Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-05-19, Aktenzeichen 12 A 2915/06
ECLI:DE:OVGNRW:2008:0519.12A2915.06.00

Tenor

Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe und Beiordnung eines
zur Vertretung bereiten Rechtsanwalts wird abgelehnt.

Gerichtsgebühren werden für das Prozesskostenhilfebewilligungsverfahren nicht
erhoben; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

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G r ü n d e :

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Der Senat versteht die Äußerung des Klägers in dem Schriftsatz vom 20. August
2006, der vorsorglich bereits am 14. Juli 2006 gestellte "Antrag auf
Prozesskostenhilfe und Beiordnung eines zur Vertretung bereiten Anwalts" werde
"hiermit innerhalb der nunmehr laufenden Berufungsfrist wiederholt", als den
während der erst am 10. August 2006 in Gang gesetzten und am 11. September
2006 abgelaufenen Antragsfrist des § 124a Abs. 4 Satz 1 VwGO gestellten und
deshalb fristgerechten Antrag des Klägers,

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ihm für einen beabsichtigten Antrag auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil
des Verwaltungsgerichts Köln vom 10. Mai 2006 Prozesskostenhilfe zu bewilligen
und einen zur Vertretung bereiten Rechtsanwalt beizuordnen.

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Dem so verstandenen Antrag kann nicht entsprochen werden. Denn ein noch
anwaltlich zu stellender Antrag auf Zulassung der Berufung böte entgegen § 166
VwGO i. V. m. § 114 Satz 1 ZPO keine hinreichende Aussicht auf Erfolg.

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Es ist auch bei einer von Amts wegen erfolgenden, von jeglichen
Darlegungsanforderungen absehenden Prüfung der Erfolgsaussichten der
beabsichtigten Rechtsverfolgung nicht zu erkennen, dass in Bezug auf das
angefochtene Urteil ein Zulassungsgrund i. S. d. § 124 Abs. 2 VwGO vorliegen
könnte.

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Die entscheidungstragende Feststellung des Verwaltungsgerichts, die Klage
gelte als zurückgenommen, unterliegt keinen ernstlichen Zweifeln im Sinne des § 124
Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

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Der Kläger hat keinen Anspruch auf Fortsetzung des Verfahrens, weil seine
Klage nach § 92 Abs. 2 Satz 1 VwGO als zurückgenommen gilt. Diese Rechtsfolge
tritt nach der genannten Vorschrift ein, wenn der Kläger das Verfahren trotz
Aufforderung des Gerichts länger als zwei Monate nicht betreibt. So liegt der Fall
hier. Denn der Kläger hat das Verfahren trotz der am 19. November 2004
zugestellten Betreibensaufforderung des Verwaltungsgerichts vom 15. November
2004 nicht während der am 19. Januar 2005 abgelaufenen Betreibensfrist und damit
länger als zwei Monate nicht betrieben. Die Betreibensaufforderung, die eine den
Anforderungen des § 92 Abs. 2 Satz 3 VwGO entsprechende Belehrung enthielt, hat
mit ihrer Zustellung die Zweimonatsfrist, nach deren fruchtlosen Ablauf die Klage als
zurückgenommen gilt, in Gang gesetzt. Dass die Betreibensaufforderung dem
seinerzeit als gesetzlicher Vertreter des Klägers handelnden Vater des Klägers unter
der von ihm zuvor für das Klageverfahren angegebenen Anschrift wirksam am 19.
November 2004 zugestellt worden ist, hat das Verwaltungsgericht in dem
angefochtenen Urteil zutreffend ausgeführt; auf diese Gründe nimmt der Senat zur
Vermeidung unnötiger Wiederholungen entsprechend § 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO
Bezug. Allerdings ist eine Betreibensaufforderung nur dann wirksam, wenn zum
Zeitpunkt ihres Erlasses sachlich begründete Anhaltspunkte für einen Wegfall des
Rechtsschutzinteresses bestehen. Solche Anhaltspunkte sind insbesondere dann
gegeben, wenn der Kläger seine prozessualen Mitwirkungspflichten verletzt hat.

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Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl. 2007, § 92 Rn. 23; Schmid, in:
Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl. 2006, § 92 Rn. 31, 34.

