Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2005-02-17, Aktenzeichen 2 U 84/04

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Vorsitzenden der 41. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 10.02.2004 wird

zurückgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Gegenstandswert des Berufungsverfahrens: 10.000,00 EUR.

Gründe

1

I.

2

Die Berufung ist zulässig, sie hat der Sache nach jedoch keinen Erfolg.

A.

3

Zum einen wird auf die Feststellungen in der angegriffenen Entscheidung Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

4

Zusammenfassend und ergänzend:

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Die Klägerin verfügt über eine Genehmigung nach § 3 EnWG für das gesamte Bundesgebiet und bietet elektrische Energie, insbesondere für Privatverbraucher und Gewerbekunden, an. Die Beklagte war bis zur Liberalisierung des Strommarktes im Jahre 1998 Gebietsmonopolistin auf dem Gebiet des Vertriebs und der Verteilung elektrischer Energie in ihrem Netzbereich. Zu Beginn des Jahres 2002 unterbreitete die Beklagte der Klägerin ein Angebot über Preise und Regelungen für die Netznutzung (K 1). Die Klägerin nahm die Netznutzung auf und meldete u.a. der Beklagten ihre Kunden an. Einen ihr unterbreiteten Lieferantenrahmenvertrag unterzeichnete die Klägerin nicht. Vielmehr schrieb sie der Beklagten am 24.06.2002 u.a. (K 5):

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„... als Stromversorger (Händler) nutzen wir Ihr Stromnetz zur Versorgung unserer Kunden im Wege der Durchleitung nach der Verbändevereinbarung "II Plus". In diesem Rahmen werden uns Entgelte für die Netznutzung in Rechnung gestellt. Da uns nach bisherigem Kenntnisstand keine Darlegung der Kostenkalkulation Ihrerseits vorliegt, können wir die Angemessenheit der verlangten Entgelte derzeit nicht abschließend beurteilen. Auf Anraten unserer Anwaltskanzlei ... werden wir daher 30 % der geforderten Entgelte nach Preisblatt zunächst einbehalten, bis ein Nachweis der Angemessenheit vorliegt ...".

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Die Beklagte hat der Klägerin entsprechend der ihr eingangs unterbreiteten Preise und Regelungen ein Entgelt für die Netznutzung in Höhe von 6,15 ct/kWh netto in Rechnung gestellt, für sog. Mess- und Verrechnungsleistungen, also Kosten für die Erfassung, Wartung und Abrechnung der Energielieferung an den jeweiligen Kunden (sog. Metering-Kosten), ein Entgelt von 28,00 EUR/Jahr netto für Eintarifzähler von Kunden ohne registrierende Leistungsmessung. Entsprechend ihrer Ankündigung hatte die Klägerin anfänglich nur 70 % der Rechnungsbeträge beglichen. Zwischenzeitlich sind keine Rechnungsbeträge mehr offen, da die Klägerin, allerdings unter Vorbehalt, die Differenz bezahlt hat (Bl. 105, 204).

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Die Klägerin hat im Wesentlichen vorgebracht,

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die von der Beklagten in Rechnung gestellten Entgelte seien überhöht und weiterhin Folge eines auf dem Strommarkt nicht bestehenden Wettbewerbs. Da sie zur Ausübung ihres Geschäftes auf den Zugang zum von der Rechtsvorgängerin der Beklagten gehaltenen Stromnetz angewiesen sei, könne sie gemäß § 315 BGB die gerichtliche Festsetzung der angemessenen Vergütung begehren. Für die Angemessenheit der erhobenen Entgelte träfe ohnehin die Beklagte die Beweislast, die, um dieser zu genügen, wie von der Klägerin mehrfach gefordert, auch ihre Kalkulation offen legen müsse. Dieser Anspruch auf gerichtliche Bestimmung stehe ihr neben einer kartellrechtlichen Billigkeitskontrolle gemäß §§ 19, 20 GWB und einer Überprüfungsmöglichkeit nach § 6 EnWG zu. Auch letztere führten zu dem Ergebnis, dass die Beklagte unvertretbar übersetzte Entgelte in Fortwirkung ihrer monopolartigen Stellung erhebe. Soweit sich die Beklagte auf die aktuellste Verbändevereinbarung (VV II plus) berufe und darauf, dass dieser nach § 6 Abs. 1 S. 5 EnWG die Vermutung guter fachlicher Praxis zukomme, sei nicht nur die im Gesetz für diese Vermutungswirkung bestimmte Frist zum 31.12.2003 längst abgelaufen, vielmehr stelle diese Vereinbarung, die unter Ausschluss etwa von Verbrauchern einzig unter der Federführung von Netzbetreibern zu Stande gekommen sei, eine ihrerseits unzulässige Kartellabsprache eines Lobbyistenverbandes dar, deren Beachtlichkeit auch die Unwirksamkeitsfolge des Art. 81 EGV entgegenstünde. Bei einer solchermaßen zusammengesetzten Entgeltfindungskommission sei unausbleiblich, dass die in dieser Vereinbarung niedergelegten Bemessungsgrundlagen einseitig und damit falsch seien und plangemäß zu unvertretbar übersetzten Entgelten führten. Die Preise einiger anderer Netzbetreiber belegten auch, dass die marktgerechten Preise weit niedriger lägen. Diese bildeten jedenfalls die Höchstgrenze für eine Entgelterhebung der Beklagten.

