Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1993-04-16, Aktenzeichen 6 U 181/92
ECLI:DE:OLGK:1993:0416.6U181.92.00

Tenor

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n
d e

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Die Berufung ist zulässig.

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Nachdem die Beklagte glaubhaft gemacht
hat, daß sie ohne ihr Verschulden gehindert war, die Frist zur
Einreichung der Berufungsbegründung einzuhal-ten, war ihr
antragsgemäß Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, §
233 ZPO. Dies hatte gemäß § 238 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit dem
Beru-fungsverfahren zu geschehen.

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In der Sache bleibt das Rechtsmittel
jedoch ohne Erfolg. Das Landgericht hat die Beklagte zu Recht zur
Zahlung des im Berufungsrechtszug anhängigen Klagebetrages
verurteilt.

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Der Anspruch des Klägers ist unter dem
Gesichts-punkt der Geschäftsführung ohne Auftrag, §§ 683, 670 BGB
in Verbindung mit § 398 BGB gerechtfer-tigt. Danach sind die für
eine berechtigte Abmah-nung erforderlichen Aufwendungen zu
erstatten. Die Zedentin hat mit der Abmahnung - auch - ein Geschäft
der Beklagten geführt, denn die Abmahnung war berechtigt und diente
unter anderem dazu, im Einklang mit den Interessen der Beklagten
einen kostspieligen Prozeß zu vermeiden. Im Streitfall sind auch
die Kosten einer ersten anwaltlichen Abmahnung zu erstatten, da es
nicht um eine so einfach gelagerte Sache ging, daß die Einschaltung
eines Anwaltes von vorneherein entbehrlich er-schien. Keine
Bedenken bestehen auch gegen die An-nahme, daß in Fällen von
Erstbegehungsgefahr eine Abmahnung interessegemäß sein kann (vgl.
Teplitz-ky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 6. Auflage, Kapitel
41, Randnr. 86).

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Ein Anspruch der Zedentin auf
Unterlassung des abgemahnten Verhaltens hat zur Zeit der Abmahnung
bestanden. Das damals beanstandete Verhalten der Beklagten zielte
auf einen Verstoß gegen § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt
sittenwidrigen Ausnutzens des Rufs einer fremden Kennzeichnung
durch Ge-brauch einer identischen bzw. ähnlichen Bezeich-nung. Nach
den hierzu von der Rechtsprechung ent-wickelten Grundsätzen ist es
unlauter, den hohen Rang einer fremden Marke als Werbevorspann für
die eigene Ware zu verwenden (vgl. BGH GRUR 1983, 247, 248 - "R.";
1985, 550, 552 - "D."; 1991, 465, 466 - "S."; siehe auch
Baumbach/Hefermehl, Wettbe-werbsrecht, 17. Auflage, Randnr. 564 zu
§ 1 UWG).

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Zwischen den Parteien hat ein
Wettbewerbsverhält-nis bestanden. Nach der Rechtsprechung des
Bundes-gerichtshofes kann ein Wettbewerbsverhältnis im Sinne des §
1 UWG bereits dann angenommen werden, wenn die Parteien - obwohl
unterschiedlichen Bran-chen angehörig - bei der wirtschaftlichen
Verwer-tung einer Kennzeichnung in Wettbewerb treten. Dies kann
auch in der Weise geschehen, daß der Verletzer durch den Gebrauch
einer fremden Kenn-zeichnung deren wirtschaftlich verwertbaren
beson-deren Ruf für sich auszunutzen sucht (vgl. BGHZ 93, 96,98 =
GRUR 1985, 550 - "D."; GRUR 1991, 465, 466 - "S."). Auf einen
solchen Sachverhalt hat sich die Zedentin seinerzeit zutreffend
berufen.

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Der Tatbestand der rufmäßigen
Ausbeutung branchen-fremder Marken ist dann erfüllt, wenn das
Kennzei-chen für die unter ihm vertriebenen Waren einen
überragenden Ruf im Verkehr besitzt, der auch wirtschaftlich
verwertbar ist (vgl. BGH a.a.O. und GRUR 1991, 609, 612 - "SL").
Mit Ruf ist in diesem Zusammenhang das Vorstellungsbild von der
unter einer bestimmten Kennzeichnung vertriebenen Ware gemeint, das
die angesprochenen Verkehrskreise haben. Dieses Vorstellungsbild
setzt sich aus ein-ander ergänzenden und ausgleichenden Elementen
zu-sammen, zu denen insbesondere die Bekanntheit des Kennzeichens,
die Eigenart der Bezeichnung selbst, die Art der unter der
Kennzeichnung vertriebenen Waren, deren Qualität und Ansehen, ein
etwa damit verbundener Prestigewert und das Verhältnis dieser Waren
zu denjenigen Waren gehören können, für die der Ruf der
Kennzeichnung genutzt werden soll. Aufgrund der Umstände des
Streitfalls war davon auszugehen, daß die Voraussetzungen für ein
ent-sprechendes Vorstellungsbild des Verkehrs erfüllt sind.

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Daß die Bezeichnung "Ba." den für den
Schutz nach § 1 UWG erforderlichen Bekanntheitsgrad besitzt, hat
der Kläger im einzelnen dargelegt. Seinem Vor-trag zufolge, den er
durch Berichte in der Fach-presse belegt hat, sind im Jahre 1987 in
Deutsch-land 3 Millionen Flaschen und im Jahre 1989 4,5 Millionen
Flaschen des Likörs der Marke "Ba." ver-kauft worden. Daß damit ein
erheblicher Teil der für den Erwerb des Produkts in Betracht
kommenden Verkehrskreise erreicht worden ist, ergibt sich schon aus
dem Umstand, daß "Ba." die im Absatz zweitstärkste Likörmarke in
Deutschland ist.

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Der Kläger hat überdies dargelegt, daß
der Ver-kehr, soweit ihm die Bezeichnung als Kennzeichnung des von
der Zedentin vertriebenen Likörs bekannt ist, damit
Gütevorstellungen verbindet, die den guten Ruf der so bezeichneten
Ware begründen. Hierzu hat er ausgeführt, daß der Likör der
Zeden-tin zur absoluten Spitzengruppe derartiger Erzeug-nisse
gehöre und als sogenanntes Premium-Produkt beworben werde.
Letzteres hat er durch Vorlage ei-ner entsprechenden Werbeanzeige
veranschaulicht.

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Den Ausführungen des Klägers zur
Bekanntheit der Marke und den damit verbundenen Gütevorstellungen
des Verkehrs ist die Beklagte nicht mit hinrei-chend detailliertem
Vorbringen bzw. mit substanti-iertem Bestreiten entgegengetreten.
Soweit sie in der Berufungsbegründung die wirtschaftliche
Ver-wertbarkeit des Warenzeichens des Zedenten in Ab-rede gestellt
hat, hat sie dies erkennbar auf die Eigenart der Kennzeichnung
bezogen. Das Bestreiten des "vom Kläger behaupteten
Bekanntheitsgrades der Firma R. Ba." ist hingegen pauschal und
unsubstan-tiiert geblieben. Nachdem der Kläger sein Vorbrin-gen zur
Bekanntheit des Produkts anhand konkreter Zahlen näher ausgeführt
hatte, reichte ein derar-tiges undifferenziertes Bestreiten nicht
aus. Daß die Beklagte die behaupteten Umsatzzahlen als sol-che und
den Umstand, daß es sich bei "Ba." um die im Absatz zweitstärkste
Likörmarke in Deutschland handelt, bestreiten will, ist ihrem
Vorbringen nicht zu entnehmen. Soweit sie in diesem Zusammen-hang
geltend macht, die Bekanntheit des Produkts sei aufgrund einer
Verkehrsbefragung festzustel-len, verkennt die Beklagte, daß auch
Umsatzzahlen und Marktpositionen einen hinreichend sicheren Schluß
auf die Bekanntheit eines Erzeugnisses bzw. der hierfür benutzten
Kennzeichnung zulassen können.

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Die Marke "Ba." ist in Deutschland auch
ein Zei-chen von nicht unbeträchtlicher ursprünglicher Ei-genart.
Der Umstand, daß "O.-Be." in weiten Teilen des Verkehrs auch als
Bezeichnung des L. Kriminal-gerichts bekannt ist, steht dem nicht
entgegen. Der Hinweis der Beklagten auf Drittzeichen ist
un-erheblich, da diese entfernt liegende Warengebiete betreffen und
der Kläger zudem die tatsächliche Benutzung dieser Zeichen
bestreitet, ohne daß die Beklagte dem mit eigenem Sachvortrag und
Beweisan-tritten entgegengetreten ist.

