Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2006-11-29, Aktenzeichen 17 U 145/05
ECLI:DE:OLGK:2006:1129.17U145.05.00

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 20.10.2005 verkündete Urteil der 18. Zivilkammer des Landgerichts Bonn – 18 O 545/04 – wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die gegen die Beklagten zu 1) und zu 3) gerichtete Feststellungsklage hinsichtlich des im Jahre 2000 aufgetretenen Schwammbefalls in der Gruft des L-Klosters in C-Q als unzulässig abgewiesen wird.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

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G R Ü N D E

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I. Hinsichtlich des Sachverhalts und der im ersten Rechtszug gestellten Anträge wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. Gegen das Urteil des Landgerichts, auf das auch wegen aller weiteren Einzelheiten verwiesen wird, wendet sich die Berufung der Klägerin, die an ihrem Feststellungsbegehren gegenüber den Beklagten zu 1) und 3) festhält.

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Die Klägerin macht geltend, das Landgericht habe zu Unrecht festgestellt, dass die Beklagte zu 1) nicht an der baulichen Planung mitgewirkt habe. Das Gegenteil ergebe sich aus den Regelungen im Baubetreuungsvertrag, die in mehrfacher Hinsicht entsprechende Aufgaben der Beklagten zu 1) regelten.

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Die Klägerin behauptet, das Versäumnis der Beklagten zu 1) liege darin, die Beauftragung eines Sachverständigen zur Untersuchung etwaigen Schwammbefalls unterlassen zu haben. Die Beklagte zu 1) könne insoweit nicht darauf verweisen, dass die Klägerin auch die Architekten H und X herangezogen habe, denn diese seien lediglich mit einer Bestandsanalyse befasst gewesen. Ein weiterer Fehler der Beklagten zu 1) habe darin bestanden, dass sie für die Verträge mit den Erwerbern keinen Gewährleistungsausschluss in Bezug auf die Risiken eines Schwammbefalls vorgesehen habe.

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Hinsichtlich des Beklagten zu 3) behauptet die Klägerin, dieser sei beauftragt gewesen, die Gruft von dort gelagertem Holz zu räumen, das einen Schwammbefall aufgewiesen habe. Außerdem habe der Beklagte zu 3) beim Öffnen des Bodenbereichs im Bereich der Wohnung M nicht fachgerecht gearbeitet. Die Klägerin verweist insoweit auf das im selbständigen Beweisverfahren – LG Bonn 18 OH 38/02 – eingeholte Gutachten des Sachverständigen Dr. Y vom 09.08.2002, wonach der Schwammbefall darauf zurückzuführen sei, dass vorhandenes Holz bei den Betonierarbeiten feucht geworden sei. Dadurch sei der Schwammbefall in der hölzernen Bodensubstanz gefördert worden.

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Die Klägerin meint, die Entscheidung des Landgerichts verstoße auch gegen § 139 ZPO, denn das Gericht habe es verabsäumt, auf die im Urteil angeführten Schlüssigkeitsbedenken rechtzeitig hinzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils festzustellen, dass die Beklagte 1) und der Beklagte zu 3) gesamtschuldnerisch verpflichtet seien, der Klägerin jeglichen Schaden zu ersetzen, der ihr dadurch entstanden ist oder noch entstehen wird, dass im Jahre 2000 in der "Gruft" des früheren Klostergebäudes des Objektes L-Kloster in C-Q und im Jahre 2002 in unmittelbarer Nähe dazu in der Wohnung M im Erdgeschoss zum Kreuzgang hin echter Hausschwamm aufgetreten ist und dass die betroffenen Bereiche daraufhin jeweils saniert werden mussten.

