Oberlandesgericht Karlsruhe ()
Urteil vom 2010-12-07, Aktenzeichen 12 U 102/10

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Baden-Baden vom 21. Mai 2010 - 2 O 399/09 - wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Zwangsvollstreckung kann durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abgewendet werden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1

Die Klägerin macht gegen die Beklagte Amtshaftungsansprüche geltend.

2

Die Klägerin und ihr inzwischen verstorbener Ehemann, Karl-Heinz L, waren Eigentümer einer Wohnung in der F-straße 1, ... Diese war seit 1984 an Hartmut K vermietet. Karl-Heinz L setzte im Sommer 2006 handschriftlich den Text des Testaments ohne Datumszusätze sowie Beglaubigungsvermerk auf (Testament vom 04. bzw. 05.10.2006, Anlage K 3). Mit diesem Schriftstück gingen Herr L und Herr K am 04.10.2006 in das Rathaus von S zu Ortsvorsteher B. Nach einem eingangs geführten Gespräch las Ortsvorsteher B den Text des von Herrn L geschriebenen Testaments vor, woraufhin Herr K die Datumsangaben änderte. Nach der Unterzeichnung des Schriftstücks durch Herrn K brachte Ortsvorsteher B den Vermerk auf dem Testament auf, dass die Unterschrift vor ihm vollzogen worden sei, steckte das Schriftstück in einen Briefumschlag, den er verschloss und über den Klebefalz zweimal das Dienstsiegel siegelte.

3

2008 wurde Hartmut K tot in seiner Wohnung aufgefunden. Am 28.03.2008 stellte das Nachlassgericht die Nichtigkeit des Testaments fest und ordnete Nachlasspflegschaft an (Beschluss des Notariats B vom 28.03.2008, Anlage K 5). Ausweislich des vorläufigen Nachlassverzeichnisses vom 15.07.2008 belief sich die Höhe des Nachlasses am 15.07.2008 auf 140.957,73 EUR (Anlage K 6) sowie am 13.03.2009 auf 119.185,18 EUR (vorläufiges Nachlassverzeichnis vom 13.03.2009, Anlage K 12).

4

Die Klägerin hat vorgetragen, Ortsvorsteher B habe bei ihrem verstorbenen Ehemann und Herrn K durch die Vornahme der Unterschriftsbestätigung auf dem Testament sowie durch die Abgabe von weiteren Erklärungen hinsichtlich Änderungsmöglichkeit und Widerrufsmöglichkeit des Testamentes sowie der Anbringung des Amtssiegels auf dem Umschlag des Testamentes den Eindruck hervorgerufen, Herr K hätte bei ihm ein rechtswirksames Testament errichtet. Schließlich habe er auch den zugrunde liegenden Sachverhalt nicht vollständig ermittelt und dennoch den Eindruck erweckt, dass Herr K ein wirksames Testament durch bloße beglaubigte Unterschrift errichten könne. Nachdem dieses nichtig sei, sei der Klägerin ein Schaden durch Verlust ihres Erbrechts in Höhe des Nachlasses entstanden. Ein weiterer Schaden sei ihr durch die Bezahlung von Rechtsanwaltskosten im Rahmen der außergerichtlichen Geltendmachung ihrer Ansprüche entstanden.

5

Die Klägerin hat beantragt:

6

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 102.375,18 EUR zu bezahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 24.11.2009.

7

2. Für den Fall, dass dem Antrag zu 1. stattgegeben wird, beantragen wir festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den über den Betrag von EUR 102.375,18 hinausgehenden Schaden, der der Klägerin infolge der Amtspflichtverletzung entstanden ist, zu ersetzen.

8

Die Beklagte hat beantragt:

9

Die Klage abzuweisen.

10

Die Beklagte hat vorgetragen, dass keine Amtspflichtverletzung vorliege, da zwischen Herrn L, Herrn K und Ortsvorsteher B nie die Rede davon gewesen sei, dass mit Hilfe des Ortsvorstehers B ein Testament errichtet werden sollte. Es sei nur darum gegangen, die Echtheit der Unterschrift des Herrn K zu bestätigen bzw. zu beglaubigen. Herr L habe den Ortsvorsteher B auch in dem Glauben gelassen und bestärkt, dass das Testament vom Erblasser persönlich geschrieben worden sei. Auch das Vorlesen des Testamentes stelle keine notarielle Tätigkeit dar. Schließlich sei die Versiegelung des Umschlages nur deswegen vorgenommen worden, damit das Kuvert nicht von Unbefugten geöffnet werden könne.

