Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2011-11-22, Aktenzeichen 17 UF 133/10

Tenor

I. Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Nürtingen vom 15. April 2010 wie folgt

a b g e ä n d e r t :

1. Die am 29.06.1990 vor dem Standesbeamten des Standesamts ... (Heiratsregister-Nr. ...) geschlossene Ehe der Parteien wird geschieden.

2. Vom Versicherungskonto Nr. ... von R. J. R. bei der Deutschen Rentenversicherung Bund werden auf das Versicherungskonto Nr. ... von C. A. R. bei der Deutschen Rentenversicherung Bund Rentenanwartschaften von monatlich 61,00 EUR, bezogen auf den 31.12.2005, übertragen. Der Monatsbetrag der Rentenanwartschaften ist in Entgeltpunkte umzurechnen.

3. Der Antragsteller wird verurteilt, an die Antragsgegnerin ab Rechtskraft der Scheidung einen monatlichen, jeweils monatlich im Voraus fälligen nachehelichen Ehegattenunterhalt von 3.081,00 EUR zu bezahlen, davon für die Altersvorsorge einen Betrag von 549 EUR und für die Kranken- und Pflegeversicherung einen Betrag von 556 EUR.

4. Der Antragsteller wird verurteilt, an die Antragsgegnerin 46.261,00 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtskraft der Scheidung zu bezahlen.

II. Die weitergehende Berufung der Antragsgegnerin wird zurückgewiesen.

III. Die Berufung des Antragstellers wird zurückgewiesen.

IV. Die Kosten des Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

V. Das Urteil ist in Ziffer I. 3. vorläufig vollstreckbar. Der Antragsteller kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht die Antragsgegnerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

VI. Das Urteil ist in Ziffer I. 4. vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrags.

VII. Die Revision wird zugelassen.

Streitwert:

Berufung des Antragstellers:

46.820,00 EUR

(Unterhalt:

25.454,00 EUR

Güterrecht:

51.366,00 EUR)

Berufung der Antragsgegnerin:

122.618,00 EUR

(Ehesache:

10.500,00 EUR

Versorgungsausgleich:

2000,00 EUR

Unterhalt:

11.484,00 EUR

Güterrecht:

98.634,00 EUR)

Gründe

I.

1

Die Ehegatten streiten über den nachehelichen Unterhalt für die Antragsgegnerin sowie über einen etwa bestehenden güterrechtlichen Ausgleichsanspruch der Antragsgegnerin.

1.

2

Der am ...1958 geborene Antragsteller und die am ...1954 geborene Antragsgegnerin haben am 29.06.1990 vor dem Standesamt ... die Ehe miteinander geschlossen. Zwei Tage vor der Eheschließung schlossen die Parteien am 27.06.1990 einen Ehevertrag vor dem Notariat ... - Urkundenrolle Nr. ... -. Dieser hat folgenden Inhalt:

3

§ 1 Gütertrennung

4

Wir wollen in Gütertrennung leben und schließen deshalb den gesetzlichen Güterstand für unsere Ehe aus. Eine Eintragung in das Güterrechtsregister und die Aufnahme eines Vermögensverzeichnisses wünschen wir nicht. Zuwendungen eines Ehegatten an den anderen können bei Scheidung der Ehe nicht zurückgefordert werden, wobei die Ehegatten den Fortbestand der Ehe nicht als Geschäftsgrundlage betrachten. Dies gilt unabhängig vom Verschulden am Scheitern der Ehe. Die Rückforderung ist nur dann möglich, wenn sie bei der Zuwendung ausdrücklich vorbehalten wurde.

5

Der Ehegatte der den Haushalt versorgt, die Kinder betreut oder dem anderen im Beruf oder Gewerbe hilft, hat Anspruch darauf, dass der andere ihm regelmäßig einen angemessenen Betrag zur freien Verfügung stellt. Hat ein Ehegatte im Beruf oder Gewerbe des anderen erheblich mehr mitgearbeitet als sein Beitrag an den Unterhalt der Familie verlangt, so hat er dafür Anspruch auf angemessene Entschädigung, sofern diese Entschädigung nicht im Rahmen eines Arbeits- oder Gesellschaftsvertrages separat geleistet wird.

6

§ 2 Nachehelicher Unterhalt

7

2.1 Wir verzichten gegenseitig auf jeglichen Unterhalt nach der Scheidung. Dieser Verzicht gilt jedoch nur, wenn beide Ehegatten bis zum Zeitpunkt des Getrenntlebens berufstätig waren und keine gemeinsamen natürlichen oder adoptierten minderjährigen Kinder vorhanden sind.

8

2.2 Hat ein Ehegatte wegen Kindererziehung seinen Beruf zeitweise nicht ausgeübt, so ist ihm Unterhalt zu zahlen, der sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen bemisst, wenn er durch die Erziehung der Kinder bedingt in seinem Beruf noch nicht oder nicht voll tätig ist. Dieser Unterhalt ist so lange zu zahlen, bis sich der Ehegatte ohne Gefährdung der Kindererziehung und des Kindeswohls selbst unterhalten kann. Sollten sich diese Vereinbarungen anlässlich der Ehescheidung als unwirksam erweisen, so verpflichten sich die Ehegatten, eine entsprechende angemessene Scheidungsvereinbarung unter Berücksichtigung vorgenannter und der Grundsätze von Treu und Glauben zu treffen.

9

Die Summe des Werts unserer gemeinsamer Vermögen beträgt DM 80.000.-(Achtzigtausend Deutsche Mark). Die Kosten dieser Vereinbarung trägt Herr R..

10

§ 3 Salvatorische Klausel

11

Die Ehegatten sind verpflichtet, die vorgenannten Vereinbarungen nach Treu und Glauben veränderten Umständen oder einer veränderten Gesetzeslage anzupassen. Sollte eine der Vereinbarungen unwirksam sein oder werden, so sollen die übrigen Vereinbarungen dennoch wirksam bleiben.

12

Ergänzend zu den Feststellungen im angefochtenen Urteil, auf die umfänglich verwiesen wird, hat der Senat festgestellt, dass der Aufsichtsrat, dessen Mitglied der Antragsteller seit Mitte 2008 ist, bei der Versicherung S. aus acht bis neun Personen besteht, die aus der gesamten Bundesrepublik aus den Bereichen des ... (3 bis 4 Personen) und der ... (2 Personen) sowie aus den ... (3 Personen) berufen werden. Die Kontakte zum ... bestehen über die ... Die monatliche Vergütung des Antragstellers als Präsident ... betrug im Jahr 2010 zuletzt 3.670,02 EUR.

13

Die Antragsgegnerin ist erwerbsunfähig, vornehmlich aufgrund einer zunächst nicht erkannten schweren Verlaufsform einer Borreliose im 3. Stadium (Zeckenbiss 1995), daneben aufgrund einer Nervenschädigung (nervus pudendus) vermutlich anlässlich einer gynäkologischen Operation im Jahr 1995. Sie leidet heute unter ständigen Schmerzen in ihren Gelenken und hat zusätzlich eine Neuroborreliose entwickelt. Die Nervenschädigung zieht ebenfalls erhebliche Schmerzschübe nach sich. Zudem hat sie einen so starken Tremor in der rechten Hand, dass sie diese kaum einsetzen kann, vielmehr mit der linken Hand in Ruhelage halten und bei Bewegungen stützen muss. In dem im Verfahren wegen Trennungsunterhalts (17 F 905/04 = 17 UF 154/08) eingeholten arbeitsmedizinischen Gutachten, gegen das im vorliegenden Verfahren keine Einwände erhoben worden sind, kam der Sachverständige zu einer Erwerbsfähigkeit der Antragsgegnerin im Umfang von nicht mehr als 3 Stunden täglich.

14

Die Antragsgegnerin hat dem Antragsteller mit anwaltlichem Schriftsatz vom 26.08.2004 ihren endgültigen Trennungsentschluss mitgeteilt. Sie werde ausziehen, sobald sie eine Wohnung in Z. gefunden habe. Sie forderte ihn zugleich zur Auskunftserteilung wegen der Geltendmachung von Trennungsunterhaltsansprüchen auf. Mit Schriftsatz vom 05.10.2004 hat sie vor dem Amtsgericht Klage auf Trennungsunterhalt eingereicht. Am 19.10.2005 zog die Antragsgegnerin mit dem gemeinsamen Sohn aus der ehelichen Wohnung aus und ging zurück in die Schweiz, wo sie seitdem lebt. Mit Urteil vom 04.06.2008 (17 F 905/04) verurteilte das Amtsgericht den Antragsteller zu Trennungsunterhalt ab Oktober 2005 und stellte aufgrund der Angaben beider Parteien im vorliegenden Verfahren (Protokoll vom 12.12.2006) fest, dass die Parteien seit dem Auszug der Antragsgegnerin am 19.10.2005 getrennt lebten. Im darauf folgenden Berufungsverfahren (17 UF 154/08) wurde dies vom Antragsteller nicht bestritten. Der Trennungszeitpunkt im Oktober 2005 wurde auch dort Grundlage des vor dem Senat am 16.12.2008 geschlossenen Vergleichs.

15

Die Ehegatten haben während der Ehe getrennte Konten geführt. Die Antragsgegnerin erhielt ab Oktober 1990 Haushaltsgeld sowie Lohn aus einer Scheinanstellung bei der Fa. N. GmbH, deren geschäftsführender Gesellschafter der Antragsteller ist. Die Ausgaben für Familie und Haushalt wurden am Monatsende stets abgerechnet. Daneben wurden der Antragsgegnerin ab Oktober 1990 weitere, vom Antragsteller mit „zur freien Verfügung“ bezeichnete Beträge überwiesen:

16

Haushaltsgeld

Zur freien Verfg.

Lohn

Seit 2002

650 EUR

350 EUR

280 EUR

1997 bis 2001

1.200 DM = 614 EUR

600 DM = 307 EUR

518 DM = 265 EUR

1994 bis 2000

900 DM = 460 EUR

600 DM = 307 EUR

518 DM = 265 EUR

1993

800 DM = 409 EUR

600 DM = 307 EUR

518 DM = 265 EUR

10'1990-1992

800 DM = 409 EUR

500 DM = 256 EUR

476 DM = 243 EUR

17

Ein von der Antragsgegnerin erwartetes Erbe nach dem Tod ihres Vaters ist nicht angefallen. Das der Antragsgegnerin bei Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses bei der A. ausbezahlte Pensionskapital betrug 17.501 CHF.

2.

18

Das Amtsgericht hat die Ehe der Parteien geschieden, den öffentlich-rechtlichen Versorgungsausgleich durchgeführt und den Antragsteller zur Zahlung nachehelichen Unterhalts in Höhe von monatlich 2.903,00 EUR, davon entfallend auf Elementarunterhalt 1.780,00 EUR, auf Altersvorsorgeunterhalt 567,00 EUR sowie auf Krankheitsvorsorgeunterhalt 556,00 EUR, befristet bis einschließlich Mai 2012 sowie ab Juni 2012 zur Zahlung nachehelichen Unterhalts in Höhe von dann noch 2.056,00 EUR, davon entfallend auf Elementarunterhalt 1.500,00 EUR sowie auf Krankenvorsorgeunterhalt 556,00 EUR, verurteilt.

19

Das Amtsgericht hat einen Unterhaltsanspruch auf § 1572 BGB gestützt, der nicht durch den Ehevertrag ausgeschlossen sei. Vielmehr sei eine Berufung des Antragstellers auf den vereinbarten Unterhaltsausschluss mit Ausnahme des Betreuungsunterhalts treuwidrig (§ 242 BGB). Die Antragsgegnerin sei erwerbsunfähig und habe keine Chancen auf dem Arbeitsmarkt. Das Amtsgericht hat die Einkünfte des Antragstellers als Geschäftsführer bei der Firma N. GmbH sowie seiner Vergütungen als Präsident..., als Aufsichtsrat der S. sowie bei der S. L. zur Hälfte angerechnet sowie die Mieteinkünfte aus der Immobilie B. und Zinseinkünfte. Das Amtsgericht hat den Unterhaltsanspruch nach den ehelichen Lebensverhältnissen angesichts der Dauer des Trennungsunterhalts und der Dauer der Ehe gem. § 1578 b BGB auf zwei Jahre ab Rechtskraft der Scheidung begrenzt und auf die angemessene Lebensstellung der Antragsgegnerin herabgesetzt, die sie hätte, wenn sie nicht geheiratet hätte und in der Schweiz Erwerbsunfähigkeitsrente bezöge.

20

Einen Zugewinnausgleichsanspruch hat das Amtsgericht abgelehnt, der Antragsgegnerin jedoch die Hälfte des zum 01.01.2006 angesparten Werts der Lebensversicherung bei der Signal Iduna gem. § 1 Abs. 2 des Ehevertrags zugesprochen. Mit dem danach zu zahlenden „Betrag zur freien Verfügung“ sei eine angemessene Vermögensbildung der Antragsgegnerin sicherzustellen gewesen. Die Antragsgegnerin habe aber neben dem Haushaltsgeld lediglich Taschengeld enthalten. Daher sei die Hälfte der Lebensversicherung als angemessene Vermögensbildung der Antragsgegnerin zuzuwenden.

3.

21

Beide Parteien wenden sich gegen die Entscheidung mit der Berufung.

