Arbeitsgericht Stuttgart (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-03-22, Aktenzeichen 9 Ca 475/06

Tenor

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 06.11.2006 nicht beendet wurde.

2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 13.11.2006 nicht beendet wurde.

3. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger als Lagerist bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses weiterzubeschäftigen.

4. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

5. Der Streitwert wird auf 7.200,- Euro festgesetzt.

Tatbestand

1

Mit der am 10.11.2006 beim Arbeitsgericht Stuttgart eingegangenen und mit Schriftsätzen vom 20.11.2006 und 07.12.2006 erweiterten Klage, wendet sich der Kläger gegen eine außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 06.11.2006 und eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung vom 13.11.2006 zum 30.06.2007 und begehrt die Weiterbeschäftigung bei der Beklagten.

2

Der am ... geborene Kläger ist verheiratet und zwei minderjährigen Kindern zum Unterhalt verpflichtet. Der Kläger ist seit dem 02.01.1990 bei der Beklagten als Lagerist, zuletzt zu einem Bruttomonatsverdienst in Höhe von 2.400,00 EUR, beschäftigt.

3

Der Kläger betreibt seit dem 16. Lebensjahr Leistungssport, nimmt regelmäßig an Marathonläufen teil, wobei er ca. 3.000 km pro Jahr läuft, dazu fährt er Rad, schwimmt und spielt Fußball.

4

Am 05.09.2006 kam es zu einem Wegeunfall des Klägers (Sturz mit dem Fahrrad). Dabei brach sich der Kläger das linke Schulterblatt. Dies führte zu einer Arbeitsunfähigkeit im Zeitraum vom 05.09.2006 bis einschließlich 27.10.2006.

5

Am 17.09.2006 nahm der Kläger am W-Marathon in Österreich über eine Strecke von 53 km teil, am 21.10.2006 war der Kläger Teilnehmer des Schw.-Alb-Marathons (50 km). Vor der Teilnahme an den beiden Laufveranstaltungen konsultierte der Kläger seinen behandelnden Arzt Dr. E. zur Frage, ob aus ärztlicher Sicht etwas gegen die Teilnahme an den Veranstaltungen spreche. Der behandelnde Arzt Dr. E. erklärte dem Kläger, dass aus ärztlicher Sicht nichts gegen die Teilnahme spreche, insbesondere mit keiner Verzögerung des Heilungsverlaufs zu rechnen sei, der Kläger solle aber die sportliche Betätigung einstellen, sobald er Schmerzen verspüre. Der Kläger hat dazu eine später gefertigte ärztliche Bescheinigung des Dr. E. vom 31.10.2006, mit der dieses Vorgehen des Klägers bestätigt wird, im Kammertermin zur Gerichtsakte gereicht (Blatt 48 der Akte).

6

Die Beklagte erfuhr von der Teilnahme des Klägers an den beiden Laufveranstaltungen aus der lokalen Presse. Am 30.10.2006 führte die Beklagte unter Beteiligung des bei ihr gebildeten Betriebsrats ein Gespräch mit dem Kläger, in welchem der Kläger die Teilnahme an den Laufveranstaltungen bestätigte. Mit Schreiben vom 30.11.2006 hörte die Beklagte den Betriebsrat zur beabsichtigten außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung wegen genesungswidrigen Verhaltens an. Auf die schriftliche Betriebsratsanhörung vom 30.10.2006 (Blatt 29-32 der Akte) wird vollinhaltlich Bezug genommen. Mit Schreiben vom 02.11.2006 nahm der Betriebsrat zur beabsichtigten außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung Stellung und trat den beabsichtigten Kündigungen entgegen (Blatt 10, 11 der Akte).

7

Mit Schreiben vom 06.11.2006 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos und mit Schreiben vom 03.11.2006 vorsorglich ordentlich zum 30.06.2007.

8

Der Kläger hat die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrates gerügt.

9

Der Kläger beantragt - unter Rücknahme der Klage im Übrigen - zuletzt:

10

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 06.11.2006 nicht beendet ist.

11

2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 13.11.2006 beendet worden ist.

12

3. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger zu vertragsgemäßen und unveränderten Arbeitsbedingungen als Lagerist weiter zu beschäftigen.

13

Die Beklagte beantragt.

14

die Klage abzuweisen.

15

Die Beklagte behauptet, es sei nachgewiesen, dass Ausdauersport unter Leistungsbedingungen das Immunsystem und damit die physiologische Heilung schwäche. Ein Marathonlauf, vor allem unter Wettbewerbsbedingungen, sei bei einer bestehenden Schulterverletzung grundsätzlich nicht als heilungsfördernd zu betrachten. Der Kläger habe gegen seine Treuepflichten aus dem Arbeitsverhältnis verstoßen, die Teilnahme an einem solchen Marathonlauf stelle ein untragbar heilungs- und genesungswidriges Verhalten dar. Das Vertrauensverhältnis sei nachhaltig zerstört.

16

Hinsichtlich des Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlung vom 05.12.2006 und 22.03.2007 verwiesen.

Entscheidungsgründe

17

Die Klage hat Erfolg.

I.)

18

Die Klage ist zulässig.

19

1.

Insbesondere besteht ein ausreichendes Rechtsschutzbedürfnis für die Kündigungsschutzanträge, welches sich bereits aus §§ 13, 4, 7 KSchG ergibt.

20

2.

Für den zulässigen Weiterbeschäftigungsantrag besteht ebenso ein Rechtsschutzbedürfnis, nachdem der Antrag mit "als Lagerist" ausreichend bestimmt und damit vollstreckungsfähig ist (
vgl. KR-Etzel, 8. Auflage 2007, § 102 BetrVG, Rndnr. 285
). Allerdings war der Weiterbeschäftigungsantrag dahingehend auszulegen, dass dem Zusatz "zu vertragsgemäßen und unveränderten Arbeitsbedingungen" keine eigenständige Bedeutung zukommt, nachdem die Arbeitsbedingungen zwischen den Parteien nicht streitig sind. Klarstellend wurde bei der Tenorierung noch der Zusatz "bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses" aufgenommen.

II.)

21

Die Klage ist auch begründet. Die streitgegenständlichen Kündigungen beenden das Arbeitsverhältnis nicht.

22

1.

Die Klage wurde innerhalb der Dreiwochenfrist erhoben, so dass die Kündigungen nicht von Anfang an als rechtswirksam gelten, §§ 13, 4, 7, KSchG.

23

2.

Die außerordentliche Kündigung vom 06.11.2006 erweist sich unabhängig von der Frage einer ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung (§ 102 BetrVG) und der Einhaltung der Kündigungserklärungsfrist (§ 626 Abs. 2 BGB) als rechtsunwirksam, nachdem keine Tatsachen vorliegen, aufgrund derer der Beklagten unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann, § 626 Abs. 1 BGB.

24

Ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 BGB setzt voraus, dass objektiv ein Sachverhalt vorliegt, der die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar macht. Nicht maßgeblich ist der subjektive Kenntnisstand des Arbeitgebers. Entscheidend ist die objektive Rechtslage im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung. Der Kündigungsgrund muss sich in Zukunft nachteilig auf das Arbeitsverhältnis auswirken (Prognoseprinzip). Die Prüfung des wichtigen Grundes erfolgt in zwei Stufen. Zunächst ist zu prüfen, ob ein Grund vorliegt, der an sich geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Sodann ist eine umfassende Interessenabwägung unter Berücksichtigung eines Umstände des Einzelfalls vorzunehmen (zweite Stufe).

25

a)

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts - von der auch die erkennende Kammer ausgeht - kann eine schwere, regelmäßig schuldhafte Pflichtverletzung, eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus wichtigem Grund an sich rechtfertigen. Dabei kann ein wichtiger Grund an sich nicht nur in einer erheblichen Verletzung der vertraglichen Hauptleistungspflichten liegen. Auch die erhebliche Verletzung von vertraglichen Nebenpflichten, insbesondere eine Verletzung der vertraglichen Rücksichtnahmepflichten im Sinne von § 241 Abs. 2 BGB, die dem Schutz und der Förderung des Vertragszweckes dienen, kann ein wichtiger Grund an sich zur außerordentlichen Kündigung sein. Die vertragliche Rücksichtnahmepflicht verlangt von den Parteien eines Arbeitsverhältnisses, gegenseitig auf die Rechtsgüter und die Interessen der jeweils anderen Vertragspartei Rücksicht zu nehmen (
vgl. BAG v. 24.06.2004, NZA 2005, S. 158 ff.
). Der Arbeitnehmer hat seine Verpflichtung aus dem Arbeitsverhältnis so zu erfüllen und die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Arbeitgeber so zu wahren, wie dies von ihm unter Berücksichtigung seiner Stellung im Betrieb, seiner eigenen Interessen und der Interessen der anderen Arbeitnehmer des Betriebs nach Treu und Glauben billigerweise verlangt werden kann. Dabei ergibt sich der konkrete Inhalt aus dem jeweiligen Arbeitsverhältnis. Ein arbeitsunfähig erkrankter Arbeitnehmer muss sich so verhalten, dass er bald wieder gesund wird und an seinen Arbeitsplatz zurückkehren kann. Er hat alles zu unterlassen, was seine Genesung verzögern könnte (
vgl. BAG v. 26.08.1993, NZA 1994, S. 63 ff.; BAG v. 13.11.1979, NJW 1980, 1917 f.
). Der erkrankte Arbeitnehmer hat insoweit auf die schützenswerten Interessen des Arbeitgebers, die sich unter anderem aus der Verpflichtung zur Entgeltfortzahlung ergeben, Rücksicht zu nehmen. Eine schwerwiegende Verletzung dieser Rücksichtnahmepflicht kann nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund an sich rechtfertigen. Deshalb kann ein pflichtwidriges Verhalten vorliegen, wenn ein Arbeitnehmer bei bescheinigter Arbeitsunfähigkeit den Heilungserfolg durch genesungswidriges Verhalten gefährdet (
vgl. LAG Rheinland-Pfalz v. 11.01.2002, Az.: 8 Sa 1159/01, AuA 2002, 378; Dörner, in: Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, 2. Aufl. 2004, § 626 BGB, Rndnr. 244
). Damit verstößt er nicht nur gegen seine Leistungspflicht, sondern zerstört insbesondere auch das Vertrauen des Arbeitgebers in seine Redlichkeit. Dies ist nicht nur dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer während der Krankheit nebenher bei einem anderen Arbeitgeber arbeitet, sondern kann auch gegebenen sein, wenn er Freizeitaktivitäten nachgeht, die mit der Arbeitsunfähigkeit nur schwer in Einklang zu bringen sind (
vgl. BAG vom 02.03.2006, NZA-RR 2006, S. 636 ff.
).

26

Allerdings geht die erkennende Kammer davon aus, dass der vom Bundesarbeitsgericht aufgestellte Rechtssatz der Arbeitnehmer habe alles zu unterlassen, was seine Genesung verzögern „könnte“ bzw., der Arbeitnehmer dürfe den Heilungserfolg durch genesungswidriges Verhalten nicht „gefährden“, nicht so zu verstehen ist, dass die bloße Möglichkeit einer ungünstigen Auswirkung auf den Krankheitsverlauf ausreicht (
so aber LAG Hamm v. 28.08.1991, LAGE § 1 KSchG, Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 34
). Notwendig ist vielmehr eine konkrete Verletzung der Interessen des Arbeitgebers, welche der Arbeitgeber im Bestreitensfall zu beweisen hat (
vgl. KR-Fischermeier, § 626 BGB, Rndnr. 429; Lepke, Kündigung bei Krankheit, 10. Aufl. 2002, Rndnr. 426 ff. (434 a.E.); Bertram, in: Berscheid/Kunz/Brand, Praxis des Arbeitsrechts, 2. Aufl. 2003, Teil 4, Rndnr. 808 a.E.; Sandmann, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht - Kommentar, 2. Aufl. 2006, § 626 BGB, Rndnr. 190 mwN; LAG Frankfurt v. 01.04.1987, LAGE § 626 BGB Nr. 30
). Ein möglicher Anknüpfungspunkt für die konkrete Verletzung von Arbeitgeberinteressen kann etwa sein, dass der Arbeitnehmer gegen ärztliche Anordnungen verstoßen hat (
vgl. Lepke, a.a.O., Rndnr. 430 ff.
). Im Urteil vom 02.03.2006 (
NZA-RR 2006, S. 636 ff.
) stellt das Bundesarbeitsgericht bspw. entscheidend auf die Sonderstellung des Arbeitnehmers (ärztlicher Gutachter des medizinischen Dienstes) im Betrieb des Arbeitgebers (Medizinischer Dienst der Krankenkassen) und die Beeinträchtigung des Ansehens des Arbeitgebers und des Vertrauens der Krankenkassen, die den Medizinischen Dienst finanzieren, ab.

27

b)

Diese Maßstäbe beachtend, liegt - mangels eines arbeitsvertraglichen Pflichtenverstoßes - ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB nicht vor. Der Kläger hat die Genesung nicht verzögert, was selbst die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte auch nicht behauptet. Es liegen auch keinerlei Umstände vor, die eine Verzögerung des Heilungsverlaufs vermuten lassen. Im Gegenteil erscheint bei einem Bruch des Schulterblattes eine Gesamtdauer der Arbeitsunfähigkeit vom 05.09.2006 bis 27.10.2006 als relativ kurz. Insofern liegt sogar der Schluss nahe, dass die ständige sportliche Betätigung des Klägers den schnellen Heilungsverlauf begünstigt hat.

28

Auch lässt sich nicht feststellen - soweit man dies genügen ließe -, dass der Kläger mit der Teilnahme an den Marathonläufen die Genesung ernsthaft gefährdet hat. Dem steht schon die vorherige ärztliche Konsultation und die positive Einschätzung des behandelnden Arztes entgegen. Jedenfalls genügt ein Arbeitgeber seiner Darlegungslast im Kündigungsschutzprozess zur Frage der Gefährdung der Genesung nicht, wenn er - wie vorliegend - eine solche lediglich behauptet, obwohl eine die Gefährdung des Genesungsverlaufs ausschließende, ärztliche Stellungnahme des behandelnden Arztes, also eines mit dem Krankheitsbild und der Person des Arbeitnehmers vertrauten Mediziners, unstreitig vorliegt.

29

Selbst ein genesungsgefährdendes Verhalten unterstellt, würde es vorliegend am Verschulden, welches zur Rechtfertigung einer außerordentlichen Kündigung notwendig und für welches der Arbeitgeber darlegungs- und beweisbelastet ist (
vgl. HaKo-Griebeling, 2. Auflage 2004, § 626 BGB, Rndnr. 60; KR-Griebeling, § 1 KSchG, Rndnr. 401
) fehlen, da der Kläger vor der Teilnahme an den Sportveranstaltungen ärztlichen Rat bei seinem behandelnden Arzt eingeholt und dieser keinerlei Bedenken gegen die Teilnahme an den Veranstaltungen hatte. Ein Außerachtlassen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt (§ 276 Abs. 2 BGB) ist dem Kläger damit nicht vorzuwerfen.

30

3.

Auch die ordentliche Kündigung vom 13.11.2006 beendet das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 30.06.2007 nicht. Nach Maßgabe des vorliegend anzuwendenden Kündigungsschutzgesetzes (§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG) erweist sich die Kündigung als nicht sozial gerechtfertigt, § 1 Abs. 2 KSchG.

31

Ein genesungs- und gesundheitswidriges Verhalten während der Arbeitsunfähigkeit ist zwar an sich geeignet, eine verhaltensbedingte ordentliche Kündigung zu rechtfertigen (
vgl. HaKo-Fiebig, § 1 KSchG, Rndnr. 362
). Allerdings ist auch im Rahmen der Prüfung des § 1 Abs. 2 KSchG eine konkrete Verletzung von Arbeitgeberinteressen festzustellen, um die Kündigung zu rechtfertigen. Wie bereits ausgeführt, kann vorliegend weder eine konkrete Verzögerung des Genesungsverlaufs, noch ein tatsächlich genesungsgefährdendes Verhalten im Hinblick auf die ärztlichen Konsultationen festgestellt werden. Schließlich ist auch für eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung das Verschulden des Arbeitnehmers bei der Pflichtverletzung erforderlich, an der es vorliegend jedenfalls fehlt, nachdem der Kläger vor der Teilnahme an den Laufveranstaltungen seinen behandelnden Arzt konsultiert hat und dieser für die Teilnahme "grünes Licht" gab.

32

4.

Der Weiterbeschäftigungsantrag ist ebenso begründet.

33

a.)

Außerhalb der Regelung der §§ 102 Abs. 5 BetrVG, 79 Abs. 2 BPersVG hat der gekündigte Arbeitnehmer nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung über den Ablauf der Kündigungsfrist oder bei einer fristlosen Kündigung über den Zugang hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses, wenn die Kündigung unwirksam ist und überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers einer solchen Beschäftigung nicht entgegenstehen. Außer im Falle einer offensichtlich unwirksamen Kündigung begründet die Ungewissheit über den Ausgang des Kündigungsschutzprozesses ein schutzwertes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers für die Dauer des Kündigungsschutzprozesses. Dieses überwiegt in der Regel das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers bis zu dem Zeitpunkt, in dem im Kündigungsprozess ein die Unwirksamkeit der Kündigung feststellendes Urteil ergeht. Solange ein solches Urteil besteht, kann die Ungewissheit des Prozessausgangs für sich allein ein überwiegendes Gegeninteresse des Arbeitgebers nicht mehr begründen.

34

Hinzukommen müssen dann vielmehr zusätzliche Umstände, aus denen sich im Einzelfall ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers ergibt, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen. Zu denken ist hierbei etwa an solche Umstände, die auch im streitlos bestehenden Arbeitsverhältnis den Arbeitgeber zur vorläufigen Suspendierung des Arbeitnehmers berechtigen (
vgl. BAG, Großer Senat, Beschluss vom 27.02.1985, NZA 1985, Seite 702 ff. (708)
). Dies können nur solche Umstände sein, die eine Weiterbeschäftigung beim Arbeitgeber unzumutbar erscheinen lassen, was etwa dann gegeben sein kann, wenn durch die weitere Mitarbeit für den Betrieb erheblicher Schaden zu erwarten ist (
vgl. KR-Etzel, 8. Aufl. 2007, § 102 BetrVG, Rndnr. 275
). Der Arbeitgeber ist hierfür darlegungs- und beweisbelastet (
vgl. Kania, in: Küttner, Personalbuch 2005, Beschäftigungsanspruch, Rndnr. 7
).Diese "zusätzlichen Umstände" sind solche, die nicht bereits Gegenstand der Prüfung der Rechtmäßigkeit der Kündigung nach § 626 BGB oder § 1 KSchG sind. Maßgeblich sind vielmehr solche Umstände, die neben den für die Voraussetzung zur Rechtfertigung der Kündigung vorzutragenden Tatsachen die Interessenlage der Beteiligten prägen. Hierbei sind diejenigen Interessen des Arbeitgebers denjenigen des Arbeitnehmers gegenüberzustellen (
vgl. LAG Hessen v. 15.12.2006, NZA-RR 2007, 192 ff.
).

35

b)

Nachdem die Beklagte keinerlei weiteren Umstände, die ein Überwiegen ihres Interesses an der Nichtbeschäftigung des Klägers rechtfertigen könnten, vortragen hat, war die Beklagte antragsgemäß zu verurteilen.

III.)

36

1.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. ArbGG, §§ 495, 269 Abs. 3 Satz 2 analog, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nachdem der Kläger den erweiterten Feststellungsantrag im Kammertermin zurückgenommen und im Übrigen vollständig obsiegt hat.

37

2.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 61 Abs. 1 ArbGG, 3 Bruttomonatsvergütungen liegen zu Grunde (§ 42 Abs. 4 GKG).

Gründe

17

Die Klage hat Erfolg.

I.)

18

Die Klage ist zulässig.

19

1.

Insbesondere besteht ein ausreichendes Rechtsschutzbedürfnis für die Kündigungsschutzanträge, welches sich bereits aus §§ 13, 4, 7 KSchG ergibt.

20

2.

Für den zulässigen Weiterbeschäftigungsantrag besteht ebenso ein Rechtsschutzbedürfnis, nachdem der Antrag mit "als Lagerist" ausreichend bestimmt und damit vollstreckungsfähig ist (
vgl. KR-Etzel, 8. Auflage 2007, § 102 BetrVG, Rndnr. 285
). Allerdings war der Weiterbeschäftigungsantrag dahingehend auszulegen, dass dem Zusatz "zu vertragsgemäßen und unveränderten Arbeitsbedingungen" keine eigenständige Bedeutung zukommt, nachdem die Arbeitsbedingungen zwischen den Parteien nicht streitig sind. Klarstellend wurde bei der Tenorierung noch der Zusatz "bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses" aufgenommen.

II.)

21

Die Klage ist auch begründet. Die streitgegenständlichen Kündigungen beenden das Arbeitsverhältnis nicht.

22

1.

Die Klage wurde innerhalb der Dreiwochenfrist erhoben, so dass die Kündigungen nicht von Anfang an als rechtswirksam gelten, §§ 13, 4, 7, KSchG.

23

2.

Die außerordentliche Kündigung vom 06.11.2006 erweist sich unabhängig von der Frage einer ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung (§ 102 BetrVG) und der Einhaltung der Kündigungserklärungsfrist (§ 626 Abs. 2 BGB) als rechtsunwirksam, nachdem keine Tatsachen vorliegen, aufgrund derer der Beklagten unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann, § 626 Abs. 1 BGB.

24

Ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 BGB setzt voraus, dass objektiv ein Sachverhalt vorliegt, der die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar macht. Nicht maßgeblich ist der subjektive Kenntnisstand des Arbeitgebers. Entscheidend ist die objektive Rechtslage im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung. Der Kündigungsgrund muss sich in Zukunft nachteilig auf das Arbeitsverhältnis auswirken (Prognoseprinzip). Die Prüfung des wichtigen Grundes erfolgt in zwei Stufen. Zunächst ist zu prüfen, ob ein Grund vorliegt, der an sich geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Sodann ist eine umfassende Interessenabwägung unter Berücksichtigung eines Umstände des Einzelfalls vorzunehmen (zweite Stufe).

25

a)

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts - von der auch die erkennende Kammer ausgeht - kann eine schwere, regelmäßig schuldhafte Pflichtverletzung, eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus wichtigem Grund an sich rechtfertigen. Dabei kann ein wichtiger Grund an sich nicht nur in einer erheblichen Verletzung der vertraglichen Hauptleistungspflichten liegen. Auch die erhebliche Verletzung von vertraglichen Nebenpflichten, insbesondere eine Verletzung der vertraglichen Rücksichtnahmepflichten im Sinne von § 241 Abs. 2 BGB, die dem Schutz und der Förderung des Vertragszweckes dienen, kann ein wichtiger Grund an sich zur außerordentlichen Kündigung sein. Die vertragliche Rücksichtnahmepflicht verlangt von den Parteien eines Arbeitsverhältnisses, gegenseitig auf die Rechtsgüter und die Interessen der jeweils anderen Vertragspartei Rücksicht zu nehmen (
vgl. BAG v. 24.06.2004, NZA 2005, S. 158 ff.
). Der Arbeitnehmer hat seine Verpflichtung aus dem Arbeitsverhältnis so zu erfüllen und die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Arbeitgeber so zu wahren, wie dies von ihm unter Berücksichtigung seiner Stellung im Betrieb, seiner eigenen Interessen und der Interessen der anderen Arbeitnehmer des Betriebs nach Treu und Glauben billigerweise verlangt werden kann. Dabei ergibt sich der konkrete Inhalt aus dem jeweiligen Arbeitsverhältnis. Ein arbeitsunfähig erkrankter Arbeitnehmer muss sich so verhalten, dass er bald wieder gesund wird und an seinen Arbeitsplatz zurückkehren kann. Er hat alles zu unterlassen, was seine Genesung verzögern könnte (
vgl. BAG v. 26.08.1993, NZA 1994, S. 63 ff.; BAG v. 13.11.1979, NJW 1980, 1917 f.
). Der erkrankte Arbeitnehmer hat insoweit auf die schützenswerten Interessen des Arbeitgebers, die sich unter anderem aus der Verpflichtung zur Entgeltfortzahlung ergeben, Rücksicht zu nehmen. Eine schwerwiegende Verletzung dieser Rücksichtnahmepflicht kann nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund an sich rechtfertigen. Deshalb kann ein pflichtwidriges Verhalten vorliegen, wenn ein Arbeitnehmer bei bescheinigter Arbeitsunfähigkeit den Heilungserfolg durch genesungswidriges Verhalten gefährdet (
vgl. LAG Rheinland-Pfalz v. 11.01.2002, Az.: 8 Sa 1159/01, AuA 2002, 378; Dörner, in: Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, 2. Aufl. 2004, § 626 BGB, Rndnr. 244
). Damit verstößt er nicht nur gegen seine Leistungspflicht, sondern zerstört insbesondere auch das Vertrauen des Arbeitgebers in seine Redlichkeit. Dies ist nicht nur dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer während der Krankheit nebenher bei einem anderen Arbeitgeber arbeitet, sondern kann auch gegebenen sein, wenn er Freizeitaktivitäten nachgeht, die mit der Arbeitsunfähigkeit nur schwer in Einklang zu bringen sind (
vgl. BAG vom 02.03.2006, NZA-RR 2006, S. 636 ff.
).

26

Allerdings geht die erkennende Kammer davon aus, dass der vom Bundesarbeitsgericht aufgestellte Rechtssatz der Arbeitnehmer habe alles zu unterlassen, was seine Genesung verzögern „könnte“ bzw., der Arbeitnehmer dürfe den Heilungserfolg durch genesungswidriges Verhalten nicht „gefährden“, nicht so zu verstehen ist, dass die bloße Möglichkeit einer ungünstigen Auswirkung auf den Krankheitsverlauf ausreicht (
so aber LAG Hamm v. 28.08.1991, LAGE § 1 KSchG, Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 34
). Notwendig ist vielmehr eine konkrete Verletzung der Interessen des Arbeitgebers, welche der Arbeitgeber im Bestreitensfall zu beweisen hat (
vgl. KR-Fischermeier, § 626 BGB, Rndnr. 429; Lepke, Kündigung bei Krankheit, 10. Aufl. 2002, Rndnr. 426 ff. (434 a.E.); Bertram, in: Berscheid/Kunz/Brand, Praxis des Arbeitsrechts, 2. Aufl. 2003, Teil 4, Rndnr. 808 a.E.; Sandmann, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht - Kommentar, 2. Aufl. 2006, § 626 BGB, Rndnr. 190 mwN; LAG Frankfurt v. 01.04.1987, LAGE § 626 BGB Nr. 30
). Ein möglicher Anknüpfungspunkt für die konkrete Verletzung von Arbeitgeberinteressen kann etwa sein, dass der Arbeitnehmer gegen ärztliche Anordnungen verstoßen hat (
vgl. Lepke, a.a.O., Rndnr. 430 ff.
). Im Urteil vom 02.03.2006 (
NZA-RR 2006, S. 636 ff.
) stellt das Bundesarbeitsgericht bspw. entscheidend auf die Sonderstellung des Arbeitnehmers (ärztlicher Gutachter des medizinischen Dienstes) im Betrieb des Arbeitgebers (Medizinischer Dienst der Krankenkassen) und die Beeinträchtigung des Ansehens des Arbeitgebers und des Vertrauens der Krankenkassen, die den Medizinischen Dienst finanzieren, ab.

27

b)

Diese Maßstäbe beachtend, liegt - mangels eines arbeitsvertraglichen Pflichtenverstoßes - ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB nicht vor. Der Kläger hat die Genesung nicht verzögert, was selbst die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte auch nicht behauptet. Es liegen auch keinerlei Umstände vor, die eine Verzögerung des Heilungsverlaufs vermuten lassen. Im Gegenteil erscheint bei einem Bruch des Schulterblattes eine Gesamtdauer der Arbeitsunfähigkeit vom 05.09.2006 bis 27.10.2006 als relativ kurz. Insofern liegt sogar der Schluss nahe, dass die ständige sportliche Betätigung des Klägers den schnellen Heilungsverlauf begünstigt hat.

28

Auch lässt sich nicht feststellen - soweit man dies genügen ließe -, dass der Kläger mit der Teilnahme an den Marathonläufen die Genesung ernsthaft gefährdet hat. Dem steht schon die vorherige ärztliche Konsultation und die positive Einschätzung des behandelnden Arztes entgegen. Jedenfalls genügt ein Arbeitgeber seiner Darlegungslast im Kündigungsschutzprozess zur Frage der Gefährdung der Genesung nicht, wenn er - wie vorliegend - eine solche lediglich behauptet, obwohl eine die Gefährdung des Genesungsverlaufs ausschließende, ärztliche Stellungnahme des behandelnden Arztes, also eines mit dem Krankheitsbild und der Person des Arbeitnehmers vertrauten Mediziners, unstreitig vorliegt.

29

Selbst ein genesungsgefährdendes Verhalten unterstellt, würde es vorliegend am Verschulden, welches zur Rechtfertigung einer außerordentlichen Kündigung notwendig und für welches der Arbeitgeber darlegungs- und beweisbelastet ist (
vgl. HaKo-Griebeling, 2. Auflage 2004, § 626 BGB, Rndnr. 60; KR-Griebeling, § 1 KSchG, Rndnr. 401
) fehlen, da der Kläger vor der Teilnahme an den Sportveranstaltungen ärztlichen Rat bei seinem behandelnden Arzt eingeholt und dieser keinerlei Bedenken gegen die Teilnahme an den Veranstaltungen hatte. Ein Außerachtlassen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt (§ 276 Abs. 2 BGB) ist dem Kläger damit nicht vorzuwerfen.

30

3.

Auch die ordentliche Kündigung vom 13.11.2006 beendet das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 30.06.2007 nicht. Nach Maßgabe des vorliegend anzuwendenden Kündigungsschutzgesetzes (§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG) erweist sich die Kündigung als nicht sozial gerechtfertigt, § 1 Abs. 2 KSchG.

31

Ein genesungs- und gesundheitswidriges Verhalten während der Arbeitsunfähigkeit ist zwar an sich geeignet, eine verhaltensbedingte ordentliche Kündigung zu rechtfertigen (
vgl. HaKo-Fiebig, § 1 KSchG, Rndnr. 362
). Allerdings ist auch im Rahmen der Prüfung des § 1 Abs. 2 KSchG eine konkrete Verletzung von Arbeitgeberinteressen festzustellen, um die Kündigung zu rechtfertigen. Wie bereits ausgeführt, kann vorliegend weder eine konkrete Verzögerung des Genesungsverlaufs, noch ein tatsächlich genesungsgefährdendes Verhalten im Hinblick auf die ärztlichen Konsultationen festgestellt werden. Schließlich ist auch für eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung das Verschulden des Arbeitnehmers bei der Pflichtverletzung erforderlich, an der es vorliegend jedenfalls fehlt, nachdem der Kläger vor der Teilnahme an den Laufveranstaltungen seinen behandelnden Arzt konsultiert hat und dieser für die Teilnahme "grünes Licht" gab.

32

4.

Der Weiterbeschäftigungsantrag ist ebenso begründet.

33

a.)

Außerhalb der Regelung der §§ 102 Abs. 5 BetrVG, 79 Abs. 2 BPersVG hat der gekündigte Arbeitnehmer nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung über den Ablauf der Kündigungsfrist oder bei einer fristlosen Kündigung über den Zugang hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses, wenn die Kündigung unwirksam ist und überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers einer solchen Beschäftigung nicht entgegenstehen. Außer im Falle einer offensichtlich unwirksamen Kündigung begründet die Ungewissheit über den Ausgang des Kündigungsschutzprozesses ein schutzwertes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers für die Dauer des Kündigungsschutzprozesses. Dieses überwiegt in der Regel das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers bis zu dem Zeitpunkt, in dem im Kündigungsprozess ein die Unwirksamkeit der Kündigung feststellendes Urteil ergeht. Solange ein solches Urteil besteht, kann die Ungewissheit des Prozessausgangs für sich allein ein überwiegendes Gegeninteresse des Arbeitgebers nicht mehr begründen.

34

Hinzukommen müssen dann vielmehr zusätzliche Umstände, aus denen sich im Einzelfall ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers ergibt, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen. Zu denken ist hierbei etwa an solche Umstände, die auch im streitlos bestehenden Arbeitsverhältnis den Arbeitgeber zur vorläufigen Suspendierung des Arbeitnehmers berechtigen (
vgl. BAG, Großer Senat, Beschluss vom 27.02.1985, NZA 1985, Seite 702 ff. (708)
). Dies können nur solche Umstände sein, die eine Weiterbeschäftigung beim Arbeitgeber unzumutbar erscheinen lassen, was etwa dann gegeben sein kann, wenn durch die weitere Mitarbeit für den Betrieb erheblicher Schaden zu erwarten ist (
vgl. KR-Etzel, 8. Aufl. 2007, § 102 BetrVG, Rndnr. 275
). Der Arbeitgeber ist hierfür darlegungs- und beweisbelastet (
vgl. Kania, in: Küttner, Personalbuch 2005, Beschäftigungsanspruch, Rndnr. 7
).Diese "zusätzlichen Umstände" sind solche, die nicht bereits Gegenstand der Prüfung der Rechtmäßigkeit der Kündigung nach § 626 BGB oder § 1 KSchG sind. Maßgeblich sind vielmehr solche Umstände, die neben den für die Voraussetzung zur Rechtfertigung der Kündigung vorzutragenden Tatsachen die Interessenlage der Beteiligten prägen. Hierbei sind diejenigen Interessen des Arbeitgebers denjenigen des Arbeitnehmers gegenüberzustellen (
vgl. LAG Hessen v. 15.12.2006, NZA-RR 2007, 192 ff.
).

35

b)

Nachdem die Beklagte keinerlei weiteren Umstände, die ein Überwiegen ihres Interesses an der Nichtbeschäftigung des Klägers rechtfertigen könnten, vortragen hat, war die Beklagte antragsgemäß zu verurteilen.

III.)

36

1.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. ArbGG, §§ 495, 269 Abs. 3 Satz 2 analog, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nachdem der Kläger den erweiterten Feststellungsantrag im Kammertermin zurückgenommen und im Übrigen vollständig obsiegt hat.

37

2.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 61 Abs. 1 ArbGG, 3 Bruttomonatsvergütungen liegen zu Grunde (§ 42 Abs. 4 GKG).