Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-11-23, Aktenzeichen 11 K 5392/06
ECLI:DE:VGK:2007:1123.11K5392.06.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

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T a t b e s t a n d :

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Der Klägerin sind seit 1999 in 36 Regionen Frequenzen für den ortsfesten Betrieb von Funkanlagen für Sprachtelefondienst mit ISDN-Merkmalen und Datenübertragung auf dem 2,6 GHz-Band (drahtlose Teilnehmeranschlüsse, wireless local loop - WLL -) zugeteilt. Sie wendet sich gegen Frequenzverlagerungsbescheide, mit denen den Beigeladenen Frequenzen von jeweils 2 mal 5 MHz in den als E-GSM-Bänder (Erweiteungsbänder GSM; extension bands) bezeichneten Frequenzbereichen 880-890/925-935 MHz zugeteilt und gleichzeitig eine Rückgabe von Frequenzen von jeweils 2 mal 5 MHz im sog. 1800-MHz-Band angeordnet wurde.

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Mit Verfügung Nr. 31/2005 vom 04. Mai 2005 , ABl. BNA 8/2005, S. 746 eröffnete die Beklagte das Anhörungsverfahren zur Vergabe weiteren Spektrums für den digitalen zellularen öffentlichen Mobilfunk unterhalb von 1, 9 GHz (GSM-Konzept) und gab den interessierten Kreisen Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 04. Juli 2005. In Ziff. III Eckpunkte Ziff. 4 wurde darauf hingewiesen, dass den E-Netz-Betreibern von Amts wegen aufgegeben werden solle, Frequenzen im Bereich von 1800 MHz teilweise zu räumen und dort bestehende Nutzungen in die Frequenzbereiche 900 MHz zu verlagern.

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Eine Stellungnahme seitens der Klägerin hierzu erfolgte nicht.

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Am 21. November 2005 beschloss die Beklagte das mit der Verfügung 31/2005 zur Anhörung gestellte Konzept zur Vergabe weiteren Spektrums für digitalen öffentlichen zellularen Mobilfunkt unterhalb von 1,9 GHz (GSM-Konzept), das im ABl. BNA 23/2005 (Verfügung 88/2005) veröffentlicht wurde. In einem Handlungskomplex I sollte danach eine Angleichung der asymmetrischen Frequenzausstattung der bestehenden GSM-Netzbetreiber stattfinden. Die E-GSM Frequenzen sollten in Teilmengen von 2 mal 5 MHz zu gleichen Teilen den E-Netzen zur Verfügung gestellt werden. Den E-Netzbetreibern sollte eine Teilverlagerung im Rahmen der erteilten Lizenz- und Frequenznutzungsrechte bestehender GSM-Nutzungen in den Bereich 900 MHz aufgegeben werden (Migration). Sodann sollte in einem Handlungskomplex II allen GSM-Netzbetreibern die Option auf Verlängerung der Frequenznutzungsrechte bis zum 31. Dezember 2016 erhalten. Schließlich sollte im dritten Handlungskomplex das durch die Verlagerung frei gewordene Spektrum in einem Frequenzvergabeverfahren verteilt werden.

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Die als E-GSM bezeichneten Frequenzbereiche sind Gegenstand der Frequenznutzungsteilpläne 226 und 227, die bis März 2005 militärisch genutzt worden waren. Im Rahmen des GSM- Konzeptes wurden die Pläne geändert. Mit Verfügung Nr. 87/2005, ABl. BNA 23/2005 vom 30. November 2005 wurden die aktualisierten fertiggestellten Frequenznutzungsteilpläne 226 und 227 veröffentlicht. Die bisherige Frequenznutzung "Militärische Funkanwendungen" wurde durch die Nutzung "Digitaler zellularer Mobilfunk" ersetzt.

