Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-04-07, Aktenzeichen 9 K 4410/00
ECLI:DE:VGK:2004:0407.9K4410.00.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann
die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden
Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher
Höhe leistet.

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T a t b e s t a n d :

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Die Klägerin ist ein zugelassener fleischverarbeitender Betrieb (EG - ZulassungsNr.
00 000). Sie stellt u. a. das Erzeugnis „Schinken-Zwiebelmettwurst" her, das aus mit-
telgrob zerkleinertem Schweinefleisch und Speck sowie den weiteren Zutaten jodier-
tes Nitritpökelsalz, Zwiebeln, Gewürze, Zuckerstoffe und Natriumaskorbat gefertigt
wird.

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Am 6. September 1999 entnahm das Lebensmittelüberwachungsamt der Stadt
I. eine Probe des Erzeugnisses, die das Staatliche Veterinäruntersuchungsamt
Arnsberg mit Gutachten vom 17. September 1999 als nicht verkehrsfähig beanstan-
dete: Die Probe sei als noch nicht ausreichend gereift zu beurteilen. Neben der Um-
rötung sei zwar eine gerade überwiegende Reifungsflora (Milchsäurebakterien)
nachgewiesen. Der Gehalt an D(-)Milchsäure als Stoffwechselprodukt der Milchsäu-
rebakterien und damit Zeichen der Reifung sei mit 0,005g/100g jedoch deutlich zu
gering. Darüber hinaus sei auch der ermittelte pH-Wert von 5,7 als noch nicht ausrei-
chend abgesenkt anzusehen. Nachdem der Amtsveterinär des Beklagten mit Stel-
lungnahme vom 6.10.1999 gleichfalls zu dem Ergebnis kam ,dass insbesondere der
D(-)Milchsäurewert als zuverlässiges Beurteilungskriterium und der über dem oberen
Richtwert liegende pH-Wert einen nichtabgeschlossenen Fermentationsprozess
ausweisen und das Erzeugnis als unter die Vorschriften der HackfleischVO fallend zu
beanstanden sei, leitete der Beklagte gegen den verantwortlichen Betriebsleiter der
Klägerin ein Strafverfahren ein (Az.: 41 Js 585/99 Staatsanwaltschaft C. ). Im fol-
genden Schriftwechsel mit dem Beklagten wandte die Klägerin ein, dass ein Verstoß
gegen § 2 Abs. 1 HackfleischVO nicht vorliege und verwies insbesondere auf eine
Stellungnahme von Prof. Dr. C. H. vom 4. November 1999, in der zu den bean-
standeten Kriterien im Wesentlichen ausgeführt ist: Die Festlegung des pH-Wertes
auf 5,6 sei strittig. In Niedersachsen gebe es für diese Produktgruppe einen alten
Ministerialerlass, in dem ein pH-Wert von 5,6 bis 5,8 gefordert werde. Der pH-Wert
unterliege Schwankungen. Es könne vorkommen, dass die Wurst mit einem pH-Wert
von max. 5,6 ausgeliefert und nach einer weiteren Lagerzeit festgestellt werde, dass
der pH-Wert wieder ansteige. Die Forderung nach einem Mindestgehalt an D(-)-
Milchsäure müsse ebenfalls als kritisch angesehen werden, da nicht alle Laktobazil-
len auch D(-)-Milchsäure bildeten. Im übrigen bestünden die heute eingesetzten Star-
terkulturen nicht allein aus Laktobazillen, sondern aus überwiegend Staphylokokken -
und Pediokokkenarten, die nicht in der Lage seien D(-)-Milchsäure zu bilden.
Schließlich sei anzumerken, dass das Erzeugnis aus einem EU-zugelassenen Be-
trieb nicht der HackfleischVO unterliege, sondern es sich um eine Fleischzubereitung
nach den Vorschriften der FleischhygieneVO handele. Zusammenfassend sei festzu-
stellen, dass nach den vom Untersuchungsamt ermittelten Untersuchungsergebnis-
sen eine einwandfreie frische Zwiebelmettwurst vorliege.

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Zur Begründung der am 25. Mai 2000 erhobenen Klage bringt die Klägerin vor:
Die Feststellungsklage sei zulässig, da sie sich wegen des eingeleiteten Strafverfah-
rens auf ein konkretes Rechtsverhältnis zwischen den Beteiligten beziehe, aufgrund
dessen Streit über die Rechtsfolgen bestehe. Sie sei auch begründet, weil „frische
SchinkenZwiebelmettwurst" als Fleischzubereitung nicht dem Anwendungsbereich
der HackfleischVO unterfalle. Es handele sich um eine Fleischzubereitung aus Hack-
fleisch nach § 2 Ziff. 8 FleischhygieneVO, wofür eine Reihe von Sachverständigen
benannt werden. Fleischzubereitungen unterfielen jedoch nicht der HackfleischVO
sondern allein der FleischhygieneVO. Dies habe der Gesetzgeber zwar nicht aus-
drücklich klargestellt. Es werde aber an der parallelen Problematik im Bereich von
Geflügelfleisch deutlich. § 2 Abs. 2 HackfleischVO enthalte ein Verkehrsverbot von
Hackfleisch aus Geflügelfleisch, was mit § 9 Abs. 1 Satz 4 GeflügelhygieneVO nicht
vereinbar wäre, wonach Fleischzubereitungen aus Geflügelhackfleisch unter be-
stimmten Voraussetzungen verkehrsfähig seien. Die missverständliche Regelung
erkläre sich daraus, dass FleischhygieneVO und GeflügelhygieneVO in Kongruenz
mit der EG-Richtlinie 94/65/EG erlassen worden seien, mit deren Systematik die
HackfleischVO aus dem Jahre 1977 durch die zahlreichen Änderungen nur unvoll-
ständig in Übereinstimmung gebracht worden sei. Deshalb sei § 1 Abs. 4
HackfleischVO so zu verstehen, dass FleischhygieneVO oder HackfleischVO alterna-
tiv gelten. Im Übrigen führe nach Prof. L. die Praxis einer Reifung bei Zimmertem-
peratur eher zum Anstieg der Keimzahlen. Die ALTS-Kriterien könnten auch durch
Zugabe erhöhter Konzentrationen von Starterkulturen und D(-)-Milchsäure erzielt
werden. Bei der Beurteilung sei das von der Klägerin angewandte Sicherheitskon-
zept mit einzubeziehen.

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Die Klägerin beantragt,

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festzustellen, dass das streitige Produkt zu Unrecht wegen Verstoßes
gegen § 2 Abs. 1 der Hackfleischverordnung beanstandet worden ist.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung führt er aus: Auf das streitige Erzeugnis seien die Vorschriften der
HackfleischVO anwendbar. Nach den anzuwendenden Kriterien der ALTS sei das
Produkt zu beanstanden, wie sich aus dem Verwaltungsvorgang ergebe.

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Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der vorgelegten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

11

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die erhobene Feststellungsklage ist zulässig. Nach § 43 Abs. 1 VwGO kann die
Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt
werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat.
Das „Rechtsverhältnis" muss sich hierbei in der Form konkretisiert haben, dass die
Anwendung einer Rechtsnorm auf einen bestimmten bereits überschaubaren
Sachverhalt streitig ist.

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Vgl. etwa Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom
23. Januar 1992 - 3 C 50.89 -, DÖV 1992, 790 und Urteil
vom 23. Juli 1987 - 3 C 34.86 -, Buchholz 418.711 LMBG
Nr. 17.

14

Diese Voraussetzung ist erfüllt. Die Klägerin hat die streitige Probe des Produkts
„Schinken-Zwiebelmettwurst" in Verkehr gebracht, was vom Beklagten als Verstoß
gegen § 2 Abs. 1 HackfleischVO beanstandet wird. Der Beklagte leitet hieraus die
Befugnis zum Einschreiten im Wege eines Ordnungswidrigkeiten- /Strafverfahrens
ab. Damit streiten die Beteiligten über die rechtlichen Auswirkungen der genannten
Vorschrift auf der Grundlage des beschriebenen Sachverhaltes. Auch wenn sich das
Strafverfahren gegen den lebensmittelrechtlich verantwortlichen Angestellten der
Klägerin richtet, ist der durch die Strafandrohung ausgeübte Druck zur Erzwingung
der streitigen verwaltungsrechtlichen Pflichten als zugleich auch gegen die juristische
Person gerichtet anzusehen.

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Vgl. hierzu Oberverwaltungsgericht (OVG NRW), Urteil vom 27. Juni
1996
- 13 A 4024/94 -; BVerwG, Urteil vom 15. Mai 1997 - 3 C 45.96 -.

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Da die Klägerin aus Gründen der Fürsorgepflicht ein wesentliches Interesse
daran hat, dass ihr Bediensteter nicht gleichsam für sie die Klärung einer
wesentlichen verwaltungsrechtlichen Streitfrage „auf der Anklagebank" erleben muss,
besteht auch das erforderliche Feststellungsinteresse.

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Die Klage ist indessen nicht begründet.

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Der Beklagte hat die fragliche, am 6. September 1999 gezogene Probe der
„Schinken-Zwiebelmettwurst" zurecht wegen Verstoßes gegen § 2 Abs. 1
HackfleischVO beanstandet.

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Zunächst ist die HackfleischVO auf das streitige Erzeugnis anwendbar.

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Die in Rede stehende „Schinken-Zwiebelmettwurst" erfüllt die Voraussetzungen
der Definition des § 1 Abs. 1 HackfleischVO, wonach die Verordnung für das
gewerbsmäßige Herstellen, Behandeln, und Inverkehrbringen nachstehend
bezeichneter Erzeugnisse aus zerkleinertem Fleisch von geschlachteten oder
erlegten warmblütigen Tieren, sofern sich diese Erzeugnisse ganz oder teilweise in
rohem Zustand befinden, gilt. Einschlägig dürften von den Aufzählungen hierbei die
Erzeugnisse aus zerkleinertem Fleisch wie Fleischklöße, Fleischklopse, Frikadellen,
Bouletten, Fleischfüllungen (Nr. 2) sein. Dies ist, anders als die Frage, ob das
Erzeugnis gemäß § 1 Abs. 3 Nr. 2 HackfleischVO aus dem Anwendungsbereich
ausscheidet, zwischen den Beteiligten nicht streitig. Der Anwendung der
HackfleischVO steht nicht entgegen, dass die „Schinken-Zwiebelmettwurst" eine
Fleischzubereitung aus Hackfleisch nach § 2 Nr. 8 FleischhygieneVO darstellen
dürfte. Die Begriffsbestimmungen des § 2 FleischhygieneVO gelten, wie dem
Wortlaut des Eingangssatzes zu entnehmen ist, lediglich für die Anwendung dieser
Verordnung, besagen aber nichts, über die Anwendbarkeit von Bestimmungen der
HackfleischVO. FleischhygieneVO und HackfleischVO sind - entgegen der Ansicht
der Klägerin - auf das Produkt vielmehr nebeneinander und kumulativ anzuwenden.
Dies ergibt sich deutlich aus § 1 Abs. 4 HackfleischVO, wonach die Vorschriften der
FleischhygieneVO und der GeflügelfleischhygieneVO in der jeweils geltenden
Fassung unberührt bleiben. Die Vorschrift wurde hinsichtlich der FleischhygieneVO
mit der Änderungsverordnung vom 24. Juli 1992 (BGBl. I S. 1412) in § 1 eingefügt,
um - wie die amtliche Begründung zeigt - klarzustellen, dass die Umsetzung der EG -
Hackfleischrichtlinie durch die FleischhygieneVO den Anwendungsbereich der
HackfleischVO nicht einschränken sollte.

21

Vgl. Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Band 3, C 232 Rdnr. 2 a.

22

1997 wurde die Bezugnahme auf die GeflügelfleischhygieneVO eingefügt.

23

Vgl. Zipfel/Rathke, a.a.O., C 232 Rdnr. 2 b und Vorb. Rdnr. 3 c.

24

Auf die durch § 1 HackfleischVO erfassten Erzeugnisse sind mithin in vollem
Umfang die Vorschriften des Fleischhygienegesetzes und der FleischhygieneVO
anzuwenden. Dies gilt im Grundsatz auch für Erzeugnisse, die in nach § 11
FleischhygieneVO zugelassenen Betrieben gewonnen, zubereitet oder behandelt
werden. Insoweit sind lediglich die Temperaturanforderungen (§ 4 Abs. 1 a
HacklfleischVO) und die Fristen für das Inverkehrbringen (§ 5 Abs. 1 a
HackfleischVO) nicht maßgeblich.

25

Vgl. Zipfel/Rathke a.a.O., C 232 § 1 Rdnr. 54 und 54 a.

26

Gerade die Einfügung der §§ 4 Abs. 1 a und 5 Abs. 1 a in die HackfleischVO
zeigt, dass im Übrigen die HackfleischVO auch für die Erzeugnisse aus
zugelassenen Betrieben gilt und nur insofern (d. h. bezüglich
Temperaturanforderungen und Fristen für das Inverkehrbringen) Sonderregelungen
gelten. Für Erzeugnisse aus registrierten Betrieben gelten diese Sonderregelungen
dagegen nicht. Sie müssen sämtlichen Vorschriften der HackfleischVO entsprechen,
wie § 10 b Abs. 2 FleischhygieneVO zu entnehmen ist, wonach die Vorschriften der
HackfleischVO für nach § 11 a Abs. 3 FleischhygieneVO registrierte Betriebe
unberührt bleiben.

