Verwaltungsgericht Stuttgart (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-12-01, Aktenzeichen 4 K 3339/05

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger den Empfang der Anzeige eines Gewerbes „Annahmestelle für Sportwetten“ in Stuttgart, K.-Straße sowie M.-Straße zu bescheinigen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Der Kläger trägt ¼ und die Beklagte ¾ der Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist für den Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe 1.000,- EUR und für die Beklagte hinsichtlich der Kosten ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 7,50 EUR abwenden, sofern die Beklagte nicht vor Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand

1

Der Kläger legte der Beklagten unter dem 27.07.2005 eine Gewerbeanzeige nach § 14 GewO für ein in der K.-Straße und in der M.-Straße seit 01.07.2005 betriebenes Gewerbe „Annahmestelle für Sportwetten“ vor.

2

Mit Schreiben vom 04.08.2005 teilte die Beklagte dem Kläger mit, die Gewerbeanzeige könne nicht bestätigt werden. Sportwetten mit festen Gewinnquoten seine als unerlaubtes Glücksspiel im Sinne des § 284 StGB zu qualifizieren. Deren Vermittlung sei nach dem Lotteriestaatsvertrag und dem Staatslotteriegesetz nur dann zulässig, wenn der Veranstalter eine Erlaubnis besitze. Eine solche habe der Kläger nicht nachgewiesen.

3

Mit Schreiben vom 19.09.2005 wies der Kläger darauf hin, dass die bestehende Monopolstellung der staatlichen Lotto- und Totogesellschaften gegen europäisches Gemeinschaftsrecht verstoße, was mittlerweile von einer Reihe von Gerichten bestätigt worden sei. Im Übrigen seien auch in anderen Bundesländern die Behörden durch die Aufsichtsbehörden angewiesen worden, derartige Anzeigen entgegen zu nehmen und zu bestätigen.

4

Am 14.10.2005 hat der Kläger Klage zum Verwaltungsgericht Stuttgart erhoben.

5

Er beantragt,

6

die Beklagte zu verurteilen, unter Aufhebung ihres Bescheids vom 04.08.2005 die Gewerbeanzeige zur Tätigkeit der „Vermittlung von Sportwetten“ entgegen zu nehmen und zu bescheinigen bzw. zu bestätigen; hilfsweise die Gewerbeanzeige zur Tätigkeit der „Vermittlung von Sportwetten“ entgegen zu nehmen und zu bescheinigen bzw. zu bestätigen.

7

Zur Begründung wird ausgeführt: Eine Gewerbeanzeige dürfe nur dann zurückgewiesen und die Bescheinigung nur dann versagt werden, wenn entweder die Anzeige unvollständig oder formell fehlerhaft sei oder wenn es sich bei der angezeigten Tätigkeit um kein selbstständiges Gewerbe handele. Letzteres sei lediglich dann der Fall, wenn eine generell verbotene Tätigkeit ausgeübt werden solle. Die Erteilung der Bescheinigung dürfe jedoch nicht verweigert werden, wenn eine für die Gewerbetätigkeit erforderliche Erlaubnis nicht erteilt worden sei. Der Betrieb eines Sportwettunternehmens falle aber nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in den Schutzbereich des Art. 12 GG und genieße ebenso wie die Vermittlung von Sportwetten den grundrechtlichen Schutz. Das in Baden-Württemberg wie auch in allen anderen Bundesländern bestehende Monopol sei jedoch nach Maßgabe der vom EuGH aufgestellten Grundsätze gemeinschaftrechtswidrig. Im Übrigen handele es sich nicht um eine generell verbotene Tätigkeit, weil grundsätzlich nach dem Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland Erlaubnisse erteilt werden könnten. Nach den dargestellten Grundsätzen dürfe daher die Entgegennahme der Anzeige und deren Bestätigung nicht verweigert werden.

8

Die Beklagte ist der Klage entgegen getreten. Im vorliegenden Fall sei ohne weiteres erkennbar, dass der Kläger eine in Baden-Württemberg nicht erlaubte Tätigkeit anmelden wolle. Eine gewerberechtliche Legalisierung komme nach dem Staatsvertrag zum Lotteriewesen nicht in Betracht, weshalb der Kläger ein unerlaubtes Glücksspiel betreiben wolle.

9

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe

10

Die Kammer entscheidet im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (vgl. § 102 Abs. 2 VwGO).

11

Die Klage ist als allgemeine Leistungsklage zulässig. Eine Anfechtungsklage in Bezug auf das Schreiben der Beklagten vom 04.08.2005 ist nicht statthaft, weil es sich insoweit nicht um einen Verwaltungsakt handelt, der gem. § 42 VwGO eine Anfechtungsmöglichkeit eröffnet. Zunächst ist davon auszugehen, dass die Entgegennahme der Gewerbeanzeige nach § 14 GewO ebenso wie Erteilung der Empfangsbescheinigung nach § 15 GewO einen Realakt darstellen (a.A., aber ohne nähere Begründung VG Ansbach U.v. 13.10.2005 - AN 4 K 05.02532). In der Literatur wird allerdings die Auffassung vertreten, die Ablehnung der Erteilung einer Bescheinigung sei ein anfechtbarer Verwaltungsakt (so Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, § 15 Rn. 7; Tettinger/Wank, GewO, 6. Aufl., § 15 Rn. 6; wie hier Friauf/Heß, GewO, § 15 Rn. 15). Nach Auffassung der Kammer stellt jedoch die Ablehnung der Vornahme eines Realakts nur dann eine Regelung dar, wenn eine solche ausdrücklich oder jedenfalls sinngemäß in der konkreten fachgesetzlichen Bestimmung vorgesehen ist. Derartiges lässt sich aber den Bestimmungen der Gewerbeordnung nicht entnehmen. Eine Regelung kann auch nicht mit der Erwägung bejaht werden, der Ablehnung liege eine Prüfung der Erteilungs- bzw. Vornahmevoraussetzungen zugrunde bzw. sei dieser vorgeschaltet. Denn bei einer derartigen Sicht der Dinge würde jede Ablehnung Regelungscharakter bekommen mit der weiteren Folge, dass insoweit der gesamte Bereich des schlicht-hoheitlichen Verwaltungshandelns dem Institut der Bestandskraft unterworfen würde (so überzeugend Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl., Anh. § 42 Rn. 40 ff. m.w.N. auch zur gegenteiligen Auffassung). Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Behörde ausdrücklich in der Form des Verwaltungsakts entschieden hat, was etwa mit Rücksicht auf eine beigefügte Rechtsmittelbelehrung der Fall sein kann (vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., Rn. 42). Letzteres kann aber dem formlosen Schreiben der Beklagten vom 04.08.2005 nicht entnommen werden.

12

Dem Kläger steht, soweit der die Erteilung einer Bescheinigung begehrt, auch die für Leistungsklagen in entsprechender Anwendung des § 42 Abs. 2 VwGO erforderliche Klagebefugnis zur Seite. Die Empfangsbescheinigung wird im Interesse des Gewerbetreibenden erteilt (vgl. BVerwG, U.v. 08.06.1991 - I C 40.70 - E 38, 160 = GewA 72,10). Sie hat die Funktion, ihm die Möglichkeit zu geben, jederzeit die ordnungsgemäße Anzeigeerstattung nachzuweisen, insbesondere auch im Hinblick auf den Ordnungswidrigkeitentatbestand des § 146 Abs. 2 Nr. 1 GewO (vgl. hierzu auch Friauf/Heß, a.a.O., § 15 GewO Rn. 4). Die Klagebefugnis fehlt allerdings, soweit die Verurteilung der Beklagten zur Entgegennahme der Anzeige begehrt wird. Denn nach den vorgelegten Akten, in denen sich die Gewerbeanzeige befindet, wurde die Entgegennahme offenkundig nicht verweigert und diese nicht an den Kläger zurückgegeben.

13

Soweit die Klage hiernach zulässig ist, hat sie auch in der Sache Erfolg. Der Kläger hat nach § 15 Abs. 1 GewO eine Anspruch auf Erteilung der Empfangsbescheinigung.

14

Da die formellen Voraussetzungen für eine ordnungsgemäße Gewebeanzeige nach § 14 GewO von der Beklagten nicht in Frage gestellt wurden, war sie nur dann befugt, die Bescheinigung zu verweigern, wenn die angezeigte Tätigkeit schon gar kein Gewerbe darstellt oder aber keine selbstständige Tätigkeit ausgeübt werden soll. In Rechtsprechung und Literatur ist allgemein anerkannt, dass die Empfangsbescheinigung verweigert werden darf, wenn eine generell unerlaubte Tätigkeit angezeigt wird, wobei es sich hierbei begrifflich schon um kein Gewerbe handelt (vgl. Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, § 14 Rn. 14 ff.). Im Rahmen des Anzeigeverfahrens findet hingegen keine Prüfung der Frage statt, ob der Gewerbetreibende überhaupt zur Ausübung des angezeigten Gewerbes berechtigt ist, namentlich wird durch die Bescheinigung nicht eine etwa erforderlichen Erlaubnis etc. ersetzt (vgl. Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, § 15 Rn. 2), was auch aus der extrem kurzen Frist von drei Tagen für die Erteilung der Bescheinigung deutlich wird. Dies erklärt die Beschränkung der Weigerungsgründe auf Fallkonstellationen, in denen ohne weiteres erkennbar ist, dass die angezeigte Tätigkeit generell verboten ist.

15

Ein solcher Fall liegt jedoch hier nicht vor. Geht man mit der ganz überwiegenden Auffassung davon aus, dass die vom Kläger vermittelten Sportwetten ein Glücksspiel darstellen (vgl. BVerwG, U.v. 23.08.1995 - 1 C 18.91 - E 96, 293 = GewA 95,475; U.v. 28.03.2001 - 6 C 2.01 - E 114, 92 = GewA 2001,334), so wird allerdings durch § 284 StGB nur ein Glücksspiel unter Strafe gestellt, dass ohne die erforderliche Erlaubnis betrieben wird. Nach § 5 Abs. 2 des Staatsvertrags zum Lotteriewesen (LottStV) besteht für das Betreiben von Glücksspielen in Deutschland zwar grundsätzlich ein Monopol. § 6 LottStV sieht jedoch ausdrücklich für die Veranstaltung öffentlicher Lotterien nach Maßgabe der in den §§ 7 ff. LottStV bestimmten Voraussetzungen eine Erlaubnismöglichkeit vor. Selbst wenn aktuell das Land Baden-Württemberg solche Erlaubnisse nicht erteilten sollte, so kann aus diesen Bestimmungen wie auch aus denen der §§ 14 Abs. 2 und 33 h GewO abgelesen werden, dass die Veranstaltung von Glücksspielen keinesfalls generell und ausnahmslos als verboten angesehen wird.

16

Es kann daher offen bleiben, ob und ggf. welche Auswirkungen Regelungen des Gemeinschaftsrechts auf die Handhabung des Erlaubnistatbestands haben müssen bzw. - weitergehend - ob angesichts der Art und Weise der Betätigung der staatlichen Lotto- und Totogesellschaften die aktuelle Monopolisierung mit dem Gemeinschaftsrecht generell unvereinbar ist.

17

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 S. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 108 Abs. 1, 708 Nr. 11, 709 und 711 ZPO i.V.m. § 167 Abs. 1 VwGO.

18

Die Zulassung der Berufung beruht auf den §§ 124 Abs. 2 Nr. 3 und 124a Abs. 1 S. 1 VwGO.

Gründe

10

Die Kammer entscheidet im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (vgl. § 102 Abs. 2 VwGO).

11

Die Klage ist als allgemeine Leistungsklage zulässig. Eine Anfechtungsklage in Bezug auf das Schreiben der Beklagten vom 04.08.2005 ist nicht statthaft, weil es sich insoweit nicht um einen Verwaltungsakt handelt, der gem. § 42 VwGO eine Anfechtungsmöglichkeit eröffnet. Zunächst ist davon auszugehen, dass die Entgegennahme der Gewerbeanzeige nach § 14 GewO ebenso wie Erteilung der Empfangsbescheinigung nach § 15 GewO einen Realakt darstellen (a.A., aber ohne nähere Begründung VG Ansbach U.v. 13.10.2005 - AN 4 K 05.02532). In der Literatur wird allerdings die Auffassung vertreten, die Ablehnung der Erteilung einer Bescheinigung sei ein anfechtbarer Verwaltungsakt (so Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, § 15 Rn. 7; Tettinger/Wank, GewO, 6. Aufl., § 15 Rn. 6; wie hier Friauf/Heß, GewO, § 15 Rn. 15). Nach Auffassung der Kammer stellt jedoch die Ablehnung der Vornahme eines Realakts nur dann eine Regelung dar, wenn eine solche ausdrücklich oder jedenfalls sinngemäß in der konkreten fachgesetzlichen Bestimmung vorgesehen ist. Derartiges lässt sich aber den Bestimmungen der Gewerbeordnung nicht entnehmen. Eine Regelung kann auch nicht mit der Erwägung bejaht werden, der Ablehnung liege eine Prüfung der Erteilungs- bzw. Vornahmevoraussetzungen zugrunde bzw. sei dieser vorgeschaltet. Denn bei einer derartigen Sicht der Dinge würde jede Ablehnung Regelungscharakter bekommen mit der weiteren Folge, dass insoweit der gesamte Bereich des schlicht-hoheitlichen Verwaltungshandelns dem Institut der Bestandskraft unterworfen würde (so überzeugend Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl., Anh. § 42 Rn. 40 ff. m.w.N. auch zur gegenteiligen Auffassung). Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Behörde ausdrücklich in der Form des Verwaltungsakts entschieden hat, was etwa mit Rücksicht auf eine beigefügte Rechtsmittelbelehrung der Fall sein kann (vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., Rn. 42). Letzteres kann aber dem formlosen Schreiben der Beklagten vom 04.08.2005 nicht entnommen werden.

12

Dem Kläger steht, soweit der die Erteilung einer Bescheinigung begehrt, auch die für Leistungsklagen in entsprechender Anwendung des § 42 Abs. 2 VwGO erforderliche Klagebefugnis zur Seite. Die Empfangsbescheinigung wird im Interesse des Gewerbetreibenden erteilt (vgl. BVerwG, U.v. 08.06.1991 - I C 40.70 - E 38, 160 = GewA 72,10). Sie hat die Funktion, ihm die Möglichkeit zu geben, jederzeit die ordnungsgemäße Anzeigeerstattung nachzuweisen, insbesondere auch im Hinblick auf den Ordnungswidrigkeitentatbestand des § 146 Abs. 2 Nr. 1 GewO (vgl. hierzu auch Friauf/Heß, a.a.O., § 15 GewO Rn. 4). Die Klagebefugnis fehlt allerdings, soweit die Verurteilung der Beklagten zur Entgegennahme der Anzeige begehrt wird. Denn nach den vorgelegten Akten, in denen sich die Gewerbeanzeige befindet, wurde die Entgegennahme offenkundig nicht verweigert und diese nicht an den Kläger zurückgegeben.

13

Soweit die Klage hiernach zulässig ist, hat sie auch in der Sache Erfolg. Der Kläger hat nach § 15 Abs. 1 GewO eine Anspruch auf Erteilung der Empfangsbescheinigung.

14

Da die formellen Voraussetzungen für eine ordnungsgemäße Gewebeanzeige nach § 14 GewO von der Beklagten nicht in Frage gestellt wurden, war sie nur dann befugt, die Bescheinigung zu verweigern, wenn die angezeigte Tätigkeit schon gar kein Gewerbe darstellt oder aber keine selbstständige Tätigkeit ausgeübt werden soll. In Rechtsprechung und Literatur ist allgemein anerkannt, dass die Empfangsbescheinigung verweigert werden darf, wenn eine generell unerlaubte Tätigkeit angezeigt wird, wobei es sich hierbei begrifflich schon um kein Gewerbe handelt (vgl. Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, § 14 Rn. 14 ff.). Im Rahmen des Anzeigeverfahrens findet hingegen keine Prüfung der Frage statt, ob der Gewerbetreibende überhaupt zur Ausübung des angezeigten Gewerbes berechtigt ist, namentlich wird durch die Bescheinigung nicht eine etwa erforderlichen Erlaubnis etc. ersetzt (vgl. Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, § 15 Rn. 2), was auch aus der extrem kurzen Frist von drei Tagen für die Erteilung der Bescheinigung deutlich wird. Dies erklärt die Beschränkung der Weigerungsgründe auf Fallkonstellationen, in denen ohne weiteres erkennbar ist, dass die angezeigte Tätigkeit generell verboten ist.

15

Ein solcher Fall liegt jedoch hier nicht vor. Geht man mit der ganz überwiegenden Auffassung davon aus, dass die vom Kläger vermittelten Sportwetten ein Glücksspiel darstellen (vgl. BVerwG, U.v. 23.08.1995 - 1 C 18.91 - E 96, 293 = GewA 95,475; U.v. 28.03.2001 - 6 C 2.01 - E 114, 92 = GewA 2001,334), so wird allerdings durch § 284 StGB nur ein Glücksspiel unter Strafe gestellt, dass ohne die erforderliche Erlaubnis betrieben wird. Nach § 5 Abs. 2 des Staatsvertrags zum Lotteriewesen (LottStV) besteht für das Betreiben von Glücksspielen in Deutschland zwar grundsätzlich ein Monopol. § 6 LottStV sieht jedoch ausdrücklich für die Veranstaltung öffentlicher Lotterien nach Maßgabe der in den §§ 7 ff. LottStV bestimmten Voraussetzungen eine Erlaubnismöglichkeit vor. Selbst wenn aktuell das Land Baden-Württemberg solche Erlaubnisse nicht erteilten sollte, so kann aus diesen Bestimmungen wie auch aus denen der §§ 14 Abs. 2 und 33 h GewO abgelesen werden, dass die Veranstaltung von Glücksspielen keinesfalls generell und ausnahmslos als verboten angesehen wird.

16

Es kann daher offen bleiben, ob und ggf. welche Auswirkungen Regelungen des Gemeinschaftsrechts auf die Handhabung des Erlaubnistatbestands haben müssen bzw. - weitergehend - ob angesichts der Art und Weise der Betätigung der staatlichen Lotto- und Totogesellschaften die aktuelle Monopolisierung mit dem Gemeinschaftsrecht generell unvereinbar ist.

17

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 S. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 108 Abs. 1, 708 Nr. 11, 709 und 711 ZPO i.V.m. § 167 Abs. 1 VwGO.

18

Die Zulassung der Berufung beruht auf den §§ 124 Abs. 2 Nr. 3 und 124a Abs. 1 S. 1 VwGO.