Verwaltungsgericht Arnsberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-08-01, Aktenzeichen 1 L 568/07
ECLI:DE:VGAR:2007:0801.1L568.07.00

Tenor

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruches des Antragstellers vom
18. Juli 2007 gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 17. Juli 2007
wird wiederhergestellt bzw. angeordnet.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 7.500,00 EUR festgesetzt.

1

Gründe:

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Der dem Beschlusstenor entsprechende Antrag des Antragstellers ist als
Antrag gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig
und begründet. Das private Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden
Wirkung seines Widerspruchs gegen die angefochtene Ordnungsverfügung
überwiegt das öffentliche Interesse an ihrer sofortigen Durchsetzung. Denn bei der
im vorliegenden Eilverfahren allein möglichen summarischen Beurteilung bestehen
schwerwiegende Zweifel an der Rechtmäßigkeit der genannten Verfügung. Vor
diesem Hintergrund fällt auch die Interessenabwägung im Übrigen zu Gunsten des
Antragstellers aus.

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Als Rechtsgrundlage der vorgenannten Ordnungsverfügung betreffend die
Untersagung der Festsetzung handwerklicher Tätigkeiten kommt nur § 16 Abs. 3 der
Handwerksordnung (HwO) in der Fassung der Änderung vom 31. Oktober 2006
(BGBl I S. 2407) in Betracht. Nach § 16 Abs. 3 Satz 1 HwO kann die nach
Landesrecht zuständige Behörde die Fortsetzung des Betriebes untersagen, wenn
der selbständige Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks als stehendes
Gewerbe entgegen den Vorschriften der Handwerksordnung ausgeübt wird.

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Hiernach steht schon die Zuständigkeit des Antragsgegners für den Erlass der
Ordnungsverfügung in Frage. Als Kreisordnungsbehörde ist der Antragsgegner zwar
sachlich auch für Untersagungen gemäß § 16 Abs. 3 HwO zuständig (vgl. § 2 Abs. 1
der Verordnung vom 24. April 2006, GV NRW Seite 212 = SGV.NRW 7124).
Anknüpfungspunkt der örtlichen Zuständigkeit kann im stehenden Gewerbe - und nur
dieses kann aufgrund des § 16 Abs. 3 Satz 1 HwO untersagt werden - nur die
gewerbliche Niederlassung sein, für die ggf. auch die Wohnung des
Gewerbetreibenden in Betracht kommt.

5

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 9. März 2004
- 6 B 4.04 - , Gewerbearchiv (GewArch) 2004, S. 482.

6

Danach ist der Antragsgegner für den Erlass der Ordnungsverfügung
unzuständig, denn vorliegend ist nicht ersichtlich, dass der Antragsteller einen
Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks im stehenden Gewerbe im Kreis P.
hat. Der Antragsteller wohnt in T. . Unter dieser Adresse ist auch die
angefochtene Ordnungsverfügung an den Antragsteller ergangen. Auf T.
erstreckt sich die örtliche Zuständigkeit des Antragsgegner nicht.

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Unabhängig davon ist die Untersagung gemäß § 16 Abs. 3 Satz 2 HwO nur
zulässig, wenn die Handwerkskammer und die Industrie- und Handelskammer zuvor
angehört worden sind und in einer gemeinsamen Erklärung mitgeteilt haben, dass
sie die Voraussetzungen einer Untersagung als gegeben ansehen. Das Fehlen der
gemeinsamen Erklärung führt zu einem unheilbaren Mangel der angefochtenen
Ordnungsverfügung. Denn es muss nicht nur ein formeller Anhörungsakt vor Erlass
der Verfügung stattgefunden haben (vgl. § 45 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
für das Land Nordrhein-Westfalen - VwVfG NRW -). Die gemeinsame Erklärung
muss als Stellungnahme tatsächlich erfolgt sein und auch einen bestimmten Inhalt
haben. Diese beiden Aspekte sprechen unter Berücksichtigung der amtlichen
Begründung des Gesetzentwurfs (vgl. BT-Drucks. 15/1206, S. 31) maßgeblich dafür,
dass eine Nachholung der gemeinsamen Erklärung im Widerspruchsverfahren oder
gar im Klageverfahren nicht mehr zulässig ist.

8

Vgl. Verwaltungsgericht Stuttgart, Urteil vom 3. April 2006 - 4 K
3119/05 - (Juris); wohl auch Verwaltungsgerichtshof Baden-
Württemberg, Beschluss vom 16. Dezember 2005 - 6 S 1601/05 -
(Juris).

9

Nach diesen Maßstäben ist die angefochtene Ordnungsverfügung rechtswidrig,
denn es fehlt offenkundig an einer gemeinsamen Erklärung von Handwerkskammer
und Industrie- und Handelskammer gemäß § 16 Abs. 3 Satz 2 HwO. Die
Verwaltungsvorgänge des Antragsgegners enthalten eine solche gemeinsame
Erklärung jedenfalls nicht.

10

Ob die gemeinsame Erklärung gemäß § 16 Abs. 3 Satz 2 HwO auch den
gesetzlichen Erfordernissen entspricht, wenn die Industrie- und Handelskammer und
die Handwerkskammer formal getrennte, aber inhaltlich übereinstimmende
Erklärungen abgeben - wogegen bereits der Wortlaut des Gesetzes spricht -,

11

vgl. Beschluss der Kammer vom 10. Februar 2005 - 1 L 1582/04 -,
GewArch 2005, S. 486 (487),

12

kann hier dahinstehen. Zwar hat die Handwerkskammer Südwestfalen in
Arnsberg in einer Email an den Antragsgegner vom 25. Juli 2007 geäußert, keine
Bedenken gegen die Untersagungsverfügung zu haben, wobei dahinstehen kann, ob
der Inhalt dieser Erklärung die Anforderungen des § 16 Abs. 3 Satz 2 HwO erfüllt,
weil diese erst nach dem Erlass der angefochtenen Ordnungsverfügung vom 17. Juli
2007 abgegeben wurde. Die zuständige Industrie- und Handelskammer hat sich
jedoch vor Erlass der Untersagungsverfügung gar nicht geäußert.

13

Es liegen ersichtlich auch nicht ausnahmsweise die Voraussetzungen des § 16
Abs. 8 HwO vor. Nach dieser Vorschrift kann die zuständige Behörde bei Gefahr im
Verzug die Fortsetzung des Gewerbes auch ohne Einhaltung des Verfahrens nach
§ 16 Absatz 3 Satz 2 und Absatz 4 HwO vorläufig untersagen. Unabhängig davon,
dass der Antragsgegner sich nicht auf diese Voraussetzungen berufen hat, um das
Absehen von dem Erfordernis des Einholens der gemeinsamen Erklärung gemäß
§ 16 Abs. 3 Satz 2 HwO zu rechtfertigen, ist eine Gefahr im Verzuge vorliegend auch
nicht ersichtlich. „Gefahr im Verzug" ist nicht bereits deswegen anzunehmen, weil ein
gefahrgeneigtes Handwerk möglicherweise unberechtigt ausgeübt wird. Es kommt
auf die konkrete Tätigkeit an, wobei die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen
sind.

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Vgl. BT-Drs. 15/1206, S. 32.

15

Welche konkrete Tätigkeit eine Gefahr im Verzuge begründet, hat der
Antragsgegner nicht aufgezeigt. Der bloße Umstand, dass der Antragsteller ein nach
Auffassung des Antragsgegners erlaubnispflichtiges Gewerbe ausgeübt haben soll,
begründet diese Gefahr ebenso wenig wie der allgemeine Hinweis auf das Interesse
an einem redlichen Wirtschaftsverkehr oder Wettbewerbsgründe. Auch die
mangelhafte Arbeitsausführung des Antragstellers, die im Schreiben des Herrn N.
N1. an den Antragsgegner vom 25. Juli 2007 anklingt, kann mit Ordnungsmitteln
weder geahndet noch kann ihr damit vorgebeugt werden. Ganz unabhängig davon
hätte selbst eine tatsächliche Gefahr im Verzuge nur dazu ermächtigt, dem
Antragsteller die Fortsetzung des Handwerksbetriebes vorläufig, aber nicht - wie
geschehen - endgültig zu untersagen.

16

Ob ein weiterer formeller Mangel der angefochtenen Ordnungsverfügung in der
unterlassenen Anhörung (§ 28 Abs. 1 VwVfG NRW) des Antragstellers besteht, kann
insoweit dahinstehen.

17

Ungeachtet dessen hat die Kammer auch erhebliche Zweifel an der materiellen
Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung. Voraussetzung für die
Rechtmäßigkeit der angefochtenen Untersagungsverfügung ist, dass der
Antragsteller den selbständigen Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks als
stehendes Gewerbe entgegen den Vorschriften dieses Gesetzes ausübt (§ 16 Abs. 3
Satz 1 HwO).

18

Danach trifft schon der Tenor der angefochtenen Untersagungsverfügung auf
rechtliche Bedenken. Die Vorschrift des § 16 Abs. 3 Satz 1 HwO ermächtigt die
(zuständige) Behörde lediglich zur Untersagung der Fortsetzung eines konkreten
Handwerksbetriebes, nicht aber zur Untersagung der Ausübung einer bestimmten
Gewerbeart schlechthin.

19

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. September 1970 - I C 57.69 -, GewArch
1971, S. 260.

20

Hiernach sind die Regelungen zu Ziffer I. und II. des angefochtenen Bescheides
nicht mehr von der Ermächtigungsgrundlage des § 16 Abs. 3 Satz 1 HwO gedeckt.
Ziffer I. lautet: „hiermit untersage ich Ihnen die Fortsetzung der handwerklichen
Tätigkeiten im Stukkateurhandwerk"; unter der inhaltlich mit Ziffer I.
deckungsgleichen Ziffer II. heißt es: „Gleichzeitig ordne ich an, dass Sie Ihre
handwerklichen Tätigkeiten im Stukkateurhandwerk sofort einzustellen haben". Damit
hat der Antragsgegner dem Antragsteller nicht die Fortsetzung eines konkreten
Stuckateurhandwerksbetriebes, sondern unzulässigerweise die Fortsetzung der
handwerklichen Tätigkeiten des Stuckateurs und damit ein bestimmtes Gewerbe im
allgemeinen untersagt.

21

Ferner lässt sich nicht hinreichend sicher feststellen, dass der Antragsteller ein
zulassungspflichtiges Handwerk - dasjenige des Stuckateurs, mit dem er nicht in die
Handwerksrolle eingetragen ist - im stehenden Gewerbe überhaupt konkret betrieben
hat. Gemäß § 1 Abs. 2 HwO ist ein Gewerbebetrieb ein Betrieb eines
zulassungspflichtigen Handwerks, wenn er handwerksmäßig betrieben wird und ein
Gewerbe vollständig umfasst, das in der Anlage A aufgeführt ist, oder Tätigkeiten
ausgeübt werden, die für dieses Gewerbe wesentlich sind (wesentliche Tätigkeiten).
Keine wesentlichen Tätigkeiten sind insbesondere solche, die (1.) in einem Zeitraum
von bis zu drei Monaten erlernt werden können, (2.) zwar eine längere Anlernzeit
verlangen, aber für das Gesamtbild des betreffenden zulassungspflichtigen
Handwerks nebensächlich sind und deswegen nicht die Fertigkeiten und Kenntnisse
erfordern, auf die die Ausbildung in diesem Handwerk hauptsächlich ausgerichtet ist,
oder (3.) nicht aus einem zulassungspflichtigen Handwerk entstanden sind (§ 1 Abs.
2 Satz 2 HwO).

