Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2016-01-15, Aktenzeichen 15 MF 21/15

Tenor

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 2. November 2015 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 22. Oktober 2015 wird wiederhergestellt, soweit dem Antragsteller die Ersatzvornahme angedroht worden ist und sich diese Androhung auf die angeordnete Ersatzpflanzung hinsichtlich einer Fläche von mehr als 1 Meter östlich des neuen Flurstücks C. der Flur D. erstreckt.

Im Übrigen wird der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes abgelehnt.

Die Antragsteller trägt die außergerichtlichen Kosten des Verfahrens.

Zur Abgeltung der dem Gericht entstandenen baren Auslagen wird gegen den Antragsteller ein Pauschsatz in Höhe von 25,- EUR festgesetzt; daneben wird eine Gerichtsgebühr nach einem Streitwert von 10.000,- EUR erhoben.

Gründe

I.

1

Der Antragsteller ist Teilnehmer des im August 2011 eingeleiteten Unternehmensflurbereinigungsverfahrens für die Entlastungsstraße E. (Gemeinde im Südwesten des Landkreises C.), die E. (inzwischen) südlich umgeht.

2

Im Verfahrensgebiet befindet sich der zwischen den F. Ortsteilen (Bauernschaften) G. und H. in Nord-Südrichtung verlaufende I., an dessen Westseite die Hofstelle des Antragstellers liegt. Der Weg war vor der Flurbereinigung eine öffentliche (Gemeinde-)Straße, ist nach dem - im Jahr 2013 abgeschlossenen - Bau der Entlastungsstraße entwidmet und soll zukünftig nur dem Antragsteller, dem das entsprechende Wegeflurstück (neu) C. der Flur D. im Flurbereinigungsplan vom 11. Mai 2015 zugewiesen wurde, als private Hofzufahrt (Sackgasse) und zur Bewirtschaftung seiner angrenzenden Felder dienen. Eigentümer und Besitzer des Weges ist allerdings bislang weiterhin die Gemeinde L.. Der Weg ist in einer Breite von 3 Metern in Bitumen befestigt und hat Randstreifen von jeweils rund 2,5 Metern. Der östliche Randstreifen des Weges war/ist mit Hecken und Bäumen bewachsen. Dies galt insbesondere für den ca. 185 Meter langen Abschnitt des Randstreifens, der (südöstlich der Hofstelle des Antragstellers beginnend) von der Nordwestgrenze des (neuen) Flurstücks J. bis zur Westgrenze des (neuen) Flurstücks K. jeweils der Flur D. verläuft. Eigentümer (und Besitzer) der letztgenannten Flurstücke östlich des M.-Weges ist Herr L. M..

3

Die zum 1. November 2013 angeordnete vorläufige Besitzeinweisung sah eine Zuweisung von Teilen des N. an den Antragsteller vor, die jedoch wegen einer erforderlichen, aber zunächst nicht vorliegenden gemeindlichen Zustimmung nicht umgesetzt wurde. Eine vom Antragsteller im Zusammenhang mit dieser vorläufigen Besitzeinweisung unterzeichnete Abfindungsvereinbarung vom 13. Dezember 2013 enthielt u.a. folgende Regelung: „Auf dem … Flurstück C. steht nahezu auf gesamter Länge auf der östlichen Grenze ein Gehölzstreifen (rd. 4 bis 12 m hohe Gehölze und Bäume), der somit zum (westlichen) Teil in das Eigentum und die Unterhaltung“ des Antragstellers „fällt. Da dieser Gehölzstreifen ein bedeutendes Element für Natur und Landschaft sowie für das Landschaftsbild darstellt - und nicht gerodet werden soll - ist der “Antragsteller“ damit einverstanden, dass eine Bestandsgarantie des Gehölzstreifens durch Eintragung einer Dienstbarkeit grundbuchlich abgesichert wird“. Eine entsprechende Regelung mit einer Bestandsgarantie der „genau auf der Grundstücksgrenze stehenden Hecke/Gehölzstreifen“ wurde im September 2014 mit dem Teilnehmer Herrn M. getroffen und nachfolgend unter Ziffer 3.13.4 in den Flurbereinigungsplan übernommen.

4

Herr M. legte im Anhörungstermin am 11. Mai 2015 Widerspruch gegen diesen Flurbereinigungsplan ein und berief sich zur Begründung darauf, dass der Antragsteller - im Februar 2015 - den o.a., vormals 185 Meter langen Gehölzstreifen weitestgehend gerodet habe. Dies sei für ihn (Herrn M.) insbesondere wegen des dadurch wegfallenden Windschutzes für seine östlich angrenzenden Spargelfelder nachteilig. Der Antragsteller wurde dazu von dem Antragsgegner angehört; verschiedene Möglichkeiten zur Wiederherstellung wurden diskutiert. Die zunächst angedachte Errichtung eines bis zu 4 Meter hohen Windschutzzaunes scheiterte an rechtlichen Hindernissen. Andere, den Antragsgegner befriedigende Alternativlösungsvorschläge legte der Antragsteller nicht vor. Er verwies stattdessen auf die von ihm bereits erfolgte Anpflanzung von 0,5 bis 0,8 Meter hohen Rotbuchen-Heckenpflanzen.

