Verwaltungsgericht Aachen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-08-28, Aktenzeichen 16 K 867/08.PVL
ECLI:DE:VGAC:2008:0828.16K867.08PVL.00

Tenor

Die Anträge werden abgelehnt.

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G r ü n d e :

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I.

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Die Beteiligten streiten über die Rechte des Antragstellers anlässlich der
Einstellung von wissenschaftlichen Mitarbeitern.

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Zum 1. April 2008 stellte die G. Aachen ohne Beteiligung des Personalrats eine
wissenschaftliche Mitarbeiterin befristet für eine Stelle im Fachbereich
Bauingenieurwesen ein.

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Der Antragsteller monierte diese Vorgehensweise; seiner Meinung nach hätte er
zumindest gemäß § 73 Nr. 2 LPVG an der Stellenausschreibung beteiligt werden
müssen.

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Dem widersprach der Beteiligte. Mit Schreiben vom 11. April 2008 erläuterte er,
dass eine Stellenausschreibung in diesem Fall gesetzlich nicht vorgesehen und
deshalb unterblieben sei. Im übrigen handele es sich gar nicht um eine der
Mitbestimmung unterliegende Einstellung im Sinne des § 73 Nr. 2 LPVG. Da eine
wissenschaftliche Mitarbeiterin eingestellt worden sei, wäre die Maßnahme nur
mitbestimmungspflichtig gewesen, wenn die Dame einen entsprechenden Antrag
gestellt hätte. Ein Antrag habe jedoch nicht vorgelegen. Dabei sei davon
auszugehen, dass die Mitarbeiterin über ihr Antragsrecht informiert gewesen sei, weil
sie bereits auf eine mehrjährige Tätigkeit als wissenschaftliche Mitarbeiterin an einer
anderen Hochschule des Landes Nordrhein-Westfalen zurückblicken könne.

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Der Antragsteller hat am 28. April 2008 das personalvertretungsrechtliche
Beschluss-verfahren eingeleitet.

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Er behauptet, es entspreche der langjährigen Übung des Beteiligten, offene
Stellen auszuschreiben. Demnach komme es nicht darauf an, ob eine besondere
gesetzliche Ausschreibungspflicht bestehe. Die langjährige Übung könne nicht
willkürlich in Einzelfällen unterbleiben. So aber sei der Beteiligte verfahren.
Des Weiteren sei der Beteiligte verpflichtet, potenzielle Kandidaten für die
Stellenbesetzung vorab darüber zu informieren, dass sie die Mitbestimmung des
Personalrats bei der Einstellung beantragen könnten. Diese Informationspflicht
bestehe gegenüber den Kandidaten und ergebe sich auch aus dem Gebot der
vertrauensvollen Zusammenarbeit zwischen dem Antragsteller und dem Beteiligten.
Sie diene schließlich dazu, die konstitutionellen Rechte des Antragstellers zu
erhalten.

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Der Antragsteller beantragt,

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1.	festzustellen, dass der Beteiligte verpflichtet ist, bei
befristeten, aus Studienbeiträgen finanzierten Einstellungen von
wissenschaftlichen Mitarbeitern eine Stellenausschreibung
vorzunehmen und hierbei den Antragsteller gemäß § 73 Nr. 2
LPVG zu beteiligen;

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2.	festzustellen, dass der Beteiligte verpflichtet ist, die
künftigen wissenschaftlichen Mitarbeiter bei Einstellungen
gemäß § 72 Abs. 1 Satz 2 LPVG darüber zu belehren, dass die
Mitbestimmung des Personalrats bei Maßnahmen nach § 72
Abs. 1 Satz 1 LPVG nur auf Antrag der Mitarbeiter zustande
kommt, und die künftigen Mitarbeiter aufzufordern, sich hierüber
zu erklären.

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Der Beteiligte beantragt,

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die Anträge abzulehnen.

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Die Behauptung des Antragstellers betreffend die Stellenausschreibung sei
falsch. Eine solche Ausschreibung erfolge grundsätzlich nur bei Einstellungen, bei
denen die Finanzierung aus allgemeinen Haushaltsmitteln durch das Land erfolge.
Soweit die Finanzierung der betroffenen Stelle aus Drittmitteln und befristet erfolge,
sei eine Ausschreibung nicht üblich, weil die Bedarfsstelle regelmäßig schon über
einen Kandidaten verfüge, dem die Arbeit übertragen werden solle. Nur in dem Fall,
dass die Bedarfsstelle keinen potenziellen Kandidaten benennen könne, erfolge eine
Ausschreibung. Dies komme aber so gut wie nie vor. Vorliegend habe es sich um
eine befristete Stelle gehandelt, die aus Drittmitteln finanziert werde und bei der der
Dekan des Fachbereichs Bauingenieurwesen einen konkreten Besetzungsvorschlag
gemacht habe. Deshalb sei eine Ausschreibung unterblieben.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs verwiesen.

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II.

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Der Antrag zu 1. ist zulässig.
Er nimmt in der Form eines abstrakten Feststellungsbegehrens die Rechtsfrage auf,
die sich nach Abschluss der Einstellung stellt. Da der Arbeitsvertrag inzwischen
geschlossen worden ist, ist die Maßnahme nicht mehr abänderbar. Es besteht auch
eine Wiederholungsgefahr, da der Beteiligte seine Vorgehensweise bei den
verschiedenen Stellenbesetzungen dezidiert beschrieben hat und daran festhält,
dass er eine Ausschreibung auch künftig bei befristeten, aus Drittmitteln finanzierten
Stellen nicht vornehmen will. Dies ist letztlich ein häufig wiederkehrender Vorgang
innerhalb der G. Aachen, so dass der Antragsteller zu Recht eine gerichtliche
Klärung begehrt.

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Auch der Antrag zu 2. ist zulässig.
Er beschreibt ebenfalls ein abstraktes Rechtsproblem, nämlich inwieweit der
Beteiligte verpflichtet ist, zukünftige wissenschaftliche Mitarbeiter schon bei den
ersten Einstellungsgesprächen darauf hinzuweisen, dass sie die Mitbestimmung des
Personalrats beantragen können, und sie aufzufordern, sich hierüber zu
erklären.

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Beide Anträge sind jedoch nicht begründet.

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Dies gilt zunächst für den Antrag zu 1.
Dabei kann dahinstehen, ob der Beteiligte derartige Stellen in der Vergangenheit
regelmäßig ausgeschrieben und den Personalrat beteiligt hat. Die Rechtslage hat
sich seit Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung des
Landespersonalvertretungsgesetzes vom 9. Oktober 2007 grundlegend geändert.
Eine regelmäßige Mitwirkung des Personalrats bei der Stellenausschreibung für
wissenschaftliche Mitarbeiter existiert nicht mehr. Dies ergibt sich aus folgendem:

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Gemäß § 73 Nr. 2 LPVG wirkt der Personalrat, soweit eine gesetzliche oder
tarifliche Regelung nicht besteht, mit "bei ... Stellenausschreibungen, soweit die
Personalmaßnahme der Mitbestimmung unterliegt". Mit dieser Formulierung wurde
die Vorschrift gegenüber der früheren Fassung des Gesetzes tiefgreifend verändert.
Das Mitwirkungsrecht ist nunmehr schon vom Wortlaut her dahin gehend beschränkt,
dass eine Beteiligung des Personalrats nur noch dann zu erfolgen hat, wenn die der
Stellenausschreibung zugrunde liegende Personalmaßnahme der Mitbestimmung
unterliegt. Dies deckt sich mit der Begründung des Gesetzentwurfs zur Änderung des
§ 73 LPVG (LT-Drucks. 14/4239), wenn es dort heißt, dass "die Mitwirkung bei
Stellenausschreibungen sich auf solche Personalmaßnahmen erstrecken soll, die
anschließend der Mitbestimmung unterliegen",

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vgl. dazu Lechtermann/Klein, Das neue Personalvertrtungsgesetz
NRW, 2008, S. 172

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Daraus resultiert bei der Einstellung von wissenschaftlichen Mitarbeitern ein
grundlegendes Problem: Bei den wissenschaftlichen Mitarbeitern ist zum Zeitpunkt
der Stellenausschreibung noch nicht bekannt, ob das Mitbestimmungsverfahren
einzuleiten ist, da die Mitbestimmung des Personalrats von dem Antrag des
betreffenden Kandidaten/der betreffenden Kandidatin abhängt, vgl § 72 Abs. 1 Satz 2
LPVG. Dieses Problem lässt sich nur dahin gehend lösen, dass man untersucht,
welche Bedeutung die Antragstellung durch die wissenschaftlichen Mitarbeiter hat:
Entweder besteht ohne den Antrag überhaupt kein Mitbestimmungsrecht oder es
besteht ein Mitbestimmungsrecht, an dessen Ausübung der Personalrat durch den
fehlenden Antrag jedoch gehindert ist. Die Frage ist dahin gehend zu beantworten,
dass der Antrag eine Sachentscheidungsvoraussetzung ist. Ohne den Antrag dürfen
weder der Personalrat noch die Dienststelle Angelegenheiten des wissenschaftlich
Beschäftigten als mitbestimmungspflichtig behandeln,

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vgl. Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, Das
Personalvertretungsrecht in Nordrhein-Westfalen, Kommentar,
Stand September 2007, § 72 Rdnn. 208 ff. .

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Die Antragstellung ist bei den wissenschaftlichen (und künstlerischen)
Mitarbeitern bewusst eingeführt worden, um die Wissenschaftsfreiheit zu betonen.
Ihnen soll eine gewisse Unabhängigkeit gegenüber den Einflussmöglichkeiten des
Personalrats gesichert werden; insbesondere soll das Antragserfordernis zugunsten
der wissenschaftlich oder künstlerisch tätigen Mitarbeiter ein Eindringen der
Personalvertretung in ihre Persönlichkeitssphäre verhindern,

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vgl.	dazu: Bundesarbeitsgericht (BAG), Urteil vom 26. August
1993 - 2 AZR 376/93 -.

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Demnach unterliegt die Stellenausschreibung bei wissenschaftlichen Mitarbeitern
nach der Neufassung des § 73 Nr. 2 LPVG nicht - mehr - der Mitwirkung des
Personalrats, weil sie notwendigerweise zu einem Zeitpunkt erfolgen muss, bei dem
das Mitbestimmungsrecht nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG wegen der Regelung
nach § 72 Abs. 1 Satz 2 LPVG noch gar nicht existiert.

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Auch der Antrag zu 2. ist unbegründet.
Der Beteiligte ist nicht verpflichtet, die Kandidaten für eine Einstellung bei den
Einstellungsgesprächen vorab darüber zu informieren, dass sie die Mitbestimmung
des Personalrats beantragen können. Da sie dazu nicht verpflichtet sind, sind sie des
Weiteren nicht gehalten, die Kandidaten aufzufordern, sich zu der Mitbestimmung
des Personalrats zu erklären.

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Eine Rechtsgrundlage für die Informationspflicht ist nicht ersichtlich. Eine
Informationspflicht folgt zunächst nicht aus dem vom Antragsteller angeführten
Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit. Dieser Grundsatz bezieht sich
gerade auf das Verhältnis zwischen Antragsteller und Beteiligten. Es legt dem
Beteiligten nicht auf, sich auch im Rechtsverhältnis zu außen stehenden Dritten in
einer Weise zu verhalten, die die vom Antragsteller gewünschte Rechtspositionen
fördert. Um es deutlich auszudrücken: Der Beteiligte muss nicht Dritten gegenüber
darauf hinweisen, dass es in der Dienststelle auch einen Personalrat gibt, der gerne
für die künftigen Beschäftigten tätig werden möchte und dass es dazu allerdings
eines Antrags des künftigen Beschäftigten bedarf.

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Auch die konstitutionellen Rechte des Personalrats begründen keine
Verpflichtung des Beteiligten, die künftigen Beschäftigten vorab zu informieren. Die
konstitutionellen Rechte des Personalrats betreffen ausschließlich das Verhältnis zu
den vorhandenen Mitarbeitern und Beschäftigten, zu deren kollektiven Schutz das
Personalvertretungsrecht dient. Insoweit hat das BAG schon 1993 ausführlich und
immer noch zutreffend schon 1993 darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber sich
bewusst dafür entschieden hat, den wissenschaftlichen Mitarbeiter in seiner eigenen
Stellung und Rechtsposition zu stärken, was aber gleichzeitig auch bedeutet, dass
diese Person sich selbst um ihre Rechtsstellung kümmern muss.

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Eine Kostenentscheidung entfällt in personalvertretungsrechtlichen
Beschlussverfahren.