Verwaltungsgericht Aachen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-04-26, Aktenzeichen 6 K 223/02
ECLI:DE:VGAC:2005:0426.6K223.02.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 %
des jeweiligen Vollstreckungsbetrags vorläufig vollstreckbar.

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin ist seit Oktober 2000 Mitglied des Wasserverbands F. -S. (im
Folgenden: X). Sie ist Eigentümerin und Betreiberin der Kraftwerke C. und
X. . Der X hat als Körperschaft des öffentlichen Rechts gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 6
des Gesetzes über den Wasserverband Eifel-Rur (Eifel-Rur -Verbandsgesetz - Eifel-
RurVG) vom 7. Februar 1990 (Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Nordrhein-
Westfalen, S. 106) die Aufgabe, die Beseitigung der innerhalb des Verbandsgebiets
entstehenden Abwässer zu gewährleisten. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 7 Eifel-RurVG hat er
auch die dabei anfallenden Klärschlämme zu entsorgen.

3

Im Dezember 2000 erklärte der X seine Absicht, ab dem 1. August 2001 in den
genannten Kraftwerken der Klägerin Klärschlämme verbrennen zu lassen. Im Zuge
von diesbezüglichen Abstimmungsgesprächen zwischen dem X und der Klägerin
erklärte diese, dass sie eine Anlieferung der Klärschlämme durch die U. AG
wünsche. Am 29. Januar 2001 stimmte der Verbandsrat des X einer
Inanspruchnahme der Anlagen der Klägerin nach § 7 Eifel-RurVG zur Verbrennung
der im Verbandsgebiet anfallenden Klärschlämme zu, wobei der vom Verband zu
zahlende Geldausgleich auch die Anlieferung der Schlämme durch die U. AG
umfassen sollte. Die S V. AG wurde am 29. Juli 2002 durch Verschmelzung
Rechtsnachfolgerin der U. AG.

4

Bis ins Jahr 2001 führte die Beigeladene im Auftrag des X die landwirtschaftliche
und landschaftsbauliche Verwertung von entwässerten Klärschlämmen der
Kläranlagen L. und G1. sowie der Nassschlämme der Kläranlage X2.
-I1. durch. Unter dem 24. April 2001 unterbreitete die Beigeladene dem X ein
Angebot über den weiteren Transport und die thermische Verwertung von
Klärschlämmen als Alternative zur Verbrennung im Kraftwerk X. . Mit Schreiben
vom 23. Juni 2001 kündigte der X den Verwertungsauftrag für die entwässerten
Klärschlämme der Kläranlagen L. und G. zum 31. Juli 2001 und erklärte
gleichzeitig, dass auch die von der Beigeladenen durchgeführte landwirtschaftliche
Verwertung der Nassschlämme der Kläranlage X2. -I1. zum 31. März 2002
beendet werden solle.

5

Mit Bescheid vom 13. Juli 2001 ordnete der X nach vorherigen Verhandlungen
mit der Klägerin über die Modalitäten der Inanspruchnahme ihrer Anlagen und die
Höhe der hierfür zu leistenden Ausgleichszahlungen gemäß § 7 Abs. 3 Eifel-RurVG
die Inanspruchnahme der Kraftwerke C. und X. durch den X zur
thermischen Verwertung seiner Klärschlämme an. Der Beginn der
Nutzungsinanspruchnahme für die Kraftwerke wurde auf den 1. August 2001
festgelegt. Zur Begründung führte der X aus, er sei mit Blick auf sein
Abfallwirtschaftskonzept aus dem Jahre 2000 bestrebt, künftig die Möglichkeiten
einer regionalen thermischen Klärschlammentsorgung verstärkt zu nutzen und hierzu
in den Kraftwerken C. und X. Klärschlamm mitzuverbrennen. Die
thermische Verwertung der Klärschlämme organisiere die Klägerin nach den zur Zeit
geübten vertraglichen Bedingungen mit der Firma U. . So sähen es die
vertraglichen Bestimmungen für die jetzige Klärschlammentsorgung vor. Die
logistischen Anforderungen zur optimierten wirtschaftlichen Nutzung der Kraftwerke
bei der thermischen Verwertung sei Bestandteil und Erfordernis für die
Transportleistung. Auch die verbandliche Anlieferung im Nutzungszugriff auf die
Verbrennungsstandorte bedürfe dieser optimierten Logistik, um klägerseitige
Auslastungs- bzw. Nutzungsnachteile zu vermeiden. In diesem Zusammenhang und
zu diesem Zweck akzeptiere der X den Einwand der Klägerin, die Nutzung der
Verbrennungsanlagen bedürfe der optimierten logistischen Koordination zwischen
der Klägerin und ihrem Vertragspartner, der U. AG. Es sei verbandsseitig
nachvollziehbar, dass die U. AG die Gesamtlogistik der Anliefervorgänge
abwickele, um eine gleichmäßige Klärschlammanlieferung und optimale Ausnutzung
der Mitverbrennungskapazität der Kraftwerke der Klägerin zu gewährleisten. Eine
Inanspruchnahme, die die vertragliche Bindung der Klägerin zur U. AG nicht
berücksichtige, wäre ermessensfehlerhaft und würde zu einer unverhältnismäßigen
Einschränkung der Eigentumsrechte der Klägerin führen. Sofern es jedoch in Zukunft
die vertraglichen Verpflichtungen der Klägerin gegenüber der U. AG zulassen
sollten, behalte der X sich vor, den Transport des Klärschlamms von den Kläranlagen
zu den Kraftwerken selbst oder durch die Klärschlammentsorgung S. -F1. X F. -
S. und F2. OHG, in E1. , zu übernehmen. Die Inanspruchnahme der
Anlagen sei den tatbestandlichen Voraussetzung des § 7 Abs. 3 Eifel-RurVG
folgend aufgrund der Verpflichtung zu einer ordnungsgemäßen, rechtskonformen
und wirtschaftlichen Aufgabenerfüllung auch erforderlich. Gemäß § 7 Abs. 5 Eifel-
RurVG sei über die Höhe einer Ausgleichszahlung vorrangig eine Einigung zwischen
dem X und der Klägerin zu erzielen. Vor diesem Hintergrund seien die einzelnen
Modalitäten der Inanspruchnahme und der Ausgleichszahlung in Geld
einvernehmlich in den Anhörungsgesprächen zwischen dem X und der Klägerin
abgestimmt worden. Die "Einvernehmlichen Regelungen der Modalitäten der
Inanspruchnahme und der Ausgleichszahlung zwischen dem X F. -S. und der S
S2. AG" (im Folgenden: "Einvernehmliche Regelungen") seien dem Bescheid
als Anhang beigefügt und somit dessen Bestandteil. Diese Regelungen umfassten
alle Modalitäten der Inanspruchnahme wie insbesondere Qualität, Anlieferung,
Verfügungsgewalt, Haftung, Gewährung des Nutzungsrechts, Langfristigkeit,
Verfahren bei der Änderung abfallrechtlicher Regelungen, Abwicklung der
Zahlungen, Ausgleichsanpassung (Gleitklausel), Vertraulichkeit und Loyalität. Die
Inanspruchnahme und die damit verbundene Verpflichtung des Verbandes zur
Zahlung eines Ausgleichs in Geld sei nach alledem - dem Grunde und der Höhe
nach - ermessensfehlerfrei und verhältnismäßig.

6

Die "Einvernehmlichen Regelungen", die ausweislich des in den Akten
enthaltenen Exemplars am 4. September 2001 von der Klägerin und dem X
unterzeichnet wurden, enthalten u. a. folgende Bestimmungen:

7

"Vorbemerkung
...
3. ... Über diese Ausgleichszahlung wird hiermit gemäß §
7 Abs. 5 Eifel-RurVG eine Einigung herbeigeführt.

8

S S2. hat die gesamte Kapazität der Kraftwerke
zur Mitverbrennung von Klärschlamm durch vertragliche
Vereinbarungen mit der U. Aktiengesellschaft ... -
nachstehend U. genannt - abgedeckt. Bei der
Bestimmung der Modalitäten und der Höhe der
Ausgleichszahlung sind deshalb die vertraglichen
Bindungen zwischen S S2. und U. zu
berücksichtigen.

9

Hierbei ist zu beachten, dass U. die
Gesamtlogistik der Anliefervorgänge hinsichtlich des
Klärschlamms abwickelt, um eine gleichmäßige
Klärschlammanlieferung und optimale Ausnutzung der
Mitverbrennungskapazität der Kraftwerke zu
gewährleisten.

10

§ 1
Pflichten von S S2.

11

1. S S2. verpflichtet sich, den gesamten vom X
bereitgestellten Klärschlamm aus den kommunalen
Kläranlagen abzuholen und in den Kraftwerken
ordnungsgemäß und unter Beachtung der einschlägigen
öffentlich-rechtlichen Bestimmungen und
Genehmigungsauflagen durch Mitverbrennung zu
entsorgen.

12

...

13

§ 3
Herkunft des Klärschlamms, Abwicklung der
Transporte

14

...

15

3. Dem X steht es frei, sofern hierdurch die
vertraglichen Beziehungen zwischen S S2. und
U. nicht verletzt werden und die logistischen
Anlieferungsbedingungen an des Kraftwerken es
zulassen, den Transport des Klärschlamms von den
Kommunalen Kraftwerken zu den Kraftwerken selbst oder
durch die Klärschlammentsorgung S. -F1. , X F. -S.
& F2. OHG E. zu übernehmen.

16

...

17

§ 5
Höhe der Ausgleichszahlung und
Zahlungsbedingungen

18

...

19

4. Soweit der X von dem Recht in § 3 Abs. 3
Gebrauch macht, also die Transportleistungen zwischen
den Kommunalen Kläranlagen und den Kraftwerken nicht
mehr von S S2. in Anspruch nimmt, ist der
spezifische Ausgleichsbetrag gemäß Abs. 1 (und
demgemäß der Abschlag gemäß Abs. 2) einvernehmlich
um einen angemessenen Teilbetrag für den Transport
herabzusetzen."

20

Unter dem 6. Juli 2001 wandte sich die Beigeladene im Wege einer
vergaberechtlichen Rüge nach § 107 Abs. 3 des Gesetzes gegen
Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) gegen die seinerzeit geplante
Inanspruchnahmeverfügung. Nachdem der X darauf nicht reagiert hatte, stellte sie
am 20. Juli 2001 bei der Vergabekammer bei der Bezirksregierung L 1 einen
Nachprüfungsantrag mit dem Ziel, dem X aufzugeben, die Durchführung des
Transports von Klärschlämmen zu Kohlekraftwerken der Klägerin, die hinsichtlich der
entwässerten Klärschlämme der Kläranlagen L. und G. ab dem 1. August
2001 und hinsichtlich der Nassschlämme der Kläranlage X1. -I. ab dem 1.
April 2002 geplant sei, im Wege eines offenen oder nicht offenen Verfahrens zu
vergeben. Zur Begründung trug die Beigeladene im Wesentlichen vor, indem der X
eine öffentliche Ausschreibung der Transportleistungen unterlassen habe, verletze
und umgehe er geltendes Vergaberecht. Die Vergabekammer wies den Antrag mit
Beschluss vom 20. August 2001 als unzulässig zurück, da es an einem öffentlichen
Auftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB fehle und damit der Anwendungsbereich des
vierten Teils des GWB nicht eröffnet sei. Der X habe die thermische Entsorgung der
bei ihm anfallenden Klärschlämme sowie deren Transport zu den Kraftwerken
verbindlich und rechtswirksam durch die Inanspruchnahmeverfügung vom 13. Juli
2001 geregelt. Solange diese Verfügung Bestand habe, könne die Vergabekammer
dem Antrag der Beigeladenen, den X zur Ausschreibung der Transportleistungen zu
verpflichten, nicht entsprechen. Die Vergabekammer sei aus Kompetenzgründen
daran gehindert, sich über die Regelungswirkung des Verwaltungsakts
hinwegzusetzen oder ihn gar aufzuheben, denn damit würde sie unzulässig in den
Zuständigkeitsbereich der Verwaltungsgerichtsbarkeit übergreifen.

21

Am 12. September 2001 erhob die Beigeladene Widerspruch gegen den
Bescheid des X vom 13. Juli 2001, soweit dieser auch den Transport der
Klärschlämme regele. Zur Begründung trug sie vor, ihre Widerspruchsbefugnis
ergebe sich aus einer Beeinträchtigung ihrer Grundrechte aus Art. 14 Abs. 1 Satz 1,
12 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG). Die
Inanspruchnahmeverfügung sei hinsichtlich der Regelung des
Klärschlammtransports rechtswidrig. Es fehle insoweit an einer
Ermächtigungsgrundlage. § 7 Abs. 3 Eifel-RurVG erfasse lediglich die Benutzung von
Anlagen, nicht aber die Verbringung des Klärschlamms zum Anlagenstandort. Wie
sich bereits an dem in die Verfügung aufgenommenen Vorbehalt eines künftigen
Transportes durch den Verband selbst oder durch Dritte zeige, seien die
Transportleistungen ohne Weiteres von der thermischen Verwertung zu trennen, so
dass diesbezüglich kein notwendiger Zusammenhang bestehe. Der rechtswidrige
Bescheid stelle einen Eingriff in das durch Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG geschützte
Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dar. Denn indem die
Durchführung der Transporte von der U. AG übernommen werde, verliere die
Beigeladene einen Teil ihres Kundenstamms, der von diesem Grundrecht geschützt
sei. Überdies verletze der angefochtene Bescheid die durch Art. 12 Abs. 1 GG
geschützte Berufsausübungsfreiheit, weil er in rechtswidriger Weise in die Freiheit
des Wettbewerbs eingreife und die Beigeladene als unmittelbare Konkurrentin der
U. AG an der potentiellen Erbringung der Transportdienstleistungen und damit
an der Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit hindere. Schließlich liege auch eine
Verletzung der von Art. 2 Abs. 1 GG erfassten allgemeinen Handlungsfreiheit vor.
Denn diese gewähre Schutz gegen faktische Beeinträchtigungen im wirtschaftlichen
Wettbewerb durch die Begünstigung von Konkurrenten.

22

Mit Widerspruchsbescheid vom 17. Dezember 2001 hob der Beklagte den
Bescheid vom 13. Juli 2001 insoweit auf, als er den Transport von Klärschlämmen
regele. Die "Einvernehmlichen Regelungen" seien entsprechend anzupassen. Zur
Begründung führte der Beklagte aus, seine Prüfungskompetenz sei auch bezüglich
der Einbeziehung der U. AG als Transporteur gegeben. Im Bescheid vom 13.
Juli 2001 habe der X ausdrücklich geregelt, dass Organisation und Transport der
Klärschlämme durch die U. AG nach Maßgabe der zwischen dieser und der
Klägerin bestehenden vertraglichen Beziehungen durchzuführen seien. Darüber
hinaus seien die "Einvernehmlichen Regelungen", die hinsichtlich der Abwicklung der
Transporte ebenfalls auf dieses Privatrechtsverhältnis Bezug nähmen, von dem
Bescheid explizit einbezogen worden. Der Widerspruch sei zulässig. Die
Beigeladene sei analog § 42 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO)
widerspruchsbefugt. Denkbar erscheine zunächst eine Verletzung der Beigeladenen
in ihren Grundrechten aus Art. 14 Abs. 1 Satz 1, 12 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG oder auch
aus Art. 3 Abs. 1 GG und dem darin verankerten Gleichheitssatz, der auch die
Wettbewerbsgleichheit schütze. Letztlich könne dies aber dahinstehen, weil sich eine
mögliche Rechtsverletzung bereits aus den im vierten Teil des GWB normierten
Vorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge ergebe. Diese Regelungen seien
insoweit drittschützend, als in ihnen der allgemeine Gleichheitsgrundsatz Ausdruck
finde, mit der Folge, dass die öffentliche Hand bei ihrer Auftragsvergabe für eine
weitgehende Gleichbehandlung zu sorgen habe und zur öffentlichen Ausschreibung
ihrer gewichtigen Aufträge nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet sei. Im
vorliegenden Fall sei jedenfalls nicht offensichtlich und eindeutig ausgeschlossen,
dass die Beigeladene als Konkurrentin der U. AG in eigenen Rechten,
insbesondere in dem ihr durch § 97 Abs. 7 GWB eingeräumten Anspruch auf
Einhaltung der vergaberechtlichen Bestimmungen, verletzt sei. Der Widerspruch sei
auch begründet. Der X dürfe zwar nach § 7 Abs. 3 Eifel-RurVG die Inanspruchnahme
von Kraftwerken der Klägerin zur thermischen Verwertung von Klärschlämmen
verfügen. Er sei indessen nicht berechtigt, in der Inanspruchnahmeverfügung auch
deren Transport zu den Verbrennungsstandorten mitzuregeln. Bei der Verbringung
der Schlämme handele es sich um eine eigenständige, vom Verbrennungsvorgang
klar zu trennende Leistung, die sich weder der Grundstücks- noch der
Anlagennutzung unmittelbar zuordnen lasse. Schon der natürliche Sprachgebrauch
stehe der Auffassung, der Anlagenbegriff umfasse auch die Anlieferung der zu
verwertenden Stoffe, entgegen. Hierfür sprächen ferner die
Gesetzgebungsmaterialien, die als Beispiel für eine nach § 7 Abs. 3 Eifel-RurVG
ermöglichte Anlagennutzung die Inanspruchnahme von Einrichtungen für die
Vorbehandlung von Abwässern anführten. Sinn und Zweck der Vorschrift könnten
eine abweichende Beurteilung nicht rechtfertigen. Die Regelung solle die Arbeit des
Verbands begünstigen oder erleichtern. Dieses Ziel wäre auch dann erreicht worden,
wenn sich der Verband in seiner Verfügung auf die Inanspruchnahme der von der
Klägerin betriebenen Kraftwerke beschränkt und den Auftrag zur Ausführung der
Klärschlammtransporte in einem gesonderten Verfahren vergeben oder diese selbst
durchgeführt hätte. Dabei könne nicht davon ausgegangen werden, dass die
Durchführung eines Vergabeverfahrens bezüglich der Transportleistungen im
vorliegenden Fall aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unmöglich gewesen
sei. Es sei nicht ersichtlich, warum eine Koordination nur mit der U. AG habe
erzielt werden können, zumal sich der Verband sowohl in dem angegriffenen
Bescheid selbst als auch in den "Einvernehmlichen Regelungen" ausdrücklich das
Recht vorbehalten habe, die Anlieferung der Schlämme in Zukunft selbst oder durch
Dritte durchzuführen. Der Verband hätte den im Hinblick auf die organisatorische
Abwicklung von der Klägerin im Rahmen der Anhörung vorgetragenen Bedenken
durch eine entsprechende Spezifikation des Auftrags Rechnung tragen können.
Insbesondere hätte die zu erbringende Transportleistung bei der Erstellung der
Leistungsverzeichnisses für das Ausschreibungsverfahren den praktischen
Erfordernissen entsprechend in Inhalt und Umfang konkretisiert werden können;
auch die Vorgabe von "Zeitfenstern" sei möglich gewesen. Es habe somit auch unter
dem Gesichtspunkt der Praktikabilität kein Anlass bestanden, die Anlieferung der
Klärschlämme unter Umgehung des Ausschreibungsrechts dem Vertragspartner der
Klägerin zu überlassen. Einer Ausschreibung habe schließlich kein rechtliches
Hindernis entgegen gestanden. Die vertraglichen Beziehungen zwischen der
Klägerin und der U. AG beträfen zum einen bislang nicht den Transport der
hier in Frage stehenden Klärschlämme des X. Zum anderen entfalteten sie ihre
Wirkung nur zwischen den Vertragspartnern, seien für den X also nicht bindend.
Auch Verhältnismäßigkeitserwägungen hätten den Verband nicht dazu veranlassen
dürfen, den Anwendungsbereich des § 7 Abs. 3 Eifel-RurVG zu überdehnen und von
der gesetzlich vorgesehenen Ausschreibung des Auftrags abzusehen. Die
Beigeladene sei durch den rechtswidrigen Bescheid auch in ihren Rechten aus § 97
Abs. 7 GWB verletzt, so dass dahinstehen könne, ob darüber hinaus auch eine
Grundrechtsverletzung vorliege. Der Beklagte sei an der Aufhebung der
Inanspruchnahmeverfügung im vorgenommenen Umfang nicht gehindert. Zwar treffe
es zu, dass in der Rechtsprechung zum Vergaberecht überwiegend davon
ausgegangen werde, dass ein übergangener Bieter nach Erteilung des Zuschlags an
einen Dritten nicht die Auflösung des zwischen diesem und dem öffentlichen
Auftraggeber geschlossenen Vertrags verlangen könne, sondern insoweit auf die
Rechtsfolge des Schadensersatzes beschränkt sei. Für den vorliegenden Fall
könnten hieraus jedoch keine Konsequenzen abgeleitet werden, weil die in den
zivilrechtlichen Vorschriften des Vergaberechts vorgesehenen Rechtsfolgen im
Widerspruchsverfahren unanwendbar seien. Dem Beklagten stünden für seine
Entscheidung ausschließlich die in den öffentlich-rechtlichen Vorschriften der VwGO
normierten Rechtsfolgen zur Verfügung. Zur Anordnung von Schadensersatz sei er
nicht berechtigt.