22

Der Antragsteller akzeptiert eine Unterhaltsverpflichtung in Höhe von mtl. 912 EUR bis 31.12.2010, danach in Höhe von mtl. 770 EUR bis 31.12.2012. Grundsätzlich möchte er eine Begrenzung der Höhe nach und eine Befristung bis längstens 31.12.2015. Den Anspruch zum Vermögensausgleich lehnt er vollständig ab. Zur Begründung führt er zuletzt aus,

23

- es bestehe nach dem Ehevertrag kein Anspruch auf Unterhalt nach § 1572 BGB. Dieser sei ausgeschlossen. Seine Berufung auf den Ehevertrag sei nicht treuwidrig. Nur gemeinsame Risiken aufgrund der Ehe (also Kinderbetreuung) seien von der Eigenverantwortung ausgenommen worden. Das allgemeine Lebensrisiko einer Erkrankung habe die Antragsgegnerin bewusst auf sich genommen. Dieses sei eingetreten. Die Krankheit sei nicht ehebedingt. Das Risiko dürfe nicht auf den Antragsteller verlagert werden. Die Antragsgegnerin habe mit dem Abschluss des Ehevertrags die Verpflichtung übernommen, selbst gegen Krankheit und Erwerbsunfähigkeit vorzusorgen. Dafür habe ihr der monatliche Betrag, den sie neben dem Haushaltsgeld erhalten habe, zur Verfügung gestanden. Das habe sie unterlassen. Es bestehe deshalb kein Grund, die getroffene Entscheidung im Nachhinein einer grundsätzlich anderen Bewertung zu unterziehen, auch nicht im Rahmen einer Billigkeitsabwägung.

24

- hilfsweise ergebe sich auch im Rahmen des § 1572 BGB keine lebenslange Unterhaltsverpflichtung. Man habe nur ein Kind, das volljährig sei und schon seit längerer Zeit keiner Betreuung mehr bedürfe. Die Antragsgegnerin sei eigenmächtig vom gemeinsamen Plan, nach der Babypause wieder zu arbeiten, abgewichen. Der Antragsteller habe sie aufgefordert, wieder erwerbstätig zu werden. Etwaige Nachteile seien nicht ehebedingt und in der Versorgungsbilanz ausgeglichen. Sie habe von ihrem früheren Arbeitgeber als Grundstock für ihre Altersversorgung einen Betrag erhalten und diesen aus der Ehe wieder mitgenommen. Damit habe sie so viel wie vor der Ehe.

25

- die Antragsgegnerin habe auch bei Weiterarbeit in der Schweiz keine Rentenansprüche in der geforderten Höhe. Der Lebensbedarf bestimme sich bei Erwerbsunfähigkeit nur nach dem Einkommen, dass der kranke Unterhaltsberechtigte ohne Ehe und Kinder erzielen könne.

26

- hinsichtlich seiner Leistungsfähigkeit wendet er sich gegen die Berücksichtigung

27

- der Eigentumswohnung (Appartement B.), weil diese erst nach der Trennung angeschafft worden sei.

28

- der Einkünfte aus dem Präsidentenamt ... Dieses habe er nur wegen und nach der Trennung angenommen. Zu dem Zeitpunkt habe die Antragsgegnerin bereits mehrfach die Trennung ausgesprochen und ein Verfahren auf Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechtes für den Sohn eingeleitet gehabt. Die Ehe sei nur durch das Geschäftsführergehalt geprägt, aber nicht durch das ehrenamtliche Engagement - dieses sei nur gesellschaftlich, nicht finanziell relevant gewesen. Er sei völlig unvorhergesehen in das Präsidentenamt gewählt worden, einem Karrieresprung vergleichbar. Zudem liege das Amt wegen der umfangreichen Tätigkeit über der Zumutbarkeitsgrenze der Belastung.

29

- der Tätigkeit bei der S. als Aufsichtsrat. Er sei allein aufgrund seiner Persönlichkeit und Kompetenz dorthin berufen worden. Dies sei nicht mehr auf die Ehe zurückzuführen.

30

- angesichts der Dauer des Trennungsunterhalts müsse der Unterhalt auf den Mindestunterhalt von 770 EUR reduziert werden. Fiktiv sei das bei vertragskonformem Verhalten erwirtschaftete Altersvorsorge-Einkommen zu berücksichtigen.

31

- die Antragsgegnerin habe keinen Anspruch auf Vermögensausgleich, schon gar nicht auf die Hälfte der Lebensversicherung, weil sie unstreitig monatlich Beträge zur eigenen Verfügung erhalten habe – neben dem Haushaltsgeld einen weiteren angemessenen Betrag. Die Zahlungen seien kein Taschengeld gewesen, sondern die nach § 1 Abs. 2 des Vertrags geschuldeten und individuell verabredeten Beträge.

32

Der Antragsteller beantragt,

33

1. unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils des Amtsgerichts Nürtingen vom 15.04.2010 in Ziffer 3 die Klage der Antragsgegnerin wegen nachehelichen Unterhalts abzuweisen, soweit ein nachehelicher Unterhalt bis 31. Dezember 2010 in Höhe von mehr als 912 EUR und vom 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2012 von mehr als 770 EUR zugesprochen wurde.

34

2. unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils des Amtsgerichts Nürtingen vom 15.04.2010 in Ziffer 4 die Klage abzuweisen.

35

Die Antragsgegnerin beantragt:

36

1. Die am 29.06.1990 vor dem Standesbeamten des Standesamtes ... (Heiratsregister-Nr. ...) geschlossene Ehe der Parteien wird geschieden.

37

2. Vom Versicherungskonto Nr. ... von R. J. R. bei der Deutschen Rentenversicherung Bund werden auf das Versicherungskonto Nr. ... von C. A. R. bei der Deutschen Rentenversicherung Bund Rentenanwartschaften von monatlich 61,00 EUR, bezogen auf den 31.12.2005, übertragen. Der Monatsbetrag der Rentenanwartschaften ist in Entgeltpunkte umzurechnen.

38

3. In Abänderung des Urteils des Amtsgerichts Nürtingen vom 26.04.2010 (17 F 873/05) wird der Antragsteller verurteilt, an die Antragsgegnerin ab Rechtskraft der Scheidung einen monatlichen, jeweils monatlich im Voraus fälligen nachehelichen Ehegattenunterhalt von 3.860,00 EUR (Elementarunterhalt 2.185,00 EUR, Kranken Vorsorgeunterhalt 944,20 EUR, Altersvorsorgeunterhalt 731,00 EUR) zu bezahlen.

39

4. In Abänderung des Urteils des Amtsgerichts Nürtingen vom 26.04.2010 (17 F 873/05) wird der Antragsteller verurteilt, an die Antragsgegnerin 150.000,00 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit der Scheidung zu bezahlen

40

Zur Begründung trägt sie zuletzt vor,

41

- der Unterhaltsverzicht nach § 2.1 des Vertrags greife mangels Voraussetzungen nicht. Ein Verzicht auf Unterhalt nach § 1571 BGB oder 1572 BGB sei definitiv nicht geregelt. Deshalb bestehe ein Anspruch nach § 1572 BGB und § 1576 BGB wegen der Erkrankung und des Alters von nun 55 Jahren. Die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit der Antragsgegnerin sei nicht an Gelegenheiten gescheitert, sondern an der fehlenden Bereitschaft des Antragstellers, sich angemessen an Haushalt/Kinderbetreuung zu beteiligen. Nicht einmal die Kosten einer Kernzeitbetreuung oder einer Tagesmutter sei er zu übernehmen bereit gewesen. Auch seine Eltern hätten eine Mithilfe abgelehnt.

42

- die Einkünfte aus den ehrenamtlichen Tätigkeiten seien zu berücksichtigen, davon jedenfalls 50 % der Einkünfte aus der Tätigkeit als Präsident ..., jedoch die vollen Einkünfte aus der Tätigkeit für die L. und aus dem Aufsichtsratsmandat bei der S., jeweils ohne Abzug von Aufwendungen.

43

- Die Einkünfte aus der Gewerbeimmobilie seien nicht um Renovierungskosten zu bereinigen. Es sei das begrenzte Realsplitting durchzuführen. Ein Erwerbsbonus sei nur vom Geschäftsführergehalt zu berechnen.

44

- die Steuerschätzung durch das AG sei unzutreffend ebenso die Berücksichtigung der Unfallversicherung.

45

- ihre berücksichtigungsfähigen Krankenversicherungskosten seien um einen Selbstbehalt von 125 EUR mtl., die Steuer von 125 EUR sowie um die Kosten für die in der Schweiz obligatorische Grundsicherung von 293,95 CHF (237 EUR) zu erhöhen, weil ihre KV bei der SIGNAL IDUNA nicht als gleichwertig anerkannt werde.

46

- der Unterhaltsanspruch dürfe nicht herabgesetzt werden.

47

- ihr stehe nach § 1 Abs. 2 des Ehevertrags eine angemessene Vermögensausgleichszahlung zu. Die ihr während der Ehe zugeflossenen Beträge (Haushalts- und Taschengeld) seien vollständig für die Versorgung der Familie verbraucht worden. Da der Antragsteller immer auf die gute Altersversorgung beider Eheleute durch die Lebensversicherung bei der SIGNAL IDUNA, die Immobilien in der B. und das elterliche Haus hingewiesen habe, stehe ihr jedenfalls die Hälfte des 2014 fälligen Auszahlungsbetrags aus der Lebensversicherung zu.

48

Der Berufung des Antragstellers tritt sie entgegen und verteidigt insoweit das angefochtene Urteil.

49

Die Antragsgegnerin hat im Berufungsverfahren Berechnungen ihres Schweizer Rechtsanwalts zur Höhe einer fiktiven Erwerbsunfähigkeitsrente in der Schweiz vorgelegt. Der Antragsteller hat seine Gehaltsbescheinigungen aus den Jahren von 1990 bis 2006 aus der Geschäftsführertätigkeit, die seit 1993 jährlich aufgewandten Beträge für die Lebensversicherung sowie eine Aufstellung über seine zeitliche Belastung als Präsident ... vorgelegt

50

Ergänzend wird auf die gewechselten Schriftsätze und weiteren Anlagen Bezug genommen. Die Akten zu den Verfahren 17 F 905/04 = 17 UF 154/08 (Trennungsunterhalt) sowie 17 F 904/04 (Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts) wurden beigezogen.

51

Der Senat hat mit den Parteien am 30.11.2010 mündlich verhandelt und mit Beschluss vom 14.09.2011 im Einverständnis mit beiden Parteien das schriftliche Verfahren angeordnet. Der Termin, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden konnten, wurde auf den 19.10.2011 bestimmt.

II.

52

Das Verfahren beurteilt sich nach dem noch bis zum 31.08.2009 geltenden Verfahrensrecht (Art. 111 FGG-RG, § 48 VersAusglG). Das Verfahren wurde rechtshängig vor dem 01.09.2009. Die Entscheidung über den Versorgungsausgleich wurde vor dem 01.09.2010 getroffen.

53

Beide Rechtsmittel sind zulässig, insbesondere frist- und formgerecht eingelegt worden (§§ 511, 517, 519, 520 ZPO). Das Rechtsmittel der Antragsgegnerin gegen die Scheidung sowie - dann zwingend - gegen den Versorgungsausgleich ist nicht unzulässig, obwohl sie die Scheidung letztlich selbst erstrebt (Zöller/Phillippi, ZPO, 27. Aufl. § 629a Rn. 3a, 6).

54

Die Berufung der Antragsgegnerin hat teilweise Erfolg, diejenige des Antragstellers hat keinen Erfolg.

A.

55

Die Scheidung ist antragsgemäß auszusprechen, der Versorgungsausgleich ist antragsgemäß zu bescheiden. Die Ehegatten wollen weiterhin geschieden werden, die Berechnung des Versorgungsausgleichs ist nicht streitig und begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Insoweit wird auf die Gründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

B.

56

Der Antragsgegnerin steht ein Anspruch auf nachehelichen Unterhalt in Höhe von monatlich 3.081,00 EUR zu.

1.

57

Auf den Unterhaltsanspruch ist nach Art. 2 des Haager Protokolls über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht vom 23.11.2007 Schweizer Recht (Art. 125 Schweizer ZGB) in Verbindung mit dem Ehevertrag anzuwenden. Es ergäbe sich allerdings kein anderes Ergebnis für den Unterhaltsanspruch nach Grund und Höhe, wenn deutsches Recht anzuwenden wäre (§§ 1572, 1578b BGB). Daher war ein weiterer Hinweis entbehrlich.

58

a) Das Schweizer Recht sieht einen Anspruch auf nachehelichen Unterhalt wegen krankheitsbedingten Unvermögens, für den eigenen Unterhalt zu sorgen, vor (Art. 125 Abs. 1 Schweizer ZGB). Ist einem Ehegatten nicht zuzumuten, für den ihm gebührenden nachehelichen Unterhalt einschließlich einer angemessenen Altersvorsorge selbst aufzukommen, hat ihm der andere Ehegatte nach dieser Vorschrift einen angemessenen Beitrag zu leisten. Bei der Entscheidung, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe und wie lange ein Unterhaltsbeitrag vom anderen Ehegatten zu leisten ist, sind nach Art. 125 Abs. 2 ZGB insbesondere die Aufgabenverteilung (Nr. 1), die Dauer (Nr. 2), die Lebensstellung während der Ehe (Nr. 3), das Alter und die Gesundheit (Nr. 4) sowie Einkommen und Vermögen der Ehegatten (Nr. 5), Umfang und Dauer der noch zu leistenden Betreuung der Kinder (Nr. 6), berufliche Ausbildung und Erwerbsaussichten der Ehegatten (Nr. 7) und Anwartschaften aus der eidgenössischen sowie beruflichen und privaten Versorgungen (Nr. 8) zu berücksichtigen.

