Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2003-01-03, Aktenzeichen 6 U 140/02
ECLI:DE:OLGK:2003:0103.6U140.02.00

Tenor

1.

Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das am 05.07.2002 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln - 81 O 65/02 - wird zurückgewiesen.

2.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen.

3.

Das Urteil ist mit seiner Verkündung rechtskräftig.

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

Die in formeller Hinsicht einwandfreie und auch den sonstigen
Voraussetzungen nach zulässige Berufung hat in der Sache keinen
Erfolg.

3

Zu Recht hat das Landgericht in dem angefochtenen Urteil die
zuvor im Beschlussweg erlassene einstweilige Verfügung bestätigt,
mit welcher es der Antragsgegnerin untersagt wurde, das Produkt G.
in den Wirkstärken 250 mg und 500 mg in den Verkehr zu bringen
und/oder zu bewerben, solange für diese Präparate keine Zulassung
des BfArM gemäß §§ 21 ff AMG vorliegt. Die Antragstellerin hat die
tatsächlichen Voraussetzungen eines solchen Unterlassungsanspruchs,
dessen Dringlichkeit gemäß § 25 UWG zu vermuten ist, in einer für
den Erlass und die Aufrechterhaltung der begehrten einstweiligen
Verfügung ausreichenden Weise glaubhaft gemacht. Ihr steht ein
solcher Anspruch danach aus § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt des
Normbruchs, konkret wegen der Verletzung der
arzneimittelrechtlichen Zulassungsbestimmungen der §§ 21 ff AMG,
gegen die Antragsgegnerin zu. Denn das von dieser in den beiden
genannten Wirkstärken vertriebene Präparat "G." ist als
Arzneimittel einzuordnen, welches ohne eine durch die zuständige
Behörde nach Maßgabe der §§ 21 ff AMG erteilte Zulassung oder eine
diese Zulassung ersetzende Anzeige im Inland nicht in den Verkehr
gebracht werden darf. Der Verstoß gegen diese
außerwettbewerbsrechtlichen Bestimmungen des AMG, bei denen es um
sog. wertbezogene, dem Schutz der Gesundheit der Bevölkerung und
damit eines hochrangigen Gemeinschaftsguts dienende Normen handelt,
begründet zugleich den Vorwurf eines nach den Maßstäben des § 1 UWG
als wettbewerblich unlauter zu qualifizierenden und damit zu
unterlassenden Verhaltens.

4

Im Einzelnen:

5

1.

6

Die nach den vorstehenden Ausführungen entscheidungsrelevante
und im Fokus der Auseinandersetzung der Parteien stehende Frage, ob
das von der Antragsgegnerin im Inland in den Verkehr gebrachte
Erzeugnis der Zulassungspflicht nach Maßgabe der §§ 21 ff AMG
unterliegt, hängt davon ab, ob es als ein dem Anwendungsbereich des
AMG einschließlich der dort formulierten Zulassungspflicht
unterfallendes Arzneimittel einzuordnen ist.

7

Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG sind Arzneimittel u.a. Stoffe, die
nach ihrer Art und allgemeinen Bestimmung ausschließlich oder
überwiegend dazu dienen, durch Anwendung am oder im Körper Leiden
oder krankhafte Beschwerden zu heilen, zu lindern oder zu verhüten.
Der Arzneimittelbegriff wird durch § 2 Abs. 3 AMG dahin
eingeschränkt, dass Lebensmittel i.S. von § 1 Abs. 1 LMBG, zu denen
auch Nahrungsergänzungsmittel und Diätetika zählen, keine
Arzneimittel sind. Dasselbe Erzeugnis kann daher nicht gleichzeitig
Lebensmittel und Arzneimittel sein. Nach der in § 1 Abs. 1 LMBG
enthaltenen allgemeinen Begriffsbestimmung sind Lebensmittel
Stoffe, die ihrer Zweckbestimmung nach aus Gründen der Ernährung
und/oder des Genusses verzehrt werden. Eine - als solche gesetzlich
nicht definierte - Form der Lebensmittel stellen die sog.
Nahrungsergänzungsmittel dar, die wegen ihres Nährwerts verzehrt
werden, um die tägliche, gewöhnliche Nahrung gesunder Personen zu
ergänzen, deren Zufuhr an einem oder mehreren Nährstoffen aus
dieser gewöhnlichen Nahrung möglicherweise marginal, zweifelhaft
oder (vorübergehend) unzureichend ist ("suboptimale Versorgung");
das angestrebte Ziel ist eine ausreichende Versorgung des Körpers
mit diesen Nährstoffen. Entscheidend für die Einordnung eines
Produkts als Arznei- oder Lebensmittel ist seine an objektive
Merkmale anknüpfende überwiegende Zweckbestimmung, wie sie sich für
einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen
Durchschnittsverbraucher darstellt (vgl. BGH MD 2002, 975/979
-"Muskelaufbaupräparate"-; ders. WRP 2000, 510/512 = GRUR 2000, 528
- "L-Carnitin"- ; ders. GRUR 1995, 419/420 = WRP 1995, 386
-"Knoblauchkapseln"- ). Die Verkehrsauffassung knüpft regelmäßig an
eine schon bestehende Auffassung über den Zweck vergleichbarer
Mittel und ihre Anwendung an, die wiederum davon abhängt, welche
Verwendungsmöglichkeiten solche Mittel ihrer Art nach haben. Die
Vorstellung der Verbraucher von der Zweckbestimmung des Produkts
kann weiter durch die Auffassung der pharmazeutischen und
medizinischen Wissenschaft beeinflusst sein, ebenso durch die dem
Mittel beigefügten oder in Werbeprospekten enthaltenen
Indikationshinweise und Gebrauchsanweisungen sowie die Aufmachung,
in der das Mittel dem Verbraucher allgemein entgegentritt. Ein
verständiger Durchschnittsverbraucher wird im Allgemeinen nicht
annehmen, dass ein als Nahrungsergänzungsmittel angebotenes
Präparat tatsächlich ein Arzneimittel sei, wenn es in der
empfohlenen Dosierung keine pharmakologischen Wirkungen hat (BGH
a.a.O. - "Muskelaufbaupräparate"-). Die anhand der dargestellten
Kriterien vorzunehmende Bestimmung, ob es sich bei einem Produkt um
ein Arzneimittel oder um ein Lebensmittel handelt, orientiert sich
dabei an einem Regel-Ausnahmeverhältnis: Stoffe, die zum
menschlichen Verzehr bestimmt sind, sind grundsätzlich als
Lebensmittel anzusehen; lässt sich nicht feststellen, welcher
Verwendungszweck überwiegt, wird das Erzeugnis regelmäßig als
Lebensmittel eingeordnet. Um ein Arzneimittel handelt es sich nur
und erst dann, wenn positiv festzustellen ist, dass es überwiegend
zu anderen als Ernährungs- und Genusszwecken - hier konkret zu
arzneilichen - Zwecken eingenommen wird (vgl. Kloesel/Cyran,
Arzneimittelrecht, Band I, § 2 AMG Rdn. 30; Meyer,
Lebensmittelrecht,S. 9 - jeweils m. w. N.).

8

Das in den jeweiligen Wirkstärken 250 mg und 500 mg von der
Antragsgegnerin angebotene Präparat "G." ist danach als
Arzneimittel einzustufen.

9

a)

10

Das erwähnte G.-Produkt der Antragsgegnerin trifft auf ein
Vorstellungsbild des Verbrauchers, welches durch die Marktpräsenz
des bereits seit 1969 im Inland als (immer noch) fiktiv
zugelassenes Arzneimittel vertriebenen, den in Frage stehenden
Stoff G. als arzneilichen Wirkstoff ausweisenden Produkts der
Antragstellerin D. 200-S geprägt ist. Von 1969 bis Ende 1994 war D.
200-S unstreitig als verschreibungspflichtiges Arzneimittel im
Verkehr. Ab 1995 wurde D. S-200 bzw. dessen unstreitig mit G.
identischer Wirkstoff D-G. aufgrund der zu § 48 Abs. 2 Nr. 1 AMG
erlassenen 33. VO zur Änderung der Verordnung über
verschreibungspflichtige Arzneimittel bei oraler Anwendung zwar von
der Verschreibungspflicht ausgenommen (vgl. Anlage BE 3). Diese
"Rückstufung" lässt jedoch die Arzneimitteleigenschaft im übrigen
unberührt; D. 200-S der Antragstellerin wurde und wird vielmehr
seit 1995 in der zur oralen Anwendung vorgesehenen Ausstattung als
apothekenpflichtiges Arzneimittel im Inland in den Verkehr
gebracht. Es handelt sich dabei unstreitig um das äußerst
umsatzstarke einzige Arzneimittel mit dem Wirkstoff G..

11

Der durch die aufgezeigte über dreissigjährige Marktpräsenz des
den Stoff G. als arzneilichen Wirkstoff ausweisenden Produkts D.
200-S der Antragstellerin und dessen eindeutige Aufmachung als
Arzneimittel eingetretenen Prägung des Vorstellungsbildes der
Verbraucher steht auch nicht der Umstand entgegen, dass D. S-200 in
Österreich in das "Warenverzeichnis III für Gesundheitsprodukte,
Ernährungssortiment" eingetragen war, was unstreitig besagt, dass
das Produkt in Österreich als Lebensmittel in den Verkehr gebracht
worden ist und werden durfte. Im gegebenen Zusammenhang bedarf es
dabei nicht der Entscheidung, ob der Umstand, dass ein im Inland
als Arzneimittel auf dem Markt präsentes Produkt im Ausland als
Lebens- bzw. Nahrungsergänzungsmittel angeboten und "frei"
erhältlich ist, der Vorstellung des (inländischen) Verkehrs
entgegenzuwirken vermag, es handele sich um ein überwiegend
arzneilichen Zwecken dienendes Produkt. Denn die Antragstellerin
hat jedenfalls durch Vorlage der Korrespondenz mit der das
vorgenannte Warenverzeichnis III herausgebenden Österreichischen
Apotheker-Verlagsgesellschaft m. b. H. (vgl. Anlagen BE 11 ff)
sowie den die Aufnahme von D. S-200 in das Warenverzeichnis III
bewirkenden M.. pharm. Dr. P. G. und M.. pharm. F. G. (Stadapotheke
J.) glaubhaft gemacht, dass die Registrierung von D. S-200 als
Nahrungsmittel in Österreich ohne ihr Wissen und Wollen erfolgte
und zwischenzeitlich auch rückgängig gemacht ist (vgl. Anlagen BE
15 und BE 16). Danach wird D. S-200 ausschließlich als Arzneimittel
in den Verkehr gebracht, entsprechend geprägt ist die dessen
Wirkstoff G. betreffende Vorstellung der Verbraucher, auf welche
die streitbefangene, von der Antragsgegnerin vertriebenen
G.-Produkte treffen.

