Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2001-08-28, Aktenzeichen 15 A 621/99
ECLI:DE:OVGNRW:2001:0828.15A621.99.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird teilweise geändert:

Der Beitragsbescheid des Beklagten vom 15. November 1996 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 9. Oktober 1997 wird, soweit er nicht bereits durch das
angefochtene Urteil aufgehoben worden ist, auch im Übrigen aufgehoben.

Die Kosten des Rechtsstreits beider Rechtszüge trägt der Beklagte.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Der Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in
Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die
Vollstreckungsgläubigerin vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin ist Eigentümerin des mit einem Wohnhaus bebauten Grundstücks
O. W. 31 (Gemarkung T. , Flur 3, Flurstück 580), das mit seiner westlichen
Grenze an die Straße Am S. grenzt. Mit Beschluss vom 9. Mai 1989 beschloss
die Bezirksvertretung J. der Stadt B. , die Straße Am S. zwischen der
T. Straße und der Straße O. W. sowie weiter zwischen der O. W. und
der südlichen Grenze der im Bebauungsplan ausgewiesenen Fläche für
Wohnbebauung auszubauen, und zwar zwischen T. Straße und der Straße
O. W. im Trennprinzip, zwischen O. W. und der südlichen Grenze der im
Bebauungsplan ausgewiesenen Fläche für Wohnbebauung als befahrbaren
Wohnweg. Das klägerische Grundstück grenzt an diesen Teil der Straße Am S. .
Vor dem Ausbau war die Straße Am S. zwischen der T. Straße und der
O. W. mit einer bituminösen Decke versehen, die Entwässerung erfolgte über
Seitengräben. Zwischen der Straße O. W. bis in den Übergang zum
Außenbereich war die Straße Am S. mit Schlacke belegt. Nach § 7 Abs. 1 der
ersten Erschließungsbeitragssatzung der seinerzeitigen Gemeinde T. waren die
öffentlichen zum Anbau bestimmten Straßen "endgültig hergestellt, wenn sie die
nachstehenden Merkmale aufweisen:

3

1.	eine Pflasterung, eine Asphalt-, Teer-, Beton- oder ähnliche Decke
neuzeitlicher Bauweise,
2.	Straßenentwässerung sowie die etwa vorgesehene Beleuchtung,
3.	Anschluss an eine dem öffentlichen Verkehr gewidmete Straße."

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Die in diesem Bereich südlich der Straße O. W. an die Straße Am S.
beidseitig angrenzenden Baugrundstücke sind 1965 und 1966 bebaut worden.
Gemäß dem Ausbaubeschluss wurde die Straße Am S. ausgebaut, wobei jedoch
in Abweichung von der Ausbauplanung der Bereich zwischen O. W. und
Ausbauende nicht in Form eines mit Betonsteinpflastern versehenen Wohnweges
hergestellt wurde, sondern dies nur bis etwa zur Hälfte der Strecke geschah (etwa 20
m), während der Rest (etwa 25 m) nur mit einer wassergebundenen Decke versehen
wurde. Mit Beschluss vom 10. März 1992 nahm die Bezirksvertretung J. diese
Änderung des Ausbaustandards zur Kenntnis. Am 16. Juni 1992 wurden die
Ausbauarbeiten abgenommen. Mit Bescheid vom 15. November 1996 setzte der
Beklagte gegenüber der Klägerin für den Ausbau der Straße Am S. einen
Straßenbaubeitrag in Höhe von 16.683,66 DM fest. Den dagegen erhobenen
Widerspruch wies er durch Widerspruchsbescheid vom 9. Oktober 1997, zugestellt
am 10. Oktober 1997 zurück.

5

Mit der dagegen am 7. November 1997 erhobenen Klage hat die Klägerin
vorgetragen: Es sei fraglich, ob die Maßnahme als eine solche des Beitragsrechts
nach dem KAG abgerechnet werden könne. Die südliche Abgrenzung der
ausgebauten Anlage sei unrichtig erfolgt. Das ursprüngliche Ausbauprogramm habe
den Ausbau bis zur südlichen Grenze des Bebauungsplanes vorgesehen, was
unbedenklich sei. Diese Ausbaugrenze sei aber nach Norden hin verschoben
worden, sodass sich die Anlage nunmehr nicht mehr bis zur Grenze der Fläche für
Wohnbebauung nach dem Bebauungsplan, sondern bis zur halben Strecke vor der
Zufahrt des Hausgrundstücks Nr. 46 erstrecke. Diese Änderung des Bauprogramms
habe die Bezirksvertretung J. mit Beschluss vom 20. März 1992 nicht
beschlossen, sondern lediglich zur Kenntnis genommen. Die Straße Am S. sei
südlich der Straße der O. W. noch nie erstmals hergestellt worden. Hinsichtlich
der Verteilung sei die Abgrenzung des Innenbereichs auf der westlichen Seite nicht
ordnungsgemäß vorgenommen worden. Die Tiefenbegrenzungsregelung für die
Grundstücke Nr. 44, 40 und 28 sei nicht beachtet worden. Auch sei das rückwärtige
Wohnhaus hinter dem Grundstück Am S. 46 zu Unrecht nicht einbezogen
worden.

6

Die Klägerin hat beantragt,

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den Bescheid des Beklagten vom 15. November
1996 in Form des Widerspruchsbescheides vom
9. Oktober 1997 aufzuheben.

8

Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

10

Er hat vorgetragen: Der Bereich der Straße von der O. W. bis zur
Planungsgrenze sei Ende der 50er Jahre mit Schlacke befestigt worden, was den
damaligen örtlichen Straßenbaugepflogenheiten entsprochen habe. Daher stelle der
jetzige Ausbau teils mit Pflasterung und teils mit wassergebundener Decke eine
Verbesserung dar. Die erstmalige Herstellung nach dem BauGB sei nicht
Voraussetzung für eine KAG-Abrechnung. Die Anlage sei zutreffend abgegrenzt,
durch die Änderung des Ausbaustandards, wonach aus Kostengründen auf den
letzten etwa 27 m nur eine wassergebundene Decke anzulegen sei, habe an der
räumlichen Ausdehnung der Anlage nichts geändert. Die Abgrenzung des
Verteilungsgebietes sei zutreffend erfolgt.

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Mit dem angefochtenen Urteil hat das Verwaltungsgericht die Klage bis auf einen
kleinen Teil abgewiesen.

12

Mit der zugelassenen und rechtzeitig begründeten Berufung trägt die Klägerin
vor: Das Bauprogramm sei nicht wirksam durch die Bezirksvertretung J.
geändert worden, weil in der Kenntnisnahme der durch die Verwaltung geänderten
Ausbauplanung keine Änderung dieser Planung durch die Bezirksvertretung liege.
Die Weiterführung der Straße Am S. im Bereich südlich der O. W. als
befahrbarer Wohnweg sei möglicherweise als bloßes Provisorium nicht beitragsfähig.
Insoweit komme lediglich eine eigenständige Abrechnung nach
Erschließungsbeitragsrecht in Betracht, was jedoch wegen des Ausbaus im letzten
Teil nur mit Schotter nicht den Anforderungen an die Ausdehnung einer
Erschließungsanlage und den Ausbauanforderungen der
Erschließungsbeitragssatzung entspreche. In diesem Bereiche liege auch kein
Bauprogramm nach dem Kommunalabgabengesetz vor, da insoweit lediglich ein
Provisorium angelegt worden sei.

13

Die Klägerin beantragt schriftsätzlich,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils den
angefochtenen Heranziehungsbescheid in Form des
Widerspruchsbescheides aufzuheben.

15

Der Beklagte beantragt schriftsätzlich,

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die Berufung zurückzuweisen.

17

Er trägt vor: Auch soweit der Ausbau den Bereich der Straße Am S. südlich
der O. W. betreffe, handele es sich um eine beitragsfähige Maßnahme nach
dem Kommunalabgabengesetz in Form einer Erweiterung und damit
straßenbaubeitragsrechtlichen Verbesserung der alten Anlage. Selbst wenn sich die
nachmalige Herstellung der Straße Am S. nur auf den Bereich von der T.
Straße bis zur O. W. beziehe, gehöre doch das Grundstück der Klägerin zum
Kreis der in die Verteilung einzubeziehenden Grundstücke, da selbst ein
unvollständiger Ausbau im südlichen Bereich wegen seiner untergeordneten
Bedeutung die Annahme eines beitragsfähigen Ausbaus der gesamten Anlage nicht
hindere. Allenfalls komme noch eine zusätzliche Beitragspflicht für den endgültigen
Ausbau des Bereiches der Straße Am S. zwischen O. W. und
Planungsgrenze in Betracht, was für den vorliegenden KAG-Beitrag nur zu einer
geringfügigen Verminderung des geltend gemachten Aufwandes führen würde.

18

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der
Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Verfahrensakte und der dazu
beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

19

Entscheidungsgründe:

20

Der Senat entscheidet im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche
Verhandlung (§ 101 Abs. 2 VwGO).

21

Die Berufung ist begründet, weil das Verwaltungsgericht zu Unrecht der Klage
nicht in vollem Umfang stattgegeben hat. Der angefochtene Verwaltungsakt ist
nämlich rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1
VwGO). Eine Beitragspflicht für das klägerische Grundstück ist bislang weder unter
straßenbaubeitragsrechtlichen noch erschließungsbeitragsrechtlichen
Gesichtspunkten entstanden.

22

Ein Straßenbaubeitrag ist für das klägerische Grundstück nicht entstanden, weil
für die beitragsrechtliche Abwicklung des Ausbaus des Teilstücks der Straße Am
S. zwischen O. W. und Ausbauende (südliche Grenze der im
Bebauungsplan für Wohnbebauung vorgesehenen Fläche) das Baugesetzbuch
anzuwenden ist, was die Anwendbarkeit des Straßenbaubeitragsrechts ausschließt
(§ 8 Abs. 1 Satz 2 KAG NRW).

23

Das hier in Rede stehende Teilstück von knapp 50 m war vor dem Ausbau noch
nicht erstmalig hergestellt. Es handelte sich um einen mit Schlacke befestigten
Feldweg, der den Herstellungsmerkmalen der ersten Erschließungsbeitragssatzung
der früheren Gemeinde T. ("eine Pflasterung, eine Asphalt-, Teer-, Beton- oder
ähnliche Decke neuzeitlicher Bauweise") ebenso wenig entsprach wie den
Herstellungsmerkmalen der heute gültigen Erschließungsbeitragssatzung vom 27.
Dezember 1988 (EBS) in § 7 Abs. 1 Buchst. b ("Decke aus Asphalt, Beton, Platten,
Pflaster oder einem ähnlichen Material neuzeitlicher Bauweise"). Dieser Teil der
Straße war auch keine vor Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes vorhandene
Erschließungsanlage als programmgemäß fertig gestellte Straße oder als
vorhandene Straße im Sinne des preußischen Anliegerbeitragsrechts,

24

vgl. dazu Driehaus, Erschließungs- und
Ausbaubeiträge, 6. Aufl., § 2 Rn. 25 ff.,

25

weil das Straßenstück wegen seiner Lage im Außenbereich nicht - was
erforderlich wäre - zum Anbau bestimmt war. Die beiden anliegenden Grundstücke
südlich der Einmündung der O. W. wurden nämlich erst 1965 und 1966 bebaut,
mithin nach Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes in seinem
erschließungsbeitragsrechtlichen Teil am 30. Juni 1961.

26

Somit handelt es sich bei der hier vorliegenden Ausbaumaßnahme in dem
Teilstück um eine erschließungsbeitragsrechtliche Maßnahme. Das gilt auch für die
hier vorliegende Konstellation, dass eine bereits endgültig hergestellte Straße
(nämlich die Straße Am S. zwischen T. Straße und O. W. ) lediglich um
die genannte geringe Strecke weitergebaut wird. Wird nämlich eine vorhandene
Erschließungsanlage um eine zum Anbau bestimmte Straßenstrecke verlängert,
handelt es sich dabei unabhängig von ihrer flächenmäßigen Ausdehnung um eine
selbstständige Erschließungsanlage.

27

Vgl. BVerwG, Urteil vom 5. Oktober 1984 - 8 C
41.83 -, DVBl. 1985, 294; Driehaus, Erschließungs-
und Ausbaubeiträge, 6. Aufl., § 12 Rn. 15.

28

Es ist daher unzutreffend, wenn der Beklagte meint, das in Rede stehende
Teilstück zwischen der O. W. und dem Ausbauende gehöre zur nach
Straßenbaubeitragsrecht ausgebauten Anlage und es komme daher nicht auf den
vollständigen Ausbau dieser Anlage an. Da die nach Straßenbaubeitragsrecht
ausgebaute Anlage sich von der T. Straße bis zur O. W. erstreckt, wird das
klägerische Grundstück nicht von dieser Anlage erschlossen, sodass eine
Ausbaubeitragspflicht hinsichtlich des klägerischen Grundstücks nicht entstanden ist.
Der Beklagte beruft sich zu Unrecht auf die Entscheidung des erkennenden Senats
vom 8. Dezember 1995 - 15 A 2402/93 - (NWVBl. 1996, 144 f.). Denn dort ging es
um den Teilausbau einer einzigen Anlage im Sinne des Ausbaubeitragsrechts, nicht
- wie hier - um den vollständigen Ausbau einer Anlage im Sinne des
Ausbaubeitragsrechts und den gleichzeitigen - wie noch zu zeigen sein wird -
unvollständigen Ausbau einer daran anschließenden Erschließungsanlage.

29

Schließlich ist für das Teilstück der Straße Am S. zwischen O. W. und
dem Ende der im Bebauungsplan für die Wohnbebauung vorgesehenen Fläche auch
kein Erschließungsbeitrag entstanden. Das wäre nur dann der Fall, wenn das in
Rede stehende Teilstück als eigenständige Erschließungsanlage endgültig
hergestellt worden wäre (§ 133 Abs. 2 Satz 1 BauGB). Das setzt voraus, dass der
Ausbau die erschließungsbeitragssatzungsrechtlichen Merkmale der endgültigen
Herstellung erfüllt (§ 132 Nr. 4 BauGB), hier also das Merkmal des § 7 Abs. 1 Buchst.
b EBS "Decke aus Asphalt, Beton, Platten, Pflaster oder einem ähnlichen Material
neuzeitlicher Bauweise". Das ist im südlichsten Teil der in Rede stehenden Strecke
mit seiner wassergebundenen Decke nicht der Fall.

30

Somit könnte allenfalls für das mit Betonsteinpflaster gedeckte nördliche
Teilstück ein Erschließungsbeitrag entstanden sein, wenn dieses Teilstück bei
natürlicher Betrachtungsweise auch ohne die Fortsetzung des nur mit
wassergebundener Decke versehenen südlichen Teilstücks eine eigenständige
Erschließungsanlage wäre.

31

Vgl. zum maßgeblichen Abgrenzungskriterium
der natürlichen Betrachtungsweise Driehaus,
Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 6. Aufl., § 12
Rn. 4.

32

Das ist jedoch nicht der Fall. Nicht nur sollte sich der Ausbau bis zum südlichen
Ende der im Bebauungsplan für Wohnbebauung vorgesehenen Fläche erstrecken, er
ist auch bis dahin geführt worden. Das schließt es aus, den tatsächlich bis zum Ende
der genannten Grenze im Bebauungsplan durchgeführten Ausbau in zwei
Erschließungsanlagen aufzuspalten. Vielmehr liegt von der Einmündung der Straße
O. W. bis zum Ausbauende eine einzige Erschließungsanlage vor, die jedoch
mangels Erfüllung der erschließungsbeitragssatzungsrechtlichen
Herstellungsmerkmale im südlichen Bereich noch nicht endgültig hergestellt ist,
sodass insgesamt für das genannte Teilstück noch keine
Erschließungsbeitragspflicht entstanden ist.

33

Aus dem Umstand, dass für diesen Bereich noch keine
Erschließungsbeitragspflicht entstanden ist, kann entgegen der Auffassung des
Beklagten nicht abgeleitet werden, dass das straßenbaubeitragsrechtliche Merkmal
einer Verbesserung vorliege. Der Vorrang des Erschließungsbeitragsrechts nach § 8
Abs. 1 Satz 2 KAG NRW schließt es aus, eine noch in der Herstellung befindliche
Erschließungsanlage dem Ausbaubeitragsrecht zu unterwerfen.

34

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711
ZPO.

35

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2
VwGO nicht vorliegen.

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