Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1999-04-27, Aktenzeichen 25 U 10/98
ECLI:DE:OLGK:1999:0427.25U10.98.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin befasst sich mit sog. Paletten-Logistik: Unter
anderem kauft, verkauft und vermietet sie Ladehilfsmittel, so z. B.
Europaletten, Düsseldorfer Paletten, Gitterboxpaletten, und wickelt
gegen Entgelt entsprechende Rückgabeansprüche und
Rückgabeverpflichtungen von Speditionsunternehmen gegenüber deren
jeweiligen Auftraggebern hinsichtlich solcher Ladehilfsmittel
ab.

3

Die Klägerin wurde 1993 gegründet. Angeblich hatte sie bis April
1997 ihren Sitz in R.. Dort wurde aber zu keiner Zeit ihre
kaufmännische Tätigkeit ausgeübt. Das geschah von Anfang an
fortwährend in K., wo im gleichen Gebäude auch die Fa. Paletten
Vertriebs Gesellschaft H. R. GmbH (Fa. PVG) ihren Sitz hatte, deren
alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Zeuge Hans R.,
der Vater der Geschäftsführerin der Klägerin war. Über das Vermögen
der Firma PVG wurde auf seinen Antrag am 7. Mai 1996 das
Konkursverfahren eröffnet.

4

Die Beklagte ist ein führendes deutsches Speditionsunternehmen
mit nationalem und internationalem Geschäftsaufkommen. Ihre
Hauptverwaltung ist in E.. Tagtäglich benötigt sie eine Vielzahl
von Paletten zum Gütertransport, wobei ihre Kunden zu einem großen
Teil aus der Lebensmittelbranche stammen. Im Durchschnitt
transportiert ein LKW 30 beladene Paletten. Die Paletten
unterliegen einem Tauschsystem. Während früher der mit auf Paletten
transportierten Gütern belieferte Kunde dem Spediteur bei der
Anlieferung jeweils eine gleiche Anzahl leerer Paletten zurückgab,
ist es seit etlichen Jahren branchen- und handelsüblich, dass der
Kunde dem Spediteur sogenannte Palettenscheine aushändigt, die den
Gegenwert der ihm angelieferten Paletten verkörpern. Die
Palettenscheine können im Handelsverkehr beliebig weitergegeben
werden. Derjenige, der ihrem Aussteller den Schein vorlegt, enthält
entweder die entsprechende Anzahl der auf dem Schein vermerkten
Paletten oder den Gegenwert in Geld.

5

Die Parteien standen vom 31. Mai 1994 bis 12. August 1996 in
einer dauernden geschäftlichen Beziehung, aufgrund derer die
Klägerin die Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit auf Zahlung
einer Gesamtsumme von 204.356,61 DM nebst bestimmter Zinsen in
Anspruch nimmt. Die Hauptforderung gliedert sich in zwei
Teilbeträge von 102.086,65 DM einerseits und 102.269,96 DM
andererseits. Der erstgenannte Betrag ist die summenmäßige Addition
von 39 - fortlaufend mit K 1 bis K 39 gekennzeichneten -
Rechnungen, derentwegen auf Bl. 28 bis 38 d. A. i. V. m. dem
Anlagenkonvolut I verwiesen wird.

6

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 2. Juli 1998 vor dem
Landgericht hat die Beklagte erklärt, davon werde "für diese
Instanz zur Straffung der Beweisaufnahme und zur Vereinfachung des
Prozessstoffes ein Teilbetrag von 32.275,12 DM rechnerisch
unstreitig gestellt". Dabei handelt es sich um die Summe der
Rechnungen K 1 bis K 3, K 7, K 10 bis K 16, K 19 bis K 24, K 28 bis
K 30 und K 34.

7

Der in Höhe von 69.811,53 DM (102.086,65 - 32.275,12 DM)
verbleibende Restbetrag der ersten der beiden Forderungen der
Klägerin betrifft gemäß 18 Einzelrechnungen - K 4 bis K 6, K 8, K
9, K 17, K 18, K 25 bis K 27, K 31 bis K 33 und K 35 bis K 39 -
Nutzungsentschädigung, welche die Klägerin wegen von ihr der
Beklagten zur Verfügung gestellter Paletten verlangt.

8

Bei dem weiteren Betrag in Höhe von 102.269,96 DM handelt es
sich um von der Klägerin wegen ihr der Beklagten gelieferter und
von dieser nicht zurückgegebener Paletten verlangten
Schadensersatz.

9

Bei alledem streiten die Parteien hauptsächlich darüber, ob die
Klägerin gemäß dem von ihr bestrittenen Vorbringen der Beklagten in
kriminelle Machenschaften des Zeugen H. verwickelt war, der der
Beklagten in ganz erheblichem Maße Schaden zugefügt hat.

10

Der Zeuge H. war bis zum 31. Oktober 1996 Mitarbeiter der
Beklagten. In seinem Dienstzimmer in E. befanden sich mehrere
Aktenordner, in welchen die von den Auslieferungsfahrern der
einzelnen Filialen der Beklagten in ganz Deutschland bei den Kunden
in Empfang genommenen Palettenscheine zentral aufbewahrt werden. Zu
den Aufgaben des Zeugen H. gehörte es, für die Einlösung dieser
Scheine zu sorgen, entweder mittels Einlösung durch die Beklagte
selbst oder im Wege der Veräußerung an ein
Paletten-Serviceunternehmen. Gemäß seinem Eingeständnis hatte er
bis zur Aufdeckung seiner Verfehlungen mehr als 1 000
Palettenscheine auf eigene Rechnung verwertet, von denen er eine
Vielzahl der Klägerin überlassen hat.

11

ZwiscH.eitlich hat die Fa. C. Insurance Company of Europe S.A.
als Vertrauensschadensversicherer der Beklagten den dieser in
angeblicher Höhe von 519.073,40 DM entstandenen Schaden ersetzt und
nimmt nun ihrerseits wegen dieser Summe vor dem Landgericht
Saarbrücken - 10 O 497/97 - gegenüber der Klägerin, deren
Geschäftsführerin und den Zeugen H. R. als Gesamtschuldner in
Regress.

12

Die Klägerin hat vorgetragen, der streitige Teilbetrag ihres
Klagebegehrens in Höhe von 69.811,53 DM sei das ihr von der
Beklagten für die Überlassung von Paletten geschuldete
Nutzungsentgelt, wobei das Entgelt - rechnerisch unstreitig - 1,00
DM/Palette und Monat der Nutzungsdauer betrage. Mit dem weiteren
Betrag von 102.269,96 DM habe es folgende Bewandtnis: Zu Beginn der
Geschäftsbeziehungen der Parteien sei die Führung eines
Palettenkontokorrentkontos vereinbart worden. Bei der Beendigung
der Geschäftsbeziehung habe dieses Konto zu ihren Gunsten 5 700
Europaletten und 1 693 Düsseldorfer Paletten ausgewiesen. Bei einem
Stückpreis von 11,80 DM pro von der Beklagten nicht zurückgegebener
Europaletten und von 12,80 DM pro von der Beklagten nicht
zurückgegebener Düsseldorfer Paletten ergebe sich einschließlich 15
% Mehrwertsteuer der Gesamtbetrag von 102.269,96 DM.

13

Der Beklagten stünden keine wie auch immer gearteten
Einwendungen und Einreden zu. Alles das, was sie ihr wegen der
Verfehlungen des Zeugen H. anlaste, sei unberechtigt, weil sie
damit nicht das Geringste zu tun gehabt habe.

14

Die Zinsforderung rechtfertige sich aus dem Schuldnerverzug der
Beklagten und angesichts der Inanspruchnahme entsprechend
verzinslichen Bankkredites. Die Beklagte sei - unstreitig - zur
Zahlung von 102.086,65 DM bis 10. Dezember 1996 und weiterer
102.269,96 DM bis 17. Februar 1997 - jeweils erfolglos -
aufgefordert worden.

15

Die Klägerin hat beantragt,

16

die Beklagte zu verurteilen, an die
Klägerin 204.356,61 DM nebst 10,25 % Zinsen aus 102.086,65 DM seit
dem 11. Dezember 1996 und weiteren 10,25 % Zinsen aus 102.269,96 DM
seit dem 18. Februar 1997 zu zahlen.

17

Die Beklagte hat beantragt,

18

die Klage abzuweisen und ihr
nachzulassen, Sicherheitsleistung durch Stellung einer
Bankbürgschaft erbringen zu dürfen.

19

Sie hat wegen des unstreitig gestellten Teils der Klageforderung
in Höhe von 32.275,12 DM im Rechtsstreit die Primäraufrechnung
unter Berufung auf die materiellrechtlichen Folgen der Aufrechnung
erklärt und gegenüber dem weiteren, von ihr nach Grund und Höhe
bestrittenen Klagebegehren den Einwand der unzulässigen
Rechtsausübung der Klägerin erhoben.

20

Sie hat vorgetragen, die Klägerin habe im kollusiven
Zusammenwirken mit dem Zeugen H. das Palettensystem dazu
missbraucht, ihr einen 500.000,00 DM übersteigenden Schaden
zuzufügen, den sie mit der vorliegenden Klage um weitere rund
200.000,00 DM anzureichern gedenke. Die Geschäftsführerin der
Klägerin habe positive Kenntnis von den kriminellen Machenschaften
des Zeugen H. gehabt, während der Zeuge Hans R., der auch bei der
Klägerin seit jeher "das Sagen gehabt habe", dass strafrechtlich
relevante Verhalten des Zeugen H. überhaupt erst initiiert habe,
indem er ihm sinngemäß erklärt habe, man sei - wegen der
Veräußerung von Paletten durch den Zeugen H. auf dessen eigene
Rechnung - für alles offen. Alsdann hätten H. und die Klägerin, der
das Verhalten des Zeugen R. und das Verhalten ihrer
Geschäftsführerin in vollem Umfange zuzurechnen seien, verschiedene
Verschleierungsmaßnahmen durchgeführt, um das angestrebte Ziel -
Veräußerung von Paletten durch den Zeugen H. zu Vorzugspreisen an
die Klägerin und anschließende Vermarktung der solchermaßen
erworbenen Paletten durch die Klägerin zum Verkehrswert der
Paletten - zu erreichen:

21

Der Zeuge H. habe Scheinrechnungen sowohl der Beklagten als auch
der Firma W. GmbH in E. - ein Subunternehmen der Beklagten -
erstellt, wobei der jeweilige Rechnungsbetrag in seine Tasche
geflossen sei. Er und die Klägerin hätten sich die Beute
gewissermaßen geteilt: Er habe von der Klägerin pro Palette im
Schnitt 7,50 DM erhalten, während der Verkehrswert der Paletten
seinerzeit 13,00 DM bis 15,00 DM betragen habe.

22

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen
H., Hans R., G. und Sch. sowie durch Einholung eines Gutachtens
über den Zeitwert der Paletten, dass der Sachverständige L. im
Termin vom 2. Juli 1998 mündlich erstattet hat.

23

Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt der
Sitzungsniederschrift vom 2. Juli 1998 - Bl. 291 bis 309 d. A. -
verwiesen.

24

Durch am 23. Juli 1998 verkündetes Urteil hat das Landgericht
die Klage abgewiesen.

25

Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, gegenüber dem
rechnerisch unstreitigen Teil der Klageforderung greife die
Primäraufrechnung der Beklagten durch, während dem übrigen Petitum
der Klägerin der Einwand ihres rechtsmissbräuchlichen Verhaltens
entgegenstehe.

26

Der Klägerin falle eine positive Forderungsverletzung der
langjährigen Geschäftsbeziehungen der Parteien zur Last. Es habe
sich dabei um einen aus den Umständen herzuleitenden Rahmenvertrag
gehandelt, der die Grundlage einer Vielzahl einzelner Geschäfte der
Parteien gewesen sei. Die Klägerin habe ihre hieraus fließenden
vertraglichen Pflichten aufgrund des ihr zuzurechnenden
Fehlverhaltens ihrer Geschäftsführerin schuldhaft verletzt, wodurch
der Beklagten Schaden entstanden sei, der den Betrag des
rechnerisch unstreitigen Teils der Klageforderungen um ein
Vielfaches übersteige. Deshalb greife die von der Beklagten
erklärte Aufrechnung durch. Der gesetzliche Übergang ihrer
Schadenersatzforderungen auf den Vertrauensschadensversicherer
stehe der Aufrechnung nicht entgegen, weil davon auszugehen sei,
dass der Versicherer die Verteidigung der Beklagten im vorliegenden
Rechtsstreit billigen und in dem von ihm unter anderem gegen die
Klägerin geführten Prozess entsprechend - teilweise
Erledigungserklärung der Hauptsache - reagieren werde.

27

Bei alledem stehe zur Überzeugung der Kammer fest, dass
zumindest grob fahrlässiges Fehlverhalten der Geschäftsführerin der
Klägerin zur Entstehung des Schadens der Beklagten beigetragen
habe. Die Klägerin habe unstreitig in einer Vielzahl von Fällen
zumindest hunderte von Palettenscheinen, demnach tausende von
Paletten von dem Zeugen H. erworben. Das von ihr mit
durchschnittlich 7,50 DM/Palette gezahlte Entgelt habe weit unter
dem Verkehrswert gelegen, wie sich schon daraus ergebe, dass die
Klägerin bei der Berechnung ihrer vermeintlichen
Schadensersatzforderung gegenüber der Beklagten von 11,80 DM - pro
Europalette - ausgegangen sei. Diese Divergenz lasse sich auch
nicht mit der Erwägung rechtfertigen, dass die Klägerin von H.
keine Paletten, sondern Palettenscheine angekauft habe, die
Paletten also noch habe beschaffen müssen, denn dadurch entstünden
allenfalls Kosten von 1,00 DM bis maximal 2,00 DM je Palette.
Ferner habe der Sachverständige L. zur Überzeugung der Kammer
zutreffend festgestellt, es sei von einem Verkehrswert der Paletten
von 11,00 DM bis 14,00 DM pro Stück, also ungefähr dem Doppelten
dessen auszugehen, was die Klägerin im Durchschnitt an H. gezahlt
habe. Hinzukomme, dass die Klägerin den Zeugen H. bedenkenlos mit
Schecks und Barbeträgen in ganz erheblicher Höhe ausgestattet habe,
wenngleich nicht zu verkennen sei, dass das zu einem erheblichen
Teil durch die Fa. PVG geschehen sei. Selbst dann aber, wenn man
unbeschadet aller Zweifel davon absehe, das Verhalten des Zeugen R.
der Klägerin zuzurechnen, müsse ihre Geschäftsführerin sich den der
Klägerin zuzurechnenden Vorwurf gefallen lassen, sich im
geschäftlichen Umgang mit H. regelrecht rechtsblind verhalten zu
haben. Sie habe sich über einen langen Zeitraum hinweg jedweder
nächstliegenden Erkenntnismöglichkeit verschlossen, um nur ja nicht
erfahren zu müssen, dass der wirtschaftlich vorteilhafte Ankauf der
Palettenscheine objektiv nichts anderes als Hehlerei sei. So habe
sie beispielsweise nach ihrer eigenen Darstellung wiederholt die
überaus naheliegende Frage thematisiert, warum der Zeuge H.
gleichzeitig Palettenscheine verkauft und Paletten zu Lasten der
Beklagten und damit korrespondierend zu Gunsten der Klägerin
angemietet habe. Diese naheliegende Frage habe sie aber
ausschließlich an denjenigen gerichtet, der über lange Zeit hinweg
Grund zu überaus massivem Misstrauen geboten habe, nämlich an den
Zeugen H.. Stattdessen hätte nichts näher gelegen, als sich
entweder bei der Beklagten oder bei der Fa. W. entsprechend zu
informieren. Aus der Unterlassung dieser überaus naheliegenden
Schritte müsse gefolgert werden, dass solche Erkundigungen allein
deshalb unterblieben seien, um das klar zu Tage liegende Ergebnis -
die sofortige Notwendigkeit der Beendigung der lukrativen Geschäfte
- zu vermeiden. Sei nach alledem die von der Beklagten erklärte
Aufrechnung sachlich gerechtfertigt, so verweigere sie ebenso zu
Recht die Begleichung der restlichen Forderungen der Klägerin,
laufe es doch auf eine Torpedierung der Rechtsordnung hinaus, dass
die Klägerin aus dem erheblichen, durch grob fahrlässiges
Fehlverhalten ihrer Geschäftsführerin mitverursachten Schaden der
Beklagten mit der vorliegenden Klageerhebung noch Nutzen zu ziehen
beabsichtige.

28

Die Klägerin hat gegen das ihr am 29. Juli 1998 zugestellte
Urteil, dessen weiterer Inhalt hiermit in Bezug genommen wird, am
26. August 1998 bei dem Oberlandesgericht Köln Berufung eingelegt
und das Rechtsmittel am 2. Oktober 1998 begründet, nachdem die
Berufungsbegründungsfrist bis zum 5. Oktober 1998 verlängert worden
war.

29

Die Klägerin meint, die Primäraufrechnung scheitere schon daran,
dass die Beklagte infolge des gesetzlichen Forderungsüberganges auf
den Versicherer nicht aktiv legitimiert sei. Ferner sei es
unzulässig, dass das Gericht, wie geschehen, einer Partei - hier:
Versicherer der Beklagten - die Prozessführung in einem anderen
Rechtsstreit vorschreibe. Auch im übrigen könne das angefochtene
Urteil keinen Bestand haben, gehe es doch nicht an, ihre Klage ohne
Klärung des Bestandes der geltend gemachten Forderungen nach Grund
und Höhe wegen vermeintlicher Pflichtverletzungen ihrer
Geschäftsführerin abzuweisen, die nach dem Ergebnis der
Beweisaufnahme ohnehin nicht angenommen werden könnten. Dabei falle
entscheidend in das Gewicht, dass sie entgegen den unzutreffenden
Feststellungen des Sachverständigen L. die Palettenscheine zum
seinerzeit absolut üblichen Preis angekauft habe.

30

Die Klägerin beantragt,

31

unter Abänderung des Urteils des
Landgerichts Bonn - 12 O 165/97 - die Beklagte zu verurteilen, an
die Klägerin 204.356,61 nebst 10,25 % Zinsen aus 102.086,65 DM seit
dem 11. Dezember 1996 und weiteren 10,25 % Zinsen aus 102.269,96
seit dem 18. Februar 1997 zu zahlen.

32

Die Beklagte beantragt,

33

die Berufung zurückzuweisen und ihr -
der Beklagten - zu gestatten, Sicherheit durch Bürgschaft einer
deutsche Großbank oder öffentlichrechtlichen Sparkasse erbringen zu
dürfen.

34

Die Beklagte verteidigt mit näheren Ausführungen das
angefochtene Urteil, wobei sie für den Fall, dass ihre Aufrechnung
nicht als durchgreifend erachtet werde, im zweiten Rechtszug Grund
und Höhe der entsprechenden Gegenforderungen der Klägerin
bestreitet.

35

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird
auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze
nebst sämtlichen Anlagen ergänzend Bezug genommen.

36

Das alles ist Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

37

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

38

Die zulässige, an sich statthafte sowie frist- und formgerecht
eingelegte und begründete Berufung (§§ 511, 511 a, 516, 518, 519
ZPO) hat in sachlicher Hinsicht nur in geringem Umfange Erfolg,
während sie überwiegend nicht gerechtfertigt ist.

39

Auf der Grundlage der früheren vertraglichen Beziehung der
Parteien ist die Beklagte verpflichtet, an die Klägerin 32.275,12
DM zu zahlen. Dabei handelt es sich um den Ausgleich derjenigen
Rechnungen, welche die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 10.
Oktober 1997 unter den Ziffern 1, 2, 3, 7, 10 bis 16, 19 bis 24, 28
bis 30 und 34 aufgeführt hat. Alle diese Rechnungen betreffen
Leistungen, welche die Klägerin für die Beklagte erbracht hat,
nicht Nutzungsentschädigungen, die den Gegenstand der übrigen von
der Klägerin aufgelisteten Rechnungen bilden. Wie das
Vertragsverhältnis der Parteien rechtlich zu qualifizieren ist,
kann offen bleiben. Liegt ein Dienstvertrag im Sinne der §§ 611 ff.
BGB vor, so findet der Zahlungsanspruch der Klägerin in dem
vorbeschriebenen Umfang seine gesetzliche Grundlage in § 611 Abs. 1
BGB, hingegen in § 631 Abs. 1 BGB, so ein Werkvertrag im Sinne von
§§ 631 ff. BGB anzunehmen ist. Jedenfalls hat die Klägerin im
Rahmen der von ihr betriebenen Paletten-Logistik für die Beklagte
Paletten geliefert, getauscht, transportiert und ähnliche
Leistungen erbracht, wie sie in den genannten Rechnungen im
Einzelnen beschrieben sind. Und jedenfalls sind die in diesen
Rechnungen genannten Preise und die sich hieraus ergebenden
Rechnungsbeträge korrekt, entsprechen sie doch den vertraglichen
Vereinbarungen der Parteien oder, falls es solcher ermangeln
sollte, vgl. §§ 612 Abs. 2, 632 Abs. 2 BGB, dem, was üblich ist.
Das eine wie das andere rechtfertigt die Klageforderung, bedarf,
weil es feststeht, keines Beweises. Denn die Beklagte hat das in
der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 2. Juli 1998
zugestanden. Ausweislich der Sitzungsniederschrift hat sie dort
ausdrücklich erklärt, "dass für diese Instanz zur Straffung der
Beweisaufnahme und zur Vereinfachung des Prozessstoffes die 21
Rechnungen,
...........................................................die sich
nicht mit Nutzungsentschädigung befassen
............................................., nämlich über einen
Gesamtbetrag 32.275,12 DM rechnerisch unstreitig gestellt werden";
insoweit werde mit Schadenersatzansprüchen die Primäraufrechnung
erklärt. Hiermit hat die Beklagte nicht nur davon abgesehen, den
diese Rechnungen betreffenden Vortrag der Klägerin i. S. d. § 138
Abs. 3 ZPO zu bestreiten, ihre Erklärungen enthalten vielmehr
darüber hinaus ein gerichtliches Geständnis im Sinne von § 288
ZPO.

40

Für diese Wertung der Erklärungen ist entscheidend, dass die
Beklagte dem Vorbringen der Klägerin bezüglich der hier erörterten
21 Rechnungen ersichtlich bewusst nicht - mehr - entgegengetreten
ist (vgl. dazu BGH NJW 1983, 1497; 1991, 1683), dies ausdrücklich
mit dem Ziel, den Prozessstoff zu straffen und - vor allem -
insoweit eine Beweisaufnahme überflüssig zu machen, und erkennbar
in der Vorstellung, dem Zahlungsanspruch der Klägerin mit einer
Primäraufrechnung wirksam entgegentreten zu können. Gerade das
Letztgenannte macht deutlich, dass die Beklagte aus ihrer Sicht der
Dinge davon ausgegangen ist, sie könne den Tatsachenvortrag der
Klägerin unbesorgt zugestehen, weil sie hierdurch wegen der ihr
möglichen Primäraufrechnung kein weiteres Prozessrisiko eingehe.
Unter diesen Umständen aber ist die einräumende Erklärung der
Beklagten nach der Beschaffenheit des hier gegebenen Falles als
Geständnis anzusehen; vgl. § 289 Abs. 2 ZPO. Der Zusatz "für diese
Instanz" ist unwirksam, weil ein gerichtliches Geständnis einer
Bedingung oder einer ähnlichen Einschränkung seiner Wirksamkeit
grundsätzlich nicht zugänglich ist (vgl. z. B. Zöller-Greger, ZPO,
21. Aufl., Rz. 5 zu § 288). An ihr gerichtliches Geständnis ist die
Beklagte gebunden; vgl. § 290 ZPO, auch im Berufungsrechtszug, §
532 ZPO.

