Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1997-12-12, Aktenzeichen 24 A 4419/95
ECLI:DE:OVGNRW:1997:1212.24A4419.95.00

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens, für das Gerichtskosten
nicht erhoben werden.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird
nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des
beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor in gleicher
Höhe Sicherheit leistet.

Die Revision wird zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die Beteiligten streiten um die Frage, ob der
schwerbehinderte Geschäftsführer der Klägerin bei der
Ermittlung der Höhe der Ausgleichsabgabe nach dem
Schwerbehindertengesetz (SchwbG) auf die Zahl der besetzten
Pflichtplätze anzurechnen ist.

3

Die Klägerin zeigte dem Arbeitsamt am 17. Januar 1992 für
das Jahr 1991 die Zahl ihrer Arbeitsplätze einschließlich der
Ausbildungsplätze, die Zahl der Pflichtplätze nach dem
Schwerbehindertengesetz und die Zahl der besetzten
Pflichtplätze an. Dabei berücksichtigte sie ihren
Geschäftsführer als Schwerbehinderten, der einen Pflichtplatz
besetzt. Danach ergab sich eine Abgabe von 4.400,00 DM
abzüglich eines Betrags von 30 % des Auftragswerts von an
Behindertenwerkstätten erteilten Aufträgen in Höhe von
4.338,00 DM (1.301,00 DM), mithin insgesamt 3.099,00 DM. Die
Klägerin entrichtete diesen Betrag. Die Anzeige reichte das
Arbeitsamt an die Hauptfürsorgestelle bei dem Beklagten
weiter. Durch Bescheid vom 13. August 1992 stellte die
Hauptfürsorgestelle bei dem Beklagten die Höhe der
Ausgleichsabgabe nach § 11 Abs. 2 Schwerbehindertengesetz auf
5.499,00 DM fest und zog die Klägerin in Höhe von 2.400,00 DM
zur Zahlung eines rückständigen Betrages für 1991 heran. Dabei
berücksichtigte sie im Gegensatz zur Selbstveranlagung der
Klägerin deren Geschäftsführer nicht als Person, die einen
Pflichtplatz besetzt.

4

Mit ihrem gegen die Entscheidung gerichteten Widerspruch
machte die Klägerin geltend: Ihr Geschäftsführer müsse nach
§ 9 Abs. 1 SchwbG als Schwerbehinderter auf die Zahl der
besetzten Pflichtplätze angerechnet werden. Er sei als
Fremdgeschäftsführer ohne Gesellschafterstellung und
Kapitalbeteiligung sozialversicherungsrechtlich als
Arbeitnehmer einzustufen. Dies ergebe sich aus der
Rechtsprechung des Landessozialgerichts Niedersachsen (Urteil
vom 9. August 1990 - L 10 Ar 79/90 -). Zudem sei der
Geschäftsführer nach dem Anstellungsvertrag in vielfacher
Hinsicht weisungsgebunden.

5

Mit Widerspruchsbescheid vom 2. April 1993 wies der
Widerspruchsausschuß bei der Hauptfürsorgestelle des Beklagten
den Widerspruch aus folgenden Gründen zurück: Der
Geschäftsführer der Klägerin sei zu Recht nicht bei der
Ermittlung der Zahl der besetzten Pflichtplätze berücksichtigt
worden. Ein Geschäftsführer einer GmbH sei deren
vertretungsberechtigtes Organ und habe keinen Arbeitsplatz im
Sinne des § 7 SchwbG inne. Dafür komme es nicht darauf an, ob
Weisungsgebundenheit vorliege und ggf. nach
sozialversicherungsrechtlichen Kriterien die
Arbeitnehmereigenschaft bejaht werden müsse. Auch nach § 9
Abs. 4 SchwbG könne der Geschäftsführer nicht auf die Zahl der
besetzten Pflichtplätze angerechnet werden. Der
Anwendungsbereich dieser Vorschrift sei auf Arbeitgeber
beschränkt, die natürliche Personen seien, dagegen sei die
Klägerin eine juristische Person. Der Widerspruchsbescheid
wurde am 8. April 1993 zugestellt.

6

Die Klägerin hat am 7. Mai 1993 Klage erhoben. Zur
Begründung hat sie ihr Vorbringen aus dem Vorverfahren
wiederholt und vertieft: Daß der Geschäftsführer Dr. F. bach
als Arbeitnehmer zu betrachten sei, ergebe sich auch aus der
Stellungnahme der Kaufmännischen Krankenkasse I. vom 22.
August 1991, die die Versicherungspflicht zur Bundesanstalt
für Arbeit bejahe, zur gesetzlichen Krankenversicherung
bestehe nur deswegen keine Versicherungspflicht, weil Dr.
F. bach nach § 6 Abs. 2 Satz 1 SGB V versicherungsfrei sei.
Auch die Rentenversicherungspflicht fehle lediglich im
Hinblick auf Art. 2 § 1 AnVNG.

7

Die Klägerin hat beantragt,

8

den Bescheid der Hauptfürsorgestelle
des Beklagten vom 13. August 1992 und
den Widerspruchsbescheid des
Widerspruchsausschusses der
Hauptfürsorgestelle des Beklagten
aufzuheben, soweit die Klägerin für das
Jahr 1991 zu einer Ausgleichsabgabe in
Höhe von 2.400,00 DM herangezogen
wird.

9

Der Beklagte hat beantragt,

10

die Klage abzuweisen.

11

Zur Begründung hat er sich im wesentlichen auf die Gründe
des Widerspruchsbescheides bezogen.

12

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Gerichtsbescheid
vom 6. Juni 1995 abgewiesen, auf dessen Entscheidungsgründe
wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird.

13

Mit ihrer rechtzeitig eingelegten Berufung nimmt die
Klägerin zunächst auf ihr bisheriges Vorbringen Bezug.
Ergänzend trägt sie vor, die angefochtene Entscheidung gehe
von einer falschen Bewertung der Stellung eines sogenannten
Fremdgeschäftsführers aus. Seine auf § 35 GmbHG beruhende
umfassende und nach § 37 GmbHG nur in engen Grenzen
einschränkbare Vertretungsbefugnis nach außen sei für die
arbeitsrechtliche Einordnung irrelevant. Hierfür komme es
entscheidend auf die soziologischen Gegebenheiten innerhalb
der Gesellschaft an. Nach § 37 Abs. 1 GmbHG sei der
Geschäftsführer einer GmbH an die Weisungen der
Gesellschafterversammlung gebunden, auf die ein
Fremdgeschäftsführer wegen fehlender Beteiligung an der
Gesellschaft keinen maßgeblichen Einfluß ausüben könne.
Weitere Beschränkungen ergäben sich aus dem
Anstellungsvertrag. Letztlich sei ein Fremdgeschäftsführer
arbeitsrechtlich als oberster leitender Angestellter zu
betrachten, der dem Anwendungsbereich der §§ 7, 9 SchwbG
unterfalle. Auch Sinn und Zweck der Beschäftigungspflicht für
Schwerbehinderte sprächen für dieses Ergebnis. Komme eine
Arbeitgeberin ihrer Beschäftigungspflicht dadurch nach, daß
sie eine schwerbehinderte Person in der besonders
hervorgehobenen Stellung eines Geschäftsführers beschäftige,
so komme sie damit auch in besonderer Weise dem
gesetzgeberischen Anliegen der Schwerbehindertenförderung
nach.

14

Die Klägerin beantragt sinngemäß,
den angefochtenen Gerichtsbescheid zu
ändern und nach dem Klageantrag zu
erkennen,

15

Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.

16

Die Beteiligten haben sich übereinstimmend mit einer
Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden
erklärt.

17

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen
Verwaltungsvorganges des Beklagten Bezug genommen.

18

Entscheidungsgründe:

19

Mit Einverständnis der Beteiligten entscheidet der Senat
ohne mündliche Verhandlung (vgl. § 101 Abs.2 der
Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -).

20

Die Berufung ist zulässig, aber nicht begründet.

21

Die Klage ist zulässig, aus den Gründen des angefochtenen
Gerichtsbescheides, auf die Bezug genommen wird, jedoch
unbegründet. Das Berufungsvorbringen rechtfertigt kein anderes
Ergebnis.

22

Der Geschäftsführer der Klägerin ist nicht auf einem
Arbeitsplatz im Sinne des § 7 Abs. 1 SchwbG beschäftigt.

23

Arbeitsplätze im Sinne des Schwerbehindertengesetzes sind
gemäß § 7 Abs. 1 SchwbG alle Stellen, auf denen Arbeiter,
Angestellte, Beamte und Richter sowie Auszubildende und andere
zu ihrer beruflichen Bildung Eingestellte beschäftigt
werden.

24

Erfaßt sind damit nur abhängig Beschäftigte. Soweit es um
eine Beschäftigung als Arbeiter oder Angestellter in der
privaten Wirtschaft geht, kommt es darauf an, ob die
betreffende Stelle von einem Arbeitnehmer eingenommen
wird.

25

So schon zu § 5 des Gesetzes über
die Beschäftigung Schwerbeschädigter
(Schwerbeschädigtengesetz) vom 16. Juni
1953 (BGBl. I S. 389):
Bundesverwaltungsgericht (BVerwG),
Urteil vom 16. Dezember 1959 - V C
138.57 -, Entscheidungen des
Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE)
10, 70.

26

Keinen Arbeitsplatz im Sinne des § 7 Abs. 1 SchwbG inne hat
danach der Arbeitgeber selbst,

27

vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Oktober
1987 - 5 C 42.84 -, Buchholz, Sammel-
und Nachschlagewerk der Rechtsprechung
des Bundesverwaltungsgerichts, 436.61 §
6 SchwbG Nr. 1.

28

mit der insoweit für ihn günstigen Rechtsfolge, daß sich die
für die Errechnung der Zahl der Pflichtplätze nach § 5 Abs. 1
SchwbG maßgebliche Zahl der Arbeitsplätze nicht um einen
weiteren in Ansehung des Arbeitgebers selbst erhöht und etwa
bei insgesamt nur 15 Beschäftigten eine Beschäftigungspflicht
gar nicht zur Entstehung gelangt bzw. sonst sich auf der Basis
der 6 v.H.-Quote des § 5 Abs.1 SchwbG nur eine geringere Zahl
von Pflichtplätzen errechnet.

29

Die Frage, ob der Geschäftsführer einer GmbH auf einem
Arbeitsplatz im Sinne des § 7 Abs. 1 SchwbG beschäftigt wird,
läßt sich mit Hilfe des Kriteriums seiner
Arbeitnehmereigenschaft deshalb nicht ohne weiteres
beantworten, weil die Klassifizierung des Geschäftsführers
einer GmbH je nach Rechtsgebiet unterschiedlich erfolgt.
Während auf dem Gebiet des Sozialversicherungsrechts von der
sozialgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich das Bestehen
eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses als Arbeitnehmer
bzw eine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit angenommen werden, es
sei denn, daß der Geschäftsführer zugleich Gesellschafter ist
und als Gesellschafter auf Grund seiner kapitalmäßigen
Beteiligung oder seiner vertragsrechtlichen Stellung einen
maßgeblichen Einfluß auf die Entschließungen der Gesellschaft
hat,

30

vgl. Bundessozialgericht (BSG),
Urteil vom 13. Dezember 1960 - 3 RK
2/56 -, Neue Juristische Wochenschrift
(NJW), 1961, 1134; Urteil vom 30. April
1976
- 8 RU 78/75 -, Entscheidungen des
Bundessozialgerichts (BSGE) 42, 1;
Urteil vom 30. September 1992 - 11 RAr
79/91 - Behindertenrecht 1993, 170;
sowie die Nachweise bei Schaub,
Arbeitsrechtshandbuch, § 14 I 2. b,

31

betrachtet die herrschende Meinung zum Arbeitsrecht den
Geschäftsführer einer GmbH nicht als Arbeitnehmer.

32

Vgl. Schaub, a.a.O., § 14 II 1.

33

Der Bundesgerichtshof (BGH) verneint die
Arbeitnehmereigenschaft eines Geschäftführers einer GmbH in
ständiger Rechtsprechung,

34

vgl. Schwerdtner in: Münchener
Kommentar zum BGB, 2. Auflage, § 622
Rdnr. 3,

35

unabhängig davon, ob er als Mehrheitsgesellschafter,

36

vgl. BGH, Urteil vom 9. März 1987 -
II ZR 132/86 -, Der Betrieb (DB) 1987,
1084,

37

oder mit einem geringeren Anteil,

38

vgl. BGH, Urteil vom 26. März 1984 -
II ZR 120/83 -, BGHZ 91, 217 = DB 1984,
2238,

39

oder überhaupt nicht am Stammkapital der GmbH beteiligt
ist.

40

Vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 1981
- II ZR 92/80 -, BGHZ 79, 291.

41

Das Bundesverwaltungsgericht hat sich bisher nicht
festlegen müssen, welche Betrachtung im Rahmen des § 7 Abs. 1
SchwbG maßgeblich ist. Nach der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts wird ein schwerbehinderter
Geschäftsführer einer GmbH jedenfalls dann nicht auf einem
Arbeitsplatz im Sinne des § 7 Abs. 1 SchwbG beschäftigt, wenn
er zugleich Mehrheitsgesellschafter der GmbH ,

42

vgl. Urteil vom 24. Februar 1994 - 5
C 44.92 -, DVBl 1994, 1300 =
Behindertenrecht 1994, 164,

43

oder Gesellschafter der GmbH mit einem Anteil von 50 v.H.
ist.
Vgl. Urteil vom 25. Juli 1997 - 5 C
16.96 -.

44

Ausdrücklich offengelassen worden ist in der Rechtsprechung
des Bundesverwaltungsgerichts bisher insbesondere,

45

vgl. Urteil vom 24. Februar 1994,
a.a.O., und Urteil vom 25. Juli 1997 -
5 C 16.96 -,

46

ob ein schwerbehinderter sogenannter Fremdgeschäftsführer
(ohne eigene Gesellschafterstellung) einen Arbeitsplatz nach §
7 Abs. 1 SchwbG einnimmt,

47

bejahend offenbar LSG Baden-
Württemberg, Urteil vom 20. Dezember
1995- L 3 Ar 2276/93 - (zitiert im
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
vom 25. Juli 1997, a.a.O.);
differenzierend: Dörner, SchwbG, § 9
Anm. IV,

48

und ob eine entsprechende Beurteilung bei einem
Gesellschafter-Geschäftsführer mit geringer Beteiligung und
ohne maßgeblichen Einfluß in Betracht kommen könnte.

49

vgl. HessVGH, Urteil vom 19.
September 1996 - 9 UE 3009/94 -,
ZfSH/SGB 1997, 226.

50

Nach Auffassung des Senats nimmt ein Fremdgeschäftsführer
einer GmbH ohne eigene Gesellschafterstellung keinen
Arbeitsplatz nach § 7 Abs. 1 SchwbG ein. Ob der
schwerbehinderte Geschäftsführer einer GmbH als Arbeitnehmer
anzusehen ist, hat Bedeutung nicht nur im Rahmen des § 7 Abs.
1 SchwbG, sondern insbesondere auch bei der Prüfung, ob der
Sonderkündigungsschutz nach §§ 15 ff SchwbG eingreift. Es
spricht nichts dafür, im Rahmen der verschiedenen Vorschriften
desselben Gesetzes unterschiedliche Maßstäbe anzuhalten. Bei
der Anwendung der §§ 15 ff SchwbG liegt es indes schon wegen
des systematischen Zusammenhangs mit dem Kündigungsschutzrecht
nahe, arbeitsrechtliche Grundsätze zugrunde zu legen und
insbesondere die Regelung des § 14 des
Kündigungsschutzgesetzes zu beachten. Nach dessen Abs. 1 Nr. 1
gelten die Vorschriften des ersten Abschnitts des
Kündigungsschutzgesetzes über den allgemeinen Kündigungsschutz
nicht in Betrieben einer juristischen Person für die
Mitglieder des Organs, das für die gesetzliche Vertetung der
juristischen Person berufen ist, und damit nicht für den
Geschäftsführer einer GmbH, weil dieser die Gesellschaft nach
§ 35 Abs. 1 GmbHG gerichtlich und außergerichtlich vertritt.

51

Das Verwaltungsgericht hat zu Recht die Auffassung
vertreten, daß es eine unverhältnismäßige Beschränkung der
grundgesetzlich geschützten unternehmerischen
Direktionsbefugnisse bedeutete, wenn Unternehmen in der
Rechtsform einer GmbH für die Kündigung eines
Arbeitgeberfunktionen wahrnehmenden schwerbehinderten
Geschäftsführers auf die vorherige Zustimmung der
Hauptfürsorgestelle angewiesen wären.

52

Für die Anwendung arbeitsrechtlicher Maßstäbe auch im
Rahmen des § 7 Abs. 1 SchwbG spricht ferner, daß nach der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts der Begriff des
Arbeitsplatzes jedenfalls insoweit dem „sonst im Arbeitsrecht
üblichen" entspricht, als darunter die Gesamtheit der dem
Arbeitnehmer im Betrieb zugewiesenen Tätigkeitsbereiche mit
allen sich daraus ergebenden Rechten und Pflichten zu
verstehen ist.

53

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Oktober
1987 - 5 C 42.84 -, Buchholz 436.61 § 6
SchwbG Nr. 1 , und Urteil vom
24. Februar 1994 - 5 C 44.92 -, DVBl
1994,1300.

54

Nach allem ist es - anders als die Klägerin geltend macht -
nicht erheblich, wie die Stellung des Geschäftsführers einer
GmbH nach dem Sozialversicherungsrecht zu beurteilen ist.

55

Dem hier gewonnenen Ergebnis, daß der Geschäftsführer einer
GmbH unabhängig von der Frage einer Beteiligung am
Stammkapital und von der Ausgestaltung der vertraglichen
Beziehungen zur GmbH keinen Arbeitsplatz im Sinne des § 7 Abs.
1 SchwbG innehat, steht nicht entgegen, daß § 5 Abs. 2
Buchstabe b des Schwerbeschädigtengesetzes vom 16. Juni 1953
(BGBl. I S. 389) als einschlägige Vorgängerregelung durch
Artikel I Nr. 2 des Gesetzes zur Weiterentwicklung des
Schwerbeschädigtenrechts vom 24. April 1974 (BGBl. I S. 981)
nicht in die entsprechende Regelung des § 7 Abs. 2 SchwbG
übernommen worden ist.

56

Im Ergebnis ebenso: Neumann/Pahlen,
Schwerbehindertengesetz, 8. Auflage,
§ 7 Rdnr. 46.

57

In § 5 Abs. 2 Schwerbeschädigtengesetz hieß es:
„ Als Arbeitsplätze zählen nicht die Stellen, auf denen
beschäftigt sind ....
b) in Betrieben einer juristischen Person die Mitglieder des
Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen
Person berufen ist".
Eine Differenzierung etwa nach einer wirtschaftlichen
Beteiligung am Stammkapital der in Rede stehenden Gesellschaft
oder nach etwaigen Besonderheiten im Innenverhältnis der
juristischen Person war danach nicht vorgesehen. Bei
Zugrundelegung dieser Regelung konnte insbesondere auch ein
Fremdgeschäftsführer einer GmbH nicht als auf einem
Arbeitsplatz im Sinne des Schwerbeschädigtenrechts beschäftigt
angesehen werden.

58

Als der Gesetzgeber bei der Verabschiedung des
Schwerbehindertengesetzes im Jahre 1974 die frühere Regelung
des § 5 Abs. 2 des Schwerbeschädigtengesetzes nicht in § 7
SchwbG übernommen hat, beabsichtigte er teilweise zwar auch
eine Ausdehnung der Beschäftigungspflicht der Arbeitgeber
(vgl. A. II. 6. der Begründung zum Gesetzentwurf der
Bundesregierung, Bundestagsdrucksache 7/656, S. 21). Das gilt
jedoch nur hinsichtlich der Streichung des § 5 Abs. 2
Buchstabe a des Schwerbeschädigtengesetzes, dem eine
Erweiterung des § 7 Abs. 1 SchwbG gegenüber § 5 Abs. 1 des
Schwerbeschädigtengesetzes hinsichtlich der Schwerbehinderten
entsprach, die ausgebildet oder umgeschult werden. Bezüglich
der übrigen gestrichenen Tatbestände des § 5 Abs. 2 SchwbG
läßt sich den Gesetzesmaterialien eine Ausdehnungsabsicht des
Gesetzgebers nicht entnehmen. Insoweit muß zugrunde gelegt
werden, daß der Gesetzgeber keine Änderung des bis dahin
geltenden Rechts wollte, sondern den im Gesetz nicht mehr
aufgeführten Tatbeständen entweder keine praktische Bedeutung
zugemessen hat oder - so im Falle der hier in Rede stehenden
Regelung des § 5 Abs. 2 Buchstabe b - als selbstverständlich
davon ausging, daß die Angehörigen des angesprochenen
Personenkreises keinen Arbeitsplatz im Sinne des
Schwerbehindertenrechts besetzen.

59

Wie hier: OVG Lüneburg, Urteile vom
22. Februar 1989 - 4 l 8 und 14/89 -,
Behindertenrecht 1989, 139 und 1990,
96.

60

Daß nach den Vorstellungen des Gesetzgebers des
Schwerbehindertengesetzes nicht innerhalb des Kreises der
Mitglieder des zur Vertetung der juristischen Person berufenen
Organs zu differenzieren ist, zeigen auch die Beratungen
anläßlich der Wiedereinführung einer Regelung über die
Anrechnung von schwerbehinderten Arbeitgebern auf einen
Pflichtplatz (§ 9 Abs. 3 SchwbG heutiger Fassung). So heißt es
etwa in dem Bericht des Ausschusses für Arbeit und
Sozialordnung vom 19. Juni 1986 (Bundestagsdrucksache 10/5701,
S.10): „Die Vorschrift gilt nur für natürliche Personen, nicht
für Arbeitgeber, die juristische Personen oder
Personengesamtheiten sind. Ist der Arbeitgeber eine
juristische Person oder Personengesamtheit, sind
schwerbehinderte Mitglieder des Organs , das zur gesetzlichen
Vertetung berufen ist, ebensowenig wie schwerbehinderte
Gesellschafter einer Offenen Handelsgesellschaft oder
schwerbehinderte Mitglieder einer anderen Personengesamtheit
auf die Pflichtplatzzahl anrechenbar." Diese Ausführungen
zeigen zum einen, daß auf Seiten des Gesetzgebers auch in der
Folgezeit gedanklich nicht zwischen verschiedenen Kategorien
von Organmitgliedern differenziert worden ist; zum anderen
sprechen die im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zu § 9 Abs.
3 SchwbG angestellten Erwägungen dafür, daß eine Erfassung der
Organmitglieder über § 9 Abs. 1 i.V.m. § 7 Abs. 1 SchwbG
ebenfalls ausscheidet.

61

Für das hier vertretene Ergebnis lassen sich auch Gründe
der Praktikabilität anführen. Für die die Selbstveranlagung
des Arbeitgebers überprüfende Verwaltung bedeutete es einen
unverhältnismäßigen Aufwand, müßte sie im Sinne der obigen
Darlegungen ggfls an Hand nicht nur der kapitalmäßigen
Beteiligung, sondern u.U. auch der vertragsmäßigen oder gar -
wie die Klägerin geltend macht - soziologischen Stellung
klären, welchen tatsächlichen Einfluß etwa ein Gesellschafter-
Geschäftsführer mit nur geringem Anteil am Stammkapital der
Gesellschaft hat.

62

Vgl. auch insoweit OVG Lüneburg,
Urteile vom 22. Februar 1989 - 4 L 8
und 14/89, a.a.O.

63

Der Geschäftsführer der Klägerin hat auch nicht etwa deshalb
einen Arbeitsplatz im Sinne des § 7 Abs. 1 SchwbG inne, weil
er neben seiner gesellschaftsrechtlichen (Organ-)Stellung aus
§ 35 GmbHG noch eine weitere, dienstvertragliche
Rechtsstellung aus seinem Anstellungsvertrag mit der GmbH hat.
Dies macht ihn deshalb nicht zum Arbeitnehmer, weil auch
Inhalt des Anstellungsvertrages die Verpflichtung ist, als
Organ Arbeitgeberfunktionen auszuüben.

64

Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Februar
1994, a.a.O.

65

Nach allem kann dahinstehen, ob ein durch
Gesellschafterbeschluß nach § 6 Abs. 3 Satz 2, § 46 Nr. 5
GmbHG bestellter Geschäftsführer einer GmbH nicht schon
deshalb nicht auf einem Arbeitsplatz im Sinne des § 7 Abs. 1
SchwbG beschäftigt wird, weil er im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 5
SchwbG „nach ständiger Übung in ...(seine) Stelle gewählt"
wird.

66

so wohl Stahlhacke/Preis, Kündigung
und Kündigungsschutz, 6. Auflage, Rdnr.
877.

67

Dazu, daß der schwerbehinderte Geschäftsführer der Klägerin
auch nicht gemäß § 9 Abs. 3 SchwbG auf einen Pflichtplatz
angerechnet werden kann und es mit dem Gleichheitssatz aus
Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar ist, daß nach dem
Schwerbehindertengesetz lediglich Arbeitnehmer und
schwerbehinderte Einzelunternehmer auf einen Pflichtplatz
angerechnet werden können, nicht aber Personen, die als Organ
oder Organmitglied Arbeitgeberfunkionen ausüben, wird auf die
Darlegungen des angefochtenen Gerichtsbescheides und des darin
zitierten Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 24.
Februar 1994 , a.a.O., Bezug genommen, die sich der Senat zu
eigen macht.

68

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

69

Die Gerichtskostenfreiheit folgt aus § 188 Satz 2 VwGO.

70

Die Revision hat der Senat gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Frage zugelassen, ob
ein schwerbehinderter sogenannter Fremdgeschäftsführer ohne
eigene Gesellschafterstellung einen Arbeitsplatz im Sinne des
§ 7 Abs. 1 SchwbG einnimmt. Diese Frage ist - wie dargestellt
- in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bisher
ausdrücklich offengelassen worden.

71