Oberlandesgericht Braunschweig ()
Urteil vom 2019-02-19, Aktenzeichen 7 U 134/17

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 31.08.2017 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

Das Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 31.08.2017 ist ohne Sicherheitsleistung vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 41.000,00 € festgesetzt.

Gründe

I.

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Gegenstand des Rechtsstreits sind Ansprüche, die der Kläger gegen die Beklagte als Herstellerin eines PKW geltend macht, in dessen Motor eine abgasbeeinflussende Software verbaut ist. Wegen der weiteren Einzelheiten des unstreitigen und streitigen erstinstanzlichen Parteivorbringens einschließlich der erstinstanzlich gestellten Anträge der Parteien wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils in Verbindung mit dem Tatbestandsberichtigungsbeschluss vom 01.11.2017 verwiesen. Zu ergänzen ist, dass der Kläger das von der Beklagten angebotene Software – Update zur Beseitigung der abgasbeeinflussenden Software im November 2018 hat durchführen lassen. Er hat mit dem Fahrzeug bis zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat nach eigenen unbestrittenen Angaben 83.835 Kilometer zurückgelegt.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Diese sei auch hinsichtlich der beantragten Feststellung zulässig, aber unbegründet.

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Der Kläger könne keine Erstattung des Kaufpreises für das 2010 erworbene Fahrzeug Zug um Zug gegen dessen Rückübereignung verlangen. Zwischen den Parteien bestehe weder ein Kauf- noch ein Garantie- oder Auskunftsvertrag. Durch die Entgegennahme der von der Beklagten ausgestellten Übereinstimmungsbescheinigung sei weder ein selbständiger Garantievertrag noch ein Auskunftsvertrag zustande gekommen. Die Beklagte habe damit weder garantiert noch erklärt, dass das Fahrzeug mit sämtlichen darin genannten Rechtsakten übereinstimme. Dafür lasse schon der Wortlaut der Bescheinigung keine Anhaltspunkte erkennen. Soweit darin die Übereinstimmung „in jeder Hinsicht“ bestätigt werde, solle damit lediglich klargestellt werden, dass das Fahrzeug dem beschriebenen Typ nicht nur im Wesentlichen, sondern vollständig entspreche. Soweit der Kläger auf „Ziffer 0“ des Anhangs IX zur Richtlinie 2007/46/EG in der Fassung der VO (EG) 385/2009 verweise, komme es darauf schon deshalb nicht an, als dieser dem Kläger von der Beklagten nicht bekannt gemacht worden sei. Gegen einen Garantievertrag spreche weiter, dass die Übereinstimmungsbescheinigung nicht einmal an den Kläger adressiert worden sei, nicht in der Sprache des Klägers hätte ausgestellt werden müssen und nach der Zulassung auch nicht beim Kläger bzw. dessen Fahrzeug hätte verbleiben müssen. Schließlich spreche auch der Sinn und Zweck der Übereinstimmungsbescheinigung gegen die Annahme eines durch diese begründeten Garantie- bzw. Auskunftsvertrages. Ergänzend sei darauf hinzuweisen, dass auch im Rahmen vertraglich übernommener Pflichten – die nicht einmal bestünden - nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine eventuelle Schadensersatzpflicht durch den Schutzzweck der jeweiligen Verpflichtung begrenzt werde.

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Der Kläger könne sein Begehren auch nicht auf §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 3 BGB stützen. Zwischen den Parteien bestehe kein Schuldverhältnis gem. § 311 Abs. 3 BGB. Es fehle sowohl am unmittelbaren eigenen wirtschaftlichen Interesse der Beklagten am Vertragsschluss als auch an der Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens. Die Beklagte sei an den Vertragsverhandlungen unstreitig nicht beteiligt gewesen. Auch hafte die Beklagte nicht vor dem Hintergrund der Inanspruchnahme besonderen Vertrauens (sog. Sachwalterhaftung). Voraussetzung dafür sei u.a., dass der Verhandelnde eine über das normale Verhandlungsvertrauen hinausgehende persönliche Gewähr für die Seriosität und die Erfüllung des Vertrages übernommen habe. Daran fehle es. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang darauf verweise, dass die Beklagte eine Übereinstimmungsbescheinigung für das von ihm erworbene Fahrzeug ausgestellt habe und dadurch als „Garantin“ für die Durchführung des Vertrages aufgetreten sei, könne dies nicht überzeugen. Die an der vom Kläger angegebenen Literaturstelle dargestellte Fallkonstellation, in der sich im Vorfeld einer Garantie der eigentliche Vertragspartner als nicht vertrauenswürdig erweise, sei nicht einschlägig. Ein so weitgehender Erklärungsinhalt komme der Übereinstimmungsbescheinigung nicht zu. Dies gelte schon deshalb, weil die Beklagte mit deren Ausstellung ihrer Verpflichtung gem. § 6 Abs.1 EG-FGV nachgekommen sei; aber auch aus zeitlichen Gründen könne sich die Übergabe der Übereinstimmungsbescheinigung nicht als vertrauensbildende Maßnahme oder auf sonstige Art und Weise auf den Kaufentschluss des Klägers ausgewirkt haben. Denn sie sei erst 7 Wochen nach der Bestellung des Fahrzeugs ausgestellt worden.

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Die Beklagte hafte auch nicht nach den Grundsätzen der Prospekthaftung. Deren Grundprämisse, dass dem Interessenten andere Informationsquellen als der Prospekt nicht zugänglich seien, lasse sich auf den vorliegenden Fall nicht übertragen. Dem Autokäufer stehe vielmehr eine Vielzahl von Informationsquellen zur Verfügung.

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Auch könne die Übereinstimmungsbescheinigung keinen Einfluss auf die Entscheidung des Klägers gehabt haben, weil sie erst später ausgestellt worden sei.

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Der Kläger könne einen Anspruch auch nicht auf § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV stützen, denn es liege kein Verstoß gegen die genannten Vorschriften vor. Eine gültige Übereinstimmungsbescheinigung liege vor. Zwar sei in dem Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut, die Beklagte sei jedoch Inhaberin einer nicht erloschenen EG-Typgenehmigung. Zu deren Erlöschen führten weder Art. 5 Abs. 10 der VO (EG) 692/2008 noch § 19 StVZO. Nach der nach Auffassung der Kammer bindenden Tatbestandswirkung des Bescheides des KBA vom 15.10.2015 sei die EG-Typgenehmigung nicht nach Art. 5 Abs. 10 der VO (EG) 692/2008 erloschen; selbst wenn dies der Fall wäre, läge eine wirksame Typgenehmigung vor; denn diese Genehmigung erfasse das Gesamtfahrzeug. Eine Gesamtfahrzeug-Typgenehmigung werde aber vom Anwendungsbereich der VO (EG) 692/2008 nicht erfasst, was sich schon aus deren Titel ergebe. Darin werde die Typgenehmigung auf “Emissionen“ bezogen. Nur darauf beziehe sich die VO (EG) 692/2008. Die EG-Typgenehmigung sei auch nicht kraft Gesetzes gem. § 19 Abs. 7 i.V.m. § 19 Abs. 2 StVZO erloschen. Dies folge schon daraus, dass ein einziger, Änderungen vornehmender Fahrzeugbesitzer dann die Typgenehmigung für alle auf dem Markt befindlichen Fahrzeuge des Typs Eos zum Erlöschen bringen könne, das könne nicht richtig sein. Die Regelungen des § 19 Abs. 2 und 7 StVZO seien vielmehr so zu lesen, dass sich ein Fahrzeugbesitzer, der an seinem Fahrzeug unzulässige Änderungen i.S.d. § 19 Abs. 2 StVZO vornehme, gegenüber den infolgedessen nach nationalem Recht eintretenden Rechtsfolgen nicht mit dem Verweis auf eine gegenüber dem Hersteller des Fahrzeugs ausgestellte EG-Typgenehmigung verteidigen könne. Dieses Verständnis folge auch aus den in diesem Zusammenhang relevanten Regelungen der StVZO. §§ 19 Abs. 1-6 StVZO bezögen sich, wie aus der Zusammenschau mit § 20 StVZO folge, jeweils auf das in unzulässiger Weise geänderte Einzelfahrzeug und dessen Besitzer. § 20 StVZO enthalte Regelungen zur allgemeinen Betriebserlaubnis für Typen. Die allgemeine Betriebserlaubnis erlösche nur unter den Voraussetzungen des § 20 Abs. 5 StVZO. Die eigentliche Rechtsfolge des Erlöschens einer Betriebserlaubnis nach § 19 Abs. 2 StVZO sei in dessen Abs. 5 geregelt. Schon deshalb sei die Kammer der Auffassung, dass der Gesetzgeber durch die Einführung des § 19 Abs. 7 StVZO nicht entgegen der grundsätzlichen Systematik der StVZO eine allgemeine Regelung habe treffen wollen, die bei einer Veränderung eines Einzelfahrzeugs ein Erlöschen der dem Hersteller erteilten EG-Typgenehmigung zur Folge hätte. Diese Auffassung werde durch die Gesetzesbegründung (Bundesrats-Drucksache 629/93) ebenso wie durch die Bundesrats-Drucksache 947/14 bestätigt. Daraus folge, dass der Gesetzgeber grundlegende Änderungen der Struktur des § 19 StVZO zu keiner Zeit beabsichtigt habe. Die Auffassung der Kammer werde darüber hinaus untermauert durch die systematische Betrachtung der relevanten Vorschriften der StVZO einerseits und der EG-FGV andererseits. Letztere diene der Umsetzung der Richtlinie 2007/46/EG, die lediglich 3 vertypte Fälle vorsehe, in denen die EG-Typgenehmigung ihre Gültigkeit verliere. Diese habe der nationale Gesetzgeber in § 7 Abs. 1 EG-FGV nahezu wortgleich umgesetzt. Der vom Kläger in das Zentrum seiner Argumentation gerückte Fall der technischen Änderung eines zugelassenen, mit einer EG-Typgenehmigung versehenen Fahrzeugs sei dort nicht genannt. Dieser Fall sei vielmehr in § 25 EG-FGV geregelt. Dass § 19 Abs. 7 StVZO nicht als eine Erweiterung dieser Regelung verstanden werden könne, folge auch aus einer weiteren systematischen Erwägung: Wäre die EG-Typgenehmigung bereits automatisch nach § 19 Abs. 7 StVZO erloschen, bedürfte es des § 25 Abs. 3 Nrn. 1 und 2 EG-FGV nicht. Darüber hinaus lägen auch im vorliegenden Fall die Voraussetzungen des § 19 Abs.7 i.V.m. Abs. 2 StVZO nicht vor. Änderungen i.S.d. Abs. 2 seien nur solche, die nach Abschluss des Produktionsprozesses an dem Fahrzeug vorgenommen würden, während die Vorschrift Änderungen durch den Hersteller während des Produktionsprozesses ersichtlich nicht erfasse. Dafür spreche schon das Wortverständnis des Begriffes „Änderung“, der den Zustand einer Sache beschreibe. Mit welchem anfänglichen Zustand das Fahrzeug nach Vorstellung des Klägers verglichen werden solle, sei aber nicht feststellbar. Darüber hinaus werde die Auslegung, wonach die Vorschrift nur auf Änderungen nach Abschluss des Produktionsprozesses Anwendung finde, auch durch die historische Auslegung bestätigt. Insoweit sei erneut auf die Bundesrats-Drucksache 629/93 zu verweisen. Soweit der Kläger auf § 19 Abs. 6 Satz 2 StVZO verweise, meine der Gesetzgeber ersichtlich nicht den Fall, in dem ein Hersteller ausschließlich von der Typgenehmigung abweichende Fahrzeuge produziere, sondern einen Fall, in dem der Hersteller bereits fertig produzierte Einzelfahrzeuge nachträglich zu Testzwecken verändere.

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Dass das Fahrzeug des Klägers nicht vollständig dem genehmigten Typ entspreche, führe nicht zu einem Verstoß gegen § 6 EG-FGV, der dem Kläger zu der angestrebten Rechtsfolge verhelfen könne. Der genehmigte Typ bestimme sich nach den vom Hersteller im Genehmigungsverfahren vorgelegten Unterlagen, in denen die Beklagte das Vorhandensein der Abschalteinrichtung hätte angeben müssen. Die daraus folgende Nichtübereinstimmung mit dem genehmigten Typ führe aber nicht dazu, dass die Beklagte dem Fahrzeug des Klägers die Übereinstimmungsbescheinigung nicht hätte beifügen dürfen. Art. 6 Abs. 1 EG-FGV normiere allein den äußeren Ablauf der dem Hersteller obliegenden Handlungen, ohne zugleich materielle Anforderungen dafür aufzustellen. Der Wortlaut „für jedes dem genehmigten Typ entsprechende Fahrzeug“ sei im Sinne von „für jedes dem genehmigten Typ zuzuordnende Fahrzeug“ zu verstehen. Dafür spreche ein Vergleich mit Abs. 2 der Vorschrift, aber auch die systematische Erwägung, dass der Gesetzgeber den Fall der Nichtübereinstimmung mit dem genehmigten Typ mit den daraus herzuleitenden Rechtsfolgen explizit in § 25 EG-FGV geregelt habe.

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Die von der Beklagten ausgestellte Übereinstimmungsbescheinigung sei gültig i.S.d. § 27 EG-FGV. Nach Auffassung der Kammer setze dies nicht voraus, dass das einzelne Fahrzeug allen geltenden Rechtsakten entspreche. Eine Übereinstimmungsbescheinigung sei vielmehr dann gültig, wenn sie formell ordnungsgemäß sei und sich auf eine wirksame EG-Typgenehmigung beziehe. Dieses Verständnis werde bereits durch den Wortlaut nahegelegt. Es hätten die Worte „wirksam“ oder „zutreffend“ zur Verfügung gestanden, stattdessen werde „gültig“ verwendet. Bereits dies lege nahe, dass es nicht auf eine inhaltliche Richtigkeit i.S.d. Übereinstimmung des Fahrzeugs mit allen Vorschriften ankommen könne. In diesem Sinne sei auch darauf hinzuweisen, dass die Auffassung des Klägers im Wortlaut der Übereinstimmungsbescheinigung keine Stütze finde. Seine Formulierung finde sich lediglich in der Definition der EG-Typgenehmigung in Art. 3 Nr. 36 der Richtlinie 2007/46/EG und zum anderen in der VO (EG) 385/2009 unter „0.Ziele“, nicht aber im Wortlaut der Übereinstimmungsbescheinigung selbst. Dafür, dass es auf die Übereinstimmung mit gesetzlichen Vorschriften gerade nicht ankommen solle, spreche auch Art. 26 der Richtlinie 2007/46/EG, der in § 27 Abs. 1 EG-FGV umgesetzt sei. Das folge aus dem Wortlaut. Die gegenteilige Auffassung des Klägers, wonach Art. 26 Abs. 1 der Richtlinie 2007/46/EG auch materielle Anforderungen aufstelle, könne nicht überzeugen. Denn die Regelung des Art. 18 der Richtlinie 2007/46/EG stelle keine materiellen Anforderungen an die Übereinstimmungsbescheinigung, sondern beschreibe, dass der Hersteller eines Fahrzeugs diesem eine Übereinstimmungsbescheinigung beilege. An dieser Stelle sei also lediglich die Verpflichtung des Herstellers zur Beifügung beschrieben. Die englischsprachige und die französischsprachige Version der Richtlinie bestätigten dies. Die Rechtsansicht der Kammer werde untermauert durch eine systematische Betrachtung der maßgeblichen Vorschriften der EG-FGV. Folgte man der Auffassung des Klägers, so müsste u.a. § 25 EG-FGV leerlaufen. Für das Verständnis der Kammer vom Begriff der „Gültigkeit“ sprächen schließlich der Sinn und Zweck der Übereinstimmungsbescheinigung, nämlich die Erleichterung der Zulassung, des Verkaufs und der Inbetriebnahme von Fahrzeugen (Art. 1 der Richtlinie 2007/46/EG), sowie die Materialien des nationalen Gesetzgebers bei Umsetzung der Richtlinie (Bundesrats-Drucksache 190/09).

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Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6, 27 EG-FGV scheiterten auch daran, dass die genannten Vorschriften keine Schutzgesetze seien. Der Verstoß gegen eine als Schutzgesetz zu qualifizierende Norm sei entgegen der Auffassung des Klägers auch dann erforderlich, wenn es um den Verstoß gegen europäische Richtlinien gehe. Der Ansicht u.a. von Wagner (MK) und zweier im Wettbewerbsrecht ergangener amtsgerichtlicher Urteile, deren Vergleichbarkeit bereits zweifelhaft sei, könne nicht gefolgt werden. Aus dem Vorlagebeschluss des Bundesgerichtshofs in dem sog. Brustimplantatefall ergebe sich, dass nach Auffassung des Bundesgerichtshofs auch bei einem europarechtlichen Bezug der fraglichen Verbotsgesetze das Vorliegen eines Schutzgesetzes erforderlich sei. Der Europäische Gerichtshof selbst habe in seiner in jenem Fall ergangenen Entscheidung klargestellt, dass auch ein Individualrechtsschutz nicht zwingend zu einer deliktsrechtlichen Haftung führe; eine europarechtliche Unzulässigkeit der Prämisse des Bundesgerichtshofs, es müsse ein Schutzgesetz verletzt sein, werde dem gegenüber nicht einmal angedeutet.

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Im Übrigen stellten aber auch die §§ 6, 27 EG-FGV keine Schutzgesetze zugunsten des Vermögens von Fahrzeugkäufern dar. Sie dienten der Harmonisierung von Rechtsakten, die auf hohe Verkehrssicherheit sowie Gesundheits- und Umweltschutz abzielten. Etwas Anderes ergebe sich auch nicht aus den Erwägungsgründen 14 und 17 der Richtlinie 2007/46/EG. Weder in diesen noch an sonstigen Stellen ließen sich Hinweise dafür finden, dass der Gesetzgeber den Schutz des einzelnen Fahrzeugerwerbers oder dessen Vermögens beabsichtigt habe. Dies gelte ebenso für den nationalen Gesetzgeber bei der Umsetzung der Richtlinie. Mit der VO (EG) 385/2009 sei eine Erweiterung der Schutzwecke nicht beabsichtigt gewesen. Das folge schon daraus, dass die Übereinstimmungsbescheinigung dem Fahrzeuginhaber nicht einmal verständlich sein und auch nicht im jeweiligen Fahrzeug verbleiben müsse.

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Ein Anspruch des Klägers auf Schadensersatz folge auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB. Auch in diesem Zusammenhang sei zu berücksichtigen, dass die Übereinstimmungsbescheinigung erst deutlich nach Abschluss des Kaufvertrages ausgestellt worden sei mit der Folge, dass der Kläger nicht bei Abschluss des Kaufvertrages, den er als Schaden betrachtet habe, getäuscht worden sein könne. Soweit der Kläger nunmehr seinen Schaden in der im Vertrauen auf die Richtigkeit der Übereinstimmungsbescheinigung geleisteten Kaufpreiszahlung sehe, lägen die Voraussetzungen des § 263 StGB nach seinem eigenen Vortrag nicht vor. Es fehle an einer Täuschung über Tatsachen. Selbst wenn man darauf abstelle, dass das Fahrzeug anders als der genehmigte Typ mit der streitgegenständlichen Software ausgestattet gewesen sei, fehle es an einem entsprechenden Irrtum. Denn der Kläger habe überhaupt keinen Anlass zu der Annahme gehabt, sein Fahrzeug könne mit einer unzulässigen Software ausgestattet gewesen sein. Soweit unabhängig von der Übereinstimmungsbescheinigung eine Täuschung durch Unterlassen über das Vorhandensein der Abschaltvorrichtung in Betracht komme, fehle es an einer Garantenstellung der Beklagten. Eine solche werde bei einem Verkäufer, zu dem immerhin ein Vertragsverhältnis bestehe, erst dann gesehen, wenn es um wertbildende Faktoren gehe. Das sei hier nicht ersichtlich. Soweit der Kläger behaupte, dass sein Fahrzeug keinerlei Wert mehr habe, begründe er dies allein mit dem vermeintlichen Erlöschen der EG-Typgenehmigung kraft Gesetzes. Dagegen spreche im Übrigen, dass er das Fahrzeug weiter nutze. Da der Fahrzeugmarkt ohnehin schon sehr transparent sei, sei es ihm ohne Weiteres möglich, etwaige Wertverschiebungen seines Fahrzeugs darzulegen. Eine Garantenpflicht folge auch nicht aus pflichtwidrigem Vorverhalten, da die Richtlinie 2007/46/EG keine individualschützende Wirkung habe.