59

b) Die Ehe ist nach deutschem Recht geschieden worden, Art. 17 Abs. 1 Satz 2, Art. 14 Abs. 1 Nr. 2 EGBGB. Gemäß Art. 8 Haager Übereinkommen über das auf Unterhaltspflichten anwendbare Recht vom 02.10.1973 - wortgleich in Art. 18 Abs. 4 EGBGB - richtet sich der nacheheliche Unterhalt nach dem auf die Ehescheidung angewandten Recht. Das wäre hier deutsches Recht.

60

c) Durch Beschluss des Rates der Europäischen Union vom 30.11.2009 wurde das Haager Protokoll vom 23.11.2007 über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht gebilligt und festgelegt, dass dieses ab 18.06.2011 innerhalb der Gemeinschaft anzuwenden ist, selbst wenn es zu diesem Zeitpunkt noch nicht in Kraft getreten ist. Nach diesem Protokoll ist gemäß Art. 3 Abs. 1 nun für Unterhaltspflichten das Recht des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts der unterhaltsberechtigten Person maßgebend. Das ist hier die Schweiz, da die Antragsgegnerin seit der Trennung der Parteien am 19.10.2005 dort lebt.

61

aa. Der Anwendbarkeit des Protokolls steht nicht entgegen, dass das Verfahren schon vor dem 18.06.2011 eingeleitet worden ist. In einem solchen Fall ist für die Anwendbarkeit des Protokolls der Zeitraum maßgeblich, für den Unterhalt verlangt wird. Es ist auf alle Ansprüche anzuwenden, die nach dem 18.06.2011 liegen (Rauscher/Andrae, Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht, 2010, Einl. HUnStProt Rn. 14). Das ist vorliegend der Fall.

62

bb. Der Anwendbarkeit steht nicht entgegen, dass die Parteien einen Ehevertrag geschlossen haben. Das Haager Protokoll 2007 ist anzuwenden, wenn sich die Unterhaltsverpflichtung aus Gesetz ergibt, auch wenn sie durch Vertrag konkretisiert, modifiziert oder ausgeschlossen ist (Rauscher/Andrae, a. a. O. Art. 1 Rn. 8 f). Denn anders als das Haager Übereinkommen von 1973 sieht das Haager Protokoll 2007 keine Beschränkung auf gesetzliche Unterhaltspflichten vor. Der Anspruch der Antragsgegnerin beruht auf dem Gesetz und ist nicht durch den Ehevertrag ausgeschlossen.

63

cc. Der Anwendbarkeit steht nicht entgegen, dass die Schweiz dem Protokoll bisher nicht beigetreten ist. Nach Art. 2 ist das Protokoll auch dann anzuwenden, wenn das darin bezeichnete Recht dasjenige eines Nichtvertragsstaats ist. Dies ist die typische Umschreibung einer so genannten loi uniforme, die universelle Geltung beansprucht. Gegenseitigkeit wird in dem Protokoll gerade nicht verlangt (BGH FamRZ 2011, 97 zum Haager Übereinkommen 1973 im Verhältnis zu Österreich; Bamberger/Roth-Heiderhoff, BGB, Art. 18 EGBGB Rn. 6). Da die Schweiz allerdings zu den Staaten gehört, die dem Haager Übereinkommen 1973 beigetreten sind, wird mit Hinweis auf Art. 18 des Protokolls die Auffassung vertreten, dass gegenüber diesen Staaten weiterhin die Bestimmungen des Haager Übereinkommens von 1973 anzuwenden seien (Rauscher/Andrae, a. a. O. Art. 18 Rn. 4). Denn das Haager Protokoll 2007 ersetze gemäß Art. 18 zwischen den Vertragsstaaten das Haager Übereinkommen 1973. Soweit ein Vertragsstaat dem Haager Protokoll 2007 nicht beigetreten sei, könne dieses im Verhältnis zu dem Staat nichts ersetzen. Dieser Auffassung folgt der Senat nicht. Das würde die Einführung der Gegenseitigkeit gegenüber diesen Staaten bedeuten. Eine solche Einschränkung ergibt sich aus Art. 2 des Protokolls nicht (so auch die Begründung des Gesetzesentwurfs zur Aufhebung von Art. 18 EGBGB, Drs. 17/4887, S. 52 f; Andrea Bonomi, Erläuternder Bericht zum Protokoll vom 23.11.2007 [Stand: Oktober 2009], Art. 18 Nr. 197; Conti/Bißmaier FamRBint 2011, 62, 63 zur Anwendbarkeit gegenüber der Türkei).

64

dd. Der Anwendbarkeit steht schließlich auch nicht entgegen, dass nach Art. 4 des Ratsbeschlusses vom 30.11.2009 das Protokoll 2007 „innerhalb der Gemeinschaft“ ab dem 18.06.2011 vorläufig Anwendung findet, wenn es noch nicht in Kraft getreten ist. Nach Auffassung des Senats ist hierin eine konstitutive Verweisung auf das Protokoll zu sehen, dessen Anwendungsbereich auf Nicht-Vertragsstaaten damit nicht eingeschränkt, sondern jedenfalls den Mitgliedern der EU eine vorläufige - dann aber umfassende - Anwendung ermöglicht werden soll.

65

d) An der Anwendung Schweizer Rechts ändert auch der Umstand nichts, dass der Ehevertrag nach deutschem Recht abgeschlossen und die Ehe in der Bundesrepublik Deutschland geführt worden ist. Darin ist insbesondere keine Rechtswahl für deutsches Recht zu erblicken. Im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bestand nach deutschem IPR, aber auch nach dem Haager Übereinkommen 1973 nicht die Möglichkeit einer Rechtswahl im Unterhaltsrecht. Eine solche ist erst durch das Haager Protokoll 2007 in begrenztem Umfang eingeführt worden (Art. 8). Eine nachträgliche Auslegung des Ehevertrags im Sinne einer Rechtswahl, deren Zulässigkeit im Übrigen fraglich sein dürfte, scheitert schon am Erfordernis der Schriftlichkeit (Art. 8 Abs. 2).

2.

66

Der Vertrag ist wirksam. Die Wirksamkeit ist bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses und daher nach deutschem Recht zu beurteilen. Sittenwidrigkeit gemäß § 138 BGB liegt nicht vor. Dies wird von den Parteien nicht in Frage gestellt. Im Übrigen schließt sich der Senat insoweit den Erwägungen des Amtsgerichts an. Eine evident einseitige Lastenverteilung zu Ungunsten der Antragstellerin ist nicht erkennbar, zumal der Betreuungsunterhalt und damit der wesentliche Anspruch aus dem Kernbereich der Unterhaltsansprüche umfänglich geregelt wird (BGH FamRZ 2004, 601). Die Antragsgegnerin war zwar im Zeitpunkt des Vertragsschlusses schwanger und hatte Belastungen durch gesundheitliche Probleme wegen der Schwangerschaft, ihre vollschichtige Erwerbstätigkeit und ggf. durch das Wochenend-Pendeln nach N.. Sie war aber gut ausgebildet, hatte eine verantwortungsvolle berufliche Position und stand finanziell auf eigenen Füßen. Sie hatte juristischen Rat zum Vertrag bei ihrem damaligen Vorgesetzten eingeholt, der ihr - wie sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat angab - mitteilte, er sei kein Familienrechtsspezialist. Sie wurde gemäß der schriftlichen Aussage des Zeugen Rechtsanwalt Dr. R. vom Notar über die Bedeutung der Regelungen des Ehevertrags aufgeklärt. Es stand ihr frei, fachanwaltlichen Rat über den Ehevertragsentwurf einzuholen. Das hat sie unterlassen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Eheschließung - jedenfalls im Hinblick auf die Geburt des gemeinsamen Sohnes im Dezember 1990, andere Gründe sind nicht vorgebracht - zwingend bereits im Juni 1990 stattfinden musste. Danach bestand keine derartige Eile, dass eine Verschiebung auf einen Zeitpunkt nach sachgerechter rechtlicher Beratung nicht möglich erschienen wäre.

3.

67

Der Ehevertrag regelt den Fall einer Unterhaltsbedürftigkeit wegen Krankheit nicht ausdrücklich. Nach Auffassung des Senats bedeutet das aber nicht, dass ein solcher ausgeschlossen wäre. Der Vertrag enthält insoweit vielmehr keine abschließende Regelung.

68

a) Verträge sind nach § 157 BGB so auszulegen, wie Treu und Glauben unter Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. Nach § 133 BGB, der stets mit zu beachten ist, ist bei einer Willenserklärung der wirkliche Wille des Erklärenden bei Abgabe der Erklärung zu erforschen und nicht am buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften. Bei empfangsbedürftigen Willenserklärungen ist regelmäßig der Horizont des Erklärungsempfängers maßgeblich, d. h. das, was dieser nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte verstehen durfte. Dabei sind die Gesamtumstände bei Abschluss des Vertrags einzubeziehen sowie der Zweck des Rechtsgeschäfts. Geboten ist eine nach beiden Seiten interessengerechte Auslegung, die zu vernünftigen Ergebnissen führt (BGH NJW-RR 2006, 338; Palandt/Ellenberger, BGB, 70. Aufl. § 133 Rn. 7 ff.).

69

b) Nach dem Wortlaut von § 2 Ziffer 2.1 Satz 1 verzichten die Vertragspartner zwar gegenseitig auf jeglichen Unterhalt nach der Scheidung. Dieser zunächst unbedingte Verzicht wird aber im anschließenden Satz 2 stark eingeschränkt, nämlich allein auf den Fall, dass beide Ehegatten bis zum Zeitpunkt des Getrenntlebens berufstätig waren und keine gemeinsamen natürlichen oder adoptierten minderjährigen Kinder vorhanden sind. Auch wenn angesichts des beruflichen Hintergrundes beider Ehegatten eine grundsätzliche Verpflichtung zur eigenen Berufstätigkeit Grundlage der Unterhaltsregelungen sein sollte, sind damit schon nach dem Wortlaut Unterhaltsansprüche jedenfalls dann nicht mehr ausgeschlossen, wenn ein Ehegatte nicht bis zum Zeitpunkt des Getrenntlebens berufstätig sein konnte. War in diesem Zeitpunkt auch noch ein minderjähriges Kind vorhanden, gilt dies erst recht.

70

Beide Umstände waren vorliegend im Zeitpunkt der Trennung erfüllt. Die Antragsgegnerin war aufgrund ihrer Erkrankungen bereits seit Mitte der 1990er Jahre, seit ca. 1995, nicht mehr erwerbsfähig. Der am ...1990 geborene gemeinsame Sohn war noch nicht 15 Jahre alt.

71

c) In § 2 Ziffer 2.2 des Ehevertrags ist zwar allein der Unterhalt wegen Betreuung eines Kindes ausdrücklich geregelt. Auch dies bedeutet aber nicht, dass andere - nicht geregelte - Unterhaltsansprüche ausgeschlossen sind (BGH FamRZ 2010, 1238 zur Abänderung von Unterhaltsvereinbarungen). Dieser Absatz stellt sich vielmehr als Regelung der einzigen von den Vertragspartnern aufgrund der Schwangerschaft vorhergesehenen Folge der Aufgabe einer Berufstätigkeit wegen Kindeserziehung dar.

72

d) Die Gesamtumstände des Vertragsabschlusses sprechen auch nicht für einen Ausschluss jeglicher anderer Unterhaltsansprüche.

73

aa. Der Antragsteller hat zwar in erster Instanz einmal vorgetragen, die Antragsgegnerin sei schon vor der Eheschließung krank gewesen. Das wird aber nicht mit Tatsachenvortrag belegt. Der Geschehensablauf belegt dies auch nicht. Die Antragsgegnerin fühlte sich zwar während der Schwangerschaft nicht wohl und war durch die äußeren Umstände belastet. Sie war zu dem Zeitpunkt aber nicht krank. Sie erlitt erst nach der Eheschließung bei der Geburt des Sohnes eine Blasenschädigung. Erst fünf Jahre nach der Geburt hatte sie die erste gynäkologische Operation wegen einer Endometriose, bei der sie die Schädigung des nervus pudendus erlitt. Im selben Jahr hatte sie den ersten infizierten Zeckenbiss mit zunächst nicht erkannten Symptomen einer Borreliose, im Jahr 2001 folgte ein weiterer infizierter Zeckenbiss.

74

bb. Bei der Anhörung vor dem Senat hat der Antragsteller angegeben, er habe es so verstanden, dass Unterhalt gezahlt werden müsse, wenn ein Kind da sei. Er habe sich keine Gedanken über den Fall eines Krankheitsunterhalts gemacht. Es sei aber auch nicht darüber diskutiert worden. Er habe den Ehevertrag gewollt, weil er eine klare Trennung zwischen dem Familienbetrieb und der Ehe erstrebt habe und - so seine Angaben vor dem Amtsgericht - einen Durchgriff auf ihr erwartetes Vermögen verhindern wollte. Auch die Antragsgegnerin hat angegeben, über den Fall der Krankheit sei nicht gesprochen worden. Sie habe aber im Falle der Trennung so leben wollen wie vor der Ehe.

75

cc. Der Zeuge Dr. R. hat in seiner schriftlichen Zeugenaussage angegeben, dass der Antragsteller an ihn mit dem Auftrag herangetreten sei, einen Entwurf eines Ehevertrags zu Gütertrennung und Unterhaltsregelungen zu entwerfen, weil er im Familienbetrieb als geschäftsführender Gesellschafter angestellt war (und ist) und die Antragsgegnerin damals eine Erbschaft für den Fall des Todes ihres Vaters erwartet habe.

