Verwaltungsgericht Arnsberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-05-06, Aktenzeichen 1 K 1283/07
ECLI:DE:VGAR:2009:0506.1K1283.07.00

Tenor

Die Nebenbestimmung im Zuwendungsbescheid des Beklagten vom 17.
November 2006 betreffend die Vorlage einer Bürgschaftsurkunde in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides des Beklagten vom 21. Mai 2007 wird aufgehoben.

Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin wendet sich gegen die in einem Zuwendungsbescheid des
Beklagten enthaltene Regelung, nach der die Auszahlung der Zuwendung erst
veranlasst wird, wenn die Klägerin eine Bürgschaftsurkunde mit einer
Bürgschaftssumme in Höhe der Zuwendung vorlegt.

3

Die in Menden ansässige Klägerin betreibt ein Omnibusunternehmen, das (u.a.)
Linienverkehr hauptsächlich im N. Kreis durchführt. Seine gegenwärtige
Rechtsform erhielt das Unternehmen mit der Gründung der GmbH & Co. KG im
Dezember 2003. Zuvor wurde der Busbetrieb als Einzelunternehmen von Herrn H.
T. geführt. Der Rechtsformwechsel wurde zum 1. April 2004 vollzogen.
Geschäftsführer sind seitdem Herr H. T. und seine Söhne, die Herren N1.
und N2. T. .

4

Unter dem 23. Februar 2006 beantragte die Klägerin beim Beklagten förmlich die
„Gewährung einer Zuwendung für die Beschaffung von Fahrzeugen für den ÖPNV im
Förderungsjahr 2006". Mit Schreiben vom 17. August 2006 teilte die Klägerin dem
Beklagten mit, dass nicht mehr drei Omnibusse, wie ursprünglich vorgesehen,
sondern nur noch zwei Busse zum Kaufpreis von je 217.633,34 EUR angeschafft
werden sollten.

5

Im Verwaltungsverfahren legte die Klägerin die vom Beklagten geforderten
Jahresabschlüsse der Firma zum 31. Dezember 2004 und 2005 vor, die der Beklagte
durch seinen Fachdienst Finanzwirtschaft und Beteiligungen prüfen ließ. Im
Aktenvermerk vom 13. November 2006 führte der Fachdienst aus:

6

„Aus den eingesehenen Unterlagen erscheint eine ordnungsgemäße
Geschäftsführung nicht gesichert.

7

Begründung:

8

Bilanzielles Ergebnis 2004

9

Per 01.04.04 wurde das Einzelunternehmen in eine GmbH & Co. KG
umgewandelt. Dabei wurde das Einzelunternehmen steuerrechtlich zu Buchwerten,
handelsrechtlich jedoch zu höheren Verkehrswerten eingebracht. In der GuV führten
u.a. die durch die höheren Verkehrswerte bedingten höheren Abschreibungen zu
einem Verlust von ca. 63 TEUR.

10

Bilanzielles Ergebnis 2005

11

Per 31.12.2005 weist das Unternehmen einen Verlust von 178 TEUR aus. Somit
hat sich der Verlust innerhalb eines Jahres nahezu verdreifacht.

12

Entgegen der Auffassung der Geschäftsführung ist dieser Verlust nicht durch den
Rechtsformwechsel und hieraus resultierende höhere Abschreibungen bedingt, denn
dann hätte der Verlust ceteris paribus auf dem Vorjahresniveau verharren müssen.

13

Die Ursachen dieses Verlustes sind struktureller Natur; sie liegen in einem zu
hohen Wareneinsatz von ca. 49,6 % begründet. Der zu hohe Wareneinsatz reduziert
den Rohertrag. Dieser ist dadurch nicht mehr ausreichend um alle Aufwendungen zu
decken.

14

Anregung in 2006

15

Es besteht die Möglichkeit die notwendige Bürgschaft jährlich um 10 % zu
reduzieren. Hierüber sollte das Unternehmen von 60 informiert werden."

16

Mit seinem Bescheid vom 17. November 2006 bewilligte der Beklagte der
Klägerin eine Zuwendung zur Beschaffung von zwei Standard-Linienbussen für den
öffentlichen Personennahverkehr in Höhe von 122.900,00 EUR. Darin führte der
Beklagte unter der Überschrift „Prüfung der Wirtschaftssituation/Bürgschaftsstellung"
aus:

17

„Die Prüfung der wirtschaftlichen Situation Ihres Unternehmens hat ergeben,
dass Bedenken bestehen, ob Ihr Unternehmen in finanzieller Hinsicht die Gewähr für
eine ordnungsgemäße Verwendung der Mittel und Unterhaltung der geförderten
Fahrzeuge bietet. Ich werde die Auszahlung der Zuwendung deshalb erst
veranlassen, wenn Sie mir eine entsprechende Bürgschaftsurkunde mit einer
Bürgschaftssumme in Höhe der Zuwendung vorlegen. Da davon auszugehen ist,
dass die anderen Aufgabenträger ebenfalls eine Bürgschaft in Höhe der Zuwendung
fordern werden, wird sich die Bürgschaftssumme voraussichtlich aus den
Zuwendungsbeträgen aller Aufgabenträger zusammensetzen. Ich verweise hierzu
auf die Zuwendungsbescheide der anderen Aufgabenträger. Da die Auszahlung der
Zuwendung bis spätestens zum 30.12.2006 erfolgen muss, liegt es in Ihrem
Interesse, die Bürgschaft möglichst umgehend zu stellen und mir vorzulegen. Im
Rahmen der zeitlichen Zweckbindungsdauer wäre es möglich, eine lineare
Reduzierung der Bürgschaftssumme vorzunehmen, d.h. pro Jahr um jeweils 10 %
der Anfangsbürgschaftssumme. Dies könnte jeweils nach Vorlage des jährlichen
Kilometernachweises erfolgen."

18

Die Klägerin legte mit Schreiben vom 30. November 2006 Widerspruch ein gegen
die in dem Bescheid enthaltene „Forderung, dass von uns eine Bankbürgschaft in
Höhe des vollen Zuwendungsbetrages zu stellen ist". Zur Begründung trug sie im
Wesentlichen vor: Die tatsächliche wirtschaftliche Situation der Firma stelle sich
positiv dar. Verluste aus dem operativen Geschäft würden nicht erzielt. Der Umstand,
dass die Firma steuerrechtlich zu Buchwerten, handelsrechtlich jedoch zu den
deutlich höheren Verkehrswerten in die neu gegründete GmbH & Co. KG
eingebracht worden sei, habe in der Gewinn- und Verlustrechnung zum Ausweis
eines handelsrechtlichen Verlustes geführt, da die zu höheren Verkehrswerten
gegenüber den Buchwerten eingebrachten Wirtschaftsgüter einerseits höher
abgeschrieben würden und andererseits steuerrechtlich bereits abgeschriebene
Wirtschaftsgüter handelsrechtlich nun wieder abgeschrieben werden müssten. Nur
durch den Rechtsformwechsel entfielen auf den in der Handelsbilanz zum 31.
Dezember 2005 ausgewiesenen Verlust von 178 TEUR allein 122 TEUR an
zusätzlicher AfA für die handelsrechtlich zu Verkehrswerten eingebrachten
Wirtschaftsgüter. Weiterhin sei von der steuerlichen Gestaltungsmöglichkeit des § 7
g Abs. 3 des Einkommenssteuergesetzes (EStG) Gebrauch gemacht und eine
Investitionsrücklage gebildet worden, die mit 48 TEUR in dem Verlust enthalten sei.
Diese Rücklage mindere zwar den Gewinn, werde aber bilanziell als Sonderposten
mit Rücklagenanteil behandelt, der Eigenkapitalcharakter habe. Aufgrund zu
erwartender Forderungsausfälle für das Geschäftsjahr 2005 seien
Einzelwertberichtigungen in Höhe von 48 TEUR vorgenommen worden, was für das
Unternehmen als Ausnahmetatbestand anzusehen sei; durch ein verbessertes
Forderungsmanagement würden Forderungsausfälle in dieser Höhe künftig
vermieden. Ohne den Rechtsformwechsel mit der dadurch begründeten höheren
Abschreibung und ohne die Ausnutzung steuerlicher Gestaltungsmöglichkeiten hätte
die Bilanz zum 31. Dezember 2005 einen fiktiven Gewinn von 40 TEUR
ausgewiesen. Sämtliche Darlehensverbindlichkeiten könnten laufend problemlos
bedient werden, da das Unternehmen über ausreichend liquide Mittel verfüge. Die
Verbindlichkeiten gegenüber der Sparkasse N1. - der Hausbank der Klägerin -
seien durch Grundpfandrechte und Abtretungen aus Lebensversicherungen
besichert. Das vergleichsweise herangezogene Geschäftsjahr 2004 sei mit nur neun
Monaten wirtschaftlicher Tätigkeit ein so genanntes Rumpfwirtschaftsjahr gewesen,
so dass der Vorjahresvergleich problematisch sei. Die geforderte Bankbürgschaft
verursache Kosten durch die Berechnung von Avalzinsen, die sich bei zehnjähriger
Zweckbindungsdauer und einer jährlichen Reduzierung um 10 % auf insgesamt
21.780,00 EUR beliefen. Die Bank setze eine solche Bürgschaft außerdem einer
Neukreditierung gleich, was andere Investitionen einschränke. Die Sparkasse N1.
habe der Klägerin auf einer Ratingskala von 1 (positiv) bis 18 (negativ) die Kennziffer
5 vergeben, was einer „guten" Note entspreche.

19

Mit Schreiben vom 18. Dezember 2006 legte die Klägerin dem Beklagten eine
Bürgschaftsurkunde der Sparkasse N1. über einen Betrag in Höhe von
131,260,73 EUR vor, bat um Auszahlung der bewilligten Mittel und wies darauf hin,
dass der Widerspruch vom 30. November 2006 aufrechterhalten bleibe.

