Landesarbeitsgericht Hamm (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-03-21, Aktenzeichen 18 Sa 688/06
ECLI:DE:LAGHAM:2007:0321.18SA688.06.00

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Bochum vom 03.03.2006 - 1 Ca 2956/05 - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 423,28 € brutto zu zahlen nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 31.08.2005.

Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger zu 15/23 und der Beklagten zu 8/23 auferlegt.

Die Revision wird für beide Parteien zugelassen.

1

Tatbestand

2

Die Parteien streiten über Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für den 01.08.2005 und über die Höhe der Urlaubsvergütung für die vom 25.08.2005 bis 23.09.2005.

3

Der am 04.08.1956 geborene Kläger ist seit dem 01.09.1980 als Kraftfahrer im Fernverkehr bei der Beklagten tätig. Die Beklagte betreibt ein Transportunternehmen und beschäftigt cirka 60 Arbeitnehmer, darunter 38 Kraftfahrer, von denen 25 im Fernverkehr tätig sind.

4

Auf das Arbeitsverhältnis finden kraft beiderseitiger Tarifbindung die tariflichen Vorschriften für die gewerblichen Arbeitnehmer in der Speditions-, Logistik- und Transportwirtschaft NRW Anwendung, so auch der Manteltarifvertrag vom 26.04.2005 (MTV), in dem u.a. Folgendes geregelt ist:

5

§ 7

6

Freistellung und Entgeltfortzahlung

7

...

8

4. Arbeitnehmer haben Anspruch auf Entgeltfortzahlung nach den gesetzlichen Bestimmungen, höchstens jedoch für 48 Stunden wöchentlich.

9

...

10

§ 9

11

Urlaub

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...

13

14

9. Die Urlaubsvergütung ist auf Verlangen bei Antritt des Urlaubs im Voraus zu zahlen. Das Urlaubsentgelt wird aufgrund der gesetzlichen Regelung, allerdings höchstens für 48 Stunden wöchentlich berechnet.

15

...

16

Die Beklagte zahlt an die Kraftfahrer im Fernverkehr pro Schicht einen Schichtlohn, der zum Zeitpunkt der Freistellung zu Urlaubszwecken, die Gegenstand des Rechtsstreits ist, 149,10 € betrug. Dieser Schichtlohn ist in der Betriebsvereinbarung vom 28.09.2002 festgehalten. Er basiert auf einer Arbeitszeit von 14,88 Stunden, die mit dem Tariflohn vergütet werden.

17

Mit Aushang vom 25.07.2005 teilte die Beklagte ihren Mitarbeitern u.a. Folgendes mit:

18

Als wesentliche Neuerung haben die Tarifvertragsparteien geregelt, dass der Anspruch der Arbeitnehmer auf Entgeltfortzahlung (z.B. im Krankheitsfall) und das Urlaubsentgelt entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen zu berechnen ist, allerdings höchstens für 48 Stunden wöchentlich. Dies entspricht bei fünf Arbeitstagen pro Woche einer maximalen Berechnungsgröße von 9,6 Stunden täglich. Diesen Grenzwert werden wir ab 01.07.2005 entsprechend anwenden, sofern die Durchschnittsberechnung nicht zu einem niedrigen Ergebnis führt. Von der Neuregelung sind sowohl die Mitarbeiter, deren Lohnabrechnungen auf Stundenbasis erfolgt als auch die Schichtlohnfernfahrer betroffen, da es sich beim Schichtlohn um die Vergütung einer pauschalen Stundenzahl auf Stundenlohnbasis handelt (15 Stunden bzw. seit der Kürzungsregelung aufgrund Betriebsvereinbarung vom 28.09.2002 noch 14,88 Stunden täglich.

19

Im Jahre 2005 war der Kläger am 01.08.2005 arbeitsunfähig krank.

