Verwaltungsgericht Aachen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-10-04, Aktenzeichen 6 K 2332/09
ECLI:DE:VGAC:2011:1004.6K2332.09.00

Tenor

Der Bescheid der Bezirksregierung B. vom 2. November 2009 über die Genehmigung zur Errichtung und zum
Betrieb einer Trockenfermentationsanlage zur Erzeugung von Biogas mit nach-geschalteten Gasmotoren zur Produktion von Strom
und Wärme auf dem Gelände des Klebsand- und Tontagebaus "Grube L." in N. -G. wird aufgehoben.

Die Kosten des Verfahrens trägt das beklagte Land. Außergerichtliche Kosten der Beigeladenen werden nicht erstattet.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Das beklagte Land darf die Vollstreckung
durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die
Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

1

T a t b e s t a n d:

2

Die Klägerin richtet sich mit ihrer Klage gegen die zugunsten der Beigeladenen erteilte Genehmigung einer
Biogas-Trockenfermentationsanlage.

3

Die Beigeladene betreibt in N. -G. (Flurstück , Flur , L. ) einen Klebsand- und Tontagebau mit Ton- und
Klebsandaufbereitung sowie Bauschuttaufbereitung ("Grube L."). Die Gewinnung des Ton- und Klebsandmaterials erfolgt im
Trockenschnitt mittels Radlader oder Hydraulikbagger. Die abgebauten Tone und Klebsande werden vor Ort unter Einsatz einer
elektrisch betriebenen Brecheranlage aufbereitet. Die Brecheranlage, welche nicht an das öffentliche Stromnetz angeschlossen
ist, wurde bisher mit einem - inzwischen ausgefallenen - Dieselaggregat zur Erzeugung von Strom betrieben.

4

Bergrechtliche Grundlage des Tagebaus ist der Rahmenbetriebsplan der T. Ton- und Kaolinwerke GmbH vom 19. April
1973 mit Zulassungsbescheid des ehemaligen Bergamtes B. vom 4. Oktober 1973. Eine später erfolgte Erweiterung der
Abbaufläche von zunächst 13 ha auf 21 ha wurde mit Bescheid des ehemaligen Bergamtes B. vom 6. Oktober 1981 zugelassen.
Seit 1995 wird der Tagebaubetrieb durch die Beigeladene fortgeführt. Die derzeit bergbaulich beanspruchte Betriebsfläche
des Tagebaus beträgt 16,3 ha. Die Zulassung des Hauptbetriebsplans für den Zeitraum 2006 bis 2010 erfolgte durch Bescheid
der Bezirksregierung B. vom 9. Januar 2006. Für den für den Zeitraum 2011 bis 2015 durch die Beigeladene vorgelegten
Hauptbetriebsplan erfolgte die - zunächst bis zum 31. Dezember 2011 befristete - Zulassung durch Bescheid der
Bezirksregierung B. vom 21. Juli 2011. Die Zulassung wurde von der Leistung einer Sicherheit in Höhe von
insgesamt 206.200,-- EUR abhängig gemacht. Zur Erbringung der nach Abzug bereits geleisteter Zahlungen noch zu
erbringenden Sicherheitsleistung von 125.927,-- EUR setzte die Bezirksregierung B. zunächst eine Frist bis zum
15. September 2011, die schließlich auf Antrag der Beigeladenen bis zum 30. September 2011 verlängert wurde.

5

Die Klägerin ist Standortgemeinde und betreibt zudem als einzige Gesellschafterin die Sauna- und Wellnessanlage "F.
-U. -A. " in Form einer GmbH auf einem nicht in ihrem Eigentum stehenden Grundstück. Die Anlage befindet sich
in ca. 230 m Entfernung zur streitbefangenen Anlage der Beigeladenen. Im Bebauungsplan der Klägerin ist das Gebiet der F.
-U. -A. als "Sondergebiet Sport und Freizeit" ausgewiesen.

6

Am 8. Mai 2009 beantragte die Beigeladene bei der Bezirksregierung B. die Genehmigung zur Errichtung und zum
Betrieb einer Trockenfermentationsanlage zur Erzeugung und Nutzung von Biogas (Stromerzeugung mittels Verbrennungsmotoranlage)
auf dem Tagebaugelände nach §§ 4, 6 und 19 des Bundesimmissionsschutzgesetzes (BImSchG). Auf Antrag der Beigeladenen wurde
ein förmliches Genehmigungsverfahren nach § 10 BImSchG durchgeführt.

7

Mit dem Antrag reichte die Beigeladene eine Anlagenbeschreibung ein. Darin heißt es, die Beigeladene plane eine Anlage
mit einem einstufigen Vergärungsverfahren im Batch-Betrieb. Die Anlage bestehe aus 12 Betriebseinheiten:

8

BE 1 Zwischenlager für Grünschnitt, ca. 630 m² Betonfläche

9

BE 2 Aufbereitungsfläche für Grünschnitt, ca. 816 m² Betonfläche, 1 Schredder, 1 Siebmaschine,

10

BE 3 Substratsilo, Flachsilo für Gras, Grünschnitt, Spelzen 2.500 m² Betonfläche,

11

BE 4 Rangier- und Anmischfläche, 830 m² Betonfläche (eingehaust),

12

BE 5 Zwischenlager, ca. 1.021 m² Betonfläche, (eingehaust),

13

BE 6 Trocknungsbereich für Ton und Stoffe aus der Energieerzeugung, ca. 183 m² Betonfläche,
(eingehaust),

14

BE 7 Fermenter, 7 gasdicht verschließbare Fermenterboxen, Bruttovolumen je 826 m³

15

BE 8 Perkolatbehälter, ca. 670 m²,

16

BE 9 Blockheizkraftwerk (BHKW), 2 BHKW mit je 330 kWel,

17

BE 10 Trafo, 800 kVA, Kompakttrafostation zur Anbindung an das Mittelspannungsnetz des örtlichen EVU,

18

BE 11 Abluftbehandlung mit Biofilter für ca. 20.000 m³/h,

19

BE 12 Fackel Biogasfackel mit Gasstrecke, 1300 kW.

20

In der Anlagenbeschreibung heißt es weiter, die Biogasanlage solle aus 16.000 t/a bis 18.000 t/a biogenen Rohstoffen
(z.B. aufbereiteter Grünschnitt, Getreidereste [Spelzen], Grassilage, Pferdemist, Geflügelmist) Biogas erzeugen. Es erfolge
eine "trockene" Vergärung in einem abgeschlossenen gasdichten Raum, dem Fermenter. Das darin gewonnene Biogas werde in einem
Blockheizkraftwerk verstromt. Die Vergärung werde als "trockene Vergärung" bezeichnet, da während des Gärprozesses von 4-5
Wochen kein weiteres Material zugeführt oder entnommen werde. Das am Fermenterboden vorhandene Perkolat werde abgezogen und
über die Biomasse wieder versprüht. Alle geruchsbildenden Stoffe würden im eingehausten Bereich einer Halle zwischengelagert,
die über eine Absauganlage mit Biofilter geruchsentfrachtet würde. Die anderen Lagerbereiche würden je nach Erfordernis
bewässert oder abgedeckt.

21

Die Beigeladene gab in der Anlagenbeschreibung weiter an, im Vordergrund stehe, die erneuerungsbedürftigen
dieselbetriebenen Stromaggregate durch den Betrieb der Anlage zu ersetzen, um Energie für den eigenen Betrieb zu erzeugen.
Überschüssige elektrische Energie solle in das öffentliche Mittelspannungsnetz eingespeist werden. Die bei der Verstromung
entstehende Wärme werde für die Trocknung der im Betrieb anfallenden Stoffe, insbesondere der Tone und Klebsande, verwendet.
Des Weiteren sei eine Einspeisung der thermischen Energie in ein Nahwärmenetz geplant. Die Beigeladene legte hierzu ein
Energiefließbild vor. Nach diesem solle jedes der 2 BHKWs 330 kW elektrische und 400 kW thermische Energie erzeugen können.
Insgesamt könne eine Feuerungswärmeleistung von 1704 kW erzielt werden. Nach dem beispielhaften Energiefließbild für die
Nutzung des elektrischen Stroms entfalle auf die bestehende Anlage ein Verbrauch von 340,2 kW und für die beantragte
Biogasanlage ein Verbrauch von 362,9 kW. Auf den "Brecher Bauschutt" als Teil der bestehenden Anlage entfalle dabei ein
Verbrauch von 177,75 kW und auf den "Brecher Ton" 128,2 kW.

22

Mit den Antragsunterlagen reichte die Beigeladene ein Geruchsgutachten der Firma C. & C1. GmbH vom 22. April 2009
ein, in dem mittels einer Ausbreitungsrechnung der durch den Betrieb der Biogasanlage verursachte Geruchsimmissionsbeitrag
im Bereich der nächstgelegenen Bebauung untersucht wurde. Dabei wurde für die Beurteilung der Ausbreitungssituation die
Ausbreitungszeitreihe der Wetterstation in A. und insbesondere die Windrichtungsverteilung des gewählten Jahres 2001 als
repräsentativ für das Untersuchungsgebiet zugrundegelegt. Nach dem Ergebnis der Ausbreitungsrechnung liegt der
Immissionsbeitrag durch die Biogasanlage im Bereich der nächstgelegenen Bebauung südlich und südöstlich bei beiden
Planvarianten zur Lagerung des Substrats bei nicht mehr als 2 % der Jahresstunden und ist nach der
Geruchsimmissions-Richtlinie (GIRL) in der Fassung des LAI vom 10. September 2008 damit für die Gesamtbelastung als
irrelevant anzusehen.

23

Des Weiteren legte die Beigeladene mit den Antragsunterlagen eine Schalltechnische Untersuchung der C. M. & B. GmbH
vom 14. April 2009 vor, dem zufolge die Immissionsrichtwerte der TA Lärm an allen relevanten Immissionspunkten für beide
Planvarianten eingehalten werden.

24

Mit Verfügung vom 8. Mai 2009 stellte die Bezirksregierung B. als Genehmigungsbehörde fest, dass eine allgemeine
Vorprüfung des Einzelfalls gemäß § 3c des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPG) i.V.m. der Anlage 1 des UVPG
zu dem Ergebnis führe, dass eine Umweltverträglichkeitsprüfung nicht erforderlich sei, da der Betrieb der Anlage "auf Grund
der geringen Leistungen, der bewährten und umweltfreundlichen Anlagentechnik, der geringen Emissionen und der Nutzung eines
bereits bestehenden, genehmigten Standorts" keine erheblichen nachteiligen Umweltauswirkungen haben könne.

25

Mit öffentlicher Bekanntmachung vom 13. Mai 2009 kündigte die Bezirksregierung B. die Auslegung des Antrags in
der Zeit zwischen 2. Juni 2009 und 1. Juli 2009 an und gab Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 15. Juli 2009. Aufgrund
eines redaktionellen Fehlers verlängerte die Bezirksregierung B. die Auslegungsfrist bis zum 15. Juli 2009 und die
Einwendungsfrist bis zum 29. Juli 2009, was öffentlich bekannt gegeben wurde. Unter anderem wurde auch die Klägerin als
Behörde zur Stellungnahme aufgefordert.

26

Die Klägerin führte mit Schreiben vom 30. Juni 2009 aus, sie befürchte erhebliche Geruchsbelästigungen durch die geplante
Biogasanlage, insbesondere bezogen auf die in nur 230 Metern Entfernung von der F. -U. -A. GmbH betriebene
Freizeitanlage, die u.a. über ein Schwimmbad mit Liegewiese und eine Saunalandschaft mit großem Außenbereich verfüge. Zu
beachten sei weiter, dass die Beigeladene in der Vergangenheit nicht immer in Einklang mit der bergrechtlichen Genehmigung
gehandelt habe.

27

Nach Durchführung eines Erörterungstermins am 26. August 2009 genehmigte die Bezirksregierung B. der Beigeladenen
mit dem vorliegend streitgegenständlichen Bescheid vom 2. November 2009 den Betrieb der beantragten Trockenfermentationsanlage
zur Erzeugung von Biogas mit nachgeschalteten Gasmotoren zur Produktion von Strom und Wärme. Der Bescheid ist mit 60
Nebenbestimmungen versehen, die sich u.a. zu den zu erwartenden Lärm- und Geruchsemissionen verhalten.

28

Auf Antrag der Beigeladenen ordnete die Bezirksregierung B. mit Bescheid vom 20. Februar 2010 die sofortige
Vollziehung des Genehmigungsbescheides an. Mit weiterem Bescheid vom 22. Juni 2011 untersagte die Bezirksregierung B.
der Beigeladenen, ohne die erforderliche Zulassung des Hauptbetriebsplans für den Tagebau L. weiterhin Bodenaushub und andere
nichtbergbauliche Abfälle anzunehmen und innerhalb des Betriebsgeländes zu verkippen.

29

Die Klägerin hat am 23. Dezember 2009 Klage erhoben.

30

Zur Begründung ihrer Klage führt die Klägerin aus, die Bezirksregierung B. habe das der Klägerin gemäß § 6 Abs. 1
Nr. 2 BImSchG i.V.m. § 36 Abs. 1 Satz 2 des Baugesetzbuches (BauGB) zustehende formelle Beteiligungsrecht verletzt, indem sie
den angefochtenen Genehmigungsbescheid ohne das erforderliche Einvernehmen der Klägerin erlassen habe. Der
Ausschlusstatbestand nach § 36 Abs. 1 Satz 2, 2. Halbsatz BauGB sei nicht gegeben, da die Anwendbarkeit des Bundesberggesetzes
(BBergG) nicht eröffnet sei. Denn die beantragte Anlage diene nicht überwiegend einer in § 2 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 BBergG
bezeichneten bergbaulichen Tätigkeit. Weiter sei § 36 Abs. 1 Satz 2, 2. Halbsatz BauGB dahingehend auszulegen, dass nur
solche Vorhaben von der gemeindlichen Einvernehmensprüfung ausgenommen seien, die in einem originären bergrechtlichen
Betriebsplanverfahren zugelassen werden. Der Grund für den Verzicht auf das gemeindliche Einvernehmen liege nämlich darin,
dass § 54 Abs. 2 Satz 1 BBergG eine speziellere Regelung für die Beteiligung der Gemeinden enthalte. Weiter führt die
Klägerin aus, der angefochtene Genehmigungsbescheid sei aufzuheben, da die durchgeführte Vorprüfung des Einzelfalls nach
§ 3c UVPG nicht ordnungsgemäß erfolgt und deshalb eine erforderliche Umweltverträglichkeitsprüfung unterblieben sei.
Insbesondere habe die Bezirksregierung B. die 230 m entfernte "F. -U. A. " bei ihrer Vorprüfung
gänzlich außer Acht gelassen.

31

Die Klägerin beantragt,

32

den Bescheid der Bezirksregierung B. vom 2. November 2009 über die Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb
einer Trockenfermentationsanlage zur Erzeugung von Biogas mit nachgeschalteten Gasmotoren zur Produktion von Strom und
Wärme auf dem Gelände des Tontagebaus L. in N. -G. aufzuheben.

33

Das beklagte Land beantragt,

34

die Klage abzuweisen.

35

Zur Begründung des Klageabweisungsantrages führt die Bezirksregierung B. für das beklagte Land aus, das
Einvernehmen der Klägerin nach § 36 BauGB sei nicht erforderlich gewesen, da die genehmigte Anlage als Einrichtung nach § 2
Abs. 1 Nr. 3 BBergG der Bergaufsicht unterliege. Es ergebe sich aus dem Energiefließbild der Beigeladenen, dass die Anlage
unmittelbar und überwiegend der Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung des nach Bergrecht zu gewinnenden Materials diene.
Damit sei sie als obere Bergbehörde für die beantragte Genehmigung der Biogasanlage auch zuständig gewesen. Die
Bezirksregierung B. führt weiter aus, die Klägerin könne sich auch nicht auf Fehler im Verfahren zur Feststellung
des Erfordernisses einer Umweltverträglichkeitsprüfung berufen. Insoweit und auch in Bezug auf die geltend gemachte
Beeinträchtigung der F. -U. -A. sei eine Klagebefugnis nicht dargelegt.

36

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

37

Sie führt aus, die Klage sei bereits unzulässig, da die Klägerin eine Klagebefugnis nicht dargelegt habe. Die Klage sei
auch unbegründet. Insbesondere sei die Bergbehörde zuständig und damit die Einholung des gemeindlichen Einvernehmens nicht
erforderlich gewesen. Die durch die Biogasanlage erzeugte elektrische und thermische Energie werde überwiegend für den
Betrieb der Biogasanlage und den Klebsand- und Tontagebau benötigt. Die insoweit notwendige Strommenge könne aus dem
öffentlichen Stromnetz nicht bezogen werden. Insbesondere der Anlaufstrom für die nur bei Bedarf eingesetzten Anlagen
"Brecher Ton" und "Brecher Bauschutt" überstiegen die mögliche Kapazität aus dem öffentlichen Stromnetz um ein Vielfaches.
Aus betrieblichen Gründen sei aber die jederzeitige Einsetzbarkeit aller Anlagen erforderlich. Diese könne nur über die
geplante Anlage sichergestellt werden. Der Energiebedarf der Biogasanlage belaufe sich auf 362,9 kW, der aktualisierte
Energiebedarf des Tagebaus auf 304,3 kW, jeweils ohne Berücksichtigung der erforderlichen Anlaufleistungen. Die thermische
Energie werde ebenfalls weit überwiegend für den Tagebau benötigt. Die Hälfte der insgesamt erzeugten Leistung von 800 kW
werde für die Biogasanlage, die geplanten Trocknungshallen, den Büro- und Sozialbereich und das Gerätelager benötigt. Die
restlichen 400 kW sollten für eine in Zukunft geplante Trommeltrocknung der Klebsande zur Verfügung stehen.

38

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten dieses Verfahrens und
des parallel geführten, ebenfalls mit - allerdings klageabweisendem - Urteil vom 4. Oktober 2011 entschiedenen Verfahrens
6 K 2244/09 sowie auf die beigezogenen Verwaltungsakten der Bezirksregierung B. (2 Aktenordner) Bezug genommen.

39

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

40

Die Klage hat Erfolg. Sie ist zulässig und begründet.

41

Der angefochtene Genehmigungsbescheid der Bezirksregierung B. vom 2. November 2009 ist rechtswidrig und verletzt
die Klägerin in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -).

42

Da es sich bei der Klägerin nicht um die Adressatin des streitbefangenen Genehmigungsbescheides handelt, ist Gegenstand
der verwaltungsgerichtlichen Überprüfung im Rahmen der hier statthaften Anfechtungsklage allein die Frage, ob die erteilte
Genehmigung im Hinblick auf Vorschriften, die (auch) dem Schutz der Klägerin dienen, rechtmäßig ist. Einen Anspruch auf
Rechtsschutz gegen eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung haben Dritte nämlich nicht schon dann, wenn die Genehmigung
objektiv rechtswidrig ist, also öffentlich-rechtlichen Vorschriften widerspricht. Vielmehr setzt die Gewährung von
Rechtsschutz voraus, dass klagende Dritte durch den Verwaltungsakt zugleich in ihren Rechten verletzt sind. Dies ist nur
dann der Fall, wenn die verletzte Norm - insoweit auch die Klagebefugnis begründend - drittschützende Wirkung hat,

43

vgl. u.a. Dietlein in: Landmann/Rohmer, Kommentar zum Umweltrecht, Loseblatt-Sammlung (Stand: April 2011), Band III,
§ 10 BImSchG Rdnr. 284.

44

Ausgehend hiervon hat die Klage Erfolg.

45

Rechtsgrundlage für die angefochtene Genehmigung zur Errichtung einer Biogasanlage in Form einer
Trockenfermentationsanlage zur Erzeugung von Strom und Wärme für den Betrieb des Tagebaus "Grube L." ist § 6 BImSchG. Danach
ist die - hier nach § 4 Abs. 1 Sätze 1 und 3 BImSchG i.V.m. §§ 1, 2 Abs. 1 der Vierten Verordnung zur Durchführung des
BImSchG - Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen (4. BImSchV) und Nr. 1.4 Spalte 2 lit. b) aa) sowie Nr. 8.1 Spalte
2 lit. a) des Anhangs zur 4. BImSchV erforderliche - Genehmigung zu erteilen, wenn

46

1. sichergestellt ist, dass die sich aus § 5 und einer auf Grund des § 7 erlassenen Rechtsverordnung ergebenden Pflichten
erfüllt werden, und

47

2. andere öffentlich-rechtliche Vorschriften und Belange des Arbeitsschutzes der Errichtung und dem Betrieb der Anlage
nicht entgegenstehen.

48

Die immissionsschutzrechtliche Genehmigung nach § 4 BImSchG schließt gemäß § 13 BImSchG auch die an sich erforderliche
Baugenehmigung mit ein. Sie darf nur erteilt werden, wenn "andere" öffentlich-rechtliche Vorschriften nicht entgegenstehen
(§ 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG); solche "anderen" Vorschriften sind auch die bauplanungsrechtlichen Zulässigkeitsregelungen in §§
29 ff. BauGB. Denn die von der Beigeladenen beantragte Anlage stellt ein Vorhaben im Sinne des § 29 Abs. 1 BauGB dar.

49

Zu den bauplanungsrechtlichen Zulässigkeitsregelungen der §§ 29 ff. BauGB gehört auch die Verfahrensvorschrift des § 36
BauGB, die das gemeindliche Einvernehmen betrifft. Diese Verfahrensvorschrift ist daher auch bei der Erteilung einer
immissionsschutzrechtlichen Genehmigung, die - wie hier - die Baugenehmigung einschließt, zu beachten.

50

Gemäß § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB wird über die Zulässigkeit von Vorhaben nach §§ 31, 33 bis 35 BauGB im bauaufsichtlichen
Verfahren von der Baugenehmigungsbehörde im Einvernehmen mit der Gemeinde entschieden. Das Einvernehmen der Gemeinde ist nach
§ 36 Abs. 1 Satz 2 Hs. 1 BauGB auch erforderlich, wenn in einem anderen Verfahren über die Zulässigkeit nach den in Satz 1
bezeichneten Vorschriften entschieden wird. Dies gilt jedoch nicht für Vorhaben der in § 29 Abs. 1 BauGB bezeichneten Art,
die der Bergaufsicht unterliegen, § 36 Abs. 1 Satz 2 Hs. 2 BauGB.

51

Das formelle Beteiligungserfordernis der Gemeinde dient der Sicherung der formellen Planungshoheit der Gemeinde. Die
Gemeinde soll nach der Wertung des Gesetzgebers als sachnahe und fachkundige Behörde im bauaufsichtlichen
Genehmigungsverfahren an der Beurteilung der bebauungsrechtlichen Entscheidung mit-entscheidend beteiligt werden,

52

vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 12. Dezember 1991 - 4 C 31/89 -, <juris>.

53

Zum Schutz dieses Beteiligungserfordernisses und der hierdurch beabsichtigten Sicherstellung der gemeindlichen
Planungshoheit steht der Gemeinde regelmäßig bereits dann ein Anspruch auf Aufhebung einer bau- oder
immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zu, wenn die Genehmigung ohne das erforderliche Einvernehmen erteilt wurde.
In diesem Fall kommt es nicht darauf an, ob durch die Genehmigung die Gemeinde im konkreten Einzelfall in ihrer
Planungshoheit, etwa hinsichtlich bereits konkretisierter Planungsvorstellungen, tatsächlich beeinträchtigt ist,

54

vgl. Söfker in: Ernst/Zinkhahn/Bielenberg, Kommentar zum Baugesetzbuch, Loseblatt-Sammlung (Stand: März 2011), § 36
Rdnr. 43.

55

Ausgehend hiervon liegt ein Verstoß gegen § 36 BauGB vor. Die angefochtene immissionsschutzrechtliche Genehmigung wurde
ohne das erforderliche Einvernehmen der Klägerin als Standortgemeinde erteilt.

56

Die Beteiligten streiten in diesem Verfahren nicht darüber, ob ein Einvernehmen der Klägerin tatsächlich eingeholt
worden ist. Denn dies ist unstreitig nicht der Fall gewesen. Die Beteiligten streiten vielmehr allein darüber, ob das
Einvernehmen der Klägerin für die Genehmigung der beantragten Biogasanlage überhaupt einzuholen gewesen ist. Namentlich
ist zwischen den Beteiligten streitig, ob vorliegend ein Fall des § 36 Abs. 1 Satz 2 Hs. 2 BauGB gegeben ist, ob also der
dort normierte Ausnahmetatbestand für Anlagen eingreift, die der Bergaufsicht unterliegen. Diese Streitfrage ist im Sinne
der Klägerin zu beantworten. Die genehmigte Anlage unterliegt nicht der Bergaufsicht, weshalb im immissionsschutzrechtlichen
Genehmigungsverfahren das Einvernehmenserfordernis des § 36 Abs. 1 Satz 2 Hs. 1 BauGB uneingeschränkt weiterhin Geltung
beansprucht.

57

Gemäß § 69 Abs. 1 BBergG unterliegt der Bergbau der Bergaufsicht. Zu den bergbaulichen Tätigkeiten, die in den sachlichen
Geltungsbereich des Gesetzes fallen, zählt u.a. das Aufsuchen, Gewinnen und Aufbereiten von bergfreien und grundeigenen
Bodenschätzen einschließlich des Verladens, Beförderns, Abladens, Lagerns und Ablagerns von Bodenschätzen, Nebengestein
und sonstigen Massen, soweit es im unmittelbaren betrieblichen Zusammenhang mit dem Aufsuchen, Gewinnen oder Aufbereiten
steht und sich nicht aus Absatz 4 etwas anderes ergibt (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 BBergG) sowie das Wiedernutzbarmachen der Oberfläche
während und nach der Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung von bergfreien und grundeigenen Bodenschätzen (§ 2 Abs. 1 Nr. 2
BBergG). Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 BBergG fallen in den sachlichen Anwendungsbereich des Gesetzes und damit unter die
Bergaufsicht schließlich auch Betriebsanlagen und Betriebseinrichtungen (Einrichtungen), die überwiegend einer der in den
Nummern 1 oder 2 bezeichneten Tätigkeiten dienen oder zu dienen bestimmt sind,

58

vgl. zum Begriff der Bergaufsicht: Kremer/Neuhaus, Bergrecht, 2000, Seite 96 Rdnr. 337 ff.; Boldt/Weller, Kommentar zum
Bundesberggesetz, 1984, § 69 Rdnr. 5.

59

Der Abbau von Ton und Klebsand fällt ohne weiteres unter das Aufsuchen, Gewinnen und Aufbereiten von Bergschätzen nach
§§ 2 Abs. 1 Nr. 1, 3 BBergG. Die genehmigte und vorliegend streitgegenständliche Trockenfermentationsanlage gehört jedoch
nicht zu den Einrichtungen im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 BBergG, die überwiegend diesem Tagebaubetrieb dienen oder zu dienen
bestimmt sind.

60

Ob das Tatbestandsmerkmal des überwiegenden Dienens erfüllt ist, muss anhand des Verwendungsschwerpunktes der Einrichtung
entschieden werden. Bezogen auf eine Anlage, die auf dem Gelände eines Tagebaus Strom und Wärme erzeugt, bedeutet dies, dass
sie nur dann eine Einrichtung darstellt, die überwiegend dem Tagebau dient, wenn die erzeugte elektrische und thermische
Energie auch überwiegend an den Tagebaubetrieb geliefert wird. Dabei folgt für die Auslegung des im Wortlaut des Gesetzes
verwendeten Begriffs des "überwiegenden" Dienens bei üblichem Sprachverständnis, dass mehr als die Hälfte der erzeugten
Energie dem Tagebaubetrieb zufließen muss,

61

vgl. Kremer/Neuhaus, a.a.O., Seite 20 Rdnr. 71; Verwaltungsgericht (VG) Aachen, Beschluss vom 26. Januar 2004
- 6 L 505/03 -, <juris>, bestätigt durch Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss
vom 26. August 2004 - 21 B 370/04 -, <juris>; vgl. auch Boldt/Weller, a.a.O., § 2 Rdnr. 24.

62

Dies vermag die Kammer hier nicht festzustellen.

63

Zur Nutzung der erzeugten elektrischen Energie hat die Beigeladene im Genehmigungsverfahren ein Energiefließbild
vorgelegt, dem zufolge die Anlage 660 kW elektrischen Strom erzeugen wird. Davon sollen ca. 362,9 kW wieder der Biogasanlage
zufließen, während ca. 340,2 kW an den bestehenden Tagebau geliefert werden sollen. Dieses Energiefließbild hat sie im
Klageverfahren dergestalt modifiziert vorgelegt, dass (nur noch) 304,3 kW elektrische Energie den vorhandenen Anlagen im
Tagebau zufließen sollen.

64

Im Einzelnen ergibt sich danach - ohne Berücksichtigung der kurzzeitig deutlich höheren Anlaufleistung verschiedener
Maschinen - folgender Stromverbrauch, der durch die Biogasanlage künftig gedeckt werden soll (in Klammern die hinsichtlich
der bestehenden Anlagen abweichenden Werte im ursprünglich vorgelegten Energiefließbild):

65

bestehende Anlagen

66

- Büro- und Sozialbereich: 5,3 kW (5,00 kW)

67

- Eingangsbereich: 5,3 kW (8,00 kW)

68

- Werkstatt und Halle: 26,7 kW (./.)

69

- Wasserversorgung: 17,0 kW (21,25 kW)

70

- Brecher Ton: 101,0 kW (128,20 kW)

71

- Brecher Bauschutt m. Siebanlage: 149,0 kW (177,75 kW)

72

Summe: 304,3 kW (340,20 kW)

73

beantragte Anlagen

74

- Biogasanlage: 52,7 kW

75

- Halle: 25,0 kW

76

- Schredder u. Sortieranlage Grüngut: 240,0 kW

77

- Tontrocknung: 45,2 kW

78

Summe: 362,9 kW

79

Gesamtsumme: 667,2 kW

80

(zzgl. möglicher Ausbaustufen: 248,0 kW)

81

Die Darstellung im Energiefließbild, nach der im Ergebnis die gesamte elektrische Energie auf dem Tagebaugelände verbraucht
werden soll, ist aber nur eingeschränkt aussagekräftig. Denn sie summiert allein - ohne Berücksichtigung der tatsächlichen
Betriebsabläufe - die einzelnen Verbräuche während des - theoretischen - gleichzeitigen Dauerbetriebes der verschiedenen
Verbraucher. Im 24-Stunden-Dauerbetrieb wird aber nur die Biogasanlage selbst betrieben. Der Betrieb des Tagebaus erfolgt
nur in der Zeit von 6.00 bis maximal 22.00 Uhr, also lediglich in einem Zeitrahmen von maximal 16 Stunden (vgl.
Nebenbestimmung 13 der Zulassung des Hauptbetriebsplans vom 21. Juli 2011). Während der Nachtzeit steht der Tagebaubetrieb
daher still und es erfolgt dort kein Verbrauch an elektrischer Energie. Diese soll während dieses Zeitraums vielmehr in dem
Umfang, in dem sie den Eigenverbrauch der Biogasanlage übersteigt, in das öffentliche Stromnetz eingespeist werden. Daneben
ist im Energiefließbild nicht berücksichtigt, dass etwa die Schredder- und Sortieranlage (BE 2) nach der Anlagenbeschreibung
(Ziffer 3.1.3) nur nach Bedarf in Abständen von ca. 1 bis 2 Wochen betrieben wird, und dies auch allein in der Zeit von 6.00
Uhr bis 20.00 Uhr (vgl. Ziffer 4.2 der Anlagenbeschreibung). Ebenfalls ist nicht berücksichtigt, dass vor allem die Anlagen
"Brecher Ton" und "Brecher Bauschutt" nicht dauerhaft, sondern nur bei Bedarf eingesetzt werden. Insoweit hat der Vertreter
des Planungsbüros im Erörterungstermin ausgeführt, dass ein Beton- und Ziegelbruch etwa nur ein- bis zweimal im Jahr erfolge.
Selbst unter Zugrundelegung der in der mündlichen Verhandlung ergänzend gemachten Angaben, dass der "Brecher Ton" jährlich
geschätzt etwa 1.500 Stunden eingesetzt werde, der "Brecher Bauschutt" geschätzt etwa 500 Stunden, ergibt sich bei dieser
"Maximalbetrachtung" deutlich, dass diese Anlagen bei insgesamt 8.760 Jahresstunden nicht einmal zu einem Viertel der Zeit
tatsächlich betrieben werden und Strom verbrauchen. Ein Dauerverbrauch ergibt sich allein für die Biogasanlage selbst, für
die Verbraucher "Halle" und "Tontrocknung" sowie möglicherweise für "Büro- und Sozialbereich", "Eingangsbereich", "Werkstatt
und Halle" und "Wasserversorgung". Insoweit beläuft sich der Dauerverbrauch damit aber bei maximaler Betrachtung allenfalls
auf 177,2 kW. Selbst unter Berücksichtigung des bei Einsatz der Brecher bzw. der Schredderanlage - auch bedingt durch den
höheren Anlaufstrom - zeitweise deutlich höheren Stromverbrauchs ergibt sich deutlich, dass der überwiegende Anteil des in
einer Größenordnung von 660 kW im Dauerbetrieb erzeugten Stroms der Biogasanlage nicht dem Tagebaubetrieb zur Verfügung
gestellt, sondern in das öffentliche Stromnetz eingespeist werden wird. Hierüber konnte in der mündlichen Verhandlung mit
den Beteiligten schließlich auch Konsens erzielt werden.

82

Soweit die Beigeladene insoweit ausgeführt hat, die Dimensionierung der Biogasanlage habe in dieser Form erfolgen müssen,
um bei Bedarf die für die Aufbereitung des gewonnenen Materials erforderlichen Maschinen auch tatsächlich betreiben zu
können, folgt hieraus nichts anderes. Denn vorliegend steht nicht zur Entscheidung des Gerichts, ob die Biogasanlage etwa
überdimensioniert ist. Die tatsächliche Verwendung der erzeugten Energie ist vielmehr im vorliegenden Zusammenhang allein
für die Frage von Bedeutung, ob die Anlage der Bergaufsicht unterliegt. Hiervon nicht betroffen ist die Frage, ob eine
Biogasanlage in der beantragten Form überhaupt genehmigungsfähig sein kann.

83

Für die erzeugte thermische Energie ergibt sich mit Blick auf die Ausgangsfrage im Ergebnis nichts anderes. Auch insoweit
hat die Kammer nicht die Überzeugung gewinnen können, dass sie überwiegend dem Tagebaubetrieb zur Verfügung gestellt werden
wird. Im Genehmigungsverfahren hat die Beigeladene ein schematisches Verfahrensfließbild vorgelegt, aus dem sich ergibt, dass
ca. 15 bis 20 % der Wärmeenergie den Fermentern und der Perkolatsheizung zufließen und die restliche Wärmeenergie im Tagebau
genutzt und benachbarten Anlagen zugeführt werden soll. Eine genauere Darlegung erfolgte im Genehmigungsverfahren nicht. In
der mündlichen Verhandlung hat die Beigeladene dann auch zur Verwendung der thermischen Energie ein Energiefließbild
vorgelegt, dem zufolge die thermische Energie vollständig dem Betrieb der Biogasanlage und dem Tagebau zugeführt werden
soll. Im Einzelnen ergibt sich Folgendes:

84

bestehende Anlagen

85

- Büro- und Sozialbereich (temporär): 10,0 kW

86

- Gerätelager (temporär): 20,0 kW

87

Summe: 30,0 kW

88

beantragte Anlagen

89

- Biogasanlage: 210,0 kW

90

- Trocknung (Halle): 60,0 kW

91

- Halle (temporär): 100,0 kW

92

Summe: 370,0 kW

93

Gesamtsumme: 400,0 kW

94

zuzüglich:

95

- Trommeltrocknung: 400 - 530 kW

96

Aus diesem Energiefließbild ergibt sich jedoch auch für die thermische Energie keine überwiegende Verwendung für den
Tagebau. Die Verbraucher "Büro- und Sozialbereich", "Gerätelager" und "Halle" sollen nur temporär die erzeugte Wärmeenergie
verbrauchen. Eine nähere Darlegung dieser Einschränkung ist nicht erfolgt, so dass (nur) vermutet werden kann, dass diese
Bereiche nur während der Betriebszeiten der Anlage mit Wärme versorgt werden sollen, also lediglich im Zeitraum zwischen
6.00 Uhr und 20.00 Uhr. Anders verhält es sich nur mit der Biogasanlage selbst und mit dem Bereich der Trocknung, die
dauerhaft betrieben werden sollen. Selbst wenn man aber die dargestellte Einschränkung nicht berücksichtigte, ergäbe sich
allenfalls eine hälftige Nutzung der in einer Größenordnung von insgesamt 800 kW erzeugten thermischen Energie für den
Tagebaubetrieb bzw. die Biogasanlage selbst.

97

Der Bereich "Trommeltrocknung" ist entgegen der Auffassung der Beigeladenen und des beklagten Landes bei der Betrachtung
möglicher Wärmeverbraucher vorliegend nicht zu berücksichtigen. Denn insoweit handelt es sich um eine Betriebsanlage, die
nicht Gegenstand des Genehmigungsantrages war. Zu der zur Genehmigung gestellten Anlage gehören ausweislich der
Anlagenbeschreibung im Wesentlichen insgesamt zehn im Einzelnen beschriebene Betriebseinheiten einschließlich des
erforderlichen baulichen und sonstigen Zubehörs. Für den Bereich der Trocknung ist die Betriebseinheit 6 "Trocknungsbereich
für Ton und Stoffe aus der Energieerzeugung, ca. 183 m² Betonfläche, (eingehaust)" vorgesehen. Dem zufolge ergibt sich
auch aus dem Verfahrensfließbild, dass 15 bis 20 % der Wärme den Betriebseinheiten 7 (Fermenter) und 8 (Perkolatbehälter)
und 80 bis 85 % der Betriebseinheit 6 (Trocknungsbereich für gewonnenen Ton und Stoffe aus der Energieerzeugung) zugeführt
werden soll. Die Trocknung von Klebsand durch eine Trommeltrocknungsanlage ist von der Beigeladenen erstmals in der mündlichen
Verhandlung als geplantes weiteres Trocknungsverfahren vorgestellt worden. Die Trocknung von Klebsand ist aber in den zur
Genehmigung gestellten Anlagen überhaupt nicht möglich. Hierfür bedarf es vielmehr einer Erweiterung des Tagebau- bzw.
Biogasanlagenbetriebes um eine neue Betriebseinheit mit einer selbstständigen Trommeltrocknungsanlage. Derartige auf eine
künftige Betriebserweiterung gerichtete unternehmerische Zielsetzungen können bei der hier vorzunehmenden Betrachtung jedoch
nur dann Berücksichtigung finden, wenn sie bereits im - hier für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgeblichen -
Zeitpunkt der Genehmigungserteilung hinreichend konkretisiert worden sind. Dies ist hier nicht der Fall. Zwar findet sich
in der Anlagenbeschreibung der Hinweis, dass die zur Beheizung des Perkolattanks (BE 8) und der Fermenter (BE 7) nicht
benötigte Wärme "zur Trocknung für alle im Betrieb anfallenden Stoffe, insbesondere für Tonmaterialien und Klebsand sowie
Stoffe aus der Energieerzeugung" verwendet werden soll (Ziffer 5.1.4). Diese Trocknung ist nach den Antragsunterlagen jedoch
ausschließlich in der Betriebseinheit 6 vorgesehen und soll über die dort zu installierende Fußbodenheizung erfolgen. Den
insoweit entstehenden Wärmebedarf hat die Beigeladene in dem in der mündlichen Verhandlung überreichten Energiefließbild mit
60 kW angegeben. Bei dem Verfahren der Trommeltrocknung, das einen Wärmebedarf von 400 bis 530 kW aufweisen soll, handelt
es sich dem gegenüber um ein völlig anderes Verfahren, das bislang in keiner Weise Eingang in die Antragsunterlagen gefunden
hat oder im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung in anderer Form - etwa in einem bergrechtlichen Betriebsplan - konkretisiert
worden ist. Das Trommeltrocknungsverfahren als künftige Option einer Betriebserweiterung ist damit ebenso wenig im Rahmen
der Verwendung der thermischen Energie berücksichtigungsfähig wie die von der Beigeladenen bislang ebenfalls nur angedachten
weiteren Ausbaustufen des Tagebaus (zusätzliche Tonbrecher) im Bereich der Verwendung der elektrischen Energie.

98

Aus alledem ergibt sich, dass die Verwendung der durch die Biogasanlage erzeugten elektrischen und thermischen Energie -
bezogen auf die Sachlage im maßgeblichen Zeitpunkt der Genehmigungserteilung - nicht überwiegend im Tagebau erfolgen wird.
Damit handelt es sich bei der genehmigten Anlage aber nicht um eine "dienende Einrichtung" im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3
BBergG, weshalb vorliegend der sachliche Anwendungsbereich des Bundesberggesetzes nicht eröffnet ist und die
streitgegenständliche Anlage nicht der Bergaufsicht unterfällt.

99

Dieses Ergebnis wird nicht in Frage gestellt durch die in §§ 1, 2 Abs. 1 und 2 der Zuständigkeitsverordnung Umweltschutz
- ZustVU - i.V.m. Teil A des Verzeichnisses zu der Verordnung (GV. NRW. 2007, S. 662) durch den Verordnungsgeber des Landes
Nordrhein-Westfalen normierten Zuständigkeitsregelungen im Bereich des Vollzuges umweltschutzrechtlicher Gesetze und
Verordnungen. Danach sind für den Vollzug im Einzelnen bezeichneter Gesetze, zu denen auch das Bundes-Immissionsschutzgesetz
zählt, die Umweltschutzbehörden zuständig, zu denen auch die Bezirksregierung B. als Bergbehörde zählt (§ 1 Abs. 2
Satz 1 Nr. 4 ZustVU. Nach § 2 Abs. 1 Satz 2 ZustVU ist für Anlagen, die der Bergaufsicht unterliegen, die Bezirksregierung
B. zuständig. Nach § 2 Abs. 2 ZustVU erfasst die Zuständigkeit nach Absatz 1 alle weiteren Anlagen, die von demselben
Betreiber in einem engen räumlichen Zusammenhang mit der Anlage nach Anhang 1 oder mit der Anlage, die der Bergaufsicht
unterliegt, betrieben werden, soweit sie gewerblichen Zwecken dienen.

100

Der Verordnungsgeber mag zwar eine Zuständigkeitsregelung treffen können, um - wie hier nach dem sog. "Zaun-Prinzip"
- Zuständigkeiten zu bündeln. Er ist jedoch abgesehen davon, dass das auch nicht die Zielsetzung der Zuständigkeitsverordnung
war, nicht befugt, den bundesrechtlich geprägten und normierten Begriff der "Bergaufsicht" einzuschränken oder zu erweitern.
Was unter die Bergaufsicht fällt, ist unabhängig von der Frage der Zuständigkeit allein im Bundesberggesetz geregelt und
ergibt sich, wie aufgezeigt, aus dem sachlichen Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes. Einrichtungen, die wie die
vorliegend streitgegenständliche Anlage nicht der Bergaufsicht unterliegen, können daher nicht über einen "engen räumlichen
Zusammenhang" nach dem Zaunprinzip gleichwohl in die Bergaufsicht einbezogen werden.

101

Ob die Bezirksregierung B. daher möglicherweise nach dem dargelegten Zaunprinzip sachlich zuständig war, kann
hier letztlich dahinstehen. Denn einen Einfluss auf die Frage, ob die Anlage der Bergaufsicht unterliegt und daher das
gemeindliche Einvernehmen nach der - ebenfalls bundesrechtlichen - Regelung des § 36 Abs. 1 Satz 2 Hs. 2 BauGB nicht
einzuholen gewesen ist, hat die landesrechtliche Bestimmung der Zuständigkeit nicht.

102

Damit bleibt es aber dabei, dass die Biogasanlage nicht der Bergaufsicht unterliegt, weshalb auch der Ausnahmetatbestand
des § 36 Abs. 1 Satz 2 Hs. 2 BauGB nicht einschlägig ist. Die Kammer kann daher auch dahinstehen lassen, ob § 36 Abs. 1
Satz 2 Hs. 2 BauGB nach Sinn und Zweck der Regelung dahin gehend einschränkend auszulegen ist, dass entgegen dem Wortlaut
der Vorschrift das Einvernehmenserfordernis nur für bergrechtliche Zulassungsverfahren entfällt, in denen ohnehin eine
förmliche Beteiligung der Gemeinde vorgesehen ist.
Das gemeindliche Einvernehmen war daher nach dem Grundsatz des § 36 Abs. 1 Satz 2 Hs. 1 BauGB auch im hier
streitgegenständlichen immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren einzuholen. Dies ist jedoch nicht geschehen.

103

Das Ersuchen im Sinne des § 36 Abs. 1 Satz 2 Hs. 1 BauGB kann nicht in der erfolgten Aufforderung der Klägerin gesehen
werden, zum Genehmigungsverfahren Stellung zu nehmen und etwaige Einwendungen fristgerecht vorzubringen.

104

Denn ein Ersuchen im Sinne des § 36 Abs. 2 Satz 2 Hs. 1 BauGB muss in Anbetracht der weit reichenden Folgen der
Einvernehmensfiktion des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB aus Gründen der Rechtssicherheit eindeutig als solches formuliert sein;
die Gemeinde muss erkennen können, dass und in welcher Hinsicht die Frist des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB ausgelöst wird,

105

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. Dezember 2010 - 8 B 1426/10-, und Urteil vom 30. Juli 2009 - 8 A 2358/08 -, beide
<juris>.

106

Ausgehend hiervon und eingedenk des Umstandes, dass die Bezirksregierung B. ein derartiges Ersuchen auch überhaupt
nicht stellen wollte, weil sie es für nicht erforderlich hielt, kann in der erfolgten Beteiligung der Klägerin nicht der
Versuch der Einholung des gemeindlichen Einvernehmens mit der möglichen Folge einer Einvernehmensfiktion gesehen werden.

107

Die Klägerin ist auch nicht etwa mit ihrem Klageeinwand präkludiert, weil sie nicht bereits im Genehmigungsverfahren auf
ihre fehlende Beteiligung im Sinne des § 36 Abs. 1 Satz 2 Hs. 1 BauGB hingewiesen und diese gerügt hat. Denn bei der
Erteilung bzw. Versagung des Einvernehmens handelt es sich nicht um eine klassische und präklusionsfähige Einwendung. Nach
dem Willen des Gesetzgebers ist Folge einer nicht fristgerechten Geltendmachung eines etwaigen entgegenstehenden
Planungswillens der Gemeinde vielmehr der Eintritt der Einvernehmensfiktion des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB. Dieser setzt
jedoch die - hier nicht erfolgte - Einleitung des Verfahrens auf Einholung des gemeindlichen Einvernehmens voraus,

108

vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. August 2008 - 4 B 25/08 -, <juris>.

109

Ist der Anwendungsbereich des § 36 Abs. 2 Hs. 1 BauGB aber - wie hier - eröffnet, entfaltet sich dessen planungsrechtliche
Schutzfunktion. Die vorgesehene Mitwirkung der Gemeinde dient der Sicherung der gemeindlichen Planungshoheit. Bereits die
Missachtung des gesetzlich gewährleisteten Rechts der Gemeinde auf Einvernehmen führt zur Aufhebung der Genehmigung. Einer
materiell-rechtlichen Überprüfung der Rechtslage bedarf es nicht,

110

vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. August 2008 - 4 B 25/08 -, <juris>; mit zustimmender Anmerkung von Gatz,
jurisPR-BVerwG 21/2008, Anm. 3.

111

Das Bundesverwaltungsgericht hat in der zitierten Entscheidung hierzu Folgendes ausgeführt:

112

" Bereits mit Urteil vom 19. November 1965 hat der Senat entschieden, dass die Baugenehmigungsbehörde mit der Nichtachtung
der Beteiligung der Gemeinde nicht nur eine in § 36 Abs. 1 BBauG ihr auferlegte Verfahrenspflicht verletzt, sondern damit
möglicherweise auch sachlich in das - noch offene - Planungsrecht der Gemeinde eingreift. Dieser Verstoß wiege so schwer,
dass die von der Gemeinde angefochtene Baugenehmigung aufzuheben sei, ohne dass bereits bei dieser Gelegenheit zu prüfen sei,
ob der Bauherr das Vorhaben im Endergebnis auch gegen den Willen der Gemeinde durchführen könne (- BVerwG 4 C 184.65
- BVerwGE 22, 342 <345>). Danach führt allein die Missachtung des gesetzlich gewährleisteten Rechts der Gemeinde auf
Einvernehmen zur Aufhebung der Baugenehmigung; einer materiell-rechtlichen Überprüfung der Rechtslage bedarf es nicht (vgl.
auch Urteil vom 19. November 1965 - BVerwG 4 C 133.65 - Buchholz 406.11 § 36 BBauG Nr. 2). Der Gesetzgeber hat in dem Konflikt
zwischen Planungshoheit und Baufreiheit eine eindeutige Regelung getroffen, der zu Folge gegen den Willen der Gemeinde in den
Fällen des § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB bis zu einer gerichtlichen Klärung der Genehmigungsfähigkeit eines Vorhabens auf die
Verpflichtungsklage des Bauwerbers hin keine Baugenehmigung erteilt werden darf (Urteile vom 7. Februar 1986 - BVerwG 4 C
43.83 - Buchholz 406.11 § 36 BBauG Nr. 35; vom 10. August 1988 - BVerwG 4 C 20.84 - Buchholz 406.11 § 36 BBauG Nr. 40). Im
Anfechtungsprozess, in dem sich die Gemeinde gegen ein missachtetes Einvernehmenserfordernis wehrt, prüft das Gericht daher
nicht, ob der Bauherr einen materiellen Anspruch auf die beantragte Genehmigung besitzt. Vielmehr ist Streitgegenstand des
Anfechtungsprozesses allein die von der klagenden Gemeinde für sich in Anspruch genommene Rechtsposition (Beschluss vom 5.
März 1999 - BVerwG 4 B 62.98 - Buchholz 406.11 § 36 BauGB Nr. 54). Materiell-rechtlicher Bezugspunkt ist die Planungshoheit
der Gemeinde. Hinter dem gesetzlichen Einvernehmenserfordernis steht der Zweck, die gemeindliche Planungshoheit zu schützen.
Die Gemeinde ist als Trägerin der Planungshoheit befugt, gerade auch in Reaktion auf einen Bauantrag durch politische
Entscheidung die planungsrechtlichen Beurteilungsgrundlagen für ein Vorhaben noch - wenn auch unter Umständen nur gegen
Entschädigung - zu ändern (Urteil vom 12. Dezember 1991 - BVerwG 4 C 31.89 - Buchholz 406.11 § 36 BauGB Nr. 46 zum
gemeindlichen Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten bei Missachtung des Einvernehmenserfordernisses). Das
gemeindliche Einvernehmen ist ein Sicherungsinstrument, mit dem die Gemeinde als sachnahe und fachkundige Behörde an der
Beurteilung der bebauungsrechtlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen mitentscheidend beteiligt werden soll (Urteil vom 14.
April 2000 - BVerwG 4 C 5.99 - Buchholz 406.11 § 35 BauGB Nr. 342). Wie bei dem Zustimmungserfordernis des § 12 Abs. 2
LuftVG sind in den Fällen, in denen die Gemeinde in der gewichtigen Form des Einvernehmens zur verwaltungsinternen Mitwirkung
bei der Entscheidung der Baugenehmigungsbehörde berufen ist, gemeindeeigene Belange der Selbstverwaltung im Spiel (Urteil
vom 19. November 1965 - BVerwG 4 C 184.65 - BVerwGE 22, 342 <345>)."

113

Dieser Rechtsprechung folgt die Kammer.

114

Damit erweist sich der Genehmigungsbescheid der Bezirksregierung B. vom 2. November 2009 aus den dargelegten
Gründen als rechtswidrig und verletzt die Klägerin hierdurch in ihren Rechten, weshalb der Klage in vollem Umfang stattzugeben
ist. Eines Eingehens auf die zwischen den Beteiligten ebenfalls streitige Frage, ob die allgemeine Vorprüfung des Einzelfalls
im Rahmen der Beurteilung der Umweltverträglichkeit des Vorhabens rechtsfehlerfrei erfolgt ist, bedarf es daher nicht.

115

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht
erstattungsfähig, weil die Beigeladene mangels Antragstellung ein eigenes Kostenrisiko nicht eingegangen ist, § 154 Abs. 3
VwGO.

116

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des
§ 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 der Zivilprozessordnung.