Oberlandesgericht Hamm ()
Beschluss vom 2004-01-19, Aktenzeichen 1 DGH 2/03
ECLI:DE:OLGHAM:2004:0119.1DGH2.03.00

Tenor

Die Berufung des Antragstellers gegen das am 12. November 2002 verkündete Urteil des Dienstgerichts für Richter bei dem Landgericht Düsseldorf - DG-4/02 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Antragsteller.

Die Revision wird zugelassen.

1

Gründe

2

I.

3

Der im Jahre 1949 geborene Antragsteller steht seit dem 04.12.1980 im richterlichen Dienst des Landes
Nordrhein-Westfalen. Am 14.04.1986 wurde er unter Verleihung der Eigenschaft eines Richters auf Lebenszeit zum
Richter am Landgericht ernannt. Zugleich wurde ihm ein entsprechendes Amt beim Landgericht Münster übertragen.
Einer Erprobung gemäß der AV des Justizministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 19. Januar 1972
(2010-1 B. 61, JMBL. Seite 37) hat sich der Antragsteller bisher nicht unterzogen.

4

Mit Schreiben vom 15.12.2001 bewarb sich der Antragsteller um eine im Justizministerialblatt NW vom 01.12.2001
ausgeschriebene Stelle eines Richters am Oberlandesgericht Hamm. Seiner Bewerbung fügte er hinsichtlich der
Erprobung eine Ausarbeitung "Zur (Un-) Vereinbarkeit des sog. Dritten Staatsexamens mit dem Grundgesetz und
der Europäischen Menschenrechtskonvention - ein Beitrag zur Inhaltsbestimmung des richterlichen Amtsrechts auf
persönliche Unabhängigkeit -" bei.

5

Mit der Personal- und Befähigungsnachweisung vom 25.02.2002 beurteilte der Präsident des Landgerichts
Münster die Leistungen und Fähigkeiten des Antragstellers mit "erheblich überdurchschnittlich".
Er führte weiter aus, dass unbeschadet der Tatsache, dass sich der Antragsteller bisher einer Erprobung beim
Oberlandesgericht nicht unterzogen habe, er davon ausgehe, dass der Antragsteller in der Lage wäre, auch beim
Oberlandesgericht Leistungen auf gleich hohem Niveau wie beim Landgericht zu erbringen; unter dieser Prämisse
halte er den Antragsteller für das Amt eines Richters am Oberlandesgericht für besonders geeignet.

6

Der Präsident des Oberlandesgerichts Hamm teilte dem Antragsteller unter dem 09.04.2002 mit, er habe die
Absicht, die folgende Überbeurteilung zu der Personal- und Befähigungsnachweisung des Präsidenten
des Landgerichts Münster zu den Personalakten des Antragstellers zu nehmen:

7

"Soweit der Präsident des Landgerichts Münster die Fähigkeiten und Leistungen von Herrn L
im Anschluss an frühere Beurteilungen mit "erheblich über dem Durchschnitt" beurteilt hat, stimme
ich dem zu. Soweit es dagegen um die Eignung für das angestrebte Amt eines Richters am Oberlandesgericht geht,
kann ich mich der Beurteilung mit "besonders geeignet" nicht anschließen, da Herr L sich bislang der
gemäß der AV des Justizministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 19. Januar 1972 (2010-1 B.
61, JMBL. Seite 37) vorgeschriebenen Erprobung bei einem Oberlandesgericht nicht unterzogen hat. Da Herr L somit
die zwingenden Voraussetzungen für die Beförderung zum Richter am Oberlandesgericht nicht erfüllt, kann
ich seine Eignung für das angestrebte Amt nicht feststellen".

8

Der Antragsteller legte mit Schreiben vom 23.04.2002 "Widerspruch oder den sonst zulässigen Rechtsbehelf"
gegen die Überbeurteilung und die hierin zum Ausdruck kommende Versagung einer Eignungsbeurteilung ein. Zur
Begründung führte er im Wesentlichen an, dass eine Rechtsgrundlage für eine Erprobung aufgrund der AV
vom 19. Januar 1972 weder in der Verfassung noch einfachgesetzlich vorhanden sei; seine Zustimmung zu einer
Erprobung sei als Verstoß gegen Artikel 6 I 1 EMRK zu werten; die angeblich zwingende Voraussetzung einer Erprobung
für bestimmte Beförderungsämter führe schließlich zu einer unzulässigen Einschränkung
seines Amtsrechts auf persönliche Unabhängigkeit und zugleich zu einer Einschränkung seines durch Artikel
33 Abs. 2 GG geschützten Rechts auf Fortkommen im Beruf. Der Präsident des Oberlandesgerichts Hamm wertete die
Eingabe als Gegenäußerung und teilte mit Schreiben vom 07.06.2002 dem Antragsteller mit, dass er keine
Veranlassung zu einer Abänderung der Beurteilung sehe.

9

Mit der am 24.06.2002 beim Dienstgericht für Richter eingegangenen Antragsschrift vom 21.06.2002 hat sich der
Antragsteller unter Berufung auf die Beeinträchtigung der richterlichen Unabhängigkeit gemäß §
26 Abs. 3 DRiG gegen die in der Überbeurteilung enthaltenen Ausführungen zu seiner Eignung gewandt, die er als
unberechtigte Verweigerung der Feststellung der Eignung wertet. Er sieht sich hierdurch in seinem Amtsrecht auf
persönliche Unabhängigkeit beeinträchtigt, weil eine Rechtsgrundlage für eine Erprobung nicht vorhanden
sei, eine solche als Beförderungsvoraussetzung auch nicht mit höherrangigem Recht in Einklang stehe. Das
Erfordernis der Erprobung, das eine Abordnung bedinge, sei mit einem Verzicht auf die Ausübung des Rechts auf
persönliche Unabhängigkeit verbunden; das berufliche Fortkommen müsse letztlich durch diesen Verzicht
"erkauft" werden. Zudem bleibe bei der Erprobung, die nicht in allen Bundesländern praktiziert und nicht
für alle Beförderungsstellen vorausgesetzt werde, unberücksichtigt, dass der Richter Vorschriften, die
die Unabhängigkeit der Gerichte zum Schutz der Parteien garantieren sollen, nicht missachten dürfe.

10

Mit seinem zunächst gegen den Präsidenten des Oberlandesgerichts Hamm gerichteten Antrag hat der Antragsteller
ursprünglich begehrt, die Überbeurteilung des Präsidenten des Oberlandesgerichts Hamm vom 09.04.2002
insoweit zur Neubescheidung an den Präsidenten des Oberlandesgerichts Hamm zurückzuverweisen, als es dort
heißt:

11

"Da Herr L sich bislang der gemäß der AV des Justizministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen
vom 19.01.1972 vorgeschriebenen Erprobung bei einem Oberlandesgericht nicht unterzogen hat und somit die zwingenden
Voraussetzungen für die Beförderung zum Richter am Oberlandesgericht nicht erfüllt, kann ich seine
Eignung für das angestrebte Amt nicht feststellen."

12

Nach einem Hinweis des Dienstgerichts hat der Antragsteller unter dem 04.07.2002 sein Antragsbegehren berichtigt,
den Antrag gegen das Land Nordrhein-Westfalen, vertreten durch den Präsidenten des Oberlandesgerichts Hamm,
gerichtet und nunmehr beantragt,

13

1. die Überbeurteilung des Präsidenten des Oberlandesgerichts Hamm vom 09.04.2002 in dem mit Antrag vom 21.06.02
angegriffenen Umfang für unzulässig zu erklären bzw. die Unzulässigkeit in diesem Umfang
festzustellen.

14

Der Präsident des Oberlandesgerichts Hamm als Vertreter des Antragsgegners hat beantragt,

15

den Antrag zurückzuweisen.

16

Er hat ausgeführt, dass die beanstandete Passage der Überbeurteilung die richterliche Unabhängigkeit
des Antragstellers nicht beeinträchtige. Diese betreffe, wie Artikel 97 Abs. 2 GG zeige, die Ausübung des
konkret zugewiesenen Amtes als Planrichter, also die Tätigkeit an dem Gericht, an dem der Richter über eine
Planstelle verfüge. Damit werde der Antragsteller durch die Forderung nach einer Erprobung nicht beeinträchtigt.
Eine Beförderung nur auf der besonders aussagekräftigen Beurteilungsgrundlage nach einer Erprobung vorzunehmen,
liege im Rahmen des Auswahlermessens des Dienstherrn und sei nicht zu beanstanden. Diese Verwirklichung des
Leistungsprinzips habe mit der richterlichen Unabhängigkeit nichts zu tun.

17

Im Rahmen des Beförderungsverfahrens teilte das Justizministerium des Landes Nordrhein-Westfalen dem Antragsteller
unter dem 21.06.2002 mit, es sei beabsichtigt, die ausgeschriebenen Stellen Mitbewerbern zu übertragen. Der
Antragsteller erhob "gegen den Fortgang des Besetzungsverfahrens" unter dem 27.06.2002 Widerspruch und verwies
darauf, dass seine Klage vor dem Dienstgericht aufschiebende Wirkung haben dürfte, außerdem dürfte im
Zusammenhang mit der Vergabe der Stellen nicht die Überbeurteilung vom 09.04.2002 zugrunde gelegt werden. Das
Justizministerium des Landes NW wies mit Widerspruchsbescheid vom 16.07.2002 den Widerspruch gegen den Fortgang des
Besetzungsverfahrens im Wesentlichen mit der Begründung zurück, dass der Antragsteller nicht entsprechend der
AV des Justizministeriums vom 19. Januar 1972 erprobt worden sei und er deshalb schon aus diesem formalen Grund nicht
berücksichtigt werden könne. Die ausgeschriebenen Beförderungsstellen sind im weiteren Verlauf des
Verfahrens Mitbewerbern übertragen worden.

18

Mit dem am 25.07.2002 beim Dienstgericht eingegangenen Schriftsatz vom 22.07.2002 hat der Antragsteller die Klage
gegen das Land Nordrhein-Westfalen, vertreten durch das Justizministerium, erweitert und insoweit beantragt,

19

1. festzustellen,

20

2. dass seine Nichtberücksichtigung bei der Vergabe der im JMBL NRW 12/01 ausgeschriebenen Stellen eines Richters
am Oberlandesgericht Hamm wegen mangelnder Erprobung bei einem Oberlandesgericht unzulässig ist,

21

3. dass seine Nichtberücksichtigung bei weiteren Beförderungsstellenvergaben wegen mangelnder Erprobung
bei einem Oberlandesgericht unzulässig ist,

22

hilfsweise

23

4. dass die AV des Justizministers vom 19.01.1972 (2010-1 B. 61) insoweit rechtlich unzulässig ist, als sie die
Beförderung eines Richters von dem Erfordernis einer Erprobung beim Oberlandesgericht abhängig macht.

24

Das Justizministerium als Vertreter des Antragsgegners hat beantragt,

25

die Anträge zurückzuweisen.

26

Das Justizministerium sieht in dem Erfordernis der Erprobung, das dem Leistungsprinzip Rechnung trage und seine
Rechtfertigung in Artikel 33 Abs. 2 GG habe, ebenfalls keinen unzulässigen Eingriff in die richterliche
Unabhängigkeit und bezieht sich im übrigen auf die Ausführungen des Präsidenten des Oberlandesgerichts
Hamm zum Antrag zu 1.

