Verwaltungsgericht Minden (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-04-26, Aktenzeichen 3 K 660/06
ECLI:DE:VGMI:2007:0426.3K660.06.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Die außergerichtlichen Ko-sten des
Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in
Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der
Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

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Tatbestand:

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Der Kläger veranstaltet seit 1981 den jährlich stattfindenden A.------markt . Mit
Schreiben vom 20.10.2005, bei der Beklagten eingegangen am 24.10.2005,
beantragte er, den A.------markt für die Jahre 2007 bis 2011 jeweils am letzten
Septemberwochenende gem. § 69 GewO festzusetzen.

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Die Beigeladene ist eine 100 %ige Tochter der Stadt C. . Mit Schreiben vom
21.10.2005, bei der Beklagten eingegangen am 21.10.2005, hatte bereits die
Beigeladene beantragt, den A.------markt für die Dauer von 5 Jahren ab 2007 jeweils
am letzten Septemberwochenende festzusetzen. Gleichzeitig hatte die Beigeladene
die Sondernutzungserlaubnis beantragt.

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Mit Schreiben vom 22.02.2006 präzisierte der Kläger die Veranstaltungsdaten für
die Jahre 2007 bis 2011 und erinnerte an die Bescheidung seines Antrags.

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Mit Schreiben vom 01.03.2006 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass der
Ausschuss für Wirtschaftsförderung zunächst noch über die Festsetzungsanträge
beraten werde und kündigte eine Entscheidung nach der Beratung an. Der
Ausschuss für Wirtschaftsförderung beriet in seiner Sitzung am 21.03.2006 über die
Festsetzungsanträge und beschloss, die gewerberechtliche Festsetzung für den A.---
---markt ab 2007 an die Beigeladene zu erteilen. Unter dem 27.03.2006 wurde der
Beigeladenen die gewerberechtliche Festsetzung für den A.------markt 2007 erteilt,
nachdem ihr am 22.03.2006 die erforderliche Sondernutzungserlaubnis und die
verkehrsrechtlichen Gestattungen erteilt worden waren.

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Mit der bereits am 15.03.2006 als Untätigkeitsklage erhobenen Klage verfolgt der
Kläger sein Festsetzungsbegehren weiter.

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Er trägt zur Begründung vor, die Auswahlentscheidung zu Gunsten der
Beigeladenen sei fehlerhaft getroffen worden. Für die Beigeladene streite kein
überwiegendes öffentliches Interesse. Der A.------markt sei seine Einrichtung und
dürfe ihm nicht genommen werden. Sein Antrag sei vor dem Antrag der
Beigeladenen bei der Beklagten eingegangen. Die Beigeladene könne sich auch
nicht darauf berufen, für das Jahr 2007 im Besitz einer Sondernutzungserlaubnis zu
sein. Eine solche liege nicht vor. Zwischen der Beigeladenen und der Stadt C. sei
für die Veranstaltung im Jahr 2007 unter dem 22. März 2006 eine öffentlich-rechtliche
Vereinbarung geschlossen worden, worin sich die Stadt C. mit der
Inanspruchnahme einzelner Straßen und Plätze gem. § 18 Abs. 2 Straßen- und
Wegegesetz NRW einverstanden erklärt habe. Die rechtliche Wirksamkeit dieser
Vereinbarung werde in Abrede gestellt. In diesem Zusammenhang sei zu
berücksichtigen, dass im Rahmen 25-jähriger Verwaltungspraxis
"Sondernutzungserlaubnisse" bzw. öffentlich-rechtliche Vereinbarungen erst wenige
Wochen vor dem jeweiligen Veranstaltungsbeginn erteilt bzw. geschlossen worden
seien, um im Rahmen der erst dann möglichen "Feinplanung" die jeweils
notwendigen Einzelheiten mit der erforderlichen Präzision zu regeln. Im Übrigen sei
zu beachten, dass die Sondernutzungserlaubnis bzw. die entsprechende öffentlich-
rechtliche Vereinbarung zu Gunsten der Beigeladenen keinen Bestand haben könne,
wenn nach Abschluss dieses Verfahrens zu seinen Gunsten eine Festsetzung gem.
§ 69 GewO erfolge.

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Mit Schriftsatz vom 29.12.2006 hat der Kläger einen Bescheid der Beklagten vom
20.05.1986 vorgelegt. Danach ist der A.------markt gemäß § 69 GewO jährlich
wiederkehrend auf Dauer festgesetzt worden mit dem Kläger als Veranstalter. Nach
Anhörung des Klägers hat die Beklagte den Bescheid vom 20.05.1986 mit Bescheid
vom 15.03.2007 - abgesandt am selben Tag als einfacher Brief - gemäß § 69 b Abs.
2 GewO widerrufen. Gegen den Widerrufsbescheid hat der Kläger kein Rechtsmittel
eingelegt.

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Der Kläger beantragt,

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die Beklagte zu verpflichten, die Veranstaltung "A.------markt " in den
Jahren 2007 bis 2009 gemäß Antrag des Klägers vom 20.10.2005 gem.
§ 69 GewO festzusetzen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie führt aus, der Kläger habe keinen Anspruch auf die begehrte Festsetzung.
Der Stadt C. hätten zwei Festsetzungsanträge für dieselbe Veranstaltung
vorgelegen, sodass eine Auswahl zwischen den Veranstaltern habe getroffen werden
müssen. Als zulässiges Auswahlsystem sei von der Rechtsprechung jedes System
akzeptiert, das rechtsstaatlichen Erfordernissen entspreche. Das Prioritätssystem,
das üblicherweise verfolgt werde, habe die Beigeladene begünstigt. Im Übrigen sei
zu beachten, dass die Beigeladene eigens zu dem Zweck gegründet worden sei, die
hiesigen Stadtfeste auszurichten. Mit den Einnahmen aus den Stadtfesten solle die
Marketingarbeit der Beigeladenen mit finanziert werden. Die Ausrichtung von
Stadtfesten gehöre zur öffentlichen Daseinsfürsorge, die durch die Entscheidung des
Wirtschaftsförderungsausschusses vom 21.03.2006 kommunalisiert worden sei. Da
die Stadt C. an der eigenen Aufgabenwahrnehmung ein höheres öffentliches
Interesse habe, überwögen ihre Interessen die Interessen des Klägers. Das
Bundesverwaltungsgericht habe in seiner Entscheidung vom 02.01.2006 ausgeführt,
dass es einer Gemeinde gestattet sei, sich wirtschaftlich in Form der Veranstaltung
zu Märkten zu betätigen und im Rahmen der gewerberechtlichen
Auswahlentscheidung zu privaten Veranstaltern in Konkurrenz zu treten. Dabei habe
es ausdrücklich ein
"überwiegendes öffentliches Interesse an der eigenen Aufgabenwahrnehmung"
betont, dem Vorrang vor den privaten Interessen gebühre. Im Übrigen ergebe sich
ein weiterer Ablehnungsgrund zu Lasten des Klägers daraus, dass dieser die
erforderliche Sondernutzungserlaubnis im Gegensatz zu der Beigeladenen weder
vorliegen noch beantragt habe. Der Rat der Stadt C. habe am 23.01.2007
beschlossen, die Durchführung des A.------marktes ab 2007 als eigene Aufgabe zu
übernehmen. Die Aufgabe solle von der Beigeladenen erledigt werden.

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Die Beigeladene stellt keinen Antrag.

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Die Beteiligten haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung
verzichtet.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug
genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Es kann dahinstehen, ob die Klage, über die gemäß § 101 Abs. 2 VwGO ohne
mündliche Verhandlung entschieden werden kann, zulässig ist, denn sie ist jedenfalls
im für die Sach- und Rechtslage maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des
Gerichts nicht begründet.

19

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Festsetzung des A.------marktes für die
Jahre 2007 bis 2009 gemäß § 69 Abs. 1 Satz 1 GewO. Der Veranstalter eines
Jahrmarktes i.S.d. § 68 Abs. 2 GewO hat einen Anspruch auf Festsetzung, sofern die
Ablehnungsgründe des § 69 a GewO nicht entgegenstehen.

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Im vorliegenden Fall steht der Marktfestsetzung der Ablehnungsgrund des § 69
Abs. 1 Nr. 3 GewO entgegen, denn die festzusetzende Veranstaltung widerspricht
dem öffentlichen Interesse.

21

Der Kläger war bis zum Eintritt der Bestandskraft des Widerrufsbescheides vom
15.03.2007 im Besitz des hier begehrten Festsetzungsbescheides. Der
Widerrufsbescheid beinhaltet konkludent die Ablehnung des mit der vorliegenden
Klage geltend gemachten Festsetzungsbegehrens. Der Widerrufsbescheid ist damit
begründet worden, der Rat der Stadt C. habe am 23.01.2007 beschlossen, die
Durchführung des A.------marktes ab 2007 als eigene Aufgabe zu übernehmen. Die
Verfolgung öffentlicher Interessen im Bereich der Daseinsvorsorge, wozu die
Durchführung von Volksfesten auch nach der Wertung in § 107 GO NRW zähle,
gehöre zum grundgesetzlich geschützten Kernbereich der gemeindlichen
Selbstverwaltung, Art. 28 GG. Nach dieser Kommunalisierung bestehe für die
Festsetzung, die dem Kläger am 20.05.1986 erteilt worden sei, kein Raum mehr und
sie widerspreche dem öffentlichen Interesse. Der Widerruf sei verhältnismäßig, da
das öffentliche Interesse an der Wahrnehmung eigener Aufgaben das wirtschaftliche
Interesse des Klägers an der Durchführung des A.------marktes überwiege.

22

Dem ist der Kläger nicht entgegengetreten. Es ist davon auszugehen, dass
derjenige, der einen Verwaltungsakt bestandskräftig werden lässt, sich mit der zu
Grunde liegenden Rechtsansicht abfindet. Anderenfalls muss er die von der
Rechtsordnung vorgesehenen Rechtsbehelfe einlegen.

23

Vgl. dazu: BVerwG, Beschluss vom 03.05.2000 - 8 B 352.99 -,
DVBl. 2001, Seite 306.

24

Die Annahme eines dem Anspruch des Klägers entgegenstehenden öffentlichen
Interesses ist rechtlich auch nicht zu beanstanden. Gegen die Annahme eines
öffentlichen Interesses spricht zunächst nicht der Umstand, dass der A.------markt in
Zukunft vom Beigeladenen, einer juristischen Person des Privatrechts, betrieben
werden soll. Die Beigeladene ist eine 100 %ige Tochter der Stadt C. . Wenn der
Private - wie hier - den Weisungen der Gemeinde untersteht oder der Gemeinde
zumindest weitgehende Mitwirkungsrechte zustehen, wird der Private lediglich als
Verrichtungsgehilfe der Gemeinde tätig. Die Gemeinde bedienst sich seiner, um ihre
öffentliche Einrichtung zu betreiben.

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Vgl. dazu: BVerwG, Beschluss vom 29.05.1990 - 7 B 30/90 -,
NVwZ 1991, 59; Bay. VGH, Urteil vom 17.02.1999 - 4 B 96.1710 -,
GewArch 1999, Seite 197 f. und VG Augsburg, Urteil vom 24.02.2000 - AU
8 K 99.1187 -, GewArch 2000, Seite 200.

26

Bei der Ausrichtung eines traditionellen Volksfestes erfüllt die Gemeinde eine
freie Selbstverwaltungsaufgabe. Volksfeste, Messen und Märkte können - müssen
aber nicht - als öffentliche Einrichtungen betrieben werden. Die Entscheidung,
welche Einrichtungen im Einzelfall zu schaffen sind, bleibt der freien Entscheidung
der Gemeinde im Rahmen ihres Selbstverwaltungsrechts überlassen.

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Vgl. so: VG Minden, Urteil vom 02.04.2003 - 3 K 2341/02 - (rk).

28

Ebenso wie es der Gemeinde erlaubt ist, die Durchführung von Messen, Märkten
und Volksfesten zu privatisieren,

29

vgl. dazu: VG Freiburg, Urteil vom 18.12.2000 - 10 K 1666/00 -,
GewArch 2001, Seite 244 f.; VG Minden, Urteil vom 02.04.2003,
a.a.O.,

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muss es ihr auch möglich sein, eine private Veranstaltung zu
kommunalisieren.

31

Die Stadt C. hat das öffentliche Interesse an der Kommunalisierung in der
Sitzungsvorlage an den Rat der Stadt C. vom 11.01.2007 damit begründet, die
Durchführung des A.------marktes durch die Beigeladene diene dem Stadtmarketing.
Das Stadtmarketing habe für die Stadt eine hohe Bedeutung, da es als wesentlicher
Standortfaktor anerkannt sei. Die Beigeladene sei eigens dafür gegründet worden,
um diesen Standortfaktor angemessen und herausragend zu bearbeiten. Der Kläger
verfolge die Standortwerbung zwar auch als Satzungszweck, die Stadt C. verfolge
dieses Interesse jedoch als ureigene Aufgabe und sei auch gehalten, entsprechend
eigene Aktivitäten zu entwickeln. Diese Begründung für das öffentliche Interesse ist
nachvollziehbar und nicht zu beanstanden.

32

Da für den Antrag der Beigeladenen nach alledem ein öffentliches Interesse
streitet, ist eine positive Entscheidung über den Festsetzungsantrag des Klägers
nicht möglich.

33

Vgl. dazu: BVerwG, Beschluss vom 02.01.2006 - 6 B 55/05 -,
GewArch 2006, 164 f.

34

Da die Beklagte sich auf ein dem Anspruch des Klägers entgegenstehendes
öffentliches Interesse berufen kann, kommt es auf die zwischen den Parteien
streitige Frage, ob der Antrag des Klägers eher als der des Beigeladenen
eingegangen ist, nicht mehr an.

35

Der Anspruch des Klägers auf Festsetzung des A.------marktes 2007 scheitert
darüber hinaus daran, dass der Kläger im Gegensatz zum Beigeladenen nicht über
die erforderliche Sondernutzungserlaubnis verfügt.

36

Vgl. dazu: BVerwG, Beschluss vom 17.05.1991 - 1 B 43.91 -,
GewArch 1991, 302 und Beschluss vom 02.01.2006, a.a.O.

37

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es
entspricht nicht der Billigkeit, dem Kläger die außergerichtlichen Kosten der
Beigeladenen aufzuerlegen, da diese keinen Antrag gestellt und damit kein eigenes
Kostenrisiko auf sich genommen hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

38

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß § 167
VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.