11

Das Landgericht hat mit Urteil vom 21.05.2010, auf dessen tatsächliche Feststellungen Bezug genommen wird, nach Vernehmung der Zeugen B und W der Klage teilweise in Höhe von 76.781,39 EUR und der Feststellungsklage ebenfalls zum Teil (75%) statt gegeben. Der Ortsvorsteher der Beklagten habe mit der Unterschriftsbestätigung auf dem Testament und der Versiegelung des Umschlags des Testaments des Erblassers K gegen seine Verpflichtung, vollständige und unmissverständliche Auskünfte zu erteilen, verstoßen sowie gegen die Pflicht, den der begehrten Amtshandlung zugrunde liegenden Sachverhalt vollständig aufzuklären. Es habe sich auch um eine drittbezogene Amtspflicht gehandelt, die für den Schaden kausal gewesen sei. Der Schaden bestehe im Verlust des Erbrechts. Die Klägerin müsse sich allerdings ein eigenes Mitverschulden und ein solches ihres verstorbenen Ehemanns von zusammen 25% anrechnen lassen.

12

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der diese weiterhin die Abweisung der Klage in vollem Umfang verfolgt. Sie führt aus, dass Ortsvorsteher B nicht gewusst habe und auch nicht habe wissen können, dass das Testament nicht aus der Hand des Erblasser stammte. Der Erblasser und Herr K hätten dem Zeugen B „vorgemacht“, dass der Text des Testaments vom Erblasser selbst geschrieben worden sei. Ortsvorsteher B treffe kein Verschulden.

13

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst aller Anlagen verwiesen.

14

Die Akte des Nachlassgerichts - Notariat 3 B - war beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II.

15

Die Berufung der Beklagten ist zulässig. In der Sache Erfolg hat sie keinen Erfolg. Der Senat folgt nach Überprüfung den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts. Danach kann die Klägerin Schadensersatz gemäß § 839 Abs. 1 BGB, Art. 34 GG in Höhe von 76.781,39 EUR beanspruchen. Denn der Ortsvorsteher der Beklagten hat bei der Bestätigung der Echtheit der Unterschrift unter das Testament des Erblassers vom 04.10.2006 eine drittbezogene Amtspflicht schuldhaft verletzt.

16

1. Nach dem unstreitigen Sachverhalt sind die Klägerin und ihr verstorbener Ehemann mit dem Testament vom 04.10.2006 als „alleinige Erben“ und damit zu gleichen Teilen eingesetzt worden (§ 2901 BGB). Ansprüche des Ehemanns wurden an die Klägerin abgetreten. Hiergegen erinnert die Beklagte mit der Berufung weiter nichts.

17

2. Der Senat folgt dem rechtlichen Ansatz des Landgerichts, wonach Ortsvorsteher B unter Zugrundelegung des Vorbringens der Klägerin und dem Ergebnis der Beweisaufnahme eine Amtspflichtverletzung begangen hat, die die Beklagte zum Schadensersatz verpflichtet (Art. 34 GG, § 839 Abs. 1 BGB). Ortvorsteher B hat bei der Bestätigung der Echtheit der Unterschrift am 04.10.2006 nämlich nicht nur die Echtheit der Unterschrift des Erblassers unter dem Testament bestätigt, sondern der Zeuge B hat - wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat - weitere, umfassende Tätigkeiten entwickelt und hierbei seine Amtspflichten verletzt, indem er durch missverständliches Verhalten bei dem Erblasser und dem Ehemann der Klägerin eine falsche Vorstellung über die Rechtswirksamkeit des Testaments vom 04.10.2006 erweckt hat.

18

a) Eine Amtspflichtverletzung kann zwar nicht schon darin gesehen werden, dass der Zeuge B in seiner Funktion als Ortsvorsteher um Rat oder Auskunft zur formwirksamen Errichtung des Testaments aufgesucht worden ist und hierbei seiner ihm obliegenden Verpflichtung zur Erteilung richtiger, vollständiger und unmissverständlicher Auskünfte nicht nachgekommen ist.

