Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2001-04-03, Aktenzeichen 22 K 5362/99
ECLI:DE:VGK:2001:0403.22K5362.99.00

Tenor

Der Beschluss der Beschlusskammer 5 der Regulierungsbehörde für Te-
lekommunikation und Post vom 8. Juni 1999 wird aufgehoben, soweit in Ziffer 2 die
Klägerin verpflichtet wird, für sämtliche das Einlegen der im Beschluss zu 1. genann-
ten Sendungen betreffenden Tätigkeiten kein Entgelt von mehr als DM 0,17 (EUR
0,09) je Sendung zu erheben und soweit Ziffer 2 als vertragliche Bedingung ange-
ordnet wird.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu 3/4 und die Beklagte zu 1/4 mit
Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst
trägt.

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin ist Inhaberin der gesetzlichen Exklusivlizenz
nach § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG. Aufgrund einer von der Regulie-
rungsbehörde für Telekommunikation und Post erteilten Lizenz
vom 3. November 1998 betreibt die Beigeladene Postdienstleis-
tungen, und zwar unter anderen die Beförderung von Briefsen-
dungen unter 200 Gr. Gegenstand der Lizenz ist insoweit die
Abholung der Sendungen jeweils vor 13.00 Uhr bei den Kunden
und die Zustellung am selben Tage vor 20.00 Uhr. Lizenzgebiet
ist das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland.

3

Mit Schreiben vom 6. Januar 1999 wandte sich die Beigelade-
ne an die Klägerin. Sie begehrte den Abschluss eines Vertrages
über den Zugang zu Postfachanlagen in I. und der an-
grenzenden Region, zu den Adressen der Postfachkunden und zu
Adressänderungen. Dabei sollten die Sendungen zwischen 12.00
Uhr und 15.00 Uhr bei den Postfachanlagen abgegeben und am
selben Tage in die Postfächer eingeliefert werden. Das Schrei-
ben ging am 8. Januar 1999 bei der Klägerin ein. Nachdem eine
Einigung zwischen der Klägerin und der Beigeladenen nicht zu-
stande gekommen war, beantragte die Beigeladene mit am 7. Ap-
ril 1999 bei der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und
Post eingegangenem Schreiben, die Bedingungen eines Vertrages
über die Benutzung von Postfachanlagen zunächst in I.
und im Landkreis I. zu angemessenen Bedingungen festzu-
setzen und die Geltung des Vertrages anzuordnen.

4

In der mündlichen Verhandlung vor der Beschlusskammer er-
klärte die Klägerin, sie sei grundsätzlich bereit, Zugang zu
Postfachanlagen zu gewähren, das Entgelt hierfür werde nicht
in die Allgemeinen Geschäftsbedingungen aufgenommen. Die Bei-
geladene erklärte, sie bestehe darauf, dass die Sendungen am
Tage der Einlieferung in die Postfächer eingelegt würden.

5

Mit Schreiben vom 21. Mai 1999 forderte die Regulierungsbe-
hörde die Klägerin auf, nachvollziehbare Kostenunterlagen des
Entgelts für den Zugang zu Postfachanlagen vorzulegen. Die
Klägerin erwiderte darauf, es bestehe bei nur einer Anfrage
keine Nachfrage im Sinne von § 29 Postgesetz - PostG -, die
Einlegung von Sendungen in Postfächer erfülle nicht die Krite-
rien des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG, außerdem gewähre § 31
PostG der Regulierungsbehörde nicht die Befugnis, das Entgelt
für den Zugang zu Postfachanlagen festzusetzen. Die Kosten be-
zifferte sie für die ersten 150 Sendungen auf DM 52,50 inner-
halb der offiziellen Sortierzeiten und DM 182,00 außerhalb der
Sortierzeiten und auf DM 0,35 für jede weitere Sendung.

6

Die Beschlusskammer 5 der Regulierungsbehörde verpflichtete
mit Beschluss vom 08.06.1999 die Klägerin, der Beigeladenen
den Zugang für postfachgeeignete Sendungen zu ihren Postfach-
anlagen in Stadt und Landkreis I. vertraglich zu ges-
tatten, wobei die Sendungen von der Beigeladenen werktäglich
(montags bis freitags) jeweils bis 15.00 Uhr eingeliefert und
taggleich unverzüglich durch Kräfte der Klägerin eingelegt
werden sollten (Ziffer 1). Für die das Einlegen der Sendungen
betreffenden Tätigkeiten sollte die Klägerin kein Entgelt von
mehr als DM o,17 erheben dürfen (Ziffer 2). Ferner sollte die
Klägerin der Beigeladenen die Anschriften ihrer Postfachanla-
gen im in Ziffer 1 genannten Gebiet bekanntgeben, die Laufzeit
des Vertrages zwischen der Klägerin und der Beigeladenen wurde
bis zum 31. 12. 2002 befristet. In Ziffer 5 wurden die genann-
ten vertraglichen Bedingungen angeordnet. In Ziffer 6 wurde
festgestellt, dass ein Hinwegsetzen über die Bedingungen eine
mit Bußgeld bedrohte Ordnungswidrigkeit sei. Zur Begründung
wurde ausgeführt, der Anspruch der Beigeladenen auf Zugang zu
den Postfachanlagen beruhe auf § 29 PostG, die Befugnis der
Regulierungsbehörde zur Anordnung der Bedingungen des Vertra-
ges auf § 31 PostG. Der Anspruch umfasse aber nicht das Recht,
Sendungen selbst in Postfächer einlegen zu können. Dies sei
den Bediensteten der Klägerin vorbehalten. Die Einlegung könne
auch nachmittags durch Schalterkräfte vorgenommen werden. Das
Entgelt orientiere sich an den Gebühren der Klägerin für die
Beförderung und Zustellung von Postwurfsendungen. Die Angaben
der Klägerin zu den Kosten der Zuführung zu Postfachanlagen
seien nicht nachvollziehbar. Bei Postwurfsendungen gehe die
Klägerin ersichtlich von einer Mischkalkulation aus: Einer-
seits würden Postwurfsendungen in der Regel durch Postboten
zugestellt. Andererseits entstünden beim Einlegen in Postfä-
cher geringere Kosten. Dies rechtfertige es, die zusätzlichen
Arbeitsschritte, die bei der Entgegennahme und dem Einlegen
von Sendungen der Beigeladenen in Postfächer entstünden, durch
den Betrag von DM 0,17 als abgegolten anzusehen.

7

Die Klägerin hat am 5. Juli 1999 Klage erhoben. Sie trägt
vor, die formellen Vorschriften über die Anordnung der
Bedingungen eines Vertrages seien nicht eingehalten, die
zwingende dreimonatige Verhandlungsfrist nach § 31 Abs. 2
PostG sei bei Eingang des Antrages bei der
Regulierungsbehörde noch nicht abgelaufen, die zweimonatige
Entscheidungsfrist sei bei Beschlussfassung um einen Tag
überschritten gewesen. § 31 Abs. 2 PostG gewähre der
Regulierungsbehörde nicht das Recht, das Entgelt festzusetzen,
das die Klägerin für die Entgegennahme und das Einlegen post-
fachadressierter Sendungen von Wettbewerbern verlangen könne.
Dies ergebe sich aus dem System des PostG. Denn die Regulie-
rungsbehörde könne bei der Festsetzung der Bedingungen eines
Vertrages keine weitergehenden Rechte haben als bei der Ent-
geltgenehmigung nach §§ 19 ff PostG. Unter den Bedingungen des
Vertrages gemäß § 31 Abs. 2 PostG seien nur die Modalitäten
der Zuführung der Sendungen zu verstehen.

8

Aus betrieblichen Gründen sei eine Einlegung der Sendungen
erst am Tage nach der Annahme von der Beigeladenen möglich.
Dies stelle aber keine taggleiche Zustellung mehr dar.
Ausgehend von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts Köln
greife die Beigeladene dann in den Bereich der gesetzlichen
Exklusivlizenz der Klägerin ein und verhalte sich
rechtswidrig. Die Beförderung von Briefsendungen unter
Inanspruchnahme der Postfachanlagen der Klägerin sei auch
nicht mehr höherwertig im Sinne des § 51
Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG. Übertrage nämlich die Beigeladene
den arbeitsaufwendigsten Teil der postalischen
Beförderungskette auf die Inhaberin der Exklusivlizenz, so sei
der verbleibende Teil - die schlichte Beförderung der
Sendungen vom Absender zu einer Postfiliale - allein nicht
mehr geeignet, das Tatbestandsmerkmal der Höherwertigkeit zu
erfüllen.

9

Auch die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 29 Abs. 1
PostG seien nicht gegeben: Sie, die Klägerin, sei als
Inhaberin der gesetzlichen Exklusivlizenz nach § 51 Abs. 1
Satz 1 nicht Lizenznehmerin im Sinne des § 29 Abs. 1 PostG.
Sie sei auch nicht marktbeherrschend auf dem Markt der
taggleichen Zustellung, da sie auf diesem Markt nicht tätig
sei. Auch sei die Einlegung in Postfächer keine Zustellung im
Rechtssinne. Die Verpflichtung, Postsendungen von der
Beigeladenen anzunehmen und in Postfächer einzulegen, bestehe
allenfalls, soweit sie, die Klägerin, Postfachanlagen
betreibe. Betrieben würden die Postfachanlagen jedoch nur,
solange die Sortierkräfte dort arbeiteten. Die Sortierkräfte
beendeten ihre Tätigkeit spätestens um 10.00 Uhr am Vormittag.
Eine Verpflichtung zur Änderung von Betriebsabläufen treffe
sie, die Klägerin, nicht. Die Rechtsprechung zur fehlenden
Verpflichtung des Betreibers eines Festnetzes im Bereich der
Telekommunikation sei auch auf die von ihr vorgehaltenen
sachlichen und persönlichen Ressourcen des Postnetzes
anwendbar. Im übrigen sei die von der Regulierungsbehörde
ausgesprochene Verpflichtung sachlich nicht gerechtfertigt:
Nach dem Ende der Sortierzeiten stünden keine Fachkräfte mehr
zur Verfügung. Schalterkräfte dürften in kleineren Filialen
den Schalterraum nicht verlassen, wenn dann nur noch ein
Mitarbeiter im Raum arbeite. Zum Teil seien die
Postfachanlagen nicht an Filialen oder Agenturen
angeschlossen. Dann müssten Mitarbeiter in den Anlagen zu-
sätzlich bereit gestellt werden. Auch soweit Schalterkräfte in
hinreichender Zahl vorhanden seien, sei in vielen Filialen
wegen der großen Entfernung zwischen Schalterraum und
Postfachanlage die Einlegung außerhalb der Sortierzeiten
unzumutbar. Das PostG enthalte keine gesetzliche Grundlage für
eine Verpflichtung der Klägerin, zusätzliche Anstrengungen zu
unternehmen, um die Zugangsmöglichkeiten zu Postfachanlagen
den Bedürfnissen von Wettbewerbern anzupassen.

10

Die sachliche Rechtfertigung fehle auch deshalb, weil ein
praktisches Bedürfnis an taggleicher Zustellung durch
Einlegung von Sendungen in Postfächer nicht bestehe. Die
Kenntnisnahme durch die Empfänger der Sendungen erfolge im
Regelfalle erst am Folgetage, weil die Mieter die Postfächer
üblicherweise schon während oder kurz nach Ende der
Sortierzeiten, also bis etwa 10.00 Uhr leerten. Sendungen, die
am Nachmittag einsortiert würden, erreichten ihren Adressaten
also erst am nächsten Tage.

11

Zu Unrecht schließlich lege die Regulierungsbehörde bei der
Festsetzung des Entgeltes - wenn man von ihrer Befugnis dazu
ausgehe - den Preis zugrunde, der für die Beförderung und Zu-
stellung von Postwurfsendungen in Rechnung gestellt würde. Die
Einlegung von adressierten Sendungen in Postfächer erfordere
andere Prozessschritte als die Beförderung von
Postwurfsendungen. Bei postfachadressierten Sendungen müssten
die Sendungen entgegengenommen, gezählt und auf ihre
Konformität zu den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der
Klägerin überprüft werden. Auch müsse die
Einlieferungsberechtigung festgestellt werden. Ferner müssten
die Anschriften überprüft und die Sendungen nur in bestimmte
Postfächer eingelegt werden. Nicht zustellbare Sendungen
müssten erfasst und zurückgegeben werden. Schließlich sei eine
Berechnung des Entgelts erforderlich. Dies alles falle bei
Postwurfsendungen nicht an, sie seien unterschiedslos in alle
Postfächer einzulegen.

12

Ihrer, der Klägerin, Auffassung zufolge sei ein Entgelt von
DM 0,31 je Sendung angemessen. Dabei handele es sich um eine
Mischkalkulation, der die Kosten für die Einlegung innerhalb
und außerhalb der regelmäßigen Sortierzeiten zugrunde lägen.
Diese betrügen je Sendung DM 0,22 innerhalb und DM 2,97
außerhalb der Sortierzeiten. Zu den Einzelheiten bezieht die
Klägerin sich auf ein zu den Gerichtsakten gereichtes
Gutachten der Firma KPMG.

13

In der mündlichen Verhandlung vom 03.04.2001 hat die
Beklagte im Einverständnis der Beigeladenen den Beschluss der
Beschlusskammer 5 vom 8. Juni 1999 dahin geändert, dass die
einzelnen Sendungen von der Beigeladenen werktäglich montags
bis freitags jeweils bis 16.00 Uhr außerhalb der
Schließungszeiten eingeliefert werden können und taggleich
unverzüglich durch Kräfte der Klägerin einzulegen sind.

14

Die Klägerin beantragt,

15

die Anordnung der Beschlusskammer 5 der
Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post vom
08.06.1999 in der Fassung vom 03.04.2001 aufzuheben.

16

Die Beklagte beantragt,

17

die Klage abzuweisen.

18

Sie trägt vor, schon aus der Begründung des Entwurfes des
PostG folge, dass der Gesetzgeber auch das Entgelt für das
Einlegen von Sendungen in Postfächer zu den Bedingungen des
Vertrages im Sinn des § 31 Abs. 2 PostG gezählt habe. Auch sei
der Klägerin zumutbar, ihre Organisationsabläufe so zu
gestalten, dass die Einlegung möglich sei: Dies könne durch
Schalterkräfte geschehen, wenn Sortierkräfte nicht mehr zur
Verfügung stünden. Die Klägerin habe im Verfahren vor der
Beschlusskammer keinerlei Schwierigkeiten vorgetragen. Für die
Entscheidung sei aber die Sachlage bei der letzten
Verwaltungsentscheidung maßgeblich.

19

Das Kalkulationsmodell der Klägerin sei nicht
nachvollziehbar: Die Sach- und Kapitalkosten seien nicht
nachgewiesen. Bei den Personalkosten fehlten die Angaben zur
Personalstruktur. Das Kalkulationsmodell enthalte keine
Kostendaten. Die von der Klägerin dargelegten Arbeitsschritte
seien nicht alle erforderlich. So sei bei der Einlieferung nur
ein Abgleich der Sendungsmenge notwendig, die
Einlieferungsberechtigung müsse nur zu Anfang überprüft
werden. Auch die Konformität mit den Allgemeinen
Geschäftsbedingungen der Klägerin sei ohne Belang. Die
Sendungen müssten auch nicht durch die Klägerin gestempelt
werden. Auch sei der von der Klägerin für das Einlegen
veranschlagte Zeitansatz zu hoch. Postwurfsendungen seien
durchaus mit dem Einlegen von sonstigen Sendungen in
Postfächer vergleichbar: Zwar entfielen bei Postwurfsendungen
einzelne Arbeitsschritte, die beim Einlegen anderer Sendungen
erforderlich seien. Dafür entstünden bei Postwurfsendungen
aber Mehrkosten durch die Zustellung an solche Postkunden, die
keine Postfächer hätten. Diesen müssten die Postwurfsendungen
durch Postboten zugestellt werden. Diese Mehrkosten entfielen
beim Einlegen der Postwurfsendungen in Postfächer. Dies
rechtfertige es, die Kosten des Einlegens sonstiger Sendungen
in Postfächer als mit dem Entgelt für Postwurfsendungen (DM
0,17) abgegolten anzusehen.

20

Die Beigeladene stellt keinen Antrag.

21

Sie schließt sich der Rechtsauffassung der Beklagten an.

22

Hinsichtlich des Sachverhalts im übrigen wird auf den
Inhalt der Gerichtsakte sowie auf die beigezogenen
Verwaltungsvorgänge der Beklagten und die von der Klägerin
eingereichten Unterlagen ergänzend Bezug genommen.

23

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

24

Die zulässige Klage ist nur zum Teil begründet

25

Die Anordnung der Beschlusskammer 5 vom 8. 6. 1999 in der
Fassung vom 03.04.2001 ist rechtswidrig und verletzt die
Klägerin in ihren Rechten, soweit diese in Ziffer 2
verpflichtet wird, für sämtliche das Einlegen der im Beschluss
zu 1. genannten Sendungen betreffende Tätigkeiten kein Entgelt
von mehr als DM 0,17 (EUR 0,09) je Sendung zu erheben und
soweit Ziffer 2 als vertragliche Bedingung angeordnet wird. Im
übrigen ist die Anordnung rechtmäßig.

26

Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens ist ausschließlich
die Verpflichtung der Klägerin zur unverzüglichen Einlegung
solcher Sendungen, die ihr von der Beigeladenen an dem Tage
übergeben werden, an dem diese die Sendung von ihrem Kunden
abgeholt oder sonst übernommen hat (taggleiche Zustellung).
Die Beigeladene hat nämlich in der mündlichen Verhandlung vor
der Beschlusskammer 5 ihr Begehren ausdrücklich auf die
taggleiche Zustellung beschränkt. Sie hat erklärt, sie bestehe
darauf, dass die Sendungen "am gleichen Tag der Einlieferung
in die Postfächereingelegt würden und somit die Zustellung E+0
gewährleistet sei". Sie hat damit den Gegenstand des
Verwaltungsverfahrens bestimmt. Weder dem Tenor noch der
Begründung der Anordnung ist zu entnehmen, dass der Klägerin
mehr als das von der Beigeladenen Beantragte aufgegeben worden
wäre, insbesondere, dass auch die Einlegung am Folgetage (E+1)
Gegenstand der Anordnung wäre. Dass der Wortlaut der Anordnung
nicht ausschließt, auch solche Sendungen unverzüglich
einzulegen, die die Beigeladene am Tage vor der Einlieferung
bei der Klägerin von ihren Kunden übernommen hat, steht nicht
entgegen. Angesichts der eindeutigen Begrenzung des
Antragsbegehrens durch die Beigeladene im Beschlusskammer-
verfahren kommt dem keine Bedeutung zu.

27

Unerheblich ist deshalb, dass die Lizenz der Beigeladenen
jetzt auch die Zustellung am Folgetage (E+1) umfasst. Dies
ändert nichts am Inhalt der Anordnung. Ob die Klägerin auch
verpflichtet werden könnte, E+1-Sendungen in ihre Postfächer
einzulegen, ist damit nicht Gegenstand des gerichtlichen
Verfahrens. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren setzt
nämlich die vorherige Durchführung eines Verwaltungsverfahrens
voraus,

28

vgl. Eyermann, VwGO, 11. Aufl., Randnr. 22 zu § 68;
Kopp/Schenke, VwGO, 11. Aufl., Randnrn. 5a, 7a vor §
68.

29

Daran fehlt es insoweit.

30

Die Anordnung ist nicht wegen Verfahrensfehlern
rechtswidrig. Dabei kann dahinstehen, ob im Zeitpunkt der
Anrufung der Regulierungsbehörde durch die Beigeladene die
Dreimonatsfrist des
§ 31 Abs. 2 PostG schon abgelaufen war oder ob ein Tag am
Ablauf der Frist fehlte. Zum Zeitpunkt der Entscheidung der
Regulierungsbehörde war die Frist jedenfalls abgelaufen.
Entsprechend
§ 75 VwGO muss es ausreichen, dass zu diesem Zeitpunkt die
Dreimonatsfrist verstrichen ist. Zum gleichen Ergebnis gelangt
man, wenn man von Sinn und Zweck der Vorschrift ausgeht: § 31
PostG soll dem marktbeherrschenden Lizenznehmer und dem
Wettbewerber die Möglichkeit eröffnen, innerhalb einer
angemessenen Zeit einen Vertrag über den Zugang zu
Postfachanlagen oder anderen postalischen Leistungen zu
schließen. Mit anderen Worten: Während dieser Zeit soll die
Regulierungsbehörde die Privatautonomie der Verhandelnden mit
Rücksicht auf den Erfolg der Verhandlungen, den Abschluss des
Vertrages, respektieren. Kommt der Vertrag aber nicht
zustande, wäre es dann unnütze Förmelei, einen unmittelbar vor
Ablauf der Frist des § 31 Abs. 2 PostG gestellten Antrag nicht
als rechtmäßigen Beginn des Verwaltungsverfahrens anzusehen,
wenn, wie hier, derjenige, der den Zugang zu den Post-
fachanlagen gewähren soll, zum Abschluss des Vertrages
innerhalb der gesetzlichen Frist nicht bereit ist. Ob dies
anders zu sehen wäre, wenn der Vertragsabschluss unmittelbar
bevorsteht, kann dahinstehen.

31

Rechtlich unerheblich ist auch, ob bei Erlass der Anordnung
die Zweimonatsfrist des § 31 Abs. 2, 2. Halbsatz PostG schon
abgelaufen war. Auch dies würde Rechte der Klägerin nicht
verletzen. § 31 Abs. 2 PostG will nämlich im Interesse der
Öffnung der Postmärkte für den Wettbewerb die Behörde zu einer
schnellen Entscheidung anhalten, nicht einem
marktbeherrschenden Wettbewerber Schutz vor einer verspäteten
Entscheidung bieten. Wollte man eine Entscheidung unmittelbar
nach Ablauf der Frist des § 31 Abs. 2, 2. Halbsatz PostG als
rechtswidrig ansehen, so würde dies die marktbeherrschende
Position des von der Anordnung betroffenen Wettbewerbers
perpetuieren, dem Zweck des PostG also diametral entgegen
laufen.

32

Die materiellen Voraussetzungen des Vertrages über den
Zugang zu Postfachanlagen ergeben sich aus § 29 Abs. 1 PostG.
Danach ist ein marktbeherrschender Lizenznehmer auf einem
Markt für lizenzpflichtige Postdienstleistungen verpflichtet,
auf diesem Markt anderen Anbietern von Postdienstleistungen
gegen Entrichtung eines Entgelts die Zuführung von
Postsendungen zu den von ihm betriebenen Postfachanlagen zu
gestatten, soweit dies nachgefragt wird, es sei denn, dies ist
sachlich nicht gerechtfertigt. Hinsichtlich des Entgelts
verweist § 29 Abs. 1 Satz 2 PostG auf § 28 Abs. 2 PostG.

33

Die Klägerin ist Lizenznehmer im Sinne des § 29 Abs. 1 Satz
1 PostG. Sie kann sich nicht darauf berufen, die gesetzliche
Exklusivlizenz des § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG sei keine Lizenz
im Sinne des § 29 Abs. 1 Satz 1 PostG. Hiergegen spricht schon
der Wortlaut des Gesetzes: Wie der Klammerzusatz in § 51 Abs.
1
Satz 1 PostG verdeutlicht, bezeichnet der Gesetzgeber das aus-
schließliche Recht der Klägerin, Briefsendungen und
adressierte Kataloge zu befördern, als Lizenz (gesetzliche
Exklusivlizenz). Dies legt es nahe, dieses Recht nicht anders
zu behandeln als von der Regulierungsbehörde erteilte
Lizenzen. Wollte man die gesetzliche Exklusivlizenz mit der
Klägerin von der Anwendung der Vorschriften des 6. Abschnitts
des PostG ausnehmen, so wäre die Marktöffnung bei
Teilleistungsverträgen, dem Zugang zu Postfachanlagen und zu
Informationen über Adressänderungen während des
Übergangsregimes bis zum Auslaufen der gesetzlichen Exklu-
sivlizenz ausgeschlossen. Das PostG bezweckt jedoch gerade die
Öffnung des Marktes. Es ist kein Grund ersichtlich, der etwa
bei Teilleistungsverträgen eine Verpflichtung der Klägerin zu
deren Abschluss ausschlösse, zumal Teilleistungen auch schon
zur Zeit des Postmonopols von der damaligen Postverwaltung
angeboten wurden. Dass die Lizenz der Klägerin unmittelbar
aufgrund Gesetzes besteht und nicht auf Antrag erteilt ist,
steht nicht entgegen: Dies befreit lediglich von der
Durchführung eines Verwaltungsverfahrens, ändert aber nichts
daran, dass auch die Exklusivlizenz eine Lizenz im Sinne des
PostG ist.

34

Die Klägerin ist auch auf dem hier relevanten Markt
marktbeherrschend im Sinne des § 29 Abs. 1 Satz 1 PostG. Dabei
kommt es nicht darauf an, ob und in welchem Maße die Klägerin
eine taggleiche Zustellung durchführt. Wann ein Unternehmen
marktbeherrschend im Sinne des PostG ist, bestimmt sich
nämlich gemäß § 4 Ziff. 6 PostG nach § 22 GWB ( jetzt: § 19
GWB ). Dabei ist der relevante Markt entsprechend dem
sogenannten Bedarfsmarktkonzept nach der funktionellen
Austauschbarkeit aus der Sicht der Abnehmer abzugrenzen. Eine
funktionelle Austauschbarkeit und damit ein Markt ist gegeben,
wenn sich auf dem sachlich relevanten Markt Waren oder
Dienstleistungen nach Eigenschaften, Verwendungszweck und
Preislage so nahestehen, dass der verständige Verbraucher sie
für die Deckung seines bestimmtem Bedarfs als gleich geeignet
ansieht,

35

vgl. Sedemund, Beck`scher PostG Kommentar, Randnr. 86
zu
§ 4.

36

Danach kann ein relevanter Markt der Beförderung von
Sendungen unter Zustellung am Tage der Abholung durch den
Wettbewerber oder der Abgabe der Sendung beim Wettbewerber
(E+0) nicht angenommen werden. Die Abnehmer sehen nämlich eine
Zustellung am Tage der Aufgabe und eine Zustellung am
Folgetage (E+0 und E+1) weitgehend als gleichwertig an. Wie
von Danwitz,

37

vgl. Alternative Zustelldienste und Liberalisierung
des Postwesens, S. 81 f,

38

unter Berufung auf Marktstudien aus den Jahren 1997 und
1998 darlegt, ist aus Sicht des Kunden entscheidendes
Kriterium für die Auswahl unter Anbietern von
Postdienstleistungen der Preis, nicht die Geschwindigkeit der
Zustellung. Das Interesse an einer taggleichen Zustellung ist
bei gleichem Preis wie für eine Zustellung E+1 gering, erst
wenn das Entgelt signifikant sinkt - etwa auf DM 1,00 oder
weniger, steigt das Interesse markant an: So zeigten bei einem
Entgelt von DM 1,00 für den Standardbrief 15 % der Befragten
Interesse, bei einem Entgelt von DM 0,70 schon über 40 %. Dies
zeigt, dass die Nachfrage bei der Zustellung von
Briefsendungen und ähnlichen Sendungen nicht maßgeblich
zwischen E+0 und E+1 unterscheidet.

39

Zum gleichen Ergebnis führt der Gesichtspunkt der
Kreuzpreiselastizität. Danach gehören Produkte oder
Dienstleistungen dann zum gleichen relevanten Markt, wenn
schon eine geringe Preisveränderung zur Wahl des anderen
Produktes oder der anderen Dienstleistung führt,

40

vgl. dazu Sedemund, a.a.O., Randnr. 87 zu §4.

41

Auch dies ist nach der bei von Danwitz angebenden
Marktstudie der Fall: Bei einer Preisveränderung des
Standardbriefes nach oben um nur DM 0,10 gegenüber den
Anbietern von Dienstleistungen, die die Merkmale von E+0
aufweisen, würde etwa 15 % der Kunden zu den Wettbewerbern
wechseln.

42

Zur Klarstellung weist die Kammer darauf hin, dass mit den
vorstehenden Ausführungen nichts zur Bedeutung des
Bedarfsmarktkonzepts in anderem postrechtlichen Zusammenhang,
etwa zur Auslegung der Tatbestandsmerkmale des § 51 Abs. 1
Satz 2 Ziff. 4, insbesondere dem der Trennbarkeit, gesagt ist,

43

vgl. dazu zuletzt Urteil der Kammer vom 01.02.2000
- 22 K 9332/98.

44

Keiner Entscheidung bedarf, ob der Markt der Briefsendungen
in weitere Märkte aufzuteilen ist, insbesondere, ob getrennte
Märkte für Abholung, Sortieren, Transport und Aushändigung von
Sendungen bestehen,

45

so die EG-Kommission in der Bekanntmachung über die
Anwendung der Wettbewerbsregeln auf den Postsektor, Abl.
EG
Nr. C 39/2 vom 6. 2. 1998 unter 2.2,

46

und ob in einem Markt für die Aushändigung von
Briefsendungen noch ein eigener relevanter Teilmarkt für die
Postzustellung mittels Postfachanlagen besteht. In jedem
dieser Märkte wäre die Klägerin nämlich marktbeherrschend.
Dies hat das nach § 48 PostG im Verwaltungsverfahren zu
beteiligende Bundeskartellamt in seiner Stellungnahme vom
07.06.1999 ausgeführt. Durchgreifende Bedenken gegen diese
Auffassung bestehen nicht. Nach dem den Beteiligten bekannten
Jahresabschluss 1999 der Klägerin betrug ihr Marktanteil im
Markt der lizenzierten Postdienstleistungen im Jahre 1999 98,7
%. Die Klägerin ging für das Jahr 2000 prognostisch von einem
Marktanteil von 98 % aus. Der Marktanteil der Inhaber
sogenannter D-Lizenzen, also von Anbietern von Dienst-
leistungen nach § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG wie der
Beigeladenen, betrug im Jahre 1999 0,24 %, die Prognose für
das Jahr 2000 lautete auf 0,63 %. Anhaltspunkte dafür, dass
der Marktanteil der Klägerin auf einem der denkbaren
relevanten Märkte wesentlich geringer wäre, sind nicht
dargetan und auch nicht ersichtlich.

47

Die Zuführung zu Postfachanlagen der Klägerin wird auch
nachgefragt. Dabei kann offen bleiben ob mit der Klägerin der
Begriff der Nachfrage in § 29 Abs. 1 PostG im Sinne einer
Manifestation eines nachhaltigen Bedarfs an dieser
Teilleistung zu verstehen ist,

48

so auch Sedemund, a.a.O., Randnr. 47 zu § 28.

49

oder ob der Zweck des PostG, eine - wenn auch
eingeschränkte - Marktöffnung herbeizuführen, eine Auslegung
nahelegt, nach der auch eine einmalige Anfrage schon als
Nachfrage anzusehen wäre. Von Nachhaltigkeit kann nämlich auch
bei einer ersten Anfrage gesprochen werden, wenn sie erkennbar
der Beginn einer Entwicklung ist und sich diese Entwicklung
abzeichnet,

50

Vgl. Sedemund, a.a.O., Randnr. 47 zu § 28.

51

So liegt der Fall: Der Kammer und den Beteiligten sind
zahlreiche Fälle bekannt, in denen Wettbewerber, die Inhaber
von D-Lizenzen sind, mit Anfragen nach Zuführung von Sendungen
zu Postfachanlagen an die Klägerin herangetreten sind. Die
Klägerin hat inzwischen in zahlreichen Fällen
Anfechtungsklagen gegen Anordnungen der Regulierungsbehörde
erhoben, in denen die Bedingungen entsprechender Verträge
festgelegt worden sind.

52

Liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 29 Abs. 1
Satz 1 PostG vor und ist innerhalb der Dreimonatsfrist des §
30 Abs. 2 PostG ein Vertrag nicht zustandegekommen, hat die
Regulierungsbehörde die Bedingungen eines Vertrages
festzulegen und die Geltung des Vertrages anzuordnen. Zu
diesen Bedingungen des Vertrages gehören die Leistung des
marktbeherrschenden Lizenznehmers, aber auch die Gegenleistung
des Wettbewerbers.

53

Zu Recht hat die Beklagte die Klägerin verpflichtet, der
Beigeladenen die Zuführung von Briefsendungen und ähnlichen
Sendungen werktäglich außerhalb der Schließungszeiten bis
16.00 Uhr vertraglich zu gestatten und diese Sendungen
unverzüglich taggleich durch Kräfte der Klägerin in die
Postfächer einzulegen (Leistung des marktbeherrschenden
Lizenznehmers).

54

Nach § 29 Abs. 1 Satz 1 PostG ist die Pflicht, die
Zuführung von Postsendungen zu den Postfachanlagen zu
gestatten, grundsätzlich gegeben und nur in Ausnahmefällen
ausgeschlossen,

55

vgl. Sedemund, a.a.O., Randnr. 30 zu § 28 PostG.

56

Dies entspricht dem Zweck des PostG, auch schon in der Zeit
der gesetzlichen Exklusivlizenz eine, wenn auch begrenzte,
Öffnung der Postmärkte für den Wettbewerb herbeizuführen. Es
entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers. In der Begründung
des Gesetzes wird darauf verwiesen, dass der Markteintritt
privater Beförderer nur dann Aussicht auf Erfolg habe, wenn
die Kosten des Anbieterwechsels beim Kunden nicht zu hoch
seien. Würde diesen Wettbewerbern der Zutritt zu
Postfachanlagen verweigert, könnten an Postfachadressen
gerichtete Sendungen nicht über Konkurrenten der Deutschen
Post AG versandt werden,

57

Vgl. Deutscher Bundestag, Drucksache 13/7774, S.
27.

58

Diesem Zweck kann nur Rechnung getragen werden, wenn eine
grundsätzliche Verpflichtung der Klägerin zur Zuführung von
Briefsen-
dungen, die von Wettbewerbern befördert werden, zu den
Postfachanlagen besteht.

59

Allerdings besteht diese Verpflichtung nur im Rahmen einer
rechtmäßigen, das heißt, von der jeweiligen Lizenz erfassten
Beförderung. Dies ist jedoch der Fall, solange die Sendungen
am Tage der Übergabe an die Klägerin in die Postfächer
eingelegt werden. Denn der Beigeladenen ist rechtmäßig die
Beförderung von Briefsendungen bei taggleicher Zustellung
genehmigt worden. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die
Zustellung auch mit dem Einlegen in das einzelne Postfach
erfolgt. Zustellung im Sinne des Postrechts ist nämlich nicht
die förmliche Zustellung nach dem
Verwaltungsvollstreckungsrecht, sondern sie umfasst als
Oberbegriff alle Bearbeitungsschritte vom Sortieren in den Zu-
stellzentren bis zur Aushändigung der Sendungen an den Empfän-
ger,

60

vgl. Art. 2 Nr. 5 Richtlinie 97/67 EG.

61

Wird die Aushändigung an den Empfänger an dessen Anschrift,
in der Regel also nach Einwerfen in eine am Haus angebrachte
Empfangsvorrichtung, durch Einlegen der Sendung in Postfächer
ersetzt, so tritt dies im Einvernehmen zwischen Empfänger und
der Inhaberin der Exklusivlizenz an die Stelle dieses letzten
Arbeitsschrittes im Rahmen der Zustellung.

62

Die Dienstleistung der Beigeladenen verliert auch nicht
ihre Höherwertigkeit im Sinne des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4
PostG dadurch, dass die Klägerin die einzelnen
Bearbeitungschritte des Zustellvorgangs nach Übergabe der
Sendung an die Postfiliale oder die Schließfachanlage mit
Ausnahmen der Sortierung nach Postleitzahlen und
Postschließfachnummern übernimmt. Das entscheidende Kriterium
der Höherwertigkeit, die taggleiche Zustellung, bleibt
erhalten. Leistungserbringer gegenüber dem Kunden bleibt die
Beigeladene. Die Klägerin ist im Verhältnis zum Auf-

63

traggeber wie zum Empfänger lediglich Erfüllungsgehilfe der
Beigeladenen.

64

Eine andere Auffassung würde der vom PostG gewollten
Öffnung der Postmärkte außerhalb des Bereichs der gesetzlichen
Exklusivlizenz zuwiderlaufen. Wollte man nämlich den
Tatbestand des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG nur dann als
erfüllt ansehen, wenn der Lizenznehmer seine höherwertigen
Leistungen ohne Inanspruchnahme von Leistungen der Klägerin
erbringt, so würde man eine vom Gesetz nicht vorgesehen
Marktzugangsbarriere errichten: Die Beigeladene könnte dann
solche Sendungen nicht zustellen, die Postfachadressen trügen.
Gerade im Bereich von Auftraggebern, die Sendungen an
Geschäftskunden der Beigeladenen zur Beförderung anvertrauen
wollen, könnte diese dann nur schwer Fuß fassen.

65

Dass die Empfänger der in Postfächer am Nachmittag
eingelegten Sendungen häufig erst am Folgetage Kenntnis von
diesen nehmen, falls sie ihre Postfächer am Nachmittag nicht
mehr leeren, steht der Annahme der Höherwertigkeit im Sinne
des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG gleichfalls nicht entgegen.
Mit dem Einlegen verschafft die Beigeladene dem Empfänger
jedenfalls die Möglichkeit der taggleichen Kenntnisnahme.
Allerdings ist in einem solchen Fall eine Willenserklärung
erst zu dem Zeitpunkt zugegangen, zu dem Postfächer nach der
Verkehrssitte geleert zu werden pflegen,

66

vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 60. Aufl., Randnr. 6 zu §
130 BGB mit Nachweisen aus der Rechtsprechung, a.A:
Staudinger, BGB, 11. Aufl.: Anm. 4 a zu § 130.

67

Der Zugang hängt damit vom Verhalten der am Rechtsleben
Beteiligten ab. Dieses richtet sich nach den tatsächlichen
Umständen, im Falle der Abholung von Postsendungen auch
danach, wann üblicherweise die angefallenen Sendungen
vollständig in die Postfächer gelegt worden sind. Dies war
bisher nach dem unwidersprochenen Vortrag der Klägerin der
Vormittag. Dementsprechend werden Postfächer vom Empfänger
häufig am Vormittag geleert. Ob dies jedoch die rechtliche
Qualität einer Verkehrssitte hat, braucht nicht entschieden zu
werden. Wie der vorliegende Fall zeigt, haben Wettbewerber der
Klägerin Interesse an einer späteren Zuführung von Sendungen
zu Postfachanlagen. Kommt die Klägerin dem nach, so kann dies
auch zu einer Veränderung des tatsächlichen Verhaltens der
Postfachinhaber und damit zu einer Veränderung der
Verkehrssitte führen. Wollte man mit Rücksicht auf eine
derzeitige Verkehrssitte die taggleiche Zustellung und damit
die Höherwertigkeit verneinen, so würde die von der Klägerin
beeinflusste Verkehrssitte zur Wettbewerbsbarriere. Dies würde
die Öffnung der Postmärkte behindern.

68

Die Verpflichtung besteht allerdings nur hinsichtlich der
Zuführung von Postsendungen zu von der Klägerin betriebenen
Postfachanlagen. Entgegen der Auffassung der Klägerin werden
ihre Postfachanlagen jedoch nicht nur dann betrieben, wenn die
Sortierkräfte Sendungen in den Morgenstunden in die Postfächer
einlegen. Vielmehr spricht einiges dafür, dass Postfachanlagen
im Rechtssinne betrieben werden, solange sie vorgehalten
werden, das heißt, für den Zustellvorgang bereitstehen, ohne
dass es auf die konkrete Sortier- oder Öffnungszeit ankommt.
Dies mag jedoch dahinstehen. Zumindest solange werden sie
nämlich betrieben, wie sie für die Mieter der Postfächer
zugänglich sind. Denn erst die Möglichkeit der Kenntnisnahme
durch den Empfänger vollendet die Zustellung. Daher geht es
nicht an, den Begriff des Betreibens ausschließlich von
internen Arbeitsabläufen der Klägerin abhängig zu machen.

69

Die Postfachanlagen in I. und Umgebung werden auch
von der Klägerin betrieben, soweit sie nicht zur Deutschen
Post AG gehörenden Unternehmen (Postagenturen) angegliedert
sind. Das marktbeherrschende Unternehmen kann sich nicht der
Verpflichtung aus § 29 Abs. 1 PostG entziehen, indem es
Unternehmensteile ausgliedert oder Dritte mit der Erbringung
von Postdienstleistungen beauftragt. Dies würde die
Marktöffnung in weiten Teilen in das Belieben des
marktbeherrschenden Unternehmens stellen, weil es
diesem freistünde, durch Abschluss privatrechtlicher Verträge
die Vorschriften des PostG zu unterlaufen.

70

Besteht danach die Verpflichtung der Klägerin zur Zuführung
dem Grunde nach, so entfällt sie, soweit sie sachlich nicht
gerechtfertigt ist, § 29 Abs. 1 Satz 1 PostG. Was unter
fehlender sachlicher Rechtfertigung zu verstehen ist, lässt
sich dem Postgesetz nicht entnehmen. Es müssen jedoch
schwerwiegende Gründe vorliegen. Dies lässt sich der
Gesetzesbegründung entnehmen: Während die Begründung zu § 28
PostG den Hinweis enthält, das die Verpflichtung des
Marktbeherrschers zum Angebot von Teilleistungen 3 Punkte nur
in sehr engen Grenzen auch gegenüber anderen Anbietern von
Postdienstleistungen bestehe, fehlt dieser Hinweis in der
Begründung zu § 29,

71

vgl. Bundestagsdrucksache 13/7724 S. 27.

72

Damit wird deutlich, dass die Pflicht, die Zuführung von
Postsendungen zu Postfachanlagen zu gestatten, nur in
Ausnahmefällen ausgeschlossen ist,

73

vgl. Sedemund, a.a.O., Rndr. 30 zu § 29.

74

Daraus folgt, dass die Notwendigkeit zur Änderung von
Betriebsabläufen nicht ohne weiteres als sachliche
Rechtfertigung für die Verweigerung der Zuführung von
Postfachanlagen angesehen werden kann. Wäre dies der Fall, so
hätte es das marktbeherrschende Unternehmen in der Hand, durch
entsprechende Betriebsabläufe die Zahl der Wettbewerber klein
zu halten, mit denen es Verträge über die Zuführung zu
Postfachanlagen abschließen müsste.

75

Allerdings hat das OVG NW für das Telekommunikationsgesetz
die Auffassung vertreten, dem Gesetz lasse sich im Falle des
Netzzugangs keine Verpflichtung des marktbeherrschenden
Betreibers eines Telekommunikationsnetzes entnehmen, eine die
Integrität seines Netzes beeinträchtigende Benutzung seines
Netzes durch einen Wettbewerber hinzunehmen oder sein Netz
durch derartige Beeinträchtigungen ausschließende
Installationen zu verstärken. Der die Netzzusammenschaltungen
in Anspruch nehmende Wettbewerber habe grundsätzlich nur einen
Teilhabeanspruch an der vorhandenen Netzinfrastruktur des
marktbeherrschenden Netzbetreibers in Form eines
Mitbenutzungsanspruchs,

76

vgl. OVG NW, Beschluss vom 23.02.2000 - 13 B 1996/99 -
, NVwZ 2000, 706, 707.

77

Dem lassen sich jedoch keine Folgerungen für eine
Begrenzung der Verpflichtung des marktbeherrschenden
Unternehmens zur Zuführung von Sendungen zu Postfachanlagen
nach § 29 PostG entnehmen. Die Infrastrukturen des Postsektors
sind nämlich mit einem Telekommunikationsnetz nicht
vergleichbar. Ein physisches Netz mit festen Übertragungswegen
existiert im Postsektor nicht. Entscheidend in der
postalischen Infrastruktur ist die Organisation der
Arbeitsprozesse, die mit dem physischen Netz unmittelbar nicht
im Zusammenhang steht,

78

vgl. Sedemund, a.a.O., Rdnr. 7 zu § 28; Badura,
Unternehmenswirtschaftlichkeit und
Infrastrukturgewährleistung im Bereich des Postwesens;
Archiv PT 1997, 277, 285.

79

Während Änderungen eines Telekommunikationsfestnetzes mit
Investitionen verbunden sind, die, falls sich die
Auslastungsprognose als falsch herausstellen sollten, nicht
rückholbar sind, können Betriebsabläufe und
Arbeitsorganisation jederzeit geändert werden. Ob das anders
zu beurteilen wäre, wenn die vorhandene Postfachkapazität,
d.h. Größe und Anzahl der Postfächer, wegen der Zahl der
zuzuführenden Sendungen nicht ausreichte, braucht nicht
entschieden werden. Nach dem übereinstimmenden Vortrag der
Klägerin und der Beigeladenen erreicht die Zahl der Sendungen
diese kritische Grenze bei weitem nicht.

80

Ob eine Änderung von Betriebsabläufen im Einzelfall im Sinne
von § 29 Abs. 1 Satz 1 PostG sachlich nicht gerechtfertigt
sein kann, braucht hier nicht entschieden werden. Fraglich
kann dies sein, soweit die Zuführung während allgemein
üblicher Schließungszeiten etwa in der Mittagszeit verlangt
wird. Dies ist jedoch nicht mehr Gegenstand des Vertrages,
dessen Geltung die Regulierungsbehörde angeordnet hat, nachdem
sie ihrer Anordnung in der mündlichen Verhandlung geändert
hat.

81

Die bei der Zuführung von Postsendungen der Beigeladenen zu
Postfachanlagen erforderlichen Änderungen der Betriebsabläufe
erreichen die Schwelle der fehlenden sachlichen Rechtfertigung
nicht. Soweit die taggleiche Einlegung das Einsortieren außer-
halb der bisher üblichen Sortierzeiten erforderlich macht,
stellt dies die Klägerin lediglich vor organisatorische
Probleme. Dabei kann die Klägerin sich nicht darauf berufen,
dass bei Filialen, an die Postfachanlagen angeschlossen sind,
Schalterkräfte die Schalterräume verlassen müssten. Dies ist
im normalen Schalterbetrieb nicht unüblich, etwa wenn Kunden
solche Sendungen abholen wollen, die, wie Pakete,
üblicherweise nicht im Schalterraum gelagert werden. Zu
welcher Sparte der Klägerin die einzelne Postfachanlage
gehörte, ist unerheblich. Der Anspruch auf Zuführung nach § 29
PostG kann nicht davon abhängen, ob nach innerbetrieblichen
Grundsätzen die Postfachanlage zur Sparte Brief oder Filiale
gehört. Auch die rechtliche Gestaltung (Postagentur) ist, wie
dargelegt, ohne Belang. Größere organisatorische Aufwand ist
lediglich bei Postfachanlagen erforderlich, die keiner
Postfiliale angeschlossen sind. Hierbei mögen höhere Kosten
des Personalseinsatzes entstehen, weil Arbeitskräfte zu Zeiten
bereitgestellt werden müssen, zu denen sich keine Bediensteten
der Klägerin in der Postfachanlage aufhalten. Auch dies ist
jedoch lediglich eine Frage der Organisation. Dass hierfür
möglicherweise höhere Kosten bei der Klägerin anfallen, lässt
sich bei der Vereinbarung oder Anordnung des Entgelts
befriedigend lösen.

82

Rechtswidrig ist die Anordnung der Beigeladenen vom 8. Juni
1999, soweit als Bedingung des Vertrages angeordnet ist, dass
die Klägerin für die Zuführung der Sendungen kein Entgelt von
mehr als DM 0,17 je Sendung erheben darf.

83

Die Regulierungsbehörde ist gemäß § 31 Abs. 2 PostG befugt,
auch das Entgelt für die Zuführung von Postsendungen zu
Postfachanlagen durch das marktbeherrschende Unternehmen
festzulegen und die Geltung dieser Bestimmung des Vertrages
anzuordnen. Auch die Gegenleistung ist nämlich Bedingung des
Vertrages im Sinne der genannten Vorschrift. Allerdings
erschließt sich der Sinngehalt des Begriffs Bedingung in § 31
Abs. 2 nicht unmittelbar aus dem Wortlaut. Klar ist auf dem
ersten Blick nur, dass es keine Bedingung im Rechtssinne sein
kann, also kein Ereignis, von dessen Eintritt oder
Nichteintritt die Wirksamkeit des Vertrages abhängt, § 158
BGB. Dies folgt schon daraus, dass die Regulierungsbehörde
nach § 31 Abs. 2 PostG die Geltung des Vertrages anordnen
kann. Bedingung im Rechtssinne und unmittelbare Anordnung der
Geltung, d.h. der Wirkung des Rechtsgeschäftes, schließen sich
nämlich aus. Näher liegt es, unter dem Begriff Bedingung in §
31 Abs. 2 PostG die wesentlichen Verpflichtungen aus dem
gegenseitigen Vertrages zu verstehen. Hierzu gehören beim
zweiseitigen Vertrag Leistung und Gegenleistung, also auch das
Entgelt. Dies entspricht auch den Vorstellungen des Gesetzge-
bers: Nach der Begründung zu § 31 Abs. 2 PostG hat die
Regulierungsbehörde den Zugang zu Postfachanlagen für
Wettbewerber zu diskrimnierungsfreien Bedingungen und
kostenorientierten Entgelten sicherzustellen. Der
Regulierungsbehörde sollte also durch
§ 31 Abs. 2 PostG auch die Befugnis eingeräumt werden,
sicherzustellen, dass keine überhöhten Entgelte vom
marktbeherrschenden Unternehmen gefordert würden. Dem
entspricht es am ehesten, der Regulierungsbehörde auch die
Befugnis zur Anordnung des Entgelts im Vertrage einzuräumen.
Zum gleichen Ergebnis führt die systematische Auslegung: § 31
Abs. 3 PostG räumt der Regulierungsbehörde die Befugnis ein,
anzuordnen, dass das marktbeherrschende Unternehmen u.a. eine
Kostenrechnung innerhalb einer angemessenen Frist in einer
Form ausgestaltet, die es der Regulierungsbehörde ermöglicht,
die erforderlichen Daten über Kosten zu erlangen, § 26 Abs. 1
Nr. 3 PostG. Diese Bestimmung verlöre jeden Sinn, wenn die
Regulierungsbehörde nicht auch das Entgelt anordnen könnte. Es
ist nicht ersichtlich, zu welchem Zwecke die Re-
gulierungsbehörde dann Angaben über die Kosten unter
Zwangsgeldfestsetzung bis zu 1 Mio. DM sollte anordnen können.
Denn bei der Feststellung der sachlichen Rechtfertigung ist
diese Anordnung entbehrlich, da § 29 Abs. 1 PostG die
Darlegungs- und Beweislast insoweit dem marktbeherrschenden
Unternehmen zuweist.

84

Die Kammer folgt nicht der Auffassung von Sedemund, wonach
unter den Bedingungen des Vertrages im Sinne des § 31 Abs. 2
PostG in erster Linie die technischen Details für die
Zugangsgewährung zu verstehen seien.

85

Vgl. PostG, Rndr. 49 ff. zu § 31 PostG.

86

Soweit er die Auffassung vertritt, dass, falls dann eine
Einigung zwischen den Vertragsparteien über die Höhe des
Entgelts nicht zustande komme, § 315 BGB anzuwenden seien,
führt dies zu erheblichen Schwierigkeiten bei der Bestimmung
des Verhältnisses zwischen den dann zur Entscheidung berufenen
Zivilgerichten nach § 315 Abs. 3 BGB und den Befugnissen der
Regulierungsbehörde sowie der Verwaltungsgerichte.
Vorschriften darüber, welche Befugnisse der
Regulierungsbehörde im Rahmen der Preisregulierung zustehen,
falls ein ordentliches Gericht nach § 315 Abs. 3 BGB die
Gegenleistung, das Entgelt, bestimmt hätte, lassen sich dem
Gesetz nicht entnehmen.

87

Entgegen Sedemund

88

vgl. PostG, Rndr. 61 zu § 31,

89

lässt sich die Befugnis der Regulierungsbehörde zur
Anordnung des Entgelts ohne weiteres mit den Vorschriften über
die Entgeltregulierung vereinbaren: Soweit der Gesetzgeber in
den Fällen der §§ 28 und 29 PostG die Vorschriften der §§ 19
und 20 PostG über die Entgeltgenehmigung und des § 25 PostG
über die Überprüfung von Entgelten für anwendbar erklärt hat,
liegt ein anderer Sachverhalt zugrunde: Im Falle der
Genehmigung ist das marktbeherrschende Unternehmen bereit, zu
einem bestimmten, noch zu genehmigenden Preis den Zugang etwa
zu Postfachanlagen zu gewähren, im zweiten Fall ist ein
Vertrag zwischen den Beteiligten einschließlich der Regelung
des Entgelts zustande gekommen. § 31 PostG liegt jedoch eine
völlig andere Fallgestaltung zugrunde: Die zukünftigen
Vertragsparteien können sich über einen Vertrag gerade nicht
einigen. Der Vertrag kommt nur durch Anordnung der
Regulierungsbehörde nach § 31 Abs. 2 PostG zustande. Dass der
Gesetzgeber dann das Entgelt nicht zu den Bedingungen des Ver-
trages gezählt hätte, kann nicht angenommen werden.

90

Dieser Auslegung von § 31 Abs. 2 PostG begegnet weder
verfassungsrechtlichen noch europarechtlichen Bedenken. Seine
verfassungsrechtliche Grundlage findet § 31 Abs. 2 PostG in
Art. 87 f GG. Nach Art. 87 f Abs. 1 GG gewährleistet der Bund
im Bereich des Postwesens flächendeckend angemessene und
ausreichende Dienstleistungen nach Maßgabe eines
Bundesgesetzes. Dies ist das PostG. Nach Art. 87 f Abs. 2 GG
werden diese Dienstleistungen als privatwirtschaftliche
Tätigkeiten durch die aus dem Sondervermögen Deutsche
Bundespost hervorgegangenen Unternehmen - hier die Klägerin -
und durch andere private Anbieter erbracht. Das Grundgesetz
geht also davon aus, dass neben der Klägerin als
Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost Postdienst
andere private Anbieter im Wettbewerb die postalische
Versorgung sicherstellen. Dies erfordert es jedoch, in den
Bereichen, in denen das marktbeherrschende Unternehmen den
Markt - wie bei der Zustellung über Postfächer -
ausschließlich bedienen kann, der Regulierungsbehörde die
Befugnis einzuräumen, in die Gewerbefreiheit des
marktbeherrschenden Unternehmens einzugreifen. Als Mittel
durfte der Gesetzgeber zur öffentlich-rechtlichen Anordnung
der wesentlichen Bestandteile von Verträgen zwischen markt-
beherrschenden Unternehmen und Wettbewerbern greifen.

91

Europarechtliche Bedenken bestehen gleichfalls nicht. Die
Richtlinie 97/67/EG steht nicht entgegen. Nach Art. 26 Abs. 1
der Richtlinie dürfen die Mitgliedsstaaten Maßnahmen
beibehalten oder einführen, die eine stärkere Liberalisierung
beinhalten als die in dieser Richtlinie vorgesehenen
Maßnahmen.

92

Die Regulierungsbehörde hat jedoch von der ihr in § 31 Abs.
2 PostG eingeräumten Befugnis zur Anordnung des Entgelts
rechtswidrig Gebrauch gemacht.

93

§ 31 Abs. 2 PostG enthält keine Maßstäbe für die Anordnung
des Entgelts. Es ist deshalb auf § 29 PostG zurückzugreifen.
Er erklärt in Abs. 1 Satz 2 hinsichtlich des Entgeltes § 28
Abs. 2 PostG für entsprechend anwendbar. Nach § 28 Abs. 2 Satz
2 PostG unterliegen Entgelte für Angebote, die nicht in
allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten sind wie die
Zuführung von Sendungen zu Postfachanlagen, der Überprüfung
nach § 25 PostG. Nach
§ 25 Abs. 1 PostG ist Maßstab der Mißbrauchsaufsicht die Vor-
schrift des § 20 Abs. 2 PostG. Nach der nur in Frage kommenden
Nr. 1 des Satzes 1 dieser Vorschrift dürfen Entgelte keine
Aufschläge enthalten, die der Anbieter nur aufgrund seiner
marktbeherrschenden Stellung durchsetzen kann, es sei denn,
das hierfür eine rechtliche Verpflichtung oder ein sonstiger
sachlich gerechtfertigter Grund nachgewiesen wird. Danach darf
das Entgelt einen Aufschlag enthalten. Dieser Aufschlag kann
sich entweder auf die Kosten einer effizienten
Leistungsbereitstellung nach
§ 20 Abs. 1 oder auf Entgelte für vergleichbare Leistungen auf
dem deutschen Postmarkt oder auf anderen Postmärkten
beziehen.

94

Die Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung durch
die Klägerin hat die Regulierungsbehörde nicht ermittelt. Sie
hat zwar die Klägerin aufgefordert, Kostenunterlagen
vorzulegen. Nachdem die Klägerin dem nicht nachgekommen war,
ist die Regulierungsbehörde von dem Entgelt für
Postwurfsendungen ausgegangen. Sie hat darin eine
vergleichbare Postdienstleistung gesehen.

95

Die Annahme der Vergleichbarkeit begegnet rechtlichen
Bedenken. Die Arbeitsschritte bei Postwurfsendungen sind
nämlich andere als bei der Zuführung von Postwurfsendungen zu
Postfachanlagen. Bei der Zuführung sind die folgenden
Arbeitsschritte zu bewältigen: Die Sendungen müssen in der
Postfiliale, Postagentur oder Postfachanlage entgegengenommen
werden. Die Zahl der Sendungen und die Postfachgeeignetheit,
d.h. eine grobe Prüfung darauf, ob die Formate für das
Einlegen in Postfächern geeignet sind, müssen festgestellt
werden. Die Sendungen müssen in diejenigen Postfächer
eingelegt werden, die im Adressfeld angegeben sind. Hierbei
ist zu überprüfen, ob der Adressat auch Mieter des Postfaches
ist. Schließlich müssen nicht zustellbare Sendungen zu-
rückgegeben werden. Postwurfsendungen müssen dagegen lediglich
in jedes Postfach eingelegt werden. Da ihr Format in den
allgemeinen Geschäftsbedingungen vorgegeben ist, entfällt eine
Überprüfung auf die Postfachgeeignetheit. Sie müssen nicht
gezählt oder entgegengenommen werden. Schon dies zeigt, dass
die Postdienstleistungen nicht vergleichbar sind. Sie werden
auch nicht dadurch vergleichbar, dass Postwurfsendungen an
andere Postkunden zugestellt werden. Dies lässt zwar
plausiblen erscheinen, dass das Entgelt von DM 0,17 für die
Beförderung von Postwurfsendungen an Postfachinhaber überhöht
erscheint, lässt aber keinen Schluss darauf zu, warum die
Beförderung von Postwurfsendungen im ganzen oder in einzelnen
Schritten eine der Zuführung von beanschrifteten Sendungen zu
Postfachanlagen vergleichbare Dienstleistung ist.

96

Ob, wie die Beklagte in der mündlichen Verhandlung
vorgetragen hat, die Einlegung von beanschrifteten Sendungen
in Postfachanlagen durch Postagenturen eine vergleichbare
Leistung ist und ob das dafür von der Klägerin an den
Betreiber der Postagentur entrichtete Entgelt deshalb der
Anordnung der Regulierungsbehörde nach § 31 Abs. 2 PostG
zugrundgelegt werden kann, braucht nicht entschieden zu
werden. Dies wäre Aufgabe der Regulierungsbehörde, der auch
die Befugnis zur Anordnung des Entgelts zusteht.

97

Auch aus den von der Klägerin aufgrund des Beweisbeschlusses
der Kammer vom 07.11.2000 vorgelegten Kostenunterlagen ergibt
sich nichts, was die von der Regulierungsbehörde angeordnete
Entgeldobergrenze rechtfertigen könnte. Ob diese Unterlagen
eine höhere Entgeldobergrenze gerechtfertigt erscheinen lassen
können, braucht nicht entschieden zu werden, da die
Anfechtungsklage nur zur Aufhebung eines angefochtenen
Verwaltungsaktes, nicht zur Verpflichtung der Beklagten zur
Änderung des Verwaltungsaktes führen kann.

98

Zu keinem anderen Ergebnis führt die Auffassung der
Beklagten, für die rechtliche Überprüfung der Anordnung vom
08.06.1999 komme es auf die tatsächlichen und rechtlichen
Verhältnisse zum Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung
an. Ob dies zutrifft, kann letztlich offenbleiben. Denn die
letztlich entscheidungserhebliche Frage, ob das Entgelt für
Postwurfsendungen ein Entgelt für vergleichbare postalische
Dienstleistungen ist, beantwortet sich aufgrund der
tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse der letzten
Verwaltungsentscheidung nicht anders als unter Zugrundelegung
der rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse in der
mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Gericht.

99

Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass die
Klägerin durch ihr Verhalten während des Verfahrens vor der
Beschlusskammer die Aufklärung vereitelt haben könnte und dass
dies zu einer Umkehr der Beweislast geführt hätte. Dies ändert
zum einen nichts an der fehlenden Vergleichbarkeit des
Entgelts für die Zustellung von Postwurfsendungen. Zum anderen
hat die Beklagte es unterlassen, von ihren Befugnissen nach §
31 Abs. 3 PostG zur Aufklärung des Sachverhalts Gebrauch zu
machen.

100

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO.
Hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen
entspricht des der Billigkeit, diese dem Beigeladenen selbst
aufzuerlegen, da dieser keinen Antrag gestellt hat und damit
nicht das Risiko eigener Kostenpflicht eingegangen ist, §§ 162
Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO.

101