Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2010-09-29, Aktenzeichen 9 U 35/10

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Ulm vom 09. Februar 2010 - Az 10 O 131/09 - wird

zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch den Kläger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht dr Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Wert der Berufung: bis 800.000 EUR

Gründe

I.

1

Der Kläger hat vor dem Landgericht erfolgreich die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigungen seines Geschäftsführer-Anstellungsvertrages aus wichtigem Grund vom 08.07., 15.07., 07.09. und 13.10.2009 erstritten. Mit ihrer Berufung wendet sich die Beklagte gegen diese Entscheidung.

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Wegen des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.

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1. Die Entscheidung des Landgerichts

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Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Der Geschäftsführer-Anstellungsvertrag sei wirksam, obwohl er nur von Herrn X unterzeichnet worden sei. In § 18 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags sei allerdings festgehalten, dass die Gesellschaft auch in Vertretung der anderen Gesellschaften der Unternehmensgruppe XX handle und dass der Kläger mit Wirkung zum 01.10.2008 zum Geschäftsführer der Gesellschaft bestellt werde. Auch wenn kein zum Abschluss des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages erforderlicher Gesellschafterbeschluss vorgelegt worden sei, ergebe sich daraus doch, dass die Beklagte die Verpflichtung eingegangen sei, einen entsprechenden Gesellschafterbeschluss herbeizuführen. Der Kläger habe seine Tätigkeit auch aufgenommen und die Beklagte dies nach außen publik gemacht. Sie könne sich daher nicht auf die Unwirksamkeit des Vertrages berufen. Ein Recht auf jederzeitige Kündigung aus den Grundsätzen eines fehlerhaften Arbeitsverhältnisses sei daher nicht gegeben. Die Beklagte selbst sei von der Wirksamkeit des Vertrages ausgegangen, sie habe außerordentliche Kündigungen ausgesprochen und bereits zuvor mit Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 16.03.2009 den Kläger als Geschäftsführer abberufen. Zumindest in Letzterem liege die konkludente Genehmigung der Geschäftsführerbestellung. Die Beklagte habe auch die Verpflichtung getroffen, einen entsprechenden Gesellschafterbeschluss herbeizuführen, da sie sich anderenfalls schadensersatzpflichtig gemacht hätte.

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Die Kündigungserklärung vom 08.07.2009 sei weder vom zuständigen Gesellschaftsorgan ausgesprochen worden noch durch rechtsgeschäftliche Vollmacht gedeckt gewesen. Die Gesellschaft werde durch die persönlich haftende Gesellschafterin vertreten (§ 6 Abs. 1 des KG-Vertrages), wovon aber nicht die Kündigung des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages umfasst sei. Denn nach § 161 HGB sei zwar die Komplementärin für die gewöhnlichen Geschäfte der KG zuständig, und diese werde durch ihre Geschäftsführer vertreten. Der KG-Vertrag könne hiervon aber abweichen und tue dies in § 6 Abs. 2 Nr. 5. Danach dürfe der Komplementär mit Wirkung für die Gesellschaft nur mit Zustimmung der Gesellschafterversammlung zustimmungspflichtige Handlungen vornehmen, zu denen die Erteilung und der Widerruf von Geschäftsführungsbefugnissen, Prokuren und allgemeinen Handlungsvollmachten, und zwar sowohl für die Kommanditgesellschaft selbst als auch für ihre persönlich haftende Gesellschafterin, gehörten. Wegen des engen wirtschaftlichen und rechtlichen Zusammenhangs werde davon auch die Anstellungskompetenz erfasst.

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Die Gesellschafterversammlung sei nicht nur für die interne Willensbildung, sondern zudem für die Vertretung der KG bei der Ausführung des Beschlusses zuständig. Das am 08.07.2009 verfasste Kündigungsschreiben sei keine Erklärung der Gesellschafterversammlung, sondern nur eine solche des Geschäftsführers/Direktors der Beklagten, X.

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Diese Kündigungserklärung sei auch nicht auf der Grundlage einer dem Erklärenden erteilten rechtsgeschäftlichen Vollmacht wirksam. Eine solche Vollmacht sei dem Erklärenden, Herrn X, nicht erteilt worden. Eine entsprechende Regelung im Gesellschafterbeschluss fehle (B 4). Für die Annahme einer stillschweigenden Ermächtigung lasse sich nichts Hinreichendes feststellen. Das Protokoll lasse auch nicht andeutungsweise erkennen, durch wen der Beschluss vollzogen, also durch wen die Kündigung erklärt werden sollte. Der Vollzug sei Aufgabe der Gesellschafter, der Gesellschafterversammlung, sie müssten daher auch bestimmen, wer die Kündigung erklären solle. Auf eine Vollmacht desjenigen, der sich berufen fühle, könne ohne weitere Anhaltspunkte nicht geschlossen werden. Ersichtlich hätten die anwesenden Gesellschafter, die Herren X und Y, diesen Punkt überhaupt nicht bedacht.

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Diese Unwirksamkeit sei auch nicht geheilt worden. § 174 BGB sei nicht einschlägig, da diese Vorschrift eine wirksame Bevollmächtigung voraussetze, bei einseitigen Rechtsgeschäften jedoch die Vertretung ohne Vertretungsmacht gem. § 180 Satz 1 BGB unzulässig sei und die Voraussetzungen des §§ 180 Satz 2 BGB - dessen Anwendbarkeit schon zweifelhaft sei - nicht vorlägen.

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Sowohl bei Übermittlung der Kündigung durch einen Boten als auch bei Einsatz eines unechten Stellvertreters sei § 174 BGB grundsätzlich anwendbar. Weise der Übermittler die ihm erteilte Bevollmächtigung nicht durch entsprechende Umstände nach und habe der Erklärungsempfänger auch sonst keine Kenntnis von der Vollmacht des Boten bzw. Erklärungsvertreters, habe dieser die Möglichkeit, die Kündigung unverzüglich zurückzuweisen. Dies gelte nicht, wenn sich die Vollmacht des Erklärenden aus der Satzung oder Geschäftsordnung ergebe. In allen übrigen Fällen müsse der Bevollmächtigte seine Vollmacht durch eine vom zuständigen Gremium unterzeichnete Vollmachtsurkunde im Original nachweisen. Eine Kenntnis des Klägers in diesem Sinne sei weder dargetan noch ersichtlich. Die Zurückweisung durch den Kläger sei auch unverzüglich, da ohne schuldhaftes Zögern erfolgt. Die Kündigung sei dem Kläger am 09.07.2009 zugegangen und die Zurückweisung am 14.07.2009 erfolgt. Dazwischen habe ein Wochenende gelegen. Dass der Kläger zuvor um eine Begründung der Kündigung gebeten habe, sei unschädlich. Er sei berechtigt gewesen, Rechtsrat einzuholen.

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Diese Zurückweisung verstoße nicht gegen Treu und Glauben. Der Kläger habe nicht wissen können, ob die Gesellschafterversammlung Herrn X mit der Übermittlung der Kündigung bevollmächtigt habe. Dass der Kläger gegebenenfalls wusste, dass Herr X „das Sagen“ bei der Beklagten hatte, ändere daran nichts. Hier gehe es nicht um die Geschäftsführung, sondern um die Vertretung der Gesellschafterversammlung.

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Die hilfsweise Verdachtskündigung sei zudem wegen fehlerhafter Anhörung unbegründet, da die gesetzte Frist zur Anhörung zu kurz gewesen sei. Auch habe die Beklagte die vor Ausspruch der Kündigung rechtzeitig eingegangene Stellungnahme des klägerischen Anwaltes nicht beachtet.

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Diese Ausführungen träfen auch für die zweite Kündigung vom 15. 07. 2009 zu (K 19). Die Besonderheit bestehe hier nur darin, dass das Kündigungsschreiben mit dem Briefkopf der Beklagten versehen und zusätzlich noch von Herrn X unterzeichnet sei. Eine Vollmacht sei wiederum nicht beigefügt gewesen und an deren Erteilung fehle es wie bei der ersten Kündigung.