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Am 3. Februar 2006 erließ die Beklagte gegenüber den Beigeladenen Frequenzverlagerungsbescheide. Der Beigeladenen zu 1) wurde unter Ziffer 1 im Rahmen der bereits erteilten Nutzungsrechte für GSM-Frequenzen mit sofortiger Wirkung die Funkfrequenzen von 880,1 MHz bis 885,1 (Unterband) sowie 925,1 MHz bis 930,1 MHz (Oberband) nach Maßgabe besonderer Nutzungsbestimmungen zugeteilt. Der Beigeladenen zu 2) wurden unter denselben Voraussetzungen die Funkfrequenzen von
885,1 MHz bis 890,1 MHz (Unterband) sowie 930,1 MHz bis 935,1 MHz (Oberband) zugeteilt. Gleichzeitig wurde den Beigeladenen in Ziffer 2 der jeweiligen Bescheide aufgegeben, die Nutzung von Funkfrequenzen im Spektrum 1700 MHz und 1800 MHz (Beigeladene zu 1: 1758,1 MHz bis 1763,1 MHz (Unterband); 1853,1 MHz bis 1
858,1 MHz (Oberband); Beigeladene zu 2: 1730,1 MHz bis 1735,1 MHz (Unterband) sowie 1825,1 MHz bis 1830,1 MHz (Oberband)) bis zum 31. Januar 2007 zu beenden. Die Zuteilungen nach Ziffer 1 erfolgten unter der Bedingung, dass die Beigeladenen bis zum 31. März 2006 auf die Nutzung der in Ziffer 2 genannten Funkfrequenzen mit Wirung zum 31. Januar 2007 verzichteten (Ziffer 3).

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Der Tenor der Bescheide wurde mit Mitteilung Nr. 78/2006, ABl. BNetzA Nr. 4/2006 veröffentlicht.

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Gegen die Frequenzverlagerungsbescheide legte die Klägerin am 22. März 2006 Widerspruch ein, der mit Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 04. Dezember 2006 zurückgewiesen wurde.

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Am 19. Dezember 2006 hat die Klägerin Klage erhoben. Sie trägt vor: Sie habe einen Anspruch auf Teilnahme an einem diskriminierungsfreien Verfahren zur Vergabe der den Beigeladenen zugeteilten Frequenzen im 900-MHz-Bereich. Die Beklagte wäre nach Räumung der Frequenzen durch das Militär verpflichtet gewesen, ein Antrags- oder Vergabeverfahren für die geräumten Frequenzbereiche durchzuführen. Mit ihrem Widerspruch und der Klageschrift habe die Klägerin ihr Interesse an der Teilnahme an einem Vergabeverfahren gegenüber der Beklagten geltend gemacht. Ausschlussfristen für Zuteilungsanträge oder Bedarfsmeldungen sehe das TKG nicht vor. Ergänzend zu dem bisherigen regionalen Angebot eines breitbandigen Internetzugangs könnten so im 900-MHz Bereich bundesweite mobile Sprach- und Datendienste angeboten werden. Da die Beklagte in ihrem GSM-Konzept gerade kein offenes Antragsverfahren zur Vergabe der streitgegenständlichen Frequenzen vorgesehen habe, sei es nicht erorderlich gewesen, einen Antrag auf Zuteilung der Frequenzen zu stellen. Dies gelte umso mehr, als die Beklagte nicht durch förmliche Beschlusskammerentscheidung gemäß § 132 Abs. 1, 3 TKG tätig geworden. Es sei ebenfalls unschädlich, dass die Klägerin sich nicht am Anhörungsverfahren zum GSM-Konzept beteiligt habe, weil das GSM-Konzept keine rechtlich verbindliche Wirkung entfalte. Die Beklagte könne den Freuenzbereich, für den ein Vergabeverfahren durchgeführt werde, nicht nach ihrem Ermessen bestimmen. Sie sei nicht befugt, verfügbare Frequenzen von Amts wegen nach ihren planerischen oder wettbewerblichen Wunschvorstellungen außerhalb der gesetzlichen Verfahren zu vergeben. Eine Rechtsgrundlage hierfür ergebe sich aus dem TKG nicht. Die Voraussetzungen für ein Wiederaufgreifen des Verfahrens gemäß § 51 VwVfG lägen nicht vor.

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Die Klägerin beantragt (sinngemäß),

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1. die gegenüber der Beigeladenen zu 1) und der Beigeladenen zu 2) ergan
genen Frequenzverlagerungsbescheide vom 03. Februar 2006 in Gestalt
des Widerspruchsbescheides vom 04. Dezember 2006 aufzuheben,

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2. die Beklagte zu verpflichten, für die Frequenzen 880 bis 885,1 MHz, 885,1
bis 890, 1 MHz, 925,1 bis 930,1 MHz und 930,1 bis 935,1 MHz ein Verfahren
gemäß § 55 TKG zu eröffnen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

