Oberlandesgericht Oldenburg ()
Urteil vom 2006-01-31, Aktenzeichen 12 UF 91/05

Tenor

Auf die Berufungen der Kläger und des Beklagten wird das am 27.07.2005 verkündete Schlussurteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Oldenburg unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel geändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt,

a) an die Klägerin zu 1. einen monatlichen Unterhalt in Höhe von

261,00 € für die Zeit von August bis Dezember 2004,

585,00 € für die Zeit von Januar bis Juni 2005,

580,00 € für die Zeit von Juli bis Dezember 2005 und

630,00 € ab Januar 2006

b) für den Kläger zu 2. einen monatlichen Unterhalt in Höhe von

249,00 € für die Zeit von Januar bis Juni 2005, abzüglich bis einschließlich Juni 2005 monatlich gezahlter 241 € und 257,00 € ab Juli 2005

zu zahlen, wobei die Rückstände sofort und die laufenden Beträge bis zum dritten Werktag eines Monats zu zahlen sind.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Gerichtskosten fallen der Klägerin zu 1. zu 1/3, dem Kläger zu 2. zu 1/12 und dem Beklagte zu 7/12 zur Last. Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 1. trägt der Beklagte zu ½. Die außergerichtlichen Kosten des Klägers zu 2. trägt der Beklagte hinsichtlich der 1. Instanz zu 2/3 und hinsichtlich des Berufungsverfahrens zu 1/10. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten fallen der Klägerin zu 1. zu 4/12 und dem Kläger zu 2. zu 1/12 zur Last. Im übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Schuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Die Revision wird für den Kläger zu 2) und den Beklagten zugelassen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis zu 9.000 € festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die 1996 geschlossene Ehe der 1963 geborenen Klägerin zu 1. und des 1967 geborenen Beklagten wurde am 3.07.2002 geschieden. Aus der Ehe ist der am 30.09.1997 geborene Sohn M ..., der Kläger zu 2., hervorgegangen.

2

Die Klägerin zu 1. ist ausgebildete Kinderpflegerin. Neben dem Sohn M ... hat sie noch drei Töchter im Alter von 22, 19 und 14 Jahren aus erster Ehe. Während der Ehe war sie gelegentlich als Reinigungskraft tätig. Zurzeit ist sie nicht erwerbstätig.

3

Der Beklagte ist Berufssoldat bei der Marine in W ... Neben seiner Besoldung erhält er Zulagen während der Zeit, in der er an Auslandseinsätzen auf See teilnimmt. Er ist seit April 2004 in zweiter Ehe verheiratet. Seine jetzige Ehefrau war bis Juni 2004 erwerbstätig. In der Zeit vom 30. Juni 2004 bis Ende Oktober 2004 bezog sie Arbeitslosengeld in Höhe von wöchentlich 141,33 €. Seitdem ist sie ohne eigenes Einkommen.

4

Die Klägerin zu 1. und der Beklagte waren Eigentümer eines Hausgrundstücks, welches mittlerweile veräußert wurde, ohne dass der Erlös zur Begleichung der auf dem Haus lastenden Verbindlichkeiten ausreichend gewesen wäre. Eine gemeinschaftliche Restschuld bedient der Beklagte allein mit 600 € monatlich. Daneben zahlt er 178,96 € in eine Lebensversicherung, die zur Absicherung der Hausverbindlichkeiten abgeschlossen worden war.

5

Die Kläger haben den Beklagten zunächst mit Schreiben vom 25.06.2004 zur Auskunft über sein Einkommen einschließlich Sonderzuwendungen aufgefordert. Hinsichtlich des Unterhalts für die Klägerin zu 1. enthält dieses Schreiben den Hinweis, die Auskunft erfolge auch im Hinblick auf den geschuldeten nachehelichen Ehegattenunterhalt, bezüglich dessen sich der Beklagte bisher nicht in der Verantwortung gesehen habe.

6

Mit dem am 30.07.2004 bei Gericht eingegangenen Antrag haben die Kläger Prozesskostenhilfe für eine Stufenklage beantragt. Der Antrag ist dem Beklagten am 12.08.2005 zugegangen.

7

Nach Bewilligung von Prozesskostenhilfe hat das Amtsgericht den Beklagten durch Teilurteil vom 10.11.2004 zur Auskunft darüber verurteilt, ob in seinem mitgeteilten Einkommen auch eine Bordzulage für Auslandsaufenthalte enthalten ist.

8

Mit der 2. Stufe der Stufenklage haben die Kläger nach Auskunftserteilung für den Kläger zu 2. rückständigen Unterhalt seit Juli 2004 in Höhe von 928,00 € sowie laufenden Unterhalt ab März 2005 in Höhe von 357,00 € und für die Klägerin zu 1. rückständigen Unterhalt seit Juli 2004 von 7.664,00 € und laufenden Unterhalt ab März 2005 von 958,00 € geltend gemacht. Zur Begründung haben die Kläger ausgeführt, unter Berücksichtigung aller Auslandszuschläge ergebe sich im Verhältnis zum Kläger zu 2. unter Berücksichtigung des Splittingvorteils ein Einkommen des Beklagten von mindestens 3.200 €; für die Klägerin zu 2. errechne sich ein Einkommen unter Berücksichtigung der Steuerklasse I von 2.710 €. Neben der Berufskostenpauschale von 5 % seien Verbindlichkeiten aus der geschiedenen Ehe allenfalls mit 150 € monatlich zu berücksichtigen.

