Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-04-07, Aktenzeichen 2 L 119/05
ECLI:DE:VGD:2005:0407.2L119.05.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme
außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen, die ihre Kosten jeweils selbst
tragen.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,- Euro festgesetzt.

1

Gründe:

2

Der am 19. Januar 2005 bei Gericht eingegangene, sinngemäß gestellte
Antrag,

3

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung
aufzugeben, von den dem Polizeipräsidium L1 zum
1. Januar 2005 zugewiesenen 12 Stellen der Besoldungsgruppe
A 11 BBesO (2. Säule) zwei nicht mit den Beigeladenen zu
besetzen, bis über die Stellenbesetzung des Antragstellers
unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut
entschieden worden ist,

4

hat keinen Erfolg.

5

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur
Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr
besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung
dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind
gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO das Bestehen eines
zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit
(Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

6

Für das vom Antragsteller verfolgte Begehren besteht allerdings ein
Anordnungsgrund. Der Antragsgegner hat nämlich die Absicht, die in Streit
stehenden Stellen alsbald mit den Beigeladenen zu besetzen. Deren Ernennung zu
Kriminalhauptkommissarinnen und Einweisung in die freien Planstellen der
Besoldungsgruppe A 11 BBesO (2. Säule) würde das hier geltend gemachte Recht
auf eine dieser Stellen endgültig vereiteln.

7

Der Antragsteller hat aber einen sein Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden
Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Die Beförderungsentscheidung des
Antragsgegners zu Gunsten der Beigeladenen ist bei der im einstweiligen
Rechtsschutzverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung
formell und materiell nicht zu beanstanden.

8

Formelle Mängel der Beförderungsentscheidung sind nicht ersichtlich. Die
verfahrensmäßigen Beteiligungsrechte Dritter sind gewahrt worden, insbesondere
hat der Personalrat beim Polizeipräsidium L1 nach §§ 66 Abs. 1, 72 Abs. 1 Satz 1
Nr. 2 LPVG dem Besetzungsvorschlag zu Gunsten der Beigeladenen
zugestimmt.

9

Es bestehen auch keine durchgreifenden Bedenken gegen die materielle
Rechtmäßigkeit der Beförderungsentscheidung. Die Entscheidung des
Antragsgegners, zwei der freien Stellen der Besoldungsgruppe A 11 BBesO
(2. Säule) mit den Beigeladenen zu besetzen, anstatt ihnen den Antragsteller
vorzuziehen, erweist sich - jedenfalls im Ergebnis - nicht als rechtsfehlerhaft, weil
unter Leistungsgesichtspunkten kein signifikanter Vorsprung des Antragstellers
gegenüber den Beigeladenen besteht und diese daher aus Gründen der
Frauenförderung zu Recht vorgezogen wurden.

10

Ein Beamter hat keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er
hat allerdings ein Recht darauf, dass der Dienstherr oder der für diesen handelnde
Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung
über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr
bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er die Stelle
übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung,
Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen
(Art. 33 Abs. 2 GG, §§ 7 Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1 LBG). Ist ein Bewerber besser
qualifiziert, so ist er zu befördern. Im Übrigen ist die Entscheidung in das
pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der Anspruch auf Beachtung
dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach
die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreicht werden, so muss
glaubhaft gemacht werden, dass deren Vergabe an den Mitbewerber sich mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft
erweist und dass im Falle der fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens die
Beförderung des Antragstellers jedenfalls nicht ausgeschlossen erscheint.

11

Über die Auswahlkriterien des § 7 Abs. 1 LBG verlässlich Auskunft zu geben, ist
grundsätzlich Sache einer aktuellen dienstlichen Beurteilung. Die vorliegend
zugrunde gelegten, nach den Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei des
Landes Nordrhein-Westfalen für den Beurteilungszeitraum vom 1. Juni 1999 bis zum
31. Mai 2002 (Antragsteller und Beigeladene zu 1.) bzw. vom 29. September 2002
bis zum 28. September 2003 (Beigeladene zu 2.) erstellten dienstlichen
Regelbeurteilungen bilden - noch - eine ausreichende Entscheidungsgrundlage.

12

Der Umstand, dass sich die Beurteilungen des Antragstellers und der
Beigeladenen zu 1. auf einen Beurteilungszeitraum beziehen, dessen Ende zum
Zeitpunkt der Auswahlentscheidung im Januar 2005 etwa zwei Jahre und sieben
Monate zurückliegt, stellt ihre hinreichende Aktualität nicht entscheidend in Frage.
Dem Aktualisierungsgebot wird gewöhnlich dadurch Genüge getan, dass der
Auslese für die Übertragung des Beförderungsamtes die jeweils letzte über die
Bewerber gefertigte Regelbeurteilung zugrunde gelegt wird, sofern die
Beurteilungsperiode nicht zu lang bemessen ist, was bei einem Beurteilungszeitraum
von drei Jahren regelmäßig nicht anzunehmen ist.

13

Vgl. Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 5. Auflage, Rdn. 79 mit Fn.
359.

14

Die dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen zu 1.
erfassen vorliegend einen Zeitraum, der noch nicht länger als drei Jahre zurückliegt,
und sind damit noch als hinreichend aktuell anzusehen.

15

Des weiteren bestehen keine durchgreifenden Bedenken gegen die
Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung wegen der z.T. unterschiedlichen
Beurteilungszeiträume.

16

Allerdings beträgt der Beurteilungszeitraum bei der Beigeladenen zu 2. nicht -
wie bei den anderen - drei Jahre, sondern nur 13 Monate. Außerdem beginnt er erst
knapp 4 Monate nach Ende des Beurteilungszeitraumes der anderen.
Regelbeurteilungen sind wesentliche Grundlage für
Beförderungsauswahlentscheidungen. Bei der Festlegung, welchen Zeitraum eine
Regelbeurteilung erfasst, ist daher zu berücksichtigen, dass sie ihr Ziel nur dann
bestmöglich erreichen kann, wenn die für die Vergleichbarkeit maßgeblichen
äußeren Kriterien eines gemeinsamen Stichtages und des gleichen
Beurteilungszeitraumes so weit wie möglich eingehalten werden. Geschieht dies -
wie hier wegen der unterschiedlichen Beurteilungszeiträume - nicht, muss der
Dienstherr grundsätzlich versuchen, eine Vergleichbarkeit der Beurteilungen
herzustellen. Hierbei kann er gehalten sein, weitere Erkenntnisgrundlagen
heranzuziehen und diese bei dem gebotenen Bewerbervergleich gleichrangig zu
berücksichtigen. Einschränkungen dieses Grundsatzes sind nur hinzunehmen,
soweit sie auf zwingenden Gründen beruhen,

17

vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Juli 2001 - 2 C 41/00 -, DÖD 2002, 99; OVG NRW,
Beschluss vom 16. Dezember 2004 - 1 B 1576/04 -.

18

Vorliegend sprechen jedoch zwingende Gründe gegen die Notwendigkeit, eine
weitergehende Vergleichbarkeit der dienstlichen Beurteilungen herzustellen.

19

Das gilt zunächst für eine Vereinheitlichung des Beginns des
Beurteilungszeitraumes. Dies könnte hier allein dadurch geschehen, dass sich der
Antragsgegner über die abweichend beurteilte Beigeladene zu 2. für den bis zum 1.
Juni 1999 (Beginn des Beurteilungszeitraumes beim Antragsteller und der
Beigeladenen zu 1.) zurückliegenden Zeitraum weitere Erkenntnisgrundlagen
verschafft. Dies ist aber nicht möglich, weil sich die Beigeladene zu 2. zwischen dem
18. Mai 1988 und dem 28. September 2002 nicht im aktiven Polizeidienst befunden,
sondern Mutterschutz bzw. unbezahlten Urlaub aus familienpolitischen Gründen in
Anspruch genommen hatte.

20

Die Herstellung der Vergleichbarkeit der Beurteilungen musste auch nicht durch
eine Fortschreibung der dienstlichen Beurteilungen bis zum Zeitpunkt der
Auswahlentscheidung erfolgen (Vereinheitlichung des Schlusses des
Beurteilungszeitraumes). Eine solche Fortschreibung sämtlicher dienstlicher
Beurteilungen unter Heranziehung wertender Erkenntnisse bedeutete in der Praxis
die Erstellung von den formalen und inhaltlichen Anforderungen entsprechenden
Anlassbeurteilungen mit Erstbeurteilung, Beurteilerbesprechung und Endbeurteilung
(vgl. Nr. 9 BRL Pol). Dem stehen jedoch zwingende Gründe entgegen. Abgesehen
davon, dass die Erstellung von Anlassbeurteilungen im System von
Regelbeurteilungen im Interesse einer Reduzierung des Verwaltungsaufwandes
soweit als möglich vermieden werden soll (vgl. etwa Nr. 4.3 Abs. 3 BRL Pol), bände
sie auch in unvertretbarem Umfang Verwaltungskapazitäten. Sie stieße bei
Auswahlverfahren, in die eine größere Zahl von Beamtinnen und Beamten
einbezogen ist, an die Grenzen dessen, was einer Personalverwaltung noch möglich
und zumutbar ist. Es würden nämlich in einem Umfang Verwaltungskapazitäten
gebunden, der in keinem angemessenen Verhältnis mehr zu dem erzielten Ergebnis
stünde. Die Anzahl der hier für eine Beförderung grundsätzlich in Betracht
Kommenden beträgt ausweislich der entsprechenden Liste im Verwaltungsvorgang
mindestens 39 Personen, ist möglicherweise aber auch mehr als doppelt so groß.
Müsste für alle oder auch nur für einen Teil dieser Kandidaten eine Nachbeurteilung
durchgeführt werden, wäre der hiermit verbundene Zeitverlust für die Erst- und den
Endbeurteiler enorm und bände viel Arbeitskraft, die nicht auf die sonstigen
Polizeiaufgaben verwandt werden könnte. Das gilt um so mehr, als die Beamten der
Laufbahngruppe II voraussichtlich noch in diesem Jahr und damit nur wenige Monate
später ohnehin neu beurteilt werden sollen. Diese enormen Belastungen für den
Dienstvorgesetzten bewertet die Kammer als so gewichtig, dass der Gesichtspunkt
der Optimierung der Vergleichbarkeit der aktuellen Beurteilungen wegen zwingender
Gründe dahinter zurückzutreten hat.

21

Können dem gemäß die aktuellen Beurteilungen als vorrangige Grundlage für die
Auswahlentscheidung zwischen dem Antragsteller und den Beigeladenen
herangezogen werden, so ergibt sich hieraus jedoch kein relevanter
Leistungsvorsprung zu Gunsten des Antragstellers. Er und die Beigeladenen zu 1.
und zu 2. sind jeweils als Oberkommissar(in) mit dem Gesamturteil „Die Leistung und
Befähigung (...) entsprechen voll den Anforderungen" (3 Punkte) regelbeurteilt
worden.

22

Auch die gebotene inhaltliche Auswertung dieser jüngsten Beurteilungen führt
weder zu einem signifikanten Leistungsvorsprung des Antragstellers noch der
Beigeladenen. Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen
(OVG NRW) geht in ständiger Rechtsprechung, der sich die beschließende Kammer
angeschlossen hat, davon aus, dass der Dienstherr zu einer „inhaltlichen
Ausschöpfung" (inhaltlichen Auswertung) dienstlicher Beurteilungen nicht nur
berechtigt ist, vielmehr verpflichtet ist, eine solche zumindest ernsthaft in Betracht zu
ziehen,

23

vgl. Beschlüsse des OVG NRW vom 5. November 2004 - 6 B 2182/04 -, 4. Juni
2004 - 6 B 637/04 - und 27. Februar 2004 - 6 B 2451/03 -; Beschlüsse der Kammer
vom 6. Januar 2005 - 2 L 3391/04 - und 24. November 2004 - 2 L 2785/04 -.

24

Allerdings steht dem Dienstherrn bei der Würdigung von Einzelfeststellungen
einer dienstlichen Beurteilung ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer
Beurteilungsspielraum zu. Seine Entscheidung, bestimmte Einzelfeststellungen zur
Begründung eines Qualifikationsvorsprungs heranzuziehen oder ihnen keine
Bedeutung beizumessen, ist im Grundsatz deshalb nur dann zu beanstanden, wenn
der in diesem Zusammenhang anzuwendende Begriff oder der gesetzliche Rahmen,
in dem sich der Dienstherr frei bewegen kann, verkannt worden ist, allgemein gültige
Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind.
Im Interesse effektiver Rechtsschutzgewährung trifft den Dienstherrn dabei allerdings
eine erhöhte Begründungs- und Substantiierungspflicht, wenn er sich aufdrängenden
oder zumindest naheliegenden Unterschieden in den dienstlichen Beurteilungen der
jeweiligen Konkurrenten keine Bedeutung beimessen will,

25

vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 4. Juni 2004, a.a.O. und vom 27. Februar
2004, a.a.O.

26

Eine inhaltliche Auswertung ist entgegen der Auffassung des Antragsgegners
auch dann geboten, wenn das Beförderungsamt - wie hier - keine besonderen
persönlichen oder sachlichen Anforderungen stellt, zu denen Einzelfeststellungen der
Beurteilung eine Aussage treffen. Diese Ansicht hatte die erkennende Kammer zwar
noch im Beschluss vom 20. September 2004 (2 L 2511/04) vertreten, doch ist das
OVG NRW in der Beschwerdeentscheidung (Beschluss vom 5. November 2004,
a.a.O.) diesem rechtlichen Ansatz nicht gefolgt: Gerade weil den Ämtern der
Besoldungsgruppen A 10 und A 11 BBesO Dienstposten zugewiesen seien, die
gleichermaßen vorwiegend Wach- und Wechseldienst oder Sachbearbeitertätigkeit
verlangten und regelmäßig nicht mit Führungsaufgaben verbunden seien, könne die
Bewertung der Hauptmerkmale in der Beurteilung eines Oberkommissars Bedeutung
für das Beförderungsamt des Hauptkommissars haben. Dem hat sich die Kammer
angeschlossen.

27

Einer inhaltlichen Auswertung steht ferner das Argument des Antragsgegners
nicht entgegen, bei der letzten Beurteilungsrunde sei die diesbezügliche
Rechtsprechung des OVG NRW nicht bekannt gewesen, sodass bei der
Endbeurteilung in erster Linie das Gesamturteil in den Blick genommen worden sei
und die Haupt- und Submerkmale auf das notwendige Maß beschränkt worden
seien; ein Vergleich der Haupt- und Submerkmale führe daher nicht zu einer gerecht
abgestuften Beförderungsrangfolge. Hiergegen sprechen - soweit die
Hauptmerkmale betroffen sind - bereits die einschlägigen Bestimmungen der
Beurteilungsrichtlinien. Nach Nr. 9.2 Abs. 2 Satz 1 BRL Pol entscheidet der
Schlusszeichnende abschließend nicht nur über das Gesamturteil, sondern auch
über die Beurteilung der Hauptmerkmale. Dementsprechend sieht das
Beurteilungsformular bei den Hauptmerkmalen jeweils eine Rubrik „Ergebnis
Endbeurteilerin/Endbeurteiler" vor. Dieses Ergebnis ist vom Endbeurteiler aus der
Bewertung der (von ihm allerdings nicht eigenständig zu bewertenden) Submerkmale
unter Würdigung ihrer Gewichtung zu bilden (vgl. Nr. 6.3 „Hauptmerkmale" Satz 1
BRL Pol). Der Umstand, dass der Endbeurteiler den Hauptmerkmalen bei der
Erstellung der hier maßgeblichen Beurteilungen keine wesentliche Bedeutung
beigemessen hat, erweist sich auch nicht deshalb als unschädlich, weil nach der
seinerzeit vertretenen Rechtsansicht,

28

vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 27. September 1996 - 6 B 2009/96 - und vom
7. März 1997 - 6 B 215/97 -,

29

die „inhaltliche Ausschärfung" einer dienstlichen Beurteilung (hier: anhand der
Hauptmerkmale) nicht zwingend geboten war, sondern im Ermessen des Dienstherrn
stand. Denn durch die geänderte Rechtsprechung des OVG NRW ist der normative
Inhalt des Leistungsprinzips (Art. 33 Abs. 2 GG; § 7 Abs. 1 LBG) dahingehend
ergänzt worden, dass sich nicht nur derjenige Bewerber als der Qualifiziertere
erweist, dessen aktuelle Beurteilung mit einem besseren Gesamturteil abschließt,
sondern auch derjenige, der - bei gleichem Gesamturteil - nach den
Einzelfeststellungen der Beurteilungen als besser qualifiziert erscheint als seine
Mitbewerber. Die Beachtung dieser Grundsätze ist daher weder disponibel noch -
wegen Unkenntnis - ausnahmsweise verzichtbar.

30

War nach alledem für die Auswahlentscheidung grundsätzlich auch auf eine
inhaltliche Auswertung der aktuellen Beurteilungen zurückzugreifen, so führte dies
aber weder zu einem signifikanten Leistungsvorsprung des Antragstellers noch der
Beigeladenen. Sowohl der Antragsteller wie auch die Beigeladenen zu 1. und zu 2.
haben nämlich gleichermaßen in den beiden ersten Hauptmerkmalen jeweils 3 und
im dritten Hauptmerkmal jeweils 4 Punkte erhalten.

31

Soweit der Antragsgegner geltend macht, die Beigeladene zu 1. sei dem
Antragsteller vorzuziehen, da die Differenzierung hinsichtlich der Submerkmale der
aktuellen Beurteilung leichte Vorteile auf Seiten der Konkurrentin erkennen lasse,
folgt ihm die Kammer nicht. Abgesehen davon, dass er sich damit in Widerspruch zu
seinen eigenen Argumenten gegen die inhaltliche Auswertung setzt, sind die sich
aus den Submerkmalen ergebenden Vorteile zu Gunsten der Beigeladenen zu
vernachlässigen und führen nicht zu einem beachtenswerten Leistungsvorsprung.
Die Beigeladene zu 1. hat bei den sieben Submerkmalen des Hauptmerkmals
„Leistungsverhalten" in zwei Fällen eine um einen Punkt bessere (Erst-)Beurteilung
als der Antragsteller erhalten. Andererseits ist dieser bei den drei Submerkmalen des
Hauptmerkmals „Sozialverhalten" in einem Fall um einen Punkt besser bewertet
worden. Hieraus ergibt sich keine tragfähige Grundlage für eine vorrangige
Einstufung der Beigeladenen zu 1. Zwar verkennt die Kammer nicht, dass dem
Dienstherrn insoweit ein Bewertungsspielraum zusteht, der gerichtlich nur
eingeschränkt überprüfbar ist. Jedoch wäre eine auf derart geringfügige
Unterschiede bei den Submerkmalen gestützte Auswahlentscheidung nicht
hinreichend am Leistungsprinzip orientiert. Das ergibt sich schon daraus, dass
Submerkmalen ohnehin nur eine eingeschränkte Aussagekraft zukommt,

32

so auch OVG NRW, Beschluss vom 27. Mai 2004 - 6 B 457/04 -,

33

weil sie lediglich vom Erstbeurteiler verantwortet werden, bei Beurteilungen aber
maßgeblich auf die Einschätzung des Endbeurteilers abzustellen ist. Dieser kann -
wie bereits ausgeführt - lediglich auf die Haupt-, nicht aber auf die Submerkmale
Einfluss nehmen. Ferner ist der Unterschied in den Submerkmalen der
kleinstmögliche. Er beträgt im Ergebnis lediglich einen Punkt in einem Submerkmal,
weil der Antragsteller von den zwei Submerkmalen, die bei der Beigeladenen zu 1.
beim Leistungsverhalten besser bewertet wurden, eines durch einen entsprechenden
Vorsprung beim Sozialverhalten ausgleichen kann.

34

Der Antragsteller kann einen Leistungsvorsprung schließlich auch nicht aus
seinen Vorbeurteilungen herleiten. Allerdings kann für Auswahlentscheidungen im
Grundsatz auf ältere Beurteilungen als zusätzliche Erkenntnismittel zurückgegriffen
werden. Diese stellen keine Hilfskriterien dar. Vielmehr handelt es sich um
Erkenntnisse, die über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beurteilten
Aufschluss geben können und die deshalb gegenüber Hilfskriterien vorrangig
heranzuziehen sind. Zwar verhalten sie sich nicht zu dem aktuell erreichten
Leistungsstand und auch nicht stets zu den im derzeitigen statusrechtlichen Amt
erbrachten Leistungen. Gleichwohl können sie bei einem Vergleich von Bewerbern
bedeutsame Rückschlüsse und Prognosen über die künftige Bewährung in einem
Beförderungsamt ermöglichen. Auch ihre zusätzliche Berücksichtigung ist deswegen
mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG geboten, wenn eine Stichentscheidung unter zwei
oder mehr aktuell im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten zu treffen ist,

35

vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31/01 -, ZBR 2003, 359,
vom 27. Februar 2003 - 2 C 16/02 -, ZBR 2003, 420, und vom 21. August 2003
- 2 C 14/02 -, ZBR 2004, 101; OVG NRW, Beschluss vom 22. Dezember 2003
- 6 B 2321/03 -.

36

Zwar muss bei Auswahlentscheidungen nicht immer ein chronologisch rückwärts
gerichteter Vergleich älterer Beurteilungen zwingend den Ausschlag geben. Wird
insoweit aber dem Dienstherrn ein Entscheidungsspielraum zugestanden, innerhalb
dessen er sich schlüssig zu werden hat, ob und inwieweit aus den früheren
Beurteilungen Erkenntnisse für den Qualifikationsvergleich gewonnen werden
können,

37

vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 17. Dezember 2003 - 6 B 2172/03 -, vom
22. Dezember 2003 - 6 B 2321/03 -, vom 21. April 2004 - 6 B 71/04 - und vom
29. Juli 2004 - 6 B 1212/04 -,

38

muss andererseits von ihm eine - unter Umständen erhöhte - Begründungs- und
Substantiierungspflicht verlangt werden, wenn er früheren Beurteilungen für den
Qualifikationsvergleich keine Bedeutung beimessen will. Andernfalls liefe die
gerichtliche Kontrolle, die angesichts des Entscheidungsspielraumes des Dienstherrn
zwangsläufig nur in eingeschränktem Umfang stattfinden kann, praktisch ins Leere.
Die dem Dienstherrn obliegende Begründung und Substantiierung seiner
Entscheidung muss insbesondere die Prüfung ermöglichen, ob er seinen
Entscheidungsspielraum erkannt und ausgeübt, dabei die Grundsätze der
Bestenauslese und der Willkürfreiheit beachtet und auch sonst den rechtlichen
Rahmen einschließlich der dabei bedeutsamen Begrifflichkeiten eingehalten hat.

39

Vorliegend hat der Antragsgegner jedoch zu Recht darauf verwiesen, dass er
zwar unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts als
weiteres Erkenntnismittel für die Auswahlentscheidung in Erwägung gezogen habe,
die älteren Beurteilungen vorrangig gegenüber den Hilfskriterien heranzuziehen,
doch ermöglichten diese Beurteilungen keine bedeutsamen Rückschlüsse oder
Prognosen über die künftige Bewährung in einem Beförderungsamt. Das ergibt sich
im Verhältnis des Antragstellers zur Beigeladenen zu 2. bereits daraus, dass deren
früheren Beurteilungen - bedingt durch ihre langjährige Beurlaubung - Zeiträume
betreffen, die vor dem 18. Mai 1988 liegen und noch nach Maßgabe der früheren
Beurteilungsrichtlinien ergangen sind. Hiermit sind die Vorbeurteilungen des
Antragstellers zu den Stichtagen 1. Juni 1999 und 3. Juli 1996 nicht vergleichbar.
Auch im Verhältnis zur Beigeladenen zu 1. kann sich der Antragsteller nicht mit
Erfolg auf eine Heranziehung der Vorbeurteilungen stützen. Mit der zum Stichtag 1.
Juni 1999 erstellten Regelbeurteilung wurde die Beigeladene zu 1. als
Kriminalkommissarin beurteilt und erhielt im Gesamtergebnis 4 Punkte, während der
Antragsteller als Polizeioberkommissar mit 3 Punkten beurteilt wurde. Trotz des
höheren Statusamtes des Antragstellers lässt sich aus dem Gesamtergebnis
jedenfalls kein Leistungsvorsprung zu seinen Gunsten herleiten. Ähnliches gilt für die
noch weiter zurück liegenden Beurteilungen, denen wegen des größeren zeitlichen
Abstands zu der aktuellen Auswahlentscheidung zunehmend geringeres Gewicht
zukommt. Zwar ist die Beurteilung des Antragstellers aus dem Jahr 1996 mit
derjenigen der Beigeladenen aus diesem Jahr vergleichbar, weil beide im Statusamt
der/des Kommissar(in/s) erstellt wurden und überwiegend deckungsgleiche
Zeiträume betrafen (3. April 1995 bis 2. Juli 1996 beim Antragsteller und 1.
September 1995 bis 30. November 1996 bei der Beigeladenen zu 1.). Beide wurden
im Gesamtergebnis aber mit 3 Punkten bewertet und liegen daher hier gleich.

40

Durften der Antragsteller und die Beigeladenen zu 1. und 2. damit insgesamt als
im wesentlichen gleich gut qualifiziert angesehen werden, konnte sich der
Antragsgegner unter dem Gesichtspunkt der Frauenförderung rechtsfehlerfrei für
die Beigeladenen entscheiden. Zwar wird die Praxis des Polizeipräsidiums L1, den
weiblichen Bewerbern generell einen Bonus von einem Jahr zu gewähren, den
gesetzlichen Anforderungen nicht gerecht. Die Entscheidung des Antragsgegners
erweist sich insoweit aber als im Ergebnis zutreffend. Stehen männliche und
weibliche Bewerber in Konkurrenz zueinander, ist gemäß § 25 Abs. 6 Satz 2, erster
Halbsatz LBG für die weitere Auswahlentscheidung das gesetzliche (Hilfs-)Kriterium
der „Frauenförderung" zu beachten. Eine vom Europäischen Gerichtshof
(EuGH),

41

vgl. EuGH, Urteil vom 11. November 1997 - Rs/C-409/95 - (DVBl 1998, 183),

42

vorgenommene Interpretation des § 25 Abs. 6 Satz 2, erster Halbsatz LBG
fordert eine Einzelfallprüfung und gebietet, dass stets sämtliche jeweils relevanten
Hilfskriterien - und nicht nur der Gesichtspunkt der Frauenförderung - ernst
genommen und in die jeweiligen Auswahlerwägungen ihrem Gewicht entsprechend
einbezogen werden.

43

Vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 24. Juni 1992 - 1 BvR 1028/91 -,
NJW 1992, 2749; zur Verfassungsmäßigkeit des Frauenförderungsgesetzes
ebenso OVG NRW, Beschluss vom 22. Februar 1999 - 6 B 439/98 - und Beschluss
vom 29. Mai 1998 - 12 B 247/98 -, IÖD 1998, 256.

44

Hierbei gelten folgende Grundsätze: Es muss eine rechnerische Unterbesetzung
hinsichtlich der Frauenquote im Beförderungsamt der Laufbahn vorliegen. Hierzu
bedarf es weder einer „signifikanten Unterrepräsentation",

45

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. Juni 1999 - 6 B 941/99 -,

46

noch kommt es nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut des § 25 Abs. 6 Satz 2,
erster Halbsatz LBG darauf an, ob sich in der jeweiligen Laufbahn generell weniger
Frauen als Männer befinden. Demnach greift vorliegend der Gesichtspunkt der
Frauenförderung ein, weil nach der vom Antragsteller nicht in Zweifel gezogenen
Darstellung des Antragsgegners im vorliegenden Beförderungsamt eine Frauenquote
von lediglich 11 % besteht.

47

Auch die in § 25 Abs. 6 Satz 2, erster Halbsatz LBG enthaltene
„Öffnungsklausel", wonach der Gesichtspunkt der Frauenförderung nicht zum Tragen
kommt, wenn in der Person eines Mitbewerber liegende Gründe überwiegen, ändert
daran nichts. Ob in der Person eines männlichen Mitbewerbers liegende Gründe
überwiegen, ist grundsätzlich eine uneingeschränkter gerichtlicher Kontrolle
unterliegende Rechtsfrage.

48

Vgl. OVG NW, Beschlüsse vom 25. November 1999 - 6 B 1957/99 -, vom
22. Februar 1999 - 6 B 439/98 - und vom 10. November 1999 - 6 B 503/99 -.

49

Dieser Ausgangspunkt wird aber relativiert durch die Entscheidungsfreiheit des
Dienstherrn bei der der konkreten Personalentscheidung vorausgehenden
Bestimmung des bzw. der maßgebenden Hilfskriterien. Nicht anders als bei der
Auswahl zwischen Bewerbern gleichen Geschlechts darf (und muss) der Dienstherr
auch im Falle einer Konkurrenz gleichqualifizierter Bewerber unterschiedlichen
Geschlechts grundsätzlich (nur) auf diejenigen Hilfskriterien zurückgreifen, die er
auch sonst bei einem Qualifikationsgleichstand - rechtlich bedenkenfrei -
anzuwenden pflegt, sofern diese keine diskriminierende Wirkung gegenüber dem
weiblichen Mitbewerber haben,

50

vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 22. Februar 1999, a.a.O., und 10. November
1999 - 6 B 503/99 -; Schnellenbach, NWVBl. 1998, 417 (418).

51

Nach den Vorgaben des EuGH (s.o.) sind stets sämtliche jeweils relevanten
Hilfskriterien und nicht nur der Gesichtspunkt der Frauenförderung erst zu nehmen
und ihrem Gewicht entsprechend in die Auswahlentscheidung einzubeziehen.
Daraus ergibt sich einerseits, dass nicht nur „krasse", ins Auge fallende Sachverhalte
die Anwendung der Öffnungsklausel nach sich ziehen. Ebenso ist ein überwiegendes
Gewicht nicht nur dann anzunehmen, wenn die Zurückstellung des Mannes sich
nach den Umständen des Einzelfalles als „unbillig" oder „unerträglich" darstellt.
Andererseits folgt hieraus, dass zugunsten des männlichen Mitbewerbers immerhin
deutliche Unterschiede gegeben sein müssen, sollen die in seiner Person liegenden
Gründe im Sinne des § 25 Abs. 6 Satz 2, erster Halbsatz LBG überwiegen.

52

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Februar 1999, a.a.O.

53

Es ist nämlich darauf zu achten, dass dem Frauenförderungsgesetz ein
hinreichender Anwendungsbereich verbleibt. Ist eine Bewerberin besser qualifiziert
als die männlichen Bewerber oder ist die Bewerberin nach den üblichen oder von der
Ernennungsbehörde im Einzelfall favorisierten Hilfskriterien ohnehin auszuwählen,
bedarf es der Anwendung des Frauenförderungsgesetzes nicht. Der gesetzlichen
Bestimmung des § 25 Abs. 6 Satz 2, erster Halbsatz LBG verbleibt deshalb nur dann
die gebotene praktische Bedeutung, wenn auch in den Fällen, in denen nach
sonstigen Hilfskriterien eigentlich ein männlicher Bewerber zum Zuge käme, wegen
des Gesichtspunktes der Frauenförderung die Entscheidung zu Gunsten des
weiblichen Bewerbers ausfallen kann. Die Anwendung dieser Vorschrift ist daher
insbesondere nicht auf echte Pattsituationen beschränkt.

54

Vgl. Beschluss der Kammer vom 15. Dezember 1998 - 2 L 44774/98 -
und OVG NRW, Beschluss vom 27. März 1998, a.a.O.;

55

Ausgehend von den dargestellten Maßstäben lässt sich nicht feststellen, dass in
der Person des Antragstellers liegende Gründe überwiegen. Die Unterschiede bei
den Hilfskriterien, soweit sie sich überhaupt zu seinen Gunsten auswirken, sind nicht
ausreichend.

56

Das gilt im Verhältnis des Antragstellers zur Beigeladenen zu 1. aus folgenden
Gründen:

57

Der Antragsteller hat bei dem Hilfskriterium, dem der Antragsgegner die größte
Bedeutung beimisst, nämlich dem Datum der zweiten Fachprüfung (entspricht im
wesentlichen der im gehobenen Dienst verbrachten Zeit), einen Vorsprung von
lediglich 5 Monaten. Dieser Unterschied ist aber zu gering, um damit die Anwendung
der Öffnungsklausel zu rechtfertigen und den Gesichtspunkt der Frauenförderung
zurückzustellen. Als Anhaltspunkt für die Anwendung der Öffnungsklausel kommt
vielmehr ein Zeitraum von 5 Jahren in Betracht,

58

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. Mai 2004 - 6 B 457/04 -; stdg. Rspr.

59

Das gilt umso mehr, als bei der im Rahmen der Öffnungsklausel gebotenen
Abwägung berücksichtigt werden muss, wie hoch die gegenwärtige Frauenquote
ist.

60

OVG NRW, Beschlüsse vom 10. November 1999 - 6 B 595/99 -, ZBR 2000,
286 (LS).

61

Da diese im maßgeblichen Beförderungsamt bei lediglich 11 % liegt, relativiert
sich der schon für sich genommen geringe Vorsprung des Antragstellers so weit,
dass ein Eingreifen der Öffnungsklausel nicht ernsthaft in Betracht gezogen werden
muss.

62

Aus dem Vorsprung des Antragstellers in den nachgeordneten Hilfskriterien
„Einstellungsdatum" und „Geburtsdatum", der immerhin 15 bzw. 14 Jahre beträgt,
ergibt sich keine abweichende Einschätzung. Wie bereits ausgeführt, steht dem
Dienstherrn bei der Bestimmung des bzw. der maßgebenden Hilfskriterien ein
Entscheidungsspielraum zu. Nicht anders als bei der Auswahl zwischen Bewerbern
gleichen Geschlechts darf der Dienstherr auch im Falle einer Konkurrenz von
Bewerbern unterschiedlichen Geschlechts grundsätzlich nur auf diejenigen
Hilfskriterien zurückgreifen, die er auch sonst bei einem Qualifikationsgleichstand
anzuwenden pflegt. Vorliegend hat der Antragsgegner bei der Festlegung der
Hilfskriterien eine Rangfolge aufgestellt und dabei das Datum der 2. Fachprüfung an
die erste Stelle gesetzt (vgl. Antragserwiderung vom 2. Februar 2005, S. 2). Die
Bedeutung dieses Kriteriums aus Sicht des Antragsgegners wird auch dadurch
unterstrichen, dass er die Frauenförderung durch einen (rechtlich fragwürdigen)
pauschalen Zuschlag von 12 Monaten bei nur diesem Hilfskriterium umzusetzen
beabsichtigt. Damit hat er der Zugehörigkeit zur Laufbahn ein höheres Gewicht
beigemessen als dem Einstellungsdatum oder dem Lebensalter. Dies ist mit Blick auf
den wesentlich engeren Leistungsbezug dieses Kriteriums unbedenklich,

63

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. Mai 2004, a.a.O.

64

Kommt es damit vorrangig auf das erste Hilfskriterium „Datum 2. Fachprüfung"
an, ist die Entscheidung des Dienstherrn, angesichts des nur fünfmonatigen
Vorsprungs des Antragstellers der Beigeladenen zu 1. aus Gründen der
Frauenförderung den Vorzug zu geben, auch unter Berücksichtigung der deutlich
höheren Verweildauer im Polizeidienst und seines höheren Lebensalters nicht zu
beanstanden.

65

So auch das OVG NRW vom 27. Mai 2004, a.a.O., in einer vergleichbaren
Konstellation (2-jähriger Vorsprung des Mannes im vorrangigen Hilfskriterium des
Beförderungsdienstalters, 12 ½ Jahres höheres allgemeines Dienstalter und etwa
5 Jahre höheres Lebensalter reichen zum Eingreifen der Öffnungsklausel nicht
aus)

66

Auch im Verhältnis des Antragstellers zur Beigeladenen zu 2. greift die
Frauenförderung durch. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass sich die
Beigeladene zu 2. nach Ablegen der zweiten Fachprüfung über einen Zeitraum von
15 Jahren und 5 Monaten nicht im aktiven Polizeidienst befand. Die Hilfskriterien
„Datum der zweiten Fachprüfung" und „Einstellung" sind um diese Zeitspanne zu
verkürzen, weil sonst ein Rückgriff auf sie zu einer Verfälschung der Ergebnisse
führte und sich bei einem Vergleich zu anderen Beamten eine Schieflage ergäbe.
Beide Hilfskriterien weisen eine Nähe zum Leistungsgrundsatz auf, weil in ihnen eine
höhere Diensterfahrung zum Ausdruck kommt und im Grundsatz davon auszugehen
ist, dass diese sich positiv auf die Leistung der Beamten auswirkt. Das betrifft beim
„Datum der zweiten Fachprüfung" die Diensterfahrung in der Laufbahn des
gehobenen Dienstes und bei der „Einstellung" die allgemeine Diensterfahrung im
Polizeidienst. Jedoch konnte die Beigeladene zu 2. während des Zeitraumes ihrer
Beurlaubung weder in der Laufbahn des gehobenen Dienstes noch allgemein im
Polizeidienst Erfahrungen sammeln. Kürzt man dem gemäß die Zeitspanne, die seit
ihrer zweiten Fachprüfung und seit ihrer Einstellung in den Polizeidienst verstrichen
ist, um die Gesamtdauer ihrer Beurlaubung bzw. ihres Mutterschutzes von 14 Jahren
und 5 Monaten, ergibt sich folgendes Bild: Als Datum ihrer zweiten Fachprüfung gälte
dann 12/93 (statt 07/79) und als Einstellungsdatum 01/91 (statt 08/76). Beim
nachrangigen Hilfskriterium „Lebensalter" stellt der Dienstherr nicht auf die
Diensterfahrung, sondern ersichtlich auf die allgemeine Lebenserfahrung ab, welche
die Beigeladene zu 2. auch außerhalb des Polizeidienstes erwerben konnte. Hier
verbleibt es deshalb bei 06/56. Damit hätte die Beigeladene beim Datum der zweiten
Fachprüfung (12/93) gegenüber dem Antragsteller (03/95) immer noch einen
Vorsprung von einem Jahr und vier Monaten. Zwar läge sie bei der Einstellung um 20
Jahre (Antragsteller: 10/70, Beigeladene zu 2.: 01/91) und beim Lebensalter um 4
Jahre (Antragsteller: 06/52, Beigeladene zu 2.: 06/56) hinten. Da aber der
Antragsgegner, wie oben ausgeführt, bei den Hilfskriterien eine Rangfolge aufgestellt
und dem Kriterium „Datum der zweiten Fachprüfung" den Vorrang eingeräumt hat,
kommt es gerade auf dieses Hilfskriterium entscheidend an. Hier indes weist die
Beigeladene zu 2. ohnehin einen Vorsprung auf.

67

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Da die
Beigeladenen keine Anträge gestellt und sich somit einem Kostenrisiko nicht
ausgesetzt haben (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es der Billigkeit, dass sie
etwaige eigene außergerichtliche Kosten selbst tragen.

68

Die Festsetzung des Streitwerts auf die Hälfte des Auffangwertes beruht auf § 53
Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG. Eine Vervielfachung dieses Betrages um die
Anzahl der streitbefangenen Stellen kommt nicht in Betracht, weil sämtliche Stellen
im selben Auswahlverfahren vergeben wurden,

69

vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 8. November 2004 - 6 ?B 2090/04 - und vom
16. Oktober 2003 - 1 B 1348/03 -.????
???????
??? Das Gericht lässt die Streitwertbeschwerde nicht gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2
GKG n.F. zu, weil es die gesetzlichen Voraussetzungen nicht für gegeben
erachtet.

70