Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-09-13, Aktenzeichen 39 L 775/11.PVB
ECLI:DE:VGD:2011:0913.39L775.11PVB.00

Tenor

Im Wege der einstweiligen Verfügung wird vorläufig bis zur Ent-scheidung in der Hauptsache festgestellt, dass der Mitgliedschaft der Beschäftigten S im Antragsteller nicht entgegen¬steht, dass ihr teil-weise Tätigkeiten gemäß § 44 g Abs. 1 SGB II zu¬gewiesen sind.

Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

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Gründe

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I.

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Der Antragsteller will geklärt wissen, dass Frau S ihre Aufgaben als behauptetes Ersatzmitglied ausüben darf, obwohl sie teilweise, nämlich mit etwa 15 % ihrer Arbeitskraft, vor und nach dem 1. Januar 2011 Tätigkeiten ausübte bzw. ausübt, die einer gemeinsamen Einrichtung im Sinne von § 44 b SGB II ("Jobcenter") obliegen. Die Beteiligte steht dagegen auf dem Standpunkt, dass wegen Zuweisung der Tätigkeiten aus dem Bereich des Jobcenters die Mitgliedschaft in dem Antragsteller ausgeschlossen ist.

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Der Antragsteller beantragt,

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im Wege der einstweiligen Verfügung vorläufig bis zur Entscheidung in der Hauptsache festzustellen, dass die Mitarbeiterin S nicht aus dem Personalrat ausgeschieden und berechtigt ist, an den Sitzungen des Antragstellers als Personalratsmitglied teilzunehmen und Aufgaben für diesen nach dem BPersVG durchzuführen.

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Die Beteiligte beantragt,

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den Antrag abzulehnen.

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II.

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Das Beteiligtenrubrum trifft zu. Die Geschäftsführung der Agentur für Arbeit Solingen ist nach der für die Bundesagentur für Arbeit geltenden Sonderregelung des § 88 Nr. 2 Satz 1 BPersVG Beteiligte.

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A. A.: OVG NRW, Beschluss vom 20. Juni 2011 16 B 271/11.PVB .

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Die Entscheidung ergeht gemäß § 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m. § 85 Abs. 2 ArbGG, §§ 935, 936, 937, 944 ZPO wegen der besonderen Dringlichkeit durch den Vorsitzenden der Fachkammer allein und ohne mündliche Anhörung der Verfahrensbeteiligten. Eine einstweilige Verfügung kann nach den hier anzuwendenden Vorschriften des Achten Buches der Zivilprozessordnung erlassen werden, wenn die Regelung eines streitigen Rechtsverhältnisses zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint (§ 940 ZPO). Verfügungsanspruch und Verfügungsgrund sind glaubhaft zu machen (§ 920 Abs. 2 ZPO).

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Der Antrag ist entgegen der Ansicht der Beteiligten nicht unzulässig, weil über den Antrag bereits am 3. Februar 2011 im Verfahren mit dem Aktenzeichen 33 L 69/11 entschieden worden ist. Der Streitgegenstand beider Verfahren unterscheidet sich. Der Streitgegenstand bestimmt sich nach dem Antrag und den ihn begründenden Umständen. Zumindest letztere haben sich wesentlich geändert, weil im Februar 2011 nicht streitgegenständlich war, dass Frau S nur zu einem geringen Teil ihrer Arbeitskraft Tätigkeiten des Jobcenters zugewiesen sind. Das ändert den entscheidungserheblichen Sachverhalt aber grundlegend.

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In dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang hat der Antragsteller den erforderlichen Verfügungsanspruch glaubhaft gemacht. Nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen summarischen Prüfung der Sach und Rechtslage kann der Mitgliedschaft von Frau Rischewski im Antragsteller nicht entgegengehalten werden, dass ihr teilweise Tätigkeiten gemäß § 44 g Abs. 1 SGB II zugewiesen sind.

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Im Bereich der Bundesagentur für Arbeit gilt das Bundespersonalvertretungsgesetz (§ 88 Einl. BPersVG). Unter welchen Umständen die Mitgliedschaft in einem nach dem BPersVG gebildeten Personalrat erlischt, ergibt sich aus § 29 Abs. 1 BPersVG.

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Nach § 29 Abs. 1 Nr. 4 BPersVG erlischt die Mitgliedschaft im Personalrat durch Ausscheiden aus der Dienststelle. Dazu muss der Beschäftigte die Zugehörigkeit zur Dienststelle verloren haben. Der Verlust tritt ein, wenn das rechtliche Band zur Dienststelle nicht mehr besteht.

