Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-06-22, Aktenzeichen 9 S 1003/22

Tenor

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 12. April 2022 - 12 K 467/22 - wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird unter Abänderung der Streitwertfestsetzung im Beschluss des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 12. April 2022 - 12 K 467/22 - für beide Rechtszüge auf jeweils 5.000,-- EUR festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Antragstellerin wendet sich gegen eine für sofort vollziehbar erklärte Anordnung der Lebensmittelüberwachungsbehörde.

2

Sie vertreibt über einen Online-Shop unter anderem die Produkte „Jiaogulan Aroma Aufguss (100 g)“, „Jiaogulan Aroma Aufguss Beutel (20 Stück)“ und weist darauf hin, es handle sich um das Kraut der Unsterblichkeit. Durch Aufguss könne ein „Jiaogulan-Aroma-Konzentrat“ hergestellt werden.

3

Das Chemische und Veterinäruntersuchungsamt Karlsruhe qualifizierte das Produkt „Jiaogulan“ mit Gutachten vom 02.12.2021 als zulassungspflichtiges neuartiges Lebensmittel im Sinne des Art. 3 Abs. 2 der VO (EU) 2015/2283.

4

Das Landratsamt Neckar-Odenwald-Kreis erließ unter dem 04.02.2022 nach Anhörung der Antragstellerin eine lebensmittelrechtliche Anordnung, mit der es ihr das Inverkehrbringen der Produkte „Tausendkraut Jiaogulan Aroma Aufguss (100 g)“, „Tausendkraut Jiaogulan Aroma Aufguss Beutel (20 Stück)“ als Lebensmittel, sowie von „Gynostemma pentaphyllum (Jiaogulan)“ als Lebensmittel ab sofort untersagte (Ziffer I.) und die sofortige Vollziehung anordnete (Ziffer II.). Für den Fall, dass die Anordnung in Ziffer I. nicht erfüllt werde, drohte es ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000,-- EUR an (Ziffer III.) und setzte eine Gebühr in Höhe von 210,-- EUR fest (Ziffer IV.). Hiergegen erhob die Antragstellerin unter dem 15.02.2022 Widerspruch.

5

Den von ihr am gleichen Tag gestellten Antrag, die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen die Ziffern I., III., und IV. der Anordnung des Landratsamts Neckar-Odenwald-Kreis vom 04.02.2022 wiederherzustellen bzw. anzuordnen, hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 12.04.2022 abgelehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt, das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Untersagungsverfügung überwiege das Interesse der Antragstellerin, von ihrem Vollzug einstweilen verschont zu bleiben. Die Untersagungsverfügung erweise sich bei summarischer Prüfung voraussichtlich als rechtmäßig.

II.

6

Die gemäß § 146 Abs. 1 VwGO statthafte sowie fristgerecht eingelegte (§ 147 Abs. 1 VwGO) und begründete (§ 146 Abs. 4 Satz 1 und 2 VwGO) Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg. Die mit ihr dargelegten Gründe, aus denen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts abzuändern sein soll und auf deren Prüfung sich der Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO zu beschränken hat, ergeben nicht, dass das Verwaltungsgericht den Antrag der Antragstellerin zu Unrecht abgelehnt hat. Der Senat hat daher keinen Anlass, die Interessenabwägung abweichend vom Verwaltungsgericht vorzunehmen und dem privaten Interesse der Antragstellerin den Vorrang gegenüber dem öffentlichen Interesse am Sofortvollzug einzuräumen.

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1. Ohne Erfolg macht die Antragstellerin geltend, die Anordnung der sofortigen Vollziehung genüge nicht dem Begründungserfordernis des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO.

8

Nach dieser Vorschrift ist eine auf den konkreten Einzelfall abstellende Darlegung des öffentlichen Interesses dafür erforderlich, dass ausnahmsweise die sofortige Vollziehung notwendig ist und hinter dieses erhebliche öffentliche Interesse das Interesse des Betroffenen zurücktreten muss, von dem angefochtenen Verwaltungsakt einstweilen nicht betroffen zu werden (vgl. Senatsbeschlüsse vom 16.10.2019 - 9 S 535/19 -, juris, und vom 14.04.2022 - 9 S 2278/21 -; VGH Bad.-Württ., Beschlüsse vom 30.06.2016 - 5 S 1984/15 -, NuR 2016, 649, und vom 29.11.2016 - 5 S 2137/16 -, VBlBW 2017, 212; W.-R. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 27. Aufl. 2021, § 80 Rn. 85, m. w. N.). Das Begründungserfordernis soll die Behörde dazu anhalten, sich des Ausnahmecharakters der Vollziehungsanordnung (vgl. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO) mit Blick auf den grundsätzlich gemäß § 80 Abs. 1 VwGO durch einen Rechtsbehelf eintretenden Suspensiveffekt bewusst zu werden und die Frage des Sofortvollzugs sorgfältig zu prüfen. Zugleich soll der Betroffene über die für die Behörde maßgeblichen Gründe des von ihr angenommenen überwiegenden Sofortvollzugsinteresses informiert werden und die Grundlage für eine gerichtliche Kontrolle der Anordnung geschaffen werden. Demgemäß verlangt § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO eine gesonderte schriftliche Begründung für die behördliche Anordnung der sofortigen Vollziehung eines Verwaltungsakts, die bestimmten Mindestanforderungen genügen muss: Die Behörde hat die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe darzulegen, die im konkreten Fall ein Vollziehungsinteresse ergeben und die zu ihrer Entscheidung geführt haben, von der Anordnungsmöglichkeit des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO Gebrauch zu machen (vgl. Schoch, in Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Stand: Juli 2021, § 80 Rn. 245; OVG Bln.-Bbg., Beschlüsse vom 19.09.2018 - 10 S 6.18 -, juris Rn. Rn. 6, und vom 19.07.2018 - 10 S 67.17 -, juris Rn. 5).