23

Der Widerspruchsbescheid wurde der Klägerin am 11. Januar 2002 zugestellt.
Sie hat am 7. Februar 2002 Klage mit dem Ziel der Aufhebung des
Widerspruchsbescheids erhoben.

24

Zur Begründung trägt sie vor, ihr sei aus folgenden Gründen gestattet worden,
die Gesamtlogistik des Klärschlammtransports durch die ehemalige U. AG
durchführen zu lassen: Sie habe ihre gesamten Verbrennungskapazitäten bereits bis
ins Jahr 2005/2006 an die U. AG vergeben gehabt. Die
Inanspruchnahmeverfügung habe insoweit massiv in ihre privatrechtlichen
Bindungen gegenüber der damaligen U. AG eingegriffen. Durch die
Beibehaltung der bestehenden Abwicklung der Klärschlammtransporte habe ihr
Risiko, von der U. AG in Regress genommen zu werden, minimiert werden
sollen. Daher sei vereinbart worden, dass die ehemalige U. AG die Transporte
der Klärschlämme habe übernehmen sollen. Darüber hinaus habe sie, die Klägerin,
deutlich gemacht, dass sie auf eine einheitliche Gesamtabwicklung der
Klärschlammtransporte angewiesen sei. Eine Umstellung ihrer Logistik auf mehrere
Anlieferunternehmen würde für sie eine erhebliche technische und organisatorische
Umstellung ihres Betriebs bedeuten und daher zu einer erheblichen Mehrbelastung
führen. Die Klage sei zulässig. Der Widerspruchsbescheid könne gemäß § 79 Abs. 1
Nr. 2 VwGO selbständig angefochten werden. Sie sei auch klagebefugt weil sie
geltend machen könne, in ihren Grundrechten aus Art. 14 Abs. 1 Satz 1, 12 Abs. 1
und - als zur Duldung verpflichtetes Verbandsmitglied - aus Art. 2 Abs. 1 GG verletzt
zu sein. Eine Inanspruchnahme, die ihre privatrechtlichen Beziehungen zu Dritten
sowie die bisherige Logistik der Anlagennutzung nicht hinreichend berücksichtige,
lege ihr unverhältnismäßige Verbandslasten auf. Die Klage sei auch begründet. Der
angefochtene Widerspruchsbescheid sei rechtswidrig, weil der Widerspruch der
Beigeladenen habe zurückgewiesen werden müssen. Der Widerspruch sei bereits
unstatthaft gewesen, weil Rechte aus § 97 Abs. 7 GWB, die die Beigeladene der
Sache nach ausschließlich geltend mache, oder sonstige Ansprüche, die auf
Vornahme oder Unterlassung in einem Vergabeverfahren gerichtet seien, nach § 104
Abs. 2 Satz 1 GWB - einer abdrängenden Sonderzuweisung im Sinne des § 40 Abs.
1 Satz 1 VwGO - nur vor der Vergabekammer und dem Oberlandesgericht als
Beschwerdeinstanz geltend gemacht werden könnten. Auch
vergaberechtsbezogener Grundrechtsschutz könne nur durch das spezifische
Rechtsschutzssystem des GWB-Vergaberechts erlangt werden. Die Beigeladene sei
zudem nicht widerspruchsbefugt gewesen. Ein etwaiger Anspruch auf Durchführung
eines Vergabeverfahrens gemäß § 97 Abs. 7 GWB bestehe jedenfalls zum
gegenwärtigen Zeitpunkt nicht mehr. Nach Abschluss der "Einvernehmlichen
Regelungen" könne ein solches Recht nicht mehr aktuell verletzt sein. Nach der
Konzeption der §§ 97 ff. GWB seien die Ansprüche der Bieter zeitlich bis zum
Vertragsschluss begrenzt. Die Transportleistungen seien bereits wirksam durch die
"Einvernehmlichen Regelungen" vergeben worden. Diese stellten einen öffentlich-
rechtlichen Vertrag dar und seien in ihrer Geltung von der
Inanspruchnahmeverfügung unabhängig. Ein unmittelbarer Rückgriff auf die
Grundrechte der Art. 14 Abs. 1, 12 Abs. 1, 2 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG scheide für
die Beigeladene aus. Schließlich habe auch kein Rechtsschutzbedürfnis bestanden,
weil die Beigeladene ihr Rechtsschutzziel, die Ausschreibung der Transportverträge
durch den X nach dem Vergaberecht zu erreichen, mit dem Widerspruch nicht habe
erreichen können. Der Beklagte habe auch eine Anpassung der "Einvernehmlichen
Regelungen" nicht vorschreiben dürfen. Da nur Verwaltungsakte mit dem
Widerspruch angefochten werden dürften, liege die Setzung einer solchen
Rechtsfolge außerhalb seiner Kompetenz. Die "Einvernehmlichen Regelungen"
hätten schon gar nicht zulässigerweise zum Gegenstand eines
Widerspruchsverfahrens gemacht werden können. Sie seien nicht bloß
unselbständiger Bestandteil oder Anhang der Inanspruchnahmeverfügung. Der
Widerspruch der Beigeladenen sei aber auch unbegründet gewesen. § 7 Abs. 3
Eifel-RurVG schließe es nicht aus, auch eine Regelung über die
Klärschlammtransporte zu treffen. Diese finde auch in § 7 Abs. 5 Satz 2 Eifel-RurVG
eine hinreichende Ermächtigung, die aus Gründen der Verhältnismäßigkeit lediglich
restriktiv angewendet worden sei. Die Einbeziehung der Regelung über die
Klärschlammtransporte sei notwendig, um im Sinne des
Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zumutbare Durchführungsbedingungen für die
Inanspruchnahme zu schaffen. Das Recht, die Klärschlammtransporte durch die
ehemalige U. AG durchführen zu lassen, diene der praktischen Durchführung
der Inanspruchnahme und sei daher jedenfalls als Annexkompetenz von § 7 Abs. 3
Eifel-RurVG mitumfasst. Schließlich habe es zur Einbeziehung aber auch keiner
ausdrücklichen Ermächtigungsgrundlage bedurft, da die vom X getroffene Regelung
nicht dem strengen Gesetzesvorbehalt unterfalle. Hielte man die
Inanspruchnahmeverfügung im Hinblick auf die übertragenen Klärschlammtransporte
gleichwohl für rechtswidrig, sei die Beigeladene dadurch jedenfalls nicht in ihren
subjektiven Rechten verletzt: § 7 Abs. 3 Eifel-RurVG sei nicht drittschützend, § 97
Abs. 7 GWB gewähre - wie dargelegt - keinen Anspruch mehr, nachdem der
Beschaffungsbedarf durch den Abschluss der "Einvernehmlichen Regelungen"
entfallen sei und die geltend gemachten Grundrechte hätten durch die einfach- und
untergesetzlichen Vorschriften des Vergaberechts eine abschließende und
verfassungskonforme Konkretisierung gefunden. Demgegenüber sei die Klägerin
durch den angegriffenen Widerspruchsbescheid in ihren Rechten verletzt.

25

Die Klägerin beantragt,

26

den Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 17.
Dezember 2001 aufzuheben.

27

Der Beklagte beantragt,

28

die Klage abzuweisen.

29

Er trägt vor, die Klage sei zulässig, aber unbegründet. Die Klägerin sei durch den
Widerspruchsbescheid selbständig beschwert, weil ihr durch ihn insgesamt eine
Begünstigung - nämlich das Recht zur Durchführung der Transporte mit der damit
verbundenen Möglichkeit, hierfür Entgelte zu erhalten - entzogen worden sei. Der
Widerspruch der Beigeladenen sei statthaft gewesen. Die Vergabekammer bei der
Bezirksregierung L 1 habe in ihrer Entscheidung vom 20. August 2001 geradezu
vorgegeben, dass der Verwaltungsrechtsweg zu beschreiten sei. Die Beigeladene
sei auch widerspruchsbefugt gewesen. Sie habe eine Verletzung ihrer Grundrechte
u. a. aus Art. 14 Abs. 1 Satz 1, 2 Abs. 1 GG geltend machen können. Die
"Einvernehmlichen Regelungen" seien auch anfechtbar gewesen. Sie seien
ausdrücklich Anhang und damit Bestandteil der Inanspruchnahmeverfügung und
damit mit dieser gemeinsam anfechtbar. Der Beklagte sei weiterhin nicht berechtigt
gewesen, auch den Transport der Klärschlämme zu den Verbrennungsstandorten in
der Inanspruchnahmeverfügung mitzuregeln. Dadurch sei die Beigeladene in ihrem
subjektiven Recht aus § 97 Abs. 7 GWB verletzt.

30

Die Beigeladene beantragt,

31

die Klage abzuweisen.

32

Sie trägt vor, die Klage sei bereits unzulässig. Der Widerspruchsbescheid sei für
die Klägerin nicht selbständig anfechtbar, weil sie durch ihn nicht beschwert sei. Die
Inanspruchnahmeverfügung stelle als Ganzes, also auch mit ihrem aufgehobenen
Teil, für die Klägerin keinen begünstigenden Verwaltungsakt dar. Diese sei somit
auch nicht klagebefugt. Die Klage sei auch unbegründet. Der von ihr, der
Beigeladenen, eingelegte Widerspruch sei zulässig gewesen. Er sei statthaft
gewesen, weil es sich bei der angegriffenen Maßnahme um einen Verwaltungsakt
gehandelt habe und eine Aufhebung des Verwaltungsakts oder auch eine
Verpflichtung des X zur Aufhebung des Verwaltungsakts keine "geeignete
Maßnahme" nach § 114 Abs. 1 GWB gewesen sei. Der Verwaltungsrechtsweg sei
vorliegend eröffnet gewesen. Eine abdrängende Sonderzuweisung gemäß § 104
Abs. 2 Satz 1 GWB liege nicht vor, weil sie kein Recht nach § 97 Abs. 7 GWB
geltend gemacht habe. Sie sei auch wegen einer möglichen Verletzung ihrer
Grundrechte aus Art. 14 Abs. 1, 12 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG widerspruchsbefugt
gewesen. Ein Rückgriff auf die Grundrechte sei nicht durch § 97 Abs. 7 GWB
versperrt. Die Vorschrift sei vorliegend nicht anwendbar, weil eine hoheitliche
Inanspruchnahme mittels Verwaltungsakt nicht dem Anwendungsbereich des
Kartellvergaberechts unterfalle. Es sei auch noch eine aktuelle Rechtsverletzung
möglich gewesen. Da die "Einvernehmlichen Regelungen" nach der vom X in
Abstimmung mit der Klägerin gewählten Konstruktion Bestandteil der
Inanspruchnahmeverfügung seien, nähmen sie an deren Schicksal teil. Deshalb liege
auch ein allgemeines Rechtsschutzbedürfnis vor. Der Widerspruch der Beigeladenen
sei auch begründet gewesen. Im Hinblick auf die Transportleistungen fehle es an
einer einschlägigen Ermächtigungsgrundlage. Nach § 7 Abs. 3 Eifel-RurVG könne
der X seine Mitglieder nur verpflichten, ihm Grundstücke und Anlagen zu überlassen.
Der Transport von Klärschlämmen mit Fahrzeugen werde davon nicht erfasst, weil
Fahrzeuge keine "Anlagen" im Sinne dieser Vorschrift seien. Die Annahme einer
Annexkompetenz zu § 7 Abs. 3 Eifel-RurVG sei nicht überzeugend. Auf den
Verhältnismäßigkeitsgrundsatz abzustellen, sei nur möglich, wenn überhaupt eine
rechtmäßige Inanspruchnahme vorliege. Der Hinweis der Klägerin, § 7 Abs. 5 Satz 1
und 2 Eifel-RurVG verlange die Berücksichtigung der wirtschaftlichen Belange der
Betroffenen, vermöge die fehlende Ermächtigungsnorm nicht zu ersetzen. Bei ihren
Erwägungen zu Inhalt und Reichweite des Gesetzesvorbehalts verkenne die
Klägerin, dass es sich bei der Verpflichtung zur Erbringung von Transportleistungen
nicht um eine sie begünstigende Regelung handele, auch wenn die Ausgestaltung
der "Einvernehmlichen Regelungen" tatsächlich ihrer wirtschaftlichen Interessenlage
entsprechen möge. Die Beigeladene sei durch die Inanspruchnahmeverfügung auch
in ihren Grundrechten verletzt. Schließlich werde die Klägerin durch den
Widerspruchsbescheid auch im Falle von dessen Rechtswidrigkeit nicht in ihren
subjektiven Rechten verletzt.

33

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Streitakte und den Inhalt des beigezogenen Verwaltungsvorgangs des Beklagten
Bezug genommen.

34

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

35

Die Klage, über die im Einverständnis der Beteiligten gemäß § 87 a Abs. 2 und
Abs. 3, § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung durch den Berichterstatter
entschieden wird, ist zulässig, aber unbegründet.

36

Die Klägerin ist gemäß § 79 Abs. 2 Satz 1 VwGO berechtigt, den
Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 17. Dezember 2001 isoliert
anzufechten.

37

Nach dieser Vorschrift kann der Widerspruchsbescheid auch dann alleiniger
Gegenstand der Anfechtungsklage sein, wenn und soweit er gegenüber dem
ursprünglichen Verwaltungsakt eine zusätzliche selbständige Beschwer enthält. Als
eine solche ist jede Veränderung des ursprünglichen Verwaltungsakts zuungunsten
des durch diesen Verwaltungsakt Begünstigten anzusehen.

38

Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 13. Auflage 2003, § 79 Rn.
11.

39

Die Klägerin wurde danach durch den angefochtenen Widerspruchsbescheid
zusätzlich selbständig beschwert. Sie wurde durch den Ausgangsbescheid des X
vom 13. Juli 2001 nämlich nicht nur belastet, sondern auch begünstigt, indem ihr der
Transport von Klärschlämmen zu den durch den Ausgangsbescheid zur thermischen
Verwertung von Klärschlämmen in Anspruch genommenen Kraftwerken C. und
X. zu Bedingungen aufgegeben wurde, auf deren Ausgestaltung sie selbst
durch das Aushandeln der "Einvernehmlichen Regelungen" Einfluss genommen
hatte und die sie selbst als wirtschaftlich angemessen und damit vorteilhaft ansah.
Dass ihr dieser Vorteil durch den Widerspruchsbescheid genommen wurde, ist als
zusätzliche selbständige Beschwer im Sinne des § 79 Abs. 2 Satz 1 VwGO zu
werten. Der gegenteiligen Auffassung der Beigeladenen, wonach der einheitlich zu
betrachtende Ausgangsbescheid insgesamt nur eine Belastung der Klägerin
beinhalten soll, kann aus den nachfolgenden Erwägungen nicht gefolgt werden

40

Zweifelsfrei ist die Inanspruchnahme der Klägerin durch den Ausgangsbescheid
des X vom 13. Juli 2001 als belastender Verwaltungsakt zu werten. Die Teilregelung,
die den Transport der Klärschlämme regelt und die durch den Widerspruchsbescheid
aufgehoben wurde, ist demgegenüber jedoch als begünstigender Verwaltungsakt -
und damit als zusätzliche selbständige Beschwer im Sinne des § 79 Abs. 2 Satz 1
VwGO - einzuordnen. Der Begriff des "begünstigenden Verwaltungsakts" kann § 48
Abs. 1 Satz 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) entnommen werden.
Danach ist ein begünstigender Verwaltungsakt ein solcher, der ein Recht oder einen
rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt, wobei unter dem Begriff des
"rechtlich erheblichen Vorteils" - worauf die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 6. Juni
2003 zu Recht hinweist - Rechte im engeren Sinne und rechtlich geschützte
Interessen - d. h. jeder von der Rechtsordnung durch Sätze des öffentlichen Rechts
als schutzwürdig anerkannte und rechtlich geschützte Vorteil - zu verstehen
sind.

41

Vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 8. Auflage 2003, § 48 Rn. 63.

42

Soweit der Bescheid des X vom 13. Juli 2001 den Transport der Klärschlämme
betrifft, begründet er für die Klägerin jedenfalls auch einen so zu verstehenden
rechtlich erheblichen Vorteil. Dies ergibt sich aus dem Hintergrund der Regelung und
ihrer Bedeutung für die Klägerin. Ausweislich der Beschlussvorlage für den
Beschluss des Verbandsrats des X vom 29. Januar 2001 sollte im Rahmen der
Inanspruchnahme der Klägerin insbesondere berücksichtigt werden, dass diese
bereits eine Vertragsbeziehung zur damaligen U. AG unterhielt, wonach
letztere die gesamte Mitverbrennungskapazität für Klärschlämme in den Kraftwerken
C. und X. bis ins Jahr 2005/2006 nutzen konnte. Um eine reibungslose
Anlieferung der Klärschlämme zu gewährleisten, sollte die bisherige Organisation der
Transporte über die U. AG übernommen werden. Dieser Gesichtspunkt fand
Eingang in den Bescheid vom 13. Juli 2001, in dem es auch heißt, eine
Inanspruchnahme, in der die vertraglichen Verpflichtungen der Klägerin gegenüber
der U. AG keine Berücksichtigung fände, wäre ermessensfehlerhaft und würde
zu einer unverhältnismäßigen Einschränkung der Eigentumsrechte der Klägerin
führen. Wie aus den Vermerken der Klägerin vom 21. November 2001 und vom 7.
Dezember 2001 hervorgeht, lag es auch in ihrem Interesse, die bereits vorhandene
"ausgeklügelte Logistik" zu nutzen, auch weil dies aus ihrer Sicht erforderlich sei, um
etwaige durch die angelieferten Klärschlämme verursachte Schäden eindeutig einem
Lieferanten zuordnen zu können. Weiterhin zeigt das klägerische Vorbringen im
Schriftsatz vom 17. Februar 2003, dass mit der Aufnahme der Transportregelung ein
rechtlicher Vorteil für sie begründet werden sollte. Danach sei nämlich das Ziel
verfolgt worden, in ihre vertraglichen Beziehungen zur U. AG möglichst nicht
einzugreifen, um sie vor Regressansprüchen zu schützen und um ihr die technische
und organisatorische Umstellung ihrer Logistik auf mehrere Anlieferunternehmen zu
ersparen. Begründet der Bescheid des X vom 13. Juli 2001 somit den Transport der
Klärschlämme betreffend für die Klägerin auch einen rechtlich erheblichen Vorteil, ist
die Klägerin nach alledem auch berechtigt, den Widerspruchsbescheid, der ihr
diesen Vorteil nimmt, isoliert mit der Anfechtungsklage anzugreifen.

43

Die Klägerin ist auch gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt.

44

Durch die Aufhebung der Transportregelung könnte sie nämlich womöglich in
ihren Grundrechten aus Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG oder Art. 12 Abs. 1 GG verletzt
sein. Die Annahme eines Eingriffs in ihr Recht am eingerichteten und ausgeübten
Gewerbebetrieb oder in ihre Berufsausübungsfreiheit scheidet nicht von vornherein
aus. Es erscheint als möglich, dass die Inanspruchnahmeverfügung ohne die
Transportregelung sie als Mitglied des X unverhältnismäßig treffen könnte.

45

Vgl. insoweit auch Rapsch, Wasserverbandsrecht, 1993, Rn.
358.

46

Die Klage ist jedoch unbegründet.

47

Der Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 17. Dezember 2001 ist
rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzen (§§ 115, 113
Abs. 1 Satz 1 VwGO).

48

Der Beklagte hat den Bescheid des X vom 13. Juli 2001 zu Recht insoweit
aufgehoben, als er den Transport von Klärschlämmen regelt, und er hat zu Recht
bestimmt, dass die "Einvernehmlichen Regelungen" entsprechend anzupassen
sind.

49

Der Widerspruch der Beigeladenen gegen den Bescheid des X vom 13. Juli 2001
war zulässig.

50

Der Verwaltungsrechtsweg war analog § 40 VwGO auch für das
Widerspruchsverfahren zulässig. Es bestand keine Zuweisung zu anderen
Rechtsbereichen oder zu besonderen Verfahren. Namentlich war die Entscheidung
über das Widerspruchsbegehren der Beigeladenen nicht nach § 104 Abs. 2 Satz 1
GWB den Vergabekammern zugewiesen.

51

Gemäß § 104 Abs. 2 Satz 1 GWB können Rechte aus § 97 Abs. 7 GWB sowie
sonstige Ansprüche gegen öffentliche Auftraggeber, die auf die Vornahme oder das
Unterlassen einer Handlung in einem Vergabeverfahren gerichtet sind, nur von den
Vergabekammern und dem Beschwerdegericht - dem Oberlandesgericht, § 116 Abs.
3 GWB, - geltend gemacht werden.

52

Die Regelung des § 104 Abs. 2 Satz 1 GWB begründet für den
Primärrechtsschutz in Vergabesachen einen eigenständigen und grundsätzlich
ausschließlichen Rechtsschutz. Der Begriff der "Rechte aus § 97 Abs. 7" ist
umfassend zu verstehen. Erfasst werden davon alle Ansprüche auf Einhaltung der
Bestimmungen des § 97 GWB selbst über die Bestimmungen der
Vergabeverordnung bis hin zu den Regelungen der Verdingungsordnungen.
Ausgeschlossen sind lediglich solche Regelungen, die nicht das Verhältnis des
Auftraggebers zum Bewerber oder Bieter betreffen, sondern entweder überhaupt
keine oder nur gegenüber dem Staat Rechtspflichten begründen. Unter den
"sonstigen Ansprüchen" sind sämtliche denkbaren vorbeugenden
Unterlassungsansprüche zu verstehen, die vor den Vergabekammern geltend
gemacht werden müssen und nicht vor den Gerichten geltend gemacht werden
dürfen.

53

Vgl. Stockmann, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Auflage
2001, § 104 Rn. 8 ff. und § 116 Rn. 18.

54

Das Vergabenachprüfungsverfahren ist grundsätzlich darauf ausgerichtet,
Rechtsverletzungen zu beseitigen, bevor ein Vergabeverfahren beendet ist
(Grundsatz der Überprüfung eines laufenden Vergabeverfahrens). Ein
Nachprüfungsantrag ist darüber hinaus aber auch dann statthaft, wenn beanstandet
wird, dass ein nach Maßgabe des § 97 Abs. 1 GWB geregeltes Vergabeverfahren
bislang nicht stattgefunden hat, also etwa, wenn ein öffentlicher Auftraggeber
beschließt, kein geregeltes Vergabeverfahren einzuleiten.

55

Vgl. Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Auflage
2001, § 114 Rn. 5; Bundesgerichtshof (BGH), Beschluss vom 1.
Februar 2005 - X ZB 27/04 - , juris; Oberlandesgericht des
Landes Sachsen-Anhalt, Vorlagebeschluss an den Europäischen
Gerichtshof (EuGH) vom 8. Januar 2003 - 1 Verg 7/02 - , juris,
beantwortet durch EuGH, Urteil vom 11. Januar 2005 - C-26/03 -
.

56

Daran gemessen hat § 104 Abs. 2 Satz 1 GWB den Verwaltungsrechtsweg für
das Widerspruchsverfahren nicht verschlossen.

57

Zwar dürfte die Beigeladene mit ihrem Widerspruch der Sache nach letztlich in
erster Linie ein subjektives Recht aus § 97 Abs. 7 GWB geltend gemacht haben,
weshalb in der Tat daran zu denken sein könnte, zulässig gewesen sei nicht der
Verwaltungsrechtsweg, sondern der Vergaberechtsweg.

58

Vgl. dazu auch Verwaltungsgericht (VG) Gelsenkirchen,
Beschluss vom 15. Oktober 2004 - 12 L 2120/04 - , NRWE-
Datenbank und juris; VG Neustadt an der Weinstraße, Beschluss
vom 6. September 2001 - 7 L 1422/01.NW - , juris.

59

Für den zu entscheidenden Fall ist dies jedoch zu verneinen. Die Beigeladene
verfolgte mit ihrem Widerspruch das Ziel, die Transportregelung im Bescheid des X
vom 13. Juli 2001 aufheben zu lassen. Dieses Ziel kann sie nur mit Hilfe der von der
VwGO vorgesehenen Rechtsbehelfe, also durch Widerspruch und Klage, erreichen.
Damit ging es ihr im Widerspruchsverfahren unmittelbar weder um ein Eingreifen in
ein laufendes Vergabeverfahren noch darum, den X zu verpflichten, ein
Vergabeverfahren hinsichtlich der Transportleistungen durchzuführen. Vielmehr war
ihr Begehren darauf gerichtet, Rechtsschutz in Bezug auf ein öffentlich-rechtlich
geregeltes Rechtsverhältnis zu erlangen. Zu Recht hat sie dafür die in der VwGO
geregelte Rechtsschutzmöglichkeit der Einlegung eines Widerspruchs in Anspruch
genommen.

60

In Anbetracht der Rechtsschutzinstrumente, die die VwGO zur Verfügung stellt,
besteht nach Ansicht des Gerichts auch kein Bedürfnis, den Begriff der "geeigneten
Maßnahmen" in § 114 Abs. 1 GWB dahingehend zu interpretieren, dass davon auch
die Befugnis der Vergabekammern zur Aufhebung von Verwaltungsakten mitumfasst
wäre.

61

Unter den "geeigneten Maßnahmen" im Sinne dieser - generalklauselartig
formulierten - Vorschrift sind einzelne Gebote oder Verbote an die Vergabestelle zu
verstehen, etwa die Untersagung der Zuschlagserteilung an einen bestimmten Bieter,
die Verpflichtung, die Angebotsabgabefrist zu verlängern, das Gebot, bei der
Wertung bestimmte Bieter oder bestimmte Tatsachen zu berücksichtigen oder
unberücksichtigt zu lassen oder die Wertung insgesamt zu wiederholen, oder das
Gebot, die Ausschreibung aufzuheben oder eine unterlassene Ausschreibung
vorzunehmen.

62

Vgl. Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Auflage
2001, § 114 Rn. 15.

63

Da § 114 Abs. 1 GWB somit typische vergabeverfahrensspezifische Maßnahmen
im Blick hat, ist der atypische Fall einer Auftragsvergabe durch Verwaltungsakt nicht
aus dem Rechtsschutzbereich der §§ 68 ff. VwGO herauszulösen und demjenigen
der §§ 102 ff. GWB zuzuordnen. Die Reaktionsmöglichkeiten einer
Widerspruchsbehörde im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 2 VwGO gehen auch weiter als
diejenigen der Vergabekammer, da das Widerspruchsverfahren eine dem § 114 Abs.
2 Satz 1 GWB entsprechende Beschränkung - ein bereits erteilter Zuschlag kann
danach nicht aufgehoben werden - im Rahmen der Kontrolle von Verwaltungsakten
nicht kennt.

64

Vgl. zum Inhalt des § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB Dreher, in:
Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Auflage 2001, § 114 Rn. 6.

65

Hielte man ausschließlich die Vergabekammern für zuständig, die
Rechtmäßigkeit von "Beauftragungen mittels Verwaltungsakt" zu überprüfen, könnte
dies also zur Konsequenz haben, derartige Vergaben jedenfalls einfach-rechtlich
irreversibel zu machen. In diesem Sinne argumentiert letztendlich auch die Klägerin,
wenn sie mit Schriftsatz vom 17. Februar 2003 eine Widerspruchsbefugnis der
Beigeladenen mit der Begründung verneint, eine aktuelle Rechtsverletzung sei nicht
mehr möglich, weil der X seinen Beschaffungsbedarf mit dem Abschluss der
"Einvernehmlichen Regelungen" gedeckt habe und damit ein etwaiger Anspruch auf
Teilnahme an einem Vergabeverfahren untergegangen sei.

66

Anschließend hieran ist ferner zu bedenken, dass die von der Klägerin
bevorzugte Sicht in der vorliegenden Fallkonstellation eine Rechtsschutzlücke
eröffnen würde, die es gemäß Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG zu vermeiden gilt. Denn die
Beigeladene hatte bereits um Vergaberechtsschutz bei der Vergabekammer bei der
Bezirksregierung L 1 nachgesucht. Diese hatte jedoch den Nachprüfungsantrag der
Beigeladenen durch Beschluss vom 20. August 2001 mit der Begründung abgelehnt,
dieser sei unzulässig, weil der X u. a. auch den Transport der Klärschlämme durch
einen wirksamen Verwaltungsakt geregelt habe, dessen Vorliegen die
Vergabekammer daran hindere, den X zur Ausschreibung der Transportleistung zu
verpflichten. Dass der Beigeladenen gegen die Entscheidung der Vergabekammer
die sofortige Beschwerde zum Oberlandesgericht offen gestanden hätte, ändert
nichts daran, dass sie aus der gegenwärtigen Perspektive eine Verletzung ihrer
subjektiven Rechte im Vergaberechtsweg möglicherweise nicht mehr geltend
machen könnte, falls man nun die Zulässigkeit des Verwaltungsrechtswegs für das
Widerspruchsverfahren verneinte und die Vergabekammer im Falle eines
neuerlichen Nachprüfungsantrags ihren Standpunkt beibehielte oder sich in
Anwendung des § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB gehindert sähe, nach dem Abschluss der
"Einvernehmlichen Regelungen" die entsprechende Regelung im Bescheid des X
vom 13. Juli 2001 noch aufzuheben.

67

Hinzu kommt, dass die Beigeladene im Widerspruchsverfahren nicht allein und
ausschließlich ein ihr aus § 97 Abs. 7 GWB zukommendes subjektives Recht geltend
gemacht hat. Hinter diesem steht nämlich der Grundrechtsschutz aus Art. 12 Abs. 1
GG und Art. 2 Abs. 1 GG bzw. aus Art. 3 Abs. 1 GG. Mag dieser Grundrechtsschutz
auch vergaberechtlich in § 97 Abs. 7 GWB eine spezielle einfachgesetzliche
Ausformung gefunden haben, so kann dieser Umstand jedenfalls in der vorliegenden
Fallgestaltung den der Beigeladenen zu gewährenden verwaltungsrechtlichen
Rechtsschutz nicht restlos verdrängen. Auch mit Blick auf den Anwendungsvorrang
des einfachen Rechts ist der direkte Rückgriff auf Grundrechte zur Begründung einer
Verletzung subjektiver Rechte nicht in jedem Fall ausgeschlossen.

68

Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 13. Auflage 2003, § 42 Rn.
121.

69

Der von der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 18. April 2005 zitierte Beschluss
des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 12. Oktober
2004 - 15 B 1873/04 - ändert nichts an der Einschätzung des Gerichts zu Inhalt und
Reichweite des § 104 Abs. 2 Satz 1 GWB. Das Gericht sieht sich in seiner
Auffassung vielmehr bestärkt, weil das Oberverwaltungsgericht ausführt, dass der
Verwaltungsrechtsweg unbeschadet des § 104 Abs. 2 Satz 1 GWB in Fällen eröffnet
ist, in denen der Rechtsschutzsuchende - wie hier - eine Regelung in Bezug auf ein
öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis erstrebt.

70

Eine Widerspruchsbefugnis der Beigeladenen analog § 42 Abs. 2 VwGO kann im
Anschluss an das oben Gesagte sowohl aus Grundrechten als auch aus § 97 Abs. 7
GWB hergeleitet werden, wie dies im Übrigen auch der Spruchausschuss des
Erftverbandes in seinem Widerspruchsbescheid vom 13. September 2002 getan hat,
der Gegenstand des vom Verwaltungsgericht Köln durch Urteil vom 8. März 2005 -
14 K 9153/02 - entschiedenen gleichgelagerten Verfahrens war, und wie dies der
Beklagte auch im vorliegenden Verfahren in Betracht gezogen hat.

71

Der Widerspruch der Beigeladenen war gemäß § 68 Abs. 1 VwGO statthaft.

72

Denn bei der im Bescheid des X vom 13. Juli 2001 enthaltenen Regelung
hinsichtlich der Klärschlammtransporte handelt es sich um einen Verwaltungsakt im
Sinne von § 35 Satz 1 des VwVfG für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW)
bzw. nimmt diese an der Verwaltungsaktseigenschaft der
Inanspruchnahmeverfügung teil.

73

Die Transportregelung stellt eine selbständig anfechtbare Nebenbestimmung
eigener Art im Sinne des § 36 Abs. 2 VwVfG NRW - die Aufzählung der Typen der
Nebenbestimmungen in dieser Regelung ist nicht abschließend - ,

74

vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 8. Auflage 2003, § 36 Rn.
13,

75

dar.

76

Dafür spricht, dass der Beklagte die Regelung in der Inanspruchnahmeverfügung
ausweislich der Bescheidbegründung augenscheinlich traf, um das ihm durch § 7
Abs. 3 Satz 3 Eifel-RurVG eingeräumte Ermessen pflichtgemäß ausüben zu können.
Dort heißt es, eine Inanspruchnahme, in der die vertragliche Bindung der Klägerin
zur U. AG keine Berücksichtigung fände, wäre ermessensfehlerhaft und würde
zu einer unverhältnismäßigen Einschränkung der Eigentumsrechte der Klägerin
führen. Es sei für den X nachvollziehbar, dass die U. AG die Gesamtlogistik
abwickele, um eine gleichmäßige Klärschlammanlieferung und optimale Ausnutzung
der Mitverbrennungskapazität der Kraftwerke der Klägerin zu gewährleisten. Die
"Einvernehmlichen Regelungen", die diesen Gesichtspunkt aufgreifend sich auch auf
die Abholung der Klärschlämme durch die Klägerin bzw. durch die U. AG
beziehen (siehe § 3 der Vorbemerkung und § 1 Abs. 1, Abs. 3), würden - so heißt es
in der Bescheidbegründung - dem Bescheid als Anhang beigefügt und seien "somit
dessen Bestandteil". Die Transportregelung ist damit auf einen bestimmten
Verwaltungsakt - die Inanspruchnahmeverfügung - bezogen; sie steht und fällt mit
diesem (Haupt-)Verwaltungsakt, ohne dass sie eine Inhaltsbestimmung des (Haupt-
)Verwaltungsakts selbst darstellt.

77

Vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 8. Auflage 2003, § 36 Rn.
6.

78

Dass die Transportregelung mit der Inanspruchnahmeverfügung steht und fällt,
liegt auf der Hand. Entfiele die Inanspruchnahme der Kraftwerke der Klägerin für die
Verbrennung der Klärschlämme, bestünde kein Bedürfnis mehr, die Schlämme von
den Kläranlagen des X dorthin zu verbringen. Umgekehrt ist die Transportregelung
von der Inanspruchnahme als solcher rechtlich trennbar und damit eigenständig
anfecht- und aufhebbar. Denn der X musste die Inanspruchnahme der Kraftwerke
der Klägerin rechtlich nicht notwendig mit der Übernahme der bei der Klägerin bereits
vorhandenen Anlieferungslogistik verknüpfen. Dies wird auch dadurch belegt, dass
sich der X im Bescheid vom 13. Juli 2001 und in § 3 Abs. 3 der "Einvernehmlichen
Regelungen" vorbehält, den Transport der Klärschlämme ggf. selbst
durchzuführen.

79

Die Transportregelung hat die Qualität eines Verwaltungsakts bzw. teilt die
Verwaltungsaktseigenschaft der Inanspruchnahmeverfügung, obwohl auch insoweit
auf die "Einvernehmlichen Regelungen" Bezug genommen wird, die als solche keine
einseitige Regelung des X gegenüber der Klägerin, sondern eben eine Vereinbarung
sind.

80

Als Beleg dafür lässt sich anführen, dass der X der Begründung des Bescheids
vom 13. Juli 2001 zufolge offenbar auch hinsichtlich der Transportregelung die
Handlungsform des Verwaltungsaktes wählen wollte. Dies ergibt sich aus der schon
erwähnten Formulierung in der Begründung des Bescheids, dass die
"Einvernehmlichen Regelungen" dessen Bestandteil sein sollten. Darüber hinaus
sind die "Einvernehmlichen Regelungen" offenbar erst am 4. September 2001, also
nach Bescheiderlass, von der Klägerin und dem X unterzeichnet worden. Eine
zweiseitige Regelung kam damit erst nach dem Erlass der
Inanspruchnahmeverfügung zustande. Dies würde um so mehr gelten, wenn die
"Einvernehmlichen Regelungen" dem Bescheid vom 13. Juli 2001 - entgegen dem
Wortlaut des Bescheids - tatsächlich nicht beigefügt worden sein sollten, wovon der
Justiziar der Klägerin im Erörterungstermin vom 20. April 2005 ausging. Träfe dies
zu, würde dies den Befund, dass es sich auch bei der Transportregelung um eine
einseitige Regelung von Seiten des X handelt, zusätzlich unterstreichen.

81

Dadurch, dass die Klägerin und der X nach Bescheiderlass am 4. September
2001 die "Einvernehmlichen Regelungen" unterzeichnet haben, die - wiederholend -
auch die Transportregelung enthalten, verliert diese, soweit sie zum Bestandteil des
Bescheids vom 13. Juli 2001 gemacht worden ist, nicht die Qualität eines
Verwaltungsakts und wird auch nicht zu einem öffentlich-rechtlichen Vertrag. Nach
der vom X gewählten Konstruktion hätte es dazu zunächst eines eindeutigen
Aufhebungsaktes hinsichtlich der Transportregelung bedurft, in dem zum Ausdruck
hätte gebracht werden müssen, dass diese nicht (mehr) als Bescheidbestandteil
anzusehen ist, sondern allein auf einer konsensualen Absprache mit der Klägerin
beruhen soll.

82

Die Beigeladene war weiterhin analog § 42 Abs. 2 VwGO
widerspruchsbefugt.

83

Anknüpfend an die obigen Ausführungen ergibt sich ihre Widerspruchsbefugnis
aus § 97 Abs. 7 GWB, der ein subjektives Recht auf Einleitung und Durchführung
eines nach Maßgabe des § 97 Abs. 1 GWB geregelten Vergabeverfahrens
begründet,

84

vgl. BGH, Beschluss vom 1. Februar 2005 - X ZB 27/04 - ,
juris,

85

sowie aus Art. 12 Abs. 1 GG bzw. Art. 2 Abs. 1 GG und Art. 3 Abs. 1 GG.

86

Da es wegen einer möglichen Verletzung der genannten Grundrechte auch nach
Abschluss der "Einvernehmlichen Regelungen" am 4. September 2001 zu einer
aktuellen Verletzung der Rechte der Beigeladenen kommen konnte, kommt es nicht
darauf an, ob auch eine Verletzung ihrer subjektiven Rechte aus § 97 Abs. 7 GWB
dann noch möglich war.

87

Im Übrigen ist eine andauernde Rechtsverletzung der Beigeladenen entgegen
der von der Klägerin mit Schriftsatz vom 17. Februar 2003 geäußerten Auffassung zu
bejahen. Die Ansprüche der Bieter mögen zwar nach der Konzeption der §§ 97 ff.
GWB bis zum Vertragsschluss begrenzt sein. Es ist jedoch zu beachten, dass das
Zustandekommen der "Einvernehmlichen Regelungen" nicht das Ergebnis eines
Vergabeverfahrens nach §§ 97 ff. GWB ist, das mit einem wirksamen Zuschlag mit
der Rechtsfolge des § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB beendet worden wäre. Aus diesem
Grund kann der Abschluss der "Einvernehmlichen Regelungen" außerhalb eines
Vergabeverfahrens auch nicht zum Untergang eines - wiederum außerhalb eines
Vergabeverfahrens geltend gemachten - subjektiven Rechts nach § 97 Abs. 7 GWB
führen.

88

Darüber hinaus ist die Transportregelung nach der vom X gewählten rechtlichen
Konstruktion verwaltungsrechtlich reversibel. Handelt es sich bei ihr um eine
selbständig anfechtbare Nebenbestimmung zum Hauptverwaltungsakt
"Inanspruchnahmeverfügung", kann sie isoliert aufgehoben werden. Die
Abänderbarkeit der Transportregelung ist zudem in den "Einvernehmlichen
Regelungen" selbst angelegt. Deren schon erwähnter § 3 Abs. 3 räumt dem X die
Möglichkeit ein, den Transport der Klärschlämme unter bestimmten Voraussetzungen
selbst vorzunehmen. § 5 Abs. 4 der "Einvernehmlichen Regelungen" nimmt diesen
Fall des Weiteren in den Blick, indem er bestimmt, dass der spezifische
Ausgleichsbetrag, den der X gemäß § 5 Abs. 1 der "Einvernehmlichen Regelungen"
an die Klägerin zu leisten hat, einvernehmlich um einen angemessenen Teilbetrag
für den Transport herabzusetzen ist, soweit der X von seinem Recht aus § 3 Abs. 3
Gebrauch macht.

89

Es lag auch ein allgemeines Rechtsschutzbedürfnis für den Widerspruch der
Beigeladenen vor. Der Widerspruch war für die Beigeladene entgegen der
klägerischen Auffassung nicht nutzlos. Sie konnte auf diesem Wege außer einer
Aufhebung der Transportregelung auch erreichen, dass ihr in einem etwaigen
neuerlichen Vergabe- bzw. Nachprüfungsverfahren nicht mehr entgegengehalten
werden könnte, die Transportleistungen seien bereits durch Verwaltungsakt geregelt
worden.
Der Widerspruch der Beigeladenen war auch begründet.

90

Der Bescheid des X vom 13. Juli 2001 ist hinsichtlich der Regelung des
Transports der Klärschlämme rechtswidrig.

91

Soweit die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 17. Februar 2003 vorträgt, die
Transportregelung unterliege nicht einem strengen Vorbehalt des Gesetzes, ist
zunächst auf Folgendes hinzuweisen: Darf in Grundrechte nicht ohne
Ermächtigungsgrundlage durch den Hauptverwaltungsakt eingegriffen werden, darf
auch kein Eingriff durch den Hauptverwaltungsakt im Zusammenhang mit einer
Nebenbestimmung aufgrund des § 36 Abs. 2 VwVfG NRW erfolgen.

92

Vgl. P. Stelkens/U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs,
VwVfG, 6. Auflage 2001, § 36 Rn. 74 b.

93

Daraus ergibt sich für vorliegenden Fall, dass auch der Erlass der
Transportregelung einer gesetzlichen Grundlage bedurfte, da er sich in zweifacher
Hinsicht in einem grundrechtsrelevanten Bereich bewegt. Zum einen greift die
Inanspruchnahmeverfügung - der Hauptverwaltungsakt - in die Grundrechte der
Klägerin ein. Zum anderen berührt die Transportregelung auch die Grundrechte der
Beigeladenen.

94

Die Transportregelung lässt sich nicht auf § 7 Abs. 3 Satz 3 Eifel-RurVG
stützen.

95

Gemäß § 7 Abs. 3 Satz 1 Eifel-RurVG darf der Verband zur Durchführung
wasserwirtschaftlicher Erhebungen sowie zur Vorbereitung und Durchführung seiner
Unternehmen die Grundstücke und Anlagen seiner Mitglieder benutzen. Eigentümer
und Nutzungsberechtigte haben diese Benutzung zu dulden (Satz 2). Der Verband
kann verlangen, dass die Mitglieder und die Nutzungsberechtigten ihm Grundstücke
und Anlagen, die zur Durchführung seiner Aufgaben erforderlich sind, zur Benutzung
überlassen (Satz 3).

96

Die Vorschrift ermächtigt den X aber nicht dazu, gegenüber der Klägerin zu
bestimmen, dass diese den vom X bereitgestellten Klärschlamm aus den
Kläranlagen abholt bzw. durch die U. AG abholen lässt. Denn bei dem
Transport der Klärschlämme durch Fahrzeuge der U. AG handelt es sich nicht
um die Benutzung von Anlagen eines Verbandsmitglieds bzw. eines
Nutzungsberechtigten.

97

Zum einen stehen die Fahrzeuge der U. AG nicht im Eigentum der
Klägerin, sind also keine Anlagen eines Mitglieds oder eines Nutzungsberechtigten.
Zum anderen fallen unter den Anlagenbegriff des § 7 Abs. 3 Satz 3 Eifel-RurVG dem
Wortlaut nach und aufgrund der Nennung des Begriffs im Zusammenhang mit
"Grundstücken" nur ortsfeste Einrichtungen. Hätte der Gesetzgeber dem
Wasserverband den Zugriff auch auf bewegliche Sachen ermöglichen wollen, hätte
er dies im Normtext ausdrücklich klargestellt. Eine solche Absicht ergibt sich auch
aus den Gesetzesmaterialien nicht. Darin wird zur Begründung des § 7 Abs. 3
lediglich ausgeführt, aus der Mitgliedschaft im Wasserverband ergebe sich die
Pflicht, dass dingliche Mitglieder des Verbands auf ihren Grundstücken alle
Handlungen des Verbands zur Durchführung wasserwirtschaftlicher Erhebungen
sowie zur Vorbereitung und Durchführung von Verbandsmaßnahmen grundsätzlich
kostenlos zu dulden haben. Entsprechendes gelte für die vorübergehende oder
dauernde Überlassung von Anlagen (z. B. Einrichtungen für die Vorbehandlung von
Abwässern), die die Arbeit des Verbandes begünstigen oder erleichtern.

98

Vgl. Landtagsdrucksache 10/3919, S. 42.

99

Auch bei den in der Gesetzesbegründung beispielhaft genannten "Einrichtungen
für die Vorbehandlung von Abwässern" dürfte es sich um ortsfeste Einrichtungen
handeln. Demzufolge sind Transportfahrzeuge keine "Anlagen" nach § 7 Abs. 3 Satz
3Eifel-RurVG.

100

Der Klägerin ist nicht darin beizupflichten, die Regelung der
Klärschlammtransporte sei als notwendiger Annex bzw. akzessorische
Nebenbestimmung zu der auf § 7 Abs. 3 Satz 3 Eifel-RurVG zu stützenden
Inanspruchnahmeverfügung gleichzeitig auch von dieser Vorschrift gedeckt.

101

Abgesehen davon, ob dieser Ansatz überhaupt trägt, weil die äußerste Grenze
des Anwendungsbereichs einer Ermächtigungsgrundlage von ihrem Wortlaut
markiert wird, die hier durch die (Mit-)Regelung auch der Klärschlammtransporte
überschritten worden ist, steht die Transportregelung jedenfalls - wie bereits
dargelegt - nicht in einem notwendigen Zusammenhang mit der Inanspruchnahme
als solcher.

102

Dass durch die Aufnahme der Transportregelungen in den Bescheid vom 13. Juli
2001 dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Rechnung getragen werden sollte, zwingt
nicht zu dem Schluss, die Transportregelung müsse zugleich von § 7 Abs. 3 Satz 3
Eifel-RurVG gedeckt sein. Dies spricht vielmehr dafür, dass es sich bei der
Transportregelung - wie ausgeführt - um eine Nebenbestimmung im Sinne von § 36
Abs. 2 VwVfG NRW handelt, deren Rechtmäßigkeit letztlich an dieser Vorschrift zu
messen ist.

103

Die Aufnahme der Transportregelung in den Bescheid vom 13. Juli 2001 ist
ferner nicht aufgrund von § 7 Abs. 5 Eifel-RurVG gerechtfertigt.

104

Nach dieser Vorschrift haben die Betroffenen Anspruch auf Ausgleich in Geld für
die Nachteile, die ihnen durch die Benutzung gemäß § 7 Abs. 3 Eifel-RurVG
entstehen; der ihnen durch die Benutzung entstehende Vorteil ist anzurechnen (§ 7
Abs. 5 Satz 1 Eifel-RurVG). Mit Zustimmung des Verbandsrats ordnet der Vorstand
durch schriftlichen Bescheid, der zuzustellen ist, die Inanspruchnahme an und setzt,
wenn keine Einigung mit den Beteiligten zustande kommt, den Geldausgleich fest
(Satz 2).

105

§ 7 Abs. 5 Satz 1 und 2 Eifel-RurVG sieht somit allein die Gewährung eines
Geldausgleichs an die - unterhalb der Enteignungsschwelle - in Anspruch
Genommenen vor.

106

Vgl. Landtagsdrucksache 10/3919, S. 43.

107

Die Gewährung anderweitiger Vorteile wird dagegen von der Bestimmung nicht
gestattet, so dass auch sie für die Transportregelung keine taugliche
Ermächtigungsgrundlage bietet.

108

Die Transportregelung könnte damit allein noch gemäß § 36 Abs. 2 VwVfG NRW
als Nebenbestimmung zulässig sein, die der belastenden
Inanspruchnahmeverfügung aus Gründen der Verhältnismäßigkeit beigefügt wurde,
um eine ermessensfehlerfreie Entscheidung nach § 7 Abs. 3 Satz 3 Eifel-RurVG
treffen zu können.

109

Vgl. zu dem diesbezüglichen Regelungsgehalt des § 36 Abs.
2 VwVfG P. Stelkens/U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs,
VwVfG, 6. Auflage 2001, § 36 Rn. 74 a.

110

Dies ist indes nicht der Fall.

111

Das liegt bereits daran, dass das hier anzuwendende Fachrecht keinen Raum für
eine derartige Nebenbestimmung lässt. Denn § 7 Abs. 5 Eifel-RurVG regelt den
Modus des Ausgleichs der Nachteile des in Anspruch Genommenen abschließend.
Er sieht als Form des Nachteilsausgleichs nämlich allein einen Ausgleich in Geld vor.
Aufgrund dessen ist die "Erfindung" einer weiteren Ausgleichsart wie die
hauptsächlich im Interesse des in Anspruch Genommenen erfolgende Gestattung,
ein bereits vorhandenes Anliefersystem beizubehalten, um den in Anspruch
Genommenen vor Regressansprüchen seines bisherigen Lieferanten zu schützen
und um ihm den Vorteil der schon eingespielten Logistik zu belassen, über die
allgemeine Vorschrift des § 36 Abs. 2 VwVfG NRW unzulässig.

112

Darüber hinaus ist die Transportregelung ihrerseits ermessensfehlerhaft, weil sie
die von § 36 Abs. 2 VwVfG NRW gesetzten Ermessensgrenzen (vgl. § 40 VwVfG
NRW) überschreitet.

113

Es mag dem Zweck der Ermächtigung des § 7 Abs. 3 Satz 3 Eifel-RurVG, die
Arbeit des WVER zu begünstigen und zu erleichtern, noch entsprechen, ein von dem
in Anspruch genommenen Mitglied schon aufgebautes Liefersystem mitzunutzen, um
so eine reibungslose Entsorgung der Klärschlämme zu gewährleisten. Allerdings liegt
es außerhalb des Ermessensrahmens, der in Anspruch genommenen Klägerin über
den Zweck der Aufgabenerleichterung für den X hinaus noch weitere Vorteile zuteil
werden zu lassen, wie hier (1.) die Vermeidung etwaiger Regressansprüche ihrer
Vertragspartnerin, der U. AG, durch Einbindung der Vertragspartnerin in die
Inanspruchnahme, und (2.) die Gewährung eines - in den "Einvernehmlichen
Regelungen" festgelegten - Nachteilsausgleichs, der ausweislich § 5 Abs. 4 der
"Einvernehmlichen Regelungen" auch einen Transportanteil enthält, der letztlich als
Vergütung der Vertragspartnerin der Klägerin, der U. AG, zu verstehen ist.

114

Der X hat die rechtlichen Grenzen des Ermessens des Weiteren dadurch
überschritten, dass er als öffentlicher Auftraggeber gemäß § 98 Nr. 3 GWB die
Transportleistungen nicht - wie an sich in § 101 Abs. 1 GWB vorgesehen - in einem
offenen, nicht offenen oder in einem Verhandlungsverfahren vergeben hat. Denn bei
der Vergabe der Transportleistung handelte es sich um einen öffentlichen
(Dienstleistungs-)Auftrag im Sinne § 99 Abs. 1, Abs. 4 GWB. Die Beschaffung einer
solchen Dienstleistung hat gemäß § 97 Abs. 1 GWB nach Maßgabe der §§ 97 ff.
GWB im Wettbewerb und im Wege transparenter Vergabeverfahren zu erfolgen.
Diese Vorgaben hat der WVER umgangen, indem er sich die Transportleistung
letztlich durch Verwaltungsakt beschafft hat. Dies scheint auch die Klägerin selbst
ausweislich ihres Vorbringens im Schriftsatz vom 18. April 2005 nicht in Abrede zu
stellen. Ein solches, den Bestimmungen des Vergaberechts widersprechendes
Vorgehen ist von § 36 Abs. 2 VwVfG NRW nicht gedeckt.

115

Durch die Rechtswidrigkeit der Transportregelung wird die Beigeladene
schließlich in ihren subjektiven Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB, Art. 12 Abs. 1 GG
bzw. Art. 2 Abs. 1 GG und Art. 3 Abs. 1 GG verletzt.

116

Schließlich ist der Widerspruchsbescheid auch insoweit rechtmäßig, als er eine
Anpassung der "Einvernehmlichen Regelungen" anordnet. Eine derartige Befugnis
des Beklagten folgt aus einer entsprechenden Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 2
VwGO.

117

Vgl. Kopp/Schenke, 13. Auflage 2003, § 73 Rn. 7 und VG
Köln, Urteil vom 8. März 2005 - 14 K 9153/02 - , S. 13 des
amtlichen Umdrucks.

118

Die Unterzeichnung der "Einvernehmlichen Regelungen" am 4. September 2001
ist, soweit in ihnen die bereits in den Bescheid vom 13. Juli 2001 aufgenommene
Transportregelung in vertraglicher Form wiederholt wurde, als vollziehungsähnlicher
Akt einzustufen. Diese Folgen durfte der Beklagte rückgängig machen, was nach den
Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage auch rechtlich möglich ist

119

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und Abs. 3, § 162 Abs. 3 VwGO.
Es entspricht der Billigkeit die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für
erstattungsfähig zu erklären, weil sie einen Sachantrag gestellt und sich damit einem
Kostenrisiko ausgesetzt hat.

120

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs.
1 und Abs. 2 VwGO in Verbindung mit § 709 Satz 1 der Zivilprozessordnung.

121

Das Gericht folgt dem Antrag der Klägerin, die Berufung gemäß § 124 a Abs. 1
Satz 1 VwGO zuzulassen, nicht. Es sieht einen - wohl allein in Betracht kommenden
- Zulassungsgrund nach 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung
der Rechtssache nicht als gegeben an.