Oberverwaltungsgericht des Saarlandes (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-04-04, Aktenzeichen 2 A 244/18

Tenor

1. Auf die Berufung des Beklagten wird das aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 24. Mai 2017 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts des Saarlandes - 3 K 257/16 - im Tenor wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von 5.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu zwei Monaten, zu unterlassen, sich in Bezug auf den Kläger wörtlich oder sinngemäß so zu äußern, dass dieser neben seiner hauptamtlichen Betätigung als Oberbürgermeister auch ein Bestattungshaus in S, Stadtteil, betreibt oder irgendeiner sonstigen Nebentätigkeit nachgeht.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

3. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger ist seit 2012 Oberbürgermeister der Mittelstadt S und begehrt die Unterlassung von Äußerungen des Beklagten, die dieser in seiner Eigenschaft als Fraktionsvorsitzender der Stadtratsfraktion „Wir für S“ gemacht hat und die sich auf die Frage einer Nebentätigkeit des Klägers beziehen.

Der Kläger hat von seinem im Jahre 2007 verstorbenen Vater ein Schreinerei-/ Bestattungsunternehmen geerbt. Seit dem 16.6.2014 ist der Kläger Im Handelsregister als Inhaber (e K.) des Unternehmens eingetragen.

In dem Schreiben vom 9.7.2012 teilte der Kläger der Personalabteilung der Mittelstadt S mit, „dass das Familienunternehmen W“ durch einen von ihm bestellten Geschäftsführer und einen weiteren Mitarbeiter weitergeführt werde“

Unter dem 26.3.2015 übersandte der Beklagte als Fraktionsvorsitzender der Bürgerfraktion „Wir für S“ folgendes Schreiben an den damaligen Bürgermeister der Mittelstadt S:

S..., den 26. März 2015

Nebenberufliche Betätigung von Herrn Oberbürgermeister...

Sehr geehrter Herr Bürgermeister,

der Oberbürgermeister der Stadt S..., Herr ..., betreibt neben seiner hauptamtlichen Betätigung auch ein Bestattungshaus in S... Nach Aussage von Herrn ... sei diese Nebenbeschäftigung der Kommunalaufsicht angezeigt worden. Diesseits seien keine Bedenken geäußert worden.

Als Fraktion des Stadtrates der Mittelstadt S... bitten wir Sie um Auskunft, ob der Oberbürgermeister tatsächlich seine Nebenbeschäftigung als Inhaber bzw. Geschäftsführer des Bestattungshauses W... angezeigt hat und ob hiergegen keine Einwände erhoben wurden.

Im Übrigen beantragen wir,

die Ausübung für die Zukunft ganz zu untersagen.

Begründung:

Als Bürgermeister der Stadt S... nehmen Sie nach § 59 Abs. 6 des Kommunalselbstverwaltungsgesetzes (KSVG) die Befugnisse des Dienstvorgesetzten gegenüber dem (Ober-)Bürgermeister wahr. Hierzu gehört auch der Ausspruch eines Verbots einer Nebentätigkeit.

Aus unserer Sicht ist Herr ... Nebenbeschäftigung nicht mit dem Hauptamt als Oberbürgermeister zu vereinbaren. Insoweit Ist die Beeinträchtigung dienstlicher Interessen im Sinne des § 87 Abs. 1 des Saarländischen Beamtengesetzes (SBG) zu besorgen und aus mehreren Gründen eine Untersagung der Ausübung geboten:

1. Als Oberbürgermeister hat sich Herr ... mit vollem Einsatz seinem kommunalen Wahlamt zu widmen. Eine Nebentätigkeit als Inhaber - oder gar Geschäftsführer - eines Bestattungshauses ist jedoch geeignet den Oberbürgermeister nach Art und Umfang derart in Anspruch zu nehmen, dass die ordnungsgemäße Erfüllung seiner dienstlichen Pflichten behindert wird (§ 87 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SBG). Die Bilanz der letzten drei Jahre zeigt, dass keines der wesentlichen Projekte vorangetrieben wurde und insofern dienstliche Pflichten bereits unerfüllt geblieben sind.

Nach der Regelvermutung des § 87 Abs. 2 SBG liegt eine Beeinträchtigung dienstlicher Interessen wegen der zeitlichen Beanspruchung durch die Nebenbeschäftigung schon dann vor, wenn die Nebenbeschäftigung in der Woche mehr als ein Fünftel der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit in Anspruch nimmt. Unter Zugrundelegung einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden im Hauptamt, bedeutet dies, dass die Nebenbeschäftigung eine zeitliche Grenze von acht Wochenstunden nicht überschreiten darf. Die Beaufsichtigung als Inhaber eines mittelständischen Handwerksbetriebs bzw. die Wahrnehmung von Geschäftsführungsaufgaben dürfte diesen wöchentlichen Zeitumfang deutlich übersteigen.

Dass der Oberbürgermeister schon in seiner üblichen Dienstzeit seine Amtsgeschäfte nicht zu erledigen vermag, zeigt sich auch daran, dass es ihm bis Ende November 2014 nicht möglich war, mit den bereits im Juli 2014 gewählten Beigeordneten einen Gesprächstermin zu finden, um die Übertragung von Geschäftsbereichen zu erörtern. In einer öffentlichen Stadtratssitzung gab er hierzu an, er sei terminlich zu sehr eingebunden (vgl. Anlage 1 und 2).

2. Nach diesseitiger Auffassung besteht zudem ein deutlicher Widerstreit zwischen der Ausübung der Nebentätigkeit als Beerdigungsunternehmer und dem Hauptamt Oberbürgermeister nach § 87 Abs. 1 Satz 2 SBG. Gemäß § 1 Abs. 2 der Friedhofssatzung der Mittelstadt S... obliegt die Verwaltung der Friedhöfe und des Beerdigungswesens (Friedhofsverwaltung) dem Oberbürgermeister. Es ist schlichtweg unvorstellbar, dass Herr ... sich nebenberuflich in einem Bereich betätigt, für den er hauptamtlich zuständig ist. Es ist nicht nur die (zumindest mittelbare) Einflussnahme auf die im Friedhofswesen tätigen Mitarbeiter der Stadtverwaltung zu befürchten, wodurch unzulässige Vorteile für das Bestattungshaus W... entstehen können. Hierbei ist nur an die Konstellation zu denken, dass kein Bestattungspflichtiger im Sinne des § 26 des Saarländischen Bestattungsgesetzes (BestattG) vorhanden ist. Nach § 26 Abs. 2 BestattG ordnet sodann die Ortspolizeibehörde - welche gleichsam der Oberbürgermeister ist (siehe § 76 Abs. 3 des Saarländischen Polizeigesetzes) - die Bestattung an. Bei der Auswahlentscheidung des Bestattungsunternehmens kann Herr ... insoweit nicht unbefangen entscheiden, da er selbst eindeutige unternehmerische Interessen besitzt.

Es ist auch die Situation zu berücksichtigen, dass sich die Einwohnerinnen und Einwohner unter Umständen bewusst für das Beerdigungsinstitut von Herrn ... entscheiden, da sie sich einen günstigeren Verlauf der Bestattung aufgrund der „Nähe zur Verwaltung“ versprechen. Hierbei kann es unweigerlich zu Wettbewerbsverzerrungen zwischen den Bestattungsunternehmen kommen.

Der Oberbürgermeister ist außerdem durch den unmittelbaren Zugriff auf das Melderegister und als Leiter der Friedhofsverwaltung bestens über die Friedhofsplanung informiert. Das hierbei erworbene Wissen kann sich auf die wirtschaftliche Aufstellung des Bestattungshauses W... auswirken. Es kann insoweit zu einer potenziellen Kollision zwischen der Verschwiegenheitspflicht des Oberbürgermeisters und seinen Geschäftsinteressen kommen.

3. Im Übrigen ist die genannte Nebenbeschäftigung gemäß § 87 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 SBG geeignet, dem Ansehen der öffentlichen Verwaltung abträglich zu sein, da der „böse Schein" einer interessensdurchdrungenen Friedhofsverwaltung besteht.

Wir bitten Sie, sich umfassend - ggf. auch durch Inaugenscheinnahme von Akten und Terminkalendern - zu informieren, da Herr ... angeben wird, „Hilfsbedienstete" seines Unternehmens oder ihm nahestehende Personen hätten die Tätigkeit übernommen bzw. würden diese tatsächlich ausüben. Insoweit verweisen wir rein vorsorglich auf die eigenen Angaben des Oberbürgermeisters auf der Homepage der Mittelstadt S... (Anlage 3). Um den „bösen Schein" zu beseitigen und das Ansehen der öffentlichen Verwaltung wiederherzustellen, genügt es nicht aus, dass Herr ... „nur pro forma" als Inhaber des Bestattungshauses W... fungiert. Er müsste vielmehr eine Betriebsaufgabe, zumindest aber einen zivil- und steuerrechtlich wirksamen Betriebsübergang nachweisen.

Mit freundlichen Grüßen

S...

Fraktionsvorsitzender

Vom Justitiariat der Stadt S erhielt der Kläger am 10.4.2015 folgendes Schreiben:

„Justitiariat 10.04.2015

Herrn Oberbürgermeister

Betr.: Nebentätigkeiten des Herrn Oberbürgermeisters

I. Vermerk

Herr Oberbürgermeister W hat die Unterzeichnerin zu Beginn seiner Amtszeit um Auskunft darüber gebeten, wie er als Oberbürgermeister mit seinem Schreinereibetrieb/Bestattungshaus verfahren solle, da er ja nunmehr gewählter Oberbürgermeister und mithin Wahlbeamter sei.

Nach Überprüfung der Rechtslage hat ihm die Unterzeichnerin mitgeteilt, dass er seinen Betrieb nicht veräußern müsse, sondern es ausreichend sei, wenn er die Geschäftsführung des Betriebes für die Dauer seiner Amtszeit einem Dritten übertrage, damit er sich, wie das Gesetz es verlangt, "mit vollem persönlichen Einsatz" seinem Amt widmen kann, §§ 34,40 Beamtenstatusgesetz.

Entsprechend wurde dann verfahren.“

Der Kläger forderte den Beklagten mit Schreiben vom 29.6.2015 auf, die im Schreiben vom 26.3.2015 gemachten Äußerungen zu unterlassen. Dieser Aufforderung kam der Beklagte nicht nach. Einen anberaumten Schlichtungstermin nahm er ebenfalls nicht wahr.

Das Landesverwaltungsamt - Allgemeine Kommunalaufsicht - teilte dem Kläger am 27.11.2015 per Mail folgendes mit:

„Sehr geehrter Herr Oberbürgermeister,

in der oben bezeichneten Angelegenheit hatte ich Sie auf der Grundlage des § 129 KSVG um Auskunft über eine etwaige nebenberufliche Betätigung gebeten. Ihre daraufhin mit Schreiben vom 23.10.2015 erfolgte Stellungnahme habe ich geprüft und bin zu folgender Rechtsauffassung gelangt:

Bei der Übernahme einer gewerblichen Tätigkeit oder der Mitarbeit bei einer solchen Tätigkeit hat es sich nach § 80 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b) SBG a. F. um eine genehmigungspflichtige Nebentätigkeit gehandelt. Aus Ihrer Eintragung im zentralen Handelsregister als Inhaber/Geschäftsführer des Betriebes ist somit zu schließen, dass nach neuem Recht eine nunmehr anzeigepflichtige Nebentätigkeit vorliegt, ohne dass es insoweit grundsätzlich auf den Umfang der Inanspruchnahme des Beamten durch diese Tätigkeit ankommt. Auf die Kommentierung von Juncker, Saarländisches Beamtenrecht, Anm. 4 zu § 80 SBG a F. weise ich hin.

Aus hiesiger Sicht haben Sie in hinreichendem Maße Auskunft zu Art und Umfang der Nebentätigkeit gegeben. Anhaltspunkte für ein Verbot gemäß § 87 SBG sind auf der Grundlage dieser Informationen für mich nicht ersichtlich.

Solange vom Vorliegen einer Nebentätigkeit auszugehen ist, bestehen allerdings die gegenseitigen Rechte und Pflichten weiter. Sie sind somit auch künftig verpflichtet, jede Änderung der Nebentätigkeit schriftlich anzuzeigen. Ebenso ist die oberste Dienstbehörde weiterhin berechtigt, aus begründetem Anlass zu verlangen, dass Sie über die von Ihnen ausgeübte Nebentätigkeit schriftlich Auskunft erteilen (vgl. § 86 Abs. 3 SBG).

Da Herr Bürgermeister R vorliegend gemäß § 59 Abs. 6 KSVG Ihnen gegenüber die Aufgaben der obersten Dienstbehörde wahrnimmt, habe ich ihm diese Rechtsauffassung zukommen lassen und ihn unter Hinweis auf § 89 SBG gebeten, in eigener Zuständigkeit eine Entscheidung zu treffen.“

Nachdem der Kläger am 15.9.2015 zunächst beim Amtsgericht S gegen den Beklagten auf Unterlassung der beanstandeten Äußerungen geklagt hatte (Az.: 9 C 403/15), wurde der Rechtsstreit mit Beschluss vom 17.3.2016 an das Verwaltungsgericht des Saarlandes verwiesen.

Zur Begründung seiner Klage hat der Kläger vorgetragen, der Beklagte sei nicht berechtigt, die gegenständlichen Äußerungen zu tätigen. Falsche, ehrenrührige Tatsachenbehauptungen würden nicht den Schutz der Meinungsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG genießen. Die Inhaberschaft eines Geschäftes ohne jegliche aktive Tätigkeit, wie sie hier gegeben sei, da er seit seinem Amtsantritt in dem Bestattungsunternehmen keinerlei Tätigkeiten mehr ausgeübt habe und die Geschäftsführung auf seine Ehefrau übertragen worden sei, gehöre zur zulässigen Vermögensverwaltung. Auch seine Sachverständigentätigkeit ruhe.

Der Kläger hat beantragt,

1. dem Beklagten die Behauptung zu untersagen, dass der Kläger neben seiner hauptamtlichen Betätigung auch ein Bestattungshaus in S, Stadtteil, betreibt und dass der Oberbürgermeister eine Nebentätigkeit als Beerdigungsunternehmer ausübt,

2. dem Beklagten weiterhin zu untersagen zu behaupten, dass der Kläger irgendeiner Nebentätigkeit nachgeht,

3. für den Fall der Zuwiderhandlung die Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von jeweils 5.000 Euro anzudrohen, das an eine gemeinnützige Einrichtung in S zu zahlen ist.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er sei persönlich nicht passivlegitimiert. Ungeachtet dessen handele es sich bei den getätigten Aussagen um von Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG geschützte Meinungsäußerungen, die nicht erweislich richtig oder falsch seien und die Grenzen des grundrechtlichen Schutzes nicht überschritten, insbesondere aufgrund der Tatsache, dass das Recht, die öffentliche Gewalt zu kritisieren, zum Kernbereich der Meinungsfreiheit gehöre und sich ein Amtsträger insoweit im Rahmen öffentlicher Auseinandersetzung auch überspitzter Kritik stellen müsse. Aus einem Handelsregisterauszug sei ersichtlich, dass der Kläger als Inhaber der Firma W e.K. in das Handelsregister eingetragen sei. Das Handelsregister entfalte insofern Publizitätswirkung. Ein Interessenkonflikt wirke weiterhin selbst bei Übertragung der Geschäftsführung fort, da der Kläger als Inhaber des Unternehmens jedenfalls die wirtschaftlichen Chancen und Risiken des Unternehmens trage und insbesondere von Gewinnen persönlich profitiere. Dies beeinträchtige dienstliche Interessen i.S.d. § 87 SBG. Insbesondere bestehe neben der zeitlichen Einschränkung der amtlichen Interessen- und Aufgabenwahrnehmung ein Widerstreit zwischen der Ausübung einer Nebentätigkeit als Beerdigungsunternehmer und dem Amt des Oberbürgermeisters in der Hinsicht, dass die Besorgnis bestehe, dass der Kläger sein Amt nutze, um sich in eigenen unternehmerischen Interessen zu begünstigen, insbesondere weil dem Kläger gemäß § 1 Abs. 2 der Friedhofssatzung der Mittelstadt S die Friedhofsverwaltung obliege. Ihm, dem Beklagten, sei zudem zur Kenntnis gelangt, dass der Kläger im Zeitraum vom 20.11.2015 bis zum 25.4.2016 an mehreren Terminen persönlich Leichen beim Krematorium A-Stadt eingeliefert und daher Tätigkeiten im Rahmen seines Bestattungsunternehmens wahrgenommen habe.

Mit Bescheid vom 17.8.2016 hat der Bürgermeister der Mittelstadt S dem Kläger gemäß § 87 Abs. 1 SBG „die Ausübung der Nebentätigkeit als Inhaber des Bestattungsunternehmens W e.K. untersagt, soweit und solange Sie bzw. das Unternehmen, als dessen Inhaber Sie im Handelsregister des Amtsgerichts A-Stadt. HRA 31129, eingetragen sind, Bestattungen auf den Friedhöfen der Stadt S durchführen oder Einwohner der Stadt S bestattet werden sollen.“ Gegen diesen Bescheid legte der Kläger am 23.8.2016 Widerspruch ein.

Mit dem aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 24.5.2017 ergangenen Urteil - 3 K 257/16 - hat das Verwaltungsgericht den Beklagten verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von 5.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu zwei Monaten, zu unterlassen, sich in Bezug auf den Kläger wörtlich oder sinngemäß so zu äußern, dass dieser neben seiner hauptamtlichen Betätigung als Oberbürgermeister auch ein Bestattungshaus in S, Stadtteil, betreibt und er eine Nebentätigkeit als Bestattungsunternehmer ausübt oder irgendeiner Nebentätigkeit nachgeht. Der Anspruch des Klägers auf Unterlassung der vom Beklagten im Rahmen seines Amtes getätigten Äußerungen folge aus § 1004 BGB analog, da die angegriffenen Äußerungen, hinsichtlich derer Wiederholungsgefahr zu besorgen sei, unrichtige Tatsachenbehauptungen enthielten und sich nicht im Rahmen des für den Beklagten geltenden Sachlichkeitsgebotes hielten. Amtliche Verlautbarungen und Wertungen wie überhaupt Meinungskundgaben öffentlich-rechtlicher Funktionsträger in amtlicher Eigenschaft fielen aus dem sachlichen und persönlichen Gewährleistungsbereich der Meinungsfreiheit heraus. Stadtratsmitglieder in ihrer Eigenschaft als Stadtratsmitglieder seien Inhaber eines öffentlichen Amtes und übten Kraft dieses Amtes eben diese hoheitliche Gewalt aus. Sie seien in dieser Eigenschaft nicht Grundrechtsberechtigte, sondern als Teil der vollziehenden Gewalt i.S.d. Art. 1 Abs. 3 GG, zu der auch die Gemeinden mit all ihren Organen und Organteilen gehörten, Grundrechtsverpflichtete. Mithin sei es ihnen verwehrt, sich in ihrem Status als Mandatsträger auf eine Grundrechtsverletzung zu berufen. Entsprechende Äußerungen eines Amtsträgers seien vielmehr, wenn sie Rechte Dritter berühren, im Einzelfall rechtfertigungsbedürftig. Sie hätten den hoheitlichen Kompetenzrahmen zu wahren und müssten dem Sachlichkeitsgebot als Ausfluss des Rechtsstaatsprinzips gerecht werden. Die jeweilige Äußerung müsse in einem konkreten Bezug zur Erfüllung einer hoheitlichen Aufgabe stehen, auf einer im Wesentlichen zutreffenden Tatsachenbehauptung fußen und weder auf sachfremden Erwägungen beruhen noch den sachlich gebotenen Rahmen überschreiten. Tatsachenbehauptungen lägen dann vor, wenn die Richtigkeit der Äußerung durch eine Beweiserhebung objektiv festgestellt werden könne. Meinungsäußerungen seien demgegenüber ihrem wesentlichen Inhalt nach durch Elemente des Meinens, Dafürhaltens oder Wertens gekennzeichnet und deshalb einem objektiven Richtigkeitsbeweis nicht zugänglich. Vermischten sich beide Elemente in einer Äußerung und ließen sie sich nicht ohne Veränderung des Aussagegehalts voneinander trennen, sei nach dem Schwerpunkt der Äußerung – Überwiegen der Wertung oder der Information über Tatsächliches – abzugrenzen, wobei das Prinzip, „im Zweifel Meinungsäußerung“ gelte. Maßgeblich für die Beurteilung, ob es sich um eine Tatsachenbehauptung oder aber Meinungsäußerung handelt und für die Frage, ob die Äußerung in unzulässiger Weise Rechte Dritter beeinträchtigt, sei der Sinn, den die Äußerung nach dem Verständnis eines unvoreingenommenen und verständigen Durchschnittspublikums habe. Bei den in Streit stehenden Äußerungen handele es sich um unwahre Tatsachenbehauptungen. Der Kläger habe zwar von seinem verstorbenen Vater ein Schreinerei-/ Bestattungsunternehmen geerbt und dieses bis zu seinem Amtsantritt zum Oberbürgermeister im Juli 2012 auch selbst betrieben. Er habe aber unter dem 9.7.2012 der Personalabteilung der Stadt. S mitgeteilt, „dass das Familienunternehmen W durch einen von mir bestellten Geschäftsführer und einen weiteren Mitarbeiter weitergeführt wird“, wobei es sich dabei um seine Ehefrau handele, was unter Beweis gestellt worden und vom Beklagten nicht substantiiert in Abrede gestellt worden sei. Es stehe daher fest, dass der Kläger neben seinem Hauptamt als Oberbürgermeister kein Bestattungsunternehmen als Nebenbeschäftigung mehr betreibe. Der vom Beklagten erhobene Einwand, der Umstand und der Zeitpunkt der Eintragung als Inhaber des Bestattungshauses in das Handelsregister lieferten hinreichende Anhaltspunkte, um die Vereinbarkeit dieses Sachverhalts mit dem öffentlichen Amt in Frage zu stellen, greife nicht. Selbst im Anwendungsbereich der Registerwirkung sei anerkannt, dass der im Handelsregister eingetragene Betriebsinhaber einwenden könne, dass er seinen Betrieb einem anderen überlasse und dass er das Handelsgewerbe nicht betreibe. Der Kläger sei den in den Raum und durch nichts belegten und/oder unter Beweis gestellten Behauptungen des Beklagten substantiiert und für das Gericht nachvollziehbar entgegengetreten, ohne dass der Beklagte diesem Vortrag entgegenstehende Tatsachen und Beweismittel vorgebracht hätte. Dabei obliege dem Beklagten vorliegend nach dem Rechtsgedanken des § 186 StGB eine erweiterte Darlegungslast hinsichtlich des Tatsachenkerns der Behauptung. Unter Berücksichtigung all dieser Umstände hielten sich die Äußerungen auch nicht an das Sachlichkeitsgebot. Für die Zusammenarbeit zwischen Rat und Bürgermeister gelte, dass es sich bei beiden um zwei Organe der gleichen Selbstverwaltungskörperschaft handele. In Erfüllung der sich aus § 5 KSVG ergebenden Berechtigung und Verpflichtung, zur Förderung des Wohls ihrer Einwohner tätig zu werden, folge daraus für sie die zwingende Notwendigkeit, loyal und vertrauensvoll zusammenzuarbeiten. Das Kennzeichen der saarländischen Kommunalverfassung sei ein bestimmtes Maß eigener, aus dem Gesetz abgeleiteter Zuständigkeiten und eine klare Trennung der Funktionen des Gemeinderats als Beschlussorgan in allen Selbstverwaltungsangelegenheiten (§ 34 KSVG) einerseits und des Bürgermeisters als Leiter der Gemeindeverwaltung (§ 59 KSVG) andererseits, so dass nicht von einer Allzuständigkeit des Gemeinderates auszugehen sei. Zur Durchführung seiner Kontrollfunktion stehe dem Rat - abgesehen von der Möglichkeit der Einleitung einer Abwahl des Bürgermeisters (vgl. § 58 KSVG) – lediglich als Instrumentarium ein ausführlich geregeltes Auskunftsrecht (§ 37 KSVG) zu. Die vom Beklagten für die Äußerungen reklamierte „politische Kontrollfunktion“ von Ratsmitgliedern und Fraktionen bestehe daher nicht allumfassend. Dem Beklagten gehe es zur Überzeugung des Gerichts nicht mehr um die Sache, sondern es stehe die Diffamierung des Klägers im Vordergrund. Zwar dürfte es zutreffen, dass, ein Gemeinderatsmitglied und/oder eine Fraktion im Rahmen der oben dargelegten Kontrollfunktion überprüfen lassen könne, ob durch eine Nebentätigkeit eines gemeindlichen (Wahl)beamten eine „Beeinträchtigung dienstlicher Interessen zu besorgen ist“. Um eine diesbezügliche objektive Überprüfung sei es aber auf der Grundlage des maßgeblichen Schreibens des Beklagten vom 26.3.2015 nicht gegangen. Der Inhalt dieses Schreibens mache vielmehr deutlich, dass von einer für den Beklagten schon feststehenden verbotenen Nebenbeschäftigung des Klägers ausgegangen werde. Die gegenüber dem Beklagten angeordnete Unterlassung von Äußerungen sei nach §§ 168 Abs. 1 Nr. 1, 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. 890 Abs. 1 ZPO vollstreckbar. Die im Fall der Zuwiderhandlung auf Antrag des Gläubigers von dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges erfolgende Verhängung eines Ordnungsgeldes und ersatzweise Ordnungshaft seien nach § 890 Abs. 2 ZPO anzudrohen.

