Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-08-31, Aktenzeichen 5 Sa 90/10

Tenor

1. Auf die klägerische Berufung wird das Urteil des Arbeitsgerichtes Rostock vom 9. Dezember 2009 (5 Ca 1833/08) mit Ausnahme eines Betrages in Höhe von 19,95 Euro brutto aus dem Klagantrag zu 2. abgeändert, soweit die Klage abgewiesen wurde.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 873,34 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Oktober 2008 zu zahlen.

Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

2. Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits trägt insgesamt die Beklagte.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten im Rahmen von Klage und Widerklage über verschiedene Zahlungsansprüche aus einem beendeten Arbeitsverhältnis.

2

Die 1962 geborene Klägerin war seit März 2006 beim beklagten Speditionsunternehmen in dessen Niederlassung T. beschäftigt. Die Beklagte hatte seinerzeit für den Schlachthof in T. als Auftragnehmerin Fuhr- und Speditionsleistungen erbracht. Die Klägerin hatte ihren Arbeitsplatz auf dem Anwesen des Schlachthofs und sie war für die Disposition des Einsatzes der LKW aus dem Fuhrpark der Beklagten und von Subunternehmern im Rahmen der Bedürfnisse des Schlachthofs in T. und des weiteren Stützpunktes in A. zuständig. Für die Disposition waren neben ihr Herr W. und eine weitere Kollegin, Frau D., verantwortlich. Herr W. stand zwar über der Klägerin, er war aber eher ein Erster Disponent als ein Niederlassungsleiter. In personalrechtlichen Angelegenheiten hatte er jedenfalls nahezu keine Kompetenzen. Diese lagen vielmehr bei Herrn K., der seinen Arbeitsplatz am Sitz der Beklagten in B. hatte, der aber regelmäßig die Niederlassung in T. aufsuchte und dann dort vor Ort die nötigen Entscheidungen traf.

3

Das Einkommen der Klägerin entwickelte sich während des Arbeitsverhältnisses ausgesprochen positiv. Zunächst war die Klägerin gegen ein "monatliches Bruttogehalt von 1.380,00 EUR zzgl. Nachtzuschlag" beschäftigt (Kopie des Arbeitsvertrages, auf den insgesamt Bezug genommen wird, Blatt 5 bis 8 d. A.). Ab Februar 2008 erhöhte sich ihr Gehalt auf 2.000,00 EUR brutto. Unter dem 7. April 2008 erhielt die Klägerin sodann von der Beklagten mit dem Betreff "Vertragsänderung" ein Schreiben (Kopie Blatt 9, es wird Bezug genommen), in dem es wörtlich heißt:

4

"... ich freue mich, Ihnen mitteilen zu können, dass sich mit Wirkung vom 07.04.2008 Ihr Arbeitsvertrag wie folgt ändert:

5

6.1. Der Arbeitnehmer erhält ein monatliches Bruttogehalt von 2.250,00 EUR.

6

Alle anderen Regelungen des Arbeitsvertrages gelten unverändert."

7

Tatsächlich zahlte die Beklagte der Klägerin ausweislich der Vergütungsabrechnungen für die Monate April bis August 2008 auch nach der Vertragsänderung im April 2008 jeweils neben dem Gehalt zusätzliche Nettobeträge, die als "Nachtzuschlag 25 % frei" bezeichnet und für jede Stunde mit 25 Prozent der Vergütung berechnet wurden (auf die in Kopie überreichten Abrechnungen, Blatt 49 bis 53 und 10, wird Bezug genommen).

8

Hinsichtlich des Urlaubs ergibt sich aus dem Arbeitsvertrag der Parteien, dass der Klägerin 22 Arbeitstage Urlaub im Jahr zustehen. Unstreitig ist zwischen den Parteien, dass die Beklagte den der Klägerin für das Jahr 2007 zustehenden Urlaub nicht vollständig gewährt hat. Nach den von der Beklagten gefertigten Abrechnungen für die ersten vier Monate im Jahr 2008 hatte die Klägerin noch einen offenen Resturlaubsanspruch aus dem Vorjahr im Umfang von neun Urlaubstagen. Unstreitig ist zwischen den Parteien auch, dass der Klägerin im Jahre 2008 lediglich 13 Urlaubstage in natura gewährt wurden. - Unter dem 19. Mai 2008 beantragte die Klägerin eine Auszahlung ihres Resturlaubs von neun Tagen aus dem Jahre 2007 (vgl. Blatt 55). Dazu kam es aber nie. Stattdessen wurden die neun Tage in den Vergütungsabrechnungen der Beklagten ab Juli 2008 ersatzlos gestrichen.

9

Die Beklagte hat den Auftrag für die Fuhr- und Speditionsdienstleistungen für den Schlachthof in T. im Spätsommer 2008 verloren; zu diesem Zeitpunkt gab es auch für den Stützpunkt in A. keine Arbeit mehr. Ab Oktober 2008 sind die Leistungen der Beklagten durch einen anderen Unternehmer erbracht worden. Viele der bei der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer aus der Niederlassung T. sind inzwischen Arbeitsverhältnisse mit diesem Unternehmer eingegangen. Auch die Klägerin arbeitet seit Oktober 2008 für den neuen Auftragnehmer in einem Arbeitsverhältnis weiter.

10

Die Klägerin hat ihr Arbeitsverhältnis zur Beklagten mit Schreiben vom 12. September 2008 (vgl. Blatt 80) zum 15. Oktober 2008 mit dem Hinweis: "Den mir noch zustehenden Urlaub von sieben Tagen werde ich ab dem 07.10.2008 in Anspruch nehmen" aufgekündigt.

