Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2012-12-04, Aktenzeichen I-23 U 47/12
ECLI:DE:OLGD:2012:1204.I23U47.12.00

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 2. Zivilkammer desLandgerichts Kleve vom22. Februar 2012 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt.

Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar

1

G r ü n d e :

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I.

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Die Berufung der Beklagten hat nach einstimmiger Überzeugung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Die Entscheidung des Landgerichts beruht nicht auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) und die nach § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen keine andere Entscheidung (§ 513 ZPO). Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO). Eine Entscheidung des Senats zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist nicht erforderlich (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO). Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO). Wegen der Begründung wird auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 02. November 2012 (265 ff. GA) Bezug genommen. Die hiergegen gerichteten Einwände der Beklagten in deren Schriftsatz vom 27.11.2012 (273 ff. GA) rechtfertigen keine abweichende Beurteilung.

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1.

5

Die Beklagte hat - ungeachtet der Frage, ob die für das Objekt Mediamarkt in Köln gelieferten Glasscheiben wegen fehlender CE-Zertifizierung Mängel im Rechtssinne aufgewiesen haben - mangels rechtzeitiger Rüge der fehlenden CE-Kennzeichnung (§ 377 Abs. 2 HGB) keinen aufrechenbaren Schadensersatzanspruch (§§ 651 Satz 1, 437 Nr. 3, 281 BGB) gegen die Klägerin.

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a.

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Der Einwand der Beklagten, die Untersuchungs- und Rügepflicht des § 377 HGB finde auf das Fehlen der CE-Kennzeichnung keine Anwendung, da es sich dabei um einen Rechtsmangel handele, ist nicht begründet.

8

Die von der Beklagten im Schriftsatz vom 27.11.2012 (dort zu 1./2.) ausführlich erörterte Frage, ob sich das Fehlen der CE-Kennzeichnung als Rechtsmangel darstellt, bedarf im vorliegenden Rechtsstreit keiner Entscheidung. Selbst wenn sich das Fehlen der CE-Kennzeichnung als Rechtsmangel darstellen sollte, verkennt dieser Einwand der Beklagten, dass eine etwaig früher vorgenommene Einschränkung der Mangelbegriffs i.S.v. § 377 HGB auf Sachmängel jedenfalls seit Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes (SMG), das Sachmängel und Rechtsmängel gleichgestellt hat (vgl. §§ 434, 435, 437 BGB), nicht mehr gerechtfertigt ist. Dies folgt aus dem im Rahmen des SMG unverändert gebliebenen Wortlaut des § 377 HGB, der nunmehr geltenden Gleichbehandlung von Sach- und Rechtsmangel im BGB, dem Sinn der Rügeobliegenheit und den andernfalls entstehenden Schwierigkeiten beim Wertpapier- und Unternehmenskauf (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 35. Auflage 2012, § 377, Rn 12 mwN).

9

aa.

10

Eine abweichende, d.h. weiterhin in Abweichung vom wie vorstehend durch das SMG neugefassten Mangelbegriff des BGB einschränkende Sichtweise des Mangelbegriffs i.S.v. § 377 HGB kann nicht mit dem historischen Willen des Gesetzgebers begründet werden, da für die Gerichte insoweit der aktuelle Wille des Gesetzgebers unter Berücksichtigung des SMG zu berücksichtigten ist, der § 377 HGB insoweit im Rahmen des SMG gerade nicht geändert hat. Danach ist für die Rügeobliegenheit des § 377 HGB der vom SMG neugefasste allgemeine Mangelbegriff des BGB maßgeblich. Mangelfreiheit der Sache ist danach eine vertragliche Erfüllungspflicht, d.h. der Verkäufer hat dem Käufer die Sache frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen (§ 433 Abs. 1 Satz 2 BGB, Hauptleistungspflicht), sonst handelt er vertragswidrig, und es ist nicht erfüllt. Anders als bei Nichterfüllung der Pflicht zur Übergabe und Eigentumsverschaffung (§ 433 Abs. 1 Satz 1 BGB) eröffnet ein Sachmangel bei Gefahrübergang (§§ 446, 447 BGB) nicht unmittelbar die Rechte aus §§ 280, 281, 284, 323 BGB, sondern die Rechtsfolgen des § 437-442 BGB (als Sonderregeln für den Kauf; vgl. Baumbach-Hopt, a.a.O.; vgl. auch Palandt-Weidenkaff, BGB, 71. Auflage 2012, Einf v § 433, Rn 2; § 433, Rn 21; § 434, Rn 1 ff.; § 435, Rn 1 ff., jeweils mwN).

