Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2010-11-18, Aktenzeichen 13 U 198/09

Tenor

I.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Ellwangen vom 9. November 2009 - 2 O 413/07 - wie folgt abgeändert:

1. Die Klageanträge Ziffer 1 a) und 2 a) sind dem Grunde nach gerechtfertigt, soweit die Schadensersatzansprüche der Klägerinnen gegen die Beklagte auf eine unzureichende Betondeckung über der Bewehrung der Balkontragplatten der Balkone der Gebäude der Klägerinnen gestützt werden.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägerinnen die im Falle der Sanierung der schadhaften Balkone aufgrund der unzureichenden Betondeckung über der Bewehrung der Balkontragplatten gemäß Ziffer 1 des Tenors anfallende Umsatzsteuer zu ersetzen.

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Wohnungseigentümern der Klägerinnen den während der Sanierung der Balkone entstehenden konkreten Schaden zu ersetzen, der aus einem Nutzungsausfall der Balkone resultiert.

4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

III.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

IV.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Klägerinnen vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leisten.

V.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens: bis 650.000,-- EUR

Gründe

1

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, jedoch weitgehend unbegründet.

A.

2

Die Klägerinnen begehren von der Beklagten die Zahlung von Schadensersatz aufgrund von Baumängeln an den Gebäuden in der Straße 108 und 110 sowie der Straße 102, 104 und 106 in H.. Sie nehmen die Beklagte in Anspruch, weil die Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: die Beklagte) als Generalunternehmerin die Gebäude errichtete und weil sie als Verwalterin der Klägerinnen im Jahr 1995 sie nicht darüber unterrichtet habe, dass aufgrund von Baumängeln die Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen gegen sie als Generalunternehmerin in Betracht komme.

3

Die Beklagte errichtete als Generalunternehmerin in den Jahren 1991 / 1992 auf dem Grundstück Flurstück Nr. ... in H., Straße 108 und 110 ein Gebäude mit 20 Wohneinheiten. Auf dem Grundstück Flurstück Nr. ..., Straße 102, 104 und 106 ließ die Beklagte drei weitere Gebäude mit 32 Wohnungen erstellen. Als Rohbauunternehmerin beauftragte die Beklagte die Firma Sch. GmbH (im Folgenden: Firma Sch.). Mit der Bauüberwachung betraute sie ihren Mitarbeiter S.. Die Eigentumswohnungen wurden teilweise veräußert. Teilweise behielt die Beklagte die Wohnungen selbst. Das Gemeinschaftseigentum wurde im Jahr 1993 abgenommen. Die Beklagte war zugleich bis 2002 als Verwalterin der Klägerinnen, der Wohnungseigentümergemeinschaften der streitgegenständlichen Gebäude, bestellt.

4

Die Teilungserklärungen mit Gemeinschaftsordnungen für beide Klägerinnen (Anlagen K 1, K 1 b) vom 5. Dezember 1991 und vom 14. Mai 1992 enthalten folgende inhaltsgleichen Regelungen:

5

„...
§ 3 Gegenstand des Wohnungseigentums und des Teileigentums

6

(1) Gegenstand des Sondereigentums

7

Gegenstand des Sondereigentums sind die in § 2 dieser Teilungserklärung bezeichneten Räume sowie zu diesen Räumen gehörende Gesamtteile des Gebäudes, die verändert, beseitigt oder eingefügt werden können, ohne dass dadurch das gemeinschaftliche Eigentum oder ein auf Sondereigentum beruhendes Recht eines anderen Wohnungseigentümers über das nach § 14 WEG zulässige Maß hinaus beeinträchtigt oder die äußere Gestaltung des Gebäudes verändert wird.

8

Zum Sondereigentum gehören insbesondere:

...

9

l) Bei Balkonen und Loggien der durch die Balkon- / Loggienumfassung gebildete Raum, die Innenseite der äußeren Umfassungen und der Bodenbelag, jedoch ohne Unterbau,
...

10

(2) Gegenstand des gemeinschaftlichen Eigentums

11

Gegenstand des gemeinschaftlichen Eigentums sind die Räume und Gebäudeteile, die nicht nach Absatz 1 zum Sondereigentum erklärt sind, sowie der Grund und Boden.
...

12

§ 15 Verwalter

(1)

13

Als erster Verwalter ist die gemeinnützige Baugesellschaft He. bestellt. Die Bestellung gilt bis zum 31.12.1997.
...

(4)

14

Mit dem Verwalter ist ein Verwaltervertrag abzuschließen.

(5)

15

Die Rechte und Pflichten des Verwalters ergeben sich aus § 27 WEG sowie aus den Bestimmungen dieser Gemeinschaftsordnung.
...“

16

Bei der in § 15 Abs. 1 der Teilungserklärungen mit Gemeinschaftsordnungen benannten Erstverwalterin handelt es sich um die Rechtsvorgängerin der Beklagten.

17

Die zwischen der Beklagten und den Erwerbern der Wohnungen der Klägerinnen geschlossenen Erwerbsverträge enthielten bezüglich der Gewährleistung folgende jeweils inhaltsgleiche Regelung (vgl. Anlage K 2):

18

„...
§ 4 Gewährleistung, Haftung, Verjährung.

19

1. Sachmängelhaftung
...

20

Wegen etwaiger Mängel an den Baulichkeiten hat der Käufer einen Anspruch auf Nachbesserung, bei Fehlschlagen der Nachbesserung auf Herabsetzung des Kaufpreises (Minderung) nach Maßgabe der Bestimmungen des Werkvertragsrechts des Bürgerlichen Gesetzbuches. Eine Rückgängigmachung des Vertrages wegen Mangels (Wandlung) kann nicht verlangt werden, es sei denn das Festhalten am Vertrag hat für den Käufer trotz seines Minderungsrechts kein Interesse mehr.

21

Das Wohnungsunternehmen haftet auf Schadensersatz aus positiver Vertragsverletzung nur bei Vorliegen von Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit. Die Haftung des Wohnungsunternehmens bei Fehlen zugesicherter Eigenschaften bleibt hiervon unberührt.

22

Alle Ansprüche aus diesen Absätzen verjähren nach 5 Jahren nach jeweils erfolgter Abnahme (§ 5). Bestimmt das Gesetz eine kürzere Verjährungsfrist, so gilt diese.
...“

23

Die Beklagte schloss mit der Klägerin Ziffer 1 am 14.1.1992 einen Verwaltervertrag, der bis zum 30.11.1997 befristet war (Anlage BE 11, nach Bl. 314 d.A.). Mit der Klägerin Ziffer 2 schloss sie am 8.10.1992 einen Verwaltervertrag, der bis 31.1.1998 befristet war (Anlage BE 3, nach Bl. 314 d.A.). Beide Verwalterverträge enthielten folgende inhaltsgleiche Regelung:

24

„...
§ 2 Aufgaben und Befugnisse des Verwalters.

25

Die Aufgaben und Befugnisse des Verwalters ergeben sich aus § 27 Wohnungseigentumsgesetz, der Teilungserklärung und diesem Vertrag. Der Verwalter ist insbesondere berechtigt und verpflichtet:

...
2.5

26

Die für die ordnungsgemäße Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums erforderlichen Maßnahmen im Rahmen des Wirtschaftsplans zu treffen.
...“

27

Mit Schreiben vom 8.8.1994 wies die Verwaltungsbeirätin der Klägerin Ziffer 1, die Zeugin B., die Beklagte auf verschiedene aus ihrer Sicht bestehende Baumängel, unter anderem auf Rostaustritt auf den Stirnseiten der Balkone des Hauses Nr. 108 hin. Die Beklagte antwortete hierauf mit Schreiben vom 25.8.1994 (Anlage K 5) wie folgt:

28

„...
Sehr geehrte Frau B.,

29

Ihr oben genanntes Schreiben haben wir erhalten und dies zum Anlass genommen sämtliche von ihnen aufgeführten Punkte vor Ort zu besichtigen. Die Begehung wurde von unseren Herren C. und S. am 18.8.1994 durchgeführt.

30

Da es sich nicht nur um Baumängel handelt, nehmen wir zu den einzelnen Punkten wie folgt Stellung:

31

...
13. Rostaustritt aus Balkonsäulen (Haus Nr. 108) und Stirnseiten der Balkonböden :

32

Die Rostspuren sind nicht von der Armierung im Beton entstanden, sondern von kleinen Resten des Bindedrahts, der beim Abzwicken in die Schalung geraten ist. Die optischen Mängel werden von der Firma Sch. an allen Balkonen nachgearbeitet.
...“

33

Ausweislich des Versammlungsprotokolls der ordentlichen Eigentümerversammlung der Klägerin Ziffer 1 vom 19.6.1995 (Anlage K 14, Seite 3 unten des Protokolls) wurde auf dieser Eigentümerversammlung Folgendes besprochen:

34

„...
Auf Anfrage nach den in der letzten Eigentümerversammlung vorgebrachten Mängeln am Gemeinschaftseigentum informiert Herr C. dass am 29. Juni 1995 ein Ortstermin mit Frau B. (Verwaltungsbeirätin), Herrn Gr (GbH) und Herrn S. (Bauleiter) stattfinden wird. An diesem Termin werden nochmals alle genannten Mängel auf Erledigung überprüft bzw. festgestellt, ob es sich bei den Mängeln um Baumängel oder um Mängel handelt, welche nur als „Baumängel“ persönlich empfunden werden.
...“

35

Am 29.6.1995 fand der angekündigte Ortstermin statt, wobei der Inhalt der anlässlich des Ortstermins erfolgten Besprechung im Einzelnen streitig ist.

36

Mit Schreiben vom 24.8.1995 teilte die G. GmbH (im Folgenden G. GmbH), die wirtschaftlich mit der Beklagten verbunden war, Frau B. Folgendes mit (Anlage K 15 a):

37

„...
Unser gemeinsamer Termin vor Ort am 29.6.1995, 8 Uhr mit Ihnen, Herrn Direktor Gr., Herrn M. (Firma Sch.) und Bauleitung Herrn S.

38

Sehr geehrte Frau B.,

39

bezugnehmend auf den oben genannten Termin über die noch ausstehenden Mängel bzw. Restarbeiten, die bei der gemeinsamen Begehung festgestellt wurden und noch auszuführen sind, möchten wir hiermit festhalten:
...

2.

40

Die Roststellen an den Balkonstirnseiten wurden durch die Firma Sch. beseitigt.
...“

41

Das Schreiben wurde unter anderem durch Herrn S. unterzeichnet.

42

Während der Eigentümerversammlung der Klägerin Ziffer 1 am 8.4.2002 wurde ausweislich des Versammlungsprotokolls (Anlage BE 5, nach Bl. 314) bezüglich der Durchführung von Sanierungsmaßnahmen an den Balkonen Folgendes beschlossen:

43

„...
Anbringung von Balkonentwässerungsrinnen und Finanzierung

44

Beschluss:

45

Es wird beschlossen, dass diese Maßnahme bis auf weiteres zurückgestellt wird. Herr W. empfiehlt, einen bitumenartigen Schutzanstrich an den beschädigten Stellen der Balkonbrüstungen vorzunehmen. Hierzu wird er der Verwaltung entsprechende Unterlagen zur Verfügung stellen. Nach Absprache mit dem Verwaltungsbeirat soll dann eine Malerfirma mit dem Anstrich beauftragt werden. Die Finanzierung erfolgt zu Lasten der Instandhaltungsrücklage.
...“

46

Auch während der Eigentümerversammlung der Klägerin Ziffer 1 am 14.5.2003 wurde ausweislich des Versammlungsprotokolls (Anlage BE 6, nach Bl. 314) diese Problematik besprochen:

47

„...
Diverse Fassadenausbesserungen

48

Beschluss

49

Die Balkonstirnseiten und Stützen auf der Westseite des Gebäudes weisen Betonabplatzungen auf und sind teilweise vermoost. Außerdem ist die Fassade auf der Westseite schon etwas ausgewaschen.

50

Es wird beschlossen, dass für die Sanierung der Balkonstirnseiten und für den Anstrich der Fassade bis zur nächsten Eigentümerversammlung Angebote eingeholt werden sollten. Vorab sollen in den oberen Wohnungen versuchsweise Entwässerungsrinnen an den Balkonen angebracht werden. Die oben genannte Sanierung erfolgt dann im Anschluss.

51

Im Zuge der Sanierung der Balkonstirnseiten unterstützend soll ein Schutzanstrich angebracht werden. Herr W. wird der Verwaltung hierzu entsprechendes Infomaterial zur Verfügung stellen.
...“

52

In den Folgejahren wurde die Problematik wiederholt während der Eigentümerversammlung der Klägerinnen behandelt. Insoweit wird auf Seite 9 - 12 des Schriftsatzes des Beklagtenvertreters vom 22.10.2010 (Bl. 300) Bezug genommen.

53

Im Jahr 2006 beauftragte die Klägerin Ziffer 1 den öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen für Schäden an Gebäuden, Dipl.-Ing. (FH) Sc., mit der Untersuchung von Betonabplatzungen an den Balkontragplatten und -stützen der Gebäude 108 und 110. In der Eigentümerversammlung vom 13.9.2007 beschloss die Klägerin Ziffer 1 auf der Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen Sc. vom 8.3.2007 (Anlage K 3) die klageweise Geltendmachung von Schadensersatz in Höhe der erforderlichen Balkonsanierungen, von Nutzungsausfall und Gutachterkosten gegen die Beklagte. Die Klägerin Ziffer 2 fasste am 11.10.2007 einen gleichlautenden Beschluss.

54

Am 9. November 2007 wurde die Klage im hier anhängigen Rechtsstreit der Beklagten zugestellt (Bl. 29).

55

Bezüglich des streitigen Vortrags der Parteien im erstinstanzlichen Verfahren und der im erstinstanzlichen Verfahren gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.

56

Das Landgericht Ellwangen hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen W., B., Bi., S. und C. sowie durch die Einholung eines Gutachtens durch den Sachverständigen Dipl.-Ing. A.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften vom 16.7.2008 (Bl. 91 ff.) und vom 26.8.2009 (Bl. 178 ff.) sowie auf das schriftliche Gutachten vom 17.2.2009 (Bl. 135 ff.) verwiesen.

57

Durch Teil- und Grundurteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Ellwangen vom 9.11.2009 wurde festgestellt, dass die Beklagte dem Grunde nach verpflichtet sei, an die Klägerinnen als Schadensersatz diejenigen Kosten zu bezahlen, die erforderlich seien, um die Mängel zu beseitigen, die aufgrund einer unzureichenden Betondeckung über der Bewehrung der Balkontragplatten der Balkone der Klägerinnen entstanden seien. Zudem wurde festgestellt, dass die Beklagte während der Sanierung der Balkone der Klägerinnen den Nutzungsausfall der einzelnen Wohnungseigentümer zu tragen habe. Im Übrigen wurden die Klagen der Klägerinnen abgewiesen, soweit sie ihre Schadensersatzansprüche auf weitere Baumängel stützten. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass den Klägerinnen gegen die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Generalunternehmerin dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB a.F. zustehe, soweit der Schaden durch die unzureichende Betondeckung über der Bewehrung der Balkontragplatten entstanden sei. Verjährung sei insoweit nicht eingetreten, weil die Beklagte in den Jahren 1994 und 1995 wider besseres Wissen erklärt habe, dass es sich bei den Rostantragungen an den Balkonstirnseiten lediglich um einen optischen Mangel handele und somit die Klägerinnen arglistig getäuscht habe. Zugleich schulde die Beklagte den Klägerinnen Nutzungsausfall, weil diese während der Sanierungszeit ihre Balkone nicht benutzen könnten. Auch bei Eigentumswohnungen begründe der zeitweilig aufgehobene oder eingeschränkte Gebrauch einen ersatzfähigen Vermögensschaden. Soweit die Schadensersatzansprüche auf weitere Baumängel gestützt wurden, wurde die Klage abgewiesen, da insoweit Verjährung eingetreten sei. Im Übrigen wird auf das erstinstanzliche Urteil Bezug genommen.

58

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren einer Klageabweisung weiter verfolgt. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Zur Begründung führt sie insbesondere aus, dass Verjährung eingetreten sei, da sie nicht arglistig gehandelt habe. Sie habe keine Kenntnis davon gehabt, dass es sich bei den Rostantragungen an den Balkonstirnseiten der Klägerin Ziffer 1 nicht lediglich um optische Mängel gehandelt habe. Vielmehr habe sie einer entsprechenden Erklärung der Firma Sch. in den Jahren 1994/1995, die nachvollziehbar gewesen sei, vertraut. Im Übrigen führte selbst ein arglistiges Verschweigen von Mängeln nach Vertragsabschluss nicht dazu, dass die kurze Verjährungsfrist gemäß § 638 BGB a. F. nicht greife. Auch wäre ein arglistiges Verschweigen der Mängel nicht kausal für den Schadenseintritt geworden. Zudem sei nicht verständlich, weshalb die in den Jahres 1994 und 1995 zwischen der Klägerin Ziffer 1 und ihr erörterten Frage, ob und gegebenenfalls welche Baumängel an den Balkonen der Klägerin Ziffer 1 vorhanden seien, als Haftungsgrundlage für einen Schadensersatzanspruch der Klägerin Ziffer 2 gegen sie diene.

59

Auch ein Schadensersatzanspruch der Klägerinnen gegen sie in ihrer Eigenschaft als damalige Verwalterin der Klägerinnen aus positiver Vertragsverletzung komme nicht in Betracht. Sie sei als Verwalterin im Jahr 1995 nicht verpflichtet gewesen, die Klägerinnen darauf hinzuweisen, dass es zumindest zweifelhaft sei, ob es sich bei den Rostantragungen an den Balkonstirnseiten lediglich um optische Mängel handele und die Mangelursache durch Einholung eines Sachverständigengutachtens geklärt werden sollte, um gegebenenfalls vor Ablauf der Gewährleistungszeit sie (die Beklagte) in ihrer Eigenschaft als Generalunternehmerin in Anspruch nehmen zu können. Zweifel an der plausiblen Erklärung der Firma Sch., dass es sich insoweit lediglich um einen optischen Mangel handele, habe sie nicht haben müssen. Im Übrigen habe sie gegenüber den Wohnungseigentümern der Klägerinnen keinen Kenntnisvorsprung gehabt, zumal auch die Wohnungseigentümer erkannt hätten, dass der Versuch einer Nachbesserung an den Balkonen erfolglos geblieben sei. Hilfsweise beruft sie sich darauf, dass die Klägerinnen insoweit nicht schutzbedürftig seien, da die Klägerinnen ebenso wie sie hätten erkennen können, dass die Mangelursache nicht fest stehe und durch Einholung eines Sachverständigengutachtens Klarheit hätte geschaffen werden können. Jedenfalls sei Verjährung eingetreten, da die Klägerinnen nicht erst aufgrund des im Jahr 2007 erstellten Gutachtens des Sachverständigen Sc. Kenntnis davon erlangt hätten, dass es sich bei den Rostantragungen an den Balkonstirnseiten nicht lediglich um optische Mängel, sondern um gravierende Baumängel handelte. Ausweislich der Versammlungsprotokolle der Eigentümerversammlungen sei diese Problematik den Klägerinnen seit langem bekannt gewesen, weshalb sie bereits Jahre vor Erstellung des Gutachtens des Sachverständigen Sc. Kenntnis davon gehabt hätten, dass es sich insoweit nicht lediglich um einen optischen Mangel handele oder eine etwaige Unkenntnis zumindest auf grober Fahrlässigkeit beruhe (§ 199 Abs. 1 BGB). Zumindest sei den Klägerinnen ein erhebliches Mitverschulden anzulasten. Dass die Klägerinnen sie in ihrer Eigenschaft als damalige Verwalterin der Klägerinnen nicht mit Erfolg in Anspruch nehmen könne, zeige sich auch daran, dass sich die Klägerinnen im erstinstanzlichen Verfahren auf eine entsprechende Verwalterhaftung nicht berufen hätten.

60

Die Beklagte beantragt,

61

das Urteil des Landgerichts Ellwangen vom 9.11.2009 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

62

Die Klägerinnen beantragen,

63

die Berufung zurückzuweisen

64

und verteidigen das erstinstanzliche Urteil als richtig. Aufgrund der zwischenzeitlich eingetretenen Rechtsnachfolge auf Seiten der Beklagten sei deren Prozessbevollmächtigter nicht mehr ordnungsgemäß bevollmächtigt gewesen, weshalb die eingelegte Berufung bereits unzulässig sei. Unzutreffend sei, dass die Klägerinnen vor Erstellung des Gutachtens des Sachverständigen Sc. Kenntnis davon erlangt hätten, dass es sich bei den Mängeln an den Balkonen nicht lediglich um optische Mängel handele. Entgegen der Auffassung der Beklagten hätten sie bereits in der Klageschrift (Seite 23 Ziffer 4 a) die geltend gemachten Schadensersatzansprüche auch auf eine Haftung der Beklagten in ihrer Eigenschaft als ehemalige Verwalterin gestützt.

65

Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf alle wechselseitigen Schriftsätze in beiden Instanzen sowie die sonstigen Aktenbestandteile Bezug genommen.

B.

66

Die Berufung ist zulässig, jedoch im Wesentlichen unbegründet. Den Klägerinnen steht gegen die Beklagte in ihrer Eigenschaft als damalige Verwalterin der Klägerinnen dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung zu, soweit dieser aufgrund einer unzureichenden Betondeckung über der Bewehrung der Balkontragplatten der Balkone der Gebäude der Klägerinnen beruht, falls ein ansonsten gegen die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Generalunternehmerin dem Grunde nach bestehender Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB a.F. wegen desselben Baumangels entgegen der im erstinstanzlichen Urteil vertretenen Auffassung verjährt sein sollte. Zudem war festzustellen, dass die Beklagte die im Falle einer Sanierung der Balkone aufgrund dieses Baumangels anfallende Umsatzsteuer den Klägerinnen zu ersetzen hat. Teil des zu ersetzenden Schadens sind die den einzelnen Wohnungseigentümern entstehenden konkreten Schäden aufgrund eines Nutzungsausfalls der Balkone während der Sanierung, was ebenfalls entsprechend festzustellen war. Soweit insoweit dagegen kein konkreter Schaden - etwa aufgrund einer gegenüber einzelnen Wohnungseigentümern erklärten Mietzinsminderung - eintritt, wird eine abstrakte Nutzungsausfallentschädigung aufgrund einer zeitweisen Beeinträchtigung des Gebrauchs der Balkone entgegen der im erstinstanzlichen Urteil vertretenen Auffassung nicht geschuldet. Lediglich insoweit hat die Berufung der Beklagten Erfolg.

67

Auf den Rechtsstreit ist - soweit nichts anderes ausgeführt wird - das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung anzuwenden, Art. 229 § 5 EGBGB.

I.

68

Die Berufung ist zulässig. Entgegen der Auffassung der Klägerinnen führt die während des Rechtsstreits erfolgte übertragende Verschmelzung der damaligen Beklagten gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 Umwandlungsgesetz lediglich dazu, dass die bisherige Parteibezeichnung unrichtig geworden ist (Zöller / Vollkommer, ZPO, § 319 RN 14). Die dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten erteilte Prozessvollmacht bestand fort, so dass er wirksam für diese Berufung einlegen konnte. Die übertragende Verschmelzung hatte daher lediglich zur Folge, dass das Rubrum zu berichtigen war.

II.

69

Die Klage ist zulässig.

1.

70

Soweit die Klage bereits im erstinstanzlichen Verfahren auf eine Haftung der Beklagten als damalige Verwalterin der Klägerinnen gestützt wurde (vgl. Seite 23 der Klageschrift unter Ziffer 4 a), war zwar das Landgericht Ellwangen gemäß § 43 Nr. 3 WEG, § 23 Nr. 2 c) GVG sachlich nicht zuständig. Eine - ebenso wie im erstinstanzlichen Verfahren nicht erfolgte - Zuständigkeitsrüge im Berufungsverfahren wäre jedoch gemäß § 513 Abs. 2 ZPO von vornherein ausgeschlossen gewesen (vgl. auch BGH NJW 1998, 680).

2.

71

Soweit die Klägerinnen Feststellungsklage erhoben haben, besteht das gemäß § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Soweit sie die Feststellung begehren, dass ihren Wohnungseigentümern der Nutzungsausfall während der Sanierung der Balkone ersetzt wird, handeln sie in gewillkürter Prozessstandschaft, was zulässig ist (hierzu Zöller/Vollkommer, ZPO, vor § 50 Rn. 42 ff.).

III.

72

Den Klägerinnen steht gegen die Beklagte in ihrer Eigenschaft als damalige Verwalterin der Klägerinnen dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung zu, soweit dieser aufgrund einer unzureichenden Betondeckung über der Bewehrung der Balkontragplatten der Balkone der Gebäude der Klägerinnen beruht, falls ein ansonsten gegen die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Generalunternehmerin dem Grunde nach bestehender Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB a.F. wegen desselben Baumangels entgegen der im erstinstanzlichen Urteil vertretenen Auffassung verjährt sein sollte.

1.

73

Die Klägerinnen sind aktivlegitimiert, einen Schadensersatzanspruch aufgrund einer Pflichtverletzung der Beklagten aus den mit den Klägerinnen abgeschlossenen Verwalterverträgen geltend zu machen. Die Klägerin Ziffer 1 hatte mit der Beklagten am 14.1.1992 einen bis 30.11.1997 befristeten Verwaltervertrag geschlossen (Anlage BE 1, nach Bl. 314). Die Klägerin Ziffer 2 hatte mit der Beklagten am 8.10.1992 einen bis 31.1.1998 befristeten Verwaltervertrag geschlossen (Anlage BE 3, nach Bl. 314).

2.

