Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1999-02-25, Aktenzeichen 8 A 1166/98.A
ECLI:DE:OVGNRW:1999:0225.8A1166.98A.00

Tenor

Die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Aachen vom
30. Januar 1998 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens, für das
Gerichtskosten nicht erhoben werden.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages
abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe
leistet.

Die Revision wird zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der Kläger ist türkischer Staatsangehöriger. Er reiste nach
eigenen Angaben am 18. Mai 1995 in die Bundesrepublik
Deutschland ein und stellte am 16. Juni 1995 einen Asylantrag.
Mit Bescheid vom 27. Juni 1995 lehnte das Bundesamt für die
Anerkennung ausländischer Flüchtlinge (Bundesamt) den Antrag
auf Anerkennung als Asylberechtigter ab, stellte fest, daß
weder die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 AuslG noch jene des
§ 53 AuslG vorliegen, und forderte den Kläger unter Androhung
der Abschiebung zum Verlassen der Bundesrepublik Deutschland
innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung mit
der Maßgabe auf, daß im Fall der Klageerhebung die
Ausreisefrist einen Monat nach dem unanfechtbaren Abschluß des
Asylverfahrens endet.

3

Hiergegen hat der Kläger am 8. Juli 1995 Klage erhoben.

4

Am 9. Oktober 1995 heiratete der Kläger die deutsche
Staatsangehörige. Er erhielt daraufhin von der
Ausländerbehörde K. am 23. November 1995 eine befristete
Aufenthaltserlaubnis, die zuletzt bis zum 18. März 2000
verlängert wurde. Am Tage der erstmaligen Erteilung der
Aufenthaltserlaubnis, dem 23. November 1995, erklärte der
Kläger zur Niederschrift der Ausländerbehörde u.a., er ziehe
seinen Asylantrag zurück.

5

Mit Schriftsatz an das Verwaltungsgericht vom 29. Mai 1996
hat der Kläger seine Asylklage zurückgenommen, soweit sie sich
auf die Asylanerkennung und die Gewährung von
Abschiebungsschutz nach den §§ 51 Abs. 1, 53 AuslG richtete.
Hinsichtlich der in dem Bescheid des Bundesamtes enthaltenen
Abschiebungsandrohung hat er geltend gemacht, diese könne
keinen Bestand haben, weil er inzwischen im Besitz einer
Aufenthaltserlaubnis sei.

6

Der Kläger hat sinngemäß beantragt,

7

die unter Ziffer 4. des Bescheides des
Bundesamtes für die Anerkennung ausländischer
Flüchtlinge vom 27. Juni 1995 ausgesprochene
Abschiebungsandrohung aufzuheben.

8

Die Beklagte hat beantragt,

9

die Klage abzuweisen.

10

Zur Begründung hat sie geltend gemacht, die
Abschiebungsandrohung sei infolge der Erteilung der
Aufenthaltserlaubnis gegenstandslos geworden.

11

Mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen
Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, hat das
Verwaltungsgericht das Verfahren eingestellt, soweit die Klage
zurückgenommen worden war, und der Klage im übrigen
stattgegeben.

12

Auf Antrag der Beklagten hat der Senat mit Beschluß vom
12. November 1998 - zugestellt am 17. November 1998 - die
Berufung gegen das angefochtene Urteil zugelassen, soweit das
Verwaltungsgericht über die Klage in der Sache entschieden
hat.

13

Mit ihrer am 4. Dezember 1998 eingereichten
Berufungsbegründung wiederholt und vertieft die Beklagte ihr
erstinstanzliches Vorbringen.

14

Die Beklagte beantragt,

15

das angefochtene Urteil teilweise zu ändern und
die Klage abzuweisen, soweit sie vom Kläger nicht
zurückgenommen worden ist.

16

Der Kläger beantragt,

17

die Berufung zurückzuweisen.

18

Er macht geltend: Das Verwaltungsgericht habe zu Recht
angenommen, daß die Abschiebungsandrohung rechtswidrig sei.
Die Aufhebung der Abschiebungsandrohung sei in Fällen der
vorliegenden Art auch aus Gründen der Rechtssicherheit und
-klarheit erforderlich.

19

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen
Verwaltungsvorgänge (3 Hefte) Bezug genommen.

20

Entscheidungsgründe:

21

Die vom Senat zugelassene und auch im übrigen zulässige
Berufung, über die der Senat im Einverständnis der Beteiligten
ohne mündliche Verhandlung entscheidet (§§ 125 Abs. 1 Satz 1,
101 Abs. 2 VwGO), ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat
die unter Ziffer 4. des Bescheides des Bundesamtes vom
27. Juni 1995 ausgesprochene Abschiebungsandrohung zu Recht
aufgehoben. Die insoweit erhobene Klage ist zulässig (1.) und
begründet (2.).

22

1. Für das Anfechtungsbegehren des Klägers (§ 42 Abs. 1
1. Alternative VwGO) besteht insbesondere das erforderliche
Rechtsschutzbedürfnis.