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Die Beklagten zu 1) und 3) beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Beklagte zu 1) hält das erforderliche Feststellungsinteresse für nicht gegeben, weil die Klägerin ohne weiteres in der Lage sei, Leistungsklage zu erheben. In der Sache verbleibt die Beklagte zu 1) weiterhin dabei, bei dem zugrunde liegenden Bauvorhaben nicht beauftragt gewesen zu sein, bautechnische Feststellungen jedweder Art zu treffen. Sie habe die Rohbauarbeiten nicht zu planen und überwachen gehabt. Die Beklagte zu 1) bestreitet die Erkennbarkeit des Hausschwamms und trägt vor, den zugrunde liegenden Auftrag bereits am 28.07.2001 gekündigt zu haben. Die Arbeiten, die letztlich zu dem Schwammbefall geführt haben sollen, seien jedoch erst im Jahre 2002 durchgeführt worden.

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Die Beklagte zu 1) macht weiter geltend, eine Haftung scheide bereits deshalb aus, weil die Geschäftsführer der Klägerin das Objekt als Architekten in eigener Verantwortlichkeit geplant und beaufsichtigt hätten. Außerdem seien für die Bestandserfassung die Architekten H und X zuständig gewesen. Selbst wenn sie mit der eigentlichen Architektur beauftragt gewesen sein sollte, hätte es nicht zu ihren Aufgaben gehört, Feststellungen zu etwaigem Hausschwamm zu treffen.

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Der Beklagte zu 3) rügt ebenfalls das fehlende Feststellungsinteresse. Er bestreitet weiterhin, beauftragt gewesen zu sein, die sog. Gruft zu räumen. Dies habe die Klägerin im ersten Rechtszug auch nicht angegriffen. Der anderslautende Vortrag im Berufungsverfahren sei bereits unsubstantiiert. Die von der Klägerin vorgelegte Rechnung (Bl. 292 d.A.) betreffe Arbeiten im Keller und nicht in der Gruft. Die Gruft habe über einen eigenen Zugang verfügt und sei von ihm bzw. seinen Mitarbeitern nie betreten worden.

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Der Schwammbefall in der Gruft habe auch nichts mit dem Schwammbefall in der Wohnung M aus dem Jahre 2002 zu tun, hinsichtlich dessen die Klägerin in Anspruch genommen werde. Auch dies sei seitens der Klägerin im ersten Rechtszug unbestritten geblieben. Hinsichtlich der von ihm tatsächlich durchgeführten Arbeiten stellt der Beklagte zu 3) weiterhin jede Verantwortlichkeit für aufgetretene Schäden in Abrede. Er bestreitet das Vorhandensein eigener Kenntnis von altem Holzbestand im Bauwerk. Auch dies sei seitens der Klägerin erstinstanzlich unbestritten geblieben. Sämtliche baulichen Vorgaben seien von der Bauherrschaft, d.h. von den Architekten J und G, entwickelt worden. Holzteile, die etwa hätten schadhaft werden können, seien im Zuge der Arbeiten auch nicht sichtbar gewesen.

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Die Klägerin hat mit nachgelassenem Schriftsatz vom 23.10.2006 ergänzend zu den Haftungsvoraussetzungen vorgetragen. Hierauf wird Bezug genommen. Wegen aller weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

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Die Berufung der Klägerin ist zulässig; in der Sache bleibt das Rechtsmittel jedoch ohne Erfolg. Die Feststellungsklage ist hinsichtlich des Schwammbefalls in der sog. Gruft bereits unzulässig; im Übrigen ist sie unbegründet.

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Die gegen die Beklagte zu 1) gerichtete Feststellungsklage ist aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung zulässig, soweit es den im Jahre 2002 aufgetretenen Schwammbefall angeht. Das Feststellungsinteresse ist insoweit gegeben, denn die Klägerin ist unstreitig in rechtliche Auseinandersetzungen mit den Erwerbern der Wohnungsobjekte verstrickt, aus denen sich Ersatzverpflichtungen ergeben können, die nicht abschließend zu überblicken sind.

