Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2006-03-13, Aktenzeichen 4 ME 1/06

Tenor

Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Lüneburg – 4. Kammer – vom 20. Dezember 2005 wird zurückgewiesen.

Der Antragsgegner trägt die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Gerichtskosten werden nicht erhoben.

Gründe

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Mit seiner Beschwerde wendet sich der Antragsgegner dagegen, dass das Verwaltungsgericht ihm im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt hat, mit den Beigeladenen zu 2) bis 7) und zu 9) Leistungsvereinbarungen zur Durchführung ambulanter erzieherischer Hilfen nach dem vorliegenden Entwurf abzuschließen, soweit hierin die Erbringung von Leistungen der ambulanten Hilfe zur Erziehung nach §§ 29, 30, 31, 35 SGB VIII vorgesehen ist und den Beigeladenen zu 2) bis 7) und zu 9) hierfür ein Budget zur Verfügung gestellt wird. Die Beschwerde des Antragsgegners ist zulässig, aber unbegründet.

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Die Antragsteller, die freiberuflich tätig sind und im Bereich des Antragsgegners ambulante Hilfe zur Erziehung anbieten, wenden sich gegen die vom Antragsgegner durchgeführte bzw. geplante flächendeckende sozialräumliche Umgestaltung der ambulanten erzieherischen Hilfen in seinem Bereich. Der Antragsgegner begann nach eigenen Angaben Ende der neunziger Jahre damit, die Leistungen im Bereich der ambulanten Hilfe zur Erziehung mit dem Ziel einer Orientierung an sozialen Räumen umzustrukturieren. Dazu schloss er zunächst mit dem Beigeladenen zu 8) mit Wirkung vom 1. Oktober 2001 eine Vereinbarung "über den Betrieb eines ambulanten sozialpädagogischen Jugend- und Familiendienstes (AFJD) in der Gemeinde Neuhaus". Weiterhin schloss der Antragsgegner im Bereich der Stadt Bleckede mit dem Beigeladenen zu 1) mit Wirkung zum 1. April 2004 und im Bereich der Samtgemeinde Dahlenburg mit dem Beigeladenen zu 10) mit Wirkung vom 1. Januar 2005 Leistungsvereinbarungen zur Durchführung ambulanter erzieherischen Hilfen. Die Beigeladenen zu 1), 8) und 10) erhalten von dem Antragsgegner ein jährliches Gesamtbudget, das alle vereinbarten Leistungen abdecken soll. Nunmehr beabsichtigt der Antragsgegner, mit den übrigen Beigeladenen Leistungsvereinbarungen zur Durchführung ambulanter erzieherischer Hilfen in den jeweiligen Projekträumen mit Wirkung vom 1. Januar 2006 befristet bis zum 31. Dezember 2007 abzuschließen, und zwar für die Gemeinde Adendorf mit der Beigeladenen zu 2), für die Samtgemeinde Ostheide mit den Beigeladenen zu 3) und 9), für die Samtgemeinde Bardowick mit der Beigeladenen zu 4), für die Samtgemeinde Amelinghausen mit der Beigeladenen zu 5), für die Samtgemeinde Gellersen mit dem Beigeladenen zu 6) und für die Samtgemeinde Scharnebeck mit dem Beigeladenen zu 7). Nach dem vorliegenden Entwurf einer Leistungsvereinbarung sollen die Beigeladenen fallabhängige Arbeit und strukturbildende Arbeit durchführen. Im Rahmen der fallabhängigen Arbeit sieht die Leistungsvereinbarung unter Ziffer 4.1.1 vor, dass sich der jeweilige Vertragspartner des Antragsgegners dazu bereit erklärt, alle im Projektraum erforderlichen ambulanten Hilfen gemäß §§ 27 ff. SGB VIII zu leisten. Den Vertragspartnern soll nach Ziffer 6 des Entwurfs für ihre Tätigkeit ein jährliches Budget zur Verfügung gestellt werden. Dabei soll sich die Höhe des Budgets nach der Summe richten, die dem Antragsgegner im Jahr 2002 – bezogen auf die jeweiligen Projekträume – für die ambulanten Erziehungshilfen zur Verfügung gestanden hat abzüglich eines Anteils von 10 % des jeweiligen Betrags.

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Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag der Antragsteller auf Erlass einer einstweiligen Anordnung teilweise stattgegeben und zur Begründung ausgeführt:

