Landesarbeitsgericht Niedersachsen ()
Urteil vom 2005-03-08, Aktenzeichen 5 Sa 561/04

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hannover vom 12.02.2004 - 3 Ca 138/03 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer fristlosen und hilfsweise fristgerechten Kündigung.

2

Der 1963 geborene Kläger ist seit dem 01.11.1991 als Straßenwachtfahrer bei dem Beklagten, der regelmäßig mehr als fünf Arbeitnehmer beschäftigt, zu einem Bruttomonatsgehalt von zuletzt etwa 3.180,00 € beschäftigt.

3

Am 07.04.2003 fand ein Gespräch statt zwischen dem Kläger, seinem damaligen Teamleiter Herrn R... sowie dessen designiertem Nachfolger Herrn T..., der die Unterhaltung leitete. Die zunächst in ruhiger und positiver Atmosphäre geführte Unterhaltung endete unharmonisch, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob der Kläger seinen Vorgesetzten als "Lachnummer und Witzfigur" oder aber das Gespräch selbst als "Witznummer" bezeichnete. In der Vergangenheit kam es verschiedentlich zu Konfrontationen zwischen dem Kläger und seinem damaligen Vorgesetzten R....

4

Am 09.04.2003 kam es zu einer weiteren Unterredung zwischen dem Kläger und Herrn T..., dem Regionalleiter Nord, Herrn K..., sowie dem Bereichsleiter Nord, Herrn V.... In diesem Gespräch ging es um die Äußerungen des

5

Klägers am 07.04.2003 gegenüber Herrn R.... Als ihm dessen angebliche Äußerungen vorgehalten wurden, erklärte er, das Gespräch vom 07.04.2003 mitgeschnitten zu haben, und blieb auch nach einer Unterbrechung und Bedenkzeit bei dieser Version.

6

Am 10.04.2003 korrigierte der Kläger seine Behauptung und erklärte, er habe die Unterhaltung vom 07.04.2003 nicht aufgenommen.

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Der Beklagte hörte den Betriebsrat mit Schreiben vom 11.04.2003, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, zu einer beabsichtigten außerordentlichen, hilfweise ordentlichen Kündigung an. In dem Anhörungsschreiben heißt es auszugsweise wie folgt:

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"Durch das geschilderte Verhalten besteht der konkrete Verdacht, dass der Mitarbeiter gegen § 201 StGB Abs. 1 Nr. 1 verstoßen und sich daher gegenüber seinen Vorgesetzten strafbar gemacht hat.

9

Zudem besteht der konkrete Verdacht, dass der Mitarbeiter dadurch, dass er das mit ihm geführte Mitarbeitergespräch ohne Wissen der anderen Gesprächsteilnehmer aufgenommen hat, nach § 823 Abs. 1 BGB rechtswidrig in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der anderen Gesprächsteilnehmer eingegriffen hat."

10

Dieser Passus ist in dem ursprünglich mit der Klageerwiderung vorgelegten, nicht unterzeichneten Schreiben nicht enthalten.

11

Der Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 15.04.2003, dem Kläger zugegangen am 16.04.2003, außerordentlich und mit einem weiteren Schreiben vom 22.04.2003, dem Kläger am 24.04.2003 zugegangen, hilfsweise ordentlich zum 31.08.2003.

12

Gegen diese Kündigungen richten sich die am 24.04.2003 bzw. am 02.05.2003 bei Gericht eingegangene Klage und Klageerweiterung.

13

Der Kläger hat bestritten, das Gespräch am 07.04.2003 mitgeschnitten zu haben, und hat behauptet, er habe die entgegenstehende Behauptung am 09.04.2003 nur deshalb aufgestellt, weil er sich wegen falscher Vorwürfe in die Ecke gedrängt gefühlt habe.

14

Der Kläger hat die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats bestritten und im Hinblick auf das zunächst zur Akte gereichte Schreiben vom 11.04.2003 behauptet, der Betriebsrat sei jedenfalls nicht zu einer Verdachtskündigung angehört worden. Der Tatvorwurf des Mitschneidens könne nicht bewiesen werden.

15

Der Kläger hat beantragt,

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festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die Kündigung vom 15.04.2003 noch durch die Kündigung vom 22.04.2003 aufgelöst worden ist.

17

Der Beklagte hat beantragt,

18

die Klage abzuweisen.

19

Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei als außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund, jedenfalls aber als ordentliche Kündigung wegen des dringenden Verdachts eines Verstoßes gegen § 201 StGB sowie wegen Verletzung des Persönlichkeitsrechts der beteiligten Mitarbeiter wirksam. Im Hinblick auf Art und Schwere des Vorwurfs habe es einer Abmahnung vor Ausspruch der Kündigung nicht bedurft. Die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sei nicht zumutbar, auch nicht bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist. Ausweislich des zitierten Schreibens vom 11.04.2003 ausdrücklich sei der Betriebsrat zu einer Verdachtskündigung angehört worden.

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Das Arbeitsgericht hat der Klage durch Urteil vom 12.02.2003 - 3 Ca 138/03 - im Wesentlichen mit der Begründung stattgegeben, es bestehe kein dringender Verdacht, dass der Kläger das Gespräch am 07.04.2003 aufgezeichnet habe. Es könne nicht hinreichend sicher ausgeschlossen werden, dass der Kläger durch die behauptete Aufzeichnung nur seine Gesprächsposition habe verbessern wollen. Auch habe der Beklagte unter dem Gesichtspunkt einer Verdachtskündigung nicht ausreichend geklärt, in welcher Weise eine derartige Aufzeichnung habe erfolgen können. Der vorgetragene Verdacht einer Aufzeichnung des Gesprächs vom 07.04.2003 durch den Kläger rechtfertige ohnehin nur eine Abmahnung. Dies gelte auch im Hinblick auf die Äußerungen in dem Gespräch vom 07.04.2003, auf die der Beklagte die Kündigung nicht ausdrücklich gestützt habe.

21

Das Urteil ist dem Beklagten am 01.03.2004 zugestellt worden. Mit der am 0.03.2004 eingelegten Berufung, die der Beklagte nach Fristverlängerung bis zum 18.05.2004 am 11.05.2004 begründet hat, verfolgt er seinen Klageabweisungsantrag nach Maßgabe der Schriftsätze vom 11.05.2004 sowie vom 11.08.2004, auf die ergänzend Bezug genommen wird, weiter. Er hält die Kündigung als außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung für wirksam, jedenfalls aber als ordentliche Kündigung wegen Fehlverhaltens für sozial gerechtfertigt, und zwar in erster Linie als Tatkündigung wegen des Mitschneidens des Gesprächs vom 07.04.2003. Sofern die Angabe des Klägers zutreffe, dass er sich mit der unwahren Behauptung des Mitschneidens nur gebrüstet habe, liege ein anderer wichtiger Grund vor. Dann habe der Kläger nämlich den Versuch unternommen, die Vertreter des Beklagten unter Druck zu setzen, damit diese ihre Darstellung nicht weiter aufrechterhielten, der Kläger sei Herrn R... gegenüber aus heiterem Himmel heraus ausfallend geworden. Für eine Abmahnung bestehe bei keiner dieser Pflichtverletzungen im Vertrauensbereich Raum. Der Kläger habe nicht nur versucht, von eigenem Fehlverhalten (Beschimpfung seines Vorgesetzten) abzulenken, sondern zudem beabsichtigt, andere Mitarbeiter wegen einer (vermeintlich) unwahren Aussage bloßzustellen und zu einer Korrektur ihrer Darstellung zu nötigen. Diese eigennützige Handlungsweise untergrabe das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen. Dass bei dieser Sachlage auch die Einhaltung der Kündigungsfrist nicht zumutbar gewesen sei, liege auf der Hand, weil der Kläger im Wesentlichen selbständig und ohne Überwachung arbeite.

22

Es bestehe die Gefahr, dass er durch falsche Angaben oder falsche Verwendung der ihm überlassenen Gegenstände ihm – dem Beklagten - Schaden zufüge.

23

Jedenfalls sei die Kündigung als Verdachtskündigung bezüglich des Mitschneidens des Gesprächs vom 07.04.2003 begründet. Der Verdacht ergebe sich allein aus der standhaften und auf Vorhalt wiederholten Äußerung des Klägers. Am 09.04.2003 hätten zu der Art der Aufzeichnung des Gesprächs vom 07.04.2003 naturgemäß keine weiteren Feststellungen getroffen werden können. Eine versteckte Aufzeichnung dieser Unterhaltung sei auf unterschiedliche Weise möglich gewesen, z. B. mittels Diktiergerät oder Handy mit Aufzeichnungsfunktion.

24

Hinreichende Gründe, die sowohl eine fristlose als auch eine fristgerechte Kündigung ohne vorherige Abmahnung rechtfertigten, seien außerdem durch die beleidigenden, herabwürdigenden Äußerungen des Klägers gegenüber seinem ehemaligen Vorgesetzten R... erfüllt, wobei erschwerend zu würdigen sei, dass mit Herrn T... ein Dritter an dem Gespräch am 07.04.2003 teilgenommen habe. Der Beklagte hält dazu an seiner Behauptung fest, der Kläger habe Herrn R... aus heiterem Himmel als "Witzfigur" und als "Lachnummer" bezeichnet. Bei einem derart despektierlichen Verhalten und einer offenkundigen Missachtung der Person des Vorgesetzten sei eine vertrauensvolle, ergebnisoffene Zusammenarbeit in Zukunft schlechterdings nicht mehr möglich.

25

Der Betriebsrat ist nach Auffassung des Beklagten sowohl zur Verdachts als auch zur Tatkündigung bezüglich der Behauptung, das Gespräch am 07.04.2003 mitgeschnitten zu haben, ordnungsgemäß angehört worden, ebenso zu den Beleidigungen sowie dem Versuch der Nötigung. Zusätzlich sei der Vorsitzende des Betriebsrats bei Übergabe des Schreibens vom 11.04.2003 auf die Kenntnis des an beiden Gesprächen beteiligten Herrn T..., der nicht nur Vorgesetzter des Klägers, sondern Mitglied des Betriebsrats gewesen sei, verwiesen worden. Bei dem zunächst zur Akte gereichten Anhörungsschreiben handele es sich um einen Entwurf, welcher im Hinblick auf die beabsichtigte Verdachtskündigung bewusst ergänzt und in der überarbeiteten Fassung dem Betriebsrat übergeben worden sei.

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Der Beklagte beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Hannover vom 12.02.2004 -

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3 Ca 138/03 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

30

die Berufung zurückzuweisen,

31

und verteidigt die angefochtene Entscheidung nach Maßgabe seines Schriftsatzes vom 14.06.2004, auf dessen Inhalt ebenfalls ergänzend verwiesen wird.

32

Der Kläger wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Sachvortrag. Er behauptet, in dem Gespräch am 07.04.2003 habe Herr R... geäußert, er (R...) hätte ihn schon vor zwei Jahren gefeuert, wenn er gewollt hätte. Daraufhin habe er (der Kläger) gefragt, ob das Mitarbeitergespräch zur "Witznummer" ausarte. Als ihm zwei Tage später, am 09.04.2003, vorgehalten worden sei, er habe Herrn R... als "Witzfigur" und "Lachnummer" persönlich beleidigt, und ihm erklärt worden sei, man werde der Aussage von zwei Vorgesetzten auf jeden Fall mehr glauben, habe er sich zu der unzutreffenden Aussage hinreißen lassen, das vorhergehende Gespräch mitgeschnitten zu haben. Er sei nach der Unterbrechung des Gesprächs nicht danach gefragt worden, ob er bei dieser Aussage bleibe. Vielmehr sei er sofort beurlaubt worden. Nachdem er (der Kläger) sich beruhigt und das Gespräch vom 09.04.2003 überdacht habe, sei ihm bewusst geworden, dass er zu weit gegangen sei, und habe den Beklagten deshalb am Folgetag darüber aufgeklärt, dass keine Aufzeichnung erfolgt sei.

33

Der Kläger meint, der Betriebsrat sei nicht zur Tatkündigung wegen Nötigung angehört worden, so dass die Kündigung darauf nicht gestützt werden könne. Auf die angeblichen Beleidigungen, die in dem Anhörungsschreiben nur als Vorgeschichte dargestellt worden seien, habe der Beklagte die Kündigung ersichtlich nicht stützen wollen. Die verbleibenden Vorwürfe rechtfertigten lediglich eine Abmahnung.

Entscheidungsgründe

I.

34

Die frist- und formgerecht eingelegte und insgesamt zulässige Berufung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat den innerhalb der 3-Wochen-Frist nach § 4 KSchG beim Arbeitsgericht eingelegten Kündigungsschutzanträgen vom 4.04.2003 sowie vom 02.05.2003 zu Recht stattgegeben. Das Arbeitsverhältnis ist weder durch die Kündigung des Beklagten vom 15.04.2003 noch durch die Kündigung vom 22.04.2003 beendet worden, und zwar weder außerordentlich aus wichtigem Grund noch (hilfsweise) ordentlich unter Einhaltung der Kündigungsfrist.

1.

35

Die Kündigungen sind nach § 1 Abs. 1 KSchG bereits als ordentliche Kündigungen unwirksam, weil der Beklagte ständig mehr als fünf Arbeitnehmer beschäftigt (§ 23 KSchG), der Kläger länger als sechs Monate bei dem Beklagten beschäftigt ist und die Kündigungen sozial ungerechtfertigt sind.

a)

36

Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG ist eine Kündigung u. a. dann sozial ungerechtfertigt, wenn sie nicht durch Gründe, die in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, bedingt ist.

37

Für eine verhaltensbedingte Kündigung genügen solche im Verhalten des Arbeitnehmers liegenden Umstände, die bei verständiger Würdigung der Interessen der Parteien und des Betriebes die Kündigung als billigenswert und angemessen erscheinen lassen. Dabei gilt ein objektiver Maßstab. Als verhaltensbedingter Grund ist insbesondere eine rechts- bzw. vertragswidrige Pflichtverletzung aus dem Arbeitsverhältnis geeignet, wobei regelmäßig Verschulden erforderlich ist; die Leistungsstörung muss dem Arbeitnehmer subjektiv vorwerfbar sein (vgl. BAG, 21.11.1996 - 2 AZR 357/95 - NZA 1997, 487 zu II. 3. b) der Gründe; ErfK/Ascheid, 5. Aufl., § 1 KSchG, Rn. 286, 291).

38

Auch im Bereich der verhaltensbedingten Kündigung gilt das Prognoseprinzip. Der Kündigungszweck darf sich nicht in einer Sanktion beschränken, er ist vielmehr zukunftsbezogen ausgerichtet. Mit der verhaltensbedingten Kündigung soll das Risiko weiterer Vertragsverletzungen ausgeschlossen werden; entscheidend ist, ob sich das vergangene Ereignis auch zukünftig belastend auswirkt (vgl. BAG, 21.11.1996 a.a.O. zu II. 4. a) der Gründe; Bitter/Kiel, RdA 1995, 26, 34 f.; ErfK/Ascheid, a.a.O., § 1 KSchG, Rn. 296). Für die Prognose sind nicht Überlegungen zur zukünftigen Entwicklung des Vertragsverhältnisses "ins Blaue hinein" anzustellen. Die negative Prognose liegt vor, wenn aus der konkreten Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer werde den Vertrag nach einer Kündigungsankündigung wieder in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen (vgl. ErfK/Ascheid, a.a.O, § 1 KSchG, Rn. 297). Deshalb setzt eine Kündigung wegen Fehlverhaltens in der Regel eine Abmahnung voraus. Sie dient der Objektivierung der negativen Prognose. Ist eine solche Kündigungsandrohung ordnungsgemäß erfolgt und wiederholt der Arbeitnehmer das beanstandete Verhalten, ist regelmäßig davon auszugehen, dass mit weiteren Störungen zu rechnen ist (vgl. ErfK/Ascheid, a.a.O., § 1 KSchG, Rn. 300).

39

Die Abmahnung ist Ausdruck des Prognoseprinzips und gleichsam des UltimaRatio-Grundsatzes, wonach eine Kündigung durch in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegende Gründe "bedingt" sein muss. Sie ist also ausgeschlossen, wenn als Alternative zur Kündigung geeignete mildere Mittel bestehen, um die Vertragsstörung zu beseitigen. Dies ist bei der verhaltensbedingten Kündigung in der Regel die Abmahnung, die bei allen Pflichtverletzungen in Betracht zu ziehen ist, nicht nur bei Störungen im Leistungs-, sondern auch im Vertrauensbereich, wenn es sich um ein steuerbares Verhalten handelt und eine Wiederholung des Vertrauens erwartet werden kann (vgl. BAG, 10.02.1999 - 2 ABR 31/98 - EzA § 15 KSchG n. F. Nr. 47 zu II. 5. der Gründe; KR/Etzel, 7. Aufl., § 1 KSchG, Rn. 402; ErfK/Ascheid, § 1 KSchG, Rn. 302). Daraus ergibt sich andererseits, dass eine Abmahnung ausnahmsweise dann entbehrlich ist, wenn es sich um eine schwere Pflichtverletzung handelt, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist und bei der eine Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist. Es muss dem Arbeitnehmer bewusst sein, dass er seinen Arbeitsplatz aufs Spiel setzt (vgl. BAG, 10.02.1999, a.a.O.).

b)

40

Unter Berücksichtigung dieser Rechtsgrundsätze durfte der Beklagte den Kläger vor Ausspruch der Kündigung eindringlich wegen verschiedener Pflichtverletzungen abmahnen, nicht aber ohne entsprechende Androhung sofort kündigen.

aa)

41

Dabei unterstellt das Gericht zunächst zugunsten des Beklagten, dass der Kläger seinen ehemaligen Vorgesetzten R... in dem Gespräch vom 07.04.2003 als "Witzfigur" und "Lachnummer" bezeichnet hat, wobei das Gericht gleichfalls davon ausgeht, dass diese Äußerungen ihren Hintergrund in einer wechselseitig belasteten Zusammenarbeit haben. Dass diese Äußerungen gleichwohl unter keinem Gesichtspunkt mehr auf der Ebene sachlicher Auseinandersetzung liegen, weil sie geeignet sind (und sein sollten), die Person des Herrn R... herabzusetzen und lächerlich zu machen, liegt ebenso auf der Hand wie die damit festzustellende Verletzung der Pflicht zu Rücksichtnahme und Zurückhaltung gegenüber Vorgesetzten und Kollegen im Sinne des Betriebsfriedens.

42

Beleidigungen und Beschimpfungen im betrieblichen Umgang können sich nach Lage des Einzelfalles als so schwerwiegend erweisen, dass sie eine ordentliche Kündigung ohne vorherige Abmahnung und in krassen Fällen sogar eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen. Bei der Entscheidung ist einerseits zu würdigen, ob und inwieweit der Arbeitnehmer zu der Äußerung provoziert worden ist; andererseits ist der Grad der Ehrverletzung gegenüberzustellen. Entscheidend ist aber letztlich, ob bei einer Gesamtbetrachtung eine Weiterbeschäftigung wegen der Äußerung des Arbeitnehmers unzumutbar erscheint (vgl. APS/Dörner, 2. Aufl., § 1 KSchG, Rn. 294 ff. und ErfK/Ascheid, a.a.O., § 1 KSchG, Rn. 305, 350 jeweils m. w. N.).

43

Danach hätten die Beschimpfungen bzw. Beleidigungen dem Beklagten allen Anlass gegeben, das Gespräch nicht nur abzubrechen (wie geschehen), sondern den Kläger förmlich abzumahnen, um ihn zu sachlicher Auseinandersetzung in der Zukunft anzuhalten. Dass der Kläger sich der möglichen konkreten Folgen seiner Äußerungen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses bewusst war, kann nicht ohne weiteres angenommen werden. Vielmehr sind die (als richtig unterstellten) Äußerungen Ausdruck einer beträchtlichen situativen Selbstüberschätzung. Gerade vor dem Hintergrund des in der Vergangenheit gespannten Verhältnisses zu Herrn R... hätte der Beklagte dem Kläger Grenzen aufzeigen und ihm verdeutlichen müssen, dass er sich mit diesen Entgleisungen zuviel herausgenommen hat und derartige Beleidigungen von Vorgesetzten oder Kollegen im Wiederholungsfall zum Anlass für eine Kündigung nehmen wird.

44

Bei der Prognose, dass eine Abmahnung ein geeignetes und ausreichendes Mittel gewesen wäre, um den Kläger dauerhaft zu vertragsgerechtem Verhalten, also zur Zurückhaltung in seinen Äußerungen im Betrieb anzuhalten, ist zu berücksichtigen, dass sich Herr R... kurz vor dem Eintritt in den Ruhestand befand. Die konfliktträchtige Zusammenarbeit war folglich nach absehbarer Zeit beendet. Es ist nicht feststellbar, dass der Kläger gegenüber anderen Mitarbeitern des Beklagten ähnliche Ressentiments unterhielt oder in vergleichbarer Weise ausfällig geworden wäre. Insbesondere gegenüber Herrn T..., dem Nachfolger von Herrn R..., war dies nicht der Fall.

45

Es kann damit dahinstehen, ob der Sachvortrag des Klägers zutrifft, der zumindest geeignet wäre, die Pflichtverletzung in einem anderen Licht erscheinen zu lassen. Allerdings würde auch die Bezeichnung eines dienstlichen Gesprächs als "Witznummer" dem Gebot eines sachlichen Diskurses nicht mehr entsprechen, insbesondere weil sich dieser Vorwurf auch auf Herrn T... beziehen würde, welcher die Unterredung geleitet hat. Die Äußerungen könnten deshalb ebenfalls Anlass einer Abmahnung sein. Allerdings würde diese doch deutlich schwächer sein, wenn die vom Kläger zuvor behauptete Äußerung des Herrn R... zuträfe, er (R...) hätte ihn schon vor zwei Jahren feuern können, wenn er dies gewollt hätte. Denn dann stünde fest, dass beide Gesprächsteilnehmer erheblich zur Eskalation der zunächst sachlich geführten Unterhaltung beigetragen hätten.

bb)

46

Gravierender wiegt die Behauptung des Klägers in dem Folgegespräch am 09.04.2003, in dem er sich in die Behauptung verstiegen hat, er habe das seinem Inhalt nach streitige Gespräch vom 07.04.2003 mitgeschnitten. Darin liegt eine erhebliche Pflichtverletzung, und zwar gleich, ob die Behauptung des Klägers oder die des Beklagten über den Inhalt des vorangegangenen Gesprächs am 07.04.2003 zutrifft. Denn es stellt eine schwerwiegende Störung des Betriebsfriedens und eine gravierende Pflicht zu vertraglicher Rücksichtnahme im Arbeitsverhältnis dar, wenn ein Arbeitnehmer den Versuch unternimmt, Vorgesetzte oder Kollegen durch (vermeintlich) wahre Drohungen unter Druck zu setzen, um diese dadurch zu einem bestimmten Verhalten zu veranlassen, wobei es auf die strafrechtliche Relevanz der Drohung nicht entscheidend ankommt. Weder begründet eine Nötigung im strafrechtlichen Sinne automatisch eine Kündigung, noch schließt umgekehrt ein Verhalten, das unterhalb der Schwelle einer strafbewährten Nötigung angesiedelt ist, eine (auch schwere) arbeitsvertragliche Pflichtwidrigkeit aus (vgl. ErfK/Ascheid, a.a.O., § 1 KSchG, Rn. 293 f.).

47

Das Gericht ist nicht davon überzeugt, dass dem Kläger bewusst war, sein vertragswidriges Verhalten könne ohne weiteres eine Kündigung nach sich ziehen. Zwar hat er an der Behauptung des Mitschneidens zunächst trotz wiederholten Vorhalts festgehalten (wovon das Gericht nach Anhörung des Herrn T... als Parteivertreter im Termin zugunsten des Beklagten ausgeht) und erst am Folgetag richtig gestellt, dass diese Angabe nicht der Wahrheit entsprach. Diese Behauptung hat der Kläger am 09.04.2003 aufrechterhalten, weil er nach eigenen Erklärungen die Wahrheit in der Situation nicht zuzugeben vermochte, was sich das Gericht nach den wortreichen Erläuterungen des Klägers in der letzten mündlichen Verhandlung gut vorstellen kann. Denn der Kläger neigt dazu, eigenes Verhalten erst dann selbstkritisch zu reflektieren, wenn ihm selbst bewusst wird, dass er sich in Erklärungen ausweglos verstrickt hat. So ging es ihm am 09.04.2003 darum, in der Diskussion um seine angeblichen Äußerungen vom 07.04.2003 die Oberhand zu behalten. Gerade dieses Maß an Selbstüberschätzung, das bereits in den vorangegangenen Beleidigungen zum Ausdruck kamen, gebietet es, dass der Beklagte dem Kläger mit einer deutlichen Kündigungsandrohung zu verstehen gibt, er akzeptiere derartige Nötigungsversuche nicht.

48

Da die Kündigung noch nicht ausgesprochen und noch nicht einmal das Anhörungsverfahren beim Betriebsrat eingeleitet war, ist es für die Zukunftsprognose im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung andererseits von erheblichem Gewicht, dass der Kläger seinen Fehler zumindest am 10.04.2003 eingestanden hat, nachdem ihm die möglichen Folgen im Anschluss an das Gespräch bewusst geworden sind. Ein Sinneswandel vor Kündigungsausspruch, der hier in dem Zugestehen einer unwahren Behauptung liegt, ist grundsätzlich in die Abwägung zugunsten des Arbeitnehmers einzubeziehen (vgl. BAG, 10.02.1999, a.a. O. zu II. 6. der Gründe). Auch unter Einbeziehung der Schwere der Vertragsverletzung ist eine negative Prognose nicht festzustellen. Es gibt keinen konkreten Anhaltspunkt anzunehmen, der Kläger lasse sich die Abmahnung nicht zur Warnung gereichen.

49

Im Ergebnis führt es zu keiner anderer Bewertung, dass der Kläger als Straßenwachtfahrer weitgehend unbeobachtet arbeitet und ihm dabei Fahrzeug mit Werkzeugen und Material von beträchtlichem Wert anvertraut ist. Denn ein konkreter Anhaltspunkt dafür, dass er mit dem Eigentum des Beklagten für die Dauer der Kündigungsfrist und darüber hinaus nicht zuverlässig und sorgfältig umgeht, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Dasselbe gilt in seinem Verhalten gegenüber Kunden bzw. Vereinsmitgliedern.

50

Der Beklagte hätte den Kläger folglich sowohl hinsichtlich der Beleidigungen, jedenfalls aber in Bezug auf die unwahre Behauptung des Mitschneidens abmahnen müssen. Diese Abmahnungsgründe, die durch das vorliegende Urteil nicht ausgeschlossen sind, wird sich der Kläger allerdings deutlich zur Warnung gereichen lassen und bei seinem zukünftigen Verhalten im betrieblichen Bereich (also gegenüber Vorgesetzten, Kollegen, Vereinsmitgliedern usw.) berücksichtigen müssen.

cc)

51

Eine Abmahnung wäre allerdings dann entbehrlich gewesen, wenn der Kläger das Gespräch am 07.04.2003 tatsächlich heimlich mitgeschnitten und damit nicht nur angegeben hätte. Denn dann hätte er sich nicht nur aus der Situation heraus in eine Behauptung verrannt, sondern geplant und somit vorsätzlich eine Persönlichkeitsverletzung Dritter und gleichsam eine Straftat nach § 201 Abs. 1 Nr. 1 StGB begangen. Einem Arbeitnehmer ist es grundsätzlich verwehrt, zu einem Gespräch mit seinem Arbeitgeber ein aufnahmebereites Tonbandgerät heimlich mit sich zu führen. Die sich darin dokumentierende Bekundung des Misstrauens gegenüber dem Arbeitgeber bzw. Vorgesetzten und Kollegen schließt eine künftige gedeihliche Zusammenarbeit aus und kann eine außerordentliche fristlose Kündigung, jedenfalls aber eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen. Die Sicherung dessen, was tatsächlich gesprochen wurde, kann der Arbeitnehmer nämlich dadurch erreichen, dass er eine Person seiner Wahl hinzuzieht, worauf sich der Arbeitgeber einlassen muss (vgl. APS/Dörner, a.a.O., § 626 BGB, Rn. 239).

52

Selbst der Verdacht einer solchen schwerwiegenden Pflichtverletzung kann eine Kündigung sozial rechtfertigen. Dann muss es gerade der Verdacht sein, der das zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses notwendige Vertrau- en des Arbeitgebers in die Redlichkeit des Arbeitnehmers zerstört oder zu einer unerträglichen Belastung führt (vgl. BAG, 03.07.2003 - 2 AZR 437/02 - NZA 2004, 307; ErfK/Müller-Glöge, a.a.O., § 626 BGB, Rn. 208 ff.). Der Verdacht muss objektiv durch Tatsachen begründet sein, die so beschaffen sind, dass sie einen verständigen und gerecht denkenden Arbeitgeber zum Ausspruch einer Kündigung veranlassen können. Der Verdacht muss darüber hinaus dringend sein, d. h., es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass der gekündigte Arbeitnehmer die Straftat oder Pflichtverletzung begangen hat (vgl. BAG, 12.08.1999 - 2 AZR 923/98 - AP Nr. 28 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlungen Nr. 28). Um dies annehmen zu können, muss der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen haben. Er muss insbesondere den verdächtigen Arbeitnehmer zu dem konkreten Verdacht anhören. Auch aus Gründen der Verhältnismäßigkeit ist die Anhörung Wirksamkeitsvoraussetzung (st. Rspr. BAG, 30.04.1987 - 2 AZR 283/86 - NZA 1987, 699; ErfK/Müller-Glöge, a.a.O., § 626 BGB, Rn. 213).

53

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze kann das Gericht zunächst nicht davon ausgehen, dass der Kläger das Gespräch am 07.04.2003 tatsächlich mitgeschnitten hat. Eine Aufnahme auf einem Tonträger ist weder dem Beklagten noch dem Gericht vorgelegt worden. Der Kläger hat das Mitschneiden zwar zunächst selbst behauptet, diese Behauptung aber später widerrufen und plausibel erklärt, weshalb er an der Version am 07.04.2003 trotz des wiederholten Vorhalts festgehalten hat.

54

Auch die hinreichend große Wahrscheinlichkeit der Tatbegehung besteht nicht. Der Kläger hat von seiner ursprünglichen Behauptung Abstand genommen. Wenn der Beklagte allein auf die Nachfragen beim Kläger am 09.04.2003 abstellt und daraus den Verdacht ableitet, hätten die Vorgesetzten des Klägers ihn an diesem Tag auffordern können, die Aufnahme vorzuspielen. Diese naheliegende Form der möglichen Sachverhaltsaufklärung, die entweder den Verdacht bestätigt oder die Aufschneiderei des Klägers entlarvt hätte, hat der Beklagte nicht genutzt. Es besteht auch kein Anhaltspunkt, der objektiv den Schluss nahelegt, der Kläger habe die Unterhaltung tatsächlich aufgezeichnet. Es handelte sich um ein normales Mitarbeitergespräch. Da- von, dass dessen Inhalt später umstritten und beweisbedürftig sein würde, konnte keiner der Gesprächsteilnehmer, also auch nicht der Kläger im vo- raus ausgehen.

2.

55

Ist dem Beklagten danach die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auf Dauer zumutbar, ergibt sich daraus, dass erst recht kein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB vorliegt und die in erster Linie ausgesprochene fristlose Kündigung deshalb ebenfalls unwirksam ist.

3.

56

Auf die Frage, ob der Betriebsrat nach § 102 Abs. 1 BetrVG ordnungsgemäß angehört worden ist, kommt es damit nicht mehr an. Allerdings ist festzustellen, dass der Beklagte zumindest im Schreiben vom 11.04.2003 nicht mitgeteilt hat, der Kläger habe am 10.04.2003 die Wahrheitswidrigkeit seiner Behauptung vom Vortage eingeräumt. Trotz des Grundsatzes der subjektiven Determinierung der Kündigungsgründe, wonach der Arbeitgeber den Betriebsrat nur über die aus seiner Sicht kündigungsrelevanten Umstände unterrichten muss (vgl. APS/Koch, a.a.O., § 102 BetrVG, Rn. 88 m. w. N.), hätte der Beklagte diesen Umstand mitteilen müssen. Denn der Arbeitgeber darf dem Betriebsrat entlastende Umstände nicht vorenthalten, soweit sie ihm vor Einleitung des Beteiligungsverfahrens bekannt waren (vgl. APS/ Koch, a.a. O., § 102 BetrVG, Rn. 124). Dies folgt aus dem Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit nach § 2 Abs. 1 BetrVG (vgl. APS/Koch, a.a.O., § 102 BetrVG, Rn. 89) und gilt vor allem bei der Verdachtskündigung, bei der der Arbeitgeber die Ergebnisse seiner Aufklärungsbemühungen vollständig mitteilen muss (vgl. APS/Koch, a.a.O., § 102 BetrVG, Rn. 127).

II.

57

Die Berufung war daher mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

58

Es bestehen keine Gründe zur Zulassung der Revision.

59

Dr. Kiel,..... Hahn,.....Blum,.....

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