Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2009-04-16, Aktenzeichen 11 UF 277/08

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Ludwigsburg vom 13.11.2008 (1 F 335/08) abgeändert:

Der Kläger hat an die Beklagte in Abänderung von Ziffer 1 des vor dem Amtsgericht Ludwigsburg am 29.06.2006 zu Aktenzeichen 1 F 496/06 geschlossenen Unterhaltsvergleichs einen nachehelichen Unterhalt

für die Zeit vom 01.01.2008 bis zum 31.03.2008 von 278 EUR monatlich,

für die Zeit vom 01.12.2008 bis 31.12.2008 von 359 EUR und

ab 01.01.2009 von 484 EUR monatlich

zu bezahlen.

Für die Zeit von 01.04.2008 bis 30.11.2008 hat der Kläger keinen nachehelichen Unterhalt zu bezahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen tragen der Kläger zu 3/10, die Beklagte zu 7/10.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

5. Die Revision wird zur Frage des Wiederauflebens des Unterhaltsanspruches zum 01.11.2008 zugelassen.

Berufungsstreitwert: 10.500 EUR.

Gründe

I.

1

Der Kläger macht im vorliegenden Verfahren die Abänderung eines am 29.06.2006 abgeschlossenen Vergleiches über nachehelichen Unterhalt für die Zeit ab Januar 2008 geltend.

2

Der am ... 1959 geborene Kläger und die am 17.04.1968 geborene Beklagte haben am 17.10.1997 die Ehe geschlossen. Aus der Ehe ist der am 10.05.1999 geborene Sohn J. hervorgegangen. Der Kläger ist daneben Vater der am 18.03.1993 geborenen Tochter V. und des am 04.11.1997 geborenen Sohnes M., für die er unterhaltspflichtig ist. Die Beklagte hat noch die Tochter A. aus einer früheren Beziehung. Die Parteien haben sich am 28.02.2004 getrennt, J. und A. leben bei der Mutter. Mit Urteil vom 22.09.2005, rechtskräftig seit dem 12.11.2005, wurde die Ehe geschieden.

3

Am 29.06.2006 schlossen die Parteien vor dem Amtsgericht Ludwigsburg einen Vergleich zum nachehelichen Unterhalt, in dem sich der Kläger verpflichtete, an die Beklagte ab 01.07.2006 einen nachehelichen Unterhalt in Höhe von 700,00 EUR monatlich zu bezahlen, davon 111,90 EUR für die Krankenversicherung und 13,69 EUR für die Pflegeversicherung. Daneben verpflichtete sich der Kläger für das Kind J. einen monatlichen Kindesunterhalt in Höhe von 282,99 EUR abzüglich des jeweils anrechenbaren Kindergelds für ein 3. Kind, damals 257,00 EUR, zu bezahlen.

4

Der Kläger ist Leiter des Geschäftsgebietes Qualitätsmanagement der Fa. S. in K.. Die Beklagte ist von der Ausbildung her Bauzeichnerin, war aber seit der Geburt des Sohnes J. bis zum Jahr 2004 in diesem Beruf nur noch in einem geringfügigen Beschäftigungsverhältnis tätig. Nach der Trennung hat sie die Ausübung dieses Berufes ganz aufgegeben. Vom August 2006 bis August 2007 hat sie eine Ausbildung zur Feng-Shui-Beraterin gemacht und ist damit seit dem 01.01.2008 selbständig.

5

Der Kläger ist zusammen mit seiner Mutter Eigentümer eines von ihm bewohnten Hauses und Alleineigentümer einer von seiner Mutter bewohnten Eigentumswohnung in Gerlingen.

6

Der Kläger hat vor dem Amtsgericht Ludwigsburg - Familiengericht - beantragt, festzustellen, dass er ab 01.01.2008 aus dem Unterhaltsvergleich des Amtsgerichts Ludwigsburg vom 29.06.2006 keinen Unterhalt mehr zu bezahlen hat. Das Familiengericht hat der Klage mit Urteil vom 13.11.2008 in vollem Umfang stattgegeben. Wegen des Sachverhalts erster Instanz wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

7

Die Beklagte wendet sich mit der Berufung gegen das klagestattgebende Urteil des Amtsgerichts Ludwigsburg - Familiengericht -.

8

Die Beklagte trägt vor, das Familiengericht habe den Anspruch auf Betreuungsunterhalt zu Unrecht als nach § 1579 Nr. 2 BGB verwirkt angesehen. Unstreitig habe sie über einen Zeitraum von vier Jahren ein intimes Verhältnis zu Herrn K. gehabt. Wie die Vernehmung des Zeugen ergeben habe, hätten die Partner jedoch in räumlicher, finanzieller und seelischer Hinsicht Distanz zu einander gewahrt. Weder Herr K. noch sie seien bereit gewesen, ihre eigenen Lebensbereiche aufzugeben. Jeder habe seinen eigenen Freundeskreis beibehalten, auch nach außen sei nicht der Anschein einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft entstanden. Seit Mitte November 2008 sei die Partnerschaft auch endgültig beendet worden, seither habe man keine Zeit mehr miteinander verbracht. Der titulierte Unterhaltsanspruch habe deshalb weiterhin Bestand.

