Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-03-24, Aktenzeichen 15 E 31/09
ECLI:DE:OVGNRW:2009:0324.15E31.09.00

Tenor

Der Beschluss des Verwaltungsgerichts wird aufgehoben.

Es ist ein schriftliches Sachverständigengutachten zu den in der Antragsschrift
vom 25. September 2008 unter I. und II. aufgeführten Fragen einzuholen.

Die weiter erforderlichen Anordnungen und Maßnahmen werden dem
Verwaltungsgericht Düsseldorf übertragen.

Unter Abänderung des erstinstanzlichen Streitwertbeschlusses wird der
Streitwert für das Verfahren erster und zweiter Instanz auf jeweils 27.558,63 Euro
festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Die Beschwerde ist gemäß § 146 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
(VwGO) zulässig. Sie ist auch begründet.

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Die Antragstellerin hat Anspruch auf Anordnung eines selbstständigen
Beweisverfahrens gemäß § 98 VwGO i.V.m. § 485 Abs. 2 der Zivilprozessordnung
(ZPO). Der hierauf gerichtete Antrag der Antragstellerin genügt den in § 487 ZPO
bezeichneten formellen Anforderungen. Bedenken ergeben sich insoweit weder aus
dem Vorbringen des Antragsgegners noch den Ausführungen des
Verwaltungsgerichts, hierfür ist auch ansonsten nichts ersichtlich.

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Gemäß § 485 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO kann eine Partei die schriftliche
Begutachtung durch einen Sachverständigen beantragen, wenn ein Rechtsstreit
noch nicht anhängig ist und sie ein rechtliches Interesse u.a. daran hat, dass der
Zustand einer Sache festgestellt wird. Nach Satz 2 der Vorschrift ist ein rechtliches
Interesse anzunehmen, wenn die Feststellung der Vermeidung eines Rechtsstreits
dienen kann. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.

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Zwischen den Beteiligten ist ein Rechtsstreit nicht anhängig, der sich auf den
(fehlenden) Einbau einer Frostschutzschicht aus Kiessand bei den in der
Antragsschrift bezeichneten Straßen und die sich hieraus ggf. ergebenden
Ansprüche der Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin bezieht. Ferner begehrt die
Antragstellerin die Feststellung des Zustands einer Sache durch Einholung eines
schriftlichen Sachverständigengutachten.

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Die Antragstellerin hat auch das für einen erfolgreichen Antrag auf Durchführung
des selbstständigen Beweisverfahren nach § 485 Abs. 2 ZPO erforderliche rechtliche
Interesse. Die durch das Rechtspflege-Vereinfachungsgesetz vom 17. Dezember
1990 (BGBl. I S. 2847) mit Wirkung vom 1. April 1991 neu gestalteten Bestimmungen
über das selbständige Beweisverfahren ermöglichen in § 485 Abs. 2 ZPO eine von
einem Beweissicherungsbedürfnis, wie es etwa § 485 Abs. 1 ZPO voraussetzt,
unabhängige Erhebung des Sachverständigenbeweises. Voraussetzung ist lediglich,
dass der Antragsteller ein rechtliches Interesse an der zu treffenden Feststellung hat;
ein solches ist insbesondere (aber nicht nur) dann anzunehmen, wenn die
Feststellung der Vermeidung eines Rechtsstreits dienen kann. Der Begriff des
"rechtlichen Interesses" ist weit zu fassen. Insbesondere ist es dem Gericht
grundsätzlich verwehrt, bereits im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens eine
Schlüssigkeits- oder Erheblichkeitsprüfung vorzunehmen. Dementsprechend kann
ein rechtliches Interesse etwa dann verneint werden, wenn ein Rechtsverhältnis, ein
möglicher Prozessgegner oder ein Anspruch nicht ersichtlich ist. Dabei kann es sich
nur um völlig eindeutige Fälle handeln, in denen evident ist, dass der behauptete
Anspruch keineswegs bestehen kann.

