Landesarbeitsgericht Niedersachsen ()
Urteil vom 2018-08-01, Aktenzeichen 17 Sa 1302/17

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Osnabrück vom 7. November 2017 – 3 Ca 252/17 Ö – teilweise unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.757,16 € nebst 5 %-Punkten Zinsen über dem Basiszinssatz ab dem 17. Juni 2017 zu zahlen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu 1/3, der Kläger zu 2/3 zu tragen.

Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

Tatbestand

1

Der Kläger macht mit seiner am 19. Juni 2017 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 22. Juni 2017 zugestellten Klage einen Entschädigungsanspruch gemäß § 15 AGG geltend.

2

Der am 0.0.1946 geborene Kläger, der ausweislich des Zeugnisses des Christlichen Jugenddorfwerks Deutschland e.V. vom 16. Januar 2004 (Bl. 42 dA) u.a. zeitweise in einem Jugenddorf neben seiner Tätigkeit als Küchenleiter auch in der Ausbildung Jugendlicher in den Berufen Städtische Hauswirtschaft und Hauswirtschaftlich-Technische Assistenten tätig war, bewarb sich mit Schreiben vom 12.04.2017 auf ein Internet-Stellenangebot der beklagten Stadt als „Hauswirtschaftliche/r Anleiter/in“.

3

Das von der Beklagte im Internet geschaltete Stellenangebot beinhaltete u. a. folgende Angebotspunkte:

4

Titel des Stellengebotes

Hauswirtschaftliche/r Angeleiter/in (35 Wochenstunden) (Hauswirtschafter/in)

5

Alternativberufe

Koch/Köchin

6

(Ökotrophologe/Ökotrophologin)

7

Stellenangebotsart

Arbeitsplatz als Fachkraft (sozialversicherungspflichtig)

8

Arbeitgeber

Zentrum für Jugendberufshilfe

9

Branche: Berufliche Erwachsenenbildung, Betriebsgröße: zwischen 6 und 50

10

Stellenbeschreibung

Hauswirtschaftliche Anleitung im Zentrum für Jugendberufshilfe der C. in TZ mit 35 Wo/Std., befristet vom 01.07.2017-31.03.2018, Eingruppierung nach TVöD

11

Beginn der Tätigkeit

Ab 01.07.2017

12

Konditionen des Stellenangebots

13

Arbeitszeit

Vollzeit, Teilzeit - flexibel

14

35 Wochenstunden

15

Vergütung und Zusatzleistungen

nach Qualifikation

16

Bei Besetzung des Stellenangebotes findet ein Tarifvertrag Anwendung. Tarifvertrag: TVöD

17

Befristung

Befristetes Arbeitsverhältnis bis 31.03.2018

18

Anforderungen an den Bewerber

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Kontaktdaten

20

Rückfragen und Bewerbungen an Zentrum für Jugendberufshilfe

21

an Frau K.

22

D-str. 14

23

49084 C-Stadt

24

E-Mail

K..l@osnabrueck.de

25

Gewünschte Bewerbungsarten

Per E-Mail, schriftlich

26

Wegen der Einzelheiten des Stellangebotes wird auf Bl. 4-6 dA Bezug genommen.

27

Das Bewerbungsschreiben übersandte der Kläger auf dem Postweg mit dem Hinweis auf seinen Status als Regel-Altersrentner. Der Kläger war zum Zeitpunkt der Bewerbung 71 Jahre alt. Bei der Einsatzstelle für das ausgeschriebene Stellenangebot, nämlich bei dem Zentrum für Jugendberufshilfe handelt es sich um eine Dienststelle der beklagten Stadt.

28

Mit E-Mail vom 24. Mai 2017 (Bl. 7 dA) teilte die Leiterin des Zentrums für Jugendberufshilfe der C., Frau K., dem Kläger folgendes mit:

29

„Sehr geehrter Herr A.,

30

nach Sichtung Ihrer Unterlagen und Rücksprache mit dem städtischen Personalamt muss ich Ihnen leider mitteilen, dass bei der C. keine Rentner eingestellt werden dürfen. Ich bitte um Ihr Verständnis und bedanke mich für Ihr Interesse. Ihre Bewerbung hat mich sehr beeindruckt, aber sie konnte aus oben genannten Gründen nicht berücksichtigt werden. Ihre Unterlagen gehen auf dem Postweg zurück.
Ihnen alles Gute!

