Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-03-13, Aktenzeichen 13 B 32/02
ECLI:DE:OVGNRW:2002:0313.13B32.02.00

Tenor

Der Antrag wird auf Kosten der Antragsgegnerin zurückgewiesen.

Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf 25.564,59 EUR (= 50.000
DM) festgesetzt.

1

G r ü n d e :

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Der - gemäß § 194 Abs. 2 VwGO i.d.F. RmBereinVpG dem alten
Rechtsmittelrecht unterfallende - Antrag auf Zulassung der Beschwerde ist
unbegründet.

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Die geltend gemachten Zulassungsgründe liegen nicht vor.

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1. Der Senat hat keine ernstlichen Bedenken an der Richtigkeit der
erstinstanzlichen Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO), wobei er auf das
Entscheidungsergebnis und nicht auf die Gründe im Einzelnen abstellt. Die im
vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO
vorzunehmende Interessenabwägung, die im Falle des gesetzlichen Wegfalls des
Suspensiveffekts in gleicher Weise wie bei angeordneter sofortiger Vollziehung
vorzunehmen ist und dem Vollzugsinteresse nicht schon kraft Gesetzes höheres
Gewicht beizulegen hat mit der Folge, dass das Interesse am Vollzug vor Ausgang
des Hauptsacheverfahrens im einstweiligen Rechtsschutzverfahren von der Behörde
darzulegen ist,

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vg. hierzu BVerwG, Beschluss vom
17. September 2001 - 4 VR 19.01 (4 A 40.01) -, n.v.,

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fällt auch aus Sicht des Senats zu Gunsten der Antragstellerin aus. Denn der
angefochtene Beschluss der Antragsgegnerin vom 15. Oktober 2001 wird mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit im Hauptsacheverfahren 1 K 8241/01 keinen
Bestand haben.

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a) Hierzu bedarf es keiner abschließenden Auseinandersetzung damit, ob der
Beschluss vom 15. Oktober 2001 materiell-rechtlich als Verwaltungsakt gemäß § 35
VwVfG zu qualifizieren ist. Richtig ist allerdings, dass auch eine in die Form eines
Verwaltungsakts gekleidete Feststellungsentscheidung einer Behörde nur dann als
Verwaltungsakt rechtmäßig sein kann, wenn sie inhaltlich einen Einzelfall betrifft und
regelt, und dass einer nur allgemeinen, abstrakten Feststellung oder sogar
rechtsgutachterlichen Stellungnahme jedenfalls die hinreichende Bestimmtheit der
Regelung eines konkreten Einzelfalls fehlt. Dass vorliegend die bewusst und gewollt
als Verwaltungsakt ergangene und von der Antragstellerin und - soweit ersichtlich -
auch von den übrigen Beteiligten des Beschlusskammerverfahrens so verstandene
Entscheidung der Antragsgegnerin vom 15. Oktober 2001 so weit von einer
Einzelfallregelung entfernt ist, drängt sich jedenfalls nicht auf.

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Obgleich der Tenor dieses Beschlusses abstrakt gefasst und die zu seiner
Interpretation ergänzend heranzuziehenden Gründe über weite Passagen
- zwangsläufig - rechtsgutachterliche Züge tragen, besteht insbesondere unter
Berücksichtigung des Gegenstandes des gegen die Antragstellerin geführten
Beschlusskammerverfahrens ein Bezug der getroffenen Feststellung zu einem realen
Sachverhalt und zu einem konkreten Einzelfall sowie daraus folgend zu konkreten
Rechtsbeziehungen zwischen den Beteiligten des vorliegenden Verfahrens. Die
feststellende Regelung sollte erkennbar in erster Linie für das in den Gründen
mehrfach gleichsam als realer Anknüpfungspunkt für nachfolgende
Rechtsausführungen angesprochene Angebot "TDN Komm BW" der Antragstellerin
gelten, das nicht nur schlichter Auslöser einer von einem konkreten
Lebenssachverhalt losgelösten Rechtsäußerung der Beschlusskammer gewesen
sein dürfte. Dass die vornehmlich für jenes Angebot getroffene Feststellung und das
Verhaltensgebot an die Antragstellerin auch für eine Vielzahl gleich gelagerter Fälle
gelten sollte, dürfte der im Verhältnis zur Antragstellerin verbindlich getroffenen
Klärung eines Elements eines konkreten Streitverhältnisses zwischen ihr und der
Antragsgegnerin noch nicht den Charakter einer Einzelfallregelung nehmen. Ob
hingegen die Antragsgegnerin in den Gründen ihres Beschlusses die einzelnen
tatbestandlichen Voraussetzungen für die festgestellte Vorabgenehmigungspflicht
hinreichend dargelegt hat, betrifft nicht die Frage der Charakterisierung der
Entscheidung als Verwaltungsakt, sondern ihre materielle Rechtmäßigkeit.

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b) Der Senat hat jedoch bei der gegenwärtigen Erkenntnisgrundlage Bedenken,
ob die Antragsgegnerin für das Angebot "TDN Komm BW" das für die Begründung
der Vorabregulierung nach § 25 Abs. 1 iVm § 3 Nr. 15 TKG notwendige Merkmal der
Bereitstellung von Sprachtransport und -vermittlung "für die Öffentlichkeit" zu Recht
angenommen hat. Schon insoweit dürfte gegenwärtig mehr für einen Erfolg der
Klage in der Hauptsache sprechen.

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Nach der gesetzlichen Definition ist Sprachtelefondienst die gewerbliche
Bereitstellung für die Öffentlichkeit des direkten Transports und der Vermittlung von
Sprache in Echtzeit von und zu den Netzabschlusspunkten des öffentlichen,
vermittelnden Netzes, wobei jeder Benutzer das an solch einem Netzabschlusspunkt
angeschlossene Endgerät zur Kommunikation mit einem anderen
Netzabschlusspunkt verwenden kann. Den Begriff der "Öffentlichkeit" beschreibt § 3
Nr. 19 TKG mit "für beliebige natürliche oder juristische Personen und nicht lediglich
für die Teilnehmer geschlossener Benutzergruppen". Diese Definition ist auch für das
Verständnis des § 3 Nr. 15 TKG heranzuziehen, weil Sprachtelefondienst Angebot
von Telekommunikation und daher auch Telekommunikationsdienstleistung für die
Öffentlichkeit i.S.d. § 3 Nr. 19 TKG ist. Aus der Gegenüberstellung beider
Adressatenkreise in § 3 Nr. 19 TKG folgt - entgegen der Ansicht der Antragstellerin -,
dass es neben der Öffentlichkeit und der geschlossenen Benutzergruppe keinen
weiteren möglichen Adressanten quasi in einer Grauzone zwischen beiden gibt.

11

So im Ergebnis auch Etling-Ernst,
Praxiskommentar zum TKG, § 3 Rdn. 30.

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Derartiges wäre auch schwer vorstellbar, weil ein
Telekommunikationsdienstleistungsunternehmen sein Produkt, wenn es nicht
bestimmungsgemäß ausschließlich die Kunden eines klar und fest begrenzten
Kreises ansprechen soll, grundsätzlich jedem entgeltzahlungsbereiten Abnehmer
anbieten will. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin dürfte ein Angebot einer
Telekommunikationsdienstleistung für die Öffentlichkeit nicht automatisch schon
dann zu verneinen und ein solches an eine geschlossene Benutzergruppe zu
bejahen sein, wenn es auf die Bedürfnisse eines Kunden oder Kundenkreises
zugeschnitten ist. Denn es ist nicht zwingend ausgeschlossen, dass dasselbe
Angebot auch für eine unbestimmte Vielzahl beliebiger anderer Kunden in Betracht
käme und von der Antragstellerin bei entsprechender Nachfrage auch ihnen
gegenüber abgegeben würde. Wohl stellt der individuelle Zuschnitt eines Angebots
von Telekommunikationsdienstleistungen ein Indiz für das Vorliegen einer
Telekommunikationsdienstleistung für Teilnehmer einer geschlossenen
Benutzergruppe dar. Dieser von der Öffentlichkeit abgegrenzte Adressatenkreis ist
nicht etwa mit Blick auf die früheren von Firmen oder Konzernen kraft Verleihung
betriebenen corporated nets auf Teilnehmer firmen- oder konzerninterner Netze
beschränkt. Solches gibt der Wortlaut der Legaldefinition nicht her und lässt sich
auch nicht unter Rückgriff auf das Verständnis von einem corporated net nach der
früheren Telekommunikations-Verleihungsverordnung rechtfertigen. Diese verfolgte
einen anderen Zweck - nämlich die Förderung von Netzbetreiberwettbewerb - als die
die Vorabentgeltregulierung und Lizenzbindung betreffenden § 25 Abs. 1 und § 3
Nr. 15 TKG. Ferner hat der TKG-Gesetzgeber bewusst an frührere
Begriffsbestimmungen des Fernmeldeanlagengesetzes, das Rechtsgrundlage der
den Begriff der geschlossenen Benutzergruppe seinerzeit einführenden
Telekommunikations-Verleihungsver- ordnung war, nicht anknüpfen wollen.

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Vgl. hierzu die Begründung zum Entwurf eines
Telekommunikationsgesetzes der Fraktionen der
CDU/CSU, SPD und F.D.P., BT-Drucks. 13/3609,
S. 37, zu § 3.
vgl. auch Trute, Spoerr, Bosch,
Telekommunikationsgesetz mit FTEG, § 3 Rdn. 86,
wonach geschlossene Benutzergruppen über den
Bereich der corporated networks weit hinausreichen.

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Steht fest, dass die Bereitstellung von Sprachtransport und -vermittlung nicht für
beliebige natürliche oder juristische Personen erfolgt, liegt zwangsläufig ein Angebot
für eine geschlossene Benutzergruppe und damit kein Sprachtelefondienst vor.

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Nach der Legaldefinition in § 3 Nr. 15 TKG setzt Sprachtelefondienst die
Bereitstellung von Sprachtransport und -vermittlung "für" die Öffentlichkeit voraus.
Durch das Wort "für" ist der Bereitstellung eine Zielrichtung beigegeben und wird eine
Adressierung der (Telekommunikationsdienst-)Leistung Sprachtransport und -
vermittlung an den gewollten Leistungsempfänger zum Ausdruck gebracht.
Maßgebend für die Einordnung einer Telekommunikationsdienstleistung als
Sprachtelefondienst ist demnach nach dem an sich klaren und deshalb für die Norm-
interpretation besonders wichtigen Wortlaut der o.g. Gesetzesdefinition der Adressat
der Leistung Sprachtransport und -vermittlung. Dass der Gesetzgeber mit der
gewählten Formulierung etwas anderes beabsichtigt hat, ist bei gegenwärtiger,
verfahrensbedingt eingeschränkter Erkenntnislage nicht ersichtlich.

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Vgl. zum Begriff der Öffentlichkeit im Rahmen
der Lieferung von Vorprodukten für Resaling auch
Beschluss des Senats vom 1. Oktober 2001
- 13 B 1156/01 -.

17

Der Senat geht davon aus, dass die angeschlossenen Teilnehmer des
Systemlösungsprojekts "TDN Komm BW" eine geschlossene Benutzergruppe bilden.
Zwar hat die Antragsgegnerin im angefochtenen Beschluss vom 15. Oktober 2001 zu
diesem Punkt nur festgestellt, dass "grundsätzlich auch keine Bedenken dagegen
(bestehen), dass sich auch Städte, Gemeinden und Gemeindeverbände zu einer
geschlossenen Benutzergruppe zusammenschließen, sofern zwischen ihnen auf
Grund dauerhafter gemeinsamer gesetzlicher Verpflichtungen im Zusammenhang mit
der Erfüllung hoheitlicher Aufgaben ein entsprechendes Bedürfnis besteht". Damit ist
für die Gruppe der am Vertrag für "TDN Komm BW" beteiligten Kommunen das
Merkmal der geschlossenen Benutzergruppe zwar nicht ausdrücklich bejaht. Der
Senat versteht die o.a. Ausführungen jedoch als eine Bejahung, weil die
Antragsgegnerin anderfalls von einer Vorabgenehmigungspflicht der Entgelte für
sämtliche gelieferte Sprachübertragung und -vermittlung hätte ausgehen müssen,
was sie jedoch nicht getan hat, und eine Differenzierung zwischen Innen- und
Außenkommunikation inkonsequent wäre.

