Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1996-02-23, Aktenzeichen 26 UF 179/95
ECLI:DE:OLGK:1996:0223.26UF179.95.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die in formeller Hinsicht bedenkenfreie Berufung des Beklagten
hat auch in der Sache Erfolg. Die Klage ist abzuweisen, weil der
Klägerin ein Anspruch auf Trennungsunterhalt nach § 1361 BGB für
den streitigen Zeitraum vom 1. 1. bis 14. 3. 1994 gegen den
Beklagten nicht zusteht. Denn es ist davon auszugehen, daß die
Klägerin in dem fraglichen Zeitraum nicht unterhaltsbedürftig
war.

3

Nach allgemeinen, in § 1361 Abs. 1 BGB vorausgesetzten
Grundsätzen (vgl. § 16O2 Abs. 1 BGB) kann der getrennt lebende
Ehegatte Unterhalt nur verlangen, wenn und soweit er außerstande
ist, sich selbst zu unterhalten (Lohmann/ Neue Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs zum Familienrecht, 7. Auflage 1992, Rn. 4). Daß
dies bei der Klägerin in dem genannten Zeitraum der Fall war, ist
nicht hinreichend dargetan. Die Klägerin wäre nämlich entgegen dem
angefochtenen Urteil unterhaltsrechtlich gehalten und im übrigen
auch in der Lage gewesen, einer vollschichtigen Arbeitstätigkeit
nachzugehen. Mit den hieraus zu erzielenden Einkünften hätte sie
ihren Unterhaltsbedarf vollständig selbst bestreiten können.

4

Im einzelnen:

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1.

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Bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Beklagten ist im
Hinblick auf den streitigen Unterhaltszeitraum auf die Verhältnisse
des Jahres 1994 abzustellen, in welchem Jahr die Einkünfte des
Beklagten wegen geänderter Steuerklasse (I/O,5 statt III/O)
geringer als im Vorjahr waren. Aus der Verdienstabrechnung für den
Monat Dezember 1994 und den dort aufgeführten Jahressummen (Bl. 114
d.A.) ergibt sich nach Abzug des Arbeitgeberanteils zur VWL auf den
Monat umgerechnet ein durchschnittliches Nettoeinkommen von
rund

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3.288,OO DM.

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Der von dem Arbeitgeber gewährte Anteil zur VWL in Höhe von

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26,OO DM war abzuziehen, da andererseits auch die Aufwendungen
des Beklagten zur Vermögensbildung in Höhe von monatlich 78,OO DM
keine Berücksichtigung finden können und davon auszugehen ist, daß
der Betrag von 26,OO DM zweckgebunden zur Vermögensbildung gewährt
wird.

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Eine Hinzurechnung der in der Verdienstbescheinigung
aufgeführten Beträge für die Direktversicherung einschließlich
Steueranteil als zusätzliches Einkommen des Beklagten kommt
entgegen der Auffassung der Klägerin nicht in Betracht. Wie den
Verdienstabrechnungen für das Jahr 1993 (Bl. 12 bis 24 d. A.) zu
entnehmen ist, sind entsprechende Beträge für die
Direktversicherung auch schon während des ehelichen Zusammenlebens
der Parteien abgeführt worden und haben damit für den allgemeinen
Lebensbedarf nicht zur Verfügung gestanden. Diese Belastung hat
daher die ehelichen Lebensverhältnisse der Parteien geprägt und ist
daher jedenfalls während der Trennungszeit auch weiterhin
unterhaltsrechtlich zu berücksichtigen.

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Zu bereinigen ist das Einkommen des Beklagten um berufsbedingte
Fahrtkosten in Höhe von monatlich

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448,OO DM.

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Nach dem unbestrittenen Vorbringen des Beklagten beträgt die
einfache Fahrtstrecke zwischen Wohnung und Arbeitsstätte 3O
Kilometer. Bei 224 Arbeitstagen - zu entnehmen dem Steuerbescheid
für das Jahr 1994 (Bl. 129 d. A) - und einer Fahrtkostenpauschale
von O,4O DM pro Kilomter ergeben sich monatliche Kosten von 448,OO
DM. Nach den Erklärungen beider Parteien im Termin zur mündlichen
Verhandlung vom 24. Januar 1996 kann nicht davon ausgegangen
werden, daß der Beklagte einen Teil der anfallenden Fahrtkosten
erstattet erhalten hat. Der Beklagte hat zwar eingeräumt, im
damaligen Zeitraum gelegentlich eine Bekannte, die nahezu den
gleichen Weg zur Arbeitsstelle hatte, mitgenommen zu haben. Eine
Beteiligung an den Fahrtkosten hat er hierfür nach seiner
Darstellung jedoch nicht verlangt. Solches hat auch die Klägerin im
Termin nicht behauptet, vielmehr nur vorgetragen, während der Zeit
des Zusammenlebens der Parteien habe der Beklagte die betreffende
Dame regelmäßig mit nach Euskirchen genommen, ohne daß jedoch von
einer anteiligen Kostenerstattung die Rede war. Demgemäß hat auch
diese Handhabung des Beklagten die ehelichen Lebensverhältnisse der
Parteien geprägt, so daß der nach der Trennung der Parteien nicht
gehalten war, nunmehr von seiner Bekannten eine Beteiligung an den
Kosten zu verlangen. Dies ist ihm in dem hier in Rede stehenden
Zeitraum auch von der Klägerin nicht angesonnen worden. Es bedarf
daher auch keiner weiteren Aufklärung des von den Parteien
unterschiedlich dargestellten Umfangs, in welchem der Beklagte
seiner Bekannten in dem fraglichen Zeitraum Mitfahrgelegenheit
geboten hat.

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Entgegen der Auffassung der Klägerin war dem Beklagten auch
nicht anzusinnen, zur Senkung seiner Fahrtkosten einen
Wohnungswechsel vorzunehmen und näher an seinen Arbeitsplatz zu
ziehen. Denn Fahrtkosten in dieser Größenordnung haben die
ehelichen Lebensverhältnisse der Parteien geprägt und sind deshalb
auch bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs zu berücksichtigen.
Außerdem erscheinen die Fahrtkosten gemessen am Einkommen des
Beklagten nicht so außergewöhnlich hoch, daß sich von daher die
Notwendigkeit eines - ebenfalls Aufwendungen verursachenden -
Wohnungswechsels zum Zwecke der Senkung der Kosten aufdrängen
würde.

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Abzuziehen ist weiterhin ein Steuernachzahlungsbetrag, der von
dem Beklagten im Jahre 1994 aufgebracht worden ist. Auf den Monat
umgerechnet ergibt sich ein Betrag von

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157,OO DM.

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Dieser Betrag ermittelt sich im einzelnen wie folgt:

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Nach dem sogenannten Zufluß- /Abflußprinzip sind im Rahmen der
unterhaltsrechtlichen Einkommensermittlung sowohl
Steuererstattungen als auch Steuernachforderungen jeweils erst in
dem Jahr zu berücksichtigen, in dem die betreffende Rückzahlung
oder Nachzahlung erfolgt ist (BGH FamRZ 1983, 152 f. = NJW 1982,
1986). Daraus ergibt sich für den vorliegenden Fall folgendes:

