Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-10-13, Aktenzeichen 1 A 4365/05.PVB
ECLI:DE:OVGNRW:2006:1013.1A4365.05PVB.00

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e

2

I.

3

Der Antragsteller auf der einen, die Beteiligten zu 1. und 2. auf der anderen Seite
streiten darum, ob die Voraussetzungen des § 47 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BPersVG
vorliegen, unter denen die Verwaltungsgerichte im personalvertretungsrechtlichen
Beschlussverfahren (§ 83 Abs. 1 i.V.m. § 47 Abs. 1 i.V.m. § 83 Abs. 2 BPersVG)
berufen sind, die Zustimmung zu der vom Antragsteller gegenüber dem Beteiligten
zu 1. beabsichtigten außerordentlichen Kündigung zu ersetzen, nachdem der
Beteiligte zu 2. dieser Absicht nicht zugestimmt hat.

4

Dem Streit liegt der folgende Sachverhalt zugrunde:

5

Der Beteiligte zu 1. ist am 00.00.0000 geboren, jetzt also Jahre alt. Er ist ledig,
schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung von 50. Als Behinderungen sind
eine Polyneuropathie und ein Diabetes melitus anerkannt. Ihm ist außerdem das
Merkzeichen „G" zuerkannt.

6

Seit dem 1. Januar 2000 ist der Beteiligte zu 1. in der Außenstelle Q. des
Bildungszentrums der Bundesfinanzverwaltung als Verwaltungsangestellter
beschäftigt. Er wurde als Mitarbeiter „Systemverwaltung/ Netze" im Sachgebiet
Informationstechnik als Systemtechniker im IT-Bereich verwendet. Dort oblag ihm
u.a. die Wartung und der Austausch von Druckern. Er ist ordentliches gewähltes
Mitglied des bei dem Bildungszentrum gebildeten Personalrats. Bei der Außenstelle
Q. handelt es sich nicht um eine selbständige Dienststelle im Sinne des § 6
Abs. 3 BPersVG.

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Unter dem Datum des 2. Mai 2005 unterrichtete der Antragsteller den Beteiligten
zu 2. von seiner Absicht, das mit dem Beteiligten zu 1. bestehende Arbeitsverhältnis
durch außerordentliche Kündigung zu beenden und bat den Beteiligten zu 2. um
Zustimmung. Der Entschluss zur Kündigung beruhte auf folgenden Ereignissen: Am
22. April 2005 fand ein Personalgespräch mit dem Beteiligten zu 1. in der Dienststelle
Q. statt, das der dortige Dienststellenleiter (Dr. T. ) und der Sachbearbeiter
Personal (U. ) führten. Anlass zu diesem Gespräch war ausweislich eines
Aktenvermerks des Dienststellenleiters vom 22. April 2005 der Umstand, dass der
Beteiligte zu 1. im damaligen Geschäftsjahr bereits viermal mit insgesamt
27 Arbeitstagen erkrankt war und geklärt werden sollte, ob hierfür zumindest auch
dienstliche Umstände ursächlich sein könnten. Das Personalgespräch enthielt auch
einen Gedankenaustausch zu anderen Verwendungen des Beteiligten zu 1.. Eine mit
dem Dienst zusammenhängende Ursache der Erkrankungen wurde nicht
festgestellt.

8

Dieses Gespräch betreffend wollte der Sachbearbeiter Personal seinerseits einen
Vermerk weiter bearbeiten, den er unter „Eigene Dateien" bereits am Freitag, dem
22. April 2005, begonnen und in seinem APC abgespeichert hatte. Da das Dokument
am 26. April 2005 wegen anderweitiger Verwendung durch einen anderen Nutzer
von dem Personalsachbearbeiter nicht geöffnet werden konnte, erfolgten
Nachforschungen, die auf den Beteiligten zu 1. führten. Dieser räumte am 27. April
2005 ein, am Vortag zweimal auf den APC des Sachbearbeiters Personal zugegriffen
zu haben, um zu sehen, was in Aktenvermerken über ihn geschrieben worden
sei.

9

Die über die entsprechenden Ermittlungen gefertigten Vermerke vom 27. April
2005 und 2. Mai 2005 enthalten darüber hinaus ausführliche Darstellungen über
Umstände, aus denen der Verdacht abgeleitet werden konnte, der Beteiligte zu 1.
habe nicht nur zweimal, sondern fünfmal auf Dokumente im APC des
Sachbearbeiters Personal sowie auch auf weitere Rechner - unter anderem den des
Dienststellenleiters - der Außenstellen zugegriffen. In wieviel Fällen dies dienstlich
notwendig gewesen sein könnte, war ausweislich der Aktenvermerke nicht mehr
nachvollziehbar. Einem weiteren Aktenvermerk vom 28. April 2005 ist zu entnehmen,
dass dem Beteiligten zu 1. unverzüglich nach Aufdeckung seines Verhaltens die
Administratorenrechte entzogen wurden.

10

Der Beteiligte zu 1. wurde nicht vom Dienst suspendiert. Er war in der Zeit vom
26. Mai 2005 bis 30. November 2005 arbeitsunfähig. Seit dem 1. Dezember 2005
wird er in der Reisekostenstelle der Außenstelle Q. beschäftigt. Seit Anfang Juli
2006 ist ihm ein Teil der Küchenbuchhaltung übertragen worden.

11

Mit Schreiben vom 2. Mai 2005 bat der Antragsteller den Beteiligten zu 2. um
Zustimmung zu der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Beteiligten
zu 1.

12

Der Bitte waren unter anderem die Vermerke vom 27., 28. April und 2. Mai 2005
als Anlagen beigefügt. Sie enthielt zur Begründung des Kündigungsentschlusses
folgende Ausführungen:

13

„Aus den o.a. Vermerken ist ersichtlich, dass er sich in mindestens zwei - von
ihm unbestrittenen - Fällen am 26. April 2005 gegen 10.00 Uhr und 12.30 Uhr
unberechtigterweise Zugang zu geschützten Daten (vgl. § 43 Abs. 3 Nr. 3 BDSG)
verschafft hat. Sein Verhalten ist mit einer ordnungsgemäßen Systemverwaltung
nicht zu vereinbaren, denn es gehört nicht zu seinen Aufgaben und Befugnissen als
Mitarbeiter Systemverwaltung/Netze im Sachgebiet Informationstechnik, sich Zugang
zu nach dem BDSG geschützten personenbezogenen Daten, die nicht offenkundig
sind, zu verschaffen und diese einzusehen.

14

Herr Q1. wusste um die Pflicht- und Rechtswidrigkeit seines Handelns (vgl.
auch anliegende Niederschrift und Merkblatt vom 17.12.1999) und verstieß bewusst
gegen bestehende datenschutzrechtliche Bestimmungen, um an die von ihm
begehrten Informationen zu gelangen. Dadurch hat er in äußerst schwerwiegender
Weise gegen seine arbeitsvertraglichen Kernpflichten verstoßen, indem er seine
Vertrauensstellung als Mitarbeiter in der Systemverwaltung missbrauchte, was einen
gravierenden Vertrauensbruch darstellt und nicht hingenommen werden kann. Die
Vertrauensgrundlage zwischen den Vertragsparteien ist aufgrund seines Verhaltens
derart erschüttert, dass sie durch eine bloße Abmahnung nicht geheilt werden kann.
Aus der Mitgliedschaft des Herrn Q1. im Personalrat des Bildungszentrums der
BFV folgt einerseits der besondere Schutz des § 47 Abs. 1 BPersVG. Andererseits
ist ihm aufgrund seiner Personalratsarbeit aber auch die Bedeutung der Einhaltung
der gesetzlichen Regelungen zum Schutze der Beschäftigten besonders geläufig
(§ 68 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG).

