Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-12-19, Aktenzeichen 14 K 2147/07
ECLI:DE:VGGE:2008:1219.14K2147.07.00

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 112.556.830,- EUR zu
zahlen.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin die
wirtschaftlichen Nachteile auszugleichen, die ihr bis zur tatsächlichen Zahlung
des vorgenannten Betrages in Folge dessen verspäteter Zahlung entstehen,
soweit diese einen Betrag in Höhe von 500,- EUR überschreiten.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Widerklage wird abgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch
Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der
Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin ist ein Eisenbahnverkehrsunternehmen (EVU). Sie erbringt
im Wesentlichen in Nordrhein-Westfalen, in begrenztem Umfang auch über
die Landesgrenzen hinaus, Eisenbahnverkehrsleistungen im Bereich des
Schienenpersonennahverkehrs (SPNV).

3

Die Beklagte ist eine vom Zweckverband Verkehrsverbund Rhein-Ruhr (
im Folgenden: Zweckverband) getragene Anstalt öffentlichen Rechts. Der
Zweckverband ist einer von neun in Nordrhein-Westfalen zuständigen
Aufgabenträgern für den Schienenpersonennahverkehr.

4

Aufgrund eines Verkehrsvertrages zwischen dem Zweckverband und der
Deutschen Bahn AG vom 17. September 1997 erbrachte das
Eisenbahnverkehrsunternehmen SPNV-Leistungen im Kooperationsraum
Rhein-Ruhr für den Zweckverband. Im Hinblick auf das Auslaufen des
Vertrages zum 15. Dezember 2003 nahm der Zweckverband im September
2002 Vertragsverhandlungen mit der Deutschen Bahn AG zwecks
Abschlusses eines Anschlussvertrages auf und gab die geplante
Auftragsvergabe der SPNV-Leistungen an die Klägerin im Submissions-
Anzeiger vom 28. Mai 2003 europaweit bekannt. Andere Unternehmen
wurden ausdrücklich aufgefordert, eine Interessenbekundung abzugeben,
falls sie sich in der Lage sähen, die Leistungen des Loses A - dies betrifft den
vorliegend streitigen Leistungs-
bereich - in ihrer Gesamtheit zu erbringen. Weitere Interessenbekundungen
gingen indessen beim Zweckverband nicht ein.

5

Daraufhin schlossen der Zweckverband Verkehrsverbund Rhein-Ruhr
sowie der Nahverkehrszweckverband Niederrhein als Aufgabenträger mit der
DB-Regionalbahn Rhein-Ruhr GmbH als Eisenbahnverkehrsunternehmen am
12. Juli 2004 den streitgegenständlichen Vertrag über Leistungen im
Schienenpersonennahverkehr in den Kooperationsräumen 1 (VRR) und 9
(Niederrhein). Der Abschluss des Verkehrsvertrages wurde sodann im
Ministerialblatt für das Land Nordrhein-Westfalen vom 30. November 2004
sowie im Amtsblatt der Europäischen Union vom 30. März 2005 bekannt
gemacht.

6

Gegenstand des Vertrages ist zum einen das betriebliche
Verkehrsleistungsangebot, das sich zusammensetzt aus dem
Regelleistungsangebot, Mehrleistungen und Sonderleistungen. Der Umfang
des vom EVU zu erbringenden Basisleistungs-angebotes ist mit ca. 40,4
Millionen Zugkilometern im Verbandsgebiet des Verkehrsverbundes Rhein-
Ruhr angegeben. Zum anderen ist in dem Vertrag die Erbringung von
Vertriebsleistungen - Vertrieb von Fahrscheinen nach dem VRR-Tarif - sowie
Sicherheits- und Servicedienstleistungen durch das EVU vereinbart. Art und
Umfang der jeweils zu erbringenden Leistungen sind in dem Vertrag selbst
sowie den zugehörigen umfangreichen Anlagen geregelt.

7

Zur Finanzierung des SPNV-Angebotes hat das EVU nach § 39 Abs. 1
des Vertrages gegenüber den Aufgabenträgern einen Anspruch auf die
Weiterleitung der Zuwendungen des Landes Nordrhein-Westfalen, die der
jeweilige Aufgabenträger nach § 11 des Gesetzes über den öffentlichen
Personennahverkehr des Landes Nordrhein-Westfalen ( ÖPNVG NRW )
erhält. Daneben hat das EVU einen Anspruch auf Fahrgeldeinnahmen sowie
auf gesetzliche Ausgleichsleistungen für die Erbringung
gemeinwirtschaftlicher Leistungen (z. B. Erstattungen für die unentgeltliche
Beförderung behinderter Menschen ). In § 38 Abs. 3 des Vertrages ist der
Anspruch des EVU gegenüber dem beklagten Zweckverband für das Jahr
2003 mit 7,8410 Euro je Zugkilometer festgelegt.

8

§ 39 Abs. 5 des Vertrages bestimmt, dass dann, wenn die Zuwendungen
des Landes Nordrhein-Westfalen an den Aufgabenträger reduziert werden, so
dass die in der Anlage 38.1a zum Vertrag geregelten Ansprüche nicht mehr
abgedeckt werden können, der Aufgabenträger eine angemessene
Anpassung des SPNV-Angebots verlangen kann. In der Anlage zum Vertrag
ist hierzu ausgeführt, dass das EVU gegenüber dem Zweckverband nach
Maßgabe der Regelungen des Vertrages einen Anspruch auf einen
finanziellen Beitrag gemäß dem tatsächlich erbrachten SPNV-Angebot hat.
Der Zweckverband muss danach aber nicht mehr Geld aufwenden, als er auf
Basis des jährlichen SPNV-Finanzierungsplanes des Landes Nordrhein-
Westfalen erhält und im jeweiligen vom Zweckverband verabschiedeten
SPNV-Etat ausgewiesen ist.

9

Bezüglich der einzuhaltenden Qualitätsstandards sowie der
Gewährleistung bei mangelhafter Erfüllung der vom EVU zu erbringenden
Leistungen enthält der Vertrag in den §§ 30 bis 37 ins Einzelne gehende
Regelungen, die darüber hinaus in der zugehörigen Anlage 30.1 weiter
ausgeführt sind. Nach § 34 Abs. 1 hat der Auftraggeber das Recht, bei
mangelhafter Erfüllung der in § 30 Abs. 1 festgelegten Qualitätsstandards
Abzüge von dem finanziellen Beitrag bzw. den Ausgleichszahlungen gemäß
dem 9. Abschnitt des Vertrages (Finanzierung) vorzunehmen. Nach der
Formulierung in § 34 Abs. 2 des Vertrages haben die Parteien als maximalen
Abzugsbetrag für eine mangelhafte Erfüllung der Qualitätsstandards im
Verbandsgebiet des VRR ab dem dritten Kalenderjahr der Vertragslaufzeit
einen Betrag in Höhe von 4 Mio. Euro pro Jahr vereinbart. § 34 Abs. 4 des
Vertrages bestimmt insoweit: „Darüber hinausgehende Ansprüche des
jeweiligen Aufgabenträgers gegenüber dem EVU wegen mangelhafter
Erfüllung der Qualitätsstandards sind ausgeschlossen."

10

Die Regelungen zur Vertragslaufzeit und Kündigungsrechten sind im 12.
Abschnitt des Vertrages (§§ 55 bis 57) enthalten. Nach § 55 tritt der Vertrag
rückwirkend zum Fahrplanwechsel 2003 in Kraft und endet zum
Fahrplanwechsel 2018, also voraussichtlich Mitte Dezember 2018. § 56 des
Vertrages enthält Regelungen über ein außerordentliches Kündigungsrecht
der Vertragsparteien. Danach kann der Vertrag nur aus wichtigem Grund, den
der kündigende Teil nicht zu vertreten hat und der diesem das
Aufrechterhalten des Vertrages unzumutbar macht, vorzeitig gekündigt
werden. Ein wichtiger Grund ist für den Aufgabenträger insbesondere dann
gegeben, wenn das EVU die für die Erbringung des SPNV-Angebotes
notwendige Zulassung verliert, diesem gegenüber ein Insolvenz-,Vergleichs-
oder Liquidationsverfahren beantragt, eröffnet oder mangels Masse abgelehnt
wird sowie dann, wenn das EVU dauerhaft oder wiederholt und schuldhaft,
trotz mindestens zweimaliger Abmahnung gegen sonstige wesentliche
vertragliche Pflichten verstößt.

11

Schließlich enthält der Vertrag in den Schlussbestimmungen in § 64 Abs.
3 die Bestimmung, dass das EVU der Preisprüfung nach VO PR 30/53 in der
jeweils geltenden Fassung unterworfen ist, „jedoch nur soweit und solange
diese VO kraft öffentlichen Rechts auf den Vertrag Anwendung zu finden hat".

12

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vertrages sowie der zugehörigen
Anlagen wird Bezug genommen auf die von den Beteiligten vorgelegten
Unterlagen.

13

In der Folgezeit zahlte die Beklagte zunächst die vertraglich bestimmten
Zuwendungen an die Klägerin aus.

14

Durch Art. 13 des Haushaltsbegleitgesetzes 2006 vom 29. Juni 2006
wurde das Gesetz zur Regionalisierung des öffentlichen
Personennahverkehrs (Regionalisierungsgesetz - RegG) geändert. Danach
sind in § 5 für die Finanzierung des öffentlichen Personennahverkehrs aus
dem Mineralölsteueraufkommen des Bundes für die Jahre 2006 und 2007
Beträge von 7.053,1 und 6.709,9 Mio. Euro und ab dem Jahr 2008 ein Betrag
in Höhe von 6.609,9 Mio. Euro vorgesehen. Dem folgend stellt der SPNV-
Finanzierungsplan 2007 des Landes Nordrhein-Westfalen den finanziellen
Bedarf für das zu fördernde SPNV-Angebot von 99,996 Mio. Zugkilometern
auf insgesamt 781,090 Mio. Euro fest, von denen ein Anteil von 333,186 Mio.
Euro auf den Verkehrsverbund Rhein-Ruhr entfällt.

15

Mit Zuwendungsbescheid vom 12. Januar 2007 bewilligte die
Bezirksregierung Düsseldorf der Beklagten sodann Zuwendungen für den
Zeitraum vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2007 zur Weitergabe an
Eisenbahn- und Magnetschwebebahn-Unternehmen zur Sicherung des
Angebots von SPNV- Betriebsleistungen sowie zur pauschalierten Förderung
der Vorhaltekosten von SPNV-Fahrzeugen in Höhe von 333,186 Mio.
Euro.

16

Mit Schreiben vom 7. Februar 2007 bestätigte die Beklagte der Klägerin
deren Anspruch auf eine vorläufige Vergütung bis zur jährlichen
Endabrechnung in Form von zwölf monatlichen Abschlagszahlungen.
Gleichzeitig verwies sie darauf, dass das Land Nordrhein-Westfalen die
Zuwendungen für das Jahr 2007 erheblich gekürzt habe. Aus
Liquiditätsgründen könne sie daher nur verminderte Abschlagszahlungen
leisten. Der vertragliche Anspruch der Klägerin bleibe davon aber unberührt.
Über das weitere Vorgehen und entsprechende Liquiditätsausgleiche werde
man sich in der Finanzierungsbesprechung vom selben Tage
verständigen.

17

Bereits zuvor hatte die Beklagte mit Schreiben vom 24. Januar 2007 unter
der Überschrift „Betriebsqualität im SPNV" zu verschiedenen Vorschlägen der
Klägerin zur Verbesserung der Betriebsqualität, insbesondere betreffend
verschiedene S-Bahn-Linien sowie die Regionalbahnlinie R 1 Stellung
genommen und darauf verwiesen, dass diesbezüglich von der Klägerin
vorgeschlagene Maßnahmen nicht ausreichend seien, um die von ihr, der
Beklagten, festgestellten Missstände wirkungsvoll und nachhaltig zu
beseitigen. Man erwarte deshalb weitergehende Maßnahmevorschläge.

18

Im Zuge des folgenden Schriftwechsels wies die Beklagte zur
Betriebsqualität der
S-Bahnlinien S 5/S 8 sowie S 6 darauf hin, dass diese, wie bereits mehrfach
mitgeteilt, in den letzten Monaten ein nicht mehr zu tolerierendes Niveau
erreicht habe. Bei einem vereinbarten Zielwert von 90 % sei die Pünktlichkeit
der S 5/S 8 und der S 6 ab September 2006 dauerhaft unter 70 % gesunken.
Die mangelhafte Qualität der S-Bahnlinien sei schon Gegenstand eines
Spitzengesprächs zwischen der Bahn und dem Verkehrsverbund am 9.
November 2006 gewesen. Konkrete Maßnahmevorschläge seien daraufhin
aber nicht erfolgt. Als Auftraggeberin sei sie, die Beklagte, nicht länger bereit,
eine dermaßen gravierende Vertragsverletzung hinzunehmen. Die Klägerin
verletze mit der Erbringung mangelhafter Betriebs-qualitäten nicht nur
wesentliche vertraglich vereinbarte Pflichten, sondern gefährde zudem die
Sicherstellung der angemessenen und ausreichenden Versorgung der
Allgemeinheit mit Leistungen des SPNV. Da die angesprochene mangelhafte
Betriebsqualität auf den obengenannten Linien teilweise das Stadium der
Nichterfüllung erreiche, behalte man sich vor, neben den vertraglich
vereinbarten Gewährleistungsrechten zukünftig für mangelhaft erbrachte
Leistungen bzw. nicht erbrachte Leistungen weitere Rechte sowie
Schadensersatzansprüche geltend zu machen. Die Klägerin werde daher
letztmalig aufgefordert, den Betrieb unverzüglich so zu organisieren, dass sie
ihren vertraglichen Verpflichtungen bezüglich der Betriebsqualität der S-
Bahnlinien S 5/ S 8 und S 6 nachkommen könne, sowie spätestens bis zum
23. März 2007 Maßnahmevorschläge zu unterbreiten, auf welche Weise die
Betriebsqualität der genannten S-Bahnlinien spürbar verbessert werden
könne, um einen vertragskonformen Zustand zu erreichen.

19

Mit Antwortschreiben vom 29. März 2007 verwies die Klägerin auf die
nach ihren Feststellungen zwischen 2004 und 2006 kontinuierliche
Verbesserung der Kundenzufriedenheit auf den genannten S-Bahnlinien
sowie auf weitere konkrete Maßnahmen, die von ihr zwecks Verbesserung
der Betriebsqualität auf den genannten Strecken geplant seien. Dem Vorwurf
der Erbringung nichtvertragskonformer Leistungen werde entschieden
widersprochen.

20

Mit Schreiben vom 12. April 2007 erklärte die Beklagte sodann, die
massiven Mängel in den Bereichen Pünktlichkeit und Sauberkeit,
insbesondere auf den vorgenannten S-Bahnstrecken, seien nach wie vor
nicht behoben. Die Pünktlichkeitsquote liege teilweise immer noch unter 70
%. Von einer „kontinuierlichen Steigerung der Gesamtzufriedenheit" könne
daher keinesfalls die Rede sein. Die Schlecht- bzw. Nichtleistungen im
Bereich der S-Bahnlinien S 5/ S 8 sowie S 6 seien nicht länger vertretbar. Im
Bereich der genannten Linien werde derart gravierend gegen das vereinbarte
Leistungsangebot verstoßen, dass die vertraglichen Sanktionen für
Schlechtleistungen gemäß Abschnitt 8 des SPNV-Vertrages als nicht mehr
angemessen betrachtet werden könnten. Sie sehe sich daher veranlasst, die
Ausgleichszahlungen gemäß § 38 Abs. 2 des Vertrages an die Klägerin ab
April 2007 pauschal um 1 Mio. Euro zu kürzen und zurückzubehalten. Der
geänderte monatliche Überweisungsbetrag ab April betrage somit für das
Gesamtleistungs-angebot 22.967.062,01 Euro. Die Auszahlung des
zurückbehaltenen Betrages sowie die Umstellung auf den regulären Betrag
werde umgehend dann erfolgen, wenn sich die Qualität der betreffenden S-
Bahn-Linien dem vertraglich vereinbarten Zielwert von 90 % annähere. Dem
Schreiben beigefügt war eine Berechnung, aus der sich bei einem vorläufigen
Anspruch der Klägerin für das Jahr 2007 in Höhe von 290.004.744,17 Euro
abzüglich eines Pauschalbetrages für Nichtleistungen im Jahre 2006 in Höhe
von 2.400.000,- Euro ein monatlicher Zahlungsanspruch einschließlich der
einbehaltenen Summe in Höhe von 23.967.062,01 Euro ergibt.

21

In den Monaten April bis Juni 2007 leistete die Beklagte jeweils um 1 Mio.
Euro gekürzte Abschlagszahlungen an die Klägerin.

22

Mit Schreiben vom 27. Juni 2007 teilte die Beklagte der Klägerin sodann
mit, dass sie insbesondere aus haushaltsrechtlichen Gründen berechtigt und
verpflichtet sei, die Leistungen an die Klägerin weiter zu reduzieren. Die
vorzunehmende Kürzung des Bestellerentgeltes betrage für das Jahr 2007
insgesamt 45 Mio. Euro, für das erste Halbjahr somit 22,5 Mio. Euro.
Zusammen mit den bereits monatlich pauschal um 200.000,00 Euro
reduzierten Abschlagszahlungen auf Grund von Nichtleistungen im Jahr 2006
(Jahressumme 2,4 Mio. Euro) und dem vorläufigen Einbehalt wegen
dauerhafter Schlechtleistung auf einigen S-Bahn-Linien in Höhe von
monatlich 1 Mio. Euro werde sie ab Juli 2007 ihre Leistungen um insgesamt
4,95 Mio. Euro monatlich kürzen. Die Abschlagszahlung für den Monat Juni
2007 werde einmalig um rund 21,804 Mio. Euro reduziert, um die bereits
erfolgten Überzahlungen in den Vormonaten auszugleichen. Der verbleibende
Überweisungsbetrag für den Monat Juni 2007 betrage somit noch rund 3,2
Mio. Euro.

23

Zur Begründung führte die Beklagte aus, der Vertrag über die SPNV-
Leistungen vom 12. Juli 2004 unterliege dem Preisrecht. Somit dürften die
vereinbarten Preise das preisrechtlich zulässige Höchstniveau nicht
überschreiten. Ihr liege zu dieser Frage ein umfassendes Rechtsgutachten
vor. Die eingehende wirtschaftliche Prüfung habe ergeben, dass die
vertraglich vereinbarten Entgelte die preisrechtlich zulässige Höhe um
mindestens die vorstehend genannten Kürzungsbeträge überschritten.
Vergleichbare Leistungen würden auf dem Markt - auch von der Klägerin - zu
wesentlich niedrigeren Preisen angeboten. Die im Vertrag festgelegten Preise
lägen zudem weit über den Selbstkosten der Klägerin.

24

Dem vorausgegangen waren Gespräche zwischen den Beteiligten seit
Herbst 2006. Anlass hierfür war die Kürzung der der Beklagten zur Verfügung
stehenden Zuwendungen nach Änderung des Regionalisierungsgesetzes.
Ausweislich des insoweit abschließenden Schriftwechsels im Juni 2007
kamen die Klägerin, die als Ausgleich für verringerte Zahlungen auf die
vertraglich vorgesehene Möglichkeit von Leistungskürzungen in
verschiedenen Bereichen verwiesen hatte, und die Beklagte, die auf einem
ungekürzten Leistungsangebot bei Verringerung der hierfür im Einzelnen zu
zahlenden Finanzmittel bestand, zu keinem übereinstimmenden Ergebnis mit
der Folge, dass die Verhandlungen nicht fortgeführt wurden.

25

Nachdem die Beklagte eine erste und eine zweite Zahlungserinnerung der
Klägerin vom 21. Mai bzw. 11. Juni 2007 unbeachtet gelassen hatte, mahnte
die Klägerin mit Schreiben vom 4. Juli 2007 den offenen Forderungsbetrag
von 22,5 Mio. Euro ausdrücklich an und forderte die Beklagte unter Setzung
einer Nachfrist von einem Monat zur Zahlung auf.

26

Der Zahlungsaufforderung kam die Beklagte nicht nach. Daraufhin hat die
Klägerin am 6. August 2007 die vorliegende Klage erhoben, mit der sie
zunächst die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung der bis dato
ausstehenden Leistungen an sie begehrt hat sowie darüber hinaus die
Feststellung der Verpflichtung der Beklagten, ihr die bis zur tatsächlichen
Zahlung der ausstehenden Beträge entstehenden wirtschaftlichen Nachteile
oberhalb einer Grenze von fünfhundert Euro auszugleichen.

27

Bis einschließlich Juni 2008 leistete die Beklagte monatlich um 4,75 Mio.
Euro reduzierte Abschlagszahlungen an die Klägerin. Seit Juli 2008 leistete
die Beklagte nach von ihr nicht bestrittenem Vorbringen Abschlagszahlungen
an die Klägerin, die um Beträge von 5.622.458,- Euro, 5.904.166,- Euro sowie
6.038.166,- Euro ( drei Mal ) reduziert waren.

28

Nachdem die Beklagte im Rahmen des vorliegenden Klageverfahrens
darauf verwiesen hatte, der zwischen den Beteiligten geschlossene
Verkehrsvertrag verstoße sowohl gegen europäisches Beihilferecht als auch
gegen deutsches Preisrecht und sei deshalb nichtig mit der Folge, dass eine
Anspruchsgrundlage für die von der Klägerin geltend gemachten
Zahlungsansprüche nicht existiere, hat sie daneben - hilfsweise - mit drei
Erklärungen vom 12. Juni, 3. und 9. Juli 2008 den Verkehrsvertrag gegenüber
der Klägerin außerordentlich fristlos gekündigt, wobei die zweite und dritte
Kündigungserklärung hilfsweise für den Fall erfolgten, dass die
vorausgegangene(n) Erklärung(en) unwirksam sein sollte(n). Zur Begründung
berief sich die Beklagte im wesentlichen darauf, die Klägerin habe ihre aus
dem SPNV-Vertrag sowie einer hierzu geschlossenen Zusatzvereinbarung
folgende Pflicht, eine Betreuungsquote von 90 Prozent in den S-Bahnlinien im
VRR-Gebiet nach 19.00 Uhr sicherzustellen, gröblichst verletzt. Nach ihren
eigenen Liefernachweisen habe die Klägerin im Jahr 2007 nur eine
Betreuungsquote von 58 Prozent statt der geschuldeten 90 Prozent geliefert.
Den von ihr, der Beklagten, selbst durchgeführten stichprobenmäßigen
Überprüfungen zufolge sei in dem Zeitraum zwischen November 2007 und
Mai 2008 sogar nur eine Quote von 17,8 Prozent erreicht worden. Über diese
Nichtleistung sei sie von der Klägerin auch durch Abrechnung des vollen
Kilometerpreises getäuscht worden. Die Auswirkungen des Fehlverhaltens
der Klägerin auf den öffentlichen Personennahverkehr seien verheerend und
hätten zu einer erheblichen objektiven Gefährdung von Leib und Leben der
Kunden geführt. Hierdurch sei das Vertauensverhältnis zwischen ihr und der
Klägerin tiefgreifend und nachhaltig gestört, so dass ihr ein Festhalten an dem
Vertrag nicht zuzumuten sei.

29

Die Klägerin hat den ihr zugegangenen Kündigungsschreiben
widersprochen und darauf verwiesen, dass für die Jahre 2007 und 2008
lediglich die Erbringung von jeweils 112.000 Einsatzstunden für die S-
Bahnbetreuung nach 19.00 Uhr vereinbart worden sei. Eine
Zusatzvereinbarung über die Sicherstellung eines Betreuungs-grades von 90
Prozent bestehe nicht. Ein auf die Erbringung von 32.000 zusätzlichen
Einsatzstunden abzielendes schriftliches Angebot ihrerseits sei von der
Beklagten gerade nicht angenommen worden. Die erbrachten Leistungen
seien auch ordnungsgemäß abgerechnet worden.

