Verwaltungsgericht Aachen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-05-23, Aktenzeichen 8 K 3072/03
ECLI:DE:VGAC:2005:0523.8K3072.03.00

Tenor

Die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 25. Juli 2003 wird
aufgehoben.

Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin zu 1. eine Aufenthaltserlaubnis-EU
mit einer Geltungsdauer bis zum 29. August 2008, beginnend ab dem 14. August
2003 auszustellen.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.

Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren wird für notwendig
erklärt.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Der
Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder
Hinterlegung in Höhe von 110 % des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht
der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Kläger begehren von dem Beklagten die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis
für Angehörige eines Mitgliedstaates der Europäischen Union und ihre
Familienangehörigen (Aufenthaltserlaubnis-EU) für die Klägerin zu 1.

3

Die am 24. Mai 1970 in Kumasi/Ghana geborene Klägerin zu 1. ist ghanaische
Staatsangehörige. Der am 7. Juni 1957 in Accra/Ghana geborene Kläger zu 2. ist
niederländischer Staatsangehöriger und der ledige Lebenspartner der Klägerin zu 1.
Er arbeitet als Arbeitnehmer in der Bundesrepublik Deutschland, u.a. im Jahre 2001
für die G. C. /G1. H. GmbH, und ist im Besitz einer bis zum 3. Juli
2006 befristeten Aufenthaltserlaubnis-EU. Die am 4. Dezember 2002 in der
Bundesrepublik Deutschland geborenen Kläger zu 3. und 4. sind die gemeinsamen
Kinder der Klägerin zu 1. und des Klägers zu 2. Sie besitzen ebenfalls die
niederländische Staatsangehörigkeit. Der Kläger zu 2. hat die Vaterschaft der Kläger
zu 3. und 4. anerkannt. Er und die Klägerin zu 1. üben die gemeinsame elterliche
Sorge für die Kläger zu 3. und 4. aus.

4

Die Klägerin zu 1. reiste im November 2001 ohne Visum und Pass in das
Bundesgebiet ein und hielt sich seit diesem Zeitpunkt ohne Aufenthaltstitel in Aachen
auf. Am 16. Oktober 2002 beantragte sie beim Beklagten unter Vorlage eines
ärztlichen Attestes, in dem ihr aufgrund ihrer Schwangerschaft (Geminigravidität)
Reiseunfähigkeit auf nicht absehbare Zeit bescheinigt wurde, die Erteilung einer
Duldung. Der Beklagte stellte ihr in der Folgezeit durchgehend "Bescheinigungen
über die Beantragung einer Duldung" aus.

5

Nach der Geburt der Kläger zu 3. und 4. beantragte die Klägerin zu 1. zunächst
am 15. Januar 2003, sodann nochmals am 26. Mai 2003, die Erteilung einer
Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke der Herstellung und Wahrung der familiären
Lebensgemeinschaft nach nationalem Recht und legte dabei die
Abstammungsurkunde der Kläger zu 3. und 4., eine Urkunde über die Anerkennung
der Vaterschaft durch den Kläger zu 2. und eine Urkunde über die Ausübung des
gemeinsamen Sorgerechts sowie zuletzt ihren am 19. Februar 2003 ausgestellten
ghanaischen Reisepass und die niederländischen Reisepässe der Kläger zu 3. und
4. vor. Der Antrag ist bis heute unbeschieden.

6

Mit Ordnungsverfügung vom 25. Juli 2003 drohte der Beklagte der Klägerin zu 1.
für den Fall, dass sie die Bundesrepublik Deutschland nicht bis zum 25. Oktober
2003 verlassen habe, die Abschiebung nach Ghana an. Zur Begründung führte er
aus, die Klägerin zu 1. sei gemäß § 42 Abs. 1 des Ausländergesetzes (AuslG) zur
Ausreise verpflichtet, da sie nicht im Besitz der erforderlichen
Aufenthaltsgenehmigung sei. Die Ausreisepflicht sei gemäß § 42 Abs. 2 Nr. 1 und 2
AuslG vollziehbar, da sie bei ihrer Einreise weder über die erforderliche
Aufenthaltsgenehmigung noch über den erforderlichen Pass verfügt habe, und damit
gemäß § 58 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AuslG unerlaubt eingereist sei. Auch die
Anerkennung der Vaterschaft durch den Kläger zu 2. und die Erklärung zur
Ausübung der gemeinsamen elterlichen Sorge führe unter Berücksichtigung von
Art. 6 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) nicht zu einem Bleiberecht. Es seien keine
Gründe vorgetragen worden, wonach die familiäre Lebensgemeinschaft
ausschließlich im Bundesgebiet geführt werden könne. Aufgrund der
niederländischen Staatsangehörigkeit der Kläger zu 2. bis 4. sei es der Klägerin zu 1.
zuzumuten, mit diesen gemeinsam in die Niederlande auszureisen und die familiäre
Lebensgemeinschaft dort zu führen.

7

Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 14. August 2003 legte die
Klägerin zu 1. gegen diese Verfügung Widerspruch ein und beantragte zugleich die
Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis-EU mit einer Geltungsdauer bis zum 3. Juli 2006
ab sofort, hilfsweise die Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis mit einer dreijährigen
Geltungsdauer ab der Geburt der Kläger zu 3. und 4., hilfsweise die Erteilung einer
Duldung. Die Kläger zu 3. und 4. hätten als niederländische Staatsangehörige nach
Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 90/364/EWG ein Aufenthaltsrecht in der Bundesrepublik
Deutschland. Daher habe gemäß Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie auch die Klägerin zu 1.
als Familienangehörige ein Aufenthaltsrecht im Bundesgebiet. Der
unterhaltsverpflichtete Kläger zu 2. leiste den Klägern zu 3. und 4. Unterhalt, aus
dem diese wiederum der Klägerin zu 1. Unterhalt gewährten. Nach der
Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) stehe
auch die unerlaubte Einreise der Klägerin zu 1. ohne Visum einem Aufenthaltsrecht
nicht entgegen. Im Übrigen sei auch das Diskriminierungsverbot verletzt: Wären die
Kläger zu 3. und 4. deutsche Staatsangehörige, hätte die Klägerin zu 1. nach § 23
Abs. 1 Nr. 3 AuslG einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis. Die
Aufenthaltserlaubnis hätte sie gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 1 Durchführungsverordnung zum
Ausländergesetz (DV-AuslG) insbesondere auch nach der Einreise einholen können.
Die Kläger zu 3. und 4. seien Unionsbürger und hätten von ihrem Freizügigkeitsrecht
innerhalb der Europäischen Union Gebrauch gemacht. Auf Unionsbürger müssten
aber die gleichen Vorschriften wie auf Deutsche angewendet werden, da andernfalls
gegen das Diskriminierungsverbot verstoßen werde. Sowohl der Widerspruch als
auch dieser Erlaubnisantrag sind bis heute unbeschieden.

8

Am 29. August 2003 erteilte der Beklagte den Klägern zu 3. und 4. eine bis zum
29. August 2008 befristete Aufenthaltserlaubnis-EU.

9

Am 18. Dezember 2003 haben die Kläger Untätigkeitsklage erhoben, zu deren
Begründung sie auf ihr Vorbringen im Verwaltungsverfahren Bezug nehmen.

10

Sie beantragen,

11

den Beklagten unter Aufhebung der Ordnungsverfügung
vom 25. Juli 2003 zu verpflichten, der Klägerin zu 1. eine
Aufenthaltserlaubnis-EU mit einer Geltungsdauer bis zum
29. August 2008, beginnend ab Antragstellung am 14. August
2003, zu erteilen.

12

hilfsweise,

13

den Beklagten unter Aufhebung der Ordnungsverfügung
vom 25. Juli 2003 zu verpflichten, der Klägerin zu 1. ab dem
4. Dezember 2002 eine Aufenthaltsbefugnis zu erteilen.

14

Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.

15

Er führt zur Begründung des Klageabweisungsantrages aus, der Klägerin zu 1.
stehe weder ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis-EU noch ein
Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis zu. Insbesondere könne die
Klägerin zu 1. ein gemeinschaftsrechtliches Aufenthaltsrecht nicht in Anlehnung an
die Entscheidung des EuGH im Fall "Chen" für sich beanspruchen. Sie verfüge
nämlich weder über eine Krankenversicherung, die alle Risiken im Bundesgebiet
abdecke, noch über ausreichende Existenzmittel, die eine Inanspruchnahme
öffentlicher Mittel ausschlössen.

16

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den
Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten
betreffend die Klägerin zu 1., den Kläger zu 2. und die Kläger zu 3. und 4. Bezug
genommen.

17

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

18

Die als kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage erhobene Klage ist
gemäß § 75 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig, weil sie nach Ablauf
der in Satz 2 der Vorschrift vorgesehenen Drei-Monats-Frist erhoben worden ist. Die
Klage ist insgesamt auch begründet.

19

I.	Hinsichtlich des Verpflichtungsbegehrens folgt dies daraus, dass die Klägerin
zu 1. - bezogen auf die für die verwaltungsgerichtliche Beurteilung maßgebliche
Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung - einen
Anspruch auf Ausstellung einer Aufenthaltserlaubnis-EU gemäß Art. 4 Abs. 2 und 4
der Richtlinie Nr. 68/360 des Rates der EWG zur Aufhebung der Reise- und
Aufenthaltsbeschränkungen für Arbeitnehmer der Mitgliedstaaten und ihre
Familienangehörigen innerhalb der Gemeinschaft vom 15. Oktober 1968
(RL 68/360/EWG) sowie § 5 Abs. 2 des Gesetzes über die allgemeine Freizügigkeit
von Unionsbürgern (FreizügG/EU) hat, vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.

20

Ihr steht als Familienangehörige von freizügigkeitsberechtigten Unionsbürgern
ein abgeleitetes gemeinschaftsrechtliches Aufenthaltsrecht aus Art. 10 der
Verordnung Nr. 1612/68 des Rates der EWG über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer
innerhalb der Gemeinschaft vom 15. Oktober 1968 (VO 1612/68/EWG) zu.

21

Maßstab für die Ableitung des Aufenthaltsrechts bildet dabei in erster Linie das
dem nationalen Recht vorgehende (primäre und sekundäre) europäische
Gemeinschaftsrecht. Das von dem deutschen Gesetzgeber verabschiedete
Freizügigkeitsgesetz/EU (hier: §§ 2 Abs. 1, 3 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU) setzt
ebenso wie das vorangegangene Gesetz über Einreise und Aufenthalt von
Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft
(Aufenthaltsgesetz/EWG) in erster Linie die auf dem Gebiet der
Personenverkehrsfreiheit verabschiedeten Richtlinien und Verordnungen in
nationales Recht um und hat insoweit, abgesehen von - hier nicht einschlägigen -
über das Gemeinschaftsrecht hinausgehenden günstigeren Regelungen, lediglich
deklaratorische Bedeutung,

22

vgl.	Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 23.
Mai 2001 -1 B 125/00-, AuAS 2001, 173; Huber, Handbuch des
Ausländer- und Asylrechts, Band 1, Stand: Dezember 2004;
System.Darst. III, Rdnr. 24.

23

Zwar kann die Klägerin zu 1. als ledige Lebenspartnerin des niederländischen
Klägers zu 2., der im Bundesgebiet Arbeitnehmer ist und damit sein Recht auf
Arbeitnehmerfreizügigkeit aus Art. 39 Abs. 1 des Vertrags zur Gründung der
Europäischen Gemeinschaft vom 25. März 1957 in der Fassung des Amsterdamer
Vertrags vom 2. Oktober 1997 (EG) wahrnimmt, ein Aufenthaltsrecht nicht bereits
unmittelbar aus Art. 10 Abs. 1 Buchst. a der VO 1612/68/EWG für sich
beanspruchen. Nach dieser Vorschrift dürfen bei einem Arbeitnehmer, der die
Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzt und im Hoheitsgebiet eines anderen
Mitgliedstaats beschäftigt ist, ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit u.a. sein Ehegatte
sowie die Verwandten in absteigender Linie, die noch nicht 21 Jahre alt sind oder
denen Unterhalt gewährt wird, Wohnung nehmen. Der Begriff des "Ehegatten" wird
formal-rechtlich verstanden. Eine nichteheliche Lebensgemeinschaft - wie hier
zwischen der Klägerin zu 1. und dem Kläger zu 2. - fällt daher nicht unter den
Anwendungsbereich dieser Vorschrift. Da das deutsche Aufenthaltsrecht dem
nichtehelichen Lebenspartner eines Deutschen - der einem über § 27 Abs. 2 des seit
dem 1. Januar 2005 geltenden Aufenthaltsgesetzes (AufenthG) dem Ehegatten
gleichgestellten eingetragenen Lebenspartner im Sinne des
Lebenspartnerschaftsgesetzes nicht gleichsteht - kein Nachzugsrecht aus familiären
Gründen gewährt, kann die Klägerin zu 1. ein Aufenthaltsrecht auch nicht aus Art. 7
Abs. 2 der VO 1612/68/EWG i.V.m. dem Diskriminierungsverbot des Art. 12 Abs. 1
EG für sich herleiten,

24

vgl.	EuGH, Urteil vom 17. April 1986 -59/85- (Reed), Slg.
1986, 1283 ff., Rdnr. 15 f. und 28-30; Hailbronner, Ausländerrecht,
Kommentar, Band 4, AufenthG/EWG, § 1 Rdnr. 41.

25

Aus den gleichen Erwägungen scheidet - unabhängig von der Frage der
Anwendbarkeit dieser Richtlinie - auch ein Aufenthaltsrecht aus Art. 1 Abs. 1 der
Richtlinie Nr. 90/364 des Rates der EWG über das Aufenthaltsrecht vom 28. Juni
1990 (RL 90/364/EWG) aus. Die Klägerin zu 1. ist als nichteheliche Lebenspartnerin
keine Familienangehörige des Klägers zu 2. im Sinne des Abs. 2 dieser Vorschrift.
Ebenso wenig ist sie Familienangehörige der Kläger zu 3. und 4. Denn Art. 1 Abs. 2
Buchst. b der RL 90/364/EWG setzt voraus, dass es sich um Verwandte des
Aufenthaltsberechtigten in aufsteigender Linie handelt, "denen er Unterhalt gewährt".
Maßgeblich ist dabei die tatsächliche Situation, die dadurch gekennzeichnet ist, dass
der Familienangehörige vom Aufenthaltsberechtigten materiell unterstützt wird,

26

vgl.	EuGH, Urteil vom 19. Oktober 2004 -C-200/02- (Chen),
DVBl. 2005, 100 ff. und www.curia.eu.int/, Rdnr. 42-44,

27

Die minderjährigen Kläger zu 3. und 4. sind zwar im Besitz einer vom Beklagten
ausgestellten Aufenthaltserlaubnis-EU und damit zum Aufenthalt im Bundesgebiet
berechtigt. Jedoch gewähren sie der Klägerin zu 1. nicht, wie von dieser Vorschrift
vorausgesetzt, Unterhalt. Die Behauptung der Klägerin zu 1., dass ihr ihre
minderjährigen Kinder im Kleinkindalter aus dem diesen vom unterhaltspflichtigen
Vater, dem Kläger zu 2., geleisteten Unterhalt ihrerseits Unterhalt zahlten, ist
konstruiert und entspricht bei lebensnaher Würdigung des Sachverhaltes nicht den
tatsächlichen Verhältnissen. Bei natürlicher Betrachtung dürften vielmehr sowohl die
finanziellen als auch die sachlichen Mittel wie Unterkunft und Verpflegung direkt von
dem allein verdienenden Lebensgefährten und Kindesvater an die Klägerin zu 1.
erbracht werden, der diese als (zukünftige) Mutter seiner Kinder zu sich nach
Deutschland geholt hat.

28

Der Klägerin zu 1. steht allerdings ein von dem Aufenthaltsrecht der Kläger zu 3.
und 4. abgeleitetes Recht zum Aufenthalt im Bundesgebiet aus Art. 10 der VO
1612/68/EWG zu.

29

Nach der Rechtsprechung des EuGH können nämlich in Fällen, in denen das
Gemeinschaftsrecht einem minderjährigen Staatsangehörigen eines anderen
Mitgliedstaats ein Aufenthaltsrecht im einem Aufnahmemitgliedstaat verleiht,
dieselben Vorschriften auch dem drittstaatsangehörigen Elternteil, der die
Personensorge für den minderjährigen Unionsbürger tatsächlich wahrnimmt,
erlauben, sich mit diesem im Aufnahmemitgliedstaat aufzuhalten. So hat der EuGH
zunächst in der Entscheidung "Baumbast und R" erkannt, dass das dem Kind eines
Wanderarbeitnehmers in Art. 12 der VO 1612/68/EWG zuerkannte Recht, im
Aufnahmestaat weiterhin unter den bestmöglichen Voraussetzungen am Unterricht
teilzunehmen, unabdingbar auch das Recht umfasst, dass sich die die
Personensorge tatsächlich wahrnehmende Person bei ihm aufhält und dass es
demgemäß dieser Person ermöglicht wird, während der Ausbildung des Kindes mit
diesem zusammen in dem betreffenden Mitgliedstaat zu wohnen. Würde dem
Elternteil, der effektiv die Personensorge für das Kind ausübt, das sein Recht auf
weitere Teilnahme am Unterricht im Aufnahmemitgliedstaat wahrnimmt, die
Aufenthaltserlaubnis versagt, so würde dieses Recht des Kindes verletzt. Demnach
ist Art. 12 der VO 1612/68/EWG in dem Fall, dass er einem Kind ein Aufenthaltsrecht
zuerkennt, angesichts der Zielsetzung der Verordnung sowie der Tatsache, dass ihm
keinesfalls die praktische Wirksamkeit genommen werden darf, dahin auszulegen,
dass er dem Elternteil, der die Personensorge für das Kind tatsächlich wahrnimmt,
ungeachtet seiner Staatsangehörigkeit den Aufenthalt bei dem Kind erlaubt, um
diesem die Wahrnehmung seines Rechts zu erleichtern, selbst wenn die Eltern
inzwischen geschieden sind oder der Elternteil, der Bürger der Europäischen Union
ist, nicht mehr Wanderarbeitnehmer im Aufnahmemitgliedstaat ist,

30

vgl.	EuGH, Urteil vom 17. September 2002 -C-413/99-
(Baumbast und R), Slg. 2002, I-7091 ff., Rdnr. 68-75.