20

Der Beklagte vertrat gegenüber der Klägerin zunächst die Auffassung, dass sich
der Widerspruch durch die Vorlage der Bürgschaftsurkunde erledigt habe, und zahlte
die bewilligte Zuwendung an die Klägerin aus. Die aufgrund einer
Fachaufsichtsbeschwerde mit der Sache befasste Bezirksregierung Arnsberg
widersprach der Ansicht des Beklagten; bei verständiger Würdigung sei die von der
Klägerin beanstandete Regelung des Bescheides vom 17. November 2006 nicht nur
Rechtsgrundlage für das einmalige Übergeben der Bürgschaftsurkunde, sondern
auch für deren Behaltendürfen bis zum Ende der Zweckbindungsdauer, so dass die
Regelung weiterhin rechtliche Wirkung entfalte.

21

Mit Bescheid vom 21. Mai 2007 wies der Beklagte den Widerspruch der Klägerin
als unbegründet zurück und trug zur Begründung im Wesentlichen vor: Nach den
Verwaltungsvorschriften zu § 44 der Landeshaushaltsordnung dürften Zuwendungen
nur Unternehmen bewilligt werden, die auch in finanzieller Hinsicht die Gewähr für
eine ordnungsgemäße Verwendung und Unterhaltung der Anlagen böten. Ergäben
sich in dieser Hinsicht Zweifel, sei die Gewährung der Zuwendung nach dem
„Leitfaden für die Zuwendungsempfänger der Förderung nach § 13 ÖPNVG NRW zur
Abwicklung der Fahrzeug-, Vorhaltekosten- und Investitionsförderung" vom 15.
September 2004 von einer dinglichen Sicherung abhängig zu machen; geeignet sei
nur die Gestellung einer Bankbürgschaft. Der Beklagte bewerte die wirtschaftliche
Lage eines Unternehmens ausschließlich nach der Handelsbilanz, da nur diese die
Kriterien
-	Verfügbarkeit der Information,
-	Korrektheit der Information,
-	Vergleichbarkeit der Entscheidungsgrundlagen,
-	Objektivierbare Entscheidungsgrundlage, frei von Willkür
erfülle.
Nach Prüfung der wirtschaftlichen Situation der Klägerin bestünden Bedenken, ob
das Unternehmen in finanzieller Hinsicht die Gewähr für eine ordnungsgemäße
Verwendung der Mittel und für eine Unterhaltung der geförderten Fahrzeuge biete.
Die mit dem Widerspruch vorgetragenen Argumente seien dem Beklagten bereits bei
der Erteilung des Zuwendungsbescheides bekannt gewesen. Soweit die Klägerin
vortrage, dass der Rechtsformwechsel primär für die handelsrechtlichen Verluste
verantwortlich sei, habe die Nachfolge nicht zwingend durch einen Wechsel zur
Rechtsform der GmbH & Co. KG erfolgen müssen. Der geltend gemachte
Zusammenhang zwischen Unternehmensnachfolge, Rechtsformwechsel und
ausgewiesenen Verlusten sei für den Beklagten nicht nachvollziehbar. Als primäres
Ziel der Umfirmierung erscheine eher die Hebung stiller Reserven, nicht die
Regelung der Unternehmensnachfolge. Die mit dem Widerspruch hervorgehobene
ausreichende Liquidität sei eine Selbstverständlichkeit; bei Illiquidität bestehe
Konkursantragspflicht. Die Auffassung der Klägerin, abschreibungsbedingte Verluste
seien zu vernachlässigen, könne der Beklagte nicht teilen. Soweit die Klägerin
geltend mache, dass im operativen Geschäft keine Verluste anfielen, resultiere der in
der Kostenrechnung ausgewiesene Überschuss daraus, dass nicht alle Kosten des
Overheads auf die Kostenstellen umgelegt worden seien; unter Berücksichtigung
aller Aufwendungen ergebe sich ein defizitäres Bild. Das Rumpfgeschäftsjahr 2004
habe mit dem Zeitraum April bis Dezember 2004 immerhin neun Monate erfasst und
stelle daher eine solide Basis für einen Jahresvergleich und eine Trendanalyse dar.
Insgesamt erscheine eine ordnungsgemäße Geschäftsführung nicht als gesichert,
weil die Klägerin in 2004 und 2005 bilanzielle Verluste von ca. 62 TEUR bzw. ca. 178
TEUR ausgewiesen habe, die Trendanalyse eine Verschlechterung der
Verlustsituation ergebe, der Rohertrag sich im Jahresvergleich deutlich reduziert
habe und die Ertragssituation des Unternehmens zur Aufwandsdeckung nicht
ausreichend sei. Nach pflichtgemäßem Ermessen und unter Abwägung des privaten
Interesses der Klägerin und des öffentlichen Interesses komme der Beklagte zu dem
Ergebnis, dass den Ausführungen im Zuwendungsbescheid weiterhin zu folgen sei.

22

Am 20. Juni 2007 hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben, zu deren
Begründung sie im Wesentlichen vorträgt: Das vom Beklagten gehandhabte
Verfahren zur Bewertung der wirtschaftlichen Situation stehe im Widerspruch zu den
allgemeinen Grundsätzen der Unternehmensbewertung durch die Banken,
Sparkassen und Leasinggesellschaften. In einem „Stärken-Potential-Profil" (SPP),
das auf der Basis eines zentralen Standard-Ratings des Deutschen Sparkassen- und
Giroverbandes erarbeitet worden sei, habe die Sparkasse N1. die Klägerin nach
Auswertung des Jahresabschlusses zum 31. Dezember 2006 mit der Rating-Note 6
auf einer Skala von 1 (positiv) bis 15 (negativ) bewertet. Diese Bewertung entspreche
einem Ausfallrisiko von 0,59 %; das bedeute, dass von 10.000 Kunden mit dieser
Rating-Note durchschnittlich 59 in den nächsten 12 Monaten zahlungsunfähig
würden. Die Cash-Flow-Kennzahlen der Klägerin, die ihre Fähigkeit beschrieben, die
mittel- und langfristigen Verbindlichkeiten aus dem Cash-Flow zu decken, lägen nach
dem Rating der Sparkasse im mittleren Bereich und seien nicht besorgniserregend.
Mit der Berechnung des Cash-Flow lasse sich die Liquidität und Finanzkraft eines
Unternehmens unverfälscht darstellen. Bei dem Rechtsformwechsel sei es nicht
primär um die Hebung stiller Reserven gegangen, wie der Beklagte meine, sondern
darum, eine Gesellschaftsform zu wählen, die für ein mittelständisches
Familienunternehmen idealerweise die Vorteile einer Personen- und
Kapitalgesellschaft kombiniere. Die Klägerin habe mit ihrem Widerspruch keineswegs
vorgetragen, dass abschreibungsbedingte Verluste komplett zu vernachlässigen
seien. Der Beklagte lasse jedoch die zusätzlichen Abschreibungen aufgrund des
Rechtsformwechsels und der steuerlichen Gestaltungsmöglichkeiten (degressive
Abschreibungen und Abschreibungen nach § 7 g Abs. 1 EStG) vollkommen außer
Acht. Bei der Einbringung in die Kommanditgesellschaft seien die Wirtschaftsgüter
des bisherigen Einzelunternehmens handelsrechtlich mit dem Verkehrswert
angesetzt worden. Durch die Wertaufstockung der Buchwerte in der Handelsbilanz
würden Wirtschaftsgüter höher oder erneut abgeschrieben, obwohl sie bei der
Einzelfirma entweder eine niedrigere AfA-Bemessungsgrundlage gehabt hätten oder
bereits abgeschrieben gewesen seien. Die dadurch divergierenden handels- und
steuerrechtlichen Ergebnisse würden sich in den Folgejahren wieder annähern, wenn
die zu Verkehrswerten angebrachten Wirtschaftsgüter abgeschrieben seien und neu
angeschaffte Wirtschaftsgüter steuer- und handelsrechtlich in gleicher Höhe
abgeschrieben würden. Mit dem Widerspruch sei ausführlich begründet worden, wie
aus dem operativen Gewinn ein bilanzieller Verlust geworden sei. Diese Gründe
habe der Beklagte nicht widerlegt. Trotz ausführlicher Erläuterung ignoriere der
Beklagte weiterhin, dass der Rechtsformwechsel zu einer erhöhten
handelsrechtlichen - nicht steuerrechtlichen - Abschreibung geführt habe, die sich
negativ auf den Ertrag auswirke. Ungeachtet der allgemein bekannten schwierigen
Situation im ÖPNV sei die Klägerin aufgrund zahlreicher (im Einzelnen aufgelisteter)
Umstände finanziell und qualitativ gut aufgestellt. Bezeichnend für die positive
Geschäftsentwicklung der Klägerin sei, dass sie für das Geschäftsjahr 2007
29.744,00 EUR Gewerbesteuern an die Stadt N1. habe zahlen müssen; diese
Steuerlast wäre sicher nicht entstanden, wenn der in der Bilanz ausgewiesene
handelsrechtliche Verlust den tatsächlichen wirtschaftlichen Verhältnissen der
Klägerin entspräche.

23

Die Klägerin beantragt,

24

die Nebenbestimmung im Zuwendungsbescheid des Beklagten vom
17. November 2006 betreffend die Vorlage einer Bürgschaftsurkunde in der
Gestalt des Widerspruchsbescheides des Beklagten vom 21. Mai 2007
aufzuheben.

25

Der Beklagte beantragt,

26

die Klage abzuweisen.

