Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-09-15, Aktenzeichen 13 B 805/03
ECLI:DE:OVGNRW:2003:0915.13B805.03.00

Tenor

Die Beschwerde wird auf Kosten der Antragsgegnerin zurückgewiesen.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 250.000,-- EUR festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Die zulässige Beschwerde ist unbegründet.

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Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage 1 K 114/03
VG Köln gegen den Bescheid der Regulierungsbehörde vom 9. Dezember 2002 - BK 2 f 02-023 - zu Recht
stattgegeben, weil auch aus Sicht des Senats der angefochtene Bescheid bei der in der vorliegenden
Verfahrensart nur möglichen summarischen Beurteilung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit einer Prüfung
im Hauptsacheverfahren nicht standhalten wird und deshalb die Abwägung der widerstreitenden Interessen zu
Gunsten der Antragstellerin ausfällt.

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Das Verwaltungsgericht hat seine Entscheidung darauf gestützt, dass die Voraussetzungen für den
angefochtenen Bescheid - soweit er Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist - nach § 30 Abs. 4 i.V.m. § 25
Abs. 2 TKG, nämlich eine marktbeherrschende Stellung der Antragstellerin auf dem relevanten Markt, nicht
festgestellt sei; relevanter Markt sei ausgehend vom Bedarfsmarktkonzept nicht, wie im angefochtenen Bescheid
angenommen, derjenige des Sprachtelefondienstes, sondern im Ergebnis derjenige der sprachorientierten
Systemlösungen für geschlossene Benutzergruppen. Bei der im vorliegenden Verfahren nur möglichen
Prüfungsdichte spricht eindeutig mehr für die Richtigkeit dieses entscheidungstragenden Ansatzes.

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Nach dem Bedarfsmarktkonzept ist für die Frage der Zuordnung eines Produkts - hier die sprachorientierte
Systemlösung "TDN KommBW" - zu einem von der Behörde in den Blick genommenen Markt - hier einem
einheitlichen Markt des Sprachtelefondienstes - maßgeblich darauf abzustellen, ob das Produkt aus der Sicht des
Abnehmers/Kunden unter Berücksichtigung seiner Eigenschaft, seines Verwendungszwecks und der Preislage
zur Deckung eines bestimmten Bedarfs durch andere Produkte dieses Marktes austauschbar ist. Ist das nicht der
Fall, ist das betreffende Produkt einem anderen Markt zuzuordnen. Die so vorzunehmende Abgrenzung des
relevanten Marktes durch Ermittlung der Einschätzung der Produktaustauschbarkeit durch den Abnehmer kann
nur anhand von zu einem Gesamtbild führenden indiziellen Erwägungen und Vermutungen erfolgen und ist
daher in Randbereichen notwendigerweise fließend.

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Bei den gegenwärtigen Erkenntnisquellen des Senats verdichtet sich ein Gesamtbild dahin, dass von der
Antragstellerin unter dem Begriff der sprachorientierten Systemlösungen angebotene Produkte aus
Kundenperspektive nicht gegen die allgemeinen Produkte des Sprachtelefondienstleistungsmarktes adäquat
austauschbar sind. Dabei kommt dem Umstand besondere Bedeutung zu, dass ein solches Produkt ein auf den
Kunden individuell ausgelegtes Bündel verschiedener Leistungen ist. Ein so zugeschnittenes Produkt findet sich
unter den allgemeinen Produkten des Sprachtelefondienstes nicht. Zwar lassen sich aus dem Bündel einige
Leistungen herausgreifen, die auch als allgemeine Leistungen des Sprachtelefondienstes und eventuell auch
gebündelt mit anderen Leistungen erhältlich sind, doch weisen sie nicht die Besonderheit und Leistungsbreite
auf, die für den Abnehmer von besonderem Wert sind und weshalb er sich gerade mit Rücksicht auf bestimmte
Effekte oder Verwendungszwecke nur für die Systemlösung entscheidet. Vor dem Hintergrund ist nicht allein
entscheidend für die Austauschbarkeit aus Kundensicht die bei beiden Produkten im Mittelpunkt stehende
Sprachkommunikation.

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Die Antragstellerin hat im Laufe des Verfahrens glaubhaft aufgezeigt, dass die Systemlösung für
geschlossene Benutzergruppen eine größere Leistungsbreite, weitere Verwendbarkeit und einen höheren
Nutzeffekt für den Abnehmer aufweist als etwa das insoweit in Betracht kommende allgemeine
Sprachtelefondienstleistungsprodukt BusinessCall. Sie hat überdies glaubhaft gemacht, dass die Leistung der
sprachorientierten Systemlösung technisch anders vonstatten geht als die Leistungen des allgemeinen
Sprachtelefondienstes. Unter Berücksichtigung dessen wird ein Kunde das Paket der sprachorientierten
Systemlösung vermutlich als ein "aliud" zu den allgemeinen Produkten des Sprachtelefondienstes ansehen, das
deshalb gegen letzteres nicht austauschbar ist.

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Bestärkt wird dies durch die Erwägung, dass der Kunde sich für eine Systemlösung der hier zu
betrachtenden Art regelmäßig gerade deshalb entscheidet, weil sie im Vergleich zu Produkten des allgemeinen
Sprachtelefondienstes Personal erspart oder freisetzt und eine intensivere Sprachkommunikation erlaubt sowie
verzögerungsfreie Abläufe erwarten lässt. Diese durch allgemeine Sprachtelefondienstleistungen nicht
erzielbaren zu einem Gesamterfolg geschnürten Effekte lassen aus Kundensicht einen Austausch des hier zu
betrachtenden Produkts durch solche des Sprachtelefondienstmarktes nicht in Betracht kommen. Das gilt umso
mehr, als sich für den Kunden die Preisgestaltung für eine Systemlösung der hier zu betrachtenden Art als
weitaus günstiger erweist als möglicherweise in Betracht zu ziehende allgemeine Sprachtelefondienstleistungen.
Für den mit dem hier zu betrachtenden Produkt gezielt angesprochenen informierten Kunden wird daher schon
auf Grund des Preis-Leistungs-Verhältnisses eine Austauschbarkeit gegen allgemeine
Sprachtelefondienstleistungen nicht in Frage stehen. Dieser Eindruck der Nichtaustauschbarkeit aus Kundensicht
wird bestärkt durch den Umstand der Ausschreibung von sprachorientierten Systemlösungen. Die unter
Beachtung der Ausschreibungsvorgaben eingehenden Angebote sind aus Abnehmersicht in Prinzip austauschbar
und daher demselben Markt zuzuordnen; mit ihnen sind vorgabeninkonforme, ausschreibungsfreie Angebote im
Prinzip nicht austauschbar. In Anwendung des Bedarfsmarktskonzepts ist dies jedenfalls ein Indiz für eine
Abgrenzung zwischen einer ausschreibungsgebundenen und einer ein substanzielles "aliud" darstellenden
ausschreibungsfreien Leistung.

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Abgerundet wird das sich so zusammenfügende Gesamtbild durch die Entwicklung der
Sprachkommunikationsdienstleistungen für geschlossene Benutzergruppen, die noch vor der Liberalisierung des
Telekommunikationsmarktes etwa 1994 eingesetzt hat und einen vom Sprachtelefondienst losgelösten Verlauf
bis hin zu einem funktionierenden Wettbewerb genommen hat. Diese Sachlage sowie die erkennbare Vorstellung
des Gesetzgebers, dass es neben Sprachtelekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit (§ 3 Nr. 19
TKG) auch solche für von dieser sich abhebende geschlossene Benutzergruppen gibt, vermittelt unabhängig von
der Frage nach der Austauschbarkeit der Leistungen aus Abnehmersicht gemäß dem Bedarfsmarktkonzept auch
einem objektiven Dritten den Eindruck, dass der Markt der sprachorientierten Systemlösungen für geschlossene
Benutzergruppen von dem des allgemeinen Sprachtelefondienstes abgesetzt ist und demgemäß einer gegenüber
diesem gesonderten Beurteilung unterliegt. Wäre das hier zu betrachtende Produkt der Systemlösung für eine
geschlossene Benutzergruppe dem Sprachtelefondienstmarkt zuzuordnen, müsste es auch für den "normalen"
Endkunden als Alternative für seinen Anschluss in Betracht kommen. Das dürfte aber nicht der Fall sein.

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Zeichnet sich somit gegenwärtig mit überwiegender Wahrscheinlichkeit das Gesamtbild eines für den
vorliegenden Regulierungsstreit relevanten Marktes der sprachorientierten Systemlösungen für geschlossene
Benutzergruppen ab und ist diesbezüglich eine marktbeherrschende Stellung der Antragstellerin weder von der
Antragsgegnerin festgestellt noch dem Senat sonst ersichtlich, fehlt die wesentliche Voraussetzung für die
Regelungen des angefochtenen Bescheids, soweit sie Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind.

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Auf die sonstigen Angriffe der Antragstellerin - insbesondere auf die Bedenken gegen eine Beeinträchtigung
der Wettbewerbsmöglichkeiten und eine fehlende sachliche Rechtfertigung sowie gegen eine Gebundenheit der
Entscheidung nach §§ 30 Abs. 5 Satz 2, 29 Abs. 2 Satz 2 TKG - kommt es nicht an.

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