9

Der Beklagte hat sich insbesondere gegen die Berücksichtigung der Auslands- und Erschwerniszulagen gewandt und insoweit gemeint, dem lägen überobligatorische Tätigkeiten zugrunde, die er zur Tilgung ehebedingter Schulden auf sich genommen habe und die unterhaltsrechtlich nicht zu berücksichtigen seien. Die Tätigkeit auf See sei ihm nur aufgrund einer Ausnahmeregelung möglich, da er nicht bordverwendungsfähig sei. Zudem habe er tatsächliche Fahrtkosten für die PKW-Fahrten nach W ... an 153 Tagen in Höhe von 585 €. Weiterhin abzugsfähig seien die Zahlungen an die E. von monatlich 600 €, für die Lebensversicherung in Höhe von monatlich 178,95 € und für das überzogene Girokonto von 200 €. Seit Ende 2004 zahle er diesen Betrag an seinen Vater, der ihm zur Ablösung der Restschuld aus dem Girokonto ein Darlehen gewährt habe. Weitere 176,77 € zahle er an die private Krankenversicherung. Der Klägerin zu 1. sei aufgrund ihrer Ausbildung ein überdurchschnittlich hohes fiktives Einkommen anzurechnen.

10

Das Amtsgericht hat den Beklagten mit Schlussurteil vom 27.07.2005 zur Zahlung von rückständigem Unterhalt an die Klägerin zu 1. in Höhe von 4.040,00 € für die Zeit vom 1.07.2004 bis 30.06.2004, in Höhe von monatlich 310,00 € für die Zeit vom 1.07.2005 bis 31.10.2005 und in Höhe von monatlich 385,00 € ab dem 1.11.2005 verurteilt. Weiterhin hat es den Beklagten verurteilt, an den Kläger zu 2. für die Zeit vom 1.07.2004 bis 30.06.2005 einen Unterhaltsrückstand von 96,00 € und ab 1.07.2005 monatlich 257,00 € zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Bei seiner Unterhaltsberechnung hat es die Einkommenssituation des Beklagten getrennt für die Klägerin zu 1. und den Kläger zu 2. ermittelt und dabei sämtliche Zulagen des Beklagten berücksichtigt. Im Verhältnis zum Kläger zu 2. hat es auch den Splittingvorteil aus der neuen Ehe berücksichtigt. Eine Steuererstattung für 2003 hat es mit 182,66 € monatlich berücksichtigt. Neben den 600 € an die E. und die 178,96 € an die Lebensversicherung hat das Amtsgericht für die Zeit bis Dezember 2004 und von April 2005 bis Oktober 2005 weitere 200 € monatlich für den Ausgleich ehebedingter Schulden in Ansatz gebracht. Die Krankenversicherung hat es mit dem auf den Beklagten entfallenden Anteil von 30,96 € berücksichtigt, da der Restbetrag für die neue Ehefrau gezahlt werde. Fahrtkosten wurden im steuerlich anerkannten Umfang mit 0,30 € pro km, insgesamt 292,38 €, in Abzug gebracht. Der Klägerin zu 1. hat es ein fiktives Einkommen von 425 € zugerechnet.

11

Gegen die amtsgerichtliche Entscheidung richten sich die Berufungen der Parteien.

12

Die Kläger wenden sich mit ihrer Berufung gegen die Anrechnung der Fahrtkosten, die durch Bildung einer Fahrgemeinschaft zu reduzieren seien. Auch die Zahlungen an die E. und die Lebensversicherung seien nicht zu berücksichtigen, da der Rückkaufswert der Lebensversicherung bereits die Höhe der Restverbindlichkeiten erreicht habe. Dann sei der Beklagte aber verpflichtet, durch Kündigung der Lebensversicherung eine Ablösung der Restverbindlichkeit durch den Rückkaufswert herbeizuführen. Dass ihm dies nicht möglich sei, habe er nicht dargelegt. Zudem seien die Schulden auf dem gemeinsamen Girokonto vom Beklagten verursacht worden, so dass auch die 200,00 € hierfür nicht zu berücksichtigen seien.

13

Die Kläger beantragen

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das Urteil des Amtsgerichts Oldenburg vom 27.07.2005 dahingehend abzuändern, dass

15

an die Klägerin zu 1. für die Zeit vom 1. Juli 2004 bis zum 30. Juni 2005 ein Unterhaltsrückstand in Höhe von 8.315,00 € und ab 1. Juli 2005 ein monatlicher Unterhalt in Höhe von 689,00 € zu zahlen ist,

16

sowie für den Kläger zu 2. für die Zeit vom 1. Juli 2004 bis zum 30. Juni 2005 ein Unterhaltsrückstand in Höhe von 816,00 € und ab 1. Juli 2005 monatlich 319,00 € Unterhalt zu zahlen ist.

17

Zu diesen Punkten verteidigt der Beklagte die amtsgerichtliche Entscheidung und beantragt,

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die Berufung der Kläger zurückzuweisen.

19

Mit seiner Berufung wendet er sich gegen die Berücksichtigung sämtlicher Zulagen bei der Ermittlung seines Einkommens. Die Fahrtkosten seien in tatsächlich angefallener Höhe von mindestens 471,25 € zu berücksichtigen. Für 2005 sei bei der Ermittlung des Einkommens zu berücksichtigen, dass das Urlaubsgeld und Teile des Weihnachtsgeldes weggefallen sein. Die zu berücksichtigende Steuererstattung sei zu hoch angesetzt. Die fiktiven Einkünfte der Klägerin zu 1. seien höher als mit 425 € zu veranschlagen. Für den Monat Juli 2004 fehle es zudem am Verzug des Beklagten bezüglich des Geschiedenenunterhalts, da eine wirksame Mahnung nicht vorliege.

20

Er beantragt,

21

1. das Urteil des Familiengerichts Oldenburg vom 27. Juli 2005 in Bezug auf die Klägerin zu 1. dahingehend abzuändern und die Klage im Übrigen abzuweisen, soweit der Beklagte für den Zeitraum vom 1. Juli 2004 bis zum 30. Juni 2005 zu mehr als einem Unterhaltsrückstand von 805 €, für die Zeit vom 1. Juli bis 31. Oktober 2005 mehr als monatlich 50,00 € und ab November 2005 mehr als monatlich 135,00 € nachehelichem Unterhalt verurteilt worden ist

22

2. das Urteil des Familiengerichts Oldenburg vom 27. Juli 2005 in Bezug auf den Kläger zu 2. dahingehend abzuändern und die Klage im Übrigen abzuweisen, soweit der Beklagte für den Zeitraum vom 1. Juli 2004 bis zum 30. Juni 2005 verurteilt worden ist, einen Unterhaltsrückstand von 96,00 € zu zahlen und ab Juli 2005 zu mehr als monatlich 247 €

23

Die Kläger verteidigen das angefochtene Urteil und beantragen,

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die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

25

Weitere tatsächliche Feststellungen hat der Senat nicht getroffen.

II.

26

Die Berufungen der Kläger und des Beklagten sind zulässig und teilweise begründet.

27

Der Beklagte ist der Klägerin zu 1. aus § 1570 BGB und dem Kläger zu 2. aus § 1601 BGB im zuerkannten Umfang zum Unterhalt verpflichtet.

28

Für die Höhe der dem Grunde nach zwischen den Parteien nicht streitigen Ansprüche ist das von dem Beklagten aus seiner Tätigkeit als Soldat erzielte Einkommen maßgeblich. Dieses belief sich im Jahr 2004 auf rund 39.050 € brutto. Dieses Einkommen setzt sich aus dem Grundgehalt der Besoldungsgruppe A10, einer Stellenzulage sowie weitern Zulagen für Auslandsdienste und Arbeiten zu ungünstigen Dienstzeiten zusammen.

29

Es gibt keinen Grund, die Erschwernis- und Auslandszulagen bei der Bemessung des unterhaltspflichtigen Einkommens unberücksichtigt zu lassen. Auch wenn der Beklagte erst nach der Trennung an Bord versetzt wurde, sind diese Zulagen Bestandteil des die Lebensverhältnisse der Parteien prägenden Einkommens. Sie beruhen auf einem für Marinesoldaten typischen Aufgabengebiet, so dass auf Borddienst und Auslandseinsätzen beruhende Zulagen als übliche Veränderungen dem unterhaltpflichtigen Einkommen zuzurechnen sind.

30

Es ist auch nicht ersichtlich, dass die weiteren Auslandseinsätze des Beklagten einen für ihn aufgrund gesundheitlicher Beeinträchtigungen überobligatorischen Arbeitseinsatz darstellen. Der von dem Beklagten angeführte Gesichtspunkt, er sei nicht bordverwendungsfähig, hat auf diese Beteiligung keinen Einfluss. Zwar kann sich auch eine trotz gesundheitlicher Einschränkungen ausgeübte Tätigkeit als eine im Verhältnis zu den Unterhaltsgläubigern unzumutbare Belastung darstellen. Dafür ist vorliegend jedoch nichts ersichtlich. Aus dem Vorbringen des Beklagten erschließt sich schon nicht, welche körperlichen Beeinträchtigungen sich für ihn aus der Perforation des Trommelfells ergeben. Die vorgelegten Attestes belegen vielmehr, dass der Beklagte aufgrund einer militärärztlichen Ausnahmegenehmigung trotz seines Gesundheitsschadens als bordverwendungsfähig gilt, Dies spricht dafür, dass der ausgeübten Tätigkeit keine objektiven Gründe entgegenstehen, sondern die Beschränkungen nur vorsorglich angeordnet wurden. Die wiederholte Teilnahme an teilweise langen Auslandseinsätzen belegt, dass dem Beklagten über mehrere Jahre eine uneingeschränkte Ausübung seiner Funktionen möglich war. Die äußeren Umstände sprechen daher für eine grundsätzlich zumutbare Tätigkeit (BGH FamRZ 1981, 1159; FamRZ 2005, 1154). In diesem Zusammenhang sind auch die hohen, noch aus der Ehezeit herrührenden Schulden von Bedeutung. Die Beibehaltung der von dem Beklagten übernommenen Aufgaben erweist sich als notwendig, um weiterhin die in gemeinsamer Verantwortung eingegangenen Verpflichtungen erfüllen zu können. Insofern besteht eine Wechselbeziehung zwischen der Höhe des anrechenbaren Einkommens und dem Umfang der auch unterhaltsrechtlich zu berücksichtigenden Tilgungsleistungen.

31

Anrechnungsfrei ist allerdings die dem Beklagten nach Abzug eines pauschalen Verpflegungsgeldes in Höhe von 2,40 € steuerfrei ausgezahlte Bordzulage. Es handelt sich dabei um eine Aufwandsentschädigung, die ausschließlich für die „in See“ verbrachten Tage gezahlt wird. Die geringe Höhe und die Steuerfreiheit der Zahlung sprechend dafür, dass damit keine über den tatsächlich erhöhten Aufwand hinausgehenden Vorteile verbunden sind. Wenn das Amtsgericht die weitere Zulage von durchschnittlich 25 € monatlich als Ausgleich für die Unannehmlichkeiten an Bord unberücksichtigt gelassen hat, ist dies angemessen.

32

Für die Bemessung des Unterhalts ist allerdings nicht der ausgezahlte Nettobetrag maßgeblich. Da der Beklagte seit 2004 in zweiter Ehe verheiratet ist, ist eine Korrektur des Einkommens geboten, soweit die Höhe des Einkommens und steuerliche Vorteile nicht mehr den ehelichen Lebensverhältnissen zuzurechnen sind, sondern ihren Grund in der neuen Ehe des Beklagten haben (BVerfG FamRZ 2003, 1821).

33

Zwar unterliegt der Familienzuschlag keiner Korrektur. Dieser ist unterhaltsrechtlich ungekürzt zu berücksichtigen. Denn gemäß § 40 Abs. 1 Nr. 3 BBesG wird der Familienzuschlag der Stufe 1 auch an geschiedene Beamte bzw. Soldaten gezahlt, wenn diese nach Scheidung der Ehe zum Unterhalt verpflichtet sind. Unterhaltspflicht und bestehende Ehe bilden eine jeweils eigenständige Anspruchsvoraussetzung. Die Zahlung des Zuschlags ist daher nicht ausschließlich mit dem Status der neuen Ehe verbunden (vgl. ausf. OLG Celle FamRZ 2005, 716). Da es an einem eindeutigen Bezug zu der neuen Ehe fehlt, ist der Zuschlag Bestandteil des unterhaltspflichtigen Einkommens. Im Verhältnis der Ehegatten untereinander setzt sich folglich die gesetzliche Rangfolge des § 1582 BGB durch (OLG Celle, FamRZ 2005, 716; abweichend OLG Hamm FamRZ 2005, 1177). Die notwendige Korrektur ergibt sich aber daraus, dass der dem Beklagten aufgrund der Eheschließung zustehende Splittingvorteil bei der Bemessung der Unterhaltsansprüche der Kläger unberücksichtigt bleiben muss (BVerfG FamRZ 2003, 1821; BGH FamRZ 2005, 1817). Dies betrifft im vorliegenden Fall nicht nur die Unterhaltsansprüche der Klägerin zu 1) sondern auch die des gemeinsamen Kindes.

34

Zwar hat der BGH hierzu ausgeführt, dass den Kindern aus einer früheren Ehe des Unterhaltspflichtigen der mit der Wiederheirat verbundene Steuervorteil zugute komme, weil im Verwandtenunterhalt grundsätzlich auf das tatsächlich vorhandene Einkommen und die reale Steuerbelastung abzustellen sei. Dem kann aber nur insoweit gefolgt werden, wie auch der neue Ehegatte als gleichrangig Unterhaltsberechtigter neben den Kindern aus einer früheren Ehe zu berücksichtigen ist. Ist dies aufgrund eines sich aus § 1582 BGB folgenden Vorranges des früheren Ehegatten nicht der Fall, hätte die Einbeziehung des Splittingvorteils in die Berechnung des Kindesunterhalts die unausweichliche Folge, dass eine steuerliche Entlastung in die Unterhaltsberechnung einfließt, ohne dass gleichzeitig die damit verbundenen Belastung berücksichtigt würde. Insofern ergäbe sich ein Widerspruch zu der ständigen Rechtsprechung des BGH, dass eine fiktive Steuerlast dann in Ansatz zu bringen ist, wenn sich tatsächliche Aufwendungen steuermindernd auswirken, die unterhaltsrechtlich nicht anzuerkennen sind (BGH FamRZ 1987, 36, 37; FamRZ 1992, 1045; FamRZ 1999, 372; FamRZ 2004, 1177; FamRZ 2005, 1817; FamRZ 2005, 1159, 1161). Dieser Grundsatz gilt auch für solche Zuwendungen und steuerliche Entlastungen, die allein aufgrund einer nachrangigen Unterhaltspflicht gewährt werden (BGH FamRZ 2005, 1817, 1820 - Kinderfreibetrag für ein Stiefkind).

