Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-09-26, Aktenzeichen 6 B 819/08
ECLI:DE:OVGNRW:2008:0926.6B819.08.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme
der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 EUR
festgesetzt.

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Gründe:

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Die Beschwerde ist nicht begründet. Aus den in der Beschwerdebegründung
dargelegten Gründen, die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu
prüfen hat, ergibt sich nicht, dass das Verwaltungsgericht den erstinstanzlich
gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hätte ablehnen
müssen.

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Die angegriffene Auswahlentscheidung begegnet schon deshalb Bedenken, weil
der Antragsgegner den Qualifikationsvergleich der für die Beförderung in Frage
kommenden Beamten auf der Grundlage von Durchschnittswerten vorgenommen
hat, die jeweils aus den Bewertungen der Hauptmerkmale der aktuellen Beurteilung
gebildet waren. Diese Vorgehensweise widerspricht dem Grundanliegen aus 8.1 der
Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen
- BRL - (RdErl. d. Innenministeriums vom 25. Januar 1996 - IV B 1 - 3034 H -,
SMBL.NW. 203034), wonach bei der Festsetzung der Gesamtnote einer Beurteilung
in Punkten die Bildung eines Punktwertes als arithmetisches Mittel aus den
Bewertungen der einzelnen Hauptmerkmale wegen der unterschiedlichen
Gewichtung dieser Merkmale nicht gewollt ist. Vielmehr ist die Gesamtnote aus der
Bewertung der Leistungs- und Befähigungsmerkmale unter Würdigung ihrer
Gewichtung und der Gesamtpersönlichkeit des Beamten zu bilden. Ob der ohne
Rücksicht auf die unterschiedliche Gewichtung der Hauptmerkmale angestellte
Qualifikationsvergleich die Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung zur Folge hat,
braucht hier allerdings nicht entschieden zu werden.

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Unabhängig davon ist die Auswahlentscheidung des Antragsgegners jedenfalls
deshalb fehlerhaft, weil die ihr zu Grunde liegende Gewichtung der in
unterschiedlichen Statusämtern erteilten Beurteilungen nicht plausibel ist.

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Dass bei einem Qualifikationsvergleich zwischen mehreren Beamten einer in
einem höherwertigen Amt erteilten dienstlichen Beurteilung grundsätzlich ein
größeres Gewicht zukommt als der gleichlautenden Beurteilung eines Mitbewerbers
in einem niedrigeren Amt, erklärt sich aus den mit dem höherwertigen Amt
regelmäßig verbundenen höheren Leistungs- und Befähigungsanforderungen.
Dementsprechend muss sich die Gewichtung der in unterschiedlichen Statusämtern
erteilten Beurteilungen an den abstrakten Anforderungen dieser Statusämter
orientieren. Soweit im Bereich der Polizei die in unterschiedlichen Statusämtern
erteilten Beurteilungen von Beförderungskonkurrenten zueinander in Beziehung
gesetzt werden, entspricht es weit verbreiteter, von der Rechtsprechung gebilligter
Praxis, die um einen Punktwert besser ausgefallene Beurteilung im rangniedrigeren
Amt der im ranghöheren Amt erteilten Beurteilung gleichzustellen.

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Abweichend von dieser Praxis hat der Antragsgegner angenommen, dass eine
im Statusamt A 9 BBesO (Kommissar) mit einem Gesamtergebnis von fünf Punkten
erteilte Beurteilung, bei der sämtliche Hauptmerkmale ebenfalls mit fünf Punkten
bewertet sind, einer im Statusamt A 10 BBesO (Oberkommissar) erteilten Beurteilung
entspreche, die mit einem Gesamtergebnis von drei Punkten abschließt und bei der
die Hauptmerkmale durchgängig mit drei Punkten bewertet sind. Diese Annahme
bedarf angesichts der vorstehend beschriebenen gegenteiligen Verwaltungspraxis
der Plausibilisierung. Es erschließt sich nicht von selbst, dass die abstrakten
Anforderungen des Statusamtes, die an einen Oberkommissar zu stellen sind,
gegenüber den an einen Kommissar zu stellenden Anforderungen derart steigen,
dass nach einer Beförderung des Amtsinhabers bei einer Beurteilung im
Beförderungsamt trotz gleichgebliebener Leistung eine gegenüber der letzten
Beurteilung im Amt des Kommissars um zwei Stufen niedrigere Note zu vergeben
wäre.

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Die erforderliche Plausibilisierung ist dem Antragsgegner auch im
Beschwerdeverfahren nicht gelungen. Zu den jeweiligen abstrakten Anforderungen
der betroffenen Statusämter hat er sich nicht geäußert. Die Begründungen, die er für
die Gewichtung der im Statusamt A 9 BBesO erteilten Spitzenbeurteilungen liefert,
sind nicht vertretbar.

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Nach dem mit der Beschwerdebegründung vorgelegten Vermerk vom 5. Juni
2008 zum Ablauf der maßgeblichen Beförderungskonferenz wurde der Antragsteller
als derjenige mit der besten aktuellen Beurteilung im Statusamt A 9 BBesO
(Gesamtnote und sämtliche Hauptmerkmale fünf Punkte) mit dem Beigeladenen
zu 17. verglichen. Dieser und der Antragsteller hätten beide 1997 die zweite
Fachprüfung abgelegt. Bei der Regelbeurteilung im Jahre 2002 sei der Beigeladene
zu 17. mit fünf Punkten, der Antragsteller nur mit drei Punkten beurteilt worden.
Dementsprechend sei der Beigeladene zu 17. bereits im August 2002 - also mehr als
drei Jahre vor dem Antragsteller - zum Oberkommissar befördert worden. Nach der
Beförderung sei der Beigeladene zu 17. bei der Regelbeurteilung 2005 mit drei
Punkten beurteilt worden. Eine höhere Bewertung seiner individuellen Leistungen sei
im Vergleich zu den übrigen Beamten im Statusamt A 10 BBesO nicht möglich
gewesen. Gleichzeitig lägen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass er sich in dem
Beurteilungszeitraum von 2003 bis 2005 leistungsmäßig verschlechtert habe. Nach
Prüfung werde der Verlauf der Leistungsentwicklung bei dem Beigeladenen zu 17.
und dem Antragsteller als gleich unterstellt. Konsequenterweise sei danach die
Spitzenbeurteilung des Antragstellers aus 2005 im Vergleich mit dem Beigeladenen
zu 17. um zwei Noten abzuwerten. Nach Erörterung der gleich gelagerten Fälle sei
sich das Gremium darüber einig gewesen, dass diese Schlussfolgerung auch für die
übrigen Beamten gelte, die zum gleichen Zeitpunkt wie der Antragsteller zum
Oberkommissar ernannt worden seien und aktuell über eine Spitzenbeurteilung im
Statusamt A 9 BBesO verfügten.

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Selbst wenn man dieser Argumentation im Ansatz folgen wollte, wird damit die
Gewichtung der aktuellen Beurteilung des Antragstellers nicht plausibel. Weshalb
ausgerechnet der Beigeladene zu 17. für den Vergleich ausgewählt worden ist, lässt
sich nicht nachvollziehen. Der Umstand, dass der Antragsteller und der Beigeladene
zu 17. im Jahre 1997 die zweite Fachprüfung abgelegt haben, kann für die Auswahl
nicht ausschlaggebend sein. Auch die für die Beförderung ausgewählten
Beigeladenen zu 8., 9. und 18. haben die zweite Fachprüfung 1997 abgelegt. Was
den Zeitpunkt des Eintritts in den Polizeidienst betrifft, sind jedenfalls der
Beigeladene zu 8. (1985) und der Beigeladene zu 18. (1985) eher mit dem
Antragsteller (1989) zu vergleichen als der Beigeladene zu 17. (1981).

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Die Beigeladenen zu 8., 9. und 18. haben im Statusamt A 9 BBesO keine
Spitzenbeurteilung erreicht. Ihre Beförderungen zum Oberkommissar erfolgten auf
der Grundlage von Regelbeurteilungen aus 2002/2003, bei denen sie Gesamtnoten
von drei beziehungsweise vier Punkten erhielten. Im Jahre 2005 wurden sie im
Statusamt A 10 BBesO jeweils mit drei Punkten beurteilt. Während bei dem
Beigeladenen zu 18. alle Hauptmerkmale mit drei Punkten bewertet waren, wiesen
die Hauptmerkmale bei den beiden anderen Bewertungen von zweimal drei und
einmal vier Punkten auf. Da der Antragsteller im Statusamt A 9 BBesO zuletzt
deutlich leistungsstärker war, als es die Beigeladenen zu 8., 9. und 18. gewesen
sind, erscheint nach Lage der Akten eine Abwertung seiner aktuellen Beurteilung um
zwei Notenstufen gegenüber den aktuellen Beurteilungen dieser Beamten nicht
haltbar.

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Der Vergleich des Antragstellers mit den Beigeladenen zu 8., 9. und 18. zeigt
auf, wie beliebig die Gewichtung von Beurteilungen ist, die nicht an die abstrakten
Anforderungen der jeweiligen Statusämter, sondern an die Leistungsentwicklungen
und das Leistungsvermögen bestimmter Personen anknüpft.

12

Die Überlegungen, die der Antragsgegner angestellt hat, um die Richtigkeit
seiner Gewichtung der im Statusamt A 9 BBesO erteilten Beurteilungen im Einzelfall
zu überprüfen, machen die Abwertung der Beurteilung des Antragstellers ebenfalls
nicht plausibel. Soweit die Teilnehmer an der Beförderungskonferenz im individuellen
Vergleich festgestellt haben, dass der Antragsteller zum damaligen Zeitpunkt nicht
besser einzuschätzen gewesen sei als die zur Beförderung vorgesehenen Kollegen,
handelt es sich letztlich um verkappte und überdies nachträgliche
Anlassbeurteilungen, die in 4.3 BRL keine Stütze finden. Ebenso unzulässig ist die
hypothetische Betrachtung, wonach keiner der zuletzt im Statusamt A 9 BBesO mit
fünf Punkten (Hauptmerkmale 5/5/5) beurteilten Beamten mehr als drei Punkte
(Hauptmerkmale 3/3/3) erhalten hätte, wenn er zum Beurteilungsstichtag ein
Statusamt der Besoldungsgruppe A 10 BBesO bekleidet hätte. Diese Überlegung
erschöpft sich in einer bloßen Behauptung. Ob - bezogen auf den damaligen
Beurteilungszeitraum - der einzelne Beamte sein Leistungs- und
Befähigungspotenzial im Statusamt A 9 BBesO ausgeschöpft hatte und wie er mit
den möglicherweise erhöhten Anforderungen des Statusamtes A 10 BBesO zurecht
gekommen wäre, lässt sich angesichts fehlender Tatsachengrundlagen nicht
sagen.

13

Das Argument des Antragsgegners, wonach bei der Gewichtung einer im
rangniedrigeren Amt erteilten Beurteilung deren Abwertung um nur eine Notenstufe
im oberen Bereich der Notenskala wegen der Richtsätze gemäß 8.2.2 BRL nicht
ausreichen könne, trägt nicht. Es ist entgegen seiner Auffassung nicht
unwahrscheinlich, dass - jedenfalls nach einer gewissen Einarbeitungsphase - die
Leistungen eines im rangniedrigeren Amt mit der Spitzennote beurteilten Beamten
nach der Beförderung auch im ranghöheren Amt überdurchschnittlich sind oder sogar
das Spitzenniveau erreichen. Dass das Beförderungsamt höhere Anforderungen
stellt, steht dem nicht entgegen, denn der Beamte hat - wie bereits erwähnt - mit
seinen Spitzenleistungen im rangniedrigeren Amt sein Leistungs- und
Befähigungspotenzial möglicherweise noch nicht ausgeschöpft.

14

Soweit der Antragsgegner meint, die empirischen Befunde belegten eindeutig,
dass hier eine Abwertung der im Statusamt A 9 erteilten Beurteilungen um zwei
Notenstufen sachgerecht sei, vermag der Senat das nicht nachzuvollziehen. Die
Auswertung der vorgelegten Tabellen ergibt lediglich, dass es offensichtlich gängige
Praxis des Antragsgegners ist, die Beamten bei ihrer erstmaligen Beurteilung im
Beförderungsamt mit der Durchschnittsnote von drei Punkten zu beurteilen. Die
Sachgerechtigkeit dieser Praxis erschließt sich weder aus den Tabellen selbst noch
aus den Erklärungen des Antragsgegners. Das Gegenteil ist der Fall. Es ist nicht
plausibel, dass sowohl denjenigen, die im rangniedrigeren Amt zuletzt
Spitzenbeurteilungen erhalten haben, als auch denjenigen, die in diesem Amt nur
durchschnittlich beurteilt worden sind, im Beförderungsamt derselbe Leistungs- und
Befähigungsstand bescheinigt wird. Dass ausgerechnet die bisher weniger
leistungsstarken Beamten ihre Leistungen im Beförderungsamt steigern und trotz der
dort höheren Anforderungen erneut eine durchschnittliche Beurteilung erreichen,
während ihre bisher deutlich besser eingeschätzten Kollegen keinen
Leistungszuwachs zeigen und - gemessen an den höheren Anforderungen des
Amtes - ebenfalls nur die Durchschnittsnote erhalten können, ist
unwahrscheinlich.

15

Die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung ist aus weiteren Gründen
zweifelhaft.

16

Ob die Auswahl eines Bewerbers unter dem Gesichtspunkt der
"Leistungskonstanz" ohne nähere Begründung auf eine viele Jahre zurückliegende
Vorbeurteilung gestützt werden kann, bei der - bei gleichem Gesamtergebnis -
lediglich ein Hauptmerkmal um einen Punkt besser bewertet worden war als bei dem
Konkurrenten, ist fraglich.

17

Der Dienstherr muss die Aussagekraft der Bewertung eines Einzelmerkmals in
länger zurückliegenden älteren Beurteilungen besonders begründen, wenn er dieser
Bewertung ausschlaggebende Bedeutung beim Qualifikationsvergleich ansonsten
gleich qualifizierter Bewerber zumisst.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. August 2007 - 6 B 731/07 -.

19

An einer solchen Begründung fehlt es hier beispielsweise insoweit, als der
Beigeladene zu 19. vom Antragsgegner auf der Grundlage der Regelbeurteilungen
2002/2003 gegenüber dem nicht zur Beförderung vorgesehenen KOK L. als
qualifizierter angesehen wird. Beide sind aktuell in der Gesamtnote und allen
Hauptmerkmalen mit drei Punkten beurteilt. In ihrer Regelbeurteilung 2002/2003
haben sie jeweils die Gesamtnote vier Punkte erhalten, wobei in der Beurteilung des
Beigeladenen zu 19. zwei Hauptmerkmale mit vier und ein Hauptmerkmal mit fünf
Punkten bewertet war, während bei KOK L. alle Einzelfeststellungen auf vier
Punkte lauteten.

20

Fraglich ist auch, ob beim Qualifikationsvergleich die Beurteilung, die einem
Beamten der I. Säule erteilt worden ist, gegenüber der im selben Statusamt erteilten
Beurteilung eines Beamten der II. Säule um mehr als einen Punkt abgewertet werden
darf. Dies gilt umso mehr, als der Antragsgegner eine derartige Abwertung nur bei
Qualifikationsgleichstand im Vergleich der Vorbeurteilungen vorgenommen hat, nicht
aber im Vergleich der aktuellen Beurteilungen.

21

Die erfolgreich abgelegte zweite Fachprüfung, die die Beamten der II. Säule
auszeichnet, besagt noch nichts über die im Dienst erbrachten Leistungen, sondern
wirkt sich zunächst nur positiv auf das Befähigungsprofil des Beamten aus. Die
Ablegung der zweiten Fachprüfung verbessert insoweit die
Ausgangsvoraussetzungen für die Erbringung besserer Leistungen. Im Rahmen der
Beurteilung werden diese tatsächlich erbrachten Leistungen und die zu Tage
getretene Befähigung des Beamten bewertet, wobei sich die mit der zweiten
Fachprüfung erworbenen Kenntnisse und Fähigkeiten positiv niederschlagen
können. Daraus folgt aber nicht, dass die Beurteilung eines Beamten der II. Säule
gegenüber der gleichlautenden Beurteilung eines Beamten der I. Säule regelmäßig
höher bewertet werden muss, denn der durch die Ablegung der zweiten Fachprüfung
nachgewiesene Qualifikationsvorsprung kann grundsätzlich durch im Dienst
erworbene Kenntnisse und Fähigkeiten ausgeglichen werden.

22

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. September 2007 - 6 B 782/07 -.

23

Es ist nicht ersichtlich, weshalb der Antragsgegner den Vorbeurteilungen der
Beamten der II. Säule gleichwohl höheres Gewicht beimisst. Insbesondere trägt er
nicht vor, dass in den damals noch getrennten Vergleichsgruppen der Beamten der
I. und der II. Säule unterschiedliche Beurteilungsmaßstäbe galten.

24

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. Juli 2004 - 6 B 1228/04 -.

25

Ebenso wenig hat er erklärt, dass in der Vergleichsgruppe der Beamten der
II. Säule eine besondere Leistungsdichte bestand, die die höhere Gewichtung der
den Angehörigen dieser Vergleichsgruppe erteilten Beurteilungen rechtfertigen
könnte.

26

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. August 2007 - 6 B 645/07 -.

27

Sofern der Antragsgegner die Beamten der II. Säule im Vergleich mit den gleich
beurteilten Beamten der I. Säule wegen ihrer besseren - in dem jeweiligen
Beurteilungszeitraum leistungsmäßig allerdings nicht umgesetzten - Befähigung
allgemein für das Beförderungsamt als besser qualifiziert ansieht, mag das im
Hinblick auf den Beurteilungsspielraum des Dienstherrn nicht zu beanstanden sein.
Für eine Abwertung der den Beamten der I. Säule erteilten Beurteilungen um mehr
als eine Notenstufe bietet dieser - letztlich nur vermutete - Befähigungsvorsprung
aber keine tragfähige Grundlage. Selbst wenn man dies anders sehen wollte, müsste
die allein auf diesen vermuteten Befähigungsunterschied zurückzuführende
Abwertung der den Beamten der I. Säule erteilten Beurteilungen jedenfalls auch im
Vergleich der aktuellen Beurteilungen vorgenommen werden.

28

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung
beruht auf den §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG, wobei der sich daraus ergebende
Wert im Hinblick auf den vorläufigen Charakter der begehrten Entscheidung zu
halbieren ist.

29

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

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