16

Sie trägt vor: Hinsichtlich des Anfechtungsantrages sei die Klage bereits unzulässig, da die Klägerin nicht klagebefugt sei. Sie könne sich nicht auf § 55 Abs. 1 S. 3 i.V.m. Abs. 5 TKG berufen, weil sie keinen substantiierten Antrag auf Frequenzzuteilung gestellt habe. Sie habe ein konkretes Interesse an den streitgegenständlichen Frequenzen auch nicht im Anhörungsverfahren zum GSM-Konzept geltend gemacht. Gegen eine ernsthafte Absicht der Klägerin, die Frequenzen zu nutzen, spreche auch, dass diese kein Interesse an einer Frequenzzuteilung der zurückgegebenen 1800-MHz-Frequenzen geltend gemacht habe. Die Klägerin wolle lediglich eine abstrakte Rechtmäßigkeitsprüfung der Frequenzverlagerung erreichen. Auch auf §§ 55 Abs. 9 i.V.m. 61 TKG könne sich die Klägerin nicht berufen, da davon auszugehen sei, dass sie Frequenzen für den festen Funkdienst begehre, was der Widmung im Frequenznutzungsplan für digitalen zellularen Mobilfunk widerspreche. Die Klägerin wäre zu einem Vergabeverfahren daher von vornherein nicht zugelassen worden. Die Klage sei auch unbegrün-det. Die Frequenzverlagerungsbescheide seien rechtmäßig. Auf Grundlage der §§ 52 Abs. 1, 55 Abs. 1 TKG, § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG sei die Beklagte befugt, im Rahmen bestehender Zuteilungen Frequenzen zu verlagern. Die Entscheidung, das Verfahren wieder aufzugreifen, stelle eine effiziente Frequenznutzung sicher und entspreche auch den übrigen Regulierungszielen des § 2 Abs. 2 TKG. Daher sei sie ermessensfehlerfrei ergangen. Die Beklagte habe auch im Rahmen der Frequenzverlagerung ermessensfehlerfrei von der Durchführung eines Vergabeverfahrens abgesehen. Eine ungerechtfertigte Bevorzugung der Inhaber der zu verlagernden Frequenzen liege nicht vor, da diese vor und nach dem Frequenztausch mengenmäßig das gleiche Spektrum besäßen.

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Die Beigeladene zu 1) beantragt,

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die Klage abzuweisen.

19

Sie trägt vor: Der Klägerin fehle das Rechtsschutzbedürfnis, da sie niemals ernsthaft erwogen habe, die streitgegenständlichen Frequenzen zu nutzen. Ein subjektives Recht auf Teilnahme an einem dem Vergabeverfahren vorangehenden Frequenzverlagerungsverfahren habe die Klägerin nicht. Für ein Vergabeverfahren müssten die Frequenzen überhaupt vergabefähig sein, d.h. die Frequenzen zu geeigneten "Frequenzpaketen" zusammengefasst sein. Die Klägerin habe auch vor der Zuteilung kein ernsthaftes Interesse an der Vergabe der Frequenzen bekundet. Bei der Frequenzverlagerung von Amts wegen handele es sich um ein national wie international etabliertes Rechtsinstitut ("refarming"). Die Befugnis zur Frequenzzuteilung nach § 55 Abs. 1 TKG umfasse als ein Minus zum Widerruf die Befugnis, einmal zugeteilte Frequenzen gegen andere "auszutauschen". Im Übrigen hätten die Voraussetzungen für ein Vergabeverfahren nicht vorgelegen.

20

Die Beigeladene zu 2) beantragt,

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die Klage abzuweisen.

22

Sie trägt vor: Die Klage sei mangels Klagebefugnis unzulässig, da sich die Klägerin nicht auf die Verletzung drittschützender Normen berufen könne. Die Frequenzverlagerung sei im Übrigen zu Recht erfolgt.

23

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge im vorliegenden Verfahren sowie in den Verfahren 11 K 3270/06, 11 K 4653/06 und 11 K 4798/06 Bezug genommen.

24

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die Klage hat insgesamt keinen Erfolg.

26

1. Mit dem Klageantrag zu 1) ist die Klage zulässig, aber unbegründet.

27

Die Klagebefugnis für die erhobene Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 2 VwGO ergibt sich daraus, dass in der Konkurrentenverdrängungssituation das Verpflichtungsbegehren auf Teilnahme an einem Vergabeverfahren nur Aussicht auf Erfolg haben kann, wenn es der Klägerin gelingt, die begünstigten Beigeladenen zu verdrängen und die Frequenzverlagerungsbescheide anzufechten.

28

Vgl. Heine/Neun, MMR 2001, 352(357); allgemein zur Klagebefugnis bei Mitbewerberklagen auch Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl. 2007, § 42, Rn. 147 ff..

