Verwaltungsgericht Oldenburg (Oldenburg) (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Gerichtsbescheid vom 2006-03-08, Aktenzeichen 6 A 2428/04

Tenor

Es wird festgestellt, dass die Klägerin die Laufbahnbefähigung für die Verleihung des Amtes einer Realschulkonrektorin (A 14 + Z) besitzt.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu 1/3 und die Beklagte zu 2/3; insoweit ist das Urteil vorläufig vollstreckbar.

Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten über die Befähigung der Klägerin für ein Funktionsamt an der Haupt- und Realschule - HRS - H... (Realschulkonrektorin einer zusammengefassten Schule mit Realschulzweig mit einer Schülerzahl von 181 bis 360 und einer Gesamtschülerzahl von mehr als 540 - Besoldungsgruppe A 14 NBesO mit Zulage nach Fußnote - FN - 3 der Anlage 2 zu § 12 NBesG).

2

Die am ... geborene Klägerin bestand am 6. Dezember 1977 in Rheinland-Pfalz die Wissenschaftliche Prüfung (Erste Prüfung) für das Lehramt an Grund- und Hauptschulen. Am 17. Oktober 1979 bestand sie in Hessen die Zweite Staatsprüfung und erwarb die Befähigung für das Lehramt an Grundschulen. Dort bestand sie am 14. April 1980 auch die Zusatzprüfung zum Erwerb der Befähigung für das Lehramt an Haupt- und Realschulen.

3

Die Rechtsvorgängerin der Beklagten ernannte die Klägerin mit Wirkung zum 1. Februar 1980 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zur Lehrerin zur Anstellung und wies sie in einen nach der Besoldungsgruppe A 12 BBesO dotierten Dienstposten bei der Haupt- und Realschule mit Orientierungsstufe H... ein. Den Antrag der Klägerin, ihr aufgrund der in Hessen bestandenen Zusatzprüfung die Befähigung zum Lehramt an Realschulen im Lande Niedersachsen zuzuerkennen, lehnte sie mit Bescheid vom 23. Juli 1980 unter Hinweis darauf ab, dass der Niedersächsische Kultusminister - MK - durch Erlass vom 13. Juni 1980 die Gleichwertigkeit der Laufbahnen in verschiedenen Bundesländern nicht anerkannt habe. Mit Wirkung zum 1. Mai 1981 ernannte die Rechtsvorgängerin der Beklagten die Klägerin unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zur Lehrerin und wies sie in einen Dienstposten bei der Haupt- und Realschule mit Orientierungsstufe H... ein. Dort unterrichtet sie seitdem - unterbrochen durch Freistellungen und Teilzeitbeschäftigungen - im Wesentlichen in den Fächern Englisch, Physik, Chemie und Biologie.

4

Nachdem ihr zuvor der entsprechende Dienstposten übertragen worden war, beförderte die Rechtsvorgängerin der Beklagten die Klägerin mit Wirkung vom 27. September 2000 zur Konrektorin und wies sie in einen Dienstposten als zweite Konrektorin an ihrer Schule mit Bezügen aus der Besoldungsgruppe A 12 NBesO mit Zulage nach FN 3 der Anlage 2 zu § 12 NBesG ein. Nachdem sich die Schülerzahl an der Schule erhöht hatte und der Klägerin zuvor der entsprechende Dienstposten übertragen worden war, wurde sie beförderungsgleich in das nach Besoldungsgruppe A 13 NBesO gewertete Amt einer zweiten Konrektorin eingewiesen.

5

Mit Wirkung zum 1. November 2001 trat eine Änderung der Besonderen Niedersächsischen Laufbahnverordnung (Bes. NLVO) in Kraft, mit der u.a. die Laufbahn des Lehramtes an Grund-, Haupt- und Realschulen neu geschaffen und die bisherigen Laufbahnen des Lehramtes an Grund- und Hauptschulen bzw. des Lehramtes an Realschulen geschlossen wurden. Diejenige Lehrkräfte, die sich - wie die Klägerin - bisher in der Laufbahn des Lehramtes an Grund- und Hauptschulen befunden hatten, wurden gemäß § 17 Abs. 1 Bes. NLVO n.F. verordnungsrechtlich in die neue Laufbahn übergeleitet. Gemäß § 6 Abs. 2 der Verordnung besitzen diese Lehrkräfte nunmehr die Befähigung für die neue Laufbahn.

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Im Schulverwaltungsblatt 3/2003 schrieb die Rechtsvorgängerin der Beklagten die nach der Besoldungsgruppe „A 14 + Z.“ (A 14 NBesO mit Zulage nach FN 3 der Anlage 2 zu § 12 NBesG) gewertete Stelle der Realschulkonrektorin an der Haupt- und Realschule mit Orientierungsstufe H... aus. Daraufhin bewarb sich die Klägerin im März 2003 auf diesen Beförderungsposten. Unter dem 15. September 2003 beurteilte sie die Regierungsschuldirektorin ... als „sehr gut“ für den Beförderungsposten geeignet. Die Klägerin war die einzige Bewerberin auf die ausgeschriebene Stelle.

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Durch Verfügung vom 3. Dezember 2003 übertrug die Rechtsvorgängerin der Beklagten der Klägerin mit Wirkung zum 1. Februar 2004 den Dienstposten einer Konrektorin einer zusammengefassten Schule mit Realschulzweig und einer Gesamtschülerzahl von mehr als 360 Schülern und wies sie in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 NBesO mit Zulage nach FN 2 der Anlage 2 zu § 12 NBesG ein.

8

Ihren dagegen eingelegten Widerspruch vom 17. Dezember 2003 begründete die Klägerin im Wesentlichen damit, es sei ein Dienstposten mit einer Planstelle der Besoldungsgruppe A 14 mit Zulage ausgeschrieben worden und niemand habe ihr mitgeteilt, dass sie die Planstelle aufgrund ihrer Lehrbefähigung nicht bekleiden könne.

9

Nach mündlichen und schriftlichen Erläuterungen wies die Rechtsvorgängerin der Beklagten den Widerspruch mit Bescheid vom 13. Mai 2004 zurück. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus: Ein Rechtsanspruch auf Beförderung bestehe nicht. Eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 14 mit Zulage sei nicht vorhanden, da das MK keine entsprechenden Stellen an zusammengefassten Haupt- und Realschulen zugewiesen habe. Im Hinblick auf die geplante Neuordnung der Lehramtslaufbahnen könne eine Besetzung von Funktionsstellen an zusammengefassten Haupt- und Realschulen nur mit Lehrkräften erfolgen, die eine durch Prüfung erworbene Befähigung für das Lehramt an Realschulen besäßen oder ihr Studium nach der neuen PVO-Lehr I absolviert hätten. Eine derartige Befähigung besitze die Klägerin nicht. Da ihre Zusatzprüfung in Hessen mit Erlass des MK vom 13. Juni 1980 nicht als gleichwertig anerkannt und daraufhin ihr Laufbahnwechsel abgelehnt worden sei, sei sie in Niedersachsen in der Laufbahn des Lehramtes an Grund- und Hauptschulen verblieben. Die infolge der zum 1. November 2001 geänderten Bes. NLVO erworbene Befähigung für die Laufbahn des Lehramtes an Grund-, Haupt- und Realschulen sei unbeachtlich.

10

Am 10. Juni 2004 hat die Klägerin Klage erhoben und erfolglos um Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nachgesucht (Beschluss der Kammer vom 22. Juli 2004 - 6 B 2430/04 -).

11

Nach acht-semestrigem Studium hat die Klägerin am 30. November 2004 in Bremen die Erweiterungsprüfung der Ersten Staatsprüfung für das Lehramt an öffentlichen Schulen, Stufenschwerpunkt Primarstufe und Sekundarstufe I im Unterrichtsfach Spanisch bestanden. Die Beklagte hat ihr mit Schreiben vom 26. Januar 2005 mitgeteilt, dass sich auch angesichts dieser Erweiterungsprüfung keine Änderung bei der Bewertung der erworbenen Laufbahnbefähigung ergebe.

12

Zur Begründung ihrer Klage trägt die Klägerin im Wesentlichen vor: Sie habe einen Anspruch auf Ernennung zur Realschulkonrektorin sowie auf Übertragung des Dienstpostens und Verleihung des Amtes einer Realschulkonrektorin einer zusammengefassten Schule mit Realschulzweig mit einer Schülerzahl von 181 bis 360 und einer Gesamtschülerzahl von mehr als 540 (Besoldungsgruppe A 14 NBesO mit Zulage nach FN 3 der Anlage 2 zu § 12 NBesG), da sie nach der geltenden Bes. NLVO die laufbahnrechtlichen Befähigungsvoraussetzungen dafür erfülle. Der Umstand, dass sie ihre Laufbahnbefähigung nicht durch Prüfung, sondern gemäß § 6 Abs. 2 i.V.m. § 17 Abs. 1 Bes. NLVO n.F. erworben habe, berühre weder ihre Befähigung noch ihre Eignung für das Amt einer Realschulkonrektorin (vgl. VG Hannover, Urteil vom 19. Januar 2006 - 13 A 8792/05 -). Insbesondere sei sie die einzige Bewerberin für den ausgeschriebenen Beförderungsdienstposten gewesen und hierfür mit „sehr gut“ geeignet beurteilt worden. Mithin reduziere sich das Beförderungsermessen der Beklagten auf Null mit der Folge, dass sie befördert werden müsse. Auf das Fehlen einer entsprechenden Planstelle könne sich die Beklagte nicht mit Erfolg berufen. Es dürften nur vorhandene Planstellen ausgeschrieben werden. Hier werde die Zuweisung der Planstelle auch nur deshalb versagt, weil ihr rechtswidrig die Befähigung für das angestrebte Funktionsamt abgesprochen werde. Im Übrigen habe die Beklagte hinreichende Bemühungen um Zuweisung der Planstelle nicht nachgewiesen.

13

Hilfsweise könne sie zumindest die Feststellung verlangen, dass sie die Laufbahnbefähigung für das begehrte Funktionsamt besitze. Dies ergebe sich bereits unmittelbar aus der Bes. NLVO, zumal nicht zusätzlich verlangt werden dürfe, dass die Laufbahnbefähigung durch Prüfung erlangt worden sei. Im Übrigen entspreche die von ihr insgesamt absolvierte Ausbildung - also die durch Erweiterungsprüfung in Bremen vom 30. November 2004 ergänzte Erste Staatsprüfung in Rheinland-Pfalz und die in Hessen mit der Zweiten Staatsprüfung und der Zusatzprüfung erlangte Qualifikation - den Vorgaben der neuen PVO-Lehr I für das Studium des Lehramtes an Grund-, Haupt- und Realschulen, das nach eigenen Angaben der Beklagten einer durch Prüfung erworbenen Befähigung für das Lehramt an Realschulen gleichwertig sei. Sie könne sich auch auf die Erlasse des MK vom 6. Januar 2006 und 17. Mai 2004 über die Besetzung von Funktionsstelle an zusammengefassten Haupt- und Realschulen oder Grund-, Haupt- und Realschulen berufen. Die Nichtanerkennung der erforderlichen Laufbahnbefähigung verstoße gegen die Voraussetzungen des § 22 a Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 NBG. Der Erlass des MK vom 13. Juni 1980 sei nicht mehr bedeutsam, nachdem sich die Kultusministerkonferenz - KMK - in ihrem Beschluss vom 22. Oktober 1999 für die gegenseitige Anerkennung von Lehramtsprüfungen und Lehramtsbefähigungen ausgesprochen habe. Absolventen der Ausbildung für das Lehramt an Haupt- und Realschulen (Hessen) gehörten dem selben Lehramtstyp 3 an wie die Absolventen des Lehramtes an Realschulen (alte Regelung Niedersachsen) und seien gleichwertig (Beschluss der KMK vom 28. Februar 1997). Infolge dieser KMK-Beschlüsse seien die Erlasse des Niedersächsischen MK vom 4. Juli 1995 und 7. August 1996 über die Gleichwertigkeit von in anderen Bundesländern erworbenen Laufbahnbefähigungen überholt und könnten das Gericht nicht binden. Auch der neueste Erlass des MK vom 1. Mai 2005 widerspreche den Vereinbarungen der KMK. Schließlich diskriminiere die enge Auffassung der Beklagten ältere Beamte, die die Voraussetzungen der erst seit neuem geltenden PVO-Lehr I wegen ihres Alters nicht mehr erfüllen könnten, sich aber vergleichbar weitergebildet hätten. Dies verstoße gegen Art. 3 Abs. 1 und Art. 33 Abs. 2 GG. Sie werde auch schlechter als Bewerber aus den Ländern der Europäischen Gemeinschaft behandelt. Sachgerechte Gesichtspunkte für das enge Verständnis der Beklagten seien nicht ersichtlich.

14

Die Klägerin beantragt,

15

die Beklagte zu verpflichten, sie unter Verleihung des Amtes einer Realschulkonrektorin an der Haupt- und Realschule H... zur Realschulkonrektorin einer zusammengefassten Schule mit Realschulzweig mit einer Schülerzahl von 181 - 360 und einer Gesamtschülerzahl von mehr als 540 zu ernennen und sie in ein Amt der Besoldungsgruppe 14 mit Amtszulage nach Anlage 2 des Nieders. Besoldungsgesetzes einzuweisen und

16

den Bescheid der Bezirksregierung Weser-Ems - Außenstelle Osnabrück - vom 3. Dezember 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13. Mai 2004 aufzuheben, soweit er dem entgegensteht,

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hilfsweise,

18

festzustellen, dass sie die Laufbahnbefähigung für die Verleihung des Amtes einer Realschulkonrektorin (A 14 + Z.) besitzt.

19

Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

21

Sie bezieht sich auf die angefochtenen Bescheide und erwidert ergänzend: Dem Hauptbegehren der Klägerin stehe schon entgegen, dass eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 14 mit Zulage mangels Zuweisung durch das MK fehle. Die Nichtberücksichtigung der Klägerin gehe letztlich auf eine Grundsatzentscheidung des Niedersächsischen MK zurück, mit der als Auswahlkriterium für die Besetzung von Funktionsstellen an Realschulen das Merkmal der durch Prüfung erworbenen Befähigung für das Lehramt an Realschulen festgelegt worden sei. Dieses Differenzierungskriterium sei dem Laufbahnrecht im Wege der Auslegung zu entnehmen und verhindere die Schaffung vollendeter Tatsachen bis zur angestrebten neuen Aufspaltung früher zusammengefasster Laufbahnen. Die geforderte qualifizierte Befähigung besitze die Klägerin weder im Hinblick auf die in Hessen absolvierte Zusatzprüfung zur Zweiten Staatsprüfung noch im Hinblick auf die jüngst in Bremen bestandene Zusatzprüfung im Fach Spanisch zur Ersten Staatsprüfung in Rheinland-Pfalz. Dies ergebe sich aus dem einzelfallbezogenen Erlass des MK vom 13. Juni 1980 und werde durch die späteren Erlasse des MK zur Gleichwertigkeit von in anderen Bundesländern erworbenen Laufbahnbefähigungen vom 4. Juli 1995 (Nds. MBl. Seite 853), 7. August 1996 (SVBl. Seite 409) und vom 1. Mai 2005 (SVBl. Seite 322) bestätigt. Die nach der Bes. NLVO übergeleitete Befähigung für die niedersächsische Laufbahn des Lehramtes an Grund-, Haupt- und Realschulen könne - auch angesichts weiterer Ausbildung der Klägerin - nicht gleichgesetzt werden mit derjenigen nach dem nunmehr in Niedersachsen eingeführten Studium nach der neuen PVO-Lehr I. Erst dieses Studium entspreche inzwischen dem Niveau der ehemaligen Realschullehrerausbildung. Nur solche Absolventen könnten wegen des vergleichbaren Ausbildungsniveaus mit denjenigen gleich behandelt werden, die die Befähigung zum Lehramt an Realschulen durch Prüfung erworben hätten. Eine Diskriminierung der Klägerin liege nicht vor. Bewerber aus dem europäischen Ausland könnten Funktionsstellen nur dann erhalten, wenn sie die entsprechenden laufbahnrechtlichen Voraussetzungen erfüllten. Auch vor der Änderung der Bes. NLVO seien Funktionsstellen an zusammengefassten Schulen nur entsprechend der erworbenen Lehrbefähigung vorgenommen worden. Folglich habe sie ihr Ermessen bei der Beförderungsentscheidung ordnungsgemäß ausgeübt.

22

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten, die Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen sind, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

23

Die zulässige Klage hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

24

Die mit dem Hauptantrag begehrte Verpflichtung der Beklagten, sie - die Klägerin - unter Verleihung des Amtes einer Realschulkonrektorin an der Haupt- und Realschule H... zur Realschulkonrektorin einer zusammengefassten Schule mit Realschulzweig mit einer Schülerzahl von 181 bis 360 und einer Gesamtschülerzahl von mehr als 540 zu ernennen und sie in ein Amt der Besoldungsgruppe 14 der Niedersächsischen Besoldungsordnung A - NBesO - mit Amtszulage nach Fußnote - FN - 3 der Anlage 2 zu § 12 des Nieders. Besoldungsgesetzes - NBesG - in der Fassung vom 11. Februar 2004 (Nds. GVBl. Seite 44), zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes vom 15. Dezember 2005 (Nds. GVBl. Seite 426) einzuweisen, hat schon deshalb keinen Erfolg, weil die Beklagte im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung keine derartige Planstelle hat. Insoweit erstrebt die Klägerin eine Beförderung im Sinne von § 14 Abs. 1 Satz 1 des Nieders. Beamtengesetzes - NBG - in der Fassung vom 19. Februar 2001 (Nds. GVBl. Seite 33), zuletzt geändert durch Art. 4 des Gesetztes vom 5. November 2004 (Nds. GVBl. Seite 394), weil es ihr um eine Ernennung geht, durch die ihr ein anderes Amt mit höherem Endgrundgehalt und einer anderen Amtsbezeichnung verliehen werden soll. Wie § 14 Abs. 5 NBG ausdrücklich bestimmt, besteht ein Rechtsanspruch auf Beförderung nicht. Damit wird unter Anknüpfung an die vorangehenden Ermessensvorschriften der §§ 8 ff NBG deutlich gemacht, dass eine Beförderung ausschließlich im Ermessen des Dienstherrn steht. Selbst wenn die sonstigen Beförderungsvoraussetzungen vorliegen sollten, hat die Beklagte im Rahmen des Ermessens etwaige Beförderungsverbote zu beachten. Ein derartiges Beförderungsverbot liegt hier aber vor. Denn nach § 49 Abs. 1 Satz 1 der Nieders. Landeshaushaltsordnung - LHO - in der Fassung vom 30. April 2001 (Nds. GVBl. Seite 276), zuletzt geändert durch Art. 5 des Gesetztes vom 12. Dezember 2003 (Nds. GVBl. Seite 446) darf ein Amt nur zusammen mit der Einweisung in eine besetzbare Planstelle verliehen werden. Nach dem glaubhaften Angaben der Beklagten verfügt sie auch im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung nicht über eine entsprechende Planstelle der Besoldungsgruppe A 14 mit Zulage, weil ihr eine solche nicht vom Niedersächsischen Kulturministerium - Nds. MK - zugewiesen wurde. Dem steht die Ausschreibung einer entsprechenden Stelle im Schulverwaltungsblatt 3/2003 nicht entgegen. Sie besagt keineswegs, das der Beklagten eine entsprechende Planstelle bereits zugewiesen wurde oder alsbald zugewiesen wird. Die Ausschreibung ist lediglich ein Hilfsmittel zur Gewinnung geeigneter Bewerber. Der Dienstherr darf ein eingeleitetes Bewerbungs- und Auswahlverfahren aus sachlichen Gründen jederzeit beenden und von einer ursprünglich geplanten Beförderung absehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juli 1999 - 2 C 14.98 -- NVwZ-RR 2000, 172, 173). Auf möglicherweise im Haushaltsplan des MK ausgewiesene Planstellen - die für die Zuweisung an die Beklagte in Betracht kommen könnten - kann sich die Klägerin schon deshalb nicht mit Erfolg berufen, weil einem Haushaltsplan keine Außenwirkung zukommt; er kann Ansprüche oder Verbindlichkeiten Dritter weder begründen noch aufheben (BVerwG, Urteil vom 22. Juli 1999, a.a.O. 174). Überdies ist der Dienstherr nicht verpflichtet, eine im Haushaltsplan bewilligte Planstelle überhaupt und auf jeden Fall zu besetzen. Die Befugnis sie völlig unbesetzt zu lassen, schließt das Recht ein, sie unterzubesetzen (vgl. BVerwG, a.a.O.).

25

Aus dem Umstand, dass das Nds. MK der Beklagten eine entsprechende Planstelle offenbar allein deshalb vorenthält, weil es ebenfalls die Laufbahnbefähigung der Klägerin für das angestrebte Funktionsamt anzweifelt, und die notwendige Planstelle nach Aussage der Beklagten in der mündlichen Verhandlung nach rechtskräftiger Feststellung der Befähigung der Klägerin durch das Gericht alsbald zur Verfügung stellen würde, folgt nichts anderes. Er spricht zwar für eine hohe Wahrscheinlichkeit der notwendige Planstellenzuweisung nach Rechtskraft der - hier getroffenen - gerichtlichen Entscheidung, die die Befähigung der Klägerin für das angestrebte Funktionsamt bejaht. Dies ist jedoch nicht ausreichend für eine gerichtliche Verpflichtung der Beklagten zu der begehrten Beförderung. Denn § 49 Abs. 1 LHO fordert schon vom Wortlaut her, dass eine besetzbare Planstelle vorhanden und nicht nur wahrscheinlich ist. Außerdem vermag im Hinblick auf die Gestaltungsfreiheit im Haushaltsrecht nicht ausgeschlossen werden, dass die als wahrscheinlich angesehene Stellenzuweisung nicht doch aus übergeordneten haushaltspolitischen Belangen versagt wird.

26

Soweit die Klägerin mit ihrem Hilfsantrag die Feststellung begehrt, dass sie die Laufbahnbefähigung für die Verleihung des Amtes einer Realschulkonrektorin (Besoldungsgruppe A 14 mit Zulage) besitzt, ist ihr Antrag als Feststellungsklage gem. § 43 Abs. 1 und 2 VwGO zulässig. Wegen der fehlenden Planstelle für das angestrebte Beförderungsamt kann sie ihr Begehren nicht mit einer nach § 43 Abs. 2 VwGO vorrangigen Verpflichtungs- oder Leistungsklage verfolgen. Das Feststellungsinteresse der Klägerin ergibt sich aus ihrem nach wie vor bestehenden Streben nach dem ausgeschriebenen Beförderungsamt und der (hohen) Wahrscheinlichkeit, dass sie alsbald nach rechtskräftiger gerichtlicher Feststellung der Laufbahnbefähigung in eine entsprechende - der Beklagten vom Nds. MK zugewiesenen - Planstelle eingewiesen werden dürfte.

27

Die Feststellungsklage ist auch begründet. Die Klägerin verfügt über die Laufbahnbefähigung für das angestrebte Funktionsamt als Realschulkonrektorin einer zusammengefassten Schule mit Realschulzweig mit einer Schülerzahl von 181 bis 360 und einer Gesamtschülerzahl von mehr als 540 (Besoldungsgruppe A 14 NBesO mit Zulage nach Fußnote 3 der Anlage 2 zu § 12 NBesG). Ihr allein wegen des Umstandes, dass sie ihre Laufbahnbefähigung nicht durch Prüfung erlangt hat, die Befähigung abzusprechen, das angestrebte Funktionsamt vorzuenthalten und - ersatzweise - das Funktionsamt einer Konrektorin (A 13 NBesO mit Zulage nach Fußnote 2 der Anlage 2 zu § 12 NBesG) zu verleihen, ist rechtswidrig. Die dem zugrunde liegenden Vorlagen des Nds. MK verstoßen gegen das Grundgesetz und gegen die das Laufbahnrecht regelnde Vorschriften des Landesrechts (in Anschluss an VG Hannover, Urteil vom 19. Januar 2006 - 13 A 8792/05 - zum dort angestrebten Funktionsamt einer Realschulrektorin).

28

Rechtlicher Ausgangspunkt des von der Klägerin in der Sache geltend gemachten Rechts auf Berücksichtigung bei der Besetzung des ausgeschriebenen Funktionsamtes einer Realschulkonrektorin an der Haupt- und Realschule - HRS - H... ist Art. 33 Abs. 2 GG. Nach dieser Verfassungsnorm, der grundrechtsgleiche Wirkung zukommt, hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt (Prinzip der Bestenauslese). In Bezug auf Ämter, die nach der eingerichteten Organisationsstruktur mit Beamten besetzt werden, wird dieses Zugangsrecht über das Tatbestandsmerkmal der „Befähigung“ durch das als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums verfassungsrechtlich in Artikel 33 Abs. 5 GG verankerte sog. Laufbahnprinzip kanalisiert. Nach diesem Prinzip sind die im Verwaltungsaufbau eingerichteten Ämter grundsätzlich nach den mit ihnen verbundenen Aufgaben und Anforderungen in Laufbahnen und innerhalb dieser Laufbahnen einzuordnen. Landesgesetzlich findet das Laufbahnprinzip seine Ausprägung in § 22 Abs. 1 bis 3 NBG sowie in den auf der Grundlage von § 21 Abs. 1 NBG durch Verordnung erlassenen Laufbahnvorschriften. Ein wesentliches Element dieser Vorschriften sind die Regelungen über die sog. Laufbahnbefähigung. Ist ein öffentliches Amt nach den einschlägigen Laufbahnvorschriften einer bestimmten Laufbahn zugeordnet, ist der Begriff der „Befähigung“ in Art. 33 Abs. 2 GG als Laufbahnbefähigung zu verstehen.

29

Nach den geltenden Vorschriften des nieders. Laufbahnrechts gehört das Amt einer Realschulkonrektorin bzw. eines Realschulkonrektors sowohl zu der übergangsweise noch existierenden Laufbahn des Lehramtes an Realschulen als auch zu der mit der Änderung der besonderen Nieders. Laufbahnverordnung - Bes. NLVO - zum 1. November 2001 neu eingerichteten Laufbahn des Lehramtes an Grund-, Haupt- und Realschulen. Dieser Befund ist zwischen den Beteiligten auch unstreitig. Dass das Amt einer Realschulkonrektorin bzw. eines Realschulkonrektors auch der Laufbahn des Lehramtes an Grund-, Haupt- und Realschulen zugeordnet ist, findet seine Bestätigung im Übrigen in dem Erlass des Nieders. MK vom 06. Januar 2006 - 14-03 111/4 (38) -. Denn in diesem Erlass wird der Zugang zu jenen Ämtern gerade auch für diejenigen Lehrkräfte ausdrücklich bestätigt, die auf der Grundlage der seit 1998 gültigen PVO-Lehr I die Laufbahnbefähigung für diese Laufbahn durch Prüfung erworben haben. Ebenfalls unstreitig besitzt auch die Klägerin die Befähigung für das Lehramt an Grund-, Haupt- und Realschulen. Gem. § 6 Abs. 2 der Bes. NLVO besitzen diese Befähigungen nämlich auch diejenigen Lehrkräfte, die die Befähigung für das inzwischen abgeschaffte Lehramt an Grund- und Hauptschulen besaßen. Dass die Klägerin zuvor auf der Grundlage ihrer in Rheinland-Pfalz und Hessen absolvierten Lehrerausbildung in Niedersachsen die Befähigung für das Lehramt an Grund- und Hauptschulen anerkannt bekommen hatte, und dies Grundlage ihrer Beschäftigung an der HRS H... war, ist unstreitig. (Schon) aufgrund verordnungsrechtlicher Überleitung gem. § 17 Abs. 1 Bes. NLVO befindet sich die Klägerin nunmehr in der Laufbahn des Lehramtes an Grund-, Haupt- und Realschulen, der auch das Amt einer Realschulkonrektorin zugeordnet ist. Ob sie diese Laufbahnbefähigung auch durch - als gleichwertig anzusehende - Prüfungen erworben hat, erscheint zweifelhaft, kann aber dahinstehen. Darauf, dass die Klägerin sich nicht in der (mittlerweile geschlossen) Laufbahn des Lehramtes an Realschulen befindet und die Befähigung für diese Laufbahn nicht besitzt, kommt es für die Frage, ob sie die Laufbahnbefähigung für das angestrebte Funktionsamt besitzt, ebenso wenig an.

30

Die von der Beklagten auf Weisung des Nds. MK gleichwohl vorgenommene Differenzierung danach, auf welche Weise die Befähigung für das Lehramt an Grund-, Haupt- und Realschulen erlangt worden ist, findet weder in der Verfassung noch im Landesrecht eine gesetzliche Grundlage. Die Regelung in Art. 33 Abs. 2 GG nimmt eine derartige Unterscheidung im Hinblick auf das Merkmal der „Befähigung“ nicht vor. In § 6 Abs. 2 Bes. NLVO wird sogar gegenteilig ausdrücklich bestimmt, dass die durch Prüfung erlangte Befähigung und die durch verordnungsrechtliche Überleitung erlangte Befähigung für das Lehramt an Grund-, Haupt- und Realschulen einander gleichwertig sind. Ohne eine solche Gleichwertigkeitsfeststellung wäre die Überleitung der in der früheren Laufbahn des Lehramtes an Grund- und Hauptschule befindlichen Lehrkräfte in die neu geschaffene Laufbahn nicht zulässig gewesen, denn sie hätte gegen § 22a Abs. 1 und 2 NBG verstoßen.

31

Laufbahnrelevante Vorschriften müssen gem. § 21 Abs. 1 NBG durch Verordnung erfolgen und nicht wie hier geschehen im Erlasswege. Dass insbesondere Einschränkungen einer gesetzlichen Grundlage bedürfen, zeigt die Ausnahmeregelung in § 22 Abs. 4 NBG, wonach bestimmte in § 47 Abs. 2 NBG genannte Ämter nur Beamten verliehen werden dürfen, die eine durch Prüfung erworbene Befähigung für ihre Laufbahnen besitzen. Die dort genannten Ausnahmevorschriften gelten für das hier streitige Funktionsamt nicht. Entgegen der Auffassung der Beklagten finden sich in den einschlägigen verordnungsrechtlichen Laufbahnbestimmungen keine auslegungsbedürftigen oder -fähigen Tatbestandsvoraussetzungen.

32

Schließlich lässt sich eine Differenzierung nach der Art und Weise, wie die Laufbahnbefähigung erlangt worden ist, im Hinblick auf das anzuwendende Prinzip der Bestenauslese sachlich nicht begründen. Das zeigt sich exemplarisch im vom VG Hannover (Urteil vom 19. Januar 2006 - 13 A 8792/05 -) entschiedenen Fall daran, dass der dortigen Klägerin das Amt einer Realschulkonrektorin - ein von dem Erlass des Nds. MK erfasstes Funktionsamt an einer Realschule - nach erfolgreicher Erprobung übertragen worden war. Damit dokumentierte die Schulbehörde selbst, dass die dortige Klägerin nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung in der Lage ist, ein derartiges Amt zu bekleiden. Nach den dortigen Feststellungen war dies kein Einzelfall. Im hier streitigen Fall kommt hinzu, dass die Klägerin in ihrer Beurteilung vom 15. September 2003 von der Regierungsschuldirektorin ... als „sehr gut“ für den Beförderungsposten geeignet beurteilt wurde. Außerdem nimmt sie geraume Zeit faktisch die Aufgaben einer Realschulkonrektorin an einer zusammengefassten Schule mit Realschulzweig wahr, wenn auch im Range einer Konrektorin. Vor diesem Hintergrund ist nicht nachvollziehbar, welcher sachliche Grund es unter Berücksichtigung des Prinzips der Bestenauslese rechtfertigen könnte, allein unter Anknüpfung an den regelmäßig länger zurückliegenden Tatbestand der Erlangung der Laufbahnbefähigung diesen Teil der Lehrerschaft trotz vorhandener Laufbahnbefähigung generell vom Zugang zu den Beförderungsämtern der Laufbahn auszuschließen. Allein der auch in diesem Verfahren erklärte politische Wille, die Zusammenfassung der Lehrerämter wieder rückgängig zu machen, entbindet das Nds. MK und die ihm nachgeordnete Beklagte nicht von der Verpflichtung, sich an derzeit geltendes Recht und Gesetz zu halten (so schon VG Hannover, Urteil vom 19. Januar 2006 a.a.O.).

33

Der Umstand, dass die Klägerin ihre Laufbahnbefähigung nicht durch Prüfung erlangt hat, lässt sich im Übrigen auch nicht als „negatives“ Eignungsmerkmal qualifizieren. Dem steht entgegen, dass Art. 33 Abs. 2 GG gerade zwischen den Merkmalen der Eignung und der Befähigung unterscheidet. Dieses Unterscheidung würde unterlaufen, wenn eine Vorfrage der Befähigungsfeststellung für die Beurteilung der (fachlichen) Eignung herangezogen würde.

34

Die Kostenentscheidung ergeht nach § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Dabei ist unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Falles von einem überwiegenden Obsiegen der Klägerin auszugehen, so dass sie trotz ihres erfolglosen Hauptantrags lediglich 1/3 der Kosten zu tragen hat. Mit dem erfolgreichen Hilfsantrag erreicht sie nahezu den selben Erfolg wie mit ihrem Hauptantrag, zumal die letztlich erstrebte Übertragung des Beförderungsamtes nur hinsichtlich der Laufbahnbefähigung streitig war und die Beklagte nach der entsprechenden rechtskräftigen gerichtlichen Feststellung und Zuweisung einer Planstelle die alsbaldige Beförderung in Aussicht gestellt hat. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11 ZPO.

35

Gem. § 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO war die Berufung zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO hat.

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