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Allein die gesetzliche Zuweisung von Tätigkeiten gemäß § 44 g Abs. 1 SGB II berührt allerdings die Zugehörigkeit der Beschäftigten zu ihrer bisherigen Dienststelle nicht. Das ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 44 g Abs. 3 und 4 SGB II.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. Juni 2011 16 B 271/11.PVB ; a. A. VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 18. April 2011 12b L 379/11.PVB .

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Dass durch die Zuweisung kein Dienstherrn oder Arbeitgeberwechsel stattfindet, bestätigt die historische Auslegung auf der Grundlage der amtlichen Begründung des Gesetzentwurfs.

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Vgl. BRDrs. 226/10 S. 42.

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Demzufolge ist Frau S nicht wegen der Zuweisung von Tätigkeiten nach § 44 g Abs. 1 SGB II aus der Agentur für Arbeit T ausgeschieden.

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Gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 5 BPersVG erlischt die Mitgliedschaft im Personalrat außerdem durch den Verlust der Wählbarkeit. Die Wählbarkeit eines Beschäftigten setzt nach § 14 Abs. 1 Satz 1 BPersVG dessen Wahlberechtigung voraus. Wahlberechtigt sind nach § 13 Abs. 1 Satz 1 BPersVG grundsätzlich alle Beschäftigten, die am Wahltage das 18. Lebensjahr vollendet haben.

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Welche Folge die Zuweisung von Tätigkeiten in Jobcentern auf die Wählbarkeit des davon erfassten Beschäftigten bzgl. seiner Stammdienststelle (hier: Agentur für Arbeit) hat, ist weder im BPersVG noch im SGB II ausdrücklich geregelt. § 13 Abs. 2 Satz 4 BPersVG gilt nur für Zuweisungen gemäß § 29 BBG; um eine solche handelt es sich bei der Tätigkeitszuweisung nach § 44 b SGB II aber nicht. § 44 h Abs. 2 SGB II bestimmt lediglich, dass ein solcher Beschäftigter (sofort) das aktive und passive Wahlrecht in der gemeinsamen Einrichtung (Jobcenter) besitzt, deren Tätigkeiten ihm zugewiesen sind.

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Diese Regelungslücke ist durch eine analoge Anwendung von § 13 Abs. 2 BPersVG zu schließen. Nach der jüngsten Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land NRW, der sich die Fachkammer anschließt, ist § 13 Abs. 2 Satz 4 BPersVG auf gesetzliche Tätigkeitszuweisungen nach § 44 g Abs. 1 Satz 1 SGB II entsprechend anzuwenden.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. Juni 2011 16 B 271/11.PVB .

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§ 13 Abs. 2 BPersVG regelt allerdings auch nicht, wie sich die teilweise Abordnung eines Beschäftigten auf dessen Wahlrecht in der Stammdienststelle auswirkt. Damit fehlt es insofern an einer übertragbaren gesetzlichen Regelung für das Wahlrecht und gleichzeitig für die Wählbarkeit von Beschäftigten, denen nur teilweise Tätigkeiten nach § 44 g Abs. 1 SGB II zugewiesen sind. Deswegen ist auf die Grundkonzeption zurückzugreifen, die § 13 Abs. 2 BPersVG zugrunde liegt. Nach ihr ist nicht das beamtenrechtliche Verständnis der Abordnung heranzuziehen, sondern die Zugehörigkeit eines Beschäftigten zur Dienststelle und damit sein Wahlrecht bestimmen sich vorrangig nach den tatsächlichen Verhältnissen.

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Vgl. Altvater u. a., BPersVG, 7. Aufl. (2011), § 13 Rdn. 16 m. N. der Rspr. des BVerwG.

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Demzufolge erlangt der Umstand ausschlaggebendes Gewicht, dass der nur teilweise abgeordnete Beschäftigte weiterhin seiner bisherigen Dienststelle angehört, auch wenn er dort nur noch eingeschränkt tätig ist. Der teilabgeordnete Beschäftigte bleibt seiner Stammdienststelle zugehörig. Entsprechendes gilt für den Beschäftigten, dem im Verhältnis zu seiner Gesamtarbeitskraft nur teilweise Tätigkeiten in einem Jobcenter zugewiesen werden. Auch er gehört zumindest mit seinem verbleibenden Arbeitskraftanteil weiter seiner Stammdienststelle an.

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Ob und falls ja welche Mindestzugehörigkeit für den Erhalt des Wahlrechts bei der Stammdienststelle zu verlangen ist, muss vorliegend nicht entschieden werden. Nach dem Vortrag des Antragstellers ist Frau S lediglich zu rund 15 % ihrer Arbeitskraft für das Jobcenter tätig. Diesen Umfang hat der Antragsteller mit Schriftsatz vom 6. Juni 2011 näher dargelegt. Demgegenüber ist das pauschale Bestreiten durch die Beteiligte unerheblich, weil es ihr ohne Weiteres möglich und zumutbar ist, den Umfang der von Frau S zu erfüllenden Aufgaben im Einzelnen darzulegen. Das hat sie unterlassen. Der damit zugrunde zu legende verhältnismäßig geringe Umfang der Tätigkeit für das Jobcenter stellt die Zugehörigkeit von Frau S zur Stammdienststelle jedenfalls noch nicht in Frage. Sie hat ihr Wahlrecht nicht nach § 13 Abs. 2 BPersVG analog und damit auch ihre Wählbarkeit nicht nach § 29 Abs. 1 Nr. 5 BPersVG verloren.

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Eine darüber hinausgehende Auslegung von § 29 Abs. 1 Nr. 5 BPersVG wäre nur geboten, wenn ein Doppelwahlrecht bzw. eine Doppelwählbarkeit von Beschäftigten, nämlich in der Stammdienststelle und im Jobcenter, gesetzlich ausgeschlossen ist. Das ist jedoch nicht der Fall.

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Gegen eine erweiternde Auslegung spricht bereits, dass § 44 h Abs. 2 SGB II den Beschäftigten, denen Tätigkeiten zugewiesen sind, sofort das aktive und passive Wahlrecht zuspricht, obwohl sie diese Rechte in ihrer Stammdienststelle erst unter den Voraussetzungen des § 13 Abs. 2 Satz 4 BPersVG analog verlieren, also für die ersten drei Monate doppelt wahlberechtigt und wählbar sind. Der Gesetzgeber hat das doppelte Wahlrecht in der hier interessierenden Fallgestaltung also grundsätzlich hingenommen.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. Juni 2011 16 B 271/11.PVB .

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Angesichts des entscheidenden Kriteriums der tatsächlichen Zugehörigkeit zur Dienststelle spricht auch im Übrigen nichts gegen ein Doppelwahlrecht bzw. eine doppelte Wählbarkeit eines Beschäftigten. Sie ist für die Teilabordnung in der überwiegenden Rechtsprechung als zulässig anerkannt, weil sie den Zielen des Personalvertretungsrechts und den Aufgaben des jeweiligen Personalrats entspricht. Die Literatur stimmt dem weitgehend zu.

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Vgl. OVG Bremen, Beschluss vom 23. August 1988 PVB 1/88 , PersV 1990, 265; OVG Nds., Beschluss vom 24. Januar 1994 18 L 101/93 , juris Rdn. 28 m. w. N. der Literatur; Cecior u. a., LPVG NRW, Loseblatt Stand April 2011, § 10 Rdn. 9 m. w. N.; a. A. Vogelsang, Die Personalvertretungen in den neuen Jobcentern, in: PersV 2011, 126, 132; dem folgend: VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 18. April 2011 12b L 379/11.PVB .

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Die Fachkammer schließt sich der herrschenden Auffassung in Rechtsprechung und Literatur an.

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Der Antragsteller hat auch einen Verfügungsgrund glaubhaft gemacht. Die Effektivität des Rechtsschutzes gebietet es, die einstweilige Verfügung für die Dauer des Hauptsacheverfahrens zu erlassen, weil der Antragsteller ein erhebliches Interesse an einer dem Wählerwillen entsprechenden Besetzung hat.

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Für den weitergehenden Antrag ist kein Verfügungsgrund glaubhaft gemacht. Ob Frau S abgesehen von der umstrittenen Frage der Teilzuweisung als Ersatzmitglied in den Antragsteller eingerückt ist und ihm noch angehört, lässt sich aus den vorgelegten Unterlagen nicht ersehen. Der bloße Vortrag des Antragstellers, dass dies der Fall sei, genügt dafür nicht.

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Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren.