Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-03-30, Aktenzeichen 17 K 1199/03
ECLI:DE:VGD:2004:0330.17K1199.03.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die
Vollstreckung gegen Leistung einer Sicherheit oder Hinterlegung in Höhe des
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung
Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

1

Tatbestand:

2

Der Kläger wendet sich gegen eine abfallrechtliche Ordnungsverfügung, mit der
ihm aufgegeben ist, die überhöhte Verfüllung seiner ehemaligen Tongrube
rückgängig zu machen, den Abtrag zu entsorgen und das Grundstück gemäß dem
Rekultivierungsplan herzurichten.

3

Als Eigentümer des Grundstücks G1 (Beiakte Heft 1 Bl. 142 [rote Blattzahlen])
baute der Kläger auf dem in der Wasserschutzzone III B der
Wassergewinnungsanlage I/V gelegenen Grundstück über Jahre Ton ab. Hierfür
besaß er eine Abgrabungsgenehmigung aus dem Jahr 1987 des damaligen
Regierungspräsidenten von E nach dem Abgrabungsgesetz NRW. Der zuletzt bis
zum Ende des Jahres 1995 geltenden Genehmigung waren Auflagen beigegeben.
Nach Ziffer 3.13/3.14 durfte lediglich mit dem am Ort vorgefundenen Abraumvolumen
und den Produktionsrückständen aus der Betonrohrherstellung der Firma A AG
Rohrwerk T1 (abgebundene Betonteile) verfüllt werden. Die Rekultivierung mit diesen
Materialien musste nach den Vorgaben des sogenannten Herrichtungsplans
(Rekultivierungsplan) nebst Zeichenerklärung und Schnitten erfolgen. Danach war
festgesetzt, dass die entstandene Grube bis zu der Höhe wieder verfüllt werden
sollte, welche ursprünglich die Geländeoberkante hatte. Die Geländeoberkanten des
von Westen nach Osten hin abfallenden Grundstücks lagen im Westen bei 50,5 m
bzw. 49,50 m über NN und im Osten bei 47,0 m bzw. 46,50 m über NN. Der Kläger
verfüllte das Grundstück jedoch zwischen drei und vier Metern höher als die
ursprüngliche Geländeoberfläche. Er verwandte hierzu Bauschutt verschiedener
Zusammensetzung, Plattenbruch sowie Gemische aus Boden- und Bauschutt.

4

Der Kläger setzte die Verfüllung seines Grundstücks auch über die bis zum
31. Dezember 1995 befristete Geltungsdauer der Abgrabungsgenehmigung hinaus
fort. Der Bedienstete X1 der Beklagten kontrollierte regelmäßig, d. h. öfter als einmal
im Quartal, das klägerische Grundstück (Beiakte Heft 1 Bl. 107). Als technischer
Angestellter der Beklagten war er hierfür zuständig. Er beanstandete die
Verfüllungen nicht, sondern hielt später als Ergebnis in einem zusammenfassenden
Vermerk im Nachhinein fest: „OK". Ein Grundstücksnachbar, Herr I1 jun., sagte dazu
aus, dass er Herrn X1 des Öfteren auf das Verfüllmaterial und die Verfüllhöhe
angesprochen habe, dieser aber alles als genehmigungskonform bezeichnet habe
(Beiakte Heft 1 Bl. 100). Nach Aussage des Klägers hatte Herr X1 die Füllhöhe und
die abweichenden Füllmaterialien jeweils mündlich erlaubt.

5

Die Staatsanwaltschaft Duisburg hat am 9. September 2003 gegen den Kläger
wegen dieses Geschehens beim Amtsgericht Duisburg (Az. 44 Ds 638/03) Anklage
wegen unerlaubten Betreibens einer Abfallentsorgungsanlage (§ 327
Strafgesetzbuch) und gegen Herrn X1 Anklage wegen Beihilfe hierzu (§ 27
Strafgesetzbuch) erhoben. Das Strafverfahren ist derzeit noch anhängig, aber derzeit
bis zur verwaltungsgerichtlichen Entscheidung in diesem Verfahren vorläufig
eingestellt.

6

Die Beklagte hörte den Kläger unter dem 20. August 2001 zu der beabsichtigten
Ordnungsverfügung an. Nach zwischenzeitlichen Verhandlungen bot der Kläger
ohne Anerkennung einer Rechtspflicht an, sich mit 30.000 Euro an der
Grundwasseruntersuchung und der Geländeabtragung zu beteiligen. Da die Beklagte
fürchtete, dass höhere Kosten entstehen würden, lehnte sie im Hinblick auf eine ihrer
Ansicht nach ungerechtfertigte Belastung der öffentlichen Hand den Vorschlag ab.
Am 14. März 2002 erließ die Beklagte die angegriffene Ordnungsverfügung. Den
hiergegen erhobenen Widerspruch wies die Bezirksregierung E mit
Widerspruchsbescheid vom 21. Januar 2003 zurück.

