Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1996-01-18, Aktenzeichen 18 U 44/94
ECLI:DE:OLGK:1996:0118.18U44.94.00

Tenor

1

Tatbestand

2

Die Klägerin nimmt den Beklagten als Bürgen der P. in
Anspruch.

3

Am 16. Februar 1990 eröffnete die Klägerin der P. GmbH & Co
KG das Girokonto x , das bei der Filiale in S. geführt wurde, deren
Leiter damals der jetzige Streithelfer war.

4

Komplementärin der P. war die P. & Co Verwaltungs GmbH,
deren Geschäftsführer war der Zeuge T. P..

5

Gesellschafter der GmbH und Kommanditisten der KG waren in jenem
Zeitpunkt P. und der Beklagte. Der Beklagte schied im Juli 1992 aus
der GmbH und aus der KG aus.

6

Nachdem der Beklagte zunächst am 5. März 1990 eine
Höchstbetragsbürgschaft zur Sicherung der Forderungen der Klägerin
aus der Geschäftsbeziehung zu der KG bis zum Betrage von 100.000,00
DM übernommen hatte, übernahm er am 3. April 1990 eine unbegrenzte
selbstschuldnerische Bürgschaft zur Sicherung aller bestehenden und
zukünftigen Ansprüche gegen die KG.

7

Mit Schreiben vom 16. Juli 1992 stellte die Klägerin der KG
einen - weiteren - Barkredit über 200.000,00 DM bis zum 1. Februar
1995 zur Verfügung, der mit 6.667,00 DM monatlich ab dem 1.
September 1992 zu tilgen war. Der Betrag wurde dem Unterkonto x
belastet und dem Hauptkonto x gutgeschrieben.

8

Die Monatsraten von September 1992 bis Dezember 1992 wurden dem
Kreditkonto gutgeschrieben, so daß der Kredit am 16. Dezember 1992
mit 173.332,-- DM valutierte.

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Aufgrund festgestellter Scheckreiterei des Geschäftsführers P.
kündigte die Klägerin der Kommanditgesellschaft sämtliche Kredite
und unterrichtete hiervon den Beklagten. Die P. ist in Konkurs
gefallen und vermögenslos. Da der Beklagte der Aufforderung der
Klägerin, aufgrund der Bürgschaft Zahlung zu leisten, nicht
nachkahm, hat diese mit der Klage einen Teilbetrag von 100.000,00
DM des Kredites vom 16. Juli 1992 geltend gemacht und
beantragt,

10

den Beklagten zu verurteilen, an sie 100.000,00 DM nebst Zinsen
auf diesen Betrag in Höhe von 5% über dem jeweiligen
Bundesbankdiskontsatz seit dem 16. Dezember 1992 zu zahlen.

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Der Beklagte hat beantragt,

12

die Klage abzuweisen.

13

Er hat behauptet, schon seit dem März 1990 habe P.
Scheckreiterei verübt, und zwar in Kenntnis und in Zusammenwirken
mit dem Streithelfer. Hiervon hätten auch dessen Vorgesetzte
spätestens im Sommer 1992 erfahren. Der Streithelfer habe ihn im
übrigen im Oktober 1992 aus der Bürgschaftshaftung entlassen. Grund
hierfür sei gewesen, daß er als Gesellschafter der KG ausgeschieden
sei.

14

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Einwendungen
des Beklagten für nicht durchgreifend erachtet. Wegen der
Einzelheiten der Begründung wird auf das angefochtene Urteil Bezug
genommen.

15

Mit der Berufung begehrt der Beklagte weiterhin Klageabweisung.
Außerdem hat er im Wege der Widerklage Freistellung von einer
Verbindlichkeit gegenüber der D. AG begehrt. Dem hat zugrunde
gelegen, daß der Beklagte auf Klage dieser Bank hin durch Urteil
des Landgerichts Köln vom 8. Juni 1994 - 20 O 247/93 - als Bürge
zur Zahlung von 378.332,05 DM nebst Zinsen verurteilt worden ist.
Im Hinblick auf diesen Widerklageantrag hat der Senat die Berufung
mit Teilurteil vom 3. November 1994 zurückgewiesen. Auch auf dieses
Urteil wird Bezug genommen.

16

Nunmehr begehrt der Beklagte im Wege der Widerklage noch
(hilfsweise), nur Zug um Zug gegen Freistellung von der
vorerwähnten Verbindlichkeit verurteilt zu werden; hilfsweise nimmt
er die Klägerin auf Zahlung von 100.000,00 DM in Anspruch.

17

Der Beklagte macht - seinen Vortrag aus erster Instanz
wiederholend und vertiefend - folgendes geltend:

18

Der hierzu befugte Zeuge S., der jetzige Streithelfer der
Klägerin, habe ihn im Oktober 1992 mündlich aus der Bürgschaft
entlassen. Eine schriftliche Nachricht hierüber habe nicht
Voraussetzung für die Haftentlassung sein sollen.

19

Infolge der Verwertung von Sicherheiten durch die Klägerin und
von Abzügen von dem Schuldsaldo der Kommanditgesellschaft sei davon
auszugehen, daß eine Forderung gegen die KG nicht mehr bestehe.

20

Die Klägerin habe von Beginn der Kontoeröffnung an der KG
keinerlei Kredit gewähren dürfen. Zu der Kreditinanspruchnahme sei
es nämlich im wesentlichen infolge überhöhter Privatentnahmen des
Geschäftsführers P. gekommen und nur in nicht nennenswertem Umfang
durch Umsatzsteigerungen der KG, die die Klägerin ab Oktober 1991
ohnehin nicht mehr habe zulassen dürfen.

21

Die Klägerin habe von Anfang an gewußt, daß das Konto der KG zur
Scheckreiterei benutzt worden sei.

22

Die Klägerin habe eine ordnungsgemäße Kontrolle der
Kreditausweitung unterlassen und inbesondere keine Auskünfte bei
anderen Kreditinstituten eingeholt.

23

Jedenfalls habe sie den Kredit vom 16. Juli 1992 über 200.000,00
DM nicht mehr herausreichen dürfen. Im übrigen sei er, der
Beklagte, mit einer Ausnahme über die Kreditinanspruchnahme durch
die KG nicht informiert gewesen.

24

Hilfsweise erklärt der Beklagte die Aufrechnung mit einem
Schadenersatzanspruch zumindest in Höhe der Klageforderung. Hierzu
trägt er vor, der Zeuge S., der Streithelfer der Klägerin, habe
beim Austausch der auf 100.000,00 DM begrenzten
Höchstbetragsbürgschaft gegen eine unbegrenzte Bürgschaft erklärt,
das Risiko des Beklagten erhöhe sich dadurch nicht nennenswert,
obwohl der Zeuge, so der Beklagte weiter, von der in jenem
Zeitpunkt bereits betriebenen Scheckreiterei gewußt habe. Wäre er,
der Beklagte, über die Kreditausweitung informiert worden, hätte er
das Ende der Kreditbeziehung herbeiführen können. Außerdem sei ihm
ein Schaden durch die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses
entstanden, die Folge seiner Inanspruchnahme als Bürge sei.

25

Der Widerklage liegt zugrunde, daß der Beklagte auf Klage der D.
AG als Bürge zur Zahlung von 378.332,05 DM verurteilt worden ist.
Das weitere hierzu ergibt sich aus dem Teilurteil des Senats.

26

Der Beklagte beantragt,

27

unter Abänderung des am 2. Februar 1994 verkündeten Urteils des
Landgerichts Köln - 20 O 444/93 - die Kla- ge abzuweisen und im
Wege der Widerklage ihn hilfswei- se zur Erfüllung der
Klageforderung nur Zug um Zug ge- gen Freistellung von der
Bürgschaftsverbindlichkeit gegenüber der D. AG zu verurteilen,
hilfs- weise im Wege der Widerklage die Klägerin zu verurtei- len,
an ihn 100.000,00 DM nebst 5% Zinsen über dem je- weiligen
Diskontsatz der Deutschen Bundesbank seit dem 16. Dezember 1992 zu
zahlen.

28

Die Klägerin beantragt,

29

die Berufung zurückzuweisen.

30

Sie macht geltend, keinerlei Sorgfaltspflichten bei der
Kreditgewährung an die KG verletzt zu haben. Einer Kreditlinie von
1.288 Millionen DM im Juli 1992 hätten Sicherheiten in Höhe von
780.000,00 DM, zwei unbegrenzte Bürgschaften und Außenstände der KG
in Höhe von 1,2 Millionen DM gegenübergestanden.

31

Im Zeitpunkt der Gewährung des streitgegenständlichen Kredits
Mitte Juli 1992 sei von der Scheckreiterei des Geschäftsführers P.
noch nichts bekannt gewesen. Das habe sich erst im November 1992
geändert, worauf dann die Kredite gekündigt worden seien.

32

Zur Information des Beklagten über die Kreditinanspruchnahme der
KG sei sie, die Klägerin, nicht verpflichtet gewesen. Von
Privatentnahmen des Geschäftsführers P. sei ihr nichts bekannt
gewesen.

33

Die Verwertung von Sicherheiten habe nicht zu einer Reduzierung
des Kredites über ursprünglich 200.000,00 DM geführt. Dieser
belaufe sich zum Stichtag 8. August 1994 auf über 205.000,00
DM.

34

Auch sei ihre gesamte Forderung aus der übrigen
Geschäftsverbindung zur Kommanditgesellschaft bislang nicht
getilgt. Sie belaufe sich zum Stichtag 5. August 1993 auf mehr als
3,4 Millionen DM.

35

Eine Entlassung aus der Bürgschaft sei mit dem Beklagten nicht,
jedenfalls nicht rechtswirksam vereinbart worden.

36

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird
Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie auf die
Beiakte 105 Js (Wi) 51289/92 Staatsanwaltschaft Koblenz, die
Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist.

37

Entscheidungsgründe

38

Die Berufung ist statthaft sowie form- und fristgerecht
eingelegt, mithin zulässig. Sie hat aber in der Sache keinen
Erfolg.

39

Nach dem Teilurteil des Senats vom 3. November 1994 stehen noch
zur Entscheidung

40

- die Anträge der Parteien zur Klage (Anspruch der Klägerin und
"Aufrechnung" des Beklagten) sowie

41

- die Hilfsanträge zur Widerklage des Beklagten.

42

I. Zur Klage

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Die Klägerin hat gegen den Beklagten nach § 765 BGB Anspruch auf
Zahlung der Klagesumme von 100.000,00 DM. Der Beklagte haftet der
Klägerin als Bürge für die P.; Gegenrechte, die zu seiner Befreiung
aus der Bürgenhaftung führen könnten, bestehen nicht.

44

1. Der Beklagte hat sich für die Schulden der P. bei der
Klägerin verbürgt, zunächst am 5. März 1990 bis zum Höchstbetrag
von 100.000,00 DM, sodann am 3. April 1990 ohne eine Begrenzung der
Höhe nach. Diese Bürgschaft ist - wie der Beklagte selbst nicht in
Abrede stellt - auch wirksam. Die Grundsätze, nach denen im
Einzelfall eine Bürgschaft wegen Verstoßes gegen die guten Sitten
(§ 138 BGB) unwirksam sein kann (vgl. etwa BVerfG NJW 94, 36; BGH
NJW 94, 1278), greifen hier nicht ein. Der Beklagte war seinerzeit
Direktor der Sü. AG; er wußte also Sinn, Zweck und Risiko einer
Bürgschaft zu beurteilen. Im übrigen hatte er als Kommanditist der
P. und als Gesellschafter deren Komplementär-GmbH ein eigenes
wirtschaftliches Interesse an der Kreditgewährung und damit auch an
deren Besicherung durch eine Bürgschaft.

45

2. Der Anspruch der Klägerin ist entgegen der Auffassung des
Beklagten auch nicht durch Erlaßvertrag erloschen. Der Beklagte
macht hierzu geltend, der Streithelfer der Klägerin habe ihm im
Oktober 1992 telefonisch erklärt, er entlasse ihn aus der Haftung.
Diese Erklärung habe so gelautet, daß der Beklagte sofort aus der
Haftung frei werden sollte und nicht erst bei Eingang einer - nach
Darstellung des Beklagten zugesagten - schriftlichen
Bestätigung.

46

Ob diese Behauptung des Beklagten zutrifft, braucht nicht
aufgeklärt zu werden. Denn der Streithelfer hatte keine Vollmacht,
eine derartige Erklärung im Namen der Klägerin rechtswirksam
abzugeben. Wie er in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom
15. September 1994 (Bl. 192 d.A.) - unwidersprochen - erklärt hat,
war ihm von der Klägerin Prokura erteilt, zeichnungsberechtigt war
er aber nur gemeinsam mit einer weiteren Person (Gesamtprokura, §
48 Abs. 2 HGB). Dann aber konnte er im Namen der Klägerin auch
mündliche Erklärungen nicht allein rechtswirksam abgeben. Für die
Annahme einer Duldungs- oder Anscheinsvollmacht fehlt es an
Anhaltspunkten.

47

3. Dem Beklagten stehen gegen die Klägerin auch keine
Gegenansprüche aus dem Gesichtspunkte des Verschuldens beim
Vertragsschluß oder der positiven Vertragsverletzung zu. Solche
Ansprüche könnten darauf gerichtet sein, daß die Klägerin
verpflichtet ist, den Beklagten von der Bürgenhaftung
freizustellen. Aus diesem Grunde kommt es auf die vom Beklagten
erklärte Aufrechnung nicht an. Ansprüche aus den vorerwähnten
Rechtsgründen bestehen aber nicht.

48

a) Ein Anspruch aus dem Gesichtspunkte des Verschuldens beim
Vertragsschluß besteht entgegen der Auffassung des Beklagten nicht
deshalb, weil nach dessen Behauptung der Zeuge S., der Streithelfer
der Klägerin, aus Anlaß der Ersetzung der ursprünglichen
Höchstbetragsbürgschaft durch eine unbegrenzte Bürgschaft erklärt
haben soll, dadurch erhöhe sich das Risiko des Beklagten nicht
nennenswert.

49

Eine solche Erklärung begründet für sich genommen nach der
Auffassung des Senats keine Haftung der Klägerin. Zum einen konnte
der Beklagte selbst das Risiko des Bürgschaftsaustausches
beurteilen. Im übrigen enthält die behauptete Zusage letztlich nur
eine Prognose über die künftige Entwicklung. Diese hing aber
maßgeblich davon ab, in welchem Umfang der Hauptschuldnerin Kredit
gewährt wurde. Schließlich ist Gegenstand der Klage und
Berufungsverfahrens ein Anspruch der Klägerin in Höhe von
100.000,00 DM. Dieser Anspruch hätte sich bereits aufgrund der
früheren Höchstbetragsbürgschaft ergeben. Schon deshalb kann die
vorerwähnte Erklärung des Streithelfers der Klägerin hier nicht von
Bedeutung sein.

