Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2002-02-26, Aktenzeichen Ss 45/02 (B)  - 28 B -
ECLI:DE:OLGK:2002:0226.SS45.02B28B.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird mit seinen Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Rechtsbeschwerde - an das Amtsgericht zurückverwiesen.

1

G r ü n d e

2

I.

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Der Oberbürgermeister der Stadt K. hat gegen den Betroffenen
durch Bußgeldbescheid vom 15.12.2000 wegen Überschreitung der
zulässigen Höchstgeschwindigkeit außerhalb geschlossener
Ortschaften um 53 km/h ein Bußgeld in Höhe von 300,00 DM
festgesetzt und ein Fahrverbot von 1 Monat verhängt. Das
Amtsgericht Köln hat den Einspruch des Betroffenen durch Urteil vom
16.07.2001 - 803 OWi 980/01- , dem Betroffenen zugestellt am
07.08.2001, gemäß § 74 II OWiG verworfen. Dagegen richtet sich die
Rechtsbeschwerde des Betroffenen vom 02.08.2001, die mit
Schriftsatz vom 31.08.2001 begründet worden ist und mit der geltend
gemacht wird, er habe sein Ausbleiben in der Hauptverhandlung
genügend entschuldigt. Er habe am Vortag der Hauptverhandlung -
einem Sonntag - auf der Rückfahrt von P. nach K. bei einem
Verkehrsunfall an seinem Krad einen Reifenschaden erlitten, so dass
die Fahrt nicht habe fortgesetzt werden können. Hiervon sei sein
Verteidiger noch am selben Abend per Fax unterrichtet worden. Da es
seinem Verteidiger am Montag nicht gelungen sei, telefonisch
Kontakt mit dem Gericht aufzunehmen, habe dieser um 8:50 Uhr per
Fax dem Gericht von der Verhinderung Mitteilung gemacht und um
Terminsverlegung gebeten. In der Kopfzeile der Faxnachricht habe
sein Verteidiger auf die Dringlichkeit und die um 10:55 Uhr
angesetzte Hauptverhandlung hingewiesen. Ob das Fax dem Richter in
der Sitzung um 10:55 Uhr vorgelegen habe, gehe aus dem Urteil nicht
hervor.

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Den zugleich vom Betroffenen gestellten Antrag auf
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hat das Amtsgericht durch
Beschluss vom 05.11.2001 zurückgewiesen, seine hiergegen eingelegte
sofortige Beschwerde ist durch Beschluss des Landgerichts vom
12.12.2001 verworfen worden.

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II.

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In der Sache hat die Rechtsbeschwerde (vorläufigen) Erfolg,
indem sie gemäß §§ 353, 354 Abs. 2 StPO, 79 Abs. 3 S. 1 OWiG zur
Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der
Sache an das Amtsgericht (§ 79 Abs. 6 OWiG) führt.

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Nach §§ 337 Abs. 1 StPO, 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG kann die
Rechtsbeschwerde allein darauf gestützt werden, dass das Urteil auf
einer Verletzung des Gesetzes beruht. Das gilt auch für die
Anfechtung eines nach § 74 Abs. 2 OWiG ergangenen
Verwerfungsurteils.

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Das Urteil nach § 74 Abs. 2 OWiG beruht auf einer
Gesetzesverletzung, wenn das Gericht den Einspruch verwirft, obwohl
der ausgebliebene Betroffene genügend entschuldigt ist. Dabei kommt
es nicht darauf an, ob er sich genügend entschuldigt hat, sondern
ob ein Entschuldigungsgrund vorliegt (BGHSt 17, 391 [396] = NJW
1962, 2020 [2021]; KG GA 1973, 29 [30]; Senat VRS 83, 444 [445];
NJW 1982, 2617 [jeweils zu § 329 StPO]; SenE v. 18.01.2000 - Ss
408/99 B -; Göhler a.a.O. Rn 31 m. w. Nachw.). Das Gericht hat
seiner Entscheidung alle in diesem Zeitpunkt erkennbaren
Entschuldigungsgründe zugrundezulegen und diese im Urteil zu
erörtern (vgl. SenE v. 04.06.1999 - Ss 217/99 B - = NStZ-RR 1999,
337 = VRS 97, 370 [371] m. w. Nachw.; SenE v. 11.01.2002 - Ss
503/01 B -; vgl. zu § 329 StPO: OLG Saarbrücken NJW 1975, 1613,
1614 m. w. Nachw.; OLG Hamm NJW 1963, 65; LR-Hanack, StPO, 25.
Aufl., § 337 Rn 92; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 45. Aufl., §
329 Rn 48)

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Das Verwerfungsurteil nach § 74 Abs. 2 OWiG muss grundsätzlich
sämtliche Tatsachen, die als Entschuldigungsgründe vorgetragen
worden sind, sowie die Erwägungen des Gerichts enthalten, die es
veranlasst haben, das Ausbleiben des Betroffenen dennoch als nicht
entschuldigt anzusehen (BayObLG NZV 1996, 377; Senatsentscheidung
NZV 1999, 264 = VRS 96, 451). Die Erörterung eines
Entschuldigungsgrundes ist allenfalls dann entbehrlich, wenn das
Vorbringen von vornherein ungeeignet ist, das Fernbleiben im
Hauptverhandlungstermin zu entschuldigen, weil in solchen
Ausnahmefällen das Urteil auf der Nichterörterung nicht beruhen
kann (vgl. Senatsentscheidung NStZ-RR 1999, 337 = VRS 97, 370; SenE
NZV 1999, 264 = VRS 96, 451). Letzteres scheidet hier aus, weil der
für das Fernbleiben mitgeteilte Entschuldigungsgrund - am Tag vor
dem Termin bei der Heimreise erlittener Verkehrsunfall im Ausland,
aufgrund dessen das Fahrzeug nicht mehr fahrbereit war - nicht von
vornherein ungeeignet war, den Betroffenen als entschuldigt
anzusehen.

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Da erfahrungsgemäss die Geschäftsstelle auch noch kurz vor dem
Termin davon verständigt wird, dass der Betroffene verhindert ist,
gebietet es die richterliche Fürsorgepflicht, dass der Tatrichter
sich vor Erlass eines Verwerfungsurteils dort (weitergehend
KK OWiG-Senge, 2. Aufl., § 74 Rn 35, wonach auf den Eingang bei
Gericht abzustellen sei) erkundigt, ob eine Mitteilung vorliegt
(BayObLG VRS 83, 56; Senat VRS 93, 357; OLG Frankfurt NJW 1974,
1151; OLG Stuttgart Justiz 1981, 288; ( vgl. Göhler, OWiG, 12.
Aufl. § 74 Rn 31) und auch dieses Vorbringen gegebenenfalls im
Urteil erörtert.

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Hiervon ausgehend ist die (lediglich formularmäßige) Begründung
des Urteils, der Betroffene sei ohne genügende Entschuldigung
ausgeblieben (§ 74 Abs. 2 OWiG), nicht frei von Rechtsfehlern, weil
das - dem Beschwerdevorbringen zufolge - vor der Hauptverhandlung
der Geschäftsstelle des Amtsgerichts telegrafisch übermittelte
Entschuldigungsvorbringen des Betroffenen im angefochtenen Urteil
nicht gewürdigt worden ist. Die Nichterörterung in dem
angefochtenen Verwerfungsurteil lässt darauf schließen, dass das
Amtsgericht das Entschuldigungsvorbringen überhaupt nicht
berücksichtigt hat (vgl. SenE NZV 1999, 264), obwohl es hätte
berücksichtigt werden können und müssen.

12

Bei der Überprüfung, ob mit der zulässigen Verfahrensrüge zu
Recht eine fehlerhafte Vorgehensweise des Amtsgerichts geltend
gemacht wird, hat das Rechtsbeschwerdegericht im Wege des
Freibeweises zu versuchen, den beanstandeten Verfahrensvorgang
aufzuklären. Gelingt diese Aufklärung nicht, gilt an sich der
Grundsatz, dass eine Verfahrensrüge nur Erfolg haben kann, wenn die
Tatsachen, die den Verfahrensmangel ergeben, bewiesen sind
(herrschende Meinung, vgl. BGH St 16, 167; BGH VRS 29, 204; OLG
Hamm NJW 1970, 70; OLG Frankfurt NJW 1974, 152; vgl. LR-Hanack, 25.
Aufl. 1999, § 337 Rn 76 m.w.N.). Abweichend davon ist allerdings
jedenfalls dann und insoweit, wie die Ursache für die
Unaufklärbarkeit der Verfahrenstatsachen allein in den
Verantwortungsbereich des Gerichts fällt, davon auszugehen, dass
das Beschwerdevorbringen zutrifft (LR-Hanack a.a.O. Rn 72;
Dahs/Dahs, Die Revision im Strafprozeß, 6. Aufl., Rn 495). Dieses
geht hier sinngemäß dahin, die das Fernbleiben entschuldigende
Nachricht sei so rechtzeitig bei Gericht eingegangen, dass sie noch
vor dem Termin zur Geschäftsstelle gelangt sei, so dass sie vom
Tatrichter auch vor dem Termin habe zur Kenntnis genommen werden
können.

13

Aus dem Akteninhalt wird dieses Rügevorbringen allerdings nur
teilweise, nämlich insoweit bestätigt, als sich ergibt, dass die
Faxnachricht des Verteidigers mit dem Fett-Aufdruck "Eilt! Termin
um 10:55 Uhr" ausweislich der auf ihr aufgedruckten Empfangszeile
am Terminstag um 08:51 Uhr bei Gericht eingegangen ist, während der
Termin ausweislich des Protokolls erst um 11:15 Uhr, also mehr als
2 1/4 Stunden später, begann. Wann die Nachricht dagegen zur
Geschäftsstelle gelangt ist und ob dies vor dem Termin der Fall
war, lässt sich den Akten nicht entnehmen, da versäumt worden ist,
diesen Zeitpunkt zu dokumentieren. Wegen des Zeitablaufs und der
Vielzahl von Geschäftsvorgängen ist es auszuschließen, dass die
genaue Stunde des Eingangs der Nachricht bei der Geschäftsstelle
nachträglich im Wege des Freibeweises, etwa durch Einholung einer
dienstlichen Äußerung, zuverlässig aufklärbar ist. Wegen dieses
allein in die Sphäre des Gerichts fallenden Dokumentationsmangels
und der darin begründeten Unaufklärbarkeit ist entsprechend der
Behauptung des Betroffenen davon auszugehen, dass die Mitteilung
des Verteidigers, der Betroffene sei infolge eines in Frankreich am
Vortag erlittenen Verkehrsunfalls an der Wahrnehmung des Termins
gehindert, rechtzeitig vor dem Termin zur Geschäftsstelle gelangt
ist. Dann hätte sie aber auch vom Tatrichter berücksichtigt werden
können und müssen. Darauf, ob die Entschuldigung ihm "im Termin
nicht vorlag", wie er in einem vier Tage nach dem Termin
gefertigten Vermerk festgehalten hat, und er deshalb keine Kenntnis
von ihr hatte, kommt es dagegen nicht an (vgl. KK OWiG-Senge,
a.a.O., § 74 Rn 35).