Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-07-08, Aktenzeichen 1 L 1114/08
ECLI:DE:VGD:2008:0708.1L1114.08.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens als Gesamtschuldner.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,-- Euro festgesetzt.

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Gründe:

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Der am 4. Juli 2008 sinngemäß gestellte Antrag,

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den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung
zu verpflichten, das am 16.06.2008 eingereichte Bürgerbegehren
„Unsere Stadtwerke: Kein Verkauf!" mit der Fragestellung
„Sollen die Stadtwerke I2 vollständig im Eigentum der Stadt I2
bleiben?" vorläufig für zulässig zu erklären,

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hilfsweise,

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dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung
aufzugeben, über die Frage der Zuschlagserteilung im Rahmen
des Europäischen Vergabeverfahrens zur Teilprivatisierung der
Stadtwerke I2 GmbH solange nicht zu beschließen, bis eine
rechtskräftige Feststellung über die Zulässigkeit des
Bürgerbegehrens „Unsere Stadtwerke: Kein Verkauf !"
vorliegt,

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hat keinen Erfolg.

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Sowohl die mit dem Hauptantrag verfolgte Regelungsanordnung nach § 123 Abs.
1 Satz 2 VwGO als auch die mit dem Hilfsantrag begehrte Sicherungsanordnung
nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO setzen voraus, dass der zu Grunde liegende
materielle Anspruch, der Anordnungsanspruch, und die Notwendigkeit einer
vorläufigen Regelung, der Anordnungsgrund, glaubhaft gemacht sind (§ 123 Abs. 3
VwGO in Verbindung mit §§ 294, 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung [ZPO]).

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Diese Voraussetzungen liegen hier hinsichtlich des Hauptantrages nicht vor.

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Die Antragsteller haben nicht glaubhaft gemacht, einen Anspruch auf
Feststellung der Zulässigkeit des von ihnen vertretenen Bürgerbegehrens durch den
Antragsgegner gemäß § 26 Abs. 6 Satz 1 GO NRW zu haben. Einem solchen
Anspruch steht die Regelung des § 26 Abs. 3 GO NRW entgegen, wonach ein gegen
einen Ratsbeschluss gerichtetes Bürgerbegehren innerhalb von sechs Wochen nach
der Bekanntmachung des Beschlusses eingereicht sein muss (Satz 1). Gegen einen
Beschluss, der nicht der Bekanntmachung bedarf, beträgt die Frist drei Monate nach
Sitzungstag (Satz 2).

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Danach ist das am 16.06.2008 eingereichte Bürgerbegehren verfristet. Das
Bürgerbegehren richtet sich gegen den Beschluss des Antragsgegners vom
13.02.2008 und hätte daher bis spätestens zum 13.05.2008 eingereicht werden
müssen.

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In seinem Beschluss vom 13.02.2008 hat der Antragsgegner festgelegt, unter im
einzelnen benannten Voraussetzungen (vgl. hierzu Seite 4 des von den
Antragstellern als Anlage 4 vorgelegten Gutachtens) den Teilnahmewettbewerb zur
Suche nach einem strategischen Partner für 49,9 % an den Stadtwerken I2 GmbH
fortzusetzen.

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Dieser Beschluss ist im Zusammenhang mit der bereits am 20.12.2007 erfolgten
Entscheidung des Aufsichtsrates der Stadtwerke I2 GmbH zu sehen, ein förmliches
Vergabeverfahren zur Veräußerung von 49,9 % der Geschäftsanteile an der
Stadtwerke I2 GmbH einzuleiten. Durch ihn wird das bereits vom Aufsichtsrat
angestoßene Vergabeverfahren fortgeführt und zugleich zum Ausdruck gebracht,
dass es dem mehrheitlichen Willen der Vertretung entspricht, den Verkauf von 49,9
% der Anteile an der Stadtwerke I2 GmbH unter den im Beschluss formulierten
Voraussetzungen zu prüfen (und bei entsprechenden Angeboten auch
vorzunehmen).

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Gegen diesen Beschluss richtet sich das Bürgerbegehren, weil es mit seiner
Fragestellung „Sollen die Stadtwerke I2 vollständig im Eigentum der Stadt I2
bleiben?" gerade darauf abhebt, das Ziel des aufgrund des Beschlusses des
Antragsgegners vom 13.02.2008 fortgeführten Vergabeverfahrens zu verhindern,
denn grundsätzlich sind Zuschlagserteilung und Kontrahierung Ziel eines
Vergabeverfahrens, auch wenn ein öffentlicher Auftraggeber eine Ausschreibung
auch außerhalb der vergaberechtlichen Bestimmungen bei Vorliegen eines dies als
ultima ratio erscheinen lassenden sachlichen Grundes aufheben darf.

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Vgl. hierzu OLG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 13.10.2006 - 1 Verg 7/06 - sowie
Beschluss der Kammer vom 12.12.2007 - 1 L 2054/07 -.

