Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-10-27, Aktenzeichen 11 Sa 796/04
ECLI:DE:LAGRLP:2005:1027.11SA796.04.0A

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 10.08.2004 (Az.: 8 Ca 718/04) teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.188 € netto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

aus 432 € seit dem 27.01.04

aus weiteren 324 € seit dem 01.01.04

aus weiteren 324 € seit dem 01.02.04

aus weiteren 108 € seit dem 01.03.04 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat 46 %, die Beklagte hat 54 % der Kosten der 1. Instanz zu tragen.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin 42 % und die Beklagte 58 %.

3. Eine Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz noch über Vergütungsansprüche der Klägerin für den Zeitraum vom 07.08.2003 bis zum 17.09.2003 aus dem Gesichtspunkt der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall sowie für den Zeitraum vom 02.12.2003 bis zum 05.05.2004 aus dem Gesichtspunkt des arbeitgeberseitigen Annahmeverzuges.

2

Die Klägerin ist bei der Beklagten, die mehrere Sonnenstudios betreibt, seit dem 23.07.1997 beschäftigt. Sie war – jedenfalls zuletzt - mittwochs und donnerstags vormittags im Sonnenstudio der Beklagten in Koblenz zu einem Stundenlohn von € 7,20 netto tätig. Bei ihrer Einstellung wurde besprochen, dass sie an zwei Vormittagen jeweils fünf Stunden arbeiten solle. In der Zeit von Januar 2003 bis Juni 2003 erhielt sie eine durchschnittliche monatliche Nettovergütung in Höhe von 176,40 €.

3

Vom 07.08.2003 bis zum 01.12.2003 war die Klägerin arbeitsunfähig erkrankt, wobei bis zum 14.11.2003 mehrere Folgeerkrankungen vorlagen. Für den Zeitraum vom 15.11.2003 bis zum 01.12.2003 war die Klägerin ausschließlich auf Grund eines Autounfalls krankgeschrieben. Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen erhielt die Beklagte am 27.01.2004.

4

Am 02.12.2003 bot die Klägerin gegenüber der Studioleiterin der Beklagten, Frau H., ihre Arbeitsleistung telefonisch an. Als diese die Klägerin nach Rücksprache mit der Beklagten später zurückrief, erklärte sie der Klägerin, dass die Beklagte sie nicht weiterbeschäftigen wolle. Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 06.02.2004 forderte die Beklagte die Klägerin auf, zukünftig donnerstags und freitags sowie sonntags abends zu arbeiten. Unter dem 13.02.2004 lehnte die Klägerin dies mit der Begründung ab, sie könne zu den zugewiesenen Zeiten nicht arbeiten, da sie ein Kind zu versorgen habe.

5

Die Klägerin hat vorgetragen, der geringe Durchschnittslohn der letzten abgerechneten Monate ergebe sich daraus, dass nach Meinung der Beklagten Geringverdiener weder Anspruch auf Urlaub noch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall hätten. Deswegen habe die Beklagte auch die Annahme der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen verweigert.

6

Sie hat die Auffassung vertreten, ihre Arbeitszeiten hätten sich verfestigt, da sie über 7 Jahre mittwochs und donnerstags vormittags gearbeitet habe.

7

Die Klägerin hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,

8

die Beklagte zu verurteilen, an sie zu zahlen:

9

für den Monat August 2003 € 216,00 netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.09.2003,

10

für den Monat September 2003 € 216,00 netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.10.2003,

11

für den Monat November 2003 € 144,00 netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.12.2003,

12

für den Monat Dezember 2003 € 324,00 netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.01.2004,

13

für den Monat Januar 2004 € 324,00 netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.02.2004,

14

für den Monat Februar 2004 € 288,00 netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.03.2004,

15

für den Monat März 2004 € 324,00 netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.04.2004,

16

für den Monat April 2004 € 324,00 netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.05.2004,

17

für den Monat Mai 2004 € 36,00 netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.06.2004.

