Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1993-12-15, Aktenzeichen 27 U 88/92
ECLI:DE:OLGK:1993:1215.27U88.92.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

3

Die Berufung ist statthaft sowie form-
und frist-gerecht eingelegt und begründet worden und damit
zulässig. In der Sache hat sie zum Teil Erfolg.

4

5

Der Kläger kann von dem beklagten Land
nach Artikel 34 GG in Verbindung mit §§ 839 Abs. 1, 847 Abs. 1 BGB
ein Schmerzensgeld in Höhe von 15.000,00 DM verlangen.

6

7

Der ehemals in den Diensten des
beklagten Landes stehende Polizeiarzt Dr. B. hat bei der ärztlichen
Behandlung des Klägers im Jahre 1967 fahrlässig eine ihm diesem
gegenüber obliegende Amtspflicht verletzt und dem Kläger dadurch
einen immateriel-len Schaden zugefügt, für den das Land einzustehen
hat.

8

9

Der - inzwischen verstorbene -
Polizeiarzt Dr. B. hat bei der ärztlichen Betreuung des Klägers in
Ausübung eines öffentlichen Amtes im Sinne von § 839 BGB gehandelt.
Die Charakterisierung als Amtsausübung im Sinne des Haftungsrechts
hängt davon ab, ob die eigentliche Zielsetzung, in deren Sinn der
Bedienstete gehandelt hat, hoheitlicher Tätigkeit zuzurechnen ist
und ob zwischen dieser Zielsetzung und der schädigenden Handlung
ein so enger äußerer und innerer Zusammenhang besteht, daß die
Handlung gleichfalls noch als dem Bereich der hoheitlichen
Betätigung angehörend angesehen werden muß (BGH NJW 1990, 760).
Eine hoheitliche, zum Ersatz verpflichtende Tätigkeit kann auch im
Verhältnis des Dienstherrn zum Beamten, insbe-sondere im Fall der
Verletzung einer dem Dienst-herrn obliegenden Fürsorgepflicht,
erfolgen (Pa-landt-Thomas, BGB, 52. Auflage, § 839 Rn. 48, 49). So
ist etwa die ärztliche Behandlung von Soldaten durch Truppenärzte
im Rahmen der gesetzlichen Heilfürsorge als Wahrnehmung einer
hoheitlichen Aufgabe und folglich als Ausübung eines öffent-lichen
Amtes anzusehen (BGH NJW 1990, 760). Auch der Polizeiarzt erfüllt
bei der Behandlung eines Polizeibeamten den Heilfürsorgeauftrag des
Dienst-herrn. Nach § 189 Abs. 2 Landesbeamtengesetz NW hat der
Polizeivollzugsbeamte einen Anspruch auf freie Heilfürsorge. Die
nähere Ausgestaltung des Fürsorgeanspruchs findet sich in der
Verordnung über die freie Heilfürsorge der Polizeivollzugs-beamten
vom 10. Oktober 1967 (FHVOPOl) (GVNW S. 188), durch welche die
frühere Verordnung vom 2. Dezember 1958 (GVNW S. 376) abgelöst
worden ist. In § 3 Abs. 2 der bis zum 30. November 1967 geltenden
und deshalb auf den vorliegenden Fall anzuwendenden Verordnung über
die freie Heilfür-sorge der Polizeivollzugsbeamten vom 2. Dezem-ber
1958 ist vorgesehen, daß die Polizeiärzte auch für die ärztliche
Behandlung zur Verfügung stehen, und daß der Beamte, wenn er den
Polizeiarzt nicht in Anspruch nimmt, einem freipraktizierenden Arzt
zu überweisen ist. Nach dieser Regelung hat der Polizeibeamte
einerseits das Recht der freien Arztwahl, andererseits aber einen
Anspruch auf Be-handlung durch den Polizeiarzt, dessen Aufgabe die
Gesundheitsfürsorge ist (§ 3 Abs. 1 der Verordnung vom 2. Dezember
1958). Ebenso wie der Heilfürsor-geanspruch eines Soldaten ist auch
der Anspruch des Polizeibeamten auf Heilfürsorge unmittelbar auf
die Durchführung der ärztlichen Heilbehandlung gerichtet.
Demzufolge handelt es sich bei der Tä-tigkeit des polizeiärztlichen
Dienstes um eine ho-heitliche Aufgabe (so auch Laufs/Uhlenbruck,
Hand-buch des Arztrechts, § 105 Rn. 10).

10

11

Der Kläger hat im Jahre 1967 auch von
seinem Recht, den Polizeiarzt auf Heilbehandlung in Anspruch zu
nehmen, Gebrauch gemacht. Ausweislich der von Dr. B. geführten
Krankenunterlagen hatte sich der Kläger in den Jahren 1966 und 1967
wegen verschiedener Erkrankungen wiederholt in dessen Behandlung
begeben. Daß der Kläger zwischenzeit-lich an den Facharzt für
Lungenkrankheiten Dr. K., der damals die Tuberkuloseklinik in
Köln-Merheim geleitet hat, überwiesen worden war, steht der
Einordnung des Polizeiarztes als des behandelnden Arztes nicht
entgegen. Wie die Patientenkartei belegt, war auch die Erkrankung,
deretwegen sich der Kläger in der Tuberkuloseklinik vorgestellt
hat, Gegenstand der zwischen ihm und Dr. B. ge-führten
Behandlungsgespräche. Die Patientenkartei enthält unter dem 9. Juni
1967 einen Hinweis auf die Untersuchung des Klägers durch Dr. K.
und unter dem 10. Juli 1967 den Vermerk "Befund Dr. K. vorgelesen".
Die letztgenannte Eintragung erlaubt den zwingenden Schluß, daß -
zumindest auch - der Verdacht auf eine Tuberkuloseerkrankung Grund
des Arztbesuches des Klägers bei Dr. B. und damit auch Gegenstand
der Behandlung durch den Polizeiarzt war. Auch die an Dr. B.
gerichteten Arztberichte des Lungenfacharztes Dr. K. vom 20. Juni
und 13. September 1967 rechtfertigen die Annahme, daß Dr. B.
seinerzeit der behandelnde Arzt des Klägers war. In beiden
Schreiben hat Dr. K. dem Polizei-arzt die Untersuchungsergebnisse
mitgeteilt und ihm Vorschläge für den weiteren Behandlungsverlauf
unterbreitet. Das gilt zum einen für den Passus in dem Schreiben
vom 20. Juni 1967: "Herr Kapp bedarf sorgfältigster dichter
röntgenologischer Überwa-chung. Deshalb sollte Anfang September
dieses Jahres der Befund im linken Oberlappen nochmals auch mit
Schichtaufnahmen kontrolliert werden. Sollte sich auch nur der
Verdacht ergeben, daß der Befund sich ändert, so würde ich es für
zweckmäßig halten, dann unverzüglich Herrn Kapp einem
Heil-verfahren zuzuführen." Einen Vorschlag enthält zum anderen das
Schreiben vom 13. September 1987 mit dem Hinweis: "Sofortige
Einweisung zu einer sta-tionären Behandlung erscheint dringend
angezeigt. Die Behandlung braucht nicht unbedingt in der hie-sigen
Klinik eingeleitet oder durchgeführt zu wer-den, falls die
sofortige Aufnahme von Herrn Kapp in ein geeignetes Sanatorium ...
möglich ist."

12

13

Die in seinem Schreiben vom 13.
September 1987 erwähnte Bitte des Lungenfacharztes Dr. K. an den
Kläger, nochmals "vorzusprechen", bedeutet keine Übernahme der
Behandlung, sondern allenfalls ein Behandlungsangebot an den
Kläger, das dieser nicht angenommen hat. Behandelnder Arzt war und
blieb vielmehr Dr. B., an den ausweislich des Schreibens der
Tuberkuloseklinik der städtischen Krankenan-stalt K.-M. vom 21.
Juni 1967 auch die durch die Klinik angeforderten Röntgenaufnahmen
vom 5. Au-gust 1966 und 19. April 1987 zurückgegeben worden waren.
Da der Klinikarzt Dr. K. nicht die Behand-lung übernommen, sondern
lediglich als Konsilial-rarzt bei der Untersuchung des Klägers
mitgewirkt und dabei keine ärztlichen Fehler begangen hatte,
scheidet auch eine Inanspruchnahme der Erben des gleichfalls
inzwischen verstorbenen Lungenfacharz-tes Dr. K. als anderweitiger
Ersatzmöglichkeit im Sinne von § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB aus.

14

15

Dem Polizeiarzt Dr. B. ist eine
Amtspflichtver-letzung im Sinne von § 839 BGB dahin anzulasten, daß
er - wie unstreitig ist - trotz des ihm von Dr. K. mit Schreiben
vom 13. September 1967 mitge-teilten Befundes einer aktiven
Tuberkulose und der Empfehlung, den nicht dienstfähigen Kläger
sofort in stationäre Behandlung einzuweisen, keinerlei Therapie
ergriffen hat. Aufgrund seiner Dokumen-tation ist ferner davon
auszugehen, daß er den Kläger nicht einmal über das Ergebnis der in
der Tuberkuloseklinik vorgenommenen Untersuchung in Kenntnis
gesetzt hat. Die Patientenkartei enthält zwar unter dem 10. Juli
1967 den Vermerk "Befund Dr. K. vorgelesen", jedoch keinen Hinweis
auf eine Unterrichtung des Klägers über das Ergebnis der erneuten
Untersuchung in der Tuberkuloseklinik am 11. September 1967, bei
der - erstmals - die Er-krankung des Klägers an einer Tuberkulose
festge-stellt worden war. Wegen der besonderen Bedeutung dieses
Befundes für die weitere Behandlung der Krankheit hätte zumindest
die Bekanntgabe des Un-tersuchungsergebnisses an den Kläger
dokumentiert werden müssen. Das Fehlen einer Dokumentation
be-gründet deshalb die Vermutung, daß der Polizeiarzt den Kläger
nicht über die in der Tuberkulosekli-nik gestellte Diagnose
informiert hat (vgl. BGH NJW 1988, 2949). Als behandelnder Arzt war
er dazu jedoch verpflichtet.

16

17

Der von dem Polizeiarzt im Jahre 1967
begangene Behandlungsfehler hat auch zu einem Gesundheits-schaden
beim Kläger geführt. Der Sachverständige Prof. Dr. R. ist in seinem
pneumologisch-inter-nistischen Gutachten zu dem Ergebnis gelangt,
daß durch eine fachgerechte antituberkulotische Behandlung im Jahre
1967 die 12 Jahre später notwendig gewordene Oberlappenresektion
und damit auch die als deren Folge zeitweilig auftretenden
Brustschmerzen vermieden worden wären. Diese Fol-gerung schließt
die Feststellung ein, daß es sich bei der im Jahre 1979
aufgetretenen Erkrankung um die Reaktivierung der zwischenzeitlich
ausgeheil-ten Lungentuberkulose von 1967 gehandelt hat. Für einen
solchen Zusammenhang spricht - worauf be-reits der erstinstanzliche
Sachverständige Dr. W. hingewiesen hat - vor allem, daß in beiden
Fällen die Hauptlokalisation der Tuberkulose im linken Oberfeld zu
finden war. Nach der insoweit zurück-haltenden Formulierung in dem
erstinstanzlichen Gutachten ist eine Reaktivierung der
Alterkrankung aus dem Jahre 1967 allerdings nicht mit Gewißheit,
sondern lediglich mit "großer Wahrscheinlichkeit" anzunehmen.

18

19

Ob - anders als nach den Ausführungen
von Prof. W. - dem Gutachten des Sachverständigen Prof. R. zufolge
die Ursächlichkeit des Behand-lungsfehlers für den späteren
Gesundheitsscha-den mit hinreichender Sicherheit festzustellen ist,
kann aber letztendlich offenbleiben. Dem Kläger kommt eine
Beweiserleichterung für den Ursachenzusammenhang zugute, weil der
von Dr. B. begangene Behandlungsfehler als grob zu qualifi-zieren
ist (vgl. BGH NJW 1988, 1949). Wer - wie Dr. B. - als behandelnder
Arzt auf eindeutige Befunde nicht reagiert, handelt grundsätzlich
grob fehlerhaft (vgl. Steffen, Neue Entwicklungli-nien der
BGH-Rechtsprechung zum Arzthaftungsrecht, 5. Auflage, S. 158). Das
Untätigbleiben des Po-lizeiarztes trotz des eindeutigen Befundes
einer Lungentuberkulose ist um so unverständlicher, als ihm der
Lungenfacharzt Dr. K. in seinem Schreiben vom 13. September 1967
eine sofortige Einweisung des Klägers zur stationären Behandlung
dringend empfohlen hatte. Der grobe Fehler rechtfertigt ei-ne
Beweislastumkehr für den Kausalzusammenhang zum Nachteil des
beklagten Landes.

20

21

Der grobe Verstoß gegen die Regeln der
Heilkunst war auch geeignet, den konkreten Gesundheitsscha-den des
Klägers hervorzurufen (vgl. dazu BGH NJW 1988, 2950). Wie bereits
dargelegt, handelt es sich bei der Erkrankung im Jahre 1979
zumindest mit großer Wahrscheinlichkeit um eine Reaktivie-rung der
Lungentuberkulose von 1967. Durch das Un-tätigbleiben des
Polizeiarztes hat sich das Risiko einer späteren Reaktivierung der
Lungentuberkulose gegenüber einer Ausheilung durch eine
antituber-kulotische Therapie erhöht. Der Sachverständige Prof. R.
hat dazu ausgeführt, die Tuberkulose - eine Infektionskrankheit -
komme zwar in den meisten Fällen auch ohne medikamentöse Behandlung
zum Stillstand, was jeweils von der Abwehrlage des Körpers abhängig
sei. Die durch die Abwehrme-chanismen des Organismus eingekapselten
Bakterien seien jedoch prinzipiell noch vermehrungsfähig. Durch
eine antituberkulotische Behandlung würden diese vermehrungsfähigen
Erreger zahlenmäßig er-heblich reduziert oder sogar vollständig
abgetö-tet. Eine Reaktivierung nach entsprechender
anti-tuberkulotischer Therapie sei somit wenig wahr-scheinlich.
Andererseits begründe die Nichtbehand-lung einer Tuberkulose eine
erhöhte Wahrschein-lichkeit ihrer späteren Reaktivierung. Daraus
zieht Prof. R. für den vorliegenden Fall den nach-vollziehbaren
Schluß, daß bei einer fachgerechten antituberkulotischen Therapie
im Jahre 1967 das Risiko einer Reaktivierung mit an Sicherheit
grenzender Wahrscheinlichkeit geringer gewesen wä-re. Entgegen der
Auffassung des beklagten Landes stehen diese Ausführungen nicht im
Widerspruch zu dem in erster Instanz eingeholten Gutachten. Dr. W.
hatte lediglich darauf hingewiesen, daß auch nach Ausheilung einer
Tuberkulose selbst bei adäquater antituberkulotischer Chemotherapie
eine spätere Reaktivierung durchaus möglich sei. Diese von dem
erstinstanzlichen Gutachter erwähn-te Möglichkeit stellt die
Wahrscheinlichkeitsüber-legungen des Sachverständigen Prof. R.
keineswegs in Frage. Der von dem beklagten Land beantragten
mündlichen Anhörung des erstinstanzlichen Sach-verständigen zu
seinem Gutachten, das der Senat seiner Entscheidung auch zugrunde
legt, bedarf es deshalb nicht.

22

23

Der von dem beklagten Land erhobene
Einwand gegen die Eignung des Behandlungsfehlers für den
einge-tretenen Schaden, bei einer antituberkulotischen Therapie im
Jahre 1967 hätte der Kläger denselben Belastungen ausgesetzt werden
müssen wie bei der Behandlung 12 Jahre später, ist durch das
Gutach-ten des Sachverständigen Prof. R. widerlegt. Der
Sachverständige hat betont, bei den 1967 festge-stellten
tuberkulösen Veränderungen handele es sich nach ihrer Beschreibung
um das Frühstadium der Krankheit; in einer solchen Phase komme es
unter fachgerechter antituberkulotischer Behand-lung fast immer zu
einer sehr raschen und weit-gehenden Rückbildung der
Infiltrationen. Bei der Reaktivierung im Jahre 1979 habe sich
dagegen eine Kaverne im linken Oberfeld gebildet, die sehr viel
schwieriger zu behandeln sei als eine Infiltration allein und die
eine Oberlappenresektion notwendig gemacht habe. Bei einer
frühzeitigen antituberku-lotischen Behandlung wäre - so Prof. R. -
ein ope-rativer Eingriff zu vermeiden gewesen. Auch diese
Ausführungen hält der Senat für nachvollziehbar und
überzeugend.

24

25

Zum Ausgleich der infolge des
Behandlungsfehlers erlittenen immateriellen Beeinträchtigungen hat
das beklagte Land dem Kläger ein Schmerzensgeld in Höhe von
15.000,00 DM zu zahlen. Die Reak-tivierung der unbehandelt
gebliebenen Lungentu-berkulose im Jahre 1967 hat eine langwierige
stationäre Therapie erfordert. Nach dem Wieder-ausbruch der
Erkrankung ist der Kläger zunächst in der Zeit vom 25. Juli bis zum
7. August 1979 im Prosper-Hospital in R. und daran anschließend bis
zum 28. Dezember 1979 in der Lungenfachklinik H.-A. stationär
behandelt worden. Während des Auf-enthalts in H.-A. hat sich der
Kläger schließlich einer operativen Oberlappenresektion unterziehen
müssen. Nach der Entlassung aus dem Krankenhaus ist der Kläger
ferner über 6 Monate ambulant behandelt worden. Folgen des
operativen Eingriffs vom 25. Oktober 1979 sind noch heute
zeitweilig auftretende linksseitige Brustschmerzen. Da nach den
Ausführungen des Sachverständigen Prof. R. die vom Kläger
angegebenen Schmerzen erfahrungsgemäß nach Thoraxeingriffen
längerfristig auftreten kön-nen, ist von der Richtigkeit der
Schmerzäußerungen auszugehen. Wie der Sachverständige weiter
festge-stellt hat, ist aufgrund der Oberlappenresektion auch die
Lungenfunktion geringfügig eingeschränkt. Die gesundheitlichen
Beeinträchtigungen des Klä-gers infolge der Lungentuberkulose aus
dem Jah-re 1967 und deren operativer Behandlung rechtfer-tigen
insgesamt eine Geldentschädigung in Höhe von 15.000,00 DM. Ein
Schmerzensgeld in dieser Höhe bewegt sich im Rahmen dessen, was
nach der Rechtsprechung des Senats und anderer Gerichte
üblicherweise als Ausgleich immaterieller Beein-trächtigungen
dieses Schweregrades verlangt werden kann.

26

27

Die zuerkannten Zinsen rechtfertigen
sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

28

29

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92
Abs. 1 ZPO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbar-keit
auf § 708 Nr. 10 ZPO.

30

31

Anlaß, die Revision zuzulassen, besteht
nicht, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch
eine Abweichung von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs
vorliegt.

32

33

Der Berufungsstreitwert wird auf
30.000,00 DM festgesetzt. Zwar hat der Kläger einen unbezif-ferten
Schmerzensgeldantrag gestellt und mit der Angabe einer Summe von
30.000,00 DM lediglich seine Vorstellung von dem immateriellen
Schaden zum Ausdruck gebracht. Ein Schmerzensgeld von 30.000,00 DM
wäre aber dann angemessen gewesen, wenn der Kläger seine
Behauptung, er sei noch heu-te durch Luftnot in seiner
Leistungsfähigkeit be-einträchtigt und einer Lebensbedrohung
ausgesetzt, bewiesen hätte.

34

35

Beschwer für beide Parteien: unter
60.000,00 DM.