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Diese Voraussetzung ist hier indes erfüllt. Zweifel am Fortbestand des
Rechtsschutzinteresses für die Klage waren, wie im Einstellungsbeschluss vom 25.
Januar 2005 zutreffend ausgeführt ist, nämlich dadurch begründet, dass der Kläger
bzw. sein gesetzlicher Vertreter die Anfrage des Verwaltungsgerichts vom 13.
Oktober 2004, ob das Klageverfahren angesichts der rechtskräftig gewordenen
Verneinung eines Anordnungsanspruchs im zugehörigen Eilverfahren noch
durchgeführt werden solle und ob - bejahendenfalls - Einverständnis mit einer
Entscheidung ohne mündlichen Verhandlung bestehe, unbeantwortet gelassen hat.

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Die Betreibensaufforderung ließ auch hinreichend bestimmt erkennen, in welcher
Weise der Kläger das Verfahren weiter betreiben sollte.

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Zu dieser Voraussetzung für das In-Gang-Setzen der Betreibensfrist vgl.
Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl. 2007, § 92 Rn. 23; Schmid, in: Sodan/Ziekow,
VwGO, 2. Aufl. 2006, § 92 Rn. 33, 34.

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Denn sie gab dem Kläger die Beantwortung - der erneut beigefügten - Anfrage
vom 13. Oktober 2004 auf und verlangte deshalb die Mitteilung, ob das
Klageverfahren noch durchgeführt werden soll und ob der Kläger (zumindest) mit
einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden ist.

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Dem Kläger konnte in Bezug auf die Versäumung der Betreibensfrist auch nicht
die mit dem Schriftsatz vom 23. März 2005 begehrte Wiedereinsetzung in den
vorigen Stand gewährt werden. Denn die Betreibensfrist nach § 92 Abs. 2 Satz 1
VwGO stellt eine richterlich gesetzte Ausschlussfrist dar, hinsichtlich derer eine
unmittelbare und - abgesehen von dem hier erkennbar nicht vorliegende
Ausnahmefall der Fristversäumung wegen höherer Gewalt - auch eine
entsprechende Anwendung des allein auf gesetzliche Fristen zugeschnittenen § 60
VwGO ausscheidet.

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Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 6. Juli 2007 - 8 B 51/07 -, Juris, und vom 25.
November 2002 - 8 B 112/02 -, Buchholz 310 § 92 VwGO Nr. 17; OVG NRW,
Beschlüsse vom 21. August 2006 - 16 A 2782/05 - und vom 7. September 2005 - 2 A
3145/04 -; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 24. November 1997 -
22 ZB 97.3262 -, NVwZ 1998, 528; Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl. 2007, § 92 Rn.
22, m. w. N., und § 60 Rn. 5 -

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Wegen dieses Ausschlusses einer Wiedereinsetzung schon aus Rechtsgründen
unterliegt im übrigen auch keinen Bedenken, dass das Verwaltungsgerichts das mit
Schriftsatz vom 23. März 2005 geäußerte Begehren - wie in der inhaltlich
unwidersprochen gebliebenen Verfügung vom 6. April 2005 dargelegt - allein als
Antrag auf Fortsetzung des Verfahrens verstanden hat.

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Wiedereinsetzung könnte im übrigen auch dann nicht gewährt werden, wenn §
60 VwGO anwendbar wäre. Denn es kann nicht angenommen werden, dass der
gesetzliche Vertreter des Klägers, dessen Verschulden dem Kläger gemäß § 173
VwGO i. V. m. § 51 Abs. 2 ZPO zugerechnet wird, i. S. d. § 60 Abs. 1 VwGO ohne
Verschulden verhindert war, eine (gesetzliche) Frist einzuhalten. Zwar braucht
derjenige, der eine ständige Wohnung hat - dies sei an dieser Stelle zugunsten des
gesetzlichen Vertreters des Klägers in Bezug auf die angemietete Wohnung Q.---weg
7, Q1. unterstellt - und diese nur vorübergehend nicht benutzt, für die Zeit
seiner Abwesenheit grundsätzlich keine besonderen Vorkehrungen hinsichtlich
möglicher Zustellungen zu treffen. Dies gilt indes nicht, wenn der Betroffene - etwa
wegen eines Auslandsaufenthaltes - für eine Zeit von mehr als sechs Wochen
abwesend ist. Ferner obliegt es einem Betroffenen dann, wenn ein Gerichtsverfahren
läuft, Vorsorge dafür zu treffen, dass im Falle vorhersehbarer Zustellungen, Termine
oder Verkündungen fristwahrende Handlungen vorgenommen werden können; dies
kann im Falle der Abwesenheit etwa wegen einer Auslandsreise ebenso durch die
Einschaltung eines Bevollmächtigten oder Vertreters geschehen wie durch die
Benachrichtigung des Gerichts von der Abwesenheit oder durch Stellung eines
entsprechenden Nachsendeantrags.