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In der Sache lassen sich jedoch keine anspruchsbegründenden Tatsachen feststellen. Es bedarf insoweit keiner abschließenden Festlegung, ob ein Pflichtverstoß seitens der Beklagten zu 1) schon entsprechend den vom Kammergericht (IBR 2006, 454) entwickelten Grundsätzen ausscheidet, weil es an einem besonderen Auftrag zur Untersuchung etwaiger Holzschäden fehlt, oder ob die Sorgfaltspflichten eines Architekten mit dem OLG Naumburg (IBR 2005, 557) weiter zu fassen sind. Im gegebenen Fall ist schon nicht auszumachen, dass die Beklagte zu 1) überhaupt Aufgaben wahrzunehmen hatte, in deren Zusammenhang sich die zugrunde liegende Haftungsrisiken verwirklichten.

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Das Landgericht hat verfahrensfehlerfrei festgestellt, dass die Beklagte zu 1) in erster Linie mit der finanz- und verwaltungstechnischen Abwicklung des Bauvorhabens und nicht mit bauplanerischen und betreuenden Maßnahmen befasst war, die im Zusammenhang mit dem schadensträchtigen Schwammbefall hätten stehen können.

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Hierzu hat die Klägerin mit ihrer Klagebegründung unter Hinweis auf den Vertrag über Leistungen der Baubetreuung vom 02.11.1998 (Bl. 31 ff. d.A.) zwar vorgetragen, dass der Beklagten zu 1) die Baubetreuung oblag und dass es zu den Pflichten dieser Beklagten gehörte, vor Durchführung der Baumaßnahmen das Vorhandensein von echtem Hausschwamm und anderer Risiken zu untersuchen.

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Dem Klagevorbringen hat die Beklagte zu 1) indessen Tatsachen entgegengesetzt, die einem entsprechenden Pflichtverstoß die tatsächlichen Grundlagen entziehen. Mit ihrer Klageerwiderung hat die Beklagte ausgeführt, dass ihr hauptsächlich die wirtschaftliche Baubetreuung oblag und in diesem Rahmen die ordnungsgemäße Verwendung der Kreditmittel kontrollierte. Sie hat weiter vorgetragen, dass sie nicht als bautechnischer Sonderfachmann tätig war und nicht dazu herangezogen worden sei, die Gebäudesubstanz zu untersuchen oder prüfen zu lassen. Die Beklagte zu 1) hat diesbezüglich auf die Geschäftsführer der Klägerin verwiesen, die als Architekten bei dem Bauvorhaben federführend tätig gewesen seien. Diese hätten der Frage nach einem Schwammbefall schon im Rahmen der Grundlagenermittlung nachgehen müssen. Ihr selbst sei diese Thematik völlig neu; sie habe auch in der früheren Korrespondenz keine Rolle gespielt. Der im Jahre 2002 festgestellte Schwammbefall sei schon nach dem Klagevortrag im Zuge der Rohbauarbeiten verursacht worden. Mit diesen Arbeiten sei sie nicht befasst gewesen.

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Mit Schriftsatz vom 20.09.2005 hat die Beklagte zu 1) ergänzend dargetan, dass die Bauüberwachung von den Geschäftsführern der Klägerin wahrgenommen worden sei und dass sie selbst weder solche Aufgaben zu erfüllen hatte noch solche Leistungen erbracht habe. Das mit ihr begründete Vertragsverhältnis sei von der Klägerin bereits mit Schreiben vom 05.09.2001 aufgekündigt worden, weshalb sie mit den später ausgeführten Rohbauarbeiten nicht befasst gewesen sei.

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Aus dem Sachvortrag der Beklagten zu 1) ergab sich aus erstinstanzlicher Sicht, dass die der Beklagten abverlangten Leistungen keine bauplanerischen und bauüberwachenden Tätigkeiten zum Gegenstand hatten, in deren Rahmen der Frage nach einem etwaigen Schwammbefall nachzugehen gewesen wäre. Daraus ergab sich weiter, dass solche Tätigkeiten in den Händen anderer Architekten lagen und von diesen auch wahrgenommen wurden. Der mit der Beklagten zu 1) geschlossene Vertrag wurde danach wechselseitig so verstanden und abgewickelt, dass die Beklagte zu 1) sich um die wirtschaftliche Baubetreuung zu kümmern hatte und gerade nicht in die bautechnische Planung und Abwicklung einbezogen wurde, auch wenn der Vertrag seinem Wortlaut nach z. T. entsprechende Leistungsvorgaben enthielt.

