Verwaltungsgericht Arnsberg (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-10-16, Aktenzeichen 2 K 2288/11
ECLI:DE:VGAR:2013:1016.2K2288.11.00

Tenor

Die Ernennung der Beigeladenen zu 5. zur Oberstudienrätin und ihre Einweisung in eine Planstelle der BesGr. A 14 BBesO werden mit Wirkung ab Rechtskraft des Urteils aufgehoben.

Das beklagte Land wird unter entsprechender Aufhebung der Auswahlentscheidung aus März 2011 verpflichtet, über die Bewerbung des Klägers vom 12. Oktober 2010 auf die erneut zu besetzende Beförderungsstelle der BesGr. A 14 BBesO am Berufskolleg des N. L. in J. unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.Das beklagte Land trägt die Kosten des Rechtsstreits zu 1/5. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits zu 4/5 sowie die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 4. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. – 3. und 5. tragen diese selbst.Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

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Tatbestand:

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Der am 00.00.1973 geborene Kläger steht als Studienrat (BesGr. A 13 BBesO) im Schuldienst des beklagten Landes. Er besitzt die Befähigung zum Lehramt für die Sekundarstufe II in den Fächern „Wirtschaftswissenschaft“ sowie „Betriebswirtschaftliche Steuerlehre/Unternehmensrechnung“ und ist am I-T-Berufskolleg für Wirtschaft und Verwaltung des Kreises T (im Folgenden: Berufskolleg T.) tätig.

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Der Kläger erhielt anlässlich der Beendigung der laufbahnrechtlichen Probezeit eine am 16. Dezember 2004 erstellte dienstliche Beurteilung, die mit dem Gesamturteil endete: „... hat sich während der Probezeit besonders bewährt“.

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Anlässlich einer Bewerbung für eine A-14-Beförderungsstelle wurde sodann unter dem 13. April 2010 vom Schulleiter des Berufskollegs T. , OStD C. , für den Kläger eine dienstliche Beurteilung erstellt, die mit dem Gesamturteil schloss: „Die Leistungen entsprechen den Anforderungen“ (vgl. Nr. 4.6 der einschlägigen Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Lehrkräfte sowie der Leiterinnen und Leiter an öffentlichen Schulen und Schulseminaren, RdErl. des Ministeriums für Schule, Jugend und Kinder vom 2. Januar 2003 – 122-1.18.07.03-15026/02 –, im Folgenden: BRL). Der Kläger erhob am 30. November 2010 gegen die Beurteilung unter dem Aktenzeichen 2 K 3628/10 Klage. Nachdem das erkennende Gericht in einem im Rahmen eines Stellenbesetzungsverfahrens ergangenen Eilbeschluss vom 30. Juni 2011 – 2 L 179/11 – im Wesentlichen ausgeführt hatte, die Beurteilung gebe jedenfalls deshalb Anlass zu gerichtlicher Beanstandung, weil sie keine Bewertung der Kenntnisse des Klägers im Bereich Erziehungswissenschaft enthalte, wurde sie unter dem 22. Juli 2011 von OStD C. ergänzt. Die Beurteilung vom 13. April 2010 in der geänderten Fassung beanstandete das Gericht sodann ebenfalls in einem anlässlich eines Stellenbesetzungsverfahrens ergangenen Eilbeschluss vom 16. Dezember 2011 – 2 L 571/11 –; zur Begründung wurde maßgeblich dargelegt, es lasse sich nicht feststellen, dass der Schulleiter bei der Bewertung des dienstlichen Verhaltens des Klägers von im Beurteilungszeitraum liegenden Ereignissen bzw. zutreffenden Sachverhalten ausgegangen sei. Nachdem der Beklagte im Januar 2012 die Beurteilung des Klägers vom 13. April 2010 in der geänderten Fassung aufgehoben hatte, erklärten die Beteiligten das Klageverfahren 2 K 3628/10 in der Hauptsache für erledigt.

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OStD C. erstellte sodann unter dem 7. Mai 2012 eine neue Beurteilung für den Kläger, die wiederum mit dem Gesamturteil „Die Leistungen entsprechen den Anforderungen“ schloss. Diese Beurteilung beanstandete das Gericht in den anlässlich weiterer Stellenbesetzungsverfahren ergangenen Eilbeschlüssen vom 18. bzw. 24. September 2012 – 2 L 373/12, 2 L 382/12 und 2 L 523/12 – mit der Begründung: Es sei nach Aktenlage davon auszugehen, dass der Beurteiler bei der Abfassung der Beurteilung befangen gewesen sei. Er habe bestimmte, in der zwischenzeitlich aufgehobenen Beurteilung vom 13. April 2010 in der geänderten Fassung noch enthaltene, zugunsten des Klägers sprechende Umstände nicht mehr angeführt, ohne dass ein plausibler Grund hierfür ersichtlich sei bzw. dies lediglich als ein die Unvoreingenommenheit ausräumendes „reines Versehen“ gewertet werden könne. Auch die Ausführungen zum dienstlichen Verhalten des Klägers belegten, dass der Beurteiler dem Kläger nicht mehr unvoreingenommen gegenübergestanden habe. Die gegen die Beschlüsse vom beklagten Land erhobenen Beschwerden wies das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen mit Beschlüssen vom 10. Dezember 2012 – 6 B 1169/12, 6 B 1170/12 und 6 B 1171/12 – zurück. Das gegen die Beurteilung vom 7. Mai 2012 gerichtete Klageverfahren 2 K 2915/12 erklärten die Beteiligten in der Hauptsache für erledigt, nachdem das beklagte Land im Januar 2013 die Beurteilung aufgehoben hatte. Für den Kläger wurde nachfolgend keine Beurteilung mehr gefertigt.