27

Er nimmt Bezug auf seinen Ausgangs- und Widerspruchsbescheid und trägt
ergänzend im Wesentlichen vor: Seine auf der Prüfung der Handelsbilanz beruhende
Unternehmensbewertung, deren Methode er auch bei allen anderen geförderten
Busunternehmen anwende, sei rechtsfehlerfrei. Der Beklagte verfahre nach dem
allgemein anerkannten IDW (Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland)-Standard.
Die Aussagekraft des von der Klägerin vorgelegten SPP - welches im Übrigen auch
eine schwache Eigenkapitalausstattung und ein signifikant erhöhtes
Kreditausfallrisiko ausweise - sei gering. Die Klägerin führe seit 2004 ein defizitäres
Unternehmen. Das Wirtschaftsjahr 2005 habe die Klägerin mit einer
liquiditätsmäßigen Unterdeckung von ca. 36 TEUR abgeschlossen. Die
Liquiditätsbewertung im SPP sei ohne Erkenntniswert für die Frage der
Kapitaldienstfähigkeit, da der Abgleich mit den individuellen Tilgungsleistungen fehle.
Zu den Behauptungen der Klägerin, ohne den Rechtsformwechsel zur GmbH & Co.
KG hätten die Bilanzen zum 31. Dezember 2004 und 2005 bestimmte fiktive
Gewinne ausgewiesen, könne sich der Beklagte aufgrund der vorliegenden
Unterlagen nicht abschließend äußern; diese Behauptungen würden mit Nichtwissen
bestritten. Der Beklagte bewerte die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Klägerin -
ebenso wie die Steuerverwaltung - aufgrund der in den Bilanzen zum Ausdruck
kommenden wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit.

28

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der
Beteiligten wird auf den Inhalt der Verfahrensakte, auch des Rechtsstreits 1 K
2620/07, sowie der von dem Beklagten überreichten Verwaltungsvorgänge Bezug
genommen.

29

Entscheidungsgründe:

30

Die Anfechtungsklage ist gemäß § 42 der Verwaltungsgerichtsordnung
(VwGO) zulässig. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
(BVerwG)

31

vgl.	Urteil vom 22. November 2000 - 11 C 2.00 -, Entscheidungen
des BVerwG (BVerwGE) 112, 221 (224)

32

ist gegen belastende Nebenbestimmungen eines Verwaltungsakts die
Anfechtungsklage gegeben. Ob diese Klage zur isolierten Aufhebung der
Nebenbestimmung führen kann, hängt davon ab, ob der begünstigende
Verwaltungsakt ohne diese sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben
kann; dies ist eine Frage der Begründetheit und nicht der Zulässigkeit des
Anfechtungsbegehrens, sofern nicht eine isolierte Aufhebbarkeit offenkundig von
vornherein ausscheidet, was hier nicht der Fall ist.

33

Das notwendige Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin wird nicht dadurch in Frage
gestellt, dass die Klägerin die Bürgschaftsurkunde bereits der Nebenbestimmung
entsprechend dem Beklagten vorgelegt hat. Denn sie ist weiterhin durch die
Nebenbestimmung beschwert, da diese - wie die Bezirksregierung B. in ihrer
Verfügung vom 26. Februar 2007 zutreffend dargelegt hat - bei verständiger
Würdigung auch als Rechtsgrund dafür dient, dass der Beklagte die einmal
überreichte Bürgschaftsurkunde während der Zweckbindungsdauer der Zuwendung
einbehalten darf, und es der Klägerin insofern verwehrt bleibt, die kostenpflichtige
Bankbürgschaft durch Rückgabe der Urkunde vorzeitig zu beenden.

34

Die Klage ist auch begründet. Denn die angefochtene Nebenbestimmung ist
rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1
VwGO).

35

Rechtsgrundlage der Nebenbestimmung ist § 36 des
Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW).
Nach dessen Absatz 1 darf ein Verwaltungsakt, auf den ein Anspruch besteht, mit
einer Nebenbestimmung nur versehen werden, wenn sie durch Rechtsvorschrift
zugelassen ist oder wenn sie sicherstellen soll, dass die gesetzlichen
Voraussetzungen des Verwaltungsaktes erfüllt werden. Absatz 2 regelt weiter, dass
ein Verwaltungsakt unbeschadet des Absatzes 1 nach pflichtgemäßem Ermessen
erlassen werden darf mit einer Befristung, einer Bedingung, einem
Widerrufsvorbehalt, einer Auflage oder einem Auflagenvorbehalt. Dieses
pflichtgemäße Ermessen ist auch bei Erlass einer Nebenbestimmung nach § 36 Abs.
1 VwVfG NRW zu beachten, sofern durch Rechtsvorschriften nichts anderes
bestimmt ist.

36

Vgl.	nur Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Auflage 2008, § 36 Rn. 40
m.w.N.

37

Der Beklagte hat das Ermessen, dass ihm bei Erlass der angefochtenen
Nebenbestimmung oblag, nicht pflichtgemäß ausgeübt. Er hat zum einen
ermessensfehlerhaft gehandelt, weil er wesentliche Umstände unberücksichtigt ließ,
indem er die wirtschaftliche Situation der Klägerin ausschließlich auf der Grundlage
der Handelsbilanzen bewertete (dazu I.). Zum anderen hat er die Grenzen zulässiger
Ermessenausübung überschritten, weil er der Klägerin mit der angefochtenen
Nebenbestimmung lediglich die Möglichkeit eröffnete, die Bürgschaftssumme jährlich
linear um 10 % des Anfangsbetrages zu reduzieren, was im vorliegenden Fall zu
einer unnötigen Übersicherung führen kann (dazu II.).

38

I.
Das Vorgehen des Beklagten, die wirtschaftliche Lage eines Unternehmens allein
anhand der Handelsbilanzen zu bewerten (zuletzt noch betont im Schriftsatz vom
21. April 2009), erweist sich im Fall der Klägerin nicht als ermessensgerecht. Die
Einräumung von Ermessen soll eine flexible und sachgerechte Behandlung des
Einzelfalles ermöglichen. Selbst wenn die Behörde sich entschlossen hat, ihr
Ermessen regelmäßig in einer bestimmten Weise auszuüben, etwa auf
ermessenslenkende Richtlinien zurückzugreifen, hat sie in jedem Einzelfall zu
erwägen, ob es sich um einen atypischen Sachverhalt handelt, der nach einer
individuellen Ermessensentscheidung verlangt.

39

So ausdrücklich: Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-
Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 11. Februar 2009 - 13 A 977/07 -,
Juris Rn. 101; vgl. auch Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Auflage
2006, § 114 Rn. 154; Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner,
VwGO, Stand: Oktober 2008, § 114 Rn. 22.

40

Schematisiert die Behörde ihre Entscheidungen im Rahmen der
Ermessensermächtigung so, dass wesentliche Besonderheiten des Einzelfalles
außer Betracht bleiben, liegt ein Ermessensmangel vor.

41

vgl.	BVerwG, Urteile vom 18. September 1984 - 1 A 4.83 -, BVerwGE
70, 127 (142), und vom 1. Dezember 1987 - 1 C 29.85 -, BVerwGE 78,
285 (290); Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Auflage 2008,
§ 40 Rn. 128; Wolff, a.a.O., Rn. 180.

42

Mit seinem Fokussieren auf die Handelsbilanzen hat sich der Beklagte
wesentlichen Umständen des Einzelfalles verschlossen und seine
Entscheidungsbasis dadurch sachwidrig eingeengt.

43

In dem Leitfaden vom 15. September 2004 ist unter Nr. 4.1 vorgesehen, dass die
wirtschaftliche Lage der Unternehmen im Rahmen der Antragsprüfung zu bewerten
ist und die Zuwendung „ggf. … dinglich zu sichern ist", u.a. durch „Vorlage einer
Bankbürgschaft oder einer Bürgschaft des Fahrzeugherstellers". „Aus dem
Grundsatz der Verhältnismäßigkeit" folge jedoch, so der Leitfaden weiter, „dass eine
dingliche Sicherung nur erfolgen sollte, wenn zum Zeitpunkt der Bewilligung Zweifel
über die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit bestehen".

44

Der Beklagte durfte seine Beurteilung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der
Klägerin - und die hieran anknüpfenden Zweifel - nicht allein auf die Ergebnisse der
Handelsbilanz(en) stützen. Denn diese Betrachtungsweise ließ - ohne hinreichende
sachliche Rechtfertigung - unberücksichtigt, dass das Unternehmen der Klägerin in
dem der Bewertung zugrunde liegenden Zeitraum nach steuerrechtlichen Maßstäben
keineswegs defizitär gewirtschaftet hat. Sämtliche vorliegenden Handelsbilanzen
weisen Gewerbesteuerzahlungen der Klägerin im fünfstelligen Bereich aus (2004:
38.412,00 EUR; 2005: 32.846,00 EUR; 2006: 51.348,00 EUR; 2007: 29.744,00
EUR). Die Klägerin hat hiernach in den maßgeblichen Geschäftsjahren durchgehend
steuerpflichtige Gewerbeerträge erzielt. Berücksichtigt man, dass die Gewerbesteuer
nach ihrer gesetzlichen Ausgestaltung die objektivierte Ertragskraft der
Gewerbebetriebe erfasst,

45

vgl.	Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 15. Januar
2008
- 1 BvL 2/04 -, Entscheidungen des BVerfG 120, 1 (44 f),

46

verbleiben keine tragfähigen Gründe dafür, die Bewertung der wirtschaftlichen
Leistungsfähigkeit der Klägerin gleichwohl allein auf die handelsbilanziellen
Ergebnisse zu stützen. Die Auffassung des Beklagten, bei der Beurteilung der
wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit eines Unternehmens seien die
Gewerbesteuerzahlungen als „Indikator untauglich", weil die der Steuerfestsetzung
zugrunde liegenden Gewerbeerträge zwar auf den steuerlichen Gewinnen beruhten,
diese jedoch „im Einzelfall um bestimmte Beträge vermehrt (Hinzurechnungen, § 8
GewStG) oder vermindert (Kürzungen, § 9 GewStG)" würden, kann nicht
überzeugen. Warum die Hinzurechnungen oder Kürzungen dazu angetan sein
sollen, den Gewerbesteuerzahlungen jegliche (sogar indizielle) Bedeutung für die
wirtschaftliche Leistungsfähigkeit - offenbar ungeachtet der Korrelation zwischen
Steuerpflicht und Ertragskraft des Unternehmens - absprechen zu müssen, ist weder
vom Beklagten begründet worden noch sonst ersichtlich. Davon abgesehen hat der
Prokurist der Klägerin in der mündlichen Verhandlung überzeugend und
unwidersprochen dargelegt, dass in den fraglichen Geschäftsjahren durchaus
steuerliche Gewinne aus dem Gewerbebetrieb der Klägerin erzielt wurden und die
Klägerin mithin nicht etwa nur aufgrund von Hinzurechnungen in den Bereich
steuerpflichtiger Gewerbeerträge gelangt ist.

47

Die vom Beklagten wiederholt betonten Anforderungen an die
Entscheidungsgrundlage (Verfügbarkeit der Unterlagen, Korrektheit der Information,
Vergleichbarkeit und Objektivierbarkeit), die sachgerecht sein mögen, werden durch
die steuerlichen Bilanzen gleichermaßen erfüllt, zumal der nach dem Steuerrecht zu
ermittelnde Gewinn aus dem Gewerbebetrieb ohnehin im
Gewerbesteuermessbetragsverfahren zu bestimmen ist. Im Übrigen muss sich die
Verwaltungspraxis des Beklagten an dem mit dem Bürgschaftsstellung offenkundig
verfolgten Zweck messen lassen, den Zuwendungsgeber im Falle der Insolvenz des
Zuwendungsempfängers gegen den Ausfall eines möglichen
Rückforderungsanspruchs abzusichern. Indessen ist schon nicht erkennbar, dass die
handelsrechtlichen Ergebnisse überhaupt von höherer Aussagekraft für das
Insolvenzrisiko sein sollten als die steuerrechtlichen; erst recht nicht lässt sich
feststellen, dass die Handelsbilanzen in dieser Hinsicht derart verlässliche
Erkenntnisse vermitteln, dass auf im Ergebnis signifikant abweichende (positive)
Steuerbilanzen keinerlei Rücksicht genommen werden muss.

48

Dabei ist klarzustellen, dass das Vorgehen des Beklagten, die Bewertung der
wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit eines Unternehmens allein auf die
Handelsbilanzen zu stützen, in Verfahren der vorliegenden Art im Regelfall
unproblematisch gewesen sein dürfte, weil der in § 5 Abs. 1 EStG verankerte
Maßgeblichkeitsgrundsatz vorsieht, dass die in der ordnungsmäßigen Buchführung
ermittelten Werte der Handelsbilanz der steuerlichen Gewinnermittlung zugrunde zu
legen sind, und daher im Allgemeinen nicht - jedenfalls nicht ohne Weiteres - davon
auszugehen war, dass erhebliche Abweichungen zwischen den handels- und
steuerrechtlichen Ergebnissen bestehen.

49

Hier allerdings hatte die Klägerin bereits im Verwaltungsverfahren darauf
hingewiesen, dass der handelsrechtliche Verlust insbesondere auf den
Rechtsformwechsel vom Einzelunternehmen zur GmbH & Co. KG zurückzuführen
sei, weil die Einzelfirma steuerrechtlich zu Buchwerten, handelsrechtlich jedoch zu
den deutlich höheren Verkehrswerten in die neu gegründete GmbH & Co. KG
eingebracht worden sei, was dazu geführt habe, dass erheblich höhere
Abschreibungen in der Handelsbilanz anzusetzen gewesen seien. Diesen Sonderfall
einer Einbringung eines Betriebsvermögens in eine Personengesellschaft, bei der die
Klägerin von ihrem Wahlrecht nach § 24 Abs. 2 des Umwandlungssteuergesetzes
Gebrauch machte,

50

zur Nichtgeltung des Maßgeblichkeitsgrundsatzes in einem solchen
Fall vgl. Hessisches Finanzgericht, Urteil vom 17. Januar 2001
- 1 K 2654/97 -, Juris Rn. 16 m.w.N.,

51

hätte der Beklagte mit den dargelegten handels- und steuerrechtlichen
Folgewirkungen angemessen würdigen müssen. Eine solche Würdigung hat der
Beklagte weder im Verwaltungsverfahren noch - durch zulässiges Nachschieben von
Ermessenserwägungen - im anhängigen Rechtsstreit vorgenommen.

52

II.
Die Verpflichtung der Klägerin, eine der Höhe der Zuwendung entsprechende
Bankbürgschaft beizubringen, die „pro Jahr um jeweils 10 % der
Anfangsbürgschaftssumme" reduziert werden kann, stellt sich als unverhältnismäßig
dar, weil sie eine unnötige Übersicherung des Beklagten erwarten lässt. Die
Bürgschaft dient allein der Sicherung eines etwaigen künftigen Anspruchs des
Beklagten auf Rückzahlung der gewährten Zuwendung. Die Höhe eines solchen
Rückforderungsanspruchs steht grundsätzlich in einem reziproken Verhältnis zu der
bereits erreichten Zweckbindung des in der Beschaffung geförderten Fahrzeugs. Bei
„Kraftomnibussen" endet diese Zweckbindung nach „10 Jahren oder 600.000 km"
(vgl. Nr. 2.1.4 der Verwaltungsvorschriften zum Gesetz über den öffentlichen
Personennahverkehr in Nordrhein-Westfalen vom 30. Juni 2003, MBl. NRW. 830).
Der Beklagte berücksichtigt hierbei „grundsätzlich … Alter und Laufleistung je zur
Hälfte" (vgl. Nr. 1.6 des Leitfadens vom 15. September 2004). Wird also etwa -
dieses Beispiel führt der Leitfaden auf - „ein geförderter Bus nach 4 Jahren mit einer
Laufleistung von 300.000 km verkauft …, würde regelmäßig ein
Rückforderungsanspruch in Höhe von 55 % der Zuwendung (50 % wegen
Laufleistung, 60 % wegen Alter) geltend gemacht werden können". Ausgehend von
dieser Rückforderungspraxis, die nach der Rechtsprechung der Kammer nicht zu
beanstanden ist,

53

vgl.	das Urteil vom 7. Mai 2008 - 1 K 3290/06 -,

54

kann es sich als unzureichend erweisen, dem Zuwendungsempfänger allein die
Möglichkeit einer zeit- bzw. altersbezogenen linearen Reduzierung der abverlangten
Bankbürgschaft zu eröffnen. Denn bei Zuwendungsempfängern, deren im
Linienverkehr eingesetzte Busse eine so hohe Laufleistung aufweisen, dass die
alternativ zum Ende der Zweckbindung führende 600.000 km-Marke (voraussichtlich)
vor Ablauf von 10 Jahren erreicht wird, führt die allein zeit- bzw. altersabhängige
Rückführung der Bürgschaftssumme bei einer rechtmäßig gewährten Zuwendung zu
einer unnötigen Übersicherung des Zuwendungsgebers, deren Kosten der
Zuwendungsempfänger zu tragen hat. Hat beispielsweise ein in der Anschaffung
geförderter Bus nach fünfjähriger Laufzeit bereits eine Laufleistung von 450.000 km
erzielt, besteht regelmäßig keine Notwendigkeit, etwaige Rückforderungsansprüche
durch eine Bankbürgschaft in Höhe von noch 50 % des Zuwendungsbetrages
abzusichern, da nach der hälftigen Berücksichtigung von Alter (Rest 50 %) und
Laufleistung (Rest 25 %) lediglich mit einer Rückforderung in Höhe von 37,5 % der
Zuwendung zu rechnen wäre. Dass eine zusätzliche Beachtung des
Laufleistungsfaktors bei der optionalen Verminderung der Bürgschaftssumme
undurchführbar sein sollte, ist nicht ersichtlich. Der Beklagte hat in der streitigen
Nebenbestimmung selbst darauf hingewiesen, dass die Reduzierung der
Bürgschaftssumme „jeweils nach Vorlage des jährlichen Kilometernachweises
erfolgen" könne; in diesem Zusammenhang wäre ohne größeren Aufwand auch
prüfbar, ob die Bürgschaftssumme laufleistungsbedingt über den ohnehin möglichen
10 %-Abschlag hinaus herabgesetzt werden kann.

55

Im Fall der Klägerin besteht - was für eine Rechtsverletzung ausreicht -
zumindest die konkrete Möglichkeit, dass die Zweckbindung der in der Anschaffung
geförderten Busse vor Ablauf der 10-Jahres-Frist enden wird. Denn sie hat unter
Angabe der bisher erreichten Kilometerstände der geförderten Fahrzeuge und
Berücksichtigung der Fahrleistungen ihrer älteren Busse substantiiert - und
unwidersprochen - dargelegt, dass die 600.000 km-Marke voraussichtlich nach ca.
acht Jahren überschritten wird.

56

Die Beschränkung auf eine zeit- bzw. altersabhängige Reduzierung der
Bürgschaftssumme erweist sich auch nicht deshalb als ermessensfehlerfrei, weil Nr.
4.1 des Leitfadens vom 15. September 2004 (lediglich) vorsieht, dass die
Bankbürgschaft „über den Zweckbindungszeitraum automatisch verringert" wird und
der Beklagte in Zuwendungsverfahren der vorliegenden Art (möglicherweise) in
ständiger Praxis lediglich die Möglichkeit einer linearen Verringerung der
Bürgschaftssumme um 10 % des Anfangsbetrages pro Jahr einräumt. Denn
abgesehen davon, dass der Leitfaden eine zusätzliche Berücksichtigung des
Laufleistungsfaktors bei der Rückführung der Bürgschaftssumme nicht ausschließt,
unterläge eine entgegenstehende Verwaltungspraxis des Beklagten, selbst wenn sie
auf landeseinheitlichen Richtlinien beruhte, den Schranken des höherrangigen
Rechts,

57

vgl.	zur Begrenzung des behördlichen Ermessens im
Zuwendungsverfahren durch das höherrangige Recht nur OVG NRW,
Urteil vom 31. Oktober 2001 - 4 A 2239/99 -, Gewerbearchiv 2002, 192
(194),

58

hier insbesondere in der Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes.

59

Schließlich ist auch unzweifelhaft, dass der Zuwendungsbescheid vom 17.
November 2006 ohne die angefochtene Nebenbestimmung sinnvoller- und
rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann.

60

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

61

Die Kammer sieht von einer Zulassung der Berufung gemäß § 124 a Abs. 1
VwGO ab, weil die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO nicht
vorliegen.

62