Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1999-10-22, Aktenzeichen 20 U 34/99
ECLI:DE:OLGK:1999:1022.20U34.99.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Der Kläger begehrt Schadensersatz wegen der Beschädigung von
Versorgungsleitungen anlässlich der vom Beklagten ausgeführten
Ausschachtungsarbeiten für das Bauvorhaben auf der Parzelle 2366.
Der Kläger war zusammen mit den Herren K. und B. Miteigentümer der
Parzelle 2366, Gemarkung I., Flur 1. An den Wegeparzellen 2367,
2332 und 2333, die von der I.er Allee aus verschiedene
Baugrundstücke am Hang zum M.tal erschließen, bestand Miteigentum
der Herren St., B. und K. sowie des Klägers. An den unterliegenden
dadurch erschlossenen Parzellen war der Kläger zumindest teilweise
berechtigt und beabsichtigte ihre Bebauung, die zwischenzeitlich
von ihm oder seinen Rechtsnachfolgern begonnen worden ist. Der
Beklagte, der bis zum 30.11.1997 einen Baggerbetrieb unterhielt,
war von der Firma F. & W., diese als Subunternehmerin der Firma
K. GmbH, beauftragt, auf der neben der Wegeparzelle 2367 gelegenen
Parzelle 2366 Ausschachtungsarbeiten für das zu errichtende Haus
I.er Allee 25 auszuführen. Neben dem vorgesehenen und
zwischenzeitlich errichteten Baukörper des Hauses führten diverse
Versorgungsleitungen und Leerrohre, deren Art, Anzahl und genaue
Lage zwischen den Parteien im einzelnen streitig ist, vorbei. Der
Kläger hatte die Firma K. GmbH als Generalunternehmer für das
Bauvorhaben zumindest mitbeauftragt.

3

Nachdem der Beklagte der Firma F. & W. für diverse Arbeiten
auf dem Grundstück unter dem 30.4.1996 5.738,33 DM brutto in
Rechnung gestellt hatte, wovon 4.000,00 DM bezahlt sind, rechnete
er unter dem 24.5.1996 weitere 8.567,50 DM brutto für Aushub- und
Unterfangungsarbeiten ab, die noch offen sind. Unter dem gleichen
Datum stellte der Beklagte der Firma K. GmbH die in deren Auftrag
vorgenommene Abfuhr eines Teiles des Aushubes mit 4.602,30 DM in
Rechnung. Auch diese Rechnung wurde nicht bezahlt.

4

Am 24.5.1996 kam es im Zuge der von dem Beklagten ausgeführten
Ausschachtungsarbeiten unstreitig jedenfalls zur Durchtrennung der
neben dem Baukörper verlaufenden Strom-, Gas- und Wasserleitungen.
Zumindest die Stromleitung und die Gasleitung wurden auf der der
Straße zugewandten Seite mit dem Bagger herausgezogen, was
unstreitig zu deren Abriss im Bereich des Bürgersteiges führte. Die
Reparaturrechnungen der Stadtwerke B. vom 08.11.1996 und 17.02.1998
betreffend diese beiden Leitungen hat der Beklagte bezahlt.

5

Mit Schreiben vom 13.6.1996 kündigte die Firma K. GmbH gegenüber
dem Beklagten Schadensersatzansprüche wegen der Durchtrennung der
Strom-, Gas- und Wasserleitungen an. In der Folgezeit fiel die
Firma K. GmbH jedoch in Konkurs. Mit Schreiben vom 13.1.1998
forderte der Kläger den Beklagten zur Abgabe der Erklärung auf,
dass er gegen die von ihm verursachten Schäden versichert sei. Der
Beklagte weigerte sich jedoch, eine entsprechende Erklärung
abzugeben. Darauf forderte der Kläger mit Anwaltsschreiben vom
24.2.1998 den Beklagten unter Fristsetzung zum 10.3.1998 zur
Leistung von Schadensersatz in Höhe von 232.200,00 DM auf. Dies
wies der Beklagte zurück und erklärte hilfsweise die Aufrechnung
mit seinen ausstehenden Restwerklohnforderungen in Höhe von
zusammen 14.908,13 DM, die er im Prozess vorsorglich wiederholt
hat.

6

Der Kläger hat seinen Schadensersatzanspruch auf eine Verletzung
seines Eigentumsrechtes an den Leitungen, jedenfalls auf sein
Miteigentumsrecht an der Wegeparzelle gestützt. Hierzu hat er
behauptet, im Zusammenhang mit der Auftragserteilung habe der
verantwortliche Bauleiter der K. GmbH dem beklagten
Tiefbauunternehmer die Lagepläne mit den entsprechenden
Eintragungen über das Vorhandensein von Versorgungs- und
Entsorgungsleitungen zugänglich gemacht und ausdrücklich darauf
hingewiesen, dass diese Leitungen zu schützen seien. Der Beklagte
habe es unabhängig davon, welche Informationen ihm von seinem
Auftraggeber erteilt worden seien, schuldhaft unterlassen, sich
über die Eigentumssituation an den Grundstücken und die Lage der
Versorgungsleitungen zu informieren. Diese hätten sämtlich im
Bereich der Wegeparzelle 2367 gelegen. Zu Arbeiten außerhalb der
Parzelle 2366 sei der Beklagte nicht berechtigt gewesen. Neben der
Strom-, Gas- und Wasserleitung seien eine Druckrohrleitung und ein
Leerrohr herausgerissen worden. Ein weiteres Leerrohr sei
beschädigt worden. Wasser- und Stromleitungen seien notdürftig
geflickt worden, die Gasleitung sei überhaupt nicht mehr auffindbar
gewesen. Die genannten Leitungen seien auf einer Länge von ca. 30
Meter ersichtlich beschädigt gewesen. Aufgrund des Herausreißens
der Leitungen habe auch im übrigen das Risiko von Materialrissen
oder jedenfalls Materialschwächungen bestanden, welche es
erforderlich machten, die Leitungen auf der gesamten Länge zu
ersetzen. Die beschädigten Leitungen seien erst in den Jahren nach
1988 im Auftrag und auf Kosten des Klägers verlegt worden. Die
Gesamtkosten für die Wiederherstellung der Leitungen beliefen sich
auf zumindest 130.000,00 DM.

7

Zu seiner Aktivlegitimation behauptet der Kläger, die übrigen
Miteigentümer der Parzelle 2367 seien mit der Geltendmachung des
Anspruchs durch ihn einverstanden. Hierzu hat er entsprechende
schriftliche Einverständniserklärungen der Herren K. und B.
vorgelegt und Beweis durch Vernehmung des Zeugen St. angeboten.

8

Der Kläger hat beantragt,

9

10

den Beklagten zu verurteilen, an ihn
130.000,00 DM nebst 8 % Zinsen seit dem 11.3.1998 zu zahlen.

11

In der mündlichen Verhandlung vom 8.12.1998 hat der Kläger
darüber hinaus hilfsweise beantragt,

12

13

den Beklagten zu verurteilen, an den
Kläger und Herrn E. St., F.straße 5, B., 130.000,00 DM nebst 8 %
Zinsen seit dem 11.3.1998 zu zahlen.

14

Der Beklagte hat beantragt,

15

16

die Klage abzuweisen.

