Landgericht Düsseldorf (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-07-28, Aktenzeichen 37 O 74/08
ECLI:DE:LGD:2008:0728.37O74.08.00

Tenor

Die einstweilige Verfügung vom 5. Juni 2008 wird teilweise aufgehoben und im Übrigen mit der Maßgabe bestätigt, dass sie wie folgt neu gefasst wird:

Der Antragsgegnerin wird untersagt, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken im Zusammenhang mit dem Erfrischungsgetränk „B" anzugeben,

a) dieses Getränk enthalte „viel Calcium und Magnesium" und / oder sei „calciumreich",

und/oder

b) dieses Getränk (mit Ausnahme des Produkts „B aktiv“) enthalte Calcium und / oder Magnesium,

insbesondere wie geschehen in der Werbung gemäß Anlage K7, K8, K9, K10 K11 (Rückseite, unter „Die Mineralien“).

Die Möglichkeit der Angabe von Zutaten auf den Verpackungen der Produkte der Antragsgegnerin bleibt von dem Verbot unberührt.

Das ausgesprochene Verbot bezieht sich nicht auf die Etiketten von Produkten, die von der Antragsgegnerin bis zum 1. August 2008 (einschließlich) in Verkehr gebracht werden.

Der weitergehende Antrag der Antragstellerin wird zurück gewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragstellerin zu 10% und die Antragsgegnerin zu 90%.

Die Entscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Der Antragstellerin wird gestattet, die Vollstreckung durch die Antragsgegnerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aus dem Urteil zugunsten der Antragsgegnerin vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Antragsgegnerin zuvor Sicherheit in Höhe des jeweiligen Vollstreckungsbetrages leistet.

1

Tatbestand

2

Die Antragstellerin nimmt die Antragsgegnerin im Wege einstweiligen Rechtsschutzes nach Wettbewerbsrecht auf Unterlassung bestimmter nährwertbezogener Angaben bei der Bewerbung des von der Antragsgegnerin hergestellten Erfrischungsgetränkes "B" in Anspruch.

3

Die Antragstellerin gehört der X-Unternehmensgruppe an, die mit über 50 Einzelunternehmen mit über 20 Geschäftsführern auf dem Gebiet der Getränkeherstellung, des Fachgroßhandels und Einzelhandels mit Getränken umfangreich tätig ist. Gruppenangehörige Unternehmen vertreiben in großem Umfang und seit geraumer Zeit auch das von der Antragsgegnerin produzierte und bundesweit vertriebene Erfrischungsgetränk B.

4

Die Antragstellerin vertreibt das von der gruppenzugehörigen Stralsunder Brauerei hergestellte Erfrischungsgetränk "X". Zwischen den Parteien schwebt in zweiter Instanz vor dem Hanseatischen Oberlandesgericht Hamburg ein weiteres einstweiliges Verfügungsverfahren, in dem die Antragsgegnerin die Antragstellerin auf Unterlassung bestimmter Werbeaussagen, insbesondere zum Nichtzusatz von Zucker bei der Herstellung von X und auf Unterlassung bestimmter Angaben auf den Etiketten der X - Getränkeflaschen in Anspruch nimmt. Wegen der weitergehenden Einzelheiten wird auf die in Kopie als Anlage K16 zur Akte gereichte erstinstanzliche Entscheidung des Landgerichts Hamburg (408 O 55 / 08) verwiesen.

5

Die Antragsgegnerin unterhält unter

www.B.de

einen Internetauftritt, der in Teilen in den als Anlagen K6 bis K11 zur Akte gereichten Ausdrucken – auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird – wiedergegeben wird.

6

Auf der Internetseite der Antragsgegnerin fanden sich am 30. Mai 2008 im Zusammenhang mit dem Getränk B folgende Aussagen:

7

"mit viel Calcium und Magnesium" (vgl. K7, K8),

8

"B ist calciumreich" (vgl. K9),

9

"Weitere wichtige Bestandteile sind Calcium und Magnesium" (vgl. K10).