22

Zwar ist das Stuckateurhandwerk gemäß Anlage A Nr. 9 zur Handwerksordnung
ein zulassungspflichtiges Handwerk im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 1 HwO. Die
angefochtene Ordnungsverfügung lässt aber bereits nicht erkennen, aus welchen
konkreten Tätigkeiten der Antragsgegner auf eine Ausübung wesentlicher Tätigkeiten
des Stuckateurhandwerks durch den Antragsteller geschlossen hat. Nach der
Einlassung des Antragstellers in der Begründung seines Eilantrages und einem
kurzen Vermerk des Antragsgegners vom 13. Juli 2007 ist der Antragsteller mit
Verputzarbeiten auf der Baustelle der Eheleute N1. , A.-Straße 0, L. ,
beschäftigt gewesen. Im Rahmen dieses Eilverfahrens ist aber auch bei nicht nur
summarischer Prüfung nicht hinreichend sicher erkennbar, dass gerade diese
konkreten Tätigkeiten zum Kernbereich des Stuckateurhandwerks gerechnet werden
müssen. Denn Putzarbeiten gehören jedenfalls auch zum Berufsbild des Holz- und
Bautenschutzgewerbes (vgl. § 4 Abs. 2 Abschnitt A Nr. 7 der Verordnung über die
Berufsausbildung im Holz- und Bautenschutzgewerbe vom 2. Mai 2007, BGBl I S.
610). Die Ausübung dieses handwerksähnlichen Gewerbes als stehendes Gewerbe
muss lediglich der zuständigen Handwerkskammer angezeigt werden (vgl. § 18
Abs. 2 Satz 2 HwO in Verbindung mit Abschnitt 2 Nr. 6 der Anlage B zur
Handwerksordnung); der Antragsteller ist nach seinen Angaben mit dem Gewerbe
Holz- und Bautenschutz bei der Handwerkskammer Arnsberg registriert. Nähere
Ermittlungen des Antragsgegners zu Art und Umfang der Verputzarbeiten des
Antragstellers sowie Ausführungen in der angefochtenen Ordnungsverfügung zu der
Einordnung dieser Tätigkeiten unter die wesentlichen Tätigkeiten des
Stuckateurhandwerks fehlen. Insoweit mangelt es der nach § 16 Abs. 3 Satz 1 HwO
zu treffenden Ermessensentscheidung an einer hinreichenden, objektiv
nachvollziehbaren Tatsachengrundlage.

23

Daher muss letztlich auch die allgemeine Interessenabwägung zugunsten des
Antragstellers ausfallen. Bereits die fehlende gemeinsame Erklärung von
Handwerkskammer und Industrie- und Handelskammer führt zur Rechtswidrigkeit der
angefochtenen Ordnungsverfügung. Auch unabhängig davon überwiegt das
Interesse des Antragstellers an der vorläufigen Fortsetzung seiner Tätigkeiten aus
den dargelegten Gründen das öffentliche Interesse am Sofortvollzug der
Ordnungsverfügung. Da in diesem einstweiligen Rechtsschutzverfahren schon nicht
mit hinreichender Sicherheit feststellbar ist, dass eine konkret ausgeübte Tätigkeit
des Antragstellers dem Kernbereich eines zulassungspflichtigen Handwerks
zuzurechnen ist, muss auch aus diesem Grund dem Schutz des Antragstellers
Vorrang vor dem öffentlichen Vollzugsinteresse zukommen.

24

Die Androhung von Zwangsmitteln für den Fall der „Zuwiderhandlung" teilt das
rechtliche Schicksal der Regelungen, deren Durchsetzung sie dienen sollte.

25

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

26

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2
des Gerichtskostengesetzes. Sie folgt den vom Oberverwaltungsgericht für das Land
Nordrhein-Westfalen (OVG NRW),

27

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 1. Oktober 2004 - 4 B 1637/04 -,
Gewerbearchiv 2005, Seite 77,

28

für gewerberechtliche Verfahren entwickelten Grundsätzen, welche die Kammer
auch in handwerksrechtlichen Streitigkeiten anwendet.

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