Oberlandesgericht Hamm ()
Beschluss vom 2006-08-24, Aktenzeichen 3 Ss OWi 308/06
ECLI:DE:OLGHAM:2006:0824.3SS.OWI308.06.00

Tenor

1.

Die Sache wird gem. § 80 a Abs. 3 OWiG zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dem Senat in der Besetzung mit drei Richtern übertragen. Dies ist eine Entscheidung des Einzelrichters des Senats.

2.

Das angefochtene Urteil des Amtsgerichts Lübbecke vom 24. Februar 2006 wird mit den Feststellungen aufgehoben.

3.

Der Betroffene wird freigesprochen.

4.

Die Kosten des Verfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen des Betroffenen fallen der Staatskasse zur Last.

1

Gründe:

2

I.

3

Das Amtsgericht Lübbecke hat den Betroffenen durch das angefochtene Urteil vom 24. Februar
2006 wegen fahrlässigen Fahrens eines Kraftfahrzeugs im Straßenverkehr unter Alkoholeinfluss
über 0,25 mg/l zu einer Geldbuße von 250,00 € verurteilt und gegen den Betroffenen -
unter Gewährung der Frist gem. § 25 Abs. 2 a S. 1 StVG - ein Fahrverbot von einem
Monat verhängt.

4

In den Feststellungen zur Sache hat das Amtsgericht folgendes ausgeführt:

5

"Der Betroffene befuhr am 18.07.2005 um 23.05 Uhr mit dem PKW VW
mit dem amtlichen Kennzeichen xxx den W-Weg in ####1 M mit einer Atemalkoholkonzentration von 0,29 mg/l.

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Die Atemalkoholkonzentration wurde ermittelt mit dem Messgerät Dräger Evidential Alcotest
7110. Das verwendete Gerät war bis zum 30.09.2005 geeicht. Der Betroffene wurde vor der
Durchführung des Alkoholtests über dessen Freiwilligkeit belehrt und führte den Test
freiwillig durch. Es wurden sodann zwei Messungen um 23.16 Uhr und um 23.18 Uhr vorgenommen. Durch die
Messung um 23.16 Uhr wurde ein Atemalkoholgehalt von 0,301 mg/l, durch die Messung um 23.18 Uhr ein
Atemalkoholgehalt von 0,284 mg/l ermittelt.

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Der Betroffene hatte entweder um 23.02 Uhr oder um 23.03 Uhr den letzten Schluck Alkohol getrunken."

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Das Amtsgericht hat es aufgrund des festgestellten Sachverhaltes als erwiesen angesehen, dass der
Betroffene eine Verkehrsordnungswidrigkeit nach § 24 a Abs. 1 StVG begangen hat, weil
es das der Verurteilung zugrundegelegte Messergebnis als ordnungsgemäß und verwertbar erachtet hat.

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Im Einzelnen hat das Amtsgericht hierzu folgendes ausgeführt:

10

"Das der Verurteilung zugrunde gelegte Messergebnis war verwertbar, denn es war ordnungsgemäß.
Zwar war nach den Feststellungen des Gerichts die Wartezeit von 20 Minuten seit Trinkende nicht festgestellt
worden. Auf der anderen Seite ist nach den unbestrittenen Angaben der Polizeibeamten, die durch das
Messprotokoll belegt werden, eine Kontrollzeit von mindestens 10 Minuten vor Beginn der Messung eingehalten
worden. In dieser Zeit hat der Betroffene keine Substanzen durch Mund oder Nase zu sich genommen. Auch die
maximal zulässige Zeitspanne von 5 Minuten zwischen den beiden durchgeführten Messungen ist
eingehalten worden. Die Divergenz zwischen den beiden Messwerten beträgt dabei 0,017 mg/l; das ist
weniger, als die maximal zulässigen 0,04 mg/l, bzw. auch weniger, als 10 % des Durchschnittswertes
der beiden Messungen. Der Durchschnittswert beider Messungen beträgt nämlich 0,2925 mg/l."

11

Gegen dieses Urteil wendet sich der Betroffene mit der Rechtsbeschwerde, die er unter näheren
Ausführungen mit der Rüge der Verletzung materiellen Rechts begründet.

12

Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, die Rechtsbeschwerde als unbegründet zu verwerfen.

13

II.

14

In der Sache war es gem. § 80 a Abs. 3 OWiG geboten, das Urteil zur Sicherung einer einheitlichen
Rechtsprechung nachzuprüfen und das Verfahren auf den Bußgeldsenat in der Besetzung mit drei
Richtern zu übertragen. Hierbei handelt es sich um die Entscheidung der Einzelrichterin des Senats,
Richterin am Oberlandesgericht X.

15

III.

16

Die gem. § 79 Abs. 1 Nr. 2 OWiG statthafte Rechtsbeschwerde ist rechtzeitig eingelegt und form-
und fristgerecht begründet worden. Sie hat auch in der Sache Erfolg und führt zur Aufhebung des
amtsgerichtlichen Urteils und zum Freispruch des Betroffenen. Bei Einsatz des Messgeräts Dräger
Alcotest 7110 Evidential handelt es sich um ein sog. "standardisiertes Messverfahren" im Sinne
der Rechtsprechung des BGH und der Obergerichte (vgl. BGH St 46, 358; Bayerisches Oberstes Landesgericht
NZV 2000, 295; OLG Hamm NZV 2000, 426; OLG Stuttgart VRS 99, 286). Für die Feststellung des Vorliegens
der Voraussetzungen des § 24 a Abs. 1 StVG genügt mithin, wie allgemein beim Einsatz standardisierter
Messverfahren, die Angabe des konkret verwendeten Gerätetyps und des gewonnenen Messergebnisses (vgl.
BGH St a.a.O.). Der Tatrichter ist zu weiteren Darlegungen in den Urteilsgründen nur verpflichtet,
wenn - wie hier - konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die für den Einsatz des
standarisierten Messverfahrens geforderten Verfahrensbestimmungen nicht eingehalten sind. In diesen
Fällen muss der Tatrichter die Einhaltung der Verfahrensbestimmungen überprüfen und das
Ergebnis der Überprüfung in den Urteilsgründen mitteilen.

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Die Feststellungen des angefochtenen Urteils hierzu tragen die Verurteilung des Betroffenen wegen einer
Verkehrsordnungswidrigkeit nach § 24 a Abs. 1 StVG nicht, denn es erweist sich als rechtsfehlerhaft,
von der Verwertbarkeit einer Atemalkoholprobe auszugehen, bei der die Wartezeit von 20 Minuten seit
Trinkende nicht eingehalten ist. Zwar hat der Tatrichter jedes Beweismittel in seinem Wert selbst frei
zu würdigen. Er ist dabei nicht an Beweisregeln oder an sonstige Richtlinien gebunden, die ihm
vorschreiben, unter welchen Voraussetzungen er eine Tatsache für bewiesen oder nicht bewiesen zu
halten oder welchen Wert er einem Beweismittel beizumessen hat. Diesen Wert im konkreten Fall festzustellen,
ist die ureigene, typische Aufgabe des Tatrichters (Meyer-Goßner, StPO, 49. Aufl., § 261 Rdnr. 3).
Die dem Tatrichter eingeräumte Freiheit bedeutet indes nicht, dass er seine Befugnis willkürlich
ausüben darf. Seine Schlussfolgerungen tatsächlicher Art brauchen nicht zwingend zu sein; es
genügt, dass sie gesetzlich oder nach der Lebenserfahrung möglich sind und er von ihrer Richtigkeit
überzeugt ist. Sie dürfen sich aber nicht zu sehr von einer festen Tatsachengrundlage entfernen,
dass sie letztlich bloße Vermutungen sind, die nicht mehr als einen Verdacht begründen (vgl. BGH
NStZ 1981, 33). Gegen diese aufgezeigten Grundsätze verstoßen die Ausführungen des Amtsgerichts,
weil die tatrichterliche Überzeugung vom Vorliegen einer Verkehrsordnungswidrigkeit nach § 24
a StVG nicht hinreichend dargelegt ist.

