Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-03-29, Aktenzeichen 11 A 1223/03.A
ECLI:DE:OVGNRW:2004:0329.11A1223.03A.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens, für das Gerichtskosten nicht erhoben
werden.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Der Kläger stellte nach zwei bereits erfolglosen Asylverfahren einen weiteren
Asylfolgeantrag. Das Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge
lehnte die Durchführung eines weiteren Asylverfahrens mit Bescheid vom 27. Juni
2002 ab. Hiergegen hat der Kläger Klage erhoben. Einen Antrag des Klägers auf
Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wies das Verwaltungsgericht zurück; eine
Verfassungsbeschwerde und ein Petitionsverfahren blieben ohne Erfolg.

4

Die Ausländerbehörde versuchte den Kläger, dem diese Absicht zuvor mitgeteilt
worden war, am 13. September 2002 abzuschieben. Der Kläger konnte jedoch weder
in seiner Wohnung noch bei seiner Arbeitsstelle angetroffen werden. Seither hielt
sich der Kläger, wie anlässlich eines weiteren, für den 27. September 2002
geplanten Abschiebungsversuches festgestellt wurde, nicht mehr in seiner Wohnung
auf. Hierauf stellte die Ausländerbehörde einen Antrag auf Personenfahndung.

5

Unter Bezugnahme auf eine Mitteilung der Ausländerbehörde über die
eingeleitete Ausschreibung zur Personenfahndung forderte das Verwaltungsgericht
im Rahmen des laufenden Klageverfahrens den anwaltlich vertretenen Kläger mit der
einen Tag später den Prozessbevollmächtigten des Klägers zugestellten Verfügung
vom 7. Oktober 2002 auf, die "aktuelle ladungsfähige Adresse" des Klägers
mitzuteilen; zugleich wurde auf § 81 AsylVfG hingewiesen und die Sätze 1 und 2
dieser Norm wurden wiedergegeben.

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Mit am gleichen Tag bei Gericht eingegangenen Schriftsatz vom 5. November
2002 erklärten die Bevollmächtigten des Klägers, die ladungsfähige Anschrift des
Klägers sei unverändert. Nach ihrer Kenntnis habe der Kläger bisher seine Wohnung
nicht aufgegeben. Abgesehen davon könnten Ladungen an den Kläger auch über
"den Unterzeichner" erfolgen. Mit Beschluss vom 26. November 2002 stellte das
Verwaltungsgericht das Verfahren gemäß § 81 AsylVfG ein.

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In der Folgezeit vertrat der Kläger die Auffassung, das Verfahren sei wirksam
weiterbetrieben worden. Er teilte ferner mit, sich im sog. Kirchenasyl zu befinden, und
gab an, seine "ladungsfähige Anschrift" laute: "Q. P. c/o Pfarre St. H. ,
H. straße 40, B. ".

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Die Klage auf Fortsetzung des Verfahrens hat das Verwaltungsgericht mit dem
angefochtenen Urteil abgewiesen. Hiergegen richtet sich der vorliegende Antrag auf
Zulassung der Berufung.

9

II.

10

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Die angeführten
Zulassungsgründe greifen nicht durch bzw. werden nicht gemäß den gesetzlichen
Erfordernissen des § 78 Abs. 4 Satz 4 AsylVfG dargelegt.

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1. Diese Feststellung gilt zunächst in Bezug auf die in erster Linie erhobene
Divergenzrüge (§ 78 Abs. 3 Nr. 2 AsylVfG).

12

a) Der Kläger macht geltend, die Vorinstanz sei von dem Beschluss des 21.
Senates des beschließenden Oberverwaltungsgerichts vom 16. Dezember 1998 - 21
E 1064/98.A - (AuAS 1999, 94 f.; Volltext in Juris) abgewichen. Mit der konkreten
Benennung dieser Entscheidung wird zwar einem der Erfordernisse einer
Divergenzrüge Genüge getan.

13

Vgl. hierzu etwa BVerwG, Beschluss vom
4. November 1991 - 7 B 53.91 -, NVwZ 1992,
661.

14

Für die Eröffnung einer Berufung wäre es aber zusätzlich erforderlich gewesen, dass
der Zulassungsantrag einen inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung
tragenden abstrakten Rechtssatz benennt, mit dem die Vorinstanz einem in der
genannten Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts aufgestellten ebensolchen
Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hätte.

15

BVerwG, Beschlüsse vom 12. Dezember 1991 -
5 B 68.91 -, Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 302, und
vom 16. November 1998 - 6 B 110.98 -, NVwZ-RR
1999, 429 (430).

16

Hiernach kann die erhobene Abweichungsrüge nicht greifen. Denn die Erwägungen
des 21. Senates waren für seinen damaligen Beschluss nicht tragend. Die
Beschwerde des Klägers in dem dortigen Verfahren gegen eine
Betreibensaufforderung des Verwaltungsgerichts nach § 81 AsylVfG wurde bereits
als unstatthaft verworfen, weil eine solche Aufforderung als prozessleitende
Verfügung gemäß § 146 Abs. 2 VwGO unanfechtbar ist. Deshalb hat der 21. Senat
auf seine Rechtsausführungen zu § 81 AsylVfG nur "ergänzend hingewiesen" (vgl. S.
2 des amtlichen Umdrucks des Beschlusses vom 16. Dezember 1998 - 21 E
1064/98.A -). Auf eine Abweichung von einem solchen nicht
entscheidungserheblichen Rechtsatz, einem sog. obiter dictum, kann eine
Divergenzrüge jedoch nicht mit Erfolg gestützt werden.

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Vgl. zu § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO: BVerwG,
Beschlüsse vom 26. Juni 1984 - 4 CB 29.84 -,
Buchholz 407 § 17 FStrG Nr. 226, S. 5, und vom 25.
Oktober 1995 - 4 B 216.95 -, BVerwGE 99,
351(353).

18

Abgesehen davon teilt - wie es sich aus den folgenden Gründen zu 2. ergibt - der
beschließende Senat in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung eines anderen
Senates des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen

19

- OVG NRW, Beschluss vom 21. April 1998 - 25
A 1094/98.A -; vgl. auch VG Neustadt (Weinstraße),
Beschluss vom 14. Juli 1999 - 4 K 613/99.NW -, n.
v., Juris-Volltext -

20

die vom 21. Senat geäußerte Rechtsauffassung nicht.

21

b) Mit dem Antrag wird ferner geltend gemacht, das angefochtene Urteil weiche "von
der Rechtsprechung ... anderer Oberverwaltungsgerichte" ab, wobei die Beschlüsse
des OVG Rh.-Pf. vom 13. April 2000 - 10 A 11740/98 - und des HessVGH vom 13.
Januar 1988 - 12 UE 818/85 - benannt werden. Abgesehen davon, dass die
erstgenannte Entscheidung die vom Verwaltungsgericht vertretene Meinung zur
Auslegung des § 81 AsylVfG bestätigt und die letztgenannte Entscheidung nicht zu §
81 AsylVfG, sondern zum fehlenden Rechtsschutzinteresse ergangen ist, ist der
Kläger darauf hinzuweisen, dass § 78 Abs. 3 Nr. 2 AsylVfG nur die Divergenz eines
Verwaltungsgerichts zu dem im Instanzenzug übergeordneten
Oberverwaltungsgericht erfasst, nicht aber die Abweichung von der Rechtsprechung
eines anderen Oberverwaltungsgerichtes bzw. Verwaltungsgerichtshofes.
Verfassungsrechtliche Bedenken gegen diese Regelung bestehen nicht.

22

OVG NRW, Beschluss vom 17. Februar 1999 -
23 A 5050/98.A -, n. v., S. 2 des Beschlussabdrucks,
m. w. N. aus der Rspr. des BVerfG.

23

2. Eine Zulassung der Berufung ist auch nicht zur Klärung der vom Kläger als
grundsätzlich bedeutsam aufgeworfenen Frage (vgl. § 78 Abs. 3 Nr. 1 AsylVfG)
geboten,

24

"ob ein der sofortigen Ausreisepflicht
unterliegender, untergetauchter Asylkläger mit einer
Betreibensaufforderung nach § 81 verpflichtet
werden kann, neben einer ´ladungsfähigen Anschrift´
auch seinen tatsächlichen Aufenthaltsort
bekanntzugeben".

25

Rechtsfragen im Zusammenhang mit einer Betreibensaufforderung auf der
Grundlage des § 81 AsylVfG bei einem unbekannten Verbleib eines Asylbewerbers
sind bereits - teilweise schon im Zusammenhang mit der Vorgängerbestimmung des
§ 33 AsylVfG a. F. - durch die höchstrichterliche Rechtsprechung geklärt. Hiernach
kann eine Aufforderung zum Betreiben des Verfahrens bei berechtigten Zweifeln am
Fortbestehen eines Rechtsschutzinteresses ergehen. Solche Zweifel kann der Kläger
durch aktives Handeln begründen, z. B. durch freiwillige Ausreise in sein Heimatland,
durch Untertauchen im Bundesgebiet oder durch Abbruch des Kontakts zu seinem
das Gerichtsverfahren betreibenden Bevollmächtigten. Ferner können derartige
Zweifel auch dann begründet sein, wenn der Kläger prozessuale Mitwirkungspflichten
nicht erfüllt und damit Desinteresse an der weiteren Verfolgung seines Begehrens
zeigt.

26

BVerwG, Urteile vom 23 April 1985 - 9 C 48.84 -,
BVerwGE 71, 213 (218 f.), vom 13. Januar 1987 - 9
C 259.86 -, NVwZ 1987, 604 (605), und - 9 C 263.86
-, NVwZ 1987, 605 (606); zusammenfassend:
Beschluss vom 18. September 2003 - 1 B 103.02 -,
InfAuslR 2003, 77, m. w. N.

27

Auch nach der Rechtsprechung des beschließenden Gerichts kann gerade das
"Untertauchen" eines Asylbewerbers ein typisches Anzeichen dafür sein, dass das
Rechtsschutzinteresse entfallen ist, und das Gericht veranlassen, die Angabe einer
ladungsfähigen Anschrift zu verlangen.

28

OVG NRW, Beschlüsse vom 17. Juni 1997 - 25
2362/96.A -, vom 21. April 1998 - 25 A 1094/98.A -,
vom 16. Oktober 2000 - 8 A 3733/99.A -, und vom
28. Februar 2003 - 21 A 2098/01.A -.

