Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2000-02-28, Aktenzeichen 16 U 73/99
ECLI:DE:OLGK:2000:0228.16U73.99.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Mit der Klage verlangt der Kläger, teilweise aus eigenem,
teilweise aus abgetretenem Recht Einwilligung in die Auszahlung der
beim Amtsgericht Köln hinterlegten Beträge über 172.522,22 DM und
4.636,45 DM. Diese Beträge stammen aus dem Erlös des
zwangsversteigerten Hausgrundstücks M.er Straße in K., dessen
Miteigentümer die Beklagte zu 1/2, der Kläger zu 2/10 und der Zeuge
H.K. zu 3/10 waren. Der auf die Beklagte entfallene Übererlös wurde
in vollem Umfang aufgezehrt durch auf ihrem Anteil eingetragene
Grundpfandrechte. Im Jahre 1997 trat der Zeuge H.K. die ihm
zustehenden Ansprüche an den Kläger ab.

3

Die Beklagte wohnte 1996 zumindest für drei Monate bei dem
Zeugen Z. unter der Anschrift Am H. .., ..... K.. Am Briefkasten
des Wohnungsinhabers war mit weißer Farbe neben dem mit dem Namen
des Wohnungsinhabers versehenen Öffnungsschlitz der Name der
Beklagten niedergeschrieben. Zwischen den Parteien ist streitig, ob
die Beklagte noch in der Folgezeit dort gewohnt hat und ob ihr
Namenszug bis zum Jahr 1998 noch auf dem Briefkasten lesbar war.
1997 wurden der Beklagten etliche gerichtliche Schriftstücke in
verschiedenen Verfahren unter der erwähnten Anschrift zugestellt.
Ein Schreiben der Bausparkasse Schwäbisch Hall vom Januar 1997
erreichte die Beklagte hingegen unter der Anschrift An der F.1/ in
...K. (Bl. 66 d. GA). Am 04.06.1997 teilte das Amtsgericht Hagen
einer Gläubigerin der Beklagten mit, dass ein
Vollstreckungsbescheid der Beklagten unter der Anschrift Am H. ..
nicht zugestellt werden konnte (Bl. 40 d. GA).

4

Da die Beklagte auf Aufforderung zur Einwilligung in die
Auszahlung vorprozessual ablehnend reagierte, kam es zu einem
Briefwechsel zwischen den Rechtsanwälten der Beklagten einerseits
und denjenigen des Klägers andererseits. Mit Schriftsatz vom
01.08.1997 erklärten sich die Rechtsanwälte der Beklagten als
zustellungsbevollmächtigt für eine eventuell gegen ihre Mandantin
zu erhebende Klage (Bl. 190 d. GA).

5

In dem sich anschließenden Verfahren vor dem Landgericht K. war
die Beklagte, die unter der Anschrift c/o Z., H. .., ..... K.
geladen worden war, zum Termin vom 19.05.1998 nicht durch einen
zugelassenen Rechtsanwalt vertreten, sodass antragsgemäß gegen sie
ein Versäumnisurteil erging, in dem sie zur Einwilligung in die
Auszahlung des aus der Zwangsversteigerung hinterlegten Übererlöses
verurteilt wurde (Bl. 20 d. GA). Dieses Urteil wurde ihr laut
Zustellungsurkunde am 29.05.1998 wiederum unter der erwähnten
Anschrift durch Niederlegung zugestellt (Bl. 22 R d. GA). Dagegen
hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 08.10.1998, der bei Gericht am
12.10.1998 eingegangen ist, Einspruch eingelegt und zugleich
Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand beantragt. Hierzu hat sie
vorgetragen, von dem Versäumnisurteil erst durch eine Mitteilung
ihrer Bekannten Wolf vom 30.09.1998 erfahren zu haben. Zu keinem
Zeitpunkt sei sie unter der Zustellungsanschrift H. .. gemeldet
gewesen, vielmehr habe sie dort lediglich übergangsweise drei
Monate gewohnt. Seit dem 06.11.1997 habe sie ihren Hauptwohnsitz in
der B.straße 19 in K.. Im übrigen hat sie sich gegen die
Begründetheit des klägerischen Anspruchs gewandt und geltend
gemacht, zwischen den Beteiligten habe eine Gesellschaft
bürgerlichen Rechts existiert, die zunächst auseinandergesetzt
werden müsse. In diesem Zusammenhang stünden ihr erhebliche
Gegenforderungen zu.