30

Mit Auferlegungsbescheid vom 13. Juni 2008 hat die Beklagte die
Klägerin zur Erbringung von Verkehrsleistungen einschließlich Vertriebs- und
Serviceleistungen verpflichtet, wobei der Umfang der auferlegten
Verpflichtungen im wesentlichen dem Umfang der bis dato vertraglich
vereinbarten Leistungen entspricht, während die Ausgleichszahlungen in ihrer
Höhe von 19.887.000,-Euro den von der Beklagten zuletzt geleisteten
reduzierten Abschlagszahlungen entsprechen.

31

Die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigungen ist Gegenstand der
am 15. Juli 2008 erhobenen Klage VG Gelsenkirchen 14 K 3814/08. Die
gegen den Aufer-legungsbescheid am 26. Juni 2008 erhobene
Anfechtungsklage VG Gelsenkirchen 14 K 3501/08 ist mit Beschluss der
Kammer vom 16. Juli 2008 an das örtlich zuständige Verwaltungsgericht
Düsseldorf verwiesen worden und dort unter dem Aktenzeichen 16 K 5190/08
anhängig.

32

Die Klägerin hat die von ihr ursprünglich mit 22.500.000,- Euro bezifferte
Leistungsklage kontinuierlich um die jeweils zurückbehaltenen Beträge
erweitert.

33

Zur Begründung ihres Zahlungsanspruchs beruft sich die Klägerin auf den
SPNV-Vertrag aus dem Jahre 2004. Aus diesem stünden ihr Zuwendungen in
einer Größenordnung von 298,1 Mio. Euro jährlich zu. Davon abzusetzen sei
der Fondanteil gemäß § 44 des Vertrages in Höhe von 8.095.000,- Euro
sowie ein pauschaler Einbehalt gemäß § 45 Abs. 15 des Vertrages in Höhe
von 2,4 Mio. Euro. Demgemäß betrage ihr Anspruch auf Zuwendungen für
das Jahr 2007 287.604.744,17 Euro. Dieser Anspruch errechne sich aus dem
in § 38 Abs. 3 festgelegten Zuwendungsbetrag je Zugkilometer, multipliziert
mit dem tatsächlich erbrachten Zugkilometer-Volumen. Gemäß § 45 Abs. 6
und 7 des Verkehrsvertrages habe sie gegenüber der Beklagten für das Jahr
2007 einen Anspruch auf monatliche Abschlagszahlungen in Höhe von
23.967.062,01 Euro.

34

Wie sich aus dem Schreiben der Beklagten vom 7. Februar 2007 ergebe,
habe sie diese Abschlagszahlungen bereits seit dem 1. Januar 2007 in Höhe
von ca. 700.000,- Euro für die Monate Januar bis einschließlich März 2007 -
auch nach ihrer eigenen damaligen Auffassung - unberechtigt gekürzt. Diese
Kürzungen habe sie sodann im Juni 2007 um einen zusätzlichen Einbehalt in
Höhe von 20.404.127,91 Euro erhöht, so dass der Zahlungsrückstand für die
ersten sechs Monate des Jahres 2007 insgesamt 22,5 Mio. Euro betrage.

35

Dies beruhe offenbar auf der von der Beklagten nunmehr vertretenen
Rechtsauffassung, der zwischen dem Zweckverband VRR und der Klägerin
abgeschlossene Vertrag verstoße in dieser Höhe gegen die
Preisrechtsverordnung - VO PR 30/53 - . Diese Vorgehensweise der
Beklagten erstaune. Bereits im Zusammenhang mit den Verhandlungen über
den Zuwendungsvertrag sei seitens des Zweckverbandes der Themenbereich
des Preisrechts angesprochen worden. Sie, die Klägerin, sei in diesem
Zusammenhang der Auffassung gewesen, dass dieses keine Anwendung
finde, dies insbesondere deshalb, weil sich die VO PR 30/53 ausschließlich
auf Aufträge, also auf entgeltliche Verträge beziehe, nicht hingegen auf die
Gewährung von Zuwendungen. Von dem Zuwendungscharakter der
Zahlungen indes gingen bundes- und landesweit sämtliche SPNV-Aufgaben-
träger und Eisenbahnverkehrsunternehmen aus. Der Zweckverband sei sich
im Rahmen der Vertragsverhandlungen allerdings nicht gänzlich sicher
gewesen, was im Ergebnis zu der Regelung in § 64 Abs. 3 des Vertrages
geführt habe. Dort sei festgehalten, dass die Klägerin der Preisprüfung nach
der VO PR 30/53 unterworfen sei, soweit und solange diese Verordnung kraft
öffentlichen Rechts auf den abgeschlossenen Vertrag Anwendung zu finden
habe.

36

Anders als sie, die Klägerin, habe der Zweckverband unterstellt, dass die
VO PR 30/53 auf den Vertrag Anwendung finden könne, sei aber auch unter
dieser Prämisse von der Rechtmäßigkeit des abgeschlossenen Vertrages
ausgegangen. Nunmehr behaupte die Beklagte das Gegenteil und mache
geltend, dass der Zweckverband ungeachtet der über zwei Jahre dauernden
intensiven Vertragsverhandlungen unter beiderseitiger Beteiligung von
Juristen, Volks- und Betriebswirten vertraglich die Gewährung von Zahlungen
vereinbart habe, die jährlich um mindestens 45 Mio. Euro, bei einer
Vertragslaufzeit von 15 Jahren also um rund 675 Mio. Euro überhöht seien.

37

Nach einem von der Klägerin eingeholten Rechtsgutachten sei die VO PR
30/53 im vorliegenden Bereich des SPNV tatsächlich nicht anwendbar, da die
Zielrichtung der Verordnung dahin gehe, marktwirtschaftliche Grundsätze auf
dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens durchzusetzen und den
Preisstand insgesamt zu stabilisieren, um Störungen der Gesamtwirtschaft zu
vermeiden. Davon könne bei Zuwendungen für gemeinwirtschaftliche
Verkehrsleistungen nicht die Rede sein.

38

Verkehrsverträge hätten eine mit der Systematik der VO PR 30/53 von
vornherein inkompatible Regelungsstruktur, da das Preisrecht davon
ausgehe, dass alle mit der Leistungserbringung verbundenen Kosten in den
Preis für die Leistung einflössen, die für einen öffentlichen Auftraggeber
erbracht werde. Bei dem hier in Rede stehenden Verkehrsvertrag werde die
Angemessenheit der Zahlungen jedoch nicht allein oder auch nur vorrangig
durch die Kostenkalkulation des EVU bestimmt, sondern im Wesentlichen
durch die Einnahmenprognose bezüglich der zu erwartenden Fahrgelderlöse.
Die Berücksichtigung von Zahlungen Dritter und das Risiko ihrer
Vereinnahmung werde von der Systematik des Preisrechts von vornherein
nicht erfasst, da es nur die Fälle regele, in denen Leistungen ausschließlich
an den öffentlichen Auftraggeber erbracht und daher auch nur von diesem
dafür Zahlungen geleistet würden. Vertraglich geregelte Zahlungen auf Grund
von Verkehrsverträgen im SPNV hätten nicht den Charakter von Entgelten,
sondern seien im Rechtssinne Zuwendungen. Dies ergebe sich sowohl aus
Herkunft und Zweckbestimmung der eingesetzten Mittel als auch aus der
Zweckbestimmung der Zahlungen. Mit ihnen solle kein Beschaffungsbedarf
eines öffentlichen Auftraggebers befriedigt, sondern ein bestimmter Zweck zu
Gunsten der Allgemeinheit erreicht werden.

39

Diese Einschätzung gelte insbesondere für die Situation in Nordrhein-
Westfalen.
§ 11 Abs. 6 des Gesetzes über den öffentlichen Personennahverkehr in
Nordrhein-Westfalen (ÖPNVG NRW) sehe ausdrücklich vor, dass die SPNV-
Aufgabenträger an die Eisenbahnverkehrsunternehmen, die zu den SPNV-
Leistungen in Nordrhein-Westfalen beitrügen, Zuwendungen weiterzuleiten
hätten. Diese Weiterleitung erfolge im Sinne der allgemeinen Definition von
Zuwendungen in § 23 BHO/LHO mit der Zweckbestimmung, dass aus
übergeordneten Gründen gewünschte Leistungen gegenüber der
Allgemeinheit erbracht würden, die ansonsten nicht oder jedenfalls nicht in
dem politisch gewünschten Umfang erbracht würden. Hingegen kaufe die
öffentliche Hand mit zweckbestimmten Zuwendungen keine Leistungen ein,
um sie ihrerseits für die Erbringung von Aufgaben der Daseinsvorsorge zu
verwenden, so wie dies für einen entgeltlichen Auftrag kennzeichnend wäre.
Sie, die Klägerin, gehe deshalb davon aus, dass sie von der Beklagten keine
Entgelte für Leistungen erhalte, die sie dieser gegenüber erbringe und die
diese im eigenen Interesse beschaffe, sondern dass sie von der Beklagten
Zuwendungen erhalte, die von der Zweckbestimmung getragen seien, dass
sie, die Klägerin, gegenüber potentiellen Nutzern von SPNV-Leistungen des
Schienenverkehrs Angebote erbringe.

40

Zur Höhe des vermeintlichen Überzahlungsbetrages verweise sie darauf,
dass die Höhe der vereinbarten Zuwendungen pro Zugkilometer im
Wesentlichen derjenigen entspreche, die sie auch mit anderen SPNV-
Aufgabenträgern in Nordrhein-Westfalen vereinbart habe. Dies gelte
selbstverständlich mit der Maßgabe, dass die Besonderheiten der jeweiligen
Vertragssituation gewisse Anpassungen und Abweichungen unabweisbar
machten, etwa im Hinblick auf die Vertragslaufzeit, die vorgesehenen
Fahrzeuge, die Höhe der zu erwartenden Fahrgeldeinnahmen usw.. Sie
mache keine Zuwendungsbeträge gegenüber der Beklagten geltend, die für
sie nicht auch gegenüber anderen Aufgabenträgern üblich wären. Auch habe
sie ihre Kosten in gleicher Weise ermittelt und kalkuliert, wie sie dies bei
anderen Verkehrsverträgen getan habe und nach wie vor tue.

41

Die Anwendung der VO PR 30/53 auf Verkehrsverträge sei im übrigen
durch die vorrangigen europarechtlichen Regelungen der VO (EWG) Nr.
1191/69 ausgeschlossen, da diese Verordnung sowohl für auferlegte als auch
für vertraglich vereinbarte Verkehrsleistungen abschließende
Preisbildungsmechanismen enthalte, die nicht durch nationale Vorschriften
zur Überprüfung oder Begrenzung vereinbarter Zahlungen konterkariert
werden könnten. Die genannte EG-Verordnung ihrerseits gehe davon aus,
dass vertraglich vereinbarte Zahlungen im Sinne von Art 14 der Verordnung
„angemessen" und damit rechtlich nicht zu beanstanden seien.

42

Die Begründetheit ihres Feststellungsantrages folge aus § 45 Abs. 10,
letzter Unterabsatz des Verkehrsvertrages, in dem geregelt sei, dass sie, die
Klägerin, einen Ausgleich für nachweisliche wirtschaftliche Nachteile
verlangen könne, die darauf beruhten, dass die Beklagte schuldhaft
vertraglich festgelegte Zahlungstermine versäume.

43

Mit Schriftsatz vom 3. März 2008 hat die Klägerin ihre Klage abermals
erweitert. Sie macht insoweit geltend, ihr stehe ein Zurückbehaltungsrecht
hinsichtlich der von ihr zu erbringenden Leistungen zu, solange die Beklagte
nicht die von ihr geschuldeten Zahlungen leiste. Zur Begründung der von ihr
insoweit erhobenen Feststellungsklage verweist sie darauf, dass ihr ein
berechtigtes Interesse an der Feststellung des Bestehens eines
Zurückbehaltungsrechtes auf Grund der Androhung der Beklagten, sie, die
Klägerin, unter Ausnutzung ihrer hoheitlichen Befugnisse zur Erbringung aller
vertraglichen Leistungen zu zwingen, zustehe. Das Oberverwaltungsgericht
für das Land Nordrhein-Westfalen ( OVG NRW ) habe in seinem Beschluss
vom 10. August 2007 - 20 B 1247/07 - in Zusammenhang mit der von ihr
verweigerten Erbringung von Sonderverkehrsleistungen ausgeführt, dass das
Recht, die selbstgeschuldete Leistung zu verweigern, bis die zu
beanspruchende Leistung bewirkt werde, bei inhaltlich zusammenhängenden
Lebensverhältnissen zu den gesetzlich anerkannten Grundelementen
privatautonom bestimmter Rechtsverhältnisse gehöre. Wer seiner eigenen
Leistungspflicht nicht genüge, könne nach Treu und Glauben nicht die
Erfüllung der hiermit in einem hinreichend engen Zusammenhang stehenden,
ihm geschuldeten Leistung fordern. Dieser Grundsatz gelte nicht allein für
privatrechtliche Verträge, sondern sei auch auf öffentlich rechtliche Verträge
entsprechend anwendbar.

44

Die Klägerin beantragt,

45

die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von
112.556.830,- EUR zu zahlen,

46

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin die
wirtschaftlichen Nachteile auszugleichen, die ihr bis zur tatsächlichen Zahlung
des zu Ziffer 1. genannten Betrages in Folge dessen verspäteter Zahlung
entstehen, soweit diese einen Betrag in Höhe von 500,- EUR überschreiten,

47

festzustellen, dass sie, die Klägerin, berechtigt ist, die Erbringung der in
dem Vertrag vom 12. Juli 2004 vereinbarten Leistungen zu verweigern,
solange die Beklagte die ihr nach diesem Vertrag obliegenden
Zahlungsverpflichtungen nicht vollständig erfüllt.

48

Die Beklagte beantragt,

49

die Klage abzuweisen,

widerklagend:

50

die Klägerin zu verurteilen, der Beklagten Auskunft über ihre Kalkulation
und ihre Kalkulationsgrundlagen zu Preisen, Kosten, Erlösen und Gewinnen
für die im Vertrag vom 12. Juli 2004 festgelegten Leistungen zu erteilen, und
zwar bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses sowie fortgeschrieben
und aktualisiert für die Kalenderjahre 2004 bis 2007 und insbesondere zu den
in dem Schriftsatz vom 16. Oktober 2007 unter 4.1 bis 4.20 aufgezählten
Punkten vollständige, nachvollziehbare Berechnungen, Unterlagen und
Belege vorzulegen,

51

die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte einen nach Erteilung der
Auskunft noch zu bestimmenden Betrag nebst 8 % Punkten Zinsen über dem
Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

52

Die Klägerin beantragt,

53

die Widerklage abzuweisen.

54

Zur Begründung ihres Klageabweisungsantrages führt die Beklagte aus,
es bestehe keine Anspruchsgrundlage für die von der Klägerin begehrten
Zahlungen. Der geltend gemachte Zahlungsanspruch stelle in Höhe von
mindestens 53,7 Mio. Euro eine unzulässige Überkompensation dar, die
gegen gesetzliche Verbote nach § 134 BGB verstoße. Überkompensationen
seien nach dem Europäischen Beihilferecht verboten, mit dem geltenden
nationalen Preisrecht unvereinbar und entsprächen auch nicht den
zuwendungsrechtlichen Bestimmungen des SPNV-Vertrages. Die Klägerin
habe auch keinen Anspruch auf die Kürzungsbeträge von 1 Mio. Euro
monatlich. Wegen der nachhaltig schlechten Qualität insbesondere auf den S-
Bahnlinien S 5/8 und S 6 sei sie berechtigt und haushaltsrechtlich verpflichtet,
die Entgeltforderungen mindestens in dieser Höhe zu mindern.

55

Bei den in dem streitgegenständlichen SPNV-Vertrag vereinbarten
Zahlungen an die Klägerin handele es sich um wettbewerbsverfälschende
staatliche Beihilfen im Sinne von Art. 87 Abs. 1 des EG-Vertrages (EGV).
Vorliegend gehe es um Zahlungen aus staatlichen Mitteln, die die Klägerin
begünstigten und damit den Wettbewerb mit beeinträchtigender Wirkung für
den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten der Europäischen Union
verfälschten oder zu verfälschen drohten. Das Vorliegen einer Begünstigung
folge aus der von ihr, der Beklagten, festgestellten Überkompensation. Die
Klägerin erhalte einen geldwerten Vorteil, für den sie keine angemessene
Gegenleistung im Sinne des Art. 87 Abs. 1 EGV erbringe, dies deshalb, weil
ihre Forderungen in Höhe von mindestens 53,7 Mio. Euro überhöht seien.
Besonders deutlich zeige sich die Überkompensation an den für die
Vertriebsleistungen geltend gemachten Forderungen. Die Klägerin verlange
hier mindestens 17 Mio. Euro mehr, als sie, die Beklagte, beihilferechtlich zu
zahlen berechtigt sei. Die Gutachter hätten errechnet, dass das Entgelt der
Klägerin mindestens 22 % des Umsatzes betrage, während marktüblich
lediglich ein Entgelt von maximal 8,6 % sei. Berücksichtige man, dass Teile
der im SPNV-Vertrag vereinbarten Leistungen nachgewiesen
eigenwirtschaftlich zu erbringen seien und bei anderen Leistungen eine starke
Vermutung dafür streite, spreche dies ebenfalls stark für eine
Überkompensation.

56

Weder sei ein wettbewerbliches Vergabeverfahren durchgeführt worden
noch seien die vom Europäischen Gerichtshof aufgestellten Kriterien für die
Zulässigkeit von Ausgleichszahlungen im Verkehrsbereich erfüllt . Nach der
sog. „Altmark-Trans-Entscheidung" des EuGH seien als Voraussetzungen
erforderlich die Betrauung eines Verkehrsunternehmens mit der Erfüllung klar
definierter gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen, eine objektive und
transparente Aufstellung der Parameter, anhand derer der hierfür zu zahlende
Ausgleich berechnet wurde und die Nichtüber-schreitung des erforderlichen
Rahmens zur Deckung der Kosten für die Erfüllung der
gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen unter Berücksichtigung eines
angemessenen Gewinns aus deren Erfüllung, letzteres unter
Nichtübersteigen der Kosten eines durchschnittlich gutgeführten
Verkehrsunternehmens.

57

Bereits das Erstkriterium sei nicht erfüllt, denn sie, die Beklagte, habe die
Klägerin nicht ausschließlich mit der Erfüllung gemeinwirtschaftlicher
Verpflichtungen im Rahmen des Schienenpersonennahverkehrs beauftragt,
sondern auch mit solchen, die ein Verkehrsunternehmen im eigenen
wirtschaftlichen Interesse übernehmen würde. Der SPNV-Vertrag
differenziere nicht danach, welche der vereinbarten Pflichten auch im eigenen
wirtschaftlichen Interesse der Klägerin lägen und welche dieser Pflichten sie
nur erfülle, weil sie dafür von ihr, der Beklagten, bezahlt werde. Angesichts
der umfangreichen Tarifeinnahmen der Klägerin sei davon auszugehen, dass
sie zumindest Teile ihrer Leistungen im eigenen wirtschaftlichen Interesse
erbringe. Darnach dürfte es sich allein bei den Betriebsdiensten um
gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen handeln, während dies in den
Bereichen Vertriebsleistungen und Sicherheits- und Serviceleistungen
zumindest zweifelhaft sei.

58

Auch das zweite „Altmark-Trans"-Kriterium sei nicht erfüllt. Danach
müssten die Parameter, anhand derer der Ausgleich berechnet werde, zuvor
objektiv und transparent aufgestellt worden sein. Der finanzielle Ausgleich
müsse objektiven Kriterien folgen, um Wettbewerbsvorteile gegenüber
konkurrierenden Unternehmen auszuschließen. Eine pauschalierende
Ausgleichsrechnung sei unzulässig. Eine pauschale Berechnung liege dem
Verkehrsvertrag aber bereits insoweit zugrunde, als dessen
Abrechnungsparameter nicht zwischen gemeinwirtschaftlichen und
eigenwirtschaftlichen Leistungspflichten unterschieden. Die Parteien hätten
für die im SPNV-Vertrag festgestellten Preise vor Vertragsschluss keine
objektiven und transparenten Parameter aufgestellt. Zwar sei der Preis im
voraus festgelegt, nicht aber anhand objektiver und transparenter
Berechnungen ermittelt worden. Der SPNV-Vertrag enthalte keine einzige
Bestimmung, aus der sich schließen lasse, wie die Parteien diesen Preis
anhand der Leistungen der Klägerin und ihrer Kosten ermittelt hätten.
Vielmehr seien die Grundlage für den Durchschnittspreis je Zugkilometer die
ihr, der Beklagten, zur Verfügung stehenden Fördermittel und die bisher
gezahlten Mittel aus der SPNV-Umlage gewesen.

59

Dies sei keine den Kriterien des Europäischen Gerichtshofes genügende
Kostenkalkulation. Zwar orientierten sich die Preise des SPNV-Vertrages
genau an den zur Verfügung stehenden Fördermitteln nach dem
Regionalisierungsgesetz in Verbindung mit dem ÖPNV-Gesetz NRW. Mit
objektiv und transparent aufgestellten Parametern sei aber nicht gemeint,
dass es eine konkrete Größe gebe, an der sich ein Preis orientiere. Sinn und
Zweck objektiv und transparent aufgestellter Parameter sei es, eine
Begünstigung gegenüber konkurrierenden Unternehmen ausschließen zu
können. Es sei offensichtlich, dass ein Parameter wie die zur Verfügung
stehende Finanzquelle des Zahlenden diesen Zweck nicht erfülle.

60

Hilfsweise sei darauf hinzuweisen, dass auch das dritte und vierte
„Altmark-Trans"-Kriterium nicht erfüllt seien. Die Preise im SPNV-Vertrag
seien weit überhöht. Das von ihr, der Beklagten, in Auftrag gegebene
Sachverständigengutachten sei auf der Grundlage eines analytischen
Kostenvergleichs zu dem Ergebnis gekommen, dass andere Unternehmen,
die die Leistungen der Klägerin erbrächten, dafür unter Berücksichtigung
eines angemessenen Gewinns und der Fahrgeldeinnahmen Kosten in Höhe
von maximal 193,5 Mio. Euro aufwenden müssten. Dabei berücksichtige das
Gutachten bereits einen Sicherheitsabschlag in Höhe von
20,5 Mio. Euro. Die Klägerin erbringe für sie, die Beklagte, in ihrem
Verbandsgebiet außerdem SPNV-Leistungen im Rahmen anderer Verträge
(Haard-Achse und Sauerlandnetz) zu Kosten, die noch unter den Kosten
lägen, die das von ihr beauftragte Gutachterbüro durch Marktvergleichspreise
ermittelt habe. Bei der Preisbildung dieser Verträge sei es zur Bildung eines
Marktpreises gekommen, da beide Verträge im Rahmen eines
Vergabeverfahrens geschlossen worden seien. Es sei davon auszugehen,
dass die Klägerin ihre Kosten durch die in den Verträgen für die Haard-Achse
und das Sauerlandnetz vereinbarte Vergütung decken könne und auch von
einem angemessenen Gewinn profitiere. Dies lasse den Schluss zu, dass die
im Gutachten ermittelten durchschnittlichen Kosten noch über den tatsächlich
von der Klägerin aufgewandten Kosten lägen.

61

Schließlich sei auch das vierte"Altmark-Trans"-Kriterium nicht erfüllt, denn
die vertraglich festgelegten Zahlungen überschritten auch die Kosten eines
durchschnittlichen, gut geführten Unternehmens unter Berücksichtigung eines
angemessenen Gewinns und der Fahrgeldeinnahmen um mindestens 53,7
Mio. Euro. Diese Kosten betrügen maximal 189,7 Mio. Euro. Vorliegend seien
die vertraglichen Preise aber nicht auf der Grundlage einer Analyse der
Kosten eines durchschnittlichen, gut geführten Unternehmens ermittelt,
sondern schlicht nach den vorhandenen Fördermitteln kalkuliert worden, die
ihr, der Beklagten, für die SPNV-Leistungen zur Verfügung gestanden hätten.
Dies ergebe sich im einzelnen aus den von den Gutachtern festgestellten
Werten.

