Finanzgericht Hamburg (Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-02-16, Aktenzeichen 2 K 54/13

Tatbestand

1

Die Klägerin wendet sich gegen die gewerbesteuerliche Erfassung von Sonderbetriebseinnahmen (SBE) und -ausgaben (SBA) ihrer Gesellschafter im Zusammenhang mit der Vermietung eines in den Niederlanden belegenen Grundstücks.

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Die Klägerin ist eine Personengesellschaft in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG. Am ... des Streitjahres 2003 wurde die Klägerin in das Handelsregister eingetragen. Nach dem Geschäftsmodell der Klägerin als Fondsgesellschaft eines sogenannten "geschlossenen Immobilienfonds" sollten sich Anleger als Treugeberkommanditisten über eine Treuhänderin an der Klägerin beteiligen. Mit dem so eingeworbenen Kommanditkapital sowie weiterem Fremdkapital sollte in den Niederlanden eine Immobilie erworben und vermietet werden.

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Seit Gründung bis zu ihrem Ausscheiden im Jahr 2014 war Komplementärin und persönlich haftende Gesellschafterin ohne Einlage die ... GmbH (Komplementärin). Diese war alleinig zur Geschäftsführung befugt. Für ihre Haftung und sonstige Tätigkeiten erhielt sie eine Vergütung i. H. v. 2.500 € p. a., welche auf Grundlage des Gesellschaftsvertrags als Aufwand der Gesellschaft behandelt wurde. Gründungskommanditisten mit einer Einlage in Höhe von jeweils 5.000 € waren die ... GmbH (Beteiligungsgesellschaft) sowie die ... GmbH (Treuhänderin). Gesellschafter der Beteiligungsgesellschaft sowie der Treuhänderin war im Streitjahr die ... KG (Obergesellschaft). Geschäftsführer sowohl der Komplementärin als auch der Beteiligungsgesellschaft und der Komplementärin der Obergesellschaft war T. Weiterer Geschäftsführer der Komplementärin war M, der im Streitjahr zudem zunächst Prokurist der Obergesellschaft, sodann Geschäftsführer der Komplementärin der Obergesellschaft war. Die Klägerin legte die Einlage der Beteiligungsgesellschaft noch bevor sie, die Klägerin, in das Handelsregister eingetragen worden war und danach die Einlage der Treuhänderin verzinslich auf ihrem Bankkonto an.

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Zur Umsetzung ihres Geschäftsmodells legte die Klägerin einen Emissionsprospekt auf. Zur Finanzierung der Anlageinvestitionen sah der Prospekt zum einen die Einwerbung weiteren Fondskapitals i. H. v. ... € sowie die Aufnahme von Fremdkapital i. H. v. ... € vor. Mit Zeichnung der letzten Kommanditeinlage wurde der Fonds geschlossen. Teilweise legte die Klägerin liquide Mittel als Termingeld an. Die erste Einlage erfolgte am ... . Im Streitjahr 2003 erzielte die Klägerin insgesamt aus Kapitalanlagen Zinsen in Höhe von ... €.

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Anlageobjekt gemäß Prospekt war ein zeitlich unbefristetes Erbpachtrecht an einem in den Niederlanden belegenen Grundstück mit Bürogebäuden. Seit Dezember 2002 waren die Gebäude vermietet. Der Mieter investierte ... einen erheblichen Betrag in eine EDV-Anlage sowie damit im Zusammenhang stehende Ein- und Umbauten. Gemäß § 10.8 des Mietvertrags war der Mieter zur Anpassung der Mietsache berechtigt, wobei dauerhafte Anpassungen bei Ende des Mietvertrags nicht entfernt zu werden brauchten. Nach § 5.1 der Allgemeinen Bestimmungen zum Mietvertrag über Büroraum, welche gemäß § 2.1 zum Bestandteil des Mietvertrags gemacht wurden, war der Mieter verpflichtet, alle von ihm, in, an oder auf der Mietsache angebrachten oder von ihr vom vorigen Mieter oder Benutzer übernommenen Sachen auf eigene Kosten zu entfernen.

6

Zur Vorbereitung der Anlageinvestition erwarb die Komplementärin bereits mit Kaufvertrag vom ... das Erbpachtrecht von der Verkäuferin, welches ihr mit notarieller Urkunde vom selben Tag übergeben wurde. Auch hatte die Komplementärin bereits zur Kaufpreisfinanzierung zwei Darlehen aufgenommen. Der Emissionsprospekt sah den Eintritt der Klägerin in die Fremdfinanzierung sowie die Weiterveräußerung und Übergabe der Immobilie bis spätestens zum Ende 2003 vor. Tatsächlich schloss die Klägerin mit der Komplementärin bereits am ... einen Kaufvertrag über den Erwerb des Erbbaurechts ab. Die Übergabe erfolgte mit notarieller Lieferungskunde am selben Tag. Mit gleichem Datum übernahm die Klägerin die Darlehen. Von Gesetzes wegen trat sie zu diesem Zeitpunkt ebenfalls in den Mietvertrag mit der Mieterin ein.

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Bei der Umsetzung ihres Geschäftsmodells entstanden der Klägerin zahlreiche sogenannte Initiierung- bzw. Funktionsträgerkosten (Gründung- und Beratungskosten, Kosten für die Rechtsberatung, Kosten für die Vermittlung der Platzierungsgarantie, die Einwerbung des Kommanditkapitals, die Prospekterstellung und -prüfung, die Fremdkapitalvermittlung).

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Insbesondere schloss sie mit der Treuhandkommanditistin bereits am Tag des Erwerbs durch die Komplementärin einen Vertrag über die Verwaltung und Betreuung der Anleger als Treugeberkommanditisten ab. Die Vergütung sollte für das Jahr 2003 pauschal ... € einschließlich gesetzlicher Umsatzsteuer betragen.

9

Am selben Tag schloss sie mit der Beteiligungsgesellschaft einen Geschäftsbesorgungsvertrag ab. Danach sollte die Beteiligungsgesellschaft die Platzierung des noch erforderlichen Fondskapitals einschließlich dazugehöriger vorbereitender Vertriebs- und Werbemaßnahmen übernehmen. Diese Leistungen sollten pauschal vergütet werden. Für die Vermittlung von weiterem Fondskapital sollte die Beteiligungsgesellschaft eine Vergütung erhalten.

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Zur Verwaltung der Immobilie schlossen die Komplementärin als Auftraggeber sowie die Klägerin als Erwerberin bereits am selben Tag einen Verwaltungsvertrag mit der niederländischen ... B.V. (Verwalter) ab. Mit der Kontrolle des Verwalters und der Abwicklung des Verwaltungsvertrags war die ... GmbH (kaufmännischer Verwalter) auf der Grundlage eines zum selben Tag in Kraft getretenen Vertrags mit der Klägerin beauftragt. Die Geschäftsräume des kaufmännischen Verwalters befanden sich unter derselben deutschen Adresse in X wie die der Obergesellschaft. Für die Klägerin bzw. die Komplementärin unterzeichnete der Geschäftsführer M. Als Ort der Unterschriften führen die Verträge X auf.

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Der Verwalter war vertraglich verpflichtet, insbesondere Mieteingänge, Nebenkosten und sonstige Zahlung gegenüber dem Auftraggeber abzurechnen. Zudem oblag ihm die Budgetplanung, die rechnerische und tatsächliche Überprüfung aller laufenden Ausgaben und Gebühren, die Bearbeitung von Beschwerden und Reklamationen der Mieter sowie die Betreuung des Mieterwechsels. Dabei hatte der Verwalter ausschließlich dem kaufmännischen Verwalter zu berichten und diesem Zugang zu allen objektrelevanten Daten zu gewähren. Der kaufmännische Verwalter seinerseits hatte gemäß seiner vertraglichen Verpflichtung der Klägerin regelmäßig über seine Tätigkeit zu berichten, insbesondere die vom Verwalter erhaltenen Informationen an die Klägerin weiterzuleiten.

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Die Klägerin selbst und ihrer Komplementärin verfügten in Deutschland über keine eigenen Geschäftsräume. Die Treuhänderin und die Beteiligungsgesellschaft hatten ein vertraglich vereinbartes Mitnutzungsrecht an den Geschäftsräumen der Obergesellschaft. Die Obergesellschaft stellte dafür der Treuhänderin und der Beteiligungsgesellschaft anteilig Miet- und Personalkosten in Rechnung.

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Die Geschäftsführer der Komplementärin handelten von den Geschäftsräumen der Obergesellschaft aus. Von dort aus betreute auch die Treuhänderin die Treugeberkommanditisten gemäß dem Treuhandvertrag. Den allgemeinen Zahlungsverkehr sowie die Buchhaltung der Klägerin wickelten Mitarbeiter der Obergesellschaft ab. Diese nahmen auch die Termingeldeinlagen auf Anweisung der geschäftsführenden Komplementärin, vertreten durch M vor. Die Überwachung und Verwaltung der Zinseinkünfte erfolgt ebenfalls durch M als gesetzlicher Vertreter der Komplementärin in den Geschäftsräumen der Obergesellschaft. Auf Anweisung der Treuhänderin erfolgten auch die Auszahlungen an die Treugeberkommanditisten durch Mitarbeiter der Obergesellschaft. Auf Grundlage der vom kaufmännischen Verwalter erstatteten Berichte überwachte die Klägerin durch die Geschäftsführer ihrer Komplementärin sowohl die Tätigkeit des Verwalters als auch des kaufmännischen Verwalters in den Geschäftsräumen der Obergesellschaft.

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Am 15. Juli 2005 gab die Klägerin Erklärungen zur gesonderten und einheitlichen Feststellung von Besteuerungsgrundlagen sowie zur Gewerbesteuer für das Streitjahr 2003 ab.

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In ihrem handelsrechtlichen Jahresabschluss ... ordnete sie die ihr entstandenen Betriebsausgaben, soweit möglich, direkt den Vermietungseinkünften zu (Abschreibung auf Sachanlagen, Grundstückskosten). Im Übrigen ordnete sie diese im entsprechenden Verhältnis den Vermietungseinkünften bzw. den Zinserträgen zu (Kosten der Fondsetablierung und -verwaltung.) Der handelsrechtlichen Jahresüberschuss von insgesamt ./. ... € setzte sich danach ganz überwiegend aus Einkünften aus Vermietung und Verpachtung in Höhe von ./. ... € und im Übrigen aus Kapitaleinkünften in Höhe von ./. ... € zusammen.

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Für die Ermittlung des steuerrechtlichen Jahresüberschusses auf Gesamthandsebene behandelte die Klägerin in einer Nebenrechnung bestimmten Kosten für die Fondsetablierung und -verwaltung nicht als sofort abzugsfähige Betriebsausgaben. Als Anschaffungskosten des Grundstücks behandelte sie 99,3 % der Aufwendungen. 0,7 % behandelte sie als nichtabzugsfähige Betriebsausgaben bei den Einkünften aus Kapitalvermögen. Dergestalt ermittelte sie - unter Berücksichtigung erhöhter Abschreibungen - einen steuerrechtlichen Jahresüberschuss auf Gesamthandsebene i. H. v. ... €, der sich auf Kapitaleinkünfte sowie Einkünfte aus Vermietung im Verhältnis von ca. ein Drittel zu zwei Drittel verteilte.

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Neben der Haftungsvergütung i. H. v. 2.500 ... € für die Komplementärin bezog die Treuhänderin im Streitjahr von der Klägerin eine Treuhandvergütung i. H. v. ... €. Dieser standen niedrigere eigene Aufwendungen gegenüber. Die Beteiligungsgesellschaft erhielt für die Übernahme der Platzierungsgarantie, die Finanzierungsvermittlung sowie den Vertrieb des einzuwerbenden Kommanditkapitals eine Vergütung i. H. v. ... €. Dieser Tätigkeit standen niedrigere eigene Aufwendungen gegenüber. Die Klägerin behandelte diese Einnahmen ihrer Gesellschafter in ihren Steuererklärungen als SBE, die damit im Zusammenhang stehenden Ausgaben als SBA. Ausgehend von in Deutschland steuerpflichtigen Erträgen in Höhe von ... € auf Gesamthandsebene erklärte sie unter Hinzurechnung von insgesamt ... € SBE und Abzug von SBA i. H. v. ... € positive Einkünfte aus Gewerbebetrieb i. H. v. ... €.

18

Den auf die Niederlande entfallenden steuerrechtlichen Jahresüberschuss behandelte die Klägerin als nach dem Abkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Königreich der Niederlande zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen vom 16. Juni 1959 (DBA-Niederlande) steuerfreie, nur dem Progressionsvorbehalt unterfallende Einkünfte.

19

Auf Grundlage dieser Erklärungen erließ der Beklagte am 28. April 2006 einen Bescheid für das Streitjahr über den Gewerbesteuermessbetrag, in welchem er ausgehend von einem Gewinn aus Gewerbebetrieb i. H. v. ... € den Gewerbesteuermessbetrag auf ... € festsetzte. Der Bescheid erging unter dem Vorbehalt der Nachprüfung gemäß § 164 Abs. 1 der Abgabenordnung (AO).

20

Gegen diesen Bescheid legte die Klägerin Einspruch ein, welchem der Beklagte insoweit abhalf, als er mit einem Änderungsbescheid den Gewerbesteuermessbetrag für 2003 auf null Euro festsetzte. Der angeordnete Vorbehalt der Nachprüfung blieb bestehen.

21

Als Ergebnis einer bei der Klägerin durchgeführten Außenprüfung vertrat der Beklagte die Ansicht, dass die Klägerin entgegen ihrer Einschätzung gewerbesteuerpflichtig sei. Zwar verfüge sie nicht über eigene Geschäftsräume. Die von ihr beauftragten Firmen vermittelten ihr jedoch eine Betriebsstätte im Inland. Die auf Deutschland entfallenden Gewinnanteile sowie die SBE und SBA seien dieser Betriebsstätte zuzuordnen und damit gewerbesteuerpflichtig.. Am 10. November 2008 erließ der Beklagte einen Änderungsbescheid und setzte den Gewerbesteuermessbetrag für 2003 auf ... € fest.

22

Die Klägerin trägt zur Begründung ihrer Klage im Wesentlichen wie folgt vor:

23

Es sei bereits zweifelhaft, ob Deutschland überhaupt ein Besteuerungsrecht zustehe, da es an einer im Inland befindlichen Betriebsstätte mangele. Sie, die Klägerin, verfüge weder über eine feste Geschäftseinrichtung noch eine Stelle der Geschäftsleitung im Inland.

24

Selbst im Falle einer inländischen Betriebsstätte käme eine Zurechnung der Sondervergütungen zu dieser Betriebsstätte nicht in Betracht. Das vom Beklagten herangezogene Urteil des BFH vom 21. Juli 1999 (I R 71/98) mit dem darin niedergelegten Veranlassungsprinzip als Prüfungsmaßstab zur Zuordnung von Sondervergütungen sei auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Das Urteil sei zu einer hier nicht gegebenen doppelstöckigen Personengesellschaft und überdies nicht zu Gewerbesteuer ergangen.

25

Bereits nach allgemeinen Regelungen, insbesondere dem Zweck des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) sei der Saldo der SBE und SBA nicht (allein) dem Inland zuzuordnen. § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG bezwecke die Gleichstellung der Mitunternehmer einer Personengesellschaft mit einem Einzelunternehmer. SBE würden zu diesem Zweck einen in der Gesamthandsbilanz der Gesellschaft als Betriebsausgabe gebuchten Aufwand neutralisieren. Denn ein Einzelunternehmer hätte mit sich selbst keinerlei Verträge schließen können. Entstünden allerdings dem Mitunternehmer, der die SBE generiere, entsprechende SBA, so wirkten sich nur diese bezogen auf die gesamte Mitunternehmerschaft ergebniswirksam aus. Übertragen auf den Einzelunternehmer wären allein diese SBA dessen eigene ergebniswirksame Aufwendungen. Betrachte man allerdings systemgerecht bei ihr, der Klägerin, lediglich die SBA und lasse die - in Summe ergebnisneutralen - SBE abzüglich Betriebsausgaben auf Gesamthandsebene außer Ansatz, ergebe sich im Streitjahr ein negativer Gewerbeertrag, so dass der Gewerbesteuermessbetragsbescheid aufzuheben sei.

26

Selbst wenn man dem nicht folgen wolle, müsse man den Saldo der SBE und SBA in dem Verhältnis aufteilen, in dem auch die Einnahmen und die Ausgaben auf Ebene der Gesamthand auf das In- und Ausland aufgeteilt worden seien. Danach sei nur ein Anteil von 0,7 % dem Inland zuzuordnen. Denn wenn schon die Gesamthandsaufwendungen zum größten Teil (99,3 %) mit der Vermietung der niederländischen Immobilie in Zusammenhang stünden und daher dem Ausland zuzurechnen seien, könne für die SBE und SBA nichts anderes gelten. Auch diese seien durch die Vermietungstätigkeit in den Niederlanden und nicht durch die in der inländischen Betriebsstätte erzielten Zinseinnahmen veranlasst.

27

Im Übrigen seien die Einkünfte gemäß Art. 4 DBA-Niederlande von der Besteuerung auszunehmen. Den Niederlanden stünde für die Einkünfte aus dort belegenem unbeweglichen Vermögen das Besteuerungsrecht zu. Da sich diese Einkünfte nach innerstaatlichen Regelungen, mithin auch nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 EStG ergäben, umfassten sie auch die Sondervergütungen.

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Selbst bei Annahme eines deutschen Besteuerungsrechts sei das Sonderbetriebsergebnis durch Anwendung der sogenannten erweiterten Kürzung gemäß § 9 Nr. 1 Satz 2 des Gewerbesteuergesetzes (GewStG) aus dem Gewerbeertrag herauszunehmen. Sie, die Klägerin, verwalte nur Grundbesitz. Die erweiterte Kürzung sei auch anwendbar, wenn sich das verwaltete Grundstück im Ausland befinde. Dies habe zumindest die Rechtsprechung bei in Großbritannien belegenem Grundbesitz, der unter die "subject-to-tax"-Regelung des DBA fiel, angenommen. Die SBE seien auch keine im Sinn der erweiterten Kürzung schädlichen Einkünfte. Zwar könnten SBE (auch vor der Gesetzesänderung 2009) nur dann unter die erweiterte Kürzung fallen, wenn ein unmittelbarer Zusammenhang mit dem Grundstück gegeben sei. Einen solchen habe jedenfalls das FG Düsseldorf (Urteil vom 18. Juni 2007 17 K 923/05 F) für Zinsen als SBE im Rahmen von sogenannten Bankenbeteiligungsmodellen angenommen. In diesen Fällen hätten als Mitunternehmer beteiligte Banken der jeweiligen Gesellschaft Darlehen zur Finanzierung eines Wirtschaftsgutes gewährt. Es könne keinen Unterschied machen, ob für die Aufnahme von Fremdkapital Zinsen oder wie vorliegend für die Vermittlung von Eigenkapital Provisionen an einen Mitunternehmer zu zahlen seien.

29

Im Übrigen habe der Beklagte den Gewerbeertrag falsch berechnet. Die mit der Gründung und Fondsetablierung zusammenhängenden Kosten auf Ebene der Gesamthand seien zunächst zwischen In- und Ausland aufzuteilen. Lediglich der auf die Niederlande entfallende Betrag sei zu aktivieren. Die mit den inländischen Zinseinnahmen zusammenhängenden Aufwendungen seien indes steuerlich sofort abzugsfähig. Der (inländische) Gewerbeertrag sei daher um 0,7 % dieser Aufwendungen zu verringern.

30

Die Klägerin beantragt,
den Bescheid für 2003 über den Gewerbesteuermessbetrag vom 10. November 2008 in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 23. Januar 2013 dahingehend zu ändern, dass ein Gewerbesteuermessbetrag von null Euro festgesetzt wird.

31

Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.

32

Die an die Komplementärin, die Treuhänderin sowie die Beteiligungsgesellschaft gezahlten SBE seien zu Recht vollumfänglich dem Inland zugeordnet worden. Anders als für die Aufwendungen der Klägerin existiere für die Einnahmen dieser Gesellschaften keine Befreiungsvorschrift (z. B. § 3c EStG). Alle Gesellschaften seien unbeschränkt steuerpflichtig gewesen und hätten im Streitjahr im Inland Leistungen erbracht, so dass auch mangels grenzüberschreitenden Sachverhalts das Besteuerungsrecht Deutschlands nicht aufgrund des DBA-Niederlande eingeschränkt sei. Dies stehe auch nicht im Widerspruch zu dem § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG innewohnenden Gedanken, die Mitunternehmerschaft einem Einzelunternehmer gleichzustellen. Ziel dieser Regelung müsse im Ergebnis eine steuerliche Gleichbehandlung sein, unabhängig davon, ob eine Leistung im Rahmen eines Beteiligungsverhältnisses oder durch einen "fremden Dritten" erbracht werde. Hätten die Gesellschafter ihre Leistungen gegenüber der Klägerin als "fremde Dritte" erbracht, wären die Einnahmen unstrittig in voller Höhe ihren inländischen Einkünften aus den jeweiligen Gewerbebetrieben zuzuordnen gewesen. Dass der Leistungsempfänger auch steuerfreie ausländische Einkünfte erzielte, wäre dabei unbeachtlich gewesen.

33

Eine Aufteilung des Saldos der SBE und SBA in dem Verhältnis, in dem auch die Einkünfte auf Ebene der Gesamthand auf das In- und Ausland aufgeteilt worden seien, sei ebenfalls abzulehnen. Die Ebene der Gesamthand sei strikt von der Ebene der Gesellschafter zu trennen. Die Gesellschafter der Klägerin hätten ihre Leistungen gegenüber der Klägerin allein in Deutschland mithin gegenüber einer inländischen Betriebsstätte erbracht. Insoweit bestünde auch ein Veranlassungszusammenhang zur inländischen Betriebsstätte. Aus welcher Quelle die Klägerin Einkünfte erziele und ob diese Quelle im Inland oder im Ausland liege, sei dabei unerheblich.

34

Auf die erweiterte Kürzung könne sich die Klägerin nicht berufen. Denn die Einkünfte aus der Vermietung des niederländischen Grundstücks seien mangels einer "subject-to-tax"-Regelung vom inländischen Gewerbeertrag ausgenommen. Im Übrigen erfasse die erweiterte Kürzung nur den Teil des Gewerbeertrags, der auf die Verwaltung und Nutzung des eigenen Grundbesitzes entfalle. Danach seien die erzielten Zinserträge aber auch die Mitunternehmervergütungen nicht befreit. Die Treuhandvergütung, die Haftungsvergütung, die Vergütung für die Vermittlung einer Platzierungsgarantie sowie die Finanzierungsvermittlungsprovision stünden in Zusammenhang mit der Konzeption des Fonds. Sie würden nicht für eine Vermietungstätigkeit, sondern eine originär gewerbliche Tätigkeit geleistet. Ein unmittelbarer Grundstücksbezug sei ebenfalls nicht gegeben. Ein Großteil der Sondervergütungen sei in der Gründungsphase entstanden. Zu diesem Zeitpunkt habe die Klägerin noch gar kein Grundstück besessen. Auch sei die Vergütung für die Einwerbung von Kommanditeinlagen mit der Hingabe eines Darlehens durch einen Mitunternehmer nicht vergleichbar.

35

Eine Anwendung der erweiterten Kürzung entspreche auch nicht Sinn und Zweck der Vorschrift. Der Begriff des Grundbesitzes sei bewertungsrechtlich zu verstehen. § 9 Nr. 1 GewStG bezwecke die Vermeidung der Doppelbelastung von Grundbesitz mit Gewerbe- und Grundsteuer. Sonderbetriebseinnahmen flössen nicht in die grundsteuerliche Bemessungsgrundlage mit ein. Eine Doppelbelastung sei gerade nicht zu erwarten.

36

Die Fondsetablierungskosten seien gemäß dem sogenannten Fondserlass sowie der Rechtsprechung des BFH auch zu Recht in voller Höhe als Anschaffungskosten des erworbenen Grundstücks den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung zugeordnet worden. Eine vorgelagerte Aufteilung und anteilige Zuordnung dieser zu gegebenenfalls zusätzlich in geringem Umfang erwirtschafteten Einkünften aus Kapitalvermögen sei damit ausgeschlossen.

37

Beide Beteiligten haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.

38

Dem Gericht haben jeweils ein Band Gewinnfeststellungs- und Gewerbesteuerakten, Rechtsbehelfsakten, Bilanz- und Bilanzberichtsakten sowie Bp-Arbeitsakten zur Steuernummer .../.../... vorgelegen.

Entscheidungsgründe

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Mit Einverständnis der Beteiligten entscheidet das Gericht ohne mündliche Verhandlung, § 90 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO).

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I. Die zulässige Klage ist unbegründet.

41

Der Bescheid für 2003 über den Gewerbesteuermessbetrag vom 10. November 2008 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (vgl. § 100 Abs. 1 Satz 1 FGO). Der Beklagte hat dem Grunde nach zu Recht für das Streitjahr einen Gewerbesteuermessbetrag festgesetzt. Die Klägerin betrieb in diesem Jahr einen Gewerbebetrieb im Inland (1. und 2.). Der Höhe nach hat der Beklagte den Gewerbeertrag gemäß § 7 GewStG zutreffend ermittelt. Das Sonderbetriebsergebnis der Gesellschafter der Klägerin ist einer inländischen Betriebsstätte zuzuordnen (3. a) und nicht aufgrund erweiterter Kürzung gemäß § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG aus dem Gewerbeertrag herauszurechnen (3. b). Das deutsche Besteuerungsrecht hinsichtlich der Sondervergütungen entfällt auch nicht im Hinblick auf das DBA-Niederlande (4.) oder unter Berufung auf § 50d Abs. 10 EStG (5.). Ein (anteiliger) Abzug der Fondsetablierungskosten vom Gewerbeertrag kommt nicht in Betracht (6.).

42

1. Die Klägerin unterhielt im Streitjahr einen Gewerbebetrieb.

43

a) Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 und 2 GewStG unterliegt jeder stehende (inländische) Gewerbebetrieb der Gewerbesteuer, wobei unter Gewerbebetrieb jedes gewerbliche Unternehmen im Sinn des EStG zu verstehen ist. Gewerbesteuerpflichtig sind neben originär gewerblich tätigen Personengesellschaften deshalb auch solche, die nach Maßgabe der Tatbestandsmerkmale des § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG gewerblich geprägt sind (vgl. BFH-Urteile vom 20. November 2003 IV R 5/02, BStBl II 2004, 464; vom 23. Februar 2011 I R 52/10, BFH/NV 2011, 1354).

44

Die Klägerin übte im Streitjahr keine originär gewerbliche Tätigkeit aus. Die mit Einkünfteerzielungsabsicht unternommene Tätigkeit der Klägerin gilt dennoch aufgrund gewerblicher Prägung (§ 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG) in vollem Umfang als Gewerbebetrieb, da einzig die Komplementärin als Kapitalgesellschaft persönlich haftende Gesellschafterin der Klägerin war und nur diese zur Geschäftsführung befugt war. Die gewerbliche Prägung bestand bereits seit Gründung der Gesellschaft. Denn unabhängig vom späteren Zeitpunkt der Eintragung im Handelsregister erfüllte sie bereits zu diesem Zeitpunkt die Geprägemerkmale des § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG. Unerheblich ist insoweit, dass die Klägerin erst mit Eintragung ins Handelsregister zu einer Kommanditgesellschaft und die Haftung der Kommanditisten auf deren Vermögenseinlage beschränkt wurde (§ 161 Abs. 1 des Handelsgesetzbuchs - HGB). Zwischen ihrer Gründung durch Vertrag und Eintragung im Handelsregister ist sie eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR), bei der die Gesellschafter für die Verbindlichkeiten in entsprechender Anwendung der §§ 128 f. HGB grundsätzlich persönlich haften (BFH-Urteil vom 4. Februar 2009 II R 41/07, BStBl II 2009, 600 m. w. N. zur Rspr. des Bundesgerichtshofs - BGH). Dies führt grundsätzlich bei Beteiligungen insbesondere von natürlichen Personen und Personengesellschaften als Kommanditisten dazu, dass der Tatbestand des § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG und damit die auf die Gewerbesteuerpflicht durchschlagende gewerbliche Prägung erst mit Eintragung im Handelsregister beginnt, da erst zu diesem Zeitpunkt die unbeschränkte Haftung natürlicher Personen beschränkt wird (vgl. BFH-Urteile vom 23. Februar 2011 I R 52/10, BFH/NV 2011, 1354; vom 4. Februar 2009 II R 41/07, BStBl II 2009, 600). Gesellschafter der Klägerin waren indes drei Kapitalgesellschaften, so dass die Voraussetzung des § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG bereits ab Zeitpunkt der Gründung der Klägerin (als GbR) vorlagen.

45

b) Die Klägerin hat spätestens mit der erstmaligen verzinslichen Anlage von Kommanditkapital auf ihrem Bankkonto ihre gewerbliche Tätigkeit aufgenommen.

46

Bei einer gewerblich geprägten Personengesellschaft, die gerade keine originär gewerbliche Tätigkeit ausübt, ist für die Aufnahme des Gewerbebetriebs lediglich zu fordern, dass die Gesellschaft ihre werbende Tätigkeit aufgenommen hat, die von bloßen Vorbereitungshandlungen abzugrenzen ist. Was als werbende Tätigkeit anzusehen ist, richtet sich nach dem von der Gesellschaft verfolgten Gegenstand ihrer Tätigkeit. Dabei kann auch auf den im Gesellschaftsvertrag beschriebenen Gegenstand des Unternehmens zurückgegriffen werden (BFH-Urteil vom 20. November 2003 IV R 5/02, BStBl II 2004, 464).

47

Die Klägerin hat vorliegend unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung und unter Würdigung der Gesamtumstände mit der verzinslichen Anlage ihres Kommanditkapitals auf ihrem Konto eine werbende Tätigkeit aufgenommen. Diese Anlage, die von ihrem Gesellschaftszweck umfasst ist, diente neben der Sicherung und dem Erhalt des Kommanditkapitals der Einkünfteerzielung. Diese Tätigkeit war infolge der gewerblichen Prägung der Klägerin deren Gewerbebetrieb zuzuordnen, was zur Aufnahme des Betriebs genügt. Dass die Kapitalanlage als solche, jenseits der gewerblichen Prägung, zum Bereich der Vermögensverwaltung gehört, ist insoweit unschädlich (BFH-Urteil vom 20. November 2003 IV R 5/02, BStBl II 2004, 464). Dem Gewicht nach handelt es sich bei der Kapitalanlage nicht nur um eine Vorbereitungshandlung. Zwar beabsichtigte die Klägerin, vornehmlich Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung der in den Niederlanden belegenen Immobilie zu erwirtschaften. Die Sicherung und Verwaltung des liquiden Vermögens ist diesbezüglich jedoch nicht von untergeordneter Bedeutung, sondern tritt gleichberechtigt neben diesen Zweck, mögen die Erträge auch gering ausgefallen sein.

48

Ein Widerspruch zwischen den BFH-Urteilen vom 23. Februar 2012 I R 52/10, BFH/NV 2011, 1354 und vom 18. Juli 1990 I R 98/87, BStBl II 1990, 1073 besteht nicht. Zwar hat der BFH im letztgenannten Urteil entschieden, dass die verzinsliche Anlage des eingezahlten Stammkapitals seitens einer "Vorgesellschaft" (GmbH im Gründungsstadium) mangels Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr die Gewerbesteuerpflicht noch nicht auslöse (ähnlich BFH-Urteile vom 8. April 1960 III 129/57 U, BStBl III 1960, 319; vom 13. März 1981 III R 132/79, BStBl II 1981, 600). Den genannten Entscheidungen liegt jedoch die Vorstellung zugrunde, dass die - von der Art der Tätigkeit unabhängige - Gewerbesteuerpflicht einer Kapitalgesellschaft erst dann einsetzt, wenn diese in das Handelsregister eingetragen ist. Die Vorgesellschaft wird zwar mit der später eingetragenen Gesellschaft als identisch angesehen; solange es jedoch an der Eintragung fehlt, soll es sich nicht um einen Gewerbebetrieb kraft Rechtsform im Sinne des § 2 Abs. 2 GewStG handeln. Demgegenüber unterliegt bei der gewerblich geprägten Personengesellschaft die vermögensverwaltende Tätigkeit von dem Zeitpunkt an der Gewerbesteuer, zu dem nicht mehr von bloßen Vorbereitungshandlungen gesprochen werden kann (BFH-Urteil vom 20. November 2003 IV R 5/02, BStBl II 2004, 464).

49

Die streitgegenständlichen Sondervergütungen sind auch nach Eröffnung des Gewerbebetriebs angefallen. Zwar basieren sie im Wesentlichen auf einem Vertriebs- und einem Treuhandvertrag, die bereits elf Tage vor Anlage des Kommanditkapitals abgeschlossen wurden. Dafür, dass auf Grundlage dieser Verträge die Beteiligungsgesellschaft und die Treuhänderin schon zur Vergütung berechtigende relevante Teilleistungen vorher erbracht haben, ist nichts ersichtlich und wurde von der Klägerin auch nicht vorgetragen.

50

2. Die Klägerin betrieb ihren Gewerbebetrieb kraft Rechtsform im Streitjahr auch im Inland (§ 2 Abs. 1 Satz 1 GewStG), da sie hier eine Betriebsstätte unterhielt.

51

a) Im Inland betrieben wird ein Gewerbebetrieb, soweit für ihn im Inland eine Betriebsstätte unterhalten wird (§ 2 Abs. 1 Satz 3 GewStG). Unabhängig von geltenden Doppelbesteuerungsabkommen ist dies allein gemäß § 12 AO zu bestimmen (vgl. BFH-Urteil vom 21. Mai 1997 I R 79/96, BStBl II 1998, 113). Betriebsstätte ist nach § 12 Satz 1 AO jede feste Geschäftseinrichtung oder Anlage, die der Tätigkeit eines Unternehmens dient. Gemäß § 12 Satz 2 Nr. 1 AO ist dies auch die Stätte der Geschäftsleitung, wobei nicht notwendigerweise eine feste Geschäftseinrichtung oder Anlage zu fordern ist (vgl. BFH-Urteil vom 28. Juli 1993 I R 15/93, BStBl II 1994, 148).

52

b) Daran gemessen, verfügte die Klägerin in den Räumlichkeiten der Obergesellschaft über eine feste Geschäftseinrichtung, die ihrer unternehmerischen Tätigkeit diente. Ausreichend ist dabei, dass die Geschäftsführer der Komplementärin von den Räumlichkeiten der Obergesellschaft aus handelten, z. B. den allgemeinen Zahlungsverkehr sowie die Buchhaltung der Klägerin durch Mitarbeiter der Konzernmutter abwickeln ließen, letztere auch die Termingeldeinlagen nach Anweisung von M durchführten. Die Überwachung und Verwaltung der Zinseinkünfte erfolgte ebenfalls durch M als Vertreter der Komplementärin in den Geschäftsräumen der Obergesellschaft. Auf Grundlage der vom kaufmännischen Verwalter erstatteten Berichte überwachte die Klägerin in den Geschäftsräumen der Obergesellschaft durch die Geschäftsführer ihrer Komplementärin sowohl die Tätigkeit des Verwalters als auch des kaufmännischen Verwalters.

53

Dass weder der Klägerin noch ihrer Komplementärin hinsichtlich der Büroräume ein vertraglich eingeräumtes Nutzungsrecht zustand, ist unbeachtlich. Zwar muss nach ständiger Rechtsprechung des BFH der Unternehmer grundsätzlich hinsichtlich der Geschäftseinrichtung eine Rechtsposition innehaben, die ihm ohne seine Mitwirkung nicht mehr ohne weiteres entzogen oder die ohne seine Mitwirkung nicht ohne weiteres verändert werden kann (vgl. nur BFH-Urteil vom 4. Juni 2008 I R 30/07, BStBl II 2008, 922). Teilweise ist aber auch ausreichend, dass ohne vertraglich eingeräumtes Nutzungsrecht tatsächlich ein bestimmter Raum zur ständigen Nutzung zur Verfügung steht und die Verfügungsmacht nicht bestritten wird, mithin die für die Verfügungsmacht maßgebliche Rechtsposition sich nicht aus einer vertraglichen Grundlage, sondern aus der tatsächlichen Verfügungsgewalt ergibt (vgl. BFH-Urteil vom 3. Februar 1993 I R 80-81/91, BStBl II 1993, 462). So war für den BFH ein fehlendes vertragliches Nutzungsrecht für den Fall unbeachtlich, dass die Geschäftsführer der Komplementärin einer KG für diese faktisch aus den Geschäftsräumen der Kommanditisten-GmbHs handelten, deren Geschäftsführer sie ebenfalls waren (BFH-Urteil vom 23. Februar 2011 I R 52/10, BFH/NV 2011, 1354). Gleiches gilt für den vorliegenden Fall, bei dem Personenidentität in der Geschäftsführung der Klägerin und der Obergesellschaft als ihrer mittelbaren Gesellschafterin, deren Geschäftsräume sie nutzt, besteht. Denn auch vorliegend hätte die Klägerin eine Betriebsstätte in den Räumlichkeiten der Obergesellschaft, wenn sie dort nicht selbst tätig geworden wäre, sondern die Obergesellschaft als Subunternehmer für die von ihr erledigten Aufgaben eingesetzt und diese fortlaufend überwacht hätte (vgl. BFH-Urteil vom 23. Februar 2011 I R 52/10, BFH/NV 2011, 1354 mit Verweis auf BFH-Urteil vom 13. Juni 2006 I R 84/05, BStBl II 2007, 94, m. w. N.). Dies muss auch gelten, wenn im vorliegenden Fall den die Klägerin leitenden Personen zugleich die Leitung der Obergesellschaft oblag und die geforderte Überwachung gleichsam durch eine Identität der Leitungsorgane ersetzt wird (vgl. BFH-Urteil vom 23. Februar 2011 I R 52/10, BFH/NV 2011, 1354).

54

c) Selbst für den Fall, dass mangels eines vertraglichen Nutzungsrechts eine Betriebsstätte durch eine feste Geschäftseinrichtung abzulehnen wäre, verfügte die Klägerin jedenfalls über eine Betriebsstätte gemäß § 12 Satz 2 Nr. 1 AO, da sie im Inland über eine Stätte der Geschäftsleitung verfügte.

55

aa) Gemäß § 10 AO ist Geschäftsleitung der Mittelpunkt der geschäftlichen Oberleitung. Dieser ist dort, wo der für die Geschäftsführung maßgebende Wille gebildet wird (BFH-Urteil vom 23. Januar 1991 I R 22/90, BStBl II 1991, 554). Eine feste Geschäftseinrichtung oder Anlage, die der Tätigkeit des Unternehmens dient, ist hierfür nicht erforderlich (BFH-Urteil vom 28. Juli 1993 I R 15/93, BStBl II 1994, 148). Stätte der Geschäftsleitung ist der Ort, von dem aus die wesentlichen leitenden Funktionen des Unternehmens, Weisungen und Richtlinien für den Betrieb des Unternehmens ausgehen und an dem die für die Geschäftsführung im weitesten Sinn entscheidenden Anordnungen und Verfügungen getroffen werden (vgl. BFH-Urteile vom 3. Juli 1997 IV R 58/95, BStBl II 1998, 86; vom 16. Dezember 1998 I R 138/97, BStBl II 1999, 437). Bei einer GmbH & Co. KG wie der Klägerin ist dies regelmäßig der Ort, an dem der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH überwiegend die maßgebenden Entscheidungen für die KG trifft und die ihm obliegenden Aufgaben tatsächlich wahrnimmt (vgl. BFH-Urteil vom 3. Juli 1997 IV R 58/95, BStBl II 1998, 86).

