Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2011-01-20, Aktenzeichen I-3 VA 2/10
ECLI:DE:OLGD:2011:0120.I3VA2.10.00

Tenor

Der angefochtene Bescheid der Antragsgegner vom 18. Febr. 2010 – 7 AR 6/09 – wird aufgehoben.

Die Antragsgegner haben das Gesuch des Antragstellers vom 01. Juli 2009 bzw. vom 23. Okt. 2009 um Aufnahme in die Vorauswahlliste der Insolvenzverwalter bei dem Amtsgericht – Insolvenzgericht – Duisburg unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden.

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G r ü n d e

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I.

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Der Antragsteller ist seit 1994 als Rechtsanwalt tätig und beim Oberlandesgericht Stuttgart zugelassen. Sein Tätigkeitsberich umfasst schwerpunktmäßig die Insolvenzabwicklung und -beratung. Seit Januar 2005 ist er bei einer Kanzlei in Ulm angestellt, die seit mehr als 25 Jahren an verschiedenen Standorten in Deutschland mit ca. 80 Mitarbeitern in der Insolvenzabwicklung tätig ist.

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Er war als eigenverantwortlicher Sachbearbeiter von Insolvenzverfahren in dieser Kanzlei für den Insolvenzverwalter Rechtsanwalt D. mit der Abwicklung von mehr als 30 Insolvenzverfahren betraut. Seit Oktober 2009 führt er den Titel „Fachanwalt für Insolvenzrecht“.

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Im Frühjahr 2009 gründete die Kanzlei eine Niederlassung in Düsseldorf, in der neben dem Antragsteller zwei weitere Rechtsanwälte tätig sind. Sie sind in regelmäßigen Abständen jeweils etwa an 1 – 2 Tagen in der Woche in den Düsseldorfer Büroräumen anwesend. Der Antragsteller hat eine Zweitwohnung in Düsseldorf.

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Seine Gesuche vom 01. Juli und vom 23. Okt. 2009 um Aufnahme in die Vorauswahlliste für Insolvenzverwalter mit dem ausgefüllten Bewerbungsfragebogen für Insolvenzverwalter lehnten die Antragsgegner mit dem angefochtenen Bescheid, dem Antragsteller zugegangen am 24. Febr. 2010, ab. Zwar habe der Antragsteller die theoretischen Kenntnisse und auch die praktischen Erfahrungen im Insolvenzrecht dargetan. Es fehle jedoch an einer „gewissen“ Ortsnähe, weil nach den telefonischen Angaben des Antragstellers keinerlei Sanierungsbemühungen im Duisburger Raum stattfänden. Auch sei die Vertrauenswürdigkeit nicht dargetan, weil es an schrifltichen Leumundszeugnissen von Personen fehle, die den Antragsgegnern als vertrauenswürdig, sachkundig und urteilsfähig bekannt seien.

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Mit seinem am 19. März 2010 bei Gericht eingegangenen Antrag auf gerichtliche Entscheidung, den er gegen die Direktorin des Amtsgerichts als Antragsgegnerin gerichtet, gleichzeitig aber gebeten hat, den Antrag entsprechend auszulegen, sollte der Senat die Insolvenzrichter als zuständige Antragsgegner ansehen, macht der Antragsteller geltend, der Bescheid sei auf sachfremde Erwägungen gestützt.

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Es fehle nicht an der Ortsnähe. Im Bedarfsfalle könne er regelmäßig vor Ort sein.

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Hinsichtlich der Vertrauenswürdigkeit stelle das Erfordernis von schrifltichen Empfehlungen kein sachliches Auswahlkriterium dar. Es sei schon fragwürdig, inwieweit es sachgerecht sei, dem Bewerber den positiven Nachweis seiner Vertrauenswürdigkeit aufzuerlegen. Willkürlich sei es jedenfalls, aus dem Mangel an positiven Nachweisen über die Vertrauenswürdigkeit den Umkehrschluss zu ziehen, eine solche und somit eine Eignung sei nicht gegeben.

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Der Antragsteller beantragt,

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die Antragsgegner unter Aufhebung ihres Bescheides vom 18. Februar 2010 zu verpflichten, ihn in die Vorauswahlliste der Insolvenzverwalter beim Amtsgericht Duisburg aufzunehmen,

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hilfsweise,

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seinen Antrag neu zu bescheiden.

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Die Antragsgegner bitten um Zurückweisung des Antrags und rechtfertigen ihren Ablehnungsbescheid.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akte Bezug genommen.

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II.

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Der Antrag ist zulässig, §§ 23, 24,26,28 EGGVG.

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Der Antragsteller begehrt seine Aufnahme in eine beim Amtsgericht Duisburg geführte Vorauswahlliste für Insolvenzverwalter bzw. eine ermessensfehlerfreie Bescheidung seines Gesuchs vom 01. Juli 2009 bzw. 23. Okt. 2009.

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Für die Überprüfung von Entscheidungen im Vorauswahlverfahren potentieller Insolvenzverwalter ist der Rechtsweg nach §§ 23 ff. EGGVG eröffnet (vgl. BVerfG NJW 2004, 2725; BGH ZIP 2007, 1379; OLG Hamm ZIP 2008, 1189, ZIP 2007, 1722; Senat NZI 2008, 614, 615; NJW-RR 2007, 630; KG ZIP 2006, 294; OLG München ZIP 2005, 670; OLG Schleswig NJW 2005, 1664; OLG Koblenz ZIP 2005, 1283).

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Durch die Ablehnung der Aufnahme in die Vorauswahlliste ist der Antragsteller in seinen Rechten betroffen (§ 24 EGGVG), weil jeder Bewerber um das Insolvenzverwalteramt eine faire Chance erhalten muss, unter Beachtung seiner Grundrechte entsprechend seiner in § 56 Abs. 1 InsO vorausgesetzten Eignung berücksichtigt zu werden und insofern über ein subjektives Recht verfügt, für das Rechtsschutz zu gewähren ist (BVerfG NJW 2006, 2613, 2614; OLG Hamm ZIP 2008, 1189; Senat, NZI 2008, 615). Gegen die Ablehnung der Aufnahme eines Bewerbers in die Vorauswahlliste als Insolvenzverwalter ist deshalb in entsprechender Anwendung des § 23 EGGVG der Antrag auf gerichtliche Entscheidung zulässig (vgl. zuletzt OLG Hamburg NZI 2009, 853).

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Das Gesuch des Antragstellers ist binnen Monatsfrist nach schriftlicher Bekanntgabe des Bescheids der Antragsgegner vom 24. Februar 2009 (§ 26 Abs. 1 EGGVG) eingegangen.

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Richtiger Antragsgegner und demnach entscheidungszuständig für den Antrag auf Aufnahme in die Vorauswahlliste als Insolvenzverwalter in Nordrhein-Westfalen sind der oder die Insolvenzrichter (vgl. Senat NZI 2010, 818 und NZI 2008, 614; OLG Hamm NJW-RR 2008, 722; ZIP 2008, 1189; MK-Graeber InsO 2007 § 56 Rdz. 93; HambKomm-Fried 1. Auflage § 56 Rdz. 4). Denn die zu treffende Entscheidung ist zwar kein Rechtsprechungsakt, erfolgt aber in richterlicher Unabhängigkeit (BVerfG NJW 2004, 2725, 2727; NJW 2006, 2613; vgl. auch Lüke ZIP 2007, 701, 704). In richterlicher Unabhängigkeit zu treffende Entscheidungen unterliegen aber nicht dem Einfluss des Behördenleiters und sind deshalb auch nicht von ihm zu verantworten (OLG Hamm a.a.O.; OLG Köln NZI 2007, 105, 106), geschweige denn zu treffen.

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Die vom Antragsteller begehrte Auslegung seines Antrags hinsichtlich der Antragsgegnerseite ist möglich und geboten, weil er mit Seite 5 der Antragsschrift unten hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht hat, dass von den in Betracht kommenden Antragsgegnern jedenfalls auch der vom Senat für richtig gehaltene verpflichtet werden und die bisherige Fassung des Rubrums lediglich der – vermeintlichen, da überholten – Rechtsprechung des Senats Rechnung tragen solle.

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Der Antrag ist – in Gestalt des Hilfsantrags – begründet.

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Als Entscheidungsträger sind die Insolvenzrichter des Amtsgerichts Duisburg verpflichtet, sachgerechte Kriterien für ein Vorauswahlverfahren zu bestimmen, danach eine Vorauswahlliste für mögliche Insolvenzverwalter zu führen und aufgrund dieser sachgerechten Kriterien den Antragsteller entsprechend seinem Hilfsbegehren neu zu bescheiden.

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Zu Unrecht beanstanden die Antragsgegner, dass es an einer „gewissen“ Ortsnähe fehle.

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Dass der Landgerichtsbezirk nicht die Grenze für die örtliche Nähe darstellt, hat der Senat bereits ausgeführt (NZI 2010, 818 und NZI 2009, 248; auch OLG Hamm ZIP 2008, 1189 und zu den Bedenken gegen das Erfordernis der örtlichen Erreichbarkeit als Kriterium BVerfG, NJW-RR 2009, 1502 Nr. 15 ff.; vgl. auch OLG Brandenburg NZI 2009, 723).

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Der Senat bleibt bei seiner Auffassung, dass die Ortsnähe prinzipiell ein sinnvoles Kriterium bereits bei der Entscheidung über die Aufnahme in die Vorauswahlliste und nicht erst bei der Ausübung des Auswahlermessens im Einzelfall darstellt (zum Streitstand ausführlich KG ZIP 2010, 2461ff.).

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In diesem Rahmen (der Vorauswahl) jedoch kann die fehlende Ortsnähe nur dann gegen einen Bewerber angeführt werden, wenn sie auch generell und nicht lediglich in bestimmten Situationen des jeweils einzelnen Falles fehlt.

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Davon aber kann hier nicht ausgegangen werden: Nach seinem nicht widerlegten Vorbringen hält sich der Antragsteller 1 bis 2 Tage in seinem Büro in Düsseldorf auf und hat er durch Wohnungsanmietung die Grundvoraussetzung für auch längere zusammenhängende Aufenthalte dort geschaffen. Dann kann seine rechtzeitige Erreichbarkeit nur in Einzelfällen in Frage gestellt sein, nämlich dann, wenn die von den Antragstellern geschilderten Sachlagen der Notwendigkeit einer sofortigen Massesicherung in der Anfangsphase oder eines sonstigen, insbesondere nachträglichen, unerwarteten und dringenden Sicherungsbedürfnisses tatsächlich bzw. prognostisch auftreten und der Antragsteller zudem nicht in Düsseldorf ist. Unabhängig von der zweitgenannten Voraussetzung werden solche Eilmaßnahmen aber nicht grundsätzlich erforderlich. Mithin erfordern sie keine Zugriffsmöglichkeit des Verwalters als generelle Eignungsvoraussetzung (KG a.a.O.).

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Die Berechtigung des von den Antragsgegnern zugrunde gelegten Kriteriums der Vertrauenswürdigkeit an sich steht für den Senat außer Zweifel. Allerdings sind nicht alle für die Ausübung des Ermessens bei der Bestellung im Einzelfall bedeutsamen Kriterien auch einer Berücksichtigung bereits bei einer Vorauswahl jedenfalls im Wege von Bewerbungsfragebögen zugänglich.

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Dem Senat erscheint es kaum denkbar, in aussagekräftiger Weise die sogenannten nicht erlernbaren soft skills „abzufragen“ (so auch Uhlenbruck/ Hirte/Vallender-Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl. 2010, § 56 Rdnr. 39). Dies betrifft hier zumindest die Gesichtspunkte geistige Regsamkeit und Kreativität in Ziffer 30.

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Jedenfalls in eingeschränkter Form hat es auch für das Kriterium des Vertrauens / der Vertrauenswürdigkeit zu gelten. Sofern dies überhaupt bei der Vorauswahl maßgeblich sein kann – was dahingestellt bleiben mag –, muss es sich anhand objektiver Kriterien beurteilen, „objektivieren“, lassen, etwa aufgrund des feststellbaren Fehlens fachlicher oder persönlicher Fähigkeiten; im praktischen Ergebnis bedeutet dies in aller Regel, dass sich für eine mangelnde Vertrauenswürdigkeit verifizierbare Anhaltspunkte finden müssen, nicht hingegen von einem Bewerber der positive Nachweis dieser Eigenschaft, auf welche Weise auch immer, verlangt werden kann (Uhlenbruck a.a.O., Rdnr. 32 m.w.Nachw.).

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Schon aus diesem Grunde durfte die Ablehnung des Antragstellers nicht auf das Fehlen einer Glaubhaftmachung der in Ziffer 30. genannten Eigenschaften, namentlich das Fehlen eines Leumundszeugnisses nach Ziffer 31. gestützt werden.

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Darüber hinaus führt die Einschränkung in Ziffer 31. auf Duisburger Insolvenzrichter – was nach Ansicht des Senats keiner näheren Ausführung bedarf – zu einem unzulässigen System eines "closed shops" in einer sozusagen erweiterten Version. Insbesondere ist für den Senat der Unterschied zwischen einem „Leumundszeugnis“ der in Ziffer 31. geforderten Art und einer „Empfehlung“ nicht ersichtlich.

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Gleichwohl kann dem Hauptantrag nicht entsprochen werden. Es ist nicht erkennbar, dass die Antragsgegner bislang alle bedeutsamen Umstände in ihren Erwägungen berücksichtigt haben.

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Der Antragsteller hat unter Ziffer 58. des Fragebogens, deren sachliche Angemessenheit keinen Bedenken begegnet – entscheidendes Eignungskriterium ist es, dass der Bewerber in geordneten wirtschaftlichen Verhältnissen lebt –, angegeben, dass in den letzten 10 Jahren Zwangsvollstreckungsverfahren gegen ihn anhängig gewesen seien, jedoch – anders als im Fragebogen vorgesehen – keine Einzelheiten in einer Anlage mitgeteilt.

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In der – erst im vorliegenden Verfahren – zur Akte gelangten Form lässt die Ablichtung des Versicherungsscheins nicht erkennen, dass vom versicherten Risiko auch die Tätigkeit als Insolvenzverwalter umfasst ist. Ob sich dies aus den im Versicherungsschein in Bezug genommenen Vertragsbestandteilen ergibt, lässt sich mangels Vorlage nicht beurteilen. Zudem fehlt ein Nachweis über die Verlängerung der Vertragsdauer.

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Die erforderliche Anlage zu der das Kriterium der Unabhängigkeit betreffenden Frage 29 fehlt gleichfalls.

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III.

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Das Verfahren vor dem Senat ist gerichtskostenfrei, §§ 30 Abs. 1 Satz 1 EGGVG, 130 Abs. 4 KostO.

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Die Anordnung einer Kostenerstattung gemäß § 30 Abs. 2 Satz 1 EGGVG kommt nicht in Betracht. Denn allein der Umstand, dass die "Behörde" unterlegen ist, rechtfertigt den Ausspruch der Kostenerstattung noch nicht; da die Belastung der Staatskasse nach § 30 Abs. 2 Satz 1 EGGVG die Ausnahme darstellen soll, kommt sie lediglich bei einer offensichtlichen oder groben Fehlerhaftigkeit des angegriffenen "Verwaltungshandelns" in Betracht (Zöller/Lückemann, 28. Aufl. 2010, § 30 EGGVG Rdz. 1 m. w. Nachw.). Davon kann hier nach dem Inhalt der von den Antragsgegnern getroffenen Sachentscheidung nicht die Rede sein.

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Bei der dargestellten Lage bedarf es keiner Wertfestsetzung gemäß § 30 Abs. 3 EGGVG.