17

Der Beklagte hat vorgetragen, bei Auftragserteilung von Seiten
der Firma F. & W. die Mitteilung erhalten zu haben, dass
sämtliche in Rede stehenden Grundstücksparzellen im Eigentum der
selben Erbengemeinschaft gestanden hätten. Es werde bestritten,
dass die drei unstreitig von ihm durchtrennten Versorgungsleitungen
auf der Parzelle 2367 gelegen hätten, jedenfalls hätten sie sich im
Bereich der abgesteckten Baugrube befunden. Vor Auftragserteilung
seien ihm Pläne nicht vorgelegt worden. Der Zeuge W. habe ihm
erklärt, dass möglicherweise im Bereich der Baugrube alte Leitungen
verlegt seien, welche jedoch in jedem Fall erneuert werden müssten,
so dass solche gegebenenfalls entfernt werden sollten. Ein von ihm,
dem Beklagten, wegen der erheblichen Tiefe der Baugrube angebotener
Verbau sei seitens des Zeugen W. wegen damit verbundener Mehrkosten
als überflüssig und unwirtschaftlich abgelehnt worden. Angesichts
dessen sei die Entfernung der Leitungen im Bereich der Baugrube
unvermeidbar gewesen. Außer den genannten Strom-, Gas- und
Wasserleitungen seien keine Leitungen beschädigt worden. Ein
Leerrohr sei zwar vorhanden gewesen, aber nicht beschädigt worden.
Andere Leitungen habe es nicht gegeben. Die Strom-, Gas- und
Wasserleitungen seien zunächst von ihm im unteren Teil des
Grundstücks sauber abgetrennt worden. Aufgrund der Erklärung des
Zeugen W., dass die entsprechenden Leitungen im Straßenbereich
bereits abgetrennt seien, habe er die Leitungen in dieser Richtung
dann einfach herausgezogen, wobei sich jedoch im nachhinein
herausgestellt habe, dass lediglich die Wasserleitung abgetrennt
gewesen sei, nicht aber die Gasleitung und das Stromkabel. Ein
Schaden in Höhe von 130.000,00 DM sei von dem Kläger bereits nicht
substantiiert dargelegt worden. Da die Leitungen in jedem Fall
hätten erneuert werden müssen, sei ein solcher auch nicht
eingetreten. Der Beklagte hat im übrigen die Auffassung vertreten,
dass die Geltendmachung von Ansprüchen durch den Kläger
rechtsmissbräuchlich sei, da dieser zum Zeitpunkt der Arbeiten
sowohl Miteigentümer der Parzelle 2366 als auch der Wegeparzelle
2367 gewesen sei.

18

Das Landgericht hat durch Vernehmung von Zeugen und Beiziehung
von Grundakten Beweis erhoben. Hinsichtlich des Ergebnisses der
Beweisaufnahme wird auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom
8.12.1998 (Bl. 108 ff. GA) verwiesen. Wegen der weiteren
Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand
des erstinstanzlichen Urteil Bezug genommen.

19

Das Landgericht Bonn hat mit Grundurteil vom 9.2.1999 den
Klageanspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. In den
Entscheidungsgründen hat es ausgeführt, der Kläger habe zwar
derzeit nicht bewiesen, dass er auch von dem Miteigentümer St.
ermächtigt worden sei, er könne daher "- jedenfalls derzeit -"
entsprechend seinem Hilfsantrag nur Zahlung an sich und Herrn E.
St. verlangen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest,
dass der Beklagte in der Parzelle 2367 verlegte
Versorgungsleitungen zerstört und damit den Kläger in dessen
Miteigentum an diesem Grundstück verletzt habe. Auf der Grundlage
der Aussage des Zeugen H., der die Baustelle etwa ein Jahr nach dem
Vorfall besichtigt hat, stehe auch fest, dass nicht nur die Strom-,
Gas- und Wasserleitungen beschädigt worden seien, sondern auch zwei
Leerrohre und die der Entwässerung dienende Druckrohrleitung. Die
Druckrohrleitung habe nach Angaben des Zeugen H. zwischen den
übrigen Versorgungsleitungen gelegen, so dass sie zwangsläufig bei
dem gleichen Ereignis beschädigt worden sein müsse. Dies gelte
ebenso für das rote Leerrohr. Die Beschädigung des schwarzen
Leerrohres ergebe sich auch aus den Angaben des Zeugen Pü.. Der
Aussage des Zeugen Br. zur ordnungsgemäßen Trennung der
Versorgungsleitungen könne nur hinsichtlich des straßenabgewandten
Endes der Gasleitung gefolgt werden. Der Beklagte habe die
Beschädigungen auch schuldhaft herbeigeführt, da er die ihn als
Tiefbauer treffende Erkundigungspflicht verletzt habe. Unabhängig
davon, ob der Zeuge W. gesagt habe, die Leitungen könnten weg, habe
er erkennen müssen, dass es sich um neue Leitungen handelte, und
sich daher weiter erkundigen müssen. Den Kläger träfe auch dann
kein Verschulden, wenn er als Bauherr anzusehen wäre, da er sich
falsche Auskünfte des Subunternehmers nicht zurechnen lassen müsse,
wenn sie nicht von ihm veranlasst seien. Die eingetretenen Schäden
seien nicht unvermeidbar gewesen, da die Leitungen auch ohne Verbau
hätten fachmännisch unterbrochen oder verlegt werden können.
Aufgrund der Aussage des Zeugen H. stehe desweiteren fest, dass die
Rohre auch nicht aus anderen Gründen hätten ersetzt werden müssen.
Dem Kläger sei somit als Miteigentümer der Parzelle 2367 ein
Schaden entstanden, der in der Höhe allerdings noch nicht
feststehe.

20

Gegen dieses ihm am 11.02.1999 zugestellte Urteil wendet sich
der Beklagte mit der am 11.03.1999 eingelegten und nach
Fristverlängerung am 11.05.1999 begründeten Berufung. Er hält das
Grundurteil für widersprüchlich, da im Tenor nicht zum Ausdruck
komme, dass die Klage nur aufgrund des im Tatbestand nicht
erwähnten Hilfsantrages für begründet gehalten werde. Auch für den
Hilfsantrag fehle es an der Aktivlegitimation, da
Versorgungsleitungen nicht Eigentum des Grundbesitzers würden,
sondern im Eigentum des Versorgungsunternehmens verblieben.
Jedenfalls könnten nicht alle Leitungen gleich behandelt werden.
Der Beklagte wendet sich desweiteren gegen die Beweiswürdigung. Der
Zeuge H. habe nicht tatsächlich bestätigt, dass die
Druckrohrleitung und die zwei Leerrohre beschädigt worden seien,
sondern nur seine - bestrittene - Meinung zur Notwendigkeit einer
Erneuerung geäußert, die durch Sachverständigengutachten zu
überprüfen sei. Der Beklagte rügt, dass der Zeuge W.
verfahrensfehlerhaft nicht mehr vernommen worden sei. Auf eine
etwaige Anweisung des Zeugen zum Herausreißen der Leitungen komme
es für den Verschuldensvorwurf an. Die Erkundigungspflicht beziehe
sich nur auf die Lage von Leitungen, nicht dagegen auf die
Berechtigung zur Entfernung. Der Kläger sei mit der Durchtrennung
der Leitungen einverstanden gewesen. Jedenfalls habe er, der
Beklagte, wegen des offensichtlichen Einverständnisses des Klägers
und seiner Miteigentümer mit dem Ausschachten auf die Auskunft des
Zeugen W. als Subunternehmer des Klägers vertrauen dürfen. Dessen
Angaben seien zur Vermeidung eines teureren Verbaus und wegen des
einheitlichen Erscheinungsbildes der Grundstücke auch plausibel
gewesen. Im übrigen rügt er, dass sich das Grundurteil fehlerhaft
auch zu den "Ohnehin-Kosten" verhalte.

21

Der Beklagte beantragt,

22

23

das Urteil des Landgerichts Bonn vom
9.2.1999 - 15 O 146/98 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

24

Der Kläger beantragt,

25

26

die Berufung zurückzuweisen.

27

Er verteidigt das angefochtene Urteil und bezieht sich nunmehr
auch auf eine schriftliche Einverständniserklärung des
Miteigentümers St.. Daher sei auch der Hauptantrag jetzt
gerechtfertigt. Selbst wenn dem Kläger das Eigentumsrecht an den
Leitungen nicht zustände, sei jedenfalls das Besitzrecht verletzt.
Insoweit sei ihm der Schaden zu ersetzen, der durch seine
Ersatzpflicht gegenüber dem Versorgungsunternehmen entstanden sei.
Ein Einverständnis habe weder mit Ausschachtungsarbeiten auf der
Wegeparzelle noch mit einer Durchtrennung der Leitungen bestanden.
Im übrigen stützt der Kläger nunmehr seine Klage ausdrücklich auch
auf von der Firma K. GmbH abgetretene vertragliche Ansprüche.

28

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

29

Auf die Berufung des Beklagten ist das angefochtene Urteil nebst
dem zugrunde liegenden Verfahren gem. § 539 ZPO aufzuheben und zur
erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht
zurückzuverweisen. Das erstinstanzliche Verfahren leidet nämlich an
einem Verfahrensfehler, weil das Landgericht bei seiner
Entscheidung zu Unrecht Vorbringen und Beweisangebote des Beklagten
übergangen hat, obwohl dies auch unter Zugrundelegung der
Rechtsauffassung der Kammer erheblich gewesen wäre. Hierin liegt
eine die Zurückverweisung gem. § 539 ZPO veranlassende fehlerhafte
Behandlung von Parteivorbringen.

30

1.

31

Das angefochtene Urteil verstößt zunächst schon gegen die
prozessrechtlichen Vorschriften über den Erlass eines Grundurteils,
da nicht eindeutig festzustellen ist, welchem Antrag dem Grunde
nach stattgegeben werden sollte. Der Tenor des Urteils bezeichnet
allgemein nur den "Klageanspruch" als dem Grunde nach
gerechtfertigt. Auch wenn der Tatbestand des angefochtenen Urteils
nicht den ausweislich des Protokolls in der mündlichen Verhandlung
vom 8.12.1998 gestellten Hilfsantrag erwähnt, lassen die
Entscheidungsgründe doch erkennen, dass die Kammer der Klage dem
Grunde nach eher aufgrund des Hilfsantrages stattgeben wollte, da
sie den Vortrag zum Hauptantrag für "derzeit" nicht bewiesen
erachtet hat. Durch die unterlassene Klarstellung im Tenor lässt
sich dem Urteil allerdings nicht mehr zweifelsfrei entnehmen, über
welchen Antrag in welcher Form entschieden sein soll. Wollte man
den Tenor des angefochtenen Urteils anhand der Entscheidungsgründe
dahingehend auslegen, dass die Kammer den Hilfsantrag dem Grunde
nach für gerechtfertigt erklären wollte, so wäre dies deshalb
unzulässig, weil eine Entscheidung über den Hilfsantrag erst dann
ergehen kann, wenn zuvor über den Hauptantrag durch Teilendurteil
entschieden worden ist (vgl. Zöller-Vollkommer, ZPO, 21. Aufl., §
304 Rdn. 13 a m.w.N.). Die vom Kläger gewählte Rangfolge hätte das
Landgericht gerade bei Erlass eines Grundurteils beachten müssen
(vgl. zuletzt BGH NJW 1998, 1140).

32

Der Berufungsbeklagte hat ausgehend vom Tenor das Urteil in dem
Sinne verstanden, dass dem Hauptantrag stattgegeben worden ist und
daher keine eigene Berufung zur Durchsetzung des Hauptantrages
eingelegt. Gegen dieses Verständnis sprechen jedoch die
Ausführungen in den Entscheidungsgründen. Das danach möglicherweise
vom Landgericht beabsichtigte Offenlassen der Frage, ob die Klage
nach dem Haupt- oder Hilfsantrag dem Grunde nach gerechtfertigt
sein sollte, wäre ebenfalls unzulässig, da es sich bei der Person
des Zahlungsempfängers und der dahinter stehenden Frage der
Aktivlegitimation um zentrale Elemente der Begründetheit der Klage
schon dem Grunde nach geht (vgl. Thomas-Putzo, ZPO, 22. Aufl., §
304 Rn 6; Zöller-Vollkommer, § 304 Rn 7a). Auch wenn man die
Ermächtigung des Klägers zur Durchsetzung der Ansprüche als Frage
der Prozessführungsbefugnis behandelt hätte, was das Landgericht
aber ersichtlich nicht wollte, durfte dies als
Zulässigkeitsvoraussetzung der Klage für den Erlass eines
Grundurteils ebenfalls nicht dahinstehen.

33

Letztlich würde diese Verletzung prozessualer Vorschriften
jedoch nicht zur Aufhebung und Zurückverweisung führen, da der
Senat bei seiner Entscheidung in der Lage wäre, aufgrund der
getroffenen und von diesem Fehler des Urteils nicht beeinflussten
Feststellungen das Verhältnis Haupt- und Hilfsantrag klarzustellen
und gegebenenfalls dann in richtiger Form zu entscheiden. Soweit
die Kammer zur Ablehnung des Hauptantrages darüberhinaus den aus
dem Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 08.12.1998
ersichtlichen Beweisantritt auf Vernehmung des Zeugen St.
übergangen hat, belastet dies nicht den Berufungsführer. Im übrigen
ist der Beweisantritt nunmehr durch die eingereichte schriftliche
Erklärung des Zeugen wohl erledigt.

34

2.

35

Das Urteil leidet jedoch an einem die Zurückweisung
rechtfertigenden Verfahrensfehler, weil die Kammer Parteivortrag
des Beklagten und die dazugehörigen Beweisangebote übergangen
hat.

36

a.

37

Das Landgericht hat aufgrund der Aussage des Zeugen H.
festgestellt, dass neben den Strom-, Gas- und Wasserleitungen zwei
Leerrohre und eine Druckrohrleitung beschädigt worden seien. Nach
der Aussage des Zeugen H. habe sich die Druckrohrleitung zwischen
den drei unstreitig beschädigten Versorgungsleitungen und dem
späteren Baukörper befunden. Entgegen der Aussage des Zeugen Br.
sei auch davon auszugehen, dass dieser auf der straßenabgewandten
Seite lediglich das Gasrohr, nicht aber die anderen Leitungen
durchtrennt habe. Die Beschädigungen seien insgesamt auch nicht
unvermeidbar gewesen. Selbst wenn entsprechend der Aussage des
Zeugen Pü. die Wegeparzelle auch im Falle eines Verbaus in einer
Tiefe von mindestens 70 cm hätte in Anspruch genommen werden
müssen, hätten die Leitungen verlegt und/oder für die Zeit der
Baumaßnahme fachgerecht unterbrochen werden können.

38

Diese Feststellungen der Kammer zur Lage des Druckrohres und
insgesamt zur Vermeidbarkeit der Beschädigung der Rohre sind
verfahrensfehlerhaft erfolgt, da es hierzu der Einholung eines
Sachverständigengutachtens bedurft hätte. Der Kläger hatte bereits
auf S. 3 der Klageschrift vorgetragen, dass die
Abwasserdruckleitung, die zur Entsorgung der geplanten Häuser im
hinteren, unteren Grundstücksbereich vorgesehen war,
verhältnismäßig nah am Baukörper verlief, den der Beklagte
auszuschachten hatte, und hierzu Beweis durch Einholung eines
Sachverständigengutachtens angeboten. Der Beklagte hatte
demgegenüber bestritten, dass eine Druckrohrleitung überhaupt in
seinem Arbeitsbereich vorhanden gewesen sei. Er hat vielmehr auf S.
2 des Schriftsatzes vom 23. Oktober 1998 (Bl. 75 GA) behauptet,
dass die drei unstreitig betroffenen Versorgungsleitungen
unmittelbar an dem Baukörper vorbei bzw. im Bereich des Baukörpers
entlang geführt worden seien, so dass die Entfernung und
Neuverlegung jedenfalls erforderlich gewesen sei. Dies hat der
Beklagte durch Einholung eines Sachverständigengutachtens unter
Beweis gestellt. Der im Schriftsatz enthaltene Beweisantritt konnte
bei sachgerechtem Verständnis nicht nur auf die Frage der
technischen Vermeidbarkeit der Entfernung der drei
Versorgungsleitungen bezogen werden. Da der Beklagte durchgängig
die Existenz der Druckrohrleitung in seinem Arbeitsraum bestritten
hatte, konnte der Beweisantritt zur Vermeidbarkeit aus Sicht des
Beklagten nicht ohne Klärung der Existenz der Druckrohrleitung
beantwortet werden. Damit durfte die Kammer nicht ohne weitere
Einholung eines Sachverständigengutachtens von der Existenz der
Druckrohrleitung und der Unvermeidbarkeit seiner Beschädigung
ausgehen. Zumindest hätte sie sich mit der Notwendigkeit der
Einholung eines Sachverständigengutachtens auseinandersetzen
müssen. Die Aussage des Zeugen H. war auch in Verbindung mit den
vom Kläger eingereichten Zeichnungen und Fotos nicht so präzise,
dass die Einholung eines Sachverständigengutachtens als von
vornherein so abwegig erschien, dass sie keiner Erwähnung mehr
bedurfte. Der Zeuge hatte insbesondere nicht die exakte Lage der
Druckrohrleitung im Verhältnis zu den auf einer separaten Zeichnung
dargestellten Versorgungsleitungen beschrieben.

39

Soweit die Kammer ausgeführt hat, dass die Beschädigungen nicht
unvermeidbar waren, da die Leitungen hätten fachgerecht verlegt
oder unterbrochen werden können, hat sie ebenfalls die
Beweisangebote des Beklagten zur ordnungsgemäßen Durchführung
seiner Maßnahme nicht vollständig ausgeschöpft. Der Beklagte hatte
auf S. 4 der Klageerwiderung (Bl. 41 GA) vorgetragen, dass die
Leitungsenden der Hausanschlussleitungen im unteren Teil des
Grundstücks abgetrennt und ordnungsgemäß versorgt worden seien. Zu
seiner Vorgehensweise hat er bei sachgerechtem Verständnis des
Vortrages nicht nur Zeugnis seines Angestellten Br. angetreten,
sondern auch den Zeugen G. W. benannt. Während die Kammer den
Zeugen Br. in der mündlichen Verhandlung vom 08.12.1998 zu dieser
Frage vernommen hat, ist die vorbereitende Ladung des Zeugen W. zur
mündlichen Verhandlung zwar verfügt worden, konnte jedoch nicht
zugestellt werden, da der Zeuge zwischenzeitlich unbekannt verzogen
war. Da die Kammer auf S. 9 des Urteils entgegen dem Vortrag des
Beklagten und der Aussage des Zeugen Br. davon ausgegangen ist,
dass lediglich auf der straßenabgewandten Seite das Gasrohr
durchtrennt worden ist, war die Vernehmung dieses Zeugen auch nicht
entbehrlich. Der Beklagte hat weder auf die Vernehmung des Zeugen
verzichtet noch lagen die Voraussetzungen des § 356 ZPO für einen
Ausschluss dieses Beweismittels vor. Es ist auch nicht unerheblich,
ob der Beklagte insoweit fachgerecht die Leitungen durchtrennt hat
oder sie herausgerissen worden sind, da der Kläger vorgetragen hat,
dass aufgrund des Herausreißens der Zwischenstücke die gesamten
Leitungen auch im unteren Bereich beschädigt worden seien. In
welcher Weise der Beklagte die schädigende Handlung vorgenommen
hat, konnte im Grundurteil, das über den Anspruchsgrund vollständig
zu befinden und damit die schädigende Handlung zweifelsfrei
festzustellen hat, nicht offen bleiben. Dies hat die Kammer auch
ersichtlich nicht beabsichtigt.

40

3.

41

Das Urteil des Landgerichts stellt sich auch nicht aus anderen
Gründen als richtig dar. Vielmehr bedarf es schon aus den o.g.
Gründen noch einer Beweisaufnahme zu Art und Umfang der
Verletzungen der Rechtsgüter des Klägers. Da die Kammer ohnehin
noch Feststellungen zur etwaigen Höhe eines Schadensersatzanspruchs
unter Hinzuziehung eines Sachverständigen zu treffen hat, die eng
mit den zum Grunde aufzuklärenden Fragen zusammenhängen, sieht der
Senat von einer Selbstentscheidung nach § 540 ZPO ab. Für das
weitere Verfahren wird noch auf folgendes hingewiesen:

42

Für den Anspruch aus § 823 BGB geht es nicht vorrangig um die
Folgen einer widerrechtlichen Inanspruchnahme der Wegeparzelle,
sondern um die konkrete Beschädigung der darin befindlichen
Leitungen, so dass zunächst zu klären ist, in wessen Eigentum die
beschädigten Leitungen stehen. Die Feststellung des Eigentums am
Grundstück ist hierzu nicht ausreichend. Bei Versorgungsleitungen
kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass diese mit
Einbringung in den fremden Grund Bestandteil des Grundstücks werden
und damit ihre rechtliche Selbstständigkeit gem. § 946 BGB
verlieren (vgl. nur die Nachweise bei Palandt-Heinrichs, BGB, 58.
Aufl., § 95 Rn 6). Hierzu hat der Kläger bereits erstinstanzlich
mit Schriftsatz vom 4.12.1998 vorgetragen, er habe Eigentum an den
Leitungen deshalb erlangt, weil er die Neuverlegung in den Jahren
1988 ff. in Auftrag gegeben und bezahlt habe (Bl. 89 GA). Der
Beklagte hatte demgegenüber die Aktivlegitimation des Klägers
insgesamt bestritten und u.a. auf die Rechnungen der Stadtwerke
Bonn für die Reparatur der Gasleitung und des Stromkabels (Bl. 49
ff. GA) hingewiesen, die auf das fortbestehende Eigentum der
Stadtwerke hindeuten. Der Kläger hat in der Berufungsinstanz die
Behauptung des Eigentums an allen Versorgungsleitungen nicht
fallengelassen, sondern sich lediglich hilfsweise auf die
Verletzung des Besitzrechtes berufen. Sollte es hierauf ankommen,
wäre dem Kläger Gelegenheit zur Ergänzung seines Sachvortrages zu
geben, da der Kläger bislang eine konkrete Inanspruchnahme durch
die Stadtwerke B. für die Neuverlegung der Leitungen nicht
vorgetragen hat.

43

Zu der Lage des Entwässerungsdruckrohres und des zweiten - roten
- Leerrohres wird sich die Kammer ggf. auch mit den Feststellungen
des Sachverständigen Salveter auseinander zu setzen haben, wonach
diese nicht freigelegt worden waren (vgl. die Skizze auf S. 6 a des
Gutachtens vom 4.9.1999).

44

Bei der gegebenenfalls zu erörternden Frage eines
Mitverschuldens des Klägers ist der Vortrag des Beklagten, die
Durchtrennung der Leitungen sei auf Anweisung des Zeugen W. und im
Einverständnis des Klägers erfolgt, zu berücksichtigen. Soweit das
Eigentum des Klägers an den Leitungen verletzt worden ist bzw. er
von Versorgungsunternehmen in Rückgriff genommen worden ist, wird
ggf. zu klären sein, ob der Kläger sich fehlerhafte Auskünfte
seines Subunternehmers zurechnen lassen muss. Ein dem Kläger
zurechenbares Mitverschulden würde sich auch - wenn es darauf
ankommen sollte - auf die übrigen Miteigentümer auswirken (vgl. BGH
NJW 1992, 1095).

45

Ob eine entsprechende Anweisung des Zeugen W. erfolgte, kann
auch nicht im Hinblick auf eine Erkundigungspflicht des Beklagten
als Tiefbauunternehmer dahinstehen. Die in ständiger Rechtsprechung
aufgestellten hohen Anforderungen an Tiefbauunternehmer beziehen
sich auf die Pflicht, sich vor der Durchführung von Erdarbeiten
nach der Existenz und dem Verlauf unterirdisch verlegter
Versorgungsleitungen zu erkundigen (vgl. nur die Zusammenstellungen
bei Ingenstau/Korbion, VOB, 13. Aufl., § 10 Rdn. 133 ff.; Maurer,
Baurecht 1992, 436 ff.). Diese Grundsätze greifen jedoch nicht
unmittelbar ein, wenn der Verlauf der Leitungen erkannt ist und die
Auskunft des Auftraggebers nur die Frage der Berechtigung einer
Beseitigung/Unterbrechung der Leitung betrifft. Insoweit könnte
allenfalls eine Erkundigungspflicht gegenüber den Stadtwerken B.
verletzt sein.

46

Berufungsstreitwert und Beschwer der Parteien: 130.000,00
DM.