9

Die Beklagte stellt folgenden Berufungsantrag:

10

1. Das Urteil des Amtsgerichts Ludwigsburg vom 13.11.2008 (Az: 1 F 335/08) wird aufgehoben.

11

2. Die Klage wird abgewiesen.

12

Der Kläger beantragt:

13

Das Urteil des Amtsgerichts Ludwigsburg (Az: 1 F 335/08) vom 13.11.2008 wird unter Zurückweisung des Berufungsantrages aufrechterhalten.

14

Der Beklagte vertritt die Ansicht, das Familiengericht sei bei ihm von einem zu hohen Einkommen ausgegangen. Er habe die übliche Arbeitszeit von 35 Stunden bei der Firma S. durch eine vertragliche Vereinbarung mit seinem Arbeitgeber auf 40 Stunden ausweiten müssen, um den ehebedingten Zahlungsverpflichtungen und der Unterhaltsverpflichtung nachkommen zu können. Der Arbeitgeber habe die Vereinbarung nunmehr gekündigt, weshalb sich sein Einkommen entsprechend vermindern werde.

15

Seine jetzige Position bei der Fa. S. habe er erst nach Abschluss des Vergleiches vom 29.06.2006 erlangt. Die damit verbundene Gehaltserhöhung habe die ehelichen Verhältnisse nicht geprägt.

16

Es sei nicht gerechtfertigt, für das von ihm bewohnte kleine Häuschen mit einer Wohnfläche von 75 m² auf zwei Stockwerken einen Wohnwert anzusetzen.

17

Die Beklagte hätte neben dem Lehrgang zur Feng-Shui-Beraterin ihren erlernten Beruf als Bauzeichnerin ausüben können, da der Lehrgang nur fünf Stunden wöchentlich in Anspruch genommen habe.

18

Die Beklagte habe zu ihren aktuellen Einkommensverhältnissen auch keine präzise Auskunft erteilt, insbesondere habe sie zu den Zinseinnahmen aus einem von der Mutter erhaltenen Kapital von 120.000 EUR nichts vorgetragen.

19

Zu Recht habe das Familiengericht den Unterhaltsanspruch für die Zeit ab Januar 2008 als verwirkt angesehen, da sich das kurz nach der Trennung aufgenommene Verhältnis zu Herrn K. zu einer eheähnlichen Gemeinschaft verfestigt habe.

II.

20

Die nach § 511 ZPO zulässige Berufung der Beklagten ist teilweise begründet.

1.

21

Die Abänderung eines Prozessvergleiches richtet sich materiell-rechtlich nach § 313 BGB. Nach dessen Abs. 1 kann die Anpassung des Vergleiches verlangt werden, wenn sich in Umständen, die Vergleichsgrundlage geworden sind, nachträglich schwerwiegende Veränderungen ergeben haben und anzunehmen ist, dass die Parteien den Vergleich nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen hätten, wenn sie dies vorausgesehen hätten und ihnen deshalb das Festhalten am unveränderten Vergleich nicht zugemutet werden kann.

22

Die Grundlagen des Vergleiches vom 20.06.2006 ergeben sich aus einer dem Protokoll beigefügten Unterhaltsberechnung.

2.

23

Dem Vergleich vom 29.09.2006 liegt ein Nettoeinkommen des Klägers von 2.359,34 EUR aus seiner Tätigkeit bei der Fa. S. in K. zu Grunde. Demgegenüber ergibt sich aus den Jahressummen der Einkommensabrechnung für Dezember 2007 nunmehr ein durchschnittliches Nettoeinkommen des Klägers von 3.320,08 EUR.

24

Der Kläger macht geltend, dass ein Teil seines Einkommens außer Betracht zu bleiben habe, da er seine jetzige Position als Leiter des Qualitätsmanagements der Firma S. in K. erst nach Abschluss des Vergleichs erhalten habe und die damit verbundene Einkommenserhöhung die ehelichen Verhältnisse nicht geprägt habe.

25

Da das Unterhaltsrecht den geschiedenen Ehegatten nicht besser stellen will, als er während der Ehe stand, sind Steigerungen des verfügbaren Einkommens grundsätzlich nur dann zu berücksichtigen, wenn sie schon in der Ehe angelegt waren (BGH FamRZ 2008, 968). Die Umstände, aus denen sich eine unerwartete berufliche Entwicklung nach Trennung, z. B. ein Karrieresprung, ergibt, sind von demjenigen, darzulegen und zu beweisen, der sich darauf beruft.

26

Der Kläger hat jedoch zu seiner Laufbahn bei der Fa. S. bis zum Trennungszeitpunkt und zu seiner danach zu erwartenden beruflichen Entwicklung nichts vorgetragen. Es kann deshalb nicht festgestellt werden, dass die Beförderung auf seine jetzige Position einen Karrieresprung darstellt. Der Kläger hat auch nicht vorgetragen, mit welchem Einkommen er ab Januar 2008 ohne diese Beförderung zu rechnen gehabt hätte. Der auf dem angeblichen Karrieresprung beruhende Teil seines Einkommens kann deshalb nicht festgestellt werden.

27

Der Kläger macht weiter geltend, dass er aufgrund freiwilliger Vereinbarung mit der Firma S. anstelle der betriebsüblichen 35 Stunden 40 Stunden wöchentlich arbeite. Ein Teil seines Einkommens stamme aus überobligationsmäßiger Mehrarbeit und müsse als nicht unterhaltsrelevant unberücksichtigt bleiben.

28

Eine Mehrarbeit um knapp 15 % der üblichen Arbeitszeit liegt bei einem Techniker in einem Industrieunternehmen jedoch noch innerhalb des zu erwartenden Bereichs, zumal der Kläger in einer verantwortlichen Position tätig ist. Auch wenn er berechtigt ist, die Mehrarbeit jederzeit einzustellen, ist sein tatsächlich erzieltes Einkommen in voller Höhe als unterhaltsrelevant anzusehen.

29

Den Vortrag des Klägers in der Berufungsverhandlung, wonach der Arbeitgeber die Mehrarbeitsvereinbarung inzwischen gekündigt habe, hat die Beklagte mit Nichtwissen bestritten. Inwieweit sich das Durchschnittseinkommen des Klägers tatsächlich vermindern wird, kann noch nicht festgestellt werden, da Einkommensabrechnungen für einen mehrere Monate umfassenden Zeitraum nicht vorliegen. Der Kläger ist insoweit ggf. auf eine Abänderung des vorliegenden Titels zu verweisen.

3.

30

Einen Steuerbescheid hat der Kläger im Jahr 2008 nach seinem Vortrag nicht erhalten, obwohl er die Steuererklärung für das Jahr 2007 abgegeben habe.

31

Geht man von dem im Jahr 2007 erzielten Bruttoeinkommen von 68.153,12 EUR aus und berücksichtigt entsprechend dem Steuerbescheid für das Jahr 2006 Werbungskosten in Höhe von 721,00 EUR und Sonderausgaben aus Unterhaltsleistungen an die Beklagte in Höhe von 8.400,00 EUR, so ergibt sich eine im Jahr 2009 zu erwartende Steuererstattung für das Jahr 2007 von rund 3.600 EUR. Zwar ist wegen der Mehraufwendungen für doppelte Haushaltsführung und wegen der Vorsorgeaufwendungen mit einer deutlich höheren Steuererstattung zu rechnen, diese muss jedoch dem Kläger verbleiben, da die zu Grunde liegenden Aufwendungen nur ihn betreffen.

4.

32

Im Unterhaltsvergleich vom 29.06.2006 sind die Parteien von einem Wert des mietfreien Wohnens des Klägers in dem Einfamilienhaus in G. von 200,00 EUR ausgegangen. Der niedrige Wohnwert erklärt sich dadurch, dass das von dem objektiven Wohnwert die Zinszahlungen des Klägers auf die Finanzierungskredite in Abzug gebracht wurden. Eine genaue Berechnung des Wohnwertes enthalten die Vergleichsgrundlagen nicht. Nachdem insoweit keine Partei eine nachträgliche Änderung der maßgeblichen Verhältnissen geltend macht, bleibt es für die Abänderungsentscheidung bei einem unterhaltsrelevanten Wohnwert von 200,00 EUR.

5.

33

Vom Einkommen des Klägers sind entsprechend den Vergleichsgrundlagen die Beiträge zur freiwilligen Krankenversicherung und zur Pflegeversicherung abzuziehen. Die Beiträge zur Krankenversicherung betragen 498,76 EUR abzüglich eines Arbeitgeberzuschusses von 249,38 EUR, die Beiträge zur Pflegeversicherung betragen 60,56 EUR, abzüglich eines Arbeitgeberzuschusses von 30,28 EUR.

6.

34

Beiträge zu einer Direktversicherung in Höhe von 146,00 EUR und zu einem S.-Rentenfonds von 42,50 EUR hat der Kläger bereits bei Abschluss des Vergleiches vom 29.06.2006 bezahlt, sie sind dort jedoch nicht bedarfsmindernd berücksichtigt worden. Die Aufwendungen führen beim Kläger zur Vermögensbildung. Zwar ist der Unterhaltsschuldner grundsätzlich berechtigt, neben den Beiträgen zur gesetzlichen Rentenversicherung bis zu 4 % seines Bruttovorjahreseinkommens für die sekundäre Altersversorgung aufzuwenden (BGH FamRZ 2005, 1817). Bei einem Bruttoeinkommen von 68.153,12 EUR im Jahr 2007 ist der Kläger damit zu monatliche Aufwendungen für die zusätzliche Altersvorsorge von 227,18 EUR berechtigt. Der Kläger leistet nach seiner Aufstellung jedoch bereits 326,88 EUR auf die Tilgung der bis zum Jahr 1992 aufgenommenen Kredite zur Finanzierung des Wohnhauses in G. und bildet dadurch bereits für die Altersversorgung einsetzbares Vermögen. Für den Abzug weiterer Aufwendungen zur sekundären Alterversorgung ist deshalb kein Raum.

7.

35

Die Zahlungen des Klägers auf weitere, nach dem Jahr 1992 aufgenommene Kredite, können nicht bedarfsmindernd berücksichtigt werden.

36

Ein Kredit aus dem Jahr 2004 bei der S.-Bank mit Raten zu 150 EUR und ein im Jahr 2005 aufgenommenes Arbeitnehmerdarlehen bei der Fa. S. mit Raten zu 260,00 EUR wurden bereits beim Vergleich vom 29.06.2006 nicht berücksichtigt, eine wesentliche Änderung in den Vergleichsgrundlagen hat der Kläger insoweit nicht geltend gemacht.