62

Die festgestellte Begünstigung verfälsche auch den Wettbewerb und
wirke sich nachteilig auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten aus. Durch
die nachhaltige Überkompensation ihrer Leistungen werde die Klägerin in die
Lage versetzt, in anderen Wettbewerbsverfahren wesentlich günstigere
Preise als ihre Konkurrenz-unternehmen anzubieten. Die Klägerin und die mit
ihr verbundenen Schwesterge-sellschaften hätten in der Bundesrepublik
Deutschland im Schienenpersonen-nahverkehr einen Markanteil von über 80
%. Es liege nahe, dass die marktbeherr-schende, monopolartige Stellung der
Klägerin und der mit ihr verbundenen Schwestergesellschaften im Konzern
Deutsche Bahn AG durch Quersub-ventionierungen gestärkt werde. Diese
Quersubventionierungen würden durch die weit überhöhten Zahlungen an die
Klägerin ermöglicht. Hierdurch würden andere Unternehmen, gerade solche
aus dem europäischen Ausland, die sich regelmäßig an Wettbewerben um
SPNV-Leistungen beteiligten, benachteiligt.

63

Hieraus folge, dass der Tatbestand einer unzulässigen Beihilfe gemäß
Art. 87 Abs. 1 EGV erfüllt sei. Damit unterfalle die Beihilfe zugleich auch der
Notifizierungspflicht nach Art. 88 Abs. 3 EGV. Infolge der
nichtvorgenommenen Notifizierung des Vertrages sei dieser nichtig. Die
Beihilfe sei auch nicht ausnahmsweise von der Notifizierungspflicht
freigestellt, denn die Zahlungen auf der Grundlage des SPNV-Vertrages seien
nicht von Art. 73 EGV i. V. mit der VO (EWG) Nr. 1191/69 erfasst. Die
Freistellung von der Notifizierungspflicht nach Art. 17 Abs. 2 dieser
Verordnung erfasse lediglich Ausgleichszahlungen im Rahmen eines
entgeltlichen Vertrages, der die „Altmark-Trans"-Kriterien erfülle.

64

Wenn man, wie die Klägerin, annehme, es handele sich um einen
Zuwendungs-vertrag greife die Privilegierung schon deshalb nicht, weil ein
solcher Vertrag vom Anwendungsbereich der VO (EWG) Nr. 1191/69
überhaupt nicht erfasst sei. Art. 14 VO EWG 1191/69 treffe Regelungen für
gegenseitige entgeltliche Verkehrsverträge. Ein Zuwendungsvertrag sei aber
gerade kein entgeltlicher Vertrag in diesem Sinne.

65

Auch wenn man vom Vorliegen eines entgeltlichen Vertrages im Sinne
der Verordnung ausgehe, sei dieser nicht von der Notifizierungspflicht
freigestellt. Die Verordnung erfasse nur Verträge, die eine Verpflichtung des
öffentlichen Dienstes im Sinne dieser Verordnung regelten. Hierbei handele
es sich um Verpflichtungen, die ein Verkehrsunternehmen im eigenen
wirtschaftlichen Interesse nicht oder nicht in gleichem Umfang und nicht unter
den gleichen Bedingungen übernehmen würde. Verpflichtungen in diesem
Sinne seien daher lediglich die Betriebspflicht, die Beförderungspflicht und die
Tarifpflicht. Weder die Vertriebsleistungen noch die Sicherheits- und
Serviceleistungen seien jedoch Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes. Die
hierfür vereinbarten Zahlungen an die Klägerin seien demgemäß
notifizierungspflichtige Beihilfen.

66

Aber auch soweit die Klägerin nach dem SPNV-Vertrag zum Betrieb von
Verkehrsdiensten verpflichtet sei, greife im Ergebnis die
Notifizierungsbefreiung nicht, denn die Zahlungen führten zu einer
beihilferechtswidrigen Überkompensation. Zwar gelte für Verträge nach Art.
14 der Verordnung grundsätzlich die Befreiung nach Art. 17 Abs. 2. Da Art. 14
aber im Hinblick auf die Höhe des zu zahlenden Preises keinen materiellen
Maßstab enthalte, greife Art. 17 Abs. 2 der Verordnung nicht
uneingeschränkt. Weil Art. 17 eine weitgehende Privilegierung für Verträge
auf Grund von Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes beinhalte, sei dieser
als Ausnahmevorschrift restriktiv auszulegen. Der Europäische Gerichtshof
unterwerfe in der „Altmark-Trans"-Entscheidung die außerhalb der VO ( EWG
) Nr. 1191/69 gezahlten Ausgleichsleistungen einem strengen,
kostenorientierten Maßstab. Dem Gemeinschaftsrecht widerspreche es
grundsätzlich, wenn vertraglich festgelegte Ausgleichszahlungen eine
beliebige Höhe erreichten. Darum dürfe die VO ( EWG ) Nr. 1191/69 für
SPNV-Leistungen keine Ausnahme machen. Sie sei vielmehr eine
Ausformung des allgemeinen Beihilferechts. Vor diesem Hintergrund lebten
auch im Rahmen von Art. 17 Abs. 2 der Verordnung die allgemeinen
beihilferechtlichen Grundsätze wieder auf, wenn eine Überkompensation im
Sinne allgemeiner Grundsätze vorliege.

67

Daneben bestehe der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auch
nach nationalem Recht nicht. Der SPNV-Vertrag sei gemäß § 134 BGB in
Verbindung mit dem nationalen Preisrecht nach der VO PR 30/53 zumindest
teilnichtig, denn die Preise des SPNV-Vertrages überschritten die höchstens
zulässigen Marktver-gleichspreise nach § 4 Abs. 2 VO PR 30/53 um
mindestens 45,5 Mio. Euro.

68

Das Preisrecht sei auf den vorliegenden Vertrag anwendbar. Es handele
sich um einen gegenseitigen Vertrag auf Gleichordnungsebene, in dem sich
die Parteien zu Leistungen verpflichtet hätten, die im
Gegenseitigkeitsverhältnis zueinander stünden.

69

Es handele sich hierbei auch um einen entgeltlichen Vertrag im Sinne des
Preisrechts, denn sie, die Beklagte, habe der Klägerin ein Entgelt dafür zu
zahlen, dass diese die Verkehrsbedienung bereit stelle. Die von der Klägerin
vertretene Auffassung, es handele sich hierbei um Zuwendungen, treffe nicht
zu. Sie, die Beklagte, bestreite nicht, dass im Verhältnis zwischen dem Land
Nordrhein-Westfalen und ihr als Aufgabenträgerin Zuwendungen flössen. Der
Schluss, dass es sich deshalb bei ihren Zahlungen an die Klägerin immer
noch um Zuwendungen handeln müsse, greife aber zu kurz. Charakteristisch
für eine Zuwendung sei, dass der Hoheitsträger dem Empfänger Mittel bereit
stelle, mit denen dieser in die Lage versetzt werde, seine eigenen Aufgaben
zu erfüllen. Sie, die Beklagte, stelle der Klägerin aber gerade keine Mittel zur
Verfügung, mit denen sie ihre eigenen Aufgaben erfüllen solle. Sie beschaffe
sich vielmehr von der Klägerin Leistungen zur Erfüllung einer Aufgabe, die ihr
als Aufgabenträgerin obliege. Sie sei verpflichtet, die Verkehrsbedienung in
ihrem Verbundsgebiet zum Wohle der Allgemeinheit bereit zu stellen. Es fehle
deshalb auch an der Voraussetzung der Freiwilligkeit ihrer Leistungen. Sie sei
verpflichtet, eine angemessene Verkehrsbedienung zu sichern und habe sich
nicht aus freien Stücken etwa auf Grund gesellschaftspolitischer Erwägungen
entschlossen, Ziele der Klägerin zu fördern.

70

Auch die Regelung zur Umsatzsteuerfreiheit der Entgelte in § 57 des
Vertrages spreche nicht für deren Zuwendungscharakter. Zwar seien
Zuwendungen stets von der Umsatzsteuer befreit. Der Umkehrschluss, dass
alle Leistungen, die nicht der Umsatzsteuerpflicht unterlägen, Zuwendungen
seien, sei hingegen falsch.

71

Würde es sich bei den Zahlungen um Zuwendungen handeln, hätte sie,
die Beklagte, den Vertrag geschlossen, ohne dazu ermächtigt zu sein. Art. 14
VO ( EWG ) Nr. 1191/69 ermächtige sie überhaupt erst, einen Vertrag wie den
SPNV-Vertrag zu schließen. Art. 14 Abs. 2 der Verordnung bestimme aber
ausdrücklich, dass ein entsprechender Vertrag die Preise für die Leistungen
regeln müsse. Einen Vertrag über Zuwendungen sehe die Verordnung nicht
vor. Es gebe keine gesetzliche Ermächtigung, die ihr erlaube, einen Vertrag
über Zuwendungen zu schließen.

72

Im Übrigen seien die Parteien, wie sich aus § 64 Abs. 3 des Vertrages
ergebe, selbst davon ausgegangen, dass Preisrecht anwendbar sei. Auch
habe die Klägerin selbst noch im August 2007 in einer Pressemitteilung
behauptet, dass ihre Preise auf der Grundlage von Selbstkostenfestpreisen
kalkuliert worden seien.

73

Die festgelegten Entgelte überschritten die zulässigen Markthöchstpreise
um mindestens 45,5 Mio. Euro. Das von ihr eingeholte Gutachten habe den
Markvergleichspreis durch einen Vergleich von sechs SPNV-Verträgen
ermittelt, deren Leistungen ebenfalls in ihrem Verbundsgebiet erbracht
würden und die zu einem ähnlichen Zeitpunkt abgeschlossen worden seien.
Bei diesen Referenz-leistungen handele es sich jeweils um dem vorliegenden
Vertrag ähnliche Verkehrsverträge, deren Preise auf dem Markt, d. h., in
wettbewerblichen Verfahren, ermittelt worden seien. Danach lägen unter
Berücksichtigung eines „Sicherheitsabschlages" von 20,5 Mio. Euro pro Jahr
die Preise des SPNV-Vertrages um mindestens 45,5 Mio. Euro pro Jahr über
dem durch den Gutachter ermittelten Marktvergleichspreis von 212,7 Mio.
Euro. Dabei entfielen mindestens 28,5 Mio. Euro auf eine Überkompensation
der Betriebs- und ein Betrag von mindestens 17 Mio. Euro pro Jahr auf eine
Überkompensation der Vertriebsleistungen.

74

Unabhängig von Beihilfe- oder Preisrecht habe die Klägerin auch keinen
Anspruch auf die Klageforderung, weil ihr Anspruch durch
zuwendungsrechtliche Bestimmungen begrenzt und die von ihr begehrten
Zahlungen darnach um mindestens 53,7 Mio. Euro überhöht seien. Die
Entgelte, welche die Klägerin fordere, widersprächen den
zuwendungsrechtlichen Vertragsbestimmungen. Die Klägerin verwende das
von ihr, der Beklagten, gezahlte Entgelt nur bis zu dem nicht überhöhten
Betrag im Rahmen der vertraglichen zuwendungsrechtlichen Vorschriften. Der
überhöhte Teil der finanziellen Mittel führe hingegen lediglich zu überhöhten
Gewinnen der Klägerin. Die festgelegten Preise lägen weit über den
tatsächlichen Kosten und einem angemessenen Gewinn.

75

Zwischen den zuwendungsrechtlichen Vertragsbestimmungen und den
festgelegten Preisen bestehe ein von den Parteien bei Vertragsschluss nicht
erkannter Widerspruch. Dieser sei im Wege ergänzender Vertragsauslegung
nach § 62 VwVfG NRW i. V. m. § 157 BGB aufzulösen. Dabei ergäbe sich,
dass die Preise, soweit sie überhöht seien, nicht gezahlt werden dürften, da
die zuwendungsrechtlichen Vertragsbestimmungen vorrangig seien.

76

Maßstab für eine insoweit notwendige ergänzende Vertragsauslegung sei
der hypothetische Parteiwille. Es sei darauf abzustellen, was die Parteien bei
angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als
redliche Vertragsparteien vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten
Fall bedacht hätten. Hieraus folge, wie die Beklagte nachfolgend im
Einzelnen ausführt, der Vorrang des vertraglichen Zuwendungsrechts

77

Hinsichtlich der von ihr vorgenommen Kürzung der Abschlagszahlungen
um 1 Mio. Euro monatlich macht die Beklagte geltend, dass sie hierzu nach
den §§ 634, 638 Nr. 3 und 633 Abs. 2 BGB berechtigt sei. Zwischen den
Parteien bestehe ein Vertrag über die Erbringung von Verkehrsleistungen.
Soweit die Fahrten der einzelnen Linien in Rede stünden, seien die Regeln
des Werkvertragsrechts anzuwenden. Weil die Klägerin die bestimmten
Beschaffenheitsmerkmale (Qualitätsstandards), auf die sich die Parteien
geeinigt hätten, nicht erbracht habe, lägen die Voraussetzungen für eine
Minderung vor.

78

Die Höhe der Minderung von 1 Mio. Euro monatlich entspreche
mindestens der Differenz zwischen dem Wert des Werkes im mangelfreien
Zustand und dem wirklichen Wert. Die Höhe der Minderung sei nur durch
Schätzungen zu ermitteln.

79

Die Anwendung der Gewährleistungsregelungen sei nicht durch die in
Abschnitt 8 des SPNV-Vertrages getroffenen Vereinbarungen
ausgeschlossen. Darin seien lediglich die Leistungspflichten der Klägerin
modifiziert worden. Diese habe danach nicht eine zu 100% ordnungsgemäße
Verkehrsbedienung erbringen müssen, sondern eine, die der vereinbarten
Mindestleistung entspreche. Die insoweit von den Parteien getroffenen
Regelungen erfassten den hier vorliegenden Fall nicht. Die Parteien hätten
keine Vereinbarungen über Leistungen getroffen, die dauerhaft weit unter der
vereinbarten Mindestleistung lägen. Die zwischen den Parteien getroffenen
Gewährleistungsregeln seien tatsächlich Vereinbarungen über Boni für hohe
Qualität und auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar. Verstehe man die
von den Parteien getroffene Regelung dennoch als Ausschluss jeglicher
Gewährleistung, sei diese Regelung wegen Verstoßes gegen die guten Sitten
nach § 138 BGB nichtig. Die Vereinbarung von Zahlungen aus öffentlichen
Geldern, zu denen sie, die Beklagte, als Schuldnerin unabhängig von der
Qualität der Gegenleistung verpflichtet sein solle, widerspreche dem
Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden.

80

Hilfsweise mache sie geltend, dass die Schlechtleistungen der Klägerin
auf Vorsatz beruhten. Spätestens seit dem Herbst 2006, in dem sie, die
Beklagte, die Klägerin mehrfach nachdrücklich zur Qualitätsverbesserung
aufgefordert habe, habe die Klägerin gewusst, dass sie vertragswidrig
handele. Ihr mangelndes Bemühen, die Qualität zu verbessern, sei daher von
Vorsatz getragen.

81

Zur Begründung des von ihr mit der Widerklage erhobenen
Auskunftsanspruches verweist die Beklagte im wesentlichen darauf, dass
dieser sich bei Nichtigkeit des SPNV-Vertrages aus den Vorschriften über die
Geschäftsführung ohne Auftrag ergebe. Nach den §§ 677, 681, 666 BGB sei
die Klägerin verpflichtet, ihr, der Beklagten, die erforderlichen Informationen
zu geben und auf Verlangen über den Stand des Geschäfts Auskunft zu
erteilen, so dass sie ihre Rechte und Pflichten aus dem Auftragsverhältnis
wahrnehmen und sachgerechte Entscheidungen treffen könne. Eine
sachgerechte Entscheidung über die Höhe des zu zahlenden
Aufwendungsersatzes sei jedoch nur zu treffen, wenn sie über die Kosten und
Gewinnmargen der Klägerin informiert sei. Die Klägerin sei deshalb
verpflichtet, die ihren Preisen zu Grunde liegenden Preiskalkulationen und
Kosten offen zu legen.

82

Für den nach Erteilung der Auskunft von ihr zu präzisierenden
Rückzahlungsanspruch ergebe sich die Rechtsgrundlage aus der
entsprechenden Anwendung der §§ 812 BGB ff., da der zwischen den
Parteien geschlossene Vertrag nichtig und damit ein Rechtsgrund für eine zu
erbringende oder bereits erbrachte Leistung nicht vorhanden sei. Die Klägerin
sei ihr daher zur Herausgabe des bereits Erlangten verpflichtet.

83

Gegenüber den von der Beklagten erhobenen Einwendungen
insbesondere zur Wirksamkeit des Vertrages verweist die Klägerin darauf,
dass der zwischen ihr und der Beklagten geschlossene Vertrag weder aus
beihilfe- noch aus preisrechtlichen Gründen nichtig oder teilnichtig sei. Das
von der Beklagten in Auftrag gegebene Gutachten, in dem eine vermeintliche
Überkompensation festgestellt worden sei, beruhe auf fachlich unrichtigen,
teilweise sogar schlicht abwegigen Ausgangsgrößen und sei mit erheblichen
methodischen Mängeln behaftet. Richtig sei nach dem von ihr selbst
eingeholten Gutachten, dass die Leistungen der Beklagten die Summe der
Gesamtkosten über die Vertragslaufzeit nicht überstiegen. Insoweit sei davon
auszugehen, dass die preis- bzw. beihilferechtlich zulässigen Beträge für die
Vertragslaufzeit sogar noch um 142,7 Mio. Euro bzw. - je nach
Berechnungsansatz - um 230,1 bis 262,3 Mio. Euro unterschritten würden.
Die von der Beklagten aufgestellte Behauptung, die vertraglich festgelegten
Zahlungen bewirkten eine Überkompensation zu ihren Gunsten, sei unhaltbar.

84

Diese Behauptung müsse allerdings auch schon auf Grund der äußeren
Umstände des Zustandekommens des Vertrages befremden. Die Beklagte sei
der größte Anbieter von Bus- und Eisenbahnverkehrsleistungen in ganz
Europa. Allein im Bereich SPNV beliefen sich ihre jährlichen Erträge aus den
Zuwendungen des Landes Nordrhein-Westfalen, der SPNV-Umlage der
Verbandsmitglieder sowie aus Fahrgeldeinnahmen aus Bruttoverträgen auf
über 385 Mio. Euro. Nach betriebswirtschaftlichen Maßstäben sei die
Beklagte damit unzweifelhaft als Großunternehmen einzustufen.

85

Der abgeschlossene Vertrag sei über rund zwei Jahre in vielzähligen
Verhandlungs-runden, Klausurtagungen usw. ausgehandelt worden. Die
Beklagte habe während der Verhandlungen wiederholt angedroht, diese
abzubrechen, einen Teil der vorgesehen Gesamtleistungen an andere
Eisenbahnverkehrsunternehmen zu vergeben und im Übrigen die aus
Gründen der Daseinsvorsorge zwingend erforderlichen Leistungen der
Klägerin hoheitlich durch Verwaltungsakt aufzuerlegen. Angesichts dieser
Tatsachen mute es schlicht lebensfremd an, wenn die Beklagte nunmehr
geltend mache, im Umfang von 45 Mio. Euro pro Jahr übervorteilt worden zu
sein. Dies gelte umso mehr deshalb, weil in engem zeitlichen Zusammenhang
mit dem hier in Rede stehenden Vertrag verschiedene andere
Verkehrsverträge zu vergleichbaren Konditionen abgeschlossen worden
seien. Es sei kaum ernsthaft anzunehmen, dass sich zahlreiche
Aufgabenträger in der Größenordnung eines mehrstelligen jährlichen
Millionenbetrages hätten benachteiligen lassen.

86

Die Beklagte führe nunmehr aus, schon bei Vertragsabschluss von der
zwingenden Beachtlichkeit der Vorschriften des Europäischen und Nationalen
Rechts, wie etwa der VO (EWG) Nr. 1191/69 und der VO PR 30/53
ausgegangen zu sein. Sie bezichtige sich damit selbst, in krasser Weise
gegen diese Rechtsnormen verstoßen zu haben, in dem sie geltend mache,
pro Jahr an die Klägerin mindestens 45 Mio. Euro zu viel zu zahlen. Die
Geschäftsführung der Beklagten werfe sich damit selbst vor, massiv gegen
Vermögensbetreuungspflichten verstoßen und folglich - schon im Hinblick auf
die bestehenden Prüfungspflichten und die Größe der vermeintlich
überhöhten Zahlungen - bedingt vorsätzlich, zumindest aber grob fahrlässig
gehandelt zu haben.

87

Diese Selbstbezichtigung sei freilich unbegründet, denn eine rechtlich zu
beanstandende Übervorteilung der Beklagten in der genannten
Größenordnung liege nicht vor. Vielmehr werde bereits durch den
Verfahrensablauf deutlich, dass es der Beklagten mit der hier
streitgegenständlichen Kürzung der vertraglich festgelegten Zahlungen allein
darum gehe, das insbesondere durch die Senkung der
Regionalisierungsmittel des Bundes bei ihr eintretende Finanzierungsdefizit in
Höhe von etwa 30 Mio. Euro pro Jahr statt auf dem vertraglich
vorgezeichneten Weg einer Reduzierung der Verkehrsleistungen allein zu
ihren, der Klägerin, Lasten auszugleichen. Bezeichnend hierfür sei, dass die
Beklagte in Folge der von ihr geltend gemachten Verstöße gegen Beihilfe-
und Preisrecht lediglich für sich das Recht in Anspruch nehme, die vertraglich
festgelegten Zahlungen zu kürzen. Die bei der Annahme solcher
Rechtsverletzungen in verfahrensmäßiger Hinsicht adäquaten Maßnahmen,
nämlich eine Notifizierung der vermeintlichen Beihilfe bei der EU-Kommission
oder die Einleitung eines Preisprüfungsverfahrens bei der hierfür zuständigen
Behörde habe die Beklagte indes unterlassen. Letzteres hätte aber gerade im
Hinblick auf die von der Beklagten wiederholt betonten haushaltsrechtlichen
Bindungen, die sie zu einem sparsamen Umgang mit den ihr zur Verfügung
stehenden finanziellen Mitteln verpflichten, deutlich näher gelegen als die
Beauftragung eines privaten Gutachters. Dies gelte umso mehr, als der
Beklagten seitens der Bezirksregierung Düsseldorf versichert worden sei, auf
einen entsprechenden Antrag hin ein solches Verfahren einzuleiten und die
Klägerin zur Vorlage prüffähiger Unterlagen aufzufordern.

88

Unabhängig von der rechtlichen Bewertung des Vertrages erweise sich
das Vorgehen der Beklagten im Wege der „Selbstjustiz" als treuwidrig. Dies
gelte insbesondere im Hinblick auf den geltend gemachten Verstoß gegen
das Beihilferecht, denn Adressatin der daraus folgenden Verpflichtung sei
allein die Beklagte, nicht aber sie, die Klägerin. Im Ergebnis versuche die
Beklagte somit, aus einer vermeintlichen eigenen Rechtsverletzung Vorteile
zu ziehen.

89

Eine solche liege indessen nicht vor. Der Vertrag sei nicht wegen eines
Verstoßes gegen Europäisches Beihilferecht gemäß § 134 BGB nichtig.
Artikel 87 Abs. 1 EGV erhalte erst im Einzelfall auf Grund einer Entscheidung
der Europäischen Kommission nach Art. 88 Abs. 2 EGV unmittelbare
Wirkung, denn das Verbot von den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten
beeinträchtigenden staatlichen Beihilfen nach Art. 87 Abs. 1 EGV stelle ein
Verbot unter Erlaubnis- bzw. Genehmigungs-vorbehalt dar. Ohne eine
Entscheidung über die Erlaubnis- bzw. Genehmigungs-fähigkeit einer Beihilfe,
die allein die Kommission treffen könne, komme Art. 87 Abs. 1 EGV daher
keine unmittelbare Wirkung zu, so dass die Vorschrift allein kein
Verbotsgesetz i. S. v. § 134 BGB darstelle. Eine Entscheidung der
Europäischen Kommission über die hier in Rede stehenden Zahlungen der
Beklagten auf Grund des Vertrages sei unstreitig jedoch nicht ergangen.