18

Die Beklagte hat beantragt,

19

die Klage abzuweisen.

20

Die Beklagte hat vorgetragen, die Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen am 27.01.2004 sei erst auf ihre Anforderung erfolgt. Die Klägerin habe sich nie gemeldet, wenn sie weiter krankgeschrieben worden sei.

21

Von Anrufen der Klägerin bei Frau H. vor dem 02.12.2003 sei ihr nichts bekannt. Die Klägerin sei nicht beschäftigt worden, da ihr Mann Drogenprobleme habe.

22

Die Klägerin könne nicht auf die Zuweisung der ursprünglichen Vormittagsarbeitszeiten pochen, da sie von August bis einschließlich November 2003 gefehlt habe, ohne sich während dieser Zeit bei ihr zu melden. Sie - die Beklagte - sei daher davon ausgegangen, dass die Klägerin nicht mehr erscheine und habe andere Mitarbeiter für diese Zeiten gefunden, die sich hierauf eingestellt hätten.

23

Jedenfalls könne die Klägerin nur Vergütung in Höhe des Durchschnittslohns der letzten abgerechneten Monate verlangen. Die Klägerin sei in diesem Zeitraum weder krank gewesen, noch habe sie Urlaub genommen. Sie habe vielmehr nach Arbeitsanfall gearbeitet.

24

Mit Urteil vom 10.08.2004, das der Beklagten am 25.08.2004 zugestellt worden ist, hat das Arbeitsgericht der Klage i.H.v. 432 € netto für den Zeitraum vom 07.08.2003 bis zum 17.09.2003 nebst Zinsen seit dem 27.01.2004 sowie für den Monat Dezember 2003 i.H.v. 324 € netto, für den Monat Januar 2004 i.H.v. 324 € netto, für den Monat Februar 2004 i.H.v. 288 € netto, für den Monat März 2004 i.H.v. 324 € netto, für den Monat April 2004 i.H.v. 324 € netto sowie für den Monat Mai 2004 i.H.v. 36 € netto jeweils zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. des jeweiligen Folgemonats, insgesamt 2.052 € netto, stattgeben und dies im Wesentlichen wie folgt begründet:

25

Für den sechswöchigen Zeitraum vom 07.08.2003 bis zum 17.09.2003 habe die Klägerin einen gesetzlichen Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Die Höhe ergebe sich aus der vertraglichen Abrede. Demgegenüber bestehe wegen des Grundsatzes der Einheit des Verhinderungsfalles kein Anspruch für den Zeitraum vom 15.11.2003 bis zum 01.12.2003. Vom 02.12.2003 bis zum 05.05.2004 ergebe sich der Vergütungsanspruch der Klägerin aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges, da die Beklagte ihrer kalendarisch bestimmten Mitwirkungshandlung, der Klägerin einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen, nicht nachgekommen sei. Der Annahmeverzug sei auch durch die Aufforderung der Beklagten vom 06.02.2004 nicht beendet worden, da sich das Direktionsrecht der Beklagten wegen der ursprünglichen Vereinbarung auf die Zuweisung von Arbeitszeiten am Vormittag beschränkt habe.

26

Hiergegen richtet sich die am Montag, dem 27.09.2004, beim Landesarbeitsgericht eingegangene Berufung der Beklagten, die mit einem – per Fax vorab - am 22.10.2004 eingegangenen Schriftsatz begründet worden ist.

27

Die Beklagte trägt vor, sie sei in der 1. Instanz noch davon ausgegangen, dass die Klägerin tatsächlich für mittwochs und donnerstags eingestellt worden sei, da sie in den letzten Jahren an diesen Tagen gearbeitet habe. Tatsächlich sei dies aber nicht von Anfang an so gewesen, was der Gesellschafter P. erst bei einem Besuch im Sonnenstudio am 07.09.2004 erfahren habe. Die Klägerin habe anlässlich dieses Treffens zwar behauptet, man habe entsprechendes bei der Einstellung vereinbart. Dem habe aber die Zeugin H., die sich zuvor aus Kollegialität aus dem gesamten Rechtsstreit herausgehalten habe, widersprochen. Die Zeugin habe vielmehr darauf hingewiesen, dass die Klägerin anfangs an den verschiedensten Tagen nachmittags gearbeitet habe. Erst als eine Frau Sch. aufgehört habe, habe sich die Zeugin H. auf Bitten der Klägerin mit einer Arbeit der Klägerin am Vormittag einverstanden erklärt. Dies allerdings nur unter der Bedingung, dass die Klägerin auch in Zukunft flexibel und bereit sei, an anderen Tagen und zu anderen Zeiten zu arbeiten. Dies entspreche auch den Tatsachen. Die Klägerin habe, obwohl sie im Übrigen am 07.09.2004 im übelsten Maße ausfällig geworden sei, die Behauptungen der Frau H. auch nicht bestritten.

28

Nach alledem habe die Klägerin die Aufforderung zur Arbeitsaufnahme vom 06.02.2004 nicht ablehnen dürfen, zumal es für die Zuweisung der geänderten Arbeitszeit auch sachliche Gründe gegeben habe. Wegen der langen Arbeitsunfähigkeit der Klägerin seien personelle Umstellungen erforderlich gewesen, die sie - die Beklagte - nicht ohne weiteres innerhalb kürzester Zeit wieder rückgängig habe machen können. Die Klägerin hätte daher selbst bei Fehlen einer entsprechenden Vereinbarung zunächst einmal die Arbeit zu geänderten Bedingungen annehmen müssen.

29

Bezüglich der Höhe der Forderungen sei zu berücksichtigen, dass das Einkommen der Klägerin in den Monaten Januar bis Juni 2003 nur durchschnittlich 176,40 € monatlich betragen habe. Eine feste Stundenzahl sei nicht vereinbart gewesen, sondern flexible Arbeitszeiten.

30

Die Beklagte beantragt,

31

das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 10.08.2004, Aktenzeichen 8 Ca 718/04, abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

32

Die Klägerin beantragt,

33

die Berufung zurückzuweisen.

34

Sie trägt vor, da sie – was diverse Zeugen bestätigen könnten - in den letzten sieben Jahren immer nur vormittags, und zwar mittwochs und donnerstags, gearbeitet habe, sei sie nicht verpflichtet gewesen, ihre Arbeitsleistung zu anderen Zeiten zu erbringen. Zudem habe sie, was der Beklagten bekannt sei, ein Kind zu versorgen, so dass sie auch deswegen zu den geforderten Zeiten nicht habe arbeiten können. Darüber hinaus habe die Beklagte ihr noch unter dem 27.07.2004 eine Bescheinigung erteilt, wonach ihre Arbeitszeit mittwochs bis donnerstags von 8.00 Uhr bis 13.00 Uhr sei.

35

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten und zu den Akten gelangten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle verwiesen.

Entscheidungsgründe

36

Das Rechtsmittel der Berufung ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 511 ff. ZPO i.V.m. §§ 187 f. BGB form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden.

37

Die zulässige Berufung hat in der Sache - nach Maßgabe des Tenors - nur teilweise Erfolg.

38

Im Einzelnen:

39

1. Entgeltfortzahlung vom 07.08.2003 bis zum 17.09.2003:

40

a) Gemäß § 3 Abs. 1 EFZG hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall durch den Arbeitgeber für die Dauer von sechs Wochen, wenn er durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhindert ist, ohne dass ihn ein Verschulden trifft.

41

Nach den unstreitigen Feststellungen im erstinstanzlichen Urteil war die Klägerin im streitgegenständlichen Zeitraum ohne ihr Verschulden arbeitsunfähig erkrankt. Zwar hat die Klägerin erstinstanzlich als Anlage zu ihrer Klageschrift Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen schon für den Monat Juli vorgelegt, könnten Bedenken bestehen, ob - worauf sich die Beklagte erstinstanzlich in ihrem Schriftsatz vom 12.05.2004 auch noch berufen hat - der Sechs-Wochenzeitraum bereits vor dem 17.09.2005 abgelaufen war. Indes hat sich die Klägerin schon erstinstanzlich - unbestritten - vorgetragen, dass sie tatsächlich bis zum 06.08.2003 gearbeitet habe. Zudem hat die Beklagte das erstinstanzliche Urteil in der Berufungsinstanz insoweit nicht (mehr) angegriffen, sondern durch ihre Ausführungen zum Durchschnittsverdienst lediglich mittelbar den Anspruch der Höhe nach bestritten.

42

b) Gemäß § 4 Abs. 1 EFZG ist dem Arbeitnehmer für den in § 3 Abs. 1 EFZG bezeichneten Zeitraum das ihm bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit zustehende Arbeitsentgelt fortzuzahlen. Die Höhe des Anspruchs richtet sich mithin – worauf das Arbeitsgericht zu Recht hinweist - nach der für den Arbeitnehmer „maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit“. Regelmäßige Arbeitszeit in diesem Sinne ist nach zutreffender Ansicht des Bundesarbeitsgerichts (Urt. v. 21.11.2001 – 5 AZR 296/00 -, NZA 2002, 439), der die Kammer folgt, nicht die tarifliche oder betriebsübliche Arbeitszeit, sondern die individuelle Arbeitszeit des erkrankten Arbeitnehmers. Zu deren Feststellung ist in erster Linie der Arbeitsvertrag maßgebend.

43

Vorliegend fehlt es entgegen den Regelungen des Nachweisgesetzes (§ 2 f. NachwG) an einem schriftlichen Arbeitsvertrag.

44

Indes hat der Gesellschafter der Beklagten im erstinstanzlichen Kammertermin am 06.07.2004 die Angaben der Klägerin, bei der Einstellung sei besprochen worden, dass sie an zwei Vormittagen arbeiten solle und mit der Zeit habe es sich so „eingespielt“, dass dies der Mittwoch und der Donnerstag gewesen sei, ausdrücklich bestätigt. In der Berufungsinstanz hat die Beklagte im Wesentlichen nur bestritten, dass die Klägerin schon von Anfang an für diese Zeiten eingestellt worden sei und hat zudem behauptet, bei ihrem Wechsel zur Vormittagsarbeit habe sich die Klägerin ausdrücklich bereit erklärt, auch an anderen Tagen und zu anderen Zeiten zu arbeiten.

45

Damit ist auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens der Beklagten, jedenfalls für den Zeitraum bis zur Aufforderung vom 06.02.2004, für die Berechnung der Anspruchshöhe vom – unstreitigen – letzten Einsatz der Klägerin (mittwochs und donnerstags) auszugehen.

46

Darüber hinaus hat die Beklagte die Feststellungen im erstinstanzlichen Urteil, es seien arbeitstäglich fünf Stunden vereinbart worden, in der Berufungsinstanz insbesondere im Hinblick auf § 12 Abs. 1 TzBfG nicht substantiiert und damit nicht prozessual beachtlich angegriffen.

47

Es ergibt sich daher für den streitgegenständlichen Zeitraum ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung von 6 Wochen à 10 Stunden à 7,2 €, entsprechend 432 €.

48

Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Umstand, dass die Klägerin in der Zeit von Januar bis Juni 2003 durchschnittlich lediglich 176,40 € im Monat verdient hat.

49

In diesem Zusammenhang weist das Arbeitsgericht zu Recht darauf hin, dass es dann, wenn die tatsächliche von der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit abweicht, darauf ankommt, ob es sich um eine nicht berücksichtigungsfähige Schwankung handelt oder ob es durch die tatsächliche Veränderung der Tätigkeit zu einer Änderung der vereinbarten regelmäßigen Arbeitszeit gekommen ist.

50

Allein der Umstand, dass die Klägerin über mehrere Monate ein Einkommen erzielt hat, das einer niedrigeren Stundenzahl entspricht, reicht indes – wie das Arbeitsgericht zur Recht ausführt - ohne weiteren Vortrag für die Annahme einer (konkludenten) Vertragsänderung nicht aus.

51

2. Anspruch für die Zeit ab 02.12.2003 bis zum Zugang des Schreibens vom 06.02.2004.

52

Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die Klägerin ab dem 02.12.2003 einen Zahlungsanspruch aus dem Gesichtspunkt des arbeitgeberseitigen Annahmeverzuges hat.

53

a) Gemäß § 615 BGB kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein, wenn der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug gerät. Gemäß § 293 BGB kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Nach § 295 BGB genügt ein wörtliches Angebot des Schuldners, wenn der Gläubiger ihm erklärt hat, dass er die Leistung nicht annehmen werde, oder wenn zur Bewirkung der Leistung eine Handlung des Gläubigers erforderlich ist. Gemäß § 296 BGB bedarf es dann, wenn für die von dem Gläubiger vorzunehmende Handlung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist, eines Angebots nur dann, wenn der Gläubiger die Handlung rechtzeitig vornimmt.

54

b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze geht das Arbeitsgericht zu Recht und mit zutreffender Begründung davon aus, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Arbeitsleistung der Klägerin ab dem 02.12.2003 in Verzug befunden hat:

55

Der Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen, ihm ferner Arbeit zuzuweisen und somit eine nach dem Kalender bestimmte Mitwirkungshandlung gemäß § 296 BGB vorzunehmen. Er muss dem Gläubiger der geschuldeten Arbeitsleistung, mithin dem Arbeitnehmer, die Leistungserbringung ermöglichen. Erst durch die Wahrnehmung seines Leistungsbestimmungsrechts (Direktionsrechts) konkretisiert der Arbeitgeber die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers im Zuge der Arbeitssteuerung und schafft so die Grundlage für den Leistungserfüllungsvorgang. Kommt der Arbeitgeber dieser Obliegenheit nicht nach, gerät er in Annahmeverzug, ohne dass es eines Angebots der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer bedarf (BAG Urt. v. 19.01.1999 – 9 AZR 679/97 – NZA 1999, 925, m.w.N.; BAG Urt. v. 21.01.1993 – 2 AZR 309/92 -, NZA 1993, 550).

56

Ausweislich ihrer im Protokoll festgehaltenen Erklärung im erstinstanzlichen Kammertermin vom 06.07.2004 hat die Beklagte ab dem 02.12.2004 die Beschäftigung der Klägerin unter Hinweis auf Drogenprobleme ihres Ehemanns grundsätzlich abgelehnt. Damit hat sie es – was das Arbeitsgericht zutreffend erkannt hat - ab diesem Zeitpunkt unterlassen, ihre kalendarisch bestimmte Mitwirkungshandlung vorzunehmen, so dass ein Angebot der Klägerin entbehrlich war.

57

Zudem hat die Klägerin – unstreitig - ihre Arbeitsleistung am 02.12.2003 mündlich und unter dem 08.12.2004 schriftlich angeboten und die Mitteilung erhalten, dass die Beklagte nicht bereit sei, sie zu beschäftigen.

58

3. Anspruch für die Zeit ab Zugang des Schreibens vom 06.02.2004.

59

Soweit das Arbeitsgericht angenommen hat, der Klägerin stehe auch nach dem Zugang der Aufforderung der Beklagten vom 06.02.2004 weiterhin ein Entgeltanspruch aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges zu, vermag dem die Kammer insbesondere im Hinblick auf das Berufungsvorbringen im Ergebnis nicht zu folgen. Dabei geht die Kammer davon aus, dass das Aufforderungsschreiben der Klägerin im Hinblick auf ihre Reaktion am 13.02.2004 erst am 12.02.2004 zugegangen ist.

60

Im Einzelnen:

61

a) Die – hier in Rede stehende - Lage der Arbeitszeit kann grundsätzlich im Rahmen des Direktionsrechts einseitig durch den Arbeitgeber vorgegeben und verändert werden. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Lage der Arbeitszeit einzelvertraglich oder kollektivvertraglich festgelegt ist, (statt vieler: BAG Urt. v. 11.02.1998 – 5 AZR 472/97 -, AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 54 = NZA 1998, 647).

62

Das auf dem Arbeitsvertrag beruhende Direktionsrecht gehört zum wesentlichen Inhalt eines jeden Arbeitsverhältnisses. Es handelt sich um die Ausübung eines Rechts zur einseitigen Leistungsbestimmung entsprechend § 106 GewO i.V.m. § 315 BGB (vgl. BAG Urt. v. 17.12.1997 – 5 AZR 332/96 -, AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 52 = NZA 1998, 555).

63

Das Weisungs- und Direktionsrecht des Arbeitgebers hat eine Konkretisierungsfunktion hinsichtlich der im Arbeitsvertrag enthaltenen Rahmen-Arbeitsbedingungen; d.h. dann, wenn die Lage der Arbeitszeit im Arbeitsvertrag eindeutig festgelegt ist, kann der Arbeitgeber insoweit nicht aufgrund seines Direktionsrechts eine einseitige Änderung herbeiführen.

64

b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze, denen das Gericht folgt, hat die Klägerin nach Überzeugung der Kammer bereits nicht dargelegt, dass vorliegend die Parteien die Lage der Arbeitszeit im (mündlichen) Arbeitsvertrag eindeutig festgelegt haben.

65

Schriftsätzlich hat sie eine solche ausdrückliche Vereinbarung nicht, schon gar nicht substantiiert behauptet. Auf Nachfrage im erstinstanzlichen Kammertermin 06.07.2004 hat die Klägerin nämlich lediglich erklärt, dass man bei ihrer Einstellung „besprochen“ habe, sie solle an zwei Vormittagen arbeiten; was von dem Vertreter der Beklagten im Kammertermin auch so bestätigt wurde.

66

Diesem - pauschalen - Vortrag ist zunächst einmal nur zu entnehmen, dass die Parteien darüber gesprochen haben, wie der Arbeitseinsatz der Klägerin insbesondere bei Beginn des Arbeitsverhältnisses grundsätzlich erfolgen sollte.

67

Eine eindeutige und für die gesamte Dauer des Arbeitsverhältnisses verbindliche Festlegung der Arbeitszeit, mithin ein Verzicht der Beklagten auf das ihr als Arbeitgeberin grundsätzlich zustehende Direktionsrecht bezüglich der Lage der Arbeitszeit, für alle Zukunft kann nach Überzeugung Kammer darin aber nicht gesehen werden.

68

Darüber hinaus hat die Beklagte in der Berufungsinstanz – wie im Tatbestand im Einzelnen dargestellt – substantiiert und unter Beweisantritt dargelegt hat, dass die Klägerin zu Beginn ihrer Tätigkeit tatsächlich sehr wohl auch nachmittags gearbeitet hat, was der Annahme einer eindeutigen Arbeitszeitvereinbarung ebenfalls entgegensteht.

69

Demgegenüber hat die Klägerin in der Berufungsinstanz - unter Beweisantritt - nur pauschal behauptet, sie habe in den „letzten sieben Jahren“ „immer nur“ mittwochs- und donnerstags jeweils an den Vormittagen gearbeitet.

70

Dies erachtet die Kammer vorliegend nicht als ausreichend:

71

Die Behauptung der Klägerin steht bereits im Widerspruch zu deren eigenen Angaben im Kammertermin vom 06.07.2003 und ist insoweit prozessual unbeachtlich. Da die Klägerin nach ihren eigenen Angaben ihre Arbeit (erst) am 23.07.1997 begonnen und letztmals spätestens im August 2003 ausgeübt hat, hat sie nach ihrem eigenen Vorbringen allenfalls nur ca. sechs Jahre gearbeitet. Damit ist ihr Vortrag einer siebenjährigen gleich bleibenden Arbeitszeit bereits in zeitlicher Hinsicht nicht nachvollziehbar. Jedenfalls behauptet die Klägerin damit, sie habe von Beginn ihrer Tätigkeit an zu den angegebenen Zeiten gearbeitet.

72

Diese Behauptung wiederum widerspricht indes – was auch im Hinblick auf § 138 Abs. 1 ZPO nicht unproblematisch ist - den eigenen Angaben der Klägerin im Kammertermin vom 06.07.2004, wonach sich die Arbeitszeiten (vormittags an Mittwochen und Donnerstagen) erst „mit der Zeit so eingespielt“ hätten; mithin gerade nicht von Anfang so vereinbart waren.

73

Nach alledem ist die Kammer nicht davon überzeugt, dass eine eindeutige Abrede über die Lage der Arbeitszeit bestand. Vielmehr konnte die Beklagte diese im Rahmen ihres Direktionsrechts bestimmen.

74

c) Entgegen der Meinung der Klägerin ist vorliegend auch keine Konkretisierung bezüglich der Lage der Arbeitszeit eingetreten.

75

Eine Konkretisierung des Arbeitsvertrags, also eine Änderung der ursprünglich vereinbarten Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsvertrag hin zu einem einseitig nicht veränderbaren Vertragsinhalt, tritt nicht allein dadurch ein, dass der Arbeitnehmer – wie hier die Klägerin - längere Zeit in derselben Weise eingesetzt wurde.

76

Zum reinen Zeitablauf müssen vielmehr besondere Umstände hinzutreten, die erkennen lassen, dass der Arbeitnehmer nur noch verpflichtet sein soll, seine Arbeit ohne Änderung so wie bisher zu erbringen (BAG Urt. v. 11.12.1998 – 5 AZR 472/97 -, a.a.O., m.w.N.).

77

Da die Klägerin hier solche Umstände nicht dargetan hat, ist keine Konkretisierung der Lage der Arbeitszeit erfolgt, so dass es einer Aufklärung und Bewertung der dargestellten Unklarheiten im klägerischen Vorbringen insoweit nicht bedarf.

78

d) Soweit die Klägerin darauf hinweist, dass ihr die Beklagte – unstreitig - noch unter dem 27.07.2004 eine Bescheinigung über „den Verdienstausfall an einem Terminstag“ erteilt hat, in der ihre Arbeitszeit mit mittwochs bis donnerstags von 8.00 Uhr bis 13.00 Uhr angegeben wurde, ergibt sich hieraus nichts anderes. Zwischen den Parteien ist nämlich unstreitig, dass die Klägerin ihre Arbeitsleistung zuletzt an diesen Tagen und mit dieser Stundenzahl erbracht hat. Die Beklagte konnte diese in der Verdienstausfallbescheinigung auch so angeben. Die Bescheinigung sagt indes nichts darüber aus, ob diese Arbeitszeiten eindeutig, fest und unabänderbar vereinbart wurden oder nicht.

79

e) Nach § 106 Abs. 1 GewO i.V.m. § 315 BGB kann der Arbeitgeber einseitig Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nur nach billigem Ermessen näher bestimmen. Er darf nicht willkürlich vorgehen, sondern hat die Interessen beider Seiten zu berücksichtigen (statt vieler BAG Urt. v. 11.02.1998 - 5 AZR 427/97 - NZA 1998, 647 m.w.N.).

80

Insoweit hat die Beklagte nachvollziehbar vorgetragen, dass wegen der langen Arbeitsunfähigkeit der Klägerin personelle Umstellungen erforderlich gewesen seien, die nicht ohne weiteres innerhalb kürzester Zeit hätten wieder rückgängig gemacht werden können, so dass sie die Klägerin zunächst nur zu den genannten Zeiten habe einsetzen können.

81

Diese arbeitgeberseitigen Interessen hat die Klägerin auch nicht bestritten, sondern ihrerseits lediglich allgemein darauf verwiesen, dass sie wegen ihres Kindes ihre Arbeitsleistung nicht am Abend habe erbringen können.

82

Wenn die Kammer auch nicht verkennt, dass je nach den Umständen des Einzelfalles die Verpflichtung zur Kinderbetreuung ein gewichtiges Interesse des Arbeitnehmers sei kann, reicht allein der pauschale Hinweis darauf, dass man Mutter ist ohne nähere Angaben nicht aus. Schriftsätzlich hat die Klägerin solche nicht ausgeführt.

83

Vorliegend konnten die näheren Umstände des Einzelfalles auch im Kammertermin nicht abschließend aufgeklärt werden, weil die Klägerin zu diesem ohne vorherige Entschuldigung nicht erschienen ist, obwohl das Gericht ihr persönliches Erscheinen zum Zwecke der Sachverhaltsaufklärung angeordnet hat.

84

Die Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat im Kammertermin insoweit auf eine Erkrankung des Kindes hingewiesen. Aufgrund welcher konkreten Umstände diese – die Richtigkeit der Behauptung zugunsten der Klägerin unterstellt - einem Arbeitseinsatz der Klägerin an Abenden, insbesondere einer Betreuung des Kindes durch eine dritte Person, etwa den arbeitslosen Ehemann der Klägerin oder deren Mutter, mehr als zu anderen Zeiten entgegen stehen soll, hat die Klägerin damit nicht ausreichend dargetan. Dies gilt um so mehr als es sich nur um eine jeweils wenige Stunden dauernde Betreuung handeln würde und die Klägerin auch ihr Nichterscheinen am Vormittag der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz mit der Behauptung zu entschuldigen sucht, sie habe ihr Kind betreuen müssen.

85

4. Für die Höhe der Vergütung im Zeitraum des Annahmeverzuges gilt ebenfalls das Lohnausfallprinzip. Der Arbeitnehmer muss so gestellt werden, als hätte er während des Annahmeverzuges weitergearbeitet (DLW/Dörner, 4. Aufl., C/Rz. 1261). Insoweit kann daher auf die Ausführungen unter 1. verwiesen werden.

86

Damit ergeben sich für den Zeitraum vom 02.12.2003 bis einschließlich 11.02.2004 gemäß §§ 611, 615, 293 ff. BGB sowie für die Feiertage am 25.12.2003 und am 01.01.2004 i.V.m. § 2 Abs. 1 EFZG, folgende Ansprüche:

87

Für den Monat Dezember 2003 € 324 (9 Tage x 5 Stunden x 7,2 €);

88

für den Monat Januar 2004 € 324 (9 Tage x 5 Stunden x 7,2 €);

89

für den Monat Februar 2004 € 108 (3 Tage x 5 Stunden x 7,2 €); insgesamt 756 €.

90

5. Der Zinsanspruch der Klägerin folgt aus §§ 286 Abs. 2, 288, 247 i.V.m. § 614 BGB, wobei der Beklagten – wovon das Arbeitsgericht zu Recht ausgeht - hinsichtlich des Anspruchs auf Entgeltfortzahlung bis zur Übergabe der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ein Leistungsverweigerungsrecht zustand. Die Klägerin kann dem nicht den Einwand der Treuwidrigkeit entgegenhalten, da sie nicht dargelegt hat, wann sie angeblich vergeblich versucht hat, (welche) Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorzulegen.

91

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 ZPO.

92

Mangels Vorliegen der Voraussetzungen war die Zulassung einer Revision nicht veranlasst (§ 72 ArbGG).

P...... F...... K .....