Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-09-01, Aktenzeichen 1 A 4294/01
ECLI:DE:OVGNRW:2004:0901.1A4294.01.00

Tenor

Die Berufung wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in
Höhe des jeweils beizutreibenden Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor
der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

T a t b e s t a n d

2

Der Kläger steht als Posthauptschaffner im Dienste der Beklagten und ist in dem
hier maßgeblichen Zeitraum des Jahres 2000 dieser gegenüber zu einem
Bemessungssatz von 70 % beihilfeberechtigt gewesen. In der Zeit vom 4. August bis
zum 5. Oktober 1999 behandelte ihn der Facharzt für Orthopädie Dr. G. -K.
T. wegen einer Bursitis calcarea trochanterica links (Schleimbeutelentzündung
mit nachfolgender Verkalkung des betroffenen Schleimbeutels der linken Hüfte) an
drei Behandlungstagen unter Anwendung der sog. Extrakorporalen
Stoßwellentherapie. Für jede dieser Behandlungen stellte der Arzt dem Kläger mit
Liquidation vom 20. April 2000 1.026,00 DM, mithin insgesamt 3.078,00 DM nach der
GOÄ-Nr. 1860 (Extracorporale Stoßwellenlithotripsie) in Rechnung.

3

Den vom Kläger unter dem 27. Mai 2000 (u. a.) für diese Aufwendungen
gestellten Antrag auf Gewährung einer Beihilfe lehnte die Postbeamtenkrankenkasse
- Bezirksstelle N. - im Auftrag der Beklagten mit Bescheid vom 28. Juni 2000 ab.
Die geltend gemachten Aufwendungen seien weder beihilfe- noch erstattungsfähig,
weil die Extracorporale Stoßwellenlithotripsie eine wissenschaftlich nicht allgemein
anerkannte Behandlungsmethode sei.

4

Seinen hiergegen am 18. Juli 2000 erhobenen Widerspruch begründete der
Kläger unter Vorlage einer Erklärung des behandelnden Arztes vom 20. April 2000
und mehrerer Fachaufsätze wie folgt: Die Bursitis verursache eine erhebliche
Bewegungseinschränkung und extreme Beschwerden. Eine jahrelange intensive
konservative Behandlung z. B. durch Corticoid-Injektionen, Infusionsbehandlungen
gegen Schmerzen und physikalische Maßnahmen habe bei ihm zu keiner
Befundverbesserung geführt, weshalb er "austherapiert" sei. Die deshalb indizierte
Anwendung der Stoßwellentherapie hingegen habe bereits nach dreimaliger
Behandlung eine nachhaltige Besserung der Beschwerden herbeigeführt. Diese
Therapie sei zwar noch eine Außenseitermethode; zahlreiche wissenschaftliche
Statistiken und Abhandlungen belegten aber, dass die Methode über den Einzelfall
hinaus wirksam sei. Sie werde mittlerweile auf dem Gebiet der Orthopädie bei
"austherapierten" Patienten an fast jeder deutschen Universität angewandt. Im
Übrigen sei zu beachten, dass eine Operation mit weitaus höheren Kosten
verbunden und damit unwirtschaftlich gewesen wäre.

5

Mit Widerspruchsbescheid vom 16. Oktober 2000 wies die Beklagte - Deutsche
Post AG, Service Niederlassung Dienstrecht/Versorgung, Abteilung Beihilfe - den
Widerspruch zurück und führte zur Begründung aus: Die Extrakorporale
Stoßwellentherapie sei, soweit sie bei orthopädischen, chirurgischen und
schmerztherapeutischen Indikationen eingesetzt werde, eine wissenschaftlich nicht
allgemein anerkannte Methode. Eine Prüfung im Benehmen mit dem
Bundesministerium der Gesundheit und dem Bundesministerium des Innern unter
Beteiligung der Bundesärztekammer habe ergeben, dass es insoweit an klinischen
Studien über die Wirksamkeit dieser Behandlungsmethode fehle. Die in
Erfahrungsberichten des behandelnden Arztes sowie weiterer Ärzte beschriebene
Wirksamkeit treffe möglicherweise nur bei einem Teil der Patienten zu. Außerdem sei
die berichtete Wirkung häufig nur eine vorrübergehende. Deshalb sei die
Extrakorporale Stoßwellentherapie in den Hinweisen zu § 6 Abs. 2 BhV ausdrücklich
von der Beihilfefähigkeit ausgeschlossen. Außerdem liege bei dem Kläger auch
keine lebensbedrohliche Erkrankung vor, welche eine einzelfallbezogene
abweichende Entscheidung rechtfertigen könne.

6

Hiergegen hat der Kläger am 15. November 2000 Klage erhoben, zu deren
Begründung er über sein bisheriges Vorbringen hinausgehend vorgetragen hat: Mit
Blick darauf, dass die Anwendung der ESWT nach GOÄ Nr. 1860 ausdrücklich
erstattungsfähig sei, dürfe ihre Beihilfefähigkeit nicht zu seinen Lasten verneint
werden. Die auf der Grundlage der NUB-Richtlinien erfolgte Entscheidung des
Bundesausschusses vom 24. April 1998, die ESWT der Anlage B zuzuordnen, sei
mangels vorheriger gesonderter Prüfung der neuen Methode als Regelleistung
einerseits und als Ausnahmeleistung für "austherapierte" Patienten andererseits
hinsichtlich letzterer nicht haltbar. Eine Erstattungspflicht folge auch aus
Fürsorgegesichtspunkten, da wissenschaftlich anerkannte Behandlungsmethoden
nicht mehr zur Verfügung stünden und die begründete Erwartung einer
wissenschaftlichen Anerkennung der ESWT bestehe.

7

In der mündlichen Verhandlung erster Instanz vom 5. September 2001 hat der
Kläger u. a. erklärt: Dr. T. habe kurz die Möglichkeit angesprochen, dass man
die Bursitis operativ angehen könne. Er habe aber auch sofort gesagt, dass vor allem
als Behandlungsmethode die ESWT in Betracht komme. Über die Frage einer
Operation hätten sich der Arzt und er dann nicht weiter unterhalten. Insbesondere sei
es nicht so gewesen, dass er - der Kläger - sich bewusst und ausdrücklich gegen die
Operation entschieden hätte. Die Sache habe vielmehr ihren Lauf genommen und
sich in Richtung der ESWT entwickelt.

8

Der Kläger hat beantragt,

9

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides
vom 28. Juni 2000, soweit er entgegensteht, und des
Widerspruchsbescheides vom 16. Oktober 2000 zu
verpflichten, eine Beihilfe zu den beihilfefähigen
Aufwendungen, die im Zusammenhang mit der
ESWT entstanden sind, zu gewähren.