37

Ein weiteres Arbeitnehmerdarlehen mit Raten zu 435,84 EUR monatlich hat der Kläger nach einem Schreiben der Firma S. im Oktober 2007 aufgenommen. Es diente nach seinem Vortrag dazu, in Zusammenhang mit der Rückübereignung der Wohnung in G. die Verwendungen der Beklagten zu erstatten. Raten auf diesen Kredit braucht sich die Beklagte nicht entgegen halten zu lassen, zumal sie den vom Kläger geleisteten Verwendungsersatz sonst mitfinanzieren müsste.

38

Ein weiteres im Jahr 2006 bei der B.-Bank aufgenommenes Darlehen mit monatlichen Raten zu 300,00 EUR diente nach dem Vortrag des Klägers zur Finanzierung seines Lebensbedarfs und seiner Unterhaltsverpflichtungen. Auch hier braucht sich die Beklagte die Raten nicht entgegenhalten zu lassen. Eine wesentliche Änderung der Vergleichsgrundlagen kann auch insoweit nicht festgestellt werden.

8.

39

Vom bedarfsprägenden Einkommen des Klägers ist der gezahlte Kindesunterhalt abzuziehen, wobei nach der Rechtsprechung des OLG Stuttgart der Tabellenbetrag in Abzug gebracht wird.

40

Für die Tochter V., geb. am 18.03.1993, bezahlt der Kläger derzeit 319,00 EUR. Nach Hinzurechnung des halben Kindergeldes ergibt sich hieraus ein berücksichtigungsfähiger Unterhaltsbetrag von 396,00 EUR, seit der Kindergelderhöhung zum Januar 2009 von 401,00 EUR.

41

Für M., geb. 04.11.1997, hat der Kläger im Jahr 2008 einen monatlichen Unterhalt von 245,00 EUR bezahlt, seit Januar 2009 von 240,00 EUR. Nach Hinzuzählung des halben Kindergeldes ergibt sich ein berücksichtigungsfähiger Unterhaltsbetrag im Jahr 2008 von 322,00 EUR, ab Januar 2009 ebenfalls von 322,00 EUR.

42

Für J., geb. am 10.05.1999, bezahlt der Kläger entsprechend dem streitgegenständlichen Vergleich einen Unterhalt von 257,00 EUR monatlich. Rechnet man das halbe Kindergeld hinzu, ergibt sich für das Jahr 2008 ein berücksichtigungsfähiger Unterhaltsbetrag von 334,00 EUR und ab Januar 2009, von 339,00 EUR.

9.

43

Die Parteien sind bei Abschluss des Vergleiches vom 29.06.2006 davon aus gegangen, dass die Beklagte über kein eigenes Einkommen verfügt und entsprechend der damaligen Rechtslage wegen der Betreuung des gemeinsamen Sohnes zu einer Erwerbstätigkeit auch nicht verpflichtet war.

44

Im Januar 2008 hat die Beklagte jedoch eine selbständige Tätigkeit als Feng-Shui-Beraterin aufgenommen, das Familiengericht hat ihr daraus ein monatliches Nettoeinkommen von 800,00 EUR zugerechnet. Der Kläger vertritt die Auffassung, dass die Beklagte bereits im Jahr 2007, spätestens aber ab dem Jahr 2008, zur Ausübung einer Vollzeittätigkeit in ihrem erlernten Beruf als Bauzeichnerin verpflichtet gewesen sei.

45

Nach der Neufassung des § 1570 BGB zum 01.01.2008 kann der betreuende Ehegatte nach der Scheidung Betreuungsunterhalt mindestens für die ersten drei Lebensjahre des Kindes verlangen. Die Dauer des Unterhaltsanspruches verlängert sich, solange und soweit dies der Billigkeit entspricht, wobei die Belange des Kindes und die bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen sind. Nach Abs. 2 der Vorschrift verlängert sich der Unterhaltsanspruch darüber hinaus, wenn dies unter Berücksichtigung der Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie der Dauer der Ehe der Billigkeit entspricht.

46

Im vorliegenden Fall ist zu sehen, dass J. zu Beginn des hier zu beurteilenden Unterhaltszeitraumes das 8. Lebensjahr vollendet hatte und inzwischen beinahe 10 Jahre alt ist. Nach dem unbestrittenen Vortrag des Klägers gibt es am Wohnort der Beklagten in erreichbarer Nähe das Angebot einer Ganztagsbetreuung in einer Kindertagesstätte. Demgegenüber hält die Beklagte eine Vollzeittätigkeit weiterhin für unzumutbar. Sie weist darauf hin, dass sie J. täglich von der Schule abhole und für ihn koche. Dienstags habe sie J. bisher zum Gesangs- und Klavierunterricht gebracht, der von 15:00 Uhr bis 16:00 Uhr in einem Musikladen in D. stattfand, inzwischen komme der Musiklehrer aber ins Haus. Donnerstags fahre sie ihn zur Jugendmusikschule in D., wo er Flötenunterricht von 15:00 Uhr bis 15.30 Uhr, bzw. inzwischen von 17:00 Uhr bis 17.20 Uhr habe. Freitags fahre sie ihn nach L. zum Karateunterricht, der von 15.30 Uhr bis 16.30 Uhr stattfinde.

47

Der Kläger hält den Klavier- und Gesangsunterricht und den Besuch der Karateschule für sinnvoll, der Flötenunterricht könne seiner Meinung nach entfallen.

