Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2000-11-21, Aktenzeichen 9 U 180/98
ECLI:DE:OLGK:2000:1121.9U180.98.00

Tenor

Die Berufung der Kläger gegen das am 22. Oktober 1998 verkündete Urteil der 24. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 24 O 156/97 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden den Klägern auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Kläger dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung von 12.000 DM abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet. Die Sicherheit kann auch durch Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse erbracht werden.

1

T a t b e s t a n d

2

Die Kläger erhielten als die Erben ihres während der
Naziherrschaft emigrierten Vaters, eines jüdischen Bankiers, durch
Restitutionsbescheid vom 27.10.1995 (GA 23 ff), bestandskräftig
seit dem 5.12.1995 (GA 407), Eigentum am Grundstück L.-R.-Straße ..
in P.. Dieses Grundstück wurde bis zur Emigration von der Familie
der Kläger neben einer im Zentrum B. gelegenen Villa - überwiegend
während der Sommermonate - benutzt. Es war mit einer um 1900
errichteten Villa bebaut, die neben den im Erdgeschoß
(Hochparterre) und im ersten Obergeschoß gelegenen Räumen für
Familienangehörige zusätzlich im Keller - möglicherweise auch im
Dachgeschoß - ausweislich der alten Baupläne (GA 153-155) über
einzelne Räume für Bedienstete verfügte. Auch die Küche war nach
den alten Plänen im Kellergeschoß untergebracht. Das Haus wurde,
nachdem die Familie der Kläger ausgewandert war, verändert. Die
Veränderungen betrafen im wesentlichen die Innenaufteilung des
Gebäudes, das 1987 in Volkseigentum überführt wurde. Wegen der
Einzelheiten hierzu wird auf den Bescheid der Landeshauptstadt P.
vom 27.10.1995 (GA 25 f) verwiesen. Nach der Wiedervereinigung war
die Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch das
Bundesvermögensamt Potsdam verfügungsberechtigt. Die Verwaltung lag
in Händen der G., Gemeinnützige Wohnungsbaugenossenschaft, und
ihrer Tochter, der W. Wohnungsverwaltungsgesellschaft P. mbH (im
folgenden: W.) Beide waren in erster Instanz als
Nebenintervenientinnen auf seiten der Beklagten am Rechtsstreit
beteiligt. Die W. schloß mit der Beklagten, die zugleich "namens
und im Auftrag der beteiligten Mitversicherer" auftrat, für die
Zeit ab dem 1. April 1993 einen Sach- und
Haftpflichtversicherungsvertrag (GA 417 ff), der auf die VGB 86 (GA
476 ff) in Verbindung mit Sonderbedingungen für die Gleitende
Neuwertversicherung (SGIN 79a) Bezug nimmt. In den Allgemeinen
Bestimmungen des Vertrages (GA 441 ff.) heißt es in Nr. 5 u.a.:
"Der Versicherungsnehmer wird bei Streitfällen aus diesem Vertrage
seine Ansprüche nur gegen den führenden Versicherer und wegen
dessen Anteils gerichtlich geltend machen". Das Haus wurde von
sechs Mietparteien bewohnt, als es am 19. Dezember 1993 durch einen
Brand im Obergeschoß stark beschädigt und - auch durch die
Wirkungen des Löschwassers - unbewohnbar wurde. Die zu dieser Zeit
erzielte Jahresnettomiete betrug für das gesamte Haus rund 29.900
DM (Mietliste GA 93). Es gab eine Wohneinheit im Untergeschoß von
123,7 qm, zwei Wohnungen mit einer Gesamtfläche von 221 qm im
Erdgeschoß und drei Wohnungen mit einer Gesamtfläche von 239 qm im
ersten Obergeschoß (GA 730 ff). Die Raumaufteilung in den einzelnen
Geschossen ist für die Zeit nach dem Brand in Plänen vom 19.12.1993
festgehalten (GA 156-158 = 734-736 ohne das abgebrannte
Dachgeschoß), der Zustand des Gebäudes auf Fotografien (GA
159-191). Der Zuschnitt der drei im 1. Obergeschoß gelegenen
Wohnungen läßt sich der Skizze GA 391 entnehmen. Der Grundriß der
im Untergeschoß gelegenen Wohnung ergibt sich aus der
Wohnflächenberechnung GA 731 in Verbindung mit dem Plan vom
19.12.1993 (GA 736). Anfang 1994 entwendeten Unbekannte aus dem
Gebäude Sanitäranlagen. Hierdurch kam es zu einem größeren
Leitungswasserschaden. Der von der Beklagten beauftragte
Sachverständige K. kam in seinem Gutachten vom 3.4.1995 (GA 83 -
192) zu dem Ergebnis, der insgesamt eingetretene Schaden sei ein
Reparaturschaden. Der Zeitwertschaden belaufe sich auf 643.900 DM,
der Gesamtschaden zum Neuwert auf 967.400 DM und der
Neuwertgesamtschaden inklusive Abbruch- und Aufräumkosten auf
1.015.600 DM. Die Beklagte zahlte am 27.3.1995 an die WVP 100.000
DM, am 29.5.1995 weitere 300.000 DM und am 3.4.1997, also nach
erfolgter Restitution der Kläger, nochmals 243.900 DM. Für
Sicherungsmaßnahmen am Gebäude hatte die G. insgesamt 186.000 DM
aufgewendet. Wegen der von der Beklagten gezahlten Beträge nahmen
die Kläger vor dem Landgericht Potsdam die G. und die W. in
Anspruch. Mit Urteil vom 7.7.1998 wurde die G. zur Zahlung von
457.797,33 DM verurteilt (GA 507 ff.). Das Urteil wurde insoweit im
Februar 2000 rechtskräftig (GA 795 ff, 813). Unter dem 5.8.1996
erklärten die G. sowie die W. gegenüber der Anwaltssozietät de W.
aus F., die für die Kläger tätig war, die Abtretung der auf die
Neuwertspitze gerichteten Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag
(GA 651). Mit Schreiben vom 27.8.1996 (GA 484) erkundigten die
Kläger sich bei der Beklagten danach, welche Kriterien nach § 7
Abs. 3 a VGB erfüllt sein müßten, damit die Verwendung der
Entschädigung zur Wiederherstellung des Gebäudes (sog.
Neuwertspitze) als sichergestellt angesehen werde. In ihrem
Antwortschreiben vom 10.9.1996 (GA 486) wies die Beklagte u.a. auf
Entscheidungen des OLG Hamm (VersR 1984, 833 und 1994, 175) hin und
darauf, daß danach u.a. ein rechtsverbindlicher, unwiderruflicher
Bauvertrag über die Wiederherstellung des betroffenen Objektes in
ursprünglicher Funktion erforderlich sei.

3

Am 15. November 1996 schlossen die Kläger mit Rechtsanwalt de W.
einen notariellen Vertrag über die Einräumung eines Ankaufrechts
(GA 672 ff.). Die Klägerin zu 2) wurde hierbei und auch im weiteren
Verlauf der Vereinbarungen durch den Kläger zu 1) vertreten, dem
sie eine vom deutschen Generalkonsulat Montreal beurkundete
Vollmacht erteilt hatte (GA 492 f), auf die wegen der Einzelheiten
ihres Inhalts Bezug genommen wird. In dem Vertrag heißt es u.a.,
die Vertragsparteien seien sich einig, daß ein Neubau erstellt
werde. Der vom Käufer zu entrichtende Kaufpreis von 1.8 Mio. DM
reduziere sich um 200.000 DM, wenn die Beklagte die
Neuwertentschädigung nicht an die Kläger zahle. Der Vertrag enthält
eine Vollmacht für Rechtsanwalt S., der in der Kanzlei de W. tätig
war, zum Abschluß eines Bauvertrages zum Wiederaufbau des Gebäudes
und zur Schaffung der Voraussetzungen zur Auszahlung der
Neuwertentschädigung. Einigkeit bestehe darüber, daß mit Ausübung
des Ankaufrechts die Rechte und Pflichten aus dem Bauvertrag auf
den Käufer übergehen (GA 678). Am 8. Dezember 1997 wurden ein
Nachtrag zum Vertrag über die Einräumung des Ankaufsrechts und die
Auflassung notariell beurkundet (GA 682 ff.). In dem Vertrag wird
festgestellt, die Vertragsschließenden seien sich darüber einig,
daß der Zeuge de W. das Ankaufsrecht form- und fristgerecht
ausgeübt habe; er enthält ferner eine Vereinbarung der Eheleute de
W., wonach die aus dem Vertrag vom 15. November 1996 resultierenden
Rechte zur Hälfte auf Frau M. de W. übertragen wurden. Die
Auflassung erfolgte an beide Eheleute. Wegen der weiteren
Einzelheiten wird auf den Vertrag verwiesen. Am 5. Januar 1999
wurden die Eheleute de W. als Miteigentümer je zur Hälfte im
Grundbuch eingetragen (GA 708).

4

Im Oktober 1996 reichte ein Architekturbüro S. verschiedene
Genehmigungsanträge bei der Stadt P. ein. Unter dem 14. November
1997 wurde für den Bauantrag mit dem Aktenzeichen 03367-96-09 (GA
290 - 368) eine Baugenehmigung erteilt. Von dieser Genehmigung
wurde jedoch kein Gebrauch gemacht. Vielmehr wurde weiterhin -
vergeblich - mit der Behörde verhandelt, um möglichst die
Genehmigung für eine Bebauung mit Abstand zur Grenze des
Nachbargrundstücks zu erhalten. Weitere Umplanungen, durch die
insbesondere Änderungen im Bereich des Treppenhauses erfolgten,
führten im Frühjahr 1998 zur Stellung eines neuen Bauantrages
(Aktenzeichen ....-..-..), für den unter dem 22. März 1999 eine
Genehmigung erteilt wurde. Nach der von den Klägern vorgelegten
Wohn- und Nutzflächenberechnung (hinter Seite 23 des Nachtrags zum
Bauantrag) sollen 747,67 qm Wohn- bzw. Praxisfläche entstehen. Im
Souterrain ist eine psychologische Praxis (Sondereigentum) mit
einer Größe von 64,15 qm geplant. Im früheren Erdgeschoß (jetzt:
Beletage) und im Obergeschoß sollen jeweils zwei Wohnungen von
128,14 bzw. 111,27 qm entstehen. Im zum Vollgeschoß auszubauenden
Dachgeschoß nebst der darüber angeordneten Galerie, die
Turmcharakter hat, soll für die Eheleute de W. eine Wohnung von
insgesamt 204,7 qm Netto-Wohnfläche entstehen. In den Praxisräumen
im Souterrain will die Ehefrau des Zeugen de W. eine psychologische
Praxis betreiben. Die übrigen Wohnungen - je zwei Wohnungen im
früheren Erdgeschoß (in den Plänen Beletage genannt) und im ersten
Obergeschoß - sollen veräußert werden (Wohnungseigentum).

5

Der Zeuge de W. ist neben einem Architekten namens M.
Geschäftsführer der planrecht Immobilien-Entwicklungs-Gesellschaft
mbH, die mit Gesellschaftsvertrag vom 15. April 1996 gegründet und
am 2. September 1996 im Handelsregister eingetragen wurde (HRB 5242
Handelsregister AG Freiburg, Auszug überreicht mit Schriftsatz der
Kläger vom 14.6.2000). Am 29. November 1996 kam mit dieser Firma
ein Generalunternehmervertrag über den Wiederaufbau des Hauses zu
einem Pauschalfestpreis von 3,8 Mio. DM zustande. Der Vertrag wurde
für die Kläger von Rechtsanwalt S. aus der Kanzlei de W. und für
die p. GmbH von beiden Geschäftsführern unterzeichnet. Gemäß § 2
des Vertrages gehören "der Bauantrag vom 21.10.1996 einschließlich
der zugehörigen Pläne des Architekturbüros Schindler, Az. der
Baubehörde .....-..-.." sowie die Kostenberechnung desselben
Architekturbüros vom 15.11.1996 zu den Vertragsgrundlagen. Wegen
weiterer Einzelheiten wird auf den Vertrag (GA 56-60) Bezug
genommen. Eine Kündigung der Gebäudeversicherung erfolgte
nicht.

6

Die Kläger haben behauptet, das Gebäude sei allein durch den
Brand schon irreparabel beschädigt worden (Risse im Mauerwerk).

7

Sie haben zunächst beantragt, die Beklagte zur Zahlung von
371.700 DM und zur Rechnungslegung bezüglich der an die
Nebenintervenientinnen geflossenen Leistungen zu verurteilen sowie
festzustellen daß die Beklagte verpflichtet sei, den noch nicht
ausgekehrten Teil der Zeitwertentschädigung an sie zu zahlen.
Nachdem die Beklagte Auskunft über die erfolgten Zahlungen erteilt
hatte, haben die Kläger den Auskunftsantrag für erledigt erklärt
und den Zahlungsantrag um 100.000 DM erhöht. Sie haben ferner die
Herausgabe des zwischen der Beklagten und der W. bestehenden
Rahmenvertrages sowie eines zum Schadensfall erstellten Gutachtens
beantragt. Nachdem die Beklagte diese Unterlagen vorgelegt hat, ist
der Rechtsstreit auch insoweit für erledigt erklärt worden.
Anstelle des ursprünglich erhobenen Feststellungsantrages haben die
Kläger schließlich einen weiteren Zahlungsantrag gestellt.

8

Der Kläger haben sodann beantragt,

9

die Beklagte zu verurteilen,

10

an sie

11

471.700 DM nebst 4% Zinsen aus 371.700 DM ab dem 5.8.1996 und 4
% Zinsen aus 100.000 DM seit dem 8.12.1997 und

weitere 243.900 DM nebst 4% Zinsen seit dem 9.7.1998

12

zu zahlen.

13

Die Beklagte hat beantragt,

14

die Klage abzuweisen.

15

Sie hat behauptet, das Gebäude sei zumindest zunächst
reparaturfähig gewesen. Wegen der Leitungswasserschäden falle den
Klägern eine Obliegenheitsverletzung zur Last, weil die Leitungen
nicht entleert wurden. Weitere Schäden seien durch Fehler der
Trocknungsfirma entstanden, die erst 9 Monate nach dem Brand tätig
geworden sei. Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, ein Anspruch
auf Neuwertentschädigung sei nicht entstanden. Es sei beabsichtigt,
an Stelle eines Gebäudes mit einfachem Wohnstandard ein luxuriöses
Appartementhaus zu errichten, das teilweise gewerblich genutzt
werden solle. Im übrigen sei die Dreijahresfrist des § 7 VGB
abgelaufen, ohne daß die Wiedererrichtung des Gebäudes
sichergestellt worden sei.

16

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Wegen der Einzelheiten
wird auf das am 22. Oktober 1998 verkündete Urteil verwiesen, das
den Klägern am 13. November 1998 zugestellt worden ist und gegen
das sie am 14. Dezember 1998, einem Montag, Berufung eingelegt
haben. Sie haben das Rechtsmittel nach entsprechenden
Fristverlängerungen am 12. März 1999 begründet.

17

Die Kläger wiederholen und vertiefen ihren erstinstanzlichen
Sachvortrag. Sie fordern in zweiter Instanz auf der Grundlage der
Berechnungen des Sachverständigen K. nur noch die Neuwertspitze
gemäß § 7 Abs. 3 a VGB 86. Sie behaupten, zum Kontakt der Kläger
mit dem Zeugen de W. sei es gekommen, als dieser ein geeignetes
Grundstück für eigene Wohnzwecke in P. gesucht habe. Primär sei ein
Neubau nach Abriß des vorhandenen Gebäudes angestrebt worden, wobei
das neue Gebäude nicht wieder auf der im rechten Winkel zur
L.-R.-Straße verlaufenden Grenze, sondern mit Abstand zu dieser
Grenze habe errichtet werden sollen. Eine Genehmigung für einen
entsprechenden am 18.10.1996 gestellten Bauantrag, der unter dem
Aktenzeichen .....-..-.. geführt worden sei, habe die Stadt P.
jedoch nicht erteilt. Da bekannt gewesen sei, daß die Stadt einen
Wiederaufbau wünschte, sei vorsorglich ein entsprechender Plan vom
21.10.1996 eingereicht worden (Verfahren .....-..-..). Darüber
hinaus seien Vorbescheide beantragt und Verhandlungen über eine
genehmigungsfähige Variante geführt worden. Die Anträge auf
Vorbescheid für den Neubau seien abgelehnt worden, ebenso der
ursprünglich gestellte Wiederaufbauantrag. Die Genehmigung zum
Wiederaufbau mit Bescheid vom 14.11.1997 zum Aktenzeichen
.....-..-.. sei nach Einlegung eines Widerspruchs und umfangreichen
Verhandlungen und Kompromissen erteilt worden. Auch danach habe der
Zeuge de W. jedoch weiterhin die Absicht verfolgt, Änderungen in
der Planung zu erreichen. So sollte das mit Tageslicht versorgte
Treppenhaus ins Gebäudeinnere verlegt werden, um die
Fensteröffnungen für andere Räume nutzen zu können. Eine
entsprechende Umplanung sei im Frühjahr 1998 durch das
Architekturbüro A. erfolgt. Die Stadt P. habe sich entgegen
üblicher Handhabung mit einer bloßen Änderung der schon erteilten
Genehmigung nicht einverstanden erklärt, so daß man einen neuen
Bauantrag habe stellen müssen (Genehmigung vom 22.3.1999 zum
Aktenzeichen .....-..-.., Anlage zum Klägerschriftsatz vom
14.6.00). Diese Planung werde derzeit verwirklicht. Die Kläger
behaupten weiter, das ursprüngliche Gebäude sei vollständig
abgerissen worden. Wegen Schwammbefalls sei es nicht möglich
gewesen, einen Teil der Außenmauern entsprechend den Auflagen der
Behörden zu erhalten. Die p. GmbH habe als Generalunternehmer die
Gewerke für den Neubau vergeben. Sie werde auf der Grundlage des
Vertrags aus dem Jahr 1996 zu dem dort vereinbarten Preis tätig.
Der Bau stehe kurz vor der Fertigstellung.

18

Ferner behaupten die Kläger, Ansprüche auf die Neuwertspitze,
soweit diese in der Person der Eheleute de W. entstanden sein
könnten, seien an sie abgetreten worden. Dies sei bei einem
Telefongespräch zwischen dem Kläger zu 1) und dem Zeugen de W.
vereinbart (Beweis: Zeugnis de W.) und dementsprechend zutreffend
unter dem 30.9.1999 bestätigt worden (GA 707).

19

Die Kläger bestreiten mit Nichtwissen, daß die Beklagte
lediglich zu 50% an dem zwischen der W. und der Beklagten
abgeschlossenen Versicherungsvertrag beteiligt sei. Sie halten die
"Prozeßführungsklausel" für unbestimmt und nicht eindeutig.

20

Die Kläger beantragen,

21

die angefochtene Entscheidung teilweise
abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger 371.700
DM nebst 4% Zinsen seit dem 5.8.1996 zu zahlen,

22

hilfsweise die Beklagte zu verurteilen,
an die Eheleute Siegfried und M. de W., W.straße .. in ..... P.,
371.700 DM nebst 4% Zinsen ab dem 5.8.1996 zu zahlen,

23

äußerst hilfsweise die Beklagte zu
verurteilen, 371.700 DM nebst 4% Zinsen ab dem 5.8.1996 an die
Kläger, zu Händen des Notars E. B., J.-B.-Straße ., ..... F. i.Br.
zu zahlen;

24

im Unterliegensfall den Klägern
nachzulassen, eine mögliche Sicherheitsleistung auch durch
Beibringung einer Bankbürgschaft einer deutschen Großbank oder
öffentlich-rechtlichen Sparkasse zu erbringen.

25

Die Beklagte beantragt,

26

die Berufung zurückzuweisen.

27

Die Beklagte behauptet, ihre Beteiligung am Versicherungsvertrag
betrage 50% (GA 716). Sie wiederholt und vertieft ihren
erstinstanzlichen Sachvortrag.

28

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf
die Sitzungsniederschriften vom 10. August 1999, vom 27. Juni und
vom 17. Oktober 2000 sowie auf den vorgetragenen Inhalt der
gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

29

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

30

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.

31

Die Parteien streiten allein darüber, ob den Klägern die
Neuwertspitze von 371.700 DM zusteht, die sich aus den Berechnungen
des Sachverständigen K. ergibt, der den Neuwertschaden inklusive
Aufräumungs- und Abbruchkosten auf 1.015.600 DM bezifferte. Da die
Beklagte den von diesem Sachverständigen berechneten
Zeitwertschaden von 643.900 DM durch Zahlungen an die W. ausglich,
errechnet sich eine darüber hinausgehende "Spitze" von 371.700 DM
(1.015.600 DM - 643.900 DM), die Gegenstand der Berufung ist.
Darüber hinausgehende Ansprüche werden nicht mehr geltend
gemacht.

32

I. Die Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 a VGB 86 (GA 477) für
einen Anspruch auf Zahlung der sogenannten Neuwertspitze liegen
nicht vor.

33

1. Dies gilt, obwohl die Kläger entgegen der Auffassung der
Beklagten Versicherungsnehmer wurden, wie sich aus § 16 Abs. 2, 4
VermG ergibt. Diese Bestimmung enthält eine spezielle Regelung,
wonach die Kläger mit der Rückübertragung des Eigentums "in alle in
bezug auf den jeweiligen Vermögenswert bestehenden
Rechtsverhältnisse", also auch in den Versicherungsvertrag,
eingetreten sind. Die Rückübertragung wurde mit Bestandskraft des
Bescheids vom 27. Oktober 1995 am 5. Dezember 1995 wirksam (GA
407). Ab diesem Tag waren die Kläger (auch ohne
Grundbucheintragung) Eigentümer und damit auch
Versicherungsnehmer.

34

2. Daß der Anspruch auf die sogenannte Neuwertspitze
grundsätzlich auch in der Person eines Grundstückerwerbers
entstehen kann, der die Wiederherstellung erstmals sicherstellt,
bedarf keiner weiteren Ausführungen (vgl. BGH VersR 1988, 925 f und
VersR 1992, 1221). Soweit die Beklagte anzweifelt, daß diese
Möglichkeit auch im vorliegenden Fall bestand, obwohl die
ursprüngliche Versicherungsnehmerin, die W., aus Rechtsgründen
keine Wiederherstellung vornehmen durfte, überzeugt sie nicht. Es
ist nichts dafür ersichtlich, daß diese Besonderheit bei Abschluß
des Versicherungsvertrages, der auch die Entstehung des Anspruchs
auf die Neuwertspitze vorsieht (anders war dies in einem Fall, über
den das OLG Naumburg zu entscheiden hatte, vgl. OLGR 1999, 434 ff),
bedacht und berücksichtigt wurde, also den Vertragsinhalt
beeinflußte.

35

Da der Anspruch, der jetzt nur noch Gegenstand dieses
Rechtsstreits ist, der W. zu keiner Zeit zugestanden hat und da der
Senat - wie dargelegt - von einer Anwendbarkeit des § 16 Abs. 2, 4
VermG ausgeht, erübrigt es sich, auf die Auffassung Tenbiegs (VersR
1993, 8, 9) weiter einzugehen, der § 73 VVG (und damit auch § 69
VVG) analog anwenden will (ebenso Prölss/Martin, VVG, 26. Aufl., §
69 Rn. 40). Ebenso erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit den
Rechtsausführungen des Brandenburgischen Oberlandesgerichts (OLGR
1999, 102 ff) im Rechtsstreit der Kläger gegen die WVP und die
GeWoBa.

36

3. Auf die Frage, ob der Anspruch auf die Neuwertspitze durch
die ursprüngliche Versicherungsnehmerin wirksam abgetreten werden
konnte und wirksam abgetreten wurde, kommt es dementsprechend nicht
an.

37

4. Die Entstehung des Anspruchs, der über den Zeitwert
hinausgeht, setzt voraus, daß der Versicherungsnehmer das Gebäude
an der bisherigen Stelle wiederherstellt oder die Verwendung der
Entschädigung zu diesem Zweck fristgerecht sichergestellt hat. Ist
dies bis zum Ablauf von drei Jahren nach dem Versicherungsfall
gleich aus welchem Grunde nicht erfolgt, so ist der Anspruch nach §
7 Abs. 3 a VGB 86 auf den - hier gezahlten - Zeitwert
beschränkt.

38

Die Frist von drei Jahren begann mit Rücksicht auf die
Besonderheiten des Falles (der ursprüngliche Versicherungsnehmer
war gehindert, Maßnahmen zu treffen, die über eine Reparatur
hinausgingen), spätestens mit der Bestandskraft des
Restitutionsbescheids am 5. Dezember 1995 und endete
dementsprechend spätestens am 5. Dezember 1998. Sie ist
verstrichen, ohne daß eine Wiederherstellung des Gebäudes erfolgte
oder zumindest sichergestellt war, so daß dahinstehen kann, ob der
Fristablauf nicht schon früher, nämlich drei Jahre nach dem
Versicherungsfall eingetreten ist.

39

Die eigentliche Wiederherstellung des Gebäudes erfolgte
frühestens im Jahr 2000, also deutlich mehr als drei Jahre nach dem
Versicherungsfall und auch mehr als drei Jahre nach der erfolgten
Restitution. Dies sehen die Kläger nicht anders. Sie meinen zu
Unrecht, der fragliche Anspruch stehe ihnen dennoch zu, weil die
Verwendung der Neuwertspitze zur Wiederherstellung des Gebäudes
jedenfalls innerhalb der Frist von drei Jahren sichergestellt
worden sei. Ihrer Auffassung ist schon deswegen nicht zu folgen,
weil die Errichtung des Gebäudes, das nach ihrer Darstellung
derzeit errichtet wird bzw. im Jahr 2000 errichtet wurde, nicht
innerhalb der maßgeblichen Frist sichergestellt war. Schon aus den
Daten zur Planung, die im Tatbestand mitgeteilt sind, folgt, daß
erst im März 1999 die jetzt verwirklichte Planung genehmigt wurde.
Frühestens mit dieser Genehmigung, mit deren Ausführung nach
Darstellung der Kläger inzwischen zumindest begonnen worden sein
soll, war die Herstellung des Gebäudes sichergestellt. Diese
Sicherstellung erfolgte mehr als drei Jahre nach der erfolgten
Restitution der Kläger und mehr als fünf Jahre nach dem
Versicherungsfall. Auf die früheren Planungen kann nicht abgestellt
werden, nachdem die Kläger (bzw. die Eheleute de Witt) von ihrer
Ausführung Abstand genommen haben.

40

Es kann dahinstehen, ob Fallgestaltungen denkbar sind, bei denen
eine Planung als fristgerecht sichergestellt zu beurteilen ist,
obwohl später eine andere als die zunächst sichergestellte Planung
zur Ausführung gelangt. In einem Fall wie dem hier gegebenen ist
jedenfalls aus dem Umstand, daß ein früherer Plan nicht zur
Ausführung gelangte, zu schließen, daß die Wiederherstellung nach
diesem Plan schon deswegen nicht sichergestellt war, weil die
Beteiligten die Ausführung dieses Plans nicht ernsthaft wollten.
Schon der Umstand, daß gleichzeitig Genehmigungen für einen Neubau
und für eine Wiederherstellung beantragt wurden, zeigt die
Unentschlossenheit des Vorgehens. Wenn man in einer Situation, in
der völlig unklar ist, welche Variante genehmigt und welche
ausgeführt werden würde, einen Generalunternehmervertrag zum
Wiederherstellungsantrag abschloß, obwohl vorrangig die Erstellung
eines Neubaus angestrebt wurde, so ist dies nur vor dem gegebenen
rechtlichen Hintergrund nachvollziehbar: Man wollte die
Voraussetzungen für den Anspruch auf die Neuwertspitze schaffen. Da
hierzu eine Firma eingeschaltet werden konnte, deren
Geschäftsführer der Zeuge de W. war, mag man die Risiken, die sich
aus dem Vertrag ergaben, für tragbar und überschaubar gehalten
haben. Es spricht sogar viel dafür, daß solche Risiken mit
Rücksicht auf getroffene Absprachen letztlich nicht vorhanden
waren. Aus dem Gesamtverhalten aller Beteiligten läßt sich der
Schluß ziehen, daß es im Oktober 1996, als man zwei verschiedene
Vorhaben zur Genehmigung einreichte, weder auf seiten der Kläger
noch auf seiten des Zeugen de W. die feste Absicht gab, den Plan zu
verwirklichen, der genehmigt würde. Dementsprechend wurde von der
erteilten Genehmigung auch kein Gebrauch gemacht.

41

Soweit die Kläger behaupten, das jetzige Bauvorhaben werde auf
der Grundlage des damaligen Generalunternehmervertrages ausgeführt,
läßt dies nicht den Schluß zu, daß die Ausführung des jetzigen
Bauvorhabens mit dem Abschluß des Generalunternehmervertrages
gesichert war. Abgesehen davon, daß die Planung des jetzigen
Bauvorhabens bei Abschluß des Vertrages nicht einmal vorlag und
erst recht nicht als genehmigungsreif angesehen werden konnte,
waren weitere (neue) vertragliche Absprachen erforderlich, bevor
der Generalunternehmervertrag auch für das Vorhaben gelten konnte,
das jetzt nach Darstellung der Kläger verwirklicht wird, denn der
im November 1996 abgeschlossene Generalunternehmervertrag bezog
sich ausdrücklich und ausschließlich auf die Planung, die von der
Behörde unter dem Aktenzeichen .....-..-.. bearbeitet wurde. Nur
diese Planung war auch Gegenstand der Kostenberechnung, die
ihrerseits Grundlage des vereinbarten Pauschalpreises war. Wenn man
mehrere Jahre später, nämlich im Frühjahr 1999, vereinbart haben
mag, daß die nunmehr vorliegende genehmigte Planung zu den alten
Bedingungen - also zum alten Preis - ausgeführt werden sollte, so
liegt hierin eine Vertragsänderung, denn der Vertragsinhalt wurde
in maßgeblichen Punkten geändert. Der Generalunternehmer sollte
nunmehr nach anderen Plänen bauen.

42

5. Es liegt kein Fall vor, in dem die Beklagte gehindert ist,
sich auf den Fristablauf zu berufen. Die Rechtsprechung hat zwar
bei bestimmten Fallgestaltungen den Anspruch auf die den
Zeitwertschaden übersteigende Neuwertentschädigung auch dann
zuerkannt, wenn die Frist von drei Jahren überschritten wurde.
Allerdings handelte es sich jeweils um Fälle, in denen der
Versicherer rechtsmißbräuchlich handelte, indem er sich auf den
Fristablauf berief (vgl. z.B. OLG Hamm, r+s 1989, 195; OLG Köln r+s
1989, 405 ff.). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Die Beklagte
hat sich ihrer Leistungspflicht nicht generell entzogen, sie hat
ihre Einstandspflicht insbesondere nicht verneint. Daß die
Abschlagszahlungen zunächst an die W. erfolgten, entsprach der
Rechtslage und konnte von den Klägern von vornherein berücksichtigt
werden. Dafür, daß die Kläger bei der Sicherstellung der
Wiederherstellung nachhaltig beeinträchtigt wurden, weil auch die
letzte Zahlung an die W. veranlaßt wurde, ist nichts ersichtlich.
Es ist im Gegenteil belegt, daß die Kläger unabhängig von dieser
finanziellen Leistung ihre Planung vornehmen konnten. Die
Einreichung der ersten Bauanträge im Oktober 1996 für die später
nicht ausgeführten Pläne erfolgte noch vor der letzten Zahlung
(März 1999). Im übrigen würde die Zahlung an den falschen
Adressaten keinesfalls ausreichen, der Beklagten
rechtsmißbräuchliches Verhalten vorzuwerfen, weil sie sich auf den
Fristablauf beruft.

43

II. Abgesehen davon, daß die Frist zur Wiederherstellung des
Gebäudes verstrichen ist, ohne daß eine Wiederherstellung zumindest
sichergestellt wurde, entspricht das Gebäude, das nunmehr errichtet
wird, nicht den Anforderungen, die erfüllt sein müssen, damit von
einem - verglichen mit dem ursprünglich versicherten Objekt -
gleichartigen Gebäude ausgegangen werden kann. Ansprüche der Kläger
scheitern demnach auch daran, daß die Baumaßnahme, die derzeit nach
ihrem Vortrag ausgeführt wird, nicht als Wiederherstellung des
Gebäudes im Sinne des § 7 Abs. 3a VGB 86 zu werten ist. Hierauf hat
bereits das Landgericht die Klageabweisung gestützt. Im Ergebnis
folgt der Senat der dort vertretenen Auffassung.

44

1. Die nach dem Vortrag der Kläger zur Zeit durchgeführte
Baumaßnahme kann nicht als Wiederherstellung des abgerissenen
Gebäudes angesehen werden. Dies gilt auch dann, wenn das neue
Gebäude entsprechend der Darstellung der Kläger hinsichtlich der
bebauten Grundfläche sowie hinsichtlich der Trauf- und Firsthöhe
mit dem abgerissenen Bau übereinstimmt.

45

a) Der jetzt errichtete Neubau ist kein bloßer Ersatz für das
zuvor als Mehrfamilienmiethaus genutzte Gebäude, wie sich schon aus
einem Vergleich der Wohnflächen ergibt. Während vor dem Brand auf
drei Etagen sechs Wohnungen mit einer Wohnfläche von insgesamt
583,7 qm vorhanden waren (123,7 + 221 + 239 qm), werden nunmehr
747,67 qm (64,15 + 128,14 + 111,27 + 128,14 + 111,27 + 204,7 qm)
auf fünf Ebenen hergestellt, wobei 683,52 qm (747,67 - 64,15) als
Wohnfläche und weitere 64,15 qm als gewerblich zu nutzende Fläche
(Praxisräume) vorgesehen sind. Schon allein die geänderte Nutzung
des Gebäudes, das nicht mehr ausschließlich Wohnzwecken dienen
soll, führt in Verbindung mit der erheblichen Vergrößerung der
Wohnfläche zu bedeutenden Veränderungen des früheren Zustandes und
zur Verneinung der Gleichartigkeit des Neubaus.

46

Der Vortrag der Beklagten zum Umfang der vor dem Brand
vermieteten Wohnflächen muß als unstreitig behandelt werden (§ 138
Abs. 4 ZPO), denn die Kläger sind der Darstellung nicht in
substantiierter Weise entgegengetreten, auch nicht nachdem sie
ausdrücklich darauf hingewiesen wurden, daß die Darstellung der
Beklagten in sich geschlossen und widerspruchsfrei ist. Es ist
insbesondere nichts dafür vorgetragen, daß die in den
ursprünglichen Bauplänen ausgewiesenen Zimmer zur Zeit des
Abschlusses der Versicherung und/oder zur Zeit des Brandes
vorhanden (d.h. ausgebaut) waren. Erst recht ist nichts dafür
ersichtlich, daß sich die vermietete (oder vermietbare) Fläche um
die Grundfläche solcher Zimmer erhöhen könnte. Der Umstand, daß die
Kläger ihre Ansprüche als Rechtsnachfolger der W. geltend machen,
enthebt sie nicht der prozessualen Pflicht zu substantiierter
Stellungnahme (vgl. z.B. Zöller, ZPO, 21. Aufl., § 138 Rn. 16 m.
Nachw.). Soweit sie aus eigener Kenntnis zu den tatsächlichen
Gegebenheiten vor dem Brand nicht Stellung nehmen können, müssen
sie sich informieren. Die Beklagte ist insoweit letztlich in einer
ähnlichen Situation wie die Kläger. Auch sie muß sich bei Dritten
Kenntnis verschaffen.

47

b) Die deutliche Vergrößerung der Wohn- und Nutzfläche wurde
insbesondere durch die geänderte Ausführung des früheren
Dachgeschosses möglich. Diese neue Ausführung hat - abgesehen von
der aus ihr folgenden Vergrößerung der Wohnfläche - weitere
Auswirkungen tatsächlicher und rechtlicher Art. Während im
Dachgeschoß zuvor Kuppelaufbauten vorhanden waren, die zu
erheblichen Einschränkungen hinsichtlich der Nutzungsmöglichkeiten
führten, sind jetzt sämtliche Räume ohne Dachschrägen geplant, so
daß ein Vollgeschoß entsteht. Nach § 2 Abs. 5 BbgBauO ist ein
Vollgeschoß gegeben, wenn ein oberirdisches Geschoß über mindestens
zwei Drittel seiner Grundfläche eine Höhe von mindestens 2,30 m
hat. Dies war hier bei dem Dachgeschoß des abgebrannten Gebäude
nicht der Fall, wie den Feststellungen des Sachverständigen Karge
zu entnehmen ist, die durch die alten Baupläne bestätigt werden.
Erst der geplante Neubau soll als Dachgeschoß ein Vollgeschoß
erhalten. Daß jetzt im Gegensatz zum früheren Zustand ein
Vollgeschoß entsteht, ergibt sich unter Berücksichtigung der
Definition des § 2 Abs. 4, 5 BbgBauO ohne weiteres aus den Plänen,
nach denen nunmehr gebaut wird, auch wenn diesen Plänen keine
Berechnungen beigefügt waren, in denen dieses Ergebnis ermittelt
wird - so wie in den Berechnungen der Vermessungsingenieurin
Marbach vom 23.9.1997 (vgl. GA 341 ff) für die frühere Planung, die
nach der eigenen Darstellung der Kläger hinsichtlich der Wohn- und
Nutzflächen nur geringfügig geändert wurde. Die Kläger bestätigen
auch, daß das Dachgeschoß des Neubaus als Vollgeschoß entsteht.

48

c) Auf diesem Dachgeschoß wird zusätzlich eine Galerie
errichtet, wodurch die Gesamthöhe des Gebäudes sich zwangsläufig
vergrößert. Es liegen dementsprechend deutliche Änderungen der
früheren Situation vor, die zusätzlich bestätigen, daß von einer
Gleichartigkeit nicht mehr ausgegangen werden kann. Insoweit ist
ohne Belang, ob die Errichtung der Galerie auf eine Initiative der
Behörde zurückgeht oder nicht.

49

d) Auch das Untergeschoß war nach den Ausführungen des
Sachverständigen Karge vor dem Brand nicht als Vollgeschoß
anzusehen. Die Beurteilung des Sachverständigen dürfte nach
Aktenlage zum einen darauf beruhen, daß nur bei einem oberirdischen
Geschoß von einem Vollgeschoß zu sprechen ist (§ 2 Abs. 5 BbgBauO),
und ein oberirdisches Geschoß liegt nach § 2 Abs. 4 BbgBauO vor,
wenn die Deckenoberkante im Mittel mehr als 1,40 m über die
Geländeoberfläche hinausragt. Ob dies bei dem teilweise
abgebrannten Gebäude der Fall war, ist zweifelhaft. Den vorgelegten
Plänen ist zu entnehmen, daß bereits in den Umbauplänen vom Oktober
1996 Änderungen hinsichtlich des Geländeverlaufs vorgesehen waren,
die offenbar dazu führen sollten, daß die im Souterrain gelegenen
Räume größere Fenster erhalten konnten als zuvor. Möglicherweise
führte auch eine zu geringe Höhe der Kellerräume (vgl. Foto 24 GA
170) dazu, daß kein Vollgeschoß gegeben war. Wie bereits erwähnt,
ist von einem Vollgeschoß nur zu sprechen, wenn mindestens zwei
Drittel der Grundfläche eine Höhe von mindestens 2,30 m haben, § 2
Abs. 5 BbgBauO. Letztlich kann jedoch dahinstehen, ob das
Untergeschoß entgegen der Beurteilung Karges vielleicht schon vor
dem Brand als Vollgeschoß anzusehen war oder nicht, denn bereits
die übrigen Unterschiede zwischen dem Neubau und dem ursprünglich
versicherten Gebäude führen dazu, daß von einer Wiederherstellung
nicht ausgegangen werden kann.

50

e) Soweit die Kläger nach einem Hinweis auf die bauliche
Situation (vier Vollgeschosse) behauptet haben, auch vor dem Brand
habe es vier Vollgeschosse gegeben, ist dieser Vortrag als
unsubstantiiert und daher als unbeachtlich zu werten, § 138 Abs. 1
ZPO. Es fehlt jeder Sachvortrag, der ihre Behauptung
nachvollziehbar machen könnte, so daß die Darstellung letztlich als
die Äußerung einer durch keinerlei Tatsachenvortrag gestützten
Rechtsauffassung einzuordnen ist, die angesichts der vorstehenden
Ausführungen haltlos ist. Es wurde ausführlich dargelegt, daß es
nach den vorliegenden Plänen vor dem Brand allenfalls - unter
Einschluß des Kellergeschosses - drei Vollgeschosse gab.

51

f) Es kann nach den vorstehenden Ausführungen dahinstehen, ob
eine Gleichartigkeit von Neubau und Altbau nicht schon deshalb zu
verneinen ist, weil nunmehr kein Miethaus, sondern
Eigentumswohnungen errichtet werden. Der Senat neigt dazu, diesem
Umstand letztlich keine Erheblichkeit beizumessen, denn es ist zwar
nichts dafür ersichtlich, daß man vor dem Brand ohne weiteres, d.h.
ohne erhebliche bauliche Änderungen, Wohnungs- und Teileigentum
hätte begründen können. Aber die Errichtung eines
Mehrfamilienhauses hätte voraussichtlich eine künftige
Teilungserklärung und die Genehmigung zur Umwandlung in
Wohnungseigentum ohne weiteres ermöglicht. Sieht man nun von
vornherein Wohnungseigentum vor, so dürfte dies allein die
Beurteilung der Gleichartigkeit noch nicht beeinflussen.

52

g) Allerdings wirkt sich der Umstand, daß Wohnungseigentum
entsteht, hier auf die Gestaltung der Wohnungen und die Ausstattung
des Gebäudes aus. Das neue Gebäude weist danach nicht nur die
bereits aufgezeigten tatsächlichen und rechtlichen Abweichungen vom
ursprünglichen Gebäude auf (erhebliche Vergrößerung der Wohnfläche,
zusätzlich gewerblich zu nutzende Fläche; mindestens ein weiteres
Vollgeschoß und Bildung von Wohnungseigentum), sondern zusätzlich
weitere Gegebenheiten, die - zumindest in Verbindung mit den
bereits aufgezeigten Umständen - dazu führen, daß hier nicht mehr
von einer bloßen Wiederherstellung ausgegangen werden kann.

53

Schließt man sich also nicht der Auffassung an, daß allein die
erhebliche Vergrößerung der Wohnfläche in Verbindung mit der
zusätzlichen Nutzung eines Gebäudeteils für gewerbliche Zwecke zur
Verneinung der Gleichartigkeit führt, so folgt dieses Ergebnis
jedenfalls aus einer Gesamtschau, die sämtliche aufgezeigten
Veränderungen berücksichtigt.

54

Insgesamt wird die Bauqualität, die ausweislich der vorgelegten
Fotos als einfach zu bezeichnen war (u.a. keine zentrale
Warmwasserversorgung) nicht nur dem heute verbesserten Standard
angepaßt, sondern in einem Maß verändert, das nur mit Rücksicht auf
die geänderte Nutzung als Eigentumswohnung statt Mietwohnung zu
erklären ist. So wird insbesondere ein Aufzug eingebaut, was
angesichts der geringen Anzahl von Geschossen bei einem Miethaus
äußerst ungewöhnlich wäre. Außerdem werden die Wohnungen mit
Balkonen bzw. (so das Dachgeschoß) mit großzügiger Terrasse
ausgestattet, was auf die Wohnqualität ebenso wie auf die äußere
Gestaltung des Gebäudes Auswirkungen hat. Zur weiteren Ausstattung
haben die Kläger nicht Stellung genommen.

55

2. Zusammenfassend läßt sich feststellen, daß der Neubau nicht
mehr als gleichartiges Gebäude zu bezeichnen ist, er dient nicht
nur den Zwecken, die das durch den Versicherungsfall beschädigte
Gebäude erfüllte, sondern er dient weitergehenden Zwecken und
Ansprüchen an die Nutzungsmöglichkeiten (vgl. zu den maßgeblichen
Kriterien z.B. BGH VersR 1990, 486 f; OLG Hamm VersR 1981, 270; OLG
Schleswig NJW-RR 1989, 280, 284).

56

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, der
Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr.
10, 711 ZPO.

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Streitwert für das Berufungsverfahren und zugleich
Urteilsbeschwer für die Kläger: 371.700 DM