Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-03-27, Aktenzeichen 11 K 7521/00
ECLI:DE:VGD:2003:0327.11K7521.00.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor in gleicher Höhe
Sicherheit leistet.

1

Tatbestand:

2

Der Kläger ist 31 Jahre alt, wurde im November 1997 als Rechtsanwalt
zugelassen, absolvierte vom 1. September 1998 bis zum 30. Juni 1999 seinen
Grundwehrdienst und ist seit Juli 1999 Sozius einer Rechtsanwaltskanzlei in X.

3

Unter dem 14. Juli 1999 beantragte er beim Beklagten verschiedene Leistungen
nach dem Unterhaltssicherungsgesetz (USG).

4

Mit Bescheid vom 12. Mai 2000 lehnte der Beklagte den Antrag ab und führte
aus, dass der Kläger zwar dem Grunde nach einen Anspruch auf Ersatz der
Ruhensbeiträge zu einer privaten Krankenversicherung, auf Ersatz der Beiträge zu
einer privaten Pflegeversicherung sowie auf Mietbeihilfe einschließlich eines
diesbezüglichen Härteausgleichs in Höhe von insgesamt 19.141,10 DM habe; dieser
Betrag sei jedoch gemäß § 11 Abs. 1 USG um die einkommensteuerpflichtigen
Einkünfte zu kürzen, die der Grundwehrdienstleistende während des
Grundwehrdienstes erhalte und die sich nach dem Einkommensteuerbescheid für
das Jahr 1998 beim Kläger abzüglich der Steuern und des Solidaritätszuschlags
sowie eines monatlichen Freibetrags von 500,- DM auf durchschnittlich 3.818,00 DM
pro Monat, d.h. für den 10-monatigen Grundwehrdienst auf insgesamt 38.180,00 DM
beliefen, sodass - vorbehaltlich einer abschließenden Berechnung nach Einreichung
des noch nicht vorliegenden Einkommensteuerbescheides für das Jahr 1999 - keine
Unterhaltssicherungsleistungen erbracht werden könnten.

5

Der Klägers erhob am 31. Mai 2000 Widerspruch und machte hierzu geltend: Aus
dem Wortlaut der Vorschrift des § 11 Abs. 1 Satz 1 USG ergebe sich eindeutig, dass
lediglich die während des Wehrdienstes erzielten Einkünfte von dem
Gesamtanspruch abzusetzen seien. Die Ansetzung der durchschnittlichen
Monatseinkünfte auf der Grundlage der Einkommensteuerbescheide stehe hierzu im
Widerspruch, sei daher rechtswidrig und führe darüber hinaus zu einer unbilligen,
willkürlichen und sachlich nicht begründeten Benachteiligung im Einzelfall. Der in
§ 11 Abs. 1 Satz 3 USG vorgesehene Rückgriff auf die sich aus den maßgeblichen
Einkommensteuerbescheiden ergebenden durchschnittlichen Einkünfte diene nur
dem Nachweis der Höhe und der Überprüfung der Angaben des
Unterhaltsberechtigten im Rahmen einer Plausibilitätsprüfung. Würde man bei der
Ermittlung des Kürzungsbetrages die durchschnittlichen Monatseinkünfte ansetzen,
würden ohne sachlichen Grund Wehrpflichtige, die vor ihrer Einberufung in einem
besonders gut bezahlten Arbeitsverhältnis gestanden hätten und nach dem
Wehrdienst wieder in ein solches einträten, in erheblichem Maße benachteiligt,
obwohl sie während der Wehrdienstzeit über diese Einkünfte nicht verfügten.
Außerdem würde es unter diesen Umständen zu einer weiteren, nur durch den
Einberufungszeitpunkt veranlassten und sachlich nicht zu rechtfertigenden
Ungleichbehandlung kommen, je nach dem, ob der 10-monatige Grundwehrdienst
nur in ein Kalenderjahr falle und sich der Wehrpflichtige bei der Berechnung des
Durchschnittseinkommens daher nur zwei höhere Monatseinkommen anrechnen
lassen müsse oder ob sich die Grundwehrdienstzeit über zwei Kalenderjahre
erstrecke und somit 14 Monatseinkommen außerhalb der Wehrdienstzeit zur
Anrechnung kämen. Entscheidend könnten mithin nur die tatsächlich während der
Dienstzeit erlangten Einkünfte sein. Wie sich aus den von ihm vorgelegten
Unterlagen ergebe, beliefen sich diese Einkünfte unter Abzug der Betriebs- und
Werbungskosten in seinem Falle auf rund 2.150,00 DM brutto monatlich. Bei einem
durchschnittlichen Steuersatz von 22% habe er daher während des Wehrdienstes
netto insgesamt 16.770,00 DM an Einkünften erzielt. Unter Berücksichtigung des in
den Hinweisen zur Durchführung des USG vorgesehenen Freibetrags von
500,00 DM monatlich ergebe sich ein Kürzungsbetrag in Höhe von 11.770,00 DM,
sodass ihm auf der Grundlage der Berechnungen des Beklagten ein
Zahlungsanspruch in Höhe von 7.671,10 DM (später korrigiert auf 7.371,10 DM)
zustehe. Für seine Rechtsauffassung spreche auch die Regelung des § 11 Abs. 1
Satz 4 Nr. 2 USG, derzufolge Einkünfte des Wehrpflichtigen aus seiner Tätigkeit vor
der Einberufung ausdrücklich außer Ansatz blieben. Die vor und nach der
Wehrdienstzeit erlangten Einkünfte stellten Vermögen dar, von dessen Verbrauch
oder Verwertung die Gewährung von Leistungen zur Unterhaltssicherung gemäß
§ 11 Abs. 2 USG nicht abhängig gemacht werden könne.