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Wirksam hätte die Kündigung nur sein können, wenn sie von allen Gesellschaftern erfolgt wäre. Daran ließe sich denken, da Herr X in Person auch die übrigen Gesellschafter (die X Management Limited sowie die XXX-Verwaltungs-GmbH) jeweils als einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer vertrete. Dieser gegebenenfalls interne Wille des Erklärenden habe jedoch in der Kündigungserklärung keinen ausreichenden Ausdruck gefunden. Da es sich bei der Kündigungserklärung nicht um einen internen Willensbildungsprozess der Gesellschafter, sondern um dessen Verlautbarung und damit um die Invollzugsetzung des Willens der Gesellschafterversammlung handle, sei die Erklärung nach §§ 133, 157 BGB auszulegen. Maßgebend sei der objektiv zum Ausdruck gebrachte Wille. Durch die Unterschrift von Herrn X sei dokumentiert, dass es sich nicht um eine Erklärung der Geschäftsführung der KG handle, da dieser nicht Geschäftsführer der KG sei, wie sich auch aus den Angaben im unteren Teil des Briefes ergebe. Dies reiche jedoch nicht aus; den Erklärenden treffe die Formulierungssorgfalt, den Kläger die Auslegungssorgfalt. Die Erklärenden hätten daher verdeutlichen müssen, das sie als Gesellschafter, und zwar nicht nur in Bezug auf die selbst gehaltenen Anteile, sondern in Personenidentität auch für die übrigen Gesellschafter handelten. Dies sei nicht hinreichend verdeutlicht worden. Die Unterschriften seien ohne jeden Zusatz auf ein Vertretungsverhältnis erfolgt und es werde nicht zum Ausdruck gebracht, ob sie im eigenen Namen oder als Vertreter der Gesellschafterversammlung handelten. In den Kündigungserklärungen heiße es wörtlich "vorsorglich kündigen wir...". Auch bei einer interessengerechten Auslegung bestünden Zweifel am Erklärungsinhalt in zweierlei Hinsicht: haben die Unterzeichner im eigenen Namen oder als Vertreter der Gesellschafterversammlung gehandelt? Dafür gebe es objektiv keinen hinreichenden Ausdruck. Das sei ein Problem der Formulierungssorgfalt. Es sei auch unklar, ob sie eine eigene Kündigung (Erklärung im Willen) ausgesprochen haben oder als sogenannte unechte Vertreter (Vertreter in der Erklärung) aufgetreten seien.

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Die Kündigungen vom 07.09.2009 und vom 13.10.2009 seien wegen Ablaufs der Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB unwirksam.

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Spätestens am 08.07.2009 habe die Beklagte sichere und umfassende Kenntnis von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen gehabt. Zu diesem Zeitpunkt hätten die Gutachten Dr. ..., .... sowie die Kurzzusammenfassung des dritten Gutachtens vorgelegen. Die Beklagte sei zu diesem Zeitpunkt ausweislich des Beschlusses der Gesellschafterversammlung von der Täterschaft des Klägers überzeugt gewesen. Sie habe auch aufgrund des anwaltlichen Schreibens des Klägers vom 09.07.2009 gewusst, dass der Kläger in Abrede stellt, Verfasser der anonymen Anzeige zu sein.

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Diese Frist sei auch nicht gehemmt worden. Die Beklagte sei an ihrer Willensbildung festzuhalten. Die Einholung eines vierten Gutachtens ändere daran nichts. Dies könnte man nur anders sehen, wenn die Gesellschafterversammlung nach Einholung der drei Gutachten noch keine Kündigung ausgesprochen hätte, um weitere Informationen einzuholen. Die Beklagte treffe auch die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass sie die eingeleiteten Ermittlungen zügig durchgeführt habe. Kämen Ermittlungen mindestens zwei Wochen in Stillstand, sei dies ein Indiz für eine unangemessene Verzögerung. Das könne letztlich jedoch offen bleiben. Daher könne auch dahingestellt bleiben, ob die Kündigungen materiell begründet waren.

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2. Die Berufung der Beklagten

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Gegen dieses ihr am 11.02.2010 zugestellte Urteil des Landgerichts legte die Beklagte am 08.03.2010 Berufung ein, die sie am 09.04.2010 begründete:

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Das Landgericht habe die Kündigungserklärung vom 08.07.2009 rechtsfehlerhaft für unwirksam gehalten. Aus dem Kündigungsschreiben ergebe sich, dass Herr X im Rahmen des dienstvertraglichen Verhältnisses der Parteien eine Willenserklärung für den Dienstgeber abgeben wollte und dass er insoweit diese Willenserklärung für das zur Vertretung der Beklagten im konkreten Fall zuständige Organ abgegeben habe. Folgte man der Auffassung des Landgerichts, wäre jede Kündigungserklärung, die ein einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer auf Firmenpapier abgebe, unwirksam, sofern er nicht ausdrücklich zu erkennen gebe, dass er als Geschäftsführer der Gesellschaft handeln wolle.

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Der einzelvertretungsberechtigter Direktor der Komplementärin, Herr X, sei zur Abgabe der Kündigungserklärung auch durch die Gesellschafterversammlung wirksam bevollmächtigt worden. Eine ausdrückliche Bevollmächtigung ergebe sich zwar nicht aus dem Protokoll der Gesellschafterversammlung, das sei aber auch nicht erforderlich.

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Bei einer KG sei eine Protokollierung einer Gesellschafterversammlung gesetzlich nicht vorgeschrieben. Daher sei hier nur der wesentliche Inhalt der Gesellschafterversammlung protokolliert worden. Da Herr X am operativen Geschäft nicht beteiligt sei, habe selbstverständliches Einvernehmen dahingehend bestanden, dass Herr Y , wie auch schon beim Abschluss des Dienstvertrages, allein die für die Gesellschaft bzw. die Gesellschafterversammlung die Kündigung erklären solle.

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Es habe für Herrn X auch keine Notwendigkeit bestanden, sich selbst zum Ausspruch der Kündigung zu bevollmächtigen. Er sei auch für die XX Management Limited einzelvertretungsberechtigt. Diese könne durch Satzung oder durch einen Beschluss des Board of Directors eingeräumt werden. Eine entsprechende beglaubigte Abschrift dieses Beschlusses sei als Anlage B 20 vorgelegt worden. Sollte das Gericht hierin einen neuen Sachvortrag sehen, sei dieser zuzulassen, das an einem Hinweis nach § 139 ZPO dahingehend, dass es aus Sicht des Landgerichts hierauf ankommen könne, gefehlt habe.

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Der Kläger sei nicht zur Zurückweisung der Kündigung nach § 174 BGB berechtigt gewesen. Die Zurückweisung sei schon nicht unverzüglich erfolgt. Zwar sei der Kläger berechtigt gewesen, Rechtsrat einzuholen, das Landgericht übersehe jedoch, dass er im vorliegenden Fall bereits rechtlich beraten gewesen sei. Dies ergebe sich aus Anlage K 14, dem Schreiben des ehemaligen Rechtsanwalts, mit dem dieser Stellung zur ersten Kündigung genommen habe. Es sei davon auszugehen, dass dieser dem Kläger auch den Rat erteilt habe, von der Beklagten die Begründung zur Kündigung anzufordern. Schon am 11.07.2009 sei der Kläger ohne weiteres in der Lage gewesen, die Kündigungserklärung zurückzuweisen, schlicht unter Berufung darauf, dass eine Vollmachtsurkunde nicht vorgelegt worden sei. Mehrere Prüfungen seien nicht erforderlich gewesen.

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Die Kündigung sei zudem materiell rechtmäßig; ein wichtiger Grund liege vor, da durch das anonyme Schreiben des Klägers strafbare Handlungen begründet seien und der Kläger sich nicht vorab um eine interne Klärung der von ihm behaupteten Missstände bemüht habe. Der Kläger sei auch Autor der anonymen Anzeige, wie sich aus den vier sprachwissenschaftlichen Gutachten ergebe.

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Selbst wenn eines der Gutachten zum Nachweis der Urheberschaft einer anonymen Anzeige nicht ausreichen sollte, so genügten vier unabhängig voneinander beauftragte Gutachten, die allesamt zum selben Ergebnis kämen. Da es zwischen dem Kläger und Frau XX bereits im Dezember 2008 zu Meinungsverschiedenheiten und Reibereien gekommen sei, die der Kläger als schikanös empfunden habe, habe er auch ein Motiv für die anonyme Anzeige gehabt.

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Die Frist zur Kündigung sei gewahrt worden. Der bloß vage Verdacht im Januar 2009 habe zunächst aufgeklärt werden müssen. Die Kündigung sei jedenfalls als Verdachtskündigung rechtmäßig. Die eingeräumte Stellungnahmefrist vom 06.07.2009 bis zum 08.07.2009 sei ausreichend lang bemessen gewesen. Dies ergebe sich schon aus der dann eingegangenen Stellungnahme des klägerischen Anwalts in dieser Frist. Die Beklagte habe berechtigterweise davon ausgehen dürfen, dass es sich dabei um eine endgültige Stellungnahme gehandelt habe. Anderenfalls hätte um eine Fristverlängerung gebeten werden müssen. Da die Kündigung bereits seitens der Gesellschafterversammlung am Abend des 08.07.2009 beschlossen worden sei, habe die erstinstanzlich als Anlage K 15 vorgelegte E-Mail des Klägers vom folgenden Tag, in der er um Fristverlängerung bis zum 10.07.2009 gebeten habe, keine Berücksichtigung finden können. Bei der Verdachtskündigung falle die notwendige Interessenabwägung zu Gunsten der Beklagten aus.

