Bundesgerichtshof ()
Urteil vom 2018-11-08, Aktenzeichen III ZR 628/16
ECLI:DE:BGH:2018:081118UIIIZR628.16.0

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts - 11. Zivilsenat - vom 14. September 2016 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Der Kläger begehrt von der Beklagten Schadensersatz wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit dem Erwerb einer Kapitalanlage.

2

Nach Beratung durch den Beklagten unterzeichnete der Kläger am 10. November 2002 eine Beitrittserklärung als atypisch stiller Gesellschafter zu der A. AG (Fondsgesellschaft) und verpflichtete sich zur Zahlung einer Einmaleinlage über 60.000 € zuzüglich 3.600 € Agio bis zum 15. November 2002. Auf dem Formular der Beitrittserklärung befindet sich folgende, von dem Kläger gesondert unterzeichnete "Widerrufsbelehrung":

"Meine Beitrittserklärung als atypisch stiller Gesellschafter der A. AG kann ich innerhalb einer Frist von zwei Wochen widerrufen. Diese Widerrufsfrist beginnt am Tag, der auf das Datum der von mir unterschriebenen Bestätigung über den Erhalt dieser Belehrung folgt. Der Widerruf ist schriftlich oder in Textform an die A. AG … zu richten. Der Widerruf bedarf keiner Begründung. Zur Fristwahrung genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs. Die vorstehende Belehrung habe ich zur Kenntnis genommen. …"

3

Nach § 2 Abs. 2 des im Emissionsprospekt der Fondsgesellschaft abgedruckten atypisch stillen Gesellschaftsvertrages wird "die Beteiligung als atypisch stiller Gesellschafter … unabhängig vom Zeitpunkt der Eintragung des Vertrages in das Handelsregister gemäß § 294 AktG wirksam mit der Annahme der Beitrittserklärung durch den Geschäftsinhaber, der Zahlung des Aufgeldes (Agio) und der vollständigen Zahlung der Einmaleinlage".

4

Mit Schreiben vom 12. November 2002 begrüßte die Fondsgesellschaft den Kläger "im Kreise der atypisch stillen Gesellschafter" und sandte einen gegengezeichneten Durchschlag der Beitrittserklärung an ihn zurück. Auf dem für die Fondsgesellschaft geführten Treuhandkonto ging am 13. November 2002 eine erste Teilzahlung des Klägers in Höhe von 33.600 € ein, die Einzahlung weiterer 30.000 € erfolgte am 28. November 2002.

5

Am 13. November 2012 reichten die Prozessbevollmächtigten des Klägers per Telefax einen Güteantrag bei Rechtsanwalt und Mediator R. aus F. , einer staatlich anerkannten Gütestelle, ein, dem keine Vollmacht des Klägers beigefügt war.

6

Der Kläger macht geltend, weder durch den Emissionsprospekt noch im Rahmen des Vermittlungsgesprächs zutreffend über die wesentlichen Risiken der Beteiligung aufgeklärt worden zu sein. Seine nach Scheitern des Güteverfahrens erhobene Klage auf Rückabwicklung der Beteiligung und Zahlung entgangenen Gewinns hat das Landgericht wegen Verjährung der geltend gemachten Ansprüche abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die gegen dieses Urteil gerichtete Berufung des Klägers zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich dieser mit seiner von dem erkennenden Senat zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe

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Die zulässige Revision hat in der Sache Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

8

Das Berufungsgericht hat eine für die Anlageentscheidung des Klägers ursächliche Aufklärungspflichtverletzung bejaht, weil der Beklagte dem Kläger den Prospekt nicht vor Zeichnung der Beteiligung übergeben und ihn in dem Vermittlungsgespräch nicht zutreffend über die wesentlichen Risiken der Beteiligung aufgeklärt habe. Dem geltend gemachten Schadensersatzanspruch stehe aber die von dem Beklagten erhobene Verjährungseinrede entgegen.

9

Zwar werde der Güteantrag den nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung bestehenden inhaltlichen Anforderungen gerecht. Auch dass er nicht mit einer Vollmacht der Prozessbevollmächtigten versehen gewesen sei, hindere das Eintreten der Hemmungswirkung nicht. Die zehnjährige Verjährungsfrist des § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB habe aber mit dem Erwerb der Kapitalanlage zu laufen begonnen und sei zum Zeitpunkt der Einreichung des Güteantrags bereits abgelaufen gewesen.

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Eine den Kläger bindende Verpflichtung, auf die für den Verjährungsbeginn abzustellen sei, sei bereits mit Annahme seiner Beitrittserklärung durch die Fondsgesellschaft am 12. November 2002 zustande gekommen. Auf den Zugang der Annahmeerklärung habe der Kläger nach den Umständen des Falles gemäß § 151 Satz 1 BGB verzichtet.