10

Außerdem wurde in einer auf der Webseite abrufbaren PDF – Datei "mehr zu den B – Inhaltsstoffen" darauf hingewiesen, B enthalte Calcium und Magnesium (vgl. K11).

11

Auf den Rückenetiketten der B – Flaschen wurden in der so genannten "Zutatenliste" Magnesium- und Calciumcarbonat genannt. Unter der Überschrift "Nährwertangaben pro 100 ml:" wurde auf den Gehalt an Calcium und Magnesium wie folgt hingewiesen:

12

"Calcium 20 mg (2,5% d. empf. Tagesdosis)

13

Magnesium 10 mg (3,3% d. empf. Tagesdosis)"

14

Die Antragstellerin hält die Angaben in Bezug auf B für nach der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel, die so genannte "Health Claims – Verordnung" (HCVO) für unzulässig.

15

Auf Antrag der Antragstellerin hat das Gericht der Antragsgegnerin mit einstweiliger Verfügung vom 5. Juni 2008 untersagt,

16

im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken im Zusammenhang mit dem Erfrischungsgetränk "B" anzugeben, dieses enthalte Calcium und/oder Magnesium und/oder anzugeben, dieses Getränk enthalte "viel Calcium und Magnesium" oder sei "calciumreich".

17

Hiergegen erhebt die Antragsgegnerin Widerspruch.

18

Die Antragstellerin beantragt,

19

die einstweilige Verfügung zu bestätigen, und zwar mit der Maßgabe, dass sie klarstellend wie folgt gefasst wird:

20

"…im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken im Zusammenhang mit dem Erfrischungsgetränk "B" die Angabe zu machen,

21

dieses Getränk enthalte "viel Calcium und Magnesium" und / oder sei "calciumreich",

22

und/oder anzugeben, dieses Getränk (mit Ausnahme des Produkts "B aktiv") enthalte Calcium und / oder Magnesium,

23

insbesondere wie geschehen in der Werbung gemäß Anlage K7, K8, K9, K10 K11 (Rückseite, unter "Die Mineralien"),

24

wobei klargestellt wird, dass diese Verpflichtung sich nicht auf die Angabe der Zutaten ("Calcium- und Magnesiumcarbonat") in dem Verzeichnis der Zutaten gemäß § 3 Abs. 1 Ziff. 3 iVm §§ 5, 6 Lebensmittelkennzeichnungsverordnung auf den Etiketten der B-flaschen bezieht.

25

Die Antragsgegnerin beantragt,

26

den Antrag der Antragstellerin unter Aufhebung der einstweiligen Verfügung vom 5. Juni 2008 zurück zu weisen.

27

Die Antragsgegnerin hält den Verfügungstenor für zu weitgehend, weil er sich seinem Wortlaut nach auch auf ihr Produkt "B aktiv" beziehe, für welches sie – unbestritten – in der von der Antragstellerin für B beanstandeten Weise werben dürfe. Darüber hinaus erfasse der Verfügungsantrag auch Pflichtangaben zu Zutaten von B. Außerdem seien die Angaben nach den Übergangsvorschriften der HCVO zulässig. Sie meint, ein Verfügungsgrund sei nicht gegeben, weil die Antragstellerin mit der Stellung des Verfügungsantrags und der Zustellung der einstweiligen Verfügung zu lange gewartet habe. Das Vorgehen der Antragstellerin sei zudem missbräuchlich, weil diese die Presse bereits vor Zustellung der einstweiligen Verfügung informiert habe und von ihr wegen der Angaben auf den Flaschenetiketten mit Abmahnung vom 10. Juni 2008 auch die Unterlassung des Vertriebs von B mit diesen Etiketten verlangt habe, obwohl die Flaschenetiketten nicht Gegenstand der ursprünglichen Begründung des Verfügungsantrags gewesen seien und obwohl ihr durch die kurzfristige Unterlassung der Verwendung der Etiketten ein erheblicher Schaden in Millionenhöhe gedroht hätte.

28

Entscheidungsgründe

29

Der Antrag der Antragstellerin ist zulässig und weiterhin im Wesentlichen begründet, so dass die einstweilige Verfügung vom 5. Juni 2008 mit den aus dem Tenor ersichtlichen, überwiegend lediglich klarstellenden, Änderungen weitestgehend aufrecht zu erhalten ist. Soweit die Formulierung von der Antragstellung der Antragstellerin im Schriftsatz 7. Juli 2008 abweicht, hat dies lediglich redaktionelle Gründe (Präzisierung und Verständlichkeit des Tenors), stellt aber keine teilweise Zurückweisung des Antrags dar. Darüber hinaus ist und war dem Antrag der Antragstellerin insoweit nicht im vollen Umfang zu entsprechen, als der Antragsgegnerin aus Gründen der Verhältnismäßigkeit eine Umstellungsfrist zu Änderung ihrer Flaschenetiketten zuzubilligen ist. Hierauf bezieht sich die Abweisung des Verfügungsantrags im Übrigen, die auch bei der Kostenentscheidung zu berücksichtigen ist.

30

I.

31

Die von der Antragstellerin beanstandeten Aussagen der Antragsgegnerin sind gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 WG wettbewerbswidrig, weil sie gegen Vorgaben der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel, die so genannte "Health Claims – Verordnung" (HCVO) verstoßen. Die HCVO ist am 1. Juli 2007 in Kraft getreten; sie gilt seitdem in jedem Mitgliedsstaat der EU als unmittelbar anzuwendendes Recht (Art. 249 Abs. 2 EG – Vertrag). Die Antragstellerin kann gemäß § 8 Abs. 1 UWG von der Antragsgegnerin Unterlassung der Angaben beanspruchen (Verfügungsanspruch).

32

1.

33

a)

34

Die streitgegenständlichen nährwertbezogenen Angaben der Antragsgegnerin für das von ihr produzierte Erfrischungsgetränk B verstoßen gegen Art. 8 Abs. 1 HCVO. Danach dürfen nährwertbezogene Angaben nur gemacht werden, wenn sie im Anhang zur HCVO aufgeführt sind und den in dieser Verordnung festgelegten Bedingungen entsprechen. Dies trifft für die Angaben der Antragsgegnerin zu dem Gehalt von B an Calcium und Magnesium nicht zu.

35

Durch die Angabe, B enthalte Calcium und Magnesium, wird das Getränk als "Mineralstoffquelle" im Sinne der im Anhang der HCVO enthaltenen Regelung gekennzeichnet. Dabei ist unerheblich, dass die Antragsgegnerin diesen Begriff nicht wörtlich verwendet. Der Ausdruck "Quelle" ist nicht wörtlich zu nehmen. Er umfasst jeden Hinweis auf den Gehalt eines Lebensmittels an einem Mineralstoff (Zipfel / Rathke, Lebensmittelrecht, Bd. II, Stand Nov. 2007, Art. 8 RN 15― 18). Eine solche Angabe ist nur zulässig, wenn das Produkt mindestens eine so genannte "signifikante Menge" des Mineralstoffs enthält (vgl. auch Art. 5 Abs. 1 lit. b HCVO). Die Auslobung hoher Mineralstoffgehalte setzt darüber hinaus voraus, dass das Lebensmittel das Doppelte der "signifikanten Menge" enthält (vgl. dazu etwa Loosen, ZLR 2006, 521, 539; Meisterernst/Haber, VVRP 2007, 363, 373 f., insbesondere S. 374 I. Sp. bei "Vitamin-/Mineralstoffquelle"). Wie hoch die "signifikante Menge" bei den einzelnen Stoffen ist, ergibt sich aus der Richtlinie 90/496/EWG über die Nährwertkennzeichnung von Lebensmitteln (Nährwert-Kennzeichnungsrichtlinie; vgl. hierzu auch Zipfel / Rathke, a.a.O., Art. 8 RN. 18), bei der es sich um eine Vorschrift des Gemeinschaftsrechts zur signifikanten Menge im Sinne des Art. 5 Abs. 1 Nr. 1 lit b) HCVO handelt (Zipfel / Rathke, a.a.O., Art. 5 RN 18). Ausweislich des Anhangs zur Nährwertkennzeichnungsrichtlinie beträgt die "signifikante Menge" einer Substanz, die im Anhang zur HCVO erwähnt ist, 15 % der "empfohlenen Tagesdosis" (recommended daily allowance, RDA) dieser Substanz in hundert Gramm oder hundert ml eines Lebensmittels oder in einer Packung, sofern die Packung nur eine einzige Portion enthält. Laut diesem Anhang beträgt die empfohlene Tagesdosis bei Calcium 800 mg und bei Magnesium 300 mg.

36

Unterstellt, die ― günstigere ― so genannte Packungsregel gelte für das Produkt B, müsste eine 0,33I-Flasche 15% der empfohlenen Tagesdosis von Calcium und Magnesium enthalten, damit nach Art. 8 HCVO der Hinweis auf diese Mineralstoffe als solcher zulässig wäre, und eine Flasche müsste 30% der empfohlenen Tagesdosis der genannten Mineralstoffe enthalten, damit der Hinweis "mit viel Calcium und Magnesium" bzw. "calciumreich" zulässig wäre (Zipfel / Rathke, a.a.O., Art. 8 HCVO, RN 18). Beides ist nicht der Fall. 15 % (signifikante Menge) von 800 mg Calcium (empfohlene Tagesdosis bei Calcium) sind 120 mg Calcium, und 15 % (signifikante Menge) von 300 mg Magnesium (empfohlene Tagesdosis bei Magnesium) sind 45 mg Magnesium. Ausweislich der eigenen Angabe der Antragsgegnerin zu den B-Inhaltsstoffen enthält eine 0,33 Flasche 66 mg Calcium und 33 mg Magnesium. Beide Werte liegen beträchtlich unter denjenigen Werten, die von der HCVO als unterste Werte dafür genannt sind, dass mit einem Gehalt an Magnesium und Calcium geworben werden darf.

37

b)

38

Bei den nach §§ 3, 5, 6 der Lebensmittelkennzeichnungsverordnung nach nationalem deutschem Recht obligatorischen Angaben zu den Zutaten "Calcium- und Magnesiumcarbonat" handelt es sich nicht um "Angaben" im Sinne der HCVO (vgl. Art 2 Abs. 2 Nr. 1 HCVO). Sie sind nicht verboten und auf sie bezieht sich der Tenor der einstweiligen Verfügung nicht. Da sich nach dem Verständnis des Gerichts schon der ursprüngliche Antrag der Antragstellerin auf sie nicht bezog, wird dies im neu gefassten Verfügungstenor lediglich klarstellend zum Ausdruck gebracht. Entsprechendes gilt für das Produkt "B aktiv", auf das sich der Antrag der Antragstellerin nicht bezog.

39

c)

40

Die Übergangsregelungen in Art. 28 Abs. 1 und 3 HCVO stehen der Entscheidung nicht entgegen.

41

Gegenstand von Art. 28 Abs. 1 HCVO ist lediglich eine Abverkaufsfrist von bei Inkrafttreten der HCVO bereits gekennzeichneten oder in Verkehr gebrachten Produkten. Die Voraussetzung der Anwendung dieser Regelung hat die Antragsgegnerin nicht glaubhaft gemacht.

42

Art 28. Abs. 3 HCVO kommt nicht zur Anwendung, weil sich der Sachverhalt im Entscheidungsfall auf nährwertbezogene Angaben bezieht, die Gegenstand des Anhangs der HCVO sind.

43

2.

44

Bei den Regelungen der HCVO handelt es sich ersichtlich um das Marktverhalten im Interesse der Marktteilnehmer regelnde Vorschriften (§ 4 Nr. 11 UWG). Alle lebensmittelrechtlichen Bestimmungen, insbesondere auch das lebensmittelrechtliche Kennzeichnungsrecht, sind wettbewerbsbezogene Marktverhaltensregelungen mit lauterkeitsrechtlicher Schutzfunktion, die unter § 4 Nr. 11 UWG fallen (vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 25. Aufl., § 4 RN 11.118, 11.129). Der Begriff "im Interesse der Marktteilnehmer" umfasst gemäß der Legaldefinition in § 2 Nr. 2 UWG auch die Verbraucher und Erwägungsgrund (1) der HCVO nennt als Ziel der Verordnung, für den Verbraucher ein hohes Schutzniveau zu gewähren.

45

3.

46

Den vorstehenden Überlegungen steht nicht entgegen, dass die Angaben der Antragsgegnerin zu den prozentualen Nährwertgehalten insbesondere auf den Flaschenetiketten den Tatsachen entsprechen und nicht zur Täuschung der Verbraucher geeignet sind. Eine einschränkende Auslegung der Regelungen der HCVO verbietet sich angesichts der Regelungsdichte der Verordnung und angesichts der Tatsache, dass es sich bei den in Rede stehenden Reglungen um Verbote mit Erlaubnisvorbehalt handelt.

47

II.

48

Die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs durch die Antragstellerin steht § 8 Abs. 4 UWG nicht entgegen. Das Verhalten der Antragstellerin ist nicht rechtsmissbräuchlich. Zwar hat sie die Öffentlichkeit über das Verfahren in wettbewerbsrechtlich nicht unbedenklicher Weise informiert noch bevor – allerdings ohne ihr Verschulden – der Antragsgegnerin die einstweilige Verfügung zugestellt war. Allein dieser Umstand macht die Rechtsverfolgung jedoch noch nicht missbräuchlich.

49

Gleiches gilt für den Umstand, dass sich die Begründung des Verfügungsantrags zunächst nur auf Internetwerbung der Antragsgegnerin bezog und erst in der nach Erlass der einstweiligen Verfügung vom 10. Juni 2008 ausgesprochenen Abmahnung auch die nicht erlaubten nährwertbezogenen Angaben auf den Flaschenetiketten Erwähnung fanden. Rechtsmissbräuchlich wäre diese Vorgehensweise nur, wenn die Antragstellerin es bewusst unterlassen hätte, zu dem Inhalt der Etiketten vorzutragen, um sich eine Eilentscheidung des Gerichts zu erschleichen. Hiervon kann indes nicht ausgegangen werden.

50

III.

51

Der gemäß § 935 ZPO erforderliche Verfügungsgrund (die "Dringlichkeit") wird gemäß § 12 Abs. 2 UWG vermutet. Diese Vermutung ist im Entscheidungsfall nicht widerlegt, weil der Sachverhalt keine hinreichenden Anhaltspunkte für die Annahme bietet, die Antragstellerin habe durch ihr Verhalten selbst zu erkennen gegeben, dass es ihr mit der Verfolgung des in Rede stehenden Verhaltens der Antragsgegnerin nicht eilig sei (vgl. OLG Hamm GRUR 2007, 173, 174; OLG Hamburg GRUR-RR 2002, 277; Traub WRP 1996, 707), selbst wenn man in diesem Zusammenhang zur Widerlegung der Dringlichkeit auch die grob fahrlässige Unkenntnis der Tatsachen genügen lässt, die den Wettbewerbsverstoß begründen (vgl. Hefermehl / Köhler / Bornkamm, a.a.O.) Im Entscheidungsfall wird die Dringlichkeit insbesondere weder dadurch widerlegt, dass die Unternehmen der Nordmann – Unternehmensgruppe, der auch die Antragstellerin angehört, bereits seit langem B vertreiben (1.) noch dadurch, dass Aussagen der Antragsgegnerin zu Calcium und Magnesium in B bereits Gegenstand der Abmahnung der Antragstellerin vom 3. April 2008 (vgl. AG5) waren (2.). Auch das Verhalten der Antragstellerin nach Erlass der einstweiligen Verfügung führt nicht zur Widerlegung der Dringlichkeitsvermutung (3.).

52

(1.)

53

Es steht nicht fest, dass die nährwertbezogen Angaben der Antragsgegnerin zum Calcium- und Magnesiumgehalt von B Wissensvertretern der Antragstellerin (vgl. dazu: Hefermehl / Köhler / Bornkamm, a.a.O.) durch den Vertrieb des Getränks bereits vor langer Zeit bekannt geworden sind.

54

Dass die Antragstellerin in der Vergangenheit selbst B vertrieben hätte, hat die Antragsgegnerin nicht glaubhaft gemacht. Angesichts der Größe der Unternehmensgruppe, der die Antragstellerin angehört, lässt der Vertrieb durch andere gruppenangehörige Unternehmen nicht den Schluss darauf zu, dass die Angaben auf den Flaschenetiketten den mit der Verfolgung von Wettbewerbsverstößen betrauten Mitarbeitern der Antragstellerin bekannt waren oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben wären.

55

(2.)

56

Zwar trifft es zu, dass sich die Abmahnung der Antragstellerin vom 3. April 2008 (AG 5) als Reaktion auf den von der Antragsgegnerin gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vor Hamburger Gerichten, mit gesundheitsbezogenen Aussagen der Antragsgegnerin zu Calcium und Magnesium in B befasste. Die in diesem Zusammenhang gegebene Kenntnis der Antragstellerin ist jedoch nicht dringlichkeitsschädlich, weil die Antragstellerin insbesondere durch die im Termin zur mündlichen Verhandlung vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen ihrer Geschäftsführer glaubhaft gemacht hat, dass ihr die mögliche Unzulässigkeit der streitgegenständlichen Aussagen der Antragsgegnerin als nährwertbezogene Angaben erst deutlich nach der Abmahnung vom 3. April 2008 bekannt geworden sei. Da die HCVO erst am 1. Juli 2007 in Kraft getreten ist und das Verbotensein der streitgegenständlichen Angaben nach den nicht leicht verständlichen Regelungen der Verordnung nicht auf der Hand lag und sich auch nicht aufdrängen musste, kann deshalb, weil die Antragstellerin ihren Verfügungsantrag erst am 2. Juni 2006 gestellt hat, nicht festgestellt werden, sie habe durch ihr Verhalten zu erkennen gegeben, dass ihr die Verfolgung des wettbewerbswidrigen Verhaltens der Antragsgegnerin nicht eilig gewesen sei.

57

(3.)

58

Nach den unwiderlegten und auch nicht bestrittenen Angaben der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung hat sie nicht zu lange mit der Zustellung der einstweiligen Verfügung zugewartet, die ihr am 10. Juni 2008 zugestellt wurde und deren Zustellung an die Antragsgegnerin sie durch Beauftragung des Gerichtsvollziehers am 15. Juni 2008 veranlasst hat.

59

IV.

60

Zur Vermeidung unverhältnismäßiger Schäden durch Beeinträchtigung des Vertriebs ihrer Produkte ist der Antragsgegnerin eine angemessene Umstellungsfrist für die Änderung der Etikettierung zu bewilligen. Diese Frist kann auch unter Berücksichtigung der Interessen der Antragstellerin großzügig bemessen werden, weil die Angaben der Antragstellerin auf den Etiketten der Wahrheit entsprechen und zur Täuschung der Verbraucher nicht geeignet sind. Da die Vollstreckung der einstweiligen Verfügung insoweit bereits mit Beschluss vom 27. Juni 2006 teilweise eingestellt wurde, erscheint es angemessen aber auch ausreichend, die Umstellungsfrist bis einschließlich 1. August 2008 zu bemessen.

61

V.

62

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO unter angemessener Berücksichtigung der der Antragsgegnerin zuzubilligenden Umstellungsfrist und der hierauf bezogenen teilweisen Aufhebung der Ursprungsverfügung.

63

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht zugunsten der Antragsgegnerin auf §§ 708 Nr. 6, 711 ZPO. Zugunsten der Antragstellerin ist die Entscheidung ohne weiteres vollstreckbar insoweit erfolgt der Ausspruch nur klarstellend.