Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-08-07, Aktenzeichen 24 L 2837/02
ECLI:DE:VGD:2002:0807.24L2837.02.00

Tenor

Die aufschiebende Wirkung der Klage 24 K 3437/01 wird hinsichtlich der
in der Ordnungsverfügung des Antragsgegners enthaltenen Feststellung des
Erlöschens der Aufenthaltserlaubnis des Antragstellers vom 15. Dezember 1980
wiederhergestellt.

2. Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet,
den Antragsteller bis zur Entscheidung der Klage
24 K 3437/01 so zu behandeln, als wäre die Rechtsfolge des
§ 44 Abs. 1 AuslG nicht eingetreten.

3. Ferner wird angeordnet , dass der Antragsgegner die Ausschreibung des
Antragstellers im Schengen-Informationssystem unverzüglich rückgängig zu machen
hat.

4. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

5. Der Streitwert wird auf 2.000 Euro festgesetzt.

1

Gründe:

2

I.

3

Der am xxxxxxxx 1959 in Sinitli/Türkei geborene Antragsteller ist türkischer
Staatsangehöriger. Er reiste im Wege der Familienzusammenführung im August
1972 in das Bundesgebiet ein und erhielt von den zuständigen Ausländerbehörden
zunächst befristete Aufenthaltserlaubnisse.
Am 15. Dezember 1980 erteilte ihm die Ausländerbehörde des Kreises xxxxx eine
unbefristete Aufenthaltserlaubnis.

4

Der Antragsteller ist verheiratet, aus der Ehe sind fünf Kinder hervorgegangen,
die mit der Mutter im Bereich des Antragsgegners leben und ihren Lebensunterhalt
aus Mitteln der Sozialhilfe sicherstellen.

5

Mit Schreiben vom 4. Dezember 1990 hörte der Antragsgegner den Antragsteller
erstmals zu einer beabsichtigten Ausweisung wegen ständiger Missachtung
einwohnermelderechtlicher Pflichten an. Die Maßnahme wurde jedoch nicht
weiterverfolgt.

6

Am 13. November 1995 wurde der Antragsteller von Amts wegen nach
unbekannt abgemeldet.

7

Mit Schreiben vom 21. Oktober 1998 hörte der Antragsgegner den Antragsteller
zur beabsichtigten Ausweisung, Ausreiseaufforderung und Abschiebungsandrohung
an. Dieses Schreiben wurde öffentlich bekannt gemacht.

8

Mit weiterem Schreiben vom 21. Januar 1999 hörte der Antragsgegner den
Antragsteller zur beabsichtigten Feststellung des Erlöschens der unbefristeten
Aufenthaltserlaubnis, der Ausreiseaufforderung und Abschiebungsandrohung an.
Auch insoweit erfolgte eine öffentliche Bekanntmachung.

9

Mit Ordnungsverfügung vom 5. März 1999 stellte der Antragsgegner fest, dass
die unbefristete Aufenthaltserlaubnis des Antragstellers erloschen sei, forderte ihn
ferner zur Ausreise auf und drohte unter Fristsetzung die Abschiebung an. Darüber
hinaus ordnete er die sofortige Vollziehbarkeit der Ordnungsverfügung an. Eine
Benachrichtigung über die öffentliche Bekanntmachung wurde in der Zeit vom 8. bis
22. März 1999 ausgehängt.

10

Bei der Ausreisekontrolle am xxxxxxxxxxxx Flughafen am 13. Juli 1999 wurde
der Antragsteller auf Grund der Eintragungen im Ausländerzentralregister (konkret:
Aufenthaltserlaubnis erloschen am 23.9.1998) von Beamten des
Bundesgrenzschutzes im Rahmen eines Strafverfahrens wegen des Verdachts auf
unerlaubten Aufenthaltes erkennungsdienstlich behandelt und nach Einbehaltung
einer Sicherheitsleistung von 700 DM die Ausreise gestattet.

11

Im August 1999 beantragte der Antragsteller beim deutschen Generalkonsulat in
Istanbul die Erteilung eines Visums zur Wiedereinreise in das Bundesgebiet. Unter
Hinweis auf den ungeklärten Aufenthalt des Antragstellers in der Zeit von 1995 bis
1999 verweigerte der Antragsgegner die Zustimmung.

