Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2015-11-10, Aktenzeichen 10 U 14/15

Tenor

1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Rottweil vom 23. Dezember 2014, Az. 2 O 191/11, abgeändert und die Klage abgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen zu tragen. Die durch die Nebenintervention des Streithelfers des Beklagten verursachten Kosten beider Instanzen hat der Kläger zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

5. Der Streitwert für beide Instanzen wird auf 132.716,00 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

1

Der Kläger macht gegen den Beklagten Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Architektenleistung geltend. Der Kläger beauftragte den Beklagten, einen Architekten, im Jahre 2010 zumindest mit der Genehmigungsplanung (Leistungsphase 4) des § 33 HOAI (2009) für den Neubau seines Einfamilienhauses. Die Parteien vereinbarten für die Architektenleistungen ein Honorar von 2.500,00 EUR. Der Beklagte wurde für den Kläger tätig und erarbeitete verschiedene Vorschläge, fertigte Skizzen an, unterbreitete Empfehlungen zur Senkung der Baukosten und gab eine mündliche Kostenschätzung ab. Der Beklagte fertigte schließlich für den Kläger unter dem Datum des 14. August 2010 einen Antrag auf Baugenehmigung (Anl. K 6, Bl. 75 ff. der Akten). In der zugehörigen Baubeschreibung trug der Beklagte unter „5. Grundstücksbeschaffenheit“ folgendes ein:

2

„Baugrund (Angaben nach DIN 1054) Beschaffenheit und Tragfähigkeit; bindige Böden ausreichend tragfähig“ (vgl. Bl. 80 d.A.).

3

Nach Verhandlungen mit der Stadt S. unter Beteiligung des Beklagten wurde dem Kläger die Baugenehmigung erteilt.

4

Am 8. Oktober 2010 erteilte der Beklagte dem Kläger, nachdem dieser nunmehr einen Teilbetrag des Honorars in bar ohne Rechnung zahlen wollte, eine Rechnung über 1.500,00 EUR zuzüglich 285,00 EUR Umsatzsteuer, die der Kläger überwies. Weiterhin zahlte der Kläger dem Beklagten zusätzliche 1.000,00 EUR in bar. Nach Abriss des vorhandenen Wohnhauses begann der mit den Rohbauarbeiten beauftragte Streithelfer des Klägers im Spätherbst 2010 mit den Erdarbeiten. Bereits kurze Zeit nach Herstellung der Bodenplatte zeigte sich eine Neigung bei dieser von ca. 7 cm Richtung Gartenseite. Nachdem der Rohbauer davon ausging, dass sein Nivelliergerät falsch eingestellt war bzw. der Laser verschoben worden war, wurde der Rohbau zunächst weiter errichtet. Erst nach Fertigstellung des Daches wurde im Zuge der Flaschnerarbeiten der Bau eingestellt.

5

Der Kläger macht mit der Klage einen Schadensersatzanspruch wegen der ihm im Zusammenhang mit Stabilisierung und Anhebung des Hauses entstehenden Kosten geltend. Ferner macht er einen Feststellungsantrag geltend.

6

Der Beklagte erklärt hilfsweise die Aufrechnung gegen die Forderung des Klägers mit einem weiteren Architektenhonorar für die Leistungsphasen 1 - 8 i.H.v. 35.573,23 EUR.

7

Der Kläger, der behauptet, den Beklagten mit allen 9 Leistungsphasen des § 33 HOAI (2009) beauftragt zu haben, macht einen Planungsfehler des Beklagten geltend. Der Beklagte hätte die Eignung des Baugrundes für das Bauvorhaben prüfen lassen und ihn entsprechend beraten müssen.

8

Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angegriffenen Urteil sowie die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO).

9

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.

10

Der Kläger habe einen Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten, weil dieser seine Pflichten aus dem wirksamen Architektenvertrag schlecht erfüllt habe. Der Vertrag sei nicht gem. § 134 BGB nichtig, weil die nachträgliche Schwarzgeldabrede das bereits zuvor begründete Werkvertragsverhältnis unberührt lasse. Auch der nur mit der Genehmigungsplanung beauftragte Architekt schulde eine mangelfreie, funktionstaugliche Planung. Hierher gehöre auch die Berücksichtigung der Bodenverhältnisse. Der Beklagte sei der Pflicht, eine Baugrunduntersuchung anzuregen, schuldhaft nicht nachgekommen. Die Pflichtverletzung sei kausal für den nunmehr eingetretenen Schaden geworden. Ein Mitverschulden des Klägers scheide aus.

11

Der Anspruch sei auch nicht teilweise durch die hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Honorarforderung erloschen, da es insoweit bereits an einem schlüssigen Vortrag fehle. Ferner sei ein weiteres Honorar auch nicht fällig, fehle es doch an der Vorlage einer prüffähigen Honorarschlussrechnung.

12

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils verwiesen.

13

Hiergegen wendet sich die Berufung des Beklagten. Der Vertrag sei wegen Verstoßes gegen das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz (SchwarzArbG) nichtig. Es könne nicht darauf ankommen, in welchem Vertragsstadium gegen die entsprechenden Normen verstoßen werde.

14

Der Beklagte, der nur mit der Leistungsphase 4 beauftragt gewesen sei, habe davon ausgehen dürfen, dass der Baugrund ausreichend tragfähig sei. Zudem hätte sich der Kläger auch nicht beratungskonform verhalten. Ein Mitverschulden des Klägers sei darin zu sehen, dass der Kläger keinerlei Anstalten unternommen habe, nähere Untersuchungen einzuholen, obwohl bereits nach Erstellung der Bodenplatte die fehlende Tragfähigkeit des Bodens erkennbar gewesen sei.

15

Die Ausführungen bezüglich der zur Aufrechnung gestellten Honorarforderung seien im Ergebnis nicht haltbar, seien die Honoraransprüche doch bereits unter dem Aspekt ersparter Aufwendungen begründet.

16

Der Beklagte und sein Streithelfer beantragen:

17

Das Urteil des Landgerichts Rottweil vom 23.12.2014, Az.: 2 O 191/11, wird wie folgt abgeändert:

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Die Klage wird abgewiesen.

19

Der Kläger und sein Streithelfer beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen.

21

Sie verteidigen das landgerichtliche Urteil. Das Erstgericht habe zu Recht den Schadensersatzanspruch zuerkannt. Der Architektenvertrag sei auch wirksam, insbesondere hätten die Parteien nicht unstreitig eine Schwarzgeldabrede getroffen. Eine zwischen den Parteien getroffene etwaige Schwarzgeldabrede wäre auf die Wirksamkeit des bereits geschlossenen Architektenvertrages sowieso ohne Einfluss.

22

Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes zweiter Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

23

Der Senat hat die Parteien informatorisch angehört. Insoweit wird auf die Sitzungsniederschrift 29. September 2015 verwiesen.

II.

24

Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg.

25

1. Dem Kläger steht wegen Mängeln der vom Beklagten erbrachten Architektenleistung kein Schadensersatzanspruch gem. §§ 634 Nr. 4, 636, 633, 280, 281 BGB zu, weil der zwischen den Parteien geschlossene Architektenvertrag wegen Verstoßes gegen § 1 Abs. 2 Nr. 1 SchwarzArbG nichtig ist, § 134 BGB.

26

a) Allerdings hat das Landgericht zutreffend festgestellt, dass die vom Beklagten erbrachte Architektenleistung mangelhaft war und dem Kläger gegen den Beklagten dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch wegen der im Zusammenhang mit der Mängelbeseitigung anfallenden Aufwendungen zu § 634 Nr. 4, §§ 636, 280, 281 BGB zustünde, wenn der Vertrag nicht wegen Verstoßes gegen § 1 Abs. 2 Nr. 1 SchwarzArbG nichtig wäre, § 134 BGB.

27

aa) Die vom Beklagten erbrachte Architektenleistung war mangelhaft.

28

Nach den getroffenen Feststellungen des Landgerichts war der Beklagte jedenfalls mit der Genehmigungsplanung beauftragt. Der Umfang der vom Beklagten übernommenen werkvertraglichen Verpflichtung ist gem. §§ 133, 157 BGB zu bestimmen (vgl. BGH, Urteil vom 06. Dezember 2007 - VII ZR 157/06 -, juris Rn. 25).

29

Der Kläger hat den Beklagten beim gemeinsamen Ortstermin zur Bebaubarkeit des Grundstücks befragt und ihn später jedenfalls mit der Genehmigungsplanung beauftragt. Daher wusste der Beklagte, dass der Kläger selbst die Baugrundverhältnisse nicht beurteilen konnte. Welche mündliche Antwort der Beklagte beim Ortstermin auf die Frage nach der Bebaubarkeit des Grundstücks gegeben hat, ist vorliegend nicht entscheidend.

30

Die Antwort hat der Beklagte jedenfalls mit der Erstellung der Genehmigungsplanung und der ausdrücklichen Bestätigung der Tragfähigkeit des Bodens im Bauantrag schriftlich gegeben. Aus den Unterlagen konnte der Beklagte erkennen, dass zwischenzeitlich keine weiteren Untersuchungen oder Planungsleistungen vorlagen, die darauf hindeuteten, dass die Bodenverhältnisse begutachtet oder überprüft worden waren. Selbst wenn der Beklagte mit den Leistungsphasen 1 - 3 nicht beauftragt worden wäre, entbindet ihn dies nicht von der Pflicht, bei der Erstellung der Genehmigungsplanung zu überprüfen, ob die Baugrundverhältnisse auf ihre Tragfähigkeit abgeklärt sind, und gegebenenfalls den Bauherrn zu einer Abklärung zu veranlassen, sofern er, der Architekt, ansonsten keine fundierten Angaben zur Tragfähigkeit des Baugrundes machen kann.

31

Die Angabe des Beklagten im Baugesuch, wonach die Tragfähigkeit des Bodens ausreichend sei, hatte keine ausreichende Grundlage und hat sich als falsch herausgestellt. Ob das Gebäude trotz der Neigung standsicher ist, ist entgegen der Berufung des Beklagten für die Frage des Mangels des Architektenwerks ohne Bedeutung, schuldete der Beklagte doch die Genehmigungsplanung für ein „gerades“ Haus.

32

bb) Der Beklagte hat die Pflichtverletzung auch zu vertreten (§ 276 BGB). Er musste nach den schlüssigen und nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen S. erkennen, dass die Tragfähigkeit des Bodens nicht gewährleistet war. Die geographische Lage wäre Anlass für weitere Untersuchungen gewesen. Es war sorgfaltswidrig, dies nicht mit dem Kläger zu erörtern und auf weitere Bodenuntersuchungen zu drängen. Der Beklagte wusste angesichts der Nachfrage des Klägers beim Ortstermin, dass der Kläger die Bodenverhältnisse selbst nicht einzuschätzen wusste. Die vom Beklagten begangene Pflichtverletzung wird auch nicht dadurch relativiert, dass auf dem Grundstück zuvor ein Haus aus den 1920iger Jahren gestanden hat. Dem Beklagten war auf Grund der durchgeführten Genehmigungsplanung bekannt, dass sich die Bebauungsflächen von dem abgerissenen und dem neuen Haus nur teilweise überschneiden.

33

cc) Einer Fristsetzung zur Beseitigung des Mangels der Architektenleistung bedurfte es nicht, weil sich der Mangel bereits in der Bauausführung verwirklicht hatte (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 2014 - VII ZR 55/13 -, juris Rn.18).

34

dd) Derjenige, der vertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, ist beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Auftraggeber die Beratung also unbeachtet gelassen hätte. Die Erfüllung der Aufklärungspflicht soll die Beweisnot beseitigen, die darin besteht, dass sich nachträglich nur schwer mit der erforderlichen Zuverlässigkeit beurteilen lässt, wie der Betroffene bei rechtzeitiger Kenntnis von schadendrohenden Umständen und des Umfangs von Schadensrisiken gehandelt hätte (BGH, Urteil vom 20. Juni 2013 - VII ZR 4/12 -, juris Rn. 21 m.w.N.). Es handelt sich nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne des Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung (BGH, Urteil vom 26. Februar 2013 - XI ZR 183/11 -, juris Rn. 17).

35

Diese Vermutung hat der Beklagte mit der Behauptung, der Kläger sei nicht bereit gewesen, die Kosten des Sachverständigengutachtens, das der Streithelfer der Beklagten nach Eintritt des Schadensereignisses eingeholt hat, zu übernehmen, nicht widerlegt. Hierbei handelt es sich um ein Gutachten, das bei der Planung und beim Bau des Hauses gar keine Berücksichtigung mehr finden konnte, wurde es doch zu einem Zeitpunkt eingeholt, als der Schaden längst entstanden war. Der Hinweis darauf, dass es dem Kläger darum gegangen sei, möglichst Kosten zu sparen, führt nicht zu dem Schluss, der Kläger hätte bei entsprechender Beratung vor Erstellung des Bauantrags auf ein erforderliches Bodengutachten bewusst verzichtet, wenn ihm vom Beklagten die Risiken eines Bauens ohne Bodengutachten angesichts der örtlichen Verhältnisse vor Augen geführt worden wären.