9

Diesen formellen Anforderungen wird die Begründung in dem angegriffenen Bescheid des Landratsamts vom 04.02.2022 gerecht. Es hat unter anderem darauf abgestellt, es sei zur Verhinderung von Gefahren für Leben und Gesundheit der Verbraucher erforderlich, dass der festgestellte Verstoß in Form des Inverkehrbringens eines nicht zugelassenen neuartigen Lebensmittels so rasch wie möglich beseitigt werde. Nach der Novel Food-Verordnung, die dem Verbraucherschutz diene, sollten nur solche neuartigen Lebensmittel in Verkehr gebracht werden, die ein entsprechendes Zulassungsverfahren durchlaufen hätten. Dieser Umstand sei der Antragstellerin seit vielen Jahren bekannt. Anstelle jedoch ein Zulassungsverfahren zu betreiben, versuche sie durch wechselnde Produktbezeichnungen bzw. Angebotsformen, Jiaogulan-Tee weiterhin in Verkehr zu bringen. Dass sich die Antragstellerin seit Jahren das Zulassungsverfahren auf Kosten des Verbraucherschutzes erspare, könne nicht länger in Kauf genommen werden. Ihr persönliches Interesse an der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs müsse hier zurücktreten. Es könne vorliegend nicht abgewartet werden, bis über einen Rechtsbehelf rechtskräftig entschieden sei, da die Antragstellerin andernfalls ein nicht zugelassenes neuartiges Lebensmittel weiterhin in Verkehr bringe. Dies würde einen Rechtsverstoß und beim vorliegend schwerlich in Frage zu stellenden Vorsatz sogar die dauerhafte Verwirklichung eines Straftatbestands darstellen. Insbesondere stelle das Inverkehrbringen des nicht zugelassenen neuartigen Lebensmittels im konkreten Fall auch eine mögliche Verbrauchergefährdung dar. Diese Ausführungen werden den formellen Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO noch gerecht. Die dagegen gerichteten Einwände der Antragstellerin verfangen nicht.

10

Sie macht geltend, das pauschale Wiederholen der Gründe für das Vertriebsverbot reiche nach der einschlägigen verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung nicht aus. Die vorliegend gegebene Begründung beschränke sich darauf, dass ohne Anordnung der sofortigen Vollziehung eine Rechtsmittel-aufschiebende Wirkung bestünde. Die bloße Wiederholung der Rechtsfolge der Anordnung der sofortigen Vollziehung könne jedoch die Begründung der Notwendigkeit dieser Maßnahmen im Einzelfall nicht ersetzen. Für die Begründung des Sofortvollzugs genüge es auch nicht, lediglich darauf zu verweisen, dass weitere straf- bzw. bußgeldbewehrte Tatbestände nicht begangen werden sollten. Für das konkrete Produkt seien Gesundheitsrisiken nicht ersichtlich. Die dargestellten Anforderungen an den Sofortvollzug entsprächen auch der Rechtsprechung des OVG Nordrhein-Westfalen im Beschluss vom 23.08.2021 (9 B 1002/21), des Bayerischen VGH im Beschluss vom 04.10.2021 (20 Cs 20.341), des Verwaltungsgerichts Regensburg im Beschluss vom 28.09.2021 (RN 5 S 21.1615), des Verwaltungsgerichts Bayreuth im Beschluss vom 20.04.2022 (B 7 S 22.349) sowie des VGH Baden-Württemberg in den Beschlüssen vom 26.03.2019 (9 S 1668/18) und vom 17.09.2020 (9 S 2343/20). Dem vermag der Senat nicht zu folgen.

11

Die Antragstellerin lässt schon außer Acht, dass § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO die Behörde nicht verpflichtet, eine Begründung zu geben, die ausschließlich auf den konkreten Einzelfall zutrifft. Gerade dann, wenn immer wiederkehrenden Sachverhaltsgestaltungen eine typische Interessenlage zugrunde liegt, kann sich die Behörde darauf beschränken, die für diese Fallgruppen typische Interessenlage zur Rechtfertigung der Anordnung der sofortigen Vollziehung aufzuzeigen und deutlich zu machen, dass nach ihrer Auffassung diese Interessenlage auch im konkreten Fall vorliegt. Mit der Systematik des Lebensmittelrechts im Bereich der neuartigen Lebensmittel wäre es nach der Rechtsprechung des Senats nicht vereinbar, die sofortige Vollziehbarkeit einer Untersagungsverfügung, die voraussichtlich zu Recht auf die Novel Food-Eigenschaft eines Lebensmittels gestützt ist, vom Vorliegen konkreter Gefährlichkeitsnachweise oder Sicherheitsbedenken abhängig zu machen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 08.02.2021 - 9 S 3951/20 -, juris Rn. 32, und vom 14.04.2022, a.a.O.; vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 23.01.2020 - 13 B 1423/19 -, juris Rn. 24; Nds. OVG, Beschluss vom 12.12.2019 - 13 ME 320/19 -, juris Rn. 59).

12

Danach wird mit der im Bescheid gegebenen Begründung den genannten Zwecken des Begründungserfordernisses nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO, die Behörde zu einer sorgfältigen Prüfung des besonderen Interesses an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts anzuhalten, dem Betroffenen die für die Sofortvollzugsanordnung maßgeblichen Gründe zur Kenntnis zu bringen sowie die Grundlage für eine gerichtliche Kontrolle der Anordnung zu bilden (vgl. Schoch, a.a.O., § 80 Rn. 245), ausreichend Rechnung getragen. § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO normiert formelle Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen für die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit eines Verwaltungsakts. Ob die Erwägungen der Behörde auch inhaltlich zutreffen und die Anordnung der sofortigen Vollziehung tatsächlich rechtfertigen, ist in diesem Zusammenhang unbeachtlich. Die inhaltlich fehlerhafte Begründung der Vollziehungsanordnung kann zu deren materieller Rechtswidrigkeit führen, nicht aber zur Verletzung des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO (vgl. Schoch, a. a. O., § 80 VwGO Rn. 246, m. w. N.; OVG Bln.-Bbg., Beschlüsse vom 19.09.2018 - 10 S 6.18 -, juris Rn. Rn. 6, und vom 19.07.2018 - 10 S 67.17 -, juris Rn. 5).

13

Den von der Antragstellerin in Bezug genommenen Entscheidungen des OVG Nordrhein-Westfalen, des Bayerischen VGH und der Verwaltungsgerichte Regensburg und Bayreuth lassen sich keine anderen Grundsätze, sondern lediglich andere Subsumtionen im jeweiligen konkreten Einzelfall entnehmen. Soweit sich die Antragstellerin auch auf Ausführungen in den Senatsbeschlüssen vom 26.03.2019 (9 S 1668/18, juris Rn. 45 ff.) und vom 17.09.2020 (9 S 2343/20, juris Rn. 21 f.) beruft, lässt sie außer Betracht, dass sich diese nicht auf das formelle Begründungserfordernis beziehen, sondern darauf, ob diese Ausführungen in der Sache tragen.

14

2. Ferner rügt die Antragstellerin, das Verwaltungsgericht habe die Jiaogulan-Produkte zu Unrecht als neuartige Lebensmittel eingestuft. In seinem Gutachten berichte der öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige ... aus seiner jahrzehntelangen Markterfahrung über das Produkt „Jiaogulan“. Seine Ausführungen würden bestätigt durch die Verkehrsfähigkeitsbescheinigungen der Sachverständigen ... ... und ... ... ..., die Verkehrsfähigkeitsbescheinigungen der Tschechischen und der Slowakischen Republik, die italienische Positivliste, die Erklärung der „... ... ... ...“, sowie die Erwähnung in einem Kochbuch mit der Erstauflage 1994 („Die Jiaogulan-Kräuterküche“). Insgesamt ergäben diese Beweismittel ein überzeugendes, schlüssiges Bild.

15

Diese Darlegungen geben keinen Anlass, den angegriffenen Beschluss zu ändern. Das Verwaltungsgericht dürfte zutreffend davon ausgegangen sein, dass es sich bei den von der Antragstellerin vertriebenen Produkten der Pflanze „Jiaogulan (Gynostemma pentaphyllum)“ um ein neuartiges Lebensmittel im Sinne des Art. 6 Abs. 2 der VO (EU) 2015/2283 handelt und das Landratsamt deren Inverkehrbringen ermessensfehlerfrei untersagt hat. Die insoweit beweisbelastete Antragstellerin (vgl. hierzu Senatsbeschlüsse vom 23.10.2017 - 9 S 1887/17 -, juris Rn. 23, und vom 16.10.2019 - 9 S 535/19 -, juris Rn. 13, 16, und vom 08.02.2021, a.a.O., juris Rn. 16) dürfte den Nachweis für die fehlende Novel Food-Eigenschaft nicht erbracht haben. Sie hat nach Aktenlage nicht nachgewiesen, dass die von ihr vertriebenen Produkte bereits vor dem 15.05.1997 in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet wurden (vgl. Art. 3 Abs. 2 Buchst. a der VO (EU) 2015/2283).

16

Nach Art. 6 Abs. 2 Verordnung (EU) 2015/2283 dürfen nur zugelassene und in der Unionsliste (Art. 6 Abs. 1 Verordnung (EU) 2015/2283) aufgeführte neuartige Lebensmittel in Verkehr gebracht werden. Die streitgegenständlichen Produkte sind nicht in der Unionsliste aufgeführt. Sie stellen jedoch voraussichtlich neuartige Lebensmittel dar.

17

Gemäß Art. 3 Abs. 1 Verordnung (EU) 2015/2283 in Verbindung mit Art. 2 Verordnung (EG) 178/2002 sind „Lebensmittel“ alle Stoffe oder Erzeugnisse, die dazu bestimmt sind oder von denen nach vernünftigem Ermessen erwartet werden kann, dass sie in verarbeitetem, teilweise verarbeitetem oder unverarbeitetem Zustand von Menschen aufgenommen werden (vgl. zum Lebensmittelbegriff auch BVerwG, Urteil vom 01.03.2012 - 3 C 15.11 -, juris Rn. 10). Dies ist hinsichtlich der in Ziffer I. des angegriffenen Bescheids bezeichneten Produkte der Fall. Diese Produkte werden als Tee-Aufguss und damit - was auch die Antragstellerin nicht in Abrede stellt („Bei Jiaogulan-Blättern handelt es sich um Lebensmittel […] Dies ist hier offensichtlich der Fall“) - als Lebensmittel vertrieben.

