Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-09-02, Aktenzeichen 5 Sa 231/13
ECLI:DE:LAGRLP:2013:0902.5SA231.13.0A

Diese Entscheidung wird zitiert

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 25.04.2013, Az.: 8 Ca 200/13, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits streiten über die Verpflichtung der Beklagten, an die Klägerin rückständiges Arbeitsentgelt für die Zeit vom 01.02.2010 bis 13.03.2012 zu zahlen.

2

Die Klägerin war in der Zeit vom 01.07.1970 bis zum 31.12.1986 bei der Beklagten beschäftigt. Abschnitt 7 Abs. 1 des zuletzt abgeschlossenen Arbeitsvertrages vom 15./31.01.1974 hat unter anderem folgenden Wortlaut:

3

„Wir können Sie jederzeit in einer anderen, Ihrer Vorbildung und Ihren Fähigkeiten entsprechende Stellung innerhalb unserer Gesellschaft beschäftigen, Sie zu einem Verkaufsbüro, einer anderen Außenstelle oder zu einer unserer Tochtergesellschaften versetzen.“

4

Mit Wirkung zum 01.01.1987 ging das Arbeitsverhältnis der Klägerin durch Betriebsübergang auf die damals neu gegründete C. GmbH über. Anlässlich dieser Ausgliederung eines Geschäftsbereichs hatten die Beklagte und der bei ihr bestehende Betriebsrat unter dem Datum vom 04.12.1986 eine Vereinbarung mit dem Titel "Rahmenbedingungen für in das Joint-Ventur B./S. übertretende B. AG-Mitarbeiter" getroffen. Diese Vereinbarung enthielt unter anderem unter Ziffer 15 folgende Regelung:

5

„Die B. AG garantiert den am 01.01.1987 in die neue Gesellschaft überwechselnden Mitarbeitern ein Rückkehrrecht auf einen adäquaten Arbeitsplatz in der B. AG, sofern eine Weiterbeschäftigung innerhalb der neuen Gesellschaft aus betrieblichen Gründen nicht mehr möglich ist.“

6

Zuletzt war die Klägerin bei der C. GmbH zu einer Bruttomonatsvergütung von 3.749,00 € beschäftigt.

7

Mit Beschluss vom 01.10.2009 hat das Amtsgericht M. über das Vermögen der C. GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Insolvenzverwalter hat das Arbeitsverhältnis des Klägers zum 31.01.2010 wegen Betriebsschließung gekündigt.

8

Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten mit Schreiben vom 16.10.2009 einen Anspruch auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bzw. auf Einstellung bei ihr geltend gemacht. Die Beklagte hat dies abgelehnt.

9

Mit der Klageschrift vom 17.12.2009 machte die Klägerin insoweit die Einstellung und Beschäftigung bei der Beklagten, hilfsweise den Anspruch gegen die Beklagte auf Abschluss eines Arbeitsvertrages geltend und stellte im Kammertermin vom 09.06.2010 folgenden Antrag:

10

"Die Beklagte wird verurteilt, das Angebot der Klägerin auf Abschluss eines Arbeitsvertrages ab dem 01.02.2010 als kaufmännische Angestellte zu den bei der Beklagten üblichen vertraglichen Bedingungen und den letzten Gehaltsbezügen bei der C. GmbH anzunehmen."

11

Dem Antrag hat das Arbeitsgericht Ludwigshafen mit Urteil vom 09.06.2010 - 8 Ca 2927/09 - stattgegeben.

12

Das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz hat im Berufungsverfahren mit Urteil vom 30.11.2010 - 1 Sa 383/10 - das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen daraufhin insoweit abgeändert, als das Arbeitsgericht die Beklagte verurteilt hat, das Angebot der Klägerin auf Abschluss eines Arbeitsvertrages als kaufmännische Angestellte zu den letzten Gehaltsbezügen anzunehmen. Der Urteilstenor wurde zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:

13

"Die Beklagte wird verurteilt, das Angebot der Klägerin auf Abschluss eines Arbeitsvertrags ab dem 1. Februar 2010 auf einem adäquaten Arbeitsplatz in der B. SE zu den bei der Beklagten üblichen Bedingungen anzunehmen."

14

Zur Begründung der Abänderung des erstinstanzlichen Tenors hat das Landesarbeitsgericht ausgeführt, dass eine entsprechende Anspruchsgrundlage, wonach diese Arbeitsbedingungen als allein gültig gelten sollten, nicht ersichtlich sei.

15

Das BAG hat in drei Parallelverfahren die gegen die dortigen Entscheidungen des Landesarbeitsgerichts gerichteten Revisionen der Beklagten mit Urteilen vom 14.03.2012 (vgl. z. B. 7 AZR 147/11) zurückgewiesen. Im Hinblick auf diese Ur-teile hat die Beklagte am 22.10.2012 ihre gegen das vorstehend zitierte Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz gerichtete Revision zurückgenommen.

16

Die Klägerin hat vorgetragen,
die Beklagte sei nunmehr verpflichtet, Arbeitsentgelt ab dem Zeitpunkt der rückwirkenden Begründung des Arbeitsverhältnisses zu zahlen. Sie habe ihre Arbeitsleistung durch die Klageerhebung zur Geltendmachung des Rückkehranspruchs ordnungsgemäß angeboten. Die Unmöglichkeit der rückwirkenden Erbringung der Arbeitsleistung habe die Beklagte selbst zu vertreten, weil sie sich nicht an ihre Rückkehrzusagen gehalten habe.

17

Die Klägerin hat beantragt:

18

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin aufgrund des Urteils des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 30.11.2010 – 1 Sa 383/10 – rückständiges Arbeitsentgelt ab dem 01.02.2010 bis zum 13.03.2012 zu zahlen.

19

Die Beklagte hat beantragt,

20

die Klage abzuweisen.

21

Die Beklagte hat vorgetragen,
für den streitgegenständlichen Zeitraum bestehe weder ein Anspruch der Klägerin aus Annahmeverzug noch auf Schadensersatz. Im Zeitpunkt des Leistungsangebots der Klägerin mit Schreiben vom 05.10.2009 habe es an einem erfüllbaren Arbeitsverhältnis als Grundvoraussetzung des Annahmeverzugs gefehlt. Erst im Rahmen eines bestehenden Arbeitsvertrages könne ein den Arbeitgeber in Verzug setzendes Leistungsangebot erfolgen. Die Tatsache, dass nach der Entscheidung des BAG nunmehr die fingierte Annahmeerklärung auf den 01.02.2010 zurück-wirke, vermöge als solcher den Annahmeverzug der Beklagten nicht zu begründen. War sie - die Beklagte - aber zum Zeitpunkt des Leistungsangebots des Klägers in Ermangelung eines zum damaligen Zeitpunkt bestehenden Arbeitsverhältnisses rechtlich zur Beschäftigung nicht verpflichtet und könne sie den Unmöglichkeitseinwand entgegenhalten, so sei für einen Vergütungsanspruch des Klägers auf Annahmeverzug kein Raum. In dieser Situation könne allenfalls ein Schadensersatzanspruch ausgelöst werden. Diesem stehe jedoch entgegen, dass es bis zur Entscheidung des Bundesarbeitsgericht an dem für die Haftung erforderlichen Verschulden der Beklagten gefehlt habe.

22

Die Klägerin habe das danach erforderliche tatsächliche Leistungsangebot zu keiner Zeit abgegeben. Ein wörtliches Angebot habe nicht genügt. Erst wenn ein einvernehmlicher Vertragsabschluss vorliege, könne der Arbeitnehmer den Arbeitgeber mit einem wörtlichen Angebot in Annahmeverzug setzen.

23

Selbst für den Fall eines erfolgten Angebots habe das von der Klägerin unterbreitete Leistungsangebot die Beklagte zudem nicht in Annahmeverzug setzen können. Ihr auf die Wiedereinstellung als kaufmännische Angestellte/Vertriebsassistentin gerichtetes Angebot habe das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz zu Recht zurückgewiesen. Die Beklagte sei lediglich verurteilt worden, das Angebot der Klägerin auf Abschluss ihres Arbeitsvertrages "auf einem adäquaten Arbeitsplatz in der B. SE zu den bei ihr üblichen Bedingungen" anzunehmen. Diese üblichen Bedingungen beinhalteten ein weitgehendes weisungs- und werksweites Versetzungsrecht der Beklagten. Die Klägerin habe es nicht in der Hand gehabt, hier die Bedingungen seiner Beschäftigung vorzuschreiben und sie mit einem solchen eingeschränkten Leistungsangebot in Annahmeverzug zu setzen.

24

Das Arbeitsgericht hat daraufhin durch Urteil vom 25.04.2013 - 8 Ca 200/13 - festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin aufgrund des Urteils des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 25.01.2011 - 1 Sa 383/10 - rückständiges Arbeitsentgelt ab dem 01.02.2010 bis zum 13.03.2012 zu zahlen. Hinsichtlich des Inhalts von Tatbestand und Entscheidungsgründen wird auf Bl. 80 bis 90 d. A. Bezug genommen.

25

Gegen das ihr am 03.05.2013 zugestellte Urteil hat die Beklagte durch am 31.05.2013 beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt. Sie hat die Berufung durch am 27.06.2013 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet.

26

Die Beklagte wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und hebt insbesondere hervor, im Zeitpunkt des "Leistungsangebots" der Klägerin habe es an einem erfüllbaren Arbeitsverhältnis als Grundvoraussetzung des Annahmeverzugs gefehlt, die Klägerin habe das erforderliche tatsächliche Leistungsangebot zudem zu keiner Zeit abgegeben und schließlich habe auch das vom der Klägerin schriftlich wie prozessual unterbreitete "Leistungsangebot" die Beklagte nicht in Annahmeverzug zu setzen vermocht.

27

Zum Zeitpunkt "des Leistungsangebots" der Klägerin vom 05.10.2009 habe es an einem von beiden Seiten erfüllbaren Arbeitsvertrag gefehlt. Ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien sei lediglich fiktiv für die Zeit ab dem 01.02.2010 in Kraft gesetzt worden. Die Beklagte sei deshalb insoweit allenfalls "als künftiger Arbeitgeber" der Klägerin Schuldner einer Vertragserklärung und habe sich mit ihrer Weigerung, das Vertragsangebot anzunehmen, evtl. schadensersatzpflichtig gemacht, sie sei aber im Zeitpunkt des Vertragsangebots der Klägerin kein Gläubiger von irgendetwas gewesen. Zwar könne seit Inkrafttreten von § 311 a Abs. 1 BGB ein Arbeitgeber auch rückwirkend zur Abgabe einer Willenserklärung zu einem in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt verurteilt werden. Ein solcher Vertrag sei nunmehr im Gegensatz zum alten Recht zwar wirksam, auch wenn er in der Vergangenheit tatsächlich nicht durchgeführt werden könne. Jedoch sei der Anspruch auf die (Arbeits-)Leistung nach § 275 Abs. 1 BGB ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder jedermann unmöglich sei. Auch dem Arbeitgeber sei es nicht mehr möglich, seiner Beschäftigungspflicht in der Vergangenheit nachzukommen. Wenn aber die Beklagte im Zeitpunkt des "Leistungsangebots" mangels eines zum damaligen Zeitpunkt begründeten Arbeitsverhältnisses rechtlich zur Beschäftigung nicht verpflichtet gewesen sei, dann könne sie ihrer Beschäftigungsverpflichtung auch trotz einer rückwirkend fingierten Annahmeerklärung mit dem Unmöglichkeitseinwand begegnen und folglich sei für einen Vergütungsanspruch aus Annahmeverzug kein Raum.

28

Im Übrigen seien auch die rechtlichen Voraussetzungen der §§ 293 ff. BGB nicht erfüllt. Ein danach erforderliches tatsächliches Leistungsangebot habe die Klägerin nicht abgegeben. Ein wörtliches Angebot der Klägerin habe insoweit nicht genügt, auch wenn die Beklagte schriftlich erklärt habe, dass sie die Leistung nicht annehmen werde. Die Verschaffung der Arbeitsmöglichkeit bedürfe zunächst eines einvernehmlichen Vertragsabschlusses. Erst wenn dieser vorliege, könne der Arbeitnehmer den Arbeitgeber mit einem wörtlichen Angebot in Annahmeverzug setzen, sofern der Arbeitgeber erklärt habe, dass er die Leistung trotz beiderseits erfüllbaren Arbeitsverhältnis nicht annehmen werde. Erst dann sei ein wörtliches Angebot ausreichend. § 296 BGB sei vorliegend nicht anwendbar; diese Regelung könne nur für den Fall einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung herangezogen werden.

29

Letztlich habe weder das Klägerschreiben vom 16.10.2009 noch die vor dem Arbeitsgericht, dem Landesarbeitsgericht und dem Bundesarbeitsgericht gestellten Anträge der Klägerin die Beklagte wirksam in Annahmeverzug versetzen können. Denn der Arbeitnehmer müsse insoweit die Arbeitsleistung so, wie sie zu bewirken sei, tatsächlich oder ggf. wörtlich anbieten. Das auf Wiedereinstellung ab dem 01.10.2009 als kaufmännische Angestellte/ zu den letzten Gehaltsbezügen bei der C. GmbH gerichtete Angebot, zu dessen Annahme das Arbeitsgericht die Beklagte noch verurteilt habe, habe das Landesarbeitsgericht zu Recht als nicht begründbar zurückgewiesen. Der von der Klägerin sogar noch vor dem BAG weiter verfolgte Anspruch sei - aufgrund der Rücknahme der Revision - letztlich rechtskräftig abgewiesen und die Beklagte lediglich dazu verurteilt worden, das Angebot der Klägerin auf Abschluss eines Arbeitsvertrages "auf einem adäquaten Arbeitsplatz in der B.-SE zu den bei ihr üblichen Bedingungen" anzunehmen. Die üblichen Bedingungen insoweit könnten aber nur diejenigen sein, zu denen die Beklagte bereit sei, einen Arbeitsvertrag abzuschließen. Folglich sei ein Arbeitsverhältnis mit den von der Klägerin geltend gemachten und eingeklagten Bedingungen niemals zustande gekommen.

30

Letztlich bestehe auch ein Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen schuldhaft unterlassener bzw. verzögerter Annahme des Vertragsangebots der Klägerin durch die Beklagte nicht.

31

Zur weiteren Darstellung des Vorbringens der Beklagten im Berufungsverfahren wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 27.06.2013 (Bl. 106 bis 136 d. A.) nebst Anlagen (Bl. 137 bis 151 d. A.) Bezug genommen.

32

Die Beklagte beantragt,

33

das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 25.04.2013 mit dem Az.: 8 Ca 200/13 wird abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.

34

Die Klägerin beantragt,

35

die Berufung zurückzuweisen.

36

Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens und hebt insbesondere hervor, die Beklagte sei rechtskräftig verurteilt worden, das Angebot der Klägerin auf Abschluss ihres Arbeitsvertrages rückwirkend zum 01.02.2010 anzunehmen. Entgegen der Auffassung der Beklagten habe es im Zeitpunkt des Leistungsangebots nicht an einem erfüllbaren Arbeitsverhältnis gefehlt, die Klägerin habe das erforderliche Leistungsangebot abgegeben und dieses Leistungsangebot habe die Beklagte schlussendlich in Annahmeverzug gesetzt. Zwar habe zum Zeitpunkt des Leistungsangebots der Klägerin noch kein Arbeitsvertrag bestanden; dies sei jedoch ausschließlich darauf zurückzuführen, dass - entgegen ihren vorherigen Erklärungen - die Beklagte nicht bereit gewesen sei, ihre Zusagen bezüglich der Rückkehrgarantien einzuhalten. Aufgrund des Verhaltens der Beklagten und der Entscheidungen des BAG vom 14.03.2012 sei ab dem 01.02.2010 ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen, mit der Folge, dass die Beklagte zwar ihrer Beschäftigungsverpflichtung im Nachhinein nicht mehr nachkommen könne, was allerdings ihrem Taktieren geschuldet sei, die sonstigen Verpflichtungen aus dem rückwirkend begründenden Arbeitsverhältnis bestünden jedoch fort, d. h. auch die Zahlungsverpflichtung aus Annahmeverzug. Andernfalls sei die rückwirkende Begründung des Arbeitsverhältnisses über § 311 a BGB sinnentleert. Die Arbeitgeberseite hätte es dann in der Hand, durch auf Verzögerung angelegtes Taktieren sich ihrer Zahlungsverpflichtungen weitgehend zu entziehen. § 311 a BGB mache bei der rückwirkenden Begründung eines Arbeitsverhältnisses nur Sinn, wenn aus der Rückwirkung für den Arbeitgeber, dem die Arbeitskraft des Arbeitnehmers angeboten worden ist, auch rückwirkende Zahlungsverpflichtungen entstünden.

37

Entgegen der Auffassung der Beklagten seien auch die weiteren Voraussetzungen der § 293 ff. BGB erfüllt. Ebenso wie nach Ausspruch einer arbeitgeberseitigen Kündigung, die als Ablehnungserklärung des Arbeitgebers gelte und bei Unterlassung einer kalendarisch bestimmten Mitwirkungshandlung durch den Arbeitgeber sei kein (weiteres) Angebot erforderlich. Vorliegend könne unter den hier maßgeblichen Gegebenheiten nichts anderes gelten, zumal der Kündigung gleichzustellen alle weiteren Fälle seien, in denen der Arbeitgeber in sonstiger Weise erkennen lasse, dass er seiner Mitwirkungspflicht nicht nachkomme und von einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausgehe. Im Übrigen stehe der gegenteiligen Argumentation der Beklagten der Einwand des Rechtsmissbrauchs (§ 162, 242 BGB) entgegen. Denn es sei die Beklagte gewesen, die unter keinen Umständen bereit gewesen sei, der Klägerin aufgrund des Angebots ihrer Arbeitsleistung einen adäquaten Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen. Zudem sei das Direktionsrecht der Beklagten von der Klägerin bei sämtlichen Antragstellungen berücksichtigt worden, weil stets auf die bei der Beklagten üblichen Arbeitsbedingungen abgestellt worden sei. Vor diesem Hintergrund sei es befremdlich, dass die Beklagte in den Auseinandersetzungen um die Durchsetzung der Rückkehrgarantie die gestellten Anträge als zu unbestimmt und damit unzulässig bezeichnet habe, weil eine weitere Konkretisierung notwendig sei, um nunmehr unter Bezug auf ihr Direktionsrecht genau umgekehrt zu argumentieren. Das Vorbringen der Beklagten sei insoweit rechtsmissbräuchlich.

38

Sollten gleichwohl die Voraussetzungen des Annahmeverzuges nicht gegeben sein, so sei jedenfalls ein Schadensersatzanspruch wegen schuldhaft unterlassener bzw. verzögerter Annahme des Vertragsangebots der Klägerin gegeben.

39

Zur weiteren Darstellung des Vorbringens der Klägerin im Berufungsverfahren wird auf die Berufungserwiderungsschrift vom 31.07.2013 (Bl. 164 bis 170 d. A.) Bezug genommen.

40

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie die zu den Akten gereichten Schriftstücke verwiesen.

41

Schließlich wird Bezug genommen auf das Sitzungsprotokoll vom 02.09.2013.

Entscheidungsgründe

I.

42

Das Rechtsmittel der Berufung ist nach §§ 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist auch gem. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 518, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

II.

43

Das Rechtsmittel in der Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Denn das Arbeitsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Klägerin die Feststellung verlangen kann, dass die Beklagte verpflichtet ist, an sie aufgrund des Urteils des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 25.01.2011 - 1 Sa 383/10 - rückständiges Arbeitsentgelt ab dem 01.02.2010 bis zum 13.03.2012 zu zahlen.

44

Dabei ist zunächst mit dem Arbeitsgericht davon auszugehen, dass die Klage als Feststellungsklage zulässig ist. Davon gehen beide Parteien in beiden Rechts-zügen aus; deshalb wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts in der angefochtenen Entscheidung (Seite 7 = Bl. 85 d. A.) Bezug genommen.

45

Mit dem Arbeitsgericht ist auch davon auszugehen, dass die Beklagte der Klägerin Annahmeverzugsvergütung gemäß § 615 BGB für den Zeitraum vom 01.02.2010 bis zum 13.03.2012 schuldet.

46

Anspruchsvoraussetzung ist zunächst das Vorliegen eines rechtswirksamen Arbeitsvertrages, dessen Hauptpflichten nicht ruhen; der Arbeitnehmer muss zur Arbeitsleistung verpflichtet und der Arbeitnehmer zur Annahme berechtigt sein (vgl. Landesarbeitsgericht Niedersachsen 11.10.2004, AuR 2005, 236, LS; Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, Handbuch des Fachanwalts Arbeitsrecht, 11. Auflage 2013, Kap. 3, Rn. 1529 ff.).

47

Mit dem Arbeitsgericht ist aber davon auszugehen, dass im streitgegenständlichen Zeitraum zwischen den Parteien ein aus der ex-post Betrachtung resultierendes erfüllbares Arbeitsverhältnis bestanden hat, das ausreichend ist, um den Annahmeverzugsentgeltanspruch auszulösen.

48

Das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz hat die Beklagte rechtskräftig verurteilt, das Angebot der Klägerin auf Abschluss eines Arbeitsvertrages rückwirkend zum 01.02.2010 gemäß § 894 ZPO anzunehmen. Seit dem Inkrafttreten des § 311 a Abs. 1 BGB in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.2001 kommt auch die Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung in Betracht, die auf eine Vertragsänderung oder einen Vertragsschluss zu einem in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt gerichtet ist. Nach § 275 Abs. 1 BGB ist der Anspruch auf die Leistung dann zwar ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder jedermann unmöglich ist. Im Unterschied zum alten Recht ist in § 311 a Abs. 1 BGB aber klargestellt, dass ein Vertrag selbst dann nicht nichtig ist, wenn er in der Vergangenheit tatsächlich nicht durchgeführt werden kann. Die rückwirkende Begründung eines Arbeitsverhältnisses durch Urteil, die mit der Fiktion der Annahmeerklärung greift, ist daher zulässig (BAG 14.03.2012, 7 AZR 149/11).

49

Zwar ist eine Beschäftigung der Klägerin für den Zeitraum in der Vergangenheit vor dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts wegen Zeitablaufs nicht mehr möglich. Der Beschäftigungspflicht der Beklagten und dem damit korrespondierenden Beschäftigungsanspruch der Klägerin steht der Unmöglichkeitseinwand entgegen. Der Unmöglichkeitseinwand gilt allerdings nur für die Beschäftigungsverpflichtung. Wenn also das Vertragsangebot rückwirkend zu einem bestimmten Zeitpunkt anzunehmen war und sich der Unmöglichkeitseinwand nur auf die rückwirkende Beschäftigungsverpflichtung beziehen kann, ist die Beklagte demzufolge verpflichtet, rückwirkend ab dem im Urteil benannten Zeitpunkt die aufgelaufenen Vergütungsrückstände abzurechnen und die sich daraus ergebenden Nettobeträge an den Kläger zur Auszahlung zu bringen. Andernfalls wäre die rückwirkende Begründung des Arbeitsverhältnisses über § 311 a BGB sinnentleert. Dass die Erfüllung der Zahlungsverpflichtung als solche der Beklagten nicht unmöglich ist, wird von dieser nicht in Abrede gestellt.

50

Für beide Parteien war das Arbeitsverhältnis im streitgegenständlichen Zeitraum erfüllbar. Die Klägerin hätte ab dem 01.02.2010 arbeiten können; die Beklagte hätte, wenn sie sich an ihre Rückkehrzusagen gehalten hätte, auch die Arbeitsleistung entgegennehmen können. Dadurch, dass sie dazu nicht bereit war, hat sie ihrerseits der Klägerin die Leistungserbringung unmöglich gemacht. Der Annahmeverzug umfasst aber auch die Fälle der Annahmeunmöglichkeit, die sowohl die Annahmeunwilligkeit als auch die Annahmeunfähigkeit des Arbeitgebers einschließt. Der Ausschluss der Nachleistungspflichten in § 615 Abs. 1 BGB beinhaltet nicht zwingend, dass die Nachholbarkeit eine Voraussetzung des Annahmeverzuges in Sinne von § 615 BGB ist (Erfurter Kommentar/Preis, 13. Auflage, § 615 BGB, Rn. 7).

51

Die Klägerin war des Weiteren nicht verpflichtet, ein tatsächliches Arbeitsangebot gemäß § 294 BGB zu machen.

52

Nach § 293 BGB kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Grundsätzlich ist ein tatsächliches Arbeitsangebot erforderlich, § 294 BGB. Der Arbeitnehmer muss die Arbeitsleistung persönlich tatsächlich so anbieten, wie sie zu bewirken ist (BAG 07.12.2005, EzA § 615 BGB 2002 Nr. 12; 19.05.2010, EzA § 615 BGB 2002 Nr. 33), d. h. zur rechten Zeit, am rechten Ort und in der rechten Art und Weise; der Arbeitnehmer muss sich also zur vertraglich vereinbarten Zeit an den vereinbarten Arbeitsort begeben und die nach dem Vertrag geschuldete Arbeitsleistung anbieten (BAG 07.12.2005, a. a. O.; vgl. Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, a. a. O., Rnrn. 1501 ff.).

53

Nach § 295 Satz 1 BGB genügt ein wörtliches Angebot, wenn der Arbeitgeber vorher erklärt hat, er werde die Leistung nicht annehmen oder eine erforderliche Mitwirkungshandlung des Arbeitgebers unterbleibt. Die vorausgehende Ablehnungserklärung des Arbeitgebers ist ebenfalls eine geschäftsähnliche Handlung. Sie kann daher auch konkludent erfolgen (vgl. BAG 12.07.2006, NZA 2006, 1094; Erfurter Kommentar/Preis, a. a. O., Rn. 26).

54

Die Klägerin hat der Beklagten erstmals mit Schreiben vom 16.10.2009 ihre Arbeitsleistung als kaufmännische Angestellte angeboten. Zwar trifft es zu, dass zum damaligen Zeitpunkt zwischen den Parteien kein Arbeitsvertrag bestand. Das Leistungsangebot der Klägerin wurde allerdings in der Klageschrift zur Geltendmachung des Rückkehranspruchs und den weiteren Schriftsätzen aufrechterhalten. Die Klägerin hat im gesamten Verlauf des Verfahrens stets und zu jeder Zeit deutlich gemacht, dass sie der Beklagten mit ihrer Arbeitskraft zur Verfügung steht und wieder für die Beklagte arbeiten will.

55

Die Beklagte hat demgegenüber in Reaktion auf das Angebot der Klägerin vom 05.10.2009 am 14.10.2009 mitgeteilt, dass sie keine rechtliche Verpflichtung sehe, der Klägerin ein Beschäftigungsangebot zu unterbreiten. Neben der Behauptung, dass die Klägerin keinen Anspruch auf eine Wiedereinstellung habe, beinhaltet das Schreiben konkludent die Aussage, dass die Beklagte das Arbeitsangebot der Klägerin nicht annimmt. Im Anschluss daran war es für die Klägerin ausreichend, die Arbeitsleistung nur noch schriftlich im Rahmen des Prozesses über den Rückkehranspruch geltend zu machen. Dieses Angebot hat sich über den 01.02.2010 hinaus fortgesetzt zu Zeiten, in denen aufgrund der Entscheidung des BAG bereits ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestanden hat.

56

Soweit die Beklagte die Auffassung vertreten hat, die Klägerin habe sie mit ihrem eingeschränkten Leistungsangebot als kaufmännische Angestellte nicht in Annahmeverzug setzen können, weil sie das Direktionsrecht der Beklagten gemäß § 106 Satz 1 GewO missachtet habe, ist dem nicht zu folgen. Zwar hat das Landesarbeitsgericht die Entscheidung des Arbeitsgerichts insoweit aufgehoben, als es die Beklagte verurteilt hat, mit der Klägerin ein Arbeitsverhältnis zu begründen als kaufmännische Angestellte zu den letzten Gehaltsbezügen bei der Fa. C. GmbH. Eine entsprechende Anspruchsgrundlage, wonach gerade diese Arbeitsbedingungen als allein gültig gelten sollten, war nach Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht ersichtlich. Im Hinblick darauf hat das Landesarbeitsgericht die Beklagte verurteilt, das Angebot der Klägerin auf Abschluss eines Arbeitsvertrages ab dem 01.02.2010 auf einem adäquaten Arbeitsplatz in der B.-SE zu den bei der Beklagten üblichen Arbeitsbedingung anzunehmen.

57

Auch wenn der Urteilstenor insoweit geändert worden ist, so hat das Landesarbeitsgericht doch die erstinstanzliche Entscheidung insoweit bestätigt, als die Beklagte verpflichtet war, mit der Klägerin ein neues Arbeitsverhältnis durch Abschluss eines Arbeitsvertrages zu begründen. Entscheidend kommt es - auch insoweit folgt die Kammer dem Arbeitsgericht - für den Annahmeverzug nicht auf die unterschiedlichen Urteilstenöre, sondern auf das Leistungsangebot an, das die Klägerin der Beklagten unterbreitet hat. Sowohl bei ihrem Haupt- als auch bei den Hilfsanträgen hat die Klägerin das Direktionsrecht der Beklagten gerade beachtet, in dem sie ihrem Rückkehranspruch zu den bei der B.-SE üblichen Arbeitsbedingungen geltend gemacht hat. Auch im Leistungsangebot vom 16.10.2009 war ganz allgemein die Wiedereinstellung der Klägerin als kaufmännische Angestellte zu den bei der Beklagten üblichen Bedingungen verlangt worden. Durch den Hinweis auf die üblichen vertraglichen Bedingungen hat die Klägerin gerade deutlich gemacht, dass sie Rücksicht nimmt auf das Direktionsrecht der Beklagten. Die Klägerin befand sich insoweit hinsichtlich eines präziseren Vorbringens und einer präziseren Antragstellung in einer nicht zu übersehenden Zwangslage: Hätte sie eine zu unbestimmte Arbeitsleistung angeboten, so hätte sie ggf. die Leistung nicht in der rechten Art und Weise angeboten und hätte deshalb - auch mit entsprechender Kostenfolge - zurückgewiesen werden können. Wäre das Angebot zu bestimmt gewesen, so hätte sie ggf. das Direktionsrecht der Beklagten, das auf der Grundlage des Arbeitsvertrages bestand, nicht beachtet. In dieser konkreten Ausgangslage kann es nicht zum Nachteil der Klägerin gewertet werden, dass sie die Wiedereinstellung als kaufmännische Angestellte eingeklagt hat. Sie war verpflichtet, sein Leistungsangebot zu konkretisieren, damit nachgeprüft werden konnte, welche Tätigkeiten unter die Zusage der Rückkehr auf einen adäquaten Arbeitsplatz subsumiert werden konnten. Auch für das BAG war in seinen Urteilen vom 14.03.2012 (a. a. O.) entscheidend, dass sich der Urteilstenor des Landesarbeitsgerichts zur Beschäftigung auf einen adäquaten Arbeitsplatz durch Hinzuziehung von Tatbestand und Entscheidungsgründen konkretisieren ließ. Das BAG hat insoweit hervorgehoben, dass die neue Tätigkeit der Arbeitnehmer der zuletzt ausgeübten Tätigkeit bei der C. GmbH gleichwertig sein muss, um von der Zuweisung einer Tätigkeit auf einen adäquaten Arbeitsplatz ausgehen zu können (BAG 14.03.2012 - 7 AZR 149/11 -).

58

Das Berufungsvorbringen der Beklagten rechtfertigt keine abweichende Beurteilung des hier maßgeblichen Lebenssachverhalts.

59

Soweit die Beklagte wiederum darauf abhebt, es fehle vorliegend an einem erfüllbaren Arbeitsverhältnis, folgt die Kammer dem nicht. Auch wenn die Parteien zum Zeitpunkt des Schreiben vom 16.10.2009 (noch) nicht (wieder) in einem Arbeitsverhältnis zueinander standen, bestanden gleichwohl arbeitsrechtliche Be-ziehungen zwischen ihnen, die das nunmehrige Berufen der Beklagten im Hinblick auf ihr eigenes vorheriges Verhalten als rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen (§ 242 BGB). Nach Auffassung der Kammer bestand durch das der Klägerin eingeräumte Rückkehrrecht nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beklagten eine sowohl aufschiebend wie auflösend bedingte arbeitsrechtliche Sonderbeziehung, deren Inhalt ausgefüllt wird durch §§ 241 Abs. 2, 242 BGB sowie die zum vorvertraglichen Schuldverhältnis entwickelten Grundsätze, die nunmehr durch § 311 Abs. 2, 3 BGB ausdrücklich gesetzlich anerkannt sind. Aufschiebend bedingt deshalb, weil für eine Aktualisierung dieser arbeitsrechtlichen Rechtsbeziehung solange kein Raum war, wie die tatbestandlichen Voraussetzungen des Rückkehrrechts aufgrund der anderweitigen Beschäftigung der Klägerin zwischen den Parteien nicht in Frage stehen konnten. Diese aufschiebende Bedingung ist in dem Moment eingetreten, in dem feststand, dass die Beschäftigungsmöglichkeit der Klägerin aufgrund der Insolvenz seines vormaligen Arbeitgebers entfallen würde. Auflösend bedingt deshalb, weil mit diesem Zeitpunkt die Beklagte ebenso wie der Kläger nach Auffassung der Kammer verpflichtet waren, in Vertragsverhandlungen einzutreten, um die Einzelheiten der Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses einer einvernehmlichen Regelung zuzuführen. Dem hat sich die Beklagte vollständig entzogen und sich auf den - unzutreffenden - Rechtsstandpunkt gestellt, ein Rückkehrrecht bestehe nicht. Das Gegenteil steht aber nunmehr rechtskräftig fest. Da das Fehlen eines "erfüllbaren Arbeitsverhältnisses" folglich allein auf das unrechtmäßige Verhalten der Beklagten zurückzuführen ist, ist es ihr gemäß §§ 242, 241 Abs. 2, 162 Abs. 1 BGB verwehrt, sich darauf nunmehr überhaupt zu berufen. Abgesehen davon hat die Klägerin, darauf hat das Arbeitsgericht zutreffend hingewiesen, sein Leistungsangebot auch nach dem rechtskräftig feststehenden Zeitpunkt des Vertragsbeginns fortlaufend wiederholt.

60

Soweit die Beklagte des Weiteren wiederum beanstandet, die Voraussetzungen der §§ 293 ff. BGB seien nicht erfüllt, folgt die Kammer dem nicht. Es ist angesichts des Verhaltens der Beklagten nicht nachvollziehbar, wie sich die Klägerin hätte verhalten sollen, um trotz der Totalverweigerung der Beklagten die Voraussetzungen des Annahmeverzuges im Hinblick auf das grundsätzlich notwendige Angebot im Sinne der §§ 293 ff. BGB zu erfüllen. Da - auch - für die Klägerin nicht klar sein konnte, welchen konkreten Inhalt der neu zu begründende Arbeitsvertrag haben würde, war ein tatsächliches Angebot ausgeschlossen und im Hinblick auf die generelle Verneinung eines Rückkehrrechts war auch ein wörtliches Angebot sinnlos und folglich unzumutbar. Insoweit hat die Klägerin zutreffend darauf hingewiesen, dass es als rechtsmissbräuchlich anzusehen ist, wenn die Beklagte, die bis zu den Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts vom 14.03.2012 alle Angebote - auch - der Klägerin abgelehnt hatte, nunmehr diese Angebote als untauglich bewertet, obwohl sie wusste, dass die Klägerin gewissermaßen auf Abruf bereit und nur darauf wartete, dass die Beklagte ihre bis in das Jahr 2005 hinein abgegebenen Rückkehrzusagen auch tatsächlich einhalten würde.

61

Sollte man insoweit der Auffassung sein, dass sich dieses Ergebnis nicht mit einer unmittelbaren Anwendung der §§ 615, 293 ff. BGB begründen lässt, so wäre jedenfalls eine analoge Anwendung dieser Vorschriften nach Auffassung der Kammer geboten. Die planwidrige Regelungslücke besteht dann darin, dass im Zuge des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes eine Anpassung dieser Vorschriften an § 311 a BGB im hier maßgeblichen Zusammenhang nicht erfolgt ist. Anhaltspunkte dafür, dass es sich um eine bewusste Regelungslücke handelt, sind nicht ersichtlich. Die vergleichbare Sach- und Interessenlage besteht darin, dass - ähnlich wie im Falle einer vom Arbeitgeber erklärten Kündigung nach Ablauf der Kündigungsfrist - Ungewissheit zwischen den Parteien über das Bestehen und den konkreten Inhalt des Rückkehrrechts und damit die Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses bestand.

62

Darauf, ob des Weiteren auch ein Schadensersatzanspruch der Klägerin mit dem Inhalt des Klagebegehrens gegeben ist, kommt es folglich nicht an.

63

Nach alledem war die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

64

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

65

Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.