41

Nach dem Vorgesagten sind die Voraussetzungen für einen
Zahlungsanspruch der Klägerin in der genannten Höhe gegeben.

42

Mit ihrer Primäraufrechnung vermag die Beklagte den Teilerfolg
der Klage nicht zu verhindern. Denn eine Aufrechnung, gleichgültig,
ob primär oder hilfsweise erklärt, setzt zu ihrer Wirksamkeit
unabweisbar voraus, dass Forderung - hier: der Beklagten - und
Gegenforderung - hier: der Klägerin - einander aufrechenbar
gegenüberstehen. Ist dieses Erfordernis nicht erfüllt, dann ist die
sogenannte Aufrechnungslage im Sinne der §§ 387, 389 BGB nicht
gegeben und die Aufrechnung bleibt wirkungslos. So liegt es hier.
Denn die Beklagte hat ihre Aufrechnung auf Schadenersatzansprüche
gestützt, die sie daraus herleitet, dass die Klägerin ihr im
kollusiven Zusammenwirken mit dem früheren Mitarbeiter H. der
Beklagten schuldhaft einen erheblichen Schaden zugefügt habe. Worin
ein sich hieraus ergebender Schadenersatzanspruch auch immer seiner
Rechtsgrundlage finden mag, er steht der Beklagten nicht mehr zu.
Denn ihr Vertrauensschadensversicherer, die C. Insurance Company of
Europe S.A., hat ihr den ihr entstandenen Schaden ersetzt, was zur
Folge hat, dass der entsprechende Schadenersatzanspruch gemäß § 67
Abs. 1 S. 1 VVG auf den Versicherer übergegangen ist. Damit aber
steht der Schadenersatzanspruch nicht mehr der Beklagten, sondern
ausschließlich dem Versicherer zu, der den auf ihn übergegangenen
Anspruch auch nicht etwa, das hat die Beklagte in der mündlichen
Verhandlung vor dem Senat auf Befragen ausdrücklich erklärt, auf
sie zurückübertragen hat. Für eine Aufrechnung mit dem hier
angesprochenen Schadenersatzanspruch durch die Beklagte ist nach
alledem kein Raum. Dass eine Gegenforderung, worauf das Landgericht
hingewiesen hat, im übrigen auch dann noch in einem Rechtsstreit
zur Aufrechnung gestellt werden kann, wenn sie anderweitig
rechtshängig ist, bleibt hierfür ohne Bedeutung.

43

Der der Klägerin zuerkannte Zinsanspruch rechtfertigt sich unter
dem Gesichtspunkt des Verzugsschadens gemäß § 286 Abs. 1 BGB, wobei
die Beklagte dem gesamten Sachvortrag der Klägerin zur Begründung
ihres Zinsbegehrens nach Grund und Höhe gemäß dem Schriftsatz vom
10. Oktober 1997 nicht entgegengetreten ist mit der Folge, dass
dieses schlüssige Vorbringen der Entscheidung durch den Senat zu
Grunde zu legen war.

44

Im übrigen ist die Berufung unbegründet, weil der Klägerin der
mit dem Rechtsmittel weiterverfolgte Anspruch auf Zahlung von
172.081,49 DM nicht gegen die Beklagte zusteht. Warum das so ist,
hat das Landgericht mit eingehender und zutreffender Begründung
ausgeführt. Dem folgt der Senat.

45

Die hiergegen gerichteten Angriffe der Klägerin dringen nicht
durch.

46

Die Klägerin rügt, das Landgericht habe Grund und Höhe ihrer von
der Aufrechnung der Beklagten nicht betroffener Klageforderung
nicht festgestellt, so dass die Klageabweisung schon deshalb jeder
tragfähigen Grundlage ermangele. Mit diesem Angriff verkennt die
Klägerin, dass es nicht um einen der Beklagten noch zustehenden,
weiteren, nicht auf ihren Versicherer übergegangenen
Schadenersatzanspruch geht, vielmehr gegenüber dem jetzt noch zu
bescheidenden Teil des Klagebegehrens der den Umständen des Falles
nach sachlich gerechtfertigte Einwand unzulässiger Rechtsausübung
zu Lasten der Klägerin durchgreift.

47

Übt jemand eine Rechtsstellung aus, die er entweder durch sein
vorhergehendes, damit im Zusammenhang stehendes, vom allgemeinen
Sittengesetz und der Rechtsordnung missbilligtes Verhalten erworben
hat, oder haftet dem Rechtserwerb unmittelbar das Unwerturteil der
Erlangung auf solche sittenwidrige Weise an, so steht ihm das
betreffende Recht nicht zu, weil, wie das Landgericht anschaulich
und völlig zutreffend ausgeführt hat, es die Rechtsordnung
gewissermaßen auf den Kopf stellen würde, wenn solcher
Rechtsausübung sachlicher Erfolg beschieden wäre (vgl. BGHZ 72,
322; MK-Roth, BGB, 3. Aufl., § 242 Rz. 286 ff.; Soergel-Teichmann,
BGB, 12. Aufl., § 242 Rz. 282 ff.). So liegt die Sache hier.

48

Die Klägerin verlangt Nutzungsentschädigung und Schadenersatz
wegen Paletten, die sie der Beklagten zur Verfügung gestellt und
worauf diese keine Zahlung geleistet hat, nachdem sie zuvor die
kriminellen Machenschaften des Zeugen H. aufgedeckt hatte.

49

Geht man zu Gunsten der Klägerin davon aus, dass die Beklagte
aufgrund vertraglicher Vereinbarung der Parteien - rein rechnerisch
gesehen und isoliert betrachtet - zur Zahlung der eingeklagten
Beträge verpflichtet wäre, kann die Klägerin aus den vorstehend
dargelegten Gründen gleichwohl keine Zahlung von der Beklagten
verlangen, denn die Art und Weise, wie sie zuvor in den Besitz der
Paletten gelangt war, die sie anschließend der Beklagten
entgeltlich überlassen hat, wird von der Rechtsordnung missbilligt
und lässt eben deshalb für eine erfolgreiche Inanspruchnahme der
Beklagten keinen Raum.

50

Hierzu gilt im Einzelnen folgendes:

51

Aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme steht in
Übereinstimmung mit dem Landgericht auch zur Überzeugung des Senats
fest, dass der Zeuge H. in ganz erheblichem Ausmaß strafrechtlich
relevante Verfehlungen zum Nachteil der Beklagten als seiner
damaligen Arbeitgeberin begangen hat, wobei ihre genaue
strafrechtliche Einordnung - Diebstahl/Unterschlagung/veruntreuende
Unterschlagung/Untreue - dahingestellt bleiben kann, weil es darauf
für die Urteilsfindung des Senats nicht ankommt. Jedenfalls hat der
Zeuge H. in vielen einzelnen Fällen an die Klägerin Palettenscheine
veräußert, deren Gegenwert anfänglich in Form einer Barzahlung und
später in Form von Verrechnungsschecks ausschließlich in seine
eigene Tasche geflossen ist. Dadurch ist der Beklagten zunächst
einmal der Schaden entstanden, welcher der Entziehung des in den
Palettenscheinen verkörperten objektiven Wertes, also ihres
seinerzeitigen Verkehrswertes entspricht. Desweiteren kann es zur
Überzeugung des Senats keinem vernünftigen Zweifel unterliegen,
dass der Beklagten infolge der Machenschaften des Zeugen H.
weiterer Schaden entstanden ist, indem sie, nachdem ihr eine
Vielzahl von Palettenscheinen entzogen worden war, ihr Tauschsystem
nur dadurch aufrechterhalten konnte, dass sie die erheblichen
Fehlmengen durch entgeltlichen Hinzuerwerb anderer, von ihr zur
Aufrechterhaltung ihres Speditionsbetriebs benötigter Paletten, sei
es in Form zeitlicher Nutzung oder durch auf Dauer angelegten
Erwerb = Ankauf kompensierte, was eine entsprechende Vergrößerung
des ihr ohnehin schon entstandenen Schadens zwingend zur Folge
hatte. Auf eben dieser zuletzt genannten Linie liegt die
Klageforderung, soweit sie nicht unstreitig ist, denn die Klägerin
verlangt Nutzungsentgelt und Leistung von Schadenersatz für von ihr
der Beklagten zur Verfügung gestellter und von dieser - nach
Enttarnung des Zeugen H. - nicht mehr bezahlter Paletten. Diese
Lieferungen und Leistungen der Beklagten wurden aber, wie
ausgeführt, zur Überzeugung des Senats von der Beklagten nur
deshalb benötigt, weil sie sich aus den dargelegten Gründen
anderweitig zusätzlich eindecken musste, was, die kriminellen
Machenschaften des Zeugen H. und die Mitbeteiligung der Klägerin
hinweggedacht - so nie und nimmer erforderlich gewesen wäre.

52

Und bei diesem Teil der Klageforderungen handelt es sich um
solche, deren Entstehung eine zumindest grob fahrlässige,
langandauernde Verletzung vertraglicher Verpflichtungen der
Klägerin gegenüber der Beklagten vorausgegangen ist, so dass die
Klägerin aus eben diesem Grunde - unzulässige Rechtsausübung - von
der Beklagten nichts fordern kann. Das Ergebnis der Vernehmung des
Zeugen H. lässt zur Überzeugung des Senats keinen vernünftigen
Zweifel daran, dass die Geschäftsführerin der Klägerin sich ihm
gegenüber regelrecht rechtsblind verhalten, nämlich stillgehalten
und weitergemacht hat, obwohl für sie nach den damaligen Umständen
jeder nur erdenkliche Anlass bestand, sein für sie erkennbares,
ganz und gar ungewöhnliches Geschäftsgebaren nicht zu tolerieren,
sondern bei der Geschäftsleitung der Beklagten nachzufragen, ob es
denn damit seine Richtigkeit habe. Warum das so ist, hat das
Landgericht in seinem Urteil im Einzelnen zutreffend ausgeführt.
Darauf verweist der Senat zur Vermeidung überflüssiger
Wiederholungen. Soweit die Klägerin geltend macht, sie habe dem
Zeugen H. den damals üblichen Verkehrswert der Paletten gezahlt,
wird das durch die Ausführungen des vom Landgericht vernommenen
Sachverständigen L. widerlegt, denenzufolge der Verkehrswert zur
damaligen Zeit zwischen 11,00 DM und 14,00 DM pro Palette betrug.
Selbst dann aber, wenn man aus den von der Klägerin dargelegten
Gründen den Ausführungen des Sachverständigen L. nicht folgen
wollte, ändert sich im Ergebnis nichts. Denn die Klägerin muss sich
nach Lage der Dinge vorwerfen lassen, dass ihre Geschäftsführerin
zumindest grob fahrlässig nicht bedacht hat, dass der Zeuge H. das
von der Klägerin gezahlte Entgelt ausschließlich in seine eigene
Tasche stecken werde. Die Geschäftsführerin der Klägerin war gemäß
der glaubhaften Aussage des Zeugen H., der sich ansonsten jede nur
erdenkliche Mühe gegeben hat, sie - im Gegensatz zu ihrem Vater -
zu schonen, persönlich zugegen, als er ihrem Vater, dem Zeugen R.
mit Blick auf die Herkunft der Palettenscheine erklärte "da kommen
die bei Daufenbach nie hinter". Diese Äußerung des Zeugen H. im
Verein mit seinem sonstigen, der Geschäftsführerin der Klägerin
wiederholt aufgefallenen, höchst ungewöhnlichen Geschäftsgebaren,
nämlich einerseits Paletten anzumieten und andererseits in großem
Stil Palettenscheine zu veräußern, und die Unterlassung jedweder
Nachforschungen an kompetenter Stelle, die sich solchermaßen
förmlich aufdrängten, sowie die ebenso ungewöhnliche, fortwährende
Entgegennahme von Verrechnungsschecks durch den Zeugen H.
rechtfertigen insgesamt gesehen und gewertet in jeder Hinsicht den
Vorwurf fortgesetzten, zumindest grob fahrlässigen Fehlverhaltens
der Geschäftsführerin der Klägerin und die sich daraus ergebende
Rechtsfolge, dass derjenige, der auf die beschriebene Art und Weise
schuldhaft Schaden an den Rechtsgütern eines anderen angerichtet
hat, nicht noch danach trachten kann, solchen Schaden - unter
gerichtlicher Inanspruchnahme! - zu vergrößern. Mit anderen Worten:
Hätte die Klägerin die kriminellen Machenschaften des Zeugen H. zum
Schaden der Beklagten nicht durch ihr fortgesetztes, zumindest grob
fahrlässiges Fehlverhalten mitermöglicht und gefördert, wäre die
Beklagte nach Lage der Dinge nicht genötigt gewesen, diejenigen
Palettenkontingente zu ordern, deren Bezahlung die Klägerin jetzt
von ihr verlangt.

53

Soweit die Klägerin meint, dass das Landgericht das mitwirkende
Verschulden der Beklagten entgegen § 254 BGB rechtsfehlerhaft nicht
berücksichtigt habe, kann ihr nicht gefolgt werden. Der Beklagten,
falls sie überhaupt Veranlassung hatte, ihren mit eigener
Verantwortung ausgestatteten Mitarbeiter H. zu kontrollieren,
könnte allenfalls leichte Fahrlässigkeit angelastet werden, die
gegenüber dem zumindest grob fahrlässigen Fehlverhalten der
Klägerin nicht in das Gewicht fällt und insbesondere den Einwand
des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens der Klägerin uneingeschränkt
bei Bestand lässt.

54

Die zivilprozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92
Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 S. 1 ZPO in Verbindung mit der
entsprechenden Anwendung der §§ 232 Abs. 2, 239 Abs. 1, Abs. 2
BGB.

55

Gegenstandswert des Berufungsrechtszuges: 204.356,61 DM

56

Beschwer der Klägerin: 172.081,49 DM

57

Beschwer der Beklagten: 32.275,12 DM