Verwaltungsgericht Sigmaringen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-01-28, Aktenzeichen 2 K 42/14

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt.

Gründe

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Der Antragsteller begehrt einstweiligen Rechtsschutz, weil er an der Ausschreibung zur Besetzung der Dienstposten in den Abteilungen „Beurkundung und vorsorgende Rechtspflege“ bei den staatlichen Notariaten teilnehmen will, ohne zugleich mit der Bewerbung den nach der zugehörigen Verwaltungsvorschrift erforderlichen, unbedingten Entlassungsantrag aus dem Landesdienst zu stellen.

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Der Antrag ist zulässig aber unbegründet.

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Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Eine einstweilige Anordnung ist demnach zu erlassen, wenn der jeweilige Antragsteller einen Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund glaubhaft macht (§§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2, 294 ZPO).

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1. Der Verwaltungsrechtsweg ist gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO eröffnet. Zwar findet sich in § 111 Abs. 1 BNotO eine abdrängende Sonderzuweisung für Notarsachen. Danach ist das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug für öffentlich-rechtliche Streitigkeiten nach der BNotO, einer auf Grund der BNotO erlassenen Rechtsverordnung oder einer Satzung einer Notarkammer zuständig. Die in Rede stehende Ausschreibung ist allerdings keine Streitigkeit nach der BNotO. Zwar betrifft sie faktisch letztlich die Besetzung von Stellen freiberuflicher Nurnotare. Sie richtet sich allerdings, wie aus Ziffer 1 der der Ausschreibung zugrundeliegenden Verwaltungsvorschrift vom 09.12.2013 betreffend das Verfahren zur Besetzung der Dienstposten in den Abteilungen „Beurkundung und vorsorgende Rechtspflege“ bei den staatlichen Notariaten (im Folgenden: VwV) hervorgeht, an Notare im Landesdienst. Für Notare im Landesdienst - zu denen auch der Antragsteller gehört - gilt die BNotO gemäß § 114 Abs. 3 BNotO und damit auch § 111 Abs. 1 BNotO nicht. Im Übrigen hat der Gesetzgeber auch mit § 114 Abs. 2 BNotO in der Fassung ab 01.01.2018 die Besetzung von Stellen in den Beurkundungsabteilungen durch aus dem Landesdienst ausscheidende Notare gerade nicht mit der Stellenbesetzung von Nurnotarstellen gleichgesetzt, so dass auch unter diesem Gesichtspunkt eine Streitigkeit nach der BNotO im Sinne des § 111 Abs. 1 BNotO nicht vorliegt.

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2. Der Antrag bleibt allerdings ohne Erfolg, da es bereits am erforderlichen Anordnungsgrund fehlt. Ein Anordnungsgrund liegt vor, wenn eine vorläufige gerichtliche Entscheidung erforderlich ist, weil ein Verweis auf das Hauptsacheverfahren aus besonderen Gründen unzumutbar ist. Dem Antragsteller ist es vorliegend allerdings zumutbar, ohne den vom Antragsgegner geforderten, unbedingten Entlassungsantrag an der Ausschreibung teilzunehmen. Im Rahmen des sich an die Ausschreibung anschließenden Zulassungs- und Besetzungsverfahrens besteht für den Antragsteller die Möglichkeit, eine eventuelle Nichtberücksichtigung oder Ablehnung auf Grund des fehlenden Antrags gerichtlich anzugreifen. Dass - wie der Antragsteller meint - ein Konkurrentenrechtsstreit bis 2016 nicht geklärt sein würde, führt nicht dazu, dass er bereits „präventiv“ vor Entstehen eines solchen Konkurrentenverhältnisses und vor einer Ablehnung seiner Bewerbung Eilrechtsschutz fordern kann. So weist auch der Antragsgegner zutreffend auf § 44a VwGO hin, der auch im Verfahren nach § 123 VwGO zu berücksichtigen ist. Nach § 44a VwGO können Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden. Ein isoliertes Vorgehen gegen die Forderung des Entlassungsantrags dürfte im Hinblick hierauf auch im Hauptsacheverfahren nicht möglich sein. In Frage käme auch dort lediglich eine Überprüfung im Rahmen einer Klage gegen eine zum Nachteil des Antragstellers ergangene Entscheidung.

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3. Im Übrigen ist auch das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs fraglich. Ein Anordnungsanspruch liegt vor, wenn der Antragsteller in der Hauptsache bei summarischer Prüfung voraussichtlich Erfolg haben wird. Der Antragsteller dürfte aber mit seinem Anliegen, an der Ausschreibung der Dienstposten auch ohne den geforderten Entlassungsantrag teilnehmen zu können und berücksichtigt zu werden, nicht durchdringen. Dass ein solcher Entlassungsantrag in Ziffer 4.1 VwV gefordert ist, ist nach summarischer Prüfung nicht zu beanstanden. Die vom Antragsteller angeführten Grundsätze und Normen, Art. 33 Abs. 2 GG sowie § 45 BeamtStG, stehen nicht entgegen. Art. 33 Abs. 2 GG fordert den gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Nach § 45 BeamtStG hat der Dienstherr im Rahmen des Dienst- und Treueverhältnisses für das Wohl der Beamten und ihrer Familien, auch für die Zeit nach Beendigung des Beamtenverhältnisses, zu sorgen sowie die Beamten bei ihrer amtlichen Tätigkeit und in ihrer Stellung zu schützen.

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Den Bewerbern dürfte es unter Berücksichtigung dieser Anforderungen nach der im Rahmen einstweiligen Rechtsschutzes einzig möglichen summarischen Prüfung zumutbar sein, ihrer Bewerbung auch den geforderten, unbedingten Entlassungsantrag beizufügen. Zu berücksichtigten ist insofern, dass Ziffer 4.2 VwV zahlreiche Fallgruppen aufführt, die es einem Bewerber bei Vorliegen eines triftigen Grundes ermöglichen, von seinem Entlassungsantrag wieder Abstand zu nehmen. Dies dürfte der Fürsorgeverpflichtung des Antragsgegners ausreichend Rechnung tragen. Das Argument des Antragstellers, die in der VwV angekündigte Zustimmung zur Rücknahme eines Entlassungsantrags erfülle die Anforderungen an eine Zusicherung, insbesondere die Schriftform (§§ 38, 37 Abs. 3 Satz 1 LVwVfG), nicht, steht dem nicht entgegen. Unabhängig davon, ob nicht bereits das Anschreiben des Justizministeriums vom 11.12.2013 an die Notare in Zusammenschau mit der dort in Bezug genommenen VwV die Voraussetzungen einer Zusicherung in Form einer Allgemeinverfügung erfüllt (vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, VwGO, 8. Aufl. 2014, § 38 Rn. 4 und 39; zur Schriftform: BSG, Urteil vom 08.12.1993 - 10 RKg 19/92 -; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 13. Aufl. 2012, § 37 Rn. 33), hat der Antragsgegner gegenüber dem Antragsteller zwischenzeitlich eine individuelle Zusicherung abgegeben.

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Soweit sich der Antragsteller darauf bezieht, die Ziffer 4.1 VwV fordere bereits heute eine Entscheidung, obwohl weder die Konkurrenzsituation noch die Fixkosten noch die europarechtlichen „Implikationen“ abgeschätzt werden könnten, verfängt dies ebenfalls nicht. Rechtlichen und wirtschaftlichen Entwicklungen ist es immanent, dass diese für die Zukunft nicht vorhersehbar sind. Auch nach dem Jahre 2018 ist die Bestellung neuer Notare möglich. Dies führt zum Einen dazu, dass auch bei einer Entscheidung über einen etwaigen Entlassungsantrag erst zeitnah zum Stichtag nicht gewährleistet wäre, dass der betroffene Bewerber die künftige Entwicklung abschließend und risikofrei beurteilen könnte. Zum Anderen bedeutet dies aber auch, dass - sollte der Antragsteller vor einem Ausscheiden aus dem Landesdienst vorerst noch zurückschrecken - für ihn auch nach dem 01.01.2018 ein Wechsel ins freiberufliche Notariat möglich bleibt. Das Bedürfnis des Antragstellers, erst zeitnah zum Reformstichtag seinen Entlassungsantrag einreichen zu dürfen, um die seiner Ansicht nach nicht einschätzbare Konkurrenzsituation bei der Entscheidungsfindung berücksichtigen zu können, mag zwar nachvollziehbar sein. Im Hinblick darauf, dass der Antragsgegner verpflichtet ist, bei der Ausübung des der Landesjustizverwaltung eingeräumten Organisationsermessens nach § 4 BNotO die subjektiven Rechte von Amtsinhabern insoweit zu wahren, als jedem Notar zur Erfüllung seiner öffentlichen Aufgabe als unabhängiger und unparteiischer Berater ein Mindestmaß an wirtschaftlicher Unabhängigkeit zu gewährleisten ist (st. Rspr. etwa BGH, Beschlüsse vom 20.07.1998 - NotZ 31/97 -, vom 16.07.2001 - NotZ 7/01 - und vom 22.03.2004 - NotZ 25/03 -), ist allerdings nicht zu befürchten, dass nach dem Jahre 2018 eine unzumutbare Konkurrenzsituation bestehen wird.

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Mit den Interessen des Antragstellers sind die hinter der Notariatsreform und der VwV stehenden Überlegungen und Ziele in Abwägung zu bringen. Nach einer solchen Abwägung dürfte die Forderung eines Entlassungsantrages nicht nur zumutbar, sondern zur Realisierung einer Übergangsphase und der ab 01.01.2018 greifenden Reform schlicht notwendig sein. Ohne eine derartige, frühzeitige Festlegung bestünden die vom Antragsgegner dargestellten, realistischen Risiken. Insbesondere hält es auch die Kammer für nicht unwahrscheinlich, dass - wie im Rahmen der badischen Ausschreibung für die Nurnotarstellen im Jahre 2005 - eine nicht unerhebliche Anzahl an Bewerbungen zurückgezogen würden. Dies würde die Planung, die eine Bildung der Beurkundungsabteilungen zum Zwecke eines möglichst schonenden Übergangs zum Nurnotariat zum Jahre 2016 vorsieht, konterkarieren. Die vom Antragsteller als einfach angesehene Alternative einer Besetzung von dann wieder offenen Stellen durch andere Bewerber würde diese Entwicklung nicht vereinfachen, sondern weiter verkomplizieren. So wäre bei einer Besetzung durch Interessenten aus dem anwaltlichen Bereich ein Ausschreibungsverfahren nach § 6a BNotO durchzuführen. Insgesamt dient die mit der VwV gewählte Ausgestaltung der möglichst reibungslosen Realisierung der Reform, was gleichermaßen im Interesse der Notare und der Allgemeinheit liegt.

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Entgegen der Ansicht des Antragstellers stellt die Forderung eines unbedingten Entlassungsantrags bei einer Bewerbung auch kein unzulässiges, weil sachfremdes Kriterium dar. Ausweislich Ziffer 2 VwV erfolgt die Auswahl der Bewerber - in Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG - nach den Kriterien von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung auf Grundlage dienstlicher Beurteilungen. Die in Übereinstimmung mit § 114 Abs. 2 BNotO i.d.F. ab 01.01.2018 geforderte Abgabe der Entlassungserklärung stellt dagegen lediglich sicher, dass die gesetzlich vorgesehene Voraussetzung für den Übergang ins freiberufliche Notariat vorliegt. Es wäre im Übrigen schlicht nicht sinnvoll, Bewerber, die zwar die ausreichende Eignung, Befähigung und fachliche Leistung aufweisen, aber einen Entlassungsantrag nicht gestellt haben, zunächst in den Beurkundungsabteilungen einzusetzen, wenn diese dann mangels Entlassungsantrag zum 01.01.2018 wieder zu ihren gerichtlichen Aufgaben zurückkehren müssten, während die von ihnen zuvor belegte Stelle gänzlich neu zu besetzen wäre.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG. Unter Heranziehung von Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 wird der Auffangstreitwert hälftig angesetzt.