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Vgl. BGH, Beschlüsse vom 28. Juli 2006 - III ZB 14/06 -, NJW-RR 2006, 1454,
und vom 16. September 2004 - III ZB 33/04 -, NJW 2004, 3488.

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Im rechtlichen Ansatz zutreffend ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen,
dass zu den darzulegenden und gemäß § 487 Nr. 4 ZPO glaubhaft zu machenden
Tatsachen auch die Angabe des in der Hauptsache verfolgten materiell-rechtlichen
Anspruchs gehört und es deutlich werden muss, inwiefern das selbstständige
Beweisverfahren die Durchsetzung dieses Anspruchs vorbereiten oder fördern
können sollte. Mit Blick auf die vorstehend wiedergegebene Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs könnte dem Verwaltungsgericht jedoch nicht in der Ansicht
gefolgt werden, dass nach dem vorgetragenen Sachverhalt "wenigstens
nachvollziehbar" sein müsse, dass "dem Antragsteller Ansprüche gegen den
Antragsgegner zustehen könnten, falls die unter Beweis gestellten Tatsachen
vorliegen", wenn diese Ausführungen im Sinne einer Schlüssigkeitsprüfung zu
verstehen sein sollten. Erforderlich, aber auch ausreichend ist, dass ein materiell-
rechtlicher Anspruch nicht offensichtlich ausgeschlossen ist, für den die beantragte
Beweiserhebung erheblich ist. Das ist hier der Fall:

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Die Antragstellerin berühmt sich zweier Ansprüche, die ihr gegen die
Antragsgegnerin zustehenden sollen, wobei nach Lage der Dinge als
Anspruchsgrundlage die Regelungen des zwischen den Beteiligten geschlossenen
Erschließungs- und städtebaulichen Vertrages in Betracht kommen. Zum einen
macht die Antragstellerin geltend, einen Anspruch gegen die Antragsgegnerin zu
haben, der darauf gerichtet ist, dass diese ihrerseits im Falle der teilweisen
Nichterfüllung des zwischen ihr und der bauausführenden Firma T.
Baugesellschaft m.b.H. Co. KG aus N. geschlossenen Vertrages einen
Rückzahlungsanspruch gegen diese Gesellschaft geltend macht. Dieser Anspruch ist
nicht deshalb offensichtlich ausgeschlossen, weil der Erschließungs- und
städtebauliche Vertrag hierzu keine ausdrückliche Regelung enthält. Vielmehr ist in
Betracht zu ziehen, dass sich ein entsprechender Anspruch etwa durch Auslegung
der vertraglichen Bestimmungen ermitteln lässt. Einem etwaigen, sich aus den
zwischen den Beteiligten bestehenden vertraglichen Beziehungen ergebenden
Anspruch der Antragstellerin steht auch nicht zwingend entgegen, dass diese nach
Maßgabe des § 5 Abs. 1 und 2 des Vertrages für die mangelfreie Herstellung der
Erschließungsanlage einzustehen hat. Zum einen handelt es sich hierbei um völlig
andere Ansprüche und zum anderen ist nach dem Vortrag der Antragstellerin nicht
auszuschließen, dass die Erschließungsanlagen trotz Fehlens der vertraglich
vereinbarten Frostschutzschicht mangelfrei hergestellt worden sind. Schließlich ist
der von der Antragstellerin geltend gemachte Anspruch auch nicht deshalb
offenkundig ausgeschlossen, weil die Bauüberwachung nach dem Vortrag des
Antragsgegners durch ein von der Antragstellerin beauftragtes Ingenieurbüro erfolgte
und dieses die Tagesberichte der bauausführenden Firma, die u.a. auch den Einbau
einer Frostschutzschicht behandeln, ohne Beanstandungen abgezeichnet hat.

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Des Weiteren macht die Antragstellerin geltend, dass sie die von der
bauausführenden Firma an die Antragsgegnerin im Hinblick auf die teilweise
Nichterfüllung des Werkvertrages künftig erfolgende teilweise Rückzahlung des
Werklohns beanspruchen könne. Auch dieser Anspruch ist nicht offenkundig
ausgeschlossen. Vielmehr kommt in Betracht, dass die Antragstellerin sich insoweit
auf § 8 Abs. 1 des Erschließungs- und städtebaulichen Vertrages berufen kann.

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Dass die beantragte Beweiserhebung für die geltend gemachten Ansprüche
erheblich ist, ist offenkundig und bedarf keiner Vertiefung.

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Die weiteren Anordnungen und Maßnahmen werden gemäß § 173 VwGO i.V.m.
§ 572 Abs. 3 ZPO dem Verwaltungsgericht übertragen. Dies betrifft neben der Frage
einer etwaigen Beiladung der T. Baugesellschaft m.b.H. Co. KG aus N.
gemäß § 65 Abs. 1 VwGO die Auswahl des Sachverständigen und die gebotene
Festsetzung eines Kostenvorschusses gemäß § 98 VwGO i.V.m. §§ 492 Abs. 1, 402,
379 ZPO. Schließlich obliegt dem Verwaltungsgericht die Durchführung der
Beweisaufnahme.

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Einer Kostenentscheidung bedarf es nicht. Die Kosten des selbstständigen
Beweisverfahrens gehören zu den Kosten des anschließenden
Hauptsacheverfahrens und werden von der darin zu treffenden Kostenentscheidung
mitumfasst. Im Übrigen gilt § 173 VwGO i.V.m. § 494a ZPO.

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Vgl. BGH, Beschlüsse vom 9. Mai 2007 - IV ZB 26/06 -, NJW 2007, 3721, vom
18. Dezember 2002 - VIII ZB 97/02 -, NJW 2003, 1322 und vom 12. Februar 2004 - V
ZB 57/03 -, NJW-RR 2004, 1005; BAG, Beschluss vom 30. September 2008 - 3 AZB
47/08 -, juris; zur Haftung des Antragstellers für die Gerichtskosten vgl. LG
Flensburg, Beschluss vom 8. Mai 2006 - 4 OH 6/04 -, JurBüro 2007, 39.

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Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 47 Abs. 1 und 2, 52 Abs. 1 des
Gerichtskostengesetzes (GKG). Danach ist der Streitwert nach der sich aus dem
Antrag des Antragstellers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen
zu bestimmen. Bei der Bestimmung des wirtschaftlichen Interesses des
Antragstellers an einem selbständigen Beweisverfahren gemäß § 485 ZPO ist im
Anschluss an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs,

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vgl. Beschluss vom 16. September 2004 - III ZB 33/04 -, a.a.O.,

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grundsätzlich von dem Streit- bzw. Gegenstandswert des entsprechenden
Hauptsacheverfahrens auszugehen. In verwaltungsgerichtlichen Verfahren kann mit
Blick auf die unterschiedlichen Verfahrensstrukturen und die regelmäßig geringere
Bedeutung einzelner Beweisfragen nur dann Anlass zu einer Reduzierung des Werts
bestehen, wenn sich die genannten Umstände im konkreten Fall auf das in erster
Linie maßgebliche wirtschaftliche Interesse des Rechtsschutzsuchenden
auswirken.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. Juli 2007 - 8 E 547/07 -, NVwZ-RR 2007,
826 m. Nachw. zur abweichenden Streitwertpraxis anderer Obergerichte.

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Für eine derartige Ausnahme sind hier keine Anhaltspunkte ersichtlich, sodass
vom Wert des Hauptsacheverfahrens auszugehen ist. Aus dem in der Antragsschrift
in Bezug genommenen Leistungsverzeichnis sind für die einzubauende
Frostschutzschicht Beträge von 44.000,00 DM (Position 3.3.003) sowie 9.900,00 DM
(Position 4.4.003), zusammen also 53.900,00 DM angegeben. Das entspricht den
festgesetzten 27.558,63 Euro.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68
Abs. 1 Satz 5 GKG).

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