Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-10-01, Aktenzeichen 5 Sa 268/12
ECLI:DE:LAGRLP:2012:1001.5SA268.12.0A

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 18.04.2012, Az.: 1 Ca 113/12 wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

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Die Parteien streiten darüber, ob die zwischen ihnen vereinbarte Befristung des Arbeitsverhältnisses wirksam ist oder nicht und hilfsweise darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger eine Entschädigung zu zahlen.

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Der Kläger war aufgrund eines befristeten Arbeitsvertrages vom 31.01.2011, hinsichtlich dessen Inhalts auf Bl. 5, 6 d. A. Bezug genommen wird, ab 01.02.2011 „aushilfsweise befristet bis zum 31. Januar 2012“ als examinierter Altenpflegehelfer gegen eine monatliche Vergütung von durchschnittlich 2.000,00 Euro brutto (Entgeltgruppe 5) beschäftigt. Im Dezember 2011 wurde der Kläger in die Mitarbeitervertretung des Alten- und Pflegeheims in A-Stadt gewählt; als deren Vorsitzender war er zugleich Mitglied der Gesamtmitarbeitervertretung für alle Einrichtungen der Beklagten. Am 13.01.2012 teilte die Heimleiterin, Frau B., dem Kläger mit, dass er nicht über den 31.01.2012 weiterbeschäftigt werde. Frau C., für die er als Vertreter eingestellt worden sei, kehre aus der Elternzeit zurück.

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Der Kläger hat vorgetragen,
die Befristungsabrede, wonach sein Arbeitsverhältnis mit dem 31.01.2012 geendet habe, sei unwirksam. Sie könne insbesondere nicht auf § 14 Abs. 2 TzBfG gestützt werden, weil er in die Mitarbeitervertretung gewählt worden sei. Auch treffe es nicht zu, dass er als Vertretung für die in Elternzeit befindliche Frau C. eingestellt worden sei. Diese werde erst im Mai 2012 die Arbeit bei der Beklagten wieder aufnehmen. Der Kläger sei nur wegen seiner Zugehörigkeit zur Mitarbeitervertretung entlassen worden. Dem gegenüber sei die gleichzeitig mit dem Kläger und wie dieser befristet bis zum 31.01.2012 eingestellte D. nach Ablauf der Befristung weiterbeschäftigt worden. Außerdem habe es zum 01.02.2012 freie Stellen bei der Beklagten gegeben, so z. B. die Stelle von Frau E., die im Erziehungsurlaub sei, oder die Stelle der Mitarbeiterin F., die im Mutterschutz gewesen sei und eine Fehlgeburt gehabt habe. Bei der Beklagten bestehe auch dauerhaft Bedarf für Arbeitskräfte wie den Kläger. Nach ihm seien eingestellt worden sei die Jahrespraktikantin G., die Altenpflegerin H., die Altenpflegerin I., die Hilfskraft J. sowie ständig neue Personen zum sogenannten „Probearbeiten“. Außerdem sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte schon andere Mitglieder der Mitarbeitervertretung aus dem Betrieb entfernt habe, so z. B. Herrn K. und Frau L..

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Der hat Kläger beantragt,

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festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch Fristablauf zum 31.01.2012 geendet hat;

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hilfsweise im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als examinierter Altenpfleger im Betrieb in A-Stadt weiter zu beschäftigen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte hat vorgetragen,
das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger sei wirksam befristet worden. Zum Zeitpunkt seiner Einstellung sei überhaupt nicht absehbar gewesen, dass er in die Mitarbeitervertretung gewählt werden würde. Die Elternzeit von Frau C. sei beendet. Sie nehme lediglich noch den Erholungsurlaub, der ihr aus der Zeit vor Beginn der Elternzeit sowie für das Kalenderjahr 2012 zustehe. Danach nehme sie ihre Tätigkeit bei der Beklagten wieder auf. Ihre Stelle sei folglich nicht frei. Frau D. sei ausweislich ihres Arbeitsvertrages (Bl. 36 - 39 d. A.) angelernte Pflegehelferin in der Entgeltgruppe 3, Frau E. demgegenüber examinierte Altenpflegerin mit einer dreijährigen Berufsausbildung in der Entgeltgruppe 7. Es treffe keineswegs zu, dass die Beklagte Mitglieder der Mitarbeitervertretung aus dem Betrieb dränge. Richtig sei vielmehr, dass Frau L. durch Eigenkündigung bei der Beklagten ausgeschieden sei und dass Herr K. auf eigenen Wunsch von dem Alten- und Pflegeheim in A-Stadt in eine vergleichbare Einrichtung in C-Stadt gewechselt sei.

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Das Arbeitsgericht Kaiserslautern hat die Klage daraufhin durch Urteil vom 18.04.2012 - 1 Ca 113/12 - abgewiesen. Hinsichtlich des Inhalts von Tatbestand und Entscheidungsgründen wird auf Bl. 71 - 77 d. A. Bezug genommen.

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Gegen das ihm am 04.06.2012 zugestellte Urteil hat der Kläger durch am 11.06.2012 beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt. Er hat die Berufung durch am 25.07.2012 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet.

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Der Kläger wiederholt sein erstinstanzliches Vorbringen und hebt insbesondere hervor, das Arbeitsgericht habe die Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast des Klägers zur Ursächlichkeit seiner Tätigkeit in der Mitarbeitervertretung für die Unterlassung seiner Beschäftigung überspannt. Zudem habe es eine Reihe von Umständen, die er vorgetragen habe, in seiner Gesamtheit nicht gewürdigt. Dies gelte für die sachgrundlose Befristung bei der Einstellung, die Weiterbeschäftigung von Frau E., die zwischenzeitliche Neueinstellung weiterer Mitarbeiter, das Vorhandensein eines dauerhaften Bedarfs an Arbeitskräften, die Beschäftigung des Klägers nur mit Daueraufgaben, den Aufbau von erheblichen Überstunden des Klägers (32, 84), die Anhäufung von weiteren Überstunden bei allen Mitarbeitern im Betrieb und das vorherige Ausscheiden anderer Mitglieder der Mitarbeitervertretung aus dem Betrieb. Vorliegend habe aber weder ein sachlicher Grund für die Befristung, noch ein sachlicher Grund für die Nichtweiterbeschäftigung bestanden. Im Hinblick auf die Mitarbeiterin E. habe der einzige Unterschied darin bestanden, dass der Kläger Mitglied in der Mitarbeitervertretung und dort tätig gewesen sei. Auch sei der Kläger mit dauerhaften Arbeiten als Altenpflegerhelfer in den täglichen Bedarf im Betrieb der Beklagten integriert gewesen. Neben Herrn K. und Frau L. sei auch Frau M. von der Beklagten im Übrigen unter einen derartigen enormen psychischen Druck gesetzt worden, so dass sie sich "gemobbt" gesehen und von selbst gekündigt habe.

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Mehr an Sachvortrag könne vom Kläger nicht verlangt werden, denn ein Arbeitnehmer verfüge nicht über die Erkenntnismöglichkeiten eines Großbetriebes.

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Falls dem Kläger kein Anspruch auf Weiterbeschäftigung zustehe, habe er jedenfalls einen Anspruch auf Schadensersatz und Entschädigung gemäß § 612 a BGB in Verbindung mit § 15 Abs. 6 AGG (analog).

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Zur weiteren Darstellung der Auffassung des Klägers wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 23.07.2012 (Bl. 96 bis 104 d. A.) sowie den Schriftsatz vom 13.09.2012 (Bl. 126, 127 d. A.) Bezug genommen.

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Der Kläger beantragt,

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unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 18.04.2012 - 1 Ca 113/12 - wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch Fristablauf zum 31.01.2012 geendet hat.

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Hilfsweise:
Die Beklagte wird verurteilt, das Angebot des Klägers auf Folgevertrag zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als examinierter Altenpfleger in ihrem Betrieb in A-Stadt anzunehmen.

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Hilfsweise im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. oder 2.:
Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als examinierter Altenpfleger im Betrieb in A-Stadt weiter zu beschäftigen für die Dauer seiner Zugehörigkeit als Mitglied der Mitarbeitervertretung.

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Äußerst hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit vorstehenden An-trägen:

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Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Schadensersatz und Entschädigung gemäß § 612 a BGB in Verbindung mit § 15 VI AGG (analog) deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens jedoch 6.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 01.06.2012 zu zahlen wegen Verletzung des Maßregelungs- und Gleichbehandlungsgebotes.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung des erstinstanzlichen Vorbringens und hebt insbesondere hervor, es treffe zu, dass sie qualifiziertes Pflegepersonal suche. Im Rahmen gesetzlicher Vorschriften könne sie allerdings Arbeitskräfte nur mit unterschiedlichen Qualifizierungsstufen beschäftigen, wobei sie einer entsprechenden staatlichen Aufsicht unterliege. Bei den vom Kläger angezogenen ausgeschiedenen Arbeitnehmern habe es sich ausschließlich um examinierte Altenpfleger mit einer dreijährigen Berufsausbildung gehandelt. Dem gegenüber weist der Kläger lediglich eine einjährige Ausbildung auf und sei Altenpflegerhelfer. Eingestellt habe sie neue Altenpfleger, die allesamt eine dreijährige Berufsausbildung absolviert hätten, Frau A., Frau B. und Frau C.; Frau E., Altenpflegehelferin in Teilzeit, sei bereits am 01.10.2011 eingestellt worden.

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Zur weiteren Darstellung der Auffassung der Beklagten wird auf die Berufungserwiderungsschrift vom 30.08.2012 (Bl. 117 bis 120 d. A.) Bezug genommen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie die zu den Akten gereichten Schriftstücke verwiesen.

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Schließlich wird Bezug genommen auf das Sitzungsprotokoll vom 01.10.2012.

Entscheidungsgründe

I.

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Das Rechtsmittel der Berufung ist nach §§ 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist auch gem. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 518, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

II.

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Das Rechtsmittel der Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg; das Arbeitsgericht ist sowohl im Ergebnis als auch in seiner Begründung zu Recht davon ausgegangen, dass die Klage des Klägers voll umfänglich unbegründet ist. Nichts anderes gilt auch für die im Berufungsverfahren erstmals gestellten Hilfsanträge auf Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses und Entschädigung wegen Verstoßes gegen das Maßregelungsverbot.

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Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist aufgrund der Befristungsabrede vom 31.01.2011 mit dem 31.01.2012 beendet worden.

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Denn die Befristung zum 31.01.2012 war gemäß § 14 Abs. 2 TzBfG wirksam. Danach ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig.

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Der Wirksamkeit der Befristung steht nicht entgegen, dass der Kläger im Dezember 2011 in die Mitarbeitervertretung gewählt wurde. Denn für die Wirksamkeit einer Befristung kommt es grundsätzlich auf die Umstände zum Zeitpunkt des Abschlusses einer Befristungsabrede an. Zu diesem Zeitpunkt konnte die Beteiligte nicht voraussehen, dass der Kläger in die Mitarbeitervertretung gewählt werden würde.

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Auch befristete Arbeitsverträge mit Amtsträgern enden folglich gemäß § 15 Abs. 1 TzBfG mit Ablauf der vereinbarten Frist. Daran ändert der nach Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags entstandene Schutz nach § 15 KSchG nichts (BAG 17.02.1983 AP KSchG 1969 § 15 Nr. 14). § 15 KSchG schützt nur vor Kündigungen. Der Hinweis des Arbeitgebers auf den Ablauf des befristeten Arbeitsvertrags ist keine Kündigung. Eine Rechtsgrundlage für eine Verlängerung des Arbeitsvertrags besteht nicht. Wird allerdings während der Dauer des Kündigungsschutzes nach § 15 KSchG mit einer der in § 15 Abs. 1 - 3 a KSchG genannten Personen eine (erneute) Befristung des Arbeitsverhältnisses vereinbart, sind nach Auffassung des BAG, wenn eine Befristung nur bei Vorliegen eines sachlichen Grundes (§ 14 Abs. 1 TzBfG) zulässig ist, an den sachlichen Grund besonders strenge Anforderungen zu stellen (BAG 17.02.1983 AP KSchG 1969 § 15 Nr. 14). Die befristete Verlängerung eines sachgrundlos befristeten Vertrags nach Maßgabe des § 14 Abs. 2 TzBfG ist hingegen ohne weitere Einschränkung zulässig und führt zur Beendigung nach Ablauf der Frist. Der Schutz des § 15 KSchG greift hier nicht ein, weil das Arbeitsverhältnis nicht durch Kündigung, sondern durch Fristablauf endet (APS/ Linck, 4. Aufl. 2012, § 15 KSchG Rn. 16 f.)

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Verlängert der Arbeitgeber ein befristetes Arbeitsverhältnis, nachdem der Arbeitnehmer in den Betriebsrat gewählt wurde, bis zum Ablauf der Amtszeit, besteht hierfür ein sachlicher Grund zur Befristung, wenn dies zur Sicherung der personellen Kontinuität der Betriebsarbeit geeignet und erforderlich ist (BAG 23.01.2002 AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 230 = NZA 2002, 986). Erforderlich ist die Befristung, wenn ohne den Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags das Arbeitsverhältnis mit dem Betriebsratsmitglied enden würde. Befindet sich freilich das Betriebsratsmitglied bereits in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis, ist die Befristung regelmäßig nicht erforderlich, um die personelle Kontinuität des Betriebsrats zu sichern. Die nachträgliche Befristung des unbefristeten Arbeitsverhältnisses eines Betriebsratsmitglieds kann daher grundsätzlich nicht mit dem Argument der personellen Kontinuität begründet werden.

35

Entsprechendes gilt für den Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund einer zulässigerweise vereinbarten auflösenden Bedingung (APS/Linck, 4. Aufl. § 15 KSchG, Rn. 16 f.).

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Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Richtlinie 2002/14/EG, also aus Unionsrecht. Insoweit ist § 14 Abs. 2 TzBfG keineswegs richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass sich der Arbeitgeber bei einem gewählten Mitglied der Mitarbeitervertretung nicht auf die sachgrundlose Befristung gemäß § 14 Abs.2 TzBfG stützen kann. Denn der EuGH (11.02.2010 - C 405/08) geht insoweit zutreffend davon aus, dass Artikel 7 RL 2002-/14/EG dahin auszulegen ist, dass er nicht verlangt, Arbeitnehmervertretern einen verstärkten Bestandsschutz zu gewähren. Vielmehr haben die Mitgliedsstaaten nach dieser Norm dafür Sorge zu tragen, dass die Arbeitnehmervertretungen bei der Ausübung ihrer Funktion "einen ausreichenden Schutz und ausreichende Sicherheiten genießen, die es ihnen ermöglichen, die ihnen übertragenen Aufgaben in angemessener Weise wahrzunehmen". Dieser Verpflichtung wird vorliegend im nationalen Recht durch §§ 15 KSchG, 23 Abs. 3, 78, 119 BetrVG, 19 MVG, 612 a BGB, § 15 Abs. 6 AGG ausreichend Rechnung getragen. Gemäß § 19 Abs. 1, Satz 2 MVG dürfen die Mitglieder der Mitarbeitervertretung weder in der Ausübung ihrer Aufgaben oder Befugnisse behindert noch wegen ihrer Tätigkeit benachteiligt oder begünstigt werden.

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Vorliegend bestehen zum einen weder Anhaltspunkte dafür, dass diese Voraussetzungen vorliegend gegeben sein könnten, zum anderen wäre aber Rechtsfolge eines Verstoßes gegen diese Vorschriften ohnehin allenfalls der Anspruch auf Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses bzw. einer Entschädigung in Geld, wie vom Kläger im Berufungsverfahren auch erstmals geltend gemacht.

38

An der Unbegründetheit des Hauptantrags ändert dies jedenfalls nichts.

39

Soweit der Kläger mit dem ersten Hilfsantrag die Verurteilung der Beklagten auf Annahme des Angebots auf Folgevertrag zu unveränderten Bedingungen geltend macht, ist schon zweifelhaft, ob dieser Antrag hinreichend bestimmt ist. Denn zu den essentiala negotii gehört insoweit insbesondere die Benennung eines Datums, ab dem das Angebot anzunehmen ist (vgl. BAG 14.03.2012 - 7 AZR 147/11; BGH 19.05.2011 - 1 ZB 57/10).

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Der Hilfsantrag ist aber jedenfalls unbegründet, denn selbst wenn vorliegend ein Verstoß gegen § 612 a BGB gegeben wäre, hätte der Kläger keinen Anspruch auf Abschluss eines Folgevertrages, sondern könnte nur Geldersatz verlangen. Einem Anspruch auf Naturalrestitution durch Abschluss eines Folgevertrages steht die entsprechende Anwendung von § 15 Abs. 6 AGG entgegen (BAG 21.09.2011, NZA 2012, 317; vgl. Dörner/Luczak/Wildschütz, Handbuch des Fachanwalts Arbeitsrecht, 10 Auflage 2012, Kap. 3, Rn. 3014 ff.).

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Der zweite Hilfsantrag ist vorliegend nicht zur Entscheidung angefallen, weil der Kläger mit dem Antrag zu 1 oder 2 nicht obsiegt hat.

42

Der weitere Hilfsantrag des Klägers zur Verurteilung der Beklagten auf Schadensersatz und Entschädigung gemäß § 612 a BGB in Verbindung mit § 15 Abs. 6 AGG analog ist unbegründet.

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Der Kläger stützt sein erstmals im Berufungsverfahren zulässigerweise gestelltes Begehren darauf, dass trotz entsprechenden Beschäftigungsbedarfs bei der Beklagten das mit ihm zuvor bestehende befristete Arbeitsverhältnis deshalb nicht verlängert worden sei, weil er sich in der Mitarbeitervertretung nach seiner Wahl betätigt habe.

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Das in § 612 a BGB geregelte Benachteiligungsverbot soll den Arbeitnehmer in seiner Willensfreiheit schützen, wenn er Rechte wahrnimmt. Der Arbeitnehmer soll seine Rechte ohne Furcht vor wirtschaftlichen oder sonstigen Repressalien des Arbeitgebers ausüben können (BAG 21.09.2011 NZA 2012, 317). § 612 a BGB ist unabdingbar und gewährleistet einen umfassenden Schutz, der sich nicht nur auf die aus dem Arbeitsvertrag folgenden Rechte beschränkt, sondern sich auf jede Form der Rechtsausübung erstreckt. Es handelt sich um ein allgemeines Benachteiligungsverbot und einen Sonderfall der Sittenwidrigkeit (BAG 22.05.2003 EzA § 242 BGB 2002 Kündigung Nr. 2; 21.09.2011 NZA 2012, 317); es gilt für alle denkbaren Fälle, in denen Arbeitnehmer zulässigerweise seine Rechte ausübt (BT-Drs. 8/3317 S. 10; BR-Drs. 353/79 S.1). Indem die Vorschrift dem Arbeitgeber untersagt, bei Vereinbarungen oder Maßnahmen den Umstand zum Nachteil des Arbeitnehmers zu berücksichtigen, dass der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausgeübt hat, schränkt sie die Vertrags- und Gestaltungsfreiheit des Arbeitgebers ein. Wie aus dem auf Arbeitnehmer beschränkten Anwendungsbereich der Bestimmung deutlich wird, beruht sie auf dem für Arbeitsverhältnisse typischen Ungleichgewicht, das sich durch Weisungsrechte des Arbeitgebers und Weisungsunterworfenheit des Arbeitnehmers auszeichnet (BAG 21.09.2011 NZA 2012, 317). Erfasst wird auch die Ausübung von Grundrechten durch den Arbeitnehmer, soweit sie im Verhältnis zum Arbeitgeber rechtserheblich sind, insbesondere Art. 5 Abs. 1, 9 Abs. 3 S. 1, 2 GG, Art. 10 MRK (BAG 21.09.2011 NZA 2012, 317). Das geltend gemachte "Recht" muss zudem nicht die Qualität einer Anspruchsgrundlage erreichen. Es reicht aus, wenn es verständlich und vernünftig ist und dessen Verweigerung durch den Arbeitgeber sich als treuwidrig darstellt (ErfK/ Preis § 612 a BGB Rz. 2). Eine Rechtsausübung kann also nicht nur in der Geltendmachung von Ansprüchen bestehen, sondern auch in der Wahrnehmung sonstiger Rechtspositionen (BAG 21.09.2011 NZA 2012, 317).

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Über § 612 a BGB ist nicht nur die unmittelbare, sondern auch die mittelbare Benachteiligung untersagt. Daher liegt ein Verstoß nicht nur dann vor, wenn Arbeitnehmer eine Einbuße erleiden, sondern auch dann, wenn Vorteile vorenthalten werden, die der Arbeitgeber anderen Arbeitnehmern gewährt, wenn diese entsprechende Rechte nicht ausgeübt haben (BAG 12.06.2002 EzA § 612 a BGB Nr. 2; 07.11.2002 EzA § 612 a BGB 2002 Nr. 1). Betroffene Arbeitnehmer können verlangen, dass die rechtswidrige Benachteiligung durch den Arbeitgeber unterbleibt (ErfK/Preis § 612 a BGB Rz. 2).

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Nach dem Gesetzeswortlauf greift der Schutz des § 612 a BGB nur dann ein, wenn das geltend gemachte Recht tatsächlich besteht und in zulässiger Weise ausgeübt wird (KR/Pfeiffer § 612 a BGB Rn. 6). § 612 a BGB ist auch anwendbar, wenn Arbeitnehmer deshalb benachteiligt werden, weil der Betriebsrat sein Mitbestimmungsrecht in zulässiger Weise ausübt; die bloße Nichteinigung über eine Vergünstigung genügt dafür aber nicht (BAG 18.09.2007 EzA § 1 BetrAVG Gleichbehandlung Nr. 30). Es reicht nicht aus, dass der Arbeitnehmer nicht fahrlässig vom Bestehen des geltend gemachten Rechts ausgehen durfte. Wenn allerdings für den Arbeitgeber erkennbar ist, dass der Arbeitnehmer gutgläubig von einem vermeintlichen Recht ausgeht, entspricht es seiner Fürsorgepflicht, den Arbeitnehmer vor einer belastenden Maßnahme anzuhören. War dagegen das Verhalten des Arbeitnehmers rechtmäßig, besteht das Maßregelungsverbot unabhängig davon, ob sich der Arbeitgeber dessen bewusst war (ErfK/Preis § 612 a BGB Rz.5).

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Ob die Rechtsausübung zulässig ist, beurteilt sich nach der Rechtsordnung als ganzer (KR/ Pfeiffer § 612 a BGB Rz 6). Zu den eigenen Rechten des Arbeitnehmers gehört trotz des kollektiven Charakters auch die Streikteilnahme (BAG 11.08.1992 EzA Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 105). Als unzulässige Rechtsausübung kommt jede Verletzung arbeitsvertraglicher Haupt- und Nebenpflichten des Arbeitnehmers in Betracht, etwa der Treue- oder Schweigepflicht oder der Dienstleistungspflicht durch die unverhohlene Drohung mit "Krankfeiern" (KR/ Pfeiffer § 612 a BGB Rz. 6). Daran anknüpfende Sanktionen des Arbeitgebers (Beanstandung, Abmahnung, Kündigung usw.) unterfallen nicht dem Schutz des § 612 a BGB. Die Form der Ausübung ist unerheblich, ob schriftlich, mündlich oder durch tatsächliche Handlungen, ob gerichtlich oder außergerichtlich, individuell oder kollektiv über Interessenvertretungen (Betriebsrat oder Gewerkschaften); auch die Einschaltung eines Rechtsanwalts kommt in Betracht (KR/ Pfeiffer § 612 a BGB Rz.5).

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Der Begriff der Maßnahme ist weit zu verstehen (ErfK/ Preis § 612 a BGB Rz. 8). Darunter fallen auch betriebsinterne Diskriminierungen, z. B. die Beschäftigung mit sinnlosen Arbeiten oder das Verlangen persönlicher An- und Abmeldung trotz vorhandener Stempeluhr nach Erhebung einer Kündigungsschutzklage (LAG Schleswig-Holstein 25.07.1989 LAGE § 612 a BGB Nr. 4) oder die Nichtgewährung einer übertariflichen Gratifikation wegen der Geltendmachung tariflicher Rechte (LAG Nd. 21.01.1998 LAGE § 611 BGB Gratifikation Nr. 51).

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Ob eine Benachteiligung des Arbeitnehmers vorliegt, ist durch einen Vergleich der Situation des Arbeitnehmers vor und nach der Maßnahme oder Vereinbarung zu beurteilen. Ein Nachteil ist stets gegeben, wenn sich die bisherige Rechtsposition des Arbeitnehmers verschlechtert, seine Rechte also verkürzt werden (BAG 21.09.2011, NZA 2012, 317); insoweit kommt auch der Ausspruch einer Kündigung in Betracht (BAG 23.04.2009 EzA § 611 BGB 2002 Persönlichkeitsrecht Nr. 9). Eine Benachteiligung kann auch in der Vorenthaltung von Vorteilen zu sehen sein (BAG 31.05.2005 a. a. O.; 14.03.2007 EzA § 242 BGB 2002 Gleichbehandlung Nr. 12), z. B. bei der Gewährung einer Prämie an nichtstreikende Arbeitnehmer. Sachliche Gründe der (Un-) Gleichbehandlung begründen keine Benachteiligung (BAG 17.03.2010 EzA § 242 BGB 2002 Gleichbehandlung Nr. 22). Ob die Benachteiligung der zulässigen Rechtsausübung nachfolgt oder vorangeht, ist unerheblich (ErfK/Preis § 612 a BGB Rz. 10; offen gelassen v. BAG 31.05.2005 a. a. O.).

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Die Prüfung der Kausalität zwischen Benachteiligung und Rechtsauübung erfolgt analog § 613 a Abs. 4 S. 1 BGB (BAG 02.04.1987 EzA § 612 a BGB Nr. 1; KR/ Pfeiffer § 612 a BGB Rn. 7). Danach muss die Rechtsausübung z. B. für die Kündigung nicht nur in irgendeiner Weise auch ursächlich und nicht nur deren äußerer Anlass, sondern der für die Kündigung tragende Beweggrund, d. h. das wesentliche tragende Motiv gewesen sein (BAG 21.09.2011 NZA 2012, 317; 14.03.2007 EzA § 242 BGB 2002 Gleichbehandlung Nr. 12). Ist weitergehend die Kündigung ausschließlich durch die zulässige Rechtsausübung bestimmt gewesen, ist es unerheblich, ob sie auch auf einen anderen Sachverhalt hätte gestützt werden können, weil sich dieser nicht kausal ausgewirkt hat und deshalb kein bestimmendes Motiv für die Kündigung war (BAG 25.11.1993 EzA § 14 KSchG Nr. 3; 16.09.2004 EzA § 242 BGB 2002 Kündigung Nr. 5; ErfK/ Preis § 612 a BGB Rz. 11).

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Den Arbeitnehmer trifft die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er wegen seiner Rechtsausübung vom beklagten Arbeitgeber benachteiligt wurde. Er hat einen Sachverhalt vorzutragen, der auf einen unmittelbaren Zusammenhang zwischen der Maßnahme des Arbeitgebers und einer vorangegangenen zulässigen Ausübung von Rechten hindeutet. Der Arbeitgeber muss sich nach § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen zu diesem Vortrag erklären. Sind entscheidungserhebliche Behauptungen des Arbeitnehmers streitig, sind grundsätzlich die von ihm angebotenen Beweise zu erheben (BAG 22.05.2003 EzA § 242 BGB 2002 Kündigung Nr. 2; 23.04.2009 EzA § 611 BGB 2002 Persönlichkeitsrecht Nr. 9; 21.09.2011 NZA 2012, 317).

52

Ist eine zulässige Rechtsausübung des Arbeitnehmers das tragende Motiv des Arbeitgebers, mit dem Arbeitnehmer nach dem Ende eines befristeten Arbeitsvertrages kein unbefristetes Folgearbeitsverhältnis zu begründen, handelt es sich um eine verbotene Maßregelung i. S. v. § 612 a BGB. Der Arbeitgeber übt nicht lediglich in zulässiger Weise seine Vertragsfreiheit aus. Sein Beweggrund dafür, dem Arbeitnehmer wegen der zulässigen Ausübung von Rechten den Vorteil eines unbefristeten Arbeitsvertrages vorzuenthalten, wird von der Rechtsordnung missbilligt. Das gilt gleichermaßen für vorangehende sachgrundlose Befristungen wie für Befristungen mit Sachgrund (BAG 21.09.2011 NZA 2012, 317).

53

Nach Maßgabe dieser Grundsätze und unter Berücksichtigung des tatsächlichen Vorbringens beider Parteien in beiden Rechtszügen ist mit dem Arbeitsgericht davon auszugehen, dass keine hinreichenden und tatsächlichen Anhaltspunkte für das Vorliegend der tatsächlichen Voraussetzungen des § 612 a BGB im hier zu entscheidenden Einzelfall gegeben sind. Insoweit wird zunächst auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts in der angefochtenen Entscheidung (S. 6 bis S. 9 = Bl. 75 bis 77 d. A.) Bezug genommen.

54

Auch das Berufungsvorbringen des Klägers rechtfertigt keine abweichende Beurteilung des hier maßgeblichen Lebenssachverhalts. Denn es enthält zum einen keinerlei neue, nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen substantiierte Tatsachenbehauptungen oder auch Rechtsbehauptungen, die ein abweichendes Ergebnis begründen könnten. Es macht zum anderen lediglich deutlich, dass der Kläger die vom Arbeitsgericht vertretene Auffassung - aus seiner Sicht verständlich -, der die Kammer voll inhaltlich folgt, nicht teilt. Es kann insbesondere keine Rede davon sein, dass das Arbeitsgericht die vom Kläger vorgetragenen Einzelumstände in ihrer Gesamtheit nicht hinreichend gewürdigt habe. Vielmehr hat die Beklagte zu keinem Zeitpunkt in Abrede gestellt, dass sie Arbeitskräftebedarf hat und an der Begründung neuer Arbeitsverhältnisse bei entsprechender, den Anforderungen genügender Qualifikation, auch weiterhin interessiert ist. Sie hat insoweit nachvollziehbar differenziert zwischen Arbeitstätigkeiten und den dafür erforderlichen jeweiligen Qualifikationsstufen. Insoweit hat der Kläger nicht hinreichend substantiiert dargelegt, weder im ersten, noch im zweiten Rechtszug, dass auch in dem von ihm wahrgenommenen Bereich von Aufgaben eines Altenpflegehelfers ein von der Beklagten anderweitig nicht gedeckter Arbeitskräftebedarf bestand. Im Übrigen wird zu den im Einzelnen betroffenen Arbeitnehmern lediglich das erstinstanzliche Vorbringen wiederholt bzw. das substantiierte Gegenvorbringen der Beklagten nicht näher bestritten. Weitere Ausführungen sind folglich nicht veranlasst.

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Nach alledem war die Berufung zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

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Für eine Zulassung der Revision war angesichts der gesetzlichen Kriterien des § 72 ArbGG keine Veranlassung gegeben.