15

Am 29.04.2005 hat der Vorsitzende des Personalrates dem Unterzeichner
mitgeteilt, Herr Q1. habe erklärt, dass er auch psychisch erkrankt wäre und sich
deswegen seit längerer Zeit in ärztlicher Behandlung befände. Diese Behauptung
steht jedoch im Widerspruch zu dem Ergebnis des Schwerbehindertengesprächs
gemäß Anlage 3 Nr. 4 BRZV, das am 22.04.2005 von RD Dr. T. im Beisein von
ZOAR U. mit dem Angestellten geführt wurde. Bei diesem Gespräch wurde unter
anderem der Umfang der Schwerbehinderung und die Auswirkungen auf die Arbeits-
und Verwendungsfähigkeit erörtert; eine bestehende nicht unbedeutende psychische
Erkrankung hätte vom Angestellten in seinem eigenen Interesse unbedingt erwähnt
werden müssen, was jedoch nicht der Fall war. Die nachträgliche Behauptung der
psychischen Erkrankung ist daher als Schutzbehauptung zu werten, zumal VA
Q1. in diesem Gespräch nicht nur sein Interesse an verantwortungsvolleren
Tätigkeiten bekundete, sondern sich auch dazu in der Lage sah (letzter Absatz des
Vemerks von AV 2-20 vom 27.04.2005 und auf den letzten Abssatz auf Seite 2
seines Vermerks vom 02.05.2005).

16

Rechtfertigungs- und Schuldausschließungsgründe liegen nicht vor; daher
beabsichtige ich nach Zustimmung des örtlich zuständigen Integrationsamtes N.
wegen des rechtswidrigen und schuldhaften Pflichtenverstoßes, das bestehende
Arbeitsverhältnis mit Herrn Q1. aus verhaltensbedingten Gründen gemäß
§ 54. 1 BAT-O i.V.m. § 626 Abs. 1 BGB außerordentlich zu kündigen. ... Ich bitte Sie,
der vorgesehenen Maßnahme gemäß § 47 Abs. 1 BPersVG unter Verwendung des
anliegenden Abdrucks dieses Schreibens zuzustimmen."

17

Der Beteiligte zu 2. äußerte sich auf dieses Zustimmungsersuchen nicht.

18

Das Integrationsamt beim Landschaftsverband Westfalen-Lippe stimmte der
beabsichtigten außerordentlichen Kündigung mit Schreiben vom 17. Mai 2005 am
18. Mai 2005 zu.

19

Am 19. Mai 2005 hat der Antragsteller bei der Fachkammer für
Personalvertretungssachen (Bund) des Verwaltungsgerichts N. den Antrag auf
Ersetzung der Zustimmung unter Darlegung des Sachverhaltes und insoweit - wegen
der Einzelheiten - unter erneuter Bezugnahme auf die beigefügten Vermerke
gestellt.

20

Die Bewertungen des Verhaltens des Beteiligten zu 1. durch den Antragsteller
sind wortgleich mit denjenigen im Zustimmungsersuchen an den Beteiligten zu 2.
wiederholt. Dem Vorbringen des Beteiligten zu 1., er habe sich in einem rational nicht
unbedingt nachvollziehbarem Druck hinsichtlich seiner weiteren Zukunft in der
Dienststelle befunden, der durch zwei erfolglose Bewerbungen und durch das
Personalgespräch hervorgerufen worden sei, ist der Antragsteller mit dem Hinweis
entgegengetreten, dass der Beteiligte zu 1. derartiges von sich aus zuvor, d.h. vor
Entdeckung seines Fehlverhaltens, nicht geäußert habe.

21

Der Antragsteller hat beantragt,

22

die Zustimmung des Beteiligten zu 2. zur außerordentlichen Kündigung des
Beteiligten zu 1. zu ersetzen.

23

Der Beteiligte zu 1. hat beantragt,

24

den Antrag abzulehnen.

25

Der Beteiligte zu 2. hat beantragt,

26

den Antrag abzulehnen.