6

Die Beklagte hat beantragt,

7

unter Bewilligung der Wiedereinsetzung
in den vorherigen Stand das Versäumnisurteil vom 19.05.1998
aufzuheben und die Klage abzuweisen.

8

Der Kläger hat beantragt,

9

den Einspruch als unzulässig zu verwerfen.

10

Er hat die Meinung vertreten, die Zustellung des
Versäumnisurteils durch Niederlegung unter der Anschrift H. .. sei
wirksam geworden. Die Beklagte habe selbst in früheren Verfahren
diese Anschrift angegeben. Im übrigen habe der Wohnungsinhaber Z.
noch Ende 1998 gegenüber dem Briefzusteller erklärt, Post für die
Beklagte könne weiterhin unter dieser Adresse zugestellt
werden.

11

Wegen aller weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Parteien
im ersten Rechtszug wird auf den Tatbestand des Ersturteils und die
dort in Bezug genommenen gewechselten Schriftsätze verwiesen.

12

Nach Einholung einer Auskunft der Deutschen Post AG sowie
Vernehmung des Briefzusteller R. hat das Landgericht mit Urteil vom
08.06.1999 den Einspruch der Beklagten als unzulässig verworfen.
Seiner Meinung nach hat die Beklagte am H. zumindest eine
Scheinwohnung innegehabt, sodass die gesetzlichen Voraussetzungen
für eine Ersatzzustellung nach § 182 ZPO vorgelegen haben. Im
übrigen wird ergänzend auf die Entscheidungsgründe des Ersturteils
Bezug genommen.

13

Gegen dieses der Beklagten am 24.06.1999 zugestellte Urteil hat
sie mit am Montag, den 26.07.1999 eingegangenen Schriftsatz
Berufung eingelegt und diese nach Fristverlängerung bis 27.09.1999
mit einem an diesem Tag eingegangenen Schriftsatz begründet.

14

Sie verfolgt mit ihrer Berufung den ursprünglichen Antrag auf
Aufhebung des Versäumnisurteils und Klageabweisung weiter. Sie ist
der Meinung, dass bereits die Klageerhebung in nicht
ordnungsgemäßer Form erfolgt sei. Im übrigen wiederholt sie ihr
Vorbringen, nie einen Wohnsitz am H. gehabt zu haben und seit
November 1997 in der B.straße zu wohnen. Jedenfalls hätten die
Voraussetzungen für die Annahme einer Scheinwohnung nicht
vorgelegen, denn es hätte vorher zumindest eine zweifelhafte
Situation bestanden. Eventuelle Adressenangaben in früheren
Verfahren hätten allenfalls noch 1997 nachgewirkt, nicht jedoch zum
Zeitpunkt der Zustellung des Versäumnisurteils. Schließlich hätte
ihr, selbst wenn eine Fristversäumung anzunehmen wäre,
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt werden müssen, weil
sie die Frist ohne Verschulden versäumt habe.

15

Die Beklagte beantragt,

16

unter Abänderung des landgerichtlichen
Urteils das Versäumnisurteil vom 19.05.1998 aufzuheben und die
Klage abzuweisen.

17

Der Kläger beantragt,

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die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

19

Er vertritt die Meinung, dass die Klage ordnungsgemäß erhoben
sei, da die Klageschrift mit einem individuellen Schriftzug
unterschrieben worden sei. Das Versäumnisurteil habe zu Recht durch
Niederlegung zugestellt werden können, da die Beklagte noch heute
unter dieser Anschrift wohne. Dafür spreche, dass sie noch unter
dieser Anschrift korrespondiere und dass ihr Name nach wie vor auf
dem Briefkasten erkennbar sei. Schließlich stellt er in Frage, dass
die Beklagte bereits vor dem 28.05.1998, dem Datum der
Meldebescheinigung, in der B.straße gemeldet gewesen sei.

20

Wegen weiterer Einzelheiten des Parteienvorbringens zweiter
Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze einschließlich ihrer
Anlagen Bezug genommen.

21

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

22

Die zulässige Berufung der Beklagten führt zur Aufhebung des
landgerichtlichen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an die
erste Instanz, denn entgegen der Meinung des Landgerichts ist der
Einspruch des Beklagten zulässig, § 538 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Das
Landgericht hat zu Unrecht die gesetzlichen Voraussetzungen für
eine Ersatzzustellung gemäß § 182 ZPO angenommen, sodass der
Einspruch des Beklagten vom 08.10.1998 gegen das am 19.05.1998
verkündete, bis dahin nicht zugestellte Urteil rechtzeitig erfolgt
ist, weil die Beklagte nicht am Zustellungsort wohnte und eine
Heilung dieses Zustellungsmangels nicht eintreten konnte, §§ 187
Satz 2, 338, 339 Abs. 1 ZPO.

23

1.

24

Das Ersturteil leidet allerdings nicht deshalb an einem
Verfahrensmangel, weil die Klage nicht ordnungsgemäß erhoben worden
wäre und deshalb als unzulässig hätte abgewiesen werden müssen.
Entgegen der Meinung der Beklagten ist die vorliegende Klageschrift
ausreichend unterzeichnet, §§ 253 Abs. 4, 129, 130 Nr. 6 ZPO. Als
bestimmender Schriftsatz muss sie vor einem Rechtsanwalt
eigenhändig unterschrieben worden sein, wobei ein die Identität des
Unterschreibenden ausreichend kennzeichnender Schriftzug mit
individuellem Charakter, der einmalig ist, sich als Wiedergabe
eines Namens darstellt und die Absicht einer vollen
Unterschriftsleistung erkennen lässt, ausreicht. Lesbarkeit der
Unterschrift ist nicht erforderlich (vgl. Thomas-Putzo, ZPO, 22.
Auflage, § 129, Rz. 7, 8 m.w.N.; Zöller/Greger, 21. Auflage, § 130
Rz. 7). Diese Voraussetzungen sind bei der hier vorliegenden
Unterschrift erfüllt. Im übrigen ist diese - als Namenszug
unlesbare - Unterschrift beim Landgericht Köln bekannt und wurde
bisher nicht beanstandet, wie der Kläger unbestritten vorträgt,
sodass ohne eine Vorwarnung, die hier fehlt, keine nachteiligen
Folgen aus der Unlesbarkeit der Unterschrift gezogen werden können
(vgl. Thomas-Putzo, a.a.O.).

25

2.

26

Die am 29.05.1998 erfolgte Urteilszustellung durch Niederlegung
ist nicht wirksam erfolgt.

27

Eine Ersatzzustellung gemäss § 182 ZPO setzt voraus, dass der
Empfänger tatsächlich an der fraglichen Adresse eine Wohnung
innehat, er in dieser Wohnung nicht angetroffen wird, der Versuch
einer Zustellung gemäss § 181 ZPO fehlschlägt und die
Benachrichtigung über die Ersatzzustellung in seinen
Empfangsbereich gelangt. Hier hatte die Beklagte zum Zeitpunkt der
Zustellung keine Wohnung unter der Anschrift "Am H. ..";
ebensowenig lassen sich die Voraussetzungen eines Scheinwohnsitzes
dort feststellen.

28

Der Begriff "Wohnung" im Sinne der Zustellungsvorschriften
stellt auf das tatsächliche Wohnen des Empfängers ab, nämlich
darauf, ob er sich hauptsächlich in den Räumen aufhält und dort
auch schläft (ständige Rechtsprechung, vgl. z. B. BGH NJW-RR 94,
564). Die Indizwirkung der Zustellungsurkunde kann durch eine
plausible Darstellung des Zustellungsempfängers entkräftet werden,
er habe seinen Lebensmittelpunkt an einem anderen Ort. Das ist hier
der Fall. Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die
Beklagte im Mai 1998 tatsächlich nicht mehr unter der Anschrift
gewohnt hat. Sie hat dies ausreichend dargelegt und durch die
Bestätigung des Einwohnermeldeamtes K. vom 31.10.1998 (Bl. 41 d.
GA) belegt. Darüberhinaus hat die Beweisaufnahme vor der Kammer
dies ebenfalls bestätigt, da die drei vernommenen Zeugen
übereinstimmend angegeben haben, dass die Beklagte 1998 nicht mehr
Am H. .. gewohnt hat. Das gegenteilige Vorbringen des Klägers in
der Berufungserwiderung beruht offensichtlich auf einer Vermutung
und lässt in Anbetracht der bewiesenen Darstellung der Beklagten
die erforderliche Konkretisierung und einen Beweisantritt
vermissen, sodass der Senat diesem Vorbringen nicht nachgehen
musste.

29

Ausreichend für das Innehaben einer Wohnung im Sinne der
Zustellungsvorschriften wäre auch eine sogenannte "Scheinwohnung".
Diese ist gegeben, wenn der Zustellungsempfänger nach außen hin den
Eindruck erweckt hat, er wohne unter einer bestimmten Anschrift
(BGH NJW-RR 93, 1083). Dies gilt insbesondere dann, wenn der
Zustellungsempfänger bewusst und zielgerichtet veranlasst hat, dass
ihn Sendungen unter einer bestimmten Anschrift erreichen können und
er zugleich verhindert, dass dem Absender die wirkliche Eigenschaft
dieser Adressen bekannt wurde (vgl. MünchKomm/von Feldmann, ZPO, §
181 Rz. 8; Zöller/Stöber, ZPO, 21. Auflage, § 181 Rz. 8; OLG
Düsseldorf, FamRZ 90, 75; OLG Karlsruhe, NJW-RR 92, 700; OLG
Frankfurt, NJW 85, 1910; FinG Münster, NJW 85, 1184; OLG Köln, Rpfl
75,261; OLG Hamm,NJW 70, 958 ).

30

Diese Voraussetzungen sind hier indes nicht gegeben. Zwar stand
der Name der Beklagten - in verblassender Schrift - auf dem
Briefkasten des Zeugen Z., wie der Zeuge R. sowie der Zeuge Z.
glaubhaft bekundet haben. Ferner wurden bis in das Jahr 1998
zahlreiche Postsendungen einschließlich Zustellungen unter dieser
Anschrift ohne Beanstandungen und ohne Rücklauf entgegengenommen -
wie sich aus der glaubhaften Aussage R. ergibt -, wobei die
Zustellungen durch Niederlegung erfolgten und der Zeuge niemals
persönlichen Kontakt zur Beklagten hatte. Allein diese beiden
Umstände reichen nicht aus, um eine Scheinwohnung für den
fraglichen Zeitraum Mai 1998 zu bejahen. Denn inzwischen (seit
06.11.1997) hatte die Beklagte ihren Hauptwohnsitz in der B.straße
19 angemeldet - unter der Anschrift H. .. war sie nie gemeldet
gewesen. Diese Anmeldung ergibt sich zweifelsfrei aus der
Bestätigung des Einwohnermeldeamtes vom 13.10.1998 (Bl. 41 d. GA).
Mit seinem - nicht unter Beweis gestellten - Einwand, die Beklagte
habe sich erst nach Mai 1998 umgemeldet, kann der Kläger keinen
Erfolg haben. Die Auskunft des Einwohnermeldeamtes bestätigt
nämlich eine Anmeldung am 06.11.1997, was bedeutet, dass die
Beklagte sich unter diesem Datum tatsächlich angemeldet hat. Es ist
gerichtsbekannt, worauf die Parteien im Termin hingewiesen worden
sind, dass die Meldestellen eine Anmeldung, Ab- oder Ummeldung für
dasjenige Datum registrieren, an dem der Meldepflichtige vorspricht
bzw. seine Anmeldung einreicht. Dies steht in Einklang mit den
Vorschriften des Meldegesetzes NW, das in § 13 Abs. 1, Abs. 2 eine
Verpflichtung zur Ab- und Anmeldung innerhalb einer Woche vorsieht.
Mithin war die Beklagte zum Zeitpunkt der Zustellung unter einer
anderen Adresse mit Hauptwohnsitz gemeldet.

31

Der Postverkehr unter der Adresse Am H. .. verlief nicht
ausnahmslos reibungslos. Vielmehr korrespondierte die Beklagte
bereits 1997 auch unter einer Anschrift "An der F." (Bl. 66 d. GA).
Aus der Mitteilung des Amtsgerichts Hagen ist zu entnehmen, dass
ein Vollstreckungsbescheid am 03.06.1997 unter der Adresse Am H. ..
nicht zugestellt werden konnte.

32

Kein erhebliches Indiz für einen gesetzten Rechtsschein einer
Scheinwohnung noch im Jahre 1998 ist der bis in diese Zeit
reichende Briefverkehr mit Behörden und insbesondere Gerichten. Bei
der vom Kläger vorgelegten Auflistung (Bl. 212/213 d. GA) handelt
es sich sämtlich um alte Verfahren aus den Jahren 1996 und 1997.
Soweit dort zu Beginn der Verfahren Klagen oder Anträge unter der
fraglichen Anschrift zugestellt worden sind, datieren diese
ebenfalls aus 1996 oder der ersten Hälfte 1997. Im weiteren Verlauf
dieser Verfahren spielt die tatsächliche Anschrift der Parteien
keine Rolle mehr, da die weitere Abwicklung des Verfahrens in der
Regel über Rechtsanwälte erfolgt. Deshalb kann der Umstand, dass in
späteren Schriftstücken und gerichtlichen Entscheidungen noch diese
Adresse der Beklagten erscheint, nicht als Verwendung einer
Kontaktadresse angesehen werden, welche ursächlich für einen
möglichen Rechtsschein werden konnte. Die Benutzung einer
Kontaktadresse, die tatsächlich nicht der eigentlichen Wohnadresse
entspricht, kann allenfalls dann einen Rechtsschein für eine
Wohnung begründen, wenn diese Nutzung zu derselben Zeit erfolgt wie
die fragliche Zustellung. Hier legt hingegen ein erheblicher
Zeitabstand (1996 gegenüber 1998) vor (vgl. dazu auch BGH, NJW-RR
93, 1083). Selbst wenn die Beklagte heute gelegentlich noch unter
dieser Anschrift Gerichtspost empfängt und sie es bisher
unterlassen hat, ihre Anschrift richtig zu stellen, erwächst daraus
noch kein sie belastender Rechtsschein. Vielmehr ist es in länger
andauernden Verfahren häufig so, dass die Parteien vergessen, eine
spätere Adressenänderung anzugeben, da die Frage des Wohnsitzes für
den weiteren Verlauf des Verfahrens keine Rolle spielt.

33

Darüberhinaus fehlen Anhaltspunkte für ein Verhalten der
Beklagten, wonach sie eine Zustellung an die zutreffende Adresse
habe verhindern bzw. eine Zustellung an die vermeintliche
Wohnadresse habe veranlassen wollen. Vielmehr ließ sie durch
Schriftsatz ihres Rechtsanwaltes vom 01.08.1997 dem Kläger
gegenüber mitteilen, dass ihr Rechtsanwalt für eine beabsichtigte
Klage zustellungsbevollmächtigt sei. Somit hätte der Kläger
problemlos eine wirksame Klagezustellung und Terminsladung bewirken
können.

34

In Anbetracht dieser Umstände kommt der Senat zu dem Ergebnis,
dass nicht genügend Anhaltspunkte für einen von der Beklagten
gesetzten Rechtsschein hinsichtlich einer Wohnung Am H. ..
vorliegen. Vielmehr bestanden 1998 Unklarheiten über die
Wohnverhältnisse der Beklagten. Eine solche Situation reicht indes
nicht aus, um eine Scheinwohnung als Voraussetzung der Zulässigkeit
einer Ersatzzustellung zu bejahen. Denn bei Annahme eines solchen
Rechtsscheins handelt es sich um einen nur unter engen
Voraussetzungen zu bejahenden Ausnahmetatbestand zu der
grundsätzlichen Regel, dass der Zustellungsempfänger am Ort der
Zustellung tatsächlich wohnen muss. Auch ein Vergleich mit den
bisher von der Rechtsprechung entschiedenen Fällen erweist, dass
weitere deutlichere Indizien vorliegen müssen. Regelmäßig wurde
nämlich für die Annahme einer Scheinwohnung eine polizeiliche
Anmeldung des Zustellungsempfängers unter dieser Adresse
festgestellt (so ausdrücklich OLG Düsseldorf a.a.O.; OLG Karlsruhe
a.a.O.; OLG Frankfurt a.a.O. und OLG Hamm a.a.O.). Darüberhinaus
handelte es sich jeweils um Zustellungsempfänger, die entweder
aktiv verhinderten, dass der Absender Kenntnis von seiner wahren
Wohnung erhielt oder zumindest eindeutige Angaben zu ihren
Wohnverhältnissen vermieden haben (so OLG Düsseldorf a.a.O., OLG
Karlsruhe a.a.O. und FinG Münster, a.a.O.). Ein solches Verhalten
der Beklagten liegt hier - wie oben aufgezeigt - nicht vor.

35

Das am 19.05.1998 erlassene Versäumnisurteil war somit zum
Zeitpunkt der Einspruchseinlegung durch die Beklagte noch nicht
wirksam zugestellt worden mit der Folge, dass ihr Einspruch nicht
verspätet ist. Der Rechtsstreit ist deshalb unter Aufhebung des
landgerichtlichen Urteils zur Entscheidung über den Einspruch an
die erste Instanz zurückzuverweisen. Für eine eigene Entscheidung
des Senats nach § 540 ZPO war kein Raum, da die
materiell-rechtliche Berechtigung des klägerischen Anspruchs bisher
noch nicht überprüft worden ist.

36

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §
708 Nr. 10 ZPO.

37

Streitwert für das Berufungsverfahren und Beschwer beider
Parteien: 177.158,68 DM