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Vgl. etwa Czybulka, in: Sodan/Ziekow, VwGO, a. a. O., § 60 Rn. 51, m. w. N.;
vgl. ferner BVerwG, Beschluss vom 30. März 1995 - 11 B 29/95 -, NVwZ-RR 1995,
613.

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Dass der (seinerzeitige) gesetzliche Vertreter des Klägers die danach mit Blick
auf seinen ununterbrochenen Auslandsaufenthalt vom 15. August 2004 bis Februar
2005 (oder nach Angaben des Klägers in der mündlichen Verhandlung: bis
Dezember 2004) gebotenen Vorkehrungen getroffen hätte, ist weder vorgetragen
noch sonst erkennbar. Sollte der gesetzliche Vertreter des Kläger im übrigen
entgegen seinem Vorbringen im Schriftsatz vom 23. März 2005 im Dezember 2004
und damit noch während des Laufs der Betreibensfrist nach Deutschland
zurückgekehrt sein und seitdem, wie der Kläger in der mündlichen Verhandlung
weiter bekundet hat, im Hotel J. am C.---------platz in L. gewohnt haben, so träfe
ihn ein Verschulden auch deshalb, weil er sich dann offensichtlich auch nach seiner
Rückkehr nicht um die Post gekümmert hätte, welche ihm während seiner
Abwesenheit unter der dem Verwaltungsgericht gegenüber angegebenen Anschrift
zugegangen ist.

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Es ist ferner nicht erkennbar, dass ein Verstoß gegen den Anspruch auf
Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) und damit der ansonsten nur
noch in Betracht zu ziehende Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO
gegeben sein könnte.

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Ein Gehörsverstoß liegt zunächst weder in der Annahme des
Verwaltungsgerichts, die Rücknahmefiktion sei eingetreten, noch in der
(unwidersprochen gebliebenen) Behandlung des mit Schriftsatz vom 23. Mai 2006
geäußerten Begehrens allein als Antrag auf Fortsetzung des Verfahrens und der
damit verbundenen Nichtgewährung einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand;
zur Begründung nimmt der Senat insoweit auf die obigen Ausführungen zum
Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO Bezug.

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Ein Gehörsverstoß ergibt sich ferner nicht daraus, dass das Verwaltungsgericht
den Antrag des Klägers abgelehnt hat, den für Mittwoch, den 10. Mai 2006, um 15.00
Uhr anberaumten Termin zur mündlichen Verhandlung auf ein Nachmittagstermin
zwischen dem 11. und 18. Mai 2006 zu verlegen. Denn das Vorbringen des Klägers
sowohl im Verlegungsantrag als auch im weiteren Verfahren lässt ungeachtet
dessen, dass er handlungsfähig war (vgl. die gerichtliche Verfügung vom 1.
September 2006) und den Termin auch tatsächlich wahrgenommen hat, schon keine
erheblichen Gründe i. S. d. § 173 VwGO i. V. m. § 227 Abs. 1 Satz 1 ZPO
hervortreten. Das Verwaltungsgericht hat in seinem Beschluss vom 2. Mai 2006 - 21
K 5571/04 - insoweit zutreffend ausgeführt, dass der Kläger jedenfalls nicht
vorgetragen habe, dass und aus welchen Gründen sein gesetzlicher Vertreter trotz
des Zugangs der Ladung bereits am 6. April 2006 gehindert gewesen sei, seine
Reise von U. nach L. noch so rechtzeitig einzurichten, dass ihm eine
Teilnahme an der mündlichen Verhandlung ermöglicht würde. Auch das spätere
Vorbringen des Klägers enthält eine solche Darlegung nicht. Im Gegenteil: Dem
Vortrag des Klägers im Schriftsatz vom 20. August 2006 (dort unter 2. a.) lässt sich
entnehmen, dass sein gesetzlicher Vertreter, der noch mit Schriftsatz vom 12. April
2006 signalisiert hatte, möglichst nicht persönlich erscheinen zu wollen, sich am 27.
April 2006 und damit erst fast drei Wochen nach Zugang der Ladung und weniger als
zwei Wochen vor der mündlichen Verhandlung überhaupt um einen Flug nach
Deutschland bemüht hat. Mit der in diesem Zusammenhang aufgestellten
Behauptung, der gesetzliche Vertreter des Klägers habe (am 27. April 2006) keinen
früheren Flug buchen können, ist im übrigen ebenfalls kein erheblicher Grund
dargelegt, weil sie weder näher erläutert noch irgendwie belegt worden ist.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 166 VwGO i. V. m. § 118 Abs. 1 Satz 4
ZPO.

23

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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