90

Die Nichtigkeit des Vertrages folge auch nicht aus einem Verstoß gegen
Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EGV. Der SPNV-Vertrag falle in den
Anwendungsbereich der VO (EWG) Nr. 1191/69 und unterliege daher gemäß
Art. 17 Abs. 2 dieser Verordnung schon von vornherein nicht dem
Beihilferegime des EG-Vertrages. Nach der Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofes komme der vorgenannten EG-Verordnung ein
Anwendungsvorrang gegenüber dem Primärrecht zu. Dieser Vorrang und
damit insbesondere auch die Ausnahme vom Durchführungsverbot des Art.
88 Abs. 3 Satz 3 EGV auf Grund von Art. 17 Abs. 2 der Verordnung gelte für
alle unter die Verordnung fallenden Maßnahmen, also auch für den Abschluss
von Verträgen über öffentliche Verkehrsdienste nach den Art. 1 Abs. 4, 14 VO
(EWG) Nr. 1191/69. Dies gelte auch für die hier in Rede stehenden SPNV-
Leistungen. Die in Verträgen über öffentliche Verkehrsdienste vereinbarten
Zahlungen unterlägen keiner Kosten-bindung. Auf das eventuelle Vorliegen
einer Überkompensation komme es für die Gemeinschaftsrechtskonformität
deshalb gar nicht an.

91

Ebenso wenig sei auf die Erfüllung der von der Beklagten angeführten
„Altmark-Trans-Kriterien" des Europäischen Gerichtshofs abzustellen.
Lediglich hilfsweise sei allerdings festzustellen, dass der streitige Vertrag
diesen durchaus entspreche.

92

Die Beklagte könne der Forderung auch nicht einen Verstoß gegen
zuwendungs-rechtliche Bestimmungen entgegenhalten. Soweit sie abstelle
auf einen angeblichen Widerspruch zwischen den vertraglichen
Entgeltvereinbarungen und den im Vertrag in Bezug genommenen
zuwendungsrechtlichen Bestimmungen und daraus folgernd dem Vertrag im
Wege ergänzender Vertragsauslegung entnehme, dass sie nur
zuwendungsrechtlich zulässige Leistungen schulde, wobei die vertraglich
festgeschriebenen Zahlungen lediglich eine „Obergrenze für die Leistungen
der Beklagten an die Klägerin" darstellten, entbehre diese Interpretation
jeglicher Grundlage. Es fehle bereits an einer für eine ergänzende
Vertragsauslegung notwendigen Regelungslücke. Namentlich die Regelung in
den §§ 38 Abs. 3, 41 Abs. 1 und 44 des Vertrages ließen keinen Zweifel
daran, dass die festgeschriebenen Zahlungen in dieser Höhe von der
Beklagten zu leisten seien, es sich also nicht lediglich um Obergrenzen
handele.

93

Schließlich sei die Beklagte auch nicht berechtigt, über die in § 34 Abs. 2
des Vertrages festgelegte Abzugsmöglichkeit wegen Schlechtleistung die
nach dem Vertrag geschuldeten Abschlagszahlungen wegen angeblicher
Qualitätsmängel um monatlich 1 Mio. Euro zu kürzen. Dies ergebe sich schon
daraus, dass im 8. Abschnitt des Vertrages ein abschließendes
Gewährleistungssystem vereinbart worden sei, das einen Rückgriff auf die
Anwendung gesetzlicher Gewährleistungsvorschriften ausschließe.

94

Bezüglich des von der Beklagten widerklagend geltend gemachten
Auskunfts- und Rückforderungsanspruchs verweist die Klägerin darauf, dass
sich das Auskunfts-verlangen weder auf die Vorschriften einer
Geschäftsführung ohne Auftrag nach den §§ 677 ff. BGB noch auf § 259 Abs.
1 BGB i. V. m. § 242 BGB stützen lasse. Eine Geschäftsführung ohne Auftrag
liege angesichts der Wirksamkeit des Vertrages schon nicht vor, während
eine Auskunftspflicht nach Treu und Glauben jedenfalls dann nicht bestehe,
wenn sich der Anspruchssteller die erforderlichen Informationen auf
zumutbare Weise anderweitig selbst beschaffen könne. Dies sei hier der Fall,
denn nach ihrer eigenen Rechtsbehauptung stehe ihr, der Beklagten, die
Einleitung eines Preisprüfungsverfahrens offen, um zu ermitteln, ob und in
welchem Umfang die vereinbarten Zahlungen überhöht seien. Bislang habe
sie indes keinerlei Schritte eingeleitet, um die zuständige
Preisprüfungsbehörde, hier die Bezirksregierung Düsseldorf, zu einer
entsprechenden Prüfung aufzufordern.

95

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug
genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte einschließlich der Verfahrensakte
VG Gelsenkirchen 14 K 3814/08 sowie der zugehörigen Beiakten ( Hefte 1 bis
27 ).

96

Entscheidungsgründe :

97

Die von der Klägerin erhobene, auf die Zahlung eines Betrages von
112.556.830,- Euro gerichtete Klage ist als allgemeine Leistungsklage
zulässig. Die Klage ist auch begründet, denn die Klägerin hat gegenüber der
Beklagten einen Zahlungsanspruch in entsprechender Höhe.

98

Grundlage des von der Klägerin geltend gemachten Leistungsanspruches
ist der von der DB Regionalbahn Rhein-Ruhr GmbH als ihrer
Rechtsvorgängerin im Gesamt-verbund der Deutschen Bahn AG mit dem
Zweckverband Verkehrsverbund Rhein-Ruhr als Trägerin der beklagten
Anstalt öffentlichen Rechts geschlossene SPNV-Vertrag. Nach § 38 Abs. 2
des Vertrages hat das Eisenbahnverkehrsunternehmen (hier: die Klägerin)
gegenüber dem Aufgabenträger - dies ist nach Übertragung der Aufgaben
des Zweckverbandes im Bereich des Öffentlichen Personennahverkehrs
gemäß §§ 5 und 7 der Satzung für den Zweckverband Verkehrsverbund
Rhein-Ruhr sowie § 2 der Satzung der Verkehrsverbund Rhein-Ruhr AöR die
Beklagte - einen Anspruch auf einen finanziellen Beitrag für ihr tatsächlich
erbrachtes SPNV-Angebot nach Maßgabe der Regelungen des Vertrages.
Dieser Anspruch errechnet sich gemäß § 38 Abs. 3 des Vertrages aus einem
jährlich festgelegten Betrag je Zugkilometer, multipliziert mit dem
Gesamtvolumen der tatsächlich gefahrenen Zugkilometer. Hieraus errechnet
sich nach den von der Beklagten der Höhe nach nicht bestrittenen
Berechnungen der Klägerin für das Jahr 2007 ein Betrag in Höhe von
287.604.744,17 Euro vorbehaltlich der noch zu erstellenden
Abschlussrechnung.

99

Ergänzend bestimmen § 45 Abs. 6 und 7 des SPNV-Vertrages, dass die
Klägerin gegenüber der Beklagten bis zu der vertraglich vorgesehenen
jährlichen Ist-Abrechnung einen Anspruch auf monatliche
Abschlagszahlungen in Höhe von 1/12 des zu erwartenden jährlichen
Gesamtbetrages hat. Dies entspricht für das Jahr 2007 monatlichen
Abschlagszahlungen in Höhe von 23. 967.062,01 Euro. Die
Abschlagszahlungen für den Zeitraum ab Juli 2008 hat die Klägerin - von der
Beklagten ebenfalls unbestritten - mit 25.925.166,- Euro beziffert.

100

Diese Verpflichtung hat die Beklagte nicht eingehalten.

101

Nachdem die Beklagte zunächst ihre vereinbarten Abschlagszahlungen
für die Monate Januar bis März 2007 um jeweils 698.624,03 Euro unter
Hinweis auf bei ihr bestehende Liquiditätsprobleme gekürzt hatte, teilte sie mit
Schriftsatz vom 12. April 2007 mit, dass sie wegen massiver Schlechtleistung
der Klägerin ab April 2007 ihre monatlichen Abschlagszahlungen um 1 Mio.
Euro auf 22.967.062,01 Euro reduzieren werde. Mit weiterem Schreiben vom
27. Juni 2007 verwies die Beklagte darauf, dass nach von ihr in Auftrag
gegebenen Berechnungen das jährliche Bestellerentgelt für das Jahr 2007 um
45 Mio. Euro zu hoch festgesetzt worden sei, so dass sie haushaltsrechtlich
verpflichtet sei, ihre Abschlagszahlungen entsprechend zu kürzen.

102

Unter Anrechnung erbrachter Zahlungen hat die Beklagte bis zum
Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung gemäß den der jeweiligen
Klageerweiterung zugrundeliegenden Darlegungen der Klägerin ihre
Abschlagszahlungen von Januar 2007 bis Juni 2008 um monatlich
4.750.000,00 Euro und von Juli bis November 2008 um Beträge von
5.622.000,00 Euro ( Juli ), 6.453.874,00 Euro ( August ), 5.904.166,00 Euro
(Oktober) und 6.038.166,00 Euro ( September und November ) gekürzt. Die
Beklagte ist dem nicht entgegengetreten, so dass die Kammer keine
Veranlassung hat, an der Richtigkeit der klägerischen Berechnungen zu
zweifeln und demgemäß davon ausgeht, dass der Gesamtbetrag der von der
Beklagten zurückgehaltenen Zahlungen unstreitig und der Entscheidung
zugrundezulegen ist.

103

Die Beklagte macht gegenüber dem Zahlungsanspruch der Klägerin in
erster Linie geltend, der zwischen ihnen geschlossene Vertrag über SPNV-
Leistungen sei wegen Verstoßes gegen europäische Beihilferegelungen
nichtig. Der Vertrag sehe überhöhte Leistungen an die Klägerin vor. Es
handele sich deshalb bei diesen um unzulässige staatliche Beihilfen im Sinne
von Art. 87 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft in
seiner konsolidierten Fassung (EG-Vertrag - EGV), die überdies gemäß Art.
88 EGV notifizierungspflichtig seien. Der Verstoß gegen diese Vorschriften
führe gemäß § 134 BGB zur Nichtigkeit des Vertrages mit der Folge, dass die
Klägerin lediglich einen Anspruch auf Zahlung eines angemessenen
Ausgleichs, nicht aber auf die von ihr beanspruchten überkompensatorischen
Leistungen habe.

104

Dem kann nicht gefolgt werden.

105

Bei dem vorliegenden Vertrag, der zwischen der Beklagten, einer Anstalt
öffentlichen Rechts, und der privatrechtlich organisierten Klägerin
geschlossen worden ist, handelt es sich um einen öffentlich-rechtlichen
Vertrag, auf den die Vorschriften der §§ 54 ff. des
Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG
NRW) anzuwenden sind. Ein solcher Vertrag ist gemäß § 59 Abs. 1 VwVfG
NRW nichtig, wenn sich die Nichtigkeit aus der entsprechenden Anwendung
von Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches ergibt. Daneben ist ein
Vertrag im Sinne des § 59 Absatz 2 VwVfG NRW - soweit hier von Bedeutung
- ferner nichtig, wenn ein Verwaltungsakt mit entsprechendem Inhalt nichtig
wäre (Ziff. 1) oder ein Verwaltungsakt mit entsprechendem Inhalt nicht nur
wegen eines Verfahrens- oder Formfehlers im Sinne des § 46 VwVfG NRW
rechtswidrig wäre und dies den Vertragsschließenden bekannt war (Ziff.
2).

106

§ 59 VwVfG NRW regelt die Nichtigkeit öffentlich-rechtlichter Verträge
abschließend, wobei Abs. 1 für alle, also sowohl subordinations- wie
koordinationsrechtliche Verträge gilt, während Abs. 2 nur für
subordinationsrechtliche Verträge zusätzliche Nichtigkeitsgründe
aufzählt.

107

Vgl. hierzu z. B. Knack, Verwaltungsverfahrensgesetz,
8. Aufl. 2004, § 59 Rndr. 5; Kopp/Ramsauer, VwVfG, Kommentar, 10. Aufl.
2008, § 59 Rdnr. 4.

108

Ein zur Nichtigkeit führender Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot im
Sinne von § 59 Abs. 1 VwVfG NRW in Verbindung mit § 134 BGB liegt
jedoch nur dann vor, wenn die vorgesehene vertragliche Regelung wegen
ihres Inhalts bzw. ihrer Handlungsform klar und unmissverständlich verboten
ist. Eine gesetzliche Vorschrift enthält nicht bereits dann ein zur Nichtigkeit
führendes Verbot, wenn sich aus ihr ergibt, dass eine bestimmte rechtliche
Regelung nicht zulässig ist, sondern erst dann, wenn es gerade das
erkennbare Ziel des Gesetzes ist, das von ihm angesprochene Verhalten zu
untersagen. Insofern reicht nicht jede schlichte Gesetzesinkongruenz einer
vertraglichen Regelung aus, einen Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot im
Sinne des § 134 BGB zu begründen, erforderlich ist vielmehr ein qualifizierter
Rechtsverstoß.

109

Vgl. Knack, a.a.O., Rdnr. 8, m.w.N..

110

Ein zur Nichtigkeit des vorliegend streitgegenständlichen SPNV-Vertrages
führender qualifizierter Verstoß gegen europarechtliche Vorschriften ist im
Rahmen des hier anhängigen Verfahrens nicht zu bestätigen.

111

Das ergibt sich aus folgenden Gründen:

112

Art. 87 Abs. 1 (ex-Art. 92) EGV, der enthalten ist im Titel VI (ex-Titel V)
des Vertrages „Gemeinsame Regeln betreffend Wettbewerb, Steuerfragen
und Angleichung der Rechtsvorschriften", stellt fest, dass, soweit in diesem
Vertrag nicht etwas anderes bestimmt ist, staatliche oder aus staatlichen
Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung
bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb
verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem gemeinsamen Markt
unvereinbar sind, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedsstaaten
beeinträchtigen. Daneben bestimmen Art. 87 Abs. 2 und 3 EGV, dass
bestimmte Beihilfen mit dem gemeinsamen Markt vereinbar sind, oder als
vereinbar angesehen werden können.

113

Gemäß Art. 88 Abs. 1 (ex-Artikel 93) EGV überprüft die Europäische
Kommission fortlaufend in Zusammenarbeit mit den Mitgliedsstaaten die in
diesen bestehenden Beihilferegelungen. Stellt die Kommission fest, dass eine
von einem Staat, oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfe mit dem
gemeinsamen Markt nach Art. 87 EGV unvereinbar ist, entscheidet sie, dass
der betreffende Staat sie binnen einer von ihr bestimmten Frist aufzuheben
oder umzugestalten hat. Kommt der betreffende Staat dieser Entscheidung
nicht nach, so kann die Kommission oder jeder betroffene Staat unmittelbar
den Europäischen Gerichtshof anrufen (Art. 88 Abs. 2 EGV).

114

Nach Art. 88 Abs. 3 EGV ist die Kommission von jeder beabsichtigten
Einführung einer Beihilfe zu unterrichten. Ist sie der Auffassung, dass ein
Vorhaben mit Art. 87 EGV unvereinbar ist, leitet sie unverzüglich das in Abs. 2
vorgesehene Verfahren ein. Vor einer Entscheidung der Kommission darf der
betreffende Mitgliedsstaat die beabsichtigte Maßnahme nicht durchführen.
Allerdings kann der Rat gem. Art. 89 EGV unter anderem diejenigen Arten
von Beihilfen festlegen, die von diesem Verfahren ausgenommen sind.

115

Daneben trifft der EG-Vertrag in seinem Titel V ( ex-Art. IV ) Regelungen
unter der Überschrift „Der Verkehr". Art. 71 EGV ( ex-Art. 75 ) enthält eine
Ermächtigung des Rates, zur Durchführung des in Art. 70 EGV ( ex-Art. 74 )
ausdrücklich bezeichneten Ziels einer gemeinsamen Verkehrspolitik
Maßnahmen und Vorschriften zu erlassen, während Art. 73 EGV ( ex-Art. 77 )
bestimmt, dass Beihilfen, die den Erfordernissen der Koordinierung des
Verkehrs oder der Abgeltung bestimmter, mit dem Begriff des öffentlichen
Dienstes zusammenhängender Leistungen entsprechen, mit diesem (dem
EG-)Vertrag vereinbar sind.

116

Von der in den Art. 89 und 71 EGV enthaltenen Ermächtigung hat der Rat
der europäischen Gemeinschaften durch Erlass der am 1. Juli 1969 in Kraft
getretenen VO ( EWG ) Nr. 1191/69, nachfolgend geändert durch die VO (
EWG ) Nr. 1893/91 vom 20. Juni 1991,

117

ABl. EG Nr. L 169/1,

118

Gebrauch gemacht.

119

Unbeschadet ihrer schon auf Gemeinschaftsrecht beruhenden
Verbindlichkeit ist die Anwendbarkeit der Verordnung auch durch nationale
deutsche Regelungen bestätigt worden. So bestimmt § 4 Satz 1 des
Gesetzes zur Regionalisierung des öffentlichen Personennahverkehrs
(Regionalisierungsgesetz - RegG), das ursprünglich verkündet worden ist als
Art. 4 Eisenbahnneuordnungsgesetz vom 27. Dezember 1993 (BGBl I S.
2378 ff.), dass zur Sicherstellung einer ausreichenden Verkehrsbedienung im
öffentlichen Personennahverkehr gemeinwirtschaftliche Verkehrsleistungen
nach Maßgabe der VO (EWG) Nr. 1191/69 mit einem Verkehrsunternehmen
vertraglich vereinbart oder einem Verkehrsunternehmen auferlegt werden
können. Zuständig für den Abschluss von Verträgen oder die Erteilung der
Auflagen sind gemäß § 4 Satz 2 RegG die nach Landesrecht bestimmten
Stellen.

120

Entsprechend bestimmt § 15 Abs. 1 Satz 1 des Allgemeinen
Eisenbahngesetzes (AEG) in der Fassung des
Eisenbahnneuordnungsgesetzes von 1993 für den Bereich des
Eisenbahnverkehrs, dass für die Auferlegung oder Vereinbarung
gemeinwirtschaftlicher Leistungen die vorgenannte Verordnung der
Europäischen Union maßgebend ist und verweist bezüglich der Zuständigkeit
für den SPNV auf die landesrechtlichen Vorschriften

121

vgl. zur entsprechenden Regelung für den sonstigen ÖPNV
§§ 13, 13 a PBefG.

122

Gemäß Art. 1 Abs. 1 der VO (EWG) Nr. 1191/69 in der Fassung der VO
(EWG) Nr. 1893/91 des Rates vom 20. Juni 1991 gilt die Verordnung für
Verkehrsunternehmen, die Verkehrsdienste auf dem Gebiet des Eisenbahn-,
Straßen- und Binnenschiffs-verkehrs betreiben. In ihrer ursprünglichen
Fassung ging die Verordnung zurück auf die Entscheidung des Rates vom 13.
Mai 1965 über die Harmonisierung bestimmter Vorschriften, die den
Wettbewerb im Eisenbahn-, Straßen- und Binnenschiffsverkehr beeinflussen (
sog. Harmonisierungsentscheidung). In Verfolgung der in der
Harmonisierungsentscheidung niedergelegten Ziele traf die Verordnung u.a.
Regelungen über Beihilfebestimmungen, Aufhebung, Möglichkeit der
Beibehaltung und Ausgleich für Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes
sowie gemeinsame Methoden zum Ausgleich der Belastungen, die aufgrund
von Tarif-, Betriebs- oder Beförderungspflichten entstehen. Die ursprüngliche
Verordnung galt nach ihrem Art. 19 Abs. 1 jedoch nur für die Staatsbahnen
der Mitgliedsstaaten, wobei nach Art. 19 Abs. 3 der Verordnung innerhalb von
drei Jahren nach ihrem Erlass darüber entschieden werden sollte, welche
Maßnahmen für die vom Anwendungsbereich ausgenommenen Unternehmen
getroffen werden sollten.

123

Erst mit der VO (EWG) Nr. 1893/91 wurde der Anwendungsbereich der
Verordnung durch Streichung ihres Art. 19 Abs. 1 auf alle vorgenannten
Verkehrsunternehmen einschließlich solcher, die ausschließlich
Beförderungen mit örtlichem oder regionalem Charakter durchführen,
erweitert. Darüber hinaus wurde durch die Neufassung der Art. 1 und 14 der
Verordnung das Institut des „Vertrages über Verkehrsdienste auf Grund von
Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes" eingeführt, wodurch die
Regelungen zum wettbewerbskonformen finanziellen Engagement der
öffentlichen Hand gegenüber der Ausgleichspflicht bei durch Verwaltungsakt
auferlegten Verkehren in den Vorgrund rückten.

124

Vgl. zum Vorstehenden insgesamt Werner u.a., Zur Anwendbarkeit der
VO (EWG) Nr. 1191/69 in Deutschland, KCW-Gutachten vom 24. Februar
2004.

125

Zwar ist in Art. 1 Abs. 1 Satz 2 VO (EWG) Nr. 1191/69 den
Mitgliedsstaaten die Möglichkeit eröffnet, Unternehmen, deren Tätigkeit
ausschließlich auf den Betrieb von Stadt-, Vorort- und
Regionalverkehrsdiensten beschränkt ist, vom Anwendungs-bereich der
Verordnung auszunehmen. In Umsetzung dieser gemeinschafts-rechtlichen
Regelung enthält § 26 Abs. 4 Ziff. 2 AEG auch eine Ermächtigung des
Bundesministeriums für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen zur Festlegung
des Anwendungsbereichs der EG-Verordnung per bundesrechtlicher
Verordnung mit der ausdrücklichen Möglichkeit, hiervon mittels
landesrechtlicher Verordnung für den Betrieb von Stadt-, Vorort- und
Regionalverkehrsdiensten Ausnahmen vorzusehen. Von dieser Ermächtigung
hat die Bundesrepublik Deutschland für den hier in Rede stehenden Bereich
des Eisenbahnverkehrs indes zu keiner Zeit Gebrauch gemacht.

126

Der Anwendbarkeit der Verordnung steht auch nicht die am 23. Oktober
2007 ergangene Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen
Parlaments und des Rates über öffentliche Personenverkehrsdienste auf
Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr.
1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des Rates entgegen. Die Verordnung tritt
gemäß ihrem Art. 12 erst am 3. Dezember 2009 in Kraft und beansprucht
demgemäss zum hier maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung
- noch - keine Geltung.

127

Auf die Anwendbarkeit der VO (EWG) Nr. 1191/69 nimmt im Übrigen auch
der streitgegenständliche Vertrag Bezug, indem er in § 1 Abs. 2 ausdrücklich
bestimmt:
„ Es handelt sich bei diesem Vertrag um einen Vertrag über Verkehrsdienste
auf Grund von Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes im Sinne von Art. 14
VO (EWG) Nr. 1191/69 in der Fassung der VO (EWG) 1893/91."

128

Die Kammer hat nicht darüber zu entscheiden, ob hier eine unzulässige
Beihilfe im Sinne der vorgenannten Bestimmungen vorliegt.

129

Mit Urteil vom 4. April 2003 hat der Bundesgerichtshof

130

Bundesgerichtshof (BGH), Urteil vom 4. April 2003, V ZR 314/02, zitiert
nach juris

131

festgestellt, dass ein materieller Verstoß gegen das Beihilfeverbot nach
Art. 87 Abs. 1 EGV nicht unmittelbar zur Nichtigkeit einer Beihilfevereinbarung
führt, weil diese Bestimmung in den Rechtsordnungen der Mitgliedsstaaten
erst dann unmittelbare Wirkung entfaltet, wenn sie durch eine Entscheidung
der europäischen Kommission nach Art. 88 Abs. 1 EGV konkretisiert worden
ist.

132

Damit folgt der BGH, dem sich das erkennende Gericht anschließt, der
Auffassung des Europäischen Gerichtshofs ( EuGH ), der in ständiger
Rechtsprechung

133

vgl. z.B. Urteil vom 21. Oktober 2003, C-261/01 und C-262/01 sowie
zuletzt EuGH, Urteil vom 12. Februar 2008,
C - 199/06 - (CELF), bei juris

134

darauf verweist, dass für eine Entscheidung über das Vorliegen
unzulässiger staatlicher Beihilfen allein die Europäische Kommission
zuständig ist. So führt der EuGH aus:
„Während die Kommission verpflichtet ist, die Vereinbarkeit der beabsichtigten
Beihilfe mit dem gemeinsamen Markt selbst dann zu prüfen, wenn der
Mitgliedsstaat das Verbot der Durchführung der Beihilfemaßnahmen verletzt,
schützen die nationalen Gerichte die Rechte der Einzelnen gegen eine
mögliche Verletzung des in Art. 88 Abs. 3 EG enthaltenen Verbots durch die
staatlichen Stellen nur bis zu einer abschließenden Entscheidung der
Kommission... ."

135

EuGH, Urteil vom 12. Februar 2008, a.a.O., Rdnr.38

136

In diesem Sinne hat sich auch das Bundesverwaltungsgericht geäußert, in
dem es festgestellt hat, die rechtliche Beurteilung der Genehmigungsfähigkeit
eines Linienbusverkehrs nach dem Personenbeförderungsgesetz sei nicht
davon abhängig zu machen, ob der beabsichtigte Linienverkehr teilweise
durch gemeinschafts-rechtlich unzulässige Beihilfen finanziert werden solle.
Die Rechtmäßigkeit etwaiger Zuschüsse sei nicht im
Genehmigungsverfahren, sondern in dem dafür vorgesehenen Verfahren
nach Art. 87 ff. EGV zu prüfen

137

BVerwG, Urteil vom 19. Oktober 2006 - 3 C 33/05 -, Rdnr. 37, bei
juris.

138

Eine Entscheidung der Europäischen Kommission über die Unzulässigkeit
der im vorliegenden SPNV-Vertrag vereinbarten Leistungen liegt nicht vor.
Weder ein potentieller Wettbewerber noch die Beklagte selbst haben es
bislang unternommen, eine solche herbeizuführen. Auch die Kommission
selbst hat, obgleich der Abschluss des vorliegenden Vertrages durch die
Beklagte im Submissionsanzeiger förmlich angezeigt worden ist, bislang keine
Veranlassung gesehen, an die Bundesrepublik Deutschland oder die Beklagte
zum Zweck der Überprüfung der Vereinbarkeit des Vertrages mit dem
Europäischen Gemeinschaftsrecht heranzutreten, obgleich sie hierzu gemäß
Art. 10 der Verordnung ( EG ) Nr. 659/1999 des Rates über besondere
Vorschriften für die Anwendung von Artikel 93 des EG-Vertrages jedenfalls
befugt wäre. Demgemäß ist die erkennende Kammer als nationales Gericht
weder zuständig noch in der Lage, einer möglichen Entscheidung der
Kommission vorzugreifen, dies insbesondere auch deshalb, weil dieser in
dem Genehmigungs-verfahren gemäß Art. 87 Abs. 3 EGV ausdrücklich ein
Entscheidungsermessen ( „Als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar
können angesehen werden: ..." ) eingeräumt ist und das Gericht seine
Entscheidung nicht an die Stelle der behördlichen Entscheidung zu setzen
berechtigt ist, solange letztere nicht ermessensfehlerhaft ist.

139

Vgl. hierzu von Wallenberg in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen
Union, Kommentar, Art. 87, Rdnrn. 109 ff.

140

Die Beklagte kann sich demgemäß im Rahmen des vorliegenden
Verfahrens auch nicht auf das Vorliegen eines evidenten materiell-rechtlichen
Verstoßes gegen die gemeinschaftsrechtlichen Beihilfebestimmungen
berufen, der unmittelbar zur Nichtigkeit des Vertrages führe. In Anbetracht der
wirtschaftlichen Auswirkungen
- die nachträgliche Feststellung der Unzulässigkeit bereits gewährter Beihilfen
lässt den Rechtsgrund für die Zahlung entfallen und führt regelmäßig zur
Rückzahlungspflicht bereits bezogener Beihilfen -

141

vgl. EuGH a.a.O., Rdnr. 40 f,

142

kann die einseitige Behauptung eines Rechtsverstoßes ersichtlich nicht
ausreichen, eine vergleichbare Rechtsfolge herbeizuführen. Erforderlich ist
vielmehr eine bestands- bzw. nach erfolgter europagerichtlicher Überprüfung
rechtskräftige Feststellung eines solchen Verstoßes durch die europäische
Kommission.

143

Ebenso wenig kommt es für das vorliegende Verfahren auf eine, wie von
der Beklagten angeführt, angebliche Vergleichbarkeit des vorliegenden
Vertrages mit dem zwischen der DB Regio AG und den Ländern Berlin und
Brandenburg am
19. Dezember 2002 geschlossenen Dienstleistungsvertrag an. Hierzu ist
festzustellen, dass schon nach den eigenen Angaben der Beklagten (vgl. Bl.
495 f. GA) die Kommission bislang lediglich ein „Verfahren zur Durchführung
der Wettbewerbspolitik" eingeleitet und in diesem Rahmen die
Bundesrepublik Deutschland unter Darstellung ihrer Bedenken zur Abgabe
einer Stellungnahme aufgefordert hat. Die Einleitung bzw. das Betreiben
eines solchen Prüfungsver-fahrens berechtigt keineswegs bereits zu der
Schlussfolgerung, das Verfahren werde notwendig zur Feststellung der
Unvereinbarkeit der geschlossenen Vereinbarung mit dem europäischen
Wettbewerbsrecht führen. Insoweit steht die bloße Einleitung des Verfahrens
einer europagerichtlich überprüfbaren schlussverbindlichen Entscheidung der
Kommission nicht gleich. Angemerkt sei insoweit allenfalls, ohne dass es für
das vorliegende Verfahren darauf ankäme, dass trotz des hier streitigen
Gesamtvertrags-volumens von ca. 6 Milliarden Euro, welches das Volumen
des von den Ländern Berlin und Brandenburg geschlossenen Vertrages (ca.
2,5 Milliarden Euro) bei weitem übersteigt, die Kommission bislang offenbar
keine Veranlassung gesehen hat, auch den hier vorliegenden Vertrag einer
Überprüfung zu unterziehen.

144

Schließlich ist insoweit ausdrücklich darauf zu verweisen, dass auch die
Entscheidung der Kommission im Falle einer Klageerhebung einer
Rechtmäßigkeitsprüfung durch den Europäischen Gerichtshof unterliegt.
Mangels einer diesbezüglichen Entscheidungskompetenz hat die Kammer
insoweit möglicherweise gegebenen Zweifeln bezüglich der Vereinbarkeit der
von der Kommission geäußerten Rechtsauffassung etwa zum anwendbaren
Prüfungsmaßstab anlässlich der Aufforderung zur Stellungnahme gegenüber
der Bundesrepublik Deutschland,

145

s. Amtsblatt (ABl.) der Europäischen Union, C 35/13 ff. vom 8. Februar
2008,

146

nicht nachzugehen.

147

Demgemäß liegen auch die von der Beklagten aus dem Vorstehenden
abgeleiteten Konsequenzen für die gerichtliche Entscheidungsfindung -
namentlich für den von ihr mit der Widerklage geltend gemachten
Auskunftsanspruch- neben der Sache, denn die Frage, ob das Gericht die
Auffassung der Kommission teilt, der Vertrag zwischen der Klägerin und den
Ländern Berlin und Brandenburg verstoße - ebenso wie der hier
streitgegenständliche Vertrag - möglicherweise gegen eines der sogenannten
„Altmark-Trans-Kriterien",

148

vgl. die Zusammenfassung der Bedenken der Kommission a.a.O., C
35/29,

149

ist in Ermangelung einer von der Kammer hierzu zu treffenden
Entscheidung für das vorliegende Verfahren ohne Belang.

150

Allerdings kommt der Frage nach einem Verstoß gegen die
Notifizierungspflicht für die vorliegend zu treffende Entscheidung maßgebliche
Bedeutung zu. Nach herrschender Rechtsauffassung,

151

Vgl. nur EuGH, Urteil vom 12. Februar 2008, a.a.O.

152

der die Kammer folgt, führt ein Verstoß gegen das in Art. 88 Abs. 3 Satz 3
EGV enthaltene Verbot der Durchführung beabsichtigter Beihilfemaßnahmen
vor einer Kommissionsentscheidung - sogenannte „Stand-Still-Pflicht" -

153

vgl. dazu Schmidt-Ränsch, Zivilrechtliche Wirkungen von Verstößen
gegen das EU-Beihilferecht, NJW 2005, 106 ff.

154

unmittelbar zur Rechtswidrigkeit einer beabsichtigten Maßnahme und
damit zur Nichtigkeit eines hierauf gerichteten Vertrages. Zwar stellt die
unterlassene Notifizierung (Art. 88 Abs. 3 Satz 1 EGV) lediglich einen
formellen Verstoß dar, der für sich genommen noch nicht die Sanktionen des
§ 134 BGB auslöst. Jedoch kommt dem Abschluss Beihilfe gewährender
Verträge ohne vorherige Notifizierung und ohne abschließende (positive)
Kommissionsentscheidung materiell-rechtliche Bedeutung zu. Das
Durchführungsverbot des Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EGV soll im Interesse gleicher
Wettbewerbsvoraussetzungen eine verfrühte Beihilfegewährung, die zugleich
in Konkurrenz zu dem Begünstigten stehende Dritte belastet, verhindern.

155

Vgl. BGH, Urteil vom 4. April 2003, a.a.O., unter Hinweis auf die dort
zitierte Rechtsprechung des EuGH sowie u.a. Urteile vom 24. Oktober 2003 -
V ZR 48/03 -und 20. Januar 2004
- XI ZR 53/03 -, jeweils bei juris.

156

Fraglich erscheint in diesem Zusammenhang, ob von dem nationalen
Gericht in der hier gegebenen Prozesskonstellation eine Entscheidung über
einen möglichen Verstoß gegen die Notifizierungspflicht überhaupt zu treffen
ist. Sowohl der BGH als auch der EuGH betonen in übereinstimmender
Weise, dass im Rahmen der Prüfung einer Verletzung der
gemeinschaftsrechtlichen Beihilferegelungen die nationalen Gerichte
verpflichtet sind, „...die Rechte des Einzelnen gegen eine mögliche Verletzung
des Verbots der Durchführung der Beihilfen durch die staatlichen Stellen zu
schützen..."

157

Vgl. EuGH, Urteil vom 7. September 2006, C-526/04, Leitsatz 1, bei
juris.

158

Die Prüfung eines Verstoßes durch das nationale Gericht dient demnach
in der Regel dem Schutz Dritter, die durch die einseitige Begünstigung eines
Wettbewerbers ihrerseits benachteiligt werden. In der hier vorliegenden
Fallkonstellation beruft sich indes die „staatliche Stelle" auf einen - noch dazu
ihr selbst zuzurechnenden - Verfahrensverstoß -, ohne dass hierdurch Dritte
im vorgenannten Sinn konkret betroffen sind. Denn die Anmeldepflicht für die
Gewährung neuer Beihilfen trifft gemäß Art. 2 Abs.1 der Verordnung ( EG )
Nr. 659/1999 des Rates über besondere Vorschriften für die Anwendung von
Artikel 93 des EG-Vertrages den Mitgliedstaat, nicht aber das die Beihilfe
erlangende Unternehmen.

159

Die Kammer lässt diese Frage vorliegend indes ebenso offen wie die
Frage, ob die Beklagte mit der Berufung auf ein ihr selbst zuzurechnendes
Fehlverhalten gegen Treu und Glauben handelt. Denn ein zur Nichtigkeit des
SPNV-Vertrages führender Verstoß gegen Art. 88 Abs. 3 EGV auf der Basis
der von ihr zugrundegelegten Rechtssprechung des EuGH/EuG 1. Instanz ist
im Ergebnis jedenfalls nicht zu bestätigen.

160

Gemäß Art. 1 Abs. 4 Satz 1 der VO (EWG) Nr. 1191/69 können die
zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten mit einem Verkehrsunternehmen
Verträge über Verkehrsdienste auf Grund von Verpflichtungen des
öffentlichen Dienstes abschließen, um insbesondere unter Berücksichtigung
sozialer, umweltpolitischer und landesplanerischer Faktoren eine
ausreichende Verkehrsbedienung sicherzustellen. Ergänzend sind gemäß Art.
1 Abs. 4 Satz 4 im Abschnitt V der Verordnung (= Art. 14) die Bedingungen
und Einzelheiten dieser Verträge festgelegt. Nach Art. 14 Abs. 1 ist ein
Vertrag in diesem Sinne ein solcher, der zwischen den zuständigen Behörden
eines Mitgliedsstaates und einem Verkehrsunternehmen abgeschlossen wird,
um der Allgemeinheit ausreichende Verkehrsdienste zu bieten. Gemäß Abs. 2
sind in einem solchen Vertrag u.a. zu regeln

161

- die Einzelheiten des Verkehrsdienstes, vor allem die Anforderungen
an Kontinuität, Regelmäßigkeit, Leistungsfähigkeit und Qualität;

162

- der Preis für die vertraglich vereinbarten Dienstleistungen, der die
Tarifeinnahmen ergänzt oder die Einnahmen mit einschließt, sowie
die Einzelheiten der finanziellen Beziehungen zwischen den beiden
Parteien;

163

- Vertragszusätze und Vertragsänderungen, um insbesondere unvorher-
sehbare Veränderungen zu berücksichtigen;

164

- die Geltungsdauer des Vertrages;

165

- die Sanktionen bei Nichterfüllung des Vertrages.

166

Nach Art. 17 Abs. 2 der VO ( EWG ) Nr. 1191/69 in der insoweit
unveränderten ursprünglichen Fassung ist auf Ausgleichszahlungen, die sich
aus der Anwendung dieser Verordnung ergeben, das Verfahren zur
vorherigen Unterrichtung gemäß Art. 88 Abs. 3 EGV ( ex-Art. 93 Abs. 3) nicht
anzuwenden. Mit dieser Privilegierung nimmt die Verordnung Bezug auf ihre
Ermächtigungsgrundlage in Art. 73 EGV, der bestimmt, dass Beihilfen, die
den Erfordernissen der Koordinierung des Verkehrs oder der Abgeltung
bestimmter mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes zusammenhängender
Leistungen entsprechen, mit diesem (dem EG-) Vertrag vereinbar sind.

167

Der vorliegend streitige Vertrag dient der Finanzierung von
Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr (ÖPNV) und
unterfällt damit grundsätzlich dem Anwendungsbereich der VO (EWG) Nr.
1191/69. Umstritten ist zwischen den Beteiligten, ob der Vertrag damit
zugleich auch der in der Verordnung ausgesprochenen Privilegierung
unterfällt und daher ein Notifizierungsverfahren nach Art. 88 EGV nicht
durchlaufen muss.

168

Vgl. hierzu Schaaffkamp/Bayer, Vergabe von Dienstleistungsaufträgen im
ÖPNV nach PBefG und AEG, Wirtschaft und Verwaltung 2001, 148 ff.

169

Ein solches Notifizierungsverfahren ist vorliegend nicht erforderlich.

170

Die Beklagte hat insoweit zunächst geltend gemacht, diese Privilegierung
greife hier dann nicht ein, wenn man in Verfolgung der klägerischen
Rechtsauffassung den SPNV-Vertrag als sogenannten Zuwendungsvertrag
qualifiziere, weil die VO ( EWG ) Nr. 1191/69 nur auf gegenseitige
synallagmatische Verträge anwendbar sei, nicht aber auf
leistungsgewährende einseitige Zuwendungsverträge. Sie folgert dies aus der
Formulierung in Art. 14 Abs. 2 lit. b der Verordnung, in der als
Regelungspunkt aufgeführt ist „...der Preis für die vertraglich vereinbarten
Dienstleistungen, ...". Der Begriff des Preises sei notwendig mit der
Erbringung einer Gegenleistung verknüpft, was in einem Zuwendungsvertrag,
der allein die Gewährung finanzieller Vergünstigungen zum Gegenstand
habe, nicht der Fall sei.

171

Daneben greife die Privilegierung des Art. 17 Abs. 2 der Verordnung auch
dann nicht ein, wenn man den Vertrag richtigerweise als gegenseitiges
synallagmatisches Verhältnis verstehe, weil es sich bei dieser um eine eng
auszulegende Ausnahmeregelung handele, die nur bei der Gewährung
bestimmter Ausgleichszahlungen anwendbar sei, nicht aber in Bezug auf
vertraglich vereinbarte Leistungsansprüche.

172

Bei Auswertung der hierzu von beiden Beteiligten zur Begründung ihres
jeweiligen Rechtstandpunkts zitierten europagerichtlichen Rechtsprechung,
insbesondere der sogenannten „Altmark-Trans-Entscheidung" des
Europäischen Gerichtshofes

173

EuGH, Urteil vom 24. Juli 2003, C-280/00, bei juris

174

sowie der nachfolgend ergangenen sogenannten „Combus"-Entscheidung
des Europäischen Gerichts 1. Instanz

175

EuG, Urteil vom 16. März 2004, T-157/01, bei juris

176

ist zunächst festzustellen, dass beiden Entscheidungen eine
Differenzierung zwischen gegenseitigen synallagmatischen Verträgen und
einseitigen Zuwendungsverträgen schon deshalb nicht zu entnehmen ist, weil
hierauf nicht abzustellen war. So verweist das Europäische Gericht 1. Instanz
in Leitsatz 5 seiner Entscheidung darauf, dass von der Verordnung (EWG) Nr.
1191/69 sowohl sogenannte Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes als
auch Verträge über Verkehrsdienste erfasst seien. Dabei sei in den Verträgen
zu regeln u.a. „der Preis... für die Dienstleistungen, der die Tarifeinnahmen
ergänzt oder die Einnahmen mit einschließt...". Danach geht das Europäische
Gericht ersichtlich davon aus, dass die in Rede stehenden
Finanzierungsmaßnahmen einerseits nicht etwa gegenleistungsfrei gewährt
werden, sondern der Förderung eines bestimmten Zwecks, nämlich der
Sicherung der Verkehrsbedienung, dienen, andererseits die Finanzierung
sowohl in einer Vollfinanzierung der Verkehrsleistungen als auch zur Deckung
der durch die Tarifeinnahmen nicht gedeckten Kosten gewährt werden
kann.

177

Bei dem hier streitigen SPNV-Vertrag handelt es sich gemäß dessen § 38
Abs. 1 um einen sogenannten Netto-Vertrag, bei dem dem
Verkehrsunternehmen die von den Fahrgästen zu entrichtenden
Beförderungsentgelte zustehen und ergänzt werden, um die von der
Beklagten zu erbringenden Leistungen. Vereinbart ist insoweit ein Preis für
Dienstleistungen, der die Tarifeinnahmen ergänzt und damit geradezu
typischerweise dem Geltungsbereich des Art. 14 Abs. 1 der Verordnung
unterfällt.

178

Auf die Frage der Bezeichnung eines derartigen Vertragstypus kommt es
nicht entscheidungserheblich an. Diesbezüglich kommt im Übrigen auch der
seitens der Beklagten beauftragte Rechtsgutachter,

179

Koenig, Zur Anwendbarkeit der EG-Beihilfenkontrolle auf SPNV-Verträge
im Falle von Überkompensationen und zu den Folgen einer Verletzung des
Durchführungsverbotes nach Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG,

180

zu dem Schluss:

181

„Nach allem können keine Zweifel daran bestehen, dass der
streitgegenständliche SPNV-Vertrag alle konstitutiven Vertragsmerkmale des
Art. 14 Verordnung (EWG) 1191/69 aufweist, nämlich „über Verkehrsdienste
auf Grund von Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes [...] zwischen den
zuständigen Behörden eines Mitgliedsstaats und einem
Verkehrsunternehmen abgeschlossen [ worden ist], um der Allgemeinheit
ausreichende Verkehrsdienste zu bieten". Der streitgegenständliche SPNV-
Vertrag regelt „Verkehrsdienste, die bestimmten Anforderungen an die
Kontinuität, Regelmäßigkeit, Leistungsfähigkeit und Qualität genügen"
müssen und den „Preis für die vertraglich vereinbarten Dienstleistungen, der
die Tarifeinnahmen ergänzt [...] sowie die Einzelheiten der finanziellen
Beziehungen zwischen den beiden Parteien"."

182

Unterfällt danach der SPNV-Vertrag grundsätzlich dem Regelungsbereich
der Verordnung, so stellt sich die weitere Frage, ob auch Art. 17 Abs. 2 und
die damit verbundene Notifizierungsfreistellung auf den Vertrag anwendbar
ist. Die Beklagte interpretiert insoweit rechtsgutachterlich gestützt die
Rechtsprechung des Europäischen Gerichts dahingehend, dass die
Freistellung nur anzuwenden sei auf „Ausgleichszahlungen", die sich aus der
Anwendung der Verordnung ergeben. Der Begriff der „Ausgleichszahlung" sei
in dem Regelungszusammenhang der Verordnung beschränkt auf solche
Zahlungen, die als Ausgleich zu gewähren seien für einseitig hoheitlich
erfolgte Auferlegungen und die in der nach den Art. 10 bis 13 der Verordnung
vorgegebenen Weise berechnet worden seien. Demgegenüber unterfielen
vertraglich ausgehandelte Finanzierungsregelungen gerade nicht einer
Ausgleichsregelung für hoheitlich auferlegte Verpflichtungen.

183

Zu dieser Problematik führt das Europäische Gericht in Leitsatz 5 des
„Combus"-Urteils aus, dass nach Art. 1 der Verordnung zu unterscheiden ist
zwischen „mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes verbundenen
Verpflichtungen", die nach der Änderung der Verordnung durch die
Neuregelung in der Verordnung (EWG) Nr. 1893/91 durch die zuständigen
Behörden aufzuheben sind (Abs. 3), und der „Verkehrsbedienung", die die
Behörden mittels „Verträgen über Verkehrsdienste" gewährleisten können
(Abs. 4). Nur dann, wenn die erstgenannten Verpflichtungen des öffentlichen
Dienstes nach Abs. 5 beibehalten oder auferlegt würden, seien die in Art. 10
bis 13 vorgesehenen gemeinsamen Ausgleichsmethoden anzuwenden.
Hieraus folgert das Europäische Gericht bezogen auf die seiner Beurteilung
zugrundeliegende Fallgestaltung, dass auf Vertragsverhältnisse und die darin
getroffenen Finanzierungsregelungen die Regelung über einen Ausgleich
nach den Methoden gemäß den Abschnitten II, III und IV ( Art. 3 bis 13 ) der
Verordnung keine Anwendung finden.

184

Allerdings zieht das Europäische Gericht hieraus nicht den Schluss, dass
der Begriff der „Ausgleichszahlungen" in Art. 17 Abs. 2 der Verordnung nur
den Ausgleich nach den vorbezeichneten Methoden erfasse. Soweit die
Beklagte hierzu rechtsgutachter-lich vortragen lässt, die Freistellungsklausel
solle nur Ausgleichsleistungen in diesem Sinne erfassen, da nur bei
Zahlungen unter Anwendung der Art. 10 bis 13 sicher-gestellt sei, dass die
dort im Detail normierten gemeinsamen Ausgleichsmethoden in allen
Mitgliedsstaaten beachtet würden und allein diese Gewährleistung die
Befreiung von der Notifizierungspflicht rechtfertige, denn Art. 73 EGV sei nicht
als sektorielle Bereichsausnahme von den Wettbewerbsvorschriften der Art.
81 ff., insbesondere der Art. 87, 88 EGV anzusehen, findet diese Auffassung
in der Entscheidung des Europäischen Gerichts keine Stütze. Im Gegenteil
führt das Europäische Gericht sowohl in seinem Leitsatz 6 als auch -
ausführlich - unter den Rdnrn. 85 und 86 seiner Entscheidung aus:

185

„Insoweit ist daran zu erinnern, dass die zuständigen nationalen Behörden
nach der Verordnung Nr. 1191/69 auf dem Gebiet des Straßenverkehrs alle
unter die Verordnung fallenden Maßnahmen erlassen dürfen, einschließlich
der erforderlichen Finanzmaßnahmen, und dass sie hierfür nach Art. 17 Abs.
2 sogar von der Anmeldepflicht nach Art. 88 Abs. 3 EG befreit sind. Die
Verordnung Nr. 1191/69 enthält somit eine sektorielle Ausnahme von dem in
Art. 87 Abs. 1 EG niedergelegten Grundsatz des Verbotes staatlicher
Beihilfen und lässt der Kommission für die Genehmigung von unter die
Ausnahme fallenden Beihilfen keinen Spielraum. Demnach enthält diese
Verordnung eine besonders günstige Genehmigungsregelung, die folglich
restriktiv auszulegen ist (...).

186

Diese besonders günstige Genehmigungsregelung ist daher auf Beihilfen
zu beschränken, die für die Erbringung von öffentlichen Verkehrsdiensten als
solchen unmittelbar ausschließlich erforderlich sind, und zwar unter
Ausschluss von Zuschüssen zur Deckung von Verlusten, die dem
Busunternehmen aus anderen Umständen entstehen als der
Beförderungsausgabe selbst wie etwa Auswirkungen allgemein schlechter
Finanzverwaltung, die nicht mit dem Verkehrssektor zusammenhängt. Die
öffentliche Finanzierung solcher, nicht speziell sektorieller Defizite kann nur
nach den allgemeinen Vorschriften des Art. 87 Abs. 2 und 3 EG genehmigt
werden."

187

Aus den weiteren Ausführungen des Gerichts unter den Rdnrn. 87 und 88
folgt, dass mit dem letzten Satz des Zitates Bezug genommen wird auf die der
dortigen Entscheidung zugrundeliegende Fallgestaltung, nach der nämlich
zunächst zwischen der Behörde und der Firma Combus eine vertragliche
Regelung über die Erbringung von Verkehrsdiensten getroffen worden war,
„die für die Erbringung der Verkehrsdienste grundsätzlich genügten", und
sodann darüber hinaus weitere Beihilfen zum Ausgleich von akkumulierten
Verlusten der Firma Combus gewährt wurden, die - so das Gericht - nicht
unmittelbar und ausschließlich aus ihren Verkehrsdiensten als solche
resultierten, sondern im wesentlichen aus der allgemeinen Führung des
Unternehmens, besonders der Einreichung zu niedriger Angebote bei
sonstigen Ausschreibungen. Nach der vertraglichen Regelung, die die
Verordnung Nr. 1893/91 zur Änderung der Verordnung Nr. 1191/69 vorsehe,
sei auf die geschlossenen Verträge als einzig gültige Bezugsgrundlage
abzustellen, um festzustellen, welche Zahlungen zur Finanzierung von (dort:
Bus-)Verkehrsdiensten genehmigt werden könnten. Die Abdeckung sonstiger
Schulden in Form der Finanzierung eines global bzw. pauschal ermittelten
Restbetrages sei dagegen durch die Verordnung Nr. 1191/69 nicht gedeckt.

188

In diesem Zusammenhang hat das Europäische Gericht weiter
ausgeführt, dass die Mitgliedsstaaten nicht mehr befugt seien, sich außerhalb
der im abgeleiteten Gemeinschaftsrecht genannten Fälle unmittelbar auf Art.
73 zu berufen (Rdnr. 100):

189

„Soweit nämlich die Verordnung Nr. 1191/69 nicht anwendbar ist und die
Zahlung von (X) DKK (dänische Kronen) unter Art. 87 Abs. 1 EG fällt, werden
die Voraussetzungen, unter denen die Mitgliedsstaaten Beihilfen nach Art. 73
EG vergeben dürfen, abschließend durch die Verordnung (EWG) Nr. 1107/70
des Rates vom 4. Juni 1970 über Beihilfen im Eisenbahn-, Straßen- und
Binnenschiffsverkehr (...) festgelegt (Urteil Altmark-Trans...)."

190

Nach alledem sind die Ausführungen des Europäischen Gerichts nur so
zu verstehen, dass vertragliche Regelungen über Verkehrsdienste im Sinne
des Art. 14 der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 die auf Art. 73 EGV
beruhende Privilegierung genießen und damit gemäß Art. 17 Abs. 2 der
Verordnung von der Notifizierungs-pflicht freigestellt sind. Soweit die Beklagte
darauf abstellt, unter Heranziehung aller rechtsmethodischen
Auslegungsregeln könne der Begriff des „Ausgleichs" nur im Zusammenhang
mit einseitig hoheitlich auferlegten Pflichten verstanden werden,

191

s. hierzu das von der Beklagten vorgelegte Gutachten Koenig, S.7 ff,

192

ist darauf zu verweisen, dass in Art. 2 lit. g der bereits zitierten VO (EG)
Nr 1370/2007, die ab ihrem Inkrafttreten im Dezember 2009 die VO EWG Nr.
1191/69 ersetzt, der Ausdruck „Ausgleichsleistung", der mit dem Begriff der
„Ausgleichszahlung" insoweit deckungsgleich sein dürfte, definiert ist. Danach
bezeichnet der Begriff der „Ausgleichsleistung für gemeinwirtschaftliche
Verpflichtungen" jeden Vorteil, insbesondere finanzieller Art, der mittelbar
oder unmittelbar von einer zuständigen Behörde aus öffentlichen Mitteln
während des Zeitraums der Erfüllung einer gemeinwirtschaftlichen
Verpflichtung oder in Verbindung mit diesem Zeitraum gewährt wird. Eine
Differenzierung danach, ob eine solche Ausgleichsleistung im
Zusammenhang mit einer einseitig auferlegten Verpflichtung oder auf Grund
einer in Übereinkunft zwischen der Behörde und dem Verkehrsunternehmen
vereinbarten Dienstleistungsauftrag zu gewähren ist, enthält die Definition
hingegen nicht. Ein Grund zu der Annahme, dass der Verordnung EWG Nr.
1191/69 ein anderes Verständnis des Begriffs zu Grunde liegt, ist nicht
ersichtlich. Wäre dies der Fall, hätte bei der im Jahre 1991 vorgenommenen
Neuregelung mit der besonderen Hervorhebung des Wettbewerbsgedankens
eine ausdrückliche Beschränkung der Freistellung auf bestimmte Teile der der
Verordnung unterfallenden Regelungen nahegelegen. Eine solche war aber
offensichtlich nicht intendiert.

193

Auch soweit die Beklagte dem entgegen hält, der SPNV-Vertrag regele
nicht nur gemeinwirtschaftliche, sondern zumindest im Umfang der
vereinbarten Vertriebs- und Serviceleistungen kostendeckend und damit
eigenwirtschaftlich zu erbringende Dienstleistungen, die nicht unter die in Art.
1 Abs. 4 der Verordnung aufgeführten Verpflichtungen des öffentlichen
Dienstes fielen mit der Folge, dass diese durch Art. 17 Abs. 2 der Verordnung
nicht erfasst seien, ist dem nicht zu folgen. Hierzu hat zum einen der
Europäische Gerichtshof,

194

a.a.O., („Altmark-Trans-Entscheidung"), Rdnr. 65,

195

darauf hingewiesen, dass, soweit die Anwendbarkeit der Verordnung nicht
auf Grund einer nationalen Ausnahmeregelung insgesamt auszuschließen
sei, was hier, wie bereits festgestellt, nicht der Fall ist, „...die Verordnung Nr.
1191/69 in Deutschland voll und ganz anwendbar ist und daher auch für
eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen gilt.".

196

Ergänzend hierzu hat das Europäische Gericht,

197

a.a.O. („Combus"), Rdnr. 77,

198

ausgeführt, dass der deutschen Fassung des Art. 1 Abs. 4, soweit dort
von Verträgen über Verkehrsdienste „auf Grund von Verpflichtungen des
öffentlichen Dienstes" die Rede sei, ein offensichtliches, der neuen
Vertragsregelung widersprechendes Redaktionsversehen zugrunde liege, da
diese Formulierung in keiner anderen Sprachfassung enthalten sei. Die
Bezeichnung der „mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes verbundenen
Verpflichtungen" beziehe sich deshalb ausschließlich auf die auferlegten
Verpflichtungen, die von den zuständigen Behörden grundsätzlich
aufzuheben seien (Art. 1 Abs. 3), unter den Voraussetzungen des Art. 1 Abs.
5 jedoch beibehalten oder - neu - auferlegt werden könnten. Eine
Einschränkung hinsichtlich des zulässigen Inhalts vertraglicher
Vereinbarungen über Verkehrsdienste folge hieraus nicht.

199

Demgemäß ist vorliegend auch nicht darüber zu befinden, ob der
zwischen den Beteiligten geschlossene Vertrag den vom Europäischen
Gerichtshof aufgestellten sog. „Altmark-Trans-Kriterien,"

200

EuGH, a.a.O., Rdnr. 89 f.,

201

entspricht, denn diese Kriterien dienen der Feststellung, ob die
Gewährung staatlicher Leistungen als Beihilfe im Sinne von Art. 87 Abs. 1
EGV anzusehen ist. Insoweit verweist der Europäische Gerichtshof darauf,
dass eine staatliche Maßnahme - schon - nicht unter Art. 87 Abs. 1 (ex-Art. 92
Abs. 1) fällt, soweit sie als Ausgleich anzusehen ist, der die Gegenleistung für
Leistungen bildet, die von dem Unternehmen zur Erfüllung
gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen erbracht wird, so dass das
Unternehmen in Wirklichkeit keinen finanziellen Vorteil gegenüber
Wettbewerbern erhält.

202

EuGH, a.a.O., Rdnr. 87.

203

Auch insoweit stellt der Europäische Gerichtshof allerdings klar, dass,
sofern die Anwendbarkeit der Verordnung EWG Nr. 1191/69 auf bestimmte
Verkehrsleistungen nicht durch den deutschen Gesetzgeber ausgeschlossen
worden sein sollte, was, wie festgestellt, in Bezug auf Eisenbahn-
Verkehrsdienste nicht der Fall ist, die Vorschriften der Verordnung auf die im
dortigen Ausgangsverfahren fraglichen Zuschüsse - streitig war dort die Frage
der Anwendbarkeit der Verordnung auf nach dem
Personenbeförderungsgesetz ausdrücklich zu unterscheidende gemein- und
eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen (vgl. §§ 13, 13 a PBefG) - anwendbar
sind mit der Folge, dass das vorlegende (nationale) Gericht nicht zu prüfen
hat, ob die Zuschüsse mit den Bestimmungen des Primärrechts vereinbar
sind. Die Bestimmungen des Primärrechts über staatliche Beihilfen und die
gemeinsame Verkehrspolitik sind danach auf die fraglichen Zuschüsse nur
anzuwenden, „soweit diese nicht unter die Verordnung Nr. 1191/69 fallen und,
soweit sie gewährt wurden, um die Mehrkosten für die Erfüllung
gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen auszugleichen, nicht alle in den Rdnr.
89 bis 93 dieses Urteils genannten Voraussetzungen erfüllt sind",

204

EuGH, a.a.O., Rdnr. 105.

205

Hieraus folgt, dass die Nichtanwendbarkeit der Verordnung sowie die
Nichterfüllung aller „Altmark-Trans-Kriterien" als kumulativ erforderliche
Voraussetzungen für die rechtliche Überprüfung einer Maßnahme an Hand
der allgemeinen Beihilferegeln gemäß Art. 87 Abs. 1 EGV anzusehen sind.
Steht fest, dass der vorliegend streitige Vertrag unter die VO EWG Nr.
1191/69 fällt und damit gem. Art. 17 Abs. 2 der Verordnung von der
Notifizierungspflicht befreit ist, hat sich die Entscheidung der Kammer auf die
Feststellung zu beschränken, dass der Vertrag nicht nichtig und damit auch
nicht als Grundlage des geltend gemachten Zahlungsanpruchs entfallen ist.
Eine darüber hinaus bzw. daneben anzustellende Prüfung, ob die
vereinbarten Zahlungsverpflichtungen der Beklagten die genannten „Altmark-
Trans-Kriterien" erfüllen und es sich demgemäß bei den Zahlungen überhaupt
um Beihilfen im Sinne des europäischen Primärrechts handelt und, falls dies
der Fall sein sollte, diese mit den wettbewerbsrechtlichen Regelungen des
EG-Vertrages vereinbar sind, ist für die vorliegend zu treffende Entscheidung
weder geboten noch zulässig.

206

Hieraus folgt weiter, dass der Anregung der Beklagten, das Verfahren
dem Europäischen Gerichtshof vorzulegen oder eine Stellungnahme der
Europäischen Kommission einzuholen, nicht zu folgen war. Nach Art. 234
EGV entscheidet der Europäische Gerichtshof im Wege der
Vorabentscheidung u.a. über die Auslegung des EG-Vertrages. Insoweit zu
klärende Fragen kann das nationale Gericht in einem schwebenden
Verfahren dem Gerichtshof zur Entscheidung vorlegen, als letzt-instanzliches
nationales Gericht ist es hierzu sogar verpflichtet. Eine entsprechende
Verpflichtung trifft auch ein vorinstanzliches Gericht dann, wenn es von der
Ungültigkeit einer gemeinschaftsrechtlichen Regelung ausgeht.

207

EuGH, Urteil vom 22. Oktober 1987, C - 314/85, bei juris.

208

Die Voraussetzungen für eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof
liegen danach im hier zu entscheidenden Verfahren nicht vor. Die Kammer
geht weder von der Nichtanwendbarkeit einer gemeinschaftsrechtlichen
Beihilferegelung aus noch besteht Klärungsbedarf hinsichtlich ihrer
Anwendbarkeit. Vielmehr stützt sich das Gericht gerade auf die
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes sowie des Europäischen
Gerichts erster Instanz zur Anwendung beihilferechtlicher Regelungen im
Bereich des Schienenpersonennahverkehrs. Dies folgt aus den obigen
Ausführungen.

209

Ebenso wenig geboten ist eine Beiziehung der Europäischen
Kommission. Dies käme dann in Betracht, wenn, worauf die Klägerin
zutreffend verweist, die gerichtliche Entscheidung von unter die Art. 87 f. EGV
fallenden komplexen wirtschaftlichen Wertungen abhängig wäre. Dies ist hier
indes nicht der Fall. Streitig ist vielmehr allein die Anwendbarkeit der VO (EG )
Nr. 1191/69 in Konkurrenz zu den allgemeinen beihilferechtlichen
Regelungen. Diese Frage ist aber, wie bereits festgestellt, durch die
europäischen Gerichte geklärt.

210

Dem von der Klägerin geltend gemachten Leistungsanspruch steht auch
nicht entgegen, dass, wie die Beklagte weiter meint, der zwischen den
Beteiligten geschlossene SPNV-Vertrag gegen Vorschriften des - nationalen -
Preisrechts verstößt und deshalb ganz oder teilweise nichtig ist. Denn die von
der Beklagten insoweit in Bezug genommene Verordnung PR Nr. 30/53 über
die Preise bei öffentlichen Aufträgen vom 21. November 1953 in ihrer
aktuellen Fassung, die ergangen ist auf der Grundlage des § 2 des
Übergangsgesetzes über Preisbildung und Preisüberwachung (Preisgesetz)
vom 10. April 1948, ist auf den streitigen Vertrag nicht anwendbar.

211

Die Beklagte macht insoweit geltend, die von ihr nach dem SPNV-Vertrag
zu erbringenden Leistungen seien Preise, die die nach § 4 Abs. 2 VO PR Nr.
30/53 höchstens zulässigen Marktvergleichspreise um mindestens 45,5 Mio.
Euro jährlich überstiegen. Die vertragliche Vereinbarung sei deshalb gemäß §
134 BGB i. V. m. § 1 Abs. 3 der Verordnung ganz oder jedenfalls in Höhe
des überschießenden Betrages nichtig. Bei dem zwischen den Beteiligten
geschlossenen Vertrag handele es sich um einen gegenseitigen entgeltlichen
Vertrag auf Gleichordnungsebene. Die von der Klägerin geschuldeten
Leistungen seien auch marktgängig, was u.a. daran abzulesen sei, dass sich
zahlreiche Unternehmen um die Bereitstellung von Verkehrsleistungen im
SPNV bewerben würden.

212

Auch seien die Parteien bei Vertragsschluss selbst davon ausgegangen,
dass Preisrecht anwendbar sei. Vorsorglich sei für den Fall, dass sich in der
Zukunft der Anwendungsbereich der VO PR ändern sollte, vereinbart worden,
dann nicht mehr an das Preisrecht gebunden sein zu wollen. Insoweit zeige
auch die verwendete Terminologie - z. B. seien Entgeltbestandteile als
Preisbestandteile bezeichnet worden -, dass die Parteien von der
Anwendbarkeit des Preisrechts ausgegangen seien.

213

Hierzu ist Folgendes festzustellen:

214

Nach § 2 Abs. 1 VO PR Nr. 30/53 sind öffentliche Aufträge im Sinne der
Verordnung Aufträge des Bundes, der Länder, der Gemeinden und
Gemeindeverbände und der sonstigen Personen des öffentlichen Rechts. Zu
den möglichen öffentlichen Auftraggebern im Sinne der Verordnung gehören
somit auch öffentlich-rechtliche Körperschaften, wie der Zweckverband
Verkehrsverbund Rhein-Ruhr als Träger der Beklagten, einer Anstalt
öffentlichen Rechts.

215

Anders als für den persönlichen Anwendungsbereich enthält die
Verordnung eine Definition der öffentlichen Aufträge nicht. Vielmehr wird der
Begriff des öffentlichen Auftrages sowohl in § 1 Abs. 1 als auch § 2 Abs. 1 der
Verordnung vorausgesetzt. Aus der Gegenüberstellung von Leistung und
Preis folgt, dass keinesfalls der Auftragsbegriff der §§ 662 ff. BGB zu Grunde
liegen kann. Aus der mehrfachen Erwähnung des Zusammenhangs zwischen
Preis und Leistung folgt vielmehr, dass der Begriff abzielt auf
Austauschverhältnisse wie vor allem Kauf-, Miet-, Werk-, Werklieferungs- und
Geschäftsbesorgungsverträge, aber auch Dienstleistungs-verträge und
Verträge eigener Art, sofern sich Leistung und Entgelt im Sinne eines „do ut
des" gegenüberstehen.

216

Vgl. Ebisch/Gottschalk, Preise und Preisprüfungen bei öffentlichen
Aufträgen, Kommentar, 7. Aufl. 2001, § 1 VO PR Nr. 30/53, Rdnr. 9 ff.

217

Abzugrenzen von derart synallagmatischen Auftragsverhältnissen sind
Vereinbarungen über Zuwendungen, für die das öffentliche Preisrecht nicht
gilt.

218

Vgl. Scholz/Otting, Die Anwendbarkeit des öffentlichen Preisrechts auf
Verkehrsverträge im Schienen-Personen-Nahverkehr, DVBl. 2008, 12 ff. (14)
unter Bezugnahme auf Michaelis/Rhösa, Preisbildung bei öffentlichen
Aufträgen, Loseblattkommentar, Stand: November 2006, § 2 Anm. (A) III, S. 6
ff.

219

Unter den Begriff der Zuwendungen fasst § 14 des Gesetzes über die
Grundsätze des Haushaltsrechts des Bundes und der Länder
(Haushaltsgrundsätzegesetz- HGrG-) vom 19. August 1969 Ausgaben für
Leistungen an Stellen außerhalb der Verwaltung des Bundes oder des
Landes zur Erfüllung bestimmter Zwecke, wenn der Bund oder das Land an
der Erfüllung durch solche Stellen ein erhebliches Interesse hat, das ohne die
Zuwendung nicht oder nicht in notwendigen Umfang befriedigt werden kann.
Vergleichbare Definitionen finden sich den jeweiligen §§ 23 der Bundes-
sowie der Landeshaushaltsordnung Nordrhein-Westfalen (BHO/LHO
NRW).

220

Bis zur sogenannten Bahnreform war die Finanzierung des
schienengebundenen Regionalverkehrs Sache des Bundes. Diesbezüglich
bestimmt Art. 143 a Abs. 3 des Grundgesetzes (GG) in der Fassung des
Gesetzes zur Änderung des Grundgesetzes vom 20. Dezember 1993 (BGBl. I
2089), dass die Erfüllung der Aufgaben im Bereich des
Schienenpersonennahverkehrs der bisherigen Bundes-Eisenbahnen bis zum
31. Dezember 1995 Sache des Bundes ist (bzw. war). Mit der Übertragung
der Aufgabe auf die Länder durch das auf der Grundlage des Art. 143 a Abs.
3 Satz 2 GG ergangene Regionalisierungsgesetz wurde den Ländern durch
Art. 106 a GG zugleich ein Anspruch auf einen Betrag aus dem
Steueraufkommen des Bundes für den öffentlichen Personennahverkehr
zuerkannt, dessen Höhe wiederum in § 5 RegG festgelegt ist. Diese Mittel
sollen nach § 7 RegG insbesondere zur Finanzierung des
Schienenpersonennahverkehrs verwendet werden. Zur Wahrnehmung der
danach nunmehr den Ländern zustehenden Aufgabe sind diese in § 4 RegG
bzw. § 15 Abs. 1 AEG ermächtigt, mit Verkehrsunternehmen vertragliche
Regelungen über die Erbringung gemeinwirtschaftlicher Verkehrsleistungen
zu treffen.

221

Ausgehend von dieser zwischen den Beteiligten insoweit unstreitigen
Rechtslage vertritt die Beklagte die Auffassung, mit Abschluss des Vertrages
zwischen ihr und der Klägerin hätten die ihr, der Beklagten, aus
Bundesmitteln gewährten Zuwendungen ihren Rechtscharakter als solche
verloren. Die vereinbarten Leistungen dienten gerade nicht, wie in Ziff. 2.1 der
Anlage zur vorläufigen Verwaltungsvorschrift Nr. 1.2.4 zu § 23 BHO gefordert,
dem Empfänger zur Erfüllung seiner eigenen Aufgaben, an deren Förderung
der Bund ein erhebliches Interesse habe, sondern der Erfüllung der ihr, der
Beklagten, übertragenen Aufgaben, die die insoweit erforderlichen Leistungen
sodann von der Klägerin „einkaufe".

222

Gegen eine solche Differenzierung sprechen indes Wortlaut und Inhalt
des insoweit maßgeblichen Gesetzes über den öffentlichen
Personennahverkehr in Nordrhein-Westfalen (ÖPNVG NRW) vom 7. März
1995 (GV NRW S. 196) in der durch Gesetz vom 2. Juli 1996 (GV NRW S.
234) geänderten Fassung. Nach § 10 Abs. 1 ÖPNVG NRW) gewährt das
Land nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen Pauschalen und
Zuwendungen u.a. zur allgemeinen Förderung der Betriebskosten sowie von
Investitionen im öffentlichen Personennahverkehr. Nachfolgend war sodann in
§ 11 ÖPNVG-NRW in seiner ursprünglichen Fassung von der Gewährung von
Pauschalen an die Zweckverbände und deren Weiterleitung an die
Eisenbahnverkehrsunternehmen zur Sicherstellung eines bedarfsgerechten
Verkehrsangebotes die Rede, während § 12 die Gewährung pauschalierter
Zuwendungen zur Investitionsförderung regelte. Nach der Neufassung im
Jahre 1996 ist nunmehr auch in § 11 ÖPNVG-NRW ausdrücklich klargestellt,
dass es sich bei den vom Land gewährten Leistungen aus den Finanzmitteln
nach §§ 5 und 8 RegG um Zuwendungen handelt, die - so § 11 Abs. 6
ÖPNVG NRW - von den Zweckverbänden an die Unternehmen, die zu den
SPNV-Leistungen beitragen, unter Beachtung der im (an den Zweckverband
gerichteten) Zuwendungsbescheid enthaltenen Nebenbestimmungen
weiterzuleiten sind. Insbesondere der Verweis auf die Verpflichtung auch des
Eisenbahnverkehrsunternehmens zur Einhaltung zuwendungsrechtlicher
Bestimmungen spricht über den bloßen Wortlaut der Vorschrift hinaus dafür,
dass die aus den Mitteln des Bundes gewährten Zuwendungen durch die
zwischen den Parteien getroffenen vertraglichen Vereinbarungen über deren
Verwendung ihren Rechtscharakter nicht verloren haben. Vielmehr geht das
Gesetz davon aus, dass die Fördermittel, die zweckgebunden den
Zweckverbänden zur Verfügung gestellt werden, ebenso zweckgebunden
durch einen Zuwendungsbescheid an die SPNV-Unternehmen weitergeleitet
werden, wobei der Zuwendungsbescheid durch eine Vereinbarung, also einen
öffentlich-rechtlichen Vertrag, ersetzt werden kann, der dem gleichen Ziel wie
ein Förderbescheid dient. Hieraus wird deutlich, dass ein mit dem Eisenbahn-
verkehrsunternehmen abgeschlossener Vertrag neben einem ebenfalls
möglichen Förderbescheid mit Nebenbestimmungen nur ein anderes
rechtliches Instrument zur Weiterleitung der finanziellen Zuwendung
darstellt.

223

Vgl. Scholz/Otting, a.a.O., S. 15

224

Dass auch die Beteiligten im vorliegenden Fall bei Vertragsschluss -
anders als die Beklagte nunmehr geltend macht - von einer
zuwendungsrechtlichen Vereinbarung ausgegangen sind, belegt im Übrigen
der Inhalt des vorliegenden Vertrages. So bestimmt § 39 Abs. 1 des
Vertrages, dass die Klägerin gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf
Weiterleitung der Zuwendungen des Landes nach § 11 ÖPNVG NRW hat,
während die Einzelheiten der von der Klägerin in diesem Zusammenhang zu
beachtenden Bestimmungen in einer umfangreichen Anlage (Anlage 39.2) zu
dem Vertrag niedergelegt worden sind. Dieser Auffassung war ersichtlich
auch die Bezirksregierung Düsseldorf, die in ihrem an die Beklagte
gerichteten Schreiben vom 27. Oktober 2003 unter Verweis auf eine
Stellungnahme des Landesrechnungshofes Nordrhein-Westfalen vom 22.
Oktober 2003 ausdrücklich darauf verwiesen hat, dass die Beklagte bei der
Weiterleitung der Zuwendungen auf die Beachtung der
zuwendungsrechtlichen Vorschriften durch die Klägerin Sorge zu tragen
habe.

225

Ebenso folgt auch aus dem Verweis auf die für den Vertrag geltende
Umsatzsteuer-befreiung in § 57 Abs. 1 des Vertrages nicht, dass die
Vertragsparteien
- jedenfalls nicht übereinstimmend - davon ausgegangen wären, einen nach
Preisrecht zu beurteilenden synallagmatischen Vertrag, nicht hingegen einen
Vertrag über die Weitergabe von Zuwendungen zu schließen. Die nunmehr
von der Beklagten vertretene Auffassung, der Hinweis auf die aus den
Beschlüssen der Finanzministerkonferenz vom 23. Juni 1995 und der
Verkehrsministerkonferenz vom 16./17. November 1995 folgende
Umsatzsteuerbefreiung wäre überflüssig gewesen, wenn die Parteien ohnehin
vom Vorliegen einer zuwendungsrechtlichen Regelung und damit von der
Nichtanwendbarkeit preisrechtlicher Bestimmungen ausgegangen wären,
kann nicht gefolgt werden. Die Parteien haben nämlich in § 57 des Vertrages
ersichtlich Bestimmungen für den Fall treffen wollen und auch getroffen, dass
- entgegen ihrer insoweit übereinstimmenden damaligen Auffassung - der
Vertrag der Umsatzsteuerpflicht unterliegt. Für eine eigenständige Regelung
über eine eventuelle Steuerbefreiung hätte den Parteien indes jegliche
Regelungskompetenz gefehlt, so dass für eine nachträgliche Unterstellung,
sie hätten eine derartige Bestimmung treffen wollen, jeglicher Anhaltspunkt
gefehlt.

226

Schließlich kann sich die Beklagte auch nicht darauf berufen, die
Vertragsparteien hätten in § 64 Abs. 3 des Vertrages die Geltung von
Preisrecht vereinbart, zumindest seien sie von dessen Anwendbarkeit
übereinstimmend ausgegangen. Zwar ist anerkannt, dass die Regelungen der
VO PR Nr. 30/53 über den gesetzlichen Anwendungsbereich hinaus auch
dann Geltung erlangen können, wenn dies von den Vertragsschließenden
ausdrücklich vereinbart worden ist.

227

Vgl. Ebisch/Gottschalk, a.a.O., § 2 Rdnr. 83 ff.

228

Eine solche Vereinbarung ist § 64 Abs. 3 des Vertrages aber gerade nicht
zu entnehmen. Dieser lautet:

229

„Das EVU ist der Preisprüfung nach VO PR 30/53 in der jeweils geltenden
Fassung unterworfen, jedoch nur soweit und solange diese VO Kraft
öffentlichen Rechts auf diesen Vertrag Anwendung zu finden hat. Das EVU ist
verpflichtet, das Recht zur Preisprüfung bei allen Verträgen über wesentliche
Vorleistungen zu sichern, soweit auf diese Verträge die VO (PR) 30/53
Anwendung findet und sie nicht im Wettbewerb beschafft werden
können."

230

Soweit die Beklagte hierzu in ihrer Klageerwiderung ausführt, die Parteien
hätten damit ihre Auffassung zum Ausdruck bringen wollen, dass das
Preisrecht jedenfalls in der Vergangenheit anwendbar gewesen sei und seine
entsprechende Weitergeltung deshalb für den Fall, dass dies zukünftig von
Gesetzes wegen nicht mehr der Fall sei, vertraglich vereinbart werden sollte,
beruht diese Interpretation auf einem fehlerhaften Zitat der vertraglichen
Vereinbarung. In dieser heißt es nämlich nicht, wie die Beklagte zitiert „...,
jedoch nur soweit und solange diese VO Kraft öffentlichen Rechts auf diesen
Vertrag Anwendung zu finden hatte.", sondern „... Anwendung zu finden hat.".
Hieraus wird deutlich, dass die Vertragsparteien gerade nicht von einer
jedenfalls bis Vertragsschluss gegebenen Anwendbarkeit des Preisrechts
ausgegangen sind. Vielmehr belegt die Formulierung, wie die Klägerin
zutreffend ausführt, dass zwischen den Beteiligten gerade keine einheitliche
Auffassung über die Geltung des Preisrechts bestand bzw. dessen
Anwendbarkeit vereinbart werden sollte. Lediglich für den Fall, dass eine
Anwendbarkeit kraft öffentlichen Rechts bestand, unterwarf sich die Klägerin
der Preisprüfung nach der VO PR Nr. 30/53. Zwar mag der Regelung insofern
eine lediglich deklaratorische Bedeutung zukommen, weil bei Geltung des
Preisrechts die Klägerin einer entsprechenden Prüfung möglicherweise
ohnehin unterworfen gewesen wäre. Die vertraglich formulierte Klausel
erscheint indes nur so sinnvoll und entspricht damit der von der Klägerin
nachvollziehbar geschilderten Verhandlungsposition bei Vertragsschluss,
wonach die Beteiligten über die Anwendbarkeit des Preisrechts keine
Einigung erzielen konnten. Vor diesem Hintergrund ist auch die in § 64 Abs. 3
Satz 2 des Vertrages formulierte Verpflichtung der Klägerin zur Sicherstellung
der Anwendung des Preisrechts auf nachgeordnete Verträge über
wesentliche Vorleistungen beschränkt, „...soweit auf diese..." - auch hier
falsches Zitat der Beklagten „...soweit auch diese..." - Verträge die VO PR
30/53 Anwendung findet.

231

Die preisrechtlichen Bestimmungen der VO PR Nr. 30/53 sind danach
weder von Gesetzes wegen noch auf Grund individueller Vereinbarung auf
den vorliegenden Vertrag anzuwenden.

232

Die Beklagte kann sich gegenüber der Klageforderung auch nicht auf eine
Begrenzung der vertraglichen Leistungsansprüche durch
zuwendungsrechtliche Vertragsbestimmungen berufen. Dabei versteht die
Kammer den Vortrag der Beklagten, die ja, wie zuvor ausgeführt, im Übrigen
geltend macht, der SPNV-Vertrag unterliege gerade nicht dem Zuwendungs-
sondern dem Preisrecht, dahingehend, dass zuwendungsrechtliche
Bestimmungen hier gleichwohl zu beachten seien, weil deren Geltung
individualvertraglich vereinbart worden sei.

233

Ungeachtet der Frage, auf welcher Grundlage - ob von Gesetzes wegen
oder vertraglich vereinbart - eine Überprüfung der vertraglichen
Leistungsansprüche anhand zuwendungsrechtlicher Regelungen zu erfolgen
hat, ist festzustellen, dass Letzteren jedenfalls eine Grundlage für die von der
Beklagten geltend gemachte Berechtigung zur Leistungsreduzierung um
mindestens 53,7 Mio. Euro jährlich nicht zu entnehmen ist. § 39 Abs. 2 Satz 1
des SPNV-Vertrages verweist darauf, dass der Aufgabenträger aufgrund der
zuwendungsrechtlichen Vorschriften des Landes Nordrhein-Westfalen,
namentlich der Anlage 2 zu § 11 der Verwaltungsvorschriften zum ÖPNV-
Gesetz -Musterzuwendungsbescheid -, verpflichtet ist, dem
Eisenbahnverkehrsunternehmen die für die Weiterleitung von Zuwendungen
an Dritte maßgebenden Bestimmungen des Zuwendungsbescheides
aufzuerlegen. Entsprechend verpflichtet sich das Unternehmen in Satz 2, die
maßgebenden Bestimmungen als Bestandteil des Vertrages, wie in Anlage
39.2 dargelegt, zu beachten. Aus Ziff. 3.6 der Anlage 39.2 wiederum ergibt
sich, dass die allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur
Projektförderung an Gemeinden - ANBest-G- nach Maßgabe des
vorgenannten Musterzuwendungsbescheides auf den Vertrag Anwendung
finden. Die demgemäß Vertragsbestandteil gewordene Ziff. 1.1 ANBest-G,
wonach die Zuwendung nur zur Erfüllung des im Zuwendungsbescheid
bestimmten Zwecks wirtschaftlich und sparsam verwendet werden darf, steht
nach Auffassung der Beklagten in Widerspruch zu den zwischen ihr und der
Klägerin getroffenen Finanzierungsvereinbarungen, da die danach zu
erbringenden Leistungen nicht in ihrer gesamten Höhe zur Erfüllung des
Zuwendungszwecks erforderlich seien. Sofern Zahlungen zur Erfüllung der
vertraglichen Leistungs-pflichten aber nicht erforderlich seien, dürften diese
von ihr schon aus haushalts-rechtlichen Sparsamkeitsgründen, auf die die
vorgenannten Nebenbestimmungen verwiesen, auch nicht erbracht werden.
Insofern bestehe zwischen den Nebenbestimmungen und den
Finanzierungsvereinbarungen innerhalb des Vertrages ein Widerspruch, der
von den Beteiligten bei Vertragsschluss nicht gesehen worden sei. In
Ermangelung einer eindeutigen Regelung der finanziellen
Zahlungsverpflichtungen sei der Vertrag deshalb lückenhaft. Nach der gemäß
§ 62 VwVfG NRW i. V. m. § 157 BGB deshalb gebotenen ergänzenden
Vertrags-auslegung müsse davon ausgegangen werden, dass die Parteien
unter Berück-sichtigung ihres hypothetischen Willens allein von dem Vorrang
der zuwendungs-rechtlichen Bestimmungen vor den vertraglich getroffenen
Finanzierungs-vereinbarungen ausgegangen wären, da die überschießenden
Leistungen in Höhe von 53,7 Mio. Euro jährlich für die Klägerin zur Erbringung
ihrer Leistungen nicht erforderlich seien und deshalb davon auszugehen sei,
dass sie den Vertrag auch unter Vereinbarung der Minderleistung
geschlossen hätte.

234

Eine derartige Interpretation der in dem SPNV-Vertrag getroffenen
Vereinbarungen ist nach Auffassung der Kammer offensichtlich unzutreffend.
Die Parteien haben in Abschnitt 9 des Vertrages („Finanzierung") auf der
Grundlage der im SPNV-Finanzierungsplan des Landes Nordrhein-Westfalen
zur Verfügung gestellten Mittel ( vgl. § 39 Abs.3 S.1 ) in den §§ 38 bis 45 ins
Einzelne gehende Regelungen über die der Klägerin für die Erbringung von
SPNV-Leistungen zustehenden Finanzmittel getroffen. Gemäß § 38 Abs. 3
des Vertrages hat die Klägerin neben dem Anspruch auf die
Fahrgeldeinnahmen und der SPNV-Umlage gegenüber der Beklagten,
bezogen auf das Jahr 2003 unter Vereinbarung einer prozentualen
Fortschreibung nach Anl. 38.1 a, einen Anspruch auf 7,8410 Euro je
Zugkilometer, aus dem sich bei Multiplikation mit der Anzahl der tatsächlich
gefahrenen Zugkilometer nach Maßgabe der näheren Vertragsbestimmungen
der Zahlungsanspruch der Klägerin errechnet. Hierzu haben die Parteien in
Anlage 38.1 a zum Vertrag sowie den zugehörigen Anhängen die Ansprüche
der Klägerin ins Einzelne festgelegt, daneben aber beispielsweise auch, in
welcher Form Vertragsanpassungen bei Verringerung der der Beklagten
zukommenden Fördermittel vorzunehmen sind. Dabei haben die Parteien in §
39 Abs. 3 des Vertrages ausdrücklich Bezug genommen auf die Höhe der
dem Aufgabenträger nach Maßgabe des SPNV-Finanzierungsplanes des
Landes Nord-rhein-Westfalen jährlichen zustehenden Gesamtzuwendungen.
§ 45 des Vertrages enthält differenzierte Regelungen über die Abrechnung
sowohl des Regelleistungs-angebotes als auch etwaiger Mehr- und
Sonderleistungen. Des weiteren verweist etwa § 14 des SPNV-Vertrages
darauf, dass Bestandteil des Vertrages auch ein Plan für Investitionen in neue
sowie in die Modernisierung vorhandener Fahrzeuge ist, mit dem sich die
Klägerin zu umfangreichen Investitionen in ihre Fahrzeugflotte verpflichtet.

235

Hingegen enthalten die zuwendungsrechtlichen Bestimmungen, die von
der Beklagten herangezogen werden, keinerlei konkrete Angaben über die
Höhe etwaiger Zuwendungen, sondern allgemeine Vorschriften im
Zusammenhang mit der Gewährung von Zuwendungen und der Kontrolle
ihrer sachgerechten Verwendung. Demgemäß sind bei Abschluss des
Vertrages die Vertragsparteien, wie sich insbesondere auch aus dem im
Anhang zu Anl. 39.2 enthaltenen Schreiben der Beklagten an den
Landesrechnungshof vom 6. Oktober 2003 ergibt, davon ausgegangen, dass
eine konkrete und abschließende Regelung über die Weitergabe der
Zuwendungen an die Klägerin unter Beachtung allgemeiner zuwendungs-
rechtlicher Bestimmungen getroffen werden sollte. Überdies haben die
Parteien, offensichtlich mit Rücksicht auf die Laufzeit des Vertrages,
Regelungen für den Fall getroffen, dass aufgrund von Kürzungen der
Zuwendungsbeträge an die Beklagte eine Vertragsanpassung notwendig
werden sollte. Diesbezüglich ist in § 39 Abs. 5 festgehalten, dass bei
Verringerung der zur Verfügung stehenden Zuwendungen eine angemessene
Anpassung des SPNV-Angebotes zu erfolgen hat. Verwiesen wird in diesem
Zusammenhang insbesondere auf die zu erwartende Revision des
Regionalisierungsgesetzes ab dem Jahr 2008. Die Parteien haben insoweit
nicht nur die Anpassung des Vertrages als solche vereinbart, sondern darüber
hinaus auch die Modalitäten, in welcher Weise diese zu erfolgen hat
einschließlich der Beauftragung eines Gutachters bei nichteinvernehmlicher
Einigung der Vertragsparteien.

236

Danach ist festzuhalten, dass die Parteien detaillierte Festlegungen
sowohl der Leistungs- als auch der Zahlungspflichten in dem Vertrag
ausdrücklich vereinbart haben. Diese Vereinbarungen sind ausgehandelt
worden - gemäß der insoweit übereinstimmenden Darstellung beider Parteien
- über einen Zeitraum von mehr als zwei Jahren unter beiderseitiger
Inanspruchnahme juristischer wie betriebs-/volks-wirtschaftlicher
Fachkompetenz. Es erscheint schon deshalb nicht vorstellbar, dass gerade
ein so maßgeblicher Punkt wie die Höhe des dem Eisenbahnverkehrs-
unternehmen zustehenden Zahlungsanspruches zwischen den Beteiligten
nicht nach beiderseitigem Verständnis abschließend festgeschrieben worden
sein soll, sondern, wie die Beklagte nunmehr darzulegen versucht, lediglich
Obergrenzen für ihre Zahlungsverpflichtungen benannt worden sein sollen.
Diesbezüglich ist vielmehr festzustellen, dass die von der Beklagten im
vorliegenden Verfahren heran-gezogenen zuwendungsrechtlichen
Nebenbestimmungen nicht in Widerspruch zu den vertraglich vereinbarten
Zahlungspflichten stehen, sondern allein im Rahmen der Inanspruchnahme
der Finanzmittel sowie der Kontrolle ihrer Verwendung von Bedeutung sind.
Nur insoweit und unter Beachtung der aus den zuwendungs-rechtlichen
Bestimmungen folgenden Vorgaben wäre die Beklagte gegebenenfalls
berechtigt, Zahlungen an die Klägerin nicht zu leisten bzw. bereits geleistete
Zahlungen zurückzufordern. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die von der
Klägerin beanspruchten Abschlagszahlungen insbesondere den
Bestimmungen des Musterzuwendungsbescheides bzw. der ANBest-G,
soweit diese gemäß Ziff. II.1 des Musterzuwendungsbescheides anwendbar
sind, zuwider verlangt würden, sind von der Beklagten allerdings nicht
dargetan worden. Von einer im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung
als vereinbart anzusehenden Kürzung des Leistungsanspruches der Klägerin
kann danach ersichtlich keine Rede sein.

237

Der von der Kägerin geltend gemachte Zahlungsanspruch wird auch nicht
in zeitlicher Hinsicht beschränkt durch die von der Beklagten im Juni/Juli 2008
ausgesprochene(n) fristlose(n) Kündigung(en) des Vertrages, denn die
Kündigung(en) ist/sind unwirksam. Nach § 56 Satz 1 des SPNV-Vertrages
kann der Vertrag nur aus wichtigem Grund, den der kündigende Teil nicht zu
vertreten hat und der diesem das Aufrechterhalten des Vertrages unzumutbar
macht, vorzeitig gekündigt werden. Ein wichtiger Grund für den
Aufgabenträger ist gemäß Satz 4, lit. c) insbesondere dann gegeben, wenn
das EVU dauerhaft oder wiederholt und schuldhaft, trotz mindestens
zweimaliger Abmahnung gegen sonstige wesentliche vertragliche Pflichten
verstößt. Die Beklagte hat die von ihr ausgesprochene(n) außerordentliche(n)
Kündigung(en) mit groben Pflichtverletzungen der Klägerin im Bereich
Sicherheit und Service begründet, wobei sie darauf verwiesen hat, dass die
Klägerin die in dem Vertrag sowie einer hierzu ergänzend geschlossenen
Zusatzvereinbarung niedergelegte Pflicht, eine Betreuungsquote von 90
Prozent in den S-Bahnlinien im VRR-Gebiet nach 19.00 Uhr sicherzustellen,
gröblichst verletzt habe. Nach den eigenen Liefernachweisen der Klägerin
seien im Jahr 2007 durchschnittlich nur 58 Prozent erbracht worden, während
nach den von ihr selbst erhobenen Stichproben im Zeitraum zwischen
November 2007 und Mai 2008 durchschnittlich sogar nur 17,8 Prozent
geleistet worden seien.

238

Vorliegend kann dahinstehen, ob und in welchem Umfang die Klägerin
ihre vertraglich vereinbarten Leistungspflichten im Bereich Sicherheit und
Service tatsächlich verletzt hat, was von ihr unter Verweis auf insoweit nicht
eindeutige Regelungen in § 27 des Vertrages und der hierzu vereinbarten
Anlage 27.2 und das Nichtzustandekommen einer Zusatzvereinbarung
mangels Zustimmung der Beklagten hierzu nachdrücklich bestritten wird.
Denn eine Verletzung derartiger Betreuungspflichten, denen im Verhältnis zur
Gesamtheit der vertraglich vereinbarten Verplichtungen objektiv nur eine
geringe Bedeutung zukommt, rechtfertigt in keinem Falle eine
außerordentliche Kündigung des Gesamtvertrages. Dies gilt auch unter
entsprechender Berücksichtigung der gesetzlichen Regelungen zur
vorzeitigen Vertragsbeendigung nach den §§ 313 f. BGB. Wegen der
Einzelheiten der Begründung wird Bezug genommen auf das Urteil der
Kammer vom heutigen Tage im Verfahren 14 K 3814/08.

239

Die von ihr monierten Schlechtleistungen der Klägerin berechtigen die
Beklagte auch nicht zum teilweisen Einbehalt der von ihr zu erbringenden
monatlichen Abschlagszahlungen.

240

Nach § 34 Abs. 1 des SPNV-Vertrages ist der Auftraggeber berechtigt, bei
festgestellten Schlechtleistungen des Eisenbahnverkehrsunternehmens
Abzüge von dem finanziellen Beitrag vorzunehmen. Auf die Regelungen im 8.
Abschnitt : „Qualitätsstandards und Gewährleistungssystem" des Vertrages (
§§ 30 bis 37 ) kann insoweit verwiesen werden. Allerdings ist der maximale
Abzug für Schlechtleistungen gemäß § 34 Abs. 2 des SPNV-Vertrages ab
dem 3. Kalenderjahr seiner Laufzeit, demgemäß auch für den hier streitigen
Zeitraum ab Januar 2007, auf 4 Mio. Euro pro Jahr begrenzt. Nach § 34 Abs.
4 sind darüber hinausgehende Ansprüche des Aufgabenträgers wegen
mangelhafter Erfüllung der Qualitätsstandards ausgeschlossen. Des Weiteren
bestimmt § 45 Abs. 19 des Vertrages bezüglich der Abrechnungssystematik,
dass Abzüge für Nicht- und/oder Schlechtleistungen gemäß den Regelungen
des Vertrages im Rahmen der jährlichen Ist-Abrechnung, die erst nach
Abschluss des Kalenderjahres erfolgen kann ( vgl. § 45 Abs. 2, 5, 11, 13 ), zu
berücksichtigen sind.

241

Demgemäß ist zunächst festzustellen, dass unmittelbar aus dem Vertrag
ein Rechtsgrund für die Zurückbehaltung von Zahlungen wegen
Schlechtleistungen allenfalls beschränkt zu entnehmen ist, nämlich begrenzt
auf maximal vier Millionen Euro pro Jahr. Die von der Beklagten
vorgenommenen Kürzungen allein für Schlechtleistungen betragen indessen
12 Mio. Euro jährlich.

242

Darüber hinaus legt der Vertrag in § 45 Abs. 19 fest, dass die Beklagte zu
Abzügen für Nicht- oder Schlechtleistungen nur auf der Grundlage der
durchgeführten Ist-Abrechnung berechtigt ist, nicht aber bereits im Rahmen
der monatlichen Abschlagszahlungen. Insoweit könnte sich die Beklagte auch
nicht - von ihr allerdings auch nicht explizit geltend gemacht - auf die
Möglichkeit einer Verrechnung mit Abzügen für bereits in den Vorjahren
festgestellte Schlechtleistungen berufen ( vgl. § 45 Abs. 15 )- diese sind
bereits in Höhe von 2,4 Mio. Euro von dem zu erwartenden Jahresbetrag, der
die Grundlage für die monatlichen Abschlagszahlungen bietet, in Abzug
gebracht worden - bzw. geltend machen, dass die für die Vorjahre
festgestellten Schlechtleistungen nach den erfolgten Ist-Abrechnungen zu
Kürzungen geführt hätten und deswegen eine auch für 2007 zu erwartende
Kürzung lediglich vorweggenommen werde. Auch insoweit müsste sich die
Beklagte sowohl auf die vereinbarte Abzugsobergrenze als auch darauf
verweisen lassen, dass sie noch mit Schreiben vom 7. Februar 2007
ausdrücklich darauf hingewiesen hatte, die Verminderung der
Abschlagszahlungen beruhe - allein - auf den Kürzungen der Zuwendungen
des Landes und dadurch bei ihr eingetretene Liquiditätsprobleme, ohne dass
etwaige Schlechtleistungen mit Auswirkungen auf den Leistungsanspruch der
Klägerin Erwähnung gefunden hätten.

243

Zwar hat die Beklagte nachfolgend erhebliche Schlechtleistungen durch
die Klägerin behauptet und hierfür umfangreiche Gutachten und
Stellungnahmen vorgelegt, deren Richtigkeit wiederum von der Klägerin
bestritten wird. Selbst derartige Schlecht-leistungen - ihr Vorliegen unterstellt -
würden indes nach dem Inhalt des SPNV-Vertrages keine Zurückbehaltungen
rechtfertigen, die über den festgesetzten Maximalbetrag hinausgehen und
wären überdies, worauf vorliegend insbesondere abzustellen ist, erst im
Rahmen der bislang noch nicht erfolgten Ist-Abrechnung vorzunehmen.

244

Demgegenüber kann die Beklagte auch nicht geltend machen,
Schlechtleistungen, wie sie von ihr nach Art und Umfang, insbesondere in
Bezug auf den Betrieb der
S-Bahnlinien S 6 und S 5/8 sowie der Linie RE 1 gerügt worden sind, seien
von den vertraglichen Regelungen über den Gewährleistungsausschluss gar
nicht erfasst mit der Folge, dass die zivilgesetzlichen Regelungen über
Gewährleistungen beim Werkvertrag ersatzweise heranzuziehen seien. Die
Beklagte macht insoweit geltend, eine solche Gewährleistung sei im Abschnitt
8 des SPNV-Vertrages nicht ausgeschlossen worden. Die Parteien hätten
vielmehr die Leistungspflicht der Klägerin dahingehend modifiziert, dass diese
nicht eine hundertprozentige Verkehrsbedienung zu erbringen habe, sondern
eine, die der vereinbarten Mindestleistung entspreche. In Abschnitt 8 des
Vertrages sei keine Vereinbarung über Leistungen getroffen worden, die
dauernd unterhalb der vereinbarten Mindestleistung lägen. Die Parteien
hätten nur hinsichtlich der Leistungen, die sich zwischen der vereinbarten
Mindestleistung (Kappungsgrenze) und dem vereinbarten Zielwert bewegten,
die Gewährleistung ausschließen wollen. Tatsächlich seien die zwischen den
Parteien getroffenen „Gewährleistungsregeln" Vereinbarungen über Boni für
hohe Qualität und auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar. Die Parteien
hätten lediglich ein Anreizsystem schaffen wollen, bei dem hohe
Qualitätsstandards der Klägerin belohnt werden sollten.

245

Darüber hinaus sei ein Gewährleistungsausschluss ohnehin dann nicht
möglich, wenn das Werk aus der Natur aus der Sache heraus - wie hier die
Erbringung von Verkehrsleistungen - nicht „ abgenommen" werden könne,
weil es sich bei der Pflicht des Unternehmers zur sachmängelfreien Lieferung
um eine Hauptleistungspflicht handele und danach der Verzicht auf
Gewährleistungsrechte einem Verzicht auf die Leistung als solche
gleichstünde. Selbst wenn man die von den Parteien getroffenen Regelung
als Gewährleistungsausschluss auslege, greife dieser hier nicht, weil die
Klägerin insoweit vorsätzlich gehandelt habe.

246

Die Klägerin ist dem entgegengetreten und verweist darauf, dass die
Vereinbarung der Deckelung des Abzugsbetrages in Höhe von nur 2 % der
Fahrbetriebskosten, wie sie vorliegend von der Beklagten zugrundegelegt
worden sei, auch in zahlreichen anderen Verkehrsverträgen der vorliegenden
Art getroffen und insofern nicht unüblich sei. Hintergrund der vorliegend
vereinbarten Regelung sei gewesen, dass parallel zu den
Verkehrsvereinbarungen über eine Modernisierung der S-Bahn-Flotte
verhandelt worden sei. Da die Investition eines dreistelligen Millionenbetrages
zugleich das Risiko einer fehlenden Amortisation bei erheblichen
Leistungsabzügen wegen Qualitätsmängeln, die zum großen Teil durch die
Klägerin nicht beherrschbar seien, bedeutet habe und ein solches Risiko für
die Klägerin wirtschaftlich untragbar gewesen sei, hätten sich die Partein auf
eine Verpflichtung zur Investition in Neufahrzeuge in Höhe von 400 Mio. Euro
für die Laufzeit des Vertrages ( vgl. §§ 14 ff.) einerseits sowie die Begrenzung
des Abzugsbetrages auf einen einstelligen Millionenbetrag andererseits
geeinigt.

247

Bei sachgerechter Auslegung der vorliegenden vertraglichen Regelungen
kann dem Vorbringen der Beklagten nicht gefolgt werden. Die Parteien haben
in § 5 Abs. 1 des Vertrages definiert, dass sich das von der Klägerin zu
erbringende betriebliche Leistungsangebot zusammensetzt aus dem
Regelleistungsangebot, Mehrleistungen und Sonderleistungen, wobei Art und
Umfang der zu erbringenden Leistungen nachfolgend im Einzelnen
beschrieben sind. In § 13 des Vertrages sind die Folgen der Nichterbringung
von Leistungen geregelt, wobei verschiedene Formen der Nichterbringung
(Komplettausfall, Teilausfall usw.) und die sich daraus ergebenden Folgen
hinsichtlich des Vergütungsanspruchs unterschieden worden sind. Weitere
Einzelheiten hierzu sind in der Anlage 13.1 zum Vertrag niedergelegt.
Abschließend zum 2. Abschnitt des Vertrages („Betriebsprogramm") bestimmt
§ 13 Abs. 5 : „Die mangelhafte Erfüllung des betrieblichen
Leistungsangebotes mit Ausnahme von Nichterbringung gemäß Abs. 2 ist im
8. Abschnitt abschließend geregelt."

248

In Konsequenz dessen legt der Vertrag im 8. Abschnitt
(„Qualitätsstandards und Gewährleistungssystem") sowie der hierzu erstellten
Anlage 30.1 im Umfang von 108 Seiten im Einzelnen die
Qualitätsanforderungen (Qualitätsstandards) sowie ein Qualitätscontrolling-
System fest, das neben subjektiven Kriterien wie etwa der
Kundenzufriedenheit ( § 33) insbesondere auch eine objektive
Leistungskontrolle u.a. durch sog. Profitester (§ 32) vorsieht, deren Einsatz
und Bewertungsmaßstäbe wiederum im Einzelnen in der Anlage 30.1
festgelegt sind. In diesem Zusammen-hang haben die Vertragsparteien in §
35 sowie in der Anlage 30.1 bezüglich der Prüfung der Erfüllung der
objektiven Kriterien Zielerreichungsgrade und sogenannte Kappungsgrenzen
je Linie und Qualitätsstandard festgelegt, anhand derer sich die
Abzugsbeträge im Einzelnen berechnen lassen. Ebenso sind für die
Bemessung der Abzugsbeträge wegen mangelhafter Erfüllung der subjektiven
Qualitätskriterien in § 36 dezidierte Bestimmungen getroffen worden.

249

Schließlich ist in § 37 unter der Überschrift „Anreizsystem des EVU"
vereinbart, dass für den Fall, dass die Abzugsbeträge nach den §§ 35
(objektive Kriterien) und 36 (subjektive Kriterien) nicht in vollem Umfang
anfallen - womit der Eintritt dieser Möglichkeit vorausgesetzt wird - die
Differenz zwischen maximalem und tatsächlichem Abzugsbetrag für
kundenwirksame und qualitätssteigende Marketingmaßnahmen eingesetzt
werden soll.

250

Vor diesem Hintergrund sind Anhaltspunkte, die ein Verständnis der
Bestimmung des maximalen Abzugsbetrages bei mangelhafter Erfüllung der
Qualitätsstandards gemäß § 30 Abs. 2 mit 4 Mio. Euro ab dem dritten Jahr
der Vertragslaufzeit als nicht abschließende Gewährleistungsregelung stützen
könnten, in keiner Weise ersichtlich. Die ausgesprochen differenzierte
Erfassung der verschiedensten Qualitätsmängel sowie deren ebenso
differenzierte finanzielle Bewertung lässt vielmehr allein den Schluss zu, dass
die Vertragsparteien mit dem Vertrag eine umfassende und abschließende
Regelung sowohl der vertraglichen Leistungs-pflichten als auch der
Gewährleistungsansprüche bei mangelhafter Erfüllung treffen wollten und
auch getroffen haben. Allein der Umstand, dass - jedenfalls nach der
Darstellung der Beklagten - Mängel bei der Leistungserbringung in deutlich
höherem Ausmaß aufgetreten sind als bei Vertragsabschluss erwartet, steht
der Wirksamkeit der vertraglichen Regelung und der daraus folgenden
Beschränkung etwaiger Gewährleistungsansprüche nicht entgegen.

251

Der Deckelung der Gewährleistungsansprüche durch den Vertrag steht
auch nicht ein Rückgriff auf die zivilrechtlichen Regelungen über die
Gewährleistung im Werkvertragsrecht entgegen. Abgesehen davon, dass
nach der vorstehend dargelegten Natur des vorliegenden Vertrages auf
diesen Werkvertragsrecht ohnehin keine Anwendung findet, bestimmt § 639
BGB, dass sich ein Unternehmer - hier die Klägerin - auf eine Vereinbarung,
durch welche die Rechte des Bestellers - hier der Beklagten - wegen eines
Mangels ausgeschlossen oder beschränkt werden, (nur) dann nicht berufen
kann, soweit er den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die
Beschaffenheit des Werkes übernommen hat. Dafür, dass die Klägerin
etwaige Mängel der von ihr erbrachten Leistung gegenüber der Beklagten
arglistig verschwiegen hätte - für eine Garantieübernahme ist vorliegend
ohnehin nichts ersichtlich -, ist weder von Seiten der Beklagten Substantielles
vorgetragen worden noch sonst etwas ersichtlich. Arglist in diesem
Zusammenhang bedeutet, dass der Unternehmer den Mangel kennt, er sich
bewusst ist, dass dieser Mangel für die Entscheidung des Bestellers über die
Abnahme des Werkes von Bedeutung ist und er den Mangel nicht offenbart,
obwohl er nach Treu und Glauben hierzu verpflichtet ist.

252

Vgl. Palandt, BGB, Kommentar, 68. Aufl. 2009, §§ 639 Rdnr. 4, 634 a
Rdnr. 20.

253

Anhaltspunkte für ein arglistiges Verhalten der Klägerin in diesem Sinne
sind vorliegend nicht gegeben. Die Beteiligten haben umfassende vertragliche
Regelungen über die Erfassung und Dokumentation objektiver und subjektiver
Qualitätsmängel ( Profitester, Kundenzufriedenheit u.s.w. ) getroffen und
dabei u.a. auch geregelt, wie bei der Feststellung von Leistungsmängeln im
Einzelnen zu verfahren ist ( vgl. Anlage 30.1 zum Vertrag ). Dafür, dass
innerhalb dieses Systems die Klägerin die Beklagte über nicht oder nur
mangelhaft erbrachte Leistungen getäuscht hätte - das tatsächliche Vorliegen
derartiger Minderleistungen reicht insoweit nicht aus -, liegen belastbare
Hinweise nicht vor. Soweit sie hinsichtlich angeblicher Schlecht- bzw.
Nichtleistungen im Bereich Sicherheit und Service geltend macht, die Klägerin
habe sie dadurch getäuscht, dass sie z. B. auf der S-Bahnlinie S 1 die
vereinbarten Leistungen ordnungsgemäß erbracht habe, und dadurch bei ihr
die irrige Vorstellung begründet, die Leistungen würden auch auf anderen
Strecken in gleicher Qualität erbracht, belegt dies lediglich, dass die Klägerin
auch nach Meinung der Beklagten zumindest teilweise ordnungsgemäß
geleistet hat. Zum Nachweis einer Täuschungsabsicht ist dieser Vortrag allein
aber offensichtlich gänzlich ungeeignet. Die daneben von der Beklagten in
diesem Zusammenhang des weiteren gegebene Begründung, die Klägerin
habe ihre Leistung vorsätzlich schlecht erbracht, steht der Einrede arglistigen
Verschweigens nicht gleich.

254

Der von der Klägerin ergänzend zu ihrem Leistungsanspruch gestellte
Antrag festzustellen, dass die Beklagte zum Ausgleich ihr aufgrund von
Nichtzahlung oder nicht rechtzeitiger Zahlung entstehenden wirtschaftlichen
Nachteile verpflichtet ist, ist zulässig und begründet. Nach § 43 Abs. 1 VwGO,
soweit vorliegend von Belang, kann die Feststellung des Bestehens oder
Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden, wenn der Kläger
ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat. Als
Rechtsverhältnis in diesem Sinne werden gemeinhin die rechtlichen
Beziehungen angesehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt auf
Grund einer diesen Sachverhalt betreffenden öffentlich-rechtlichen Norm für
das Verhältnis mehrerer Personen untereinander oder einer Person zu einer
Sache ergeben. Unabhängig von der Frage der Verdichtung oder
Konkretisierung eines Rechtsverhältnisses setzt ein feststellungsfähiges
Rechtsverhältnis voraus, dass zwischen den Beteiligten dieses
Rechtsverhältnisses ein Meinungsstreit besteht, aus dem heraus sich eine
Seite berühmt, ein bestimmtes Tun oder Unterlassen der anderen Seite
verlangen zu können. Es müssen sich also aus dieser Rechtsbeziehung
heraus bestimmte Rechtsfolgen ergeben können, was wiederum die
Anwendung von bestimmten Normen auf den konkreten Sachverhalt
voraussetzt.

255

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Januar 1992 - 3 C 50/89 -, BVerwGE 89, 327
bis 334.

256

Zwar bestimmt § 43 Abs. 2 VwGO des weiteren, dass eine Feststellung
nicht begehrt werden kann, soweit der Kläger seine Rechte auch durch eine
Leistungsklage verfolgen kann. Der Grundsatz der Subsidiarität steht der
Erhebung einer Feststellungsklage jedoch nur insoweit entgegen, als durch
diese effektiver Rechtsschutz nicht in zumindest gleichem Umfang wie durch
eine Leistungsklage gewährleistet ist. Dies ist namentlich dann der Fall, wenn
bei einem sich entwickelnden Schaden eine Leistungsklage nur zu einem Teil
beziffert werden könnte.

257

Vgl. BVerwG, Urteil vom 5. Dezember 2000 - 11 C 6/00 -, BVerwGE 112,
253 ff.; Kopp/Schenke, a.a.O., Rdnr. 29 zu § 43

258

Dies ist vorliegend der Fall. Insoweit verweist die Klägerin darauf, dass ihr
eine Schadensfeststellung schon in Anbetracht fortlaufender
Leistungskürzungen derzeit konkret nicht möglich sei, so dass der
vorliegende Antrag auf die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten dem
Grunde nach abziele.

259

Die Feststellungsklage ist auch begründet.

260

Gemäß § 45 Abs. 6 des Vertrages hat das EVU gegenüber dem
jeweiligen Aufgabenträger, hier der Beklagten, bis zur jährlichen Ist-
Abrechnung einen Anspruch auf Abschlagszahlungen, die nach Abs. 7
grundsätzlich monatlich in Höhe von 1/12 des jährlichen Gesamtbetrages zu
erfolgen haben. Versäumt der jeweilige Aufgabenträger ( hier: die Beklagte )
schuldhaft die vertraglich festgelegten Zahlungstermine, so kann gemäß § 45
Abs. 10 letzter Absatz des Vertrages die Klägerin einen Ausgleich von
nachweislichen wirtschaftlichen Nachteilen auf der Grundlage des Verfahrens
nach § 39 Abs. 5 oberhalb der festgesetzten Bagatellgrenze von 500,00 Euro
verlangen, wobei die Bezugnahme auf das Verfahren nach § 39 Abs. 5 auf
die Einschaltung eines Gutachters zur Schadensermittlung für den Fall
abstellt, dass sich die Beteiligten nicht einvernehmlich einigen können.

261

Aus den vorstehenden Ausführungen zum Bestehen des von der Klägerin
geltend gemachten Leistungsanspruchs folgt, dass die Zurückbehaltung des
Teils der vertraglich vereinbarten Abschlagszahlungen durch die Beklagte in
Höhe der zuletzt streitigen ca. 112 Millionen Euro ohne Rechtsgrund und
schuldhaft im Sinne des § 45 Abs. 10 des Vertrages erfolgt ist. Dies
rechtfertigt zugleich die Feststellung dem Grunde nach, dass die Klägerin
einen Ausgleich ihr nachweislich entstandener wirtschaftlicher Nachteile
verlangen kann, soweit diese den Betrag von 500 Euro überschreiten.

262

Dagegen bleibt der weiter gestellte Antrag festzustellen, dass die Klägerin
berechtigt ist, die Erbringung der vertraglich vereinbarten Leistungen zu
verweigern, solange die Beklagte die ihr nach diesem Vertrag obliegenden
Zahlungsverpflichtungen nicht vollständig erfüllt, erfolglos.

263

Insofern mag zweifelhaft erscheinen, ob sich diese Klage richtet auf die
Feststellung einer konkreten aus einem Rechtsverhältnis - als solches kommt
vorliegend allein die auf Grund des zwischen den Parteien geschlossenen
SPNV-Vertrages bestehende Rechtsbeziehung in Betracht - folgenden
Berechtigung der Klägerin - dies schon deshalb, weil eine Regelung über die
Zurückbehaltung von Verkehrsleistungen im Vertrag nicht enthalten ist -, oder
vielmehr auf eine abstrakte Feststellung der Anwendbarkeit allgemeiner
schuldrechtlicher Rechtsgedanken (§§ 273 Abs. 1, 320 BGB i. V. m. § 62 Satz
2 VwVfG NRW) auf das vorliegende Vertragsverhältnis.

264

Das kann indes dahinstehen, denn die Klage ist insoweit jedenfalls
unbegründet. Die Kammer schließt sich diesbezüglich der Rechtsauffassung
an, die anlässlich des Rechtsstreits zwischen den Beteiligten über ein
Zurückbehaltungsrecht von Sonderverkehrsleistungen - Sonderzüge zu
Spielen der Fußballbundesliga in Dortmund, Gelsenkirchen und
Mönchengladbach im August/September 2007 - in dem Beschluss des
Verwaltungsgericht Düsseldorf vom 8 August 2007 - 16 L 1320/07 - in dem
Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung dargelegt worden ist und
die im Ergebnis ihre Bestätigung in dem Beschluss des
Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen ( OVG NRW )
vom
10. August 2007 über das Beschwerdeverfahren - 20 B 1247/07 - gefunden
hat. Die dortigen Ausführungen sind nach der Rechtsauffassung der Kammer
über den Rahmen einer einstweiligen Anordnung hinaus auch auf das
vorliegende Verfahren anwendbar.

265

Zwar gehört, worauf das OVG NRW zutreffend hingewiesen hat, bei
Heranziehung der §§ 273, 320 BGB das Recht, die selbst geschuldete
Leistung zu verweigern, bis die zu beanspruchende (Gegen-)Leistung bewirkt
ist, bei innerlich zusammenhängen Lebensverhältnissen zu den gesetzlich
anerkannten Grundelementen privatautonom bestimmter Rechtsverhältnisse,
die auch bei der Abwicklung öffentlich-rechtlicher Verträge Geltung
beanspruchen können. Bei dem vorliegenden Vertrag handelt es sich indes,
wie oben festgestellt, nicht um einen gegenseitigen synallagmatischen
Vertrag im hergebrachten Sinne, bei dem die Leistung allein um der
Gegenleistung willen erbracht wird. Vielmehr handelt es sich um die
vertraglich geregelte Weiterleitung von Subventionen gemäß § 11 ÖPNVG
NRW zur Erfüllung - im Wesentlichen - gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen
im Rahmen der Daseinsvorsorge. Der Erfüllung dieser Verpflichtung kommt
ein besonderes öffentliches Interesse zu mit der Folge, dass die Erbringung
der Verkehrsleistungen nicht in gleicher Weise disponibel ist, wie dies bei
einer privatrechtlichen Vereinbarung über Transportleistungen der Fall wäre,
wobei zusätzlich zu berücksichtigen ist, dass die „Zurückbehaltung"
fahrplanmäßig zu erbringender Verkehrsleistungen - um solche handelt es
sich bei den hier im Streit stehenden Regelverkehrsleistungen - zu deren
vollständigem Wegfall führt und auch nicht nachgeholt werden kann.
Insbesondere unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Beklagte
ebenso wenig wie bei den Sonderverkehrsleistungen zu den Spieltagen der
Fußballbundesliga - dort bereits auf Grund der Eilbedürftigkeit - auch
bezüglich des hier zu berücksichtigenden Regelleistungsangebotes schon auf
Grund dessen Umfangs nicht in der Lage sein dürfte, adäquate
Ersatzverkehrsleistungen zu beschaffen bzw. anzubieten mit den daraus
abzuleitenden erheblichen negativen Auswirkungen auf die gesamte
Nahverkehrssituation, hat nach Auffassung der Kammer die Verfolgung der
ansonsten durchaus nachvollziehbaren wirtschaftlichen Interessen der
Klägerin zurückzustehen hinter dem überwiegenden öffentlichen Interesse an
der Aufrechterhaltung eines funktionierenden Nahverkehrsangebotes.

266

Die Widerklage, mit der die Beklagte in Form einer Stufenklage begehrt,
die Klägerin zu verurteilen, ihr, der Beklagten, Auskunft über ihre Kalkulation
und ihre Kalkulationsgrundlagen zu Preisen, Kosten, Erlösen und Gewinnen
für die in dem SPNV-Vertrag festgelegten Leistungen nach Maßgabe der von
ihr im Einzelnen aufgeführten Parameter zu erteilen und, darauf aufbauend,
die Klägerin sodann zu verurteilen, der Beklagten einen nach Erteilung der
Auskunft noch zu bestimmenden Betrag nebst Zinsen zu zahlen, ist jedenfalls
unbegründet.

267

Aus den vorstehenden Ausführungen zur derzeitig gegebenen
Wirksamkeit des zwischen den Beteiligten geschlossenen SPNV-Vertrages
folgt, dass sich die von der Beklagten reklamierten Auskunfts- und
Rechnungslegungspflichten des Leistungserbringers (hier: der Klägerin) nicht
aus den Vorschriften der §§ 677 ff. BGB über die Geschäftsführung ohne
Auftrag richten können, da ein insoweit erforderliches auftragsloses
Geschäftführungsverhältnis offensichtlich nicht gegeben ist.

268

Sonstige Anspruchsgrundlagen für den von der Beklagten geltend
gemachten Auskunftsanspruch, die über hier nicht streitige
zuwendungsrechtlich begründete Verpflichtungen der Klägerin zur
Rechnungslegung hinausgehen, sind von der Beklagten weder dargelegt
worden noch sonst ersichtlich.

269

Der auf dem Auskunftsanspruch aufbauende Rückzahlungsanspruch der
Beklagten ist auf Grund der vorstehenden Feststellungen zur Begründetheit
des klägerischen Zahlungsanspruchs offensichtlich gleichermaßen nicht
gegeben.

270

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 3
VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167
VwGO i.V.m. den §§ 709 ff. ZPO.

271

Die Zulassung der Berufung folgt aus den §§ 124a Abs. 1, 124 Abs.2 Ziff.
3 VwGO.