Landgericht Dortmund (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-07-24, Aktenzeichen 16 O (Kart) 141/11
ECLI:DE:LGDO:2013:0724.16O.KART141.11.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Auf die Hilfswiderklage wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagte 84.418,19 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.01.2012 und aus 164.418,19 € für den Zeitraum vom 15.12.2009 bis zum 10.01.2012 zu zahlen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

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T a t b e s t a n d :

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Die Klägerin belieferte die Beklagte auf der Grundlage eines am 03.09./09.12.2008 geschlossenen Erdgaslieferungsvertrag an deren Produktionsstätte in N im Zeitraum vom 01.10.2008 bis zum 01.10.2009 mit Erdgas. Die Beklagte benötigte das Erdgas zur Herstellung von Rohren – es handelt sich bei der Beklagten um eine Tochtergesellschaft unter anderem der N2.

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In dem Vertrag verpflichtete sich die Rechtsvorgängerin der Klägerin unter Ziffer 1, an der Lieferstelle, nämlich dem Sitz der Produktionsstätte der Beklagten, nach einem abgestimmten Fahrplan die vertraglich vorgesehenen maximalen Erdgasmengen zur Lieferung vorzuhalten.

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Für den Lieferungszeitraum sah der Vertrag eine Maximalabnahmemenge von 500.000 MWh und eine Mindestabnahmemenge von 400.000 MWh vor.

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Der Erdgaslieferungsvertrag enthielt außerdem eine so genannte „take or pay“-Regelung. Danach verpflichtete sich die Beklagte zur Abnahme einer Jahresmindestmenge und Zahlung einer bestimmten Vergütung, soweit die Mindestabnahmeverpflichtung von ihr nicht erfüllt wurde. In der Anlage 2 des Erdgaslieferungsvertrages („Individualpreisregelung“) war hierzu unter 3.2. folgende Vereinbarung vorgesehen: „Soweit W Mindestabnahmeverpflichtungen der Anlage 1 nicht erfüllt, bezahlt W auch die nicht abgenommenen Mengen mit dem arithmetischen Mittel der gültigen Arbeitspreise des relevanten Vertragszeitraums (take or pay).“

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In Ziffer 3.3 hieß es: „Sollte innerhalb des Lieferzeitraumes ein Zusatz- oder Minderbedarf an Erdgas entstehen, so werden die Vertragspartner über die Lieferung und die Konditionen der zusätzlich benötigen Erdgasmengen bzw. über die Reduzierung der nicht mehr benötigten Erdgasmengen der W und die Anpassung der Vertragsmengen gemäß Anlage 1 zeitnah Verhandlungen aufnehmen.“

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Ferner enthielt der Vertrag unter Ziffer 9 „Wirtschaftsklausel“ folgende Regelung:

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„9.1 Wenn die technischen, wirtschaftlichen oder rechtlichen Voraussetzungen, unter denen die Vertragsbestimmungen (Preise und Bedingungen) vereinbart worden sind, eine grundlegende Änderung erfahren und infolgedessen einem Vertragspartner die Beibehaltung der Vertragsbestimmungen nicht mehr zugemutet werden kann, weil die auf einen gerechten Ausgleich der beiderseitigen wirtschaftlichen Interessen abzielenden Absichten der Vertragspartner nicht mehr erfüllt werden, so kann dieser Vertragspartner beanspruchen, dass die Vertragsbestimmungen den geänderten Verhältnissen entsprechend angepasst werden.

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9.2 Kommt eine Einigung über die Anpassung der Vertragsbestimmungen nicht binnen drei Monaten zu Stande, so kann jeder Vertragspartner den Rechtsweg beschreiten. Der Anspruch auf die neuen Vertragsbestimmungen besteht von dem Zeitpunkt an, an dem der fordernde Vertragspartner erstmalig unter Berufung auf die geänderten Verhältnisse von dem anderen Vertragspartner die neuen Vertragsbestimmungen gefordert hat.“

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Erdgaslieferungsvertrages wird auf die als Anlage K1 zur Gerichtsakte gereichte Kopie desselben verwiesen (Blatt 29 bis 47 der Gerichtsakte).

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Die Beklagte erreichte die Mindestabnahmemengen nicht, da es im Zuge der weltweiten Finanzkrise bei ihr zu einem Produktionsrückgang kam.

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Mit E-Mail vom 18.02.2009 wandte sich die Beklagte daher an die Klägerin und bat diese, Gasmengen aus dem Gaslieferungsvertrag an die Firma X weitergeben zu können, um nicht in die Take-or-Pay Pönale zu fallen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage B1 (Blatt 126 der Gerichtsakte) verwiesen.

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Nachdem die Beklagte im Mai 2009 wegen des anhaltenden Auftragseinbruchs für ihre Mitarbeiter Kurzarbeit hatte anmelden müssen, forderte sie mit Schreiben vom 30.07.2009 erneut die Klägerin unter Bezugnahme auf die E-Mail vom 18.02.2009 auf, den Gaslieferungsvertrag anzupassen, insbesondere ihr die Möglichkeit einzuräumen, Gasmengen an die Firma X weiterzugeben. Wegen der Einzelheiten wird auf die als Anlage B5 (Blatt 131 f. der Gerichtsakte) zur Gerichtsakte gereichte Kopie des Schreibens verwiesen.

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Unter dem 25.08.2009 bot die Klägerin daraufhin an, für September 2009 aus dem Erdgaslieferungsvertrag Gas in einer Menge von 31.680 MWh zu aktuellen Marktkonditionen zurückzukaufen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage B6, Blatt 133 ff. der Gerichtsakte, verwiesen.

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Eine Einigung über einen Rückkauf von Teilmengen kam zwischen den Parteien nicht zustande. Die Klägerin nahm schließlich mit Schreiben vom 03.09.2009 ihre Rückkaufsangebote zurück.

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Mit Rechnung vom 17.11.2009 verlangte die Klägerin neben der Zahlung der Gaslieferung aus September 2009 auf der Grundlage der vereinbaren Take-or-pay-Regelung auch die Zahlung für die Jahresfehlmenge, die sie mit 1.888.788,45 € netto (= 2.247.658,26 € brutto) berechnete. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K2 (Blatt 48 der Gerichtsakte) verwiesen.

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In der Folgezeit fanden zwischen den Parteien Gespräche über die Zahlung des Rechnungsbetrages statt, die erfolglos verliefen.