50

b) Ein Anspruch aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens beim
Vertragsschluß ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt, daß
die Klägerin den Beklagten bei Abschluß des Bürgschaftsvertrages
darüber hätte aufklären müssen, daß die P. kreditunwürdig sei. Für
eine derartige, vom Beklagten für notwendig gehaltene, Aufklärung
gibt es keine Rechtsgrundlage. Es mag im übrigen sein, daß die P.
bei anderen Banken mit ihrem Wunsch nach Ausweitung der dort
bestehenden Kreditlinien kein Gehör gefunden hatte. Das belegt aber
noch nicht deren Kreditunwürdigkeit. Die Klägerin konnte das
Kreditrisiko der KG anders beurteilen als sonstige Banken. Im
übrigen ist für eine Kreditunwürdigkeit aufgrund von
Unregelmäßigkeiten seitens des Geschäftsführers P. bereits vor der
Konteneröffnung bei der Klägerin vor der Übernahme der Bürgschaft
durch den Beklagten nichts ersichtlich. Zur Einholung von Ausünften
bei anderen Banken hinsichtlich der Kreditwürdigkeit der
Kommanditgesellschaft war die Klägerin nach Auffassung des Senates
jedenfalls im Verhältnis zum Beklagten nicht verpflichtet. Davon
abgesehen war es Sache des Beklagten als Gesellschafter der
Komplementär-GmbH und als Kommanditist der P., sich selbst über die
Kreditwürdigkeit dieser Gesellschaft ein eigenes Bild zu
verschaffen. Schon deshalb war es nicht Sache der Klägerin, ihm
hier durch Hinweise Aufklärung zu verschaffen, die er sich ohne
große Mühe selbst besorgen konnte.

51

c) Es besteht auch kein Anspruch aus dem Gesichtspunkt der
positiven Vertragsverletzung.

52

aa) Entgegen der Auffassung des Beklagten ist eine
Pflichtverletzung der Klägerin durch unzureichende Information des
Beklagten über die Ausweitung der Kreditanspruchnahme durch die P.
nicht anzunehmen.

53

Schon das Verlangen der Klägerin nach Sicherung durch
Bürgschaftsübernahme hat für alle Beteiligten deutlich gemacht, daß
aus Sicht aller Beteiligten aus der Geschäftsbeziehung zwischen der
Klägerin und der P. Forderungen der Klägerin erwachsen konnten.
Denn wäre von vorneherein vereinbart gewesen, daß das Konto der P.
nur im Haben geführt werden sollte und Überziehungen nicht
zugelassen werden sollten, hätte es einer Bürgschaft nicht bedurft.
Also mußte sich der Beklagte von Anfang an sagen, daß die KG
Darlehen in Anspruch nehmen würde.

54

Darüber hinaus war im Bürgschaftsvertrag ausdrücklich
vereinbart, daß die Klägerin über den Stand der Hauptschuld dem
Beklagten nicht Auskunft zu geben hatte. Es war Sache des
Beklagten, sich bei der KG selbst darüber zu unterrichten (Ziffer 6
des Bürgschaftsvertrages Bl. 10 im Anlagenheft 1).

55

Gegen die Wirksamkeit dieser Bestimmung bestehen keinerlei
Bedenken. Der Beklagte hatte als Kommanditist die Möglichkeit, sich
nach § 166 Abs. 1 HGB über die Interna der Kommanditgesellschaft zu
informieren. Außerdem war er Gesellschafter der Komplementär-GmbH.
Schließlich konnte er auch als Bürge in entsprechender Anwendung
von § 666 BGB von der KG Auskunft über den Stand der Hauptschuld
verlangen. Dann bestand kein Bedürfnis, solche Auskünfte von der
Klägerin zu bekommen. Deshalb ist es unproblematisch, wenn die
Klägerin in einem derart gelagerten Fall in ihren Allgemeinen
Geschäftsbedingungen vorsieht, daß dem Bürgen vom Kreditinstitut
Auskünfte über den Stand der Hauptschuld nicht erteilt werden.

56

Davon abgesehen hat der Beklagte jedenfalls das Schreiben der
Klägerin vom 31. Oktober 1990 (Anlage K4, Bl. 11 des Anlagenheftes)
in Durchschrift erhalten. Daraus ergibt sich, daß der P. ein
Betriebsmittelkredit von 400.000,00 DM und ein Mittelstandsdarlehen
von 200.000,00 DM bewilligt worden ist. Das letztgenannte Darlehen
ist die streitgegenständliche Forderung.

57

bb) Ein Anspruch aus dem Gesichtspunkt der positiven
Vertragsverletzung besteht auch nicht etwa deshalb, weil die
Klägerin der P. überhaupt Kredit gewährt hat. Der Gläubiger ist im
Verhältnis zum Bürgen keineswegs daran gehindert, seine eigenen
Interessen wahrzunehmen. Er ist auch berechtigt, dem Hauptschuldner
weiteren Kredit zu gewähren (vgl. Staudinger/Horn, 12. Auflage, §
765 BGB, Rn. 47). Dazu braucht er nicht den Bürgen um sein
Einverständnis zu ersuchen.

58

Hätte der Beklagte die weitere Kreditaufnahme der KG verhindern
wollen, so wäre das möglich gewesen, wenn er infolge seiner
gesellschaftsrechtlichen Stellung in der Kommanditgesellschaft auf
deren Geschäftspolitik Einfluß genommen hätte. Was die angeblich
von Anfang an bestehende Kreditunwürdigkeit der KG angeht, hatte
der Beklagte insoweit ohnehin denselben Wissensstand wie die
Klägerin; zumindest hätte er ihn sich ohne weiteres verschaffen
können. Dann aber konnte der Beklagte nicht von der Klägerin
erwarten, daß diese Dinge tut, die er selber zu tun nicht bereit
war. Es war nicht Sache der Klägerin, ihm Informationen zu
verschaffen, von denen die Klägerin annehmen durfte, daß der
Beklagte sie ohne weiteres hatte.

59

cc) Ein Anspruch des Beklagten besteht schließlich auch nicht
unter dem Gesichtspunkt, daß die Klägerin "Scheckreiterei" des
Zeugen P. zugelassen hat. Allerdings ist der Gläubiger nach Treu
und Glauben (§ 242 BGB) gehalten, das Haftungsrisiko des Bürgen
nicht arglistig (Staudinger/Horn aaO Rn. 47; Münchener Kommentar -
Pecher § 765 BGB, Rn. 34) oder auch nur leichtfertig (KG NJW-RR 88,
109, 111) zu vergrößern. Diese Voraussetzung läge hier vor, wenn
sich der Klägerin im Juli 1992, als das streitgegenständliche
Darlehen ausgereicht wurde, hätte aufdrängen müssen, daß die
Hauptschuldnerin in Person des Geschäftsführers P. Scheckreiterei
betrieb. Das aber ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht
zur Überzeugung des Senats festgestellt.

60

Der Zeuge S., Streithelfer der Klägerin, hat bekundet, ihm sei
die Scheckreiterei des Zeugen P. erst Anfang November 1992
aufgefallen. Soweit der Beklagte geltend macht, diese Aussage sei
nicht glaubhaft (Schriftsatz vom 8. November 1995, Bl 326 ff.),
hilft ihm das nicht weiter. Denn es gibt weder einen Rechtssatz
noch einen Erfahrungssatz des Inhaltes, daß eine für das
Beweisthema (hier: Kenntnis im Juli 1992) unergiebige Aussage dem
Gericht - ihre angeblichen Unglaubwürdigkeit zufolge - die
Überzeugung vermitteln kann, das genaue Gegenteil dessen, was der
Zeuge bekundet hat, sei richtig. Ist eine Aussage unergiebig, dann
stellt sich die Frage nach der Glaubwürdigkeit des Zeugen nicht
mehr.

61

Im übrigen führt auch der Hinweis des Beklagten auf die
Strafakten nicht weiter. Im Strafverfahren hat das Landgericht
Koblenz im Urteil vom 28. Oktober 1993 festgestellt, der
Streithelfer, damals in der Position des Angeklagten, habe Kenntnis
von der Scheckreiterei erst Anfang November 1992 erlangt (Seite 9
des Strafurteils, Bl. 1136 der Beiakte). Diese Feststellung ist für
den Senat, wie die Parteien mit Recht geltend machen, allerdings
nicht bindend. Ohnehin hat sich die Strafkammer nur mit einem
vorsätzlichen Verhalten des - jetzigen - Streithelfers befassen
müssen, während der Klägerin im hiesigen Verfahren auch schon
leichtfertiges Verhalten schaden würde. Daß sich aber aus den
Strafakten Anhaltspunkte ergeben könnten, die - ordnungsgemäß in
das hiesige Verfahren eingeführt - zu weiteren Erhebungen Anlaß
geben könnten, zeigt der Beklagte nicht auf.

62

Der Zeuge P. hat bekundet, es habe zwischen ihm und dem
Streithelfer keine ausdrückliche Absprache über die Duldung von
Scheckreiterei gegeben. Er - P. - habe seit Anfang 1991 begonnen,
seine Kreditlinie durch Hereingabe von Schecks zu verbessern, denen
kein Warenumsatz zugrunde gelegen habe. Dies sei bei anderen Banken
sehr schnell aufgefallen. Aus diesem Grunde sei er davon
ausgegangen, daß auch der Streithelfer spätestens Anfang 1992 die
Scheckreiterei als solche erkannt gehabt habe.

63

Nach Auffassung des Senates kann bei diesem Beweisergebnis nicht
mit der für die Bildung einer Überzeugung erforderlichen Sicherheit
festgestellt werden, daß der Zeuge S. (Streithelfer der Klägerin)
in dem hier maßgeblichen Zeitpunkt (Juli 1992) von der
Scheckreiterei des Zeugen P. Kenntnis hatte oder diese nur aus
Leichtfertigkeit nicht kannte. Überzeugung des Gerichtes bedeutet
nicht, daß ein festzustellender Sachverhalt im
naturwissenschaftlichen Sinne sicher geklärt ist, so daß jede
andere Möglichkeit sicher ausscheidet. Überzeugung bedeutet
vielmehr eine so hohe Wahrscheinlichkeit, daß jeder vernünftige
Zweifel an der Bejahung der Beweisfrage auszuscheiden hat.

64

Der Zeuge S. hat bekundet, ihm sei im August 1992 aufgefallen,
daß die Kontenumsätze der P. höher gewesen seien, als die
Handelsumsätze. Dies habe P. mit sogenannten Streckengeschäften
erklärt, was man auf Seiten der Klägerin als plausibel akzeptiert
habe. Dagegen ist nach Auffassung des Senats nichts zu erinnern.
Die Erklärung des Zeugen P., die Differenz der Umsätze habe ihren
Grund in den vorerwähnten Streckengeschäften, war damals aus Sicht
der Klägerin nicht von der Hand zu weisen. Damit ist auch das
Argument des Beklagten entkräftet, die Klägerin habe aufgrund des
Computerprogramms "Daisy" die vorerwähnte Differenz der Umsätze
frühzeitig erkennen können und daraus ihre Schlüsse ziehen müssen.
Denn es kann davon ausgegangen werden, daß für den Fall, daß dieses
Auseinanderfallen der Umsätze vor Mitte Juli 1992 erkannt worden
wäre, der Zeuge P. eine dem vorstehenden entsprechende Erklärung
abgegeben hätte, die seitens der Klägerin nicht hätte widerlegt
werden können.

65

Soweit der Zeuge P. bekundet hat, er gehe davon aus, der
Streithelfer habe bereits frühzeitg die Scheckreiterei als solche
erkannt, reicht dies nicht aus, um dem Senat in dem vorerwähntem
Sinne die Überzeugung zu vermitteln, daß dem wirklich so gewesen
ist. Der Zeuge äußert hier eine bloße Mutmaßung, die richtig sein
kann oder auch nicht. Immerhin hat er weiter erklärt, mit der De.
habe es erst Ende 1992 Schwierigkeiten gegeben. Also hat es auch
andere Geschäftspartner gegeben, die lange Zeit nichts gemerkt
haben. Denn daß die zuständigen Mitarbeiter der De. mit ihm
zusammen gearbeitet hätten, sei es ausdrücklich oder auch nur
stillschweigend, behauptet der Zeuge selbst nicht.

66

Danach ist weder vorsätzliches noch auch nur leichtfertiges
Verhalten des Streithelfers zur Überzeugung des Senates anzunehmen.
Entgegen der Auffassung des Beklagten war dem Streithelfer nicht
anzusinnen, die Kontenbewegungen der P. ständig daraufhin zu
kontrollieren, ob hier womöglich Unregelmäßigkeiten festzustellen
seien. Er hat nur daraufhin kontrolliert, ob die Kreditlinie
eingehalten wurde. Mehr mußte er zunächst nicht tun. Dies änderte
sich erst in dem Augenblick, als ihm auffiel, daß die Konten und
die Handelsumsätze "dramatisch" auseinanderfielen. Das war erst im
November 1992 der Fall. Zu diesem Zeitpunkt aber war es aber
bereits zu spät. Ein Vorwurf ist dem Streithelfer auch nicht daraus
zu machen, daß er das Auseinanderfallen der Umsätze zwar im August
1992 erkannt hat, sich aber mit der Erklärung des Zeugen P., es
handele sich hier um Einkünfte aus Streckengeschäften, zufrieden
gegeben hat. Denn diese Erklärung war, wie bereits erwähnt worden
ist, aus Sicht der Klägerin nicht von der Hand zu weisen. Deshalb
mußte sie dem Zeugen S. nicht Anlaß geben, hier weitergehend tätig
zu werden.

67

4. Zu Unrecht macht der Beklagte geltend, die Hauptforderung
bestehe nicht mehr. Die Klägerin hat geltend gemacht, daß sie sich
aus den ihr gegebenen Sicherheiten bei weitem nicht hinsichtlich
der Darlehensforderungen gegen die P. hat erholen können. Die
Darlegungs- und Beweislast für das Erlöschen der Hauptforderung
trägt der Bürge (BGH NJW 88, 906; 95, 2161/62). Das Vorbringen des
Beklagten hierzu ist weder hinreichend substantiiert noch unter
Beweis gestellt.

68

II. Zur Widerklage

69

1. Hilfsantrag 1) der Widerklage ist gerichtet auf Zahlung nur
Zug um Zug gegen Freistellung von einer Verbindlichkeit des
Beklagten gegenüber der D. AG.

70

Ein solcher Anspruch besteht nicht, wie der Senat in dem
inzwischen rechtskräftigen Teilurteil vom 3. November 1994
festgestellt hat. Deshalb kann auch dieser Antrag der Widerklage
keinen Erfolg haben.

71

2. Hilfsantrag 2) der Widerklage ist auf Zahlung von 100.000,00
DM gerichtet.

72

Er hat seine Grundlage darin, daß der Beklagte befürchtet, mit
einer Aufrechnung gegen die Bürgschaftsforderung aufgrund der
Geschäftsbedingungen der Klägerin nicht zum Zuge zu kommen. Da ein
möglicher - hier aber verneinter - Gegenanspruch des Beklagten auf
Freistellung von der Verbindlichkeit aus dem Bürgschaftsvertrage
lauten würde, ist die - zulässige - Bedingung, unter der dieser
Hilfsantrag gestellt worden ist, nicht eingetreten. Der Hilfsantrag
zu 2) hat deshalb keine Bedeutung. Er müßte im übrigen, wäre er
unbedingt gestellt, aus den zu I) erwähnten Gründen in der Sache
erfolglos bleiben.

73

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs.
1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

74

Streitwert für das Berufungsverfahren seit dem 16. September
1994 und Beschwer des Beklagten: 100.000,00 DM.

75

Der Schriftsatz des Beklagten vom 05.01.1996 gibt keine
Veranlassung, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.