Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-04-10, Aktenzeichen 10 A 3915/05
ECLI:DE:OVGNRW:2007:0410.10A3915.05.00

Tenor

Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des
Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 1. September 2005 wird abgelehnt.

Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 52.500,00 EUR festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Der Antrag ist zulässig, aber nicht begründet.

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Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der angegriffenen Entscheidung des
Verwaltungsgerichts (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) bestehen auf Grund
des Antragsvorbringens nicht.

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Hinsichtlich des Hauptantrages - Erteilung eines planungsrechtlichen Bauvorbescheids für
die Errichtung eines Lebensmittelmarktes auf dem Flurstück - kommt eine Zulassung der
Berufung schon deshalb nicht in Betracht, weil die Klägerin gegen die insoweit
streitentscheidende Veränderungssperre keine Einwendungen geltend macht und Zweifel an
der Richtigkeit der diesbezüglichen Ausführungen des Verwaltungsgerichts auch sonst nicht
bestehen.

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Auch hinsichtlich des Hilfsantrags - Feststellung, dass die Klägerin vor Inkrafttreten der
Veränderungssperre einen Anspruch auf den beantragten Vorbescheid hatte - sind ernstliche
Zweifel an der Richtigkeit des Urteils nicht gegeben. Weder ist die dem Vorhaben der
Klägerin entgegenstehende Festsetzung einer westlichen Baugrenze im Bebauungsplan Nr.
funktionslos geworden (dazu 1.) noch hatte die Klägerin Anspruch auf Erteilung einer
Befreiung von dieser Festsetzung (dazu 2.).

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1.

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Wegen Funktionslosigkeit können ein Bebauungsplan bzw. einzelne Festsetzungen eines
Bebauungsplan unwirksam werden, wenn die Verhältnisse, auf die sie sich beziehen, in der
tatsächlichen Entwicklung einen Zustand erreicht haben, der eine Verwirklichung dieser
Festsetzung auf unabsehbare Zeit ausschließt und die Erkennbarkeit dieser Tatsache einen
Grad erreicht hat, der einem etwa dennoch in die Fortgeltung der Festsetzung gesetzten
Vertrauen die Schutzwürdigkeit nimmt. Die Funktionslosigkeit folgt danach aus einem
tatsächlichen und einem normativen Element: Sie beruht in tatsächlicher Hinsicht auf einer
erkennbar dauerhaften Änderung der faktischen Umstände im Widerspruch zu den
Planfestsetzungen. In normativer Hinsicht ist es erforderlich, dass die Erkennbarkeit der
Abweichung einen Grad erreicht hat, der eine Verwirklichung der Festsetzung
realistischerweise nicht mehr erwarten lässt und deshalb einem in die Fortgeltung der
Festsetzung gesetzten Vertrauen die Schutzwürdigkeit nimmt. Wann von einem solchen Grad
der Erkennbarkeit die Rede sein kann, lässt sich nicht abstrakt bestimmen, sondern bedarf
einer wertenden Entscheidung unter Berücksichtigung u.a. der Art der Festsetzung, des Maßes
der Abweichung und der Irreversibilität der entstandenen tatsächlichen Verhältnisse.

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BVerwG, Beschluss vom 29. Mai 2001 - 4 B 33.01 -, BRS 64 Nr. 72; Beschluss vom 6.
Juni 1997 - 4 NB 6.97 -, BRS 59 Nr. 54, jeweils m.w.N.

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Gemessen an diesen Maßstäben ist die Festsetzung der westlichen Baugrenze auf dem
Vorhabengrundstück nicht funktionslos geworden. Der Klägerin ist zwar zuzugeben, dass der
Beklagte offenbar in der Vergangenheit wenig Wert auf diese Festsetzung gelegt hat, weil er
für Bauvorhaben mehrfach von ihr befreit hat; auch mag die ursprüngliche Funktion der
Festsetzung - Abstand zu einer geplanten Straße zu wahren - durch Umplanung der Straße
weggefallen sein. Dennoch fehlt es bereits an der ersten Voraussetzung für die Annahme der
Funktionslosigkeit, nämlich an einem Auseinanderfallen von tatsächlicher Situation und
bauleitplanerischer Festsetzung. Obwohl für die nicht überbaubare Grundstücksfläche jenseits
der westlichen Baugrenze zwei Baugenehmigungen unter Befreiung von der Baugrenze erteilt
und mehrfach verlängert worden sind, ist diese Fläche nach wie vor im streitgegenständlichen
Bereich unbebaut geblieben, so dass es an erkennbaren Anhaltspunkten für die Annahme
fehlt, die bauleitplanerische Festsetzung werde dauerhaft nicht mehr zu verwirklichen sein;
die bloße Erteilung einer Baugenehmigung reicht insoweit nicht aus. Auch die weitere Frage,
ob der von der Klägerin behauptete Wegfall der ursprünglichen tatsächlichen Funktion der
westlichen Baugrenze zu ihrer Funktionslosigkeit im rechtlichen Sinne führen könne, ist zu
verneinen. Denn es reicht gerade nicht aus, dass die betroffene Planfestsetzung die ihr
ursprünglich zugedachte Aufgabe nicht mehr erfüllen kann, wenn sie bisher eingehalten
worden ist. Neben dem tatsächlichen Element der Funktionslosigkeit - Auseinanderfallen von
bauleitplanerisch festgesetzter und tatsächlicher Situation - fehlt es damit auch an dem
normativen Element eines Vertrauens in den Fortbestand dieser Diskrepanz. Dies gilt schon
deshalb, weil - wie das Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt hat - der westlichen
Baugrenze von Anfang an zusätzliche Funktionen zugekommen oder im Laufe der Zeit
zugewachsen sein mögen. Falls der Plangeber auf die von ihm selbst getroffene Festsetzung
dauerhaft verzichten will, steht ihm die Möglichkeit der - ggf. vereinfachten - Planänderung
zur Verfügung. Die Rechtsfigur der Funktionslosigkeit hilft in einer solchen Situation nicht
weiter, da sie gerade auf den Fall zugeschnitten ist, dass auch eine neuerliche planerische
Entscheidung des Satzungsgebers die sich mittlerweile im Gegensatz zu den
Planfestsetzungen entwickelte Realität zur Kenntnis nehmen müsste. Daran fehlt es hier; der
Satzungsgeber kann vielmehr bei der eingeleiteten Neuplanung im Rahmen des ihm
eingeräumten Planungsspielraums entscheiden, ob er an der Baugrenze festhalten oder die
überbaubare Grundstücksfläche ausweiten will.

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2.

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Das Urteil des Verwaltungsgerichts unterliegt auch insoweit keinen ernstlichen Zweifeln,
als es einen Anspruch der Klägerin auf Erteilung einer Befreiung von der westlichen
Baugrenze abgelehnt hat. Nach § 31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB kann eine Befreiung von den
Festsetzungen eines Bebauungsplans erteilt werden, wenn die Grundzüge der Planung nicht
berührt werden, die Abweichung städtebaulich vertretbar ist und wenn sie auch unter
Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist. Im
vorliegenden Fall ist die Erteilung einer Befreiung ausgeschlossen, weil sie gegen öffentliche
Belange verstößt.

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Allerdings dürfte eine Inanspruchnahme der nicht überbaubaren Grundstücksflächen
westlich der Baugrenze weder die Grundzüge der planerischen Konzeption des
Bebauungsplans Nr. berühren noch dürfte sie städtebaulich unvertretbar sein; auch ist
eine Beeinträchtigung nachbarlicher Interessen nicht erkennbar. Denn für das Plankonzept
war die westliche Baugrenze nicht von wesentlicher Bedeutung, auch wenn es im
Planaufstellungsverfahren zu Änderungen ihres Verlaufs gekommen ist. Im Vordergrund
standen vielmehr die Ausweisung eines Gewerbegebiets mit großen Flächen für Gebäude und
Parkplätze der Fa. L.------ und deren Binnenerschließung. Auch ist die Abweichung von den
festgesetzten Baugrenzen städtebaulich vertretbar; dies ergibt sich ohne weiteres aus dem
Umstand, dass der Beklagte in der Vergangenheit mehrfach derartige Befreiungen erteilt hat.
Die Erteilung einer Befreiung und damit des beantragten Vorbescheids scheitert jedoch daran,
dass die Abweichung mit den öffentlichen Belangen unvereinbar ist.

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Welche Umstände als öffentliche Belange im Sinne von § 31 Abs. 2 BauGB eine
Befreiung ausschließen, lässt sich nicht abstrakt beantworten. Als öffentliche Belange in
diesem Sinne sind zunächst solche Umstände zu werten, die bei einer Erteilung der Befreiung
und Verwirklichung des entsprechenden Vorhabens Spannungen in das Gebiet hineintragen
würden, die nur durch Planung zu bewältigen wären. Allerdings spricht viel dafür, den Begriff
der öffentlichen Belange in einem noch weiteren Sinne zu verstehen, weil er bei einem derart
engen Verständnis im Hinblick auf die übrigen Tatbestandsvoraussetzungen des § 31 Abs. 2
BauGB sonst bedeutungslos wäre. Öffentliche Belange im Rahmen einer
Befreiungsentscheidungen sind deshalb nicht auf diejenigen Belange beschränkt, die schon
bei Aufstellung des Bebauungsplans, von dessen Festsetzungen befreit werden soll, ermittelt
und abgewogen worden sind. Es kann sich auch um Festsetzungen eines zukünftigen
Bebauungsplans handeln, der Planreife im Sinne von § 33 BauGB erreicht hat, oder um
andere städtebauliche Entwicklungsvorstellungen, die bereits so weit konkretisiert bzw.
konkretisierbar sind, dass ihre Umsetzung für das Plangebiet ohne weiteres zu erwarten
ist.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. September 2002 - 4 C 13.01 -, BRS 65 Nr. 74 -; VGH
Baden-Württemberg, Urteil vom 16. Juni 2003 - 3 S 2324/02 -, BRS 66 Nr. 91 -; Reidt in:
Gelzer / Bracher / Reidt, Bauplanungsrecht, 7. Auflage, Rz 1732 (auch zu einem
Einzelhandelskonzept); Dürr in: Brügelmann, BauGB, § 31 Rz 52-54.

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Im vorliegenden Fall ist die Veränderungssperre, die eine förmliche Planänderung
absichern soll, zwar erst am 9. April 2005 in Kraft getreten. Schon Ende 2003 / Anfang 2004
lag allerdings ein Einzelhandelskonzept vor, das einen planerisch umzusetzenden
Einzelhandelsausschluss am streitgegenständlichen Standort vorsah, weil eine Schwächung
der benachbarten Stadtteilzentren verhindert werden sollte. Dieses bereits vorliegende
Konzept war auch ohne weiteres umsetzungsfähig; aus den Verwaltungsvorgängen ergibt
sich, dass der streitgegenständliche Antrag auf Erteilung des Bauvorbescheids unter Befreiung
von der Baugrenzenfestsetzung den Anlass bot, dieses Konzept durch Erlass eines
Planaufstellungsbeschlusses umzusetzen. An die Stelle der ursprünglichen planerischen
Konzeption des Bebauungsplans Nr. - Freihaltung der Flächen gegenüber der geplanten
Landesstraße - trat damit eine planerische Konzeption, deren Umsetzung ohne weitere
Konkretisierungsschritte möglich und zu erwarten war. Dies genügt den Anforderungen an
die Annahme öffentlicher Belange im Sinne des § 31 Abs. 2 BauGB.

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Der Umstand, dass ein Bauvorhaben zur Einzelhandelsnutzung, das sich auf dem
Grundstück der Klägerin innerhalb der überbaubaren Grundstücksflächen gehalten hätte, zu
jenem Zeitpunkt noch nicht hätte verhindert werden können, zieht dieses Ergebnis nicht in
Zweifel. Denn im vorliegenden Fall geht es gerade nicht um die Verwirklichung einer
plankonformen Nutzung, sondern um die Genehmigung einer planwidrigen Abweichung von
den Festsetzungen des Bebauungsplans in einem atypischen Fall. Dass schließlich die neu
hinzugetretenen planerischen Vorstellungen des Beklagten die Art der baulichen Nutzung,
nicht aber die überbaubare Grundstücksfläche betreffen, führt gleichfalls nicht zur Zulassung
der Berufung. Denn der Begriff der öffentlichen Belange im Sinne des § 31 Abs. 2 BauGB ist
nicht auf diejenigen Belange begrenzt, die unmittelbar der Begründung derjenigen
Planfestsetzung dienen, von der abgewichen werden soll, sondern ist - wie ausgeführt - weiter
zu verstehen und kann auch solche Belange umfassen, die in die planerische
Abwägungsentscheidung überhaupt noch nicht einfließen konnten.

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Ob die Ablehnung der Befreiung von der Festsetzung der westlichen Baugrenze auch im
Rahmen des dem Beklagten eingeräumten Ermessens auf die seinerzeit bereits bestehenden
abweichenden Planungsabsichten hätte gestützt werden können -,

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so etwa BVerwG, Urteil vom 19. September 2002 - 4 C 13.01 -, BRS 65 Nr. 74 -,

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bedarf vor diesem Hintergrund keiner Entscheidung; allerdings sind entsprechende
Ermessenserwägungen weder im Ausgangs- noch im Widerspruchsbescheid angeführt.

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3.

22

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertentscheidung
beruht auf § 52 Abs. 1 GKG.

23

Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO. Mit der Ablehnung des
Zulassungsantrags ist das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig, § 124a Abs. 5 Satz 4
VwGO.

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