23

Ob sich ein rechtsschutzwürdiges Interesse des Klägers an
der Aufhebung der streitigen Abschiebungsandrohung bereits
unter dem Gesichtspunkt eines von dem angefochtenen
Verwaltungsakt ausgehenden, der dem Kläger erteilten
Aufenthaltserlaubnis widersprechenden Rechtsscheins ergibt,
erscheint zwar zweifelhaft. Denn der Kläger dürfte hinreichend
in der Lage sein, den durch die Abschiebungsandrohung
erzeugten (unzutreffenden) Anschein einer vollziehbaren
Ausreisepflicht - etwa gegenüber einer Grenzbehörde, die über
Erlaß und Bestandskraft der Abschiebungsandrohung in Kenntnis
gesetzt wird - mittels seines Passes, in dem die
Aufenthaltserlaubnis eingetragen ist, zu zerstören. Daß es zu
diesem Zweck überdies einer gerichtlichen
Gestaltungsentscheidung bedarf, ist fraglich.

24

Das notwendige Rechtsschutzinteresse besteht aber
jedenfalls deshalb, weil der streitigen Abschiebungsandrohung
weiterhin äußere Wirksamkeit zukommt (a), sie bisher nicht
gegenstandslos geworden ist (b) und auch nicht festgestellt
werden kann, daß sie infolge der nunmehr dem Kläger bis zum
18. März 2000 erteilten Aufenthaltserlaubnis zukünftig
gegenstandslos werden wird (c).

25

A.A. zu Fällen der vorliegenden Art etwa:
Gemeinschaftskommentar zum
Asylverfahrensgesetz 1992, Stand: Dezember 1998,
II-§ 34 Rdn. 81; vgl. zur früheren Rechtslage:
BVerwG, Urteil vom 23. Oktober 1979 - 1 C 63.77 -,
Buchholz 402.24 § 2 AuslG Nr. 17.

26

a) Die an den Kläger gerichtete Abschiebungsandrohung ist
ungeachtet der ihm erteilten Aufenthaltserlaubnis weiterhin
existent. Die Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung kann
nicht als schlüssige Aufhebung einer nach
asylverfahrensrechtlichen Vorschriften erlassenen
Abschiebungsandrohung aufgefaßt werden. Abschiebungsandrohung
und Aufenthaltsgenehmigung besitzen zwar gegenläufige
Regelungsinhalte. Während die mit dem erstgenannten
Verwaltungsakt angedrohte Abschiebung voraussetzt, daß der
Antragsteller (vollziehbar) ausreisepflichtig ist (vgl. § 49
Abs. 1 AuslG; vgl. ferner § 43 Abs. 1 AsylVfG), läßt die
Aufenthaltsgenehmigung die Ausreisepflicht entfallen (§ 42
Abs. 1 AuslG) und berechtigt den Ausländer zum (weiteren)
Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland. Die
Aufenthaltsgenehmigung deshalb als "actus contrarius"
anzusehen, mit dessen Erlaß die Abschiebungsandrohung ihre
äußere Wirksamkeit verliert und in diesem Sinne erlischt,
scheidet indes in Fällen der vorliegenden Art aus: Wenn
dieselbe Behörde nacheinander einander inhaltlich
entgegengesetzte Verwaltungsakte erläßt, wird zwar regelmäßig
in Betracht zu ziehen sein, daß der spätere den früheren
Verwaltungsakt jedenfalls schlüssig aufhebt. Fallen die
gegenläufigen Verwaltungsakte hingegen in die Zuständigkeiten
verschiedener Behörden - wie hier die Abschiebungsandrohung,
die das Bundesamt gemäß § 34 AsylVfG ausspricht, und die von
der Ausländerbehörde in ihrem Kompetenzbereich erlassene
Aufenthaltserlaubnis -, ist eine entsprechende
Betrachtungsweise in der Regel ausgeschlossen. Dies folgt aus
dem Grundsatz der Ausschließlichkeit der gesetzlichen
Zuständigkeitsordnung. Danach ist einem Verwaltungssubjekt das
Eingreifen in den Kompetenzbereich eines anderen
Verwaltungssubjekts verwehrt, falls ihm hierzu nicht eine
besondere Zuständigkeit ausdrücklich übertragen worden
ist.

27

Vgl. Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht II,
4. Auflage, § 72 IV a, S. 23.

28

Dies schließt mit ein, daß die Aufhebung eines
Verwaltungsaktes - vorbehaltlich besonderer gesetzlicher
Regelungen - grundsätzlich nur durch jene Behörde bewirkt
werden darf, die auch für den Erlaß des Verwaltungsaktes
zuständig ist.

29

Vgl. für den Fall des Widerrufs und der
Rücknahme von Verwaltungsakten etwa:
Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht I, 9. Auflage, § 53
IV f, S. 458, § 53 V g, S. 465.

