Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2002-01-18, Aktenzeichen 6 U 136/01
ECLI:DE:OLGK:2002:0118.6U136.01.00

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 03.05.2001 verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 31 O 931/00 - teilweise geändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

I.

Unter Abweisung der weitergehenden Klage wird die Beklagte ver-urteilt,

1.

es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwider-handlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,- DM, ersatzweise Ordnungshaft oder der Ordnungshaft bis zu sechs Mo-naten, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken Mobiltelefone ihrer Prepaid-Pakete "XTRA PAC" in TV-Werbespots wie nachstehend wiedergegeben zu bewerben:

pp.

2.

der Klägerin Auskunft über den Umfang ihrer Handlungen gemäß der vorstehenden Ziffer 1. beginnend mit dem 01.07.2000 zu ertei-len, insbesondere durch Angabe der Verwendungsfälle und Ver-wendungszeitpunkte.

II.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den durch Handlungen gemäß Ziffer I.1. seit dem 01.07.2000 ent-standenen und noch entstehenden Schaden zu ersetzen.

III.

Die weitergehende Berufung der Beklagten und die Anschlussbe-rufung der Klägerin werden zurückgewiesen.

IV.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 3/4 und die Beklagte zu 1/4.

V.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, soweit nicht der in Ziffer II. titulierte Schadenersatzfeststellungsanspruch in Rede steht. Die Beklagte darf die gegen sie gerichtete Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Voll-streckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Sicherheitsleistung beträgt hinsichtlich des titulierten Unterlassungsanspruchs 100.000 Euro und hinsichtlich des titulierten Auskunftsanspruchs sowie des Kostenerstattungsanspruchs jeweils 7.500,- Euro.

Die Klägerin darf eine gegen sie gerichtete Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 22.500,- DM Euro abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

VI.

Beiden Parteien wird gestattet, die Sicherheitsleistung auch durch unwiderrufliche, unbefristete, unbedingte und selbstschuldnerische Bürgschaft eines in der Bundesrepublik Deutschland als Zoll- und Steuerbürge zugelassenen Kreditinstituts zu erbringen.

VII.

Der Wert der Beschwer der Parteien übersteigt 60.000,- DM.

1

T A T B E S T A N D :

2

Die Klägerin, die V.I. GmbH & Co. oHG, ist einer der vier
Mobilnetzfunkbetreiber in der Bundesrepublik Deutschland. Außerdem
bietet sie Telekommunikations- und Internetdienstleistungen an. Die
Beklagte, die Firma D.M. Deutsche Te. MobilNet GmbH, ist eine
Tochtergesellschaft der Deutschen Te. AG. Sie ist innerhalb des
Konzerns für den Bereich Mobilfunk zuständig.

3

Der Verkehr begegnet Angeboten, in denen der Erwerb eines
Mobiltelefons in Kombination mit Leistungen eines Providers in
Aussicht gestellt wird, heute im wesentlichen noch in zwei Formen:
Zum einen in der Verknüpfung aus einem dem Interessenten in aller
Regel extrem preisgünstig, wenn nicht sogar ohne Zahlung eines
Entgeltes angebotenen Handy mit einem sog. "klassischen
Kartenvertrag", der ihn über längere Zeit, meist über die Dauer von
zwei Jahren, bindet und ihn mit monatlich wiederkehrenden
Grundgebühren belastet. Im Rahmen dieser sog. "klassischen"
Kartenverträge gibt es bei der Ausgestaltung der einzelnen
Vertragsmodalitäten bei den verschiedenen Anbietern wiederum
zahlreiche Varianten. So stehen z.B. einer niedrigen Grundgebühr
relativ hohe Preise für die geführten Telefongespräche gegenüber
und umgekehrt. Zum anderen gibt es neben den vorumschriebenen
"klassischen" Angeboten seit Anfang des Jahres 2000 solche, bei
denen der angesprochene Verkehr im Rahmen eines sog.
"SIMLOCK-Angebots" ein Handy gemeinsam mit der Karte eines
bestimmten Providers erwerben kann. Diese sog. Prepaid-Pakete
bestehen aus einem Mobiltelefon, das zu einem günstigen, weit unter
dem Einkaufspreis des jeweiligen Mobilfunkanbieters liegenden Preis
im Markt abgegeben wird, und der Prepaid-Karte. Diese Karrte weist
in aller Regel ein Startguthaben auf und kann immer wieder
aufgeladen werden. Mit Rücksicht darauf, dass die Mobilfunkgeräte
weit unter Einstandspreis abgegeben werden, versehen die Anbieter
solcher SIMLOCK-Angebote die Mobilfunkgeräte mit einem SIMLOCK, der
die Nutzung des Geräts nur in Verbindung mit der dazugehörenden
Prepaid-Karte zulässt. Das geschieht in der Erwartung, dass der
Käufer eines solchen Handys nach dem Abtelefonieren des
Startguthabens die Telefonkarte immer wieder auflädt und im Netz
des Telefonanbieters zumindest zwei Jahre lang zu Gesprächsgebühren
telefoniert, die weit über denen des klassischen Kartenvertrages
liegen. Will der Kunde vor Ablauf der wie auch im Streitfall meist
zweijährigen Bindungsfrist zu einem anderen Provider wechseln,
gestattet die Beklagte ihm dies nur gegen Zahlung eines Betrages
von 195,- DM.

4

Mit dem als Storyboard im Urteilstenor wiedergegebenen
TV-Werbespot bewarb die Beklagte im November 2000 ihr Prepaid-Paket
"XTRA PAC" mit einem Mobilfunktelefon "A. 302 SIMLOCK HANDY".
Außerdem warb die Beklagte in einem weiteren, zur gleichen Zeit
veröffentlichten TV-Werbespot für ihre XTRA-PACs, indem sie ein
solches XTRA-PAC mit einem N. 3210 SIMLOCK HANDY und einem
Startguthaben von 25,- DM anbot. Wegen der genauen Ausgestaltung
dieser Werbung wird auf das im nachfolgenden erstinstanzlichen
Klageantrag der Klägerin wiedergegebene Storyboard verwiesen.

5

Die Klägerin hat beide Werbungen als irreführend beanstandet.
Sie hat hierzu unter Hinweis auf das Urteil des Senats vom
10.11.2000 in der Sache 6 U 147/00 (veröffentlicht in OLGR Köln
2001, 131 ff. und MMR 2001, 235 f.) die Auffassung vertreten, die
angesprochenen Verkehrskreise würden nicht hinreichend darüber
aufgeklärt, dass die beworbenen SIMLOCK HANDYS lediglich mit der
"XTRA-Card" der Beklagten in deren Netz funktionierten und der
Käufer über einen Zeitraum von zwei Jahren nicht in einem
Mobilfunknetz eines anderen Anbieters telefonieren könne, wolle er
sein Handy nicht gegen Zahlung eines Betrages von 195,- DM
freischalten lassen. Der sie treffenden Aufklärungspflicht habe die
Beklagte auch nicht dadurch entsprochen, dass sie in den Werbespots
den Begriff "SIMLOCK HANDY" verwende. Das folge daraus, dass breite
Verkehrskreise sich unter diesem Fachbegriff nichts vorstellen
könnten. Das wisse die Beklagte auch. Denn unstreitig weise sie zum
Beispiel auf ihren Internet-Seiten darauf hin, dass ihre mit einem
SIMLOCK versehenen Mobilfunktelefone nur mit der "XTRA-Card"
funktionierten und dass die Zahlung von 195,- DM fällig werde,
falls der Kunde vor Ablauf von 24 Monaten mit einer Telefonkarte
eines anderen Anbieters telefonieren möchte.

6

Die Klägerin hat beantragt,

7

I.

8

die Beklagte unter Androhung der
gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im
geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken

9

1.

10

Mobilfunktelefone ihrer Prepaid-Pakete
"XTRA-PAC" ohne Erläuterung des Begriffs "SIMLOCK" als "SIMLOCK
HANDY" zu bewerben, insbesondere gemäß Werbespots nachstehend
wiedergegebenen Inhalts:

11

und/oder

12

2.

13

hilfsweise,

14

die Beklagte unter gleichzeitiger
Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, im
geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken Mobiltelefone ihrer
Prepaid-Pakete "XTRA-PAC" in Werbespots, wie vorstehend bereits
wiedergegeben, zu bewerben,

15

3.

16

äußerst hilfsweise,

17

die Beklagte unter gleichzeitiger
Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu
unterlassen, Mobilfunktelefone ihrer Prepaid-Pakete "XTRA-PAC" in
TV-Spots wie vorstehend unter Ziffer 1. wiedergegeben zu
bewerben.

18

II.

19

ihr - der Klägerin - Auskunft über den
Umfang ihrer Handlungen gemäß Ziffer I. seit dem 01.07.2000 zu
erteilen, insbesondere durch Angabe der Verwendungsfälle,
Verwendungszeitpunkte und Adressaten,

20

III.

21

festzustellen, dass die Beklagte
verpflichtet ist, ihr - der Klägerin - den durch Handlungen gemäß
Ziffer I. seit dem 01.07.2000 entstandenen und noch entstehenden
Schaden zu ersetzen.

22

Die Beklagte hat beantragt,

23

die Klage abzuweisen.

24

Sie hat die Klage als zu weitgehend und insoweit namentlich
gerügt, dass sich das Unterlassungsbegehren der Klägerin nicht nur
auf die konkrete TV-Werbung beschränke. Auf keinen Fall habe die
Klägerin Anspruch auf Erläuterung des Begriffs "SIMLOCK HANDY".
Ihre Werbung führe den angesprochenen Verkehr auch nicht in die
Irre. Ein durchschnittlich informierter und verständiger
Verbraucher kenne den Bedeutungsgehalt des Wortbegriffs "SIMLOCK
HANDY" und wisse daher, dass das beworbene Handy nur mit der
"XTRA-CARD" funktioniere.

25

Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen der Einzelheiten
verwiesen wird (Blatt 83 ff. d.A.), hat das Landgericht die
Beklagte dem ersten Hilfsantrag der Klägerin folgend zur
Unterlassung und zur Auskunftserteilung verurteilt. Außerdem hat es
die grundsätzliche Schadensersatzverpflichtung der Beklagten
festgestellt. Im übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur
Begründung seiner Entscheidung hat es im wesentlichen ausgeführt,
der mit dem ersten Hilfsantrag geltend gemachte
Unterlassungsanspruch der Klägerin sei aus § 3 UWG begründet, weil
die streitbefangenen Werbespots geeignet seien, einen nicht
unerheblichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise über die
tatsächlich eintretende Kundenbindung in die Irre zu führen. Aus
der TV-Werbung der Beklagten erschließe sich dem potentiellen
Interessenten nicht, dass er faktisch zwei Jahre an die Beklagte
gebunden sei und vor Ablauf von 24 Monaten nur dann zu einem
günstigeren Anbieter von Telefondienstleistungen wechseln könne,
wenn er einen Betrag von 195,-- DM an die Beklagte zahle. Aus dem
bereits erwähnten Urteil des Senats vom 10.11.2000 folge, dass in
dem Verschweigen einer solchen wesentlichen Information zugleich
eine Irreführung des Verkehrs liege, weil den Werbenden eine
entsprechende Aufklärungspflicht treffe. Im übrigen bestehe die
Gefahr, dass die Beklagte auch außerhalb des Mediums "Fernsehen",
zum Beispiel im Radio, im Internet oder in ähnlichen Medien werbe.
Deshalb könne die Klägerin von der Beklagten im Wege der zulässigen
Verallgemeinerung auch verlangen, dass diese die
streitgegenständliche Werbung auch in anderen Medien unterlasse.
Auch die geltend gemachten Annexansprüche seien begründet. Dagegen
habe die Klägerin keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte den
Begriff "SIMLOCK HANDY" erläutere. Vielmehr sei es Sache der
Beklagten, den Verbraucher in geeigneter Form, ggf. auch ohne
Erläuterung des Begriffs "SIMLOCK HANDY", über die faktische
zweijährige Bindung aufzuklären.

26

Gegen das ihr am 18.06.2001 zugestellte Urteil hat die Beklagte
am 18.07.2001 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der
Berufungsbegründungsfrist bis zum 20.09.2001 mit einem am
06.09.2001 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz begründet. Die
Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen
und behauptet, ein durchschnittlich informierter und
durchschnittlich verständiger Verbraucher wisse, dass bereits seit
Beginn des Jahres 2000 keine Prepaid-Angebote ohne SIMLOCK HANDY im
Markt angeboten würden. Ein solcher verständiger Verbraucher komme
auch nicht auf den Gedanken, das im beworbenen "XTRA PAC"
enthaltenen HANDY sei sogleich auch mit der SIM-Karte eines anderen
Anbieters zu benutzen. Im übrigen sei bei der Frage nach dem von
der Werbung ausgehenden Irreführungspotential im Rahmen der
notwendigen Interessenabwägung auch zu berücksichtigen, dass
Streitgegenstand ausschließlich eine Fernseh-Werbung der Beklagten
sei, in deren Rahmen eine vollständige Aufklärung des Verbrauchers
anders als in anderen Medien nicht gelingen könne und vom
angesprochenen Verkehr auch nicht erwartet werde.

27

Die Beklagte beantragt deshalb,

28

das angefochtene Urteil zu ändern und
die Klage abzuweisen.

29

Die Klägerin beantragt,

30

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

31

Auch die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches
Vorbringen und ist der Auffassung, das Landgericht habe die von der
Werbung der Beklagten ausgehende Irreführungsgefahr im Sinne des §
3 UWG richtig beurteilt und sich dabei zutreffenderweise an den
Inhalt der Entscheidung des Senats vom 10.11.2000 orientiert. Der
Verbraucher entnehme dem Begriff "SIMLOCK HANDY" keinen konkreten
Bedeutungsgehalt. Insbesondere verstehe er diesen Hinweis nicht
dahin, dass mit dem Kauf eines entsprechenden Mobilfunkgeräts eine
zeitliche Bindung von zwei Jahren an den Netzbetreiber einhergehe,
und dass er nur gegen Zahlung eines Betrages von 195,-- DM
vorzeitig aus dieser faktischen Bindung entlassen werde. Diese
Kundenbindung gebe die Beklagte auch nicht durch die Verwendung des
Begriffs "HANDY mit SIM-LOCK" oder "SIMLOCK-HANDY" hinreichend zu
erkennen. Die langfristige Bindung sei von wichtigem Einfluss für
die Entscheidung des Verbrauchers, das Angebot der Beklagten
wahrzunehmen oder von ihm Abstand zu nehmen. Deshalb treffe die
Beklagte die Pflicht, den potentiellen Kunden auch über die Bindung
aufzuklären, und zwar durch die Erläuterung des Begriffs
"SIMLOCK-HANDY". Darauf habe sie - die Klägerin - Anspruch.

32

Im Wege der Anschlussberufung beantragt die Klägerin
deshalb,

33

das angefochtene Urteil teilweise zu
ändern und die Beklagte entsprechend dem in erster Instanz
gestellten Hauptantrag zur Unterlassung zu verurteilen.

34

Die Beklagte beantragt,

35

die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.

36

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird
auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst
sämtlichen Anlagen verwiesen, die Gegenstand der mündlichen
Verhandlung waren.

37

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

38

Die zulässige Berufung der Beklagten hat zum überwiegenden Teil
auch in der Sache Erfolg (A.). Demgegenüber gibt die
unselbständige Anschlussberufung der Klägerin keinen Anlass zur
Änderung der angefochtenen Entscheidung. Sie war daher
zurückzuweisen (B.).

39

Berufung der Beklagten

40

Die Berufung der Beklagten ist zum überwiegenden Teil
erfolgreich. Denn der mit der Klage angegriffene Werbespot der
Beklagten für ihre XTRA-PACs mit einem N. 3210 SIMLOCK HANDY und
25,- DM Startguthaben ist entgegen der vom Landgericht
mitgetragenen Auffassung der Klägerin nicht irreführend und deshalb
wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden. Daraus folgt zugleich,
dass der Klägerin auch die insoweit geltend gemachten
Annexansprüche in Form des Auskunfts- und
Schadenersatzfeststellungsbegehrens nicht zustehen (I.). Dagegen
führt die Beklagte relevante Teile des angesprochenen Verkehrs in
die Irre (§ 3 UWG), weil sie ihr XTRA-PAC mit dem A. 302 SIMLOCK
HANDY in der konkreten Verletzungsform ausdrücklich und prominent
hervorgehoben mit den Worten "ohne Mindestvertragslaufzeit"
bewirbt. Der daraus folgende Unterlassungsanspruch der Klägerin
bleibt allerdings hinter dem geltend gemachten
Unterlassungsbegehren zurück. Denn zum einen hat die Klägerin nur
Anspruch auf Unterlassung der konkreten TV-Werbung. Zum anderen ist
für die Beurteilung des TV-Werbespots der Beklagten als irreführend
und daher wettbewerbswidrig von entscheidender Bedeutung, dass die
Beklagte ausdrücklich und prominent hervorgehoben auf die fehlende
"Mindestvertragslaufzeit" hingewiesen hat, während das
Unterlassungsbegehren der Klägerin nach ihren ausdrücklichen
Erklärungen insbesondere auch im Termin zur mündlichen Verhandlung
vor dem Senat weitergefasst war (II.).

41

Werbespot XTRA-PAC mit N. 3210 SIMLOCK HANDY und 25,- DM
Startguthaben

42

Das Landgericht hat sich bei seiner Entscheidung den Hinweisen
der Klägerin folgend ersichtlich von dem Inhalt der vorgenannten
Entscheidung des Senats vom 10.11.2000 leiten lassen. Dieser
Entscheidung lag indessen ein mit dem Streitfall nicht zu
vergleichender Lebenssachverhalt zugrunde lag. Damals hatte nicht
eine Telefongesellschaft, sondern ein Fachhändler wenige Monate
nach der erstmaligen Markteinführung von Prepaid-Angeboten der
vorliegenden Art ein bestimmtes Handy mit einem eher dezenten
Hinweis auf eine einzugehende Partnerschaft mit der Firma D.
beworben. Dagegen war der Preis für das angebotene Handy in Höhe
von 88,- DM ebenso prominent hervorgehoben wie die Angaben, das
Angebot beinhalte freies Telefonieren für 25,- DM, es falle keine
Grundgebühr an und es entstehe auch keine Vertragsbindung. In
diesem konkreten Fall hat der Senat angenommen, die Bewerbung des
Mobiltelefons nebst Prepaid-Card mit dem Schlagwort "ohne
Vertragsbindung" führe den Verkehr in die Irre, wenn in der Werbung
nicht zugleich darauf hingewiesen werde, dass es sich dabei um ein
SIMLOCK HANDY handelt, mit dem für einen vertraglich vereinbarten
Zeitraum nur mit Telefonkarten eines einzigen Anbieters aktiv
telefoniert werden kann, sofern der Kunde keine weitere Zahlung in
Höhe von 200,- DM leistet. In einem solchen Fall, in dem an
prominent hervorgehobener Stelle auf eine fehlende Vertragsbindung
an sich zutreffend hingewiesen wird, in faktischer Hinsicht eine
solche Bindung des Kunden an einen bestimmten Provider jedoch über
lange Zeit andauert, solange der Kunde nicht willens und bereit
ist, für die Aufhebung der vorprogrammierten Sperre einen Preis zu
zahlen, der den Preis für das Handy um ein Mehrfaches übersteigt,
hat der Senat den Werbenden als verpflichtet angesehen, den
potentiellen Interessenten in geeigneter Weise darüber aufzuklären,
dass das als günstig erscheinende Angebot auch einen dem Umworbenen
nicht bekannten, für die Kaufentscheidung aber sehr bedeutenden
Nachteil mit sich bringt, der ihn davon abhalten könnte, sogleich
die Geschäftsräumlichkeiten des werbenden Fachhändlers vor Ort
aufzusuchen und sich durch den Kauf des beworbenen Handys faktisch
zwei Jahre an den Provider zu binden, ohne bei Abschluss des
Geschäfts von dieser Bindung Kenntnis zu haben.

43

Im Streitfall liegen die Dinge anders. Der von der TV-Werbung
der Beklagten angesprochene Verkehr, zu dem potentiell auch die
Mitglieder des Senats zählen und was dieser deshalb aus eigener
Sachkunde und Erfahrung zu beurteilen in der Lage sind, wird nicht
irregeführt, sieht vielmehr, dass die Beklagte in einem relativ
kurzen Fernsehspot ihre Telefonkarte "XTRA-PAC" ohne jedwede
Preisangabe mit dem - sinngemäß wiedergegeben - Hinweis bewirbt, zu
Weihnachten solle man sich doch ein aus einem SIMLOCK HANDY und
einer TD1-Telefonkarte einschließlich 25,- DM Startguthaben
bestehendes XTRA-PAC schenken (lassen), das Angebot gebe es im
T-Punkt, bei allen T-Partner und im Fachhandel. Der von dieser
TV-Werbung der Beklagten angesprochene Verkehr sieht, dass ihm hier
eine Telefongesellschaft ein bestimmtes, aus Telefonkarte und Handy
bestehendes Leistungspaket anbietet, und geht deshalb als
selbstverständlich davon aus, dass er sich in irgendeiner Form an
die Telefongesellschaft binden muss, wenn er einen T-Punkt, einen
T-Partner oder den Fachhandel aufsucht und nach dem in der
TV-Werbung erwähnten Handy nebst Telefonkarte fragt. Der Werbespot
der Beklagten enthält keine Preisangabe und insbesondere keine
Angabe, die dem Fernsehzuschauer in irgendeiner Form suggerieren
könnte, gegen Zahlung eines bestimmten, gar nicht genannten Preises
könne man ein aus Handy und Telefonkarte bestehendes XTRA-PAC
erwerben, ohne in irgendeiner Form an den Anbieter dieser Leistung,
einer Telefongesellschaft, gebunden zu sein. Bei einem
durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen
Durchschnittsverbraucher, auf den nach der Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofs (EuGH WRP 2000, 289 "Lifting-Creme") und
des Bundesgerichtshofs (vgl. unter anderem WRP 2000, 517, 519 =
GRUR 2000 619, 621 "Orient-Teppichmuster") maßgeblich abzustellen
ist, kommt anders als bei der Printwerbung, die der Senat in seiner
vorgenannten Entscheidung vom 10.11.2000 auf ihre
Irreführungseignung zu überprüfen hatte, erst gar nicht die
Vorstellung auf, man könne ein Handy sowie die Telefonkarte incl.
Startguthaben zu einem besonders günstigen Preis erwerben, ohne in
irgendeiner Form für eine bestimmte Zeit an den Anbieter der
Telefondienstleistung gebunden zu sein. In einem solchen Fall, in
dem in einer Fernsehwerbung - und nur diese steht zur Beurteilung -
dem Verbraucher ohne Preisangabe und ohne sonstige ihn in eine
bestimmte Richtung konditionierende Hinweise an die Hand gegeben
wird, er solle sich zu Weihnachten ein aus einer Telefoncard nebst
Guthaben und einem SIMLOCK HANDY bestehendes XTRA-PAC schenken
(lassen), besteht aus Sicht des Senats für den Werbenden im übrigen
keine Veranlassung und insbesondere keine Pflicht, den Verbraucher
bereits in der TV-Werbung im Detail über den genauen Inhalt der
(faktischen) Bindung aufzuklären, mit der der Kunde rechnet, deren
Einzelheiten er aber nicht kennt.

44

II. Werbung für das XTRA-PAC mit dem A. 302 SIMLOCK
HANDY

45

Diese Werbung begegnete nach Auffassung des Senats dann keinen
wettbewerbsrechtlichen Bedenken, wenn sie nicht den augenfälligen
Zusatz

46

"ohne Mindestvertragslaufzeit"

47

enthielte. Denn dann sähe der angesprochene Verkehr, dass es
sich um den TV-Spot einer Telefongesellschaft handele, die
Telefondienstleistungen anbietet und die sich sicher nicht
vornehmlich mit dem Verkauf von Handys befasst. Auch der Hinweis,
ein monatlicher Grundpreis falle nicht an, macht aus Sicht des
angesprochenen Verkehrs nur dann Sinn, wenn tatsächlich eine
Bindung von gewisser Dauer entstehen soll. Der angegebene Preis von
149,- DM ist aus Sicht des angesprochenen Verkehrs weder so niedrig
noch so hoch, dass er daraus den Schluss ziehen könnte, er sei
entweder lange Zeit oder gar nicht gebunden. Diese Vorstellung des
Verkehrs, er könne bei der Beklagten ein Handy A. 302 mit einer ein
Startguthaben von 25,- DM ausweisenden XTRA-CARD zum Preis von
149,90 DM erwerben, dafür müsse er sich aber für eine gewisse
Dauer, wenn auch ohne Zahlung eines monatlichen Grundpreises, an
die Beklagte binden, konterkariert die Beklagte indes, indem sie in
ihrem kurzen Werbespot in unmittelbarem Zusammenhang mit der
Preisangabe und optisch hervorgehoben ausdrücklich angibt, eine
Mindestvertragslaufzeit bestehe nicht. Die Worte

48

"ohne Mindestvertragslaufzeit"

49

versteht der Verbraucher nämlich wie "ohne Vertragsbindung"
dahin, dass er entgegen seiner sonst vorherrschenden Vorstellung
jedenfalls nicht in einer Form an den Anbieter gebunden ist, wie er
das von den klassischen Kartenverträgen kennt. Er rechnet dann
aufgrund der Angabe "ohne Mindestvertragslaufzeit" nicht damit,
dass er zwar keine dem Abschluss eines "klassischen"
Kartenvertrages entsprechende vertragliche Dauerbeziehung mit dem
Provider eingeht, in faktischer Hinsicht aber in gleichwertiger
Form an den Anbieter dieser Leistung gebunden ist, weil er vor
Ablauf von zwei Jahren nur dann zu einer anderen
Telefongesellschaft wechseln kann, wenn er an die Beklagte 195,- DM
zahlt. Löst der Werbende - wie im Streitfall - durch eine bestimmte
an sich richtige Aussage, hier die Wendung "ohne
Mindestvertragslaufzeit", beim Verbraucher eine bestimmte
Vorstellung aus, hier diejenige, dass er nämlich bei der
Inanspruchnahme des Angebots der Beklagten jedenfalls nicht in dem
Umfang gebunden ist, wie er das von den klassischen Kartenverträgen
her kennt, dann muss die Beklagte redlicherweise dann auch darauf
hinweisen, dass das im Angebot enthaltene Handy eine technische
Vorrichtung enthält, die es unterbindet, dass sich der Kunde vor
Ablauf von zwei Jahren den Angeboten eines Konkurrenzunternehmens
der Beklagten zuwendet. Aus dem Begriff "SIM-LOCK" erhellt sich das
dem angesprochenen Verkehr nicht. Das hat das Landgericht
zutreffend gesehen und begründet. Zur Vermeidung von Wiederholungen
nimmt der Senat die diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts
in Bezug, § 543 Abs. 1 ZPO a.F..

50

Hat die Klägerin demgemäss Anspruch darauf, dass die Beklagte
die weitere konkrete TV-Werbung unterlässt, solange die Beklagte
wie geschehen in der konkreten Verletzungsform prominent
hervorgehoben auf eine mangelnde Mindestvertragslaufzeit hinweist,
vermag sich der Senat allerdings nicht der Auffassung des
Landgerichts anzuschließen, im Wege der zulässigen
Verallgemeinerung könne die Klägerin Unterlassung der
streitgegenständlichen Werbung auch in anderen Medien wie Radio,
Internet etc. verlangen. Insoweit fehlt es nämlich bereits an der
Erstbegehungsgefahr. Es ist nichts dafür ersichtlich und erst recht
nicht von der darlegungspflichtigen Klägerin vorgetragen, dass die
Beklagte beabsichtigen könnte, den streitgegenständlichen
Fernsehwerbespot in ähnlicher Form z.B. auch im Internet zu
veröffentlichen. Im Gegenteil: Auf Seite 8 der Klageschrift hat die
Klägerin selbst mitgeteilt, im Internet weise die Beklagte bei
ihren Werbeanzeigen für mit einem SIMLOCK versehene Mobiltelefone
ausdrücklich auf die 24-monatige Bindung und darauf hin, dass der
Kunde gegen Zahlung eines einmaligen Betrages von 195,- DM die
Möglichkeit erhält, das Handy auch mit einer Telefonkarte eines
anderen Providers nutzen zu können. Nähere Ausführungen hierzu sind
indes entbehrlich, nachdem die Beklagte im Termin zur mündlichen
Verhandlung vor dem Senat ausdrücklich erklärt hat, sie
beabsichtige nicht, außerhalb der TV-Werbung wie geschehen zu
werben, und die Klägerin daraufhin sinngemäß erklärt hat, sie
stelle das nicht in Abrede.

51

Auch die sich aus §§ 3, 13 Abs. 6 Ziffer 1 UWG in Verbindung mit
§ 242 BGB ergebenden Annexansprüche in Form der Auskunfts- und
Schadensersatzfeststellung waren dementsprechend auf die TV-Werbung
zu begrenzen. Daraus folgt zugleich, dass die Beklagte nicht
gehalten ist, bei der von ihr zu erteilenden Auskunft neben der
Angabe der Verwendungsfälle und der Verwendungszeitpunkte auch die
"Adressaten" anzugeben, weil das bei auf TV-Spots begrenzten
Ansprüche keinen Sinn macht.

52

Anschlussberufung der Klägerin

53

Die zulässige Anschlussberufung der Klägerin ist unbegründet.
Die Klägerin hat keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte in ihrer
TV-Werbung den Begriff "SIMLOCK HANDY" erläutert. Das folgt schon
daraus, dass die Beklagte in dem mit der Klage auch angegriffenen
TV-Werbespot das HANDY N. 3210 als "SIMLOCK HANDY" bezeichnet hat,
ohne dass mit ihrer Werbung eine Irreführung des Verkehrs verbunden
wäre. Im übrigen wäre es in der Tat Sache der Beklagten, selbst
darüber zu entscheiden, wie sie einer etwaigen Irreführung durch
aufklärende Hinweise hinreichend begegnet. Das muss, wie das
Landgericht zutreffend ausgeführt hat, nicht zwangsläufig durch
eine Erläuterung des Begriffs "SIMLOCK" oder SIMLOCK-HANDY"
geschehen.

54

C.

55

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Sie trägt
namentlich dem Umstand Rechnung, dass die Klägerin auch
hinsichtlich des TV-Werbespots, dessen konkreter Inhalt nach
Auffassung des Senats zu einer Irreführung des Verkehrs führt,
teilweise unterlegen ist. Die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.