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Von den vorgelegten Steuerunterlagen betreffend die
Veranlagungszeiträume 1992 bis 1994 (Bl. 122 ff.) sind die
Steuerbescheide für 1992 (Bl. 122 f.) und 1994 (Bl. 129 f.)
auszuscheiden, weil die darin ausgewiesenen Erstattungsbeträge dem
Kläger im Hinblick auf das Datum der Erstattungsbescheide erst im
Jahre 1995 zugeflossen sein können. Bis zur mündlichen Verhandlung
vom 24. Januar 1996 unklar war hingegen, ob der in der "Mitteilung
über die Verwendung von Guthaben/Umbuchungsmitteilung" betreffend
den Veranlagungszeitraum 1992 ausgewiesene Erstattungsbetrag von
2.273,48 DM dem Beklagten im Jahre 1994 zugeflossen ist. Insoweit
hat der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 24. 1. 1996
behauptet, er habe diesen Betrag erst 1995 erhalten. Da die
Klägerin dies bestritten und der insoweit beweispflichtige Beklagte
bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung für seine Sachdarstellung
keinen Beweis angetreten hat, geht der Senat zu Gunsten der
Klägerin davon aus, daß der Beklagte den Erstattungsbetrag im Jahre
1994 erhalten hat und dieser Betrag als zusätzliches
unterhaltspflichtiges Einkommen anzusehen ist. Soweit der Beklagte
in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 9. 2. 1996 Unterlagen
zum Nachweis seiner Behauptung, der Betrag sei ihm erst im Jahre
1995 zugeflossen, vorgelegt hat, bleibt dieses Vorbringen gemäß §
296 a ZPO unberücksichtigt. Insoweit ergibt sich auch nicht die
Notwendigkeit, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen, weil
die Berufung des Beklagten auch ohne Berücksichtigung des nicht
nachgelassenen Vorbringens in vollem Umfang zum Erfolg führt.

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Geht man nach alledem zu Gunsten der Klägerin davon aus, daß der
Betrag von 2.273,48 DM dem Beklagten bereits im Jahre 1994
zugeflossen ist, so muß andererseits die im Jahre 1994 von dem
Beklagten erbrachte Nachzahlung in Höhe von 4.159,44 DM gemäß dem
Steuerbescheid vom 25. 4. 1994 betreffend den Veranlagungszeitraum
1993 (Bl. 127 f.) berücksichtigt werden. Stellt man diese Beträge
gegenüber, so ergibt sich insgesamt ein Minus von (4.159,44 minus
2.273,48 =) 1.885,96 DM oder monatlich rund 157,OO DM. Um diesen
Betrag ist das Einkommen des Beklagten weiterhin zu bereinigen, so
daß sich letztlich ein bereinigtes Einkommen von monatlich 2.683,OO
DM

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ergibt.

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2. Bedürftigkeit der Klägerin

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Unter den hier gegebenen Umständen war die Klägerin
unterhaltsrechtlich gehalten, zumindest ab Beginn des hier
streitigen Unterhaltszeitraums vollschichtig zu arbeiten. Der
Auffassung des Amtsgerichts, eine dahingehende Obliegenheit treffe
die Klägerin erst nach Ablauf des ersten Trennungsjahres, kann
nicht gefolgt werden. Die Klägerin ist noch verhältnismäßig jung -
sie war in dem hier fraglichen Unterhaltszeitraum noch keine 3O
Jahre alt -, die Ehe der Parteien war von sehr kurzer Dauer, wobei
das Zusammenleben der Parteien nicht einmal ein Jahr währte, und
aus der Ehe sind keine Kinder hervorgegangen. Da die Klägerin im
übrigen bis einschließlich Oktober 1992 vollschichtig und im
Anschluß daran für monatlich 510,00 DM gearbeitet hatte, sind keine
Umstände ersichtlich, die die Klägerin gehindert hätten, nach der
Trennung einer vollschichtigen Berufstätigkeit nachzugehen und mit
den daraus erzielten Einkünften ihren Unterhaltsbedarf selbst
abzudecken. Zumindest ab Beginn des hier streitigen
Unterhaltszeitraums, der erst rund ein 3/4 Jahr nach der Trennung
beginnt, bestand eine Obliegenheit der Klägerin zur vollschichtigen
Arbeitstätigkeit. Hieran war die Klägerin auch nicht
krankheitsbedingt gehindert. Aus dem von ihr vorgelegten Attest des
praktischen Arztes L. vom 2. 2. 1995 (Bl. 65 d.A.) kann eine ins
Gewicht fallende Minderung der Arbeitsfähigkeit der Klägerin in dem
hier fraglichen Zeitraum nicht nachvollziehbar entnommen werden. Im
übrigen spricht auch das eigene Verhalten der Klägerin in dem
fraglichen Zeitraum gegen eine krankheitsbedingte Einschränkung
ihrer Arbeitsfähigkeit. Zum einen hat sie, mag auch der Umfang im
einzelnen streitig sein, in dieser Zeit in der Gaststätte des
Zeugen M. ausgeholfen. Im übrigen hat sie bereits am 1. 2. 1994 ein
Praktikum im Rahmen ihrer Ausbildung zur Altenpflegenhelferin im
Evangelischen Alten- und Pflegeheim G. absolviert und zum 15. 3.
1994 ihre Ausbildung zur Altenpflegehelferin begonnen. Angesichts
der hierbei erfahrungsgemäß anfallenden, gerade auch körperlich
anspruchsvollen Tätigkeiten erscheint eine wesentliche
krankheitsbedingte Einschränkung der Leistungsfähigkeit der
Klägerin in dieser Zeit ausgeschlossen.

