Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-09-29, Aktenzeichen 13 A 3134/03
ECLI:DE:OVGNRW:2005:0929.13A3134.03.00

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts
Köln vom 05. Juni 2003 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf 51.129,19 EUR
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Klägerin schloss seit dem Jahr 1997 mit anderen Netzbetreibern
(Interconnectionpartnern - ICP) Verträge über die Zusammenschaltung ihrer
öffentlichen Telekommunikationsnetze. Gegenstand dieser Verträge sind neben der
physischen Netzzusammenschaltung die von der Klägerin über Interconnection-
Anschlüsse zu erbringenden Verbindungsleistungen wie die - streitgegenständliche -
optionale Leistung Telekom O.5 (=Telefonverbindungen aus dem nationalen Netz der
Klägerin für den Zugang zum Freephone-Service vom ICP unter der Dienstekennzahl
0800 oder 0130). Bei einer solchen Zuführung im Falle eines Mobilfunkverkehrs
erbringt die Klägerin eine zusammengesetzte Leistung, indem sie den Verkehr aus
dem Mobilfunknetz (T-Mobil, MMO, E-Plus und E2) übernimmt und ihn über ihr Netz
an die ICP übergibt. Für die Zuführung an letztere zahlt die Klägerin Entgelte an die
Betreiber der abgebenden Mobilfunknetze - sog. Auszahlungssätze -, die sie neben
den eigenen Transitkosten als Kosten ihrer Zuführungsleistung im Rahmen der zur
Genehmigung gestellten, von den ICP zu entrichtenden Entgelte geltend macht.

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Mit Bescheid vom 3. Februar 1999 hatte die frühere Regulierungsbehörde für
Telekommunikation und Post (RegTP) - jetzt Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas,
Telekommunikation, Post und Eisenbahnen - die Entgelte für die oben beschriebene
Leistung Telekom O.5 für den Teil Verbindungen mit Ursprung aus nationalen
Mobilfunknetzen befristet bis zum 30. Juni 1999 genehmigt. Dieser Bescheid ist
Gegenstand anderer gerichtlicher Verfahren.

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Unter dem 30. April - Eingang 3. Mai - 1999 beantragte die Klägerin ohne
Anerkennung einer Rechtspflicht vorsorglich, die Entgelte für die genannte
Teilleistung O.5 entsprechend einer beigelegten Preisliste (Anlage 2) ab dem 1. Juli
1999 zu genehmigen. Dabei war den für die Transitleistung nunmehr beantragten
Entgelten eine neue Berechnung zugrunde gelegt, die mit Hilfe eines Tarifmodells
die Kosten entfernungsabhängig zu bestimmen versucht: Je mehr Orte der
Zusammenschaltung (OdZ) ein ICP besitzt, auf desto kürzerem Wege kann die
Verbindung ursprungsnah zugeführt werden und dementsprechend günstiger ist der
für die Transitkosten in Rechnung gestellte Tarif.

6

Mit Bescheid vom 29. Juni 1999, berichtigt unter dem 7. Juli 1999, genehmigte
die RegTP die fraglichen Entgelte bis zum 31. Dezember 1999, und zwar für
Verbindungen mit Ursprung im Mobilfunknetz jeweils von T-Mobil, E-Plus und Viag-
Interkom als Standardtarif (9 bis 21 Uhr) von 0,6283 DM/Min. (0,3213 EUR/Min.) und
als Off-peak-Tarif (21 bis 9 Uhr) von 0,3212 DM/Min. (0,1642 EUR/Min) sowie für die
Verbindungen mit Ursprung im Mannesmann-Mobilfunk-Netz als Standardtarif von
0,5603 DM/Min. (0,2865 EUR/Min) und als Off-peak-Tarif von 0,6332 DM/Min.
(0,3237 EUR/Min.). Dies entsprach den mit dem Antrag der Klägerin beantragten
Entgelten für ICP mit 9 bis 23 OdZ. Im übrigen lehnte die RegTP den Antrag ab. Zur
Begründung führte sie an: Da die Klägerin beantragt habe, das Entgelt für die von
ihrer Seite aus definierte Leistung Telekom O.5 insgesamt zu genehmigen,
unterlägen auch die Auszahlungssätze der Genehmigungspflicht, nicht aber den
Maßstäben für die Entgeltkontrolle nach dem Telekommunikationsgesetz. Die auf der
Basis des von der Klägerin zugrundegelegten Tarifmodells verlangten Entgelte seien
nicht genehmigungsfähig, weil die Klägerin zum einen keine freephone-spezifische
Verkehrsverteilung nachgewiesen habe und die hergeleiteten prozentualen
Verkehrsverteilungen in Abhängigkeit von der Zahl der OdZ nicht mit dem ansonsten
verwendeten Netzkostenmodell übereinstimmten. Das Modell versage bereits dann,
wenn ein OdZ der Kategorie B als Ursprungs- oder Zielpunkt bei der Zuführung
auftrete; die Verwendung der von der Klägerin ihrem Modell zugrundegelegten OdZ
der Kategorie A sei weder Gegenstand der Leistungsbeschreibung von Telekom O.5
noch technisch zwingend erforderlich. Im übrigen sei das von der Klägerin
verwendete Modell methodisch nicht korrekt und vernachlässige wichtige
Faktoren.

7

Hierauf hat die Klägerin Klage erhoben, mit der sie vorgetragen hat: Jedenfalls
hinsichtlich der Auszahlungssätze bestehe keine Genehmigungspflicht für die
Leistung Telekom O.5. Die Kombination mit einem genehmigungspflichtigen Entgelt
führe nicht zur Erlaubnispflicht des Gesamtbetrags. Durch Einbeziehung der
Auszahlungssätze in das genehmigte Entgelt werde ihr die Veränderung der
Auszahlungssätze ohne Änderung der Genehmigung verwehrt.
Die Genehmigung sei ihr einzelvertragsunabhängig und auch der Höhe nach
entsprechend ihrem Antrag vom 30. April 1999 zu erteilen. Die RegTP habe nicht
dargelegt, aus welchen Gründen die Entgeltgenehmigung in der konkret erteilten
Höhe dem Telekommunikationsgesetz entspreche. Das von ihr (der Klägerin)
verwendete Kostenmodell gehe entgegen der Ansicht der RegTP nicht von falschen
Voraussetzungen aus. Auf Grund ihrer intelligenten technischen Netzstruktur sei zum
Zeitpunkt der Antragstellung eine Zuführung nur an den OdZ der Kategorie A möglich
gewesen. Die Forderung, eine Freephone-spezifische Verkehrsverteilung
vorzunehmen, sei zum Antragszeitpunkt mangels spezifischer Abrechnungsdaten
nicht zu verwirklichen gewesen. Auch seien die Besonderheiten des
Mobiltelefondienstes zu berücksichtigen, die eine regionale Begrenzung nicht
zuließen und ebenso wenig eine entfernungsabhängige Differenzierung der in
Anspruch genommenen Tarifstufe ermöglichten. Maßgeblich sei damit die
Verkehrsverteilung, die für den Bereich der Verbindungen aus Mobilfunknetzen von
der Gesamtverkehrsverteilung grundlegend abweiche. Schließlich müsse es ihr
möglich sein, bei der Bestimmung von Preisstrukturen gewisse Typisierungen
vorzunehmen, um personelle, technische und sächliche Ressourcen nicht
unverhältnismäßig in Anspruch zu nehmen. Auch ihr müsse insoweit noch ein
unternehmerischer Gestaltungsspielraum zustehen.

8

Die Klägerin hat beantragt,

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1.
den Bescheid der RegTP vom 29. Juni 1999 in der
Fassung der Berichtigung vom 8. Juli 1999
aufzuheben,

10

2.
hilfsweise,
die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des
Bescheides der RegTP vom 29. Juni 1999 in der
Fassung der Berichtigung vom 7. Juli 1999 zu
verpflichten, ihr die Genehmigung der Entgelte für
die Leistung Telekom O.5 entsprechend ihrem
Antrag vom 30. April 1999 für den Zeitraum vom
1. Juli 1999 bis 31. Dezember 1999 zu erteilen.

11

Die Beklagte hat beantragt,

12

die Klage abzuweisen.

13

Sie hat vorgetragen: Die Entgelte O.5 unterlägen als Entgelte für die Gewährung
eines besonderen Netzzugangs der Genehmigungspflicht, die hier auf Grund der
Antragstellung auch die Auszahlungssätze erfasse.
Das Klagebegehren zu 2.) auf Teilaufhebung der Genehmigung sei unzulässig; das
weitere Begehren auf rückwirkende Änderung der Entgeltgenehmigung und
einzelvertragsunabhängige Genehmigung sei unbegründet.
Die begehrten höheren Entgelte seien wegen des nicht tragfähigen Kostenmodells
der Klägerin nicht genehmigungsfähig. Ausgangspunkt für die Ermittlung der Kosten
der effizienten Leistungsbereitstellung seien die Ist-Kosten. Dazu sei es erforderlich,
die Höhe (das Kostenniveau) und die Struktur der tatsächlichen Kosten des
Unternehmens der Gestalt nachzuweisen, dass die prüfende Behörde die
Gesamtkosten und deren verursachungsgerechte Zuordnung auf die jeweils in Rede
stehenden einzelnen Leistungen nachvollziehen könne. Der Kostennachweis sei
erbracht, wenn die Gesamtkosten eines Dienstes durch die Zusammenfassung der
einzelnen Kostenpositionen kalkulatorisch und sachlich korrekt ermittelt seien. Dazu
müsse es grundsätzlich möglich sein, einzelne Positionen etwa durch Heranziehung
von Rechnungsbelegen zu überprüfen. Es seien Kostennachweise erforderlich,
deren Ermittlungsmethodik transparent, deren Mengengerüst ersichtlich, bei denen
die Kostenzurechnung erkennbar und die ggf. zu ändernden Eingangsparameter
erkennbar sowie eine Quantifizierung der aus den einzelnen Korrekturen
resultierenden Kostenänderungen möglich seien. Grundsätzlich sei ein Nachweis bis
auf die sog. Belegebene zu fordern. Wenn ein derartiger Nachweis nicht möglich sei
und von der Klägerin ein Modell für die Kostenberechnung vorgelegt werde, so sei
der Ist-Kosten-Nachweis dann erbracht, wenn dieses Modell auf seine "Korrektheit"
hin überprüft werden könne, und sei es nur in Form von Stichproben. Vorliegend sei
die von der Klägerin zugrundegelegte Verkehrsverteilung überhaupt nicht
überprüfbar gewesen; da sie rein theoretisch und nicht auf tatsächlichen,
überprüfbaren Annahmen (Messungen) beruhe. Auf Zumutbarkeitsgesichtspunkte
komme es in Entgeltgenehmigungsverfahren nicht an.

14

Das Verwaltungsgericht Köln hat durch das angefochtene Urteil vom 5. Juni
2003, auf dessen Entscheidungsgründe verwiesen wird, unter Klageabweisung im
übrigen die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des Bescheids vom 29. Juni
1999/7. Juli 1999 verpflichtet, der Klägerin die Genehmigung der Entgelte für die
Leistung Telekom O.5 der Höhe nach entsprechend ihrem Antrag vom 30. April 1999
für den Zeitraum vom 1. Juli bis 31. Dezember 1999 zu erteilen.

15

Hiergegen hat die Beklagte die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung
eingelegt, die sie rechtzeitig begründet hat. Die Beklagte trägt vertiefend vor:

16

Die erstinstanzliche Entscheidung führe dazu, dass sie entgegen den
Regelungen des Telekommunikationsgesetzes a. F. und der
Telekommunikationsentgeltverordnung Entgelte zu genehmigen habe, obgleich keine
Überprüfung möglich und das Kostenmodell der Klägerin nicht an der Realität
orientiert sei. Sie habe die beantragten Entgelte nach der bereits erstinstanzlich
dargelegten Methode auf Einhaltung des Maßstabs zu „überprüfen". Dazu habe das
regulierte Unternehmen pflichtgemäß aufbereitete Entgeltnachweise vorzulegen. Die
von der Klägerin angesetzte Verkehrsverteilung für die Clusterung der Entgelte sei
kein ausreichender Kostennachweis, weil sie nicht auf plausiblen und
nachvollziehbaren Annahmen beruhe. Soweit das Verwaltungsgericht das „Modell"
der Klägerin abstrakt für plausibel halte, habe es nicht dessen Eignung zur korrekten
Wiedergabe der tatsächlichen Gegebenheiten überprüft. So sei die Verknüpfung der
entfernungsabhängigen Transitkosten mit durchschnittlichen Verkehrswegen in
Abhängigkeit von der Zahl der OdZ eines ICP nicht statthaft. Denn die Kosten der
Leistung O.2, die durch Multiplikation mit den Verkehrsanteilen die Entgelte der
Tarifbereiche I bis IV ergäben, seien nach einem anderen Netzkostenmodell
berechnet, und zwar unter Verteilung der Gesamtverkehrsminuten bei unterstellter
Anschaltung aller Netzbetreiber an 23 OdZ der Kategorie A und Führung aller
Verbindungen in der Cityzone. Dieser das Telefonierverhalten widerspiegelnde
Parameter dürfe nicht geändert werden. Die von der Klägerin angesetzte
Verkehrsverteilung sei nicht empirisch belegt und nicht überprüfbar. Sie gehe von
Annahmen aus, die der Realität nicht entsprächen: Beispielsweise unterstelle sie
eine gleichmäßige Verkehrsverteilung der Verbindungen, was wegen des regionalen
Bezugs der Verbindungen zu überwiegend regionalen Dienste-Anbietern falsch sei,
oder einen Anschluss der Kategorie A, obgleich einige ICP am OdZ der Kategorie B
angeschlossen seien. Dass die genaue Feststellung des Anteils der zu
betrachtenden Zuführungsleistungen erst später möglich geworden und frühere
Entgeltgenehmigungen mit gröberen Werten und Schätzungen operiert hätten,
zwinge nicht dazu, die vorgelegte Schätzung als ausreichenden Kostennachweis zu
akzeptieren. Sie sei zwar nicht an ihre Praxis aus der Anfangsphase der Regulierung
gebunden, wohl aber an das Gesetz. Die erstinstanzliche Entscheidung leide an
einem Ermittlungsdefizit, weil sie von einer von der Klägerin behaupteten nicht
möglichen Ermittlung der Freephone-spezifischen Verkehrsverteilung ausgehe. Das
Verwaltungsgericht habe die wahren Gründe, etwa Kostengründe, für die
Nichtermittelbarkeit der Verkehrsverteilung nicht hinterfragt. Wäre sie als
Regulierungsbehörde zur Anerkennung unprüfbarer Schätzungen verpflichtet, könnte
das regulierte Unternehmen über vorgelegte Modelle die Entgeltgenehmigung
steuern und die Genehmigung möglichst hoher Entgelte erlangen, wodurch falsche
Marktsignale für die „make-or-buy-Entscheidung" gesetzt würden. Die mit der
Entgeltregulierung angestrebten „als-ob-Wettbewerbspreise" seien sicherlich nicht
davon abhängig, welche Kosten das Unternehmen nachweisen könne. Die
erstinstanzliche Entscheidung widerspreche den vom Verwaltungsgericht und dem
zweitinstanzlichen Gericht in anderen Streitfällen angenommenen allgemeinen
Beweislastregeln, wonach die Nichterweislichkeit der anspruchsbegründenden
Tatsachen, zu denen auch die „Notwendigkeit" der aufgewendeten Kosten gehöre,
zu Lasten des die Entgeltgenehmigung begehrenden Unternehmens gehe. Die
Beweislastverteilung des Verwaltungsgerichts führe dazu, dass nicht das regulierte
Unternehmen Rationalisierungspotentiale aufzufinden habe, sondern die
Regulierungsbehörde ihm gutachtengleich Ineffizienzen kostenlos aufzeigen müsse.
Die Regulierungsbehörde sei ohne die Möglichkeit der Prüfung, ob die Entgelte dem
Maßstab entsprächen, zu ihrer Genehmigung verpflichtet, womit das
Kontrollinstrumentarium verfehlt werde. Der Regulierungsbehörde stehe bei
unzureichenden Kostenunterlagen Ermessen über die Rechtsfolgen zu, das sie, wie
Seite 17 ihres Bescheids zu entnehmen sei, dahin ausgeübt habe, von einer
gänzlichen Ablehnung des Entgeltgenehmigungsantrags abzusehen und stattdessen
einen entfernungs- und von der OdZ-Zahl unabhängigen Einheitstarif mit
Differenzierungen teilzugenehmigen. Zwar sei ihr bewusst, dass die Entgelte zu
niedrig seien; mangels Kenntnis der Freephone-spezifischen Verkehrsverteilung
seien höhere Entgelte aber nur auf spekulativer Basis möglich. Auf der Grundlage
des erstinstanzlichen Urteils bestünden für das regulierte Unternehmen kein Anreiz
mehr zur Vorlage der Ist-Kostennachweise und für die Regulierungsbehörde
Unklarheit über das anzuwendende Kostenprüfungsschema.

17

Die Beklagte beantragt,

18

das angefochtene Urteil teilweise zu ändern und
die Klage insgesamt abzuweisen.

19

Die Klägerin beantragt,

20

die Berufung zurückzuweisen.

21

Sie trägt vor: Die Beklagte gehe fälschlicherweise davon aus, dass nur sie im
Rahmen ihrer Spruchpraxis zur Bestimmung von Preisen auf der Grundlage eigener
Netzmodelle und zur Vornahme eigener Schätzungen berechtigt sei, die sie (die
Klägerin) zu akzeptieren habe. Sie werde durch das angefochtene Urteil jedoch nicht
verpflichtet, sämtliche ihrer (der Klägerin) Angaben, Schätzungen und
Näherungsmodelle zu akzeptieren, sondern zu prüfen, ob diese dem normativen
Maßstab standhielten. Das Verwaltungsgericht habe letzteres hinsichtlich der
Plausibilität ihres Näherungsmodells und der typisierenden Betrachtungsweise unter
Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten zutreffend bejaht. Gegen die Plausibilität ihres
Berechnungsmodells spreche nicht die Nichtübereinstimmung der beantragten
Entgelte O.5 mit den früheren, auf einem anderen Netzkostenmodell beruhenden.
Die Regulierungsbehörde habe im Ergebnis keine Einwände gegen eine Kalkulation
der Entgelte O.5 auf der Grundlage der Transitkosten der Leistungen O.2, weil der
streitgegenständliche Bescheid letztere für den Tarifbereich City ebenfalls zugrunde
lege. Einwände habe die Regulierungsbehörde nur gegen die auf Grund der
Annahme höherer Transitkosten bei weniger vereinbarten OdZ erfolgte Einbeziehung
auch der Tarifbereiche Regio 50, Regio 200 und Fern. Diese seien zurückzuweisen
mit dem Hinweis, dass im früheren Netzkostenmodell für die Leistung O.5 die
Anschaltung aller Netzbetreiber an allen 23 Standorten der Kategorie A und deshalb
die Führung aller Verbindungen in die Cityzone lediglich unterstellt worden sei. Wenn
aber für den Citybereich auf die Tarifkosten der Leistung O.2 zurückzugreifen sei,
müsse das auch für die anderen Tarifzonen gelten. Ferner räume die Beklagte die
Unrichtigkeit der früheren Annahme einer Anschaltung aller Netzbetreiber an allen 23
Standorten der Kategorie A und Führung aller Verbindungen in die Cityzone ein.
Dann aber dränge sich für die wegen der Zusammenschaltung an weniger als 23
OdZ höheren Transitkosten in den übrigen Tarifbereichen der Leistung O.2 ein
Entgeltstaffelung auf, zumal die Beklagte die mangelnde Kostendeckung der Tarife
für ICP mit weniger als 9 OdZ eingeräumt habe. Die Fehlerhaftigkeit der
Argumentation der Beklagten zeige sich darin, dass selbst bei einer von der
Beklagten geforderten empirisch belegten freephone-spezifischen Verkehrsverteilung
das Netzkostenmodell der zur Genehmigung gestellten Entgelte mit demjenigen
früherer Entgelte - Führung aller Verbindungen in die Cityzone bei unterstellter
Anschaltung aller Netzbetreiber an 23 OdZ - und die Transitkostenberechnungen mit
den früheren unvereinbar wären. Ihre Clusterbildung sei ausgesprochen
zurückhaltend, wie die Behandlung eines Partners mit nur 9 OdZ als ein solcher mit
23 OdZ und damit die in Rechnung Stellung von Transitkosten des Tarifsbereichs
City zeige. Die Plausibilität werde auch nicht durch die angenommene Zuführung
jeweils an einem OdZ der Kategorie A beeinträchtigt. Zwar könne auch eine
Zusammenschaltung an einem OdZ der Kategorie B vorliegen, doch werde auch
dann durch ihr „intelligentes Netz" der Anruf zu den ausschließlich an den OdZ der
Kategorie A vorhandenen „Triggerpunkten" geführt und sei in jedem Verbindungsfall
eine Zuführung zu einem OdZ dieser Kategorie zwingend, was die Beklagte auch
einräume. Die angelegte typisierende Betrachtungsweise sei aus
Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten zulässig; die Ermittlung einer Freephone-
spezifischen Verkehrsführung könne nicht gefordert werden. Soweit die
Regulierungsbehörde einwende, die Freephone-Verbindungen wiesen oft einen
regionalen und nur selten bundesweiten Bezug auf, zeige sie keinen Weg auf, diesen
durch empirische Daten nicht belegten Umstand im Netzkostenmodell zu
berücksichtigen. Wenn insoweit empirische Daten fehlten, müsse unter
Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten eine typisierende Behandlungsweise und
Annahme einer Gleichverteilung als Annäherungswert zulässig sein. Die Darstellung
der Beklagten, nach der eine Bestimmung der Transitkosten auf Basis einer
Freephone-spezifischen Verkehrsverteilung möglich sei, sei unzutreffend. Die
Kommunikationsdatensätze ihres Netzes ließen am Übergabepunkt zum Zielnetz den
Ursprung einer Verbindung aus einem Mobilfunknetz nach wie vor nicht feststellen.
Eine Veränderung der Kundendatensätze für die Leistung O.5, die einen
Rückschluss auf den geographischen Ursprung einer (Mobilfunk-)Verbindung
zuließe, sei auf Grund international standardisierter Zeichengabeverfahren nicht
möglich. Die bisher in der telekommunikationsrechtlichen Rechtsprechung
angewandten Beweislastregeln seien nicht berührt, weil ihr Kostenmodell den
Gesetzesvorgaben entspreche. Ein Ermessen im Sinne des § 2 Abs. 3 TentgV sei
der Regulierungsbehörde nicht eröffnet gewesen, weil die Kostenunterlagen nicht
unzureichend gewesen seien.

22

Wegen des übrigen Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Streitakte
und der Verwaltungsvorgänge (Beiakte 1) Bezug genommen.

23

II.

24

Der Senat entscheidet über die Berufung durch Beschluss nach § 130a VwGO,
weil er sie einstimmig für unbegründet sowie die Durchführung einer mündlichen
Verhandlung nicht für erforderlich hält. Eine Aufklärung in tatsächlicher Hinsicht ist
nicht erforderlich und es stellt sich nur die eine Rechtsfrage, ob das von der Klägerin
wegen technisch unmöglichen Nachweises der entfernungsabhängigen Kosten für
die hier zu betrachtende Verbindungsleistung angelegte Kostenmodell mit den
Anforderungen an die Entgeltgenehmigung vereinbar ist. Diese Problematik ist von
den Parteien ausgeschrieben und es ist nicht ersichtlich, welchen zusätzlichen
Gewinn eine mündliche Verhandlung unter Mitwirkung ehrenamtlicher Richter für die
Entscheidung des Senats oder für die Wahrung des rechtlichen Gehörs bringen
würde. Die Parteien sind zu dieser Verfahrensweise gehört worden.

25

Die zulässig Berufung ist unbegründet.

26

Das Verwaltungsgericht hat die Beklagte auf den Hilfsantrag der Klägerin im
Ergebnis zu Recht unter Aufhebung des insoweit entgegenstehenden Bescheids
vom 29. Juni 1999 / 7. Juli 1999 verpflichtet, der Klägerin die Genehmigung der
Entgelte Telekom O.5 der Höhe nach entsprechend deren Antrag vom 30. April 1999
für den Zeitraum vom 1. Juli bis 31. Dezember 1999 zu erteilen. Soweit sich das
Verwaltungsgericht in den Entscheidungsgründen fälschlicherweise an einem so
nicht gestellten Hauptantrag und einem Hilfsantrag orientiert hat, macht das das
erstinstanzliche Entscheidungsergebnis nicht falsch. Die Klägerin hat auf der unter
III. der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils dargelegten und mit der
Rechtsprechung des Senats übereinstimmenden Rechtsgrundlage einen Anspruch
auf Entgeltgenehmigung, wobei der Senat das Verpflichtungsbegehren der Klägerin
allein auf die Entgelte der nicht genehmigten Tarifbereiche (Regio 50, Regio 200 und
Fern) bezogen versteht.

27

Nach den Regularien der Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung
hat das die Genehmigung eines Entgelts beantragende Unternehmen u. a. die
Kostennachweise nach § 2 Abs. 1 und 2 TEntgV vorzulegen, die die
Regulierungsbehörde gemäß § 3 Abs. 1 TEntgV dahin zu prüfen hat, ob und
inwieweit sich die beantragten Entgelte an den Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung orientieren. Die Beklagte verweist darauf, dass solche
Kostennachweise nicht vorgelegt seien. Das rechtfertigt jedoch eine Ablehnung des
hier zu betrachtenden Entgeltgenehmigungsantrags, soweit er die Tarifbereiche
1 OdZ, 2 bis 3 OdZ und 4 bis 8 OdZ betrifft, nicht. Das ergibt sich aus
folgendem:

28

Vom Wortlaut der Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung
ausgehend, sind für jede der ex-ante Preiskontrolle unterliegende Leistung eines
regulierten Unternehmens die realen Kosten in einer hinsichtlich des anzulegenden
Maßstabs prüffähigen Weise vorzulegen. Wie der vorliegende Fall verdeutlicht, kann
es jedoch Leistungen geben, deren Realkosten objektiv nicht nachweisbar sind mit
der Folge, dass streng genommen eine Entgeltgenehmigung nicht erteilt werden und
ein vertraglicher Leistungsaustausch dem Gesetzesziel zuwider nicht stattfinden
könnte. Unter Berücksichtigung des Gesetzesanliegens und des mit
Verfassungsrang ausgestatteten Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, der die
Forderung eines objektiv nicht möglichen Nachweises - hier für entstehende Kosten -
verbietet, interpretiert der Senat die Kostennachweise fordernden Regelungen der
Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung zur Vermeidung eines
verfassungswidrigen Defizits dahin, dass in einem solchen Falle, der stets ein
Einzelfall bleiben muss, die Ableitung der einem zur Genehmigung gestellten Entgelt
zugrundeliegenden Kosten durch ein Kostenmodell nachgewiesen werden kann.
Allerdings muss ein solches Modell der Kostenrealität, soweit erkennbar, möglichst
angenähert, plausibel und nachvollziehbar und mit den Zielen des
Telekommunikationsgesetzes vereinbar sein. Ein solches Kostenmodell muss
notwendigerweise pauschalieren und typisieren sowie mit Näherungswerten arbeiten.
Im Einzelfall des anders nicht möglichen Kostennachweises kann auch ein solches
Modell als Nachweis im Sinne des § 2 Abs. 1 und 2 TEntgV ausreichen. Die
Regulierungsbehörde selbst hat in der Vergangenheit schon beantragte Entgelte
verworfen und stattdessen Entgelte auf der Grundlage von Modellen genehmigt.

29

Im vorliegenden Entgeltgenehmigungsfall war der Klägerin ein Nachweis der
realen entfernungsabhängigen Kosten der Transitleistungen, soweit sie
Verbindungen in über den Citybereich hinausgehende Bereiche betreffen, objektiv
nicht möglich. Dies setzte Kenntnisse über die Menge der Verbindungen
überörtlicher Art voraus. Zur Feststellung der freephone-spezifischen
Verkehrsverteilung war die Klägerin aber jedenfalls zum maßgeblichen Zeitpunkt des
Entgeltgenehmigungsverfahrens nicht in der Lage. Die Klägerin hat glaubhaft
gemacht, dass sie anhand der Daten bei Übergabe einer Verbindung aus einem
Mobilfunknetz nicht den Ursprung der Verbindung feststellen kann und dies den
international abgestimmten und standardisierten Zeichengabeverfahren entspricht.
Dem dahingehenden ausdrücklichen Vorbringen der Klägerin in der Berufung hat die
Beklagte nicht widersprochen. Es leuchtet ein, dass unter diesen Gegebenheiten
nicht feststellbar ist, ob die einzelne Verbindung örtlichen, regionalen oder
überregionalen Bezug hat und erst recht nicht entfernungsmäßig abgerechnet
werden kann. Diese Situation ist nicht zu verwechseln mit derjenigen, in der das
regulierte Unternehmen auf Grund von Umständen, die in seinem
Verantwortungsbereich liegen, zur Erbringung der notwendigen Kostennachweise
nicht in der Lage ist. Für diesen Fall, der der Regelfall sein dürfte, verbleibt es bei der
Rechtsprechung des Senats, dass das Unternehmen die Beweislast für die geltend
gemachten Kosten trägt und die Folgen des nicht geführten notwendigen
Kostennachweises zu tragen hat.

30

Der Senat hält in Übereinstimmung mit dem Verwaltungsgericht das
Kostenmodell der Klägerin für die Entgelte O.5 für beanstandungsfrei. Es ist plausibel
und nachvollziehbar, pauschaliert und typisiert in zulässigem Umfang und ist mit den
Zielen des Telekommunikationsgesetzes a. F. vereinbar.

31

Das Verwaltungsgericht hat den Hintergrund der Entwicklung der Entgelte für die
Verbindungsleistung O.5 in vier Tarifbereiche zutreffend dargestellt. Die der
Modellrechnung der Klägerin zugrundeliegende Annahme, dass je weiter die Leitung
einer Verbindung im Festnetz der Klägerin ist, desto höhere Kosten entstehen, und
dass mit zunehmender Zahl von OdZ eines ICP die Verbindungsübergabe eher und
daher auf kürzerem Transitweg erfolgen kann, teilt auch der Senat. Die Tarifstruktur -
City, Regio 50, Regio 200, Fern - entspricht seinerzeit anerkannten
entfernungsabhängigen Differenzierungen. Die Annahme einer mit zunehmender
Entfernung bis zur Übergabe der Verbindung korrelierenden geringeren
Übergabemöglichkeit ist ebenfalls akzeptierbar. Von daher sind die Grundannahmen
des Modells der Klägerin nachvollziehbar und plausibel.

32

Der Einwand der Beklagten, das Kostenmodell gehe von einer gleichmäßigen
Verkehrsverteilung auf alle Tarifbereiche aus, obgleich Verbindungen mit örtlichem
Bezug überwögen, greift nicht durch. Die gleichmäßige Verkehrsverteilung verhält
sich im noch erlaubten Rahmen der Pauschalierung und Typisierung. Solange keine
repräsentative Ermittlung der realen Verkehrsverteilung vorliegt, bleibt ein
behaupteter überwiegender örtlicher Bezug der hier zu betrachtenden
Verbindungsleistungen ohne reale Untermauerung. Die Beklagte hat auch keine
Vorstellungen über die Mengenrelationen der Verkehre in die einzelnen Tarifbereiche
untereinander geäußert. Entsprechende Werte könnten mit hinreichender Sicherheit
auch nicht schlicht auf die Erfahrung gestützt werden und wären in jedem Fall
willkürlich. Eine denkbare Feststellung der Verbindungen in den lokalen Bereich
könnte zwar u. U. Rückschlüsse auf den überörtlichen Verkehr zulassen, nicht aber
auf die einzelnen Verkehrsmengen bezüglich der jeweiligen restlichen Bereiche, und
dürfte im Übrigen hinsichtlich seines Aufwandes in keinem Verhältnis zum Erfolg
stehen.

33

Dass ggf. einige ICP an OdZ der Kategorie B angeschlossen sind - wie z. B.
P. -, während das Kostenmodell der Klägerin allein vom OdZ der Kategorie A
ausgeht, ist bedeutungslos und macht das Kostenmodell nicht unplausibel. Denn wie
die Klägerin in der Berufung betont hat, erfolgt auch in einem solchen Fall durch das
intelligente Netz zwingend eine Weiterleitung der Verbindung und Übergabe an
einem OdZ der Kategorie A. Auch dem hat die Beklagte nicht widersprochen.
Hiervon ist sie im Übrigen selbst ausgegangen, indem sie für alle
Verbindungsleistungen O.5 eine Übergabe an 9 bis 23 OdZ der Kategorie A
angenommen hat.

34

Auch soweit das Modell der Klägerin als Einsatzgröße für die Transitkosten auf
diejenigen der Leistung O.2 zurückgreift, ist es nicht zu beanstanden. Ob dem
Entgelt O.2 ein abweichendes Kostenmodell zugrunde liegt, ist unerheblich.
Entscheidend ist, dass rechtlich dieses genehmigte Entgelt die Kosten der Klägerin
für ihre Transitleistung abbildet. Im Übrigen sind mehrere Modelle der
Kostenrechnung, soweit sie mit dem Telekommunikationsgesetz vereinbar sind,
denkbar, ohne dass von der Richtigkeit nur eines einzigen und der Unrichtigkeit aller
übrigen ausgegangen werden müsste. Hat die Regulierungsbehörde ein Entgelt
genehmigt, muss sie sich daran festhalten lassen, wenn die durch dieses Entgelt
abgebildeten Kosten anderen gleichartigen Leistungen bei der Preisbildung zugrunde
gelegt werden. Die Regulierungsbehörde verhält sich zudem widersprüchlich, wenn
sie im Tarifbereich City von den Kosten der Leistung O.2 ausgeht, das aber in den
übrigen Tarifbereichen Regio 50, Regio 200 und Fern nicht akzeptieren will.

35

Das Kostenmodell der Klägerin ist schließlich auch nicht mit den Zielen des
Telekommunikationsgesetzes a. F. unvereinbar. Es ist aus Sicht des Senats nicht zu
befürchten, dass die beantragte/n Entgeltstruktur und -höhen für die Leistung O.5 der
Klägerin wettbewerbsverzerrend oder monopolstärkend wirken könnte. Die Beklagte
räumt selbst ein, dass die genehmigten Entgelte für die nicht genehmigten
Tarifbereiche nicht kostendeckend sind. Die Gefahr, dass die Klägerin durch die
Entgelte der nicht genehmigten Tarifbereiche einen mit Blick auf ihre realen
Erstellungskosten regulierungsrechtlich ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil
erlangte, ist angesichts des von der Beklagten behaupteten geringen überörtlichen
Bezugs der Verbindungsleistungen und des nur sehr kleinen Geschäftsbereichs der
Verbindungsleistungen zwischen Mobilfunknetzen und Freephone-Services marginal
und vernachlässigbar und wird zudem durch die sich zu Lasten der Klägerin
auswirkende zurückhaltende Clusterbildung relativiert. Inwieweit im hier relevanten
Freephone-Bereich etwa für den Mobilfunknetzbetreiber oder den Betreiber des IC-
Netzes falsche Signale für eine „make-or-buy-Entscheidung" gesetzt würden, ist dem
Senat nicht ersichtlich. Dass der entgeltpflichtige Kunde im Freephone-Bereich im
Einzelfall möglicherweise ein die realen Kosten der Verbindungsleistung nicht
abbildendes Entgelt zu entrichten hat, ist hinnehmbar. Dabei ist zu berücksichtigen,
dass die Entgeltgenehmigung im vorliegenden Fall nur für einen kurzen Zeitraum
ausgesprochen bzw. zu erteilen ist, so dass in künftigen
Entgeltgenehmigungsverfahren evtl. neue oder bessere Erkenntnisse über die
freephone-spezifische Verkehrsverteilung und damit über die entfernungsabhängigen
Kosten der Leistung O.5 berücksichtigt werden können.

36

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Nichtzulassung der
Revision aus dem Fehlen eines Zulassungsgrundes des § 132 Abs. 2 VwGO und die
Streitwertfestsetzung aus §§ 71 Abs. 1, 72 Nr. 1 GKG n. F. §§ 13, Abs. 1, 14 Abs. 1
GKG a. F.

37