11

bb.

12

Eine abweichende, d.h. weiterhin in Abweichung vom - wie vorstehend durch das SMG neugefassten - Mangelbegriff des BGB einschränkende Sichtweise des Mangelbegriffs i.S.v. § 377 HGB kann auch nicht mit etwaig "mangelnder Praktibilität" der Regelung des § 377 HGB bei dessen Anwendung auch auf Rechtsmängel begründet werden, da die Gerichte den aktuellen Willen des Gesetzgebers zu berücksichtigen haben, der durch das SMG (ohne Änderung des§ 377 HGB) derart zum Ausdruck kommt, dass eine vom Wortlaut des § 377 HGB abweichende Auslegung unzulässig ist.

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Gleiches gilt auch für den Einwand, trotz des - auch im Rahmen des SMG willentlich unveränderten - Wortlauts des § 377 HGB sei dessen Anwendung auch auf Rechtsmängel "nicht sachgerecht", da sich die Verpflichtung zur sachmängelfreien (Ab-)Lieferung auf den Zeitpunkt des Gefahrübergangs beziehe, während die Freiheit von Rechtsmängeln zur Zeit des Eigentumsübergangs gegeben sein müsse und die (Ab-)Lieferung mit der Eigentumsverschaffung nicht unbedingt zeitlich zusammenfalle.

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Auch ähnlich gelagerten Einwänden in der von der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 27.11.2012 (dort zu 3.) zitierten und sonstigen (Kommentar-)Literatur (vgl. z.B. Müller/Ebenroth u.a., HGB, 2. Auflage 2009, § 377, Rn 42 mwN in Fn 104; Müller, WM 2011, 1249 mwN) steht entgegen, dass der Gesetzgeber trotz Neukonstruktion des Mangelbegriffs im Schuldrecht des BGB gerade "sehenden Auges" keine Änderungen an § 377 HGB vorgenommen hat. Eine - von Wortlaut, Systematik und Werdegang der Vorschrift - nicht gedeckte Einschränkung des § 377 HGB durch die Gerichte wegen bloßer Praktikabilitätsbedenken (sei es in Bezug auf Rechtsmängel im Allgemeinen, sei es in Bezug auf das CE-Kennzeichen im Bauproduktenrecht im Besonderen) wäre daher im Hinblick auf ihre Bindung an das Gesetz (§ 1 GVG, Art. 20 Abs. 3 GG) und die allgemein anerkannten Grundsätze der Auslegung von Gesetzen anhand des maßgeblichen im Gesetzeswortlaut objektivierten Willen des Gesetzgebers unter Berücksichtigung von § 133 BGB und des systematischen Gesamtzusammenhangs der Rechtsordnung (vgl. Palandt-Sprau, Vor § 1, Einl Rn 40 ff. mwN) unzulässig.

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b.

16

Den im Hinblick auf die im Schriftsatz vom 27.11.2012 (273 ff. GA) ergänzten Einwände der Beklagten - wie vorstehend - entsprechend ergänzten Feststellungen des Senats zur Anwendbarkeit des § 377 HGB auf den Fall fehlender CE-Kennzeichnung (soweit er sich als Mangel im Sinne des BGB nach Inkrafttreten des SMG darstellt), stehen die im Hinweisbeschluss des Senats zitierten Entscheidungen des OLG München (Urteil vom 01.12.1999, 7 U 3522/99, OLGR 2001, 209, dort Rn 48 ff. = 20 ff. GA) und vom OLG Köln (Urteil vom 28.03.2003, 19 U 142/02, NJW-RR 2004, 1141) nicht entgegen.

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c.

18

Für den abschließenden Einwand der Beklagten, auch die Ausführungen von Wirth/Kuffer (Der Baustoffhandel 2010, Rn 1324/1325 mwN = 19 GA) würden verkennen, dass § 377 HGB keine Anwendung auf Rechtsmängel finde, gelten die vorstehenden, ergänzten Feststellungen des Senats entsprechend, wonach eine solche Differenzierung im Rahmen des § 377 HGB nach Inkrafttreten des SMG ausscheidet.

19

2.

20

Die Beklagte hat - ungeachtet der Frage, ob die für das Objekt Mediamarkt in Köln gelieferten Glasscheiben wegen fehlender CE-Zertifizierung einen Mangel im Rechtssinne aufweisen - jedenfalls mangels rechtzeitiger Rüge der fehlenden CE-Kennzeichnung (§ 377 Abs. 2 HGB) auch keinen sonstigen aufrechenbaren Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin, insbesondere nicht aus § 280 Abs. 1 BGB. Der Rechtsverlust infolge der Genehmigungsfiktion des § 377 Abs. 2 HGB umfasst alle Rechte, die auf dem nicht oder zu spät gerügten Mangel beruhen. Dies sind alle gesetzlichen Nacherfüllungs- und Gewährleistungsrechte, die § 437 BGB auflistet und auch alle Gewährleistungsansprüche im weiteren Sinne. Ausgeschlossen sind damit infolge der Genehmigungsfiktion des § 377 Abs. 2 HGB auch alle Ansprüche wegen Schlechterfüllung oder Verletzung von mit dem Mangel zusammenhängenden Nebenpflichten (insbesondere gemäß § 280 BGB bzw. bis zum SMG gemäß positiver Vertragsverletzung; vgl. Baumbach/Hopt, a.a.O., § 377, Rn 15/48 mwN; vgl. zum Kaufrecht: Palandt-Weidenkaff, a.a.O., § 433, Rn 23; § 437, Rn 52 mwN; Palandt-Grüneberg, a.a.O., Vor § 275, Rn 12 mwN; § 280, Rn 17 ff. mwN; zum Werkvertragsrecht: Palandt-Sprau, a.a.O., § 634, Rn 6 ff. mwN; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Auflage 2011, Rn 2215/2216 mwN). Insoweit enthält das weitere Vorbringen der Beklagten keine Einwände gegen die Feststellungen im Hinweisbeschluss des Senats.

21

3.

22

Die Widerklage der Beklagten auf Zahlung von 1.583,00 EUR nebst Zinsen und vorgerichtlichen Kosten hat aus den vorstehenden Gründen weiterhin keinen Erfolg.

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4.

24

Vorgerichtliche Anwaltskosten und Zinsen schuldet die Beklagte der Klägerin in dem vom LG zuerkannten Umfang aus §§ 286, 280, 288 BGB.

25

II.

26

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 Satz 2 ZPO.

27

III.

28

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 7.747,51 EUR festgesetzt.

29

IV.

30

Im Hinblick auf § 522 Abs. 3 ZPO wird zum Rechtsmittel gegen diesen Beschluss klargestellt, dass kein Anlass besteht, die Revision zuzulassen.

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I-23 U 47/12

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2 O 260/11

33

LG Kleve

34

In dem Rechtsstreit

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pp.

36

hat der 23. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. M, die Richterin am Oberlandesgericht

37

L-L und den Richter am Oberlandesgericht Dr. M am

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2. November 2012

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b e s c h l o s s e n :

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Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gemäß § 522 Abs. 2 ZPO

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zurückzuweisen.

42

G r ü n d e :

43

I.

44

Die Berufung der Beklagten hat keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Das Landgericht hat der Klage zutreffend - mit Ausnahme eines Teils der Zinsen - entsprochen und die Widerklage abgewiesen. Die Entscheidung des Landgerichts beruht nicht auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) und die nach§ 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen keine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).

45

1.

46

Die Werklohnansprüche der Klägerin in Höhe von insgesamt 6.164,51 EUR sind nicht gemäß § 389 BGB durch Aufrechnung untergegangen.