48

Nach Auffassung des Senats steht der von der Beklagten dargelegte Betreuungsaufwand einer Vollzeittätigkeit nicht entgegen. Unbestritten steht am Wohnort eine Kindertagesstätte zur Verfügung, in der J. zu Mittag essen und Hausaufgaben erledigen kann. Gründe, warum dem Kind der Besuch der Kindertagesstätte nicht zugemutet werden könnte, hat die Beklagte nicht geltend gemacht. Den Musikunterricht kann ein Kind im Alter von 9, inzwischen fast 10 Jahren in einer kleineren Stadt bereits ohne die Mutter aufsuchen und dabei ggf. öffentliche Verkehrsmittel benutzen. Auch hier hat die Beklagte keine Gründe dargetan, warum dies im vorliegenden Fall nicht möglich sein soll. Der Umstand, dass die Mutter J. am Freitagnachmittag nach L. zum Karateunterricht bringt, müsste mit einer Vollzeittätigkeit vereinbar sein. Sonstige Gründe, die der Ausübung einer Berufstätigkeit im Umfang von 35 bis 40 Wochenstunden entgegenstehen, hat die Beklagte nicht dargetan.

49

Die Beklagte hat auch nicht hinreichend dargetan, dass es ihr aus objektiven Gründen nicht möglich gewesen wäre, eine Vollzeitarbeitsstelle als Bauzeichnerin zu erlangen. Die Beklagte hat ihren Beruf bis zum Jahr 2004, wenn auch zuletzt in einem geringfügigen Beschäftigungsverhältnis, ausgeübt und verfügt damit noch über eine nicht allzu lang zurückliegende Berufspraxis. Auch bei rückläufiger Baukonjunktur in den Jahren 2008 und 2009 werden immer wieder Arbeitsstellen für Bauzeichner frei, die auf dem Stellenmarkt ausgeschrieben werden. So konnten bei einer einfachen Internetrecherche bereits fünf Stellenangebote in erreichbarer Nähe des Wohnortes der Beklagten ermittelt werden. Die Suche nach einer Arbeitsstelle im erlernten Beruf kann danach nicht von vorneherein als aussichtslos angesehen werden, der Erfolg hängt vielmehr auch vom persönlichen Einsatz ab. Ausreichende Bemühungen hat die Beklagte, die für ihre Unterhaltsbedürftigkeit darlegungs- und beweispflichtig ist, jedoch nicht dargetan, insbesondere hat sie auch auf die Verfügung des Familiengerichts vom 11.06.2008 aussagekräftige Unterlagen zu ihren Bewerbungen nicht vorgelegt.

50

Der Senat geht davon aus, dass es der Beklagten möglich gewesen wäre, bis zum 01.04.2008 eine Vollzeitstelle als Bauzeichnerin zu finden, wenn sie sich mit Inkrafttreten des neuen Unterhaltsrechtes zum Januar 2008 intensiv darum bemüht hätte. Ihr wird deshalb ab April 2008 ein Einkommen aus einer solchen Stelle zurechnet.

51

Dabei sind die Parteien der Feststellung des Familiengerichts, wonach die Beklagte in einer Vollzeitstelle als Bauzeichnerin ein Bruttoeinkommen von 24.500 EUR erzielen könnte, nicht entgegengetreten. Der Senat hält diese Einschätzung für realistisch. Bei Steuerklasse 2 und einem Kinderfreibetrag ergibt sich hieraus ein erzielbares Nettoeinkommen im Jahr 2008 von 1.384,81 EUR und im Jahr 2009 von 1.382,77 EUR.

10.

52

Die Beklagte hatte von ihrer Mutter bereits vor Abschluss des Vergleiches vom 29.06.2006 einen Betrag in Höhe von 120.000 EUR zugewendet bekommen. Mögliche Kapitaleinkünfte hieraus wurden bereits dem Vergleich nicht zu Grunde gelegt und bleiben deshalb auch bei der Abänderungsentscheidung unberücksichtigt.

53

Die Beklagte hat daneben monatliche Kapitaleinkünfte von 57 EUR zugestanden, die als Einkommen berücksichtigt werden.

11.

54

Vom Einkommen der Beklagten sind für die Zeit bis März 2008 die Kosten für Krankenkasse von 120,18 EUR und für Pflegeversicherung von 14,08 EUR, die Kosten für eine Berufshaftpflichtversicherung von 14,21 EUR monatlich und die Kosten für die Kernzeitbetreuung von 37,00 EUR abzuziehen.

55

Für die Zeit ab April 2008 sind vom fiktiven Einkommen der Beklagten die unstreitigen Kosten der Ganztagsbetreuung mit 140,00 EUR in Abzug zu bringen.

12.

56

Der Beklagten steht danach für die Zeit bis März 2008 ein Anspruch auf Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB, ergänzt durch einen Anspruch auf Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB zu. Für die Zeit ab April 2008 besteht nur noch ein Anspruch auf Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB. Der Unterhaltsanspruch berechnet sich wie folgt:

57

1-3/08

4-12/08

ab 1/09

Netto Kläger

3.320,08

3.320,08

3.320,08

./.Krankenversicherung

-498,76

-498,76

-498,76

Arbeitgeberanteil

249,38

249,38

249,38

./. Pflegeversicherung

-60,56

-60,56

-60,56

Arbeitgeberanteil

30,28

30,28

30,28

Steuererstattung

0,00

0,00

300,00

Netto für Pauschale

3.040,42

3.040,42

3.340,42

./. 5 % berufsbed. Aufwend.

