Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1999-08-13, Aktenzeichen 19 U 200/98
ECLI:DE:OLGK:1999:0813.19U200.98.00

Tenor

1

Tatbestand

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Die Geschäftsführer der Klägerin schlossen namens der Firma "H.
Fachmärkte für Heimausstattung G. und K. GmbH i.G." Ende 1996 mit
den Beklagten einen Mietvertrag über die Anmietung des
Hausgrundstücks V. Strasse in K. zum Betrieb eines
Heimtex-Fachmarktes. Zu diesem Zeitpunkt war die Klägerin noch
nicht gegründet.

3

In § 9 des Vertrages vereinbarten die Parteien:

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"Alle behördlichen Auflagen sind vom Vermieter zu erfüllen, die
aus den allgemeinen behördlichen Vorschriften für die Errichtung
und Betreibung von Verbrauchermärkten etc. entstehen."

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In § 24 Abs 2 heißt es:

6

"Der links vom Eingang zur Hauptstraße hin gelegene Baubereich
ist vom Vermieter auf eigene Kosten abzureißen und in Parkplätze
umzuwandeln."

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Hinsichtlich weiterer Einzelheiten der Vertragsgestaltung wird
auf den Vertragstext Blatt 3 bis 8 R des Beiheftes ergänzend Bezug
genommen.

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In der Folgezeit wurde die Genehmigung zur Nutzungsänderung von
der Stadt K. nicht erteilt. Die Geschäftsführer der Klägerin
erklärten die Kündigung des Mietvertrages noch vor der vereinbarten
Gebrauchsüberlassung mit Schreiben vom 19.11.1997.

9

Mit notariellem Vertrag vom 28.5.1999 (UR Nr 1050 für 1999 des
Notars Dr. T. W.) gründeten die Geschäftsführer der Klägerin
gemeinsam mit der Firma "H." Fachmärkte für Heimausstattung GmbH
als weiterem Gesellschafter die Klägerin. Der Firmenname lautet wie
im Rubrum angegeben.

10

Die Klägerin begehrt mit ihrer Klage Schadenersatz wegen
Nichterfüllung in Höhe von 115.488,28 DM wegen vergeblich
aufgewandter Maklerkosten, Anzeigenkosten, Aufwendungen für
eineWerbeanlage und ein Werbeschild sowie Feststellung, dass die
Beklagten zur Erstattung auch weiterer Schäden wegen der
Nichteinhaltung des Mietvertrages verpflichtet ist. Hinsichtlich
der Einzelheiten der Schadensberechnung wird auf Blatt 10 bis 13
der Akten ergänzend Bezug genommen.

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Die Klägerin hat erstinstanzlich beatragt,

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1) die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie
115.488,28 DM nebst 10 % Zinsen aus 103.597,28 DM seit dem 26. Mai
1998 und aus weiteren 11.891,22 DM seit Zustellung der Klage zu
zahlen.

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2) festzustellen, dass die Beklagten ihr für sämtliche
materiellen Schäden Schadensersatz zu leisten haben, die ihr noch
in Zukunft wegen Nichteinhaltung des Mietvertrages betreffend das
Objekt V. Straße in K. entstehen sollten.

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Die Beklagten haben beantragt,

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die Klage abzuweisen.

16

Das Landgericht hat mit der angefochtenen Entscheidung der Klage
bis auf einen Teil des Zinsanspruches stattgegeben. . Es hat einen
Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 325 Abs I BGB bejaht, da
die Beklagten den in § 24 Ziff. 2 des Mietvertrages zugesicherten
Zustand der Mietsache aufgrund einer fehlenden
Nutzungsänderungsgenehmigung der Stadt nicht hätten herstellen
können

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Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit welcher
sie erstmals Parteifähigkeit und Aktivlegitimation der Klägerin
rügen und behaupten, diese sei noch nicht gegründet. Sie vertreten
die Ansicht, die Klägerin könne daher aus dem Mietvertrag vom
13.12.1996 keine Rechte herleiten. Sie bestreiten, dass zu diesem
Zeitpunkt eine Vorgründungsgesellschaft bestanden habe.

18

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf die Schriftsätze vom
20.1.1999 (Blatt 115 bis 133 d.A.) und vom 23.7.1999 (Blatt 226
bis229 d.A.) ergänzend Bezug genommen.