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Auch die Kündigung vom 15.07.2009 sei wirksam gewesen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts könne aus der fehlenden Vorlage einer Vollmachtsurkunde kein Rückschluss darauf gezogen werden, dass X nicht zum Ausspruch der Kündigung bevollmächtigt worden sei. Das Landgericht bleibe eine Erklärung schuldig, wie im vorliegenden Fall eine ordnungsgemäße Vollmachterteilung auszusehen hätte. Die Bevollmächtigung der Kommanditisten sei hier ein rein innerer Vorgang, der der Natur der Sache nach nicht nach außen trete.

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Auch hier hätten die Voraussetzungen für eine Zurückweisung der Kündigungserklärung nicht vorgelegen. Der Kläger habe aufgrund seiner Position im Unternehmen genaue Kenntnis von dessen Struktur und den entsprechenden Vertretungsverhältnissen gehabt. Dementsprechend sei ihm bewusst gewesen, dass die Kündigungserklärung von den beiden einzigen als natürliche Personen beteiligten Gesellschaftern ausgesprochen worden sei. Darüber hinaus sei anzunehmen, dass der Kläger genaue Kenntnis davon hatte, dass Herr X jeweils alleinvertretungsberechtigt sowohl für die XX Management Limited als auch die YY-Verwaltungs-GmbH gewesen sei.

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Aus diesen Erwägungen sei die Vorschrift des § 174 Satz Abs. 1 BGB teleologisch zu reduzieren. Der Kläger hätte auch keine zusätzliche Gewissheit durch eine Vollmachtsurkunde erlangt, in der die Herren X und Y als persönliche bzw. organschaftliche Mitglieder der Gesellschafterversammlung die Gesellschafter X und Y , also sich selbst, zur Abgabe der Kündigungserklärung bevollmächtigt hätten. Die Zurückweisung verstoße auch gegen § 242 BGB. Herr X sei als Vertreter der Beklagten mit der gesamten Vertragsabwicklung alleine betraut gewesen und sämtliche Vorgespräche und Vertragsverhandlungen seien allein zwischen ihm und dem Kläger erfolgt. Der Dienstvertrag sei auch nur von Herrn X unterzeichnet worden. Die Berufung auf einen formalen Gesichtspunkt sei daher treuwidrig. Die Kündigung sei auch in materieller Hinsicht nicht zu beanstanden.

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Die Kündigung vom 07.09.2009 sei ebenfalls nicht zu beanstanden. Die Ausschlussfrist sei gewahrt worden. Es sei in der Rechtsprechung geklärt, dass es im Laufe des Aufklärungszeitraums nicht nur einen, sondern mehrere Zeitpunkte geben könne, in denen der Verdacht dringend genug sei, um eine Verdachtskündigung darauf zu stützen (BAG, Urteil vom 5.6.2008, Az.: 2 AZR 234/07). Hier sei von einem diskontinuierlichen Erkenntnis- und Gewissheitszuwachs auszugehen. Das (endgültige und begründete) Gutachten des Sachverständigen MM habe Herr X am 24.08.2009 zur Kenntnis genommen und es habe den Verdacht nochmals erheblich erhärtet, so dass die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nochmals zu laufen begonnen habe.

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Das Landgericht habe zudem verkannt, dass diese Frist auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar sei, da ihr Sinn darin zu sehen sei, dem Dienstverpflichteten alsbald Klarheit darüber zu verschaffen, ob der Dienstberechtigte aus der Vertragsverletzung Rechte herleiten wolle. Sei eine erste außerordentliche Kündigung aus formalen Gründen unwirksam, sei der Dienstverpflichtete darüber nicht im unklaren, wenn spätere Kündigungen erfolgten. Die formelle Unwirksamkeit habe keine Auswirkungen darauf, was der Dienstberechtigte ausdrücken wolle.

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Das Landgericht habe weiterhin nicht gesehen, dass das Abstreiten des Klägers, Verfasser der anonymen Anzeige zu sein, im Rahmen des Gerichtsverfahrens einen Prozessbetrug begründen könne, da die Parteien zur Wahrheit verpflichtet sein, § 138 Abs. 1 ZPO. Damit habe der Kläger zum Zeitpunkt des Ausspruchs dieser Kündigung einen zumindest versuchten Prozessbetrug begangen, der die Kündigung rechtfertige.

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Und auch die Kündigung vom 13.10.2009 sei rechtsfehlerhaft für unwirksam gehalten worden. Das vom 07.10.2009 stammende Gutachten des Sachverständigen BBB habe den bestehenden Verdacht weiter verstärkt.

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Ende März 2010 habe die Beklagte nunmehr erfahren, dass der Kläger laufende Mieteinnahmen aus mindestens drei gewerblichen Objekten beziehe, wovon ein gewerbliches Objekt in Weißenhorn an die Firma ... vermietet sei. Dadurch verstoße der Kläger gegen die Interessen der Beklagten, da davon auszugehen sei, dass dieser Mietvertrag schon zum Zeitpunkt der ersten Kündigung abgeschlossen worden sei. Dies sei bei der Interessenabwägung mit zu berücksichtigen, da ein entsprechendes Nachschieben von Kündigungsgründen bei einer außerordentlichen Kündigung zulässig sei. Dies gelte auch im Berufungsverfahren, § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO.

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Am 06.04.2010 habe Herr X schließlich erfahren, dass der Kläger zu einem nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt im Frühjahr 2009, jedenfalls vor seiner Freistellung, gegenüber mehreren Mitarbeitern in der Abteilung Einkauf, also seinen Untergebenen, den Verdacht geäußert habe, die Beklagte habe in seinem Büro Wanzen anbringen lassen, um ihn abzuhören. Herr X habe eine Mitarbeiterin wegen solcher Gerüchte gebeten, bei den früheren Untergebenen des Klägers nachzufragen. Dieser Verdacht des Klägers sei der direkte Vorwurf einer strafbaren Handlung gegenüber dem Gesellschaftsgeschäftsführer, Herrn X. Dieser Verdacht sei auch völlig unbegründet gewesen und er hätte allenfalls mit Herrn X darüber sprechen dürfen, um eine Klärung herbeizuführen.

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Die Beklagte trägt ergänzend vor, der Kläger habe sich an Gerüchten darüber beteiligt, ob Herr X Abhörgeräte in seinem bzw. dem Büro leitender Mitarbeiter habe installieren lassen.

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Die Beklagte beantragt:

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Das Urteil des Landgerichts Ulm vom 09.02.2010 wird abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.

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Der Kläger beantragt:

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Die Berufung zurückzuweisen.

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3. Die Berufungserwiderung des Klägers

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Betreffend der Kündigung vom 08.07.2009 müsse sich Herr X an seiner Kündigung in "Ich-Form" festhalten lassen. Die Vollmacht sei eben nicht vorgelegt worden. Die Beklagte verwechsle Innen- und Außenverhältnis, wenn sie auf die innere Willensrichtung abstelle. Hier gehe es aber um eine empfangsbedürftige Willenserklärung, so dass der objektive Empfängerhorizont maßgeblich sei. Auch werde übersehen, dass die Kündigung des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages kein Tagesgeschäft der Geschäftsführung, sondern der Gesellschafterversammlung vorbehalten sei. Für den Kläger sei die Kündigung erkennbar von existenzieller Bedeutung. Er dürfe daher besondere Sorgfalt von der Beklagten erwarten. Der Kläger habe nicht von einem "selbstverständlichen Einvernehmen" aller übrigen Gesellschafter ausgehen können, weil er sein Verhältnis zum Gesellschafter XX als außerordentlich gut eingeschätzt habe, während sein Vater X immer wieder zu Alleingängen geneigt habe. Letzteres habe zwischen 2005 und 2007 zum Ausscheiden des Zeugen ... sowie zehn weiterer Personen aus dem Führungskader der Beklagten geführt. Das Verhältnis der Herren XXX zueinander sei also keineswegs von ständiger Übereinstimmung geprägt gewesen.