29

Vor dem Hintergrund der sich aus § 10 Abs. 1 AsylVfG ergebenden
Mitwirkungspflicht des Asylbewerbers kann es daher nicht zweifelhaft sein, dass das
Verwaltungsgericht von diesem die Mitteilung einer ladungsfähigen Anschrift
verlangen kann. Das Gericht muss die Möglichkeit haben, die Glaubhaftigkeit des
asylrechtlich relevanten Vorbringens durch eine persönliche Anhörung des
Asylbewerbers in der mündlichen Verhandlung zu überprüfen. Gerade im Hinblick auf
das gegebenenfalls bestehende Erfordernis des persönlichen Erscheinens des
Asylbewerbers vor Gericht ist die Kenntnis vom persönlichen Aufenthaltsort des
Asylbewerbers unverzichtbar, weil anderenfalls eine ordnungsmäßige Ladung des
Asylbewerbers nicht bewirkt werden könnte (vgl. § 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 141
Abs. 2 Satz 2 ZPO) und die ordnungsgemäße Durchführung des asylgerichtlichen
Klageverfahrens nicht mehr gewährleistet wäre. Dies gilt auch dann, wenn der
Asylbewerber - wie hier - im Anschluss an ein erfolglos durchgeführtes Verfahren des
vorläufigen Rechtsschutzes befürchten muss, bei einem Bekanntwerden seines
persönlichen Aufenthaltsortes auf Grund einer vollziehbaren
Abschiebungsandrohung noch vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung
abgeschoben zu werden. Denn eine solche Gefahr ist bei unbeachtlichen oder
offensichtlich unbegründeten Asylanträgen nach der gesetzlichen Konzeption
integraler Bestandteil der asylrechtlichen Verfahrensordnung, die der Asylbewerber
notgedrungen in Kauf nehmen muss, wenn er trotz Erfolglosigkeit eines Eilantrages
das asylrechtliche Klageverfahren weiter betreiben will. Wer sich als politisch
Verfolgter dem Schutz der Bundesrepublik Deutschland unterstellen will, darf diese
Verfahrensordnung nicht eigenmächtig abändern und seine Anerkennung als
Asylberechtigter unter anderen als den gesetzlich vorgegebenen
Verfahrensvoraussetzungen anstreben. Beruft er sich einerseits auf einen ihm
zustehenden Asylanspruch, versucht er aber andererseits, - wie hier - durch
Zuwiderhandeln gegen grundlegende prozessuale Mitwirkungspflichten das
notwendige Zusammenwirken mit dem Gericht zu stören, so kann ein
Rechtsschutzbedürfnis für die gerichtliche Durchsetzung des geltend gemachten
Asylrechts nicht anerkannt werden.

30

OVG NRW, Beschluss vom 21. April 1998 - 25 A
1094/98.A -, n. v., S. 2 f. des
Beschlussabdrucks.

31

Einer weiteren Vertiefung in einem Berufungsverfahren bedarf es mithin nicht.
Fragen in tatsächlicher Hinsicht zum Erfordernis der Bekanntgabe des tatsächlichen
Aufenthaltsortes aus Anlass einer Betreibensauforderung nach § 81 AsylVfG lassen
sich nicht abstrakt beantworten, sondern hängen von den konkreten Umständen des
jeweiligen Einzelfalles ab. Eine fallübergreifende Klärung ist insoweit nicht möglich
und eine grundsätzliche Bedeutung daher zu verneinen.

32

3. Der schließlich gerügte Verstoß gegen das rechtliche Gehör (§ 78 Abs. 3 Nr. 3
AsylVfG i. V. m. § 138 Nr. 3 VwGO) greift auch nicht durch.

33

a) Der verfassungsrechtlich verbürgte Anspruch der Prozessbeteiligten auf
Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG), der seine einfachgesetzliche
Ausprägung für das verwaltungsgerichtliche Verfahren in § 108 Abs. 2 VwGO
gefunden hat, verpflichtet das zuständige Gericht unter anderem dazu, das
Vorbringen der Beteiligten und die von ihnen gestellten Anträge zur Kenntnis zu
nehmen und bei seiner Entscheidung in Erwägung zu ziehen. Diese Verpflichtung
hat das Verwaltungsgericht im vorliegenden Fall nicht dadurch verletzt, dass es in
der Anwendung des § 81 AsylVfG zu dem Ergebnis gelangt ist, die Klage gelte
wegen Nichterfüllung der Aufforderung zum Weiterbetreiben des Verfahrens als
zurückgenommen. Die Anwendung des § 81 AsylVfG unterliegt hier keinen
rechtlichen Bedenken.

34

Der Erlass der Betreibensaufforderung war gerechtfertigt, weil Anhaltspunkte für
einen Wegfall des Rechtsschutzinteresses bestanden, nachdem der Kläger auf
Grund der ihm bekannten Absicht (vgl. Bl. 390 und 406 der Beiakte Heft 8), ihn nach
Liberia abzuschieben, seine (frühere) Wohnung verlassen hatte, d. h. "untergetaucht"
war (vgl. Bl. 400, 420, 438 der Beiakte Heft 8), und die Ausländerbehörde einen
Antrag auf Ausschreibung einer Personenfahndung gestellt hatte (vgl. Bl. 439 der
Beiakte Heft 8; Bl. 19 der Gerichtsakte). Deshalb ist unter dem Gesichtspunkt des
rechtlichen Gehörs nichts dagegen einzuwenden, dass das Verwaltungsgericht diese
Umstände zum Anlass für eine Betreibensaufforderung nach § 81 AsylVfG
genommen hat. Die gegebene Situation berechtigte die Vorinstanz zu der Annahme,
der Kläger sei unter der angegebenen Anschrift nicht mehr wohnhaft, sondern er
halte sich an einem dem Gericht unbekannten Ort auf. Dabei ist unter Anschrift nicht
nur der Wohnsitz im Rechtssinne zu verstehen, vielmehr ist die Wohnung jeder
Raum, den eine Person für eine gewisse Zeit tatsächlich bewohnt.

35

Vgl. zu § 82 Abs. 1 VwGO: BVerwG, Urteil vom
13. April 1999 - 1 C 24.97 -, NJW 1999, 2608 (2609);
ähnlich: OVG Rh.-Pf., Urteil vom 13. April 2000 - 10
A 11740/98 -, NVwZ 2000, Beilage Nr. 9, 107 (nur
Ls.), Juris-Volltext.

36

Der Kläger hat die berechtigten Zweifel am Fortbestand seines
Rechtsschutzinteresses nicht innerhalb eines Monats nach Zustellung der
Betreibensaufforderung an seine Prozessbevollmächtigten ausgeräumt, obgleich er
darin zur Mitteilung einer ladungsfähigen Anschrift aufgefordert und auf die Folgen
des Nichtbetreibens hingewiesen worden war (vgl. § 81 Satz 3 AsylVfG). Mit dem
Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 5. November 2002, in dem
angegeben ist: "Die ladungsfähige Anschrift des Klägers ist unverändert. Nach
unserer Kenntnis hat der Kläger bisher seine Wohnung nicht aufgegeben.
Abgesehen davon können Ladungen an den Kläger auch über den Unterzeichner
erfolgen", hat der Kläger die Voraussetzungen der Betreibensaufforderung nicht
erfüllt. Wird ein Kläger zur Erfüllung seiner prozessualen Mitwirkungspflicht durch
eine konkret erbetene Verfahrenshandlung aufgefordert, so genügt es den
Anforderungen an ein Betreiben des gerichtlichen Verfahrens im Sinne des § 81
AsylVfG nicht, wenn er innerhalb der Frist nicht die konkret erbetene, sondern eine
andere Verfahrenshandlung vornimmt, die nicht gefordert wurde oder offensichtlich
nur von untergeordneter Bedeutung ist.

37

OVG NRW, Beschluss vom 2. November 1993 -
19 A 10141 -, n. v., Juris-Volltext.

38

b) Zudem kann die erhobene Gehörsrüge auch deshalb nicht durchdringen, weil es
an der Darlegung fehlt, was bei ausreichender Gewährung rechtlichen Gehörs
vorgetragen worden wäre. Nur auf der Grundlage eines solchen Vortrages kann
nämlich geprüft und entschieden werden, ob auszuschließen ist, dass die
Gewährung rechtlichen Gehörs zu einer anderen, dem Beteiligten günstigeren
Entscheidung geführt hätte.

39

Vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 13. März 1993
- 2 BvR 1988.92 -, InfAuslR 1993, 300 (302);
BVerwG, Beschlüsse vom 9. Oktober 1984
- 9 B 138.84 -, InfAuslR 1985, 83, vom 2. April 1985
- 3 B 75.82 -, Buchholz 310, § 108 VwGO Nr. 165,
und vom 13. Januar 1999 - 9 B 90.98 -, Buchholz
310 § 133 VwGO Nr. 36.

40

Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 78 Abs. 5 Satz 1 AsylVfG
abgesehen.

41

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 2 VwGO, 83 b Abs. 1
AsylVfG.

42

Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist nunmehr rechtskräftig (§ 78 Abs. 5 Satz 2
AsylVfG).

43

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 80 AsylVfG).

44