Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-11-09, Aktenzeichen 11 Sa 400/06
ECLI:DE:LAGRLP:2006:1109.11SA400.06.0A

Diese Entscheidung wird zitiert

Tenor

1.

Die Berufung der Beklagten zu 1 und die Anschlussberufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein – 1 Ca 2534/05 – werden zurückgewiesen.

2.

Die Kosten des Berufungsverfahrens haben zu 5/8 die Klägerin und zu 3/8 die Beklagte zu 1 zu tragen.

3.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1

Im vorliegenden Berufungsverfahren begehrt die Klägerin noch zuletzt die Feststellung, dass zwischen ihr und der Beklagten zu 1) aufgrund eines Betriebsübergangs ein Arbeitsverhältnis bestehe, weswegen sie sie beschäftigen müsse, hilfsweise macht sie einen Wiedereinstellungsanspruch gegenüber der Beklagten zu 1) geltend.

2

Da im Berufungsverfahren lediglich noch die Beklagte zu 1) beteiligt war, wird sie im Folgenden Beklagte genannt.

3

Die Klägerin schloss mit der Firma W U Hotelbesitz GmbH am 02.02.2002 einen Änderungsvertrag. Nach dessen Inhalt war sie als Hausdamenassistentin beschäftigt, wobei das Eintrittsdatum auf den 06.09.1999 datiert wurde.

4

Die W U Hotelbesitz GmbH betrieb seinerzeit ein Hotel in Ludwigshafen unter dem Namen V Hotel Ludwigshafen. Den Hotelkomplex pachtete sie von der Streitverkündeten, der Firma U Hotelbesitz Ludwigshafen KG.

5

Unter Ziffer 1 des Arbeitsvertrages wurde in Absatz 4 geregelt:

6

"Der Arbeitnehmer erklärt sich bereit, auch andere qualifizierte Arbeiten auf Weisung der Direktion zu übernehmen. Dies gilt auch für Arbeiten, die nicht ursprünglich zu seiner Tätigkeit aufgrund dieses Arbeitsvertrages gehören."

7

Die Tätigkeit der Klägerin bestand überwiegend darin, zusammen mit der ersten Hausdame Fremdmitarbeiter einer Reinigungsfirma, der Firma T GmbH, die für die Reinigungsarbeiten und den Zimmerservice zuständig waren, zu kontrollieren. Aus diesem Grunde war sie auch in einem Zweitarbeitsverhältnis geringfügig bei der Firma T GmbH beschäftigt. Ihre weiteren Aufgaben bestanden darin, zum Beispiel Blumen zu bestellen, das Restaurant und das Schwimmbad auf Sauberkeit zu kontrollieren und die Wäscheinventur und -bestellung durchzuführen.

8

Die Firma W Hotelbesitz GmbH kündigte das Pachtverhältnis mit der Firma U Hotelbesitz Ludwigshafen KG zum 17.10.2005. Sie sprach der Kläger deswegen unter dem Datum 28.01.2005 eine ordentliche Kündigung zum 17.10.2005 aus.

9

Die Klägerin erhob gegen diese Kündigung beim Arbeitsgericht Ludwigshafen unter dem Aktenzeichen 8 Ca 501/05 eine Kündigungsschutzklage, die sie mit am 04.04.2005 beim Arbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz zurückgenommen hatte. Im Spätsommer 2005 fanden Umbauarbeiten in dem Hotel statt. Diese wurden getätigt, da die Beklagte einen Pachtvertrag mit der U Hotelbesitz E-Stadt KG bezüglich des Hotelkomplexes abgeschlossen hatte. Tatsächlich betreibt die Beklagte seit dem 18.10.2005 in dem Hotelkomplex, wie auch vorher die W U Hotelbesitz GmbH, ein Übernachtungs- und Tagungshotel mit 192 Zimmern. Diesbezüglich hat sie mit der Firma S Hotels Deutschland GmbH einen Dienstleistungsvertrag geschlossen, wonach sie die Hotelbezeichnung "S Hotel E-Stadt" führen darf und auch das Reservierungssystem der Firma S Hotels Deutschland GmbH benutzt werden kann.

10

Von den ehemals bei der Firma W U Hotelbesitz GmbH beschäftigten Arbeitnehmern arbeiten heute noch 17 Arbeitnehmer bei der Beklagten. Mit diesen schloss die Beklagte neue Arbeitsverträge.

11

Die Beklagte wollte ursprünglich vor Hoteleröffnung am 18.10.2005 auch mit der Klägerin ein Einstellungsgespräch führen, um sie auf Basis eines Arbeitsvertragsentwurfs, welcher ihr bereits zugesandt wurde, einzustellen. Der zugesandte Arbeitsvertragsentwurf trägt das Datum 28.09.2005. Nach seinem Inhalt sollte die Klägerin als Hausdamenassistentin mit Wirkung ab dem 18.10.2005 in die Dienste der Beklagten eintreten. Auf den Inhalt des Arbeitsvertragsentwurfs, Anlage zur Klageschrift, wird verwiesen.

12

Der Arbeitsvertrag wurde nicht von beiden Seiten unterschrieben.

13

Die Beklagte entschloss sich noch vor Betriebsübergang dazu ihre ursprüngliche Absicht, die Zimmerreinigung in eigener Regie durchzuführen, fallen zu lassen und die Reinigung der Hotelzimmer einschließlich der damit in Zusammenhang stehenden Überwachungs- und Nebenleistungen an ein hierfür spezialisiertes Fremdunternehmen zu vergeben.

14

Am 19.10.2005 begab sich die Klägerin in das Hotel. Ihr wurde von einer Person an der Rezeption bedeutet zu warten. Es fand daraufhin ein Gespräch zwischen ihr und einem Herrn Dr. R statt. Herr Dr. R ist Geschäftsführer der Firma Q Hotelbetriebs- und Beratungs GmbH. Mit dieser bestand eine vertragliche Absprache seitens der Beklagten. Im Rahmen dieser Absprache organisierte die Firma Q Betriebs- und Beratungs GmbH die Hoteleröffnung. In dem Gespräch mit der Klägerin am 19.10.2005 machte Herr Dr. R der Klägerin gegenüber deutlich, dass ihr Ansinnen, weiter beschäftigt zu werden, seitens der Beklagten nicht nachgekommen werden könnte. Er war auch befugt, gegenüber der Klägerin die Ablehnung sie weiter zu beschäftigen, zu erklären.

15

Die Klägerin hat durch ihren Prozessbevollmächtigten mit Schriftsatz vom 24.10.2005, beim Arbeitsgericht Ludwigshafen am 31.10.2005 eingegangen, eine Klage eingereicht. Als Beklagte hat sie angegeben, eine "Firma S Hotel E-Stadt, vertreten durch die P Hotelbetriebs GmbH E-Stadt, O 18, E-Stadt, vertreten durch den Geschäftsführer Herrn Dr. R". Der Klageschrift hat sie den Arbeitsvertragsentwurf, den sie von der Beklagten zugesandt bekommen hatte, beigelegt. Die Klageschrift ist ausweislich Postzustellungsurkunde (Bl. 12 d.A.) an den Sitz der Beklagten zugestellt worden. Von dort ist sie seitens der Beklagten an Herrn Dr. R weitergeleitet worden, der sie seinerseits der Firma S Hotel Deutschland GmbH weitergeleitet hatte.

16

Mit beim Arbeitsgericht E-Stadt am 11.11.2005 eingegangenem Schriftsatz hat die Klägerin das Klagerubrum erstmals berichtigt und nunmehr zwei Beklagte verklagt, zum einen die Firma S Hotel Deutschland GmbH, vertreten durch die Beklagte und zum zweiten die jetzige Beklagte unter ihrem richtigen Namen und ihrer richtigen Adresse, allerdings wurde fehlerhaft als Geschäftsführer nicht Herr N, sondern Herr Dr. R benannt.

17

Im Gütetermin am 15.11.2005 hat die Klägerin erklärt, dass die Klage ausschließlich gegen die Beklagte gerichtet sei und die hiervon abweichende Berichtigung im Schriftsatz vom 11.11.2005 werde nicht mehr aufrechterhalten.

18

Mit Schriftsatz vom 09.12.2005 hat die Klägerin die fehlerhafte Bezeichnung des Geschäftsführers der Beklagten korrigiert und weiter als Beklagte zu 2) die Firma Q Hotel Betriebs- und Beratungs GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer Dr. R, verklagt.

19

Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat sich erstmals mit Schriftsatz vom 06.06.2006 für die Beklagte beim Arbeitsgericht E-Stadt gemeldet. Ihm ist die Klageschrift, der Schriftsatz der Klägerin vom 11.11.2005, sowie das Protokoll vom 15.11.2005 mit Empfangsbekenntnis zugestellt worden. Mit Schriftsatz vom 11.11.2006 hat sich der Beklagtenvertreter förmlich für die Beklagte zu 2) bestellt. Mit Schriftsatz vom 01.01.2006 hat er klargestellt, dass er sich bislang nicht förmlich für die Beklagte bestellt habe, sondern nur gemeldet.

20

Mit weiterem Schriftsatz vom 19.01.2006 hat er sich förmlich für die Beklagte bestellt.

21

Das Arbeitsgericht hat durch Beschluss vom 12.01.2006 darauf hingewiesen, dass es von Anfang an die Beklagte als verklagt ansehe. Auf den Inhalt des Beschlusses (Bl. 86 d.A.) wird verwiesen.

22

Die Beklagte hat mit Schriftsätzen vom 19.01.2006 sowohl der ehemaligen Arbeitgeberin der Klägerin, der Firma W U Hotelbesitz GmbH als auch der Firma U Hotelbesitz E-Stadt KG den Streit verkündet. Letztere ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten und wird im Folgenden als Nebenintervenientin bezeichnet.

23

Die Klägerin hat erstinstanzlich vorgetragen,

24

ihr sei bereits einige Wochen vor Aufnahme der Hotelbetriebstätigkeit durch die Beklagte seitens Herrn Dr. R versichert worden, dass sie bei der Beklagten weiter arbeiten könne. Auch sei sie vor dem 17.10.2005 von Mitarbeitern der Beklagten aufgefordert worden, wieder am 19.10. zu erscheinen, um ihre Arbeit zu verrichten. Daraus ergebe sich, dass tatsächlich bereits zwischen ihr und der Beklagten ein Arbeitsverhältnis vereinbart worden sei, unabhängig davon, dass der schriftliche Arbeitsvertragsentwurf, der ihr seitens der Beklagten zugesandt worden ist, noch nicht unterschrieben war. Als sie am 19.10.2006 im Hotel erschienen sei, habe ihr Herr Dr. R eine Kündigung in die Hand drücken wollen, die sie jedoch nicht entgegen nahm. Auch daraus ergebe sich, dass die Beklagte selbst von einem Arbeitsverhältnis ausgegangen sei. Herr Dr. R sei faktisch als Geschäftsführer des Hotels aufgetreten, sowohl vor dem 18.10. als auch am 19.10.2005.

25

Die Klägerin hat beantragt,

26

1. festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsvertrag besteht, wobei als Eintrittsdatum der 06.09.1999 gilt,

27

2. festzustellen, dass die am 19.10.2005 erklärte Kündigung des Arbeitsverhältnisses unwirksam ist und der Arbeitsvertrag weiterhin besteht,

28

3. die Beklagte zu verurteilen, sie zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages zum 02.05.2002 mit der Firma W U Hotelbesitz GmbH, M 21, 61348 L (V Hotel E-Stadt) und zum Gehalt von 1.694,87 Euro ab dem 18.10.2005 zu beschäftigen,

29

4. hilfsweise festzustellen, dass ihr Arbeitsverhältnis seit dem 18.10.2005 auf die Beklagten übergegangen ist und mit diesen zu unveränderten Arbeitsbedingungen fortbesteht,

30

5. hilfsweise die Beklagten zu verurteilen, einem Arbeitsvertrag mit ihr zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages vom 02.05.2002 mit der Firma W U Hotel Besitz GmbH, L, zu einem Gehalt von 1.694,87 Euro ab dem 18.10.2005 zuzustimmen.

31

Die Beklagten erster Instanz und die Nebenintervenientin haben beantragt,

32

die Klage abzuweisen.

33

Sie haben vorgetragen,

34

die Klage sei bereits unzulässig, weil die Klägerin ein Klagebegehren nicht wahlweise gegenüber mehreren Arbeitgebern geltend machen könne. Die Beklagte sei erst im Januar 2006 ordnungsgemäß am Verfahren beteiligt worden. Aus diesem Grund sei jedenfalls ein Fortsetzungsverlangen der Klägerin auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ihr gegenüber verspätet geltend gemacht worden. Ein Betriebsübergang hinsichtlich des Hotels von der Firma W U Hotel Besitz GmbH auf die Beklagte sei nicht erfolgt, da keinerlei Rechtsbeziehung zwischen den beiden Firmen bestanden habe und auch keinerlei Arbeitnehmer übernommen worden seien. Es würden nur Rechtsbeziehungen mit der Nebenintervenientin bestehen. Jedenfalls sei das Arbeitsverhältnis der Klägerin von ihrer früheren Arbeitgeberin wirksam zum 17.10.2005 gekündigt worden, so dass es schon rein begrifflich nicht nach § 613 a BGB auf die Beklagte habe übergehen können.

35

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien erster Instanz wird auf deren eingereichte Schriftsätze und das Sitzungsprotokoll des Kammertermins vom 16.03.2006 verwiesen.

36

Das Arbeitsgericht hat der Klage teilweise stattgegeben. In seinen Entscheidungsgründen hat es ausgeführt, die Beklagte sei von Anfang an wirksam verklagt worden. Aufgrund des Beiliegens des Arbeitsvertragsentwurfes habe sie erkennen können, dass sie als Beklagte gemeint sei. Die ursprünglich seitens der ehemaligen Arbeitgeberin der Klägerin ausgesprochene Kündigung habe erst zum 31.10.2005 Wirkung entfalten können. Dadurch sei das Arbeitsverhältnis der Klägerin am 18. bzw. 19.10. auf die Beklagte übergegangen, da tatsächlich von einem Betriebsübergang auszugehen sei. Insofern habe die Beklagte die wirtschaftliche Einheit, wie sie bei der Firma W U Hotel Besitz GmbH bestanden habe, unverändert fortgesetzt. Sie betreibe jetzt, genau wie die Rechtsvorgängerin, ein Übernachtungs- und Tagungshotel mit den im Wesentlichen gleichen Betriebsmitteln und dem im Wesentlichen gleichen Kundenstamm. Unschädlich sei es dabei, dass keine unmittelbaren rechtsgeschäftlichen Beziehungen zwischen der Rechtsvorgängerin und der Beklagten bestanden hätten. Ausreichend sei, dass jeweils Pachtverträge mit dem Verpächter der Hotelanlage geschlossen wurden. Aufgrund der Kündigung der Betriebsvorgängerin sei das Arbeitsverhältnis der Klägerin bei der Beklagten allerdings zum 31.10.2005 beendet gewesen. Dass die Klägerin mit der Beklagten einen neuen Arbeitsvertrag bereits vor dem 18.10.2005 abgeschlossen habe, habe das Gericht nicht feststellen können. Der Arbeitsvertragsentwurf der Beklagten sei insofern nicht unterzeichnet worden, so dass kein Vertrag zustande gekommen sei. Der Vortrag der Klägerin bezüglich eines angeblichen mündlichen Vertragsschlusses sei zu unsubstantiiert. Aus diesem Grunde sei der Antrag zu 1, zu 2 und zu 3 abzuweisen gewesen. Der ursprünglich gestellte Hilfsantrag zu 4 sei lediglich teilweise begründet gewesen, nämlich soweit es um eine Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses im Zeitraum vom 18. - 31.10.2005 gegangen sei. Der Hilfsantrag zu 5 sei begründet. Nachdem sich die ursprüngliche Prognose der Rechtsvorgängerin der Beklagten nicht bestätigt habe, nämlich dass das Hotel auf Dauer geschlossen werden würde, habe der Klägerin ein Wiedereinstellungsanspruch zugestanden. Die Klägerin habe ihr Fortsetzungsbegehren mit Erhebung der Klage am 31.10.2005 gegenüber der Beklagten ausreichend geltend gemacht. Auch sei aus den Ausführungen der Beklagten nicht erkennbar, weswegen sie aufgrund ihres angeblich neuen Konzepts, nämlich der Fremdvergabe von Reinigungstätigkeiten, die Klägerin nicht beschäftigen könne. Dies gelte insbesondere deswegen, da auch die Rechtsvorgängerin bereits mit einer Fremdreinigungsfirma zusammen gearbeitet habe. Jedenfalls fehlten Aussagen der Beklagten, weswegen sie die Klägerin nicht mit anderen Tätigkeiten beschäftigen könnte. Insofern sei ausdrücklich ein weites Direktionsrecht im Arbeitsvertrag der Klägerin vereinbart worden. Die Klage gegen die ehemalige Beklagte zu 2 sei abzuweisen gewesen, da dieser die Passivlegitimation gefehlt habe. Betreiberin des Hotels sei nur die Beklagte.

37

Das Urteil des Arbeitsgerichts ist der Klägerin am 11.05.2006 und der Beklagten am 17.05.2006 zugestellt worden. Der Nebenintervenientin ist das Urteil am 22.05.2006 zugestellt worden.

38

Mit am 18.05.2006 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz hat die Beklagte gegen das Urteil Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 17.08.2006 am 17.08.2006 begründet. Die Klägerin hat mit am 31.05.2006 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Anschlussberufung eingelegt, soweit das Urteil zwischen der Beklagten und der Klägerin ergangen ist. Ihr ist die Berufungsbegründungsschrift am 22.08.2006 zugestellt worden. Sie hat ihre Anschlussberufung am 21.09.2006 begründet.