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Der geltend gemachte Anspruch folge auch nicht aus § 826 BGB. Es fehle zum einen an einem in den Schutzbereich aller zur Begründung der Sittenwidrigkeit in Betracht kommenden Vorschriften fallenden Schaden, zum anderen habe der Kläger nach Treu und Glauben keine Aufklärung über das Vorhandensein der Abschaltvorrichtung erwarten dürfen. Es bestehe keine allgemeine Offenbarungspflicht; eine solche komme nur bei erheblichen wertbildenden Faktoren in Betracht, die aber hier nicht tangiert seien.

14

Demgemäß kämen auch Ansprüche aus § 831 BGB nicht in Betracht.

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Hinsichtlich der Neben- und Hilfsanträge sei die Klage unbegründet.

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Die Kammer habe davon abgesehen, einzelne oder alle vom Kläger in der Replik vom 26.06.2017 formulierten Vorlagefragen dem Europäischen Gerichtshof vorzulegen. Dazu verpflichtet sei nur die letzte Instanz. Ebenso habe die Kammer davon abgesehen, der Beklagten die vom Kläger verlangte Vorlage von Unterlagen aufzugeben. Auch insoweit sei ihr ein Ermessen eingeräumt. Die Vorlage der entsprechenden Unterlagen sei auch für die Entscheidung des Rechtsstreits ohne Relevanz.

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Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils verwiesen.

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Gegen das seinem Prozessbevollmächtigten am 04.09.2017 zugestellte Urteil hat der Kläger am 27.09.2017 Berufung eingelegt und diese nach zweimaliger Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 06.12.2017 mit einem an diesem Tage eingegangenen Schriftsatz begründet.

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Der Kläger verfolgt sein erstinstanzliches Begehren voll umfassend weiter. Er rügt die Verletzung materiellen Rechts.

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Das Landgericht verneine zunächst zu Unrecht Ansprüche des Klägers aus einem Garantie- und Auskunftsvertrag. Ein derartiger Vertrag sei mit den Autoren Artz/Harke (NJW 2017, 3409 ff.) durch Entgegennahme der von der Beklagten ausgestellten Übereinstimmungsbescheinigung (vom Kläger als CoC bezeichnet) zustande gekommen. Das Argument des Landgerichts, das CoC enthalte keine ausdrückliche Erklärung dazu, dass das Fahrzeug mit sämtlichen geltenden Rechtsakten übereinstimme, greife zu kurz. Mit dem tatsächlichen Wortlaut des CoC setze sich das Landgericht überhaupt nicht auseinander. Daraus ergebe sich indes, dass die Beklagte jedenfalls bestätige, dass das Fahrzeug in jeder Hinsicht mit dem genehmigten Typ übereinstimme und zur fortwährenden Teilnahme am Straßenverkehr zugelassen werden könne. Für das Vorliegen eines Rechtsbindungswillens spreche auch die äußere Aufmachung des CoC, das die persönliche Unterschrift des Leiters Typprüfung der Beklagten trage. Auch seien die jeweiligen Fahrzeugkäufer Adressaten der Erklärung; die Tatsache, dass die Beklagte zu deren Ausstellung verpflichtet sei, ändere daran nichts. Dies folge aus Anhang IX Zf. 0 der Richtlinie 2007/46/EG, wonach das CoC eine Erklärung des Herstellers gegenüber dem Fahrzeugkäufer darstelle. Es sei davon auszugehen, dass die Rechtslage einem objektiven Erklärungsempfänger bekannt sei. Irrelevant sei demgegenüber, ob eine Verpflichtung bestehe, das CoC in der Sprache des Fahrzeugkäufers auszustellen. Tatsächlich sei dies hier in deutscher Sprache erfolgt. Gerade der in Anhang IX Zf.0 der Richtlinie 2007/46/EU definierte Zweck des CoC spreche für einen Garantie- bzw. Auskunftsvertrag. Die daraus folgenden Pflichten habe die Beklagte durch die Verwendung einer unzulässigen Abschaltvorrichtung verletzt, was auch das Landgericht erkenne. Daraus folge aber, dass das Fahrzeug nicht zulassungsfähig sei. Entgegen der Auffassung des Landgerichts seien die geltend gemachten Ansprüche auch vom Schutzzweck des Garantie- bzw. Auskunftsvertrages erfasst.

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Das Landgericht verneine zudem fälschlich einen Anspruch aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 3 BGB. Seine Ansicht, die Beklagte habe kein besonderes Vertrauen in Anspruch genommen, weil sie nicht am Vertrag beteiligt gewesen sei, überzeuge nicht. Maßgeblich für die Sachwalterhaftung sei nicht, ob der Dritte selbst an den Vertragsverhandlungen beteiligt sei, sondern, ob er in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nehme. Das habe der Gesetzgeber mit § 311 Abs. 3 Satz 2 BGB bezweckt. Das CoC sei der „Third-Party-Opinion“ vergleichbar. Der Hersteller nehme besonderes Vertrauen in Anspruch, weil nur er über die erforderliche Sachkunde verfüge, um die Angaben im CoC zu bescheinigen.

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Der Kläger habe auch einen Anspruch nach den Grundsätzen der Prospekthaftung. Diese ließen sich ohne Weiteres auf den Fahrzeugkauf übertragen. Andere Informationsquellen als das CoC stünden dem Fahrzeugkäufer nicht zur Verfügung, und zwar auch nicht durch Autotest- und Fachzeitschriften. Diese verfügten nicht über ausreichende Ressourcen, um eine vollständige Prüfung zur Vorschriftsmäßigkeit von Fahrzeugen vorzunehmen. Ihre Testergebnisse bezögen sich stets auf die getesteten Einzelfahrzeuge.

23

Gegen die Haftung der Beklagten spreche auch nicht, dass das CoC erst nach Vertragsabschluss ausgestellt worden sei. Es habe jedenfalls insoweit Einfluss auf den Kaufvertrag gehabt, als der Kläger nicht nachträglich davon Abstand genommen habe.

24

Dem Kläger stehe auch ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6, 27 EG-FGV zu. Die Beklagte habe gegen § 6 Abs. 1 EG-FGV verstoßen, weil sie im Zeitpunkt der Ausstellung des CoC weder Inhaberin einer wirksamen EG-Typgenehmigung gewesen sei, noch das Fahrzeug dem genehmigten Typ entsprochen habe. Die EG-Typgenehmigung für den abstrakten Fahrzeugtyp sei schon vorher erloschen gewesen. Es möge zwar so sein, dass Art. 5 Abs. 10 der VO 692/2008/EG lediglich die „Emissionsgenehmigung“ betreffe. Deren Ungültigkeit habe aber zum Wegfall der Gesamtfahrzeuggenehmigung geführt, was aus § 44 Abs. 4 VwVfG folge. Hier liege eine Teilnichtigkeit im Sinne dieser Vorschrift vor, woraus die Gesamtnichtigkeit folge, denn die Emissionsgenehmigung sei essentieller Teil der Gesamtgenehmigung, die das KBA nicht ohne das Vorliegen einer Emissionsgenehmigung erlassen hätte. Etwas Anderes folge auch nicht aus einer etwaigen Tatbestandswirkung des KBA-Bescheides vom 15.10.2015 (Anlage B 2). Denn diese erstrecke sich nicht auf nichtige Verwaltungsakte. Zwar betreffe die Erlöschensvorschrift des § 19 Abs. 2 Satz 2 StVZO nicht die dem Fahrzeughersteller erteilte EG-Typgenehmigung, sondern lediglich die Betriebserlaubnis der konkret betroffenen Einzelfahrzeuge. Gleichwohl lägen aber die Voraussetzungen des § 19 Abs. 2 Satz 2 StVZO vor. Als Maßstab für den im Rahmen des § 19 Abs. 2 Satz 2 StVZO zu bestimmenden anfänglichen Zustand des Fahrzeugs könne es nicht auf den tatsächlichen Zustand des konkreten Fahrzeugs im Zeitpunkt der Auslieferung ankommen, maßgeblich seien vielmehr die in der EG-Typgenehmigung enthaltenen Angaben. Der tatsächliche Zustand müsse den Prüfbehörden gar nicht bekannt sein, zudem sei die Vorschrift im Lichte des Art. 4 Abs. 3 der Richtlinie 2007/46/EG auszulegen. Sie solle danach sicherstellen, dass Fahrzeuge den Vorgaben der Richtlinie entsprächen. Diese Auffassung habe auch das KBA in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Schleswig (3 A 59/17) kundgetan.

25

Rechtsfehlerhaft verneine das Landgericht auch einen Verstoß gegen § 6 Abs. 1 EG-FGV. Die Vorschrift stelle konkrete materielle Anforderungen dafür auf, unter welchen Voraussetzungen ein CoC ausgestellt werden dürfe. Das folge bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift. Das „Entsprechen“ bezeichne den Zustand eines Fahrzeugs, während der Begriff „Zuordnen“ eine Handlung oder einen Willensakt bezeichne. Der Hersteller könne sich nicht frei aussuchen, welche Fahrzeuge er einer EG-Typgenehmigung zuordne. Die Unrichtigkeit der Lesart des Landgerichts folge zudem aus Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2007/46/EG. Etwas Anderes ergebe sich auch nicht aus der Gesetzessystematik. Das ausdifferenzierte Instrumentarium des § 25 EG-FGV regele das Schicksal der Typgenehmigung, nicht aber die Verkehrsfähigkeit der konkreten Einzelfahrzeuge.

26

Zu Unrecht verneine das Landgericht auch einen Verstoß gegen § 27 Abs. 1 EG-FGV. Dieser Verstoß hänge gar nicht so sehr davon ab, ob das CoC „gültig“ sei oder nicht. Maßgeblich sei vielmehr, ob das CoC den Anforderungen des Art. 18 der Richtlinie 2007/46/EG entspreche, was aus deren Art. 26 folge. Eine Beschränkung des CoC auf die formellen Anforderungen finde in Art. 26 der Richtlinie keine Stütze. Auch deren Art. 4 Abs. 3 bestätige das. Nicht überzeugend sei auch das vom Landgericht in diesem Zusammenhang angeführte systematische Argument des Zusammenspiels von §§ 25 und 27 EG-FGV. Wegen des vollständig anderen Anwendungsbereichs sei zunächst § 25 Abs. 1 EG-FGV auch dann erforderlich, wenn man der Ansicht sei, dass § 27 EG-FGV den Verkauf von materiell vorschriftswidrigen Fahrzeugen untersage. Dies gelte auch für Abs. 2, der auch solche Fahrzeuge betreffe, die sich bereits im Verkehr befänden. Abs. 3 enthalte eine Sanktionsmöglichkeit, die unabhängig vom Zustand des einzelnen Fahrzeugs sei. Wenn das Landgericht für den Sinn und Zweck des CoC lediglich auf die Vollendung des Binnenmarktes abstelle, greife dies zu kurz. Das folge aus dem Anhang IX Zf. 0 der Richtlinie 2007/46/EG. Auch der Verweis des Landgerichts auf § 37 EG-FGV überzeuge nicht. Hier gehe es nicht darum, welche Angaben die Beklagte im Zulassungsverfahren gemacht habe, sondern darum, dass die Beklagte ein Fahrzeug hergestellt und in den Verkehr gebracht habe, das nicht mit dem genehmigten Fahrzeugtyp übereinstimme.

27

Schließlich seien die §§ 6 Abs.1 und 27 Abs. 1 der EG-FGV auch Schutzgesetze i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB, was wiederum aus Anhang IX Zf. 0 der Richtlinie folge. Unzutreffend sei auch die Annahme des Landgerichts, das CoC müsse für die beteiligten Verbraucher nicht verständlich sein. Das folge auch aus dem Erwägungsgrund Nr. 3 der VO (EG) 385/2009, der dies ausdrücklich hervorhebe.

28

Dem Kläger stehe entgegen der Auffassung des Landgerichts auch ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB zu. Der Leiter der Typprüfung habe die Tatbestandsvoraussetzungen des § 263 StGB erfüllt, was die Beklagte sich gem. § 31 BGB zurechnen lassen müsse. Die Gegenargumente des Landgerichts griffen nicht durch. Eine Täuschung über Tatsachen liege darin, dass in der Erteilung des CoC konkludent die Erklärung liege, es liege keine unzulässige Abschalteinrichtung vor. Gleichzeitig liege ein spiegelbildlicher Irrtum auf Seiten des Klägers vor, der sich nicht im Einzelnen Vorstellungen darüber machen müsse, dass das Fahrzeug nicht mit einer unzulässigen Abschaltvorrichtung versehen sei. Ausreichend sei sein Bewusstsein, dass mit dem Fahrzeug „alles in Ordnung“ sei.

29

Nicht überzeugend sei auch die Auffassung des Landgerichts, dass es an einer Garantenstellung der Beklagten fehlen solle. Zum einen sei auf aktives Tun und nicht auf Unterlassen abzustellen. Zum anderen habe der Leiter Typprüfung über erhebliche wertbildende Umstände, nämlich die mangelnde Zulassungsfähigkeit des Fahrzeugs, nicht aufgeklärt. Der Kläger müsse auch mit der Stilllegung des Fahrzeugs rechnen, wenn er nicht die Software-Nachrüstung, die sich ihrerseits nachteilig auf das Fahrzeug auswirke, vornehmen lasse.

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Auch aus § 826 BGB seien Ansprüche des Klägers begründet. Zum einen seien Fahrzeugkäufer, wie der Kläger bereits ausgeführt habe, sehr wohl in den Schutzbereich der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV einbezogen. Zum anderen lasse sich dieses Argument schon von vornherein nicht auf § 826 BGB übertragen. Im Rahmen des § 826 BGB könne der Schutzzweck nur den Zweck haben, die Ersatzberechtigung von nur entfernt mittelbar Geschädigten zu begrenzen. Ein lediglich reflexartiger, mittelbarer Schaden liege hier aber nicht vor. Demgemäß habe die Beklagte die Verwendung von Abschalteinrichtungen offenlegen müssen, was auch viele Gerichte schon so entschieden hätten.

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Mit Schriftsatz vom 03.08.2018 nimmt der Kläger ergänzend Stellung. Er ist der Auffassung, mit seinem Vorbringen aus dem in erster Instanz nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 21.08.2017 sei er nicht präkludiert, und behauptet, soweit darin überhaupt Tatsachenvortrag enthalte sei, handele es sich um Tatsachen, die zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung noch nicht vorgelegen hätten. Die neuen Tatsachen seien erheblich, denn sie lieferten neue Belege für den Vorsatz des Vorstandes der Beklagten. Schließlich habe die Beklagte einen Bußgeldbescheid der Staatsanwaltschaft Braunschweig akzeptiert. Das sei ein Schuldeingeständnis. Zudem befinde sich Herr S., der für A. die Übereinstimmungsbescheinigungen ausgestellt habe, ebenso wie Herr v. B. dies für V. getan habe, in Untersuchungshaft. Nach Presseberichten sei Herr W. bereits 2007 über die Manipulationen informiert gewesen. Das pauschale Bestreiten der Beklagten sei im Übrigen unerheblich. Sie könne Tatsachen innerhalb ihres eigenen Wahrnehmungsbereichs nicht mit Nichtwissen bestreiten. Nach Presseberichten gingen auch Zulassungsbehörden davon aus, dass die betroffenen Fahrzeuge zu keiner Zeit eine Zulassung gehabt hätten.

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Der Kläger habe den Vorwurf der Sittenwidrigkeit auch keinesfalls allein an die Verletzung der Normen des Fahrzeuggenehmigungsrechts geknüpft. Die Beklagte habe aus reinem Gewinnstreben gehandelt und sich insbesondere den Umstand zunutze gemacht, dass weder die Zulassungsbehörden noch die Kunden objektiv die Möglichkeit hätten, die vom Hersteller behauptete Übereinstimmung des Fahrzeugs mit dem genehmigten Typ bei der Zulassung zu prüfen.

33

Der Kläger bekräftigt seine Auffassung, dass er keinen Nutzungsersatz zu zahlen habe. Die Vorteilsausgleichung leite sich aus § 242 BGB ab. Sie sei nicht durchzuführen, wenn sie den Schädiger unangemessen entlaste oder dem Geschädigten der Abzug nicht zumutbar sei. Die Beklagte würde hier unbillig entlastet; der Kläger habe schon mangels Kenntnis keine Wahl gehabt, ob er die illegalen Nutzungen ziehe oder nicht. Im Kern dem vorliegenden Fall vergleichbar sei derjenige, der der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 23.06.2015 XI ZR 536/17 zugrunde liege. Schließlich sei der Abzug von Nutzungen auch deshalb für den Kläger unzumutbar, weil er selbst den giftigen Abgasen ausgesetzt sei. Der europarechtliche Effektivitätsgrundsatz gebiete es, die öffentlich-rechtlichen Sanktionen durch die individuelle Rechtsdurchsetzung zu ergänzen. Dem stehe der Abzug von Nutzungen entgegen. Allerdings sei der Bruttokaufpreis zur Bestimmung des Anfangswertes ungeeignet, weil dieser den Wert eines uneingeschränkt zulassungsfähigen Fahrzeugs abbilde. Maßgebend sei allein der Materialwert, der 212 € betrage. Schließlich sei der gezahlte Kaufpreis nach dem Rechtsgedanken des § 346 BGB zu verzinsen. Danach habe die Beklagte rd. 25.000,00 € an Nutzungen aus dem gezahlten Kaufpreis gezogen, schulde aber in jedem Fall Verzugszinsen für das rechtswidrig entzogene Kapital.

34

Der Kläger und Berufungskläger beantragt,

35

unter Abänderung des am 31. August 2017 verkündeten Urteils des Landgerichts Braunschweig

36

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 41.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 31. Dezember 2016 Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des PKW’s V. E. 2.0 TDI mit der Fahrzeugidentifizierungsnummer ……….. zu zahlen,

37

2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des PKW’s V. E. 2.0 TDI mit der Fahrzeugidentifizierungsnummer ……… in Annahmeverzug befindet.

38

3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 2.613,24 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

39

Hilfsweise für den Fall, dass das Berufungsgericht den Antrag zu 1 auf Rückzahlung des Kaufpreises zurückweist, beantragt der Kläger,

40

unter Abänderung des am 31. August 2017 verkündeten Urteils des Landgerichts Braunschweig

41

4. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 17.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

42

5. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche künftigen Schäden zu ersetzen, die ihm aufgrund der Ausstellung der falschen Übereinstimmungsbescheinigung für den PKW V. E. 2.0 TDI mit der Fahrzeugidentifizierungsnummer ………. entstehen.

43

Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,

44

die Berufung zurückzuweisen.

45

Die Beklagte tritt der Berufung entgegen.

46

Sie rügt das Vorbringen des Klägers im nicht nachgelassenen, kurz vor dem erstinstanzlichen Verkündungstermin eingereichten Schriftsatz vom 21.08.2017 als gem. §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO nicht berücksichtigungsfähig; dabei handele es sich in weiten Teilen um Sachvortrag, den sie vorsorglich bestreite und zu dem sie bisher keine Gelegenheit zur Stellungnahme gehabt habe.

47

Ansprüche aus einem vom Kläger erstmals in jenem Schriftsatz behaupteten Garantie- oder Auskunftsvertrag habe das Landgericht rechtsfehlerfrei verneint. Der zugrundeliegenden Veröffentlichung von Artz/Harke liege ein – unstreitig - von Klägerseite beauftragtes Gutachten zugrunde. Im Übrigen gehe das Landgericht zutreffend davon aus, dass zwischen den Parteien schon keine vertragliche Bindung i.S. eines Garantievertrages zustande gekommen sei. Die verpflichtend abzugebende Übereinstimmungsbescheinigung stelle nicht zugleich eine Willenserklärung im privatrechtlichen Sinne dar. Sie sei weder nach ihrer gesetzgeberischen Funktion, ihrem Ausstellungszeitpunkt oder ihrer Erscheinung an den Fahrzeugkäufer gerichtet, noch komme in ihr ein irgendwie gearteter Rechtsbindungswille gegenüber dem jeweiligen Fahrzeugkäufer zum Ausdruck. Dazu verweist die Beklagte auf die Klagerwiderung (dort S. 76 ff.) und merkt an, dass die Übereinstimmungsbescheinigung selbst bei Unterstellung eines Angebots zum Abschluss eines Vertrages nur auf erfolgreiche Erstzulassung gerichtet sein könne. Diese sei erfolgt. Vorab aber fehle es an einem Rechtsbindungswillen der Beklagten. Sie habe lediglich im Rahmen der ihr gem. § 6 Abs. 1 EG-FGV obliegenden öffentlich-rechtlichen Verpflichtung und noch dazu zeitlich deutlich nach dem Vertragsschluss zwischen dem Kläger und seiner Verkäuferin gehandelt. Ein überschießender zivilrechtlicher Erklärungswille sei auch aus der Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers weder aus dem Wortlaut noch der äußeren Gestalt der Übereinstimmungsbescheinigung (K 3) erkennbar. Sie richte sich ausschließlich an die Zulassungsstellen (Art. 18 Abs. 7, 37 Abs. 2 Satz 2 RL) und stelle ein Bindeglied zwischen dem EG-Typenzulassungsverfahren und dem nationalen Individualzulassungsverfahren dar, was der Handhabung in den meisten Mitgliedsstaaten entspreche. Selbst Prüf- und Gütezeichen wie die CE-Kennung würden nicht als Garantiezusage angesehen. Die Annahme der Berufung, wonach die Übereinstimmungsbescheinigung zwingend in der Sprache des Erwerbers abgefasst sein solle, stehe im Widerspruch zu Art. 18 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie 2007/46/EG. Die nach dem Muster zu bestätigende Eignung zur Zulassung beziehe sich ausschließlich auf konstruktive, den Rechts- und Linksverkehr sowie das Vorhandensein von Messeinrichtungen betreffende Merkmale. Daneben fehle es an greifbaren Kriterien zur Bestimmung des Garantiefalls. Demgemäß sei die Auffassung von Artz/Harke in Rechtsprechung und Literatur auch auf Ablehnung gestoßen.

48

Auch ein Auskunftsvertrag sei zwischen den Parteien nicht zustande gekommen, weil es an einer zivilrechtlichen Willenserklärung der Beklagten ebenso fehle wie an spezifischen Voraussetzungen eines Auskunftsvertrages gem. § 675 Abs. 2 BGB. In der Regel sei dafür eine hier nicht vorliegende spezifische Anfrage oder ein Kontakt erforderlich. Es fehle auch an einer Auskunftserteilung, denn die Angaben in der Übereinstimmungsbescheinigung seien nicht dazu bestimmt, den Erwerber verbindlich über Eigenschaften des Fahrzeugs zu informieren. Zudem übe die höchstrichterliche Rechtsprechung bei der Annahme von Auskunftsverträgen Zurückhaltung (BGH VI ZR 120/71 sowie XI ZR 1/88).

49

Zwischen den Parteien bestehe auch keine vorvertragliche Sonderverbindung nach § 311 Abs. 3 BGB. Insbesondere habe die Beklagte im Zusammenhang mit der Vorlage der Übereinstimmungsbescheinigung auch kein besonderes Vertrauen für sich in Anspruch genommen. Dies gelte schon deshalb, weil es Vertragsverhandlungen zwischen den Parteien nicht gegeben und die Beklagte von solchen mit der Verkäuferin auch nichts gewusst habe. Mit einer „Third Party Opinion“ sei die Übereinstimmungsbescheinigung nicht vergleichbar. Das ausdrücklich auf die Interessen eines Dritten gerichtete anwaltliche Gutachten solle den Mangel an Publizität ausgleichen, indem der Gegenseite bestimmte Aspekte der Rechtslage verbindlich bestätigt würden. Dadurch solle die „Third Party“ in den Stand versetzt werden, im Vertrauen auf die Richtigkeit der anwaltlichen Bestätigung Dispositionen zu tätigen. Einem derartigen Zweck diene die Übereinstimmungsbescheinigung nicht. Sobald das Fahrzeug zugelassen sei, könne der Erwerber auch kein Interesse mehr an der Bescheinigung haben.

50

Schon deshalb könne diese keinen Einfluss auf den Abschluss des Kaufvertrages gehabt haben. Der Kläger bleibe denn auch jeden Vortrag dazu schuldig, auf welche konkreten Äußerungen der Beklagten er vertraut haben wolle und bei welcher Gelegenheit eine Äußerung, auf die es ihm angeblich besonders angekommen sei, gefallen sein solle. Der Kläger selbst verweise im Grunde auf das Mängelgewährleistungsrecht. Daraus könne er aber gegen die Beklagte als Herstellerin nicht vorgehen. Mit den vom Landgericht angeführten Entscheidungen zum Gesichtspunkt der Prospekthaftung setze sich der Kläger nicht auseinander. Er wolle im Grunde eine die Vertragsordnung überspringende vertragsähnliche Haftung des Herstellers für Vermögensschäden des Käufers einführen. Eine solche würde allerdings das Gewährleistungsrecht verdrängen und eine Neuordnung des Kaufrechts erforderlich machen.

51

Rechtsfehlerfrei verneint habe das Landgericht auch Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 EG-FGV.

52

Die EG-Typgenehmigung sei zum Zeitpunkt der Ausstellung der Übereinstimmungsbescheinigung nicht erloschen gewesen. Das Erlöschen der EG-Typgenehmigungen richte sich ausschließlich nach Art. 17 Abs. 1 Satz 1 lit. a) der Richtlinie 2007/46/EG. Darauf sei Art. 5 Abs. 10 der VO (EG) 692/2008 von vorneherein nicht anwendbar, weil in dieser Norm allein die Typgenehmigung hinsichtlich Emissionen geregelt werde.

53

Soweit der Kläger in Abänderung seines erstinstanzlichen Vortrages nunmehr vortrage, eine von ihm so bezeichnete „EG-Betriebserlaubnis“ sei gem. § 19 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 StVZO erloschen, sei dies unter mehreren Gesichtspunkten verfehlt. Es gebe schon keine „EG-Betriebserlaubnis“, sondern nur eine EG-Typgenehmigung. Die Betriebserlaubnis richte sich nach nationalem Recht und sei die innerstaatlich relevante Zulassung. Für den Betreiber eines konkreten, nach dem genehmigten Typ hergestellten Fahrzeugs entfalte die EG-Typgenehmigung keine unmittelbare Wirkung. Er könne jedoch der Zulassungsbehörde zum Nachweis der Erfüllung aller maßgeblichen technischen Anforderungen die Übereinstimmungsbescheinigung vorlegen. „Änderungen“ i.S.d. § 19 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 StVZO seien nur solche, die nach Produktionsende am konkreten Fahrzeug erfolgt seien. So sei auch der vom Kläger in Bezug genommene Vortrag des KBA zu verstehen. Maßnahmen gegen produzierte, aber noch nicht in Verkehr gebrachte Fahrzeuge unterfielen § 25 Abs. 1 EG-FGV. Eine Überprüfung der laufenden Produktion könne entgegen der Behauptung des Klägers gem. Anhang X Richtlinie 2007/46/EG durch die Conformity of Production erfolgen.

54

Das vom Kläger nunmehr erstmals angenommene Erlöschen der Emissionsgenehmigung gem. Art. 5 Abs. 10 der VO (EG) 692/2008 führe nicht zu einem Erlöschen der EG-Typgenehmigung. Dass die Emissionsgenehmigung, deren Anwendungsbereich nur Änderungen nach (Erteilung) der Typgenehmigung betreffe, nicht erloschen sei, und dass nachträgliche Bauartänderungen nicht vorlägen, sei bereits ausgeführt. Aber auch eine Nichtigkeit der EG-Typgenehmigung aufgrund einer Teilnichtigkeit gem. § 44 Abs. 4 VwVfG scheide aus. Zum einen sei die Emissionsgenehmigung nicht unwirksam, zum anderen sei § 44 Abs. 4 VwVfG nur auf teilbare Verwaltungsakte anwendbar. Hier aber lägen zwei unterschiedliche Verwaltungsakte vor. Die Emissions-Typgenehmigung sei nur Voraussetzung der EG-Typgenehmigung, nicht aber ein Teil derselben. Das zeige sich auch daran, dass beide von Behörden unterschiedlicher EU-Mitgliedstaaten erlassen werden könnten. Da die Typgenehmigung nicht nichtig oder unwirksam sei, stehe auch der Annahme einer Tatbestandswirkung des KBA-Bescheides nichts im Wege.

55

Das Fahrzeug entspreche dem genehmigten Typ. Insoweit werde auf erstinstanzlichen Vortrag sowie u.a. eine Entscheidung des VG Düsseldorf vom 24.01.2018 (6 K 12341/17, Anlage BE 1) verwiesen. Insoweit sei dem Landgericht zu widersprechen. Maßgebend sei vielmehr das der Genehmigungsbehörde konkret vorgestellte Fahrzeugmuster (Prototyp), das bereits die Umschaltlogik aufgewiesen habe.

56

Zu Recht habe das Landgericht einen Verstoß gegen § 27 Abs. 1 EG-FGV verneint. Eine gültige EG-Übereinstimmungsbescheinigung liege vor. Maßgebend sei, dass diese formell ordnungsgemäß sei. So hätten auch die Verwaltungsgerichte Schleswig (13.12.17, 3 A 59/17, Rz. 71) und Düsseldorf (24.01.2018, 6 K 12431/17, Anlage BE 1) entschieden. Der Hinweis des Klägers auf Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2007/46/EG führe zu keinem anderen Ergebnis. Dieser enthalte lediglich eine programmatische Erklärung, nicht aber konkrete Konsequenzen.

57

Rechtsfehlerfrei gehe das Landgericht davon aus, dass vor allem das systematische Verhältnis von § 27 Abs. 1 und § 25 EG-FGV unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung des Klägers dazu führe, dass das bestehende Regelungssystem leerliefe. Mit den Regelungen des § 25 Abs. 1 und 2 seien alle Fahrzeuge, nämlich die im Verkehr befindlichen, die produzierten und die noch zu produzierenden, erfasst, wofür auch Abs. 3 der Vorschrift spreche. Dem Kläger könne auch nicht darin beigepflichtet werden, dass es dem Hersteller im Fall des § 25 Abs. 3 EG-FGV freistehe, neue Übereinstimmungsbescheinigungen auszustellen. Denn diese müssten sich auf eine bestehende EG-Typgenehmigung beziehen.

58

Der Zweck der Übereinstimmungsbescheinigung sei die Vollendung des Binnenmarktes, die vom Kläger genannten Ziele führten nicht dazu, dass bei Ausstellung der Übereinstimmungsbescheinigung eine materiell-rechtliche Prüfung erfolgen müsse. Soweit der Kläger die vom Landgericht aus der Begründung des § 37 EG-FGV zutreffend gezogenen Schlussfolgerungen in Zweifel zu ziehen versuche, könne dies eine andere Bewertung nicht rechtfertigen. Der Kläger habe der Beklagten sehr wohl unzutreffende Angaben im Typgenehmigungsverfahren zur Last gelegt. Insoweit sei daran zu erinnern, dass auch der von dem gegnerischen Prozessbevollmächtigten beauftragte Rechtsgutachter Klinger zu diesem Ergebnis gelangt sei, wie sich aus der Anlage B 13 ergebe.

59

Zu Recht habe das Landgericht den §§ 6, 27 EG-FGV auch die Schutzgesetzeigenschaft abgesprochen. Das Veräußerungsverbot verfolge keinen käuferschützenden Zweck. Hierdurch werde die Übereinstimmungsbescheinigung keinesfalls zu einem rechtlichen Nullum, sondern bleibe ein wesentliches Element des europäischen Typengenehmigungsrechts. Das Veräußerungsverbot des § 27 EG-FGV bezwecke keinen Käuferschutz. Der Verordnungsgeber habe der Veräußerung von Fahrzeugen nur insoweit begegnen wollen, als hiermit aufgrund einer expliziten oder konkludenten Zweckbestimmung das naheliegende Risiko einer tatsächlichen Inbetriebnahme begründet sei. Das Schutzbedürfnis des Erwerbers sei lediglich durch einen Rechtsreflex betroffen. Durch § 37 EG-FGV würden sowohl eine illegale Inbetriebnahme als auch die Erlangung einer fehlerhaften Zulassung wirksam ausgeschlossen. Vermieden werde auch eine übermäßige Belastung der Zulassungsbehörden. Als Sanktion für die Beeinträchtigung von Individualrechtsgütern stehe ausschließlich das Mittel des Strafrechts zur Verfügung. Zu einer käuferschützenden Wirkung führe auch nicht die Bezugnahme auf einen zivilrechtlichen Erwerbsvorgang. Ob ein Verbot lediglich eine Veräußerung oder auch den Erwerb untersage, sei für die Bestimmung des Schutznormcharakters unerheblich. Entscheidend sei, ob die betreffende Norm nach Wortlaut, Systematik, Regelungszweck und Entstehungsgeschichte dem Schutz individueller Vermögensinteressen zu dienen bestimmt sei. Demgemäß habe der Bundesgerichtshof anderen Veräußerungsverboten – egal ob mit oder ohne Erwerbsverbot – den Schutzgesetzcharakter aberkannt. Auch die Zielbestimmung in Abschnitt 0 des von der Kommission geänderten Anhangs IX in der Fassung der VO (EG) 385/2009 führe nicht zu einem anderen Ergebnis; schon der Wortlaut sei keinesfalls eindeutig, wie sich aus den Übersetzungen in andere EU-Sprachen ergebe. Deshalb müsse der wirkliche Wille des EU-Gesetzgebers erforscht werden. Das führe nicht zu dem Ergebnis, hier sei eine käuferschützende Wirkung gewollt gewesen. Der neue Anhang sei im Lichte der entsprechenden Ermächtigungsgrundlage auszulegen und seine Bedeutung deshalb einzugrenzen. Das von der Kommission erlassene abgeleitete Recht könne nicht die wesentlichen Aspekte einer von den Gesetzgebungsorganen erlassenen unionsrechtlichen Grundregelung ändern oder diese durch neue wesentliche Aspekte ergänzen, wie der Europäische Gerichtshof bereits entscheiden habe. Das Verständlichkeitsgebot stehe der Annahme, die Übereinstimmungsbescheinigung sei nicht an Käufer gerichtet, nicht entgegen.

60

Ansprüche aus § 826 BGB habe das Landgericht ebenfalls zutreffend verneint. Zur Begründung der Sittenwidrigkeit komme es auf den Schutzweck der nach Annahme des Klägers angeblich verletzten Norm an. Der Kläger sei hier lediglich ein mittelbar Betroffener, der dem persönlichen Schutzzweck der Art. 5 Abs. 2, Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007, §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV nicht unterfalle. Demgemäß könne der Kläger, der das Fahrzeug seit 2010 beanstandungsfrei nutze, den geltend gemachten Schaden nicht ersetzt verlangen. Es sei fernliegend, dass Vorstandsmitglieder der Beklagten bereits 2010 vorausgesehen und billigend in Kauf genommen hätten, dass Käufern betroffener Fahrzeuge ein Vermögensschaden durch ungewollte Kaufverträge entstehe. Ein bewusst fahrlässiges Verhalten („Die Software wird schon nicht entdeckt werden“) reiche nicht. Eine sittenwidrige Schädigung durch Unterlassen komme nicht in Betracht.

61

Die Ausführungen des Klägers zum Schaden, insbesondere zu seinen Vorbehalten gegen die von der Beklagten angebotene technische Maßnahme, seien nicht berücksichtigungsfähig. Die pauschale Behauptung, sein Fahrzeug sei wertlos, stelle eine Behauptung „ins Blaue hinein“ dar. Auch sei der Kläger in seiner Dispositionsfreiheit nicht beeinträchtigt. Die Zahlung des Kaufpreises bzw. dessen unterbliebene Rückforderung begründeten keinen Schaden. Die Beklagte bestreite mit Nichtwissen, dass der Kläger die Übereinstimmungsbescheinigung nach Übergabe des Fahrzeugs zur Kenntnis genommen und daraufhin entschieden habe, den Kaufpreis zu bezahlen und auf eine spätere Rückforderung gegenüber der Verkäuferin zu verzichten. Ein derartiger Geschehensablauf sei auch nicht plausibel. Mit der Erstzulassung vom 22.07.2010 habe sich die Funktion der Übereinstimmungsbescheinigung erschöpft. Ein Schaden lasse sich auch nicht darauf stützen, dass das Fahrzeug nicht über die erforderlichen Genehmigungen verfüge; dies sei der Fall.

62

Es fehle auch an der Darlegung eines Schädigungsvorsatzes entsprechend den Vorgaben des Bundesgerichtshofs (Urt. v. 28.06.2017, VI ZR 536/15).

63

Auch die Voraussetzungen des § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB habe das Landgericht zutreffend verneint. Eine Strafbarkeit des Leiters Typprüfung, Dr. v. B., gem. § 263 StGB sei abwegig. Dieser habe zur Zeit des Kaufvertragsschlusses keine Kenntnis von der Umschaltlogik gehabt. Demgemäß habe er auch keinen Vermögensschaden des Klägers billigend in Kauf genommen. Für einen von ihm begangenen Eingehungsbetrug fehle es an einer Täuschung, aber auch an Vortrag zu einer Garantenstellung. Für einen Erfüllungsbetrug fehle es ebenso schon am objektiven Tatbestand.

64

Mit weiterem Schriftsatz vom 20.11.2018 äußert die Beklagte erstmals Zweifel daran, dass der Kläger Käufer des Fahrzeuges gewesen sei, und behauptet, die vom Kläger als Anlage K 1 vorgelegte Rechnung sei gefälscht; die tatsächliche Rechnung sei an die Käuferin Frau A. K. gerichtet gewesen, was die Beklagte erst jetzt durch Nachfrage bei der Verkäuferin erfahren habe.

65

Im Übrigen fasst die Beklagte vorsorglich ihr bisheriges Vorbringen zu den EU-rechtlichen Vorschriften erneut zusammen und behauptet, der Kläger habe sich zum Zeitpunkt des Verkaufs überhaupt keine Gedanken über den Inhalt der erst später ausgestellten und überreichten Übereinstimmungsbescheinigung gemacht. Er könne auch keinen Schaden erlitten haben, was insbesondere die seit Klageerhebung zurückgelegten weiteren nahezu 30.000 km zeigten.

66

Die Beklagte wendet sich schließlich gegen die Rechtsansicht des Klägers, er könne das Fahrzeug ohne Anrechnung einer Nutzungsentschädigung zurückgeben und dazu auch noch Nutzungen auf den gezahlten Kaufpreis verlangen.

67

Der Kläger ergänzt sein Vorbringen mit Schriftsatz vom 10.12.2018. Er hält den Vortrag der Beklagten zu einer vermeintlichen Fälschung der Rechnung der Fa. M. für präkludiert und bestreitet ihn. Vorsorglich legt er eine Abtretungserklärung seiner Mutter, Frau A. K., vom 29.11.2018 hinsichtlich aller vorvertraglichen und deliktischen Ansprüche für das streitgegenständliche Fahrzeug gegen die Beklagte vor.