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Eine gegen den Antragsgegner gerichtete Klage der Antragsteller, den Abschluss von Vereinbarungen mit den Beigeladenen zu 2) bis 7) und zu 9) zu unterlassen, soweit sie die auch von den Antragstellern angebotenen Hilfeformen betreffen würden, hätte mit überwiegender Wahrscheinlichkeit Erfolg, weil ein derartiges Handeln des Antragsgegners einen nicht gerechtfertigten Eingriff in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit der Antragsteller darstellte. Die Antragsteller hätten glaubhaft gemacht, dass der Abschluss der geplanten Verträge für sie mit einem schwerwiegenden Nachteil verbunden wäre. Sie könnten zwar auch im Falle des Abschlusses der Vereinbarungen weiterhin ihre Leistungen anbieten. Es drohe jedoch im Vergleich zum gegenwärtigen Zustand konkret ein zumindest nicht unerheblicher Rückgang der Nachfrage nach ihren Leistungen durch potenzielle Kunden. Ziffer 4.1. des Vereinbarungsentwurfs sehe vor, dass alle ambulanten Hilfen zur Erziehung in den betroffenen Gebieten durch den jeweiligen Projektträger erbracht werden sollen. Ihnen solle weiterhin wenigstens die Vorbereitung der Entscheidung des Antragsgegners über den Umfang und die Art der Hilfe zur Erziehung obliegen. Für das Angebot der Antragsteller wäre demnach nur noch in Ausnahmefällen Raum. Es sei auch erklärter Wille des Antragsgegners, die ambulanten Hilfen zur Erziehung in den betroffenen Gebieten durch den jeweiligen Vertragspartner durchführen zu lassen. Der Antragsgegner habe selbst angegeben, er sehe das über die vertragliche Regelung aufgebaute Netzwerk als fachlich effektivere Lösung zur Leistungserbringung an. Er habe weiter im Erörterungstermin ausgeführt, in den Regionen, in denen zur sozialräumlichen Gestaltung der Hilfe bereits Vereinbarungen abgeschlossen seien, würden gegenwärtig die Leistungen durch die Projektraumträger erstrangig geprüft. Es erscheine unwahrscheinlich, dass die Beigeladenen zu 2) bis 7) und 9), die nach den vorgesehenen Vereinbarungen die fallabhängige Hilfe nicht nur durchführen, sondern auch vorbereiten sollen, im Rahmen ihrer Tätigkeit auf die Angebote anderer Anbieter von ambulanter Hilfe zur Erziehung hinweisen würden. Diese dürften aus wirtschaftlichen Gründen auf die Auslastung der eigenen Kapazitäten angewiesen sein. Die im Erörterungstermin anwesenden Beigeladenen zu 2) und zu 4) bis 7) seien davon ausgegangen, dass sie in der Lage sein würden, in ihren jeweiligen Gebieten alle ambulanten Hilfen zur Erziehung durch eigene Mitarbeiter bzw. durch bereits jetzt feststehende Kooperationspartner zu erbringen. Der Beigeladene zu 9) habe erklärt, in dem für ihn vorgesehenen Gebiet könnte für zusätzliche freiberufliche Anbieter bereits in wirtschaftlicher Hinsicht kein Raum gesehen werden. Die Beigeladene zu 5) habe es zwar nicht ausgeschlossen, andere Anbieter heranzuziehen, in erster Linie wolle sie aber auf eigene Kräfte oder diejenigen der Kooperationspartner zurückgreifen. Angesichts der erklärten Absicht des Antragsgegners, die ambulanten Hilfen zur Erziehung vorrangig durch die künftigen Projektträger durchführen zu lassen, sei es weiter von untergeordneter Bedeutung, dass der Antragsgegner einen Anteil von zwischen 38 % und 33 % seines Gesamtbudgets, das ihm nach seinen Angaben für die ambulanten Hilfen zur Erziehung zur Verfügung stehe, nicht für die beabsichtigten Verträge verplant habe. Es sei darüber hinaus nicht ersichtlich, dass der Antragsgegner diesen Betrag allein deswegen vorhalten wolle bzw. könne, um gegebenenfalls die Arbeit weiterer Leistungserbringer zu finanzieren. Gegen einen bevorstehenden Eingriff in das Recht der Antragsteller aus Art. 12 Abs. 1 GG spreche nicht, dass der Antragsgegner ein Auswahlverfahren durchgeführt habe, an dem sich die Antragsteller hätten beteiligen können. Die Entscheidung der Antragsteller über die Art und Weise der Berufsausübung, d.h. im vorliegenden Fall, sich an dem Konzept des Antragsgegners einer sozialräumlichen Orientierung der ambulanten Erziehungshilfe zu beteiligen oder die Hilfeleistung weiterhin einzelfallabhängig anzubieten, werde ebenfalls durch das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG geschützt. Ein ordnungsgemäßes Auswahlverfahren müssten sich die Antragsteller nur dann entgegen halten lassen, wenn es hierfür eine hinreichende gesetzliche Grundlage gebe. Hier seien gesetzliche Regelungen nicht ersichtlich, die den drohenden Eingriff in die Rechte der Antragsteller aus Art. 12 Abs. 1 GG rechtfertigen könnten. Das SGB VIII biete hierfür keine Rechtsgrundlage. Der Antragsgegner könne das geplante Vorgehen insbesondere nicht auf §§ 79, 80 SGB VIII stützen. Diese Regelungen beschrieben lediglich allgemein die Aufgaben des Antragsgegners. Sie ermächtigten aber nicht zu Eingriffen in die nach Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG geschützten Grundrechte Dritter. Weder aus dem Wortlaut der Regelung noch aus ihrem Sinn und Zweck könne hinreichend bestimmt eine Ermächtigung des öffentlichen Jugendhilfeträgers entnommen werden, mit den Planungen der Dienste und Einrichtungen der ambulanten Hilfe zur Erziehung den Wettbewerb zwischen den Erbringern von Leistungen zum schwerwiegenden Nachteil einzelner Anbieter zu beeinflussen. Im Gegenteil beinhalte § 79 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII die Gesamtverantwortung des Trägers der öffentlichen Jugendhilfe, eine plurale Angebotsstruktur zu schaffen bzw. aufrecht zu erhalten. Zu den freien Trägern der Jugendhilfe gehörten auch die Antragsteller. Das SGB VIII sehe an keiner Stelle eine Einschränkung des Begriffs der Träger der freien Jugendhilfe auf Personenmehrheiten sowie auf gemeinnützige Einrichtungen vor. Träger der freien Jugendhilfe sei jeder, der Aufgaben der Jugendhilfe wahrnehme und nicht Träger der öffentlichen Jugendhilfe sei. Dies könnten auch privat-gewerblich bzw. freiberuflich Tätige sein. Soweit der Antragsgegner beabsichtigte, die im Entwurf vorliegende Leistungsvereinbarung zur Durchführung ambulanter erzieherischer Hilfen mit den Beigeladenen zu 4) und 5) (Samtgemeinden Bardowick und Amelinghausen) für ihre jeweiligen Gebiete zu treffen, biete auch § 13 AGKJHG keine hinreichende gesetzliche Grundlage für den Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Antragsteller. Auch das Selbstverwaltungsrecht aus Art. 28 Abs. 2 Satz 2 GG rechtfertige eine derartige Grundrechtsbeeinträchtigung nicht.