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Kennzeichnend für das fristgebundene, sog. „kassatorische" Bürgerbegehren ist,
dass es anders als initiierende Bürgerbegehren, die den Regelungen von
Ratsbeschlüssen nicht widersprechen, kein „noch unbestelltes Feld" bearbeitet und
damit ausschließlich gemeindliche Aktivitäten anstößt, sondern in die „auf einem
Feld" vom Rat getroffenen Regelungen eingreift, sei es, dass es sich in dem
Aufheben der getroffenen Regelungen erschöpft, sei es, dass die durch
Ratsbeschluss getroffenen Regelungen durch andere ersetzt werden sollen.
Maßgebend ist, ob das Bürgerbegehren bei einer verständigen Würdigung ein vom
Rat beschlossenes Regelungsprogramm aufheben oder ändern will, jedenfalls dann,
wenn die Aufhebung oder Änderung nicht nur ein völlig nebensächliches Detail
betrifft, von dem anzunehmen ist, dass es im Kontext der durch das Bürgerbegehren
zur Entscheidung gestellten Frage von bisherigen Ratsbeschlüssen nicht erfasst sein
sollte. Unerheblich hierbei ist, ob nach dem Text des Bürgerbegehrens
Ratsbeschlüsse ausdrücklich aufgehoben werden sollen.

16

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 28.01.2003 - 15 A 203/02 -, NWVBl 2003, S. 312 ff..

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Gemessen hieran hat das Bürgerbegehren kassatorischen Charakter, denn es
verfolgt das gegenüber dem oben geschilderten Ziel des Ratsbeschlusses vom
13.02.2008 konträre Ziel, die Stadtwerke I2 vollständig im Eigentum der Stadt I2 zu
belassen. Für den kassatorischen Charakter des Bürgerbegehrens kommt es
entgegen der Ansicht der Antragsteller nicht darauf an, dass nicht bereits durch die
Fortführung des Vergabeverfahrens, sondern letztlich erst durch die Eingehung
vertraglicher Bindungen der Gemeinde im Außenverhältnis zu Bietern irreversible
Tatsachen geschaffen würden. Denn die Fortführung des Vergabeverfahrens ist Teil
des aufgrund des Ratsbeschlusses vom 13.02.2008 bereits umgesetzten
Regelungsprogramms. Durch die Fristgebundenheit des kassatorischen
Bürgerbegehrens wollte der Gesetzgeber im Interesse der Stabilität und
Verlässlichkeit gemeindlicher Willensbildung verhindern, dass ein sachliches
Regelungsprogramm des Rates beliebig lange durch ein Bürgerbegehren in Frage
gestellt werden kann, und damit bewirken, dass es nach den im Gesetz genannten
Fristen als sichere Planungsgrundlage dienen kann.

18

Vgl. die amtliche Begründung des Gesetzentwurfs der Landesregierung, LT-Drs. 11/4983,
S. 8).

19

Dieser Schutzzweck ist bereits berührt, wenn aufgrund eines Ratsbeschlusses
hinsichtlich einer konkreten Entscheidungsfrage in eine bestimmte Richtung agiert
wird; dass der eingeschlagene Weg erst durch weitere (künftige) Ratsbeschlüsse
irreversibel festgelegt würde, ist unbeachtlich. Ein Ratsbeschluss, dessen Wirkungen
ohnehin nicht mehr einholbar sind, bedürfte gerade keiner Absicherung nach § 26
Abs. 3 GO NRW.

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Unabhängig davon haben die Antragsteller hinsichtlich ihres Hauptantrages auch
keinen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Es ist ihnen nicht unzumutbar, die
Klärung der Frage der Zulässigkeit des Bürgerbegehrens im Hauptsacheverfahren
abzuwarten, denn es sind keine Umstände dargetan, die die spätere Durchführung
des Bürgerentscheids vereiteln, über Gebühr erschweren oder dem beabsichtigten
Bürgerentscheid sonst die Grundlage entziehen würden. Insbesondere sind keine
objektivierbaren Anhaltspunkte dafür dargelegt oder sonst ersichtlich, dass die
Umsetzung der von den Antragstellern zu verhindern gesuchten Teilprivatisierung
der Stadtwerke I2 durch die (letztlich erst irreversible) Eingehung von vertraglichen
Vereinbarungen mit Dritten / Bietern unmittelbar bevorstünde.

21

Aus den vorstehenden Ausführungen folgt zugleich, dass auch der hilfsweise
gestellte Antrag keinen Erfolg hat.

22

Die Antragsteller haben keinen Anspruch auf Unterlassung der nach ihrer Ansicht
die spätere Durchführung eines Bürgerentscheids gefährdende Beschlussfassung
über die Zuschlagserteilung im Rahmen des Vergabeverfahrens glaubhaft
gemacht.