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Die von der Antragstellerin im Rahmen des Vertrages "TDN Komm BW" zu
erbringende Leistung ist insgesamt an die geschlossene Benutzergruppe der
angeschlossenen Teilnehmer des Vertrages gerichtet. Dabei kommt es nicht darauf
an, ob die angebotene Leistung als ein einheitliches Paket aus verschiedenartigen
Teilleistungen anzusehen ist oder die einzelnen Teilleistungen, mithin hier der
Sprachtransport und die Sprachvermittlung aus der geschlossenen Benutzergruppe
zu einem außen stehenden Dritten isoliert zu betrachten sind. Denn auch soweit
Sprachtransport und -vermittlung im Rahmen der Kommunikation nach außen
erbracht wird, geschieht das "für" die Mitglieder der geschlossenen Benutzergruppe
als Empfänger einer so gewollten zweckgerichteten Leistung. Die Sprachübertragung
und -vermittlung wird nicht deshalb für beliebige ... Personen bereit gestellt, weil
Mitglieder der geschlossenen Benutzergruppe mit beliebigen Gesprächsempfängern
im Außenverhältnis kommunizieren können. Denn die zu betrachtende vertragliche
Leistung der Antragstellerin wird nicht für die Außenstehenden als
Leistungsempfänger bereitgestellt. Die Zielgerichtetheit allein auf den "anrufenden"
Benutzer als den Leistungsempfänger wird überdies darin deutlich, dass Vermittlung
von Sprache allgemein dann angenommen wird, wenn die
Kommunikationsverbindung auf Grund einer vom Nutzer ausgeübten "Auswahl" unter
mehreren Kommunikationsendpunkten, also auf Grund einer vom "anrufenden"
Nutzer getroffenen Auswahl hergestellt wird.

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Vgl. hierzu Etling-Ernst, a.a.O., § 3 Rdn. 28.

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Wohl unterfällt nach wie vor die von den Außenstehenden generierte
Sprachkommunikation mit Mitgliedern der geschlossenen Benutzergruppe der
Definition des § 3 Nr. 15 TKG, soweit sie nicht ihrerseits Mitglieder einer
geschlossenen Benutzergruppe sind. Selbst zur Geltungszeit der
Telekommunikations-Verleihungsverordnung verlor eine geschlossene Gruppe von
Benutzern nicht deshalb das Merkmal der Geschlossenheit, weil sie auch
Außenkommunikation betrieb, wenn sie auch in Folge fehlens eigener
Leitungsverbindung zu Außenstehenden Transport und -vermittlungsleistungen nicht
selbst bewerkstelligen konnte, sondern von der Antragstellerin einkaufen musste.
Allein dieser Umstand war der Grund dafür, dass seinerzeit die Mitglieder der
geschlossenen Benutzergruppe im Rahmen der Außenkommunikation dem Tarif
"Dial + Benefit CN" oder "AfCN" unterworfen waren. Dieser Umstand trifft für die
Antragstellerin jedoch nicht zu. Im Übrigen verlangte der Begriff der geschlossenen
Benutzergruppe selbst zur Geltungszeit der Telekommunikations-
Verleihungsverordnung bei wortlautorientiertem Verständnis keine Kommunikation
allein innerhalb der Gruppe. Schließlich ist kein Gesichtspunkt aufgezeigt, dass die
Antragstellerin dasselbe "TDN KommBW"-Angebot auch an andere Interessenten
etwa Kommunen oder Verbände außerhalb Baden-Württembergs machte oder
machen könnte.

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Spricht mithin ausgehend vom Wortsinn der Definition des § 3 Nr. 15 TKG mehr
dafür, dass das Angebot der Antragstellerin keinen Sprachtelefondienst darstellt,
unterliegt der Fortbestand des angefochtenen Beschlusses bereits deshalb
durchgreifenden Bedenken. Ob darüber hinaus auch Bedenken wegen der
Darlegungen des Beschlusses zur marktbeherrschenden Stellung der Antragstellerin
durchgreifen könnten, mag offen bleiben.

22

Dem angefochtenen Beschluss ist eine Marktabgrenzung nach der Methodik des
Bedarfsmarktkonzepts nicht zu entnehmen. Die Antragsgegnerin hat der
Antragstellerin undifferenziert - und in gewisser Weise atomisierend - lediglich für
Sprachtelefondienst im Rahmen der Außenkommunikation eine marktbeherrschende
Stellung zugesprochen bezüglich Ortsverbindungen mit oder ohne
Teilnehmeranschluss sowie Fern- und Auslandsverbindungen mit einer Ausnahme.
Es erscheint jedoch nicht von vornherein ausgeschlossen, dass es sich bei dem
Angebot "TDN Komm BW" der Antragstellerin um ein einheitliches Produkt als Paket
handelt und sich bereits ein Markt für das Produkt der sprachorientierten
Systemlösung etabliert hat, so dass die im angefochtenen Beschluss und in der
Zulassungsantragsschrift erfolgte isolierte Betrachtung von Sprachtransport und -
vermittlung in der Außenkommunikation demgegenüber ein aliud betreffen könnte
und die Kräfteverhältnisse auf einem anders abzugrenzenden Markt abweichend zu
beurteilen sein könnten.

23

c) In dieser prozessualen Situation ist von der Antragsgegnerin nicht aufgezeigt
oder sonst ersichtlich, dass der angefochtene Beschluss gleichwohl vor Abschluss
des Hauptsacheverfahrens zu vollziehen ist. Ein beachtlicher Nachteil für den
Wettbewerb dürfte nicht zu erwarten sein. Der Gesetzgeber hat geschlossene
Benutzergruppen als Adressaten von Telekommunikationsdienstleistungen für die
Zeit nach der Liberalisierung des Telekommunikationsmarktes erkennbar als
Ausnahmefall und damit als einen eher unwesentlichen Teil des Wettbewerbs
eingeschätzt. Dieser Teil wird im vorliegenden Fall in seiner Bedeutung noch dadurch
reduziert, dass die Antragsgegnerin lediglich den im Rahmen der
Außenkommunikation der geschlossenen Benutzergruppe abgehenden
Sprachverkehr der Vorabregulierung unterwerfen will. Eine Entgeltregulierung kann
aber jedenfalls im Wege der ex post-Kontrolle erfolgen, auch wenn die
Antragsgegnerin behauptet, dass es dazu regelmäßig nicht komme. Demgegenüber
erscheint das Interesse der Antragstellerin, Verträge des hier zu betrachtenden
Inhalts wie bisher durchzuführen, gewichtiger.

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2. Vor dem dargestellten Hintergrund kommt der vorliegenden Rechtssache des
vorläufigen Rechtsschutzes keine das übliche Maß überschreitende rechtliche oder
tatsächliche Schwierigkeit zu (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO). Die im
Hauptsacheverfahren zu entscheidenden Rechtsfragen bleiben offen, so dass im
Endeffekt eine schlichte Interessenwertung vorliegt, die dem regelmäßigen
Schwierigkeitsgrad von Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes entspricht.

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3. Grundsätzliche Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) kommt der
Rechtssache nicht zu, weil vorliegend eine Klärung der im Hauptsacheverfahren
entscheidungserheblichen Rechtsfragen in der Beschwerdeinstanz des vorläufigen
Rechtsschutzes nicht zu erwarten ist.

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4. Eine Abweichung des Verwaltungsgerichts von der Rechtsprechung des
Senats (§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO) ist bereits von der Antragsgegnerin nicht den
Anforderungen des § 146 Abs. 5 Satz 3 VwGO a.F. genügend dargelegt und liegt
auch nicht vor. Das Verwaltungsgericht hat keinen Rechtssatz aufgestellt, der mit der
Rechtsprechung des Senats unvereinbar wäre, sondern von der eigenen
Rechtsprechung und der des Senats ausgehend in einem Akt der Tatsachenwertung
lediglich die Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen eines feststellenden Verwaltungsakts
verneint.

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Die Nebenentscheidungen folgen aus § 154 Abs. 1 VwGO und §§ 13 Abs. 1, 14
Abs. 3, 20 Abs. 3 GKG.

28

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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