Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2001-03-23, Aktenzeichen 6 U 158/00
ECLI:DE:OLGK:2001:0323.6U158.00.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Der Kläger betreibt in der Funktion eines sog.
Europa-Cheftrainers und Meisters die chinesische Kampfsportart und
Selbstverteidigungsdisziplin Ving Chun. Er hat in Deutschland
mehrere Schulungszentren, in denen Ving Chun unterrichtet wird,
sowie die Organisation "E.VC.C. E. VING CHUN CONNECTION" aufgebaut.
Hinsichtlich der näheren Einzelheiten der erwähnten, der
Selbstverteidigung und dem Kampf dienenden Sportart Ving Chun sowie
der in diesem Zusammenhang vom Kläger entfalteten Tätigkeit wird
auf die als Anlage K 1 zu den Akten gereichte, vom Kläger
mitverantwortete Jubiläumsausgabe des Heftes "VC Life" (Heft
1/2000) Bezug genommen.

3

Der Kläger ist Inhaber der mit Priorität zum 22.12.1998 für
Bekleidungsstücke, insbesondere Sportbekleidung, Turn- und
Sportgeräte, Erziehung, Ausbildung, Unterhaltung sowie sportliche
und kulturelle Aktivitäten eingetragenen Bildmarke ..., bzgl. deren
Gestaltung auf die als Anlage K 2 (Bl. 12 d.A.) vorgelegte
Fotokopie der Eintragungsurkunde verwiesen wird. Unter dem Datum
des 29.02.2000 beantragte der Beklagte, der bis zum Spätherbst 1998
als sog. Chefausbilder in S. und den angrenzenden neuen
Bundesländern für den Kläger tätig war, die Löschung dieser Marke
nach Maßgabe der §§ 50, 54 MarkenG. Der Kläger hat diesem
Löschungsantrag widersprochen; eine Entscheidung des DPMA steht
noch aus.

4

Nach der Beendigung der Zusammenarbeit mit dem Kläger gründete
der Beklagte einen eigenen Verband unter der Bezeichnung "E.V.S.D.
- E. Ving Chun Dachverband", dem er selbst vorsteht. Er erwirkte
mit Priorität jeweils zum 26.03.1999 die aus Bl. 71 bis 75 d.A.
ersichtlichen Wort-Bildmarken ... und ..., die für "Ausbildung,
Weiterbildung, Umschulung, insbesondere in der Kampfkunst Ving
Shun, sportliche und kulturelle Aktivitäten, insbesondere
betreffend die Kampfkunst Ving Shun" eingetragen wurden. Diese
Marken, in die jeweils ein aus zwei stilisierten Händen gebildetes
grafisches Symbol als Bildelement integriert ist, hatte der
Beklagte teilweise bereits zuvor - wie aus den Anlagen K 3 bis K 5
ersichtlich - in seinen Geschäftspapieren sowie bei der
Präsentation des E.V.S.D. im Internet verwandt.

5

Der Kläger sieht in den letztgenannten Verwendungsformen des
Handsymbols eine Verletzung seiner ebenfalls aus einer stilisierten
Darstellung von Händen bestehenden Bildmarke bzw. der insoweit
geltend gemachten markenrechtlichen Rechtspositionen und nimmt den
Beklagten auf Unterlassung sowie Auskunft in Anspruch, darüber
hinaus verlangt er die Feststellung, dass der Beklagte zum Ersatz
des aus dem angegriffenen Zeichengebrauch entstandenen und noch
entstehenden Schadens verpflichtet ist.

6

Der Beklagte, so hat der Kläger zur Begründung dieser
Klagebegehren vorgebracht, habe mit der konkreten Verwendung des
Handsymbols nicht nur das zu seinen, des Klägers, Gunsten als Marke
geschützte Handsymbol für die eigene Gestaltung von
Geschäftsunterlagen und des Internetauftritts nahezu identisch
übernommen, sondern damit auch eine Irreführung des Verkehrs
verursacht, dem gegenüber eine in Wirklichkeit nicht bestehende
Verbindung der vom Beklagten neu gegründeten Organisation mit
derjenigen des Klägers suggeriert werde. Die Klagemarke sei dabei
auch nicht etwa wegen eines vermeintlich beschreibenden Charakters
freizuhalten. Denn selbst wenn Handdarstellungen als solche im
Zusammenhang mit asiatischen Kampfsportarten verbreitet Verwendung
fänden und typisch seien, so gelte das doch nicht für die in der
Klagemarke geschützte konkrete Darstellung zweiter verschränkter
Hände. Hinzu komme, so hat der Kläger weiter geltend gemacht, dass
der Beklagte die Gestaltung eines von ihm, dem Kläger, verwendeten
Stempels nachgeahmt habe, was die Tendenz des Beklagten, sich an
den guten Ruf der von ihm, dem Kläger geschaffenen Organisation
anzulehnen und den Verkehr über insoweit vermeintlich bestehende
Verbindungen zu täuschen, dokumentiere. Der Kläger hat den
Beklagten daher zunächst auf Unterlassung in Anspruch genommen,
sich im Zusammenhang mit dem Angebot und der Durchführung
sportlicher Aktivitäten nach der Methode Ving Chun der im
nachfolgenden Antrag näher wiedergegeben konkreten
Verwendungsformen des Handsymbols sowie außerdem des erwähnten
Stempels zu bedienen. Im Termin zur mündlichen Verhandlung bei dem
Landgericht hat er sodann erklärt, dass der Stempel nicht
Streitgegenstand sein solle und beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen,

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es bei Vermeidung eines für jeden Fall der

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Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes
bis zu

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500.000,00 DM, ersatzweise Ordnungshaft
oder

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Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu
unterlassen,

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sich im Zusammenhang mit dem Angebot
und der

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Durchführung von sportlichen
Aktivitäten,

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insbesondere bei der Ausbildung, dem
Ausüben

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und der Werbung für den Kampfsport nach
der

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Methode Ving Chun auf
Geschäftsunterlagen und

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im Internet der nachfolgenden
Kennzeichnung

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(Handsymbol mit verschränkten Händen) -
rot

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markiert -

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zu bedienen wie nachstehend
wiedergegeben

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- es folgten nunmehr die in die
vorstehende

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Urteilsformel auf den Seiten 3 bis 5
einge-

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blendeten Fotokopien -;

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ihm, dem Kläger, Auskunft darüber zu erteilen,

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in welchem Umfang der Beklagte die
vorstehend

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zu Ziff. I.1. bezeichneten Handlungen
begangen

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hat unter Angabe der Art, des Umfangs
und der

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Dauer der betriebenen Werbung;

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festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist,

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ihm, dem Kläger, allen Schaden zu
ersetzen, der ihm aus den zu Ziff. I.1. bezeichneten Handlungen
entstanden

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ist und noch entsteht.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

58

Die Klagemarke, so hat der Beklagte eingewandt, sei schon
entgegen § 8 MarkenG eingetragen worden und daher löschungsreif.
Denn die Handdarstellung, welche der Kläger sich als Bildmarke habe
schützen lassen, werde vom angesprochenen Verkehr als
beschreibender Hinweis auf die Kampfsportart Ving Chun und auf
verschiedene asiatische Kampfsportarten verstanden. Diese
Handdarstellung bzw. die Darstellung eines Handgrußes sei typisch
für verschiedene asiatische Kampfsportarten wie Ving Chun, Kung Fu
oder Karate und daher freihaltebedürftig i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 2
MarkenG. Jedenfalls aber bestehe die vom Kläger befürchtete
Verwechslungsgefahr nicht. Denn das von ihm, dem Beklagten,
gewählte Handsymbol habe lediglich als Element eines aus mehreren
Bestandteilen kombinierten Logos Verwendung gefunden, das sich in
seiner Gesamtwirkung ganz erheblich von der klägerischen Bildmarke
unterscheide. Aber auch bei isolierter Betrachtung weiche das von
ihm, dem Beklagten, gebrauchte Handsymbol deutlich von demjenigen
des Klägers ab.

59

Das Landgericht hat der Klage mit Urteil vom 27.06.2000, auf
welches zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen wird, aus den §§
14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 und Abs. 6, 19 MarkenG stattgegeben. Die in
den beklagtenseits verwendeten Zeichen enthaltene Handdarstellung,
so hat das Landgericht zur Begründung seiner Entscheidung im
wesentlichen ausgeführt, sei mit der Klagemarke nahezu identisch,
so dass ungeachtet der im übrigen vorhandenen weiteren Bestandteile
in den Zeichen des Beklagten eine Verwechslungsgefahr bestehe. Ein
Freihaltebedürfnis für das zu Gunsten des Klägers als Marke
eingetragene Handsymbol sei dabei nicht erkennbar, da aus den
beklagtenseits eingereichten Unterlagen nicht hervorgehe, dass
gerade die mit der Klagemarke geschützte konkrete Handdarstellung
im Zusammenhang mit asiatischen Kampfsportarten üblich sei.

60

Gegen dieses ihm am 09.08.2000 zugestellte Urteil hat der
Beklagte am 07.09.2000 Berufung eingelegt, die er - nach
Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 01.12.2000 -
mittels eines unter diesem Datum eingegangenen Schriftsatzes
begründet hat.

61

Zur Begründung seines Rechtsmittels hält der Beklagte an dem
bereits in erster Instanz vertretenen und noch vertiefend
ausgeführten Rechtsstandpunkt fest, dass die Klagemarke, die
lediglich die für Ving Chun typische Technik der sog. "klebenden
Hände" beschreibe und symbolisiere, schon nicht zur Eintragung
hätte gelangen dürfen und daher löschungsreif sei. Der Kläger
benutze die Klagemarke auch überhaupt nicht, sondern verwende das
fragliche Handsymbol lediglich als integrativen Bestandteil anderer
Kennzeichen, was belege, dass der Kläger selbst dem Handsymbol erst
im Zusammenhang mit anderen zusätzlichen Wort- und Bildelementen
eine individualisierende und kennzeichnende Funktion beimesse.
Jedenfalls komme ihr aus vom Beklagten im einzelnen dargestellten
Erwägungen nur eine an der untersten Schwelle liegende
Kennzeichnungskraft und dementsprechend ein geringer Schutzumfang
zu, der bestenfalls gegenüber hier indessen nicht vorliegenden
identischen Benutzungshandlungen Schutz genieße. Denn das mit der
Klagemarke geschützte Handsymbol werde in den

62

aus Wort- und Bildelementen kombinierten Kennzeichen des
Beklagten lediglich in abgewandelter Form und zudem als
beschreibender, untergeordneter Bildbestandteil verwendet, der für
die Erkennbarkeit und Merkfähigkeit nicht prägend sei. Vor diesem
Hintergrund könne jedenfalls von einer Verwechslungsgefahr keine
Rede sein.

63

Der Beklagte beantragt,

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das landgerichtliche Urteil vom 27.06.2000 (33 O 109/00)

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abzuändern und die Klage abzuweisen.;

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h i l f s w e i s e,

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das Verfahren bis zur Entscheidung über den an das DPMA

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gerichteten Löschungsantrag vom 29.02.2000 nach Maßgabe

69

von § 148 ZPO auszusetzen.

70

Der Kläger, der in der Berufung zunächst eine zeitliche
Befristung der Annexansprüche ab 22.12.1998 angekündigt hat, tritt
dem dargestellten Aussetzungsbegehren entgegen und beantragt,

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die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass

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Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht

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ab dem 08.04.1999 verlangt werden.

74

Der Kläger wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches
Vorbringen. Es treffe nicht zu, so führt der Kläger unter Vorlage
verschiedener Abbildungen von im Bereich asiatischer
Kampfsportarten gebrauchter Handstellungen und - symbole aus, dass
das für ihn als Marke geschützte Handsymbol lediglich
beschreibenden Charakters sei, das freigehalten werden müsse.
Ebenso wenig sei es richtig, dass er die Klagemarke bisher nicht in
Benutzung genommen habe; die darin geschützte bildliche Darstellung
sei vielmehr auch schon mehrere Jahre vor ihrer Anmeldung als
Kennzeichen intensiv gebraucht worden. Da das Bild der Klagemarke
im Kern der angegriffenen Zeichen des Beklagten identisch
wiederkehre und letztere zudem für identische Dienstleistungen
Verwendung gefunden hätten, könne am Vorliegen der
markenrechtlichen Verwechslungsgefahr kein ernsthafter Zweifel
bestehen. Nur die miteinander in bestimmter Weise verschränkt
dargestellten, stilisierten Hände seien der Bestandteil der
angegriffenen Zeichen, der für diese vom Verkehr als wesentlich
"gespeichert" werde. Die im übrigen vorhandenen Wortbestandteile
seien demgegenüber glatt beschreibend und träten - wie die
sonstigen dekorativen grafischen Elemente - als bloßes Beiwerk in
den Hintergrund.

75

Hinsichtlich der näheren Einzelheiten im Vorbringen der Parteien
wird auf ihre in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst
den dazu jeweils überreichten Anlagen Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

77

Die in formeller Hinsicht einwandfreie und insgesamt zulässige
Berufung des Beklagen bleibt in der Sache erfolglos. Sie führt
lediglich in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang zu
einer Korrektur der die erste Instanz betreffenden
Kostenentscheidung, weil das Landgericht eine in der Umformulierung
des erstinstanzlichen Klageantrags liegende Teilklagerücknahme
übergangen hat.

78

A.

79

Ohne Erfolg wendet der Beklagte sich gegen das in dem

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angefochtenen Urteil ausgesprochene Verbot, die das
streitbefangene Handsymbol aufweisenden Zeichen in den vom Kläger
im einzelnen angegriffenen konkreten Verwendungsformen zu
gebrauchen. Dem Kläger steht ein solcher Unterlassungsanspruch aus
§ 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG zu. Denn die beklagtenseits
benutzten Zeichen sind der für identische Dienstleistungen
eingetragenen Klagemarke in einem Maße ähnlich, dass hierdurch bei
einem nicht unerheblichen Teil des angesprochenen Verkehrs die
Gefahr von Verwechslungen besteht.

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Mit dem Landgericht ist dabei davon auszugehen, dass der

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Kläger aus seiner Marke überhaupt die dargestellte
Rechtsposition herleiten kann. Soweit der Beklagte die
Löschungsreife dieses Zeichens geltend macht, weil dieses trotz
eines angeblich entgegenstehenden absoluten Schutzhindernisses i.S.
von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG eingetragen worden sei, vermag er
hiermit nicht durchzudringen. Dabei kann es dahinstehen, ob - wie
dies der jedenfalls bis zum Inkrafttreten des Markengesetzes
einhellig vertretenen Ansicht entsprach (vgl. Baumbach/Hefermehl,
Warenzeichenrecht, 12. Aufl. § 24 Rdn. 15) - die Löschungsreife
einer eingetragenen Klagemarke wegen absoluter Schutzhindernisse im
Verletzerprozess als Einwendung von vornherein ausgeschlossen ist
oder ob sich im Hinblick auf die mit Inkrafttreten des
Markengesetzes eingeführte Bestimmung des § 22 Abs. 1 Nr. 2 - 2.
Alternative - MarkenG insoweit eine Änderung ergeben hat (vgl.
Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 14 Rdnrn. 15 und 197 sowie § 22 Rdn.
12 MarkenG). Ebenfalls offen bleiben kann es, ob im Streitfall, in
dem der Kläger keinen gegen die jüngeren Marken des Beklagten
gerichteten Löschungsantrag gestellt hat, überhaupt der
Anwendungsbereich der ggf. die Berücksichtigungsfähigkeit des
Einwands der Löschungsreife wegen eines absoluten
Schutzhindernisses ergebenden Bestimmung des § 22 Abs. 1 MarkenG
eröffnet ist. Das alles ist hier deshalb nicht von
streitentscheidender Bedeutung, weil jedenfalls die sachlichen
Voraussetzungen der beklagtenseits geltend gemachten
Löschungsreife, nämlich ein absolutes Schutzhindernis i.S. von § 8
Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, nicht erfüllt sind. Gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2
MarkenG sind u.a. solche Marken von der Eintragung ausgeschlossen,
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im
Verkehr zur Bezeichnung der Art der Waren oder Dienstleistungen
dienen können. Bei der vorliegend als Bildmarke eingetragenen
grafischen Darstellung handelt es sich indessen nicht um ein in
diesem Sinne freihaltebedürftiges Zeichen. Soweit der Beklagte
einwendet, dass das Prinzip der "klebenden Hände" für die hier
betroffene Kampfsportart des Ving Chun charakteristisch sei und im
übrigen auch andere Kampfsportarten unter Verwendung
symbolisierender Darstellungen von Händen bezeichnet würden,
rechtfertigt das keine abweichende Wertung. Denn weder den vom
Beklagten zum Beleg dieser Behauptung eingereichten Unterlagen
(Anlagenkonvolut B 2, Anlagen B 5, BB 1 und BB 5) noch den vom
Kläger vorgelegten Materialien lässt sich ein Beispiel entnehmen,
in dem zur Kennzeichnung der Kampfsportart Ving Chun oder anderer
Kampfsportarten ein Bildsymbol gebraucht worden ist, in dem wie bei
der Klagemarke die Darstellung einer um eine andere Hand greifenden
Hand verwendet worden ist. Ebenso wenig ersichtlich ist eine bei
der Ausübung der erwähnten Kampfmethode gebräuchliche Stellung der
Hände, die derjenigen entspricht, wie sie in der Klagemarke
stilisiert aufgezeigt ist. Soweit in den erwähnten Anlagen
überhaupt das grafische Bildelement einer Hand oder von Händen
Verwendung gefunden hat, handelt es sich dabei entweder um eine
Faust oder um eine gegen eine geöffnete Hand schlagende Faust. Dass
daher gerade die in der Marke verwendete bildliche Darstellung die
Kampfsportart Ving Chun bzw. die für sie typische Technik der
"klebenden Hände" oder andere Kampfsportarten bezeichne, ist nicht
ersichtlich. Vielmehr lassen die fotografischen Abbildungen, welche
die Ausübung der Kampfsportart Ving Chun demonstrieren sollen, ganz
unterschiedliche Handstellungen erkennen, die auch nicht im
Entfernten eine Ähnlichkeit mit der für die Klagemarke gewählten
bildlichen Darstellung aufweisen. Vor diesem Hintergrund spricht
aber alles dagegen, dass das in Rede stehende Klagezeichen
gegenwärtig oder in Zukunft als dienstleistungsbezogene Angabe
benötigt werde und daher freizuhalten sei, um die typischen
Merkmale der Kampfsportart Ving Chun oder diese selbst im Verkehr
bezeichnen zu können. Allein der Umstand, dass die hier betroffene
Kampfsportart überhaupt unter Einsatz der Hände bzw. unter
Verwendung der besonderen Technik der "klebenden Hände" betrieben
wird, reicht dabei angesichts der aufgezeigten Vielfalt und
Variationsbreite möglicher - auch in Form von Bildsymbolen
darstellbarer - unterschiedlicher Handpositionen im Bereich der
Kampfsportart Ving Chun oder sonstiger, unter Einsatz von Händen
praktizierter Kampfsportarten nicht aus, um der klägerischen
Bildmarke einen i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG
freihaltebedürftigen Charakter beimessen zu können. Eine
abweichende Würdigung ergibt sich auch nicht aus dem Hinweis des
Beklagten auf andere Sportarten - wie beispielsweise Fußball oder
Tennis - und den für diese angeblich freizuhaltenden
symbolisierenden Darstellungen der dabei gebrauchten typischen
Sportgeräte und Körperpositionen. Wenn - so wie hier - eine die
Verwendung der erwähnten Sportgeräte und ihren aktiven Einsatz
darstellende Körperhaltung in Form einer individuellen Bildsprache
symbolisiert werden kann und wird, lässt sich ein
Freihaltebedürfnis der konkret gefundenen Darstellung nicht
erkennen. Zugleich scheidet danach aber auch ein absolutes
Schutzhindernis i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG aus, weil der
Klagemarke aus den dargestellten Gründen kein rein beschreibender
Charakter beizumessen ist, dem jegliche originäre
Unterscheidungskraft fehlt. Letzteres mag bei ganz einfachen
Darstellungen zureffen, die vom Verkehr im Sinne einer Anweisung
verstanden werden (wie z.B. Piktogramme). Bei der hier fraglichen
Marke, die in der Art eines "sprechenden Bildzeichens" selbst für
einen Kenner der Materie erst über verschiedene Gedankenschritte
(Hände - "klebende Hände" - "Ving Chun") einen Bezug zu der damit
gekennzeichneten Dienstleistung herstellt, ist das jedoch nicht der
Fall. Der Senat kann das fehlende Freihaltebedürfnis sowie die
originäre Kennzeichnungskraft bzw. die damit einhergehende
Verneinung des rein beschreibenden Charakters der Klagemarke dabei
auch ohne Einholung des vom Beklagten beantragten demoskopischen
Sachverständigengutachtens feststellen (vgl. Bl. 147 d.A.). Denn
das Klagezeichen wendet sich entgegen der Behauptung des Beklagten,
wonach ausschließlich die Betreiber und Anhänger der betroffenen
Kampfsportarten zum Kreis der maßgeblichen Verkehrsteilnehmer
gehören, für die aber der "beschreibende Charakter der fraglichen
Darstellung der `klebenden Hände` außer Zweifel stehe", auch an
solche Personen, die für diese Kampfsportart erst noch gewonnen
werden sollen oder die eine völlig andere Kampfsportart (mit
Händen) ausüben. Jedenfalls der erstgenannten Gruppe sind die
Mitglieder des erkennenden Senats aber zugehörig. In den Fällen
aber, in denen die Mitglieder des angerufenen Gerichts zum
angesprochenen Verkehr gehören und keine Umstände vorliegen, die
Zweifel an der Sachkunde der Richter aufkommen lassen, und in denen
ferner - so wie hier - Gegenstände und Leistungen des allgemeinen
Bedarfs angesprochen sind, ist das Gericht grundsätzlich zur
Entscheidung aus eigener Sachkunde befugt und nicht etwa zu einer
Beweiserhebung gezwungen, wenn eine gegenteilige
Verkehrsauffassung, als diejenige, die das Gericht zu erkennen
gibt, unter Beweis gestellt wird (vgl. BGH GRUR 1992, 406/408
-"Beschädigte Verpackung"-; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche
Ansprüche, 7. Auflage, 47. Kapitel Rdn. 10). Im Streitfall führt
dies dazu, dass der Senat die Unterscheidungskraft sowie das
(fehlende) Freihaltebedürfnis auch ohne Beweiserhebung bejahen
kann. Denn konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Verkehr der
Klagemarke entgegen den oben dargestellten und erörterten Umständen
gleichwohl keine Unterscheidungskraft zumisst und im übrigen ein
Bedarf an der Freihaltung dieses Zeichens zumindest für zukünftige
Verwendungsfälle besteht, ergeben sich weder aus dem Vortrag des
Beklagten noch aus dem sonstigen Sachverhalt.

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Ebenfalls nicht durchzudringen vermag der Beklagten mit
seiner

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gegen die Bestandskraft der Klagemarke vorgebrachten Einrede der
mangelnden Benutzung. Dabei kann es dahinstehen, inwiefern sich aus
den klägerseits mit nachgelassenem Schriftsatz vom 23.02.2001
vorgelegten Benutzungsformen eine für die Rechtserhaltung des
Klagezeichens ausreichende Benutzungslage ergibt. Dem kommt hier
deshalb keine streitentscheidende Bedeutung zu, weil jedenfalls die
fünfjährige Benutzungsschonfrist (§§ 25, 26 Abs. 5 MarkenG) für die
am 08.04.1999 eingetragene Klagemarke noch nicht abgelaufen ist, so
dass die beklagtenseits erhobene Einrede der mangelnden Benutzung
bereits aus diesem Grund scheitert.

85

Kann der Kläger sich daher im vorliegenden Verfahren unge-

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achtet des beklagtenseits geltend gemachten Einwands der
Löschungsreife wegen eines angeblichen absoluten
Eintragungshindernisses sowie weiter ungeachtet der Einrede der
mangelnden Benutzung auf seine Marke stützen, so liegen im übrigen
auch die Voraussetzungen des markenrechtlichen
Unterlassungstatbestandes des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vor. Denn
die beklagtenseits für identische Dienstleistungen benutzten
Zeichen sind der Klagemarke in einem Maße ähnlich, dass jedenfalls
ein nicht unerheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs der Gefahr
von Verwechslungen erliegen kann.

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Welche Parameter die markenrechtliche Verwechslungsgefahr im
einzelnen bestimmen und in welcher Weise diese sich wechselseitig
beeinflussen hat bereits das Landgericht in dem angefochtenen
Urteil, auf welches der Senat insoweit zur Vermeidung von
Wiederholungen gemäß § 543 Abs. 1 ZPO Bezug nimmt, zutreffend
ausgeführt. Mit Blick auf die als durchschnittlich anzusetzende
Kennzeichnungskraft der Klagemarke und die Identität der
Dienstleistungen, für welche die beiden Kennzeichen eingetragen und
verwendet werden, sowie schließlich der Ähnlichkeit der
angegriffenen Zeichen des Beklagten besteht danach aber die Gefahr
von Verwechslungen im mittelbaren, zumindest jedoch im weiteren
Sinne.

88

Aus den obigen Ausführungen unter Abschnitt I.1. ergibt

89

sich, dass der klägerischen Bildmarke entgegen dem Einwand des
Beklagten, wonach ihr ausschließlich beschreibende Funktion
zukomme, die originäre Kennzeichnungskraft nicht abgesprochen
werden kann. Im Hinblick darauf, dass das mit der Klagemarke
geschützte Bildsymbol in den von den Parteien vorgelegten
einschlägigen Publikationen weder als solches anderweitig
Verwendung gefunden hat, um auf die Kampfsportart Ving Chun
hinzuweisen, noch im übrigen ersichtlich ist, dass die in dem
streitbefangenen Symbol in stilisierter Form abgebildete konkrete
Handstellung überhaupt eine bei der Ausübung dieser Kampfsportart
praktizierte typische Bewegungsposition der Hände wiedergibt, kann
der Bilddarstellung als Bezeichnung der sich mit der Kampfsportart
Ving Chun befassenden sportlichen und kulturellen Aktivitäten eine
gewisse phantasievolle Eigenart nicht abgesprochen werden. Sie ist
daher von Hause aus in durchschnittlichem Maße geeignet, im
Publikum als unterscheidender Hinweis auf die Herkunft dieser
Aktivitäten (wieder)erkannt zu werden, sich mithin als Marke
einzuprägen.

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Von einer Steigerung dieser nach alledem als durchschnittlich zu
bewertenden originären Kennzeichnungskraft des Klagezeichens kann
indessen trotz der vom Kläger behaupteten umfangreichen Benutzung
nicht ausgegangen werden. Denn selbst wenn der Kläger die
streitbefangene Bildmarke als solche im geschäftlichen Verkehr
benutzt haben sollte, so ist nicht dargelegt, dass dies in einem
Umfang geschehen ist, der geeignet erscheint, den Bekanntheitsgrad
dieses Zeichens und seine Funktion, sich dem Verkehr als Marke
einzuprägen, relevant zu beeinflussen. Hinzu kommt, dass aus den
vom Kläger vorgelegten Veröffentlichungen
(Pressewerbung/Berichterstattung) hervorgeht, dass das
streitbefangene Bildsymbol zu einem großen Teil nicht für sich
genommen in der Form der eingetragenen Klagemarke, sondern als
Bestandteil wiederum eines anderen Kennzeichens verwendet worden
ist, das vom Gesamteindruck her durch das weitere gestalterische
Element einer aus der Vogelperspektive in Umrissen gezeichneten
menschlichen Gestalt dominiert wird.

91

Was das für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr weiter

92

bedeutsame Merkmal der Ähnlichkeit der zu vergleichenden Zeichen
der Parteien angeht, so ist zwar zu berücksichtigen, dass bei den
angegriffenen über das hier fragliche Bildelement hinaus weitere
Gestaltungsmerkmale, nämlich eine Dreiecksform sowie Buchstaben und
Wörter verwendet worden sind. Vom maßgeblichen Gesamteindruck her
kommen sie dem Klagezeichen jedoch in einem erhebliche Maße nahe,
weil das streitbefangene Bildelement diesen entscheidend prägt.

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Im Ausgangspunkt zutreffend führt der Beklagte allerdings aus,
dass bei aus Wort- und Bildelementen kombinierten Marken nach der
Lebenserfahrung der Wortbestandteil in den Vordergrund tritt, weil
dieser für die angesprochenen Verbraucher als Kenn- und Merkwort
regelmäßig die einfachste Bezeichnungsform darstellt (vgl. BGH GRUR
1996, 198/200 - "Springende Raubkatze"- ; ders. GRUR 1992, 48/50
-"frei öl"-; ders. GRUR 1989, 425/427 -"Herzsymbol"-;
Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14 Rdn. 365 m.w.N.). Diese Erfahrungsregel
schließt es jedoch nicht aus, dem Bildelement eine den
Gesamteindruck prägende Bedeutung beizumessen, wenn es neben dem
Wortbestandteil eine eigenständige herkunftshinweisende Bedeutung
für den Verkehr entfaltet ( BGH GRUR jeweils a.a.O. -"Springende
Raubkatze" und -"Herzsymbol"-; Ingerl/Rohnke, a.a.O.). So liegt der
Fall hier. Denn bei der Würdigung des durch die angegriffenen
Zeichen des Beklagten hervorgerufenen Gesamteindrucks fällt ins
Gewicht, dass die dort verwendeten Wortelemente ihrerseits einen
unverkennbar beschreibenden Bezug zu der Dienstleistung aufweisen,
welche sie kennzeichnen sollen. Die Begriffe "Body-Guard",
"Selbstschutz", "Weapon" und "Esoteric" bezeichnen Ausbildungs- und
Einsatzrichtungen der Kampfsportart "Ving Chun" sowie
Themengebiete, mit denen sich die Lehre dieser Kampfdisziplin
befasst (vgl. S. 28 ff, 40 ff, 60 ff, 85 ff der Ausgabe 1/2000 des
Heftes VC-Life); die in den angegriffenen Zeichen des Beklagten
ferner enthaltenen Begriffe "Ving Chun" sowie die
Buchstabenkombination "V S" bezeichnen unverkennbar die fragliche
Kampfsportart selbst. Hinzu kommt, dass das grafische Element des
Dreiecks, in dessen Mitte das streitbefangene Bildsymbol gesetzt
ist, letzterem eine hervorgehobene, den Blick des Betrachters
einfangende Position innerhalb des Zeichens verschafft, die - bei
dem Zeichen Bl. 4 Mitte/5 d.A. - durch die ineinander
verschlungenen, ihrerseits die optische Wirkung eines dekorativen
Bildelements hervorrufenden Buchstaben "V S" noch betont wird. Hat
das bildliche Element des "Handsymbols" danach aber eine den
jeweiligen Gesamteindruck der Zeichen des Beklagten prägende Kraft,
so kann an der Ähnlichkeit mit der Klagemarke kein Zweifel
bestehen. Denn die vom Beklagten angeführten Unterschiede in der
grafischen Ausführung dieses Symbols sind - soweit überhaupt
vorhanden - derart minimal, dass sie nicht ins Auge fallen und
daher nicht geeignet sind, dem Eindruck der Übereinstimmung
entgegenzuwirken.

94

Dies sowie den weiteren Umstand würdigend, dass die

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Zeichen im Streitfall für identische Dienstleistungen
("Erziehung, Ausbildung, Unterhaltung, sportliche und kulturelle
Aktivitäten") eingetragen bzw. verwendet sind, besteht aber die
Gefahr, dass ein mehr als nur unbeachtlicher Teil des
angesprochenen Verkehrs die Zeichen des Beklagten irrig für vom
Kläger als Markeninhaber stammende abgewandelte bzw. "verzierte"
Formen des Klagezeichens halten, und daher einer mittelbaren
Verwechslungsgefahr erliegen wird. Ein anderer, ebenfalls als nicht
unerheblich zu qualifizierender Teil des Verkehrs wird vor dem
dargestellten Hintergrund zumindest auf wirtschaftliche und/oder
organisatorische Verbindungen zwischen den diese Marken
verwendenden Unternehmen - beispielsweise die Ausdehnung der
klägerischen Aktivitäten insbesondere auf die neuen Bundesländer/S.
in Zusammenarbeit mit dem Beklagten bei gemeinsamer Verwendung des
streitbefangenen Bildsymbols - schließen und daher der
unmittelbaren Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne erliegen, was
insbesondere für das Publikum gilt, dem die frühere Zusammenarbeit
der Parteien bekannt ist.

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Sind damit insgesamt die materiellen Voraussetzungen des

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Verletzungstatbestandes des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG erfüllt,
so kann der Beklagte sich gegenüber dem daraus folgenden
Unterlassungsanspruch des Beklagten schließlich auch nicht auf
einen gem. § 23 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG legitimierten Zeichengebrauch
berufen. Denn dem streitbefangenen Handsymbol kommt - wie
aufgezeigt - weder eine beschreibende Funktion zu, noch hat der
Beklagte es im Streitfall beschreibend verwendet.

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Soweit der Kläger Auskunft und Feststellung der Schadens-

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ersatzpflicht des Beklagten verlangt, erweist sich dies gemäß
den §§ 14 Abs. 6, 19 Abs. 5 MarkenG i.V. mit § 242 BGB als
begründet. Entsprechend dem Klageantrag ist dabei eine zeitliche
Beschränkung ab dem 08.04.1999 - dem Datum der Eintragung der
Klagemarke - vorzunehmen, weil bereits zu diesem Zeitpunkt der
Entstehung des Markenrechts des Klägers mit der beide angegriffenen
Zeichen verwendenden, auf den 20.03.1999 datierten
"Prüfungsurkunde" eine Verletzungshandlung des Beklagten im
geschäftlichen Verkehr vorlag.

100

Da aus den oben unter Abschnitt I. 1. dargestellten

101

Gründen alles dafür spricht, der Klagemarke die für die
Eintragung erforderliche originäre Unterscheidungskraft
zuzuerkennen sowie das Freihaltebedürfnis des als Bildmarke
geschützten Handsymbols zu verneinen, und dass der Beklagte daher
mit seinem Löschungsantrag keinen Erfolg haben wird, sah der Senat
schließlich davon ab, das Verfahren entsprechend dem beklagtenseits
formulierten Hilfsantrag nach Maßgabe von § 148 ZPO bis zur
Entscheidung über den gegen die Klagemarke gerichteten
Löschungsantrag auszusetzen.

102

B.

103

Die Kostenfolge ergibt sich aus den § 92 Abs. 1 und Abs. 2
ZPO

104

i.V. mit § 269 Abs. 3 ZPO.

105

Soweit sich die Kostenentscheidung auf die erste Instanz
bezieht, war zu beachten, dass der Kläger die Klage im Termin zur
mündlichen Verhandlung bei dem Landgericht teilweise zurückgenommen
hat. Denn der in der Klageschrift formulierte Unterlassungsantrag
bezog noch den auf Bl. 2 und Bl. 29 d.A. abgebildeten, das
streitbefangene "Handsymbol" nicht aufweisenden "Stempel" des
Beklagten ein. Aus der Klagebegründung geht hervor, dass der Kläger
diesen Stempel als irreführend i.S. von § 3 UWG sowie unter dem
Gesichtspunkt der Rufausbeutung angegriffen hat, weil bei diesem
rechts und links des jeweiligen Textes des Stempelaufdrucks - wie
beim entsprechenden Stempel des Klägers (vgl. Bl. 20 d.A.) - die
chinesischen Schriftzeichen für "Ving Chun"/"Ving Shun" angeordnet
seien (vgl. Bl. 10/11 d.A.). Dieser gegen den Stempel des Beklagten
gerichtete Angriff des Klägers formulierte einen eigenständigen
wettbewerblichen Sachverhalt, der selbständig neben dem auf die
Marke gestützten und gegen die Verwendung des Handsymbols
gerichteten Petitum stand. Soweit der Kläger im Termin zur
mündlichen Verhandlung bei dem Landgericht die Anträge aus der
Klageschrift mit der Maßgabe gestellt hat, dass der "Stempel" nicht
Streitgegenstand sein solle (vgl. Bl. 64 d.A.), war damit folglich
eine Teilklagerücknahme verbunden, die sich kostenmäßig in der im
Tenor ausgewiesenen Quote auswirkt.

106

Soweit der Kläger auch im übrigen, nämlich mit der im Termin zur
mündlichen Verhandlung bei dem Senat vorgenommenen zeitlichen
Beschränkung der Annexansprüche auf Auskunft und Feststellung der
Schadensersatzpflicht eine Teilklagerücknahme erklärt hat, macht
der Senat von der in der Berufung entsprechend anwendbaren
Kostenregelung des § 92 Abs. 2 ZPO Gebrauch (vgl. Zöller/Herget,
ZPO, 22. Aufl., § 92 Rdn. 11), da die vorherige "Zuvielforderung"
des Klägers insoweit nur geringfügig war und - da sie keinen
Übergang des Streitwerts in eine höhere Stufe veranlasste - keine
besonderen Kosten ausgelöst hat. Die bereits in der
Berufungserwiderung durch den Kläger vorgenommene Befristung der
erwähnten Annexbegehren auf das Datum der Anmeldung der Klagemarke
(22.12.1998) bewirkte indessen keine Teilklagerücknahme, sondern
lediglich eine deklaratorische Klarstellung der Auskunfts- und
Schadensersatzfeststellungsbegehren, die erkennbar schon nach der
Klageschrift erst ab dem Zeitpunkt greifen sollten, ab dem der
Kläger frühestens Markenschutz beanspruchen kann. Eine sachliche
Reduktion der auf Auskunft und Feststellung der
Schadensersatzpflicht gerichteten Petita war daher mit der
erwähnten zeitlichen Befristung nicht verbunden.

107

Im Ergebnis Gleiches gilt, soweit der Senat im
Unterlassungstenor die im Antrag enthaltene Angabe "rot markiert"
um den Zusatz "....wie vom Verfasser der Klageschrift rot markiert"
ergänzt hat. Dies diente ohne sachliche Änderung des vom Kläger
formulierten und ihm zugesprochenen Unterlassungsanspruchs allein
der redaktionellen Klarstellung, dass die in roter Farbe
angebrachte Markierung nicht den angegriffenen Verwendungsformen im
Original entspricht, sondern vom Verfasser der Klageschrift allein
zu dem Zweck angebracht wurde, um das streitbefangene Handsymbol
für den Leser möglichst deutlich erkennbar zu machen.

108

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre
Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711, 708 ZPO.

109

Die gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzende Beschwer orientiert
sich am Wert des Unterliegens des Beklagten.

110

Streitwert:

111

Instanz: bis zur Teilklagerücknahme: 125.000,00 DM;

112

danach: 100.000,00 DM.

113

Instanz: bis zur Teilklagerücknahme im Termin zur

114

mündlichen Verhandlung: 100.000,00 DM;

115

danach: 97.000,00 DM.