39

Die Beklagte trägt unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vortrags vor,

40

das Arbeitsgericht habe fehlerhaft ein Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses bis zum 31.10.2005 angenommen. Das Arbeitsverhältnis sei vielmehr durch die Kündigung der ursprünglichen Arbeitgeberin der Klägerin zum 17.10.2005 beendet gewesen. Deswegen habe auch kein Arbeitsverhältnis auf die Beklagte nach § 613 a BGB übergehen können, abgesehen davon, dass ein Betriebsübergang tatsächlich nicht stattgefunden habe. Jedenfalls habe die Klägerin ihr Fortsetzungsverlangen gegenüber der Beklagten nicht binnen der Ausschlussfrist gemäß § 4 KSchG analog geltend gemacht. Zum einen sei dieses Begehren in der ursprünglichen Klageschrift vom 31.10.2005 noch nicht enthalten gewesen, sondern der Antrag sei erstmals hilfsweise seitens der Klägerin im Schriftsatz vom 13.01.2006 erhoben worden. Zum anderen seien ihr alle Anträge der Klägerin rechtswirksam erst im Januar 2006 zugestellt worden. Schließlich habe das Arbeitsgericht nicht ausreichend gewürdigt, dass der Arbeitsplatz der Klägerin bei ihr nicht mehr existiere, da sie all die Tätigkeiten, die die Klägerin bei ihrer früheren Arbeitgeberin getätigt habe, im Wege des outsourcings auf Fremdfirmen übertragen habe.

41

Die Beklagte beantragt,

42

1. unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage in vollem Umfang abzuweisen,

43

2. die von der Klägerin mit Schriftsatz vom 30.05.2006 eingelegte Anschlussberufung als unzulässig, hilfsweise als unbegründet abzuweisen.

44

Die Klägerin beantragt,

45

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen sowie das Urteil des Arbeitsgerichts E-Stadt abzuändern und

46

1. festzustellen, dass zwischen ihr und der Beklagten ein Arbeitsvertrag besteht, wobei das Eintrittsdatum der 06.09.1999 gilt,

47

2. festzustellen, dass die am 19.10.2005 erklärte Kündigung des Arbeitsverhältnisses unwirksam ist und der Arbeitsvertrag der Klägerin mit der Beklagten weiter besteht,

48

3. die Beklagte zu verurteilen, sie zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages vom 02.05.2002 mit der Firma W U Hotel Besitz GmbH L (V Hotel E-Stadt) zum Gehalt von Euro 1.694,87 brutto ab dem 18.10.2005 zu beschäftigen,

49

hilfsweise

50

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts E-Stadt, 1 Ca 2534/05, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin seit dem 18.10.2005 auf die Beklagte übergegangen ist und mit dieser zu unveränderten Arbeitsbedingungen fortbesteht.

51

Die Klägerin trägt vor,

52

ihr Fortsetzungsbegehren sei bereits im ursprünglichen Klageantrag als Minus enthalten gewesen. Aufgrund verschiedener Rechtsgründe habe die Kündigung der früheren Arbeitgeberin frühestens zum 31.10.2005 Rechtswirkung entfalten können.

53

Bezüglich des weiteren Vorbringens der Parteien in der zweiten Instanz wird auf die eingereichten Schriftsätze und das Sitzungsprotokoll vom 09.11.2006 verwiesen.

Entscheidungsgründe

I.

54

Das Rechtsmittel der Berufung ist nach §§ 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist auch gemäß §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

55

Auch die Anschlussberufung ist gemäß §§ 64 Abs. 6, 524 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit insgesamt zulässig.

II.

56

Das Rechtsmittel der Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat sowohl im Ergebnis als auch weitgehend in der Begründung zutreffend festgestellt, dass zwischen den Parteien zwischen dem 18.10. und 31.10.2005 ein Arbeitsverhältnis bestand und dass die Beklagte verpflichtet ist, mit der Klägerin einen Arbeitsvertrag zu den Bedingungen, wie sie bei ihrer früheren Arbeitgeberin bestanden, abzuschließen.

57

1. Das ursprüngliche Arbeitsverhältnis der Klägerin ging gemäß § 613 a BGB aufgrund eines Betriebsübergangs auf die Beklagte über.

58

a) Ein Betriebsübergang nach § 613 a BGB setzt nach neuer Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts voraus (vgl. grundlegend BAG 22.05.1997, EzA § 613 a BGB Nr. 149), dass eine wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität auf ein anderes Rechtssubjekt übergeht und dass diesem Übergang Rechtsgeschäfte zugrunde liegen. Der Begriff der wirtschaftlichen Einheit bezieht sich auf eine organisatorische Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Er darf nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden. Ihre Identität ergibt sich aus anderen Merkmalen, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und gegebenenfalls den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln (vgl. DLW, Handbuch des Fachanwalts Arbeitsrecht, 5. Aufl. C, Rz. 3277).

59

Ein die Identität wahrender Übergang kommt dann vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung von deren Identität fortführt. Ob ein im Wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten Gesamtheit Betrieb bei dem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Einzelfalles. Zu den maßgeblichen Tatsachen hierfür zählen insbesondere die Art des betreffenden Betriebes, der Übergang der materiellen Betriebsmittel, die Gebäude, bewegliche Güter sowie deren Wert und Bedeutung, die Übernahme der immateriellen Betriebsmittel und der vorhandenen Organisation, der Grad der Ähnlichkeit mit der Betriebstätigkeit des bisherigen Inhabers, in betriebsmittelarmen Betrieben die Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft, der Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehung und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung der Betriebstätigkeit (vgl. BAG 05.02.2004, EzA § 613 a BGB 2002 Nr. 23).

60

Insofern ist jeweils eine Gesamtbewertung durchzuführen. Für das Vorliegen eines Betriebsübergangs kommt es nicht darauf an, ob alle Merkmale gleichzeitig gegeben sind. Vielmehr können je nach Sachlage einzelne Merkmale besonderes Gewicht besitzen. Dies hängt von der Art des betreffenden Betriebs ab.

61

Die wirtschaftliche Einheit muss tatsächlich fortgeführt werden. So hat das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 18.03.1999 (EzA § 613 a BGB Nr. 177) ausgeführt: "Die Rückgabe eines verpachteten Betriebes an den Verpächter nach Ablauf des Pachtverhältnisses kann nur dann einen Betriebsübergang darstellen, wenn der Verpächter den Betrieb tatsächlich weiterführt. Die bloße Möglichkeit, den Betrieb selbst unverändert fortführen zu können, erlaubt nicht die Annahme eines Betriebsübergangs….".

62

Ein Betriebsinhaberwechsel liegt immer dann vor, wenn ein Wechsel der Rechtspersönlichkeit des Betriebsinhabers vorliegt (DLW, a.a.O., C Rz. 3311).

63

Soweit § 613 a BGB einen rechtsgeschäftlichen Übergang verlangt, ist der Begriff des Rechtsgeschäfts weit auszulegen. Er erfasst alle Fälle, in denen die für den Betrieb verantwortlichen natürlichen oder juristischen Personen, welche die Arbeitgeberverpflichtungen gegenüber den Beschäftigten eingehen, im Rahmen vertraglicher oder sonstiger rechtsgeschäftlicher Beziehungen wechseln, ohne dass unmittelbare Vertragsbeziehungen zwischen dem bisherigen Inhaber und dem Erwerber bestehen müssen (BAG 25.05.2000, EzA § 613 a BGB Nr. 190).

64

Ausreichend ist, dass ein Rechtsgeschäft den Erwerber in die Lage versetzt, die betroffene wirtschaftliche Einheit als neuer Inhaber leiten zu können. Hierzu muss ihm die erforderliche Organisations- und Leitungsmacht eingeräumt werden. Da keine unmittelbaren rechtsgeschäftlichen Beziehungen zwischen Erwerber und Veräußerer notwendig sind, ist es auch nicht notwendig, dass die Übertragung der Leitungsmacht in einem einheitlichen Rechtgeschäft erfolgt. Auch ein Bündel von Rechtsgeschäften genügt. Der Betriebsübergang ist vollzogen, wenn der Erwerber die als wirtschaftliche Einheit organisierten materiellen, immateriellen und personellen Mittel tatsächlich im eigenen Namen nutzt oder anders ausgedrückt, die Leitungsmacht über die wirtschaftliche Einheit tatsächlich ausübt (BAG, 25.05.2000, a.a.O.).

65

b) Unter Zugrundelegung dieser Rechtsgrundsätze bestehen im vorliegenden Fall keine Zweifel daran, dass die Beklagte die wirtschaftliche Einheit "Übernachtungs- und Tagungshotel" von der ehemaligen Arbeitgeberin der Klägerin durch ein Rechtsgeschäft übernommen hat.

66

Als wirtschaftliche Einheit ist im vorliegenden Fall der Hotelkomplex inklusive seiner Einrichtungsgegenstände, seine Ausrichtung und damit sein möglicher Kundenstamm zu verstehen.

67

Wie von der Beklagten unstreitig gestellt, hat sie den Hotelkomplex im Wesentlichen unverändert von der Nebenintervenientin gepachtet, so wie er zuvor der Firma W Hotel U Hotelbesitz GmbH verpachtet worden war. Das Hotel wird weiterhin als Übernachtungs- und Tagungshotel mit in etwa gleicher Kategorie und Ausstattung und mit gleicher Zielsetzung fortgeführt. Die Zimmeranzahl ist gleich geblieben. Aufgrund der ähnlichen Ausrichtung und Durchführung der angebotenen Leistungen wird auch der bisherige Kundenstamm angesprochen. Dass es sich bei dem nunmehr unter dem Namen S geführten Hotel um ein von den Kategorien her weit besseres oder schlechteres Hotel handelt, als bei dem früheren V Hotel, hat die Beklagte nicht vorgetragen und ist auch nicht ersichtlich.

68

Diese wirtschaftliche Einheit wird von der Beklagten auch fortgesetzt, ohne dass es zu einer Unterbrechung der Betriebstätigkeit gekommen ist.

69

Der Betriebsübergang basiert auch auf Rechtsgeschäften, nämlich auf der Kündigung des Pachtverhältnisses der Vorpächterin und des Neuabschlusses eines Pachtvertrages durch die Beklagte mit der Nebenintervenientin.

70

Folge dieses rechtsgeschäftlichen Betriebsüberganges gemäß § 613 a BGB ist es, dass alle Arbeitsverhältnisse der Betriebsvorgängerin, so wie sie bei dieser bestanden, auf die Beklagte übergegangen sind, sofern sie noch im Zeitpunkt des Betriebsübergangs am 18.10.2006 rechtlich gegenüber der Vorpächterin bestanden.

71

c) Das Arbeitsverhältnis der Klägerin endete nicht aufgrund der Kündigung ihrer früheren Arbeitgeberin mit Ablauf des 17.10.2005.

72

aa) Die gesetzlich in § 622 BGB vorgesehenen Kündigungstermine stehen nicht zur Disposition der Arbeitsvertragsparteien. Eine Veränderung kann insbesondere auch nicht als Ausgleich für erheblich längere Kündigungsfristen wirksam vereinbart werden (vgl. KR/Spilger, 7. Aufl. § 622 BGB, Rz. 177; Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht/Müller/Glöge, 6. Aufl., § 622 Rz. 97; Großkommentar zum Kündigungsrecht/Link, § 622 BGB Rz. 168). Ein Günstigkeitsvergleich ist insofern nicht vorgesehen und nicht statthaft. Die Motive zum Kündigungsfristengesetz lassen nicht den Schluss zu, dass bei Verlängerung der Kündigungsfrist beliebige Schlusszeitpunkte zugelassen werden sollten. Eine unwirksame Terminsvereinbarung ist dadurch zu ersetzen, dass auch bei einer Fristverlängerung durch Terminshinausschiebung nur zum nächsten zulässigen, gesetzlichen Kündigungstermin, dem 15. oder zum nächsten Ende eines Kalendermonats gekündigt werden kann (KR/Spilger, a.a.). Eine zu einem unwirksamen, gesetzlich nicht vorgesehenen Kündigungstermin ausgesprochene ordentliche Kündigung ist daher, sofern es sich nicht ausnahmsweise ergibt, dass der Arbeitgeber tatsächlich eine fristlose außerordentliche Kündigung aussprechen wollte, auf den nächst zulässigen Kündigungstermin hin umzudeuten (vgl. BAG, 18.04.1985 - 2 AZR 197/84 -). Im vorliegenden Fall wollte die frühere Arbeitgeberin der Klägerin offensichtlich eine ordentliche, betriebsbedingte Kündigung aussprechen. Anhaltspunkte dafür, dass sie eine außerordentliche Kündigung aussprechen wollte, sind nicht vorgetragen worden und auch nicht ersichtlich. Abgesehen davon hätte insofern auch kein "wichtiger Grund" im Sinne des § 626 BGB vorgelegen.

73

Die Kündigung der Firma W U Hotelbetriebs GmbH vom 28.01.2005 ist daher in eine ordentliche Kündigung zum 31.10.2005 umzudeuten.

74

bb) Die Unwirksamkeit des Kündigungstermins zum 17.10.2005 kann die Klägerin grundsätzlich auch außerhalb der sich aus § 4 KSchG ergebenden Klagefrist geltend machen. Bei der Frage der zutreffenden Kündigungsfrist bzw. des zutreffenden Kündigungstermins handelt es sich nicht um die Frage, ob ein Unwirksamkeitsgrund der Kündigung vorliegt oder nicht. Es geht allein darum, ob zum vorgesehenen Zeitpunkt die Kündigung Wirksamkeit entfalten kann (vgl. BAG, 15.12.2005 - 2 AZR 148/05 -).

75

Etwas anderes kann allerdings dann gelten, wenn insofern das Klagerecht verwirkt ist. Das Klagerecht, eine unwirksame Kündigungsfrist geltend zu machen oder auch einen unwirksamen Kündigungstermin, kann grundsätzlich verwirken (BAG, a.a.O.).

76

Dies ist dann zu bejahen, wenn der Arbeitnehmer die Klage erst nach Ablauf eines längeren Zeitraums erhebt (Zeitmoment) und der Arbeitgeber sich infolgedessen darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, er werde nicht mehr gerichtlich belangt (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes das Interesse des Arbeitnehmers an einer sachlichen Prüfung des von ihm behaupteten Anspruchs derart überwiegen, dass dem Arbeitgeber die Einlassung auf die Klage nicht mehr zuzumuten ist (BAG, a.a.O.).

77

Es kann im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben, ob insofern das notwendige Zeitmoment bereits gegeben ist. Die Klägerin berief sich nach ca. 10 Monaten erstmals gegenüber ihrem Arbeitgeber, der sich nun nach § 613 a BGB bestimmt hat, auf einen unwirksamen Kündigungstermin. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (02.12.1999 - 8 AZR 899/98 -) können insofern keine festen Fristen genannt werden. Das Bundesarbeitsgericht hat in der angegebenen Entscheidung allerdings ausgeführt, dass ein Zeitraum von einem Jahr in der Regel das Zeitmoment erfüllt.

78

Im vorliegenden Fall liegt jedenfalls kein Umstandsmoment vor. Ein solches könnte höchstens darin gesehen werden, dass die Klägerin ihre ursprüngliche Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung vom 28.01.2005 zurückgenommen hatte. Im vorliegenden Fall ist allerdings nicht ersichtlich und von der Beklagten nicht vorgetragen worden, dass sie oder ihre Rechtsvorgängerin, sich aufgrund dieser Klagerücknahme darauf eingerichtet haben, dass die Klägerin deswegen sich nicht gegen den rechtsunwirksamen Kündigungstermin zum 17.10.2005 wehren würde.

79

Für die ehemalige Arbeitgeberin spielte diese Klagerücknahme bereits deswegen keine Rolle, da sie die Kündigung zum 17.10. allein deswegen zu diesem Termin ausgesprochen hatte, da sie auch zu diesem Termin das Pachtverhältnis zur Nebenintervenientin gekündigt hatte. Dies tat sie völlig unabhängig davon, ob die Klägerin gegen die Kündigung Kündigungsschutzklage erhoben oder ob sie diese später wieder zurückgenommen hatte. Für die Betriebserwerberin spielte dieser Umstand, soweit für das Gericht ersichtlich, ebenfalls bei ihren Planungen bezüglich einer Hoteleröffnung am 18.10.2005 keine Rolle. Sie hat sowohl im Prozess als auch im Kammertermin vorgetragen, dass es vertragliche Absprachen mit ihrer Rechtsvorgängerin und mit der Nebenintervenientin geben würde, wonach diese schadenersatzpflichtig sein würden, sofern Arbeitnehmer ihrer Rechtsvorgängerin gemäß § 613 a BGB auf sie übergehen würden. Insofern ist es für die Beklagte wirtschaftlich gleichgültig, ob die Klägerin sich nunmehr noch auf den unwirksamen Kündigungstermin vom 17.10.2005 beruft oder nicht. Ihre Planung, ihr neues Hotel am 18.10.2005 zu eröffnen, dürfte auch nicht in irgendeiner Form durch die Klagerücknahme der Klägerin bezüglich der ursprünglich ausgesprochenen Kündigung der Rechtsvorgängerin beeinflusst worden sein.

80

Insbesondere hat die Beklagte auch nicht deswegen etwa eine andere Arbeitnehmerin statt der Klägerin zur Verrichtung der ursprünglich von dieser ausgeübten Tätigkeiten eingestellt.