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Der Kläger hatte sich bereits mit Schreiben vom 12. Oktober 2010 u.a. auf die fünf ausgeschriebenen Beförderungsstellen der BesGr. A 14 BBesO am Berufskolleg des N. in J. (im Folgenden: Berufskolleg J. ) beworben. Mit Schreiben vom 22. Oktober 2010 bestätigte die Bezirksregierung B. (im Folgenden: Bezirksregierung) den Eingang seiner Bewerbung, sie berücksichtigte ihn jedoch nicht bei der Auswahlentscheidung. Der Kläger wurde weder in der Personalratsvorlage vom 15. Februar 2011 noch in der berichtigten Personalratsvorlage vom 28. Februar 2011 als Bewerber aufgeführt. Am 28. März 2011 wurden die Beigeladenen zu 1. – 4., die jeweils über eine vom Schulleiter des Berufskollegs J. erstellte dienstliche Beurteilung vom 21. Dezember 2010 verfügten, die mit dem Gesamturteil „Die Leistungen übertreffen die Anforderungen in besonderem Maße“ endete, sowie die Beigeladene zu 5., deren ebenfalls vom Schulleiter des Berufskollegs J. erstellte Beurteilung vom 21. Dezember 2010 mit dem Gesamturteil „Die Leistungen übertreffen die Anforderungen“ schloss, befördert.

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Nachdem der Kläger keine Mitteilung über eine Auswahlentscheidung erhalten hatte, stellte er anwaltlich vertreten Anfang August 2011 bei der Bezirksregierung eine Sachstandsanfrage. Fernmündlich wurde daraufhin mitgeteilt, die Stellen seien bereits besetzt; dies bestätigte sich bei einer am 9. August 2011 erfolgten Akteneinsicht.

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Der Kläger hat am 24. August 2011 die vorliegende Klage erhoben, zu deren Begründung er geltend macht: Er könne trotz des Grundsatzes der Ämterstabilität die Ernennungen der Beigeladenen anfechten, weil ihm der durch Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, Art. 33 Abs. 2 GG gebotene Rechtsschutz nicht gewährt worden sei, denn er habe keine Konkurrentenmitteilung erhalten, die ihn in die Lage versetzt hätte, rechtzeitig einen Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes zu stellen. Dies gelte auch, wenn es nicht um die Besetzung eines bestimmten Funktionsamtes gehe. Der Bewerbungsverfahrensanspruch werde durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung verletzt, wenn die Auswahl des nicht berücksichtigten Bewerbers möglich erscheine und seine Chancen, ausgewählt zu werden, zumindest offen seien. Das sei vorliegend der Fall, weil er bei der Auswahlentscheidung nicht berücksichtigt worden sei, der Personalrat keine ausreichende Entscheidungs- und Informationsgrundlage gehabt habe und die ihm zwischenzeitlich erteilten Beurteilungen jeweils rechtswidrig gewesen seien. Die Beurteilungen der Beigeladenen verstießen zudem gegen die einschlägigen BRL, da nur jeweils ein Unterrichtsbesuch und ein Unterrichtskonzept beurteilt worden seien. Nach Nr. 2.3 BRL seien für die Erstellung eines Leistungsberichts, der eine Grundlage für die dienstliche Beurteilung sei, mindestens zwei Unterrichtsbesuche erforderlich; erst recht müsse dies für die Beurteilung selbst gelten. Auch inhaltlich wichen die Beurteilungen der Beigeladenen nicht derart von seiner Beurteilung ab, dass diese geeigneter erschienen als er. Im Verhältnis zum Beigeladenen zu 1. könne er auf eine umfassendere unterrichtliche Tätigkeit verweisen; ferner habe dieser keine Leitungs- und Koordinationstätigkeit im Beurteilungszeitraum ausgeübt. Er – der Kläger – weise auch eine Zusatzqualifikation als Diplom-Finanzwirt auf und habe mehr dienstliche Aufgaben außerhalb der Schule übernommen als der Beigeladene zu 1., der im Übrigen dienstjünger sei. Bezüglich der weiteren Beigeladenen gelte (teilweise) Vergleichbares. Der Beigeladene zu 4. sei darüber hinaus während des ganz überwiegenden Teil des Beurteilungszeitraums gar nicht an der Schule tätig gewesen. Er habe sich vom 23. Juni 2007 bis 5. Oktober 2008 in Elternzeit befunden und sei lediglich teilzeitbeschäftigt am Berufskolleg J. tätig gewesen. Während eines längeren Zeitraums habe er sich in stationärer Behandlung befunden. Auch sei ein Zurruhesetzungsverfahren zumindest eingeleitet worden. In diesem Zeitraum sei der Beigeladene zu 4. nur teilzeitbeschäftigt gewesen. Er müsse auch einen erfolglosen Arbeitsversuch unternommen haben. Aus der Beurteilung ergebe sich hierzu bzw. zur Belastbarkeit des Beigeladenen zu 4. nichts. Schließlich fehle die erforderliche schriftliche Dokumentation der Auswahlentscheidung. Angesichts der Rechtswidrigkeit der ihm – dem Kläger – erteilten Beurteilungen und des Zeitablaufs lasse sich nicht mehr aufklären, ob er befördert worden wäre. Ein besseres Abschneiden bei einer rechtmäßigen Beurteilung – auch die Vergabe der Bestnote – lasse sich nicht ausschließen. Das beklagte Land könne sich auch nicht darauf berufen, dass die Beigeladene zu 5. bei gleicher Endnote nach Hilfskriterien vorzuziehen gewesen wäre, denn vor Anwendung der Hilfskriterien müsse eine „Ausschärfung“ der Beurteilungen erfolgen bzw. auf ältere Beurteilungen zurückgegriffen werden. Dass er – der Kläger – über keine rechtmäßige Beurteilung verfüge, gehe ebenso wie die Nichtaufklärbarkeit, ob er befördert worden wäre, zu Lasten des beklagten Landes.