5

Der Antragsgegner erließ am 22. Oktober 2015 gestützt auf § 34 Abs. 3 FlurbG eine an den Bevollmächtigten des Antragstellers gerichtete, sofort vollziehbare Anordnung zur Ersatzpflanzung bis zum 30. November 2015, fügte einen Pflanzplan bei und drohte andernfalls die Ersatzvornahme (mit voraussichtlichen Kosten von 25.000 EUR) an.

6

Hiergegen legte der Antragsteller mit Schreiben vom 2. November 2015 Widerspruch ein und stellte ergänzend am 30. November 2015 den vorliegenden Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO. Zur Begründung macht er geltend, dass schon die Tatbestandsvoraussetzungen des § 34 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 3 FlurbG nicht gegeben seien. Er habe weder ein „Feldgehölz“ beseitigt, sondern allenfalls tiefgreifend umgestaltet, noch in eine „Hecke“ eingegriffen; eine solche müsse künstlich angelegt sein, während seine Maßnahme sich vorliegend ausschließlich gegen wild aufgewachsene Sträucher gerichtet habe. Als Rechtsfolge sehe § 34 Abs. 3 FlurbG nur die Naturalrestitution vor, während der Antragsgegner die durchgängige Bepflanzung mit anderen, mehrreihigen Pflanzen als zuvor vorschreibe und mit dem Erosionsschutz ein unzulässiges Ziel verfolge. Die Anordnung sei weiterhin nicht bestimmt genug, mangels Zustimmung der Eigentümer/Besitzer der betroffenen Flächen nicht durchführbar und unverhältnismäßig, da sich auch die von ihm gepflanzte Rotbuchenhecke entsprechend entwickeln werde; ein Rückschnitt der Hecke sei für einen ausreichend breiten Fahrweg ohnehin zwingend gewesen. Schließlich bedürfe es jedenfalls keiner sofortigen Ersatzpflanzung.

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Ergänzend wird in Reaktion auf die Antragserwiderung geltend gemacht, dass der Antragsteller angenommen habe, bereits im Februar 2015 entsprechend der ursprünglichen Planung (vorläufiger) Besitzer des N. einschließlich des östlichen Randstreifens, auf dem sich die entfernten Bäume und Sträucher ausschließlich befunden hätten, gewesen zu sein. Ihm sei auch nicht bewusst gewesen, für seine „Pflegemaßnahmen“ einer Genehmigung zu bedürfen. Herr M. habe ihm gegenüber keine Zustimmung zu einer Ersatzpflanzung auf seinen Flurstücken erteilt. Er (der Antragsteller) stehe jedoch weiterhin zu dem Ziel, „ein Erscheinungsbild des Flurstücks C. zu schaffen, das der sonstigen Hofzufahrt entspreche“.

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Der Antragsgegner erwidert, dass sich der Gehölzstreifen mit seiner gesamten Breite von 3 bis 4 Metern der Länge nach aufgeteilt je etwa zur Hälfte auf dem M.-Weg und im Übrigen auf den östlich angrenzenden Flurstücken von Herrn M. befunden habe. Ob der Gehölzstreifen eher als „Hecke“ oder als „Feldgehölz“ zu qualifizieren sei, sei ebenso unerheblich wie die Frage, ob er durch einzelne Feldzufahrten durchbrochen gewesen sei. Der Antragsteller habe in Kenntnis der Genehmigungspflicht und fehlenden Genehmigungsfähigkeit gehandelt und sei zudem nicht einmal Besitzer der Flächen gewesen. Er habe nicht „gepflegt“, sondern den vor Jahrzehnten angelegten Gehölzstreifen bis auf rund 20 sog. Überhälter gerodet. Die ersatzweise gepflanzte einreihige Hecke von 0,5 bis 0,8 Meter hohen Rotbuchen sei nicht nur zum Windschutz, sondern auch bezogen auf den sonstigen Wert für die Natur und Landschaft ungeeignet, eine Hecke mit typischen (unterschiedlichen) Pflanzen zu ersetzen. Um deren verloren gegangene Funktionen zu ersetzen, sei daher nach Abstimmung mit der Landwirtschaftskammer schnellstmöglich eine entwicklungsfähige mehrsortige Anpflanzung höher gewachsener (2 Meter hoher) einheimischer Gehölze in mehreren Reihen erforderlich. Die Anordnung sei nach dem Pflanzplan hinreichend bestimmt. Die Gemeinde und Herr M. als jeweilige Eigentümer und Besitzer der von der Ersatzpflanzung betroffenen Flächen hätten dieser zugestimmt.

II.

9

Der nach § 138 Abs. 1 Satz 2 FlurbG i. V. m. § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO zulässige Antrag des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs gegen die sofort vollziehbare Anordnung einer Ersatzpflanzung des Antragsgegners vom 22. Oktober 2015 und die damit verbundene Androhung der Ersatzvornahme wiederherzustellen, hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg und bleibt im Übrigen (überwiegend) erfolglos.

10

Der Antragsgegner hat die sofortige Vollziehung seiner Anordnung gesondert angeordnet (§ 138 Abs. 1 Satz 2 FlurbG i. V. m. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO) und das besondere Interesse an der Vollziehung in einem ausreichenden Maße und in nachvollziehbarer Weise schriftlich begründet (§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO). Er hat dazu ausgeführt, die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei geboten, um die durch die Teilrodung des Gehölzstreifens verloren gegangenen Funktionen dieses Streifens für Natur und Landschaft sowie zum Schutz vor Winderosion möglichst schnell wieder auszugleichen. Diese Begründung genügt den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO, weil sie die maßgeblichen Gründe für die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Ersatzpflanzung angibt und es damit dem Antragsteller ermöglicht, seine Rechte wahrzunehmen. Dass sich die Begründung der sofortigen Vollziehung mit den Gründen für den Erlass der Anordnung selbst überschneidet, ist unschädlich (vgl. zuletzt Senatsbeschl. v. 21.10.2015 - 15 MF 13/15 -, juris, unter Bezug auf BVerfG, Beschl. v. 7.10.1980 - 2 BvR 1068/80 - RzF 20 zu § 65 FlurbG sowie Senatsbeschl. v 26.2.2009 - 15 MF 6/09 -, juris, Rn. 16, m. w. N.).

11

Die Anordnung der sofortigen Vollziehung der vorläufigen Besitzeinweisung ist auch inhaltlich überwiegend nicht zu beanstanden.

12

Im Rahmen eines Antrages nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Flurbereinigungsgericht die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise wiederherstellen. Dabei ist zu prüfen, ob sich neben der Einhaltung der formellen Voraussetzungen für die Anordnung der sofortigen Vollziehung ergibt, dass das Interesse des Antragstellers, von einer Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsaktes bis zur Entscheidung über seine Rechtmäßigkeit in einem Verfahren zur Hauptsache verschont zu bleiben, das Interesse der Allgemeinheit an der sofortigen Durchsetzung überwiegt. Bei der in diesem Rahmen zu treffenden eigenen Entscheidung des Gerichts kommt es maßgeblich darauf an, ob der Rechtsbehelf, dessen aufschiebende Wirkung wiederhergestellt werden soll, voraussichtlich Erfolg haben wird. Bei angenommener Rechtswidrigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts ist dem Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes stattzugeben, weil der Vollzug eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes nicht im öffentlichen Interesse liegen kann. Ein überwiegendes öffentliches Interesse ist hingegen in der Regel dann gegeben, wenn bereits im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zu erkennen ist, dass der Rechtsbehelf des Antragstellers offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg bietet; denn an der sofortigen Vollziehung einer zu Unrecht angefochtenen, im allgemeinen Interesse dringenden Ersatzpflanzung besteht regelmäßig ein besonderes öffentliches Interesse. Ist jedoch der Ausgang des Verfahrens in der Hauptsache bei der im Aussetzungsverfahren grundsätzlich nur gebotenen summarischen Überprüfung offen, kommt es auf eine Abwägung der widerstreitenden Interessen an (ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. neben den zuvor genannten weiter: Beschl. v. 26.9.2013 - 15 MF 22/13 -, v. 11.1.2011 - 15 MF 17/10 - und v. 4.7.2008 - 15 MF 6/08 -, RdL 2008, 270 = NL-BzAR 2008, 436 = AUR 2008, 385).

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Hieran gemessen ist die aufschiebende Wirkung des Widerspruches überwiegend nicht und im Übrigen in dem o.a. Umfang teilweise wiederherzustellen, weil keine Zweifel an der Rechtmäßigkeit (1) und der Dringlichkeit (2) der Anordnung als Grundverfügung bestehen, die Androhung der Ersatzvornahme jedoch gegenwärtig wegen eines Vollstreckungshindernisses teilweise nicht rechtmäßig ist (3).

14

1.a) Die Anordnung der Ersatzpflanzung ist formell rechtmäßig, insbesondere ist der Antragsteller zuvor hinreichend angehört worden (§ 28 Abs. 1 VwVfG).

15

Sie genügt auch den Anforderungen des § 37 Abs. 1 VwVfG an die Bestimmtheit der getroffenen Regelung, insbesondere kann der Antragsteller aus dem Text der Verfügung und dem zu ihrem Bestandteil erklärten anliegenden Pflanzplan hinreichend erkennen, welche Gehölze er wo genau anzupflanzen hat. Dies gilt zunächst für die Art der zu pflanzenden Gehölze, die in dem Text der Verfügung in deutsch und in lateinisch mit ihrer botanischen Bezeichnung genau angegeben sind; zusätzlich ist ihre Mindesthöhe (von 2 Metern) vorgegeben. Aus dem Pflanzplan ergibt sich weiterhin, in welcher Reihenfolge sie in Nord-Süd-Richtung zu pflanzen sind. Denn in den vier letzten unteren Reihen des Planes wird erkennbar das am oberen Reihenanfang begonnene Schema wiederholt, so dass die Pflanzung nach Süden entsprechend fortzusetzen ist. Schließlich ergibt sich aus dem vorgegebenen Pflanzabstand von 1,3 Metern je zur halben Breite auf dem (östlichen Randstreifen des) I. (es) und den östlichen angrenzenden Feldern von Herrn M. sowie den zu errichtenden Windschutzzäunen mit einem Mindestabstand von 3 Metern auch, wie die Gehölze in der Breite, d.h. West-Ost-Richtung, anzupflanzen sind.

16

Soweit der Antragsgegner dem Antragsteller dabei, teilweise nach Rücksprache mit der Behörde, die Möglichkeit eingeräumt hat, weitere bzw. andere landschaftstypische Sorten zu pflanzen und die Anpflanzungsmitte um je einen Meter nach Westen oder Osten zu verschieben, wird dadurch der Anordnung nicht ihre Bestimmtheit genommen; vielmehr ist dem Antragsteller nach allgemeinen gefahrenabwehrrechtlichen Grundsätzen (vgl. zum Bundesrecht § 16 Abs. 2 Satz 2 BPolG) vorab ein zulässiges Austauschmittel genannt worden.

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b) Die Anordnung ist auch materiell rechtmäßig.

18

aa) Tatbestandsvoraussetzung des § 34 Abs. 3 FlurbG ist „ein Eingriff entgegen der Vorschrift des Absatzes 1 Nr. 3“, d.h. u.a. eine ohne Zustimmung der Flurbereinigungsbehörde erfolgte Beseitigung von „Hecken“ oder „Feldgehölzen“.

19

Die Begriffe der „Hecke“ und des „Feldgehölzes“ sind im Flurbereinigungsgesetz nicht legal definiert. Bundesrechtlich sind gleichlautende Begriffe allerdings in dem bereits im Februar 2015, d.h. im Zeitpunkt des Eingriffs durch den Antragsteller, geltenden § 8 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 und 3 AgrarZahlVerpflV näher erläutert. Danach sind unter eine „Hecke“ oder einem „Knick“ nach Nr. 1 lineare Strukturelemente zu verstehen, die überwiegend mit Gehölzen bewachsen sind und eine Mindestlänge von 10 Metern sowie eine Durchschnittsbreite von bis zu 15 Metern aufweisen, wobei kleinere unbefestigte Unterbrechungen unschädlich sind. Ein „Feldgehölz“ nach Nr. 3 umfasst hingegen eine Größe von maximal 2.000 Quadratmeter. Diese Definitionen sind jedenfalls in ihrem Begriffskern, d.h. ungeachtet der Frage, ob auch die Größenangaben genau maßgeblich sind, auf die Auslegung des § 34 FlurbG übertragbar, zumal der Begriff der (Wall)Hecke auch landesrechtlich (vgl. in Niedersachsen § 22 Abs. 3 Satz 1 NAGBNatSchG) entsprechend verstanden wird.

20

Auf den vom Antragsteller thematisierten Entstehungsgrund einer „Hecke“ kommt es demnach nicht an. Dies widerspräche auch dem jedenfalls mitverfolgten Zweck des Naturschutzes. Denn gerade (weitgehend) natürlich entstandene Hecken, wie etwa Benjeshecken, können naturschutzrechtlich besonders wertvoll sein, wären andernfalls aber vom Schutz ausgenommen.

21

Die Eigentums- und Besitzverhältnisse im Zeitpunkt des Eingriffs sind ebenfalls unerheblich; auch der (gegenwärtige) Eigentümer und Besitzer - hier die Gemeinde und Herr M. - unterliegt den Beschränkungen des § 34 Abs. 1 FlurbG.

22

Ebenso wenig verlangt der Wortlaut des § 34 Abs. 3 FlurbG bei einer ohne Genehmigung, d.h. formell rechtswidrig erfolgten Beseitigung wie hier die nachträgliche Prüfung der Genehmigungsfähigkeit; ob dies uneingeschränkt gilt oder zumindest unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit eine (Evidenz-)Prüfung der materiellen Rechtsmäßigkeit des Eingriffs zu erfolgen hat, kann hier offen bleiben.

23

Denn die Genehmigung kann dem Wortlaut nach nur in Ausnahmefällen erteilt werden, soweit nämlich landeskulturelle Belange, insbesondere des Naturschutzes und der Landschaftspflege, nicht beeinträchtigt werden. Aus den folgenden Gründen ist ein solcher Ausnahmefall jedoch nicht gegeben; gleiches gilt, soweit man in entsprechender Anwendung von § 22 Abs. 3 Satz 4 oder 6 NAGBNatSchG noch weitere Ausnahmen, etwa zur Pflege, für zulässig erachtete.

24

Gemessen an der zuvor erfolgten näheren Begriffsbestimmung hat der Kläger eine „Hecke“ beseitigt.

25

Denn auf dem in Rede stehenden östlichen Randstreifen des M.-Weges und der östlich angrenzenden Flurstücke des Herrn M. befanden sich nahezu auf gesamter Länge von 185 Meter in einer Breite bis zu 4 Metern „lineare Strukturelemente“, die überwiegend mit Gehölzen bewachsen waren, also eine „Hecke“ bildeten, und bis auf rund 20 sog. Überhälter vom Antragsteller entfernt worden sind.

26

Damit hat er die vorhandene Hecke „beseitigt“ und nicht gepflegt. Denn in entsprechender Anwendung von § 22 Abs. 3 NAGBNatSchG müssen Pflegemaßnahmen der Erhaltung und dauerhaften Sicherung der Hecke dienen; nicht hierzu gehören Maßnahmen, die nicht dem Gedeihen der Hecke dienen, sondern demgegenüber vermeintliche wirtschaftliche Nachteile verhindern sollen, z.B. das erfolgte Roden von Gehölzen wegen des (teilweisen) Hineinragens in eine angrenzende Nutzfläche (vgl. zu § 33 NNatSchG als insoweit inhaltsgleiche Vorgängerregelung zu § 22 Abs. 3 NAGBNatSchG Blum/Agena/Franke, NNatSchG, § 33, Rn. 12) - wie es hier vom Antragsteller geltend gemacht worden ist.

27

Da der I. keine öffentliche, sondern eine Privatstraße darstellt, kann die vermeintlich notwendige Freihaltung des Weges von hineinwachsendem Gehölz schon deshalb nicht „im überwiegenden öffentlichen Interesse“ geboten sein, sondern allenfalls zur Beseitigung einer andernfalls „unzumutbaren Belastung“ für den Antragsteller selbst. Dass ist bei einer Straßenbreite für eine Privatstraße von 3 Metern, einem in jedem Fall verbleibenden westlichen Randstreifen von 2,5 Metern und zumindest noch einem Meter östlichen Randstreifen jedoch nicht ansatzweise zu erkennen. Schließlich stellte die Beseitigung der vorhandenen Hecke auch eine (erhebliche) Beeinträchtigung landeskultureller Belange, insbesondere des Naturschutzes und der Landschaftspflege, dar. Denn landschaftspflegerisch (vgl. zum Folgenden: Blum/Agena/Franke, a.a.O., Rn. 3, m. w. N.) prägen, beleben und verschönern entsprechend Hecken das gewachsene Bild der Kulturlandschaft. Der naturschutzrechtliche Wert von Hecken liegt nicht nur in ihrer Bedeutung als Lebensraum für zahlreiche Tier- und Pflanzenarten, sondern gerade auch in der Verbesserung des Kleinklimas. Soweit sie danach Bodenverwehungen, Erosionen und Auswaschungen verhindern, haben sie neben naturschutzrechtlicher zugleich auch wirtschaftliche Bedeutung, dienen insoweit also auch insoweit landeskulturellen Zwecken, indem sie nämlich die Bewirtschaftung der (insbesondere in Hauptwindung gelegenen) angrenzenden Flurstücke verbessern oder dort bei einer Beweidung das Vieh vor Witterungseinflüssen schützen.

28

bb) Als zwingende (vgl. Senatsurt. v. 18.2.2014 - 15 KF 4/12 - sowie dazu BVerwG, Beschl. v. 18.7.2014 - 9 B 39/14 -, juris) Rechtsfolge eines solchen Verstoßes gegen § 34 Abs. 1 Nr. 3 FlurbG schreibt § 34 Abs. 3 FlurbG die Anordnung einer Ersatzpflanzung vor. Wie zu einer entsprechenden Regelung im BauGB (§ 9 Abs. 1 Nr. 25) gerade unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung zu § 34 Abs. 3 FlurbG anerkannt ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 8.10.2014 - 4 C 30/13 -, juris, Rn. 14), zielt eine danach zulässige bzw. erforderliche Ersatzpflanzung nicht - wie vom Antragsteller geltend gemacht - auf die in der Regel schon nicht (mit vertretbarem Aufwand) mögliche Naturalrestitution etwa durch Neupflanzung gleich hoher und alter Gehölze, sondern auf die dauerhafte Funktionssicherung des Bestandes unter Einbeziehung von forstwirtschaftlich-botanischem Sachverstand. Dies schließt die Befugnis ein, zum Zweck des gebotenen Wertausgleiches für das Landschaftsbild und den Naturhaushalt unter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsprinzips auch die Anpflanzung einer Mehrzahl von kleineren Pflanzen als zerstört auf einer ggf. auch entsprechend größeren Fläche ebenso anzuordnen (vgl. das o.a. Senatsurt. v. 18.2.2014, Bl. 15 des Urteilsabdr.) wie als Annex eine weitere (Entwicklungs-)Pflege der zu pflanzenden Gehölze (BVerwG, Urt. v. 8.10.2014, a.a.O., Rn. 12).

29

Hieran gemessen sind die Art und der Umfang der angeordneten Ersatzpflanzung nicht zu beanstanden. Der Antragsgegner hat in Abstimmung mit fachkundigen Mitarbeitern der Landwirtschaftskammer standortgerechte, heimische Pflanzen als Ersatz ausgewählt. Sie sind auf der Grundstücksgrenze zwischen dem M.-Weg und den beiden östlichen Flurstücken von Herrn M. und damit dort anzupflanzen, wo sich die entfernte Hecke befand. Soweit der Antragsteller vorträgt, die Hecke habe sich nur auf dem M.-Weg, also weiter westlich, befunden, steht dies nicht mit dem Akteninhalt in Einklang. Vielmehr hat der Antragsgegner in der Antragserwiderung darauf verwiesen, dass die Eckpunkte der beseitigten Hecke im Flurbereinigungsverfahren topographisch aufgenommen worden seien und sie danach in ihrer gesamten Länge zur Hälfte auch auf den östlichen Flurstücken gelegen habe. Warum dieses Vermessungsergebnis fehlerhaft sein soll, trägt der Antragsteller nicht vor und ist auch sonst nicht ersichtlich. Im Übrigen ergab sich auch aus der vom Antragsteller unterzeichneten Abfindungsvereinbarung vom 13. Dezember 2013, dass die - nachfolgend weitgehend gerodete, dort als Gehölzstreifen bezeichnete - Hecke „nahezu auf gesamter Länge“ auf der Grenze verlief und damit teilweise auch auf den angrenzenden Feldern von Herrn M.. Nach der Vereinbarung waren die zu erhaltenden Gehölze und Bäume rd. 4 bis 12 Meter hoch. Schließlich ist die grenzüberschreitende Lage der Hecke für den Antragsteller ohnehin auch vorteilhaft, weil sie dementsprechend nicht insgesamt auf seinem (künftigen) Grundstück verläuft und nicht vollständig den östlichen Randstreifen des M.-Weges in Anspruch nimmt oder gar in den Fahrweg wächst. Da - wie dargelegt - die Ersatzpflanzung nicht exakt die Fläche der beseitigten Hecke einnehmen muss (vgl. ergänzend Senatsurt. v. 22.10.1997 - 15 K 7927/95 - RzF 2 zu § 34 Abs. 3 FlurbG), sondern deren Funktion ersetzen soll, ist es auch nicht zu beanstanden, dass nunmehr eine durchgängige Bepflanzung angeordnet worden, während die beseitige Hecke offenbar partiell durchbrochen war. Wie sich aus dem Text der Abfindungsvereinbarung ergab, handelte es sich nur um untergeordnete Bereiche. Zudem kommt einer Hecke gerade durch eine möglichst große, ununterbrochene Länge die schützenswerte Bedeutung zu, wie rechtlich etwa der besondere Genehmigungsvorbehalt für Durchfahrten in § 22 Abs. 3 Satz 4 Nr. 5 BNatSchG verdeutlicht.

30

Die vom Antragsteller stattdessen gepflanzte Rotbuchenhecke stellt hingegen keinen ausreichenden Ersatz dar. Denn sie ist nur ein- statt dreireihig, max. 0,8 Meter hoch und besteht auch nur aus dieser einen Pflanzenart. Diese Buchenhecke ist daher weder natur- noch landschaftsschutzrechtlich in der Lage, die beseitigte, bis zu 4 Meter breite und 12 Meter hohe Hecke mit unterschiedlichen Gehölzen zu ersetzen, insbesondere bietet sie mit den verbliebenen Überhältern keinen Schutz vor Erosion mehr. Wie sich eindrucksvoll aus den vom Antragsgegner vorgelegten Bildern ergibt, ist ein solcher Schutz aber erforderlich und wurde von der beseitigten Hecke auch gewährleistet, in deren Randbereichen sich entsprechend deutlich erkennbar Sand der angrenzenden leichten Sandböden abgelagert hatte. Aus dem Foto, das der Antragsteller auf Bl. 2 seines Schriftsatzes vom 4. Januar 2016 eingereicht hat und das im hinteren Bereich (Randstreifen des Flurstücks O.) offenbar das „Erscheinungsbild“ einer Hecke zeigt, wie es ihm auch für die Gestaltung des hier betroffenen Randstreifens des Flurstücks C. vor Augen steht, wird schließlich eine grundlegende Fehlvorstellung des Antragstellers deutlich. Es geht nicht um die Wiederherstellung einer Hecke als „quadratisches Ziergehölz für den Vorgarten“, sondern einer solchen, wie sie sich historisch gewachsen in der freien (Kultur-)Landschaft befindet, vom Antragsteller aber offenbar als unaufgeräumt und störend empfunden wird.

31

cc) Die Ersatzpflanzung ist demnach geeignet und ein milderes Mittel nicht ersichtlich. Das Anwachsen allein der Rotbuchen, die dort zusätzlich verbleiben können, auch nur auf die Höhe der nunmehr vorgegebenen Gehölze würde Jahre dauern und ist vom Antragsteller ohnehin nicht gewollt. Die Anordnung ist auch im engeren Sinne nicht unverhältnismäßig. Wie sich aus den vom Antragsgegner geschätzten Kosten der angedrohten Ersatzvornahme von 25.000 EUR ergibt, ist sie zwar mit erheblichem Aufwand für den Antragsteller verbunden. Dieser Aufwand rechtfertigt sich jedoch durch das erhebliche öffentliche Interesse an der - ohnehin zunächst nicht vollständig erreichbaren - Wiederherstellung des vorherigen Zustandes. Zudem muss sich der Antragsteller schutzmindernd entgegen halten lassen, dass ihm der besondere, eigentums- und besitzunabhängige Schutz der Hecke, der danach sogar nach dem Abschluss des Flurbereinigungsverfahrens fortdauern und dazu grundbuchrechtlich abgesichert werden sollte, spätestens seit dem Abschluss der Abfindungsvereinbarung vom 13. Dezember 2013 bekannt war und er sie gleichwohl beseitigt hat; schon ein Vergleich der vom Antragsgegner vorgelegten Bilder „vorher-nachher“ verdeutlicht auch für den Laien, dass es sich um eine Rodung und nicht mehr um eine Pflegemaßnahme handelte. Dementsprechend hat der Antragsteller vorab auch keine Rücksprache mit dem Antragsgegner hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der Maßnahme gehalten. Zumindest dies hätte schon deshalb nahe gelegen, weil eben auch „Pflegemaßnahmen“ dem Wortlaut nach in § 34 FlurbG nicht aufgeführt sind und der Antragsteller im Februar 2015 ohnehin mangels Besitz und Eigentum auch zivilrechtlich nicht zu Eingriffen berechtigt war.

32

dd) Da der Antragsteller dem Änderungsverbot zuwidergehandelt hat, ist er tauglicher Adressat der Anordnung (vgl. das o.a. Senatsurt. v. 18.2.2014, Bl. 11, m. w. N.). Dass sich die Anordnung des Antragsgegners an den Antragsteller und nicht an seinen Bevollmächtigten richtet, ergibt sich ungeachtet des auslegungsfähigen Wortlauts der Anordnung hinreichend deutlich aus ihrem Zusammenhang und der Begründung.

33

2. Die vom Antragsgegner zur Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung angeführten Gründe treffen inhaltlich zu und begründen das besondere öffentliche Interesse, die Anordnung sobald wie möglich umzusetzen und sie nicht erst nach ihrer Bestandskraft vollziehen zu können.

34

3. Die angedrohte Ersatzvornahme findet ihre Rechtsgrundlage in § 137 FlurbG i. V. m. §§ 6 ff. VwVG und entspricht grundsätzlich diesen Voraussetzungen.

35

Die Androhung der Ersatzvornahme ist allerdings in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang gegenwärtig nicht rechtmäßig, weil mit der Androhung der Ersatzvornahme die Vollstreckung beginnt, insoweit kein Vollstreckungshindernis gegeben sein darf, dies hier aber teilweise der Fall ist.

36

Denn ein Vollstreckungshindernis liegt nach allgemeinem Verwaltungsvollstreckungsrecht u. a. dann vor, wenn der Vollstreckungsschuldner einer ihm obliegenden Pflicht nicht nachkommen kann, ohne in die Rechte Dritter (Miteigentümer oder sonstige Nebenberechtigte) einzugreifen (vgl. auch zum Folgenden etwa Nds. OVG, Beschl. v. 24.5.1994 - 1 M 1066/94 -, juris, sowie Sadler, VwVG, VwZG, 9. Aufl., § 15 VwVG, Rn. 29 ff., jeweils m. w. N.). Ein solcher Eingriff ist aber beispielsweise erforderlich, wenn der Vollstreckungsschuldner die Grundstücke Dritter, an denen ihm kein entsprechendes Nutzungsrecht zusteht, betreten und nutzen muss, um der Verfügung nachzukommen. Unter diesen Umständen ist eine Umsetzung der Verfügung und damit ihre Vollstreckung nur rechtlich möglich, wenn der drittbetroffene Grundstückseigentümer zustimmt oder auch ihm gegenüber eine unanfechtbare oder vollziehbare sog. „Duldungsverfügung“ vorliegt. Aus dem Flurbereinigungsgesetz, insbesondere § 137 FlurbG, ergibt sich keine abweichende speziellere Regelung (vgl. zu einer entsprechenden Duldungsverfügung BVerwG, Urt. v. 16.9.1975 - V C 76.74 -, RzF 8 zu § 137 Abs. 1 FlurbG). Dass auch der Eigentümer bzw. Besitzer der Grundstücke, auf denen die Hecke beseitigt worden ist, grundsätzlich tauglicher Adressat der Anordnung zur Ersatzpflanzung nach § 34 Abs. 3 FlurbG sein kann (vgl. die o. a. Senatsurt.), ersetzt, solange ihnen gegenüber kein entsprechender Bescheid erlassen worden ist, die Duldungsverfügung nicht.

37

Hieran gemessen ist gegenwärtig teilweise ein Vollstreckungshindernis gegeben. Um entsprechend der Anordnung auch auf den beiden an den M.-Weg angrenzenden Flurstücken von Herrn M. den Pflanzplan umzusetzen, muss der Antragsteller diese Grundstücke betreten und sie mindestens in einer Breite von 1,3 Metern zur Neuanpflanzung, zur Errichtung des vorgegebenen Wildschutzzaunes sogar in einer Breite von 1,5 Metern nutzen. Herr M. hat in seiner Erklärung vom 6. Januar 2016 aber einer Inanspruchnahme seiner Grundstücke zu diesem Zweck nur bis zu einer Tiefe von einem Meter einschließlich Wildschutzzaun zugestimmt. Für den darüber hinausgehenden Bereich ist also gegenwärtig ein Vollstreckungshindernis gegeben. Der Antragsteller kann insoweit auch nicht darauf verwiesen werden, von dem Austauschmittel Gebrauch zu machen und dementsprechend die Anpflanzung um einen Meter nach Westen (auf den I.) zu verschieben. Denn dabei handelt es sich - wie ausgeführt - um ein in seiner Wahl stehendes Austauschmittel, während sich die Androhung der Ersatzvornahme auf die zwangsweise Umsetzung der vorgeschriebenen „mittigen“ Bepflanzung mit der entsprechend breiten Inanspruchnahme der beiden Nachbargrundstücke bezieht.

38

Das teilweise Vollstreckungshindernis führt nur zur teilweisen Rechtswidrigkeit der gesamten Verfügung. Bestand haben erstens die darin enthaltene Anordnung als solche (ohne Androhung der Ersatzvornahme) einschließlich der Anordnung der sofortigen Vollziehung (siehe Ziffern 1 und 2) und zweitens auch die Androhung der Ersatzvornahme, soweit sie sich auf den Bereich bis zu einem Meter östlich der Grenze bezieht, für den die erforderliche Zustimmung jeweils vor. Insoweit ist die Verfügung teilbar, weil dann zunächst eben nur zwei der drei Reihen anzupflanzen sind.

39

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 147 Abs. 1 und 2, 138 Abs. 1 Satz 2 FlurbG i. V. m. § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO; der Antragsgegner unterliegt i. S. d. letztgenannten Norm nur zu einem geringen Teil. Der zugrunde gelegte Streitwert ergibt sich aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG und berücksichtigt die o.a. erheblichen Kosten zur Umsetzung der streitigen Anordnung.

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