Darstellung der Rechtslage hat die Klägerin und viele andere offenbar davon abgehalten, den Rechtsweg einzuschlagen.

37

1.3.4. Eine Veranlassung zum Wiederaufgreifen ergibt sich hier zudem daraus, dass die Beklagte im vorliegenden Fall der Sache nach und faktisch sogar ein Wiederaufgreifen des abgeschlossenen Verfahrens bereits vorgenommen, von der Einhaltung der zuvor festgesetzten 4-Jahresfrist zugunsten der Klägerin abgesehen und diese Frist auf rd. 3 ½ Jahre (zum 31.7. 2002) abgekürzt hat. Diese Neubefassung mit der Sache und Teilabkürzung der verfügten Zwangsteilzeit lässt ihren Standpunkt bei gleichzeitiger Berufung auf die (angeblich) nicht antastbare Bestandskraft ihres Bescheides vom 20. Januar 1999 als inkonsequent und widersprüchlich erscheinen, stand dieser von ihr verfahrenstechnisch in den Vordergrund gestellte Grundsatz doch offenbar einer Abänderung und Abkürzung der Teilzeit auf rd. 3 ½ Jahre nicht im Wege. Die Begründung für diese Abkürzung, man habe der neueren Lage Rechnung tragen wollen und der „Haupttermin für das Einstellungsgeschäft“ liege eben zu Beginn des Monats August (so in der mündlichen Verhandlung v. 10.12.2003), lässt erkennen, dass eine sachgerechte Abwägung der Rechtssicherheit mit der materiellen Gerechtigkeit insoweit nicht stattgefunden hat. Auch die nachgeschobene Begründung (in der mündlichen Verhandlung v. 4.2.2004), die Lage auf dem Arbeitsmarkt für Lehrer habe sich geändert und der ursprünglich festgelegte Zeitraum von 4 Jahren sei nur ein Höchstrahmen gewesen, enthält keinerlei Abwägungsmomente und Auseinandersetzung mit den Prinzipien materieller Gerechtigkeit. Befasst sich die Beklagte aber überhaupt erneut mit der angegriffenen Verfügung und reduziert sie - unter dem Eindruck der Verwaltungsrechtsprechung oder aber aus Gründen einer veränderten Sachlage, wie sie meint - die ursprünglich einmal bindend festgelegte Dauer der Teilzeit, so hat sie sich auch mit der Sache ansonsten wieder zu befassen, kann deren offenkundige Rechtswidrigkeit in einem solchen Fall nicht noch weiter - für einen verwaltungstechnisch abgegriffenen Zeitraum von rd. 3 1/2 Jahren - aufrechterhalten.

38

Der von der Beklagten mit ihrem Schriftsatz vom 21. Januar 2004 eingebrachte Gesichtspunkt der reduzierten Arbeitsleistung sowie der „Störung des Gleichgewichts zwischen Unterrichtsverpflichtung und Besoldungs- und Versorgungsrechten“ (S. 4 d. Schrifts. V. 21.1.2004) ignoriert die eindeutige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dazu (Urt. v. 2.3.2000, ZBR 2000, 210) und vermengt beamtenrechtliche Amtswahrnehmung mit Zeitarbeit. Die Klägerin hat das ihr urkundlich übertragene Amt einer Studienassessorin wahrgenommen, wobei die Reduzierung der Unterrichtsverpflichtung allein auf die ja doch einseitige und rechtswidrige „Ausgestaltung“ dieses Amtes durch die Beklagte zurückging. Dieses der Klägerin jetzt als „Störung des Gleichgewichts“ entgegen zu halten, ist nicht angängig, stellt sich vielmehr als
venire contra factum proprium
dar und trägt daher nicht. Die eingetretene „Störung“ war der Klägerin von der Beklagten einseitig aufgezwungen worden. Hierauf sich dann im Prozess zwecks Freistellung von Zahlungsansprüchen zu berufen, ist treuwidrig. Unter dem Gesichtspunkt des Art. 3 GG, Fürsorgegesichtspunkten, Treu und Glauben sowie Zumutbarkeitserwägungen ist das Ermessen daher reduziert auf die Entscheidung, die Sache nicht nur hinsichtlich eines zufällig herausgegriffenen Teilzeitraums, sondern insgesamt zugunsten der Klägerin wieder aufzugreifen und in eine materiell-rechtliche Neubeurteilung der gesamten Zwangsteilzeit einzutreten. Vgl. insoweit VG Gera LKV 1997, S. 297 ff / 299:

39

Allerdings ist in der Rechtsprechung des BVerwG anerkannt, daß in bestimmten Fällen die Behörde zur Rücknahme eines rechtswidrigen, bestandskräftigen Verwaltungsaktes gem. § 48 I 1 ThürVwVfG verpflichtet ist, obgleich keine Wiederaufnahmegründe vorliegen. Eine solche Verpflichtung besteht vor allem in den Fällen, in denen die Berufung auf die Unanfechtbarkeit eines Erstbescheides dazu führt, daß die Behörde gegen Treu und Glauben verstößt (vgl. BVerwGE 44, 333 (336); Kopp, VwVfG, § 51 Rdnr. 13).

40

Ein Verstoß gegen den auch im öffentlichen Recht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB analog) liegt u.a. vor, wenn sich die Behörde widersprüchlich verhält (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 51. Aufl. (1992), § 242 Rdnrn. 55 bis 57).

41

Solche Widersprüchlichkeit liegt hier nicht nur in der Neubefassung mit dem bestandskräftigen Ausgangsbescheid und der vorzeitigen Gewährung von Vollbeschäftigung (zum 1. August 2002) bei rechtswidriger Aufrechterhaltung von Teilzeitbeschäftigung für die Vergangenheit, sondern auch im zunächst einseitigen Erzwingen von Teilzeitbeschäftigung, was der Klägerin jetzt als Säumnis und Grund für die Freistellung von Ersatzansprüchen vorgehalten wird. Die Teilzeitbeschäftigung war seitens der Beklagten erzwungen worden - u.zw. aus Gründen des Einsparens von Haushaltsmitteln (vgl. 2.7 des Urteils der Kammer v. 13.08.2003 - 1 A 391/00 -; Kutscha, ZBR 2001, S. 160 m.w.N.).

42

1.3.5 Im Übrigen ist es so, dass die Beklagte in der Zeit ihrer ablehnenden Entscheidungen - im August/September 2000 - zeitgleich über Anträge und Widersprüche zu entscheiden hatte, die Antragsteller betrafen, welche später als die Klägerin eingestellt und daher unter Bezug auf das gen. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts v. 2. März 2000 (zufällig) zeitgerecht - binnen 1 Jahres - gegen die sie betreffende Begleitverfügung vorgehen konnten und vorgegangen sind. Die wesentliche Sach- und Rechtslage lag - wie der vorliegende Fall deutlich zeigt - völlig gleich, der übergangene Alimentationsanspruch aus Art. 33 Abs. 5 GG stand auch bei diesen Anträgen im Mittelpunkt. Die Anträge hatten in verwaltungsgerichtlichen Verfahren später Erfolg, einige bis hin zum Bundesverwaltungsgericht, da die Rechtswidrigkeit der verfügten Zwangsteilzeit nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung klar zutage lag. Um nicht eine Divergenz zwischen diesen Antragstellern und der Klägerin (sowie anderen, ebenfalls früher eingestellten Beamtinnen/en) aufkommen zu lassen, sondern alle wesentlich gleich liegenden Fälle auch materiell-rechtlich gleich zu behandeln (Art. 3 GG), hätte die Beklagte sich daher - schon wegen der gegebenen materiell-rechtlichen Sonderkonstellation (Existenz einer höchstrichterlichen Rechtsprechung, Art. 3 GG) - nur noch schwer auf die bloße Bestandskraft der angegriffenen Ausgangsverfügung berufen können. Das ergibt sich aus dem allgemeinen Gebot der Sachlichkeit (als Folgerung aus dem Rechtsstaatsprinzip). Die vorgenommene Differenzierung allein nach der mehr oder weniger zufälligen Einstellung - mit der Folge des rechtzeitigen oder verspäteten Rechtsbehelfs nach Kenntnis des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. März 2000 - trägt somit den Anschein einer willkürlichen, an Zufälligkeiten orientierten Handhabung in sich, zeigt aber nicht die Ausrichtung an beamtenrechtlichen Grundprinzipien und am materiellen Verfassungsrecht (Art. 33 Abs. 5 GG) auf (vgl. insoweit Urt. des BVerwG v. 2.3.00, ZBR 2000, 210).

43

Die Beklagte könnte sich allein dann noch auf die Unanfechtbarkeit der Begleitverfügung vom 26. August 1998 berufen, „wenn sich deren Rechtswidrigkeit nicht geradezu aufdrängt“ (so VGH Mannheim, VBlBW 2001, S. 23). Das jedoch ist hier eindeutig der Fall - mit der Folge der Verpflichtung zum Wiederaufgreifen.

44

1.3.6 Damit kommt es nicht mehr darauf an, ob die Beklagte die Klägerin in irgendeiner Weise getäuscht (vgl. Erlass vom 23. Mai 2000) oder diese eine rechtswidrige Teilzeitbeschäftigung längere Zeit widerspruchslos hingenommen hätte (vgl. VG Braunschweig, Urt. v. 25.9.01, - 7 A 115/01 -, S. 6 d. Urt.-Abdr.). Denn verfassungsrechtlich verankerte Grundprinzipien wie die des Art. 33 Abs. 5 GG sind nicht verzichtbar. Neben der Sache liegt auch der Hinweis, die Klägerin sei tatsächlich nur im Umfang der herabgesetzten Arbeitszeit tätig gewesen - etwas, was ihr nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 2.3.2000 (ZBR 2000, 210) wegen Wahrnehmung eines Amtes gerade nicht entgegen gehalten werden kann (s.u. 6) und sich als
venire contra factum proprium
darstellt (s.o.); schließlich war die Teilzeit von der Beklagten selbst erzwungen worden. Auch ist nicht maßgeblich, dass die Rechtsordnung selbst Entscheidungen, die aufgrund verfassungswidriger Regelungen getroffen wurden, nicht die Wirksamkeit versagt, § 79 Abs. 2 S. 1 BVerfGG und § 34 Abs. 2 S. 2 StaatsGHGNds, vgl. insoweit VG Oldenburg, Urt. v. 27.2.2002, - 6 A 3840/00 -, S. 20 d. Urt-Abdr.); denn dieser Gesichtspunkt wiegt eine nach Grund und Offenkundigkeit klare Rechtswidrigkeit, die sich nach höchstrichterlicher Rechtsprechung aus dem Grundgesetz (Art. 33 Abs. 5 GG) ableitet, in einem Rechtsstaat nicht auf. Vielmehr sind die Umstände des Einzelfalles und ihre Gewichtung - einschließlich materieller Gerechtigkeit - entscheidend, die hier ein Wiederaufgreifen gebieten.

45

2. Es besteht unter diesen Umständen nicht etwa die Beschränkung, lediglich die Aufhebung der ablehnenden Entscheidungen und dann die Verpflichtung der Beklagten auszusprechen, nunmehr das Verfahren wiederaufzugreifen und das eingeräumte Ermessen ordnungsgemäß zu betätigen. Vielmehr hat das Gericht die Sache selbst voll „durchzuentscheiden“. Vgl. Neumann in NVwZ 2000, S. 1244/1254:

46

„Das
BVerwG
geht von der Pflicht des Gerichts aus, bei einer Verpflichtungsklage die Sache in vollem Umfang spruchreif zu machen. Bei rechtswidriger Verweigerung des begehrten Verwaltungsakts darf das Gericht nicht nur die ablehnende Entscheidung aufheben und der Behörde mit gewissermaßen zurückverweisender Wirkung die Prüfung und Feststellung der Anspruchsvoraussetzungen aufgeben. Das
BVerwG
hält es nicht für gerechtfertigt, zwischen den Voraussetzungen für das Wiederaufgreifen des Verfahrens einerseits und den Voraussetzungen des Anspruchs in der Sache andererseits zu unterscheiden. Die Pflicht, die Sache spruchreif zu machen, gelte nicht nur für die Voraussetzungen des Wiederaufgreifens. Dahinter steht ein bestimmtes Verständnis dieser Voraussetzungen und damit auch des Streitgegenstandes. Streitgegenstand ist der in der Sache geltend gemachte Anspruch. Die Voraussetzungen für ein Wiederaufgreifen des Verfahrens nach § 51 I VwVfG sind nur Voraussetzungen für den in der Sache geltend gemachten Anspruch ebenso wie dessen materielle Voraussetzungen. Ob das bestandskräftig abgeschlossene Verfahren wiederaufgegriffen werden muss, betrifft lediglich die Frage nach den Voraussetzungen des Anspruchs in der Sache, für dessen Erfüllung die Durchbrechung der Bestandskraft erforderlich ist. Es geht hingegen nicht um einen selbstständig neben diesem stehenden und eigenständig einklagbaren Anspruch auf ein Wiederaufgreifen. Der Kläger kann danach nicht bloße Klage auf Verpflichtung des Beklagten zum Wiederaufgreifen des Verfahrens erheben. Für eine solche Klage müsste das
BVerwG
ihm das Rechtsschutzbedürfnis versagen.

47

Somit hat die Kammer hier „durchzuentscheiden“ und den materiellen Anspruch selbst zu prüfen (s.u. 3).

48

3. In der Sache selbst hat die Klägerin ohne Frage einen Anspruch auf die begehrte Besoldungsdifferenz und den versorgungsrechtlichen Ausgleich, so wie das von der Kammer bereits mehrfach zutreffend entschieden worden ist (vgl. etwa Urteile der Kammer v. 18. 01.2001 - 1 A 238/00 - und v. 13.8.2003 - 1 A 391/00, 328/00, 330/00). Diese Rechtsprechung ist höchstrichterlich bestätigt worden (Nds. OVG - 5 LB 2723/01 - in NordÖR 2002, 134 = NdsVBL 2002, 130; Beschl. d. BVerwG v. 18.6.2002 - 2 B 12.02 -), zumal sie auf das auslösende Urteil des Bundesverwaltungsgerichts v. 2.3.2000 (ZBR 2000, 209) zurückgeht. Auch ansonsten ist stets betont worden, dass die tangierten beamtenrechtlichen Grundprinzipien (BVerfGE 71, 39 / 59 ff. und 55, 207 / 240) nur mit Zustimmung (Verzicht) des jeweils betroffenen Beamten abänderbar sind (sog. Konsensualprinzip, vgl. Battis, BBG-Kommentar, 2. Aufl. § 72 a Rdn. 8). Das soll insbesondere beim Berufseinstieg gelten, wo der Bewerber hinsichtlich der Gestaltung seiner „Arbeitsbedingungen“ im Allgemeinen dem Dienstherrn ausgeliefert ist und sich in einer unterlegenen Position befindet. Deshalb ist eine Teilzeitbeschäftigung von Beamten nur zulässig, „
wenn ihre Freiwilligkeit auch beim Berufseinstieg gewährleistet ist“
(so Urt. d. BVerwG v. 2.3.2000, ZBR 2000, 210).

49

„Immerhin gehört das Prinzip der amtsangemessenen Vollalimentation nach der Rechtsprechung des
BVerfG
zu denjenigen „hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums“, die vom Gesetzgeber strikt zu beachten sind. Als einen solchen „hergebrachten Grundsatz“ i.S. des Art. 33 V GG betrachtet das
BVerfG
auch, „dass für gleiche und vergleichbare Dienstposten derselben Laufbahn im Hinblick auf die vom Träger des öffentlichen Amtes geforderte gleiche Tätigkeit, gleiche Leistung, gleiche Verantwortung und gleiche Arbeitslast gleiche (und zwar eine der Bedeutung von Leistung und Verantwortung entsprechende) Besoldung gewährt wird“ (so Kutscha, NVwZ 2002, 946/947).

50

Wie Summer in seiner Anmerkg. zum Urteil des BVerwG (ZBR 2000, 211) hervorgehoben hat, ist daher eine „
eiserne Grenze beim Moment der Freiwilligkeit gegeben“.
Hierauf hat neben Loschelder (ZBR 2000, 89/91) auch Ziemske (ZBR 2001, 1 f./ 5) hingewiesen, der hervorhebt, dass zulässige Teilzeitbeschäftigung von Beamten stets mit einem
„Element eigenverantwortlicher Entscheidung des Beamten“
korreliere und nur unter dieser Voraussetzung mit dem Alimentationsprinzip vereinbar sei, was in einer freiheitlich-demo-kratischen Grundordnung einleuchtet. Das Konzept einer nicht konsentierten, sondern völlig antragslosen Zwangsteilzeit (vgl. dazu schon BR-Drs. 89/88) stößt mithin nach wie vor auf verfassungsrechtliche Bedenken und ist höchstrichterlich nicht gebilligt, so dass es bei dieser Lage der Dinge überrascht, wenn ein entsprd. Bundesratsantrag bei der damaligen Einführung der voraussetzungslosen Antragsteilzeit (§ 72 a Abs. 1 BBG) auf eine verfassungsrechtliche Bewertung völlig verzichtete (Bredendiek/Meier, NVwZ 1996, 444). Nach Battis/ Grigoleit (ZBR 1997, 246) stellte die Einführung des (Zwangs-) Teilzeitbeamten eine „
strukturelle Veränderung des Berufsbeamtentums“
dar, die von der Garantie des Art. 33 Abs. 5 GG gerade ausgeschlossen wird (vgl. Gola/Hügel, DÖD 1996, 97; Battis, BBG, 2. Auflage, § 72 a Rdn. 9). Ein (zwangsweises) Teilzeitbeamtenverhältnis ist unter Art. 33 Abs. 5 GG nicht vorstellbar und „
ohne Verfassungsänderung nicht zu haben“
(Battis/Grigoleit, aaO, S. 247). Denn

51

„die Vollzeitbeschäftigung auf Lebenszeit bildet seit jeher das Leitbild und den kennzeichnenden wesentlichen Strukturinhalt des Beamtenverhältnisses (vergl...)“. - so BVerwG, ZBR 2000, S. 210 m.w.N.

52

Von diesem Vollzeitprinzip als Regelfall beamtenrechtlicher Amtstätigkeit abgesehen stünde bei einer (Zwangs-) Einstellungsteilzeit eine einseitig abverlangte Bereitschaft dazu auch nicht mehr mit Art. 33 Abs. 2 GG im Einklang (dazu Battis, BBG, 2. Aufl. § 72 a Rdn. 9).

53

Damit erlaubt § 80 c NBG nur eine solche Teilzeitbeschäftigung, die vom freien Willen des jeweils betroffenen Bewerbers getragen ist und bei der ihm die Wahl der Vollzeitbeschäftigung eingeräumt wird. Nur mit diesem (reduzierten) Sinngehalt ist § 80 c NBG im Lichte und Wirkungsbereich des Art. 33 Abs. 5 GG anwendbar, so dass die hier angegriffene Verfügung, mit welcher eine Teilzeitarbeit durch die Begleitverfügung zur beamtenrechtlichen Ernennung aufgezwungen wurde, insoweit der Rechtsgrundlage entbehrt. Vgl. Kutscha (NVwZ 2002, S. 946/947).

54

„Die künftig je nach Bundesland variierende Besoldung lässt sich mithin ebenso wie die oben beschriebene Flexibilisierung anderer Elemente des Beamtenrechts als schrittweise Abkehr von den verfassungsrechtlichen Vorgaben des Art. 33 V GG werten. Dabei fällt allerdings auf, dass diese Abkehr nur diejenigen Grundsätze betrifft, die die Stellung und die Unabhängigkeit des Beamten schützen sollen, nicht dagegen die spezifischen Pflichtenbindungen wie das Streikverbot oder die Disziplinargewalt. Die ins Werk gesetzte „Modernisierung“ des Beamtenrechts wirkt sich also recht einseitig aus, nämlich überwiegend zu Lasten der Staatsdiener und zu Gunsten der Dienstherren. Eines aber kann die Gesellschaft nicht verlangen, wie
Lecheler
zu Recht bemerkt: „uneigennützige und unabhängige Amtsführung auf der einen Seite, welche die Gesellschaft offenbar nach wie vor von einem Beamten vor allem erwartet,
und zugleich
den Abbau ihrer rechtlichen und wirtschaftlichen Sicherung“.“ (so Kutscha, NVwZ 2002, 946/947).

55

4. Die bei dieser Lage der Dinge seitens der Beklagten mit ihrem Hilfsantrag begehrte Aussetzung und Vorlage an das Bundesverfassungsgericht gem. Art. 100 GG scheidet aus. Denn weder die Klägerin noch die Beklagte noch aber das erkennende Gericht - also niemand - geht von einer Verfassungswidrigkeit des § 80 c NBG aus. Die Norm ist gültig. Wenn sie nur in einem bestimmten Sinne (verfassungskonform) anwendbar ist, zwingt das nicht dazu, die Sache dem Verfassungsgericht vorzulegen. Das kommt vielmehr erst und nur dann in Betracht, wenn keinerlei denkbare Auslegung der Norm mehr zu ihrer Verfassungsmäßigkeit führte, sie vielmehr in jeder Hinsicht als verfassungswidrig zu bewerten wäre. Das ist hier nun aber gerade nicht der Fall.

56

Eine Pflicht zur Vorlage aus Art. 100 GG besteht erst dann, wenn das erkennende Gericht von der Verfassungswidrigkeit der in Rede stehenden Norm überzeugt ist. Zudem scheidet eine Vorlage dann aus, „
wenn das VG die Gültigkeit der vom BVerfG zu prüfenden Norm in Übereinstimmung mit der Rspr. des BverwG bejaht“
(so ausdrücklich BVerwG, B. v. 6.12.1999 - 3 B 55.99 - in Buchholz 310 Verfahrensrecht § 94 VwGO Nr. 13). So liegt es hier (vgl. BVerwG, ZBR 2000, 209 f.).

57

5. Auch die mit dem weiteren Hilfsantrag begehrte Aussetzung des Verfahrens analog § 94 VwGO, die mit Blick auf das Normbestätigungsverfahren gem. Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG iVm §§ 13 Nr. 6, 76 f BVerfGG rechtlich zwar möglich, aber nicht zwingend geboten ist, kommt bei Abwägung der beiderseitigen Parteiinteressen nicht in Betracht (so auch VG Osnabrück, Urt. v. 15.1. 2003 - 3 A 132/00 -; VG Oldenburg, Beschl. v. 30.1.2003 - 6 A 4598/02 -;
a.A
. Nds. OVG, Beschl. v. 13.3.2003 - 5 LB 2863/01 -, das eine Aussetzung für sachgerecht hält). Im Urteil des VG Osnabrück v. 15.1.2003 heißt es insoweit:

58

„Die eine analoge Anwendung der Vorschrift rechtfertigenden Gesichtspunkte der Prozesswirtschaftlichkeit und der Vermeidung sich widersprechender Entscheidungen gebieten im Widerstreit mit dem gegebenenfalls artikulierten Parteiinteresse an effektivem und zeitnahem Rechtsschutz eine Aussetzung nur, wenn das aussetzungswillige Gericht sich keine abschließende Meinung über die Verfassungsmäßigkeit der im Normenkontrollverfahren zu überprüfenden Gesetzesbestimmung gebildet hat und das Verfahren vor dem Normenkontrollgericht nicht offensichtlich aussichtslos erscheint. Letzteres anzunehmen gibt es hier gute Gründe: Die Auslegung des einfachen Rechts und seine Anwendung auf den einzelnen Fall sind Sache der dafür allgemein zuständigen Gerichte; sie sind der Nachprüfung durch das Bundesverfassungsgericht grundsätzlich entzogen (BVerfG, B. v. 9.2.2001 - 1 BvR 781/98 -, DVBl. 2001, 892; stRspr. seit BVerfGE 18, 85).

59

6. Der Anspruch der Klägerin auf die nachzuzahlende Gehaltsdifferenz (1.2.1999 bis 31.7.2002) ergibt sich daraus, dass die neben der beamtenrechtlichen (Voll-)Ernennung rechtswidrig verfügte Teilzeitbeschäftigung rückwirkend wieder entfällt und damit auch die vermeintlichen Auswirkungen der Ausgangsverfügung auf die Besoldung und Versorgung rückwirkend wieder entfallen. Damit kommen die Rechte der Klägerin aus ihrem durch die wirksame Ernennung zur Beamtin auf Probe begründeten Beamtenstatus zur Geltung, die ihr durch die angefochtene Begleitverfügung - ohne gesetzliche Grundlange, da § 80 c NBG die Verfügung nicht trägt (s.o.) - unzulässig vorenthalten worden waren. Eine Verknüpfung der Ernennung mit der Anordnung der Teilzeitbeschäftigung in der Weise, dass mit Wegfall der Teilzeitbeschäftigung auch die durch Aushändigung einer Urkunde bewirkte beamtenrechtliche Ernennung wieder entfiele, ist trotz eines Zusammenhangs zwischen beiden Verwaltungsakten rechtlich nicht möglich (BVerwG, aaO). Die Besoldungsdifferenz ist daher wegen der Wahrnehmung des Amtes nach Weisung der Beklagten und des Alimentationsgrundsatzes nachzuzahlen, ohne dass eine zusätzliche, etwa an der Unterrichtsverpflichtung bzw. Arbeitszeit - nicht an der Wahrnehmung des übertragenen Amtes - orientierte Arbeitsleistung seitens des Dienstherrn verlangt werden kann (BVerwG, aaO, S. 211). Die Klägerin ist besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als sei sie ab 1. Februar 1999 für ihre Wahrnehmung des Lehramtes beamtenrechtlich alimentiert worden (Folgenbeseitigung gem. § 113 Abs. 1 S. 2 VwGO, Grundlage: Art. 19 Abs. 4 GG iVm dem Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung). Dazu gehört auch der Zinsanspruch in der geltend gemachten Höhe hinsichtlich der seit dem 1. Februar 1999 vorenthaltenen Gehaltsteile (§§ 288, 291 BGB n.F.).

60

Die Kostenentscheidung zu Lasten der Beklagten beruht auf einer Billigkeitsentscheidung gem. § 161 Abs. 2 VwGO sowie auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, 711 ZPO. Gründe für eine Berufungszulassung liegen hier nicht vor (§ 124 a Abs. 1 iVm § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO).

Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten:
http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&docid=JURE090026254&psml=bsndprod.psml&max=true