11

Auf die Erfüllung der Zahlungsverpflichtung von Seiten des Anlegers komme es für die Entstehung des Schadensersatzanspruchs ungeachtet der Regelung in § 2 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages nicht an. Damit sei nur ein abweichender Zeitpunkt der Ingangsetzung vereinbart worden, das Inkrafttreten des Gesellschaftsvertrages selbst aber sei nicht an bestimmte Bedingungen geknüpft worden. Auch auf den Ablauf der Widerrufsfrist sei für den Verjährungsbeginn nicht abzustellen. Abgesehen davon, dass in Fällen fehlerhafter Widerrufsbelehrung ein Widerruf auch noch nach Jahren möglich wäre und damit der Beginn der Verjährungsfrist weit hinausgeschoben werden könnte, führten die Regelungen über die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft dazu, dass der fehlerhafte beziehungsweise einer Widerrufsmöglichkeit ausgesetzte Beitritt zunächst als wirksam anzusehen sei.

II.

12

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

13

1. Der Schadensersatzanspruch des Klägers wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit seiner Beteiligung als atypisch stiller Gesellschafter unterliegt der zehnjährigen Verjährungsfrist des § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB, die entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts zum Zeitpunkt der Einreichung des Güteantrags am 13. November 2012 noch nicht abgelaufen war.

14

a) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Eintritt eines Schadens, welcher den Lauf der Verjährung eines auf dessen Ersatz gerichteten Anspruchs des Geschädigten nach § 199 Abs. 1 Nr. 3 BGB in Gang setzt, erst dann zu bejahen ist, wenn es zu einer konkreten Verschlechterung der Vermögenslage des Gläubigers gekommen ist, wofür das Entstehen einer lediglich risikobehafteten Situation nicht genügt (st. Rspr., s. nur Senatsurteile vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 23 f; vom 22. September 2011 - III ZR 186/10, NJW-RR 2012, 111 Rn. 7 und vom 23. November 2017 - III ZR 389/15, juris Rn. 34 sowie BGH, Urteil vom 18. April 2012 - IV ZR 193/10, VersR 2012, 1110 Rn. 21). Erwirbt ein Anlageinteressent - wie hier - auf Grundlage einer fehlerhaften Beratung eine für ihn nachteilige, seinen konkreten Anlagezielen und Vermögensinteressen nicht entsprechende Kapitalanlage, kann dieser Erwerb allerdings bereits für sich genommen einen Schaden darstellen und ihn deshalb - unabhängig von der Werthaltigkeit der Anlage - dazu berechtigen, im Wege des Schadensersatzes die Rückabwicklung zu verlangen. Der Schadensersatzanspruch entsteht dabei schon mit dem (unwiderruflichen und vollzogenen) Erwerb der Kapitalanlage (s. etwa Senatsurteile vom 8. Juli 2010 aaO; vom 22. Juli 2010 - III ZR 99/09, juris Rn. 12; vom 7. Juli 2011 - III ZR 90/10, juris Rn. 12; vom 22. September 2011 aaO und vom 23. November 2017 aaO sowie BGH, Urteile vom 11. Juli 2012 - IV ZR 151/11, juris Rn. 65 und vom 18. April 2012 aaO).

15

b) Nach diesen Maßstäben war am 12. November 2002 jedoch noch kein Schaden im Sinne des § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB entstanden, weshalb der am 13. November 2012 eingereichte Güteantrag eine Hemmung der Verjährung noch bewirken konnte (§ 204 Abs. 1 Nr. 4, § 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2 BGB).

16

aa) Zwar ist der Beitrittsvertrag nach der von der Revision hingenommenen und rechtlich auch nicht zu beanstandenden tatrichterlichen Würdigung des Berufungsgerichts bereits mit Annahme der Beitrittserklärung des Klägers durch die Fondsgesellschaft am 12. November 2002 zustande gekommen. Der Abschluss des Beitrittsvertrages allein konnte in der gegebenen Konstellation einen den Verjährungsbeginn auslösenden Schaden allerdings noch nicht begründen.

17

bb) Dem Kläger stand nämlich - wovon das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit den Parteien zu Recht ausgegangen ist - ein freies Recht auf Widerruf seiner Beitrittserklärung zu. Dabei kann dahinstehen, ob die Voraussetzungen für das Eingreifen eines gesetzlichen Widerrufsrechts gegeben waren, da aufgrund der von dem Kläger unterzeichneten "Widerrufsbelehrung" jedenfalls von dem Bestehen eines vertraglichen Widerrufsrechts auszugehen ist.