10

Die Beklagte hat beantragt,

11

die Klage abzuweisen,

12

und zur Begründung ergänzend ausgeführt: Es sei nicht fürsorgepflichtwidrig
oder willkürlich und damit nicht zu beanstanden, wenn der Dienstherr die Erstattung
von Kosten einer Behandlung ausschließe, deren wissenschaftliche Bewährung
zweifelhaft sei. Dem stehe auch der Eintritt von Behandlungserfolgen im Einzelfall
nicht entgegen. Denn dieses Kriterium könne generell kein geeigneter Maßstab für
die Beurteilung der Beihilfefähigkeit von Aufwendungen sein, da die Beihilfefähigkeit
sonst von einer Erfolgskontrolle abhängen würde. Es bedürfe vielmehr allgemeiner
Kriterien. § 6 Abs. 2 BhV konkretisiere das Merkmal der medizinischen Notwendigkeit
dahingehend, dass die Behandlungsmethoden, die mangels wissenschaftlicher
Anerkennung eine erfolgversprechende Behandlung nicht zu sichern vermöchten
und bei denen ggf. eine Gefährdung des Patienten nicht ausgeschlossen werden
könne, von der Beihilfefähigkeit ausgeschlossen werden könnten. Zudem gehe aus
der Bekanntmachung des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen bei der
Bundesärztekammer über die Einführung neuer Untersuchungs- und
Behandlungsmethoden (NUB/BUB-Richtlinien) vom 10. Dezember 1999 hervor, dass
die ESWT eindeutig eine wissenschaftlich nicht anerkannte Behandlungsmethode
sei, für die auch seitens der gesetzlichen Krankenversicherung in absehbarer Zeit
nicht mit einer Beleistung zu rechnen sei. Im Falle des Klägers habe es außerdem
eine beihilfefähige Behandlungsalternative gegeben, da neben der Anwendung der
ESWT die Durchführung einer Operation möglich gewesen wäre. Schließlich scheide
die Beihilfefähigkeit der Abrechnung aber auch deshalb aus, weil es für die
durchgeführten Behandlungen in der Gebührenordnung für Ärzte an einer
entsprechenden Gebührenziffer fehle und eine analoge Bewertung der in der
Rechnung genannten GOÄ-Nr. unter Nr. 1.5 des Anhanges 1 im Hinweis 7 zu § 5
Abs. 1 BhV - der beihilferechtlich abschließenden Aufführung von
Analogbewertungen - nicht existiere. Die in der Rechnung angegebene
Gebührenziffer gehöre, wie schon der Begriff der Lithotripsie verdeutliche, allein in
den hier nicht einschlägigen Bereich der Urologie.

13

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 5. September 2001
abgewiesen und in den Entscheidungsgründen im Wesentlichen ausgeführt: Die
streitigen Aufwendungen seien nicht beihilfefähig. Der Ausschluss der
Beihilfefähigkeit im Hinblick auf die ESWT bei orthopädischen, chirurgischen und
schmerztherapeutischen Indikationen, den das Bundesministerium des Innern mit
Rundschreiben vom 28. September 1998 auf der Grundlage der die Vorgaben des
§ 5 Abs. 1 Satz 1 BhV konkretisierenden Regelung des § 6 Abs. 2 BhV
vorgenommen habe, sei nicht zu beanstanden. Denn es fehle insoweit bislang an
einer allgemeinen wissenschaftlichen Anerkennung. Das ergebe sich insbesondere
aus den Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen über die
Einführung neuer Untersuchungs- und Behandlungsmethoden (BUB-Richtlinien vom
10. Dezember 1999), die auf § 135 Abs. 1 i.V.m. § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 SGB V
gestützt und sonach gesetzlich dazu bestimmt seien, die Abrechnung neuer
Untersuchungs- und Behandlungsmethoden zu Lasten der Krankenkassen von der
Anerkennung des diagnostischen und therapeutischen Nutzens durch ein
besonderes Sachverständigengremium abhängig zu machen. Die hier in der Anlage
B Nr. 23 dieser Richtlinien erfolgte Versagung der Anerkennung der ESWT bei den
oben angeführten Indikationen lasse den Schluss zu, dass es dieser
Behandlungsmethode auch über den Bereich der kassenärztlichen Versorgung
hinaus allgemein an dem Merkmal der wissenschaftlichen Anerkennung fehle. Bei
dieser Sachlage sei es Sache des Beihilfeberechtigten, die Ausschlussentscheidung
des Bundesministeriums des Innern substantiiert in Frage zu stellen, was dem Kläger
nicht gelungen sei. Die Ausschlussentscheidung werde auch nicht durch den vom
Kläger behaupteten Behandlungserfolg in Zweifel gezogen, weil eine allgemein nur
mögliche, im Verhältnis von Ursache und Wirkung sowie nach Grad und Dauer nicht
einschätzbare Verbesserung der körperlichen und seelischen Verfassung nicht allein
ausreiche, um eine Behandlungsmethode als wissenschaftlich allgemein anerkannt
anzusehen. Das Bundesministerium des Innern habe bei seiner
Ausschlussentscheidung auch nicht etwa die besondere Situation "austherapierter"
Patienten gesondert berücksichtigen müssen. Denn dieser Situation werde bereits
dadurch ausreichend Rechnung getragen, dass solchen Patienten aus allgemeinen
Fürsorgegesichtspunkten unter bestimmten Voraussetzungen ausnahmsweise auch
eine Beihilfe für wissenschaftlich nicht allgemein anerkannte Behandlungsmethoden
gewährt werde. Zu diesen Voraussetzungen zähle es u. a., dass für das
Krankheitsbild des Beihilfeberechtigten keine möglicherweise erfolgversprechenden
wissenschaftlich anerkannten Behandlungsmethoden (mehr) zur Verfügung stünden.
Diese Voraussetzung sei hier nicht erfüllt, da für den Kläger die zumutbare
Möglichkeit einer operativen Behandlung seiner Erkrankung bestanden habe. Die
Beihilfefähigkeit der ESWT ergebe sich auch nicht aus der GOÄ-Nr. 1860, weil die
Verweisung des § 5 Abs. 1 Satz 2 BhV auf die GOÄ nur auf die Angemessenheit,
also die Höhe der zu erstattenden Aufwendungen ziele und deshalb eine
Beihilfefähigkeit dem Grunde nach voraussetzte. Abgesehen davon werde die hier
erfolgte Nutzung der ESWT zu orthopädischen Zwecken vom Wortlaut der fraglichen
GOÄ-Nr. nicht erfasst, weil diese Nummer nur den Einsatz dieser
Behandlungsmethode in der Urologie betreffe.

14

Zur Begründung der von dem Senat mit Beschluss vom 7. Mai 2002
zugelassenen Berufung trägt der Kläger noch ergänzend vor: Zur Verneinung der
Beihilfefähigkeit der streitigen Aufwendungen hätte sich das Verwaltungsgericht nicht
auf die BUB-Richtlinien stützen dürfen, weil diese nur für gesetzliche Krankenkassen
gelten würden. Die dortige Ausschlussentscheidung stamme zudem aus dem Jahre
1999 und wäre wegen der ansteigenden Akzeptanz der ESWT zumindest zu
überprüfen gewesen. Maßgeblich seien außerdem nicht die Richtlinien, sondern
deren Entscheidungsgrundlagen. Die wissenschaftliche Anerkennung der ESWT sei
danach bereits gegeben. Die Notwendigkeit und Angemessenheit der Aufwendungen
ergäben sich aus der Erkrankung selbst und der Entscheidung des behandelnden
Arztes. Die Beihilfefähigkeit der Aufwendungen folge auch aus § 5 Abs. 1 Satz 2 BhV
i.V.m. GOÄ-Nr. 1860, weil § 5 Abs. 1 Satz 2 BhV auch hinsichtlich der Notwendigkeit
auf die GOÄ verweise und deren Nr. 1860 jegliche Extrakorporale Lithotripsie (z. B.
auch in Bezug auf Gallensteine) erfasse. Im Übrigen würden allein die
Beihilfebehörden des Bundes eine Kostenübernahme verweigern. Der erhobene
Anspruch folge auch aus der Fürsorgepflicht, hinsichtlich derer dem Dienstherrn ein
Gestaltungsspielraum zustehe. Denn zumindest bestehe die ernstzunehmende
Aussicht auf eine zukünftige Anerkennung der ESWT. Insoweit sei im Übrigen zu
berücksichtigen, dass sich die Ärzte von einer Operation des Klägers keine Hilfe
versprochen hätten und dass diesem eine Operation mit Blick auf drei erfolgte
Operationen im Lendenwirbelbereich und die Risiken einer Operation nicht zumutbar
gewesen wäre, zumal er ängstlich sei und sich einem Eingriff in seine persönliche
Unversehrtheit auch nicht stellen müsse.

15

Der Kläger fasst seinen erstinstanzlichen Antrag klarstellend dahingehend neu,
dass er beantragt,

16

die Beklagte unter entsprechender teilweiser
Aufhebung des Bescheides der
Postbeamtenkrankenkasse - Bezirksstelle N. -
vom 28. Juni 2000 und des Widerspruchsbescheides
der Deutschen Post AG - Service Niederlassung
Dienstrecht/Versorgung, Abteilung Beihilfe - vom 16.
Oktober 2000 zu verpflichten, ihm eine weitere
Beihilfe in Höhe von 1.101,63 EUR (entspricht 70 %
von 3.078,00 DM = 2.154,60 DM) zu gewähren.

17

Der Kläger beantragt,

18

das angefochtene Urteil zu ändern und nach
dem neu gefassten Antrag erster Instanz zu
erkennen.

19

Die Beklagte beantragt,

20

die Berufung zurückzuweisen.

21

Zur Begründung führt sie ergänzend aus: Die ESWT sei in der Anlage zu § 6
Abs. 2 BhV zu Recht von der Beihilfefähigkeit ausgeschlossen worden, weil sie nicht
von einer Mehrheit der im betreffenden Fachbereich tätigen Wissenschaftler als
wirksame Behandlungsmethode angesehen werde. Dies folge bereits aus der
Nichtaufnahme der ESWT in die Richtlinien über die Bewertung ärztlicher
Untersuchungs- und Behandlungsmethoden gemäß § 135 Abs. 1 SGB V (BUB-
Richtlinien). Diese hätten zwar keine rechtliche Bindungswirkung für das
Beihilferecht, seien aber als eine Art antizipiertes, den unbestimmten Rechtsbegriff
der wissenschaftlichen Anerkennung einer Behandlungsmethode konkretisierendes
Sachverständigengutachten zu qualifizieren. Sie seien Ausdruck wissenschaftlichen
Sachverstandes, da sie von fachkundiger Stelle erstellt würden und auf breiter
wissenschaftlicher Grundlage basierten. Der Bundesausschuss würdige den Antrag,
der Angaben zu Nutzen und medizinischer Notwendigkeit enthalten müsse, gebe
Sachverständigen der Medizinischen Wissenschaft und Praxis, Dachverbänden und
anderen Beteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme, stelle im Überprüfungsverfahren
eigene Recherchen an und orientiere seine Entscheidung u. a. an dem Kriterium der
"Medizinischen Notwendigkeit". Auch ein Anspruch aufgrund der Fürsorgepflicht
bestehe nicht. Denn es bestünden gerade mit Blick auf die BUB-Richtlinien keine
Anhaltspunkte dafür, dass die ESWT nach wissenschaftlicher Auffassung eine
ernstzunehmende Aussicht auf zukünftige Anerkennung habe. Die von dem Kläger
vorgelegten Berichte und Literaturangaben zeigten lediglich, dass es überhaupt
Mediziner gebe, die diese Therapien mit - worauf auch immer beruhendem - Erfolg
anwendeten. Die oben angeführte Aussicht lasse sich auch nicht aus einer Linderung
eines Leidens im Einzelfall herleiten, weil dem Beihilferecht eine Erfolgsbetrachtung
im Einzelfall fremd sei. Ein Gestaltungsspielraum im Rahmen der Fürsorgepflicht
bestehe nicht, weil das Beihilferecht nur gebundene Entscheidungen kenne. Die
GOÄ Ziffer 1860 schließlich befinde sich systematisch in dem Abschnitt K der GOÄ,
der urologische Leistungen betreffe. Die Lithotripsie sei auf die Zertrümmerung von
Nieren-, Blasen- und Gallensteinen beschränkt.

22

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge (ein Heft) sowie auf
die zum Gegenstand des Verfahrens gemachten wissenschaftlichen und sonstigen
Publikationen ergänzend Bezug genommen.

23

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

24

Die form- und fristgerecht begründete Berufung hat keinen Erfolg. Das
Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

25

Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte die von ihm begehrte
(weitere) Beihilfe in Höhe von 1.101,63 EUR für die Aufwendungen gewährt, die ihm
aufgrund seiner dreimaligen Behandlung mit der Extrakorporalen Stoßwellentherapie
(im Folgenden: ESWT) entstanden sind. Der insoweit ablehnende Bescheid der
Postbeamtenkrankenkasse - Bezirksstelle N. - vom 28. Juni 2000 in der Gestalt
des Widerspruchsbescheides der Deutschen Post AG - Service Niederlassung
Dienstrecht/Versorgung, Abteilung Beihilfe - vom 16. Oktober 2000 ist rechtmäßig
und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Der behauptete Anspruch folgt nicht
aus den einschlägigen Beihilfevorschriften, weil die Beihilfefähigkeit der in Rede
stehenden Aufwendungen in nicht zu beanstandender Weise ausgeschlossen
worden ist (1.), und kann auch nicht ausnahmsweise aus der Fürsorgepflicht (2.)
oder aus sonstigen Gesichtspunkten (3.) hergeleitet werden.

26

1. Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch nicht in Anwendung der
Allgemeinen Verwaltungsvorschriften des Bundes für Beihilfen in Krankheits-, Pflege-,
Geburts- und Todesfällen (Beihilfevorschriften - BhV) zu.

27

Das folgt im vorliegenden Fall allerdings nicht schon aus einer generellen
Unanwendbarkeit dieser auf der Grundlage des § 200 BBG erlassenen
Verwaltungsvorschriften, die die in § 79 Satz 1 BBG nur im Allgemeinen festgelegte
Fürsorgepflicht des Dienstherrn in Ermangelung einer näheren Regelung durch
Gesetz oder Verordnung im Interesse einer gleichmäßigen Behandlung aller
Beihilfeberechtigten in den Beihilfefällen regeln, indem sie die Ausübung des
Ermessens der zur Erfüllung der Fürsorgepflicht berufenen Stellen zentral binden.
Zwar genügen die Beihilfevorschriften des Bundes wegen ihres Charakters als bloße
Verwaltungsvorschriften nach der jüngsten Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts

28

- BVerwG, Urteil vom 17. Juni 2004 - 2 C 50.02 -,

29

mit der das Bundesverwaltungsgericht seine bisherige, bislang auch vom Senat
nachvollzogene Rechtsprechung aufgegeben hat,

30

vgl. BVerwG, Urteile vom 18. September 1985 -
2 C 48.84 -, BVerwGE 72, 119 = ZBR 1986, 57 =
NVwZ 1986, 298, und vom 24. November 1988 - 2 C
18.88 -, BVerwGE 81, 27 = NJW 1989, 1558 = ZBR
1989, 284; OVG NRW, Beschluss vom 4. Juni 2002 -
1 A 178/00 -, IÖD 2002, 225, und Urteil vom 27.
September 2001 - 1 A 193/00 -, DÖD 2002, 182 =
NVwZ-RR 2002, 674,

31

nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen des Gesetzesvorbehalts, nach
dem die wesentlichen Entscheidungen über die Leistungen an Beamte, Richter und
Versorgungsempfänger im Falle von Krankheit und Pflegebedürftigkeit der
Gesetzgeber zu treffen hat.

32

Im Sinne der neuen Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts bereits zuvor Plog/
Wiedow/Beck/Lemhöfer, BBG, Komm., Stand: Juli
2004, Anhang VI/1, Einführung, III 2.

33

Die Beihilfevorschriften sind aber für eine Übergangszeit noch anzuwenden

34

- BVerwG, Urteil vom 17. Juni 2004 - 2 C 50.02 -

35

und bleiben damit selbstverständlich auch für in der Vergangenheit liegende
Fälle anwendbar.

36

Die Beihilfevorschriften, die nach dem Vorstehenden hier noch taugliche
Grundlage für die rechtliche Bewertung des vom Kläger geltend gemachten
Anspruches sind, sind in der bei Entstehen der Aufwendungen maßgeblichen
Fassung anzuwenden,

37

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4. Juni 2002 - 1
A 178/00 -, a.a.O., m.w.N.,

38

hier also in der ab dem 1. Januar 1999 geltenden, durch Änderungsvorschrift
vom 8. Januar 1999 (GMBl. S. 58) geänderten Neufassung der Beihilfevorschriften
vom 10. Juli 1995 (GMBl. S. 470).

39

Aus Anlass einer Krankheit beihilfefähig sind nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BhV
u. a. die Aufwendungen für ärztliche Leistungen, zu welchen auch die im Falle des
Klägers wegen seiner Erkrankung durchgeführte Behandlung mittels der ESWT zählt.
Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 BhV sind solche Aufwendungen indes nur beihilfefähig, wenn
sie dem Grunde nach notwendig und soweit sie der Höhe nach angemessen sind.
Für die Notwendigkeit von Aufwendungen für Untersuchungen und Behandlungen
nach einer wissenschaftlich nicht allgemein anerkannten Methode gilt die
Spezialvorschrift des § 6 Abs. 2 BhV

40

- vgl. Mildenberger, Beihilfevorschriften des
Bundes und der Länder, Komm., Stand: Februar
2004, Anm. 3 Abs. 6 zu § 5 Abs. 1 BhV -,

41

nach der das Bundesministerium des Innern die Beihilfefähigkeit solcher
Aufwendungen begrenzen oder ausschließen kann. Eine solche den Begriff der
Notwendigkeit konkretisierende Ausschlussregelung, die die Beihilfefähigkeit der hier
in Rede stehenden Aufwendungen gänzlich ausschließt, lag im hier maßgeblichen
Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen (4. August bis 5. Oktober 1999) vor.
Denn das Bundesministerium des Innern hatte bereits mit Rundschreiben vom 28.
September 1998 (GMBl. S. 938) seinen Hinweis 1 zu § 6 Abs. 2 BhV, in dem
diejenigen wissenschaftlich nicht allgemein anerkannten Methoden aufgelistet sind,
für die die Beihilfefähigkeit der Aufwendungen völlig ausgeschlossen wird, um den
Passus "Extrakorporale Stoßwellentherapie (ESWT) bei orthopädischen,
chirurgischen und schmerztherapeutischen Indikationen" ergänzt.

42

Der allgemeine Ausschluss der Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für eine
Behandlung mittels der ESWT bei - im Falle des Klägers seinerzeit gegebener -
orthopädischer und/oder schmerztherapeutischer Indikation hält der
verwaltungsgerichtlichen Nachprüfung jedenfalls bezogen auf das bei dem Kläger
behandelte Krankheitsbild stand.

43

Das Erfordernis der wissenschaftlichen allgemeinen Anerkennung einer
Untersuchungs- oder Behandlungsmethode als Voraussetzung für ihre
Beihilfefähigkeit und ein auf ihrem Fehlen beruhender allgemeiner Ausschluss
bestimmter Aufwendungen ist mit der Fürsorgepflicht des Dienstherrn grundsätzlich
vereinbar. Denn die Fürsorgepflicht gebietet dem Dienstherrn nicht, dem
Beihilfeberechtigten eine Beihilfe zu objektiv nicht notwendigen Aufwendungen zu
gewähren. Mit einem solchen Erfordernis wird einerseits die Beihilfefähigkeit von
Aufwendungen für bewährte und erfolgversprechende Untersuchungen und
Behandlungen gesichert; andererseits trägt diese Voraussetzung auch dem Gebot
sparsamer Haushaltsführung durch den Dienstherrn Rechnung.

44

Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Juni 1995 - 2 C
15.94 -, ZBR 1996, 48 = NJW 1996, 801 = DÖD
1996, 90; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom
22. Februar 1995 - 4 S 642/94 -, Schütz, BeamtR
ES/C IV 2 Nr. 90, m.w.N.; ferner Mildenberger,
a.a.O., Anm. 19 Abs. 4 zu § 6 Abs. 2 BhV.

45

Eine Behandlungsmethode ist wissenschaftlich allgemein anerkannt, wenn sie
von der herrschenden oder doch überwiegenden Meinung in der medizinischen
Wissenschaft für eine Behandlung der Krankheit als wirksam und geeignet
angesehen wird. Um "anerkannt" zu sein, muss einer Behandlungsmethode von
dritter Seite - also von anderen als dem/den Urheber(n) - attestiert werden, zur
Heilung einer Krankheit oder zur Linderung von Leidensfolgen geeignet zu sein und
wirksam eingesetzt werden zu können. Um "wissenschaftlich" anerkannt zu sein,
müssen Beurteilungen von solchen Personen vorliegen, die an Hochschulen und an
anderen Forschungseinrichtungen als Wissenschaftler in der jeweiligen
medizinischen Fachrichtung tätig sind. Für die Allgemeinheit der Anerkennung
schließlich muss die Therapieform zwar nicht ausnahmslos, aber doch überwiegend
in den fachlichen Beurteilungen als geeignet und wirksam eingeschätzt werden.
Somit ist eine Behandlungsmethode dann "wissenschaftlich nicht allgemein
anerkannt", wenn eine Einschätzung ihrer Wirksamkeit und Geeignetheit durch die in
der jeweiligen medizinischen Fachrichtung tätigen Wissenschaftler nicht vorliegt oder
wenn die überwiegende Mehrheit der mit der Methode befassten Wissenschaftler die
Erfolgsaussichten als ausgeschlossen oder jedenfalls gering beurteilt.

46

Vgl. BVerwG, Urteile vom 29. Juni 1995 - 2 C
15.94 -, a.a.O., und vom 18. Juni 1998 - 2 C 24.97 -,
NJW 1998, 3436 = ZBR 1999, 25 = DÖD 1999,
208.

47

Grundlage für eine positive Einschätzung der Wirksamkeit und Geeignetheit der
neuen Methode können nur kontrollierte, wissenschaftlichen Standards genügende
Studien sein; bloße Erfahrungsberichte von Ärzten, die die neue Methode
angewendet haben, reichen insoweit nicht aus.

48

Vgl. Mildenberger, a.a.O., Anm. 19 Abs. 5 zu § 6
Abs. 2 BhV, m.w.N.; zu den methodischen
Grundprinzipien therapeutischer Studien vgl. etwa
die Übersicht in Rompe, J.-D., et al.:
"Muskuloskeletale Stoßwellenaplikation - Aktueller
Stand der Klinischen Forschung zu den
Standardindikationen", Zeitschrift für Orthopädie
2002, S. 267 ff. (271).

49

In Anwendung dieser Grundsätze fehlte es der für orthopädische oder
schmerztherapeutische Zwecke eingesetzten ESWT in Bezug auf das Krankheitsbild
des Klägers - Bursitis calcarea trochanterica - 1999 schon deshalb an der
allgemeinen wissenschaftlichen Anerkennung, weil insoweit eine durch geeignete
wissenschaftliche Studien belegte Einschätzung ihrer Wirksamkeit und Geeignetheit
durch im Bereich der Orthopädie tätige Wissenschaftler nicht vorlag.

50

Schon der Vortrag des Klägers, dem die Darlegung der Notwendigkeit der in
Anspruch genommenen Behandlung i.S.v. § 5 Abs. 1 Satz 1 BhV und damit auch der
allgemeinen wissenschaftlichen Anerkennung einer hierbei verwendeten Methode
obliegt, lässt eine allgemeine wissenschaftliche Anerkennung der ESWT bezogen auf
seine Erkrankung nicht hervortreten. Eine entsprechende Darlegung ist dem Kläger
insbesondere nicht mit den von ihm im Verwaltungs- und im Klageverfahren
vorgelegten medizinischen Schriften gelungen. Für die ärztliche Bescheinigung des
behandelnden Arztes vom 20. April 2000 gilt dies schon deshalb, weil sie weder eine
wissenschaftliche Studie darstellt noch eine solche auch nur benennt. Die
Kurzreferate, die auf der 46. Jahrestagung der Norddeutschen
Orthopädenvereinigung e. V. im Jahre 1997 gehalten worden sind, enthalten -
ungeachtet der Frage der wissenschaftlichen Qualität der ihnen zugrunde liegenden
Untersuchungen - ebenfalls keine Hinweise auf eine allgemeine wissenschaftliche
Anerkennung der ESWT in Bezug auf die Bursitis calcarea trochanterica, sondern
beschränken sich auf positive Aussagen zu den folgenden Krankheitsbildern bzw.
Problematiken: Erkrankungen der Schulter, verzögerte
Frakturheilung/Pseudoarthrose, Nachbehandlung von Patienten mit
endoprothetischem Ersatz des Kniegelenks, sog. Tennisellbogen (Epicondylitis
humeri radialis) und Fersensporn. Die ferner vorgelegte Schrift des Dr. Dahmen ("Die
Extrakorporale Stoßwellentherapie (ESWT) als neues analgetisches Verfahren zur
Behandlung von knochennahen und Weichteilschmerzen: Indikationen, Technik und
bisherige Ergebnisse") ist ebenfalls nicht geeignet, eine allgemeine wissenschaftliche
Anerkennung im oben genannten Sinne zu belegen. Die kontrollierte prospektive
Studie, die diesem Aufsatz zugrunde lag, stellt nämlich offensichtlich nur einen
(besseren) Erfahrungsbericht über durchgeführte Behandlungen dar - auch der
Aufsatz selbst spricht davon, dass er über Patienten "berichtet" (Punkt 4 a. E.) - und
lässt eine Randomisierung und/oder Verblindung nicht erkennen. Vor allem aber
erweist sich die Datengrundlage, die dieser Bericht zur "Insertionsendopathie am
Trochanter major" nennt, mit lediglich zehn Patienten als wesentlich zu gering. Die
beiden weiteren zur Akte gereichten Aufsätze (Dr. Haist, in: Orthopädische Praxis
9/1995, S. 591, und Dr. Rompe u. a., in: Orthopädische Praxis 8/1996, S. 558)
schließlich treffen nicht nur keine Aussage zu der bei dem Kläger vorliegenden
Erkrankung, sondern verdeutlichen (sogar), dass - aus der Sicht dieser Autoren - von
der Wirksamkeit der ESWT im jeweiligen Zeitpunkt der Publikation (nur) bei den
Krankheitsbildern Epicondylitis radialis und ulnaris, plantare Fasziitis (Fersensporn),
Tendinosis/Tendinitis calcarea der Schulter und bei Knochenbruchheilungsstörungen
(Pseudoarthrosen) ausgegangen werden konnte.

51

Für das auf der Grundlage des klägerischen Vortrags ermittelte Ergebnis und
gegen die Annahme einer allgemeinen wissenschaftlichen Anerkennung der ESWT
in Bezug auf die Bursitis calcarea trochanterica dürfte zumindest indiziell auch die
Tatsache sprechen, dass der Bundesausschuss der Ärzte und Krankenkassen die
ESWT bei orthopädischen, chirurgischen und schmerztherapeutischen Indikationen
bereits seit dem 24. April 1998 (sogar) generell als Methode einstuft, die nicht als
vertragsärztliche Leistung zu Lasten der Krankenkassen erbracht werden darf.

52

Vgl. die entsprechende Bekanntmachung der
Änderung der Anlage B der Richtlinien über die
Einführung neuer Untersuchungs- und
Behandlungsmethoden und über die Überprüfung
erbrachter vertragsärztlicher Leistungen (NUB-
Richtlinien) vom 24. April 1998 (BAnz. S. 10507) und
die Fortschreibung dieser Entscheidung in der
Anlage B der Richtlinien über die Bewertung
ärztlicher Untersuchungs- und
Behandlungsmethoden gemäß § 135 Abs. 1 Fünftes
Buch Sozialgesetzbuch (BUB-Richtlinien), BAnz. S.
4602; vgl. ferner den ausführlichen
"Zusammenfassenden Bericht des
Arbeitsausschusses "Ärztliche Behandlung" des
Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen
über die Beratungen des Jahres 1998 zur Bewertung
der Extrakorporalen Stoßwellentherapie (ESWT) bei
orthopädischen, chirurgischen und
schmerztherapeutischen Indikationen gemäß § 135
Abs. 1 SGB V" vom 22. Juli 1999, im Internet
verfügbar unter www.g-ba.de/pdf/abs5/berichte/HTA-
ESWT.pdf; zur - umstrittenen - Rechtsnatur der NUB-
bzw. BUB-Richtlinien etwa als untergesetzliche
Rechtsnormen oder Wiedergabe wissenschaftlicher
Erfahrungssätze ohne Rechtsnormqualität vgl. etwa
Gesetzliche Krankenversicherung, Lehr- und
Praxiskommentar (LPK-SGB V), 1. Aufl. 1999, SGB
V § 92 Rn. 11 f., m.w.N.; vgl. ferner Butzer/
Kaltenborn, MedR 2001, 333 ff. (335).

53

Einer solchen indiziellen Bedeutung steht nicht schon entgegen, dass der
maßgebliche Beschluss bereits vom 24. April 1998 stammt und nach der im
Klageverfahren geäußerten Auffassung des Klägers mit Blick auf die fortgeschrittene
Akzeptanz der ESWT zumindest einer Überprüfung bedarf, weil maßgeblicher
Zeitpunkt für die Beurteilung der Beihilfefähigkeit der streitigen Behandlungen und
damit auch für die Beurteilung der wissenschaftlichen Anerkennung der ESWT hier -
wie bereits ausgeführt - das Jahr 1999 und nicht etwa ein späterer Zeitpunkt ist.

54

Allerdings könnte es zweifelhaft erscheinen, ob diese Entscheidung des
Bundesausschusses die Schlussfolgerung zulässt, dass es der fraglichen
Behandlungsmethode auch über den Bereich der Kassenärztlichen Versorgung
hinaus allgemein - und damit auch für den Bereich der Beihilfe - an dem Merkmal der
allgemeinen wissenschaftlichen Anerkennung fehlt

55

- für eine solche Schlussfolgerung VGH Baden-
Württemberg, Beschluss vom 22. Februar 1995 - 4 S
642/94 -, a.a.O., Urteil vom 10. Juli 1997 - 4 S
1980/95 -, juris, und Beschluss vom 3. Mai 2002 - 4
S 512/02 -, IÖD 2002, 179 und 188 (zur ESWT); dem
VGH Baden-Württemberg folgend VG Augsburg,
Urteil vom 20. Dezember 2001 - Au 2 K 99.201 -,
juris (zur ESWT), VG Lüneburg, Urteil vom 18. Juni
2003 - 1 A 311/01 - und Niedersächsisches OVG,
Beschluss vom 19. April 2004 - 2 LA 293/03 -, juris -

56

oder sogar - wie die Beklagte meint - als sog. "antizipiertes
Sachverständigengutachten" eingestuft werden kann.

57

Problematisch könnten solche Annahmen zunächst deshalb sein, weil der
Bundesausschuss seiner Entscheidung nicht nur das Kriterium einer (allgemeinen)
wissenschaftlichen Anerkennung der jeweils fraglichen Behandlungsmethode
zugrundelegt, sondern insbesondere auch den Gesichtspunkt der Wirtschaftlichkeit in
seine Überlegungen einstellt. Dies lässt sich sowohl der Vorschrift, die sich mit den
Richtlinien des Bundesausschusses befasst (§ 92 SGB V), als auch der
Qualitätssicherungsregelung des § 135 SGB V entnehmen. Nach § 92 Abs. 1 Satz 1
Halbs. 1 SGB V beschließen nämlich die Bundesausschüsse die zur Sicherung der
ärztlichen Versorgung erforderlichen Richtlinien über die Gewährung für eine
ausreichende, zweckmäßige und wirtschaftliche Versorgung der Versicherten, und
gemäß § 135 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB V dürfen neue Untersuchungs- und
Behandlungsmethoden in der vertragsärztlichen und vertragszahnärztlichen
Versorgung zu Lasten der Krankenkassen nur erbracht werden, wenn die
Bundesausschüsse der Ärzte und Krankenkassen auf Antrag einer Kassenärztlichen
Bundesvereinigung, einer Kassenärztlichen Vereinigung oder eines
Spitzenverbandes der Krankenkassen in Richtlinien nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5
SGB V - das sind solche über die Einführung neuer Untersuchungs- und
Behandlungsmethoden - Empfehlungen abgegeben haben über die Anerkennung
des diagnostischen und therapeutischen Nutzens der neuen Methode sowie deren
medizinische Notwendigkeit und Wirtschaftlichkeit - auch im Vergleich zu bereits zu
Lasten der Krankenkassen erbrachten Methoden - nach dem jeweiligen Stand der
wissenschaftlichen Erkenntnisse in der jeweiligen Therapieeinrichtung. Die bereits
zitierten NUB- bzw. BUB-Richtlinien enthalten dementsprechend unter Punkt 7.3 eine
Aufzählung der Einzelkriterien, die bei der Überprüfung der "Wirtschaftlichkeit" einer
Methode insbesondere anzuwenden sind. Diesen mit dem
Entscheidungsgesichtspunkt der Wirtschaftlichkeit verknüpften Bedenken dürfte
allerdings jedenfalls im vorliegenden Fall keine maßgebliche Bedeutung zukommen,
weil das Votum des Arbeitsausschusses "ärztliche Behandlung" des
Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen zur Bewertung der ESWT, dem
der Bundesausschuss gefolgt ist, seine Einstufung der ESWT nach ausführlicher
Recherche und Bewertung der vorhandenen wissenschaftlichen Literatur allein
schon darauf gestützt hat, dass die Wirksamkeit und medizinische Notwendigkeit der
ESWT bei den verschiedenen Indikationen nicht hinreichend belegt sei.

58

Vgl. insoweit den bereits zitierten "Zusammenfassenden Bericht" vom 22. Juli 1999, S. 1, 34.

59

Ferner könnte (grundsätzlich) auch die Zusammensetzung des
Bundesausschusses jedenfalls einer Einschätzung seiner auf einzelne
Behandlungsmethoden bezogenen Entscheidungen als antizipierte
Sachverständigengutachten entgegenstehen. Die Anerkennung eines Regelwerks
als sog. antizipiertes Sachverständigengutachten setzt nämlich jedenfalls voraus,
dass es von einem Fachgremium ausschließlich aufgrund der zusammengefassten
Sachkunde und Erfahrung seiner sachverständigen Mitglieder erstellt worden ist.

60

Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl. 2003, § 98
Rn. 3 a.

61

Der Bundesausschuss der Ärzte und Krankenkassen bestand jedoch gemäß
§ 91 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 SGB V in der vom 24. Juni 1998 bis zum 31. Dezember
2003 geltenden Fassung aus einem unparteiischen Vorsitzenden, zwei weiteren
unparteiischen Mitgliedern, neun Vertretern der Ärzte, drei Vertretern der
Ortskrankenkassen, zwei Vertretern der Ersatzkassen, je einem Vertreter der
Betriebskrankenkassen, der Innungskrankenkassen, der landwirtschaftlichen
Krankenkassen sowie der knappschaftlichen Krankenversicherung. Er zeichnete sich
damit durch eine Besetzung im Wesentlichen mit Interessenvertretern aus, die
allerdings paritätisch war und bei der die drei unabhängigen Mitglieder ggf. den
Ausschlag geben konnten. Der seit dem 1. Januar 2004 nach § 91 Abs. 1, Abs. 2
Satz 1 SGB V geschaffene Gemeinsame Bundesausschuss, der die bisher
bestehenden Bundesausschüsse der Ärzte und Krankenkassen bzw. der Zahnärzte
und Krankenkassen ersetzt, weist im Übrigen eine ähnliche Zusammensetzung auf.

62

Diese aufgeworfenen, eine indizielle Bedeutung der Entscheidungen des
Bundesausschusses unter Umständen abschwächenden oder in Frage stellenden
Problemstellungen muss der Senat indes keiner abschließenden Klärung zuführen.
Denn das bereits auf der Grundlage des klägerischen Vortrags sich ergebende
Resultat wird durch eine Auswertung der in den letzten Jahren zu Fragen der
Wirksamkeit der ESWT erschienenen Fachpublikationen nachhaltig bestätigt.
Jedenfalls auf der Grundlage dieser Veröffentlichungen steht zur Überzeugung des
Senats fest, dass die ESWT in Bezug auf die Behandlung des Klägers im Jahre 1999
keine allgemein anerkannte wissenschaftliche Methode dargestellt hat; einer
Beweiserhebung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens bedarf es
schon aus diesem Grunde nicht.

63

Diese Auswertung verdeutlicht nämlich, dass als gesicherte, d. h.
wissenschaftlich allgemein anerkannte Indikationen allenfalls heute maximal vier -
teilweise als "Standardindikationen" bezeichnete - Erkrankungen gelten können:
Tendinosis calcarea der Schulter, Epikondylitis humero radialis, Fasciitis plantaris
und Pseudoarthrose.

64

Vgl. Dubs, B.: "Extrakorporale Stoßenwellen-
Therapie (ESWT): eine neue Errungenschaft oder
nur ein Plazebo?", in: Schweiz Med Forum 2003, S.
227 ff.; Niethard, F. U.: "Extrakorporale
Stoßwellentherapie in der Orthopädie - Kosten und
Nutzen", in: Zeitschrift für Orthopädie 2002, S. 265 f.;
Rompe, J.-D. et al.: "Extrakorporale
Stoßwellentherapie - Experimentelle Grundlagen,
klinischer Einsatz", in: Der Orthopäde 1997, S. 215
ff.; Stellungnahme der Deutschen Gesellschaft für
Orthopädie und Traumatologie e. V. an das
Bayerische Staatsministerium der Finanzen vom 16.
Januar 2001 und Stellungnahme des PD Dr. M.
Loew an dieses Ministerium vom 11. September
2000 (aus VG Augsburg - Au 2 K 99.1698 -);
vorsichtiger sogar in Bezug auf diese vier
Indikationen: Pleiner, J./Imhof, A./Quittan, M:
"Extrakorporale Stoßwellentherapie bei
Erkrankungen des Stütz- und Bewegungsapparats",
in: Medizinische Monatsschrift für Pharmazeuten
2002, S. 236 ff.: "relativ gut gesichert"; Rompe, J.-D.
et al.: "Muskuloskeletale Stoßwellenaplikation -
Aktueller Stand der klinischen Forschung zu den
Standardindikationen", in: Zeitschrift für Orthopädie
2002, S. 267 ff., die vom Vorliegen positiver und
negativer Ergebnisse prospektiver Untersuchungen
zur Therapie der genannten Erkrankungen mittels
der ESWT sowie davon sprechen, dass die
vorliegenden Studien - bis auf eine, allerdings sehr
hochwertige Studie zur Behandlung der Epikondylitis
- auf einen Therapieeffekt bei den genannten
Krankheitsbildern hindeuteten; noch zurückhaltender
Wild, C./Khene, M./ Wanke, S.: "Extracorporal Shock
Wave Therapy in Orthopedics", in: International
Journal of Technology Assessment in Health Care
2000, S. 199 ff., die zwar ermutigende Resultate bei
den vier genannten Indikationen konstatieren, einen
eindeutigen Wirksamkeitsnachweis nach strengen
wissenschaftlichen Kriterien allerdings für bislang
nicht erbracht halten (Kurzfassung dieses Aufsatzes
im Internet unter http://
journals.cambridge.org/bin/bladerunner?30REQEVE
NT=&REQAUTH=0&5000..., Ausdruck vom 5.
August 2004).

65

Neuere, von der Deutschen Forschungsgemeinschaft geförderte randomisierte,
prospektive und plazebokontrollierte Multicenterstudien - damit aber sehr
hochwertige Studien - unter der Leitung von Dr. Haake (Universität Regensburg, 9.
Forschungsbericht, http://www.uni-regensburg.de/Universitaet/
Forschungsbericht/aktuell/medi/prof45.htm, Ausdruck vom 5. August 2004) haben
jüngst sogar jegliche Wirksamkeit der ESWT bei zwei der "Standardindikationen",
nämlich bei der Plantarfasziitis und der Epicondylitis humeri radialis verneint.
Jedenfalls aber räumen auch Befürworter der ESWT ein, dass nur hinsichtlich der
"Standardindikationen" ein wissenschaftlicher Nachweis der Wirksamkeit der ESWT
vorliege. So hat die Deutschsprachige Internationale Gesellschaft für Extrakorporale
Stoßwellentherapie (DIGEST e. V.), die sich dem Ziel der Erforschung und
Förderung der ESWT verschrieben hat und sie der Allgemeinheit zugänglich machen will

66

- vgl. http://www.stosswellentherapie.org/redaktion/home,
Ausdruck vom 9. August 2004 -,

67

lediglich für diese vier Indikationen die Anwendung der ESWT empfohlen, weil
deren Wirksamkeit nur insoweit wissenschaftlich nachgewiesen sei.

68

Vgl. http://www.stosswellentherapie.org/redaktion/methode/, Ausdruck vom 9. August 2004; vgl. ferner Siebert, W./Buch, M.: "Extrakorporale Stoßwellentherapie in der Orthopädie. Grundlagen und Anwendung", 1. Aufl. 2001, S. 248.

69

Hinsichtlich sonstiger Indikationen führt dementsprechend auch die DIGEST e. V.
aus, dass sich die ESWT (aus ihrer Sicht) in zahllosen weiteren Fällen - u. a. im Falle
der "Trochanterbursitis" - bewährt habe, dass aber insoweit ein streng
wissenschaftlicher Wirksamkeitsnachweis nicht habe geführt werden können.

70

Vgl. http://www.stosswellentherapie.org/redaktion/methode/, Ausdruck vom 9. August 2004; vgl. auch Dubs, B.: "Extrakorporale Stoßwellen-Therapie (ESWT): eine neue Errungenschaft oder nur ein Plazebo", in: Schweiz Med. Forum 2003, S. 227 ff. (228), der u. a. verkalkte Bursitiden (lediglich) als zumindest vorläufig ermutigende Indikationen nennt.

71

2. Der vom Kläger behauptete Anspruch folgt auch nicht ausnahmsweise aus der
die Beklagte ihm gegenüber treffenden Fürsorgepflicht.

72

Allerdings kann das von der Fürsorgepflicht getragene Gebot des § 5 Abs. 1
Satz 1 BhV, eine Beihilfe zu "dem Grunde nach" notwendigen Aufwendungen zu
leisten, den Dienstherrn in Ausnahmefällen auch dazu verpflichten, die Kosten einer
wissenschaftlich nicht allgemein anerkannten Behandlungsmethode nach den
jeweiligen Bemessungssätzen zu erstatten. Diese Verpflichtung besteht dann, wenn
sich eine wissenschaftlich allgemein anerkannte Methode für die Behandlung einer
bestimmten Krankheit - z. B. unbekannter Genese - noch nicht herausgebildet hat,
wenn im Einzelfall - z. B. wegen Gegenindikationen - das anerkannte Heilverfahren
nicht angewendet werden darf oder wenn ein solches bereits ohne Erfolg eingesetzt
worden ist. Unter diesen Voraussetzungen wird ein verantwortungsbewusster Arzt
auch solche Behandlungsmethoden in Erwägung ziehen, die nicht dem allgemeinen
Standard der medizinischen Wissenschaft entsprechen, aber nach
ernstzunehmender Auffassung noch Aussicht auf Erfolg bieten. Stehen
wissenschaftlich allgemein anerkannte Methoden zur Behandlung einer Erkrankung
oder zur Linderung von Leidensfolgen nicht zur Verfügung, können auch
Aufwendungen für sog. "Außenseiter-Methoden" notwendig und angemessen und
damit beihilfefähig sein, wenn die Aussicht besteht, dass eine solche
Behandlungsmethode nach einer medizinischen Erprobungsphase entsprechend
dem gegenwärtigen Stand der Wissenschaft noch wissenschaftlich allgemein
anerkannt werden kann.

73

Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Juni 1995 - 2 C
15.94 -, a.a.O.

74

Eine solche Aussicht besteht nur dann, wenn die begründete Erwartung auf
wissenschaftliche Anerkennung besteht. Für eine solche Annahme ist zumindest
erforderlich, dass bereits wissenschaftliche, nicht auf Einzelfälle beschränkte
Erkenntnisse vorliegen, die attestieren, dass die Behandlungsmethode zur Heilung
der Krankheit oder zur Linderung von Leidensfolgen geeignet ist und wirksam
eingesetzt werden kann.

75

Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Juni 1998 - 2 C
24.97 -, a.a.O.

76

Gemessen an diesen Grundsätzen kann der behauptete Anspruch auch nicht mit
Erfolg unmittelbar aus der Fürsorgepflicht des Dienstherrn hergeleitet werden. Es
fehlt bereits an der Voraussetzung, dass zur Heilung der Erkrankung des Klägers
bzw. zur Linderung seiner Schmerzen kein anerkanntes Heilverfahren mehr zur
Verfügung stand. Denn vorliegend bestand noch die - nach der Aussage des Klägers
in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht lediglich von ihm und
dem Arzt nicht weiter verfolgte - Möglichkeit eines operativen Eingriffs. Eine
Unzumutbarkeit oder gar Unmöglichkeit desselben ist nicht ersichtlich. Insbesondere
kann dem Kläger hinsichtlich seiner erstmalig mit Schriftsatz vom 26. Oktober 2001
aufgestellten Behauptung nicht gefolgt werden, dass "die Ärzte sich von einer
Operation keine Abhilfe versprachen". Wäre dies tatsächlich so gewesen, so hätte es
sich dem Kläger nämlich aufdrängen müssen, diese Angabe bereits in der
mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht zu machen. Dort hat er aber
lediglich darauf hingewiesen, dass die Frage einer Operation nur kurz angeschnitten
worden sei; auch habe er sich nicht bewusst und ausdrücklich gegen eine solche
Behandlung entschieden. Dem Kläger kann auch nicht hinsichtlich seiner nicht
nachvollziehbaren Wertungen im Zulassungsverfahren gefolgt werden, eine
Operation der Bursitis sei mit Blick auf drei schon zuvor erfolgte Operationen im
Lendenwirbelbereich, die Risiken einer Operation und seine Ängstlichkeit nicht
zumutbar gewesen. Schließlich greift insoweit auch nicht der Einwand des Klägers
durch, dass er sich einem Eingriff in seine persönliche Unversehrtheit nicht hätte
stellen müssen. Insoweit ist zwar zutreffend, dass es dem Kläger und auch dem Arzt
freigestanden hat, sich für oder gegen eine Operation zu entscheiden; aus einer
Entscheidung gegen eine Operation und damit gegen ein anerkanntes Heilverfahren
kann er aber nicht ableiten, dass der Dienstherr infolge dieser Entscheidung zur
Leistung einer Beihilfe zu objektiv nicht notwendigen Aufwendungen verpflichtet
wäre.

77

Der Anspruch scheitert ferner daran, dass 1999 nicht die Aussicht bestand, dass
die ESWT zur Behandlung der bei dem Kläger gegebenen Erkrankung nach einer
medizinischen Erprobungsphase entsprechend dem seinerzeitigen Stand der
Wissenschaft noch wissenschaftlich allgemein anerkannt werden konnte. Eine
begründete Erwartung auf wissenschaftliche Anerkennung konnte, wie die obigen,
gerade auch die Entwicklung nach 1999 nachzeichnenden Ausführungen zur Frage
der allgemeinen wissenschaftlichen Anerkennung der ESWT verdeutlichen, allenfalls
in Bezug auf die - hier nicht in Rede stehenden - vier "Standardindikationen" als
gegeben erachtet werden. Das Bundesministerium des Innern hat im Übrigen der
weiteren wissenschaftlichen Entwicklung inzwischen dadurch Rechnung getragen,
dass es mit Rundschreiben vom 18. Dezember 2002 (GMBl. 2003, S. 54) die
Regelung über den völligen Ausschluss der ESWT bei orthopädischen, chirurgischen
und schmerztherapeutischen Indikationen durch eine solche ersetzt hat, die nur noch
einen teilweisen Ausschluss vorsieht. Nach Hinweis 2 zu § 6 Abs. 2 BhV sind
nunmehr die Aufwendungen für die ESWT (nur) beihilfefähig für die Behandlung der
Tendinosis calcarea (Kalkschulter) oder der Pseudoarthrose (nicht heilende
Knochenbrüche).

78

3. Die Beihilfefähigkeit der hier fraglichen Aufwendungen ergibt sich schließlich
weder aus der Gebührenordnung für Ärzte (a)) noch aus der - angeblichen -
Ungleichbehandlung Beihilfeberechtigter nach den BhV einerseits und
Beihilfeberechtigter mit anderen Dienstherren andererseits (b)).

79

a) Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 BhV sind Aufwendungen nach den folgenden
Vorschriften beihilfefähig, wenn sie dem Grunde nach notwendig und soweit sie der
Höhe nach angemessen sind. Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 BhV beurteilt sich
die Angemessenheit der Aufwendungen für ärztliche und zahnärztliche Leistungen
ausschließlich nach dem Gebührenrahmen der Gebührenordnungen für Ärzte und
Zahnärzte. Bereits der systematische Zusammenhang dieser beiden Regelungen
erhellt, dass die BhV nur hinsichtlich der Angemessenheit der Aufwendungen, nicht
aber hinsichtlich ihrer - gesondert zu beurteilenden und hier zu verneinenden
Notwendigkeit - auf die GOÄ Bezug nimmt. Abgesehen davon kann die Anwendung
der ESWT zu orthopädischen oder schmerztherapeutischen Zwecken auch nicht
nach der von dem behandelnden Arzt angewendeten GOÄ-Nr. 1860 abgerechnet
werden, weil der dortige Tatbestand allein die im Bereich der Urologie angewandte
Stoßwellenlihotripsie betrifft, wie auch die systematische Stellung dieser GOÄ-Ziffer
im Abschnitt K der GOÄ (urologische Leistungen) verdeutlicht.

80

b) Die Rüge des Klägers, allein die Beklagte verweigere ihren
Beihilfeberechtigten Beihilfen für Aufwendungen im Zusammenhang mit der ESWT,
während andere Dienstherrn Beihilfen gewährten, greift ungeachtet der Frage, ob
diese Behauptung überhaupt tatsächlich zutrifft, jedenfalls deshalb nicht durch, weil
sie keinen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG begründen kann. Denn der Kläger zieht
insoweit einen Vergleichsfall heran, der aus kompetenzrechtlichen Gründen
verfassungsrechtlich nicht relevant ist. Jeder Träger der öffentlichen Gewalt hat den
Gleichheitssatz nämlich grundsätzlich nur innerhalb seines eigenen
Zuständigkeitsbereichs zu beachten, und dieser begrenzten Bindung entspricht ein -
in gleicher Weise eingeschränkter - Gleichheitsanspruch nur gegenüber dem nach
der Kompetenzverteilung konkret zuständigen Träger öffentlicher Gewalt.

81

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. März 2004 - 1 A
661/02 -, juris, m.w.N.

82

Es ist daher schon vom Ansatz her grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn die
Beklagte die Frage der Beihilfefähigkeit der ESWT anders beantworten sollte als die
Länder oder Gemeinden dies tun.

83

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO; die Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO
i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

84

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür (§ 132 Abs. 2
VwGO, § 127 BRRG) nicht gegeben sind.