Mit Beschluss vom 7.8.2018 - 2 A 502/17 - hat der Senat gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts auf Antrag des Beklagten die Berufung zugelassen. Der Beschluss wurde dem Beklagten am 16.8.2018 zugestellt. Am 5.9.2018 ging die Berufungsbegründung bei Gericht ein.

Der Beklagte trägt vor, das Verwaltungsgericht habe den Geltungsbereich des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG verkannt, da es davon ausgehe, dass Mitglieder kommunaler Vertretungskörperschaften sich in dieser Funktion nicht auf das Recht auf freie Meinungsäußerung berufen könnten. Die streitgegenständlichen Äußerungen seien vom Schutz der Meinungsfreiheit umfasst. In dem angegriffenen Schreiben vom 26.3.2015 lege er sachlich und in jeder Hinsicht frei von Polemik dar, dass der Kläger nach seiner Rechtsauffassung bzw. der Rechtsauffassung seiner Stadtratsfraktion einer unzulässigen Nebentätigkeit nachgehe. Diese Äußerung beruhe auf einem aufgrund der Publizität des Handelsregisters nachweislich wahren Tatsachenkern. Er – der Beklagte – ziehe daraus nachvollziehbar und zumindest rechtlich vertretbare Schlüsse, die auch im Wesentlichen durch den später ergangenen Bescheid des Bürgermeisters vom 17.8.2016 bestätigt worden seien. Polemische oder diffamierende Äußerungen oder auch nur am Ansatz den Versuch der persönlichen Herabwürdigung des Klägers enthalte dieses Schreiben nicht. Das Verwaltungsgericht gehe fälschlicherweise davon aus, dass es sich bei der streitgegenständlichen Aussage um eine unwahre Tatsachenbehauptung handele. Nach der Rechtsprechung müssten die Äußerungen im Gesamtzusammenhang betrachtet werden. Die Beurteilung der Frage, ob der Kläger eine unzulässige Nebentätigkeit im Sinne des beamtenrechtlichen Nebentätigkeitsrechts insbesondere des § 87 SGB ausübe, sei anders als das Verwaltungsgericht angenommen habe keine reine Tatfrage, sondern im Hinblick darauf, dass der Kläger unstreitig Inhaber des Bestattungsunternehmens sei, auch eine rechtliche Bewertung. Ob sich diese im Ergebnis als vertretbar oder unvertretbar erweise, mache die Verwendung des Rechtsbegriffs nicht zu einer Tatsachenbehauptung, sondern halte sich im Rahmen des subjektiven Dafürhaltens und Meinens. Aus dem Schreiben vom 26.3.2015 (insbesondere aus der ergänzenden Begründung) ergebe sich, dass er zwar von der Tatsache ausgehe, dass der Kläger einer Nebentätigkeit nachgehe. Dass diese Nebentätigkeit unzulässig sei, habe er jedoch deutlich als eigene Rechtsauffassung kenntlich gemacht. Dies ergebe sich bereits daraus, dass er diese Auffassung als Frage formuliert habe. Er erbitte Auskunft darüber, ob die Nebentätigkeit angezeigt worden sei und ihr keine Bedenken der Kommunalaufsicht entgegenstünden. Es könnten keine Zweifel daran bestehen, dass er als Mitglied des Stadtrats das Recht besitze, Gefahren für die unparteiische und ausschließlich am Wohl der Stadt ausgerichteten Amtsführung des Klägers aufzuzeigen und etwaige verbotene – oder auch nur nach seiner Auffassung verbotene – Nebentätigkeiten auf den Prüfstand zu stellen. Allein die Tatsache, dass der Bürgermeister mit Untersagungsbescheid vom 17.8.2016 dieselbe Rechtsauffassung wie er vertreten habe, zeige bereits, dass die Frage, ob der Kläger eine unerlaubte Nebentätigkeit im Sinne des § 87 SGB ausübe, umstritten und keinesfalls abschließend geklärt sei. Das Verwaltungsgericht verkenne in seiner Entscheidung, dass das Bestattungsunternehmen des Klägers als Einzelunternehmen geführt werde. Wesentliche unternehmerische Pflichten und Verantwortlichkeiten oblägen deswegen weiterhin ihm persönlich. Hieran änderten auch die Äußerungen der Kommunalaufsicht vom 27.11.2015 und der städtischen Justiziarin vom 10.4.2015 nichts, da beide eine vertiefte beamtenrechtliche Prüfung vermissen ließen. Das Gericht gehe in fälschlicher Weise davon aus, dass die Registerwirkung der §§ 5, 15 HGB nicht anwendbar sei. Zwischen den Parteien sei unstreitig und werde auch vom Gericht nicht angezweifelt, dass der Kläger richtigerweise als Kaufmann im Handelsregister eingetragen worden sei. Das Gericht unterstelle des Weiteren zu Unrecht, die Diffamierung des Klägers stehe im Vordergrund.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des auf die mündliche Verhandlung vom 24.5.2017 ergangenen Urteils des Verwaltungsgerichts des Saarlandes – 3 K 257/16 – die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er bestreitet das tatsächliche Vorbringen des Beklagten nach Maßgabe seines Vorbringens und verweist auf den Beschluss des Bayerischen VGH vom 24.4.2018 – 4 ZB 17.1488 –. Der Beklagte stelle als Tatsachenbehauptung in den Raum, dass der Kläger aktiv nach wie vor ein Bestattungshaus in S, Stadtteil …, betreibe. Diese Behauptung sei falsch. Mit dem Grundrecht auf freie Meinungsäußerung (auch von Mitgliedern kommunaler Vertretungskörperschaften) habe dies nichts zu tun. Auch im Folgenden werde bei der Lektüre des zitierten Schreibens des Beklagten deutlich, dass es sich um eine Tatsachenbehauptung handele, da der Bürgermeister um Auskunft gebeten werde, „ob der Oberbürgermeister tatsächlich seine Nebenbeschäftigung als Inhaber bzw. Geschäftsführer des Bestattungshauses W angezeigt hat.“ Gefragt werde nach der „Anzeige“, als feststehend werde dagegen die Nebenbeschäftigung „deklariert“. Unrichtig sei die Behauptung des Beklagten, dass der Kläger „nach seiner Rechtsauffassung bzw. der Rechtsauffassung seiner Stadtratsfraktion einer unzulässigen Nebentätigkeit nachgeht“. Der behauptete Gesetzesverstoß des Klägers werde als feststehend dargestellt und verbreitet. Der Beklagte unterstelle dem Kläger, dass dieser bewusst und vorsätzlich gegen gesetzliche Vorgaben verstoße. Dies sei ehrverletzend. Von daher seien die Ausführungen des Beklagten zu Rechtsauffassungen und Werturteilen neben der Sache liegend. Dieser könne sich insoweit auch nicht auf die BGH-Entscheidung vom 3.2.2009 – VI ZR 36/07 – berufen. Auch der letzte Satz des besagten Schreibens des Beklagten sei zu berücksichtigen: „Im Übrigen beantragen wir, die Ausübung für die Zukunft ganz zu untersagen.“ Dies setze indessen voraus, dass der Kläger tatsächlich einer unerlaubten Nebentätigkeit nachgegangen sei. Der Beklagte hätte ohne weiteres den Adressaten seines Schreibens lediglich bitten können, zu prüfen, ob der Kläger einer unerlaubten Nebentätigkeit nachgehe. Schließlich werde auf die Mail des Landesverwaltungsamtes - Allgemeine Kommunalaufsicht - vom 27.11.2015 betreffend die angebliche nebenberufliche Betätigung des Klägers verwiesen. Aus dieser Stellungnahme ergebe sich, dass sich der Kläger gesetzeskonform verhalten habe.

Mit dem aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 17.1.2019 ergangenem Widerspruchsbescheid hat der Kreisrechtsausschuss des Saarpfalz-Kreises auf den Widerspruch des Klägers die Untersagungsverfügung des Ersten Beigeordneten der Mittelstadt S vom 17.8.2016 aufgehoben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten (2 Bände) verwiesen, deren Inhalt Gegenstand der mündlichen Verhandlung war.

Entscheidungsgründe

Die nach Zulassung durch den Senat statthafte und auch sonst zulässige Berufung des Beklagten ist nur teilweise begründet.

Die Berufung bleibt ohne Erfolg, soweit das Verwaltungsgericht den Beklagten verurteilt hat, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes zu unterlassen, sich in Bezug auf den Kläger wörtlich oder sinngemäß so zu äußern, dass dieser neben seiner hauptamtlichen Betätigung als Oberbürgermeister auch ein Bestattungshaus in S, Stadtteil, betreibt oder er irgendeiner sonstigen Nebentätigkeit nachgeht. Soweit das Verwaltungsgericht dem Beklagten darüber hinaus auch die Aussage untersagt hat, der Kläger übe eine Nebentätigkeit als Bestattungsunternehmer aus, hat die Berufung hingegen Erfolg.

Die Klage ist als allgemeine Leistungsklage zulässig und teilweise begründet.

Dem Verwaltungsgericht ist insoweit beizupflichten, als es den Beklagten als passivlegitimiert und damit als richtigen Adressaten für das Unterlassungsbegehren angesehen hat. Gegenstand des Berufungsverfahrens ist der Inhalt des Schreibens vom 26.3.2015, das der Beklagte als Vorsitzender der Bürgerfraktion „Wir für S“ an den Bürgermeister der Mittelstadt S gesandt hat. Als Fraktionsvorsitzender ist der Beklagte Vertreter dieser Fraktion und hat in dieser Funktion damit auch die persönliche Verantwortung für den Inhalt des Schreibens übernommen, mit der Folge, dass er im Umkehrschluss auch für die Unterlassung dieser Äußerungen verantwortlich wäre.

Bei der rechtlichen Beurteilung ist zunächst zu berücksichtigen, dass die inkriminierten Äußerungen des Beklagten von ihm als einem öffentlich-rechtlichen Funktionsträger in amtlicher Eigenschaft abgegeben wurden, denn der Beklagte hat das Schreiben vom 26.3.2015 nicht als Privatperson im Rahmen einer privaten Auseinandersetzung mit dem Kläger verfasst, sondern in seiner Funktion als Stadtratsmitglied und als Vorsitzender der Bürgerfraktion „Wir für S“. Der öffentlich-rechtliche Anspruch auf Unterlassung der Wiederholung einer amtlichen Äußerung setzt voraus, dass diese rechtswidrig in subjektive Rechte des Betroffenen eingreift und die konkrete Gefahr ihrer Wiederholung droht. Fehlt es – wie hier – an einer spezialgesetzlichen Grundlage, leitet sich der Unterlassungsanspruch aus einer grundrechtlich geschützten Position des Betroffenen ab. Die Grundrechte schützen vor rechtswidrigen Beeinträchtigungen jeder Art, auch solchen durch schlichtes Verwaltungshandeln. Der Betroffene kann daher, wenn ihm eine derartige Rechtsverletzung droht, gestützt auf das jeweilige Grundrecht Unterlassung verlangen.(vgl. BVerwG, Urteile vom 20.11.2014 – 3 C 27/13 –, NVwZ-RR 2015, Seite 425; vom 23.5.1989 – 7 C 2.87 – BVerwGE 82,76 und vom 21.5.2008 – 6 C 13.07 – BVerwGE 131,171; juris; vgl. auch Urteil des Senats vom 17.10.2013 – 2 A 303/12 – insoweit offenlassend, ob sich der Anspruch auf Unterlassung unmittelbar aus Grundrechten (Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG) oder aus einer entsprechenden Anwendung des § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB ergibt;) Zugunsten des Klägers kommt das aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG abgeleitete allgemeine Persönlichkeitsrecht in Betracht, das vor ehrverletzenden Äußerungen schützt. Der Kläger beruft sich in diesem Zusammenhang darauf, dass das von dem Beklagten unter dem 26.3.2015 an den Bürgermeister der Mittelstadt S verfasste Schreiben die unwahre Behauptung enthalte, er übe eine Nebentätigkeit als Betreiber eines Bestattungshauses in S aus, die ihn derart in Anspruch nehme, dass die ordnungsgemäße Erfüllung seiner dienstlichen Pflichten behindert werde, und er sich außerdem dem Vorwurf ausgesetzt sehe, dass er insbesondere im Hinblick auf die geäußerte Befürchtung einer Kollision zwischen Verschwiegenheitspflicht und seinen Geschäftsinteressen sein Amt nicht unparteiisch ausübe.

Äußerungen eines Amtsträgers, die dieser in Ausübung seines Amtes abgibt und die Rechte Dritter berühren, unterliegen besonderen rechtlichen Bindungen. Zwar sind Amtsträgern entsprechende wertende Äußerungen nicht von vorneherein verwehrt. Zu beachten ist aber - worauf das erstinstanzliche Gericht zutreffend hingewiesen hat -, dass die Betreffenden sich in diesem Fall nicht auf das Grundrecht auf Meinungsfreiheit in Art. 5 Abs. 1 GG berufen können, da Grundrechte Abwehrrechte des Bürgers gegen den Staat sind. Amtliche Verlautbarungen und Wertungen wie Meinungskundgaben öffentlich-rechtlicher Funktionsträger in amtlicher Eigenschaft fallen daher aus dem sachlichen und persönlichen Gewährleistungsbereich der Meinungsfreiheit heraus.(vgl. Bethge, in: Sachs, GG, 5. Aufl. 2009, Art. 5 Rdnr. 39 m.w.N.) Entsprechende Äußerungen sind vielmehr, wenn sie Rechte Dritter berühren, im Einzelfall rechtfertigungsbedürftig. Sie haben den hoheitlichen Kompetenzrahmen zu wahren und müssen dem Sachlichkeitsgebot als Ausfluss des Rechtsstaatsprinzips gerecht werden. Das verlangt, dass die jeweilige Äußerung in einem konkreten Bezug zur Erfüllung einer hoheitlichen Aufgabe steht, Werturteile auf einem im Wesentlichen zutreffenden oder zumindest sachgerecht und vertretbar gewürdigten Tatsachenkern fußen und weder auf sachfremden Erwägungen beruhen noch den sachlich gebotenen Rahmen überschreiten. Wo die Grenzen der zulässigen Äußerung zu ziehen sind, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab.(vgl. BVerwG, Urteil vom 13.9.2017 – 10 C 6/16 –; BayVGH, Beschluss vom 24.5.2006 – 4 CE 06.1217; OVG der Freien Hansestadt Bremen, Beschluss vom 24.8.2010 – 1 B 112/10 –; juris)

Ausgehend davon kann der Kläger von dem Beklagten verlangen, dass dieser es unterlässt zu behaupten, er „betreibe“ neben seiner hauptamtlichen Betätigung als Oberbürgermeister auch ein Bestattungshaus in S, Stadtteil ….In Bezug auf diese Äußerung handelt es sich um eine unwahre Tatsachenbehauptung an deren Verbreitung kein rechtlich anerkennenswertes Interesse des Beklagten besteht.

Tatsachenbehauptungen liegen dann vor, wenn der Aussage beweisbare Vorgänge zugrunde liegen, die Richtigkeit der Äußerung also durch eine Beweiserhebung objektiv festgestellt werden kann. Meinungsäußerungen sind dem gegenüber ihrem wesentlichen Inhalt nach durch Elemente des Meinens, Dafürhaltens oder Wertens gekennzeichnet und deshalb einem objektiven Richtigkeitsbeweis nicht zugänglich. Da sich Meinungen in der Regel auf tatsächliche Annahmen stützen oder zu tatsächlichen Verhältnissen Stellung nehmen, sind sie jedenfalls insoweit geschützt, als sie Voraussetzung für die Bildung von Meinungen sind. Infolgedessen endet der Schutz von Tatsachenbehauptungen erst dort, wo sie zu der verfassungsrechtlich vorausgesetzten Meinungsbildung nichts beitragen können. Unter diesem Gesichtspunkt ist unrichtige Information kein schützenswertes Gut. Das Bundesverfassungsgericht(vgl. BVerfG, Beschluss vom 13.4.1994 – 1 BvR 23/94 –, BVerfGE 90, 241 (248)) geht deswegen davon aus, dass die bewusst

oder erwiesen unwahre Tatsachenbehauptung nicht vom Schutz der Meinungsfreiheit umfasst wird. Allerdings dürften die Anforderungen an die Wahrheitspflicht nicht so bemessen werden, dass darunter die Funktion der Äußerungsfreiheit leidet und auch zulässige Äußerungen aus Furcht vor Sanktionen unterlassen werden.(vgl. BVerfG, Beschluss vom 13.4.1994 – 1 BvR 23/94 –, BVerfGE 90, 241 (248); OVG des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 25.2.2016 – 4 M 222/15 –; juris) Verbinden oder vermischen sich wertende Elemente – wie häufig – mit Elementen der Tatsachenmitteilung oder -behauptungen in einer Äußerung, so ist jedenfalls dann insgesamt von einer Meinungsäußerung auszugehen, wenn beide sich nicht trennen lassen und zusätzlich die wertenden Elemente überwiegen.(vgl. BVerfG, Urteil vom 22.6.1982 – 1 BvR 1376/79 –; juris)

Die Aussage des Beklagten, der Kläger „betreibe“ ein Bestattungsunternehmen impliziert, dass der Kläger mit näher aufgezeigten angeblichen negativen Auswirkungen auf seine Amtsführung (§ 87 SBG) aktiv in dem Bestattungsunternehmen tätig ist. Diese Äußerung ist eine unwahre Tatsachenbehauptung, denn sie ist eines Wahrheitsbeweises zugänglich und nach dem Gesamtvorbringen des Klägers widerlegt. Der Kläger hat wiederholt vorgetragen und in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erläutert, dass er im Handelsregister als Inhaber des bis 2007 von seinem Vater betriebenen Familienunternehmens „Bestattungshaus W“ eingetragen sei. Er habe jedoch bereits mit der Übernahme des Amtes als Oberbürgermeister der Mittelstadt S im Jahr 2012 der Personalabteilung bzw. dem Rechtsamt schriftlich mitgeteilt, dass er das Unternehmen künftig mit Blick auf dieses Amt nicht mehr selbst führe, sondern dieses von einem vom ihm bestellten Geschäftsführer und einem weiteren Mitarbeiter geführt werde.(vgl. Schreiben des Klägers vom 9.7.2012; Bl. 21 d.A.) Er habe seine Ehefrau L als Geschäftsführerin bestellt und beschäftige außerdem einen geprüften Bestatter, aktuell Herrn K. Er habe sich auch gegenüber der Kommunalaufsichtsbehörde zu der angeblichen Nebentätigkeit geäußert und die Rückmeldung erhalten, dass er sich korrekt verhalten habe.(vgl. Mail des Landesverwaltungsamtes -Allg. Kommunalaufsicht- vom 27.11.2015, Bl. 110 d. A.) Diese Aussagen des Klägers werden von dem Beklagten nicht substantiiert in Abrede gestellt. Dieser verweist zur Untermauerung seiner Behauptung der Kläger „betreibe“ das Unternehmen, lediglich auf die Handelsregistereintragung des Klägers und dessen Pflichten als Inhaber des Unternehmens. Der Rückschluss von der eingetragenen Inhaberschaft des Klägers auf ein aktives Betreiben des Unternehmens ist jedoch nicht gerechtfertigt. Vor dem Hintergrund der Angaben des Klägers zur Organisation seines Unternehmens im Hinblick auf die Übertragung der Geschäftsführung und der fachlichen Mitarbeit auf dritte Personen nach dem Antritt des Wahlamtes entspricht es nicht den Tatsachen zu behaupten, der Kläger betreibe weiterhin aktiv die Geschäfte seines Unternehmens. Demnach erweist sich die Behauptung des Beklagten, der Kläger „betreibe“ ein Bestattungsunternehmen neben seiner hauptamtlichen Betätigung als Oberbürgermeister als unwahr. Da der Beklagte in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, diese erwiesenermaßen unwahre Behauptung weiterhin aufrechterhalten zu wollen, besteht eine Wiederholungsgefahr. Der Kläger kann daher von dem Beklagten verlangen, dass dieser diese Äußerung in Zukunft unterlässt. Insoweit ist daher das erstinstanzliche Urteil zu bestätigen. Dasselbe gilt hinsichtlich der dem Beklagten darin untersagten Behauptung, der Kläger gehe irgendeiner sonstigen Nebentätigkeit (z. B. als Sachverständiger) nach. Dies entspricht nicht den Tatsachen, denn der Kläger hatte im konkreten Fall aufgrund eines Beschlusses des Amtsgerichts A-Stadt lediglich ein bereits im Jahr 2011 vor seinem Amtsantritt erstelltes Gutachten ergänzt und erläutert und ist damit seinen gesetzlichen Verpflichtungen nach den §§ 407 f. ZPO nachgekommen.

Die Berufung des Beklagten hat allerdings Erfolg, soweit die Äußerung, der Kläger übe eine Nebentätigkeit als Bestattungsunternehmer aus, in Rede steht. Insoweit steht dem Kläger der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zu, so dass das erstinstanzliche Urteil entsprechend abzuändern ist.

Dass der Kläger als Inhaber des Bestattungsunternehmens eine anzeigepflichtige Nebentätigkeit i.S.d. §§ 40 BeamtStG, 84, 86 SBG ausübt, entspricht der Rechtslage. Insoweit geht das Landesverwaltungsamt - Allgemeine Kommunalaufsicht - in seiner an den Kläger gerichteten Stellungnahme (Mail) vom 27.11.2015(Seite 110 der Gerichtsakte) davon aus, „aus Ihrer Eintragung im zentralen Handelsregister als Inhaber/Geschäftsführer des Betriebs ist somit zu schließen, dass nach neuem Recht eine nunmehr anzeigepflichtige Nebentätigkeit vorliegt, ohne dass es insoweit grundsätzlich auf den Umfang der Inanspruchnahme des Beamten durch diese Tätigkeit ankommt“. Auch der Kläger selbst hat nicht in Abrede gestellt, dass alleine die Eintragung im Handelsregister rechtlich auch ohne Beteiligung am operativen Geschäft des Unternehmens als anzeigepflichtige Nebentätigkeit zu werten ist. Eine Rechtsverletzung des Klägers lässt sich daher aufgrund einer Äußerung dieses Inhalts nicht feststellen. Aus diesem Grund besteht kein Anspruch des Klägers, dass der Beklagte diese Äußerung unterlässt.

Der Berufung des Beklagten ist demnach teilweise stattzugeben und das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 24.5.2017 entsprechend abzuändern.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision gem. § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor.

Beschluss

Der Streitwert wird gemäß den §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 1, 47 GKG in Anlehnung an Nr. 22.7 (Kommunalverfassungsstreit) des Streitwertkatalogs 2013 (NVwZ-Beilage 2013, 57) auf 10.000,00 EUR festgesetzt.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Gründe

Die nach Zulassung durch den Senat statthafte und auch sonst zulässige Berufung des Beklagten ist nur teilweise begründet.

Die Berufung bleibt ohne Erfolg, soweit das Verwaltungsgericht den Beklagten verurteilt hat, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes zu unterlassen, sich in Bezug auf den Kläger wörtlich oder sinngemäß so zu äußern, dass dieser neben seiner hauptamtlichen Betätigung als Oberbürgermeister auch ein Bestattungshaus in S, Stadtteil, betreibt oder er irgendeiner sonstigen Nebentätigkeit nachgeht. Soweit das Verwaltungsgericht dem Beklagten darüber hinaus auch die Aussage untersagt hat, der Kläger übe eine Nebentätigkeit als Bestattungsunternehmer aus, hat die Berufung hingegen Erfolg.

Die Klage ist als allgemeine Leistungsklage zulässig und teilweise begründet.

Dem Verwaltungsgericht ist insoweit beizupflichten, als es den Beklagten als passivlegitimiert und damit als richtigen Adressaten für das Unterlassungsbegehren angesehen hat. Gegenstand des Berufungsverfahrens ist der Inhalt des Schreibens vom 26.3.2015, das der Beklagte als Vorsitzender der Bürgerfraktion „Wir für S“ an den Bürgermeister der Mittelstadt S gesandt hat. Als Fraktionsvorsitzender ist der Beklagte Vertreter dieser Fraktion und hat in dieser Funktion damit auch die persönliche Verantwortung für den Inhalt des Schreibens übernommen, mit der Folge, dass er im Umkehrschluss auch für die Unterlassung dieser Äußerungen verantwortlich wäre.

Bei der rechtlichen Beurteilung ist zunächst zu berücksichtigen, dass die inkriminierten Äußerungen des Beklagten von ihm als einem öffentlich-rechtlichen Funktionsträger in amtlicher Eigenschaft abgegeben wurden, denn der Beklagte hat das Schreiben vom 26.3.2015 nicht als Privatperson im Rahmen einer privaten Auseinandersetzung mit dem Kläger verfasst, sondern in seiner Funktion als Stadtratsmitglied und als Vorsitzender der Bürgerfraktion „Wir für S“. Der öffentlich-rechtliche Anspruch auf Unterlassung der Wiederholung einer amtlichen Äußerung setzt voraus, dass diese rechtswidrig in subjektive Rechte des Betroffenen eingreift und die konkrete Gefahr ihrer Wiederholung droht. Fehlt es – wie hier – an einer spezialgesetzlichen Grundlage, leitet sich der Unterlassungsanspruch aus einer grundrechtlich geschützten Position des Betroffenen ab. Die Grundrechte schützen vor rechtswidrigen Beeinträchtigungen jeder Art, auch solchen durch schlichtes Verwaltungshandeln. Der Betroffene kann daher, wenn ihm eine derartige Rechtsverletzung droht, gestützt auf das jeweilige Grundrecht Unterlassung verlangen.(vgl. BVerwG, Urteile vom 20.11.2014 – 3 C 27/13 –, NVwZ-RR 2015, Seite 425; vom 23.5.1989 – 7 C 2.87 – BVerwGE 82,76 und vom 21.5.2008 – 6 C 13.07 – BVerwGE 131,171; juris; vgl. auch Urteil des Senats vom 17.10.2013 – 2 A 303/12 – insoweit offenlassend, ob sich der Anspruch auf Unterlassung unmittelbar aus Grundrechten (Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG) oder aus einer entsprechenden Anwendung des § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB ergibt;) Zugunsten des Klägers kommt das aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG abgeleitete allgemeine Persönlichkeitsrecht in Betracht, das vor ehrverletzenden Äußerungen schützt. Der Kläger beruft sich in diesem Zusammenhang darauf, dass das von dem Beklagten unter dem 26.3.2015 an den Bürgermeister der Mittelstadt S verfasste Schreiben die unwahre Behauptung enthalte, er übe eine Nebentätigkeit als Betreiber eines Bestattungshauses in S aus, die ihn derart in Anspruch nehme, dass die ordnungsgemäße Erfüllung seiner dienstlichen Pflichten behindert werde, und er sich außerdem dem Vorwurf ausgesetzt sehe, dass er insbesondere im Hinblick auf die geäußerte Befürchtung einer Kollision zwischen Verschwiegenheitspflicht und seinen Geschäftsinteressen sein Amt nicht unparteiisch ausübe.

Äußerungen eines Amtsträgers, die dieser in Ausübung seines Amtes abgibt und die Rechte Dritter berühren, unterliegen besonderen rechtlichen Bindungen. Zwar sind Amtsträgern entsprechende wertende Äußerungen nicht von vorneherein verwehrt. Zu beachten ist aber - worauf das erstinstanzliche Gericht zutreffend hingewiesen hat -, dass die Betreffenden sich in diesem Fall nicht auf das Grundrecht auf Meinungsfreiheit in Art. 5 Abs. 1 GG berufen können, da Grundrechte Abwehrrechte des Bürgers gegen den Staat sind. Amtliche Verlautbarungen und Wertungen wie Meinungskundgaben öffentlich-rechtlicher Funktionsträger in amtlicher Eigenschaft fallen daher aus dem sachlichen und persönlichen Gewährleistungsbereich der Meinungsfreiheit heraus.(vgl. Bethge, in: Sachs, GG, 5. Aufl. 2009, Art. 5 Rdnr. 39 m.w.N.) Entsprechende Äußerungen sind vielmehr, wenn sie Rechte Dritter berühren, im Einzelfall rechtfertigungsbedürftig. Sie haben den hoheitlichen Kompetenzrahmen zu wahren und müssen dem Sachlichkeitsgebot als Ausfluss des Rechtsstaatsprinzips gerecht werden. Das verlangt, dass die jeweilige Äußerung in einem konkreten Bezug zur Erfüllung einer hoheitlichen Aufgabe steht, Werturteile auf einem im Wesentlichen zutreffenden oder zumindest sachgerecht und vertretbar gewürdigten Tatsachenkern fußen und weder auf sachfremden Erwägungen beruhen noch den sachlich gebotenen Rahmen überschreiten. Wo die Grenzen der zulässigen Äußerung zu ziehen sind, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab.(vgl. BVerwG, Urteil vom 13.9.2017 – 10 C 6/16 –; BayVGH, Beschluss vom 24.5.2006 – 4 CE 06.1217; OVG der Freien Hansestadt Bremen, Beschluss vom 24.8.2010 – 1 B 112/10 –; juris)

Ausgehend davon kann der Kläger von dem Beklagten verlangen, dass dieser es unterlässt zu behaupten, er „betreibe“ neben seiner hauptamtlichen Betätigung als Oberbürgermeister auch ein Bestattungshaus in S, Stadtteil ….In Bezug auf diese Äußerung handelt es sich um eine unwahre Tatsachenbehauptung an deren Verbreitung kein rechtlich anerkennenswertes Interesse des Beklagten besteht.

Tatsachenbehauptungen liegen dann vor, wenn der Aussage beweisbare Vorgänge zugrunde liegen, die Richtigkeit der Äußerung also durch eine Beweiserhebung objektiv festgestellt werden kann. Meinungsäußerungen sind dem gegenüber ihrem wesentlichen Inhalt nach durch Elemente des Meinens, Dafürhaltens oder Wertens gekennzeichnet und deshalb einem objektiven Richtigkeitsbeweis nicht zugänglich. Da sich Meinungen in der Regel auf tatsächliche Annahmen stützen oder zu tatsächlichen Verhältnissen Stellung nehmen, sind sie jedenfalls insoweit geschützt, als sie Voraussetzung für die Bildung von Meinungen sind. Infolgedessen endet der Schutz von Tatsachenbehauptungen erst dort, wo sie zu der verfassungsrechtlich vorausgesetzten Meinungsbildung nichts beitragen können. Unter diesem Gesichtspunkt ist unrichtige Information kein schützenswertes Gut. Das Bundesverfassungsgericht(vgl. BVerfG, Beschluss vom 13.4.1994 – 1 BvR 23/94 –, BVerfGE 90, 241 (248)) geht deswegen davon aus, dass die bewusst

oder erwiesen unwahre Tatsachenbehauptung nicht vom Schutz der Meinungsfreiheit umfasst wird. Allerdings dürften die Anforderungen an die Wahrheitspflicht nicht so bemessen werden, dass darunter die Funktion der Äußerungsfreiheit leidet und auch zulässige Äußerungen aus Furcht vor Sanktionen unterlassen werden.(vgl. BVerfG, Beschluss vom 13.4.1994 – 1 BvR 23/94 –, BVerfGE 90, 241 (248); OVG des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 25.2.2016 – 4 M 222/15 –; juris) Verbinden oder vermischen sich wertende Elemente – wie häufig – mit Elementen der Tatsachenmitteilung oder -behauptungen in einer Äußerung, so ist jedenfalls dann insgesamt von einer Meinungsäußerung auszugehen, wenn beide sich nicht trennen lassen und zusätzlich die wertenden Elemente überwiegen.(vgl. BVerfG, Urteil vom 22.6.1982 – 1 BvR 1376/79 –; juris)

Die Aussage des Beklagten, der Kläger „betreibe“ ein Bestattungsunternehmen impliziert, dass der Kläger mit näher aufgezeigten angeblichen negativen Auswirkungen auf seine Amtsführung (§ 87 SBG) aktiv in dem Bestattungsunternehmen tätig ist. Diese Äußerung ist eine unwahre Tatsachenbehauptung, denn sie ist eines Wahrheitsbeweises zugänglich und nach dem Gesamtvorbringen des Klägers widerlegt. Der Kläger hat wiederholt vorgetragen und in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erläutert, dass er im Handelsregister als Inhaber des bis 2007 von seinem Vater betriebenen Familienunternehmens „Bestattungshaus W“ eingetragen sei. Er habe jedoch bereits mit der Übernahme des Amtes als Oberbürgermeister der Mittelstadt S im Jahr 2012 der Personalabteilung bzw. dem Rechtsamt schriftlich mitgeteilt, dass er das Unternehmen künftig mit Blick auf dieses Amt nicht mehr selbst führe, sondern dieses von einem vom ihm bestellten Geschäftsführer und einem weiteren Mitarbeiter geführt werde.(vgl. Schreiben des Klägers vom 9.7.2012; Bl. 21 d.A.) Er habe seine Ehefrau L als Geschäftsführerin bestellt und beschäftige außerdem einen geprüften Bestatter, aktuell Herrn K. Er habe sich auch gegenüber der Kommunalaufsichtsbehörde zu der angeblichen Nebentätigkeit geäußert und die Rückmeldung erhalten, dass er sich korrekt verhalten habe.(vgl. Mail des Landesverwaltungsamtes -Allg. Kommunalaufsicht- vom 27.11.2015, Bl. 110 d. A.) Diese Aussagen des Klägers werden von dem Beklagten nicht substantiiert in Abrede gestellt. Dieser verweist zur Untermauerung seiner Behauptung der Kläger „betreibe“ das Unternehmen, lediglich auf die Handelsregistereintragung des Klägers und dessen Pflichten als Inhaber des Unternehmens. Der Rückschluss von der eingetragenen Inhaberschaft des Klägers auf ein aktives Betreiben des Unternehmens ist jedoch nicht gerechtfertigt. Vor dem Hintergrund der Angaben des Klägers zur Organisation seines Unternehmens im Hinblick auf die Übertragung der Geschäftsführung und der fachlichen Mitarbeit auf dritte Personen nach dem Antritt des Wahlamtes entspricht es nicht den Tatsachen zu behaupten, der Kläger betreibe weiterhin aktiv die Geschäfte seines Unternehmens. Demnach erweist sich die Behauptung des Beklagten, der Kläger „betreibe“ ein Bestattungsunternehmen neben seiner hauptamtlichen Betätigung als Oberbürgermeister als unwahr. Da der Beklagte in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, diese erwiesenermaßen unwahre Behauptung weiterhin aufrechterhalten zu wollen, besteht eine Wiederholungsgefahr. Der Kläger kann daher von dem Beklagten verlangen, dass dieser diese Äußerung in Zukunft unterlässt. Insoweit ist daher das erstinstanzliche Urteil zu bestätigen. Dasselbe gilt hinsichtlich der dem Beklagten darin untersagten Behauptung, der Kläger gehe irgendeiner sonstigen Nebentätigkeit (z. B. als Sachverständiger) nach. Dies entspricht nicht den Tatsachen, denn der Kläger hatte im konkreten Fall aufgrund eines Beschlusses des Amtsgerichts A-Stadt lediglich ein bereits im Jahr 2011 vor seinem Amtsantritt erstelltes Gutachten ergänzt und erläutert und ist damit seinen gesetzlichen Verpflichtungen nach den §§ 407 f. ZPO nachgekommen.

Die Berufung des Beklagten hat allerdings Erfolg, soweit die Äußerung, der Kläger übe eine Nebentätigkeit als Bestattungsunternehmer aus, in Rede steht. Insoweit steht dem Kläger der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zu, so dass das erstinstanzliche Urteil entsprechend abzuändern ist.

Dass der Kläger als Inhaber des Bestattungsunternehmens eine anzeigepflichtige Nebentätigkeit i.S.d. §§ 40 BeamtStG, 84, 86 SBG ausübt, entspricht der Rechtslage. Insoweit geht das Landesverwaltungsamt - Allgemeine Kommunalaufsicht - in seiner an den Kläger gerichteten Stellungnahme (Mail) vom 27.11.2015(Seite 110 der Gerichtsakte) davon aus, „aus Ihrer Eintragung im zentralen Handelsregister als Inhaber/Geschäftsführer des Betriebs ist somit zu schließen, dass nach neuem Recht eine nunmehr anzeigepflichtige Nebentätigkeit vorliegt, ohne dass es insoweit grundsätzlich auf den Umfang der Inanspruchnahme des Beamten durch diese Tätigkeit ankommt“. Auch der Kläger selbst hat nicht in Abrede gestellt, dass alleine die Eintragung im Handelsregister rechtlich auch ohne Beteiligung am operativen Geschäft des Unternehmens als anzeigepflichtige Nebentätigkeit zu werten ist. Eine Rechtsverletzung des Klägers lässt sich daher aufgrund einer Äußerung dieses Inhalts nicht feststellen. Aus diesem Grund besteht kein Anspruch des Klägers, dass der Beklagte diese Äußerung unterlässt.

Der Berufung des Beklagten ist demnach teilweise stattzugeben und das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 24.5.2017 entsprechend abzuändern.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision gem. § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor.

Beschluss

Der Streitwert wird gemäß den §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 1, 47 GKG in Anlehnung an Nr. 22.7 (Kommunalverfassungsstreit) des Streitwertkatalogs 2013 (NVwZ-Beilage 2013, 57) auf 10.000,00 EUR festgesetzt.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.