Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-11-30, Aktenzeichen 1 B 1183/07
ECLI:DE:OVGNRW:2007:1130.1B1183.07.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme etwaiger
außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500 Euro
festgesetzt.

1

Gründe

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Die Beschwerde des Antragstellers hat keinen Erfolg. Die dargelegten
Beschwerdegründe rechtfertigen es nicht, den vom Antragsteller im
Beschwerdeverfahren gestellten Anträgen,

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der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die
freie und besetzbare Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 BBesO als
stellvertretender Wachabteilungsführer der Wachabteilung II mit einer anderen
Bewerberin/einem anderen Bewerber zu besetzen, bis erneut unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts über die Bewerbung des Antragstellers entschieden
worden ist,

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hilfsweise der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung
aufzugeben, die zum 1. Juni 2007 erfolgte Besetzung der Planstelle der
Besoldungsgruppe A 9 BBesO als stellvertretender Wachabteilungsführer der
Wachabteilung II mit dem Beigeladenen rückgängig zu machen und die Stelle nicht
anderweitig zu besetzen, bis erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des
Gerichts über die Bewerbung des Antragstellers entschieden worden ist,

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zu entsprechen.

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Bereits das Verwaltungsgericht hat mit Recht darauf hingewiesen, dass der
Hauptantrag ins Leere geht, weil der streitige Dienstposten des stellvertretenden
Wachabteilungsführers der Wachabteilung II nachweislich schon zum 1. Juni 2007 im
Wege der Umsetzung mit dem Beigeladenen besetzt worden ist.

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Der Hilfsantrag ist hingegen zulässig. Insbesondere ist er nicht auf eine von
vornherein unmögliche Rechtsfolge gerichtet. Die Umsetzung des Beigeladenen auf
die streitige Stelle lässt sich nämlich rückgängig machen, da die Einweisung in eine
andere Planstelle damit nicht verbunden war.

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Der Antrag ist insoweit aber nicht begründet.

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Dem Antragsteller steht zunächst nach dem Sachstand, wie er sich im
Beschwerdeverfahren darstellt, ein Anordnungsgrund zur Seite. Zwar wird es, worauf
das Verwaltungsgericht zutreffend hingewiesen hat, in der Regel am Vorliegen eines
Anordnungsgrundes zur Sicherung des (materiellen)
Bewerbungsverfahrensanspruchs fehlen, wenn die im Wege der Um- oder
Versetzung erfolgte Besetzung des erstrebten Beförderungsdienstpostens dem
ausgewählten Mitbewerber keine weitergehende Beförderungschance vermittelt, als
er sie infolge seiner bisherigen Verwendung auf einem entsprechend bewerteten
Dienstposten auch jetzt schon hatte. Anderes gilt jedoch dann, wenn eine
Beförderung des Mitbewerbers - wie hier inzwischen der Fall - unmittelbar
bevorsteht, mithin die Schaffung "vollendeter Tatsachen" droht.

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Der Antragsteller hat indes einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht
(§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 ZPO).