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Es bedarf keiner näheren Aufklärung, ob und in welchem Umfang
die Klägerin - vor Beginn des Praktikums und evtl. nebenher -
tatsächlich gearbeitet und Einkünfte erzielt hat. Selbst wenn dies
nur in dem von der Klägerin eingeräumten Umfang der Fall war, kann
dies ihrem Unterhaltsbegehren nicht zum Erfolg verhelfen. Denn die
Klägerin mußte jedenfalls vollschichtig arbeiten und hätte sich
darum spätestens ab Mitte November 1993, dem Ende ihrer Tätigkeit
als Kellnerin in der Gaststätte ihrer Mutter, kümmern müssen.
Ausreichende Bemühungen um eine Arbeitsstelle ab diesem Zeitpunkt
sind aber nicht dargetan. Das Vorbringen der Klägerin hierzu
erfüllt auch unter Berücksichtigung ihrer diesbezüglichen
Erklärungen im Termin vom 24. 1. 1996 nicht einmal ansatzweise die
Anforderungen, die an nachhaltige und intensive Arbeitsbemühungen
zu stellen sind. Dazu hätten eine intensive Auswertung de
Stellenmarktes in Zeitungen und regionalen Anzeigenblättern sowie
gegeenenfalls mehrere Bewerbungen pro Woche auf geeignete Stellen
gehört.

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Die Klägerin hat ihrer Erwerbsobliegenheit auch nicht dadurch
genügt, daß sie zum 15. 3. 1994 eine Ausbildung zur Altenpflegerin
begonnen und hierzu das vorgeschaltete Praktikum ab 1. 2. 1994
absolviert hat. Denn das würde zu dem Ergebnis führen, daß der
Beklagte gehalten wäre, die von der Klägerin begonnene Ausbildung,
wenn auch nur für einen verhältnismäßig kurzen Zeitraum, (mit) zu
finanzieren. Dies kommt aber unter den hier gegebenen Umständen
nicht in Betracht. Grundsätzlich kann ein Anspruch auf
Ausbildungsunterhalt während der Trennungszeit nur insoweit bejaht
werden, als er sich nach den Kriterien des § 1573 Abs. 2 BGB in
Verbindung mit § 1574 Abs. 3 BGB begründen läßt (vgl. dazu und zum
Nachfolgenden die grundlegende Entscheidung des Bundesgerichtshofs
in NJW 1985, 1695 ff. (1697 f.) = FamRZ 1985, 782 ff.), also nur
dann, wenn die Ausbildung erforderlich ist, um dem
Unterhaltsbedürftigen die Aufnahme und Ausübung einer angemessenen
Erwerbstätigkeit - § 1361 Abs.2 BGB - zu ermöglichen. Dies ist hier
nicht der Fall, weil - wie nachfolgend noch ausgeführt wird - die
Klägerin schon durch Wiederaufnahme einer vollschichtigen Tätigkeit
als Kellnerin, die sie auch während der Ehe bis Oktober 1992
ausgeübt hat, ihren Unterhaltsbedarf selbst hätte sicherstellen
können.

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Ein Anspruch auf Ausbildungsunterhalt kann im vorliegenden Fall
auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Ausgleichs von Nachteilen,
die der bedürftige Ehegatte in seinem beruflichen Fortkommen mit
Rücksicht auf die Ehe auf sich genommen hat, bejaht werden. Ob im
Hinblick auf eine derartige Bedürfnislage überhaupt ein
Ausbildungsanspruch im Rahmen des Trennungsunterhalts anerkannt
werden kann, erscheint zweifelhaft (BGH a. a. O.), braucht aber im
vorliegenden Falle nicht vertieft zu werden. Denn die Klägerin ist
durch die kurze Ehe der Parteien in keiner Weise in ihrer
beruflichen Entwicklung gehemmt worden und kann daher nicht früher
Versäumtes - mag die Ausbildung auch für sich genommen durchaus
vernünftig und anerkennenswert erscheinen - auf Kosten des
Beklagten nachholen.

27

3.

28

Ist danach von einer vollschichten Erwerbsobliegenheit der
Klägerin während des hier streitigen Unterhaltszeitraums
auszugehen, so hätte die Klägerin bei Erfüllung dieser Obliegenheit
ihren Bedarf durch eigene Einkünfte decken können. Hierbei geht der
Senat davon aus, daß die Klägerin in der Lage gewesen wäre,
monatliche Nettoeinkünfte von rund 1.6OO,OO DM zu erzielen. Von
einem Einkommen in dieser Höhe kann ausgegangen werden, wenn die
Klägerin - wie in der Zeit bis Oktober 1992 - wieder eine
vollschichtige Tätigkeit als Kellnerin ausgeübt hätte. Schon in dem
Zeitraum bis Oktober 1992 hat die Klägerin mit dieser Tätigkeit ein
Bruttoeinkommen von monatlich 2.OOO,OO DM erzielt. Selbst wenn man
nicht von einer Lohnerhöhung ausgeht und nur dieses Einkommen auch
für den hier streitigen Unterhaltszeitraum zugrunde legt, so ergibt
sich unter Berücksichtigung der in diesem Zeitraum für die Klägerin
maßgeblichen Steuerklasse I/O ein Nettoeinkommen von rund 1.385,OO
DM. Der Senat geht davon aus, daß die Klägerin dieses Einkommen mit
den im Gaststättengewerbe üblichen Trinkgeldern - zur Höhe der
früher geflossenen Trinkgelder hat die Klägerin im Termin vom 24.
1. 1996 keine Angaben gemacht - auf 1.6OO,OO DM monatlich hätte
aufstocken können. Mit diesem Einkommen wäre der Unterhaltsbedarf
der Klägerin abgedeckt gewesen, wie die nachfolgende Berechnung
zeigt. Dabei ist davon auszugehen, daß die ehelichen Verhältnisse
der Parteien nur durch das von der Klägerin zuletzt erzielte
Einkommen in Höhe von 51O,OO DM monatlich geprägt waren. Dieser
Teil des fiktiven Einkommens ist daher in die Differenzberechnung
einzustellen, während der darüber hinaus gehende Teil zu 6/7 auf
die Unterhaltsquote anzurechnen ist. Sodann ergibt sich folgende
Berechnung:

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2.683,OO DM (Einkommen des Beklagten) minus 51O,OO DM
(eheprägendes Einkommen der Klägerin) = 2.173,OO DM x 3/7 = 931,OO
DM.

30

Auf diese Unterhaltsquote ist das über 51O,OO DM hinausgehende
fiktive Einkommen der Klägerin, das sind 1.O9O,OO DM, zu 6/7, also
mit rund 934,OO DM, anzurechnen, so daß ein offener
Unterhaltsbedarf der Klägerin nicht mehr verbleibt.

31

4.

32

Eines Eingehens auf die übrigen Streitfragen, insbesondere die
Frage der Verwirkung des Unterhaltsanspruchs nach § 1579 Nr. 2 BGB,
bedarf es nach alledem nicht.

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Die prozessualen Nebenscheidungen folgen aus §§ 91, (Kosten) 7O8
Nr. 1O, 713 ZPO.

34

Streitwert für das Berufungsverfahren: 2.72O,OO DM.