Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2009-12-07, Aktenzeichen I-3 Wx 153/09
ECLI:DE:OLGD:2009:1207.I3WX153.09.00

Tenor

Das Rechtsmittel wird zurückgewiesen.

Die Beteiligte zu 1 hat der Beteiligten zu 2 die ihr im Verfahren der weite-ren Beschwerde notwendig entstandenen außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Wert: 188.000,- Euro.

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I.

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Am 08. Mai 2007 schlossen die Beteiligten zu UR-Nr. 1281/2007 des Notars Dr. I. P. einen Kaufvertrag, nach dem die Beteiligte zu 1 der Beteiligten zu 2 ihren GmbH-Geschäftsanteil als Alleingesellschafterin an der T1 -GmbH, nunmehr firmierend unter T2. -GmbH ("Gesellschaft") verkauft. Die Gesellschaft beabsichtigte, auf einem ihr gehörenden Grundstück ein Pflegeheim zu errichten, welches sie mit Vertrag vom 02. Juli 2007 für die Dauer von 25 Jahren ab Fertigstellung an die L. mbH in Hamburg ("Mieterin") vermietet hat.

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Im Hinblick auf den (vorläufigen) Kaufpreis von 1.880.000,- Euro trafen die Beteiligten zu 1 und 2 unter Abschnitt I. Ziffer 5 und 6 des Kaufvertrages folgende Regelung:

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"5. Der vorläufige Kaufpreis ist spätestens zum 31.05.2007 auf dem dafür vom

5

beurkundenden Notar einzurichtenden Notar-Anderkonto zu hinterlegen. Der beurkundende Notar soll den zu hinterlegenden Betrag jeweils als Festgeld mit 2-monatiger Fälligkeit anlegen. Die Zinsen des Notar-Anderkontos nach Abzug der Kontoführungsgebühren stehen bis zum Stichtag dem Käufer, danach dem Verkäufer zu. Stichtag ist der Tag des vertragsgemäßen Beginns der Mietzahlungen nach Übergabe des zu errichtenden Pflegeheims an den Mieter. Dieser Stichtag ist dem amtierenden Notar durch Vorlage des Übergabeprotokolls nachzuweisen.

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Dieses Übergabeprotokoll darf keine Mängel oder Restarbeiten beinhalten, die den Mieter berechtigten, die Miete nicht in voller Höhe an die Gesellschaft zu zahlen.

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Alternativ kann der Käufer hinsichtlich seiner Verpflichtung zur Zahlung des vorläufigen Kaufpreises bis zum 31.05.2007 eine unwiderrufliche und einredefreie Bankbürgschaft einer Deutschen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse bei dem amtierenden Notar hinterlegen. [...]

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6. Mit Eintritt und Nachweis des Stichtages ist der Verkäufer berechtigt, die Auszahlung des auf dem Notar-Anderkonto hinterlegten Betrages nebst anteiliger Zinsen an sich zu verlangen, alternativ die Herausgabe der Bankbürgschaft. Die Zahlung des Kaufpreises hat auf das Konto des Verkäufers [...] zu erfolgen. Mit Zahlung des Kaufpreises ist die Bürgschaftsurkunde an den Käufer zurückzugeben."

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Am 02. Dezember 2008 hinterlegte die Beteiligte zu 2 anstelle einer zuvor gegebenen Bankbürgschaft den vorläufigen Kaufpreises in Höhe von 1.880.000,- Euro auf dem Notar-Anderkonto und erteilte dem Notar diesbezüglich einen Treuhandauftrag.

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Mit Schreiben vom 30. Dezember 2008 teilte die Beteiligte zu 1 dem Notar unter Hinweis auf ein von der Vermieterin am 29. Dezember 2008 erstelltes und allein von ihr unterzeichnetes "Übergabeprotokoll" mit, dass das Objekt ohne zur Mietkürzung berechtigende Mängel an den Mieter übergeben worden sei, und bat um Auszahlung des hinterlegten Kaufpreises. Außerdem legte sie dem Notar zum Nachweis der Mängelfreiheit des Objekts Bauzustandsbescheinigungen der Stadt Oberhausen vom 22. September und 03. November 2008 und 23. Januar 2009 sowie ein Privatsachverständigengutachten vom 28. April 2009 vor.

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Die Beteiligte zu 2 hat der Auszahlung des Kaufpreises widersprochen, weil zum Nachweis der Übergabe die Vorlage eines auch von der Mieterin unterzeichneten Übergabeprotokolls geschuldet, die Mieterin indes wegen vorhandener Mängel nicht zur Übernahme des Objektes bereit sei.