76

Diese Umstände zeigen vielmehr, dass die Eheleute den Fall der Unterhaltsbedürftigkeit wegen Krankheit gar nicht bedachten, als der Vertrag geschlossen wurde. Es ging ihnen vielmehr zunächst um die Vermögenstrennung (Sicherung des Familienbetriebs auf Seiten des Antragstellers und des erwarteten Vermögens auf Seiten der Antragsgegnerin). Darüber hinaus war ihnen eine Regelung des wegen der bestehenden Schwangerschaft nicht fernliegenden Betreuungsunterhalts wichtig. Mag der Ausschluss jeglicher anderen Grundlagen für einen Unterhaltsanspruch ein Beweggrund für den Antragsteller gewesen sein. Zur Geschäftsgrundlage oder gar zum Vertragsinhalt wurde dieser Beweggrund aber nicht. Denn er war für die Antragsgegnerin nicht erkennbar. Geschäftsgrundlage werden nur die bei Abschluss des Vertrags zutage getretenen, dem anderen Teil erkennbar gewordenen und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen einer Partei über bestimmte Umstände (BGH NJW-RR 2006, 1037).

77

e) Da nach allem dem Vertrag für diesen regelungsbedürftigen Lebenssachverhalt der Erwerbsunfähigkeit der Antragsgegnerin aufgrund von Krankheit keine bestimmte Regelung zu entnehmen ist, Unterhalt wegen Krankheit durch den Vertrag aber nicht ausgeschlossen wurde, ist der Vertrag ergänzend dahin auszulegen (BGH, FamRZ 1995, 726), dass die Antragsgegnerin dem Grunde nach einen Krankheitsunterhaltsanspruch hat. Eine solche Auslegung ist auch angesichts des Umstandes, dass eine Krankheit regelmäßig schicksalsbedingt ist (BGH FamRZ 2009, 406, 2010, 629), nicht unbillig. Sie wird den Interessen beider Parteien gerecht, wenn die Ehegestaltung mit der Erziehung des gemeinsamen Kindes und der Aufgabe der gut dotierten Arbeitsstelle durch die Antragsgegnerin bedacht wird.

4.

78

Das Maß des Unterhaltsanspruchs knüpft trotz der Dauer der Ehe und der Ehegestaltung nicht an dem gelebten ehelichen Lebensstandard an (Art. 125 Abs. 2 Schweizer ZGB; Bergmann/Ferid/Aebi-Müller, Schweiz, S. 42), sondern kann hier nur zum Ausgleich des durch die Krankheit entstandenen Nachteils in der eigenen finanziellen Versorgung führen. Das ergibt sich aus der Betrachtung der vertraglichen Regelung für den Kindesbetreuungsunterhalt.

79

a) Dort (§ 2 Ziffer 2.2) erhält der Ehegatte so lange vollen Unterhalt nach den ehelichen Lebensverhältnissen, bis er sich ohne Gefährdung der Kindererziehung wieder selbst unterhalten kann. Unter Berücksichtigung der Wertung in § 2 Ziffer 2.1 (kein Unterhalt bei voller Berufstätigkeit) und unter Beachtung des Umstandes, dass beide Parteien bei Eheschließung in Ausbildungsberufen arbeiteten, legt der Senat den Vertrag so aus, dass sich der Ehegatte selbst unterhalten kann, wenn er wieder ohne Nachteile den eigenen oder einen gleichwertigen Beruf ausüben kann. Dann bildet die Fähigkeit, sich aus dem erlernten Beruf zu unterhalten sowie das daraus erwirtschaftete Gehalt die Grenze und das Maß eines Unterhaltsanspruchs. Mehr kann der Ehegatte nicht beanspruchen, wenn er/sie nicht mehr wegen Kindesbetreuung an einer Erwerbstätigkeit gehindert ist. Mehr kann dann auch der Ehegatte nicht beanspruchen, der aus anderen Gründen an der Arbeit gehindert ist.

80

b) Da der kranke Ehegatte aber regelmäßig auch ohne Ehe krank geworden wäre (BGH FamRZ 2009, 406, 2010, 629), ist der Anspruch auf dasjenige beschränkt, was dieser Ehegatte wegen der Kindererziehung bis zur Erkrankung nicht erwirtschaften konnte und was ihm heute deshalb an Rente wegen (voller) Erwerbsminderung fehlt.

5.

81

Das begründet einen Anspruch der Antragsgegnerin auf einen nachehelichen Unterhalt in Höhe der Differenz aus ihren tatsächlichen Rentenansprüchen wegen voller Erwerbsminderung und denjenigen, die sie ohne die Eheschließung - bei fiktiver voller Erwerbstätigkeit bis zum Eintritt ihrer Erwerbsunfähigkeit - hätte. Denn nach allen vorliegenden Anhaltspunkten wäre die Antragsgegnerin ohne Eheschließung in der Schweiz geblieben und hätte dort weiterhin gearbeitet.

82

a) Die Antragsgegnerin ist vollständig erwerbsgemindert. Der Senat hat aufgrund des arbeitsmedizinischen Gutachtens, aber auch aufgrund des in der mündlichen Verhandlung gewonnenen Eindrucks keinen Zweifel daran, dass die Antragsgegnerin auch nach den Maßstäben der Schweizerischen Invalidenversicherung diesen Status erfüllt.

83

aa. Invalidität wird nach Schweizer Recht als eine durch körperlichen, psychischen oder geistigen Gesundheitsschaden verursachte Erwerbsunfähigkeit bzw. Unfähigkeit, sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen, definiert (Art. 8 i. V. m. Art. 7 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG). Diese Unfähigkeit muss bleibend sein oder längere Zeit (mindestens ein Jahr) dauern (Art. 28 Abs. 1 b des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung , IVG). Das wird zuletzt vom Antragsteller auch nicht mehr bestritten.

84

bb. Der Invaliditätsgrad errechnet sich in der Schweiz aus dem effektiven Einkommensausfall des Versicherten (Art. 16 ATSG). Dabei wird das Einkommen, welches der Versicherte vor dem Eintritt des Gesundheitsschadens erzielte, mit dem Einkommen verglichen, welches der Versicherte seitdem mit dem erlernten Beruf oder einer zumutbaren Tätigkeit erzielen könnte. Die prozentuale Differenz des Einkommens ergibt den Grad der Invalidität. Ab einem Einkommensausfall von 70% besteht Anspruch auf die volle Invaliditätsrente (Art. 28 Abs. 2 IVG). Die Antragsgegnerin hat bei der A. im Jahr 1990 ein Jahreseinkommen von brutto 71.500,00 CHF erwirtschaftet. Bei einem Einkommensausfall von 70% dürfte sie im Zeitpunkt der (fiktiven) Prüfung der Erwerbsunfähigkeit - ohne Berücksichtigung einer Steigerung des Einkommens - höchstens noch ein Jahreseinkommen von brutto 21.450,00 CHF bzw. ein Monatseinkommen von 1.787,50 CHF (oder umgerechnet von gerundet 1.442,00 EUR) erwirtschaften. Aufgrund ihrer in dem im Verfahren 17 F 905/04 wegen Trennungsunterhalts vor dem AG Nürtingen eingeholten arbeitsmedizinischen Gutachten festgestellten vollen Erwerbsminderung und durchschnittlichen täglichen Höchstbelastung von bis zu drei Stunden, ist nicht ersichtlich, wie sie selbst ein solches Gehalt sollte erwirtschaften können.

85

b) Bei Fortführung der Erwerbstätigkeit bei der A. in der Schweiz hätte sie dagegen einen Rentenanspruch aus Betriebsrente sowie aus der staatlichen Invalidenrente in Höhe von umgerechnet mindestens 3.790 EUR netto.

86

aa. Die Höhe der staatlichen Invalidenrente entspricht der Altersrente aus der AHV (Art. 37 Abs. 1 IVG). Sie beträgt ab dem Jahr 2011 mtl. brutto 2.320 CHF bzw. jährlich brutto 27.840 CHF (Rentenskala 44, monatliche Vollrenten ab 1.1.2011, www.ahv-iv.info). Gemäß Art. 34 Abs. 4 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, AHVG, besteht Anspruch auf den Höchstbetrag, wenn das durchschnittliche Jahreseinkommen den Mindestbetrag um das 72fache übersteigt. Der Mindestbetrag lag 1990 bei monatlich 900 CHF oder im Jahr bei 64.800 CHF. Die Antragsgegnerin hätte Anspruch auf den Höchstsatz, weil sie vom 20. Lebensjahr an bis zum Ausscheiden aus dem Berufsleben (mit 35 Jahren) lückenlos die gesetzlichen Beiträge gezahlt hat. Bei Weiterbeschäftigung bis zum Eintritt des Gesundheitsschadens - selbst wenn zugunsten des Antragstellers bereits ab 1995 eine dauernde Erwerbsunfähigkeit zugrunde gelegt würde - ist deshalb davon auszugehen, dass sie auch bis dahin die Beiträge gezahlt hätte. Ihr Gehalt lag bereits 1990 (mindestens 66.000 CHF zzgl. regelmäßiger Gratifikation in Höhe von 5.500 CHF) über dem maximalen rentenbildenden Einkommen von 64.800 CHF. Dies ist vom Antragsteller nicht bestritten worden. Es ist davon auszugehen, dass dies bei Eintritt des Gesundheitsschadens voraussichtlich nicht anders gewesen wäre.

87

bb. Aus der Betriebsrente bei der A. könnte sie mindestens - ohne Berücksichtigung der allgemeinen oder einer - bestrittenen - branchengebundenen Gehaltssteigerung zwischen 1990 und 1995 - einen Betrag von 34.744 CHF jährlich erwarten. Das ergibt sich aus Folgendem:

88

aaa)

89

Gemäß der persönlichen Auskunft der Pensionskasse der A. über den Pensionsanspruch im Jahr 1990 errechnete sich der Pensionsanspruch der Antragsgegnerin aus 55,5% des um einen „Koordinationsabzug“ bereinigten 12fachen Monatsgehalts. Dieser Betrag war um weitere 1.931 CHF zu kürzen. Die Grundlagen ergaben sich aus dem Reglement der A. Pensionskasse 1988.

90

bbb)

91

Gemäß Art. 5 Nr. 2 des Nachtrags Nr. 1 zum Reglement der A. zur betrieblichen Altersversorgung vom 30.11.1993 ist Grundlage für die Pensionsberechnung das 13fache des Monatsgehalts, das wiederum um einen „Koordinationsabzug“ zu bereinigen ist. Wird ohne fiktive Gehaltssteigerung das Gehalt von 1990 zugrunde gelegt, betrug das Jahresgehalt 71.500 CHF. Der Koordinationsabzug ist in den von der Antragsgegnerin vorgelegten Unterlagen - wie sie selbst vorträgt - nicht definiert. Das kann aber nicht, wie sie möglicherweise geltend machen will, dazu führen, dass er nicht berücksichtigt wird. Der Senat berücksichtigt ihn mangels anderer Anhaltspunkte in dem Verhältnis, in dem er in der 1990 erteilten Pensionsauskunft vorgenommen wurde (66.000 CHF Jahresgehalt, anrechenbar 61.000 CHF = 92,42 %). Anrechenbar ist dann ein Gehalt von 66.080 CHF.

92

ccc)

93

In dem von der Antragsgegnerin vorgelegten Nachtrag Nr. 1 sind veränderte Leistungssätze für die betriebliche Altersversorgung der A. ab 01.01.1994 aufgestellt. Gemäß Art. 1 der Übergangsbestimmungen gelten jedoch für die am 31.12.1993 versicherten Arbeitnehmer die seit 01.01.1992 gültigen Leistungssätze. Insoweit hat der Senat aufgrund der im Berufungsverfahren vorgelegten Unterlagen für die Antragsgegnerin 55,5 % des anrechenbaren Gehalts zugrundegelegt, was im Hinweisbeschluss vom 10.08.2011 mitgeteilt und unwidersprochen geblieben ist. Das sind 36.674,40 CHF. Nach Abzug des Minderungsbetrags von 1.931 CHF - diesen übernimmt der Senat mangels anderer Anhaltspunkte aus der Pensionsberechnung von 1990 - hätte die Antragsgegnerin einen Anspruch in Höhe von 34.743,57 CHF jährlich.

94

ddd)

95

Der Gesamtbruttorentenanspruch beliefe sich auf gerundet 62.584 CHF. Dieser Betrag ist um Staats- und Gemeindesteuern sowie um direkte Bundessteuern zu bereinigen. Der Steuertarif richtet sich danach, ob die Antragsgegnerin verheiratet ist bzw. eine Einelternfamilie darstellt - dann gilt der Verheiratetentarif - oder ob sie alleinstehend ist - dann gilt der Grundtarif (www.steueramt.zh.ch/steuertarife). Es ist nicht bekannt, ob eine Hausgemeinschaft mit dem demnächst 21jährigen Sohn noch eine Einelternfamilie darstellt und der Antragsgegnerin damit der günstigere Verheiratetentarif zugutekommt. Die von der Antragsgegnerin vorgelegten von ihrem Schweizer Rechtsanwalt erstellten Steuerberechnungen legen den Verheiratetentarif zugrunde. Diese Frage kann aber dahingestellt bleiben. Der Antragsteller ist in jedem Fall nur beschränkt leistungsfähig. Der nach Schweizer Recht ebenfalls noch zu ermittelnde und ggf. anspruchsbegrenzende Bedarf der Antragsgegnerin liegt ebenfalls in einer Größenordnung, für die der Antragsteller nicht leistungsfähig ist (s. u.).

96

- Bei Annahme des Verheiratetentarifs fallen bei der Internet-gestützten Berechnung (www.steueramt.zh.ch/Steuerberechnung/natürliche Personen) im Jahr 2011 Staats- und Gemeindesteuern in Höhe von 3,766% bezogen auf 179% des Bruttobetrags (= 4.260 CHF) sowie direkte Bundessteuern in Höhe von 0,817% bezogen auf 100% des Bruttobetrags (= 511 CHF) an. Der Antragsgegnerin verblieben demnach 57.813 CHF bzw. monatlich 4.818 CHF. Das sind umgerechnet 3.908 EUR netto.

97

- Bei Annahme des Grundtarifs fallen im Jahr 2011 Staats- und Gemeindesteuern in Höhe von 5,089% bezogen auf 179% des Bruttobetrags (= 5.716 CHF) sowie direkte Bundessteuern in Höhe von 1,286% bezogen auf 100% des Bruttobetrags (= 804 CHF) an. Der Antragsgegnerin verblieben demnach 56.064 CHF bzw. monatlich 4.672 CHF. Das sind umgerechnet 3.790 EUR netto.

98

Den von der Antragsgegnerin zuletzt vorgelegten Steuerberechnungen ist nicht zu folgen, weil dort von einer abweichenden Bruttorente ausgegangen wird.

99

c) Die Antragsgegnerin hat aufgrund der Aufgabe ihrer Erwerbstätigkeit und der damit verbundenen Einstellung der Zahlung von Beiträgen an die schweizerische AHV jetzt keine Rentenansprüche in der Schweiz. Das ist unstreitig. Solche entstehen erst, wenn sie das Rentenalter (64 Jahre) erreicht haben wird. Dies wird auch nicht durch den Versorgungsausgleich kompensiert. Daraus erhält sie Rentenanwartschaften von monatlich nur 61,00 EUR, weil der Antragsteller die überwiegende Zeit der Ehe nicht rentenversicherungspflichtig war. Da sie in der Bundesrepublik Deutschland aber nie erwerbstätig war, hat sie auch hier jetzt keinen Anspruch auf eine Rente wegen geminderter Erwerbsfähigkeit (§ 43 Abs. 2 Nr. 2, 3 SGB VI). Auf einen Verbrauch von Einkünften aus dem ausbezahlten Kapital der A. -Pensionskasse oder aus dem bislang gezahlten Altersvorsorgeunterhalt muss sich die Antragsgegnerin nicht verweisen lassen. Dieses Kapital bzw. die Einkünfte daraus dienen der Vorsorge für das Alter und sind daher erst mit Eintritt in das Rentenalter zu verbrauchen.

6.

100

Der genannte Betrag aus fiktiven Renten stellt nach der Vertragsauslegung die Höchstgrenze eines möglichen Bedarfs gegenüber dem Antragsteller dar (s. o. Ziffer 4 und 5). Ein geringerer Bedarf könnte sich nur aufgrund des nach Schweizer Recht nach allgemeinen Grundbeträgen sowie nach konkreten individuellen Lebenshaltungskosten zu ermittelnden Bedarfs ergeben. Das ist aber nicht der Fall. Der danach ermittelte Bedarf der Antragsgegnerin liegt in derselben Größenordnung, nämlich bei umgerechnet rund 3.846,00 EUR.

101

a) Nach Schweizer Recht ist für den Bedarf zunächst das betreibungsrechtliche Existenzminimum unter Zugrundelegung des SchKFG-Richtlinie zu ermitteln, was bereits ausführlich im Verfahren wegen Trennungsunterhalts diskutiert worden ist (vgl. Rechtsgutachten im Verfahren wegen Trennungsunterhalt 17 F 904/04 = 17 UF 154/08 [dort Bl. 15 ff.]). Zum Grundbetrag sind Wohn- und Nebenkosten (ohne Strom), Sozialbeiträge für Alter und Immobilität, Krankheit und Unfall, Berufsauslagen oder entsprechende Pauschalen und ggf. Unterhaltsleistungen für minderjährige Kinder hinzuzurechnen. Sodann ist das betreibungsrechtliche Existenzminimum zum familienrechtlichen Grundbedarf zu erweitern unter Hinzurechnung von Steuern, Versicherungsbeiträgen für Hausrat- und Haftpflichtversicherung, Telefon, Radio, Fernsehgebühren, Kosten für öffentliche Verkehrsmittel. Gemäß den Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums der Stadt Z. vom 16.09.2009 (www.stadt-zuerich.ch) beträgt der Grundbetrag für Lebenshaltung für alleinstehende in Hausgemeinschaft mit erwachsenen Personen (der Sohn S.) lebende Personen 1.100 CHF. Hinzuzurechnen ist die Miete, wobei für diese Höchstsätze bestehen. Von dem Höchstbetrag für Familien in Höhe von 1.700 CHF ist ein Abschlag für den erwachsenen Sohn zu machen. Diesen bemisst der Senat mit ca. 400 CHF. Insgesamt sind zu berücksichtigen:

102

Grundbetrag

1.100,00 CHF

Miete

1.700,00 CHF

abzgl. Anteil Sohn

- 400,00 CHF

Heizkosten (reduziert um Anteil Sohn)

60,00 CHF

Radio, Fernsehen

38,50 CHF

Telefon/Internet

50,00 CHF

Hausratversicherung

29,35 CHF

Privathaftpflicht

13,30 CHF

Rechtschutzversicherung

16,27 CHF

Putzfrau Lohn/Unfallv./Beiträge

302,00 CHF

PKW-Versicherung

50,00 CHF

Krankenversicherung

889,00 CHF

Steuern

125,00 CHF

Zwischensumme

3.973,42 CHF

Altersvorsorge 19,9%

790,71 CHF

ergibt

4.764,13 CHF

103

Der Senat berücksichtigt PKW-Kosten wegen der gesundheitlichen Verfassung der Antragsgegnerin. Für die PKW-Versicherung werden Kosten in Höhe eines jedenfalls anfallenden Mindestbetrags berücksichtigt, nachdem die vorgetragenen Kosten von mtl. 130,63 CHF sehr hoch erscheinen. Die Krankenversicherungskosten werden in Höhe der von der Antragsgegnerin belegten heutigen Kosten bei fiktiver Fortführung ihrer Krankenversicherung von 1990 berücksichtigt. Die Altersvorsorge wird mangels einer Regelung im Schweizer Familienrecht dem Rechtsgutachten (dort Bl. 26) folgend in Höhe von 19,9% des errechneten Lebensbedarfs angesetzt Bei den anrechenbaren Kosten sind Telefonkosten nur im Umfang einer Flatrate, Mobiltelefonkosten sowie orthopädische Schuhe auf das Bestreiten des Antragstellers hin gar nicht berücksichtigt worden. Kosten für eine Putzfrau, deren Erforderlichkeit nur dem Grunde nach, nicht aber hinsichtlich der geltend gemachten Höhe bestritten worden sind, sind der Antragsgegnerin angesichts ihres gesundheitlichen Zustands (völlig eingeschränkte Gebrauchsfähigkeit der rechten Hand) zu bewilligen.

104

Umgerechnet in EURO ergibt dies einen Betrag von 3.846 EUR.

105

b) Auch nach deutschem Recht wäre der Bedarf nicht geringer als der fiktive Nettogesamtrentenanspruch. Das wäre entgegen der Ansicht des Antragstellers nicht unbillig. Der Umstand, dass die Antragsgegnerin sich vor Eintritt der Erwerbsunfähigkeit nicht wieder in das Arbeitsleben integriert hat, ist nicht maßgeblich, weil die Ehe tatsächlich über den Bestand des Zusammenlebens, also 15 Jahre lang, so gelebt wurde (vgl. BGH FamRZ 2011, 628 zur Befristung nach § 1578b BGB). Zudem ist streitig geblieben, inwieweit der Antragsgegnerin die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit neben der Betreuung des Kindes und des Haushalts überhaupt möglich war. So hat sie vorgetragen, der Antragsteller sei nicht bereit gewesen, die Kosten einer Kinderbetreuung zu übernehmen und habe erwartet, dass sie neben einer etwaigen Erwerbstätigkeit die häuslichen Pflichten nicht vernachlässige. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die unterlassene Vorsorge für den eingetretenen Fall der krankheitsbedingten Erwerbsunfähigkeit seitens der Antragsgegnerin allein in deren Verantwortungsbereich fällt. Der nacheheliche Unterhalt wegen Krankheit wurde im Ehevertrag nicht ausgeschlossen. Hätte man für einen wie jetzt eingetretenen Fall vorsorgen wollen, wäre dies gemeinsame Aufgabe der Eheleute gewesen. Aus dem Umstand der im Ehevertrag beschlossenen Gütertrennung lässt sich insoweit nichts Gegenteiliges ableiten. Es ist auch keineswegs so, dass mit der Unterhaltspflicht die gesamte Verantwortung dieses Lebensrisikos dem Antragsteller zur Last fällt. Die Antragsgegnerin hat ihre Karrierechancen in der Schweiz und die damit einhergehenden Verdienstmöglichkeiten für die Ehe aufgegeben und den gemeinsamen Sohn großgezogen und trägt - unbeschadet des materiell-rechtlichen Anspruchs - das Schicksal der schweren Erkrankungen.

7.

106

Der Antragsteller ist weder für den Bedarf der Antragsgegnerin (3.846,00 EUR) noch für die sich aus der fiktiven Berechnung ergebende geringere Rente (3.790,00 EUR) in vollem Umfang leistungsfähig. Dieser Bedarf stellt bereits einen höheren als den hälftigen Anteil am Nettoeinkommen des Antragstellers (= 7.338 EUR s. u. Ziffer 7 e; vor Abzug von Vorsorgeleistungen) dar. Unabhängig von dem grundsätzlich auch für den Unterhaltspflichtigen nach Schweizer Recht zu ermittelnden Bedarf aus allgemeinen Grundbeträgen sowie nach konkreten individuellen Lebenshaltungskosten hält der Senat es i. S. von Art. 125 Abs. 1 Schweizer ZGB für angemessen, wenn dem Antragsteller im Wesentlichen die Hälfte seiner bereinigten Einkünfte verbleibt. Die Belastung mit einem höheren Anteil an seinen Einkünften wäre angesichts des Umstandes, dass der Unterhalt wegen Krankheit oder Gebrechen auf nachehelicher Solidarität beruht (vgl. Bergmann/Ferid/Aebi-Müller, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Länderteil Schweiz (2008), S. 41), nicht mehr angemessen und billig. Dann kann aber eine Feststellung des Bedarfs des Antragstellers unterbleiben.

107

Als Einkommen des Antragstellers legt der Senat das Gehalt aus seiner Geschäftsführertätigkeit bei der N. GmbH, hälftig die Einkünfte aus der ehrenamtlichen Tätigkeit als Präsident ... und als Aufsichtsrat der L., Einkünfte aus Kapitalanlagen sowie Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung aus den Immobilien B., bereinigt um Renovierungskosten, Instandhaltungskosten und um die Abschreibung (AfA) zugrunde.

108

a) Die Einkünfte als Präsident ... hält der Senat als Einkünfte aus überobligatorischer Tätigkeit im Umfang von der Hälfte für berücksichtigenswert.

109

Ob diese Einkünfte einen Karrieresprung darstellen, kann dahingestellt bleiben.

110

aa. Darunter werden im Schweizer Recht - wie im deutschen Recht - Einkommenssteigerungen verstanden, die auf einer unerwarteten vom Normalverlauf abweichenden Entwicklung beruhen. Die Grundsätze zum Karrieresprung gelten auch im Schweizer Recht stets nur für solche Einkommenssteigerungen, die nach der Trennung erfolgt sind, nicht für solche vor der Trennung (vgl. Rechtsgutachten im Verfahren wegen Trennungsunterhalt 17 F 904/04 = 17 UF 154/08 [dort Bl. 23]). Die Wahl zum Präsidenten... am 24.01.2005 erfolgte zwar unvorhergesehen, nachdem der an sich zur Wiederwahl anstehende Präsident von einer weiteren Kandidatur abgesehen hatte, der designierte Nachfolger aus kurz vor der Wahl bekannt gewordenen persönlichen Gründen nicht mehr mehrheitsfähig und der Antragsteller erst seit 22.11.2004 Delegierter in der den Präsidenten aus ihrer Mitte wählenden Vollversammlung der ... geworden war. Die Höhe der daraus resultierenden Einkünfte stellt sicherlich einen Einkommenssprung dar (ca. 44.000 EUR brutto jährlich im Vergleich zum Einkommen aus der Geschäftsführertätigkeit von knapp 100.000 EUR). Der Antragsteller hat das Amt aber 10 Monate und damit geraume Zeit vor der Trennung der Ehegatten am 19.10.2005 angenommen. Daran ändern auch die Einleitung des Trennungsunterhaltsverfahrens und des Verfahrens wegen Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts für den gemeinsamen Sohn jeweils bereits im Oktober 2004 und die schriftsätzliche Erklärung der Antragsgegnerin zum Trennungsentschluss im Oktober 2004 nichts. Der Antragsteller hat im vorliegenden Verfahren am 12.12.2006 bei der Anhörung nach § 613a ZPO a. F. vor dem Amtsgericht erklärt, man lebe seit dem 19.10.2005 getrennt. Im Trennungsunterhaltsverfahren, in dem dies Grundlage des erstinstanzlichen Urteils und des Vergleichs im Berufungsverfahren war, ist er von dieser Erklärung nicht abgerückt, ebenso wenig im vorliegenden Scheidungsverfahren. Dass sich seine Interessenlage im Hinblick auf den nachehelichen Unterhalt anders darstellt, kann nicht zu einer anderen Einschätzung führen. Einkünfte, die während des Zusammenlebens erwirtschaftet werden, bilden grundsätzlich die Grundlage des unterhaltsrelevanten Einkommens.

111

bb. Würde dies nach deutschem Recht beurteilt, ergäbe sich nichts anderes (vgl. BGH FamRZ 1991, 307; FamRZ 2000, 1492).

112

Der Senat legt aus diesem Amt die Hälfte der Einkünfte von 43.953 ( / 2 = 21.976 EUR) brutto zugrunde. Das Amt ist neben der vollschichtigen Tätigkeit als Geschäftsführer des Familienbetriebs überobligatorisch. Es erfordert insbesondere im Herbst und im Frühjahr einen nicht zu vernachlässigenden Arbeitsaufwand von bis zu zwei Tagen pro Woche, zu anderen Jahreszeiten aber durchaus weniger. Eine dauerhafte Pflicht zu überobligatorischem Einsatz ergibt sich aus der Berücksichtigung dieser Einkünfte nicht.

113

b) Gleiches gilt für die Einkünfte aus der Aufsichtsratstätigkeit bei der L., die - wie der Antragsteller selbst vorgetragen hat - Ausfluss des Amts des Präsidenten ... ist. Die ... ist stiller Teilhaber der L. GmbH. Dieses Amt hat der Antragsteller ebenfalls schon seit dem Jahr 2005 - vor der Trennung - inne.

114

c) Die Einkünfte aus der Aufsichtsratstätigkeit für die S., die der Antragsteller erst seit Mitte des Jahres 2008 ausübt, hält der Senat dagegen nicht für anrechenbar. Diese Tätigkeit beruht auf dem persönlichen Engagement des Antragstellers. Angesichts der Größe des Aufsichtsrats von acht bis neun Personen aus der gesamten Bundesrepublik, davon nur drei bis vier Personen aus dem ... kann nicht davon ausgegangen werden, dass das Amt des Präsidenten . bzw. ihm folgend die frühere, vom 01.09.2005 bis 05.06.2008 ausgeübte Aufsichtsratstätigkeit bei der H. Kapitalanlagegesellschaft zwangsläufig zum Aufsichtsratsmandat bei der S. führt, obwohl die S. die Muttergesellschaft der H. ist. Das gilt auch, falls es zutreffen sollte, dass - wie die Antragsgegnerin vorträgt - der Antragsteller ohne das Amt als Präsident ... nicht in den Aufsichtsrat der S. gewählt worden wäre. Einen Automatismus zwischen dem Amt als Präsident ... und dem Aufsichtsratsmandat der S. oder auch nur eine Wahrscheinlichkeit konnte die Antragsgegnerin nicht darlegen.

115

d) Anrechenbar sind die Mieteinkünfte aus den Immobilien in der B., sowohl aus den gewerblichen Räumen als auch aus dem Appartement, jeweils reduziert um anrechenbare Kosten, was der Senat danach bemisst, ob die Kosten auf einen Mieter umgelegt werden können oder nicht. Beide Immobilien sind während des Zusammenlebens, d. h. vor der Trennung erworben worden. Das gilt auch, obwohl das Appartement in der B. erst am 01.09.2005 erworben wurde, also nur ca. sechs Wochen vor der Trennung.

116

aa. Für die gewerblichen Räume E0 und E1 in der B. sind Renovierungskosten zu berücksichtigen. Diese belaufen sich nachgewiesen auf rund 15.186 EUR. Weitere behauptete Kosten in Höhe von rund 2.000 EUR sind nicht belegt. Von den belegten Kosten legt der Senat die Malerarbeiten (4.078 EUR) auf zwei Jahre um, da Räume in einer gewerblichen Immobilie regelmäßig schneller abgenutzt werden als in einem privaten Haus. Die Kosten für die weiteren Renovierungsarbeiten werden aufgrund der Dauer des zu erwartenden Nutzens (vollständige bauliche Trennung von zwei zuvor verbundenen Etagen) auf 10 Jahre umgelegt. Abschreibungen für die Abnutzung des Gebäudes sind nicht zu berücksichtigten, weil diesen nach Auffassung des Senats ein tatsächlicher entsprechender Wertverlust am Gebäude nicht gegenübersteht. Dafür sind Zinsen und Tilgungsleistungen zu berücksichtigen.

117

bb. Für das Jahr 2010 sind Tilgungsleistungen für beide Immobilien von insgesamt 6.891,31 EUR sowie Zinsen in Höhe von 1.731,05 EUR vorgetragen und belegt worden. Tilgungsleistungen sind als Altersvorsorge des Antragsgegners anzuerkennen. Anders als die Antragsgegnerin meint, unterliegt der Antragsteller in seiner Beschäftigung als geschäftsführender Gesellschafter der Fa. N. GmbH nicht der Rentenversicherungspflicht. Das ergibt sich aus den vorgelegten Gehaltsbescheinigungen. Daher ist ihm eine Altersvorsorge zuzubilligen. Da der Antragsteller in der Bundesrepublik Deutschland lebt, hält der Senat es für billig, eine solche in Höhe von grundsätzlich 24% seines Bruttoerwerbseinkommens (BGH FamRZ 2006, 387) anzuerkennen. Der Umstand, dass auf Seiten der Antragsgegnerin für die Bedarfsberechnung nur 19,9% angesetzt worden sind, führt nicht zu einer Ungleichbehandlung, da eine umfangreichere Berücksichtigung zwar ihren Bedarf, angesichts der eingeschränkten Leistungsfähigkeit des Antragstellers aber nicht ihren Anspruch erhöhen würde. Bei Einkünften des Antragstellers von 97.063,00 EUR als Geschäftsführer sowie von 22.630,00 EUR aus den ehrenamtlichen Tätigkeiten ergibt sich ein für die Altersvorsorge einsetzbarer Betrag von 28.006,00 EUR. Neben den jährlichen Beiträgen für seine Lebensversicherung in Höhe von derzeit 12.648 EUR sind daher zu seinen Gunsten unterhaltsrechtlich relevant die erbrachten Tilgungsleistungen im genannten Betrag von knapp 7.000 EUR zu berücksichtigen. Damit erreicht die betriebene Altersvorsorge die Grenze von 24% tatsächlich nicht.

118

cc. Die Berücksichtigung von weiteren Kosten orientiert sich für die Immobilien E0 und E1 an den sonstigen Werbungskosten (Steuerberaterkosten) in der Steuererklärung für 2008. Die Berücksichtigung von Instandhaltungskosten beruht auf der Aufstellung von Nebenkosten für das Jahr 2010 bzw. der Rechnung der Fa. N. GmbH vom 07.01.2011. Die Berücksichtigung von Kosten für das Appartement orientiert sich an der Steuererklärung für 2008, dort an den sonstigen Werbungskosten und Reparaturen. Versicherungsbeiträge, Grundsteuer und Grundreinigung können nicht berücksichtigt werden, weil sie regelmäßig auf den Mieter überwälzt werden können.

119

e) Damit ergibt sich brutto ein Gesamteinkommen von 136.177,11 EUR.

120

Einzelpositionen

anrechenbar

GF-Gehalt in 2010 hochgerechnet

97.063,42 EUR

Gesamt

97.063,42 EUR

Präsident ...

43.953,00 EUR

abzgl. Aufwand

0,00 EUR

ergibt

43.953,00 EUR

davon 1/2

21.976,50 EUR

M...

1.431,00 EUR

abzgl. Kosten geschätzt

-125,00 EUR

davon 1/2

653,00 EUR

S.

0,00 EUR

Kapitaleinkünfte nach StE 2008

1.801,00 EUR

Miete B. E0/E1

20.400,00 EUR

abzgl. Grundsteuer

0,00 EUR

abzgl. Renovierung Maler

-2.039,00 EUR

abzgl. Renovierung Rest

-1.110,80 EUR

abzgl. Instandhaltung 2010

-1.129,01 EUR

abzgl. sonstige Werbungskosten

-934,00 EUR

ergibt

15.187,19 EUR

Miete Appartement

4.580,00 EUR

abzgl. Kosten geschätzt

-1.200,00 EUR

abzgl. Grundsteuer

0,00 EUR

abzgl. Zins und Tilgung

-8.622,36 EUR

ergibt

0,00 EUR

insgesamt

137.339,12 EUR

abzgl. Kilometergeld (aus GF-Gehalt)

-504,00 EUR

Gesamteinkommen

136.177,11 EUR

121

Das ergibt unter Berücksichtigung eines Steuerfreibetrags nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 EStG in Höhe von höchstens 13.805 EUR ein Nettoeinkommen von 7.338 EUR. Der Realsplittingvorteil ist damit im Umfang des gesetzlichen Höchstbetrags berücksichtigt.

122

Jahresbruttoeinkommen

aus Gewerbebetrieb/aus selbstständiger Arbeit:

22.629,00 EUR

aus nichtselbstständiger Arbeit:

97.063,00 EUR

aus Kapitalerträgen:

1.801,00 EUR

aus Vermietung und Verpachtung:

15.187,19 EUR

Jahresgesamteinkommen (brutto):

136.680,19 EUR

Steuermerkmale

Steuerliche Alleinveranlagung

Sparer-Pauschbetrag:

801,00 EUR

Werbungskosten:

0,00 EUR

Sonderausgaben:

0,00 EUR

Kirchensteuersatz:

8 %

Steuerfreibetrag:

13.805,00 EUR

Steuer

Einkommensteuer:

43.099,00 EUR

Solidaritätszuschlag:

2.329,96 EUR

Kirchensteuer:

3.389,04 EUR

Die Günstigerprüfung führt zur Einkommensteuerveranlagung
ohne Kapitalerträge:

Einkommensteuer:

42.679,00 EUR

Solidaritätszuschlag:

2.306,86 EUR

Kirchensteuer:

3.355,44 EUR

Abgeltungssteuer für Kapitaleinkünfte:

245,10 EUR

und Solidaritätszuschlag:

13,48 EUR

und Kirchensteuer:

19,56 EUR

Jahresnettoeinkommen:

88.060,75 EUR

Monatsnettoeinkommen:

7.338,40 EUR

123

f) Dieses Einkommen ist wie folgt um notwendige und berücksichtigenswerte Aufwendungen zu bereinigen:

124

Die im Bruttogehalt enthaltene Sachleistung Kfz ist abzuziehen und sodann der geldwerte Vorteil steuerbereinigt wieder einzustellen. Der Senat geht entsprechend den ADAC-Tabellen von einem monatlichen Nutzwert für einen PKW Mercedes E-Klasse 320 CDI von ca. 800 EUR aus. Da die ADAC-Tabelle von 2007 bereits einen Nutzwert von 917 EUR errechnet, andererseits das genaue Alter des Fahrzeugs nicht bekannt ist, schätzt der Senat den Vorteil. Dieser ist zu reduzieren um einen steuerlichen Nachteil von rund 380 EUR. Die Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge der Antragsgegnerin einschließlich des Selbstbehalts sind vom Antragsteller zu bezahlen, da die Antragsgegnerin mindestens in dieser Höhe Krankenversicherungsbeiträge auch in der Schweiz zahlen müsste, um angemessen versichert zu sein. Der Senat hält es zudem für angemessen, dem Antragsteller einen die Hälfte seines Einkommens maßvoll übersteigenden Betrag zu belassen. Dieser wird - wie im deutschen Recht und mangels anderer Anhaltspunkte - in Höhe von 10% aus Erwerbstätigkeit (Geschäftsführertätigkeit und Aufsichtsratsmandate im Umfang der Anrechnung) festgesetzt und für ausreichend erachtet.

125

Einkommen Antragsteller netto

7.338,00 EUR

abzgl. Sachleistung Kfz

-725,00 EUR

zzgl. Vorteil Geschäftskfz

420,00 EUR

abzgl. Krankenversicherungsbeiträge

-575,00 EUR

abzgl. Krankenversicherung S.

-158,78 EUR

abzgl. Lebensversicherung Signal Iduna

-1.054,59 EUR

abzgl. Unfallversicherung

-54,00 EUR

verbleiben

5.190,63 EUR

abzgl. Krankenversicherung Antragsgegnerin

-525,69 EUR

abzgl. Pflegeversicherung Antragsgegnerin

-30,51 EUR

abzgl. Steuer Antragsgegnerin Schweiz

-125,00 EUR

abzgl. Selbstbehalt Krankenversicherung Antragsgegnerin

-125,00 EUR

verbleiben

4.384,43 EUR

abzgl. 10% aus 3.595,43 EUR

-359,54 EUR

verbleiben

4.024,89 EUR

126

Wie bereits oben (Ziffer 6) dargelegt, soll dem Antragsteller im Wesentlichen die Hälfte seines Einkommens verbleiben. Die weitere Berechnung erfolgt daher im Wege der Halbteilung sowie für den Altersvorsorgeunterhalt unter Anwendung der so genannten Bremer Tabelle. Denn mit dem anhand der Bremer Tabelle ermittelten Betrag wird die Grenze der Leistungsfähigkeit des Antragstellers erreicht. Für den im Bedarf der Antragsgegnerin angesetzten Altersvorsorgebetrag von 812 CHF (= 655 EUR) ist der Antragsteller nicht leistungsfähig. Von den Krankenversicherungskosten sind der Antragsgegnerin nach Auffassung des Senats nur die in der Bundesrepublik Deutschland (selbst bei späterem Wegfall fiktiv) anfallenden Kosten zu erstatten. Die Ehe wurde hier gelebt. Es war die persönliche Entscheidung der Antragsgegnerin, in die Schweiz zurückzukehren. Die damit verbundenen höheren Kosten durch die Notwendigkeit, eine Krankengrundversicherung abzuschließen, stellen sich nicht als Nachteil aus der Ehe dar und sind auch nicht aus Billigkeitsgründen vom Antragsteller zu erstatten.

