Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-09-11, Aktenzeichen 11 B 104/18
ECLI:DE:VGSH:2018:0911.11B104.18.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Der Streitwert wird auf 5.000,00 € festgesetzt.

Gründe

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Der Antrag der Antragstellerin,

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die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 19.07.2018 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 08.07.2018 anzuordnen,

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wird bei verständiger Würdigung des Gerichts als ausschließlich gegen die mit der streitbefangenen Verfügung erfolgte Ablehnung ihres Antrages auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis verstanden, §§ 88, 122 VwGO. Das Vorbringen der Antragstellerin im Widerspruchs- und Gerichtsverfahren richtet sich der Sache nach nur hiergegen und nicht gegen die gleichzeitig verfügte Ausreiseaufforderung und Abschiebungsandrohung, die bei Feststellung des Bestehens eines Anspruchs auf eine Aufenthaltserlaubnis ohnehin von der Antragsgegnerin aufzuheben wären.

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Der so verstandene Antrag ist zulässig aber unbegründet.

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Der Antrag ist zulässig und dabei insbesondere als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 S. 1, Abs. 2 Ziff. 3 VwGO statthaft, da der Widerspruch gegen die Versagung der Aufenthaltserlaubnis keine aufschiebende Wirkung entfaltet, § 84 Abs. 1 Ziff. 1 AufenthG.

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Hier war ausnahmsweise im Eilrechtsschutz – trotz Vorliegens einer Verpflichtungssituation gemäß § 42 Abs. 1 2. Alt. VwGO in der Hauptsache- kein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO zu stellen. Denn die Antragstellerin kann ihr Rechtsschutzziel mit dem nach § 123 Abs. 5 VwGO primär anzuwendenden Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage nach § 80 Abs. 5 S.1 VwGO erreichen.

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Die Antragstellerin hat den hier streitbefangenen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zu Beschäftigungszwecken bei der Fa. xxx offenbar während der Dauer ihrer bis November 2017 gültigen Aufenthaltserlaubnis nach § 18c AufenthG gestellt.

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Das genaue Datum der Antragstellung lässt sich den Verwaltungsvorgängen zwar nicht entnehmen. Es ist aber belegt, dass die Antragstellerin bereits im Oktober 2017 ihre Stelle angetreten hat und ein Arbeitsvertrag aus dem September 2017 vorliegt, sodass davon auszugehen ist, dass der Antrag entsprechend gestellt wurde. Von der rechtzeitigen Antragstellung während der Dauer der alten Aufenthaltserlaubnis geht auch die Antragsgegnerin aus.

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Damit galt die ursprüngliche Aufenthaltserlaubnis der Antragstellerin nach § 81 Abs. 4 AufenthG bis zur Entscheidung der Antragsgegnerin als fortbestehend. Mit Erlass des Bescheids vom 8.7.2018 ist diese Fortgeltungsfiktionswirkung entfallen. Sie würde bei Anordnung des Suspensiveffekts nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO wieder aufleben und die Antragstellerin in Konsequenz daraus bis zur unanfechtbaren Entscheidung über ihren Antrag über einen (fingierten) Aufenthaltstitel verfügen. Damit ist dem Rechtsschutzziel der Antragstellerin hinreichend gedient.

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Der Antrag ist indes unbegründet.

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Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 1. Alt. VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs in den Fällen anordnen, in denen die aufschiebende Wirkung - wie hier - gesetzlich ausgeschlossen ist. Die gerichtliche Entscheidung ergeht auf der Grundlage einer umfassenden Interessenabwägung. Gegenstand der Abwägung sind das private Aufschubinteresse der Antragstellerin einerseits und das öffentliche Interesse an der Vollziehung des Verwaltungsaktes andererseits. Im Rahmen dieser Interessenabwägung sind maßgeblich Erkenntnisse über die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes einzustellen, wenn aufgrund der gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage Erfolg oder Misserfolg des Rechtsbehelfs offensichtlich erscheinen. Ergibt sich danach eine offensichtliche Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts, ist als weiteres Kriterium auf die gesetzgeberische Wertung zurückzugreifen, die in der Entscheidung zum Ausdruck kommt, es beim Grundsatz der aufschiebenden Wirkung aus § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO zu belassen oder aber bereits von Gesetzes wegen zunächst den Sofortvollzug anzuordnen, was für den Fall des gesetzlich angeordneten Sofortvollzuges dessen Bestätigung zur Folge hat (OVG Schleswig Beschluss vom 19.02.2001 – 3 M 4/01 – S. 6 mwN.). Ist eine Rechtmäßigkeit der angegriffenen Entscheidung nicht in diesem Sinne offensichtlich, so ist eine am Einzelfall orientierte weitere Interessenabwägung vorzunehmen.

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Auch in den Fällen des § 81 Abs. 4 AufenthG, d. h. im Falle eines Verpflichtungsbegehrens in der Hauptsache, wird über die Begründetheit eines Antrages nach § 80 Abs. 5 VwGO nach den allgemeinen Maßstäben entschieden, also im Wesentlichen nach den Erfolgsaussichten der Rechtsverfolgung in der Hauptsache und den durch einen Sofortvollzug gegebenenfalls verursachten irreparablen Wirkungen (vgl. Samel in: Renner/ Bergmann/ Dienelt, Ausländerrecht, 10. Auflage, AufenthG, § 81, Rn 39).

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Eine Verpflichtungsklage hat dann Aussicht auf Erfolg, wenn die Ablehnung des Verwaltungsaktes rechtswidrig war und die Antragstellerin dadurch in ihren Rechten verletzt ist, § 113 Abs. 5 VwGO. Dies ist der Fall, wenn sich die Ablehnung des Antrags auf Aufenthaltserlaubnis entweder als rechtswidrig oder – bei Ermessensentscheidungen- als zweckwidrig erweist; die Antragstellerin also einen Anspruch auf den abgelehnten Verwaltungsakt oder zumindest ermessensfehlerfreie Entscheidung hierüber hat.

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Nach diesen Grundsätzen war dem öffentlichen Vollzugsinteresse der Vorrang einzuräumen.

15

Denn die Antragstellerin hat voraussichtlich keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis.

16

Ein solcher Anspruch ergibt sich insbesondere nicht aus dem hier einzig in Betracht kommenden § 18 Abs. 2 AufenthG.

17

Danach kann einem Ausländer ein Aufenthaltstitel zur Ausübung einer Beschäftigung erteilt werden, wenn die Bundesagentur für Arbeit nach § 39 AufenthG zugestimmt hat (oder die Beschäftigung zustimmungsfrei ist).

18

Die von der Antragstellerin inzwischen angestrebte Beschäftigung als Konstrukteurin bei der Fa. xxx ist nicht zustimmungsfrei.

19

Die Beigeladene hat die -hier allein strittige- erforderliche Zustimmung zu Recht verweigert, sodass die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 18 Abs. 2 AufenthG schon deshalb nicht in Betracht kommt.

20

Nach § 39 Abs. 2 AufenthG kann die Bundesagentur für Arbeit eine Beschäftigung u.a. zustimmen, wenn keine bevorrechtigten Arbeitnehmer zur Verfügung stehen (Abs. 2b) und der Ausländer nicht zu ungünstigeren Arbeitsbedingungen als vergleichbare deutsche Arbeitnehmer beschäftigt wird (Abs. 2 letzter Halbsatz).

21

Schon die Tatbestandsvoraussetzungen dieser Norm liegen hinsichtlich der Antragstellerin nicht vor.

22

Die Verweigerung der Zustimmung ist formell ordnungsgemäß erfolgt.

23

Die Entscheidung der Beigeladenen hätte insbesondere nicht an die Antragstellerin bekannt gegeben werden müssen. Nach § 36 Abs. 1 BeschVO (iVm § 42 Abs. 2 S. 1 Ziff. 1 AufenthG) erfolgt die Erteilung der Zustimmung grundsätzlich nur gegenüber der zuständigen Stelle - mithin der Ausländerbehörde. Die Entscheidung über die Zustimmung stellt keinen eigenständigen Verwaltungsakt dar, vielmehr handelt es sich um einen Mitwirkungsakt gegenüber der für den Aufenthaltstitel zuständigen Behörde.

24

Die Verweigerung der Zustimmung ist auch in materieller Hinsicht nicht zu beanstanden.

25

Soweit die Antragstellerin vorträgt, das zugrunde liegende Prüfungsverfahren sei nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden, so kann dies mangels weiterer Substantiierung nicht nachvollzogen werden.

26

Aus den dem Gericht vorliegenden Verwaltungsvorgängen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen ergeben sich keine Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Durchführung des Prüfverfahrens.

27

Dies gilt insbesondere auch hinsichtlich des durch die Beigeladene angestellten Vergleichs der Arbeitsbedingungen „vergleichbarerer deutscher Arbeitnehmer“ mit denen der Antragstellerin.

28

Soweit die Antragstellerin darauf abstellt, dass es keine „vergleichbaren deutschen Arbeitnehmer“ gebe, da die Vorrangprüfung ergeben habe, dass keine bevorrechtigten Arbeitnehmer zur Verfügung stünden, so verfängt dies nicht.

29

Die Vorrangprüfung nach § 39 Abs. 2 S. 1 Zif. 1b) AufenthG prüft lediglich, ob auf dem Arbeitsmarkt bevorrechtigte geeignete Arbeitnehmer zur Besetzung der Stelle zeitnah zur Verfügung stehen. Sie trifft keine Aussage darüber, ob es eine vergleichbare Gruppe deutscher Arbeitnehmer gibt, die in Beschäftigung steht und/oder (daher) dem Arbeitsmarkt nicht zur Verfügung steht.

30

Die Beigeladene hat aufgrund des zum 16.4.2018 angepassten Arbeitsvertrages, nach dem die Antragstellerin nunmehr als Konstrukteurin in Vollzeit angestellt werde, vielmehr zunächst mitgeteilt, dass ausreichend bevorrechtigte Arbeitnehmer zur Verfügung stünden (Bl. 162 VV). Diese Einschätzung hat sie sodann aber aufgegeben, da die Fa. xxx mit Schreiben vom 12.6.2018 darlegte, dass besondere objektive und sachliche Anforderungen an die Stelle bestehen (ausgebildeter Werkstoffingenieur, mindestens 10 Jahre Berufserfahrung [in südamerikanischen Ländern], 2 Jahre Erfahrung in der Entwicklung von Unterwasserrobotern, Sprachkenntnisse in Spanisch, Brasilianisch, Englisch und Deutsch), die nicht jeder Bewerber zwangsläufig mitbringt. Dies hat die Beigeladene ersichtlich gewürdigt und in ihrer weiteren Stellungnahme vom 8.5.2018 die Zustimmung nur noch deshalb verweigert, da die Entlohnung nicht den tariflichen/ortsüblichen Bedingungen für vergleichbare deutsche Arbeitnehmer entspreche.

31

Soweit die Antragstellerin weiter darauf abstellt, dass eine vergleichende Bewertung der Entlohnung nicht möglich sei, da es aufgrund der besonderen Spezialisierung der Fa. xxx keine vergleichbaren Betriebe gebe, so verhilft dies dem Antrag ebenfalls nicht zum Erfolg.

32

Da das Gesetz keine ausdrücklichen Vorgaben zur Bildung der Vergleichsgruppe im Sinne des § 39 Abs. 2 S. 1 letzter HS AufenthG macht, ist eine solche unter Berücksichtigung des Sinn und Zwecks der Regelung zu bilden.

33

Der Vergleich mit den Arbeitsbedingungen vergleichbarer deutscher Arbeitnehmer verfolgt nach dem Willen des Gesetzgebers den Zweck, Benachteiligung/Verdrängung vorrangiger Arbeitnehmer zugunsten „günstigerer“ ausländische Arbeitnehmer zu vermeiden sowie den Schutz dieser ausländischen Arbeitnehmer vor Ausbeutung und Lohndumping (Bt.-Drs. 13/4941, S. 206).

34

Unter Berücksichtigung dieser Zwecke ist die Beigeladene gehalten, den Kreis der vergleichbaren Arbeitnehmer so weit zu ziehen, dass ein angemessener Vergleich der Arbeitsbedingungen möglich ist.

35

Bei Lohn- u. Arbeitszeitgestaltung können bei einem nicht tarifgebundenen Arbeitgeber die für die jeweilige Berufsgruppe und/ oder den jeweiligen Wirtschaftszweig üblichen Standards, bei großen Unternehmen auch die unternehmensinternen Standards, zum Vergleich herangezogen werden (siehe zu alldem auch: Bodenbender in GK AufenthG, § 39 Rn. 34 und Bergmann/Dienelt/Sußmann AufenthG § 39 Rn. 26, beck-online). Der Vergleich muss bezogen werden auf Beschäftigungen mit den für die offene Stelle charakteristischen Anforderungen an Funktion, Ausbildung, Arbeitsleistung u. Arbeitsergebnis (Bergmann/Dienelt/Sußmann AufenthG § 39 Rn. 26, beck-online).

36

Das alleinige Abstellen auf die spezifischen individuellen Verhältnisse des Arbeitsplatzes- wie es die Antragstellerin offenbar für sachgerecht hält- führt im Regelfall dazu, dass eine Vergleichsgruppe regelmäßig kaum gebildet werden könnte oder zumindest keine ausreichend repräsentative Größe haben würde, die eine Tauglichkeit zu Vergleichszwecken ermöglichen würde. Damit wäre gerade bei spezialisierten Arbeitsplätzen im Rahmen der gesetzlich vorgegebenen Prüfung der Arbeitsbedingungen eine Vergleichsgruppe nicht zu bilden.

37

Dies ist mit dem Gesetzeszweck nicht vereinbar und vorliegend auch gar nicht erforderlich.

38

Denn unter Berücksichtigung des vorgelegten Arbeitsvertrages ist die Antragstellerin als „Konstrukteurin“ angestellt. Nach dem Vorbringen der Antragstellerin und ihres Arbeitgebers beschäftigt sich die Firma mit dem Entwurf, der Konzipierung und der Herstellung von Unterwasserrobotern – und zwar nach Kundenwünschen. Damit umfasst das Angebot der Firma klassische Techniker- und Ingenieursleistungen unabhängig davon, wie „speziell“ der Anwendungsbereich des Endprodukts ist. Dies wird auch durch das Schreiben der Fa. xxx vom 12.6.2018 bestätigt, in dem hinsichtlich der Mindestanforderungen an die zu besetzende Stelle u.a. eine Ausbildung zum Werkstoffingenieur sowie Erfahrung in der Entwicklung von Unterwasserrobotern genannt werden.

39

Dies berücksichtigt ist nicht ersichtlich, warum die allgemeine Vergleichsgruppe der Arbeitnehmer, die als „Konstrukteure“ tätig sind (Bl. 3 BA B) ungeeignet sein soll. Auch wenn die Berufsbezeichnung als solche nicht geschützt ist, so umfasst sie doch nach ihrem allgemeinen Gebrauch und dem allgemeinen Verständnis genau diese technischen, konstruktiven und entwickelnden Leistungen.

40

Dass die notwendigen technischen Kenntnisse speziell für Unterwasserroboter nach Auskunft der Antragstellerin nur durch „training-on-the-job“ erlernt werden können und nicht im Rahmen einer Berufsausbildung erworben werden können, schadet an dieser Stelle nicht. Dies dürfte vielmehr regelmäßig für die Arbeitnehmer angenommen werden, die in einem Betrieb beschäftig sind, dessen Produkte und Dienstleistungen nicht der Massenproduktion sondern spezialisierter Einzelanfertigungen dienen. Unter Berücksichtigung des Gesetzeszwecks ist eine solche Einschränkung bei der Bildung der Vergleichsgruppe indes weder angezeigt noch aus sachlichen Gründen erforderlich.

41

Vielmehr sei der Vollständigkeit halber darauf hingewiesen, dass die Tatsache, dass notwendige technische Kenntnisse für die Besetzung der Stelle als „Konstrukteur“ angeblich nicht im Rahmen einer Berufsausbildung erworben werden können, sogar dafür sprechen könnte, dass die Antragstellerin - als gelernte Diplomingenieurin- unter Umständen gar keiner ihrer Qualifizierungen entsprechenden Tätigkeit nachgeht und die Zustimmung der Beigeladenen schon deshalb zu versagen gewesen wäre. Dies gilt erst recht, wenn man berücksichtigt, dass die Antragstellerin in diesem Verfahren darauf hinweist, dass ihre Sprachkenntnisse für die Ausübung der Tätigkeit essenziell seien und daher bei der Vergütung ein Vergleich mit dem Einkommen eines Dolmetschers naheliege.

42

Soweit die Antragstellerin anführt, dass die vereinbarte Vergütung oberhalb des gesetzlichen Mindestlohns liegt und der Betrieb nicht tarifgebunden sei, ist dies für die Frage danach, ob die Antragstellerin zu ungünstigeren Arbeitsbedingungen als vergleichbare deutsche Arbeitnehmer beschäftigt würde, unerheblich. Mindestlohn und (soweit vorhanden) Einhaltung von Tarifvereinbarungen dürften vielmehr die rechtliche Untergrenze für einen solchen Vergleich darstellen.

43

Schließlich kommt es auch nicht darauf an, dass die Vergütung nach Angaben der Antragstellerin im Laufe der Betriebszugehörigkeit noch angehoben werden würde. Das Gesetz trifft insofern keine zeitliche Differenzierungen hinsichtlich des Vorliegens der vergleichbaren Arbeitsbedingungen. Damit ist davon auszugehen, dass diese von Anfang an vorliegen müssen.

44

Nach alldem war der Antrag mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen. Die Kosten der Beigeladenen waren nicht erstattungsfähig, da diese sich mangels Antragsstellung nicht am Kostenrisiko beteiligt hat, § 162 Abs. 3 VwGO.

45

Die Entscheidung über die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 und 52 Abs. 2 GKG.