19

Die Beklagten beantragen,

20

unter teilweiser Abänderung der angefochtenen Enbtscheidung die
Klage insgesamt abzuweisen,

21

hilfsweise ihnen zu gestatten, Sicherheit auch durch Bürgschaft
einer deutschen Großbank oder öffentlichen Sparkasse erbringen zu
dürfen.

22

Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen,

24

hilfsweise ihr zu gestatten, Sicherheit auch durch Bürgschaft
einer deutschen Bank oder Sparkasse erbringen zu dürfen.

25

Sie bezieht sich zur Begründung ihrer Parteifähigkeit und
Aktivlegitimation auf Errichtungsurkunde und Gesellschaftsvertrag
vom 28. Mai 1999. Im übrigen verteidigt sie das erstinstanzliche
Urteil. Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der
Berufungserwiderung vom 12.5.1999 (Blatt 173 bis 195 d.A.)
ergänzend Bezug genommen.

26

Entscheidungsgründe

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Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte
Berufung der Beklagten hat auch in der Sache Erfolg.

28

Die Klägerin ist zwar aktiv parteifähig, die von ihr mit der
Klage geltend gemachten Schadensersatzansprüche stehen ihr aber
nicht zu.

29

Bei der Klägerin handelt es sich um eine Vor-GmbH deren
Eintragung bis zur letzten mündlichen Verhandlung nicht erfogt war.
Die aktive Parteifähigkeit der in Gründung befindlichen GmbH
(Vor-GmbH) gemäß § 50 Abs 1 ZPO ist höchstrichterlich anerkannt und
entspricht überwiegend herrschender Meinung (BGH NJW 1998,
1079,1080 m.w.Nw. = MDR 1998, 338; Demuth BB 1998, 966; Zöller
/Vollkommer, ZPO 21. Auflage, § 50 Rdnr 39; Baumbach/Hueck, GmbHG
15. Auflage, § 11 RdNr 16). Sie ist eine Personenvereinigung
eigener Art, die zwischen Errichtung der Gesellschaft durch
Unterzeichnung des Gesellschaftsvertrages gem. § 2 GmbHG und der
Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister gem. § 11 Abs 1
GmbHG besteht (Baumbach/Hueck a.a.O. Rdnr. 3).

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Der Senat hat keine Veranlassung, den Gesellschaftsvertrag vom
28.5.1999 nicht als eine Vorgesellschaft begründend anzusehen. Zwar
ist anerkannt, dass das Recht der Vorgesellschaft auf die Fälle
keine Anwendung findet, in denen trotz formgerechten
Gesellschaftsvertrages die Gründung einer GmbH von vornherein nicht
beabsichtigt ist (Baumbach/Hueck, a.a.O., § 11, Rdnr 28 m.w.Nw.).
Auch könnte die Errichtung der Satzung am 28.5.1999, mithin knapp
drei Wochen vor der letzten mündlichen Verhandlung, ein Zeichen
dafür sein, dass die Gründung ursprünglich nicht beabsichtigt war,
nun aber aus prozeßtaktischen Erwägungen vorgenommen wurde.
Gleichzeitig ist jedoch nicht zu verkennen, dass die
Geschäftsführer der Klägerin bereits in erheblichem Umfang für die
zukünftigen Geschäfte tätig waren, und die Klägerin nach ihrem
Gesellschaftszweck den Gegenstand des Unternehmens weit gefaßt hat
:"Handel mit Farben, Tapeten, Bodenbelägen und Heimtextilien." Die
Klägerin versteht sich als Mitglied der "H. Heimtex-Fachmärkte",
einer Unternehmensgruppe, die ein Einzelhandelskonzept verfolgt.
Die Angabe, vor Fortsetzung der geschäflichen Tätigkeit solle der
Ausgang dieses Prozesses abgewartet werden, ist glaubhaft und
nachvollziehbar, zumal die Anmietung des Objektes der Beklagten
einen gezielten Geschäftswillen deutlich erkennen ließ.