19

Die Klägerin hat nämlich nicht beweisen können, dass der Zeuge B in seiner Funktion als Ortsvorsteher zur Errichtung des Testaments aufgesucht worden ist. Nach den Bekundungen des Zeugen B, die in sich schlüssig und glaubhaft sind, was auch von der Klägerin nicht angezweifelt wird, wurde dieser vom Ehemann der Klägerin darauf angesprochen, dass er (Ehemann) oder Herr K ein Testament errichten möchten. Der Zeuge B gab weiter an, er habe hierzu dem Ehemann der Klägerin ausdrücklich gesagt, dass er das nicht machen könne und er (Ehemann) hierfür zu einem Notar oder Anwalt gehen müsse. Der Ehemann der Klägerin habe daraufhin gesagt, es ginge ihm darum, dass er einen Zeugen dafür haben wollte, dass Herr K das Testament selbst unterschrieben habe. Er habe dem Ehemann sodann weiter erklärt, dass er (Herr L) auch Zeuge sein könne, worauf dieser gesagt habe, er solle der Begünstigte sein und käme deshalb nicht in Betracht. Danach wurde der Termin vom 04.10.2006 somit ausdrücklich und auch für einen in erbrechtlichen Fragen unerfahrenen Laien nur zur Bestätigung der Echtheit der Unterschrift des Erblassers unter das Testament vereinbart.

20

b) Nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme wurde der Zeuge B vom Ehemann der Klägerin damit zunächst nur als vertrauenswürdige Privatperson angegangen, die die Echtheit der Unterschrift des Erblassers unter dem Testament bestätigen sollte. Dies folgt schon daraus, dass der Zeuge B bei der Terminabsprache den Ehemann der Klägerin klar und eindeutig darauf hingewiesen hat, dass er kein Testament errichten könne und hierzu ein Notar oder Anwalt aufgesucht werden müsse, und der Reaktion des Ehemanns der Klägerin, der den Zeugen B nunmehr ausdrücklich nur um die Bezeugung der Echtheit der Unterschrift des Erblassers ersuchte.

21

c) Eine Amtspflichtverletzung des Ortsvorstehers ergibt sich im vorliegenden Fall indes aus der Abfolge des Termins vom 04.10.2006 und den dort vom Zeugen B vorgenommenen Handlungen und Aussagen gegenüber dem Erblasser K und dem Ehemann der Klägerin. Die Amtspflichtverletzung besteht im vorliegenden Fall darin, dass der Zeuge B in seiner Funktion als Ortsvorsteher durch die Art seiner Mitwirkung bei der Bestätigung der Echtheit der Unterschrift bei dem Erblasser und dem Ehemann der Klägerin den Irrtum erregt oder hervorgerufen hat, als ob mit dem Testament alles in Ordnung sei. Denn der Zeuge B hat nicht nur die Anbringung der Unterschrift unter dem Testament vom 04.10.2006 bestätigt, sondern er hat darüber hinaus weitere Tätigkeiten - wie auszuführen sein wird - entfaltet, die geeignet waren, für einen Außensteheden den Eindruck entstehen zu lassen, es sei nunmehr mit amtlicher Hilfe ein formgültiges Testament errichtet worden.

22

Zwar hat der Zeuge B verständlich und eindeutig darauf hingewiesen, dass er nicht in der Lage ist, ein notarielles Testament zu errichten und er auch nicht befugt ist, das Dienstsiegel auf das Testament zu setzen. Hierbei hat es der Zeuge jedoch nicht belassen. Im Termin vom 04.10.2006 ist der Zeuge B den Wortlaut des unstreitig handschriftlich verfassten Testaments mit dem Erblasser und dem Ehemann der Klägerin gemeinsam „durchgegangen“. Der Zeuge B gab hierzu erläuternd an, er habe Herrn K nach dem Durchlesen noch gefragt, ob es so (gemeint der im Testament zum Ausdruck gekommene Wille) in Ordnung sei. Hiernach habe er deshalb gefragt, weil zwischen dem ursprünglichen Testament vom 22.08.2006 bis zum Termin vom 04.10.2006 einige Zeit vergangen sei. Herr K sollte - so weiter der Zeuge - bestätigen, dass dies auch heute noch so sein Wille sei. Hierbei habe man noch festgestellt, dass die im Testament aufgeführten Daten nicht stimmten. Die Daten seien dann von Herrn K abgeändert worden. Dieser habe anschließend das Testament unterschrieben. Bei dieser Art der Tätigkeit handelt es sich um Maßnahmen des Zeugen B, die für die Bestätigung der Echtheit der Unterschrift des Erblassers allesamt nicht erforderlich waren.