31

Mit freundlichen Grüßen
M. K.
Leitung

32

M. K.
Zentrum für Jugendberufshilfe
D-str. 14
49084 C-Stadt.“

33

Mit Schreiben vom 25. Mai 2017 (Bl. 8, 9 dA) wandte der Kläger sich an den Oberbürgermeister der beklagten Stadt unter Bezugnahme auf seine Bewerbung vom 12. April 2017 und Angabe der ihm durch das Zentrum für Jugendberufshilfe mitgeteilten Gründe für die Ablehnung seiner Bewerbung. Der Kläger wies darauf hin, dass er dieses als eine Diskriminierung ansehe und - unter Androhung einer Klage – eine Schadensersatzforderung - geltend mache. Danach erwartete der Kläger von der beklagten Stadt unter Angabe einer Frist ein Entschädigungsangebot. Ebenfalls per E-Mail vom 6. Juni 2017 (Bl. 10 d.) bestätigte ein Mitarbeiter der beklagten Stadt dem Kläger den Eingang seines Schreibens vom 25.05.2017 an den Oberbürgermeister und bat um Geduld wegen einer weiteren Stellungnahme. Diese erfolgte jedoch nicht. Mit weiterer E-Mail vom 24.05.2017 an die Personalabteilung der beklagten Stadt (Bl. 11 dA) teilte der Kläger unter Hinweis auf die Gründe für die Ablehnung seiner Bewerbung mit, dass er dies als Diskriminierung ansehe und unter Androhung einer Klage - Schadensersatzforderung - geltend mache. Mit E-Mail vom 15. Juni 2017 (Bl. 18 dA) teilte die beklagte Stadt durch ihren Fachbereich Personal und Organisation, Fachdienst Personalverwaltung/Personalwirtschaft, sodann dem Kläger mit, die in der Absage vom 24.05.2017 gewählte Formulierung sei missverständlich und nicht zutreffend und bat dies zu entschuldigen. Sie wies darauf hin, dass nach § 33 Abs. 1 a TVöD das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des Monats ende, in dem die Beschäftigten das gesetzlich festgelegte Alter zum Erreichen der Regelaltersrente vollendet haben. Unter Bezugnahme auf das 71. Lebensjahr des Klägers und des Bezugs einer Altersrente heißt es in der E-Mail weiter, dass dann, wenn nach Erreichen des für die Regelaltersrente gesetzlich festgelegten Alters erneut Beschäftigungsverhältnisse begründet würden, dies nur mit Zustimmung der zuständigen Personalvertretung möglich sei. Aufgrund der Entscheidungspraxis der Personalvertretung sei davon auszugehen gewesen, dass nach einem für den Kläger positiven Auswahlverfahren die erforderliche Zustimmung nicht erteilt worden wäre. Deshalb sei der Kläger nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen worden. Der Kläger recherchierte im Nachhinein, dass die Beklagte die ausgeschriebene Stelle tatsächlich nicht besetzt hat.

34

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass die Zurückweisung seiner Bewerbung mit der bezeichneten Begründung eine Benachteiligung nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz darstelle. Die Beklagte sei daher entschädigungs- und schadensersatzpflichtig. Durch die Zurückweisung seiner Bewerbung sei er von dem Bewerbungsverfahren ausgeschlossen worden.

35

Der Kläger hat beantragt,

36

die Beklagte zu verurteilen, eine Entschädigung wegen Benachteiligung im Auswahlverfahren aufgrund Alters von 3 Gehältern der Entgeltgruppe 5 der Anlage B zum TV-L 2.757,16 Euro x 3 = 8.271,48 Euro zu zahlen nebst Zinsen ab 16.06.2017 von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz EZB.

37

Die Beklagte hat beantragt,

38

die Klage abzuweisen.

39

Sie hat die Auffassung vertreten, die an den Kläger vom zuständigen Fachbereich mit E-Mail vom 24.05.2017 erfolgte Äußerung, präzisiert durch die Mitteilung des zuständigen Fachbereichs Personal und Organisation vom 15.06.2017, sei zutreffend. Ein Verstoß gegen das Allgemeine Gleichstellungsgesetz sei damit nicht verbunden. Nach § 10 Abs. 2 Nr. 5 AGG sei die automatische Beendigung von Arbeitsverhältnissen mit Eintritt der Regelaltersgrenze ausdrücklich zugelassen. Entsprechendes bestimme sich nach § 33 Abs. 1 a TVöD (VKA). Die Interessen der älteren Arbeitnehmer seien durch die Möglichkeit des Bezuges von Regelaltersrente ausreichend geschützt. Die Verfolgung von sozial- und arbeitsmarktpolitischen Zielen sei auch den Tarifparteien durch Tarifverträge möglich, die gerade spezielle Merkmale der Beschäftigungsverhältnisse besonders berücksichtigen könnten. Deshalb dürften auch nach der Rechtsprechung des EuGHs solche Regelungen in Tarifverträgen aufgenommen werden. Da Arbeitsverhältnisse unmittelbar infolge der tariflichen Regelung des § 33 Abs. 1 a TVöD endeten, ohne dass es einer weiteren Maßnahme bedürfe, würden davon auch Verträge erfasst, die erst nach Erreichen der Regelaltersgrenze abgeschlossen würden. Diese würden daher automatisch sofort wieder beendet werden. Etwas Anderes ergebe sich auch nicht aus Abs. 5 des § 33 TVöD. Dort sei nur eine Weiterbeschäftigung über die Altersgrenze hinaus zugelassen, nicht eine Neueinstellung nach Überschreiten der Grenze. Hier werde nur das Interesse des Arbeitgebers an der befristeten Erhaltung der in der Organisation erworbenen Kenntnisse und Erfahrungen geschützt, nicht aber die Ziele der Tarifregelung umfassend zur Disposition der Parteien gestellt.

40

Wegen des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird ergänzend auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils des Arbeitsgerichts Osnabrück vom 7. November 2017 Bezug genommen.

41

Mit diesem Urteil hat das Arbeitsgericht die Beklagte verurteilt, an den Kläger 8.271,48 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 16. Juni 2017 zu zahlen, die Kosten des Rechtsstreits der Beklagten auferlegt und den Streitwert auf 8.271,48 € festgesetzt.