81

d) Zusammengefasst ist festzustellen, dass ein Betriebsübergang des Hotels in E-Stadt von der Firma W U Hotelbesitz GmbH auf die Beklagte am 18.10.2005 vonstatten ging und dass zu diesem Zeitpunkt ein Arbeitsverhältnis der Klägerin mit ihrer ehemaligen Arbeitgeberin noch bestand. Dieses Arbeitsverhältnis ging gemäß § 613 a BGB auf die Beklagte über. Die Beklagte trat daher in das Arbeitsverhältnis so ein, wie es zu diesem Zeitpunkt gegenüber der Rechtsvorgängerin bestand.

82

Das Arbeitsverhältnis befand zu diesem Zeitpunkt in gekündigtem Zustand. Aufgrund der ausgesprochenen Kündigung der Rechtsvorgängerin vom 28.01.2005 endete es mit Ablauf des 31.10.2005. Das Arbeitsgericht hat daher zutreffend den ursprünglichen Hilfsantrag zu 4 der Klägerin in beschränktem Umfang stattgegeben.

83

2. Das Arbeitsgericht hat auch zutreffend dem Hilfsantrag der Klägerin stattgegeben und die Beklagte verpflichtet, mit ihr einen Arbeitsvertrag zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages vom 02.05.2002 mit der Rechtsvorgängerin abzuschließen.

84

a) Im Falle einer betriebsbedingten Kündigung kann ein Wiedereinstellungsanspruch eines Arbeitnehmers jedenfalls dann entstehen, wenn sich zwischen dem Ausspruch der Kündigung und dem Ablauf der Kündigungsfrist unvorgesehen eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer ergibt.

85

aa) Die insofern negative Vertragsfreiheit des Arbeitgebers, d.h. der Kontrahierungszwang, ergibt sich als vertragliche Nebenpflicht aus dem noch fortbestehenden Arbeitsverhältnis. Diese Nebenpflicht beruht auf § 242 BGB. Danach besteht für den Arbeitgeber die Nebenpflicht auf die berechtigten Interessen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen. Ein Arbeitnehmer hat auch nach Ausspruch einer rechtlich begründeten Kündigung regelmäßig noch ein Interesse daran, seinen Arbeitsplatz nicht mit Ablauf der Kündigungsfrist zu verlieren. Dieses Interesse des Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes ist durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützt und zwar nicht nur bis zum Ausspruch seiner Kündigung sondern auch noch danach bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

86

Dieses grundgesetzlich geschützte Recht ist zunächst einmal durch das staatliche Kündigungsschutzrecht gewahrt. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz besteht allerdings dann, wenn sich die der betriebsbedingten Kündigung zugrunde liegenden Prognosen des Arbeitgebers bezüglich einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nachträglich als unzutreffend herausstellen. Bei einer betriebsbedingten Kündigung ist nämlich grundsätzlich für die Frage der Wirksamkeit der Kündigung auf den Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung abzustellen. Ist zu diesem Zeitpunkt eine hinreichend begründete Prognose vorhanden, die zum Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit des Arbeitnehmers führt, bleibt die tatsächliche spätere Entwicklung grundsätzlich unberücksichtigt. Die "Vorverlagerung" des Prüfungszeitpunkts vom Ende des Arbeitsverhältnisses hin auf den Kündigungszeitpunkt bedarf daher eines Ausgleichs. Dieses Korrektiv besteht im Wiedereinstellungsanspruch des Arbeitnehmers aufgrund vertraglicher Nebenpflicht, sofern sich der ursprünglich prognostizierte betriebsbedingte Kündigungsgrund aufgrund neuer Umstände tatsächlich nicht realisiert.

87

Dem grundgesetzlich geschützten Interesse des Arbeitnehmers nach Artikel 12 Abs. 1 GG steht allerdings das Interesse des Arbeitgebers, nicht zu einem Vertrag mit einem Arbeitnehmer gezwungen zu werden, entgegen. Auch dieses Recht ist grundgesetzlich geschützt, durch Artikel 2 Abs. 1 GG. Das sich hiernach stellende Problem der praktischen Konkordanz zweier kollidierender Grundrechtspositionen ist durch eine Abwägung der beiderseitigen Interessen zu lösen (vgl. zum Ganzen BAG, 28.06.2000 - 7 AZR 904/98 -).

88

Grundsätzlich ist daher ein Wiedereinstellungsanspruch nur dann gegeben, wenn sich die maßgeblichen Umstände noch während des Laufs der Kündigungsfrist ändern. Eine Ausnahme gilt für den Sonderfall eines Betriebsübergangs, der dadurch vollzogen wird, dass der wesentliche Teil einer Belegschaft übernommen wird (vgl. BAG 13.11.1997 - 8 AZR 295/95 -).

89

bb) Außerdem sind berechtigte Interessen eines Arbeitgebers, welche einer Wiedereinstellung entgegenstehen, zu berücksichtigen. Solche entgegenstehenden Interessen des Arbeitgebers können insbesondere dann vorliegen, wenn er bereits anderweitige Dispositionen getroffen hat. Dies kann unter anderem dann der Fall sein, wenn er den unvorgesehen frei gewordenen Arbeitsplatz schon wieder mit einem anderen Arbeitnehmer besetzt hat oder z.B. im Falle eines Betriebsübergangs ein Betriebserwerber nur dann bereit ist den Betrieb fortzuführen, wenn nach seinem Unternehmerkonzept eine geringere Anzahl von Arbeitnehmern mit übergehen (BAG, a.a.O.; Erfurter Kommentar, a.a.O., § 613 a BGB Rz. 160).

90

Solche, dem Vertragsfortsetzungsanspruch entgegenstehende, besondere betriebliche Interessen muss der Arbeitgeber substantiiert darlegen und im Bestreitensfall beweisen.

91

Ein Arbeitgeber kann sich allerdings dann nicht auf eigene, entgegenstehende Interessen berufen, wenn er den - erneuten - Wegfall der in Betracht kommenden Beschäftigungsmöglichkeit treuwidrig herbeigeführt hat. Dies folgt aus § 162 BGB. Die Berufung des Arbeitgebers auf den - erneuten Wegfall - des für den Arbeitnehmer geeigneten Arbeitsplatz kann ihm insbesondere dann verwehrt sein, wenn er den Arbeitsplatz in Kenntnis des Wiedereinstellungsverlangens und des Wiedereinstellungsanspruchs des Arbeitnehmers treuwidrig mit einem anderen Arbeitnehmer besetzt (vgl. BAG, a.a.O.).

92

cc) Im Falle eines Betriebsübergangs ist der Fortsetzungsanspruch bzw. Wiedereinstellungsanspruch direkt gegen den Betriebserwerber zu richten (BAG, 12.11.1998 - 8 AZR 265/97 -). Diesen Anspruch muss ein Arbeitnehmer entweder noch während des Bestehens des Arbeitsverhältnisses oder zumindest unverzüglich nach Kenntniserlangung von den, den Betriebsübergang ausmachenden, tatsächlichen Umständen geltend machen (BAG, a.a.O. unter C 3 1.).

93

Dies bedeutet, dass wenn das Arbeitsverhältnis bereits beendet ist, eine unverzügliche Geltendmachung notwendig ist, (vgl. § 121 BGB). Entsprechend der sich aus den §§ 4, 7 KSchG sich ergebenden Wertungen genügt eine Geltendmachung innerhalb von drei Wochen (BAG, a.a.O.). Darüber hinaus wird in der Literatur teilweise vertreten, dass, falls der Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nach Geltendmachung des Wiedereinstellungsanspruchs ablehnt, der Arbeitnehmer sein Wiedereinstellungs- bzw. Fortsetzungsverlangen entsprechend §§ 4, 7 KSchG binnen drei Wochen nach Ablehnung gerichtlich geltend zu machen habe (vgl. Großkommentar zum Kündigungsrecht/Dörner, § 1 KSchG, Rz. 819 a). Reagiere der Arbeitgeber hingegen auf das unverzüglich gestellte Einstellungsverlangen nicht, verwirke der Anspruch nach allgemeinen Grundsätzen, wenn der Arbeitnehmer nicht rechtzeitig klage. Neben dem Zeit- müsse dann auch ein Umstandsmoment festgestellt werden.

94

Nach anderer Ansicht (KR-Etzel, a.a.O., § 1 KSchG, Rd.Nr. 742, 743) ist lediglich eine Geltendmachung des Wiedereinstellungsanspruchs nach dem Betriebsübergang zu fordern, wobei die Frist entsprechend § 613 a Abs. 6 BGB auf einen Monat festzusetzen sei.

95

dd) Das Fortsetzungsverlangen selbst, das gegenüber dem Arbeitgeber zum Ausdruck gebracht werden muss, bedarf keiner besonderen Form und kann insbesondere auch mündlich erfolgen (BAG 12.11.1998 - 8 AZR 265/97 - unter C III 2 der Gründe). Die klageweise Geltendmachung bedarf allerdings eines eigenständigen Antrages auf Abgabe einer Willenserklärung, der nach § 894 ZPO auf Annahme eines Angebots zum Abschluss eines Arbeitsvertrages zu den bisherigen Bedingungen zu richten ist. Der Wiedereinstellungsanspruch wird noch nicht im Rahmen eines Feststellungsantrages auf Bestehen eines Arbeitsverhältnisses oder auf Feststellung der Unwirksamkeit einer bestimmten Kündigung gerichtlich geltend gemacht (vgl. Großkommentar, a.a.O./Thiel, § 1 KSchG, Rd.Ziff. 817).

96

ee) Bezüglich der Darlegungs- und Beweislast hat der Arbeitnehmer zunächst die Voraussetzungen eines Wiedereinstellungsanspruchs darzulegen und zu beweisen. Hierbei gilt eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast mit der Folge, dass sich der Arbeitgeber auf einen schlüssigen Arbeitnehmervortrag substantiiert erklären muss. Der Arbeitnehmer muss also die Tatsachen vortragen, aus denen sich eine Veränderung der tatsächlichen Umstände, die zum Ausspruch der betriebsbedingten Kündigung geführt hatten, ergeben. Der Arbeitgeber seinerseits hat dann substantiiert darzulegen und zu beweisen, dass entweder keine veränderte Entscheidungslage eingetreten ist, oder aus irgendwelchen Gründen dennoch eine Wiedereinstellung gleichwohl nicht in Betracht kommt und ihm unzumutbar ist. Dazu hat er seine neue unternehmerische Konzeption substantiiert zu erläutern und die danach bestehende Anzahl an Beschäftigungsmöglichkeiten darzulegen. Hat der Arbeitgeber über die zur Verfügung stehenden Beschäftigungsmöglichkeiten bereits anderweitig disponiert, muss sein Vortrag den Schluss zulassen, dass er die Beschäftigungsmöglichkeit nicht einem anderen Arbeitnehmer in treuwidriger Weise (§ 162 BGB) zugewiesen hat (vgl. Großkommentar, a.a.O., Rz. 820; KR/Etzel, a.a.O., § 1 KSchG Rz. 744).

97

ff) Schließlich kann ein Wiedereinstellungsanspruch nach Änderung der Vorschriften über die Unmöglichkeit im BGB nunmehr auch für einen rückwirkenden Zeitraum beantragt werden, nämlich ab dem Zeitpunkt, ab dem der Wiedereinstellungsanspruch bestand (vgl. zur früheren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts Entscheidung vom 28.06.2000 - 7 AZR 904/98 -; 13.05.2004 - 5 AZR 198/03 -). Nach § 306 BGB a.F. war die Verurteilung zur Eingehung eines rückwirkenden Vertragsverhältnisses ausgeschlossen. Die Rechtslage hat sich mit dem Inkrafttreten des § 311 a BGB ab dem 01.01.2002 geändert. Der Wirksamkeit eines Vertrages steht nicht mehr entgegen, dass der Schuldner nach § 275 Abs. 1 BGB n.F. nicht zu leisten braucht, auch wenn das Leistungshindernis schon bei Vertragsschluss vorliegt. Nach § 275 Abs. 1 BGB n.F. ist der Anspruch auf die Leistung ausgeschlossen, soweit dieser für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist. Der rückwirkende Abschluss eines Vertrages ist nicht mehr nichtig. Damit ist auch eine dahingehende Verurteilung grundsätzlich möglich (vgl. BAG, 27.04.2004 - 9 AZR 522/03 -).

98

b) Bei Anwendung dieser Rechtsgrundsätze steht der Klägerin ein Wiedereinstellungsanspruch gegenüber der Beklagten zu.

99

aa) Die Klägerin hat ihr Fortsetzungsverlangen, wie sich im Kammertermin letztendlich ergeben hat, unstreitig gegenüber Herrn Dr. R am 19.10.2005 geltend gemacht. Sie erschien im Hotel der Beklagten in E-Stadt, um dort weiter zu arbeiten. Dies wurde von Herrn Dr. R für die Beklagte abgelehnt, der hierzu nach den eigenen Angaben der Beklagten auch befugt war. Die Beklagte muss sich daher, welche Funktion Herrn Dr. R auch immer für sie im Einzelnen gehabt haben mag, die Geltendmachung des Fortsetzungsvertrages durch die Klägerin zurechnen lassen.

100

Da dieses Fortsetzungsverlangen noch innerhalb des bestehenden Arbeitsverhältnisses geltend gemacht wurde, ist dieses auch in jedem Fall als rechtzeitig anzusehen (BAG, 12.11.1998 - 8 AZR 265/97 -; Großkommentar/Stefan, a.a.O., § 613 a Rz. 182).

101

bb) Das Gericht teilt nicht die unter 2 a) cc) dargelegte teilweise in der Literatur vertretene Ansicht, dass nach einer Ablehnung eines Wiedereinstellungsanspruchs ein Arbeitnehmer analog § 4 KSchG verpflichtet ist, binnen drei Wochen den Betriebsübernehmer auf Wiedereinstellung unter Stellung eines zutreffenden Antrags zu verklagen. Eine gesetzliche Regelung, die insofern eine Klagefrist bei Geltendmachung eines Wiedereinsetzungsantrags fordert, besteht nicht. Die analoge Anwendung des § 4 KSchG für eine klageweise Geltendmachung des Wiedereinstellungsanspruchs hat das BAG in seinen bisherigen Entscheidungen, soweit ersichtlich, nicht gefordert.

102

Insofern besteht aus Sicht des erkennenden Gerichts auch keine vergleichbare Ausgangslage. Beim Ausspruch einer Kündigung macht ein Arbeitgeber ein Recht geltend, nämlich sein Kündigungsrecht, wie es in § 1 KSchG festgelegt wird. Insofern kann aus Gründen der Rechtssicherheit verlangt werden, dass ein Arbeitnehmer, der dem Arbeitgeber dieses Recht abspricht, sich gegen eine Kündigung binnen der sich aus § 4 KSchG sich ergebenden Kündigungsfrist zur Wehr setzt.

103

Bei der Geltendmachung eines Wiedereinstellungsanspruchs bestreitet ein Arbeitnehmer allerdings nicht ein Recht des Arbeitgebers, wie bei Erhebung einer Kündigungsschutzklage, sondern macht selbst eine Rechtsposition geltend, nämlich einen Anspruch auf Wiedereinstellung aus vertraglicher Nebenpflicht. Die Geltendmachung von eigenen Rechten unterliegt aber grundsätzlich nur der Verwirkung.

104

Die klageweise Geltendmachung des Wiedereinstellungsanspruches durch die Klägerin ist vorliegend allerdings nicht verwirkt. Zum einen fehlt es bereits an einem Zeitmoment. Die Klägerin hat spätestens mit Zustellung ihres hilfsweise geltend gemachten Antrags aus dem Schriftsatz vom 13.01.2006 an den Beklagtenvertreter am 19.01.2006 ihren Wiedereinstellungsanspruch klageweise gegenüber der Beklagten geltend gemacht, mithin binnen vier Monaten nach mündlicher Geltendmachung ihres Fortsetzungsverlangens im Hotel in E-Stadt. Das notwendige Zeitmoment für die Verwirkung einer Klage ist damit nach Ansicht der Kammer noch nicht gegeben. Es braucht deswegen auch nicht darüber abschließend entschieden zu werden, ob zwischen den Parteien bereits zuvor ein Prozessrechtsverhältnis wirksam bestand.

105

Selbst wenn man jedoch das Zeitmoment bereits als gegeben ansehen würde, hat die Beklagte nichts vorgetragen, aus dem sich das notwendige Umstandsmoment für eine Verwirkung ergeben könnte. Insofern hätte die Beklagte vortragen müssen, aufgrund welcher Handlungen der Klägerin sie nicht mehr damit rechnen musste, dass diese ihren Wiedereinstellungsanspruch klageweise durchsetzen würde, nachdem sie ihr Fortsetzungsverlangen bereits mündlich ihr gegenüber geltend gemacht hatte. Außerdem hätte die Beklagte darlegen müssen, weswegen ihr es jetzt nicht mehr zuzumuten ist, sich diesbezüglich einer Klage zu stellen, d.h. welche anderweitigen Dispositionen sie aufgrund einer nicht früher erfolgten Klageerhebung getroffen hat. Hierzu fehlt allerdings jeglicher Vortrag der Beklagten.

106

cc) Schließlich scheitert der Wiedereinstellungsanspruch der Klägerin vorliegend auch nicht daran, dass die Beklagte bereits andere Dispositionen getroffen hatte und ihr deswegen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar wäre. Die Beklagte hat diesbezüglich lediglich vorgetragen, dass sie noch vor der Übernahme des Hotels ihre ursprüngliche Absicht, die tägliche Zimmerreinigung in eigener Regie durchzuführen, aufgegeben habe und sich diesbezüglich umentschieden hätte. Danach sollte die Reinigung der Hotelzimmer künftig inklusive der damit zusammenhängenden Überwachungs- und Nebenleistungen auf eine spezialisierte Fremdfirma übertragen werden. Deswegen entfalle eine Einsatzmöglichkeit der Klägerin.