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Die Klägerin hat deshalb beantragt, für Recht zu erkennen:

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1. Das Gericht möge das billige Netznutzungsentgelt für die Nutzung des Stromversorgungsnetzes der Beklagten durch die Klägerin zur Energieversorgung ihrer Kunden, die sie in dem Netzgebiet der Beklagten angemeldet und versorgt bzw. versorgt hat, einschließlich der Nutzung der vorgelagerten Netze bis zu dem örtlich zuständigen Regelzonenbetreiber bestimmen,

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hilfsweise feststellen, dass der Beklagten kein Anspruch auf Netznutzungsentgelt für Kunden ohne registrierende Leistungsmessung in Höhe eines Arbeitspreises von derzeit 6,15 ct/kWh (netto) zusteht, soweit er 50 % der geltend gemachten Beträge übersteigt.

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2. Das Gericht möge das billige Entgelt für die Mess- und Verrechnungsleistungen für Eintarifzähler im Rahmen der Netznutzung des Stromverteilungsnetzes der Beklagten durch die Klägerin zur Belieferung ihrer an das Niederspannungsnetz der Beklagten angeschlossenen Lastprofilkunden, die sie in dem Netzgebiet der Beklagten angemeldet und versorgt bzw. versorgt hat, bestimmen,

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hilfsweise festzustellen, daß der Beklagten kein Anspruch auf Netznutzungsentgelt für Kunden ohne registrierende Leistungsmessung in Höhe eine Meß- und Verrechnungspreises von derzeit EURO 28,00 pro Jahr (netto) (Verrechnungspreis für Eintarifzähler) zusteht, soweit dieser den Betrag von EURO 15,33 pro Jahr übersteigt.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat hauptsächlich eingewandt, dem Begehren nach § 315 BGB stehe schon entgegen, dass es an einer vertraglichen Grundlage fehle, welche einer Partei, hier angeblich der Beklagten, ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht zugewiesen habe. Die im Weiteren bemühte kartellrechtliche Kontrolle sei der Klägerin schon im Hinblick auf den Vorrang des § 6 EnWG verwehrt. Durch die Einhaltung der VV II plus streite eine Vermutung für die von der Beklagten gehandhabte Praxis, welche die Klägerin nicht widerlegt habe. Da der Gesetzgeber der ihm im Einzelnen bekannten Verbändevereinbarung kraft Gesetzes die Vermutungswirkung beigelegt habe, verfingen die umfänglichen Angriffe der Klägerin gegen einzelne Bewertungsmerkmale dieses Regelwerkes nicht. Angesichts der Gesetzesqualität dieser Vereinbarung sei auch dem Rückgriff auf Art. 81 EGV kein Erfolg beschieden. Ungeachtet dessen seien die von der Beklagten verlangten Preise auch angemessen und das Ergebnis eines auf diesem Energiemarkt bereits herrschenden Wettbewerbs. Verweise auf vereinzelt günstigere Entgelte ließen die jeweiligen Tarifbedingungen und zuschnitte außer Acht und auch, dass die Beklagte etwa hinsichtlich der Netznutzungsentgelte zu den günstigsten Anbietern in der Bundesrepublik gehöre.

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Das Landgericht wies die Klage ab. Dabei stellte es u.a. fest (Bl. 474 = US 3): „Nach dem Vorbringen der Klägerin berechnet die Beklagte das Netznutzungsentgelt und das Entgelt für die Mess- und Verrechnungsdienstleistungen unzulässig und unzutreffend auf der Grundlage der Verbändevereinbarung über Kriterien zur Bestimmung von Netznutzungsentgelten für elektrische Energie und über Prinzipien der Netznutzung vom 13.12.2001". Inhaltsgleich findet sich in den Entscheidungsgründen (Bl. 478 = US 7 unten): „Die Beklagte hat nach ihren Angaben und auch nach dem Vorbringen der Klägerin die von der Klägerin" - hier muss es ersichtlich heißen: „der Beklagten", da die Klägerin keine Netznutzungsentgelte erhebt - „geforderten Benutzungsentgelte und die Entgelte für die Mess- und Verrechnungsdienstleistungen auf der Grundlage der Preisfindungsprinzipien der Verbändevereinbarung ermittelt. Es ist deshalb unbeachtlich, dass die Klägerin nunmehr nach Schluss der mündlichen Verhandlung ihren Vortrag relativiert". Im Kern folgte das Landgericht der Verteidigungslinie der Beklagten, indem es die Vereinbarung eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechtes verneinte und durch die Einhaltung der VV II plus der angegriffenen Tarife der Beklagten die Vermutung guter fachlicher Praxis nach § 6 Abs. 1 S. 5 EnWG zukommen ließ. Da die von der Beklagten geforderten Entgelte sich im mittleren Rahmen der von den inländischen Netzbetreibern geforderten Entgelte bewegten, gingen auch die kartellrechtlichen Angriffe der Klägerin ins Leere.

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Dagegen wendet sich die Berufung der Klägerin,

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welche nunmehr entschieden in Abrede stellt, dass die Beklagte sich bei der Ermittlung der erhobenen Tarife überhaupt an die Vorgaben der VV II plus hielte. Im Übrigen führt sie unter wiederholender Vertiefung ihre bereits erstinstanzlich vorgebrachten Angriffe ins Feld.

