Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2002-07-30, Aktenzeichen 24 U 193/01
ECLI:DE:OLGD:2002:0730.24U193.01.00

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das am 31. Juli 2001 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten werden unter Abweisung der weitergehenden Klage verurteilt, als Gesamtschuldner 46.490,03 EUR nebst 4% Zinsen seit dem 18. März 2000 zu zahlen.

Die Kosten beider Rechtszüge werden den Beklagten gesamtschuldnerisch auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung von 65.000,00 EUR abzuwenden, es sei denn die Klägerin leistet vorher Sicherheit in gleicher Höhe.

1

T a t b e s t a n d

2

Die klagenden Rechtsanwälte beraten und vertreten die beklagte
Gesellschaft seit mehr als 20 Jahren in allen rechtlichen
Angelegenheiten. Die Honorarabrechnung, die (ohne schriftliche
Vereinbarung) auf Stundenbasis erfolgte, wickelten sie wie folgt
ab: Auf der Grundlage des Beratungsaufwandes des Vorjahres
forderten die Kläger in zwei Teilbeträgen, regelmäßig im Frühjahr
und im Sommer des folgenden Jahres, unter der Bezeichnung eines
"vereinbarten Mindesthonorars" Vorauszahlungen an. Nach Ablauf
jedes Jahres rechneten die Kläger das vorausgezahlte Honorar ab,
indem sie das verdiente Honorar auf der Grundlage des für das
abgelaufene Jahr aktuellen Stundensatzes den bereits erbrachten
Leistungen der Klägerin gegenüberstellten. Beratungsmehraufwand
wurde als Stundenguthaben der Beklagten, Beratungsminderaufwand als
Stundenguthaben der Klägerin in das Folgejahr übertragen. Für das
Jahr 1999 trafen die Parteien keine mündliche Vereinbarung mehr. Im
Jahre 1998 hatte die Klägerin zu ihren Gunsten ein Stundenguthaben
von 160 Stunden erwirtschaftet, das einem Honorarbetrag von (160
Std. x 490,00 DM/Std.) 78.400,00 DM netto (90.944,00 DM incl.
Mehrwertsteuer) entspricht.

3

Mit Schreiben vom 29. Dezember 1999 beendete die Klägerin die
Zusammenarbeit mit den Beklagten und forderte diese auf, das
Bruttoguthaben in Geld auszuzahlen. In ihrer
"Honorar-Schluss-Abrechnung" vom 21. März 2000 errechneten die
Beklagten zu Gunsten der Klägerin nur ein Guthaben von 19
Honorarstunden, weil im Jahre 1999 139,5 und im Jahre 2000 1,5
Beratungsstunden für die Klägerin aufgewendet worden seien.
Hinsichtlich dieses anerkannten Guthabens heißt es in den
Schreiben:

4

"Zu einer Vergütung der nicht
abgearbeiteten ... Anwaltsarbeitsstunden ... sind wir
selbstverständlich bereit, wenn Sie dies wünschen und nachdem Sie
uns eine entsprechende Rechnung mit Umsatzsteuer-Ausweis geschickt
haben."

5

Die Klägerin hat beantragt,

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die Beklagten als Gesamtschuldner zu
verurteilen, an sie 90.926,60 DM nebst 9,5% Zinsen seit dem 01.
März 2000 zu zahlen.

7

Die Beklagten haben

8

um Klageabweisung

9

gebeten und geltend gemacht: Entsprechend den jeweiligen
Anforderungen habe es sich um Vorauszahlungen auf ein vereinbartes
Mindesthonorar gehandelt, so dass die Klägerin allenfalls einen
Anspruch auf Gutschrift des verbleibenden Stundenhonorars,
keinesfalls einen Geldanspruch habe. Zu Beginn des Jahres 1998 sei
mit dem damaligen Geschäftsführer ein Mindesthonorar von 330.000,00
DM vereinbart worden, ohne dass jener einen Vorbehalt gemacht habe,
nicht in Anspruch genommener Beratungsaufwand müsse in Geld
ausgeglichen werden. Die Beklagten machen ferner geltend, dass sie
in den Jahren 1999 und 2000 noch 141 Beratungsstunden für die
Klägerin aufgewendet hätten, so dass ohnehin nur noch ein Guthaben
von 19 Honorarstunden verbleibe.

10

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat sich auf den
Rechtsstandpunkt der Beklagten gestellt. Die Klägerin habe nicht
bewiesen, dass es sich bei den Vorauszahlungen nur um
Abschlagszahlungen gehandelt habe.

11

Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin, die ihren
erstinstanzlichen Vortrag wiederholt und vertieft. Sie
beantragt,

12

das angefochtene Urteil abzuändern und
die Beklagten zu verurteilen, an sie 90.926,60 DM (= 46.490,03 EUR)
nebst 4% Zinsen dem 18. März 2000 zu zahlen.

13

Die Beklagten bitten um

14

Zurückweisung der Berufung.

15

Auch sie wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches
Vorbringen.

16

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf den
Akteninhalt Bezug genommen.

17

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

18

I.

19

Das zulässige Rechtsmittel der Klägerin hat mit Ausnahme eines
Teils der Zinsforderung Erfolg. Die Klägerin hat (entgegen der vom
Landgericht nur in Betracht gezogenen bereicherungsrechtlichen
Anspruchsgrundlage) einen vertraglichen Anspruch (§§ 305, 667
analog BGB) auf Rückzahlung des eingeklagten Betrags, weil den
Beklagten ein Honoraranspruch in dieser Höhe in feststellbarer und
deshalb aufrechenbarer Weise nicht erwachsen ist. Der Senat teilt
nicht die Rechtsauffassung des Landgerichts, wonach zwischen den
Parteien ein "Mindesthonorar" und nicht nur ein Honorarvorschuss
auf künftige abrechnungspflichtige Honoraransprüche vereinbart
worden sei.

20

1. Die Überzeugung davon, dass die Parteien in der Sache nur
einen Honorarvorschuss vereinbart haben, gewinnt der Senat auf der
Grundlage des beiderseitigen Vortrags in Verbindung mit der
langjährigen Vertragspraxis (§ 286 ZPO). Die übereinstimmende
Vertragspraxis ist ein bedeutsames Indiz für den wirklich gewollten
Vertragsinhalt, weil angenommen werden darf, dass die
Vertragsparteien den Vertrag im Einklang mit dem bei
Vertragsschluss herrschenden Willen abwickeln (BGH NJW 1988, 2778;
NJW-RR 1989, 199; 1998, 259 und 801). Im Streitfall sind zwar zu
Beginn jedes Jahres neue Vereinbarungen getroffen worden. Da aber
eine Änderung der Vertragspraxis bis zum Ablauf des Jahres 1998
nicht stattgefunden hatte, darf indiziell auch aus der Praxis
bereits abgewickelter Verträge auf den Parteiwillen des hier
umstrittenen Beratungsvertrags für das Jahr 1998 geschlossen
werden.

21

2. Zuzugeben ist allerdings den Beklagten, dass der in den
Honoraranforderungen stets verwendete Begriff des "vereinbarten
Mindesthonorars" auf den ersten Blick gegen den Vortrag der
Klägerin spricht, dabei habe es sich tatsächlich nur um
à-conto-Anforderungen gehandelt. Die langjährige Vertragspraxis,
insbesondere die Honorarabrechnungen der Beklagten führen den Senat
aber zu der Überzeugung (§ 286 ZPO), dass die Klägerin die jeweils
zuvor mündlich getroffenen Vereinbarungen aus ihrer maßgeblichen
Sicht (§§ 133, 157 BGB) nur als Vorauszahlungen auf künftig
abzurechnende Honorarforderungen verstehen konnte.

22

a) Der Begriff des Mindesthonorars knüpft an die gesetzliche
Terminologie der Mindestgebühr an (vgl. § 11 Abs. 2 BRAGO). Unter
einer Mindestgebühr ist ein gesetzliches Entgelt zu verstehen,
welches nicht unterschritten werden kann, gleichgültig wie gering
der Aufwand des Gläubigers gewesen ist (vgl. dazu Gerold/Schmidt/v.
Eicken/Madert, BRAGO, 14. Aufl., § 11 Rn. 9). Dementsprechend ist
unter einem Mindesthonorar ein Entgelt zu verstehen, dass auch dann
zu entrichten ist, wenn der tatsächliche Beratungsaufwand hinter
dem kalkulierten zurückbleibt. Der Mandant trägt dementsprechend
das Preisrisiko. Dieses Merkmal hat das Mindesthonorar mit dem so
genannten Pauschalhonorar gemeinsam. Dieses unterscheidet sich von
jenem nur dadurch, dass das Pauschalhonorar eine Erhöhung auch dann
nicht zulässt, wenn der Beratungsaufwand größer als kalkuliert
ausfällt. Dem Preisrisiko des Mandanten auf der einen Seite
entspricht das Aufwandsrisiko auf der Seite des Rechtsanwalts. In
der rechtsberatenden Praxis sind solche Vereinbarungen durchaus
üblich, wie dem Senat aus seiner langjährigen Erfahrung als
Fachsenat in Honorarsachen der Rechtsanwälte bekannt ist.

23

b) Die von den Parteien getroffene Vereinbarung stellt eine
Mindesthonorarabrede im vorstehend dargestellten Sinne nicht dar.
Sie unterscheidet sich von ihr nämlich dadurch, dass die Klägerin
das für eine Mindesthonorarvereinbarung typische Preisrisiko gerade
nicht zu tragen hatte. Das war ihr deshalb abgenommen, weil von der
Klägerin nicht in Anspruch genommene Beratungszeit nicht etwa
verfiel, sondern als "Guthaben" in das folgende Geschäftsjahr
übertragen wurde, und zwar nicht zu dem dann regelmäßig geltenden
erhöhten Stundenpreis des Folgejahres, sondern zu dem geringeren
des Geschäftsjahres, in welchem das "Guthaben" angefallen war.

24

Diese Gutschriften waren entgegen der Beurteilung des
Landgerichts auch nicht in das Belieben der Beklagten gestellt.
Darauf hatte die Klägerin vielmehr nach der getroffenen Absprache
einen Rechtsanspruch, wie die Beklagten bereits im ersten Rechtszug
eingeräumt und im Berufungsrechtszug wiederholt haben.

25

c) Der Vortrag der Beklagten, die Klägerin habe aber eben nur
einen Anspruch auf Gutschrift eines Zeitguthabens, nicht auf den
entsprechenden Geldwert gehabt, widerspricht ebenfalls der
Vertragspraxis.

26

Richtig ist daran, dass der Klägerin in den Jahren bis
einschließlich des Jahres 1998, sofern erwirtschaftet, nur
Zeitguthaben gutgeschrieben worden sind. Das allein besagt jedoch
noch nichts darüber, wie zu verfahren ist, wenn (aus welchen
Gründen auch immer) ein Zeitguthaben nicht (mehr) abgearbeitet
werden kann. Die Vertragspraxis bis einschließlich des Jahres 1998
spiegelt deshalb nur wider, was die Parteien bei fortgesetzter
Geschäftsbeziehung gewollt haben.

27

Für die Richtigkeit dieser Beurteilung spricht, dass
Zeitgutschriften auch in umgekehrter Richtung, also auch zugunsten
der Beklagten erteilt und in das folgende Geschäftsjahr übertragen
wurden. Der Klägerin wurde nicht etwa eine gesonderte
Gebührenrechnung über den Honorarüberhang erteilt. Grundlage dieser
Vertragspraxis war ganz offenkundig das Anliegen beider Seiten,
unnötige Hin- und Rückzahlungen zu vermeiden. Denn nach dem
übereinstimmenden Vortrag der Parteien wurden auf der Grundlage der
Daten des Vorjahres die im Voraus zu erbringenden Zahlungen der
Klägerin zu Beginn des Folgejahres festgelegt, so dass ein
Zeitguthaben bei der Höhe des im Voraus zu zahlenden Betrags
angemessen berücksichtigt werden konnte und offenkundig auch
berücksichtigt worden ist. Denn die Vorauszahlungen schwankten
teils erheblich, wie die Abrechnungen für das Jahr 1995 mit
380.000,00 DM, für das Jahr 1997 mit 324.000,00 DM und für das Jahr
1998 mit 330.000,00 DM zeigen.

28

Diese Praxis der Zeitgutschrift sagt nichts darüber aus, wie zu
verfahren ist, wenn die Zusammenarbeit beendet werden sollte. Für
diesen Fall hatten die Parteien in mehr als zwanzigjähriger
Zusammenarbeit keine Absprache getroffen. Eine Vernehmung des
Zeugen W. zu diesem Thema kommt nicht in Betracht. Dass auch zu
Beginn des Jahres 1998 bei der mündlichen Absprache von einem
"Mindesthonorar" entsprechend der nachfolgenden schriftlichen
Anforderung die Rede gewesen ist, kann zugunsten der Beklagten als
richtig unterstellt werden. Das besagt aber nicht, dass der
Vertreter der Klägerin das richtige Verständnis von diesem
Rechtsbegriff hatte; denn die Vertragspraxis mit
Stundengutschriften besagte für ihn, dass es sich bei den
Vorauszahlungen um Abschlagszahlungen handelte. Auch der Umstand,
dass der angebotene Zeuge bei der mündlichen Besprechung keinen
Vorbehalt zur Rückzahlung eines Stundenguthabens in Geld gemacht
hatte, gibt nichts her für den hier zu beurteilenden Fall der
Vertragsbeendigung. Im Frühjahr 1998 dachten beide Seiten noch
nicht an die Beendigung der langjährigen Zusammenarbeit.

29

Die offenbar gewordene Lücke ist deshalb im Wege der ergänzenden
Vertragsauslegung zu schließen (vgl. dazu Palandt/Heinrichs, BGB,
61. Aufl., § 157 Rn.2ff m.w.N.). Abzustellen ist dabei auf den
hypothetischen Parteiwillen. Danach ist das maßgeblich, was die
Parteien unter Berücksichtigung von Treu und Glauben im
Rechtsverkehr und der beiderseitigen Interessenlage bei Kenntnis
von der Vertragslücke vereinbart hätten (Palandt/Heinrichs, aaO Rn.
7). Keinem vernünftigen Zweifel dürfte unterliegen, dass die
Beklagten im Falle eines Zeitguthabens zu ihren Gunsten bei
Beendigung der Zusammenarbeit einen Restanspruch in Geld haben
würden. Das entspricht der beiderseitigen Interessenlage,
Leistungen, die erbracht wurden, auch zu honorieren. Warum das im
umgekehrten Falle bei identischer Interessenlage anders sein
sollte, ist nicht ersichtlich.

30

d) Für das Verständnis der Klägerin spricht ferner der Umstand,
dass die Beklagten nach der Kündigung der langjährigen
Geschäftsbeziehung Ende des Jahres 1999 entsprechend der
Aufforderung der Klägerin vom 29. Dezember 1999 in ihrer Abrechnung
vom 21. März 2000 ohne jede Einschränkung die Bereitschaft
erklärten, ein Zeitguthaben in Geld zu vergüten.
Meinungsverschiedenheiten der Parteien bestanden nicht zum Grund
eines Rückerstattungsanspruchs in Geld, sondern nur zu dessen Höhe,
weil sie unterschiedliche Auffassungen zum Umfang des Zeitguthabens
hatten.

31

Die Darstellung der Beklagten im Prozess, ihre außergerichtlich
geäußerte Bereitschaft zur Rückerstattung des Zeitguthabens in Geld
spiegele nicht die Vertragslage wider, sondern sei ein
Vergleichsangebot gewesen, um die langjährige Geschäftsbeziehung
anständig und ohne Führung eines zeit- und kostenaufwendigen
Prozesses zu beenden, überzeugt den Senat nicht, weil die Beklagten
ihre Rückerstattungsbereitschaft ausdrücklich als
"selbstverständlich" dargestellt haben. "Selbstverständlich" kann
aber nur das sein, was der unumstrittenen Vertragslage entspricht.
Andernfalls ist es gerade nicht selbstverständlich und bedarf
wenigstens einer kurzen Erläuterung. Eine solche hätten die
rechtskundigen und praxiserfahrenen Beklagten zur Überzeugung des
Senats auch geliefert, wenn ihr Prozessvortrag der Vertragslage
entsprochen hätte und sie hätten ihr Angebot dementsprechend als
Entgegenkommen gekennzeichnet. Das gilt umso mehr, als die Klägerin
zu diesem Zeitpunkt bereits anwaltlich vertreten war und nicht
damit gerechnet werden konnte, dass sie die von ihren Anwälten in
Höhe der Klageforderung geltend gemachte Erstattungsforderung (vgl.
Schreiben vom 29. Februar 2000) ohne weiteres aufgeben werde.

32

d) Für die Darstellung der Klägerin spricht schließlich auch die
Höhe der Vorauszahlungen. Dem Senat sind zwar aus seiner
langjährigen Praxis Mindestvergütungsvereinbarungen (meist in
Gestalt von Pauschalvergütungsvereinbarungen) durchaus bekannt.
Kennzeichnend für sie ist jedoch, dass es sich um Beträge mit
überschaubarem Preisrisiko (regelmäßig um 5.000,00 DM monatlich)
handelt. Im Streitfall geht es um mehr als das fünffache dieses
Betrags, den die Beklagten im Extremfall als (Mindest-)Vergütung
auch dann beanspruchen, wenn sie nur geringfügige Tätigkeiten für
die Klägerin entfaltet haben. Es handelte sich um ein kaum
kalkulierbares Preisrisiko, von dem die Klägerin auch dann nicht
entlastet ist, wenn es ihr gestattet ist, das Zeitguthaben zeitlich
unbegrenzt vorzutragen. Denn das würde praktisch zu einer
unbegrenzten Vertragsbindung führen und faktisch das nicht
ausgeschlossene Kündigungsrecht der Klägerin aus § 627 BGB
unterlaufen.

33

3. Handelt es sich bei den Vorauszahlungen aber um bloße
Abschlagszahlungen auf künftig abzurechnendes Honorar, dann beruht
ein Rückzahlungsanspruch nicht auf Bereicherungsrecht, sondern auf
Vertrag (so zutreffend Gerold/Schmidt/von Eicken/Madert aaO § 17
Rn. 9, Riedel/Süßbauer, BRAGO, 8. Aufl. § 17 Rn. 19; vgl. ferner
BGH MDR 2002, 812 für Werkvertrag). Nicht die Klägerin als
Auftraggeberin ist nach Ablauf des Vorauszahlungszeitraums bei
unstreitiger Zahlung der Vorausleistung darlegungs- und
beweispflichtig dafür, dass und in welcher Höhe ihr
Rückzahlungsanspruch besteht. Vielmehr sind die Beklagten als
Auftragnehmer darlegungs- und beweispflichtig, dass und in welcher
Höhe sie die Leistung behalten dürfen (BGH aaO). An solchen
ausreichenden Darlegungen fehlt es.

34

a) Der rechnerisch nicht umstrittene Anspruch der Klägerin auf
Erstattung eines Betrags von (160 Std. x 490,00 DM/Std. zzgl. 16%
MwSt) 90.944,00 DM, den die Klägerin nur in Höhe von 90.926,60 DM
(46.490,03 EUR) geltend macht, wird nicht gemindert durch
Beratungsleistungen der Beklagten, welche sie in den Jahren 1999
und 2000 für die Klägerin noch erbracht haben wollen.

35

a) Die von den Beklagten geltend gemachte Zeitvergütung in Höhe
von (141 Std. x 490,00 DM/Std.) 69.090,00 DM besteht schon aus
Rechtsgründen nicht. Diesen Betrag könnten die Beklagten, weil er
(unstreitig) die gesetzliche Vergütung übersteigt, nur auf der
Grundlage einer wirksamen Honorarvereinbarung durchsetzen. Gemäß §
3 Abs. 1 S. 1 BRAGO kann der Rechtsanwalt ein solchermaßen
vereinbartes Honorar nur dann fordern, wenn die Erklärung vom
Auftraggeber schriftlich abgegeben worden ist. Eine derartige
schriftliche Erklärung der Klägerin besteht nicht.

36

b) Dieser Formmangel ist auch nicht geheilt durch freiwillige
und vorbehaltlose Erfüllung des Anspruchs gemäß § 3 Abs. 1 S. 2
BRAGO. Eine freiwillige Leistung des Mandanten liegt nur dann vor,
wenn er sie aus freiem Entschluss, d.h. in Kenntnis des Umstandes,
dass von ihm eine höhere als die gesetzliche Vergütung verlangt
wird, erbringt oder erbringen lässt. Davon kann im Streitfall nicht
die Rede sein, weil die Erfüllungswirkung nicht durch eine
Leistungshandlung der Klägerin gemäß § 362 Abs. 1 BGB, sondern
durch die (hilfsweise) erklärte Aufrechnung der Beklagten gemäß §§
388f BGB, also ohne eine Leistungshandlung oder entsprechende
Erklärung der Klägerin herbeigeführt werden soll. Eine vom
Gläubiger erklärte Aufrechnung ist deshalb eine unfreiwillige
Leistung im Sinne des § 3 Abs. 1 S. 2 BRAGO (Senat MDR 2000, 420;
Gerold/Schmidt/v. Eicken/Madert, aaO, § 3 Rn. 7).

37

c) Ob den Beklagten für ihre Tätigkeiten im Jahre 1999 eine
gesetzliche Vergütung zusteht und welchen Umfang sie haben könnte,
braucht der Senat nicht zu entscheiden. Selbst wenn die erklärte
Hilfsaufrechnung (auch) einen denkbaren gesetzlichen
Gebührenanspruch erfassen würde, scheitert sie an der fehlenden
Einforderbarkeit des Anspruchs. Gemäß § 18 Abs. 1 S. 1 BRAGO kann
der Rechtsanwalt die gesetzliche Vergütung nur auf der Grundlage
einer von ihm unterzeichneten und dem Mandanten mitgeteilten
Berechnung einfordern. Ist die Honorarvereinbarung wie im
Streitfalle unwirksam, genügt eine Berechnung und Mitteilung des
Honorars auf der Grundlage der unwirksamen Honorarvereinbarung den
Anforderungen des § 18 Abs. 1 S. 1 BRAGO nicht (BGH NJW 1971, 2227,
2228f unter Nr. 6). Mangels der Einforderbarkeit des gesetzlichen
Honorars besteht keine Aufrechnungslage. Diese setzt nämlich
voraus, dass die zur Aufrechnung gestellte Forderung nicht nur
fällig, sondern voll wirksam ist. Daran fehlt es, solange der
Rechtsanwalt sein Honorar nicht abgerechnet hat. Mit nicht
klagbaren Forderungen kann nicht aufgerechnet werden (BGH AnwBl.
1985, 257; BGHR BRAGO § 18 Abs. 1 Aufrechnung 1; BGH juris Urt. v.
05.03.1986 -III ZR 166/84).

38

II.

39

Der Zinsanspruch ergibt sich, wie zuletzt beantragt, aus §§ 284
Abs. 1, 288 Abs. 1 S. 1 BGB ab Verzugseintritt am 18. März
2000.

40

III.

41

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO, die
Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10,
711 ZPO. Der Rechtsstreit gibt dem Senat keine Veranlassung, die
Revision zuzulassen, § 543 Abs. 2 ZPO n.F. .Der nicht nachgelassene
Schriftsatz der Beklagten vom 11. Juli 2002 gibt keinen Anlass, die
mündliche Verhandlung wiederzueröffnen (§ 156 ZPO).

42

Berufungsstreitwert (zugleich Beschwer der Beklagten): 46.490,03
EUR