68

Zur Bedeutung der Artt. 26, 18 der Richtlinie 46/2007/EG beruft sich der Kläger auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 04.10.2018, C-668/16. Er meint, damit sei die Argumentation des Landgerichts zur bisherigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs überholt. Aus der Entscheidung folge, dass die Gültigkeit der Übereinstimmungsbescheinigung gem. Art. 18 der Richtlinie nicht allein nach formellen Kriterien zu bestimmen sei.

69

Die Beklagte nimmt ergänzend Stellung mit Schriftsätzen vom 10.und 14.12.2018, der Kläger erneut mit Telefaxschriftsatz vom 17.12.2018.

70

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Terminsprotokoll vom 18.12.2018 verwiesen. Der Senat hat dem Kläger im Hinblick auf den Schriftsatz der Beklagten vom 14.12.2018 nachgelassen, ergänzend Stellung zu nehmen bis zum 08.01.2019. Mit einem an diesem Tage eingegangenen Schriftsatz, auf dessen Inhalt ebenfalls verwiesen wird, behauptet der Kläger, Frau A. K. hätte, wenn sie vom Einbau der abgasbeeinflussenden Software gewusst hätte, den Kaufvertrag über das streitgegenständliche Fahrzeug nicht unterschrieben. Der Kläger beantragt im Übrigen die Vorlage des Rechtsstreits an den Europäischen Gerichtshof durch den erkennenden Senat. Die Beklagte nimmt mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 24.01.2019 ergänzend Stellung.

II.

71

Die gem. §§ 511, 517, 519, 520 ZPO zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet.

72

1. Dies folgt indes nicht bereits daraus, dass der Kläger nicht mehr klagebefugt oder zur Geltendmachung der streitgegenständlichen Ansprüche nicht aktiv legitimiert wäre.

73

Soweit in 1. Instanz unstreitig war, dass der Kläger selbst das Fahrzeug von der Firma M. M. erworben habe, kann davon zwar nicht mehr ausgegangen werden. Entgegen der Auffassung des Klägers ist die Beklagte nicht durch ein gerichtliches Geständnis i.S.d. § 288 ZPO an diesen in 1. Instanz unstreitigen Sachverhalt gebunden. Denn ein Geständnis i.S.d. § 288 ZPO ist zu unterscheiden von einer lediglich zugestandenen Tatsache i.S.d. § 138 ZPO und erfordert einen zumindest konkludent zum Ausdruck kommenden Geständniswillen (BGH, Urteil vom 12.03.1991, XI ZR 85/90, zitiert nach juris, Rz. 12). Daran fehlt es hier angesichts der Tatsache, dass der Kläger die Unterzeichnung des Kaufvertrages durch seine Mutter erstinstanzlich mit keinem Wort erwähnt und die Beklagte diesen Vortrag schlicht aufgenommen hat. Selbst wenn man angesichts des Umstandes, dass die Beklagte abweichend von ihrem schriftsätzlichen Vortrag die bereits erstinstanzlich als Anlagen B 1 (AB Bekl. II) auf den Namen A. K. lautende Bestellung des streitgegenständlichen Fahrzeugs vom 19.05.2010 und die an Frau A. K. gerichtete Bestätigung der Firma M. M. vom 26.05.2010 vorgelegt hatte, kommt darin angesichts der Tatsache, dass diese Anlagen erstinstanzlich nicht zum Gegenstand schriftsätzlichen Vorbringens geworden sind, noch kein Geständniswille zum Ausdruck. Da Frau K. und nicht der Kläger unstreitig den Kaufvertrag unterschrieben hat, wäre die Beklagte aber auch an ein etwa anzunehmendes Geständnis wegen offensichtlicher Unrichtigkeit nicht gebunden.

74

Mit ihrem erstmals in ihrem zweitinstanzlichen Schriftsatz vom 28.10.2018 erfolgten Bestreiten der Käuferstellung des Klägers ist die Beklagte hinsichtlich der Unterschriftsleistung der Frau K. nicht gem. §§ 529, 531 Abs. 2 ZPO präkludiert, denn zwischen den Parteien ist in der Senatsverhandlung vom 18.12.2018 unstreitig geworden, dass Frau K. die Fahrzeugbestellung unterzeichnet hat. Partei eines Kaufvertrages wird, wer entweder ein auf den Abschluss eines solchen Vertrages gerichtetes Angebot oder aber die Annahmeerklärung im eigenen Namen abgibt. Dies hat Frau K. durch Unterzeichnung der Bestellung getan. Dass sie dies gem. §§ 164 ff. BGB im Namen des Klägers getan hätte, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Danach hat Frau K. das Fahrzeug durch Angebot und Annahme, nämlich die Bestellung vom 19.05.2010 und die Auftragsbestätigung vom 26.05.2010 erworben, ohne dass es darauf ankäme, wer Adressat der bei Auslieferung des Fahrzeugs im Juli 2010 erstellten Rechnung ist.

75

Dann aber ist der Kläger, auf dessen Namen das Fahrzeug unmittelbar nach der Auslieferung zugelassen worden ist, jedenfalls aufgrund der mit seiner Mutter am 29.11.2018 getroffenen und als Anlage K 106 (Bl. 1000 d.A.) vorgelegten Abtretungsvereinbarung gem. § 398 BGB zur Geltendmachung der streitgegenständlichen Ansprüche befugt und materiell berechtigt. In dem genannten Dokument tritt nämlich Frau K. sämtliche etwaig bestehenden und zukünftigen Ansprüche in Bezug auf den streitgegenständlichen PKW E. an den Kläger ab, der die Abtretung annimmt.

76

2. Dem Kläger stehen derartige Ansprüche aber auch aus abgetretenem Recht seiner Mutter nicht zu.

77

a) Soweit das Landgericht feststellt, dass Ansprüche aus kaufrechtlicher Gewährleistung nicht in Betracht kommen, weil zwischen dem Kläger bzw. Frau K. und der Beklagten ein solcher nicht geschlossen worden ist, ist dies unstreitig und wird vom Kläger auch nicht angegriffen.

78

b) Aber auch Ansprüche aus einem selbständigen Garantievertrag gemäß oder entsprechend § 443 BGB, den der Kläger unter Berufung auf den Aufsatz der Autoren Artz/Harke (NJW 2017, 3409 ff.) sowie das unstreitig im Auftrag des Klägervertreters erstellte Rechtsgutachten des Herrn Harke (K 96, AB Kl. V.) aus der EG-Übereinstimmungsbescheinigung (K 3, AB Kl. I.) herleiten will, hat das Landgericht zutreffend verneint.

79

aa) Mit dem Landgericht ist davon auszugehen, dass es bereits an einer entsprechenden auf Abschluss eines Garantievertrages gerichteten Erklärung der Beklagten fehlt, weil die EG- Übereinstimmungsbescheinigung schon ihrem objektiven Inhalt nach eine derartige Auslegung nicht hergibt; daraus folgt, dass ein entsprechender Rechtsbindungswille der Beklagten nicht anzunehmen ist.

80

(1) Ausgangspunkt für die Auslegung der Übereinstimmungsbescheinigung muss insoweit gem. § 157 BGB deren aus dem objektiven Empfängerhorizont feststellbarer Inhalt sein; insoweit gehen auch die Ausführungen des Autors Harke (K 96, Seite 5) mit der Auffassung des Senats konform.

81

Maßgebend dafür, ob die Übereinstimmungsbescheinigung der Beklagten vom 07.07.2010 als Angebot auf Abschluss eines Garantievertrages anzusehen ist, sind insoweit zunächst Wortlaut und äußere Gestaltung der EG- Übereinstimmungsbescheinigung (Anlage K 3, AB Kl. I.) Mit der Übereinstimmungsbescheinigung (§§ 6, 27, 37 EG-FGV), die der Hersteller des Fahrzeuges erstellt und mit der er bestätigt, dass das konkrete auf den Markt gebrachte Fahrzeug den Vorgaben der EG-Typgenehmigung entspricht, erfüllt der Hersteller eine gesetzliche Verpflichtung (vgl. Art. 18 der Richtlinie 2007/46/EG in Verbindung mit §§ 6, 27, 37 EG-FGV). Der Hersteller schafft damit die Voraussetzungen für die (Erst-) Zulassung des Fahrzeugs. Denn gem. § 3 Abs. 1 Satz 2 FZV setzt die Zulassung eines von der Typgenehmigung erfassten Fahrzeugs zum Straßenverkehr voraus, dass das Fahrzeug dem genehmigten Typ entspricht und haftpflichtversichert ist. Der Nachweis für die Übereinstimmung mit dem genehmigten Typ ist durch Vorlage der Übereinstimmungsbescheinigung zu erbringen, wobei dies nur bei der erstmaligen Zulassung erforderlich ist (§ 6 Abs. 3 FZV). Die Übereinstimmungsbescheinigung ist vom Hersteller zu erstellen und dem Fahrzeug beizufügen, wenn es in den Verkehr gebracht oder verkauft wird (§ 27 EG-FGV), wobei die Nichterfüllung dieser Pflicht einen Ordnungswidrigkeitentatbestand erfüllt (§ 37 EG-FGV).

82

Die Übereinstimmungsbescheinigung lautet u.a. wie folgt:

83

„Der Unterzeichner Dr. F. v. B. bestätigt hiermit, dass das unten bezeichnete Fahrzeug ...... mit dem in der am 2009-09-25 erstellten Genehmigung ..… beschriebenen Typ in jeder Hinsicht übereinstimmt.

84

Das Fahrzeug kann zur fortwährenden Teilnahme am Straßenverkehr in Mitgliedstaaten mit Rechtsverkehr und in denen metrische Einheiten für das Geschwindigkeitsmessgerät verwendet werden, ohne weitere Typgenehmigungen zugelassen werden.“

85

Wenn das Landgericht zu dem Ergebnis gelangt, schon dieser Wortlaut lasse Anhaltspunkte für eine Garantie nicht erkennen, so tritt der Senat dem voll umfassend bei. Bereits das den Umfang der Erklärung der Beklagten umschreibende Verbum „bestätigt“ lässt eine auf Abschluss einer Garantievereinbarung gerichtete Willenserklärung nicht erkennen. Eine Garantieerklärung im Kaufrecht ist dadurch gekennzeichnet, dass der Verkäufer in vertragsmäßig bindender Weise für eine vereinbarte Beschaffenheit, deren Dauer oder die anderen nicht die Mängelfreiheit betreffenden Anforderungen die Gewähr übernehmen will und damit zu erkennen gibt, dass er für die Folgen ihres Fehlens einstehen will (vgl. Palandt-Weidenkaff, BGB, 78. Aufl, Rz. 5 zu § 443). Geringer können auch die an eine Garantie der Herstellerin zu stellenden Anforderungen nicht sein. Der Begriff der Bestätigung ist indes eher feststellender Natur, während jeder Hinweis, der ein zivilrechtliches Einstehenwollen der Beklagten für das Fehlen von Eigenschaften des in der Typgenehmigung beschriebenen Typs andeuten könnte, fehlt.

86

Hinzu kommt, dass stattdessen die Folgen der Bestätigung in dem darauffolgenden Satz beschrieben werden, der auf die Zulassung des Fahrzeugs, mithin nach allgemeinem Sprachverständnis eine öffentlich-rechtliche Handlung, abstellt. Die Verwendung des Wortes „bestätigt“ jedenfalls spricht, auch in Verbindung mit der Wendung „in jeder Hinsicht“ eher für einen feststellenden Charakter der Bescheinigung im Rahmen der darin gem. § 6 Abs. 1 EG-FGV für die Beklagte enthaltenen öffentlich-rechtlichen Verpflichtung als für ein mit einer Haftung verbundenes vertragsrechtliches Einstehenwollen für die bestätigten Umstände wie im Fall der Garantie.

87

Weitergehende Umstände aus dem Wortlaut, die Abweichendes erkennen lassen und die das Landgericht hätte würdigen müssen, legt auch die Berufungsbegründung nicht dar. Zunächst trifft der Vorwurf des Klägers, das Landgericht befasse sich mit dem eigentlichen Wortlaut der Bescheinigung nicht, nicht zu. Denn auch mit den Worten „in jeder Hinsicht“ befasst sich das Urteil sehr wohl, indem es diese Worte lediglich als Klarstellung dafür ansieht, dass das Fahrzeug dem beschriebenen Typ nicht nur im Wesentlichen, sondern vollständig entspreche. Diesem anhand des Wortlauts nachvollziehbaren Ergebnis tritt der Kläger nicht mit Substanz entgegen.

88

Der vom Kläger hervorgehobene Umstand, dass der „Leiter Typprüfung“ der Beklagten die Erklärung mit seiner persönlichen Unterschrift versehen habe, ist im Zusammenhang mit dem lediglich eine Bestätigung erkennen lassenden Wortlaut ebenfalls ohne Aussagekraft im Sinne einer Garantieerklärung, da der Wille des persönlichen Einstehenwollens des Leiters Typprüfung der Beklagten, auf dessen persönliche Unterschrift die Argumentation des Klägers zielt, nicht in Rede steht. In Bezug auf die Beklagte selbst ist daraus kein Anhaltspunkt für eine Garantie herzuleiten, zumal die Erklärung nicht an den Erwerber/die Erwerberin persönlich adressiert ist.

89

(2) Soweit es nach § 157 BGB unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben auf die für einen objektiven Erklärungsempfänger aus der Übereinstimmungsbescheinigung erkennbare Interessenlage ankommt, führt dies zu keinem abweichenden Ergebnis. Der abweichenden und bisher eher vereinzelt gebliebenen Auffassung der Autoren Artz/ Harke, die aus einer Würdigung der Interessen der Fahrzeugkäufer einerseits und der Herstellerin andererseits herleiten wollen, dass das Interesse des Erwerbers an einer für die Zulassung essentiellen Eigenschaft sich auf den Hersteller fokussiere, der die in der Übereinstimmungsbescheinigung enthaltene Erklärung abgebe und dabei mit dem Ziel tätig werde, den Erwerb der von ihm hergestellten Fahrzeuge zu unterstützen (so Harke , K 96, Seite 6), folgt der Senat nicht.

90

Gegen die Annahme eines Rechtsbindungswillens der Beklagten als Herstellerin im Sinne einer zivilrechtlichen Garantieübernahme spricht nämlich, dass es sich dabei nach den vorstehenden Ausführungen zur gesetzlichen Verpflichtung der Beklagten als Herstellerin um einen Zwangsvertrag mit Kontrahierungszwang handeln würde. Dies folgt aus den genannten europarechtlichen Rechtsvorschriften, auf denen die Ausgestaltung der Übereinstimmungsbescheinigung beruht. Diese ist nämlich – wie bereits ausgeführt - nach § 6 Abs. 1 der zur Umsetzung der Richtlinie 2007/46/EG erlassenen EG-FGV zwingend zu erteilen.

91

(3) Unabhängig davon führt das Landgericht aber darüber hinaus auch zutreffend aus, dass der Zweck der Übereinstimmungsbescheinigung die Annahme einer über die öffentlich-rechtlichen Wirkungen hinausgehenden zivilrechtlichen Erklärung nicht zulasse (Urteilsabdruck S. 11 unten, A I. 4 a, dd und 4 b, bb). Dem tritt der Senat voll umfassend bei, was im Zusammenhang mit der Erörterung von Ansprüchen aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 6 Abs. 1 und 27 Abs. 1 EG-FGV unten zu 2. e), bb) vereinzelt ausgeführt werden wird.

92

(4) Schließlich sprechen auch die im Gutachten von Harke (K 96, Seite 14) erwähnten Beispielsfälle aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung betreffend CE-Kennzeichen, Prüf- und Gütezeichen keinesfalls für die dort vertretene Auslegung. Dies gilt zunächst für das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 14.05.1974 (NJW 74, 1503, 1504), in dem einem DVGW-Kennzeichen trotz garantierter Prüfungen die Garantieeigenschaft gegenüber dem Abnehmer abgesprochen wird, aber auch etwa für das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 26.11.68 (NJW 68 269, 273), in dem der Bundesgerichtshof einem Vertrieb unter einem Markenzeichen – in jenem Fall Impfstoff - die Garantiewirkung abspricht.

93

bb) Die Frage, ob hier überhaupt die Voraussetzungen für den Eintritt eines Garantiefalles aufgrund Nichteinhaltung der von der vermeintlichen Garantie betroffenen Vorschriften erfüllt sind, und der Umstand, dass die Rechtsfolgen der Garantie in der Übereinstimmungsbescheinigung nicht einmal im Ansatz beschrieben sind, können danach außer Betracht bleiben.

94

c) Auch das Vorliegen eines gesonderten Auskunftsvertrages, das der Kläger ebenfalls aus den Ausführungen der Autoren Artz/Harke, NJW 2017, 3409 ff., sowie aus dem als Anlage K 96 eingereichten Gutachten des Herrn Harke herleiten möchte, ist nicht ersichtlich.

95

Artz/Harke begründen die Annahme eines Auskunftsvertrages damit, dass zunächst die in der Übereinstimmungsbescheinigung enthaltene Auskunft für den Empfänger erkennbar von erheblicher Bedeutung und bei der vorzunehmenden Gesamtschau aller Umstände des Einzelfalles auch zu berücksichtigen sei, ob der Auskunftgeber „wie ein Garant“ aufgetreten sei (a.a.O. S. 3410).

96

Gerade daran aber fehlt es hier, wie soeben unter b, aa) ausgeführt worden ist. Unabhängig davon verweist das Landgericht, das das Vorliegen eines Auskunftsvertrages mit gleichen Erwägungen wie das Vorliegen einer Garantieübernahme verneint, auch in diesem Zusammenhang zu Recht auf den an späterer Stelle noch darzulegenden öffentlich-rechtlichen Zweck der Übereinstimmungsbescheinigung, der den Schaden aus der Verletzung eines Auskunftsvertrages nicht umfasse. Weitere, allein den Auskunftsvertrag betreffende Argumente gegen das landgerichtliche Urteil sind der Berufungsbegründung nicht zu entnehmen.

97

d) Nicht zu beanstanden ist das erstinstanzliche Urteil auch, soweit das Landgericht ausführt, dass dem Kläger Ansprüche aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 3 BGB unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zustehen.

98

aa) Entgegen dem Klägervorbringen haftet die Beklagte nach diesen Vorschriften nicht unter dem Gesichtspunkt der sogenannten Sachwalterhaftung. Diese Rechtsfigur basiert darauf, dass nach deutschem Recht unter bestimmten Voraussetzungen ausnahmsweise auch ein Dritter, der nicht Vertragspartei werden soll, aber an den Vertragsverhandlungen als Vertreter, Vermittler oder Sachwalter einer Partei beteiligt ist, wegen Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen haften soll (BGH, Urteil vom 12.11.2003, VIII ZR 268/02, zitiert nach juris, Rz.12). Das Landgericht geht dabei zu Recht davon aus, dass Voraussetzung einer derartigen Sachwalterhaftung sowohl ein eigenes wirtschaftliches Interesse des Dritten am Zustandekommen des Vertrages als auch die Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens sind. Sachwalter ist, wer, ohne Vertragspartner oder dessen Vertreter zu sein, auf der Seite eines Vertragspartners an dem Zustandekommen des Vertrages beteiligt ist und dabei über das bei der Anbahnung von Geschäftsbeziehungen immer vorauszusetzende normale Verhandlungsvertrauen hinaus in besonderem Maße Vertrauen für sich persönlich in Anspruch nimmt und auf diese Weise dem anderen Vertragspartner eine zusätzliche, gerade von ihm persönlich ausgehende Gewähr für Bestand und Erfüllung des in Aussicht genommenen Rechtsgeschäfts bietet (vgl. BGH, Urteil vom 29.01.1997, VIII ZR 356/95, zitiert nach juris, Zf. 8 m.w.N.).

99

Hier fehlt es, wie das Landgericht ebenfalls zutreffend annimmt, schon an dem erforderlichen unmittelbaren Interesse der Beklagten an dem zwischen der Mutter des Klägers und der Fa. M. M. geschlossenen Kaufvertrag, weil das allgemeine Absatzinteresse der Beklagten dafür nicht genügt. Dem tritt die Klägerseite in der Berufungsbegründung nicht in erheblicher Weise entgegen.

100

Soweit der Kläger die weitere Begründung des Landgerichts, wonach die Beklagte schon deshalb nicht Sachwalterin sei, weil sie an den Vertragsverhandlungen nicht beteiligt gewesen sei, mit der Erwägung angreift, auf eine Beteiligung an den Vertragsverhandlungen komme es nicht an, sondern lediglich darauf, ob der Dritte in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nehme, überzeugt dies nicht. Die Erwägung des Klägers steht nämlich im Widerspruch zu der soeben zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, denn eine persönliche Inanspruchnahme von Vertrauen setzt eine irgendwie geartete Beteiligung des Dritten – hier der Beklagten - im Vorfeld eines Vertragsschlusses voraus. Daran fehlt es. Dagegen spricht hier schon die zeitliche Reihenfolge der Geschehnisse, denn der Kaufvertragsschluss ist rd. 6 Wochen vor der Erstellung der Übereinstimmungsbescheinigung durch die Beklagte erfolgt. Unabhängig davon trifft aber auch das vom Kläger zur Begründung der Inanspruchnahme besonderen Vertrauens angeführte Argument nicht zu, die offenbar als Grundlage für die Inanspruchnahme besonderen Vertrauens des Klägers in die Beklagte angesehene Übereinstimmungsbescheinigung sei der angelsächsischen „Third-Party-Opinion“ vergleichbar. Denn die Beklagte führt in der Berufungserwiderung zutreffend aus, dass diese Rechtsfigur der vorliegenden Fallkonstellation nicht vergleichbar sei. Den Ausführungen der Beklagten zu dem eigentlichen Zweck der „Third Party Opinion“, ein anwaltliches Gutachten solle den Mangel an Publizität durch eine anwaltliche Bestätigung ausgleichen, um die Gegenpartei in den Stand zu versetzen, im Vertrauen auf die Richtigkeit der anwaltlichen Erklärung Dispositionen zu tätigen, tritt der Kläger nicht entgegen. Darüber hinaus ist die Beklagte, wie oben unter 2.b) ausgeführt, durch die Übereinstimmungsbescheinigung nicht als Garantin oder wie eine solche bei der Vertragsdurchführung aufgetreten. Der Senat vermag eine Parallele zwischen einer anwaltlichen Bestätigung im Sinne der „Third Party Opinion“ und der Übereinstimmungsbescheinigung auch deshalb nicht anzunehmen, weil es sich bei der Übereinstimmungsbescheinigung anders als bei einem anwaltlichen Testat um eine kraft Gesetzes zwingend abzugebende Erklärung handelt.

101

bb) Ansprüche aus einem vorvertraglichen Vertrauensverhältnis stehen dem Kläger schließlich auch nicht aufgrund des Rechtsinstituts der Prospekthaftung zu.

102

Dieses ist, wie das Landgericht auf Seite 15 des Urteilsabdrucks (Bl. 526 R d.A.) zutreffend ausführt, für den Bereich des gesetzlich nicht regulierten und organisierten grauen Kapitalmarkts als Grundlage einer Haftung für unrichtige Angaben in Emissionsprospekten entwickelt worden, weil diese in der Regel die einzige dem Anleger zugängliche Informationsquelle sind (so der Bundesgerichtshof in st. Rspr., vgl. u.a. BGH, Urteil vom 31.05.1990, zitiert nach juris, Rz. 14). Das trifft auf den Kauf von Kraftfahrzeugen, insbesondere PKW, nicht zu. Die zur Begründung der Berufung herangezogene Erwägung des Klägers, auch PKW-Käufern stünden mit Veröffentlichungen in Autotest- und Fachzeitschriften für Kraftfahrzeuge nur unzureichende Informationsmöglichkeiten zur Verfügung, weil diese nicht über ausreichende Ressourcen verfügten, um eine vollständige Prüfung zur Vorschriftsmäßigkeit von Fahrzeugen vorzunehmen, und sich ihre Testergebnisse stets auf die getesteten Einzelfahrzeuge bezögen, tragen nicht. Die Ausführungen des Landgerichts, wonach die Grundlagen der Prospekthaftung auf die vorliegende Fallkonstellation nicht übertragbar sind, bleiben vielmehr zutreffend. Denn der entscheidende Unterschied des hier vorliegenden Falles eines PKW-Kaufs zu den Fallkonstellationen, die zur Entwicklung der Rechtsprechung zur Prospekthaftung geführt haben, liegt darin, dass Fachzeitschriften und auch wissenschaftliche Veröffentlichungen über PKW sowie Probefahrten abweichend von Emissionsprospekten durchaus Informationsmöglichkeiten bieten, die unabhängig von Eigenangaben des Emittenten oder hier der Herstellerin sind.

103

e) Entgegen der Auffassung des Klägers hat das Landgericht auch Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV zu Recht verneint, weil die Beklagte weder gegen die genannten Vorschriften verstoßen hat, noch diese als Schutzgesetze i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB anzusehen sind.

104

aa) Zunächst fehlt es an einem Verstoß der Beklagten gegen § 6 Abs. 1 Satz 1 EG-FGV. Nach dieser Vorschrift hat der Hersteller als Inhaber einer EG-Typgenehmigung für jedes dem genehmigten Typ entsprechende Fahrzeug nach Art. 18 in Verbindung mit Anhang IX der Richtlinie 2007/46/EG eine Übereinstimmungsbescheinigung auszustellen und dem Fahrzeug beizufügen. Sodann aber fehlt es auch an einem Verstoß gegen § 27 Abs. 1 EG-FVG, der an § 6 Abs. 1 EG-FGV anknüpft und eine Veräußerung neuer Fahrzeuge im Inland nur mit gültiger Übereinstimmungsbescheinigung zulässt.

105

Dem hat die Beklagte Rechnung getragen. Sie kann sich entgegen der Auffassung des Klägers sowohl auf die Wirksamkeit der der Übereinstimmungsbescheinigung zugrundeliegenden Typgenehmigung als auch auf eine zutreffend erteilte Übereinstimmungsbescheinigung berufen.

106

(1) Zwar ist mit dem Landgericht davon auszugehen, dass in dem Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne der Art. 5 Abs. 2, Art. 3 Nr. 10 der VO (EG) Nr. 715/2007 verbaut ist. Dabei tritt der Senat schon den überzeugenden Ausführungen des Landgerichts zu einer Bindungswirkung des von der Beklagten als Anlage B 2 (AB Bekl. I) vorgelegten Bescheides des Kraftfahrtbundesamtes (im Folgenden KBA) vom 15.10.2015 unter A. 4. a), aa), aaa) der Entscheidungsgründe bei. Jedenfalls aber ist den Ausführungen des Landgerichts unter A. 4. a), aa) bbb) der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils beizutreten, wonach eine unzulässige Abschalteinrichtung auch unabhängig von der Bindungswirkung des Bescheides des KBA zu bejahen ist.

107

(2) Darauf kommt es jedoch nicht entscheidend an, denn selbst bei anzunehmender Unzulässigkeit der Abschaltvorrichtung liegt kein Verstoß gegen §§ 6 Abs. 1, 27 Abs.1 EG-FGV vor.

108

(a) Unstreitig ist zwischen den Parteien, dass das zuständige KBA der Beklagten die hier maßgebliche Typgenehmigung ………… erteilt hat. Weder die Wirksamkeit der Übereinstimmungsbescheinigung noch diejenige der zugrundeliegenden Typgenehmigung werden durch die Annahme einer unzulässigen Abschaltvorrichtung berührt.

109

Die Gründe für das Erlöschen dieser Genehmigung sind in § 7 Abs. 1 EG-FGV, der Art. 17 der Rahmenrichtlinie 2007/46/EG umsetzt, geregelt. Danach erlischt die der Übereinstimmungsbescheinigung zugrunde liegende Typgenehmigung dann, wenn neue Anforderungen eines für das genehmigte Fahrzeug geltenden Rechtsakts im Sinne des Art. 3 Nr. 1 der Richtlinie 2007/46/EG für die Zulassung, den Verkauf oder die Inbetriebnahme neuer Fahrzeuge verbindlich werden und eine Änderung der Genehmigung nicht möglich ist, oder aber bei endgültiger Einstellung der Produktion des genehmigten Typs eines Fahrzeugs; dazu ist hier – auch unter Berücksichtigung des Klägervortrags – nichts ersichtlich.

110

(b) Entgegen der Auffassung des Klägers ist die der Übereinstimmungsbescheinigung vom 07.07.2010 (Anlage K 3, AB Kl. I) zugrundeliegende Typgenehmigung nicht kraft Gesetzes gem. §§ 19 Abs. 2, Abs. 7 StVZO erloschen. Es fehlt sowohl am Vorliegen eines an dieser Stelle geregelten Erlöschensgrundes für die Typgenehmigung als auch am Vorliegen der Voraussetzungen für das in § 19 Abs. 2 Satz 2 geregelte Erlöschen der Betriebserlaubnis bei Änderungen.

111

(aa) Auch insoweit steht schon die Bindungswirkung des Bescheides des KBA vom 15.10.2015, der von einem Fortbestand der Typgenehmigung ausgeht, deren Erlöschen entgegen, wie die Kammer zu Recht unter A. 4. a) bb) aaa) des Urteils ausführt.

112

(bb) Unabhängig davon geht das Landgericht aber auch zutreffend davon aus, dass das Erlöschen der Betriebserlaubnis nicht zum Erlöschen der allgemein erteilten Typgenehmigung führen kann, weil die Vorschrift nur den Einzelfall und nicht alle von der Typgenehmigung erfassten Fahrzeuge betreffen kann; diese Auffassung wird im Ergebnis auch vom Verwaltungsgericht Schleswig in seinem Urteil vom 13.12.2017, 3 A 59/17, zitiert nach juris, Rz. 57,59, geteilt: § 19 Abs. 7 StVZO sei dahin zu verstehen, dass die Vorschrift bei nachträglicher Änderung des Einzelfahrzeugs bewirke, dass die von der EG-Typgenehmigung in Verbindung mit der ausgestellten Übereinstimmungsbescheinigung ausgehende Rechtsscheinwirkung, das Fahrzeug stehe mit den maßgeblichen Vorschriften in Einklang, beseitigt werde. Der auf das Einzelfahrzeug bezogenen Wirkung des § 19 Abs. 7 StVZO tritt auch der Kläger nicht entgegen (Berufungsbegründung vom 14.03.2018, Rz. 43).

113

Soweit er gleichwohl aus § 19 Abs. 2 StVZO, dessen entsprechende Anwendung auf die Typgenehmigung in § 19 Abs. 7 StVZO geregelt ist, den Schluss ziehen will, dass die auf das Fahrzeug des Klägers bezogene Typgenehmigung (in der Terminologie des Klägers als EG-Betriebserlaubnis bezeichnet) infolge der Ausstattung des Fahrzeugs mit einer unzulässigen Abschaltvorrichtung erloschen sei, kann dem nicht gefolgt werden. Ein in Art. 17 Absatz 1 der Richtlinie 2007/46/EG, § 7 EG-FGV ungenannt gebliebener Erlöschensgrund sollte mit Einführung des § 19 Abs. 7 StVZO nämlich nicht geschaffen werden. Dies hat das Landgericht in überzeugender Weise in seinen Entscheidungsgründen (Seiten 28 f. des Urteilsabdrucks) unter Hinweis auf die Bundesratsdrucksache 629/93 (Anlage B 19, AB Bekl. I) herausgearbeitet. Dem tritt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen voll umfassend bei. Überzeugend ist in diesem Zusammenhang auch die weitere historische und systematische Auslegung des § 19 Abs. 7 StVZO durch das Landgericht, wonach die Einführung des § 19 Abs. 7 StVZO im Jahr 1994 nicht der Umsetzung des Art. 13 der erst 13 Jahre später erlassenen VO (EG) 715/2007 gedient haben kann und der nationale Gesetzgeber die Folgen der Nichtübereinstimmung von Typgenehmigung und Übereinstimmungsbescheinigung in § 25 EG-FGV geregelt hat. Danach kommt ein Erlöschen der Typgenehmigung kraft Gesetzes nicht in Betracht.

114

Soweit der Kläger in der Berufungsbegründung die Auffassung vertritt, die „Auslegung des § 19 Abs. 2 Satz 2 im Lichte des Art. 4 Abs. 3 der Richtlinie 46/2007/EG“ müsse zu dem von ihm gewünschten Ergebnis führen, und er insoweit die Anforderungen darauf reduziert, dass das jeweilige Fahrzeug den geltenden Vorschriften nicht entspreche (Berufungsbegründung vom 06.12.2017, Rz.44), vermag dies die landgerichtlichen Ausführungen im Ergebnis nicht infrage zu stellen. Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs verlangt von einem nationalen Gericht aufgrund des Umsetzungsgebots gem. Art. 288 Abs. 3 AEUV und des Grundsatzes der Gemeinschaftstreue gem. Art. 4 Abs. 3 EUV die Auslegung des nationalen Rechts unter voller Ausschöpfung des Beurteilungsspielraums, den ihm das nationale Recht einräumt, soweit wie möglich am Wortlaut und Zweck der Richtlinie auszurichten, um den mit der Richtlinie verfolgten Zweck zu erreichen (vgl. EuGH, Urteil vom 05.10.2004, C 397 – C 403/01, zitiert nach juris, Rz. 113; BGH, Urteil vom 26.11.2008, VIII ZR 200/05, zitiert nach juris, Rz. 19, jeweils zu den Vorgängervorschriften Art. 249 Abs. 3 EG sowie Art. 10 EG). Soweit sich dieses Gebot nicht im Wege einer Gesetzesauslegung im engeren Sinne, also einer Rechtsfindung innerhalb des Gesetzeswortlauts, umsetzen lässt, verlangt der Europäische Gerichtshof auch mehr als eine bloße Auslegung im engeren Sinne. Der Europäische Gerichtshof geht nämlich nicht von einem Begriff der Auslegung im Sinne des deutschen Rechtsverständnisses aus; der Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung fordert deshalb auch, das nationale Recht, wo dies nötig und möglich ist, richtlinienkonform fortzubilden. Dies setzt allerdings eine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes voraus (BGH, Urteil vom 26.11.2008, VIII ZR 200/05, Rzn. 20-22). Daran fehlt es hier. Die etwaige Regelungslücke ist durch den Erlass der EG-FGV vom 03.02.2011 mit ihren die Nichtübereinstimmung der EG-Typgenehmigung und der EG- Übereinstimmungsbescheinigung bzw. das Fehlen einer gültigen Übereinstimmungsbescheinigung regelnden §§ 25, 27 Abs. 1 EG-FGV gefüllt.

115

Zu einer abweichenden Wertung führt auch nicht die Argumentation des Klägers, auch das KBA habe in dem vor dem Verwaltungsgericht Schleswig anhängig gewesenen Verfahren 3 A 59/17 die Auffassung vertreten, dass von einer „Änderung“ i.S.d. § 19 Abs. 2 Satz 2 StVZO dann auszugehen sei, wenn Abweichungen im Vergleich zu den Festlegungen in der EG-Typgenehmigung vorgenommen würden. Der an dieser Stelle zitierte Satz

116

„§ 19 Abs. 2-6 regeln sodann, was passiert, wenn z.B. an einem konkreten Fahrzeug Änderungen in Abweichung zu der dem Fahrzeugtyp zugrunde liegenden EG-Typgenehmigung oder nationalen ABE vorgenommen werden bzw. unter welchen Voraussetzungen solche Änderungen am konkreten Fahrzeug zulässig sind.“

117

ist aus dem Zusammenhang gerissen und lässt, wie auch die Beklagte vermerkt, eine solche Deutung nicht zu. Maßgebend ist im Übrigen der im vorliegenden Rechtsstreit vorgelegte Bescheid des KBA vom 15.10.2015, in dem dieses gerade nicht von einer Unwirksamkeit der Typgenehmigung ausgeht, sondern von den Möglichkeiten des § 25 Abs. 2 EG-FGV Gebrauch gemacht und Nebenbestimmungen zur EG-Typgenehmigung erlassen hat.

118

(cc) Unabhängig vom Fehlen eines gesetzlichen Erlöschensgrundes für die Typgenehmigung fehlt es aber auch am Vorliegen der Voraussetzungen für eine unzulässige Änderung i.S.d. § 19 Abs. 2 Nr. 3 StVZO. Auch insoweit erweist sich die Auffassung des Landgerichts, dass „Änderungen“ im Sinne des § 19 Abs. 2 Nr. 3 nur solche sind, die nach Abschluss des Herstellungsprozesses und Verlassen des Verantwortungsbereichs des Herstellers vorgenommen werden, als zutreffend (Urteilsabdruck S. 31/33). Der Begriff der Änderung beinhaltet nämlich das Vorhandensein eines Ursprungszustands und damit eines Vergleichsmaßstabs für die Änderung. Soweit der Kläger in der Berufungsbegründung dieser Argumentation des Landgerichts entgegentritt, greift dies nicht durch. Zum einen lässt das Landgericht die Frage offen, ob überhaupt Änderungen vorgenommen worden sind. Zum anderen überzeugen die weiter vom Landgericht herangezogenen Gesichtspunkte aus der Entstehungsgeschichte des § 19 Abs. 2 StVZO in der hier maßgebenden Fassung. Für überzeugend hält der Senat dabei insbesondere die Berücksichtigung der gesetzgeberischen Motive, die zu der Änderung des § 19 Abs. 7 StVZO geführt haben. In der Bundesratsdrucksache 629/93 (von der Beklagten auszugsweise als Anlage B 19 vorgelegt, AB I) heißt es dazu auf Seite 15, die (vorgesehenen) Änderungen seien wegen der Überarbeitung des Verfahrens [der StVZO] bei nachträglichen Änderungen erforderlich geworden. Als Prüfungsergebnis und damit Grund für die vorgesehenen Änderungen wird unter anderem angeführt, die bisherigen EU-Vorschriften beträfen keine Veränderungen an bereits zugelassenen Fahrzeugen. Die weiteren Ausführungen der Bundesratsdrucksache, insbesondere auf deren Seiten 19 und 20, stehen dem nicht entgegen. Dies gilt insbesondere für den Passus auf Seite 20, in dem es heißt, dass die Vorschriften des § 19 Abs. 2 (neu) StVZO auch für Änderungen gelten sollten, die vor Zulassung (Zuteilung eines Kennzeichens) oder während einer vorübergehenden Stilllegung des Fahrzeugs vorgenommen würden. Der Senat tritt den hierzu gemachten Ausführungen des Landgerichts auf Seite 33 f. des Urteilsabdrucks, die er für überzeugend hält, zur Vermeidung von Wiederholungen voll umfassend bei.

119

Zu Recht geht das Landgericht auch davon aus, dass hier eine nachträgliche Änderung im Sinne des § 19 Abs. 2 StVZO, die zu einem Erlöschen der Betriebserlaubnis führen würde, schon gar nicht vorliegt. Soweit der Kläger bestreitet, dass das im Typgenehmigungsverfahren zur Prüfung vorgestellte Fahrzeugmuster bereits über die Umschaltlogik - nämlich die abgasbeeinflussende Software – verfügt habe, ist dies unerheblich. Denn nach den vorstehenden Ausführungen ist maßgeblich, dass das Fahrzeug bei Auslieferung bereits über die Software verfügte. Das aber ist unstreitig; darauf fußt letztlich die gesamte vom Kläger erhobene Klage.

120

Eine entsprechende Anwendung des § 19 Abs. 2, Abs. 7 StVZO kommt ebenfalls nicht in Betracht. Es fehlt an der dafür erforderlichen planwidrigen Regelungslücke. Diese hat der Gesetzgeber durch die Einführung des § 25 EG-FGV mit seinem differenzierten Maßnahmesystem geschlossen. Gestützt wird dieses Ergebnis letztlich auch durch die Ausführungen des Europäischen Gerichtshofs in seinem Urteil vom 04.10.2018, C – 668/16. Die Ausführungen zum Ermessen der Mitgliedstaaten im Hinblick auf die Sicherstellung der Übereinstimmung von Fahrzeug und EG-Typgenehmigung (a.a.O. Rz. 69) sowie zum Recht der Mitgliedstaaten, ggfs. mit dem Entzug der Typgenehmigung zuzuwarten (a.a.O. Rz. 71), implizieren eine Wirksamkeit der Typgenehmigung.

121

(dd) Zur Unwirksamkeit der Typgenehmigung führt auch nicht eine mögliche Teilunwirksamkeit der Typgenehmigung aufgrund des Einbaus einer unzulässigen Abschalteinrichtung gem. Art. 5 Abs. 1, 2 der VO (EG) 715/2007. Soweit der Kläger meint, die aufgrund der VO (EG) 692/2008 erteilte Emissionstypgenehmigung sei aufgrund des Einbaus der unzulässigen Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 5 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 erloschen und dies führe gem. § 44 Abs. 4 VwVfG zur Gesamtnichtigkeit der Typgenehmigung, steht dem die überzeugende Argumentation des Landgerichts auf S. 25f des angefochtenen Urteils entgegen, dass die VO (EG) 692/2008 ausschließlich eine – der allgemeinen Typgenehmigung vorgelagerte – spezifische Typgenehmigung „in Bezug auf Auspuffemissionen, Kurbelgehäuseemissionen, Verdunstungsemissionen, Kraftstoffverbrauch und Zugang zu OBD- sowie Reparatur- und Wartungsinformationen“ betrifft. Unter dieser Voraussetzung kommt eine Teilnichtigkeit nach § 44 Abs. 4 VwVfG schon deshalb nicht in Betracht, weil die Vorschrift dann Anwendung findet, wenn ein Teil eines Verwaltungsaktes unwirksam ist, nicht hingegen, wenn es – wie hier - um zwei Teilakte geht, deren einer Voraussetzung für den Erlass des anderen ist (vgl. Stelkens-Bonk-Sachs, VwVfG, 8.Aufl., Rz. 195 zu § 44; Kopp-Ramsauer, VwVfG, 18. Aufl., Rz. 63 zu § 44). Dies muss hier umso mehr gelten, als die Emissions-Typgenehmigung und die Gesamttypgenehmigung nicht zwingend von derselben Behörde erteilt werden müssen; denn die zuständigen Genehmigungsbehörden werden nach Art. 4 Abs. 4 der Richtlinie 2007/46/EG von den Mitgliedsstaaten bestimmt.

122

Für eine entsprechende Anwendung des § 44 Abs. 4 VwVfG auf den vorliegenden Fall ist kein Raum. Es fehlt an einer planwidrigen Regelungslücke, denn dadurch würde das differenzierte Regelungssystem der §§ 7, 18, 25 ff. EG-FGV, die der Umsetzung der Richtlinie 2007/46 EG dienen, unterlaufen. Insbesondere Art. 17 der Richtlinie 2007/46 EG, auf dem § 7 EG-FGV beruht, sollte aber offensichtlich durch die VO (EG) 692/2008 nicht geändert werden, da sie trotz der Formulierung „verliert … automatisch ihre Gültigkeit“ in Art. 5 Nr. 10 keine Regelung dahingehend trifft, dass Art. 17 der Richtlinie 2007/46/EG, der ebenso wie die ihn umsetzenden Vorschriften der EG-FGV für die Gesamttypgenehmigung nur die bereits erörterten, im vorliegenden Fall nicht einschlägigen Erlöschensgründe vorsieht, nicht mehr gelten soll.

123

(c) Ein Verstoß gegen §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV folgt auch nicht daraus, dass die Übereinstimmungsbescheinigung wegen fehlender vollständiger Übereinstimmung des streitgegenständlichen Fahrzeugs als ungültig zu betrachten wäre und die Übereinstimmungsbescheinigung deshalb nicht hätte erteilt werden dürfen.

124

(aa) Dies gilt ungeachtet der vom Landgericht bejahten nicht vollständigen Übereinstimmung des an den Kläger veräußerten Fahrzeugs mit dem genehmigten Typ.

125

Denn weder § 6 Abs. 1 noch § 27 Abs. 1 EG-FGV setzen voraus, dass die Übereinstimmungsbescheinigung materiell die Übereinstimmung mit allen inhaltlichen Rechtsvorschriften bestätigt. Nach der in der zivil- und verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung überwiegend vertretenen Auffassung liegt ein der Typgenehmigung entsprechendes Fahrzeug vielmehr dann vor, wenn die formalen Voraussetzungen des Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 46/2007/EG eingehalten sind, nicht aber wird die inhaltliche Übereinstimmung aller Merkmale des Fahrzeugs mit dem genehmigten Typ vorausgesetzt (vgl. zustimmend zu der hier angefochtenen Entscheidung auch VG Düsseldorf, Urteil vom 24.01.2018, 6 K 12341/17, zitiert nach juris, Rz. 291 f.; Armbrüster, NJW 2018, 3481 m.w.N. in Fußnote 9). Begründet wird dies insbesondere mit der Zweistufigkeit des Verfahrens von abstrakter materieller Typgenehmigung und konkreter formaler Übereinstimmungsbescheinigung (vgl. Armbrüster a.a.O. S. 3481 f.). Dieser Auffassung ist unter Berücksichtigung der Auslegung der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV zu folgen.

126

Der Wortlaut des § 6 Abs. 1 EG-FGV, wonach einem Fahrzeug, das einem genehmigten Typ entspricht, eine Übereinstimmungsbescheinigung beizufügen ist, lässt nicht erkennen, welche inhaltlichen Anforderungen an dieses Papier zu stellen sind. Vielmehr lässt die Verwendung des Verbums „legt bei“ auf die vom Hersteller vorzunehmenden Tätigkeiten schließen. Soweit der Kläger aus dem Wortlaut des § 6 Abs. 1 EG-FGV folgert, der Begriff „entsprechendes Fahrzeug“ besage im Gegensatz zu der vom Landgericht gewählten Formulierung der „Zuordnung“, dass das mit einer Übereinstimmungsbescheinigung zu versehende Fahrzeug tatsächlich auch dem genehmigten Fahrzeugtyp entsprechen müsse, vermag der Wortlaut des § 6 Abs. 1 EG-FGV allein diesen Schluss nicht zulassen. Soweit der Kläger weiter dem Verbum „legt bei“ entnehmen möchte, dass hieraus die Notwendigkeit einer vollständigen inhaltlichen Übereinstimmung des von der Typgenehmigung umfassten und des mit der Übereinstimmungsbescheinigung versehenen Fahrzeugs folge, gibt dies die Formulierung der Vorschrift gerade nicht her. Sie beschreibt vielmehr lediglich das Erfordernis eines formalen Vorgangs. Systematisch mag für die Auslegung des Landgerichts, wie auf Seite 37 des Urteilsabdrucks ausgeführt, zudem die Regelung des § 6 Abs. 2 EG-FGV sprechen.

127

Etwas Anderes folgt auch nicht aus der Einbeziehung des Wortlauts der an die Verpflichtung gem. § 6 Abs. 1 EG-FGV anknüpfenden Vorschrift des § 27 Abs. 1 EG-FGV. § 27 Abs. 1 EG-FGV verwendet den Begriff der „Gültigkeit“ der Übereinstimmungsbescheinigung, ohne dass dem Wortlaut der Vorschrift zu entnehmen wäre, ob dieser dem Wortsinn entsprechend im Sinne von formell wirksam oder im Sinne von materiell und damit inhaltlich richtig zu verstehen wäre. Dies ergibt sich indes aus der Berücksichtigung des Wortlauts sowie der Systematik der Vorschriften, deren Umsetzung die §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV dienen. Dies sind die Artt. 26, 18 der Richtlinie 2007/46/EG. Soweit der Kläger auf Art. 26 Abs. 1 der genannten Richtlinie verweist, spricht der dort genannte Begriff der „Gültigkeit“ im Zusammenhang mit den Formalanforderungen der Absätze 2-6 des Art. 18 der Richtlinie eindeutig für ein formales Verständnis des Gültigkeitsbegriffs. Zudem überzeugen die Ausführungen des Landgerichts zur Übersetzung des Begriffs der Gültigkeit in die englische und französische Sprache, denen der Senat nach eigener kritischer Prüfung beitritt.

128

Für das Erfordernis eines lediglich formalen Verständnisses des Gültigkeitsbegriffs sprechen schließlich die weitere Systematik und die Entstehungsgeschichte der die Richtlinie 2007/46/EG umsetzenden EG-FGV, insbesondere das Verhältnis des § 37 EG-FGV zu § 27 Abs. 1 EG-FGV. Soweit das Landgericht auf Seite 43 des Urteilsabdrucks in diesem Zusammenhang aus der Bundesratsdrucksache 190/09 zitiert, zeigt dieses Zitat eindeutig, dass bestimmte Verstöße im Rahmen des (Typ-) Genehmigungsverfahrens, wie die Vorlage gefälschter Prüfergebnisse oder technischer Spezifikationen, die in der Regel vorsätzlich begangen werden, nicht von § 37 (und damit auch nicht von § 27 Abs. 1) EG-FGV erfasst werden sollten.

129

Das hiergegen vom Kläger vorgebrachte Argument, dies überzeuge nicht, weil es hier nicht darum gehe, welche Angaben die Beklagte im Zulassungsverfahren gemacht habe, sondern darum, dass sie Fahrzeuge in den Verkehr gebracht habe, die nicht mit dem genehmigten Typ übereinstimmten (Berufungsbegründung vom 06.12.2017, Rzn. 71,72), trägt nicht. Denn der eigentliche Unrechtsgehalt dessen, was auch der Kläger der Beklagten vorwirft, liegt, wie auch die Beklagte zu Recht auf S. 44 der Berufungserwiderung bemerkt, im Verschweigen der unzulässigen Abschalteinrichtung und nicht etwa erst im Verkauf der (zugelassenen und genutzten) Fahrzeuge.

130

Auch der Zweck der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV gebietet es, von einem materiellen Verständnis des Gültigkeitsbegriffs abzusehen. Wäre die Übereinstimmungsbescheinigung nur gültig/wirksam, wenn sie inhaltlich richtig wäre, so verfehlte sie nämlich ihren Zweck. Dieser besteht in der Vereinfachung und Formalisierung des Zulassungsverfahrens; die Übereinstimmungsbescheinigung soll es den Zulassungsbehörden gerade ermöglichen, das einzelne Fahrzeug zuzulassen, ohne die bereits vom KBA im Genehmigungsverfahren geprüften materiellen Anforderungen erneut prüfen zu müssen (VG Düsseldorf, a.a.O. Rz. 292).

131

Dem gegenüber vermag die sowohl von Klinger in dem vom Kläger vorgelegten Rechtsgutachten (K 49, AB Kl. III) als auch vom Landgericht Augsburg in seinem Urteil vom 29.01.2918, 82 O 4497/16, zitiert nach juris, Rz. 68 ff., und auch vom Kläger selbst vertretene Auffassung nicht zu überzeugen. Diese stützt sich letztlich darauf, dass es nicht in der Macht privater Hersteller von Kraftfahrzeugen liegen könne, die Voraussetzungen für den Hoheitsakt der Zulassung zu schaffen (LG Augsburg, a.a.O. Rzn. 73/74). Diese Auffassung ist nämlich mit dem Ziel, eine doppelte Prüfung im Zulassungsverfahren zu vermeiden, gerade nicht in Übereinstimmung zu bringen.

132

Etwas Anderes ergibt sich weder aus der vom Kläger mit Schriftsatz vom 10.12.2018 zur Begründung seiner Auffassung herangezogenen Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 04.10.2018 (C-668/18), noch aus einer richtlinienkonformen Auslegung der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV.

133

Aus der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 04.10.2018, C-668/16, zitiert nach Juris, Rzn. 86 f., ist nicht der allgemeine Schluss zu ziehen, dass Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2007/46/EG materiell die Anforderung an die vom Hersteller dem veräußerten Fahrzeug beigefügte Übereinstimmungsbescheinigung stelle, dass diese nur bei vollständiger Übereinstimmung mit dem gelieferten Typ als gültig angesehen werden dürfe. Zwar führt der Europäische Gerichtshof darin aus, nach den in Artt. 5 und 18 der Richtlinie 2007/46/EG normierten Herstellerpflichten seien die Hersteller u.a. für die Sicherstellung der Übereinstimmung der Produktion und die Ausstellung der Übereinstimmungsbescheinigung verantwortlich, die jedem Fahrzeug beizulegen sei (a.a.O. Rz. 86), die in Art. 46 der Richtlinie 2007/46/EG vorgesehenen Sanktionen sollten auch gewährleisten, dass der Käufer eines Fahrzeugs im Besitz einer Übereinstimmungsbescheinigung sei, die es ihm erlaube, das Fahrzeug gem. Anhang IX der Richtlinie in jedem Mitgliedstaat zuzulassen, ohne zusätzliche technische Unterlagen vorlegen zu müssen (a.a.O. Rz.87), doch folgt daraus nichts Anderes. Denn gerade der letzte Satz zeigt eindeutig auf, dass es letztlich um ein nach Erteilung der Typgenehmigung komplikationsloses Zulassungsverfahren geht.

134

Im Übrigen ist der der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs zugrunde liegende Fall dem vorliegenden insoweit nicht vergleichbar, als es dort nicht um die Verletzung von Herstellerpflichten, sondern um die dem Mitgliedsstaat bei unzweifelhaft während der laufenden Produktion eingetretener Abweichung der Bauweise von der erteilten Typgenehmigung obliegenden Pflichten ging.

135

Anlass für eine erweiternde (rechtsfortbildende) richtlinienkonforme Auslegung besteht angesichts der bereits vertretenen Auffassung zum Verhältnis der §§ 25, 27 EG-FGV, die der Kläger auch in diesem Zusammenhang nochmals infrage stellt, nicht. Der Kläger führt dazu aus, in § 27 Abs. 1 EG-FGV sei ein Veräußerungsverbot enthalten, zu dessen Sanktionierung auf § 25 Abs. 3 EG-FGV zurückgegriffen werden müsse. Die Vorschrift sei mithin, auch wenn zur Überwindung des in § 27 Abs. 1 EG-FGV enthaltenen Veräußerungsverbots ein Verstoß gegen die Vorschrift anzunehmen sei, alles andere als überflüssig (Berufungsbegründung vom 06.12.2017, Rz. 68). Nach der Lesart des Landgerichts könne der Hersteller selbst bei Entzug der EU-Typgenehmigung Fahrzeuge weiter mit formell ordnungsgemäßer Übereinstimmungsbescheinigung versehen.

136

Diese Auffassung trifft aber im vorliegenden Fall nicht zu, wenn man mit dem Landgericht davon ausgeht, dass § 25 EG-FGV mit seinem differenzierten Eingriffsinstrumentarium zugunsten des KBA alle Fahrzeuge, die sich noch im Zugriffsbereich des Herstellers befinden, erfasst, zugleich aber auch künftig noch zu produzierende. In diesem Sinne ist auch das Verwaltungsgericht Schleswig, Urteil vom 13.12.2017, 3 A 59/17, Rz. 62ff, zu verstehen, wonach (selbst) das Erlöschen der Gültigkeit der EU-Typgenehmigung nach Art. 7 Abs. 1 EG-FGV keine unmittelbare Auswirkung auf die Zulassung, den Verkauf oder die Inbetriebnahme der während der Gültigkeit entsprechend hergestellten Fahrzeuge habe, allerdings das Recht zur Erstellung von Übereinstimmungsbescheinigungen erlösche, um zu verhindern, dass der Hersteller noch den Rechtsschein gem. § 3 Abs. 1 Satz 2 FZV setzen darf. Gleichzeitig blieben aber auch in einem solchen Fall Rechtswirkungen der EG-Typgenehmigung bestehen, wie sich aus § 25 Abs. 2 EG-FGV ergebe (a.a.O. Rz. 64f.). Die Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 EG-FGV liegen hier aber unzweifelhaft nicht vor. Im Übrigen ist auch insoweit darauf zu verweisen, dass das KBA innerhalb dieses Instrumentariums von § 25 Abs. 3 EG-FGV keinen Gebrauch gemacht hat.

137

bb) Unabhängig von den vorstehenden Ausführungen zu aa) ist aber auch der Schutzgesetzcharakter der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV zu verneinen, so dass der vom Kläger geltend gemachte Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB auch am Fehlen eines Schutzgesetzes scheitert.

138

(1) Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB ist jede Rechtsnorm, die zumindest auch dazu dienen soll, einen Einzelnen oder einen bestimmten Personenkreis gegen die Verletzung eines bestimmten Rechtsinteresses zu schützen (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 1963 – V ZR 201/61 –, BGHZ 40, 306-312, R. 1, zitiert nach juris; BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 – II ZR 218/03 –, BGHZ 160, 134-149 R. 21, zitiert nach juris; BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 – I ZR 136/09 –, BGHZ 188, 326-351, R. 18, zitiert nach juris; BGH, Urteil vom 13. Dezember 2011 – XI ZR 51/10 –, BGHZ 192, 90-118, R.21, zitiert nach juris). Der Schutz eines Einzelnen ist dabei nicht bereits dann bezweckt, wenn er als Reflex einer Befolgung der Norm objektiv erreicht wird, sondern nur dann, wenn der Gesetzgeber dem Einzelnen selbst die Rechtsmacht in die Hand geben wollte, mit Mitteln des Privatrechts gegen denjenigen vorzugehen, der das Verbot übertritt und sein Rechtsinteresse beeinträchtigt (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 1963 – V ZR 201/61 –, BGHZ 40, 306-312, R. 2, zitiert nach juris; BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 – I ZR 136/09 –, BGHZ 188, 326-351, R. 18, zitiert nach juris; BGH, Urteil vom 13. Dezember 2011 – XI ZR 51/10 –, BGHZ 192, 90-118, R.21, zitiert nach juris).

139

(2) Auf die Schutzgesetzeigenschaft ist auch im europarechtlichen Kontext nicht zu verzichten. Der in der Zitatstelle bei Wagner in MK, 7. Aufl., Rz. 481 zu § 823 BGB, vertretenen Auffassung, wonach es im europarechtlichen Kontext auf den den Schutzgesetzcharakter kennzeichnenden Individualschutz nicht ankomme und im Übrigen eine unionsrechtskonforme Auslegung des unmittelbar geltenden EU-Rechts sowie des Transformationsrechts zu erfolgen habe, ist nicht zu folgen. Dies gilt zunächst deshalb, weil die von Wagner, a.a.O. angeführten Urteile inhaltlich nur den Spezialbereich des Wettbewerbsrechts betreffen und deshalb nicht als allgemein gültig angesehen werden können; den darauf bezogenen Ausführungen des Landgerichts (Urteilsabdruck S. 44 oben) tritt der Kläger mit der Berufung schon nicht entgegen.

140

Unabhängig davon ist aus dem Zusammenhang des Vorlagebeschlusses des Bundesgerichtshofs vom 09.04.2015 (VII ZR 36/14, zitiert nach juris, Rz. 20) im sog. Brustimplantatefall im Zusammenhang mit der darauf ergangenen Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 16.02.2017, C-219/15 (zitiert nach juris, Rz.n. 55-60), nicht abzuleiten, dass die im nationalen Recht erforderliche Schutzgesetzeigenschaft im europarechtlichen Kontext überflüssig ist, sondern es im Gegenteil im Rahmen des § 823 Abs. 2 BGB eines Schutzgesetzes zugunsten des jeweils Geschädigten bedarf. Der Senat tritt den überzeugenden Ausführungen des Landgerichts in den Entscheidungsgründen seines Urteils zu A. 4 b) aa) (Seiten 44-46 des Urteilsabdrucks) zur Vermeidung von Wiederholungen voll inhaltlich bei; diese werden mit der Berufung aber auch vom Kläger nicht infrage gestellt.

141

(3) Entgegen der Auffassung des Klägers ist aber auch davon auszugehen, dass den §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FVG eine individualschützende Wirkung im Sinne der vorstehend unter (1) genannten Kriterien nicht innewohnt.

142

(a) Neben den der Umsetzung der Richtlinie 2007/46/EG dienenden Vorschriften der EG-FGV kann allerdings die Richtlinie nicht unmittelbar als Schutzgesetz herangezogen werden. Zwar kommt als Schutzgesetz auch in den Mitgliedstaaten unmittelbar geltendes Recht der Europäischen Union in Betracht (BGH Urteil vom 10.02.2011, I ZR 136/09, zitiert nach juris, Rz. 17). Dies gilt jedoch nicht für die hier vorliegende Richtlinie. Nach Art. 288 Abs. 3 AEUV unterscheidet sich eine Richtlinie von einer Verordnung nämlich dadurch, dass sie nicht unmittelbar in den Mitgliedsstaaten der EU gilt, sondern der Umsetzung in nationales Recht bedarf.

143

(b) Soweit dem gegenüber die Vorschriften der VO (EG) 715/2007 über die Zulassung von Fahrzeugen sowie Abschalteinrichtungen (insbesondere die als verletzte Normen in Betracht kommenden Artt. 3 Nr. 10, 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 (Vorschriften zu einer möglichen illegalen Abschaltvorrichtung) sowie Art. 4 VO (EG) 715/2007 (Vorschriften zur den allgemeinen Pflichten des Herstellers bei Beantragung einer Typgenehmigung) als Schutzgesetze in Betracht kämen, weil sie i.S.d. unter (a) zitierten Rechtsprechung nach Art. 288 Abs. 2 AEUV unmittelbar geltendes Unionsrecht sind, fehlt den genannten Normen die Schutzgesetzeigenschaft.

144

Ziel der VO (EG) 715/2007 ist nach deren einleitenden Bemerkungen (1) bis (4) sowie zusammengefasst nochmals in (27) die Harmonisierung des Binnenmarktes / die Vollendung des Binnenmarktes durch Einführung gemeinsamer technischer Vorschriften zur Begrenzung von Fahrzeugemissionen. Zwar werden neben der Vereinheitlichung der Rechtsregelungen ein hohes Umweltschutzniveau (1) als Ziel und die Reinhaltung der Luft als Vorgabe für Regelungen zur Senkung der Emissionen von Fahrzeugen (4) beschrieben, doch folgt aus den Ausführungen unter (7), die die Verbesserung der Luftqualität in einem Zuge mit der Senkung der Gesundheitskosten (und dem Gewinn an Lebensjahren) nennen, dass es auch insoweit nicht um individuelle Interessen, sondern letztlich um umwelt- und gesundheitspolitische Ziele geht. Dass der europäische Gesetzgeber i.S.d. Definition des Schutzgesetzes dem einzelnen Verbraucher die Rechtsmacht in die Hand geben wollte, mit Mitteln des Privatrechts gegen denjenigen vorzugehen, der in dieser Verordnung zur Umsetzung dieser Ziele geregelte Verbote übertritt und sein Rechtsinteresse beeinträchtigt, geht damit aus den Vorbemerkungen nicht hervor. Vielmehr spricht stattdessen sogar der Umstand, dass die Ziele in (7) in Beziehung gesetzt werden zu den Auswirkungen der Emissionsgrenzwerte auf die Märkte und die Wettbewerbsfähigkeit von Herstellern, gegen einen entsprechenden Willen des Gesetzgebers. Dies gilt umso mehr, als auch die Regelungen der VO (EG) 715/2007 selbst keinen Bezug zu Individualinteressen des einzelnen Bürgers aufweisen (so i.E. auch Riehm, DAR 2016, 12, 13). Gerade einen derartigen Bezug zu Individualinteressen sieht der Europäische Gerichtshof aber in seiner Vorabentscheidung vom 16.02.2017, C – 219/15, zitiert nach juris, Rzn. 55, 56, als Erfordernis für eine Schutzgesetzeigenschaft an.

145

(c) Die die Richtlinie in nationales Recht umsetzenden Vorschriften der EG-FGV, insbesondere deren §§ 6 Abs.1, 27 Abs.1 EG-FGV scheiden als Schutzgesetze ebenfalls aus, weil sie den Schutz individueller Interessen nicht berücksichtigen.

146

Dass der Individualschutz – hier der Schutz des Vermögens des Erwerbers eines Kraftfahrzeugs – im Aufgabenbereich der genannten Vorschriften liegt oder aber aus deren Auslegung unter Berücksichtigung der zugrunde liegenden Richtlinie 2007/46/EG folgt, ist nicht ersichtlich.

147

(aa) Maßgebend dafür sind zunächst die Erwägungsgründe (2), (4) und (23) der Richtlinie 2007/46/EG. Aus diesen ergibt sich eindeutig, dass das Ziel der Richtlinie in erster Linie die Vollendung des europäischen Binnenmarktes ist; darüber hinaus sollte sie die technischen Anforderungen in Rechtsakten harmonisieren und spezifizieren, wobei diese Rechtsakte vor allem auf hohe Verkehrssicherheit, Gesundheits- und Umweltschutz, rationelle Energienutzung und wirksamen Schutz gegen unbefugte Nutzung abzielten. Individualinteressen, vor allem das Vermögensinteresse von Kraftfahrzeugerwerbern, finden darin keine Erwähnung.

148

Sonstige Erwägungsgründe der Richtlinie, insbesondere die unter Nrn. 14 und 17 genannten, lassen anderweitige Rückschlüsse nicht zu. Diese betreffen, soweit sie denn über die bereits genannten Erwägungsgründe hinausgehen, ausschließlich weitere Allgemeingüter, nämlich ein hohes Umweltschutzniveau, den Schutz der (allgemeinen) Gesundheit und den Schutz der Verbraucher, ohne dass der Vermögensschutz des Einzelnen darin angesprochen wäre.

149

(bb) Etwas Anderes folgt auch nicht aus dem Zweck der Artt. 18 Abs. 1 und 26 Abs. 1 der Richtlinie 2007/46/EG selbst, deren Umsetzung die §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV dienen.

150

Soweit nach Art. 26 Abs. 1 die Mitgliedstaaten die Zulassung, den Verkauf und die Inbetriebnahme von Fahrzeugen gestatten, wenn sie mit einer gültigen Übereinstimmungsbescheinigung versehen sind, zielt dies auf die Erleichterung des Binnenmarktes; Anhaltspunkte dafür, dass die Richtlinie auf den Schutz des Vermögens des Autokäufers abstellt, ergeben sich nicht.

151

Derartige Anhaltspunkte ergeben sich entgegen der Ansicht des Klägers und auch des Landgerichts Augsburg (Urteil vom 28.01.2018, 82 O 4497/16, zitiert nach juris) auch nicht aus der Änderung, die die Richtlinie 2007/46/EG durch die VO (EG) 385/2009 erfahren hat. Durch diese von der Kommission erlassene Verordnung ist zwar der Anhang IX der ursprünglichen Richtlinie 2007/46/EG ersetzt und mit einem die Ziele der Übereinstimmungsbescheinigung definierenden Abschnitt 0 versehen worden. In dessen Abs. 1 wird die Übereinstimmungsbescheinigung definiert als eine „Erklärung des Fahrzeugherstellers, in der er dem Fahrzeugkäufer versichert, dass das von ihm erworbene Fahrzeug zum Zeitpunkt seiner Herstellung, mit den in der Europäischen Union geltenden Rechtsvorschriften übereinstimmte“. Dies bedeutet indes nicht, dass damit bereits der in der Ausgangsrichtlinie eindeutig auf allgemeine Rechtsgüter bezogene Schutzzweck auf individuelle Rechtsgüter des Fahrzeugkäufers erstreckt werden sollte. Dagegen spricht zunächst der Erwägungsgrund (2) der VO (EG) 385/2009, in dem die Übereinstimmungsbescheinigung als eine „offizielle“ Erklärung bezeichnet wird, denn dies deutet wieder auf den amtlichen, im Rahmen des Zulassungsverfahrens von der Übereinstimmungsbescheinigung zu erfüllenden Zweck hin.

152

Ein Individualschutz lässt sich auch nicht aus dem Erwägungsgrund (3) der VO (EG) 385/2009 herleiten, wonach sicherzustellen ist, dass die Angaben auf der Übereinstimmungsbescheinigung für die beteiligten Verbraucher und Wirtschaftsteilnehmer verständlich sein müssen. Das Verständlichkeitsgebot allein spricht nämlich nicht dafür, dass nunmehr individuelle Interessen geschützt werden sollen, sondern mag auch dadurch zu erklären sein, dass es der Käufer ist, der die Übereinstimmungsbescheinigung zum Zweck der Zulassung bei den zuständigen Behörden vorlegen muss. Schon dazu bedarf es einer verständlichen Fassung.

153

Neben der Berücksichtigung des Wortlauts kann im Rahmen der Auslegung der VO (EG) 385/2009 aber auch nicht außer Betracht bleiben, dass die eine Richtlinie ändernde Verordnung von der Kommission, dem Exekutivorgan der Europäischen Union, erlassen worden ist. Dabei geht der Senat nicht von einer Unwirksamkeit der Verordnung aus, sondern berücksichtigt vielmehr ausschließlich im Rahmen der Auslegung, dass nicht anzunehmen ist, dass die Kommission dem ursprünglich klar erkennbaren, einen Individualschutz nicht enthaltenden Zweck der Richtlinie 2007/46/EG einen gänzlich neuen hinzufügen wollte.

154

Entgegenstehende durchgreifende Argumente ergeben sich auch nicht aus dem Urteil des Landgerichts Augsburg vom 28.01.2018, 82 O 4497/16, zitiert nach juris, Rz. 130 ff. Soweit das Landgericht Augsburg in der Rz. 136 seines Urteils auf eine an dieser Stelle nicht genannte Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs – möglicherweise EuGH NJW 2004, 3547 – verweist, ist daraus allenfalls zu entnehmen, dass das Landgericht Augsburg im Wege der richtlinienkonformen Auslegung zu seinem Ergebnis gelangen möchte, die hier in Rede stehenden Vorschriften beinhalteten einen Schutz individueller Interessen. Denn das genannte Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 05.10.2004 – C-397 - 400/01 betrifft die Anwendung der Grundsätze einer gemeinschaftskonformen Auslegung. Soweit das Landgericht Augsburg des Weiteren auf die VO (EG) 385/2009 abstellt, ist dies nach den vorstehenden Ausführungen nicht geeignet, auf einen mit dieser Verordnung neu eingeführten Zweck individueller Interessen zu schließen.

155

Auch die Ausführungen des Klägers selbst, der weitgehend seinen erstinstanzlichen, vom Landgericht bereits berücksichtigten Vortrag wiederholt, führen nicht zu einem anderen Ergebnis. Dies gilt auch, soweit der Kläger nunmehr die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 04.10.2018 (C–668/16) zur Begründung dafür anführt, dass Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2007/46/EG über den allgemeine Rechtsgüter betreffenden Zweck hinaus auch einen Individualschutz beinhalte. Derartiges ist der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs gerade nicht zu entnehmen. Diese lautet in ihrer Rz. 87 (zitiert nach juris) wie folgt:

156

„ Wie der Generalanwalt in Nr. 95 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, werden mit Art. 46 der Rahmenrichtlinie andere Zwecke als mit den Art. 12 und 20 dieser Richtlinie verfolgt. Während Letztere die Beachtung der in den Rechtsakten enthaltenen technischen Anforderungen gewährleisten sollen, dient Art. 46 in erster Linie dem Ziel der Schaffung und des Funktionierens eines Binnenmarktes mit fairem Wettbewerb zwischen den Herstellern. Über diesen Zweck hinaus sollen die in Art. 46 der Rahmenrichtlinie vorgesehenen Sanktionen auch gewährleisten, dass der Käufer eines Fahrzeugs im Besitz einer Übereinstimmungsbescheinigung ist, die es ihm erlaubt, das Fahrzeug gemäß Anhang IX der Richtlinie in jedem Mitgliedstaat zuzulassen, ohne zusätzliche technische Unterlagen vorlegen zu müssen.“

157

Diese Ausführungen sind dem hier vorliegenden Fall, in dem es ausschließlich um Herstellerpflichten geht, entgegen der auch im Schriftsatz des Klägers vom 08.01.2019 vertretenen Auffassung nur begrenzt vergleichbar, denn der der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs zugrunde liegende Fall betrifft gerade die den Mitgliedstaaten gegenüber Herstellern obliegenden aus Art. 46 der Richtlinie resultierenden Sanktionierungspflichten. Zudem war gerade die Sanktionierung einer vom Hersteller offen gelegten Abweichung von der Typgenehmigung während der Fertigung Gegenstand des Verfahrens. Unter diesen Umständen kann der Verweis des Klägers auf die Sachverhaltsdarstellung in Rz. 82 der zitierten Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs nicht weiter führen.

158

Unabhängig davon belegt aber auch der letzte Halbsatz der Rz. 87, worum es dem Europäischen Gerichtshof wirklich geht, nämlich um die reibungslose Durchführung des öffentlich-rechtlichen Zulassungsverfahrens, die der Vereinheitlichung des Binnenmarktes und nicht etwa dem Individualschutz zuzurechnen ist, und die im hier zu entscheidenden Fall funktioniert hat. Ebenso wenig vermag das Argument des Klägers zu überzeugen, dass von „Käufern“ und nicht von „Antragstellern“ die Rede sei. Eine entsprechende Differenzierung ist schon nicht aus der den Anhang IX der Richtlinie 2007/46/EG ersetzenden VO (EG) 385/2009 zu entnehmen.

159

Eine gemeinschaftskonforme Auslegung kommt angesichts der Eindeutigkeit der Zielsetzung der hier in Rede stehenden europarechtlichen Vorschriften nicht in Betracht, zumal es an einer regelungsbedürftigen Lücke fehlt.

160

Auf den Inhalt des nicht nachgelassenen Schriftsatzes der Beklagten vom 24.01.2019 kommt es in diesem Zusammenhang nicht mehr an.

161

cc) Einer Auseinandersetzung mit der vom Kläger vor allem in seinem Schriftsatz vom 03.08.2018 vertretenen Ansicht, er müsse sich keine gezogenen Nutzungen auf den ihm zu zahlenden Schadensersatz anrechnen lassen, könne dafür aber von der Beklagten Zinsen für entgangene Kapitalnutzung auf den gezahlten Kaufpreis verlangen, bedarf es danach nicht.

162

f) Auch Ansprüche aus §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB hat das Landgericht zutreffend verneint.

163

aa) Soweit der Kläger den „Leiter Typprüfung“ (Dr. v. B.) als Unterzeichner des „CoC“ als Täter des § 263 StGB bezeichnet und meint, dessen Handlung (Ausstellung einer unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigung) sei der Beklagten gem. § 31 BGB zuzurechnen, ist dadurch eine Täterschaft i.S.d. § 263 StGB nicht dargelegt. Die Beklagte selbst als juristische Person kann gem. § 14 StGB keine Straftat begehen. Gem. § 31 BGB sind ihr aber zivilrechtlich nur Handlungen verfassungsmäßig berufener Vertreter zurechenbar. Dass dem Leiter Typprüfung Vorstands- oder bedeutsame, wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen waren (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni, VI ZR 536/15, zitiert nach juris, Rz. 13; BGHZ 49, 19-24), ist nicht ersichtlich.

164

bb) Soweit der Kläger in seinem Schriftsatz vom 03.08.2018 möglicherweise auf einen durch den früheren Vorstandsvorsitzenden der Klägerin, Herrn W., begangenen Betrug abstellen will, indem er auf dessen vorhandene Kenntnis von der Installation einer unzulässigen Abschalteinrichtung verweist, fehlt es an der gebotenen Darlegung der Verwirklichung sämtlicher Tatbestandsmerkmale des § 263 StGB in der Person des Herrn W.. Denn darlegungs- und beweispflichtig für die Verwirklichung des Verstoßes gegen ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB ist der Geschädigte (Palandt-Sprau, BGB, 78. Aufl., Rz. 81). Nicht erkennbar ist nach dem Vorbringen des Klägers bereits, worin eine Täuschungshandlung des Herrn W. gegenüber der Mutter des Klägers oder aber dem Kläger selbst liegen sollte. Eine solche wäre allenfalls in mittelbarer Täterschaft vorstellbar. Das aber ergibt sich aus dem Klägervortrag nicht; denn der Kläger will offensichtlich behaupten, Herr Dr. v. B. habe vorsätzlich, d.h. in Kenntnis des Umstandes, dass das Fahrzeug schon vor Auslieferung an den Kläger über eine abgasbeeinflussende Software verfügt habe, die Übereinstimmungsbescheinigung erteilt. Unter diesen Umständen scheidet eine von Herrn W. unter Benutzung des Herrn Dr. v. B. als absichtsloses doloses Werkzeug begangene Täuschung aus. Unabhängig davon liegen aber auch bisher keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür vor, dass Herr W. selbst in Kenntnis des Einbaus einer unzulässigen Abschaltvorrichtung gehandelt hätte. Die Verhaftung des Herrn S. und neue Presseveröffentlichungen über Zeugenaussagen, die nach Akteneinsicht von Verteidigern in einem staatsanwaltlichen Ermittlungsverfahren erfolgt sind, genügen dazu nicht.

165

Diese Erwägungen gelten ebenso für den etwa anzunehmenden Fall, dass Herrn W. eine Garantenpflicht zur Aufklärung über den der vermutlich unzulässigen Abschalteinrichtung oblegen hätte.

166

g) Aber auch aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB i.V.m. § 831 BGB kommen Ansprüche des Klägers nicht in Betracht.

167

aa) Voraussetzung wäre auch in diesem Fall die Verwirklichung des Tatbestandes des § 263 StGB durch Herr Dr. v. B., die vom Kläger darzulegen und zu beweisen wäre. Daran bestehen hinsichtlich des objektiven Tatbestandes zumindest erhebliche Zweifel, das Vorliegen des subjektiven Tatbestandes ist zu verneinen, ohne dass es auf die weiteren Voraussetzungen des § 831 BGB ankäme.

168

(1) Der Kläger tritt dem erstinstanzlichen Urteil zunächst mit der Erwägung entgegen, für eine von Dr. v. B. begangenen Täuschung sei an ein positives Tun, nämlich die Erstellung einer ungültigen oder unrichtigen Übereinstimmungsbescheinigung für das streitgegenständliche Fahrzeug anzuknüpfen (Berufungsbegründung vom 06.12.2017, Rz. 81). Wenn dies zuträfe, wäre aber ein dadurch hervorgerufener Irrtum der Mutter des Klägers oder aber des Klägers selbst kaum anzunehmen. Denn unstreitig ist die Übereinstimmungsbescheinigung erst am 07.07.2010 unterzeichnet und bei Auslieferung des Fahrzeugs rd. 6 Wochen nach Abschluss des Kaufvertrages an den Kläger übergeben worden. Dass der Kläger oder aber seine Mutter zu diesem Zeitpunkt Veranlassung gehabt hätten, eine unmittelbar aus einem Irrtum über ein Auseinanderfallen des Inhalts von Typgenehmigung und Übereinstimmungsbescheinigung resultierende Vermögensverfügung etwa durch Abstandnahme von einer Rückabwicklung des Kaufvertrages zu treffen, wie es der Kläger für sich selbst im Schriftsatz vom 21.08.2017 (Rz.908) und für seine Mutter im Schriftsatz vom 17.12.2018 (Rz. 247) behauptet, ist schon deshalb nicht ersichtlich, weil bei Auslieferung des Fahrzeugs gar keine Veranlassung bestand, über Derartiges nachzudenken.

169

Auch der weitere Vortrag des Klägers, er oder aber seine Mutter hätten die Vorstellung gehabt, ein den Vorschriften entsprechendes Auto zu erhalten, kann dahinstehen. Denn jedenfalls fehlt es dann an den für die Verwirklichung des Betrugstatbestandes durch Dr. v. B. erforderlichen subjektiven Tatbestandsmerkmalen des § 263 StGB, wie nachfolgend unter (3) auszuführen sein wird.

170

(2) Dem gegenüber scheitert eine Täuschung durch Unterlassen einer Aufklärung über den Einbau der streitgegenständlichen Software schon am Fehlen einer Garantenstellung des Dr. v. B..

171

Soweit das Landgericht eine Garantenstellung aufgrund der Verletzung einer Aufklärungspflicht verneint, tritt der Kläger der grundsätzlichen und auch nach Auffassung des Senats zutreffenden Annahme des erstinstanzlichen Urteils, eine solche bestehe nur, wenn es um wertbildende Faktoren der Kaufsache von ganz besonderem Gewicht gehe, schon nicht entgegen. Soweit er meint, dieses besondere Gewicht liege darin, dass das Fahrzeug wegen der verschwiegenen abgasbeeinflussenden Software nicht zulassungsfähig sei bzw. im Straßenverkehr nicht benutzt werden dürfe, ist dem nicht zu folgen. Dass diese Prämisse unzutreffend ist, wurde oben zu §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV ausgeführt. Der Kläger nutzt das Fahrzeug seit 8 ½ Jahren legal und uneingeschränkt. Wenn der Kläger weiter argumentiert, er müsse ganz konkret die Stilllegung des Fahrzeugs befürchten, so bestand dazu zu keiner Zeit Veranlassung, weil die Beklagte eine Nachrüstung entsprechend der auf § 25 Abs. 2 EG-FGV gestützten Anordnung des KBA vom 15.10.2015 entwickelt hat und diese vom KBA für den hier vorliegenden Fahrzeugtyp am 03.06.2016 (Anlage B 3, AB Bekl. I) freigegeben worden ist. Zwischenzeitlich steht der Annahme des Klägers, er müsse die Stilllegung befürchten, auch entgegen, dass er nach eigenen unbestrittenen Angaben im November 2018 die von der Beklagten empfohlene und vom KBA gebilligte Nachrüstung hat vornehmen lassen. Sonstige Gründe für seine Annahme, der Einbau der streitgegenständlichen Software stelle einen die Wertbildung erheblich beeinflussenden Faktor dar, behauptet der Kläger trotz entsprechender klarer Hinweise im erstinstanzlichen Urteil zu A. 5. b) seiner Entscheidungsgründe nicht mit Substanz. Er kann sich insbesondere nicht nur pauschal darauf berufen, das von ihm genutzte Fahrzeug habe nur einen Materialwert von 212,00 € oder sei überhaupt wertlos.

172

Hinsichtlich des vom Landgericht angenommenen Fehlens einer Garantenstellung aufgrund vorangegangenen pflichtwidrigen Verhaltens (Ingerenz) greift der Kläger das erstinstanzliche Urteil schon gar nicht gesondert an (Berufungsbegründung vom 06.12.2017, Rzn. 82f.). Allerdings erfordern die zutreffenden Erwägungen des Landgerichts, wonach eine Garantenpflicht aus einem vorangegangenen pflichtwidrigen Verhalten nur dann anzunehmen sei, wenn die verletzte Norm gerade auch dem Schutz des Einzelnen zu dienen bestimmt sei, auch an dieser Stelle eine Berücksichtigung des den gesetzlichen Vorschriften über die Erteilung der Typgenehmigung innewohnenden Zwecks. Dieser ist jedenfalls, wie die vorstehenden Ausführungen zu § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § § 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV Art. 5 Abs. 1 der VO (EG) 715/2007 zeigen, nicht auf den Individualschutz des Klägers gerichtet.

173

(3) Unabhängig von den Ausführungen zu vorstehend (1) und (2) fehlt es aber an einem schlüssigen, vom Kläger zu leistenden Vortrag zum Vorliegen der subjektiven Tatbestandsmerkmale des Betruges in der Person des Dr. v. B..

174

(a) Dies gilt zunächst für den die Kenntnis vom Einbau der abgasbeeinflussenden Software voraussetzenden Vorsatz des Dr. v. B., die die Beklagte bestreitet.

175

Allein dessen Funktion als „Leiter Typprüfung“ lässt nach lediglich pauschaler Behauptung eines Vorsatzes nicht ohne Weiteres auf eine Kenntnis schließen. Ein Ingenieur und mit dem Einbau der Software befasst muss der „Leiter Typprüfung“ nicht zwangsläufig sein. Die mit Schriftsatz vom 03.08.2018 (Rz. 110) erfolgten Ausführungen des Klägers zur Verhaftung des Herrn S., der sich in Untersuchungshaft befinde und „bei A. dasselbe gemacht“ habe wie Dr. v. B. bei der Beklagten, lässt ebenfalls keinen Schluss auf eine Kenntnis des Dr. v. B. zu.

176

(b) Darüber hinaus fehlt es an einer Absicht einer (stoffgleichen) Bereicherung in der Person des Dr. v. B.. Dazu muss der Täter unmittelbar aus dem Vermögen des Geschädigten einen Vorteil für sich oder einen Dritten in der Weise anstreben, dass der Vorteil die Kehrseite des Schadens ist (Schönke-Schröder, StGB, 29. Aufl., Rz. 168 zu § 263).

177

Ein eigennütziger Betrug des Dr. v. B. ist nicht ersichtlich. Dass er als Mitarbeiter der Beklagten in irgendeiner Weise einen Vorteil, der noch dazu in der Verhinderung des Rückabwicklungsanspruchs des Klägers oder dessen Mutter liegen soll, angestrebt haben könnte, ist nicht feststellbar. Gleiches gilt aber auch für die etwaige Absicht einer Drittbereicherung, die entweder zugunsten der Verkäuferin (Fa. M. M.) oder aber der Beklagten gegangen sein müsste. Im Wege der Unmittelbarkeit ist zunächst und vorrangig auf eine spiegelbildliche Bereicherung der Händlerin abzustellen. Dazu bedürfte es aber eines wesentlich umfassenderen Vortrages als bisher dazu, dass Dr. v. B. eine Umsatzsteigerung der Fa. M. – im Rahmen des § 831 BGB auch auf Geheiß oder jedenfalls im Rahmen seines Aufgabenbereichs für seinen Arbeitgeber – angestrebt habe. Dafür liegen Anhaltspunkte in der Person eines „Leiters Typprüfung“ nicht vor. Eine spiegelbildliche Bereicherung der Beklagten selbst und eine darauf gerichtete Absicht des Dr. v. B. sind in diesem Zusammenhang nicht ersichtlich.

178

bb) Auf die Voraussetzungen des § 831 BGB kommt es danach nicht mehr an.

179

h) Auch Ansprüche aus §§ 826, 31 BGB hat das Landgericht im Ergebnis zu Recht verneint. Dies gilt ungeachtet des Umstandes, dass der Kläger sich erstmals mit dem ihm nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 21.08.2017, zu dem die Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz Stellung nehmen konnte, auf eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung berufen hat.

180

aa) Hinsichtlich der Tätereigenschaft des Herrn Dr. v. B. gilt das zu § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB Gesagte entsprechend. Danach muss der Tatbestand des § 826 BGB von einer wesensmäßige Funktionen der juristischen Person selbständig und eigenverantwortlich wahrnehmenden Person vollständig verwirklicht worden sein. (BGH, Urteil vom 28.06.2016, VI ZR 536/15, zitiert nach juris, Rz. 13). Dieses Erfordernis resultiert aus dem mit § 826 BGB verbundenen Unwerturteil. Der Leiter Typprüfung kommt danach wie dargelegt als Täter i.S.d. §§ 826, 31 BGB nicht in Betracht.

181

bb) Soweit etwa der vom Kläger benannte Herr W. oder andere Vorstandsmitglieder als Täter in Betracht kämen, fehlt es an der Darlegung einer Verwirklichung des Tatbestandes des § 826 BGB durch eines oder mehrere dieser Vorstandsmitglieder.

182

(1) Hinsichtlich eines Handelns des Vorstandsvorsitzenden W. fehlt es an substantiiertem Vortrag dazu, an welches konkrete Handeln/Unterlassen anzuknüpfen sein sollte.

183

(2) Selbst wenn man allein auf eine – nicht einmal dargelegte - Billigung des Herrn W. für das Inverkehrbringen des streitgegenständlichen Fahrzeuges mit der von Dr. v. B. erteilten Übereinstimmungsbescheinigung abstellen wollte, fehlte es an einer Sittenwidrigkeit dieses Tuns oder Unterlassens.

184

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt, wobei dies aufgrund einer umfassenden Würdigung von Inhalt, Zweck und Beweggründen des Handelns zu beurteilen ist (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 – VI ZR 536/15 –, R. 16, zitiert nach juris). Nicht bei jedem Pflichtverstoß sind diese Voraussetzungen zu bejahen, sondern es muss eine besondere Verwerflichkeit hinzukommen, die im Falle einer Pflichtverletzung durch Unterlassen erfordert, dass das geforderte Handeln einem sittlichen Gebot entsprechen muss (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 – VI ZR 536/15 –, R. 16, zitiert nach juris; BGH, Urteil vom 19. Juli 2014 – II ZR 402/02 –, BGHZ 160, 149-159, R. 49, zitiert nach juris; BGH, Urteil vom 04. Juni 2013 – VI ZR 288/12 –, R. 14, zitiert nach juris).

185

An Vortrag des Klägers zu den Gesamtumständen einer Verwerflichkeit der Erteilung der Übereinstimmungsbescheinigung oder aber des Inverkehrbringens des Fahrzeugs mit einer solchen in der Person konkreter Vorstandsmitglieder fehlt es hier.

186

(3) Unabhängig hiervon ist dem Landgericht aber auch darin beizupflichten, dass der vom Kläger geltend gemachte Schaden nicht vom Schutzzweck des § 826 BGB gedeckt wird.

187

Zutreffend ist, dass – wie bei allen deliktsrechtlichen Ansprüchen – die Ersatzpflicht eines Schädigers auf solche Schäden beschränkt ist, die in den Schutzbereich des verletzten Ge- oder Verbots fallen. Auf eine derartige Eingrenzung kann, um das Haftungsrisiko in angemessenen und zumutbaren Grenzen zu halten, auch im Rahmen des § 826 BGB nicht verzichtet werden. Ein Verhalten kann hinsichtlich der Herbeiführung bestimmter Schäden insbesondere auch hinsichtlich der Schädigung bestimmter Personen als sittlich anstößig zu werten sein, während ihm diese Qualifikation hinsichtlich anderer, wenn auch ebenfalls adäquat verursachter Schadensfolgen nicht zukommt. Die Ersatzpflicht beschränkt sich in einem solchen Fall auf diejenigen Schäden, die dem in sittlich anstößiger Weise geschaffenen Gefahrenbereich entstammen (BGHZ 96, 231, 236f). Daraus folgt, dass die Auffassung des Klägers, aus dem Haftungsumfang seien nur ganz entfernt liegende Schäden auszugrenzen, unzutreffend ist.

188

Damit sind die im Zusammenhang mit dem Gefahrenbereich „Übereinstimmungsbescheinigung“ entstandenen Schäden aus der Haftung auszunehmen, denn der Schutzzweck der die Übereinstimmungsbescheinigung betreffenden gesetzlichen Regelungen des europäischen und des nationalen Rechts umfasst, wie zu §§ 823 Abs. 2 BGB, 6 Abs. 1 und 27 Abs.1 EG-FGV ausgeführt, nicht den vom Kläger geltend gemachten Schaden. Sonstige, zum Schutzzweck dieses Gefahrenbereichs gehörende Schäden sind jedenfalls nicht ersichtlich. Aufgrund des Umstands, dass nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ein Drittschutz nicht zwingende Voraussetzung für die Geltendmachung von Schäden im Rahmen des § 826 BGB ist, (so ausdrücklich für einen Verstoß gegen nicht drittschützende Normen des Wertpapierhandelsgesetzes BGH, Urteil vom 19. Juli 2014 – II ZR 402/02 –, BGHZ 160, 149-159, R. 43, zitiert nach juris; ebenso BGH, Urteil vom 20. November 1990 – VI ZR 6/90 –, R. 16, zitiert nach juris für den Verstoß gegen Einfuhrbestimmungen), gelangt man hier unter Berücksichtigung der nach den einleitenden Ausführungen vorzunehmenden Gesamtwürdigung nicht zu einer sittenwidrigen Schädigung der Endkunden und im vorliegenden Fall des Klägers oder aber dessen Mutter. Denn Voraussetzung einer Haftung wäre das Bestehen einer Aufklärungspflicht vor allem des Dr. v. B. gegenüber dem Kläger als potentiellem Käufer gewesen. Denn ohne Aufklärungspflicht fehlt es auch an einem Ansatzpunkt für eine Erörterung der Frage, ob eine darin begründete Pflichtverletzung von solcher Schwere ist, dass eine Aufklärung einem sittlichen Gebot entsprochen hätte. Das ist zu verneinen. Zur Vermeidung eines Wertungswiderspruchs gegenüber einer bestehenden vertraglichen oder vorvertraglichen Bindung, die eine Offenbarungspflicht nur bei Vorliegen erkennbar wertbestimmender Faktoren beinhaltet, ist hier ebenfalls darauf abzustellen, ob erhebliche wertbildende Faktoren verletzt werden. Das ist, wie bereits ausgeführt, zu verneinen, zumal der Kläger sich schlicht auf die Behauptung beschränkt, sein inzwischen entsprechend der Freigabeerklärung des KBA mit neuer Software ausgestattetes Fahrzeug sei jetzt (ohne Übereinstimmungsbescheinigung) 0 € wert (Klageschrift, Bl. 7 d.A.), und sich dazu auf Sachverständigengutachten beruft, ohne auf den Marktwert näher einzugehen, obwohl er das Fahrzeug seit 8 ½ Jahren nutzt. Soweit er jetzt einen Materialwert von 212 € in Ansatz bringt, ist ein tatsächlicher Anhaltspunkt dafür nicht ersichtlich.

189

(4) Offen bleiben kann danach, ob eine Kenntnis des Vorstandes der Beklagten von dem Einbau der abgasbeeinflussenden Software im Jahr 2010 hinreichend konkret dargelegt ist oder nicht, und ob dabei die Grundsätze der sekundären Behauptungslast zugunsten des Klägers zur Anwendung gelangen können.

190

i) Ansprüche des Klägers gem. §§ 826, 831 BGB aufgrund eines der Beklagten zurechenbaren vorsätzlichen sittenwidrigen Handelns des Dr. v. B. scheiden ebenfalls aus.

191

Das nach Auffassung des Klägers sittenwidrige Handeln der Beklagten kann hier, wie das Landgericht zutreffend annimmt, nur entweder in der behaupteten Erteilung einer unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigung durch Dr. v. B. oder in der Unterlassung des Hinweises auf die eingebaute Software durch Dr. v. B. liegen.

192

Auch insoweit fehlt es bereits an Vortrag zu den Gesamtumständen der Verwerflichkeit in der Person des handelnden Dr. v. B.. Dies gilt auch hinsichtlich der Verletzung einer möglichen Hinweispflicht.

193

Unabhängig hiervon ist auch insoweit ein vom Schutzzweck des § 826 BGB umfasster Schaden nicht ersichtlich, wie oben zu h) bb) (3) ausgeführt worden ist.

194

Erst recht fehlt es an Vortag zu dem von der Beklagten hinsichtlich Dr. v. B. bestrittenen Vorsatz einer sittenwidrigen Schädigung. Der Vortrag des Klägers aus einem Schriftsatz vom 03.08.2018 zur Verhaftung des Herrn S. und zu Presseveröffentlichungen über die Aussagen von Mitbeschuldigten im staatsanwaltlichen Ermittlungsverfahren ist nicht geeignet zur Begründung einer Kenntnis des Herrn Dr. v. B..

195

3. Aus den Gründen, aus denen die Hauptanträge keinen Erfolg haben, sind auch die Hilfs- und Nebenanträge nicht begründet.

III.

196

Eine Verpflichtung zur Vorlage an den Europäischen Gerichtshof gem. § 267 Abs. 3 AEUV durch den Senat besteht nicht, denn diese trifft nur das letztinstanzlich entscheidende Gericht; da im hier vorliegenden Fall die Revision zugelassen ist, ist dies der Bundesgerichtshof. Die Rechtsausführungen des Klägers in seinem Schriftsatz vom 08.01.2018 führen nicht zu einem abweichenden Ergebnis.

197

Dies gilt zunächst mit Blick auf die vom Kläger angeführte Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 22.10.1987 314/85 (Foto-Frost), zitiert nach juris, Rz.90, sowie die diese Entscheidung aufgreifende weitere Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (Urteil vom 10.01.2006, C – 344/04, zitiert nach juris, LS 1). Die genannte Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs knüpft daran an, dass ein Gericht eine Rechtshandlung eines Organs der Europäischen Union für ungültig erklärt. Entsprechendes ist aber nicht Gegenstand der vorliegenden Entscheidung, selbst wenn die Argumentation der Beklagten in jenem Sinne zu verstehen sein sollte.

198

Soweit das Bundesverfassungsgericht unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 22.10.1987 314/85 eine Vorlagepflicht dann annimmt, wenn ein innerstaatliches Gericht eine Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für fehlerhaft halte (BVerfGE 82, 159ff. = Beschluss vom 30.05.1990, zitiert nach juris, Rz. 140) ist dies unerheblich. Das tut der Senat weder im Hinblick auf die VO (EG) 385/2009 noch im Hinblick auf andere Vorschriften des europäischen Rechts. Er legt diese vielmehr aus, gelangt dabei aber zu einem anderen Ergebnis als der Kläger, ohne von den Feststellungen einer Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs abzuweichen. Etwas Anderes folgt weiterhin nicht aus dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 04.10.2018, C – 668/16 (Kältemittelfall). Soweit der Kläger die Auffassung vertritt, der Senat müsse entweder der vom Kläger vorgenommenen Auslegung der Tragweite der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs im Ergebnis folgen oder aber die Sache dem Europäischen Gerichtshof vorlegen, ist ein Grund dafür weder dem Gesetz noch der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs oder des Bundesverfassungsgerichts zu entnehmen.

199

Eine Vorlagepflicht des Senats folgt auch nicht aus einer möglichen Verletzung des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Die vom Kläger hierzu angeführte Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs richtet sich ausschließlich an letztinstanzliche Gerichte (vgl. BVerfG, Beschluss vom 09.05.2018 – 2 BvR 37/18, zitiert nach juris, Rz. 28,178 – letztinstanzlich entscheidendes Oberlandesgericht; BVerfGE 126, 286 = Beschluss vom 06.07.2010, 2 BvR 2661/06, Zf. 88 ff. –Entscheidung des BAG; BVerfGE 128, 157ff. = Beschluss vom 25.01.2011, 1 BvR 1741/09, zitiert nach juris, Rzn. 102,104 – Entscheidung des BAG; BVerfGE 129, 78ff. = Beschluss vom19.07.2011, 1 BvR 1916/09, zitiert nach juris Rz. 100 – Entscheidung des BGH; BVerfGE 135, 155 = Beschluss vom 28.01.2014, 2 BvR 1561/12, zitiert nach juris, Rz. 186 – Entscheidung des BVerwG). Dass hier eine analoge Anwendung des § 267 Abs. 3 AEUV auf ein Gericht geboten wäre, das ausdrücklich ein Rechtsmittel an die nächsthöhere Instanz eröffnet, ist nicht ersichtlich.

200

Auf den nicht nachgelassenen Schriftsatz der Beklagten kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.

IV.

201

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10. 711 ZPO. Der Senat lässt die Revision gegen dieses Urteil zu, da er davon ausgeht, dass die Sache grundsätzliche Bedeutung hat und es darüber hinaus zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung einer höchstrichterlichen Entscheidung durch das Revisionsgericht bedarf, § 543 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 ZPO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47, 63 GKG.

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