29

Die Klägerin kann insoweit die Verletzung drittschützender Normen geltend machen. Es ist nicht von vornherein unter jedem denkbaren Gesichtspunkt ausgeschlossen, dass sie sich möglicherweise auf einer Verletzung des Rechts auf Teilnahme an einem diskriminierungsfreien Vergabeverfahren aus §§ 55 Abs. 9 i.V.m. 61 TKG berufen kann.

30

Die Klage ist jedoch unbegründet.

31

Die gegenüber den Beigeladenen erlassenen Frequenzverlagerungsbescheide vom 03. Februar 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 04. Dezember 2006 verstoßen nicht gegen Vorschriften, die dem Schutz der Klägerin dienen, und verletzen die Klägerin deshalb nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO.

32

Die Klägerin ist nicht in dem Recht aus § 55 Abs. 9 i.V.m. § 61 TKG verletzt.

33

Nach diesen Vorschriften reduziert sich im Falle knapper Frequenzressourcen der Anspruch auf Frequenzzuteilung gemäß § 55 Abs. 5 TKG auf einen Anspruch auf Beteiligung an einem nichtdiskriminierenden Vergabeverfahren.

34

Geppert in: Beck´scher TKG-Kommentar, a.a.O., § 61, Rn. 2, 64.

35

Die Klägerin gehört jedoch nicht zum von § 55 Abs. 9 TKG geschützten Personenkreis.

36

Die aus dem Diskriminierungsverbot ableitbare drittschützende Wirkung der Vorschriften beschränkt sich nur auf die potentiellen Teilnehmer eines Vergabeverfahrens.

37

Vgl. VG Köln, Beschluss vom 03. September 2004 - 11 L 1280/04 -.

38

Potentielle Teilnehmer sind nur diejenigen Bewerber, die am Vergabeverfahren teilnehmen oder eine solche Teilnahme zumindest anstreben, sofern sie die Zuteilung von Frequenzen in Übereinstimmung mit der Widmung im Frequenznutzungsplan begehren.

39

Diese Voraussetzungen erfüllt die Klägerin nicht.

40

Dabei kann offen bleiben, ob die Beklagte verpflichtet war, vor Zuteilung der Frequenzen in den E-GSM-Bändern ein Vergabeverfahren durchzuführen. Denn die Klägerin hätte an einem Vergabeverfahren jedenfalls nicht teilnehmen können. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin die Teilnahme an einem Vergabeverfahren angestrebt hat.

41

Die Beklagte ist gemäß § 61 Abs. 4 S. 2 TKG verpflichtet, vor Durchführung eines Vergabeverfahrens inhaltliche Festlegungen über dieses Verfahren zu treffen und zu veröffentlichen. So bestimmt sie u.a. den sachlich und räumlich relevanten Markt, für den die zu vergebenden Frequenzen unter Beachtung des Frequenznutzungsplans verwendet werden dürfen (Ziff. 2). Es ist davon auszugehen, dass die Beklagte vor Durchführung eines Vergabeverfahrens für die streitgegenständlichen Frequenzen den Markt unter Beachtung des Frequenznutzungsplanes, d.h. für den öffentlichen digitalen zellularen Mobilfunk definiert hätte. Der Frequenznutzungsplan ist insoweit auch rechtmäßig. Diesbezüglich wird auf das Urteil vom heutigen Tage im Verfahren 11 K 3270/06 verwiesen. Dort hat das Gericht ausgeführt:

42

"Wegen seiner Rechtsnatur als Verwaltungsvorschrift besitzt der Frequenznutzungsplan zwar nur eine mittelbare Außenwirkung dahingehend, dass der Betroffene einen Anspruch darauf hat, dass die Behörde in Entscheidungen ihm gegenüber die Verwaltungsvorschriften beachtet. Von Verwaltungsvorschriften abweichendes Verwaltungshandeln stellt sich insoweit als Ungleichbehandlung dar, die vor Art. 3 Abs. 1 GG zu rechtfertigen ist.

43

Kopp/Ramsauer, VwVfG, 9. Auflage, 2005, § 40, Rn. 25.

44

Ein unmittelbarer Rechtsschutz ist gegen Verwaltungsvorschriften daher nicht möglich. Der Frequenznutzungsplan unterliegt jedoch einer Inzidentkontrolle, soweit im Falle einer Entscheidung mit Außenwirkung oder im Rahmen der Auslegung anderer Vorschriften auf dessen Regelungen zurückzugreifen ist.

