Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1999-06-22, Aktenzeichen 24 U 66/97
ECLI:DE:OLGK:1999:0622.24U66.97.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Im Juni 1987 beauftragte die Klägerin, vertreten durch die
Bundesbaudirektion, die Firma Metallbau K. GmbH mit Metallbau-,
Verglasungs- und Rollladenarbeiten an dem Neubau des Dienstgebäudes
des Bundesbauministeriums in Bonn-Bad Godesberg. Der Auftrag hatte
ein Volumen von ca. 28.000.000,00 DM. In dem Vertrag wurde die
Einbeziehung der VOB/B vereinbart. Die Dauer der Verjährungsfrist
wurde mit 5 Jahren gem. Ziff. 10.14 der besonderen
Vertragsbedingungen im EVM (B) BVB bestimmt.

3

Die Firma Metallbau K. GmbH hatte u. a. Motoren für die Rauch-
und Wärmeabzugsanlage (RWA-Anlage) und für die Lüftungsanlage im
Eingangsbereich des Neubaus zu liefern. Die Motoren mit
Kettenantrieb dienten dazu, Fenster automatisch zu öffnen, wobei es
sich entweder um Klappflügel - bei der RWA-Anlage - oder um
Kippflügel - bei der Lüftungsanlage - handelte. Die Steuerung
erfolgte zentral über die Pforte bzw. bei der RWA-Anlage bei einer
Brandmeldung automatisch.

4

Die Klägerin nahm die Werkleistungen der Firma Metallbau K. GmbH
am 27. Oktober 1989 ab. Am 14. Januar 1991 übernahm die Beklagte
für die Arbeiten der Firma Metallbau K. GmbH eine
Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 848.560,00 DM. Es handelte
sich um eine selbstschuldnerische Bürgschaft, die die Beklagte der
Klägerin unter Bezugnahme auf den zwischen dieser und der Fa.
Metallbau K. GmbH geschlossenen Vertrag "als Sicherheit für die
Erfüllung der Ansprüche auf Gewährleitung einschließlich
Schadensersatz und für die Erstattung von Überzahlungen"
stellte.

5

Mit Schreiben vom 19. November 1991 rügte die Klägerin erstmals
gegenüber der Firma Metallbau K. GmbH, dass die eingebauten 24
V-Kettenmotoren nicht ordnungsgemäß arbeiteten und aufgrund der
bezeichneten Mängel die RWA-Anlagen nicht funktionsbereit seien.
Mit Schreiben vom 18. März 1992 lehnte die Firma Metallbau K. GmbH
die Übernahme der Gewährleistung für die Motoren ab, wobei sie
Fremdfirmen für etwaige Mängel an den Motoren verantwortlich
machte. Seit dem 16. Juli 1992 befindet sich die Firma Metallbau K.
GmbH im Konkurs. Gegenüber dem Konkursverwalter der Fa. Metallbau
K. GmbH rügte die Klägerin mit Schreiben vom 26. August 1992
erneut, dass bei sieben RWA-Anlagen die Kettenmotoren nicht die
Kippflügel öffneten. Der Konkursverwalter lehnte eine Übernahme der
Gewährleistung im Hinblick auf § 17 KO ab. Eine weitere Mängelrüge
betreffend die Fehlfunktion der RWA-Anlagen bei 9 Fensterelementen
erhob die Klägerin mit Schreiben vom 23. September 1992 gegenüber
der Fa. Metallbau K. GmbH. Die Rüge wiederholte sie unter dem 15.
Juli 1994 gegenüber deren Konkurverwalter unter Fristsetzung zur
Nachbesserung bis zum 29. Juli 1994. Unter dem 11. Oktober 1994
drohte die Klägerin dem Konkursverwalter an, die Arbeiten durch
eine Fachfirma durchführen zu lassen und wegen der Kosten die
Gewährleistungsbürgschaft in Anspruch zu nehmen. Mit Schreiben des
Konkursverwalters vom 7. November 1994 bat dieser die Klägerin, die
Arbeiten zur ordnungsgemäßen Mängelbeseitigung in Auftrag zu geben
und die entstehenden Kosten aus der vorliegenden Bürgschaft zu
begleichen.

6

Mit Schreiben vom 17. März 1995 verlangte die Klägerin von der
Beklagten die zur ordnungsgemäßen Mängelbeseitigung erforderlichen
Kosten, die sie auf 161.000,00 DM bezifferte. Dabei ging sie davon
aus, dass der Austausch von 26 Motoren bei der RWA-Anlage und 65
Motoren bei der Lüftungsanlage erforderlich sein würde. Für diesen
Austausch lag ihr u. a. ein Angebot der Firma C. Metallbau GmbH vom
8. Februar 1995 vor, die für die Lieferung von entsprechenden
Kettenmotoren der Marke "Hautau" 116.117,80 DM verlangte. Hinzu
kamen u. a. die Kosten für die Anpassung der elektrischen Steuerung
in Höhe von 34.319,00 DM.

7

Die Beklagte lehnte zunächst jede Zahlung ab und berief sich auf
die Einrede der Verjährung. Schließlich erklärte sie sich mit
Schreiben vom 20. Juli 1995 bereit, für 9 RWA-Anlagen ihre
Eintrittspflicht zu bejahen, weil insoweit die Klägerin innerhalb
der Gewährleistungsfrist gegenüber der Gemeinschuldnerin die
Funktionsstörung gerügt habe. Zugleich kündigte die Beklagte die
Überweisung eines Kostenvorschusses zur Mängelbeseitigung in Höhe
von 25.000,00 DM an. Der Betrag ging bei der Klägerin am 1. August
1995 ein.

8

Die Klägerin hat behauptet, die von der Firma Metallbau K. GmbH
eingebauten Kettenmotoren seien für ihre Aufgabe ungeeignet. Die
Kippflügel der Fenster öffneten sich nicht oder nur mit
mechanischer Unterstützung, obwohl die Antriebsmotoren arbeiteten
und die elektrische Steuerung funktioniere. Es handele sich um
Kettenmotoren, deren Hub, bezogen auf die Kippmöglichkeit der
Fenster, zu groß sei. Die Motoren drehten nach Erreichen des
maximalen Öffnungswinkels weiter, wodurch die Mechanik und die
Elektronik beschädigt würden, was wiederum zum Ausfall der Anlage
führe. Die Mangelursache sei in allen Fällen dieselbe. Zur
Sicherstellung eines ordnungsgemäßen Betriebes der Anlage sei es
erforderlich, 26 Motoren der RWA-Anlage und 65 Motoren der
Lüftungsflügel gegen Schlitzmotorantriebe bzw. Kettenmotoren
anderer Bauart auszutauschen.