127

Bereinigtes Gehalt Antragsteller

4.024,89 EUR

ehel. Bedarf ein Halb (Rohunterhalt)

2.012,44 EUR

Altersvorsorge nach Bremer Tabelle

37%

ergibt Bemessungsgrundlage

2.757,05 EUR

davon 19,9%

548,65 EUR

bereinigtes Einkommen Antragsteller

4.384,43 EUR

abzgl. Altersvorsorge

-548,65 EUR

verbleiben

3.835,78 EUR

abzgl. 10%

-383,58 EUR

verbleiben

3.452,20 EUR

davon ein Halb

1.726,10 EUR

Gesamtunterhaltsanspruch

3.080,95 EUR

8.

128

Dieser Unterhaltsanspruch ist jetzt nicht zu befristen oder herabzusetzen.

129

a) Nach Schweizer Recht (Art. 125 Abs. 2 ZGB) war die Ehedauer mit 15 Jahren lang und lebensprägend (Bergmann/Ferid/Aebi-Müller, a. a. O., Bl. 41; Wendl/Dose, Unterhaltsrecht, 8. Aufl., § 9 Rn. 393; Hofer/Schwab/Henrich/Hausheer, Scheidung und nachehelicher Unterhalt im europäischen Vergleich, S. 303 f). Die Antragsgegnerin hat über die gesamte Zeit das gemeinsame Kind großgezogen. Sie hat ihre eigenen guten Verdienstmöglichkeiten aufgegeben. Sie kann aufgrund ihrer Krankheit nicht nur nicht mehr an eine eigene Erwerbskarriere anknüpfen, sondern gar nicht mehr für sich selbst aufkommen. Ohne Unterhalt würde sie der Sozialhilfe anheimfallen. Das wäre angesichts des ehelichen Lebensstandards nicht billig. Ihre späteren Renteneinkünfte sind derzeit völlig ungewiss. Aus diesen Umständen ergeben sich auch keine Anhaltspunkte für eine Reduzierung des Unterhalts. Weitere Umstände sind nicht ersichtlich. Die lange Trennungszeit führt nicht - auch nicht in Abwägung mit den genannten Gesichtspunkten - zu einer Reduzierung.

130

b) Eine Herabsetzung nach deutschem Recht (§ 1578b Abs. 1 BGB) würde ausscheiden, weil sich der Unterhaltsanspruch nicht am Maßstab der ehelichen Lebensverhältnisse nach § 1578 BGB, sondern am angemessenen Lebensstandard orientiert, den die Antragsgegnerin im Falle einer vollen Erwerbsminderung seit 1995 in der Schweiz - also ohne die Ehe - erworben hätte. Auf einen geringeren Betrag als den angemessenen Lebensstandard darf ein Unterhaltsanspruch nach deutschem Recht nicht herabgesetzt werden. Das gilt auch bei einem Unterhaltsanspruch, der im Gesetz als Billigkeitsanspruch ausgestaltet ist.

131

c) Ebenfalls würde eine Befristung nach deutschem Recht gemäß § 1578b Abs. 2 BGB derzeit ausscheiden. Nach der Rechtsprechung des BGH ist eine Entscheidung über die Befristung zu treffen, sobald die maßgeblichen Umstände bekannt sind. Dabei ist es unerheblich, ob sie schon eingetreten sind, solange ihr Eintritt nur als sicher angenommen werden kann, d. h. wenn dieser vom bloßen Zeitablauf abhängt (BGH FamRZ 2011, 454). Die maßgeblichen Umstände für eine Befristung sind aber derzeit nicht hinreichend bekannt und auch nicht prognostizierbar. Als Zeitpunkt einer möglichen Herabsetzung oder zeitlichen Begrenzung des Unterhalts kommt das Erreichen des gesetzlichen Rentenalters der Antragsgegnerin mit 64 Jahren (in der Schweiz) in Betracht. Ihre dann zu erwartenden Einkünfte aus staatlicher Rente sowie aus Anlage des Altersvorsorgeunterhalts, des ausbezahlten A.-Pensionsanspruchs, möglicherweise dem Versorgungsausgleich und ggf. aus einem Vermögensausgleichsanspruch sind heute aber nicht hinreichend bekannt und hängen auch nicht bloß vom Zeitablauf ab. Weder ist die staatliche Invalidenrente der Schweiz im Dezember 2018 vorhersehbar noch ist bekannt und angesichts der Volatilität von Geldanlagen vorhersehbar, in welcher Größenordnung Kapital aus der Anlage von Altersvorsorgeunterhalt und dem ausbezahlten A. -Pensionsanspruch bis dahin erwirtschaftet werden kann.

C.

132

Der Antragsgegnerin steht ein Anspruch auf Zahlung eines Betrags von 46.261 EUR aus § 1 Abs. 2 des Ehevertrags zu.

1.

133

Die Wirksamkeit des Vertrags wird auch insoweit zuletzt von keiner Partei mehr in Frage gestellt. Die Antragsgegnerin beruft sich in ihrer Stellungnahme zum Hinweisbeschluss des Senats vom 10.08.2011 ausdrücklich auf einen Vermögensausgleichsanspruch nach § 1 Abs. 2 des Vertrags.

2.

134

In § 1 Abs. 1 des Ehevertrags wurde Gütertrennung vereinbart und der gesetzliche Güterstand ausgeschlossen. Nach § 1 Abs. 2 hat der Ehegatte, der den Haushalt besorgt, die Kinder betreut oder dem anderen im Beruf oder Gewerbe hilft, Anspruch darauf, dass der andere ihm regelmäßig einen „angemessenen Betrag zur freien Verfügung“ stellt. Nach Auffassung des Senats stellt dies eine Regelung dar, die zwar nicht ausschließlich, aber auch Zahlungen für den Vermögensaufbau des den Haushalt führenden Ehegatten regelt.

135

a) Der „angemessene Betrag zur freien Verfügung“ ist im Vertrag nicht erläutert - weder hinsichtlich seines Zweckes noch hinsichtlich des Maßstabs der Angemessenheit. Der Wortlaut gibt keinen Anhaltspunkt. Der Vertrag ist daher anhand des textlichen Zusammenhangs und der Umstände seines Zustandekommens auszulegen (§§ 133, 157 BGB).

136

aa. Der Antragsteller hat dazu in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat angegeben, nach seiner Vorstellung sollten vom erzielten Einkommen zunächst alle Verbindlichkeiten gezahlt und der Überschuss geteilt werden. Das sei wenig gewesen, weil die Antragsgegnerin immer zu viel Geld ausgegeben habe. Man habe den Betrag zur freien Verfügung gemeinsam festgelegt. Haushaltsgeld und Sonderzahlungen habe er immer extra geleistet. Er hat keine genauen Angaben über seine Vorstellungen bei Vertragsschluss darüber gemacht, welchem Zweck die Antragsgegnerin die Beträge hätte zuführen sollen.

137

bb. Die Antragsgegnerin hat angegeben, bei Eheschließung sei nichts zu dem Betrag vereinbart worden. Erst geraume Zeit nach der Eheschließung habe sie feste Beträge erhalten. Es habe Haushaltsgeld und Taschengeld gegeben. Das Haushaltsgeld sei über den Lohn für ihre Anstellung in der Fa. N. GmbH geflossen. So sei es ihr damals gesagt worden. Denn der als Haushaltsgeld titulierte Betrag habe nie ausgereicht. Der „Betrag zur freien Verfügung“ sei das Taschengeld gewesen. Über Geld zur Vermögensbildung sei nie gesprochen worden. Geld sei immer ein schwieriges Thema gewesen.

138

cc. Nach der Aussage des Zeugen Rechtsanwalt Dr. R., der während der Abfassung des Vertragsentwurfs mehrfach mit dem beratenden Vorgesetzten der Antragsgegnerin, dem Zeugen K. W., über den Vertrag telefoniert hatte, wurden die Absätze 2 und 3 auf Betreiben dieses Beraters in den Vertrag aufgenommen. Bei der Aufnahme dieses Passus sei kein bestimmter Zweck wie etwa Vermögensbildung genannt worden. Das deckt sich insoweit mit der schriftlichen Aussage von Rechtsanwalt W., als dieser bekundet hat, der Antragsgegnerin zu Änderungen in § 1 Absätze 2 und 3 geraten zu haben. Seine Ratschläge seien in die Richtung gegangen zu verhindern, dass die Antragsgegnerin ohne echte finanzielle Gegenleistung einen großen Beitrag für die eheliche Gemeinschaft und das Gewerbe des Antragstellers leisten würde. Die Antragsgegnerin hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bestätigt, dass ihr Vorgesetzter Änderungen zu ihren Gunsten vorgeschlagen habe.

139

dd. Andererseits ist der Zusammenhang zu beachten, in dem der Betrag vereinbart ist. § 1 ist mit dem Titel „Gütertrennung“ überschrieben. In § 1 Abs. 1 wurde mit der Gütertrennung die gegenseitige Teilhabe am Vermögenszuwachs während der Ehe ausgeschlossen. Für beide Parteien stand außer Frage, dass der Antragsteller den Familienbetrieb weiterführen würde. Er konnte also darauf hoffen, mit seiner Erwerbstätigkeit Vermögen während der Ehe zu bilden. Der Antragsteller wollte gerne ein zweites Kind haben. Nicht nur durch den Umzug von der Schweiz in die Bundesrepublik Deutschland und der damit verbundenen endgültigen Aufgabe ihrer guten Arbeitsstelle war für die Antragsgegnerin - und im Hinblick auf weiteren Kinderwunsch beiden Parteien - klar, dass die Antragsgegnerin erst einmal keiner Erwerbstätigkeit nachgehen würde. Das bedeutete für die Antragsgegnerin, dass sie aus Erwerbstätigkeit zunächst kein Vermögen während der Ehe würde bilden können. Diese Ausgangslage spricht dafür, dass mit der Regelung in § 1 Abs. 2 des Ehevertrags dem Ehegatten, der aufgrund der Kindererziehung eigenes Vermögen nicht in dem Maße aufbauen kann wie der arbeitende Ehegatte, jedenfalls auch eine Ausgleichszahlung zum Zwecke der Vermögensbildung zugesichert werden sollte. Dafür spricht auch die zitierte Aussage des Zeugen W., der den Vertrag für wirtschaftlich nachteilig für die Antragsgegnerin hielt und dies offensichtlich entschärfen wollte.

140

b) Entgegen der Auffassung des Antragstellers legt der Senat die Regelung in § 1 Abs. 2 - bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses - dahin aus, dass in dem Betrag auch Taschengeld enthalten war. Taschengeld ist Bestandteil des Familienunterhalts nach §§ 1360, 1360a BGB. Jeder Ehegatte hat Anspruch auf einen Teil des Gesamteinkommens - in Form der Zahlung eines Geldbetrags -, über den er zur Befriedigung seiner persönlichen Bedürfnisse ohne Rechenschaftspflicht frei verfügen kann (BGH FamRZ 2006, 1827; FamRZ 2004, 1784; FamRZ 2004, 366). Üblicherweise ist das Taschengeld ohne nähere Bezifferung im Haushaltsgeld für den den Haushalt führenden Ehegatten enthalten (Palandt/Brudermüller, BGB, 70. Aufl., § 1360a Rn. 4). Das gilt aber nur, soweit ein einheitlicher Betrag als Familienunterhalt gezahlt wird (Wendl/Scholz, Unterhaltsrecht, 8. Aufl., § 3 Rn. 63). Dies wurde vorliegend anders gehandhabt. Das Haushaltsgeld wurde in verschiedene Beträge (Haushaltsgeld / Lohn) aufgeteilt. Daneben wurde der Betrag „zur freien Verfügung“ gezahlt, bei dem es von der Bezeichnung her schon naheliegt, einen Betrag anzunehmen, über den die Antragstellerin keine Rechenschaft ablegen, sondern darüber nach freier Wahl entscheiden konnte. Die Verortung des Betrags unter der Überschrift „Gütertrennung“ hindert hier die Auslegung (auch) als Teil des Familienunterhaltsanspruchs angesichts der fehlenden Klarheit der Zweckbestimmung durch die Parteien nicht. Für eine solche fehlende Klarheit der vertraglichen Bestimmungen spricht auch die Regelung in § 1 Abs. 3 des Ehevertrags, wonach - unter der Überschrift der Gütertrennung - dem Ehegatten, der im Gewerbe des anderen erheblich mehr mitgearbeitet hat als sein Beitrag zum Familienunterhalt erfordert, einen Anspruch auf eine „Entschädigung“ zustehen soll. Auch insoweit ist nicht eindeutig, welchen Charakter diese Entschädigung hat - ob einen güterrechtlichen oder unterhaltsrechtlichen Charakter oder ob sie eher schadenersatzrechtlicher Natur ist.