18

Nach Art. 3 Abs. 2 lit. a) Verordnung (EU) 2015/2283 sind „neuartige Lebensmittel“ alle Lebensmittel, die vor dem 15. Mai 1997 unabhängig von den Zeitpunkten der Beitritte von Mitgliedstaaten zur Union nicht in nennenswertem Umfang in der Union für den menschlichen Verzehr verwendet wurden und in mindestens eine der in i) bis x) genannten Kategorien fallen. Kat. iv) bezeichnet Lebensmittel, die aus Pflanzen oder Pflanzenteilen bestehen oder daraus isoliert oder erzeugt wurden, ausgenommen Fälle, in denen das Lebensmittel eine Verwendungsgeschichte als sicheres Lebensmittel in der Union hat und das Lebensmittel aus einer Pflanze oder einer Sorte derselben Pflanzenart besteht oder daraus isoliert oder erzeugt wurde, die ihrerseits gewonnen wurde mithilfe herkömmlicher Vermehrungsverfahren, die vor dem 15. Mai 1997 in der Union zur Lebensmittelerzeugung eingesetzt wurden, oder nicht herkömmlicher Vermehrungsverfahren, die vor dem 15. Mai 1997 in der Union nicht zur Lebensmittelerzeugung eingesetzt wurden, sofern diese Verfahren nicht bedeutende Veränderungen der Zusammensetzung oder Struktur des Lebensmittels bewirken, die seinen Nährwert, seine Verstoffwechselung oder seinen Gehalt an unerwünschten Stoffen beeinflussen.

19

Ob hiernach ein Lebensmittel „neuartig“ ist, muss anhand aller Merkmale dieses Lebensmittels und des hierfür verwendeten Herstellungsvorgangs beurteilt werden. Diese Umstände müssen das Lebensmittel oder die Zutat selbst, auf das oder die sich die Prüfung erstreckt, betreffen und nicht ein ähnliches oder vergleichbares Lebensmittel oder eine ähnliche oder vergleichbare Zutat. Auf dem Gebiet der neuartigen Lebensmittel oder neuartigen Lebensmittelzutaten lässt sich nämlich nicht ausschließen, dass selbst gering erscheinende Abweichungen ernst zu nehmende Folgen für die Gesundheit der Bevölkerung nach sich ziehen können, zumindest solange nicht die Unschädlichkeit des fraglichen Lebensmittels oder der fraglichen Zutat durch angemessene Verfahren nachgewiesen wurde. Die Frage, ob ein Lebensmittel oder eine Lebensmittelzutat in der Europäischen Union bisher noch nicht in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet wurde, ist anhand der Verhältnisse am 15.05.1997 zu beantworten. Dabei ist eine Prüfung anhand aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen (Senatsbeschlüsse vom 16.10.2019, a.a.O., juris Rn. 21 f. m. w. N., und vom 14.04.2022, a.a.O.; Nds. OVG, Beschluss vom 12.12.2019 - 13 ME 320/19 -, juris Rn. 20 m. w. N.). Dabei ist in der Rechtsprechung geklärt, dass die Angaben im „Novel Food Catalogue“ (http://ec.europa.eu/food/safety/novel_food/catalogue/search/ public/index.cfm), der auf Informationen aus allen Mitgliedstaaten der Union beruht und von einer Arbeitsgruppe der Europäischen Kommission als Hilfe zur Anwendung der Novel Food-Verordnung ständig aktualisiert wird, innerhalb der Mitgliedstaaten zwar keine Bindungswirkung im Rechtssinne entfalten; ihnen kommt aber eine Indizwirkung zu (vgl. nur Senatsbeschlüsse vom 14.04.2022, a.a.O., vom 08.02.2021 - 9 S 3951/20 -, juris Rn. 16, vom 16.10.2019, a. a. O., juris Rn. 15 ff. und vom 23.10.2017, a. a. O., juris Rn. 23 ff.; BGH, Urteil vom 16.04.2015 - I ZR 27/14 -, juris, Rn. 31 ff.; Nds. OVG, Beschluss vom 12.12.2019, a. a. O., juris Rn. 22).

20

Hiervon ausgehend ist es nach Aktenlage nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht die streitgegenständlichen Produkte als neuartige Lebensmittel angesehen hat. Es hat ausgeführt, die Antragstellerin habe nicht hinreichend substantiiert dargetan, dass in der Europäischen Union vor dem Stichtag 15. Mai 1997 eine Verwendung der streitgegenständlichen Produkte zum menschlichen Verzehr in nennenswertem Umfang stattgefunden habe, und damit auch nicht nachgewiesen, dass keine Neuartigkeit derselben vorliege. Die Antragstellerin vermag dies auch mit ihrer Beschwerde nicht zu erschüttern.

21

a) Dies gilt zunächst, soweit sie auf eine - nicht rechtsverbindliche - Positivliste des italienischen Gesundheitsministeriums verweist (vgl. zu den Positivlisten anderer EU-Mitgliedstaaten Senatsbeschluss vom 16.10.2019, a.a.O., juris Rn. 20; HessVGH, Beschluss vom 11.05.2020 - 8 B 2915/19 -, juris Rn. 26). Die Antragstellerin hat einen - übersetzten - Auszug der „Vorschriften für die Verwendung von anderen Stoffen als Vitaminen und Mineralstoffen in Nahrungsergänzungsmitteln“ des „Ministero della Salute - Abteilung für Veterinärmedizin, Ernährung und Nahrungsmittelsicherheit, Generaldirektion für Sicherheit der Nahrungsmittel und Ernährung, Büro IV“ vorgelegt, dem indes bereits weder Datum noch Quelle entnommen werden kann. Ungeachtet dessen ist dem textlichen Auszug lediglich eine einseitige Tabelle beigefügt, in deren linker Spalte die Pflanze („Gynostemma Pentafillum (Thunb.) Makino“) aufgeführt ist, der in der rechten Spalte die medizinischen Einsatzgebiete („Fettstoffwechsel und Kohlenhydratstoffwechsel. Leberfunktion. Funktion der oberen Atemwege. Regelmäßige Funktion des Herz-Kreislauf-Systems.“) gegenübergestellt werden. Es ist indes bereits nicht ersichtlich, welchem der in Art. 2 und Art. 3 der Vorschrift genannten Anhänge der tabellarische Auszug zuzuordnen ist, so dass schon nicht beurteilt werden kann, ob die gelisteten pflanzlichen Stoffe in Nahrungsergänzungsmitteln verwendet werden dürfen (vgl. Art. 3 zu Anhang 2) oder dies gerade verboten ist (vgl. Art. 2 Nr. 2 zu Anhang 1a). Selbst wenn es sich jedoch um einen tabellarischen Auszug des - zulässige Lebensmittel listenden - Anhangs 2 handelte, ergäbe sich damit kein Nachweis der fehlenden Novel Food-Eigenschaft. Denn das Dokument verhält sich nicht ansatzweise dazu, ob Jiaogulan-Produkte schon vor dem 15. Mai 1997 in der Union in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet wurden.

22

b) Ferner dürfte die Antragstellerin die Novel Food-Eigenschaft auch nicht durch die Erklärung der niederländischen Akupunkturklinik „... ... ... ...“ vom 18.07.2011 entkräftet haben. Das Unternehmen bestätigt in der einseitigen Erklärung lediglich einen nicht näher beschriebenen „regelmäßig und in ausreichender Menge“ erfolgenden Vertrieb von „Gynostemma Tea“ („ca. 1.000 boxes a year“) vor Mai 1997. Unabhängig davon, dass es an jeglichen konkreten Belegen für diese Behauptung fehlt, sind die Angaben schon aufgrund ihrer Vagheit ungeeignet, einen menschlichen Verzehr von Jiaogulian in einem Umfang zu belegen, der eine Sicherheitsprüfung nach den Bestimmungen der Novel Food-Verordung als entbehrlich erscheinen ließe (vgl. zum Maßstab Senatsbeschluss vom 08.02.2021, a.a.O., juris Rn. 29).

23

c) Kein anderes Ergebnis folgt aller Voraussicht nach aus dem Verweis der Antragstellerin auf das Kochbuch „Die Jiaogulan-Kräuterküche“.

24

Das Verwaltungsgericht hat angenommen, der Auszug aus dem Kochbuch „Die Jiaogulan-Kräuterküche“ von Heinrich, Karl, 1. Auflage 1994, genüge voraussichtlich nicht den Darlegungsanforderungen. Der Argumentation der Antragstellerin, die Erwähnung in einem einzigen Kochbuch vor dem Stichtag vermöge bereits den Nachweis eines nennenswerten Umfangs zu führen, könne nicht gefolgt werden. Das streitgegenständliche Produkt habe ausweislich des genannten Kochbuchs von zwei Lieferanten „... ...x, ... ...“ sowie „... ...“ bezogen werden können. Hierbei scheine es sich jedoch um eine „singuläre Erwähnung“ zu handeln, die für sich genommen noch keinen Rückschluss auf einen nennenswerten Umfang zulasse. Allein der Verkauf eines solchen Produkts durch asiatische Lieferanten erlaube auch keinen Rückschluss auf die Verwendung als Arznei- oder Lebensmittel.

25

Mit dieser nachvollziehbaren Begründung setzt sich die Beschwerde - auch soweit sie pauschal die vom Verwaltungsgericht angenommene „singuläre Erwähnung“ in Frage stellt - nicht hinreichend auseinander.

26

d) Ferner tragen auch die Beschlüsse von Behörden der Tschechischen und der Slowakischen Republik die fehlende Novel Food-Eigenschaft nicht.

27

Das Gesundheitsministerium der Tschechischen Republik hat mit Beschluss vom 18.12.2006 einem Lebensmittelunternehmer die Bewilligung zur Markteinführung des Nahrungsergänzungsmittels mit der Bezeichnung „Jiaogulan Kräutertee mit fünfblättrigem Ginseng“ unter der Voraussetzung der Einhaltung näher erläuterter Anwendungshinweise - u.a. der Warnhinweise für Kinder, schwangere und stillende Frauen - erteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Antrag entspreche „unter der Voraussetzung der Erfüllung der im Tenor genannten Bedingungen“ den „derzeitigen Anforderungen an die Lebensmittelsicherheit“. Eine belastbare Aussage zum Umfang der Verwendung als Lebensmittel vor dem maßgeblichen Stichtag lässt sich dieser Formulierung sowie auch den weiteren Ausführungen des Beschlusses indes nicht im Ansatz entnehmen.

28

Dasselbe gilt im Hinblick auf den Beschluss des Amtes für öffentliches Gesundheitswesen der Slowakischen Republik vom 13.06.2008, mit dem dem Antrag des Herstellers ... ... auf Marktplatzierung der Nahrungsergänzungsmittel „Jiaogulan, Kräutertee aus fünfblättrigem Ginseng, lose“ und „Jiaogulan, Kräutertee aus fünfblättrigem Ginseng, portioniert (Beutel)“ entsprochen und eine Platzierung bis zum 31.12.2009 bewilligt wurde. Auch aus dessen Begründung ergibt sich nicht, dass Jiaogulan-Produkte schon vor dem 15. Mai 1997 in der Union in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet wurden. Vielmehr wurde auch hier die Bewilligung aufgrund des Umstands erteilt, dass das Nahrungsergänzungsmittel den „gegenwärtigen Anforderungen an die Lebensmittelsicherheit“ entspreche. Hinzu kommt, dass der Bewilligungszeitraum, den das Amt ausweislich der Begründung für notwendig gehalten hat, seit mehr als einem Jahrzehnt verstrichen ist.

29

e) Auch mit dem Verweis auf die Gutachten und Stellungnahmen der Sachverständigen ..., ... ... und ... ... ... dürfte die Antragstellerin den Nachweis der fehlenden Novel Food-Eigenschaft nicht geführt haben.

30

Auf Seite 3 seiner „Gutachtlichen Stellungnahme zur Bewertung von „Jiaogulan“-Blättern und Folgeprodukten nach der EU-Novel-Food-Verordnung“ vom 12.10.2010 kommt der Diplomchemiker und Assessor ... ... zu dem Ergebnis, dass aus gutachterlicher Sicht alle Voraussetzungen erfüllt seien, nach denen das Lebensmittel „Jiaogulan“ aufgrund seiner außereuropäischen (Hervorhebung nur hier) Lebensmitteltradition als Nicht-Novel-Food zu bewerten sei. Dies ist für die in Rede stehende Novel Food-Eigenschaft bereits mit Blick auf den Maßstab des Art. 3 Abs. 2 lit. a) Verordnung (EU) 2015/2283, der auf den menschlichen Verzehr in der Europäischen Union abstellt, nicht erheblich. Auch mit seinen weiteren Ausführungen vermag der Sachverständige jedoch den Nachweis nicht zu führen, es handle sich bei „Jiaogulan“ nicht um ein neuartiges Lebensmittel. So heißt es in dem Gutachten, das Lebensmittel „Jiaogulan“ sei nachweislich seit vielen Jahren in Deutschland und in anderen Staaten der EU im Verkehr. Der Umfang sei im Hinblick auf eine nahrungsergänzende Verwendung „in naturorientierten Konsumentenkreisen“ auch hinreichend, um als „maßgeblich“ gewertet zu werden. Der Sachverständige weist sodann auf das seiner Ansicht nach bestehende - näher ausgeführte - Problem hin, dass bei einer behördlichen Infragestellung über 13 Jahre nach Erlass der Novel Food-Verordnung der Strengbeweis durch Geschäftsdokumente schwer zu führen sei und kommt in seiner zusammenfassenden Feststellung dennoch unter anderem zu dem Ergebnis, dass das Lebensmittel „Jiaogulan“ mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit schon lange vor Mai 1997 in Europa „in maßgeblichem Umfang“ verwendet worden sei. Das betreffe insbesondere die Verwendung in asiatisch-ethnischen Kreisen und in der asiatischen Gastronomie.

31

Auch diese Ausführungen enthalten keine belastbaren konkreten Aussagen zum Umfang der Verwendung der streitgegenständlichen Produkte vor dem maßgeblichen Stichtag. Bereits der vorgenommene Rückschluss von einer gefestigten asiatischen Lebensmitteltradition auf eine innereuropäische Verwendung in „naturorientierten Konsumentenkreisen“ und ethnischen Bevölkerungsgruppen wird weder präzisiert noch durch entsprechende Nachweise belegt. Offen bleibt ferner, in welchem konkreten Umfang das Produkt von den genannten Kreisen in der Union vor dem maßgeblichen Stichtag verwendet worden sein soll. Der Hinweis des Sachverständigen auf die Problematik des Nachweises verdeutlicht, dass auch ihm bewusst war, dass sich die Ausführungen bislang im Bereich reiner Vermutungen bewegen. So hat er auch seiner Aussage, es sei davon auszugehen, dass das Lebensmittel über die umfangreiche asiatische Gastronomie in Europa lange vor 1997 Eingang gefunden habe, den abschließenden Satz angefügt: „Die Suche nach entsprechenden Bestätigungen wurde eingeleitet.“ Zu welchem Ergebnis diese Suche geführt hat, wird weder aufgezeigt noch ist dies sonst ersichtlich.

32

Die vorgelegte einseitige Verkehrsfähigkeitsbescheinigung des Diplomchemikers ... ... vom 18.08.2008 vermag gleichfalls den erforderlichen Nachweis nicht zu erbringen. Darin heißt es, die Zutat „Jiao Gu Lan (Gynostemma pentaphyllum)“ stelle nach gegenwärtiger Kenntnis und aus sachverständiger stofflicher Sicht ein Lebensmittel im Sinne der Begriffsbestimmungen des Art. 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 dar und könne grundsätzlich als solches betrachtet werden. Dies ist indes auch zwischen den Beteiligten nicht streitig. Ferner führt der Sachverständige aus, die Zutat werde durch die einschlägigen lebensmittelrechtlichen Vorschriften „nicht vollständig erfasst“, befinde sich gegenwärtig in „fachlicher und rechtlicher Diskussion“ und könne deshalb nur unter Vorbehalt und unter ständiger Berücksichtigung der aktuellen und einschlägigen rechtlichen und fachlichen Voraussetzungen in einem Lebensmittel eingesetzt werden. Weitere Entwicklungen seien zu beachten und eine weitergehende, auch juristische Bewertung werde empfohlen. Diese Angaben belegen schon nach ihrem eigenen Erklärungswert keinen menschlichen Verzehr von Jiaogulian in einem Umfang, der eine Sicherheitsprüfung nach den Bestimmungen der Novel Food-Verordung als entbehrlich erscheinen ließe.

33

Nicht anderes gilt hinsichtlich der in der Beschwerde genannten, nicht vorgelegten Verkehrsfähigkeitsbescheinigung von ... ... ... zu dem Produkt Jiaogulan Kapseln Nahrungsergänzungsmittel und Zutat Gynostemma pentaphyllum, in der es heiße, „Die Ware ist verkehrsfähig“.

34

f) Schließlich trägt die Antragstellerin weiter vor, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht angenommen, die Verwendung der Produkte im Rahmen der Traditionellen Chinesischen Medizin vermöge keinen Nachweis einer Verwendung zum Verzehr zu begründen, da Arzneimittel nicht zu den Lebensmitteln gehörten. Eine Verwendung von Lebensmitteln im Rahmen der Traditionellen Chinesischen Medizin könne entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts nicht mit einer Arzneimittelverwendung gleichgesetzt werden. Denn die Traditionelle Chinesische Medizin zeichne sich durch verschiedene Säulen aus, zu denen insbesondere auch Ernährungsmaßnahmen in Form einer diätetischen Intervention gehörten. Dies ergebe sich aus einem Wikipedia-Eintrag, den Beschreibungen eines Masterstudiengangs TCM an der TU München, Ausführungen auf der Homepage des fachärztlichen Zentrums Chinesische Medizin ... ... und Kollegen, einer Publikation der SMS Internationale Gesellschaft für chinesische Medizin e.V., und Ausführungen des Bundes deutscher Heilpraktiker e.V. Vor diesem Hintergrund könne keine Rede davon sein, dass eine Verwendung eines Produkts im Rahmen der Traditionellen Chinesischen Medizin die Einstufung als Arzneimittel voraussetze.

35

Die Antragstellerin weist in diesem Zusammenhang im Ausgangspunkt wohl zutreffend darauf hin, dass die Traditionelle Chinesische Medizin neben der Chinesischen Arzneimitteltherapie unter anderem auch die Chinesische Ernährungslehre als eine der „fünf Säulen der chinesischen Therapie“ umfasst. Bei der insoweit angesprochenen diätetischen Verwendung von Lebensmitteln mag es sich dabei um Verwendungsformen handeln, die - anders als die Verwendung als Arzneimittel - zum Nachweis einer Verwendung für den menschlichen Verzehr geeignet sein könnten (vgl. bereits Senatsbeschluss vom 08.02.2021, a.a.O., juris Rn. 24 unter Verweis auf Erwägungsgrund 11 der Novel Food VO).

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Insoweit enthalten die von der Antragstellerin angeführten Hinweise auf eine Verwendung der „Jiaogulan“-Pflanze im Rahmen der Traditionellen Chinesischen Medizin jedoch schon keine substantiierten Angaben zur spezifischen Bedeutung der Pflanze im Rahmen der TCM und somit auch keine Angaben zum Umfang ihrer Verwendung vor dem 15.05.1997 im Unionsgebiet. Diesen Nachweis vermag die Antragstellerin auch nicht unter Verweis auf die allgemeine Anwendung der TCM im Unionsgebiet vor dem maßgeblichen Stichtag unter Bezugnahme auf einen Wikipedia-Eintrag sowie der Publikation der schweizerischen Berufsorganisation für Traditionelle Chinesische Medizin und der Publikation „Vitalpilze“ zu führen. Erst recht fehlt es jedoch an belastbaren Angaben dazu, in welchem Umfang die Verwendung der Pflanze Jiaogulan im Rahmen traditioneller chinesischer Heilmethoden auf die Verwendung als Arzneimittel oder als bloßer Diätbestandteil entfällt. Eine belastbare Aussage zum Umfang der diätetischen Verwendung von Jiaogulan vor dem maßgeblichen Stichtag lässt sich daraus daher nicht entnehmen (vgl. auch bereits Senatsbeschluss vom 08.02.2021, a.a.O., juris Rn. 25).

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3. Die Antragstellerin rügt darüber hinaus, die Anordnung könne entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts nicht auf die Aromen-Verordnung gestützt werden. Der streitgegenständliche Bescheid selbst benenne als rechtliche Grundlage auch nicht die Aromen-Verordnung. Daher fehle es - soweit diese als Rechtsgrundlage herangezogen werde - an der erforderlichen Anhörung vor Erlass der Untersagungsverfügung. Ohne vorherige Anhörung könne ein Vertriebsverbot - wie das Verwaltungsgericht Bayreuth mit Beschluss vom 20.04.2022 (B 7 S 22.349) entschieden habe - jedoch nicht rechtmäßig sein. Bei dem Produkt handle es sich ferner auch in der Sache nicht um einen zulassungsbedürftigen Aromastoff, sondern um eine nach Art. 8 Abs. 1 c) der Verordnung (EG) Nr. 1334/2008 - Aromen-Verordnung - nicht zulassungsbedürftige Aromavorstufe gemäß Art. 3 Abs. 2 g) der Aromen-Verordnung. Vorliegend erfolge ein Zusatz zu dem Lebensmittel Wasser mit der Absicht, das Wasser entsprechend zu aromatisieren. Erst durch die gemeinsame Reaktion mit dem kochenden Wasser würden entsprechende aromatisierende Effekte erreicht.

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Auch diese Darlegungen geben keinen Anlass, den angegriffenen Beschluss zu ändern. Das Verwaltungsgericht hat offen gelassen, ob vorliegend die Novel Food-Verordnung oder die Aromen-Verordnung zur Anwendung gelangt. Der Senat geht davon aus, dass die angegriffene Verfügung ihre Rechtsgrundlage jedenfalls in den vom Antragsgegner herangezogenen Regelungen des Art. 138 der VO (EU) 2017/625 i.V.m. der Novel Food-Verordnung findet. Vor diesem Hintergrund kann vorliegend dahingestellt bleiben, ob die streitgegenständlichen Jiaogulan-Produkte als Aromen im Sinne der Begriffsbestimmung in Art. 3 Abs. 2 Buchst. a der Verordnung (EG) Nr. 1334/2008 zu qualifizieren sind. Der Senat weist jedoch darauf hin, dass - wovon auch das Verwaltungsgericht im Grundsatz ausgegangen ist - ein Erzeugnis aller Voraussicht nach nicht schon dann als Aroma angesehen werden kann, wenn es selbst einen besonderen Geruch bzw. Geschmack hat oder wenn es Lebensmitteln einen besonderen Geruch bzw. Geschmack verleihen oder diese verändern kann. Erforderlich ist vielmehr, dass diese aromatisierende Wirkung der mit der konkreten Verwendung des Erzeugnisses hauptsächlich verfolgte Zweck ist (vgl. zum Maßstab Nds. OVG, Beschluss vom 04.02.2021 - 13 ME 545/20 -, juris Rn. 9 f.). In der Folge muss gleichfalls nicht entschieden werden, ob - was die Antragstellerin in Abrede stellt - eine grundsätzlich mögliche Aufrechterhaltung des Verbots des Inverkehrbringens unter Austausch der Rechtsgrundlage im vorliegenden Fall in Betracht kommt (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 17.09.2020 - 9 S 2343/20 -, juris Rn. 12 m.w.N.).

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4. Schließlich führt auch der Verweis der Antragstellerin auf die unionsrechtliche Warenverkehrsfreiheit nicht weiter. Die Antragstellerin macht geltend, das Verwaltungsgericht verkenne, dass die Novel Food-Verordnung nicht abschließend festlege, ob ein Erzeugnis als neuartiges Lebensmittel einzustufen sei. Vielmehr sei die Verordnung hinsichtlich der zu subsumierenden Tatsachen offen und abhängig davon, was den jeweiligen zuständigen Behörden an Erkenntnissen vorliege. Dass die Produkte ausweislich der vorgelegten Verkehrsfähigkeitsbescheinigungen jedenfalls in der Tschechischen Republik und der Slowakischen Republik keine neuartigen Lebensmittel seien, sei im Rahmen der Warenverkehrsfreiheit nach Art. 34 und Art. 36 AEUV relevant. Dieses Vorbringen vermag die Ausführungen des Verwaltungsgerichts nicht zu erschüttern. Die Antragstellerin verkennt bereits, dass es für die Beurteilung, ob ein Lebensmittel als neuartig einzustufen ist, maßgeblich auf die Begriffsdefinition in Art. 3 Abs. 2 lit. a) Verordnung (EU) 2015/2283 ankommt. Unabhängig davon tragen - wie unter 2. d) ausgeführt - die Beschlüsse von Behörden der Tschechischen und Slowakischen Republik die fehlende Novel Food-Eigenschaft auch in der Sache nicht.

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Auf die Erwägungen des Verwaltungsgerichts zu der unter Ziffer III. der Anordnung vom 04.02.2022 verfügten Zwangsgeldandrohung und der unter Ziffer IV. festgesetzten Verwaltungsgebühr geht die Beschwerde nicht ein; auch insoweit bleibt sie daher ohne Erfolg.

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5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung und -änderung beruht auf § 63 Abs. 3, § 47 Abs. 1 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 2 GKG i.V.m. Nrn. 25.1, 1.5 Satz 2 und 1.7.2 Satz 1 der Empfehlungen des Streitwertkatalogs 2013. Nach Nr. 25.1 des Streitwertkatalogs wird der Streitwert für Verkaufsverbote und ähnliche Maßnahmen im Lebens- und Arzneimittelrecht anhand des Verkaufswerts der betroffenen Waren bzw. der erwarteten wirtschaftlichen Auswirkungen bestimmt (ständige Rechtsprechung des beschließenden Senats, vgl. Senatsurteil vom 08.12.2010 - 9 S 783/10 -, juris, sowie Senatsbeschlüsse vom 13.12.2007 - 9 S 1958/07 -, NVwZ-RR 2008, 430, und vom 09.03.2022 - 9 S 3426/21 -, juris Rn. 27). Da das Vorbringen der Antragstellerin insoweit keine genügenden Anhaltspunkte enthält, war grundsätzlich der Auffangwert anzusetzen. Von der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes grundsätzlich angezeigten Halbierung hat der Senat mit Blick auf die teilweise Vorwegnahme der Hauptsache abgesehen (vgl. Nr. 1.5 Satz 2 der Empfehlungen des Streitwertkatalogs). Die Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts ist insoweit zu ändern.

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Der Beschluss ist unanfechtbar (vgl. § 152 Abs. 1 VwGO sowie § 68 Abs. 1 Satz 5 in Verbindung mit § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG hinsichtlich der Streitwertfestsetzung).