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Der Kläger beantragt,

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die im März 2011 erfolgten Ernennungen der Beigeladenen zu Oberstudienräten bzw. einer Oberstudienrätin sowie ihre Einweisungen in die zugehörigen Planstellen der BesGr. A 14 BBesO mit Wirkung ab Rechtskraft des Urteils aufzuheben und das beklagte Land unter Aufhebung der Auswahlentscheidung aus März 2011 zu verpflichten, über seine – des Klägers – Bewerbung vom 12. Oktober 2010 auf die ausgeschriebenen fünf Beförderungsstellen der BesGr. A 14 BBesO am Berufskolleg des N. L. in J. unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

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Das beklagte Land beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung wird ausgeführt: Es sei offensichtlich unterblieben, dem Kläger eine Konkurrentenmitteilung zu schicken. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers sei jedoch nicht verletzt worden, weil es nicht ernsthaft möglich erscheine, dass er anstelle der Beigeladenen ausgewählt worden wäre. Nach dem Prinzip der Bestenauslese hätten unter Berücksichtigung des Bewerberspiegels nur Personen ausgewählt werden können, die in der aktuellen dienstlichen Beurteilung das Gesamturteil „Die Leistungen übertreffen die Anforderungen in besonderem Maße“ bzw. zumindest das Gesamturteil „Die Leistungen übertreffen die Anforderungen“ erzielt hätten. Der Kläger habe zum Zeitpunkt der Bewerbung „lediglich“ über eine Beurteilung mit dem Gesamtergebnis „Die Leistungen entsprechen voll den Anforderungen“ verfügt, wobei bekannt sei, dass er hiergegen geklagt habe. Selbst wenn er die Gesamtnote „Die Leistungen übertreffen die Anforderungen“ erzielt hätte, wäre die Beigeladene zu 5. nach den Hilfskriterien „Frauenförderung“ und „Dienstalter“ ausgewählt worden. Die Beurteilungen der Beigeladenen seien rechtmäßig. Die Zahl der Unterrichtsbesuche im Rahmen der Erstellung einer Beurteilung werde in den BRL nicht vorgeschrieben. Auch nach der Verwaltungspraxis gebe es keine Vorgaben, wie viele Unterrichtsbesuche durchzuführen seien. Bei Erstellung der Beurteilungen der Bewerber von unterschiedlichen Schulleitern könne die Zahl der Unterrichtsbesuche differieren. Nr. 2.3 BRL beziehe sich auf die Erstellung eines Leistungsberichts und sei damit nicht einschlägig.

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Der Beigeladene zu 4. beantragt ebenfalls,

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die Klage abzuweisen.

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Er trägt vor: Abgesehen davon, dass allenfalls eine Aufhebung der Ernennung für die Zukunft in Betracht komme, weise das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom

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4. November 2010 – 2 C 16.09 – darauf hin, dass es jedenfalls dann, wenn es – wie hier – nicht um ein funktionsgebundenes Amt gehe und die Behörde die Möglichkeit habe, eine anderweitige Planstelle zu schaffen, beim Grundsatz der Ämterstabilität verbleibe. Im Übrigen werde der Kläger durch seine – des Beigeladenen zu 4. – Ernennung nicht in seinen Rechten verletzt. Es könne nicht davon die Rede sein, dass es zumindest ernsthaft möglich sei, dass der Kläger bei rechtsfehlerfreiem Ablauf des Stellenbesetzungsverfahrens statt seiner ausgewählt und ernannt worden wäre. Die Rechtmäßigkeit seiner und der dem Kläger erteilten Beurteilung stünden nicht ernsthaft in Frage. Dass der Kläger besser beurteilt werden könne als er, sei nicht erkennbar. Es sei auch fraglich, ob der Kläger sich im vorliegenden Verfahren darauf berufen könne, seine – des Beigeladenen zu 4. – Beurteilung sei rechtswidrig.

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Die Beigeladenen zu 1. – 3. und 5. haben keinen Sachantrag gestellt.

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Am 11. Dezember 2012 hat der Kläger nach Ablehnung eines entsprechenden Antrags durch Bescheid der Bezirksregierung vom 21. August 2012 unter dem Aktenzeichen 2 K 3526/12 noch Klage erhoben, ihn dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als wäre er im März 2011 zum Oberstudienrat (BesGr. A 14 BBesO) ernannt worden; das Gericht hat der Klage mit Urteil vom heutigen Tage

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– 2 K 3526/12 – ebenfalls stattgegeben.

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Der Kläger hat – unterbrochen durch eine Dienstausübung im Zeitraum 8. April 2013 bis 16. April 2013 – seit dem 26. Februar 2013 krankheitsbedingt keinen Unterricht mehr erteilt. Ausweislich des von der Ärztin im amtsärztlichen Dienst des L. T. A. am 15. August 2013 erstellten Gutachtens zur Überprüfung der Dienstfähigkeit im Rahmen der vorzeitigen Zurruhesetzung ist die festgestellte Gesundheitsstörung voraussichtlich innerhalb von sechs Monaten soweit besserungsfähig, dass der Kläger wieder in der Lage sein wird, seiner beruflichen Tätigkeit als Lehrer nachzugehen; wegen des Zusammenhangs der Erkrankung mit dem aktuellen Arbeitsumfeld werde dringend zu einem Wechsel des Arbeitsplatzes geraten. Hierzu ist es bislang noch nicht gekommen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten 2 K 3628/10, 2 K 2915/12, 2 K 3526/12, 2 K 2721/13, 2 L 179/11, 2 L 571/11, 2 L 373/12, 2 L 382/12, 2 L 523/12 und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des beklagten Landes ergänzend Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage ist zulässig; sie hat jedoch nur bezogen auf die Ernennung der Beigeladenen zu 5. und ein bezogen auf die ihr übertragene Stelle durchzuführendes neues Auswahlverfahren Erfolg.

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Die Klage auf Aufhebung der Ernennungen der Beigeladenen ist als Anfechtungsklage im Sinne des § 42 Abs. 1 VwGO statthaft. Denn die Ernennung eines nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG ausgewählten Bewerbers für ein Amt stellt einen Verwaltungsakt dar, der darauf gerichtet ist, unmittelbare Rechtswirkungen für die durch Art. 33 Abs. 2 GG gewährleisteten Bewerbungsverfahrensansprüche der unterlegenen Bewerber zu entfalten.

