Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-08-21, Aktenzeichen 26 K 9086/13
ECLI:DE:VGD:2015:0821.26K9086.13.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 50,-- Euro abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

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Tatbestand:

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Der Kläger ist Stadtamtsrat (Besoldungsgruppe A 12) und steht im Dienst der beklagten Stadt.

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Im November 2007 wurde er von der Fachabteilung III.3.5 – Hilfe für Flüchtlinge und Wohnungslose – zum Dezernat III (u.a. Bildung, Kultur und Sport) umgesetzt, um die Aufgaben eines Projektmanagers für das Projekt „Sportzentrum W. “ zu übernehmen. Zuständiger Dezernent für das Dezernat III und Projektleiter dieses Projekts war der 1. Beigeordnete, Herr I. S. , der zugleich Geschäftsführer der L. - und W1. mbH W. (xxx GmbH) war.

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Bei der im Mai 2007 gegründeten xxx GmbH handelt es sich um ein Tochterunternehmen der Beteiligungsverwaltungsgesellschaft der Stadt W. mbH , in der die vormals unmittelbar der Stadt W. gehörigen Beteiligungsgesellschaften unmittelbar und mittelbar zusammengefasst sind. Unternehmensgegenstand der xxx GmbH ist der Bau, Betrieb und die Unterhaltung des Sportzentrums an der J.--------straße sowie sonstiger in W. gelegener Sportstätten; ferner die Durchführung und Unterstützung der kulturellen und gesellschaftspolitischen Veranstaltungen, Tagungen und Kongresse sowie die Koordination der Termine und Veranstaltungen des L. - und Veranstaltungsbetriebes W. bzw. die Durchführung solcher Veranstaltungen. Die BVG ist an der xxx GmbH zu 100 % beteiligt.

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Durch Beschluss des Aufsichtsrates der xxx GmbH wurde der Kläger mit Wirkung zum 1. April 2011 zum Prokuristen der xxx GmbH bestellt, der gemäß § 1 Nr. 3 des ab dem 1. April 2011 geltenden Anstellungsvertrages die Gesellschaft nach Maßgabe des Gesellschaftvertrages und der gesetzlichen Regelungen im Rahmen einer Gesamtprokura vertrat. Gemäß § 1 Nr. 2 des Anstellungsvertrages nahm der Kläger die Tätigkeit auf Veranlassung der Beklagten, seines Dienstherrn, im Hauptamt wahr. Nach § 3 Nr. 1 des Anstellungsvertrages erhielt der Kläger als Vergütung für seine Tätigkeit ein monatliches Entgelt in Höhe von 200 Euro brutto. Das Gehalt wurde im Rahmen einer geringfügigen Beschäftigung als sog. „Minijob“ gezahlt. Nach § 4 Nr. 2 des Anstellungsvertrages sowie § 3 Nr. 2 des Zusatzvertrages zum Anstellungsvertrag stand der Vertrag in direktem Zusammenhang zu der im Hauptamt ausgeübten Tätigkeit. Bei Wegfall der Tätigkeit für die Beklagte bzw. Übernahme eines anderen Tätigkeitsbereichs für den Dienstherrn war nach der vertraglichen Regelung eine fristlose Kündigung möglich.

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Mit Schreiben vom 22. Juli 2011 übertrug die Beklagte dem Kläger rückwirkend zum 1. Juni 2011 den Aufgabenbereich „Verwaltungsaufgaben für die Abteilung L. (Haushalt, Vertragsgestaltungen) mit einem Stellenanteil von 50%“ und verfügte ferner, dass der Kläger ab dem genannten Zeitpunkt die zuvor mit einem Stellenanteil von 85% ausgeübten Aufgaben für die xxx GmbH nunmehr ebenfalls mit einem Stellenanteil von 50% erledigen sollte. Zuvor noch im Dezernat III mit einem Stellenanteil von 15% ausgeübte Unterstützungsaufgaben für den 1. Beigeordneten entfielen. Unter dem 19. August 2011 wurde der Funktionsstellenplan entsprechend abgeändert.

