Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-08-04, Aktenzeichen 1 L 866/08
ECLI:DE:VGK:2008:0804.1L866.08.00

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 25.000,- EUR festgesetzt.

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Gründe:

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Der Aussetzungsantrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
(VwGO) bleibt ohne Erfolg.

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Er ist zwar zulässig.
Insbesondere ist die Antragstellerin antragsbefugt, weil die angefochtene Entgeltgenehmigung sie - entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin - beschwert. Die Antragstellerin ist Adressatin einer von ihr unerwünschten Entgeltgenehmigung, die insofern
für sie eine Belastung darstellt, als sie während der Geltungsdauer an sie gebunden
ist, ohne die Möglichkeit zu haben, einen neuen Entgeltgenehmigungsantrag stellen
zu können.

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Auch fehlt es für den Aussetzungsantrag nicht am Rechtsschutzbedürfnis etwa
im Hinblick darauf, dass durch eine stattgebende Entscheidung die Entgeltgenehmigung suspendiert wäre, die Antragstellerin jedoch dennoch weiterhin - unentgeltlich -
zur Zugangsgewährung zum IP-BSA verpflichtet wäre.
Eine solche Vorleistungspflicht folgt insbesondere nicht aus § 37 Abs. 3 Satz 1 TKG.
Nach dieser Vorschrift bleibt eine vertragliche oder gesetzliche Verpflichtung zur
Erbringung der Leistung unabhängig vom Vorliegen einer Entgeltgenehmigung bestehen. Soweit die Antragstellerin durch Zugangsanordnungen nach § 25 TKG zur
Gewährung des IP-Bitstrom-Zugangs verpflichtet worden ist, steht aber gerade keine
- insoweit allein in Betracht zu ziehende - gesetzliche Verpflichtung im Sinne des §
37 Abs. 3 Satz 1 TKG in Rede. Vielmehr handelt es sich insoweit um eine auf Verwaltungsakt beruhende Leistungsverpflichtung, die nicht vom Regelungsgehalt der
zitierten Vorschrift umfasst ist,

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vgl. Mielke in: Berliner Kommentar zum TKG, §
37 Rdn. 29f.

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Ebenso wenig folgt hinsichtlich der der Antragstellerin durch Zugangsanordnungen gemäß § 25 TKG auferlegten Verpflichtung zur Gewährung des IP-Bitstrom-
Zugangs eine - gegebenenfalls unentgeltliche - Vorleistungspflicht aus § 25 Abs. 8
Satz 1 TKG.
Hiernach müssen die betroffenen Betreiber eine Anordnung der Bundesnetzagentur
(BNetzA) unverzüglich befolgen, es sei denn, die BNetzA hat in der Anordnung eine
Umsetzungsfrist bestimmt. Aus dem Zusammenspiel dieser Regelung mit § 25 Abs.
6 Sätze 1 und 3 TKG, nach denen die BNetzA, wenn - wie hier - sowohl die Bedingungen einer Zugangsvereinbarung als auch die zu entrichtenden Entgelte für die
nachgefragten Leistungen streitig sind, hinsichtlich der Bedingungen und der Entgelte jeweils Teilentscheidungen treffen soll, wobei die Anordnung der BNetzA nur insgesamt angegriffen werden kann, ergibt sich, dass nach der Vorstellung des Gesetzgebers nur die - beide Teilentscheidungen enthaltende - Anordnung, nicht dagegen
bereits eine - hier bislang jeweils nur vorliegende - Teilentscheidung zu befolgen, d.h.
vollziehbar sein soll,

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vgl. Beschluss der Kammer vom 08. Dezember
2004 - 1 L 2921/04 -.

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Die Entscheidung über den hiernach zulässigen Aussetzungsantrag hängt von
einer Abwägung des öffentlichen Interesses an der sofortigen Vollziehung des angegriffenen Beschlusses einerseits gegen das Interesse der Antragstellerin am vorläufigen Nichtvollzug dieser Entscheidung andererseits ab. Bei dieser Interessenabwägung sind in erster Linie die Erfolgsaussichten der in der Hauptsache erhobenen
Klage zu berücksichtigen. Lassen sich die Erfolgsaussichten dieser Klage im Verfahren über den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO nicht hinreichend verlässlich abschätzen und ist deshalb der Ausgang des Hauptsacheverfahrens als offen zu bewerten,
ist eine von den Erfolgsaussichten der Klage losgelöste Abwägung zwischen dem
Interesse der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung der Klage und dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit der angegriffenen Entscheidung
vorzunehmen. Im Rahmen einer solchen Abwägung ist allerdings eine gesetzgeberische Wertentscheidung für den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung von erheblichem Gewicht, wie sie auch hier in Gestalt des § 137 Abs. 1 TKG vorliegt. Danach
sind Entscheidungen der BNetzA stets sofort vollziehbar. Gleichwohl erübrigt sich
deshalb nicht die im Rahmen des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO bei offenem Prozessausgang vorzunehmende Interessenabwägung; diese ist zwar gesetzlich vorstrukturiert, aber nicht präjudiziert. Um von der gesetzgeberischen Grundentscheidung abzuweichen, bedarf es indessen der Darlegung ganz besonderer individueller Umstände, wobei das Aussetzungsinteresse umso stärker zu bewerten ist, je schwerer
die dem Betroffenen auferlegte Belastung wiegt und je mehr die Maßnahme der
Verwaltung Unabänderliches bewirkt,

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Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom
14. April 2005 - 4 VR 1005/04 -, BVerwGE 123, 241
(244 f.).

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Ausgehend von diesem Maßstab bleibt der gestellte Aussetzungsantrag ohne
Erfolg.

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Nach dem gegenwärtigen Erkenntnisstand lässt sich nicht absehen, ob die in der
Hauptsache erhobene Anfechtungsklage Erfolg haben wird. Die Erfolgsaussichten
der Anfechtungsklage hängen von der Beantwortung der Frage ab, ob und gegebenenfalls unter welchen - insbesondere zeitlichen - Bedingungen die Rücknahme
eines Entgeltgenehmigungsantrages unter der Geltung des TKG2004 möglich ist.
Zwar spricht wenig für die Annahme der Antragsgegnerin, eine Antragsrücknahme
sei generell ausgeschlossen. Jedoch bedarf etwa der weiteren Überprüfung, wie sich
die Regelungen in § 31 Abs. 5 und Abs. 6 TKG zueinander verhalten und ob (bzw.
unter welchen Voraussetzungen) durch die Stellung eines Genehmigungsantrages
und dessen Rücknahme zulässigerweise die Einleitung eines Genehmigungsverfahrens von Amts wegen verzögert werden kann.
Diese noch ungeklärten Rechtsfragen sind schwierige, die sich nicht im vorläufigen
Rechtsschutzverfahren aufgrund einer summarischen Prüfung in der einen oder anderen Richtung mit überwiegender Richtigkeitsgewissheit beantworten lassen. Da
hiernach von einem offenen Ausgang des Hauptsacheverfahrens auszugehen ist,
fällt die alsdann unabhängig von den Erfolgsaussichten der Klage vorzunehmende
Interessenabwägung zu Lasten der Antragstellerin aus:

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Würde der Aussetzungsantrag abgelehnt und wäre die Klage in der Hauptsache
später erfolgreich, so wären die Konsequenzen für die Antragstellerin nicht
besonders gravierend. Soweit sie das Produkt IP-BSA erbringt, könnte sie hierfür
zunächst nur die im angefochtenen Bescheid genehmigten Entgelte verlangen. Bei
einem späteren Obsiegen im Hauptsacheverfahren könnte sie nach Kassierung der
Entgeltgenehmigung vom 13. Mai 2008 einen neuen Entgeltgenehmigungsantrag
stellen, ohne insoweit der Rückwirkungssperre des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG
ausgesetzt zu sein.

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Würde dem Aussetzungsantrag stattgegeben, jedoch später die Klage abgewiesen, wögen die hierdurch hervorgerufenen nachteiligen Folgen für das öffentliche
Interesse jedoch schwerer. Eine Suspendierung des Vollzuges des Beschlusses vom
13. Mai 2008 (in der Fassung des Änderungsbeschlusses vom 26. Mai 2008)
bewirkte faktisch eine Verzögerung der - im öffentlichen Interesse liegenden -
wettbewerbsfördernden Einführung des Vorleistungsprodukts IP-BSA. Wettbewerbern ist eine Nachfrage hiernach ohne eine gewisse Planungssicherheit hinsichtlich
der zu entrichtenden Preise nicht möglich.

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Gemessen an diesen aufgezeigten nachteiligen Folgen, die im Falle eines
Erfolges des Aussetzungsantrages und einer späteren Abweisung der Klage für das
öffentliche Interesse zu gewärtigen wären, wiegen die von der Antragstellerin
aufgrund der sofortigen Vollziehbarkeit des Beschlusses vom 13. Mai 2008 in der
Fassung des Änderungsbeschlusses vom 26. Mai 2008 hinzunehmenden Nachteile
nicht so schwer, dass es ihretwegen geboten erschiene, von dem durch § 137 Abs. 1
TKG angeordneten Ausschluss des Suspensiveffektes abzurücken.

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Die Streitwertfestssetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG, wobei
die Hälfte des nach der Rechtsprechung der Kammer in vergleichbaren
Hauptsacheverfahren anzusetzenden Wertes von 50.000,- EUR zugrunde gelegt
wird.

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Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar (§ 137 Abs. 3 Satz 1 TKG).