27

Das Dienstgericht für Richter hat aufgrund mündlicher Verhandlung durch Urteil vom 12. November 2002 die
Anträge zurückgewiesen. Hierbei hat es keine abschließende Entscheidung getroffen, ob die Anträge im
Prüfungsverfahren nach § 26 Abs. 3 DRiG, 37 Nr. 4 e) LRiG zulässig sind. Das Dienstgericht hatte Bedenken,
ob die Anträge sich auf Vorgänge beziehen, die Maßnahmen der Dienstaufsicht sind, als solche überhaupt
einen konkreten Bezug zur Tätigkeit eines bestimmten Richters haben und es sich um einen konkreten Konfliktsfall
zwischen Justizverwaltung und Richter handelt, bei dem auf der Grundlage der Behauptung des Antragstellers die richterliche
Unabhängigkeit beeinträchtigt werden kann. Die Bedenken führen nach Auffassung des Dienstgerichts jedenfalls
zu der Wertung, dass die Anträge unbegründet sind. Zu dem Antrag zu 1. hat das Dienstgericht darauf abgestellt,
dass sich die Überbeurteilung des Präsidenten des Oberlandesgerichts Hamm vom 09.04.2002 nicht wertend mit dem
dienstlichen oder außerdienstlichen Verhalten des Antragstellers befasse, auf ihn auch kein Einfluss genommen werde,
sich künftig in einer bestimmten Weise zu verhalten; vielmehr werde lediglich an einen rein formalen Aspekt
angeknüpft und hieraus eine Rechtsfolge abgeleitet. Aus den gleichen Gründen seien die Anträge zu 2. bis 4.
nicht begründet, da sich die Vorgänge nicht als Maßnahmen der Dienstaufsicht darstellten; es fehle an dem
erforderlichen konkreten Bezug zur richterlichen Tätigkeit des Antragstellers. Wegen der weiteren Einzelheiten der
tatsächlichen Feststellungen und der Begründung wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen (BI. 156 ff GA).

28

Der Antragsteller hat gegen das ihm am 14.12.2002 zugestellte Urteil bei dem Dienstgericht für Richter am
13.01.2003 Berufung eingelegt und diese zugleich mit der Berufungsschrift vom 10.01.2003 begründet; sein Vorbringen
hat er mit weiteren Schriftsätzen vom 11.03.2003 und 20.05.2003 ergänzt. Er wiederholt und vertieft sein
Vorbringen aus erster Instanz. Das Dienstgericht habe nicht hinreichend berücksichtigt, dass er die Verletzung
seiner persönlichen Unabhängigkeit rüge, was für das Verständnis des konkreten Konfliktsfalls
bedeutsam sei. Sowohl die angegriffene Beurteilung als auch die AV des Justizministers vom 19.01.1972 beeinträchtige
ihn in seiner persönlichen Unabhängigkeit und damit auch in seiner sachlichen Unabhängigkeit, wobei auch
psychologische Einflussnahmen einzubeziehen seien. Ihm werde zugemutet, mit einer Erprobung, ohne die ein berufliches
Fortkommen nicht möglich sei, auf seine persönliche Unabhängigkeit zu verzichten, die ein Hilfsrichter
nicht habe. Für diese. Beeinträchtigung fehle es auch an einer Rechtsgrundlage, wobei der Einsatz von
Hilfsrichtern ohnehin nur als Ausnahme und nur aus zwingenden Gründen zugelassen sei. Die Erprobungspraxis lasse
sich mit dem Grundgesetz und der Europäischen Menschenrechtskonvention nicht vereinbaren.

29

Im übrigen habe das Dienstgericht von seinem Rechtsstandpunkt aus den Rechtsstreit gemäß 17 a Abs. 2
GVG von Amts wegen an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtsweges verweisen müssen.

30

Der Antragsteller beantragt,

31

unter Abänderung des Urteils des Dienstgerichts für Richter bei dem Landgericht Düsseldorf
vom 12.11.2002 (DG-4/2002)

32

1. die Überbeurteilung des Präsidenten des Oberlandesgerichts Hamm vom 09.04.2002 insoweit für
unzulässig zu erklären bzw. die Unzulässigkeit festzustellen, als es dort heißt: "Soweit es
dagegen um die Eignung für das angestrebte Amt eines Richters am Oberlandesgericht geht, kann ich mich der Beurteilung
mit erneut "besonders geeignet" nicht anschließen, da Herr L sich bislang der gemäß der AV
des Justizministeriums des Landes NRW vom 19.01.1972 (2010-1 B. 61, JMBL. Seite 37) vorgeschriebenen Erprobung bei
einem Oberlandesgericht nicht unterzogen hat. Da Herr L somit die zwingenden Voraussetzungen für die
Beförderung zum Richter am Oberlandesgericht nicht erfüllt, kann ich seine Eignung für das angestrebte
Amt nicht feststellen" .

33

2. festzustellen, dass seine Nichtberücksichtigung bei weiteren BeförderungssteIlenvergaben wegen
mangelnder Erprobung beim Oberlandesgericht unzulässig ist.

34

hilfsweise,

35

den Rechtsstreit unter Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung an das Verwaltungsgericht Münster,
weiterhin hilfsweise an das zuständige Gericht der Verwaltungsgerichtsbarkeit zu verweisen.

36

Der Präsident des Oberlandesgerichts Hamm sowie das Justizministerium als Vertreter des Antragsgegners
beantragen,

37

die Berufung zurückzuweisen.

38

Sie treten der Auffassung des Antragstellers entgegen und nehmen im wesentlichen Bezug auf ihren bisherigen Vortrag.

39

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien zu den Akten gereichten
Schriftsätze nebst Anlagen, die Personalakte des Antragstellers sowie auf den Besetzungsvorgang 3240 Hamm - I A.
1122 Bezug genommen.

40

II.

41

Die Berufung des Antragstellers ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§ 124 a Abs. 2,
Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 79 Abs. 1 DRiG, 56 Satz 1 LRiG), hat jedoch keinen Erfolg. Das Dienstgericht für
Richter hat die mit der Berufung weiter verfolgten erstinstanzlichen Anträge zu 1. und 3. im Ergebnis zu Recht
zurückgewiesen (§ 63 Abs.4 LRiG). Hierbei beinhaltet der um eine Textpassage ergänzte Antrag zu 1.
gegenüber dem erstinstanzlichen Antrag keine sachliche Erweiterung. Abweichend von der Auffassung des Dienstgerichts
sind die mit dem Rechtsmittel verfolgten Berufungsanträge zu 1. und 2. als Prüfungsanträge im Verfahren
nach § 59 Satz 1 LRiG i.V.m. § 37 Nr. 4 e) LRiG jedoch bereits unzulässig.

42

1.

43

Zu Recht hat das Dienstgericht die Zulässigkeit der Anträge nicht wegen eines fehlenden Vorverfahrens
verneint. Vor Durchführung eines Prüfungsverfahrens über die Vereinbarkeit einer Maßnahme der
Dienstaufsicht mit der richterlichen Unabhängigkeit hat zwar nach §§ 59 Satz 2, 56 LRiG i.V.m. §§
68 ff VwGO ein Vorverfahren stattzufinden. Ein förmliches Widerspruchsverfahren zu den Anträgen, die Gegenstand
der Berufungsanträge zu 1. und 2. sind, hat nicht stattgefunden. Es ist indes für den Dienstgerichtsweg
anerkannt, dass das Fehlen eines förmlichen Vorverfahrens der Zulässigkeit der Anträge dann nicht entgegen
steht, wenn dem Zweck des Vorverfahrens hinreichend Rechnung getragen ist. Dies ist der Fall, wenn der die Dienstaufsicht
über den Richter führende Minister als Vertreter des Antragsgegners sich im Prüfungsverfahren sachlich
auf die Anträge eingelassen und deren Zurückweisung beantragt hat (BVerwG NJW 1989,1438; BGH NJW 2002, 359).
Diese Voraussetzungen sind hier gegeben.

44

Die Prüfungsanträge sind jedoch deshalb unzulässig, weil sie der beschränkten
Sachentscheidungsbefugnis der Richterdienstgerichte gemäß §§ 78 Nr. 4 e) DRiG, 37 Nr. 4 e) LRiG
nicht unterfallen. Nach § 71 Abs. 3 DRiG i.V.m. § 126 Abs. 1 BRRG ist der Rechtsweg zu den Dienstgerichten
nur soweit gegeben, als die Richtergesetze (§§ 62, 78 ff DRiG, 37 LRiG) dies bestimmen. Der Dienstgerichtsbarkeit
sind, soweit hier relevant, Streitigkeiten über eine Maßnahme der Dienstaufsicht aus den Gründen des §
26 Abs. 3 DRiG zugewiesen (§ 78 Nr. 4 e) DRiG, § 37 Nr. 4 e) LriG). Der für die richterliche
Unabhängigkeit betreffende Streit wird bei den Richterdienstgerichten nur in dem Umfang anhängig, der sich
aus dem Anfechtungsgrund des §26 Abs. 3 DRiG und der darauf beschränkten Sachentscheidungsbefugnis des Gerichts
ergibt. Die allgemeine Rechtmäßigkeitskontrolle obliegt nicht den Dienstgerichten, vielmehr den
Verwaltungsgerichten (ständige Rechtsprechung seit BGHZ 90, 41, 48 ff.; BGH Dienstgericht des Bundes, Urteil vom
27.01.1995 - RiZ (R) 3/94 -, auszugsweise in DRiZ 1995, 352, 353; NJW 2002, 359, 360). Die Zulässigkeit eines
Prüfungsantrags setzt zum einen voraus, dass eine Maßnahme der Dienstaufsicht im Sinne des § 26 Abs. 3 DRiG
vorliegt; darüber hinaus muss nachvollziehbar dargelegt werden, dass diese Maßnahme die richterliche
Unabhängigkeit beeinträchtigt (BGH aaO). Die Vorgänge, die der Antragsteller zum Gegenstand des
Prüfungsverfahrens macht, erfüllen diese Sachentscheidungsvoraussetzungen nicht.

45

Das Prüfungsverfahren nach §§ 78 Nr. 4 e) DRiG, 37 Nr. 4 e) LRiG will dem Richter gegen Eingriffe in
die richterliche Unabhängigkeit durch Maßnahmen der Dienstaufsicht umfassenden Rechtsschutz gewährleisten.
Von daher ist der Begriff "Maßnahmen der Dienstaufsicht" von jeher weit gefasst (vgl. BGHZ 51, 363,367).
Dem Schutz unterliegen die sachliche Unabhängigkeit und - unbeschadet der in §§ 78 DRiG, 37 LRiG speziell
genannten Gegenstände - die persönliche Unabhängigkeit. Unter "Maßnahmen der Dienstaufsicht"
sind alle Verhaltensweisen einer dienstaufsichtführenden Stelle zu verstehen, die sich irgendwie, wenn auch nur
mittelbar oder als psychologische Einflussnahme, auf die rechtsprechende Tätigkeit des Richters auswirken. Erforderlich
ist aber stets, dass sich das Verhalten bei objektiver Betrachtung gegen einen bestimmten Richter oder eine bestimmte
Gruppe von Richtern richtet, es also zu einem konkreten Konfliktfall zwischen der Verwaltung und dem Richter gekommen
ist. Maßgebend ist, ob es sich bei der zur Prüfung gestellten Maßnahme aufgrund vernünftiger
Betrachtung nach den Umständen des Einzelfalles objektiv um, ein gegen einen bestimmten Richter bzw. gegen eine
Gruppe bestimmter Richter gerichtetes Verhalten der Behörde handelt. Das Prüfungsverfahren gibt dem Richter
kein Mittel an die Hand, sich losgelöst von einem ihn selbst betreffenden Konfliktfall vor dem Richterdienstgericht
mit Vorgängen und Verlautbarungen im Bereich der Justizverwaltung auseinander zu setzen (vgl. zum Vorstehenden BGH
NJW 1984, 2471, 2472; DRiZ 1984, 239; BGH Urteil vom 27.01.1995). Zu einer "Maßnahme der Dienstaufsicht"
hinzukommen muss, dass der Antragsteller nachvollziehbar dartut, wie durch eine Verhaltensweise der Dienstaufsicht seine
richterliche Unabhängigkeit beeinträchtigt sein könnte.

46

a)

47

Der Antragsteller wendet sich mit seinem Antrag zu 1. gegen die Überbeurteilung des Präsidenten des
Oberlandesgerichts Hamm vom 09.04.2002. Die dienstliche Beurteilung eines Richters ist eine Maßnahme der
Dienstaufsicht, unabhängig davon, ob sie eine positive oder negative Aussage trifft. Der Beurteilung wird der
Charakter einer Maßnahme der Dienstaufsicht auch nicht dadurch genommen, dass die Beurteilung nach ihrem vorrangigen
Zweck bei der Besetzung einer BeförderungssteIle der Bestenauslese dient und nicht auf eine Beeinflussung der
rechtsprechenden Tätigkeit abzielt (BGH Urteil vom 27.01.1995, Ziffer 2 b). Der Antrag ist aber deshalb
unzulässig, weil der Antragsteller im Rahmen der ihn treffenden Behauptungslast nicht nachvollziehbar dargelegt hat,
wie durch die beanstandete Passage der Überbeurteilung die richterliche Unabhängigkeit beeinträchtigt sein
könnte.

48

Die Ausführungen des Präsidenten des Oberlandesgerichts zur Eignung für das angestrebte Amt eines
Richters am Oberlandesgericht beschränken sich darauf, dass sich der Präsident des Oberlandesgerichts nicht
der Eignungsbewertung des Präsidenten des Landgerichts anschließt, er vielmehr die Eignung des Antragstellers
für das angestrebte Amt nicht feststellen könne, da dieser die zwingenden Voraussetzungen für die
Beförderungsstelle nicht erfülle; die Begründung knüpft daran an, dass der Antragsteller sich bislang
der gemäß der AV des Justizministeriums des Landes NW vom 19.01.1972 vorgeschriebenen Erprobung bei einem
Oberlandesgericht nicht unterzogen hat. Diese Ausführungen enthalten, wovon auch das Dienstgericht ausgegangen ist,
keine Elemente, die auf eine direkte oder indirekte Weisung hinauslaufen. Richterliche Unabhängigkeit bedeutet in
erster Linie Weisungsfreiheit. Eine dienstliche Beurteilung kann die Unabhängigkeit eines Richters nur dann
tangieren, wenn sie auf eine auch nur mittelbare Weisung hinausläuft, wie der Richter in Zukunft verfahren oder
entscheiden soll; die Beurteilung muss sich auch jeder psychologischen Einflussnahme enthalten (BGH DRiZ 1984, 239).
Die Aussage zur Eignung und zur fehlenden Erprobung enthält keine Kritik an der Verhaltensweise des Antragstellers;
ihr kann auch keine Anregung, erst recht keine psychologische Beeinflussung, sich anders zu verhalten, entnommen werden.
Dass überhaupt eine Aussage zur Eignung und zu den Voraussetzungen ihrer Feststellung getroffen wird, ist
notwendiger Bestandteil einer aus Anlass einer Bewerbung erstellten dienstlichen Beurteilung. Diese Umstände
lassen für sich die richterliche Amtsführung und seine persönliche Unabhängigkeit unberührt.
Soweit der Antragsteller darauf abstellt, der Präsident des Oberlandesgerichts hätte eine Eignungsfeststellung
nicht verweigern dürfen, zielt dies auf eine Rüge der beurteilungsrechtlichen Rechtswidrigkeit ab, die nicht
Gegenstand des Prüfungsverfahrens sein kann; insoweit sind die Verwaltungsgerichte zuständig. Das
Prüfungsverfahren ist auf den Schutz der richterlichen Unabhängigkeit beschränkt. Wie diese durch die
Formulierung oder den Aussagegehalt der Überbeurteilung berührt sein kann, ist bereits im Ansatz nicht
ersichtlich. Es entspricht wohl auch der Auffassung des Antragstellers, dass sich der Überbeurteilung keine
Einflussnahme entnehmen lässt, eine Verfahrens- oder Sachentscheidung künftig in einem anderen Sinne als
ohne die angegriffene Beurteilungspassage zu treffen. Er stellt darauf ab, dass ihm für sein berufliches
Fortkommen, nämlich die Übertragung eines besoldungsrechtlich höher dotierten Amtes eines Vorsitzenden
Richters am Landgericht oder eines Richters am Oberlandesgericht, mittelbar abverlangt werde, sich zuvor einer Erprobung
zu unterziehen und zeitweise auf seine persönliche Unabhängigkeit zu verzichten; hierin liege eine
psychologische Einflussnahme. Mit dieser Zielrichtung geht es dem Antragsteller letztlich darum, dass er die in der
AV des Justizministeriums NW vom 19.01.1972 vorgesehene Erprobung und die Anwendung dieser Grundsätze auf seine
Person als mit der richterlichen Unabhängigkeit unvereinbar wertet. Diese Zielrichtung verdeutlicht auch sein
Berufungsantrag zu 2). Die AV vom 19.01.1972, die lediglich Beurteilungsrichtlinien und eine Konkretisierung des
Auswahlermessens enthält (vgl. hierzu BGH NJW 2002, 359, 360), ist als solche keine Maßnahme der Dienstaufsicht
im Sinne des § 26 Abs. 3 DRiG, da die Regelung für sich allein keinen Konfliktfall zwischen Justizverwaltung
und bestimmten Richtern betrifft (vgl. hierzu BGH NJW 1984, 2471, 2472). Ihre Heranziehung in der dienstlichen
Beurteilung oder im Bewerbungsverfahren mag sich zwar zu einer konkreten Einwirkung auf den Antragsteller verdichten
und durch deren Anwendung zu einer Maßnahme der Dienstaufsicht werden. Indes ist unter keinem Gesichtspunkt
nachvollziehbar, wie die vom Dienstherrn zur Übertragung bestimmter Beförderungsämter vorausgesetzte
Erprobung bei einem Oberlandesgericht in die richterliche Unabhängigkeit des Antragstellers eingreifen kann.

49

In der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung ist geklärt, dass die Übertragung von
Beförderungsämtern im Richterdienst von einer Erprobung abhängig gemacht werden kann und eine dahingehende
Verwaltungspraxis mit dem Leistungsprinzip und dem verfassungsrechtlich garantierten Anspruch auf gleichen Zugang zu allen
öffentlichen Ämtern (Artikel 33 Abs. 2 GG) vereinbar ist. Die AV vom 19.01.1972 stellt eine Konkretisierung der
allgemeinen Ermessenserwägungen der zuständigen obersten Dienstbehörde in Nordrhein-Westfalen dar, die in
die Auswahlentscheidung einfließen. Als ermessenslenkende allgemeine Verwaltungsvorschrift bedarf es hierzu keiner
besonderen gesetzlichen Grundlage (BVerwG DRiZ 1977, 117; DRiZ 1978, 315; OVG NW DRiZ 1998, 377, 378; zu
Beurteilungsrichtlinien der obersten Landesbehörde vgl. auch BGH NJW 2002, 359, 360). Der in diesem Zusammenhang
gebrachte Hinweis des Antragstellers, Art. 97 Abs. 2 GG erfordere eine gesetzliche Grundlage, geht fehl. Das dem
Auswahlermessen zuzurechnende Prinzip der Erprobung ist zu trennen von den Grundlagen der Umsetzung. Diese finden sich
in § 37 DRiG.

50

Die in Artikel 97 GG garantierte richterliche Unabhängigkeit ist kein Grundrecht oder Privileg der Richter. Dem
rechtsuchenden Bürger soll gewährleistet werden, dass sein Rechtsstreit neutral und ohne eine andere Bindung
als die an Gesetz und Recht entschieden wird; hierzu wird auch die persönliche Unabhängigkeit gewährleistet
(BGH NJW 2002, 359, 360). Artikel 97 Abs. 2 GG schützt den Berufsrichter vor ungewollter Entfernung aus seinem Amt.
Der hauptamtlich und planmäßig endgültig angestellte Richter kann

wider seinen Willen

nur kraft
richterlicher Entscheidung und nur aus Gründen und unter Formen, welche die Gesetze bestimmen, u. a. vor Ablauf
seiner Amtszeit versetzt werden. Gesetzliche Bestimmungen hierzu finden sich im deutschen Richtergesetz, unter anderem
in § 37 DRiG, nach der ein Richter auf Lebenszeit für länger als drei Monate nur mit seiner Zustimmung
und auf eine bestimmte Zeit abgeordnet werden kann. Bereits aus der Fassung des Grundgesetzes ("gegen den Willen")
folgt, dass der Richter in Bezug auf sein Amtsrecht nur gegen ungewollte Veränderungen im ausgeübten Amt
abgesichert sein soll, was auch § 37 DRiG zugrunde legt. Versetzungen, Beförderungen und Abordnungen auf Antrag
oder mit Einverständnis des Betroffenen, sei es an ein Gericht oder eine Verwaltungsbehörde, können seine
persönliche Unabhängigkeit nicht tangieren und liegen für den betreffenden Richter jenseits des
Schutzbereichs des Artikel 97 Abs. 2 GG (vgl. Classen in MangoldUKlein/Starck,GG 111 2001, Art.97 Rnr. 39). Soweit der
Antragsteller meint, die AV vom 19.01.1972 zwinge letztlich bei einem Wunsch nach beruflichem Fortkommen den Richter
dazu, dies mit einem vorübergehenden Verzicht auf seine persönliche Unabhängigkeit zu "erkaufen",
überzeugt auch dies im Ansatz nicht. Zutreffend ist, dass die an ein Oberlandesgericht zur Erprobung abgeordneten
Richter, die Richter auf Lebenszeit sein müssen (§ 117 GVG), in der aktuellen Verwendung nicht die
persönliche Unabhängigkeit der bei diesem Gericht hauptamtlich und planmäßig angestellten Richter
haben (BGHZ 95, 22, 25 f.). Dies besagt aber nichts darüber, dass der Antragsteller in der ihm nach Artikel 97 Abs. 2
garantierten Unabhängigkeit seines bisherigen Amtes berührt wird. Für eine Zustimmung zur
Erprobungsabordnung werden ihm keine Vorgaben gemacht, es bleibt seiner persönlichen Entschließungsfreiheit
überlassen. Dass die oberste Dienstbehörde im Rahmen des Leistungsprinzips und des ihr zustehenden
Auswahlermessens bestimmte Kriterien voraussetzt, lässt jegliche Zielrichtung gegen die richterliche
Unabhängigkeit vermissen und berührt den Schutzbereich des Artikel 97 GG nicht.

51

Der Antragsteller knüpft ferner daran an, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des
Bundesgerichtshofs Hilfsrichter nur aus zwingenden Gründen zur Mitwirkung an der Rechtsprechung zuzulassen sind,
es ansonsten an der ordnungsgemäßen Besetzung des Gerichts fehle (BVerfGE 14, 156, 162 ff; BGHZ 22, 142, 144;
95, 22, 25; 130, 304, 308); auch Artikel 6 Abs. 1 EMRK verlange unabhängige Gerichte. Auch unter diesem Gesichtspunkt
ist ein Eingriff in die richterliche Unabhängigkeit des Antragstellers nicht erkennbar. Die vorgenannten
Entscheidungen befassen sich mit der Frage der ordnungsgemäßen Besetzung des Gerichts und damit auch mit
dem verfassungsrechtlichen Gebot des gesetzlichen Richters nach Artikel 101 GG. Hiernach bestehen keine
verfassungsrechtlichen oder gerichtsverfassungsrechtlichen Bedenken, planmäßige Richter unterer Gerichte
an obere Gerichte abzuordnen, um ihre Eignung zu erproben. Es ist eine Frage des Einzelfalles, ob die Mitwirkung
eines Richters an Entscheidungen mit den verfassungsrechtlichen Grundsätzen und den diese absichernden gesetzlichen
Bestimmungen, wie zum Beispiel zur Besetzung der Gerichte mit abgeordneten Richtern gemäß § 29 DRiG, im
Einklang steht. Hinsichtlich des Antragstellers ergeben sich aus dieser Rechtsprechung keine Berührungspunkte,
insbesondere wird ihm nicht angesonnen, an verfassungsrechtlich oder einfachgesetzlich bedenklichen Maßnahmen
mitzuwirken. Soweit der Antragsteller in diesem Zusammenhang darauf verweist, dass nicht in allen Bundesländern
und nicht für alle Beförderungsämter eine Erprobung vorausgesetzt wird, lässt sich hieraus im
Rückschluss nicht herleiten, dass das Erprobungssystem die richterliche Unabhängigkeit des Antragstellers
tangiert. Im Rahmen der Bestenauslese ist es eine Frage des Auswahlermessens der jeweils obersten Dienstbehörde,
ob sie durch eine Erprobung eine zusätzliche Erkenntnisquelle für die Eignung und Befähigung von Richtern
für bestimmte Ämter gewinnen will. Dies betrifft die Frage, ob die Erprobung als Auswahlkriterium sachlich
gerechtfertigt ist, hat aber keinen Bezug zur richterlichen Unabhängigkeit. Ob die Verwaltungsübung die
einzig richtige, die beste oder zweckmäßigste ist, ist weder für die allgemeine Rechtmäßigkeit
(vgl. BVerwG DRiZ 77, 117; DRiZ 78, 315) noch für die richterliche Unabhängigkeit von Bedeutung. Dass für
die Übertragung eines Richteramtes am Bundesgerichtshof eine Erprobung als Auswahlkriterium von vornherein
ausscheidet, folgt aus dem Gesetz; Hilfsrichter können, anders als bei einem Oberlandesgericht, am Bundesgerichtshof
nicht tätig werden (§ 124 GVG); dies beruht auf rechtspolitischen Erwägungen; für Oberlandesgerichte
hat der Gesetzgeber anderes geregelt.

52

Soweit der Antragsteller darauf abzielt, das Erprobungsprinzip in Frage zu stellen, ist dies kein im
Prüfungsverfahren zulässiges Antragsbegehren. Gegenstand des Prüfungsverfahrens nach §§ 78
Nr. 4 e) DRiG, 37 Nr. 4 e) LRiG ist nicht die Übereinstimmung einer Maßnahme mit dem Gesetz, sondern ihre
Vereinbarkeit mit dem Grundsatz der richterlichen Unabhängigkeit des betroffenen Richters. Hierauf ist die
Sachentscheidungsbefugnis des Dienstgerichts beschränkt. Der Richter soll geschützt werden, sobald sich die
Justizverwaltung mit seinem dienstlichen oder außerdienstlichen Verhalten kritisch befasst oder ihn durch eine auf
ihn bezogene Maßnahme für die Zukunft zu beeinflussen versucht. Das Verfahren eröffnet dem

53

Richter keine Möglichkeit, sich losgelöst von einem ihn selbst betreffenden Konfliktfall vor dem
Richterdienstgericht mit Vorgängen im Bereich der Justizverwaltung auseinander zu setzen.

54

b)

55

Mit seinem Berufungsantrag zu 2. begehrt der Antragsteller festzustellen, dass seine Nichtberücksichtigung bei
weiterer Beförderungsstellenvergabe wegen mangelnder Erprobung beim Oberlandesgericht unzulässig ist. Ziel
dieses Antrags ist es zu erreichen, dass der Antragsteller trotz fehlender Erprobung bei der Vergabe entsprechender
Richterämter in künftigen Bewerbungsverfahren berücksichtigt wird. Gegen die Zulässigkeit eines
derartigen Begehrens ergeben sich bereits insoweit Bedenken, als losgelöst von einem konkreten Bewerbungs- und
Besetzungsverfahren eine in der Sache vorbeugende Feststellung begehrt wird, wobei ungewiss ist und auch vom Verhalten
des Antragstellers abhängt, ob und wann ein konkreter Konfliktfall auftritt. Für einen derartigen Antrag
fehlt bereits das Rechtsschutzinteresse. In einem künftigen Bewerbungsverfahren steht dem Antragsteller
ausreichender Rechtsschutz zur Verfügung, falls er sich durch eine Maßnahme des Antragsgegners
beeinträchtigt sieht. Es fehlt ein berechtigtes Interesse, die vom Antragsteller aufgeworfene Frage lösgelöst
vom Einzelfall und seinen konkreten Umständen zur Entscheidung zu stellen.

56

Unbeschadet dessen ist der Antrag auch deshalb im Prüfungsverfahren nicht zulässig, weil die
Sachentscheidungsbefugnis des Dienstgerichts nicht gegeben ist. Das Dienstgericht kann nur die Rechtmäßigkeit
einzelner Maßnahmen im Rahmen des § 26 Abs. 3 DRiG prüfen, dem nur mögliche künftige
Konfliktfälle nicht unterfallen. Darüber hinaus ist aus den vorstehend ausgeführten Gründen nicht
nachvollziehbar dargelegt, wie das Erprobungsprinzip nach der AV des Justizministeriums NW vom 19.01.1972 die richterliche
Unabhängigkeit beeinflussen kann.

57

Soweit sich der Antragsteller durch das Erprobungsprinzip in seinem beruflichen Fortkommen benachteiligt sieht und
wegen besonderer Umstände eine Ausnahme für gerechtfertigt hält, obliegt es grundsätzlich der
Entscheidung des Dienstherrn, ob und unter welchen Voraussetzungen Abweichungen von der allgemeinen Verwaltungsübung
gemacht werden können. Insoweit hat der Präsident des Oberlandesgerichts Hamm bereits gegenüber dem
Antragsteller klargestellt, dass die in der AV vorgesehene Regelaltersgrenze von 45 Jahren ihm nicht entgegengehalten
werden soll. Diese Fragen liegen jedoch außerhalb der Sachentscheidungsbefugnis des Dienstgerichts und fallen
in die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichtsbarkeit.

58

c)

59

Dem Antragsbegehren müsste auch dann der Erfolg versagt werden, wenn man von der Zulässigkeit der
Anträge ausginge und hierbei eine nachvollziehbare Behauptung bejahen würde, dass eine Beeinträchtigung
der richterlichen Unabhängigkeit in Betracht kommen könnte. Dann wären die Anträge jedenfalls
unbegründet, da, wie vorstehend ausgeführt, ein Eingriff in die richterliche Unabhängigkeit nicht
vorliegt.

60

2.

61

Der Antragsteller beantragt hilfsweise, den Rechtsstreit an ein Gericht der Verwaltungsgerichtsbarkeit zu verweisen,
falls das Dienstgericht für die vorliegende Fallgestaltung seine Zuständigkeit verneint. Diesem Antrag kann
nicht entsprochen werden, da hierfür eine gesetzliche Grundlage fehlt. § 17 a GVG ist auf die vorliegende
Fallkonstellation nicht anwendbar.

62

Im Prüfungsverfahren haben die Richterdienstgerichte ausschließlich zu prüfen, ob Maßnahmen
der Dienstaufsicht den jeweiligen Antragsteller in seiner richterlichen Unabhängigkeit beeinträchtigen. Nur
insoweit wird der Rechtsweg zu den Dienstgerichten nach § 71 Abs. 3 DRiG LV.m. § 126 Abs. 1 BRRG eröffnet.
Die Sachentscheidungsbefugnis des angerufenen Dienstgerichts ist demgemäß beschränkt. Ob eine Maßnahme
im Übrigen mit den Gesetzen und Rechtsvorschriften in Einklang steht, haben die Verwaltungsgerichte nachzuprüfen.
Das Nebeneinander verschiedener Rechtswege dient der Durchsetzung unterschiedlicher Rechtsschutzziele. Es handelt sich um
zwei verschiedene Streitgegenstände. Nach der auch vom Senat geteilten ständigen Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs und des Bundesverwaltungsgerichts (BGHZ 90,41, 51 ff = NJW 1984, 2531 = DRiZ 1984, 239, 241; BGH-Urteil
vom 27.01.1995 - RiZ (R) 3/94 -; BGH NJW 2002, 359, 360; BVerwG NJW 1983, 2589) findet § 17 Abs. 2 GVG, der die
Prüfungsbefugnis bei dem zuerst angerufenen Gericht konzentrieren will, keine Anwendung. Hieraus folgt zugleich,
dass der Rechtsstreit einer Verweisung nach § 17 a GVG nicht zugänglich ist, wenn das Dienstgericht dem Antrag
wegen Beeinträchtigung der richterlichen Unabhängigkeit nicht entspricht und der Antragsteller die Vereinbarkeit
mit anderen Rechtsvorschriften geprüft sehen möchte. § 17 a GVG verfolgt den Zweck, möglichst
frühzeitig die Zulässigkeit des Rechtsweges festzulegen. Hierum geht es bei der vorliegenden Fallkonstellation
nicht. Beim Dienstgericht wird im Prüfungsverfahren nur der hiervon erfasste Streitgegenstand rechtshängig,
kein weitergehender, der verwiesen werden könnte. Soll eine Maßnahme aus anderen Gründen als wegen
Beeinträchtigung der richterlichen Unabhängigkeit überprüft werden, handelt es sich um einen
anderweitigen, in die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte fallenden Klagegrund, der beim Richterdienstgericht
nicht angefallen ist und deshalb auch nicht als prozessualer Anspruch im Ganzen verwiesen werden kann (BGHZ 90, 41, 51;
BGH DRiZ 1986, 57, 59).

63

3.

64

Über die Berufung entscheidet der Senat gemäß §§ 130 a, 125 Abs. 2 Satz 2 VwGO LV.m.
§ 56 Satz 1 LRiG durch Beschluss, da er sie einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung
nicht für erforderlich hält. Die Parteien sind gemäß § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO angehört
worden. Der Antragsgegner hat auf eine mündliche Verhandlung verzichtet, der Antragsteller nicht. Eine erneute
mündliche Verhandlung vor dem Dienstgerichtshof, die in erster Instanz durchgeführt worden ist, ist indes
nicht erforderlich. Die tatsächlichen Umstände stehen fest, weiterer Klärungsbedarf besteht nicht. Zur
Prüfung stehen allein Rechtsfragen an, deren Entscheidung keiner mündlichen Verhandlung bedarf.

65

4.

66

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

67

Die Revision ist nach §§ 79 Abs.2, 80 Abs. 2 DRiG L V. m. §§ 130 a S. 2, 125 Abs. 2 S.4 VwGO
zugelassen.