Verwaltungsgericht Minden (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-06-18, Aktenzeichen 4 K 2848/02
ECLI:DE:VGMI:2003:0618.4K2848.02.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in
Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht das beklagte
Land vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

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Der am 1953 geborene Kläger steht seit dem 01.03.2002 wieder als
Polizeihauptkommissar im Dienst des beklagten Landes. Er wurde zunächst mit Wirkung vom
01.05.1997 auf der Grundlage eines polizeiärztlichen Gutachtens vom 12.02.1997 wegen
Dienstunfähigkeit gemäß §§ 45, 47, 50 Abs. 2 LBG NRW in den Ruhestand versetzt.
Vorausgegangen waren erhebliche, in erster Linie durch Rückenbeschwerden verursachte
Fehlzeiten des Klägers. Unter dem 01.09.2000 teilte der Landrat als Kreispolizeibehörde
H. dem Kläger mit, dass dessen erneute Berufung in das Beamtenverhältnis überprüft
werde. Auf Veranlassung des Polizeiarztes der Bezirksregierung E. , Dr. L. ,
erstellten die Ärzte Dr. M. und C. vom C. Institut für ärztliche Begutachtung
unter dem 15.12.2000 ein Gutachten zum Gesundheitszustand des Klägers. Darin führten sie
auf Seite 15 aus, dass der Kläger in der Lage sei, körperlich leichte Arbeit in wechselnder
Körperhaltung ohne regelmäßiges Heben und Tragen von Lasten über 5 kg im Innendienst zu
verrichten. Eine Tätigkeit im Polizeivollzugsdienst dürfte demgegenüber nicht Betracht
kommen. Unter dem 21.12.2000 teilte der Polizeiarzt Dr. L. der Kreispolizeibehörde
H. mit, dass der Kläger eine reine Innendiensttätigkeit ohne vermehrte körperliche
Belastung in einem wohlklimatisierten Raum unter Vermeidung von Zwangshaltungen
ausüben könne. Dieser Einschätzung schloss sich auch der Amtsarzt Dr. N. vom
Gesundheitsamt des Kreises H. in seiner Stellungnahme vom 01.02.2002 und in seinem
Ergänzungsschreiben vom 11.02.2002 an.

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Diese ärztlichen Befunde nahm der Beklagte zum Anlass, mit Bescheid vom 13.02.2002
festzustellen, dass beim Kläger zwar keine Polizeidienstfähigkeit i.S.d. § 194 LBG NRW,
wohl aber eine allgemeine Dienstfähigkeit i.S.d. § 45 LBG NRW gegeben sei, so dass die
erneute Berufung des Klägers in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit mit Wirkung vom
01.03.2002 beabsichtigt sei. Der Beklagte forderte den Kläger auf, am 26.02.2002 die
entsprechende Ernennungsurkunde in Empfang zu nehmen. Er habe ab März 2002 seinen
Dienst innerhalb der Abteilung Verwaltung/Logistik im Dezernat VL2 aufzunehmen. Ferner
sei angedacht, den Kläger bei der Bezirksregierung E. für einen Laufbahnwechsel im
Sinne des § 48 Abs. 1 LBG i.V.m. der Laufbahnverordnung vorzuschlagen. Abschließend
wies der Beklagte den Kläger darauf hin, dass er für die Zeit, in der er der Reaktivierung
schuldhaft nicht Folge leiste, seinen Anspruch auf Versorgungsbezüge verliere. Am
26.02.2002 wurde der Kläger, der an diesem Tag seine Ernennungsurkunde entgegennahm,
daraufhin mit Wirkung vom 01.03.2002 zum Beamten auf Lebenszeit ernannt.

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Gegen den Bescheid vom "19.02.2002" erhob der Kläger unter dem 26.02.2002
Widerspruch. Das Gutachten von Dr. M. vom 15.12.2000 sei nicht nachvollziehbar, da der
Arzt nicht darauf eingegangen sei, ob und inwieweit er auf Dauer ohne größere
Unterbrechungen seinen Dienst ausüben könne. Im Übrigen sei das Gutachten veraltet, da
sich sein Befinden zwischenzeitlich verschlechtert habe. Auf eine ärztliche Stellungnahme
vom 22.01.2002, die dem Beklagten erst am 18.04.2002 zuging, werde verwiesen. Außerdem
sei er vom Amtsarzt zu keiner Zeit persönlich untersucht worden. Der Kläger reichte in der
Folgezeit beim Beklagten zahlreiche Bescheinigungen seines Hausarztes Dr. I. ein, wonach
der Kläger seit dem 26.02.2002 über mehrere Monate arbeitsunfähig gewesen ist.

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Unter dem 08.03.2002 ordnete der Beklagte die sofortige Vollziehung des Bescheides
vom 13.02.2002 an.

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Der Kläger nahm am 13.03.2002 an einem Auswahlverfahren der Bezirksregierung E.
für einen Laufbahnwechsel vom gehobenen Polizeivollzugsdienst zum gehobenen
allgemeinen Verwaltungsdienst mit Erfolg teil.

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Auf Grund der vom Kläger weiterhin geltend gemachten orthopädischen Beschwerden
begutachtete der Facharzt für Orthopädie Dr. U. vom Institut für medizinische
Begutachtung C. den Kläger erneut. Dr. U. führte in seinem Gutachten vom
26.04.2002 unter anderem aus, dass der Kläger zweifellos in der Lage sei, alle leichten
Tätigkeiten vor allem unter Innenraumverhältnissen vollschichtig auszuüben. Zu diesem
Ergebnis gelangte auch der Amtsarzt Dr. N. vom Kreisgesundheitsamt H. in seiner
Stellungnahme vom 28.05.2002 auf Grund der Untersuchung des Klägers vom
25.03.2002.

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Der Beklagte änderte seine Verfügung vom 13.02.2002 auf Grund des Widerspruchs des
Klägers mit Bescheid vom 17.06.2002 dahingehend, dass von einem Laufbahnwechsel auf
Grund des Lebensalters des Klägers gem. § 12 i.V.m. § 86 LVO abgesehen werde. Im
Übrigen wies der Beklagte den Rechtsbehelf mit Widerspruchsbescheid vom 31.07.2002
zurück.

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Am 28.08.2002 hat der Kläger Klage erhoben. Er ist der Ansicht, dass seine Einberufung
in die Polizeilaufbahn nicht möglich sei, da der Beklagte ihn lediglich als dienstfähig im
Sinne des § 45 LBG NRW eingestuft habe. Es sei nicht zulässig, ihn auf der für ihn
vorgesehenen Stelle im Innendienst zu beschäftigen. Da der Beklagte festgestellt habe, dass er
nicht polizeidienstfähig sei, sei er nicht in ein Amt seiner früheren Laufbahn gemäß § 48
Abs. 1 LBG NRW zurückgekehrt. Tatsächlich übe er aber Tätigkeiten aus, die dem
Polizeidienst zuzurechnen seien. § 194 LBG sei auf den Fall eines Beamten, der wie er bereits
schon einmal zur Ruhe gesetzt worden sei, nach den Gesetzesmaterialien nicht anwendbar.
Eine analoge Anwendung der Norm auf Wiederberufungsfälle sei nicht möglich, da keine
unbewusste Regelungslücke vorläge.

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Der Kläger beantragt,

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den Bescheid des Landrats als Kreispolizeibehörde H. vom
13.02.2002 in Form der Verfügung vom 17.06.2002 in Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 31.07.2002 aufzuheben.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Nach seiner Auffassung sind die Voraussetzungen des § 194 Abs. 1 2. HS LBG erfüllt.
Daher könne der Kläger weiterhin in der Laufbahn des gehobenen Polizeivollzugsdienstes
tätig sein. Der Kläger erfülle die gesundheitlichen Anforderungen für die ihm zugewiesene
Stelle in der Abteilung Verwaltung/Logistik.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorganges des Beklagten Bezug genommen,
die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

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Entscheidungsgründe:

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Der Kläger verfolgt mit seiner Klage das Begehren, bei dem beklagten Land keinen
Dienst jeglicher Art und damit auch keinen Innendienst als aktiver Polizeibeamter mehr
leisten zu müssen. Dieses Klagebegehren kann der Kläger mit der vorliegenden Klage nicht
mit Erfolg verwirklichen, denn die Klage ist bereits unzulässig.

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Ausgehend vom Wortlaut der Klageschrift vom 28.08.2002 des anwaltlich vertretenen
Klägers ist eine Anfechtungsklage erhoben worden. Der Kläger hat im Termin auch einen
entsprechenden Antrag - die Aufhebung des Bescheides des Beklagten vom 13.02.2002,
geändert durch den Bescheid vom 17.06.2002, in der Fassung des Widerspruchsbescheides
vom 31.07.2002 - gestellt. Er wendet sich daher nur noch zum einen gegen die Feststellung
seiner Dienstfähigkeit gemäß § 45 LBG NRW und zum anderen gegen die Aufforderung des
Beklagten, der erneuten Berufung in das Beamtenverhältnis gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 LBG
NRW durch die Entgegennahme der Ernennungsurkunde Folge zu leisten. Zwar umfasst der
uneingeschränkte Aufhebungsantrag auch die Feststellung der Polizeidienstunfähigkeit des
Klägers durch den Beklagten; diese greift der Kläger aber erkennbar nicht an, da sie seinem
Klagebegehren entgegenkommt.

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Soweit sich die Klage gegen die Aufforderung des Beklagten, der erneuten Berufung in
das Beamtenverhältnis Folge zu leisten, richtet, ist die Anfechtungsklage bereits unstatthaft.
Denn nach der in der Rechtsprechung und Literatur ganz überwiegend vertretenen Auffassung
fehlt es an einem Verwaltungsakt, da ein solches Verlangen des Dienstherrn keine
unmittelbaren Rechtswirkungen nach außen entfaltet. Vielmehr ist die Aufforderung lediglich
darauf gerichtet, den beabsichtigten Verwaltungsakt der erneuten Ernennung
vorzubereiten.

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BVerwG, Beschluss vom 19.06.2000 - 1 DB 13/00 -, NVwZ 2001, 436
(438); BVerwG, Urteil vom 05.04.2000 - 1 DB 3/00 - mit zahlreichen weiteren
Nachweisen.

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Demgegenüber ist die Anfechtungsklage statthaft, soweit der Kläger gegen die
Feststellung seiner Dienstfähigkeit vorgeht, da es sich hierbei nicht nur um eine
unselbständige, der Ernennung lediglich vorgehende Verfahrenshandlung i.S.d.
§ 44 a VwGO, sondern um einen Verwaltungsakt handelt, der nach Unanfechtbarkeit
für die spätere Verwendung des Betroffenen Bindungswirkung entfaltet.

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So jedenfalls VG Köln, Urteil vom 01.03.2002 - 19 K 2102/99 -;
Schütz/Maiwald, Beamtenrecht, Teil C § 48 Rdnr. 6.

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Der Anfechtungsklage fehlt aber insoweit das Rechtsschutzinteresse. Denn ein
Obsiegen würde dem Kläger keinen rechtlichen oder tatsächlichen Vorteil bringen.
Die Rechtswirkungen des feststellenden Verwaltungsaktes sind mit der wirksamen
Ernennung des Klägers zum Polizeihauptkommissars in das Beamtenverhältnis auf
Lebenszeit vom 26.02.2002, die mit Wirkung vom 01.03.2002 ausgesprochen
worden ist, erschöpft. Selbst wenn der die Dienstfähigkeit feststellende
Verwaltungsakt aufgehoben würde, würde der Kläger trotzdem Lebenszeitbeamter
bleiben, da durch die Ernennung der Ruhestand beendet worden ist. Die Ernennung
ist bestandskräftig geworden, da sich der Widerspruch des Klägers vom 26.02.2002
eindeutig nur gegen den Bescheid vom 13.02.2002, der fälschlicherweise mit dem
Datum 19.02.2002 zitiert worden ist, richtete. Der Kläger, der gemäß § 48 Abs. 1
Satz 1 LBG NRW verpflichtet gewesen ist, dem behördlichen Verlangen zur
Mitwirkung bei der Ernennung Folge zu leisten, hätte seinen Rechtsschutz dadurch
effektiv gestalten können, dass er die Ernennungsurkunde nicht in Empfang
genommen und zur Vermeidung von versorgungsrechtlichen und
disziplinarrechtlichen Nachteilen (vgl. § 60 BeamtVG und § 83 Abs. 1 Nr. 4 LBG
NRW) ein Eilverfahren nach § 123 VwGO oder aber eine Feststellungsklage,
gerichtet auf die negative Feststellung, zur Entgegennahme der Ernennungsurkunde
nicht verpflichtet zu sein, angestrengt hätte.

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vgl. dazu Plog/Wiedow/Beck/Lemhöfer, Kommentar zum BBG, § 45 Rdnr.
9 a; BVerwG, Urteil vom 05.04.2000 - 1 DB 3/00 -.

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Einer derartigen Feststellungsklage würde jetzt jedoch wegen der erfolgten
Ernennung des Klägers zum 01.03.2002 das Feststellungsinteresse als besondere
Ausprägung des allgemeinen Rechtsschutzinteresses fehlen; insoweit wird auf die
vorstehenden Ausführungen verwiesen. Denkbar wäre es auch gewesen, in
etwaigen Klageverfahren gegen eine Kürzung der Versorgungsbezüge bzw. gegen
disziplinarrechtliche Maßnahmen wegen verweigerter Mitwirkung bei der Ernennung
eine Inzidenterkontrolle zur Rechtmäßigkeit der Reaktivierung des Klägers aus dem
Ruhestand und damit auch zur Rechtmäßigkeit der Feststellung seiner
Dienstfähigkeit herbeizuführen.

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Selbst wenn der Kläger die Klage im Termin auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage
analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO umgestellt hätte, hätte dies nicht zur Zulässigkeit der
Klage geführt: Hinsichtlich der Aufforderung zur Mitwirkung bei der Reaktivierung fehlt
unverändert von Anfang an die Verwaltungsaktsqualität. Was die Feststellung der
Dienstfähigkeit anbelangt, ist kein Fortsetzungsfeststellungsinteresse in Form der
Wiederholungsgefahr, des Rehabilitationsinteresses und des Präjudizinteresses
erkennbar.

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Schließlich wäre auch eine Verpflichtungsklage, gerichtet auf die Verurteilung des
Beklagten, den Kläger wegen Dienstunfähigkeit wieder in den Ruhestand zu versetzen,
unzulässig. Insoweit würde es an einem vorherigen Verwaltungsverfahren fehlen, das durch
einen Antrag des Klägers einzuleiten gewesen wäre. Auch in diesem Zusammenhang entfaltet
die feststellende Regelung zur Dienstfähigkeit des Klägers vom 13.02.2002 keine
Rechtswirkungen mehr. Denn bei der Frage, ob der Kläger einen Anspruch auf erneute
Zurruhesetzung wegen Dienstunfähigkeit hat, kommt es auf die Sach- und Rechtslage im
Zeitpunkt der Entscheidung über einen solchen Antrag bzw. auf den Zeitpunkt der
mündlichen Verhandlung für den Fall einer gerichtlichen Entscheidung an.

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Nach alledem war die Klage bereits als unzulässig abzuweisen, so dass es auf die von den
Beteiligten problematisierten Sachfragen nicht mehr ankam.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711
ZPO.

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