27

Der Beteiligte zu 1. hat sich im Wesentlichen darauf berufen, eine
Kurzschlusshandlung begangen zu haben, die seine anderweitige Verwendung in
der Dienststelle nicht unzumutbare mache. Er hat das ärztliche Attest eines
Facharztes für Neurologie und Psychiatrie vom 6. September 2005 vorgelegt,
wonach er seit Jahren an depressiven Stimmungen, Angstzuständen und
Schlafstörungen leidet. Die Symptomatik habe sich in den letzten Monaten wegen
Konflikten am Arbeitsplatz deutlich verstärkt. Er befinde sich in psychiatrischer
Behandlung und erhalte Psychopharmaka.

28

Der Beteiligte zu 2. hat die Auffassung vertreten, dass das Verhalten des
Beteiligten zu 1. an sich nicht zu rechtfertigen sei und ohne Zweifel einen Verstoß
gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten darstelle. Nach dem Personalgespräch
zwischen dem Leiter der Außenstellen Q. , dem Personalleiter und dem
Beteiligten zu 1. sei letzterer an dem folgenden Wochenende einer starken
psychischen Belastung ausgesetzt gewesen. Deshalb habe er unter Verletzung
seiner Pflichten Daten, die nur ihn selbst betrafen, auf dem PC des Personalleiters
geöffnet und gelesen. Die Weiterbeschäftigung sei für den Beteiligten zu 1. von
existenzieller lebenswichtiger Bedeutung, da er als schwerbehinderter Mensch im
Alter von 41 Jahren voraussichtlich keine anderweitige Beschäftigung mehr finden
werde. Er habe seine Arbeit in den mehr als fünf Jahren seiner Tätigkeit im
Bildungszentrum in Q. immer ordentlich und beanstandungsfrei erledigt. Für den
Antragsteller sei es zumutbar, den Beteiligten zu 1. außerhalb des IT-Bereiches
weiter zu beschäftigen.

29

Die Fachkammer des Verwaltungsgerichts hat mit dem angefochtenen Beschluss
vom 19. Oktober 2005 den Antrag abgelehnt. Auf die den Beteiligten bekannten
Gründe der Entscheidung wird Bezug genommen.

30

Gegen die ihm am 27. Oktober 2005 zugestellte Entscheidung hat der
Antragsteller anwaltlich vertreten am 16. November 2005 Beschwerde eingelegt und
diese - nach entsprechend eingeräumter Verlängerung der Frist zur Begründung der
Beschwerde - am 27. Januar 2006 begründet. Er tritt der Bewertung der
Fachkammer des Verwaltungsgerichts u.a. mit der Behauptung entgegen, der
Antragsteller sei Systemverwalter mit entsprechend weitgehenden Befugnissen und
Möglichkeiten des Zugriffs auf die Daten der Nutzer gewesen, die auch im
Personalbereich gesondert zu sichern nicht üblich sei.

31

Der Antragsteller beantragt,

32

den angefochtenen Beschluss zu ändern und nach dem Antrag I. Instanz zu
beschließen.

33

Die Beteiligten zu 1. und 2. beantragen,

34

die Beschwerde zurückzuweisen.

35

Der Beteiligte zu 1. weist darauf hin, dass er nicht Systemverwalter gewesen sei.
Er sei lediglich Systemtechniker gewesen. Als solcher habe er nicht die vom
Antragsteller vorgetragenen umfassenden Zugriffsrechte gehabt. Der Zugriff auf die
Datei des Herrn U. sei auch nur möglich gewesen, weil dieser die Datei auf dem
Desktop seines Computers gehabt habe. Wäre sie in der persönlichen Ablage des
Herrn U. abgelegt worden, hätte er keine Zugriffsmöglichkeit gehabt.

36

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakten Bezug genommen.

37

II.

38

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

39

Der Antrag, die fehlende Zustimmung des Beteiligten zu 2. zur beabsichtigten
außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 1. zu ersetzen, ist nicht begründet.
Seine Grundlage ist der dem Beteiligten zu 2. vom Antragsteller im Zeitpunkt der
Einholung der Zustimmung unterbereite Sachverhalt.

40

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 9. Oktober 1996

41

- 1 A 511/95.PVL -.

42

Insoweit hat sich die Unterrichtung des Beteiligten zu 2. durch den Antragsteller
auf den Inhalt des Schreibens vom 2. Mai 2005 nebst dessen Anlagen beschränkt;
hier sind insbesondere die drei Aktenvermerke in Bezug genommen worden. Das so
angebrachte Ersuchen um Zustimmung genügt schon nicht den - formellen -
Anforderungen, denen ein derartiges Ersuchen genügen muss. Vor allem müssen
die Kündigungsgründe, die aus der Sicht des Arbeitgebers - hier: des
Dienststellenleiters - ausschlaggebend sind, vollständig mitgeteilt werden. Dies ist
nicht nur quantitativ sondern vor allem qualitativ - inhaltlich - zu verstehen. So
genügen pauschale Werturteile grundsätzlich nicht. Die aus der Sicht des
Arbeitgebers maßgeblichen Tatsachen sind so detailliert mitzuteilen, dass der
Personalrat ohne weitere eigene Nachforschungen in der Lage ist, selbst die
Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu prüfen. Er muss sich nach dem Inhalt des
Zustimmungsersuchens ohne weiteres in die Lage versetzt sehen, endgültig eine
Entscheidung zu treffen. Deswegen sind auch entlastende Momente darzulegen,
soweit sie in die Kündigungsüberlegungen eingeflossen sind. Eine danach
unvollständige oder unrichtige, offene oder irreführende Information kann nicht
Grundlage einer wirksamen Zustimmung und Kündigung sein.

43

Vgl. Fischermeier, Die Beteiligung des Betriebsrats bei außerordentlichen
Kündigungen ... ZTR 1998, 433 (435); Ilbertz/Widmaier, BPersVG, 10. Aufl., § 47
Rn. 19.

44

Das Zustimmungsersuchen vom 2. Mai 2005 genügt den genannten
Anforderungen nicht. Es weist vielmehr - formelle - Mängel auf, die zu seiner
Unwirksamkeit führen.

45

Dem Schreiben vom 2. Mai 2005 selbst ist schon der genaue Anlass, aus denen
der Antragsteller den Entschluss zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten
zu 1. erwogen hat, nicht hinreichend sicher zu entnehmen. Dem Leser des
Schreibens und der in ihm in Bezug genommenen Vermerke erschließt sich vor allem
nicht, von welchem Verhalten des Beteiligten zu 1. genau der Antragsteller
ausgegangen ist, soweit er als aus den Vermerken ersichtlich den Umstand
bezeichnet, dass der Beteiligte zu 1. „sich in mindestens zwei - von ihm
unbestrittenen - Fällen" unberechtigterweise Zugang zu geschützten Daten verschafft
habe. Die zitierte Wendung lässt in Verbindung mit dem Inhalt der beigefügten und
ausdrücklich in Bezug genommenen Vermerke offen, ob und gegebenenfalls mit
welchem Gewicht etwa weitere Verfehlungen des Beteiligten zu 1. zum
Kündigungsentschluss geführt hatten. Es fehlt insbesondere jeder Hinweis darauf,
dass insoweit ausschlaggebend und unter Ausschluss etwaiger weiterer
Verdachtsmomente allein das unbestrittene Fehlverhalten des Beteiligten zu 1. die
außerordentliche Kündigung rechtfertigen sollte. Die nach entsprechender Erörterung
der Problematik vor dem Fachsenat erfolgte Bekräftigung des
Prozessbevollmächtigten des Antragstellers, dass letzeres so gemeint war, wird
durch den Inhalt des Zustimmungsersuchens nicht gestützt. Bezeichnend ist
insoweit, dass die Fachkammer des Verwaltungsgerichts - davon nicht unerheblich
abweichend - als maßgeblichen Sachverhalt zugrunde gelegt hat, dass der Beteiligte
zu 1. auf fünf Dokumente zugegriffen hat, was dem Beteiligten zu 1. in dem
Zustimmungsersuchen so nicht vorgeworfen worden ist, sich als mögliches Detail
des Sachverhalts aber aus den beigefügten Vermerken ergibt. Dies beleuchtet mit
Blick auf die vielfältigen weitergehenden Verdachtsmomente, die in den in Rede
stehenden Vermerken enthalten sind, dass der Personalrat sich den Sachverhalt am
Ende selbst hätte aussuchen müssen, da die Wendung über die „mindestens zwei
Fälle" die Möglichkeit weiterer Verfehlungen unterstellt, ohne sie entweder - auch im
Sinne eines ausreichenden Verdachts - festzumachen oder auszuschließen.