45

Jenny in: Heun (Hrsg.), Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Auflage, 2007, Teil 2 D, Rn. 93; Korehnke, a.a.O., § 54, Rn. 4.

46

Gemäß § 54 Abs. 1 TKG erstellt die Bundesnetzagentur den Frequenznutzungsplan auf der Grundlage des Frequenzbereichszuweisungsplanes unter Berücksichtigung der in § 2 Abs. 2 genannten Ziele, der europäischen Harmonisierung, der technischen Entwicklung und der Verträglichkeit von Frequenznutzungen in den Übertragungsmedien. Der Nutzungsplan ist unter Beteiligung der Öffentlichkeit aufzustellen, § 54 Abs. 3 TKG. Das Aufstellungsverfahren wird durch die Verordnung über das Verfahren zur Aufstellung des Frequenznutzungsplanes vom 26. April 2001 (Frequenznutzungsplanaufstellungsverordnung -FreqNPAV) näher konkretisiert.

47

Bei der Aufstellung des Frequenznutzungsplans kommt der Beklagten ein weites Planungsermessen zu.

48

Vgl. Amtliche Begründung der FreqNPAV, Bundesrats-Drucksachen 118/01, S. 7 zu § 2 Abs. 2.

49

Nach § 6 Abs. 2 Satz 1 FreqNPAV prüft die Bundesnetzagentur die fristgemäß von den interessierten Kreisen vorgebrachten Anregungen und Bedenken zu einem Planentwurf. Die Vorschrift beinhaltet eine Prüfungs- und damit eine Abwägungspflicht. Die Pflicht, zu einem bestimmten Planungsergebnis zu gelangen, folgt hieraus nicht.

50

Vgl. Amtliche Begründung der FreqNPAV, Bundesrats-Drucksachen 118/01, S. 10 zu § 6.

51

Der Nutzungsplan unterliegt demgemäss nur einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung. Diese beschränkt sich darauf, ob der Plan ordnungsgemäß zustande gekommen ist und ob das Planungsermessen fehlerfrei ausgeübt wurde. Dabei hat das Gericht zu prüfen, ob die Beklagte überhaupt eine Abwägung der nach dem Zweck der Ermächtigung zu berücksichtigenden öffentlichen und privaten Belange vorgenommen hat, sich bei der vorzunehmenden Abwägung an den dafür maßgeblichen rechtlichen Rahmen gehalten hat, alle planungserheblichen Gesichtspunkte und Interessen sowie alle betroffenen Belange erkannt und bei der Entscheidung gewürdigt hat und unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit in vertretbarer Weise gegeneinander abgewogen hat.

52

Kopp/Schenke, a.a.O., § 114 Rn. 35 mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung; vgl. auch Jenny, a.a.O., Teil 2 D, Rn. 98.

53

Hiervon ausgehend ist die Widmung der streitgegenständlichen Frequenzen im Nutzungsplan für digitalen zellularen Mobilfunk nicht zu beanstanden.

54

Das Planaufstellungsverfahren wurde ordnungsgemäß durchgeführt.

55

Die Beklagte hat bei der Aufstellung des Frequenznutzungsplans die nach § 54 Abs. 1 TKG, § 2 FreqNPAV zu berücksichtigenden Belange erkannt und bei ihrer Entscheidung gewürdigt. Abwägungsfehler sind nicht erkennbar. Diesbezüglich wird auf die Begründung der Beklagten im GSM-Konzept verwiesen.

56

Verfügung Nr. 88/2005 vom 21. November 2005, ABl. BNA 23/2005, S. 1852 (1854 ff.).

57

Ergänzend ist lediglich folgendes auszuführen:

58

Die Beklagte ist ermessensfehlerfrei davon ausgegangen, dass der streitgegenständliche Frequenzbereich zugunsten des öffentlichen Mobilfunks harmonisiert ist. Nach der Gesetzesbegründung ist unter europäischer Harmonisierung im Sinne des § 54 Abs. 1 TKG die Harmonisierung von Frequenznutzungen im Rahmen der Conférence européenne des Administrations des postes et des télécommunications (CEPT - Europäische Konferenz der Verwaltung für Post und Telekommunikation) und der Europäischen Union zu verstehen.

59

Begründung zum Entwurf des TKG, BT-Drucksache 15/2316, zu § 52, S. 76.