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Das Verwaltungsgericht hat hierzu ausgeführt, der
Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers sei mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit nicht verletzt, weil die Antragsgegnerin den streitigen
Dienstposten zutreffend mit dem bestgeeigneten Bewerber, dem Beigeladenen,
besetzt habe. Die Antragsgegnerin habe den Antragsteller, den Beigeladenen und
acht weitere Bewerber, die jeweils in ihren letzten Beurteilungen mit der Endnote "3"
(überdurchschnittlich) beurteilt worden seien, als gleich geeignet angesehen.
Hiergegen sei jedenfalls im Verhältnis zwischen Antragsteller und Beigeladenem
nichts einzuwenden. Dass eine inhaltliche Ausschöpfung zu einem anderen Ergebnis
hätte führen können, könne nicht angenommen werden. Es sei auch nicht ersichtlich,
dass eine Berücksichtigung früherer Beurteilungen mehr als nur unwesentliche
Qualifikationsunterschiede zu Tage gebracht hätte. Sowohl der Antragsteller als auch
der Beigeladene seien in den letzten drei Beurteilungen vor der jüngsten jeweils mit
der Endnote 3 beurteilt worden. Dass der Beigeladene diese Note in den zwei
ältesten Beurteilungen wohl in einem niedrigeren Amt erzielt habe, sei durch
Zeitablauf unerheblich. Die beiden jüngeren Beurteilungen mit der Endnote 3 habe er
im selben Amt wie der Antragsteller erzielt. Bei dem danach anzunehmenden
Qualifikationsgleichstand habe die Antragsgegnerin als zulässiges Hilfskriterium das
Ergebnis des Auswahlgesprächs vom 15. Mai 2007 heranziehen dürfen. Eine
Verletzung des Grundsatzes der Chancengleichheit könne dabei ebenso wenig
festgestellt werden wie ein fehlender Bezug der gestellten Fragen zu dem Zweck des
Verfahrens. Soweit der Antragsteller behaupte, bestimmte zur Bewertung des
Auswahlgesprächs berufene Personen seien ihm gegenüber voreingenommen,
bringe er hierfür keine Tatsachen, sondern nur Spekulationen vor. Dass der
Amtsleiter, Herr Brandinspektor R., anlässlich eines gemeinsamen Einsatzes am
6. Februar 2007 seinem Fahrer die Weisung erteilt haben könnte, den Antragsteller
wissentlich mit dem Einsatzfahrzeug umzufahren, sei ebenso wenig wahrscheinlich
wie dass der Fahrer diese Anweisung befolgt haben könnte. Eine
Voreingenommenheit könne auch sonst schon deshalb nicht erkannt werden, weil
sich das Endergebnis des Auswahlgespräches aus homogenen Einzelbewertungen
zusammensetze. Von fünf Prüfern hätten vier den Beigeladenen an erster und einer
an vierter Stelle gesehen, während der Antragsteller viermal den letzten und einmal
den vorletzten Platz belegt habe. Auf die Frage, wie die Antragsgegnerin das
Prüfungsgespräch gewichtet habe, komme es auf der Basis eines angenommenen
Qualifikationsgleichstandes zwischen Antragsteller und Beigeladenem nicht an. Die
Angriffe des Antragstellers gegen seine jüngste Beurteilung seien für den Ausgang
des Rechtsstreits schließlich unerheblich. Soweit der Antragsteller begehre, statt mit
53 Punkten wieder - wie in seiner davor liegenden Beurteilung vom 22. April 2003 -
mit 47 Punkten beurteilt zu werden, könnte er hiermit Erfolg haben, ohne dadurch
einen im Auswahlverfahren erheblichen Qualifikationsvorsprung zu erreichen; auch
mit 47 (statt 53) Gesamtpunkten betrüge seine Gesamtnote 3.

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Die hiergegen mit der Beschwerdebegründung geltend gemachten
Einwendungen des Antragstellers, auf deren Überprüfung der Senat beschränkt ist,
soweit es um die begehrte Änderung des angefochtenen Beschlusses geht (§ 146
Abs. 4 Satz 6 VwGO), stellen die Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung nicht
durchgreifend in Frage.

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Anders als der Antragsteller meint, ist es nicht zu beanstanden, dass die
Antragsgegnerin ihre Auswahlentscheidung letztlich maßgeblich auf der Grundlage
des Auswahlgesprächs vom 15. Mai 2007 getroffen hat. Zwar trifft es zu, dass der
Grundsatz der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG, der auch dann Geltung
beansprucht, wenn wesentliche Teile der Beförderungsauswahlentscheidung bereits
im Zusammenhang mit der Dienstpostenvergabe vorweggenommen werden, es
erfordert, in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen.
Diese ergeben sich vorrangig aus dienstlichen Beurteilungen, die über Eignung,
Befähigung und fachliche Leistung des jeweiligen Bewerbers verlässlich Auskunft
geben.

14

Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 -, DÖD 2003, 200, und
vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, DÖD 2003, 202, jeweils mit weiteren
Nachweisen; OVG NRW, Beschluss vom 29. September 2006 - 1 B 1452/06 -.

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Darüber hinaus ist in der Rechtsprechung allerdings auch anerkannt, dass
strukturierte Bewerber- oder Auswahlgespräche, wie sie hier in Rede stehen,
jedenfalls als Ergänzung des sich aus dienstlichen Beurteilungen ergebenden Bildes
ein prinzipiell taugliches Mittel darstellen, um zur Vorbereitung einer Besetzungs-
bzw. Auswahlentscheidung des Dienstherrn zusätzliche Erkenntnisse über die
Eignung der jeweiligen Bewerber für eine bestimmte Tätigkeit oder Funktion zu
gewinnen. Hieraus folgt zugleich, dass der Dienstherr im Rahmen des ihm
zustehenden weiten Ermessens solche Gespräche als weiteres Kriterium für die
Begründung einer Auswahlentscheidung heranziehen und ihnen eine gegebenenfalls
auch ausschlaggebende Bedeutung beimessen darf, wenn sich aus den dienstlichen
Beurteilungen im Wesentlichen ein Qualifikationsgleichstand mehrerer Bewerber
ergibt.

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Vgl. in diesem Zusammenhang OVG NRW, Beschlüsse vom 29. September
2006, a.a.O., vom 19. Januar 2006 - 1 B 1587/05 -, Juris, m.w.N, und vom 12.
Dezember 2005 - 6 B 1845/05 -, NVwZ-RR 2006, 343, m.w.N.

17

Der rechtliche Ausgangspunkt eines in diesem Sinne qualitativen Gleichstands
von Antragsteller und Beigeladenem, dem sowohl die Antragsgegnerin als auch das
Verwaltungsgericht folgen, unterliegt mit Blick auf das Vorbringen des Antragstellers
im Ergebnis keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

18

Dies gilt zunächst hinsichtlich des auf der Grundlage der jeweils aktuellen
dienstlichen Beurteilung erfolgten Qualifikationsvergleichs aller Bewerber. Sowohl
der Antragsteller als auch der Beigeladene sind in ihren aktuellen dienstlichen
Beurteilungen im Gesamturteil mit dem Beurteilungsgrad "über Durchschnitt" und der
Bewertungsstufe "3" beurteilt worden. Dass dem Antragsteller insoweit ein
beachtlicher Qualifikationsvorsprung unter Berücksichtigung einzelner
Beurteilungsmerkmale zukommt, ist für den Senat nicht ersichtlich.

19

Ein Qualifikationsvorsprung des Antragstellers gegenüber dem Beigeladenen
ergibt sich ferner aber auch dann nicht, wenn man weiterhin - anders als die
Antragsgegnerin dies offensichtlich getan hat - die vorangegangenen dienstlichen
Regelbeurteilungen im aktuellen Statusamt der Besoldungsgruppe A 8 BBesO vom
22. April 2003 (betreffend den Antragsteller) und vom 3. September 2003 (betreffend
den Beigeladenen) in den Blick nimmt. Darin sind beide übereinstimmend im
Gesamturteil mit 3 Punkten (über Durchschnitt) bewertet worden. Soweit der
Antragsteller in diesem Zusammenhang geltend macht, unter Berücksichtigung der
jeweiligen Vorbeurteilung ergebe sich zu seinen Gunsten ein
Qualifikationsvorsprung, weil er mit 47 Punkten eine um 5 Punkte niedrigere - und
damit nach dem maßgeblichen Beurteilungssystem bessere - Gesamtpunktzahl
erreicht habe, greift diese Argumentation zu kurz, um seinem Begehren zum Erfolg
zu verhelfen. Die Antragsgegnerin war namentlich zum Zwecke der
nachvollziehbaren Abstufung der Bewerber nicht gehalten, sich insoweit auf eine
ungewichtete Arithmetisierung oder gewichtende Ausschärfung von Einzelmerkmalen
zu beschränken. Angesichts dessen, dass vorliegend zwar einerseits der
Antragsteller in einigen von insgesamt zwanzig Beurteilungsmerkmalen besser
beurteilt worden ist als der Beigeladene, andererseits aber auch der Beigeladene in
mehreren Merkmalen eine bessere Beurteilung als der Antragsteller erreicht hat,
führt der bloße Vergleich der erreichten Gesamtpunktzahlen für sich genommen nicht
notwendig auf eine beachtliche Binnendifferenzierung. Drängt sich weiterhin aber
auch eine an bestimmte Einzelaussagen in der jeweiligen Vorbeurteilung
anknüpfende qualitative Ausschöpfung jedenfalls nicht auf - Gegenteiliges macht
insoweit auch der Antragsteller mit dem Beschwerdevorbringen nicht geltend -,
überschreitet der Dienstherr seinen (weiten) Ermessensspielraum grundsätzlich
nicht, wenn er sich zur Ermittlung einer hinreichend aussagekräftigen Leistungs-
und/oder Eignungsabstufung zwischen den Bewerbern alternativ auf die Ergebnisse
von strukturierten und dokumentierten Auswahlgesprächen stützt.

20

Die von der Antragsgegnerin für ihre Auswahlentscheidung - auf der Grundlage
der vorstehenden Erwägungen zulässigerweise - herangezogenen
Auswahlgespräche lassen bezogen auf die vom Antragsteller hiergegen erhobene
Rüge, sie seien nicht vorurteilsfrei geführt worden, ebenfalls keinen Fehler erkennen.

21

Soweit der Antragsteller als Beleg hierfür zunächst geltend macht, just zu dem
Zeitpunkt seiner Bewerbung habe die Antragsgegnerin zu Unrecht zwei Vorgänge in
die Personalakte aufgenommen, fehlt es bereits an einem konkreten Anhaltspunkt für
die Annahme des Antragstellers, die betreffenden Vorgänge seien seitens der
Antraggegnerin lediglich "produziert" worden, um ihm zu schaden. Unterstellt man zu
Gunsten des Antragstellers, dass bestimmte Vorgänge - gemeint sind hier
offensichtlich die Abrechnung von Ausbildungskosten bzw. Ausbildervergütung sowie
vermeintliche Mängel bei der Wahrnehmung der Aufgabe des
Sicherheitsbeauftragten der Feuerwehr - tatsächlich nicht in die Personalakte hätten
aufgenommen werden dürfen, so folgt allein daraus noch nichts für ein
möglicherweise manipulatives Handeln der Antragsgegnerin. Ist hierfür aber auch
nach dem Vorbringen des Antragstellers Weiteres nicht ersichtlich, so fehlt es
zugleich an einer tragfähigen Grundlage für seine Vermutung, die Auswahlgespräche
seien nicht vorurteilsfrei geführt worden.

22

Was die gerügte Diskrepanz zwischen den Bewertungen der
Kommissionsmitglieder einerseits und der Beurteilung des Antragstellers
andererseits betrifft, lässt sich darin kein Indiz für eine "tendenziöse" Bewertung des
Antragstellers sehen. Etwaige Unterschiede liegen insoweit in der Natur der Sache
und erklären sich bereits daraus, dass es sich bei Auswahlgesprächen letztlich um
eine Momentaufnahme handelt, die abbildet, wie sich der jeweilige Bewerber in
seinem Gespräch darstellt hat, während dienstliche Beurteilungen Leistungen über
einen längeren, in aller Regel mehrjährigen Zeitraum bewerten.

