Verwaltungsgericht Neustadt an der Weinstraße (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-11-02, Aktenzeichen 4 L 862/12.NW
ECLI:DE:VGNEUST:2012:1102.4L862.12.NW.0A

Tenor

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin zu 1) gegen die Untersagungsverfügung der Antragsgegnerin vom 9. Oktober 2012 wird wiederhergestellt.

Im Übrigen werden die Anträge abgelehnt.

Die Antragsteller und die Antragsgegnerin tragen die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 15.000,-- € festgesetzt.

Gründe

1.

1

Der vor Erlass der Untersagungsverfügung vom 9. Oktober 2012 ursprünglich gestellte und danach aufrechterhaltene Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO, mit der der Antragsgegnerin untersagt werden soll, gegen den Catering-Service in den von den Antragstellern angemieteten Betriebsräumen in L... vorzugehen, ist inzwischen mangels Rechtsschutzinteresses unzulässig.

2

Zwar mussten die Antragsteller noch bei Stellung ihres Antrages am 28. September 2012 damit rechnen, dass die Antragsgegnerin auf der Grundlage einer Schließungsverfügung gegenüber der früher dort als Betreiberin eines Gaststättengewerbes tätigen Steakhaus A..., deren Gesellschafter bzw. Geschäftsführer die Antragsteller zu 2) und 3) waren, Vollstreckungsmaßnahmen gegen ihren nun dort angesiedelten Gewerbebetrieb, den die Antragsgegnerin als Gaststättenbetrieb ansieht, ergreifen wollte. Dies hat sich aber inzwischen dadurch erledigt, dass die Antragsgegnerin mit Verfügung vom 9. Oktober 2012 gegen die Antragstellerin zu 1) eine Untersagung der genannten, als Gaststättengewerbe angesehenen Betriebstätigkeiten ausgesprochen und damit auch zu erkennen gegeben hat, dass sie die früher gegen die Steakhaus A... erlassene Widerrufs- und Schließungsverfügung nicht als Grundlage für ein Einschreiten gegen den Betrieb der Antragsteller ansieht. Insoweit droht den Antragstellern eben keine Vollstreckung der gegen die Steakhouse A... gerichteten Schließungsverfügung mehr.

3

Vielmehr beabsichtigt die Antragsgegnerin nunmehr offensichtlich, Vollstreckungsmaßnahmen gegen den Betrieb der Antragsteller allein auf der Grundlage der nun erlassenen Verfügung vom 9. Oktober 2012 zu ergreifen. Diese Verfügung haben die Antragsteller mit Widerspruch angegriffen. Um der Vollstreckung hieraus zu entgehen, ist aber nicht der ursprünglich gestellte Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO auf Unterlassung von Vollstreckungsmaßnahmen, sondern nur der nunmehr mit Schriftsatz vom 19. Oktober 2012 gestellte Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO statthaft (§ 123 Abs. 5 VwGO).

4

Dennoch haben die Antragsteller auf die Verfügung des Kammervorsitzenden vom 10. Oktober 2012 hin den Antrag vom 19. Oktober 2012 nur „ergänzend“ gestellt und damit am ursprünglichen Antrag trotz der infolge der Verfügung vom 9. Oktober 2012 veränderten Sachlage weiter festgehalten, anstatt ihn nun für erledigt zu erklären. Mithin besteht für diesen ursprünglichen Antrag vom 28. September 2012 auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO mangels Rechtsschutzinteresse kein Raum mehr.

2.

5

a) Der Antrag, nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragsteller zu 2) und 3) gegen die Untersagungsverfügung vom 9. Oktober 2012 wiederherzustellen, ist ebenfalls unzulässig.

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Die beiden Antragsteller zu 2) und 3) sind nicht antragsbefugt nach § 42 Abs. 2 VwGO analog, da mit der Verfügung nur der Antragstellerin zu 1) bestimmte gewerbliche Betätigungen im Rahmen des angemeldeten Catering-Service in den angemieteten Betriebsräumen untersagt wurden, nicht aber den Antragstellern zu 2) und 3).

7

Die Kammer verkennt hierbei nicht, dass tatsächlich die Antragsteller zu 2) und 3) das von der Verfügung betroffene Gewerbe betreiben. Als Gesellschaft des bürgerlichen Rechts ist die Antragstellerin zu 1) keine Rechtspersönlichkeit, die alleine Gewerbetreibende sein kann. Gewerbetreibender einer im Rahmen einer solchen Gesellschaft des bürgerlichen Rechts ausgeübten gewerblichen Betätigung sind allein die Gesellschafter, die zur Geschäftsführung befugt sind. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Teilrechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (BGH NJW 2001, 1056 ff.). Zwar kann eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts in dem Umfang im Zivilprozess als parteifähig angesehen werden, in dem sie als Teilnehmerin am Rechtsverkehr Träger von Rechten und Pflichten sein kann. Da eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Gesamthandgemeinschaft ihrer Gesellschafter im Rechtsverkehr jede Rechtsposition einnehmen kann, ist sie insoweit zwar auch teilrechtsfähig, aber eben keine gewerbetreibende Rechtspersönlichkeit wie eine natürliche oder juristische Person. Gewerbetreibender innerhalb einer Personengesellschaft kann vielmehr allein sein, wer eigenverantwortlich das Gewerbe betreibt, letztendlich also die unternehmerischen Entscheidungen zu treffen hat und so die Geschicke des Gewerbebetriebes leitet (vgl. schon BVerwGE 22,17; dem folgend: BayVGH, Beschluss vom 5. August 2004 – 22 ZB 04.1853 –; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 15. Mai 2012 – 6 S 998/11 –; VG Augsburg, Urteil vom 19. Mai 2004 – AU 4 K 03.2250 –; OVG Lüneburg, Beschluss vom 31. Juli 2008 – 7 LA 53/08 –, jeweils juris). Dementsprechend haben auch die Antragsteller zu 2) und 3) als die beiden geschäftsführenden Gesellschafter der GbR jeweils gesondert das Catering-Service-Gewerbe am 14. August 2012 im Gewerberegister der Antragsgegnerin als Gewerbetreibende angemeldet.

8

Diese Stellung als Betreiber des betroffenen Gewerbes vermittelt den Antragstellern zu 2) und 3) aber keine subjektive Rechtsbetroffenheit durch die angefochtene Verfügung, weil die nur gegenüber der Antragstellerin zu 1) erlassene Untersagungsverfügung keine Rechtswirkungen in Bezug auf den Gewerbebetrieb der Antragsteller zu 2) und 3) als Gewerbetreibenden entfalten kann. Mithin sind die Antragsteller zu 2) und 3) dann auch nicht antragsbefugt, da sie ihren Gewerbebetrieb ungeachtet der Verfügung vom 9. Oktober 2012 fortsetzen können.

9

b) Soweit sich die Antragstellerin zu 1) gegen die Vollziehbarkeit der Untersagungsverfügung vom 9. Oktober 2012, die nur gegen die Fortführung des vermeintlich von ihr betriebenen Gewerbebetriebs gerichtet ist, wendet, ist der Antrag jedoch zulässig.

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Die Antragstellerin zu 1) ist als Adressatin der Untersagungsverfügung beteiligtenfähig nach § 61 Nr. 2 VwGO. Nach dieser Vorschrift sind Personenvereinigungen beteiligungsfähig, soweit ihnen ein Recht zustehen kann. Die Beteiligungsfähigkeit einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts beurteilt sich danach, ob ihr aus dem zugrunde liegenden materiellen Recht eine Rechtsposition erwachsen kann (Kopp/Schenke, VwGO, 18. Auflage 2012 , § 61 Rn. 8f). Rechtspositionen in Bezug auf die gewerbliche Betätigungsfreiheit können sich zwar nur zugunsten eines Gewerbetreibenden ergeben. Da aus den oben genannten Gründen aber die Antragstellerin zu 1) als Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht Gewerbetreibende sein kann, ist sie auch nicht Zuordnungssubjekt gewerblicher Freiheitsrechte, auch wenn sie mit der angefochtenen Untersagungsverfügung so behandelt wurde. Da ihr aber zumindest das Recht zusteht, nicht wegen eines von ihr gar nicht betriebenen Gewerbes in Anspruch genommen zu werden, kann sie sich auch gegen einen insoweit fehlerhaft gegen sie gerichteten Bescheid wehren. Mithin ist sie sowohl nach § 61 Nr. 2 VwGO beteiligungsfähig als auch als Adressatin der Verfügung nach § 42 Abs. 2 VwGO analog antragsbefugt.

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Dieser Antrag hat auch in der Sache Erfolg. Im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO hat das Gericht abzuwägen, ob das Interesse des Betroffenen, vorläufig von dem Vollzug der angefochtenen Verfügung verschont zu bleiben, das öffentliche Interesse an deren sofortiger Vollziehung überwiegt. Bei dieser vorzunehmenden Interessenabwägung kommt dem voraussichtlichen Ausgang des Hauptsacheverfahrens entscheidende Bedeutung zu. Ergibt die im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutz allein mögliche summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage, dass die angefochtene Verfügung offenkundig rechtswidrig ist, so überwiegt das Aussetzungsinteresse des Betroffenen gegenüber dem öffentlichen Vollziehungsinteresse, da ein öffentliches Vollziehungsinteresse an einer offenkundig rechtswidrigen Verfügung nicht bestehen kann.

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So liegt der Fall hier.

13

Mit der angefochtenen Untersagungsverfügung vom 9. Oktober 2012 untersagte die Antragsgegnerin ausdrücklich der Antragstellerin zu 1) bestimmte gewerbliche Betätigungen nach § 31 GastG i.V.m. § 15 Abs. 2 GewO, weil sie davon ausgeht, dass es sich hierbei um erlaubnispflichtiges Gaststättengewerbe, das ohne die erforderliche Erlaubnis betrieben wird, handelt. Nach den genannten Vorschriften kann sie aber nur einem Gewerbetreibenden, der ein erlaubnispflichtiges Gaststättengewerbe ohne die dafür erforderliche Erlaubnis nach § 2 Abs. 1 GastG ausübt, die weitere Fortsetzung des Gaststättengewerbes untersagen. Unabhängig von der hier im Zentrum des Rechtsstreits stehenden Frage, ob es sich bei dem Gewerbebetrieb der Antragsteller um erlaubnispflichtiges Gaststättengewerbe handelt, das ohne die erforderliche gaststättenrechtliche Erlaubnis durchgeführt wird, unterliegt die Untersagungsverfügung schon deswegen einem durchgreifenden Rechtsfehler, weil sie nicht an die Antragsteller zu 2) und 3) als Gewerbetreibende, sondern an die Antragstellerin zu 1) als die GbR, in deren Rahmen das Gewerbe von den beiden anderen Antragstellern betrieben wird, gerichtet ist. Da die Antragstellerin deswegen schon kein unerlaubtes Gaststättengewerbe betreibt, darf die Antragsgegnerin ihr aber auch nicht die nach ihrer Auffassung rechtswidrige Betriebstätigkeit untersagen.

14

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO und entspricht dem jeweiligen gegenseitigen Obsiegen bzw. Unterliegen der Parteien.

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Bei der Festsetzung des Streitwerts geht die beschließende Kammer auf der Grundlage der §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 GKG i.V.m. Nrn. 1.1.3, 54.2.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom Juli 2004 (DVBl. 2004, 1525) von einem einheitlichen im Rahmen einer Rechtsgemeinschaft verfolgten Interesse der Antragsteller an einer Fortsetzung des Gewerbebetriebes in den angemieteten Betriebsräumlichkeiten in L... aus, sodass nicht für jeden Antragsteller jeweils der Streitwert gesondert anfällt. Dieses Interesse an einer Fortsetzung des Gewerbebetriebes bemisst die Kammer in der Hauptsache bei beiden Anträgen mit 15.000,00 €. Im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes erfolgt nach ständiger Rechtsprechung der beschließenden Kammer wegen der Vorläufigkeit der angestrebten Entscheidung eine hälftige Reduzierung des Streitwerts.