46

Die zur Rechtswidrigkeit des Zustimmungsersuchens - und damit zu seiner
Unwirksamkeit - führende Offenheit des Sachverhalts betrifft ferner den dem
Antragsteller bekannten Umstand, dass der Beteiligte zu 1. - nach Entdeckung
seines Verhaltens - schon Ende April 2005 auf seine psychische Labilität
hingewiesen hat. Diesen Umstand hat der Antragsteller in dem
Zustimmungsersuchen selbst ersichtlich als einen seinen Kündigungsgründen
gegebenenfalls durchgreifend widerstreitenden Umstand erkannt, was seine
ausführliche Erwähnung in dem Zustimmungsersuchen (Seite 2, 2. Absatz) belegt.
Diesen Umstand ohne nähere Untersuchung des sachlichen Hintergrundes und ohne
nähere Hinterfragung - zum Beispiel durch Einholung einer amtsärztlichen
Stellungnahme - als Schutzbehauptung abzutun, wie dies durch den Antragsteller
geschehen ist, widerspricht den rechtlichen Anforderungen an das
Zustimmungsersuchen dahin, dass dem Personalrat ein feststehender Sachverhalt
sowohl hinsichtlich der den Betroffenen belastenden als auch der ihn entlassenden
Umstände zu unterbreiten ist, soweit jene Umstände wie hier als nicht unerheblich
erkannt worden sind. Die Anforderungen, die an die Sorgfalt der
Sachverhaltsermittlungen insoweit an den Arbeitgeber zu stellen sind, bleiben nicht
hinter denjenigen zurück, die zum Beispiel bei Entfernung eines Beamten aus dem
Dienst oder im Falle vorzeitiger Zurruhesetzung aus Gründen der Dienstunfähigkeit
gefordert sind. Genügt das Zustimmungsersuchen aber wie hier allen diesen
Anforderungen nicht, versetzt es den Personalrat nicht in die Lage, verantwortlich
darüber zu befinden, ob die Zustimmung erteilt werden kann oder gar erteilt werden
muss. Eine derartige den rechtlichen Anforderungen nicht genügende Einleitung des
Zustimmungsverfahrens gegenüber dem Beteiligten zu 2. führt nicht auf die
Ersetzung der Zustimmung durch das Gericht. Die nach Erörterung auch dieser
Fragestellung vor dem Fachsenat erfolgte Bekräftigung des Prozessbevollmächtigten
des Antragstellers, die psychische Labilität des Beteiligten zu 1. sei für den
Antragsteller ohne Bedeutung gewesen, findet in dem zu beurteilenden Sachverhalt
keine hinreichende Stütze. Es liegt vielmehr auf der Hand, dass insoweit ein
gegebenenfalls abwägungsrelevanter Umstand im Zusammenhang mit der
erforderlichen Gewichtung der konkreten Umstände des Einzelfalles zu bedenken
war und tatsächlich auch bedacht worden ist. Dass das Vorbringen zu der
psychischen Labilität des Beteiligten zu 1. durch den Antragsteller als
Schutzbehauptung abgetan wurde, sie deswegen am Ende für den Antragsteller
keine Rolle spielen konnte, betrifft das Ergebnis der vorgenommenen Abwägung,
nicht aber die zutreffend erkannte Abwägungsrelevanz jener Labilität.

47

Abgesehen davon wäre die außerordentliche Kündigung des Beteiligten zu 1.
hier nicht im Sinne des § 47 Abs. 1 Satz 2 BPersVG gerechtfertigt. Diese würde
einen wichtigen Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB voraussetzen, d.h. es müssten
Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller
Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile
die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der (wegen § 15 Abs. 2
KSchG) hier fiktiven Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

48

Vgl. BAG, Urteil vom 7. Juli 2005 - 2 AZR 581/04 -, NJW 2006, 540 (541); Urteil
vom 24. November 2005 - 2 AZR 39/05 -, PersR 2006, 289 (290 f.); Beschluss vom
16. Dezember 2004 - 2 ABR 7/04 -, AP Nr. 191 zu § 626 BGB.

49

In Beachtung der insoweit vorgreiflichen Rechtsprechung des BAG,

50

vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. Oktober 2002

51

- 6 PB 7.02 -, PersV 2003, 152,

52

haben die Interessen des Beteiligten zu 1. Vorrang. Dabei mag der dienstlich
nicht veranlasste, aus persönlichen Gründen erfolgte Zugriff auf Dateien anderer, der
Personalabteilung einer Dienststelle angehörenden Nutzer an sich geeignet sein,
ohne Beachtung der besonderen Umstände des Einzelfalles einen wichtigen
Kündigungsgrund abzugeben, wenn der Zugriff - wie hier - durch einen Techniker der
Systemverwaltung erfolgt.

53

Vgl. zum Erfordernis der zweistufigen Prüfung des wichtigen Grundes im Sinne
des § 626 Abs. 1 BGB: BAG, Urteil vom 7. Juli 2005 - 2 AZR 581/04 -, NJW 2006,
540 (541).

54

Die Beachtung aller hier wesentlichen, vernünftigerweise in Betracht kommenden
(besonderen) Umstände, die für oder gegen die außerordentliche Kündigung
sprechen, führt hier aber auf die schon zutreffend von der Fachkammer des
Verwaltungsgerichts vorgenommene, von dem Beteiligten zu 2. ebenfalls vertretene
Bewertung, dass die Verfehlungen des Beteiligten zu 1. nicht von einem derartigen
Gewicht waren, dass es dem Antragsteller nicht zumutbar gewesen wäre, das
Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der hier fiktiv anzunehmenden Frist für eine
ordentliche Kündigung fortzuführen.

55

Zwar bedurfte es hier keiner vorhergehenden Abmahnung, weil der Beteiligte
zu 1. die Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens ohne weiteres hat erkennen können und
auch erkannt hatte.

56

Vgl. zur Abmahnung allg. BAG, Urteil vom 7. Juli 2005, a.a.O., Seite 542 sowie
Urteil vom 12. Januar 2006 - 2 AZR 179/05 -, PersV 2006, 355 (359)

57

Die insoweit aber die Besonderheiten des Falles einschließende umfassende
Abwägung der Interessen des Antragstellers an einer umgehenden Lösung des
Arbeitsverhältnisses mit den gegenläufigen Interessen des Beteiligten zu 1. führt auf
eine dem Beteiligten zu 1. günstige Gewichtung. Insoweit ist zwar einzustellen, dass
das Verhalten des Beteiligten zu 1. auch dann einen nicht leicht wiegenden
Vertrauensmissbrauch darstellt, wenn man von nur zwei - den zugestandenen -
Fällen des Zugriffs auf den APC des Personalsachbearbeiters ausgeht. Auf der
anderen Seite fällt aber zu Gunsten des Beteiligten zu 1. ins Gewicht, dass er in
einer höchstpersönlichen Angelegenheit nicht etwa die Daten anderer Personen,
sondern ausschließlich die seine Person betreffenden Daten abfragen wollte. Dass er
sich dabei in einer von ihm zum Ausdruck gebrachten Situation jedenfalls der
Verunsicherung befand, ist vor dem Hintergrund seiner Bestrebungen, sich zu
seinem Vorteil in der Behörde beruflich zu verändern und der zweimaligen
vergeblichen Bewerbungen einerseits, seiner häufigen Erkrankungen andererseits
durchaus nachvollziehbar. Jene Erkrankungen gaben immerhin selbst der
Dienststellenleitung Anlass nachzufassen und eine etwaige
dienstliche/behinderungsbedingte Veranlassung der Erkrankungen zu hinterfragen.
Dies setzt voraus, dass auch die Dienststellenleitung zugrunde gelegt hat, dass hier
nicht zuletzt vor der der Schwerbehinderung des Beteiligten zu 1. zugrundeliegenden
Symptomatik eine gewisse psychische Labilität nicht ausgeschlossen werden konnte.
Die Gründe dafür, dass der Beteiligte zu 1. diese im Personalgespräch am 22. April
2005 nicht von sich aus offenbart hat, liegen wegen des damaligen Interesses des
Beteiligten zu 1. an weiterem beruflichen Fortkommen auf der Hand. Zudem ist der
Beteiligte zu 1. in einem Alter, vor dem der Verlust seines Arbeitsplatzes als Beginn
eines sozialen Abstiegs in die andauernde Arbeitslosigkeit vorgezeichnet sein dürfte,
zumal die Gründe für die „Entlassung" sich am Ende nicht verbergen lassen werden.

58

Das demgegenüber zu beachtende Interesse des Antragstellers, Nachahmungen
vorzubeugen, namentlich Wiederholungen des Fehlverhaltens des Beteiligten zu 1.
nicht als beachtliches Risiko tragen zu müssen, ist im Verhältnis dazu nicht
vergleichbar gewichtig. Insoweit ist zu bedenken, dass der Beteiligte zu 1. sein
Fehlverhalten umgehend eingeräumt hat, und die Umstände, die zu dem
Fehlverhalten führten, eher einzigartig sind, sodass weder eine generalpräventive
noch eine spezialpräventive Zielrichtung der beabsichtigten Kündigung als
durchschlagend erachtet werden kann. Unter den gegebenen Umständen liegt es
vielmehr auf der Hand, dass der Beteiligte zu 1. die Androhung der Kündigung als
ausreichenden Anstoß für ein zukünftig vertragstreues Verhalten verstanden und die
Fähigkeit hat, sein Verhalten wie die Jahre zuvor daran auszurichten. Der
Antragsteller hat immerhin dem Vortrag des Beteiligten zu 2. nicht widersprochen,
nach welchem die Arbeitsleistungen des Beteiligten zu 1. in den mehr als fünf Jahren
seiner Tätigkeit im Bildungszentrum Q. immer ordentlich und beanstandungsfrei
gewesen seien. Schließlich ist in die abwägende Betrachtung der Zumutbarkeit einer
Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 1. einzustellen, dass die Dienststellenleitung
der Dienststelle Q. es verabsäumt hat, die ohne weiteres mögliche besondere
Absicherung von Daten in der Personalabteilung vorzunehmen. Dass dies nicht
„üblich" sei, wie die Beschwerde meint, ist demgegenüber unerheblich, da die
Installierung einer entsprechenden Software ohne weiteres möglich und aus der
Sache heraus geboten ist.

59

Der in dem Zustimmungsersuchen des Antragstellers enthaltene Vorhalt, dem
Beteiligten zu 1. seien als Personalratsmitglied die Bedeutung der Einhaltung der
gesetzlichen Regelungen zum Schutze der Beschäftigten „besonders geläufig", ist
nicht zum Nachteil des Beteiligten zu 1. in die Abwägung einzustellen. Denn die
damit verbundene Gewichtung zum Nachteil des Beteiligten zu 1. knüpft an dessen
Eigenschaft als Mandatsträger an, die bei anderen Beschäftigten nicht vorliegen
würde und die ihnen deswegen auch nicht vorgehalten werden könnte. Der
entsprechende Vorhalt benachteiligt mithin den Beteiligten zu 1. unzulässig wegen
seiner Eigenschaft als Personalratsmitglied. Hierin liegt im Übrigen ein selbständiger
Grund, die Zustimmungsersetzung nicht vorzunehmen.

60

Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen
Beschlussverfahren.

61

Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür mit
Blick auf die Besonderheiten des entschiedenen Einzelfalles nicht gegeben sind.

62