Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-10-26, Aktenzeichen 1 L 961/09
ECLI:DE:VGK:2009:1026.1L961.09.00

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens, einschließlich der außergerichtlichen

Kosten der Beigeladenen zu 5. und zu 12., trägt die Antragstellerin; außergerichtliche Kosten der übrigen Beigeladenen werden nicht

erstattet.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 25.000,-- EUR festgesetzt.

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Gründe:

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Der Hauptantrag,

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die Antragsgegnerin zu verpflichten, das von der Antragstellerin am 20. Januar 2009 beantragte Entgelt für die Terminierung im Netz der Antragstellerin in Höhe von 8,23 EUR-Cent/Minute bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Klage der Antragstellerin vom 28. April 2009 (VG Köln 1 K 2744/09) gegen den Beschluss der Antragsgegnerin vom 31. März 2009 (BK 3a-09/002) mit Wirkung ab dem 01. April 2009 vorläufig zu genehmigen,

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hat keinen Erfolg.

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Denn § 35 Abs. 5 Satz 2 des Telekommunikationsgesetzes (TKG) in der Auslegung, die diese Vorschrift durch das Bundesverwaltungsgericht,

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Urteil vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 -,

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gefunden hat, ermächtigt das Gericht, die vorläufige Zahlung eines höheren Entgelts anzuordnen, nicht aber die Bundesnetzagentur (BNetzA), einen diesbezüglichen Verwaltungsakt zu erlassen. Damit scheidet eine Verpflichtung der BNetzA zur Erteilung einer vorläufigen Genehmigung im einstweiligen Anordnungsverfahren nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG aus. Die Kammer hat deshalb ihre davon abweichende bisherige diesbezügliche Rechtsprechung aufgegeben,

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Beschluss vom 07. Oktober 2009 - 1 L 967/09 -.

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Der hilfsweise gestellte Antrag,

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die vorläufige Zahlung des von der Antragstellerin am 20. Januar 2009 beantragten Entgelts für die Terminierung im Netz der Antragstellerin in Höhe von 8,23 EUR-Cent/Minute bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Klage der Antragstellerin vom 28. April 2009 (VG Köln 1 K 2744/09) gegen den Beschluss der Antragsgegnerin vom 31. März 2009 (BK 3a-09/002) mit Wirkung ab dem 01. April 2009 anzuordnen,

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ist demnach statthaft. Insbesondere hat die Antragstellerin durch Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung hinreichend glaubhaft gemacht, mit den Beigeladenen Entgelte in mindestens der vorliegend beantragten Höhe vertraglich vereinbart zu haben.

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Der Hilfsantrag hat aber in der Sache keinen Erfolg.

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Es ist nicht überwiegend wahrscheinlich im Sinne des § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG, dass der Antragstellerin ein Anspruch auf Genehmigung des geforderten höheren Entgeltes zusteht.

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Von einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit ist nur dann auszugehen, wenn eine höhere Wahrscheinlichkeit für das Bestehen eines derartigen Anspruchs spricht als für das Nichtbestehen des Anspruchs,

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vgl. Groebel/Seifert, in: Berliner Kommentar zum TKG, Rn. 83 zu § 35; Höffler, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG-Kommentar, Rn. 39 und 42 zu § 35; Schuster/Ruhle, in: Beck`scher TKG-Kommentar, 3. Aufl., Rn. 79 zu § 35; Verwaltungsgericht Köln, Beschlüsse vom 18. Mai 2005 - 1 L 3263/04 -, CR 2005, 575, vom 23. April 2007 - 1 L 1997/06 -, juris, und vom 07. Oktober 2009 - 1 L 967/09

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Dabei ist entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht im Hinblick auf den

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Umstand, dass das Gericht möglicherweise abschließend für den Leistungszeitraum bis zum Ergehen einer Hauptsachenentscheidung über den materiell-rechtlichen

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Anspruch entscheidet, die Prüfdichte im Eilverfahren zu erhöhen. Soweit die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG verfassungsrechtliche Bedenken aufwerfen sollte, kann diesen gegebenenfalls im Klageverfahren nachgegangen werden.

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Die Antragstellerin hat keinen Sachverhalt glaubhaft gemacht, aus dem sich ein

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Anspruch auf Genehmigung des mit dem Antrag verfolgten Terminierungsentgelts von mehr als 6,59 EUR-Cent/Minute mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ergäbe. Vielmehr ist (allenfalls) offen, ob der Antragstellerin ein Anspruch auf Genehmigung eines über diesen Betrag hinausgehenden Terminierungsentgeltes zusteht.

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Im Hinblick auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 02. April 2008 - 6 C 17.07 - sowie die fortschreibende Regulierungsverfügung der BNetzA vom 05. Dezember 2008 (BK 3b-08/017) ist zunächst davon auszugehen, dass das Mobilfunkterminierungsentgelt der Antragstellerin gemäß § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG genehmigungspflichtig ist. Unter diesen Umständen beurteilt sich seine Genehmigungsfähigkeit nach § 35 Abs. 3 TKG. Nach dieser Vorschrift ist die Genehmigung ganz oder teilweise zu erteilen, soweit das Entgelt den Anforderungen der §§ 28 und 31 nach Maßgabe des Absatzes 2 entspricht und keine Versagungsgründe nach Satz 2 oder 3 vorliegen. Insbesondere setzt § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG voraus, dass das Entgelt die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (KeL) nicht überschreitet. Letzteres beurteilt sich in erster Linie auf der Grundlage der vom beantragenden Unternehmen gemäß § 33 TKG mit dem Entgeltantrag vorzulegenden Unterlagen, woraus gleichzeitig folgt, dass nach geltendem Recht die KeL nicht absolut bzw. branchenspezifisch, sondern jeweils unternehmensspezifisch zu ermitteln sind,

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in diese Richtung auch: BVerwG, Urteil vom

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02. April 2008 - 6 C 15.07 - Rn. 75 m.w.N.

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Diese Auffassung wird gestützt durch Art. 13 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 07. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung, ABl. EG Nr. L 108, S. 7 (Zugangsrichtlinie - ZRL), demzufolge die nationalen Regulierungsbehörden den Investitionen

des Betreibers

Rechnung tragen und

ihm

eine angemessene Rendite für das entsprechend eingesetzte Kapital ermöglichen. Ob und inwieweit die Empfehlung der Kommission vom 07. Mai 2009 über die Regulierung der Festnetz- und Mobilfunk-Zustellungsentgelte in der EU, ABl. EU Nr. L 124, S. 67 an dieser Sichtweise etwas zu ändern vermag, kann dahinstehen, da die genannte Empfehlung vorliegend nicht einschlägig - weil nach dem maßgeblichen Zeitpunkt des Beschlusserlasses,

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vgl. Urteil der Kammer vom 01. März 2007

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- 1 K 3928/06, BVerwG, Urteile vom 25. April 2001

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- 6 C 6.00 -, NVwZ 2001,1399 (UA 12) und vom

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03. Dezember 2003 - 6 C 20.02 - (UA 13),

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ergangen - ist.

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Soweit die Antragstellerin zunächst die Festsetzung "asymmetrischer" Terminierungsentgelte rügt, d.h. den Umstand, dass E-Netzbetreibern höhere Entgelte genehmigt worden sind als ihr, führt dies nicht zur Annahme einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit des geltend gemachten Anspruchs.

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Eine etwaige Rechtswidrigkeit der den E-Netzbetreibern durch die BNetzA erteilten Genehmigungen unter diesem Aspekt mag zu deren (Teil-)Aufhebung im Rahmen einer (Dritt-)Anfechtungsklage führen können, vermag aber nicht einen Anspruch auf ein höheres Terminierungsentgelt von D-Netzbetreibern wie der Antragstellerin zu begründen.

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Ebenso wenig sind die Einwände der Antragstellerin gegen die Ableitung der anteiligen Gebühren für die UMTS-Lizenz durch die BNetzA aufgrund eines hypothetischen aktualisierten "Tagesneupreises" dazu angetan, die Annahme einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit für das Bestehen eines Anspruchs auf Genehmigung eines 6,59 EUR-Cent/Minute übersteigenden Terminierungsentgeltes zu belegen.

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Der EuGH hat für den Bereich der Verordnung (EG) Nr. 2887/2000,

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Urteil vom 24. April 2008 - C-55/06 -, Rn. 98ff.,

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entschieden, dass die Regulierungsbehörde die tatsächlichen Kosten des Betreibers berücksichtigen muss. Diese setzen sich zusammen aus seinen historischen Kosten, was die Berücksichtigung der Anschaffungs- bzw. Herstellungskosten als Bezugsgrundlage voraussetzt, sowie den voraussichtlichen Kosten, welche gegebenenfalls aufgrund des Wiederbeschaffungswerts des Netzes oder bestimmter Teile davon zu kalkulieren sind. Ob und inwieweit diese Rechtsprechung auf die vorliegend in Rede stehenden Mobilfunkterminierungsentgelte zu übertragen ist, ist auch angesichts des Umstandes, dass die Empfehlung der Kommission vom 19. September 2005 über die getrennte Buchführung und Kostenrechnungssysteme entsprechend dem Rechtsrahmen für die elektronische Kommunikation, ABl. EU Nr. L 266, S. 64, in Ziff. 3 Abs. 3 eine Kostenermittlung allein anhand von Wiederbeschaffungswerten nahe legt, eine schwierige Rechtsfrage, deren Beantwortung den Rahmen des vorliegenden summarischen Verfahrens sprengen würde und damit offen ist.

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Auch die Einwendungen der Antragstellerin gegen die Ermittlung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals durch die BNetzA vermögen die Annahme einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit für das Bestehen eines Anspruchs auf Genehmigung eines einen Betrag von 6,59 EUR-Cent pro Minute übersteigenden Terminierungsentgeltes nicht zu begründen.

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Hierzu bedarf keiner eingehenden Überprüfung, ob die von der Antragsgegnerin verwendete Bilanzwertmethode zur Ermittlung des kalkulatorischen Zinssatzes den Vorgaben des § 31 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 4 TKG entspricht oder ob die von der Antragsgegnerin verwendete Methodik jedenfalls insoweit im Hinblick auf die Regelung des § 31 Abs. 4 Nr. 1 TKG Bedenken unterliegt, als die Antragsgegnerin keine unternehmensindividuelle Bemessung der Eigen- und Fremdkapitalquoten anhand von Einzelbilanzen der Antragstellerin oder ihrer Konzernmutter vorgenommen und stattdessen eine einheitliche repräsentative Kapitalstruktur für alle vier nationalen Mobilfunkunternehmen auf der Basis von Durchschnittswerten für vergleichbare börsennotierte Netzbetreiber mit Schwerpunkt im Mobilfunk zugrundegelegt hat.

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Nach der bisherigen Rechtsprechung der Kammer kommt der Regulierungsbehörde bei der Ermittlung des kalkulatorischen Zinssatzes nämlich - und zwar auch hinsichtlich der Wahl der Methodik - ein Beurteilungsspielraum zu.

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Vgl. zum TKG1996: Urteil vom 13. Februar 2003

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- 1 K 8003/98 -; zum TKG 2004: Beschlüsse vom

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19. Dezember 2005 - 1 L 1586/05 - und vom

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21. August 2007 - 1 L 911/07 -.

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An dieser Auffassung hält die Kammer auch zum TKG2004 weiterhin fest, zumal auch der EuGH,

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- Urteil vom 24. April 2008 - C-55/06 -, Rn. 155ff. -,

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für den Bereich der Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 davon ausgeht, dass die nationalen Regulierungsbehörden bei der Prüfung der von gemeldeten Betreibern für die Bereitstellung des entbündelten Zugangs zu ihren Teilnehmeranschlüssen berechneten Preise über eine "weit reichende Befugnis" verfügen, die sich insbesondere auch auf die Ermittlung der Zinsen für das vom gemeldeten Betreiber eingesetzte Kapital bezieht.

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Selbst wenn die Antragsgegnerin die Grenzen des ihr danach zustehenden Beurteilungsspielraumes überschritten hätte, ergäbe sich hieraus für die Antragstellerin noch kein Anspruch auf Genehmigung eines über 6,59 EUR-Cent pro Minute hinausgehenden Terminierungsentgeltes. Vielmehr würde in diesem Falle lediglich die Entgeltgenehmigung im Hauptsacheverfahren aufzuheben und die BNetzA zur erneuten Bescheidung des Entgeltgenehmigungsantrages der Antragstellerin zu verpflichten sein.

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Dass der Beurteilungsspielraum der Regulierungsbehörde vorliegend zu Gunsten der Antragstellerin auf Null reduziert wäre, d.h. die Antragsgegnerin zur Erteilung einer Entgeltgenehmigung in der von der Antragstellerin beantragten Höhe verpflichtet wäre, ist gerade auch im Hinblick auf den hinsichtlich der Methodenwahl bestehenden Entscheidungsfreiraum nicht ersichtlich.

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Entgegen der Auffassung der Antragstellerin hat schließlich die Antragsgegnerin die Anerkennung eines Aufschlags für so genannte Netzwerkexternalitäten im Rahmen der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu Recht abgelehnt. Gemäß § 31 Abs. 2 TKG ergeben sich die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem

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angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, einschließlich

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einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten

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jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind.

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Die geltend gemachten Kosten der Antragstellerin für Kundengewinnungsmaßnahmen wie Endgerätesubventionen, Entfall von Anschlussgebühren, verringerte Grundgebühren sind für die Bereitstellung der hier in Rede stehenden Terminierungsleistung indes nicht notwendig. Diese Kundengewinnungsmaßnahmen betreffen nämlich allein den Endkundenbereich, nicht hingegen den Vorleistungsbereich, zu dem auch die vorliegend betroffene Terminierungsleistung gehört. Andere Netzbetreiber können nämlich durch die bewussten Maßnahmen in ihrem Verhalten in Bezug auf die Inanspruchnahme der Terminierungsleistung schon deshalb nicht beeinflusst werden, weil sie insoweit keine Auswahlentscheidung treffen können. Entscheidet sich ein Endkunde eines anderen Netzbetreibers, einen Gesprächspartner mit Anschluss im Netz der Antragstellerin anzurufen, so hat der andere Netzbetreiber bei der Herstellung der Verbindung nicht die Möglichkeit einer Auswahl zwischen den Netzen bzw. zwischen Terminierungsleistungen unterschiedlicher Betreiber. Er ist vielmehr auf die Inanspruchnahme des Netzes bzw. der Terminierungsleistung der Antragstellerin zwingend angewiesen, weil der Gesprächspartner seines Kunden bei dieser seinen Anschluss hat. Dies zeigt, dass die Aufwendungen für Kundengewinnung für die Bereitstellung der Terminierungsleistung nicht notwendig sind und damit nicht zu den Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung zählen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 5. und zu 12. für erstattungsfähig zu erklären, da diese Beteiligten sich durch eigene Antragstellung einem Kostenrisiko ausgesetzt haben (§ 154 Abs. 3 VwGO). Da die übrigen Beigeladenen keinen eigenen Antrag gestellt haben, waren deren außergerichtlichen Kosten nicht für erstattungsfähig zu erklären.

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Die Entscheidung über den Streitwert beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG. Der festgesetzte Wert entspricht der Hälfte des im Hauptsacheverfahren in vergleichbaren Verfahren anzusetzenden Wertes.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG.