Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-04-08, Aktenzeichen 6 S 11/13

Tenor

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 15. November 2012 - 3 K 1120/12 - geändert. Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen die Verfügung des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 18. April 2012 wird ab dem Zeitpunkt der Zustellung dieses Beschlusses an den Antragsgegner angeordnet, soweit diese Verfügung das terrestrische Sportwettenangebot der Antragstellerin betrifft.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Die Antragstellerin und der Antragsgegner tragen die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen je zur Hälfte.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 7.500,-- EUR festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die in Österreich ansässige Antragstellerin veranstaltet über die Internetseite ... Sportwetten und betreibt Werbung hierfür. Weiter bietet sie in einer Annahmestelle in ... über Vermittler Sportwetten an. Mit auf § 9 Abs. 1 S. 2 und 3 Nr. 3 GlüStV in der bis zum 30.06.2012 gültigen Fassung (im Folgenden: GlüStV a.F.) gestützten Verfügung vom 18.04.2012 untersagte das Regierungspräsidium Karlsruhe der Antragstellerin, in Baden-Württemberg unerlaubt öffentliches Glücksspiel zu veranstalten, zu vermitteln, hierfür zu werben oder solche Tätigkeiten zu unterstützen (Ziff. 1 der Verfügung), gab ihr auf, die untersagten Tätigkeiten unverzüglich und dauerhaft einzustellen sowie die Einstellung dem Regierungspräsidium Karlsruhe schriftlich mitzuteilen (Ziff. 2) und drohte für den Fall, dass die Antragstellerin den Verpflichtungen aus Ziffern 1 und 2 der Verfügung nicht binnen zwei Wochen nach Bekanntgabe der Verfügung nachkomme, ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000,-- EUR an (Ziff. 3). Zur Begründung wurde ausgeführt, die Veranstaltung bzw. Vermittlung von Glücksspiel in Baden-Württemberg erfolge ohne die erforderliche Erlaubnis. Eine solche könne sowohl für die im Internet als auch für die terrestrisch angebotenen Glücksspiele auch nicht erteilt werden, da die Antragstellerin Glücksspiel über das Internet veranstalte bzw. vermittle, dies aber nach § 4 Abs. 4 GlüStV a.F. nicht zulässig sei. Das Anbieten von Glücksspiel über das Internet unter Verstoß gegen die einschlägigen Bestimmungen des Glücksspielstaatsvertrages führe dazu, dass die Antragstellerin auch für das terrestrisch angebotene Glücksspiel als unzuverlässig anzusehen sei, so dass auch hier von vornherein eine Erlaubnisfähigkeit ausscheide. Das Glücksspielangebot verstoße auch gegen weitere Vorgaben des Glücksspielstaatsvertrages und sei damit sowohl im Hinblick auf den terrestrischen Bereich als auch im Internet nicht erlaubnisfähig. Die Antragstellerin biete bei Sportwetten sowohl im Internet als auch terrestrisch unter Verstoß gegen § 21 GlüStV a.F. Wetten auf Einzelereignisse innerhalb der Sportveranstaltung an. Ebenso biete sie Wetten während des laufenden Sportereignisses an. Das Angebot der Antragstellerin sei auch wegen Verstoßes gegen § 5 Abs. 1 GlüStV a.F. nicht zulässig. Denn sie biete auf ihrer Internetseite Spielern Boni in Höhe von bis zu 80 % des Gewinnes an, wenn diese auf mindestens fünf Ereignisse gleichzeitig wetteten. Dies sei mit dem Verbot der Anreizwerbung und der in § 1 GlüStV a.F. verankerten Zielsetzung nicht vereinbar. Weiter stehe der Zulässigkeit des Angebots der Antragstellerin entgegen, dass bei den Spielen im Internet der Jugendschutz nicht sichergestellt sei. Ein Spieler müsse nur erklären, 18 Jahre oder älter zu sein, überprüft werde dies aber erstmals bei Auszahlung etwaiger Gewinne, wobei Gewinne von Minderjährigen nicht einmal ausbezahlt würden. Mit der Internetseite werbe die Antragstellerin gleichzeitig für unerlaubtes Glücksspiel, was gemäß § 5 Abs. 4 GlüStV a.F. verboten sei, gemäß § 5 Abs. 3 GlüStV a.F. sei Werbung für öffentliches Glücksspiel im Internet verboten. Auch die Werbung für ihr Angebot im Sportwettbüro verstoße gegen § 5 Abs. 4 GlüStV a.F.. Zugleich verstoße sie damit gegen § 5 Abs. 3 GlüStV a.F..

2

Die Antragstellerin hat hiergegen am 10.05.2012 Klage vor dem Verwaltungsgericht Karlsruhe erhoben und gleichzeitig beantragt, die aufschiebende Wirkung ihrer Klage gegen die kraft Gesetzes sofort vollziehbare Verfügung anzuordnen. Mit Beschluss vom 15.11.2012 hat das Verwaltungsgericht diesen Antrag abgelehnt.

3

Nach Inkrafttreten des neuen Glückspielstaatsvertrages zum 01.07.2012 (Gesetz zu dem Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrag (1. Staatsvertrag zur Änderung des Staatsvertrags zum Glücksspielwesen in Deutschland) und zu dem Staatsvertrag über die Gründung der GKL Gemeinsame Klassenlotterie der Länder vom 26.06.2012, GBl. 2012 S. 385 i.V.m. der Bekanntmachung des Staatsministeriums über das Inkrafttreten des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrages vom 10.07.2012 - GBl. 2012 S. 515, im Folgenden: GlüStV n.F.) hat die Antragstellerin eine Konzession nach §§ 4a ff., 10 a GlüStV n.F. beantragt.

II.

4

Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts hat im tenorierten Umfang Erfolg. Die von der Antragstellerin in der Beschwerdebegründung fristgemäß (§ 146 Abs. 4 S. 1 VwGO) dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat grundsätzlich beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 S. 4 VwGO), geben dem Senat insoweit Anlass, den angefochtenen Beschluss zu ändern und auf den Antrag der Antragstellerin die aufschiebende Wirkung ihrer Klage gegen die Verfügung des Antragsgegners vom 18.04.2012 insoweit anzuordnen (2.). Im Übrigen bleibt die Beschwerde ohne Erfolg (1.).

5

Der Senat kann dabei seiner Prüfung ausschließlich die Rechtslage ab Inkrafttreten des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrages zugrundelegen. Zwar kommt es für die Entscheidung im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO maßgeblich auf die Erfolgsaussichten der von der Antragstellerin erhobenen Klage an, deren Gegenstand die einen Dauerverwaltungsakt darstellende Verfügung des Antragsgegners vom 18.04.2012 im gesamten Zeitraum seit ihrem Erlass ist, nachdem die Antragstellerin bislang ihren Klageantrag nicht zeitlich begrenzt hat (vgl. BVerwG, Beschluss vom 05.01.2012 - 8 B 62.11 -, NVwZ 2012, 510). Die angefochtene Verfügung trifft auch eine unbefristete Regelung, die selbst für den Fall einer Änderung der Sach- und Rechtslage Fortgeltung beansprucht (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 17.10.2012 - 8 B 61 bis 63/12 -, juris). Ihre Rechtmäßigkeit bestimmt sich dabei nach der Sach- und Rechtslage zum jeweiligen Zeitpunkt innerhalb des Wirksamkeitszeitraums und kann daher zeitabschnittsweise geprüft und beurteilt werden (BVerwG, a.a.O.). Nachdem aber weder vorgetragen noch sonst ersichtlich ist, dass von der angefochtenen Verfügung für die Vergangenheit der Antragstellerin nachteilige Rechtswirkungen ausgehen, welche die rückwirkende Anordnung der aufschiebenden Wirkung rechtfertigen würden, ist der Antrag der Antragstellerin dahingehend zu verstehen (§ 88 VwGO), dass diese Vollstreckungsschutz nur für die Zukunft geltend macht, sodass auch nur die Erfolgsaussichten der von der Antragstellerin erhobenen Klage ex nunc und damit unter Zugrundelegung des ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrages zu beurteilen sind.

6

1. Die Anfechtungsklage der Antragstellerin wird voraussichtlich für den hier entscheidungserheblichen Zeitraum keinen Erfolg haben, soweit ihr Sportwettenangebot im Internet betroffen ist.

7

Der Antragsgegner hat die angefochtene Verfügung auf § 9 Abs. 1 S. 2 und 3 Nr. 3 GlüStV a.F. gestützt. § 9 Abs. 1 S. 2 und 3 Nr. 3 GlüStV n.F. entspricht dieser Regelung. Danach kann der Antragsgegner u.a. die Veranstaltung unerlaubter Glücksspiele und die Werbung hierfür untersagen. Die Untersagung der Veranstaltung ist rechtmäßig, wenn der Veranstalter keine Erlaubnis für die Veranstaltung von Glücksspielen hat und deren Veranstaltung auch nicht erlaubnisfähig ist, es sei denn, die fehlende Genehmigungsfähigkeit könnte durch Nebenbestimmungen zu einer etwaigen Konzession beseitigt werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 17.10.2012 - a.a.O.; Urteil vom 01.06.2011 - 8 C 4.10 -, juris).

8

Die Voraussetzungen für eine Untersagungsverfügung liegen im maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Senats vor. Die Antragstellerin verfügt über keine Erlaubnis des Antragsgegners zur Veranstaltung von Sportwetten im Internet. Dass die (behauptete) österreichische Sportwettenkonzession der Antragstellerin nicht ausreichend ist, hat das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt. Die Veranstaltung von Sportwetten durch die Antragstellerin über das Internet laufen auch dem materiell-rechtlichen Verbot des § 4 Abs. 3 S. 2, 3 GlüStV n.F. zuwider (vgl. bereits Senatsbeschluss vom 19.11.2012 - 6 S 342/12 -, VBlBW 2013, 105). Nach dieser Vorschrift ist die Teilnahme von Minderjährigen an öffentlichen Glücksspielen unzulässig. Die Veranstalter haben sicherzustellen, dass Minderjährige von der Teilnahme ausgeschlossen sind. Der Antragsgegner hat aber festgestellt, dass nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Antragstellerin ein Spieler zwar erklären muss, 18 Jahre oder älter zu sein. Dies werde aber nicht überprüft. Eine Überprüfung des Alters finde erstmals bei Auszahlung von etwaigen Gewinnen statt. Minderjährige könnten demnach durch die unwahre Angabe, 18 Jahre oder älter zu sein, an den angebotenen Glücksspielen teilnehmen, was in der Anonymität des Internets besonders leicht sei. Wenn die Minderjährigen verlieren würden, komme dies dem Anbieter zugute. Wenn die Minderjährigen gewinnen würden, würden die Gewinne nicht ausbezahlt. Dem ist die Antragstellerin weder im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht noch im Beschwerdeverfahren entgegengetreten. Die damit fehlende Genehmigungsfähigkeit könnte auch nicht durch Nebenbestimmungen zu einer etwaigen Konzession beseitigt werden. Auch bei Verwaltungsakten, auf die wie hier kein Anspruch besteht, kann durch Nebenbestimmungen sichergestellt werden, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsakts erfüllt werden (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 12. Aufl., § 36 RdNr. 47). Dabei hat die zuständige Behörde bei Fehlen einer Genehmigungsvoraussetzung die in ihrem Ermessen stehende Entscheidung zu treffen, ob anstelle der Ablehnung des Antrags der Versuch gemacht werden soll, die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen durch Nebenbestimmungen sicherzustellen. Dabei darf die Behörde aber wesentliche Voraussetzungen des in Frage stehenden Verwaltungsakts nicht auf Nebenbestimmungen „abschieben“ und damit letztlich offenlassen (Kopp/Ramsauer, a.a.O., RdNr. 46). Zu den wesentlichen Voraussetzungen gehört aber, dass Minderjährige keinen Zugang haben. Denn die gesetzliche Regelung belässt es insofern nicht bei der allgemeinen Zielsetzung des § 1 Ziff. 3 GlüStV n.F. (Gewährleistung des Jugendschutzes), sondern konkretisiert diese Zielsetzung in § 4 Abs. 3 S. 2 und 3 GlüStV n.F. zu einem strikten Verbot der Teilnahme von Minderjährigen.

9

Der Antragsgegner hat die Untersagungsverfügung insoweit auch ermessensfehlerfrei erlassen. Er hat insbesondere den Gesichtspunkt des Jugendschutzes bereits in der Untersagungsverfügung selbständig tragend berücksichtigt. § 4 Abs. 3 S. 2 und 3 GlüStV n.F. entsprechen § 4 Abs. 3 S. 2 und 3 GlüStV a.F. (ebenso: § 27 Abs. 1 GlüSpG Schleswig-Holstein), so dass sich auch nicht die Frage stellt, ob die Untersagungsverfügung ermessensfehlerhaft (geworden) ist, weil die Ermessenserwägungen einer veränderten Rechtslage nicht Rechnung tragen und ob und inwieweit bei unveränderter Rechtslage ein Nachschieben und Ersetzen von Ermessenserwägungen möglich ist und im Verwaltungsprozess berücksichtigt werden darf.

10

Vor diesem Hintergrund ist die angefochtene Verfügung auch insoweit rechtmäßig, als die Werbung für dieses unerlaubte Glücksspiel untersagt wird (vgl. auch § 5 Abs. 5 GlüStV n.F., entsprechend § 5 Abs. 4 GlüStV a.F.), ohne dass es darauf ankommt, ob die Antragstellerin auch noch gegen § 5 Abs. 3 GlüStV n.F. (vgl. § 5 Abs. 3 GlüStV a.F.) verstößt.

11

2. Die Anfechtungsklage der Antragstellerin wird aber voraussichtlich für den hier entscheidungserheblichen Zeitraum Erfolg haben, soweit ihr terrestrisch vertriebenes Sportwettenangebot betroffen ist. Nach § 9 Abs. 1 S. 2 GlüStV n.F. (entsprechend: § 9 Abs. 1 S. 2 GlüStV a.F.) kann der Antragsgegner die erforderlichen Anordnungen erlassen, um darauf hinzuwirken, dass unerlaubtes Glücksspiel und die Werbung hierfür unterbleibt und damit der Antragstellerin auch den Vertrieb der von ihr veranstalteten Sportwetten über Vermittlungsstellen in Baden-Württemberg sowie hierauf bezogene Werbung untersagen.

12

Die Voraussetzungen hierfür liegen aber nicht vor. Der Senat geht davon aus, dass eine Sportwettenveranstaltungskonzession nach §§ 4 a ff. GlüStV n.F. auch den Vertrieb dieser Sportwetten über eine zugelassene Vermittlungsstelle nach § 10 a Abs. 5, 4 Abs. 1 S. 1 GlüStV n.F. umfassen würde. Fehlt es - wie hier - an einer solchen Veranstaltungserlaubnis, stellt sich - wie oben ausgeführt - bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit einer Untersagungsverfügung zunächst die Frage nach der Erlaubnisfähigkeit.

13

Hiervon ist aber auszugehen. Insbesondere ergibt sich aus den Feststellungen des Antragsgegners kein Verstoß des terrestrischen Sportwettenangebots der Antragstellerin gegen § 21 GlüStV n.F.. Nach § 21 Abs. 4 S. 2 GlüStV n.F. sind Wetten während laufender Sportereignisse zwar unzulässig. Nach § 21 Abs. 4 S. 3 Hs. 1 GlüStV n.F. können davon abweichend aber Sportwetten, die Wetten auf das Endergebnis sind, während des laufenden Sportereignisses zugelassen werden. Der Antragsgegner hat lediglich festgestellt, dass die Antragstellerin Wetten während des laufenden Sportereignisses anbietet, aber nicht, ob es sich um zulässige Endergebniswetten i.S.d. § 21 Abs. 4 S. 3 Hs. 1 GlüStV n.F. handelt oder um während eines Sportereignisses nicht zulässige Wetten auf einzelne Vorgänge (Ereigniswetten). Insoweit hat der Antragsgegner zwar festgestellt, dass die Antragstellerin Wetten auf Einzelereignisse innerhalb der Sportveranstaltung anbietet, aber nicht, ob sie dies auch während eines Sportereignisses macht (vgl. auh § 21 Abs. 1 S. 1: erlaubnisfähige Wetten auf die den Ausgang von Abschnitten von Sportereignissen). Weitere Feststellungen, die eine Untersagung des terrestrischen Angebots der Antragstellerin rechtfertigten, hat der Antragsgegner nicht getroffen.

14

Soweit der Antragsgegner darüber hinaus darauf abstellt, dass der Antragstellerin derzeit eine Erlaubnis nach §§ 4 Abs. 5, 4 a ff., 10 a GlüStV n.F. nicht erteilt werden kann, weil sie auch nicht erlaubtes und nicht erlaubnisfähiges Glücksspiel anbietet (s. dazu unter 1.), verkennt er, dass die Einhaltung der Verpflichtung des Konzessionsbewerbers, kein (sonstiges) unerlaubtes Glücksspiel zu veranstalten oder zu vermitteln (§ 4 b Abs. 2 S. 3 Ziff. 6 GlüStV n.F.), nach der eigenen Regelungskonzeption des neuen Glücksspielstaatsvertrages (zunächst) durch Nebenbestimmungen zur Konzession sicherzustellen ist (§ 4 c Abs. 2 GlüStV n.F.), aber keine Untersagungsverfügung rechtfertigt (vgl. bereits Senat, a.a.O.).

15

Die angefochtene Verfügung ist voraussichtlich auch insoweit rechtswidrig, als sie der Antragstellerin Werbung für den Vertrieb ihrer terrestrischen Produkte untersagt. Unter der Geltung des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrages liegt unerlaubtes Glücksspiel, dessen Bewerbung untersagt werden darf (vgl. auch § 5 Abs. 5 GlüStV n.F.), nicht vor, wenn das Angebot erlaubnisfähig ist (Senat, Beschl. vom 19.11.2012, a.a.O.). Ob für das terrestrische Angebot der Antragstellerin auch im Internet geworben wird und damit die Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 GlüStV n.F. erfüllt sein könnten, lässt sich den Feststellungen des Antragsgegners nicht entnehmen.

16

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO.

17

Die Festsetzung des Streitwerts ergibt sich aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.

18

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).