7

Am 20. Februar 2003 hat der Kläger Klage erhoben.

8

Der Kläger macht geltend, die Abtragungs-, Entsorgungs- und
Rekultivierungsanordnung verstoße gegen den Grundsatz von Treu und Glauben,
weil der Beklagten-Bedienstete X1 das Grundstück regelmäßig kontrolliert habe, die
höhere Auffüllung auf dem südlichen Grundstücksteil schon im Jahr 1995
abgenommen habe und ihm stets mündlich versichert habe, es sei alles in Ordnung.
Auch sei nicht beanstandet worden, dass die Verfüllung über die zeitliche Geltung
der Abgrabungsgenehmigung hinaus fortgeführt worden sei. Das sei auch anderen
Bediensteten der Beklagten bekannt gewesen, etwa Herrn C. Die Beklagte könne
sich deswegen nicht auf eine fehlende Schriftform der Aussagen des Herrn X1
berufen. Wegen der Existenzgefährdung des Klägers sei eine Berufung aus Treu und
Glauben rechtsmissbräuchlich. Jedenfalls sei der geltend gemachte Anspruch der
Beklagten verwirkt.

9

Weiter macht der Kläger geltend, die Ordnungsverfügung sei an den falschen
Adressaten ergangen, weil der Betrieb mit Vertrag vom 28. März 1990 an die Söhne
des Klägers verpachtet worden sei. Der Pachtvertrag sei der Beklagten auch mit
Schreiben vom 21. Oktober 2001 übersandt worden. Die Abgrabungsgenehmigung
sei deswegen auf die Söhne übergegangen.

10

Schließlich sei der Kläger nicht in der Lage, die finanzielle Belastung zu tragen,
welche durch die verfügten Maßnahmen ausgelöst würden. Der Kläger schätzt, dass
Kosten in Höhe von rund 100.000 Euro auf ihn zukämen. Dies würde ihn in die
Insolvenz treiben und sieben Arbeitsplätze vernichten.

11

Der Kläger beantragt,

12

die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 14. März 2002
und den hierzu ergangenen Widerspruchsbescheid der
Bezirksregierung E vom 21. Januar 2003 aufzuheben.

13

Die Beklagte beantragt,

14

die Klage abzuweisen.

15

Die Beklagte meint, die Billigung der nach dem 31. Dezember 1995 erfolgten und
über die zugelassene Höhe hinausgehende Verfüllung durch ihre Bediensteten sei
unerheblich, weil das Abgrabungsgesetz NRW für eine Genehmigung die Schriftform
voraussetze, es aber nur mündliche Äußerungen gegeben habe. Ihre Bediensteten
seien außerdem lediglich technische Sachbearbeiter ohne Vertretungsmacht
gewesen. Schutzwürdiges Vertrauen habe der Kläger nicht aufbauen können, weil er
seit vielen Jahren im Abgrabungswesen tätig sei. Auch früher habe er mehrmals
schriftlich um eine Verlängerung der Abgrabungsgenehmigung bei der
Bezirksregierung nachgesucht. Deswegen sei ihm bewusst gewesen, dass die bloße
mündliche Billigung durch einen Mitarbeiter der Beklagten nicht ausreichend sein
konnte, um eine weitere Verfüllung zu legalisieren. Aus demselben Grund scheide
eine Verwirkung des mit der Ordnungsverfügung Verlangten aus. Außerdem habe
der Kläger Abfälle verfüllt, die in der Abgrabungsgenehmigung nicht zugelassen
gewesen seien.

16

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten und
der Strafakte des Amtsgerichts Duisburg (44 Ds 638/03) ergänzend Bezug
genommen.

17

Entscheidungsgründe:

18

Die zulässige Klage ist unbegründet.

19

Die angefochtenen Bescheide sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in
seinen Rechten, § 113 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung

20

in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. März 1991 (BGBl. I S. 686),
zuletzt geändert durch Gesetz vom 20. Dezember 2001 (BGBl. I S. 3987) - im
Folgenden: VwGO.

21

Die mit der angegriffenen Ordnungsverfügung aufgegebene Abtragung der zu
hoch verfüllten Bodenmassen und die Entsorgung der abgetragenen Bodenmassen
finden ihre Rechtsgrundlage in §§ 21, 27 des Gesetzes zur Förderung der
Kreislaufwirtschaft und Sicherung der umweltverträglichen Beseitigung von
Abfällen

22

(KrW-/AbfG) vom 27. September 1994 (BGBl. I S. 2705), zuletzt geändert
durch Art. 69 des Gesetzes vom 21. August 2002 (BGBl. I S. 3322),

23

vgl. insoweit Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen,
Beschluss vom 20. Februar 2001 - 20 B 1667/00 -; Spoerr, in:
Brandt/Ruchay/Weidemann - Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz (München;
Stand: 1. August 2000), § 27 KrW-/AbfG, Rn. 64.