36

ee) Dem Kläger ist ein Schaden in Höhe derjenigen Kosten entstanden, die ursächlich auf die mangelhafte Leistung zurückzuführen sind. Zutreffend würdigt das Landgericht das Gutachten des Sachverständigen S. zur Schadenshöhe und legt sie der Schadensberechnung zu Grunde. Diese Würdigung wird durch die Berufung nicht erschüttert.

37

ff) Gegen seine Haftung kann der Beklagte nicht einwenden, den Kläger treffe ein Mitverschulden (§ 254 Abs. 1 BGB), weil die fehlende Tragfähigkeit der Bodenplatte erkennbar gewesen sei. Die Vermutung des Rohbauers, es habe ein Fehler beim Nivellieren vorgelegen, gab für den Kläger noch keinen Anlass für einen Baustopp und die Einholung eines Baugrundgutachtens. Es fehlt bereits am Vortrag, wann dem Kläger selbst die fehlende Tragfähigkeit aufgefallen sein soll und wann er als Nichtfachmann hätte auf die weiteren Baubeteiligten einwirken müssen, um einen Baustopp zu erreichen.

38

b) Der Feststellungsantrag wurde angesichts der bejahten Haftung dem Grunde nach und der Möglichkeit weiterer Mangelfolgeschäden vom Landgericht zutreffend für zulässig und begründet betrachtet.

39

c) Der Anspruch auf Schadensersatz wäre auch nicht teilweise durch eine Aufrechnung erloschen (§ 389 BGB).

40

Die Begründung der Berufung genügt den gesetzlichen Anforderungen insoweit nicht, als sich die Berufung gegen die Nichtberücksichtigung der zur Aufrechnung gestellten Honorarforderung wendet. Bei teilbarem Streitgegenstand muss zu jedem Teil eine den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO genügende Berufungsbegründung geliefert werden, ansonsten fällt der Teil, der den Anforderungen nicht genügt, dem Berufungsgericht nicht zur Verhandlung und Entscheidung an (vgl. BGH, Urteil vom 15. Februar 1971 - III ZR 188/67 -, juris Rn. 7; BGH, Urteil vom 14. Juni 2012 - IX ZR 150/11 -, juris Rn 9 f.).

41

Die hilfsweise erklärte Aufrechnung mit einem Honoraranspruch für die Leistungsphasen 1 - 3 und 5 - 8 des § 33 HOAI (2009) ist grundsätzlich zulässig, weil sie unter einer innerprozessualen Bedingung stand. Diese Bedingung ist auch eingetreten. Für den Fall, dass das Gericht von einem Schadensersatzanspruch des Klägers ausgehen sollte, macht sich der Beklagten dessen Vortrag zu eigen, dieser habe ihn mit der Vollarchitektur beauftragt (BGH, Urteil vom 6. Dezember 2007 - VII ZR 157/06 -, juris Rn. 28 f.). Das hat das Landgericht auch zutreffend erkannt und die Honorarforderung des Beklagten auf ihre Schlüssigkeit hin geprüft.

42

Das Landgericht hat die Gegenforderung des Beklagten mit zutreffenden Argumenten sowohl an der fehlenden Schlüssigkeit als auch an der Fälligkeit scheitern lassen und hierzu ausgeführt, dass es an der Vorlage einer die Fälligkeit begründenden Schlussrechnung fehle. Weiterhin geht das Landgericht von einer fehlenden Prüffähigkeit der (lediglich) schriftsätzlich vorgetragenen Honorarberechnung aus. Das ist richtig. Es fehlt jedenfalls die Abgrenzung der erbrachten zu den nicht erbrachten Leistungen und die Ermittlung der anrechenbaren Kosten.

43

2. Die Berufung des Beklagten hat aber deswegen Erfolg, weil der Architektenvertrag gem. § 134 BGB nichtig ist, so dass der Klage der Erfolg versagt bleibt.

44

a) § 1 Abs. 1 Nr. 2 SchwarzArbG enthält das Verbot zum Abschluss eines Werkvertrags, wenn dieser Regelungen enthält, die dazu dienen, dass eine Vertragspartei als Steuerpflichtige ihre sich auf Grund der nach dem Vertrag geschuldeten Werkleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten nicht erfüllt. Das Verbot führt jedenfalls dann zur Nichtigkeit des Vertrags, wenn der Unternehmer vorsätzlich hiergegen verstößt und der Besteller den Verstoß des Unternehmers kennt und bewusst zum eigenen Vorteil ausnutzt (BGH, Urteil vom 11. Juni 2015 - VII ZR 216/14 -, juris Rn. 10; BGH, Urteil vom 01. August 2013 - VII ZR 6/13 -, BGHZ 198, 141-150, Rn. 13) .

45

aa) Der Beklagte hat Schwarzarbeit geleistet, indem er für einen Teil in Höhe von 1.000,00 EUR des vereinbarten Werklohns von insgesamt 2.500,00 EUR keine Umsatzsteuer verlangen und abführen wollte. Der Kläger hat dies erkannt und bewusst gefördert, indem er mit dem Beklagten nachträglich eine aufgeteilte Zahlung vereinbart hat, wonach ein Teilbetrag in Höhe von 1.000,00 EUR keinen Umsatzsteueranteil enthielt. Der Senat ist aufgrund der Anhörung der Parteien sowie der Feststellungen des Landgerichts im unstreitigen Tatbestand auf S. 4 des erstinstanzlichen Urteils davon überzeugt, dass 1.000,00 EUR ohne Rechnung gezahlt werden sollten und beiden Parteien bewusst war, dass damit Umsatzsteuer nicht entrichtet werden sollte. Einen anderen Zweck vermag der Senat in der Aufteilung der Zahlung in einen Teilbetrag, der bar übergeben wurde und für den bis zum Termin in der mündlichen Verhandlung keine Rechnung erstellt worden war, und einen Rechnungsbetrag in Höhe von 1.500,00 EUR zzgl. 19% Umsatzsteuer, insgesamt 1.785,00 EUR, der zeitnah überweisen wurde, nicht zu erkennen. Dies ist ausreichend, um einen zur Nichtigkeit des Vertrags führenden Verstoß gegen das Verbot des § 1 Abs. 2 Nr. SchwarzArbG anzunehmen (vgl. BGH, Urteil vom 10. April 2014 - VII ZR 241/13 -, BGHZ 201, 1-11- juris Rn. 13; BGH, Urteil vom 01. August 2013 - VII ZR 6/13 -, BGHZ 198, 141-150, Rn 23).

46

bb) Der Beklagte hat zudem gegen seine steuerliche Pflicht aus § 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 UStG verstoßen, weil er als Unternehmer eine sonstige Leistung im Zusammenhang mit einem Grundstück ausgeführt hat (siehe Bunjes/Korn UStG 13. Aufl. § 14 Rn. 20) und der Verpflichtung nicht nachgekommen ist, innerhalb von sechs Monaten nach Ausführung der Leistung eine Rechnung auszustellen.

47

Der Gesetzgeber hat zusammen mit der Neufassung des Gesetzes gegen Schwarzarbeit zugleich das Umsatzsteuergesetz geändert, um die Pflichten zur Rechnungserteilung und -aufbewahrung zu erweitern und umfassender zu sanktionieren (vgl. Art. 12 des Gesetzes zur Intensivierung der Bekämpfung der Schwarzarbeit und damit zusammenhängender Steuerhinterziehung vom 23. Juli 2004, BGBl. I S. 1842). Er hat hierfür gerade deshalb eine Notwendigkeit gesehen, weil nur so das Ziel, die Form der Schwarzarbeit in Gestalt von „Ohne-Rechnung-Geschäften“ wirkungsvoll zu bekämpfen, erreicht werden könne (BT-Drucks. 15/2573, S. 34). Ziel war es, die „Ohne-Rechnung-Geschäfte“ zu verhindern. Angesichts des enormen Ausmaßes der Steuerausfälle seien derartige Verhaltensweisen nicht hinnehmbar. Es müssten sowohl für den Unternehmer als auch für den Leistungsempfänger entsprechende Pflichten bestehen. Die zusätzliche Rechnungsaufbewahrungspflicht des privaten Leistungsempfängers (§ 14b Abs. 1 Satz 5 UStG) neben der Rechnungsausstellungspflicht des Unternehmers führe dazu, dass beide Seiten ein erhebliches Interesse daran hätten, dass das Geschäft legal mit Rechnung abgewickelt wird. Dies werde durch entsprechende Bußgeldbewehrungen noch verstärkt (BT-Drucks. 15/2573, S. 34 f.). Das zeigt, dass unabhängig von ihrer systematischen Einordnung in das Umsatzsteuergesetz auch diese Gesetzesänderungen nicht isoliert der Steuererhebung dienen sollten, sondern in erster Linie veranlasst waren, um zusammen mit der Schaffung des neuen Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes diese vom Gesetzgeber missbilligte Form von Rechtsgeschäften ganz zu verhindern. Adressat war dabei ausdrücklich auch der Besteller. Dem entspricht es, die Nichtigkeitsfolge aus dem Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz schon dann eintreten zu lassen, wenn der Besteller von den entsprechenden Verstößen des Unternehmers weiß und sie bewusst zu seinem Vorteil ausnutzt (vgl. BGH, Urteil vom 01. August 2013 - VII ZR 6/13 -, BGHZ 198, 141-150, Rn 24 f.).

48

Vorliegend hat der Kläger die genannten Verstöße des Beklagten nicht nur gekannt und zu seinem Vorteil ausgenutzt, sondern die Zahlung eines Teilbetrags des Honorars in bar ohne Rechnung selbst gewollt. Insoweit ist auf die Feststellung im unstreitigen Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils auf Seite 4 zu verweisen, die für die 2. Instanz Beweiskraft nach § 314 ZPO für das Vorbringen der Parteien hat. Abweichender streitiger Vortrag in 2. Instanz hat hier nach § 531 Abs. 2 ZPO unberücksichtigt zu bleiben. Nach Anhörung der Parteien war Anlass für diese nachträgliche Abrede, dass das vereinbarte Honorar von 2.500 EUR vom Kläger brutto und vom Beklagten netto verstanden worden war und dieser Meinungsunterschied durch eine Aufteilung der Zahlung in eine solche mit Rechnung und Umsatzsteuer und eine solche ohne Rechnung und Umsatzsteuer ausgeräumt werden sollte. Damit sind die Verstöße gegen die steuerlichen Vorschriften vorsätzlich erfolgt.

49

b) Der Umstand, dass sich die Absicht der Steuerhinterziehung nur auf einen Teil des vereinbarten Architektenhonorars bezog, ändert an der Nichtigkeit des gesamten Architektenvertrages nichts. Nach der zutreffenden Ansicht in Rechtsprechung und Literatur, der sich der Senat anschließt, könnte der Architektenvertrag allenfalls als teilwirksam angesehen werden, wenn die Parteien dem zuzüglich Umsatzsteuer vereinbarten Teilwerklohn konkrete von dem Beklagten zu erbringende Teil-Leistungen zugeordnet hätten (vgl. BGH, Urteil vom 10. April 2014 - VII ZR 241/13 -, BGHZ 201, 1-11 Rn. 13; Staudinger/Roth, BGB, 2015, § 139 Rn. 64; MüKoBGB/Busche, 7. Aufl., § 139 Rn. 25). Eine solche Zuordnung haben die Parteien nicht vorgenommen.

50

c) Auch der Umstand, dass die Parteien zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch keine „Ohne-Rechnung-Abrede“ getroffen und damit zunächst einen wirksamen Vertrag abgeschlossen hatten, führt zu keiner anderen Bewertung.

51

aa) Nicht gefolgt werden kann dem erstinstanzlichen Urteil und der in der Literatur (vgl. Lorenz NJW 2013, 3132, 3134; Jerger NZBau 2014, 415, 417) vertretenen Ansicht, dass allein der Abänderungsvertrag gegen das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz verstoßen würde und nach § 134 BGB nichtig sei, und damit der Vertrag in seiner ursprünglichen Form zum Zeitpunkt vor der „Ohne-Rechnung-Abrede“ wieder auflebt. Die nachträgliche Abrede, einen Teilbetrag ohne Rechnung zu zahlen, gestaltet vielmehr den ursprünglichen wirksamen Werkvertrag um mit dem Inhalt, den er durch die „Ohne-Rechnung-Abrede“ gefunden hat. Eine isolierte Betrachtung der „Ohne-Rechnung-Abrede“ berücksichtigt nicht hinreichend ihren verfolgten Zweck, den ursprünglich geschlossenen Vertrag an die neu vereinbarten Konditionen anzupassen und damit abzuändern. Der nachträglichen Schwarzgeldabrede ist vorliegend auch ein unmittelbar auf den anfänglichen Vertrag gerichteter (Teil-) Aufhebungskonsens immanent, mit welchem die Parteien den Architektenvertrag insgesamt in den Anwendungsbereich des § 134 BGB geführt haben (vgl. hierzu: Popescu, ZfBR 2015, 3, 5).

52

bb) Darüber hinaus würde ein Verständnis, das die Nichtigkeit auf die nachträgliche Abrede begrenzt, der ausdrücklichen Absicht des Gesetzgebers, die Form der Schwarzarbeit in Gestalt von „Ohne-Rechnung-Geschäften“ wirkungsvoll zu bekämpfen, zuwiderlaufen.

53

Der Bundesgerichtshof hat klargestellt, dass das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit in der Fassung vom 23. Juli 2004 ausweislich § 1 Abs. 1 SchwarzArbG der Intensivierung der Bekämpfung der Schwarzarbeit dient und dass die Novellierung des Vorgängergesetzes ausschließlich eine Verschärfung der gesetzlichen Maßnahmen zur Bekämpfung der Schwarzarbeit bewirken sollte (BGH, Urteil vom 01. August 2013 - VII ZR 6/13 -, BGHZ 198, 141-150 - juris Rn. 17). Schon die frühere Fassung des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit erforderte, dass Verträge, die den Ordnungswidrigkeitstatbeständen zugrunde lagen, bei bestimmter Beteiligung beider Vertragspartner nichtig waren. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass diese Rechtsfolge nunmehr mit dem neuen Gesetz nicht mehr eintreten sollte.

54

Das Gesetz will nicht nur den tatsächlichen Vorgang der Schwarzarbeit eindämmen, sondern im Interesse der wirtschaftlichen Ordnung den zugrunde liegenden Rechtsgeschäften die rechtliche Wirkung nehmen (BGH, Urteil vom 01. August 2013 - VII ZR 6/13 -, BGHZ 198, 141-150, Rn. 17, MünchKommBGB/Armbrüster, 7. Aufl., § 134 Rn. 77). Wer das im Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz enthaltene Verbot bewusst missachte, solle nach der Intention des Gesetzgebers schutzlos bleiben und veranlasst werden, das verbotene Geschäft nicht abzuschließen (vgl. BGH, Urteil vom 10. April 2014 - VII ZR 241/13 - BGHZ 201, 1 -11, Rn. 27; BGH, Urteil vom 05. Mai 1992 - X ZR 134/90 - BGHZ 118, 182, 193 - juris, Rn. 40). Mit diesem Schutzzweck des Gesetzes wäre es gerade nicht vereinbar, die nachträgliche „Ohne-Rechnung-Abrede“, die das vertragliche Synallagma insgesamt umgestalten soll, isoliert zu betrachten und der vom Gesetzgeber missbilligten Vorgehensweise der Vertragsparteien nur deswegen Wirksamkeit zuzusprechen, weil der Abschluss des Architekten- oder Werkvertrags und die „Ohne-Rechnung-Abrede“ zeitlich auseinanderfallen, die Vertragsparteien sich also erst zu einem späteren Zeitpunkt bewusst für die Illegalität entscheiden. Eine solche einschränkende Anwendung der Nichtigkeitsfolge würde den Vertragspartnern die Möglichkeit eröffnen, erst (möglicherweise kurz) nach Vertragsschluss eine Schwarzgeldabrede zu treffen und dadurch den Werkvertrag zu „retten“.

55

Nicht allein die Gefahr der bewussten Umgehung der Nichtigkeit gem. § 134 BGB durch die nachträgliche Schwarzgeldabrede, sondern die Erfahrung, dass solche Vereinbarungen in der Praxis auch tatsächlich oft erst nach dem eigentlichen Vertragsschluss getroffen werden, führt gerade zu der Notwendigkeit, die Nichtigkeitsfolge aus dem Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz auch in diesen Fällen eintreten zu lassen.

56

cc) Die Unwirksamkeit des Vertrages greift hier nicht erst zu dem Zeitpunkt ein, in welchem die nachträgliche „Ohne-Rechnung-Abrede“ getroffen wurde.

57

Zwar wurden die Leistungen, die in Form der mangelhaften Genehmigungsplanung des Beklagten Grundlage für einen Gewährleistungsanspruch sein könnten, zu einem Zeitpunkt erbracht, als die Vertragsparteien die Abrede noch nicht getroffen hatten. Eine solche Aufteilung in einen Zeitraum, in welchem der Architektenvertrag wirksam war, und in einen, in welchem die Nichtigkeitsfolge eintritt, lässt sich vorliegend deswegen nicht durchführen, weil die „Ohne-Rechnung-Abrede“ auch das Entgelt für die Genehmigungsplanung selbst betrifft und eine Teilbarkeit der synallagmatischen Beziehung in zwei Zeiträume daher nicht möglich macht. Der zwischen den Parteien geschlossene Architektenvertrag in der Gestalt, die er durch die nachträgliche „Ohne-Rechnung-Abrede“ gefunden hat, ermöglicht keine Abspaltung solcher Leistungen, die von der Schwarzgeldabrede nicht erfasst sein sollen. Unabhängig von dem streitigen Vortrag, ob der Beklagte mit der Vollarchitektur oder nur mit der Genehmigungsplanung beauftragt wurde, ist unstreitiger Tatsachenvortrag der Parteien, dass alle vom Beklagten zu erbringenden Leistungen mit 1.500,00 EUR zzgl. Mehrwertsteuer und mit 1.000,00 EUR bar honoriert werden sollten.

58

Vor dem Hintergrund dieses Vortrags der Parteien ist die Rechnung des Beklagten vom 8. Oktober 2010 über 1.500 EUR pauschal zzgl. 19 % Mehrwertsteuer für die Anfertigung eines Baugesuchs (Anl. B 3, Bl. 29) kein Anlass, von einem von Verstößen gegen steuerliche Vorschriften nicht betroffenen Leistungsteil auszugehen. Der Leistungsbeschrieb in dieser Rechnung sollte gerade bei Dritten wie den Finanzbehörden den - wahrheitswidrigen - Eindruck erwecken, mit dieser Rechnung sei die gesamte Leistung des Beklagten abgerechnet worden, um die daneben bestehende „Ohne-Rechnung-Abrede“ zu verschleiern. Diese Rechnung sollte nur den Schein eines rechtmäßigen Verhaltens begründen. Ihre Aussage ist daher nicht belastbar.

59

d) Die Nichtigkeit des Werkvertrags zwischen den Parteien schließt Mängelansprüche des Bestellers gegen den Unternehmer aus (BGH, Urteil vom 11. Juni 2015 - VII ZR 216/14 -, juris Rn. 11; BGH, Urteil vom 01. August 2013 - VII ZR 6/13 -, BGHZ 198, 141-150, Rn. 27).

60

e) Indem sich der Beklagte zur Abwehr von Mängelansprüchen des Bestellers auf die Nichtigkeit des Bauvertrags wegen der „Ohne-Rechnung-Abrede“ beruft, verhält er sich im konkreten Fall nicht treuwidrig (§ 242 BGB). Ob in besonders gelagerten Fällen eine Vertragspartei sich auf Treu und Glauben berufen kann, bedarf hier keiner Entscheidung. Eine Korrektur der Nichtigkeitsfolge kann beispielsweise in Fällen erfolgen, in denen eine Vertragspartei die Nichtigkeitsfolge vorsätzlich oder arglistig herbeiführen will, etwa wenn der Unternehmer den Besteller im Rahmen der Schlusszahlung bewusst zu einer (teilweisen) „Ohne-Rechnung-Abrede“ überredet, um dadurch eventuellen Gewährleistungsansprüchen zu entgehen, oder wenn der Besteller vor der Schlusszahlung auf eine „Ohne-Rechnung-Abrede“ hinwirkt, um sich dann einem Zahlungsanspruch aufgrund der vermeintlichen Gesamtnichtigkeit zu entziehen. Dazu wurde von den Parteien jedoch nichts vorgetragen.

61

3. Die Kostenentscheidung fußt auf §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 ZPO.

62

Der Streitwert für beide Instanzen war auf 132.716,00 EUR festzusetzen. Der Betrag setzt sich zusammen aus dem mit der Klage verfolgten Zahlungsanspruch und der unbegründeten Feststellungsklage, die der Senat aus der Differenz des Zahlungsantrags zum vom Sachverständigen S. berechneten Gesamtschaden (132.716,00 EUR) berechnet. Gemäß § 45 Abs. 3 GKG war die hilfsweise Aufrechnung nicht streitwerterhöhend zu berücksichtigen, da bereits die Klage keinen Erfolg hatte.

63

Die Revision war zuzulassen, da die Frage, wie sich eine von den Parteien nach dem Vertragsschluss getroffene Schwarzgeldabrede auf den gesamten Vertrag auswirkt, höchstrichterlich noch nicht geklärt ist, diese eine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO) und die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO).