Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2009-03-30, Aktenzeichen VI-2 Kart 10/08 OWi
ECLI:DE:OLGD:2009:0330.VI2KART10.08OWI.00

Tenor

Gegen die Nebenbetroffenen B… GmbH, X... GmbH & Co. KG, E... GmbH & Co. KG, T... GmbH und T... GmbH & Co. KG werden wegen Hinwegsetzens über die Unwirksamkeit eines Vertrages, der geeignet war, die Erzeugung oder die Marktverhältnisse für den Verkehr mit Waren durch Beschränkung des Wettbewerbs zu beeinflussen und wegen Zuwiderhandlung gegen das Verbot von Vereinbarungen zwischen miteinander in Wettbewerb stehenden Unternehmen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, begangen

- durch den Geschäftsführer G., den Prokuristen B. und den Handlungsbevollmächtigten F. der Nebenbetroffenen B... GmbH im Marktraum entlang der Bundesautobahn A 4 in Thüringen,

- durch den damaligen Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin der Nebenbetroffenen X... GmbH & Co. KG, H. , in den Markträumen Halle/Leipzig und entlang der Bundesautobahn A 4 in Thüringen,

- durch den damaligen Geschäftsführer der E... GmbH Coswig, B., im Marktraum Halle,

- durch den Geschäftsführer der T... GmbH und der persönlich haftenden Gesellschafterin der T... GmbH & Co. KG, G., im Marktraum Ludwigshafen/Mannheim,

wodurch Pflichten verletzt worden sind, die die Nebenbetroffenen trafen, folgende Geldbußen festgesetzt:

- gegen die B... GmbH in Höhe von 100.000 € (Thüringen A 4),

- gegen die X... GmbH & Co. KG in Höhe

von 100.000 € (Halle/Leipzig),

von 50.000 € (Thüringen A 4),

- gegen die E... GmbH & Co. KG in Höhe von 100.000 € (Halle),

- gegen die T... GmbH in Höhe von 30.000 € (Ludwigshafen/Mannheim),

- gegen die T... GmbH & Co. KG in Höhe von 70.000 € (Ludwigshafen/Mannheim).

Im übrigen wird die Nebenbetroffene B... GmbH freigesprochen (wegen des Vorwurfs von Quotenabsprachen im Marktraum München) und wird das Verfahren eingestellt (wegen des Vorwurfs von Quotenabsprachen im Marktraum Halle/Leipzig).

Das Verfahren gegen die Nebenbetroffene P... GmbH & Co. KG Leipzig (wegen des Verdachts von Quotenabsprachen im Marktraum Leipzig) wird eingestellt.

Von den Kosten und Auslagen des Verfahrens haben zu tragen:

- die B... GmbH: 7 %,

- die X... GmbH & Co. KG: 10 %,

- die E... GmbH & Co. KG: 7 %,

- die T... GmbH: 3 %,

- die T... GmbH & Co. KG: 7 %.

Im übrigen trägt diese die Staatskasse.

Die notwendigen Auslagen der Nebenbetroffenen sind wie folgt von der Staatskasse zu tragen:

- die der B... GmbH zu 85 %,

- die der P... GmbH & Co. KG Leipzig in voller Höhe.

Im übrigen tragen die Nebenbetroffenen ihre Auslagen selbst.

Angewendete Vorschriften: §§ 1, 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB in der Fassung der Bekanntmachung vom 20. Februar 1990, §§ 1, 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. August 1998, § 30 Abs. 1 Nr. 1, 4 OWiG.

1

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

2

Von einer schriftlichen Begründung des Urteils wird im Hinblick auf die Nebenbe-troffenen B... GmbH, P... GmbH & Co. KG Leipzig und X... GmbH & Co. KG gem. § 77 b Abs. 1 OWiG abgesehen.

3

A.

4

I.

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1. Die Nebenbetroffene E... GmbH & Co. KG mit Sitz in Duisburg verwaltet und kontrolliert als Holdinggesellschaft die Aktivitäten von Beteiligungs- und Tochtergesellschaften, die in den Geschäftsfeldern Transportbeton, Baustofftechnik und Beton-Fertigteile tätig sind. In den Jahren von 2001 bis 2005 erzielte sie Umsatzerlöse zwischen … und … Mio €.

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Sie ist die Rechtsnachfolgerin der E... GmbH mit Sitz in Coswig, die in sechs Transportbetonwerken in Sachsen und Sachsen-Anhalt zwischen 1992 und 2003 Transportbeton herstellte. Bis Ende des Jahres 2002 war die Nebenbetroffene zu 50 % an der E... GmbH beteiligt, danach zu 100 %. Geschäftsführer der E... GmbH Coswig war seit 1992 der Zeuge B.

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Die von der E... GmbH betriebenen Werke befanden sich in Coswig, Liebersee, Eilenburg, Bitterfeld, Halle und Leuna. Der Transportbetonausstoß der Anlagen belief sich auf rund 62.000 cm im Jahr 2001 und 72.300 cbm im Jahr 2002. Im Jahr 2001 erzielte die Gesellschaft einen Umsatzerlös in Höhe von … Mio. €. Das Werk in Halle wurde als stationäres Werk auf einem Pachtgrundstück von einem festangestellten Turmführer und bei entsprechendem Bedarf von weiteren Gelegenheitskräften betrieben. In den Jahren zwischen 1997 und 2000 wurden dort jährlich rund 25.000 cbm Transportbeton produziert. Nachdem die Menge 2001 auf 12.700 cbm Transportbeton gefallen war, wurde das Werk wegen geschäftlicher Erfolglosigkeit im März 2002 geschlossen, der Turmführer entlassen und der laufende Pachtvertrag für das Betriebsgrundstück gekündigt. Die Bearbeitung des Marktraums Halle wurde ersatzlos eingestellt. Auch das Werk in Leuna wurde im März 2002 stillgelegt. Bis März 2002 belief sich der Umsatzerlös auf … Mio. €.

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Das verbleibende operative Geschäft der E... GmbH wurde im März 2002 von der E... GmbH & Co. KG mit Sitz in Magdeburg, einer 100%igen Tochtergesellschaft der Nebenbetroffenen fortgesetzt. Nach der bereits zuvor erfolgten faktischen Übernahme veräußerte die E... GmbH am 23. Dezember 2003 sämtliche, ursprünglich von ihr betriebenen Transportbetonwerke an die E... GmbH & Co. KG zu einem Kaufpreis von … €. Vor diesem Zeitpunkt hatten seit Mitte 2002 Veräußerungen und Eigentumsübertragungen von weiteren Vermögensgegenständen wie Büroausstattung, Fahrzeug- und Maschinenpark von der E... GmbH auf die E... GmbH & Co. KG gegen Einzelrechnungen stattgefunden, ohne dass insoweit schriftliche Verträge abgeschlossen worden waren. Der im Rahmen der Ermittlung der steuerlichen Ergänzungsbilanz gefundene steuerliche Teilwert der von der E... GmbH & Co. KG übernommenen Vermögensgegenstände war zum damaligen Zeitpunkt auf rund … € veranschlagt worden.

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Die E... GmbH & Co. KG betrieb zum Zeitpunkt der Übernahme der Transportbetonwerke ihrerseits eine Anlage in Rothensee, in der in den Jahren 2001 und 2002 Mengen von 36.869 bzw. 43.786 cbm. Transportbeton produziert worden waren. Vor der Übernahme der Transportbetonanlagen der E... GmbH erzielte die E... GmbH & Co. KG im Geschäftsjahr 2001 einen Umsatzerlös in Höhe von … Mio. €. Im Jahre 2002 steigerte sie den Umsatz auf rd. … Mio. €. In den Geschäftsjahren 2003 bis 2005 erzielte sie Umsatzerlöse zwischen rd. … und … Mio. €. Nach Demontage und Rückbau des Werkes in Halles veräußerte sie noch verwertbare Teile der Anlage im Februar 2005 an die E... GmbH & Co. KG in Duisburg. Das demontierte Werk in Leuna wurde im April 2003 an einen anderen Hersteller veräußert. Die übrigen Transportbetonwerke hat die E... GmbH & Co. KG jedenfalls bis 2005 weiterbetrieben. In den Jahren Jahr 2003 bis 2005 produzierten die Werke zwischen 125.380 und 102.311 cbm Transportbeton, wobei zwischen 88.253 und 73.140 cbm auf die von der E... GmbH übernommenen Standorte entfielen.

10

Ebenfalls mit Vertrag vom 23. Dezember 2003 ist die E... GmbH Coswig auf die Nebenbetroffene verschmolzen worden. Im Rahmen der Verschmelzung, die am 3. Juni 2004 in das Handelsregister des Amtsgerichts Duisburg eingetragen wurde, ist auf die Nebenbetroffene ein Grundstück im Wert von … € übertragen und in deren Anlagevermögen übernommen worden.

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2. Die Nebenbetroffene T... GmbH mit Sitz in Ludwigshafen stellte bis November 2006 im Großraum Ludwigshafen/Mannheim Transportbeton her. Alleiniger Geschäftsführer ist G.. Im Jahre 2005 erzielte die Nebenbetroffene Umsatzerlöse von rd. … Mio. € bei einem Jahresfehlbetrag von … €. Im Geschäftsjahr 2006 verringerten sich die Umsatzerlöse auf rd. … Mio. € und die Gesellschaft erzielte einen Jahrsüberschuss von rd. … €. Nach der Einstellung der Transportbetonproduktion erzielte die Nebenbetroffene in den Geschäftsjahren 2007 und 2008 durch Verleihung von Personal nur noch Umsätze in Höhe von rd…. € bzw … €. Der Jahresfehlbetrag vergrößerte sich von rd. … € im Geschäftsjahr 2007 auf rd. … € im Geschäftsjahr 2008. Der Entwurf der Bilanz für das Geschäftsjahr 2008 weist einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag in Höhe von … € aus.

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3. Die Nebenbetroffene T... GmbH & Co. KG mit Sitz in Mannheim stellt ebenfalls im Großraum Ludwigshafen/Mannheim Transportbeton her. Kommanditisten der Gesellschaft sind H. und M.G.. H.G. ist zugleich Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft T… Verwaltungsgesellschaft mbH. Die Nebenbetroffene ist als Kommanditgesellschaft mit Wirkung vom 13. Januar 2000 aus formwechselnder Umwandlung der T…H… GmbH mit Sitz in Mannheim, deren Geschäftsführer ebenfalls H. G. war, hervorgegangen.

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Im Jahre 2004 erzielte die Nebenbetroffene Umsatzerlöse in Höhe von rd. … Mio. € und einen Jahresüberschuss von rd. 23.000 €. Im Jahr 2005 betrugen die Umsatzerlöse rd. … Mio. € und der Jahresüberschuss rd. … €. Im Jahre 2006 steigerte die Nebenbetroffene die Umsatzerlöse auf rd. … Mio. €, erwirtschaftete aber einen Jahresfehlbetrag in Höhe von rd. … €. Die Umsatzerlöse betrugen im Geschäftsjahr 2007 rd. … Mio. € und verringerten sich im Geschäftsjahr 2008 auf rd. … Mio. €. Der Jahresfehlbetrag stieg von … auf rd. … € an. Der in dem Entwurf der Bilanz zum 31.12.2008 ausgewiesene, nicht durch Eigenkapital gedeckte Fehlbetrag beträgt … €.

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II. Die Entwicklung im Transportbeton-Markt in den neuen Bundesländern war gekennzeichnet durch eine ca. 1992 mit dem Beginn einer regen Bautätigkeit einsetzenden Aufbauphase, die bis etwa Ende 1995 andauerte sowie einen sich daran anschließenden spürbaren Nachfragerückgang.

15

In der Aufbauphase bemühten sich zahlreiche große und mittelständische Transportbeton-Hersteller, in den Märkten der neuen Bundesländer Fuß zu fassen. Schwerpunkte bildeten dabei die Ballungsräume Leipzig und Halle, wo die Mehrheit der Produzenten ansässig war und die höchsten Transportbetonmengen verbraucht wurden.

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Das Gebiet Leipzig wurde westlich von der Bundesautobahn A 9, nordöstlich von der Bundesautobahn A 14 und südlich von der damals im Bau befindlichen Bundesautobahn A 38 begrenzt. In Leipzig wurden 1995 1,76 Mio. cbm Transportbeton produziert. Das Marktvolumen sank sodann von im Jahr 1996 produzierten 1,25 Mio. cbm auf 756.000 cbm im Jahr 1997 und 432.000 cbm im Jahr 1998. Die Menge verringerte sich nochmals auf nur noch 300.000 cbm im Jahr 1999.

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Die Marktregion Halle umfasste das Gebiet zwischen der B 169 im Süden, der A 9 im Osten und einer Ost-West-Linie auf Höhe der Kreuzung von B 100 und A 9 im Norden. In den Jahren 1995 bis 1999 lag die Gesamtjahresmenge relativ konstant bei rund 300.000 Mio. cbm Transportbeton.

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Marktführer in den neuen Bundesländern waren die drei Konzerne R..., K… und S... durch ihre im Transportbetonbereich tätigen Tochtergesellschaften oder über Beteiligungen an Transportbetonunternehmen.

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In den Märkten Leipzig und Halle waren die Konzerne durch die R... GmbH & Co. KG, die F... GmbH & Co. KG – ein Beteiligungsunternehmen des S... Konzerns - und die K... GmbH & Co. KG mit etwa gleich großen Marktanteilen vertreten. Als Geschäftsführer der R... Verwaltungs-GmbH war der Zeuge D. ab 1992 zuständig für den Geschäftsbetrieb in Halle, ab 1994 erstreckte sich seine Verantwortung auch auf Leipzig. Ende 1996 übernahm er konzernintern die Zuständigkeit für den Transportbetonmarkt in Berlin. Obgleich er im Rahmen der internen Zuständigkeits-verteilung weiterhin zuständig war für das Gebiet Halle/Leipzig, übernahm der Zeuge J. als sein Nachfolger die täglichen Geschäfte.

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Der Zeuge L. war seit 1991 als Geschäftsführer verschiedener, zum S...-Konzern gehörender Unternehmen, die 1997 zur F... GmbH & Co. KG zusammengefasst wurden, in der Region Halle/Leipzig und Umgebung tätig. Bei der F... GmbH & Co. KG war der Zeuge bis 2005 als Geschäftsführer beschäftigt.

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Der Zeuge O., der bereits seit 1990 für den Konzern K... in den neuen Bundesländern Standorte für Transportbetonanlagen erschlossen hatte und vor Ort für den Vertrieb zuständig war, fungierte nach Gründung einer für die ostdeutschen Gebiete zuständigen Holding im Jahre 1995 bis zu seinem Ausscheiden im Jahr 2000 als deren Geschäftsführer. Bis Ende 1995 war zuständig für das Tagesgeschäft in der Region Halle/Leipzig.

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Im Jahre 1993 vereinbarten die Zeugen D., L. und O., die Markträume Halle und Leipzig unter den von ihnen vertretenen Gesellschaften paritätisch aufzuteilen. In der Folgezeit stimmten sie sich persönlich oder telefonisch über die Zuteilung bestimmter Objekte und Aufträge ab. Als angesichts der steigenden Zahl der Wettbewerber ab 1993/1994 eine Zuordnung einzelner Objekte nicht mehr sinnvoll erschien, einigten sie sich auf die Einführung eines quotenbasierten Marktaufteilungssystems, wobei die Quoten der von ihnen vertretenen Unternehmen zunächst bei rund 15 % lagen. Zudem vereinbarten sie die Einbindung neu hinzutretender Wettbewerber in die Quotenabsprache. Signalisierten Wettbewerber nicht von sich aus Bereitschaft zur Teilnahme, nahmen die Zeugen, sobald ihnen die Absicht eines Wettbewerbers, eine Transportbetonanlage in den betreffenden Markträumen zu errichten, bekannt wurde, spätestens aber aus Anlass der Inbetriebnahme einer neuen Produktionsstätte, mit den Verantwortlichen Kontakt auf und wirkten in einem oder mehreren persönlichen Gesprächen auf eine Beteiligung an dem Quotensystem hin. Die Quoten der schon vor Ort tätigen Hersteller wurden bei Marktzutritt weiterer Wettbewerber entsprechend angepasst.

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Zeigten sich neu hinzutretende Wettbewerber uninteressiert oder unwillig, wurde Druck auf sie ausgeübt. So fand sich kein Wettbewerber bereit, die Nebenbetroffene X... GmbH & Co. KG nach deren im Marktzutritt in Leipzig bei der Abwicklung eines von ihr akquirierten Großauftrages im Rahmen einer Liefergemeinschaft zu unterstützen. Nach dieser Erfahrung war die Geschäftsleitung der Nebenbetroffenen im Frühjahr 1995 bereit, sich nicht nur in die Quotenabsprache für Leipzig, wo sie bereits eine Transportbetonanlage betrieb, einbinden zu lassen, sondern sie vereinbarte zugleich eine Quote für den Marktraum Halle, wo sie die Errichtung eines Werkes erst beabsichtigte. Nachdem die X... & Co. KG schließlich auch in Magdeburg ein Werk errichtet und einen Großauftrag akquiriert hatte, verdeutlichte der Zeuge L. ihrem Geschäftsführer H., dass er sich auch an der Quotenabsprache für den Marktraum Magdeburg beteiligen müsse; anderenfalls werde man die X... aus den Absprachen in Halle und Leipzig wieder ausschließen und sie boykottieren.

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Die Verteilung und Anpassung der Quoten wurde zwischen den an der Quotenabsprache beteiligten Unternehmen im Rahmen der sogenannten "kleinen Runden" ausgehandelt, die vorrangig mit den operativ vor Ort tätigen Mitarbeitern der Hersteller besetzt waren. Für die Markträume Halle und Leipzig existierten getrennte Runden. Angesichts des sich teilweise überschneidenden Teilnehmerkreises fanden die Treffen aber regelmäßig an demselben Tagungsort unmittelbar nacheinander statt. Bei diesen Treffen wurden Markt- und Lageeinschätzungen vorgenommen und über die Zuordnung von Quoten diskutiert. Zudem wurden die Produktionsmengen genannt, so dass ein Abgleich zwischen der zugewiesenen und der tatsächlich hergestellten Menge vorgenommen werden konnte. Die Gesprächsrunden auf Geschäftsführerebene – die sogenannten "großen Runden", in denen die strategische Ausrichtung besprochen wurde, fanden ca. halbjährlich statt. Beide Runden wurden von einem "Chairman" geleitet. Die Funktion des Chairmans in Halle übte zunächst der Zeuge D. bis ca. Ende 1996 und sodann der Zeuge L. aus. In Leipzig waren ebenfalls u.a. der Zeuge L. sowie der Zeuge J. als Chairman tätig. Soweit einzelne Unternehmen an den Treffen nicht teilnahmen, wurden sie über die Ergebnisse informiert.

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An den Absprachen in den Markträumen Halle und Leipzig war ein Großteil der im Marktraum ansässigen Markteilnehmer beteiligt. Die Quoten der marktführenden Unternehmen R... GmbH & Co. KG, F... GmbH & Co. KG und K... GmbH & Co. KG betrugen im Jahr 1995 jeweils 15 % und fielen auf 11,9 % im Jahr 1999. Auch die L... GmbH und die Z... GmbH & Co. KG gehörten zu den größeren Teilnehmern, denen Quoten in vergleichbarer Größenordnung zugewiesen waren. Den nächstgrößeren Teilnehmern, zu denen die Y... Transportbeton GmBH, die X... GmbH und jedenfalls bis in das Jahr 1998 auch die B... GmbH gehörten, waren Quoten zwischen 5 und 10 % zugewiesen. Die Quoten der übrigen Teilnehmer lagen noch darunter.

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Im Frühjahr 1999 nahm das Bundeskartellamt gegen eine Vielzahl von Unternehmen der Transportbetonbranche im Raum Berlin, Niedersachsen, Sachsen-Anhalt und Chemnitz Ermittlungen auf, die im Mai 1999 zu einer bundesweiten Durchsuchungsaktion führten. Nachdem die Ermittlungen des Bundeskartellamtes branchenweit bekannt geworden waren, wurden die Quotenabsprachen eingestellt.

27

In dem Zeitraum von 1996 bis zur Beendigung des Kartells im Frühjahr 1999 war auch die E... GmbH Coswig in die Quotenabsprache im Marktraum Halle einbezogen. Der Nebenbetroffenen war eine Menge von 15.000 cbm p.a. – entsprechend einer Quote von 2 % - zugestanden worden. Das von der Kartellabsprache erfasste Produktionsvolumen betrug somit rund 50.000 cbm. Die E... GmbH Coswig nahm nur durch ihr Werk in Halle Einlieferungen in den Marktraum Halle vor. Der in ihrem Werk in Leuna produzierte Transportbeton war für das Projekt "Leuna 2000" bestimmt.

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Ihrem Geschäftsführer B. war bewusst, dass die Quotenabsprache wettbewerbsbeschränkender Natur war und gegen das Kartellgesetz verstieß. Gleichwohl nahm er für die Nebenbetroffene an mehreren Treffen der kleinen und großen Runden teil und vermittelte den anderen Teilnehmern durch seine Teilnahme und konformes Verhalten jedenfalls den Eindruck, dass die Nebenbetroffene den Inhalt der Quotenabsprache akzeptiert und umsetzt.

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III. Die Marktregion Ludwigshafen/Mannheim umfasste in geographischer Hinsicht ein Gebiet rund um die Städte Ludwigshafen und Mannheim, das im Norden und Osten – bis nach Schwetzingen - durch die Bundesautobahn A 6 und im Westen durch die Bundesautobahn A 61 begrenzt wurde und südlich bis Waldsee reichte. In dem Zeitraum von 1995 bis 1999 wurden jährlich relativ konstant rund 300.000 Mio. cbm Transportbeton produziert. Marktführerin war die R... Beton Baden-Württemberg GmbH als konzernverbundenes Unternehmen der R...-Gruppe.

30

Jedenfalls seit 1995 nahmen zahlreiche der in dem Marktraum präsenten Hersteller von Transportbeton an einer Quotenabsprache teil. Die den einzelnen Unternehmen zustehenden Quoten waren in Form eines Prozentschlüssels auf Gesellschafter-ebene festgelegt worden. Die höchste Quote mit 20,44 % entfiel auf die R... Beton Baden-Württemberg GmbH. Den vier nächstgrößeren Unternehmen waren Quoten zwischen 10,02 % und 15,43 % zugestanden worden. Auf die restlichen Unternehmen entfielen Quoten zwischen 4,21 und 8,21 %. In regelmäßigen Abständen von ca. vier bis sechs Wochen trafen sich nach telefonischer Verabredung die Geschäftsführer bzw. die vor Ort für den Vertrieb verantwortlichen Mitarbeiter der beteiligten Unternehmen in Gaststätten oder Hotels. Bei den Treffen ging es im wesentlichen um die Bekanntgabe und Erörterung der Produktionszahlen der Teilnehmer. Seit 1995/1996 hatte der Zeuge H. die Aufgabe, die gemeldeten Mengen mit der dem jeweiligen Unternehmen zustehenden Quote abzugleichen und Vorlauf bzw. Nachlauf zu errechnen, damit Ausgleiche in Form von Liefergemeinschaften vorgenommen werden konnten. Zudem wurden Aufträge verteilt, Preise besprochen und Liefergemeinschaften verabredet. Die Treffen dienten einigen Teilnehmern darüber hinaus dazu, die Höhe der eigenen Quote zu diskutieren.

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Zu den an den Absprachen beteiligten Unternehmen gehörten jedenfalls seit Beginn des Jahres 1997 auch die Nebenbetroffenen T... GmbH mit einer Quote von 8,21 % und die T…H… GmbH, aus der im Jahr 2000 infolge formwechselnder Umwandlung die T... GmbH & Co. KG wurde, mit einer Quote von 5,21 %. Das von der Kartellabsprache erfasste Produktionsvolumen der T... GmbH betrug rund 82.000 cbm, das der T... GmbH & Co. KG rund 52.000 cbm. Beide Gesellschaften wurden durch H. G. und die mit Vertriebsaufgaben befasste Mitarbeitern H. bei den regelmäßigen Gesprächsrunden vertreten. G. war bewusst, dass die Quotenabsprache wettbewerbsbeschränkender Natur war und gegen das Kartellgesetz verstieß. Auf Veranlassung von G. meldete Frau H. dem Zeugen H. die von den Nebenbetroffenen produzierten Mengen, die häufig höher waren als das ihnen ausweislich der Quote zustehende Produktionsvolumen, so dass sich die Nebenbetroffenen regelmäßig im Vorlauf befanden. Aus diesem Grund versuchte G. wiederholt, für die Nebenbetroffenen höhere Quoten durchzusetzen. Seinem Ansinnen wurde aber von den anderen Kartellteilnehmern nicht entsprochen.

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Nachdem die Durchsuchungsaktionen des Bundeskartellamtes bei Transport-betonunternehmen im Mai 1999 branchenweit bekannt geworden waren, wurden die Absprachen eingestellt.

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IV. Das Bundeskartellamt hat im Sommer 2002 bei Unternehmen der Zement- und Transportbetonbranche Durchsuchungen wegen des Verdachts von Kartellverstößen durchgeführt. Im Anschluss an diese Durchsuchungen haben mehrere betroffene Unternehmen, u.a. die R... AG, die D... AG, die L...Zement GmbH, die H... AG und die S... Zement KG in Verhandlungen und Gesprächen mit dem Bundeskartellamt im Hinblick auf Zugeständnisse bei der Bußgeldhöhe ihre Bereitschaft signalisiert, die Ermittlungen des Amtes sowohl im Bereich der Zement- als auch der Transportbetonbranche zu unterstützen und Aufklärungshilfe zu leisten. Im Gegenzug für ihre Kooperationsbeiträge wurde den Unternehmen die Anwendung der sogenannten Bonusregelung in der Fassung der Bekanntmachung Nr. 68/2000 über Richtlinien des Bundeskartellamtes für die Festsetzung von Geldbußen in Aussicht gestellt.

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Die R... AG forderte im September 2002 gezielt Mitarbeiter, die an unterschiedlichen Standorten in verantwortlicher Stellung für die Produktion und den Vertrieb von Transportbeton zuständig waren, zu aussagekräftigen Sachverhaltsdarstellungen im Hinblick auf kartellrechtlich relevante Vorkommnisse auf. So wurden u.a. auch den Zeugen D., J. und W. vom Bundeskartellamt erstellte Fragebögen über die Existenz, Dauer, Umfang und Teilnehmer von Quotenabsprachen zur Beantwortung zugeleitet. Den Zeugen wurde bedeutet, dass der Bestand ihres Beschäftigungsverhältnisses von einer aussagekräftigen und wahrheitsgemäßen Auskunft abhänge. Die Antworten auf die vom Kartellamt gestellten Fragen sowie darüber hinausgehende zusammenhängende Sachverhaltsdarstellungen wurden teilweise vom Justitiar Jodocy des R...-Konzerns nach Befragung der Mitarbeiter formuliert und diesen sodann zur Durchsicht, Prüfung und Unterschrift zugeleitet. Auch die D... AG, die L...Zement GmbH und die S... Zement KG haben über ihre anwaltlichen Vertreter zusammenhängende, auf internen Ermittlungen und – teilweise von beauftragten Rechtsanwälten durchgeführten Mitarbeiterbefragungen - beruhende Sachverhalts-darstellungen an das Bundeskartellamt übermittelt. Diese dem Bundeskartellamt im Herbst 2002 erteilten Auskünfte und Informationen bezogen sich auf den Zement - wie auch auf den Transportbetonbereich.

35

Nach Eingang der im Rahmen der Bonusregelung vorgelegten Kooperationsbeiträge wurde das Bußgeldverfahren gegen diverse Unternehmen der Transportbetonbranche im Oktober 2003 von der 1. Beschlussabteilung des Bundeskartellamts eingeleitet. Berichterstatter war der Zeuge Z.. Er sollte auf der Basis der vorliegenden Informationen ein Verfahren gegen Transportbetonhersteller durchführen, wobei intern festgelegt war, dass nur Regionen verfahrensgegenständlich werden sollten, für die Aussagen und Auskünfte von mindestens zwei Zementherstellern vorlagen. In der Region Mecklenburg-Vorpommern wurden im Mai 2004 Durchsuchungen bei Herstellern von Transportbeton durchgeführt, die aber nicht zu weitergehenden Erkenntnissen geführt haben. Von Ermittlungen zur Erzielung eines etwaigen Mehrerlöses durch die betroffenen Unternehmen hat das Bundeskartellamt unter Berücksichtigung und Abwägung des zu erwartenden Aufwandes sowie der knappen personellen Ressourcen einerseits und der Erfolgsaussichten solcher Ermittlungen andererseits abgesehen. In dem Zeitraum von Anfang bis Mitte des Jahres 2004 zeigte das Bundeskartellamt gegenüber den betroffenen Unternehmen die Einleitung von Ermittlungsverfahren an. Gegenüber den Nebenbetroffenen T... GmbH und T… GmbH & Co. KG sowie gegenüber der E... GmbH erfolgte die Mitteilung über die Aufnahme von Ermittlungen mit Schreiben vom 17.02. und 30.04.2004.

36

Für den Marktraum Leipzig/Halle ergingen die ersten Bußgeldbescheide gegen Unternehmen, die sich an den Quotenabsprachen beteiligt hatten, im Dezember 2004. Gegen weitere Beteiligte wurden im Laufe des Jahres 2005 Bußgeldbescheide erlassen. Die Bußgeldbescheide gegen die konzernverbundenen Unternehmen, die Aufklärungshilfe geleistet hatten, beruhten auf Absprachen zwischen dem Bundeskartellamt und den betroffenen Unternehmen über die Bußgeldhöhe. Für den Marktraum Ludwigshafen/Mannheim ergingen die ersten Bescheide im Juni 2005. Auch hier war das gegen die R... Beton Baden-Württemberg GmbH verhängte Bußgeld Gegenstand von Absprachen zwischen dem Bundeskartellamt und dem Unternehmen. Nach dem Erlass der aus Juni 2005 datierenden Bescheide wurde das Verfahren von dem Zeugen S. als Berichterstatter übernommen, um die noch unbearbeiteten Teile des Gesamtverfahrens abzuschließen und gegen weitere Transportbetonhersteller Bußgeldbescheide zu erlassen. Nachdem der Zeuge sich zuvor mit anderen dringlichen Verfahren befasst hatte, begann er ab dem Frühsommer 2006 mit der inhaltlichen Bearbeitung des Transportbetonkomplexes. Die Beratungen über die Bemessung der Bußgelder fanden im Sommer 2007 statt. Zwischen Mai und November 2007 wurden Zeugen vernommen. Die Bußgeldbescheide gegen die Nebenbetroffenen T... GmbH und T… GmbH & Co. KG wurden am 17.10.2007 erlassen. Der Bußgeldbescheid gegen die E... GmbH & Co. KG datiert vom 17.12.2007.

37

Insgesamt ergingen Bußgeldbescheide gegen 62 Unternehmen und 3 natürliche Personen. Nachdem teilweise Einspruch gegen die Bußgeldbescheide eingelegt worden war, gab das Bundeskartellamt die Akten betreffend zwölf Nebenbetroffene und einen Betroffenen, bestehend aus einem Band Hauptakten, sieben Ordnern Verfahrensakten und drei Ordnern Beweismittelakten, diversen Unternehmensakten und Asservaten am 13.Mai 2008 an die Generalstaatsanwaltschaft ab. Am 24. Juni 2008 verfügte die Generalstaatsanwaltschaft unter Aufrechterhaltung der Vorwürfe aus den Bußgeldscheiden die Abgabe an das Oberlandesgericht Düsseldorf. Dort gingen die Akten am 2. Juli 2008 an. Mit den Verbindungsbeschlüssen des Senats vom 11. November 2008 und der Verfügung des Vorsitzenden vom 18. Dezember 2008 begann die konkrete Vorbereitung der Hauptverhandlung.

38

B.

39

Die Nebenbetroffene E... GmbH & Co. KG hat sich zu einer Beteiligung der E... GmbH an den Quotenabsprachen nicht geäußert.

40

Die Nebenbetroffenen T... GmbH und T...GmbH & Co. KG haben eine Beteiligung an einem Quotenkartell in Abrede gestellt. Die vielfältigen Aufgaben von H. G. als Geschäftsführer zahlreicher Gesellschaften, Beirats – und Verwaltungsratsvorsitzender sowie als Mitglied des Verkehrsausschusses beim Bundesverband der Transportindustrie hätten es mit sich gebracht, dass er an diversen brancheninternen Veranstaltungen und Verbandstreffen teilgenommen habe. In diesem Rahmen sei es auch zu Kontakten und Gesprächen mit Wettbewerbern gekommen. An Absprachen und Treffen, die der Vereinbarung und Abstimmung von Quoten bzw. dem Abgleich von Mengen und Quoten gedient hätten, hätten für die Nebenbetroffenen aber weder H. G. noch Frau H. oder andere Mitarbeiter teilgenommen.

41

C.

42

Die getroffenen Feststellungen beruhen auf den Einlassungen der Nebenbetroffenen, soweit sie sich geäußert haben und ihnen gefolgt werden konnte, sowie den übrigen sich aus der Sitzungsniederschrift ergebenden und in die Hauptverhandlung eingeführten Beweismitteln.

43

I.

44

1. Die Stellung der Nebenbetroffenen E... GmbH & Co. KG als Rechtsnachfolgerin der E... GmbH sowie deren Gesellschaftsverhältnisse sind durch die gemäß § 77 a Abs. 1 u. 4, § 78 Abs. 1 OWiG urkundlich eingeführte Abschrift des Verschmelzungsvertrages vom 23. Dezember 2003 zwischen den E... GmbH und der Nebenbetroffenen (Anlage zum Schreiben des Geschäftsführers der Nebenbetroffenen vom 19. April 2007 an das Bundeskartellamt; Urkundenliste gemäß Anlage zum Protokoll vom 12. März 2009) sowie die Aussage des Zeugen V... nachgewiesen. Die Feststellungen zur Veräußerung des operativen Vermögens der E... GmbH an die E... GmbH & Co. KG Magdeburg beruhen auf den urkundlich eingeführten schriftsätzlichen Einlassungen der Nebenbetroffenen vom 20. Januar 2009, der Abschrift des Kaufvertrages zwischen der E... GmbH Coswig und der E... GmbH & Co. KG Magdeburg vom 23. Dezember 2003 sowie den entsprechenden Bekundungen des Zeugen V.... Die Angaben zu den Umsatzzahlen und Produktionsmengen der E... GmbH, der E... GmB & Co. KG und der Nebenbetroffenen beruhen ebenfalls auf der schriftsätzlichen Einlassung vom 20. Januar 2009.

45

2. Die Feststellungen zu den gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen der Nebenbetroffenen T... GmbH und T...GmbH & Co. KG gründet der Senat auf die jeweils urkundlich eingeführten Jahresabschlüsse der Nebenbetroffenen für das Geschäftsjahr 2006, die Auskunft der Creditreform … über die T... GmbH, die Entwürfe der Bilanzen der Nebenbetroffenen zum 31.08.2008 und der Gewinn- und Verlustrechnungen vom 01.01. bis zum 31.12.2008 sowie auf die Bekundungen des Zeugen B.

46

3. Die die Verfahrenseinleitung und die Durchführung des Ermittlungsverfahrens betreffenden Feststellungen beruhen auf den glaubhaften Aussagen der Zeugen Z. und S.

47

II.

48

1. Der Senat ist aufgrund des Ergebnisses der Hauptverhandlung davon überzeugt, dass die E... GmbH Coswig in der Zeit von Anfang 1996 bis Mai 1999 – so wie festgestellt - an einem in Halle bereits zuvor bestehenden Quotenkartell teilgenommen hat. Die Existenz und Dauer des Kartells, seine Entstehungsgeschichte, Entwicklung und Organisationsstruktur, Gegenstand und Inhalt der getroffenen Absprachen sowie die Beteiligung der Nebenbetroffenen sind durch die Aussagen der Zeugen D., O., L., J. und H. sowie die geständige Einlassung der Nebenbetroffenen X... GmbH & Co. KG nachgewiesen.

49

a. Entgegen der Ansicht der Verteidigung sind die Aussagen derjenigen Zeugen, die von den kooperationswilligen Unternehmen im Rahmen ihrer Aufklärungshilfe gegenüber dem Bundeskartellamt benannt bzw. zu Aussagen und Einlassungen veranlasst worden sind, uneingeschränkt verwertbar. Dies gilt sowohl im Hinblick auf die Aussagen der Zeugen D., L., J. und W. in der Hauptverhandlung als auch für die in die Hauptverhandlung eingeführten Einlassungen und Stellungnahmen der Zeugen, die diese im Rahmen des Ermittlungsverfahrens gegenüber dem Bundeskartellamt abgegeben haben. Die Zeugen sind in der Freiheit ihrer Willensentschließung und Willensbetätigung nicht beeinträchtigt worden.

50

Soweit der Zeuge J. bekundet hat, dass die – urkundlich eingeführte – von ihm unterzeichnete schriftliche Stellungnahme vom 11. September 2002 von dem für den R... - Konzern zuständigen Justiziar formuliert worden und er unter Druck gesetzt worden sei, kartellrechtlich relevante Vorgänge zu offenbaren, steht das der Verwertbarkeit nicht entgegen. Ausweislich der Aussage des Zeugen ging es der Konzernleitung nicht darum, ihn zu einer falschen, andere Wettbewerber zu Unrecht belastenden Aussage zu bewegen. Vielmehr hatte die Konzernleitung den legitimen Beschluss gefasst, das Bundeskartellamt bei der Aufklärung der kartellrechtlich relevanten Sachverhalte zu unterstützen und zukünftig auf kartellrechtswidrige Verhaltensweisen gänzlich zu verzichten. Entsprechende Direktiven – verbunden mit dem Hinweis, dass abweichendes Verhalten zur Kündigung führe - ,waren an die Mitarbeiter ergangen. Die von dem Zeugen geschilderte Aufforderung, kartellrechtlich relevante Sachverhalte zu offenbaren, diente damit einem berechtigten Interesse des Konzerns. Der in diesem Zusammenhang erfolgte – ebenfalls legitime - Hinweis, bei einer Weigerung stehe der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses in Frage, diente der Durchsetzung dieses Interesses und sollte den Zeugen nicht zu falschen Beschuldigungen verleiten. Der Verwertbarkeit steht ebenfalls nicht entgegen, dass die von dem Zeugen unterzeichnete Stellungnahme durch den Justiziar des Konzerns formuliert worden ist. Der Zeuge hat bekundet, dass er ausreichend Gelegenheit zur Korrektur und Durchsicht gehabt habe.

51

Diese Erwägungen gelten auch im Hinblick auf die Verwertbarkeit der urkundlich eingeführten schriftlichen Stellungnahmen des Zeugen W.. Der Zeuge hat bekundet, von der R... Konzernleitung unter Hinweis auf personelle Konsequenzen zur Aufdeckung kartellrechtlich relevanter Sachverhalte veranlasst worden zu sein. Die von dem Justitiar formulierten schriftlichen Einlassungen seien aber das Ergebnis seiner Aussagen und von ihm erst nach reiflicher Überlegung unterzeichnet worden. Da der Zeuge somit ausweislich seiner eigenen glaubhaften Aussage weder in seiner Willensbildung noch in seiner Willensbetätigung in unzulässiger Weise beeinflusst worden ist, ergeben sich insoweit keine Zweifel an der Verwertbarkeit der schriftlichen Aussagen.

52

Auch führt die Anwendung der Bonusregelung zugunsten der Konzerne R... und S..., denen für ihre Bereitschaft, an der Aufdeckung oder weiteren Aufklärung des Kartells mitzuwirken, ein Nachlass bei der Festsetzung eines Bußgeldes in Aussicht gestellt worden ist, hinsichtlich der von ihnen gegenüber dem Bundeskartellamt benannten und zur Aussage veranlassten Mitarbeiter D., J., W. und L. nicht zur Unverwertbarkeit der Beweisergebnisse gemäß § 136 a StPO.

53

Für den strafrechtlichen Bereich ist höchstrichterlich entschieden, dass das Versprechen, bei einem Geständnis eine schuldunangemessen niedrige Strafe zu verhängen, als das Inaussichtstellen eines gesetzlich nicht vorgesehenen Vorteils im Sinne von § 136 a Abs. 1 StPO verboten und die hierdurch erlangte Aussage weder unmittelbar noch mittelbar verwertet werden, mithin nicht durch Verlesung der über sie aufgenommenen Niederschrift, nicht durch Anhörung der Vernehmungsperson und auch nicht durch Vorhalt in die Verhandlung eingeführt werden darf (vgl. BGH, NStZ 2001, 551; StV 2002, 637; Boujong in KK, StPO, § 136 a Rdnr. 39; Hanack in LR, StPO, § 136 a Rdnr. 64; Meyer-Goßner, StPO, § 136 a Rdnr. 29).

54

Das Inaussichtstellen eines Nachlasses bei der Bußgeldbemessung gegen Aufklärungshilfe bei der Aufdeckung von Kartellordnungswidrigkeiten durch das Bundeskartellamt stellt aber kein die Freiheit der Willensentschließung und der Willensbetätigung beeinträchtigendes Versprechen eines gesetzlich nicht vorgesehenen Vorteils und damit keine verbotenen Vernehmungsmethode im Sinne des § 136 a StPO dar. Die den kooperierenden Unternehmen in Aussicht gestellte Bußgeldminderung war nicht gesetzeswidrig. Wie von den Zeugen Z. und S. im einzelnen geschildert, waren Grundlage der Verhandlungen u.a. mit den Konzernen R... und S... über die Möglichkeit einer Bußgeldreduzierung gegen Aufklärungshilfe die Richtlinien für die Festsetzung von Geldbußen (Bonusregelung) in der Form der Bekanntmachung Nr. 68/2000. Jene Bekanntmachung enthält die Verwaltungsgrundsätze, nach denen das Bundeskartellamt sein Ermessen ausüben will, ob und in welchem Umfang eine Zusammenarbeit des Betroffenen zur Aufdeckung eines Kartells bußgeldmindernd oder sogar bußgeldausschließend berücksichtigt werden soll.

55

Das Bundeskartellamt überschreitet mit den dahingehenden Erwägungen sein Ermessen bei der Verfolgung und Ahndung von Kartellordnungswidrigkeiten nicht. Gemäß § 47 OWiG liegt die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten im pflichtgemäßen Ermessen der Verfolgungsbehörde. In Ausübung des ihr zustehenden weiten Ermessensspielraums hat die Behörde alle Umstände des Falles zu würdigen, insbesondere das Gewicht und die Auswirkungen der Zuwiderhandlung, die Schwere des Verschuldens, die Einstellung des Betroffenen zur Tat, sein Verhalten nach der Tat und die Gefahr der Wiederholung. Die Grenze pflichtgemäßen Ermessens ist überschritten, wenn willkürlich entschieden wird oder sachwidrige Erwägungen herangezogen werden, um von der Ahndung der Ordnungswidrigkeit abzusehen (Seitz in Göhler, OWiG, § 47 Rdnr. 6 ff., 10; Rebmann/Roth/Herrmann, OWiG, Band 1, § 47 Rdnr. 11 ff.).

56

Die Bonusregelung des Amtes hält sich in diesen Grenzen behördlichen Ermessens. Das gilt zum einen, soweit sie eine vollständige Freistellung des kooperierenden Unternehmens von einer Bußgeldverhängung vorsieht. Insbesondere unter Berücksichtigung des Umstandes, dass ein Kartell regelmäßig nur von innen aufgedeckt und beendet werden kann, weshalb wirksame Anreize für diejenigen Kartellmitglieder zweckmäßig sind, die zur Aufdeckung eines Kartells maßgeblich beitragen, ist es sachlich begründet, wenn unter den in der Bekanntmachung des Amtes aufgeführten engen Voraussetzungen – u.a. Anzeige vor Einleitung des Ermittlungsverfahrens, Weitergabe von für die Aufdeckung des Kartells entscheidenden Informationen, ununterbrochene und uneingeschränkte Zusammenarbeit, Einstellung der Beteiligung nach Aufforderung durch das Bundeskartellamt - von der Verhängung eines Bußgeldes abgesehen wird (ebenso: Seitz, a.a.O. Rdnr. 20 b; zweifelnd: Danneker/Biermann in Immenga/Mestmäcker, § 81 Rdnr. 386 f. m.w.N.).

57

Die in der Bonusregelung des Amtes vorgesehene Bußgeldminderung bewegt sich im Rahmen der in § 17 Abs. 3 OWiG enthaltenen Zumessungsregeln. Danach sind Grundlage für die Zumessung der Geldbuße neben den wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters vor allem die Bedeutung der Ordnungswidrigkeit und der Vorwurf, der den Täter trifft. Zu den besonderen Umständen in der Person des Täters, die für die Bemessung der Bußgeldhöhe eine Rolle spielen, gehört dessen Mitwirkung an der Aufklärung des Sachverhalts. Diese erlangt insbesondere bei komplizierten Zusammenhängen, bei denen die Mithilfe des Täters zur Aufdeckung der Ordnungswidrigkeit erforderlich ist, besonderes Gewicht und Bedeutung (Steindorf in KK, OWiG, § 17 Rdnr. 65; Rebmann/Roth/Herrmann, a.a.O. § 17 Rdnr. 18; vgl. auch BGH, MDR 1987, 981). An diesen Milderungsgrund knüpft die Bonusregelung des Amtes an. Sie stellt Kartellmitgliedern, die selbst keine maßgebliche Rolle im Kartell gespielt haben und durch eine umfassende Kooperation mit der Kartellbehörde entscheidend zur Aufdeckung des Kartells beitragen, eine erhebliche Reduzierung der eigenen Geldbuße um mindestens 50 % in Aussicht und sieht für alle anderen Kartellmitglieder, die durch ihre Angaben zur Aufdeckung der Kartellabsprachen wesentlich beitragen, eine angemessene Absenkung der Geldbuße vor. Diese Bußgeldminderungen sind sachgerecht und von § 17 Abs. 3 OWiG gedeckt.

58

Dass sich die Bonusregelung im Rahmen des gesetzlich eingeräumten Ermessens hält, entspricht auch der Einschätzung des Gesetzgebers der 7. GWB-Novelle. Der in das Kartellgesetz neu eingefügte § 81 Abs. 7 GWB lautet:

59

"Das Bundeskartellamt kann allgemeine Verwaltungsgrundsätze über die Ausübung seines Ermessens bei der Bemessung der Geldbuße auch für die Zusammenarbeit mit ausländischen Wettbewerbsbehörden festlegen."

60

Im Regierungsentwurf zu dieser Vorschrift (BT-Drucks. 15/3640) heißt es auszugsweise:

61

"Der neue Absatz 7 stellt klar, dass das Bundeskartellamt zur Festlegung von allgemeinen Verwaltungsgrundsätzen über die Ausübung des Ermessens bei der Bemessung von Geldbußen befugt ist. Dazu gehören insbesondere Grundsätze über die bußgeldmindernde oder –ausschließende Berücksichtigung der Aufklärungsbereitschaft einzelner Kartellanten (vgl. hierzu Bekanntmachung 68/2000 - "Bonusregelung"). Derartige Verwaltungsgrundsätze konkretisieren in zulässiger Weise das Verfolgungsermessen der Kartellbehörde. ...".

62

Die Verwertbarkeit der Aussagen der von den kooperierenden Unternehmen benannten bzw. zur Aussage veranlassten Zeugen begegnet demnach keinen Bedenken.

63

Im Hinblick auf die prozessordnungsgemäß zustande gekommenen Aussagen der Zeugen in der Hauptverhandlung gilt dies auch deswegen, weil eine schädliche Fortwirkung der Anwendung der Bonusregelung auf die Aussagen ohnehin entfällt. Die Verfahren gegen die Konzerne R... und S... wegen Kartellordnungswidrigkeiten im Bereich Transportbeton sind vollständig abgeschlossen. Es erscheint demnach ausgeschlossen, dass die Aussagen der Zeugen noch von der Bonusregelung und/oder einer dahingehenden Praxis des Amtes beeinflusst gewesen sind.

64

b. Dies vorausgeschickt gilt:

65

aa. Dass die E... GmbH Coswig in der Zeit zwischen Januar 1996 und Mai 1999 an Kartellabsprachen im Marktraum Halle teilgenommen hat, steht aufgrund der geständigen Einlassung der Nebenbetroffenen X... sowie der Aussagen der Zeugen D., O., J., L. und H. fest.

66

Die Existenz eines Quotenkartells im Marktraum Halle folgt aus der geständigen Einlassung der Nebenbetroffenen X…, wonach sie sich schon im Jahr 1995 an Quotenabsprachen für den Marktraum Halle beteiligt habe, indem sie mit den Zeugen L. und O. für ein noch zu eröffnendes Werk eine Produktionsquote verhandelt habe.

67

Dass die E... GmbH Coswig im Jahre 1996 zum Kreis der Teilnehmer gehörte, ergibt sich aus der Aussage des Zeugen D.. Der Zeuge hat in seiner Vernehmung in der Hauptverhandlung geschildert, die Beteiligungsgesellschaften von R..., S... und K... hätten bereits 1992/1993 eine Aufteilung der Markträume Halle und Leipzig vorgenommen und seit 1993/1994 hinzutretende Marktteilnehmer in die Absprachen einbezogen. Hinsichtlich der Organisationsstruktur des Kartells hat er die Existenz "kleiner" und "großer", d.h. auf der Hierarchieebene höher angesiedelte Runden geschildert. Auf Nachfrage hat er die E... GmbH, vertreten durch den Zeugen B. eindeutig und ausdrücklich als Teilnehmerin dieser Runden, die allein der Umsetzung von Quotenabsprachen dienten, bezeichnet.

68

Auf Vorhalt seiner Vernehmung vom 28. November 2007 durch das Bundeskartellamt, hat der Zeuge D. bekundet, seine Aussage, der E... sei eine Menge von mindestens 15.000 cbm Jahresproduktion zugestanden worden, habe seiner damaligen Erinnerung entsprochen habe. Er hat erläutert, dass es sich bei der Menge von 15.000 cbm um die Minimalauslastung eines Transportbetonwerkes gehandelt habe und der E... GmbH angesichts der Marktbedingungen eine höhere Menge bzw. Quote nicht zugestanden worden sei.

69

Auch wenn der Zeuge nicht konkret dargetan hat, wann der Zeuge B. für die E... GmbH jeweils an Kartelltreffen teilgenommen hat und ob er sich dort aktiv beteiligt und eingelassen hat, hat er sowohl in seiner Vernehmung vor dem Bundeskartellamt im November 2007 als auch in der Hauptverhandlung die Rolle und Stellung der E... GmbH mit konkreten Produktionsmengen in Verbindung gebracht. Seine Aussage lässt sich somit nicht dahingehend deuten, dass der Zeuge mit dem Geschäftsführer der E... GmbH, dem Zeugen B., nur auf Verbandstreffen oder bei ähnlichen Gelegenheiten Kontakt hatte und ohne konkrete Erinnerung allein aus der Marktteilnahme der E... GmbH auf ihre Kartellteilnahme schließt. Vielmehr belegt der Umstand, dass der Zeuge der E... GmbH in seiner Vernehmung durch das Bundeskartellamt eine Produktions-menge zugewiesen und in der Hauptverhandlung die Begründung für die Zuweisung dieser Menge angegeben hat, dass in seiner Erinnerung die E... GmbH zu den Teilnehmern der Kartellabsprachen gehörte.

70

Aus dem Gesamtzusammenhang der Aussage folgt des weiteren, dass die von dem Zeugen geschilderte Teilnahme an Kartelltreffen jedenfalls schon im Jahre 1996 stattgefunden hat. Ab Ende 1996 war der Zeuge D. nicht nur für den Transportbetonbereich in Halle und Leipzig, sondern auch für den Markt in Berlin zuständig. Während des Jahres 1996 beteiligte er sich noch regelmäßig an den Treffen, nahm aktiv Einfluss auf die Verteilung der Quoten und beobachtete deren Einhaltung. Mit Beginn des Jahres 1997 zog sich der Zeuge dagegen aus der aktiven Teilnahme zurück und nahm nur noch sporadisch und selten an Treffen teil. Die von ihm aus eigenem Erleben geschilderten Vorgänge sind somit im Jahr 1996 bzw. früher anzusiedeln.

71

Für die Annahme, dass die E... GmbH seit 1996 an Kartellabsprachen beteiligt war, spricht auch der Inhalt der Vernehmung des Zeugen D. durch das Bundeskartellamt, in der der Zeuge ausweislich des Vernehmungsprotokolls bekundet hat, dass die E... GmbH "ziemlich spät dazugekommen sei, er glaube, noch zu seiner Zeit". Diese Aussage, die der Zeuge in seiner Vernehmung in der Hauptverhandlung als von seiner damaligen Erinnerung getragen und sachlich richtig bezeichnet hat, ist zu entnehmen, dass die E... später als andere Teilnehmer der Absprachen aber noch in dem Zeitraum, in dem der Zeuge D. aktiv an dem Kartellgeschehen teilnahm, beteiligt war. Da die Anzahl der Marktteilnehmer sich seit 1994 deutlich erhöhte, d.h. die meisten Teilnehmer zu dieser Zeit in die Absprachen einbezogen wurden, und der Zeuge D. seine aktive Rolle Ende 1996 mit der Übernahme der Zuständigkeit für den Markt in Berlin aufgab, ist seine Aussage, die E... sei noch "zu seiner Zeit" beteiligt gewesen, dahingehend zu verstehen, dass ihre Beteiligung in dem Zeitraum zwischen 1995 und Ende 1996 einsetzte. Zugunsten der Nebenbetroffenen nimmt der Senat aber an, dass sie sich nicht bereits im Laufe des Jahres 1995, sondern erst ab Beginn des Jahres 1996 an den Absprachen beteiligte. Der von dem Zeugen D. bei seiner Vernehmung auch bestätigte Umstand, er persönlich habe zahlreiche Einzelgespräche mit dem Zeugen B. geführt, belegt aber auch, dass die E... sich nicht erst zum Ende des Jahres 1996 beteiligt hat. Angesichts der vielfältigen Aufgaben und Tätigkeitsfelder des Zeugen D. müssen "zahlreiche Einzelgespräche" über einen längeren Zeitraum, jedenfalls seit Anfang des Jahres 1996 stattgefunden haben.

72

Der Senat hat keinen Anlass, an der Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen D. zu zweifeln. Insbesondere hat der Zeuge ohne jegliche Belastungstendenz ausgesagt, sondern vielmehr betont, dass es sich nach seinem Dafürhalten bei den von damaligen Vorgängen jedenfalls nicht um ein funktionierendes Kartell gehandelt habe.

73

Gestützt wird die Annahme, dass die E... GmbH jedenfalls seit 1996 an Kartelltreffen teilgenommen hat, auch durch die Aussage des Zeugen O.. Dieser hat ebenfalls bestätigt, dass es in dem Marktraum Halle bereits 1992/1993 zu einer Marktaufteilung zwischen den Marktführern gekommen sei und weitere Wettbewerber durch Zuweisung von Quoten in diese Absprachen eingebunden worden seien – zunächst aufgrund von Einzelvereinbarungen, sodann durch Vereinbarungen in größeren Runden. Er hat eingeräumt, jedenfalls bis 1995 eine aktive Rolle bei Aufbau bzw. Aufrechterhaltung des Kartells eingenommen und auch 1996 noch an Treffen teilgenommen zu haben.

74

Auf Frage nach der Beteiligung der E... hat der Zeuge O. u.a. bekundet, dass er "vor Ort mit Herrn B. zu tun gehabt" habe. Diese Aussage ist dahingehend zu verstehen, dass der Zeuge die für die Beteiligung an den Quotenabsprachen relevanten Gesichtspunkte mit dem Zeugen B. besprochen hat. Gegenstand der Vernehmung und der gezielten Frage nach der Rolle der E... GmbH waren erkennbar ausschließlich kartellrechtlich relevante Vorgänge, so dass aus der von dem Zeugen O. verwandten Formulierung nicht geschlossen werden kann, dass er rein geschäftliche und unverfängliche Kontakte zu dem Geschäftsführer der E... GmbH beschreiben wollte. Da der Zeuge eine aktive Rolle in dem Kartell nur bis Ende 1995 spielte, im Jahre 1996 aber noch an Treffen teilnahm und er eigene Kontakte mit dem Zeugen B. im Zusammenhang mit den Absprachen geschildert hat, steht auch auf der Grundlage seiner Aussage fest, dass die E... GmbH jedenfalls ab Anfang 1996 in die Absprachen einbezogen war und somit Anlass für die geschilderten Kontakte bestand.

75

Auch aus der Aussage des Zeuge J. ergibt sich, dass die E... GmbH jedenfalls ab 1997 an Kartellabsprachen im Marktraum Halle teilgenommen hat. Der Zeuge hat bei seiner Vernehmung in der Hauptverhandlung zunächst ausgesagt, dass die Angaben in dem von ihm unterzeichneten und vom Justiziar des R... Konzerns formulierten Ergänzung vom 9. Dezember 2003 zum Vermerk vom 11. September 2002, die R... im Rahmen der vereinbarten Aufklärungshilfe dem Bundeskartellamt zukommen ließ, inhaltlich richtig seien. In diesem auf einen Fragebogen des Bundeskartellamtes ergangenen Vermerk ist bei der Beschreibung des Teilnehmerkreises in dem nachgefragten Zeitraum von 1997 bis 1999 auch die E... GmbH Coswig ausdrücklich als Mitglied der Vereinbarung benannt worden. Der Zeuge hat angegeben, von der R... Geschäftsleitung unter Androhung personeller Konsequenzen zu entsprechenden Angaben über kartellrechtlich relevante Sachverhalte veranlasst worden zu sein und hat seine Missbilligung dieser Vorgehensweise sowie auch seinen anfänglichen Unwillen, in der erwarteten Weise zu kooperieren, deutlich zum Ausdruck gebracht. Gleichwohl hat er sowohl spontan wie auch nochmals auf Nachfrage bekundet, dass die sachlichen Angaben in dem Vermerk wie in der Ergänzung zutreffend seien. Auch im Hinblick auf die Vernehmung durch das Bundeskartellamt, in der er ausweislich des Vernehmungsprotokolls ebenfalls ausdrücklich die E... als Teilnehmerin von Kartelltreffen bezeichnet hatte, hat der Zeuge bekundet, dass er die damaligen Angaben genauso getätigt habe, wie sie seiner Erinnerung an die Vorgänge entsprachen. Ausweislich der auf der tat- und zeitnäheren Erinnerung des Zeugen basierenden Schilderung vor dem Bundeskartellamt, die er in der Hauptverhandlung als in dem Vernehmungsprotokoll richtig und vollständig wiedergegeben beschrieben hat, ist die E... GmbH an den Absprachen in Halle beteiligt gewesen.

76

Der Annahme, die E... GmbH habe bereits seit Anfang des Jahres 1996 an der Quotenabsprache im Marktraum Halle teilgenommen, steht nicht der Umstand entgegen, dass ausweislich der Angaben des Zeugen J. in der Stellungnahme vom 9. Dezember 2003 die E... GmbH zwischen 1997 und 1999 zum Kreis der Kartellteilnehmer gehörte. Der Zeuge hat insoweit nur die auf diesen Zeitraum bezogenen und beschränkten Fragen des Bundeskartellamtes beantwortet.

77

Auch der Zeuge J. hat ohne Belastungstendenz, vielmehr mit der erkennbaren Tendenz, die Bedeutung der Vorgänge eher abzuschwächen, ausgesagt, so dass der Senat keine Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussage hegt.

78

Die Würdigung der Aussage des Zeugen L. führt ebenfalls zu dem Ergebnis, dass die E... GmbH an den Quotenabsprachen in Halle beteiligt gewesen ist. In Übereinstimmung mit der Aussage des Zeugen D. hat der Zeuge geschildert, dass es zwischen den drei Marktführern eine Grundübereinkunft gegeben habe, den Markt stabil zu halten, d.h. ihn untereinander aufzuteilen. Zwar hat der Zeuge nicht bestätigt, dass durch die Einbeziehung neu hinzutretender Wettbewerber diese Quotenabsprache erweitert worden sei. Er hat aber eingeräumt, dass sowohl er als auch die Zeugen O. und D. auf neu hinzutretende Wettbewerber zugegangen seien und diese über die Marktverhältnisse und die Größe des Marktes beraten hätten. Ihnen sei verdeutlicht worden, dass es bei jedem Marktzutritt "immer weniger zu verteilen gebe" und "der Kuchen irgendwann für alle zu klein sein werde". In diesen Gesprächen habe man sich über die Vorstellungen und Ziele der Wettbewerber informieren wollen und auf die Erzielung stabiler Marktverhältnisse, zu denen auch das Zugeständnis erforderlicher Mindestmengen für die einzelnen Anbieter gehörte, hinwirken wollen. Dabei hätten die Beratungen die Selbstdisziplin der Marktteilnehmer fördern sollen. In diesem Sinne habe er auch mit dem Zeugen B. als Geschäftsführer der E... GmbH gesprochen.

79

Die Aussage des Zeugen L., wonach es nur "Beratungen", aber – abgesehen von der Grundübereinkunft - keine Quotenabsprachen zwischen weiteren Marktteilnehmern gegeben habe, ist durch die geständige Einlassung der X... sowie die übereinstimmenden Aussagen zahlreicher anderer Zeugen widerlegt. Nicht nur die Zeugen D. und J. sondern auch die Zeugen H. und O. haben die Existenz von Quotenabsprachen glaubhaft bestätigt. Somit ist die Aussage des Zeugen L. dahingehend zu würdigen, dass es sich bei den von ihm beschönigend als "Beratungen" und "Gespräche" beschriebenen Vorgängen tatsächlich um die Einbindung und Einbeziehung von Wettbewerbern in die Quotenabsprache gehandelt hat. Soweit der Zeuge im Hinblick auf die E... GmbH und unter Verwendung der ihm eigenen Terminologie bekundet hat, auch mit der E... GmbH seien Gespräche geführt worden, ist die Aussage, der jegliche Belastungstendenz fehlt, dagegen glaubhaft und kann nicht anders gedeutet werden, als dass diese in die Absprachen einbezogen worden war.

80

Dass sich die E... GmbH der Einbindung widersetzt und die Zuweisung einer Quote oder Mindestmenge nicht akzeptiert hätte, kann weder der Aussage des Zeugen L. noch den Bekundungen der weiteren zu dieser Frage vernommenen Zeugen entnommen werden. Der Zeuge L. hat auf die Frage, ob es Unternehmen gegeben habe, die sich Einbindungsversuchen widersetzt hätten, zwar die B... GmbH als eines der Unternehmen bezeichnet, die "gemacht haben, was sie wollten", nicht aber die E... GmbH genannt. Auf Fragen haben auch die Zeugen D. und O. sich nicht an offenen Widerstand oder Ablehnung der E... GmbH erinnert, wohl aber ebenfalls den Geschäftsführer der B... GmbH als schwierigen und widerspenstigen Teilnehmer, mit dem es häufig Streit gegeben habe, beschrieben.

81

Die Annahme, dass die E... GmbH an Kartellabsprachen im Marktraum im Halle beteiligt gewesen ist, wird zudem durch die glaubhafte Aussage des Zeugen H. gestützt. Dieser hat bekundet, dass der Zeuge B. an mehreren Treffen der Kartellteilnehmer teilgenommen habe. Dabei handelte es sich ausweislich der Bekundungen des Zeugen H. um Besprechungen, die der Vereinbarung und auch der Kontrolle von Quoten dienten. Der Zeuge hat anschaulich beschrieben, dass es bei diesen Besprechungen regelmäßig zu Konflikten insbesondere zwischen den mittelständischen und den konzernverbundenen Unternehmen, die im Kartell eine führende Rolle innehatten, gekommen sei. Dass der Zeuge B. Zugang zu diesen Treffen gehabt haben soll, ohne seinerseits ein Unternehmen zu vertreten, das ebenfalls zum Teilnehmerkreis gehörte, ist vor dem Hintergrund der von dem Zeugen H. konkret und plausibel beschriebenen Inhalte der Treffen ebenso fernliegend wie die Annahme, bei den von dem Zeugen beschriebenen Besprechungen habe es sich um Verbandstreffen oder andere brancheninterne Veranstaltungen gehandelt, auf denen auch der Zeuge B. anwesend gewesen ist.

82

Soweit der Zeuge H. ausdrücklich bekundet hat, der Zeuge B. sei bei den Verhandlungen mit den Zeugen D., L. und O. über die Festlegung der Quote für die von ihm vertretene Nebenbetroffene X... GmbH & Co. KG nicht anwesend gewesen, bestätigt diese Aussage nur das von den genannten Zeugen geschilderte Vorgehen im Falle des Marktzutritts weiterer Wettbewerber. Ausweislich ihrer Bekundungen wandten sich die Zeugen L., D. und O. an neu hinzutretende Marktteilnehmer und versuchten, diese – unter Umständen auch durch Einsatz von Drohungen, wie der Zeuge H. geschildert und der Zeuge O. freimütig eingeräumt hat – in die Absprachen einzubinden. Erst wenn diese Einbindungsversuche erfolgreich waren, nahmen die so gewonnenen neuen Kartellteilnehmer an den Runden und Besprechungen teil. Dass der Geschäftsführer der E... GmbH an den Quotenverhandlungen mit der Nebenbetroffenen X... nicht beteiligt war, steht somit der Annahme einer Teilnahme der E... GmbH nicht entgegen.

83

Die Annahme, dass die E... wie die Mehrheit der Kartellteilnehmer bis zum Mai 1999 an den Absprachen beteiligt war, gründet sich auf die Aussagen der Zeugen L., H. und J.. Diese Zeugen haben übereinstimmend bekundet, dass die Absprachen allgemein endeten, nachdem man von den Durchsuchungen des Kartellamts in der Zement- und Transportbetonbranche im Mai 1999 erfahren habe. Anhaltspunkte dafür, dass die E... GmbH sich bereits zu einem frühren Zeitpunkt von den Absprachen losgesagt hat, sind in der Hauptverhandlung nicht hervorgetreten.

84

Die sich gegenseitig ergänzenden und bestätigenden und daher glaubhaften Bekundungen der genannten Zeuge, die in der Gesamtwürdigung den Schluss rechtfertigen, dass die E... GmbH sich in der festgestellten Weise an den Quotenabsprachen beteiligt hat, werden nicht durch die Aussage des Zeugen B. erschüttert. Dieser hat die Beteiligung der während des in Rede stehenden Zeitraums von ihm geführten E... GmbH nicht ausdrücklich in Abrede gestellt. Er hat vielmehr angegeben, sich nicht daran erinnern zu können, ob die E... GmbH an Quotenabsprachen beteiligt gewesen sei, insbesondere ob er selbst oder der Mitarbeiter Rothe die Gesellschaft auf Kartelltreffen vertreten bzw. deren Geschäftspolitik an einer zugewiesenen Quote orientiert hätten. Diese Aussage ist unwahr. Es widerspricht der Lebenserfahrung, dass ein im Geschäftsleben tätiger und versierter Kaufmann innerhalb eines noch überschaubaren Zeitraums vergisst, ob er sich an kartellrechtlich relevanten Vorgängen persönlich beteiligt hat oder nicht. Dagegen spricht auch, dass sich der Zeuge bei seiner Vernehmung in der Hauptverhandlung an die Durchsuchungen des Bundeskartellamts im Mai 1999 erinnert hat, die Erinnerung an die damaligen Vorgänge danach auch durch das dem Zeugen nach eigenem Bekunden bekannt gewordene Beschuldigungsschreiben des Bundeskartellamts im Jahr 2004 aufgefrischt worden ist, und all dies nicht so lange zurückliegt, dass die Erinnerung daran, seinerzeit in die Absprachen verstrickt gewesen zu sein und sich geschäftlich entsprechend verhalten zu haben, vollkommen erloschen sein kann.

85

bb. Dass die T... GmbH und die Vorgängergesellschaft der T... GmbH & Co. KG in der Zeit von Januar 1996 bis Mai 1999 an Quotenabsprachen im Marktraum Ludwigshafen/Mannheim teilgenommen haben, steht aufgrund der übereinstimmenden Aussagen der Zeugen H. und W. zur Überzeugung des Senats fest. Beide Zeugen haben bekundet, dass es im Marktraum Ludwigshaben/Mannheim spätestens seit 1995 zu Quotenabsprachen gekommen sei. Sie haben übereinstimmend beschrieben, dass kennzeichnend für die Organisationsstruktur neben der Meldung der Produktionszahlen zwecks Abgleich mit der Quote und Ermittlung von Vor- und Nachlauf insbesondere auch die regelmäßigen Treffen der Mitglieder gewesen seien, auf denen versucht worden sei, Ausgleich in Form von Liefergemeinschaften zu schaffen. Beide Zeugen haben die Nebenbetroffenen ausdrücklich als Teilnehmer an den im Marktraum Ludwigshafen/Mannheim praktizierten Absprachen bezeichnet.

86

Der Zeuge H. hat bekundet, dass er ab 1995/1996 von seinem Vorgänger ... die Aufgabe übernommenen habe, die von den Kartellmitgliedern gemeldeten Produktionsmengen mit den ihnen zugewiesenen Quoten abzugleichen und so festzustellen, welche Teilnehmer sich im Vor- oder Nachlauf befanden. Er habe ein bestehendes Kartell vorgefunden, zu dem beide Nebenbetroffenen gehörten. Auch der anzuwendende Prozentschlüssel, d.h. die Quoten, hätten festgestanden. Der Kreis der Beteiligten sowie die Höhe der Quoten ergebe sich aus den von ihm dem Bundeskartellamt nach Abschluss seiner Vernehmung überlassenen Tabellen. Auf Vorhalt hat der Zeuge bestätigt, dass es sich dabei um die Urkunden Bl. 2367, 2368 und 2369 der Verfahrensakte handele.

87

Die von den Nebenbetroffenen produzierten Mengen seien ihm von der Mitarbeiterin H. gemeldet worden. Frau H. habe die Nebenbetroffenen auch auf den Kartelltreffen vertreten. Gelegentlich habe der Geschäftsführer G. selbst teilgenommen, der bei diesen Gelegenheiten regelmäßig eine höhere Quote für beide Gesellschaften gefordert habe.

88

Die sich aus der Aussage des Zeugen H. ergebende Schlussfolgerung, dass die Nebenbetroffenen jedenfalls ab 1997 an den Absprachen teilgenommen hat, wird durch die Aussage des Zeugen W. gestützt. Während der Zeuge H. sich hinsichtlich des genauen Zeitpunkts, zu dem er die von ihm beschriebene Aufgabe in dem Kartell von seinem Vorgänger übernommen und ausweislich seiner Schilderung die auch Nebenbetroffene T... GmbH sowie die Vorgängergesellschaft der T... GmbH & Co. KG als Kartellmitglieder angetroffen habe, nicht festgelegt hat, sondern insoweit den Zeitraum 1995/1996 angegeben hat, hat der Zeuge W. bekundet, für die von ihm vertretene R... … Baden-Württemberg GmbH seit 1995 an Kartelltreffen teilgenommen zu haben. Zu diesem Zeitpunkt seien dort auch schon die Nebenbetroffenen durch G. oder Frau H. vertreten gewesen.

89

Damit steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Nebenbetroffenen sich spätestens ab dem im Bußgeldbescheid genannten Zeitpunkt Anfang des Jahres 1997 aktiv durch Teilnahme an Treffen und Meldungen der Produktionszahlen an den Quotenabsprachen beteiligten.

90

Ausweislich der auch insoweit übereinstimmenden Aussagen der Zeugen H. und W. ist davon auszugehen, dass die Quotenabsprachen frühestens mit dem Bekanntwerden der Durchsuchungsaktionen des Bundeskartellamtes im Mai 1999 endeten und sich keines der aktiven Kartellmitglieder - auch nicht die durch G. repräsentierten Unternehmen - vor diesem Zeitpunkt davon distanzierten. Während der Zeuge H. allerdings die Durchsuchungsmaßnahmen nicht als das Kartell insgesamt beendenden, sondern allenfalls als Anlass für den individuellen Ausstieg einzelner Mitglieder bezeichnet und die Auflösung als längeren Prozess beschrieben hat, der nach seiner Erinnerung möglicherweise noch bis in das Jahr 2002 angedauert habe, hat der Zeuge W. die Durchsuchungsaktionen als Signal und Warnung beschrieben, in deren Folge kein Marktteilnehmer mehr an Absprachen teilnehmen wollte und/oder durfte. Beide Zeugen haben auf konkrete Fragen hin bekundet, dass sie sich an einen davor liegenden Rückzug eines oder mehrerer Teilnehmer nicht erinnern könnten. Damit ist der Nachweis erbracht, dass die T... GmbH sowie die T…H… GmbH jedenfalls bis zum Zeitpunkt der Durchsuchungsaktionen des Bundeskartellamtes an den Absprachen beteiligt waren.

91

Der Senat hat keinen Anlass, an der Glaubhaftigkeit der im Hinblick auf die maßgeblichen Gesichtspunkte übereinstimmenden und sich gegenseitig stützenden Aussagen zu zweifeln. Beide Zeugen haben ihre eigene Beteiligung an den Vorgängen freimütig eingeräumt und die Rolle der Nebenbetroffenen anschaulich geschildert. Ihre Aussagen waren frei von jeglicher Belastungstendenz. Zwar hat der Zeuge W. angegeben, dass auf ihn seitens der Geschäftsleitung durchaus Druck ausgeübt worden sei, im Rahmen der vom R... - Konzern zugesagten Aufklärungshilfe zu kooperieren und die Fragen des Bundeskartellamts sachgerecht zu beantworten. Die Aussage des Zeugen in der Hauptverhandlung war aber durch diese mittlerweile sechs Jahre zurückliegenden Umstände erkennbar nicht mehr beeinflusst. Der Zeuge nahm nicht Bezug auf seine früheren Einlassungen und Stellungnahmen, sondern antwortete spontan auf der Basis seiner ersichtlich immer noch vorhandenen Erinnerung an die damaligen Vorgänge.

92

Auch die Aussagen des Zeugen H. war nicht durch das Motiv getragen, die Nebenbetroffenen zu belasten. Der Zeuge hat vielmehr sein Verständnis sowohl für die Beteiligung der Nebenbetroffenen als auch für ihren Wunsch nach einer Erhöhung der Quote zum Ausdruck gebracht und sich darüber hinaus überzeugt gezeigt, dass Quotenabsprachen zum Schutz und zur Stützung des Mittelstands erforderlich seien. Er hat offen eingeräumt, zwar enttäuscht gewesen zu sein, dass die Mitglieder des Kartells ihm anlässlich der Ermittlungen des Kartellamts keinen juristischen Beistand gestellt hätten, doch hat er in überzeugender Weise jeden Verdacht von sich gewiesen, durch seine Aussage Vergeltung an den Nebenbetroffenen üben zu wollen.

93

D.

94

I. Der Senat ist zur Sachentscheidung berufen. Das Bundeskartellamt war für den Erlass der angefochtenen Bußgeldbescheide zuständig, so dass der Senat für die Entscheidung über die Einsprüche zuständig ist. Ein Verfahrenshindernis, das zu einer Einstellung des gerichtlichen Verfahrens hätte führen müssen (§§ 206 a, 260 Abs. 3 StPO i.V.m. § 46 Abs. 1 OWiG) liegt nicht vor.

95

Für den Erlass der Bußgeldbescheide gegen die E... GmbH & Co KG sowie gegen die T... GmbH und T... GmbH & Co. KG war das Bundeskartellamt gemäß § 48 Abs. 2 GWB, der inhaltlich der Regelung des § 44 Abs. 1 Nr. 1 lit d) des GWB in der Fassung der Bekanntmachung vom 20.02.1990 entspricht, zuständig. Danach ist das Bundeskartellamt zuständig für die Verfolgung von Kartellverstößen, wenn die Wirkung der Marktbeeinflussung oder des wettbewerbsbeschränkenden oder diskriminierenden Verhaltens über das Gebiet eines Landes hinausreicht. Dabei kommt es nicht darauf an, dass eine solche Auswirkung ein bestimmtes Ausmaß erreicht. Vielmehr führt schon eine "noch so geringe" Auswirkung über das Gebiet eines Bundeslandes hinaus dazu, dass das Bundeskartellamt und nicht die Landeskartellbehörde zuständig ist (BGH WuW/E 1489, 1490 Brotindustrie; OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 1179, 1181 Stromcontracting; KG WuW/E 2284, 2285 Raffinerie-Abnahmepreise).

96

Die länderübergreifende Wirkung der Absprache im Marktraum Ludwigs-hafen/Mannheim ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass das von den Quotenabsprachen umfasste Gebiet in den Bundesländern Rheinland-Pfalz (Stadtgebiet Ludwigshafen) und Baden-Württemberg (Stadtgebiet Mannheim) liegt.

97

Die länderübergreifende Wirkung der Absprache in Halle folgt daraus, dass die Absprachen in den Räumen Halle (Sachsen-Anhalt) und Leipzig (Sachsen) sachlich miteinander auf eine Weise verknüpft waren, die rechtlich zu einer Bewertungseinheit führt. Gegenstand der ursprünglichen Vereinbarung zwischen den marktführenden Beteiligungsgesellschaften der Konzerne R..., S... und K... war die paritätische Aufteilung beider Markträume, wobei gegebenenfalls Lieferausgleiche über die Grenzen der jeweiligen Markträume hinweg vorgenommen werden sollten. Zudem wiesen die Quotenabsprachen in den Markträumen gleiche Organisationsstrukturen und eine weitgehende Übereinstimmung im Hinblick auf die beteiligten Unternehmen auf.

98

Die länderübergreifende Wirkung der Absprache wurde zudem durch die bei der Beweisaufnahme zutage getretene Bereitschaft der Nebenbetroffenen und der weiteren beteiligten Unternehmen hergestellt, sich jedenfalls in den neuen Bundesländern in allen Markträumen, in denen man die Erzeugung und den Vertrieb von Transportbeton aufnahm, in die Kartelle einbinden zu lassen. So nahmen sowohl die X... GmbH & Co. KG als auch die B... GmbH sukzessive mit dem Ausbau ihrer Transportbetonanlagen in den neuen Bundesländern an den am jeweiligen Standort praktizierten Quotenabsprachen teil, wobei davon auszugehen ist, dass die bereits praktizierte Teilnahme an Absprachen die Bereitschaft, sich weiteren Absprachen anzuschließen, förderte. Für die Gebiete Halle und Leipzig verdeutlicht der Fall der X... GmbH & Co. KG sogar, dass die Teilnahme an Absprachen in nur einem Gebiet von den übrigen Mitgliedern nicht geduldet worden wäre. Für den betroffenen Marktraum Halle folgt die länderübergreifende Wirkung zudem aus der Wirkung der Absprachen auf die Unternehmen, die auf der Marktgegenseite von den Kartellabsprachen betroffen waren. Es kann davon ausgegangen werden, dass diese nicht ausschließlich im Gebiet des Landes Sachsen-Anhalt tätig waren. Die Baukonjunktur und der in den 90er Jahren in der Region Leipzig/Halle einsetzende Bauboom zog nicht nur Transportbeton-Unternehmen, sondern auch Bauunternehmen aus dem Westen an. Infolgedessen ist anzunehmen, dass die Kunden der an den Absprachen in Halle beteiligten Unternehmen nicht ausschließlich aus Sachsen-Anhalt stammten.

99

Selbst wenn eine länderübergreifende Wirkung verneint werden müsste, führte dies im übrigen nicht zur Nichtigkeit der angefochtenen Bußgeldbescheide. Die sachliche Unzuständigkeit der Verwaltungsbehörde begründet nur dann einen besonders schwerwiegenden, zur Nichtigkeit führenden Verfahrensmangel, wenn die Unzuständigkeit offenkundig ist und die Zuständigkeit der Behörde unter keinem denkbaren Gesichtspunkt in Betracht kommt (BGH WuW/E 1489, 1490 Brotindustrie). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Dass das Bundeskartellamt unter keinem denkbaren Gesichtspunkt zuständig sein könnte und seine Unzuständigkeit somit offenkundig ist, kann schon angesichts des Umstandes, dass es sich bei den Transportbetonkartellen – wie der Senat aufgrund seiner Befassung mit diesbezüglichen Bußgeldverfahren weiß - um ein nahezu bundesweit zu beobachtendes Phänomen handelte, nicht angenommen werden. Die Bußgeldbescheide sind demnach in jedem Fall geeignet, eine wirksame Grundlage für das weitere Bußgeldverfahren und die Hauptverhandlung zu bilden.

100

II.

101

1. Die E... GmbH hat infolge der Mitwirkung ihres Geschäftsführers B. an der Quotenabsprache in Halle den Bußgeldtatbestand des § 30 Abs. 1 Nr. 1 OWiG verwirklicht. Da die E... GmbH aufgrund der Verschmelzung mit der Nebenbetroffenen E... GmbH & Co. KG erloschen ist, ist gegen die Nebenbetroffene als die gemäß § 30 OWiG haftende Rechtsnachfolgering eine Geldbuße festgesetzt worden.

102

a. Der Zeuge B. hat aufgrund des festgestellten Sachverhalts eine Kartellordnungswidrigkeit gemäß §§ 38 Nr. 1, 1 GWB i.d.F.d.Bek.v. 20. Februar 1990 und gemäß §§ 81 Abs. 1 Nr. 1, 1 GWB i.d.F.d.Bek.v. 26. August 1998 begangen.

103

aa. Zwischen 1996 und Ende 1998 hat er sich vorsätzlich über die Unwirksamkeit einer rechtungültigen wettbewerbsbeschränkenden Absprache hinweggesetzt (§ 1, 38 Nr. 1 GWB i.d.F.d.Bek.v. 20. Februar 1990).

104

Von einer wettbewerbsbeschränkenden und gemäß § 1 GWB unwirksamen Quoten-absprache ist auszugehen. Nahezu alle Marktteilnehmer im Raum Halle, insgesamt dreizehn Unternehmen, darunter die E... GmBH, vertreten durch ihren Geschäftsführer, den Zeugen B. haben sich damit einverstanden erklärt, bestimmte prozentuale Marktanteile beim Absatz von Transportbeton nicht zu überschreiten. Sie haben in persönlichen Gesprächen mit den Zeugen D., L. oder O. eine bestimmte Quote akzeptiert und in der Folgezeit an Kartelltreffen teilgenommen, die der Umsetzung und Aufrechterhaltung dieses Systems dienten. Dem Zustandekommen einer Vereinbarung im Sinne des § 1 GWB steht nicht entgegen, wenn sich hierbei einzelne oder auch mehrere Beteiligte von Anfang an vorbehalten haben sollten, sich nicht an diese Vereinbarung zu halten. Ein solcher geheimer Vorbehalt ist gemäß § 116 S. 1 BGB unbeachtlich, zumal die Beteiligten nicht im Vorfeld einer Vereinbarung stehen geblieben, sondern eine gegenseitige Verpflichtung eingegangen sind.

105

Der Annahme einer Willensübereinstimmung im Sinne des § 1 GWB steht auch nicht entgegen, dass Sanktionen für den Fall der Überschreitung der Quote nicht ausdrücklich vorgesehen waren. Eine von § 1 GWB erfasste Willensüber-einstimmung kann bereits dann angenommen werden, wenn die Beteiligten von einer auf außerrechtlichen Faktoren, wie kaufmännischer Anständigkeit, wirtschaftlicher Rücksichtnahme, Solidaritätsbewusstsein oder moralischem Druck beruhenden Bindungswirkung ausgehen (BGH WuW/E 602, 604; KG WuW/E OLG 1738, 1739 "Feltbase"; KG WuW/E OLG 1018, 1450). Hier war den Beteiligten bewusst, dass die Produktionsmeldungen den Markt transparenter machten und der durch die Kontrolle der Mitbewerber ausgeübte Druck die Einhaltung der Quote zu sichern geeignet war.

106

Die getroffene Absprache war geeignet, die Chancen der Abnehmer auf Preiszugeständnisse zu verringern. Die Quotierung des Gesamtabsatzvolumens führte zu einem Gleichlauf von Marktanteil und Produktionskapazitäten und damit zur Beschränkung des Wettbewerbs. Sie war darauf angelegt, dass in Konkurrenzfällen jeder Teilnehmer mit einer Zurückhaltung der Mitbewerber rechnen durfte und bei seinen eigenen Absatzbemühungen einen vorstoßenden Wettbewerb der anderen Unternehmen nicht einkalkulieren musste. Damit war die Absprache objektiv geeignet, die Markt – und Wettbewerbsverhältnisse spürbar zu beeinträchtigen. Unschädlich ist insoweit, wenn einzelne Mitglieder zu keinem Zeitpunkt beabsichtigt haben sollten, das Produktions- und Absatzvolumen an der zugewiesenen Quote zu orientieren. Die Vereinbarung zielte nach ihrem gesamten Inhalt auf eine Wettbewerbseinschränkung sämtlicher Transportbetonhersteller, so dass davon auszugehen war, dass sich vertragstreue Teilnehmer an den ihnen zuerkannten Marktanteil halten und einen nur eingeschränkten Wettbewerb betreiben würden. Da einzelne Teilnehmer, insbesondere einige Vertreter mittelständischer Unternehmen, darunter der Geschäftsführer der B... GmbH, auf den Kartelltreffen regelmäßig die ihnen zugewiesene Quote als zu gering moniert, nicht aber ihre Absicht zum Ausdruck gebracht haben, sich nicht mehr an die Quote halten zu wollen, haben sie den anderen Teilnehmern gegenüber ein Verhalten gezeigt, das geeignet war, die Wettbewerbsbeschränkung zusammen mit den anderen Beteiligten herbeizuführen und aufrechtzuerhalten.

107

Unter den Begriff des Hinwegsetzens fällt alles, was der Durchführung einer unwirksamen Absprache dient, also jede Tätigkeit, die darauf abzielt, dem kraft Gesetzes unwirksamen Vertrag gleichwohl Geltung zu verschaffen (BGH WuW/E 2661, 2662; BGH, wistra 1996, 180, 181; BGH WuW 352, 353 "Nullpreis II"; Hennig in Langen/Bunte, Kartellrecht, Band 1, § 38 Rdnr. 30; Tiedemann in Immenga/Mestmäcker, GWB, § 38 Rdnr. 6). Hierzu gehört nicht nur die tatsächliche Beschränkung der Produktion auf die vereinbarten Mengen. Im Entscheidungsfall ist dieses Tatbestandsmerkmal durch den Zeugen B. dadurch verwirklicht worden, dass er an Kartelltreffen teilnahm und dort gegenüber den anderen Beteiligten jedenfalls den Eindruck vermittelte, sich das Produktions- und Absatzvolumen an der zugewiesenen Quote auszurichten. Durch dieses Verhalten hat er die übrigen Mitglieder des Kartells in der Durchführung der Absprachen bestärkt und die Umsetzung der Kartellabsprache gefördert.

108

Der Zeuge B. hat vorsätzlich gehandelt. Er hat die tatsächlichen Umstände, die zur Unwirksamkeit der Kartellabsprachen geführt haben, gekannt und gewusst, dass sein Verhalten dazu beitrug, deren wettbewerbsbeschränkende Wirkungen durchzusetzen. Als Kaufmann in einer verantwortlichen Führungsposition hat er auch erkannt, dass die Teilnahme an einer Quotenabsprache gegen das Kartellgesetz verstößt.

109

Durch seine über den 31.12.1998 hinausgehende Mitwirkung am Kartell hat der Zeuge B. den Tatbestand der §§ 81 Abs. 1 Nr. 1, 1 GWB i.d.F.d.Bek.v. 26. August 1998 erfüllt. Die Quotenabsprache stellt eine wettbewerbsbeschränkende Absprache dar, die nach § 1 GWB verboten war. Indem der Zeuge durch das festgestellte Verhalten an dieser Kartellabsprache mitgewirkt hat, hat er dem Verbot wettbewerbs-beschränkender Absprachen zwischen miteinander in Wettbewerb stehenden Unternehmen vorsätzlich zuwider gehandelt.

110

b. Durch die Ordnungswidrigkeit, die der Zeuge B. als Geschäftsführer der E... GmbH begangen hat, wurden betriebsbezogene Pflichten verletzt, so dass das Unternehmen den Bußgeldtatbestand des § 30 Abs. 1 Nr. 1 OWiG verwirklicht hat. Da die E... GmbH aufgrund der Verschmelzung mit der Nebenbetroffenen erloschen ist, ist die Geldbuße gegen die Nebenbetroffene als die gemäß § 30 OWiG haftende Rechtsnachfolgerin festgesetzt worden.

111

Die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen für eine Haftung als Rechtsnachfolgerin liegen vor. Danach kommt es für die Frage, ob bei der Übernahme eines Unternehmens durch ein anderes im Wege der Gesamt-rechtsnachfolge das übernehmende Unternehmen für Ordnungswidrigkeiten haftet, durch die betriebsbezogene Pflichten des übernommenen Unternehmens verletzt worden sind, auf folgende Kriterien an (BGH, Beschl. v. 11.03.1996, wistra 1986, 221, 222; Beschl. v. 23.11.2004, NJW 2005, 1381, 1382):

112

Das "haftende" Vermögen der übernommenen Gesellschaft muss nicht in der gleichen Weise rechtlich selbstständig sein wie zur Zeit der Tat, muss aber in einer anderen Organisation weiterhin vom Vermögen des gemäß § 30 OWiG Verantwort-lichen getrennt, in gleicher oder ähnlicher Weise eingesetzt werden und in der übernehmenden Gesellschaft einen wesentlichen Teil des Gesamtvermögens ausmachen. Liegen diese Voraussetzungen vor, besteht zwischen der früheren und der neuen Vermögensverbindung nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise nahezu Identität, die die Verhängung einer Geldbuße gegen den neuen Unternehmensträger rechtfertigt. Liegt nur eine Aufnahme in ein erweitertes Unternehmen oder aber eine wirtschaftliche Fortführung von wesentlichen Teilen des übernommenen Unternehmens vor, scheidet die Verhängung eines Bußgeldes gegen das übernehmende Unternehmen aus (König in Göhler, OWiG, § 30 Rdn. 38 c; KK-Rogall, OWiG, § 30 Rdnr. 48).

113

Durch die am 3. Juni 2004 ins Handelsregister eingetragene Verschmelzung ist die Nebenbetroffene Rechtsnachfolgerin der E... GmbH geworden. Das Vermögen der ursprünglich haftenden E... GmbH wird zudem weiterhin vom Vermögen des gemäß § 30 OWiG Verantwortlichen getrennt und in gleicher Weise eingesetzt. Die ursprünglich von der E... GmbH betriebenen Transportbetonwerke werden – bis auf die stillgelegten Werke in Halle und Leuna – seit der Veräußerung des operativen Geschäfts, die sich wie festgestellt als längerer Prozess in mehreren Schritten vollzogen hat und mit dem Abschluss des Kaufvertrags vom 23. Dezember 2003 beendet worden war, von der E... GmbH & Co. KG mit Sitz in Magdeburg, einer 100%igen Tochtergesellschaft der Nebenbetroffenen, betrieben. Somit wird das übernommene Vermögen zwar nicht unmittelbar von der Nebenbetroffenen als Rechtsnachfolgerin eingesetzt. Als alleinige Kommanditistin der E... GmbH & Co. KG und zugleich alleinige Gesellschafterin von deren geschäftsführender Komplementärgesellschaft E... Verwaltungs GmbH ist sie rechtlich wie wirtschaftlich aber in der Lage, die Verwendung des ehemaligen Vermögens der E... GmbH uneingeschränkt zu kontrollieren. Nach der vom Bundesgerichtshof geforderten wirtschaftlichen Betrachtungsweise ist angesichts dieser Einfluss- und Kontrollmöglichkeiten das Vermögen der E... GmbH der Nebenbetroffenen als ihrer Rechtsnachfolgerin zuzurechnen. Für die Frage der wirtschaftlichen Identität kommt es nicht darauf an, ob die übernehmende Gesellschaft das Eigentum an dem Vermögen erhält oder das Eigentum an dem operativen Geschäft an eine von ihr vollständig beherrschte Tochtergesellschaft ausgelagert hat. Jede andere Betrachtungsweise würde dazu führen, dass der Haftung für Ordnungswidrigkeiten durch ein gewolltes Auseinanderfallen von Rechtsnachfolge und Vermögensübernahme begegnet werden könnte.

114

Auch die weiteren Voraussetzungen für die Haftung des übernehmenden Unternehmens liegen vor. Das übernommene Vermögen macht einen wesentlichen Teil des Gesamtvermögens bei der von der Nebenbetroffenen kontrollierten E... GmbH & Co. KG aus, auf die insoweit abzustellen ist.

115

Die E... GmbH & Co. KG betrieb zum Zeitpunkt der Übernahme der Transportbetonwerke von der E... GmbH ihrerseits nur ein Werk in Rothensee, das in den Jahren 2001 bis 2003 zwischen 36.800 und 43.700 cbm Transportbeton produzierte. Nach Demontage, Rückbau und Veräußerung der Transportbetonwerke in Halle und Leuna betreibt sie seitdem sechs Werke, so dass der größte Anteil an ihrem operativen Geschäft, dem Produktionsvermögen und den daraus erzielten Einnahmen aus der Übernahme stammt. Dieses ergibt sich auch aus den Produktions- und Umsatzzahlen, die sich nach der Übernahme des operativen Geschäfts der E... GmbH vervielfacht haben.

116

Dagegen kommt es nicht darauf an, dass das Werk in Halle, auf dessen Produktion sich die Quotenabsprache bezog, nicht mehr betrieben wird. Für die Haftung der Nebenbetroffenen als Rechtsnachfolgerin ist entgegen der Ansicht ihrer Verteidiger nicht maßgeblich, dass das "kartellbefangene" Vermögen weiterhin existiert und eingesetzt wird. Entscheidend ist, ob das für das Verschulden eines Organs haftende Vermögen der juristischen Person in gleicher oder ähnlicher Weise eingesetzt wird. Für das Verschulden des Zeugen B.s als Geschäftsführer und damit als Organ der E... GmbH haftete diese über § 30 OWiG aber nicht nur mit dem Werk in Halle, sondern mit ihrem gesamten Vermögen.

117

2. Die T... GmbH und die T...GmbH & Co. KG haben den Bußgeldtatbestand des § 30 Abs. 1 Nr. 4 OWiG verwirklicht. Der Geschäftsführer der T... GmbH und der T… H… GmbH als Vorgängergesellschaft der T... GmbH & Co. KG, H. G., hat aufgrund des festgestellten Sachverhalts im Marktraum Ludwigshafen/Mannheim eine Kartellordnungswidrigkeit gemäß §§ 38 Nr. 1, 1 GWB i.d.F.d.Bek.v. 20. Februar 1990 und gemäß §§ 81 Abs. 1 Nr. 1, 1 GWB i.d.F.d.Bek.v. 26. August 1998 begangen.

118

a. Zwischen 1996 und Ende 1998 hat er sich vorsätzlich über die Unwirksamkeit einer rechtungültigen wettbewerbsbeschränkenden Absprache hinweggesetzt (§ 1, 38 Nr. 1 GWB i.d.F.d.Bek.v. 20. Februar 1990). Die in den frühen 90iger Jahren getroffene Vereinbarung zwischen einem Großteil der im Marktraum Ludwigshafen/Mannheim ansässigen Transportbetonproduzenten, bestimmte prozentuale Marktanteile beim Absatz von Transportbeton nicht zu überschreiten, der sich Herr G. für die von ihm vertretenen Gesellschaften jedenfalls ab 1997 angeschlossen hat, stellt eine rechtsungültige wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung im Sinne des § 1 GWB dar. Ausweislich der vorstehenden Ausführungen unter Abschnitt D. II. 1.a. der Entscheidungsgründe steht dem Zustandekommen einer Vereinbarung nicht entgegen, wenn sich hierbei einzelne oder auch mehrere Beteiligte von Anfang an vorbehalten haben sollten, sich nicht an diese Vereinbarung zu halten.

119

Den Beteiligten war bewusst, dass die Produktionsmeldungen an den Zeugen H. den Markt transparenter machten und der durch die Kontrolle der Mitbewerber ausgeübte Druck zur Einhaltung der Quote anhielt.

120

Die getroffene Absprache war geeignet, die Chancen der Abnehmer auf Preiszugeständnisse zu verringern. Die Quotierung des Gesamtabsatzvolumens führte auch in diesem Marktraum zu einem Gleichlauf von Marktanteil und Produktionskapazitäten und damit zur Beschränkung des Wettbewerbs. Sie war darauf angelegt, dass jeder Teilnehmer mit der Zurückhaltung der Mitbewerber rechnen durfte und bei seinen eigenen Absatzbemühungen einen vorstoßenden Wettbewerb der anderen Unternehmen nicht einkalkulieren musste. Damit war die Absprache objektiv geeignet, die Markt– und Wettbewerbsverhältnisse spürbar zu beeinträchtigen. Unschädlich ist insoweit, wenn einzelne Mitglieder zu keinem Zeitpunkt beabsichtigt haben, das Produktions- und Absatzvolumen an der zugewiesenen Quote zu orientieren. Die Vereinbarung zielte nach ihrem gesamten Inhalt auf eine Einschränkung sämtlicher Transportbetonhersteller, so dass davon auszugehen war, dass sich vertragstreue Teilnehmer an den ihnen zuerkannten Marktanteil halten und nur eingeschränkten Wettbewerb treiben würden.

121

Unter den Begriff des Hinwegsetzens fällt alles, was der Durchführung einer unwirksamen Absprache dient, also jede Tätigkeit, die darauf abzielt, dem kraft Gesetzes unwirksamen Vertrag gleichwohl Geltung zu verschaffen (BGH WuW/E 2661, 2662; BGH, wistra 1996, 180, 181; BGH WuW 352, 353 "Nullpreis II"; Hennig in Langen/Bunte, Kartellrecht, Band 1, § 38 Rdnr. 30; Tiedemann in Immenga/Mestmäcker, GWB, § 38 Rdnr. 6). Hierzu gehört nicht nur die tatsächliche Beschränkung der Produktion auf die vereinbarten Mengen. Im Entscheidungsfall ist dieses Tatbestandsmerkmal durch den Geschäftsführer G. zum einen dadurch verwirklicht worden, dass er an Kartelltreffen teilnahm und dort durch sein Bestreben, eine höhere Quote zugunsten der Nebenbetroffenen zu erzielen, zum Ausdruck brachte, die Absprache als solche durchaus zu akzeptieren und lediglich mit der konkreten Ausgestaltung unzufrieden zu sein. Dadurch hat er ein Verhalten gezeigt, das geeignet war, die Wettbewerbsbeschränkung zusammen mit den anderen Beteiligten herbeizuführen.

122

Der Geschäftsführer G. hat vorsätzlich gehandelt. Als Kaufmann, der eine Vielzahl von Führungspositionen auch auf Verbandsebene bekleidet, hat er die tatsächlichen Umstände, die zur Unwirksamkeit der Kartellabsprachen geführt haben, gekannt und gewusst, dass sein Verhalten dazu beitrug, deren wettbewerbsbeschränkende Wirkungen durchzusetzen. Aufgrund seiner Erfahrungen und Kenntnisse im Geschäftsleben wusste er, dass die Teilnahme an einer Quotenabsprache gegen das Kartellgesetz verstößt.

123

Durch seine über den 31.12.1998 hinausgehende Mitwirkung am Kartell hat er den Tatbestand der §§ 81 Abs. 1 Nr. 1, 1 GWB i.d.F.d.Bek.v. 26. August 1998 erfüllt. Die Quotenabsprache stellte eine wettbewerbsbeschränkende Absprache dar, die nach § 1 GWB verboten war. Indem Herr G. durch das festgestellte Verhalten an dieser Kartellabsprache mitgewirkt hat, hat er dem Verbot wettbewerbsbeschränkender Absprachen zwischen miteinander in Wettbewerb stehenden Unternehmen vorsätzlich zuwider gehandelt.

124

b. Durch die von G. als Geschäftsführer begangene Ordnungswidrigkeit wurden betriebsbezogene Pflichten der T... GmbH sowie der T… H… GmbH verletzt. Gemäß § 30 Abs. 1 und 2 OWiG kann daher gegen diese Unternehmen eine Geldbuße festgesetzt werden. Da die Identität der T… H… GmbH als Rechtsträger durch die formwechselnde Umwandlung in die T… GmbH & Co. KG unberührt geblieben ist (Decher in Lutter, UmwG, § 202 Rdnr. 10) ist die betreffende Geldbuße gegen die T... GmbH & Co. KG festzusetzen. Der Geschäftsführer einer GmbH ist ebenso wie der Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft einer GmbH & Co. KG das für die Gesellschaft handelnde Organ.

125

III.

126

1. Die Festsetzung der Geldbußen gegen die Nebenbetroffenen erfolgte im selbständigen Verfahren gemäß § 30 Abs. 4 S. 1 OWiG. Gegen die als Organe handelnden Geschäftsführer B. und G. ist kein Ermittlungs – oder Bußgeldverfahren eingeleitet worden. Rechtliche Verfolgungshindernisse, die der selbständigen Festsetzung einer Geldbuße gemäß § 30 Abs. 4 3 OWiG entgegenstünden, liegen nicht vor. So ist die selbständige Festsetzung der Geldbuße gegen die juristische Person ausgeschlossen, wenn bei Vornahme der ersten verjährungsunterbrechenden Handlung in diesem Verfahren die Verfolgung der Ordnungswidrigkeit gegen das vertretungsberechtigte Organ bereits verjährt war. Dagegen hindert die im weiteren Verfahren eintretende Verjährung der Verfolgung der Ordnungswidrigkeit des vertretungsberechtigten Organs für sich allein die selbständige Festsetzung der Geldbuße gegen die juristische Person nicht (OLG Dresden, NStZ 1997, 348, 349; König in Göhler, OwiG, § 30 Rdnr. 42; KK-Rogall, OWiG, § 30 Rdnr. 169).

127

Die erste verjährungsunterbrechende Handlung im Verfahren gegen die Nebenbetroffenen stellen die Schreiben dar, durch die die Einleitung der Ermittlungsverfahren bekannt gegeben worden ist. Die an die T... GmbH und die T... GmbH & Co. KG gerichteten Schreiben datieren vom 17. Februar 2004, das Schreiben an die E... GmbH datiert vom 30. März 2004.

128

Zu diesem Zeitpunkt war die Verfolgung der Ordnungswidrigkeiten gegen die Organe der Nebenbetroffenen noch nicht verjährt. Der Lauf der fünfjährigen Verfolgungsverjährung (§ 81 Abs. 8 S. 2 GWB) begann mit der Beendigung der Teilnahme an den Quotenabsprachen im Mai 1999 (§ 81 Abs. 8 S. 1 GWB i.V.m. § 31 Abs. 3 S. 1 OWiG). Einschlägig ist die durch das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption zum 20. August 1997 in Kraft getretene Verjährungsfrist von fünf Jahren. Unerheblich ist insoweit, dass die Tatbegehung in die Zeit der Geltung der dreijährigen Verfolgungsverjährungsfrist des § 38 Abs. 5 GWB i.d.F.d.Bek.v. 20. Februar 1990 zurückreicht, da die Taten zum Zeitpunkt der Gesetzesänderung noch nicht beendet waren.

129

2. Einer Sachentscheidung über die Festsetzung einer Geldbuße im selbständigen Verfahren gegen die Nebenbetroffenen steht ebenfalls weder ganz noch teilweise das Verfahrenshindernis der Verfolgungsverjährung entgegen.

130

Löst eine Straftat oder eine Ordnungswidrigkeit einer natürlichen Person die Haftung einer juristischen Person nach § 30 OWiG aus, so gelten im Verfahren gegen die juristische Person die für die Tat der natürlichen Person maßgeblichen Vorschriften über die Verjährung. Zwischen Organ und Festsetzung der Geldbuße gegen die juristische Person besteht Akzessorietät in verjährungsrechtlicher Hinsicht (BGH NJW 2001, 1436; KK-Rogall, OWiG, § 30 Rdnr. 227 a; König in Göhler, OWiG, § 30 Rdnr. 43 a) Im vorliegenden Fall verjährten die Organtaten in fünf Jahren. Daher beträgt auch die Verjährungsfrist für die Festsetzung der Geldbuße gegen die Nebenbetroffenen fünf Jahre. Der Lauf der fünfjährigen Verfolgungsverjährung begann auch insoweit mit der Beendigung der Quotenabsprachen im Mai 1999. Die erste verjährungsunterbrechende Handlung im Verfahren gegen die Nebenbetroffenen bildeten die Schreiben vom 17. Februar bzw. 30. März 2004, durch die die Einleitung der Ermittlungsverfahren bekannt gegeben worden sind (§ 30 Abs. 4 S. 3, § 33 Abs. 1 S. 2, Nr. 1 OWiG). Zu diesem Zeitpunkt war die fünfjährige Verfolgungsverjährung noch nicht abgelaufen.

131

Das an die E... GmbH gerichtete Schreiben vom 30. März 2004 hat die Verjährung auch mit Wirkung gegenüber der Nebenbetroffenen als ihrer Rechtsnachfolgerin unterbrochen. Im Zeitpunkt des Zugangs des Schreibens war die E... GmbH noch nicht mit der Nebenbetroffenen verschmolzen, so dass noch keine Rechtsnachfolge eingetreten war. Die Verschmelzung wurde erst mit der Eintragung im Handelsregister des Amtsgerichts Duisburg am 3. Juni 2004 wirksam (vgl. Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rdnr. 3, 5). Erst die Eintragung hat konstitutive Wirkung. Unerheblich ist insoweit, dass der Antrag auf Eintragung durch ein Versehen des Registergerichts verzögert bearbeitet worden ist.

132

Die gemäß § 33 Abs. 1 S. 2 OWiG durch die Bekanntgabeschreiben eingeleitete getrennte fünfjährige Verfolgungsverjährung hinsichtlich der Festsetzung der Geldbuße gegen die Nebenbetroffenen ist nicht abgelaufen, sondern durch den Erlass der angefochtenen Bußgeldbescheide vom 17. Oktober und 17. Dezember 2007 (§ 33 Abs. 1 Nr. 9 OWiG), den Eingang der Gerichtsakten beim Senat (§ 33 Abs. 1 Nr. 10 OWiG) sowie durch die Anberaumung der Hauptverhandlung (§ 33 Abs. 1 Nr. 11 OWiG) unterbrochen worden. Die mit Tatbeendigung im Mai 1999 in Gang gesetzte 10jährige Frist der absoluten Verfolgungsverjährung (§ 81 Abs. 8 S. 1 GWB i.V.m . § 33 Abs. 3 S. 2 OWiG) ist durch den Erlass des Urteils am 30. März 2009 bis zum Abschluss des Verfahrens hinausgeschoben (§ 33 Abs. 3 S. 4 i.V.m. § 32 Abs. 2 OWiG).

133

E.

134

Bei der Ahndung der begangenen Ordnungswidrigkeiten hat sich der Senat von folgenden Erwägungen leiten lassen:

135

I. Der Bußgeldrahmen richtet sich bei einer Geldbuße gegen juristische Personen gemäß § 30 Abs. 2 S. 2 OWiG nach dem Höchstmaß der für die Ordnungswidrigkeit geltenden Geldbuße. Diese beträgt gemäß § 81 Abs. 2 S. 1 GWB i.d.F.d. Bek. vom 26. August 1998 (vgl. § 4 Abs. 1 und Abs. 2 OWiG) mindestens 5 € und höchstens 500.000 € und entspricht damit inhaltlich der Regelung des § 38 Abs. 4 GWB i.d.F.d.Bek.v. 20.Februar 1990, wonach Kartellordnungswidrigkeiten mit einer Geldbuße bis zu einer Million DM geahndet werden konnten. Die zum 1. Juli 2005 in Kraft getretene Änderung des erweiterten Bußgeldrahmens, wonach nunmehr die Geldbuße für jedes an der Zuwiderhandlung beteiligte Unternehmen über den Ahnungsbetrag von 1 Million € für schwere Kartellordnungswidrigkeiten hinaus bis zu 10 % seines im vorausgegangenen Geschäftsjahr erzielten Gesamtumsatzes nicht übersteigen darf (§ 81 Abs. 4 S. 2 GWB), bleibt gemäß § 4 Abs. 3 OWiG außer Betracht. Die geänderte aktuelle Rechtslage sieht einen höheren Bußgeldrahmen und damit ungünstigere Rechtsfolgen vor. Dabei kann dahinstehen, ob zur Berechnung der Umsatzschwelle von 10 % ausschließlich auf den Jahresumsatz des kartellbeteiligten Unternehmens oder darüber hinaus auf den gesamten Konzernumsatz abzustellen ist und ob der Bezugspunkt für die Berechnung der Bußgeldobergrenze das dem Erlass des Bußgeldbescheids oder das dem Erlass des Urteils vorausgegangene Geschäftsjahr ist. Durch die Reglung des § 81 Abs. 4 S. 2 GWB soll der im Vergleich zu § 81 Abs. 2 S.1 GWB a.F. verdoppelte Regelbußgeldrahmen von bis zu 1 Million € bis zu der durch S. 2 vorgesehenen Kappungsgrenze erhöht und nicht durch die Umsatzschwelle begrenzt werden.

136

Der Umstand, dass die Nebenbetroffenen T... GmbH und T... GmbH & Co. KG im Geschäftsjahr 2008 nur einen Gesamtumsatz von rund 170.000 € erwirtschafteten, führt somit nicht zu einer bei der Bemessung des Bußgeldes zu beachtenden Obergrenze von 10 % des Umsatzes.

137

Eine Erhöhung des Bußgeldrahmens bis zur dreifachen Höhe des durch die Zuwiderhandlung erlangten Mehrerlöses kommt nicht in Betracht, da nicht festgestellt werden kann, dass die Nebenbetroffenen durch ihre Beteiligung an den Quotenkartellen einen Mehrerlös erzielt haben.

138

II. Innerhalb dieses Regelbußgeldrahmens hat der Senat bei der Bemessung der Geldbußen folgende, sich an der Bedeutung der Ordnungswidrigkeit nach § 17 Abs. 3 OWiG orientierenden tatbezogenen Umstände berücksichtigt:

139

1. Quotenabsprachen beeinträchtigen das durch § 81 Abs. 1 Nr. 1GWB i.V.m. § 1 GWB geschützte Rechtsgut der Freiheit des Wettbewerbs in schwerwiegender Weise. Im Rahmen der von § 38 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 1 GWB i.d.F.d.Bek..v. 20. Februar 1990 und § 81 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 1 GWB i.d.F.d.Bek.v. 26. August 1998 erfassten wettbewerbsbeschränkenden Absprachen kommt ihnen ein überdurchschnittlicher Unrechtsgehalt zu. Bußgeldverschärfend war darüber hinaus zu berücksichtigen, dass die Kartellabsprachen auf eine dauerhafte Beschränkung des Wettbewerbs durch Einbindung sämtlicher Transportbetonhersteller angelegt waren. Zu Lasten der Nebenbetroffenen war in die Bußgeldbemessung schließlich der hohe Organisationsgrad einzubeziehen.

140

Zugunsten der Nebenbetroffenen hat der Senat berücksichtigt, dass keine von ihnen bei den Absprachen eine treibende Kraft darstellte, sondern von den marktführenden Unternehmen, denen in den beteiligten Marktregionen eine initiative Rolle bei der Bildung und Durchführung der Absprachen zukam, zum Beitritt aufgefordert wurden, wobei insoweit durchaus spürbarer Druck ausgeübt wurde. Im Gesamtgefüge der Kartellabsprachen und insbesondere im Vergleich zu den Initiatoren hatten die Nebenbetroffenen somit jeweils nur eine Mitläuferfunktion inne.

141

Auch die feststellbaren Beiträge zur Umsetzung der Absprachen sind von eher unterdurchschnittlichem Gewicht. So erfolgte die Förderung und Unterstützung der Absprachen dadurch, dass die für die Nebenbetroffenen handelnden Personen gegenüber den anderen Teilnehmern den Eindruck vermittelten, die Marktaufteilung grundsätzlich zu akzeptieren und sich nach außen an die vereinbarten Regularien, wie Teilnahme an Treffen, Mengenmeldungen und im Falle des Regionalkartells in Ludwigshafen/Mannheim Zulassung von Kontrollen hielten. Dieser eher untergeordneten Bedeutung der Nebenbetroffenen entsprachen auch die relativ geringen Quoten der T... GmbH und der T… H… GmbH sowie die sehr geringe Quote der E... GmbH.

142

Bei der Bemessung der Bußgelder ist zudem zu berücksichtigen, dass die Sanktionen gegen die Nebenbetroffenen in einem dieser untergeordneten Bedeutung entsprechenden und angemessenen Verhältnis zu den Geldbußen stehen, die gegen die Initiatoren der Absprachen verhängt worden sind.

143

Zu Gunsten der Nebenbetroffenen ist in die Bemessung eingeflossen, dass es in keinem Fall zu einer bemerkenswert langen Dauer der Tatbeteiligung gekommen ist und dass zwischen der Beendigung der Taten im Mai 1999 und der Ahndung ein sehr langer zeitlicher Abstand liegt, in dem die Nebenbetroffenen nicht erneut auffällig geworden sind.

144

Bußgeldmindernd hat der Senat zudem in Rechnung gestellt, dass die Kartellabsprachen nicht auf die Erzielung übermäßiger Gewinne gerichtet waren, sondern durch die Zuweisung von Marktanteilen dem Ziel dienten, einen Preiskampf zu vermeiden und dadurch für die Teilnehmer auskömmliche, d.h. kostendeckende Preise zuzüglich eines angemessenen Gewinns zu gewährleisten. Dass es zu einem derartigen Erfolg und damit zu messbaren wirtschaftlichen Vorteilen der Nebenbetroffenen, insbesondere zur Erzielung von Mehrerlösen gekommen ist, ist nicht feststellbar.

145

2. Schließlich ist zu Gunsten der Nebenbetroffenen mildernd zu berücksichtigen, dass es bei der Dauer des Ermittlungsverfahrens zu einer ihnen gegenüber nicht zu rechtfertigenden Verfahrensverzögerung von 18 Monaten gekommen ist.

146

Bei der Frage, ob eine dem Rechtsstaatsgebot des Grundgesetzes widerstreitende Verfahrensverzögerung vorliegt, sind insbesondere der Zeitraum der durch die Verzögerungen verursachten Verfahrensverlängerung, die Gesamtdauer des Verfahrens, die Schwere des Tatvorwurfs, der Umfang und die Schwierigkeit des Verfahrensgegenstandes sowie das Ausmaß der mit dem Andauern des schwebenden Verfahrens verbundenen Belastung in den Blick zu nehmen. Auch in Anbetracht des Umfangs des gesamten Ermittlungsverfahrens, das sich gegen eine Vielzahl von Unternehmen der Transportbetonbranche in den alten und neuen Bundesländern richtete und mit dem Erlass von 61 Bußgeldbescheiden abgeschlossen wurde, lässt die Dauer der Ermittlungen gegen die Nebenbetroffenen von ca. 3 ½ Jahren bis zum Erlass der Bußgeldbescheide (März/April 2004 – Oktober/Dezember 2007) eine sachlich nicht gerechtfertige Verfahrensverzögerung erkennen. Das Ermittlungsverfahren zeichnete sich weder durch besondere Schwierigkeiten tatsächlicher oder inhaltlicher Natur noch durch einen außergewöhnlichen Umfang aus. Zwar handelt es sich um durchaus komplexe Vorgänge, doch ist deren Aufklärung durch die Kooperationsbeiträge zahlreicher Unternehmen sowie die Aussagen der von diesen benannten Zeugen erleichtert worden. Zudem sind aufwändige Ermittlungen zum Mehrerlös nicht durchgeführt worden und es wurden in dem gesamten Verfahren nur neun Zeugen im Bundeskartellamt einvernommen. Bei einer angemessenen Förderung des Verfahrens wären die Ermittlungen gegen die Nebenbetroffenen binnen eines Zeitraums von zwei Jahren abzuschließen gewesen. Das gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass bereits vor Aufnahme der Ermittlungen im Frühjahr 2004 die Tatvorwürfe ihrem wesentlichen Inhalt nach seit mindestens einem Jahr bekannt gewesen waren. Die Verzögerung des Ermittlungsverfahrens hat die Nebenbetroffenen belastet. Die mit der Durchführung eines Ermittlungsverfahren typischerweise verbundenen Unsicherheiten für die Zukunfts- und Investitionsplanung eines Unternehmens haben die Nebenbetroffenen mit dem Andauern des schwebenden Verfahrens länger und damit auch nachhaltiger beeinträchtigt als dieses bei sachgerechter Förderung ohnehin der Fall gewesen wäre.

147

Dagegen ist eine sachlich nicht zu rechtfertigende Verfahrensverzögerung weder im Zwischenverfahren noch bei der Behandlung durch den Senat eingetreten. Das Bußgeldverfahren ist sowohl bei der Generalstaatsanwaltschaft als auch beim Senat so gut wie möglich gefördert worden. Zwischen dem Eingang der Akten bei der Generalstaatsanwaltschaft am 13. Mai 2008 und der Abgabe an den Senat am 24. Juni 2008 lagen weniger als sechs Wochen. Nach Eingang der Akten beim Senat am 2. Juli 2008 und der durch Beschluss vom 11. November angeordneten Verbindung der Verfahren stammt die prozessleitende Terminsverfügung vom 18. Dezember 2008. Zuvor war das umfangreiche Aktenmaterial im Hinblick auf die Verfahrensgestaltung und die Art und Weise der zu erhebenden Beweise zu sichten. Ein Zeitraum von etwa sechs Monaten ist hierfür angemessen.

148

Zur Kompensation der rechtsstaatswidrigen Überlänge des Ermittlungsverfahrens und der damit verbundenen Belastungen ist zum einen deren ausdrückliche Feststellung und zum anderen eine deutlich fühlbare Milderung der Bußgelder erforderlich aber auch genügend.

149

Dagegen erfordern die Umstände des Falles keine darüber hinausgehende Berücksichtigung der Verzögerung bei der Vollstreckung der Geldbußen. Es war somit nicht auszusprechen, dass ein bezifferter Teil der Geldbußen als vollstreckt gilt (vgl. BGHSt 52, 124 ff. = NJW 2008, 860, 866). Zwar war das Ausmaß der Verzögerung und damit des Fehlverhaltens durchaus gravierend, doch waren die tatsächlichen Auswirkungen auf die Nebenbetroffenen überschaubar. Insbesondere hatte keine der Nebenbetroffenen schwerwiegende oder nachhaltige Konsequenzen wirtschaftlicher oder betrieblicher Art infolge der Verzögerung hinzunehmen. Die Belastungen sind bereits im Rahmen der allgemeinen Zumessungserwägungen mit erheblichem Gewicht zugunsten der Nebenbetroffenen berücksichtigt worden. Ein besonderer zusätzlicher Ausgleich für die rechtsstaatswidrige Verursachung ist nicht geboten.

150

3. Darüber hinaus sind die folgenden Gesichtspunkte in die Bußgeldbemessung eingeflossen:

151

a. Bei der Bemessung des gegen die Nebenbetroffene E... GmbH & Co. KG zu verhängenden Bußgeldes ist zu ihren Gunsten das von der Kartellabsprache erfasste, im Vergleich zu den anderen Teilnehmern der Absprachen in Halle relativ geringe Produktionsvolumen von rd. 50.000 cbm zu berücksichtigen. Nach Abwägung aller für und gegen die Nebenbetroffene sprechenden Umstände hat der Senat die Verhängung einer im unteren Bereich des Regelbußgeldrahmens angesiedelten Geldbuße in Höhe von

152

100.000 €

153

für angemessen erachtet. Anhaltspunkte dafür, dass diese Geldbuße die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Nebenbetroffenen übersteigt, bestehen nicht.

154

b. Zusätzlich zu den bereits aufgeführten Umständen ist zugunsten der T... GmbH in die Abwägung eingezogen worden, dass das von der Absprache erfasste Produktionsvolumen von rund 82.000 cbm ebenfalls im Vergleich eher gering war. Mit Rücksicht auf die derzeitige wirtschaftliche Situation der Nebenbetroffenen, die nicht mehr operativ tätig ist, hält der Senat nach Abwägung sämtlicher für die Bemessung maßgeblichen Umstände eine Geldbuße in Höhe von

155

30.000 €

156

für erforderlich und der Tat angemessen.

157

c. Zusätzlich zu den bereits angesprochenen Zumessungskriterien hat der Senat zugunsten der T... GmbH & Co. KG berücksichtigt, dass die von der Kartellabsprache erfasste Produktionsmenge von rund 52.000 cbm im Vergleich zu anderen Kartellteilnehmern eher gering war. Angesichts der derzeitigen wirtschaftlichen Situation und Leistungsfähigkeit der Nebenbetroffenen hält der Senat nach Abwägung sämtlicher be- und entlastender Umstände eine Geldbuße in Höhe von

158

70.000 €

159

für ausreichend, aber auch erforderlich, die Ordnungswidrigkeit zu ahnden.

160

4. Die Geldbußen dienen in voller Höhe der Ahndung des kartellordnungswidrigen Verhaltens. Für eine darüber hinausgehende Abschöpfung eines wirtschaftlichen Vorteils besteht keine Veranlassung, da schon nicht feststellbar ist, dass die Nebenbetroffenen durch die Teilnahme an den Quotenabsprachen überhaupt einen messbaren wirtschaftlichen Vorteil erzielt haben. Auch bezieht sich der Schuldvorwurf in seinem Schwerpunkt nicht auf eine Bereicherung der Nebenbetroffenen, sondern auf das Außerkraftsetzen der Marktmechanismen.

161

F.

162

Die Entscheidung über die Kosten und Auslagen beruht auf § 46 OWiG, §§ 465 Abs. 1 S. 1, 467 Abs. 1, 464 d StPO.

163

Dicks
Dieck-Bogatzke
Frister