6

Die Bezirksregierung E wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom
2. Oktober 2000 als unbegründet zurück und führte hierzu aus: Gemäß § 11 Abs. 1
Satz 3 USG seien die Einkünfte im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 des
Einkommensteuergesetzes nach den durchschnittlich auf den Bewilligungszeitraum
entfallenden Einkünften zu ermitteln, wie sie sich aus den für diese Zeit
maßgebenden Einkommensteuerbescheiden ergäben. Die
Einkommensteuerbescheide dienten daher nicht lediglich der Überprüfung der
Angaben des Unterhaltsberechtigten im Rahmen einer Plausibilitätsprüfung. Im
übrigen zeige ein Vergleich der nach beiden Methoden ermittelten, unterschiedlichen
Einkunftshöhen, dass sich die Plausibilität der Angaben auf diese Weise nicht
überprüfen lasse. Auch der Hinweis des Klägers auf § 11 Abs. 1 Satz 4 Nr. 2 USG
könne zu keiner anderen Auslegung des § 11 Abs. 1 Satz 3 USG führen. Die
Voraussetzungen des § 11 Abs. 1 Satz 4 Nr. 2 USG seien im vorliegenden Fall nicht
erfüllt, da die Erwerbstätigkeit des Klägers während des Grundwehrdienstes nicht
geruht habe. Die Einkünfte des Klägers aus selbstständiger Tätigkeit seien somit
anhand der Einkommensteuerbescheide für die Steuerjahre 1998 und 1999 zu
ermitteln. Da der Einkommensteuerbescheid für das Jahr 1999 noch nicht vorliege,
sei die Berechnung zu Recht vorläufig auf der Grundlage des
Einkommensteuerbescheides für das Jahr 1998 erfolgt.

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Mit der am 2. November 2000 erhobenen Klage legt der Kläger neben weiteren
Unterlagen den Eikommensteuerbescheid für das Jahr 1999 vor, nimmt auf seine
Ausführungen im Widerspruchsschreiben Bezug und trägt ergänzend vor: Die Klage
richte sich im wesentlichen nicht gegen die Feststellung des Erstattungsbetrages
dem Grunde nach. Lediglich die Auffassung des Beklagten, die Beiträge zur
Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung seien nicht erstattungsfähig, werde
angegriffen. Der Beklagte stelle sich auf den Standpunkt, dass die Einkünfte vor dem
Wehrdienst quasi angespart werden könnten und sodann finanzielle Verluste
während des Wehrdienstes ausgeglichen werden könnten. Die Annahme, dass ihm
auch während der Wehrdienstzeit der errechnete monatliche Durchschnittsbetrag
von 4.318,00 DM zugeflossen sei, sei schlichtweg falsch. Sämtliche Einkünfte aus
der Zeit vor der Einberufung seien verbraucht worden. Er müsse sich lediglich die
während des Wehrdienstes erwirtschafteten 3.000,00 DM pro Monat abzüglich
Werbungs- und Betriebskosten, Steuern und Freibetrag anrechnen lassen. Das
Unterhaltssicherungsgesetz solle seinem Sinn und Zweck nach sicherstellen, dass
der Wehrpflichtige, der auf Grund der Wehrpflicht eben nicht mehr seiner
Berufstätigkeit nachgehen könne, im Bestand seines Unterhalts gesichert werde. Die
Einkünfte, die er vor oder nach der Wehrdienstzeit erzielt habe bzw. erziele, seien
hier nicht zu berücksichtigen. Im übrigen sei er - wenn die Rechtsauffassung des
Beklagten zuträfe - während der Grundausbildung falsch über die
Einkommensanrechnung unterrichtet worden.

8

Der Kläger beantragt,

9

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom
12. Mai 2000 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der
Bezirksregierung E vom 2. Oktober 2000 zu verpflichten, ihm für
die Zeit vom 1. September 1998 bis zum 30. Juni 1999
Unterhaltssicherungsleistungen in Form des Ersatzes der
Ruhensbeiträge zu einer privaten Krankenversicherung und der
Beiträge zu einer privaten Pflegeversicherung sowie der
Mietbeihilfe einschließlich eines diesbezüglichen
Härteausgleichs in Höhe von mindestens 7.371,10 DM
(= 3.768,78 Euro) zu bewilligen,

10

hilfsweise den Beklagten zu verpflichten, über die
Gewährung eines Härteausgleichs in mindestens dieser Höhe
unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu
entscheiden.

11

Der Beklagte beantragt,

12

die Klage abzuweisen.

13

Er bezieht sich zur Begründung auf die Gründe der
Verwaltungsentscheidungen.

14

Nachdem das Gericht darauf hingewiesen hatte, dass hinsichtlich der
Anrechnung des Einkommens des Klägers die Annahme einer besonderen Härte im
Sinne des § 23 Abs. 1 USG in Betracht kommt, hat der Beklagte nach Ablehnung
durch das Bundesministerium der Verteidigung mitgeteilt, dass die Bewilligung eines
Härteausgleichs nicht möglich sei. In der Stellungnahme des Bundesministeriums der
Verteidigung vom 15. August 2002 wird ausgeführt: Die Gewährung eines
Härteausgleichs setze den Nachweis voraus, dass andernfalls der Unterhalt
(Lebensbedarf) des Wehrpflichtigen nicht mehr gesichert sei. Diese Feststellung
lasse sich vorliegend nicht treffen, zumal der Kläger neben seinem Einkommen
während des Grundwehrdienstes in den Jahren 1998 und 1999 allein insgesamt
14.197,00 DM Einkünfte aus Kapitalvermögen erzielt habe, über die er unter
Berücksichtigung der Sparer-Freibeträge auch in annähernder Höhe habe verfügen
können. Im übrigen sei es nicht Sinn und Zweck des USG, die aus der Einberufung
folgenden wirtschaftlichen Nachteile völlig auszugleichen.