-152,02

-152,02

-167,02

Saldo Wohnwert/Belastung

200,00

200,00

200,00

Netto vor Kindesunterhalt

3.088,40

3.088,40

3.373,40

./. Tabellenbetrag V.

-396,00

-396,00

-401,00

./. Tabellenbetrag M.

-322,00

-322,00

-322,00

./. Tabellenbetrag J.

-334,00

-334,00

-339,00

Netto vor Bonus

2.036,40

2.036,40

2.311,40

./. 10 % Erwerbsanreiz

-203,64

-203,64

-231,14

bleiben

1.832,76

1.832,76

2.080,26

Netto Beklagte

800,00

1.384,81

1.382,77

./. Krankenversicherung

-120,18

0,00

0,00

./. Pflegeversicherung

-14,08

0,00

0,00

./. Berufshaftpflicht

-14,21

0.00

0,00

bleiben

651,53

1.384,81

1.382,77

./. 5%. berufsbed. Aufw.

0,00

-69,24

-69,14

./. Betreuungsaufwand

-37,00

-140,00

-140,00

bleiben

614,53

1.175,57

1.173,63

./. 10 % Erwerbsanreiz

-61,45

-117,56

-117,36

Kapitalerträge

57,00

57,00

57,00

bleiben

610,08

1.115,01

1.113,27

58

1-3/08

4-12/08

ab 1/09

Gesamteinkommen

2.442,84

2.947,77

3.193,53

Bedarf hiervon ½

1.221,42

1.473,89

1.596,76

./. Eigeneinkommen

-610,08

-1.115,01

-1.113,27

offener Bedarf

611,34

358,87

483,50

aufgerundet

612,00

359,00

484,00

13.

59

Der Unterhaltsanspruch der Beklagten ist jedoch für den Zeitraum von Januar 2008 bis November 2008 zum überwiegenden Teil verwirkt.

a)

60

Die Frage der Verwirkung ist nach § 1579 Nr. 7 BGB in der bis zum 31.12.2007 geltenden Fassung und der dazu ergangenen Rechtsprechung zu beurteilen. Danach kann die Aufnahme und dauerhafte Fortführung eines Verhältnisses zu einem neuen Partner zu einem Erscheinungsbild in der Öffentlichkeit führen, das die Unterhaltsbelastung und den damit verbundene Eingriff in die Lebensgestaltung für den Unterhaltspflichtigen als unzumutbar erscheinen lassen. Dabei stellt die Aufnahme einer intimen Beziehung zu einem neuen Partner für sich gesehen noch keinen „sonstigen Grund“ i.S.d. § 1579 Nr. 7 BGB a.F. dar. Derartige Verbindungen werden nach heutigem Verständnis hingenommen und führen ohne Hinzutreten weiterer Umstände nicht zu einer Unzumutbarkeit der Unterhaltsverpflichtung. Einen Härtgrund kann die neue Beziehung jedoch dann darstellen, wenn sie sich in einem solchen Maß verfestigt hat, dass damit gleichsam ein nichteheliches Zusammenleben an die Stelle der Ehe getreten ist (BGH FamRZ 1989, 487). Dabei setzt eine solche Lebensgemeinschaft nicht zwingend voraus, dass die Partner räumlich zusammenleben und einen gemeinsamen Haushalt führen, auch wenn dies in der Regel typisches Anzeichen hierfür sein wird. Unter welchen Umständen von einem eheähnlichen Zusammenleben auszugehen ist, ist vielmehr nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen (BGH FamRZ 2004, 614, 616; 2002, 23, 25).

61

Vorliegend hat die Beklagte im Frühjahr 2004 eine auf Dauer angelegte Partnerschaft mit Herrn K. aufgenommen. Nach der Aussage des vom Familiengericht gehörten Zeugen K. haben die Partner die Wochenenden, an denen sie nicht mit den eigenen Kindern zusammen waren, zumeist gemeinsam verbracht. Sie haben an den Wochenenden zusammen eingekauft, gekocht oder sind gemeinsam Essen gegangen. Auch unter der Woche hat Herr K. die Beklagte besucht, in manchen Wochen dreimal, in anderen nur einmal. Zwar haben die Partner nicht zusammen gewirtschaftet, sie haben sich jedoch gegenseitig ausgeholfen und unterstützt, wie dies in einer engen Partnerschaft üblich ist. So half Herr K. der Beklagten bei finanziellen Engpässen aus. Als ihr Fahrzeug in der Werkstatt war, überließ Herr K. ihr seinen PKW für eine Besuchsfahrt in die Schweiz und einen Ausflug mit der Freundin. Bei Bedarf hat Herr K. die Kinderbetreuung bei der Beklagten übernommen, den Schlüssel zu ihrer Wohnung nahm er gelegentlich mit. Auch zu Schulveranstaltungen der Kinder begleitete er die Beklagte. Die Partner haben alle Sommerurlaube zusammen verbracht und auch kürzere Urlaube zu zweit oder mit den Kindern unternommen. Herr K. nahm an Familienfesten der Beklagten teil, so an der Konfirmation der Tochter A. und wurde auch als Partner der Beklagten zu einer Taufe in der Familie ihrer Freundin eingeladen. Herr K. begleitete die Beklagte gelegentlich zu Besuchen bei ihren Eltern, andersherum war die Beklagte mit ihm bei seinen Eltern zu Besuch. Feiertage wie Ostern und Heiligabend verbrachten die Partner und die Kinder teilweise zusammen, so etwa den Heiligabend des Jahres 2007. Auch wenn die Partner ihre Wohnungen, Herr K. in B., die Beklagte in D., beibehalten haben, ist nach außen das Bild einer engen Lebensgemeinschaft mit weitgehend gemeinsam verbrachter Freizeit und gegenseitiger Unterstützung entstanden. Nachdem die Partnerschaft im Laufe des Jahres 2007 länger als drei Jahre angedauert hatte, musste auch der Kläger nach dem sich bietenden Bild von einer verfestigten Lebensgemeinschaft ausgehen, die gleichsam an die Stelle einer Ehe getreten war.

62

Berücksichtigt man in der Gesamtschau die Ehedauer von unter 8 Jahren und die wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien, erscheint die weitere Belastung des Klägers mit nachehelichem Unterhalt auch unter Berücksichtigung der finanziellen Situation der Beklagten jedenfalls ab dem Jahr 2008 unzumutbar.

63

Bei der vorzunehmenden Billigkeitsprüfung sind jedoch vorrangig die Belange des gemeinsamen Kindes J. zu berücksichtigen. Das Kind soll davor bewahrt werden, infolge der Verwirkung von Unterhaltsansprüchen des betreuenden Elternteils in eine soziale Notlage zu geraten. Zudem soll es vermieden werden, dass der betreuende Elternteil infolge der Verwirkung in einem Umfang erwerbstätig sein muss, der mit einer verantwortungsvollen Betreuung des Kindes nicht vereinbar ist (BGH FamRZ 1984, 986, 988).

64

Vorliegend war die Beklagte für den Unterhaltszeitraum Januar bis März 2008 nicht in der Lage, aus ihrer Tätigkeit als Feng-Shui-Beraterin nach Abzug des Betreuungsaufwandes und der Kosten für Kranken- und Pflegeversicherung ihren notwendigen Bedarf von 890 EUR zu decken. Im Interesse des gemeinsamen Kindes bleibt der Kläger deshalb für diesen Zeitraum trotz Verwirkung zur Deckung des Fehlbedarfs in Höhe von aufgerundet 278 EUR verpflichtet.

b)

65

Die Beklagten hat nach ihrem Vortrag die Beziehung zu Herrn K. im November 2008 endgültig beendet, der Kläger hat dies in der Berufungsverhandlung zugestanden.

66

Endet die verfestigte Lebensgemeinschaft und entfallen damit die Gründe, die zur objektiven Unzumutbarkeit einer weiteren Unterhaltspflicht und damit zum Unterhaltsausschluss nach § 1578 Nr. 7 BGB a.F. geführt haben, so ist in einer weiteren umfassenden Abwägung aller Umstände zu überprüfen, inwieweit für den Unterhaltsschuldner durch ein Wiederaufleben der Unterhaltpflicht die Grenze des Zumutbaren überschritten wird. Dabei kommt es neben den wirtschaftlichen Verhältnissen auf die Dauer der Ehe und die Dauer der objektiven Unzumutbarkeit an (BGH FamRZ 1987, 689).

67

Vorliegend ist von einer Ehedauer von unter acht Jahren auszugehen, in der die Beklagte den Sohn J. betreut hat. Dem steht eine objektive Unzumutbarkeit der Unterhaltsverpflichtung ab Anfang des Jahres 2008 bis zur Beendigung der Beziehung im November 2008 entgegen, also für einen Zeitraum von weniger als einem Jahr. Weiter ist zu sehen, dass die Verwirkung des Anspruches auf nachehelichen Unterhalt zwischen den Parteien bis zuletzt streitig war, eine rechtskräftige Entscheidung ist hierzu nicht ergangen. Der Kläger konnte danach kaum auf einen endgültigen Wegfall der Unterhaltsverpflichtung vertrauen und hat auch nicht dargetan, im Vertrauen darauf wirtschaftliche Dispositionen getroffen zu haben. Unter Berücksichtigung der beiderseitigen wirtschaftlichen Verhältnisse erscheint die erneute Inanspruchnahme auf nachehelichen Unterhalt nach Beendigung der Lebensgemeinschaft nicht unzumutbar.

68

Nach Auffassung des Senates führt auch die Neufassung des § 1586a Abs. 1 BGB durch das Unterhaltsrechtsreformgesetz zu keiner anderen Beurteilung. Danach kann ein geschiedener Ehegatte, der eine weiteren Ehe eingegangen ist, nach Auflösung dieser Ehe von seinem früheren Ehegatten nur Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB verlangen, nicht jedoch Anschlussunterhalt nach anderen Unterhaltstatbeständen.

69

Nach Auffassung des Senates kann diese Wertung auf den Fall einer beendeten nichtehelichen Lebensgemeinschaft nicht übertragen werden. Mit der Wiederverheiratung bringt der Unterhaltspflichtige zum Ausdruck, dass er sein Auskommen endgültig in einer neuen Verbindung sucht. Ihm steht gegen den neuen Ehepartner ein Anspruch auf Familienunterhalt, ggf. auf Trennungs- und nachehelichen Unterhalt zu. Mit der Aufnahme und Fortführung einer Partnerschaft, die sich im Laufe der Zeit zu einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft verdichtet, ist eine vergleichbare Aufgabe der nachehelichen Solidarität nicht verbunden. Der Schutz des Unterhaltspflichtigen ist hier durch die Befristungsmöglichkeit nach § 1578b Abs. 2 BGB gewährleistet (a.A. Wendl-Gerhardt, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 7. Aufl., § 4 RN 766).