23

Nach § 26 Abs. 6 Satz 6 GO NRW kommt einem Bürgerbegehren, dessen
„Zulässigkeit festgestellt" ist, „Sperrwirkung" zu. Dies bedeutet nach der genannten
Vorschrift, dass bis zur Feststellung des Ergebnisses des Bürgerentscheids eine dem
Begehren entgegenstehende Entscheidung der Gemeindeorgane nicht mehr
getroffen oder mit dem Vollzug einer derartigen Entscheidung nicht mehr begonnen
werden darf, es sei denn, zu diesem Zeitpunkt haben rechtliche Verpflichtungen der
Gemeinde hierzu bestanden. Um diese Wirkung eintreten zu lassen, bedarf es nach
dem eindeutigen Gesetzeswortlaut der förmlichen Feststellung. Die möglicherweise
umstrittene und bis zur rechtskräftigen Klärung in der Schwebe bleibende materielle
Zulässigkeit reicht hierfür nicht. Bei einem anderen Verständnis würde die Vorschrift
ihrem Zweck, eine praktikable Handlungsanweisung für die Gemeindeorgane zu
geben, nicht gerecht. Rechtsschutzlücken für Bürgerbegehren bzw. deren Vertreter
entstehen bei einem dem Wortlaut folgenden Verständnis nicht. Denn der Rat kann
nötigenfalls durch einstweilige Anordnung zu der erforderlichen
Zulässigkeitsfeststellung angehalten werden. Hier hat weder der Antragsgegner die
Zulässigkeit festgestellt noch erfolgt nach den obigen Ausführungen eine
entsprechende gerichtliche einstweilige Anordnung.

24

Damit ist derzeit noch keine Sperrwirkung eingetreten. Der Antragsgegner kann
mithin nur unter dem als äußerste Grenze zu verstehenden Gesichtspunkt der
Organtreue,

25

vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 06.12.2007 - 15 B 1744/07 -,

26

verpflichtet sein, von Entscheidungen abzusehen, die dem Bürgerbegehren die
Grundlage entziehen oder ihm zuwider laufen. Diese Treuepflicht ist allerdings kein
alle konkreten gesetzlichen Maßgaben - namentlich die des § 26 Abs. 6 Satz 6 GO
NRW - überspielendes Prinzip. Sie ist nicht schon dann verletzt, wenn die
Entscheidung des Gemeindeorgans vor Eintritt der möglichen Sperrwirkung dem
Bürgerbegehren entgegenläuft.

27

Das repräsentativ-demokratische System ist durch die Einführung des
Bürgerentscheides als Element der unmittelbaren Demokratie ergänzt, nicht
überlagert worden. Die beiden Entscheidungsformen sind gleichwertig, so dass ein
Sicherungsanspruch zu Gunsten des Bürgerbegehrens selbst dann nicht besteht,
wenn im Einzelfall eine Entscheidung der Gemeinde einen faktischen Vorrang erhält,
weil diese Entscheidung wegen der Schwerfälligkeit des Verfahrens zur
Herbeiführung eines Bürgerentscheides schon vor dessen Abschluss in die Tat
umgesetzt werden kann.

28

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 06.12.2007, aaO., Bl. 9 BA.

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So lange die Zulässigkeit des Begehrens in der Schwebe ist, dürfen die
Gemeindeorgane daher ein bereits eingeleitetes Konzept fortsetzen. Sie müssen
dabei allerdings in Kauf nehmen, dass bereits ins Werk gesetzte Aufwendungen
vergeblich sind, wenn der Entscheid Erfolg hat. Die äußerste Grenze ist nur
überschritten, wenn das Handeln des Gemeindeorgans - sei es in der Sache selbst
oder hinsichtlich des gewählten Zeitpunktes - bei objektiver Betrachtung nicht durch
einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist, sondern allein dem Zweck dient, dem
Bürgerbegehren die Grundlage zu entziehen und damit eine Willensbildung auf
direkt-demokratischem Weg zu verhindern,

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OVG NRW, Beschluss vom 06.12.2007 - 15 B 1744/07 -.

31

Diese Voraussetzungen liegen hier ersichtlich nicht vor. Vielmehr entspricht die
für die Ratssitzung am 9.07.2008 unter TOP 9 vorgesehene Beschlussfassung über
die Zuschlagserteilung dem schon vor Einreichung des Bürgerbegehrens geplanten
zeitlichen Procedere - die diesbezügliche Beschlussfassung war ausweislich der als
Anlage 2 von den Antragstellern vorgelegten Beschlussvorlage bereits für die
Ratssitzung am 18.06.2008 vorgesehen, wurde dann allerdings mit Rücksicht auf das
kurz zuvor am 16.06.2008 eingereichte Bürgerbegehren verschoben. Die
Fortsetzung der schon vor Einreichung des Bürgerbegehrens begonnenen
Maßnahmen ist schon objektiv nicht mit dem Verdacht behaftet, durch
sachunangemessene Beschleunigung vollendete Tatsachen schaffen zu wollen.

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Hinsichtlich der Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes gelten die
diesbezüglichen obigen Ausführungen zum Hauptantrag entsprechend.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 159 Satz 2 VwGO. Die
Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG iVm. Ziffer 22.6
des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2004 (NVwZ 2004, S. 1327
- 1332) und berücksichtigt, dass der Hauptantrag faktisch auf eine Vorwegnahme der
Hauptsache gerichtet ist.

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