31

Mit der Entstehung der Vorgesellschaft am 28.5.1999 war die
Klägerin im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung auch
parteifähig. Da die Parteifähigkeit Sachentscheidungs- und
Prozeßvoraussetzung ist, muß sie grundsätzlich zur Zeit der
Klageerhebung bestehen und während des ganzen Prozesses fortdauern
. Wird sie allerdings - wie hier - erst während des Prozesses
erworben, so wird der Mangel geheilt, wenn der Prozeß von Anfang
für die jetzt parteifähige Partei geführt wurde und diese die
bisherige Prozeßführung genehmigt (BGH NJW 1972,1714; NJW 1969,
188; Münchner Kommentar/Lindacher, BGB 3. Aufl., § 50 Rdnr.57;
Stein/Jonas/Bork, ZPO 21. Aufl., § 50 Rdnr. 40). Dem steht auch
nicht entgegen, dass die Vorgesellschaft vor Errichtung des
Gesellschaftsvertrages nicht als solche existierte. Sie befand sich
nämlich im Zeitpunkt der Klageerhebung bereits in einem
Vorgründungsstadium. Mit der Vorgründungsgesellschaft wird aber, da
sie auf die Errichtung der GmbH zielt, diese bereits in der Anlage
so konkretisiert, dass sie als latent existent angesehen werden
kann (vgl. zum "latenten" Fortbestand einer gelöschten GmbH bei
späterer Wiedereintragung ins Handelsregister: BGH NJW
1969,188,189). Auch dem Umstand, dass die Firma der
Vorgründungsgesellschaft "H. Fachmärkte für Heimausstattung G. und
K. GmbH" leicht von der letztlich durch den Gesellschaftsvertrag
festgelegten Firmierung " "H." Fachmärkte für Heim-Ausstattung G.
##blob##amp; K. GmbH" abweicht, kommt keine entscheidende Bedeutung zu, da
der Unterschied unwesentlich ist

32

Die Klägerin ist aber nicht aktivlegitimiert,
Schadensersatzforderungen wegen Nichterfüllung des Mietvertrages
geltend zu machen. Sie ist nämlich nicht Vertragspartnerin der
Beklagten geworden. Der Mietvertrag ist Ende 1996 abgeschlossen
worden, zu einem Zeitpunkt also, in dem die Klägerin als
Vorgesellschaft noch nicht bestand. Die Geschäftsführer der
Klägerin haben den Rechtsträger, für den sie gehandelt haben,
falsch bezeichnet. In einem solchen Fall wird der wahre
Rechtsträger aus dem betriebsbezogenen Geschäft berechtigt und
verpflichtet( BGH Urt. v 9.3.1998, II ZR 366/96; BGH Z 91,148,152).
Damaliger Träger des Unternehmens waren die zeichnenden
Geschäftsführer in Form einer BGB-Gesellschaft. Es kann keinem
vernünftigen Zweifel unterliegen, dass die Geschäftsführer der
Klägerin sich im Zeitpunkt der Vertragsverhandlungen und des
Abschlusses des Mietvertrages zu einer BGB- Gesellschaft
zusammengeschlossen hatten, zumal deren Entstehen an keine formalen
Wirksamkeitsvoraussetzungen geknüpft ist. Nur diese hätte daher
Schadensersatzansprüche aus dem gescheiterten Mietverhältnis
erwerben können. Nach herrschender Meinung ist die
Vorgründungsgesellschaft aber nicht Rechtsvorgänger der zu
gründenden GmbH und geht daher auch nicht automatisch in dieser
oder der Vorgesellschaft auf ( BGH a.a.O.). Soll daher die
Vorgesellschaft Inhaberin von Forderungen der
Vorgründungsgesellschaft werden, ist eine gesonderte
Einzelübertragung erforderlich (Baumbach/Hueck, a.a.O., § 11 Rdnr.
33 m.w.Nw.; BGH a.a.O.). Eine solche Forderungsübertragung ist von
der Klägerin nicht vorgetragen worden.

33

Die Forderung ist von der BGB-Gesellschaft auch nicht nach dem
28.5.1999 konkludent an die Klägerin abgetreten worden. Dies ergibt
sich ohne weitere Anhaltspunkte nicht aus der bloßen Fortführung
des Prozesses durch die Klägerin, da sich hieraus allenfalls eigene
Erklärungen der Klägerin ableiten lassen. Die Klägerin ist in ihrem
Gesellschafterbestand nicht identisch mit der Vorgründungs - BGB-
Gesellschaft.

34

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 I ZPO, die Entscheidung
über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Ziffer 10, 711
ZPO.

35

Beschwerdewert für die Klägerin: 128.908,50 DM