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Der Beschluss des Verwaltungsgerichts führt unter den Gesichtspunkten, auf die sich der Antragsgegner zur Begründung seiner Beschwerde beruft und auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, nicht zum Erfolg der Beschwerde.

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Der Antragsgegner macht zur Begründung seiner Beschwerde geltend, dass der von dem Verwaltungsgericht angenommene Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Antragsteller nach Art. 12 Abs. 1 GG schon deshalb nicht vorliege, weil die Antragsteller nicht Träger der freien Jugendhilfe seien und das SGB VIII keinen freien Wettbewerb von Anbietern jugendhilferechtlicher Leistungen kenne, sondern von einem Zusammenwirken des Trägers der öffentlichen Jugendhilfe sowie der gemeinnützigen freien Träger der Jugendhilfe ausgehe.

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Zwar ist dem Antragsgegner insoweit zu folgen, als es sich bei den Antragstellern nicht um Träger der freien Jugendhilfe handelt.

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Ob privat-gewerbliche Anbieter von Jugendhilfeleistungen unter den Begriff des Trägers der freien Jugendhilfe im Sinne des SGB VIII fallen, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten (dafür: Wiesner in: Wiesner/Mörsberger/Oberloskamp/Struck, SGB VIII, 2. Aufl. 2000, § 3 Rdnr. 10; Frankfurter Lehr- und Praxiskommentar zum KJHG/SGB VIII, 3. Aufl. 1999, § 3 Rdnr. 6; VG Düsseldorf, Urt. v. 22.1.1001 – 19 K 11140/98 -, zit. nach juris; dagegen: Neumann in: Hauck, SGB VIII, Stand Mai 2004, § 3 Rdnr. 6 f.; Papenheim in: LPK-SGB VIII, 2. Aufl. 2003, § 3 Rdnr. 10, 10b; Happe/Saurbier in: Jans/Happe/Saurbier, Kinder- und Jugendhilferecht, Stand August 2005, Art. 1 § 3 Rdnr. 6 ff.; Kunkel in: Becker-Textor/Textor, SGB VIII-Online-Handbuch, www.sgbviii.de/S67.html, § 4 SGB VIII). Nach Auffassung des Senats sprechen überwiegende Gründe dafür, dass privat-gewerbliche Anbieter von Jugendhilfeleistungen nicht Träger der freien Jugendhilfe sind.

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Das SGB VIII enthält keine Begriffsbestimmung des Trägers der freien Jugendhilfe, sondern nennt nur in einigen Vorschriften Trägergruppen und bestimmte Eigenschaften von Trägern (§§ 3, 4, 11 Abs. 2, 12, 74 und 75 SGB VIII). Demgegenüber waren in § 5 Abs. 4 des Gesetzes für Jugendwohlfahrt (JWG in der Fassung der Bekanntmachung vom 25.4.1977, BGBl. I S. 633) die Träger der freien Jugendhilfe ausdrücklich aufgeführt, zu denen gewerbliche Anbieter nicht zählten. In der Begründung des Regierungsentwurfs zur Einführung des Kinder- und Jugendhilfegesetzes (BT-Drs. 11/5948) wird zu Art. 1 § 3 KJHG ausgeführt, dass die freie Jugendhilfe ihre Tätigkeit auf religiöse oder humanitäre Grundideen und Überzeugungen gründe und damit der Unterschied zwischen der Tätigkeit der öffentlichen Jugendhilfe und der privaten Jugendhilfe nicht nur in der unterschiedlich strukturierten Trägerschaft, sondern in dem unterschiedlichen Rechtsgrund für die Aufgabenwahrnehmung bestehe. Deshalb halte der Entwurf auch an den Begriffen "öffentliche Jugendhilfe" und "freie Jugendhilfe" fest, wie sie das geltende Recht verwende. Dies deutet bereits darauf hin, dass der Begriff der freien Jugendhilfe auch im SGB VIII keine gewerblichen Anbieter umfassen sollte.

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Dem steht nicht entgegen, dass hinsichtlich der Anerkennung als Träger der freien Jugendhilfe gemäß § 67 Abs. 1 Nr. 2 SGB VIII a.F. (jetzt: § 75 Abs. 1 Nr. 2 SGB VIII n.F.). auf Initiative des Bundesrates die Voraussetzung aufgestellt worden ist, dass der Träger der freien Jugendhilfe gemeinnützige Ziele verfolgt, und dass nach § 66 Abs. 1 Nr. 3 SGB VIII a.F. (jetzt: § 74 Abs. 1 Nr. 3 SGB VIII) auch die Förderung der freien Jugendhilfe voraussetzt, dass der Träger der freien Jugendhilfe gemeinnützige Ziele verfolgt. Denn hieraus lässt sich noch nicht zwingend schließen, dass neben den freigemeinnützigen auch privat-gewerbliche Träger zu den Trägern der freien Jugendhilfe zählen. Die Aufzählung der Anerkennungs- und Förderungsvoraussetzungen kann vielmehr auch bedeuten, dass damit die begrifflichen Elemente der freien Jugendhilfe genannt werden und somit die Gemeinnützigkeit zum Begriff gehört.

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Gegen die Einbeziehung privat-gewerblicher Anbieter von Leistungen der Jugendhilfe sprechen ganz entscheidend gesetzessystematische Gründe. So regelt § 17 Abs. 3 Satz 1 SGB I die Zusammenarbeit der öffentlichen Leistungsträger mit gemeinnützigen und freien Einrichtungen und Organisationen. Wenn der Gesetzgeber im SGB VIII von dem Verständnis des allgemeinen Teils des SGB hätte abweichen wollen, hätte er dies in einer ausdrücklichen Regelung getan (vgl.: Neumann in: Hauck, a.a.O., § 3 Rdnr. 6). Außerdem beschränkt das 1998 neu geregelte Leistungserbringungsrecht der §§ 78a ff. SGB VIII die Entgeltfinanzierung nicht auf die Träger der freien Jugendhilfe, sondern spricht neutral von Trägern der Einrichtung. § 78f SGB VIII nennt als Partner der Rahmenverträge auch die Vereinigungen sonstiger Leistungserbringer. Somit sind in die Entgeltfinanzierung nach §§ 78a ff. SGB VIII sämtliche Leistungsanbieter und damit auch privat-gewerbliche Anbieter einbezogen worden (Wiesner in: Wiesner/Mörsberger/Oberloskamp/Struck, a.a.O., vor § 78a Rdnr. 9, § 78f Rdnr. 2; Neumann in: Hauck, a.a.O., § 3 Rdnr. 7). Damit nimmt das SGB VIII wie auch schon das alte BSHG und das neue SGB XII eine Gleichordnung von freien und gewerblichen Trägern im etablierten Einrichtungsbereich vor, behält aber den herausgehobenen Rechtsstatus der freien Träger (vgl. § 10 BSHG, § 5 SGB XII) bei. Diese Differenzierung macht auch Sinn. Die in § 4 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII gewährleistete Selbstständigkeit der freien Jugendhilfe in Zielsetzung und Durchführung ihrer Aufgaben ist nicht auf die gewerblichen Träger zugeschnitten, die ein Gewinnerzielungsinteresse, aber kein Interesse an einer Trägerschaft eigener sozialer Aufgaben haben. Außerhalb des entgeltfinanzierten Einrichtungsbereichs bestehen somit grundlegende Unterschiede zwischen beiden Trägergruppen (Neumann in: Hauck, a.a.O., § 3 Rdnr. 7). Insofern können als Träger der freien Jugendhilfe nur die gemeinnützigen, nicht aber die privat-gewerblichen Träger angesehen werden.

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Entgegen der Auffassung des Antragsgegners schließt jedoch der Umstand, dass die Antragsteller nicht als Träger der freien Jugendhilfe im Sinne des SGB VIII anzusehen sind, nicht die Möglichkeit eines Eingriffs in ihre Berufsausübungsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG aus. Vielmehr stellt der beabsichtigte Abschluss der Leistungsvereinbarungen zwischen dem Antragsgegner und den Beigeladenen zu 2) bis 7) und 9) auch einen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der privat-gewerblich tätigen Antragsteller dar.

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Der Antragsgegner trägt zur Begründung seiner Beschwerde vor, ein Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit läge – was hier nicht der Fall sei - vor, wenn durch staatliche Planung und die Verteilung staatlicher Mittel eine Wettbewerbsveränderung erfolge, die Konkurrenten deutlich benachteilige. Er ist der Auffassung, dass das Verwaltungsgericht rechtsirrig von einem freien Wettbewerb der Antragsteller als berufsmäßiger Leistungserbringer von Jugendhilfeleistungen bei der Erbringung der Leistungen durch den Träger der öffentlichen Jugendhilfe sowie der gemeinnützigen freien Träger der Jugendhilfe ausgegangen sei. Dies sei nicht der Fall, da das SGB VIII einen solchen freien Markt nicht kenne, sondern von einem grundsätzlichen Dualismus und einem Zusammenwirken des öffentlichen Trägers der Jugendhilfe (also des Antragsgegners) mit den gemeinnützigen freien Trägern der Jugendhilfe (hier die Beigeladenen) ausgehe. Aus der Nichtanwendbarkeit des EU-Wettbewerbsrechts folge, dass ein Markt, auf dem die Antragsteller als Konkurrenten gleichrangig mit den gemeinnützigen freien Trägern der Jugendhilfe in Wettbewerb treten könnten, nicht bestehe. Wenn ein freier Wettbewerb nicht bestehe, könne staatliche Planung und Mittelverteilung auch nicht als Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit angesehen werden. Dafür spreche auch, dass die Rolle des Trägers der öffentlichen Jugendhilfe nicht auf die Finanzierung dieser Hilfen beschränkt sei, sondern ihm direkt die Verpflichtung zur Erbringung der Leistungen auferlege. Dass privatgewerbliche Träger in § 3 Abs. 2 SGB VIII als Leistungserbringer nicht genannt seien, schließe zwar nicht aus, dass sie auch Leistungen erbringen. Diese Norm begründe aber gerade keine Pflicht, diese Trägergruppe als Leistungserbringer zwingend mit zu berücksichtigen. Ein Markt könne danach allenfalls als Binnenstruktur zwischen den jeweiligen gemeinnützigen Trägern der freien Jugendhilfe und dem Träger der öffentlichen Jugendhilfe begriffen werden.

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Diesen Ausführungen schließt sich der Senat aus folgenden Gründen nicht an:

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Art. 12 Abs. 1 GG schützt jede erlaubte berufliche Betätigung. Die Berufsfreiheit umfasst dabei die freie unternehmerische Tätigkeit einschließlich des Verhaltens der Unternehmer im Wettbewerb. Diese Wettbewerbsfreiheit kann beeinträchtigt sein, wenn die öffentliche Hand durch berufs- oder wirtschaftslenkende Maßnahmen den freien Wettbewerb behindert (BVerfG, Beschl. v. 12.10.1977 – 1 BvR 216/75, 1 BvR 217/75 -, BVerfGE 46, 120). Die Annahme eines Eingriffs in das Grundrecht setzt dabei nicht voraus, dass die Beschränkung der Wettbewerbsfreiheit bezweckt ist. Ein Eingriff in den Schutzbereich der Berufsfreiheit liegt vielmehr bereits dann vor, wenn das betreffende hoheitliche Handeln aufgrund seiner tatsächlichen Auswirkungen die Berufsfreiheit zumindest mittelbar beeinträchtigt und insoweit eine deutlich erkennbare berufsregelnde Tendenz oder eine voraussehbare und in Kauf genommene schwerwiegende Beeinträchtigung der beruflichen Betätigungsfreiheit gegeben ist. So ist insbesondere in dem Ausschluss von staatlichen Wirtschaftsförderungsmaßnahmen, der bei den ausgeschlossenen Wettbewerbern einen erheblichen Konkurrenznachteil bewirkt, ein Eingriff in die Berufsfreiheit zu sehen (BVerwG, Urt. v. 17.12.1991 – BVerwG 1 C 5.88 -, BVerwGE 89, 281). Art. 12 Abs. 1 GG gewährt zwar keinen Schutz vor Konkurrenz. Eine Wettbewerbsveränderung im Einzelakt, die erhebliche Konkurrenznachteile zur Folge hat, kann aber das Grundrecht der Berufsfreiheit beeinträchtigen, wenn sie im Zusammenhang mit staatlicher Planung und der Verteilung staatlicher Mittel steht (BVerfG, Beschl. v. 17.8.2004 – 1 BvR 378/00 -, NJW 2005, 273; BVerfG, Beschl. v. 12.6.1990 – 1 BvR 355/86 -, BVerfGE 82, 209; BVerwG, Urt. v. 13.5.2004 - BVerwG 3 C 45.03 -, BVerwGE 121, 23).

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Die Antragsteller sind auf dem Gebiet der Jugendhilfe tätig, in dem sie Leistungen der Jugendhilfe gegen Entgelt erbringen. Diese Tätigkeit unterfällt der nach Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsfreiheit. Denn privat-gewerbliche Träger können Jugendhilfeleistungen grundsätzlich unbeschränkt anbieten, auch wenn sie dies mit der Absicht tun, Gewinne zu erzielen. Ausnahmen bestehen nur für solche Leistungen und Einrichtungen, für die eine vorherige Erlaubnis erforderlich ist (vgl. §§ 44, 45 SGB VIII). Dass gemeinnützige und dabei insbesondere anerkannte Träger der freien Jugendhilfe aufgrund gesetzlicher Regelungen im SGB I und SGB VIII gewisse Privilegien wie z.B. die Möglichkeit einer Förderung auf Dauer und die Beteiligung an der Jugendhilfeplanung genießen, bedeutet nicht, dass privat-gewerbliche Träger nicht im Bereich der Jugendhilfe tätig sein können. Auch die von dem Antragsgegner vertretene – von den Antragstellern bestrittene - Ansicht, das EU-Wettbewerbsrecht sei auf die Träger der freien Jugendhilfe nicht anwendbar, rechtfertigt es nicht, privat-gewerblichen Leistungserbringern wie den Antragstellern den Schutz des Art. 12 Abs. 1 GG zu versagen. Wie bereits ausgeführt worden ist, zählen privatgewerbliche Leistungserbringer zwar nicht zu den Trägern der freien Jugendhilfe, sie werden jedoch im SGB VIII ausdrücklich berücksichtigt. Zudem umfasst das Wunsch- und Wahlrecht nach § 5 SGB VIII, das den Leistungsberechtigten das Recht einräumt, zwischen Einrichtungen und Diensten verschiedener Träger zu wählen und Wünsche hinsichtlich der Gestaltung der Hilfe zu äußern, das gesamte Spektrum vorhandener Angebote und erstreckt sich damit auch auf die Angebote privat-gewerblicher Anbieter (so: Neumann in: Hauck, a.a.O., § 5 Rdnr. 13; Wiesner in: Wiesner / Mörsberger / Oberloskamp / Struck, a.a.O., § 5 Rdnr. 10; Schellhorn, SGB VIII/KJHG, 2000, § 5 Rdnr. 16; a.A.: Kunkel in: LPK-SGB VIII, a.a.O., § 79 Rdnr. 15). Bedient sich der öffentliche Träger zur Erfüllung seiner Aufgaben des freien Trägers als Leistungserbringer, steht der freie Träger im Wettbewerb mit dem privat-gewerblichen Leistungserbringer (Kunkel in: Becker-Textor/Textor, SGB VIII-Online-Handbuch, a.a.O., § 4 SGB VIII; Papenheim in: LPK-SGB VIII, a.a.O., § 3 Rdnr. 10b). Insofern besteht durch die Tätigkeit der Antragsteller im Bereich der durch Leistungsentgelte finanzierten Jugendhilfeleistungen eine Markt- und Konkurrenzsituation zu der Tätigkeit der Beigeladenen. Staatliche Maßnahmen, die diesen Wettbewerb verändern und zu einer schwerwiegenden Beeinträchtigung der beruflichen Betätigungsfreiheit der Antragsteller führen, greifen daher in den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG ein.

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Soweit der Antragsgegner weiter der Auffassung ist, ein Eingriff in den Schutzbereich Art. 12 Abs. 1 GG liege hier deshalb nicht vor, weil es den Antragstellern nicht verwehrt gewesen sei, ihre Leistungsangebote an die fachlich begründeten Anforderungen an eine sozialraumorientierte Leistungserbringung anzupassen und anzubieten, führt auch dieses Vorbringen nicht zum Erfolg der Beschwerde. Dabei kann dahin gestellt bleiben, ob das Grundrecht auf freie Berufsausübung auch die Entscheidung der Antragsteller über die Art und Weise ihrer Berufsausübung schützt, d.h. hier die Entscheidung darüber, sich an dem Konzept des Antragsgegners einer sozialräumlichen Orientierung der ambulanten Erziehungshilfen zu beteiligen oder die Hilfeleistung in der bisherigen Weise anzubieten (so: OVG Hamburg, Beschl. v. 10.11.2004 – 4 Bs 388/04 -, DVBl. 2005, 392). Denn die Antragsteller wären als gewerblich tätige Einzelpersonen gar nicht dazu in der Lage, die gesamten der in dem Entwurf der Leistungsvereinbarung vorgesehenen Leistungen für einen Projektraum zu erbringen, zu denen neben der fallabhängigen Arbeit, d.h. der Erbringung aller im Projektraum erforderlichen ambulanten Hilfen zur Erziehung, auch strukturbildende Arbeit gehört, welche der Verbesserung der sozialen Infrastruktur im Bereich der Familienförderung im Sinne der ambulanten Erziehungshilfen durch bedarfsorientierte Unterstützungs- und Förderangebote dienen soll und die u.a. die Einrichtung einer Beratungsstelle im Projektraum für Kinder, Jugendliche und Eltern vorsieht. Da es für die Antragsteller somit schon aus tatsächlichen Gründen ausgeschlossen gewesen ist, die nach dem Entwurf der Leistungsvereinbarung vorgesehenen Pflichten zu erfüllen, kann die fehlende Beteiligung an dem Konzept des Antragsgegners einem Eingriff in den Schutzbereich Art. 12 Abs. 1 GG von vornherein nicht entgegen stehen.

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Auch der Einwand des Antragsgegners, das Verwaltungsgericht habe im Sachverhalt eine fehlerhafte Unterstellung vorgenommen, indem es zu Unrecht davon ausgegangen sei, dass von den verbleibenden 38 % bis 33 % des Gesamtbudgets "wohl auch die mit den Beigeladenen zu 1), 8) und 10) bereits vereinbarten Budgets zu finanzieren" seien, kann nicht zum Erfolg seiner Beschwerde führen. Denn das Verwaltungsgericht hat in seiner Entscheidung ausdrücklich darauf abgestellt, dass es angesichts der erklärten Absicht des Antragsgegners, die ambulanten Hilfen zur Erziehung in der Gemeinde Adendorf sowie in den Samtgemeinden Amelinghausen, Bardowick, Gellersen, Scharnebeck und Ostheide vorrangig durch die künftigen Projektträger durchführen zu lassen, von untergeordneter Bedeutung sei, dass der Antragsgegner einen Anteil von zwischen 38 % und 33 % seines Gesamtbudgets nicht für die beabsichtigten Verträge mit den Beigeladenen zu 2) bis 7) und 9) verplant habe. Wenn also auch die mit den Beigeladenen zu 1), 8) und 10) vereinbarten Budgets aus dem Anteil von 62 % bis 67 % des Gesamtbudgets finanziert werden sollten, vermag dies nicht die Einschätzung des Verwaltungsgerichts zu erschüttern, dass der Antragsgegner beabsichtigt, die Hilfe zur Erziehung vorrangig durch die Projektträger durchführen zu lassen. Letzteres hat er in dem Erörterungstermin vor dem Verwaltungsgericht vom 18. November 2005 ausdrücklich erklärt. Dementsprechend sieht der Entwurf der Leistungsvereinbarung auch die Verpflichtung der Projektraumträger vor, alle in dem Projektraum erforderlichen ambulanten Hilfen zur Erziehung zu leisten. Die Beigeladenen zu 2) und zu 4) bis 7) haben angegeben, dass sie in der Lage sein würden, in den jeweiligen Gebieten alle ambulanten Hilfen zur Erziehung durch eigene Mitarbeiter bzw. – die Beigeladenen zu 4) und 5) – durch bereits feststehende Kooperationspartner zu erbringen. Nach den Angaben des Beigeladenen zu 9) ist in dem für ihn vorgesehenen Gebiet kein Raum für zusätzliche freiberufliche Anbieter in wirtschaftlicher Hinsicht. Die Beigeladene zu 5) hat zwar nicht ausgeschlossen, andere Anbieter heranzuziehen, sie will aber in erster Linie auf eigene Kräfte und diejenigen der Kooperationspartner zurückgreifen.

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Die Einwendungen des Antragsgegners gegen die vom Verwaltungsgericht vertretene Ansicht, gesetzliche Regelungen, die die drohenden Eingriffe in die Rechte der Antragsteller aus Art. 12 Abs. 1 GG rechtfertigen könnten, seien nicht ersichtlich, greifen ebenfalls nicht durch. Der Antragsgegner macht insofern geltend, dass nur für einen angenommenen Eingriff in die besonders rechtlich fundierte Sphäre eines zur Mitwirkung in der Jugendhilfe vom Gesetz besonders privilegierten freien Trägers überhaupt fraglich sein könne, ob § 79 Abs. 1 SGB VIII eine hinreichende Grundlage sein könne. Für die Durchführung einer Planung und Förderung Dritter zu Lasten privat-gewerblicher Anbieter sei hingegen § 79 Abs. 1 SGB VIII wegen der dargelegten Besonderheiten sehr wohl eine hinreichende Grundlage.

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Nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG sind hoheitliche Eingriffe in die Berufsfreiheit nur auf der Grundlage einer gesetzlichen Regelung zulässig; diese muss Umfang und Grenzen des Eingriffs deutlich erkennen lassen. Dabei muss der Gesetzgeber selbst alle wesentlichen Entscheidungen treffen, soweit sie gesetzlicher Regelung zugänglich sind. Dies bedeutet nicht, dass sich die erforderlichen Vorgaben ohne weiteres aus dem Wortlaut des Gesetzes ergeben müssten; es genügt, dass sie sich mit Hilfe allgemeiner Auslegungsgrundsätze erschließen lassen, insbesondere aus dem Zweck, dem Sinnzusammenhang und der Vorgeschichte der Regelung (BVerfG, Beschl. v. 12.6.1990 – 1 BvR 355/86 -, a.a.O.; BVerwG, Urt. v. 17.12.1991, a.a.O., m.w.N.). Hier spricht Überwiegendes dagegen, dass die §§ 79, 80 SGB VIII diesen Anforderungen genügen.

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Nach § 79 Abs. 1 SGB VIII obliegt den Trägern der öffentlichen Jugendhilfe für die Erfüllung der Aufgaben nach dem SGB VIII die Gesamtverantwortung einschließlich der Planungsverantwortung. Daraus folgt gemäß § 79 Abs. 2 SGB VIII die Verpflichtung der Träger der öffentlichen Jugendhilfe zu gewährleisten, dass die zur Erfüllung der Aufgaben nach dem SGB VIII erforderlichen und geeigneten Einrichtungen, Dienste und Veranstaltungen den verschiedenen Grundrichtungen der Erziehung entsprechend rechtzeitig und ausreichend zur Verfügung stehen. Die sich aus § 79 Abs. 1 SGB VIII ergebende Planungsverantwortung verpflichtet die Träger der öffentlichen Jugendhilfe ferner gemäß § 80 Abs. 1 Nrn. 1-3 SGB VIII, den Bestand an Einrichtungen und Diensten festzustellen, den Bedarf unter Berücksichtigung der Wünsche, Bedürfnisse und Interessen der jungen Menschen und der Personensorgeberechtigten zu ermitteln und die zur Befriedigung des Bedarfs notwendigen Vorhaben rechtzeitig und ausreichend zu planen. Zwar hat jede staatliche Planung eine Regulierung des Marktes zur Folge. Dass der Träger der öffentlichen Jugendhilfe aufgrund der ihm nach §§ 79, 80 SGB VIII obliegenden Aufgaben aber zu einem Ausschluss privat-gewerblicher Anbieter von Leistungen der Hilfe zur Erziehung ermächtigt sein soll, lässt sich diesen Vorschriften nicht entnehmen. Im Gegenteil konkretisiert § 79 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII die in § 79 Abs. 1 SGB VIII festgelegte Gesamtverantwortung dahingehend, dass der Träger der öffentlichen Jugendhilfe für eine angemessene Infrastruktur von Angeboten der Jugendhilfe unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Pluralität zu sorgen hat. Mit Ausnahme des Erfordernisses, dass die Einrichtungen, Dienste und Veranstaltungen zur Erfüllung der Aufgaben nach dem SGB VIII erforderlich und geeignet sein sollen, benennt der Gesetzgeber keine Kriterien für einen Ausschluss bestimmter Leistungsanbieter. Auch unter Einbeziehung der sonstigen Bestimmungen des SGB VIII ist nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber den Träger der öffentlichen Jugendhilfe aufgrund von §§ 79, 80 SGB VIII ermächtigen wollte, in die Berufsausübungsfreiheit privat-gewerblicher Anbieter von Leistungen der Hilfe zur Erziehung einzugreifen.

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Geringere Anforderungen an die Bestimmtheit der Eingriffsermächtigung lassen sich hier auch nicht aus den Erwägungen herleiten, mit denen die polizeiliche Generalklausel als hinreichende gesetzliche Grundlage für einen Eingriff angesehen worden ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 17.12.1991, a.a.O., m.w.N.). Eine Ausnahme für die polizeiliche Generalklausel ist deshalb gemacht worden, weil diese "in jahrzehntelanger Entwicklung durch Rechtsprechung und Lehre nach Inhalt, Zweck und Ausmaß hinreichend präzisiert, in ihrer Bedeutung geklärt und im juristischen Sprachgebrauch verfestigt" worden ist (BVerfG, Beschl.v . 23.5.1980 – 2 BvR 854/79 -, BVerfGE 54, 143). Ein entsprechendes herkömmliches Verständnis ist im vorliegenden Fall aber nicht vorhanden. Fragen zur Einführung und inhaltlichen Ausgestaltung sozialraumorientierter Finanzierungskonzepte sowie deren Vereinbarkeit mit Grundprinzipien des Jugendhilferechts sind bislang nur vereinzelt Gegenstand gerichtlicher Entscheidung gewesen und werden auch erst seit wenigen Jahren in der jugendhilferechtlichen Fachliteratur diskutiert (OVG Hamburg, Beschl. v. 10.11.2004, a.a.O.).

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Im Übrigen würde aber selbst dann, wenn die §§ 79, 80 SGB VIII eine hinreichende gesetzliche Grundlage für den Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Antragsteller darstellten, die Beschwerde des Antragsgegners unbegründet sein.

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Denn der hier vorliegende Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit auf Grund dieser gesetzlichen Grundlage genügt jedenfalls nicht dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Es ist zwar davon auszugehen, dass das Konzept des Antragsgegners geeignet ist, der Gesamtverantwortung, die der Antragsgegner gem. § 79 Abs. 1 SGB VIII trägt, und den in § 80 SGB VIII genannten Planungskriterien gerecht zu werden. Es ist jedoch bereits zweifelhaft, ob hier nicht andere, weniger in die Rechte der Antragsteller eingreifende, aber die Anforderungen des SGB VIII ebenso gut erfüllende Planungskonzepte in Betracht kommen. Der Antragsgegner hat nicht vorgetragen, dass allein das von ihm gewählte Konzept in der Lage ist, den gesetzlichen Anforderungen gerecht zu werden. Doch auch dann, wenn das vom Antragsgegner gewählte Planungskonzept zumindest unter Einbeziehung von fiskalischen Gesichtspunkten am besten geeignet sein sollte, so verstößt dieses jedenfalls gegen das Übermaßverbot. Dabei ist auf Seiten der Antragsteller zu berücksichtigen, dass sie derart schwerwiegend in ihrer Berufsausübungsfreiheit betroffen sind, dass sie (im Bereich des Antragsgegners und anderer öffentlicher Jugendhilfeträger mit einem entsprechenden Planungskonzept) faktisch ihren Beruf nicht mehr ausüben können. Hinzu kommt, dass privat-gewerbliche Anbieter von Jugendhilfeleistungen auch unter Berücksichtigung des Wunsch- und Wahlrechts der Leistungsberechtigten vom Träger der öffentlichen Jugendhilfe in seine Gesamtverantwortung nach § 79 Abs. 2 SGB VIII einzubeziehen sind. Diesen erheblichen auf Seiten der Antragsteller zu berücksichtigenden Belangen hat der Antragsgegner (mindestens) ebenso schwer wiegende öffentliche Belange nicht entgegengesetzt, zumal nach dem oben Gesagten bereits nicht ersichtlich ist, dass eine Jugendhilfeplanung unter Einbeziehung der privat-gewerblichen Jugendhilfeträger den gesetzlichen Anforderungen weniger gerecht wird als das vom Antragsgegner gewählte Planungskonzept. Ferner sind auch nicht derart schwerwiegende fiskalische Interessen ersichtlich, die einen solchen Eingriff in die Rechte der Antragsteller rechtfertigen könnten.

25

Entgegen der Auffassung des Antragsgegners bietet auch § 13 AGKJHG im Hinblick auf die beabsichtigte Schließung einer Leistungsvereinbarung mit den Beigeladenen zu 4) und 5) keine hinreichende gesetzliche Grundlage für einen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Antragsteller. Nach § 13 Abs. 1 AGKJHG können Gemeinden, die nicht örtliche Träger nach § 1 Abs. 2 AGKJHG sind, im Einvernehmen mit dem örtlichen Träger Aufgaben der Jugendhilfe wahrnehmen. Anstelle der Mitgliedsgemeinden können dies auch Samtgemeinden tun (§ 72 Abs. 2 Satz 4 NGO). Nach der Rechtsprechung des Senats ist mit einer nach § 69 Abs. 5 SGB VIII i.V.m. § 13 AGKJHG geschlossenen Vereinbarung eine Verlagerung von Kompetenzen (Delegation) nicht verbunden, sondern es handelt sich lediglich um eine Übertragung der verwaltungsmäßigen Abwicklung der Aufgaben des Trägers der öffentlichen Jugendhilfe (Beschl. v. 27.11.1996 – 4 M 4787/96 -, FEVS 47, 248; Urt. v. 25.2.1998 – 4 L 2781/96 -; Urt. v. 13.2.2002 – 4 LB 850/01 -, FEVS 54, 516). Eine Übertragung von Aufgaben der Jugendhilfe, wie der Antragsgegner meint, wird somit nicht von § 13 Abs. 1 AGKJHG gedeckt. Darüber hinaus würden sich aus dieser Norm auch keine über das SGB VIII hinausreichenden Eingriffsbefugnisse in die Berufsausübungsfreiheit Dritter ergeben.

26

Weitere gesetzliche Regelungen, die den Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Antragsteller rechtfertigen könnten, werden von dem Antragsgegner nicht geltend gemacht und sind auch nicht ersichtlich.

27

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3, 188 Satz 2 VwGO. Die Beigeladenen haben sich nicht am Beschwerdeverfahren beteiligt, so dass es auch nicht der Billigkeit entsprochen hat, ihre außergerichtlichen Kosten für erstattungsfähig zu erklären.

28

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

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