60

Demnach ist nicht zu beanstanden, dass die Beklagte sich auf die Entscheidungen des Europäischen Funkausschusses (European Radiocommunications Committee; ERC) der CEPT vom 21. März 1997 und vom 24. Oktober 1994
bezieht. Denn nach Art. 9 Abs. 2 der Rahmenrichtlinie in Verbindung mit Art. 1 Abs. 3 der Frequenzentscheidung muss bei den Tätigkeiten, die im Rahmen der Frequenzentscheidung durchgeführt werden, der Arbeit internationaler Organisationen in Bezug auf die Frequenzverwaltung gebührend Rechnung getragen werden.

61

Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 07. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie), ABL. EG Nr. L 108 vom 24. April 2002, S. 33; Entscheidung Nr. 676/2002/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über einen Rechtsrahmen in der Funkfrequenzpolitik in der Europäischen Gemeinschaft (Frequenzentscheidung), ABL. EG Nr. L 108 vom 24. April 2002, S. 1.

62

Die Entscheidung des ERC vom 21. März 1997 sieht in Ziffer 2 ausdrücklich vor, dass die E-GSM-Bänder ganz oder zum Teil als Erweiterungsband für (kommerzielle) GSM-Funkdienste verwendet werden sollen, wenn zusätzliches Spektrum für GSM-Funkdienste erforderlich ist.

63

Die Beklagte hat in ihrer Klageerwiderung zudem ergänzend ausgeführt, dass die europäische Harmonisierung des streitgegenständlichen Frequenzbereichs inzwischen weiter fortgeschritten ist. So liegt eine Entscheidung der CEPT vom 01. Dezember 2006 (ECC/DEC/(06)13) vor. Danach sind u.a. die E-GSM-Bänder für IMT-2000/UMTS, d.h. für den digitalen zellularen Mobilfunk, vorgesehen. Die Kommission hat außerdem den Entwurf einer Entscheidung vorgelegt, nach der die 900 MHz und 1800 MHz-Bänder für öffentlichen digitalen zellularen Mobilfunk gewidmet werden sollen.

64

Vgl. Final Draft of Commission decision on the harmonisation of the 900 MHz and 1800 MHz frequency bands for terrestrial systems capable of providing pan-European electronic communications services in the community vom 07. Juni 2007;www.http://ec.europa.eu/information_society/policy/radio_spectrum/docs/ref_docs/rsc20_public_docs/07_04%20final_900_1800.pdf.

65

Offen bleiben kann, ob es sich bei diesen Ausführungen der Beklagten um ein zulässiges Nachschieben von Planerwägungen entsprechend § 114 S. 2 VwGO handelt,

66

vgl. hierzu Kopp/Schenke, a.a.O., § 114, Rn. 49,

67

denn jedenfalls bestätigen diese Entscheidungen die schon im GSM-Konzept angestellten Erwägungen der Beklagten hinsichtlich der europäischen Harmonisierung des streitigen Frequenzbereichs.

68

Demgegenüber liegen keine Regelungen vor, die die streitgegenständlichen Frequenzbereiche auf europäischer Ebene für den Eisenbahn-Betriebsfunk vorsehen. Auch im Übrigen fehlt es derzeit an einer Harmonisierung für ein GSM-R Erweiterungsband.

69

Die Richtlinien zur Interoperabilität der transeuropäischen Eisenbahnen, die das Europäische Eisenbahnverkehrsleitsystem (European Rail Traffic Management System; ERMTS), dessen Bestandteil GSM-R ist, einführen,

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vgl. näher zu den Bezeichnungen der Richtlinien GSM-Konzept der Beklagten Verfügung Nr. 88/2005 vom 21. November 2005, ABl. BNA 23/2005, S. 1852 (1856),

71

stehen der Widmung für öffentlichen Mobilfunk ebenfalls nicht entgegen. Sie bestimmen ausdrücklich, dass die jeweilige Richtlinie unbeschadet anderer einschlägiger Gemeinschaftsbestimmungen gilt, so dass auch danach die Rahmenrichtlinie in Verbindung mit der Frequenzentscheidung nicht verdrängt wird.

72

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist auch aus den Rechtsgrundlagen für die einschlägigen Richtlinien kein Vorrang der Funkanwendungen öffentlicher Eisenbahnen gegenüber dem öffentlichen Mobilfunk abzuleiten. Zwar ist Art. 95 EGV, auf welchem die Rahmenrichtlinie 2002/21/EG beruht, subsidiär gegenüber Art. 156 EGV, der als Rechtsgrundlage für die Richtlinien zur Interoperabilität transeuropäischer Netze dient; d.h. jedoch nur, dass die in Art. 156 geregelte Rechtssetzungskompetenz spezieller gegenüber Art. 95 EGV und daher vorrangig anzuwenden ist.