9

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, ihre
Gewährleistungsansprüche seien noch nicht verjährt, da die Anzeige
des Mangels von 9 RWA-Motoren auch alle weiteren Motoren erfasst
habe, bei denen sich später die gleiche Mangelursache gezeigt
habe.

10

Die Klägerin hat einen Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung
geltend gemacht und beantragt,

11

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie
163.000,00 DM nebst folgenden Zinsen zu zahlen:

12

4 % aus 161.000,00 DM vom 17. Juni 1995
bis zum 1. August 1995,

13

4 % aus 136.000,00 DM seit dem 2.
August 1995 und weitere 4 % aus 17.000,00 DM seit dem 23. Oktober
1995;

14

2. festzustellen, dass die Beklagte aus
der Bürgschaft Nr. 233.948 vom 14. Januar 1991 verpflichtet ist, an
die Klägerin Zahlung in Höhe der Kosten zu leisten, die für die
Beseitigung aller weiteren Mängel aufzuwenden sind, welche an den
von der Firma Metallbau K. GmbH im Neubau des Dienstgebäudes des
Bundesverkehrsministeriums eingebauten Rauch- und
Wärmeabzugsanlagen künftig auftreten, wobei die Zahlungspflicht der
Beklagten auf höchstens noch 685.560,00 DM begrenzt ist.

15

Die Beklagte hat beantragt,

16

die Klage abzuweisen.

17

Die Beklagte hat behauptet, die von der Firma Metallbau K. GmbH
eingebauten Kettenmotoren seien für die ihr zugedachte Aufgabe
geeignet und voll funktionstüchtig gewesen. Sollten sie die
vorgesehene Aufgabe nicht erfüllen, liege das an der
Steuerungstechnik, für die die Firma E. verantwortlich sei. Soweit
einzelne Motoren defekt seien, seien dafür andere Handwerker
verantwortlich. Etwa 10 Motoren seien durch den Eintritt von
Putzwasser defekt geworden, 9 Motoren seien durch Schmutz, Sand,
Steine und sonstige Ablagerungen außer Betrieb geraten.

18

Im übrigen hat sich die Beklagte darauf berufen, dass die
Verjährungsfrist für die geltend gemachten Gewährleistungsansprüche
bei Klageerhebung abgelaufen gewesen sei.

19

Das Landgericht hat die Klage nach Einholung eines Gutachtens
der Sachverständigen M. und St. abgewiesen.

20

Das Landgericht hat dahin stehen lassen, ob die Beklagte sich
gegenüber der Klägerin mit Erfolg auf Verjährung berufen kann, und
maßgeblich darauf abgestellt, dass nach dem
Sachverständigengutachten der Klägerin zur Mängelbeseitigung selbst
bei großzügiger Berechnung nur etwa 10.000,00 DM zustünden, so dass
sie durch die bereits seitens der Beklagten gezahlten 25.000,00 DM
klaglos gestellt sei.

21

Unter Zugrundelegung der Ergebnisse des
Sachverständigengutachtens ist die Kammer davon ausgegangen, dass
zur Mängelbeseitigung bei den 26 Motoren der RWA-Anlagen lediglich
das Einbringen oder Nachziehen von einigen Gewindestiften
erforderlich gewesen sei und hinsichtlich der 80 Lüftungsmotoren
der Austausch der Antriebsketten ausgereicht habe.

22

Da die Klägerin die Beweislast trage, gehe es zu ihren Lasten,
dass der Sachverständige keine höheren Mängelbeseitigungskosten
habe feststellen können. Bei dem Schreiben des Konkursverwalters
der Gemeinschuldnerin vom 7. November 1994 handele es sich nicht um
ein Anerkenntnis; von dem Nachweis, dass ein höherer Aufwand zur
Mängelbeseitigung erforderlich gewesen sei als nach dem
Sachverständigengutachten festgestellt, sei die Klägerin auch nicht
deshalb befreit, weil sie sich vor der Mängelbeseitigung von
Fachfirmen habe beraten lassen. Von einer Umkehr der Beweislast sei
auch nicht im Hinblick auf die Zahlung von 25.000,00 DM auszugehen,
da die Beklagte diesen Betrag ausdrücklich als Kostenvorschuss
gezahlt habe.

23

Das seitens der Klägerin verfolgte Feststellungsbegehren hat die
Kammer als unzulässig angesehen, da das Feststellungsinteresse
nicht hinreichend dargetan sei.

24

Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihr Zahlungsbegehren
weiter, wobei sie die Klage erhöht hat. Die Klägerin verlangt
nunmehr insgesamt 211.297,58 DM abzüglich der geleisteten Zahlung
in Höhe von 25.000,00 DM. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus
einem Teilbetrag in Höhe von 342,13 DM aus der Rechnung vom 27.
November 1995, einem Betrag in Höhe von 142.662,10 DM aus der
Rechnung vom 13. Dezember 1995, einem Betrag in Höhe von 52.816,65
DM aus der Rechnung vom 16. April 1996 und einem Betrag in Höhe von
15.476,70 DM aus der Rechnung vom 15. April 1996. Gegenstand dieser
Rechnungen sind die Kosten für die Überprüfung der defekten
RWA-Anlagen, für Gerüstbau, Demontage der defekten Motoren, Einbau
der neuen Antriebe und die dadurch erforderlich gewordenen
Trockenbauarbeiten, für den Austausch der Steuerzentrale, der
Notstromversorgung sowie der Rauchmelder und für RWA-Motorantriebe.
Die Klägerin ließ die von ihr als mangelhaft beanstandeten Motoren
Ende 1995 austauschen.

25

Die Klägerin behauptet, zur Sicherstellung eines ordnungsgemäßen
Betriebes der Anlage sei es erforderlich gewesen, 26 Motoren der
RWA-Anlagen und 65 Motoren der Lüftungsflügel gegen
Schlitzmotorantriebe bzw. Kettenmotoren einer anderen als der von
der Firma Metallbau K. GmbH gelieferten Bauart auszutauschen. Des
weiteren sei der Austausch der Steuerzentrale wegen des
unterschiedlichen Steuersystems erforderlich gewesen.

26

Die Klägerin behauptet, der genannte Kostenaufwand sei zur
Nachbesserung der gerügten Mängel erforderlich und angemessen.

27

Die Klägerin greift das erstinstanzlich eingeholte
Sachverständigengutachten unter Bezugnahme auf ein von ihr
vorgelegtes Parteigutachten des Sachverständigen O. vom 20. Juni
1997 an. Sie führt im Wesentlichen aus, die gelieferten und
eingebauten Motoren seien nicht geeignet gewesen, ihre
Zweckbestimmung zu erfüllen, da sie für Fensterflügel mit einer
Mindesthöhe von 50 cm konzipiert gewesen, jedoch an Fensterflügeln
von nur 42,5 cm eingebaut worden seien. Dies sei u. a. die Ursache
dafür gewesen, dass die Antriebe blockierten und die Motoren
durchbrannten. Die Motoren seien auch ihrer Leistung nach nicht
ausreichend gewesen, da sie die erforderliche Mindestleistung nur
bei einer Versorgungsspannung von 24 Volt erreichen konnten, die
jedoch nach der elektrischen Schaltung nicht erreicht worden sei.
Der Gerichtssachverständige habe zudem die Einstellung der
Endschalter nicht überprüft, die verhindere, dass ein Fensterflügel
zu weit ausfährt und dadurch gegen ein Hindernis stößt. Auch hierin
habe eine weitere Ursache für das nicht ordnungsgemäße
Funktionieren der eingebauten Motoren gelegen. Die Motoren seien
zudem entgegen den Angaben im Leistungsverzeichnis nicht mit einer
elektronischen Lastabschaltung ausgestattet. Schließlich seien die
Kettenglieder der Antriebe, um den Ausfahrweg zu kürzen, so
manipuliert worden, dass der Endschalter bei der Ausfahrbewegung
eine Kettenlücke als vermeintliches Kettenende habe erkennen und
aufgrund dessen stoppen sollen. Dadurch sei jedoch die Festigkeit
der Kette vermindert und ihre Führung verschlechtert worden. Zur
Verlängerung des Ausfahrweges habe der Kettenantrieb zunächst
demontiert und der Endschalter im Gehäuse versetzt werden
müssen.

28

Die Klägerin behauptet, die von dem Gerichtssachverständigen
vorgeschlagene Reparatur der Anlagen sei nicht in Betracht
gekommen, sondern habe lediglich zusätzliche Kosten verursacht, da
die von diesem ermittelte Fehlerursache unzutreffend sei und die an
den Kettenantrieben festgestellten Beschädigungen einen Betrieb der
Motoren nicht mehr zuließen. Von den seitens des Privatgutachters
untersuchten 24 Motoren seien 83 % aufgrund gravierender Mängel
unbrauchbar gewesen. Aufgrund der signifikanten
Untersuchungsergebnisse und der charakteristischen Defekte sei
davon auszugehen, dass auch die restlichen Antriebe dieselben
gravierenden Mängel aufgewiesen haben müssten. Die Klägerin ist der
Ansicht, eine Reparatur der Motoren habe ohnehin deshalb nicht
durchgeführt werden können, weil Ersatzteile nicht zur Verfügung
gestanden hätten.

29

Die Klägerin vertritt weiter die Auffassung, sie könne selbst
dann den Ersatz der Kosten verlangen, die durch den Austausch der
Motoren entstanden sind, wenn die gutachterlichen Ausführungen des
Sachverständigen St. zur Mängelbeseitigung zuträfen, denn aufgrund
der Ablehnung der Übernahme der Gewährleistung im Hinblick auch §
17 KO durch den Konkursverwalter der Gemeinschuldnerin und die
Tatsache, dass dieser sich mit einer Ersatzvornahme einverstanden
erklärt habe, sei sie berechtigt gewesen, einen Drittunternehmer zu
beauftragen. Sämtliche zur Feststellung der Mängelursachen
herangezogene Fachfirmen hätten zum Austausch der eingebauten
Motoren geraten, kein Drittunternehmen sei dazu bereit gewesen,
Nachbesserungsarbeiten an Motoren unbekannten Fabrikats
durchzuführen und dafür die Gewährleistung zu übernehmen. Auf das
Urteil der zu Rate gezogenen Fachfirmen habe die Klägerin auch ohne
Hinzuziehung eines Sachverständigen vertrauen dürfen und könne die
Kosten für den Austausch der Motoren selbst dann verlangen, wenn
diese Maßnahme zur Behebung der Mängel aus objektiver Sicht nicht
notwendig gewesen sei.

30

Schließlich meint die Klägerin, die Beklagte könne sich nicht
auf Verjährung berufen, denn die Bundesbaudirektion habe mit
verschiedenen Schreiben in den Jahren 1991 und 1992 die Mängel
gegenüber der Firma Metallbau K. GmbH gerügt, die Mängel mit
Schreiben vom 28. Dezember 1993 dem Konkursverwalter angezeigt und
mit Schreiben vom 15. Juli 1994 eine letzte Frist zur
Mängelbeseitigung gesetzt und Ersatzvornahme angekündigt.

31

Die Klägerin beantragt,

32

33

unter Abänderung des angefochtenen
Urteils die Beklagte zu verurteilen, an sie 211.297,58 DM abzüglich
am 1. August 1995 gezahlter 25.000,00 DM sowie folgende Zinsen

34

35

- aus 161.000,00 DM

36

37

6,75 % Zinsen für die Zeit vom 17. Juni
1995 bis zum 1. August 1995,

38

39

- aus 136.000,00 DM

40

41

6,75 % Zinsen für die Zeit vom 2.
August 1995 bis zum 6. August 1995 und 6,5 % Zinsen für die Zeit
vom 7. August 1995 bis zum 4. November 1995,

42

43

- aus 138.000,00 DM

44

45

6,5 % Zinsen für die Zeit vom 5.
November 1995 bis zum 30. Januar 1996, 6,25 % Zinsen für die Zeit
vom 31. Januar 1996 bis zum 14. April 1996, 5,75 % Zinsen vom 15.
April 1996 bis zum 30. Oktober 1996, 5 % Zinsen vom 31. Oktober
1996 bis zum 29. Januar 1997, 4 % Zinsen vom 30. Januar 1997 bis
zum 17. April 1997 und 4,6 % Zinsen vom 18. April 1997 bis zur
Zustellung der Berufungsbegründung,

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47

- aus 186.297,58 DM

48

49

4,6 % Zinsen ab Zustellung der
Berufungsbegründung

50

51

Zug um Zug gegen Rückgabe der
Bürgschaft der Beklagten Nr. 233.948 vom 14. Januar 1991 in Höhe
von 848.560,00 DM zu zahlen,

52

53

hilfsweise der Klägerin nachzulassen,
eine angeordnete Sicherheitsleistung auch durch
selbstschuldnerische Bürgschaft der Deutschen Bundesbank oder einer
Landeszentralbank zu erbringen.

54

Die Beklagte beantragt,

55

56

die Berufung der Klägerin
kostenpflichtig zurückzuweisen und

57

58

ihr nachzulassen, jede von ihr zu
stellende Sicherheitsleistung auch in Form einer
selbstschuldnerischen Prozessbürgschaft eines als Steuerbürgen
zugelassenen Kreditinstitutes zu erbringen.

59

Die Beklagte ist der Auffassung, das von der Klägerin vorgelegte
Privatgutachten sei irrelevant, soweit dies Ausführungen zum
elektrischen Anschluss und zur Steuerung der Anlage mache, da dies
nicht in das Gewerk der Firma Metallbau K. GmbH, sondern in das der
Firma E. GmbH falle.

60

Die Beklagte hält die Mängelrügen der Klägerin im Hinblick auf
den Umfang der nunmehr durchgeführten Arbeiten für nicht
ausreichend und weist darauf hin, dass noch im Schreiben vom 15.
Juli 1994 lediglich 9 RWA-Anlagen beanstandet worden seien.

61

Die Beklagte bestreitet die Erforderlichkeit der durchgeführten
Maßnahmen, die Angemessenheit der angesetzten Einheitspreise,
Leistungszeiten und Massen sowie die Tatsache, dass die von der
Firma Metallbau K. GmbH gelieferten Antriebsmotoren dem
Leistungsverzeichnis insoweit nicht entsprochen hätten, als eine
geschuldete elektronische Lastabschaltung nicht vorhanden gewesen
sei, mit Nichtwissen.

62

Schließlich erhebt die Beklagte nochmals ausdrücklich die
Einrede der Verjährung.

63

Der Senat hat Beweis erhoben aufgrund Beschlusses vom 17.
Februar 1998 durch Einholung eines Sachverständigengutachtens des
Sachverständigen Dipl.-Ing. M.. Wegen des Ergebnisses der
Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten vom 4. Januar
1999 verwiesen.

64

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird
auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der
Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

65

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

66

Die zulässige Berufung hat in der Sache teilweise Erfolg.

67

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung
von 123.992,85 DM aus der Gewährleistungsbürgschaft vom 14. Januar
1991 gem. § 765 Abs. 1 BGB i. V. m. § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B. Nach
der Bürgschaftsurkunde vom 14. Januar 1991 übernahm die Beklagte
für die Firma Metallbau K. GmbH die selbstschuldnerische Bürgschaft
bis zu einer Gesamthöhe von 848.560,00 DM, sofern diese die ihr
nach dem Vertrag mit der Klägerin obliegenden Verpflichtungen,
nämlich die Erfüllung der Ansprüche auf Gewährleistung
einschließlich Schadensersatz und die Erstattung von Überzahlungen,
nicht erfüllte. Dies ist der Fall.

68

Die Klägerin hat gegen die Firma Metallbau K. GmbH einen
Gewährleistungsanspruch auf Ersatzvornahme nach § 13 Nr. 5 Abs. 2
VOB/B in der zuerkannten Höhe. Nach dieser Bestimmung kann der
Auftraggeber Mängel auf Kosten des Auftragnehmers beseitigen
lassen, wenn dieser der Aufforderung zur Mängelbeseitigung in einer
vom Auftraggeber gesetzten angemessenen Frist nicht nachkommt.

69

Nach § 13 Nr. 1 VOB/B übernimmt der Auftragnehmer die Gewähr
dafür, dass seine Leistung zur Zeit der Abnahme die vertraglich
zugesicherten Eigenschaften hat, den anerkannten Regeln der Technik
entspricht und nicht mit Fehlern behaftet ist, die den Wert oder
die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder dem nach dem Vertrag
vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern.

70

Die Klägerin ist nicht der Verpflichtung enthoben, das Vorliegen
eines objektiven Mangels zu beweisen. Sie kann sich nicht darauf
berufen, daß ihr der Austausch der Motoren von Fachfirmen empfohlen
worden sei, mit der Folge, daß die Beklagte das sog. Prognoserisiko
trüge und die für den Austausch der Motoren entstandenen Kosten
auch dann zu tragen hätte, wenn sie nur irrig für erforderlich
gehalten wurden.

71

Nach der Rechtsprechung hat ein Werkunternehmer, der die
Nachbesserung verweigert hat, auch die Aufwendungen des Bestellers
zur Mängelbeseitigung zu ersetzen, die etwa aufgrund eines
fehlerhaften Beweissicherungsgutachtens irrig für erforderlich
gehalten wurden (BGH NJW-RR 1992, 602). Die Frage der
Erforderlichkeit von schadensverhindernden und
schadensbeseitigenden Aufwendungen dürfe nicht objektiv gewertet
werden. Es sei vielmehr darauf abzustellen, daß Schäden auch solche
Aufwendungen sein können, die nach der gegebenen Sachlage bei
verständiger Beurteilung des Geschädigten zum damals maßgeblichen
Zeitpunkt geboten erschienen (BGH a.a.O., S. 602, m.w.Nw). Dabei
sei die durch Billigkeit gerechtfertigte Auferlegung des
Prognoserisikos auf den Schädiger nur dann erträglich, wenn der
Geschädigte, den nach der Wertung des § 254 Abs. 2 BGB je nach
Umfang und Schwierigkeit der begutachteten Angelegenheit erhebliche
Sorgfaltspflichten treffen könnten, hinsichtlich der Auswahl des
Sachverständigen und der Überprüfung von dessen Feststellungen zur
Schadensbehebung sorgfaltsgemäß vorgehe (BGH a.a.O., S. 603).

72

Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht gegeben.
Die Klägerin durfte sich nicht darauf verlassen, daß Firmen, die
als Bieter und Auftragnehmer für die Mängelbeseitigungsarbeiten in
Betracht kamen, ihr objektive, an den Kriterien der
Erforderlichkeit und Angemessenheit orientierte Vorschläge zur
Nachbesserung machten. Es wäre der Klägerin ohne weiteres zumutbar
gewesen, ein selbständiges Beweisverfahren oder eine Begutachtung
im Rahmen des bereits anhängigen Prozesses zu veranlassen.

73

Die der Firma Metallbau K. GmbH obliegenden Werkleistungen - u.
a. die Lieferung von 26 elektromotorisch betriebenen RWA-Anlagen
und 65 elektromotorisch betriebenen Kippfenstern - waren indes, wie
die Beweisaufnahme ergeben hat, objektiv mangelhaft. Dies steht
gemäß dem im Berufungsrechtszug eingeholten
Sachverständigengutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. M. vom 4.
Januar 1999 zur Überzeugung des Senates fest. Der Senat legt das
Gutachten seiner Entscheidung zugrunde, weil es sorgfältig
erarbeitet, schlüssig und widerspruchsfrei begründet und deshalb
insgesamt überzeugend ist.

74

Der Sachverständige hat 24 noch vorhandene Motorantriebe
überprüft und den Zustand dreier Funktionsmerkmale festgestellt,
nämlich den Zustand und die Funktion des Getriebes, den Zustand des
für die Endabschaltung beim Schließen vorgesehenen
Kunststoffformteils und den Zustand und die Betriebsfähigkeit des
Motors mit Anlauf des Motors in beiden Drehrichtungen und das
Vorhandensein von Laufgeräuschen. Dabei hat er festgestellt, dass
an den Getrieben die Zahnräder, die in die Schnecke eingreifen,
stellenweise verschlissen, abgebrochen bzw. zerstört sind. Dies ist
nach seiner - ohne weiteres einleuchtenden - Beurteilung ein
Zeichen dafür, dass der Motor nicht zum richtigen Zeitpunkt
abgeschaltet wurde, obwohl eine Kettenbewegung nicht mehr möglich
war, z. B. die Kette also vollständig eingezogen oder das Fenster
bzw. die Klappe gegen ein Hindernis gestoßen war. Das
Nichtabschalten eines blockierten Motors aber führt - wie auch für
den technischen Laien einsichtig - zwangsläufig nach einiger Zeit
zu dessen Durchbrennen. Von daher sind die vorgefundenen Defekte an
Getrieben und Motoren als Folgeerscheinung der Defekte an den
Endschaltern anzusehen.

75

Die für den Senat nachvollziehbare, wesentliche Aussage des
Gutachters ist, dass bei den Mangelerscheinungen von einem
Systemfehler, Konstruktions- oder Materialfehler auszugehen ist, da
alle Brüche an den Schaltgliedern der Endschalter an derselben
Stelle aufgetreten sind. Dies ist nach der Beurteilung des
Sachverständigen darauf zurückzuführen, dass für das Schaltglied
des Endschalters entweder ungeeignetes Material verwendet worden
ist oder bei der Fertigung Risse oder Fehler entstanden sind, die
zu Brüchen führten. Ein Hinweis darauf sind Brüche und Zerstörungen
an allen Endschaltern fast an der gleichen Stelle. Es ist auch
möglich, dass ein Nachlaufen des Motors nach dem Abschalten zur
Zerstörung des Schaltgliedes führte.

76

Darüber hinaus ist nach den Berechnungen des Sachverständigen,
auf die wegen der Einzelheiten verwiesen wird, davon auszugehen,
dass die Antriebe für die RWA-Klappen unter Drucklast, also beim
Öffnen der Klappen, nicht ausreichend dimensioniert waren und die
Antriebe für die Lüftungsklappen an der Leistungsgrenze lagen.

77

Der konstruktive bzw. materialbedingte Mangel an den
Schaltgliedern der Endschalter machte nach den Erkenntnissen des
Sachverständigen einen kompletten Austausch aller 91 Antriebe
erforderlich, da durch den Austausch einzelner defekter Antriebe
höhere Kosten entstanden wären als durch eine Gesamtauswechselung,
und der Austausch des Endschalters oder des Schaltgliedes nur einen
kurzzeitigen Behelf bedeutet hätte, da auch in der Zukunft mit
einem Bruch des Schaltgliedes hätte gerechnet werden müssen.

78

Darüber hinaus hätte bei vielen Antrieben auch der Motor oder
aber das Getriebe ausgewechselt werden müssen. Die Kosten für eine
Reparatur des Antriebs mit Demontage, Reparatur von Endschaltern,
Motoren und Getrieben und erneuter Montage hätte gegenüber der
Auswechselung der Antriebe gegen neue anderer Bauart Mehrkosten
verursacht.

79

Schließlich hätte die Duldung des Zustandes nach den
Erkenntnissen des Sachverständigen auch zu einem Ausfall von
Steuerungseinheiten führen können, die bei den eingebauten
Antrieben bei Ausfall der Akkus überlastet waren.

80

Bei der Gesamtbeurteilung des Zustandes der Antriebe kann ausser
Betracht bleiben, ob - wie die Beklagte behauptet - das
Leistungsverzeichnis in der Fassung vom 10. Dezember 1986, soweit
es eine elektronische Lastendabschaltung und eine maximale
Stromaufnahme von 0,5 A vorschrieb, nicht dem letztlich
vereinbarten Bausoll entsprach. Dies ist unerheblich, da auch die
mechanische Endabschaltung, wie sie zur Ausführung kam, nach den
vorstehend dargelegten Erkenntnissen des Sachverständigen völlig
unzureichend war.

81

Die Beklagte kann auch nicht mit Erfolg bestreiten, dass alle 91
Antriebe die charakteristischen Mängel aufwiesen, und behaupten,
sie könne nicht ausschließen, dass die Firma Metallbau K. GmbH
Antriebe verschiedener Fabrikate bzw. Motortypen geliefert habe.
Dieses Bestreiten ist unerheblich. Die Behauptung, es seien seitens
der Firma Metallbau K. GmbH Antriebe verschiedener Fabrikate bzw.
Motortypen geliefert worden, ist unsubstantiiert. Es ist gänzlich
unwahrscheinlich, dass seitens eines Bieters im Rahmen einer
einheitlichen Ausschreibung Motoren unterschiedlicher Fabrikate
bzw. Leistungsmerkmale angeboten und seitens des Auftraggebers
akzeptiert worden sind. Das Vorbringen der Beklagten könnte
insoweit nur dann als substantiiert angesehen werden, wenn sie für
ihre Behauptung hinreichend konkrete tatsächliche Anhaltspunkte
angeführt hätte. Dies ist indes nicht der Fall.

82

Die Klägerin hat, wie es nach § 13 Nr. 5 VOB/B des weiteren
erforderlich ist, den Auftragnehmer zur Beseitigung der während der
Gewährleistungsfrist hervorgetretenen Mängel aufgefordert.

83

Maßgeblich ist die Zeit bis zum 27. Oktober 1994, denn
vorliegend begann die vereinbarungsgemäß 5 Jahre währende
Gewährleistungsfrist mit der Abnahme am 27. Oktober 1989 und lief
am 27. Oktober 1994 ab. Den Anforderungen genügt insoweit
jedenfalls das Schreiben der Klägerin an den Konkursverwalter der
Firma Metallbau K. GmbH vom 15. Juli 1994, in dem gerügt wird, dass
bei 9 RWA-Anlagen die Antriebsmotoren die Kippflügel nicht öffneten
und schlossen und sich darüber hinaus bei einem weiteren Teil der
Anlagen die Kippflügel nicht betätigen ließen, und eine weitere
Frist für die Nachbesserung bis zum 29. Juli 1994 gesetzt worden
ist. Es schadet nicht, dass in diesem Schreiben nicht von allen
Antriebsanlagen die Rede ist, denn es reicht nach ständiger
Rechtsprechung des BGH aus, wenn der Auftraggeber mit hinreichend
genauer Beschreibung von zu Tage tretenden Erscheinungen den
Fehler, der der Werkleistung insgesamt anhaftet und der die
aufgetretenen Mangelerscheinungen verursacht hat, zum Gegenstand
seiner Rüge macht (vgl. nur BGH NJW 1993, 1132, 1133; BGH NJW-RR
1992, 913, 914). Nach dem Gutachten des Sachverständigen M., das
der Senat seiner Entscheidung zugrunde legt, liegt aber ein Fehler
vor, der der Werkleistung insgesamt anhaftet, wie bereits
ausgeführt.

84

Gegen die Angemessenheit der gesetzten Frist zur Nachbesserung
bestehen keine Bedenken.

85

Der Anspruch der Klägerin ist in Höhe von 123.992,85 DM
begründet.

86

Die Klägerin kann aus der Rechnung der Firma C. Metallbau GmbH
vom 13. Dezember 1995 über 142.662,10 DM 142.244,65 DM verlangen.
Der Rechnung zugrunde liegen Werkleistungen der Firma C. Metallbau
GmbH für Gerüstbau, Demontage der defekten Motoren, Einbau der
neuen Antriebe und die dadurch erforderlich gewordenen
Trockenbauarbeiten. Diese Leistungen sind ausweislich der von der
Klägerin mit Schriftsatz vom 5. November 1997 überreichten
Unterlagen ausgeschrieben und der Auftrag an den preisgünstigsten
Bieter erteilt worden. Die der Klägerin gegenüber abgerechneten und
von ihr geltend gemachten Preise entsprechen denen der überreichten
Leistungsbeschreibung.

87

Die von dem Sachverständigen festgestellten Mindermassen bei
Titel III, Position 3.1 und Titel IV, Position 4.1 sind
unbeachtlich, da nur die tatsächlich ausgeführten Arbeiten in
Rechnung gestellt worden sind.

88

Von den in Titel V, Position 5.1 geltend gemachten
Facharbeiterlöhnen in Höhe von netto 4.537,50 DM (brutto 5.218,13
DM) kann die Klägerin indes lediglich 4.174,50 DM netto (4.800,67
DM brutto) ersetzt verlangen. Zu Recht beanstanden der
Sachverständige und die Beklagte, dass hier lediglich
Facharbeiterstunden und keine Metallfachhelferstunden in Rechnung
gestellt worden sind.

89

Der Senat vermag für die Stundenlohnarbeiten insgesamt nur den
Stundensatz für Metallfachhelfer (69,00 DM) anzusetzen, da eine
weitere Aufklärung und auch eine höhere Schätzung zugunsten der
Klägerin nicht möglich sind.

90

Die Klägerin behauptet, wegen der besonderen Anforderungen, die
an die Bauleistungen zu stellen gewesen seien, seien vorliegend
ausschließlich Facharbeiter eingesetzt worden. Der für diese
Behauptung benannte Zeuge W. könnte aber lediglich bekunden, dass
tatsächlich ausschließlich Facharbeiter eingesetzt waren, während
entscheidungserheblich die Frage ist, ob dies auch erforderlich
war. Diese Frage ist dem angebotenen Zeugenbeweis nicht zugänglich.
Eine Schätzung nach § 287 ZPO kommt nicht in Betracht, weil hierfür
die tatsächlichen Grundlagen fehlen.

91

Aus der weiteren Rechnung der Firma C. Metallbau GmbH vom 15.
April 1996 über Beschlagarbeiten etc. kann die Klägerin des
weiteren einen Betrag von 6.748,20 DM (netto 5.868,00 DM)
verlangen. Es handelt sich hierbei um die in der Rechnung vom 27.
November 1995 nicht erfassten Beschlagarbeiten für 4 Motorantriebe,
Titel III, Position 3.1.

92

Es ergibt sich ein zu ersetzender Gesamtbetrag in Höhe von
148.992,85 DM, von dem der am 1. August 1995 gezahlte Betrag von
25.000,00 DM abzusetzen ist. Es verbleiben 123.992,85 DM.

93

Gegenüber dem Anspruch der Klägerin kann sich die Beklagte nicht
auf Verjährung berufen.

94

Es kann dahin stehen, ob die Verjährungsfrist abgelaufen oder
durch Mängelanzeige nach § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B wirksam
unterbrochen worden ist, wobei zu beachten wäre, dass die an den
Auftraggeber gerichtete schriftliche Aufforderung zur
Mängelbeseitigung die erneute Verjährungsfrist nur einmal in Lauf
setzt (vgl. BGHZ 53, 122, 126; 58, 7, 10; 66, 142, 144), und dass
die Unterbrechung grundsätzlich nur für die Dauer der Regelfrist
nach § 13 Nr. 4 VOB/B von 2 Jahren gilt, auch wenn die Parteien die
BGB-Verjährungsfrist von 5 Jahren vereinbarten hatten (vgl.
Ingenstau/Korbion, VOB, 13. Aufl. 1996, B § 13, Rdn. 411; BGHZ 58,
7, 11; BGHZ 66, 142, 144).

95

Unabhängig davon kann sich die Beklagte wegen ihrer besonderen
Stellung als Gewährleistungsbürgin nicht auf die Einrede der
Verjährung berufen. Übernimmt der Gewährleistungsbürge nämlich die
Verpflichtung, den Auftraggeber auch wegen solcher Ansprüche zu
sichern, die dieser wegen der eingetretenen Verjährung nicht gegen
den Auftragnehmer durchsetzen kann, so kann er sich regelmäßig
nicht auf die an sich nach § 768 BGB zulässige Einrede berufen, der
Gewährleistungsanspruch sei verjährt; der Grundsatz, dass dem
Bürgen die Verteidigungsmittel des Hauptschuldners zustehen, findet
seine Begrenzung in dem durch die Bürgschaftsvereinbarung zum
Ausdruck gekommenen Sicherungszweck (BGH NJW 1993, 1132, 1133 m. w.
N.).

96

Vorliegend hat die Beklagte der Klägerin eine
Gewährleistungsbürgschaft als Sicherheit im Sinne des § 17 Nr. 1
VOB/B gestellt. Die von den Parteien getroffene Regelung
hinsichtlich der Rückgabe der Bürgschaftsurkunde in den
zusätzlichen Vertragsbedingungen unter Ziff. 25.2 entspricht der
Regelung in § 17 Nr. 8 VOB/B. Dort ist nämlich bestimmt, dass
Urkunden über Gewährleistungsbürgschaften auf Verlangen
zurückgegeben werden, wenn die Verjährungsfristen für die
Gewährleistung einschließlich Schadensersatz abgelaufen und die bis
dahin erhobenen Ansprüche - auch auf Erstattung von Überzahlungen -
erfüllt worden sind. Daraus folgt, dass die Sicherheit
zurückgehalten werden kann, wenn die Ansprüche noch nicht erfüllt
sind, wie es § 17 Nr. 8 VOB/B vorsieht. Über den Wortlaut dieser
Bestimmung hinaus kommt auch eine spätere Verwertung durch
Auszahlung der Sicherheit - auch durch den Bürgen - in Betracht,
wenn dem Auftraggeber Geldansprüche zustehen, wie z. B. ein
Anspruch auf Vorschuss auf Mängelbeseitigungskosten oder
Kostenerstattungsansprüche wegen berechtigt erfolgter
Mängelbeseitigung durch einen anderen Unternehmer (vgl.
Ingenstau/Korbion, a.a.O., B § 17 Rdn. 107). Dies ergibt sich zwar
nicht ausdrücklich aus § 17 Nr. 8 VOB/B, folgt jedoch aus dem mit
dieser Regelung verfolgten Zweck, die ordnungsgemäße Herstellung
des Werkes sicherzustellen, § 17 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B; die
Zurückhaltung allein erfüllt diesen Zweck nicht (BGH NJW 1993,
1131). Voraussetzung für die Anwendung des § 17 Nr. 8 S. 2 VOB/B
ist, dass der Auftraggeber die Mängel in unverjährter Zeit gerügt
hat (BGH NJW 1993, 1131). Dafür reicht es aus, wenn der
Auftraggeber mit hinreichend genauer Beschreibung von zu Tage
getretenen Erscheinungen den Fehler, der der Werkleistung insgesamt
anhaftet und der die aufgetretenen Mangelerscheinungen verursacht
hat, zum Gegenstand seiner Rüge macht (BGH NJW 1993, 1132; NJW-RR
1992, 913). Dies ist vorliegend der Fall, weil die von der Klägerin
gerügten Funktionsstörungen der Motoren an der RWA- und
Lüftungsanlage - wie ausgeführt - auf einem Fehler beruhen, der
allen Motoren anhaftet, die die Klägerin hat austauschen
lassen.

97

Nach § 17 Nr. 8 S. 2 VOB/B kann die Klägerin indes nicht nur
ihre Sicherheit zurückhalten, sondern es ist der Beklagten als
Bürgin auch verwehrt, sich auf die dem Auftragnehmer zustehende
Einrede der Verjährung zu berufen, da die Bürgschaft vorliegend
auch zur Sicherung verjährter Gewährleistungsansprüche diente. Die
Bürgschaft hatte den Zweck, die Klägerin unter den Voraussetzungen
des § 17 Nr. 8 S. 2 VOB/B für verjährte Ansprüche zu sichern. Die
Sicherungsabrede geht nach objektivem Verständnis dahin, dass die
Beklagte in demselben Umfang haften wollte, in dem die Klägerin
nach ihren Vereinbarungen mit dem Auftragnehmer gesichert war.
Durch die Bezugnahme auf die besonderen Vertragsbedingungen des
zwischen der Klägerin und der Firma Metallbau K. GmbH geschlossenen
Vertrages in der Bürgschaftsurkunde und die ausdrückliche
Bestimmung, dass Sicherheit für die Erfüllung der Ansprüche auf
Gewährleistung einschließlich Schadensersatz und für die Erstattung
von Überzahlungen gestellt werden sollte, wurde deutlich, dass die
Beklagte in demselben Umfang haften sollte, in dem die Klägerin
nach ihrer vertraglichen Vereinbarung mit der Firma Metallbau K.
GmbH gesichert war.

98

Die Klägerin kann eine Verzinsung des zuerkannten Betrages seit
dem 17. Juni 1995 zu den aus dem Tenor ersichtlichen wechselnden
Zinssätzen aus §§ 284 Abs. 1 S. 1, 286 Abs. 1 BGB verlangen. Durch
Mahnung vom 2. Juni 1995 unter Fristsetzung zum 16. Juni 1995 ist
die Beklagte jedenfalls seit dem 17. Juni 1995 im Verzug. Die Höhe
des von der Klägerin im Schriftsatz vom 24. November 1997
dargelegten Verzugsschadens ist seitens der Beklagten nicht
bestritten worden.

99

Einen weitergehenden Anspruch hat die Klägerin nicht.

100

Die Klägerin kann nicht die Erstattung der Position 1 der
Rechnung der Firma C. Metallbau GmbH vom 27. November 1995 in Höhe
von 342,13 DM verlangen. Nach dem Vorbringen der Klägerin handelt
es sich um Arbeiten zur Überprüfung der defekten RWA-Anlagen, die
3,5 Monteurstunden in Anspruch genommen haben soll. Nach dem
Vorbringen der Klägerin ist nicht ersichtlich, unter welchem
Gesichtspunkt dieser Betrag zu ersetzen sein soll. Zum einen ist
nicht ersichtlich, welche Tätigkeiten die Firma C. Metallbau GmbH
konkret durchgeführt hat. Die Klägerin legt nur pauschal dar, es
habe sich um die Überprüfung der Anlage gehandelt, während die von
ihr in Bezug genommene Rechnung Reparaturarbeiten ausweist. Zum
anderen fehlt es an substantiiertem Tatsachenvortrag zu der Frage,
ob und inwieweit die behauptete Überprüfung der Anlage Gegenstand
der Nachbesserungsarbeiten ist.

101

Von der Rechnung der Firma C. Metallbau GmbH vom 13. Dezember
1995 über 142.662,10 DM kann die Klägerin einen Teilbetrag von
417,45 DM nicht verlangen, weil sie - wie ausgeführt - nicht
bewiesen hat, dass die Stundenlohnarbeiten Titel V Position 5.1
durch Facharbeiter durchgeführt werden mussten.

102

Auch den ihr von der Firma E. Elektroanlagen GmbH am 16. April
1996 in Rechnung gestellten Betrag in Höhe von 52.816,65 DM für den
Austausch der Steuerzentrale, der Notstromversorgung sowie der
Rauchmelder kann die Klägerin nicht ersetzt verlangen.

103

Die Klägerin behauptet insoweit lediglich pauschal, ein
Austausch der Steuerungsanlage sei wegen der neuen Antriebe
erforderlich geworden. In der Rechnung ist die Rede von einer
"Verstärkung der RWA- und Lüftungsantriebe gem. beigefügter
Abnahmebescheinigung". Dass es sich hierbei um Maßnahmen der
Mängelbeseitigung handelt, ist nicht nachvollziehbar.

104

Aus dem Gutachten des Sachverständigen M. ergibt sich im
übrigen, dass die gemäß der ursprünglichen Ausschreibung
vorgesehene Dimensionierung der Antriebe mit maximal 0,5 A
Betriebsstrom bei Verwendung von Motoren mit einem entsprechenden
Zug- und Druckvermögen und einem entsprechend ausgelegten Getriebe
durchaus realisierbar und ausreichend war und es für eine Erhöhung
der Kapazität keine sachlichen Gründe gibt, sondern die
Auswechselung der Anlage durch die Vorgabe eines bestimmten
Fabrikates und eines Typs für die Ersatzanlage festgelegt war.

105

Was die einzelnen Rechnungspositionen angeht, ist ergänzend zu
bemerken, dass zur Lieferung einer Notstromversorgung und zur
Lieferung von Rauchmeldern und deren Entsorgung sowie zu den
geltend gemachten Tagelohnarbeiten jegliche nähere Begründung bzw.
Spezifizierung fehlt.

106

Was schließlich die Rechnung der Firma C. Metallbau GmbH vom 15.
April 1996 über 15.476,70 DM angeht, kann die Klägerin den Nachtrag
Position N 1 in Höhe von netto 7.590,00 DM nicht ersetzt verlangen.
Gegenstand dieser Position ist die Änderung von 15 Stück
Schlitzmotoren von 400 mm Hub auf 300 mm Hub.

107

Hierzu legt die Klägerin dar, in der Ausschreibung für die
Motorantriebe der RWA-Fensterflügel seien Hublängen von 400 mm
vorgesehen gewesen, nach einer Überprüfung der vorhandenen
Detailskizzen und einer stichprobenhaften Untersuchung vor Ort mit
Mitarbeitern der Firma C. Metallbau GmbH sei die Maßvorgabe
zunächst bestätigt worden, nach Öffnung der vorhandenen
Deckenkonstruktion zum Einbau von Aussparungen für die Hubprofile
habe sich jedoch gezeigt, dass Einbauteile im Deckenhohlraum durch
quer verlaufende Traversen und Betonunterzüge die vorgesehene
Hublänge nicht ermöglichten. Dies wiederum habe den Umbau
erforderlich gemacht.

108

Danach handelt es sich gerade nicht um Arbeiten, die zur
Mängelbeseitigung erforderlich waren, sondern um Mehraufwand, der
auf einer unzutreffenden bauseitigen Vorgabe bzw. ggfls. auf einer
unzureichenden Untersuchung der Baustelle durch die ausführende
Firma beruht, jedenfalls aber nicht in den Verantwortungsbereich
der Beklagten fällt.

109

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 91a Abs. 1
ZPO.

110

Die gängige Formulierung des im Berufungsrechtszug gestellten
Antrages "abzüglich am 1. August 1995 gezahlter 25.000,00 DM" ist
eindeutig im Sinne einer teilweisen Erledigungserklärung der
Klägerin zu verstehen. Die Auslegung des prozessualen Verhaltens
der Beklagten führt dazu, von einer beiderseitigen
übereinstimmenden Teilerledigungserklärung auszugehen, denn diese
hat sich der Erledigungserklärung konkludent angeschlossen. Dies
ist der Fall, wenn der Erledigungserklärung des Klägers seitens des
Beklagten nicht widersprochen wird (vgl. nur BGH Z 21, 298). Ein
Widerspruch ist weder schriftsätzlich noch im Termin zur mündlichen
Verhandlung erfolgt. Da die Beklagte das erledigende Ereignis nicht
bestritten hat, kann auch in der Stellung des nicht eingeschränkten
Antrags auf Zurückweisung der Berufung diesbezüglich kein
Widerspruch gesehen werden.

111

Hinsichtlich des erledigten Teils hat die Beklagte unter
Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach
billigem Ermessen die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, § 91a
Abs. 1 ZPO, denn sie war zur Zahlung des Betrages in Höhe von
25.000,00 DM verpflichtet und befand sich im Verzug.

112

Dies führt zu einer Gesamtquotelung der Kosten der zweiten
Instanz wie erkannt.

113

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus
§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 ZPO.

114

Die Beschwer der Klägerin übersteigt 60.000,00 DM.

115

Gegenstandswert für die Berufungsinstanz: bis zum 16. Februar
1998: 211.297,58 DM, ab dem 17. Februar 1998 (Datum der
Erledigungserklärung im Termin zur mündlichen Verhandlung):
186.297,58 DM.