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Vgl. hierzu grundlegend: BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 – 2 C

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16.09 –, juris Rn. 17 ff.

28

Die Anfechtungsklage des Klägers gegen die Ernennungen der Beigeladenen scheitert nicht bereits am Grundsatz der Ämterstabilität, weil dem Kläger der durch Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, Art. 33 Abs. 2 GG gebotene Rechtsschutz nicht erschöpfend vor der Ernennung gewährt worden ist. In derartigen Fällen ist eine inhaltliche Nachprüfung der Ernennung verfassungsrechtlich geboten. Verstößt der Dienstherr vor der Ernennung gegen Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG, so muss der verfassungsrechtlich gebotene Rechtsschutz nach der Ernennung nachgeholt werden. Der Dienstherr kann sich auf die Ämterstabilität nicht berufen, um Verletzungen des vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG zu decken. Ansonsten hätte er es in der Hand, die Grundrechte unterlegener Bewerber durch vorzeitige Ernennungen auszuschalten. Gefährdungen der Funktionsfähigkeit von Justiz oder Verwaltung kann der Dienstherr vermeiden, indem er die Anforderungen der Rechtsschutzgarantie beachtet. Im Übrigen liegen sie wegen der überschaubaren Zahl der Fälle der Rechtsschutzverhinderung fern.

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Vgl. hierzu grundlegend ebenfalls: BVerwG, Urteil vom 4. November 2010

30

– 2 C 16.09 –, juris Rn. 29 ff.; siehe auch Beschluss vom 3. Juli 2012

31

– 2 VR 3.12 –, juris Rn. 3.

32

Vorliegend hat das beklagte Land dem Kläger den durch Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, Art. 33 Abs. 2 GG gebotenen Rechtsschutz nicht erschöpfend vor der Ernennung der Beigeladenen gewährt. Das beklagte Land hat dem Kläger nicht die gerichtliche Nachprüfung seiner Auswahlentscheidung ermöglicht, in dem es den sich aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Mitteilungs- und Wartepflichten nicht nachgekommen ist.

33

Der Dienstherr muss die Auswahlentscheidung vor der Ernennung den unterlegenen Bewerbern mitteilen. Danach muss er eine angemessene Zeit zuwarten, damit die Unterlegenen das Verwaltungsgericht anrufen können. In der Praxis der Verwaltungsgerichte hat sich eine Wartezeit von zwei Wochen ab Zugang der Mitteilung über die Ablehnung der Bewerbung als angemessen herausgebildet. Beantragt ein Bewerber rechtzeitig den Erlass einer einstweiligen Anordnung, darf der Dienstherr die Ernennung erst nach Abschluss des gerichtlichen Verfahrens vornehmen.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 –, juris Rn. 34, mit weiteren Nachweisen.

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Das beklagte Land hat es unstreitig unterlassen, dem Kläger, der sich auf die mit den Beigeladenen besetzten Stellen beworben hat, die Auswahlentscheidung mitzuteilen; damit hat es ihm zugleich die Möglichkeit genommen, vor Ernennung der Beigeladenen beim Verwaltungsgericht um vorläufigen Rechtsschutz nachzusuchen.

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Ein Anspruch des unterlegenen Bewerbers auf Aufhebung der Ernennung der ausgewählten Mitbewerber entfällt auch dann nicht, wenn das beklagte Land für den Fall der Feststellung der Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Klägers eine (weitere) Beförderungsstelle schafft bzw. vorhält. Aufgrund der Abhängigkeit des Bewerbungsverfahrensanspruchs von dem konkreten Auswahlverfahren ist dieser Anspruch nicht darauf gerichtet, eine weitere Planstelle zu schaffen.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 –, juris Rn. 40; OVG NRW, Beschluss vom 25. Januar 2012 – 6 A 681/11 –, juris Rn. 16.

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Diese Ausführungen gelten auch vorliegend, obgleich es hier – anders als in dem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall – nicht um ein funktionsgebundenes Amt geht. Denn auch vorliegend müsste – wie auch in dem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall – jedenfalls eine weitere Beförderungsstelle nach den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG nach einem auf sie bezogenen Vergabeverfahren besetzt werden.

39

Vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 10. April 2012 – 5 LA 278/10 –, DÖD 2012, 138 = juris Rn. 16.

40

Die Ernennung der Beigeladenen zu 5. zur Oberstudienrätin ist mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben,

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vgl. zum Ausschluss einer Rücknahme der Ernennung auf den Zeitpunkt der Vornahme: BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 –, juris Rn. 39,

42

weil sie den Kläger in seinen Rechten aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt. Die Ernennung der Beigeladenen zu 5. verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers, weil es ernsthaft möglich erscheint, dass dieser bei rechtsfehlerfreiem Verlauf des Stellenbesetzungsverfahrens anstelle der Beigeladenen zu 5. ausgewählt und ernannt worden wäre.

43

Vgl. zu diesem Prüfungsmaßstab: BVerwG, Urteil vom 4. November 2010

44

– 2 C 16.09 –, juris Rn. 43.

45

Ein Anspruch auf Aufhebung der Ernennungen der Beigeladenen zu 1. – 4. besteht hingegen nicht.

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Das beklagte Land hat den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers bereits dadurch verletzt, dass es ihn trotz seiner Bewerbung nicht in die Auswahlentscheidung einbezogen hat. Der Bewerbungsverfahrensanspruch umfasst nicht nur das Recht auf fehlerfreie Durchführung des Auswahlverfahrens, sondern begründet zugleich denknotwendig das Recht eines Bewerbers auf leistungsgerechte Einbeziehung in das Stellenbesetzungsverfahren. Der Kläger ist jedoch nicht in die Auswahlentscheidung einbezogen worden; dies ergibt sich daraus, dass er weder in der Personalratsvorlage vom 15. Februar 2011 noch in der berichtigten Personalratsvorlage vom 28. Februar 2011 als Bewerber aufgeführt wurde.

47

Des Weiteren hat das beklagte Land den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers dadurch verletzt, dass es keine rechtmäßige aktuelle Beurteilung des Klägers gab, die zur Grundlage einer Auswahlentscheidung hätte gemacht werden können.

48

Der Dienstherr hat bei seiner Entscheidung über die Vergabe von Beförderungsstellen das in Art. 33 Abs. 2 GG bzw. § 20 Abs. 6 LBG NRW, § 9 BeamtStG verankerte Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber zu bewerten und zu vergleichen. Allein diese Kriterien geben Aufschluss darüber, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Anderen Kriterien darf nur Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand leistungsbezogener Kriterien kein Vorsprung eines Bewerbers ergibt.

49

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 27. Juni 2013 – 6 A 63/12 –, juris Rn. 37.

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Für den zu treffenden Qualifikationsvergleich im Rahmen von Auswahlentscheidungen sind in erster Linie aktuelle Beurteilungen maßgebend, die den gegenwärtigen Leistungsstand wiedergeben.

51

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2003 – 2 BvR 311/03 –, DVBL 2003, 1524 = NVwZ 2004, 95 = Schütz / Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, ES/A II 1.4 Nr. 105; BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 –, juris Rn. 46; OVG NRW, Beschluss vom 19. September 2001 – 1 B 704/01 –, DÖD 2001, 315 = NVwZ-RR 2002, 113.

52

Das beklagte Land hätte nicht auf die dem Kläger erteilte dienstliche Beurteilung vom 13. April 2010 abstellen können, die zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung bereits Streitgegenstand im Klageverfahren 2 K 3628/10 war, denn diese Beurteilung war rechtswidrig. Das Gericht hat in einem ein anderes Stellenbesetzungsverfahren betreffendes Eilverfahren im rechtskräftigen Beschluss vom 30. Juni 2011 ‑ 2 L 179/11 ‑ die Beurteilung maßgeblich mit der Begründung beanstandet: Die Beurteilung enthalte keine Bewertung der Kenntnisse des Klägers im Bereich Erziehungswissenschaft. Für die prognostisch einzuschätzende Eignung eines Beförderungsbewerbers im Schulbereich sei eine Bewertung der vorhandenen Fachkenntnisse in Erziehungswissenschaft unerlässlich. Ausführungen hierzu seien in der Beurteilung weder unter dem Oberpunkt „II.2. Fachkenntnisse“ noch an anderer Stelle zu finden. An dieser rechtlichen Bewertung hält das Gericht fest.

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Keine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers ergibt sich jedoch aus den Beurteilungen der Beigeladenen zu 1. – 5.

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Vgl. dazu, dass sich eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs aus den Beurteilungen der Mitbewerber ergeben kann: BVerfG, Beschluss vom 8. Oktober 2007 – 2 BvR 1846/07, 1853/07, 2 BvQ 32, 33/07 –, NVwZ 2008, 69; BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 –, juris Rn. 24.

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Die vom Kläger erhobenen Einwände gegen deren Beurteilungen greifen im Ergebnis nicht durch.

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Dies gilt zunächst mit Blick auf den Einwand des Klägers, der für die Erstellung der Beurteilungen der Beigeladenen vor einer Übertragung des ersten Beförderungsamtes einer Laufbahn (soweit – wie hier – kein Leitungsamt im Sinne des § 60 Abs. 1 SchulG vergeben werden soll) nach § 59 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 SchulG zuständige Schulleiter des Berufskollegs J. habe keine ausreichende Beurteilungsgrundlage gehabt, weil er jeweils nur einen Unterrichtsbesuch in einem Fach durchgeführt habe.

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Die Beurteilungsrichtlinien sehen keine Mindestanzahl von Unterrichtsbesuchen des Beurteilers vor. In welchem Umfang Unterrichtsbesuche zur Schaffung einer breiteren Beurteilungsgrundlage stattfinden sollen, entscheidet der Beurteiler innerhalb seines insofern weiten Ermessens (vgl. Nr. 2.2 BRL).

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 23. November 2007 – 6 B 1738/07 –, juris Rn. 9, vom 3. September 2010 – 6 B 763/10 –, juris Rn. 8, und vom 19. Mai 2011 – 6 B 427/11 –, juris Rn. 19 f.

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Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass vorliegend die Durchführung lediglich eines Unterrichtsbesuchs ermessensfehlerhaft sein könnte, sind nicht ersichtlich.

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Auch soweit zu berücksichtigen ist, dass es bei Verwaltungsvorschriften wie den Beurteilungsbestimmungen, die rechtliche Außenwirkung über das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG erlangen, bei Zweifeln über ihren Inhalt darauf ankommt, in welcher Art und Weise sie – gegebenenfalls auch abweichend von ihrem Text – in ständiger Verwaltungspraxis ausgelegt und angewendet werden,

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vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 28. April 2009 – 1 WB 29.08 –, Buchholz 449 § 29 SG Nr. 8 = juris, Rn. 28; OVG NRW, Beschluss vom 30. August 2012 – 1 A 441/10 –, juris Rn. 13 f.,

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ergibt sich nichts anderes. Nach den Ausführungen des beklagten Landes, an deren Richtigkeit das Gericht keinen Anlass zu zweifeln hat, gibt es auch „nach der Verwaltungspraxis“ für Schulleiter „keine konkreten Vorgaben, wie viele Unterrichtsbesuche sie zur Vorbereitung einer dienstlichen Beurteilung durchführen“. Dies lässt sich nur so verstehen, dass die Verwaltungspraxis nicht von mindestens zwei Unterrichtsbesuchen ausgeht.

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Die Beurteilungen der Beigeladenen erweisen sich auch nicht deshalb als rechts-widrig, weil – wie in der mündlichen Verhandlung vorgetragen – auch der Abteilungsleiter jeweils einen Unterrichtsbesuch gemacht habe und hiervon ausgehend im Ergebnis nicht feststellbar sei, wer die Beurteilungen der Beigeladenen tatsächlich verantworte.

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Vgl. dazu, dass dritte Personen nicht – auch nicht teilweise – bei der Abgabe der Beurteilung an die Stelle des Beurteilers treten dürfen und die Beurteilung ein vom zuständigen Beurteiler ausgehendes und ihm zurechenbares Urteil über den Beamten bleiben muss: BVerwG, Urteil vom 17. April 1986 – 2 C 13.85 –, ZBR 1987, 15 = juris Rn. 14.

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Der für die Erstellung der Beurteilungen nach § 59 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 SchulG zuständige Schulleiter des Berufskollegs J. hat unter Zugrundelegung der insoweit eindeutigen Angaben in der Rubrik „2. Beurteilungsanlass und –grundlage ... Beurteilungsgrundlagen“ persönlich u.a. jeweils einen Unterrichtsbesuch durchgeführt und bewertet sowie eine Stellungnahme des jeweiligen Abteilungsleiters eingeholt, was ihm nach den maßgeblichen Bestimmungen nicht verwehrt war. Der Schulleiter hat die Beurteilungen auf der Basis der von ihm angegebenen Beurteilungsgrundlagen erstellt und als Verantwortlicher unterzeichnet. Dass tatsächlich nicht er

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– sondern der Abteilungsleiter – die Beurteilungen verantwortet, lässt sich hiernach nicht feststellen.

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Soweit der Kläger darüber hinaus geltend macht, inhaltlich wichen die Beurteilungen der Beigeladenen nicht so weit von seiner Beurteilung ab, dass sie qualifizierter erschienen als er, verkennt er, dass bei einem Qualifikationsvergleich zunächst auf die Gesamtnoten abgestellt wird und es bei der Erstellung dienstlicher Beurteilungen allein dem Dienstherrn oder dem für ihn handelnden jeweiligen Vorgesetzten obliegt, ein persönlichkeitsbedingtes Werturteil darüber abgeben, ob und inwieweit der zu beurteilende Beamte den ebenfalls vom Dienstherrn zu bestimmenden zahlreichen fachlichen und persönlichen Anforderungen des konkreten Amtes und der Laufbahn entspricht. Auf die Anschauung Dritter oder die des zu beurteilenden Beamten kommt es weder im Hinblick auf das Gewicht und die Güte bestimmter Arbeitsleistungen noch hinsichtlich des Umfanges und der Anforderungen des dem Beamten übertragenen Tätigkeitsbereiches an.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. September 2009 – 6 B 915/09 –, juris Rn. 7 ff.

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Der Kläger dringt im Ergebnis auch nicht mit dem Einwand gegen die Beurteilung des Beigeladenen zu 4. durch, es sei „bemerkenswert“ und unschlüssig, dass dieser die Bestnote erhalten habe, obwohl der Schulleiter der Beurteilung wegen der zwischenzeitlichen Abwesenheit des Mitbewerbers T1. nur maximal ein halbes Jahr Dienstzeit habe zugrunde legen können.

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Sofern – wie hier – keine abweichenden Anhaltspunkte vorliegen, genügt es grundsätzlich, dass durch die Angabe des Datums der letzten Beurteilung der Beginn des Beurteilungszeitraums bezeichnet wird.

71

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 8. Juni 2012 – 6 B 480/12 –, juris Rn. 7 f., und vom 7. Juni 2011 – 6 B 544/11 –, juris, Rn. 3 f.

72

In der Beurteilung des Beigeladenen zu 4. wird unter dem Oberpunkt „2. Beurteilungsanlass und -grundlage/Datum der letzten Beurteilung“ der 29. Juni 2004 angegeben; mithin begann der Beurteilungszeitraum am 30. Juni 2004. Der Beigeladene zu 4. war in diesem Zeitraum vom 23. September 2007 bis 26. November 2007 gemäß § 2 ErzUV ohne Teilzeitbeschäftigung beurlaubt. Soweit der Kläger davon ausgeht, dem Beigeladenen zu 4. sei vom 23. Juni 2007 bis 5. Oktober 2008 Elternzeit gewährt worden, verkennt er, dass dessen Ehefrau vom L1. I. gem. GmbH für diesen Zeitraum mit Schreiben vom 15. Mai 2007 Elternzeit bewilligt worden ist. Der Beigeladene zu 4. war nachfolgend vom 24. September 2009 bis – wohl – zur Mitteilung des amtsärztlichen Gutachtens vom 15. April 2010, wonach er in der Lage war, uneingeschränkt Dienst zu verrichten, nicht als Lehrer tätig. Mit Verfügung der Bezirksregierung vom 10. November 2009 wurde die Arbeitszeit des Beigeladenen zu 4. ab dem 1. Februar 2010 bis zum 31. Januar 2011 auf 21,5 von 25,5 Wochenstunden reduziert. Hiervon ausgehend kann nicht angenommen werden, dass der Beurteiler keine ausreichende Beurteilungsgrundlage hatte.

73

Schließlich hat das beklagte Land den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers jedoch noch dadurch verletzt, dass es diesem das Ergebnis der Auswahlentscheidung unstreitig nicht mitgeteilt und ihm damit keine Möglichkeit eingeräumt hat, innerhalb einer angemessenen Frist vor der Ernennung der Konkurrenten um Rechtsschutz nachzusuchen.

74

Vgl. zu diesem Erfordernis: BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 –, BVerwGE 138, 102 = ZBR 2011, 91 = juris, Rn. 31 ff.

