Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2010-11-24, Aktenzeichen VII-Verg 16/10
ECLI:DE:OLGD:2010:1124.VII.VERG16.10.00

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 21. Juli 2010 (VK 1-64/10) wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des Verfahrens gemäß § 118 Abs. 1 S. 3 GWB einschließlich der notwendigen außergerichtlichen Aufwendungen der Antragsgegnerin trägt die Antragstellerin.

Der Streitwert wird auf bis zu 2 Mio. € festgesetzt.

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I.

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Die Antragsgegnerin schrieb mit Bekanntmachung vom 27. November 2009 im Supplement zum EU-Amtsblatt die Vergabe von Bauleistungen für den "Neubau der Schleuse Kleinmachnow – Nordkammer, Teltowkanal km 7,645 bis km 9,075" aus. Nach III.1.2) der Vergabebekanntmachung hatten die Bieter auf Verlangen der Vergabestelle ihre Urkalkulation vorzulegen. Unter 9.2 bis 9.5 der Aufforderung zur Angebotsabgabe war vorgesehen:

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9.2

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Zum Nachweis der Eignung sind vorzulegen mit dem Angebot folgende Unterlagen nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A: …

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9.3

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Folgende sonstige Nachweise und Angaben sind

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mit dem Angebot vorzulegen:

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…

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auf Verlangen der Vergabestelle vorzulegen:

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- Namen und Anschrift der/des anderen Unternehmens - Vorlage der Verpflichtungserklärung der/des anderen Unternehmens - Urkalkulation

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9.4

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Vorgenannte Nachweise (ganz oder teilweise) sind auf Verlagen auch für den Nachunternehmer zu dem von der Vergabestelle geforderten Zeitpunkt vorzulegen.

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9.5

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Werden die vorstehenden, geforderten Nachweise zu dem von der Vergabestelle geforderten Zeitpunkt nicht vorgelegt, wird das Angebot bei der Angebotswertung ausgeschlossen.

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Die Antragstellerin – eine Bietergemeinschaft mehrerer Unternehmen - gab neben anderen Unternehmen fristgemäß am 24. Februar 2010 ein Angebot ab, welches ausweislich des Submissionsprotokolls das preislich günstigste war.

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Die Antragsgegnerin schloss das Angebot der Antragstellerin aus, wogegen sich ein erstes Nachprüfungsverfahren der Antragstellerin (VK 1-37/10) richtete. Nachdem aufgrund der mündlichen Erörterung vor der Vergabekammer am 28. April 2010 klar wurde, dass der Nachprüfungsantrag Erfolg haben würde, richtete die Antragsgegnerin mehrere Schreiben an die Antragstellerin, u.a. am 29. April 2010 mit folgendem Inhalt:

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Bitte klären Sie das WNA-Berlin gem. § 25 Nr. 2 VOB/A sowie Formblatt 312B Aufforderung zur Angebotsabgabe Pkt. 9.2 und 9.3 über die Eignung der anderen Unternehmen zu den folgenden Sachverhalten auf:

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1. Namen und Anschrift der/des anderen Unternehmens 2. Vorlage der Verpflichtungserklärung der/des anderen Unternehmens 3. Nachweise nach VOB/A § 8 Nr. 3 (1) a) bis f) für die anderen Unternehmen einschl. Eigenerklärung zur Straffreiheit nach Schwarzarbeiterbekämpfungsgesetz und Arbeitnehmer-Entsendegesetz, Freistellungsbescheinigung Finanzamt. 4. Urkalkulation.

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Die Antragstellerin reichte daraufhin u.a. die Urkalkulation der Bietergemeinschaft in einem verschlossenen Umschlag mit dem Vermerk "Nur öffnen nach Rücksprache mit BIEGE" ein. Die Antworten nahm die Antragsgegnerin zum Anlass, das Angebot der Antragstellerin mit Schreiben vom 08. Juni 2010 (Anlage A 3) erneut auszuschließen.

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Nach erfolgloser Rügeerhebung hat die Antragstellerin wiederum ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag mit der Begründung zurückgewiesen, dass die Antragstellerin die angeforderte Urkalkulation zwar eingereicht, einer Öffnung aber nur einer unzulässigen Bedingung zugestimmt habe.