20

Im Urlaubsjahr 2005 erteilte die Beklagte dem Kläger insgesamt an folgenden Tagen Urlaub:

21

13.05.2005 01 Tag

22

20.05.2005 bis 31.05.2005 08 Tage

23

01.06.2005 bis 03.06.2005 03 Tage

24

25.08.2005 bis 31.08.2005 05 Tage

25

01.09.2005 bis 23.09.2005 17 Tage

26

Die Beklagte rechnete den 01.08.2005 und die Zeit des Urlaubs vom 25.08.2005 bis 23.09.2005 mit einem Tagessatz von 96,19 € ab.

27

Mit der vorliegenden, am 17.11.2005 erhobenen Klage hat der Kläger die Differenzvergütung für den 01.08.2005 und für den im August und September 2005 gewährten Urlaub gerichtlich geltend gemacht.

28

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass er von der tariflichen Begrenzung der Urlaubsvergütung und der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall auf 48 Stunden wöchentlich nicht betroffen sei, da seine tägliche Arbeitszeit mit einem pauschalen Schichtlohn von 149,10 € vergütet werde.

29

Der Kläger hat beantragt,

30

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 317,46 € brutto zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.08.2005 zu zahlen,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 899,47 € brutto zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.08.2005 zu zahlen.

31

Die Beklagte hat beantragt,

32

die Klage abzuweisen.

33

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Vorschrift des § 7 Ziffer 4 und des 9 Ziffer 9 MTV komme auch auf das Arbeitsverhältnis des Klägers zur Anwendung. Die tariflichen Vorschriften würden nicht differenzieren, ob ein Arbeitnehmer im Stundenlohn oder nach einem pauschalen Schichtlohn vergütet werde.

34

Durch Urteil vom 03.03.2006 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen und die Kosten des Rechtsstreits dem Kläger auferlegt. Der Streitwert ist auf 1.216,93 € festgesetzt worden.

35

In den Entscheidungsgründen hat das Arbeitsgericht ausgeführt, dass nach § 7 Ziffer 4 MTV und § 9 Ziffer 9 MTV die Entgeltfortzahlung und die Urlaubsvergütung auf 48 Stunden beschränkt seien, unanhängig davon, ob Arbeitnehmer im Zeitlohn oder im Schichtlohn stehen.

36

Gegen dieses ihm am 06.04.2006 zugestellte und wegen der sonstigen Einzelheiten hiermit in Bezug genommene Urteil hat der Kläger am 19.04.2006 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 06.07.2006 am 23.06.2006 begründet.

37

Der Kläger greift das arbeitsgerichtliche Urteil insgesamt an. Er stützt die Berufung auch weiterhin maßgeblich auf seinen erstinstanzlichen Vortrag.

38

Der Kläger beantragt,

39

das Urteil des Arbeitsgerichts Bochum vom 03.03.2006 – 1 Ca 2956/05 – abzuändern und

40

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 317,46 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.08.2005 zu zahlen,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 899,47 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.08.2005 zu zahlen.

41

Die Beklagte beantragt,

42

die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bochum vom 03.03.2006 – 1 Ca 2956/05 – zurückzuweisen.

43

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

44

Das Landesarbeitsgericht hat bei den Tarifvertragsparteien des Manteltarifvertrages vom 26.04.2005 eine Tarifauskunft eingeholt (Bl. 85 d.A.). Wegen des Inhaltes der Auskünfte der Tarifvertragsparteien wird auf Bl. 97 bis 100, 102 und 117 f d.A. verwiesen.

45

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen verwiesen. Wegen des Vortrags der Parteien in der mündlichen Verhandlung wird auf die Sitzungsniederschriften der mündlichen Verhandlungen Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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A. Die zulässige Berufung ist teilweise begründet.

48

I. Dem Kläger steht die begehrte Urlaubsvergütung für die Zeit vom 25.08. bis 05.09.2005 in Höhe von 423,28 € brutto (8 Urlaubstage x 52,91 € Vergütungsdifferenz) zu. Dagegen sind die Urlaubsansprüche des Klägers für die Zeit vom 06.09.2005 bis zum 23.09.2005 durch die von der Beklagten geleistete Zahlung erfüllt.

49

1. Der Urlaubsvergütungsrestanspruch des Klägers für die Zeit vom 25.08.2005 bis 05.09.2005 ergibt sich aus § 611 Abs. 1 BGB i.V.m. § 11 Abs. 1 BUrlG, § 9 MTV.

50

a) Das Urlaubsentgelt ist die Fortzahlung der Arbeitsvergütung für die Urlaubszeit. Durch die Anordnung des "bezahlten" Urlaubs in § 1 BUrlG erhält der Arbeitnehmer den Anspruch auf die Zahlung der vereinbarten Vergütung, auch wenn er wegen der Freistellung zu Urlaubszwecken die geschuldete Arbeitsleistung nicht leistet.

51

b) Der Kläger verlangt die Vergütung für die Zeit vom 25.08.2005 bis 05.09.2005 für den ihm zustehenden gesetzlichen Urlaub.

52

Gewährt ein Arbeitgeber Urlaub, so ist dieser grundsätzlich zunächst auf den gesetzlichen Mindesturlaub anzurechnen. Demnach gelten die ersten 20 Urlaubstage des Jahres 2005 im vorliegenden Fall als gesetzliche Urlaubstage. Die Berechnung der Urlaubsvergütung erfolgt so nach § 11 Abs. 1 BUrlG. Nach der gesetzlichen Bestimmung in § 11 Abs. 1 BUrlG i.V.m. § 9 Ziffer 9 MTV ist der Berechnung der Urlaubsvergütung die Arbeitsvergütung zugrunde zu legen, die der Arbeitnehmer im Referenzzeitraum jeweils als Gegenleistung für seine Tätigkeit in dem maßgeblichen Abrechnungszeitraum erhalten hat mit Ausnahme des zusätzlich für Überstunden gezahlten Arbeitsentgelts.

53

c) Der Kläger hat im Referenzzeitraum eine Schichtvergütung von 149,10 € pro Schicht erzielt. Die Beklagte war so nach § 11 Abs. 1 BUrlG verpflichtet, dem Kläger diese Vergütung pro Urlaubstag in der Zeit des gewährten Urlaubs vom 25.08. bis 05.09.2005 zu zahlen. Tatsächlich gezahlt hat die Beklagte lediglich 96,19 €, so dass sich ein Differenzanspruch pro Urlaubstag in Höhe von 52,91 € ergibt.

54

2. Entgegen der Auffassung der Beklagten beschränkt sich der gesetzliche Urlaubsvergütungsanspruch des Klägers nicht gemäß § 9 Ziffer 9 MTV auf die Vergütung von 48 Stunden. Diese Regelung ist, soweit es sich um gesetzlichen Urlaub handelt, nach § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG unwirksam.

55

a) Nach § 13 Abs. 1 BUrlG können die Tarifvertragsparteien zwar von den Bestimmungen des Bundesurlaubsgesetzes auch zu Ungunsten des Arbeitnehmers abweichen.

56

Ausgenommen sind aber die §§ 1, 2 und 3 Abs. 1 BUrlG. Dieses Verbot kann auch nicht durch einen mittelbaren Eingriff in die unabdingbaren Bestimmungen umgangen werden (vgl. BAG, Urteil vom 22.01.2002 – 9 AZR 611/00 – NZA 2002, 1042; BAG, Urteil vom 10.02.1966 - 5 AZR 408/65 - , BAGE 18, 129; Leinemann/Linck, Urlaubsrecht 2. Aufl., § 13 BUrlG Rz. 57; ErfK/Dörner, 6. Aufl., § 13 BUrlG Rz. 46; Dersch/Neumann, BUrlG, 8. Aufl., § 13 Rz. 16).

57

b) Durch die Begrenzung des Urlaubsentgelts für höchstens 48 Stunden wöchentlich auch für den gesetzlichen Urlaub haben die Tarifvertragsparteien die ihnen nach § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG eingeräumte Befugnis überschritten und gegen § 1 BUrlG verstoßen.

58

§ 1 BUrlG gewährt jedem Arbeitnehmer in jedem Kalenderjahr Anspruch auf einen bezahlten Erholungsurlaub. "Bezahlt" ist der Erholungsurlaub, wenn der den Arbeitnehmern zustehende Lohnanspruch trotz Nichtleistung der Arbeit während des Urlaubs unberührt bleibt. Aus § 1 BUrlG ergibt sich die Verpflichtung, die durch die Freistellung zu Urlaubszwecken ausfallende Arbeitszeit zu vergüten (vgl. BAG, Urteil vom 22.01.2001 – 9 AZR 601/00 – NZA 2002, 1042; BAG, Urteil vom 12.01.1989 - 8 AZR 404/87 -, NZA 1989, 758). Diesen Zeitraum legt der sogenannte "Zeitfaktor" im Rahmen der Berechnung des Urlaubsvergütungsanspruchs fest. Während nach § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG der sogenannte Geldfaktor, der die Höhe der Urlaubsvergütung bestimmt, tarifdispositiv ist, gilt dies nicht für den Zeitfaktor (vgl. auch Friese Rz. 605 m.w.N.).

59

c) Die Regelung in § 9 Ziffer 9 Satz 2 MTV "das Urlaubsentgelt wird aufgrund der gesetzlichen Regelung, allerdings höchstens für 48 Stunden wöchentlich berechnet" beschränkt entsprechend den Zeitfaktor, auch wenn der Wortlaut von Berechnung spricht.

60

Aus dem Wortlaut lässt sich eindeutig entnehmen, dass für einen Arbeitsausfall durch die Freistellung zu Urlaubszwecken von mehr als 48 Stunden wöchentlich eine Vergütung nicht gezahlt werden soll, sondern die Vergütung pro Arbeitstag unabhängig von der tatsächlichen Arbeitszeit auf 9,6 Stunden täglich in der Fünftagewoche beschränkt sein soll.

61

Dem Kläger steht ein weiteres Entgelt für den in der Zeit vom 06.09.2005 bis 23.09.2005 gewährten Urlaub nicht zu. Der begehrte Restvergütungsanspruch ergibt sich nicht aus § 611 Abs. 1 BGB, § 11 Abs. 1 BUrlG i.V.m. § 9 MTV.

62

3. Die tariflichen Vorschriften des Manteltarifvertrages für die gewerblichen Arbeitnehmer in der Spedition-, Logistik- und Transportwirtschaft NRW vom 26.04.2005 kommen auf das Arbeitsverhältnis mit zwingender Wirkung gemäß § 4 Abs. 1 i.V.m. § 3 Abs. 1 TVG zur Anwendung. Beide Parteien sind tarifgebunden.

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a) Nach § 611 Abs. 1 BGB i.V.m. § 9 Ziffer 9 Satz 2 MTV kann der Kläger die verlangte weitere Vergütung nicht verlangen.

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aa) Dieser beträgt nach § 3 BUrlG in der Fünftagewoche 20 Arbeitstage. Diese waren dem Kläger schon zuvor von der Beklagten gewährt und vergütet worden. Gewährt ein Arbeitgeber Urlaub, so ist dieser grundsätzlich zunächst auf den gesetzlichen Mindesturlaub anzurechnen (vgl. BAG, Urteil vom 12.01.1989 – 8 AZR 404/87 – NZA 1989, 758).

65

bb) Für den Urlaub, der den gesetzlichen Mindesturlaub übersteigt, sind die Bestimmungen des Bundesurlaubsgesetzes nicht ohne Weiteres anwendbar. Das Bundesurlaubsgesetz regelt nur den gesetzlichen Mindesturlaub. Es steht sowohl den Arbeits- als auch den Tarifvertragsparteien frei, für weitergehende Urlaubsansprüche, auch hinsichtlich der Berechnung des Urlaubsanspruchs, eigenständige Regelungen zu treffen (vgl. BAG, Urteil vom 12.01.1989, a.a.O.; BAG, Urteil vom 22.01.2002 – 9 AZR 611/00 – NZA 2002, 1042). Im vorliegenden Fall haben die Tarifvertragsparteien den tariflichen Urlaubsanspruch in § 9 MTV geregelt. In § 9 Ziffer 9 Satz 2 MTV ist tariflich bestimmt, dass das Urlaubsentgelt aufgrund der gesetzlichen Regelung berechnet wird, allerdings höchstens für 48 Stunden wöchentlich.

66

b) Die Beschränkung der Urlaubsvergütung auf das Urlaubsentgelt für höchstens 48 Stunden wöchentlich in § 9 Ziffer 9 Satz 2 MTV kommt auf den tariflichen Urlaubsanspruch des Klägers, soweit dieser den gesetzlichen Urlaub übersteigt, zur Anwendung.

67

aa) Mit Inkrafttreten der Urlaubsregelung in § 9 MTV (siehe § 17 Abs. 3 MTV) sind die vorher geltenden tariflichen Urlaubsregelungen abgelöst worden.

68

Die Tarifvertragsparteien haben bezüglich der Beschränkung in § 9 Ziffer 9 Satz 2 MTV hinsichtlich des tariflichen Urlaubs, der den gesetzlichen Urlaub überschreitet, nicht unzulässig in die Rechte des Klägers eingegriffen. Die Tarifvertragsparteien können die Arbeitsbedingungen den veränderten Verhältnissen anpassen. Wenn, wie hier, ein neuer Tarifvertrag einen Teil der bisherigen Berechnungsvorschriften für die Urlaubsvergütung modifiziert, dann gelten die neuen Tarifnormen für den Arbeitnehmer auch dann, wenn die alten tariflichen Bestimmungen für ihn günstiger waren als die neuen. Ein Anspruch auf Besitzwahrung besteht nicht (vgl. BAG, Urteil vom 22.02.2000 – 9 AZR 107/99 – NZA 2001, 268; BAG, Urteil vom 23.11.1994 – 4 AZR 879/93 – NZA 1995, 844).

69

bb) Mit der Begrenzung des Urlaubsentgeltes auf die Vergütung von 48 Stunden wöchentlich haben die Tarifvertragsparteien, soweit es um den den gesetzlichen Urlaub überschreitenden Tarifurlaub geht, auch nicht das ihnen eingeräumte Ermessen überschritten.

70

Die Begrenzung der wöchentlichen Arbeitszeit auf 48 Stunden ergibt sich aus § 3 ArbZG. Die Arbeitszeit der Kraftfahrer ist in § 2 a II Ziffer 1 und 2 MTV geregelt. In § 2 a II Ziffer 2 MTV ist die monatliche Höchstarbeitszeit im Hinblick auf § 3 ArbZG auf 208 Stunden begrenzt worden. Arbeitszeit und Bereitschaftsdienst dürfen monatlich 242 Stunden übersteigen. Durch die Begrenzung in § 9 Ziffer 9 Satz 2 MTV wird erreicht, dass die Bereitschaftszeiten, die nach § 21 a Abs. 3 ArbZG keine Arbeitszeit sind, bei der Berechnung des Urlaubsentgeltes unberücksichtigt bleiben.

71

III. Der Anspruch des Klägers auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für den 01.08.2005 ist durch Zahlung der Beklagten von 96,19 € durch Erfüllung erloschen (§ 362 Abs. 1 BGB).

72

1. Nach § 4 Abs. 1 EFZG ist dem Arbeitnehmer für den in § 3 Abs. 1 EFZG bezeichneten Zeitraum das ihm bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit zustehende Arbeitsentgelt fortzuzahlen.

73

a) § 4 Abs. 1 EFZG legt der Entgeltfortzahlung ein modifiziertes Lohnausfallprinzip zugrunde. Maßgebend ist allein die individuelle Arbeitszeit des erkrankten Arbeitnehmers. Es kommt darauf an, welche Arbeitszeit aufgrund der Arbeitsunfähigkeit ausgefallen ist. Bei Schwankungen der individuellen Arbeitszeit ist zur Bestimmung der regelmäßigen Arbeitszeit eine vergangenheitsbezogene Betrachtung zulässig und geboten (vgl. BAG, Urteil vom 21.11.2001 - 5 AZR 296/00 - NZA 2002, 439; BAG, Urteil vom 26.06.2002 - 5 AZR 153/01 - NZA 2003, 156).

74

b) Zwischen den Parteien besteht Einigung darüber, dass die individuelle Arbeitszeit des Klägers in seiner Funktion als Fernfahrer schwankt. Deshalb wurde bei der Berechnung des Schichtlohns zum Zeitpunkt der Erkrankung ein Stundensatz von 14,88 Stunden zugrunde gelegt, der mit dem tariflichen Stundenlohn multipliziert wurde.

75

2. Eine konkrete Festlegung der tatsächlichen individuellen Arbeitszeit des Klägers durch eine vergangenheitsbezogene Betrachtung erübrigt sich für den vorliegenden Rechtsstreit aufgrund der Regelung in § 7 Ziffer 4 MTV. Dort haben die Tarifvertragsparteien vereinbart, dass die Arbeitnehmer einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung nach den gesetzlichen Bestimmungen, höchstens jedoch für 48 Stunden wöchentlich haben.

76

Unter Berücksichtigung dieser tariflichen Regelung hat die Beklagte für den Krankheitstag am 01.08.2005 96,19 € brutto (9,6 Stunden x 10,02 € Stundenlohn) als Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall an den Kläger ausgezahlt. Damit ist Erfüllung eingetreten.

77

a) Die Tarifregelung in § 7 Ziffer 4 MTV hält sich im Rahmen der gesetzlichen Öffnungsklausel in § 4 Abs. 4 EFZG.

78

aa) § 4 Abs. 4 EFZG bestimmt, dass durch Tarifvertrag eine von den Absätzen 1, 1 a und 3 des § 4 EFZG abweichende Bemessungsgrundlage des fortzuzahlenden Arbeitsentgelts festgelegt werden kann.

79

Die Bemessungsgrundlage im Sinne des § 4 Abs. 4 Satz 1 EFZG ist die Grundlage für die Bestimmung der Höhe der Entgeltfortzahlung. Hierzu gehören sowohl die Berechnungsmethode (Ausfall- oder Referenzprinzip) als auch die Berechnungsgrundlage. Die Berechnungsgrundlage setzt sich zusammen aus dem Geld- und Zeitfaktor. Sie betrifft den Umfang und die Bestandteile des der Entgeltfortzahlung zugrunde liegenden Arbeitsentgelts (vgl. BAG, Urteil vom 24.03.2004 – 5 AZR 346/03 – NZA 2004, 1042; BAG, Urteil vom 13.03.2002 - 5 AZR 648/00 - NZA 2002, 744; BAG, Urteil vom 26.09.2001 - 5 AZR 539/00 - NZA 2002, 387) sowie die Arbeitszeit des Arbeitnehmers.

80

bb) Im vorliegenden Fall enthält die Regelung in § 7 Ziffer 4 MTV eine Begrenzung des Umfangs der Entgeltfortzahlung.

81

Die Entgeltfortzahlung wird begrenzt auf die Vergütung für 48 Stunden in der Woche. Durch diese Begrenzung der Vergütung wird ebenfalls der Zeitfaktor berührt. Die Begrenzung führt dazu, dass lediglich eine Arbeitszeit von 48 Stunden wöchentlich zu bezahlen ist; auf den Tag umgerechnet in der Fünftagewoche 9,6 Stunden vergütet werden.

82

cc) Dass neben dem Geldfaktor auch der Zeitfaktor von der gesetzlichen Regelung abweichen kann, lässt § 4 Abs. 4 Satz 1 EFZG zu (vgl. BAG, Urteil vom 26.09.2001 - 5 AZR 539/00 - NZA 2002, 387; BAG, Urteil vom 09.10.2002 - 5 AZR 356/01 - NZA 2003, 978; ErfK/Dörner, 6. Aufl., § 4 EFZG Rz. 58, Schmitt, EFZG, 5. Aufl., § 4 Rz. 140; Marienhagen/Künzel, EFZG, § 4 Rz. 43 b).

83

Es ist möglich, nicht die individuelle, sondern eine bestimmte Durchschnittstundenzahl, z.B. die betriebsübliche (BAG, Urteil vom 26.09.2001 - 5 AZR 539/00 - NZA 2002, 387) oder die gesetzliche Arbeitszeit für maßgeblich zu erklären (vgl. z.B. Feichtinger/Malkmus, EFZG, § 4 Rdnr. 186; MünchArbR/Becken, Band I, § 84 Rdnr. 13).

84

Eine solche Festlegung auf die gesetzliche Höchstarbeitszeit haben auch die Tarifvertragsparteien im vorliegenden Tarifvertrag vorgenommen.

85

b) Die tarifliche Regelung verstößt nicht gegen § 12 EFZG.

86

Durch die ausdrückliche Bezugnahme auf § 4 Abs. 1, Abs. 1 a und Abs. 3 EFZG stellt § 4 Abs. 4 EFZG klar, dass für Arbeitnehmer nachteilige Änderungen gegenüber den sonstigen Bestimmungen des Entgeltfortzahlungsgesetzes nicht zulässig sind.

87

Durch die Regelung in § 7 Ziffer 4 MTV wird der Anspruch auf Entgeltfortzahlung nicht in seiner Substanz angetastet. Die Bindung in § 12 EFZG an die anderen zwingenden Vorschriften des Entgeltfortzahlungsgesetzes bedeutet nicht, dass sich die von den Tarifvertragsparteien getroffene Regelung über die Bemessungsgrundlage des fortzuzahlenden Arbeitsentgelts nicht nachteilig für die Arbeitnehmer auswirken darf. Nach dem Willen des Gesetzgebers ist es zulässig, dass der Arbeitnehmer aufgrund der tariflichen Regelung eine geringere Entgeltfortzahlung als bei der Anwendung der §§ 4 Abs. 1, Abs. 1 a und Abs. 3 EFZG erhält. Diese Schlechterstellung kann sich wie im vorliegenden Fall aufgrund einer Modifikation des Geld- und Zeitfaktors ergeben. Im Rahmen ihres zulässigen Anwendungsbereichs darf die beschränkte Tariföffnung ausgeschöpft werden.

88

c) Die tarifliche Regelung greift auch nicht unverhältnismäßig in den Grundsatz der vollen Entgeltfortzahlung ein.

89

aa) Die Begrenzung in § 7 Ziffer 4 MTV berücksichtigt die in § 3 Satz 1 AZG bestimmte Höchstarbeitszeit der Arbeitnehmer. Hierbei ist auch die Arbeitszeit der Kraftfahrer im Fernverkehr berücksichtigt, die in § 2 a II Nr. 1 und 2 MTV geregelt ist. In § 2 a II Nr. 2 MTV ist die monatliche Arbeitszeit im Hinblick auf § 3 AZG auf 208 Stunden festgelegt. Nach dem Verweis des Tarifvertrages, dass sich die Entgeltfortzahlung im Übrigen nach den gesetzlichen Bestimmungen regelt, ist sichergestellt, dass die gesetzliche Entgeltfortzahlung im Rahmen der Höchstarbeitszeitgrenzen nicht angetastet wird.

90

bb) Das Berufungsgericht verkennt nicht, dass die einschränkende Regelung in § 7 Ziffer 4 MTV die Kraftfahrer im Fernverkehr stärker trifft als die Fahrer im Nahverkehr. Aber auch wenn die individuelle Arbeitszeit der Kraftfahrer früher höher gelegen hat als die gesetzlichen Höchstgrenzen, so gelten die gesetzlichen Höchstgrenzen der Arbeitszeit auch für Kraftfahrer im Fernverkehr. Arbeitnehmer und Arbeitgeber sind insoweit auch bei vertraglichen Regelungen durch die zwingenden gesetzlichen Vorschriften gebunden.

91

B. Nach alledem hat das Rechtsmittel teilweise Erfolg.

92

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 1 ZPO.

93

Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG für beide Parteien zuzulassen.