27

Vgl. Zipfel/Rathke a.a.O., C 232 § 1 Rdnr. 54 a.

28

Das bedeutet zugleich, dass aus dem Umstand, dass eine § 10 b Abs. 2
FleischhygieneVO entsprechende Klausel in der zugelassene Betriebe betreffenden
Vorschrift des § 10 a FleischhygieneVO fehlt, nicht der Schluss gezogen werden
kann - wie die Klägerin es tut -, dass für Erzeugnisse aus zugelassenen Betrieben
die HackfleischVO überhaupt nicht anwendbar wäre. Die Nichtanwendbarkeit wird
lediglich durch die genannten Ausnahmeregelungen der §§ 4 Abs. 1 a und 5 Abs. 1 a
HackfleischVO umschrieben. Soweit der Verordnungsgeber im Rahmen der 1.
Verordnung zur Änderung fleisch- und lebensmittelhygienerechtlicher Vorschriften
vom 3. Dezember 1997 - BGBl. I S. 2786 - eine andere Intention verfolgt haben
sollte, wofür die amtliche Begründung einen gewissen Anhalt geben könnte
(abgedruckt bei Zipfel/Rathke, a.a.O.,
C 232 Vorb. 3 c), hätte dies im Verordnungstext keinen Niederschlag gefunden. Auch
eine Parallele zum Verhältnis der HackfleischVO und der GeflügelfleischhygieneVO
ergibt nichts anderes, wie die genannten Belegstellen bei Zipfel/Rathke zeigen.

29

Somit ist die HackfleischVO auf die fragliche Probe des von der Klägerin
hergestellten und in Verkehr gebrachten Erzeugnisses „Schinken-Zwiebelmettwurst"
grundsätzlich anzuwenden. Es sind auch die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1
HackfleischVO gegeben. Danach dürfen Erzeugnisse nach § 1, denen Nitritpökelsalz
zugesetzt worden ist, mit Ausnahme von Brühwursthalbfabrikaten nicht in den
Verkehr gebracht werden.

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Wie bereits ausgeführt, unterfällt das Erzeugnis der Begriffsbestimmung des § 1
Abs. 1 HackfleischVO. Ein Brühwursthalbfabrikat liegt offensichtlich nicht vor. Dem
Produkt ist Nitritpökelsalz zugesetzt worden, wie der Zutatenliste zu entnehmen ist,
wo als Konservierungsstoff E 250 (Kaliumnitrit) genannt wird, das nur als
Nitritpökelsalz zugesetzt werden darf (Zusatzstoff- ZulassungsVO Anlage 5, Teil C).
Auch ein Fall des § 1 Abs. 3 HackfleischVO, wonach in bestimmter Weise
behandelte Erzeugnisse als nicht mehr roh im Sinne der HackfleischVO und damit
dieser nicht mehr unterfallend anzusehen sind, liegt nicht vor. In Betracht kommt
lediglich Absatz 3 Nr. 2, also ein Erzeugnis, das einem abgeschlossenem
Pökelungsverfahren mit Umrötung, bei einem Rohwursterzeugnis wie hier in
Verbindung mit Fermentation (Reifung) unterworfen worden ist. Die erforderliche
Umrötung ist bei der fraglichen Probe des Erzeugnisses vorhanden gewesen; sie
wurde nicht beantstandet. Nicht erfüllt war jedoch das weitere Merkmal der Fermen-
tation (Reifung), das zusätzlich erforderlich ist, weil bei Rohwurstgemengen die
Umrötung langsam und nicht schlagartig wie unter Hitzebehandlung einsetzt.

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Vgl. Zipfel/Rathke, a.a.O., C 232 § 1 Rdnr. 13 und § 2 Rdnr. 4.

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Die 49. Arbeitstagung des Arbeitskreises Lebensmittelhygienischer Tierärztlicher
Sachverständiger (ALTS) in Berlin am 18. und 19. Juni 1996 hat - neben dem
Erfordernis einer stabilen Umrötung - folgende Reifungskriterien beschlossen:
„- Geruch, Geschmack, (Abbindung), rohwurstartig,
- Säuerung (pH-Wert < 5,6, D(-)-Milchsäure > 0,2g/100g,
- mikrobiologische Beschaffenheit (dominierende Fermentationsflora, niedrige Keim-
zahlen an Gramnegativen; bei Möglichkeit der Impedanzmessung: typischer Verlauf
für gereifte Erzeugnisse (hier: flache Impedanzkurve / Steigung < 4 %)."

33

Diese Reifungskriterien sind anerkannt.Vgl. Zipfel/Rathke, a.a.O., C 232 § 1 Rdnr. 13.

34

In der Beschlussvorlage des ALTS ist zur Begründung folgendes ausgeführt:
„Zur Pökelung der Produkte wird Nitritpökelsalz eingesetzt. Insofern und in
Verbindung mit ebenfalls verwendeten Pökelungs- und Umrötehilfsmitteln (z. B.
Ascorbat, Iso-Ascorbat) läuft die Umrötung als chemische Reaktion spontan ab. Die
Geschwindigkeit ist abhängig von Temperatur und pH-Wert, d. h. bei
gewerbeüblicher Reifung (18 - 24°C) und Verarbeitung von reifungssteuernden
Zusätzen (Kohlenhydrate, Glucono
- ? - Lakton) liegt in der Regel nach einem Tag - großkalibrige Würste und größere
Ab-packungen benötigen mehr Zeit - eine ausreichende Umrötung vor. Dies ist aber
noch kein Beleg für den Abschluss des Pökelungsverfahrens. Dieser Prozess
erfordert einen zusätzlichen Zeitbedarf, währenddessen biologische bzw.
mikrobiologische Vorgänge ablaufen, die mit den Begriffen Fermentation (synonyme
Bezeichnung Reifung) beschrieben werden können. Erst während dieses Zeitablaufs
bilden sich weitere stabilisierende Faktoren aus, welche die Stickoxid-Myoglobin-
Bildung (Pökelfarbe) ergänzen und eine ausreichende Haltbarkeit gewährleisten
(LINKE, 43. ALTS-Arbeitstagung 1990). Ein Produkt aus zerkleinertem gepökelten
Fleisch kann erst dann als Rohwurst gelten, wenn es durch die Merkmale Umrötung,
Aromatisierung und Bindung sowie der daraus resultierenden Konservierungseffekte
den Status „Wurst" erreicht (GISSEL, Mitteilungsblatt der BAFF Kulmbach 32 (1992)
275). Sind die Hürden der (abge-schlossenen) Pökelung und Fermentierung nur
ungenügend ausgeprägt, liegt ein mit hohem Risiko behaftetes Rohwurstvorfabrikat
vor, das im Falle der Abgabe im Handel oder an Verbraucher der HFIV unterworfen
ist (LINKE, Fleischwirtschaft 61 (1981), 660; ZIPFEL, Kommentar zum
Lebensmittelrecht Bd. II C 232, 1994)."

35

Bei den genannten Reifungskriterien handelt es sich um den durch das
einschlägige Fachgremium vorgeschlagenen und gebilligten Stand der
sachverständigen Einschätzung. Hierbei sind unterschiedliche Fachmeinungen zu
einem praktikablen und von dem Gesamtgremium als tragfähig angesehenem
Konzept zusammengeflossen, das insbesondere auch die erforderliche
Lebensmittelsicherheit berücksichtigt. Das Konzept kann deshalb nicht schon
dadurch in Frage gestellt werden, dass einzelne Sachverständige Zweifel an der
Eignung einzelner Kriterien äußern, insbesondere auch ohne dazu Stellung zu
nehmen, wie anders das durch § 1 Abs. 3 Nr. 2 HackfleischVO festgelegte
Fermentationskriterium bestimmt werden soll.

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Von den Reifungskriterien ist gemäß der gutachterlichen Stellungnahme des
Staatlichen Veterinäruntersuchungsamtes Arnsberg vom 17. September 1999
dasjenige der Säuerung nicht erfüllt gewesen, da der pH-Wert 5,7 statt höchstens 5,6
betragen hat und an D(-)-Milchsäure statt mindestens 0,2g/100g nur 0,005g/100g
vorhanden waren. Die Abweichung beim Milchsäurewert ist ganz erheblich. Sie fällt
umsomehr ins Gewicht, als nach dem genannten ALTS-Beschluss dieser Parameter
als zuverlässigstes Beurteilungskriterium herangezogen werden kann. Der
allgemeine Einwand von Prof. Dr. C. H. in seiner Stellungnahme vom 4.
November 1999, dass heute Starterkulturen eingesetzt würden, die aus überwiegend
nicht zur Bildung von D(-)-Milchsäure bildenden Staphylokokken - und
Pediokokkenarten bestünden und nicht alle Laktobazillen auch D(-)-Milchsäure
bildeteten, kann insofern nicht durchgreifen.

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Die Kosten des Verfahrens hat gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Klägerin zu
tragen, da sie unterliegt.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO,
§§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.