74

Es steht fest, dass die Beklagte als Verwalterin der Klägerinnen pflichtwidrig handelte, da sie nicht spätestens im Jahr 1995 beide Klägerinnen darüber unterrichtete, dass die festgestellten Rostantragungen an den Stirnseiten der Balkone der Klägerin Ziffer 1 nicht plausibel auf verrostete Bindedrähte, die zuvor abgezwickt wurden und in die Schalung geraten waren, zurückgeführt werden können und es somit jedenfalls zweifelhaft sei, ob es sich lediglich um einen optischen Mangel handele. Sofern die Beklagte, die über eine eigene Bauabteilung und somit über eine besondere Fachkenntnis verfügte, nicht bereits erkannt haben sollte, dass eine unzureichende Betondeckung zur Rostbildung an der Bewehrung der Balkontragplatten geführt haben könnte, so hätte sie die Klägerinnen zumindest darüber unterrichten müssen, dass die Mangelursache ungeklärt sei und daher auch schadensträchtige Mangelursachen in Betracht kämen, und somit eine Entscheidung der Klägerinnen über das weitere Vorgehen - insbesondere die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Prüfung etwaiger Gewährleistungsansprüche gegen die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Generalunternehmerin vor Eintritt der Verjährung - herbeiführen müssen. Auch wenn sich im Jahr 1995 lediglich Rostantragungen an den Stirnseiten der Balkone der Klägerin Ziffer 1 gezeigt haben sollten, wäre bereits zu diesem Zeitpunkt eine entsprechende Unterrichtung der Klägerin Ziffer 2 geboten gewesen, da für die fachkundige Beklagte erkennbar war, dass es sich insoweit um einen Serienmangel an den Gebäuden beider Klägerinnen handeln könnte, zumal dieses Gewerk an allen Gebäuden beider Klägerinnen etwa zeitgleich durch denselben Subunternehmer, die Firma Sch., hergestellt worden war. Jedenfalls wäre aber eine entsprechende Unterrichtung der Klägerin Ziffer 2 im Jahr 1997, als sich entsprechende Rostantragungen an den Stirnseiten der Balkone der Klägerin Ziffer 2 zeigten, geboten gewesen.

a)

75

Nach § 27 Abs. 1 Nr. 2 WEG ist der Verwalter berechtigt und verpflichtet, die für die ordnungsgemäße Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Unter die Instandhaltung fällt auch die Behebung von Baumängeln. Weil aber die Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums in erster Linie Sache der Wohnungseigentümer selbst ist, beschränkt sich die Verpflichtung des Verwalters, sofern es sich nicht um eine unaufschiebbare Maßnahme handelt, grundsätzlich darauf, Baumängel festzustellen, die Wohnungseigentümer darüber zu unterrichten und eine Entscheidung der Wohnungseigentümerversammlung über das weitere Vorgehen herbeizuführen. Verletzt der Verwalter diese Verpflichtung schuldhaft und hat dies zur Folge, dass Gewährleistungsansprüche der Wohnungseigentümer nicht mehr durchgesetzt werden können, haftet der Verwalter für den dadurch den Wohnungseigentümern entstandenen Schaden aus positiver Vertragsverletzung des Verwaltervertrages (BGH NJW 1998, 680; OLG Hamm NJW-RR 1997, 143; BayObLG NJW-RR 2001, 731). Ist der Verwalter Kaufmann, so hat er die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns zu beachten, § 347 HGB. Die an die Sorgfaltspflicht zu stellenden Anforderungen beurteilen sich auch danach, ob der Verwalter auf bestimmten Gebieten über besondere Fachkunde verfügt (BayObLG WE 1991, 22; Bub, in: Staudinger, BGB, § 26 WEG RN 304; Bärmann, Wohnungseigentumsgesetz, § 27 RN 272).

76

Diese bereits gesetzlich begründete Verpflichtung der Beklagten als Verwalterin der Klägerinnen folgt auch aus § 15 Abs. 5 der Teilungserklärung mit Gemeinschaftsordnung (Anlage K 1) sowie den abgeschlossenen Verwalterverträgen (§ 2 Ziffer 2.5 der Verwalterverträge).

b)

77

Es steht fest, dass die Beklagte insoweit pflichtwidrig handelte.

aa)

78

Das Landgericht Ellwangen hat bindend festgestellt, dass nur eine unzureichende Betondeckung über der Bewehrung der Balkontragplatten der Balkone der Gebäude beider Klägerinnen vorhanden ist und dies einen schwerwiegenden Mangel des Gemeinschaftseigentums darstellt, der die Standfestigkeit der Balkone beeinträchtigt.

79

Das Landgericht Ellwangen hat festgestellt, dass aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen A. vom 17.2.2009 (Bl. 135 ff.), das dieser am 26.8.2009 mündlich erläuterte (Bl. 178 ff.), feststehe, dass die Tragplatten der Balkone aller Gebäude der Klägerinnen eine zu geringe Betonüberdeckung über der Armierung aufwiesen. An nahezu allen Stirnseiten der Balkone der Wohnanlagen lägen Balkonabplatzungen vor, welche die Bewehrungsstähle freigestellt hätten. Ähnliche Erscheinungen lägen auch an den Balkonunterseiten vor, wenn auch in einem deutlich geringeren Umfang.

80

Ursächlich für die Betonabplatzungen und korrosionsbedingten Veränderungen am freigelegten Bewehrungsstahl sei eine bei der Herstellung unzureichend ausgeführte Betondeckung. Diese habe ursprünglich lediglich zwischen 0 und 8 mm gelegen. Tatsächlich sei jedoch im Zeitpunkt der Errichtung der Bauwerke eine planmäßige Überdeckung von 3,5 cm (Nennmaß) und eine mindestens bei den streitgegenständlichen Gebäuden einzuhaltende Überdeckung von 2,5 cm vorgeschrieben gewesen. An den Balkonstirnseiten seien die Längseisen mit Armierungsbügeln eingefasst. Letztere hätten sich in regelmäßigen Abständen durch Rosterscheinungen und später durch Betonabplatzungen abgezeichnet.

81

Die deutliche Unterschreitung der vorgeschriebenen Bewehrungsüberdeckung und die daraus resultierenden Rostabplatzungen und die fortschreitende Korrosion des darunterliegenden Bewehrungsstahles stelle einen erheblichen Mangel gemäß § 633 Abs. 1 BGB a.F. dar. Die Mängel beeinträchtigten die Standfestigkeit der Balkone. Die üblicherweise zu erwartende Lebensdauer des Stahlbetons sei durch die Korrosion ganz erheblich eingeschränkt.

82

Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit dieser Feststellungen begründeten, wurden weder von der Beklagten aufgezeigt noch sind diese ersichtlich, so dass diese Feststellungen bindend sind, § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Die Beklagte hat diese Feststellungen in ihrer Berufungsbegründung auch nicht angegriffen.

83

Gemäß § 3 Abs. 1 l), Abs. 2 der Teilungserklärung mit Gemeinschaftsordnung (Anlage K 1) handelt es sich hierbei um einen Mangel des Gemeinschaftseigentums. Hiernach gehört der Unterbau der Balkone und somit die Armierung sowie Betondeckung der Balkontragplatten zum Gemeinschaftseigentum.

bb)

84

Es kann dahinstehen, ob die Beklagte - wie vom Landgericht Ellwangen festgestellt - bereits im Jahr 1995 erkannt habe, dass die an den Stirnseiten der Balkone der Klägerin Ziffer 1 festgestellten Rostantragungen auf diese Mangelursache zurückzuführen sind oder ob sie dies zumindest für möglich gehalten habe. Jedenfalls war für sie, die über eine eigene Bauabteilung und somit über besondere Sachkunde verfügte, erkennbar, dass die von ihr gegenüber einzelnen Wohnungseigentümern abgegebene Erklärung, die Rostantragungen an den Balkonstirnseiten seien auf abgezwackte Bindedrähte, die in die Schalung gefallen seien, zurückzuführen, weshalb es sich lediglich um einen optischen Mangel handele, nicht plausibel und fernliegend war. Zugleich war für sie zumindest erkennbar, dass nach ihrem Kenntnisstand auch schadensträchtige Mangelursachen, die zu schwerwiegenden Folgeschäden führen können, nicht ausgeschlossen werden konnten.

(1)

85

Es steht fest, dass sich spätestens im Jahr 1994 an zahlreichen Stellen Rostantragungen an den Stirnseiten der Balkone des Gebäudes 108 der Klägerin Ziffer 1 zeigten.

86

Diese Feststellung beruht auf den Aussagen der Zeugen B. und W. vom 16.7.2008. Die Zeugin B., die Eigentümerin einer Wohnung im Haus 108 der Klägerin Ziffer 1 ist, war bereits seinerzeit Verwaltungsbeirätin der Klägerin Ziffer 1. Der Zeuge W. war und ist Eigentümer von drei Wohnungen der Gebäude 104 und 108, somit beider Klägerinnen. Beide Aussagen waren detailreich, widerspruchsfrei und erfolgten ohne Belastungseifer. Sie waren glaubhaft, zumal sie sich insoweit mit den Aussagen weiterer Zeugen und objektivierbarer Beweismittel decken. So hat auch der Zeuge S., der seinerzeit Bauleiter der Beklagten war, am 16.7.2008 ausgesagt, dass sich Rostantragungen an den Stirnseiten der Balkone zeigten. Dass sich diese Rostantragungen an den Stirnseiten der Balkone und nicht lediglich an den Unterseiten der Balkontragplatten zeigten, wird auch durch die Schreiben der Beklagten vom 25.8.1994 (Anlage K 5) sowie der G. GmbH vom 24.8.1995 (Anlage K 15 a) gestützt, in denen ausdrücklich Rostantragungen an den Balkonstirnseiten angesprochen werden.

87

Soweit der Zeuge C., der bis 1995 für die Beklagte als Verwalterin der Klägerinnen tätig war, am 16.7.2008 ausgesagt hat, sich nicht mehr daran erinnern zu können, dass Rostantragungen auch an den Stirnseiten der Balkone - und nicht ausschließlich an den Balkonunterseiten - aufgetreten seien, vermag dies angesichts der glaubhaften Aussagen der Zeugen B. und W. sowie der oben genannten Schreiben nicht zu überzeugen. Vielmehr war die Aussage des Zeugen C. dadurch geprägt, dass er sich an Einzelheiten der seinerzeit aufgetretenen Mangelerscheinungen nicht mehr erinnern konnte und somit seine Aussage insgesamt keine Zweifel daran begründet, dass auch an den Balkonstirnseiten des Hauses 108 im Jahr 1994 Rostantragungen an zahlreichen Stellen sichtbar wurden.

(2)

88

Es steht fest, dass sich die Beklagte unter Beteiligung ihrer Bauabteilung in den Jahren 1994 und 1995 mit diesen Rostantragungen an den Stirnseiten der Balkone des Gebäudes 108 befasste, jedoch gegenüber einzelnen Wohnungseigentümern die objektiv unrichtige Auskunft gab, dass es sich insoweit lediglich um einen optischen Mangel handele, der durch einfache bauliche Maßnahmen - etwa dem Streichen der Balkontragplatten - beseitigt werden könne.

89

Mit Schreiben vom 25.8.1994 (Anlage K 5) teilte die Beklagte der Zeugin B. auf ihr Schreiben vom 8.8.1994 mit, dass sie ihre Mängelrügen zum Anlass für eine Ortsbegehung am 18.8.1994 genommen habe, an der auch Herr S., der damalige Bauleiter bei der Errichtung der streitgegenständlichen Gebäude, der auch weiterhin in der Bauabteilung der Beklagten tätig war, teilgenommen habe. Hierbei sei festgestellt worden, dass die Rostspuren nicht von der Armierung im Beton entstanden seien, sondern von kleinen Resten des Bindedrahts, der beim Abzwicken in die Schalung geraten sei. Die optischen Mängel würden von der Firma Sch. an allen Balkonen nachgearbeitet.

90

Auch bei einem weiteren Ortstermin am 29.6.1995, an dem wiederum Herr S. teilnahm, blieb die Beklagte bei ihrer Aussage, dass es sich insoweit lediglich um einen optischen Mangel handele. Dies folgt aus der glaubhaften Aussage der Zeugin B. vom 16.7.2008, wonach neben dem Direktor der Beklagten, Herrn Gr., und Herrn M., dem Inhaber der Firma Sch., auch Herr S. bei diesem Ortstermin anwesend gewesen sei. Als Ergebnis des Ortstermins sei die Aussage der Beklagten im Schreiben vom 25.8.1994 (Anlage K 5), wonach es sich lediglich um einen optischen Mangel, also um Rostantragungen aufgrund von abgezwickten Bindedrähten handele, bestätigt worden. Dass Herr S. auch an diesem Ortstermin teilgenommen hat, wird auch durch das Schreiben der G. GmbH vom 24.8.1995, das durch Herrn S. unterzeichnet wurde, bestätigt. Soweit Herr S. am 16.7.2008 als Zeuge ausgesagt hat, sich nicht mehr daran erinnern zu können, an diesem Ortstermin beteiligt gewesen zu sein, vermag dies daher keine Zweifel daran zu begründen, dass auch er als Vertreter der Bauabteilung der Beklagten an diesem Ortstermin beteiligt war.

91

Dass auch während dieses Ortstermins die Mangelerscheinungen als lediglich optischer Mangel bezeichnet wurden, wird auch durch die Aussage der Zeugin B. bestätigt, wonach die Roststellen in der Folgezeit notdürftig ausgebessert worden seien, indem Putz aufgebracht und Balkonstirnseiten teilweise überstrichen worden seien. Dass in der Folgezeit umfangreichere Mangelbeseitigungsmaßnahmen durchgeführt worden wären, wird auch durch die Beklagte nicht behauptet.

(3)

92

Es steht fest, dass der in den Jahren 1994 und 1995 von der Beklagten abgegebene Erklärungsversuch, wonach die Rostantragungen auf abgezwackte Bindedrähte, die in die Schalung geraten seien, zurückzuführen seien und lediglich einen optischen Mangel darstellten, von vornherein nicht plausibel und fernliegend war. Dies war für die Beklagte, die über eine eigene Bauabteilung, die bei der konkreten Mangelprüfung einbezogen war, und somit über eine besondere Fachkunde verfügte, erkennbar. Zum einen war dieser Erklärungsversuch für Rostantragungen an den Balkonstirnseiten bereits physikalisch nicht möglich. Zum anderen hätte die Beklagte durch einfache und naheliegende Überprüfungsmöglichkeiten während des Ortstermins feststellen können, dass die von ihr behauptete Mangelursache unzutreffend ist.

93

Dass die Beklagte in den Jahren 1994 und 1995 als Ursache der Rostantragungen an den Balkonstirnseiten gegenüber einzelnen Wohnungseigentümern und insbesondere bei dem am 29.6.1995 durchgeführten Ortstermin angab, dass abgezwackte Bindedrahtreste in die Schalung geraten seien, ist zwischen den Parteien unstreitig und steht bereits deshalb fest. Zwar hatte die Beklagte diese Behauptung der Klägerinnen in der Klageschrift (Seite 23 Ziffer 4) ausweislich der Klageerwiderung zunächst bestritten, indem sie auf Seite 5 der Klageerwiderung ausführen ließ, dass der Zeuge S. die Rostantragungen auf nicht abgezwickte Reste von Bindedraht in der Schalung zurückgeführt habe (Bl. 40). Diesen Sachvortrag hat die Beklagte jedoch mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 13.3.2008 (Seite 2 des Schriftsatzes, Bl. 65) korrigieren lassen, indem sie den Sachvortrag der Klägerinnen insoweit unstreitig stellen ließ. Insbesondere wurde in diesem Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten der Beklagten ausgeführt:

94

„Hinsichtlich der seinerzeit vom Bauleiter S. unternommenen Untersuchungen besteht offenbar ein Missverständnis:

95

Die Beklagte hat niemals behauptet, dass der Bauleiter „nicht abgezwickte“ Reste von Bindedraht an den Stirnseiten der Balkone aufgefunden habe. Dies erschließt sich bereits aus dem als Anlage K 5 vorgelegten Schreiben der Beklagten vom 25.8.1994, auf welches die Klägerinnen ihre Arglistbehauptung maßgeblich stützen wollen. Dort heißt es aber unter Ziffer 13 ausdrücklich:

96

„Die Rostspuren sind nicht von der Armierung im Beton entstanden, sondern von kleinen Resten des Bindedrahts, der beim Abzwicken in die Schalung geraten ist...“ (Hervorhebung durch Unterzeichner).“

97

Diesen Sachvortrag hat die Beklagte in der Folgezeit nicht geändert. Angesichts der ausdrücklichen und eindeutigen Sachverhaltsdarstellung im Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 13.3.2008 kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass sie sich in der Folgezeit die Aussage des Zeugen S. vom 16.7.2008, wonach er davon ausgegangen sei, dass die Rostantragungen möglicherweise von abstehenden, also nicht abgezwackten Bindedrähten stammen könnten, stillschweigend zu eigen gemacht habe, zumal andere Zeugen, die seinerzeit für die Beklagte tätig waren, insbesondere der Zeuge C., ausgesagt haben, dass man seinerzeit davon ausgegangen sei, dass die Rostantragungen von abgezwickten Bindedrähten stammten.

98

Ginge man dagegen davon aus, dass es nicht unstreitig sei, dass die Beklagte in den Jahren 1994 und 1995 die festgestellten Rostantragungen damit erklärt habe, dass abgezwickte Bindedrähte in die Schalen geraten seien, so stände dies jedenfalls aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme fest. Dieser Erklärungsversuch wurde bereits eindeutig im Schreiben der Beklagten vom 25.8.1994 (Anlage K 5) wiedergegeben. Auch die Zeugin B. hat am 16.7.2008 glaubhaft ausgesagt, dass mit diesem Erklärungsversuch stets darauf hingewiesen worden sei, dass es sich lediglich um oberflächliche Rostantragungen und somit um einen optischen Mangel handele. Der Zeuge B., der ab Ende 1995 für die Beklagte als Verwalterin der Klägerinnen tätig war, hat am 16.7.2008 glaubhaft ausgesagt, dass ihm bekannt sei, dass die Beklagte die Mangelursache wie im Schreiben vom 25.8.1994 wiedergegeben erklärt habe. Soweit dagegen der Zeuge S. ausgesagt hat, dass die Beklagte den optischen Mangel auf abstehende, also nicht abgezwackte Bindedrähte zurückgeführt habe, ist dies nicht glaubhaft. Vielmehr ist zu sehen, dass der Zeuge insgesamt nur eine rudimentäre Erinnerung an das streitgegenständliche Geschehen in den Jahren 1994 und 1995 hatte, sich insbesondere nicht an seine Teilnahme am Ortstermin vom 29.6.1995 erinnern konnte und auch nicht den entgegenstehenden Inhalt des Schreibens der Beklagten vom 25.8.1994 erklären konnte.

99

Die Beklagte, die über eine eigene Bauabteilung verfügte und sich seinerzeit durch Herrn S. als Mitarbeiter der Bauabteilung beraten ließ, hätte unschwer erkennen können, dass der Erklärungsversuch, wonach Rostantragungen an den Balkonstirnseiten auf abgezwackte Bindedrähte zurückzuführen seien, die in die Schalung gefallen seien, bereits aus physikalischer Sicht nicht plausibel und unrichtig ist. Der Sachverständige A. hat in seinem Gutachten vom 17.2.2009 (Bl. 21) überzeugend ausgeführt, dass die oben und unten am Deckenrand angeordneten Längsstäbe mit den Randsteckbügeln durch Bindedraht verbunden würden. Dieser falle nach dem Abzwicken infolge der wirksam werdenden Schwerkraft nach unten, weshalb Korrosionserscheinungen als Folge von abgezwickten Bindedrahtresten nur an der Unterseite der Balkonplatten, nicht jedoch an den Stirnseiten erklärbar seien. Die abgegebene Erklärung, wonach Rostantragungen an den Balkonstirnseiten hierauf zurückzuführen seien, sei bereits aus physikalischer Sicht unrichtig. Dies war für die Beklagte, die über eine Bauabteilung verfügte, deren Mitarbeiter S. die Qualifikation besaß, um als Bauleiter für die Beklagte als Generalunternehmerin bei der Errichtung der Gebäude eingesetzt zu werden, unschwer erkennbar. Selbst wenn somit die Firma Sch. - wie von der Beklagten behauptet - die Rostantragungen an den Balkonstirnseiten gegenüber der Beklagten auf diese Weise erklärt haben sollte, hätte die Beklagte auch ohne Durchführung weiterer Untersuchungen erkennen müssen, dass dieser Erklärungsversuch bereits aus physikalischer Sicht unrichtig sein muss.

100

Abgesehen davon, dass der von der Beklagten seinerzeit gegebene Erklärungsversuch für die Rostantragungen an den Balkonstirnseiten bereits bei rein theoretischer Betrachtung nicht plausibel war, hätte die Beklagte, die zusammen mit der Firma Sch. am 29.6.1995 einen Ortstermin zur Überprüfung der Mangelursache durchführte, durch einfache Untersuchungsmöglichkeiten verifizieren können, ob ihr Erklärungsversuch für die Rostantragungen zutrifft. Der Sachverständige A. hat in seinem schriftlichen Gutachten vom 17.2.2009 überzeugend ausgeführt, dass durch ein einfaches Abkratzen der Rostantragungen oder auch durch ein Beschlagen dieser Stellen mit einem Hammer leicht festzustellen gewesen wäre, ob es sich um eine Korrosion von planmäßig eingelegter Bewehrung oder um abgezwickte Bindedrähte handele. Die fachkundige Beklagte hätte dies erkennen und bei einem gemeinsamen Ortstermin mit der Firma Sch. jedenfalls darauf hinwirken müssen, dass die Firma Sch. während des Ortstermins diese einfache Untersuchungsmethode durchführt. Soweit die Beklagte behauptet, dass die Firma Sch. entsprechende Untersuchungen durchgeführt habe und dabei zum Ergebnis gelangt sei, dass es sich lediglich um oberflächliche Rostantragungen handele, ist dies - wie vom Sachverständigen A. überzeugend dargelegt - technisch nicht nachvollziehbar.

(4)

101

Da die Beklagte somit unschwer hätte erkennen können und müssen, dass der von ihr geäußerte Erklärungsversuch für die Rostantragungen an den Balkonstirnseiten unrichtig sein muss, hätte sie - falls sie nicht ohnehin erkannt oder für möglich gehalten haben sollte, dass die Rostantragungen auf gravierende Mängel schließen ließen - jedenfalls erkennen müssen, dass die Mangelursache ungeklärt ist und - da jedenfalls schadensträchtige Ursachen nicht von vornherein auszuschließen waren - dass die Erforschung der Mangelursache einer weiteren - gegebenenfalls sachverständigen - Überprüfung bedurfte. Dabei bestehen bereits erhebliche Zweifel, ob die Beklagte - wie von ihr behauptet - tatsächlich die Erklärung der Firma Sch., wonach die Rostantragungen auf abgezwickte Bindedrähte zurückzuführen seien, die in die Schalung gefallen seien, leichtgläubig und ohne näher zu hinterfragen übernahm oder ob sie - wie erstinstanzlich festgestellt - jedenfalls im Jahr 1995 erkannt oder jedenfalls für möglich gehalten habe, dass die Rostbildung auf schadensträchtige Mangelursachen im Bereich der Armierung zurückzuführen sein müssten. Gegen die Sachverhaltsdarstellung der Beklagten spricht insbesondere die glaubhafte Aussage des Zeugen B. vom 16.7.2008, der ab Oktober 1995 für die Beklagte als Verwalterin der Klägerinnen tätig war, wonach bei den Beklagten bereits seit 1995 lebhaft diskutiert worden sei, was die Ursache der Roststellen sei. Auch in der Folgezeit habe man es bewusst vermieden, eine Klärung der Mangelursache herbeizuführen. Herrn S. sei dieses Thema die ganze Zeit über nicht angenehm gewesen.

102

Letztlich kann dies jedoch dahinstehen, da aus den oben genannten Gründen für die Beklagte jedenfalls unschwer erkennbar war, dass ihr Erklärungsversuch für die Rostantragungen untauglich war und sie somit nicht einmal über eine tragfähige Hypothese verfügte, worauf die Rostantragungen zurückzuführen sind.

103

Anzumerken ist, dass die Rostantragungen an den Balkonstirnseiten auch nicht - wie von der Beklagten auch nicht angenommen - durch nicht abgezwickte, also abstehende Bindedrähte plausibel hätten erklärt werden können. Der Sachverständige A. hat während seiner mündlichen Anhörung am 26.8.2009 überzeugend ausgeführt, dass nicht abgezwickte Bindedrähte bei entsprechenden Bauvorhaben allenfalls 20 mm lang seien, so dass sie bei einer ordnungsgemäßen Überdeckung von 25 mm nicht die Betonoberfläche erreichten und somit keine Rostantragungen an den Betonoberflächen hervorrufen könnten. Abgesehen hiervon hätte - falls die fachkundige Beklagte diese Hypothese zunächst verfolgt hätte - durch einfache Untersuchungsmethoden, insbesondere durch den Versuch, den Bindedraht freizulegen - diese Hypothese ausgeschlossen werden können.

(5)

104

Für die Beklagte war spätestens im Jahr 1995 erkennbar, dass nicht nur an den Gebäuden der Klägerin Ziffer 1, sondern auch an den Gebäuden der Klägerin Ziffer 2 ein Mangel an den Balkontragplatten mit zumindest ungeklärter Mangelursache möglich und naheliegend erschien.

105

Insbesondere war der Beklagten, die bei der Errichtung der Gebäude zugleich Generalunternehmerin war und durch den Zeugen S. die Bauleitung wahrnahm, bekannt, dass das Gewerk an allen Gebäuden beider Klägerinnen etwa zeitgleich durch denselben Subunternehmer, die Firma Sch., hergestellt wurde. Daher musste es für die fachkundige Beklagte als nicht fernliegend erscheinen, dass die Rostantragungen an den Balkonstirnseiten eines Gebäudes im Jahr 1994 auf einen Serienmangel schließen lässt. Hierfür spricht auch die Aussage des Sachverständigen A. am 26.8.2009, wonach der Rückschluss hätte gezogen werden müssen, dass alle Balkone der streitgegenständlichen Gebäude möglicherweise mangelhaft seien, wenn als Mangelursache eine unzureichende Überdeckung an den bereits seinerzeit sichtbar rostbefallenen Balkonen in Erwägung gezogen worden wäre. Der Sachverständige hat insoweit überzeugend ausgeführt, dass es sich insoweit um Bauelemente handele, die serienmäßig gleich gefertigt seien.

106

Selbst wenn man dem nicht folgt, so hätte die Beklagte spätestens im Jahr 1997 feststellen müssen, dass auch an den Gebäuden der Klägerin Ziffer 2 Rostantragungen an den Balkonstirnseiten mit jedenfalls unbekannter Mangelursache vorhanden waren. Der Zeuge W. hat am 16.7.2008 glaubhaft ausgesagt, dass sich in den Jahren 1996 oder 1997 Rostantragungen an den Balkonstirnseiten des Gebäudes 104 der Klägerin Ziffer 2 gezeigt hätten und er die Beklagte hierauf hingewiesen habe.

cc)

107

Die Beklagte wäre verpflichtet gewesen, die Wohnungseigentümer der Klägerinnen spätestens im Jahr 1995 darüber zu unterrichten, dass Rostantragungen an den Stirnseiten einzelner Balkone festgestellt worden seien, dass die Mangelursache unbekannt sei und auch schwerwiegende und schadensträchtige - nicht lediglich optische - Mängel nicht von vornherein ausgeschlossen seien. Die Beklagte hätte somit eine Entscheidung der Klägerinnen über das weitere Vorgehen herbeiführen müssen, insbesondere, ob ein Sachverständigengutachten zur Klärung der Mangelursache eingeholt wird, damit gegebenenfalls Gewährleistungsansprüche gegen die Beklagte als Generalunternehmerin vor Eintritt der Verjährung im Jahr 1998 (hierzu unten Ziffer III. 6 a) noch geltend gemacht werden könnten.

108

Diese Verpflichtung ist nicht etwa deshalb entfallen, weil es sich bei der Beklagten um die bauträgeridentische Erstverwalterin gehandelt hat und sie somit auf Ansprüche gegen sich selbst hätte hinweisen müssen (BGH NJW 1998, 680; BayObLG NJW-RR 2001, 731).

109

Entgegen der Auffassung der Beklagten entfiel ihre Verpflichtung, die Wohnungseigentümer von etwaigen Baumängeln zu unterrichten, damit weitere Maßnahmen getroffen werden konnten, nicht dadurch, dass bereits alle Wohnungseigentümer vor Ablauf der Gewährleistungszeit den gleichen Kenntnisstand wie die Beklagte gehabt hätten oder hätten haben müssen (hierzu BayObLG WE 1991, 22; NJW-RR 2001, 731). Vielmehr steht fest, dass jedenfalls nicht alle Wohnungseigentümer der Klägerin Ziff. 1 oder alle Wohnungseigentümer der Klägerin Ziff. 2 ohne entsprechende Unterrichtung durch die Beklagte hätten erkennen müssen, dass die Mangelursache ungeklärt sei und ein lediglich optischer Mangel nicht feststehe. Entscheidend ist, dass die fachkundige Beklagte, die über eine eigene Bauabteilung verfügte, unschwer erkennen konnte, dass die Mangelursache der Rostantragungen ungeklärt und der geäußerte Erklärungsversuch aus technischer Sicht nicht plausibel war, während die nicht fachkundigen Wohnungseigentümer sich darauf verlassen durften, dass die Erklärung der fachkundigen Beklagten, wonach es sich lediglich um einen optischen Mangel handele, zutreffe. Hierdurch unterscheidet sich der hier zu entscheidende Sachverhalt auch von dem der Entscheidung des Oberlandesgericht Hamm (NJW-RR 1997, 908) zugrunde liegende Sachverhalt. Im dort zu entscheidenden Sachverhalt verfügte der Verwalter nicht über eine eigene Bauabteilung und somit nicht über eine besondere, den Wohnungseigentümern überlegene Fachkenntnis. Insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Beklagte auf Drängen einzelner Wohnungseigentümer einen Ortstermin durchgeführt hatte, durften sich die Wohnungseigentümer darauf verlassen, dass die Mangelursache - wie von ihr vorgegeben - während des Ortstermins habe geklärt werden können. Selbst wenn man unterstellte - hierfür ist nichts vorgetragen - dass einzelne Wohnungseigentümer aufgrund besonderer Umstände (zum Beispiel eigener Fachkunde) den gleichen Kenntnisstand gehabt hätten wie die Beklagte, so spräche jedenfalls nichts dafür, dass - worauf es allein ankommt - sämtliche Wohnungseigentümer einen solchen Kenntnisstand gehabt hätten.

110

Selbst wenn man den Vortrag der Beklagten unterstellt, dass das Überstreichen der Balkone die Rostantragungen an den Balkonstirnseiten nur zeitweise überdecken konnte, mussten die Klägerinnen nicht erkennen, dass der Erklärungsversuch der Beklagten, dass es sich insoweit um einen optischen Mangel handele, nicht zutreffen kann.

3.

111

Die Beklagte hat weder dargelegt noch nachgewiesen, dass sie diese Pflichtverletzung nicht verschuldet habe, obwohl sie insoweit darlegungs- und beweisbelastet ist. Vielmehr folgt aus den Feststellungen unter Ziffer III. 2, dass sie zumindest fahrlässig handelte, § 276 BGB. Eine Haftungsbeschränkung, wie sie die für die Folgezeit mit der Beklagten abgeschlossenen Verwalterverträge für den Fall einfacher Fahrlässigkeit vorsahen (vgl. § 4 Abs. 2 der Folgeverträge, BE 2, BE 4, nach Bl. 134), sahen die für den hier maßgeblichen Zeitraum geltenden Verwalterverträge nicht vor.

4.

112

Es steht fest, dass die Pflichtverletzung der Beklagten kausal dafür war, dass die Klägerinnen nicht vor Ablauf der regulären Gewährleistungsfrist im Jahr 1998 Gewährleistungsansprüche wegen mangelhafter Errichtung der Balkontragplatten gegen die Beklagten als Generalunternehmerin geltend machte. Wären die Klägerinnen bereits im Jahr 1995 darüber unterrichtet worden, dass nicht geklärt sei, auf welche Ursache die Rostantragungen an einzelnen Balkonen zurückzuführen sei, so hätten die Klägerinnen zumindest eine sachverständige Untersuchung veranlasst mit der Folge, dass noch innerhalb der Gewährleistungsfrist der nun festgestellte gravierende Mangel an den Balkontragplatten festgestellt worden wäre. Dass die Klägerinnen an einer Klärung der Mangelursache interessiert waren, zeigt nicht zuletzt der Umstand, dass die Klägerin Ziffer 1 ausweislich des Versammlungsprotokolls der Eigentümerversammlung aus dem Jahr 1995 die Beklagte drängte, einen Ortstermin durchzuführen, um zu klären, ob die im Jahr 1994 geäußerte Annahme, dass es sich lediglich um einen optischen Mangel handele, zutrifft. Auch die Lebenserfahrung spricht dafür, dass die Klägerinnen - wären sie innerhalb der Gewährleistungszeit darauf hingewiesen worden, dass gravierende Mängel an den Balkontragplatten nicht auszuschließen seien - sie dies sachverständig hätten überprüfen lassen, um sich die Möglichkeit der Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen vor Eintritt der Verjährung zu erhalten.

113

Selbst wenn man - anders als hier angenommen - davon ausginge, dass die Beklagte erst im Jahr 1997 verpflichtet gewesen wäre, die Klägerin Ziffer 2 zu unterrichten, dass Rostantragungen an Balkonen der Gebäude der Klägerin Ziffer 2 mit unbekannter Mangelursache festgestellt worden seien, so hätte die Klägerin Ziffer 2 - sofern sie nicht durch vorangegangene Untersuchungen bei Gebäuden der Klägerin Ziffer 1 ohnehin bereits über den Mangel informiert gewesen wäre - noch innerhalb der 1998 endenden Gewährleistungsfrist eine sachverständige Untersuchung, verbunden mit verjährungshemmenden Maßnahmen, etwa durch Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens (§ 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB n. F., Art. 229 § 6 EGBGB) eingeleitet.

5.

114

Auch ein Mitverschulden ist den Klägerinnen nicht gemäß § 254 Abs. 1 BGB anzulasten. Wie bereits oben dargelegt, durften sich die Klägerinnen aufgrund der besonderen Fachkunde der Beklagten darauf verlassen, dass ihre Einschätzung, es handele sich lediglich um einen optischen Mangel, zutreffend sei. Umstände, wonach die Klägerinnen dennoch vor Ablauf der Gewährleistungszeit hätten erkennen können, dass schadensträchtige Mangelursachen für die Rostbildungen in Betracht kämen, haben die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht dargetan und sind auch sonst nicht ersichtlich.

6.

115

Die Beklagte hat den Klägerinnen den durch ihr pflichtwidriges und schuldhaftes Verhalten verursachten Schaden zu ersetzen.

a)

116

Den Klägerinnen stand gegen die Beklagte als Generalunternehmerin zunächst ein Anspruch auf Mangelbeseitigung gemäß § 633 Abs. 2 BGB zu. Die Sachmängelhaftung bezüglich des Erwerbs der seinerzeit noch zu errichtenden Wohnungen richtet sich - wie auch in den Erwerbsverträgen ausdrücklich geregelt - nach Werkvertragsrecht. Geht man mit der Beklagten davon aus, dass Gewährleistungsansprüche gegen sie als Generalunternehmerin gemäß § 638 Abs. 1 BGB, Art. 229 § 6 EGBGB spätestens 1998 - also fünf Jahre nach der unstreitig im Jahr 1993 erfolgten Abnahme des Gemeinschaftseigentums - verjährt waren und sich die Beklagte als Generalunternehmerin auch auf den Eintritt der Verjährung berufen darf, so ist den Klägerinnen hierdurch ein Schaden entstanden. Danach haben die Klägerinnen einen Anspruch, von der Beklagten als Verwalterin der Klägerinnen so gestellt zu werden, als hätten sie berechtigte Gewährleistungsansprüche in unverjährter Zeit gegen die für die Mängel verantwortliche Generalunternehmerin, die Beklagte, geltend machen können. Danach ist die Beklagte dem Grunde nach verpflichtet, den Klägerinnen den Schaden zu ersetzen, der dadurch entsteht, dass Mängel an den Balkonen der Gebäude der Klägerinnen aufgrund einer unzureichenden Betondeckung über der Bewehrung der Balkontragplatten zu beseitigen sind.

b)

117

Sollten dagegen Gewährleistungsansprüche der Klägerinnen gegen die Beklagte als Generalunternehmerin - wie erstinstanzlich angenommen - nicht verjährt sein oder sollte es der Beklagten nach Treu und Glauben verwehrt sein, sich auf den Eintritt der Verjährung zu berufen, so stände den Klägerinnen derselbe Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Generalunternehmerin gemäß § 635 BGB zu. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil Bezug genommen. Anzumerken ist, dass die Beklagte mit ihrer Berufung die erstinstanzlich festgestellten Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs gemäß § 635 BGB auch nicht angegriffen hat; sie hat lediglich eingewendet, dass entgegen der erstinstanzlichen Feststellungen Verjährung eingetreten sei.

118

Ergänzend ist auszuführen, dass die Klägerinnen mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 26.5.2010 während des Rechtsstreits die Beklagte aufforderten, die streitgegenständlichen Mängel bis zum 15.8.2010 zu beseitigen. Zugleich kündigten sie in dem Schreiben an, dass sie nach Ablauf der Frist eine Mangelbeseitigung ablehnen werden (Anlage K 20, Bl. 273). Unstreitig wurden die Mängel auch in der Folgezeit durch die Beklagte nicht beseitigt.

7.

119

Schadensersatzansprüche der Klägerinnen gegen die Beklagte als damalige Verwalterin der Klägerinnen aus positiver Vertragsverletzung sind nicht verjährt.

a)

120

Zunächst galt für den Anspruch aus positiver Vertragsverletzung die nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung die regelmäßige Verjährungsfrist von 30 Jahren, die frühestens im Jahr 1994 zu laufen begann, §§ 195, 198 BGB a. F., Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB. Nach dieser Vorschrift ist Verjährung somit nicht eingetreten.

b)

121

Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1, Abs. 4 EGBGB sind ab 1.1.2002 die nach neuem Recht geltenden Verjährungsfristen anzuwenden, sofern hiernach früher als nach altem Recht Verjährung eintritt. Gemäß § 195 BGB n. F. gilt somit die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren, wobei die Frist nur dann am 1.1.2002 zu laufen begonnen hätte, wenn die subjektiven Voraussetzungen des Verjährungsbeginns gemäß § 199 Abs. 1 BGB n.F. am 1.1.2002 vorgelegen hätten (BGH NJW 2007, 1584). Gemäß § 199 Abs. 1 BGB n.F. beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen musste. Auch hiernach ist somit Verjährung nicht eingetreten, da beide Klägerinnen frühestens im Jahr 2004 ohne grobe Fahrlässigkeit Kenntnis davon hätten erlangen müssen, dass ihnen gegen die Beklagte als damalige Verwalterin ein Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung zustehen könnte. Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (BGH NJW 2007, 1584) hat weder substantiiert dargelegt noch nachgewiesen, dass die Wohnungseigentümer der Klägerinnen vor dem Jahr 2004 erkannt hätten, dass die Rostantragungen an den Balkonen der Gebäude der Klägerinnen nicht lediglich - wie von ihr behauptet - einen optischen Mangel darstellten oder dass zumindest die Unkenntnis der Wohnungseigentümer auf grober Fahrlässigkeit beruhte. Somit begann die Verjährungsfrist gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB frühestens mit Ablauf des 31.12.2004 zu laufen, so dass vor Ablauf der dreijährigen Verjährungsfrist diese mit der Ende 2007 erfolgten Zustellung der Klageschrift gehemmt wurde, § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB.

aa)

122

Soweit die Beklagte eine entsprechende Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der Wohnungseigentümer mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 22.10.2010 darauf stützen, dass die Mangelerscheinungen in 90er Jahren auch im Rahmen der Eigentümerversammlungen Gegenstand der Erörterungen gewesen seien, greift dies nicht durch. Zutreffend ist zwar, dass Rostantragungen an den Balkontragplatten der Gebäude der Klägerinnen wiederholt auf Eigentümerversammlungen der Klägerinnen erörtert wurden. Fest steht auch, dass die im Jahr 1995 ergriffenen Mangelbeseitigungsmaßnahmen durch Überstreichen der Balkontragplatten die Rostantragungen nicht dauerhaft beseitigen konnten. Dass jedoch die Wohnungseigentümer deshalb bereits erkannt hätten oder ihre Unkenntnis zumindest auf grober Fahrlässigkeit beruhte, dass die Rostantragungen nicht - wie von der fachkundigen Beklagten wiederholt behauptet - lediglich an der Oberfläche der Balkontragplatten auftrete und nur einen optischen Mangel darstelle, folgt hieraus jedoch nicht. Einen Sachverhalt, wonach die Wohnungseigentümer den Beteuerungen der Beklagten keinen Glauben mehr hätten schenken durften oder dies zumindest auf grober Fahrlässigkeit beruht hätte, hat die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht aufgezeigt.

bb)

123

Auch soweit sich die Beklagte auf die Versammlungsprotokolle der Eigentümerversammlungen der Klägerin Ziffer 1 vom 8.4.2002 und 14.5.2003 beruft, folgt hieraus nichts anderes. Auch hieraus geht lediglich hervor, dass weiterhin Rostantragungen an Balkonen der Gebäude der Klägerin Ziffer 1 auftaten. Dass die Wohnungseigentümer zu diesen Zeitpunkten bereits erkannt hätten oder zumindest grob fahrlässig verkannt hätten, dass die Rostantragungen nicht lediglich einen optischen Mangel darstellten, folgt hieraus jedoch nicht.

cc)

124

Dahinstehen kann, ob aus den für die Jahre 2004 bis 2006 vorgelegten Versammlungsprotokollen etwas anderes folgt. Selbst wenn die Wohnungseigentümer im Jahr 2004 Kenntnis davon erlangt haben sollten, dass die Rostantragungen eine andere Mangelursache als von der Beklagten behauptet haben, wäre - wie oben aufgezeigt - Verjährung nicht eingetreten.

IV.

125

Sollten die Klägerinnen die erforderlichen Sanierungsmaßnahmen tatsächlich durchführen und fällt somit Umsatzsteuer an, umfasst der Schadensersatzanspruch der Klägerinnen aus positiver Vertragsverletzung den Ersatz der Umsatzsteuer, § 249 BGB a.F., Art. 229 § 8 EGBGB, was antragsgemäß festgestellt wurde, § 308 ZPO. Dies galt auch nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch in der Fassung vor der Änderung durch das Zweite Gesetz zur Änderung schadensersatzrechtlicher Vorschriften vom 19.07.2002; die Ersatzfähigkeit von Umsatzsteuer wurde durch die Neufassung des § 249 BGB vielmehr eingeschränkt. Die Feststellung war - zur Klarstellung gegenüber dem erstinstanzlichen Urteil - in einer gesonderten Ziffer (Ziffer I.2) zu tenorieren.

V.

126

Die Berufung der Beklagten hat lediglich insoweit teilweise Erfolg, als festgestellt wurde, dass sie während der Sanierung der Balkone den Nutzungsausfall der einzelnen Wohnungseigentümer als Teil des zu ersetzenden Schadens zu tragen habe. Insoweit ist - anders als erstinstanzlich festgestellt - keine abstrakte Nutzungsentschädigung geschuldet. Die abstrakte Nutzungsentschädigung ist auf solche Sachen beschränkt, auf deren ständige Verfügbarkeit die eigenwirtschaftliche Lebenshaltung typischerweise angewiesen ist (BGHZ 98, 223). Dies ist nur bei Wirtschaftsgütern von allgemeiner, zentraler Bedeutung für die eigene Lebenshaltung gegeben. Zu diesen Gütern gehört die Wohnung als solche, nicht hingegen Wohnungsteile von untergeordneter Bedeutung, die nur gelegentlich genutzt werden. Dabei kann offen bleiben, ob es Fälle geben kann, in denen die Gebrauchsmöglichkeit eines Balkons die Grundlage der Lebenshaltung in ihrem Kern berührt. Im hier vorliegenden Rechtsstreit ist dies durch die insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Klägerinnen jedenfalls nicht dargetan (vgl. auch Saarländisches Oberlandesgericht NJW-RR 2006, 1528). Lediglich soweit ein konkreter Schaden aufgrund der zeitweisen Einschränkung, die Balkone nutzen zu können, entstehen wird - etwa aufgrund einer Mietminderung von Mietern der Wohnungseigentümer - wäre die Beklagte insoweit zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

C.

127

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Ein Grund für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegt nicht vor.