107

Dieser Sachvortrag ist allerdings viel zu unsubstantiiert, als dass das Gericht daraus entnehmen könnte, dass tatsächlich keine Einsatzmöglichkeit der Klägerin mehr besteht. Die Beklagte hätte insofern ihre unternehmerische Konzeption substantiiert darlegen und erläutern müssen, so dass für das Gericht ablesbar gewesen wäre, welche Anzahl an Beschäftigungsmöglichkeiten nach Fremdvergabe bestimmter Aufgaben im Hotel noch bestehen. Sie hätte darlegen müssen, welche konkret im Hotel anfallenden Tätigkeiten, die die Klägerin bislang verrichtete an welche Fremdfirmen vergeben wurden. Dies ist insbesondere deswegen notwendig, da auch die Rechtsvorgängerin die reinen Reinigungstätigkeiten der Zimmer bereits durch eine Fremdfirma hat abwickeln lassen. Eine der Aufgaben der Klägerin bestand darin, diese von Fremdfirmen ausgeübten Tätigkeiten zu kontrollieren und zu überwachen, d.h. zu überprüfen, ob diese ihren Verpflichtungen nachkommen. Insofern hätte die Beklagte darlegen müssen, wer zukünftig nach ihrem Konzept diese Fremdfirmen und ihre Mitarbeiter kontrolliert und deren Arbeit abnimmt.

108

Die Beklagte hätte darlegen müssen, welche konkreten Tätigkeiten sie auf welche Fremdfirmen verteilt hat, da die Klägerin als Hausassistentendame für verschiedenartigste Tätigkeiten bei der Rechtsvorgängerin eingesetzt wurde. Aus dem Vortrag der Beklagten ist nicht ersichtlich, welche konkreten Tätigkeiten sie an welche Fremdfirma vergeben hat.

109

Das Gericht konnte daher auch nicht feststellen, ob tatsächlich eine Beschäftigungsmöglichkeit der Klägerin noch besteht oder nicht. Hierbei ist insbesondere auch zu berücksichtigen, dass die Beklagte das Recht hat, die Klägerin auch mit anderen, bislang von ihr nicht getätigten Aufgaben bei der Rechtsvorgängerin zu betrauen, da insofern ein weites Direktionsrecht im Arbeitsvertrag vereinbart worden ist. Die Beklagte hätte also darlegen müssen, welche Beschäftigungsmöglichkeiten außerhalb der bislang von der Klägerin wahrgenommenen Aufgaben bei ihr nach ihrem Konzept noch bestehen, die die Klägerin grundsätzlich ausüben könnte und ob diese Arbeitsplätze mit anderen Mitarbeitern besetzt worden sind. Insofern hätte sie auch darlegen müssen, dass sie bezüglich dieser anderen Arbeitsplätze bei der Auswahl der eingestellten Mitarbeiter ihr Ermessen gemäß § 315 BGB ordnungsgemäß ausgeübt hatte.

110

Das Gericht konnte allein aus den wenigen Angaben der Beklagten nicht entnehmen, dass es ihr aufgrund anderweitiger Dispositionen unzumutbar wäre, den vertraglichen Anspruch der Klägerin auf Wiedereinstellung zu erfüllen.

III.

111

Die Anschlussberufung der Klägerin ist ebenfalls unbegründet.

112

Das Arbeitsgericht hat zu Recht die ursprünglichen Klageanträge zu 1, 2 und 3 ganz abgewiesen und den Antrag zu 4 teilweise. Zunächst wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts verwiesen.

113

Im Hinblick auf die Anschlussberufungsbegründung wird die Klägerin auf folgendes hingewiesen:

114

1. Ihr Arbeitsverhältnis mit der Firma W U Hotelbesitz GmbH ist aufgrund eines Kündigungsschreibens ihres alten Arbeitgebers vom 28.01.2005 wirksam gekündigt worden. Hierbei spielt es keine Rolle, ob insofern der ehemalige Arbeitgeber gegebenenfalls gegen § 17 KSchG verstoßen haben könnte. Die Klägerin hat nämlich ihre vor dem Arbeitsgericht E-Stadt gegen ihre alte Arbeitgeberin erhobene Kündigungsschutzklage (Az.: 8 Ca 501/05) mit Schriftsatz vom 31.03.2005 zurückgenommen. Damit gilt die Kündigung der ehemaligen Arbeitgeberin der Klägerin gemäß § 7 KSchG als von Anfang an rechtwirksam. Die Kündigung beendete daher das Arbeitsverhältnis der Klägerin, zwar nicht zu dem im Kündigungsschreiben genannten Kündigungstermin 17.10.2006, jedoch zum nächst zulässigen Kündigungstermin (s.o. II 1 c).

115

Unabhängig davon sei die Klägerin darauf hingewiesen, dass die ursprüngliche Kündigung der Firma W U Hotelbesitz GmbH auch nicht wegen Verstoßes gegen § 17 KSchG unwirksam war. Abgesehen davon, dass es insofern an einem substantiierten Tatsachenvortrag der Klägerin fehlt, wie viele Arbeitnehmer überhaupt seitens der Firma W Hotelbesitz GmbH gekündigt wurden und ob insofern § 17 KSchG überhaupt einschlägig ist, konnte sich die ehemalige Arbeitgeberin der Klägerin jedenfalls auf Vertrauensschutz berufen.

116

Zutreffend ist zwar, dass mit Urteil vom 27.01.2005 der Europäische Gerichtshof in der Rechtssache "T" die Massenentlassungsrichtlinie 98/59/EG, die durch die §§ 17 ff KSchG in das deutsche Arbeitsrecht umgesetzt worden ist, dahin ausgelegt hat, dass die Kündigungserklärung des Arbeitgebers als "Entlassung" im Sinne der EG-Richtlinie anzusehen ist. Unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung hat der 2. Senat des Bundesarbeitsgerichts danach mit Urteil vom 23.03.2006 (2 AZR 343/04) die Regelung des § 17 Abs. 1 S. 1 KSchG richtlinienkonform dahingehend ausgelegt und entschieden, dass die Anzeige bei der Agentur für Arbeit rechtzeitig vor Erklärung der Kündigung erfolgen muss. Bereits in dieser Entscheidung führte das BAG aus, dass zumindest bis zum Bekanntwerden der Entscheidung des EuGH die Arbeitgeber jedoch auf die ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und die durchgängige Verwaltungspraxis der Agentur für Arbeit vertrauen durften, wonach die Anzeige auch noch nach Erklärung der Kündigung erfolgen konnte, sofern dies nur vor dem Ausscheiden der Arbeitnehmer aus dem Arbeitsverhältnis erfolgte.

117

Zur zeitlichen Grenze des zu gewährenden Vertrauensschutzes hat mittlerweile der 6. Senat des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 13.07.2006 - 6 AZR 198/06 -) entschieden, das schützwürdige Vertrauen sei angesichts der noch im Urteil des 2. Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 18.09.2003 (2 AZR 79/02) vertretenen Auffassung, § 17 KSchG könne nicht richtlinienkonform ausgelegt werden, nicht bereits mit Bekanntgabe der Entscheidung des EuGH entfallen. Der Vertrauensschutz ende, sobald die für die Anwendung und Ausführung der §§ 17 ff KSchG zuständige Arbeitsverwaltung ihre frühere Rechtsauffassung geändert hat und dies dem Arbeitgeber bekannt sein musste.

118

Zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung der Firma W U Hotelbesitz GmbH am 28.01.2005 hatte die Agentur für Arbeit in E-Stadt insofern ihre bisherige Verwaltungspraxis noch nicht geändert.

119

Zusammengefasst endete daher das Arbeitsverhältnis der Klägerin bei der Beklagten aufgrund der Kündigung der Rechtsvorgängerin, der Firma W U Hotelbesitz GmbH, mit Ablauf des 31.10.2005.

120

2. Die Klägerin vermochte es auch nicht, auch nicht im Berufungsverfahren, substantiiert darzulegen, dass mit der Beklagten noch vor Ablauf des Arbeitsverhältnisses zum 31.10.2005 ein neues Arbeitsverhältnis bzw. eine Verlängerung des alten Arbeitsverhältnisses vereinbart worden ist. Zutreffend hat das Arbeitsgericht insofern ausgeführt, dass bereits aus dem Umstand, dass die Beklagte einen schriftlichen Arbeitsvertrag ursprünglich hat abschließen wollen, weswegen sie der Klägerin einen Arbeitsvertrag zugesandt hat, sich ergibt, dass ein Vertragsschluss nicht zustande gekommen ist. Dies ergibt sich aus § 154 BGB. Unstreitig wurde der Arbeitsvertragsentwurf seitens der Beklagten nicht unterschrieben.

121

Die Klägerin hat allerdings auch im Übrigen nicht substantiiert vorgetragen, wann zwischen wem wo und mit welchem Inhalt denn ein neuer Arbeitsvertrag abgeschlossen worden sein soll. Die Klägerin hat insofern lediglich unsubstantiiert vorgetragen, bereits mehrere Wochen vor dem Betriebsübergang hätten Vertreter der Geschäftsführung mit ihr insofern eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses vereinbart. Hierauf im Kammertermin am 09.11.2006 seitens des Vorsitzenden angesprochen, konnte die Klägerin auch keine konkreteren diesbezüglichen Ausführungen machen. Ihr Vortrag war daher zu unsubstantiiert, als dass die Beklagte sich hierauf überhaupt hätte einlassen können. Den für diesen - unsubstantiierten - Tatsachenvortrag angebotenen Beweismitteln, nämlich die Vernehmung von Zeugen bzw. eine Parteivernehmung, konnte nicht nachgegangen werden, da es sich um die Stellung eines unzulässigen Ausforschungsbeweises gehandelt hat.

122

Insbesondere bezüglich der Zeugin S schied eine Vernehmung auch deswegen aus, da diese nach eigenem Vortrag der Klägerin im Kammertermin vor dem Landesarbeitsgericht gar keine Beschäftigte der Beklagten war, sondern eine Beschäftigte der Firma T GmbH. Insofern ist auch nicht ersichtlich, weswegen Frau S für die Beklagte rechtsgeschäftlich bindende Erklärungen hätte abgeben können. Gleiches gilt bezüglich der anderen als Zeugen benannten Personen.

123

Zusammengefasst ist daher festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 31.10.2005 aufgrund der Kündigung der Rechtsvorgängerin der Beklagten seine Beendigung gefunden hatte.

124

3. Das Arbeitsgericht hat zutreffend auch den ursprünglichen Klageantrag zu 2, nämlich den Kündigungsschutzantrag bezüglich der Kündigung vom 19.10.2005, abgewiesen. Es kann dabei dahingestellt bleiben, ob der Geschäftsführer der Firma Q Hotelbetriebs- und Beratungs GmbH, Herr Dr. Michael R, rechtsverbindlich für die Beklagte eine Kündigungserklärung am 19.10.2005 gegenüber der Klägerin abgegeben hat oder nicht.

125

Voraussetzung für die Begründetheit einer Kündigungsschutzklage gegen diese Kündigung wäre, dass überhaupt noch ein Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt des beabsichtigten Kündigungstermins aufgrund der Kündigung vom 19.10.2005 bestanden hätte. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gilt die sogenannte punktuelle Streitgegenstandstheorie. Die Arbeitsgerichte haben in ihren Urteilen zwei Feststellungen zu treffen, nämlich ob ein Arbeitsverhältnis zum Kündigungszeitpunkt bestand und ob dieses durch die konkret angegriffene Kündigung zu dem in der Kündigung genannten Zeitpunkt seine Beendigung gefunden hat (BAG, 21.01.1988 - EzA § 4 KSchG, n.F. Nr. 33; 16.05.2005 - 6 AZR 451/04 -). Voraussetzung für die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis durch eine bestimmte Kündigung nicht aufgelöst worden ist, ist daher der Bestand eines Arbeitsverhältnisses im Zeitpunkt der mit der Kündigung beabsichtigten Beendigung des Rechtsverhältnisses.

126

Vorliegend hat die Klägerin behauptet, ihr gegenüber sei eine ordentliche Kündigung am 19.10.2005 durch Herrn Dr. R für die Beklagte ausgesprochen worden. Diese hätte jedenfalls erst nach dem 31.10.2005 überhaupt zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen können. Da dieses allerdings bereits aufgrund der Kündigung der Rechtsvorgängerin der Beklagten mit Ablauf des 31.10.2005 seine Beendigung gefunden hat, war die Kündigungsschutzklage bereits deswegen als unbegründet abzuweisen (BAG, 20.09.2000 - 5 AZR 271/99 -).

127

4. Der mit dem Klageantrag zu 3 geltend gemachte Weiterbeschäftigungsantrag war ebenfalls als unbegründet zurückzuweisen. Zutreffend hat das Arbeitsgericht diesen Antrag dahingehend ausgelegt, dass die Klägerin mit ihm die Weiterbeschäftigung im Hinblick auf ihr ursprüngliches Arbeitsverhältnis mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten vom 06.09.1999 begehrt hat. Dies ergibt sich daraus, dass es sich um einen Hauptantrag zu den weiteren Hauptanträgen zu 1 und 2 gehandelt hat. Den Antrag, die Beklagte zu verurteilen, mit ihr ein neues Arbeitsverhältnis abzuschließen, hat die Klägerin als eigenständigen Hilfsantrag zu Ziffer 5 geltend gemacht. Auf die insoweit zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts unter I. 3. seiner Entscheidungsgründe wird ausdrücklich gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen.

128

5. Der ursprünglich erstinstanzlich geltend gemachte Hilfsantrag zu 4, den die Klägerin weiter unverändert in der Anschlussberufung aufrechterhält, ist vom Arbeitsgericht ebenfalls zutreffend als teilweise unzulässig abgewiesen worden. Die hiergegen gerichtete Anschlussberufung ist unbegründet.

129

Zutreffend hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass der zweite Halbsatz des Hilfsantrags, in dem die Klägerin beantragt festzustellen, dass zwischen ihr und der Beklagten ein Arbeitsverhältnis zu unveränderten Arbeitsbedingungen fortbesteht, identisch ist mit dem Hauptantrag zu 1. Derselbe Antrag kann allerdings nicht sowohl als Hauptantrag als auch hilfsweise als Hilfsantrag geltend gemacht werden. Dies ist prozessual unzulässig.

IV.

130

Nach alledem war zu entscheiden, wie geschehen. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97, 92 ZPO.

131

Für die Berechnung der Kostenquotelung war dabei von einem Streitwert in Höhe von 4 Bruttomonatsentgelten auszugehen. Für die auch im Berufungsverfahren streitgegenständlichen Anträge der Klägerin, wie sie sie im erstinstanzlichen Verfahren geltend gemacht hat, diesmal allerdings nur gegenüber der Beklagten, waren insgesamt vier Bruttomonatsentgelte anzusetzen.

132

Die Anträge 1, 2 sowie die Hilfsanträge zu 4 und 5 sind auf das gleiche wirtschaftliche Interesse gerichtet, nämlich Fortbestand bzw. Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses und waren daher gemäß §§ 42 Abs. 4 S. 1 GKG mit drei Bruttomonatsgehältern in Ansatz zu bringen. Der Weiterbeschäftigungsantrag zu Ziffer 3 war mit einem Bruttomonatsgehalt in Ansatz zu bringen.

133

Da die Klägerin mit ihrem Hauptantrag zu 1 und 2 ganz und mit dem Hilfsantrag zu 4 insoweit unterlegen war, als sie eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über den 31.10.2005 hinaus festgestellt wissen wollte und lediglich mit dem Hilfsantrag zu 5 obsiegt hat, ist bezüglich dieser Streitgegenstände von einem hälftigen Gewinnen bzw. Verlieren auszugehen. Die Kostenquotelung bezüglich dieser drei Monatsgehälter beträgt daher 1,5 zu 1,5.

134

Mit dem Hauptantrag zu 3, dem Weiterbeschäftigungsantrag ist die Klägerin auch im Berufungsverfahren vollständig unterlegen. Insofern ergibt sich bezüglich dieses Streitgegenstandes ein Unterliegen zu 100 %; d.h. im Verhältnis Klägerin/Beklagte 1 zu 0.

135

Insgesamt ergibt sich, bezogen auf die Gegenstandswerte, ein Kostenverhältnis von der Klägerin zur Beklagten im Verhältnis 2,5 zu 1,5, was einer Kostenquotelung von 5/8 zu 3/8 entspricht.

136

Eine eigenständige Kostenentscheidung bezüglich der Nebenintervention war im Berufungsverfahren nicht notwendig, da die Nebenintervenientin sich im Berufungsverfahren nicht beteiligt hat und insofern durch die Nebenintervention im Berufungsverfahren keine Kosten im Sinne des § 101 ZPO verursacht worden sind.

137

Die Entscheidung über die Zulassung der Revision folgt aus § 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG. Der streitentscheidenden Frage, ob ein Arbeitnehmer nach Geltendmachung seines Fortsetzungsverlangens gegenüber dem Betriebserwerber und Ablehnen desselben durch diesen verpflichtet ist, innerhalb einer sich analog § 4 KSchG sich ergebenden Klagefrist von drei Wochen Klage auf Wiedereinstellung bzw. Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu erheben hat oder ob bezüglich dieses Klagerechts lediglich die Grundsätze der Verwirkung eingreifen, kommt grundsätzliche Bedeutung zu.