35

Die geringere Steuerlast aus der Splittingtabelle folgt daraus, dass bei zusammen veranlagten Ehegatten das zu versteuernde Einkommen beiden Ehegatten zur Hälfte zugerechnet und die sich aus der Grundtabelle ergebende Einkommensteuer verdoppelt wird. Die steuerliche Entlastung ist folglich am höchsten, wenn nur einer der Ehegatten über steuerpflichtiges Einkommen verfügt - dafür in der Regel aber auch aus diesem Einkommen den Lebensunterhalt für den anderen Ehegatten aufbringen muss. Umgekehrt ergibt sich aus der Zusammenveranlagung kein Splittingvorteil, wenn beide Ehegatten über gleich hohe Einkünfte verfügen (vgl. Schürmann FamRZ 2003, 1825, 1826). Die steuerliche Entlastung folgt allerdings nur zu einem geringen Teil aus der abgemilderten Progressionswirkung. Der Entlastungseffekt beruht vor allem auf dem in den Steuertarif eingearbeiteten Grundfreibetrag von derzeit 7.664 € (§ 32a EStG). In dieser Höhe unterliegt das Einkommen nicht der Einkommensteuer. Der für jeden Ehegatten zu berücksichtigende Grundfreibetrag bewirkt die von Verfassung wegen gebotene Freistellung des Existenzminimums von der Einkommensteuer (vgl. BVerfG FamRZ 1990, 865; FamRZ 1990, 955; FamRZ 1999, 291). Dementsprechend ist für den Lohnsteuerabzug (der nur eine Vorauszahlung auf die Einkommensteuer darstellt) in der Steuerklasse III der doppelte Grundfreibetrag von 15.328 € eingearbeitet. Daraus resultiert die überwiegende Entlastung beim Splittingtarif. Bleibt der jetzige Ehegatte aufgrund seines Nachrangs bei der Unterhaltsberechnung unberücksichtigt, muss auch die auf der Steuerfreistellung seines Unterhaltsbedarfs beruhende steuerliche Entlastung bei der Unterhaltsberechnung unberücksichtigt bleiben. Eine andere Beurteilung wäre mit dem verfassungsrechtlich gewährleisteten Schutz der neuen Ehe nicht zu vereinbaren. Der Steuerabzug nach dem Splittingtarif (entspr. Lohnsteuerabzug nach StKl. III) kann beim Verwandtenunterhalt daher nur insoweit zum Tragen kommen, wie der Bedarf des mit dem Unterhaltspflichtigen verheirateten Ehegatten gleich- oder vorrangig bei der Unterhaltsberechnung berücksichtigt wird (Palandt/Brudermüller 65. Aufl. § 1581 Rn. 9).

36

Bei einem vom Beklagten im Jahr 2004 bezogenen Bruttoeinkommen von rund 39.050 € ergibt sich bei Ansatz eines halben Kinderfreibetrages und unter Berücksichtigung der Steuerklasse IV nach der Tabelle B ein Nettoeinkommen von ca. 29.510 €. Dies entspricht einem monatlichen Einkommen von monatlich rund 2.460 €.

37

Von diesem Einkommen sind monatlich 125 € als berufsbedingte Aufwendungen abzusetzen. Anzuerkennende Aufwendungen, welche die übliche Pauschale von 5 % überschreiten, hat der Beklagte nicht hinreichend dargelegt. Die mit monatlich etwa 470 € geltend gemachten Fahrtkosten sind im Verhältnis zu dem verfügbaren Einkommen unangemessen hoch. Dass Fahrtkosten in dieser Höhe unvermeidbar sind, erschließt sich aus dem Vorbringen des Beklagten nicht. Es ist nicht ersichtlich, welche Umstände ihn hindern sollten, seine Arbeitsstelle mit öffentlichen Verkehrsmitteln unter Ausnutzung der mit Zeitkarten verbundenen Vergünstigungen zu erreichen. Zwischen O ... und W ... besteht eine regelmäßige Zugverbindung, so dass der Arbeitsplatz in zumutbarer Weise zu erreichen wäre. Aber auch dann, wenn man dem Beklagten zubilligt, mit dem PKW zur Arbeit zu fahren, ergäbe sich im Ergebnis keine andere Beurteilung. Denn in diesem Fall ist zu berücksichtigen, dass er gehalten wäre, sich mit anderen Soldaten zu einer Fahrgemeinschaft zusammenzuschließen. Solche Fahrgemeinschaften bestanden während der Ehezeit und es sind keine Umstände erkennbar, die den Beklagten heute daran hindern könnten, sich erneut einer Fahrgemeinschaft anzuschließen. Seinem Vorbringen, dies sei aufgrund der jetzigen Tätigkeit unmöglich, fehlt jede Substanz. Bei einer Gruppe von nur 3 Personen entfielen auf ihn während der Dienstzeiten im Hafen allenfalls 1/3 der geltend gemachten Fahrkosten, d.h. nicht mehr als monatlich etwa 150 €. Geringfügige Differenzen zu der bereits berücksichtigten Pauschale würden durch die daneben zu erwartende Steuererstattung kompensiert.

38

Da der Senat den Abzug der Fahrtkosten unterhaltsrechtlich als nicht berechtigt ansieht, können im Gegenzug die dem Beklagten gezahlten Steuererstattungen, die ausweislich der vorgelegten Steuerbescheide auf seinen tatsächlichen Fahrtkosten beruhen, nicht als unterhaltspflichtiges Einkommen berücksichtigt werden (BGH FamRZ 1987, 36, 37).

39

Damit ist 2004 von einem monatlichen Einkommen von 2.335 € auszugehen, von dem noch der auf den Beklagten entfallende Beitrag zur privaten Krankenversicherung abzuziehen ist.

40

Weiterhin sind in 2004 Tilgungsleistungen für die nach der Veräußerung des gemeinsamen Hausgrundstücks verbliebene Restschuld von 21.145 € (Stand Juli 2003) unterhaltsrechtlich zu berücksichtigen. Auf diese gemeinsame Schuld der Parteien hat der Beklagte laufend 600 € gezahlt. Die hohen Tilgungen sind angesichts des von dem Beklagten zusätzlich erzielten Einkommens bis zum Ende des Jahres 2004 in der Sache angemessen. Denn hierdurch verkürzt sich die Laufzeit des Kredites erheblich, was sich auf längere Sicht auch zugunsten der Unterhaltsberechtigten auswirkt. Gleiches gilt für die Beibehaltung der Leistungen auf die bestehende Lebensversicherung in Höhe von 179 €. Insofern müssen sich die Unterhaltsberechtigten eine daraus resultierende Minderung ihrer Ansprüche hinnehmen. Denn diese Zahlungsverpflichtungen sind das Ergebnis einer gemeinsamen Entscheidung aus der Ehezeit, deren Folgen sich die Kläger nicht entziehen können. Dem Beklagten ist dabei nicht vorzuwerfen, dass er sein Interesse an einem schnellen Schuldenabbau einseitig unter Vernachlässigung seiner Unterhaltspflichten in den Vordergrund stelle. Dagegen sprechen der Umfang seiner Berufstätigkeit und der Umstand, dass die von ihm erbrachten Leistungen unbestritten in Absprache mit dem Sozialamt erfolgten.

41

Ohne Erfolg macht die Berufung geltend, dass die Rückführung der Schulden auf dem Girokonto einkommensmindernd berücksichtigt worden ist. Insofern folgt der Senat den Ausführungen des Amtsgerichts. Die Parteien haben von diesem Konto auch nach der Trennung gelebt. Die Belastung des Kontos im November 2001 ist mit ca. 12.000 DM nachgewiesen. Danach hat die Beklagte noch 3.500 DM eingezahlt, so dass sich als letzter nachgewiesener Kontostand ein Soll-Betrag von ca. 8000 DM am 31.12.2001 ergibt. Aus dem Vortrag des Beklagten ergibt sich nicht eindeutig, wann und in welcher Höhe er hierauf Zahlungen geleistet hat. Wenn das Amtsgericht aufgrund der vorgelegten Zahlungsbelege für das Jahr 2004 - aus denen sich ein Dauerauftrag über 200 € für den Abtrag ergibt - und der Aussage des Zeugen Uwe B. zu der Überzeugung gelangt ist, dass Ende 2004 noch ein Betrag von 1.400 € zu zahlen war, der dem Beklagten durch ein Darlehen seines Vaters zur Verfügung gestellt worden war und welches der Beklagte bis Oktober 2005 getilgt hat, so ist diese Würdigung nicht zu beanstanden. Auf welchen Umständen diese Verbindlichkeiten beruhen, ist nachträglich nicht mehr aufklärbar. Insofern lässt sich der von der Klägerin zu 1) zur Akte gereichten Aufstellung nur entnehmen, welche Verfügungen der Beklagte getroffen haben soll. Rückschlüsse auf die damalige Lebensführung ergeben sich hieraus nicht. Zudem hätten die Schulden auch dann zurückgeführt werden müssen, wenn sich die Parteien nicht getrennt hätten, so dass sich früher oder später alle Beteiligten in ihrer Lebensführung hätten einschränken müssen.

42

Da der Beklagte nach den glaubhaften Angaben seines Vaters im Dezember zur Ablösung der Restschuld ein Darlehen von 1.400 € erhalten hat, sind in 2004 11 Monatsraten, dies sind monatlich umgerechnet 183 €, vom Einkommen abzuziehen.

43

Damit ergibt sich für 2004 folgende Berechnung

44

Einkommen

2.460,00 €

abzüglich 5 %-Pauschale

125,00 €

abzüglich Raten E.

600,00 €

abzüglich Beitrag Lebensversicherung

179,00 €

abzüglich Raten Girokonto

183,00 €

abzüglich Krankenkasse

31,00 €

verbleiben

1.342,00 €

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Bei diesem Einkommen ist der Bedarf des Klägers zu 2) angesichts der soeben überschrittenen Schwelle zur nächsten Einkommensgruppe mit 258 € zu bemessen.

46

Bei der Bemessung des Ehegattenunterhalts ist auf Seiten der Klägerin zu 1) fiktiv ein anzurechnendes Einkommen von 425 € anzusetzen. Gegen die Beurteilung des Amtsgerichts, dass der Klägerin zu 1) schon eine Teilzeittätigkeit zumutbar ist, erhebt sie mit ihrer Berufung keine Einwände. Andererseits kann von ihr nicht erwartet werden, dass die lange Zeit nicht berufstätige Klägerin zu 1) zum jetzigen Zeitpunkt ein Einkommen erzielen kann, welches den nach den unterhaltsrechtlichen Leitlinien anzusetzenden Mindestverdienst noch übersteigt. Unter Berücksichtigung dieses fiktiven Einkommens ergibt sich eine Differenz von 659 €. Daraus folgt für 2004 ein angemessener Bedarf von rund 285 €.

47

Da der Beklagte den Gesamtbedarf von 543 € nicht ohne Gefährdung seines notwendigen Selbstbehalts aufbringen kann, wäre an sich eine Mangelfallberechnung durchzuführen. Diese würde aber beim Kindesunterhalt nur zu einem geringfügig von dem laufend gezahlten Kindesunterhalt abweichenden Ergebnis führen. Daher ist es angemessen, wenn der Ehegattenunterhalt auf den verbleibenden Differenzbetrag von 261 € (502 € ./. 241 €) begrenzt wird. Ein rückständiger Kindesunterhalt besteht für 2004 nicht.

48

Allerdings kann die Klägerin zu 1. Unterhalt erst ab August 2004 beanspruchen. Der Beklagte befand sich im vorangehenden Monat noch nicht im Verzug. Mit Anwaltsschriftsatz vom 25.06.2004 wurde der Beklagte nur zur Auskunft aufgefordert und eine Überprüfung der Einkommensverhältnisse angekündigt worden. Dies entspricht nicht den an eine Mahnung zu stellenden Anforderungen. Zudem hatte die Klägerin zu 1. ihm ihre eigenen Einkommensverhältnisse nicht mitgeteilt, so dass es dem Beklagten nicht möglich war, den Umfang einer Verpflichtung nachzuvollziehen. Verzug ist erst mit Zugang des Antrags auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe im August 2004 eingetreten. Insoweit weichen zwar Antrag und Berufungsbegründung des Beklagten auseinander. Nach seinem Antrag wird das amtsgerichtliche Urteil auch für Juli 2004 nur teilweise angegriffen. Indes hat die Auslegung des Antrags dahin zu erfolgen, dass für den Gesamtzeitraum Juli 2004 bis Juni 2005 nur ein Gesamtrückstand von 805 € unangegriffen bleibt.

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Ab dem Jahr 2005 ergibt sich eine abweichende Beurteilung, weil sich die Veränderungen beim Nettoeinkommen auch beim Schuldenabzug auf die Höhe des Bedarfs der Kläger auswirken.

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Ausgangspunkt ist wiederum der in 2004 erzielte Bruttoverdienst, da sich nach dem Vorbringen der Parteien insoweit keine Veränderungen ergeben haben. Gegenüber 2004 sind die Besoldung und die Sonderzuwendungen gleich geblieben. Das Bundessonderzahlungsgesetz (BSZG) vom 29.12.2003 ist in diesen Punkten zwischenzeitlich nicht geändert worden. Urlaubsgeld wurde schon 2004 nicht gezahlt, während Weihnachtsgeld unverändert in Höhe von 60 % der monatlichen Dienstbezüge gewährt wird (§ 2 BSZG). Dem in 2004 gezahlten Einkommen sind allerdings drei weitere Ortszuschläge der Stufe 1 von jeweils 105,28 € hinzuzurechnen, da der Beklagte im Vorjahr diesen Zuschlag nur für 9 Monate bezogen hatte. Es ist damit von einem Jahresbruttoeinkommen von rund 39.365 € auszugehen. Unter Zugrundelegung der Steuerklasse IV, 0,5 Kinderfreibeträge ergibt sich bei Anwendung der Tabelle B im Jahre 2005 ein Nettoeinkommen von rund 30.145 €, d.h. 2.512 € mtl.

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Hiervon sind unverändert die berufsbedingten Aufwendungen mit 125 € abzuziehen. Nicht mehr zu berücksichtigen sind hingegen die Zahlungen an die E. von monatlich 600 €. Dem Beklagten wäre es möglich und zumutbar gewesen, die bestehende Restschuld zum Ende des Jahres 2004 abzulösen. Denn zu diesem Zeitpunkt erreichte die Lebensversicherung einen Rückkaufswert von ca. 11.700 €. Wenn sich die Schulden durch die weiteren Zahlungen des Beklagten zum 1. Juni 2005 auf eine Restschuld von 7.900 € verringerten, bestand 6 Monate vorher nur noch eine Restschuld in einer Höhe, die mit dem Rückkaufswert der Lebensversicherung hätte getilgt werden können. Hierum hätte sich der Beklagte bemühen müssen. Der Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass diese Lebensversicherung als zusätzliche Altersvorsorge unangetastet bleiben müsse. Unstreitig war die Lebensversicherung nach dem Willen der Parteien Teil der Hausfinanzierung. Zu diesem Zweck war sie auch abgetreten worden. Das dort angesparte Guthaben diente folglich zur Verringerung der bestehenden Verbindlichkeiten. Wenn der Beklagte von dieser Zweckbestimmung abrückt und das Kapital in einer vom gemeinsamen Willen der Parteien abweichenden Weise verwenden will, kann er die daraus resultierenden Mehrbelastungen den Klägern nicht entgegenhalten. Damit entfällt für die Zeit ab Januar 2005 die Abzugsfähigkeit der zur Tilgung der Restschuld aus dem Hausbau erbrachten Zahlungen.

52

Andererseits ist es dem Beklagten jedoch zuzubilligen, eine zusätzliche Altersvorsorge aufzubauen (BGH NJW 05, 3277, 3281). Die Höhe der abzugsfähigen Beiträge orientieren sich an den Förderungssätzen der sog. „Riesterrente“ und betragen ca. 1.560 € p.a., mithin ca. 130 € monatlich. Von den auf die Lebensversicherung weiterhin geleisteten Beiträgen, sind daher weiterhin 130 € als angemessene Vorsorgeleistung abzugsfähig.

53

Zur Tilgung der aus dem Schuldsaldo resultierenden Verbindlichkeiten von 1.400 € sind für das Jahr 2005 noch 7 Zahlungen von je 200 € an den Vater zu berücksichtigen, im Jahresdurchschnitt somit monatlich rund 116 €.

54

Damit ergibt sich für 2005 folgende Berechnung:

55

Einkommen

2.512,00 €

abzüglich 5 %-Pauschale

125,00 €

abzüglich Raten Girokonto

116,00 €

abzüglich Altersvorsorge

130,00 €

abzüglich Krankenkasse

31,00 €

verbleiben

2.110,00 €

56

Für den Kläger zu 2. ergibt dies eine Einstufung in die Gruppe 6 der Düsseldorfer Tabelle Stand 1.07.2003. Eine Höherstufung in Gruppe 7 entfällt. Bei einem Bedarf von 326 € beträgt der nach Abzug des anteiligen Kindergeldes zu zahlende Unterhalt 249 €.

57

Für den Ehegattenunterhalt verbleibt ein Rest von 1.784,00 €. Unter Berücksichtigung des fiktiven Einkommens beträgt die Einkommensdifferenz 1.360 €. Davon 3/7 ergeben einen Bedarf von gerundet 585 €.

58

Ab Juli gilt die neue Düsseldorfer Tabelle, so dass sich der Bedarf des Kindes auf 334 € erhöht und damit vom Amtsgericht zuerkannt 257 € zu zahlen sind. Der Ehegattenunterhalt vermindert sich entsprechend auf 580 €.

59

Ab 2006 entfällt zusätzlich der Abzug der Raten für das überzogene Girokonto, so dass nunmehr von einem Einkommen von 2.225 € auszugehen ist und sich für den Ehegattenunterhalt folgende Berechnung ergibt:

60

Bei einem ansetzbaren Einkommen von 1.890 € beträgt die Einkommensdifferenz 1.465 € so dass sich der nach den Lebensverhältnissen angemessene Bedarf von gerundet 630 € beläuft.

61

Bei Leistung des ab 2005 geschuldeten Unterhalts ist der Selbstbehalt des Beklagten gewahrt.

62

Künftige Veränderungen beim Einkommen aufgrund einer erneuten Versetzung können im Rahmen dieses Verfahrens nicht berücksichtigt werden, da sich weder Zeitpunkt noch Auswirkungen auf das Einkommen sicher beurteilen lassen.

63

Die von dem Beklagten geleisteten Zahlungen sind entsprechend dem Vorbringen des Klägers zu 2) für die Zeit bis Juni 2005 bei der Tenorierung berücksichtigt. Sollte der Beklagte zwischenzeitlich weitere Zahlungen geleistet haben, sind diese ebenfalls abzusetzen. .

64

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92, 100 ZPO.

65

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

66

Der Senat lässt die Revision für den Kläger zu 2) und den Beklagten zu, weil der Senat hinsichtlich der Berücksichtigung des Splittingvorteils beim Verwandtenunterhalt von der Beurteilung des BGH im Urteil vom 11. Mai 2005 (FamRZ 2005, 1817) abweicht und die Rechtssache daher für die Beurteilung des Kindesunterhalts grundsätzliche Bedeutung hat. Zudem hat der Senat zu Lasten des Beklagten die Bedeutung des Familienzuschlags (§ 40 Abs. 1 Nr. 3 BbesG) abweichend vom OLG Hamm beurteilt, so dass die Zulassung der Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist.

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