42

Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, dem Kläger stehe ein Anspruch auf Entschädigung gem. § 15 Abs. 2 AGG zu. Die formalen Voraussetzungen für die Geltendmachung des Entschädigungsanspruchs seien eingehalten. Der Entschädigungsanspruch des Klägers sei gem. § 15 Abs. 2 AGG begründet. Mit der Ablehnung der Bewerbung wegen seines Rentenalters habe die Beklagte den Kläger unmittelbar und direkt entgegen § 7 Abs. 1 AGG iVm. § 1 AGG bei der Bewerbung benachteiligt. Das von der beklagten Stadt in dem Ablehnungsschreiben vom 14. Mai 2017 geltend gemachte Verbot der Einstellung von Rentnern ziele direkt auf das verbotene Diskriminierungsmerkmal wegen Alters nach § 1 AGG ab. Jedenfalls sei aufgrund der Begründung der Zurückweisung der Bewerbung des Klägers gem. 22 AGG zu vermuten, dass die Bewerbung des Klägers ausschließlich und unmittelbar in Bezug auf sein Alter von der beklagten Stadt abschlägig beschieden wurde. Die in diesem Fall auf die beklagte Stadt übergegangene Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligungen vorgelegen habe, sei von der Beklagten nicht angetreten worden, insbesondere habe die Beklagte keine Gründe nach § 10 Absatz 1 Nrn. 1 und 2 AGG angeführt, die objektiv erforderlich und angemessen sowie durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt erscheinen könnten. Bei § 33 TVöD handele es sich um eine Ausnahmevorschrift, die nicht auf den vorliegenden Sachverhalt ausgedehnt werden könne. Zudem erfasse § 33 Abs. 1 a TVöD nicht Arbeitsverträge, die erst nach Erreichen der Regelaltersgrenze abgeschlossen würden und beendeten diese daher nicht automatisch. Etwas Anderes ergäbe sich auch nicht im Hinblick auf § 33 Abs. 5 TVöD. Diese Vorschrift regele nur die Weiterbeschäftigung eines Arbeitnehmers, der im Arbeitsverhältnis den Status als Regelaltersrentner erreiche. Auch spreche diese Vorschrift gerade für die Möglichkeit der Einstellung auch von Altersrentnern. Unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls habe das Gericht im Streitfall den dreifachen Bruttobetrag der beabsichtigten Vergütung aus dem Stellenangebot als Entschädigung festzusetzen gehabt. Wegen der Erwägungen im Einzelnen, die das Arbeitsgericht zu seiner Entscheidung haben gelangen lassen, wird ergänzend auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

43

Gegen das ihr am 29. November 2017 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem am 22. Dezember 2017 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und das Rechtsmittel am 28. Februar 2018 begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist bis zum 1. März 2018 auf fristgemäßen Antrag vom 19. Januar 2018 verlängert worden war.

44

Die Beklagte rügt an dem angegriffenen Urteil zunächst, der Kläger habe den erhobenen Anspruch schon nicht ordnungsgemäß und wirksam im Sinne von § 15 Abs. 4 AGG geltend gemacht, da er noch nicht einmal die ungefähre Höhe des Anspruchs mitgeteilt habe. Sie wiederholt und vertieft im Übrigen ihr bereits erstinstanzlich vorgetragenes Argument, § 33 Abs. 1 a TVöD (VKA) erfasse auch Arbeitsverträge, die erst nach Erreichen der Regelaltersgrenze abgeschlossen würden. Sie ist der Auffassung, eine andere Sichtweise widerspräche dem Willen und der Zielsetzung der Tarifvertragsparteien, wie sie in § 33 Abs. 1 a TVöD ihren Ausdruck gefunden hätten. Es sei nämlich nicht auszuschließen, dass im Falle der Durchführung eines ordnungsgemäßen Bewerbungsverfahrens der Bewerbung eines Regelaltersrentners im Rahmen der nach Art. 33 Abs. 2 GG durchzuführenden Bestenauslese der Vorzug zu geben wäre. Dies würde dann § 33 Abs. 1 a TVöD widersprechen. Folgerichtig müsse die Ablehnung eines Bewerbers, der die Altersgrenze bereits überschritten habe, zumindest nach der Generalklausel des § 10 Abs. 1 und 2 AGG ebenso gerechtfertigt sein. Jedes andere Ergebnis führe dazu, dass § 10 Satz 3 Nr. 5 AGG seines Sinns enthoben wäre. Soweit das Arbeitsgericht meine, die in § 10 Abs. 1 und 2 AGG genannten Ziele kämen überhaupt nicht als Rechtfertigungsgründe in Betracht, weil es sich bei der ausgeschriebenen Stelle nur um eine solche mit relativ kurzer Befristungsdauer handele, sei dies nicht überzeugend. Auch zunächst nur befristete Stellen könnten den entscheidenden Einstieg ins Erwerbsleben bedeuten. Dies gelte insbesondere deshalb, weil heutzutage nahezu jede Stelle erst einmal sachgrundlos befristet werde und auch in einem befristeten Arbeitsverhältnis die Chance bestehe, sich zu „bewähren“. Zudem könne nach § 10 Satz 3 Nr. 3 AGG auch die Festsetzung eines Höchstalters für die Einstellung aufgrund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand gerechtfertigt sein. Würde der Kläger trotz bereits überschrittenem Regelrentenalters eingestellt, würde er mitnichten „vor dem Eintritt in den Ruhestand“ noch eine „angemessene Beschäftigungszeit“ zurücklegen können, da er sich bereits im Ruhestand befände. Etwas Anderes ergäbe sich auch nicht aus § 33 Abs. 5 TVöD (VKA), denn diese Vorschrift betreffe lediglich die Weiterbeschäftigung eines zuvor Beschäftigten. Zwar sei ein Vertragsschluss mit einem Altersrentner, der zuvor bei einem anderen Arbeitgeber beschäftigt war, rein arbeitsvertraglich sicherlich möglich. Allerdings stehe eine derartige Handhabung in Widerspruch zu der Entscheidung der Tarifvertragsparteien, Arbeitsverhältnisse grundsätzlich mit Erreichen der Regelaltersgrenze enden zu lassen. In der Ablehnung einer Weiterbeschäftigung oder Wiedereinstellung von Beschäftigten, die die Regelaltersgrenze bereits erreicht bzw. überschritten hätten, läge daher kein Verstoß gegen das Verbot der Altersdiskriminierung. Erst recht sei auch die Verweigerung der Wiedereinstellung oder (neuen) Einstellung von Arbeitnehmern bzw. Bewerbern, die das Eintrittsalter für die Regelaltersrente bereits überschritten hätten, zulässig, sofern beschäftigungspolitische Ziele verfolgt würden. Derartige beschäftigungspolitische Ziele seien vom EuGH und BAG bei einer Zwangsversetzung in den Ruhestand anerkannt worden. Würde man einen Einstellungs- oder Wiedereinstellungsanspruch von Bewerbern, die die Regelaltersgrenze erreicht bzw. überschritten hätten, gleichwohl bejahen, so liefen die zulässigen tarifvertraglichen Regelungen über eine „Zwangsversetzung in den Ruhestand“ ins Leere. Deshalb müsse es ausreichen, wenn ein öffentlicher Arbeitgeber für sich die Entscheidung treffe, zum Erhalt bzw. Erreichen einer ausgewogenen Altersstruktur seiner Kommunalverwaltung Stellen mit jüngeren Bewerbern nachzubesetzen, die nicht bereits die Regelaltersgrenze für den ungekürzten Rentenbezug überschritten hätten. Zudem stelle die Ablehnung eines Bewerbers einen weitaus geringeren Eingriff in dessen geschützte Rechtsposition dar, als das zwangsweise Ausscheiden aus einem - ggf. sogar langjährig - bestehenden Arbeitsverhältnis. Schließlich habe die Beklagte sich auch darauf berufen können, der Personalrat würde einer Einstellung des Klägers nicht zustimmen, denn auch dieser sei an Gesetz und Tarifvertrag gebunden. Ungeachtet all dessen sei jedenfalls die vom Arbeitsgericht festgesetzte Höhe der Entschädigung gemäß § 15 Abs. 2 AGG vollkommen unangemessen, denn die Beklagte habe den Kläger nicht absichtlich und bewusst diskriminiert, sondern ihn in dem guten Glauben nicht zum weiteren Auswahlverfahren zugelassen, dass dem die Regelung des § 33 Abs. 1 a TVöD entgegenstehe. Auch habe sich die Beklagte für die unglückliche und missverständliche Formulierung der Absage durch die insoweit unwissende Mitarbeiterin K. ausdrücklich entschuldigt. Wegen des weiteren Vorbringens der Beklagten wird auf ihre Berufungsbegründung sowie ihre weiteren Schriftsätze vom 4. April 2018 und 4. Juli 2018 Bezug genommen.

45

Die Beklagte beantragt,

46

das Urteil des Arbeitsgerichts Osnabrück vom 7. November 2017 – 3 Ca 252/17 Ö – abzuändern und die Klage vollumfänglich abzuweisen.

47

Der Kläger beantragt,

48

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

49

Er verteidigt das angegriffene Urteil nach Maßgabe seiner Berufungserwiderungsschrift vom 4. April 2018 und seines weiteren Schriftsatzes vom 13. Juli 2018. Die Kammer nimmt auf den Inhalt dieser Schriftsätze Bezug.

50

Der Kläger trägt vor, er habe den streitgegenständlichen Anspruch sehr wohl innerhalb der Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 AGG form- und fristgerecht geltend gemacht. Eine Bezifferung des Anspruchs sei nicht erforderlich gewesen (BAG 19.8.2010 – 8 AZR 466/09 mwN); sie sei jedoch per E-Mail des Klägers an die Beklagte vom 18. Juni 2017 (Anlage K3 zur Berufungserwiderungsschrift des Klägers, Bl. 117 dA) erfolgt.

Entscheidungsgründe

A.

51

Die Berufung der Beklagten ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und somit insgesamt zulässig, §§ 64, 66 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO.

B.

52

Die Berufung der Beklagten ist nur teilweise begründet, im Übrigen unbegründet. Dem Kläger steht eine angemessene Entschädigungszahlung nach § 15 Abs. 2 AGG zu, weil die Beklagte ihn im Bewerbungsverfahren wegen seines Alters benachteiligt hat. Zu Recht wendet sich die Beklagte aber gegen die Höhe der vom Arbeitsgericht festgesetzten Entschädigung. Der Kläger kann als angemessene Entschädigungszahlung gem. § 15 Abs. 2 AGG lediglich ein Monatsentgelt verlangen. Das Urteil des Arbeitsgerichts war daher teilweise - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen - abzuändern und wie tenoriert zu erkennen.

I.

53

Der Kläger hat gegen die Beklagte Anspruch auf eine angemessene Entschädigungszahlung nach § 15 Abs. 2 AGG.

1.

54

Voraussetzung für einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG ist ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 AGG. § 15 Abs. 2 AGG enthält nur eine Rechtsfolgenregelung; für die Anspruchsvoraussetzungen ist auf § 15 Abs. 1 AGG zurückzugreifen (BAG 24. Januar 2013 - 8 AZR 4 29/11 – Rn. 30 mwN).

2.

55

Nach § 7 Abs. 1 Halbs. 1 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt werden. Hierzu zählt auch das Lebensalter. Das Benachteiligungsverbot bezieht sich auf unmittelbare und mittelbare Benachteiligungen. Eine unmittelbare Benachteiligung liegt nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde, wobei in den Fällen, in denen es keine Vergleichspersonen gibt, auch eine hypothetische Betrachtung infrage kommt (11. August 2016 – 8 AZR 406/14 – Rn. 97; BAG 20. Juni 2013 – 8 AZR 482/12- Rn. 34).

a)

56

Der Kläger ist als Bewerber „Beschäftigter“ im Sinne des AGG. Insoweit ist die gesetzliche Fiktion des § 6 Abs. 1 Satz 2, 1. Alt. AGG maßgeblich, wonach als Beschäftigte auch Bewerberinnen und Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis gelten. Zutreffende Anspruchsgegnerin ist die Beklagte, da sie im Sinne des § 6 Abs. 2 Satz 1 AGG Arbeitgeberin ist. Aufgrund der gesetzlichen Fiktion des „Beschäftigten“ ist derjenige, der um Bewerbungen für ein von ihm angestrebtes Beschäftigungsverhältnis bittet (BAG 19. August 2010 – 8 AZR 370/09 – Rn. 19) Arbeitgeber. Diese Voraussetzungen sind hier aufgrund der unstreitig von der Beklagten geschalteten Stellenanzeige gegeben.

b)

57

§ 22 AGG trifft hinsichtlich des Ursachenzusammenhangs zwischen Nachteil und durch § 1 AGG verbotenem Anknüpfungsmerkmal eine Beweislastregelung, die sich zugleich auf die Darlegungslast auswirkt. Nach § 22 Halbs. 1 AGG genügt eine Person, die sich wegen eines der in § 1 AGG genannten Gründe für benachteiligt hält, ihrer Darlegungslast, wenn sie Indizien vorträgt und gegebenenfalls beweist, die diese Benachteiligung vermuten lassen. Für die Vermutungswirkung des § 22 AGG ist es ausreichend, dass ein in § 1 AGG genannter Grund „Bestandteil eines Motivbündels“ ist, das die Entscheidung beeinflusst hat. Eine bloße Mitursächlichkeit genügt. Auf ein schuldhaftes Handeln oder gar eine Benachteiligungsabsicht kommt es nicht an (BAG 23. Juli 2015 – 6 AZR 457/14 – Rn. 25 mwN).

c)

58

Gemessen hieran ist eine unmittelbare Benachteiligung des Klägers wegen seines Lebensalters und damit wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes zu vermuten.

aa)

59

Wird ein Arbeitnehmer wegen des Bezugs einer Altersrente weniger günstig behandelt als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation, liegt eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Lebensalters iSd. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG vor.

bb)

60

Das Absageschreiben der Beklagten vom 24. Mai 2017 führt als Grund an, dass bei der Beklagten keine Rentner eingestellt werden dürften. Unstreitig waren damit auch Altersrentner gemeint. Damit ist das Lebensalter des Klägers in Bezug genommen, denn die Beanspruchung der gesetzlichen Altersrente setzt nach den §§ 35 ff. SGB VI bei jedem Tatbestand ein Mindestalter voraus. Der Bezug einer Altersrente ist daher untrennbar mit dem Alter verbunden (BAG 23. Juli 2015 – 6 AZR 657/14 – Rn. 33). Damit hat das verpönte Merkmal die Entscheidung wesentlich beeinflusst.

d)

61

Das Vorliegen einer vergleichbaren Situation iSd. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG setzt nicht voraus, dass der Kläger objektiv für die ausgeschriebene Stelle geeignet war (BAG 11. August 2016 – 8 AZR 406/14 - Rn.88 ff.). Dass der Kläger objektiv für die ausgeschriebene Stelle geeignet war, ist im Übrigen vorliegend zwischen den Parteien nicht streitig.

62

Eine unmittelbare Benachteiligung des Klägers scheitert auch nicht allein daran, dass die Beklagte auf die ausgeschriebene Stelle - nach dem von der Beklagten nicht bestrittenen Vortrag des Klägers - letztlich niemanden eingestellt hat, denn die ungünstigere Behandlung liegt bereits in der Versagung einer Chance. Der Bewerber hat einen Anspruch auf ein diskriminierungsfreies Bewerbungsverfahren, der unabhängig von dessen Ausgang besteht. Selbst wenn der Bewerber auch bei diskriminierungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre, ist nämlich ein Entschädigungsanspruch nicht ausgeschlossen, wie sich aus § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG ergibt (BAG 11. August 2016 – 8 AZR 406/14 - Rn.91 mzwN; BAG 23. August 2012 – 8 AZR 285/11 – Rn. 22 f.).

3.

63

Die Beklagte hat nicht iSd. § 22 AGG bewiesen, dass entgegen dieser Vermutung kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat.

a)

64

Besteht eine Benachteiligungsvermutung, trägt die andere Partei die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletzt worden ist. Auch hierfür gilt § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO, allerdings mit dem Beweismaß des so genannten Vollbeweises (BAG 26. Juni 2014 - 8 AZR 547/13 - Rn. 40). Bei einer wegen des Alters vermuteten Benachteiligung ist die Darlegung und ggf. der Beweis von Tatsachen erforderlich, aus denen sich ergibt, dass es ausschließlich andere Gründe waren als das Alter, die zu der weniger günstigen Behandlung geführt haben, und dass in dem Motivbündel das Alter keine Rolle gespielt hat (BAG 23. August 2012 - 8 AZR 285/11 - Rn. 34).

b)

65

Die zu vermutende unterschiedliche Behandlung des Klägers wegen des Alters ist nicht nach § 10 AGG zulässig.

aa)

66

§ 10 Satz 1 AGG gestattet die unterschiedliche Behandlung wegen des Alters, wenn diese objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Nach § 10 Satz 2 AGG müssen die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sein. Die Rechtfertigungsgründe werden in § 10 Satz 1 und Satz 2 AGG zunächst in Form einer Generalklausel umschrieben. § 10 Satz 3 AGG zählt dann, wie sich aus dem Wort „insbesondere“ ergibt, Beispielsfälle auf, ohne dass es sich um einen abschließenden Katalog handelt.

(1)

67

§ 10 Satz 1 AGG definiert nicht, was unter einem legitimen Ziel zu verstehen ist. Für die Konkretisierung des Begriffs des legitimen Ziels ist deshalb auf Art. 6 Abs. 1 und Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG zurückzugreifen. Legitime Ziele iSv. Art. 6 Abs. 1 und Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG, d.h. Ziele, die als geeignet angesehen werden können, eine Ausnahme vom Grundsatz des Verbots von Diskriminierungen aus Gründen des Alters zu rechtfertigen, sind, obgleich die in Art. 6 Abs. 1 und Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG enthaltene Aufzählung nicht erschöpfend ist – wegen der als Beispiele genannten Bereiche Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung nur solche, die mit der Beschäftigungspolitik, dem Arbeitsmarkt und der beruflichen Bildung im Zusammenhang stehen, und damit nur rechtmäßige Ziele aus dem Bereich „Sozialpolitik“. Ein unabhängig von Allgemeininteressen verfolgtes Ziel eines Arbeitgebers kann eine Ungleichbehandlung nicht rechtfertigen. Nach § 10 Satz 1 AGG reicht es – ebenso wie nach Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG – für die Rechtfertigung einer unmittelbaren Benachteiligung wegen des Alters nicht aus, dass der Arbeitgeber mit der unterschiedlichen Behandlung ein legitimes Ziel iSv. § 10 Satz 1 AGG verfolgt; hinzu kommen muss nach § 10 Satz 2 AGG, dass die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind. Beides ist im Hinblick auf das konkret angestrebte Ziel zu beurteilen. Dabei sind in unionsrechtskonforme Auslegung von § 10 Satz 2 AGG die Mittel nur dann angemessen und erforderlich, wenn Sie es erlauben, dass mit der unterschiedlichen Behandlung verfolgte Ziel zu erreichen, ohne zu einer übermäßigen Beeinträchtigung der legitimen Interessen derjenigen Personen zu führen, die wegen ihres Alters benachteiligt werden und die Maßnahme nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung des angestrebten Ziels notwendig ist (BAG 11. August 2016 - 8 AZR 406/14 – Rn. 77 f. mzwN zur Rechtspr. des BAG und EUGH).

(2)

68

Derjenige, der sich auf die Zulässigkeit einer unterschiedlichen Behandlung wegen des Alters nach § 10 Satz 1 AGG beruft, trägt die Darlegungs- und Beweislast bezüglich des Vorliegens eines legitimen Ziels im Sinne dieser Vorschrift (BAG 23. Juli 2015 – 6 AZR 457/14 – Rn. 37).

bb)

69

Gemessen an diesen Anforderungen hat die Beklagte keine Rechtfertigung iSv. § 10 AGG dargelegt.

(1)

70

Die Beklagte kann sich im Streitfall zur Rechtfertigung nicht auf die für sie aufgrund Tarifbindung geltende Altersgrenzenregelung des § 33 Abs. 1 a TVöD (VKA) berufen.

(aa)

71

Die Tarifvorschrift des § 33 Abs. 1 a TVöD regelt lediglich die nach § 10 Abs. 3 Nr. 5 AGG zulässige (vgl. hierzu BAG 8. Dezember 2010 – 7 AZR 438/09 – mzwN und BAG 12. Juni 2013 – 7 AZR 917/11 – Rn. 35 mwN) Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Sie hindert hingegen nicht die Einstellung von Altersrentnern. Erst recht rechtfertigt diese Tarifvorschrift nicht, dass ein Bewerber – wie im Streitfall - überhaupt nicht in die Auswahl einbezogen, sondern vorab ausgeschieden wird.

72

(aaa)

73

Der TVöD kennt keine Höchstaltersgrenzen für die Einstellung. Arbeitnehmer, die die Regelaltersgrenze vollendet haben, können eingestellt werden, auch wenn sie unmittelbar vorher nicht bei dem Arbeitgeber im Arbeitsverhältnis beschäftigt waren, mithin nicht unter die Regelung des § 33 Abs. 5 TVöD fallen (Sponer/Steinherr/Günther, TVöD-Kommentar, Rn 197 zu § 33). Dies führt entgegen der Auffassung der Beklagten nicht zur sofortigen Beendigung eines solchen neu begründeten Arbeitsverhältnisses nach § 33 Abs. 5 TVöD. Denn diese Tarifvorschrift erfasst nicht Arbeitsverhältnisse, die nach Erreichen der Regelaltersgrenze abgeschlossen werden.

74

(bbb)

75

Zugunsten der Beklagten geht die Kammer davon aus, dass Arbeitgeber die Bewerbung eines Arbeitnehmers für ein Anschlussarbeitsverhältnis, dessen Arbeitsverhältnis aufgrund einer zulässigen tariflichen Altersgrenzenvereinbarung geendet hat, unter Hinweis auf dessen Alter ablehnen darf, weil andernfalls der Sinn der zulässigen tariflichen Altersgrenze konterkariert würde (so Sponer/Steinherr, TVöD-Kommentar, Rn 185 zu § 33; Bauer/Krieger/Günther, AGG/EntgeltTranspG - Kommentar, 5. Aufl. 2018, Rn. 39; ErfK/Schlachter, 18. Aufl. 2018, AGG § 10 Rn. 12; LAG Köln 27. Juni 2012 – 9 SA 20/12 – Rn. 53; aA MüKO/Thüsing, 7. Aufl. 2015, AGG § 10 Rn. 36 und wohl auch Clemens/Scheuring/Stein/Wiese, TVöD-Kommentar, Rn. 106 zu § 33). Dies mag zur Vermeidung von Ungleichbehandlungen auch für die Ablehnung der Einstellung von Altersrentnern gelten, die zuvor nicht in einem Beschäftigungsverhältnis zum Arbeitgeber standen (so Bayreuther, NJW 2012, 2758 ff., 2759).

76

(ccc)

77

Auch die neuere Rechtsprechung des EuGHs verlangt nicht, dass Altersgrenzen mit einer Weiterbeschäftigungsoption verbunden sein müssen bzw. der Arbeitgeber eine Bewerbung des aufgrund einer Altersgrenzenregelung ausgeschiedenen Arbeitnehmers nur aus sachlichen Gründen ablehnen darf, die sich nicht alleine in dem Alter des Arbeitnehmers erschöpfen dürfen (Bayreuther, NJW 2012, 2758, 2759 mwN). So kommt es nach der Entscheidung Hörnfeldt (EuGH 5. Juli 2012 – C – 141/11), anders als noch in der Entscheidung Rosenbladt (EuGH 12. Oktober 2010 – C -45/09), für die Zulässigkeit einer Altersgrenzenregelung (im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung) nicht darauf an, dass der Arbeitnehmer gegen seinen vormaligen Arbeitgeber einen Anspruch auf Wiedereinstellung hat, ohne wegen seines Alters diskriminiert zu werden (vgl. Däubler/Bertzbach – Brors, AGG Kommentar, 4. Aufl. 2018, Rn. 92 zu § 10). Bereits in der Entscheidung Age Concern (EuGH 5. März 2009 – C- 388/07) hatte der EuGH zudem eine Bestimmung der (früheren) englischen Employment Equality (Age)Regulations, die dem Arbeitgeber erlaubten, Bewerbungen von Arbeitnehmern zurückzuweisen, die die Altersgrenze überschritten hatten oder demnächst überschreiten würden, für europarechtskonform gehalten (Bayreuther, NJW 2012, 2758 ff., 2759). Dies spricht dafür, dass der Arbeitgeber, für den eine zulässige tarifliche Altersgrenzenregelung gilt, die Einstellung eines aufgrund dieser Altersgrenzenregelung ausgeschiedenen Bewerbers aus den mit ihr zulässigerweise verfolgten sozialpolitischen Zielen abweisen darf.

(bb)

78

Im Streitfall geht es aber nicht um eine mit dem Alter begründete Ablehnung der Einstellung eines Altersrentners, sondern darum, dass dem Kläger eine Chance im Bewerbungsverfahren versagt wurde. Eine zulässige Altersgrenzenregelung rechtfertigt es nämlich nach Ansicht der Kammer jedenfalls nicht, Altersrentner von vorneherein nicht in die Auswahl einzubeziehen, sondern vorab auszuscheiden und ihnen damit – wie im Streitfall geschehen - die Chance zu versagen, den Arbeitgeber von ihrer Bewerbung zu überzeugen. Denn wie oben ausgeführt, hindert § 33 Abs. 1 a TVöD grundsätzlich nicht die Einstellung von Altersrentnern. Denkbar ist schließlich, dass sich auf eine ausgeschriebene Stelle unter Umständen nur Altersrentner bewerben oder es überhaupt nur eine Bewerbung gibt. Die Ablehnung eines Altersrentners aus Gründen des Alters könnte dann nicht nach § 10 AGG gerechtfertigt werden. Selbst wenn nämlich der Arbeitgeber von einer Einstellung oder Beschäftigung eines anderen Bewerbers absieht, die Stelle also nach Beginn der eigentlichen Bewerberauswahl unbesetzt bleibt, stellt die Ablehnung einer Bewerbung unter Hinweis auf das Alter einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG dar.

cc)

79

Soweit die Beklagte meint, es müsse ausreichen, wenn ein öffentlicher Arbeitgeber für sich die Entscheidung treffe, zum Erhalt bzw. Erreichen einer ausgewogenen Altersstruktur seiner Kommunalverwaltung Stellen mit jüngeren Bewerbern nachzubesetzen, die nicht bereits die Regelaltersgrenze für den ungekürzten Rentenbezug überschritten hätten, benennt sie zwar damit rechtmäßige Ziele aus dem Bereich „Sozialpolitik“. Wie oben bereits ausgeführt muss der Arbeitgeber nach § 10 Satz 1 AGG und Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG aber mit der unterschiedlichen Behandlung nicht nur ein legitimes Ziel iSv. § 10 Satz 1 AGG verfolgen, sondern es müssen nach § 10 Satz 2 AGG auch die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sein (BAG 11. August 2016 - 8 AZR 406/14 – Rn. 78). Um dies darzutun reicht es nicht aus, dass der Arbeitgeber allgemein behauptet, die die unterschiedliche Behandlung bewirkende Maßnahme oder Regelung sei geeignet, der Beschäftigungspolitik, dem Arbeitsmarkt und der beruflichen Bildung zu dienen. Derartige allgemeine Behauptungen lassen nämlich nicht den Schluss zu, dass die gewählten Mittel zur Verwirklichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind. Der Arbeitgeber hat hierzu vielmehr substantiierten Sachvortrag zu leisten (BAG 11. August 2016 - 8 AZR 406/14 – Rn. 79). Daran fehlt es vorliegend.

dd)

80

Soweit die Beklagte meint, § 10 Satz 3 Nr. 3 AGG rechtfertige die Festsetzung eines Höchstalters für die Einstellung unter anderem aufgrund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand und der Kläger könne, da er bereits Altersrente beziehe, vor dem Eintritt in den Ruhestand keine angemessene Beschäftigungszeit mehr zurücklegen, verkennt sie, dass § 10 Satz 3 Nr. 3 AGG lediglich Beispiele für die Zulässigkeit einer Höchstaltersgrenze bei der Einstellung, die hier gerade nicht gegeben ist, benennt, nicht aber etwa eine notwendige angemessene Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand vorschreibt.

ee)

81

Erst recht kann die Vermutung der Beklagten, der Personalrat würde der Einstellung eines Altersrentners nach § 65 Abs. 2 Nr. 1 NPersVG nicht zustimmen, die unterschiedliche Behandlung wegen des Alters und insbesondere die Zurückweisung der Bewerbung im Bewerbungsverfahren nicht gem. § 10 AGG rechtfertigen. Bei Nichteinigung/Äußerung einer falschen Rechtsauffassung des Personalrats hätte die Beklagte im Übrigen die Möglichkeit, das Verfahren nach § 70 NPersVG durchzuführen.

ff)

82

Weitere Rechtfertigungsgründe für die unterschiedliche Behandlung wegen des Alters nach § 10 AGG oder § 8 Abs. 1 AGG hat die hierfür darlegungspflichtige Beklagte nicht angeführt.

4.

83

Anhaltspunkte dafür, dass der Entschädigungsanspruch des Klägers dem Rechtsmissbrauchseinwand (§ 242 BGB) ausgesetzt sein könnte, sind von der insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten (BAG 11. August 2016 - 8 AZR 406/14 – Rn. 50) nicht vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich.

5.

84

Der Anspruch des Klägers ist schließlich nicht deshalb ausgeschlossen, weil er die gesetzlichen Fristen gemäß §§ 15 Abs. 4 AGG, 61 b Abs. 1 ArbGG versäumt hätte.

85

Der Kläger hat mit E-Mail vom 25. Mai 2017 an den Oberbürgermeister und mit E-Mail vom 24. Mai 2017 an die Personalabteilung der beklagten Stadt seinen Anspruch ausgehend vom Zugang der Ablehnung seiner Bewerbung durch die Beklagte per E-Mail vom 24. Mai 2017 rechtzeitig geltend gemacht und mit weiterer E-Mail vom 18. Juni 2017 auch beziffert. Dem diesbezüglichen Vorbringen des Klägers ist die Beklagte nicht entgegengetreten, § 138 Abs. 3 ZPO. Zudem wahrt seine am 19. Juni 2017 beim Arbeitsgericht Osnabrück eingegangene und bezifferte Klage, die der Beklagten am 22. Juni 2017 zugestellt wurde, ebenfalls die gesetzlichen Fristen.

II.

86

Der auf Zahlung einer Entschädigung gerichtete Klagantrag ist in Höhe von 2.757,16 €, was nach dem von der Beklagten nicht bestritten Vortrag des Klägers (§ 138 Abs. 3 ZPO), einem Monatsentgelt der ausgeschriebenen Stelle entspricht, begründet. Soweit der Kläger darüber hinaus weitere zwei Gehälter als Entschädigungszahlung begehrt, ist seine Klage hingegen unbegründet.

1.

87

Bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des AGG ist der Arbeitgeber verpflichtet, den hierdurch entstandenen Schaden zu ersetzen, § 15 Abs. 1 Satz 1 AGG. Nach § 15 Abs. 2 AGG kann der/die Beschäftigte wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Eine solche Entschädigung macht der Kläger im Streitfall geltend.

a)

88

Bei der Beurteilung der angemessenen Höhe der festzusetzenden Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG sind alle Umstände des Einzelfalls, wie etwa die Art und Schwere der Benachteiligung, ihre Dauer und Folgen, der Anlass und der Beweggrund des Handelns und der Sanktionszweck der Entschädigungsnorm zu berücksichtigen. Die Entschädigung muss einen tatsächlichen und wirksamen rechtlichen Schutz gewährleisten, zugleich aber den allgemeinen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahren (BAG 11. August 2016-8 AZR 406/14 – Rn. 88 ff. mwN).

b)

89

In Anwendung dieser Grundsätze hält die Kammer im Streitfall eine Entschädigung in Höhe eines Monatsentgelts der ausgeschriebenen Stelle für angemessen und verhältnismäßig. Dabei berücksichtigt die Kammer vor allem, dass es sich vorliegend um die Ausschreibung einer lediglich auf neun Monate befristeten Stelle handelte und die Beklagte vor dem Hintergrund einer bisher durch den EUGH noch nicht entschiedenen Rechtsfrage der Ansicht war, aufgrund der tariflichen Altersgrenzenregelung an der Einstellung von Altersrentnern gehindert zu sein. Darüber hinaus hält die Kammer im vorliegenden Einzelfall die Festsetzung eines Monatsentgelts als Entschädigung auch für geeignet, einen tatsächlichen und wirksamen rechtlichen Schutz und eine abschreckende Wirkung gegenüber der Beklagten zu gewährleisten.

2.

90

Der Zinsanspruch ist nach § 288 Abs. 1 BGB iVm. § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB begründet.

C.

91

Die Kosten des Rechtsstreits haben die Parteien im Verhältnis ihres Obsiegens und Unterliegens gem. §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO zu tragen.

92

Die Revision war für die Beklagte gem. § 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG zuzulassen.

93

Gründe, die Revision für den Kläger zuzulassen, liegen nicht vor. Gegen diese Entscheidung ist daher für den Kläger ein Rechtsmittel nicht gegeben. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 72 a ArbGG wird hingewiesen.

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