12

Ein anwaltliches Schreiben des Antragstellers vom 10. Oktober 2000 fasste der
Antragsgegner als Widerspruch gegen die Ordnungsverfügung vom 5. März 1999 auf
und legte es der Bezirksregierung xxxxxxxxxx zu Entscheidung vor.

13

Mit Bescheid vom 18. Mai 2001 wies die Bezirksregierung xxxxxxxxxx den
Widerspruch als unzulässig - weil verfristet - zurück.

14

Hiergegen ist am 21. Juni 2001 Klage (24 K 3437/01) erhoben worden, die noch
nicht entschieden ist. Der Kläger habe sich überwiegend während der Zeit vom
August 1995 bis Juli 1999 im Bundesgebiet aufgehalten. Eine Bescheinigung der
Flughafenbehörde bestätige in diesem Zeitraum 9 Einreisen mit in einem zeitlichen
Abstand von max. eineinhalb Monaten folgenden 8 Ausreisen aus der Türkei. Auch
hätten Arbeitskollegen diesen ständigen Aufenthalt im Bundesgebiet bestätigt.

15

Am 24. Juli 2002 hat der Antragsteller um einstweiligen Rechtsschutz
nachgesucht. Er sei mit einem Flug nach Amsterdam mit seinem Reisepass und der
darin befindlichen Aufenthaltserlaubnis in die Niederlande eingereist. Wegen eines
Vermerkes im Schengen-Informationssystem über das Erlöschen der
Aufenthaltserlaubnis sei er in Abschiebehaft genommen worden.

16

Der Antragsteller beantragt sinngemäß,

17

1. die aufschiebende Wirkung der Klage 24 K 3437/01
hinsichtlich der in der Ordnungsverfügung des Antragsgegners
enthaltenen Feststellung des Erlöschens der
Aufenthaltserlaubnis des Antragstellers vom 15. Dezember 1980
wiederherzustellen;

18

und

19

2. den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung
zu verpflichten, den Antragsteller so zu behandeln, als wären
die Voraussetzungen des § 44 Abs. 1 AuslG nicht eingetreten
und anzuweisen, die Vollziehung aufzuheben.

20

Der Antragsgegner beantragt,

21

den Antrag abzulehnen,

22

und bezieht sich zur Begründung auf die Ordnungsverfügung vom 5. März
1999.

23

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt
der Gerichtsakten 24 L 2837/02 und 24 K 3437/01, sowie den der
Verwaltungsvorgänge des Antragsgegners und der Bezirksregierung xxxxxxxxxx
Bezug genommen.

24

II.

25

Der Antrag hat Erfolg.

