Landgericht Dortmund (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-08-13, Aktenzeichen 4 O 91/06
ECLI:DE:LGDO:2009:0813.4O91.06.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Auf die Widerklage wird festgestellt, dass den Klägern gegenüber dem Beklagten keine Ansprüche aus den mit dem Hauptvorbringen der Klage geltend gemachten Pflichtverletzungen zustehen.

Außerdem wird festgestellt, dass der Klägerin zu 5) keine Ansprüche gegen den Beklagten aus den mit den Hilfsvorbringen der Klage geltend gemachten Pflichtverletzungen zusteht.

Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Kläger zu 79 % und der Beklagte zu 21 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

1

Tatbestand

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Die Kläger verfolgen als Erben des am 19.04.1995 verstorbenen Erblassers H Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten, der gemeinsam mit dem Streitverkündeten L als Testamentsvollstrecker für die Erbengemeinschaft tätig geworden ist. Die Parteien streiten darüber, ob dem Beklagten Fehler im Rahmen der Testamentsvollstreckung unterlaufen sind. Der Beklagte begehrt im Wege der Widerklage die Feststellung, dass den Klägern keinerlei Ansprüche aus den mit der Klage geltend gemachten Pflichtverletzungen zustehen.

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Die Kläger sind Mitglieder einer aus 16 Personen bei 11 Stämmen bestehenden Erbengemeinschaft. Die Erben sind entweder zu 1/33, 1/22 oder zu 1/11 als Erben eingesetzt worden. Die Kläger zu 1), 2) und 6) sind mit einem Anteil von 1/33; die Kläger zu 3), 4) und 5) sind zu 1/22 als Erben eingesetzt worden.

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Der Beklagte war für den Erblasser bereits seit Jahren als Steuerberater tätig gewesen. Durch das Testament vom 12.11.1986 wurde der Beklagte zum Testamentsvollstrecker eingesetzt. Diese Tätigkeit führte der Beklagte gemeinsam mit dem Neffen des Erblassers H, dem Streitverkündeten und Zeugen L nach dem Tod des Erblassers aus. Die Testamentsvollstreckung war nicht als Dauervollstreckung angelegt, sondern diente der Auseinandersetzung. Zugleich wurde der Beklagte in den Jahren 1995 und 1999 als Steuerberater für die Erbengemeinschaft tätig. Am 09.11.1995 gab der Beklagte die Erbschaftssteuererklärung für die Erbengemeinschaft ab.

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Er bezog Vergütungen als Testamentsvollstrecker in Höhe von rund 90.000 DM und mehr als 26.000 DM als Steuerberater der Erbengemeinschaft.

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Teil des Nachlasses war die im schweizerischen A ansässige J AG, deren alleiniger Aktionär der Erblasser war. Vorstand der Aktiengesellschaft war Herr S. Zum Todestag hatte die Aktiengesellschaft einen Wert von 4,165 Mio. DM. Das Vermögen der AG bestand zur Hälfte aus einer 16 – Parteien – Immobilie und zur anderen Hälfte aus einem Wertpapierdepot.

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Im Herbst 1996 beabsichtigten die Testamentsvollstrecker, das Hausgrundstück zu veräußern, wobei streitig ist, wer der Testamentsvollstrecker die treibende Kraft bei der Veräußerung war.

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Mit Schreiben vom 15.11.1996 wandten sich die Testamentsvollstrecker an die Erbengemeinschaft und baten um die Zustimmung zur Veräußerung des Grundstückes. Als Kaufpreis wurden 2.224.000 Schweizer Franken (SFR) genannt. Wegen der steuerlichen Konsequenzen wurde auf ein dem Schreiben anliegendes weiteres Schreiben vom 06.11.1996 des Vorstandes S Bezug genommen. In diesem wurde dargelegt, dass in der Schweiz der Kaufpreis in Höhe von 42 – 44 % zu versteuern sei bei einem zu erwartenden Kapitalgewinn von 1.476.500 SFR.

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Bis zum 31.12.1996 stimmten alle Erben dem Verkauf zu. Am 15.01.1997 erging der Liquidationsbeschluss der J AG. Zum 16.01.1997 wurden der Kaufpreis und der Erlös aus den Wertpapierverkäufen in Höhe von 2.657.538 SFR als Dividende ausgeschüttet. Eine Anzeige über diese Ausschüttung an das Finanzamt Dortmund erfolgte durch die Testamentsvollstrecker nicht.

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Zum 04.02.1997 zahlte die J AG in der Schweiz aufgrund der erfolgten Dividendenausschüttung Verrechnungssteuer in Höhe von 930.138 SFR. Nach Abzug der Steuer wurden bei einem Umrechnungskurs von 1 SFR = 1,21 DM von der Dividendenausschüttung 1.727.400 SFR, mithin 2.090.154 DM auf das Konto der Testamentsvollstrecker gezahlt. Hiervon wurde Erbschaftssteuer in Höhe von 1.930.347 DM durch die Testamentsvollstrecker gezahlt. Mit Schreiben vom 30.04.1998 setzten die Testamentsvollstrecker die Erbengemeinschaft über die Zahlung der Steuer in Kenntnis.

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Zu Beginn des Jahres 2002 stellte sich heraus, dass der Geldeingang aber nicht dem Finanzamt der Stadt E angegeben worden war. Der Beklagte reichte am 25.02.2002 deshalb die Erklärung zur gesonderten und einheitlichen Feststellung von Besteuerungsgrundlagen nach und gab hierbei die Dividendenausschüttung an. Am 02.04.2002 erging deshalb ein Grundlagenbescheid, durch den der nachgemeldete Betrag den einzelnen Erben entsprechend ihrer Erbquote als Kapitalerträge steuerlich zugerechnet wurde. Im Laufe des Jahres 2002 ergingen sodann geänderte Einkommenssteuerbescheide für das Jahr 1997 an die Erben. 3/7 der in der Schweiz gezahlten Verrechnungssteuer wurde vorab auf die deutsche Einkommenssteuer angerechnet. Dies führte zu einer noch nachträglich zu zahlenden Einkommenssteuer und angerechneter Verrechnungssteuer von insgesamt 629.762,34 €. Dies entspricht einer steuerlichen Belastung von 40,06 %.

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Die Kläger sind der Auffassung, der Beklagte habe seine Pflichten als Testamentsvollstrecker des Erblassers verletzt.

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Sie behaupten, dass sie von der in Deutschland zu zahlenden Einkommenssteuer keine Kenntnis gehabt hätten und werfen dem Beklagten vor, seine Informationspflichten in erheblichem Umfang verletzt zu haben. Denn sie sind der Auffassung, der Kläger habe sie über die zusätzlich Einkommenssteuerpflicht in Deutschland, die für die Erben aufgrund der Dividendenausschüttung entstanden ist, vorab informieren müssen. Hätten die Kläger und anderen Erben vorab gewusst, dass weitere Steuern in Höhe zwischen 35 % bis 50 % auf sie zukämen, hätten sie niemals dem Verkauf des Grundstückes zugestimmt. Der Verkauf sei auch nicht erforderlich gewesen, um liquide Mittel für die Zahlung der Erbschaftssteuer zu beschaffen. Alle Erben seien aufgrund der Erbschaft aus dem Vermögen des Erblassers in E in der finanziellen Lage zur Zahlung gewesen.

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Der Beklagte sei außerdem verpflichtet gewesen, sie vorab darüber zu informieren, dass zur Zeit des Grundstücksverkaufs eine Immobilienflaute bestand. In den Jahren 1996/1997 waren die zu erzielenden Grundstückspreise 30 – 45 % niedriger als noch 1989. Vor der Entscheidung hätten die Erben außerdem darüber informiert werden müssen, dass am Haus Renovierungsarbeiten in den Jahren 1993 bis 1996 stattgefunden hatten, so dass zukünftig mit einer Mietsteigerung sicher zu rechnen gewesen wäre. Es wären statt 152.000 SFR Mieten von 180.000 SFR zu erzielen gewesen. Dies hätte einer Nettodividende von jährlich 100.000 € entsprochen. Hierauf wäre aufgrund der Freibeträge keine oder nur geringe Einkommenssteuer angefallen.

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Bei Kenntnis all dieser Umstände hätten sie nie ihre Zustimmung zur Auflösung der Gesellschaft und zum Verkauf des Grundstückes und der Wertpapiere erteilt. Den Erben sei aufgrund fehlender bzw. fehlerhafter Informationen des Beklagten ein Schaden von rund 4,86 Mio. DM entstanden.

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Pflicht des Beklagten als Testamentsvollstrecker sei es gewesen, den Erblasserwillen zu berücksichtigen. Der Erblasser sei aber immer darauf bedacht gewesen, möglichst Steuern zu sparen und sein Vermögen zusammen zu halten.

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Statt der durchgeführten Auseinandersetzung des Erbes hätten sich Alternativen bei der Auseinandersetzung geboten, die der Beklagte fehlerhaft den Klägern und anderen Erben nicht eröffnet habe.

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Statt der Liquidation der J AG hätte diese durch Übertragung der Gesellschafteranteile auf die Erben fortgeführt werden können. Dies sei von dem Vorstand S und dessen Steuerberater auch deshalb so dem Beklagten und dem Streitverkündeten L vorgeschlagen worden. Ihnen sei der Rat erteilt worden, die Liquidation wegen der hohen Steuerlast in der Schweiz und in Deutschland nicht durchzuführen.

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Alternativ hätten die Gesellschaftsanteile auf die Erben entsprechend der Erbquote verteilt und stattdessen die Wertpapiere veräußert werden können. Die Immobilie hätte nicht veräußert werden müssen und es wären nicht diese hohen Steuern angefallen.

20

Ebenso hätte man nur durch einige Erben die Gesellschaft fortführen lassen können und die übrigen Erben auszahlen können. Die Auflösung der Gesellschaft habe von dem Beklagten als Testamentsvollstrecker auch gar nicht entschieden werden dürfen. Dies greife in den Kernbereich der Gesellschaft ein und sei deshalb nicht von seinen Befugnissen als Testamentsvollstrecker gedeckt.

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Keiner dieser möglichen Alternativen seien durch den Beklagten bedacht und erörtert worden. Stattdessen habe dieser sich auf die vollständige Auflösung und sofortige Ausschüttung mit der Folge der beschriebenen Steuerlast beschränkt.

