Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2001-02-07, Aktenzeichen I-15 U 38/98
ECLI:DE:OLGD:2001:0207.I15U38.98.00

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird - unter Zurückweisung ihres weiter-gehenden Rechtsmittels - das am 22. Dezember 1997 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Kleve teilweise ab-geändert und neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin

1.202.338,73 DM zu zahlen nebst

9,29 % Zinsen aus 597.698,88 DM vom 01.06.1993 bis

31.12.1993,

6,88 % Zinsen aus 597.698,88 DM vom 01.01.1994 bis

31.12.1994,

6,71 % Zinsen aus 597.698,88 DM vom 01.01.1995 bis

31.12.1995 und

aus weiteren 283.033,61 DM vom 01.07.1995 bis

31.12.1995,

4,63 % Zinsen aus 880.732,49 DM vom 01.01.1996 bis

31.12.1996 und

aus weiteren 321.606,26 DM vom 01.07.1996 bis

31.12.1996 und

4,79 % Zinsen aus 1.202.338,75 DM seit dem 01.01.1997.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits fallen zu 32 % der Klägerin und zu 68 % der Beklagten zur Last.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleis-tung oder Hinterlegung von 2.005.000 DM abwenden, wenn nicht die Klä-gerin vor der Vollstreckung Sicherheit in der gleichen Höhe leistet.

Alle Sicherheiten können auch durch die selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Bundesrepublik Deutschland geschäftsansässigen Bank oder Sparkasse erbracht werden.

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Beklagte ist die Hauptnutzerin des von der Klägerin in XY betriebenen Schlachthofes. Grundlage der vertraglichen Beziehungen der Parteien sind

3

- der Grundvertrag (Anlage K 5, GA 107 f.),

4

- der Nutzungsvertrag (Anlage K 6, GA 111 f.),

5

- die Sondervereinbarung zu § 4 des Nutzungsvertrages (Anlage K 7, GA 113 f.),

6

- die Vereinbarung über die Schlachtentgelte (Anlage K 8, GA 115) und

7

- der Schiedsvertrag (Anlage K 9, GA 116),

8

die alle unter dem Datum des 12.08.1986 abgeschlossen wurden.

9

Die Klägerin berechnete den Schlachthofnutzern, nachdem die Vereinbarung über die Schlachtentgelte vom 12.08.1986 für die Zeit unmittelbar nach der Inbetriebnahme des neuen Schlachthofes (Anlage K 8, GA 115) nicht mehr angewandt wurde, die Schlachtentgelte aufgrund von Entgeltordnungen, die von ihrem Aufsichtsrat beschlossen wurden (vgl. die Anlagen K 12 f., GA 132 f.).

10

Die Beklagte nahm unter anderem in der Zeit vom 01.01.1993 bis 31.10.1993 Kürzungen der Rechnungen vor, welche die Klägerin aufgrund ihrer Entgeltordnung erstellt hatte. Daraufhin wurde sie durch Schiedsurteil vom 13.01.1995 (Anlage K 2, GA 32 bis 80) verurteilt, an die Klägerin 574.409,76 DM nebst Zinsen zu zahlen. Der Schiedsspruch wurde durch Urteil des Landgerichts Kleve vom 14.06.1995 (Anlage K 3, GA 81 bis 89) für vollstreckbar erklärt und auf die Berufung der Beklagten durch rechtskräftiges Urteil des Senats vom 23.10.1996 (Anlage K 4, GA 92 bis 106) aufgehoben. Die Beklagte hatte vor dem Beginn des Schiedsverfahrens gegen die Entgeltordnung für das Jahr 1993 nach § 8 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages der Klägerin (Anlage K 10, GA 117 bis 129) Widerspruch eingelegt, den der Aufsichtsrat zurückwies. Von der in § 8 Abs. 4 für diesen Fall vorgesehenen Möglichkeit, die Einsetzung eines Schiedsgerichts zur Verbindlichkeit der Entgeltordnung zu verlangen, hatte die Beklagte keinen Gebrauch gemacht. Widerspruch wurde auch gegen die weiteren Entgeltordnungen der Klägerin eingelegt, und zwar auch noch zu einer Zeit, als der Geschäftsführer der Beklagten nicht mehr Vertreter der Großschlächter im Aufsichtsrat der Klägerin war. Ein Schiedsgericht wurde wegen des Streites über die Entgeltordnungen jedoch zu keiner Zeit angerufen.

11

Mit der Klage begehrt die Klägerin die Zahlung des Betrages von 574.409,76 DM gemäß dem Schiedsspruch vom 13.01.1995 und die Bezahlung weiterer von der Beklagten in der Zeit von Januar 1995 bis Ende Dezember 1996 vorgenommener Rechnungskürzungen von 1.140.567,70 DM, insgesamt also 1.714.973,46 DM sowie die Erstattung weiterer Zinsen in Höhe von 61.825,43 DM für die Zeit vom 01.01.1993 bis 18.10.1994.

12

Die Klägerin hat geltend gemacht: Die Entgeltordnungen seien unter Berücksichtigung der Sondervereinbarung zu § 4 des Nutzungsvertrages erstellt worden. Aus ihren Betriebsabrechnungen für die Jahre 1993, 1995 und 1996 (Anlagen K 33 bis K 35, GA 359 bis 361) ergebe sich, dass Verluste durch Minderschlachtungen Dritter der Beklagten nicht angelastet worden seien. Die Berechnung der Schlachtentgelte sei im Rahmen des Wirtschaftsplanes für das gesamte Unternehmen, den der Aufsichtsrat festsetze, erfolgt. Im Rahmen des Wirtschaftsplanes würden sämtliche anfallenden Kosten in Ansatz gebracht. Zum Zwecke der Entgeltermittlung würden die auf den Schlachtbereich entfallenden Kosten aber gesondert ermittelt und dargestellt. Kostenbestandteile für Nebenbetriebe würden nicht in die Entgeltabrechnungen für den Schlachtbetrieb eingehen. Die verbleibenden Fixkosten würden entsprechend im Verhältnis 125.000 zu 90.000 verteilt, wobei zwischen Fixkosten und variablen Kosten getrennt werde. Die Einwendungen der Beklagten gegen die Rechtmäßigkeit der Entgeltordnungen 1993, 1995 und 1996 seien nicht gerechtfertigt. Die Entgeltordnungen seien jeweils entsprechend den Festlegungen in Ziff. I.1 der Sondervereinbarung zu § 4 des Nutzungsvertrages vom 12.08.1986 aufgrund einer Wirtschaftlichkeitsberechnung nach Maßgabe des Kostendeckungsprinzips zustande gekommen. Vor jeder Aufstellung einer erneuten Entgeltordnung sei der bei der Klägerin bestehende Beirat (vgl. § 19 des Gesellschaftsvertrages) mit den Entgeltanpassungen befasst gewesen. Diesem habe gemäß § 19 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages ein Vertreter der den Schlachthof benutzenden Großschlächterbetriebe angehört. Der Beirat sei stets zu einer Entschließung im Sinne der ihm vorgelegten Entgeltordnungen gelangt. Gegen die Beschlussfassung des Aufsichtsrates über die Entgeltordnungen hätte der Aufsichtsratsvertreter der Großschlächter nach Maßgabe des § 8 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages nach erfolglosem Widerspruch mit dem Verlangen auf Einsetzung eines Schiedsgerichts vorgehen können, dessen Entscheidung dann endgültig gewesen wäre. Da die Beklagte zu keiner Zeit gegen die Beschlüsse des Aufsichtsrats zu den Entgeltordnungen die Einsetzung eines Schiedsgerichts gefordert habe, seien ihr Einwendungen gegen die aufgrund dieser Entgeltordnungen erteilten Rechnungen abgeschnitten. Die Regelung in § 1 Abs. 3 des Schiedsvertrages, der zufolge die Entscheidung des Schiedsgerichts bei Widerspruch des zuständigen Vertreters der Großschlächter im Aufsichtsrat bei Entgeltfestsetzungen, § 5 des Nutzungsvertrages, endgültig und abschließend sei, werde von dem Urteil des Senats vom 23.10.1996 über die Nichtigkeit des § 1 Abs. 1 und 2 des Schiedsvertrages nicht erfasst.

13

Die Klägerin hat beantragt,

14

die Beklagte zu verurteilen, an sie zu zahlen 1.776.797,84 DM nebst 6,5 % Zinsen aus

15

574,409,76 DM vom 19.10.1994 bis 16.02.1995,

16

nebst

17

624.181,45 DM vom 17.02.1995 bis 20.03.1995

18

670.075,81 DM vom 21.03.1995 bis 18.04.1995

19

717.464,44 DM vom 19.04.1995 bis 09.05.1995

20

762.786,95 DM vom 10.05.1995 bis 20.06.1995

21

813.497,49 DM vom 21.06.1995 bis 12.07.1995

22

862.211,08 DM vom 13.07.1995 bis 10.08.1995

23

907.176,39 DM vom 11.08.1995 bis 04.09.1995

24

nebst 9,5 % Zinsen aus

25

907.176,39 DM vom 05.09.1995 bis 14.09.1995

26

953.701,50 DM vom 15.09.1995 bis 15.10.1995

27

1.001.642,65 DM vom 16.10.1995 bis 21.11.1995

28

1.049.948,66 DM vom 22.11.1995 bis 14.12.1995

29

1.096.252,08 DM vom 15.12.1995 bis 29.12.1995

30

nebst 9 % Zinsen aus

31

1.096.252,08 DM vom 30.12.1995 bis 11.01.1996

32

1.153.030,60 DM vom 12.01.1996 bis 17.01.1996

33

nebst 5 % Zinsen aus

34

1.153.030,60 DM vom 18.01.1996 bis 25.02.1996

35

1.204.107,11 DM vom 26.02.1996 bis 13.03.1996

36

1.250.576,08 DM vom 14.03.1996 bis 09.04.1996

37

1.296.504,83 DM vom 10.04.1996 bis 12.05.1996

38

1.374.140,60 Dm vom 13.05.1996 bis 14.06.1996

39

1.395.480,22 DM vom 15.06.1996 bis 09.07.1996

40

1.432.392,99 DM vom 10.07.1996 bis 14.08.1996

41

1.474.750,54 DM vom 16.08.1996 bis 10.09.1996

42

1.517.746,35 DM vom 11.09.1996 bis 14.10.1996

43

1.565.165,58 DM vom 15.10.1996 bis 14.11.1996

44

1.615.912,96 DM vom 15.11.1996 bis 12.12.1996

45

1.665.242,22 DM vom 13.12.1996 bis 16.01.1997

46

1.714.973,41 DM seit dem 17.01.1997.

47

Die Beklagte hat beantragt,

48

die Klage abzuweisen.

49

Die Beklagte hat vorgetragen: Nach Ziff. I.1. der Sondervereinbarung zu § 4 des Nutzungsvertrages habe die Entgeltfestsetzung aufgrund einer Wirtschaftlichkeitsberechnung nach Maßgabe des Kostendeckungsprinzips erfolgen müssen, wofür die tatsächlich angefallenen Kosten und die vorgegebenen Schlachteinheiten zu berücksichtigen seien. Nach Ziff. II der Sondervereinbarung habe sie keine Verpflichtung zum Ausgleich von Verlusten gehabt, die durch Schlachtungen oder ausgefallene Schlachtungen anderer Nutzer entstünden. Sie treffe ferner auch keine Verlustausgleichspflicht, wenn die Schlachtungen anderer Nutzer 90.000 Einheiten unterschritten. Hieraus folge, dass die drei genannten Verlustarten aus den Entgeltfestsetzungen für ihre Schlachtentgelte herauszulassen seien. Um dies sicher zu stellen, müssten getrennte Wirtschaftlichkeitsberechnungen für das Kosten-/Nutzungsver-hältnis der Leistungen an sie auf der einen und der an die sonstigen Nutzer auf der anderen Seite aufgestellt werden. Der Anteil der sonstigen Nutzer dürfe hierbei jeweils nicht entgelterhöhend zu ihren Lasten eingesetzt werden. Eine Entgeltfestsetzung, die diese Vorgaben nicht enthalte, sei vertragswidrig. Die Kostenverteilung, das heißt die Kostenstruktur der Entgeltkalkulation der Klägerin, sei nicht nachvollziehbar. Die streitgegenständlichen Entgeltordnungen seien auch durch Mehrheitsbeschluss im Aufsichtsrat und Zurückweisung des Widerspruchsrechts nicht wirksam geworden. Insoweit komme auch dem Schiedsspruch vom 13.01.1995 nicht die Bedeutung eines Schiedsgutachtens zu.

50

Das Landgericht hat der Klage antragsgemäß stattgegeben mit der Begründung: Nach der Sondervereinbarung zu § 4 des Nutzungsvertrages habe die Klägerin das vertragliche Bestimmungsrecht bezüglich der Höhe der Schlachthofentgelte. Insoweit stehe ihr ein Leistungsbestimmungsrecht nach § 315 Abs. 1 BGB zu. Die Entgeltordnungen der Klägerin seien für die Beklagte bindend. Denn sie habe nicht von ihrem Recht Gebrauch gemacht, die Entscheidung des Schiedsgerichts herbeizuführen. Die Entgeltordnungen seien aber auch dann für die Beklagte verpflichtend, wenn von der Nichtigkeit der einschlägigen Bestimmung des § 1 Abs. 3 des Schiedsvertrages ausgegangen werde. Die Beklagte habe nach dem Gesellschaftsvertrag der Klägerin die Stellung eines Aufsichtsratsmitglieds gehabt. Bei unterstellter Unwirksamkeit des Schiedsvertrages müsse die dann bestehende Regelungslücke im Gesamtvertragswerk der Parteien durch Heranziehung der Bestimmungen des dispositiven Rechts geschlossen werden. Ein solcher Rückgriff führe dazu, dass sich die Beklagte an den Entgeltordnungen jedenfalls deshalb festhalten lassen müsse, weil sie diese nicht angefochten habe. Die Beklagte hätte als Aufsichtsratsmitglied sowohl die Anfechtbarkeit wie die Nichtigkeit der Beschlussfassungen des Aufsichtsrats der Klägerin zu den Entgeltordnungen gerichtlich feststellen lassen können und müssen.

51

Auf der Grundlage der somit verbindlichen Entgeltordnungen habe die Klägerin ihre Forderungen rechnerisch richtig errechnet, so dass die Beklagte sowohl zur Zahlung von 1.714.973,41 DM wie auch des Zinsbetrages von 61.825,43 DM verpflichtet sei.

52

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihr Klageabweisungsbegehren unter Bezugnahme und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Klageabweisungsbegehrens weiter verfolgt. Sie trägt insbesondere vor: Die Schiedsvereinbarung sei unwirksam. Wenn sie aber mangels eines wirksamen Schiedsvertrages keine Möglichkeit gehabt habe, die von der Klägerin eigenmächtig vorgenommenen Entgeltfestsetzungen in einem schiedsgerichtlichen Verfahren überprüfen zu lassen, so habe sie ihr Recht, gegen die Entgeltfestsetzungen vorzugehen, auch nicht durch Untätigkeit verwirkt. Sie sei weder Gesellschafterin der Klägerin noch Mitglied des Aufsichtsrates. Die Gruppe der Großschlächter, der sie angehöre, stelle lediglich ein einziges Mitglied im Aufsichtsrat. Diese Minderheitsbeteiligung gewährleiste keinerlei Rechtsdurchsetzung. Leistungsbestimmungen nach § 315 BGB seien unbefristet gerichtlich überprüfbar. Vorliegend sei die Entgeltfestsetzung durch die Klägerin einer richterlichen Billigkeitskontrolle zu unterwerfen. Ihre Beanstandungen habe sie bereits erstinstanzlich ausführlich dargelegt. Sie habe in der Vergangenheit bis heute ihre Schlachtverpflichtungen immer übererfüllt. Demgegenüber sei die von der Klägerin übernommene Vorgabe, dem Schlachthof andere Schlächter mit jährlich mindestens 90.000 Schlachtungen zuzuführen, nie erfüllt worden, weshalb der Schlachthof zu keinem Zeitpunkt mit Gewinn gearbeitet habe. Ihre - der Beklagten - Verpflichtungen seien in dem Grundvertrag abschließend beschrieben. Danach schulde sie für die von ihr durchgeführten Schlachtungen ein gesondert festzulegendes Entgelt. - Zu dessen Höhe macht die Beklagte unter anderem auf den Seiten 7 f. ihres Schriftsatzes vom 14.08.1998 (GA 529 f.) weitere Ausführungen.

53

Die Beklagte beantragt,

54

die Klage insgesamt abzuweisen

55

und stellt hilfsweise Anträge zum Vollstreckungsschutz.

56

Die Klägerin beantragt,

57

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

58

Die Klägerin meint: Das Landgericht habe auch unter Berücksichtigung der Berufungsangriffe im Ergebnis und Begründung zutreffend entschieden. Die Kritik an der Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung sei verfehlt. Die streitgegenständlichen Entgeltfestsetzungen unterlägen nicht der gerichtlichen Überprüfung im Rahmen des § 315 BGB. Die Billigkeit der unter intensiver Mitwirkung der Beklagten bzw. der Interessenvertreter der Großschlächter erfolgten Entgeltfestsetzungen werde nach ihren Gesellschaftsvertrag und nach dem Vertragswerk der Parteien dadurch sichergestellt, dass dem Interessenvertreter der Großschlächter in ihrem Aufsichtsrat ein Widerspruchsrecht gegen einschlägige Beschlüsse des Aufsichtsrats und das Recht der Überprüfung der einschlägigen Beschlüsse des Aufsichtsrats durch die Einleitung eines Schiedsgerichtsverfahrens eingeräumt sei. Nur vorsorglich sei deshalb darauf hinzuweisen, dass die jeweils beschlossenen Entgeltordnungen auch einer Überprüfung nach Billigkeitsgesichtspunkten standhielten. - Dazu trägt die Klägerin Einzelheiten vor unter anderem unter Nr. II. der Berufungserwiderung (GA 496 f.) und in ihrem Schriftsatz vom 25.09.1998 (GA 535 f.). -

59

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß dem Beweisbeschluss vom 02.12.1998 (GA 576) mit der Ergänzung gemäß dem Beschluss vom 15.06.1999 (GA 622) mit dem aus dem Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. G. vom 16.05.2000, dem Ergänzungsgutachten vom 05.01.2001 und der Sitzungsniederschrift über die Anhörung des Sachverständigen am 13.12.2000 (im Ergänzungs-Gutachten) ersichtlichen Ergebnis. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst den überreichten Unterlagen, auf die Sitzungsniederschriften sowie den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

60

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

61

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache zu einem Teil Erfolg.

62

Die Gerichte dürfen zur Entscheidung des Streits der Parteien in vollem Umfang tätig werden, § 1026 BGB. Denn die Schiedsvertrag-Vereinbarung der Parteien ist auch für die in § 1 Abs. 3 des Schiedsvertrages vom 12.08.1986 geregelten Streitfälle

63

- erfolgloser Widerspruch des zuständigen Vertreters der Gruppe der Großschlächter im Aufsichtsrat der Klägerin bei Entgeltfestsetzungen - unwirksam. - Dass der Schiedsvertrag im Regelungsbereich des § 1 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 unwirksam ist, hat der Senat bereits in seinem rechtskräftigen Urteil vom 23.10.1996 (15 U 187/85 = 4 O 7/95 LG Kleve) entschieden. -

64

Der Schiedsvertrag vom 12.08.1996 stellt sich nicht als ein einziger einheitlicher Schiedsvertrag dar. In Übereinstimmung mit der von der Klägerin in ihrer Berufungserwiderung vertretenen Auffassung sind in der Urkunde vom 12.08.1986 vielmehr zwei Schiedsverträge enthalten. Der erste Teil der Urkunde betrifft mit § 1 Abs. 1 Streitigkeiten zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits aus dem Grundvertrag und aus dem Nutzungsvertrag in Verbindung mit der Sondervereinbarung zu § 4 des Nutzungsvertrages. § 1 Abs. 3 spricht dagegen die Entscheidung des Aufsichtsrates der Klägerin nach dem Widerspruch eines Aufsichtsratsmitglieds - nämlich des Vertreters der Großschlächter - an. Dieses Aufsichtsratsmitglied kann der Geschäftsführer der Beklagten sein, muss es aber nicht sein und war es in den letzten Jahren auch nicht mehr. Jedenfalls soll hier einem schiedsrichterlichen Verfahren zugewiesen werden der Streit eines Aufsichtsratsmitglieds des Aufsichtsrats der Klägerin gegen die übrigen Aufsichtsratsmitglieder im Zusammenhang mit der Festsetzung der Höhe der Schlachtentgelte. Dieser Gesichtspunkt zeigt, dass die Parteien dieses Rechtsstreits diesen Streitfall nicht einer Schiedsgerichtsvereinbarung unterwerfen konnten, weil sie über den Gegenstand des Streites - nämlich zwischen einem Aufsichtsratsmitglied der Klägerin und den anderen Aufsichtsratsmitgliedern - keinen Vergleich schließen konnten (§ 1025 Abs. 1 ZPO alter Fassung). Demgemäss ist auch die Unterwerfung des Streites zwischen dem Aufsichtsratsvertreter der Großschlächter und den übrigen Aufsichtsratsmitgliedern über Entgeltordnungen unter ein Schiedsgericht in § 8 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages der Klägerin geregelt. Somit enthält bei sachgerechter Auslegung der Abs. 3 des § 1 des Schiedsvertrages der Parteien nur einen Hinweis auf jene Regelung in § 8 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages der Klägerin, welcher die Beklagte

mittelbar

zur Wahrung ihrer Interessen (mit ungewisser Erfolgsaussicht) hätte nutzen können, und das auch nur während der Zeitspanne, in welcher der Geschäftsführer der Beklagten Aufsichtsratsvertreter der Großschlächter war. Nach alledem liegt im Verhältnis der Parteien dieses Rechtsstreits zueinander über den hier zu beurteilenden Streitgegenstand, nämlich ob die Entgeltordnungen der Klägerin den vertraglichen Vorgaben der Parteien entsprechen, kein gültiger und rechtswirksamer Schiedsvertrag vor.

65

Die Beklagte hat dadurch, dass sie nicht versucht hat, über die Regelung in § 5 des Nutzungsvertrages zwischen den Parteien auf das Aufsichtsratsmitglied im Aufsichtsrat der Klägerin, welches die Interessen der Großschlächter vertrat, dahin einzuwirken, dass dieses nach einem begründeten Widerspruch die Einsetzung eines Schiedsgerichts verlangte, und es auf diese Weise unterlassen hat, mittelbar eine mögliche (weitere) Klärung der Streitfrage über die Höhe der Schlachtentgelte herbeizuführen, etwaige Rechte zur Überprüfung der Entgeltordnung nicht verwirkt, § 242 BGB. Denn entgegen der Meinung des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil hatte und hat die Beklagte als GmbH nicht die Stellung eines Aufsichtsratsmitglieds der Klägerin inne. § 8 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages der Klägerin bindet daher nicht unmittelbar die Beklagte als im Verhältnis zur Klägerin selbständige Rechtspersönlichkeit. Die Beklagte hat auch nicht dadurch, dass sie nicht versucht hat, über die Regelung in § 8 des mit der Klägerin abgeschlossenen Grundvertrages mit ihrer Ausgestaltung in § 5 des Nutzungsvertrages mittelbar eine - gewisse - Klärung von Streitfragen zur Entgeltordnung in einem Schiedsverfahren - an dem sie nicht beteiligt gewesen wäre, weil Parteien nur die zwei Gruppen der Aufsichtsratsmitglieder sind - zu erreichen, auf eine Überprüfung der Schlachtentgelte verzichtet. Wie die bisherigen Ausführungen deutlich gemacht haben, besteht zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits keine Schiedsvertragsvereinbarung. Die Beklagte wusste aufgrund jedenfalls der Beratungen im Beirat der Klägerin, an denen sie teilnehmen konnte und teilgenommen hat, um die sehr begrenzten Möglichkeiten, eine Abänderung der Schlachtentgelte zu ihren - der Beklagten - Gunsten zu erreichen. Die Klägerin wollte ihre Vorstellungen verwirklichen und auf die der Beklagten - jedenfalls aus deren Sicht - nicht eingehen, was auch dieser Rechtsstreit verdeutlicht. An einem eventuellen Schiedsgerichtsverfahren zwischen den verschiedenen Gruppen der Aufsichtsratsmitglieder der Klägerin wäre die Beklagte als juristische Person nicht beteiligt gewesen mit der Folge, dass sie ihre Ansichten nicht hinreichend einbringen konnte. Die Beklagte hat sich andererseits gegen die Höhe der ihr aufgrund der Entgeltordnungen in Rechnung gestellten Entgelte mehrfach gewandt, wenn auch - wie heute feststeht - in dazu nicht verbindlichen "Schiedsverfahren". Unter diesen Umständen liegt weder ein Verzicht noch eine Verwirkung (zum Begriff der Verwirkung vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 60. Aufl., Rdn. 87 zu § 242 BGB) vor. Die Beklagte hat weder ein ihr zustehendes Recht längere Zeit nicht geltend gemacht. Denn sie hatte ein Recht auf Einsetzung eines Schiedsgerichts nach § 8 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages der Klägerin nicht, noch konnte die Klägerin angesichts der Entgeltkürzungen der Beklagten mit Berechtigung darauf vertrauen, dass diese mit der Höhe des von ihr festgesetzten Entgeltens einverstanden war oder diese zumindest hinzunehmen bereit war. Im übrigen wollten die Parteien nach § 1 Abs. 1 und Abs. 2 des Schiedsvertrages für Streitigkeiten zwischen ihnen - trotz der nichtigen Vereinbarung eines Schiedsgerichts - das Beschreiten des ordentlichen Rechtsweges für Streitigkeiten wegen der Höhe der Schlachtentgelte nicht ausschließen, sondern ausdrücklich offen halten. Somit wollte die Beklagte auf eine gerichtliche Überprüfung etwaiger Ansprüche der Klägerin keinesfalls verzichten und damit auch nicht auf eine gerichtliche Klärung der Grundlagen dieses Streites, nämlich ob die Festsetzung der Entgelte nach den Entgeltordnungen billigem Ermessen entspricht.

66

Die Klägerin hat gegen die Beklagte, worauf diese in diesem Rechtsstreits zutreffend hingewiesen hat, - nur - Ansprüche auf das Entgelt, das die Parteien in § 3 des Grundvertrages, der für das zu zahlende Entgelt auf den gesonderten Nutzungsvertrag verweist, und in § 4 des Nutzungsvertrages, der wiederum auf die Sondervereinbarung Bezug nimmt, und in der Sondervereinbarung zu § 4 des Nutzungsvertrages vereinbart haben. Die von der Klägerin angeführten Beschlüsse ihres Aufsichtsrates und Beirates zu den Entgeltordnungen entfalten lediglich Wirkungen innerhalb der Klägerin. Sie binden als Geschäftsführungsmaßnahme die Mitglieder der Geschäftsführung der Klägerin, jedoch nicht unmittelbar die Beklagte als Vertragspartnerin der Klägerin. Diese hat sich nicht dazu verpflichtet, die Leistungen der Klägerin in Anspruch zu nehmen gegen ein Entgelt gemäß den Entgeltordnungen der Klägerin, sondern zu einem Entgelt, das den zuvor angesprochenen zwischen den Parteien zustande gekommenen Verträge entspricht.

67

Somit schuldet die Beklagte Schlachthofentgelte aufgrund einer Wirtschaftlichkeitsberechnung, die nach Maßgabe des Kostendeckungsprinzips erfolgt. Die Vereinbarung vom 12.08.1986 zwischen der Beklagten und anderen Schlächtern einerseits sowie der Klägerin andererseits (Anlage K 8, GA 115) ist für die hier in Rede stehende Zeit bedeutungslos. Sie galt nur "für die Zeit unmittelbar nach der Inbetriebnahme des neuen Schlachthofes". Es bedarf, weil es entscheidungsunerheblich ist, keiner Entscheidung, wie lange genau diese Zeit anzusetzen ist. Denn die Zeit ab Januar 1993, also etwa 3,5 Jahre nach der Inbetriebnahme des Schlachthofes, der bereits im Jahre 1989 etwa die Hälfte seines späteren Umsatzes erzielte, ist eindeutig nicht mehr eine Zeit unmittelbar nach der Inbetriebnahme des neuen Schlachthofes. Auch die Absichtserklärung, Gewinne der Klägerin dazu zu verwenden, den Abstand zwischen den Schlachtpreisen der Beklagten und der übrigen Schlächtern abzusenken, ist im Ergebnis bedeutungslos, weil die Klägerin in der hier streitgegenständlichen Zeit niemals Gewinne erwirtschaftet hat.

68

Die Vereinbarung über von der Beklagten geschuldete Entgelte in Höhe der Kosten aufgrund einer Wirtschaftlichkeitsberechnung nach Maßgabe des Kostendeckungsprinzips stellt sich im Ansatz als eine Absprache über die Bestimmung der Gegenleistung der Beklagten für die Leistungen der Klägerin gemäß § 315 BGB dar. Das Kostendeckungsprinzip besagt nur, dass die Klägerin ihre Kosten gedeckt bekommt, jedoch nichts darüber, ob die entstandenen Kosten als solche notwendig oder vermeidbar waren. Nach dem Kostendeckungsprinzip hat die Klägerin Anspruch auf Begleichung ihrer Kosten, unabhängig davon, ob sie sparsam und wirtschaftlich gewirtschaftet oder vermeidbare Kosten hat entstehen lassen. Mit dem Hinweis auf das Kostendeckungsprinzip ist, was auch bei einer Regelung gemäß § 315 BGB notwendig ist, die Leistung bestimmbar. In den streitgegenständlichen Vereinbarungen zwischen den Parteien ist der Inhalt der Leistung rahmenmäßig festgelegt (vgl. zu diesem Erfordernis Gottwald in MüKo BGB, 3. Aufl., Rdn. 7 zu § 315 BGB; Palandt/Heinrichs, a.a.O. Rdn. 1 zu § 315 BGB, jeweils m.w.N.; BGHZ 55, 248 f., 250; OLG Düsseldorf NJW-RR 1997, 271).

69

Im Gegensatz zu der Regelung unter Nr. I. der Sondervereinbarung zu § 4 des Nutzungsvertrages enthält diese Vereinbarung unter Nr. II. "Verlustabdeckungen" eine Absprache, die für verschiedene der Gesichtspunkte, welche für die Bestimmung der Höhe der Leistung nach dem Kostendeckungsprinzip maßgebend sind, objektive Beurteilungsmaßstäbe festlegt. Insoweit greift § 315 BGB nicht ein (vgl. Palandt-Heinrichs, a.a.O. Rdn. 6 zu § 315 BGB). Dabei wird unter Nr. II.2 - keine Verpflichtung der Beklagten zum Ausgleich von Verlusten, die durch Unterschreiten der Anzahl von 90.000 Schlachteinheiten durch andere Schlachthofbenutzer entstehen - eine Regelung getroffen, welche die Höhe des von der Beklagten geschuldeten Entgelts wesentlich zu beeinflussen geeignet ist und hinsichtlich deren der Klägerin kein Ermessensspielraum gemäß § 315 Abs. 1 BGB zusteht. Da die Beklagte konkret vorgetragen hat, dass die Klägerin bei ihrer Entgeltfestsetzung die Absprache unter Nr. II.2 der Sondervereinbarung nicht hinreichend berücksichtigt und deshalb ein zu hohes Entgelt festgesetzt hat und da es der Klägerin obliegt, darzulegen und zu beweisen, dass das von ihr festgelegte Entgelt billigem Ermessen entspricht (vgl. BGH NJW 1992, 171 f., 174 und NJW 1998, 3.188 f., 3.191), kann insgesamt die Höhe des Entgeltanspruchs der Klägerin nur durch ein Sachverständigen-Gutachten festgestellt werden.

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Der Sachverständige Prof. Dr. G. hat in seinen Gutachten den Anspruch der Klägerin in der aus dem Tenor dieser Entscheidung ersichtlichen Höhe zutreffend errechnet.

71

Der Senat folgt dem Ansatz des Sachverständigen (unter 3.2.1 des Gutachtens vom 16.05.2000), dass die Parteien mit den hier in Rede stehenden Absprachen nicht einen Preis vereinbart haben, sondern im Ergebnis nur die Erstattung der "tatsächlich" angefallenen Kosten mit den daraus von dem Sachverständigen abgeleiteten Folgerungen. Anders lässt sich die Vereinbarung über die Verpflichtung zur Zahlung von Entgelten aufgrund einer Wirtschaftlichkeitsberechnung nach Maßgabe des Kostendeckungsprinzips nicht auslegen. Bei der Festlegung der Höhe dieser Kosten sollen die unter Nr. II. der Sondervereinbarung zu § 4 des Nutzungsvertrages angesprochenen Verluste nicht als Kosten auf die Beklagte überbürdet werden. Diese zwei Bestandteile der Entgeltvereinbarung der Parteien - Bemessung der Höhe des Entgelts nach den angefallenen Kosten einerseits, jedoch andererseits unter Ausklammerung bestimmter Verluste durch Schlachtungen und zu geringe Anzahl von Schlachtungen anderer Schlachthofbenutzer - erfordert zwangsläufig, dass die Parteien bei Abschluss des Vertrages im Jahre 1986 von einer bestimmten Auslastung des Schlachthofes, einer bestimmten Anzahl von Schlachtungen im Jahr (= Grundauslastung) ausgegangen sind. Denn andernfalls, das heißt ohne die Festlegung einer bestimmten Anzahl von Schlachtungen im Jahr, lassen sich die Kosten, welche die Beklagte als Entgelt entrichten soll, nicht bestimmen, wie die verschiedenen Berechnungen des Sachverständigen in seinem Ergänzungsgutachten vom 05.01.2001 nach Ansatz unterschiedlicher Grundauslastungen (Kapazitäten) zwischen 300.000 Schlachteinheiten und 215.000 Schlachteinheiten verdeutlichen. Im übrigen verweist der Senat auf die einleuchtenden und damit überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. G. unter 3.2.3 seines Gutachtens vom 16.05.2000.

72

Über die Anzahl der Schlachtungen je Jahr (= Grundausstattung) haben die Parteien in den Verträgen aus dem Jahre 1986 keine eindeutig feststellbare Vereinbarung getroffen. Als Grundauslastung kann nicht eine Anzahl von 215.000 Schlachtungen angenommen werden, wie sie sich rechnerisch ergibt aus § 1 des Grundvertrages mit der Verpflichtung der Beklagten zur Vornahme von mindestens 125.000 Schlachtungen jährlich und der Annahme von 90.000 Schlachtungen durch andere Schlachthofbenutzer unter Nr. II.2 der Sondervereinbarung zu § 4 des Nutzungsvertrages. Denn beide Zahlen stellen nur Mindestzahlen dar. Das ist hinsichtlich der Anzahl von 125.000 Schlachtungen der Beklagten in § 1 des Grundvertrages ausdrücklich angesprochen mit der Regelung, dass sich die Klägerin verpflichtet, der Beklagten über die Zahl von 125.000 jährlichen Schlachtungen hinaus weitere Schlachtungen zu ermöglichen. Aber auch die Regelung, dass die Beklagte nicht für Verluste der Klägerin aufkommen muss, die dadurch entstehen, dass die Schlachtungen anderer Schlachthofbenutzer 90.000 Schlachtungen unterschreiten, indiziert, dass mit 90.000 Schlachtungen nur die Mindestzahl der Schlachtungen anderer Schlächter angesprochen ist.

73

Die Obergrenze der Grundauslastung bildet andererseits die beantragte und genehmigte Kapazität von rund 300.000 Einheiten je Jahr. Zwischen diesen beiden Kapazitätszahlen ist die Zahl zu ermitteln, welche die Parteien als Grundauslastung zur Ermittlung der von der Beklagten zu tragenden "Kostenentgelte" festgelegt hätten, wenn sie an die Festlegung dieser notwendigen Betriebsgröße im Jahre 1986 gedacht hätten. Bei der Ermittlung dieses hypothetischen Parteiwillens ist darauf abzustellen, was die Parteien bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redlicher Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht hätten (vgl. Palandt-Heinrichs a.a.O. Rdn. 7 zu § 197 BGB m.w.N.).

74

Für die Meinung der Klägerin, nach den soeben aufgezeigten Grundsätzen sei der Ermittlung der Höhe der Restforderungen eine Schlachthofkapazität von 215.000 Schlachteinheiten zugrunde zu legen, der nach der Auffassung des Senats schon die soeben angesprochenen Vertragsbestimmungen entgegen stehen, spricht auch nicht, wie die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 16.01.2001 (unter I. 2) ausführt, die Vereinbarung kostendeckender Preise, die nur erzielt werden können, wenn auf die Anzahl der tatsächlich durchgeführten Schlachtungen abgestellt werde. Denn die Beklagte wollte nicht uneingeschränkt alle bei der Klägerin angefallenen Kosten durch ihre Entgelte abdecken, sondern, wie die Regelung unter II. der Sondervereinbarung zu § 4 des Nutzungsvertrages zeigt, Entgelte nur in Höhe der Kosten bezahlen, die sich ergaben bei einer "wirtschaftlichen Auslastung" des Schlachthofes durch die Schlachtungen anderer Schlachthofbenutzer zu kostendeckenden Preisen.

75

Auf der anderen Seite hat die Beklagte keinen Anspruch darauf, dass der Ermittlung der von ihr geschuldeten Entgelte nach dem Kostendeckungsprinzip deshalb eine Kapazität von 300.000 Schlachteinheiten zugrunde gelegt wird, weil der Schlachthof eine behördliche Genehmigung für etwas mehr als 300.000 jährliche Schlachtungen besitzt. Die Beklagte weist in anderem Zusammenhang in ihrem Schriftsatz vom 16.01.2001 (unter 1 a) auf die "merkwürdigen" vertraglichen Vereinbarungen der Parteien hin, mit denen sich die Stadt XY erstmals von ihrer öffentlich-rechtlichen Tätigkeit entfernte und die privatwirtschaftliche Tätigkeit und Rechtsform für den Schlachthofbetrieb wählte. Dabei habe die Stadt XY, wie die Beklagte weiter vorträgt, auf altbekannte Formulare zurückgegriffen, die ihren Ursprung hatten in den alten Entgeltordnungen, in denen für die Nutzung der kommunalen Einrichtungen noch Gebühren im Sinne der Terminologie des Abgabenrechts genommen wurden. Das Kostendeckungsprinzip, dessen Maßgeblichkeit sich somit in keinem privatwirtschaftlichen Vertrag unter Gleichberechtigten finde, weil es dem Kunden die Mitverantwortung für eine unwirtschaftliche Betriebsführung seines Vertragspartners aufbürden würde, sei nur deswegen in den Vertrag übernommen worden, weil dieser Grundsatz für die Stadt XY aus den Zeiten öffentlich-rechtlicher Tätigkeiten geläufig war. Diese Überlegungen der Beklagten zu den Beweggründen, aus denen der Vertrag zwischen den Parteien - so, wie geschehen - zustande gekommen ist, mögen durchaus zutreffend sein. Richtig ist aber auch, dass die Beklagte, die der Klägerin seinerzeit als gleichberechtigte Partnerin gegenüberstand, - sie war nicht gezwungen, ihren Fleischzerlegebetrieb gemäß § 5 des Grundvertrages nach XY zu verlagern, - den vorliegenden Vereinbarungen aufgrund eigenen Willensentschlusses in rechtlich verbindlicher Weise zugestimmt hat. Damit hat sie - jedenfalls im Ansatz - akzeptiert, dass, wie sie selber zutreffend erkannt hat, eine unwirtschaftliche Betriebsführung, was die Höhe der von ihr nach dem Kostendeckungsprinzip geschuldeten Entgelte anbelangt, zu ihren Lasten geht. Die Meinung der Beklagten, dass eine Vertragspartei, die eine solch ungewöhnliche Kostendeckungsklausel in ein Vertragswerk einführt, selbstverständlich, weil der Vertragspartner - die Beklagte - auf die Kostengestaltung keinen Einfluss hat, zur kaufmännischen optimalen Gestaltung und Ausnutzung gehalten ist, teilt der Senat nicht, jedenfalls nicht uneingeschränkt. Denn mit diesem Postulat würde das Vertragswerk mit Entgelten nach dem Kostendeckungsprinzip, auf das sich die Beklagte freiwillig eingelassen hat, in seinem wesentlichen Kern zu Gunsten der Beklagten und zum Nachteil der Klägerin verändert, indem die Beklagte beanspruchen könnte, Entgelte nur auf der Basis geringstmöglicher Kosten zu zahlen. Es mag sein, dass nach dem Grundsatz von Treu und Glauben, § 242 BGB, Kosten, die durch wirtschaftlich grob unsinnige Maßnahmen der Klägerin entstanden wären, nicht auf die Beklagte überbürdet werden dürften. Diese Fallgestaltung liegt jedoch nicht vor, wenn die Klägerin nicht die oberste, optimale Auslastung ihres Schlachthofes erreicht hat.

76

Nach alledem ist der Sachverständige Prof. Dr. G. bei seiner Kosten- und Entgeltermittlung zutreffend von 260.000 Schlachteinheiten (300.000 Schlachteinheiten - 15 %; vergl. u.a. S. 5 des Gutachtens vom 16.05.2000 und seine mündlichen Ausführungen während des Senatstermins am 13.12.2000) ausgegangen. Die Beklagte hatte nach den soeben dargestellten Grundsätzen keinen Anspruch darauf, dass die Klägerin ihren Schlachthof so organisierte, wie sie - die Beklagte - das u.a. in ihrem Schriftsatz vom 16.01.2001 (unter Nr. 2) dargestellt hat, um mit einer hohen Schlachtkapazität von 300.000 Einheiten, für die zudem in dieser extremen Höhe keine Nachfrage vorhanden war, die von der Beklagten geschuldeten Kostenentgelte auf den niedrigst möglichen Stand zu bringen.

77

Ein abweichendes Ergebnis ergibt sich auch nicht, wie die Beklagte meint, aus der Unzulässigkeit der Entgeltklausel nach § 9 AGBG. Die Beklagte war unstreitig die Hauptnutzerin des Schlachthofes der Klägerin. Mit ihr wurde ein umfangreiches Vertragswerk ausgehandelt, das in mehreren Einzelvereinbarungen schriftlich niedergelegt wurde. Bei einem solchen auf die besonderen Interessen beider Vertragspartner abgestimmten Vertragswerk handelt es sich nicht um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 1 AGBG, und zwar auch nicht insoweit, als einzelne Vertragsbestimmungen von der Klägerin mit anderen Schlachthofbenutzern ebenfalls vereinbart wurden.

78

Die einzelnen Einwendungen der Beklagten gegen die Ermittlung der von ihr auf der Grundlage einer Schlachthofkapazität von 260.000 Einheiten geschuldeten Entgelte hält der Senat nicht für gerechtfertigt.

79

Die Kosten für die Blutgewinnungsanlage hat der Sachverständige zu Recht nicht in Ansatz gebracht. Wie zuvor begründet wurde, muss die Beklagte im Ansatz als Entgelt die der Klägerin tatsächlich entstandenen Kosten - wobei in diesem Zusammenhang die Regelung unter Nr. II der Sondervereinbarung zu § 4 des Nutzungsvertrages unberücksichtigt bleiben kann - bezahlen und hat keinen Anspruch darauf, dass die Klägerin den Schlachthof "kaufmännisch optimal gestaltet und ausnutzt", um die geringst möglichen Kosten entstehen zu lassen. Dass die Errichtung der Blutgewinnungsanlage wirtschaftlich so unsinnig war, dass diese Maßnahme einen groben Treueverstoß darstellt, ist nicht ersichtlich.

80

Die Beklagte hat weiterhin kein ihr vertraglich zustehendes Recht zu verlangen, dass die der Klägerin unstreitig entstandenen Konfiskatkosten auf sie lediglich entsprechend der Staffel in der Entgeltordnung des Tierkörperbeseitigungsbetriebes Fa. H., die eine Kostenreduzierung bei höherer Tieranzahl beinhaltet, umgelegt wird. Denn für eine solche Gewichtung einzelner Kosten findet sich in der Sondervereinbarung zu § 4 des Nutzungsvertrages kein hinreichender Anhaltspunkt. Das von der Beklagten geschuldete Entgelt bemisst sich vielmehr nach Maßgabe des Kostendeckungsprinzips nach den insgesamt der Klägerin entstandenen Kosten. - Die Ausnahmeregelung unter Nr. II der Sondervereinbarung ist hier nicht einschlägig. -

81

Schließlich führt entgegen der Ansicht der Beklagten (vergl. dazu ihren Vortrag unter Nr. 3 ihres Schriftsatzes vom 16.01.2001 mit der Bezugnahme auf frühere Schriftsätze) die fehlende Berücksichtigung der zwischen den Parteien am 12.08.1986 vereinbarten Entgeltstaffel, welche die Beklagte als größten Schlachtbetrieb pro Schlachteinheit begünstigte, nicht zur Unverwertbarkeit der Gutachten von Prof. Dr. G.. Die damalige Vereinbarung galt, worauf der Senat bereits an früherer Stelle dieser Entscheidungsgründe hingewiesen hat, nach ihrem Wortlaut nur für die Zeit unmittelbar nach der Inbetriebnahme des neuen Schlachthofs auf der Grundlage einer vorläufigen Aufwandsermittlung. Diese Zeitspanne für ihre Rechtsgültigkeit war jedenfalls für die Monate ab Januar 1993 abgelaufen. § 3 des Grundvertrages, § 4 des Nutzungsvertrages und die Sondervereinbarung zu § 4 des Nutzungsvertrages, welche unter Nr. 1.1 die Vereinbarung aller Schlachthofbenutzer mit der Klägerin (Anl. K 8, GA 115) in Bezug auf die Beklagte teilweise anspricht, an dieser Stelle jedoch begrenzt auf die ersten sechs Monate nach der Inbetriebnahme des neuen Schlachthofs, enthält keine verbindliche Festlegung eines (prozentualen) Abstandes zwischen den Entgelten, welche die Beklagte und die anderen Schlachthofbenutzer schulden. Unter Nr. 1.2 der Sondervereinbarung ist vielmehr allgemein ohne Besonderheiten der von der Beklagten behaupteten Art vereinbart, dass für die nachfolgenden Zeiträume die Entgelte nach tatsächlicher Kostenentwicklung und vorgegebenen Schlachteinheiten festgesetzt werden. Die Einholung des von der Beklagten in diesem Zusammenhang beantragten Obergutachtens ist daher nicht erforderlich.

82

Der Sachverständige Prof. Dr. G. hat somit die Forderungen der Klägerin nach zutreffenden Kriterien berechnet. Wegen der Einzelheiten des Anspruchs der Klägerin von 1.202.338,73 DM wird auf die Seiten 5 und 10 des Ergänzungsgutachtens vom 05.01.2001 verwiesen.

83

Hinsichtlich der der Klägerin nach den §§ 284 Abs. 1, 286 BGB zustehenden Zinsen wird auf S. 11 des vorgenannten Ergänzungsgutachtens nebst der dort in Bezug genommenen Anlage hingewiesen. Der von der Klägerin erstinstanzlich gesondert geltend gemachte Zinsbetrag ist in das Gesamtrechenwerk des Sachverständigen Prof. Dr. G. eingeflossen.

84

Soweit die Beklagte in ihrem - insoweit nicht nachgelassenen - Schriftsatz vom 16.01.2001 unter Nr. 4 eine Rechnung an die Klägerin vom 09.03.1993 über 98.521,65 DM für nicht genutzte Kühlung in der Zeit vom 01.03.1989 bis 31.12.1992 erstmals anspricht und meint, die Klägerin habe das hierauf zu Unrecht vereinnahmte Entgelt zurückzuerstatten, liegt nach der Ansicht des Senats eine Aufrechnung nach § 530 Abs. 2 ZPO vor, die der Senat nicht zulässt, weil dadurch die Erledigung des Rechtsstreits verzögert würde. Deshalb besteht zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung keine Veranlassung. Die Berechtigung dieses Rückzahlungsanspruchs, dessen sich die Beklagte berühmt, müssen die Parteien außerhalb dieses Rechtsstreits klären.

85

Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

86

Wert der Beschwer: Für die Klägerin 574.459,11 DM und für die Beklagte 1.202.338,73 DM.