18

(1) Der Senat kann die auf dem Beitrittsformular abgedruckte, für eine Vielzahl von Fällen vorformulierte "Widerrufsbelehrung", mit welcher der Beitretende darauf hingewiesen wird, dass er seine Beitrittserklärung binnen einer Frist von zwei Wochen ohne Angabe einer Begründung widerrufen könne, frei auslegen (vgl. Senatsurteil vom 1. Februar 2007 - III ZR 159/06, ZIP 2007, 1114 Rn. 15 sowie BGH, Urteil vom 9. Mai 2000 - XI ZR 276/99, BGHZ 144, 245, 248, jew. mwN).

19

(2) Zwar lässt sich dem Wortlaut dieser "Widerrufsbelehrung" nicht ausdrücklich entnehmen, dass ihm auch für den Fall, dass die Voraussetzungen für das Eingreifen eines gesetzlichen Widerrufsrechts nicht gegeben sind, ein freies, vertragliches Recht auf Widerruf seiner Beitrittserklärung zustehen sollte. Für die Einräumung eines (inhaltlich voraussetzungslosen) vertraglichen Widerrufsrechts spricht allerdings, dass die Belehrung einschränkungslos formuliert ist ("Meine Beitrittserklärung … kann ich … widerrufen"). Ihr ist - anders als es der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in zwei von ihm entschiedenen Fällen zugrunde gelegt hat (Urteile vom 6. Dezember 2011 - XI ZR 401/10, NJW 2012, 1066 Rn. 27 ff und vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105 Rn. 43) - kein Hinweis darauf zu entnehmen, dass das Recht zum Widerruf nur in den gesetzlich vorgesehen Fällen oder unter bestimmten Bedingungen gegeben sein soll (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 1982 - VIII ZR 115/81, NJW 1982, 2313 f sowie OLG Köln, Urteil vom 22. Juli 2009 - 27 U 5/09, juris Rn. 23). Aus diesem Grunde ist die "Widerrufsbelehrung" geeignet, aus der maßgeblichen Sicht eines durchschnittlichen Kunden (vgl. BGH, Urteile vom 6. Dezember 2011 aaO Rn. 23 und vom 12. Juli 2016 aaO) die berechtigte Erwartung hervorzurufen, dass er sich bei Einhaltung der in der Belehrung genannten Formerfordernisse in jedem Fall innerhalb der aufgeführten Frist von seiner Beitrittserklärung lösen kann, ohne dass es hierfür auf das Vorliegen weiterer (insbesondere gesetzlicher) Voraussetzungen ankommt. Etwaige Zweifel an dieser Auslegung gingen zu Lasten des Verwenders (§ 305c Abs. 2 BGB).

20

cc) Jedenfalls dann, wenn einem Anleger (wie hier) ein vertraglich eingeräumtes Recht auf Widerruf seiner Beitrittserklärung zu einer Kapitalgesellschaft zusteht, welches - abgesehen von der Einhaltung einer Widerrufsrist oder bestimmter Formerfordernisse - an keine weiteren Voraussetzungen gebunden ist, ist dieser durch das Zustandekommen des Beitrittsvertrages grundsätzlich noch nicht geschädigt (in diesem Sinne LG Hannover, Urteil vom 16. Oktober 2013 - 11 O 224/12, juris Rn. 56 ff). Solange es nämlich zur alleinigen Disposition des Anlegers steht, ob er an dem geschlossenen Vertrag festhält oder sich durch Ausübung eines ihm eingeräumten Widerrufsrechts von der eingegangenen Verpflichtung wieder löst, ist es noch offen, ob die vorgeworfene Pflichtverletzung zu einem Schaden führt. Es liegt dann lediglich eine risikobehaftete Lage vor, welche sich aber noch nicht in der Bewertung des Gesamtvermögens niederschlägt und daher einem Schadenseintritt nicht gleichsteht (vgl. Senatsurteil vom 23. November 2017 - III ZR 389/15, juris Rn. 34 sowie BGH, Urteil vom 28. Oktober 1993 - IX ZR 21/93, BGHZ 124, 27, 30 mwN).

21

Entgegen einer in der obergerichtlichen Rechtsprechung und in der Literatur vertretenen Auffassung (s. OLG Celle, WM 2010, 609, 612 f; OLG Hamm, Urteile vom 16. Dezember 2009 - 31 U 80/09, juris Rn. 79 und vom 3. März 2010 - 31 U 106/08, BeckRS 2010, 08982; Edelmann in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 4. Aufl., § 3 Rn. 123; sowie BeckOGK/Piekenbrock, BGB, § 199 Rn. 53.1 [Stand: 1. August 2018]) kommt es für die Frage nach dem Verjährungsbeginn nicht darauf an, ob der Kapitalanleger von einem ihm eingeräumten Widerrufsrecht bereits Gebrauch gemacht hat. Soweit zur Begründung dieser Auffassung darauf verwiesen wird, erst die Ausübung eines Widerrufsrechts könne nach der Differenzhypothese einen Vermögensschaden entfallen lassen (vgl. OLG Celle aaO und OLG Hamm aaO), setzt dies voraus, dass ein Vermögensschaden schon entstanden ist, was aus den ausgeführten Gründen nicht zutrifft.

22

dd) Anders als das Berufungsgericht meint, lässt sich ein mit dem Abschluss des Beitrittsvertrages zeitlich zusammenfallender Verjährungsbeginn im gegebenen Fall auch nicht mit einer Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft begründen.

23

(1) Zwar steht die freie Widerrufbarkeit der Beitrittserklärung dem Verjährungsbeginn nach § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB dann nicht (mehr) entgegen, wenn Umstände gegeben sind, aufgrund derer der Beitretende von seiner Anlageentscheidung nicht Abstand nehmen kann, ohne aus Gründen, welche sich seiner Einflussmöglichkeit entziehen, gegebenenfalls finanzielle Einbußen oder sonstige für ihn nachteilige Folgen hinnehmen zu müssen. In derartigen Fällen haben sich die aus einer Anlageentscheidung möglicherweise ergebenden negativen Folgen bereits so weitgehend konkretisiert, dass bei der gebotenen wertenden Betrachtung nicht mehr lediglich von einer Gefährdung, sondern bereits von einer Schädigung des Vermögens des Anlegers ausgegangen werden muss.

24

(2) Bei dem hier zu beurteilenden Beitritt als atypisch stiller Gesellschafter zu einer Kapitalanlagegesellschaft ist von einer solchen Situation insbesondere dann auszugehen, wenn der Anleger bereits eine gesellschaftsrechtliche Stellung erlangt hat, aufgrund derer ein Austritt aus der Gesellschaft nur noch nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft möglich wäre.

25

(a) Nach diesen Grundsätzen, die einen "gesicherten Bestandteil des Gesellschaftsrechts" bilden (BGH, Urteil vom 29. Juni 1970 - II ZR 158/69, BGHZ 55, 5, 8 f) und auch für den fehlerhaften Beitritt zu einer bestehenden, atypisch stillen Gesellschaft gelten (s. nur BGH, Urteil vom 19. November 2013 - II ZR 383/12, BGHZ 199, 104 Rn. 10 f mwN), ist der Widerruf der Beitrittserklärung bei einem bereits in Vollzug gesetzten Gesellschaftsvertrag als außerordentliche Kündigung zu behandeln, die nicht zu einer rückwirkenden Beseitigung der Gesellschafterstellung führt. Vielmehr ist der widerrufende Gesellschafter bis zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Kündigung wie ein Gesellschafter mit allen damit verbundenen Rechten und Pflichten (sowohl im Innen- als auch im Außenverhältnis) anzusehen, er ist zur Leistung seiner Einlage, soweit sie nicht vollständig erbracht ist, verpflichtet und nimmt bis zum Zeitpunkt seines Ausscheidens an den Gewinnen und Verlusten der Gesellschaft teil (s. nur BGH, Urteil vom 16. Dezember 2002 - II ZR 109/01, BGHZ 153, 214, 221; Beschluss vom 5. Mai 2008 - II ZR 292/06, ZIP 2008, 1018 Rn. 9 sowie Urteil vom 30. Januar 2018 - II ZR 95/16, WM 2018, 709 Rn. 52, jew. mwN). Mit dem Wirksamwerden des Ausscheidens des Gesellschafters tritt damit an die Stelle der Mitgliedschaft (lediglich) ein Anspruch auf Zahlung des Auseinandersetzungsguthabens, welcher nach dem Verkehrswert des Anteils im Zeitpunkt des Ausscheidens zu berechnen ist (s. nur BGH, Beschluss vom 5. Mai 2008 aaO). Der widerrufende Gesellschafter kann daher unter Umständen seine Einlageleistung nicht zurückfordern, sondern muss sich an etwaigen Verlusten der Gesellschaft beteiligen, was gegebenenfalls sogar zu einem negativen Abfindungsguthaben führen kann (BGH aaO Rn. 11).

26

(b) Von einer Invollzugsetzung im Sinne dieser Rechtsprechung ist allerdings erst dann auszugehen, wenn Rechtstatsachen geschaffen worden sind, an denen die Rechtsordnung nicht vorbeigehen kann. Das ist der Fall, wenn der Beitretende Beiträge geleistet oder gesellschaftsvertragliche Rechte ausgeübt hat (BGH, Urteile vom 14. Oktober 1991 - II ZR 212/90, NJW 1992, 1501, 1502; vom 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99, WM 2000, 1685, 1686 und vom 11. Mai 2016 - XII ZR 147/14, MDR 2016, 759 Rn. 22) Einen Beitrag hat der Kläger erst mit seiner Teilzahlung von 33.600 € (Agio und 50 % der vereinbarten Einlageleistung) am 13. November 2002 auf das Treuhandkonto der Fondsgesellschaft erbracht. Vorher hatte er weder Beiträge geleistet noch gesellschaftsvertragliche Rechte ausgeübt.

27

Da die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft für den Fall eines Widerrufs der Beitrittserklärung mithin frühestens ab dem 13. November 2002 zur Anwendung gelangen konnten, vermochte der am 13. November 2012 eingereichte Güteantrag die Verjährung noch zu hemmen (§ 204 Abs. 1 Nr. 4, § 187 Abs. 1 und § 188 Abs. 2 BGB).

28

ee) Ob einer mit dem Zustandekommen des Beitrittsvertrages zeitlich zusammenfallenden Entstehung des Schadens entsprechend der Rechtsauffassung des Revisionsführers auch § 2 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages entgegensteht, wonach die Beteiligung als atypisch stiller Gesellschafter unabhängig vom Zeitpunkt der Eintragung des Vertrages in das Handelsregister (erst) mit vollständiger Zahlung des Agios und der Einmaleinlage "wirksam" wird, bedarf nach dem Vorstehenden keiner Entscheidung.

29

2. Der am 13. November 2012 bei einer staatlich anerkannten Gütestelle eingegangene Güteantrag war auch geeignet, eine Verjährungshemmung nach § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB zu bewirken.

30

a) Nach der von dem Revisionsbeklagten hingenommenen tatrichterlichen Würdigung des Berufungsgerichts wird der Inhalt des Güteantrags den in der höchstrichterlichen Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen (s. etwa Senatsurteil vom 18. Juni 2015 - III ZR 198/14, juris Rn. 22 ff) gerecht und bezeichnet insbesondere den verfolgten Anspruch hinreichend genau.

31

b) Der Güteantrag erfüllte auch die formalen Anforderungen, die von den für die Tätigkeit der jeweiligen Gütestelle maßgeblichen Verfahrensvorschriften gefordert werden, wie es notwendig ist, um die Hemmungswirkung des § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB herbeizuführen (s. nur Senatsbeschluss vom 4. Mai 2016 - III ZR 100/15, juris Rn. 3 mwN). Entgegen der Ansicht des Beklagten steht dem nicht entgegen, dass dem Antrag eine Vollmacht für die Prozessbevollmächtigten des Klägers nicht beigefügt war. Zwar ist gemäß § 3 Abs. 1 Satz 9 der Verfahrensordnung des als Gütestelle angerufenen Rechtsanwalts und Mediators R. dem Antrag auf Verfahrenseinleitung eine schriftliche Vollmacht "beizufügen oder auf Antrag nachzureichen". Nach dem Senatsbeschluss vom 4. Mai 2016 (aaO Rn. 4 ff) ist § 3 Abs. 1 Satz 9 der auch jenem Fall zugrunde liegenden Verfahrensordnung des Rechtsanwalts und Mediators R. allerdings dahingehend auszulegen, dass ein Nachweis der Vollmacht nur dann erforderlich ist, wenn sein Fehlen bemängelt worden ist oder der Gegner einen solchen verlangt hat.

32

Da auch der hiesige Beklagte einen Mangel der Vollmacht nicht geltend gemacht oder die Nachreichung einer Vollmacht gefordert hat, konnte der rechtzeitig eingereichte Güteantrag die Hemmung der Verjährung auch ohne gleichzeitige Vorlage einer Vollmacht bewirken.

33

3. Nach alledem ist das angefochtene Berufungsurteil aufzuheben und die Sache gemäß § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. § 563 Abs. 3 ZPO greift nicht ein, weil die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist. Das Berufungsgericht hat zwar das Bestehen einer für die Anlageentscheidung kausalen Beratungspflichtverletzung bejaht, von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig aber keine Feststellungen zu Art und Höhe des daraus resultierenden Schadens getroffen. Dies nachzuholen wird das Berufungsgericht in der neuen Tatsacheninstanz Gelegenheit haben.

Herrmann

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