31

In Anknüpfung an diese Rechtsprechung hat der EuGH sodann im Fall "Chen"
auch ein aus dem Aufenthaltsrecht eines Minderjährigen aus der Unionsbürgerschaft
(Art. 18 Abs. 1 EG) und der RL 90/364/EWG abgeleitetes Aufenthaltsrecht des die
tatsächliche Personensorge wahrnehmenden drittstaatsangehörigen Elternteils
anerkannt. Der Gerichtshof hat dort entschieden, dass dann, wenn Art. 18 Abs. 1 EG
und die RL 90/364/EWG dem minderjährigen Staatsangehörigen eines anderen
Mitgliedstaats im Kleinkindalter für unbestimmte Zeit ein Aufenthaltsrecht im
Aufnahmemitgliedstaat verleihen, dieselben Vorschriften es auch dem Elternteil, der
für diesen Staatsangehörigen tatsächlich sorgt, erlauben, sich mit ihm im
Aufnahmemitgliedstaat aufzuhalten. Andernfalls würde dem Aufenthaltsrecht des
Kindes jede praktische Wirksamkeit genommen, da der Genuss des
Aufenthaltsrechts durch ein Kind im Kleinkindalter, offenkundig voraussetzt, dass
sich die für das Kind tatsächlich sorgende Person bei diesem aufhalten darf und dass
es demgemäß dieser Person ermöglicht wird, während dieses Aufenthalts mit dem
Kind zusammen im Aufnahmemitgliedstaat zu wohnen,

32

vgl.	EuGH, Urteil vom 19. Oktober 2004 -C-200/02- (Chen),
a.a.O., Rdnr. 45-48.

33

In Anwendung dieser Grundsätze ist vorliegend auch der Klägerin zu 1. ein von
ihren minderjährigen Kindern, den Klägern zu 3. und 4. abgeleitetes Aufenthaltsrecht
zuzuerkennen.

34

Die Kläger zu 3. und 4. genießen in erster Linie ein von ihrem Vater, dem Kläger
zu 2., abgeleitetes Aufenthaltsrecht aus Art. 10 Abs. 1 Buchst. a der VO
1612/68/EWG. Der Kläger zu 2. geht als niederländischer Staatsangehöriger im
Bundesgebiet einer unselbständigen Beschäftigung nach und ist damit Arbeitnehmer
im Sinne der Art. 1 und 10 der VO 1612/68/EWG, der die Staatsangehörigkeit eines
Mitgliedstaats besitzt und im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats beschäftigt
ist. Demnach dürfen die minderjährigen Kläger zu 3. und 4. als Familienangehörige
des Arbeitnehmers - Verwandte in absteigender Linie unter 21 Jahre - ungeachtet
ihrer Staatsangehörigkeit bei diesem Wohnung nehmen. Dass die Eltern der Kläger
zu 3. und 4. nicht verheiratet sind, ist ohne Belang, da es ausreicht, dass der Vater
Arbeitnehmer im Sinne der Art. 1 und 10 der VO 1612/68/EWG ist,

35

vgl.	EuGH, Urteil vom 17. September 2002 -C-413/99-
(Baumbast und R), a.a.O., Rdnr. 58 ff.

36

Eines Rückgriffs auf das den Klägern zu 3. und 4. als niederländische
Staatsangehörige und damit Unionsbürger im Sinne von Art. 17 Abs. 1 EG durch Art.
18 Abs. 1 EG grundsätzlich auch garantierte allgemeine Freizügigkeitsrecht, das
jedem Unionsbürger das Recht zum Aufenthalt im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten
vorbehaltlich der im EG-Vertrag und in seinen Durchführungsvorschriften
vorgesehenen Beschränkungen und Bedingungen unmittelbar zuerkennt, bedarf es
bei dieser Sachlage nicht. Denn das im Rahmen der Arbeitnehmerfreizügigkeit
gewährte Aufenthaltsrecht aus Art. 10 der VO 1612/68/EWG ist gegenüber dem in
Art. 18 Abs. 1 EG garantierten, allein an die Unionsbürgerschaft anknüpfenden
allgemeinen Recht auf Freizügigkeit spezieller und daher hier als maßgebliches
"Stammrecht" für ein abgeleitetes Recht der Klägerin zu 1. heranzuziehen,

37

vgl.	Funke-Kaiser im Gemeinschaftskommentar zum
Ausländerrecht (GK), Band 1, Stand: September 2004, AuslG, § 2
Rdnr. 106.

38

Dies lässt sich bereits Art. 1 Abs. 1 der RL 90/364/EWG entnehmen, der den in
Art. 18 Abs. 1 EG genannten Schrankenvorbehalt näher konkretisiert und vorsieht,
dass die Mitgliedstaaten "den Angehörigen der Mitgliedstaaten und ihren
Familienangehörigen, denen ein Aufenthaltsrecht nicht aufgrund anderer
Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts zuerkannt ist", unter bestimmten
(zusätzlichen) Bedingungen - wie ausreichender Krankenversicherungsschutz und
ausreichende Existenzmittel - außerdem ein Aufenthaltsrecht zu gewähren haben.
Der Grundsatz der Spezialität der aus den Grundfreiheiten folgenden
Aufenthaltsrechten gegenüber dem allgemeinen Freizügigkeitsrecht aus Art. 18 Abs.
1 EG ist auch in der Rechtsprechung des EuGH anerkannt. So hat er zum Verhältnis
des allgemeinen Freizügigkeitsrechts zur Niederlassungsfreiheit ausdrücklich
ausgeführt, dass Art. 8 a des Vertrages (nach der Änderung jetzt Art. 18 EG), in dem
das Recht eines jeden Unionsbürgers, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei
zu bewegen und aufzuhalten, in allgemeiner Form niedergelegt ist, in Art. 52 des
Vertrages (nach der Änderung jetzt Art. 43 EG) einen besonderen Ausdruck findet.
Da der Sachverhalt in diesem Verfahren unter die letztgenannte Bestimmung fiel, sah
der EuGH sich nicht gehalten, noch über die Auslegung von Art. 8 a zu
entscheiden,

39

vgl.	EuGH, Urteil vom 29. Februar 1996 -C-193/94- (Skanavi
und Chryssanthakopoulos), Slg. 1996, I-929, Rdnr. 22.

40

Dementsprechend zieht der EuGH bei der Herleitung von Aufenthaltsrechten
auch in jüngeren Entscheidungen stets zunächst die speziellen Grundfreiheiten
heran und greift erst, wenn diese dem Betroffenen ein Aufenthaltsrecht nicht zu
vermitteln vermögen, auf das aus der Unionsbürgerschaft fließende Aufenthaltsrecht
des Art. 18 Abs. 1 EG zurück,

41

vgl.	EuGH, Urteil vom 17. September 2002 -C-413/99-
(Baumbast und R), a.a.O, Rdnr. 95 und Urteil vom 19. Oktober
2004 -C-200/02- (Chen), a.a.O., Rdnr. 21-26.

42

Namentlich in der Entscheidung "Baumbast und R" hat der EuGH die Frage
eines aus der Unionsbürgerschaft abgeleiteten Aufenthaltsrechts der
Familienangehörigen eines ehemaligen Wanderarbeitnehmers unter Hinweis auf das
bereits aus Art. 12 der VO 1612/68/EWG folgende (unmittelbare und abgeleitete)
Aufenthaltsrecht offen gelassen und damit den Vorrang dieses speziellen Rechts
deutlich gemacht hat.

43

Der danach hier allein als Maßstab heranzuziehende Art. 10 der VO
1612/68/EWG, der den minderjährigen Klägern zu 3. und 4. ein Aufenthaltsrecht im
Bundesgebiet verleiht, ist ebenfalls dahin auszulegen, dass er auch der Klägerin zu
1., die für die Kläger zu 3. und 4. die tatsächliche Personensorge ausübt, erlaubt, bei
diesen im Bundesgebiet Aufenthalt zu nehmen, um ihnen die Wahrnehmung ihres
eigenen Aufenthaltsrechts zu ermöglichen. Die Erwägungen, die den EuGH zur
Anerkennung eines aus Art. 12 der VO 1612/68/EWG folgenden Aufenthaltsrechts
des die tatsächliche Sorge wahrnehmenden Elternteils im Fall "Baumbast und R"
bewogen haben, gelten in gleicher Weise auch für Art. 10 der VO 1612/68/EWG.
Zweck dieser Vorschrift ebenso wie der des Art. 12 der VO 1612/68/EWG ist es, die
Integration des Wanderarbeitnehmers und seiner Familie im Aufnahmemitgliedstaat
zu erleichtern, um das mit der VO 1612/68/EWG insgesamt verfolgte Ziel der
Freizügigkeit der Arbeitnehmer unter Wahrung der Freiheit und Menschenwürde zu
verwirklichen. So ist in den Begründungserwägungen zu der VO 1612/68/EWG
ausdrücklich niedergelegt, dass, um die Wahrnehmung des Rechts auf Freizügigkeit
in Freiheit und Menschenwürde zu ermöglichen, alle Hindernisse beseitigt werden
müssen, die sich der Mobilität der Arbeitnehmer entgegenstellen, insbesondere in
Bezug auf das Recht der Arbeitnehmer, seine Familie nachkommen zu lassen, und
die Bedingungen für die Integration seiner Familie im Aufnahmeland. Unter
Berücksichtigung dieser Zielsetzung darf auch Art. 10 der VO 1612/68/EWG nicht
eng ausgelegt werden, zumal die VO 1612/68/EWG nach der Rechtsprechung des
EuGH insgesamt im Lichte des Rechts auf Achtung des Familienlebens in Art. 8 der
Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom
4. November 1950 (EMRK) auszulegen ist. Im Übrigen muss, wenn bereits ein nach
Beendigung der Arbeitnehmereigenschaft eines Unionsbürgers bzw. Scheidung von
einem Unionsbürger fortwirkendes und lediglich für die Dauer der Ausbildung
bestehendes Aufenthaltsrecht eines Kindes aus Art. 12 der VO 1612/68/EWG dem
tatsächlich die Personensorge ausübenden Elternteil ein abgeleitetes
Aufenthaltsrecht vermittelt, dies erst recht auch für ein aus Art. 10 der VO
1612/68/EWG folgendes und auf unbestimmte Zeit angelegtes Aufenthaltsrecht
eines Kindes gelten, dessen einer Elternteil Unionsbürger und tatsächlich noch
Arbeitnehmer im Aufnahmemitgliedstaat ist. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass
das Aufenthaltsrecht eines minderjährigen Kindes nach Art. 10 der VO 1612/68/EWG
praktisch leer liefe und damit verletzt würde, wenn dem die tatsächliche Sorge
wahrnehmenden Elternteil ein Aufenthaltsrecht im Aufnahmemitgliedstaat verwehrt
würde. Denn die Wahrnehmung des Aufenthaltsrechts durch minderjährige Kinder
setzt notwendig voraus, dass sich die für die Kinder tatsächlich sorgende Person bei
diesen aufhalten darf. Daher ist auch zur Gewährleistung der praktischen
Wirksamkeit der Regelung des Art. 10 der VO 1612/68/EWG diese dahingehend
auszulegen, dass sie auch dem die tatsächliche Sorge wahrnehmenden Elternteil -
hier der Klägerin zu 1. - ein Aufenthaltsrecht verleiht. Auch der Umstand, dass
vorliegend die Klägerin zu 1. die Personensorge für die Kläger zu 3. und 4. nicht
allein, sondern gemeinsam mit dem Kläger zu 2. ausübt, steht einem abgeleiteten
Recht unter dem Gesichtspunkt der praktischen Wirksamkeit des Aufenthaltsrechts
der Kinder nicht entgegen. Eine effektive Gewährleistung des Aufenthaltsrechts der
Kläger zu 3. und 4. erfordert neben einer Wahrnehmung der Personensorge durch
den berufstätigen Kläger zu 2., zumal in Zeiten dessen arbeitsbedingter
Abwesenheit, gerade auch die Anwesenheit der Klägerin zu 1. als Mutter der noch
minderjährigen Kläger zu 3. und 4. im Kleinkindalter. Nicht anders hat der EuGH im
Fall "Baumbast" befunden, bei dem das Sorgerecht für die Kinder ebenfalls von der
drittstaatsangehörigen Mutter und dem unionsangehörigen Vater gemeinsam
ausgeübt wurde. Ein solches Verständnis gebietet letztlich auch das über Art. 8
EMRK geschützte Recht auf Familienleben sowie Erziehung der Kinder.

44

Weitere Anforderungen - namentlich wie sie Art. 1 der RL 90/364/EWG enthält -
sind entgegen der Rechtsauffassung des Beklagten für die Zuerkennung eines
Aufenthaltsrechts der Klägerin zu 1. nicht zu stellen.

45

Rechtlicher Anknüpfungspunkt für das Aufenthaltsrecht der Klägerin zu 1. ist
allein das Aufenthaltsrecht der Kläger zu 3. und 4. aus Art. 10 der VO 1612/68/EWG.
Aus dieser Bestimmung - und gerade nicht aus Art. 18 Abs. 1 EG
(Unionsbürgerschaft) und der RL 90/364/EWG - leitet auch die Klägerin zu 1. unter
dem Gesichtspunkt der praktischen Wirksamkeit des Aufenthaltsrechts ihrer Kinder
einerseits sowie dem Schutz der Familie durch Art. 8 EMRK andererseits ihr eigenes
Recht zum Aufenthalt im Bundesgebiet ab. Das im Rahmen der
Arbeitnehmerfreizügigkeit gewährleistete Recht der Familienangehörigen des
Arbeitnehmers aus Art. 10 der VO 1612/68/EWG ist - wie bereits ausgeführt -
gegenüber dem allgemeinen Freizügigkeitsrecht des Art. 18 Abs. 1 EG das
speziellere Freizügigkeitsrecht. Schon die abgeleitete Natur des Aufenthaltsrechts
bedingt aber, dass es den Voraussetzungen des "Stammrechts", aus dem es sich
ableitet, folgen bzw. denselben Einschränkungen und Bedingungen unterliegen
muss. Die Begründung des Aufenthaltsrechts aus Art. 10 der VO 1612/68/EWG hat
jedoch neben der Absicht des Familienangehörigen, mit dem Arbeitnehmer in dem
anderen Mitgliedstaat dauerhaft gemeinsam zusammenzuleben, nach Abs. 3 der
Vorschrift allein zur Voraussetzung, dass der Arbeitnehmer für sich und seine Familie
über eine Wohnung verfügt, die in dem Gebiet, in dem er beschäftigt ist, den für die
inländischen Arbeitnehmer geltenden normalen Anforderungen entspricht, wobei
diese Bestimmung nicht zu Diskriminierungen zwischen inländischen Arbeitnehmern
und denen aus anderen Mitgliedstaaten führen darf. Beide Voraussetzungen stehen
im vorliegenden Fall nicht in Frage. Weitere Bedingungen oder Voraussetzungen,
wie namentlich das Vorhandensein ausreichender Existenzmittel, sind - aus der
Erwägung heraus, dass der Arbeitnehmer aufgrund seiner Erwerbstätigkeit
regelmäßig über ausreichend finanzielle Mittel verfügt, um seinen Lebensunterhalt
und den seiner Familie sicherstellen zu können - an das Aufenthaltsrecht von
Familienangehörigen eines Arbeitnehmers nach der VO 1612/68/EWG ebenso wenig
geknüpft wie an das Aufenthaltsrecht des Wanderarbeitnehmers selbst. Diese
Wertung des Gemeinschaftsgesetzgebers kommt insbesondere auch in Art. 2 Abs. 2
der Richtlinie Nr. 64/221 des Rates zur Koordinierung der Sondervorschriften für die
Einreise und den Aufenthalt von Ausländern, soweit sie aus Gründen der öffentlichen
Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind, vom 25. Februar 1964
(RL 64/221/EWG) zum Ausdruck, die für Staatsangehörige eines Mitgliedstaates, die
sich in einem anderem Mitgliedstaat der Gemeinschaft aufhalten, um eine
selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit auszuüben oder um
Dienstleistungen zu empfangen, sowie deren freizügigkeitsberechtigte
Familienangehörigen gilt (vgl. Art. 1), und die die Vorschriften für die Einreise, die
Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis oder die Entfernung aus dem
Hoheitsgebiet, welche die Mitgliedstaaten aus Gründen der öffentlichen Ordnung,
Sicherheit oder Gesundheit erlassen, betrifft (vgl. Art. 2 Abs. 1). Die genannte
Vorschrift stellt ausdrücklich klar - vgl. auch umgesetzt in das nationale Recht § 12
Abs. 1 Satz 1 AufenthG/EWG bzw. heute § 6 Abs. 1 FreizügG/EU -, dass diese
Gründe nicht für wirtschaftliche Zwecke geltend gemacht werden dürfen, mit anderen
Worten die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis an einen Freizügigkeitsberechtigten
nicht allein aus wirtschaftlichen Gründen versagt werden darf. Im Übrigen ist in der
Rechtsprechung des EuGH geklärt, dass es für das Freizügigkeitsrecht des
Arbeitnehmers - und damit auch für die von ihm abgeleiteten Aufenthaltsrechte der
Familienangehörigen - grundsätzlich unerheblich ist, ob das vom Arbeitnehmer
erzielte Einkommen geeignet ist, das Existenzminimum vollständig abzusichern oder
ob öffentliche Mittel ergänzend bezogen werden müssen,

46

vgl. EuGH, Urteil vom 23. März 1982 -53/81- (Levin), Slg. 1982,
1035 ff., Rdnr. 18 und Urteil vom 3. Juni 1986 -139/85- (Kempf),
Slg. 1986, 1741 ff., Rdnr.16; Funke-Kaiser in GK, Band 1, § 2
Rdnr. 56.

47

Insbesondere sind auch nicht die in Art. 1 Abs. 1 der RL 90/364/EWG für die
Gewährung eines Aufenthaltsrechts aufgestellten Bedingungen, dass der
Unionsbürger für sich und seine Familienangehörigen über ausreichende
Existenzmittel und einen ausreichenden Krankenversicherungsschutz verfügen
muss, für das hier aus Art. 10 der VO 1612/68/EWG folgende Aufenthaltsrecht der
Klägerin zu 1. zu berücksichtigen bzw. entsprechend heranzuziehen. Wie der
eindeutige Wortlaut des Art. 1 Abs. 1 der RL 90/364/EWG zeigt, wonach die
Mitgliedstaaten ein Aufenthaltsrecht nur den Angehörigen der Mitgliedstaaten und
deren Familienangehörigen gewähren, "denen das Aufenthaltsrecht nicht aufgrund
anderer Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts zuerkannt ist", erfasst diese
Richtlinie von ihrem Regelungsbereich schon nicht den Kreis von Unionsbürgern und
ihren Familienangehörigen, die bereits aufgrund anderer gemeinschaftsrechtlicher
Bestimmungen, namentlich der speziellen, an eine wirtschaftliche Betätigung
anknüpfenden Freizügigkeitsrechte - wie hier der Arbeitnehmerfreizügigkeit aus Art.
39 Abs. 1 EG bzw. Art. 10 der VO 1612/68/EWG - ein Aufenthaltsrecht besitzen.
Auch widerspräche eine Anwendung der Voraussetzungen des Art. 1 der RL
90/364/EWG auf ein aus Art. 10 VO 1612/68/EWG abgeleitetes Aufenthaltsrecht der
Systematik des Gemeinschaftsrechts auf dem Gebiet der Personenfreizügigkeit, die
zwischen zwei Gruppen von Personen differenziert. Die eine Gruppe umfasst die
Personen, die sich im Rahmen einer wirtschaftlichen Tätigkeit innerhalb der
Europäischen Union bewegen und Aufenthalt nehmen und deren Rechte in oder
aufgrund der Vertragsbestimmungen über die Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art. 39 EG
ff.), die Niederlassungsfreiheit (Art. 43 EG ff.) und den freien Dienstleistungsverkehr
(Art. 49 EG ff.) geregelt sind. Die andere Gruppe erfasst die Personen, die sich
unabhängig von einer wirtschaftlichen Tätigkeit innerhalb der Europäischen Union
bewegen und Aufenthalt nehmen, also die nicht wirtschaftlich Tätigen wie Studenten
oder Rentner, die ihre Rechte aus sekundärem Gemeinschaftsrecht wie der RL
90/364/EWG und den verwandten Richtlinien Nr. 90/365 des Rates der EWG über
das Aufenthaltsrecht der aus dem Erwerbsleben ausgeschiedenen Arbeitnehmer und
selbständig Erwerbstätigen vom 28. Juni 1990 (RL 90/365/EWG) und Nr. 93/96 des
Rates der EWG über das Aufenthaltsrecht der Studenten (RL 93/96/EWG) herleiten.
Für beide Gruppen haben sich besondere Regelungskomplexe herausgebildet, die
nicht unmittelbar miteinander in Verbindung stehen und nach denen wirtschaftlich
tätigen Personen grundsätzlich unter geringeren Voraussetzungen ein
Aufenthaltsrecht zuerkannt wird als nichterwerbstätigen Angehörigen eines
Mitgliedstaats,

48

vgl.	Huber, Handbuch zum Ausländer- und Asylrecht, Band 1,
Stand: Dezember 2004, System.Darst. III, Rdnr. 48 und 101;
Schlussanträge des Generalanwalts L.A. Geelhoed vom 5. Juli
2001 in der Rs. C-413/99 (Baumbast), a.a.O., Rdnr. 104, 113
ff.

49

Diese Differenzierung ist letztlich auch in der neuen, allerdings erst bis zum
30. April 2006 umzusetzenden und damit noch nicht verbindlichen Richtlinie Nr.
2004/38/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates der Europäischen Union
über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im
Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, vom 29. April
2004 (RL 2004/38/EG) beibehalten worden, mit der die Unionsbürgerschaft zum
grundsätzlichen Status der Staatsangehörigen der Mitgliedsstaaten zur
Wahrnehmung ihres Rechts auf Freizügigkeit und Aufenthalt erklärt wird und die
bestehenden gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen auf dem Gebiet der
Freizügigkeit zur Vereinfachung und Stärkung des Freizügigkeits- und
Aufenthaltsrechts aller Unionsbürger in einem Rechtsakt zusammengefasst und
ergänzt werden. Art. 7 Abs. 1 der RL 2004/38/EG, der ein Recht des Unionsbürgers
bzw. seines Familienangehörigen (Buchst. d und Abs. 2) auf Aufenthalt für mehr als
drei Monate vorsieht, wenn der Unionsbürger entweder Arbeitnehmer oder
Selbständiger im Aufnahmemitgliedstaat ist (Buchst. a) o d e r für sich und seine
Familienangehörigen über ausreichende Existenzmittel und über einen
ausreichenden Krankenversicherungsschutz verfügt (Buchst. b), zeigt, dass die
letztgenannte Bedingung für ein Aufenthaltsrecht alternativ und nicht kumulativ
neben der Arbeitnehmereigenschaft vorliegen muss. Ein Aufenthaltsrecht besteht
danach entweder aufgrund der Eigenschaft des Unionsbürgers als Arbeitnehmer
bzw. Selbstständiger oder wegen der ausreichenden wirtschaftlichen Absicherung
des Unionsbürgers für sich und seine Familie.

50

Das Erfordernis des Vorhandenseins ausreichender Existenzmittel und
ausreichenden Krankenversicherungsschutzes in der Person der Klägerin zu 1.
ergibt sich auch nicht aus der vom Beklagten in der mündlichen Verhandlung zur
Begründung seines Rechtsstandpunktes herangezogenen Richtlinie des Rates der
Europäischen Union Nr. 2003/86/EG betreffend das Recht auf
Familienzusammenführung vom 22. September 2003 (RL 2003/86/EG). Die
genannte Richtlinie regelt von ihrem Anwendungsbereich her nur das Recht auf
Familienzusammenführung durch Drittstaatsangehörige, die sich rechtmäßig im
Gebiet der Mitgliedstaaten aufhalten (vgl. Art. 1), d.h. Personen, die nicht
Unionsbürger im Sinne von Art. 17 Abs. 1 EG sind (vgl. Art. 2 Buchst. a) und findet,
wie Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie ausdrücklich klarstellt, keine Anwendung auf die
Familienangehörigen eines Unionsbürgers. Dementsprechend kann die RL
2003/86/EG im vorliegenden Fall, in dem das Aufenthaltsrecht der Mutter von
Unionsbürgern in Rede steht, auch nicht als Maßstab für die Begründung von
Bedingungen oder Beschränkungen des Aufenthaltsrechts herangezogen werden.

51

Schließlich kann das Aufenthaltsrecht der Klägerin zu 1. als drittstaatsangehörige
Mutter minderjähriger Unionsbürger auch unter dem Gesichtspunkt des
Diskriminierungsverbotes nach Art. 12 Abs. 1 EG nicht von dem Vorhandensein
ausreichender finanzieller Mittel abhängig gemacht werden. Das
Diskriminierungsverbot besagt nach ständiger Rechtsprechung des EuGH, dass
allein aus Gründen der Staatsangehörigkeit vergleichbare Sachverhalte nicht
unterschiedlich und unterschiedliche Sachverhalte nicht gleich behandelt werden
dürfen. Insofern ist zu berücksichtigen, dass auch das deutsche Aufenthaltsrecht in
§ 28 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG dem ausländischen Elternteil eines minderjährigen
ledigen Deutschen aus Gründen des Schutzes der Familie und ihrer Einheit zur
Ausübung der Personensorge einen Rechtsanspruch auf eine Aufenthaltserlaubnis
unabhängig vom Vorhandensein ausreichender finanzieller Mittel zuerkennt (vgl.
"abweichend von § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG"), wenn der Deutsche seinen
gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet hat. Besäßen die Kläger zu 3. und 4. die
deutsche Staatsangehörigkeit, wäre die Klägerin zu 1. als die tatsächliche Sorge für
die minderjährigen Kinder ausübende Mutter - auch als Staatsangehörige eines
Drittstaates - danach allein aufgrund dieser Tatsache berechtigt, bei ihren Kindern im
Bundesgebiet Aufenthalt zu nehmen. Dementsprechend ist bei sonst gleichen
tatsächlichen Umständen die Staatsangehörigkeit der Kläger zu 3. und 4.
maßgeblich dafür, ob dem Antrag der Klägerin zu 1. auf Erteilung der
Aufenthaltserlaubnis stattgegeben wird. Ein sachlicher Grund, der eine
unterschiedliche Behandlung beider Fallkonstellation rechtfertigen könnte, ist nicht
ersichtlich. Die Situation in dem in Rede stehenden Fall eines minderjährigen
Unionsbürgers, der ein Aufenthaltsrecht im Aufnahmemitgliedschaft aus dem
Gemeinschaftsrecht herleitet, ist mit Blick auf die grundlegende Bedeutung der die
tatsächliche Sorge wahrnehmenden Mutter in der Gefühlswelt und bei der Erziehung
des Minderjährigen im Kleinkindalters nicht anders als bei einem minderjährigen
deutschen Staatsangehörigen,

52

vgl.	Schlussanträge des Generalanwalts Antonio Tizzano vom
18. Mai 2004 in der Rs. C-200/02 (Chen), www.curia.eu.int/, Rdnr.
97 ff.

53

Ferner kann der Klägerin zu 1. ihre nach nationalem Recht unerlaubte Einreise
auch nicht - mehr - anspruchsvernichtend entgegengehalten werden. Zwar ist die
Klägerin zu 1. im November 2002 ohne den erforderlichen Pass (vgl. § 4 Abs. 1
AuslG, heute § 3 Abs. 1 AufenthG) und ohne die erforderliche
Aufenthaltsgenehmigung bzw. den erforderlichen Aufenthaltstitel (§ 3 Abs. 1 AuslG,
heute § 4 AufenthG) und damit gemäß § 58 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AuslG bzw. § 14 Abs.
1 Nr. 1 und 2 AufenthG unerlaubt in das Bundesgebiet eingereist. Jedoch hat sie
nach ihrer Einreise mit der Geburt der Kläger zu 3. und 4. ein von diesen abgeleitetes
unmittelbar aus dem Gemeinschaftsrecht, namentlich aus Art. 10 Abs. 1 der VO
1612/68/EWG folgendes Aufenthaltsrecht erworben. Dabei ist zu berücksichtigen,
dass die zum Nachweis des Aufenthaltsrechts nach Art. 4 der RL 68/369/EWG i.V.m.
§ 5 Abs. 2 FreizügG/EU zu erteilende Aufenthaltserlaubnis-EU anders als eine
Aufenthaltsgenehmigung nach nationalem Ausländerrecht auch für
drittstaatsangehörige freizügigkeitsberechtigte Familienangehörige keine konstitutive,
d.h. ein Aufenthaltsrecht erst begründende Wirkung, sondern lediglich einen
feststellenden - deklaratorischen - Charakter hat,

54

vgl.	EuGH, Urteil vom 25. Juli 2002 -C-459/99- (MRAX), Slg.
2002, I-6591 ff., Rdnr. 74 und vom 14. April 2005 -C-157/03-
(Kommission der EG gegen Spanien), www.curia.eu.int/, Rdnr. 28;
Huber, Handbuch des Ausländer- und Asylrechts, Band 1, Stand:
Dezember 2004, SystDarst III Rdnr. 117.

55

Dementsprechend ist nach der Rechtsprechung des EuGH Art. 4 der RL
68/360/EWG auch dahin auszulegen, dass er es den Mitgliedstaaten nicht erlaubt,
dem Staatsangehörigen eines Drittstaats, der seine Identität und die Tatsache, dass
er mit einem Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats verheiratet ist, nachweisen
kann, die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zu verweigern und ihm gegenüber
Maßnahmen zur Entfernung aus dem Hoheitsgebiet zu ergreifen, nur weil er zuvor
illegal in das Hoheitsgebiet des betreffenden Mitgliedstaats eingereist ist. Zwar
können die Mitgliedstaaten gemäß Art. 4 Abs. 3 der RL 68/369/EWG die Erteilung
der Aufenthaltserlaubnis u.a. von der Vorlage des Ausweises abhängig machen, mit
dem der Betroffene in ihr Hoheitsgebiet eingereist ist. Auch hindert das
Gemeinschaftsrecht die Mitgliedstaaten nicht daran, die Verletzung nationaler
Vorschriften zur Überwachung von Ausländern mit allen geeigneten Sanktionen zu
belegen, die zur Gewährleistung der Wirksamkeit dieser Vorschriften erforderlich sein
können, sofern diese Sanktionen verhältnismäßig sind. Jedoch würden eine
Verweigerung der Aufenthaltserlaubnis und erst recht eine Entfernung aus dem
Hoheitsgebiet, die ausschließlich darauf gestützt wären, dass der Betroffene
gesetzliche Formalitäten in Bezug auf die Ausländerüberwachung nicht erfüllt hat,
den Kern des unmittelbar durch das Gemeinschaftsrecht verliehenen
Aufenthaltsrechts antasten und stünden offensichtlich außer Verhältnis zur Schwere
der Zuwiderhandlung. Allein die Tatsache, dass die für Einreise, Ortswechsel und
Aufenthalt von Ausländern geltenden gesetzlichen Formalitäten nicht erfüllt sind,
kann als solche nicht zur Verweigerung der Aufenthaltserlaubnis-EU nach Art. 3 der
RL 64/221/EWG aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit
führen,

56

vgl.	EuGH, Urteil vom 25. Juli 2002 -C-459/99- (MRAX),
a.a.O., Rdnr. 75-80.

57

In Anwendung dieser Erwägungen auf den vorliegenden Fall, die nicht nur für
den Ehegatten, sondern in gleicher Weise auch für andere Familienangehörige eines
Wanderarbeitnehmers Geltung beanspruchen, denen - wie hier der Klägerin zu 1.
mittelbar über ihre Kinder - Art. 10 Abs. 1 der VO 1612/68/EWG ein Aufenthaltsrecht
verleiht, erweist sich eine Verweigerung der Aufenthaltserlaubnis-EU allein mit Blick
auf ihre unerlaubte Einreise als unverhältnismäßiger Eingriff in ihr unmittelbar im
Gemeinschaftsrecht wurzelndes Aufenthaltsrecht. Die Klägerin zu 1. hat durch
Vorlage ihres ghanaischen Reisepasses, der niederländischen Reisepässe der
Kläger zu 3. und 4., der Urkunden über die Anerkennung der Vaterschaft durch den
Kläger zu 2. sowie über das gemeinsame Sorgerecht sowohl ihre Identität als auch
alle sonstigen Umstände nachgewiesen, aus denen sich ihr gemeinschaftsrechtliches
Aufenthaltsrecht ergibt. In Anbetracht der Bedeutung, die der
Gemeinschaftsrechtsgeber dem Schutz des Familienlebens beigemessen hat, sowie
angesichts der Umstandes, dass auch weder Anhaltspunkte dafür vorgetragen noch
sonst ersichtlich sind, dass die Klägerin zu 1. aus anderen Gründen eine Gefahr für
die öffentliche Sicherheit, Ordnung oder Gesundheit im Sinne von Art. 10 der RL
68/360/EWG darstellen könnte, die allein ein Abweichen von den Bestimmungen der
Richtlinie zulässt, steht die Verweigerung der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis-EU
allein unter Hinweis auf die illegale Einreise außer Verhältnis zur Schwere des
Verstoßes, der - wie dargelegt - allein keine Maßnahmen zur Aufenthaltsbeendigung
aus Gründen der öffentlichen Sicherheit, Ordnung oder Gesundheit nach Art. 3 der
RL 64/221/EWG rechtfertigt.

58

Eine andere Betrachtung gebietet schließlich auch nicht die Entscheidung des
EuGH im Fall "Akrich", die der Beklagte zur Begründung seines Rechtsstandpunkt
anführt, Art. 10 der VO 1612/68/EWG vermöge ein Aufenthaltsrecht der Klägerin zu
1. schon deshalb nicht zu begründen, weil diese sich rechtswidrig im Bundesgebiet
aufgehalten habe, da sie ohne Pass und ohne Aufenthaltsgenehmigung eingereist
sei. Diese Entscheidung betrifft nämlich eine mit dem vorliegenden Fall nicht
ansatzweise vergleichbare Fallkonstellation.

59

Der EuGH hat in der genannten Entscheidung zwar festgestellt, dass die
Verordnung 1612/68/EWG nur die Freizügigkeit innerhalb der Gemeinschaft betrifft,
jedoch nichts über das Bestehen von Rechten von mit einem Unionsbürger
verheirateten Drittstaatsangehörigen im Hinblick auf den Zugang zum
Gemeinschaftsgebiet sagt. Dementsprechend müsse sich der mit einem
Unionsbürger verheiratete Drittstaatsangehörige, um "in einer Situation wie der des
Ausgangsverfahrens" in den Genuss der Rechte aus Art. 10 der VO 1612/68/EWG
kommen zu können, rechtmäßig in einem Mitgliedstaat aufhalten, wenn er sich in
einen anderen Mitgliedstaat begebe, in den der Unionsbürger abwandere oder
abgewandert sei,

60

vgl.	EuGH, Urteil vom 23. September 2003 -C-109/01-
(Akrich), Slg. 2003, I-9607 ff., Rdnr. 49 ff.

61

Diese Aussagen können jedoch nicht isoliert betrachtet werden, sondern müssen
- wie die Formulierung des EuGH bereits nahe legt - unter Berücksichtigung der
Besonderheiten des der Entscheidung zugrunde liegenden Falles sowie im Kontext
mit den weiteren Ausführungen des EuGH, namentlich auch der vorstehend
erwähnten Entscheidung des EuGH im Fall "MRAX" gesehen werden. In dem der
Entscheidung "Akrich" zugrunde liegenden Fall ging es um die Frage, ob der
drittstaatsangehörige Ehegatte einer Unionsbürgerin, der sich im Herkunftsstaat
seiner Ehefrau nach einer Ausweisungsverfügung illegal aufgehalten und während
dieses illegalen Aufenthalts die Ehe mit der Unionsbürgerin geschlossen hat, später
allein durch die Wahrnehmung des Freizügigkeitsrechts seiner Ehefrau durch Umzug
in einen anderen Mitgliedstaat bzw. Rückzug in den Herkunftsstaat zum Zwecke der
Aufnahme einer unselbständigen Berufstätigkeit aus Art. 10 der VO 1612/68/EWG
ein gemeinschaftsrechtliches Aufenthaltsrecht in dem Herkunftsstaat ableiten kann,
in dem er sich zuvor rechtswidrig aufgehalten hat. Dies hat der EuGH gleichsam zur
Verhinderung eines auf die Erwirkung von Gemeinschaftsrechten abzielenden
"Freizügigkeitstourismus" für die Fälle, in denen ein Recht zum Aufenthalt weder in
dem Herkunftsmitgliedstaat noch in einem anderen Mitgliedstaat bestand, mit der
Begründung verneint, dass der Sinn und Zweck des Art. 10 der VO 1612/68/EWG,
auch dem Familienangehörigen eines Unionsbürger ein Aufenthaltsrecht zu
verschaffen, damit letzterer bei einem Ortswechsel nicht die Möglichkeit verliert, mit
diesem rechtmäßig zusammenzuleben, gar nicht berührt sei, wenn der
Familienangehörige schon vor dem Umzug in einen anderen Mitgliedstaat bzw. vor
der Rückkehr in den Herkunftsmitgliedstaat nicht über ein Aufenthaltsrecht verfügt
habe. Denn in dieser Situation drohe kein Rechtsverlust, der den Unionsbürger von
der Wahrnehmung seines Freizügigkeitsrechtes abhalten könnte.

62

Vorliegend handelt es sich zum einen schon nicht um eine derartige
"Umzugskonstellation", in der eine familiäre Lebensgemeinschaft mit einem
Drittstaatsangehörigen bereits in einem Mitgliedstaat bestanden hat, ohne dass
dieser ein Recht zum Aufenthalt hatte, und erst später (zum Zwecke des Erwerbs
eines gemeinschaftsrechtlichen Aufenthaltsrechts für den Ehegatten) ein Umzug in
einen anderen Mitgliedstaat bzw. der Rückzug in den Herkunftsstaat in
Wahrnehmung des Rechts auf Arbeitnehmerfreizügigkeit erfolgt ist. Vielmehr ist bei
dem hier in Rede stehenden Fall die familiäre Lebensgemeinschaft mit der
drittstaatsangehörigen Klägerin zu 1. durch die Geburt von Unionsbürgern im
Bundesgebiet erst zu einem Zeitpunkt begründet worden, als der Kläger zu 2. als
"Stammfamilienangehöriger" bereits sein Recht auf Arbeitnehmerfreizügigkeit
ausübte und in einen anderen Mitgliedstaat als seinen Herkunftsstaat zur Aufnahme
einer Arbeitstätigkeit gezogen war. In diesem Fall kommt jedoch sehr wohl der Sinn
und Zweck des Art. 10 der VO 1612/68/EWG zum Tragen, dass der
freizügigkeitsberechtigte Arbeitnehmer nicht dadurch an der Wahrnehmung seines
Freizügigkeitsrechts gehindert werden soll, dass seinen Familienangehörigen - hier
den Klägern zu 3. und 4. - der Aufenthalt bei ihm im Aufnahmemitgliedstaat faktisch
verwehrt wird. Wenn nämlich die Kläger zu 3. und 4., denen Art. 10 der VO
1612/68/EWG ein Aufenthaltsrecht bei ihrem Vater im Bundesgebiet verleiht, dieses
nicht wahrnehmen könnten, weil sie als Minderjährige im Kleinkindalter für dessen
Ausübung zwingend auf die Anwesenheit ihrer die tatsächliche Sorge ausübenden
Mutter, der Klägerin zu 1., angewiesen sind, dieser jedoch der Aufenthalt im
Bundesgebiet verweigert würde, dann drohte sowohl den Klägern zu 3. und 4. als
auch dem Kläger zu 2. der Verlust des Freizügigkeitsrechts. Da die Herstellung der
familiären Lebensgemeinschaft letztlich nur durch die Aufgabe der Arbeitstätigkeit im
Bundesgebiet durch den Kläger zu 2. und durch den Rückzug in dessen
Herkunftsmitgliedstaat möglich wäre, würde er davon abgehalten, die ihm durch
Art. 39 EG zuerkannten Freizügigkeitsrechte wahrzunehmen. Zum anderen hat die
Klägerin zu 1. sich vor der Begründung der familiären Lebensgemeinschaft auch
nicht in dem Sinne der Entscheidung "Akrich" rechtswidrig im Bundesgebiet
aufgehalten, dass ihr ein Aufenthaltsrecht in der Bundesrepublik Deutschland im
Hinblick auf etwaige strafrechtliche Verfehlungen versagt worden wäre. Eine ihr
vorwerfbare Zuwiderhandlung besteht vorliegend allein in der unerlaubten Einreise in
das Bundesgebiet. Diese Fallkonstellation liegt jedoch gerade der bereits erwähnten
Entscheidung des EuGH im Fall "MRAX" zugrunde, in der es um die Frage ging, ob
dem mit einem Unionsbürger verheirateten Drittstaatsangehörigen, der vor der
Eheschließung illegal in das Hoheitsgebiet des Mitgliedstaates eingereist ist, in dem
der Unionsbürger Freizügigkeitsrechte aus Art. 39, 43 bzw. 49 EG wahrnimmt, die
unerlaubte Einreise mit der Folge entgegengehalten werden kann, dass ihm die
Erteilung der Aufenthaltserlaubnis verweigert und Maßnahmen zur Entfernung aus
dem Mitgliedstaat getroffen werden können. Dies hat der EuGH - wie bereits
ausgeführt - aber unter Hinweis auf die Unverhältnismäßigkeit des Eingriff in das
unmittelbar durch das Gemeinschaftsrecht dem Familienangehörigen verliehene
Aufenthaltsrecht ausdrücklich verneint, und damit das Bestehen eines
gemeinschaftsrechtlichen Aufenthaltsrechts des drittstaatsangehörigen
Familienangehörigen, namentlich aus Art. 10 der VO 1612/68/EWG, erst gar nicht in
Frage gestellt. Es sind auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass diese
Auslegung des Gemeinschaftsrechts mit der Entscheidung "Akrich", die zudem einen
in wesentlichen Punkten anders liegenden Sachverhalt betraf, aufgegeben werden
sollte. Dagegen spricht vielmehr auch die bereits zitierte - später ergangene -
Entscheidung des EuGH im Fall "Chen", in dem die drittstaatsangehörige Mutter
einer nach der Einreise ins Gemeinschaftsgebiet geborenen
freizügigkeitsberechtigten minderjährigen Unionsbürgerin zum Zeitpunkt der Einreise
in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten ebenfalls nicht über ein Aufenthaltsrecht im
Gemeinschaftsgebiet verfügt hat, der EuGH ihr gleichwohl nach der Geburt des
Kindes ein aus dem Aufenthaltsrecht des Kindes abgeleitetes Aufenthaltsrecht
zuerkannt hat.

63

Selbst wenn man die in der Entscheidung "Akrich" aufgestellten Grundsätze
ungeachtet der dargestellten Unterschiede zu der dort entschiedenen
Fallkonstellation auf den vorliegenden Fall übertragen wollte und mangels vorherigen
rechtmäßigen Aufenthaltes der Klägerin zu 1. allein wegen der illegalen Einreise ins
Bundesgebiet davon ausginge, dass ihr Art. 10 der VO 1612/68/EWG wegen dessen
bloßer "Binnenrelevanz" kein von ihren Kindern abgeleitetes Aufenthaltsrecht zu
vermitteln vermag, wäre bei einer Entscheidung über die Aufenthaltsbeendigung der
Klägerin zu 1. gleichwohl das Recht auf Achtung des Familienlebens im Sinne des
Art. 8 EMRK zu berücksichtigen. Auch wenn die EMRK kein Recht eines Ausländers,
in ein bestimmtes Land einzureisen oder sich dort aufzuhalten, als solches
gewährleistet, kann es einen Eingriff in das Recht auf Achtung des Familienlebens,
wie es in Art. 8 Abs. 1 EMRK geschützt ist, darstellen, wenn einer Person die
Einreise in ein Land, in dem ihre nahen Verwandten leben, oder der Aufenthalt dort
verweigert wird. Ein solcher Eingriff verstößt gegen die EMRK, wenn er nicht den
Anforderungen des Art. 8 Abs. 2 genügt, das heißt, wenn er nicht gesetzlich
vorgesehen, von einem oder mehreren im Hinblick auf diesen Absatz berechtigten
Zielen getragen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist, das heißt
durch ein zwingendes gesellschaftliches Bedürfnis gerechtfertigt ist und
insbesondere in einem angemessenen Verhältnis zu dem berechtigten Ziel steht, das
mit ihm verfolgt wird,

64

vgl.	EuGH, Urteil vom 23. September 2003 -C-109/01-
(Akrich), a.a.O., Rdnr. 58 ff. sowie Urteil vom 11. Juli 2002 -C-
60/00- (Carpenter), Slg. 2002, I-6279 ff., Rdnr. 41 ff., in dem der
EuGH einer drittstaatsangehörigen Ehegattin trotz des illegalen
Aufenthalts vor der Eheschließung ein von ihrem Ehemann aus
Art. 49 EG i.V.m. Art. 8 EMRK abgeleitetes Aufenthaltsrecht
zuerkannt hat.

65

Die Verweigerung eines Aufenthaltsrechts für die Klägerin zu 1. dürfte unter
Berücksichtigung der Umstände des vorliegenden Falles kein angemessenes
Verhältnis mehr zwischen den betroffenen Interessen, nämlich der Kläger zu 3. und
4. und der Klägerin zu 1. auf der einen Seite und dem öffentlichen Interesse an der
Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung auf der anderen Seite
wahren. Zwar hat die Klägerin zu 1. gegen das deutsche Aufenthaltsrecht verstoßen,
indem sie ohne den erforderlichen Pass und ohne die erforderliche
Aufenthaltsgenehmigung ins Bundesgebiet eingereist ist. Jedoch sind weder
Anhaltspunkte dafür vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass ihr Verhalten seit ihrer
Anwesenheit im Bundesgebiet Anknüpfungspunkt für einen wie auch immer
gearteten Vorwurf geboten hat, der befürchten lassen könnte, dass sie eine Gefahr
für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt. Allein der Verstoß gegen die
Einreisevorschriften wiegt jedoch nicht so schwer, dass er die Verweigerung des
Aufenthaltsrechts unter vollständiger Zurückstellung der schutzwürdigen Interessen
der Kläger zu 3. und 4. und der Klägerin zu 1. an der Wahrung der familiären
Lebensgemeinschaft zu rechfertigen vermag, zumal diesen angesichts des geringen
Lebensalters der Kläger zu 3. und 4. sowie der besonderen Bedeutung, die die
Anwesenheit der Mutter in dieser Lebensphase für Kinder hat, ein ganz besonderes
Gewicht zukommt.

66

Nach alledem steht der Klägerin zu 1. ein von den Klägern zu 3. und 4.
abgeleitetes Aufenthaltsrecht aus Art. 10 der VO 1612/68/EWG i.V.m. §§ 2 Abs. 1, 3
Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU und damit ein Anspruch auf Ausstellung einer
Aufenthaltserlaubnis-EU gemäß Art. 4 der RL 68/360/EWG i.V.m. § 5 Abs. 2
FreizügG/EU zu. Die Klägerin zu 1. hat auch einen Anspruch auf Erteilung einer
Aufenthaltserlaubnis-EU mit einer Geltungsdauer bis zum 29. August 2008
beginnend ab Antragstellung am 14. August 2003.

67

Die Geltungsdauer der Aufenthaltserlaubnis-EU bemisst sich in entsprechender
Anwendung des Art. 4 Abs. 4 der RL 68/360/EWG und des Art. 4 Abs. 3 der
Richtlinie des Rates der EWG zur Aufhebung der Reise- und
Aufenthaltsbeschränkungen für Staatsangehörige der Mitgliedstaaten innerhalb der
Gemeinschaft auf dem Gebiet der Niederlassung und des Dienstleistungsverkehrs
vom 21. Mai 1973 (RL 73/148/EWG), nach der Geltungsdauer der
Aufenthaltserlaubnis-EU ihrer Kinder,

68

vgl.	EuGH, Urteil vom 11. April 2000 -C-356/98- (Kaba I), Slg.
2000, I-2623 ff., Rdnr. 22.

69

Nach diesen Vorschriften wird einem Familienmitglied, das nicht die
Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzt, ein Aufenthaltsdokument mit der
gleichen Gültigkeit ausgestellt wie dem Arbeitnehmer bzw. Staatsangehörigen, von
dem es seine Rechte herleitet. Den Bestimmungen lässt sich der allgemeine
Grundsatz entnehmen, dass sich die Geltungsdauer abgeleiteter Aufenthaltsrechte
von Familienangehörigen regelmäßig nach der Geltungsdauer des jeweiligen
"Stammrechts" richtet. Vorliegend leitet die Klägerin zu 1. ihr Aufenthaltsrecht
allerdings nicht von dem Recht des Klägers zu 2. ab, auch wenn dieser als
Arbeitnehmer letztlich das "Stammfamilienmitglied" ist, sondern von dem ihrer
Kinder, der Kläger zu 3. und 4., die im Besitz einer bis zum 29. August 2008 gültigen
Aufenthaltserlaubnis-EU sind.

70

Die Klägerin zu 1. hat auch das erforderliches schutzwürdiges Interesse an der
Erteilung der Aufenthaltserlaubnis-EU mit einer Geltung für den in der Vergangenheit
liegenden Zeitraum ab Antragstellung (14. August 2003), weil die Dauer des
rechtmäßigen Aufenthalts für ihre weitere aufenthaltsrechtliche Stellung,
insbesondere mit Blick auf eine Aufenthaltsverfestigung erheblich sein kann,

71

vgl.	zur unbefristeten Aufenthaltserlaubnis nach § 24 AuslG:
BVerwG, Urteil vom 29. September 1998 -1 C 14/97-, NVwZ 1999,
306.

72

Zwar ist das Aufenthaltsrecht der Klägerin zu 1. als abgeleitetes Recht
grundsätzlich in seinem Bestand von dem Aufenthaltsrecht des Stammberechtigten
abhängig. Jedoch kann bei einem ständig rechtmäßigen Aufenthalt von 5 Jahren
auch die Erteilung einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis-EU nach nationalem
Recht gemäß § 2 Abs. 5 FreizügG/EU in Betracht kommen mit der Folge des
Wegfalls des Verlängerungserfordernisses sowie eines gesteigerten
Ausweisungsschutzes (vgl. § 6 Abs. 3 FreizügG/EU). Die Möglichkeit eines Rechts
auf Daueraufenthalt nach einem rechtmäßigen Aufenthalt von 5 Jahren ist im
Übrigen nunmehr auch auf der Ebene des Gemeinschaftsrechts in der bis zum 30.
April 2006 umzusetzenden Freizügigkeitsrichtlinie RL 2004/38/EG vom 29. April 2004
vorgesehen (vgl. Art. 16 der Richtlinie). Schließlich ist die Dauer des rechtmäßigen
Aufenthaltes auch im Fall des Verlusts des gemeinschaftsrechtlichen
Aufenthaltsrechts von Bedeutung, da bei der dann möglichen Anwendung des
(nationalen) Aufenthaltsgesetzes auch die Zeiten des rechtmäßigen Aufenthalts
aufgrund Gemeinschaftsrechts maßgeblich sind (vgl. §§ 11 Abs. 2 und 3
FreizügG/EU). Dem Interesse der Klägerin zu 1. an der Erteilung der
Aufenthaltserlaubnis-EU für einen in der Vergangenheit liegenden Zeitraum steht
auch nicht entgegen, dass die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis-EU nicht
rechtsbegründend wirkt, sondern lediglich einen deklaratorischen Charakter hat.
Denn ihr kommt als amtlicher Nachweis für die Dauer des unmittelbar kraft
Gemeinschaftsrechts bestehenden Aufenthaltsrechts im Bundesgebiet maßgebliche
Bedeutung zu.

73

II.	Die Abschiebungsandrohung des Beklagten vom 25. Juli 2003, die gemäß
§ 102 Abs. 1 Satz 1 AufenthG auch nach Inkrafttreten des Aufenthaltsgesetzes zum
1. Januar 2005 wirksam geblieben ist, erweist sich - sowohl bezogen auf die
grundsätzlich für die verwaltungsgerichtliche Beurteilung maßgebliche Sach- und
Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung als auch bezogen auf die
Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung - als rechtswidrig
und verletzt die Klägerin zu 1. in ihren Rechten, vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

74

Die rechtlichen Voraussetzungen der §§ 49, 50 des Ausländergesetzes (AuslG)
i.V.m. § 15 AufenthG/EWG waren im Fall der Klägerin zu 1. nicht erfüllt. Nach § 49
Abs. 1 AuslG ist ein ausreisepflichtiger Ausländer nur abzuschieben, wenn die
Ausreisepflicht vollziehbar ist. Die Abschiebung soll schriftlich unter Bestimmung
einer Ausreisefrist angedroht werden (§ 50 Abs. 1 AuslG). Ein Ausländer ist gemäß
§ 42 Abs. 1 AuslG zur Ausreise verpflichtet, wenn er eine erforderliche
Aufenthaltsgenehmigung nicht oder nicht mehr besitzt. Ein Ausländer ist weiter auch
dann nicht ausreisepflichtig, wenn sein Aufenthalt aufenthaltsgenehmigungsfrei oder
aus anderen Gründen trotz fehlender Aufenthaltsgenehmigung im Bundesgebiet
erlaubt und damit rechtmäßig ist.

75

Wie sich aus den Ausführungen zu I. ergibt, war die Klägerin zu 1. nicht
ausreisepflichtig, weil ihr als sorgeberechtigter Mutter von zwei minderjährigen
Unionsbürgern ein von diesen abgeleitetes Aufenthaltsrecht aus Art. 10 VO
1612/68/EWG im Bundesgebiet zustand und auch weiterhin zusteht. Dieses allein
aus dem Verwandtschaftsverhältnis zu freizügigkeitsberechtigten Unionsbürgern
folgende Aufenthaltsrecht bestand seit der Geburt der Kläger zu 3. und 4. und damit
auch bereits zum Zeitpunkt des Erlasses der Abschiebungsandrohung unmittelbar
kraft Gemeinschaftsrechts unabhängig von der Ausstellung einer
Aufenthaltserlaubnis-EU nach Art. 4 Abs. 2 der RL 68/360/EWG. Die
Aufenthaltserlaubnis-EU hat nämlich - wie bereits dargelegt - lediglich
deklaratorische und keine rechtsbegründende Wirkung. Insbesondere hatte die
Klägerin zu 1. bei Erlass der Abschiebungsandrohung auch alle zum Nachweis des
gemeinschaftsrechtlichen Aufenthaltsrechts erforderlichen Unterlagen im Sinne von
Art. 4 Abs. 3 RL 68/360/EWG beigebracht.

76

Da die Kläger nach alledem bereits mit dem Hauptantrag obsiegen, steht der
hilfsweise gestellte Antrag, den Beklagten zur Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis
nach der bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Rechtslage zu verpflichten, nicht zur
Entscheidung.

77

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO, die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 11, 711
der Zivilprozessordnung i.V.m. § 167 Abs. 1 VwGO.