22

Neben der fehlerhaften Veräußerung der Immobilie habe zudem die Veräußerung der vorhandenen Wertpapiere der J AG für 563.635,45 SFR am 10.02.1997 zu einem Schaden geführt. Hierzu sei nicht die Zustimmung der Mitglieder der Erbengemeinschaft eingeholt worden. Aus dem Erlös der Wertpapiere sei der Erbengemeinschaft einerseits nichts zugeflossen. Hieraus sei die Erbschaftssteuer gezahlt worden. Dennoch habe die Erbengemeinschaft andererseits auf den Erlös durchschnittlich 40 % Einkommenssteuer zahlen müssen.

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Durch die fehlerhafte Testamentsvollstreckung des Beklagten sei der Klägerin zu 1), Frau C, die zu 1/33 Erbin war, ein Schaden aufgrund der Veräußerung der Immobilie und des Verkaufes der Wertpapiere in folgender Höhe entstanden:

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In der Schweiz habe sie nach Veräußerung der Immobilie entsprechend ihres Erbanteils 19.686,67 SFR (entspricht 23.820,87 DM = 12.179 €) zahlen müssen. In Deutschland habe sie zusätzlich nochmals Einkommenssteuer in Höhe von 27.014,54 DM, mithin 13.812,31 € zahlen müssen. Außerdem seien der Klägerin zu 1) Mieteinnahmen seit 1997 bis 2006 in Höhe von mindestens 15.950,16 € entgangen. Nach Abzug von Verwaltungskosten wären aus der Immobilie mindestens 100.000 SFR an Nettodividende pro Jahr angefallen. Die Klägerin hätte umgerechnet pro Jahr mithin 3.466,20 DM netto p.a. an Mieteinnahmen erhalten, was in vergangenen 9 Jahren mindestens einer Summe von 15.950,16 € entspreche.

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Die Steuerlast in Deutschland wäre nach Auffassung der Kläger außerdem um 38 % niedriger ausgefallen, wenn der Beklagte gemäß § 35 EStG a.F. vorgegangen wäre und die bereits gezahlte Erbschaftssteuer angerechnet worden wäre. Dieser Schaden werde jedoch in einem anderen anhängigen Verfahren vor dem Landgericht Dortmund, 4 O 78/06 geltend gemacht.

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Ein weiterer Fehler des Beklagten sei zudem darin zu sehen, dass der Beklagte die Ausschüttungen nach der Liquidation der J AG unmittelbar im Anschluss ausgezahlt habe. Es sei seine Pflicht gewesen, bis zum Ablauf von fünf Jahren nach dem Tod des Erblassers zu warten. Denn in diesem Falle wäre die Auszahlung des Liquidationserlöses gemäß § 17 Abs. 2 S. 5 EStG 1997 steuerfrei für die Erben gewesen. Alternativ hätte der Beklagte zumindest die Auszahlung auf drei Jahre verteilen müssen. Die Ausschüttung in einem Jahr habe eine enorme Steuerprogression nach sich gezogen. Bei Verteilung auf den Zeitraum von 3 Jahren hätten die Klägerinnen C und D rund 6.000,00 €, die Kläger H und L2 rund 4.600,00 € und die Kläger C2 und U 2.000,00 € und 2.500,00 € Einkommenssteuern erspart.

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Auf den Erlös der Wertpapiere habe die Klägerin zu 1) zusätzlich Einkommenssteuer in Höhe von 8.301,79 DM, mithin 4.945,01 € zahlen müssen. Auch dieser Schaden sei zu ersetzen.

28

Die Klägerin zu 1) macht mit der Klage zuzüglich zum Schaden in Höhe von 4.945,01 € weitere Steuerschäden, in erster Linie aus der in der Schweiz gezahlten Steuer, hilfsweise in der Reihenfolge der genannten Positionen aus diesen einen Teilbetrag in Höhe von 10.000 € geltend. Die anderen Kläger verfolgen mit der Klage aus den gleichen Schadenspositionen einen Anspruch in Höhe von jeweils 800,00 €. Wegen der Einzelheiten der angefallenen Einkommenssteuern der übrigen Kläger wird im weiteren auf die Seiten 7 und 8 des Schriftsatzes der Kläger vom 19.12.2006, Bl. 105, 106 d.A. Bezug genommen.

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Die Kläger sind außerdem der Auffassung, der Beklagte hafte wegen fehlerhafter Testamentsvollstreckung und unzutreffender Informationen. Hilfsweise haben sie die Anfechtung der Zustimmung zur Veräußerung der Liegenschaft wegen arglistiger Täuschung erklärt. Erst kurz vor der Klageerhebung sei dem Prozessbevollmächtigten der Kläger bewusst geworden, dass die Kläger bei Kenntnis von Einkommenssteuerpflicht der Veräußerung der Liegenschaft nicht zugestimmt hätten. Der Beklagte habe die Kläger nicht mit den notwendigen Informationen versorgt und hierdurch über die Folgen ihrer Entscheidung getäuscht.

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Hilfsweise

berufen sich die Kläger zur Begründung ihrer Ansprüche zudem auf folgenden weiteren Sachverhalt:

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In den Jahren 1995 und 1996 habe der Beklagte für die Erbengemeinschaft eine unzutreffende Erbschaftssteuererklärung abgegeben. Nachlassverbindlichkeiten seien nicht in Abzug gebracht worden. Insoweit sei ebenfalls vor dem Landgericht Dortmund ein weiterer Rechtsstreit unter dem Aktenzeichen 12 O 63/05 anhängig.

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Der Beklagte habe bei der Abgabe der Erbschaftssteuererklärung vergessen, eine auf der Immobilie lastende Hypothek in Höhe von 255.000 SFR in Abzug zu bringen. Dem Erbschaftssteuerbescheid vom 18.12.1995 sei zu entnehmen, dass ein Abzug nicht erfolgt sei, obwohl aus den Bilanzen der Jahre 1993 bis 1996 die Hypothek für den Beklagten eindeutig zu entnehmen gewesen sei. Wegen des höheren Nachlasswertes hätten die Kläger zu viele Steuern gezahlt. Den Klägerinnen zu 1) und 6) sei ein Schaden in Höhe von 1.816,62 € entstanden, den übrigen Klägern ein Schaden in Höhe von 2.868,35 €. Die Kläger zu 2), 5) und 6) hätten ihren Schaden der Klägerin zu 1) abgetreten.

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Hilfsweise macht die Klägerin zu 1) daher einen Schaden von 1.816,62 € x 3 = 5.449,86 € zzgl. weiterer 2.868,35 €, mithin insgesamt 8.318,21 € geltend.

34

Mit Schriftsatz vom 10.03.2009 haben die Kläger im weiteren ergänzend hierzu die Auffassung vertreten, der Beklagte habe zumindest einen Berichtigungsantrag gemäß §§ 6 Abs. 2. 5 Abs. 2 BewertungsG stellen müssen. Bei der Hypothekenforderung handele sich um eine aufschiebend bedingte Schuld, die erst bei Veräußerung des Grundstückes realisiert worden sei. Deshalb habe der Beklagte durch einen Berichtigungsantrag für einen um die Hypothekenforderung geminderten Erbschaftssteuerbescheid Sorge tragen müssen. Dieser Pflicht sei er nicht nachgekommen.

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Mit Schriftsatz vom 10.03.2009 tragen die Kläger außerdem zur Anwendung des § 35 EStG a.F. wie folgt ergänzend vor:

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Die Voraussetzungen des Antrages auf Steuerermäßigung gemäß § 35 EStG 1997 hätten vorgelegen. Im Rahmen der Erbschaftssteuerbescheide vom 18.12.1995 habe der Erlös des Liegenschaftsverkaufs und teilweise der Wertpapiere der Einkommenssteuer unterlegen. Damit liege ein typischer Fall der Anwendung des § 35 EStG vor. Auf die Anwendbarkeit sei der Beklagte auch im Jahr 2002 durch den Steuerberater eines Erben schriftlich hingewiesen worden. Dies habe der Beklagte pflichtwidrig dennoch nicht zum Anlass genommen, den notwendigen Antrag zu stellen bzw. die Kläger über diese Möglichkeit zumindest zu informieren, damit diese steuerberaterliche Hilfe in Anspruch nehmen konnten. Die Information sei für die Kläger von enormer Wichtigkeit gewesen. Sie hätten aber von dem Beklagten nicht einmal erfahren, aufgrund welcher Ausschüttung eine Nachmeldung im Jahr 2002 erforderlich geworden sei. Es sei den Klägern nicht mitgeteilt worden, dass diese den Erlös aus dem Hausverkauf und der Wertpapiere umfasst habe.

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Die Anwendung des § 35 EStG a.F. hätte dazu geführt, dass die Einkommenssteuerlast der Kläger aufgrund der bereits gezahlten Erbschaftssteuer reduziert werde. Der Einkommenssteuersatz sei in diesen Fällen nach S. 2 des § 35 EStG a.F. zu ermäßigen.

38

Im Parallelverfahren sei dies auch im Rahmen der Sitzung vom 21.01.2009 durch den Sachverständigen so bestätigt worden, insoweit werde im dortigen Verfahren weiter Beweis erhoben.

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Der Schaden der Klägerin zu 1) beziffere sich auf 9.004,91 €. Der Schaden des Klägers zu 4) beziffere sich auf 9.591,62 €. Wegen der weiteren Schadensberechnungen wird auf Seite 10 bis 12 des Schriftsatzes vom 10.03.2009, Bl. 353 bis 355 d.A. Bezug genommen.

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Im Parallelverfahren 4 O 78/06 werde durch die dortigen Kläger der Schaden des hiesigen Klägers zu 4) H vollständig geltend gemacht. Die übrigen Kläger machten einen erstrangigen Teilbetrag in Höhe von je 1.000,00 € geltend. Im hiesigen Verfahren werde deshalb Ersatz des Schadens der Klägerin zu 1) abzüglich des bereits im Parallelverfahren anhängigen erstrangigen Teilbetrages von 1.000,00 € der Schaden von 8.004,91 € geltend gemacht. Die übrigen Kläger mit Ausnahme des Klägers zu 4) machten jeweils einen zweitrangigen Teilbetrag in Höhe von je 800 € geltend, der an die Klägerin zu gleichen Teilen bis zur Höhe ihrer Klageforderung abgetreten werde.

41

Die Kläger behaupten, im Jahr 2005 sei die Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft endgültig abgeschlossen worden.

42

Hinsichtlich der Widerklage vertreten die Kläger die Auffassung, die Feststellungsklage gehe ins Leere, da die Klägerin zu 5), Frau L2, ihre Ansprüche vollständig, die übrigen Beklagten 1/3 ihrer Ansprüche abgetreten hätten.

43

Die Kläger haben beantragt,

44

den Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner mit dem Testamentsvollstrecker L an die Erbengemeinschaft H 18.945,01 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

45

hilfsweise

46

den Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner mit dem Testamentsvollstrecker L, an Frau C 14.945,01 € und an die übrigen Kläger je 800,00 €, jeweils nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

47

Der Beklagte hat beantragt,

48

die Klage abzuweisen.

49

Im Wege der Widerklage hat der Beklagte beantragt,

50

festzustellen, dass den Klägern gegenüber dem Beklagten keine Ansprüche aus den mit der Klage geltend gemachten Pflichtverletzungen zustehen.

51

Die Kläger haben beantragt,

52

die Widerklage abzuweisen.

53

Mit diesen Anträgen haben die Parteien in den mündlichen Verhandlungen vom 09.01.2007, Bl. 132, 133 d.A. und vom 24.06.2008, Bl. 254 d.A. streitig verhandelt.

54

In der mündlichen Verhandlung vom 26.03.2009 haben die Kläger entschieden, keinen Antrag zu stellen, Bl. 365 d.A.

55

Der Beklagte hat sodann beantragt,

56

nach Lage der Akten zu entscheiden;

57

hilfsweise

58

im Wege des Versäumnisurteils zu Klage und Widerklage zu entscheiden.

59

Der Beklagte ist der Auffassung, den Klägern fehle bereits die Aktivlegitimation. Auch aus der vollzogenen Testamentsvollstreckung bestünden gegen ihn keine Ansprüche. Die Testamentsvollstreckung sei zum Zwecke der Erbauseinandersetzung eingerichtet worden. Die Veräußerung der J AG in der Schweiz sei notwendige Folge dieser Erbauseinandersetzung gewesen. Eine Pflichtverletzung könne in der Veräußerung daher nicht gesehen werden. Durch die Einrichtung einer solchen Auseinandersetzungstestamentsvollstreckung sei die Veräußerung praktisch durch den Erblasser vorgegeben gewesen.

60

Der Beklagte behauptet außerdem, der gesamte Immobilienverkauf sei allein durch den Mittestamentsvollstrecker L ausgeführt worden. Der Verkauf sei aber auch zwingend notwendig gewesen, um die in Deutschland anfallende Erbschaftssteuer der Erbengemeinschaft begleichen zu können. Die Liquidation der Gesellschaft sei durch eine Entscheidung der Erbengemeinschaft herbeigeführt worden. Der Beklagte habe nicht davon ausgehen können, dass die Erben nicht annahmen, in Deutschland Steuern zahlen zu müssen.

61

Er behauptet, schon dem Umstand, dass nicht alle Erben Klage erhoben hätten, zeige, dass auch nicht alle Erben die Auflösung der Gesellschaft und den Verkauf der Immobilie für fehlerhaft hielten. Es sei mithin nicht zutreffend, dass nicht alle Erben von dem Verkauf Abstand genommen hätten, wenn ein ausdrücklicher Hinweis auf die Steuer in Deutschland erfolgt sei.

62

Er meint, den Beklagten treffe als Testamentsvollstrecker auch nicht die Pflicht, die Erbengemeinschaft wirtschaftlich zu beraten, insbesondere ob es sinnvoll sei, eine Gesellschaft aufzulösen oder von einer solchen Entscheidung Abstand zu nehmen.

63

Die von Klägerseite behauptete Alternative der Fortführung der Gesellschaft durch Übertragung der Anteile auf die Erbengemeinschaft hätte zudem zu einer höheren Steuerlast, nämlich in der Schweiz und in Deutschland geführt. Es sei mithin nicht zutreffend, dass es sich hierbei um eine günstigere Alternative für die Kläger gehandelt habe.

64

Dass zum Zeitpunkt des Verkaufs der Immobilie eine wirtschaftliche Krise bestanden habe und der erzielte Kaufpreis um 1/3 unterhalb des eigentlich zu erzielenden Kaufpreises gelegen habe, bestreitet der Beklagte mit Nichtwissen. Es sei nicht seine Aufgabe als Testamentsvollstrecker, Wertgutachten einzuholen.

65

Auch soweit die Kläger sich auf einen fehlerhafte Veräußerung der Wertpapiere beriefen, fehle es an einer Pflichtverletzung des Beklagten. Nicht der Beklagte, sondern der Vorstand der J AG, Herr S, habe die Veräußerung vorgenommen. Außerdem sei es die Entscheidung der Erbengemeinschaft gewesen, die Gesellschaft zu liquidieren. Seinerzeit sei sich die Erbengemeinschaft auch einig gewesen, auf diese Weise vorzugehen.

66

Soweit sich die Kläger hilfsweise auf eine fehlerhafte Erbschaftssteuererklärung beriefen, hat der Beklagte den Einwand der anderweitigen Rechtshängigkeit erhoben. Dieser Sachverhalt werde im Verfahren 12 O 63/05 bereits geltend gemacht und könne nicht Gegenstand eines Schadensersatzanspruches im hiesigen Verfahren sei. Gleiches gelte für die Argumentation der Kläger bezüglich der Anwendung des § 35 EStG a.F. Auch insoweit sei dieser Schaden Gegenstand des Verfahrens 4 O 78/06.

67

Der Beklagte hat insgesamt die geltend gemachten Schäden der Kläger mit Nichtwissen bestritten.

68

Soweit Ansprüche gegen den Beklagten als Steuerberater der Erbengemeinschaft Schadensersatzansprüche geltend gemacht werden sollten, hat der Beklagte sowohl hinsichtlich des Haupt- als auch Hilfsvorbringens der Kläger die Einrede der Verjährung erhoben.

69

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird im übrigen Bezug auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien bezogen.

70

Der Beklagte hat dem Zeugen und weiteren Testamentsvollstrecker L mit Schriftsatz vom 22.08.2006 den Streit verkündet. Ein Beitritt des Streitverkündeten ist nicht erfolgt.

71

Das Gericht hat die Akten 4 O 78/06 und 12 O 63/05 des Landgerichts Dortmund beigezogen.

72

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen L, E2, U2, L3, und T sowie durch Einholung eines Sachverständigengutachtens des Steuerberaters und Wirtschaftsprüfers T2 erhoben. Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 09.01.2007, Bl. 128 ff d.A., und des Sachverständigengutachtens vom 22.10.2007, Bl. 198 ff d.A.

73

Entscheidungsgründe

74

Die Klage ist hinsichtlich des Hauptantrages zulässig, hinsichtlich der Hilfsanträge teilweise unzulässig, soweit zulässig, aber unbegründet.

75

Die Widerklage ist hinsichtlich des Hauptvorbringens der Klage zulässig und begründet. Soweit sie auf Feststellung gerichtet ist, dass die mit der Klage hinsichtlich des Hilfsvortrages geltend gemachten Pflichtverletzungen keine Ersatzpflicht des Beklagten begründen, ist die Widerklage teilweise bereits unzulässig. Soweit sie zulässig ist, ist sie auch begründet.

76

Im Einzelnen:

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A) Prozessuales

78

Die Voraussetzungen für eine Entscheidung nach Lage der Akten gemäß der §§ 331 a, 333, 251 a ZPO sind gegeben, es bestand auch kein Grund zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO.

79

Das Gericht verkennt nicht, dass Hinweise gemäß § 139 Abs. 4 ZPO so früh wie möglich zu erteilen sind und die Parteien Gelegenheit haben müssen, sich auf richterliche Hinweise einzustellen, ggfl. ergänzend vorzutragen und damit ihren Anspruch auf rechtliches Gehör wahrnehmen zu können. Hierzu hatten jedoch beide Parteien in ausreichendem Umfang Gelegenheit:

80

Die Sach- und Rechtslage wurde nach Wechsel des Dezernats in der mündlichen Verhandlung vom 24.06.2008 mit den Parteien erläutert. Dort wurde bereits darauf hingewiesen, dass das Gericht Bedenken hat, ob davon ausgegangen werden könne, dass die Kläger eine andere tatsächliche Entscheidung bei Kenntnis der gesamten Umstände hinsichtlich der Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft getroffen hätten. Es wurde darauf hingewiesen, dass entscheidend sei, welche Entscheidung die Erbengemeinschaft getroffen hätte und dass der Streitverkündete L durch seine Empfehlung zum Verkauf und Auflösung der J AG bereits seinen Wunsch zum Ausdruck gebracht habe, nicht an der Erbengemeinschaft bzw. der Fortführung der Aktiengesellschaft festzuhalten.

81

Den Klägern wurde Gelegenheit zur mündlichen wie auch schriftsätzlichen Stellungnahme gewährt. Eine umfangreiche Stellungnahme wurde zunächst von Seiten der Kläger mit Schriftsatz vom 22.07.2008 abgegeben. Die Kläger haben insbesondere die Auffassung vertreten, bereits bei Wunsch der Mehrheit der Erbengemeinschaft, diese fortzusetzen und die J AG nicht aufzulösen, hätte dies durch den Beklagten akzeptiert und durchgeführt werden müssen. Ein Anspruch auf Liquidation der Aktiengesellschaft habe nicht bestanden (vgl. Bl. 282, 283 d.A.).

82

Mit Beschluss des Gerichts vom 18.12.2008 wurde der Hinweis erteilt, dass das Gericht von der Notwendigkeit einer einstimmigen Entscheidung der Erbengemeinschaft ausgehe, wenn diese fortgesetzt werden sollte.

83

Hierauf haben die Kläger mit Schriftsatz vom 10.03.2009 nochmals um Erläuterung gebeten. Der Hinweis wurde auf Wunsch der Kläger vor Antragstellung nochmals im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 26.03.2009 erläutert. Ausweislich des Protokolls hatten die Kläger Gelegenheit Stellung zu nehmen. Sämtliche von den Klägern vorgebrachten Argumente und Rechtsauffassungen, insbesondere die Frage, ob die Anteile an einer Aktiengesellschaft im Sinne des § 752 BGB real teilbar waren, haben die Kläger darlegen können. Das Gericht hat ihre Rechtsauffassung auch berücksichtigt und bei der zu treffenden Entscheidung auch bedacht. Hierzu wird auf die einzelnen Ausführungen der Entscheidungsgründe unter B) verwiesen.

84

Einer nochmaligen Gelegenheit zur weiteren Stellungnahme zugunsten der Kläger und damit zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 ZPO bedurfte es nicht. Gemäß §§ 331 a, 333, 251 a ZPO konnte der Beklagte eine Entscheidung nach Lage der Akten beantragen, die das Gericht zu treffen hat, wenn die Voraussetzungen erfüllt sind. Die Parteien haben in vorangegangenen Termin streitig verhandelt. Der Sachverhalt schien ausreichend geklärt. Das Gericht hat auch geprüft, ob aufgrund der rechtzeitig erfolgten Anträge eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 ZPO geboten war. Auch die zitierten Entscheidungen der Kläger, die mit Schriftsatz vom 23.07.2009 genannt wurden, verkennt das Gericht hierbei nicht. Im Gegensatz zu den dort ergangenen Entscheidungen wurde Hinweise aber nicht erstmalig im Rahmen der letzten mündlichen Verhandlung erteilt. Nachdem das Gericht bereits in der mündlichen Verhandlung vom 24.06.2008 darauf hingewiesen hat, dass trotz der Ausführungen des Gutachtens des Sachverständigen T2 Bedenken bestehen, ob eine Haftung des Beklagten tatsächlich begründet ist, da entscheidend sei, wie sie die Erbengemeinschaft entschieden habe und hätte, haben die Kläger mehrfach Gelegenheit gehabt, hierzu nochmals vorzutragen und ihre Rechtsauffassungen zu vertreten. Die Notwendigkeit zur nochmaligen Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung ist nach Auffassung des erkennenden Gerichts nicht gegeben.

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B) Klage

86

Die Klage ist hinsichtlich des Hauptvorbringens zulässig, aber nicht begründet. Hinsichtlich des Hilfsvorbringens ist die Klage bereits teilweise unzulässig, im übrigen aber unbegründet.

87

Die Klage scheitert nicht an der Aktivlegitimation der Kläger. Denn es müssen nicht alle Miterben klagen. Jeder einzelne Miterbe ist gemäß § 2039 BGB berechtigt, Klage zu erheben und Leistung an alle Miterben zu verlangen.

88

Den Klägern steht gegen den Beklagten aber kein Anspruch auf Schadensersatz gemäß §§ 2219, 2216 BGB wegen Verletzung seiner Pflichten als Testamentsvollstrecker zu. Nach Durchführung der Beweisaufnahme ist nach Auffassung des Gerichtes von keiner Pflichtverletzung des Beklagten auszugehen, die kausal zu einem Schaden der Kläger als Mitglieder der Erbengemeinschaft des Nachlasses H geführt hat. Auf die von dem Beklagten erhobene Einrede der Verjährung kam es daher nicht an. Das Gericht geht aber auch nicht von einem Verjährungseintritt aus, da es sich um Pflichten im Rahmen der Testamentsvollstreckung handelte, für die nicht die kurze dreijährige Verjährungsfrist, sondern die Frist von 30 Jahren gemäß § 197 Abs. 1 Nr. 4 BGB gilt.

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Im Einzelnen:

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I.

91

Die Kläger werfen dem Beklagten vor, dass er seine Pflichten als Testamentsvollstrecker verletzt hat: Bei Wahrnehmung seiner Pflichten habe er den Erben nicht ohne Angaben zur Einkommenssteuerpflicht in Deutschland zur Auflösung der J AG A in der Schweiz, die einen Teil der Erbschaft des Erblassers ausmachte, und damit verbunden zum Verkauf der Immobilie L4- straße 3 und 5 im schweizerischen O raten dürfen. Einzig sinnvolle wirtschaftliche Lösung sei die Fortsetzung der Aktiengesellschaft unter Fortführung der Erbengemeinschaft oder Aufteilung der Aktienanteile auf alle oder zumindest auf einzelne Erben gewesen, die ihrerseits dann die Aktiengesellschaft hätten fortsetzen können. Fehlerhaft sei es gewesen, das Hausgrundstück und den Wertpapierbestand zu veräußern.

92

Die Parteien sind sich darüber einig, dass der Beklagte und der Streitverkündete L für den gesamten Nachlass des Erblassers H gemeinsam zu Testamentsvollstreckern mit Testament vom 12.11.1986 eingesetzt worden sind. Ein erweiterter Aufgabenkreis im Sinne einer Dauervollstreckung gemäß § 2209 BGB ist nicht bestimmt worden. Unstreitig handelte es sich um eine Abwicklungstestamentsvollstreckung.

93

Aufgabe des Testamentsvollstreckers ist gemäß § 2204 BGB, bei mehreren Erben eine Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft und des Nachlasses durchzuführen. Der Testamentsvollstrecker ist dabei in erster Linie an den Erblasserwillen, dessen Teilungsanordnungen und an die gesetzlichen Vorschriften der §§ 2042 ff BGB gebunden.

94

Setzt der Erblasser einen Testamentsvollstrecker ein, ist es zunächst einmal dessen alleinige Aufgabe, die Auseinandersetzung zu betreiben, ohne möglicherweise gegenteiligen Willen oder Vereinbarungen der Erbengemeinschaft berücksichtigen zu müssen. Sind sich aber alle Miterben einig, dass eine Auseinandersetzung nicht erfolgen soll, hat der Testamentsvollstrecker diese Entscheidung zu respektieren (vgl. auch Werner in Staudinger, BGB, 2002, § 2042 Rn 6).

95

Ansonsten besteht seine Aufgabe darin, bestmöglich in der Zeit der Abwicklung den Nachlass gemäß § 2216 BGB zu verwalten, ihn nicht zu schädigen und die Auseinandersetzung zu betreiben.

96

Die Kläger werfen dem Beklagten vor, als Testamentsvollstrecker bei der Auseinandersetzung den Fehler gemacht zu haben, den Erben zur Veräußerung der Liegenschaft L4-str. 3 und 5 in O geraten zu haben. Ihnen sei nicht mitgeteilt worden, dass die Veräußerung neben der in der Schweiz anfallenden Steuer auch zu einer Einkommenssteuerbelastung in Deutschland führe und hierdurch eine Steuerlast in Höhe von bis zu 70 % auf die Erben zugekommen sei. Hierüber seien sie nicht informiert worden. Der Beklagte habe stattdessen den Erben andere Möglichkeiten der Erbauseinandersetzung aufzeigen müssen. Die Erbengemeinschaft bzw. die Gesellschaft wäre dann von den Miterben fortgeführt worden. Der Verkauf der Wertpapiere hätte nicht stattgefunden. Den Miterben wäre ein erheblicher Steuerschaden erspart geblieben.

97

Der Beklagte verteidigt sich damit, dass zum einen nur der Testamentsvollstrecker L den Verkauf der Immobilie betrieben habe. Es sei nicht Aufgabe des Testamentsvollstreckers, den bestmöglichen wirtschaftlichen Nutzen für die Erben aufzuzeigen und sie hierüber zu informieren. Dies sei Aufgabe der Erben selbst.

98

Eine Haftung des Beklagten ist nicht dadurch ausgeschlossen, dass er nicht der alleinige Testamentsvollstrecker war und - nach seinem Vortrag – der Streitverkündete L alleine als Testamentsvollstrecker die Veräußerung betrieben hat. Sind mehrere Testamentsvollstrecker durch den Erblasser eingesetzt worden, haften sie als Gesamtschuldner, § 2219 Abs. 2 BGB. Nur für den Fall, dass der Erblasser bereits vorab getrennte, besondere Wirkungskreise der Testamentsvollstrecker festgelegt hat, kommt auch eine Haftung ausschließlich in diesem Wirkungskreis in Betracht (Staudinger, BGB, 3. Auflage 2003, § 2219, Rn 18).

99

Gesonderte Aufgabenkreise sind unstreitig durch den Erblasser H für die Testamentsvollstrecker nicht bestimmt worden. Sie haften daher entsprechend der gesetzlichen Vorschriften gemeinschaftlich auch für etwaige Fehler des anderen. Zudem trägt unstreitig das Schreiben vom 15.11.1996, in dem den Erben die Veräußerung der Liegenschaft vorgeschlagen wird, die Unterschrift beider Testamentsvollstrecker, auch die Unterschrift des Beklagten.

100

Eine Haftung des Beklagten als Testamentsvollstreckers entfällt nach Auffassung des Gerichts auch nicht deshalb, weil er als Testamentsvollstrecker nicht gehalten sei, sein Sonderwissen als Steuerberater einzusetzen. Nach Auffassung des Gerichts ist hierbei zu berücksichtigen, dass der Erblasser seinen langjährigen Steuerberater ja gerade auch wegen seines Sonderwissens und der beruflichen Qualifikationen eingesetzt hat. Selbst wenn ein solches Sonderwissen nicht vorhanden wäre, ist es die Aufgabe des Testamentsvollstreckers, ggfl. sachkundige Berater hinzuziehen. (vgl. auch Beck’scher Online – Kommentar BGB, Mayer in Bamberger /Roth, § 2219 Rn 8).

101

Nach Durchführung der Beweisaufnahme ist das Gericht jedoch nicht zur Überzeugung gelangt, dass das Handeln des Beklagten und die Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft kausal einen Schaden verursacht haben. Die Kläger sind darlegungs- und beweisbelastet dafür, dass der Beklagte seine Pflichten als Testamentsvollstrecker verletzt und hierdurch adäquat kausal einen Schaden verursacht hat.

102

Die Kläger meinen, sie hätten niemals dem Verkauf der Liegenschaft zugestimmt, wenn der Beklagte sie ordnungsgemäß vorab darüber informiert hätte, dass in Deutschland für jeden Erben der Gewinn aus dem Verkauf des Grundstückes und auch der Gewinn aus dem Verkauf der Wertpapiere, das heißt den Gewinn aus der Liquidation der Gesellschaft im Rahmen der Einkommenssteuer zu versteuern sei. Das Gericht verkennt nicht, dass die Liquidation zu einer hohen Einkommenssteuerlast für die Kläger und anderen Miterben geführt hat. Das Gericht ist aber nach der Beweisaufnahme nicht davon überzeugt, dass die Aktiengesellschaft bei Kenntnis all dieser Umstände tatsächlich durch die Erbengemeinschaft fortgeführt oder Anteile auf alle oder zumindest einzelne Erben übertragen worden wären.

103

Die Kläger haben dargelegt, dass eine Fortführung der Gesellschaft durchaus möglich gewesen wäre. Diese Möglichkeit ist auch von dem Sachverständigen T2 in der Beweisaufnahme bestätigt worden. Die Kläger verkennen aber, dass die Entscheidung zur Fortführung der Aktiengesellschaft durch die Erbengemeinschaft oder durch einzelnen Erben nicht einseitig durch die Testamentsvollstrecker bestimmt werden konnte, sondern es hierzu einer einvernehmlichen Entscheidung aller Miterben bedurft hätte. Von einer solchen einheitlichen Entscheidung zugunsten der Fortführung der Erbengemeinschaft als alternative Auseinandersetzung geht das Gericht nach Durchführung der Beweisaufnahme aber nicht aus. Denn zu berücksichtigen ist hierbei folgendes:

104

Der im Streit stehende Teil des Nachlasses bestand nicht getrennt aus dem Grundstück und den Wertpapieren, sondern aus einer Aktiengesellschaft, die das Grundstück und die Wertpapiere hielt und über deren weitere Zukunft im Rahmen der Auseinandersetzung des Nachlasses zu entscheiden war. Dies war die Aufgabe des Beklagten und des Streitverkündeten Kuhlmann als Testamentsvollstrecker. Eine Anordnung ist durch den Erblasser nicht getroffen worden. Soweit es für den Beklagten und den Streitverkündeten erkennbar war, hatte er den Willen des Erblassers und außerdem die gesetzliche Vorschriften der §§ 2203 ff BGB zu beachten.

105

Die Rechte des Erblassers als alleiniger Aktionär der J AG haben die Miterben als Erbengemeinschaft zur gesamten Hand geerbt. Von Natur aus ist die Erbengemeinschaft eine Abwicklungsgemeinschaft, das heißt sie ist nur für eine gewisse Übergangszeit mit dem Ziel der Auflösung angelegt (vgl. Werner in Staudinger, BGB, 2002, § 2042 Rn 1)

106

Aufgabe des Beklagten als Testamentsvollstrecker war es gemäß § 2204 BGB mithin, auch diesen Teil des Nachlasses auseinander zu setzen. Grundsätzlich erfolgt die Auseinandersetzung gemäß § 2042 BGB in Verbindung mit § 752 BGB durch Teilung in Natura. Eine Aufteilung von Aktien entsprechend der einzelnen Erbquoten der Miterben ist jedoch nicht ohne weiteres möglich, denn Aktien sind nicht teilbar, vgl. § 8 Abs. 5 AktG. (vgl. auch Heldrich in Münchener Kommentar, BGB, 4. Auflage 2004, § 2032 Rn 68, Hüffner, Aktiengesetz, 8. Auflage, § 8 Rn 30). Dies bedeutet vorliegend, dass eine Aktie zwar durch die Erbengemeinschaft gemeinsam gehalten werden kann, Aktien können aber nicht ohne weiteres im Sinne einer Realteilung nach § 752 BGB auf die einzelnen Erben, die in unterschiedlichen Quoten bedacht bzw. beteiligt waren, aufgeteilt werden kann. § 752 BGB ist deshalb nur insoweit auf Aktien anwendbar, wenn und soweit mehrere Aktien auf die Teilhaber in bestehender Stückelung verteilbar sind. (vgl. Schmidt in Münchener Kommentar, 5. Auflage 2008, § 752 BGB Rn 20). Mithin kommt dann für den Fall, dass § 752 BGB keine Anwendung findet, die Auseinandersetzung gemäß § 753 BGB in Form der Veräußerung.

107

Statt der Veräußerung der Aktiengesellschaft gemäß § 753 BGB eine Aufteilung nach § 752 BGB durchzuführen, wäre nach Auffassung des Gerichts nicht ohne Mitwirkung der Erbengemeinschaft möglich gewesen. Aus der Beteiligung der einzelnen Erben in Höhe von 1/11, 1/22 und 1/33 und 500 aufzuteilenden Aktienanteilen im Wert von 500.000 SFR folgt, dass die Aktien mithin nicht ohne weiteres entsprechend der einzelnen Beteiligungen auf die Erben verteilt werden konnten. Denn dies hätte gerade dazu geführt, dass die Aktien zur vollständigen Aufteilung teilweise doch hätten geteilt werden müssen.

108

Das Gericht verkennt entsprechend des Einwandes der Kläger im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 26.03.2009 nicht, dass Aktien neu gestückelt werden könnten und dann eine Aufteilung auf die Erben entsprechend ihrer Anteile möglicherweise doch hätte erfolgen können. Diese Neustückelung hätte aber einer Entscheidung der Aktionäre, also der Miterben bedurft, auch nach schweizerischem Obligationsrecht, vgl. dort Art. 623 Abs. 2 Satz 2 OR. Die Erbengemeinschaft hätte sich mithin einig darüber sein müssen, dass die Aktiengesellschaft von allen oder zumindest einzelnen durch Neustückelung der Aktien auf diese fortgeführt werden sollte.

109

Die Kläger waren allerdings spätestens seit dem Schreiben vom 15.11.1996 darüber informiert, dass die Aktiengesellschaft nach erster Planung der Testamentsvollstrecker nicht fortgeführt, sondern veräußert werden sollte. Dass sich alle oder zumindest einzelne Erben zu diesem Zeitpunkt dahingehend geäußert hätten, dass statt der Veräußerung und Auflösung Interesse an der Fortführung der Aktiengesellschaft in der Schweiz durch alle oder einzelne Miterben bestanden habe, haben die Kläger nicht behauptet.

110

Eine solche Form der Auseinandersetzung wäre grundsätzlich möglich gewesen. Das Gericht verkennt auch nicht, dass auch das Gutachten des Sachverständigen T2 bestätigt hat, dass man die Aktiengesellschaft durch die Erbengemeinschaft weiter hätte fortführen können. Auch der Sachverständige weist allerdings darauf hin, dass insoweit zu berücksichtigen sei, dass bei einer Erbengemeinschaft aufgrund der Personenvielzahl die Entscheidungsfindung durchaus Schwierigkeiten bereiten könne. Dennoch wäre dies eine mögliche Form der Auseinandersetzung gewesen.

111

Dies – ebenso wie eine Aufteilung auf die einzelnen Erben im Wege der Neustückelung der Anteile – setzt nach Auffassung des Gerichts aber eben zwingend voraus, dass eine solche Entscheidung durch die Erbengemeinschaft auch getroffen wird. Hiermit hätten alle Erben einverstanden sein müssen. Hätte ein solcher Wille seitens der Erbengemeinschaft bestanden und wäre dieser den Testamentsvollstreckern mitgeteilt worden, wäre es sicherlich die Pflicht des Beklagten als Testamentsvollstrecker gewesen, eine solche Form der Auseinandersetzung zu berücksichtigen und in die Entscheidung, welche Form der Erbauseinandersetzung zu wählen ist, mit einzubeziehen. Eine solche Entscheidung ist aber nicht getroffen worden.

112

Den Klägern ist auch durch die Beweisaufnahme nicht der Beweis gelungen, dass sie offensichtlich von allen Erben gewünscht und akzeptiert worden wäre, wenn dies von Seiten der Testamentsvollstrecker angeregt oder vorgeschlagen worden wäre.

113

Das Gericht folgt nicht der Auffassung der Kläger, dass für eine solche Entscheidung bereits die einfache Mehrheit der Erbengemeinschaft ausgereicht hätte. Nach Auffassung des Gerichts wäre hierfür das Einverständnis aller Erben notwendig gewesen. Der Miterbe und Testamentsvollstrecker L hat aber im Schreiben vom 15.11.1996 seine Auffassung klar zum Ausdruck gebracht, dass er eine Fortsetzung der Erbengemeinschaft nicht wünschte und der Umstand, dass es sich um eine 16 Personen Gemeinschaft handelte nach seiner Auffassung gegen eine solche Lösung sprach. Zu berücksichtigen ist hierbei auch, was die Kläger selbst betonen: Es handelte sich um im Geschäftsleben unerfahrene Erben, die sicherlich keine Erfahrung in der Führung und Verwaltung einer Aktiengesellschaft in der Schweiz hatten. Zudem hat die Beweisaufnahme gezeigt, dass sich die Erben teils untereinander gar nicht kannten und nicht einmal bei der Frage, ob die Liegenschaft veräußert und die Aktiengesellschaft sodann liquidiert werden solle, untereinander Kontakt aufgenommen haben. Von dem Beklagten und dem Streitverkündeten konnte aber auch nicht erwartet werden, dass diese die Aktiengesellschaft fortführen. Ihre Aufgabe als Testamentsvollstrecker war die Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft und nicht ihre Verwaltung.

114

Denn grundsätzlich ist es die Aufgabe des Testamentsvollstreckers, die Auseinandersetzung durchzuführen. Er ist nur dem Willen des Erblassers und den gesetzlichen Vorschriften, nicht aber dem Willen der Erben unterworfen. Soweit die Befugnisse des Testamentsvollstreckers bestehen, ist er an Vereinbarung der Erben nicht unbedingt gebunden. Sind sich aber alle Erben einig, so hat er beispielsweise die Auseinandersetzung vollständig zu unterlassen (vgl Werner in Staudinger, BGB, § 2042 Rn 6).

115

Hätten die Miterben einstimmig entschieden, dass die gesamthänderische Bindung durch sie hinsichtlich der Beteiligung an der J AG auf Dauer oder auf Zeit fortgesetzt wird, würde auch dies eine Form der Auseinandersetzung darstellen. (vgl. Werner in Staudinger, BGB, § 2042 Rn 29).

116

Das Gericht folgt aber nicht der Auffassung der Kläger, eine solche Entscheidung sei bereits mit einfachem Mehrheitsbeschluss der Erben gemäß §§ 2040 Abs. 1, 2038 Abs. 2, 747 S. 2, 745 BGB herbei zu führen gewesen. Es hätte vielmehr der Zustimmung aller Erben bedurft, da es sich hierbei um eine gesonderte Vereinbarung im Sinne eines Vertrages handelt, dessen Inhalt darauf gerichtet ist, auf bestimmte oder unbestimmte Dauer die gesamthänderische Bindung aufrecht zu erhalten. Eine solche, gesonderte Vereinbarung setzt aber voraus, dass damit alle Erben auch einverstanden sind (vgl. Werner in Staudinger, a.a.O.). Insoweit folgt das Gericht der Argumentation des Beklagten: Es wäre das Einverständnis aller Miterben erforderlich gewesen, die – grundsätzlich mögliche – Fortsetzung der Gesellschaft durch Fortführung der Erbengemeinschaft herbei zu führen.

117

Dass die Erbengemeinschaft eine solche Vereinbarung aber tatsächlich getroffen hätte, ergibt sich nach Auffassung des Gerichts aber weder aus dem Sachvortrag der Kläger noch aus der durchgeführten Beweisaufnahme.

118

Die Kläger stützen sich darauf, dass man niemals der Veräußerung der Immobilie zugestimmt hätte, wenn die Einkommenssteuerpflicht bekannt gewesen wäre. In diesem Fall hätte man vielmehr die Fortführung der Erbengemeinschaft bzw. der Fortführung der Aktiengesellschaft durch Aufteilung der Anteile auf die Erben gewünscht.

119

Dies hat die durchgeführte Beweisaufnahme durch die Zeugenaussagen nach Auffassung des Gerichts aber nicht ergeben.

120

Die Zeugin E2 hat die Behauptung insoweit bestätigt, dass sie dem Verkauf nicht zugestimmt hätte, wenn sie über die Einkommenssteuerpflicht in Deutschland positiv informiert worden wäre. Eigene Erkundigungen hat sie nicht eingeholt, sie hatte insoweit selbst einen Steuerberater für ihre Einkommenssteuererklärung beauftragt, der wohl auch keine Angaben in der ursprünglichen Steuererklärung abgegeben hat.

121

Sie hat erklärt, ihr hätte es nichts ausgemacht, wenn die Erbengemeinschaft fortgesetzt worden wäre. Dagegen habe sie keine Einwände gehabt.

122

Auch die Zeugin L3, mit der sich die Zeugin E2 bei Entscheidungen, die zu treffen waren, in Verbindung gesetzt hatte, erklärte ebenfalls, dass sie nicht dem Verkauf der Immobilie zugestimmt hätte, wenn sie zuvor über die zu zahlende Einkommenssteuer informiert gewesen wäre. Auch sie erklärte, Eile zur Auflösung der Erbengemeinschaft habe nicht bestanden. Die Erbengemeinschaft hätte ihrer Meinung nach auch noch unaufgelöst auf die Kinder übergehen können. Für die Einzelheiten hatte sie sich in diesem Zusammenhang nicht interessiert.

123

Die Zeugin U2 hatte keine konkrete Erinnerung mehr an den Vorgang. Ebenso wenig wie die Zeugin T, die erklärt hat, sie könne sich an nichts konkret mehr erinnern. Sie habe damals die Unterlagen abgeheftet. Es sei zwar um hohe Vermögenswerte gegangen. Sie habe sich aber für Einzelheiten nicht interessiert. Die Erben seien ja auch schon so bedacht gewesen.

124

Der Streitverkündete und Zeuge L hat gemäß § 383 Abs. 1 Nr. 3 ZPO als Onkel der Klägerin zu 5) die Aussage verweigert.

125

Es kann aber mithin nicht festgestellt werden, ob bzw. dass der Streitverkündete L mit einer Fortsetzung des Erbengemeinschaft bzw. Fortsetzung des Aktiengesellschaft einverstanden gewesen wäre, wo er doch mit dem Beklagten gemeinsam derjenige war, der die Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft bzw. die Veräußerung des Kapitals der Aktiengesellschaft und deren Auflösung mit vorangetrieben hat.

126

Bereits nach Vernehmung dieser Zeugen steht nicht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass sämtliche Erben nicht der Veräußerung bei Kenntnis der in Deutschland anfallenden Einkommenssteuer zugestimmt hätten und eine Vereinbarung zur Fortführung er Erbengemeinschaft und der Aktiengesellschaft getroffen hätten. Einer Vernehmung weiterer Zeugen bedurfte es daher nicht, da eine einstimmige Entscheidung aller Erben zugunsten der Fortführung der Gemeinschaft notwendig gewesen wäre.

127

Die Aussagen der Zeugen weisen nicht darauf hin, dass ein irgendwie geartetes Interesse an der Gesellschaft und deren Fortführung bestand. Erkundigungen sind zu keinem Zeitpunkt eingeholt worden.

128

Die Kläger haben nunmehr im laufenden Verfahren bemängelt, dass eine Versammlung der Erben oder ähnliches zu keinem Zeitpunkt stattgefunden hätte. Dies hätte möglicherweise aus der Rückschau betrachtet manche Entscheidung einfacher gestaltet. Dass aber die Erben sich insoweit selbst einmal um Informationen bemüht hätten, die ausbleibenden Informationen der Testamentsvollstrecker bei diesen bemängelt worden wären und man zur besseren Entscheidungshilfe um mehr Informationen gebeten hätte, behaupteten weder die Kläger noch haben die Zeugen dies in der Beweisaufnahme angegeben.

129

Der Streitverkündete und Testamentsvollstrecker L hat seine Auffassung im Schreiben vom 15.11.1996 zum Ausdruck gebracht, nämlich dass er eine Fortführung der Gesellschaft wirtschaftlich nicht für sinnvoll hielt. Dass man sich vorab um eine Veräußerung der gesamten Gesellschaft bemüht hatte, war ebenfalls mitgeteilt worden. Rückfragen oder ähnliches sind aber unstreitig von Seiten der Erben nicht gestellt worden. Die Fortführung der Gesellschaft hätte aber bedeutet, dass sich 16 Personen, die nach Angaben der Zeugen keinen Kontakt während der Zeit der Erbengemeinschaft oder bei der Frage, ob ein Verkauf des Grundstückes durchgeführt werden solle, aufgenommen hatten, auf Dauer miteinander verbunden bleiben und gemeinsam eine Gesellschaft führen sollten. Zumindest der Streitverkündete L hatte hieran offensichtlich kein Interesse, auch wenn dies für die anderen Erben vielleicht aus der Rückschau betrachtet nicht verständlich ist. Aus der ex – ante Sicht, die bei der Frage der Pflichtverletzung des Beklagten in seiner Funktion als Testamentsvollstrecker und Steuerberater aber zugrunde zu legen ist, kann dem Beklagten nach Auffassung des Gerichts aber nicht vorgeworfen werden, er habe dann für die Fortsetzung der Erbengemeinschaft bzw. der Aktiengesellschaft sorgen müssen.

130

Das Gericht verkennt auch das Argument der Kläger nicht, dass bei der Frage der Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft durchaus externe Hilfe in Anspruch genommen werden konnte oder ein anteiliger Verkauf an einzelne Erben hätte erfolgen können. Es übersteigt aber nach Auffassung des Gerichts den - aus der ex – ante Sicht zu bestimmenden - Pflichtenkreis des Testamentsvollstreckers im Rahmen einer Auseinandersetzung auf sämtliche theoretische Möglichkeiten der Fortführung einer Aktiengesellschaft zu überprüfen und dies im Rahmen eines wirtschaftlichen Gutachtens mit Vor- und Nachteilen der Erbengemeinschaft für alle einzelnen Erben darzustellen.

131

Nach Auffassung des Gerichts kann nicht aus der Rückschau betrachtet, dem Beklagten die Pflicht innerhalb einer Testamentsvollstreckung, die in erster Linie auf die Abwicklung des Nachlasses und die Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft gerichtet ist, auferlegt werden, unterschiedliche wirtschaftliche Möglichkeiten zu prüfen und der Erbengemeinschaft vorzustellen, die zur Voraussetzung gehabt hätten, dass sich zunächst einmal alle Erben einig sind, dass neben der Auseinandersetzung durch Verkauf auch die Fortsetzung der Gesellschaft durch die Erbengemeinschaft als Möglichkeit in Betracht gekommen wäre. Einer der Miterben und zugleich zweiter Testamentsvollstrecker war offensichtlich bereits gegenteiliger Auffassung.

132

Nach Auffassung des Gerichts umfasst die Pflicht des Testamentsvollstreckers im Rahmen einer Auseinandersetzungsvollstreckung nicht, die Erben zu beraten, welche Möglichkeiten der Auseinandersetzung neben der Veräußerung der Aktiengesellschaft noch bestanden hätten. Der Beklagte war als Abwicklungstestamentsvollstrecker tätig und hatte insoweit steuerrechtliches Sonderwissen, das er auch einsetzen musste. Es ist aber zu weitgehend, eine dezidierte wirtschaftliche Beratung in dem Sinne zu fordern, dass die wirtschaftliche Situation der Erben je nach Form der Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft vorab zu ermitteln und bei der Entscheidung der Auseinandersetzungsform in jedem Fall zu berücksichtigen war, wenn dies nicht einmal von den Erben selbst angesprochen worden ist. Zu beachten ist insoweit auch, dass der Miterbe und zweite Testamentsvollstrecker L ausweislich des Schreibens vom 15.11.1996 eine Fortführung der Gesellschaft mit den anderen Erben zusammen gerade nicht wünschte.

133

Insoweit besteht nach Auffassung des Gerichts keine Verletzung einer Pflicht des Beklagten als Testamentsvollstrecker gemäß §§ 2218, 666 BGB bzw. § 2216 BGB.

134

Etwas anderes folgt auch nicht aus dem weiteren Vortrag der Kläger durch Schriftsatz vom 10.03.2009. Zu berücksichtigen ist die ex – ante, nicht aber die ex – post Betrachtung. Es mag sein, dass sich für die Kläger aus der ex – post Betrachtung die Situation so darstellt, dass sie sich in jedem Fall gegen die Veräußerung und für die Fortführung der Erbengemeinschaft entschieden hätten. Bereits aus der durchgeführten Beweisaufnahme ist der Umstand, dass sich alle Erben für die Fortsetzung der Erbengemeinschaft entschieden hätten, nicht bewiesen.

135

II.

136

Eine Haftung ist nicht deshalb anzunehmen, weil der Beklagte verpflichtet gewesen wäre, den Liquidationserlös über Jahre verteilt, auszuzahlen. Auch insoweit ist zu berücksichtigen, dass Aufgabe der Testamentsvollstrecker die zügige Durchführung der Auseinandersetzung und nicht die Verwaltung der Erbengemeinschaft ist. Es handelte sich um eine Abwicklungsgesellschaft, nicht aber eine Dauerverwaltung.

137

Auch die Veräußerung des Wertpapierbesitzes löst keine Schadensersatzpflicht aus. Der Sachverständige T2 hat im Rahmen seines Gutachtens dargelegt, dass die Fortführung der Aktiengesellschaft bzw. die Zahlung der anfallenden Erbschaftssteuer Liquidität notwendig machte, die bei einer Fortführung der Gesellschaft und damit nicht Veräußerung der Liegenschaft die Beschaffung von Kapital auf andere Art und Weise notwendig gemacht hätte. Auch seiner Auffassung nach wären deshalb die Wertpapiere zu veräußern gewesen. Die Alternative der Darlehensaufnahme mag eine theoretische Möglichkeit darstellen. Das Gericht hatte aber die ex – ante Sicht zu berücksichtigen. Dass tatsächlich die Aufnahme von Darlehen gewünscht gewesen wäre, behaupten auch die Kläger nicht.

138

Eine Veräußerung der Wertpapiere wäre daher in jedem Fall notwendig gewesen. Insoweit ist daher nicht davon auszugehen, dass hierdurch Pflichten verletzt worden sind.

139

III.

140

Den Klägern steht auch kein Schadensersatzanspruch aus dem Gesichtspunkt der mangelnden Information über den Immobilienmarkt zum Zeitpunkt des Verkaufes der Liegenschaft. Die Kläger behaupten, sie hätten niemals dem Verkauf zugestimmt, wenn ihnen bekannt gewesen wäre, dass der Immobilienmarkt in einem Tal gewesen sei. Hierauf können sie sich aber nicht berufen, worauf bereits mit Verfügung vom 09.10.2006, Bl. 60, 61 d.A. hingewiesen wurde. Die Informationspflicht gemäß § 666 BGB, auf die § 2218 BGB Bezug nimmt, ist nach Auffassung des Gerichts nicht so umfassend, dass der Testamentsvollstrecker sämtliche Informationen ungefragt mitteilen muss. Im Schreiben vom 06.11.1996 (Bl. 21 d.A.), das den Erben unstreitig gemeinsam mit dem Schreiben vom 15.11.1996 übersandt worden ist, ist ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass der Immobilienmarkt in der Schweiz schwach sei. Auch im Schreiben vom 15.11.1996 wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sich in der Schweiz ebenfalls der wirtschaftliche Abschwung bemerkbar mache. Eine weitergehende Information ohne Nachfrage von Seiten der Erbengemeinschaft war hiernach nach Auffassung des Gerichts nicht notwendig.

141

Gleiches gilt, soweit die Kläger bemängeln, über durchgeführte Renovierungsarbeiten nicht informiert worden zu sein. Dass der Zustand der Liegenschaft für die Höhe des erzielbaren Kaufpreises von Bedeutung ist, ist allgemein bekannt. Dass es sich um ein 16 – Parteien – Haus mit Mieteinnahmen handelte, war den Erben ebenfalls bekannt. Der Umfang der Mieteinnahmen ergibt sich aus der Bewertung zum 31.08.1996, die dem Schreiben vom 15.11.1996 beigefügt waren. Dass Investitionen in den letzten Jahren durchgeführt wurden, ergibt sich ebenfalls zudem aus dem Angebot des Käufers Q, das dem Schreiben vom 15.11.1996 beigefügt war und von den Klägern als Anlage 11 vorgelegt wurde. Aus diesem Schreiben ergibt sich, dass Investitionen (u.a. 9 Küchensanierungen) durchgeführt wurden. Auch wie der Interessent Q die aktuellen Mieteinnahmen bewertete, ist dem Schreiben zu entnehmen. Weitere Nachfragen sind aber nach dem Vortrag der Kläger von der Erbengemeinschaft nicht gestellt worden. Eine darüber hinausgehende Mitteilungspflicht der Testamentsvollstrecker ohne Wunsch der Erbengemeinschaft scheint nach Auffassung des Gerichts zu weitgehend. Auch hierauf hat das Gericht bereits mit Verfügung vom 09.10.2006 hingewiesen.

142

Schadensersatzansprüche der Kläger sind nach Auffassung des Gerichts deshalb gegen den Beklagten gemäß §§ 2219 i. V. m. §§ 2218, 666 BGB bzw. §§ 2219, 22216 BGB nicht gegeben.

143

IV.

144

Ansprüche aufgrund der hilfsweise erklärten Anfechtung mit der Folge der Nichtigkeit gemäß §§ 142, 123 BGB stehen den Klägern ebenso wenig zu.

145

Die hilfsweise erklärte Anfechtung der Zustimmung gemäß § 123 Abs. 1 BGB greift ebenfalls nicht. Unabhängig davon, ob eine arglistige Täuschung dadurch bestanden hat, dass der Beklagte die Kläger nicht ausdrücklich über die Einkommenssteuerpflicht in Deutschland informiert hat, wäre die Frist, innerhalb derer die Anfechtung zu erklären war, jedenfalls verstrichen. Diese beträgt gemäß § 124 Abs. 2 BGB ein Jahr ab dem Zeitpunkt, in dem die Täuschung entdeckt wird. Die Kläger wussten von der Pflicht zur nachträglichen Zahlung der Einkommenssteuer aber bereits seit dem Jahr 2002. Eine im Jahr 2006 erklärte Anfechtung erfolgte damit nicht mehr binnen Jahresfrist gemäß § 124 Abs. 2 BGB.

146

Soweit die Kläger im Schriftsatz vom 10.03.2009 vorgetragen haben, ihrem Prozessbevollmächtigten sei erst unmittelbar vor Abfassung der Klageschrift im Mai 2006 bewusst geworden, dass die Kläger die Zustimmung zum Verkauf der Liegenschaft nur erteilt hätten, weil ihnen aufgrund der unterlassenen Informationen des Beklagten nicht bekannt gewesen wäre, dass in Deutschland zu den bereits in der Schweiz gezahlten Steuern noch Einkommenssteuer anfiele, kommt es hierauf nicht an. Entscheidend ist die Kenntnis des Getäuschten selbst, das heißt der Kläger. Sie kannten den Umstand der Einkommenssteuerpflicht bereits seit der unstreitig im Jahr 2002 erlassenen geänderten Einkommenssteuerbescheide für das Jahr 1997. Ihnen war mithin auch zu diesem Zeitpunkt bewusst, ob dieser Umstand für sie bei der Entscheidung, dem Verkauf der Liegenschaft zuzustimmen.

147

V.

148

Hilfsvortrag:

149

Den Klägern steht auch kein Anspruch auf Schadensersatz gegen den Beklagten aus dem Hilfsvorbringen zu:

150

Die Klägerin zu 1) hat einen Anspruch auf Zahlung aus eigenem und abgetretenen Recht hilfsweise aus zwei unterschiedlichen rechtlichen Gesichtspunkten geltend gemacht: Sie meint, der Beklagte habe es fehlerhaft unterlassen, für die Kläger einen Antrag nach § 35 EStG a.F. zu stellen bzw. sie zumindest auf diese Möglichkeit hinzuweisen, damit sie sich selbst steuerberaterlicher Hilfe bedienen konnte.

151

Zum anderen begründen die Kläger ihren Schadensersatzanspruch damit, dass der Beklagte es im Jahr 1995 / 1996 fehlerhaft unterlassen habe, die Hypothek, die auf dem Grundstück der J AG ruhte, im Rahmen der Erbschaftssteuererklärungen geltend zu machen oder aber zumindest im Nachgang einen Berichtigungsantrag nach Bewertungsgesetz zu stellen. Der Beklagte hat den Einwand der doppelten Rechtshängigkeit erhoben.

152

Bezüglich dieses hilfsweisen Vorbringens handelt es sich nach Auffassung des Gerichts um Hilfsanträge, die auf ihre Zulässigkeit und Begründetheit zu prüfen sind:

153

1. § 35 EStG a.F.

154

Soweit der Schadensersatzanspruch der Klägerin zu 1) hilfsweise darauf gestützt wird, dass die Klägerin zu 1) aus eigenem und abgetretenen Recht der Kläger zu 2), 3), 5) und 6) einen Betrag in Höhe der Klageforderung geltend macht, geht das Gericht nicht von einer anderweitigen Rechtshängigkeit aus. Eine anderweitige Rechtshängigkeit wäre dann gegeben, wenn sowohl die Parteien als auch der Streitgegenstand identisch sind (vgl. Zöller, ZPO, 27. Auflage 2009, § 261 ZPO, Rn 8 ff). Soweit Teilklagen erhoben werden, begründen diese noch keine Rechtshängigkeit der Restforderung (vgl. Zöller, a.a.O, Rn 10). Wenn ein Anspruch im Wege eines Hilfsantrags geltend gemacht wird, begründet dieser eine auflösend bedingte Rechtshängigkeit dann, wenn eine Sachentscheidung für den Fall der Erfolglosigkeit des Hauptantrags begehrt wird (vgl. Zöller, ZPO, 27. Auflage 2009, § 260 Rn 4).

155

Entsprechend dieser Voraussetzungen geht das Gericht von der Zulässigkeit des Hilfsantrages auf Schadensersatz wegen Verletzung der Pflichten im Zusammenhang mit § 35 EStG a.F. aus. Zwar ist es zutreffend, dass dieser Sachverhalt durch die Kläger – mit Ausnahme der Klägerin zu 5), Frau L2, schon im Verfahren 4 O 78/06 geltend gemacht wird und es sich ausweislich der beigezogenen Akte um das ältere Verfahren handelt.

156

Im dortigen Verfahren macht aber der hiesige Kläger zu 4) seine Ansprüche aus eigenem sowie in Höhe eines Teilbetrages von 1.000 € aller weiteren Kläger – mit Ausnahme der Klägerin zu 5) geltend. Im hiesigen Verfahren verfolgt dagegen die Klägerin zu 1) ihre eigenen Ansprüche sowie in Höhe eines Teilbetrages von 800 € aus abgetretenem Recht im hiesigen Verfahren. Insoweit ist eine anderweitige Rechtshängigkeit nicht gegeben.

157

Ein Anspruch steht der Klägerin jedoch dennoch nicht zu. Im Schriftsatz vom 10.03.2009 wurde überhaupt erstmals auf diesen Anspruch eingegangen. Es bedürfte – wie auch im Verfahren 4 O 78/06 – der Einholung eines Gutachtens, um die Frage klären zu können, ob eine Pflichtverletzung vorliegen könnte oder nicht. Dies würde aber zu einer Verzögerung des Rechtsstreites führen. Es ist deshalb von einem verspäteten Sachvortrag gemäß § 296 ZPO auszugehen, worauf auch der Beklagte im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 26.03.2009 ausdrücklich hingewiesen hat. Den gesamten Sachvortrag hätten die Kläger hierzu aber nicht erst mit Schriftsatz vom 10.03.2009 vortragen können und müssen. Der Beklagte hat den Einwand der Verspätung nach § 296 ZPO zu Recht erhoben. Bereits mit Beschluss vom 18.12.2008 war neuer Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumt worden. Insoweit wäre es den Klägern möglich gewesen, weiteren Sachvortrag mit der Möglichkeit der Einholung eines Sachverständigengutachtens so rechtzeitig vorab mitzuteilen, dass hierzu ein Sachverständiger hätte befragt werden können. Die Kläger haben auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 26.03.2009 auf Nachfrage des Gerichts, warum denn dieser Vortrag so spät erfolgt sei, keine ausreichende Entschuldigung vorgetragen. Sie haben mitgeteilt, dies sei aus der Not heraus geschehen, weil das Gericht Hinweise immer so spät erteile. Dass aber das Gericht auch das Hilfsvorbringen zu prüfen hatte, wurde bereits mit Beschluss vom 18.12.2008 mitgeteilt. Für das Gericht ist daher kein Grund ersichtlich, wieso erst mit Schriftsatz vom 10.03.2009, das heißt zwei Wochen vor der mündlichen Verhandlung dieser Sachvortrag erfolgt ist.

158

Die Angaben zur Schadenshöhe waren zudem widersprüchlich, ohne dass dies von Seiten der Kläger nachvollziehbar dargestellt worden wäre. So wurde mit der Klageschrift ein Schaden der Klägerin zu 1) in Höhe von 5.252,10 € beziffert (vgl. Bl. 9 d.A.), während mit Schriftsatz vom 10.03.2009 wie dargelegt ein Schaden in Höhe von 9.004,91 € errechnet wird (vgl. Bl. 354 d.A.). Zu beachten war außerdem, dass eine Schadensberechnung mangels Vorlage der einzelnen Steuerbescheide auch nicht möglich war. Lediglich die Erbschaftssteuerbescheide der Klägerin zu 1) und des Miterben K wurden vorgelegt. Die Bescheide der anderen Kläger wurden nicht vorgelegt.

159

2. Nichtgeltendmachung der Hypothekenforderung

160

Soweit die Kläger hilfsweise ihre Schadensersatzforderungen alternativ darauf stützen, dass der Beklagte die zulasten der J AG bestehende Hypothekenforderung in Höhe von 255.000 SFR im Rahmen der Erbschaftssteuererklärung nicht angegeben haben, beansprucht die Klägerin zu 1) aus eigenem und abgetretenem Recht der Kläger zu 2), zu 5) und zu 6) einen anteiligen Schadensersatzanspruch.

161

In Höhe von je 1.500 € der Kläger zu 1), 2), 5) und 6) geht das Gericht von der Unzulässigkeit des Hilfsantrages wegen anderweitiger rechtskräftiger Entscheidung aus, da in diesem Umfang bereits im Verfahren 12 O 63/05 hierüber eine rechtskräftige Entscheidung ergangen ist. Die Kläger des hiesigen Rechtsstreits waren allesamt auch Partei im dortigen Verfahren, in dem die Miterbin und dortige Klägerin Frau E2 einen Schaden in Höhe von 10.731,90 € und je weitere 1.500 € der übrigen Kläger geltend gemacht hat. Durch Urteil des Landgerichts Dortmund vom 11.05.2007 (Bl. 259 ff d. Beiakte 12 O 63/05) wurde die Klage abgewiesen. Durch Urteil des Oberlandesgerichts Hamm vom 31.08.2008 (10 U 86/07) wurde die Berufung hiergegen rechtskräftig zurück gewiesen. In Höhe des Teilanspruches von je 1.500,00 € ist der Hilfsantrag im hiesigen Verfahren, mit dem ein eigener Schaden der Klägerin zu 1) in Höhe von 1.816,62 € sowie aus abgetretenem Recht der Kläger zu 2) und 6) in Höhe weiterer 1.816,62 € und weiterer 2.868,35 € der Klägerin zu 5) geltend gemacht wird, aufgrund anderweitiger rechtskräftiger Entscheidung bereits unzulässig.

162

Im Verfahren 4 O 78/06 machen die hiesigen Kläger – mit Ausnahme der Klägerin zu 5) – teilweise ihren Schaden ebenfalls im Wege des Hilfsvorbringens geltend. Der Kläger zu 4) begehrt im dortigen Verfahren einen Anspruch in Höhe eines Teilbetrages von 9.591,62 € aus eigenem sowie abgetretenem Recht der hiesigen Klägerin zu 3) und den Miterben T, U2 und L2. Die übrigen Kläger machen hilfsweise erstrangige Teilbeträge von je 1.000,00 € geltend. Rechtshängig wurden die Ansprüche im dortigen Verfahren mit Schriftsatz vom 10.03.2006, Bl. 134 der Doppelakte 4 O 78/06, der dem Beklagten dort ausweislich des Empfangsbekenntnisses, Bl. 164 der dortigen Beiakte, am 24.03.2006 zugestellt worden ist.

163

Im hiesigen Verfahren wurde die Ansprüche hilfsweise erstmals mit der Klageschrift vom 15.05.2006 und damit zeitlich nach der Rechtshängigkeit im Parallelverfahren geltend gemacht.

164

Aus diesem Grunde geht die Kammer – mit Ausnahme des abgetretenen Anspruches der hiesigen Klägerin zu 5) – davon aus, dass eine anderweitige Rechtshängigkeit gegeben ist, und aus diesem Grunde der Hilfsantrag insoweit bereits unzulässig ist.

165

Soweit der Hilfsantrag nicht bereits unzulässig, ist der Vortrag aber unbegründet. Die Kläger sind bereits im Rahmen der Berufungsinstanz des Verfahrens 12 O 63/05 darauf hingewiesen worden, dass die Hypothekenforderung doch aus der dem Finanzamt vorgelegten Bilanz bekannt war. Das Finanzamt ist für die Festsetzung der Erbschaftssteuer zuständig, was der Beklagte hieran hätte ändern können, ist nicht ersichtlich.

166

Soweit ein Berichtigungsantrag nach Bewertungsgesetz geltend gemacht worden ist, ist für das Gericht auch nicht ersichtlich, aus welchem Grund eine zulasten der J AG eingetragenen Hypothek bei den Erben später zu berücksichtigen sein soll, wenn der Kaufpreis gezahlt wird. Der Erblasser H war nicht Schuldner der Hypothek, sondern die J AG.

167

Die Klage war daher abzuweisen.

168

C) Widerklage

169

Die Widerklage ist nur zum Teil zulässig und begründet.

170

Hinsichtlich des Hauptvorbringens der Kläger bestehen gegen die Zulässigkeit der Widerklage keine Bedenken. Da die Klägerseite zunächst einen Teilbetrag mit den Anträgen geltend macht, sich aber zugleich auf höhere Schäden und Ansprüche berufen hat, hat der Beklagte einen Anspruch auf Feststellung, dass gegen ihn aus dem geltend gemachten Sachverhalt gar keine Ansprüche herzuleiten sind, vgl. § 256 Abs. 2 ZPO.

171

Die Widerklage ist hinsichtlich des Hauptvortrages auch begründet. Aus den unter Punkt B) zur Klage dargestellten Gründen stehen den Klägern keine Ansprüche gegen den Beklagten zu. Der Widerklage war daher insoweit stattzugeben.

172

Soweit sich die Widerklage auch gegen die Ansprüche richtet, die in diesem Verfahren im Wege der Hilfsanträge geltend gemacht werden, ist die Widerklage jedoch aus den gleichen Gründen, die für die Hilfsanträge der Klage ausgeführt wurden, unzulässig, da insoweit eine anderweitige Rechtshängigkeit anzunehmen ist.

173

Im Verfahren 4 O 78/06 wurde bereits die unter gleichem Datum (19.10.2006) erhobene und bei Gericht ebenfalls am 23.10.2006 eingegangene Widerklageschrift des Beklagten auf Feststellung, dass die den Klägern mit der Klage verfolgten Ansprüche nicht zustehen, dem Beklagten am 25.10.2006 durch Übergabe im Rahmen der mündlichen Verhandlung zugestellt (vgl. Bl. 290 der Doppelakte 4 O 78/06). Die Widerklage im hiesigen Verfahren wurde dagegen ausweislich des Empfangsbekenntnisses, Bl. 83 d.A.. erst am 15.11.2006 und damit später zugestellt.

174

Mit Ausnahme der Widerklage gegen die im dortigen Verfahren nicht beteiligte Klägerin zu 5), Frau L2, ist deshalb aus den bereits dargelegten Gründen, die auch für die Widerklage gelten und zu berücksichtigen sind, wegen vorrangiger anderweitiger Rechtshängigkeit unzulässig.

175

Soweit die Feststellung begehrt wird, dass ausweislich des Hilfsvorbringens aber auch kein Anspruch der Klägerin zu 5) mehr darüber hinaus geltend gemacht werden kann, ist die Widerklage aber aus den bereits erläuterten Gründen begründet und insofern erfolgreich.

176

D) Nebenentscheidungen

177

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92, 708 Nr. 2 ZPO.