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Der Notar hat mit Vorbescheid vom 06. und 12. Mai 2009 erklärt, er sehe sich an einer Auszahlung des hinterlegten Kaufpreises gehindert, und hat um Vorlage eines ebenfalls vom Mieter unterzeichneten Übergabeprotokolls, aus dem sich keine zur Mietkürzung berechtigenden Mängel oder Restarbeiten ergeben, oder einer schriftlichen Zustimmungserklärung der Beteiligten zu 2 zur Auszahlung des hinterlegten Betrages gebeten.

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Im Übrigen sei er, der Notar, an den Treuhandvertrag der S. Flensburg gebunden.

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Die Beteiligte zu 1 hat gegen den Vorbescheid Beschwerde eingelegt.

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Das Landgericht hat das Rechtsmittel am 22. Juni 2009 zurückgewiesen.

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Hiergegen wendet sich die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 1, mit der sie geltend macht, das Landgericht habe zu Unrecht den Kaufvertrag der Beteiligten inhaltlich gewürdigt und dahin ausgelegt, dass der Nachweis der Auszahlungsvoraussetzungen nicht geführt sei und nur durch ein auch vom Mieter unterschriebenes Übergabeprotokoll geführt werden könne. Mit ihrem Rechtsmittel erstrebe sie, die Beteiligte zu 1, deshalb in erster Linie eine Änderung der landgerichtlichen Entscheidung im Sinne einer Auszahlungsanweisung an den Notar im Hinblick auf das für ausreichend gehaltene Übergabeprotokoll des Eigentümers und Vermieters vom 29. Dezember 2008, hilfsweise aber auch eine Änderung der Begründung des angefochtenen Beschlusses dahin, dass der Nachweis der Übergabe des Grundstücks an den Mieter und der Nachweis der Mangelfreiheit gegenüber dem Notar auch auf andere Weise als durch eine Erklärung des Mieters geführt werden kann.

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Die Beteiligte zu 2 bittet um

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Zurückweisung der Beschwerde.

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Sie macht geltend, bei der Stichtagregelung handele es sich um das den Leistungsaustausch sichernde Vertragsinstrument. Wenn man die einseitige Erklärung der Beteiligten zu 1 bzw. der vermietenden Gesellschaft, deren alleiniger Gesellschafter die Beteiligte zu 1 ist, akzeptieren würde, führe dies zu einer ungesicherten Vorleistung der Käuferin, weil der Kaufpreis zu einem Zeitpunkt ausgezahlt werden könnte, zu dem nicht feststehe, ob und wann die ungeschmälerte Mietzinszahlungspflicht des Mieters einsetze.

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Im Übrigen sei der Notar auch bereits durch den Treuhandauftrag der S. Flensburg vom 16. Dezember 2008 an der Auszahlung des Kaufpreises gehindert.

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Ausweislich einer Presserklärung der M. –K. AG vom 24. August 2009 hat die Mieterin das Objekt inzwischen eröffnet.

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Wegen der Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

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II.

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Das gemäß §§ 15 Abs. 2 BNotO, 27 Abs. 1 Satz 1, 19 Abs. 1, 29 FGG als weitere Beschwerde zulässige Rechtsmittel der Beteiligten zu 1 hat in der Sache keinen Erfolg, weil die angefochtene Entscheidung nicht auf einer Rechtsverletzung (§§ 27 Abs. 1 Satz 2 FGG, 546 ZPO) beruht.

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1.

26

Das vorliegende Verfahren richtet sich noch nach der bis zum 31. August 2009 geltenden Lage des Verfahrensrechts, nämlich nach der BNotO und dem FGG (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 24. September 2009 – I-3 Wx 187/09 BeckRS 2009, 27032; FamRZ 2009, 2024 - LS).

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2.

28

Die Kammer hat zur Begründung ihrer Entscheidung ausgeführt, die Beschwerde habe in der Sache keinen Erfolg. Die Weigerung des Notars zur Auszahlung des hinterlegten Kaufpreises von 1.880.000,- Euro sei nicht zu beanstanden.

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Gemäß Abschnitt I. Ziffer 6 des notariellen Kaufvertrags vom 08. Mai 2007 sei der Verkäufer mit Eintritt und Nachweis des Stichtages berechtigt, die Auszahlung des auf dem Notar-Anderkonto hinterlegten Betrages nebst anteiliger Zinsen an sich zu verlangen. Stichtag sei gemäß Abschnitt I. Ziffer 5 des Kaufvertrags der Tag des vertragsgemäßen Beginns der Mietzahlungen nach Übergabe des zu errichtenden Pflegeheims an den Mieter; er ist dem amtierenden Notar durch Vorlage des Übergabeprotokolls nachzuweisen. Dieses Übergabeprotokoll dürfe keine Mängel oder Restarbeiten beinhalten, die den Mieter berechtigen, die Miete nicht in voller Höhe an die Gesellschaft zu zahlen.

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Diese Voraussetzungen lägen nicht vor. Die Beteiligte zu 1 habe dem Notar ein als "Übergabeprotokoll" bezeichnetes Schreiben der Vermieterin vom 29. Dezember 2008 vorgelegt. Dieses genüge ohne die nach dem Schutzzweck der Bestimmung Abschnitt I. Ziffer 5 des Kaufvertrags zu fordernde Unterschrift des Mieters nicht den Anforderungen an den zum Stichtag zu erbringenden Nachweis, dass das zu errichtende Pflegeheim an den Mieter übergeben worden ist und keine Mängel oder Restarbeiten bestehen, die den Mieter berechtigen, die Miete nicht in voller Höhe an den Vermieter zu zahlen.

31

Ob die Voraussetzungen einer mangelfreien Übergabe objektiv vorliegen, sei unerheblich, da die Auszahlung des Kaufpreises aufgrund der vertraglichen Regelung erst nach Vorlage eines auch vom Mieter unterzeichneten Übergabeprotokolls erfolgen könne. Wenn der Mieter - wie hier - die Abgabe einer entsprechenden Erklärung verweigere, gehe dies zu Lasten der Beteiligten zu 1. Ein Nachweis der Übergabe durch sonstige Urkunden oder Beweismittel sei vertraglich nicht vorgesehen und habe daher der Notar nicht zu prüfen.

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3.

33

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand. Das Landgericht hat rechtlich zutreffend festgestellt, dass der Notar nach § 15 Abs. 1 Satz 1 BNotO nicht verpflichtet ist, den bei ihm hinterlegten Kaufpreis von 1.880.000,- Euro auszuzahlen.

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Der Urkundsnotar darf die sich an die Beurkundung anschließenden Amtshandlungen (Vollzugs- oder Abwicklungshandlungen) gemäß § 15 Abs. 1 BNotO nicht ohne ausreichenden Grund verweigern.

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Hinsichtlich des bei ihm auf dem Notar-Anderkonto hinterlegten Betrages hat der Notar sich strikt an die Auszahlungsanweisung zu halten; ein Ermessensspielraum steht ihm nicht zu (Winkler, BeurkundungsG 16. Auflage 2008 § 54a Rdz. 76). Er darf auch nicht den Inhalt der ihm erteilten Hinterlegungsanweisung entgegen deren Wortlaut durch Auslegung des Vertrags ermitteln (BGH NJW 2000, 1644; Winkler a.a.O.).

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a)

37

aa)

38

Der Notar verweigert zu Recht die Auszahlung des auf dem Anderkonto befindlichen Kaufpreises, da die vertraglich vereinbarten Voraussetzungen hierfür nach der in dem entscheidenden Punkt rechtlich einwandfreien Beurteilung der Kammer nicht gegeben sind.

39

Die Verpflichtung des Notars zur Auskehrung des Kaufpreises bzw. die Berechtigung der Beteiligten zu 1 als Verkäuferin Auszahlung des auf dem Notar-Anderkonto hinterlegten Betrages nebst Zinsen an sich zu verlangen, setzt nach dem Grundstückskaufvertrag voraus, dass der "Stichtag" eingetreten und nachgewiesen ist (Abschnitt I. Ziffer 6 des Kaufvertrages). Stichtag ist der Tag des vertragsgemäßen Beginns der Mietzahlungen nach Übergabe des zu errichtenden Pflegeheims an den Mieter. Dieser Stichtag ist dem amtierenden Notar durch Vorlage des Übergabeprotokolls nachzuweisen, das keine Mängel oder Restarbeiten beinhalten darf, die den Mieter berechtigten, die Miete nicht in voller Höhe an die Gesellschaft zu zahlen (Abschnitt I. Ziffer 5 des Kaufvertrages). Das heißt, die Miete muss in voller Höhe zu zahlen sein.

40

Zwar besagt der notarielle Vertrag nicht ausdrücklich, unter wessen Beteiligung dieses Protokoll zu erstellen ist. Andererseits dokumentieren Übergabeprotokolle in der Regel die tatsächlichen Gegebenheiten wie den Zustand der Mietsache. Sie dienen damit Beweiszwecken (KG ZMR 2008, 615). Dass dieser Funktion nicht dadurch Rechnung zu tragen ist, dass – wie hier in dem "Übergabeprotokoll" vom 29. Dezember 2008 geschehen - allein der Vermieter die Mängelfreiheit bestätigt, hat die Kammer rechtlich beanstandungsfrei ausgeführt und liegt auf der Hand. Dies gilt umso mehr als es sach- und interessenwidrig wäre, wenn die Beteiligte zu 1 als alleinige Gesellschafterin der Vermieterin einseitig die Voraussetzung für die Auszahlung des hinterlegten Kaufpreises schaffen könnte.

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Hinzu kommt, dass der notarielle Kaufvertrag vom 08. Mai 2007 unter A. auf den Mietvertrag zwischen der Gesellschaft und der Logo 7. Grundstücksverwaltungsgesellschaft mbH in Hamburg ("Mieterin") vom 02.03.2007 Bezug nimmt, der dem Käufer bekannt sei – auch Abschnitt I. 5. des Kaufvertrages spricht von "vertragsgemäßem Beginn der Mietzahlungen" - und dieser Mietvertrag in § 3 Nr. 1 bestimmt: "Es wird ein von beiden Parteien zu unterzeichnendes Übernahmeprotokoll gefertigt, aus dem der Zustand der Mietsache bei Übernahme hervorgeht."

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Das nur von der Vermieterin verfasste und unterschriebene "Übergabeprotokoll" vom 29. Dezember 2008 hat die Kammer daher rechtlich einwandfrei für nicht geeignet gehalten, den als Auszahlungsvoraussetzung vereinbarten "Stichtag" nachzuweisen. Ein anderweitiger Nachweis des Stichtages ist im notariellen Vertrag nicht vorgesehen.

43

bb)

44

Daraus, dass die Beteiligte zu 1 selbst vertragliche Beziehungen zur Mieterin nicht unterhält und sie von ihr die Mitwirkung an der Erstellung eines auch von ihr gebilligten Protokolls nicht erreichen kann, ergibt sich nichts anderes.

45

Ob und unter welchen Voraussetzungen die Beteiligte zu 2 mit Rücksicht darauf, dass die Mieterin das Objekt offenbar nutzt und mit Blick auf das Gutachten vom 17. April 2009 den beim Notar hinterlegten Kaufpreis zugunsten der Beteiligten zu 1 nach Treu und Glauben auch ohne ein unter Mitwirkung der Mieterin erstelltes Übergabeprotokoll freigeben müsste, ist nicht in diesem Verfahren zu entscheiden.

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b)

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Auch soweit sich das Rechtsmittel der Beteiligten zu 1 mit dem Hilfsantrag gegen die Begründung des Landgerichts wendet, ein Nachweis der Übergabe durch sonstige Urkunden oder Beweismittel sei vertraglich nicht vorgesehen und habe der Notar nicht zu prüfen, hat es keinen Erfolg.

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aa)

49

Dass der Notar den Nachweis der mängelfreien Übergabe nicht – in Abweichung von dem kaufvertraglichen Erfordernis eines Übergabeprotokolls - aufgrund selbständiger Bewertung der eingereichten Urkunden, insbesondere des im Auftrag der Vermieterin erstatteten Gutachtens des Dr. K. vom 28. April 2009, als erbracht ansehen durfte, ist – wie ausgeführt - rechtlich nicht zu beanstanden.

50

bb)

51

Ob die Kammer darüber hinaus dahin zu verstehen ist, dass das vertragliche Erfordernis eines Übergabeprotokolls auch nicht durch sonstige, bislang nicht vorgelegte Urkunden, insbesondere "durch eine obsiegende gerichtliche Entscheidung des Eigentümers gegen den Mieter auf Zahlung der ungeschmälerten Miete", ersetzt werden könne, mag offen bleiben. Jedenfalls beruht die Entscheidung des Landgerichts nicht auf dieser Überlegung.

52

c)

53

Ob darüber hinaus auch ein unerledigter Treuhandauftrag der finanzierenden S. Flensburg vom 16. Dezember 2008 die Auszahlung vom Notaranderkonto hindert und deshalb auch dies der mit der weiteren Beschwerde begehrten Auszahlungsanweisung an den Notar in Bezug auf den auf dem Anderkonto befindlichen Kaufpreis entgegen steht (vgl. hierzu Eylmann/Vaasen/Hertel BNotO/BeurkG 2. Auflage 2004 § 54a BeurkG Rdz. 63 ff., 93 ff.), kann dahinstehen.

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3.

55

Die Anordnung der Kostenerstattung in dritter Instanz beruht auf § 13a Abs. 1 Satz 2 FGG.