23

Die vom Antragsteller weiter angeführte "nicht gerade konziliante" Formulierung
einzelner Bemerkungen ("totale Selbstüberschätzung, sehr patzig") führt ebenfalls
nicht auf eine Voreingenommenheit bestimmter Kommissionsmitglieder. Allein die
kritische Einschätzung und Würdigung von Antworten im Rahmen eines
Auswahlgesprächs stellen die Objektivität des insofern zur Bewertung Berufenen
nicht in Frage. Hierzu bedürfte es vielmehr der Darlegung weiterer Gesichtspunkte,
aus denen auf eine Befangenheit geschlossen werden könnte. Solche hat der
Antragsteller jedoch in diesem Zusammenhang nicht aufgezeigt. Dass er selbst die
von ihm erbrachten Leistungen anders sieht ist ohne Belang, da er seine
Selbsteinschätzung nicht an die Stelle der Kommissionsmitglieder setzen kann.

24

Soweit der Antragsteller zwecks Glaubhaftmachung der Voreingenommenheit
des Amtsleiters Rudolph auf einen Vorfall vom 6. Februar 2007 Bezug nimmt, bei
dem der PKW des Amtsleiters gesteuert durch seinen Fahrer mit hoher
Geschwindigkeit auf ihn zugerast sei, so dass er sich nur noch mit einem
Hechtsprung aus der Gefahrensituation habe bringen können, kommt auch dem
keine Relevanz zu. Denn die Annahme des Antragstellers, der Amtsleiter könnte
insoweit - unter Zuhilfenahme seines Fahrers - vorsätzlich und möglicherweise in der
Absicht, ihn zu verletzten
oder gar zu töten, gehandelt haben, entbehrt jeden konkreten Anhalts. Dass der
Antragsteller Strafanzeige erstattet hat, besagt für sich genommen nichts. Weitere
Umstände, die eine hinreichende Grundlage für den Verdacht des Antragstellers
bieten könnten, sind weder dargetan noch ersichtlich.

25

Schließlich lässt auch die Rüge des Antragstellers, das Verwaltungsgericht habe
den von ihm erhobenen Einwänden gegen die Rechtmäßigkeit seiner aktuellen
dienstlichen Beurteilung vom 2. Mai 2007 zu Unrecht keine Beachtung geschenkt,
eine mögliche Verletzung in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch nicht
hervortreten. Das Verwaltungsgericht ist unter zutreffender Würdigung des
diesbezüglichen Vorbringens des Antragstellers (vgl. Begründung des Widerspruchs
vom 7. Mai 2007) davon ausgegangen, dass er sich (lediglich) insoweit gegen seine
Beurteilung wendet, als diese in der Bewertung von sechs Beurteilungsmerkmalen
negativ von der vorangegangenen Beurteilung vom 22. April 2003 abweicht. Auf
dieser Grundlage ist es zu dem Schluss gelangt, der Antragsteller könne mit der
Anfechtung seiner Beurteilung Erfolg haben, ohne damit einen im Auswahlverfahren
erheblichen Qualifikationsvorsprung zu erreichen. Was der Antragsteller dieser
Schlussfolgerung entgegensetzt, erweist sich im Ergebnis als unzureichend, wie sich
bereits aus den vorstehenden Ausführungen betreffend die Vorbeurteilung des
Antragstellers ergibt, auf die in diesem Zusammenhang Bezug genommen werden
kann. Anhaltspunkte, die hier eine abweichende Bewertung rechtfertigen könnten,
zeigt das Vorbringen des Antragstellers nicht auf.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Etwaige
außergerichtliche Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären,
entspricht nicht der Billigkeit, weil der Beigeladene im Beschwerdeverfahren keinen
Antrag gestellt und sich dadurch seinerseits keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl.
§ 154 Abs. 3 VwGO).

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2, 47
Abs. 1 Satz 1 GKG. In Anbetracht der Vorläufigkeit der angestrebten Regelung im
Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes wird lediglich der hälftige Auffangwert in
Ansatz gebracht.

28

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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