12

Soweit die Antragsgegnerin demgegenüber darauf verweist, dass
der Stoff G. in einem Teil des europäischen Auslands und in den USA
nicht als Arzneimittel, sondern als
Nahrungsergänzungsmittel/Lebensmittel angeboten und erhältlich sei,
ist das nicht geeignet, der auf das Inland bezogenen Vorstellung
entgegenzuwirken, dass es sich hierbei um einen arzneilichen
Wirkstoff handelt. Dem Verkehr ist bekannt, dass die Regelungen
betreffend die Einordnung und Verkehrsfähigkeit eines Präparats als
Arzneimittel - auch in Europa und dort in den Mitgliedstaaten der
EU - (noch) nicht harmonisiert, sondern uneinheitlich sind, und
dass daher international jeweils unterschiedliche Einordnungen
betreffend die Arzneimittel- oder Lebensmitteleigenschaft ein und
desselben Produkts existieren können. Vor diesem Hintergrund
spricht selbst das Wissen, dass ein Stoff im Ausland als Lebens-
bzw. Nahrungsergänzungsmittel "frei" erhältlich ist, nicht gegen
die durch eine abweichende Praxis im Inland geprägte Vorstellung,
dass diesem Stoff arzneiliche Wirkungen zukommen bzw. dass ein
Präparat, welches diesen Stoff enthält, ("an sich") als
Arzneimittel einzuordnen ist. Die unterschiedliche Handhabung bzw.
international verschiedene Einordnung des Charakters ein und
desselben Produkts als Arznei- oder Lebensmittel spricht danach
allenfalls dafür, dass die Anforderungen an die
Arzneimitteleigenschaft - je nach dem betroffenen Land - enger oder
weiter gesehen werden können als im Inland. Über die tatsächliche
Wirksamkeit bzw. objektive Zweckbestimmung dieses Produkts lässt
dies indessen keine Aussage zu. Dies dokumentiert augenfällig die
Internetpräsentation der Fa. G. P. - der in Österreich ansässigen
Herstellerin der von der Antragsgegnerin vertriebenen
streitbefangenen G. gemäß Anlage BE 21, die im wesentlichen dem im
Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat durch die
Antragstellerin überreichten Internetausdruck entspricht. Auch wenn
dort G. als Nahrungsergänzungsmittel ("G. - Die ideale
Nahrungsergänzung für gesunde Gelenke, Bänder, Sehnen, Bindegewebe,
Haut und Arterienwände") zum Versand angeboten wird, werden im
übrigen nach dem durch die inländischen Verhältnisse geprägten
Verbraucherverständnis gleichwohl eindeutig arzneiliche Wirkungen
ausgelobt: Es werden nicht nur "...Intensive Forschungen..."
angesprochen, die "... klar gezeigt..." hätten, "...dass
G. eine signifikante und bedeutende Rolle in der Zellphysiologie
einnimmt", sondern für "... G....eine Reihe therapeutischer
Wirkungen wie Stimulation der Proteoglykansynthese, Hemmungen der
Elastasefreisetzung aus den aktivierten Granulozyten ...."
angekündigt. Zum Beleg der dargestellten Wirkungen erwähnt die
Internetpublikation überdies "...zwei multizentrisch
randomisierte doppelblinde parallele Kurzzeitstudien an
....Patienten mit Gonarthrose...", in denen sich erwiesen habe,
dass "...Glucosamin einerseits wirksamer als Placebo und
anderseits gleich effektiv wie Ibuprofen" gewesen sei. In einer
weiteren "...doppelblind und randomisiert laufenden
Vergleichsstudie....an... Gonarthrose-Patienten..." habe
gezeigt werden können, dass "...die Wirkung auch nach Beendigung
der Therapie im Gegensatz zu den NSAR zumindest noch weitere 2
Monate..." angehalten habe. In der Internetpräsentation heißt
es zu den beworbenen G.-Produkten ferner: "Nebenwirkungen wurden
keine beobachtet. G. wird in einer Dosierung von 750 - 1.500 mg/Tag
für eine Therapiedauer zwischen 6 und 12 Wochen verabreicht".
Sowohl von der Sprachwahl als auch vom sachlichen Themenbezug her
wird den beworbenen G.-Produkten auf diese Weise ein Auftritt
gegeben, wie er für Arzneimittel charakteristisch ist. Die
verwendeten Begriffe "therapeutische Wirkungen", "Patienten",
"Therapie ", "Placebo", "Nebenwirkungen", "Therapiedauer" u.ä.
entstammen dem arzneimitteltypischen Ausdrucksrepertoire. Der
gesetzte Themenbezug zu Krankheitsbilden wie "Ostheorarthritis"
sowie ferner der Umstand, dass man sich zum Beleg für die
ausgelobten therapeutischen Wirkungen auf - wie dies für
Wirksamkeitsnachweise von Arzneimitteln charakteristisch ist -
doppelblinde klinische Studien beruft, die zudem teilweise einen
Vergleich mit dem als Arzneimittel bekannten Wirkstoff Ibuprofen
vornehmen, stellen die beworbenen G, in der Internetpräsentation
des Herstellers als Arzneimittel dar.

13

b)

14

Auch die weiter heranzuziehende, das Vorstellungsbild der
Verbraucher mitbeeinflussende Auffassung der
medizinischen/pharmazeutischen Wissenschaft spricht für die
Arzneimitteleigenschaft des Produkts G. bzw. dafür, dass dieses
überwiegend arzneilichen Zwecken, nämlich der Vorbeugung und
Heilung krankhafter Mangelzustände und nicht zuvorderst der
ausreichenden Bedarfsdeckung des gesunden, lediglich suboptimal
versorgten menschlichen Körpers zu dienen bestimmt ist.

15

aa)

16

Nach der gemäß § 25 Abs. 7 AMG (a.F.) erstellten
Aufbereitungsmonografie - Stand 31.01.1992 - (Anlage AS 8) kommt G.
auch bei oraler Verabreichung eine nachweisbare pharmakologische
Wirkung zur Minderung von Schmerz und Verbesserung der Funktion bei
leichter bis mittelschwerer Kniegelenksarthrose zu. Diese in der
Aufbereitungsmonographie vorgenommene Beurteilung erfolgt dabei auf
der Grundlage einer Auswertung ("Aufbereitung") des einschlägigen
wissenschaftlichen Erkenntnismaterials durch die jeweils
gebildete(n) Fachkommission(en). Danach ist aber der Stoff "G." als
Arzneimittel einzuordnen; dass dessen Wirksamkeit danach nur für
einen bestimmten Indikationsbereich als ausreichend klinisch belegt
eingeordnet wird, ändert an dieser grundsätzlichen Einstufung
nichts.

17

bb)

18

In die gleiche Richtung weist der Umstand, dass G. als
Arzneistoff in den Hauptteil des von dem Institut für
Arzneimittelverordnung in der gesetzlichen Krankenversicherung
erstellten Entwurfs der Vorschlagsliste zur sog. Positivliste
verordnungsfähiger Arzneimittel für die vertragsärztliche
Versorgung nach § 33 a SGB V aufgenommen worden ist (vgl. Anlage BE
8). Dieser Entwurf dient der Erstellung der endgültigen bzw.
"definitiven" "Positivliste", die zur Vorbereitung der
Rechtsverordnung gemäß § 33 a Abs. 1 SGB V dem Bundesministerium
für Gesundheit vorgelegt wird. Darin werden Fertigarzneimittel
aufgenommen, die nach gesetzlich vorgegebenen Kriterien (§ 33 a
Abs. 6 und Abs. 7 SGB V) und medizinischer Bewertung für eine
zweckmäßige, notwendige und ausreichende Behandlung von Krankheiten
und erheblichen Gesundheitsstörungen geeignet sind. Bei den im
Hauptteil des Listenentwurfs aufgeführten Arzneistoffen handelt es
sich um solche, die bis März 2001 in der Datenbank AMIS des BfArM
und in der ABDA - Datenbank des Bundesverbandes der
Berufsvertretungen der deutschen Apotheker als wirksame
Bestandteile von Fertigarzneimitteln ausgewiesen waren. In das
Bewertungsverfahren einbezogen wurde außerdem die allgemein
zugängliche, publizierte Literatur und es wurden weitere Recherchen
in Datenbanken durchgeführt; Literaturbelege wurden methodisch und
insbesondere hinsichtlich der therapeutischen Bedeutung medizinisch
gewürdigt. Wenn danach - wie im Streitfall der Stoff Glucosamin -
ein Produkt als Arzneistoff in den Entwurf der Vorschlagsliste
verordnungsfähiger Arzneimittel aufgenommen worden ist, so spricht
das für dessen belegbare pharmakologische Wirkung und
Arzneimitteleigenschaft.

19

cc)

20

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Einwand der
Antragsgegnerin, in den hier zu beurteilenden Wirkstärken (250 mg
bzw. 500 mg ) bzw. der sich nach den Anwendungsempfehlungen
ergebenden Tagesdosis von maximal 750 mg bzw. 1000 mg trete eine
pharmakologische Wirkung nicht ein. Zwar trifft es zu, dass die in
der gutachterlichen Stellungnahme des sich gegen eine
Einordnung von G. als Arzneimittel aussprechenden und dessen
Eigenschaft als Lebensmittel bejahenden Dipl. Chemikers und
Assessors d.L. F. R. (Anlage AG 4- Bl. 81 ff d.A.) zitierte Studie
von J. M. P. "Double blind clinical evaluation of oral
glucosamine", wonach G. bei einer oral verabreichten Tagesdosis von
750 mg zu als signifikant bewerteten Verbesserungen des
Zustandsbildes bei nachgewiesener Osteoarthrose geführt habe, in
dieser Form unzutreffend wiedergegeben ist. Denn nach der in dem
Anlagenkonvolut AG 13 (Bl. 121 ff d.A.) in vollständiger Fassung
vorgelegten Studie von P. wurde den Probanden drei mal täglich die
Dosis von jeweils 2 G. verabreicht (vgl. Bl. 122 d.A.: "Two
capsules of either glucosamine sulphate (250 mg) or placebo
were administered 3-times daily...."), so dass die beschriebene
- für eine arzneiliche Wirksamkeit und gegen die von R.
befürwortete Einordnung als Lebensmittel sprechende - Verbesserung
des Zustandsbildes der Osteoarthrose bei einer Tagesdosierung von
insgesamt 1.500 mg erzielt wurde. Gleiches gilt hinsichtlich der in
der gutachterlichen Stellungnahme R. weiter erwähnten Studie von W.
N. ( "G. in osteoarthritis of the knee"), wonach bei Personen mit
Osteoarthritis des Knies ein anhand des Punktesystems nach L. als
hochsignifikant bewerteter Nutzen bei einer Tagesdosios von nur 500
mg festgestellt worden sei. Auch hier ergibt der Blick in die in
dem Anlagenkonvolut AG 13 vorgelegte vollständige Fassung der
Studie (Bl. 127 ff d.A.), dass 3 X täglich 500 mg, also insgesamt
1.500 mg G. pro Tag appliziert wurden (vgl. S. 127/129 d.A.:
"Patients were treated with either placebo or oral g. s. mg t.
i. d. for 4 weeks...";"The drug regimen was 2 tablets a day (1.500
mg/day of g. s.) ..."). Indessen spricht allein der Umstand,
dass die erwähnten Studien von P. und von N. die therapeutische
Wirksamkeit von G. bei einer Tagesdosis von 1.500 mg untersucht und
festgestellt haben, nicht notwendig gegen eine solche Wirksamkeit
bei einer diese Tagesdosis unterschreitenden Einnahme. Sie sind
daher nicht geeignet, die von der Antragsgegnerin behauptete
pharmakologische Unwirksamkeit von G. bei einer Tagesdosis von 750
mg bzw. 1000 mg zu belegen, und tragen die in der gutachterlichen
Stellungnahme des Diplomchemikers und Assessors d.L. R.
vorgenommene Einordnung von G. als Lebensmittel nicht. Aus diesem
Grund gibt auch der als Anlage AG 3 vorgelegte Aufsatz des Prof.
Dr. W. P. nichts für die dargestellte prozessuale Position der
Antragsgegnerin her, in dem von Studien berichtet wird, in denen
die orale Gabe von G. in einer Tagesdosis von 1200 bis 1500 mg
einen günstigen Einfluss auf die Beschwerdesymptomatik bei
"trivialer Arthrose" ausübte. Das lässt nicht ohne weiteres den
Rückschluss darauf zu, dass bei einer geringeren Tagesdosis
keine pharmakologische Wirksamkeit erreicht werden kann.
Dafür, dass G. auch in den hier zu beurteilenden empfohlenen
Tagesdosen und Wirkstärken (bereits) eine pharmakologische Wirkung
zeitigt, sprechen indessen die in der oben bereits erwähnten
Aufbereitungsmonographie vorgegebenen klinischen Angaben betreffend
die Dosierung und Anwendung von D-G.. Danach sollen Erwachsene
täglich eine Dosis von 3 X 250 mg G. einnehmen und tritt daher die
beschriebene stoffcharakteristische arzneiliche Wirkung bei einer
Tagesdosis von 750 mg auf. Hinzu kommt vor allen Dingen aber auch,
dass die Herstellerin des von der Antragsgegnerin vertriebenen
G.-Produkts selbst die in der Internetpublikation aufgezeigte
arzneiliche Wirkung ihres Produkts bei einer Dosierung ab 750 mg
pro Tag auslobt ("G. wird in einer Dosierung von 750 - 1.500
mg/Tag jeweils für eine Therapiedauer zwischen 6 und 12 Wochen
verabreicht").

21

c)

22

Was schließlich die auf das Vorstellungsbild der Verbraucher
einwirkende Aufmachung der streitbefangenen Produkte der
Antragsgegnerin angeht, so sprechen zwar die auf den Etiketten der
Verpackung angebrachten Hinweise "Zur Nahrungsergänzung" und
"Verzehrempfehlung" eher gegen eine Arzneimitteleigenschaft. Diese
wird indessen nach der sonstigen Aufmachung des Produkts wiederum
bestärkt. Das G. der Antragsgegnerin wird in weißen Dosen
angeboten, wie sie dem Verkehr von Salben und ähnlichen, in der
Apotheke nach ärztlicher Verordnung hergestellten Arzneimitteln zur
Verpackung verwendeten Gefäßen bekannt ist. Auch das im übrigen
unauffällige, eher zurückhaltend gestaltete grafische Design des
Etiketts und der sonstigen Angaben/Kennzeichnungen deutet auf eine
arzneimitteltypische Aufmachung.

23

Vor dem Hintergrund der dargestellten, auf die
Verbrauchervorstellung bereits seit langem einwirkenden und diese
prägenden objektiven Umstände reicht daher die insgesamt eher
"neutrale" äußere Aufmachung des von der Antragsgegnerin
vertriebenen G.-Produkts nicht aus, um das Bild eines jedenfalls
überwiegend arzneilichen Zwecken dienenden Präparats zu entkräften.
Gleiches gilt für die bereits erwähnte gutachterliche Stellungnahme
des Diplomchemikers und Assessors d.L. R.. Unabhängig davon, ob
dessen Sachkunde als öffentlich bestellter und vereidigter
Sachverständiger für Sportlernahrung und allgemeine diätetische
Lebensmittel die hier zu beurteilenden Fragen umfasst, steht allein
seine Einstufung von G. als Lebensmittel der nach den oben
aufgezeigten Umständen indizierten Arzneimitteleigenschaft nicht
entgegen.

24

2.

25

Handelt es sich bei G. nach alledem um ein nach nationalen
Bestimmungen und Rechtsgrundsätzen als zulassungspflichtiges
Arzneimittel einzustufendes Präparat, so stellt die
Unterlassungsverfügung des Landgerichts schließlich auch weder
einen Verstoß gegen § 73 Abs. 2 Nr. 6 a AMG noch einen solchen
gegen § 47 a LMBG dar. Letztgenannte Bestimmung ist hier schon
deshalb nicht anwendbar, weil sie sich nur auf "Erzeugnisse im
Sinne dieses Gesetzes", also auf Lebensmittel und
Bedarfsgegenstände bezieht. Das streitbefangene G.-Produkt der
Antragsgegnerin ist indessen als Arzneimittel einzustufen. § 73
Abs. 2 Nr. 6 a AMG scheidet seinem Anwendungsbereich nach ebenfalls
aus. Danach dürfen zulassungspflichtige Arzneimittel, die im
Herkunftsland auch ohne Zulassung in den Verkehr gebracht werden,
ausnahmsweise dann in den Geltungsbereich des AMG verbracht werden,
wenn sie - neben anderen Voraussetzungen - aus einem Mitgliedstaat
der EU oder einem Vertragsstaat des Europäischen Wirtschaftsraums
bezogen werden. Unabhängig davon, ob es sich bei dem von der
Antragsgegnerin in den Verkehr gebrachten Erzeugnis um ein aus
einem solchen Herkunftsland bezogenes Produkt handelt, greift die
erwähnte Bestimmung jedenfalls nur dann, wenn das in Frage stehende
Erzeugnis (auch) im Ausland als Arzneimittel in den Verkehr
gebracht werden darf (BGH a.a.O., S.982 -"Muskelaufbaupräparate"-).
So liegt der Fall hier aber nicht, weil das G.-Produkt der
Antragsgegnerin im Ausland als Nahrungsergänzungsmittel und eben
nicht als Arzneimittel in den Verkehr gebracht wird.

26

3.

27

Das nach alledem auszusprechende Verbot verstößt - sollte die
Antragsgegnerin ihr Produkt aus dem EU-Ausland importieren -
schließlich auch nicht gegen Art. 28 EG-Vertrag, weil es nach
Maßgabe von Art. 30 des EG-Vertrages zum Schutz der menschlichen
Gesundheit erforderlich ist (vgl. BGH a.a.O.; S. 983
-"Muskelaufbaupräparate"-).

28

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.

29

Das Urteil ist gemäß § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO mit seiner
Verkündung rechtskräftig.

30

Wert: 125.000,00 EUR.