14.

70

Eine zeitliche Begrenzung des Unterhaltsanspruches nach § 1578b Abs. 2 BGB wurde nicht ausdrücklich geltend gemacht, ist jedoch anhand des Vortrages der Parteien von Amts wegen zu prüfen.

71

Nach § 1578b Abs. 2 BGB ist der Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten zeitlich zu begrenzen, wenn ein unbegrenzter Unterhaltsanspruch auch unter Wahrung der Belange eines vom Berechtigten betreuten gemeinschaftlichen Kindes unbillig wäre. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, inwieweit der Unterhaltsberechtigte durch die Ehe berufliche Nachteile erlitten hat, die sich etwa aus der Dauer der Betreuung des gemeinschaftlichen Kindes oder aus der Rollenverteilung während der Ehe ergeben können. Da es sich um eine unterhaltsbegrenzende Norm mit Ausnahmecharakter handelt, trägt der Unterhaltspflichtige die Darlegungs- und Beweislast für diejenigen Tatsachen, die für eine Unterhaltsbegrenzung sprechen. Wenn er entsprechende Tatsachen vorgetragen hat, obliegt es dem Berechtigten, Umstände darzulegen, die gegen eine Befristung oder für eine längere Übergangsfrist sprechen (BGH FamRZ 2008, 134).

72

Konkrete Umstände, die für eine Befristung des Unterhaltsanspruches sprechen, hat der Kläger jedoch nicht angeführt. Aus dem allgemeinen Vortrag der Parteien ergibt sich, dass die Ehezeit weniger als acht Jahre gedauert hat, während der die Beklagte ihren Beruf als Bauzeichnerin überwiegend in einer Teilzeittätigkeit ausgeübt hat und im Übrigen den Haushalt geführt und ihre Tochter A. und den gemeinsamen Sohn J. betreut hat. Nach der Trennung im Jahr 2004 war sie neben der Betreuung des gemeinsamen Sohnes zur Ausübung einer Vollzeittätigkeit noch nicht verpflichtet, diese Obliegenheit ist ihr erst mit der mit der Neugestaltung des Unterhaltsrechtes zum Januar 2008 erwachsen. Es ist davon auszugehen, dass sie als Bauzeichnerin ein Nettoeinkommen von rund 1.380 EUR erzielen kann.

73

Der Kläger verfügt über ein Nettoeinkommen von rund 3.320 EUR. Er hat erhebliche Zahlungsverpflichtungen aus der Finanzierung seines Hauses in G. und aus anderen Zwecken dienenden Krediten. Daneben hat er eine Unterhaltspflicht für insgesamt drei Kinder. Er ist zusammen mit seiner Mutter Miteigentümer eines von ihm bewohnten Hausgrundstückes und Alleineigentümer einer von der Mutter bewohnten Wohnung, die mit Finanzierungsverbindlichkeiten belastet sind.

74

Nach dem allgemeinen Vortrag der Parteien zur Ehedauer, zur Rollenverteilung während der Ehe und den aktuellen wirtschaftlichen Verhältnissen kann noch nicht davon ausgegangen werden, dass eine zeitlich unbegrenzte Belastung des Klägers mit einer Unterhaltsverpflichtung als unbillig anzusehen wäre. Entscheidend ist vielmehr, inwieweit die Beklagte durch die Ehe berufliche Nachteile erlitten hat, die sich auf ihre aktuelle und ihre zukünftige Verdienstmöglichkeit auswirken. Das Vorliegen solcher Nachteile ist naheliegend, nachdem die Beklagte während der Ehe auf eine Vollzeitstelle verzichtet hat um den Haushalt zu versorgen und sich neben der Betreuung der Tochter A. um die Betreuung des gemeinsamen Sohnes J. zu kümmern. Nach der Trennung hatte sie die Ausübung ihres Berufes zu Gunsten der Kinderbetreuung ganz aufgegeben.

75

Berufliche Nachteile sind auch nicht deshalb von vorneherein ausgeschlossen, weil die Beklagte nach der Trennung eine Ausbildung zur Feng-Shui-Beraterin gemacht hat. Es ist vielmehr naheliegend, dass sie sich zu dieser beruflichen Neuorientierung nicht entschlossen hätte, wenn sie in ihrem erlernten Beruf durchgehend mit einer Vollzeitstelle beschäftigt gewesen wäre.

76

Nachdem der darlegungs- und beweispflichtige Kläger zum Fehlen oder zur Begrenzung berufsbedingter Nachteile bei der Klägerin nichts vorgetragen hat, kann in der Gesamtschau die Unbilligkeit einer zeitlich unbefristeten Unterhaltsverpflichtung nicht festgestellt werden. Eine Befristung des Unterhaltanspruches nach § 1578a Abs. 2 BGB scheidet deshalb aus.

III.

77

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

78

Zur Frage des Wiederauflebens des Unterhaltsanspruches nach Beendigung der nichtehelichen Lebensgemeinschaft wird gem. § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO die Revision zugelassen, da die Entscheidung insoweit Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung betrifft, zu denen eine Entscheidung des BGH noch nicht vorliegt.