Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1997-07-24, Aktenzeichen 12 U 66/96
ECLI:DE:OLGK:1997:0724.12U66.96.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin, die gewerbsmäßig Hausverwaltungen betreibt, hat
als Rechtsnachfolgerin eines anderen Unternehmens, das seit 1984
(aufgrund des Vertrags vom 20.01.1984, GA 8 ff) für die Beklagte
tätig war, ab 1991 (aufgrund der Zusatzvereinbarung vom 23.03.1991,
GA 11 ff) die Verwaltung verschiedener Häuser in T. übernommen, die
die Beklagte als gewerbliche Zwischenmieterin von den Eigentümern
angemietet und an Endmieter weitervermietet hatte. Seit Übernahme
der sogenannten Vollverwaltung aufgrund der Zusatzvereinbarung
hatte sie unter anderem das Inkasso der Mieten und
Nebenkostenvorauszahlungen inklusive Mahnwesen und Rechtsverfolgung
von Mietrückständen, gegebenenfalls unter Mithilfe eines
Rechtsanwalts, durchzuführen. Außerdem hatte sie die von der
Beklagten garantierten Mieten an die Eigentümer zu zahlen und
Nebenkostenabrechnungen durchzuführen.

3

Bezüglich der Abrechnungsweise war es zwischen den Parteien zu
Differenzen gekommen, weil die Beklagte die ihr im Februar 1993
übersandte Abrechnung für das Wirtschaftsjahr 1992 verprobt hatte
und zu anderen Ergebnissen als die Klägerin gekommen war. In einem
Gespräch im März 1993 einigten sich die Parteien dahingehend, daß
das Wirtschaftsjahr 1992 als abgeschlossen gelten sollte und die in
die Abrechnung eingeflossenen Zahlen anerkannt wurden (GA 121).

4

Die Klägerin führte für die verwalteten Häuser 2 Girokonten und
zuletzt noch das bei der Raiffeisenbank R.-S. e.G. Nr. Mit
Beendigung der Verwaltertätigkeit infolge Kündigung belief sich der
Sollbetrag dieses Kontos auf DM 48.944,00. Unter Bezugnahme auf
Ziffer 3 der Zusatzvereinbarung verlangte die Klägerin den
Ausgleich des Negativsaldos sowie noch nicht beglichenes
Verwalterhonorar in Höhe von DM 2.544,87 für das Jahr 1994. Die
Beklagte lehnte einen Ausgleich ab zunächst mit der Begründung, die
Abrechnungen der Klägerin entsprächen nicht den Anforderungen, die
an derartige Abrechnungen zu stellen seien, da eine objektbezogene
Gegenüberstellung fehle; daher sei auch die Vergütung noch nicht
fällig.

5

Nachdem die Klägerin im Berufungsrechtszug mit Schriftsatz vom
17.07.1996 neue Abrechnungen übergeben hatte, wurden diese von der
Beklagten nicht mehr als nicht prüfbar beanstandet, gleichwohl aber
ein Ausgleich unter Hinweis auf Fehler in der Abrechnung und auf
Bestehen von Gegenansprüchen abgelehnt.

6

Mit der Widerklage verfolgt sie Gegenansprüche, weil die
Klägerin es unterlassen hat, frühzeitiger eine Räumungsklage gegen
die Mieterin P. zu betreiben. Diese zog im Januar 1993 in ein von
der Klägerin verwaltetes Objekt ein und zahlte am 17.02.1993 eine
Miete. Weitere Zahlungen blieben aus. Erst Ende 1994 wurde ein
Rechtsanwalt zur Erhebung einer Zahlungs- und Räumungsklage
beauftragt. Das Objekt wurde nach Erlangung eines Räumungstitels
und nach Zwangsvollstreckung im September 1995 geräumt und danach
neu vermietet. Die Mieterin P. war ausweislich der am 20.04.1994 im
Rahmen der Zwangsvollstreckung abgegebenen eidesstattlichen
Versicherung (GA 176 ff) vermögenslos. Das Zwischenmietverhältnis
zum Eigentümer des Objekts, Herr Dr. M. bzw. dessen
Rechtsnachfolgerin Frau M., war bis Ende 1994 befristet. Zu diesem
Zeitpunkt konnte die Beklagte das Objekt noch nicht geräumt
herausgeben. Diesbezüglich meldete Frau M. die Geltendmachung von
Schadensersatzansprüchen bei der Beklagten an.

7

Die Klägerin hat in I. Instanz beantragt,

8

9

die Beklagte zu verurteilen, an sie DM
51.488,87 nebst 10,75 % Zinsen per anno auf DM 48.944,00 seit dem
01.01.1995 und 4 % per anno auf DM 2.544,87 seit Rechtshängigkeit
zu zahlen.

10

Die Beklagte hat beantragt,

11

die Klage abzuweisen,

12

13

widerklagend die Klägerin zu
verurteilen, an sie DM 69.795,58 nebst 11,5 % Zinsen seit
Zustellung des Schriftsatzes vom 14.11.1995 aus DM 64.541,84 und
11,5 % Zinsen aus weiteren 5.253,74 DM seit Zustellung des
Schriftsatzes vom 13.12.1995 zu zahlen.

14

Die Beklagte hat vorgetragen, daß ihr durch das Fehlverhalten
der Klägerin in Bezug auf die Mieterin P. der im Schriftsatz vom
14.11.1995, Seite 14 ff, (GA 131 ff) im einzelnen aufgelistete
Schaden in Höhe der Widerklageforderung entstanden sei.

15

Das Landgericht hat durch das angefochtene Urteil der Klage bis
auf einen Teil der Zinsforderung stattgegeben und die Widerklage
abgewiesen.

16

Zur Begründung hat es ausgeführt, die damals vorgelegte
Abrechnung sei prüfbar und das Bestreiten der Richtigkeit seitens
der Beklagten zu pauschal. Schadensersatzansprüche ständen der
Beklagten nicht zu. Es fehle an der Darlegung eines konkreten
Schadens, die Beklagte vermute nur, daß sie einerseits ihre
Schadensersatzansprüche gegenüber der Mieter P. nicht realisieren
könne und andererseits von der Eigentümerin M. in Anspruch genommen
werde.

17

Gegen dieses der Beklagten am 30.01.1996 zugestellte (GA 227)
Urteil richtet sich die am 27.02.1996 eingegangene Berufung (GA
229), die nach Fristverlängerung bis zum 27.04.1996 (GA 237) am
29.04.1996 (GA 239 ff) begründet worden ist.

18

Nachdem neue Abrechnungen im Berufungsverfahren übergeben worden
waren, akzeptierte die Beklagte diese mit Schriftsatz vom
13.08.1996 (GA 408 ff) als prüfbar, verzichtete auf Rüge von
Fehlern der Abrechnungen für die Jahre 1991 und 1992 im Hinblick
auf die im März 1993 erzielte Einigung (GA 409) und erhob gegen die
neuen Abrechnungen folgende Einwände:

19

Die Einigung im März 1993 habe unter dem Vorbehalt gestanden,
daß wegen der 1987 gezahlten Liquiditätszuschüsse noch eine
Darlehensverbindlichkeit in Höhe von DM 21.251,18 bestände, was die
Klägerin auch mit Schreiben vom 14.04.1993 (GA 155) bestätigt habe.
Mit einer Darlehensforderung in dieser Höhe hat die Beklagte die
Aufrechnung erklärt.

20

Der Negativsaldo per 31.12.1992 auf dem 2. Verwalterkonto,
Raiffeisenbank K., Nr. .........., der in der damaligen Abrechnung
für 1992 nicht angegeben war und in der damaligen Abrechnung 1993
erstmals erwähnt wurde, könne angesichts der Vereinbarung im März
1993 nicht in die Abrechnung einbezogen werden und sei daher
zuzüglich der im Verlauf der Jahre 1993 und 1994 angefallenen
Zinsen abzusetzen.

21

Soweit die Klägerin die Abrechnung 1991 mit einem Negativsaldo
von DM 21.578,23 beginnt, bestreitet die Beklagte diesen Debetsaldo
mit Nichtwissen und führt aus, daß es aufgrund der vor 1991
auszuführenden Tätigkeiten nicht zu einem Negativsaldo habe kommen
können (GA 448).

22

Die in ihrer Aufstellung im Schriftsatz vom 05.11.1996 Seite 6
- 20 (GA 452 - 466, korrigiert auf GA 479 f) aufgelisteten
Abrechnungsdifferenzen ergäben Schadensersatzansprüche der
Beklagten, mit denen sie die Aufrechnung erklärt. Unter anderem
seien diese entstanden, weil aufgrund der Vereinbarungen der
Parteien die jeweiligen Hausverwaltungsverträge mit Ablauf der
Zwischenmietverhältnisse ebenfalls beendet gewesen seien und
Auszahlungen nicht mehr hätten erfolgen dürfen, nachdem die
Beklagte der Klägerin das Ende der jeweiligen
Zwischenmietverhältnisse mitgeteilt habe. Bezüglich der mit den
Abrechnungsdifferenzen jeweils verbundenen Schadensersatzansprüche,
die der Beklagten gegenüber den jeweiligen Hauseigentümern
zustehen, hat diese in der mündlichen Verhandlung vom 28.11.1996
die Abtretung angeboten.

23

Die Beklagte hat außerdem die Aufrechnung erklärt mit
Schadensersatzansprüchen wegen der in den Abrechnungen enthaltenen
nicht zuzuordnenden und daher nicht auf Eigentümer/Mieter
umzulegenden Betriebskosten in Höhe von DM 1.580,00, DM 3.611,01,
DM 1.259,83 und DM 1.440,00. Insoweit wird auf deren Aufstellung im
Schriftsatz vom 05.11.1996 Seite 20 f (GA 466 f) Bezug
genommen.

24

Die Beklagte hat weiterhin die Aufrechnung erklärt mit Kosten
in Höhe von 5.142,00 DM, die entstanden sein sollen für die Prüfung
und Neuerstellung der Mietnebenkostenabrechnung 1993, die eine
Vielzahl von Fehlern aufgewiesen habe, sowie für die Erstellung
einer objektbezogenen Abrechnung für die 1994 vereinnahmten und
verausgabten Gelder, welche die Beklagte zu erstellen unterlasssen
habe.

25

Die Beklagte beantragt,

26

27

unter teilweiser Abänderung des
angefochtenen Urteils abzuweisen, widerklagend die Klägerin zu
verurteilen,

28

29

a) an sie DM 22.598,98 nebst 11,5 %
Zinsen seit dem 16.12.1995 zu zahlen,

30

31

b) sie von Schadensersatzansprüchen der
Frau U.M., G. Straße 373, K., als Rechtsnachfolgerin des
verstorbenen Herrn Dr. H. J.M. in Höhe von DM 14.526,00 aufgrund
des Mietzinsausfalls für den Zeitraum vom 01.01.1995 bis 30.09.1995
betreffend das ihr gehörende Haus F.ring 52, T. freizustellen,

32

33

beides Zug um Zug gegen Abtretung der
der Beklagten gegen Frau J.P. für den Zeitraum vom 01.01.1994 bis
30.09.1995 zustehenden Mietzins- und/oder Schadensersatzansprüche
wegen verspäteter Räumung des Objektes F.ring 52, T., durch Frau
J.P..

34

Die Klägerin beantragt,

35

die Berufung zurückzuweisen.

36

Sie behauptet, der ihrer Rechtsvorgängerin von der Beklagten
überlassene Betrag von DM 21.251,80 sei kein Darlehen gewesen,
sondern lediglich ein Vorschuß für zu zahlende Unkosten, wie z. B.
Versicherungsbeiträge, die jährlich im Voraus zu zahlen und für die
auf dem Verwalterkonto keine Deckung mehr vorhanden gewesen sei.
Der Vorschuß sei auf dem Verwalterkonto und bei den Abrechnungen
auch bereits berücksichtigt worden. Sie ist der Ansicht, eine
zusätzliche Darlehensforderung bestehe nicht.

37

Bezüglich der beanstandeten Negativsalden ist die Klägerin der
Ansicht, daß diese nicht von ihrer Forderung abzusetzen seien. Der
Negativsaldo zu Beginn der Abrechnung 1991 habe bestanden, weil
Vorauszahlungen bzgl. Strom, Wasser, Heizung etc. zu leisten
gewesen wären. Der Fehlbestand auf dem am 01.04.1991 eingerichtete
Konto Nr. 130 280 4113 sei ebenfalls nicht abzusetzen, weil die
Kontenunterlagen bei der Besprechung im März 1993 vorgelegen hätten
und der Beklagten der Kontenstand bekannt gewesen sei.

38

Abrechnungsdifferenzen bezüglich der angegebenen
Mietverhältnisse seien unter anderem entstanden, weil sie zum Teil
erst Monate später von der Beendigung von Zwischenmietverhältnissen
erfahren habe. Zudem besteht nach Ansicht der Klägerin kein
Anspruch, weil die Beklagte diese Kosten von den Eigentümern
zurückverlangen könne, gemäß § 812 BGB, jedenfalls könne sie nur
Schadensersatz verlangen gegen Abtretung dieser Ansprüche.

39

Der Senat hat zur Frage der Vereinbarungen der Parteien im Jahre
1993 bezüglich der überlassenen DM 21.251,80 Beweis erhoben durch
Vernehmung der Zeugen Dr. O. P. und D. P..

40

Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das
Sitzungsprotokoll vom 15.08.1996 verwiesen.

41

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird
auf den Inhalt der angegebenen Urkunden sowie auf den Inhalt der
von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug
genommen.

42

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

43

Die Berufung ist zulässig und teilweise begründet.

44

Sie ist zulässig, weil sie insbesondere form- und fristgerecht
eingelegt und begründet worden ist. Die für die Berufungsbegründung
gewährte Frist ist wegen der Vorschrift des § 193 BGB als
eingehalten anzusehen.

45

In der Sache ist die Berufung überwiegend erfolgreich.

46

I. Klage

47

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung
von insgesamt 9.886,41 DM (DM 2.544,47 als Verwaltervergütung für
1994 plus DM 7.341,94 zum Ausgleich des Debetsaldos).

48

1. Die der Klägerin unstreitig für 1994 noch nicht gezahlte
Verwaltervergütung ist seit Vorlage der neuen Abrechnung mit
Schriftsatz vom 17. Juli 1996 fällig, da die Beklagte sich
diesbezüglich nicht mehr auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen
kann. Die Abrechnung entspricht jetzt den formalen Anforderungen,
die an eine Rechnungslegung zu stellen sind. Dies war bei der zuvor
übergebenen Abrechnung nicht der Fall.

49

Sind mit der in Auftrag gegebenen Verwaltung Einnahmen und
Ausgaben verbunden, ist der Beauftragte rechenschaftspflichtig mit
der Folge, daß er verpflichtet ist, dem Auftraggeber die
Informationen zu geben, die eine Kontrolle der Verwaltungstätigkeit
ermöglichen. Die Erfüllung der Rechenschaftspflicht durch
Rechnungslegung erfordert eine geordnete Zusammenstellung der Ein-
und/oder Ausgaben, aus der sich nicht nur der derzeitige
Ist-Zustand ersehen, sondern auch die Entwicklung zu diesem
Ist-Zustand verfolgen läßt (vgl. OLG Köln NJW-RR 1989, 528). Die
Belege ersetzen eine Abrechnung nicht. Die Abrechnung muß vielmehr
alle Einzelposten erkennen lassen, so daß die Einsichtnahme in die
Belege nur noch zur Kontrolle und zur Behebung von Zweifeln
erforderlich ist. Diesen formalen Anforderungen an eine
Rechnungslegung entsprach die damalige Abrechnungsweise nicht, so
daß erst mit Vorlage der neuen Abrechnung Fälligkeit der
Verwaltervergütung eingetreten ist.

50

2. Neben der Verwaltervergütung steht der Klägerin ein
Ausgleichsanspruch gemäß Ziffer 3 der Zusatzvereinbarung vom
22.03.1991 (GA 12) zu. Diese richtet sich auf Ausgleich des
Negativsaldos auf dem Treuhandkonto, jedoch nur in einem
reduzierten Umfange, und zwar in Höhe von DM 7.341,94.

51

Da die Klägerin sich nicht auf ein Anerkenntnis des zuletzt
bestehenden Saldos in Höhe von 48.944,00 DM stützen kann, mußte der
auszugleichende Saldo aus den zugrundeliegenden Kontobewegungen
abgeleitet und die zur Anspruchsprüfung notwendigen Einzelheiten
dargelegt werden. Materiell handelt es sich um Aufwendungsersatz im
Sinne der §§ 675, 670 BGB, daher sind nur die Aufwendungen zu
ersetzen, die die Verwalterin nach den Umständen für erforderlich
halten durfte. Insoweit ist ein objektiver Maßstab mit subjektivem
Einschlag anzusetzen und eine Aufwendung bei fehlender objektiver
Notwendigkeit nur dann zu ersetzen, wenn der Beauftragte die
Entscheidung nach den Umständen des Falles und nach gebotener
Prüfung trifft. Einige der von der Beklagten gerügten
Ausgabepositionen waren abzusetzen, weil deren Notwendigkeit nicht
dargetan war bzw. keine Umstände erkennbar sind, die eine
Einschätzung als notwendig unter den o. a. Gesichtspunkten
ermöglichten.

52

a) Allerdings gilt dies nicht für alle von der Beklagten
gerügten Unrichtigkeiten. Aufgrund der im März 1993 getroffenen
Einigung ist die Beklagte auch mit Einwänden ausgeschlossen. Sie
hat insoweit zu Recht zugestanden, daß sie sich aufgrund der
Einigung bzgl. der Abrechnungen 1991 und 1992 daran gehindert
sieht, Abrechnungsfehler zu rügen (Schriftsatz vom 14.08.1996,
Seite 2, GA 409).

53

Dementsprechend ist von ihr auch der Negativsaldo auf dem Konto
Nr. 130 440 3086 per 01.01.1991 mit akzeptiert worden. Ihr
Vorbringen, das Entstehen von Defiziten vor Übernahme der
Vollverwaltung sei unmöglich gewesen, ist wenig plausibel, zumal
sie selbst wegen der zu Jahresbeginn zu zahlenden Versicherungen
mit Zahlungen in Höhe von DM 21.251,00 die Liquidität auf dem
Verwalterkonto gewährleisten mußte. Schließlich hat die Klägerin
das Entstehen von Negativsalden nachvollziehbar mit
Vorschußzahlungen für Strom, Wasser, Heizung etc. erläutert (vgl. §
4 des Vertrags vom 20.01.1984).

54

b) Soweit die Beklagte sich gegen eine Berücksichtigung des Ende
1992 bestehenden Negativsaldos auf dem Konto Nr. 130 280 4113 in
Höhe von DM 15.801,64 wendet, lassen sich die Kontenbewegungen auf
diesem Konto nunmehr nachvollziehen. Durch die Vorlage der
Kontenunterlagen ist indes nicht bewiesen, daß dieses Konto und die
entsprechenden Unterlagen bei der damaligen Abrechnungsbesprechung
betreffend das Jahr 1992 Berücksichtigung gefunden haben. Der
Kontenstand per 01.01.1993 ist in der damaligen Abrechnung 1993
zwar angegeben, nicht aber in der damaligen bzgl. 1992. Es
divergiert die als neuer Geldbestand angegebene Summe in Höhe von
DM 27.175,45 in der früheren Abrechnung 1992 (GA 142) von dem in
der früheren Abrechnung für 1993 (GA 45) angegebenen Anfangsbestand
in Höhe von DM 11.373,81 (DM 27.175,45 abzüglich DM 15.801,64). Die
Klägerin hat diese Divergenz weder erläutert, noch trotz des
Bestreitens der Beklagten unter Beweis gestellt, daß dieser
Negativsaldo auf dem erst 1992 eingerichteten Konto abweichend von
den damals von ihr vorgelegten Unterlagen bei der Einigung der
Parteien einbezogen worden ist. Aufgrund des Sach- und Streitstands
kann daher nicht davon ausgegangen werden, daß der Saldo über DM
15.801,64 von der Einigung der Parteien bzgl. der Abrechnung 1992
umfaßt ist. Vielmehr ist die damals vorgelegte Abrechnung ohne
diesen Saldo als Grundlage der Einigung anzusehen, so daß die
Klägerin wegen des getroffenen Vergleichs diesen Saldo ab 1993
nicht erstmals in den Anfangsbestand aufnehmen durfte. Entsprechend
ist der zuletzt bestehende Debetsaldo um diesen Saldobetrag zu
kürzen sowie um die nach Angaben der Klägerin jeweils in Höhe von
10,75 % berechneten Zinsen für die Jahre 1993 und 1994. Es waren
daher abzusetzen DM 15.801,64 und zweimal DM 1.698,68, insgesamt DM
19.199,00. Dies ergibt einen korrigierten Saldo in Höhe von DM
29.745,00.

55

c) Dieser ist weiter auf DM 21.894,16 zu reduzieren, weil die
Beklagte in Höhe von 7.890,84 DM mit Ansprüchen aus positiver
Vertragsverletzung die Aufrechnung erklärt hat, die darauf beruht,
daß die Klägerin die im folgenden aufgelisteten Betriebskosten
gezahlt hat, es aber nicht mehr vermochte, diese einzelnen Objekten
zuzuordnen. Daher war es weder ihr noch der Beklagten möglich,
diese Kosten auf die Mieter/Eigentümer umzulegen, so daß der
Beklagten dadurch ein Schaden entstanden ist. Bei ordnungsgemäßer
Prüfung vor Erstattung der Kosten bzw. ordnungsgemäßer Verbuchung,
wären die folgenden Schäden nicht entstanden:

56

06.01.93
Ausbuchung Wohnung M.
1.580,00 DM

25.02.93
RG D.
1.259,83 DM

13.01.94
Versicherung
1.440,00 DM

01.04.93
ISTA-Gebühren
963,27 DM

28.04.93
ISTA-Gebühren
331,56 DM

28.04.93
ISTA-Gebühren
444,19 DM

28.04.93
ISTA-Gebühren
338,92 DM

28.04.93
ISTA-Gebühren
337,89 DM

28.04.93
ISTA-Gebühren
342,05 DM

28.04.93
ISTA-Gebühren
459,07 DM

06.05.93
ISTA-Gebühren
79,93 DM

12.05.93
ISTA-Gebühren
201,50 DM

03.06.93
ISTA-Gebühren
112,63 DM

----------

7.890,84 DM

57

Die Klägerin hat bezüglich dieser Schadenspositionen im
Berufungsverfahren eine Zuordnung nicht vorgetragen. Die Beklagte
kann daher mit diesen in den Jahren 1993 und 1994 entstandenen
Kosten aufrechnen.

58

d) Die weiteren aufgezeigten Abrechnungsdifferenzen berechtigen
die Beklagte ebenfalls zur Aufrechnung mit Schadensersatz aus
positiver Vertragsverletzung des Verwaltervertrages. Zuletzt hat
die Beklagte noch weitere Abrechnungsdifferenzen in Höhe von DM
9.370,22 gerügt (Schriftsatz vom 05.11.1996, Seite 6 - 20, GA 452 -
466 mit Korrektur GA 479). Diese beruhen zum Teil darauf, daß die
Klägerin Nebenkosten nicht in entstandener Höhe umgelegt hat und
zum Teil darauf, daß sie Hauskosten noch beglichen hat, obwohl die
betreffenden Zwischenmietverträge und damit auch die
Hausverwaltungsaufträge beendet waren. Die durch diese
Vertragsverletzungen entstandenen Schäden hat die Klägerin zu
erstatten. Ihr Einwand, ihr seien in der Regel die Beendigungen von
Zwischenmietverhältnissen zu spät mitgeteilt worden, ist angesichts
des konkreten Vortrags der Beklagten bzgl. der Mitteilungen und der
überreichten Unterlagen nicht substantiiert, da sie den Zeitpunkt
der angegebenen Mitteilungen nicht jeweils konkret bestritten
hat.

59

Zu erstatten sind auch die angeführten Schäden, die Nebenkosten
aus den Jahren 1991 und 1992 betreffen. Diesbezüglich ist der
Anspruch nicht durch die Einigung betreffend den Jahresabschluß
1992 ausgeschlossen. Die Nebenkosten für 1992 waren erst 1993
abzurechnen und waren daher in die Einigung schon nicht einbezogen.
Bzgl. der Nebenkosten 1991 war auch noch nach Jahresabschluß 1992
eine Nachforderung möglich, die indes seitens der Klägerin
unterblieb.

60

Der zutreffende Hinweis der Klägerin, daß sie zum Schadensersatz
bzgl. dieser Schäden nur Zug um Zug gegen Abtretung der der
Beklagten zustehenden Ansprüche gegen die jeweiligen Eigentümer aus
den Zwischenmietverhältnissen (bzgl. der zuwenig/oder nicht
umgelegten Nebenkosten) bzw. aus § 812 BGB (bzgl. Zahlung von
Hauskosten nach Ende des Zwischenmietverhältnisses) verpflichtet
ist, steht eine Aufrechnung im Sinne des § 390 Satz 1 BGB nicht
entgegen, da die Klägerin sich insoweit im Annahmeverzug gemäß §
293 BGB befindet. Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung
vom 18.11.1996 die Abtretung der ihr gegen die jeweiligen
Eigentümer zustehenden Ansprüche angeboten, ohne daß eine Reaktion
seitens der Klägerin erfolgte. Daraus ergibt sich der Annahmeverzug
der Klägerin mit der Folge, daß ihr ein Zurückbehaltungsrecht nicht
zusteht und die Beklagte mit den folgenden Schadensersatzansprüchen
aufrechnen kann:

61

betreffend Konto 900
Dr. G.
403,80 DM

betreffend Konto 901
Prof. Dr. W.
142,65 DM

betreffend Konto 902
Dr. G.
110,70 DM

betreffend Konto 904
K.
210,17 DM

betreffend Konto 905
Dr. B.
295,60 DM

betreffend Konto 910
Ke.
1.232,24 DM

betreffend Konto 914
Kü.
408,90 DM

betreffend Konto 916
Kn.
954,25 DM

betreffend Konto 919
Ko./Sch.
531,50 DM

betreffend Konto 922
W.
1.241,16 DM

betreffend Konto 926
Dr. A.
66,77 DM

betreffend Konto 928
M.
497,81 DM

betreffend Konto 929
F.
140,13 DM

betreffend Konto 930
Fi.
88,10 DM

betreffend Konto 931
Dr. G.
1.232,16 DM

betreffend Konto 932
Fr.
505,00 DM

betreffend Konto 933
J.
1.202,54 DM

-----------

9.370,22 DM

62

Das den Schadenspositionen zugrundeliegende Vorbringen und die
Berechnung sind seitens der Klägerin nicht bestritten worden. Durch
die Aufrechnung der Beklagten mit ihr insoweit zustehenden
Schadensersatzansprüchen ergibt sich ein noch auszugleichender
Saldo von DM 12.483,94.

63

e) Die Beklagte kann indes nicht mit einer Darlehensforderung in
Höhe von DM 21.251,80 aufrechnen. Insoweit hat die Beweisaufnahme
ergeben, daß man von seiten der Beklagten anläßlich der Besprechung
im März 1993 zwar eine gesonderte Bestätigung bzgl. der 1988
überlassenen Beträge in dieser Gesamthöhe verlangt hatte, indes dem
Geschäftsführer der Klägerin nicht verdeutlicht worden war, daß
dieser Betrag isoliert neben der Abrechnung zu sehen sein sollte.
Ebenso wie die Beklagte selbst ist der Geschäftsführer bei
Ausstellung der Bestätigung vom 14.04.1993 (GA 155) davon
ausgegangen, daß die 1987 gezahlten Beträge auf dem Treuhandkonto
eingezahlt waren und sich entsprechend der Kontostand geändert
hatte. Eine direkte Darlehensrückzahlung mit entsprechender
Abbuchung vom Konto ist unstreitig nicht erfolgt. Jedoch ist der
Kontenstand inklusive der Kostenvorschüsse/Darlehen bei den
jeweiligen Abrechnungen und den darauf basierenden
Überschußauszahlungen an die Beklagte berücksichtigt worden. Die
Beklagte hat dies letztlich nicht in Frage gestellt, da sie selber
mit Schriftsatz vom 05.11.1996 (GA 448) vorträgt, der in der
Abrechnung angeführte Negativsaldo auf dem Treuhandkonto hätte
angesichts des darauf eingezahlten Betrags von DM 21.251,80 nicht
im Soll sein können. Der Vortrag der Beklagten belegt, daß sie
diesen Betrag noch im Kontenstand positiv berücksichtigt sah,
welcher den Abrechnungen der Parteien zu grunde gelegt wurde.
Daneben kann sie nicht auch noch gesondert unter dem rechtlichen
Gesichtspunkt der Darlehensgewährung Rückzahlung verlangen, weil
der gewährte Betrag dann zweimal zu ihren Gunsten berücksichtigt
würde. Eine Verpflichtung dazu wollte der Geschäftsführer der
Klägerin auch nach den Angaben der Zeugen Dr. O. P. und D. P. nicht
durch die von ihm verlangte Bestätigung begründen.

64

Der Umstand, daß der Betrag nach den Angaben der Zeugen bei der
Beklagten als Darlehensforderung bilanziert worden ist, führt zu
keinem für sie günstigeren Schluß. Zum einen handelt es sich
hierbei um einen internen Vorgang, der dem Geschäftsführer der
Beklagten nicht bekannt war, zum anderen war diese Bilanzierung
auch nicht zutreffend. Richtigerweise waren die Zahlungen der
Beklagten als Vorschuß an die Klägerin gem. § 669 BGB zu werten,
der sie in die Lage versetzen sollte, die Auslagen zu bestreiten,
die sie in Erfüllung des Auftrags der Beklagten für diese
verauslagen sollte. Bei dementsprechender Buchung wäre auch bei der
Beklagten deutlich geworden, daß es sich nur um einen Rechenposten
handelte, der in die Abrechnung zwischen den Parteien einzufließen
hatte, nicht aber um ein separates Guthaben der Beklagten, das
isoliert daneben stand.

65

f) Indes kann die Beklagte mit weiteren DM 5.142,00 aufrechnen.
Die Klägerin hat nicht bestritten, daß die von ihr erstellte
Nebenkostenrechnung 1993 in der von der Beklagten aufgezeigten
Weise falsch war und sie die Objektkostenabrechnung für 1994 nicht
erstellt hatte. Daher steht der Beklagten ein Anspruch auf
Erstattung der von ihr für die Neu- und Ersterstellung der
Abrechnungen aufgewandten Kosten zu, deren Angemessenheit die
Klägerin nicht bestritten hat. Die Beklagte konnte daher
erfolgreich mit den von der Steuerberatersozietät Dr. P. &
Partner berechneten Kosten aufrechnen, da ihr insoweit ein
Schadensersatz wegen Nicht- bzw. Schlechterfüllung des
Verwaltungsvertrages zustand. Durch die Aufrechnung mit DM 5.142,00
verringert sich der Ausgleichsanspruch der Klägerin auf DM
7.341,94.

66

Unter zusätzlicher Berücksichtigung der Vergütung für 1994 in
Höhe von DM 2.544,47 kann die Klägerin daher insgesamt von der
Beklagten nur Zahlung in Höhe von DM 9.886,41 verlangen.

67

Die Verpflichtung zum Saldoausgleich umfaßt auch die Bankzinsen,
die in unstreitiger Höhe von 10,75 % per anno bezogen auf den
auszugleichenden Saldo von DM 7.341,94 zu zahlen sind.

68

Bezüglich der Verwaltervergütung kann die Klägerin indes nur
Prozeßzinsen gemäß § 291 BGB ab Fälligkeit verlangen, die erst mit
Vorlage der neuen Abrechnung am 18.07.1996eingetreten ist.

69

II. Widerklage

70

Die Widerklage ist ebenfalls in dem im Berufungsverfahren
reduzierten Umfang überwiegend begründet.

71

Die Klägerin ist aufgrund positiver Vertragsverletzung
verpflichtet, der Beklagten DM 20.016,60 zu zahlen.

72

Daß die Klägerin ihre Pflichten aus dem Vertrag über die
Vollverwaltung des im Tenor genannten Objekts verletzt hat, weil
sie nicht umgehend auf die Mietrückstände der Mieterin P.
reagierte, ist unstreitig. Eine Reaktion erst nach Auflaufen von
Mietrückständen von nahezu DM 32.000,00 war zweifellos verspätet.
Die lange Untätigkeit ist der Klägerin auch anzulasten, weil keine
Gründe erkennbar sind, die ein Verschulden ausschließen
könnten.

73

Der daraus resultierende Schaden besteht zum einen darin, daß
bei unverzögerter Reaktion auch früher eine Neuvermietung hätte
stattfinden können und so der Mietausfall nur reduziert entstanden
wäre. Nach dem nicht bestrittenen Beklagtenvortrag ist von der
Mieterin P. zu Anfang ihres Mietverhältnisses nur einmal Miete
gezahlt worden, und zwar am 17.02.1993. Widersprüchlicher Vortrag
zu den Zahlungen liegt entgegen der Darstellung der Klägerin nicht
vor. Die Beklagte hat in der I. und II. Instanz (GA 131, 255)
jeweils vorgetragen, daß nur einmal Miete gezahlt worden ist. Außer
der Zahlung am 17.02.1993 ist keine weitere angeführt, so daß ohne
Auswirkung ist, ob dadurch die Januar- oder die Februarmiete
gezahlt werden sollte.

74

Ausgehend von der nach neuer BGH-Rechtsprechung
zugrundezulegenden nachschüssigen Zahlungspflicht bei
Mietverhältnissen über Wohnraum (vgl. BGH Rechtsentscheid vom
26.10.1994, NJW 1995, 254 ff; vgl. auch Sternel, Mietrecht aktuell,
3. Auflage 1996, Rn. 490) bestand ein zur fristlosen Kündigung
gemäß § 554 Abs. 1 Satz 1 BGB berechtigender Mietrückstand Anfang
April 1994. Eine Mahnung hätte bereits früher, und zwar bei der
ersten nicht rechtzeitig gezahlten Miete erfolgen müssen, also je
nach Zahlungsbestimmung oder -verrechnung Anfang Februar bzgl. der
Januarmiete bzw. Anfang März bzgl. der Februarmiete. Da gerade bei
neuen Mietern, deren Zahlungsmoral nicht bekannt ist, besondere
Vorsicht angezeigt ist, wäre Anfang Mai eine Räumungsklage
sachgerecht gewesen, wenn vorherige Mahnungen ohne Erfolg geblieben
wären, wovon im Hinblick auf die völlige Zahlungseinstellung der
Mieterin auszugehen ist. Unter Berücksichtigung des Ablaufs des
tatsächlich geführten Rechtsstreits wäre es dann zu einer Räumung
im Dezember 1993 gekommen und die Renovierung hätte im Januar 1994
erfolgen können. Ab Februar 1994 hätte die Wohnung dann an einen
solventen Mieter vermietet werden können. Da die in diesem Bereich
sachkundige Klägerin nichts gegenteiliges behauptet, kann davon
ausgegangen werden, daß der hier geschuldete Mietzins von DM
1.394,00 ortsüblich war und von einem Nachfolgemieter - wie im
konkreten Fall - wegen der angespannten Lage auf dem Wohnungsmarkt
auch kurzfristig bzw. einen Monat nach Freiwerden angemietet worden
wäre. Insoweit ist also ein Ersatzanspruch bezogen auf 1994 in Höhe
von 11mal 1.394,00 DM = DM 15.334,00 zuzubilligen.

75

Bezüglich der verlangten Nebenkosten für 1994 (GA 168) kann die
Beklagte entsprechend 11/12 verlangen, jedoch exklusive der Kosten
für die Türreparatur in Höhe von DM 762,68. Dies berechnet sich auf
DM 4.682,60 (Differenz zwischen DM 5.870,98 und DM 762,68
multipliziert mit 11/12).

76

Die Kosten für die Türreparatur braucht die Klägerin nicht zu
ersetzen. Zum einen steht noch nicht einmal fest, daß es sich bei
diesem Schaden überhaupt um einen solchen handelt, der vom Mieter
zu ersetzen ist. Es kann auch ein unter die Instandhaltungspflicht
fallender Schaden gewesen sein. Dies zu klären ist nicht möglich,
da jeglicher Sachvortrag der Beklagten zu Art und Entstehung des
Schadens fehlt. Zum andern ist unklar, ob dieser Schaden während
einer Zeit entstanden ist, zu der Frau P. bereits hätte geräumt
sein können.

77

Ein adäquater Schaden der Pflichtverletzung der Klägerin ist
indes, daß die Beklagte Schadensersatzansprüchen der
Hauseigentümerin Frau M. ausgesetzt ist, die unbestritten
Rechtsnachfolgerin des Herrn Dr. M. ist, mit dem die Beklagte einen
Generalmietvertrag abgeschlossen hatte.

78

Bei Auslaufen des Zwischenmietverhältnisses am 31.12.1994 war
die Beklagte verpflichtet, das Haus der Eigentümerin M. entweder
geräumt oder mit einem bestehenden Mietverhältnis herauszugeben. Da
aber Frau P. infolge der verspäteten Kündigung das Haus zu diesem
Zeitpunkt noch nicht geräumt hatte, können für die Zeit bis zur
Wiedervermietung Schadensersatzansprüche der Frau M. gegen die
Beklagte entstanden sein. Im Rahmen eines Freistellungsanspruchs
gemäß § 249 Satz 1 BGB ist es nicht erforderlich, daß der Schaden
definitiv festgestellt wird, vielmehr reicht es aus, daß
grundsätzlich eine Schadensersatzverpflichtung besteht und ein
Schaden eingetreten sein kann. Da die Beklagte unbestritten
vorträgt, daß Frau M. Schadensersatzansprüche angemeldet hat,
konnte der Freistellungsanspruch in der nach Maßgabe des Tenors
modifizierten Form zugesprochen werden.

79

Gemäß § 255 BGB hat die Klägerin ihrerseits im Falle der
Schadensersatzleistung Anspruch auf Abtretung der Ansprüche, die
der Beklagten gegenüber der ehemaligen Mieterin P. zustehen;
dementsprechend ist antragsgemäß eine Zug um Zug Verurteilung
erfolgt.

80

Der Zinsanspruch der Beklagten beruht auf § 291 ZPO. Ein höherer
Zinssatz konnte auch aus Verzugsgesichtspunkten nicht zugebilligt
werden, da der behauptete Bankkredit trotz des Bestreitens der
Klägerin nicht unter Beweis gestellt worden ist (§ 420 ZPO).

81

III.

82

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1,
108 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

83

Streitwert:

84

Klage:

85

51.488,87 DM

86

Widerklage:

87

22.598,98 DM

88

14.526,00 DM

89

------------

90

88.613,85 DM

91

Wert der Beschwer für die Klägerin: über 60.000,00 DM

92

Wert der Beschwer für die Beklagte: unter 60.000,00 DM