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Dem Kläger seien die gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse der Beklagten nicht bekannt gewesen. Man könne hier keinen höheren Kenntnisstand vom Kläger erwarten, als ihn Herr X selber habe; selbst der Beklagtenvertreter habe in der Verhandlung vom 27.10.2009 zu Protokoll gegeben, dass er davon ausgegangen sei, dass die Herren XXX die einzigen Gesellschafter der Beklagten seien. Auch der Zeuge ... habe in der mündlichen Verhandlung zu Protokoll gegeben, dass er den aktuellen Stand der Gesellschafter der Beklagten nicht benennen könne. Schon dies dürfte dagegen sprechen, dass die Herren XXX „sachgedanklich“ auch für die beiden anderen Gesellschafter der Beklagten handeln wollten.

44

Die Beweisaufnahme habe ergeben, dass am 08.07.2009 überhaupt keine Gesellschafterversammlung stattgefunden habe. Der Zeuge ... habe nicht einmal angeben können, an welchem Ort diese stattgefunden haben solle. Dies spreche für sich, zumal der Zeuge angegeben habe, sich an nichts mehr erinnern zu können, obwohl die Kündigung des Geschäftsführers sicherlich nicht zum Tagesgeschäft gehört habe.

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Die Zurückweisung durch den Kläger sei rechtzeitig erfolgt; dieser habe externen Rechtsrat einholen müssen und dazu sei ein auf Gesellschaftsrecht spezialisierter Anwalt notwendig gewesen, da vorliegend auch englisches Registerrecht einschlägig gewesen sei. Das Schreiben des vormaligen Rechtsanwalts vom 08.07.2009 habe sich lediglich auf die erste von zwei Fragen im Anhörungsverfahren bezogen und habe sich zur Wirksamkeit der Kündigung schon deshalb nicht verhalten können, weil diese dem Kläger am Folgetag vorgelegt worden sei. Das Schreiben sei auch erkennbar nur eine Zwischenstandsmeldung gewesen.

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Bei Zugang dieses Schreibens gegen 17:48 Uhr am 08.07.2009 sei die von der Beklagten gesetzte Frist, die ohnehin viel zu kurz bemessen gewesen sei, noch nicht abgelaufen. Die Beklagte selbst habe eingeräumt, dass die Gesellschafterversammlung erst am 09.07.2009 mittags vom Inhalt dieses Schreibens Kenntnis genommen habe, also zu einem Zeitpunkt, als dem Kläger die Kündigung bereits zugestellt worden war. Die Gesellschafterversammlung habe gar nicht davon ausgehen können, dass das Schreiben abschließenden Charakter habe, da es bei ihrer Entscheidung noch gar nicht vorgelegen habe.

47

Die Beweisaufnahme habe auch nicht ergeben, dass die Beklagte dem Kläger im Rahmen der Anhörung sämtliche Sachverständigengutachten zur Kenntnis gegeben habe. Auch dies mache die Anhörung unwirksam. Immerhin werde hier deutlich, dass der Beklagten überhaupt nicht daran gelegen gewesen sei, dem Kläger rechtliches Gehör zu verschaffen. Die Entscheidung habe längst festgestanden, als die Beklagte der Buchhaltung am 25.06.2009 das Signal gegeben habe, dem Kläger das Juli-Gehalt nicht auszuzahlen und ihm das Handy zu sperren. Dadurch erkläre sich auch die auf den ersten Blick nicht nachvollziehbare Eile bei der Fristsetzung im Anhörungsverfahren; dies sei der untauglichen Versuch gewesen, die voreilige und endgültige Festlegung auf den Kläger als Urheber der anonymen Strafanzeige zu kaschieren.

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Auch habe der vormalige Rechtsanwalt dem Kläger nicht den Rat erteilt, die Beklagte zur Begründung der Kündigung aufzufordern. Der Kläger habe zur schnellsten Übermittlung vom Telefax Gebrauch gemacht, so dass ihm keine Verzögerung vorwerfbar sei. Ihm sei auch eine Einschätzung der Rechtslage zu übermitteln und die dazu benötigten Unterlagen sowie Handelsregisterunterlagen seien anzufordern gewesen. Nach Prüfung habe der Klägervertreter dem Kläger bereits am 14.07.2009 den Rat gegeben, die Kündigung sofort selbst nach § 174 BGB zurückzuweisen und dies wegen der erforderlichen Unterzeichnung einer Vollmachtsurkunde nicht mittels eines Anwaltsschriftsatzes zu tun, um keine Verzögerung zu erzeugen.

49

Es liege hier auch noch nicht einmal eine Verdachtskündigung vor, da die unterstellte feindliche Willensrichtung des Klägers bei Erstattung der anonymen Anzeige nicht begründbar sei.

50

Gleiches gelte für die Kündigung vom 15.07.2009. Die anwaltlich beratene Beklagte hätte nach der ersten Zurückweisung der Kündigungserklärung besondere Sorgfalt walten lassen müssen, woran es hier fehlte.

51

Für die weiteren Kündigungen sei ebenfalls deren formelle Unwirksamkeit festzustellen, da die Zurückweisungen ebenfalls zu Recht erfolgt seien. Für die Komplementärin sei Herr X nicht einzelvertretungsberechtigt; Gegenteiliges habe das Landgericht nicht festgestellt. Zudem sei die Zweiwochenfrist nicht eingehalten worden.

52

Herr X habe schon im Januar 2009 von der anonymen Strafanzeige gewusst und zu Protokoll gegeben, dass er unmittelbar nach Erhalt des Schreibens Herrn ... als Täter in Betracht zog. Diesem Verdacht hätte er umgehend nachgehen müssen, zumal er sich nur gegen einen Geschäftsführer gerichtet habe. Dies sei nicht nur unterlassen worden, sondern er habe den Kläger im März 2009 sogar noch förmlich ins Handelsregister eintragen lassen wollen. Es sei mehrere Monate mit den Ermittlungen zugewartet worden.

53

Zirkulär sei die Argumentation, wonach der Kläger durch einen Prozessbetrug Anlass für eine erneute fristlose Kündigung gegeben habe, da dieser als materieller Kündigungsgrund als Prämisse voraussetze, dass der Kläger tatsächlich Verfasser der Strafanzeige war. Dies sei gerade streitig.

54

Die Beklagte mutmaße lediglich, der Kläger sei Urheber der Strafanzeige. Die Beklagte habe bereits einschlägige Erfahrungen mit dem Datenschutzrecht machen können und ihr Verhalten sei im Zusammenhang mit „Krankenrückkehrgesprächen“ im Jahre 2009 in der Presse gewesen. In diesem Zusammenhang sei wegen Verstoßes gegen den Datenschutz - was unstreitig ist - ein Ordnungsgeld in sechsstelliger Höhe verhängt worden. Obwohl der Kläger die Rechtswidrigkeit dieser Gespräche moniert habe, sei er angewiesen worden, sich an die ihm gegebenen Vorgaben zu halten (K 24). Dass die Strafanzeige gegen eine Mitarbeiterin, die von ihrer Funktion her weit unterhalb der Geschäftsführung anzusiedeln sei, zugleich einen rechtswidrigen Angriff auf die Beklagte selbst darstellen solle, sei nicht nachvollziehbar. Die Stellung von Frau ..., die von Beruf Sekretärin sei, sei weit überhöht dargestellt worden.

55

Das Recht zur Strafanzeige sei zudem nicht hinreichend ausgeleuchtet. Die Beklagte verkenne die Beweislast, nach der sie darlegen und beweisen müsse, dass der Anzeigeerstatter völlig haltlos und wider besseren Wissens handle. Grob beleidigend sei die Anzeige nicht.

56

Mit Schreiben vom 26.03.2010 habe die Beklagte nunmehr eine weitere fristlose Kündigung übermittelt. Diese sei ebenfalls haltlos. Sie sei auf den Prozessbetrug und die Vermietung gestützt und diese Gründe sollten nachgeschoben werden. Dies sei jedoch nur zulässig, wenn dadurch der Charakter der fristlosen Kündigung nicht völlig verändert werde.

57

Die erste Kündigung sei verhaltensbedingt, während die Kündigung unter dem Aspekt einer Vermietung an einen Zustand anknüpfe, da die Vermietung bereits mehrere Jahre vor Aufnahme der Geschäftsführungstätigkeit des Klägers erfolgt sei. Dass die Beklagte hiervon erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz Kenntnis erlangt haben will, sei zu bestreiten. Im Übrigen sei dieser Aspekt infolge der bereits ausgesprochenen Kündigung vom 26.03.2010 verbraucht. Darüber sei bereits seit Anfang April 2010 eine Kündigungsschutzklage rechtshängig.

58

Dies könne letztlich aber dahinstehen, da auch für das Nachschieben eines Kündigungsgrundes die Gesellschafterversammlung zuständig wäre, für deren Entschließung nichts dargetan sei. Der Anstellungsvertrag sehe auch kein Verbot vor, an Wettbewerber Räume zu vermieten. Nach dem Vertrag seien noch nicht einmal gesellschaftsrechtliche Beteiligungen an einem Wettbewerbsunternehmen per se ausgeschlossen, solange sie nicht Einfluss auf dessen Organe ermöglichten.

59

Richtig sei der Vortrag der Beklagten, dass sich der Kläger im Jahre 2009 mit dem Mitarbeiter ... vertraulich über einen vagen Verdacht unterhalten habe, im Unternehmen geführten Gespräche würden mitgehört. Er habe dies jedoch nicht als eigene Wahrnehmung geäußert, sondern unter anderen den Verdacht des früheren Geschäftsführers L. und der ehemaligen Leiterin der Rechtsabteilung wiedergegeben. Diese hätten berichtet, dass es in der Vergangenheit bereits einen Vorfall bei der Beklagten gegeben habe.

60

Die Verdachtsmomente im Jahre 2007 hätten zum Ausscheiden des Geschäftsführers L. geführt. Dieser habe im Jahre 2008 mitgeteilt, rechtliche Schritte gegen die Beklagte wegen Verstoßes gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen einleiten zu wollen. Nach Verkündung des Landgerichtsurteils habe der Kläger von dem früheren Chauffeur des Herrn X erfahren, dass es weitere Datenmissbrauchsfälle gegeben habe. Danach habe Herr X in der Vergangenheit Mitarbeiter belauschen lassen und in strafbarer Weise Gespräche mitgeschnitten, die er dann bei Fahrten mit dem Chauffeur mittels Walkman abgehört habe. Der Chauffeur habe davon erfahren, da Herr X zuweilen den Wagen selbst gefahren habe und dabei Kassetten im Kassettenradio des Fahrzeugs gehört und eine dieser Kassetten dort vergessen habe. Der Chauffeur sei daraufhin an den betroffenen kaufmännischen Leiter, Herrn G., herangetreten und dieser habe Herrn X vor dem Arbeitsgericht Ulm auf Schmerzensgeld verklagt. Dort habe man sich - unstreitig - auf einen Vergleich in Höhe von 15.000 EUR geeinigt. Der Chauffeur habe weiter berichtet, dass der Ehemann der früheren Haushälterin des Herrn X, Herr K., massenweise Kassetten mit heimlich abgehörten Mitarbeitergesprächen vernichtet habe.

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Insgesamt habe in der Firma ein Klima der Angst vor Bespitzelung unter den leitenden Mitarbeitern geherrscht und nahezu sämtliche leitenden Mitarbeiter hätten ein Motiv gehabt, eine Strafanzeige zu erstatten. Da die Privatgutachten diesen nahe liegenden potentiellen Täterkreis gar nicht mit einbezogen hätten, seien sie insgesamt unverwertbar. Durch die vorschnelle Eingrenzung auf den Kläger seien die von den Gutachtern selbst aufgestellten notwendigen Grundlagen einer aussagefähigen Expertise nicht erfüllt. Derartige Gutachten hätten auch schon zu fatalen Ergebnissen geführt. So habe der Sachverständige D. in einem früheren Gutachten eine "signifikante Übereinstimmung" festgestellt, "die fast schon das Niveau sprachwissenschaftlicher Fingerabdrücke" erreiche, wobei sich herausgestellt habe, dass es sich bei dem begutachteten Brief, der sogar handschriftlich unterzeichnet gewesen sei, um eine Fälschung gehandelt habe. Auf diese Möglichkeit sei erstinstanzlich bereits hingewiesen worden. Der Sachverständige genieße auch beim Bundeskriminalamt keine Reputation.

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Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

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Die gem. § 511 ZPO statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und mit einer Begründung versehene Berufung der Beklagten ist unbegründet. Das Landgericht hat die Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung abgewiesen.

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1. Zurückweisung des Vertreterhandelns mangels Vorlage der Vollmachtsurkunde

65

Wird ein einseitiges Rechtsgeschäft durch einen Vertreter vorgenommen, gewährt § 174 BGB dem von dem Geschäft Betroffenen vor der mit der Behauptung der Bevollmächtigung verbundenen Unsicherheit der Wirksamkeit des Handelns des Vertreters dadurch Schutz, dass dem Betroffenen das Recht eingeräumt ist, die Erklärung des Vertreters zurückzuweisen, es sei denn, der Vertreter weist die von ihm in Anspruch genommene Vertretungsmacht durch die Vorlage einer Vollmacht nach (§ 174 Satz 1 BGB), oder die Bevollmächtigung ist dem Erklärungsempfänger vom Vollmachtgeber zuvor bekannt gegeben worden (§ 174 Satz BGB). Dies gilt auch für Fälle der Gesamtvertretung (vgl. BGH, NJW 2002, 1194; BeckOK BGB-Habermeier, Stand: 01.05.2010, § 174, Rdnr. 2 f., m.w.Nachw.).

66

Bekleidet der Vertreter eine Position, die üblicherweise mit einer den Umfang des einseitigen Rechtsgeschäfts umfassenden Vollmacht verbunden ist, wie zum Beispiel die Kündigung durch den Leiter der Personalabteilung, besteht dieses Bedürfnis hingegen nicht, weshalb in diesen Fällen die Vorlage der Vollmachtsurkunde nicht erforderlich ist (BAG ZIP 1998, 748, 749; BeckOK BGB-Habermeier, Stand: 01.05.2010, § 174, Rdnr. 11, m.w.Nachw.).Auch der Prokurist, dessen Prokura im Handelsregister eingetragen und bekannt gemacht worden ist, muss bei Vornahme eines einseitigen Rechtsgeschäfts die Vollmachtsurkunde nicht vorlegen (BAG, ZIP 1992, 497, 500 f.).

67

Beruht die Vertretungsmacht nicht auf der Erteilung einer Vollmacht durch den Vertretenen, sondern auf gesetzlicher Grundlage, scheidet eine Zurückweisung gleichfalls aus (RGZ 74, 263, 265; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1993, 470). Die gesetzliche Vertretungsmacht beruht dann nicht auf einer Willensentscheidung des Vertretenen. Sie kann nicht durch eine Vollmachtsurkunde nachgewiesen werden. § 174 BGB mutet die mit der Inanspruchnahme gesetzlicher Vertretung verbundene Unsicherheit über die Wirksamkeit des Bestehens der behaupteten Vertretungsmacht in solchen Fällen dem Erklärungsempfänger zu.

68

Das Recht zur Zurückweisung besteht schließlich auch im Falle der organschaftlichen Vertretung grundsätzlich nicht (MüKo-Schramm, BGB, § 174 Rdnr. 10). Die organschaftliche Vertretungsmacht beruht auf der Bestellung des Vertreters zum Organ einer juristischen Person, die nur durch ihre Organe am Rechtsverkehr teilnehmen kann. Der Unsicherheit über die in Anspruch genommene organschaftliche Vertretungsmacht wirkt die grundsätzlich vorgeschriebene Eintragung des Vertreters als Organ in ein öffentliches Register entgegen. Aus diesem ergeben sich die Person des Organs und der Umfang seiner Vertretungsmacht (vgl. § 67 BGB, § 125 IV HGB, § 81 I AktG, § 39 I GmbHG, § 28 I GenG).

69

So verhält es sich bei der KG indes nicht. Die Vertretungsverhältnisse können - wie auch bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts - keinem öffentlichen Register entnommen werden. Sie folgen aus dem zwischen den Gesellschaftern geschlossenen Gesellschaftsvertrag, der inhaltlich nur wenigen gesetzlichen Vorgaben unterliegt (vgl. § 161 Abs. 2 HGB). Soweit die Gesellschaft nicht durch alle Gesellschafter handelt, liegt damit auch bei der Teilnahme einer KG am Rechtsverkehr eine Situation vor, die der von § 174 BGB entspricht. Der Empfänger einer für die Gesellschaft abgegebenen Erklärung hat vielfach weder Kenntnis von der Existenz der Gesellschaft noch von deren Vertretungsverhältnissen. Handelt ein Geschäftsführer der Gesellschaft allein, ist es ihm jedoch ohne weiteres möglich, entweder eine Vollmacht der übrigen Gesellschafter vorzulegen oder die von ihm aus dem Gesellschaftsvertrag in Anspruch genommene Vertretungsmacht durch dessen Vorlage oder die Vorlage einer Erklärung aller oder der übrigen Gesellschafter über eine von §§ 709, 714 BGB abweichende Regelung der Vertretung der Gesellschaft zu belegen. Unterbleibt ein solcher Nachweis, kann eine Erklärung, die nicht von allen Gesellschaftern abgegeben wird, nach § 174 BGB zurückgewiesen werden. Dem entspricht es, dass ein Recht zur Zurückweisung nicht nur besteht, wenn eine rechtsgeschäftlich erteilte Vollmacht nicht vorgelegt wird, sondern auch dann, wenn die Rechtsmacht des Vertreters auf einer Ermächtigung beruht, die von einer eingetragenen organschaftlichen Vertretungsmacht abweicht (BAG, LM BGB § 174 Nr. 4 m. Anm. Hueck; BGH, NJW 2002, 1194 ).

70

2. Vertretung einer GmbH & Co. KG bei Grundlagengeschäften

71

Für die GmbH & Co. KG gilt das folgende: Nach §§ 161 Abs. 2, 125 Abs. 1 HGB ist die Komplementär-GmbH als persönlich haftende Gesellschafterin zur organschaftlichen Vertretung der GmbH & Co. KG berechtigt. Das gilt auch für die organschaftliche Vertretung der GmbH durch ihren Geschäftsführer, § 37 Abs. 2 GmbHG. Die Vertretungsmacht der GmbH wird durch den Geschäftsführer als Organ ausgeübt (§ 35 Abs. 1 GmbHG). Dieser vertritt unmittelbar die Komplementärin und mittelbar die GmbH & Co. KG.

72

Dabei ist nicht erforderlich, dass der Geschäftsführer im Rechtsverkehr im Namen der GmbH zeichnet. Er ist nicht genötigt, bei der Zeichnung für die KG deutlich zu machen, dass er in von der GmbH abgeleiteter Vertretungsmacht handelt. Es genügt, wenn er für die GmbH & Co. KG zeichnet oder zumindest in ihrem Namen handelt (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn-Henze, HGB, 2. Auflage 2008, Anh. n. § 177a, Rdnr. 168 ff.).

73

Davon zu unterscheiden ist die Frage der Geschäftsführung und insbesondere die Bestimmung der Grundlagengeschäfte, die grundsätzlich der Zustimmung aller Gesellschafter bedürfen, sofern im Gesetz oder im Gesellschaftsvertrag nichts anderes vorgesehen ist (Baumbach/Hopt, HGB, 34. Auflage 2010, § 114, Rdnr. 3).

74

Die Vertretungsmacht der Gesellschafter nach §§ 125, 126 HGB erstreckt sich ebenso wenig wie die Geschäftsführung auf die Tätigung (und die Verpflichtung der Gesellschafter zur Tätigung) von Grundlagengeschäften, also solchen Geschäften, die das innere Verhältnis der Gesellschafter zueinander betreffen. Die Entziehung der Geschäftsführungs- und Vertretungsmacht ist ein solches Grundlagengeschäft (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 34. Auflage 2010, § 126, Rdnr. 3; RGZ 162, 374, BGHZ 26, 333). Eine Erweiterung der Vertretungsmacht auch auf ein Grundlagengeschäft kann im Gesellschaftsvertrag wirksam erfolgen (Baumbach/Hopt, HGB, a.a.O., § 126, Rdnr. 4).

75

Zuständig für die die Kündigung eines Geschäftsführer-Anstellungsvertrages sind - wie zuvor dargelegt - die Gesellschafter, hier in Form der Gesellschafterversammlung. Von der „Bestimmung” (Willensbildung) zu unterscheiden ist deren Ausführung, die Kündigungserklärung, bei der jedoch die Gesellschaft ebenfalls durch die Gesellschafter, nicht durch den/die etwaigen weiteren Geschäftsführer, gesetzlich vertreten wird. Die Willensbildung kann aber durch Satzung oder Gesellschafterbeschluss ebenso anders geregelt werden, wie die Gesellschafter einen anderen zur Ausführung bevollmächtigen können.

76

3. Voraussetzungen der Zurückweisung nach § 174 BGB

77

Nach § 174 BGB ist ein einseitiges Rechtsgeschäft, das ein Bevollmächtigter, nicht auch ein gesetzlicher Vertreter, einem anderen gegenüber vornimmt, unwirksam, wenn der Bevollmächtigte eine Vollmachtsurkunde nicht vorlegt und der andere das Rechtsgeschäft aus diesem Grunde unverzüglich zurückweist. Die Zurückweisung nach § 174 Satz 1 BGB ist jedoch unzulässig, wenn der Vollmachtgeber den anderen von der Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt hat, Satz 2 dieser Vorschrift. Das kann etwa durch Regelung im Anstellungsvertrag erfolgen.

78

Weiterhin muss die Zurückweisung unverzüglich im Sinne des § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB erfolgen, also nicht sofort, aber ohne schuldhaftes Zögern, innerhalb einer nach den Umständen des Einzelfalls zu bemessenden Prüfungs- und Überlegungsfrist (vgl. BGH, NJW 2005, 1869). Eine Zurückweisung nach drei Wochen oder 17 Tagen ist nicht mehr unverzüglich (BAG, NZA 1999, 818 = DB 1999, 1612; OLG Hamm, NJW-RR 1988, 282), auch sechs Tage können schon zu lang sein (OLG Hamm, NJW 1991, 1185). Stets kommt es auf die Umstände des Einzelfalles an und etwa auch darauf, ob es sich für den Zurückweisenden um einen Ausnahmevorgang oder üblichen ist im Rahmen seiner Tätigkeit handelt.

79

4. Die Kündigungserklärungen vom 08.07. und 15.07.2009

80

Daran gemessen hat das Landgericht die Kündigungen zu Recht für unwirksam gehalten. Im Einzelnen:

81

Der Kläger weist zu Recht darauf hin, dass der Geschäftsführer X hier nicht - wie die Beklagte verkürzt ausführt - als Geschäftsführer, sondern als Vertreter für die Gesellschafterversammlung auftreten musste.

82

Es kann offen bleiben, ob die - unterstellt - konkludent erteilte Bevollmächtigung einen hinreichenden Ausdruck in der Kündigungserklärung vom 08.07.2009 gefunden hat, oder ob es schon an einer Bevollmächtigung durch die Gesellschafterversammlung fehlte. Dagegen könnte sprechen, dass die Kündigung auf dem Briefpapier der Beklagten erfolgte (K 16) und X ausweislich einer Resolution des managing boards der XX Management Ltd. einzelvertretungsberechtigt „im weitesten Sinne“ für die Ltd. sollte handeln können (B 20). Ob dies allerdings ausreicht oder ob diese Ausdehnung der „Zuständigkeit/Vertretung“ nicht zu unscharf ist und mit § 6 Abs. 2 im Gesellschaftsvertrag der KG kollidiert, ist zumindest fraglich.

83

Darauf kommt es hier jedoch nicht an, da es in jedem Falle an der Vorlage einer Vollmachtsurkunde - ausgestellt durch die Gesellschafterversammlung - fehlte und der Kläger die Kündigung ausdrücklich aus diesem Grund zurückgewiesen hat. Die Zurückweisung erfolgte unverzüglich. Dem Kläger war es nicht verwehrt, nach Eingang der Kündigung erneut Rechtsrat einzuholen und sodann erst weitere Schritte in Angriff zu nehmen.

84

Die Zurückweisung war auch nicht aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben unwirksam, etwa weil der Kläger gewusst hätte, „wer in der Firma das Sagen habe“. Weder der Kommanditist X noch die Prozessbevollmächtigten der Beklagten waren ausweislich ihrer Erklärungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht über die - hier alleine - maßgeblichen gesellschaftsrechtlichen Strukturen und Vertretungsverhältnisse ausreichend im Bilde. Die bloße Annahme der Beklagten, der Kläger habe die Vertretungsverhältnisse gekannt, ist spekulativ und besagt nichts über die Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung im konkreten Fall und den von der Beklagten hierzu zu führenden Nachweis bei Ausspruch einer Kündigung gegenüber einem Geschäftsführer.

85

Die Kündigung ist als Verdachtskündigung mangels vorheriger Anhörung des Klägers unwirksam.

86

Wegen des Risikos, einen Unschuldigen zu treffen, muss der Arbeitgeber/Dienstherr vor Ausspruch einer Verdachtskündigung alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbes. dem Arbeitnehmer/Dienstverpflichteten Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben haben (st. Rspr.: vgl. BAG, NZA 2008, 809, 810 m.w.Nachw.). Die Anhörung ist, soweit sie durchführbar ist, Wirksamkeitsvoraussetzung für die Kündigung (BAG, NZA 1986, 674; AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 39). Der Umfang der Anhörung richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles. Sie muss sich auf einen konkretisierten Sachverhalt beziehen. Der Dienstherr darf den Dienstverpflichteten nicht lediglich mit einer unsubstantiierten Wertung konfrontieren und ihm nicht wesentliche Erkenntnisse vorenthalten. Er muss alle erheblichen Umstände angeben, aus denen er den Verdacht ableitet (BAG NZA-RR 2008, 344, 346 m.w.Nachw.). Der Dienstverpflichtete muss die Möglichkeit haben, bestimmte, zeitlich und räumlich eingegrenzte Tatsachen zu bestreiten oder den Verdacht entkräftende Tatsachen zu bezeichnen und so zur Aufhellung der für den Dienstherrn im Dunkeln liegenden Geschehnisse beizutragen (BAG, NZA 2008, 809, 810; BeckOK BGB-Fuchs, § 626, Rdnr. 49).

87

Eine Anhörung ist nur entbehrlich, wenn der Dienstverpflichtete nicht bereit ist, sich zu den Verdachtsgründen substantiiert zu äußern (BAG, BB 1987, 2020). Erklärt er sogleich, er werde sich zum Vorwurf nicht äußern und nennt er auch für seine Verweigerung keine relevanten Gründe, dann muss der Dienstherr den Mitarbeiter im Rahmen seiner Anhörung nicht über die Verdachtsmomente näher informieren (vgl. BAG, NZA 2008, 809, 810 f.). Die fehlende Bereitschaft, an der Aufklärung mitzuwirken, kann sich auch aus dem späteren Verhalten des Dienstverpflichteten ergeben (vgl. BAG, NZA-RR 2008, 344, 346 m.w.Nachw.; BeckOK BGB-Fuchs, Stand: 01.05.2010, § 626, Rdnr. 49).

88

So liegt der Fall hier jedoch nicht. Es ist unstreitig, dass die Gesellschafterversammlung nicht einmal den noch in der viel zu kurzen Frist zur Stellungnahme eingegangenen Schriftsatz des Klägers zur Kenntnis genommen hat, bevor sie den Beschluss zur Kündigung fasste. Die Frist war schon wegen der beigefügten ca. 200 Seiten Gutachten und wegen der bei einer Verdachtskündigung erforderlichen Gesamtabwägung deutlich zu knapp bemessen. Dem Kläger wurde keine Möglichkeit gegeben, sich mit dem Vorwurf und den Gutachten adäquat auseinanderzusetzen. Der Kläger hatte erst mit Schreiben vom 06.07.2009 Gutachten übersandt bekommen und erst am 13.07.2009 wurde ihm eröffnet, dass die zuvor ausgesprochene Kündigung auch als Verdachtskündigung erfolgt sei (K 17).

89

Gleiches gilt für die Kündigung vom 15.07.2009. Es fehlte erneut an der Vorlage einer Vollmachtsurkunde. Dass die Erteilung einer Innenvollmacht ein innerer Vorgang ist, ist ebenso richtig wie unerheblich, wenn der Empfänger der Erklärung einen Anspruch auf eine Urkunde hat, damit er sich sicher sein kann, dass die Erklärung wirksam ist, § 180 BGB. Einer teleologischen Reduktion des Anwendungsbereichs des § 174 Satz 1 BGB wird man hier ebenso wenig näher treten können wie der Annahme, das Verhalten des Klägers sei treuwidrig.

90

Eine erneute Anhörung war hier mit Blick auf die Verdachtskündigung schon wegen der zu knapp bemessenen Frist vor der ersten Kündigungserklärung erforderlich. Angesichts dessen, dass die Beklagte sich einige Zeit für ihre Entscheidungsfindung genommen hat, wäre eine ausreichende Zeit für eine Reaktion des Klägers naheliegend und erforderlich gewesen.

91

5. Die Kündigungserklärungen vom 07.09. und 13.10.2009

92

Bezüglich der weiteren streitgegenständlichen Kündigungen vom 07.09. und 13.10.2009 hat das Landgericht zu Recht die Nichteinhaltung der Kündigungserklärungsfrist nach § 626 Abs. 2 BGB angenommen.

93

Offen bleiben kann, ob die Verfristung nicht schon mit Blick darauf anzunehmen wäre, dass die Beklagte Ende Januar Kenntnis von der anonymen Anzeige erhielt und den Kläger sofort im Verdacht hatte. Dennoch wurde - glaubt man der Aussage des Mitarbeiters des Werksschutzes - erst im April das anonyme Schreiben auf Fingerabdrücke untersucht und ein erstes Gutachten in Auftrag gegeben. Diese Angabe steht im Widerspruch zur vagen Behauptung des Herrn X , wonach man schon Ende Januar „aktiv geworden“ sei.

94

Unbeschadet hiervon ist dem Landgericht darin zu folgen, dass hier spätestens mit der Festlegung der Gesellschafterversammlung durch die erste Kündigung die Zwei-Wochen-Frist zu laufen begann. Auch für die Verdachtskündigung gilt, dass der Kündigungsberechtigte, der noch Ermittlungen durchgeführt hat, als für die Einhaltung der Ausschlussfrist darlegungs- und beweispflichtige Partei darlegen muss, welche Tatsachenbehauptungen unklar und daher ermittlungsbedürftig waren, und welche - sei es auch nur aus damaliger Sicht - weiteren Ermittlungen er zur Klärung der Zweifel angestellt hat (BAG, NZA 2007, 744).

95

Dass hier - wie die Beklagte meint - ein diskontinuierlicher Erkenntnisprozess vorgelegen hat, der diese Frist mit jedem weiteren Gutachten erneut in Gang setzte, ist nicht nachvollziehbar. Der Senat vermag nicht zu erkennen, welche weiterführenden Erkenntnisse weitere sprachwissenschaftliche Gutachten - deren wissenschaftliche Vertretbarkeit einmal unterstellt - zu Tage bringen konnten.

96

Hier hat die Beklagte nichts Substantielles dazu vorgetragen, welche konkreten Tatsachen hier zumindest mit Blick auf die Einholung weiterer Gutachten nach erster - unwirksamer - Kündigung noch unklar und ermittlungsfähig gewesen sein könnten.

97

Nicht vertretbar ist schließlich die Auffassung der Beklagten, der Kläger sei durch die vorangegangenen unwirksamen Kündigungen ausreichend im Bilde darüber gewesen, dass die Beklagte ihm auch weiter kündigen wolle. Sie verkennt dabei, dass der Kläger ausweislich der gesetzlichen Wertung des § 174 BGB gerade nicht davon ausgehen musste, dass die Beklagte ihm kündigen wolle. Eine aufgrund des mangelnden Nachweises der Bevollmächtigung zu Recht zurückgewiesene Kündigungserklärung kann insoweit keine Klarheit für den Empfänger dieser unwirksamen Erklärung begründen und folgerichtig nicht dazu führen, dass der Kündigungsberechtigte die Zwei-Wochen-Frist nicht mehr zu wahren hat.

98

6. Nachschieben von Kündigungsgründen

99

Da die streitgegenständlichen Kündigungserklärungen vom 08.07. und 15.07.2009 aufgrund der Zurückweisungen durch den Kläger mangels Vorlage der Vollmachtsurkunden formell unwirksam waren, können die der Beklagten nach deren Angaben Ende März bzw. Anfang April 2010 erstmals zu Ohren gekommenen weiteren Umstände nicht zu diesen Kündigungen nachgeschoben werden.

100

Anders verhält es sich bezüglich der Kündigungserklärungen vom 07.09. und 13.10.2009. Die mit diesen Kündigungserklärungen ursprünglich geltend gemachten Gründe sind zwar aufgrund der Nichteinhaltung der Kündigungserklärungsfrist nach § 626 Abs. 2 BGB materiell-rechtlich verfristet, was einem Nachschieben von Kündigungsgründen jedoch nicht grundsätzlich entgegensteht. Ist bereits eine fristlose Kündigung ausgesprochen, muss der Gekündigte damit rechnen, dass bei Ausspruch der Kündigung bereits bekannte, zu diesem Zeitpunkt aber noch nicht verfristete oder auch bis dahin noch nicht entdeckte Kündigungsgründe nachgeschoben werden (vgl. BAG, NJW 1980, 2486).

101

a) Nachschieben von Kündigungsgründen

102

(1) in der Berufung

103

Der neue Vortrag in der Berufungsinstanz bzgl. des Nachschiebens von Kündigungsgründen ist gem. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zuzulassen, da die rechtsgestaltende Erklärung erst im Laufe des Berufungsverfahrens abgegeben wurde (vgl. Zöller-Heßler, ZPO, 28. Aufl. 2009, § 531, Rdnr. 31: Präklusionsvorschriften sollen zum alsbaldigen Vortrag, nicht zur raschen Realisierung materiell-rechtlicher Voraussetzungen anhalten).

104

(2) Voraussetzungen

105

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts können Kündigungsgründe, die dem Kündigenden bei Ausspruch der Kündigung noch nicht bekannt waren, uneingeschränkt nachgeschoben werden, wenn sie bereits bei Ausspruch der Kündigung entstanden sind (vgl. BAG, NJW 2008, 1097, m.w.Nachw.). Dabei ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kein zeitlicher und sachlicher Zusammenhang der nachgeschobenen mit den ursprünglichen Kündigungsgründen erforderlich (BGH, NJW 2004, 1528; BB, 2005, 1698; Staudinger-Preis, BGB, 2002, § 626, Rdnr. 66, m.w.Nachw.). Allerdings wird bei Fehlen eines solchen Zusammenhangs mit Blick auf § 626 Abs. 2 BGB verlangt, dass dem Kündigenden die nachgeschobenen Kündigungsgründe im Zeitpunkt der Kündigungserklärung nicht schon länger als zwei Wochen bekannt waren (BGH, NJW 2004, 1528, 1529; WM 1978, 1123). Die von der Beklagten behauptete Kenntniserlangung erst nach Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigungen wird im folgenden vom Senat unterstellt.

106

(3) kein wichtiger Grund

107

Weder die Vermietung einer Gewerbeimmobilie an das Konkurrenzunternehmen der Beklagten (a) noch der Vorwurf der Verbreitung wahrheitswidriger Äußerungen (b) durch den Kläger sind geeignet, die bereits ausgesprochenen außerordentlichen Kündigungen vom 07.09. bzw. 13.10.2009 zu rechtfertigen.

108

(a) Vermietung von Gewerbefläche an ein Konkurrenzunternehmen der Beklagten

109

Für das Nachschieben dieses sachlich anders gelagerten Kündigungsgrundes liegt die notwendige Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung (vgl. dazu BGH, BB 2004, 64; 2005, 1698) vom 26.03.2010 vor (K 25). Auf die Einhaltung der Ausschlussfrist kommt es gem. § 626 Abs. 2 BGB beim Nachschieben von Kündigungsgründen nicht an (BGHZ 157, 151).

110

Die Beklagte kann jedoch nicht damit gehört werden, durch Vermietung von Gewerbefläche an ein Konkurrenzunternehmen habe der Kläger einen gewichtigen Wettbewerbsverstoß begangen. Die Vermietung als solche erfolgte bereits vor Beginn des Anstellungsvertrages, somit zu einem Zeitpunkt, als der Kläger noch nicht in einem Pflichtenverhältnis zur Beklagten stand. Das Verschweigen der Vermietung bzw. die Fortsetzung des Gewerbemietvertrages während seiner Tätigkeit als Geschäftsführer stellt keine - grobe - Pflichtverletzung dar. Wenn dem Kläger nach der vertraglichen Regelung des § 12 des Geschäftsführeranstellungsvertrages gestattet wird, Minderheitsgesellschafter an Konkurrenzunternehmen zu werden, so muss es ihm erst recht gestattet sein, Gewerbefläche an ein solches Unternehmen zu vermieten. Dass mit der Vermietung eine besondere Förderung der Tätigkeit des Konkurrenzunternehmens verbunden war, hat die Beklagte nicht behauptet. Auch ist nicht ersichtlich, dass der Kläger damit in einen Interessenkonflikt zu seinem Dienstherrn geraten ist. Schließlich hat die Beklagte nicht vorgetragen, dass es dem Kläger als rechtmäßiges Alternativverhalten möglich gewesen wäre, diesen Mietvertrag vorzeitig zu beenden.

111

(b) Verbreitung wahrheitswidriger Äußerungen

112

Da es sich bei dem weiteren nachgeschobenen Kündigungsgrund der Verbreitung wahrheitswidriger Äußerungen über angebliche Abhörmaßnahmen im Unternehmen um einen sachlich anderen als denjenigen Grund handelt, welcher die Gesellschafterversammlung zur fristlosen Kündigung vom 07.09.2009 bzw. jener vom 13.10.2009 veranlasst hat, war auch für das Nachschieben dieses Grundes eine Entscheidung der Gesellschafterversammlung der Beklagten notwendig, was durch den Gesellschafterbeschluss vom 28.05.2010 (B 21) nachgeholt wurde. Wie oben ausgeführt, ist die Nichtbeachtung der Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB unschädlich.

113

Das Nachschieben bzw. der Austausch dieses Kündigungsgrundes stellt sich mangels Anhörung und mangels ausreichender Aufklärung als unverhältnismäßig dar und entsprach nicht den Anforderungen des § 626 BGB.

114

Bei diesem Kündigungsgrund handelt es sich wegen den zwischen den Parteien streitigen und damit ungeklärten Einzelheiten um einen nicht ausreichend aufgeklärten Sachverhalt. Bei einer solchen Verdachtskündigung war die Beklagte verpflichtet, den Kläger vorher anzuhören.

115

Der Dienstverpflichtete muss bei einer Verdachtskündigung vor dem Ausspruch der Kündigung die Möglichkeit erhalten, die Verdachtsgründe bzw. Verdachtsmomente zu beseitigen bzw. zu entkräften. Vor Ausspruch der Kündigung muss der Dienstherr alles ihm Zumutbare zur Aufklärung des Sachverhalts tun. Selbst abseitigen Einlassungen des Dienstverpflichteten hat er nachzugehen (vgl. Lunk, NJW 2010, 2753, m.w.Nachw.).

116

Bereits wegen schuldhafter Verletzung dieser sich aus der Aufklärungspflicht ergebenden Anhörungspflicht ist die auf den Verdacht einer strafbaren Handlung bzw. eines pflichtwidrigen Verhaltens der Beklagten gestützte Kündigung unwirksam (vgl. BAG, NZA 1986, 674).

117

Zudem setzt eine Verdachtskündigung den dringenden (objektiven) Verdacht einer schweren Pflichtverletzung oder Straftat voraus (vgl. zum Ganzen Lunk, a.a.O.). Nachdem die Beklagte eingeräumt hat, in der Vergangenheit einen Mitarbeiter abgehört zu haben, und der Kläger angibt, sich mit Mitarbeitern über derartige Vorfälle im Unternehmen unterhalten zu haben, ist eine auf Beweiszeichen gestützte große Wahrscheinlichkeit für eine grobe Pflichtverletzung des Klägers nicht ersichtlich. Unter diesen Umständen kann auch ein sich in diesem Zusammenhang entwickelndes vertrauliches Gespräch unter Arbeitskollegen, selbst wenn es sich auf Gerüchte stützt und teilweise einen diffamierenden Inhalt hat, nicht ohne Weiteres als grobe Pflichtverletzung angesehen werden, solange die Gesprächsteilnehmer darauf vertrauen konnten, dass ihre Äußerungen nicht nach außen getragen werden und sich nicht betriebsschädigend auswirken (vgl. BAG, NZA 2010, 271; DB 2003, 1797; Hess. LAG, NZA-RR 2007, 245).

118

Bei alledem muss berücksichtigt werden, dass das Klima zwischen den Parteien im relevanten Zeitraum (Frühjahr 2009) bereits durch fristlose Kündigung, Verdächtigungen und Strafanzeige „vergiftet“ war, weshalb das eingestandene Erörtern von Gerüchten - welche sich später zumindest teilweise als zutreffend herausstellten - kein kündigungsrechtlich relevantes Fehlverhalten darstellt.

119

Der Senat vermag dem teilweise wechselnden Vortrag der Beklagten unter Berücksichtigung der Einlassung des Klägers keinen weitergehenden dringenden Verdacht zu entnehmen, der Kläger habe bewusst wahrheitswidrig geäußert, er selbst werde von der Beklagten abgehört. Ausweislich des Gesellschafterbeschlusses soll eine nochmalige Nachfrage bei Herrn S. ergeben haben, dass es so gewesen sein könne, dass der Kläger nicht direkt die Behauptung aufgestellt habe, bei ihm sei eine „Wanze“ installiert, sondern dass er allgemein den Verdacht geäußert habe, dass Abhörvorrichtungen installiert seien (vgl. B 21, S. 2, unten). Eine Beweisaufnahme hierzu erübrigt sich daher.

III.

120

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 97 Abs. 1 ZPO.

121

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

122

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO). Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

123

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 2, 63 Abs. 2 GKG, 3 ff. ZPO.