Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2003-02-11, Aktenzeichen 24 U 87/02
ECLI:DE:OLGD:2003:0211.24U87.02.00

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 19. April 2002 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 8.604,55 EUR nebst 4 % Zinsen aus 1833,84 EUR und 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus weiteren 6.770,71 EUR seit dem 31. Mai 2001 zu zahlen. Im übrigen werden Klage und Widerklage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstre-ckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils 120 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

1

G r ü n d e:

2

I.

3

Die Parteien streiten über Schadensersatzansprüche und
Bereicherungsansprüche des Klägers wegen Mängeln an den von ihm zum
Betrieb einer Apotheke in der G.-Str. in D. angemieteten Räumen.
Wegen der Einzelheiten wird auf den Tatbestand des angefochtenen
Urteils Bezug genommen.

4

Durch Urteil vom 19. April 2002 hat das Landgericht die
Widerklage und die Klage insgesamt (teilweise als unzulässig) bis
auf einen Betrag von 122,33 EUR nebst Zinsen abgewiesen.
Hinsichtlich der Entscheidungsgründe wird auf die Ausführungen in
dem angefochtenen Urteil verwiesen.

5

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung.

6

Er wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen und
verweist insbesondere darauf, dass ihm die Erfüllung der vom
Landgericht angenommenen Pflicht zur Schadensbeseitigung
tatsächlich unmöglich gewesen sei. Hierzu sei die Einbeziehung der
Mieträume des Streitverkündeten S. erforderlich gewesen, die ihm
jedoch verwehrt gewesen sei.

7

Selbst wenn er zeitnah die Sanierung der Wand durchgeführt
hätte, wäre der Raum wegen des im März 2000 zutage getretenen
Feuchtigkeitsschadens an der Lichtkuppel ebenfalls bis Februar 2001
nicht nutzbar gewesen.

8

Der Klageantrag zu 2. sei zulässig, weil dem Kläger nicht
zuzumuten sei, das Kostenrisiko für einen bezifferten Antrag zu
tragen. Im Übrigen könne er sich an den Anschaffungspreis der Möbel
nicht mehr erinnern.

9

Die von der Beklagten geltend gemachte Mieterhöhung aufgrund der
Wertsicherungsklausel sei verwirkt. Im übrigen könne der Kläger
insoweit auch ein Zurückbehaltungsrecht wegen des unzureichenden
Zustandes der Mieträume geltend machen, da die Beklagte das
Treppenhaus in einem unreichenden Zustand belasse. Diese habe sich
durch Schreiben vom 21. Dezember 1994 verpflichtet, das Treppenhaus
dreimal wöchentlich zu reinigen.

10

Auch habe er den desolaten Zustand des Treppenhauses bereits in
erster Instanz hinreichend dargetan.

11

Der Kläger beantragt,

12

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf
vom 19. April 2002 aufzuheben und dahingehend abzuändern, dass

13

1. die Beklagte verurteilt wird, an den
Kläger 22.898,89 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem
Basiszinssatz seit dem 10. August 2001 zu zahlen;

14

2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn
einen angemessenen, der Höhe nach in das Ermessen gestellten
Schadensersatz nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz zu
zahlen;

15

3. die Widerklage abzuweisen.

16

Die Beklagte beantragt,

17

die Berufung zurückzuweisen.

18

Die Beklagte wiederholt und vertieft ebenfalls ihr
erstinstanzliches Vorbringen. Sie verweist darauf, dass der Kläger
die von dem Sachverständigen vorgeschlagene Einbringung einer
Horizontalsperre hätte ausführen können. Zudem hätte er auf den
Nachbarn einwirken können, dass dieser ein weiteres Abspritzen der
Wände unterlässt, wodurch bereits weitere Wassereintritte vermieden
worden wären. Der Kläger habe auch nicht dargetan, ob und in
welcher Weise er sich an S. gewandt habe und dass dieser etwaige
Mängelbeseitigungsarbeiten abgelehnt habe. Dieser hätte bei
entsprechender Anfrage die Durchführung von Sanierungsarbeiten
gestattet.

19

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf
die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

20

II.

21

Die zulässige Berufung hat in der Sache teilweise Erfolg. Sie
führt zur Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von Schadensersatz
in Höhe von 8.604,55 EUR und zur Abweisung der Widerklage. Im
übrigen unterliegt sie der Zurückweisung.

22

1. Der Kläger kann gegen die Beklagte einen
Schadensersatzanspruch wegen der Anmietung von Ersatzräumen in Höhe
von 18.543,96 DM = 9.481,38 EUR aus §§ 538 Abs. 1 BGB a.F. ( § 536
a Abs. 1 BGB n.F.) für den Zeitraum bis Januar 2001 geltend
machen.

23

a. Die Beklagte befand sich mit der Mängelbeseitigung in Verzug,
weil sie im Mietvertrag vom "19. Februar 1998" (tatsächlich 21.
April/26.Juni 1998, GA 84) zugesagt hatte, die Feuchtigkeitsschäden
in den von dem Kläger angemieteten Räumen bis zum 31. August 1998
zu beseitigen. Einer gesonderten Mahnung des Kläger bedurfte es
nach § 284 BGB. a.F. nicht, weil für die Leistung der Beklagten
eine Zeit nach dem Kalender bestimmt war.

24

b. Ein Schadensersatzanspruch des Klägers ist entgegen der
Auffassung des Landgerichts nicht bereits deshalb grundsätzlich
ausgeschlossen, weil der Kläger von dem ihm nach § 538 Abs. 2 BGB
a.F. (§ 536 a Abs. 2 BGB n.F.) möglichen Selbsthilferecht keinen
Gebrauch machte und statt der Mängelbeseitigung Ersatzräume
anmietete. Eine Pflicht des Klägers zur Beseitigung der Mängel
bestand nicht.

25

aa. Bei Auslegung von Ziffer 25 des Mietvertrages oblag der
Beklagten neben der Beseitigung der Ursache der Feuchtigkeit in den
Mieträumen auch die Pflicht, die Sanierung des Raumes und die
Erneuerung des Bodenbelages durchzuführen.

26

Dass die Beklagte zur Beseitigung der Feuchtigkeitsursache
verpflichtet war, ergibt sich ohne weiteres aus Ziffer 5. Satz 2
der "Anlage zum Mietvertrag vom 19.02.1998", wonach ihr ohnehin die
Instandhaltung und Reparatur der konstruktiven Bestandteile oblag,
also auch die Beseitigung der Ursache auftretender
Feuchtigkeitserscheinungen.

27

Darüber hinaus war die Beklagte auch zur vollständigen
Wiederherstellung des Raumes verpflichtet. Hierfür spricht bereits
der Wortlaut der Klausel, die mit dem Begriff
"Feuchtigkeitsschäden" gerade nicht zwischen Schäden an Mauerwerk,
Putz, Tapeten oder Bodenbelag differenziert. Zudem deutet auch die
ausdrückliche Klarstellung gegenüber Ziffer 5 des Vertrages, wonach
Reparaturen und Instandhaltungen innerhalb des Mietbereichs dem
Kläger obliegen sollten auf eine Verpflichtung der Beklagten auch
zu diesen Arbeiten hin. Die "Klarstellung" der Ziffer 25 im
Verhältnis zu der in Ziffer 5 enthaltenen grundsätzlichen Regelung
macht deutlich, dass abweichend von der allgemeinen Regelungen in
Ziffer 5. hier eine zu den dort bereits enthaltenen Verpflichtungen
(siehe oben) zusätzliche Regelung getroffen werden sollte.

28

Entgegen der Auffassung der Beklagten sprechen auch die bei den
Vertragsverhandlungen in Ziffer 25. der Mietvertragsanlage
vorgenommenen Streichungen nicht notwendig dafür, dass die im
Vertragstext gestrichenen Arbeiten nicht ausgeführt werden sollten.
Bei den - nach dem unstreitigen Vorbringen des Klägers - nur
beispielhaft aufgeführten Maßnahmen wurden gerade auch die Worte
"Behebung der Feuchtigkeitsquelle" gestrichen, die aber nach Ziffer
5 Satz 2 von der Beklagten gerade geschuldet war.

29

Die Parteien haben die Klausel auch offensichtlich in diesem
Sinn verstanden. Die Beklagte hat - wenn auch mit erheblicher
Verzögerung - die Arbeiten schließlich vollständig ausgeführt, ohne
sich auf eine hierzu nicht bestehende Verpflichtung zu berufen.

30

bb. Grundsätzlich besteht nach § 538 Abs. 2 BGB a.F. (§ 536 a
Abs. 2 BGB n.F.) nur ein Selbsthilferecht, jedoch keine Pflicht des
Mieters, einen Mangel zu beseitigen. Der Mieter muss sich jedoch
ausnahmsweise aus dem Gesichtspunkt des Mitverschuldens nach § 254
BGB das Unterlassen der Schadensabwendung dann anrechnen lassen,
wenn der Mangel leicht zu beseitigen und die Mängelbeseitigung für
ihn zumutbar ist und andernfalls der Eintritt erheblicher Schäden
droht (vgl. RGZ 100, 42/44; Palandt/Weidenkaff BGB 62. Auflage §
536 a Rn. 17; Sternel a.a.O. II Rn. 580; Bub/Treier: Handbuch der
Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Auflage III. B. Rn. 1390;
Münchener Kommentar/Voelskow, BGB 3. Auflage § 538 Rn. 15;
Schmidt/Futterer: Mietrecht, 7. Auflage § 538 Rn. 79; Wolf/Eckert:
Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechtes, 8.
Auflage Rn. 298; Köhler/Kossmann: Handbuch der Wohnraummiete, 4.
Auflage § 67 Rn. 14). Ist demgegenüber die Abhilfe riskant,
insbesondere ihr Erfolg ungewiss und ihr Aufwand nicht nur
unbedeutend, so bleibt ein anrechenbares Mitverschulden außer
Betracht (RGZ 100, 42/44; Sternel a.a.O.; Köhler/Kossmann
a.a.O.).

31

Eine Verpflichtung des Klägers zur Durchführung von
Mängelbeseitigungsarbeiten kann danach nicht festgestellt
werden.

32

(1) Für den Zeitraum bis zur Beseitigung der Wandundichtigkeit
durch die Beklagte im März 2000 bestand keine Pflicht des Klägers
zur Mängelbeseitigung, die zu einem anrechenbaren Mitverschulden
führen kann.

33

Die Durchführung der Abdichtungsarbeiten war nach den
unbestrittenen Feststellungen des Sachverständigen F. aufwendig und
teuer. Zudem bergen Abdichtungsarbeiten wegen Feuchtigkeit des
Bauwerkes wegen der erheblichen technischen Probleme naturgemäß
eine erhöhte Gefahr in sich, dass diese nicht dauerhaft wirksam
sind, so dass sich der Kläger gegebenenfalls
Schadensersatzforderungen der Beklagten ausgesetzt sehen musste,
falls er die Arbeiten selbst ausführte.

34

Zudem hätte sich der Kläger auch gegebenenfalls etwaigen
Ansprüchen der Beklagten ausgesetzt gesehen, weil der Umfang der
von dieser selbst ausgeführten Arbeiten wesentlich hinter den von
dem Sachverständigen F. geforderten Arbeiten zurückblieb und der
Kläger insoweit das Risiko des Nachweises der Erforderlichkeit der
Arbeiten hätte tragen müssen. Die Beklagte verzichtete insbesondere
auf die kostenintensive Abdichtung der Wand mit der
Injektionsmethode (vgl. hierzu die Rechnung Steinbach vom 24. April
2000, GA 108), die von dem Sachverständigen F. für erforderlich
gehalten worden war (GA 20).

35

Schließlich war für eine erfolgreiche Abdichtung auch
erforderlich, dass neben den von den Räumen des Klägers
durchzuführenden Arbeiten auch eine Abdichtung im Bereich der Räume
der Metzgerei durchgeführt wurde, die dem Kläger jedoch nicht
möglich war. Soweit die Beklagte pauschal behauptet, dem Kläger sei
ein Betreten der Mieträume des Nachbarn ohne weiteres möglich
gewesen, ist ihr Vorbringen nicht geeignet, eine Zugangsmöglichkeit
konkret darzutun. Diese Behauptung stellt einen nicht
gerechtfertigten Rückschluss aus dem Umstand dar, dass ihr der
Streitverkündete Zugang gewährt hatte. Im übrigen hieße dies, die
Verantwortungsbereiche zu verschieben. Denn die Beklagte war nach §
13 des mit dem Nachbarn S. bestehenden Mietvertrages vom 06. Januar
1997 (GA 99 f.) und nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen (vgl. hierzu
Wolf/Eckert a.a.O. Rn. 257) zur Durchführung von
Mängelbeseitigungsarbeiten berechtigt; sie hätte die Ansprüche
notfalls mit gerichtlicher Hilfe durchsetzen können. Im Verhältnis
zum Kläger hätte eine Duldungspflicht des Nachbarn S. aber bei
Abdichtungsarbeiten des Klägers, die im Wege der Selbsthilfe
durchgeführt worden wären, nicht bestanden.

36

Die Beklagte hat auch eine Zugangsmöglichkeit des Klägers nicht
konkret dargetan. Schließlich würde auch bei einer Abwägung ein
etwaiges Mitverschulden des Klägers nach § 254 BGB hinter das
Verschulden der Beklagten zurücktreten. Der Beklagten war
spätestens aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen F. im
Frühjahr 1999 bekannt, wo die Ursachen der Feuchtigkeit zu suchen
waren. Da die Beeinträchtigungen von einem weiteren Mieter
ausgingen, auf den sie, wie ausgeführt, nach dem Mietvertrag
erhebliche Einwirkungsmöglichkeiten hatte, war sie in erster Linie
selbst zum Tätigwerden verpflichtet.

37

(2) Auch nach Durchführung der Abdichtungsarbeiten und Sanierung
der Wand im März 2000 bestand für den Kläger keine Verpflichtung,
die Restarbeiten zur Instandsetzung der Raumes nunmehr selbst
auszuführen.

38

Den Beklagten war die Notwendigkeit der Ausführung der
Instandsetzungsarbeiten und der Umstand, dass der Kläger
Ersatzräume angemietet hatte, spätestens seit dem Schreiben des
Klägers vom 02. März 2000 bekannt, so dass sie vorrangig zur
Durchführung der Arbeiten verpflichtet gewesen wäre (siehe
oben).

39

Zudem bestand aus Sicht des Klägers das Risiko, dass die
Beklagte insoweit eine Haftung ablehnen würde. Die von der
Beklagten zwischenzeitlich eingeschaltete Versicherung hatte die
Haftung der Beklagten insgesamt in Frage gestellt hatte (vgl.
Schreiben vom 19. April 2000) und eine Reaktion auf die Übersendung
von Kostenvoranschlägen durch den Kläger mit der Bitte um Freigabe
mit Schreiben vom 25. März 2000 war nicht erfolgt. Danach bestand
für den Kläger keinerlei Sicherheit dahingehend, ob die Beklagte
seine Maßnahmen letztlich anerkennen würde.

40

c. Der Kläger kann sämtliche Kosten für die Anmietung von
Ersatzräumen für den Zeitraum vom 01. Dezember 1999 (Zeitpunkt der
Anmietung) bis zum 31. Januar 2001 in Höhe von 18.543,96 DM =
9.481,38 EUR verlangen.

41

aa. Die Schadensersatzpflicht nach § 538 Abs. 1 BGB a.F. umfasst
nicht nur unmittelbare Schäden, z.B. an eingebrachten Sachen. Zu
ersetzen ist auch jeder Mangelfolge- oder Begleitschaden, unter
anderem auch die Kosten für die Anmietung von Ersatzräumen (vgl.
Bub/Treier a.a.O. III. B. Rn. 1376; Staudinger/Emmerich § 538 BGB
Rn. 35 f:, Wolf/Eckert a.a.O. Rn. 294 mit weiteren Nachweisen
).

42

Dem steht auch Ziffer 15. des Mietvertrages nicht entgegen. Der
dort vorgesehene Haftungsausschluss bei Mangelfolgeschäden greift
zugunsten der Beklagten nicht ein, weil ihr Verhalten grob
fahrlässig war. Der Beklagten war der Zustand der Mieträume und die
Ursache für die Durchfeuchtung spätestens seit der Einholung des
Sachverständigengutachtens durch den Kläger vollständig bekannt.
Wenn sie dennoch vom zugesagten Termin der Mängelbeseitigung bis
zur Durchführung erster Arbeiten mehr als ein Jahr und bis zum
Abschluss der Arbeiten über zwei Jahre verstreichen läßt, stellt
dies eine grobe Verletzung ihrer mietvertraglichen
Sorgfaltspflichten dar.

43

bb. Der Kläger kann zunächst die Kosten für die Anmietung von
Ersatzräumen gemäß Mietvertrag vom 10. November 1999 für dessen
Laufzeit bis zum 30. November 2000 in Höhe von 15.840,- DM ersetzt
verlangen. (wird ausgeführt)

44

Die Beklagte kann sich auch nicht pauschal darauf berufen, der
Kläger habe mit der Anmietung eines weiteren Ladenlokals mit einer
weit größeren Fläche gegen seine Schadensminderungspflicht nach §
254 BGB a.F. verstoßen. Das Vorbringen der insoweit darlegungs- und
beweisbelasteten Beklagten (vgl. hierzu Palandt/Heinrichs a.a.O. §
254 BGB Rn. 82) ist insoweit in tatsächlicher Hinsicht nicht
hinreichend konkret. Unstreitig benötigte der Kläger zur
Aufrechterhaltung seines Betriebes in unmittelbarer Nähe gelegene
Ersatzräume, weil der Notdienstraum ortsnah zur Apotheke liegen
musste. Dass und welche kleineren Räume konkret in der Nähe für den
Anmietungszeitraum verfügbar waren, hat die insoweit für ein
Mitverschulden des Klägers beweispflichtige Beklagte nicht
dargetan.

45

Der Kläger hat danach für den Zeitraum vom von einem Jahr
Anspruch auf Ersatz der Nettomietkosten für die Ersatzräume in Höhe
von 12 x 1320,- DM = 15.840,- DM.

46

Der Kläger kann auch die in der Nettomiete enthaltenen
Aufwendungen für die Anmietung von Stellplätzen und die
Schwimmbadnutzung als Schaden geltend machen. Zwar muss sich der
Geschädigte grundsätzlich im Rahmen des Schadensersatzanspruchs
nach § 538 BGB a.F. solche Vorteile anrechnen lassen, die er im
Zuge des Schadensausgleichs erlangt (vgl. Palandt/Heinrichs a.a.O.
vor § 249 Rn. 124 f.; zu § 538 BGB a.F.: LG Berlin, Urteil vom 16.
August 1996, zitiert nach Juris; LG Essen WuM 1989, 372; LG Hamburg
WuM 1989,285; LG Kassel WuM 1979, 51/52). Dabei kommt es neben
einem inneren Zusammenhang zwischen Schadenseintritt und Vorteil
auch maßgeblich darauf an, ob die Anrechnung für den Geschädigten
zumutbar ist (vgl. Palandt/Heinrichs a.a.O. Rn. 120 mit weiteren
Nachweisen). Dies ist hier nicht der Fall:

47

Die Beklagte hat bereits nicht dargelegt, dass der Kläger
entsprechend anzurechnende Nutzungen überhaupt gezogen hat.

48

Zu berücksichtigen ist weiterhin, dass der Kläger zur Deckung
seines Raumbedarfs keine andere Wahl hatte, als das Objekt mit
diesen Nebenkosten anzumieten. Die insoweit beweisbelastete
Beklagte hat für ihre Behauptung, dem Kläger sei eine Anmietung
auch ohne diese Nebenmöglichkeiten möglich gewesen, keinen Beweis
angetreten.

49

cc. Der Kläger kann weiterhin Ersatz der Mietkosten für die
Monate Dezember 2000 und Januar 2001 in Höhe von je 1.351,98 DM,
insgesamt also 2.703,96 DM fordern. Auch hier hat die Beklagte
einen Verstoß des Klägers gegen seine Schadensminderungspflicht
z.B. die Möglichkeit anderweitiger kurzfristiger Anmietung) weder
hinreichend konkret dargetan, noch unter Beweis gestellt. Im
übrigen wird auf die Ausführungen unter bb. Bezug genommen.
Schließlich hätten die Kosten der Selbsthilfemaßnahmen die
Mietkosten erreicht, wenn nicht sogar überstiegen (§ 287 ZPO). Die
Schönheitsreparaturen und die Teppichverlegung fehlten in diesem
Zeitpunkt immer noch.

50

dd. Für den Monat Februar 2001 besteht ein Anspruch auf Ersatz
der Mietkosten nicht. Unstreitig waren die Räume im Januar 2001
vollständig wiederhergestellt. Warum danach noch im Februar 2001
eine Ersatzanmietung erfolgen musste, ist nicht ersichtlich.

51

ee. Danach hat der Kläger Anspruch auf Ersatz der Mietkosten für
Ersatzräume in Höhe von 2.703,98 DM und 15.840,- DM, insgesamt
18.543,96 DM = 9.481,38 EUR.

52

2. Ein Anspruch des Klägers auf Ersatz überzahlter Mieten gemäß
§ 812 Abs. 1 BGB besteht nicht. Der Kläger kann sich auf eine
Minderung der Miete nach § 537 BGB a.F. (§ 536 Abs. 1 BGB n.F.)
nicht berufen.

53

a. Soweit der Kläger eine Minderung des Mietzinses für den
Zeitraum von Februar 1998 bis August 1998 begehrt, steht dem
bereits der zwischen den Parteien geschlossene Mietvertrag vom 19.
Februar 1998 entgegen. Zwar wird durch die Kenntnis des Klägers von
dem Vorliegen des Mangels ein Minderungsrecht nach § 539 BGB a.F.
(§ 536 b BGB n. F.) nicht grundsätzlich ausgeschlossen, wenn der
Vermieter eine Beseitigung der Mängel zusagt (vgl. BGH NJW 1997,
2674, 2675; BGHR 2001, 447). Hier haben die Parteien jedoch bewusst
in Kenntnis des Mangels die volle Mietzinspflicht des Klägers auch
für den Zeitraum vereinbart, der der Beklagten als Frist zur
Mängelbeseitigung dienen sollte. Der Inhalt der vertraglichen
Vereinbarung kann daher nur so verstanden werden, dass für den
Zeitraum bis zum Ablauf der Beseitigungsfrist am 31. August 1999
ein Minderungsrecht ausgeschlossen sein sollte.

54

b. Für den weiteren Zeitraum ist ein Minderungsrecht in
entsprechender Anwendung des § 539 BGB a.F. entfallen, weil der
Kläger in Kenntnis der Mängel die Miete vorbehaltlos gezahlt hat.
Zwar entfällt ein Minderungsanspruch des Mieters nicht bereits
dann, wenn er zunächst in Kenntnis des Mangels die Miete
vorbehaltlos weiterzahlt, wenn er berechtigt auf die Zusage des
Vermieters vertrauen kann, dass der Mangel beseitigt werden wird
(vgl. BGH a.a.O.). Hält der Vermieter jedoch seine Zusagen wie hier
erkennbar nicht ein, entfällt nach angemessener Frist der
Vertrauensschutz des Mieters. Zahlt der Mieter auch dann noch ohne
Vorbehalt, verliert er seine Minderungsrechte. So lag der Fall
hier: Spätestens seit dem Schreiben der Beklagten vom 22. Dezember
1999, in dem sie darauf verwiesen hat, dass eine Selbstbeseitigung
ausdrücklich erlaubt werde, war für den Kläger erkennbar, dass
diese ihre Zusagen nicht einhalten würde. Dennoch hat er die Miete
noch bis April 1999 ohne Vorbehalt gezahlt und erst mit Schreiben
vom 26. April 1999 eine entsprechende Erklärung abgegeben.

55

c. Der Anspruch auf Minderung ist ab dem 01. Dezember 1999 zudem
auch durch die Anmietung der Ersatzräume entfallen. Zwar berühren
etwaige Schadensersatzansprüche aus § 538 BGB a.F. die
Minderungsrechte aus § 537 BGB a.F. grundsätzlich nicht. Führt aber
die Selbsthilfe des Mieters zu einer Beseitigung des Mangels, kann
er Minderungsansprüche nicht mehr geltend machen (vgl.
Schmidt/Futterer a.a.O. § 538 Rn. 77; Münchener Kommentar/Voelskow
a.a.O. § 538 Rn. 20).

56

Durch die Anmietung der Ersatzräume wurde die fehlende
Nutzbarkeit des feuchten Raumes kompensiert. Eine nachhaltige
weitere Beeinträchtigung des Betriebsablaufs, die einen
weitergehenden Minderungsanspruch begründen könnte, hat der Kläger
nicht dargetan. Etwaige nachvollziehbare praktische Schwierigkeiten
bei der Gestaltung des Betriebsablaufs sind zwar denkbar, von dem
Kläger jedoch nicht konkret nachvollziehbar vorgetragen.

57

d. Der Kläger kann weitergehende Minderungsansprüche im Hinblick
auf den Zustand des Treppenhauses nicht geltend machen. Zwar hat
der Kläger diese behaupteten Mängel unstreitig mehrmals gegenüber
der Beklagten gerügt. Jedoch hat er auch insoweit keinen Vorbehalt
hinsichtlich der Mietzinszahlungen erklärt, so dass er in
entsprechender Anwendung des § 539 BGB a.F. mit weitergehenden
Ansprüchen ausgeschlossen ist. Dass der Kläger auf die Zusage der
Beklagten zur Treppenhausreinigung im Schreiben vom 21.Dezember
1994 vertraut hat, kann im Hinblick auf den eingetretenen
Zeitablauf nicht angenommen werden. Im übrigen sind auch unter
Berücksichtigung der weiteren Ausführungen des Klägers etwaige
Mängel zu pauschal vorgetragen. So lassen etwa die behaupteten
Schäden im Treppenhaus den Umfang der optischen Beeinträchtigung
nicht erkennen.

58

3. Dem Kläger stand darüber hinaus aus § 538 BGB a.F., (§ 536 a
BGB n.F.) ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 2.972,33 DM =
1.519,73 EUR für die Einlagerung der Möbel und die Erstattung des
Sachverständigengutachtens zu. Zur Vermeidung von Wiederholungen
wird insoweit auf die Ausführungen des Landgerichts verwiesen,
denen die Beklagte nicht mehr entgegengetreten ist.

59

4. Soweit der Kläger mit dem Klageantrag zu 2. einen
unbezifferten Schadensersatzanspruch geltend macht, ist die Klage
unzulässig. Zwar kann ausnahmsweise entgegen § 253 ZPO die
Bezifferung eines auf Geldzahlung gerichteten Klageantrages
unterbleiben. Ein unbezifferter Antrag ist aber dann unzulässig,
wenn er lediglich dazu dient, das allgemeine Kostenrisiko auf den
Beklagten abzuwälzen. Denn das Risiko, ganz oder teilweise zu
unterliegen, trägt der Kläger (Münchener Kommentar/Lüke § 253 ZPO
Rn. 116 f. mit weiteren Nachweisen). Ob ein Ausnahmefall, der einen
fehlende Bezifferung zulässt, hier vorliegend, kann jedoch offen
bleiben. Erforderlich ist nämlich auch in einen solchen Fall, dass
der Kläger die Tatsachengrundlagen, die für eine Schätzung nach §
287 ZPO erforderlich sind, bereits in der Klageschrift mitteilt
(BGH NJW 1982, 340/341; JZ 1973,61/62;NJW 1967 1420/1421). Daran
fehlt es hier bereits, weil der Kläger noch nicht einmal ungefähre
Angaben zu Größe, Bauart, Anschaffungspreis und Alter der Möbel
mitteilt.

60

5. Gegenüber dem Gesamtschadensersatzanspruch des Klägers in
Höhe von (2.971,53 DM + 18.543,96 DM =) 21.515,49 DM hat die
Beklagte wirksam mit einer Forderung auf rückständigen Mietzins in
Höhe von 4.686,45 DM aufgerechnet, so dass sich eine Forderung des
Klägers in Höhe von 16.829,04 DM = 8.604,55 EUR errechnet, §§ 387,
389 BGB. Der Nachforderungsanspruch der Beklagten ist, wie das
Landgericht zutreffend ausgeführt hat, in Höhe von 4.686,45 DM
begründet.

61

a. Der Anspruch der Beklagten ist insbesondere nicht deshalb
ausgeschlossen, weil nach § 242 BGB eine Verwirkung des Anspruchs
eingetreten ist. Insoweit fehlt es bereits an dem erforderlichen
Zeitmoment. Soweit der Kläger hierzu auf einen Zeitraum von einem
Jahr abgestellt, kann dem nicht gefolgt werden und wird auch so
allgemein nicht in dem von ihm zitierten Urteil des 10.
Zivilsenates des OLG Düsseldorf (WuM 1999, 172 f.) vertreten,
sondern dort mit den Umständen des Einzelfalls begründet. Ob der
hier vorliegende Zeitraum von einem Jahr und sechs Monaten bereits
für die Annahme des Zeitmoments ausreichend sein kann, kann hier
jedoch offen bleiben.

62

Das im Rahmen des Verwirkungstatbestandes ebenfalls
erforderliche Umstandsmoment liegt nicht vor. Allein die Tatsache,
dass der Vermieter von der Geltendmachung von Mietzinserhöhungen
zunächst keinen Gebrauch macht, rechtfertigt für sich noch nicht
das Vertrauen des Mieters, er werde dies auch künftig nicht tun
(vgl. Senat OLGR 2000, 281/282; OLG Köln NJW-RR 1999,231 jeweils
zur Nebenkostenabrechnung). Der Verstoß gegen Treu und Glauben, der
den Verwirkungstatbetsand begründet, besteht nämlich in der
Illoyalität der verspäteten Geltendmachung des Anspruchs, die darin
zu sehen ist, dass die Forderung noch verfolgt wird, obwohl der
Vertragspartner bereits darauf vertrauen durfte, dass keine
Forderungen mehr geltend gemacht werden und er sich hierauf auch
bereits eingerichtet hatte (BGH NJW 1984,1684; OLG Düsseldorf,10.
Zivilsenat, ZMR 2000, 215 f.).

63

Ein besonderes Verhalten der Beklagten, das ein derartiges
Vertrauen des Klägers rechtfertigen würde, ist nicht ersichtlich.
Zwar hat die Beklagte die Mieterhöhungen zum Erhöhungszeitpunkt
1994 umgehend schriftlich geltend gemacht hat. Dass sie von der
1996 möglichen Erhöhung nicht sofort Gebrauch machte, konnte ebenso
gut auf einem bloßen Versehen der Beklagten beruhen. Zudem führt -
abweichend von der zitierten Entscheidung des 10. Zivilsenates -
ein bloß einmaliges Verhalten des Vermieters nicht zu der Annahme
einer Verfestigung des Verhaltens, die ein Vertrauen des Mieters
rechtfertigen könnte.

64

b. Der Kläger kann sich gegenüber dem Anspruch der Beklagten
auch nicht auf ein Zurückbehaltungsrecht nach § 320 ZPO im Hinblick
auf die behauptete unzureichende Treppenhausreinigung berufen.
Insoweit fehlt es - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat -
an hinreichendem Sachvortrag des Klägers.

65

6. Die Forderungen des Klägers sind gemäß §§ 284, 286 BGB ab dem
16. Juni 2001 in Höhe von 4 % zu verzinsen, soweit die Forderungen
vor dem 01.05 2000 fällig geworden und nicht durch die Aufrechnung
der Beklagten erloschen sind (Sachverständigenkosten, Mieten für
Dezember 1999 bis April 2000). Im übrigen sind die Forderungen in
Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz zu verzinsen. Der Kläger hat
die Beklagte mit Schreiben vom 16. Mai 2001 unter Fristsetzung bis
zum 31. Mai 2001 zur Zahlung gemahnt. Eine frühere Mahnung des
Klägers kann nicht festgestellt werden.

66

7. Die Widerklage ist unbegründet, da der Anspruch der Beklagten
wie ausgeführt, durch die Aufrechnung gemäß §§ 387,389 BGB
erloschen ist. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf
die Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen.

67

Auf die von dem Kläger hilfsweise zur Aufrechnung gestellten
Ansprüche aus den Heiz- und Nebenkostenabrechnungen in Höhe von
1.474,87 DM kommt es danach nicht an.

68

8. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO. Die Entscheidung
über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711
ZPO.

69

Ein Grund, die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen,
besteht nicht.

70

9. Der Streitwert wird wie folgt festgesetzt:

71

für den Klageantrag zu 1.: 22.898,89 EUR

72

für den Klägerantrag zu 2.: 1.000,00 EUR

73

für die Widerklage: 2.396,14 EUR

74

insgesamt: 26.295,03 EUR