Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-07-04, Aktenzeichen 1 L 316/08
ECLI:DE:VGGE:2008:0704.1L316.08.00

Tenor

1.	Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen
Anordnung untersagt, die zu besetzende Stelle der Leiterin/des Leiters des
Landesprüfungsamtes für Erste Staatsprüfungen an Schulen der
Besoldungsgruppe A 16 BBesO mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über
die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des
Gerichts erneut entschieden worden ist.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, der diese selbst trägt.

2.	Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Der Antrag,

3

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen,
die zu besetzende Stelle der Leiterin/des Leiters des Landesprüfungsamtes
für Erste Staatsprüfungen an Schulen der Besoldungsgruppe A 16 BBesO mit
dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers
unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden
worden ist,

4

hat Erfolg.

5

Der Antragsteller hat neben einem Anordnungsgrund auch das Vorliegen
eines Anordnungsanspruchs gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO in Verbindung
mit § 920 ZPO glaubhaft gemacht.

6

Der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung der Rechte des
Antragstellers ist dann gerechtfertigt, wenn die Verletzung seines Rechts auf
ermessensfehlerfreie Entscheidung über das letztlich mit der einstweiligen
Anordnung verfolgte Stellenbesetzungsbegehren glaubhaft gemacht ist und
die Möglichkeit besteht, dass die noch zu treffende rechtmäßige
Auswahlentscheidung zur Besetzung der Stelle mit dem Antragsteller führen
kann.

7

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002
- 2 BvR 857/02 -, DÖD 2003, 17; OVG NRW, Beschlüsse vom 4. September
2001 - 1 B 205/01 -, www.nrwe.de, und vom 13. September 2001 - 6 B
1776/00 -, DÖD 2001, 316.

8

Mit Blick auf die hier im Streit stehende Auswahlentscheidung ergeben
sich zwar in verfahrensrechtlicher Hinsicht keine formellen Mängel, die sich
negativ auf den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers
ausgewirkt haben könnten (I.). Der Antragsgegner hat allerdings bei seiner
Auswahlentscheidung das Prinzip der Bestenauslese zum Nachteil des
Antragstellers nicht hinreichend beachtet (II.).

9

I. Die vom Antragsteller geltend gemachten Einwände in
verfahrensrechtlicher Hinsicht greifen nicht durch. Dies gilt zunächst für den
Einwand des Antragstellers, die unter dem 2. April 2007 verfasste Bewerbung
des Beigeladenen habe nicht berücksichtigt werden dürfen, da diese - was
insofern zutreffend ist - erst am 8. Mai 2007 nach Ablauf der am 10. April
2007 auslaufenden Bewerbungsfrist bei der Bezirksregierung E.
eingegangen sei. Es ist bereits fraglich, ob der Antragsteller angesichts des
Umstandes, dass Bewerbungsfristen von Seiten der Verwaltung grundsätzlich
ausschließlich im eigenen Interesse festgelegt werden, insofern überhaupt
eine Verletzung subjektiver Rechte, mithin eine Verletzung seines
Bewerbungsverfahrensanspruchs geltend machen kann. Diese Frage kann
jedoch dahingestellt bleiben, da die Berücksichtigung der Bewerbung des
Beigeladenen letztlich aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist. Bei der
im Rahmen einer Stellenausschreibung gesetzten Bewerbungsfrist handelt es
sich nicht um eine Ausschlussfrist, sondern um eine Ordnungsfrist mit der
Folge, dass es im pflichtgemäßen Ermessen der zuständigen Behörde liegt,
ob sie eine verspätete Bewerbung noch berücksichtigt oder zurückweist.

10

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 26. Juni 2000
- 12 B 52/00 -, vom 5. April 2002 - 1 B 1133/01 -, NVwZ-RR 2003, 52, und
vom 24. Juni 2004 - 6 B 1114/04 -, juris; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom
10. Mai 2004
- 1 L 411/04 -.

11

Eine entsprechende Ermessensentscheidung wurde ausweislich der
beigezogenen Verwaltungsvorgänge im vorliegenden Verfahren getroffen. Mit
Schreiben vom 3. Mai 2007, eingegangen bei der Bezirksregierung E.
am 8. Mai 2007, übersandte das Ministerium für Schule und Weiterbildung
des Landes Nordrhein-Westfalen die dort eingegangene Bewerbung des
Beigeladenen an die Bezirksregierung E. und führte zugleich aus: „Im
Hinblick darauf, dass ein möglich großer Bewerberkreis wünschenswert ist,
bitte ich, die Bewerbung in das Stellenbesetzungsverfahren einzubeziehen,
obwohl die Bewerbungsfrist überschritten ist." Vor diesem Hintergrund hat die
Bezirksregierung E. den Beigeladenen in den Kreis der Bewerber
aufgenommen (vgl. Bl. 18 der Verwaltungsvorgänge - Beiakte/Heft 1). Diese
Ermessensentscheidung, die Bewerbung des Beigeladenen entsprechend der
Bitte des Ministeriums für Schule und Weiterbildung noch zu berücksichtigen,
um über einen möglichst großen Bewerberkreis zu verfügen, wurde im
verwaltungsgerichtlichen Verfahren dahingehend ergänzt (§ 114 Satz 2
VwGO), dass zu berücksichtigen gewesen sei, „dass es sich bei der
ausgeschriebenen Stelle um die Leitung einer bedeutenden Behörde mit
insgesamt 11 Dienstgebäuden und einem Volumen von 68 Stellen" handele.
Zu berücksichtigen gewesen sei weiterhin, „dass zum Zeitpunkt des Eingangs
der Bewerbung des Beigeladenen das weitere Verfahren zur Besetzung der
Stelle noch nicht eingeleitet" worden sei (vgl. Schriftsatz vom 30. April 2008/
Bl. 83 der Gerichtsakte).

12

Diese Ermessensentscheidung orientiert sich an sachgerechten
Gesichtspunkten und ist insofern nicht ermessensfehlerhaft. Zwar mag der
Umstand, dass es sich bei der ausgeschriebenen Stelle um die Stelle des
Leiters einer bedeutenden Behörde handelt, dem Antragsgegner bereits vor
der Festlegung der Bewerbungsfrist bewusst gewesen sein.
Nichtsdestoweniger kann er diesen Umstand in Verbindung mit dem Wunsch
nach einem möglichst großen Bewerberkreis auch noch bei der Entscheidung
über die Einbeziehung verfristeter Bewerbungen - etwa in Reflektion der
Anzahl fristgerecht eingegangener Bewerbungen - berücksichtigen. Der
weitere Ermessensgesichtspunkt des Zeitpunktes des Eingangs der
Bewerbung trägt in zulässiger Weise dem Umstand Rechnung, wie weit das
Bewerbungsverfahren zum Zeitpunkt der Einreichung der verspäteten
Bewerbung bereits fortgeschritten war und ob durch eine Berücksichtigung
der verspäteten Bewerbung die durch die Bewerbungsfrist geschützten
legitimen Interessen der Verwaltung konkret beeinträchtigt werden.

13

Vgl. zur Sachgerechtigkeit dieses Gesichtspunktes bereits OVG NRW,
Beschluss vom 24. Juni 2004 - 6 B 1114/04 -, a.a.O.

14

Da sich das hier in Rede stehende Auswahlverfahren ohnehin über
mehrere Monate erstreckt hat (Bewerbungsschluss war der 10. April 2007, die
Auswahlgespräche fanden erst am 14. Dezember 2007 statt), ist durch die
Berücksichtigung der - bei der Bezirksregierung E. erst am 8. Mai 2007
eingegangenen - Bewerbung auch keine Verzögerung des
Auswahlverfahrens eingetreten. Zum Zeitpunkt des Eingangs waren bis dato
lediglich die Anlassbeurteilungen der übrigen Konkurrenten angefordert, das
weitere Verfahren zur Besetzung der Stelle also noch nicht wesentlich
fortgeschritten. Zu berücksichtigen bleibt schließlich, dass der Beigeladene
wohl lediglich versehentlich seine - unter dem 2. April 2007 verfasste -
Bewerbung nicht direkt bei der Bezirksregierung E. eingereicht,
sondern sie an das Ministerium für Schule und Weiterbildung adressiert
hat.

15

Soweit der Antragsteller darüber hinaus den Einwand erhebt, der
Beigeladene habe keine ordnungsgemäße Bewerbung eingereicht, vermag
auch dies nicht zu verfangen. Ausweislich des in den Verwaltungsvorgängen
noch enthaltenen Bewerbungsschreibens des Beigeladenen waren diesem
die Anlagen „Lebenslauf" und „Veröffentlichungen" beigefügt (Bl. 17
Beiakte/Heft 1). Überdies konnten alle für die Bezirksregierung E.
wesentlichen Daten aufgrund der Bewerbung des Beigeladenen ermittelt und
in die Bewerberübersicht eingetragen werden (vgl. Bl. 22 Beiakte/Heft 1).

16

An einem formellen Fehler leidet die Auswahlentscheidung im Übrigen
auch nicht deshalb, weil eine Beteiligung des Personalrates nach § 72 Abs. 1
Satz 1 Nr. 2 LPVG unterblieben ist. Grundsätzlich hat zwar bei der
Beförderung eines Beamten der Personalrat nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2
LPVG mitzubestimmen. Unterliegt eine Maßnahme der Mitbestimmung des
Personalrates, kann sie gemäß § 66 Abs. 1 LPVG nur mit seiner Zustimmung
getroffen werden. Liegt eine solche Zustimmung des Personalrates nicht vor,
kann sich der unterlegene Beamte grundsätzlich auch darauf berufen.

17

Vgl. VG Düsseldorf , Beschluss vom 29. März 2007
- 13 L 2447/06 -, juris.

18

Aufgrund der Absenkung der mitbestimmungsfreigestellten Stellen von B
3 auf A 16 durch Gesetz vom 9. Oktober 2007 (GV. NRW S. 394), in Kraft
getreten am 17. Oktober 2007, bedurfte es jedoch im vorliegenden Fall keiner
Beteiligung des Personalrates. Gemäß § 72 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 LPVG n.F. gilt
Satz 1 dieser Vorschrift, der die mitbestimmungspflichtigen Tatbestände
enthält, nicht für Beamtenstellen von der Besoldungsgruppe A 16 an aufwärts.
Entgegen der Rechtsauffassung des Antragstellers ist auf den vorliegenden
Fall das Landespersonalvertretungsgesetz in seiner neuen Fassung und nicht
etwa § 72 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 LPVG a.F. anzuwenden. Zwar wurde die
streitbefangene Stelle noch vor Inkrafttreten der Gesetzesänderung (unter
ordnungsgemäßer Beteiligung des Personalrates gemäß § 73 Nr. 6 LPVG
a.F.) ausgeschrieben und das Auswahlverfahren bereits eingeleitet; die
Auswahlentscheidung als solche wurde jedoch erst im Anschluss an die
Auswahlgespräche im Februar 2008 getroffen. Der
Mitbestimmungstatbestand des § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LPVG bezieht sich -
schon ausweislich des Wortlautes („mitzubestimmen in
Personalangelegenheiten bei Beförderung") - nur auf diese (abschließende)
Auswahlentscheidung, auf der die beabsichtigte Beförderung beruhen soll.
Erst nachdem diese Entscheidung getroffen wurde, ist der Personalrat im
Hinblick auf die beabsichtigte Beförderung zu beteiligen. Wird daher erst
durch die Auswahlentscheidung der Mitbestimmungstatbestand ausgelöst, ist
konsequenterweise vorliegend § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 Nr. 2 LPVG
n.F. einschlägig.

19

II. Die Entscheidung des Antragsgegners zu Gunsten des Beigeladenen
und zum Nachteil des Antragstellers verstößt jedoch unter den gegebenen
Umständen gegen das Prinzip der Bestenauslese. Materiell-rechtlich hat der
Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren
Beförderungsbewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der
Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung
der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, §§ 7
Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1 LBG). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, so ist er zu
befördern. Im Übrigen ist die Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen
des Dienstherrn gestellt.

20

Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01-, DÖD 2003,
200, und vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, DÖD 2003, 202, jeweils mit
weiteren Nachweisen; OVG NRW, Beschluss vom 27. Februar 2004 - 6 B
2451/03 -, NVwZ-RR 2004, 626.

21

Diese Grundsätze finden auch auf den vorliegenden Fall Anwendung. Die
Besonderheit, dass hier nicht ausschließlich Beförderungsbewerber am
Auswahlverfahren beteiligt sind, sondern mit dem Beigeladenen ein
Beförderungsbewerber in Konkurrenz zum Antragsteller als
Versetzungsbewerber steht, rechtfertigt keine abweichende Betrachtung. Der
Beigeladene erstrebt mit seiner Bewerbung die Übertragung eines
höherwertigen Amtes. Der Antragsteller, zur Zeit leitender
Gesamtschuldirektor der Gesamtschule X. -F. in I.
(Besoldungsgruppe °°°° BBesO), hat das von der Ausschreibung erfasste Amt
im statusrechtlichen Sinn bereits inne. Daran ändert sich für den Antragsteller
auch insofern nichts, als eine Hebung der streitbefangenen Stelle nach B 2
erst in der Zukunft „beabsichtigt" ist; nach Angaben des Antragsgegners ist
derzeit nicht einmal absehbar, ob und inwieweit eine Stellenanhebung in die
Besoldungsgruppe B 2 in der Zukunft überhaupt besoldungs- und
haushaltsrechtlich möglich sein wird.

22

Dem Dienstherrn hätte es zwar - bei Vorliegen sachlicher Gründe -
freigestanden, das Auswahlverfahren von Vornherein auf Versetzungs- bzw.
Umsetzungsbewerber oder aber auf Beförderungsbewerber zu beschränken.
Ebenso hätte er die Möglichkeit gehabt, nach der zunächst „offenen"
Ausschreibung im Verlaufe des Auswahlverfahrens eine entsprechende
Beschränkung vorzunehmen oder sogar das Stellenbesetzungsverfahren aus
sachlichen Gründen abzubrechen, die Stelle gegebenenfalls neu
auszuschreiben und in diesem Zusammenhang eine neue Entscheidung auf
der ersten Stufe des Auswahlverfahrens zu treffen.

23

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 7. August 2006
- 1 B 653/06 -, juris, sowie Urteil vom 16. April 2007
- 1 A 1789/06 -, RiA 2007, 271

24

Entschließt sich der Dienstherr jedoch im Rahmen seines
Organisationsermessens für ein Auswahlverfahren, an dem sowohl
Beförderungs- als auch Umsetzungs- oder Versetzungsbewerber
unterschiedslos teilnehmen können, ist er aus Gründen der Gleichbehandlung
gehalten, die sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Auswahlkriterien
gleichermaßen auf sämtliche Bewerber anzuwenden.

25

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. November 2004 - 2 C 17.03 -, BVerwGE 122,
237; OVG NRW, Beschluss vom 6. September 2005 - 6 A 1903/03 -,
NWVBl 2006, 139; NdsOVG, Beschluss vom 9. Mai 2006 - 5 ME 31/06 -,
NVwZ-RR 2007, 398; VGH BW, Beschluss vom 16. Oktober 2007
- 4 S 2020/07 -, juris.

26

Im vorliegenden Fall hat der Antragsgegner die
Organisationsgrundentscheidung zur vorbehaltlosen Einbeziehung von
Beförderungs- und Versetzungsbewerbern in ein an den Maßstäben der
Bestenauslese auszurichtendes Auswahlverfahren getroffen, indem er für alle
Bewerber - auch für den Antragsteller - Anlassbeurteilungen eingeholt und
damit das weitere Verfahren an dem Leistungsprinzip ausgerichtet hat. An
diesem Vorgehen hat sich die gerichtliche Prüfung auszurichten, auch wenn
der Antragsgegner der Auffassung ist, Prüfungsmaßstab sei in diesem Fall
ausschließlich § 28 LBG.

27

Bei der Auswahlentscheidung am Maßstab der Bestenauslese ist in erster
Linie auf die aktuellen sowie mitunter auch auf die früheren dienstlichen
Beurteilungen zurückzugreifen. Denn dienstliche Beurteilungen dienen
vornehmlich dem Zweck, eine Grundlage für am Leistungsgrundsatz
orientierte Entscheidungen über die Verwendung der Beamten zu bieten.

28

Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01-, a.a.O., und
vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, a.a.O.

29

Insofern oblag es dem Antragsgegner, im Rahmen seiner
Auswahlentscheidung bei dem nach Art. 33 Abs. 2 GG erforderlichen
Leistungsvergleich in erster Linie auf die für den Antragsteller und
Beigeladenen eingeholten aktuellen Anlassbeurteilungen abzustellen; eine
Berücksichtigung (auch) der Vorbeurteilungen war demgegenüber aufgrund
der höchst unterschiedlichen Zeitpunkte der Erstellung (die letzte Beurteilung
des Antragstellers datiert auf den 11. März 2004, diejenige des Beigeladenen
hingegen auf den 6. Oktober 1995) nicht geboten.

30

Vgl. zur fehlenden Vergleichbarkeit von Beurteilungen unter dem Aspekt
wesentlich ungleicher Beurteilungszeiträume OVG NRW, Beschlüsse vom 26.
Juli 2004 - 6 B 1229/04 - und vom 16. Dezember 2004 - 1 B 1576/04 -, jeweils
bei
juris.

31

Eine solche Auswahlentscheidung in erster Linie anhand der aktuellen
Anlassbeurteilungen hat der Antragsgegner hingegen nicht getroffen. Es ist
nicht ersichtlich, dass er die Beurteilungen hinreichend ausgewertet und die
Leistungen der Bewerber anhand der Beurteilungen verglichen hat.

32

Die für den Antragsteller von der Bezirksregierung B. unter dem 16.
November 2007 erteilte dienstliche Beurteilung enthält zu diversen
Beurteilungsmerkmalen Feststellungen und Wertungen in Textform und
schließt mit dem Gesamturteil: „Die Leistungen übertreffen die Anforderungen
im besonderen Maße"; erstellt wurde diese Beurteilung auf der Grundlage der
Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Lehrkräfte sowie der Leiterinnen
und Leiter an öffentlichen Schulen und Studienseminaren (RdErl. d.
Ministeriums für Schule, Jugend und Kinder v. 2. Jan. 2003 - 122-1.18.07.03-
15026/02). Die für den Beigeladenen unter dem 12. Dezember 2007 durch die
Bezirksregierung E. gefertigte dienstliche Beurteilung enthält ihrerseits
eine Leistungs- und Befähigungsbeurteilung im Wesentlichen nach Punkten
und Ausprägungsgraden; sie weist in der Erst- und Endbeurteilung im
Gesamtergebnis 5 Punkte aus. Diese Beurteilung beruht auf den Richtlinien
für die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten im
Geschäftsbereich des Ministeriums für Schule, Wissenschaft und Forschung
(RdErl. d. Ministeriums für Schule, Wissenschaft und Forschung v. 28. Feb.
2002 - 122 -22/03-733/01).

33

Zwar beruhen die Beurteilungen des Antragstellers einerseits und des
Beigeladenen andererseits auf unterschiedlichen Richtlinien und insofern auf
unterschiedlichen Beurteilungssystemen sowohl hinsichtlich der Kriterien als
auch der Bewertung. Insbesondere sehen nur die Beurteilungsrichtlinien für
die Angehörigen des Geschäftsbereiches des Ministeriums - anders als die
Beurteilungsrichtlinien für Lehrkräfte und Schulleiter - sog. Richtsätze für die
Vergabe von Bestnoten vor. Dennoch konnte der Antragsgegner allein
deshalb nicht ohne weiteres - schlichtweg unter Hinweis darauf, dass beide
Bewerber nach den jeweiligen Richtlinien mit der Bestnote beurteilt worden
sind (vgl. Schriftsatz vom 30. April 2008, Bl. 85 GA) - etwa von einem
Qualifikationsgleichstand des Antragstellers und Beigeladenen ausgehen.
Vielmehr hätte er sich der Unterschiede bewusst sein müssen und daher
beispielshalber den Versuch einer Harmonisierung der nach den
unterschiedlichen Systemen erstellten Beurteilungen zumindest in Betracht
ziehen müssen, um diese gerade auch inhaltlich ausschöpfen zu können. Der
Antragsgegner hat nämlich die streitbefangene Stelle „offen" für Beamte
sowohl des Schuldienstes als auch des Schulaufsichtsdienstes
ausgeschrieben. Außerdem verantwortet der Antragsgegner letztlich beide
der hier angewandten Beurteilungsrichtlinien, so dass ihm der Versuch einer
Harmonisierung der Beurteilungen durchaus zumutbar und nicht von
Vornherein unmöglich gewesen wäre.

34

Vgl. zum grundsätzlich notwendigen Versuch einer
Harmonisierung an sich nicht vergleichbarer Beurteilungen: BayVGH,
Beschluss vom 1. August 2007 - 3 CE 06.1241 -, juris; vgl. zur Frage der
Vergleichbarkeit von Beurteilungen bedingt durch verschiedene Bundesländer
auch OVG NRW, Beschluss vom 19. April 2004 - 6 B 71/04 -, juris; vgl. ferner
VG Freiburg, Urteil vom 1. Februar 2007 - 3 K 1370/05 -, juris (zur
Vergleichbarkeit von Beurteilungen nach grundlegender Änderung der
Beurteilungsrichtlinien); vgl. schließlich auch zur Problematik der
Vergleichbarkeit der Beurteilung von Beamten und Angestellten etwa OVG

35

NRW, Beschluss vom 13. Mai 2004 - 1 B 300/04 -, NWVBl 2005, 180, und VG
Gelsenkirchen, Beschluss vom 17. November 2005 - 1 L 897/05 -, juris,
jeweils mit weiteren Nachweisen.

36

Aber selbst wenn man demgegenüber davon ausgehen wollte, dass sich
wegen einer fehlenden Gleichartigkeit der Beurteilungen eine inhaltliche
Ausschärfung gerade nicht aufgedrängt hat,

37

vgl. zum grundsätzlichen Erfordernis einer inhaltlichen Ausschöpfung
OVG NRW, Beschlüsse vom 27. Februar 2004 - 6 B 2451/03 -, a.a.O., vom 4.
Juni 2004 - 6 B 637/04 -, vom 25. August 2004 - 6 B 1649/04 -, und vom 10.
Sep-tember 2004 - 6 B 1584/04 -, jeweils bei juris.

38

und dem Antragsgegner in der vorliegenden „Sonderkonstellation"
überdies zugestehen wollte, den ausgehend vom Prinzip der Bestenauslese
gebotenen Vergleich von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung
jedenfalls zu einem großen Teil und mit einem entsprechenden
ausschlaggebenden Gewicht selbst aufgrund von Personal- bzw.
Auswahlgesprächen durchführen zu dürfen,

39

vgl. in diesem Sinne etwa OVG NRW, Beschluss vom 13. Mai 2004 - 1 B
300/04 -, a.a.O., mit weiteren Nachweisen,

40

so wäre von Seiten des Antragsgegners noch immer zu berücksichtigen
gewesen, dass sich die Beurteilung des Antragstellers auf ein Statusamt der
Besoldungsgruppe A 16, die des Beigeladenen jedoch auf ein Amt der
Besoldungsgruppe A 15 bezieht. Der Antragsgegner hat auch zu diesem
Umstand hinreichende Darlegungen vermissen lassen.

41

Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass bei gleichwertigen
Beurteilungsprädikaten davon auszugehen ist, dass sich ein Vorsprung
desjenigen ergibt, der im höheren Statusamt beurteilt wurde, weil er in diesem
höheren Amt auch höhere Anforderungen zu erfüllen hatte, so dass eine
gleichlautende Bewertung im Vergleich zu einem Bewerber im niedrigeren
Statusamt in aller Regel seinen Eignungsvorsprung belegt.

42

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 18. April 1996 - 6 B 709/96 -, vom 2.
Oktober 1997 - 6 B 1661/97 -, vom 31. März 2000 - 6 B 357/99 -, vom 26.
Oktober 2000 - 6 B 1281/00 -, juris, vom 19. Dezember 2001 - 6 B 1408/01 -,
juris, und vom 28. Januar 2002 - 6 B 1275/01 -, juris, sowie Urteil vom 16.
April 2007 - 1 A 1789/06 -, a.a.O.

43

Zwar weist der Antragsgegner zutreffend darauf hin, dass diese
Einschätzung nicht ausnahmslos gilt. Der Grundsatz vom höheren Statusamt
kann nicht schematisch auf jeden Fall einer Beförderungskonkurrenz
zwischen zwei Beamten unterschiedlicher Statusämter angewendet werden.
Vielmehr hängt das zusätzlich zu berücksichtigende Gewicht der in einem
höheren Statusamt erteilten Beurteilung von den Umständen des Einzelfalls
ab. In diesem Sinne greift der Grundsatz etwa dann nicht, wenn die jeweils
innegehabten Ämter im statusrechtlichen Sinne zueinander nicht in einer
„Beförderungshierarchie" stehen.

44

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. März 2007 - 2 BvR 2470/06 -,
NVwZ 2007, 691; OVG NRW, Beschluss vom 21. November 2005 - 1 B
1202/05 -, NWVBl 2006, 189;
VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 17. Dezember 2007
- 12 L 1139/07 -, juris.

45

Auch kann das größere Gewicht der dienstlichen Beurteilung des
Inhabers eines höherwertigen Amtes gegenüber der gleichlautenden
dienstlichen Beurteilung eines Mitbewerbers im Einzelfall durch die besondere
Eignung des Mitbewerbers für das angestrebte Amt - etwa gerade auch im
Hinblick auf ein entwickeltes Anforderungsprofil - ausgeglichen werden.

46

OVG NRW, Beschluss vom 29. Juli 2007 - 6 B 1212/94 -, DÖD 2006,
15.

47

Mit diesen denkbaren Ansatzpunkten hat sich der Antragsgegner jedoch
(schon im Vorfeld der Auswahlgespräche) nicht hinreichend befasst. Allein die
von ihm (erst im Gerichtsverfahren) angeführten „Vorerfahrungen" des
Beigeladenen auf dessen Dienstposten im Schulaufsichtsdienst und der damit
verbundene Gesichtspunkt, dass der Beigeladene dem künftigen Amt
„wesentlich näher" ist als der Antragsteller, sowie die - scheinbar erst im
Rahmen der Auswahlgespräche gewonnene - Erkenntnis, dass der
Antragsteller eine „längere Einarbeitungsphase" benötigen würde, vermögen
nach Auffassung der Kammer eine solche „besondere Eignung" des
Beigeladenen für das angestrebte Amt - jedenfalls nicht ohne eine
vorhergehende intensivere Würdigung der Beurteilungen - nicht zu
begründen. Auch für eine aus dem Leistungs- und Befähigungsprofil zu
entwickelnde Eignungsbewertung ist erst dann Raum, wenn die bisherige
Tätigkeit der Bewerber unter Leistungsgesichtspunkten gewürdigt und in
geeigneter Form dokumentiert worden ist.

48

Vgl. VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 17. November 2005 - 1 L 897/05 -
, a.a.O.

49

Dass im Übrigen der Antragsteller das - hier wohl zulässigerweise
aufgestellte - Anforderungsprofil etwa von Vornherein nicht erfüllt und deshalb
schon gar nicht in das eigentliche Auswahlverfahren einzubeziehen gewesen
wäre, ist weder vom Antragsgegner geltend gemacht noch sonst ersichtlich.
Vielmehr ist auch in den Ergebnissen der Auswahlgespräche festgehalten
worden, dass der Antragsteller für die streitbefangene Stelle „grundsätzlich
geeignet" wäre.

50

Lediglich angemerkt sei an dieser Stelle, dass sich ein
Eignungsvorsprung des Antragstellers aufgrund der Beurteilung im höheren
Statusamt auch nicht mit dem Argument ablehnen lässt, dass er lediglich - so
ist es in der vom Antragsgegner erstellten Bewerberübersicht in den
Verwaltungsvorgängen vermerkt (vgl. Bl. 22 und 66 der Beiakte/Heft 1) - ein
Amt der Besoldungsgruppe „A 16 auf Zeit" bekleidet. Die Übertragung von
Ämtern mit leitender Funktion im Beamtenverhältnis auf Zeit verstößt gegen
Art. 33 Abs. 5 GG,

51

vgl. BVerfG, Beschluss vom 28. Mai 2008 - 2 BvL 11/07 -, juris,

52

so dass dieser Umstand dem Antragsteller nicht zu seinem Nachteil
gereichen darf. Noch während des Verwaltungsverfahrens ist die
Bezirksregierung E. allerdings scheinbar davon ausgegangen, das Amt
des Antragstellers sei kein höherwertiges Statusamt. So hat die
Bezirksregierung in dem an das Ministerium gerichteten Schreiben vom 16.
Mai 2007 ausgeführt, dass nur der Bewerber M. E1. E2. „als
einziger ein Amt der Besoldungsgruppe A 16 inne" habe (vgl. Bl. 19
Beiakte/Heft 1). Dieser Schriftsatz legt die Vermutung nahe, dass die
Höherwertigkeit des Amtes des Antragstellers während des
Auswahlverfahrens nicht erkannt wurde.

53

Ob im Übrigen die für den Beigeladenen erstellte Anlassbeurteilung
überhaupt rechtmäßig ist, kann letztlich dahingestellt bleiben. Im Hinblick
darauf, dass eigentlich das Ministerium für Schule, Wissenschaft und
Forschung für die Erstellung dieser Beurteilung verantwortlich gewesen wäre,
bestehen zumindest Bedenken an der Rechtmäßigkeit. Es bleibt fraglich, ob
das Ministerium die Erstellung der Beurteilung schlichtweg unter Hinweis auf
Ziffer 6 Satz 2 des Runderlasses des Ministeriums für Schule, Wissenschaft
und Forschung vom 19. Juni 2006 (Errichtung eines Landesprüfungsamtes für
Erste Staatsprüfungen für Lehrämter an Schulen - BASS 10-31 Nr. 2) an die
Bezirksregierung E. gemäß Ziffer 14 der Beurteilungsrichtlinien für
Angehörige des Geschäftsbereichs des Ministeriums „im Vorgriff" auf (erst
noch zu erlassende) allgemeine Regelungen „delegieren" durfte.

54

Vor dem Hintergrund der bisherigen Ausführungen erweist es sich als
rechtswidrig, dass der Antragsgegner - ohne vorherige Würdigung der
Beurteilungen - mit sämtlichen Bewerbern Auswahlgespräche durchgeführt
und sich letztlich ausschlaggebend auf die Erkenntnisse aus diesen
Gesprächen gestützt hat. Erst dann, wenn nach dem Leistungsvergleich
anhand der aktuellen Beurteilungen ein Qualifikationsgleichstand der
Bewerber anzunehmen gewesen wäre, hätten die Ergebnisse der im
Dezember 2007 durchgeführten Auswahlgespräche als weiteres Kriterium für
die Begründung der Auswahlentscheidung von Seiten des Antragsgegners
herangezogen werden dürfen. Auswahlgesprächen kommen neben den
dienstlichen Beurteilungen nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung bei
der Bewerberauswahl im Grundsatz nur eine Abrundungswirkung zu. Ein
Auswahlgespräch vermittelt anders als eine dienstliche Beurteilung, die sich
regelmäßig auf einen längeren, meist sogar mehrjährigen Zeitraum bezieht,
allenfalls eine - zudem von der jeweiligen „Tagesform" des Bewerbers
abhängige - Momentaufnahme von der Persönlichkeit des Beamten oder
Angestellten. Hinzu kommt, dass ein Auswahlgespräch per se nicht geeignet
ist, die für die Eignungsbeurteilung wesentliche bisherige Leistung des
Bewerbers zu erfassen. Insgesamt kann dem durch das Auswahlgespräch
vermittelten Eindruck deshalb immer nur eine beschränkte Aussagekraft
beigemessen werden. Hieraus folgt, dass der Dienstherr nur bei einem sich
aus den dienstlichen Beurteilungen ergebenden (wesentlichen)
Qualifikationsgleichstand mehrerer Bewerber im Rahmen des ihm
zustehenden weiten Ermessens das Ergebnis derartiger Gespräche als
weiteres, möglicherweise auch ausschlaggebendes Kriterium für die
Begründung seiner Auswahlentscheidung heranziehen kann, das Gespräch
aber nicht allein zur Grundlage seiner Entscheidung machen darf.

55

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 27. Juni 1994
- 12 B 1084/94 -, NWVBl 1995, 12, vom 6. Dezember 2005 - 6 B 1845/05 -,
NVwZ-RR 2006, 343, vom 19. Januar 2006 - 1 B 1587/05 -, juris, vom 5.
November 2007
- 6 A 1249/06 -, juris („Assessment-Center"), vom 30. Nov-ember 2007 - 1 B
1183/07 -, juris, und zuletzt vom 30. Mai 2008 - 1 B 1786/07 -, juris.

56

Der Antragsgegner hat die Auswahlentscheidung jedoch maßgeblich auf
die Eindrücke aus den am 14. Dezember 2007 geführten Auswahlgesprächen
gestützt. Damit hat er ohne ersichtliche Rechtfertigung gegen den Grundsatz
verstoßen, dass derartige Gespräche allenfalls ergänzend und gerade bei
einem Qualifikationsgleichstand eine Feinabstimmung bzw. -abschichtung
ermöglichen sollen, um ein ansonsten bestehendes „Patt" der Leistungs- und
Eignungsbewertung zu bewältigen.

57

Ob im Übrigen die Auswahlgespräche als solche ordnungsgemäß,
insbesondere ohne Verstoß gegen den Grundsatz der Chancengleichniet,
durchgeführt sowie ausreichend dokumentiert wurden, kann insofern hier
dahingestellt bleiben.

58

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die
außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da
er keinen Antrag gestellt und sich damit nicht dem Kostenrisiko unterworfen
hat (§ 154 Abs. 3 VwGO).

59

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3
GKG.

60