30

Hiernach könnte die Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung
durch die Ausländerbehörde nur dann als schlüssige Aufhebung
einer zuvor vom Bundesamt erlassenen Abschiebungsandrohung
angesehen werden, wenn der Ausländerbehörde eine solche
Aufhebungskompetenz aufgrund besonderer gesetzlicher
Vorschrift zustünde. Eine solche Norm, der sich etwa entnehmen
ließe, daß die Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung zum
Erlöschen einer bereits ausgesprochenen
asylverfahrensrechtlichen Abschiebungsandrohung führt, und die
damit die Kompetenzbereiche von Bundesamt und Ausländerbehörde
für den Fall einer im Nachhinein erteilten
Aufenthaltsgenehmigung "verzahnen" würde, enthält indessen
weder das Ausländergesetz noch das Asylverfahrensgesetz.
Soweit § 34 Abs. 1 Satz 1 AsylVfG regelt, daß das Bundesamt
eine Abschiebungsandrohung nicht erläßt, falls der Ausländer
im Besitz einer Aufenthaltsgenehmigung ist, ist damit nicht
das Erlöschen einer Abschiebungsandrohung bestimmt, der die
Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung nachfolgt. In
Verbindung mit § 77 Abs. 1 AsylVfG, nach dem hinsichtlich
aller Streitgegenstände einer Asylklage die Sach- und
Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung
des Verwaltungsgerichts maßgeblich ist,

31

vgl. dazu etwa: Hailbronner, Ausländerrecht,
Kommentar, Stand: Oktober 1998, B 2 § 77
Rdn. 2 ff., 12,

32

was verdeutlicht, daß die Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen
der asylverfahrensrechtlichen Abschiebungsandrohung
fortdauernd vorliegen müssen,

33

vgl. zur früheren Rechtslage, nach der es auf
den Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung
ankam: BVerwG, Urteil vom 3. November 1987 - 9 C
254/86 -, NVwZ 1988, 260,

34

läßt sich aus § 34 Abs. 1 Satz 1 AsylVfG lediglich
ableiten, daß eine entsprechend den Voraussetzungen dieser
Vorschrift erlassene Abschiebungsandrohung mit der (späteren)
Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung nachträglich
rechtswidrig wird. Ihre Existenz bleibt dadurch
- vorbehaltlich einer Aufhebung durch das Bundesamt oder das
Verwaltungsgericht - indessen unberührt. Anderes ergibt sich
auch nicht aus § 43 Abs. 1 AsylVfG, der zweiten Vorschrift,
die sich mit dem Verhältnis von asylverfahrensrechtlicher
Abschiebungsandrohung und durch die Ausländerbehörde erteilter
Aufenthaltsgenehmigung befaßt. Diese Norm regelt nämlich
lediglich die Vollziehbarkeit einer (fortbestehenden)
asylverfahrensrechtlichen Abschiebungsandrohung im Verhältnis
zur ausländerrechtlichen Ausreisepflicht. Das Fehlen
weitergehender gesetzlicher Regelungen zeigt, daß dem
inhaltlichen Widerspruch zwischen einer Abschiebungsandrohung
nach § 34 AsylVfG und einer später erteilten
Aufenthaltsgenehmigung nur durch eine vom Bundesamt oder dem
Verwaltungsgericht ausgesprochene Aufhebung der
Abschiebungsandrohung abgeholfen werden kann und muß, soweit
dies der Schutz der Rechte des Ausländers erfordert.

35

b) Kommt der streitigen Abschiebungsandrohung nach alledem
äußere Wirksamkeit zu, so sind bisher auch die Voraussetzungen
ihrer inneren Wirksamkeit nicht entfallen.

36

aa) Die Abschiebungsandrohung ist nicht dadurch
gegenstandslos geworden, daß der Kläger am 23. November 1995
gegenüber der Ausländerbehörde K. die Rücknahme seines
Asylantrages erklärt hat. Dabei kann dahinstehen, ob diese
Rücknahme wirksam geworden ist. Ferner kann offenbleiben, ob
ein verfahrenseinleitender Antrag wie der Asylantrag auch nach
Bekanntgabe einer daraufhin ergangenen Behördenentscheidung
zurückgenommen werden kann und ob dies im Regelfall zu einer
Erledigung der behördlichen Entscheidung führt.

37

Vgl. dazu: Stelkens/Bonk/Sachs,
Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, 5. Aufl.,
§ 22 Rdn. 70 f; Kopp, VwVfG, 6. Aufl., § 22
Rdn. 34 ff, jeweils m.w.N.

38

Denn auch wenn diese Fragen zu bejahen sein sollten, ist
jedenfalls hinsichtlich der vorliegend streitigen
Abschiebungsandrohung aufgrund der Rücknahme des Asylantrages
keine Gegenstandslosigkeit eingetreten. Der Asylantrag besitzt
für die vom Bundesamt erlassene Abschiebungsandrohung
lediglich eine zuständigkeitsbegründende Funktion. Er leitet
das Asylverfahren ein mit der Folge, daß das Bundesamt
anstelle der Ausländerbehörde für die Aufenthaltsbeendigung
zuständig ist (vgl. §§ 5 Abs. 1 Satz 2, 34 Abs. 1 Satz 1,
34 a, 35 AsylVfG). Diese Wirkung unterliegt nach erfolgter
Antragstellung nicht mehr der Disposition des Asylbewerbers,
ist vom Fortbestand des Asylantrages unabhängig und insoweit
irreversibel. Dies belegt für jene Fälle, in denen der
Asylantrag vor Ergehen der Bundesamtsentscheidung
zurückgenommen worden ist, zunächst § 38 Abs. 2 AsylVfG und im
übrigen § 38 Abs. 3 AsylVfG, der dem Bundesamt ohne die
vorbezeichnete zeitliche Beschränkung u.a. für den Fall der
Antragsrücknahme die Befugnis einräumt, die Ausreisefrist auf
einen Zeitraum von bis zu 3 Monaten festzusetzen, falls sich
der Ausländer zur freiwilligen Ausreise bereit erklärt. Die
letztgenannte Regelung richtet sich - falls die
Abschiebungsandrohung bereits erlassen ist - auf eine Änderung
dieses Verwaltungsaktes, dessen fortbestehende innere
Wirksamkeit das Gesetz auch nach Rücknahme des Asylantrages
voraussetzt. Gleiches verdeutlicht schließlich § 34 Abs. 1
Satz 1 AsylVfG, der hinsichtlich des Asylverfahrens lediglich
verlangt, daß der Ausländer nicht als Asylberechtigter
anerkannt wird. Die Vorschrift greift als Zuständigkeits- und
Ermächtigungsnorm mithin auch dann ein, wenn eine Entscheidung
über den Asylantrag nicht ergeht oder die bereits
ausgesprochene Ablehnung des Asylantrages infolge der
Rücknahme dieses Antrages gegenstandslos geworden sein
sollte.

39

bb) Die Abschiebungsandrohung ist bisher auch nicht auf
Grundlage der dem Antragsteller erteilten
Aufenthaltserlaubnisse gegenstandslos geworden.

40

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
zu jener Rechtslage, die unter Geltung des Ausländergesetzes
vom 28. April 1965 (BGBl. I 353) bestand, wird eine
Abschiebungsandrohung gegenstandslos, wenn die mit der
Abschiebungsandrohung verbundene Ausreisefrist abgelaufen ist,
ohne daß der Ausländer sie zu befolgen brauchte.

41

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 1986 - 1 C
16.85 -, NVwZ 1986, 1027 (1028); Urteil vom
29. April 1983 - 1 C 3.83 -, Buchholz 402.241
2. AsylBeschlG Nr. 2, S. 3; Urteil vom 16. Oktober
1979 - 1 C 20.75 -, Buchholz 402.24 § 10 AuslG
Nr. 66, S. 88; Urteil vom 11. November 1982 - 1 C
15.79 -, Buchholz 402.24 § 7 AuslG Nr. 21,
S. 28.

42

Nach Maßgabe des zur Zeit in Kraft befindlichen
Ausländerrechts kann diese Rechtsprechung allerdings nur noch
eingeschränkt Gültigkeit besitzen. Eine Abschiebungsandrohung
wird danach grundsätzlich nur noch dann gegenstandslos, wenn
die Ausreisepflicht (§ 42 Abs. 1 AuslG) selbst und nicht nur
deren Vollziehbarkeit (§ 42 Abs. 2 AuslG) entfällt.

43

Vgl. OVG NW, Beschluß vom 28. Mai 1993 - 18
B 450/93 -; vgl. ferner: BT-Drucksache 12/2062,
S. 43 ff; Gemeinschaftskommentar zum
Ausländerrecht, Stand: Dezember 1998, II-§ 50
Rdn. 67; Hailbronner, Ausländerrecht, Kommentar,
Stand: Oktober 1998, A 1 § 50 Rdn. 33 ff.

44

Dies folgt abgesehen von § 50 Abs. 3 AuslG insbesondere aus
§ 50 Abs. 4 AuslG, nach dem die Ausreisefrist unterbrochen
wird, wenn die Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht oder der
Abschiebungsandrohung entfällt, (Satz 1) und eine erneute
Fristsetzung nach Wiedereintritt der Vollziehbarkeit
entbehrlich ist, auch wenn die Vollziehbarkeit erst nach dem
Ablauf der Ausreisefrist entfallen ist (Satz 2). Aus dieser
Vorschrift ergibt sich, daß lediglich bei einem Wegfall der
Ausreisepflicht selbst die Gegenstandslosigkeit der
Abschiebungsandrohung eintreten kann, da andernfalls die
Ausreisefrist unterbrochen wird, d.h., sie beginnt mit
Wiedereintritt der Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht und der
Abschiebungsandrohung (vollständig) neu zu laufen (vgl. § 217
BGB).

45

Nach diesen Grundsätzen kann sich die angefochtene
Abschiebungsandrohung bisher jedenfalls deshalb nicht erledigt
haben, weil die mit der Abschiebungsandrohung gesetzte
Ausreisefrist bis jetzt nicht in Lauf gesetzt worden ist.

46

Die Abschiebungsandrohung bestimmt insoweit
- übereinstimmend mit dem Wortlaut des § 38 Abs. 1 Satz 2
AsylVfG -, daß die Ausreisefrist in dem hier gegebenen Fall
der Klageerhebung einen Monat nach unanfechtbarem Abschluß des
Asylverfahrens endet. Bestandteil des Asylverfahrens in diesem
Sinne ist aber nicht nur die Entscheidung über die Gewährung
von Asyl nach Art. 16 a GG sowie von Abschiebungsschutz nach
den §§ 51 und 53 AuslG, sondern auch jene über die nach § 34
AsylVfG erlassene Abschiebungsandrohung. Dies folgt zum einen
aus dem Sprachgebrauch des Asylverfahrensgesetzes, wie er
namentlich in der Gesetzesgliederung zum Ausdruck kommt.
Danach umfaßt der zweite Abschnitt des Gesetzes, der das
Asylverfahren regelt, als vierten Unterabschnitt auch die in
den §§ 34 ff. AsylVfG getroffenen Regelungen über die
Aufenthaltsbeendigung. Gleiches ergibt sich aus dem
systematischen Zusammenhang der §§ 38 Abs. 1 Satz 2 und 75
AsylVfG. Die in § 38 Abs. 1 Satz 2 AsylVfG benutzte
Formulierung "nach unanfechtbarem Abschluß des Asylverfahrens"
soll den Inhalt der Abschiebungsandrohung nach § 34 AsylVfG
auf die insoweit gemäß § 75 AsylVfG gegebene aufschiebende
Wirkung "abstimmen", die nach der letztgenannten Norm der
Klage "gegen Entscheidungen nach diesem Gesetz", also auch
einer isolierten Klage gegen eine Abschiebungsandrohung gemäß
§ 34 AsylVfG ,in den Fällen des § 38 Abs. 1 AsylVfG zukommt.

47

Vgl. zu letzterem: Gemeinschaftskommentar zum
Asylverfahrensgesetz 1992, Stand: Dezember 1998,
II-§ 34 Rdn. 52 ff.

48

Dieser Zweck kann nur erreicht werden, wenn der
unanfechtbare Abschluß des Asylverfahrens im Sinne von § 38
Abs. 1 Satz 2 AsylVfG auch die bestands- oder rechtskräftige
Entscheidung über die Abschiebungsandrohung umfaßt. Insoweit
ist - ebenso wie im Hinblick auf die von § 38 Abs. 1 Satz 2
AsylVfG gleichfalls vorausgesetzte Unanfechtbarkeit der
Entscheidung nach § 53 AuslG - im Verhältnis zu § 28 Abs. 2
AsylVfG a.F., nach dem die Ausreisefrist frühestens einen
Monat nach Eintritt der Unanfechtbarkeit der Ablehnung des
Asylantrages endete,

49

vgl. dazu: Gemeinschaftskommentar zum
Asylverfahrensgesetz 1992, Stand: Dezember 1998,
II-§ 34 Rdn. 56,

50

eine Änderung der Rechtslage eingetreten, die sich als
Folge der erweiterten Zuständigkeit des Bundesamtes darstellt.
Der erste Satz der Gesetzesbegründung zu § 38 Abs. 1 AsylVfG,
nach dem diese Vorschrift inhaltlich dem § 28 Abs. 2
AsylVfG a.F. entsprechen soll,

51

vgl. BT-Drucksache 12/2062, S. 34,

52

erweist sich hiernach als (teilweise) unrichtig. Der zweite
Satz der Gesetzesbegründung, in dem es weiter heißt, die
Ausreisefrist betrage wie bisher einen Monat, wenn das
Bundesamt den Asylantrag nicht als offensichtlich unbegründet
oder unbeachtlich ablehne,

53

vgl. BT-Drucksache a.a.O.,

54

legt allerdings nahe, daß bei der Formulierung des ersten
Satzes der Begründung offenbar vor allem die unverändert
gebliebene Dauer der Ausreisefrist im Blickfeld stand und die
Gesetzesbegründung deshalb nicht ohne weiteres als
Stellungnahme zu der hier erörterten Frage aufgefaßt werden
kann. Ungeachtet dessen vermögen es die Gesetzesmotive nicht
zu rechtfertigen, entgegen den eindeutigen Befunden, die
Sprachgebrauch und Systematik des Asylverfahrensgesetzes
betreffen, § 28 Abs. 2 AsylVfG a.F. und § 38 Abs. 1 Satz 2
AsylVfG (n.F.) deckungsgleich auszulegen und anzunehmen, auch
§ 38 Abs. 1 Satz 2 AsylVfG knüpfe den Beginn der Ausreisefrist
lediglich an die Ablehnung des Asylantrages im Sinne seiner
Vorgängervorschrift. Dabei bedarf es für die vorliegende
Fallgestaltung keiner Entscheidung, ob mit Blick auf den
Sinnzusammenhang der Sätze 1 und 2 des § 38 Abs. 1 AsylVfG und
die vorstehend zitierte Gesetzesbegründung eine nach § 38
Abs. 1 Satz 2 AsylVfG ausgestaltete Abschiebungsandrohung
neben der ausdrücklich formulierten Bedingung des
unanfechtbaren Abschlusses des Asylverfahrens auch unter dem
Vorbehalt steht, daß das auf Gewährung von Asyl nach Art. 16 a
GG gerichtete Begehren negativ beschieden worden ist.

55

Vgl. zu dieser - im Fall der Asylanerkennung
nach Art. 16 a GG erheblichen - Frage: VGH Baden-
Württemberg, Urteil vom 25. März 1994 - A 14 S
1957/93 -, S. 11 des Urteilsabdrucks;
Gemeinschaftskommentar zum
Asylverfahrensgesetz 1992, Stand: Dezember 1998,
II-§ 34 Rdn. 55 ff.; vgl. ferner BVerwG, Urteil vom
28. April 1998 - 9 C 1.97 -, DVBl. 1998, 1020 (1022),
wo einerseits angenommen wird, die
Abschiebungsandrohung sei infolge der
Asylanerkennung gegenstandslos geworden,
andererseits allerdings ausgeführt wird, die
Aufhebung des Bundesamtsbescheides sei
insgesamt zu Recht erfolgt.

56

Hiervon ausgehend hat die mit der Abschiebungsandrohung
gesetzte Ausreisefrist nicht bereits zu dem Zeitpunkt zu
laufen begonnen, zu dem der Kläger seine Klage bezüglich
Art. 16 a GG, §§ 51 und 53 AuslG zurückgenommen hat. Sie wird
vielmehr erst in Gang gesetzt werden, wenn das vorliegende
Urteil rechtskräftig wird. Eine Erledigung der
Abschiebungsandrohung durch Ablauf der Ausreisefrist kann bis
jetzt deshalb nicht eingetreten sein.

57

c) Im Rahmen der mithin erforderlichen prognostischen
Beurteilung, die mit Blick auf ein mögliches
Rechtsmittelverfahren auch längere Zeiträume und darin
mögliche Änderungen der maßgeblichen Umstände in Rechnung
stellen muß, kann nicht festgestellt werden, daß die
Abschiebungsandrohung zukünftig gegenstandslos werden
wird.

58

Insoweit sind unterschiedliche Fallgestaltungen möglich und
zu berücksichtigen:

59

Erstens ist denkbar, daß der Kläger auch während der mit
rechtskräftigem Urteil in Gang gesetzten Ausreisefrist bis zu
deren Ende im Besitz einer Aufenthaltsgenehmigung bleibt. In
diesem Fall würde die Abschiebungsandrohung nach Maßgabe der
unter 1. b) bb) dargelegten Grundsätze gegenstandslos werden,
weil die Ausreisepflicht selbst entfallen ist.

60

In der zweiten möglichen Fallgestaltung verliert der Kläger
seine Aufenthaltsgenehmigung ersatzlos und wird vollziehbar
ausreisepflichtig (§ 42 Abs. 2 AuslG), bevor dieses Urteil
rechtskräftig und die Ausreisefrist in Lauf gesetzt wird.
Unter dieser Voraussetzung würde die Abschiebungsandrohung
nicht gegenstandslos. Sie entfaltete die ihr zugedachten
Rechtswirkungen und könnte nach Ablauf der Ausreisefrist
vollzogen werden (vgl. auch § 43 Abs. 1 AsylVfG).

61

Bezöge man lediglich die beiden vorerörterten Fälle in die
Betrachtung ein, so ergäbe sich, daß die Abschiebungsandrohung
entweder gegenstandslos wird oder aber ihre gesetzlichen
Voraussetzungen nach § 34 Abs. 1 Satz 1 AsylVfG - keine
Anerkennung als Asylberechtigter, kein Besitz einer
Aufenthaltsgenehmigung - zum Zeitpunkt der Rechtskraft dieses
Urteils erfüllt sein werden. Vor diesem Hintergrund könnte
sich die Frage stellen, ob ein rechtsschutzwürdiges Interesse
an der Aufhebung eines Verwaltungsaktes bestehen kann, der
sich entweder erledigt oder aber bis zur Rechtskraft des
Urteils ersichtlich den rechtlichen Voraussetzungen für seinen
Erlaß entsprechen wird und infolgedessen absehbar zu keiner
Rechtsverletzung führt. Dieser Aspekt bedarf indessen keiner
weiteren Vertiefung. Denn jedenfalls bei einer in Rechnung zu
stellenden dritten Fallgestaltung gingen von der
Abschiebungsandrohung Rechtswirkungen aus, die der Kläger nach
dem Gesetz nicht hinzunehmen hat und nur im Wege der
vorliegend erhobenen Anfechtungsklage vermeiden kann: Es kann
nicht ausgeschlossen werden, daß der Kläger während des Laufs
der Ausreisefrist, also zwischen Rechtskraft dieses Urteils
und dem Ende der Ausreisefrist, - etwa aufgrund einer unter
Anordnung der sofortigen Vollziehung erfolgten Ausweisung
(§ 45 ff. AuslG), die die Aufenthaltsgenehmigung des Klägers
gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 AuslG zum Erlöschen bringen würde -
sein Aufenthaltsrecht verliert und zugleich sofort vollziehbar
ausreisepflichtig wird. Eine Unterbrechung der Ausreisefrist,
d.h. ein nochmaliges Inlaufsetzen der Monatsfrist, gem. § 50
Abs. 4 Satz 1 AuslG träte unter diesen Bedingungen jedenfalls
deshalb nicht ein, weil bis zum Zeitpunkt der sofort
vollziehbaren Ausweisung nicht lediglich die Vollziehbarkeit
der Ausreisepflicht oder der Abschiebungsandrohung, sondern
die Ausreisepflicht selbst (§ 42 Abs. 1 AuslG) fehlte. Damit
träte eine Situation ein, in dem die Abschiebungsandrohung
einerseits nach Ablauf der Ausreisefrist gemäß § 43 Abs. 1
AsylVfG vollzogen werden könnte, in der andererseits jedoch
die Ausreisefrist schon für einen Zeitraum unwiederbringlich
in Lauf gesetzt worden wäre, in dem der Kläger eine
Aufenthaltsgenehmigung besaß und deshalb gemäß § 42 Abs. 1
AuslG nicht ausreisepflichtig war. Damit wäre die durch § 38
Abs. 1 Satz 2 AsylVfG gewährleistete Ausreisefrist - bei
normativer Betrachtung - in rechtswidriger Weise verkürzt. Die
dem Ausländer gesetzte Ausreisefrist darf nämlich
grundsätzlich erst zu einem Zeitpunkt beginnen, zu dem der
Ausländer vollziehbar ausreisepflichtig ist, und erst recht
nicht Zeiträume vor Entstehen der Ausreisepflicht erfassen.

62

Vgl. dazu: Gemeinschaftskommentar zum
Ausländerrecht, Stand: Dezember 1998, II-§ 50
Rdn. 52.

63

Dies folgt namentlich aus § 42 Abs. 3 Satz 1 AuslG. Nach
dieser Vorschrift hat der Ausländer das Bundesgebiet
unverzüglich oder, wenn ihm eine Ausreisefrist gesetzt ist,
bis zum Ablauf der Frist zu verlassen, falls die
Ausreisepflicht vollziehbar ist. Die mit einer
Abschiebungsandrohung gesetzte Ausreisefrist ist danach eine
behördliche Konkretisierung der kraft Gesetzes geltenden
Pflicht, die Bundesrepublik Deutschland unverzüglich zu
verlassen. Sie tritt an deren Stelle und beschreibt wie jene
einen Zeitraum, der dem Ausländer zwischen dem Eintritt der
Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht und der
Abschiebungsandrohung insbesondere zur Durchführung einer
freiwilligen Ausreise zur Verfügung steht. Daß sich deshalb
eine Ausreisefrist nicht auf Zeiträume vor Vollziehbarkeit der
Ausreisepflicht erstrecken darf, bestätigt mittelbar auch § 50
Abs. 4 AuslG, nach dem die Ausreisefrist u.a. bei Wegfall der
Vollziehbarkeit der Ausreisefrist unterbrochen wird.

64

Vgl. zur früheren Rechtslage: Bay VGH,
Beschluß vom 11. November 1983 - Nr. 10 CS 83
A.2227 -, BayVBl. 1984, 152 (153).

65

Das sich danach ergebende Kriterium für die Beurteilung der
Rechtmäßigkeit der Ausreisefrist muß für eine
ausländerrechtliche wie für die vorliegende
asylverfahrensrechtliche Abschiebungsandrohung gleichermaßen
gelten. Letztere unterscheidet sich hinsichtlich der
Ausreisefrist nur dadurch von der Abschiebungsandrohung gemäß
§§ 49, 50 AuslG, daß die Länge der Ausreisefrist durch § 38
Abs. 1 AsylVfG gesetzlich fixiert ist.

66

Liegt danach in der dritten Fallgestaltung eine
vollziehbare Abschiebungsandrohung mit rechtlich unzulässiger
Ausreisefrist vor, die zur Rechtswidrigkeit der
Abschiebungsandrohung insgesamt führen würde,

67

vgl. dazu: VGH Baden-Württemberg, Beschluß
vom 10. Juni 1998 - 13 S 173/98 -, DÖV 1998,
889,

68

und deren Mangel der Kläger wegen der Bestandskraft der
Abschiebungsandrohung nicht mehr geltend machen könnte, ergibt
sich eine andere Beurteilung seines Rechtsschutzinteresses an
der vorliegend verfolgten Anfechtungsklage auch nicht mit
Blick auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum
sogenannten asylunabhängigen Anschlußaufenthalt.

69

Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. November 1987 - 9 C
254.86 -, NVwZ 1988, 260; Urteil vom 21. November
1989 - 9 C 28.89 -, NVwZ 1990, 673.

70

Ungeachtet der Fortgeltung der in dieser Rechtsprechung
entwickelten Grundsätze in Fällen, die sich - wie der
vorliegende - nach dem Asylverfahrensgesetz n.F.
beurteilen,

71

vgl. dazu: Gemeinschaftskommentar zum
Asylverfahrensgesetz 1992; Stand: Dezember 1998,
II-§ 34 Rdn. 12,

72

läßt sich den zitierten Entscheidungen lediglich entnehmen,
daß mit dem Beginn eines asylunabhängigen Anschlußaufenthalts,
der auch bei der in Rede stehenden dritten Fallgestaltung
begrifflich gegeben wäre, kein Raum mehr für den Erlaß einer
asylverfahrensrechtlichen Abschiebungsandrohung ist. Sie
betrifft indes nicht die Vollziehung einer bereits vor der
Begründung eines solchen Anschlußaufenthaltes ausgesprochenen
Abschiebungsandrohung nach Asylverfahrensrecht.

73

Ist schon im Hinblick auf den vorerörterten Sachverhalt
nicht auszuschließen, daß der Kläger durch die
Abschiebungsandrohung rechtswidrig beschwert sein wird, kommt
es auf die rechtliche Bewertung der weiteren denkbaren
Fallgestaltungen - Begründung der Ausreisepflicht vor Beginn
der Ausreisefrist, Eintritt der Vollziehbarkeit der
Ausreisepflicht nach Rechtskraft dieses Urteils oder
Begründung der Ausreisepflicht während des Fristlaufs,
Eintritt der Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht zu einem
späteren Zeitpunkt - vorliegend nicht an. Dazu sei ergänzend
lediglich auf folgendes hingewiesen: Für die letztgenannten
Fälle dürfte maßgeblich sein, ob ein Erhalt der vollen
Monatsfrist gemäß § 38 Abs. 1 Satz 2 AsylVfG nach Eintritt der
Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht und der damit an sich nach
§ 43 Abs. 1 AsylVfG jeweils gegebenen Vollziehbarkeit der
Abschiebungsandrohung durch § 50 Abs. 4 Satz 1 AuslG
gewährleistet ist. Zwar tritt hier - anders als in der dritten
Fallgestaltung - in beiden Fällen während des Laufs der
Ausreisefrist ein Zustand ein, in dem es nicht auch an der
Ausreisepflicht, sondern lediglich an deren Vollziehbarkeit
fehlt. Ob das mithin gegebene Fehlen der Vollziehbarkeit der
Ausreisepflicht und damit zugleich der Vollziehbarkeit der
Abschiebungsandrohung (§ 43 Abs. 1 AsylVfG) dem von § 50
Abs. 4 Satz 1 AuslG verlangten Entfallen dieser
Voraussetzungen entspricht, die nach Satz 2 der Vorschrift
wieder eintreten müssen, könnte allerdings zweifelhaft
erscheinen. Denn die Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht und
jene der Abschiebungsandrohung waren unter den genannten
Bedingungen zu keinem früheren Zeitpunkt gegeben.

74

2. Die mithin zulässige Anfechtungsklage ist auch
begründet. Die angefochtene Abschiebungsandrohung ist
rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113
Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die rechtlichen Voraussetzungen der auf
§§ 34 Abs. 1 Satz 1, 38 Abs. 1 AsylVfG i.V.m. § 50 AuslG
gestützten Abschiebungsandrohung liegen zum maßgeblichen
Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung (§ 77 Abs. 1 Satz 1
2. Halbsatz AsylVfG) nicht vor, weil der Kläger im Besitz
einer Aufenthaltsgenehmigung, nämlich einer
Aufenthaltserlaubnis (§ 5 Nr. 1 AuslG) ist. Wie sich aus den
Ausführungen zu 1. c) ergibt, ist zudem zu besorgen, daß der
angegriffene Verwaltungsakt den Kläger in seinen Rechten
verletzt.

75

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2 VwGO, 83 b
Abs. 1 AsylVfG. Die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10,
711 ZPO.

76

Die Revision ist zuzulassen, weil die Rechtssache
grundsätzliche Bedeutung hat (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Die
Frage, ob eine nach § 34 AsylVfG erlassene
Abschiebungsandrohung gegenstandslos oder rechtswidrig wird,
wenn dem Ausländer nachträglich eine Aufenthaltsgenehmigung
erteilt wird, hat wesentliche Bedeutung für die einheitliche
Auslegung und Anwendung revisiblen Rechts und ist
höchstrichterlich bisher nicht geklärt.

77