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Mit Bescheid vom 27. September 2011 erteilte die Beklagte für die Nebentätigkeit als Prokurist der xxx GmbH dem Kläger eine bis Ende des Jahres 2015 befristete Nebentätigkeitsgenehmigung auf Grundlage des § 49 Abs. 1 Nr. 3 LBG NRW i.V.m. § 6 NtVO.

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Mit Bescheid vom 17. Oktober 2011 wies die Beklagte unter Bezugnahme auf § 20 Abs. 1 Nr. 2 BeamtStG den Kläger vorübergehend – bis zum Abschluss der Baumaßnahme „Sportzentrum“ - mit halbem Stellenanteil der xxx GmbH zur Dienstleistung zu. Zugleich wies die Beklagte daraufhin, dass die beamtenrechtliche Stellung zur Beklagten durch die Zuweisungsverfügung unberührt bleibe. Dienstherr bleibe sie, die Beklagte. Die Tätigkeitszeiten zählten als Dienstzeiten und seien ruhegehaltsfähig.

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Durch Schreiben vom 9. Februar 2012 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass sie im Hinblick auf eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts alle Nebentätigkeiten überprüfen müsse und ggf. eine Rückforderung der erhaltenen Nebentätigkeitsvergütungen zu veranlassen sei. Der Kläger möge sich darauf einstellen, dass sich in Zukunft eine Abführungspflicht in voller Höhe ergeben könne. Die Zahlung der Nebentätigkeitsvergütung erfolge deshalb ab dem 1. März 2012 unter dem Vorbehalt einer späteren Rückforderung. Hierzu äußerte sich der Kläger in der Folgezeit nicht.

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Nachdem die Beklagte die Zuweisung des Klägers zur xxx GmbH im Oktober 2013 widerrufen hatte, forderte sie durch Bescheid vom 5. November 2013 den Kläger auf, von der KVV GmbH an ihn gezahlte Vergütung für die Zeit vom 1. März 2012 bis 31. Dezember 2012 in Höhe von 2.000,00 Euro an sie abzuführen. Zur Begründung führte sie aus, die Tätigkeit des Klägers bei der xxx GmbH stelle das Hauptamt des Klägers dar. Die Tätigkeit als Prokurist stehe in direktem sachlichem Zusammenhang mit der hauptamtlichen Tätigkeit bei der xxx GmbH. Eine Abgrenzung zum Hauptamt sei nicht möglich. Für zum Hauptamt gehörende Tätigkeiten dürfe neben der Beamtenbesoldung keine weitere Vergütung gewährt werden. Dennoch erfolgte Vergütungszahlungen für zum Hauptamt gehörende Tätigkeiten seien vollständig an den Dienstherrn abzuführen.

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Gegen diesen Bescheid hat der Kläger am 27. November 2013 Klage erhoben.

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Er trägt vor: Es bestehe keine Abführungsverpflichtung. Es sei kein Sachverhalt gegeben, der mit dem der Entscheidung des BVerwG vom 31. März 2011 – 2 C 12/09 - zugrundeliegenden Sachverhalt vergleichbar sei. Ihm, dem Kläger, sei durch die KVV GmbH Prokura übertragen worden, damit er neben dem 1. Beigeordneten für die Gesellschaft projektleitende Aufgaben habe wahrnehmen können. Zu diesen Aufgaben habe es gehört, Vertragsverhandlungen zu führen und Verträge abzuschließen. Zudem sei er als Referent für den ersten Beigeordneten tätig gewesen. Diese Tätigkeiten hätten nicht zu seinem Hauptamt im Beamtenverhältnis gehört. Zudem habe die Beklagte als Dienstherr die Entscheidung getroffen, diesen Tätigkeitskomplex auf die xxx W. zu übertragen, insbesondere die anfallenden Vertragsverhandlungen auf Herrn S. und auf ihn, den Kläger, als Sonderaufgaben zu übertragen. Bereits aus der Prokurabestellung und der daraus resultierenden Tätigkeit als Prokurist folge, dass die durchgeführten Nebentätigkeiten nicht zwingend dem Hauptamt zuzuordnen seien. Die Prokura habe dazu geführt, dass er nun für die xxx GmbH in Bezug auf Aufträge bis zu einem Wert von 25.000,- Euro zeichnungsbefugt gewesen sei. Diese besondere Kompetenz habe er in seiner Beamtenfunktion bei der Beklagten nicht gehabt. Insoweit sei die Prokuratätigkeit von den dienstlichen Aufgaben im Hauptamt zu trennen. Zudem habe er im streitbefangenen Zeitraum in erheblichem Umfang Mehrarbeit geleistet. Die zusätzliche Entlohnung für die Prokuratätigkeit in Höhe von monatlich 200 Euro sei daher angemessen. Vorliegend habe die Beklagte mit der Einstellung des Klägers als Prokurist und der Ausgliederung von Aufgaben auf die Einstellungsgesellschaft die Entscheidung getroffen, ihn im Zuge der Prokurabestellung mit besonderen Kompetenzen zu versehen, die er als Beamter der Stadt nicht gehabt habe. Somit habe er echte Nebentätigkeiten durchgeführt, für die eine Abführungspflicht nicht bestehe. Die Abführungspflicht habe den Zweck zu vermeiden, dass Beamte eine Doppelalimentation aus öffentlichen Kassen erhielten. Zu einer solchen Doppelalimentation sei es indes nicht gekommen. Zum einen sei er mit seiner Tätigkeit für die xxx GmbH überobligatorisch in Anspruch genommen worden und zum anderen habe er als Prokurist einen zusätzlichen Aufgaben- und Kompetenzbereich abgedeckt, der mit der Zahlung von Besoldung nicht abgedeckt oder ausgeglichen worden sei.

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Der Kläger beantragt,

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den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt W. vom 5. November 2013 aufzuheben.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie wendet ein: Die Klage sei unbegründet. Die Abführungspflicht finde ihre Rechtsgrundlage in § 58 LBG NRW. Demgemäß sei ein Beamter zur vollständigen Abführung der Vergütung verpflichtet, sofern er eine Tätigkeit als Nebenbeschäftigung ausübe, die zu seinen dienstlichen Aufgaben im Hauptamt oder Nebenamt gehöre. Die Tätigkeit als Prokurist sei dem vom Kläger ausgeübten Hauptamt zuzuordnen bzw. stehe mit jener Tätigkeit in einem engen Sachzusammenhang. Die zum Hauptamt gehörenden Aufgaben und Tätigkeiten ergäben sich insbesondere aus dem Geschäftsverteilungsplan oder aus entsprechenden Anweisungen des Dienstherrn, zu denen dieser kraft seiner Organisationsgewalt befugt sei. Die Umsetzungsverfügung vom 12. November 2007 sei eine solche Anordnung und habe den Aufgabenbereich des Klägers konkretisiert. Die Tätigkeit als Projektmanager für das „Sportzentrum W. “ habe die hauptamtliche Tätigkeit dargestellt. Der Sachzusammenhang der Nebenbeschäftigung mit dem Hauptamt bzw. die Zuordnung zum Hauptamt ergebe sich insbesondere aus § 1 Nr. 2 sowie § 4 Nummer 2 des Anstellungsvertrages. Danach habe der Kläger die Tätigkeit als Prokurist der xxx GmbH auf Veranlassung seines Dienstherrn im Hauptamt wahrgenommen und habe die Tätigkeit im direkten Zusammenhang zu der im Hauptamt ausgeübten Tätigkeit gestanden. Der Zusatzvertrag zum Anstellungsvertrag enthalte in § 1 und § 3 fast identische Formulierungen. Das Projekt „Sportzentrum“ habe auch nach der Zuweisung zur xxxGmbH und der Übertragung bestimmter Projektaufgaben auf die xxx GmbH die hauptamtliche Tätigkeit des Klägers dargestellt. Die Stellung als Prokurist der xxx GmbH würde mit der hauptamtlichen Tätigkeit als Projektmanager stehen und fallen. Der Kläger verkenne, dass die Tätigkeit als Prokurist vom Hauptamt nicht abgegrenzt werden könne. Dem Kläger habe als Projektmanager für das Sportzentrum eine umfassende rechtliche Handlungsbefugnis eingeräumt werden sollen, um das Projekt effektiv verwirklichen zu können.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und den der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten ergänzend Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die zulässige Klage ist unbegründet. Der angefochtene Bescheid der Beklagten ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, vgl. § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO.

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Die Beklagte fordert von dem Kläger zu Recht die Herausgabe von 2.000,00 €. Die Herausgabepflicht des Klägers beruht auf § 58 LBG NRW. Hingegen ist – anders als der Kläger meint – die Verordnung über die Nebentätigkeit der Beamten und S. im Lande Nordrhein-Westfalen (Nebentätigkeitsverordnung – NtV) und mithin namentlich die beschränkte Herausgabepflicht gemäߠ § 13 Abs. 2 NtV nicht einschlägig.

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Übt ein Beamter eine Tätigkeit, die zu seinen dienstlichen Aufgaben (Hauptamt, Nebenamt) gehört, wie eine Nebenbeschäftigung gegen Vergütung aus, so hat er gemäß § 58 LBG NRW die Vergütung an den Dienstherrn abzuführen.

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Die Norm konkretisiert das allgemeine Verbot, Belohnungen für eine zum Hauptamt gehörende Tätigkeit anzunehmen. Sie trägt dem Umstand Rechnung, dass der Beamte für die Ausübung seines Amtes angemessen bereits durch seine gesetzlich festgesetzte Besoldung alimentiert wird und stellt sicher, dass der Beamte für die Wahrnehmung der Aufgaben seines Dienstpostens nicht dadurch ein gesetzlich nicht vorgesehenes Entgelt erhält, dass Teile seines Pflichtenkreises unter Umgehung der strikten Gesetzesbindung des Besoldungsrechts als Nebenbeschäftigung behandelt werden.

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BVerwG, Urteil vom 31.03.2011 – 2 C 12/09 – NVwZ-RR 2011, 739.

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Die Ablieferungspflicht dient innerhalb der Grenzen des Verhältnismäßigkeitsprinzips dem legitimen Ziel der Vermeidung einer Doppelalimentation aus öffentlichen Kassen: Der Dienstherr genügt seiner Alimentationspflicht gegenüber dem Beamten, wenn er diesem die ihm zustehende Besoldung in der vollen durch Gesetz festgesetzten Höhe zahlt und andere Bezüge, die die öffentliche Hand aufgrund eines weiteren Beschäftigungsverhältnisses leistet, bis zu den Höchstgrenzen der Nebentätigkeitsverordnung zur Entlastung seines öffentlichen Haushaltes einfordert

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BVerwG, Urteil vom 31.03.2011 a.a.O., m.m.N.

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Die Voraussetzungen für die Anwendung des § 58 LBG NRW im vorliegenden Fall sind gegeben. Die Tätigkeiten des Klägers als Prokurist für die KVV GmbH, für die er die streitgegenständlichen Zahlungen erhalten hat, gehören zum Pflichtenkreis seines Hauptamtes und können nicht als Nebentätigkeit i.S.d. Nebentätigkeitsverordnung qualifiziert werden.

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Unter "Hauptamt" im Sinne des Nebentätigkeitsrechts ist das jeweils bekleidete konkret-funktionelle Amt, also der dem Beamten von seinem Dienstherrn speziell übertragene Aufgabenkreis, zu verstehen, mit anderen Worten der Dienstposten des Beamten.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 17.10.1985 - 2 C 79/81 - BVerwGE 72, 160 ff., m.w.N.

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Nebentätigkeit in Form der Ausübung eines Nebenamtes ist hingegen ein nicht zu einem Hauptamt gehörender Kreis von Aufgaben, der auf Grund eines öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses wahrgenommen wird, vgl. auch § 2 Abs. 1 und 2 NtV. Entscheidend für das Nebenamt ist das Herausfallen der Dienstaufgabe aus dem Hauptamt. Was zum Hauptamt und was zum Nebenamt gehört, bestimmt der Dienstherr kraft seiner Organisationsgewalt,

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vgl. BVerwG, Urteile vom 31.03.2011 a.a.O. und vom 23.04.1998 - 2 C 19.97 - BVerwGE 106, 324, jeweils m.w.N.; OVG NRW, Urteil vom 21.03.2012 – 1 A 2332/09 – juris, m.w.N.,

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und wird in der Regel durch Stellenbeschreibungen, Geschäftsverteilungspläne, allgemeine Dienstvorschriften oder -anweisungen oder entsprechende (Einzel-)Weisungen gegenüber dem jeweiligen Amtsträger konkretisiert.

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Vgl. VG Ansbach, Urteil vom 23.03.2010 - AN 1 K 09.02448 – juris, m.w.N. und VG Minden, Urteil vom 07.04.2011 – 4 K 567/11 – juris.

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Dem Dienstherrn obliegt es zu bestimmen, welche Aufgaben den Gegenstand der Dienstpflicht des Beamten in seinem Hauptamt bilden. Es unterfällt seiner Verantwortung, durch die Entscheidung über den Personaleinsatz und durch die Verteilung der Geschäfte allein aufgrund von Zweckmäßigkeitserwägungen zu entscheiden, wie er seinen öffentlichen Aufgaben am besten nachkommt. Dabei ist der Dienstherr auch frei zu entscheiden, in welcher Form er die Zuordnung von Aufgaben zu dem Hauptamt eines einzelnen Beamten vornimmt. Die Aufgabenzuordnung untersteht seinem Beurteilungsspielraum. Sie unterliegt – im Hinblick auf die in ihr enthaltenen Zweckmäßigkeitserwägungen – grundsätzlich keiner gerichtlichen Überprüfung. Die gerichtliche Überprüfung hat sich folglich auf die Fragen zu beschränken, ob eine Zuordnung zum Hauptamt überhaupt stattgefunden hat und ob mit der Zuordnung einer Aufgabe zum Hauptamt eines Beamten gegen geltendes Recht verstoßen worden ist. Zu letzterem gehört auch die Frage, ob eine bestimmte Aufgabe überhaupt zu den öffentlichen Aufgaben des Dienstherrn gehört.

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Vgl. BVerwG, Urteile vom 17. Dezember 1981 – 2 C 3.81 – DÖD 1982, 87 und vom 23. September 1975 – 2 C 19.71 – BVerwGE 49, 184; OVG NRW, Urteil vom 21. März 2012 - 1 A 2332/09 – juris.

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Nach diesen Kriterien ist die Tätigkeit des Klägers für die xxx GmbH seinem Hauptamt zuzurechnen. Dies lässt sich bereits dem Schreiben vom 22. Juli 2011 entnehmen, durch das die Beklagte dem Kläger rückwirkend zum 1. Juni 2011 den Aufgabenbereich „Verwaltungsaufgaben für die Abteilung L. (Haushalt, Vertragsgestaltungen)“ mit einem Stellenanteil von 50% und die Aufgaben für die xxx GmbH ebenfalls mit einem Stellenanteil von 50% übertrug. Für die Zugehörigkeit der Tätigkeit als Prokurist zu der bereits ab November 2007 ausgeübten hauptamtlichen Tätigkeit als Projektmanager für das Sportzentrum spricht ferner der Bescheid vom 17. Oktober 2011, durch den die Beklagte unter Bezugnahme auf § 20 Abs. 1 Nr. 2 BeamtStG den Kläger vorübergehend – bis zum Abschluss der Baumaßnahme „Sportzentrum“ - mit halbem Stellenanteil der xxx GmbH zur Dienstleistung zuwies und zugleich feststellte, dass die beamtenrechtliche Stellung zur Beklagten durch die Zuweisungsverfügung unberührt bleibe. Die Tätigkeitszeiten zählten als Dienstzeiten und seien ruhegehaltsfähig.

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Schließlich spricht auch die spezifische Nähe zu den Aufgaben und Kompetenzen im Hauptamt,

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vgl. zu diesem Kriterium auch OVG NRW, Urteil vom 17.12.2008 - 1 A 2938/07 - juris (zur Tätigkeit eines Bürgermeisters im Regionalbeirat der RWE) und nachgehend BVerwG, Urteil vom 31.03.2011 a.a.O.,

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dafür, dass mit der Tätigkeit eine Aufgabe des Hauptamtes erfüllt wurde.

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Gegen die Einordnung der streitgegenständlichen Tätigkeit als eine zum Hauptamt gehörende Tätigkeit lässt sich nicht einwenden, dass der Kläger die Tätigkeit für ein privat- rechtlich organisiertes Unternehmen ausübte und es sich deshalb bei dieser Tätigkeit um eine Tätigkeit außerhalb des öffentlichen Dienstes gehandelt habe, die somit nicht mehr dem Hauptamt zurechenbar wäre. § 20 Abs. 1 Nr. 2 BeamtStG gestattet die Zuweisung einer dem Amt entsprechenden Tätigkeit bei einer anderen – also nicht in Abs. 1 Nr. 1 genannten – Einrichtung. Mithin erfasst die Vorschrift sogar die Zuweisung einer Tätigkeit bei einem nicht vom Staat getragenen privatrechtlichen Unternehmen, wenn öffentliche Interessen dies erfordern.

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vgl. Reich, BeamtStG, § 20 Rdnr. 8.

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Eine Zuweisung des Klägers an eine Einrichtung im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr. 2 BeamtStG ist hier mit Bescheid vom 17. Oktober 2011 erfolgt. Zudem handelt es sich bei der xxx GmbH um eine Gesellschaft, an der die Beklagte über die BVG mittelbar zu 100% beteiligt ist, weshalb die Vergütung gemäß dem Grundsatz der Einheit der öffentlichen Kassen aus Mitteln der Beklagten, also öffentlichen Mitteln, erfolgt ist.

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vgl. in diesem Zusammenhang auch die für das Nebentätigkeiten geltende Regelung des § 57 Satz 2 Nr. 1 LBG NRW (= § 75 Satz 2 Nr. 1 LBG NRW a.F.) i.V.m. § 3 Abs. 2 Nr. 1 NtV, nach der jede Nebentätigkeit für Vereinigungen, Einrichtungen und Unternehmen, deren Kapital (Grundkapital, Stammkapital) sich unmittelbar oder mittelbar zu mehr als 50 vom Hundert in öffentlicher Hand befindet oder fortlaufend in dieser Höhe aus öffentlichen Mitteln unterhalten werden, einer Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst gleich steht.

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Der Kläger ist im Hauptamt mit der Hälfte seiner Arbeitskraft einem öffentlich beherrschten privaten Unternehmen zugewiesen worden. Er hat daher keinen Anspruch darauf, eine etwa von diesem Unternehmen gezahlte Vergütung behalten zu dürfen.

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Seine Tätigkeit als Prokurist ist auch nicht deshalb als Nebentätigkeit einzuordnen, weil die Beklagte mit Bescheid vom 27. September 2011 dem Kläger „für die Nebentätigkeit als Prokurist der xxx GmbH“ eine bis zum 31. Dezember 2015 befristete Nebentätigkeitsgenehmigung „auf Grundlage des § 49 Abs. 1 Nr. 3 LBG NRW i.V.m. § 6 NtVO“ erteilt hat. Da einem solchen Bescheid hinsichtlich der Qualifizierung einer Tätigkeit als Nebentätigkeit keine rechtsgestaltende Wirkung zukommt, kann er auch keinen Rechtsgrund für ein „Behalten dürfen“ der für die Tätigkeit erhaltenen Vergütung bilden. Der Kläger kann sich ferner nicht auf Vertrauensschutz berufen. Denn die Beklagte hat ein etwa entstandenes Vertrauen des Klägers, er müsse die ihm gezahlte Vergütung nicht an die Beklagte abführen, durch das Schreiben vom 9. Februar 2012 und den darin enthaltenen Vorbehalt einer späteren Rückforderung zerstört.

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Rechtsfolge von § 58 LBG ist die Pflicht des Beamten, die erlangten Vergütungen unverzüglich, zumindest zeitnah und unaufgefordert abzugeben,

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VG Minden, Urteil vom 07.04.2011 – 4 K 567/11 – juris.

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Der Beamte hat die Vergütung – auch ohne entsprechenden Festsetzungsbescheid - bereits in dem Moment abzuführen, in dem er sie vereinnahmt; der Anspruch entsteht in diesem Zeitpunkt also ipso iure.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 31.01.2002 - BVerwG 2 C 6.01 - BVerwGE 115, 389 sowie - zur Abführung von Nebentätigkeitsvergütung - BVerwG, Urteil vom 31.10.2001 - 2 C 61.00 - BVerwGE 115, 218.

50

Das Herausgabeverlangen der Beklagten verstößt schließlich nicht gegen den - im öffentlichen Recht ebenfalls geltenden - Grundsatz von Treu und Glauben.

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En Verstoß gegen Treu und Glauben liegt vor, wenn der Beamte durch die Abführungspflicht unzumutbar belastet wird. Dazu ist eine Abwägung der gegenläufigen Interessen, des Interesses des Beamten am Schutz seines Vertrauens auf die Beständigkeit der eingetretenen Vermögenslage und des Interesses der Verwaltung an der Durchsetzung des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit des Verwaltungshandelns, vorzunehmen. Eine unzumutbare Belastung ist indessen bei der Herausgabe nach § 58 LBG NRW regelmäßig nicht gegeben, weil der Beamte durch die Ausübung der hauptamtlichen Tätigkeit lediglich seiner Treuepflicht gegenüber dem Dienstherrn nachkommt. Anders kann es allenfalls liegen, wenn der Dienstherr den Beamten über Gebühr belastet und selbst seiner Fürsorgepflicht nicht in ausreichendem Maße nachgekommen ist. Ob dies z.B. der Fall sein kann, wenn er dem Beamten durch die dem Hauptamt zugeordnete weitere Tätigkeit unverhältnismäßig viele Mehrarbeitsstunden abverlangt, die nicht entsprechend den gesetzlichen Vorschriften ausgeglichen wurden, oder wenn die Tätigkeit Aufwendungen oder Kosten verursacht hat, die der Dienstherr dem Beamten nicht ausgeglichen bzw. erstattet hat, kann offen bleiben. So liegt der Fall hier nicht. Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich eingeräumt, dass ihm entstandene Fahrtkosten seitens der xxx GmbH durch Zahlung der km-Pauschale abgegolten wurden und dass die Arbeitszeiten, die er für die xxx GmbH aufgewandt habe, sämtlich im Zeiterfassungssystem der Stadt W. festgehalten und seinem kraft Dienstvereinbarung eingerichteten Arbeitszeitkonto gutgeschrieben wurden. Er wird mithin nicht anders behandelt als andere Beamte, die in ihrem Hauptamt in zeitlicher Hinsicht überobligatorisch Arbeit verrichten. Mithin hat der Kläger weder durch die Zuordnung der Prokuristentätigkeit zum Hauptamt unzumutbaren Nachteile erlitten noch erleidet er unzumutbare Nachteile durch das Herausgabeverlangen der Beklagten.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

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Beschluss:

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Der Streitwert wird auf 2.000,00 Euro festgesetzt.

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Gründe:

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Die Festsetzung des Streitwertes ist nach § 52 Abs. 3 GKG erfolgt.