75

Davon ausgehend, dass die den Beigeladenen zu 1. – 4. erteilten Beurteilungen mit der Bestnote rechtlich nicht zu beanstanden sind, erscheint es – und dieser Maßstab ist nach den obigen Ausführungen maßgeblich – jedoch nicht ernsthaft möglich, dass der Kläger bei rechtsfehlerfreiem Verlauf des Stellenbesetzungsverfahrens anstelle der Beigeladenen zu 1. – 4. ausgewählt und ernannt worden wäre. Denn selbst wenn er eine Beurteilung mit der Bestnote erhalten hätte und er nach der gebotenen inhaltlich Ausschöpfung,

76

vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 27. Februar 2004 – 6 B 2451/03 –, vom 4. Juni 2004 – 6 B 637/04 –, vom 25. August 2004 – 6 B 1649/04 –, vom 8. September 2004 – 6 B 1587/04 – und vom 7. Juli 2005 – 6 B 679/05 –, juris,

77

als noch besser als die Beigeladenen zu 1. – 4. eingestuft worden wäre bzw. nach den Vorbeurteilungen oder Hilfskriterien diesen vorgegangen wäre, so wären sie – da insgesamt 5 Beförderungsstellen zur Verfügung standen – ebenfalls befördert worden. In einem solchen Fall kann der unterlegene Bewerber die Aufhebung der Ernennungen dieser Mitbewerber nicht beanspruchen.

78

Anders liegt der Fall jedoch mit Blick auf die begehrte Aufhebung der Ernennung der Beigeladenen zu 5., weil es ernsthaft möglich erscheint, dass der Kläger bei rechtsfehlerfreiem Verlauf des Stellenbesetzungsverfahrens anstelle der Beigeladenen zu 5. ausgewählt und ernannt worden wäre. Insofern ist zu berücksichtigen, dass in den Fällen, in denen es der Dienstherr – wie hier – versäumt hat, die Auswahlentscheidung auf fehlerfreie Grundlagen zu stützen und es aufgrund eines besonders fehlerhaften Auswahlverfahrens nicht mehr möglich ist, eine gesicherte Vergleichsbasis zu rekonstruieren, er die materielle Beweislast dafür trägt, dass der nicht ernannte Bewerber auch nach einem fehlerfreien Auswahlverfahren ohne Erfolg geblieben wäre.

79

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 – 2 C 14.02 –, juris Rn. 25.; zu Beweiserleichterungen bzw. einer Beweislastumkehr in derartigen Fällen bei Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs: BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 – 2 A 7.09 –, juris Rn.43 f., OVG NRW, Urteile vom 27. Juni 2013 – 6 A 63/12 –, juris Rn. 62, und vom 20. Juni 2013– 1 A 1/11 –, juris Rn. 60 f.

80

Die Beigeladene zu 5. verfügte über eine rechtmäßige Beurteilung, mit der ihr „lediglich“ die zweitbeste Gesamtnote („Die Leistungen übertreffen die Anforderungen“) zuerkannt worden war. Wie demgegenüber eine zeitnah erstellte rechtmäßige Beurteilung des Klägers ausgefallen wäre, ist ungewiss. Weil eine rechtmäßige Anlassbeurteilung für den Kläger fehlt, bestehen keine hinreichend präzisen Erkenntnisse über seinen damaligen Leistungsstand; diese lassen sich auch nicht hinreichend gesichert rekonstruieren. Dass der Kläger in den Beurteilungen aus den Jahren 2010 (auch in der Fassung der Änderung vom 22. Juli 2011) und 2012 jeweils nur die Gesamtnote „Die Leistungen entsprechen den Anforderungen“ erzielt hat, ist in diesem Zusammenhang unerheblich; auch kann nicht aus Einzelfeststellungen in diesen Beurteilungen darauf geschlossen werden, dass der Kläger in keinem Fall eine bessere Gesamtnote erzielt hätte. Denn eine – wie hier nachzuzeichnende – Auswahlentscheidung kann insbesondere nicht auf Aussagen in wegen Rechtsfehlern aufgehobener Beurteilungen gestützt werden; insoweit kommt es nicht darauf an, ob die Gesamtnote oder nur die Benotung einzelner Merkmale herangezogen wird.

81

Vgl. hierzu: BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 – 2 C 14.02 –, BVerwGE 118, 370 = juris Rn. 24.

82

Soweit das beklagte Land der Auffassung ist, der Kläger wäre seinerzeit bei einer ebenfalls mit der Gesamtnote „Die Leistungen übertreffen die Anforderungen“ abschließenden Beurteilung keinesfalls befördert worden, weil der Beigeladenen zu 5. unter Berücksichtigung der Hilfskriterien „Frauenförderung“ und „Dienstalter“ der Vorrang gebührt hätte, hilft diese Erwägung nicht weiter.

83

Dem Kläger hätte bei der Auswahlentscheidung unzweifelhaft der Vorrang eingeräumt werden müssen, wenn er in der Anlassbeurteilung die Bestnote und damit eine bessere Gesamtnote als die Beigeladene zu 5. erzielt hätte. Dass dies ausgeschlossen war, lässt sich nach Aktenlage nicht feststellen; auch das beklagte Land hat insoweit nicht substantiiert Gegenteiliges vorgetragen.

84

Aber selbst wenn der Kläger ebenso wie die Beigeladene zu 5. „lediglich“ die zweitbeste Gesamtnote erzielt hätte, wäre seine Beförderung nach Lage der Dinge ernsthaft möglich gewesen. Das beklagte Land hat mit dem Verweis auf die Hilfskriterien „Dienstalter“ und „Frauenförderung“ nach dem Vergleich der Gesamtnoten der Beurteilungen im Rahmen der nach der Rechtsprechung bei einer Auswahlentscheidung vorzunehmenden Prüfungsschritte den „3. Schritt“ vor dem „2. Schritt“ getan. Bevor nämlich der Dienstherr bei einem Qualifikationsgleichstand nach den Gesamturteilen der Beurteilungen zulässigerweise auf Hilfskriterien, die ihrerseits nicht geeignet sind, Aufschluss über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung zu geben, abstellen kann, sind Beurteilungen auszuschärfen. Gerade dann kommt den Einzelaussagen nach dem Sinn und Zweck der dienstlichen Beurteilungen, über Leistung und Eignung der Beamten ein differenziertes Bild zu geben, besondere Bedeutung zu. Das bedeutet, dass der Dienstherr bei im Wesentlichen gleichen Gesamturteilen die Kandidaten zunächst anhand der für das Beförderungsamt wesentlichen Einzelaussagen der dienstlichen Beurteilungen weiter zu vergleichen hat.

85

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Oktober 2012 – 2 BvR 1120/12 –, NVwZ 2013, 573 = juris, Rn. 13; BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 – 2 C 19.10 –, BVerwGE 140, 83 = juris, Rn. 20.

86

Der Dienstherr muss bei gleichlautenden Gesamturteilen der Frage nachgehen, ob die Einzelfeststellungen in aktuellen dienstlichen Beurteilungen eine Prognose über die zukünftige Bewährung im Beförderungsamt ermöglichen. Er darf sich also im Rahmen des Qualifikationsvergleichs nicht ohne weiteres auf das Gesamturteil aktueller Beurteilungen beschränken.

87

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25. November 2010 – 6 B 749/10 –, juris Rn. 10.

88

Es ist Sache des Dienstherrn, bei der gebotenen Ausschöpfung der Beurteilungen einer ungerechtfertigten Überbewertung nur geringfügiger Unterschiede zu begegnen. Ihm obliegt es, die Einzelfeststellungen in ihrer Wertigkeit zu gewichten. Die Entscheidung des Dienstherrn, bestimmte Einzelfeststellungen zur Begründung eines Qualifikationsvorsprungs heranzuziehen oder ihnen keine Bedeutung beizumessen, ist dabei im Grundsatz nur dann zu beanstanden, wenn der in diesem Zusammenhang anzuwendende Begriff oder der gesetzliche Rahmen, in dem sich der Dienstherr frei bewegen kann, verkannt worden ist oder wenn dieser von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat. Im Interesse effektiver Rechtsschutzgewährung trifft den Dienstherrn allerdings dann eine Begründungs- und Substantiierungspflicht, wenn er sich aufdrängenden oder zumindest nahe liegenden Unterschieden in den dienstlichen Beurteilungen der jeweiligen Konkurrenten keine Bedeutung beimessen will.

89

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25. November 2010 – 6 B 749/10 –, juris Rn. 14, mit weiteren Nachweisen.

90

Wie vorliegend eine solche Ausschärfung ausgefallen wäre, ist ungewiss. Denn wie die Einzelfeststellungen lauten würden und ob sie im Vergleich zur Beurteilung der Beigeladenen nicht nur geringfügige Unterschiede begründen würden, ist mangels Beurteilung offen und auch nicht mit annähernd ausreichender Gewissheit rekonstruierbar.

91

Vgl. hierzu auch OVG NRW, Urteil vom 20. Juni 2013 – 1 A 1/11 –, juris Rn. 56.

92

Hiervon ausgehend kann es im Ergebnis keine Rolle spielen, dass das beklagte Land in der Begründung der streitgegenständlichen Auswahlentscheidung in der Personalratsvorlage vom 10. Februar 2011 ausgeführt hat, dass bei einer A14-Stelle weder aus schulfachlicher noch aus verwaltungsfachlicher Sicht besondere Kompetenzen/Befähigungen zu berücksichtigen seien und nach Auswertung der im Gesamturteil gleichlautenden Beurteilungen die Einzelfeststellungen keine sich aufdrängenden Unterschiede enthielten, die einen Qualifikationsvorsprung zugunsten eines Bewerbers begründen würden. Denn ohne Kenntnis der Einzelfeststellungen in der in den Qualifikationsvergleich einzubeziehenden Beurteilung des Klägers ließe sich eine entsprechende Bewertung nicht in rechtlich nicht zu beanstandender Weise treffen. Schließlich hat auch das beklagte Land nichts dafür vorgetragen, dass und ggf. aus welchen Gründen eine Ausschärfung nicht zugunsten des Klägers ausfallen könnte.

93

Lässt sich nach alledem nicht mehr ermitteln, ob der Kläger sich im Rahmen einer rechtmäßigen Bewerberauswahl im März 2011 durchgesetzt hätte, geht die fehlende Aufklärbarkeit in Anwendung der oben dargestellten Grundsätze mit der Folge der Beweislastumkehr zu Lasten des beklagten Landes.

94

Das beklagte Land ist weiterhin zu verpflichten, ein neues Auswahlverfahren für die Besetzung der gegenwärtig von der Beigeladenen zu 5. innegehabten Stelle durchzuführen. Für die erneute Bewerberauswahl müssen aktuelle Anlassbeurteilungen der Bewerber erstellt werden, wobei auch der seit März 2011 verstrichene Zeitraum einzubeziehen ist. Dies bedeutet, dass auch die Amtsführung der Beigeladenen zu 5. als Oberstudienrätin im Falle der erneuten Bewerbung zu beurteilen ist.

95

Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 -, juris Rn. 58, mit weiteren Nachweisen.

96

Dass hiernach eine Auswahl des Klägers nicht ernsthaft möglich ist, lässt sich gegenwärtig nicht feststellen. Es lässt sich insbesondere nicht feststellen, dass eine Auswahl des Klägers bereits deshalb ausgeschlossen ist, weil ihm die erforderliche gesundheitliche Eignung fehlt und somit ein Beförderungshindernis besteht. Zwar ist der Kläger bereits seit längerem dienstunfähig erkrankt, jedoch hat die Amtsärztin im Gutachten zur Überprüfung der Dienstfähigkeit im Rahmen der vorzeitigen Zurruhesetzung vom 15. August 2013 ausgeführt: Die festgestellte Gesundheitsstörung sei voraussichtlich innerhalb von sechs Monaten soweit besserungsfähig, dass der Kläger wieder in der Lage sein werde, seiner beruflichen Tätigkeit als Lehrer nachzugehen; wegen des Zusammenhangs der Erkrankung mit dem aktuellen Arbeitsumfeld werde dringend zu einem Wechsel des Arbeitsplatzes geraten. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger nicht in 4 Monaten wieder dienstfähig sein wird und ggf. eine Tätigkeit als Oberstudienrat am Berufskolleg J. aufnehmen kann, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

97

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und 3, § 162 Abs. 3 VwGO und berücksichtigt, dass nur der Beigeladene zu 4. einen Antrag gestellt und sich damit einem Kostenrisiko ausgesetzt hat. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.