56

Zur laufenden Geschäftsführung gehören die tatsächlichen und rechtsgeschäftlichen Handlungen, die der gewöhnliche Betrieb des Unternehmens mit sich bringt, und solche organisatorischen Maßnahmen, die zur gewöhnlichen Verwaltung des Unternehmens gehören (sog. Tagesgeschäfte). Zu ihnen zählen nicht diejenigen Maßnahmen, die die Grundlagen der Gesellschaft, insbesondere die Festlegung der Grundsätze der Unternehmenspolitik und die Mitwirkung der Inhaber des Unternehmens an ungewöhnlichen Maßnahmen bzw. an Entscheidungen von besonderer wirtschaftlicher Bedeutung betreffen (BFH-Urteil vom 7. Dezember 1994 I K 1/93, BStBl II 1995, 175).

57

bb) Gemessen daran, befand sich der Mittelpunkt der geschäftlichen Oberleitung, mithin die Geschäftsleitung der Klägerin im Inland. So nahmen nach eigenen Angaben der Klägerin die Geschäftsführer ihrer Komplementärin ihre Geschäftsführungsaufgaben in den Räumlichkeiten der Obergesellschaft wahr. Bereits in der Initiierungsphase des Fondskonzepts schloss M als Geschäftsführer wesentliche Verträge über die für die Etablierung des Fondskonzepts notwendigen Dienstleistungen ab. Dies gilt zum einen für den Vertriebsvertrag mit der Beteiligungsgesellschaft, welche umfängliche Beratungsleistung auch im Rahmen der Erstellung eines Emissionsprospekts über die Fondskonzepts zum Inhalt hatten. Gleiches gilt für den Abschluss des Treuhandvertrags mit der Treuhänderin, welche im Wesentlichen die Binnenorganisation der Klägerin (Betreuung der Treugeber) zum Gegenstand hatte. Ebenso abgeschlossen wurden der Vertrag mit dem Verwalter, welcher die Immobilie in den Niederlanden betreuen sollte, sowie der Vertrag mit dem kaufmännischen Verwalter, welcher die Überwachung und Anweisung des Verwalters sowie Berichtspflichten gegenüber der Klägerin zum Gegenstand hatte. In Ausführung der letztgenannten Verträge überwachten und steuerten die Geschäftsführer aus den Geschäftsräumen der Obergesellschaft die Verwaltung der Immobilie. Auch die Anlageentscheidung hinsichtlich des eingeworbenen Kommanditkapitals als "Festgeld" erfolgt auf Weisung der Geschäftsführung von dort aus.

58

Beim Abschluss der Dienstleistungsverträge im Rahmen der Fondsinitiierung, der Anschaffung der Kapitalanlage als auch der Steuerung der Immobilienverwaltung handelt es sich auch nicht um ungewöhnliche Maßnahmen oder Entscheidungen von besonderer Bedeutung, die nicht der laufenden Geschäftsführung der Klägerin zuzurechnen wären. Denn Geschäftskonzept der Klägerin war es gerade, eine Vielzahl von Anlegern zu gewinnen und mit dem so eingesammelten Kapital unter Aufnahme weiteren Fremdkapitals eine niederländische Immobilie zu erwerben und Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung zu generieren. Der Abschluss von Verträgen im Zusammenhang mit der Etablierung dieses Geschäftskonzeptes macht dabei den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb aus.

59

3. Der Beklagte hat den Gewinn der inländischen Betriebsstätte der Klägerin auch in zutreffender Höhe gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 GewStG ermittelt. Mangels ausländischer Betriebsstätte hat der Beklagte zutreffend die gesamten Einkünfte der Klägerin - unter Einbeziehung des Sonderbereichs ihrer Mitunternehmer (vgl. BFH-Urteil vom 3. April 2008 IV R 54/04, BStBl II 2008, 742) - erfasst (3. a). Auf die erweiterte Kürzung gemäß § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG kann sich die Klägerin nicht berufen (3. b).

60

a) Die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung, aus Kapitalvermögen einschließlich des durch die Gesellschafter der Klägerin erzielten Sonderergebnisses sind ausschließlich der inländischen Betriebsstätte der Klägerin zuzuordnen. Denn das Unternehmen unterliegt mit seiner gesamten Tätigkeit der Gewerbesteuer, wenn es im Inland eine Betriebsstätte unterhält. Das gilt selbst insoweit, als die Tätigkeit im Ausland ausgeübt oder verwertet wird (vgl. BFH-Urteil vom 10. Juli 1974 I R 248/71, BStBl II 1974, 752). Nur wenn eine weitere, nicht im Inland gelegenen Betriebsstätte besteht, ist gemäß § 9 Nr. 3 GewStG der Teil des Gewerbeertrags, der auf die ausländische Betriebsstätte entfällt, der Gewerbesteuer entzogen (BFH-Urteil vom 28. März 1985 IV R 80/82, BStBl II 1985, 405).

61

Die Klägerin unterhielt in den Niederlanden keine Betriebsstätte. Es fehlte an einer festen Geschäftseinrichtung oder Anlage, die der Tätigkeit eines Unternehmens dient, vgl. § 12 Satz 1 AO. Eine solche feste Geschäftseinrichtung befand sich insbesondere nicht im vermieteten Objekt selbst. Nach ständiger Rechtsprechung des BFH begründet die gewerbliche Vermietung keine Betriebsstätte im vermieteten Objekt (vgl. BFH-Urteil vom 13. Juni 2006 I R 84/05, BFH/NV 2006, 2334). Denn die eigentliche Vermietungstätigkeit findet nicht in dem vermieteten Objekt selbst statt, sondern regelmäßig am Ort der Geschäftsleitung der vermietenden Gesellschaft (vgl. FG München, Urteil vom 24. September 1990 13 K 13707/85, EFG 1991, 328). Anderes kann nur dann gelten, wenn der Vermieter am oder im vermieteten Objekt eine eigene gewerbliche Tätigkeit mit einer gewissen Nachhaltigkeit - durch eigenes oder beauftragtes Personal - ausübt (vgl. BFH-Urteil vom 10. Februar 1988 VIII R 159/84, BStBl II 1988, 653).

62

Dafür ist vorliegend nichts ersichtlich. Selbst wenn der Verwalter als Subunternehmer der Klägerin angesehen werden könnte und in der niederländischen Immobilie tätig geworden wäre, begründete dies für die Klägerin keine niederländische Betriebstätte. Denn die Tätigkeit eines Subunternehmers an einem bestimmten Ort lässt nicht stets an diesem Ort eine Betriebsstätte des Hauptunternehmers entstehen. Dies gilt nur dann, wenn der Hauptunternehmer an dem betreffenden Ort eigene betriebliche Handlungen vornimmt. Diese können zwar unter Umständen in einer Überwachung des Subunternehmers bestehen, was aber wiederum eine gewisse Nachhaltigkeit erfordert (BFH-Urteil vom 13. Juni 2006 I R 84/05, BStBl II 2007, 94; Buciek in Beermann/Gosch, AO/FGO, § 12 AO Rn. 20, m. w. N.). Die Klägerin hat nicht vorgetragen, dass sie oder der kaufmännische Verwalter im oder an der Immobilie in den Niederlanden nachhaltige Überwachungshandlungen vorgenommen haben.

63

Ebenso verfügte die Klägerin nicht über eine feste Geschäftseinrichtung in den Geschäftsräumen des niederländischen Verwalters. Die Klägerin hatte weder eine faktische Nutzungsmöglichkeit dieser Räumlichkeiten noch die grundsätzlich zu fordernde vertraglich eingeräumte Verfügungsgewalt. Auch befand sich weder in den Räumlichkeiten des Verwalters noch in der Immobilie die Geschäftsleitung der Klägerin im Sinne einer geschäftlichen Oberleitung (§ 12 Satz 2 Nr. 1 AO i. V. m. § 10 AO). Zwar war der Verwalter mit der Betreuung der Immobilie beauftragt. Aufgrund der Berichtspflicht und der Weisungsgebundenheit sowie vereinbarter Zustimmungsvorbehalte (z. B. bei Reparaturaufträgen über 1000 ... € bei Einzelaufträgen bzw. über 7.000 ... € kumuliert für das Jahr) verblieb dem Verwalter aber lediglich ein Entscheidungsspielraum für kleinere, unwesentliche Entscheidungen. Die wesentlichen Weisungen und Richtlinien für den Betrieb trafen die Geschäftsführer der Klägerin bzw. der von ihr eingesetzte und überwachte kaufmännische Verwalter.

64

b) Das Sonderbetriebsergebnis der Gesellschafter ist auch nicht aus dem inländischen Gewerbeertrag aufgrund der erweiterten Kürzung für Gewerbesteuerzwecke gemäß § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG auszunehmen.

65

Nach § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG tritt an die Stelle der Kürzung nach Satz 1 auf Antrag bei Unternehmen, die ausschließlich eigenen Grundbesitz oder daneben eigenes Kapitalvermögen verwalten und nutzen oder daneben Wohnungsbauten betreuen oder Einfamilienhäuser, Zweifamilienhäuser oder Eigentumswohnungen errichten und veräußern, die Kürzung um den Teil des Gewerbeertrags, der auf die Verwaltung und Nutzung des eigenen Grundbesitzes entfällt.

66

aa) § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG ist nicht bereits gemäß § 9 Nr. 1 Satz 5 Nr. 1a GewStG unanwendbar. Die erweiterte Kürzung gilt danach nicht für im Gewerbeertrag enthaltene Sondervergütungen im Sinn von § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 EStG. Diese Vorschrift wurde jedoch erst durch das Jahressteuergesetz 2009 (vom 19. Dezember 2008 BGBl I 2008, 2794) eingefügt und ist erstmals auf Vergütungen anzuwenden, die nach dem 18. Juni 2008, mithin nach dem Streitjahr, vereinbart worden sind (vgl. § 36 Abs. 6a GewStG).

67

bb) Unerheblich für die Anwendbarkeit § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG ist ferner, dass das vermietete Grundstück nicht in Deutschland belegen ist. Eine Einschränkung der Anwendbarkeit von § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG auf im Inland belegenen Grundbesitz ist dem Wortlaut nicht zu entnehmen und ergibt sich auch nicht aus Sinn und Zweck der Vorschrift. So hat für in Großbritannien belegenen Grundbesitz, der unter die "subject-to-tax"-Regelung fiel, das FG München (Urteil vom 7. Mai 2007 7 K 5254/04, EFG 2007, 1404) und dem nachfolgend der BFH (Urteil vom 19. Dezember 2007 I R 46/07, BFH/NV 2008, 930) die Anwendbarkeit der erweiterten Kürzung grundsätzlich bejaht und die Kürzung im Streitjahr lediglich wegen vorzeitiger Veräußerung des Grundbesitzes versagt. Gleiches muss für den vorliegenden Fall gelten, in dem nach innerstaatlichem Recht die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung sowie die Sondervergütungen als inländischer Gewerbeertrag gemäß § 7 GewStG in Verbindung mit § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 GewStG zu erfassen sind.

68

cc) Die Anwendbarkeit der erweiterten Kürzung ist vorliegend auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Klägerin ein Gebäude mit spezieller Luftbehandlungsanlage für EDV-Räume u. ä. vermietete.

69

Zwar kann sich derjenige grundsätzlich nicht auf § 9 Nr. 1 Satz 2 GewSt berufen, der Betriebsvorrichtungen im Sinn von § 68 des Bewertungsgesetz (BewG) mitvermietet. Denn dies stellt nicht Verwaltung oder Nutzung von Grundbesitz, sondern eine eigenständige wirtschaftliche Tätigkeit dar (vgl. BFH-Urteil vom 26. Februar 1992 I R 53/90, BStBl II 1992, 738). Auch handelt es sich bei den Anlagen wohl um Betriebsvorrichtungen, da der ausgeübte Gewerbebetrieb des Mieters mit diesen Vorrichtungen unmittelbar betrieben wird (vgl. BFH-Urteil vom 28. Februar 2013 III R 35/12, BStBl II 2013, 606).

70

Letztlich ist dies jedoch unschädlich. Denn die Betriebsvorrichtungen standen bereits nicht im Eigentum der Klägerin und wurden dem Mieter nicht überlassen. Vielmehr ist nach den Umständen des vorliegenden Falls davon auszugehen, dass es sich um Scheinbestandteile (§ 95 des Bürgerlichen Gesetzbuchs - BGB) bzw. Zubehör (§ 97 BGB) handelt und zivilrechtliches Eigentum beim Mieter lag. Denn nach § 95 BGB bzw. § 97 BGB gehören zum Grundstück bzw. Gebäude - und somit zum klägerischen Eigentum - nicht solche Sachen, die nur zu einem vorübergehenden Zweck mit dem Grund und Boden bzw. dem Gebäude verbunden sind, bzw. lediglich dem Zweck der Hauptsache zu dienen bestimmt sind und zu dieser in einem der Bestimmung entsprechenden räumlichen Verhältnis stehen. So verhält es sich im Streitfall. Die besonderen Anlagen wurden vom Mieter im Hinblick auf sein mindestens auf zehn Jahre geschlossenes Mietverhältnis mit Verlängerungsoption nach Mietvertragsschluss eingebaut. Eine Übernahme der eingebrachten Sachen nach Beendigung des Mietverhältnisses durch die Klägerin war vertraglich nicht vorgesehen. Vielmehr ist der Mieter aufgrund von § 10.8 des Mietvertrages bzw. der damit vereinbarten Allgemeinen Bestimmungen zum Mietvertrag für Büroraum (§ 5.1) zum Rückbau berechtigt bzw. verpflichtet.

71

Selbst bei Annahme zivilrechtlichen Eigentums der Klägerin (wesentlicher Bestandteil, § 94 BGB) wäre dies unerheblich. Denn jedenfalls das wirtschaftliche Eigentum an den Vorrichtungen wäre beim Mieter verblieben. Der Mieter ist wirtschaftlicher Eigentümer von sogenannten Mietereinbauten insbesondere dann, wenn ihre Nutzungsdauer kürzer als die Mietzeit ist oder der Mieter die Sache nach Ablauf der Mietzeit entfernen muss oder darf (vgl. BFH-Urteil vom 7. Oktober 1997 VIII R 63/95, BFH/NV 1998,1202) oder wenn er bei Beendigung des Nutzungsverhältnisses einen Anspruch auf eine Entschädigung in Höhe des Restwerts der Einbauten besitzt (BFH-Urteil vom 28. Juli 1993 I R 88/92, BStBl II 1994, 164). So verhält es sich vorliegend aufgrund der Berechtigung bzw. Verpflichtung des Mieters zum Rückbau.

72

dd) Bei den in Rede stehenden Sondervergütungen handelt es sich jedoch nicht um den Teil des Gewerbeertrags, der auf die Verwaltung und Nutzung des eigenen Grundbesitzes entfällt.

73

(1) Zwar zielt § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG darauf ab, den Umfang gemeinschaftlich bezogener Einkünfte aus Gewerbebetrieb zu bestimmen (BFH-Beschluss vom 25. Juni 1984 GrS 4/82, BStBl II 1984, 751) und die Besteuerung von Einzelunternehmer und Mitunternehmern möglichst weitgehend anzunähern (BFH-Urteil vom 6. Dezember 2000 VIII R 21/00, BStBl II 2003, 194). Sondervergütungen sind dem Gesamtergebnis der Mitunternehmerschaft hinzuzurechnen, so dass sie im Ergebnis die gewerblichen Gesamteinkünfte der Mitunternehmer nicht vermindern, sondern lediglich anders verteilen, da auch ein Einzelunternehmer seinen Gewinn nicht um z. B. ein fiktives Gehalt, Mietentgelte oder Darlehenszinsen mindern kann (vgl. z. B. BFH-Urteil vom 5. Februar 2002 VIII R 31/01, BStBl II 2002, 464 m. w. N.). Auch wird diese einkommensteuerrechtliche Wertung auf das Gewerbesteuerrecht übertragen. Die Gesellschafter sind die Unternehmer des Gewerbebetriebs der Personengesellschaft. Der Gewerbeertrag gemäß § 7 GewStG umfasst entsprechend der einkommensteuerlichen Handhabung auch die Wirtschaftsgüter des Sonderbetriebsvermögens sowie die SBE und SBA der Mitunternehmer (BFH-Beschluss vom 3. Mai 1993 GrS 3/92, BStBl II 1993, 616).

74

Aus der Einbeziehung der Sondervergütungen in den Gewerbeertrag kann aber nicht pauschal geschlossen werden, dass diese automatisch auf die Verwaltung und Nutzung des eigenen Grundbesitzes entfallen und aus dem Gewerbeertrag gemäß § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG herauszurechnen sind (anders ggf. FG Düsseldorf, Urteil vom 18. Juni 2007 17 K 923/05 F, EFG 2007, 1696 zu an einen Mitunternehmer gezahlte Zinsen). Vorzunehmen ist eine eigenständige Prüfung unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck des § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG.

75

(2) Ursprünglich konnten die erweiterte Kürzung nur Kapitalgesellschaften in Anspruch nehmen. Die Vorschrift bezweckte damit, Grundstückskapitalgesellschaften, die nur wegen ihrer Rechtsform gewerbesteuerpflichtig waren, den vermögensverwaltenden Einzelpersonen und Personengesellschaften gleichzustellen (vgl. BFH-Urteile vom 3. August 1972 IV R 235/67, BStBl II 1972, 799; vom 28. Juni 1973 IV R 97/72, BStBl II 1973, 688). Nach Erweiterung des Anwendungsbereichs in persönlicher Hinsicht gilt nach ständiger Rechtsprechung des BFH dieses Ziel der Gleichstellung mit Einzelpersonen und (vermögensverwaltenden) Personengesellschaften für alle Grundstücksunternehmen mit gewerblichen Einkünften (nur) kraft Rechtsform (z. B. BFH-Urteile vom 15. April 1999 IV R 11/98, BStBl II 1999, 532; vom 7. August 2008 IV R 36/07, BStBl II 2010, 988). Zieht man dieses Ziel der Gleichstellung zur Bestimmung des auf Verwaltung und Nutzung des eigenen Grundbesitz entfallenden Gewerbeertrags heran, so gehört vorliegend der geltend gemachte Saldo aus SBE und SBA nicht dazu.

76

Die vereinnahmte Haftungsvergütung, die Vergütung zu Betreuung der Treugeber sowie Vergütungen für die Übernahme der Platzierungsgarantie, die Finanzierungsvermittlung, für den Vertrieb des einzuwerbenden Kommanditkapitals und die damit zusammenhängenden Aufwendungen sind in diesem Sinn keine Einkünfte aus der Verwaltung und Nutzung eigenen Grundbesitzes. Zwar dienen sie letztlich mittelbar auch der Verwirklichung des Gesellschaftszwecks der Klägerin, dem Halten und Verwalten von Grundbesitz. Sie sind jedoch unmittelbare Folge der zwischen den Gesellschaftern und der Klägerin jeweils schuldrechtlich vereinbarten Dienstleistungspflichten. Bei isolierter Betrachtung stellen sie keine Einkünfte aus der Verwaltung und Nutzung von Grundbesitz dar. Auf Ebene des Dienstleisters, hier der Gesellschafter, würden sie bei isolierter Betrachtung, wie der Beklagte zutreffend vorträgt, größtenteils zu originär gewerblichen Einkünften bzw. zu Einkünften aus nichtselbstständiger oder selbständiger Arbeit führen. Bei Zahlungen an eine Kapitalgesellschaft wären sie unbeschadet einer Einordnung als originär gewerbliche Einkünfte zumindest gewerbliche Einkünfte kraft Rechtsform (vgl. § 8 Abs. 2 des Körperschaftsteuergesetzes - KStG).

77

Beim anzustellenden Vergleich mit einer lediglich vermögensverwaltenden Personengesellschaft ohne gewerbliche Prägung ist eine solche isolierte Betrachtung und die Herausnahme dieser Einkünfte aus der erweiterten Kürzung gemäß § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG gerade geboten. Denn erzielen Personenmehrheiten Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung, so existiert weder Sonderbetriebsvermögen, noch sind Vergütungen zwischen Gesellschafter und Gesellschaft in entsprechender Anwendung des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG in die Vermietungseinkünfte einzubeziehen (vgl. nur Kulosa in Schmidt, EStG, § 21 Rn. 35). Diese sind vielmehr entsprechend ihrer schuldrechtlichen Ausgestaltung zwischen Gesellschaft und Gesellschafter im Hinblick auf die durch den Gesellschafter verwirklichte Einkunftsart eigenständig zu würdigen. Dann aber besteht keinerlei Bedürfnis, im Fall einer gewerblich geprägten Personengesellschaft über die gebotene Gleichstellung der Klägerin mit einer vermögensverwaltenden Personengesellschaft hinaus durch extensive Auslegung des Begriffs der Verwaltung und Nutzung von Grundbesitz die geltend gemachten Sondervergütungen einschließlich zugehöriger Aufwendungen von der Gewerbesteuer freizustellen.

78

Gleiches gilt für den Vergleich einer gewerblich geprägten Personengesellschaft mit einer lediglich vermögensverwaltenden GmbH. Letztere könnte sich zwar im Hinblick auf ihre Einkünfte aus der Nutzung und Verwaltung eigenen Grundbesitzes auf die erweiterte Kürzung berufen. Diese würde aber wiederum nicht auf die Ebene ihrer Gesellschafter durchschlagen. Soweit diese gegenüber der vermögensverwaltenden GmbH Dienstleistungen erbrächten, die zu originär gewerblichen Einkünften bzw. gewerblichen Einkünften kraft Rechtsform führten, wären diese Einkünfte auf Ebene der Gesellschafter in jedem Fall gewerbesteuerpflichtig, ohne dass diese sich auf die erweiterte Kürzung berufen könnten.

79

4. Das von den Gesellschaftern der Klägerin erzielte Sonderergebnis (SBE abzüglich SBA) war auch nicht in Anwendung des DBA-Niederlande von der Besteuerung freizustellen.

80

a) Nach Art. 20 Abs. 2 Satz 1 DBA-Niederlande ist eine Person mit Wohnsitz in Deutschland von der Besteuerung in Deutschland mit den Einkünften und Vermögensteilen ausgenommen, für die nach den Bestimmungen des DBA die Niederlande als Quellenstaat ein Besteuerungsrecht haben. Ein solches Besteuerungsrecht hinsichtlich der von den Gesellschaftern der Klägerin erzielten Sondervergütungen ist vorliegend nicht ersichtlich.

81

b) Ein Besteuerungsrecht der Niederlande hinsichtlich der Sondervergütungen ergibt sich nicht aus Art. 5 Abs. 1 DBA-Niederlande. Danach steht den Niederlanden das Besteuerungsrecht für Einkünfte, die eine Person mit Wohnsitz in Deutschland als Unternehmer oder Mitunternehmer aus einem gewerblichen Unternehmen bezieht, soweit zu, als sie auf eine in den Niederlanden befindliche Betriebsstätte des Unternehmers entfallen. Art. 5 Abs. 1 DBA-Niederlande stellt dabei klar, dass mangels Abkommensberechtigung der transparent zu behandelnden Klägerin als Personengesellschaft (vgl. Art. 2 Abs. 1 Nr. 1 DBA-Niederlande) bezogen auf die Einkünfte aus gewerblichen Unternehmen einer Personengesellschaft auf die einzelnen Mitunternehmer abzustellen ist.

82

Abkommensrechtlich mangelt es bereits an einer Betriebsstätte im Sinn des Art. 2 Abs. 1 Nr. 2 DBA-Niederlande. In den Niederlanden besteht keine feste Geschäftseinrichtung, in der die Tätigkeit des Unternehmens ganz oder teilweise ausgeübt wird. Insbesondere macht die Vermietung eines im Ausland gelegenen Grundstücks dieses noch nicht zu einer Betriebsstätte des im Inland ansässigen Vermieters (vgl. BFH-Urteile vom 6. Juli 1978 IV R 24/73, BStBl II 1979, 18; vom 25. Mai 2011 I R 95/10, BStBl II 2014, 760).

83

Auch könnte die Klägerin ihren Gesellschaftern keine Betriebsstätte in den Niederlanden vermitteln. Die Klägerin erzielte keine dafür notwendigen Einkünfte aus einem gewerblichen Unternehmen, da sie nicht originär gewerblich tätig war. Die Klägerin erzielte lediglich Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung eines in den Niederlanden gelegenen Grundstücks sowie Kapitaleinkünfte. Dass für deutsche Besteuerungszwecke gemäß § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG aufgrund gewerblicher Prägung die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung und Kapitalvermögen in solche aus Gewerbebetrieb umqualifiziert werden, ist für die abkommensrechtliche Einkünftequalifizierung ohne Bedeutung. Trotz Auslegung des Begriffs der Einkünfte aus gewerblichem Unternehmen nach innerstaatlichem Recht (vgl. Art. 2 Abs. 2 DBA-Niederlande) schlägt nach nunmehr ständiger Rechtsprechung des BFH, der sich der erkennende Senat anschließt, die Umqualifizierung aufgrund gewerblicher Prägung genauso wie die gewerbliche "Infizierung" nicht auf die abkommensrechtliche Ebene durch (vgl. BFH-Urteile vom 28. April 2010 I R 81/09, BStBl II 2014, 754; vom 25. Mai 2011 I R 95/10, BStBl II 2014, 760).

84

Im Übrigen genießt Art. 4 DBA-Niederlande, welcher das Besteuerungsrecht von Einkünften aus unbeweglichem Vermögen regelt, gemäß dessen Abs. 3 auch für den Fall Vorrang, dass unbewegliches Vermögen zu einem gewerblichen Betriebsvermögen gehört.

85

c) Die Sondervergütungen sind auch nicht gemäß Art. 4 DBA-Niederlande in Deutschland von der Besteuerung freizustellen.

86

aa) Nach Art. 4 Abs. 1 DBA-Niederlande haben grundsätzlich die Niederlande das Besteuerungsrecht für Einkünfte aus in den Niederlanden belegenem unbeweglichen Vermögen. Der abkommensrechtlich nicht definierte Begriff "Einkünfte aus unbeweglichem Vermögen" ist gemäß Art. 2 Abs. 2 DBA-Niederlande dabei nach innerstaatlichem Recht auszulegen (vgl. Schauhoff in Debatin/Wassermeyer, Doppelbesteuerung, Niederlande Art. 4 Rn. 17; Wassermeyer in Debatin/Wassermeyer, Doppelbesteuerung, MA Art. 6 Rn. 12, 15, 20). Da gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 6 i. V. m. Abs. 2 Nr. 2 EStG Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung den Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten darstellen, werden deshalb nach Art. 4 DBA-Niederlande nicht nur die Einnahmen aus der Vermietung des unbeweglichen Vermögens, sondern auch die mit ihnen zusammenhängenden Werbungskosten von der Bemessungsgrundlage der deutschen Steuer ausgenommen. Unterfallen die Einkünfte aus unbeweglichem Vermögen den Einkünften aus Gewerbebetrieb im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 2, § 15 EStG, so sind sie nach § 4 Abs. 1 oder Abs. 3 EStG bzw. nach § 5 Abs. 1 EStG zu ermitteln (Wassermeyer in Debatin/Wassermeyer, Doppelbesteuerung, MA Art. 6 Rn. 15, 20). In Abzug zu bringen sind dann die entsprechenden Betriebsausgaben (BFH-Urteile vom 23. Februar 2011 I R 52/10, BFH/NV 2011, 1354).

87

bb) Die von den Gesellschaftern der Klägerin erzielten Einkünfte (Haftungsvergütung, die Vergütung zu Betreuung der Treugeber sowie Vergütungen für die Vermittlung der Platzierungsgarantie, die Finanzierungsvermittlung sowie den Vertrieb des einzuwerbenden Kommanditkapitals) sind in diesem Sinn keine Einkünfte aus der unmittelbaren Verwaltung und Nutzung oder der Vermietung, Verpachtung und jeder anderen Art der Nutzung des unbeweglichen Vermögens (vgl. Art. 4 Abs. 2 DBA-Niederlande). Zwar dienen die von den Gesellschaftern gegenüber der Klägerin erbrachten Leistungen, für die sie die genannten Vergütungen erhielten, letztlich mittelbar auch der Verwirklichung des Gesellschaftszwecks der Klägerin, dem Halten und Verwalten von Grundbesitz. Dies ändert allerdings nichts an der Tatsache, dass nach Maßgabe des innerstaatlichen deutschen Rechts diese Erträge nicht aus der Vermietung des Grundstücks resultieren, mithin schon keine Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung darstellen. Sie sind vielmehr unmittelbare Folge der zwischen den Gesellschaftern und der Klägerin jeweils schuldrechtlich vereinbarten Dienstleistungen und auf dieser Grundlage isoliert zu betrachten.

88

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aufgrund der Umqualifizierung dieser Sondervergütungen gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 EStG. Zwar sind die von der Besteuerung auszunehmenden Einkünfte aus unbeweglichem Vermögen nach nationalem Recht zu bestimmen. Dabei ist allerdings allein auf § 21 EStG abzustellen. § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG führt dazu, dass bei einer lediglich gewerblich geprägten Personengesellschaft Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung fiktiv als solche aus Gewerbebetrieb behandelt werden, zu denen dann zusätzlich die ansonsten isoliert zu betrachtenden Sondervergütungen gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 EStG zählen. Damit liegen aber gerade keine Einkünfte aus der Nutzung unbeweglichen Vermögens, sondern gewerbliche Einkünfte vor. In konsequenter Anwendung der Rechtsprechung des BFH, wonach weder die gewerbliche Prägung gemäß § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG noch die Umqualifizierung von Sondervergütungen gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 EStG auf die Ebene der abkommensrechtlichen Einkünftequalifizierung durchschlagen, bestimmen diese Vorschriften auch nicht den Einkünfteumfang bei Vermietungseinkünften. Abzustellen ist allein auf § 2 Abs. 1 Nr. 6 i. V. m. § 21 EStG. Erzielen Personenmehrheiten Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung, so existiert weder Sonderbetriebsvermögen, noch sind Vergütungen zwischen Gesellschafter und Gesellschaft in entsprechender Anwendung des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 EStG in die Vermietungseinkünfte miteinzubeziehen (vgl. nur Kulosa in Schmidt, EStG, § 21 Rn. 35).

89

5. Die Sondervergütungen der Gesellschafter der Klägerin sind auch nicht gemäß § 50d Abs. 10 EStG vom Gewerbeertrag auszunehmen. Dies gilt - ungeachtet einer möglichen Verfassungswidrigkeit wegen Verstoßes gegen das Rückwirkungsverbot (vgl. dazu BFH, Vorlagebeschluss vom 11. Dezember 2013 I R 4/13, BStBl II 2014, 791) - sowohl für § 50d Abs. 10 EStG in der Fassung des Jahressteuergesetzes 2009 vom 19. Dezember 2008, BGBl I 2008, 2794 (a. F.), als auch in der Fassung des Amtshilferichtlinie-Umsetzungsgesetzes vom 26. Juni 2013, BGBl I 2013, 1809 (n. F.).

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Gemäß § 50d Abs. 10 EStG Satz 7 Nr. 1 n. F. ist § 50d Abs. 10 EStG n. F. bei gewerblich geprägten Personengesellschaften wie der Klägerin nicht anwendbar. Gemäß § 50d Abs. 10 EStG a. F werden Sondervergütungen zwar unter bestimmten Umständen in Unternehmensgewinne umqualifiziert. Eine Freistellung gemäß Art. 5 Abs. 1 DBA-Niederlande muss dennoch mangels Betriebsstätte in den Niederlanden und einer Zuordnung dieser Sondervergütungen zu einer solchen ausscheiden. § 50d Abs. 10 EStG a. F. fingiert weder eine Betriebsstätte, noch ordnet er Gewinne einer (inländischen oder ausländischen) Betriebsstätte zu (vgl. BFH-Urteil vom 8. September 2010 I R 74/09, BStBl II 2014, 788).

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6. Entgegen der klägerischen Auffassung hat der Beklagte zu Recht auch die Fondsetablierungskosten in voller Höhe und nicht nur anteilig im Verhältnis der Einnahmen (99,3 % Einnahmen aus Vermietung und 0,7 % Zinseinnahmen) den Einkünften aus unbeweglichem Vermögen zugeordnet. Die Kosten für die Mittelverwendungskontrolle, die Prospektprüfung, die Vermittlung der Platzierungsgarantie, die Vertriebsaufwendungen sowie Vertriebsnebenleistungen, die Finanzierungsvermittlung, die Treuhandgebühren in der Gründungsphase sowie Gründungs- und Beratungskosten) sind direkt und unmittelbar den Einkünften aus der Vermietung der niederländischen Immobilie zuzuordnen. Sie waren in voller Höhe gemäß Art. 4 Abs. 1 DBA-Niederlande von der deutschen Besteuerung freizustellen.

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a) In welchem Umfang Aufwendungen der Klägerin als Werbungskosten bzw. als Betriebsausgaben den steuerfreien bzw. den steuerpflichtigen Einkünften zuzuordnen sind, richtet sich grundsätzlich nach dem Veranlassungsprinzip. Soweit Aufwendungen den ausländischen steuerfreien Einnahmen direkt zugeordnet werden können, dürfen sie nicht als Betriebsausgaben bei den inländischen Einkünften abgezogen werden. Lediglich nicht unmittelbar zuordenbare Aufwendungen, die anteilig mit einer bestimmten Einkunftsquelle zusammenhängen, sind gleichermaßen anteilig den entsprechenden Einkünften zuzurechnen (z. B. BFH-Beschluss vom 21. September 2009 GrS 1/06, BStBl II 2010, 672; BFH-Urteil vom 18. Oktober 1983 VI R 68/83, BFHE 139, 520, BStBl II 1984, 112). Entscheidend ist stets, ob zwischen den Aufwendungen und den (angestrebten oder erzielten) positiven Einkünften ein (unmittelbarer) wirtschaftlicher Zusammenhang besteht. Dies gilt auch bei der Aufteilung zwischen inländischen und ausländischen Einkünften (vgl. BFH-Urteil vom 23. Februar 2011 I R 52/10, BFH/NV 2011, 1354).

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b) Für die Fondsetablierungskosten eines Immobilienfonds gelten bei der Zuordnung zu berücksichtigende Besonderheiten.

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Nach der Rechtsprechung des IX. Senats des BFH werden alle Aufwendungen, die von Anlegern eines Bauherrenmodells geleistet worden sind, als Anschaffungskosten des Grundstücks und nicht als sofort abziehbare Werbungskosten behandelt (BFH-Urteil vom 14. November 1989 IX R 197/84, BStBl II 1990, 299), wenn sich die Anleger aufgrund eines vom Projektanbieter vorformulierten Vertragswerks beteiligen. Diese Beurteilung hat der IX. Senat gleichermaßen zu Grunde gelegt, wenn sich die Anleger zu einer GbR oder einer KG zusammengeschlossen haben und die Initiatoren zu den Gesellschaftern gehören (BFH-Urteile vom 7. August 1990 IX R 70/86, BStBl II 1990, 1024; vom 8. Mai 2001 IX R 10/96, BStBl II 2001, 720). Dementsprechend hat der IX. Senat auch die Verträge, die der Errichtung eines Immobilienfonds in der Rechtsform einer KG zu Grunde lagen, als einheitliches Vertragswerk behandelt und sämtliche Aufwendungen des Fonds als Anschaffungskosten des von ihm erworbenen Grundstücks angesehen (BFH-Urteil vom 11. Januar 1994 IX R 82/91, BStBl II 1995, 166).

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Diese Grundsätze gelten auch für gewerblich geprägte Personengesellschaften (BFH-Urteil vom 28. Juni 2001 IV R 40/97, BStBl II 2001, 717): Die handelsrechtliche Beurteilung als sofort abzugsfähige Betriebsausgaben werde durch § 42 AO überlagert. Die angemessene Gestaltung bestehe hier in der Vereinbarung eines Gesamtkaufpreises für die Immobilie, so dass die im Zusammenhang mit der Abwicklung des Projekts in verschiedenen Einzelverträgen vereinbarten Provisionen oder "Gebühren" aus der entscheidenden Sicht der Gesellschafter wie Anschaffungskosten zu werten seien. Denn das wirtschaftliche Ziel der Fondsgesellschaft und ihrer Gesellschafter, in gesamthänderischer Verbundenheit ein Grundstück zu erwerben, zu bebauen und zu verwalten und dabei aus wohnungsbaupolitischen Gründen eingeräumte Vergünstigungen in Anspruch zu nehmen, könne und solle nur in der Zusammenfassung der verschiedenen Teile des Vertragswerks erreicht werden. Die einzelnen Teilverträge hätten keine selbständige Bedeutung und ließen sich nur aus der gewünschten Schaffung sofort steuerlich abziehbarer Ausgaben erklären. Die Anwendung von § 42 AO habe zudem zur Folge, dass die grundsätzlich gebotene gesellschaftsbezogene Betrachtung zu Beurteilung von Betriebsausgaben gegenüber der gesellschafterbezogenen Betrachtung zurücktrete, um die zutreffende Besteuerung der Gesellschafter zu erreichen (vgl. Beschluss des Großen Senats des BFH vom 3. Juli 1995 GrS 1/93, BStBl II 1995, 617, unter C.IV.3). Die Frage des Vorliegens von Anschaffungskosten oder von sofort abzugsfähigen Betriebsausgaben unter Berücksichtigung von § 42 AO könne nur einheitlich für Gesellschaft und Gesellschafter beantwortet werden. Die einzelnen im wirtschaftlichen Zusammenhang mit dem Erwerb des Anlageguts angefallenen Aufwendungen seien daher auch bei einem geschlossenen Fonds bereits auf der Ebene der Gesellschaft den Anschaffungskosten der Immobilie zuzuordnen.

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c) Nach diesen Grundsätzen waren die Fondsetablierungskosten in voller Höhe als Anschaffungskosten der in den Niederlanden belegenen Immobilie zuzuordnen und nicht im Wege einer Aufteilung zumindest teilweise als sofort abzugsfähige Betriebsausgaben des inländischen Gewerbebetriebs (Kapitalanlage) zu behandeln.

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Zutreffend - und zwischen den Beteiligten unstreitig - handelt es sich bei der Klägerin um einen geschlossenen Immobilienfonds entsprechend der zitierten Rechtsprechung. Die Anleger beteiligten sich (direkt bzw. indirekt) im Rahmen einer modellhaften Gestaltung an der Klägerin mit dem Ziel, anteilig Eigentum an einer Immobilie zu erlangen und Vermietungseinkünfte zu erzielen. Die auf einer Vielzahl von Verträgen beruhenden Aufwendungen wären bei Zugrundelegung einer angemessenen Gestaltung in die Bemessung eines Gesamtkaufpreises für die Immobilie eingeflossen. Aus der gebotenen gesellschafterbezogenen Sichtweise unter Rückgriff auf § 42 AO stellen diese Aufwendungen somit in voller Höhe Anschaffungskosten der Immobilie dar (vgl. auch Niedersächsisches FG, Urteil vom 23. März 2012 1 K 275/09, DB 2013, 1031). Zwar ist der Klägerin zuzugestehen, dass bei Außerachtlassung der auf § 42 AO beruhenden Rechtsprechung des BFH die von ihr auf Gesamthandsebene getätigten Aufwendungen zur Etablierung ihrer Fondsstruktur aus ihrer Sicht auch in wirtschaftlichem Zusammenhang mit der nur im Nebenzweck verfolgten Erzielung von Zinseinkünften aus der Anlage des Fondskapitals bzw. der Mieterträge stehen könnten. Diese gesellschaftsbezogene Betrachtungsweise wird jedoch überlagert von der gemäß § 42 AO gebotenen gesellschafterbezogenen Beurteilung. Diese schließt es aus, den nur auf der Ebene der Gesellschaft gegebenen Veranlassungszusammenhang zwischen den Zinserträgen und den Fondsetablierungskosten zu berücksichtigen. Denn aus Sicht der Anleger (Treugeberkommanditisten) stehen die Aufwendungen aufgrund der von ihnen nicht beeinflussbaren Projekt- und Vertragsgestaltung allein mit dem Erwerb der Immobilie in wirtschaftlichem Zusammenhang (vgl. Niedersächsisches FG, Urteil vom 23. März 2012 1 K 275/09, DB 2013, 1031; wohl entgegen FG Hamburg Urteil vom 16. April 2010 5 K 114/08, EFG 2011, 539).

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II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.

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III. Die Revision war gemäß § 115 Abs. 2 FGO zuzulassen.