Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-10-26, Aktenzeichen 2 A 2383/05
ECLI:DE:OVGNRW:2005:1026.2A2383.05.00

Tenor

Das von der Klägerin hinsichtlich Frau F. H. betriebene
Berufungsverfahren wird eingestellt. Im Übrigen wird die Berufung
zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Die außergerichtlichen
Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages
abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit
leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der Enkel der Klägerin - Herr X. H1. -, dessen Ehefrau F.
H. und ihre am 22. Dezember 1995 geborene gemeinsame Tochter F1.
H. , die ehemaligen Kläger zu 1. bis 3. des Verfahrens mit dem Aktenzeichen 9
K 6811/03 beim Verwaltungsgericht Köln - VG Köln -, beantragten am 11. September
1998 die Aufnahme nach dem Bundesvertriebenengesetz. Im Aufnahmeantrag
finden sich auf Seite 23 neben den Angaben zur Großmutter mütterlicherseits des
Herrn X. H1. , der ehemaligen Klägerin zu 4. des oben genannten
Verfahrens und Klägerin des vorliegenden Verfahrens, in der Rubrik "Bestätigung der
Behörde über vorgelegte Unterlagen" die Vermerke "SU /1" sowie "ABS August
98".

3

Die Klägerin, der unter dem 3. August 1998 ein Aufnahmebescheid erteilt worden
war, reiste am 14. Oktober 1998 in die Bundesrepublik Deutschland ein, wo sie am
16. Oktober 1998 als Spätaussiedlerin registriert wurde.

4

Mit Bescheid vom 24. Mai 2002 lehnte das Bundesverwaltungsamt den
Aufnahmeantrag des Herrn X. H1. und seiner Familie ab und führte zur
Begründung unter anderem aus: Herr H1. könne keine Aufnahme als
Spätaussiedler im Bundesgebiet finden, weil er kein deutscher Volkszugehöriger sei.
Auch die Möglichkeit einer Einbeziehung in den Aufnahmebescheid eines
Spätaussiedlers bestehe für ihn nicht, da sich nach den vorliegenden Erkenntnissen
Familienangehörige, in deren Aufnahmebescheid er einbezogen könnte, nicht im
Herkunftsgebiet aufhielten.

5

Den hiergegen eingelegten Widerspruch des Herrn H1. und seiner Familie,
den diese nicht begründeten, wies das Bundesverwaltungsamt mit dem am 16.
September 2003 zugestellten Widerspruchsbescheid vom 11. September 2003 als
unbegründet zurück. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus: Herrn H1.
könne kein Aufnahmebescheid erteilt werden, da er kein deutscher Volkszugehöriger
sei. Die Möglichkeit einer Einbeziehung in den Aufnahmebescheid eines
Spätaussiedlers bestehe für ihn nicht, da sich nach den vorliegenden Erkenntnissen
Familienangehörige, in deren Aufnahmebescheid er einbezogen werden könnte,
nicht im Herkunftsgebiet aufhielten. Auch eine nachträgliche Einbeziehung wegen
besonderer Härte in den Aufnahmebescheid eines bereits im Bundesgebiet lebenden
Spätaussiedlers komme für ihn nicht in Betracht. Da Herr H1. selbst die
Voraussetzungen für eine Aufnahme als Spätaussiedler nicht erfülle, komme auch
die beantragte Einbeziehung seiner Familienangehörigen in den von ihm begehrten
Bescheid nicht in Betracht.

6

Herr H1. und seine Familie haben am 16. Oktober 2003 Klage erhoben (VG
Köln 9 K 68117/03) mit der sie zunächst schriftsätzlich begehrt haben,

7

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides
des Bundesverwaltungsamtes vom 24. Mai 2002 in
der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11.
September 2003 zu verpflichten, ihnen einen
Aufnahmebescheid zu erteilen.

8

Zur Begründung haben sie unter anderen geltend gemacht, nach der
Rechtsprechung müsse eine nachträgliche Einbeziehung in den Aufnahmebescheid
der Großmutter des Herrn H1. müttlerlicherseits, d.h. der Klägerin, möglich sein,
weil beide Verfahren mehrere Wochen parallel gelaufen seien.

9

Auf gerichtlichen Hinweis, dass nach § 27 Abs. 1 Satz 2 BVFG in der seit dem
1. Januar 2005 geltenden Fassung eine Einbeziehung nur möglich sei, wenn die
Bezugsperson dies ausdrücklich beantrage, wobei der Einbeziehungsanspruch auch
von der Bezugsperson gerichtlich geltend zu machen sei, hat die Klägerin mit am 7.
Mai 2005 beim Verwaltungsgericht eingegangenem, der Beklagten zur
Kenntnisnahme übersandtem Schriftsatz vom 6. Mai 2005 zunächst schriftsätzlich
die Einbeziehung des ehemaligen Klägers zu 1) und dessen Familie in den ihr
erteilten Aufnahmebescheid begehrt.

10

Durch Beschluss vom 9. Mai 2005 hat das Verwaltungsgericht das Verfahren der
Klägerin bezüglich der begehrten nachträglichen Einbeziehung in den ihr erteilten
Aufnahmebescheid abgetrennt. Dieses ist unter dem vorliegenden Aktenzeichen
fortgeführt worden.

11

Die Klägerin hat sodann in der mündlichen Verhandlung vor dem
Verwaltungsgericht am 11. Mai 2005 beantragt,

12

die Beklagte zu verpflichten, den Kläger des
Verfahrens 9 K 6811/03 - ihren Enkel - und ihre
Urenkelin F1. in ihren Aufnahmebescheid vom 3.
August 1998 einzubeziehen und die Ehefrau ihres
Enkels in dem Einbeziehungsbescheid gemäß § 8
Abs. 2 BVFG mit aufzuführen.

13

Die Beklagte hat beantragt,

14

die Klage abzuweisen.

15

Sie hat vorgetragen, dass nach ihrer Auffassung die Klage unzulässig sei, weil
über den Antrag der Klägerin bisher nicht entschieden worden sei.

16

Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

17

Durch das angefochtene Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe Bezug
genommen wird, hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen und die Berufung
zugelassen.

18

Mit der fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung macht die Klägerin
geltend: Sie sei am 16. Oktober 1998 und damit zu einem Zeitpunkt nach
Deutschland eingereist, als der Aufnahmeantrag ihres Enkels bereits mehrere
Wochen bei dem Bundesverwaltungsamt anhängig gewesen sei. Dies reiche nach
der ständigen Rechtsprechung für die Voraussetzung einer verfahrensbedingten
Härte aus, so dass ihr Enkel und ihre Urenkelin in den ihr erteilten
Aufnahmebescheid einzubeziehen seien. Auch die Versagung des
Einbeziehungsbescheides bedeute eine besondere Härte, was von der
Rechtsprechung anerkannt worden sei. Wenn man nun eine verfahrensbedingte
Härte durch die Gesetzesänderung ausschließen würde, so käme man zu einem
Härtefall überhaupt nicht mehr, obwohl das Gesetz nach wie vor den Härtefall in der
Regelung des § 27 BVFG vorsehe. Entgegen der Auffassung des
Verwaltungsgerichts könne auch nicht nur noch auf die Frage "zum Zwecke der
gemeinsamen Aussiedlung" abgestellt werden. Denn selbstverständlich habe die
Familie gemeinsam aussiedeln wollen. Es seien diesbezüglich auch Anträge gestellt
worden. Voraussetzung einer sog. verfahrensbedingten Härte im Sinne des § 27
Abs. 2 BVFG sei gerade, dass die Bezugsperson das Aussiedlungsgebiet bereits
verlassen habe. Maßgebend komme es nach ihrer Auffassung auf die
Nichtbescheidung eines Antrages auf Einbeziehung in der damaligen Zeit an.

19

Die Klägerin beantragt - unter Zurücknahme der Berufung im Übrigen - ,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Beklagte
unter entsprechend teilweiser Aufhebung des
Bescheides des Bundesverwaltungsamtes vom 24.
Mai 2002 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 11. September 2003
zu verpflichten, ihren Enkel X. H1. und
ihre Urenkelin F1. H. in den ihr erteilten
Aufnahmebescheid vom 3. August 1998 - Az. SU
/1 - einzubeziehen.

20

Die Beklagte beantragt,

21

die Berufung zurückzuweisen.

22

Der Beigeladene, der keinen Antrag stellt, nimmt zum Begehren der Klägerin im
Wesentlichen wie folgt Stellung: Eine Einbeziehung des Enkels und der Urenkelin
der Klägerin in den der Klägerin erteilten Aufnahmebescheid sei nicht mehr möglich.
Durch das Zuwanderungsgesetz sei § 27 Abs. 1 BVFG dahingehend geändert
worden, dass eine Einbeziehung in den Aufnahmebescheid einer anderen Person
nur noch zum Zwecke der gemeinsamen Aussiedlung möglich sei. Da die Klägerin
aber bereits ausgesiedelt sei, sei zum jetzigen Zeitpunkt, auf den es ankomme, eine
gemeinsame Aussiedlung, d.h. ein Verlassen des Herkunftsgebietes zur gleichen
Zeit, nicht mehr möglich. Dieser Umstand könne auch nicht durch einen behaupteten
Härtefall geheilt werden. Mit dem Zuwanderungsgesetz sei ein neues
Tatbestandsmerkmal eingeführt worden, namentlich "der Zweck der gemeinsamen
Aussiedlung". Hierfür sei keine Härtemöglichkeit eröffnet worden. Die
Härtefallregelung des § 27 Abs. 2 BVFG beziehe sich lediglich auf Personen, die sich
im Geltungsbereich des BVFG aufhielten, solle also lediglich die fehlenden
Wohnsitzvoraussetzungen heilen, nicht jedoch andere fehlende
Tatbestandsmerkmale. Die Anwendung der Härtefallregelung des § 27 Abs. 2 BVFG
auf die Einbeziehung sei durch diese Gesetzesänderung auch nicht ausgehöhlt
worden, da eine Einbeziehung in den Aufnahmebescheid von Bezugspersonen - im
Härtefall - immer noch möglich sei, wenn beide, Bezugsperson und
Einzubeziehender, das Herkunftsgebiet gemeinsam aus Härtegründen verlassen
hätten und dabei nicht im Besitz eines Aufnahmebescheides seien. Sinn der
Neuregelung sei nur, dass Ehegatten und Abkömmlinge in den Aufnahmebescheid
von bereits seit Jahren ausgesiedelten Personen nicht mehr einbezogen werden
sollten. Im Übrigen sei das Vorliegen von Grundkenntnissen der deutschen Sprache
seit dem 1. Januar 2005 auch Tatbestandsvoraussetzung für einen Abkömmling.

23

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vortrags der
Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakten des VG Köln mit dem
Aktenzeichen 9 K 6811/03 und des vorliegenden Verfahrens und der von der
Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

24

Entscheidungsgründe:

25

Soweit die Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat die
Berufung zurückgenommen hat, soweit diese eine Aufnahme der Frau F.
H. in ihren Aufnahmebescheid betraf, ist das Berufungsverfahren einzustellen
(§§ 92 Abs. 3, 125 Abs. 1 VwGO).

26

Die noch anhängige Berufung der Klägerin hinsichtlich der nunmehr von ihr
begehrten Einbeziehung ihrer Abkömmlinge, namentlich ihres Enkels X.
H1. und ihrer Urenkelin F1. H. , der ehemaligen Kläger zu 1. und 3. des
Verfahrens 9 K 6811/03 VG Köln, hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die
Klage insoweit zu Recht abgewiesen.

27

Die Klage der Klägerin ist insoweit zwar zulässig. Die Klägerin verfolgt im Wege
der subjektiven Klageänderung den ursprünglich von den ehemaligen Klägern zu 1.
und. 3 im Verwaltungs- und erstinstanzlichen Verfahren geltend gemachten
Anspruch auf Einbeziehung in den ihr erteilten Aufnahmebescheid nunmehr selbst
an deren Stelle weiter. Dieser Wechsel der Partei ist vom Verwaltungsgericht
ausweislich der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils mit Rücksicht auf
die Änderung des Bundesvertriebenengesetzes durch das Gesetz zur Steuerung und
Begrenzung der Zuwanderung und zur Regelung des Aufenthaltes und der
Integration von Unionsbürgern und Ausländern (Zuwanderungsgesetz) vom 30. Juli
2004, BGBl. I 1950, wonach seit dem 1. Januar 2005 der Anspruch auf Einbeziehung
in den Aufnahmebescheid einer Bezugsperson nicht mehr vom Einzubeziehenden,
sondern nur noch von der Bezugsperson geltend gemacht werden kann,

28

vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land
Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 16.
Februar 2005 - 2 A 4295/02 - und Beschluss vom 29.
Juni 2005 - 2 A 3036/03 -,

29

sinngemäß als sachdienlich erachtet und zugelassen worden. Die Zulassung
dieser Klageänderung ist durch die übrigen Beteiligten im Berufungsverfahren nicht
gerügt worden.

30

Die Klage ist insoweit aber unbegründet.

31

Als Rechtsgrundlage für den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf
Einbeziehung ihres Enkels und ihrer Urenkelin in den ihr erteilten Aufnahmebescheid
vom 3. August 1998 kommt nur § 27 Abs. 2 BVFG i.V.m. § 27 Abs. 1 Satz 2 des
Gesetzes über die Angelegenheiten der Vertriebenen und Flüchtlinge
(Bundesvertriebenengesetz - BVFG) in der Fassung der Bekanntmachung vom
2. Juni 1993, BGBl. I, 829, zuletzt geändert durch das Gesetz zur Steuerung und
Begrenzung der Zuwanderung und zur Regelung des Aufenthalts und der Integration
von Unionsbürgern und Ausländern (Zuwanderungsgesetz) vom 30. Juli 2004, BGBl.
I, 1950, in Betracht. Nach § 27 Abs. 1 Satz 2 BVFG werden der im
Aussiedlungsgebiet lebende nichtdeutsche Ehegatte, sofern die Ehe seit mindestens
drei Jahren besteht, oder nichtdeutsche Abkömmling einer Person im Sinne des
Satzes 1 (Bezugsperson) - d.h. einer Person mit Wohnsitz in den
Aussiedlungsgebieten, die nach Begründung des ständigen Aufenthalts im
Geltungsbereich des Gesetzes die Voraussetzungen als Spätaussiedler erfüllt - zum
Zweck der gemeinsamen Aussiedlung in den Aufnahmebescheid der Bezugsperson
nur dann einbezogen, wenn die Bezugsperson dies ausdrücklich beantragt, sie
Grundkenntnisse der deutschen Sprache besitzen und in ihrer Person keine
Ausschlussgründe im Sinne des § 5 vorliegen; Absatz 2 bleibt unberührt. Nach § 27
Abs. 2 BVFG kann abweichend von Absatz 1 Personen, die sich ohne
Aufnahmebescheid im Geltungsbereich des Gesetzes aufhalten, ein
Aufnahmebescheid erteilt oder es kann die Eintragung nach Absatz 1 Satz 2
nachgeholt werden, wenn die Versagung eine besondere Härte bedeuten würde und
die sonstigen Voraussetzungen vorliegen. Die Einbeziehung von minderjährigen
Abkömmlingen in den Aufnahmebescheid ist gemäß § 27 Abs. 1 Satz 3 BVFG nur
gemeinsam mit der Einbeziehung der Eltern oder des sorgeberechtigten Elternteils
zulässig.

32

Ein Anspruch der Klägerin auf Einbeziehung ihres Enkels und ihrer Urenkelin in
den ihr erteilten Aufnahmebescheid vom 3. August 1998 ist nicht gegeben, weil nicht,
wie es § 27 Abs. 2 BVFG voraussetzt, "die sonstigen Voraussetzungen" nach § 27
Abs. 1 BVFG vorliegen. Hier fehlt es an einem ausdrücklichen Antrag der Klägerin
auf Einbeziehung dieser Personen in ihren Aufnahmebescheid zum Zweck der
gemeinsamen Aussiedlung. Die Klägerin hat nämlich erst mit dem der Beklagten im
Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Köln am 11. Mai
2005 im Verfahren 9 K 6811/03 überreichten Schriftsatz vom 6. Mai 2005 die
Einbeziehung ihres Enkel und ihrer Urenkelin in den ihr erteilten Aufnahmebescheid
beantragt. Zu diesem Zeitpunkt war sie jedoch längst ausgesiedelt mit der Folge,
dass das Tatbestandsmerkmal "zum Zweck der gemeinsamen Aussiedlung" nicht
mehr erfüllt werden kann.

33

Eine frühere ausdrückliche Antragstellung der Klägerin lässt sich auch nicht
daraus herleiten, dass sie als Bezugsperson im Wege der subjektiven
Klageänderung in das ursprünglich von den Einzubeziehenden, entsprechend der
vor dem 1. Januar 2005 geltenden Rechtslage, betriebene Verfahren eingetreten ist.
Zweifel, ob eine Zurechnung eines ursprünglich von einem Einzubeziehenden
gestellten Antrages überhaupt möglich ist, bestehen bereits deshalb, weil nach dem
Gesetzeswortlaut des § 27 Abs. 1 Satz 2 BVFG in der seit dem 1. Januar 2005
geltenden Fassung nunmehr ausdrücklich ein Antrag der Bezugsperson gefordert
wird. Um einen solchen handelt es sich jedoch bei einem Antrag eines
Einzubeziehenden ersichtlich nicht. Verstärkt werden diese Bedenken durch die
Begründung des Gesetzesentwurfs für die Änderung dieser Vorschrift. Denn hier ist
mit der Wendung, die Neufassung solle "klarstellend dem durch die Rechtsprechung
zuerkannten eigenen Anspruch der nichtdeutschen Ehegatten oder Abkömmlinge
von Spätaussiedlern auf Einbeziehung in den Aufnahmebescheid... begegnen, indem
das Rechtsinstitut der Einbeziehung wieder auf seine Funktion zurückgeführt wird: Es
soll ein potentielles Aussiedlungshindernis für den Spätaussiedler zu dessen
Gunsten ausräumen", unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass seit dem 1.
Januar 2005 allein die Bezugsperson den Einbeziehungsantrag stellen kann.

34

Vgl. die insoweit gleichlautenden Begründungen
des Entwurfes zu Art. 6 Nr. 5 b) des
Zuwanderungsgesetzes der Fraktionen SPD und
Bündnis 90/Die Grünen vom 8. November 2001 - BT-
Drucksache 14/7387, S. 111 -, und des Entwurfes
der Bundesregierung zu Art. 6 Nr. 6 b) des
Zuwanderungsgesetzes vom 7. Februar 2003 - BT-
Drucksache 15/420, S. 119 f. -.

35

Ob bereits aus diesem Grunde eine Zurechnung eines ursprünglich von einem
Einzubeziehenden gestellten Antrages nicht in Betracht kommt, bedarf hier jedoch
letztlich ebenso wenig einer Entscheidung, wie die sich daran anschließende Frage,
ob eine durch Eintritt in das Verfahren des bisherigen Einzubeziehenden im Wege
der subjektiven Klageänderung möglicherweise vorliegende "Genehmigung" dieses
Verfahrens etwa Rückwirkung auf den Zeitpunkt einer Antragstellung entfalten kann.
Denn die Feststellung einer vor ihrer eigenen Aussiedlung erfolgten ausdrücklichen
Antragstellung der Klägerin scheitert jedenfalls daran, dass von den
Einzubeziehenden ursprünglich kein ausdrücklicher Antrag auf Einbeziehung in den
der Klägerin erteilten Aufnahmebescheid gestellt worden ist, der nunmehr der
Klägerin zugerechnet werden könnte. Der Enkel der Klägerin, der - entgegen den
Ausführungen seines Prozessbevollmächtigten im Termin zur mündlichen
Verhandlung vor dem Senat - sein Aufnahmeverfahren nicht durch gemeinsame
Antragstellung zusammen mit der Klägerin betrieben hat, hat nämlich ursprünglich
ausdrücklich allein einen Antrag auf Aufnahme aus eigenem Recht gestellt. Bei
Aufnahmeanträgen aus eigenem Recht hat die Beklagte dann lediglich in ihrer
Verwaltungspraxis im Hinblick auf die seit Anfang 1993 geltende Rechtslage - und so
ausweislich der angefochtenen Bescheide des Bundesverwaltungsamtes auch im
vorliegenden Verfahren - jeweils auch geprüft, ob nicht eine Einbeziehung in einen
beantragten oder erteilten Aufnahmebescheid möglich ist.

36

Vgl. hierzu Bundesverwaltungsgericht (BverwG),
Urteil vom 12. April 2001 - 5 C 19.00 -, DVBl. 2001,
1527.

37

Eine solche Verfahrensweise sollte aber gerade durch die Gesetzesneufassung,
die eine ausdrückliche Antragstellung fordert, unterbunden werden. Dies ergibt sich
sowohl aus dem Wortlaut der Vorschrift des § 27 Abs. 1 Satz 2 BVFG, der einen
ausdrücklichen Antrag verlangt, als auch aus der Begründung des Gesetzesentwurfs
für die Änderung dieser Vorschrift, in der es heißt: "Die Neufassung verdeutlicht
überdies, dass ohne Antrag eine Einbeziehung nicht erfolgen und die Antragstellung
in der Verwaltungspraxis nicht unterstellt werden darf."

38

Vgl. die insoweit gleichlautenden Begründungen
des Entwurfes zu Art. 6 Nr. 5 b) des
Zuwanderungsgesetzes der Fraktionen SPD und
Bündnis 90/Die Grünen vom 8. November 2001 - BT-
Drucksache 14/7387, S. 111 -, und des Entwurfes
der Bundesregierung zu Art. 6 Nr. 6 b) des
Zuwanderungsgesetzes vom 7. Februar 2003 - BT-
Drucksache 15/420, S. 120. -.

39

Da ein ausdrücklicher Antrag auf Einbeziehung - wie oben ausgeführt - jedoch
erst im Jahre 2005 gestellt worden ist, lässt sich das Vorliegen des weiteren
Tatbestandsmerkmals "zum Zweck der gemeinsamen Aussiedlung" nicht
feststellen.

40

Die Härtefallregelung des § 27 Abs. 2 BVFG ist auch nicht entgegen dem Willen
des Gesetzgebers, der eine Überleitungsvorschrift im Zuwanderungsgesetz nicht
vorgesehen hat über ihren Wortlaut hinaus nicht nur als eine Ausnahme vom
Wohnsitzerfordernis des § 27 Abs. 1 Satz 2 BVFG, sondern allgemein als
Härtevorschrift für weitere, wenn nicht sogar sämtliche durch das
Zuwanderungsgesetz in § 27 Abs. 1 BVFG neu aufgenommenen
Tatbestandsmerkmale - wie z.B. ausdrücklicher Antrag der Bezugsperson auf
Einbeziehung zum Zweck der gemeinsamen Aussiedlung, Grundkenntnisse der
deutschen Sprache etc. - zu verstehen. Insbesondere besteht dazu kein Anlass aus
verfassungsrechtlichen Gründen. Die Neuregelung enthält nämlich, wie der Senat
bereits in seinem Urteil vom 16. Februar 2005 - 2 A 4295/02 - im Einzelnen
ausgeführt hat, insbesondere auch keine unzulässige gesetzliche Rückwirkung. Eine
sogenannte echte, nur ausnahmsweise zulässige Rückwirkung im Sinne einer
nachträglichen belastenden Änderung der bereits eingetretenen Rechtsfolgen eines
der Vergangenheit angehörenden Verhaltens, das nur ausnahmsweise zulässig sein
soll,

41

vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG),
Beschluss vom 14. Mai 1986 - 2 BvL 2/83 -, BVerfGE
72, 200,

42

liegt hier schon deshalb nicht vor, weil das neue Recht auf Verfahren, mit denen
die Einbeziehung begehrt wurde und die vor dem 1. Januar 2005 abgeschlossen
wurden, nicht anwendbar ist.

43

Es liegt aber auch keine unter leichteren Voraussetzungen zulässige so
genannte unechte Rückwirkung vor. Diese ist dadurch gekennzeichnet, dass im
Wege tatbestandlicher Rückanknüpfung auf - vorrangig grundrechtlich geschützte -
Rechtspositionen für die Zukunft eingewirkt wird.

44

Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. August 1995 - 9 C
391.94 -, DVBl 1996, 198.

45

Denn die im Verfahren auf die Erteilung eines Einbeziehungsbescheides
befindlichen Bewerber haben (noch) keine derartige schützenswerte Position
erreicht. Sie konnten nicht darauf vertrauen, dass die durch das
Kriegsfolgenbereinigungsgesetz in das Bundesvertriebenengesetz eingefügte
Regelung der Einbeziehung für alle Zukunft unverändert bleiben würde.

46

Folglich kann es entgegen der Auffassung der Klägerin nicht mehr zu einer
"verfahrensbedingten Härte" als Unterfall der "besonderen Härte" im Sinne des § 27
Abs. 2 BVFG in einer Fallkonstellation wie der Vorliegenden kommen, die
kennzeichnet, dass geltend gemacht wird, die Beklagte habe nach Lage der Dinge
die Möglichkeit und Veranlassung gehabt, einen aus eigenem Recht gestellten
Aufnahmeantrag (z.B. des Abkömmlings der Bezugsperson) auch unter dem
Gesichtspunkt eines Antrags auf Einbeziehung in einen beantragten oder bereits
erteilten Aufnahmebescheid der Bezugsperson zu prüfen und zu bescheiden, bevor
diese, von ihrem Aufnahmebescheid Gebrauch machend, das Herkunftsgebiet
verlassen hat. Auch wenn die Härteklausel des § 27 Abs. 2 BVFG selbst in ihrem
Wortlaut von der Gesetzesänderung nicht betroffen ist, ändert dies nichts daran,
dass sich durch die Änderung des Absatzes 1 sachlich der Anwendungsbereich der
Regelung verändert hat. Die Fallkonstellation, über deren Beurteilung als "besondere
Härte" im Sinne des § 27 Abs. 2 BVFG hier gestritten wird, kommt seit In-Kraft-
Treten der Gesetzesänderung am 1. Januar 2005 als Härtegrund von vornherein
nicht mehr in Betracht.

47

So bereits ausdrücklich im Hinblick auf die
gesetzliche Neufassung des § 27 BVFG unter
Offenlassung der Frage der sog. Altfälle: BVerwG,
Beschluss vom 28. Juli 2005 - 5 B 134.04 -.

48

Entgegen der Auffassung der Klägerin führt dies auch nicht zu einem völligen
Leerlauf der Vorschrift des § 27 Abs. 2 BVFG. Vielmehr ist deren sachlicher
Anwendungsbereich nach der Änderung des Absatzes 1 durch Hinzufügen weiterer
Tatbestandsvoraussetzungen (weiterhin) lediglich darauf beschränkt, eine Ausnahme
vom Wohnsitzerfordernis des § 27 Abs. 1 BVFG zu gewähren.

49

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 2, 155 Abs. 2, 162 Abs. 3
VwGO. Es entspricht billigem Ermessen, die Kosten des Beigeladenen für nicht
erstattungsfähig zu erklären, da er keinen Sachantrag gestellt und sich damit nicht
dem Kostenrisiko ausgesetzt hat.

50

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 167
VwGO, 708 Nr. 10, 711 ZPO erfolgt.

51

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2
VwGO nicht vorliegen.

52