24

Die Ordnungsverfügung ist formell rechtmäßig. Die Beklagte war für die
Anordnung nach § 21 Abs. 1 KrW-/AbfG, § 34 Abs. 1 des Abfallgesetzes für das
Land Nordrhein-Westfalen

25

(LAbfG) vom 21. Juni 1988 (GV NRW S. 250), zuletzt geändert durch Gesetz
vom 9. Mai 2000 (GV NRW S. 439)

26

in Verbindung mit § 1 Abs. 1 und Ziffer 31.1.10, 31.1.31.1 Nr. 4b des
Verzeichnisses der Verordnung zur Regelung von Zuständigkeiten auf dem Gebiet
des technischen Umweltschutzes

27

(ZustVOtU) vom 14. Juni 1994 (GV NRW S. 360), zuletzt geändert durch
Verordnung vom 21. März 2000 (GV NRW S. 364)

28

zuständig. Die streitgegenständliche Anordnung dient der Durchführung des
Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes. Die erforderliche Anhörung (§ 28 Abs. 1
VwVfG NRW) des Klägers wurde am 20. August 2001 vorgenommen.

29

Die Ordnungsverfügung ist auch materiell rechtmäßig. § 27 Abs. 1 S. 1 KrW-
/AbfG statuiert den Grundsatz des abfallrechtlichen Anlagenzwanges. Danach dürfen
Abfälle zum Zwecke der Beseitigung nur in den dafür zugelassenen Anlagen oder
Einrichtungen (Abfallbeseitigungsanlagen) behandelt, gelagert oder abgelagert
werden. Bei dem klägerischen Grundstück handelt es sich hinsichtlich der
abzutragenden und zu entsorgenden Abfälle nicht um eine abfallrechtlich
zugelassene Anlage. Bei der Verfüllung einer ausgebeuteten Grube mit Abfällen
handelt es sich um die Entsorgung in einer ortsfesten Abfallentsorgungsanlage,

30

vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom
20. Januar 1995 - 10 A 2429/92, in: NVwZ-RR 1995, 441; Oberverwaltungsgericht
für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 16. Juli 1991 - 15 A 2054/88, in:
NWVBl 1992, 58 bestätigt Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom
15. November 1991 - 4 B 191.91 (n.v.).

31

Der Kläger muss die zu hoch verfüllten und aus nicht zugelassen Abfällen
bestehenden Bodenmassen abtragen und sie anderweitig entsorgen. Die mit der
Abgrabungsgenehmigung erlaubte Wiederverfüllung des Abgrabungsgrundstücks
beinhaltet zwar nach § 7 Abs. 3 S. 2 des Gesetzes zur Ordnung von
Abgrabungen

32

(Abgrabungsgesetz) in der Fassung der Bekanntmachung vom
23. November 1979 (GV NW S. 922), zuletzt geändert durch Art. 87 d des
Gesetzes vom 25. September 2001 (GV NW S. 708) - AbgrG NRW -

33

die Anlagengenehmigung nach dem Abfallrecht (§ 7 Abs. 3 S. 2 AbgrG NRW
verweist auf § 32 Abs. 2 KrW-/AbfG, dabei dürfte es sich aber um ein
Redaktionsversehen handeln, da in Abs. 3 die Genehmigung geregelt ist). Diese
erstreckte sich aber nur auf die zugelassene Verfüllhöhe und die erlaubten
Verfüllmaterialien.

34

Eine darüber hinausgehende schriftliche Genehmigung besaß der Kläger nicht.
Eine förmliche Genehmigung verlangen aber sowohl das nordrhein-westfälische
Abgrabungsrecht (§ 4 Abs. 5 S. 1 AbgrG NRW) als auch der abfallrechtliche § 31
Abs. 3 KrW-/AbfG, da es auf die formelle Legalisierung des Vorhabens durch
Anlagenzulassung ankommt. Das (förmliche) Zulassungserfordernis einer
Abfallbeseitigungsanlage als Verbot mit Erlaubnisvorbehalt bedeutet, dass alles
untersagt ist, was nicht ausdrücklich gestattet ist,

35

vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 15. Dezember 1989 - 7 C 35/87, in:
BVerwGE 84, 220 (224) (zum Immissionsschutzrecht); Bundesgerichtshof, Urteil
vom 17. Mai 2002 - V ZR 123/01, in: NJW 202, 3237 (zum Abfallrecht); Paetow, in:
Kunig/Paetow/Versteyl, Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz, 2. Auflage (2003),
§ 31 Rn. 14.

36

Auch im allgemeinen Verwaltungsrecht gilt der Grundsatz, dass die Verletzung
des gesetzlichen Schriftformerfordernisses grundsätzlich ein so schwerer Fehler
eines Verwaltungsakts ist, dass Nichtigkeit eintritt,

37

Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Aufl. (2000), § 7 Rn. 44 mit weiteren Nachweisen
der Rechtsprechung.

38

Knapp zusammengefasst gibt es bei der Abfallbeseitigung ohne formelle
Legalität keine materielle Rechtmäßigkeit,

39

vgl. Sendler, Bestandsschutz im Wirtschaftsleben, in: WiVerw 1993, 235
(279).

40

Bei den zu hoch verfüllten Bodenmassen handelt es sich um Abfälle im Sinne
des § 3 Abs. 1 KrW-/AbfG. Abfälle sind danach alle beweglichen Sachen, die unter
die in Anhang I aufgeführten Gruppen fallen und deren sich ihr Besitzer entledigt,
entledigen will oder entledigen muss. Allerdings hat die Aufzählung in Anhang I
wegen der Auffanggruppen Q 14 und Q 16 keine konstitutive, sondern nur eine
deskriptive bzw. deklaratorische Bedeutung für den Abfallbegriff,

41

ständige Rechtsprechung der erkennenden Kammer, siehe nur
Verwaltungsgericht Düsseldorf, Urteil vom 2. Dezember 2003 - 17 K 6449/01; vgl.
auch Petersen/Rid, Das neue Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz, in: NJW 1995,
7, 9.

42

Bei den Produktionsrückständen, dem Bauschutt verschiedener
Zusammensetzung, dem Plattenbruch sowie den Gemischen aus Boden- und
Bauschutt, welche zur Verfüllung eingesetzt wurden, handelt es sich um Abfall in
diesem Sinne.

43

Selbst unter dem Regime des engeren Abfallbegriffs des § 1 Abs. 1 Abfallgesetz
a. F.

44

Abfallgesetz vom 27. August 1986

45

wurde unsortierter Bauschutt vom Bundesverwaltungsgericht als Abfall
qualifiziert,

46

Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 24. Juni 1993 - 7 C 11/92, in: BVerwGE
92, 353.

47

Diese Entscheidung hat unter Geltung von § 3 KrW-/AbfG umso mehr Gültigkeit,
als es auf die Gefährlichkeit der Stoffe für ihre Einordnung als Abfall im Sinne des
Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes nicht ankommt,

48

vgl. beispielhaft Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften, Urteil vom
18. April 2002 - Rs. C-9/00 (Palin Granit), in: DVBl 2002, 827, 830 Tz. 47 ff.

49

Bedenken dagegen, dass die in das Grundstück eingebrachten
Produktionsrückstände aus der Betonrohrherstellung, Plattenbruch sowie Gemische
aus Boden- und Bauschutt wegen der Entledigungspflicht des Klägers als Abfälle
einzustufen sind, bestehen nicht.

50

Bei den abzutragenden Bodenmassen handelt es sich auch um die von § 3
Abs. 1 KrW-/AbfG vorausgesetzten beweglichen Sachen. Die Bodenmassen, welche
auf den bei der Akte befindlichen Lichtbildern abgebildet sind, stellen bewegliche
Sachen in diesem Sinne dar. Ob der Begriff der beweglichen Sache in § 3 Abs. 1
KrW-/AbfG streng sachenrechtlich (§§ 90, 93 ff. BGB) oder vielmehr im
Gesetzeszusammenhang spezifisch abfallrechtlich ausgelegt werden muss, ist
derzeit noch nicht abschließend entschieden. Der Hessische Verwaltungsgerichtshof
hat für Verfüllungen einer Kiesgrube

51

Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 3. Februar 1986
- IX TH 120/82, in: NVwZ 1986, 662 (zum AbfG a. F.).

52

und darüber hinausgehend der Bayerische Verwaltungsgerichtshof allgemein
vertreten, dass die einmal bestehende abfallrechtliche Beseitigungspflicht nicht
dadurch entfällt, dass durch Naturvorgänge wie Verwachsen die Beweglichkeit des
einstmals zweifellos gegebenen Abfalls entfällt,

53

vgl. Bayerischer Verwaltungsgerichtshof München, Beschluss vom
21. November 1988 - 20 CS 88.2324, in: NVwZ 1989, 681 zur Verfüllung einer
Sandgrube.

54

Nach teilweise geäußerter Auffassung in der Literatur entfällt bei Bodenmassen,
die fest mit dem Grundstück verwachsen sind, deren Eigenschaft, bewegliche
Sachen im Sinne des Abfallrechts zu sein,

55

Paetow, Das Abfallrecht als Grundlage der Altlastensanierung, in: NVwZ 1990,
510 (511 f.); Schink, Abfallrechtliche Probleme der Sanierung von Altlasten, in:
DVBl 1995, 1149 (1151); Scheier, 228. Kolloquium des Instituts für das Recht der
Wasserwirtschaft an der Universität Bonn am 18. Mai 1984 (Referat), in: ZfW 1984,
333 (334).

56

Diese Ansicht kann für sich in Anspruch nehmen, auf ein einheitliches
Verständnis des Begriffs der beweglichen Sache im Bürgerlichen Recht und im
Abfallrecht hinzuwirken. Diesem Anliegen nach einheitlicher Terminologie stehen
allerdings in praktischer Hinsicht erhebliche Vollzugsunsicherheiten gegenüber, wenn
die Abfalleigenschaft von Bodenmassen von der Wurzeltiefe der aufstehenden
Pflanzen abhängig zu machen ist.

57

Das Bundesverwaltungsgericht hat bislang lediglich festgestellt, dass
Bodenmassen, die aus- oder abgegraben sind, bewegliche Sachen sind

58

vgl. zu ausgebaggertem, durch Flüssigkeiten verunreinigten Erdreich
Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 21. Dezember 1998 - 7 B 211/98, in:
NVwZ 1999, 421; Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 20. Oktober 1987
- 7 C 87/86, in: NVwZ 1988, 1126 (jeweils zum AbfG a. F., das aber ebenfalls eine
bewegliche Sache voraussetzte).

59

Sobald die Bodenmassen entsprechend Ziffer 1 der angegriffenen
Ordnungsverfügung einmal abgetragen sind und außerhalb des klägerischen
Grundstücks entsorgt werden müssen, handelt es sich nach allen Ansichten um
bewegliche Sachen.

60

Die Kammer neigt hinsichtlich der erst noch abzutragenden Massen der vom
Hessischen und vom Bayerischen Verwaltungsgerichtshof vertretenen weiteren
Auslegung des Abfallbegriffs zu. Eine Entscheidung zwischen den Ansichten ist
allerdings aus tatsächlichen Gründen nicht erforderlich. Denn die vom Kläger
abzutragenden Bodenmassen stellen auch solange sie noch auf dem Grundstück
aufgehäuft sind, bewegliche Sachen dar. Das ergibt sich aus den zur Akte gereichten
Lichtbildern der Beklagten. Hierauf ist deutlich zu erkennen, dass die aufgehäuften
und abzutragenden Bodenmassen am 18. Mai 2001 - dem Datum der Aufnahmen -
noch ganz überwiegend unbewachsen sind. Selbst wenn bis zum - rechtlich
maßgeblichen - Zeitpunkt des Ergehens der Widerspruchsentscheidung im
Januar 2003 eine oberflächliche Vegetation entstanden sein sollte, reicht diese
wegen der kurzen Wuchszeit von rund 20 Monaten nicht aus, um im Sinne der
Literaturmeinung aus den aufgehäuften beweglichen Sachen unbewegliche
Grundstücksbestandteile im Abfallrechtssinne zu machen. Auch die erst am
25. März 2004 gefertigten Lichtbilder lassen lediglich eine oberflächliche Grasnarbe
erkennen.

61

Bei dem Grundstück des Klägers handelt es sich - soweit die Pflichten aus der
Ordnungsverfügung reichen - nicht um eine genehmigte Abfallentsorgungsanlage.
Die Abgrabungsgenehmigung war bereits abgelaufen, ließ darüber hinaus keine
derart hohe Verfüllung zu und erlaubte nur streng begrenzte Arten von Abfällen zur
Verfüllung.

62

Der Kläger hat aber unstreitig sein Grundstück mit Abfällen verfüllt, die in der
Abgrabungsgenehmigung nicht zugelassen waren und diese Verfüllungen - ebenfalls
unstreitig - bis zu 4 Meter höher ausführen lassen, als im Herrichtungsplan
vorgesehen. Damit verstößt er nicht nur gegen abfallrechtliche Vorschriften, sondern
auch gegen die Genehmigungspflicht von Abgrabungen, welche in § 3 Abs. 1 AbgrG
NRW niedergelegt ist. Diese Genehmigungspflicht umfasst nach der Rechtsprechung
des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen auch die Herrichtung
(Rekultivierung) der Abgrabungsflächen. Dem tritt die erkennende Kammer bei,

63

vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom
10. März 1982 - 11 A 1910/80, in: OVGE 36, 110 (112): „§ 3 Abs. 1 AbgrG
unterwirft seinem Wortlaut nach nur die Abgrabung der Genehmigung. Hieraus zu
folgern, § 3 Abs. 1 und 2 AbgrG gelte nur für die Abgrabung im eigentlichen Sinne,
nicht aber für die Herrichtung, wäre ein Fehlschluss".

64

Wegen dieses Verstoßes gegen das Genehmigungserfordernis des AbgrG NRW
konnte die Beklagte als Kreisordnungsbehörde dem Kläger die Abtragung der
Bodenmassen nicht nur nach dem Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz, sondern -
unabhängig von der Abfalleigenschaft der Bodenmassen - auch als erforderliche
Maßnahme nach § 8 Abs. 3 S. 1 AbgrG NRW aufgeben. Sie hat sich auf letztere
Rechtsgrundlage nicht gestützt. Dies hätte ihr aber als weitere rechtliche Möglichkeit
offengestanden. § 8 Abs. 3 S. 1 AbgrG NRW steht damit der Beklagten als weitere
Ermächtigungsgrundlage neben den abfallrechtlichen §§ 27, 21 KrW-/AbfG zur
Seite.

65

Da das Verwaltungsgericht die angegriffene Verfügung umfassend auf ihre
Rechtmäßigkeit hin überprüft und die im Rahmen des Ermessens anzustellende
Erwägungen bei beiden Ermächtigungsgrundlagen gleichartig ausfallen, steht einer
Anwendung des § 8 Abs. 3 S. 1 AbgrG NRW ein rechtliches Hindernis nicht
entgegen.

66

Der Kläger ist als Eigentümer des Grundstücks, auf dem sich die abzutragenden
Ablagerungen befinden, richtiger Adressat der Ordnungsverfügung des Beklagten,
weil er als Grundstückseigentümer Abfallbesitzer im Sinne des § 3 Abs. 6 KrW-/AbfG
(in ordnungsrechtlicher Begrifflichkeit: Zustandsstörer) der Bodenmassen ist. Ihn
treffen somit die abfallrechtlichen Entsorgungspflichten. Es mag neben dem Kläger
auch noch seine Söhne als weitere entsorgungspflichtige Abfallbesitzer gegeben
haben. Wenn sich die Behörde aber an den Grundeigentümer hält, der gleichzeitig
derjenige ist, der die Verfüllung über lange Zeit in der Vergangenheit betrieben hat,
weil sie ihn am ehesten für geeignet hält, die aufgetretene Gefahr zu beseitigen, ist
hierin ein Ermessensfehler nicht zu erkennen.

67

Der Kläger konnte darüber hinaus auch als Adressat der Abbaugenehmigung
aus dem Jahr 1987 von der Beklagten für die Abtragung in Anspruch genommen
werden. Er hat den Antrag auf Erteilung der Abbaugenehmigung gestellt und war
insofern Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 1 AbgrG NRW. Demgemäß ist er nach
§ 2 Abs. 1 und Abs. 3 AbgrG NRW zur Herrichtung verpflichtet, das heisst zur
Rekultivierung gemäß dem der Genehmigung beigegebenen Herrichtungsplan.

68

Der Einwand des Klägers, er sei der falsche Adressat der Ordnungsverfügung,
weil er seinen Betrieb im Jahr 1990 an seine Söhne verpachtet habe, greift nicht
durch. Nach § 7 Abs. 2 S. 2 AbgrG NRW wirkt die Genehmigung für und gegen den
Rechtsnachfolger des Antragstellers. Nach der Rechtsprechung des
Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen zur Übergangsfähigkeit
einer solchen Genehmigung prägt die Abgrabungsgenehmigung - im Gegensatz zur
Baugenehmigung - das höchstpersönliche Merkmal der Bonität (§ 10 S. 1 AbgrG
NRW) des Unternehmers. Es verlöre seinen Sinn, wenn der Unternehmer es ohne
Mitwirkung der Genehmigungsbehörde in der Hand hätte, durch privatrechtliche
Vereinbarung den Genehmigungsinhaber auszuwechseln,

69

vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom
7. November 1995 - 11 A 5922/94, in: OVGE 45, 120.

70

Es spricht deswegen vieles dafür, dass ein bloßer Pachtvertrag eine
Rechtsnachfolge in diesem Sinne nicht begründet. Die Frage kann indes vorliegend
offen bleiben, weil sich aus dem Pachtvertrag des Klägers mit seinen Söhnen nicht
ergibt, dass auch die Genehmigung, welche dem Kläger selbst erteilt wurde, auf
dessen Söhne übergehen sollte. Dementsprechend hat der Kläger die Verpachtung
der Genehmigungsbehörde auch nicht angezeigt. Es spricht vielmehr alles dafür,
dass der Kläger auch nach dem internen Rechtsverhältnis bis zum Ablauf der
Genehmigungsdauer weiterhin Genehmigungsinhaber sein sollte. Denn obwohl der
Pachtvertrag aus dem März des Jahres 1990 stammt, beantragte der Kläger selbst -
nicht seine bereits pachtenden Söhne - sowohl im August 1990 als auch im
Januar 1994 die Verlängerung der Abgrabungsgenehmigung,

71

Beiakte Heft 1 Bl. 16 ff.

72

Den Verlängerungsanträgen wurde - vom Kläger unbeanstandet - durch
Genehmigungen an ihn entsprochen. Der Kläger selbst führte nach seinem eigenen
Vortrag und nach dem Akteninhalt auch stets selbst die Verhandlungen, und zwar
sowohl während der Verfüllphase, die über den genehmigten Zeitpunkt hinausging,
als auch im Verlauf des streitgegenständlichen Ordnungsverfahrens.

73

Eine Übertragung der Genehmigung im Verlaufe des hier zu entscheidenden
ordnungsrechtlichen Verfahrens an die Söhne des Klägers scheidet aus. Die Vorlage
eines (nicht unterzeichneten) Exemplars des Pachtvertrages bei der Beklagten am
25. Oktober 2001,

74

Beiakte Heft 1 Bl. 184,

75

kann einen solchen Übergang nicht jetzt noch herbeiführen, da die Befristung der
Genehmigung bereits vor mehr als fünf Jahren, am 31. Dezember 1995, ausgelaufen
war,

76

zum Geltungsablauf einer Abgrabungsgenehmigung vgl.
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom
13. Mai 1994 - 10 A 2224/89 (n.v.).

77

Sie entfaltet nur noch Nachwirkungen in der Form der Herrichtungsauflagen. Da
der Kläger bis zum Ablauf der Genehmigung Unternehmer im Sinne des
Abgrabungsgesetzes NRW war, treffen ihn auch die abgrabungsrechtlichen
Herrichtungspflichten, welche sich spätestens mit dem Ende der genehmigten
Austonung aktualisierten. U. a. diese werden durch Ziffer 1 der angegriffenen
Ordnungsverpflichtung durchgesetzt. Aus der Bonitätsprüfung ergibt sich, dass das
Abgrabungsgesetz NRW auf die Person des Berechtigten erheblichen Wert legt.
Könnte der sich nach erfolgter Bodenausbeutung der ggfs. kostenintensiven
Rekultivierung entziehen, indem er die Genehmigung ohne Zustimmung der Behörde
übertragen könnte, liefe der durch diese Prüfung gewährleistete Schutz der
Allgemeinheit vor ungerechtfertigter finanzieller Belastung leer.

78

Der Kläger ist in seiner Eigenschaft als Eigentümer des Grundstücks darüber
hinaus zur Duldung (§ 2 Abs. 2 AbgrG NRW) und subsidiär auch zur Herrichtung (§ 2
Abs. 3 AbgrG NRW) verpflichtet.

79

Anhaltspunkte dafür, dass die aufgegebene Abtragung, welche der Kläger mit
den in seinem Betrieb vorhandenen Maschinen ausführen kann, ermessensfehlerhaft
oder unverhältnismäßig belastend wirken, sind nicht ersichtlich. Dem pauschalen
Vortrag des Klägers, die Kosten der Gesamtmaßnahme würden ihn in die Insolvenz
treiben, war insofern nicht weiter nachzugehen.

80

Die Beklagte verstößt nicht gegen den Vertrauensgrundsatz, wenn sie den
Kläger zur Abtragung der überhöhten und aus nicht zugelassenen Materialien
bestehenden Bodenmassen anhält. Die - als erfolgt unterstellten - mündlichen
Auskünfte des Herrn Wittkampf und ggfs. die Kenntnis der Herren C und G1 von der
Verfüllhöhe sind nicht geeignet, ein schutzwürdiges Vertrauen des Klägers zu
begründen.

81

Der Vertrauensgrundsatz hat im Verwaltungsrecht zwar nur eine exemplarische
gesetzliche Kodifizierung erhalten (z. B. in § 48 Abs. 2 VwVfG). Die
verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung erkennt ihn jedoch seit langem als
allgemeines Rechtsinstitut an,

82

vgl. nur Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 30. August 1961, Az:
IV C 86.58, in: BVerwGE 13, 28 (32 ff.)

83

Vertrauensschutz genießt danach nur derjenige, der sich berechtigt darauf
verlassen hat und schutzwürdig darauf verlassen durfte, dass die Behörde sich in
bestimmter Weise verhalten wird. Ein solches schutzwürdiges Vertrauen ist beim
Kläger nicht festzustellen.

84

Es ist nicht feststellbar, dass der Kläger darauf vertraut hat, dass die Verfüllung
mit den nicht zugelassenen Abfällen und noch dazu über die zugelassene Füllhöhe
hinaus rechtmäßig war. Der Kläger hat deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er
wusste, dass für die Abgrabung bzw. Verfüllung eine Genehmigung erforderlich war,
indem er für die jeweils abgelaufene Abgrabungsgenehmigung schriftliche
Verlängerungsanträge stellte. Der Kläger ging nach der Überzeugung der Kammer
demzufolge nicht davon aus, dass die beschriebene Verfüllung rechtmäßig war,

85

vgl. zur fehlenden Schutzwürdigkeit des Bürgers auf mündliche Auskünfte von
Bediensteten der Behörde in Fällen, in denen ihm bekannt ist, dass eine endgültige
(schriftliche) Entscheidung erst noch ergehen muss: Bundesgerichtshof, Urteil vom
16. Januar 1992 - III ZR 18/90, in: BGHZ 117, 83.

86

Der Kläger konnte weiterhin nicht schutzwürdig davon ausgehen, dass die
Beklagte den rechtswidrigen Zustand dauerhaft dulden würde, ohne
ordnungsrechtlich einzugreifen. Nach dem Inhalt der Verwaltungsakte holte der
Kläger die „mündliche Zulassung" der in der Abgrabungsgenehmigung nicht
genannten Abfälle bei Herrn X1 ein (Beiakte Heft 1 Bl. 103 ff.). Dem Kläger war
demzufolge klar, dass die Abweichung von der Abgrabungsgenehmigung
(überhaupt) einer behördlichen Zulassung bedurfte. Da er selbst bereits zweifach
schriftliche Verlängerungsanträge bzgl. der Abgrabungsgenehmigung gestellt und
jeweils schriftliche Genehmigungen erhalten hatte, wusste er, dass die Genehmigung
nur schriftlich erteilt werden konnte (vgl. § 4 Abs. 5 S. 1 AbgrG NRW). Rechtlich
schutzwürdiges Vertrauen darauf, dass die bloße Inkenntnissetzung des
Bediensteten Wittkampf der Beklagten (und ggfs. der soeben genannten weiteren
Bediensteten) ausreichend sei, hat der Kläger nicht gebildet.

87

Auch hinsichtlich der zu großen Verfüllhöhe ist ein schutzwürdiges Vertrauen des
Klägers nicht feststellbar. Der Kläger wusste nach eigener Einlassung, dass die
Verfüllung zu hoch war und dass es besondere Absprachen hierzu nicht gab (Beiakte
Heft 1 Bl. 105). Dadurch, dass der Bedienstete X1, der eine exakte Höhenmessung
nie vorgenommen hatte, dies bei seinen Kontrollbesuchen nicht beanstandet hatte,
hat die Beklagte nicht zum Ausdruck gebracht, dass sie die so geartete Verfüllung als
genehmigungskonform anerkennen würde. Vielmehr stand nach der Aussage des
Klägers auch aus seiner Sicht die Abnahme der Verfüllung durch die Beklagte noch
aus. In der laienhafter Parallelwertung zur zivilrechtlichen Abnahme (Anerkennung
der Leistung als im Wesentlichen vertragsgemäß) erwartete der Kläger also noch die
Entscheidung der Beklagten darüber, ob seine Verfüllung dem Rekultivierungsplan
entsprach. Selbst nach eigener Aussage hatte er insofern ein schutzwürdiges
Vertrauen nicht gebildet.

88

Aus denselben Gründen ist der ordungsrechtliche Anspruch der Beklagten auch
nicht verwirkt, da die Verwirkung ebenfalls schutzwürdiges Vertrauen
voraussetzt,

89

vgl. zu den Tatbestandsvoraussetzungen der Verwirkung im öffentlichen
Recht: Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 7. Februar 1974 - III C 115.71, in:
BVerwGE 44, 339.

90

Auch die vom Kläger angeführte Literaturäußerung,

91

Wasmuth/Koch, Rechtfertigende Wirkung der behördlichen Duldung im
Umweltstrafrecht, in: NVwZ 1990, 2434,

92

erkennt mündlichen Zusagen zu genehmigungsbedürftigen Betätigungen im
Umweltrecht „per se keine Rechtswirkungen" (a. a. O. S. 2438) zu. Rechtsfolgen
leitet sie lediglich aus dem Vertrauensschutzgedanken her, welcher vorliegend aber
unanwendbar ist, weil der Kläger schutzwürdiges Vertrauen nicht gebildet hat,

93

zum gleichen rechtlichen Ansatz: Rogall, Die Duldung im Umweltstrafrecht, in:
NJW 1995, 922, 923.

94

§§ 27, 21 KrW-/AbfG und § 8 Abs. 3 S. 1 AbgrG NRW rechtfertigen mit
denselben Erwägungen auch die aufgegebene Entsorgung der dann abgetragenen
Abfälle. Da das klägerische Grundstück keine zugelassene Abfallablagerungsanlage
(mehr) ist, muss der Kläger die Abfälle anderweitig entsorgen, um seinen Pflichten
als Abfallbesitzer zu genügen.

95

Auch die Ziffer 3 der angegriffenen Ordnungsverfügung ist rechtmäßig. Ohne
eigenen belastenden Inhalt formuliert sie lediglich die Anordnung von Ziffer 1 anders,
weil die überhöhte und mit nicht zugelassenen Materialien erfolgte Verfüllung gegen
den Herrichtungsplan verstößt. Im Übrigen wiederholt Ziffer 3 der
Ordnungsverfügung lediglich die Auflagen der bestandskräftigen
Abgrabungsgenehmigung. Eine zusätzliche (neue) Regelung trifft sie nicht.

96

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 2 VwGO in Verbindung mit
§§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung.

97