Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2000-02-09, Aktenzeichen 6 B 581/99
ECLI:DE:OVGNRW:2000:0209.6B581.99.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme
außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 4.000,-- DM
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

2

Die zugelassene Beschwerde ist nicht begründet. Das
Verwaltungsgericht hat dem Antragsgegner durch den
angefochtenen Beschluss im Wege der einstweiligen Anordnung zu
Recht aufgegeben, keine der 23 zur Verfügung stehenden
Beförderungsstellen mit Beamtinnen zu besetzen, denen
gegenüber der Antragsteller ein um mindestens fünf Jahre
höheres Dienstalter aufweist, bis über die Bewerbung des
Antragstellers bestandskräftig in der Hauptsache entschieden
ist.

3

Das dem vorliegenden Fall zugrunde liegende
Auswahlverfahren ist durch folgende Umstände gekennzeichnet:
Es betrifft 23 Beförderungsstellen für Lehrkräfte mit der
Befähigung für das Lehramt für die Sekundarstufe I der
Besoldungsgruppe A 13 an öffentlichen Realschulen im
Regierungsbezirk . Auf die Ausschreibung im Amtl.
Schulblatt vom 1. Dezember 1997 waren bis Ende der
Bewerbungsfrist am 12. Januar 19 insgesamt 112 Bewerbungen,
darunter 105 zulässige Bewerbungen (66 weiblich, 39 männlich)
eingegangen. Im Februar 19 befanden sich im Beförderungsamt
A 13 S I 94 männliche und 75 (später 77) weibliche beamtete
Lehrkräfte. Von den (weiblichen) Bewerberinnen waren insgesamt
36, von den (männlichen) Bewerbern insgesamt 25 mit der
Bestbeurteilung: "Die Leistungen entsprechen den Anforderungen
im besonderen Maße (sehr gut)" bewertet. Zur weiteren Auswahl
wurden die Hilfskriterien "Frauenförderung" (§ 25 Abs. 6 LBG)
und "Dienstalter" (§ 11 LVO) herangezogen. Dabei wurde im
Hinblick auf die Rechtsprechung des EuGH die Öffnungsklausel
in § 25 Abs. 6 Satz 2, 2. Halbsatz LBG zugunsten der
männlichen Bewerber angewandt, wenn diese ein 10 Jahre höheres
Dienstalter hatten als die konkurrierenden weiblichen
Bewerber. Sonstige Hilfskriterien hat der Antragsgegner bei
der Auswahlentscheidung nicht in den Blick genommen.

4

Zur rechtlichen Einordnung und Handhabung des
Gesichtspunktes der Frauenförderung nach dem Urteil des EuGH
vom 11. November 1997 - Rs/C -409/95 (DVBl 1998, 183) hat sich
der Senat in seinem Beschluss vom 22. Februar 1999
- 6 B 439/98 - u.a. wie folgt geäußert:

5

"Diesen Vorgaben ist auf der einen Seite
nach der Rechtsprechung des Senats zu
entnehmen, dass in der Person eines männlichen
Mitbewerbers liegende Gründe nur dann
überwiegen, wenn d e u t l i c h e
Unterschiede zugunsten dieses Bewerbers
bestehen.

6

Vgl. Beschluss des Senats vom
27. März 1998 - 6 B 431/98 -
NWVBl 1998, 490; auch VG Düsseldorf,
Beschluss vom 6. Oktober 1998
- 2 L 3528/98 - und VG Gelsenkirchen,
Beschluss vom 12. Januar 1999
- 1 L 1544/98 -; Suhr, EuGRZ 1998, 121
ff (127).

7

Auf der anderen Seite ist zu beachten, dass
das Urteil des EuGH bei gleicher Qualifikation
der männlichen und weiblichen Bewerber eine
Einzelfallprüfung fordert und gebietet, dass
stets sämtliche jeweils relevanten
Hilfskriterien - und nicht nur (das) der
Frauenförderung - ernst genommen und in die
jeweiligen Auswahlerwägungen ihrem Gewicht
entsprechend einbezogen werden. Das schließt
rechtliche Ansatzpunkte etwa des Inhalts, es
könnten nur krasse, ins Auge fallende
Sachverhalte die Anwendung der Öffnungsklausel
nach sich ziehen - so die Auffassung des
Antragsgegners - oder ein überwiegendes Gewicht
sei nur dann anzunehmen, wenn die
Zurückstellung des Mannes nach den Umständen
des Einzelfalles unbillig, unerträglich (ist),
mit anderen Worten eine besonders schwere
Benachteiligung des Mannes darstellt,

8

so Fischer, RiA 1998, 39,

9

im Ergebnis aus.

10

Vgl. Beschluss des Senats vom
27. März 1998, a.a.O.; Schl.-Holst.
OVG, Beschluss vom 6. März 1998
- 3 M 34/97 -, zu §§ 5, 6 schl.holst.
GStG; Schnellenbach, NWVBl. 1998,
417.

11

Ob die in der Person des männlichen
Mitbewerbers liegenden Gründe in dem vorstehend
dargelegten Sinne überwiegen, ist eine
Rechtsfrage, die im Grundsatz uneingeschränkter
Kontrolle durch die Verwaltungsgerichte
unterliegt. Für die Zuerkennung eines
Beurteilungsspielraums

12

- so z.B. VG Düsseldorf, Beschluss
vom 6. Oktober 1998 - 2 L 3528/98 - und
Beschluss vom 17. Dezember 1997
- 2 L 3135/97 -

13

gibt es weder eine verfassungsrechtlich
unbedenkliche Grundlage noch ein hinlängliches
Bedürfnis.

14

Der dargelegte grundsätzliche Ausgangspunkt
wird wesentlich relativiert durch die
Entscheidungsfreiheit des Dienstherrn bei der
der konkreten Personalentscheidung
vorausgehenden Bestimmung des bzw. der
maßgeblichen Hilfskriterien. Nach der ständigen
Rechtsprechung des Senats ist der Dienstherr in
den Grenzen des Willkürverbots und des
Leistungsprinzips darin frei, welchen
zusätzlichen Gesichtspunkten er bei im
Wesentlichen gleicher Qualifikation der
Konkurrenten größere Bedeutung beimisst,

15

vgl. Beschlüsse des Senats vom
6. Juli 1992 - 6 B 2483/92 -, m.w.N.,
sowie vom 4. Januar 1999
- 6 B 2096/98 - und
- 6 B 1500/98 -;

16

insbesondere ist er nicht an eine starre
Reihenfolge der - rechtlich bedenkenfrei in
Betracht kommenden - Hilfskriterien gebunden.
Das muss auch für den hier interessierenden
Sonderfall einer Konkurrenz
gleichqualifizierter Bewerber unterschiedlichen
Geschlechts gelten. Nicht anders als bei der
Auswahl zwischen Bewerbern gleichen Geschlechts
darf (und muss) der Dienstherr auch in diesem
Fall grundsätzlich (nur) auf diejenigen
Hilfskriterien zurückgreifen, die er auch sonst
bei einem Qualifikationsgleichstand - rechtlich
bedenkenfrei - anzuwenden pflegt.

17

Vgl. Schnellenbach, a.a.O., 417
(418).

18

Die dadurch vorbestimmten
Entscheidungsparameter werden in dem besagten
Sonderfall freilich durch das weitere
Hilfskriterium der Frauenförderung zwingend
ergänzt und im praktischen Ergebnis nicht
selten überlagert; nur wenn die auch sonst
herangezogenen Hilfskriterien zu Gunsten des
männlichen Mitbewerbers (deutlich) überwiegen
und ihrerseits keine diskriminierende Wirkung
gegenüber der konkurrierenden Mitbewerberin
haben, gebührt ersterem der Vorrang.
Willkürlich und vor dem Gleichheitssatz nicht
hinnehmbar wäre es, in dem besagten Sonderfall
solche Hilfskriterien zu Gunsten des männlichen
Mitbewerbers heranzuziehen, die nach der
Entscheidungspraxis der Ernennungsbehörde sonst
keine Berücksichtigung finden. Die Forderung
des EuGH, in jedem Einzelfall die Bewerbungen
einer objektiven Beurteilung zu unterziehen,
"bei der alle die Person der Bewerber
betreffenden Kriterien berücksichtigt
werden...", darf vor diesem Hintergrund nicht
- im Sinne eines nur am Wortlaut orientierten
Verständnisses - missverstanden werden:
Gefordert ist lediglich, dass die auch sonst
berücksichtigten Hilfskriterien allesamt auch
dann in die Abwägung einbezogen werden, wenn es
um eine Personalentscheidung zwischen gleich
guten männlichen und weiblichen Bewerbern
geht."

19

Ausgehend von diesen Erwägungen stimmt der Senat dem
angefochtenen Beschluss im Ergebnis darin zu, dass die in der
Person des Antragstellers liegenden Gründe überwiegen. Dabei
fällt zunächst wesentlich ins Gewicht, dass er - mit einer
noch zu erörternden Ausnahme - ein fünf Jahre höheres
Dienstalter hat als die konkurrierenden Mitbewerberinnen.
Unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falles muss
dies genügen. Bereits aus den vorstehend zitierten rechtlichen
Bemerkungen ergibt sich, dass der Senat die im Verfahren
6 B 439/98 vorgebrachte Auffassung des Antragsgegners, nur
"krasse", ins Auge fallende Sachverhalte - im Falle des
Hilfskriteriums "Dienstalter" grundsätzlich nur ein Vorsprung
des männlichen Bewerbers von mehr als 10 Jahren - könnten die
Anwendung der Öffnungsklausel nach sich ziehen, mit dem Urteil
des EuGH nicht für vereinbar hält. Von der in den
Verwaltungsakten und in der Beschwerdebegründung theoretisch
in Betracht gezogen - und nach Auffassung des Senats durchaus
nahe liegende - Möglichkeit, bei einem Dienstaltersunterschied
zwischen fünf und zehn Jahren eine Einzelprüfung vorzunehmen,
hat der Antragsgegner tatsächlich keinen erkennbaren Gebrauch
gemacht; die Reihenfolge der erfolgreichen Kandidaten beruht
ausschließlich auf dem Vergleich des Dienstalters, bei
männlichen Bewerbern unter Berücksichtigung eines notwendigen
10-Jahres-Vorsprungs. Der Senat hält einen 5-Jahres-Vorsprung
für einen hinreichend deutlichen Vorsprung, der im
Ausgangspunkt geeignet erscheint, ein Überwiegen der in der
Person des männlichen Bewerbers liegenden Gründe rechtfertigen
zu können. Hier tritt die Besonderheit hinzu, dass die
Ernennungsbehörde bei ihrer Auswahl nur auf die Hilfskriterien
"Frauenförderung" und "Dienstalter" abgestellt hat. Ferner ist
von erheblicher Bedeutung, dass der zahlenmäßige Unterschied
der bei dieser Behörde im Beförderungsamt A 13 S I
beschäftigten männlichen und weiblichen beamteten Lehrkräfte
mit 94 zu 77 nicht gravierend ist. Unter diesen
Voraussetzungen erachtet der Senat die für den Antragsteller
sprechenden Gründe als überwiegend. Zur Vermeidung von
Missverständnissen weist er jedoch darauf hin, dass ein fünf
Jahre höheres Dienstalter nicht als starre Regel für die
Anwendung der Öffnungsklausel angesehen werden darf, vielmehr
auf das Gewicht der jeweiligen Hilfskriterien und die
sonstigen relevanten Umstände im Einzelfall abzustellen ist.

20

Vgl. auch Beschluss des Senats vom
10. Oktober 1999 - 6 B 95/99 -, dort zu

einem Lebensaltersvorsprung von 5 1/2
auf der einen und dem Umstand auf der
anderen Seite, dass in dem dortigen
Beförderungsamt noch keine Frau
vertreten war.

21

Dem Antrag der Beigeladenen zu 1) und zu 3), die Zahl der
durch einstweilige Anordnung im vorliegenden Verfahren offen
gehaltenen Beförderungsstellen auf eine zu beschränken, kann
nicht entsprochen werden. Es ist zur Sicherung des Anspruchs
des Antragstellers auf rechts- und ermessensfehlerfreie
Entscheidung über die Stellenbesetzung durchaus sinnvoll, die
Beförderungsstellen in dem aus dem Tenor des angefochtenen
Beschlusses ersichtlichen Umfang und Zeitraum offen zu halten,
um zu vermeiden, dass der Antragsteller - etwa bei
Heranziehung anderer oder weiterer Hilfskriterien - bei der
Entscheidung zwischen ihm und den einzelnen Beigeladenen und
einer vorzeitigen Stellenbesetzung in diesem Bereich um die
ihm eröffnete Beförderungschance gebracht würde.

22

Zur Klarstellung wird noch auf folgendes hingewiesen:
Nachdem der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 30. November 19
mitgeteilt hat, dass die Beigeladene zu 2), Lehrerin R. D.
, mit einem - korrigierten - Dienstalter (i.S. von § 11 LVO)
vom 1. Juni 1991 bei dem Auswahlverfahren zu berücksichtigen
ist, rangiert sie vor dem Antragsteller und gehört nicht mehr
zu dem Personenkreis, der durch die Stellenblockierung in dem
angefochtenen Beschluss erfasst wird ("denen gegenüber der
Antragsteller ein um fünf Jahre höheres Dienstalter
aufweist").

23

Bezüglich der Beigeladenen zu 5), Lehrerin M. H. ,
bezieht sich die von ihr vorgelegte Bescheinigung vom
30. August 19 ausdrücklich auf "Zwecke der
Rentenversicherung". Gemessen an den Voraussetzungen des § 11
LVO sind Auswirkungen auf das

24

Dienstalter - bei der hier allein möglichen summarischen
Prüfung - unwahrscheinlich.

25

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2 und 3, 162
Abs. 3 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf § 20 Abs. 3, 13
Abs. 1 Satz 2 GKG.

26