141

c) Der Senat hält es angesichts der finanziellen Verhältnisse der Parteien und dem Verhältnis des Antragstellers zu den Finanzen für ausgeschlossen, dass die Zahlungen „zur freien Verfügung“ ausschließlich Taschengeld waren. Der Taschengeldanspruch beläuft sich regelmäßig auf ca. 5% bis 7% des bereinigten Nettoeinkommens (Wendl/Scholz, a. a. O. Rn. 66). Vor allem zu Beginn der Ehe lag der monatliche Betrag mit 500 DM bzw. ab 1993 mit 600 DM weit über einem üblichen Taschengeldanteil. So hatte der Antragsteller im Jahr 1990 ein durchschnittliches unbereinigtes Nettoeinkommen vor Abzug von Krankenversicherungen und Zins/Tilgung für die Immobilie in der B. von 4.413,00 DM, 1994 von nicht mehr als 5.000 DM. Die heutigen lukrativen ehrenamtlichen Tätigkeiten bekleidete er noch nicht. Aufgrund der vielen Meinungsverschiedenheiten über das Ausgabeverhalten der Antragsgegnerin, der genauestens geführten Abrechnungen über die monatlichen Ausgaben, die der Antragsteller heute noch nachhalten kann, sowie dem Umstand, dass mindestens ein Teil des Haushaltsgeldes als Betriebsausgabe deklariert wurde, erscheint es nicht realistisch, dass der Antragsteller Taschengeld in dieser Höhe zur Verfügung gestellt haben soll.

3.

142

Als Maßstab für die Angemessenheit des Betrags ist die Lebensversicherung heranzuziehen. Eine Einbeziehung weiterer Vermögensgegenstände wie die Aufwendungen für die Immobilie B. erscheint nicht angemessen. Die Immobilie und die Lebensversicherung waren die beiden einzigen nennenswerten Geldanlagen während der Ehe, wobei die Immobilie eine gemeinschaftliche Investition der Familie des Antragstellers - schon vor der Ehe geplant - war. Eine Berücksichtigung auch dieses Vermögenswerts würde die notariell vereinbarte Gütertrennung aushöhlen.

143

Nach Auffassung des Senats ist von den für die Lebensversicherung eingezahlten Beträgen auszugehen und einer Bewertung die Hälfte des monatlichen Beitrags zugrunde zu legen.

144

a) Es ist nicht auf den Auszahlungsbetrag zur Fälligkeit der Lebensversicherung, wie die Antragsgegnerin es wünscht, abzustellen. Die Antragsgegnerin begründet ihre Forderung damit, dass die Lebensversicherung die Altersversorgung und ihre Absicherung dargestellt habe. Das habe der Antragsteller ihr immer wieder gesagt. Zudem habe er sich geweigert, in ihre Schweizerische Rentenversicherung weiter zu zahlen. Die regelmäßigen Beträge („Haushaltsgeld“, „Betrag zur freien Verfügung“, „Lohn“) habe sie mit Wissen des Antragstellers für die Lebenshaltung der Familie ausgegeben. Der Senat versteht diesen Vortrag dahin, dass damit eine mindestens konkludent einverständlich erfolgte Abkehr vom Ehevertrag und die Errichtung einer Ersatzvereinbarung erfolgt sei. Gegen die Auffassung der Antragsgegnerin spricht der Umstand, dass der Antragsteller auch nach Abschluss der Lebensversicherung weiterhin monatliche Beträge „zur freien Verfügung“ in gehabter Höhe gezahlt hat, was bei einer Abkehr von der ehevertraglichen Regelung jedenfalls nicht mehr in dem Umfang vereinbart gewesen wäre. Dagegen spricht auch das oben dargestellte eher auf Sparsamkeit ausgerichtete Verhalten des Antragstellers. Zudem ist nicht vorstellbar, dass die Antragsgegnerin durch die Vereinbarung der Gütertrennung im Falle der Scheidung besser stehen sollte als bei Beibehaltung des gesetzlichen Güterstands der Zugewinngemeinschaft. Hier hätte sich der Ausgleichsanspruch der Antragsgegnerin nach dem Stichtag der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags am 05.01.2006 (§ 1384 BGB) bemessen, nicht nach dem Stichtag der Fälligkeit der Lebensversicherung, der noch in der Zukunft liegt. An dieser Einschätzung ändert sich auch nichts dadurch, dass die Antragsgegnerin die Rechtslage erst nach der Trennung realisierte und sich nun arglistig getäuscht sieht. Es ist sicherlich nicht auszuschließen, dass der Antragsteller ihr gegenüber die Lebensversicherung als gemeinsame Altersvorsorge dargestellt hat bzw. sie für den Fall seines Todes absichern wollte. Üblicherweise beziehen sich solche Pläne und Entscheidungen aber auf die Erwartung, dass die Ehe aufrechterhalten bleibt. Anders zu verstehende Äußerungen hat die Antragsgegnerin nicht dargetan. Über die Situation des Vertragsabschlusses und der dazu führenden Beratung wurde vor dem Amtsgericht der Versicherungsvertreter vernommen. Dieser hat angegeben, mit der Versicherung habe eine Absicherung der Antragsgegnerin erfolgen, aber auch der Antragsteller nicht außer Acht gelassen werden sollen. Er habe auf der - ohne weiteres von ihm angenommenen - Grundlage des gesetzlichen Güterstandes beraten. Von einem Ehevertrag sei ihm nichts bekannt gewesen. Darüber sei nicht gesprochen worden. Die Antragsgegnerin hat nicht darlegen können, dass dies vom Antragsteller in Täuschungsabsicht verschwiegen worden ist. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass die Antragsgegnerin eine gebildete und gut ausgebildete Frau ist. Wenn sie in einem für sie fremden Recht einen Ehevertrag abschließt, kann von ihr verlangt werden, dass sie sich über die Konsequenzen auch bei späteren im Zusammenhang mit der Ehe stehenden Vertragsabschlüssen informiert.

145

b) Es ist auch nicht auf den bis zur Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags angesparten Betrag abzustellen, wie das Amtsgericht es getan hat. Die Auffassung des Amtsgerichts folgt aus dem Umstand, dass es die gesamten Beträge „zur freien Verfügung“ als Taschengeld klassifiziert hat. Dem schließt sich der Senat, wie oben dargelegt, nicht an.

146

c) Die Ansparung der Lebensversicherung war für die Altersversorgung beider Eheleute in aufrechten Ehezeiten gedacht. Demnach erscheint die Hälfte des monatlichen Beitrags ein „angemessener“ Betrag zur freien Verfügung. Davon ist der jeweils tatsächlich gezahlte monatliche Betrag zur freien Verfügung - bereinigt um Taschengeld - abzuziehen. Die Differenz bildet das Kapital, auf das die Antragsgegnerin - verzinst - Anspruch hat.

147

Von den vollen Lebensversicherungsbeiträgen ist nach Auffassung des Senats nicht auszugehen. Das würde den finanziellen Rahmen sprengen, innerhalb dessen der Antragsteller Vermögensbildung zumutbar betreiben konnte. Er konnte die Lebensversicherung in der tatsächlichen Größenordnung bedienen, weil sie für beide gemeinsam gedacht war.

148

d) Zur Berechnung der Taschengeldes legt der Senat das Gehalt aus der Geschäftsführertätigkeit des Antragstellers bei der N. GmbH zugrunde, bereinigt um die jeweiligen Steuern und durchschnittlichen Vorsorgeleistungen. Etwaige Gewinne aber auch etwaige Verluste aus Gesellschafterstellungen bleiben unberücksichtigt. Im Gegenzug wird ein Taschengeldanspruch in Höhe von 7% des Nettoeinkommens zugrunde gelegt. Dieser Prozentsatz bewegt sich am oberen Rand des üblicherweise zustehenden Taschengeldes (Wendl/Scholz, a. a. O. Rn. 66 m. w. N.). Damit kann Unwägbarkeiten hinsichtlich etwaiger Einkünfte des Antragstellers als Gesellschafter in den Jahren der Ehe bis zur Rechtshängigkeit Rechnung getragen werden. Gegen diese den Parteien im Hinweisbeschluss vom 10.08.2011 dargelegte Vorgehensweise ist kein Einwand erhoben worden.

4.

149

Zur Berechnung des Zahlungsanspruchs wird vom gezahlten Betrag „zur freien Verfügung“ der jeweils errechnete Taschengeldanspruch abgezogen. Die Differenz wird wiederum vom Lebensversicherungsbeitrag abgezogen. Das Ergebnis stellt den Betrag dar, den der Antragsteller nicht geleistet hat und noch zahlen muss, um insgesamt seiner Verpflichtung aus § 1 Abs. 2 des Ehevertrags zu genügen. Berücksichtigt wird die Zeit vom ersten Monat der Einzahlung in die Lebensversicherung bis zum letzten Monat vor Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags (05.01.2006). Es werden folgende Beträge bis zur Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags zugrunde gelegt:

150

(Die Spalten enthalten folgende Beträge:

151

Spalte I: hälftiger mtl. geleisteter Lebensversicherungsbeitrag;

Spalte II: Zahlungen “zur freien Verfügung“;

Spalte III: Taschengeldanspruch;

Spalte IV: Differenz zwischen den „Zahlungen zur freien Verfügung“ und dem darin enthaltenen Taschengeld;

Spalte V: Differenz zwischen Spalte I und Spalte IV = offener Betrag

Spalte VI: Gesamtbeträge über den jeweiligen Zeitraum)

152

I

II

III

IV

V

VI

3'1993 - 12'1993

235,00 EUR

307,00 EUR

201,32 EUR

105,68 EUR

129,32 EUR

1.293,20 EUR

1 - 2'1994

235,00 EUR

307,00 EUR

192,22 EUR

114,78 EUR

120,22 EUR

240,44 EUR

3'1993 - 12'1994

246,00 EUR

307,00 EUR

192,22 EUR

114,78 EUR

131,22 EUR

1.312,20 EUR

1 - 2'1995

246,00 EUR

307,00 EUR

265,02 EUR

41,98 EUR

204,02 EUR

408,04 EUR

3'1993 - 12'1995

259,00 EUR

307,00 EUR

265,02 EUR

41,98 EUR

217,02 EUR

2.170,20 EUR

1 - 2'1996

259,00 EUR

307,00 EUR

207,13 EUR

99,87 EUR

159,13 EUR

318,26 EUR

3'1993 - 12'1996

274,00 EUR

307,00 EUR

207,13 EUR

99,87 EUR

174,13 EUR

1.741,30 EUR

1 - 2'1997

274,00 EUR

307,00 EUR

205,59 EUR

101,41 EUR

172,59 EUR

345,18 EUR

3'1993 - 12'1997

297,00 EUR

307,00 EUR

205,59 EUR

101,41 EUR

195,59 EUR

1.955,90 EUR

1 - 2'1998

297,00 EUR

307,00 EUR

229,39 EUR

77,61 EUR

219,39 EUR

438,78 EUR

3'1993 - 12'1998

312,00 EUR

307,00 EUR

229,39 EUR

77,61 EUR

234,39 EUR

2.343,90 EUR

1 - 2'1999

312,00 EUR

307,00 EUR

240,59 EUR

66,41 EUR

245,59 EUR

491,18 EUR

3'1993 - 12'1999

328,00 EUR

307,00 EUR

240,59 EUR

66,41 EUR

261,59 EUR

2.615,90 EUR

1 - 2'2000

328,00 EUR

307,00 EUR

235,69 EUR

71,31 EUR

256,69 EUR

513,38 EUR

3'1993 - 12'2000

344,00 EUR

307,00 EUR

235,69 EUR

71,31 EUR

272,69 EUR

2.726,90 EUR

1 - 2'2001

344,00 EUR

307,00 EUR

242,62 EUR

64,38 EUR

279,62 EUR

559,24 EUR

3'1993 - 12'2001

361,00 EUR

307,00 EUR

242,62 EUR

64,38 EUR

296,62 EUR

2.966,20 EUR

1 - 2'2002

361,00 EUR

350,00 EUR

254,45 EUR

95,55 EUR

265,45 EUR

530,90 EUR

3'1993 - 12'2002

379,00 EUR

350,00 EUR

254,45 EUR

95,55 EUR

283,45 EUR

2.834,50 EUR

1 - 2'2003

379,00 EUR

350,00 EUR

255,15 EUR

94,85 EUR

284,15 EUR

568,30 EUR

3'1993 - 12'2003

434,00 EUR

350,00 EUR

255,15 EUR

94,85 EUR

339,15 EUR

3.391,50 EUR

1 - 2'2004

434,00 EUR

350,00 EUR

261,24 EUR

88,76 EUR

345,24 EUR

690,48 EUR

3'1993 - 12'2004

456,00 EUR

350,00 EUR

261,24 EUR

88,76 EUR

367,24 EUR

3.672,40 EUR

1 - 2'2005

456,00 EUR

350,00 EUR

261,03 EUR

88,97 EUR

367,03 EUR

734,06 EUR

3'1993 - 12'2005

478,00 EUR

350,00 EUR

261,03 EUR

88,97 EUR

389,03 EUR

3.890,30 EUR

153

In der Summe ergibt dies (Spalte VI) einen nicht verzinsten Betrag von gerundet 38.753 EUR. Wird das anwachsende Kapital kontinuierlich mit durchschnittlich 3% verzinst, ergibt sich ein Betrag von gerundet 46.261 EUR.

III.

154

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 3, 93a, 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 und 2, 708 Nr. 8, 711, 709 S. 2 ZPO a. F.; § 42 GKG a. F..