15

Hierzu hat der Kläger geltend gemacht: Durch den Rückgriff auf die sich aus den
Einkommensteuerbescheiden ergebenden monatlichen Durchschnittseinkünfte
werde für ihn eine persönliche, individuelle Härte begründet. Diese
Berechnungsmethode treffe ihn auf Grund seines Alters und der bis dahin etablierten
wirtschaftlichen Lebensverhältnisse besonders hart. So habe er im
Gestellungszeitpunkt bereits mehrere Jahre lang als freier juristischer Mitarbeiter und
später auch als selbstständiger Anwalt gearbeitet und einen im Vergleich zu anderen
Wehrpflichtigen hohen Lebensstandard mit entsprechend gesteigerten finanziellen
Bedürfnissen - etwa für die Anmietung einer Wohnung, den Unterhalt eines
Kraftfahrzeugs, private und berufliche Kredite und Versicherungen - erreicht. Die mit
der Einberufung und der Wehrdienstzeit verbundenen finanziellen Einbußen
überschritten das hinzunehmende Maß in erheblicher Weise. Er sei dazu genötigt
gewesen, seine Ersparnisse und Eigenmittel anzugreifen. Hinsichtlich der Einkünfte
aus Kapitalvermögen sei darauf zu verweisen, dass diese nicht während der
Wehrdienstzeit erwirtschaftet worden seien und ihnen im übrigen erhebliche
Verpfichtungen aus zu tilgenden Darlehen gegenüber gestanden hätten.

16

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend
auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des
Beklagten und der Bezirksregierung E Bezug genommen.

17

Entscheidungsgründe:

18

Die zulässige Klage hat insgesamt keinen Erfolg.

19

Sie ist in der Hauptsache unbegründet.

20

Der Bescheid des Beklagten vom 12. Mai 2000 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E vom 2. Oktober 2000 ist rechtmäßig
und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).
Der Kläger hat keinen Anspruch auf die Gewährung der mit dem Hauptantrag
begehrten Leistungen nach dem Unterhaltssicherungsgesetz (USG).

21

Selbst wenn dem Kläger dem Grunde nach gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2
Nr. 2, Nr. 2a und Nr. 4 sowie §§ 7a, 23 USG - wie vom Beklagten in den
angegriffenen Bescheiden festgestellt - Unterhaltssicherungsleistungen in Form des
Ersatzes der Ruhensbeiträge zu einer privaten Krankenversicherung und der
Beiträge zu einer privaten Pflegeversicherung sowie der Mietbeilhilfe einschließlich
eines diesbezüglichen Härteausgleichs in Höhe von 19.141,10 DM und - wie vom
Kläger mit der Klage zunächst darüber hinaus geltend gemacht - des Ersatzes der
Beiträge zu zwei beruflichen Vermögensschaden-Haftpflichtversicherungen
zustünden, sind die Leistungen gemäß § 11 Abs. 1 USG auf Grund des
anzurechnenden Einkommens jedenfalls auf Null zu kürzen.

22

Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 USG sind die Leistungen zur Unterhaltssicherung um
die einkommensteuerpflichtigen Einkünfte des Wehrpflichtigen zu kürzen, die er
während des Wehrdienstes erhält. Hierbei sind gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 USG die
Einkünfte um die Steuern vom Einkommen sowie um die Arbeitnehmeranteile zur
gesetzlichen Sozialversicherung und den Beitrag des Arbeitnehmers zur
Bundesanstalt für Arbeit zu mindern. § 11 Abs. 1 Satz 3 USG sieht schließlich vor,
dass Einkünfte im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 des Einkommensteuergesetzes
(EStG) nach den durchschnittlich auf den Bewilligungszeitraum entfallenden
Einkünften zu ermitteln sind, wie sie sich aus den für diese Zeit maßgeblichen
Einkommensteuerbescheiden ergeben.

23

Das nach diesen Vorschriften anzurechnende Einkommen übersteigt die oben
genannten möglichen Ansprüche deutlich.

24

Dabei ist hinsichtlich der Einkünfte des Klägers aus selbstständiger Tätigkeit, die
er während seines Wehrdienstes als Rechtsanwalt erzielt hat, auf die sich aus den
beiden Einkommensteuerbescheiden für die Kalenderjahre 1998 und 1999 jeweils
ergebenden durchschnittlichen Netto-Monatseinkommen abzustellen und diese mit
der Zahl der Monate zu multiplizieren, in der der Kläger im jeweiligen Kalenderjahr
Wehrdienst leistete und für die er jetzt Unterhaltssicherungsleistungen begehrt. Diese
Berechnungsmethode für Einkünfte aus selbstständiger Arbeit im Sinne des § 2
Abs. 1 Nr. 3 EStG ergibt sich unmittelbar aus § 11 Abs. 1 Satz 3 USG. Es ist zwar
zutreffend, dass nach Satz 1 dieser Vorschrift grundsätzlich nur die Einkünfte zur
Anrechnung gelangen, die der Wehrpflichtige während des Wehrdienstes erhält.
Speziell für Gewerbetreibende und Selbstständige hat der Gesetzgeber mit dem
Fünften Gesetz zur Änderung des USG vom 16. Juli 1979 (BGBl. I S. 1013) durch
Einfügung des § 11 Abs. 1 Satz 3 USG jedoch bestimmt, dass die Höhe der
Einkünfte dieser Personengruppen - wie beschrieben - unter Zugrundelegung der
sich aus dem Einkommensteuerbescheiden ergebenden Durchschnittseinkünfte „zu
ermitteln sind". Bereits dieser Wortlaut der Vorschrift macht deutlich, dass es sich
insoweit um eine zwingende Methode zur Ermittlung des anzurechnenden
Einkommens handelt und nicht - wie der Kläger vorträgt - lediglich um ein Verfahren
zur Überprüfung der Plausibilität der Angaben des Wehrpflichtigen.

25

Die Gesetzesmaterialien bestätigen dieses Ergebnis. Aus ihnen ergibt sich, dass
der Gesetzgeber mit der Vorschrift des § 11 Abs. 1 Satz 3 USG eine vereinfachte
Berechnungsmethode zwingend vorgeben wollte. So wird in der Begründung des
Regierungentwurfs des Fünften Gesetzes zur Änderung des USG ausdrücklich
insoweit vom „Verfahren zur Ermittlung von Einkünften" gesprochen und dargelegt,
dass dieses dem mit gleichem Gesetz vereinfachten Verfahren bei der Feststellung
der Wirtschaftsbeihilfe nach § 7b Abs. 2 USG angepasst werde.

26

Vgl. BT.-Drs. 8/2356, wiedergegeben in: Eichler/Oestreicher/Decker,
Unterhaltssicherungsgesetz - Kommentar und Rechtssammlung, Stand:
August 2002, Gl.-Nr. 627, S. 48.

27

Wie sich aus der Begründung zur letztgenannten Vorschrift ergibt, sollte mit
diesem Verfahren ganz gezielt, den bei Selbstständigen und Gewerbetreibenden
bestehenden Schwierigkeiten zur Ermittlung der während des Wehrdienstes erzielten
Einkünfte begegnet werden, die sich daraus ergeben, dass die Wehrdienstzeit
regelmäßig nicht ein ganzes Geschäftsjahr abdeckt und deshalb eigens für diese Zeit
eine Geschäftsbilanz mit Gewinn- und Verlustrechnung erstellt und ihre
Ordnungsmäßigkeit von der Unterhaltssicherungsbehörde festgestellt werden
müsste, was meist langwierige Ermittlungen erfordern würde. Diese Schwierigkeiten
sollten dadurch beseitigt werden, dass die Unterhaltssicherungsbehörden künftig zur
Feststellung der Einkünfte auf die Einkommensteuerbescheide zurückgreifen
können. Dass dieser Rückgriff auf die Einkommensteuerbescheide zwingend sein
sollte, wird auch daran deutlich, dass in der Begründung des Regierungsentwurfs als
Ziel neben der Verwaltungsvereinfachung ausdrücklich die Rechtssicherheit
angeführt wird.

28

Vgl. BT.-Drs. 8/2356, wiedergegeben in: Eichler/Oestreicher/Decker, a.a.O.
Gl.-Nr. 627, S. 47.

29

Rechtssicherheit lässt sich in der Praxis aber nur erreichen, wenn das
betreffende Verfahren in jedem Einzelfall angewendet wird.

30

Die Annahme, dass die während des Wehrdienstes erzielten Einkünfte im Fall
des Klägers anhand des sich aus den Einkommensteuerbescheiden ergebenden
Durchschnittseinkünften zu ermitteln sind, wird auch durch die Regelung des § 11
Abs. 1 Satz 4 Nr. 2 USG nicht in Frage gestellt. Danach bleiben zwar die Einkünfte
des Wehrpflichtigen aus seiner Tätigkeit vor der Einberufung außer Ansatz, die
während des Wehrdienstes eingehen und nicht regelmäßig wiederkehrende feste
Vergütungen sind. Beschränkt ist diese Ausnahme jedoch ausdrücklich auf den Fall,
dass die Erwerbstätigkeit während des Wehrdienstes ruht. Unstreitig hat jedoch die
selbstständige Tätigkeit des Klägers während seines Wehrdienstes nicht, jedenfalls
nicht vollständig geruht. Im Übrigen stellt diese - bereits mit dem Gesetz zur
Änderung des USG vom 21. April 1961 (BGBl. I S. 457) eingeführte - Regelung
lediglich eine Ausnahme vom Grundsatz des § 11 Abs. 1 Satz 1 USG dar, lässt aber
die erst 1979 eingefügte Vorschrift des § 11 Abs. 1 Satz 3 USG zur Feststellung der
Einkünfte Selbstständiger und Gewerbetreibender unberührt.

31

Mit diesem Inhalt verstößt § 11 Abs. 1 Satz 3 USG schließlich nicht gegen den
Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Nach Art. 3 Abs. 1 GG ist der Gesetzgeber
gehalten, wesentlich Gleiches nicht willkürlich ungleich zu behandeln. Dabei kommt
dem Gesetzgeber - namentlich im hier betroffenen Bereich der gewährenden
Verwaltung - eine weit gehende Gestaltungsfreiheit zu. Nur die Überschreitung
äußerster Grenzen kann gerichtlicherseits beanstandet werden. Dem Gesetzgeber
ist erst dann entgegenzutreten, wenn sich für eine von ihm getroffene Differenzierung
in keiner Hinsicht sachlich einleuchtende Gründe aufweisen lassen, so daß die
Regelung als willkürlich beurteilt werden müsste. Welche Sachverhaltselemente so
wesentlich sind, dass ihre Verschiedenheit eine Ungleichbehandlung rechtfertigt, hat
regelmäßig der Gesetzgeber zu entscheiden. Ob er dabei die gerechteste und
zweckmäßigste Regelung getroffen hat, ist nicht zu prüfen.

32

St. Rspr. des BVerfG, vgl. Beschluss vom 13. Juni 1979 - 1 BvL 97/78 -,
BVerfGE 51, 295 (300 f.).

33

Nach diesen Grundsätzen führt die von § 11 Abs. 1 Satz 3 USG vorgesehene
Methode zur Ermittlung der während des Wehrdienstes erzielten Einkünften aus
selbstständiger Arbeit bzw. Gewerbebetrieb weder im Vergleich zu Arbeitnehmern
noch innerhalb der Gruppe der Selbstständigen und Gewerbetreibenden zu nicht
gerechtfertigten Ungleichbehandlungen. Die beschriebene Durchschnittsberechnung
kann zwar im Einzelfall dazu führen, dass einem Selbstständigen oder
Gewerbetreibenden, der während des Wehrdienstes in geringerem Umfang
berufstätig war, im Gegensatz zu einem Arbeitnehmer in gleicher Situation höhere
Einkünfte angerechnet werden, als er in dieser Zeit tatsächlich erzielt hat. Zwischen
beiden Personengruppen bestehen jedoch für die Verwaltungspraxis erhebliche
Unterschiede. Während sich bei Arbeitnehmern die tatsächlich erzielten Einkünfte für
jeden Monat unmittelbar der Lohn- oder Gehaltsbescheinigung entnehmen lassen,
bereitet die Feststellung des tatsächlichen Einkommens bei Selbstständigen und
Gewerbetreibenden für einen vom Geschäftsjahr abweichenden Zeitraum wie oben
beschrieben erhebliche Schwierigkeiten. Diese Schwierigkeiten rechtfertigen es,
dass der Gesetzgeber die beiden Personengruppen insoweit ungleich behandelt und
bei Selbstständigen und Gewerbetreibenden zur Verwaltungsvereinfachung auf die
nach den Einkommensteuerbescheiden durchschnittlich erzielten Einkünfte abstellt.-
Auch damit, dass von dieser Regelung selbstständige bzw. gewerbetreibende
Wehrpflichtige unter Umständen in unterschiedlichem Maße betroffen sind, je
nachdem, ob sich ihre - im hier fraglichen Bewilligungszeitraum - 10-monatige
Wehrdienstzeit über ein oder zwei Kalenderjahre erstreckt und damit entweder nur
Einkünfte aus zwei Monaten oder aber aus 14 Monaten außerhalb des Wehrdienstes
in die Durchschnittsberechnung einfliessen, hat der Gesetzgeber die Grenzen seines
Gestaltungsspielraums nicht überschritten. Eine willkürliche Ungleichbehandlung ist
hiermit nicht verbunden. Zu berücksichtigen ist zunächst, dass der Gesetzgeber
selbst insoweit gar keine ausdrückliche Differenzierung vorgenommen hat. Lediglich
im Ergebnis kann für beide Vergleichsgruppen der Zeit außerhalb des Wehrdienstes
bei der Berechnung des durchschnittlichen Einkommens ein unterschiedliches
Gewicht zukommen und dies auch nur dann, wenn die betreffenden Wehrpflichtigen
während des Wehrdienstes weder ihre selbständlige oder gewerbliche Tätigkeit im
bisherigen Umfang fortführen noch vollständig ruhen lassen. Maßgeblich ist jedoch
auch insoweit, dass für die Regelung des § 11 Abs. 1 Satz 3 USG wie oben gesehen
mit dem Ziel der Verwaltungsvereinfachung ein sachlicher Grund besteht, der der
Annahme einer willkürlichen Entscheidung des Gesetzgebers entgegensteht.

34

Gemäß § 11 Abs. 1 Satz 3 USG sind danach die anzurechnenden Einkünfte des
Klägers wie folgt zu ermitteln: In den Kalenderjahren 1998 und 1999 erzielte der
Kläger ausweislich der im Verwaltungs- und Gerichtsverfahren vorgelegten
Einkommensteuerbescheide vom 9. Dezember 1999 (Bl. 99 des
Verwaltungsvorgangs) und 14. März 2001 (Bl. 128 der Gerichtsakte) Einkünfte aus
selbstständiger Arbeit in Höhe von 65.743,00 DM. bzw. 45.917,00 DM. Abzüglich der
in den Bescheiden ausgewiesenen Einkommensteuern und des
Solidaritätszuschlags (1998: 13.201,00 + 726,05 DM / 1999: 8.280,00 + 448,85 DM)
ergeben sich Jahresnettobeträge von 51.815,95 DM und 37.188,15 DM. Das
durchschnittliche Monatseinkommen des Klägers lag daher im Jahre 1998 bei
4,318,00 DM und im Jahre 1999 bei 3.099,01 DM netto. Multipliziert man diese
beiden Beträge mit der Anzahl der Monate, in denen der Kläger im jeweiligen
Kalenderjahr Wehrdienst geleistet hat (1998: 4 Monate / 1999: 6 Monate), und
addiert die beiden Produkte, so ergibt sich ein Gesamteinkommen in Höhe von
35.866,06 DM netto (17.272,00 + 18.594,06 DM). Hiervon ist nach Ziffer 11.1 Abs. 2
Satz 1 der Hinweise des Bundesministeriums der Verteidigung zur Durchführung des
USG

35

- wiedergegeben in: Eichler/Oestreicher/Decker, a.a.O., Anhang zur
Kommentierung des § 11 -

36

pro Monat ein Freibetrag in Höhe von 500,00 DM abzuziehen, so daß letztlich ein
Anrechnungsbetrag von 30.866,06 DM verbleibt, der den möglichen Anspruch des
Klägers auf Leistungen zur Unterhaltssicherung, der sich nach den Festellungen des
Beklagten auf 19.141,10 DM beliefe, übersteigt. Dies gilt auch dann noch, wenn man
- wie vom Kläger in der Klagebegründung geltend gemacht - darüber hinaus einen
Anspruch auf Ersatz der auf die Wehrdienstzeit entfallenden Beiträge für die
beruflichen Vermögensschaden-Haftpflichtversicherungen des Klägers annehmen
würde, die sich nach eigenen Angaben auf 698,60 und 1.271,70 DM jährlich
belaufen.

37

Schließlich vermag auch der Umstand, dass der Kläger nach eigenen Angaben
bei einer Veranstaltung im Rahmen der Grundausbildung fehlerhaft über die
Leistungen nach dem USG und die Einkommensanrechnung aufgeklärt worden ist,
einen im Verwaltungsrechtsweg zu verfolgenden Anspruch gegen den Beklagten auf
Zahlung eines Betrags in Höhe der ihm nach den Feststellungen im
Verwaltungsverfahren dem Grunde nach zustehenden
Unterhaltssicherungsleistungen nicht zu begründen. Denn als Anspruchsgrundlage
kommt für einen derartigen Schadensersatzanspruch lediglich Art. 34 GG i.V.m.
§ 839 BGB aus Amtspflichtverletzung in Betracht.

38

Vgl. zum Amtshaftungsanspruch wegen Erteilung einer unrichtigen Auskunft:
BGH, Urteil vom 17. Dezember 1992 - III ZR 114/91 -, BGHZ 121, 65 (69).

39

Abgesehen davon, dass für einen solchen Anspruch gemäß Art. 34 Satz 3 GG,
§ 40 Abs. 2 Satz 1 VwGO nicht der Verwaltungsrechtsweg, sondern der Rechtsweg
zu den ordentlichen Gerichten eröffnet wäre, das Verwaltungsgericht gemäß § 17
Abs. 2 Satz 2 GVG den Rechtsstreit unter diesem Gesichtspunkt nicht prüfen und
insoweit auch nicht verweisen dürfte,

40

- vgl. zur Frage der Verweisung: Kopp, Verwaltungsgerichtsordnung -
Kommentar, 13. Aufl., § 41 Rdnr. 6; BVerwG, Urteil vom 9. April 1964 - II C 47.63 -,
zitiert nach Juris -

41

ist auch nicht ansatzweise ersichtlich, dass er sich gegen den Beklagten richten
könnte. Der Kläger hat weder vorgetragen noch ist sonst erkennbar, dass ein
Amtsträger des Beklagten die fragliche Informationsveranstaltung durchgeführt hat.
Dies ist auch angesichts des damaligen Dienstortes des Klägers in X1 in den
Niederlanden fern liegend.

42

Hat die Klage somit im Hauptantrag keinen Erfolg, so ist sie auch hinsichtlich des
Hilfsantrags unbegründet.

43

Die Ablehnung eines Härteausgleichs gemäß § 23 Abs. 1 USG im Hinblick auf
die Einkommensanrechnung ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen
Rechten.

44

Nach § 23 Abs. 1 Satz 1 USG kann, sofern sich in einzelnen Fällen aus den
Vorschriften dieses Gesetzes besondere Härten ergeben, ein Ausgleich gewährt
werden.

45

Einen Härteausgleich rechtfertigende besondere Härten liegen vor, wenn die
Anwendung der Vorschriften des Gesetzes im Einzelfall zu einem Ergebnis führt, das
dem Gesetzeszweck, zwar nicht Einkommensverluste als solche auszugleichen, aber
während des Wehrdienstes den Lebensbedarf des Wehrpflichtigen und seiner
Familienangehörigen zu sichern, zu deren Nachteil nicht mehr entspricht, mit
anderen Worten wenn die Anwendung des Gesetzes im Einzelfall zu einem Ergebnis
führt, das der Absicht des Gesetzgebers offensichtlich widerspricht.

46

Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. September 1980 - 8 C 39.79 -,
Eichler/Oestreicher/Decker, a.a.O., Gl.-Nr. 723, S. 231 (234); OVG NRW, Urteil
vom 25. November 1980 - 1 A 2172/78 -, Eichler/Oestreicher/Decker, a.a.O., Gl.-
Nr. 723, S. 241 (242).

47

Sowohl aus der Stellung der Bestimmung im USG im 4. Abschnitt mit dem Titel
„Sonstige Vorschriften" als auch aus ihrem Wortlaut ergibt sich, dass § 23 Abs. 1
USG eine Generalklausel darstellt, die in eng umgrenzten Ausnahmefällen
(„besondere Härten") Anwendung finden soll mit dem Ziel, bei atypischen, nicht
speziell geregelten Lebenssachverhalten, unter Beachtung der Zielsetzung des
Gesetzes, nämlich den Lebensunterhalt der Familie des Wehrpflichtigen zu sichern,
Leistungen zu gewähren. Der so verstandene Zweck schliesst zugleich ihre
Anwendung in Fällen aus, in denen spezielle Regelungen für konkrete
Lebenssachverhalte bestehen.

48

Vgl. VG Arnsberg, Urteil vom 2. Februar 1983 - 8 K 2795/81 -,
Eichler/Oestreicher/Decker, a.a.O., Gl.-Nr. 723, S. 271 (272 f.).

49

Ein Ergebnis, das der Absicht des Gesetzgebers entspricht, vermag zumindest in
der Regel die Annahme einer besonderen Härte nicht zu begründen. Denn
andernfalls könnte der gesetzgeberische Wille auf dem Umweg über die Härteklausel
des § 23 USG letztlich in sein Gegenteil verkehrt werden.

50

Vgl. VGH München, Urteil vom 22. September 1982 - Nr. 3 B 82 A. 212 -,
Eichler/Oestreicher/Decker, a.a.O., Gl.-Nr. 723, S. 247 (250).

51

Ausgehend von diesen Grundsätzen ergeben sich aus der
Einkommensanrechnung im Fall des Klägers keine besondere Härten.

52

Zwar stellt der Umstand, dass dem Kläger mit der oben geschilderten
Durchschnittsberechnung monatliche Einkünfte in Höhe von über 3.000,00 DM
angerechnet werden, obwohl ihm nach eigenen Angaben tatsächlich während des
Wehrdienstes nur etwa 1.700,00 DM monatlich zugeflossen sind, zweifellos eine
Härte dar. Maßgeblich ist jedoch, dass sich diese Härte unmittelbar aus der
Anwendung der Vorschrift des § 11 Abs. 1 Satz 3 USG ergibt. Das Gesetz sieht
somit für die konkrete Fragestellung - die Ermittlung der anzurechnenden Einkünfte
Selbstständiger und Gewerbetreibender - eine spezielle Regelung vor. Der
Gesetzgeber hat mit § 11 Abs. 1 Satz 3 USG im Jahre 1979 ganz gezielt eine
Durchschnittsbetrachtung eingeführt, um die Verwaltung der Notwendigkeit der
Erstellung einer aufwendigen Geschäftsbilanz speziell für die Zeit des Wehrdienstes
zu entheben und das Verwaltungsverfahren auf diese Weise zu vereinfachen.

53

Vgl. BT.-Drs. 8/2356, wiedergegeben in: Eichler/Oestreicher/Decker, a.a.O.,
Gl.-Nr. 627, S. 47 f..

54

Damit hat der Gesetzgeber aber auch die zwangsläufig mit dieser
Betrachtungsweise im Einzelfall verbundenen Ungenauigkeiten der Berechnung der
während des Wehrdienstes erzielten Einkünfte Selbstständiger und
Gewerbetreibender und die sich daraus für diese Personengruppen ergebenden
Härten bewusst hingenommen. Er hat sich zum Zwecke der
Verwaltungsvereinfachung für ein geringeres Maß an Einzelfallgerechtigkeit
entschieden. Die Durschnittsbetrachtung samt der damit einhergehenden Härten im
Einzelfall entspricht somit dem gesetzgeberischen Willen.

55

Der Fall des Klägers weist auch im Vergleich zu anderen Wehrpflichtigen keine
wesentlichen Besonderheiten auf, die die Annahme eines atypischen
Ausnahmefalles rechtfertigen könnten. Der Kläger verweist insoweit zwar darauf,
dass zum einen die Ungenauigkeit der Durchschnittsberechnung in seinem Fall
deshalb größer sei, weil sich seine zehnmonatige Wehrdienstzeit über zwei
Kalenderjahre erstreckt habe und somit 14 Monate außerhalb des Wehrdienstes, in
denen er höheres Einkommen habe erzielen können, in die Betrachtung mit
eingeflossen seien, und er zum anderen im Einberufungszeitpunkt nicht nur von
seinem Alter, sondern auch von seiner beruflichen Entwicklung her im Vergleich zu
einem Wehrpflichtigen, der frühzeitig einberufen werde, weiter fortgeschritten, sein
Einkommen und sein Lebensstandard mithin bereits deutlich erhöht gewesen seien,
so daß ihn die Einbeziehung von Zeiten außerhalb des Wehrdienstes bei der
Berechnung des anzurechnenden Einkommens besonders hart treffe. Diese
Umstände begründen jedoch keinen atypischen Sonderfall, der die Annahme einer
besonderen Härte rechtfertigen könnte. Dass sich die Wehrdienstzeit über zwei
Kalenderjahre erstreckte, ist auch bei der vom Kläger geleisteten Wehrdienstzeit von
10 Monaten gegenüber 15 Monaten bei Einführung des § 11 Abs. 1 Satz 3 BSHG im
Jahre 1979 keine Ausnahme. Vielmehr lag die Zeit des Wehrdienstes bei zwei Drittel
der im Zeitpunkt der Heranziehung des Klägers geltenden Einberufungstermine -
nämlich dem 1. Mai, dem 1. Juli, dem 1. September und dem 1. November - in zwei
Kalenderjahren. Auch dass der Kläger bei seiner Einberufung mit 27 Jahren im
Vergleich zu anderen Wehrpflichtigen älter war, sich als Rechtsanwalt bereits
selbstständig gemacht hatte und in seiner beruflichen Entwicklung weiter
fortgeschritten war, stellt sich im Hinblick auf die Regelung des § 11 Abs. 1 Satz 3
BSHG nicht als atypisch dar. Denn diese Regelung ist speziell für Selbstständige und
Gewerbetreibende geschaffen worden und erfasst vom Anwendungsbereich her
ausschließlich Personen, die gerade nicht wie der überwiegende Teil der
Wehrpflichtigen bereits unmittelbar nach dem Abitur oder einer ersten
Berufsausbildung einberufen werden, sondern sich zuvor beruflich weiter entwickelt
und dabei regelmäßig auch einen vergleichsweise höheren Lebensstandard erreicht
haben - wie etwa Ärzte, Rechtsanwälte oder die Mehrzahl der Steuerberater nach
Absolvierung eines Hochschulstudiums sowie weiterer Prüfungen.

56

Die Annahme einer besonderen Härte in Fällen wie dem vorliegenden würde
daher letztlich zu einer Umgehung der Vorschrift des § 11 Abs. 1 Satz 3 USG
führen.

57

Im übrigen lässt sich auch nicht feststellen, dass bei Anwendung dieser Vorschrift
der Zweck des USG, den Lebensunterhalt des Wehrpflichtigen (und seiner Familie)
zu sichern, offensichtlich nicht erreicht wird. Der Kläger verfügte während des
Wehrdienstes jedenfalls über seinen Wehrsold sowie Einkünfte aus selbstständiger
Arbeit. Der Wehrsold belief sich, da er nach eigenem Bekunden im Schriftsatz vom
3. Februar 2003 den Dienstgrad eines Gefreiten, eines Obergefreiten und später
eines Hauptgefreiten bekleidete, auf 16,00 bis 18,00 DM täglich, mithin auf etwa
500,00 DM monatlich, während seiner Grundausbildung, die er in X1 in den
Niederlanden absolviert hat, entsprechend der Regelung des § 2 Abs. 2 Satz 1 des
Wehrsoldgesetzes sogar auf ca. 1.000,00 DM. Zusammen mit seinen Einkünften aus
selbstständiger Arbeit, die ihm nach seinen Angaben während des Wehrdienstes
monatlich in Höhe von ungefähr 1.700,00 DM netto zuflossen, stand ihm somit in
dieser Zeit jedenfalls ein monatlicher Betrag zwischen 2.200,00 und 2.700,00 DM zur
Verfügung. Der Kläger hatte zwar bereits während des Referendariats für
verschiedene Rechtsanwaltskanzleien gearbeitet, im Jahre 1997 sein Zweites
Juristisches Staatsexamen abgelegt und im November 1997 seine Zulassung als
Rechtsanwalt erhalten. Trotzdem stand er im Zeitpunkt seiner Gestellung am
1. September 1998 nach noch nicht einmal einjähriger vollberuflicher Tätigkeit als
Rechtsanwalt insgesamt gesehen erst am Anfang seiner beruflichen Laufbahn.
Angesichts dessen ist der ihm damals monatlich zur Verfügung stehende Betrag in
Höhe von 2.200,00 DM bis 2.700,00 DM nicht offensichtlich ungeeignet gewesen,
seinen Lebensunterhalt zu sichern. Dieser Einschätzung steht auch nicht entgegen,
dass der Kläger tatsächlich höhere finanzielle Belastungen während des
Wehrdienstes zu tragen hatte. Denn einen Großteil dieser Verpflichtungen ist er zu
einem Zeitpunkt eingegangen, als er nach Abschluss seines Referendariats und dem
Auslaufen der bis dahin gewährten Zurückstellung - auch nach eigenem Bekunden in
der mündlichen Verhandlung - mit seiner Einberufung rechnen musste. Dies gilt etwa
für die von ihm im November 1997 bzw. Februar 1998 abgeschlossenen Haftpflicht-,
Unfall- und Vermögensschadenversicherungen, vor allem aber für den Ende
Januar 1998 unterzeichneten Mietvertrag für die 116 m2 große und mit 2.050,00 DM
einschließlich Betriebskosten verhältnismäßig teure Wohnung in E und den zur
Aufbringung der Mietkaution aufgenommenen Avalkredit. Der Kläger hätte bei
derartigen Entscheidungen wirtschaftlicher und finanzieller Art auf seine anstehende
Einberufung Rücksicht nehmen und seine Dispositionen darauf ausrichten
müssen.

58

Vgl. VG Wiesbaden, Urteil vom 22. April 1977 - II/2 E 5/76 -,
Eichler/Oestreicher/Decker, a.a.O., Gl.-Nr. 723, S. 180 (183).

59

Wenn er trotzdem entsprechend hohe Schuldverpflichtungen eingegangen ist, so
fällt dies in seinen eigenen Risikobereich und vermag nicht die Annahme einer
offensichtlichen Unbilligkeit zu rechtfertigen.

60

Vgl. VG Stade, Urteil vom 19. Oktober 1982 - 3 VG A 33/81 -,
Eichler/Oestreicher/Decker, a.a.O., Gl.-Nr. 723, S. 269 (270).

61

Im übrigen ist es auch nicht Sinn und Zweck des USG, sämtliche mit der
Einberufung verbundenen wirtschaftlichen Nachteile auszugleichen.

62

Vgl. OVG NRW, a.a.O.; OVG NRW, Urteil vom 20. April 1976 - I A 1291/74 -,
Eichler/Oestreicher/Decker, a.a.O., Gl.-Nr. 723, S. 161 (164).

63

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

64

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 167 VwGO,
708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO.

65