Landgericht Wuppertal (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-09-03, Aktenzeichen 3 O 246/06
ECLI:DE:LGW:2009:0903.3O246.06.00

Tenor

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 13.581,64 zu zahlen, gegen Übergabe einer selbstschuldnerischen, unbefristeten und ohne Hinterlegungsvorbehalt lautenden Bürgschaft eines in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Kreditinstitutes über EUR 39.750,00, dies wiederum Zug um Zug gegen Rückgabe der Bürgschaftserklärung Nr. …. der W AG (Deutschland) vom 21.11.2005.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Beklagten auferlegt.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

1

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 13.581,64 zu zahlen, gegen Übergabe einer selbstschuldnerischen, unbefristeten und ohne Hinterlegungsvorbehalt lautenden Bürgschaft eines in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Kreditinstitutes über EUR 39.750,00, dies wiederum Zug um Zug gegen Rückgabe der Bürgschaftserklärung Nr. …. der W AG (Deutschland) vom 21.11.2005.

2

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3

Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Beklagten auferlegt.

4

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

5

T a t b e s t a n d

6

Die Klägerin ist Rechtsnachfolgerin des K C K. Die Ehefrau des Beklagten beauftragte den Rechtsvorgänger der Klägerin mit dem als Anlage B1 vorgelegten Vertrag vom 01.06.2004, auf dessen Inhalt nebst den Inhalt der im Vertrag angesprochenen weiteren Vertragsgrundlagen Bezug genommen wird, mit der Errichtung einer Reithalle für pauschal EUR 611.500,00. Der Beklagte ist seiner Ehefrau einvernehmlich als Vertragspartner gefolgt. Der Rechtsvorgänger der Klägerin und der Beklagte vereinbarten danach noch eine Erweiterung des Auftrags sowie diverse Zusatzaufträge.

7

Das Vorhaben wurde am 30.03.05 gemäß Bauabnahmeprotokoll vom 30.03.2005, auf dessen Inhalt (Bl. 16 ff. der GA) Bezug genommen wird, abgenommen. Aus der Schlussrechnung vom 21.06.05, auf deren Inhalt (Bl. 22 ff. der GA) Bezug genommen wird, ergibt sich ein noch offener Betrag von EUR 1.318,52. Nach Nacharbeitung von Mängeln verlangt die Klägerin nunmehr noch einen Restvergütungsbetrag von EUR 4.508,53.

8

Des Weiteren verlangt die Klägerin Vergütung für Entwässerungsarbeiten in Höhe von EUR 5.187,00.

9

Schließlich verlangt die Klägerin einen Einbehalt von EUR 4.640,00 ausbezahlt, den der Beklagte zunächst einvernehmlich für ein von der Klägerin noch auszuführendes Verschließen von Montagschlitzen und Montageöffnungen zurückbehalten hatte. Diese Arbeiten führte die Klägerin mittlerweile aus.

10

Die Klägerin beantragt,

11

1. den Beklagten zu verurteilen, an sie EUR 9.695,53 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.07.2005 zu zahlen,

12

2. den Beklagten zu verurteilen, an sie EUR 4.640,00 zu zahlen.

13

Der Beklagte beantragt,

14

die Klage abzuweisen,

15

hilfsweise,

16

ihn zu verurteilen, an die Klägerin EUR 9.008,81 zu zahlen,

17

Zug um Zug gegen Herstellen einer so genannten "weißen Wanne" im Bereich des Kellergeschosses des Vorbaus an der Reithalle 1 des Bauvorhabens Gut W in ####1 I und

18

Zug um Zug gegen Übergabe einer selbstschuldnerischen, unbefristeten und ohne Hinterlegungsvorbehalt lautenden Bürgschaft eines in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Kreditinstituts über EUR 39.750,00,

19

dies wiederum Zug um Zug gegen Rückgabe der Bürgschaftserklärung Nr. …… der W AG (Deutschland) vom 21.11.2005.