73

Vgl. Herrnfeld in: Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar, 1. Auflage 2000, Art. 95, Rn. 9.

74

Ein bei der Planungsentscheidung zwingend zu berücksichtigender materieller Vorrang des auf diesen Rechtsgrundlagen beruhenden Sekundärrechts kann nicht mit dem Vorrangverhältnis der Rechtssetzungskompetenzen begründet werden. Dies folgt schon daraus, dass die Richtlinien ausdrücklich unbeschadet anderer einschlägiger Gemeinschaftsbestimmungen gelten.

75

Die Beklagte ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass ein europaweiter Einsatz der E-GSM-Bänder für GSM-R nicht mehr möglich ist, da diese Frequenzbereiche bereits in zahlreichen europäischen Staaten (Belgien, Dänemark, Finnland, Frankreich, Schweden, Schweiz, Niederlande, Vereinigtes Königreich) den öffentlichen GSM-Funkanwendungen zugeteilt sind, so dass die Widmung für den Eisenbahn-Betriebsfunk zu einem nationalen Alleingang führen würde, welcher der europäischen Harmonisierung zuwiderläuft.

76

Es ist nach alledem nicht zu beanstanden, dass die Beklagte dem Planungsbelang der europäischen Harmonisierung in der Abwägung eine entscheidende Rolle zugewiesen hat.

77

Darüber hinaus sind bei der erforderlichen Abwägung der Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG Fehler der Beklagten ebenfalls nicht erkennbar.

78

Dabei geht die Beklagte im Rahmen des Regulierungsziels der Wahrung der Nutzerinteressen (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG) ermessensfehlerfrei von einer Gleichgewichtigkeit der Gewährleistungsaufträge des Art. 87f Abs. 1 GG und Art. 87e Abs. 4 S. 1 GG aus. Gemäß § 87f Abs. 1 GG gewährleistet der Bund nach Maßgabe eines Bundesgesetzes im Bereich des Postwesens und der Telekommunikation flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen. Hiermit wird ein Infrastruktursicherungsauftrag des Bundes als hoheitliche Aufgabe begründet. Nach Art. 87e Abs. 4 S. 1 GG gewährleistet der Bund, dass dem Wohl der Allgemeinheit, insbesondere den Verkehrsbedürfnissen, beim Ausbau und Erhalt des Schienennetzes der Eisenbahnen des Bundes sowie bei deren Verkehrsangeboten auf diesem Schienennetz Rechnung getragen wird. Der Gewährleistungsauftrag erstreckt sich auf die Eisenbahninfrastruktur und die Eisenbahnverkehrsangebote.

79

Vgl. zum Inhalt beider Gewährleistungsaufträge Gersdorf in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Bonner Grundgesetz, Kommentar, Band 3, 4.
Auflage2001, Art. 87f Abs. 1, Rn. 20 ff.; Art. 87e Abs. 4 Rn. 67 ff..

80

Ein Vorrang eines der beiden Infrastruktursicherungsaufträge ergibt sich aus dem Grundgesetz nicht.

81

Vgl. zur Gleichwertigkeit der Gewährleistungen auch BT-Drucksache 12/8108, Seite 6 zu Art. 87f GG).

82

Die Beklagte hat zudem ermessensfehlerfrei im Rahmen der Abwägung der Regulierungsziele der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und der Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte im Bereich der Telekommunikationsdienste und -netze (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG) besonderes Gewicht beigemessen. Die Sicherstellung des Wettbewerbs ist neben der Wahrung der Interessen der Nutzer das wesentliche Ziel des Gesetzes.

83

Schuster in: Beck´scher TKG-Kommentar, a.a.O., § 2, Rn. 5; Begründung zum Entwurf des TKG BT-Drucksache 15/2316, S. 56 zu § 1 TKG.

84

Es ist nicht zu beanstanden, dass die Beklagte der Asymmetrie der Frequenzausstattungen der GSM-Netzbetreiber bei der Widmungsentscheidung Rechnung getragen hat, um strukturelle Ungleichheiten insbesondere hinsichtlich der Qualität der zugeteilten Frequenzen zu beenden. In diesem Zusammenhang ist die Beklagte zu Recht davon ausgegangen, dass demgegenüber die Widmung des E-GSM-Bandes für "Funkanwendungen öffentlicher Eisenbahnen" nicht erforderlich ist, um einen chancengleichen Wettbewerb bei Betriebsfunkanwendungen sicherzustellen und zu fördern.