23

Weiter hat der Zeuge B im Anschluss hieran zwar die Anbringung des Dienstsiegels auf dem Testament mit der Begründung abgelehnt, dass er ein Testament nicht beurkunden dürfe. Der Zeuge B hat aber auf seinen eigenen Vorschlag und seine Initiative hin sodann den Umschlag mit dem Dienstsiegel verschlossen und den Erblasser darauf aufmerksam gemacht, er solle das Testament gut auffindbar hinterlegen, und weiter noch darauf hingewiesen, dass der Erblasser das Testament jederzeit neu machen könne. Hierbei hat der Zeuge B zugegeben, nicht zu wissen, ob es Vorschriften für die Anbringung des Dienstsiegels gibt, und eingeräumt, das Dienstsiegel bei hoheitlichen Tätigkeiten zu verwenden.

24

Die Tätigkeit des Zeugen B, die sich über die Bestätigung der Unterschrift hinaus auf das Durchgehen des Wortlauts und auf Nachfragen zur inhaltlich richtigen Darstellung des Erblasserwillens erstreckte, nahm jedenfalls mit der Versiegelung des Umschlags einen dienstlichen Charakter an. Dieses amtliche Verhalten war geeignet, bei den Anwesenden den Anschein hervorzurufen, dass nunmehr in dieser Angelegenheit alles Notwendige geregelt sei, mit anderen Worten die Errichtung des privatschriftlichen Testaments nunmehr gültig vollzogen sei. Hiervon durften und gingen der Erblasser und der Ehemann der Klägerin erkennbar auch aus, weil sie bis zum Tod des Erblassers nichts mehr im Hinblick auf das Testament und seine Abfassung unternommen haben.

25

d) Hinzu kommt weiter, dass die überragende Bedeutung der grundgesetzlich als bestimmendes Element der Erbrechtsgarantie geschützten Testierfreiheit des Erblassers (BVerfG FamRZ 2009, 1039) es gebietet, dass ein Beamter den Testierenden zumindest darauf hinweist, dass mit seiner Sachwaltung keinerlei Gewähr für die Wirksamkeit des Testaments verbunden ist. Auch dies hat der Zeuge nicht getan, sondern - wie ausgeführt - nur erklärt, er könne kein Testament errichten und beurkunden. Dies alleine vermag das Handeln des Zeugen allerdings für sich betrachtet nicht in einem anderen Licht erscheinen zu lassen. Denn der Amtsträger hätte mit aller Deutlichkeit auf die Bedeutungslosigkeit seiner Amtshandlung bei Anbringung des Dienstsiegels nochmals hinweisen müssen oder überhaupt seine Tätigkeit versagen müssen (BGH NJW 1956, 260; NJW 1958, 2107; OLG München OLGR 2001, 345). Es ist nämlich mit den Pflichten eines Beamten unvereinbar, dass er eine umfangreiche Tätigkeit - wie das Durchlesen des Testaments mit anschließender Belehrung über dessen Abänderbarkeit und Versieglung des Umschlags mit Dienstsiegel - entwickelt, die den Anschein hervorzurufen geeignet ist, als ob nunmehr alles in Ordnung gehe, die jedoch in Wirklichkeit keine rechtserhebliche Bedeutung gewinnen kann (BGH NJW 1956, 260). Hier hätte der Zeuge B somit entweder für eine Klarstellung sorgen oder nur die Unterschrift bestätigen dürfen und sich im Übrigen zurückhalten müssen.

26

e) Nichts anderes folgt daraus, dass das Testament handschriftlich abgefasst war und der Zeuge B nicht wusste, dass das Testament nicht vom Erblasser, sondern dem Ehemann der Klägerin geschrieben worden war. Dem Zeugen sind seinen Angaben zufolge die Unterschiede in den Schriften aufgefallen. Er hat hieraus aber nicht den Schluss gezogen, dass mehr als eine Person das Dokument geschrieben haben könnten. Den Unterschied in den Schriften hat der Zeuge damit erklärt, dass die Unterschrift von dem Schriftbild in einem Schriftstück schon hin wieder abweichen könne. In dieser Situation wäre vom Amtsträger zumindest zu verlangen, dass er entweder deutlich beim Erblasser nachfragt, wie das Testament im Übrigen zustande gekommen ist, zumal der Zeuge auch um die Alkoholprobleme des Erblassers wusste und sich ihm auch von daher Zweifel hätten aufdrängen müssen. Oder der Zeuge B hätte den Testierenden darauf hinweisen weisen müssen, dass mit seiner Tätigkeit keinerlei Gewähr für die Wirksamkeit des Testaments verbunden ist (BGH NJW 1956, 260). Seine lediglich beiläufige Bemerkung, er bestätige nur die Unterschrift und er könne kein Testament beurkunden, vermag in Anbetracht der gesamtem Vorgehensweise des Ortsvorstehers bei der Unterschriftsbestätigung, bei es der Zeuge - wie dargestellt - gerade nicht belassen hat, ihn nicht von seiner Verantwortung zu befreien (BGH a. a. O.).

27

3. Es handelt sich bei den verletzten Amtspflichten auch um drittbezogene Amtspflichten, in deren Schutzbereich nicht nur der Erblasser, sondern auch der Ehemann der Klägerin und die Klägerin als Begünstigte einbezogen waren. Der Erbblasser und der Ehemann der Klägerin haben den Zeugen B ersichtlich als Vertrauensperson im Zusammenhang mit der Niederlegung des letzten Willens des Erblassers aufgesucht. Die Amtspflichten bestanden auch nicht nur gegenüber dem Erblasser, sondern auch gegenüber der Klägerin und ihrem Ehemann als begünstigte Erben. Beide hatten wie der Erblasser auch ein Interesse an dem Zustandekommen einer wirksamen letztwilligen Verfügung. Die Klägerin ist, auch wenn sie nicht unmittelbar an der Bestätigung der Unterschrift beteiligt gewesen ist, Dritte im Sinne von § 839 Abs. 1 BGB (BGH NJW 1956, 260).

28

4. Die verletzte Amtspflicht war für den eingetretenen Schaden auch kausal. Denn auf Grund des beim Erblasser und Ehemann der Klägerin hervorgerufenen Irrtums über die Gültigkeit des Testaments unterließ es der Erblasser, ein wirksames eigenhändiges oder ein solches vor einem Notar zu errichten. Hätte der Zeuge B zumindest entsprechende klare Hinweise über die Bedeutungslosigkeit seiner Sachwaltung erteilt oder ein weitere Sachverhaltsaufklärung über das eigentliche Zustandekommen des Testaments vorgenommen, so hätte der Erblasser sich entweder an einen Notar gewandt oder sich anderweitig Rechtsrat geholt. Hiergegen bringt die Beklagte mit ihrer Berufung auch weiter nichts vor.

29

5. Der Zeuge B hat auch fahrlässig gehandelt. Denn er hätte bei Beachtung der für seinen Pflichtenkreis erforderlichen Sorgfalt erkennen können und müssen, dass er sein Verhalten - insbesondere hier das Anbringen des Dienstsiegels auf dem Umschlag - missverständlich und somit geeignet war, bei den Beteiligten den Eindruck hervorzurufen, sie hätten mit amtlicher Hilfe ein wirksames Testament errichtet. Hiervon ist das Landgericht mit zutreffender Begründung ausgegangen und hat auch richtig angenommen, dass der Zeuge B die verkehrserforderliche Sorgfalt nicht in besonders schwerem Maße verletzt hat, somit nur leicht fahrlässig gehandelt hat. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen.

30

6. Der Schaden besteht im Verlust des Erbrechts. Der Nachlasswert belief sich unstreitig auf 119.185,15 EUR, wovon die Klägerin mit ihrer Klage einen Anteil von 100.000,00 EUR eingeklagt hat. Darüber hinaus kann die Klägerin auch die mit 2.375,18 EUR vorprozessual durch die Rechtsanwaltskanzlei W für die Rechtsverfolgung angefallenen Rechtsanwaltskosten beanspruchen. Das Landgericht hat ein eigenes Mitverschulden und ein solches des Ehemannes von zusammen 25% angenommen. Die Klägerin hat ihrerseits das Urteil des Landgerichts nicht angegriffen, so dass sie insgesamt 76.781,39 EUR (75.00,00 EUR Verlust des Erbrechts zuzüglich Anwaltskosten mit 1.781,39 EUR) beanspruchen kann.

31

Ein höheres als das vom Landgericht angenommene und von der Klägerin nicht angegriffene Mitverschulden von zusammen 25% kommt entgegen der Auffassung der Beklagten nicht in Betracht.

32

Für ein eigenes Mitverschulden der Klägerin liegt kein sachlicher Grund vor, der es rechtfertigen würde, das Mitverschulden der Klägerin höher als mit 5% zu bemessen. Die Klägerin ist am 04.10.2006 selbst nicht anwesend gewesen, so dass der insoweit festgestellte Sachverhalt keinen Anhalt für ein eigenes Mitverschulden bietet. Das Landgericht hat ein geringfügiges Mitverschulden darin gesehen, dass die Klägerin sich nicht über die näheren Umstände der Testamentserrichtung beim Erblasser oder ihrem Ehemann erkundigt hat. Hieran ist der Senat gebunden. Ein höheres Mitverschulden muss sich die Klägerin jedenfalls nicht entgegenhalten lassen. Die Beklagte hat mit ihrer Berufung auch keine weiteren Gründe angeführt, die eine höheren als den ausgeurteilten Mitverschuldensanteil auf Seiten der Klägerin rechtfertigen könnten.

33

Gleiches gilt für den vom Landgericht mit 20% angenommenen Mitverschuldensanteil des Ehemanns der Klägerin. Ein höheres Mitverschulden als die angesetzten und auch insoweit nicht angegriffenen 20% kommt nicht in Betracht. Das Landgericht hat das Mitverschulden des Ehemanns der Klägerin mit insgesamt 20% bemessen und ausgeführt, ein solches liege darin, dass der Ehemann der Klägerin sich nicht selbst darüber kundig gemacht habe, welche Wirksamkeitsvoraussetzungen ein Testament erfüllen müsse. Denn es dürfte auch einem Laien letztlich bekannt sein, dass ein Testament eigenhändig verfasst werden muss, andernfalls müsse sich der Betroffene rechtskundig machen. Dies hätte auch deshalb nicht fern gelegen, weil der Zeuge B den am 04.10.2006 Anwesenden erklärt hatte, dass er kein Testament errichten und dort auch kein Dienstsiegel anbringen könne.

34

Gründe dafür, die eine höhere Bemessung des Mitverschuldens rechtfertigen, hat die Beklagte mit ihrer Berufung nicht aufgezeigt. Der vorliegende Sachverhalt rechtfertigt nicht die Annahme eines höheren Mitverschuldens, auch dann nicht, wenn sich die Klägerin ein solches des Erblassers als geschädigte Dritte bzw. gescheiterte Testamentserbin zurechnen lassen müsste, selbst wenn jener nicht ihr Erfüllungsgehilfe oder gesetzlicher Vertreter ist (BGH NJW 1997, 2327 abweichend von BGH NJW 1956, 260). Der Erblasser hat im vorliegenden Fall weder vor dem Termin zur Unterschriftsbestätigung noch im Termin vom 04.10.2006 einen weitergehenden Beitrag als der Ehemann der Klägerin geleistet. Nach den Bekundungen des Zeugen B gestaltete sich die Teilnahme des Erblassers bis auf die Unterschrift unter das Testament mit der Abänderung des Datums, die auf Anregung des Zeugen B vorgenommen worden ist, im Großen und Ganzen passiv. In Anbetracht der Gesamtsituation am 04.10.2006, die damit endete, dass der Zeuge B das Testament in einen Umschlag gesteckt und auf eigene Initiative den Umschlag mit dem Dienstsiegel versehen und dem Erblasser noch ausdrücklich angeraten hat, das Testament gut auffindbar aufzubewahren, musste sich dem Erblasser nicht aufdrängen, dass Zweifel an der Wirksamkeit des Testaments bestanden.

35

7. Der Feststellungsantrag ist zulässig und in Höhe von 75% begründet.

III.

36

Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

37

Gründe für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.