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Nach dem Sachvortrag der Beklagten zu 1) war der mit ihr geschlossene Vertrag bei Durchführung der Arbeiten im Jahre 2002, in deren Zuge es zum Schwammbefall kam, bereits aufgekündigt. Der Beklagten war es deshalb schon nach der unstreitigen Chronologie der Bauabwicklung nicht mehr möglich, auf die spätere Bauausführung unmittelbar steuernden und risikoabwehrenden Einfluss zu nehmen.

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Dem erstinstanzlichen Sachvortrag der Beklagten zu 1) ist die Klägerin nicht entgegengetreten, weshalb das Landgericht das tatsächliche Vorbringen der Beklagten zu 1) gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden zu behandeln hatte. Nachdem die Klägerin in ihrer Klagebegründung nur allgemein geltend gemacht hatte, dass die Beklagte zu 1) gegen ihr obliegende vertragliche Pflichten verstoßen habe, hätte sie die Rechtsverteidigung der Beklagten zum Anlass nehmen müssen, solche Pflichtverstöße anhand konkreter Tatsachen zu untermauern und dem Vorbringen der Beklagten spezifiziert entgegen zu treten. Die prozessuale Darlegungspflicht einer Partei erhöht sich nach ständiger Rechtsprechung in dem Umfang, in dem der Gegner sein Vorbringen substantiiert und erläutert hat (vgl. BGH NJW-RR 1996, 1211; BGH NJW 1995, 3311; 1991, 2908). Die Klägerin hat auf die Klageerwiderung der Beklagten zu 1) jedoch überhaupt nicht repliziert.

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Das hierin liegende Nichtbestreiten der von der Beklagten zu 1) vorgetragenen Tatsachen führt zur Geständniswirkung des § 138 Abs. 3 ZPO. Die Klägerin konnte nicht davon ausgehen, dass das Landgericht bereits nach der Klagebegründung von einem streitigen und ggf. aufklärungsbedürftigen Sachverhalt ausgehen würde, denn die Beklagte hatte im aufgezeigten Umfang neue Tatsachen vorgetragen, zu denen die Klägerin auch ohne besonderen Hinweis und ohne Setzung einer Erklärungsfrist Stellung nehmen musste.

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Allein der in der Klageschrift enthaltene Hinweis der Klägerin auf den mit der Beklagten zu 1) geschlossenen Vertrag vom 02.11.1998 besagte nichts darüber, wie die Vertragsparteien den Vertrag verstanden und im Folgenden praktisch ausgestalteten. Der Vertrag besagt auch nichts dazu, in welchem Planungs oder Überwachungsstadium der Beklagten zu 1) bestimmte Leistungspflichten abverlangt wurden und in welchem konkreten Zusammenhag es zu Pflichtwidrigkeiten gekommen sein könnte. Dazu hat die Beklagte zu 1) jedenfalls einen neuen Geschehenszusammenhag vorgetragen, den die Klägerin unwidersprochen gelassen hat. Die Klägerin hat keine konkreten Umstände dafür dargetan, dass von der Beklagten zu 1) jemals Architektenleistungen geleistet oder abverlangt wurden, die den hier streitigen Haftungstatbestand tangieren.

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Die Feststellungen des Landgerichts zum Aufgabenbereich der Beklagten zu 1) stehen außerdem im Einklang mit weiteren unstreitigen Gegebenheiten. Danach lag die Leitung des Gesamtobjekts in den Händen der Bauherrschaft, und zwar vertreten durch die Architekten G und von J, die als Geschäftsführer der Klägerin auch unmittelbar bei Bauplanung und abwicklung tätig waren. Unstreitig ist ferner, dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin – wiederum handelnd durch die Architekten G und von J – das Architektenbüro H und X damit beauftragt hatten, eine Bestandsanalyse zu fertigen. Noch derzeit ist weder konkret dargetan noch sonst ersichtlich, dass die Beklagte zu 1) jemals zu entsprechenden Aufgaben herangezogen wurde.

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Außerdem ist unstreitig geblieben, dass der mit der Beklagten zu 1) geschlossene Vertrag bereits längere Zeit vor dem (zweiten) Schwammbefall aufgekündigt war. Beide Parteien haben Kündigungserklärungen ausgebracht, ohne dass es weiterer Erörterung bedarf, ob schon das Kündigungsschreiben der Beklagten vom 28.07.2001 zu einer sie entpflichtenden Beendigung des Auftrags führte. Jedenfalls die seitens der Klägerin ausgesprochene Kündigung vom 05.09.2001 beendete das Vertragsverhältnis, da der Auftraggeber eines Werkvertrags jederzeit zur freien Kündigung berechtigt ist. Im Hinblick auf die Beklagte zu 1) kann vor diesem Hintergrund ohne weiteres unterstellt werden, dass bei den Betonierarbeiten im Bodenbereich das Vorhandensein alten Holzbestands und das Risiko eine Schwammbefalls erkennbar wurden. Eine Überwachung dieser Arbeiten, in deren Zuge es nach Auffassung der Klägerin zur Förderung der Schwammbildung gekommen sein soll, kam für die Beklagte zu 1) jedoch infolge der Kündigung nicht mehr in Betracht.

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Unschlüssig ist die Klage auch insoweit, als die Klägerin der Beklagten zu 1) die Fertigung von Kaufverträgen anlastet, die keinen Gewährleistungsausschluss für Schwammbefall vorsahen. Selbst wenn zu unterstellen wäre, dass die Klägerin und nicht der notwendig hinzu zu ziehende Notar mit der Gestaltung der Verträge befasst war, wird schon nicht ersichtlich, dass die Klägerin ernsthaft die Durchsetzbarkeit von Verträgen erwägen konnte oder musste, mit denen ein ganz gewichtiges Gewährleistungsrisiko auf die Erwerber abgewälzt werden sollte. Entscheidend kommt hinzu, dass die Klägerin nach den bereits vorstehend anzustellenden Erwägungen keine Veranlassung sehen konnte, entsprechende Risiken ernsthaft in Erwägung zu ziehen. Die Klägerin lässt außer Betracht, dass sie gerade für den Fall erkennbarer Risiken gegenüber den Erwerbern verpflichtet gewesen wäre, diese auch zu offenbaren. Ein Gewährleistungsausschluss ohne Offenbarung erkannter Risiken hätte dem Arglisteinwand (§ 444 BGB) unterlegen. Dass sich unter diesen Umständen und zum selben Preis ein Kaufinteressent für das nicht sanierte Objekt gefunden hätte, ist von der Klägerin nicht dargetan worden. Dies läge auch außerhalb jeder Wahrscheinlichkeit. Damit steht ein der Klägerin zurechenbarer Schaden schon im Ansatz durchgreifend in Frage.

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Das im Berufungsverfahren unterbreitete neue tatsächliche Vorbringen kann der Klage nicht zum Erfolg verhelfen. Dem klägerischen Sachvortrag ist nach wie vor nicht zu entnehmen, dass die Beklagte zu 1) jemals von der Klägerin auf die Erbringung von Leistungen in Anspruch genommen wurde, welche die hier zugrunde liegenden Haftungsrisiken tangierten. Soweit die Klägerin der Rechtsverteidigung der Beklagten zu 1) nunmehr auch in der Frage nach dem wechselseitigen Vertragsverständnis und der tatsächlichen Vertragsabwicklung entgegen treten und daraus eine Pflicht der Beklagten zu 1) zu einer in eigener Initiative zu veranlassenden Risikoaufklärung herleiten will, ist sie hiermit gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen. Das Unterbleiben entsprechenden Sachvortrags im ersten Rechtszug beruht auf prozessualer Nachlässigkeit, denn für die Klägerin war aus den schon behandelten Gründen selbst ohne richterlichen Hinweis unschwer erkennbar, dass die seitens der Beklagten zu 1) unterbreitete Klageerwiderung dem Klageanspruch den Boden entzog und dass die pauschale Verweisung auf den Vertrag im Lichte der Klageerwiderung nicht ausreichen konnte, der Beklagten zu 1) einen Pflichtverstoß und einen damit adäquat kausal verursachten Schaden zuzurechnen.

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Der Umstand, dass der Klägerin ein Schriftsatznachlass bewilligt worden ist, rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Ein Schriftsatznachlass dient nicht dazu, bereits eingetretene prozessuale Versäumnisse zu heilen (vgl. BGH NJW 51, 273; Zöller/Stephan, ZPO, 25. Aufl., § 283 Rz. 2 ff., m. w. N.).

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Unzulässig ist die Feststellungsklage hinsichtlich des Schwammbefalls in der Gruft. Insoweit fehlt es am erforderlichen Feststellungsinteresse, § 256 Abs. 1 ZPO.

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Die Klägerin hat schon nicht dargetan, dass es im Zuge eines Schwammbefalls dem Grunde nach zu einem erstattungsfähigen Schaden kam, der ein Feststellungsinteresse tragen könnte. Auch nach dem Klagevortrag steht der Schwammbefall in der Wohnung M in keinem Zusammenhang mit dem früheren Befall in der Gruft. Mit den Parteien ist diese Frage in der Berufungsverhandlung erörtert worden; es bestand allseits Einvernehmen dahin, dass der Schwammbefall in der Gruft erledigt ist und dass er nach seinen Ursachen und Auswirkungen nichts mit dem zweiten Schwammbefall zu tun hat, den die Klägerin auf unsachgemäße Betonierarbeiten zurückführt. Auch die von Erwerberseite erfolgte Inanspruchnahme der Klägerin steht lediglich in Zusammenhang mit dem späteren Schwammbefall. Da es sich bei einem etwaigen Schwammbefall in der Gruft jedenfalls um einen abgeschlossenen Tatbestand handelt, der keine erst künftig zu erwartenden Nachteile ersichtlich werden lässt, bliebe außerdem offen, weshalb es diesbezüglich einer Feststellungsklage bedürfen soll und die Klägerin nicht in der Lage ist, die Beklagte im Wege eines Leistungsverlangens in Anspruch zu nehmen.

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Ohne Erfolg bleibt die Berufung auch hinsichtlich des Beklagten zu 3).

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Beim Beklagten zu 3) steht eine Haftung für den Schwammbefall betreffend die Wohnung M schon im Ansatz dadurch in Frage, als nicht festgestellt werden kann, dass er fachlich überhaupt in der Lage und verpflichtet war, dem Risiko eines etwaigen Befalls nachzugehen. Die bereits angeführten Beispiele aus der Rechtsprechung (vgl. Kammergericht, a. a. O.; OLG Naumburg, a. a. O.) dokumentieren vielmehr, dass es schon für den Tätigkeitsbereich eines Architekten umstritten ist, ob sich sein Augenmerk ohne besonderen Auftrag auf Probleme des Holzschutzes und eines etwaigen Schwammbefalls zu richten hat oder ob die Untersuchung von Holzschadensrisiken nur im Rahmen gesondert zu beauftragender Leistungen geschuldet ist. Ein Architekt hat jedoch, anders als der mit Rohbauarbeiten befasste Werkunternehmer, eine Ausbildung genossen, die sich auf sämtliche Aspekte der Bauplanung und ausführung erstreckt, während der Werkunternehmer die Planung des Architekten nach den im Rahmen der Bauüberwachung getroffenen Anordnungen praktisch umsetzt.

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Die Klägerin hat jedenfalls erstinstanzlich auch nichts dafür dargetan, dass der Beklagte zu 3) sich jemals berühmt hätte, über fachliche Kenntnisse betreffend die hier einschlägigen Holzschadensrisiken zu verfügen. Desgleichen ist nicht ersichtlich geworden, dass er im konkreten Fall positive Kenntnisse von solchen Risiken erlangte und etwa gebotene Hinweise verabsäumte. Der Beklagte zu 3) hat vielmehr erstinstanzlich mit Nachdruck bestritten, dass solche Risiken für ihn erkennbar waren und dass er einschlägige Kenntnisse erlangt habe. Jede fachliche Zuständigkeit für Belange des Schwammbefalls hat er auch was die praktische Bauabwicklung anbetrifft von sich gewiesen. Auch dieses Vorbringen hat die Klägerin mit den bereits bei der Beklagten zu 1) behandelten Rechtsfolgen aus § 138 Abs. 3 ZPO unerwidert gelassen.

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Das Landgericht ist vor diesem Hintergrund rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass der Beklagte zu 3) keine Informationen über alten Holzbestand hatte und solche Umstände ihm auch nicht im Laufe der Arbeiten offenbar wurden. Entsprechendes gilt für die Feststellung, dass der Beklagte zu 3) die dem Gebäude innewohnenden Risiken nicht erkennen konnte.

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Soweit die Klägerin erstmals im Berufungsverfahren behaupten will, der Beklagte zu 3) habe nach seinem fachlichen und persönlichen Kenntnis und Erfahrungsstand um bestehende Risiken gewusst, so ist sie hiermit aus den bereits behandelten Grundsätzen auszuschließen (§ 531 Abs. 2 Nr 3 ZPO). Auch insoweit muss das Unterbleiben eines entsprechenden erstinstanzlichen Sachvortrags auf prozessuale Nachlässigkeit zurückgeführt werden.

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Gleiches gilt, soweit die Klägerin zuletzt behauptet hat, der Beklagte zu 3) habe sich besonderer Erfahrungen im Bereich der Altbausanierung berühmt. Selbst wenn aus solchen Erklärungen abzuleiten wäre, dass dies zugleich das Vorliegen spezieller Kenntnisse auf dem Gebiet des Schwammbefalls einzuschließen vermöchte (was zumindest als zweifelhaft erscheint), hätte die Klägerin auch dies rechtzeitig vortragen müssen. Bei dem gegebenen Sachstand muss daher auf die bereits angestellten Erwägungen zum Regelungsbereich des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO und zur Wirkung eines Schriftsatznachlasses verwiesen werden.

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Unzulässig ist auch die gegen den Beklagten zu 3) gerichtete Feststellungsklage hinsichtlich des Schwammbefalls in der Gruft. Ob der Beklagte zu 3) überhaupt beauftragt war, Aufräumarbeiten in der Gruft auszuführen und dort lagerndes Holz wegzuschaffen, bedarf keiner Feststellung und damit auch keiner Sachaufklärung. Desgleichen kann offen bleiben, ob und aus welchen Gründen es in der Gruft zu einem Schwammbefall kam. Die Klägerin hat – wie bereits bei der Beklagten zu 1) auszuführen war – nichts dafür dargetan, dass es im Zuge eines solchen Schwammbefalls zu Schäden kam, die ein Feststellungsinteresse begründen könnten. Außerdem wäre die Klägerin, soweit sie dem Beklagten zu 3) Versäumnisse anlasten will, auch insoweit auf den vorrangigen Weg einer Leistungsklage zu verweisen.

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44

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

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Über Kosten der Nebenintervention ist nicht zu befinden, denn die Berufung richtet sich nicht gegen die vom Streithelfer unterstütze Hauptpartei, den Beklagten zu 2). Ein anderweitiger Beitritt ist nicht erfolgt. Der Prozessbevollmächtigte des Streithelfers ist zwar zum Berufungstermin erschienen, hat jedoch auf die weitere Terminsteilnahme verzichtet, nachdem er darauf hingewiesen worden ist, dass die Berufung nicht den Beklagten zu 2) betreffe.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Es sind keine Gründe für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) gegeben. Weder die prozessuale Problematik rechtzeitigen Sachvortrags noch die zugrunde liegenden Haftungsfragen enthalten über den Einzelfall hinausweisende Besonderheiten und Schwierigkeiten.

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Gegenstandswert für die Berufung: 50.000,00 €