47

a.

48

Die Beklagte hat - ungeachtet der Frage, ob die für das Objekt M in K gelieferten Glasscheiben wegen fehlender CE-Zertifizierung tatsächlich mangelhaft waren - mangels rechtzeitiger Rüge der fehlenden CE-Kennzeichnung (§ 377 Abs. 2 HGB) keinen aufrechenbaren Schadensersatzanspruch (§§ 651 Satz 1, 437 Nr. 3, 281 BGB) gegen die Klägerin.

49

aa.

50

§ 377 HGB gilt auch für einen Mangeleinwand des Käufers, der auf das Fehlen von Zertifizierungen, Gebrauchstauglichkeitsnachweisen u.ä. bei Bauprodukten gestützt wird (vgl. OLG München, Urteil vom 01.12.1999, 7 U 3522/99, OLGR 2001, 209, dort Rn 48 ff. = 20 ff. GA; vgl. auch OLG Köln, Urteil vom 28.03.2003, 19 U 142/02, NJW-RR 2004, 1141; vgl. auch Wirth/Kuffer, Der Baustoffhandel 2010, Rn 1324/1325 mwN = 19 GA.).

51

bb.

52

Bei der Lieferung der Glasschreiben handele es sich um einen Handelskauf i.S.v.§§ 377, 343 BGB.

53

cc.

54

Nachdem die Scheiben bereits im Mai 2009 von der Beklagten eingebaut worden sind (ihr abweichendes Berufungsvorbringen - 222 GA - hat die Beklagte unter Hinweis auf eine irrtümliche Bezugnahme auf die nicht einschlägige Anlage K1 ausdrücklich aufgegeben - 251 GA, dort 3. Absatz) , ist die am 24.04.2010 erfolgte Mängelrüge - auch unter Berücksichtigung der von der Rechtsprechung in Ausnahmefällen bis zu einem Monat bemessenen Untersuchungs- und Rügefrist - jedenfalls nicht mehr unverzüglich i.S.v. § 377 HGB.

55

(1)

56

Der Berufungseinwand der Beklagten, das LG habe unter Berücksichtigung der konkreten Gegebenheiten des Einzelfalles und branchenspezifischer Besonderheiten die Anforderungen an die Unverzüglichkeit der Untersuchung und Rüge i.S.v. § 377 HGB überspannt, da zu berücksichtigen sei, dass sie - die Beklagte - unverzüglich nach Aufforderung durch ihre Auftraggeberin die Klägerin durch Schreiben vom 20.04.2010 (Anlage B2) zur Nachweisführung aufgefordert habe, hat keinen Erfolg. Die Untersuchungs- und Rügeobliegenheit des § 377 HGB ist durch den Käufer - bereits nach dem gesetzlichen Wortlaut - unverzüglich "nach der Ablieferung der Ware durch den Verkäufer" zu erfüllen, soweit dies nach ordnungsmäßigem Geschäftsgang tunlich ist (Hervorhebung durch den Senat).

57

(2)

58

Der weitere Berufungseinwand der Beklagten, es sei zudem zu berücksichtigen, dass sich wegen fehlender Sachkunde des Käufers die Rügefrist bis zu einem Monat verlängern könne, wenn der Käufer etwa einen Sachverständigen zur Prüfung hinzuziehen müsse und insoweit habe sie unverzüglich die Rüge erhoben, nachdem ihr - nach der erforderlichen juristischen Beratung durch ihren Prozessbevollmächtigten - die Zusammenhänge, die zu einer Mängelrüge führen könnten, bewusst geworden seien, hat ebenfalls keinen Erfolg. Das LG hat insoweit zutreffend ausgeführt, dass die Beklagte erst im Februar 2010 von dem Erfordernis einer Zertifizierung durch ihren Auftraggeber (M) erfahren haben will, zu Lasten der Beklagten geht, da die Frist des § 377 HGB grundsätzlich mit der Ablieferung der Ware zu laufen beginnt und die Beklagte als Bauunternehmerin sich insoweit nicht auf eine behauptete spätere Kenntniserlangung berufen kann.

59

(3)

60

Der Berufungseinwand der Beklagten, die Klägerin bzw. die Streitverkündete bzw. die Streithelferin hätten als auf dem Gebiet der Glasherstellung führender Hersteller in Europa aufgrund Größe und Marktmacht bzw. Monopolstellung mit den Gegebenheiten des Zertifizierungsrechts und des CE-Bauproduktenrechts vertraut sein müssen, zumal sie die Scheiben im Sinne des Bauproduktrechts "in Verkehr gebracht hätten", hat ebenfalls keinen Erfolg. Bereits nach dem gesetzlichen Wortlaut bzw. der gesetzlichen Systematik ist es - mit Ausnahme des Arglisteinwandes (vgl. § 377 Abs. 5 HGB, dazu noch unten) - grundsätzlich irrelevant, ob der Verkäufer einen Mangel der Ware i.S.v. § 377 Abs. 1 HGB, die mangels unverzüglicher Anzeige als genehmigt i.S.v. § 377 Abs. 2 HGB gilt, zu vertreten hat.

61

Die Berufung der Beklagten macht insoweit ebenfalls ohne Erfolg geltend, unabhängig vom Arglisteinwand sei die Klägerin als fahrlässig und damit schuldhaft handelnde Verkäuferin vom Schutzbereich des § 377 HGB grundsätzlich nicht mehr erfasst, denn allein aus der Tatsache, dass sich der Gesetzgeber nur den arglistig verschwiegenen Mangel als Grundlage für die Entbehrlichkeit einer unverzüglichen Untersuchung und Rüge ansehe, könne im Umkehrschluss nicht gefolgert werden, dass der einen Mangel- bzw. Mangelfolgeschaden fahrlässig verursachende Käufer grundsätzlich über § 377 Abs. 2 HGB schutzwürdig sei. Soweit die Beklagte dies damit begründen will, ein solches Ergebnis müsse ein rational handelnder Warenhersteller/Verkäufer selbst für grob unbillig erachten, zumal er normalerweise gegen Produktschäden versichert sei, können solche Überlegungen nichts am ausdrücklichen gesetzlichen und insoweit für den Senat verbindlichen Wortlaut des § 377 Abs. 5 HGB und der daraus eindeutig folgenden gesetzlichen Systematik ändern, dass Verschuldensaspekte unterhalb der Arglist der gesetzlichen Genehmigungsfiktion des § 377 Abs. 2 HGB (und dem damit einhergehenden Gewährleistungsausschluss) grundsätzlich nicht entgegenstehen. Der vorliegende Fall weist auch keine für einen Handelskauf untypischen Besonderheiten auf, die dem Senat zu den von der Beklagten angestellten Billigkeitsüberlegungen (etwa gemäß § 242 BGB oder anderen Vorschriften) Anlass geben könnten.

62

(4)

63

Der Berufungseinwand der Beklagten, das Verschulden des Lieferanten der Klägerin (d.h. der Streithelferin bzw. der Streitverkündeten) seien der Klägerin zuzurechnen, geht ins Leere, da für die - bis zur Arglistgrenze des § 377 Abs. 5 HGB - vom Gesetzgeber gemäß § 377 Abs. 1-4 HGB grundsätzlich verschuldensunabhängig angeordnete Pflicht zur unverzüglichen Untersuchung und Rüge durch den Handelskäufer es auf Fragen der Zurechnung von Verschulden (gemäß § 278 BGB oder gemäß anderen Vorschriften) hier ebenfalls nicht ankommt. Für eine etwaig gemäß § 278 BGB der Klägerin zurechenbare Arglist ihrer Lieferanten (d.h. der Streitverkündeten bzw. -helferin) ist die Beklagte in beiden Instanzen bereits hinreichend substantiierten Sachvortrag fällig geblieben.

64

(5)

65

Die Berufung der Beklagten kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, es beständen für die Klägerin Rückgriffsmöglichkeiten in der Händlerkette, wie ihre Streitverkündungen zeigten, da solche Streitverkündungen nur zur Absicherung eines möglichen zukünftigen Rückgriffs dienen, wobei deren Erfolgsaussichten hier für das Rechtsverhältnis der Parteien keine entscheidungserhebliche Rolle spielen.

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(6)

67

Ob die Klägerin die Scheiben selbst in ihrem unmittelbaren Besitz gehabt hat oder die Scheiben unmittelbar von ihren Lieferanten bzw. Subunternehmern an die Beklagte geliefert worden sind, ist daher ebenfalls nicht entscheidungserheblich.

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(7)

69

Soweit die Berufung der Beklagten darauf hinweist, dass die Klägerin ihre Pflicht zur Zertifizierung bzw. Kennzeichnung der Scheiben gesehen habe, zeigten ihre Versuche, unter Beteiligung der Lieferanten die erbetenen Nachweise vorzulegen, verkennt den zeitlichen Ablauf, da diese Versuche der Klägerin - insoweit unstreitig - erst nach dem Schreiben der Beklagten vom 24.04.2010 eingesetzt haben und schon deswegen nicht geeignet sind, ein Verschulden der Klägerin bei Vertragsschluss oder bei Lieferung der Scheiben zu begründen.

70

(8)

71

Die Berufung der Beklagten stützt sich ebenso ohne Erfolg darauf, sie habe als Abnehmer der Waren zunächst darauf vertrauen dürfen, dass die diesbezüglichen rechtlichen Besonderheiten berücksichtigt würden, zumal sich die Verpflichtungen der Klägerin bzw. deren Streithelferin zur ordnungsgemäßen Kennzeichnung nicht nur aus etwaigen vertraglichen Regelungen ergäben, sondern kraft Gesetzes durch das Bauproduktenrecht zwingend vorgegeben seien. Die Beklagte verkennt dabei, dass der Mangelbegriff des § 377 HGB nach Gleichstellung von Sach- und Rechtsmängeln durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz (§ 433 Abs. 1 Satz 2 BGB) - wie oben bereits (mwN) ausgeführt - auch das Fehlen von Zertifizierungen, Gebrauchstauglichkeitsnachweisen u.ä. bei Bauprodukten erfasst (vgl. auch Baumbach/Hopt, HGB, 33. Auflage 2008, § 377, Rn 12-14 mwN). Dementsprechend wendet die Berufung der Beklagten auch ohne Erfolg ein, die Untersuchungs- und Rügepflicht werde hier überspannt, wenn sie als mit den gesetzlichen Vorgaben bei weitem nicht so vertrautes Metallbauunternehmen als Endabnehmerin Waren bei denjenigen Institutionen bestelle, die nach dem Bauproduktenrecht für die ordnungsgemäße Kennzeichnung nebst Nachweis allein verantwortlich sei.

72

dd.

73

Der Klägerin ist die Berufung auf § 377 Abs. 1/2 HGB nicht verwehrt, da die Beklagte in beiden Instanzen dafür darlegungs- und beweisfällig geblieben ist, dass die Klägerin den Mangel arglistig i.S.v. § 377 Abs. 5 HGB verschwiegen hat.

74

Verschweigen ist ein bewusstes Unterlassen einer nach Treu und Glauben im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bzw. der Lieferung der Sache gebotenen Mitteilung; den Verkäufer muss also im Verhältnis zum Verkäufer eine Aufklärungs- bzw. Offenbarungspflicht treffen. Arglist erfordert die Absicht des Verkäufers, den Käufer zu täuschen, d.h. ein Wissen oder zumindest Damitrechnen des Verkäufers, dass der Fehler besteht und der Käufer ihn nicht erkennt und er ihn bei dessen Kenntnis der Ware beanstanden würde (vgl. Baumbach/Hopt, a.a.O., § 377, Rn 52/53 mwN).

75

(1)

76

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist hier bereits eine Aufklärungs- bzw. Offenbarungspflicht der Klägerin gegenüber der Beklagten nicht hinreichend erkennbar, da es sich bei beiden Parteien um im Glas- bzw. Fassadenbereich ständig tätige Unternehmen handelt und insoweit ein Wissensvorsprung der Klägerin von der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten nicht hinreichend dargetan bzw. unter Beweis gestellt worden ist.

77

(2)

78

Jedenfalls ist die Beklagte für eine Arglist der Klägerin hinreichend substantiierten Sachvortrag in beiden Instanzen fällig geblieben, da ihr Vortrag sich - ohne eine greifbare konkrete Tatsachengrundlage - auf die allgemein formulierte Wiedergabe der o.a. Haftungsvoraussetzungen beschränkt.

79

(3)

80

Dies gilt um so mehr, als die Beklagte in ihrem Sachvortrag - ohne Rücksicht auf Zurechnungsfragen in der Lieferantenkette (§ 278 BGB, vgl. dazu Baumbach/Hopt, a.a.O., § 377, Rn 54; Palandt-Grüneberg, 71. Auflage 2012, § 278, Rn 13 mwN) - zwischen der Klägerin, der Streitverkündeten und der Streithelferin nicht hinreichend unterscheidet und insoweit pauschal von einem auf dem Gebiet führenden Unternehmen spricht.

81

b.

82

Die Beklagte hat - ungeachtet der Frage, ob die für das Objekt Mediamarkt in Köln gelieferten Glasscheiben wegen fehlender CE-Zertifizierung tatsächlich mangelhaft waren - jedenfalls mangels rechtzeitiger Rüge der fehlenden CE-Kennzeichnung (§ 377 Abs. 2 HGB) auch keinen sonstigen aufrechenbaren Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin, insbesondere nicht aus § 280 Abs. 1 BGB.

83

Der Rechtsverlust infolge der Genehmigungsfiktion des § 377 Abs. 2 HGB umfasst alle Rechte, die auf dem nicht oder zu spät gerügten Mangel beruhen. Dies sind alle gesetzlichen Nacherfüllungs- und Gewährleistungsrechte, die § 437 BGB auflistet und auch alle Gewährleistungsansprüche im weiteren Sinne. Ausgeschlossen sind damit infolge der Genehmigungsfiktion des § 377 Abs. 2 HGB auch alle Ansprüche wegen Schlechterfüllung oder Verletzung von mit dem Mangel zusammenhängenden Nebenpflichten (insbesondere gemäß § 280 BGB bzw. bis zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz gemäß positiver Vertragsverletzung; vgl. Baumbach/Hopt, a.a.O., § 377, Rn 15/48 mwN). Dies entspricht dem Grundsatz im Werk- und Kaufvertragsrecht, dass die Gewährleistungsvorschriften grundsätzlich alle sonstigen Anspruchsgrundlagen ausschließen, die sich auf mit dem Mangel zusammenhängenden sonstige Rechte und Pflichten beziehen (vgl. zum Kaufrecht: Palandt-Weidenkaff, a.a.O., § 433, Rn 23; § 437, Rn 52 mwN; Palandt-Grüneberg, a.a.O., Vor § 275, Rn 12 mwN; § 280, Rn 17 ff. mwN; zum Werkvertragsrecht: Palandt-Sprau, a.a.O., § 634, Rn 6 ff. mwN; Werner/Pastor, Der Bauprozess,

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13. Auflage 2011, Rn 2215/2216 mwN). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat auch der Berufungseinwand der Beklagten keinen Erfolg, das LG habe übersehen, dass die fehlende Kennzeichnung sich als schuldhafte vertragliche Pflichtverletzung der Klägerin i.S.v. § 280 BGB darstelle, und die Untersuchungs- und Rügepflicht des § 377 HGB insoweit ohnehin nicht einschlägig sei bzw. zu unbilligen Ergebnissen führe, die über § 280 BGB zu korrigieren seien.

85

2.

86

Die Widerklage der Beklagten auf Zahlung von 1.583,00 EUR nebst Zinsen und vorgerichtlichen Kosten hat aus den vorstehenden Gründen keinen Erfolg.

87

3.

88

Vorgerichtliche Anwaltskosten und Zinsen schuldet die Beklagte der Klägerin in dem vom LG zuerkannten Umfang aus §§ 286, 280, 288 BGB.

89

II.

90

Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO) noch ist eine Entscheidung des Senats zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO).