Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-12-09, Aktenzeichen 15 K 5527/04
ECLI:DE:VGK:2004:1209.15K5527.04.00

Tenor

Der Bescheid der Beklagten vom 28.10.2003 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 02.07.2004 wird aufgehoben.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte.

Die Sprungrevision und die Berufung werden zugelassen.

1

T a t b e s t a n d :

2

Der Kläger steht als Postdirektor (BesGr. A 15) in den Diensten der Deutschen
Telekom AG als Rechtsnachfolgerin der Deutschen Bundespost.

3

Von der streitgegenständlichen Personalmaßnahme war er in der Zentrale der
Beklagten im Bereich des Innovationsmanagementes tätig. Der dortige Dienstposten
mit der Bezeichnung INM A-5 war dem Vorstandsbereich PT (Produktion und
Technik) zugeordnet.

4

Aufgrund einer Umorganisation in der Konzernzentrale zum 01.04.2003 wurde
der Vorstandsbereich PT aufgelöst. Ferner wurde ein neuer Zentralbereich
Innovation (ZB I) geschaffen, welcher organisatorisch dem Vorstandsbereich VV
(Vorstandsvorsitzender) zugeordnet ist.

5

Mit Schreiben vom 18.07.2003 wurde der Kläger zur beabsichtigten Versetzung
in die Personal-Service Agentur PSA (jetzt Vivento) angehört, wobei der Kläger mit
Schreiben vom 01.08.2003 dieser Maßnahme widersprach.

6

Der Kläger wurde sodann mit Verfügung des Vorstandes der Deutschen Telekom
AG vom 28.10.2003 zum 01.11.2003 zur Vivento „umgesetzt".
Zur Begründung wurde ausgeführt, im Rahmen der unter den Stichworten ErGO
(Effizienzverbesserung) und SMH (strategische Managementholding) durchgeführten
Umstrukturierungsmaßnahmen sei der Dienstposten des Kläger entfallen.
Die in dem neu eingerichteten Zentralbereich Innovation vorhandenen Dienstposten
I-3 und I-4 entsprächen nicht dem bisherigen Dienstposten des Klägers. An diese
Positionen seien erheblich erhöhte Qualifikationsanforderungen zu stellen, was sich
auch in deren Bewertung (entsprechend B3 oder höher) niederschlage.

7

Der Kläger legte mit Schreiben vom 07.11.2003 Widerspruch ein und beantragte
am 10.11.2003 im Verfahren - 15 L 2775/03 - vor dem erkennenden Gericht die
Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs.

8

Ein wesentlicher Streitpunkt im einstweiligen Rechtsschutzverfahren war die
Frage, inwieweit sich die Aufgaben des aufgelösten Bereichs INM A und des neu
eingerichteten Zentralbereichs Innovation entsprechen.

9

Zwischenzeitlich befindet sich der Kläger in einem Projekteinsatz „Interne
Leistungsverrechnung". Dieser Projekteinsatz ist bis Ende des Jahres 2004
befristet.

10

Mit Beschluss vom 28.01.2004 hat das erkennende Gericht dem Antrag des
Klägers im einstweiligen Rechtsschutzverfahren stattgegeben. Zur Begründung
wurde im Wesentlichen darauf abgestellt, es nicht hinreichend geprüft worden,
inwieweit der Antragsteller in einem anderen Bereich der Konzernzentrale habe
eingesetzt werden können.

11

Mit Beschluss vom 25.05.2004 - 1 B 395/04 - hat das OVG NRW diesen
Beschluss abgeändert und den Antrag des Antragstellers im Hinblick auf die offenen
Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren abgelehnt.

12

Mit Widerspruchsbescheid des Vorstandes der Deutschen Telekom AG vom
02.07.2004 wurde der Widerspruch des Klägers zurückgewiesen. Die Beklagte
bekräftigte darin ihre Auffassung, wonach der Kläger im neuen Bereich
Innovationsmanagement nicht beschäftigt werden könne. Gleiches gelte für den
gesamten Bereich der Konzernzentrale. Ferner wurde darauf hingewiesen, dass sich
der Kläger seit Anfang des Jahres 2004 in einem Projekteinsatz befinde.

13

Der Kläger hat am 28.07.2004 Klage erhoben. Er rügt im Wesentlichen, es fehle
an einer Rechtsgrundlage für die vorgenommene Versetzung. Im Zeitpunkt seiner
Versetzung sei zudem der Paralleldienstposten in der neu geschaffenen
Organisationseinheit noch nicht besetzt gewesen. Der Kläger vertieft im
Klageverfahren seine Auffassung, wonach die Aufgaben des alten Arbeitsbereiches
nicht entfallen, sondern in den neu geschaffenen Zentralbereich Innovation überführt
worden seien. Wegen des Arbeitskräftebedarfes sei sogar ein weiterer Dienstposten
im Zentralbereich Innovation eingerichtet worden. Die Beklagte sei namentlich durch
ihre Stellenbesetzungsrichtlinie nicht gehindert, diesen Dienstposten ohne
Ausschreibung mit ihm zu besetzen; diese Richtlinie sehe eine vorrangige Besetzung
mit durch Organisationsmaßnahmen betroffene Mitarbeiter vor. Der Kläger vertritt
ferner die Auffassung, die Beklagte habe beim Fortfall von
Dienstposten/Arbeitsplätzen vorrangig Angestellte zu Vivento zu versetzen. Er führt
darüber hinaus aus, faktisch habe er keine Bemühungen zur Vermittlung auf einen
dauerhaften Arbeitsplatz erfahren. Auch sein Einsatz auf einem befristeten
Projektposten sei nicht geeignet, seine Rechtsstellung zu verbessern, da kein
dauerhafter Dienstposten für ihn gesucht werde, solange das Projekt andauere.

14

Der Kläger beantragt,

15

den Bescheid der Beklagten vom 28.10.2003 in Gestalt des
Widerspruchsbescheid vom 02.07.2004, zugestellt am 05.07.2004,
aufzuheben.

16

Die Beklagte beantragt,

17

die Klage abzuweisen.

18

Sie bezieht sich im Wesentlichen auf die Ausführungen aus dem einstweiligen
Rechtsschutzverfahren. Insbesondere tritt sie der Auffassung des Klägers entgegen,
wonach sich die Aufgaben des alten Bereiches INM A und des neuen
Zentralbereiches Innovation entsprächen. Auch bestehe im Hinblick auf die
hochgradige Spezialisierung in der Konzernzentrale mit entsprechenden
Anforderungsprofilen mangels entsprechender Fachkenntnisse nicht die Möglichkeit
eines anderweitigen Einsatzes des Klägers. Die Beklagte weist des Weiteren darauf
hin, dass die Versetzung zu Vivento im Falle des Klägers nicht zu einer
Nichtbeschäftigung geführt habe, da er seit Juni 2003 im als amtsangemessen zu
bewertenden Projekt „Interne Leistungsverrechnung" eingesetzt werde. Ab dem
01.12.2004 werde der Kläger zunächst bis Ende 2005 eine Tätigkeit im
Zusammenhang mit der Einführung von toll-Collect wahrnehmen.

19

Des Weiteren führt die Beklagte aus, Ziel der Vivento sei es, Beamte möglichst
schnell wieder auf einen Dauerarbeitsplatz zu vermitteln und wenn dies nicht möglich
sei, wenigstens durch einen temporären Einsatz dem Anspruch auf
amtsangemessene Beschäftigung Rechnung zu tragen. Diese Aufgabe werde durch
Vivento auch durchaus effizient erledigt. Aufgrund der gegenwärtigen Entwicklung
könnten in weitaus größerem Maße als bisher Kräfte aus Vivento auf
Dauerarbeitsplätze zurückgeführt werden.

20

So seien allein bis Oktober diesen Jahres 8.237 Transfermitarbeiter (Beamte und
Angestellte) aus Vivento ausgeschieden, von denen über 50 % intern, d.h. auf einen
Arbeitsplatz innerhalb der Deutschen Telekom AG hätten vermittelt werden
können.

21

Neben einem rückläufigen Personalzulauf zu Vivento sei zudem zu
berücksichtigen, dass sich die Zahl der in Qualifizierungsmaßnahmen befindlichen
und befristet eingesetzten Mitarbeiter ebenfalls erhöht habe. Auch habe das
Callcenter-Geschäft ausgeweitet werden können. Künftig sollen zudem weitere
Geschäftsmodelle entwickelt werden, um zusätzliche Beschäftigungsmöglichkeiten
zu schaffen.

22

Schließlich seien nunmehr 3.500 Vivento Mitarbeiter zur Bundesagentur für
Arbeit abgeordnet worden.

23

Verlange man, dass bei der Zuordnung zu Vivento bereits ein neuer Einsatzort
für den Betroffenen vorhanden sei, führe dies zwangläufig dazu, dass eine
Organisation mit den Aufgaben von Vivento überflüssig sei.

24

Aktuell seien der Vivento 7.262 Beamte und 7.344 Arbeitnehmer zugeordnet, von
denen sich 4.389 Beamte und 5.823 Arbeitnehmer in befristeten Einsätzen befänden.
In Qualifikationsmaßnahmen befänden sich 635 Beamte und 541 Arbeitnehmer,
2.238 Beamte und 980 Arbeitnehmer seien im Augenblick ohne Beschäftigung.

25

Von den seit Bestehen der Vivento zugewiesenen 25.906 Mitarbeitern hätten
zum Stand 30.09.2004 11.302 die Vivento wieder verlassen, wobei der Mehrheit ein
Dauerarbeitsplatz innerhalb der Deutschen Telekom AG habe zugewiesen werden
können.

26

Im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides (02.07.2004) seien der
Vivento 7.976 Beamte und 8.074 Arbeitnehmer zugewiesen gewesen. Davon hätten
sich 2.759 Beamte und 3.626 Arbeitnehmer in befristeten Einsätzen befunden. Von
den bis Juli 2004 zugewiesenen 23.235 Mitarbeitern hätten 7.186 die Vivento wieder
verlassen.
597 Beamten habe ein Arbeitsplatz außerhalb und 1.664 Beamten innerhalb der
Deutschen Telekom AG zugewiesen werden können.

27

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte,
die Akten des zugehörigen Eilverfahrens - 15 L 2775/03 -, das Protokoll aus dem
Erörterungs- und Beweisaufnahmetermin vom 24.05.2004 in den Verfahren - 15 L
408/04 - und - 15 L 182/04 - sowie die von der Beklagten vorgelegten
Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

28

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

29

Die Klage ist zulässig und begründet.

30

Die Verfügung der Beklagten vom 28.10.2003 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 02.07.2004 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in
seinen Rechten, vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

31

Die streitgegenständliche Maßnahme verändert die Rechtsstellung des Klägers,
indem sein bisheriges abstrakt-funktionelles Amt, also der nach abstrakten Kriterien
umschriebene und seiner statusrechtlichen Rechtsstellung entsprechende
Aufgabenkreis innerhalb einer bestimmten Behörde durch die Zuordnung zu Vivento
entzogen wird. Sie stellt sich damit als Regelung mit Außenwirkung dar, welche als
belastender Verwaltungsakt einer Rechtsgrundlage bedarf.

32

An einer solchen fehlt es hier.

33

Das Gericht folgt insoweit der neuen Rechtsprechung des
Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen,

34

vgl. Beschlüsse vom und 27.10.2004 - 1 B 1329/04 - und
29.10.2004 - 1 B 1325/04 -.

35

Danach findet sich eine Rechtsgrundlage für die mit der „Zuweisung" zu Vivento
verbundene Arbeitsfreistellung zunächst nicht im Postpersonalrechtsrechtsgesetz
(PostPersRG) vom 14.09.1994 (BGB. I S. 2325, 2353). Dieses enthält
Sonderregelungen allein hinsichtlich der Beurlaubung von Beamten zur
Wahrnehmung einer Tätigkeit bei einer der in § 1 Postumwandlungsgesetz
genannten Aktiengesellschaften (§ 4 Abs. 3 PostPersRG). Ferner erlaubt es den
vorübergehenden Einsatz eines Beamten auf einem unterwertigen Dienstposten (§ 6
PostPersRG). Die Freistellung von der Arbeit im Falle eines Personalüberhangs oder
einer organisatorischen Umstrukturierung einzelner Tätigkeitsbereiche ist
demgegenüber nicht vorgesehen (Letzteres gilt im Übrigen auch hinsichtlich des -
hier allerdings zum Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides noch nicht
verkündeten - ersten Gesetzes zur Änderung des Postpersonalrechtsgesetzes vom
09.11.2004 (BGBl. I S. 2774 ff).

36

Auch kann die Maßnahme nicht auf den Tarifvertrag Rationalisierungsschutz und
Beschäftigungssicherung (TV Ratio) bzw. die in der streitgegenständlichen
Verfügung genannten entsprechenden Regelungen zum Rationalisierungsschutz für
Beamte vom 02.10.2002 gestützt werden: Insoweit geht die Kammer davon aus,
dass die Beklagte bei ihrer Entscheidung, welche Mitarbeiter zur PSA/zu Vivento
„versetzt" werden, ihr Ermessen dahin gebunden hat, tarifvertraglich ausgehandelte
Auswahlkriterien zugrunde zu legen. Mithin handelt es sich um eine bestehende
Verwaltungspraxis bzw. bezüglich der hier maßgeblichen Regelungen für Beamte
vom 02.10.2002 um Anweisungen des Vorstandes. Letztere sind in ihrem
Rechtscharakter allgemeinen Verwaltungsvorschriften in der staatlichen Verwaltung
vergleichbar,

37

vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom und 27.10.2004 - 1 B 1329/04 - und
29.10.2004 - 1 B 1325/04 -.

38

Als Regelungen im Rang von Verwaltungsvorschriften setzen sie indessen eine -
hier nicht gegebene - gesetzliche Ermächtigung voraus.

39

Die Maßnahme kann auch nicht als nicht als eine - grundsätzlich im weiten
organisatorischen Ermessen des Dienstherrn stehende - Umsetzung angesehen
werden. Die Umsetzung ist die Übertragung eines anderen Amtes im konkret-
funktionellen Sinne, ohne dass das Amt im statusrechtlichen und im abstrakt-
funktionellen Sinne berührt würden oder die Beschäftigungsbehörde sich
änderte,

40

vgl. Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 5. Auflage, Rn. 141.

41

Zum einen beinhaltet die Zuordnung zu Vivento wie oben erläutert eine Änderung
des abstrakt-funktionellen Amtes. Zum anderen ändert sich die
Beschäftigungsbehörde: Die Vivento stellt eine organisatorisch hinreichend
verselbständigte Einheit innerhalb der Deutschen Telekom AG dar; sie ist mit einem
eigenen Personalbestand und Sachmitteln ausgerüstet und in einem abgegrenzten
Bereich im Rahmen der zu erfüllenden Aufgaben selbständig tätig,

42

vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom und 27.10.2004 - 1 B 1329/04 - und
29.10.2004 - 1 B 1325/04 -.

43

Organisatorisch gehört die Vivento zu den sog. Shared Services und ist somit
einer „anderen Behörde" vergleichbar.

44

Auch die Regelungen über Abordnung und Versetzung (§§ 27 und 26
Bundesbeamtengesetz (BBG)) kommen als Rechtsgrundlage nicht in Betracht:
Eine Abordnung scheitert daran, dass die organisationsrechtliche Zuordnung zu der
bisherigen Dienststelle nicht erhalten bleibt.

45

Aber auch eine organisationsrechtliche Versetzung im Sinne des § 26 BBG liegt
nicht vor. Hierunter ist die auf Dauer angelegte Übertragung eines anderen Amtes im
abstrakt funktionellen Sinne bei einer anderen Behörde desselben oder eines
anderen Dienstherrn zu verstehen. Die Zuweisung zur PSA/zu Vivento beinhaltet
indes nicht die Übertragung eines neuen Amtes im abstrakt-funktionellen Sinne, also
eines nach
abstrakten Kriterien umschriebenen und der statusrechtlichen Rechtsstellung eines
Beamten entsprechenden Aufgabenkreises.

46

An dieser Einschätzung ändern auch die neueren von der Beklagten mitgeteilten
Zahlen zur Vermittlungstätigkeit von Vivento nichts: Insbesondere rechtfertigen diese
nicht den Schluss, die Zuweisung stelle sich als zeitlich eng begrenzte
Durchgangsstation auf dem Weg zu einer auf Dauer angelegten Zuweisung eines
abstrakt-funktionellen Amtes dar,

47

vgl. hierzu Beschlüsse der Kammer vom 03.06.2004 in den Verfahren - 15
L 408/04 - und - 15 L 182/04 -.

48

Unbeschadet dessen, dass grundsätzlich auf die Situation bei Erlass des
Widerspruchsbescheides abzustellen ist, sind auch nach der derzeitigen - nach den
Darlegungen der Beklagten verbesserten - Situation noch 2.238 von 7.262 Beamten
(rd. 30 %) gänzlich ohne Beschäftigung. Weitere 4.389 Beamte (rd. 60 %) befinden
sich in befristeten Projekteinsätzen; insoweit fehlt es indes an einer
organisatorischen Eingliederung in die Arbeitsabläufe der Beschäftigungsstelle.

49

Damit kann die Zuordnung zu Vivento nicht als erster Teilakt einer (einheitlichen)
Versetzungsmaßnahme angesehen werden. Dass eine nur kurzfristige Freisetzung
vor einer bereits ins Auge gefassten Zuteilung eines neuen abstrakt-funktionellen
Amtes nicht gewollt ist, ergibt sich im Übrigen auch aus der Selbstdarstellung
(Leistungsportfolio) der Vivento. Die Vivento sieht nach der Kammer vorliegenden
Erkenntnissen ihre
oberste Zielsetzung in der dauerhaften Vermittlung von Transfermitarbeitern an den
externen Markt. Die Transfermitarbeiter sollen bei der Suche nach vorwiegend
externen, temporären und dauerhaften Jobs unterstützt werden. In der
Übergangszeit stelle die Vivento ein Sicherheitsnetz dar.

50

Infolgedessen bleibt es bei der Einschätzung, dass mit der Zuweisung zu Vivento
nicht die Übertragung eines neuen abstrakt-funktionellen Amtes verbunden ist.

51

Die Kammer folgt in diesem Zusammenhang der Auffassung des OVG NRW in
den
oben zitierten Beschlüssen, wonach die Übertragung eines neuen Amtes im abstrakt-
funktionellen Sinne bei der aufnehmenden Stelle dem zu den hergebrachten
Grundsätzen des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 5 GG) gehörenden Grundsatz
der Verknüpfung von Statusamt und Funktion entspringt. Das statusrechtliche Amt
des Beamten ist danach dergestalt mit der Übertragung von Funktionen bestimmter
Art und Wertigkeit an den Beamten verknüpft, dass eine dauerhafte Trennung von
Status und Funktion nicht mit Art. 33 Abs. 5 GG zu vereinbaren ist. Demzufolge steht
dem Beamten ein Recht auf Führung seines (abstrakt-funktionellen) Amtes zu; er ist
seinem statusrechtlichen Amt entsprechend (amts-)angemessen zu
beschäftigen,

52

vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom und 27.10.2004 - 1 B 1329/04 - und
29.10.2004 - 1 B 1325/04 -.

53

Eine Versetzung im Sinne des § 26 BBG ist damit nicht gegeben.

54

Auch ist die beamtenrechtliche Regelung des § 26 BBG nicht durch einen
spezifischen „postbeamtenrechtlichen" Versetzungsbegriff modifiziert,

55

vgl. hierzu im Einzelnen OVG NRW, Beschlüsse vom und 27.10.2004 - 1
B 1329/04 - und 29.10.2004 - 1 B 1325/04 - unter ausführlicher
verfassungsrechtlicher Herleitung.

56

Da sich die angegriffene Maßnahme somit schon im Hinblick auf das Fehlen
einer Ermächtigungsgrundlage als rechtswidrig darstellt, kommt es nicht mehr darauf
an, dass dem Kläger bei Vivento auch kein konkret-funktioneller Arbeits- oder
Dienstposten zugewiesen worden ist. Ebenfalls bedarf es keiner Bewertung, wie die
vorübergehende, nicht mit einer organisatorischen Eingliederung verbundene
Übertragung einer Tätigkeit im Projekt „Interne Leistungsverrechnung" zu bewerten
ist.

57

Ebenso bedarf es keiner näheren Erörterung, inwieweit der Dienstposten des
Klägers infolge der vorgenommenen Umstrukturierung tatsächlich entfallen ist - wofür
nach den Erkenntnissen der Kammer aus dem Erörterungs- und
Beweisaufnahmetermin vom 24.05.2004, namentlich den Erläuterungen des Zeugen
B. einiges spricht - oder unter einer anderen Bezeichnung im neuen Zentralbereich
ZB I fortgeführt wird.

58

Unbeschadet der Relevanz im vorliegenden Fall weist die Kammer auf Folgendes
hin:

59

Als rechtlich problematisch stellt sich nach Auffassung der Kammer auch die
konkrete Anwendung der Rationalisierungsschutzbestimmungen dar:

60

Zweifelhaft ist zum einen das Abstellen auf die jeweils kleinste Arbeitseinheit statt
auf den gesamten von der Rationalisierungsmaßnahme betroffenen Bereich bei der
Ermittlung der Vollbetroffenheit nach Ziffer 3 Abs. 2 des TV Ratio bzw. der
entsprechenden Regelung in Ziffer 3.2 der hier maßgeblichen Regelungen zum
Rationalisierungsschutz für Beamte.

61

Zum anderen hält die Kammer die Regelungen über die Auswahl im
Clearingverfahren im Hinblick auf das Leistungsprinzip für rechtlich bedenklich. Zwar
unterliegt die Auswahl zu versetzender, abzuordnender oder umzusetzender
Beamter grundsätzlich nicht dem Leistungsprinzip, sondern ausschlaggebend für
derartige Personalmaßnahmen sind ein dienstliches Bedürfnis bzw. im Falle der
Umsetzung sonstige dienstliche Belange. Wird jedoch bezüglich der Möglichkeit
eines anderweitigen Einsatzes bei der Beklagten stets auf das Leistungsprinzip
abgestellt, mit der Folge, dass dem Beamten kein neuer Dienstposten zugewiesen
wird, sondern er lediglich die Chance hat, sich auf einen freien Personalposten zu
bewerben, erscheint es bei der vorgelagerten Frage des Verlustes des Arbeits-
/Dienstpostens wenig systemgerecht, nach einem vorgegebenen Schlüssel
leistungsschwächere Beamte von der Versetzung auszunehmen.

62

Schließlich wäre die rechtliche Situation nach Auffassung der Kammer auch nach
einer (erneuten) Änderung des Postpersonalrechtsgesetzes, welche die Zuweisung
von Beamten zu einer konzern-internen Vermittlungsstelle unter Entzug des
bisherigen Aufgabenkreises zuließe, noch klärungsbedürftig: Zu prüfen wäre
insoweit, ob eine derartige Maßnahme mit der Rechtsstellung der Beamten aus Art.
33 Abs. 5 und 143 b Abs. 3 Satz 1 GG vereinbar wäre. Dabei wäre insbesondere die
organisatorische Ausgestaltung dieser Zuweisung sowie deren Dauer zu
bewerten.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

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Das Gericht hat die Sprungrevision und die Berufung zugelassen, weil es die
Voraussetzungen des § 134 VwGO in Verbindung mit § 132 Abs. 2 Nr. 1 und § 124a
Abs. 1 in Verbindung mit 124 Abs. 2 Nr. 3 (grundsätzliche Bedeutung der zur
Entscheidung stehenden Rechtssache) für gegeben erachtet, da es sich um eine
höchstrichterlich noch nicht geklärte Rechtsfrage mit erheblicher Breitenwirkung
handelt.

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