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Die Klägerin beantragt:

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1. Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 10. Februar 2004 (Az: 41 O 37/03 KfH) wird abgeändert;

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2. a) das Gericht möge das billige Netznutzungsentgelt für die Nutzung des Stromversorgungsnetzes der Beklagten durch die Klägerin zur Energieversorgung ihrer Kunden, die sie in dem Netzgebiet der Beklagten angemeldet und versorgt bzw. versorgt hat, einschließlich der Nutzung der vorgelagerten Netze bis zu dem örtlich zuständigen Regelzonenbetreiber für die Zeit vom 1. August 2002 bis zum 31. Dezember 2004 bestimmen,

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b) hilfsweise festzustellen, dass der Beklagten kein Anspruch auf Netznutzungsentgelt für Kunden ohne registrierende Leistungsmessung in Höhe eines Arbeitspreises von 6,15 ct/kWh (netto) bis zum 31. Dezember 2003 und in Höhe eines Arbeitspreises von 6,02 ct/kWh (netto) ab dem 1. Januar 2004 zusteht, soweit er jeweils 50 % der geltend gemachten Beträge übersteigt;

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3. a) das Gericht möge das billige Entgelt für die Mess- und Verrechnungsleistungen für Eintarifzähler im Rahmen der Netznutzung des Stromverteilungsnetzes der Beklagten durch die Klägerin zur Belieferung ihrer an das Niederspannungsnetz der Beklagten angeschlossenen Lastprofilkunden, die sie in dem Netzgebiet der Beklagten angemeldet und versorgt bzw. versorgt hat, für die Zeit vom 1. August 2002 bis zum 31. Dezember 2004 bestimmen;

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b) hilfsweise festzustellen, dass der Beklagten kein Anspruch auf Netznutzungsentgelt für Kunden ohne registrierende Leistungsmessung in Höhe eines Mess- und Verrechnungspreises von 28,00 EUR/a (netto) (Verrechnungspreis für Eintarifzähler) zusteht, soweit dieser den Betrag von 15,33 EUR/Jahr übersteigt.

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4. für den Fall, dass das Berufungsgericht eine weitere Verhandlung nach § 538 Abs. 2 für erforderlich hält, eine Zurückverweisung.

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Die Beklagte beantragt:

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Die Berufung wird zurückgewiesen.

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Sie rügt das Bestreiten der Klägerin, dass die Beklagte bei der Erhebung ihrer Tarife sich von den Vorgaben der VV II plus leiten lasse, als verspätet und verteidigt im Übrigen die angefochtene Entscheidung als richtig.

31

Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze sowie die Verhandlungsniederschriften verwiesen.

B.

1.

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Klageantrag Ziff. 1 (Netznutzungsentgelt)

33

a) Hauptantrag

34

aa) Ein Anspruch gemäß § 315 Abs. 3 BGB steht der Klägerin nicht zu.

(1)

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(α) Zwar mag der Klägerin darin beizutreten sein, dass die Unbilligkeit einer Leistungsbestimmung durch den Vertragsgegner auch durch Klage geltend gemacht werden kann (Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Aufl., § 315, 17; Gehrlein in Bamberger/Roth, BGB [2003], § 315, 11); diese ist Gestaltungsklage (Gottwald in MüKo, BGB, 4. Aufl., § 315, 47; Rieble in Staudinger, BGB [2001], § 315, 75, 233). Der Bestimmungsberechtigte ist, sofern die andere Seite substantiierte Einwendungen erhebt, auch für die Billigkeit der getroffenen Bestimmung grundsätzlich beweisbelastet (BGH NJW 2003, 1449, 1450; 1992, 171, 174; Gehrlein a.a.O. § 315, 13; Gottwald a.a.O. § 315, 53; Rieble a.a.O. § 315, 229; krit. Palandt/Heinrichs a.a.O. § 315, 19); der Gegner kann unter Umständen zur Offenlegung seiner Kalkulation verpflichtet sein (BGH a.a.O. 174; Palandt/Heinrichs a.a.O. 19).

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(β) Diese Beweislastverteilung erlaubt der Klägerin grundsätzlich die Erhebung der Bestimmungsklage, so wie auch bei umgekehrter Parteirolle die bloße Einrede der Unbilligkeit (Palandt/Heinrichs a.a.O. 16), ohne dass sie im Einzelnen den billigen Betrag herleitend darstellen müsste. Der Mangel einer solchen Darlegung - ungeachtet der Frage, ob damit ein Zulässigkeits- oder Begründetheitsdefizit betroffen wäre - macht danach die Klage in jedem Fall nicht unzulässig, was aber die Beklagte rügt.

(2)

37

(α) Die Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB setzt aber voraus, dass eine Vereinbarung gemäß § 315 Abs. 1 BGB getroffen worden ist, wonach einer Partei ausdrücklich oder stillschweigend ein Leistungsbestimmungsrecht zustehen soll. Ist die Leistung im Vertrag bereits - stillschweigend - bestimmt, was bei Verweis auf übliche Preise oder beim Bestehen von Tarifen oder Honorarwerken der Fall ist, ist der Anwendungsbereich des § 315 Abs. 3 BGB nicht eröffnet (Palandt/Heinrichs a.a.O. § 315, 4; Erman/Battes, BGB, 10. Aufl., § 315, 3; RGRK/Ballhaus, BGB, 12. Aufl., vor § 315, 4 und § 315, 1; Hk-BGB/Schulze, § 315, 3). § 315 Abs. 3 BGB ist nicht für eine allgemeine richterliche Vertragshilfe nutzbar zu machen. Die Vertragshilfe des § 315 BGB greift nur dort, wo die Parteien das vereinbart haben, sich also autonom der richterlichen Schlichtung durch Ersatzleistungsbestimmung unterworfen haben (Rieble in Staudinger a.a.O. 23).

38

(β) Vorliegend haben die Parteien kein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht vereinbart. Vielmehr hat die Klägerin in ihrem Schreiben vom 24.06.2002 (K 5) nur festgestellt, wonach die Beklagte abrechnet, und dieser Art der Abrechnung sogleich die Berechtigung abgesprochen, weshalb sie auch einen Teil der in Rechnung gestellten Vergütung nicht leistete und auch die spätere Erfüllung dieser Deckungslücke unter Vorbehalt stellte.

(3)

39

(α) Eine Überprüfung nach § 315 BGB ist auch nicht deshalb eröffnet, weil vorliegend Tarife eines Energieversorgungsunternehmens betroffen sind. Zwar ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung seit langem anerkannt, dass die Tarife von Unternehmen, die - im Rahmen eines privatrechtlich ausgestalteten Benutzungsverhältnisses - Leistungen der Daseinsvorsorge anbieten, auf deren Inanspruchnahme der andere Vertragsteil im Bedarfsfall angewiesen ist, grundsätzlich der Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB unterworfen sind (BGH NJW 1992, 171, 173; Erman/Battes a.a.O. § 315, 2; Hk-BGB/Schulze a.a.O. § 315, 1; abl. Rieble in Staudinger a.a.O. § 315, 48). Diese Grundsätze, die auf die besondere Situation des für sein Dasein auf bestimmte Leistungen und Waren angewiesenen Einzelnen Bedacht nehmen, sind wegen der nicht vergleichbaren Interessenlage nicht auf den Streit von zwei Handelsgesellschaften über die Angemessenheit der zwischen ihnen jedenfalls im Ansatz ausgehandelten Preise übertragbar (so auch OLG Karlsruhe Urteil vom 27.10.2004 - 6 U 22/04 - US. 6 = BB 7 = Bl. 538).

40

(β) Danach gilt, was Rieble in Staudinger a.a.O. 48 mit seiner Kritik an der bezeichneten Rechtsprechung ganz allgemein feststellt, im Ergebnis auch bei der vorliegenden Konstellation: Auch die Vertragsbedingungen von Monopolisten, auf deren Leistungen der Kunde angewiesen ist, sind nicht nach § 315 auf ihre Billigkeit hin zu kontrollieren, weil der Monopolist kein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht ausübt und sich auch keiner richterlichen Ersatzleistungsbestimmung unterworfen hat. Die Marktmacht von Monopolisten und Oligopolisten wird nach dem GWB kontrolliert. Der Preismissbrauch kann nach den §§ 19 Abs. 4 Nr. 2 und 3, 20 Abs. 1 bis 3 GWB vom Kartellamt (§ 32 GWB) wie vom Opfer (§ 33 GWB) angegriffen werden. Der Zugang zu wesentlichen Einrichtungen zu angemessenen Entgelten ist in § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB geregelt. § 315 Abs. 3 ist kein Ansatzpunkt für eine kartellähnliche Preismissbrauchskontrolle. § 8 AGBG [a.F.] spricht ebenso gegen eine Preiskontrolle auch von Monopolisten.

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bb) Auch § 6 EnWG ist der Klägerin vorliegend nicht behilflich.

42

(1) § 6 Abs. 1 S. 5 EnWG stellt die widerlegliche Regel auf, dass bei Einhaltung der Verbändevereinbarung über Kriterien zur Bestimmung von Netznutzungsentgelten für elektrische Energie und über Prinzipien der Netznutzung vom 13. Dezember 2001 (BAnz Nr. 0/85 b vom 08.05.2002) die Erfüllung „guter fachlicher Praxis“ vermutet wird. Die im Gesetz genannte Befristung für die Vermutung (31. Dezember 2003) ist allerdings zwischenzeitlich abgelaufen.

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(2) Gleichwohl - auch darin folgt der Senat den Ausführungen im Urteil des OLG Karlsruhe a.a.O., dort US. 7 - ergibt sich daraus nicht nur, dass bis zu jenem Zeitpunkt bei Einhaltung dieser Vereinbarung zugleich vermutet wird, dass diese Preisgestaltung keinen Verstoß gegen Angemessenheits- oder Billigkeitsmerkmale darstellt. Diese Vermutung zielte darauf ab, in einer Übergangszeit, insbesondere bis zur Schaffung einer Regulierungsbehörde, der Praxis eine Leitlinie an die Hand zu geben, um Rechtsfrieden zu schaffen. Zwar ist die Zeitschranke mittlerweile überschritten. Damit ist aber nicht am 31.12.2003 der nämliche Sachverhalt und Rechtszustand angemessen und billig und am 01.01.2004 rechtlich untragbar geworden. Nimmt der Gesetzgeber keine Fristverlängerung vor oder installiert er die Regelungsbehörde (noch) nicht, so hat sich zwar diese Rechtslage formal verändert. Die vormalige Wertung hat an ihrem Aussagegehalt in der Sache aber nichts verloren. Deshalb ist auch nach dem 31.12.2003 davon auszugehen, dass Entgelte, welche dieser Vereinbarung, die der Gesetzgeber immerhin im Bundesanzeiger veröffentlicht hat, folgen, im Ansatz nicht beanstandungswürdig erscheinen.

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(3) Im Übrigen ist der von Beklagtenseite verlangte Tarif insgesamt gemäß § 12 BTOElt genehmigt (vgl. LOrdner = LO - B 10 - B 13). Zwar mag die Tarifgenehmigung nach dieser Vorschrift für sich keinen allgemeinen Billigkeitsnachweis erbringen (offen gelassen in BGH NJW 2003, 1449, 1450). Ihr kommt jedoch gleichwohl Indizwirkung für die Angemessenheit und Billigkeit der Tarife zu (KG ZNER 2002, 209, 210; m. krit. Anm. Säcker 211). Eine solche Genehmigung stellt zugleich ein Indiz dafür dar, dass sich die Tarife der Beklagten schon vor VV II plus im Rahmen üblicher Berechnungsstrukturen bewegt haben.

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(4) Dass die Beklagte bei ihrer Tariferhebung den Vorgaben der VV II plus folgt, ist der auch im Berufungsrechtszug zu Grunde zu legende Sachstand.

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(α)

47

[1] Dafür, welche Tatsachen in erster Instanz vorgetragen, welche bestritten worden und welche unbestritten geblieben sind, erbringt der Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils, zu welchem auch die Wiedergabe von Tatsachenvortrag in den Entscheidungsgründen gehört, gemäß § 314 ZPO Beweis, der nur durch das Sitzungsprotokoll, soweit dieses Tatsachenvortrag konkret wiedergibt, entkräftet werden kann. Das gilt auch für unrichtig wiedergegebenen Tatsachenvortrag. Die Unrichtigkeit des Tatbestandes einschließlich der Wiedergabe von Tatsachenvortrag in den Entscheidungsgründen kann nur mit Hilfe eines beim Gericht des ersten Rechtszuges anzubringenden Antrags nach § 320 ZPO auf Berichtigung des Tatbestandes geltend gemacht werden. Ist dies versäumt worden, so muss das Berufungsgericht wegen der Beweiskraft des Tatbestandes von dem dort wiedergegebenen Tatsachenvortrag als richtig ausgehen. Daraus folgt für § 529 Abs. 1 Nr. 1, dass eine Partei im Berufungsverfahren nicht mit Erfolg unter Hinweis auf erstinstanzliche Schriftsätze geltend machen kann, der Tatbestand des angefochtenen Urteils gebe den Sachvortrag unrichtig wieder und begründe deshalb Zweifel an einer Tatsachenfeststellung des Erstrichters (Ball in Musielak, ZPO, 4. Aufl., § 529,6 m.N.). Dabei wird auch nicht der Gehalt der Beweiswirkung des § 314 ZPO überdehnt, indem aus der Nichterwähnung von Vortrag im Tatbestand oder dem Tatbestand gleichkommenden Urteilspassagen geschlussfolgert würde, er sei gar nicht gehalten worden (vgl. hierzu BGHZ 158, 269 = NJW 2004, 1876, 1879). Denn vorliegend gibt der Tatbestand den hierzu gehaltenen Vortrag der Klägerin positiv wieder.

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[2] Da das Landgericht, wie aufgezeigt, als Tatsachenvortrag auch der Klägerin wiedergegeben hat, dass die Beklagte ihre Entgelte nach den Regeln der VV II plus erhebe, und ein Tatbestandsberichtigungsantrag nicht gestellt worden ist, ist dies für das Berufungsgericht als Sachstand bindend festgestellt, soweit die Klägerin nicht nach § 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ihr Bestreiten im Berufungsrechtszug als neue Tatsache zulässigermaßen einführen darf. Dies ist jedoch nicht der Fall. Denn es ist nicht ersichtlich noch nachvollziehbar gemacht, dass die Klägerin anderes als Nachlässigkeit an einem entsprechenden Vorbringen in erster Instanz gehindert hat.

49

[3] Gleiches gilt für ein Vorbringen in erster Instanz nach Schluss der dortigen mündlichen Verhandlung in einem nicht nachgelassenen Schriftsatz. Solches Vorbringen kann dann in der Berufungsinstanz nur unter den Voraussetzungen der §§ 531 Abs. 2, 532 ZPO wiederholt werden (Huber in Musielak a.a.O. § 296 a, 5 m.w.N.). Auch soweit die Klägerin, worauf das Landgericht in seinen angeführten Urteilspassagen auch abhebt, nach Schluss der mündlichen Verhandlung diese Übereinstimmung der Entgeltberechnung mit den Regeln der VV II plus bestritten hat (etwa 417, 432, 454), unterliegt auch dieses im zweiten Rechtszug wieder belebte Bestreiten dem Ausschluss nach den vorgenannten Berufungsvorschriften, da anderes als Nachlässigkeit für diese Art der Verfahrensteilhabe weder vorgetragen noch ersichtlich ist.

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[4] Nach diesen Verfahrensregeln ist und bleibt unstreitiger Sachstand, dass die Tariferhebung der Beklagten dem Regelwerk der VV II plus folgt und entspricht.

51

(β) Jenseits dieser formalen prozessualen Schranke kann auch bei Würdigung des umfangreichen Vortrages der Klägerin in erster Instanz gemessen an § 138 Abs. 3 ZPO der Inbegriff ihres Vorbringens hierzu auch nur so verstanden werden, wie es die wiedergegebenen landgerichtlichen Urteilspassagen ausweisen: die Tariferhebung nach VV II plus war unstreitig.

52

[1] Die Beklagte hat erstinstanzlich - wie ungebrochen auch zweitinstanzlich - immer wieder vorgetragen und stets bekräftigt, dass sie sich in ihrer Tarifkalkulation streng an die Vorgaben der VV II plus halte. Dies hat sie ferner noch näher zu belegen versucht, indem sie ein Testat eines Wirtschaftsprüfers vorgelegt hat (vgl. Bl. 117 = B 15 = Bl. 340 - Anl.), welches die Einhaltung der Kalkulationsgesichtspunkte der Verbändevereinbarung bestätigte. Zwar war das Klägervorbringen hierzu nicht durchgängig einheitlich, wie bereits etwa in der Klage aufscheint. So findet sich dort auf Bl. 8 oben etwa, dass die Beklagte angemessene Entgelte verlange, „dieses ergibt sich aus der Anwendung der Entgeltbemessungsmaßstäbe in der Verbändevereinbarung II, bzw. der Verbändevereinbarung II". Alsdann liest sich: „... selbst bei einer Anwendung der Regelungen der VV II plus ...". Erstinstanzlich lässt sich zwar auch finden, dass die Klägerin bestreite, dass die Beklagte die VV II plus einhalte. Geschah dies nicht ohnehin erst in nach Schluss der mündlichen Verhandlung (vgl. Bl. 408) eingereichten, nicht nachgelassenen Schriftsätzen (etwa Bl. 417, 432, 454), was - wie oben ausgeführt - schon verfahrensrechtlich keine Beachtung finden konnte, so ist ein solches Vorbringen stets vereinzelt geblieben und abgelöst worden von einem nahezu durchgängig gegenläufigen Vortrag. Auch hat die Beklagte wieder und wieder (vgl. etwa Bl. 327) als Vorbringen der Klägerin zusammenfassend festgestellt, dass nun die Einhaltung der Vorgaben der VV II plus unstreitig sei. Der Senat verkennt nicht, dass die Verfahrensordnung einer Partei nicht in die Hand gibt, durch solche einseitigen Feststellungen verfahrensrechtlich eine Gestaltungswirkung auszuüben. Bleibt jedoch, wie vorliegend, ein direkter Widerspruch der Klägerin auf diese wertende Betrachtung aus, so wirft dies doch ein bezeichnendes Licht darauf, wie die Klägerin ihr nicht immer eindeutiges Vorbringen ersichtlich selbst verstanden wissen wollte. Wiederholt hat denn auch die Klägerin nicht nur vorgebracht, „die Überhöhung der Netznutzungsentgelte ergibt sich aus der branchenweiten Anwendung einer zwischen den Verbänden der Verbraucher und der Elektrizitätserzeugung unter Ausschluss der privaten Verbraucher und netzunabhängigen Händler getroffenen Verbändevereinbarung II vom 13.12.1999 bzw. der Verbändevereinbarung II plus vom 13.12.2001" (Bl. 27, vgl. auch 266), sondern auch: „auch der Beklagten dient diese Verbändevereinbarung ... bis zum heutigen Tage als Berechnungsgrundlage bezüglich des Vertragsverhältnisses mit der Klägerin" (Bl. 29, 31, 278, 259, 357, 358, 359, 373). Diese Positionierung im Rechtsstreit deckt sich auch vollkommen mit der weiteren Angriffslinie der Klägerin, dass „unter Berücksichtigung dessen ... festzustellen [ist], daß die Ansätze des Kalkulationsleitfadens (Anlage 3) zur Verbändevereinbarung II plus dazu führen, daß die Beklagte überhöhte Kosten festgesetzt hat, die zu weit überhöhten Gewinnen führen" (Bl. 232), dass erst eine Anwendung der VV II plus eine „systematische Überhöhung" der Tarife der Beklagten ermögliche (Bl. 29, 46, 205, 303, 417), denn „die Überhöhung der Entgelte [ergibt sich] unter anderem unmittelbar aus den Berechnungsmaßstäben der Verbändevereinbarungen" (Bl. 25). Danach musste nach dem Vorbringen der Klägerin die Beklagte geradezu zwingend das Regelwerk der VV II plus einhalten, um in den Genuss der durch Lobbyistenarbeit festgeschriebenen einseitigen Berücksichtigung der Interessen der Monopolisten zu kommen. Zwar war auch mehrfach die Offenlegung der Kalkulation der Beklagten gefordert. Darin war aber noch kein Bestreiten zu sehen, dass die Beklagte sich an die Kalkulationsgrundlage der VV II plus halte. Denn die Klägerin hat die Rechtsverbindlichkeit dieser Verbändevereinbarung stets bekämpft, sie mithin auszuräumen versucht, um dann auf der Grundlage einer originären Beklagtenkalkulation diese der Fehlsamkeit und Unangemessenheit zu überführen. Danach hat das Landgericht zu Recht in seinem Urteil als unstreitig behandelt, dass die Beklagte ihre von der Klägerin geforderten Tarife nach der VV II plus berechne.

53

Darauf hat der Senat in seiner mündlichen Verhandlung auch hingewiesen.

54

[2] Ein Schriftsatzrecht zu diesem gerichtlichen Hinweis hat die Klägerin nicht erbeten. Ihr stand jedoch frei, wovon sie auch mit ihrem Schriftsatz vom 31.1.2005 Gebrauch gemacht hat, zur Wertung ihres erstinstanzlichen Vorbringens Stellung zu nehmen. Diese Stellungnahme gibt jedoch keinen Anlass, von der schon in der mündlichen Verhandlung verlautbarten Sicht des Senates abzuweichen. Die Darstellung unter aa) leistet eine Gesamtschau des klägerischen Vorbringens, welche bereits Teile im Klägervortrag aufnimmt, die als Bestreiten der Übereinstimmung der Tarifherleitung der Beklagten mit dem Regelwerk in der VV II plus ausgelegt werden können. Der nachgereichte Schriftsatz greift demgegenüber nur zwei Passagen im eigenen Vortrag in ihrer Vereinzelung auf und lässt sie isoliert stehen, ohne den auch nach § 138 Abs. 3 ZPO gebotenen Gesamtzusammenhang herzustellen.

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(5) Soweit die Klägerin im Rahmen ihres umfänglichen Vorbringens der VV II plus abspricht, überhaupt taugliches Preisbildungssystem zu sein und dies durch eine Reihe von Stellungnahmen und privatgutachterlichen Äußerungen (vgl. etwa K 31, 34, 45 und K 68 bis 76 = Bl. 560 bis 566) zu belegen sucht, ist dieser Versuch bereits im Ansatz verfehlt. Denn der Gesetzgeber hat in Kenntnis der heftigen Auseinandersetzung um die Tauglichkeit des Preisfindungssystems schon bei VV II und im Bewusstsein, dass diese Verbändevereinbarung durch ein nicht ausgeglichen besetztes Gremium zu Stande gekommen ist, diesem Regelwerk durch Gesetz seine Angemessenheit bescheinigt und dieses verfahrensrechtlich mit großem Beweisvorsprung ausgestattet. Bei einer nicht geringer gewordenen rechtlichen und politischen Kontroverse hat der Gesetzgeber dieser im Verbändewerk VV II plus fortgeschriebenen Ausgangsvereinbarung erneut durch Gesetz das nämliche Richtigkeitstestat - jedenfalls für eine Übergangsphase - ausgestellt und es verfahrensrechtlich in gleicher Weise abgesichert.

56

cc) Ein anderes Ergebnis lässt sich auch nicht bei Rückgriff auf die §§ 19, 20 GWB finden.

57

Dabei mag zu Grunde gelegt werden, wofür auch § 6 Abs. 1 S. 6 EnWG einen Anhalt bietet, dass die kartellrechtlichen Normen eigenständig nicht nur neben § 315 BGB, sondern auch neben der Spezialnorm des § 6 EnWG stehen und damit geprüft werden können. Dabei ist ergänzend zu beachten, dass im Rahmen dieser kartellrechtlichen Vorschriften nicht jede Preisüberhöhung Ausdruck einer missbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung ist. Erforderlich ist vielmehr in diesem Regelungsbereich ein deutlicher Abstand zwischen dem zur kartellrechtlichen Überprüfung stehenden Preis und dem als Vergleichsmaßstab heranzuziehenden (wirklichen oder fiktiven) Wettbewerbspreis (OLG Düsseldorf B. v. 17.03.2004 - Kart. 18./03 [V] = K 55). Entspricht aber, wie hergeleitet, das angegriffene Tarifwerk der Beklagten guter fachlicher Praxis, so kann sich darin nicht zugleich eine Preisüberhöhung verkörpern, die Ausdruck einer missbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung ist. Da danach die Vermutungswirkung bei der gegebenen Einhaltung der VV II plus eingreift (vgl. allgemein hierzu OLG Karlsruhe a.a.O. US 6; OLG Düsseldorf a.a.O. BS 26), und zwar auch jenseits der gesetzlichen Vermutungsschranke des 31.12.2003, ist vorliegend auch die nur schlüssige Darlegung eines kartellrechtlich missbräuchlichen Verhaltens gescheitert.

58

dd) Eine andere Sicht ist auch nicht mit Blick auf Art. 81 EGV geboten.

59

(1) Art. 81 Abs. 1 EGV verbietet alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, welche im Handel zwischen den Mitgliedsstaaten eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. Adressaten des Kartellverbotes sind danach Unternehmen. Auch der EuGH versteht in ständiger Rechtsprechung unter „Unternehmen" jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung (Stockenhuber in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Art. 81 EGV, 51; Geiger, EUV/EGV, 3. Aufl., Art. 81 EGV, 6 bis 9; vgl. auch Grill in Lenz/Borchardt, EU - und EG - Vertrag, 3. Aufl. [2003], Art. 81 EGV, 1 bis 4, je m.N.). Vorliegend verkennt die Klägerin, worauf bereits die Beklagte und ergänzend auch der Senat in der mündlichen Verhandlung hingewiesen haben, dass es vorliegend nicht um die Prüfung der Verbändevereinbarung an sich geht, die für sich betrachtet wohl unter diese Vorschrift zu fassen wäre. Vorliegend ist sie aber einem Wandel unterlegen, indem ihr der Gesetzgeber Gesetzesqualität beigemessen hat. Damit aber ist die VV II plus aus dem Anwendungsbereich des Art. 81 EGV und im Übrigen auch dem des Art. 82 EGV (vgl. hierzu etwa Jung in Grabitz/Hilf a.a.O. Art. 82, 21) herausgetreten.

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(2) Selbst wenn auch der nationale Gesetzgeber unmittelbar Art. 81 EGV unterworfen wäre oder sich aus dieser Norm für ihn zumindest eine bindende Leitentscheidung ergäbe, so könnte gleichwohl ein Verstoß nicht erkannt werden. Denn weitere Voraussetzung wäre, dass eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt würde (vgl. hierzu etwa Geiger a.a.O. Art. 81 EGV, 22 bis 24). Solches ist ebenso wenig der Fall. Denn die Erhebung der Verbändevereinbarung zu einem gesetzlichen Tatbestandsmerkmal diente ausschließlich dem Zweck, in einer schwierigen Anfangsphase der Findung und Schaffung von Wettbewerbsregeln auf diesem Energiemarkt, für den es angesichts seiner bisher monopolistischen Prägung keine unter dem Druck eines Wettbewerbs sich ausbildende Preise gab, einen möglichst störungsfreien, an der Sicherung des Rechtsfriedens und der Schaffung von Wettbewerb ausgerichteten Übergang zu ermöglichen. Diese gerade auf Wettbewerbsbegünstigung und Wettbewerbsschaffung ausgerichtete gesetzgeberische Vorgehensweise verhält sich entgegengesetzt zu der durch Art. 81 EGV inkriminierten Zweckbestimmung oder auch nur (objektiven) Auswirkung. So hat denn auch der EuGH zu Art. 85 Abs. 1 EWG - Vertrag [dem Vorläufer von Art. 81 Abs. 1 EGV] entschieden, dass, damit eine Vereinbarung vom Verbot erfasst werde, Voraussetzungen vorliegen müssten, aus denen sich insgesamt ergebe, dass der Wettbewerb tatsächlich spürbar verhindert, eingeschränkt oder verfälscht worden sei. Hierbei sei auf den Wettbewerb abzustellen, wie er ohne die streitige Vereinbarung bestehen würde. Das Vorliegen einer Wettbewerbsstörung könne vor allem dann zweifelhaft erscheinen, wenn sich die Vereinbarung gerade für das Eindringen eines Unternehmens in ein Gebiet als notwendig erweist (EuGH GRUR Ausl. 1966, 586, 587 - Société Technique Minière; vgl. auch allg. EuGH NJW 1986, 1415, 1416 - Pronuptia [Tz. 15 und 27(2)]). Nichts anderes muss gelten, worauf bereits die Beklagte zu Recht hingewiesen hat, wenn erst eine Regelung Wettbewerb auf den Weg bringen soll.

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b) Hilfsantrag

62

Da die von der Beklagten in Ansatz gebrachten und erhobenen Tarife den Angriffen der Klägerin standhalten, kann auch nicht dem Hilfsbegehren entsprochen werden, die Entgelte - und sei es auch nur in gewissen zeitlichen Rahmen - mit Höchstbetragskappungen zu versehen.

2.

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Klagantrag 2 (Metering-Entgelte)

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a) Hauptantrag

65

aa) Im Bereich dieses Streitgegenstandes Mess- und Verrechnungsdienstleistungen stellen sich nahezu die nämlichen Fragen wie beim Klageantrag Ziff. 1 (Netznutzungsentgelte), welche durchgängig die nämlichen Antworten erfahren müssen. Dies gilt schon für die Eingangsfrage nach der Anwendbarkeit des § 315 BGB.

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bb) Auch § 6 Abs. 1 EnWG ist in gleicher Weise abzuhandeln hinsichtlich der Überprüfung der beanstandeten Netznutzungsentgelte. So ist auch hier als unstreitig zu behandelnder Sachstand, dass die Beklagte auch insoweit ihre geforderten Entgelte nach dem Regelwerk der VV II plus berechnet. Der Klägerin ist allerdings zuzugeben, dass die VV II plus in Ziff. 2.2.2 hinsichtlich Kosten für die Messung und Abrechnung erklärt, diese würden „separat vom Netznutzungsentgelt in Rechnung gestellt"; Ähnliches für eine abschichtende Handhabung findet sich in Anlage 3 zur Verbändevereinbarung (dort S. 4: „Die Entgelte verstehen sich ohne Messung ..."). Damit wird der hier betroffene Bereich der Metering-Kosten aber nicht außerhalb der VV II plus gestellt und von ihr ausgegrenzt, er wird vielmehr nur als neben der Netznutzungsfrage stehender eigenständiger Erhebungsbereich angesprochen. Damit aber gilt auch für ihn, was Ziff. 7 der VV II plus als „zusätzlichen Bestandteil der Vereinbarung“ benennt, nämlich etwa die Anlage 1, welche die technischen Rahmenbedingungen auch dem Metering-Code unterwirft und damit auch dem „Metering-Code 2000 - Abrechnungszählung und Datenbereitstellung“ (LO - B 17). Eine andere Sicht verkennt auch die Entstehungsgeschichte und den notwendigen Kontext der Verbändevereinbarung. Denn VV II plus schreibt die VV II fort. VV II legte bereits die Grundlage zur Entgeltberechnung. Zu diesem Regelwerk gab es aber bereits einen Kommentarband, der als autorisierter Deutungskatalog gewertet werden muss. Setzt dann der Kommentarband die Umsetzung nun der VV II plus fort (LO - B 14), so wird darin das gemeinsame Verständnis des Regelwerkes niedergelegt und ist autorisierte Auslegungshilfe für die Verbändevereinbarung. Sie zieht die bundesweit anerkannte VDEW-Richtlinie heran und macht sie zum Bestandteil des Abrechnungsregelwerkes. Ist dem aber so, so gilt auch hier die Privilegierung der aktuellsten Verbändevereinbarung durch den Gesetzgeber mit den schon zum Klageantrag Ziff. 1 im Einzelnen aufgeführten Folgen im Rahmen des § 6 Abs. 1 EnWG.

67

cc) Nicht minder übertragbar auf den vorliegend zu entscheidenden Streitpunkt sind die zuvor angestellten Erwägungen zu §§ 19,20 GWB und Art. 81 EGV, welche insoweit das nämliche Verfahrensergebnis vorgeben.

68

b) Hilfsantrag

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Auch insoweit gilt: Scheitert - wie vorliegend - der Angriff der Klägerin gegen die Angemessenheit der in Rechnung gestellten Metering-Kosten, so ist auch kein Raum, diese weit unterhalb der geforderten Tarife, und sei es auch nur zeitlich eingeschränkt, auf von der Klägerin vorgegebenen Höchstsätze einzufrieren.

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II.

71

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 708 Nr. 10, 711, 542, 543 i.V.m. § 3 ZPO.

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Den Gegenstandswert hatte die Klägerin bereits so vorgegeben (Bl. 81), ihn hat das Landgericht übernommen (Bl. 82, 473), er ist auf keinen Widerspruch der Parteien gestoßen, weshalb der Senat auch keine Bedenken sieht, ihn gelten zu lassen.

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Der Senat schließt sich in maßgeblichen Punkten der Entscheidung des OLG Karlsruhe (U. v. 27.10.2004 - 6 U 22/04) an, welche ihrerseits die Revision zugelassen hat. Folgerichtig ist dann nur, auch den Beteiligten des vorliegenden Verfahrens die identische Überprüfungsmöglichkeit zu eröffnen.