26

1. Zunächst ist der Antrag zu Ziff. 1. als Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO
statthaft und auch im Übrigen zulässig. Der erhobenen Klage 24 K 3437/01 kommt
nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO keine aufschiebende Wirkung zu, weil der
Antragsgegner in der angefochtenen Ordnungsverfügung vom 5. März 1999 die
sofortige Vollziehbarkeit angeordnet hat. Dem Antrag mangelt auch nicht das
erforderliche Rechtsschutzbedürfnis, etwa weil die angefochtene Ordnungsverfügung
in Bestandskraft erwachsen wäre. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Zu Unrecht hat
die Bezirksregierung xxxxxxxxxx den Widerspruch des Antragstellers gegen die
Ordnungsverfügung als unzulässig - weil verfristet - zurückgewiesen. Denn die
Ordnungsverfügung ist dem Antragsteller nicht in einer die Frist des § 70 Abs. 1
VwGO in Lauf setzenden Weise bekannt gemacht worden. Nach § 41 Abs. 1, 3
VwVfG NRW ist der Verwaltungsakt demjenigen bekannt zugeben, für den er
bestimmt ist; er darf öffentlich bekannt gemacht werden, wenn dies durch
Rechtsvorschrift zugelassen ist. Der Antragsgegner kann seine öffentliche Zustellung
der angefochtenen Ordnungsverfügung jedoch nicht auf § 15 Abs. 1 lit. a) VwZG
stützen. Nach Abs. 5 der Vorschrift ist die öffentliche Zustellung in dem Fall - dass
der Aufenthaltsort des Empfängers unbekannt ist - nur zulässig, wenn ein
Suchvermerk im Bundeszentralregister niedergelegt und andere geeignete
Nachforschungen angestellt worden sind, wobei der Aufwand im Verhältnis zur
Bedeutung der Sache und zu den Erfolgsaussichten im Verhältnis stehen muss.
Diese Voraussetzungen lagen bei der öffentlichen Zustellung der angefochtenen
Ordnungsverfügung evident nicht vor. Nach Lage der Akten hat der Antragsgegner
seit der Überprüfung der letzten Meldeanschrift des Antragstellers „xxxxxxxxxxx" im
Februar 1996 bis zur ersten öffentlichen Zustellung im Oktober 1998 keinerlei weitere
Nachforschungen über den Aufenthalt des Antragstellers unternommen. Dabei hatte
die Außendienstüberprüfung nicht nur konkrete Hinweise auf den Aufenthalt, sondern
auch den Arbeitgeber des Antragstellers („Wirt der xxxxxxxxschänke") gegeben, wie
dies im Vermerk Bl. 182 Beiakte Heft 1 niedergelegt ist. Ferner durfte der
Sachbearbeitung nicht entgangen sein, dass der Antragsteller von seiner Familie, die
im Sozialhilfebezug stand, getrennt lebte. Die Erreichbarkeit der Familie steht daher
außer Frage, entsprechende Nachforschungen lassen sich den Akten aber nicht
entnehmen.
Vorliegend kann mithin offen bleiben, welcher Verwaltungsaufwand nun genau
vertretbar gewesen wäre, um der eminenten Bedeutung der unbefristeten
Aufenthaltserlaubnis für den Antragsteller entsprechend, dessen Aufenthalt zu
ermitteln. Ohne Zweifel genügt aber angesichts der schon aus der Akte ersichtlichen
Anknüpfungspunkte die Unterlassung jeglicher weiterer Nachforschungen den
Anforderungen der Vorschrift nicht.

27

Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung hat auch Erfolg.
Die Ordnungsverfügung erweist sich im Hinblick auf die darin verfügte Feststellung,
die dem Antragsteller am 15. Dezember 1980 erteilte unbefristete
Aufenthaltserlaubnis sei erloschen, als offensichtlich rechtswidrig.
Dies folgt bereits daraus, dass die Vorschrift des § 44 Abs. 1 AuslG keine
Ermächtigungsgrundlage für einen feststellenden Verwaltungsakt mit dem Inhalt, die
Rechtsfolge sei eingetreten, enthält.

28

Ständige Rechtsprechung der Kammer, Beschlüsse vom 11. November 1997,
- 24 L 5046/97 -; 22. März 1999, - 24 L 501/99 -; 21. Juni 1999, - 24 L 1657/99 -;
27. September 1999, - 24 L 2820/99 -; 10. Mai 2001, - 24 L 811/01 -.

29

Die Rechtsfolgen des § 44 Abs. 1 AuslG treten vielmehr kraft Gesetzes ein, wenn
der Tatbestand erfüllt ist.

30

Vgl. Kloesel/Christ/Häuser, Ausländerrecht, § 44 AuslG Rdnr. 1;
GK-Ausländerrecht, II-§ 44 Rz. 3.

31

Deshalb ist auch die Anbringung eines Ungültigkeitsstempels auf der papiernen
Aufenthaltserlaubnis grundsätzlich mangels Regelungsgehalt kein
Verwaltungsakt.

32

Vgl. Hailbronner, Ausländerrecht Kommentar, § 44 Rnr. 3;
GK-Ausländerrecht, II-§ 44 Rz. 4.

33

Zum anderen liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 44 Abs. 1 Nr.
2, 3 AuslG nach Lage der Akten bei der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nur
möglichen summarischen Prüfung auch gar nicht vor. Weder lässt sich eine seiner
Natur nach nicht nur vorübergehende Ausreise des Antragstellers im Zeitraum vom
November 1995 bis zum Erlass der Ordnungsverfügung feststellen, noch kann dies
für eine Ausreise mit über sechsmonatigem Auslandsaufenthalt festgestellt werden,
insoweit wird auf die folgenden Ausführungen unter II. 2. Bezug genommen.
Ein öffentliches Interesse am Sofortvollzug der Ordnungsverfügung des
Antragsgegners, soweit darin ein Erlöschen der dem Antragsteller am 15. Dezember
1980 erteilten unbefristeten Aufenthaltserlaubnis festgestellt wird, ist wegen der
offensichtlichen Rechtswidrigkeit der Verfügung nicht gegeben, die aufschiebende
Wirkung war daher wiederherzustellen.
Dem steht auch nicht die Vorschrift des § 72 Abs. 2 AuslG entgegen. Danach lassen
Widerspruch und Klage unbeschadet ihrer aufschiebenden Wirkung die Wirksamkeit
der Ausweisung und eines sonstigen Verwaltungsaktes, der die Rechtmäßigkeit
eines Aufenthaltes beendet, unberührt. Die Vorschrift kann im Hinblick auf ihre die
Rechtsschutzmöglichkeiten massiv einschränkende Wirkung Geltung nur für solche
Verwaltungsakte beanspruchen, die - ungeachtet ihrer Rechtmäßigkeit im Übrigen -
nach dem Gesetz zulässige Maßnahmen darstellen. Fehlt es - wie hier - an einer
gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage zum Erlass eines Verwaltungsaktes, kann der
Rechtsschutz im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nicht durch behördliches
Ergreifen unzulässiger Massnahmen beschränkt werden.

34

Eine Anordnung der aufschiebende Wirkung hinsichtlich der in der
Ordnungsverfügung mitverfügten Ausreiseaufforderung und Abschiebungsandrohung
dürfte sich erübrigen, da diese sich mit der Ausreise des Antragstellers am 13.7.1999
erledigt haben.

35

Vgl. zur Gegenstandslosigkeit einer Abschiebungsandrohung nach freiwilliger
Ausreise Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen Beschlüsse vom 22. Juli
1991
- 18 B 1656/91 - und 6. Oktober 1995 - 18 B 956/95 -.

36

2. Der Antrag ist auch im Hinblick auf die begehrte Verpflichtung des
Antragsgegners im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO
zulässig. Insbesondere scheitert die Statthaftigkeit des Antrages nicht schon an §
123 Abs. 5 VwGO. Danach kommt eine einstweilige Anordnung in den Fällen des §
80 VwGO nicht in Betracht.
Vorliegend kann der - nach dem Vorstehenden (II. 1.) erfolgreiche - Antrag nach § 80
Abs. 5 VwGO dem Antragsteller nicht vollständig zum begehrten Rechtsschutzziel
verhelfen, weil die unbefristete Aufenthaltserlaubnis des Antragstellers vom
15. Dezember 1980 im Falle des Vorliegens der Voraussetzungen qua Gesetz
erlöschen würde. Die Wiederherstellung der aufschiebende Wirkung der Klage gegen
die feststellende Ordnungsverfügung reicht mithin nicht soweit, als dass damit auch
eine Feststellung über den Eintritt der Rechtsfolge qua Gesetz getroffen wäre.
Insoweit ist der Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO die statthafte Antragsart.

37

Vgl. Oberverwaltungsgericht Norrhein-Westfalen Beschluss vom 26. August
1988,
- 18 B 1063/88 - in NVwZ-RR 1989, 104; Beschluss der Kammer vom 22. März
2001,
- 24 L 3656/00 - zur Statthaftigkeit des Antrages nach § 123 Abs. 1 VwGO im
einstweiligen Rechtsschutz hinsichtlich des Erlöschenstatbestandes des § 44
AuslG.

38

Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Regelung
eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nur
getroffen werden, wenn dies zur Abwehr wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Dies
setzt gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO voraus, dass
das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere
Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft gemacht werden.

39

Der Anordnungsgrund in seiner Eilbedürftigkeit ist durch das Einsitzen des
Antragstellers in Abschiebehaft in Amsterdam/Niederlande und der ihm von dort
drohenden Zurückschiebung in die Türkei glaubhaft gemacht. Der Einreiseversuch
des Antragstellers, der ihn über die Niederlande in die Bundesrepublik Deutschland
nach xxxxxxx führen sollte, ist an der Einreisekontrolle auf dem Flughafen des
Schengenstaates Niederlande gescheitert. Ausweislich des Schreibens der
niederländischen Rechtsanwälte xxxxxxxxxxxxxx vom 18. Juli 2002 an den
Prozessbevollmächtigten des Antragstellers nebst dem niederländischsprachigen
Dokument der niederländischen Grenzpolizei („Koniklijke Marechaussee") ist dies in
der - auf die angefochtene Ordnungsverfügung zurückzuführende - Ausschreibung
zur Einreiseverweigerung im Schengen-Informationssystem begründet.

40

Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, weil
die Voraussetzungen für das Erlöschen der unbefristeten Aufenthaltserlaubnis vom
15. Dezember 1980 gem. § 44 Abs. 1 Nr. 2, 3 AuslG nach den für das einstweilige
Rechtsschutzverfahren geltenden Maßstäben nicht vorliegen. Weder lässt sich eine
seiner Natur nach nicht nur vorübergehende Ausreise des Antragstellers im Zeitraum
vom November 1995 bis zum Erlass der Ordnungsverfügung feststellen (Nr. 2), noch
kann dies für eine Ausreise mit über sechsmonatigem (oder ausländerbehördlich
anderweitig befristen) Auslandsaufenthalt festgestellt werden (Nr. 3).
Soweit sich der Antragsgegner hierzu auf die Verletzung einwohnermelderechtlicher
Pflichten stützt, kann dies die Rechtsfolge der Vorschrift nicht auslösen. Aus der
fehlenden einwohnermelderechtlichen Anmeldung eines Wohnsitzes im Zeitraum
vom November 1995 bis Juli 1999 kann nicht zwingend auf ein Verlassen des
Bundesgebietes geschlossen werden. Auch die ausbleibende Reaktion auf zwei
öffentliche ausgehängte Benachrichtigungen über die öffentliche Zustellung eines
Schriftstücks ist als Nachweis für das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen der
Norm nur von untergeordneter Überzeugungskraft.

41

Vgl. dazu, dass die materielle Beweislast für das Vorliegen der
Voraussetzungen
der Vorschrift bei der Ausländerbehörde liegt: Beschluss der Kammer vom
22. Oktober 2001 - 24 L 2504/01 -.

42

Demgegenüber hat der Antragsteller eine Bescheinigung der türkischen
Flughafenbehörde vorgelegt, die 9 Einreisen in die Türkei im Zeitraum vom August
1995 bis Juli 1999 nebst 8 folgenden Ausreisen im Abstand von einer Woche bis zu
eineinhalb Monaten dokumentiert. Ein Auslandsaufenthalt in der Türkei von über
sechs Monaten oder einem seiner Natur nach nicht nur vorübergehenden Grund ist
daraus nicht ersichtlich. Natürlich könnten dazwischen auch noch Reisen mit
anderen Verkehrsmitteln getätigt worden sein, Anhaltspunkte hierfür sind aber nicht
erkennbar. Vielmehr fügt sich in diese vorgelegten Daten ein, dass der Antragsteller
bei aktenkundigen Überprüfungen der Gaststätte „xxxxxxxxschänke" in xxxxxxx am
12. Dezember 1996 und 4. Februar 1998 (nach der Flughafenbescheinigung zu der
Zeit jeweils kein Aufenthalt in der Türkei) durch die Gewerbeaufsicht als Vertreter der
Inhaberin angetroffen wurde. Diese Inhaberin hat dem Antragsgegner am 3. August
1999 auch verhandlungsniederschriftlich erklärt, dass der Antragsteller bis auf
kurzfristige Urlaubsreisen seit ihrer Übernahme der Gastwirtschaft im April 1996
kontinuierlich in ihrem Betrieb beschäftigt war. Auch der Arbeitskollege und vormalige
Inhaber der Gastwirtschaft - Herr xxxxxxxx - bestätigte unter dem vorgenannten
Datum gegenüber dem Antragsgegner den durchgehenden Aufenthalt des
Antragstellers. Diese Arbeitsverhältnisse bestätigte schließlich auch der
Steuerberater xxxxxxx xxxxxx aus xxxxxxx unter dem 2. August 1999.
Diese Nachweise werden auch nicht durchgreifend durch die nur ungenauen und
teils widersprüchlichen Angaben des Antragstellers im Visumsverfahren gegenüber
dem deutschen Generalkonsulat in Istanbul und im Klageverfahren über seine
jeweiligen Aufenthaltsorte und Anschriften entkräftet. Allerdings kann das
Vorbringen, der Antragsteller habe die Freundin (Visumsverfahren: xxxxxxxxxxxx;
Klage- und Widerspruchsverfahren: xxxxxxxxxxxxx) - mit der er fünf Jahre
zusammengelebt haben will - aus Versehen verwechselt , das Vertrauen in die
Richtigkeit der Angaben des Antragstellers auch nicht stärken.

43

Ein Erlöschen der dem Antragsteller am 15. Dezember 1980 erteilten
unbefristeten Aufenthaltserlaubnis ist im einstweiligen Rechtsschutzverfahren wegen
des ungeklärten Wohnsitzes im Zeitraum von 1995 bis 1999 mithin nicht
feststellbar.

44

Die Aufenthaltserlaubnis ist aber auch nicht wegen seines Auslandsaufenthaltes
seit der Ausreise am 13.7.1999 nach § 44 Abs. 1 AuslG erloschen.
Der Antragsteller ist nicht im Sinne der Ziff. 2 der Vorschrift aus einem seiner Natur
nach nicht vorübergehenden Grunde ausgereist. Vielmehr sollte diese Ausreise allein
einem kurzfristigen Urlaubsaufenthalt dienen, wie auch die umgehend von ihm
unternommenen Bemühungen um eine Wiedereinreise verdeutlichen.
Die Aufenthaltserlaubnis ist auch nicht nach Ziff. 3 der Norm erloschen, weil der
Antragsteller nicht innerhalb von sechs Monaten oder einer von der
Ausländerbehörde bestimmten längeren Frist wieder eingereist ist. Tatsächlich ist der
Antragsteller noch nicht wieder nach der Ausreise am 13.7.1999 eingereist. Jedoch
ist das Wiedereinreisebegehren, dass er umgehend beim Generalkonsulat der
Bundesrepublik Deutschland in Istanbul und über seine Familie und Arbeitskollegen
gegenüber dem Antragsgegner direkt angebracht hat, jedenfalls auch als Antrag auf
Bestimmung einer verlängerten Frist im Sinne der Vorschrift zu verstehen, der
ermessensgerecht nur gewährend, und zwar fristbestimmend bis zur Wiedereinreise,
beschieden werden kann. Es kann nicht angehen, dass der Antragsteller über das
rechtswidrige Bestreiten seines Aufenthaltstitels dessen noch verlustig geht.

45

Ist mithin im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nach den hierfür
geltenden Maßstäben ein Erlöschen der Aufenthaltserlaubnis des Antragstellers nicht
feststellbar, so war die Verpflichtung des Antragsgegners, ihn zu behandeln als wäre
die Rechtsfolge des § 44 Abs. 1 AuslG nicht eingetreten, zu tenorieren und bis zur
Entscheidung im Hauptsacheverfahren zu beschränken.

46

3. Darüber hinaus ordnet das Gericht nach § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO zur
Aufhebung des Vollzugs der angefochtenen Ordnungsverfügung vom 5. März 1999
gegenüber dem Antragsgegner an, die Ausschreibung des Antragstellers im
Schengen-Informationssystem zur Festnahme und Einreiseverweigerung aus
Anlass des angeblichen Erlöschens der Aufenthaltserlaubnis vom 15. Dezember
1980 unverzüglich rückgängig zu machen (Ziff. 3 der Tenors). Es mag sich insoweit
nicht nur um die rein faktische Vollziehung der feststellenden Ordnungsverfügung im
engeren Sinn handeln. Dennoch begegnet die Einbeziehung in einen
Folgenbeseitigungsausspruch keinen durchgreifenden Bedenken. Der
Ausschreibung dürfte mangels unmittelbarer Außenwirkung keine
Verwaltungsaktsqualität im Sinne des § 35 VwVfG zukommen

47

so schon Westphal, Die Ausschreibung zur Einreiseverweigerung im
Schengener Informationssystem - Voraussetzungen, Wirkungen und
Rechtsschutzmöglichkeiten,
in InfAuslR 1999, 361 (364),

48

und damit nicht zwingend der Anfechtung durch eigenständige Rechtsmittel, wie
Widerspruch und Klage, unterliegen. Der Anordnungsbefugnis nach § 80 Abs. 5 Satz
3 VwGO steht darüber hinaus auch ein materielrechtlicher Anspruch des
Antragstellers zur Seite.

49

Nach Art. 110 Abs. 1 SDÜ

50

Übereinkommen zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen
vom 14. Juni 1985 zwischen den Regierungen der Staaten der
Benelux-Wirtschaftsunion, der Bundesrepublik Deutschland und der
Französischen Republik betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den
gemeinsamen Grenzen vom 19. Juni 1990, BGBl. 1993 II S. 1013;

51

hat jeder das Recht, auf seine Person bezogene unrichtige Daten berichtigen
oder unrechtmäßig gespeicherte Daten löschen zu lassen. Dieser Anspruch ist mit
vorliegendem Antrag auch gegen den richtigen Antragsgegner gerichtet. Nach Art.
105 SDÜ ist eine ausschreibende Vertragspartei für die Richtigkeit und Aktualität der
Daten sowie die Rechtmäßigkeit der Speicherung im Schengener
Informationssystem (SIS) verantwortlich. Die Änderung, Ergänzung, Berichtigung
oder Löschung der Daten darf nach Art. 106 Abs. 1 SDÜ nur durch die
ausschreibende Vertragspartei vorgenommen werden. Gemäß Art. 111 Abs. 1 SDÜ
richtet sich die Zuständigkeit insoweit nach nationalem Recht, mithin ist die
ausschreibende Ausländerbehörde passivlegitimiert.

52

Vgl. hierzu Westphal, Die Ausschreibung zur Einreiseverweigerung im
Schengener Informationssystem - Voraussetzungen, Wirkungen und
Rechtsschutzmöglichkeiten,
in InfAuslR 1999, 361 (364).

53

Der Anspruch ist auch begründet, weil die Voraussetzungen für eine
Ausschreibung zur Einreiseverweigerung nach Art. 96 SDÜ im Falle des
Antragstellers nicht vorliegen und damit die Ausschreibung unrechtmäßig
gespeichert ist.
Gem. Art. 96 Abs. 1 SDÜ setzt die Ausschreibung im SIS zunächst die Befugnis zur
Ausschreibung nach nationalem Recht voraus. Die Voraussetzungen des § 42 Abs. 7
AuslG lagen hierzu schon nicht vor. Eine Ausschreibung zum Zweck der
Aufenthaltsbeendigung nach Satz 1 der Vorschrift war nicht zulässig, da nach dem
Vorstehenden (II. 1. und 2.) die Aufenthaltserlaubnis des Antragstellers vom
15. Dezember 1980 nicht erloschen und er daher auch nicht ausreisepflichtig war.
Eine Ausschreibung zum Zwecke der Einreiseverhinderung knüpft nach Satz 2 der
Norm gar an das Vorliegen der Voraussetzungen des § 8 Abs. 2 Satz 1 AuslG an.
Völlig unstreitig ist der Antragsteller aber weder ausgewiesen noch abgeschoben
worden, womit die Ausschreibung zur Einreiseverhinderung nicht zulässig war.
Die Ausschreibung im SIS knüpft nach Art. 96 Abs. 2 Satz 1 SDÜ an nationale
Entscheidungen an, die zur Gefahrenabwehr erlassen werden können. Dabei sind
von der Vorschrift allerdings nur Gefahren von einigem Gewicht ins Auge gefasst.
Nach Satz 2 lit. a) liegt dies insbesondere bei Drittausländern vor, die wegen einer
Straftat verurteilt wurden, die mit Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr bedroht
ist. Der Verdacht einer begangenen oder geplanten Straftat reicht nach lit. b) aus,
wenn es sich um eine schwere Straftat handelt. Auch diese Voraussetzungen liegen
beim Antragsteller ersichtlich nicht vor.
Schließlich kann die der Ausschreibung zu Grunde liegende Entscheidung nach Art.
96 Abs. 3 SDÜ auch eine Ausweisung, Zurückweisung oder Abschiebung beinhalten,
die an weitere Bedingungen geknüpft wird. Auch diese Voraussetzungen erfüllt der
Antragsteller unstreitig nicht.

54

Lagen mithin die Voraussetzungen für die vom Antragsgegner am 29. April 1999
(Bl. 203 Beiakte Heft 1) veranlasste Ausschreibung im SIS nicht vor, so ist diese
rechtswidrig erfolgt und zu löschen. Da die Rechtmäßigkeit der Ausschreibung im
SIS - wie dargelegt - nicht vom Ausgang des Klageverfahrens 24 K 3437/01
abhängig ist, war der Tenor insoweit nicht zeitlich zu beschränken.

55

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die
Streiwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 13, 20 GKG.

56