20

Gegen die von der Klägerin geltend gemachte Vergütung von Entwässerungsarbeiten in Höhe von EUR 5.187,00 wendet er ein, es sei ein Betrag in Höhe von EUR 38,04 (EUR 32,79 netto), also 0,17% der Netto-Abrechnungssumme von EUR 19.290,41 betreffend die Grundleitungen im Gebäude in Abzug zu bringen, da die Klägerin gemäß § 4 Ziff. 4 des Vertrages verpflichtet sei, sich in Höhe von 0,17% der Netto-Summe an den Kosten der Bauversicherung zu beteiligen. Dazu legt er die Kopie des Bauversicherungsscheines vor.

21

Er macht geltend, die Forderung der Klägerin sei durch vorprozessual mit Schreiben vom 30.08.2006 erklärte Aufrechnung mit einer Gegenforderung in Höhe von EUR 686,72 erloschen. Diese zahlte der Beklagte gemäß Rechnung vom 22.09.2006, auf deren Inhalt (Anlage B 11) Bezug genommen wird, an eine Drittfirma, die - nach Ablehnung einer Mängelbeseitigung durch die Klägerin - im Auftrag des Beklagten die Höhe von Anschlussstutzen an den von der Klägerin verlegten Grundleitungen angepasst hatte. Die Anschlussstutzen hatten in unterschiedlicher Höhe geendet.

22

Der Beklagte trägt vor, der Dachdecker habe infolge dessen die Fallrohre für die Dachentwässerung nicht ordnungsgemäß anschließen können. In einem an die Klägerin gerichteten Schreiben vom 24.04.2006 (Anlage B 7) hatte er zudem ausgeführt, dass die verzinkten Rohre nur in festen Längen geliefert würden wegen Rostgefahr nicht der Länge nach angepasst werden könnten.

23

Die Klägerin wendet dagegen ein, der Architekt hätte sie angewiesen, die Grundleitungen im Bereich der Fundamente so auszuführen, dass die Anschlussstutzen nicht über Gebühr aus dem Erdreich ragen. Der Fachplaner habe sie angewiesen, Entwässerungsleitungen über die Fundamente bis an die Stutzen heranzuführen. Zudem seien die Arbeiten abgenommen. Zu diesem Zeitpunkt seien die Stutzen bereits erstellt gewesen.

24

Dagegen trägt der Beklagte vor, dass die unterschiedliche Höhe der Stutzen erst nach Plattierung bzw. Pflasterung im Bereich der Stutzen, die erst nach Abnahme erfolgte, bemerkt worden sei und dies vorher nicht erkennbar gewesen sei.

25

In Höhe von EUR 13.610,77 erklärt der Beklagte die Aufrechnung mit einer Schadensersatzforderung wegen einer seiner Ansicht nach von der Klägerin nicht wie geschuldet erstellten sogenannten "weißen Wanne". Er trägt vor, das von der Klägerin verwandte Pentaflex-System sei keine weiße Wanne. Jedenfalls sei dies nicht die vertraglich vereinbarte Ausführungsart einer weißen Wanne mit Injektionsschlauch und Bentonit-Streifen. Er behauptet, die von der Klägerin erstellte weiße Wanne sei undicht. Darüber hinaus trägt er weitere Fehler im Zusammenhang mit der Herstellung der weißen Wanne vor, u.a. dass auch im Rahmen des Pentaflex-Systems nicht die richtigen Elemente verwandt worden seien, von den Vorgaben des Bauprüfzeugnisses abgewichen worden sei und dass Materialien nicht wie erforderlich aneinander haften würden.

26

Für den nachträglichen Einbau einer weißen Wanne wie geschuldet seien EUR 120.085,68 nebst Nebenkosten von EUR 18.012,85 erforderlich. Außerdem würde der Einbau einen Verlust an Nutzfläche bedeuten, was einen Minderwert des Gebäudes von EUR 20.000,00 zur Folge hätte. Wegen der Einzelheiten seiner Ausführungen wird auf die Ausführungen in seinen Schriftsätzen Bezug genommen.

27

Die Klägerin lehnte den nachträglichen Einbau einer anderen Ausführungsart der weißen Wanne ab.

28

Nachrangig dazu erklärt der Beklagte die Aufrechnung in Höhe von EUR 480,40. Er meint, diesen Betrag von der Klägerin ersetzt verlangen zu können, da er sie an eine Drittfirma dafür zahlte, dass diese ein Baustellenschild wieder aufstellte, wozu die Klägerin sich geweigert hatte.

29

Das Bauschildgerüst, an dem die nach der Bauordnung notwendigen Pflichtangaben enthalten waren, war im Rahmen des Sturmereignisses am 18./19.01.2007 umgestürzt. Der Beklagte ist der Ansicht, das Schild gehöre zum Leistungsumfang der Klägerin mit einer Gewährleistungsfrist von 5 Jahren. Er behauptet, die Klägerin hätte kein ausreichend imprägniertes Holz verwandt, so dass das Schild auch ohne das auslösende Sturm-Ereignis bald umgefallen wäre.

30

Wiederum nachrangig erklärt der Beklagte die Aufrechnung in Höhe von EUR 104,13 mit einem Anspruch auf Ersatz von Avalkosten für eine Bürgschaft, die der Kläger vor Schließen der Montageschlitze und -öffnungen verlangt hatte. Dazu legt er die Mitteilung der Bank über die Belastung mit Avalprovision von 1% p.a. in Höhe von EUR 29,13 und einem Ausfertigungsentgelt in Höhe von EUR 75,00 vor. Die Klägerin ist der Ansicht, allenfalls zur Erstattung der EUR 29,13 verpflichtet zu sein.

31

Hilfsweise macht er Zurückbehaltungsrechte geltend. Zum einen verlangt er die Herstellung einer weißen Wanne. Zum anderen verlangt der Beklagte die Übergabe einer vertragskonformen Bürgschaft. Gemäß § 10 Abs. 2 des Bauvertrages konnte die Klägerin einen Sicherheitseinbehalt des Beklagten für die Gewährleistungszeit durch Übergabe eine selbstschuldnerische, unbefristete und ohne Hinterlegungsvorbehalt lautende Bürgschaft eines in der BRD ansässigen Kreditinstituts ablösen. Die von der Klägerin überreichte Bürgschaft über EUR 39.750,00 vom 21.11.2005, auf deren Inhalt (Anlage B 19 Bezug genommen wird), ist hingegen von der W AG, bis zum 02.04.2010 befristet und enthält einen Hinterlegungsvorbehalt.

32

Schließlich wendet sich der Beklagte gegen den geltend gemachten Zinsanspruch von 8 Prozentpunkten über Basis, da er Verbraucher sei.

33

Das Gericht hat Beweis erhoben durch schriftliche Sachverständigengutachten und Anhörung des Sachverständigen gemäß Beweisbeschlüssen vom 28.03.2007 (Bl. 185 f. der GA), vom 10.12.2007 (Bl. 337 der GA), vom 31.07.2008 (Bl. 436 f. der GA) und vom 26.05.2009 (Bl. 533 f. der GA).

34

Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt der Sachverständigengutachten vom 16.08..2007 (Bl. 207 ff. der GA), vom 03.01.2008 (Bl. 343 ff. der GA) und vom 09.03.2009 (Bl. 481 ff. der GA) sowie des Sitzungsprotokolls vom 16.07.2009 (Bl. 555 ff. der GA) Bezug genommen.

35

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

36

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

37

Die zulässige Klage ist überwiegend begründet. Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Vergütungsanspruch aus Werkvertrag in Höhe von EUR 13.581,64, Zug um Zug gegen Übergabe einer selbstschuldnerischen, unbefristeten und ohne Hinterlegungsvorbehalt lautenden Bürgschaft eines in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Kreditinstitutes über EUR 39.750,00, dies wiederum Zug um Zug gegen Rückgabe der Bürgschaftserklärung Nr. ….. der W AG (Deutschland) vom 21.11.2005.

38

A. Entstehung von Hauptansprüchen der Klägerin

39

I. EUR 4.508,53.

40

Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Restanspruch auf Werklohn aus dem Bauvertrag in Verbindung mit § 631 Abs. 1 BGB in Höhe von EUR 4.508,53. Die Erfüllung von Mängelbeseitigungsarbeiten nach Erteilung der Schlussrechnung vom 21.06.2005 und der sich danach ergebende Restbetrag von EUR 4.508,53 ist unstreitig.

41

II. EUR 5.187,00

42

Für die von ihr geleisteten Entwässerungsarbeiten steht ihr von den geltend gemachten EUR 5.187,00 nur ein Werklohnanspruch aus dem Bauvertrag in Verbindung mit § 631 Abs. 1 BGB in Höhe von EUR 5.148,96.

43

EUR 38,04 waren in Abzug zu bringen, da die Klägerin gemäß § 4 Ziff. 4 des Bauvertrages verpflichtet ist, sich in Höhe von 0,17% der Nettoabrechnungssumme an der vom Beklagten abgeschlossenen Bauversicherung zu beteiligen. Dass die Nettoabrechnungssumme für die Grundleitungen EUR 19.290,41 beträgt ist unstreitig. Ebenso ist, nach Vorlage des Versicherungsscheins durch den Beklagten nach anfänglichem vorsorglichen Bestreiten der Klägerin, der Abschluss einer Bauversicherung unstreitig.

44

III. EUR 4.640,00

45

Die Klägerin hat darüber hinaus einen Anspruch auf Werklohn aus dem Bauvertrag in Verbindung mit § 631 Abs. 1 BGB in Höhe von EUR 4.640,00. Dieser zunächst einvernehmlich gemäß § 641 Abs. 3 BGB bis zum Verschließen von Montagschlitzen und Montageöffnungen einbehaltene Betrag ist, nachdem die Klägerin mittlerweile unstreitig die Verschließungsarbeiten vorgenommen hat, ebenfalls fällig.

46

B. Untergang der Hauptforderungen durch Aufrechnung

47

I. EUR 686,72

48

Die Forderung der Klägerin ist in Höhe von EUR 686,72 durch Aufrechnung gemäß §§ 387, 388, 389 untergegangen.

49

In dieser Höhe hat der Beklagte gegen die Klägerin einen Aufwendungsersatzanspruch gemäß § 637 Abs. 1 BGB für die an die Drittfirma zur Beseitigung der unterschiedlichen Höhen der Anschlussstutzen der von der Klägerin verlegten Grundleitungen zu beseitigen.

50

Dass die Anschlussstutzen auf unterschiedlichen Höhen endeten, hat die Klägerin auf Seite 3 ihres Schriftsatzes vom 19.03.2007 (Bl. 189 der GA) unstreitig gestellt.

51

Darin ist ein Mangel zu sehen, da die verzinkten, in festen Längen gelieferten Fallrohre so nicht aufgesetzt werden können. Soweit die Klägerin hiergegen einwendet, die Verlegung sei nach Absprache erfolgt, führt sie nicht aus, dass diese Absprachen sich auf die Höhen der Stutzen bezogen hätten. Sie hat auch nicht substantiiert dargetan, dass die unterschiedliche Höhe bei Abnahme im Sinne des § 640 Abs. 2 BGB bekannt gewesen sei. Soweit sie vorträgt, dass die unterschiedliche Höhe bei Abnahme bereits bestanden habe, belegt dies nicht, dass sie bei Abnahme auch erkannt wurde, was der Beklagte substantiiert bestritten hat. Mängelrechte sind gemäß § 640 Abs. 3 BGB jedoch nur bei positiver Kenntnis, nicht bereits bei Kennen müssen, ausgeschlossen.

52

Der Beklagte war zur Selbstvornahme der Mangelbeseitigung gemäß § 637 Abs. 1 BGB berechtigt, da die Klägerin die Nachbesserung zu Unrecht verweigert hatte.

53

Zur Beseitigung dieses Mangels wandte der Beklagte EUR 686,72 auf. Da die beauftragte Drittfirma diese Kosten berechnete, spricht ein erster Anschein dafür, dass diese Kosten auch erforderlich war. Dem ist die Klägerin nicht substantiiert entgegengetreten.

54

Der Beklagte hat die Aufrechnung auch erklärt. Zwar ging seine vorprozessuale Aufrechnungserklärung, auf die Bezug nimmt, ins Leere, da sie erfolgte, bevor er einen Aufwendungsersatzanspruch erworben hatte. Sein prozessualer Vortrag, mit dem er den Einwand der Aufrechnung unter Bezugnahme auf die vorprozessuale Aufrechnungserklärung geltend macht, ist nach dem objektiven Empfängerhorizont gemäß §§ 133, 157 BGB jedoch dahingehend auszulegen, dass er auch im Prozess die Aufrechnung - und damit wirksam - erklärt hat.

55

II. EUR 13.610,77

56

Der Anspruch der Klägerin ist nicht gemäß §§ 387, 388, 389 BGB durch Aufrechnung mit einer etwaigen Schadensersatzforderung wegen eines vermeintlichen Nichterstellens einer weißen Wanne bzw. des Nichterstellens einer weißen Wanne wie nach Beklagtenansicht geschuldet untergegangen.

57

Der Beklagte hat gegen die Klägerin keinen Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 636 BGB wegen Nichterstellens bzw. in einer nicht wie geschuldeten Ausführung erstellten weißen Wanne durch die Klägerin.

58

Der Beklagte verlangt in Bezug auf die Erstellung einer weißen Wanne Schadensersatz statt der ganzen Leistung gemäß §§ 636, 280 Abs. 3, 281Abs. 1 Satz 3 BGB, denn er ist der Meinung, die Klägerin müsste die weiße Wanne in Gänze anders erstellen, nämlich nicht mit dem Pentaflex-System sondern mit Injektionsschlauch und Bentonit-Streifen. Das ist die Leistung, für die er wegen Ablehnung der Nacherfüllung durch die Klägerin Schadensersatz verlangt. Er verlangt nicht Schadensersatz wegen der teilweise mangelhaften Ausführung beim Einbau des von der Klägerin gewählten Pentaflex-Systems.

59

Die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches statt der ganzen Leistung liegen indes nicht vor.

60

1.

61

In der Ausführungsart der weißen Wanne mit dem Pentaflex System ist schon kein Mangel im Sinne des § 633 BGB zu sehen. Dies steht aufgrund der überzeugenden und nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen T sowohl in seinen schriftlichen Gutachten als auch in seiner mündlichen Erläuterungen zur Überzeugung des Gerichts fest. Die Feststellungen des Sachverständigen T legt das Gericht seinem Urteil zugrunde. Danach war nach allen vertraglichen Grundlagen eindeutig ein weiße Wanne geschuldet. Eine weiße Wanne kann aber grundsätzlich auf verschiedene Arten ausgeführt werden, u.a. in der Art, wie der Beklagte meint, dass sie hier anzuwenden gewesen wäre, nämlich mit einem Injektionsschlauch und Bentonit-Streifen, u.a. in der Art, wie die Klägerin sie gewählt hat, nämlich mit dem Pentaflex-System.

62

Ganz ohne Zweifel hat die Klägerin nach den Feststellungen des Sachverständigen T eine weiße Wanne erstellt.

63

Diese Ausführungsart der weißen Wanne ist von ihrer Funktionstauglichkeit sogar besser als die Ausführungsart, die der Beklagte verlangt.

64

Zwar war der Einbau der weißen Wanne nach den Feststellungen des Sachverständigen T teilweise mangelhaft im Hinblick auf die Qualität des Ortbetons und der Festigkeit der Fertigteilschale, wodurch es zu wenigen feuchten Stellen kam. Diese Mängel können gemäß dem Sachverständigen T mit geringem Aufwand durch Verpressen beseitigt werden.

65

Diese durch mangelhaften Einbau entstandenen Mängel macht der Beklagte jedoch nicht geltend, sondern er verlangt den Einbau einer gänzlich anderen Ausführungsart der weißen Wanne.

66

Einen Anspruch auf diese andere Ausführungsart hat der Beklagte indes nicht. Zwar hat der Besteller grundsätzlich Anspruch auf die vereinbarte Ausführungsart. Vorliegend waren die vertraglichen Regelungen jedoch widersprüchlich. Dies geht zulasten des Bestellers.

67

2.

68

Selbst wenn man, anders als das erkennende Gericht, annehmen würde, dass vorliegend wirksam und eindeutig die Ausführungsart mit Injektionsschlauch und Bentonit-Streifen vereinbart worden wäre, könnte der Beklagte nach dem hier erfolgten Einbau einer anderen Ausführungsart mit höherer Funktionstauglichkeit keinen Schadensersatz wegen des Abweichens der Ausführungsart verlangen. Denn aufgrund der sogar besseren Funktionstauglichkeit der gewählten Ausführungsart ist der Mangel nicht erheblich. Dies ist jedoch für einen Schadensersatzanspruch statt der ganzen Leistung ebenso erforderlich wie für einen Rücktritt.

69

Palandt, BGB, 68. Aufl. 2009, § 636 Rn. 13.

70

Die Voraussetzung der Erheblichkeit für den Schadensersatzanspruch statt der ganzen Leistung ist auch ausdrücklich in § 281 Abs. 1 Satz 3 BGB normiert, wo es heißt, dass der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen kann, "wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist".

71

Ebenso konnte die Klägerin hier die Nachbesserung gemäß § 635 Abs. 3 BGB verweigern, da die Erstellung einer gänzlich anderen Ausführungsart der weißen Wanne nur mit unverhältnismäßig hohen Kosten möglich gewesen wäre.

72

3.

73

Auch die anderen vom Beklagten angeführten angeblichen Mängelpunkte führen nicht zu einer wirksam erfolgten Aufrechnung. Dabei ist zunächst noch einmal herauszustellen, dass der Beklagte nur die gänzlich andere Ausführung der gesamten weißen Wanne geltend macht, nicht die Beseitigung etwaiger einzelner Fehler bei der Herstellung der weißen Wanne in der gewählten Ausführungsart.

74

Darüber hinaus hat er andere Fehler als die bereits angesprochenen Undichtigkeiten durch mangelnde Qualität des Ortbetons und mangelnde Festigkeit der Schale an bestimmten Stellen sowie einen jedenfalls teilweise nicht fluchtgerechten Einbau nicht beweisen können. Wegen der bereits erfolgten Abnahme traf ihn jedoch die Beweislast. Hingegen hat der Sachverständige feststellt, dass die im Rahmen des Pentaflex-Systems verwandten Teile für diese System tauglich waren.

75

Darüber hinaus würden die weiteren geltend gemachten Fehler wie ein Abweichen von den Vorgaben des Bauprüfzeugnisses beim Einbau oder eine mangelnde Haftung der Materialien auch keine Ansprüche auslösen. Nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen T besteht heute keine Gefahr mehr, dass über die bereits aufgetretenen und einfach zu beseitigenden Schadstellen weitere feuchte Stellen auftreten werden. Der Beklagte hat auch nicht dargetan, dass wegen Abweichens vom Bauprüfzeugnis eine öffentlich-rechtliche Inanspruchnahme drohen würde. Dies ist auch nicht denkbar, da solche Abweichungen heute nicht erkennbar sind.

76

Aufgrund der bestehenden Funktionstauglichkeit fehlt es auch im Hinblick auf diese von dem Beklagten geltend gemachten Fehler an der Verhältnismäßigkeit der Kosten für eine Nachbesserung und an der Erheblichkeit für einen Schadensersatzanspruch.

77

III. EUR 480,40

78

Die Forderung der Klägerin ist auch nicht durch Aufrechnung in Höhe von weiteren EUR 480,40 erloschen. Der Beklagte hat nicht substantiiert dargelegt, einen Anspruch gegen die Klägerin auf Wiederaufstellung des Baustellenschildes gehabt zu haben. Es ist nicht ersichtlich, dass ein Baustellenschild Teil des gemäß Bauvertrag zu errichtenden Werkes sei. Wo genau das geregelt sein soll, hat der Beklagte trotz Hinweis des Gerichts vom 28.03.2007 (Bl. 186 der GA) auf die mangelnde Ersichtlichkeit des Anspruchs nicht dargetan. Davon abgesehen entspricht es aller Lebenswahrscheinlichkeit, dass Ursache für das Umkippen des Schildes höhere Gewalt, nämlich der Sturm Kyrill, war, nicht eine mangelhafte Beschaffenheit des Schildes. Jedenfalls dürfte es nicht regelmäßig geschuldet sein, Baustellenschilder zu liefern, die außergewöhnlichen Witterungsbedingungen standhalten.

79

IV. 104,13

80

Die Forderung der Klägerin ist in Höhe von EUR 29,13 untergegangen. In dieser Höhe hat der Beklagte wirksam die Aufrechnung gemäß §§ 387, 388 389BGB erklärt. Er hat gegen die Klägerin einen Anspruch auf Erstattung der angefallenen Avalkosten für die Bürgschaft, die die Klägerin vor Schließen der Montageschlitze und -öffnungen verlangt hatte, in Höhe von 1% p.a. über EUR 29,13 gemäß § 649a Abs. 3 BGB. Die EUR 75,00 Ausfertigungsentgelt für die Bürgschaft kann er entgegen nicht ersetzt verlangen. Das Ausfertigungsentgelt fällt nicht unter die gemäß § 649a Abs. 3 BGB zu ersetzenden "üblichen Kosten der Sicherheitsleistung von bis zu einem Höchstsatz von 2 vom Hundert für das Jahr".

81

C. Zurückbehaltungsrechte des Beklagten

82

I. Im Hinblick auf die Bürgschaftserklärung

83

Die Klägerin kann die Zahlung offenen Vergütungsansprüche nur Zug um Zug gegen Übergabe einer selbstschuldnerischen, unbefristeten und ohne Hinterlegungsvorbehalt lautenden Bürgschaft eines in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Kreditinstitutes über EUR 39.750,00, dies wiederum Zug um Zug gegen Rückgabe der Bürgschaftserklärung Nr. ….. der W AG (Deutschland) vom 21.11.2005 verlangen.

84

Gegen die Vergütungsansprüche der Beklagte hat der Beklagte mit Erfolg die Einrede des nichterfüllten Vertrages gemäß § 320 BGB geltend gemacht.

85

Die von der Klägerin überreichte Bürgschaft entspricht in mehrfacher Hinsicht nicht den Vereinbarungen gemäß § 10 Abs. 2 des Bauvertrages.

86

Zum einen ist die W AG zwar ein Kreditversicherer, aber kein Kreditinstitut. Zum anderen ist die Bürgschaft befristet. Überdies enthält sie einen Hinterlegungsvorbehalt.

87

Die erhaltene Bürgschaft muss der Beklagte Zug um Zug gegen Übergabe einer vertragskonformen Bürgschaft herausgeben.

88

II. Im Hinblick auf eine andere Ausführung der weißen Wanne

89

Das von dem Beklagten geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht im Hinblick auf die Erstellung einer gänzlich anderen Ausführung einer weißen Wanne greift indes nicht, da er eine solche Ausführung, wie bereits dargestellt, nicht verlangen kann.

90

D. Zinsanspruch der Klägerin

91

Die Klägerin hat keinen Zinsanspruch aus dem Gesichtspunkt des Verzuges gemäß §§ 280, 286, 288 BGB. Aufgrund des bestehenden Zurückbehaltungsrechtes wegen der nicht wie vertraglich geschuldet überreichten Bürgschaft ist die Forderung nicht fällig.

92

E. Nebenentscheidungen

93

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 709 ZPO.

94

F. Streitwert

95

Der Streitwert wird auf EUR 14.920,06 festgesetzt. Er setzt sich zusammen aus der Klageforderung in Höhe von EUR 14.335,53, der hilfsweisen Aufrechnung in Höhe von EUR 480,40 sowie der hilfsweisen Aufrechnung in Höhe von 104,13. Die Aufrechnungen in Höhe von 68886,72 und in Höhe von 13.610,77 wurden als Hauptverteidigung nicht streitwerterhöhend berücksichtigt.