85

Auch die Interessen der öffentlichen Sicherheit sind hinreichend berücksichtigt, so dass insoweit ebenfalls kein Ermessensfehler erkennbar ist. Dies ergibt sich aus einer Gesamtschau der Umsetzung des GSM-Konzeptes durch die Beklagte. Dabei geht die Beklagte davon aus, dass die von der Klägerin angestrebte Nutzung der Frequenzen für Zugsicherungs- und Zugsteuerungssysteme betriebssicherheitsrelevante Funktionen erfüllen.

86

Vgl. Verfügung Nr. 88/2005 vom 21. November 2005, ABl. BNA 23/2005, S. 1852 (1857) (GSM-Konzept).

87

Zur Wahrung dieser Sicherheitsbelange hat sie im Rahmen der Verlagerung der Frequenzen mit einer Nebenbestimmung sichergestellt, dass die Beigeladenen der Klägerin das erforderliche Spektrum in den E-GSM-Bändern zur Verfügung stellen müssen, wenn sich zukünftig europäische oder nationale gesetzliche Verpflichtungen der Klägerin ergeben und die Klägerin nachweisen kann, dass sie hierfür zusätzliches Spektrum benötigt. Auf diese Auflage hat die Beklagte in ihrem Widerspruchsbescheid vom 13. Juni 2006 ausdrücklich hingewiesen. Hinsichtlich der Rechtmäßigkeit dieser Nebenbestimmung wird auf die Urteile der Kammer vom heutigen Tage in den Verfahren 11 K 4653/06 und 11 K 4798/06 verwiesen."

88

Hiervon ausgehend hat die Klägerin nicht hinreichend substantiiert dargetan, dass sie eine Nutzung der streitgegenständlichen Frequenzen in Übereinstimmung mit der Widmung im Frequenznutzungsplan für öffentlichen digitalen zellularen Mobilfunk beabsichtigt. Wie der Kammer aus mehreren Verfahren bekannt ist, betreibt die Klägerin derzeit regional begrenzt Funkanlagen im ortsfesten Betrieb für Sprachtelefondienst mit ISDN-Merkmalen und Datenübertragung. Dass die Klägerin ernsthaft beabsichtigt, bundesweit im öffentlichen Mobilfunkmarkt tätig zu werden, ist nicht erkennbar. Vielmehr hat sie ein Interesse an den Frequenzen - wenn überhaupt - nur äußerst vage bekundet. So trägt sie zur beabsichtigten Nutzung der Frequenzen - erstmals in ihrer Klagebegründung - lediglich vor, dass ergänzend zu dem bisherigen regionalen Angebot eines breitbandigen Internetzugangs im 900 MHz Bereich bundesweite mobile Sprach- und Datendienste angeboten werden können, ohne dies näher zu spezifizieren. Im Vorfeld der Frequenzverlagerungen an die Beigeladenen hat die Klägerin demgegenüber keinerlei Interesse an diesem Spektrum erkennen lassen. Sie hat - im Gegensatz zu zahlreichen anderen Unternehmen (vgl. dazu Bl. 1433 ff. der Verwaltungsvorgänge im Verfahren 11 K 3270/06) - im Rahmen des im Mai 2005 eröffneten Anhörungsverfahrens keine Stellungnahme abgegeben. In ihrem Widerspruchsschreiben vom 20. März 2006 hat die Klägerin ebenfalls keinerlei Angaben zu der von ihr beabsichtigten Nutzung der Frequenzen gemacht.

89

Nach alledem ist die Klägerin nicht als potentielle Teilnehmerin an einem Vergabeverfahren anzusehen, so dass sie sich nicht auf eine Verletzung des Rechts auf Teilnahme an einem diskriminierungsfreien Vergabeverfahren gemäß § 55 Abs. 9 i.V.m. § 61 TKG berufen kann.

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2. Hinsichtlich des Klageantrages zu 2) ist die Klage ebenfalls zulässig, aber unbegründet.

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Da die Klägerin aus den genannten Gründen keinen Anspruch auf Teilnahme an einem diskriminierungsfreien Vergabeverfahren aus § 55 Abs. 9 i.V.m. § 61 TKG hat, kann sie auch nicht verlangen, dass die Beklagte ein solches Vergabeverfahren eröffnet.

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3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren für erstattungsfähig zu erklären, weil die Beigeladenen eigene Anträge gestellt und sich damit dem Kostenrisiko aus § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt haben.

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4. Die Berufung war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.