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Die Klägerin behauptet, sie habe jeden ihrer Lieferverträge mit einem Beschaffungsvertrag bei ihrem Vorlieferanten durch einen so genannten back-to-back Vertrag im Wesentlichen deckungsgleich abgesichert. Zur Zeit des

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Vertragsschlusses habe sie somit die in diesem Vertrag vereinbarte Menge für den dort vereinbarten Zeitraum zum aktuellen Marktpreis bei ihrem Vorlieferanten eingekauft.

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Die Jahresfehlmenge betrage 77.384,991 MWh. Das arithmetische Mittel der gültigen Arbeitspreise betrage 24,408 EUR/MWh, so dass sich ein Anspruch auf Zahlung von 2.247.658,26 € brutto ergebe.

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Die Wirtschaftskrise, die letztlich zur Gasabnahmereduktion geführt habe, sei bereits bei Vertragsschluss am 27.08.2008 evident gewesen.

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Da vorliegend ein All-Inclusive-Vertrag geschlossen worden sei, der einen Erdgaskaufvertrag und einen Erdgastransportvertrag bündele, sei eine Umwandlung in einen Handelsvertrag, bei dem der Übergabeort an einem Virtuellen Handelspunkt liege, mit bilanzrechtlichen Schwierigkeiten verbunden. Die notwendige Klärung dieser bilanziellen Schwierigkeiten hätte es daher – so behauptet die Klägerin – nicht erlaubt, den Vertrag wie von der Beklagten gewünscht kurzfristig umzustellen und eine Weiterlieferung an die Firma X zuzulassen. Ferner hätte sie, die Klägerin, bei einer entsprechenden Umstellung des Vertrages mit der Beklagten ihren Vertrag mit dem Vorlieferanten anpassen müssen.

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Die Klägerin behauptet ferner, aus der E-Mail vom 18.02.2009 (Anlage B1, Blatt 126 der Gerichtsakte) ergebe sich ein Anpassungsverlangen hinsichtlich des Vertrages nicht. Es sei nur um ein Wochenband gegangen, das an X habe übertragen werden sollen. Sofern Gespräche zwischen den Parteien geführt worden seien, hätten diese ebenfalls nur ein solches Wochenband zum Gegenstand gehabt.

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Eine durchführbare Lösung der schon im Februar 2009 bei vielen Industriekunden mit Take-or-pay-Verträgen auftauchenden Problems der verminderten Abnahmemengen habe darin bestanden, nicht benötigte Mindermengen von den Kunden zurückzukaufen. Die Beklagte habe die voraussichtlichen Mindermengen aber erst trotz mehrfacher Nachfrage am 26.06.2009 gemeldet, erst danach habe eine Kulanzlösung entwickelt werden können. Hierzu seien der Beklagten auch mehrere Angebote unterbreitet worden.

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Die Mindermenge habe bei der Beklagten auch nur 19,3 % betragen.

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Sofern sich die Beklagte darauf berufe, der Vertrag sei kartellrechtswidrig und AGB-rechtswidrig, sei dies treuwidrig, weil die Beklagte für den Folgevertrag selbst eine take-or-pay-Regelung mit Anlieferung an ihre Produktionsstelle („Kundenflansch“) ausgeschrieben habe.

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Die „Take-or-Pay“-Vereinbarung, so behauptet die Klägerin ferner, sei keine Allgemeine Geschäftsbedingung. Diese Regelung sei insbesondere nicht von ihr, der Klägerin, gestellt worden. Vielmehr habe die Beklagte selbst mit E-Mail vom 14.08.2008 ein Angebot mit einer „Take-or-Pay“-Menge angefordert. Mit E-Mail vom 21.08.2008 habe die Beklagte die „Take-or-Pay“-Regelung ausdrücklich als positiv bewertet. Schließlich habe die Beklagte auch für den Folgevertrag eine „Take-or-Pay“-Regelung ausgeschrieben. Ferner sei AGB-Recht nicht anwendbar, da es sich um einen Vertrag aus dem Business to Business Bereich handele und der Vertragspartner, der den Vertragsentwurf unterbreite, sonst benachteiligt würde.

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Es liege auch keine unangemessene Benachteiligung der Beklagten vor. Die Take-or-Pay-Klausel biete für den Kunden eine größere Flexibilität als sonst vereinbarte feste Liefermengen. Ferner beinhalte diese Regelung das ständige Vorhalten des Gases. Darüber hinaus liege hinsichtlich 25 % der Jahresliefermenge das Absatzrisiko bei der Klägerin. Hinzu komme für die Beklagte ein Preisvorteil.

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Es liege auch keine Bevorzugung der Klägerin vor, da diese mit ihren Lieferanten wiederum ebenfalls eine Take-or-Pay- Klausel vereinbart habe. Ihr Vertrag mit dem Lieferanten enthalte keine „Carry-forward-Klausel“, die es ihr ermögliche, nicht abgerufene Gasmengen in einen weiteren Vertragszeitraum zu übertragen.

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Die Vereinbarung des Lieferortes „Kundenflansch“ habe die Beklagte selbst mehrfach in ihren Ausschreibungen verlangt. Daher könne hierin keine Benachteiligung der Beklagten gesehen werden.

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Bei der Take-or-Pay Klausel handele es sich nicht um eine pauschalierte Schadensersatzverpflichtung nach § 309 Nr. 5 BGB.

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Die Take-or-Pay-Verpflichtung sei als solche, so meint die Klägerin, auch kartellrechtlich nicht zu beanstanden. Dies habe das Bundeskartellamt in einer Pressemeldung vom 07.07.2010 festgestellt. Eine Kartellrechtswidrigkeit bestehe nach dem Beschluss des Bundeskartellamtes nur bei einer Kombination mit einem vertraglich vereinbarten Weiterverkaufsverbot, welches sich auf die Mindestabnahmemengen beziehe. Die Erwägungen des Bundeskartellamtes seien daher nicht einschlägig, wenn ein vom Lieferanten nicht beeinflusster Zustand (fehlende Weitergabemöglichkeit am Kundenflansch) rein faktisch die Weiterveräußerung ausschließe.

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Ferner bezwecke der Gaslieferungsvertrag keine Wettbewerbsbeschränkung. Eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung setze voraus, dass die Regelung ihrem Wesen nach geeignet sei, den Wettbewerb zu beschränken. Dies werde nur für solche Beschränkungen bejaht, die ein derart großes Potential negativer Auswirkungen auf den Wettbewerb hätten, dass es für die Anwendung von § 1 GWB, Art. 101 AEUV nicht notwendig sei, deren tatsächliche Auswirkung im Markt nachzuweisen. Dies sei für den hier vorliegenden Fall der Festlegung eines Lieferorts in einem Austauschvertrag zu verneinen, da diese grundsätzlich wettbewerblich neutral sei. Jedenfalls habe keine gemeinsame Erwartung beider Parteien bestanden, die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses auf eine Wettbewerbsbeschränkung gerichtet gewesen sei.

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Des Weiteren werde durch die Festlegung des Lieferortes „Kundenflansch“ auch keine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von § 1 GWB, Art. 101 AEUV bewirkt.

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Selbst wenn ein Verstoß gegen § 1 GWB/Art. 101 AEUV bejaht werden sollte, wäre die Vereinbarung jedenfalls nach § 2 GWB/Art. 101 Abs. 3 AEUV einzelfreigestellt, da die Verbraucher angemessen an dem aus der Wettbewerbsbeschränkung erwirtschafteten Gewinn beteiligt würden.

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Es liege auch kein Verstoß gegen § 19 GWB vor, da die Beklagte den Übergabeort und die Take-or-Pay Klausel in ihrer Ausschreibung vorgegeben habe.

37

Die Beklagte könne nach § 242 BGB, ihr, der Klägerin, ferner auch nicht eigene Schadensersatzansprüche entgegenhalten. Sie, die Klägerin, sei ihrer

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Verhandlungspflicht aus Ziffer 3.3 der Anlage 2 des Erdgaslieferungsvertrages nachgekommen. Ein Anspruch auf Vertragsänderung ergebe sich aus dieser Klausel nicht. Dies sei auch aus Ziffer 9.2 des Erdgaslieferungsvertrages herzuleiten, wonach jedem Vertragspartner der Klageweg offen stehe, falls eine Einigung nicht erreicht werde. Eine entsprechende Regelung sei in Ziffer 3.3 nicht vorgesehen, so dass der Schluss gezogen werden könne, dass eine Vertragsänderungspflicht hinsichtlich der Mengenanpassung nicht gewollt gewesen wäre.

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Eine Pflicht zur Anpassung des Erdgaslieferungsvertrages folge auch nicht aus Ziffer 9 des Vertrages. Die wirtschaftlichen Voraussetzungen seien nicht Grundlage und damit Voraussetzung des Vertrages geworden, sondern lägen allein im Risikobereich eines jeden Vertragspartners. Es habe auch keine grundlegende Veränderung der wirtschaftlichen Voraussetzungen vorgelegen. Es sei nicht auszuschließen, dass die Reduzierung der Abnahmemenge auf anderen, allein im Verantwortungsbereich der Beklagten liegenden Gründen beruht haben könnte. Darüber hinaus sei die Beibehaltung der Vertragsbestimmungen für die Beklagte nicht unzumutbar gewesen. Zu beachten sei insoweit die kurze Vertragslaufzeit. Ferner sei zu berücksichtigen, dass sich die Klägerin selbst die Erdgasmengen habe beschaffen müssen.

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Jedenfalls schulde die Beklagte einen Betrag von 1.761.260,30 €, da sie ihre vertragliche Pflicht zur Abnahme der vertraglich vereinbarten Mindestmenge verletzt habe. Sie, die Klägerin, habe zur Absicherung ihrer Lieferverpflichtung ihrerseits einen Back-to-Back-Vertrag mit ihrem Vorlieferanten geschlossen. Aufgrund dieses Vertrages habe sie an den Vorlieferanten den genannten Betrag zahlen müssen. Dieser Betrag sei als Schaden bei ihr, der Klägerin, verblieben, weil die Beklagte das Gas nicht abgenommen habe.

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Die Klägerin beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an sie 2.247.658,26 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.12.2009 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte behauptet, zu dem Einbruch bei der Abnahmemenge während der Laufzeit des Gaslieferungsvertrages sei es infolge der Wirtschafts- und Finanzkrise gekommen. Hierüber habe sie den zuständigen Mitarbeiter der Klägerin bereits am 11.2.2009 auf einer Messe in Essen informiert. Sie habe vorgeschlagen, die nicht benötigten Energiemengen an andere Versorger zu übergeben. Die Klägerin habe dies prüfen wollen. Die Firma X habe sich schließlich bereit erklärt, die Übermenge zu übernehmen. Die Klägerin habe eine solche Übernahme abgelehnt, ohne ihre Ablehnung zu begründen. Eine Weitergabe der Gasmengen sei technisch und tatsächlich unproblematisch möglich gewesen.

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Bereits im Februar 2009 habe sie der Klägerin die Mindermengen mitgeteilt.

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Weder der Umstand, dass die Parteien einen All-Inclusive-Vertrag abgeschlossen hätten, noch bilanzielle Probleme hätten der Abnahme durch einen Dritten entgegengestanden. Insbesondere würden bilanzielle Probleme nicht dazu führen, dass eine Änderung des Belieferungspunktes für die Klägerin unzumutbar gewesen wäre. Durch die Weitergabe des Gases an einen Dritten hätte sich bilanziell für die Klägerin nichts geändert, da der Liefervertrag hiervon unberührt fortbestanden hätte.

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Die Beklagte vertritt die Ansicht, die in Ziffer 3.2 der Anlage 2 getroffene take-or-pay- Regelung stelle eine unangemessene Benachteiligung dar und sei daher nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam.

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Es handele sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung. Sie, die Beklagte, habe die Take-or Pay-Klausel lediglich in die Ausschreibung aufgenommen, da eine solche Klausel der Marktüblichkeit entspreche. Allein die Üblichkeit nehme einer solchen Klausel jedoch nicht die Eigenschaft einer Allgemeinen Geschäftsbedingung.

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Die unangemessene Benachteiligung ergebe sich daraus, dass bei einem normalen Kaufvertrag im Falle der Nichterfüllung der Abnahmeverpflichtung lediglich ein Schadensersatzanspruch der Klägerin nach §§ 280 ff. BGB bestünde. Im Rahmen

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dieses Schadensersatzanspruches hätte die Beklagte der Klägerin die durch die Nichterfüllung anzurechnenden Vorteile, insbesondere eine anderweitige Verwertung der Gasmengen, entgegenhalten können. Ferner hätte sich die Klägerin ein etwaiges Mitverschulden bei Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht anrechnen lassen müssen. Hiervon weiche die Regelung in Ziffer 3.2 der Anlage 2 zum Vertrag erheblich ab. Bei Nichterreichung der Mindestabnahmemenge müsse die Beklagte zahlen, ohne noch einen Anspruch auf Lieferung der nicht abgenommenen Menge zu haben.

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Bei einer Interessenabwägung sei zu berücksichtigen, dass der Klägerin durch die Minderabnahme kein finanzieller Aufwand entstehe. Auch könne sie, die Beklagte, die nicht benötigte Gasmenge nicht an einen Dritten veräußern. Hingegen könne die Klägerin nicht abgenommene Mengen doppelt verwerten.