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Dagegen hat die Antragstellerin Beschwerde eingelegt. Sie macht weiterhin geltend, die Anforderung der Antragsgegnerin zur Einreichung der Urkalkulation sei unklar, des Weiteren sei der von ihr angebrachte Vermerk auf dem Umschlag nicht unzulässig gewesen. Dabei beruft sie sich auf folgende Regelungen der "Zusätzlichen Vertragsbedingungen Wasser (ZVB-W)":

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A 3.1 Der Auftragnehmer hat auf Verlangen die Preisermittlung für die vertragliche Leistung (Urkalkulation) dem Auftraggeber verschlossen zur Aufbewahrung zu übergeben.

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B 25. Der Auftraggeber darf die Preisermittlung bei Vereinbarung neuer Preise oder zur Prüfung von sonstigen vertraglichen Ansprüchen öffnen und einsehen, nachdem der Auftragnehmer davon rechtzeitig verständigt und ihm freigestellt wurde, bei der Einsichtnahme anwesend zu sein. Die Preisermittlung wird danach wieder verschlossen.

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Sie beantragt daher,

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unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses der Vergabekammer

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gegenüber der Antragsgegnerin anzuordnen, das Vergabeverfahren unter Einbeziehung des Angebotes der Antragstellerin fortzusetzen,

hilfsweise, gegenüber der Antragsgegnerin die sachdienlichen Maßnahmen anzuordnen, um festgestellte Vergaberechtsverstöße zu beseitigen.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

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Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss und meint, das Angebot der Antragstellerin sei auch aus weiteren Gründen auszuschließen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Vergabeakten und Akten der Vergabekammer sowie die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten Bezug genommen.

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II.

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Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg. Ihr Angebot ist jedenfalls deswegen auszuschließen, weil die Antragstellerin die von der Antragsgegnerin rechtmäßig angeforderte Urkalkulation nicht ordnungsgemäß eingereicht hat. Ob auch die übrigen von der Antragsgegnerin geltend gemachten Ausschließungsgründe durchgreifen, kann angesichts dessen offen bleiben.

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1.

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a) Nach 9.3 der Aufforderung zur Angebotsabgabe konnte die Antragsgegnerin u.a. von dem Bieter die Einreichung der Urkalkulation verlangen, wobei 9.4 diese Regelung auch auf die Urkalkulation der Unterauftragnehmer erstreckte.

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b) Von dieser Befugnis hat die Antragsgegnerin Gebrauch gemacht. Sie hat mit Schreiben vom 29. April 2010 die Urkalkulation bis zu einem bestimmten Termin angefordert. Diese Anforderung hat sie ausdrücklich auf 9.3. der Aufforderung zur Angebotsabgabe und § 25 Nr. 2 VOB/A gestützt. Damit war für die Antragstellerin eindeutig erkennbar, dass die Antragsgegnerin bereits im Vergabeverfahren auf der Grundlage des Vergaberechts deren Vorlage verlangte. Es handelte sich damit nicht um eine – an sich verfrühte – Anforderung der Urkalkulation auf Grund von A.3.1 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen Wasser (ZVB-W), welche den Zeitraum nach Vertragsabschluss betraf. Dies wird entgegen der Auffassung der Antragstellerin durch das nahezu zeitgleich eingegangene Schreiben der Antragsgegnerin vom 30. April 2010 nicht relativiert, durch dass sie – gestützt auf § 25 Nr. 3 Abs. 2 VOB/A – eine Aufklärung über die kalkulatorische Ermittlung bestimmter Einheitspreise verlangt hat. Die Verdingungsunterlagen räumten der Antragsgegnerin einen unbedingten Anspruch auf Vorlage der Urkalkulation im Vergabeverfahren ein, und zwar unabhängig davon, ob sie Anlass zu konkreten Aufklärungsmaßnahmen (sei es nach § 25 Nr. 3 Abs. 2 VOB/A, sei es wegen des Verdachts der Mischkalkulation) hatte oder nicht. Dem Senat ist aus seiner langjährigen Praxis bekannt, dass Auftraggeber die Urkalkulation im Vergabeverfahren jedenfalls von den in die engere Wahl gelangten Bietern routinemäßig abfordern, u.a. um so früh wie möglich die Kalkulation auf Anhaltspunkte für Mischkalkulation oder ungewöhnlich niedrige Preise untersuchen zu können und dadurch späteren Beschwerden anderer Bieter zuvor zu kommen. Jedenfalls kann daraus, dass die Antragsgegnerin Aufklärung hinsichtlich der Kalkulation bestimmter Positionen verlangt hat, nicht geschlossen werden, dass die Anforderung der (gesamten) Urkalkulation, die ausdrücklich auf vergaberechtliche Bestimmungen gestützt war, nunmehr doch nicht mehr für das Vergabeverfahren von Belang sein sollte.

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Der Antragstellerin ist allerdings zuzugeben, dass sich das Vorlageverlangen nicht eindeutig auf ihre eigene Urkalkulation bezog. Der Obersatz zu den einzelnen Angaben bezog sich auf "andere Unternehmen". Nach 9.4 der Aufforderung zur Angebotsabgabe konnte u.a. auch die Urkalkulation der "anderen Unternehmen" angefordert werden. Damit hätte das Angebot der Antragstellerin nicht deswegen ausgeschlossen werden können, wenn sie nur die Urkalkulation der "anderen Unternehmen" vorgelegt hätte. Dies rechtfertigte es aber nicht, überhaupt keine Urkalkulation vorzulegen oder diese nur unter einer unzulässigen Bedingung.

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Dies ist jedoch der Fall. Die Antragstellerin hat nämlich eine Einblicknahme der Antragsgegnerin in die Urkalkulation durch den Vorbehalt "Nur öffnen nach Rücksprache mit BIEGE" in unzulässiger Weise erschwert. Damit ist die Urkalkulation als nicht eingereicht anzusehen (vgl. Senatsbeschluss vom 15.03.2010 -VII-Verg 12/10).

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Soweit sich die Antragstellerin für die Zulässigkeit des Vorbehalts auf B.25 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen Wasser (ZVB-W) beruft, geht dies letztlich fehl. Dabei kann offen bleiben, ob diese Regelung nicht nur für die Zeit nach Vertragsschluss, sondern auch für das Vergabeverfahren gelten sollte. Selbst wenn man zugunsten der Antragstellerin davon ausgeht, dass ein Bieter auch während des Vergabeverfahrens vor einer Öffnung der Urkalkulation und einer Einsichtnahme verlangen konnte, dass er "rechtzeitig verständigt und ihm freigestellt wurde, bei der Einsichtnahme anwesend zu sein", rechtfertigte dies den von der Antragstellerin erklärten Vorbehalt nicht.

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Eine "Rücksprache" geht über die bloße Mitteilung des Öffnungstermins (mit der Möglichkeit der Teilnahme durch den Bieter) hinaus. Eine Mitteilung ist ein einseitiger Akt der Antragsgegnerin. Sie hat entschieden, die Urkalkulation zu öffnen und in sie Einblick zu nehmen, des Weiteren hat sie einseitig einen Termin bestimmt. Davon unterscheidet sich eine "Rücksprache" wesentlich. Der Begriff der Rücksprache birgt in sich, dass es tatsächlich zu einem "Gespräch" zwischen Antragsgegnerin und Antragstellerin über die Notwendigkeit einer Öffnung und den Umfang der Einsichtnahme in die Urkalkulation sowie über den Termin kommt. Insoweit ähnelt er in etwa dem verwaltungsrechtlichen Begriff des "Benehmens", bei dem derjenige, der das Benehmen eines Dritten einzuholen hat, versuchen muss, mit dem Dritten zu einer Einigung zu kommen, jedenfalls Gelegenheit zur Stellungnahme bieten und diese berücksichtigen muss, wenn er auch letztlich seine Vorstellungen durchsetzen kann. Die Antragstellerin geht in der Beschwerdebegründung selbst davon aus, dass mit der "Rücksprache" zumindest eine Terminsvereinbarung verbunden ist. Das geht aber über die bloße Mitteilung eines – einseitig von der Antragsgegnerin festgesetzten – Termins hinaus.

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2.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 120 Abs. 2 i.V.m. § 78 GWB.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 50 Abs. 2 GKG.

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Schüttpelz Frister Dr. J. Kühnen