11

Zwei Wochen später bot die Klägerin der Beklagten mit einem Schreiben vom 29. September 2008 die Auflösung ihres Arbeitsverhältnisses zum 30. September 2008 an. Die Beklagte teilte der Klägerin zunächst unter dem 1. Oktober 2008 mit, dass sie sich zur Unterstützung für eventuelle Abwicklungsarbeiten zur Verfügung halten solle (vgl. Blatt 13). Danach stimmte sie mit einem Schreiben vom 2. Oktober 2008, das nicht in den Rechtsstreit eingeführt wurde, der vorzeitigen Beendigung zu. Die Parteien haben die tatsächliche Durchführung ihres Arbeitsverhältnisses mit Ablauf des Monats September 2008 eingestellt.

12

Für den Monat September 2008 rechnete die Beklagte nur das Monatsgehalt in Höhe von 2.250,00 EUR brutto ab, den Nachtzuschlag nicht (vgl. Blatt 11). Als Austrittsdatum weist die Abrechnung den 30. September aus; außerdem wird ein offener Resturlaub von sieben Tage ausgewiesen.

13

Mit ihrer im Oktober 2008 bei Gericht eingegangenen Klage verlangt die Klägerin die Zahlung des Nachtzuschlages für September 2008 (505,12 EUR brutto), Abgeltung von noch offenen sieben Urlaubstagen aus dem Jahre 2008 (918,96 EUR brutto) und Schadensersatz für den nicht gewährten Resturlaub aus 2007 im Umfang von neun Arbeitstagen (719,10 EUR brutto).

14

Die Beklagte verlangt im Wege der Widerklage von der Klägerin 510,00 EUR Schadensersatz, weil es bei der Rückführung der an die Arbeitnehmer ausgegebenen Mietwäsche zu Problemen gekommen sei, die die Klägerin zu verantworten habe. Die Firma S., die Eigentümerin der Mietwäsche, habe in dieser Höhe Schadensersatz von der Beklagten verlangt.

15

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 9. Dezember 2009 (5 Ca 1833/08) die Widerklage abgewiesen und der Klage teilweise stattgegeben. Den Nachtzuschlag in Höhe von 505,12 EUR für September 2008 hat es in voller Höhe zugesprochen und dem Urlaubsabgeltungsanspruch für 2008 hat es in Höhe von 726,92 EUR entsprochen und ihn im Übrigen (Wert 192,04 EUR brutto) abgewiesen. Die Differenz zur Höhe der Urlaubsabgeltung nach klägerischer Berechnung ergibt sich im Wesentlichen daraus, dass das Arbeitsgericht bei der Bemessung des täglichen Urlaubsentgelts die Nachtzuschläge nicht mit eingestellt hat. Hinsichtlich des begehrten Schadensersatzes für den nicht gewährten Alturlaub aus dem Jahre 2007 ist die Klage abgewiesen worden. - Auf dieses Urteil wird wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes vor dem Arbeitsgericht Bezug genommen.

16

Gegen das Urteil haben beide Parteien das Rechtsmittel der Berufung eingelegt. Das Urteil ist der Klägerin am 18. Februar 2010 zugestellt worden. Ihre Berufung vom 25. Februar 2010 hat das Gericht tags darauf erreicht. Die Klägerin hat ihre Berufung mit Schriftsatz vom 13. April 2010, Gerichtseingang tags darauf, begründet. - Das arbeitsgerichtliche Urteil ist bei der Beklagten am 17. Februar 2010 zugestellt worden. Die hiergegen gerichtete Berufung ist beim Landesarbeitsgericht per FAX am 17. März 2010 eingegangen und sodann mit einem Schriftsatz, der hier am 9. April 2010, einem Montag, eingegangen ist, begründet worden.

17

Die Klägerin verfolgt im Berufungsrechtszug ihr bisheriges Begehren der Sache nach in vollem Umfang weiter und hat lediglich ihre Forderung zur Höhe der Urlaubsabgeltung 2008 in geringem Umfang reduziert.

18

Zu Unrecht habe das Arbeitsgericht bei der Bemessung der Höhe des Urlaubsentgelts für den Urlaub 2008 den Nachtzuschlag nicht berücksichtigt. Der Nachtzuschlag sei von der Beklagen immer und unabhängig von tatsächlicher Nachtarbeit monatlich in Höhe eines fixen Prozentsatzes des übrigen Einkommens gezahlt worden. Er sei daher ein fester Bestandteil des regelmäßigen Monatsentgelts der Klägerin gewesen. Auf die Bezeichnung dieses Entgeltbestandteils komme es ebenso wenig an, wie auf die Frage, ob dieser Entgeltbestandteil von der Beklagten hinsichtlich der Steuern und Beiträge korrekt abgerechnet worden sei.

19

Das Gesamteinkommen der Klägerin von Juli bis einschließlich September 2008 habe 8.191,44 EUR betragen, also monatlich im Schnitt 2.730,48 EUR. Daraus ergebe sich ein arbeitstägliches Urlaubsentgelt in Höhe von 128,43 EUR und dementsprechend ein Urlaubsabgeltungsanspruch in Höhe von 899,01 EUR für zuletzt noch offene sieben Arbeitstage Urlaub. Über den vom Arbeitsgericht zugesprochenen Betrag in Höhe von 726,92 EUR stehe der Klägerin daher weitere Urlaubsabgeltung für 2008 in Höhe von 172,09 EUR zu.

20

Das Arbeitsgericht habe zu Unrecht auch den Schadensersatzanspruch wegen der Nichtgewährung des Alturlaubs aus dem Jahre 2007 abgewiesen. Denn sie - die Klägerin - habe den Urlaub 2007 mündlich bei dem dafür zuständigen Herrn K. im Herbst 2007 beantragt. Die Gewährung des Urlaubs sei von Herrn K. jedoch mit Blick auf den seinerzeitigen Ausfall von Frau D. verweigert worden. Aus demselben Grund sei eine weitere Bitte der Klägerin auf Gewährung des Alturlaubs im März 2008 von Herrn K. abgelehnt worden, stattdessen habe er vorgeschlagen, die Klägerin solle beantragen, dass ihr dieser ausbezahlt werde. Dem sei die Klägerin dann nachgekommen, wie sich aus dem bereits erstinstanzlich überreichten Urlaubs- bzw. Urlaubsauszahlungsantrag vom 19. Mai 2008 (Kopie Blatt 55, es wird Bezug genommen) ergebe. Der Schaden sei in Höhe des Urlaubsentgelts für die neun entgangenen Urlaubstage entstanden. Bei ihren seinerzeitigen Einkommensverhältnissen sei von einem täglichen Urlaubsentgelt in Höhe von 79,90 EUR brutto auszugehen, so dass sich der Schadensersatz auf 719,10 EUR brutto summiere.

21

Im Übrigen verteidigt die Klägerin das arbeitsgerichtliche Urteil gegen die Berufung der Beklagten.

22

Bei dem "Nachtzuschlag" handele es sich um die betriebsübliche Pauschalvergütung für die Bereitschaftsarbeit, die von ihr als Disponentin durch telefonische Rufbereitschaft regelmäßig auch in den Nachtstunden zu leisten gewesen sei. Mit Arbeitsanweisung vom 22. Februar 2008 (vgl. Blatt 135) habe der damalige Niederlassungsleiter für den Bereich T. beispielsweise geregelt, wie sie und zwei weitere Disponenten im wöchentlichen Wechsel neben ihren Tagschichten (zusätzliche) "Bereitschaftsschichten" zu erbringen haben sollten. Dafür habe sie jeweils zum Feierabend das betriebliche Mobiltelefon mit nach Hause genommen.

23

Ausweislich ihrer Stundenaufstellung für September 2008 (vgl. Blatt 12) und der betrieblichen "Anwesenheits- und Fehlmeldung" (vgl. Blatt 54) seien in diesem Monat 164 Stunden anzusetzen. Daraus ergebe sich ein Gesamtbetrag von 164 x 12,32 EUR x 25 Prozent, also 505,12 EUR.

24

Zu Recht habe das Arbeitsgericht die Beklagte auch zur Zahlung von sieben Tagen Urlaubsabgeltung 2008 verurteilt. Dabei komme es nicht darauf an, ob die arbeitsvertragliche Klausel, nach der es für den Teil des Urlaubs, der über den gesetzlichen Mindesturlaubsanspruch hinausgehe, keine Urlaubsabgeltung gebe, rechtswirksam sei. Denn die Klägerin sei in der zweiten Jahreshälfte 2008 ausgeschieden, daher habe ihr, wie sich aus § 5 Abs. 1 BUrlG ergibt, nach dem Gesetz der volle gesetzliche Jahresurlaub zugestanden. Dieser betrage nach § 3 BUrlG 24 Werktage, was bei ihr - wegen der Fünf-Tage-Woche - 20 Arbeitstage Urlaubsanspruch ergebe. Da die Beklagte jedoch nur 13 Urlaubstage in 2008 gewährt habe, seien auch nach dem Bundesurlaubsgesetz noch sieben Urlaubstage abzugelten.

25

Zu Recht habe das Arbeitsgericht auch die Widerklage abgewiesen. Die von der Beklagten erhobene Forderung sei weder dem Grunde noch der Höhe nach nachvollziehbar.

26

Die Klägerin beantragt,

27

1. unter teilweiser Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 891,19 Euro nebst fünf Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 1. Oktober 2008 zu zahlen.

28

2. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

29

Die Beklagte beantragt sinngemäß,

30

1. unter Abänderung der Teile des arbeitsgerichtlichen Urteils, die die Beklagte belasten, die Klage insgesamt abzuweisen und die Klägerin auf die Widerklage hin zu verurteilen, an die Beklagte 510,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

31

2. Die klägerische Berufung zurückzuweisen.

32

Die Beklagte meint, der Nachtzuschlag stehe der Klägerin für September 2008 nicht zu. Denn mit der Vertragsänderung im April 2008 sollte der Nachtzuschlag gegen eine deutliche Erhöhung des Grundgehalts abgeschafft werden. Dies ergebe sich schon aus der schriftlichen Änderungsmitteilung vom 7. April 2008. Denn wenn dort die Ziffer 6.1 des Vertrages eine neue Formulierung gefunden habe, gelte das für den gesamten Text der Ziffer 6.1 des Arbeitsvertrages und nicht nur für die hier auch geregelte Höhe des monatlichen Grundgehalts. Da sich der Nachtzuschlag bisher aus Ziffer 6.1 des Arbeitsvertrages ergeben habe, sei er durch die Nichterwähnung nach der Neuformulierung untergegangen. Die weitere Zahlung des Nachtzuschlages in den Folgemonaten habe keine rechtsgeschäftliche Bedeutung. - Zudem müsse beachtet werden, dass die Klägerin im September 2008 keine Nachtarbeit erbracht habe, was sich indirekt schon daraus ergebe, dass ihr Parteivortrag zu den Leistungen, die sie während der Nachtzeit erbracht haben will, auffälligen Schwankungen unterliege.

33

Ein Anspruch auf Abgeltung von sieben Urlaubstagen aus dem Jahr 2008 stehe der Klägerin nicht zu. Denn das Arbeitsverhältnis sei durch einen Aufhebungsvertrag beendet worden, mit dem die wechselseitigen Ansprüche der Parteien abschließend geregelt worden seien. Eine Urlaubsabgeltung sei darin nicht geregelt. Hilfsweise stellt sich die Beklagte auf den Standpunkt, der Abgeltungsanspruch sei hier wegen rechtsmissbräuchlichen Verhaltens der Klägerin im Sinne von § 242 BGB untergegangen. Denn erst habe die Klägerin selber mitgeteilt, sie werde den Urlaub in der Kündigungsfrist nehmen, sodann habe sie das Arbeitsverhältnis schon zuvor beendet, so dass der Urlaub nicht mehr habe gewährt werden können. - Auch eine Urlaubsabgeltung für 2007 könne die Klägerin nicht beanspruchen. Ein etwaiger Resturlaub aus dem Jahre 2007 sei nicht übertragen worden - insbesondere nicht über den 31. März 2008 hinaus.

34

Zu Unrecht habe das Arbeitsgericht die Widerklage in Höhe von 510,00 EUR abgewiesen. In der Berufungsbegründung der Beklagten heißt es dazu abschließend und umfassend:

35

"Daher beauftragte die Beklagte unter anderem die Klägerin bereits am 22. August 2008, notwendige Abwicklungsarbeiten vorzunehmen. Dies umfasste auch die Rückführung der angemieteten Arbeitsbekleidung an die Firma S.. Bei der Schließung fehlten dann allerdings 38 Arbeitshosen sowie 40 Arbeitskittel. Die Firma S. nahm die Beklagte hierfür in Anspruch, so dass sie einen Gesamtbetrag in Höhe von 510,00 Euro exkl. MwSt. leisten musste."

36

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrages wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

37

Gegen keine der beiden Berufungen bestehen Zulässigkeitsbedenken. Beide sind nach § 64 Abs. 2 Buchstabe b ArbGG statthaft. Beide Berufungen sind auch rechtzeitig eingelegt und innerhalb der gesetzlichen Frist begründet worden. - Die klägerische Berufung hat auch im Wesentlichen Erfolg. Die Berufung der Beklagten ist dagegen unbegründet.

I.

38

Die klägerische Berufung ist zu einem großen Teil begründet.

1.

39

Die teilweise Abweisung der Klage hinsichtlich des Urlaubsabgeltungsanspruchs für das Jahr 2008 ist im Umfang von 19,95 EUR brutto rechtskräftig. Denn die Klägerin hatte für diesen Streitgegenstand ursprünglich 918,96 EUR brutto gefordert und verfolgt diesen Anspruch im Berufungsrechtszug ausweislich Seite 2 der Berufungsbegründung vom 13. April 2010 (hier Blatt 260) nur noch im Umfang von 899,01 EUR brutto weiter.

40

Der Klägerin steht für das Jahr 2008 über den vom Arbeitsgericht erkannten Betrag in Höhe von 726,92 EUR brutto hinaus weitere 155,24 EUR brutto zu, da sie einen Abgeltungsanspruch in Höhe von insgesamt 882,16 EUR brutto hat. Da die Klägerin mit 899,01 EUR brutto etwas mehr verlangt, ist die Berufung im Umfang von 16,83 EUR brutto hinsichtlich dieses Streitgegenstandes unbegründet.

41

Der begründete Teil des Abgeltungsanspruchs für den Urlaub 2008 setzt sich aus sieben Urlaubstagen und einem täglichen Urlaubsentgelt in Höhe von 126,02 EUR brutto zusammen.

a)

42

Nach dem beiderseitigen Parteivortrag zum Ende der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht ist davon auszugehen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 30. September 2008 im Sinne von § 7 Abs. 4 BUrlG beendet wurde. Dabei geht das Gericht von der Eigenkündigung der Klägerin aus, die das Arbeitsverhältnis ohne weiteres mit Fristablauf beendet hat.

43

Da die Klägerin offensichtlich nahtlos bei dem Auftragnehmer weiter gearbeitet hat, der den bisher von der Beklagten übertragenen Auftrag für den Schlachthof weiter fortführt, mag es zwar nahe liegen, an einen Betriebsübergang im Sinne von § 613a BGB von der Beklagten auf den neuen Arbeitgeber der Klägerin zu denken. Wäre es zum Betriebsübergang gekommen, wäre das bestehende Arbeitsverhältnis kraft Gesetz auf den neuen Arbeitgeber übergegangen, es wäre damit gar nicht im Sinne von § 7 BUrlG beendet gewesen. Die Klägerin könnte unter dieser Prämisse also keine Urlaubsabgeltung verlangen.

44

Für einen Betriebsübergang haben die Parteien allerdings nicht ausreichend vorgetragen. Und soweit sich dem Parteivortrag Umstände entnehmen lassen, die bei der Feststellung eines Betriebsübergangs eine Rolle spielen, sprechen diese gegen das Vorliegen eines Betriebsübergangs. So ergibt sich insbesondere aus der von der Beklagten vorgelegten Arbeitsanweisung ("Hausmitteilung") vom 22. August 2008, dass die Beklagte ihm Rahmen der Beendigung des Auftragsverhältnisses, ihren gesamten Fuhrpark bestehend aus LKW und PKW sowie der technischen Einrichtungen der Büros (Telefonanlage, Computeranlage, Kopierer) nebst den Büromöbeln vom Standort abziehen wollte. Da der Fuhrpark und die Telefon- und Computeranlage die wesentlichen Produktionsmittel für einen Speditionsbetrieb darstellen, kann gerade nicht davon ausgegangen werden, dass der Auftragsnachfolger eine bestehende und wohl organisierte Struktur von der Beklagten bzw. dem Auftraggeber übernommen hat.

b)

45

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Abgeltung von sieben Urlaubstagen aus dem Jahre 2008. Insoweit schließt sich das Berufungsgericht den Ausführungen des Arbeitsgerichts ausdrücklich an und macht sie sich zu Eigen. Der Anspruch ergibt sich bereits aus dem Bundesurlaubsgesetz, so dass es nicht darauf ankommt, ob die vertragliche Regelung zum Verfall nicht genommenen Urlaubs beim Ausscheiden (§ 6.6 des Arbeitsvertrages) wirksam vereinbart werden konnte.

46

Die Klägerin hat, da sie in der Fünf-Tage-Woche zu arbeiten hatte, nach § 3 BUrlG einen Anspruch auf gesetzlichen Mindesturlaub im Umfang von 20 Arbeitstagen. Dieser Anspruch steht der Klägerin trotz ihres Ausscheidens im laufenden Jahr im vollen Umfang zu, da sie in der zweiten Jahreshälfte ausgeschieden ist (Umkehrschluss aus § 5 Abs. 1 Buchstabe c BUrlG). Für das Jahr 2008 sind ihr nach eigenen Angaben 13 Urlaubstage gewährt worden. Weitergehende Behauptungen sind von der Beklagten nicht aufgestellt worden. Daher waren zum Ende des Arbeitsverhältnisses der Parteien noch sieben Urlaubstage offen.

47

Das Verlangen nach Urlaubsabgeltung verstößt auch nicht gegen die Gebote von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Die Abkürzung der Kündigungsfrist nach der klägerischen Kündigung kam den Interessen beider Parteien entgegen. Selbst wenn die Fristabkürzung einvernehmlich erfolgt ist, kann von ihr aber nicht der Anspruch auf Urlaubsabgeltung mit umfasst gewesen sein, da die Klägerin hierauf nicht wirksam verzichten könnte, da es sich um zwingendes Gesetzesrecht handelt. Im Übrigen hat es die Beklagte verabsäumt, den von ihr behaupteten Aufhebungsvertrag vorzulegen.

c)

48

Das tägliche Urlaubsentgelt ist unter Einschluss des Nachtzuschlags mit 126,02 EUR brutto anzusetzen.

49

Nach § 11 BUrlG bemisst sich das Urlaubsentgelt nach dem durchschnittlichen Arbeitsverdienst, das der Arbeitnehmer in den letzten dreizehn Wochen vor dem Beginn des Urlaubs erhalten hat, mit Ausnahme des zusätzlich für Überstunden gezahlten Arbeitsverdienstes.

50

Die Klägerin hat in den 13 Wochen (3 Monaten) vor dem Ende des Arbeitsverhältnisses ein Arbeitsverdienst in Höhe von 8.191,44 EUR brutto erzielt. Dieser Betrag ergibt sich aus dem Grundgehalt in Höhe von 2.250,00 EUR brutto monatlich zuzüglich der Nachtzuschläge in Gesamthöhe von 1.441,44 EUR wie in der Aufstellung auf Seite 2 der Berufungsbegründung vom 13. April 2010 ausgewiesen (hier Blatt 260, es wird Bezug genommen). Diese Beträge sind ihrer Höhe nach nicht in Streit.

51

Zu dem Arbeitsverdienst im Sinne von § 11 BUrlG zählt auch der der Klägerin stets gezahlte "Nachtzuschlag", den die Beklagte in Höhe eines Aufschlages auf das reguläre Entgelt im Umfang von 25 Prozent geleistet hat. Arbeitsverdienst im Sinne von § 11 BUrlG sind alle Entgeltbestandteile, die als Gegenleistung für die geleistete Arbeit gezahlt werden. Nicht zum Arbeitsverdienst gehört dagegen vom Arbeitgeber geleisteter Aufwendungsersatz (BAG Urteil vom 12. Dezember 2001 - 5 AZR 257/00 - AP Nr. 65 zu § 612 BGB = NJW 2002, 2733). Im Sinne dieser Unterscheidung handelt es sich bei dem Nachtzuschlag erkennbar nicht um Aufwendungsersatz, denn er wurde entweder schlicht für die Arbeitsleistung am Tage gezahlt, oder aber er stellte tatsächlich eine (üppige) Entschädigung für die nächtliche Rufbereitschaft dar. Einzelheiten dieser zwischen den Parteien streitigen Frage können hier dahinstehen, da es sich jedenfalls um eine Gegenleistung des Arbeitgebers für eine Leistung des Arbeitnehmers handelt. Im Weiteren kann hier auch dahinstehen, ob die Parteien berechtigt waren, wie praktiziert den Nachtzuschlag steuer- und beitragsfrei zu zahlen bzw. zu empfangen, denn selbst bei dem steuerbegünstigten Zuschlag für Nachtarbeit handelt es sich nicht um Aufwendungsersatz, sondern um reguläres Arbeitsentgelt, das lediglich hinsichtlich der Belastung mit Steuern und Beiträgen aus rechtspolitischen Gründen privilegiert ist.

52

Das Einkommen im Referenzzeitraum beträgt 8.191,44 EUR. Diese Feststellung beruht auf den klägerischen Angaben in der Berufungsbegründung. Ihnen ist die Beklagte nicht entgegengetreten. Das Gesamteinkommen im Referenzzeitraum ist durch Division mit 13 in ein Wochenurlaubsentgelt umzurechnen; es ergeben sich 630,11 EUR brutto. Bei einer Fünf-Tage-Woche ergibt sich daraus mittels der Division durch fünf das tägliche Urlaubsentgelt in Höhe von 126,02 EUR brutto. Für sieben abzugeltende Tage ergibt das den zugesprochenen Betrag in Höhe von 882,16 EUR brutto.

d)

53

Der klägerische Anspruch ist auch nicht davon abhängig, dass die Klägerin vor seiner Erfüllung erst einmal Auskunft dazu erteilt, ob sie bei ihrem Neuarbeitgeber im Laufe des Jahres 2008 weiteren Urlaub erhalten hat.

54

Der Altarbeitgeber kann den ausgeschiedenen Arbeitnehmer nicht auf seinen beim neuen Arbeitgeber entstehenden Urlaub verweisen (BAG Urteil vom 25. November 1982 - 6 AZR 1254/79 - BAGE 40, 379 = AP Nr. 3 zu § 6 BUrlG = DB 1983, 1155). Er kann nicht einmal einwenden, dass der neue Arbeitgeber ihm bereits den anteiligen Urlaub gewährt habe. Denn aus § 6 Abs. 1 BUrlG folgt keine Kürzungsbefugnis des Vorarbeitgebers für seine noch nicht erfüllte Schuld. Urlaubsabgeltungsansprüche aufgrund eines früheren Arbeitsverhältnisses werden durch das Entstehen von Urlaubsansprüchen in einem nachfolgenden Arbeitsverhältnis nicht berührt (BAG Urteil vom 28. Februar 1991 - 8 AZR 196/90 - BAGE 67, 283 = AP Nr. 4 zu § 6 BUrlG = DB 1991, 1987).

e)

55

Der übrige Teil der Berufung hinsichtlich dieses Streitgegenstandes ist nicht begründet. Die Differenz zwischen der zugesprochenen Höhe des Anspruchs und der klägerischen Berechnung des Anspruches im Umfang von 16,83 EUR brutto ergibt sich daraus, dass die Klägerin einen anderen rechnerischen Ansatz gewählt hat, um das arbeitstägliche Urlaubsentgelt zu ermitteln. Zum einen stellt sie nur auf das Septemberentgelt ab und ermittelt daraus durch Rechenoperationen das mutmaßliche Einkommen im Referenzzeitraum. Eine solche Pauschalierung ist nicht angebracht, da genaue Angaben zum Einkommen im ganzen Referenzzeitraum vorliegen. Zum anderen berechnet sie das tägliche Urlaubentgelt durch Division des Monatseinkommens durch die Anzahl der Arbeitstage. Diese Methode ist wegen der wechselnden Anzahl der monatlichen Arbeitstage etwas ungenauer als die vom Gericht angewandte Methode, vom Dreimonatseinkommen zunächst das wöchentliche Urlaubsentgelt (13 Wochen pro Dreimonatszeitraum) zu ermitteln und von diesem Wert das tägliche Urlaubsentgelt abzuleiten.

2.

56

Der Klägerin steht wegen der Nichtgewährung von neun Urlaubstagen aus dem Jahre 2007 ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu in der rechnerisch nicht streitigen Höhe von 719,10 EUR brutto. Insoweit hat die Berufung der Klägerin in vollem Umfang Erfolg.

a)

57

Hat der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber rechtzeitig aber erfolglos die Freistellung im Urlaubsjahr verlangt, so hat der Arbeitgeber den Schaden zu ersetzen, der durch die Unmöglichkeit der Erfüllung des Urlaubsanspruchs in Folge Untergangs am Ende des Urlaubsjahres entstanden ist. Der Schaden ist durch Naturalrestitution im Sinne von § 249 BGB zu beheben, so dass dem Arbeitnehmer ein schadensrechtlicher Ersatz-Urlaubsanspruch in Höhe des nicht erfüllten Urlaubsanspruchs zuwächst (ständige Rechtsprechung seit BAG Urteil vom 7. November 1985 - 6 AZR 169/84 - BAGE 50, 124 = AP Nr. 16 zu § 3 BUrlG Rechtsmissbrauch = DB 1986, 973). Wird dieser Schadensersatzanspruch bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht erfüllt, wandelt er sich unter Zugrundelegung der Regeln zur Urlaubsabgeltung in einen Entschädigungsanspruch um (BAG Urteil vom 11. April 2006 - 9 AZR 523/05 - AP Nr. 28 zu § 7 BUrlG Übertragung).

b)

58

Das ist hier der Fall. Die Klägerin hat im Oktober 2007 bei der Beklagten in Person des dafür zuständigen Herrn K. beantragt, ihr Urlaub zu gewähren. Das hat der Vorgesetze im Hinblick auf den Ausfall einer weiteren Disponentin abgelehnt.

59

Diese Feststellung trifft das Gericht auf Basis der klägerischen Behauptungen, da das diesbezügliche Bestreiten der Beklagten unzureichend geblieben ist. Die Beklagte hat lediglich pauschal bestritten, dass die klägerischen Behauptungen zutreffend seien. Das ist nicht ausreichend. Sie hätte zumindest vortragen können und müssen, welche der vielen von der Klägerin vorgetragenen Umstände sie bestreitet. Hinsichtlich der Stellung von Herrn K. im Betrieb war das bloße Bestreiten ohnehin nicht ausreichend, da die Beklagte Herrin ihres Betriebes ist und daher ohne Probleme mitteilen kann, welche Stellung der genannte Kollege bei ihr bekleidet. Außerdem konnte die Beklagte die klägerische Behauptung, die weitere Disponentin sei seinerzeit ausgefallen, nicht wirksam pauschal bestreiten, denn derartige Ausfallzeiten hinterlassen in den Personalakten Spuren, die durch einfachste Recherche auch Monate oder Jahre später noch nachvollzogen werden können. Eine derartige Recherche war der Beklagten zumutbar.

60

Das Gericht muss also davon ausgehen, dass seinerzeit tatsächlich ein Personalengpass bestanden hatte. Durch die Mitteilung dieses Umstandes hat die Klägerin einen konkreten Lebenssachverhalt geschildert, mit dem man sich als Gegenpartei auseinandersetzen kann. An die exakte zeitliche Verortung eines solchen flüchtigen Vorgangs dürfen keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden. Der Vortrag eines genauen Datums kann nicht verlangt werden; im Gegenteil, seine Nennung würde eher Misstrauen hervorrufen. Die Mitteilung des betrieblichen Hintergrundes der Ablehnung des Urlaubswunsches verleiht der klägerischen Behauptung eine erhöhte Wahrscheinlichkeit. Da die Beklagte trotz ausführlicher Erörterung dieses Aspekts in der mündlichen Verhandlung dem nicht entgegengetreten ist, trifft das Gericht die obige Feststellung zur Urlaubsablehnung auf Basis der freien Würdigung der Beweise im Sinne von § 286 ZPO. - Gesichtspunkte, die dafür sprechen könnten, dass die Beklagte schuldlos nicht in der Lage war, dem Urlaubswunsch bis zum Ende des Übertragungszeitraums zu entsprechen, sind weder vorgetragen noch aus den Umständen ersichtlich.

c)

61

Aus diesem Streitgegenstand stehen der Klägerin wie gefordert 719,10 EUR brutto zu. Zur Höhe der Forderung hat die Beklagte keine Einwände geäußert, solche sind auch aus dem Inhalt der Akte nicht ersichtlich.

62

Diese Forderung und die Restforderung aus dem Urlaubsabgeltungsanspruch 2008 in Höhe von 155,24 EUR brutto hat das Berufungsgericht aufsummiert im Urteilstenor zu 1. mit 873,34 EUR brutto ausgewiesen.

II.

63

Die Berufung der Beklagten ist nicht begründet.

1.

64

Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Beklagte verurteilt, für den Monat September 2008 weitere 505,12 EUR wegen des vereinbarten "Nachtzuschlages" zu zahlen. Auch insoweit macht sich das Gericht die durchweg zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts zu Eigen. Das Berufungsvorbringen veranlasst lediglich wenige Ergänzungen.

65

Mit der Beklagten geht das Berufungsgericht davon aus, dass man die schriftliche Änderungsmitteilung der Beklagten vom 7. April 2008 (Anlage K2, hier Blatt 9) tatsächlich so verstehen kann, dass der gesamte Text der Ziffer 6.1 aus dem alten Arbeitsvertrag durch die neue Formulierung "6.1 Der Arbeitnehmer erhält ein monatliches Bruttogehalt von 2.250,00 EUR" ersetzt werden sollte. In diesem Sinne sollte eben die alte Angabe "1.380,00 EUR zzgl. Nachtzuschlag" komplett durch das neue Einheitsentgelt ersetzt werden. Daraus lässt sich aber lediglich folgern, dass die sogenannte wörtliche Auslegung des Sinnes der Willenserklärung letztlich kein eindeutiges Ergebnis zeitigt, denn der Wortlaut lässt sowohl eine Deutung im Sinne der Klägerin als auch im Sinne der Beklagten zu. Also muss man mit den anderen Methoden der Auslegung den Sinn der Erklärung erfassen.

66

Völlig zutreffend hat das Arbeitsgericht hierbei auf die tatsächliche Handhabung des Vertragsverhältnisses in der Folgezeit abgestellt. Denn die tatsächliche Handhabung des Vertragsverhältnisses lässt im Regelfall zuverlässige Rückschlüsse darauf zu, was die Parteien tatsächlich unter einer objektiv mehrdeutigen Erklärung verstanden wissen wollten. Die Beklagte hat hier nicht nur in den Folgemonaten den Nachtzuschlag weiter gezahlt, sie hat sich in dem Urlaubsmonat der Klägerin durch eine Nachberechnung sogar noch selber korrigiert und damit indirekt bestätigt, dass die Vertragsänderung im klägerischen Sinne zu verstehen sei.

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Es ist auch weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass es sich bei den Zahlungen an die Klägerin nach der Vertragsänderung um einen Irrtum gehandelt hat.

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Im Weiteren hat das Arbeitsgericht richtig erkannt, dass es offen bleiben kann, für welche besondere Leistung die Klägerin letztlich den Nachtzuschlag erhalten hat. Denn jedenfalls ist der Vortrag der Beklagten, sie sei zur Zahlung nicht verpflichtet gewesen, weil die Klägerin diese besondere Leistung nicht erbracht habe, unzureichend geblieben. Der Sache nach will die Beklagte hier die Einrede der teilweisen Nichterfüllung erheben. Dazu hätte aber die insoweit beweisbelastete Beklagte genauer erklären müssen, für welche Leistung die Klägerin den Nachtzuschlag immer erhalten hat und weshalb die Beklagte berechtigt war, diesen Zuschlag wegen Fehlens dieser Leistung im September 2008 nicht zur Auszahlung zu bringen. Der bloße Hinweis auf den in der Tat nicht sehr gradlinigen Vortrag der Klägerin zu Sinn und Zweck des Nachtzuschlages ist dabei wenig behilflich und auf jeden Fall unzureichend.

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Richtig ist auch die Erkenntnis des Arbeitsgerichts, dass es für die Entscheidung des Rechtsstreits keine Rolle spielen kann, ob die Parteien den Nachtzuschlag in gesetzlicher Weise von der Pflicht zum Abführen von Steuern und Beiträgen ausgenommen haben. Im Zweifel müssten diese gegebenenfalls nachentrichtet werden. Das Urteil des Arbeitsgerichts ist daher so zu verstehen, dass der Klägerin insoweit ein Bruttobetrag zugesprochen wurde. Denn selbst wenn die Klägerin jahrelang diesen Vergütungsbestandteil ohne Abzüge erhalten hat, kann daraus nicht gefolgert werden, dass sich der Arbeitgeber insoweit verpflichten wollte, eventuelle darauf vom Arbeitnehmer zu entrichtende Steuern und Beiträge für den Arbeitnehmer zu übernehmen (BAG Urteil vom 17. März 2010 - 5 AZR 301/09 - NJW 2010, 2604 = DB 2010, 1241).

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Soweit die Beklagte meint, die Zahlung der Nachtzuschläge falle unter den "Freiwilligkeitsvorbehalt" aus Ziffer 6.3 des Arbeitsvertrages, kann auch dieser Hinweis die Berufung nicht begründen. Dabei lässt das Gericht gänzlich offen, ob Ziffer 6.3 des Arbeitsvertrages einer Kontrolle am Recht der Allgemeine Geschäftsbedingungen nach §§ 305 ff BGB standhalten würde. Denn selbst wenn es zutreffen sollte, dass die Beklagte mit der Klägerin wirksam vereinbart haben sollte, dass die Zahlung des "Nachtzuschlages" freiwillig erfolgt und daher jederzeit eingestellt werden kann, hätte die Einstellung der Zahlung jedenfalls nicht im Rahmen der Abrechnung des nachschüssig gezahlten Entgelts für den zurückliegenden Monat erfolgen können, da die Klägerin in diesem Monat wie in all den anderen Monaten ihre Leistung auch in Erwartung der Weiterzahlung dieses Vergütungselements erbracht hat.

2.

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Soweit sich die Berufung der Beklagten gegen die teilweise Stattgabe der Klage durch das Arbeitsgericht bezogen auf die Urlaubsabgeltung 2008 richtet, kann auf die Ausführungen zur klägerischen Berufung Bezug genommen werden. Das Gericht hat sich bereits in diesem Rahmen mit den Argumenten der Beklagten auseinander gesetzt.

3.

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Die Berufung der Beklagten ist auch nicht begründet, soweit sie sich gegen die Abweisung der Widerklage wendet.

73

In Entsprechung zu dem Aufwand, den die Beklagte zur Begründung ihrer Berufung betrieben hat, beschränkt sich das Gericht zur Begründung seiner Entscheidung auf die Feststellung, dass der Kammervorsitzende mit gerichtlichem Anschreiben vom 11. Mai 2010 das persönliche Erscheinen des Geschäftsführers der Beklagten angeordnet hatte, da - so wörtlich - "der Kammervorsitzende die Ausführungen der Beklagten zur Schadenshöhe im Rahmen der Widerklage nicht verstanden" habe. Der Geschäftsführer hat allerdings nicht an der mündlichen Verhandlung teilgenommen, und weder der Rechtsanwalt der Beklagten noch der Vertreter, den der Geschäftsführer im Sinne von § 141 ZPO an der Verhandlung hat teilnehmen lassen, waren in der Lage, auch nur eine der vielen offenen Fragen zur Höhe des entstandenen Schadens zu beantworten. - Im Übrigen wird auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts zur Abweisung der Widerklage Bezug genommen.

III.

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Die Beklagte hat die gesamten Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Soweit das eigene Rechtsmittel keinen Erfolg hatte, ergibt sich dies aus § 97 ZPO. Soweit die Klägerin mit ihrer Berufung durchgedrungen ist, hatte das Gericht eine neue Kostenentscheidung zu treffen. Die Kosten hat auch insoweit die Beklagte vollständig zu tragen, da die Klägerin fast durchweg obsiegt hat. Soweit sie die arbeitsgerichtliche Klagabweisung teilweise hat rechtskräftig werden lassen (im Wert von knapp 20,00 EUR) und soweit ihre Berufung erfolglos geblieben ist (im Wert deutlich unter 20,00 EUR) hat das Gericht von der Möglichkeit aus § 92 Abs. 2 ZPO Gebrauch gemacht und dieses teilweise Unterliegen nicht zum Anlass einer Kostenquotelung genommen. Denn das teilweise Unterliegen beruht durchweg auf bloßen rechnerischen Unsicherheiten bei der Bestimmung der Höhe der dem Grunde nach zugesprochenen Leistungen. Damit war weder ein Mehraufwand in der Begründung der Anträge verbunden noch fällt die Höhe des klägerischen Unterliegens wirtschaftlich ins Gewicht.

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Die gesetzlichen Voraussetzungen zur Zulassung der Revision im Sinne von § 72 ArbGG sind nicht gegeben.