18

Der Bundesgerichtshof hat durch die grundlegende Entscheidung vom 03. April 2001 (NZV 2001, 267)
klargestellt, dass bei der Atemalkoholmessung der durch ein bauartzugelassenes, geeichtes Messgerät
ermittelte Atemalkoholwert ohne Abschläge verwertbar ist, wenn die Verfahrensbestimmungen beachtet
worden sind. Nach dem vorgenannten Beschluss gehören zu den Erfordernissen einer verwertbaren
Atemalkoholmessung u. a. auch eine Wartezeit von 20 Minuten seit Trinkende vor Beginn der Messung.
Hierbei hat der Bundesgerichtshof sich auf die Anforderungen bezogen, wie sie Gegenstand des Gutachtens
von Schoknecht des Bundesgesundheitsamtes "Beweissicherheit der Atemalkoholanalyse" (Unfall-
und Sicherheitsforschung Straßenverkehr hrsg. von der Bundesanstalt für Straßenwesen, Heft
96 199; BGH, Berlin 1991) geworden sind. In dem Gutachten ist zur Wartezeit ausgeführt, dass für
diese Vorgabe weniger die Gefahr der Verfälschung der Messwerte durch Mundrestalkohol ausschlaggebend
sei, sondern die Erfahrung, dass sich erst nach dieser Zeit ein definiertes Verhältnis zwischen
Atemalkoholkonzentration und Blutalkoholkonzentration eingestellt habe, das kurzzeitigen Schwankungen nur
noch in geringem Maße unterworfen ist (Gutachten, a.a.O.).

19

Soweit das amtsgerichtliche Urteil unter Verweisung auf die Entscheidung des hiesigen 2. Senats vom
23.08.2004 (NZV 2005, 109) und des Oberlandesgerichts Celle vom 18.08.2003 (NZV 2004, 318) ausführt,
dass die vorgenannte Funktion durch den vom Gesetzgeber festgelegten selbständigen Wert einer
Atemalkoholkonzentration obsolet geworden sei, trägt diese Begründung nicht. Gerade aus
sachverständiger Sicht (vgl. Iffland NZV 2004, 433 m. w. N.) wird nämlich die Einhaltung der
Wartezeit von 20 Minuten gefordert, da insbesondere mit zunehmender Annäherung an das Trinkzeitende,
speziell beim Kurzzeittrinken im Bereich von 20 Minuten vor der Messung das Verhältnis von AAK und
BAK ein undefiniertes Verhalten zeige. Der Einfluss der Anflutungsphase auf den AAK-Wert sei nämlich
im Gutachten des Bundesgesundheitsamtes nicht hinreichend überprüft worden, obwohl man sich
darüber im Klaren gewesen sei, dass in der Anflutungsphase auch physiologisch bedingte stärkere
Schwankungen der Verlaufskurve der AAK in Einzelfällen zu größeren Abweichungen führen
könnten. Zum Teil wird deshalb sogar eine Erhöhung der Wartezeit auf 30 Minuten für erforderlich
gehalten (vgl. Maatz, BA 2002, 21 ff.).

20

Einvernehmen besteht offenbar aus sachverständiger Sicht aber darin, dass jedenfalls für
gerichtsverwertbare Messungen im Regelfall die Einhaltung der Warte- sowie der Kontrollzeit zu verlangen ist.
Soweit im Gutachten des Sachverständigen T im Rahmen eines Verfahrens des Amtsgerichts Borna
Ausführungen enthalten sind, die im entsprechenden

Einzelfall

ohne Einhaltung der Wartezeit
die Verwertbarkeit der Messung bestätigen, hat dies - wie der Sachverständige T selbst klargestellt
hat -

keine grundsätzliche Bedeutung

und führt nicht zu einer Aufgabe der vorgegebenen
Erfordernisse aus sachverständiger Sicht, wenngleich es sachverständigerseits nicht für
ausgeschlossen erachtet wird, dass trotz einer Unterschreitung der Wartezeit nach einer sachverständigen
Einzelfallprüfung das Atemalkoholergebnis forensisch verwertbar sein könne (vgl. T NZV 2004, 615).

21

Die Entscheidung des Oberlandesgerichts Celle vom 18.03.2003 (NZV 2004, 318), die offenbar unter Bezugnahme
auf das Gutachten des Sachverständigen T vom 10.06.2003 in dem Verfahren des Amtsgerichts Borna zu einer
generellen Schlussfolgerung hinsichtlich der Entbehrlichkeit der Wartezeit kommt, ist damit nach Auffassung
des Senats der Boden entzogen. Gleiches gilt für die Entscheidung des hiesigen 2. Senats vom 23.08.2004
(NZV 2005, 109), die sich hinsichtlich der Entbehrlichkeit der 20minütigen Wartezeit auf die vorgenannte
Entscheidung des Oberlandesgerichts Celle bezieht und die 10minütige Kontrollzeit als das wesentlich
bedeutsamere Kriterium gegenüber der 20minütigen Wartezeit ansieht.

22

Der Senat schließt sich der allgemeinen Ansicht an, dass auf die Einhaltung der 20minütigen
Wartezeit ebenso wenig verzichtet werden kann wie auf die Einhaltung der Kontrollzeit von 10 Minuten (vgl.
BayObLG NZV 2005, 53; OLG Dresden NZV 2004, 352 und VRS 108, 279; OLG Karlsruhe VRS 107, 52; OLG Celle NStZ-RR
2004, 286; OLG Hamm NZV 2002, 414; Hentschel Straßenverkehrsrecht 37. Aufl., § 24 a StVG, Rdn.
100; Iffland, a.a.O; Slemeyer, a.a.O.), wobei die Kontrollzeit durchaus in die Wartezeit mit eingerechnet
werden kann.

23

Von der Frage, ob die genannten Verfahrensvorgaben eingehalten worden sind, ist die Frage zu unterscheiden,
welche Rechtsfolge eintritt, wenn diese - wie im vorliegenden Fall - nicht eingehalten sind. Während
einerseits die grundsätzliche Unverwertbarkeit der Messung für folgerichtig erachtet wird (vgl.
OLG Dresden NStZ 2004, 352 und VRS 108, 279) wird andererseits auch bei einem Verstoß gegen die Wartezeit
die Frage offengelassen, ob in den Fällen, in denen die gesetzlich maßgebliche Grenze von 0,25 mg/l
sehr deutlich überschritten ist, die Verwertbarkeit durch einen die eventuellen Schwankungen gesichert
ausschließenden Sicherheitsabschlag, dessen Höhe zunächst durch ein Sachverständigengutachten
geklärt werden müsste, herbeigeführt werden könne.

24

Auch der Bundesgerichtshof hat - soweit ersichtlich - diese Frage offengelassen (BGH St 46, 358; VRS 100,
364; NZV 2001, 267, NJW 2001, 1952). In der zitierten Entscheidung zur Frage eines generellen Sicherheitsabschlages
bei Atemalkoholmessung hat er ausgeführt, dass trotz eines nicht generell vorzunehmenden Sicherheitsabschlages
es nicht ausgeschlossen sei, dass der Tatrichter im Einzelfall bei Vorliegen konkreter Anhaltspunkte für
einen Messfehler im Rahmen seiner Aufklärungspflicht oder auf einen entsprechenden Beweisantrag hin,
Messfehlern nachzugehen (BGH St 39, 291, 300) und Sicherheitsabschläge zu gewähren habe.

25

Der Senat ist der Auffassung, dass Messungen, bei denen die 20minütige Wartezeit nicht eingehalten
worden sind, grundsätzlich unverwertbar sind. Bei der gesetzlichen Einführung der
Atemalkoholkonzentrationswerte und in der Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs vom 03.04.2001
(NZV 2001, 267) ist klargestellt worden, dass der Atemalkohol-Grenzwert an konkrete Anforderungen des
Messverfahrens gebunden ist, wozu gerade die Einhaltung der 20minütigen Wartezeit gehört. Ob
in Fällen, in denen die AAK-Grenze von 0,25 mg/l

sehr deutlich

überschritten worden ist,
die Verwertbarkeit trotz Nichteinhaltung der Wartezeit von 20 Minuten durch einen die eventuellen Schwankungen
gesichert ausschließenden Sicherheitsabschlag, dessen Höhe zunächst durch
Sachverständigengutachten geklärt werden müsste, herbeigeführt werden kann, bedarf
hier keiner Entscheidung.

26

Bei dem hier gemessenen AAK-Wert von 0,29 mg/l bleibt es bei der Unverwertbarkeit.

27

Das Amtsgericht hat festgestellt, dass die Messungen einen Wert von 0,29 mg/l ergeben haben und die
Wartezeit von 20 Minuten nicht eingehalten war. Der Senat schließt aus, dass eine etwaige neuerliche
Verhandlung zu anderen Feststellungen führen würde.

28

Der Betroffene war deshalb - unter Aufhebung des angefochtenen Urteils - freizusprechen.

29

Die Kostenentscheidung folgt aus § 467 Abs. 1 StPO analog.