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Schließlich sei auch der Wertungsmaßstab des § 309 Nr. 5 BGB zu beachten, wonach die Vereinbarung eines pauschalierten Anspruchs des Verwenders auf Schadensersatz unwirksam sei, wenn die Pauschale in den geregelten Fällen den nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden übersteige oder der anderen Partei nicht ausdrücklich der Nachweis gestattet werde, ein Schaden sei überhaupt nicht entstanden oder wesentlich niedriger als die Pauschale.

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Ferner vertritt die Beklagte die Ansicht, Ziffer 3.2 der Anlage 2 des Gaslieferungsvertrages sei zudem nach § 134 BGB nichtig, da diese Klausel gegen die kartellrechtlichen Vorschriften § 1 GWB und Art. 101 AEUV verstoße. Zwölf der größten Gasversorger hätten sich gegenüber dem Bundeskartellamt verpflichtet, auf Klauseln mit Industriekunden zu verzichten, die ein Weiterverkaufsverbot für Mindestabnahmemenge bei Gas vorsehen würden. Das Bundeskartellamt habe auch festgestellt, dass eine take-or-pay Klausel in Verbindung mit einem ausdrücklichen Weiterverkaufsverbot gegen § 1 GWB und Art. 101 Abs. 1 AEUV verstoße. Das Bundeskartellamt sehe in einer solchen Vereinbarung eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs. Es liege eine Behinderung des Sekundärhandels vor. Ferner werde der Gleichlauf zwischen wirtschaftlichen Risiken und Chancen der Vertragspartner gestört.

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Diese Wertungen seien auch auf den vorliegenden Fall einer take-or-pay Klausel bei einem faktischen Weiterverkaufsverbot anzuwenden. Das faktische Weiterverkaufsverbot ergebe sich daraus, dass in Anlage 1 des Vertrages eine bestimmte Lieferstelle festgelegt werde. Eine Änderung der Lieferstelle sei nur mit Zustimmung der Klägerin möglich. Hierdurch werde die Beklagte gehindert, überschüssige Mengen selbst am Markt anzubieten. Ohne das faktische Weiterverkaufsverbot wäre eine Weitergabe bestimmter von der Beklagten nicht benötigter Gasmengen an einem so genannten virtuellen Handelspunkt jederzeit ohne nennenswerten Aufwand möglich gewesen.

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Das tatsächlich ein Veräußerungsverbot vorgelegen habe, ergebe sich auch aus einem Schreiben der Klägerin vom 3.9.2009 (Anlage B7) in welchem die Klägerin folgende Erklärung abgegeben habe: „Ihr Vorschlag vom vergangenen Februar, Mengen am virtuellen Handelspunkt zu verkaufen, war jedoch inhaltlich nicht umsetzbar. Dies haben wir Ihnen seinerzeit mitgeteilt. Eine Lösung kann aus vertragskonzeptionellen Gründen immer nur speziell auf Ihre Situation und Ihre konkreten Mindermengen ausgerichtet sein.“

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Die Kartellrechtswidrigkeit ergebe sich vorliegend aus einer Auskunft des Bundeskartellamtes vom 29.07.2011. Dort habe das Bundeskartellamt insbesondere darauf hingewiesen, dass die Voraussetzungen einer Freistellung entfallen, wenn der Lieferant entgegen des ausdrücklichen Wunsches des Abnehmers eine Bereitstellung von Mindermengen am virtuellen Handelspunkt verweigere.

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Es sei nicht zutreffend, dass, wie die Klägerin behaupte, die Ausschreibungen der Beklagten für die folgenden Jahre mit der Ausschreibung für den streitgegenständlichen Zeitraum identisch gewesen wären. Zu beachten sei insoweit insbesondere, dass für die folgenden Jahre lediglich 32 % der Gesamtgasmengen einer Take-or-Pay Verpflichtung unterfallen sollten.

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Ferner sei der Anspruch der Klägerin jedenfalls wegen einer bestehenden Einrede aus § 242 BGB nicht durchsetzbar. Sie, die Beklagte, könne dem Anspruch eigene Schadensersatzansprüche aus § 280 Abs. 1 BGB entgegenhalten.

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Die Klägerin habe nämlich gegen die Verhandlungs- und Anpassungspflicht nach 3.3 der Anlage 2 des Gaslieferungsvertrages verstoßen. Sie habe in einer Besprechung am 08.12.2010 entgegen dieser vertraglichen Verpflichtung durch den Zeugen Mauroschat sogar zum Ausdruck gebracht, Verhandlungen seien nicht nötig gewesen, da man ja eine take-or-pay Klausel vereinbart habe. Aus Ziffer 3.3 folge nicht nur eine Verhandlungspflicht, sondern auch eine Anpassungspflicht. Durch das Unterlassen von Verhandlungen und einer Vertragsanpassung sei auch ein Schaden entstanden.

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Ferner habe die Klägerin gegen die Vertragsanpassungspflicht aus Ziffer 9 des Vertrages verstoßen, was ebenfalls einen Schadensersatzanspruch der Beklagten zur Folge habe. Bei einer Vertragsanpassung wäre der Gasverbrauch der Beklagten nicht unter der Mindestabnahmemenge geblieben. Durch die Wirtschaftskrise hätten sich die wirtschaftlichen Verhältnisse grundlegend geändert. Dies habe zu einem erheblichen Auftragsrückgang bei der Beklagten geführt. Ein Festhalten an der ursprünglichen vertraglichen Regelung sei der Beklagten nicht zumutbar gewesen, da der Gasbedarf und 34 % vom geplanten Gasbedarf abgewichen sei. Die Zumutbarkeitsgrenze liege aber schon bei 20 %. Eine Änderung der unzumutbaren Vertragsbestimmungen sei etwa möglich gewesen, indem man schlicht die Lieferstelle vertraglich geändert hätte. Ihr, der Beklagten, sei durch die fehlende Vertragsänderung auch ein Schaden entstanden, da sie keinen Weiterlieferungsvertrag mit der Firma X habe schließen können. Ihr sei daher eine Kompensationsmöglichkeit für die Abnahmeverpflichtung entgangen.

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Das Angebot vom 25.08.2009 sei nicht akzeptabel gewesen. Die Annahmefrist sei zu kurz gewesen. Die Bedingungen seien unklar gewesen.

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Hilfsweise rechnet die Beklagte gegen die Klageforderung mit einer Forderung in Höhe von 84.418,19 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.01.2012 und mit Zinsen aus 164.418,19 € in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz für den Zeitraum vom 15.12.2009 bis zum 10.01.2012 auf.

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Die Aufrechnung beruht auf folgendem Sachverhalt:

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Im August 2007 schlossen die Firma S als Rechtsvorgängerin der Klägerin und die Beklagte einen Erdgaslieferungsvertrag für den Produktionsstandort der Beklagten in E für den Zeitraum 01.10.2007 bis 01.10.2009. Dieser Vertrag enthielt in der Anlage 2 unter Ziffer 3.2 ebenfalls eine Take- or-Pay-Klausel. Unter Ziffer 1.8 des Vertrages hieß es:

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„Das von S gelieferte Erdgas ist für die eigenen betrieblichen Zwecke des Kunden bestimmt. Die Weiterleitung des Erdgases an Dritte sowie die Verwendung für außerbetriebliche Zwecke des Kunden bedürfen der vorherigen Zustimmung durch S.“

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Wegen der Einzelheiten des Vertrages aus August 2007 wird auf die als Anlage B14 zur Gerichtsakte gereichte Kopie der Vertragsurkunde Bezug genommen.

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Unter dem 17.11.2009 stellte die Klägerin der Beklagten unter anderem einen Betrag von netto 138.166,55 = brutto 164.418,19 € für nicht abgenommene Erdgasmengen in Rechnung. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage B15 verwiesen.

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Die Beklagte überwies den geforderten Betrag am 15.12.2009 an die Klägerin.

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Mit Anwaltsschreiben vom 19.9.2011 – wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage B16 Bezug genommen – forderte die Beklagte den Betrag unter Fristsetzung zum 30.9.2011 zurück, weil die Take-or-Pay-Verpflichtung in Kombination mit dem Weiterveräußerungsverbot gegen das Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen aus § 1 GWB verstoße und daher nach § 134 BGB nichtig sei.

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Mit der Begründung, dass allenfalls das Weiterveräußerungsverbot kartellrechtswidrig sei, überwies die Beklagte lediglich einen Teilbetrag von 80.000,00 € an die Beklagte, der dem Konto der Beklagten am 10.01.2012 gutgeschrieben wurde.

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Mit Schreiben vom 26.01.2012 forderte die Beklagte die Klägerin fruchtlos zur Zahlung des Restbetrages auf.

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Die Beklagte ist der Ansicht, die Rückzahlungsanspruch ergebe sich sowohl aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB als auch aus § 33 Abs. 3 Satz 1 GWB.

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Die Kombination von Weiterverkaufsverbot und Take-or-Pay-Klausel sei kartellrechtswidrig und damit unwirksam. Es greife auch keine Freistellung nach der Vertikal-Gruppenfreistellungsverordnung ein, da eine nicht freistellungsfähige Kernbeschränkung vorliege.

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Darüber hinaus verstoße die Take-or-Pay- Klausel im Erdgaslieferungsvertrag für S auch gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.

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Für den Fall, dass ihre Gegenansprüche nicht zur Aufrechnung gelangen, weil schon die Klage als unbegründet abgewiesen wird, beantragt die Beklagte im Wege der Hilfswiderklage,

77

die Klägerin und Widerbeklagte zu verurteilen, an sie 84.418,19 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 11.01.2012 und aus 164.418,19 € für den Zeitraum vom 15.12.2009 bis zum 10.01.2012 zu zahlen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Hilfswiderklage abzuweisen.

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Die Klägerin macht geltend, dass der Vertrag für E im Wesentlichen auf den Vorgaben der Beklagten beruhe. Es sei zwischen den Parteien intensiv und auf Augenhöhe verhandelt worden.

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Ein bereicherungsrechtlicher Anspruch der Beklagten bestehe nicht. Die Take-or-Pay-Vereinbarung sei, so meint die Klägerin, wirksam. Allenfalls könne die Weiterleitungsbeschränkung unwirksam sein.

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Es bestehe auch kein Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 33 Abs. 3 Satz 1 GWB. Die Take-or-Pay-Regelung verstoße nicht gegen Kartellrecht. Gleiches gelte für die Weiterleitungsbeschränkung. Jedenfalls fehle es an einem Verschulden der

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Klägerin. Darüber hinaus wäre ein etwaiger Schaden bereits durch die Rückzahlung der 80.000,00 € abgegolten. Schließlich sei ein Verstoß der Beklagten gegen ihre Schadensminderungspflicht zu berücksichtigen, der darin zu sehen sei, dass sie Mindermengen nicht rechtzeitig mitgeteilt habe.

84

Schließlich vertritt die Klägerin die Ansicht, die Hilfswiderklage sei unzulässig.

85

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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I. Die zulässige Klage ist unbegründet.

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1. Die Klägerin kann aus der getroffenen Take-or-Pay-Vereinbarung keine Zahlungsansprüche gegen die Beklagte herleiten.

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Es kann dabei dahinstehen, ob die getroffene Take-or-pay-Vereinbarung als allgemeine Geschäftsbedingung der Klägerin zu qualifizieren ist, die die Beklagte unangemessen benachteiligt und daher gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam ist. Die Take-or-pay-Vereinbarung ist nämlich bereits gemäß § 134 BGB nichtig, weil sie gegen das gesetzliche Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen aus § 1 GWB verstößt.

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a) Hierbei sind – entgegen der Ansicht der Klägerin – die Take-or-pay-Regelung einerseits (Ziffer 3.2 der Anlage 2 zum Erdgaslieferungsvertrag) und die Vereinbarung des Lieferortes („Kundenflansch“ der Betriebsstätte der Beklagten, Ziffer 1.1 in Verbindung mit Anlage 1 des Liefervertrages), die von der Beklagten einseitig nicht geändert werden konnte, andererseits nicht als zwei getrennte Vereinbarungen, sondern als einheitliche Vereinbarung im Sinne des § 1 GWB zu beurteilen. Entscheidend für die Frage, ob eine einheitliche Vereinbarung vorliegt, ist nämlich nicht, ob sich ihre einzelnen Elemente an verschiedenen Stellen der

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Vertragsurkunde wiederfinden. Maßgeblich ist allein, ob diese Elemente inhaltlich aufeinander Bezug nehmen und einen einheitlichen Regelungszusammenhang aufweisen.

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Dies ist vorliegend zu bejahen. Die Bestimmung der Lieferortes beinhaltet nicht nur eine wesentliche Konkretisierung der Leistungspflicht der Klägerin, sie bildet auch für die Feststellung, ob die Beklagte ihre Mindestabnahmepflicht erfüllt hat oder ob die Take-or-Pay-Vereinbarung eingreift, eine conditio sine qua non. Nach der von den Parteien getroffenen Vereinbarung ist für die Frage, ob die Beklagte ihre Mindestabnahmeverpflichtung erfüllt hat, allein entscheidend, welche Menge an Gas die Beklagte über den festgelegten Lieferort „Kundenflansch Betriebsstätte N“ entnommen hat. Entnahmen aus anderen Übergabestellen, etwa an anderen Betriebsstätten der Beklagten, waren für die Bestimmung der Abnahmemenge aufgrund des vorliegenden Erdgaslieferungsvertrages ebenso unerheblich wie eine Weiterveräußerung von Gasmengen durch die Beklagte an Dritte, damit diese ihrerseits Gas an anderer Stelle aus dem Gasnetz entnehmen konnten. Bei beiden Arten der Gasverwertung war aufgrund der vorliegenden Vereinbarung eines festen Lieferortes in Verbindung mit der Take-or-pay-Regelung eine Anrechnung auf die abzunehmenden Mindestmengen vertraglich ausgeschlossen. Zur Erschließung dieser Verwertungsmöglichkeiten hätte es jeweils der Mitwirkung der Klägerin an einer Vertragsänderung bedurft. Die Festlegung des Lieferortes beinhaltete somit eine unverzichtbare Konkretisierung der vertraglich geschuldeten Mindestabnahmen und kann daher nur als Bestandteil einer einheitlichen Take-or-pay-Regelung qualifiziert werden.

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b) Der Bestimmung eines festgelegten Lieferortes, die einseitig nicht mehr geändert werden konnte, beinhaltete für die Beklagte zugleich ein Weiterveräußerungsverbot. Eine Weiterveräußerung des durch den Gaslieferungsvertrag von der Klägerin erworbenen Gases war der Beklagten aufgrund der Bestimmung des Leistungsortes nicht mehr möglich, da nur solches Gas auf die Mindestabnahmemenge angerechnet werden konnte, das den Lieferort „Kundenflansch“ passiert hatte. Gas, welches den Kundenflansch passiert hatte, konnte aber von der Beklagten aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen nicht mehr weiterveräußert werden. Der Beklagten war es als Gasverbraucher nicht gestattet und technisch wohl auch nicht möglich, bei ihr angelangtes Gas wieder in das Gasnetz zu leiten um es an Dritte weiter zu

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veräußern. Auch die theoretische Möglichkeit, Gas in Behältern aufzufangen und für einen späteren Verbrauch zu bunkern oder an Dritte zu verkaufen, stellte – abgesehen von der Frage der rechtlichen Zulässigkeit – schon aufgrund des damit verbundenen enormen technischen und finanziellen Aufwandes keine realistische Handlungsalternative für die Beklagte dar.

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c) Da den Parteien sämtliche Umstände bekannt waren, war ihnen, insbesondere auch der Klägerin, bewusst, dass sie eine Take-or-pay-Klausel mit Mindestabnahmemenge und einer Lieferortbestimmung, die rechtlich einem Weiterverkaufsverbot gleichzustellen ist, vereinbart haben.

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aa) Ihr Verhalten im Jahr 2009 lässt sogar den Schluss zu, dass es die Klägerin mit der Vereinbarung eines festen, durch die Beklagte einseitig nicht mehr änderbaren Lieferortes darauf abgesehen hat, eine Weiterveräußerung der von der Beklagten abzunehmenden Gasmengen zu verhindern. Auf den genauen Inhalt der seit Februar 2009 zwischen den Parteien geführten Gespräche kommt es dabei nicht an. Es steht nämlich fest, dass die Klägerin dem Wunsch der Beklagten aus der E-Mail vom 18.02.2009, Gasmengen aus dem Gaslieferungsvertrag N an die Firma X abgeben zu dürfen, bis zuletzt nicht nachgekommen ist. Dabei geht bereits aus der genannten E-Mail hervor, dass es der Beklagten nicht nur auf ein einzelnes Wochenband ankam, sondern sie an einer umfassenderen Regelung interessiert war, deren Umfang im Einzelnen sich allerdings nach der weiteren Entwicklung richten sollte.

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Auch auf die weitere schriftliche Aufforderung vom 30.07.2009 reagierte die Klägerin nicht mit einer Zustimmung zu einer Weiterveräußerung der abzunehmenden Gasmengen, sondern bot schließlich lediglich den Rückkauf einer Teilmenge zu aktuellen Marktkondiktionen an. Dass ein solches Angebot das Verbot, die gesamte abzunehmenden Gasmengen auf dem freien Markt anbieten zu können, nicht kompensieren kann, bedarf keiner weiteren Erörterung.

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Die Klägerin hat somit durch ihr Verhalten nicht nur die Weiterveräußerung einer kleinen Teilmenge verhindert, sondern die freie Weiterveräußerung der abzunehmenden Gasmengen in einem größeren, unbestimmten Umfang.

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bb) Der Schluss, dass es der Klägerin um die Erreichung einer Wettbewerbsbeschränkung ging, rechtfertigt sich daraus, dass sie ihre Weigerung, eine Weiterveräußerung des Gases etwa an die Firma X zu ermöglichen, weder glaubhaft noch plausibel begründen kann:

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(1) Es ist davon auszugehen, dass eine Veräußerung des Gases über den so genannten virtuellen Handelspunkt (VHP) ohne Weiteres technisch möglich gewesen wäre, da auch das an die Beklagte an ihrer Produktionsstätte ausgelieferte Gas zuvor diesen Handelspunkt passieren musste. Die Klägerin hätte daher nur einer Vorverlegung des Lieferortes zustimmen müssen, um der Beklagten eine Weiterveräußerung des Gases zu ermöglichen. Durch eine solche Vorverlegung wäre kein zusätzlicher Transportaufwand für die Klägerin entstanden.

101

(2) Die Behauptung der Klägerin, durch die Zustimmung zu einem Weiterverkauf wäre die Gefahr von bilanzielle Problemen, die schwer zu überblicken gewesen sei, entstanden, vermag die Kammer nicht nachzuvollziehen. Zum einen führt die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 14.01.2013, Seite 10 ff, Blatt 508 ff. der Gerichtsakte, bilanzielle Probleme im Falle eines Rückkaufs an. Ein solcher Rückkauf war von der Beklagten aber gerade nicht beabsichtigt, sondern ein Weiterverkauf, so dass die Ausführungen der Klägerin zu den bilanziellen Problemen eines Rückkaufs nicht eingreifen. Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, warum ein Weiterverkauf des Gases durch die Beklagte an eine dritte Firma überhaupt Auswirkungen auf die Bilanz der Klägerin zeitigen soll, da sich durch den Weiterverkauf im Vertragsverhältnis zwischen den Parteien nichts Wesentliches ändert. Lieferungen und Preise wären im Verhältnis der Vertragsparteien zueinander gleich geblieben, lediglich der Lieferort wäre vorverlegt worden. Sollten tatsächlich bilanzielle Auswirkungen bestehen, ist nicht zu erwarten, dass es sich um schwerwiegende Probleme handeln würde.

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Darüber hinaus hält es die Kammer für unwahrscheinlich, dass es der Klägerin, die einem großen Energiekonzern angehört und die über eine große Erfahrung im Gashandel verfügt, über einen Zeitraum von über sechs Monaten, nämlich in der Zeit vom 18.02.2009 bis zum 03.09.2009, dem Zeitpunkt der Rücknahme des Rückkaufangebots, nicht in der Lage gewesen sein soll, bilanzielle Risiken zu

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bewerten und auszuräumen oder zumindest gegenüber der Beklagten nachvollziehbar darzustellen.

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Schließlich ist zu beachten, dass bilanzielle Schwierigkeiten ohnehin nicht geeignet wären, die Aufrechterhaltung wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen zu rechtfertigen. Die Verantwortung, eine rechtmäßige und zutreffende Bilanz zu erstellen, hat jeder Kaufmann zu tragen. Er kann sich dieser Verantwortung nicht entziehen, indem er einen Rechtsbruch – hier Verstoß gegen § 1 GWB – begeht, um bilanzielle Risiken zu minimieren.

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cc) Schließlich lässt sich die Annahme, die Klägerin habe durch die Festlegung eines bestimmten Lieferortes zumindest auch eine Weiterveräußerung des Gases verhindern wollen, nicht durch ihre Behauptung widerlegen, sie hätte bei einer Zustimmung zur Weiterveräußerung ihre Back-to-back-Bezugsverträge mit ihren Lieferanten anpassen müssen, weil diese ebenfalls „Plant-Gate-Lieferungen“ zu „Own-use-Zwecken“ vorgesehen hätten (Schriftsatz vom 14.01.2013, Seite 11, Blatt 509 der Gerichtsakte). Trifft die Behauptung der Klägerin zu, so hat sie bereits mit ihren Vorlieferanten Verträge mit einem Weiterveräußerungsverbot geschlossen. Da diese Verträge ebenfalls eine Mindestabnahmeverpflichtung der Klägerin enthielten (Schriftsatz der Klägervertreter vom 27.02.2013, Seite 7), wären diese Verträge in gleicher Weise kartellrechtswidrig wie der vorliegende, zwischen den Parteien geschlossene Vertrag. Die Klägerin versucht somit in der Sache, die Verweigerung ihrer Zustimmung zu einer Weiterveräußerung mit einem Weiterveräußerungsverbot zu rechtfertigen, dem sie selbst gegenüber ihren Vorlieferanten unterlag. Dies zeigt deutlich, dass es auch der Klägerin darum ging, eine Weiterveräußerung zu verhindern und sich die vertragliche Festsetzung des Lieferortes nicht auf die Bedeutung beschränkte, die Leistungspflichten der Klägerin zu konkretisieren.

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d) Die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung bezweckte auch im Sinne des § 1 GWB eine Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs. Zu beachten ist hierbei, dass es auf die subjektiven Vorstellungen der Parteien nicht ankommt. Vielmehr kann schon eine objektiv wettbewerbsbeschränkende Tendenz der zu beurteilenden Maßnahme die Annahme einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung rechtfertigen (Immenga/Mestmäcker/Zimmer, Wettbewerbsrecht: GWB, 4. Aufl. 2007, § 1, Rdnr. 157).

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Die Vereinbarung der in der Take-or-pay-Regelung enthaltenen Mindestabnahmemenge unter Einbeziehung des dargelegten Weiterverkaufsverbotes beinhaltet eine ganz erhebliche wettbewerbsbeschränkende Tendenz, die unter der Folgen der Finanzkrise im Jahr 2009 ganz besonders augenscheinlich hervorgetreten ist. Durch die Vereinbarung der nach der Take-or-pay-Regelung zu vergütenden Mindestabnahmemenge hat die Klägerin nicht nur sichergestellt, eine bestimmte Menge Gas zu einem bestimmten Mindestpreis vermarkten zu können. Indem die Parteien die Weiterveräußerung des Gases vertraglich ausschlossen, haben sie die Mindestabnahmemenge des Gases dem freien Sekundärmarkt entzogen und damit die auf dem Markt handelbare Gasmenge künstlich verknappt. Der Beklagten war es nicht möglich, als Anbieter des nicht benötigten Gases auf dem Sekundärmarkt aufzutreten. Eine solche Regelung hatte gerade in den Zeiten wirtschaftlicher Rezession ganz erhebliche Auswirkungen auf den Gaspreis. Die freie Handelbarkeit nicht benötigter Energieträger hätte in Zeiten einer rezessionsbedingt niedrigeren Nachfrage nach Energie zwangsläufig zu einer spürbaren Senkung der Marktpreise für Gas geführt. Eine solche marktgerechte Anpassung der Gaspreise hat die Klägerin verhindert, indem sie zwar einerseits das letztlich nicht gelieferte Gas virtuell vermarktete, indem sie eine Vergütung nach der Take-or-pay-Regelung verlangte und damit den Gaspreis nominell auf einem höheren Niveau hielt, es andererseits aber verhinderte, dass das nicht benötigte Gas tatsächlich auf dem Sekundärmarkt und damit in Konkurrenz zu den eigenen Produkten gehandelt wurde. Damit hat die Klägerin den „Selbstheilungskräften“ des Marktes entgegengewirkt, die letztlich dazu geführt hätten, dass niedrige Energiepreise – statt der in dem fraglichen Zeitraum üppig ausgekehrten, für verschiedene Zwecke zur Ankurbelung der Wirtschaft gewährten staatlichen Subventionen – die Gesamtwirtschaft entlastet hätten, was in der Folge eine Erholung der Wirtschaft und mithin neues Wachstum mit dann wieder steigenden Energiepreisen ermöglicht hätte.

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Indem die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung die Beklagte von dem Sekundärgasmarkt nachhaltig und dauerhaft ausschloss, hat sie aus den dargelegten Gründen zugleich eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne des § 1 GWB bewirkt.

109

e) Die getroffenen Vereinbarungen sind auch nicht nach § 2 Abs. 1 GWB oder nach § 2 Abs. 2 GWB in Verbindung mit der Vertikal-Gruppenfreistellungsverordnung zulässig, denn das in der Vereinbarung enthaltene Weiterveräußerungsverbot betrifft eine Kernbeschränkung im Sinne des Art. 4 lit. b) Vertikal-GVO. Eine Ausnahme zur Zulassung der Kernbeschränkung greift nicht ein. Es ist auch nicht ersichtlich, dass Verbraucher von dem durch die Wettbewerbsbeschränkung erwirtschafteten Gewinn profitiert hätten.

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f) Die Geltendmachung eines Kartellrechtsverstoßes ist der Beklagten auch nicht nach den Grundsätzen von Treu und Glauben unter dem Gesichtspunkt verwehrt, dass sie für spätere Zeiträume erneut Gaslieferungsverträge mit Take-or-pay-Regelung ausgeschrieben hat. Zu beachten ist insoweit, dass die Beklagte bei den späteren Ausschreibungen eine Take-or-Pay-Regelung nur für etwa 32 % der Abnahmemenge vorgesehen hat. Eine solche Vereinbarung wäre kartellrechtlich nicht zu beanstanden, da nicht zu erwarten ist, dass die Beklagte in die Lage gerät, auch diesen geringen Teil der vereinbarten Gasmenge nicht abnehmen zu können und weiterveräußern zu wollen.

111

2. Die Klägerin kann ihr Zahlungsbegehren auch nicht mit Erfolg auf einen Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB mit der Begründung stützen, die Beklagte habe die vertraglich vereinbarte Mindestabnahmemenge nicht erreicht und sie habe einen Betrag von 1.761.260,30 € aufgrund des Back-to-Back-Vertrages an ihren Vorlieferanten zahlen müssen.

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Es kann dahinstehen, ob die Klägerin mit diesem neuen Vortrag bereits deshalb ausgeschlossen ist, weil sie ihn erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung vorgebracht hat. Der Vortrag der Klägerin ist jedenfalls deshalb unbeachtlich, weil er unsubstantiiert ist. Die Klägerin hat nicht dargelegt, wie sich der in den Raum gestellte Betrag von 1.761.260,30 € zusammensetzt. Zu einem substantiierten Vortrag gehört die Darlegung, welche konkreten Gasmengen zu welchem konkreten Preis erworben wurden, aufgrund welcher Veranlassung der Erwerb stattfand und welche Mengen zu welchem Preis rückveräußert wurden. Darüber hinaus hat die Klägerin nicht dargelegt, aus welchem Grund eine andere Verwertung des Gases nicht möglich war.

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Ferner steht einem Anspruch der Klägerin ein Schadensersatzanspruch der Beklagten entgegen, der daraus resultiert, dass die Klägerin an der Weiterveräußerung des Gases an die Firma X nicht mitgewirkt hat.

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In rechtlicher Hinsicht scheitert der geltend gemachte Schadensersatzanspruch in voller Höhe daran, dass von der Nichtigkeit der Vereinbarung gemäß § 1 GWB, § 134 BGB keineswegs nur die in Ziffer 3.3 der Anlage 2 des Gaslieferungsvertrages enthaltene Preisregelung und das durch die Festlegung des Lieferortes begründete Weiterverkaufsverbot, sondern gerade auch die Mindestabnahmeverpflichtung erfasst werden. Alle Einzelelemente bilden, wie oben unter I. 1. a) dargelegt, eine einheitliche Vereinbarung und sind daher insgesamt nichtig. Die Kartellrechtswidrigkeit der Vereinbarung folgt gerade daraus, dass sich die Beklagte im Rahmen der Take-or-pay-Vereinbarung zur Abnahme einer Mindestmenge an Erdgas verpflichtet hat und ihr die Weiterveräußerung dieser Mindestmenge vertraglich untersagt war.

115

Da die Beklagte somit nicht zur Abnahme der Mindestgasmenge verpflichtet war, begründet die Nichtabnahme des Gases auch keine Schadensersatzverpflichtung.

116

II. Die zulässige Widerklage ist begründet.

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1. Die von der Beklagten erhobene Hilfswiderklage ist schon deshalb zulässig, weil die Beklagte in erste Linie mit der Gegenforderung aufrechnet und die Widerklage damit mit einem Verteidigungsmittel im Zusammenhang steht (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 27. Aufl. 2009, § 33 Rdnr. 16).

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2. Die Hilfswiderklage ist auch begründet.

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a) Die Beklagte hat gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB einen Anspruch auf Rückzahlung der aufgrund der kartellrechtswidrigen und damit nichtigen Take-or-pay-Vereinbarung erbrachten Zahlung. Da die Klägerin bereits einen Teilbetrag von 80.000,00 € erstattet hat, verbleibt ein Restbetrag von 84.418,19 €.

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Die Take-or-pay-Vereinbarung in Verbindung mit dem ausdrücklichen Weiterveräußerungsverbot gemäß Ziffer 1.8 der Erdgaslieferungsvertrages für die Produktionsstätte E verstößt gegen das Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen nach § 1 GWB. Zur Begründung wird auf die Ausführungen unter I. 1 verwiesen.

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Entgegen der Ansicht der Klägerin wird von der Nichtigkeitsfolge nicht lediglich das Weiterveräußerungsverbot, sondern auch die Take-or-pay-Regelung erfasst. Beide Regelungen bilden Elemente einer einheitlichen Vereinbarung. Die Kartellrechtswidrigkeit folgt gerade daraus, dass die Take-or-pay-Regelung eine Mindestabnahmeverpflichtung begründet und das Weiterleitungsverbot die Weiterveräußerung des aufgrund der Mindestabnahmeverpflichtung zu beziehenden Gases untersagt.

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Der Anspruch ist auch nicht gemäß § 814 BGB ausgeschlossen, da nichts dafür ersichtlich ist, dass die Beklagte positive Kenntnis davon hatte, dass sie aufgrund der Kartellrechtswidrigkeit der Vereinbarung nicht zur Zahlung verpflichtet war.

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b) Der Zinsanspruch folgt aus § 33 Abs. 3 Satz 4, 5 GWB i. V. m. § 288 Abs. 2 BGB. Ein Verschulden der Klägerin ist zumindest in Form einfacher Fahrlässigkeit zu bejahen, da sie bei sorgfältiger rechtlicher Prüfung die Kartellrechtswidrigkeit der von ihr entworfenen Take-or-pay-Regelung in Verbindung mit dem Weiterleitungsverbot hätte erkennen können. Für ein Mitverschulden der Beklagten ist hingegen nichts ersichtlich.

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III. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 709 ZPO.