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Der Ruf der Kennzeichnung "Ba." ist vor
dem vor-stehend beschriebenen Hintergrund - jedenfalls für den
Vertrieb von Tabakwaren - auch wirtschaftlich selbständig
verwertbar. Die Verkehrskreise, die den "I. C." der Zedentin kennen
und deshalb mit ihm besondere Gütevorstellungen verbinden, kommen
auch als Käuferkreis für Tabakartikel in Betracht. Tabak und
Alkohol sind einander typischerweise ergänzende Waren. Sie werden
von Käuferkreisen er-worben, die sich in erheblichem Umfang
überschnei-den. Die Geschäftswelt trägt dem Rechnung, indem sie
Alkohol und Tabakwaren vielfach in ein und demselben Fachgeschäft
bzw. in derselben Abteilung größerer Kaufhäuser anbietet.

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Im Zeitpunkt der Abmahnung hat im
Hinblick auf die sittenwidrige Ausnutzung des Rufs der
Kennzeich-nung der Zedentin Begehungsgefahr bestanden, die
Veranlassung zu der Abmahnung gegeben hat.

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Erstbegehungsgefahr bedeutet, daß der
Eingriff "greifbar nahe" sein muß; die Umstände müssen seine
Vorbereitung und/oder die Absicht seiner Verwirklichung erkennen
lassen (vgl. Teplitzky, a.a.O., Kapitel 10, Randnr. 3). Da
Vorbereitungs-handlungen im Wirtschaftsleben kaum grundlos
er-folgen, begründen sie regelmäßig eine tatsächliche Vermutung für
die bevorstehende Begehung der Ver-letzungshandlung. Aus diesem
Grunde ist im Zusam-menhang mit der Anmeldung oder Eintragung eines
verwechslungsfähigen Warenzeichens oder eines sol-chen Zeichens,
durch das ein bereits eingetragenes Zeichen in wettbewerbswidriger
Weise beeinträch-tigt wird, zu vermuten, daß eine Benutzung
bevor-steht, sofern nicht im Einzelfall konkrete Umstän-de gegen
eine Benutzungsabsicht sprechen (vgl. Te-plitzky, a.a.O., Randnr.
13).

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Auch im Streitfall bestand mithin
aufgrund der Zeichenanmeldung die Vermutung, daß die Benutzung
bevorstehe. Dies galt in verstärktem Maße, als die Beklagte auch
nach dem Widerspruch der Zedentin nicht zu erkennen gab, daß sie
von der begehrten Eintragung Abstand nehmen wollte, vielmehr
aus-drücklich den Antrag stellte, den Widerspruch ge-gen die
Zeichenanmeldung zurückzuweisen. Konkrete Umstände, die gegen eine
Benutzungsabsicht spre-chen, hat die Beklagte nicht dargelegt. Ein
sol-cher Umstand ist insbesondere nicht der Behauptung zu
entnehmen, es habe sich lediglich um eine "Pro-beanmeldung"
gehandelt, die 15 Zeichen gleichzei-tig umfaßt habe. Auch eine
"Probeanmeldung" zielt, wenn sie irgendeinen Sinn haben soll,
letztlich darauf ab, die Eintragung des Zeichens zu er-wirken, um
es demnächst irgendwann zu benutzen. Auch wenn, wie die Beklagte
vorträgt, im Vorfeld abgeklärt werden sollte, ob schutzwürdige
Rechte Dritter bestanden, ändert dies nichts daran, daß
sinnvollerweise letztlich eine Verwendung des Zeichens bezweckt
gewesen sein muß. Andernfalls hätte der Zeichenanmeldung der
Beklagten zudem von vorneherein das Rechtschutzinteresse gefehlt.
In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, daß § 1
WZG von einem Benutzungswillen des Anmelders ausgeht. Ergibt sich,
daß der Anmel-der das Zeichen überhaupt nicht zur Kennzeichnung
seiner Waren verwenden will, so ist die Eintragung des
Warenzeichens zu versagen oder das bereits eingetragene Zeichen
unter den Voraussetzungen des § 10 Abs. 2 Nr. 2 WZG zu löschen
(vgl. BGH GRUR 1988, 820, 821 - "Oil of ..." m.w.N.).

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Soweit die Beklagte unter Hinweis auf
die "D. "-Entscheidung des BGH (GRUR 1985, 550, 553) die Ansicht
vertritt, die Anmeldung und Eintragung des Zeichens für eine Ware
begründe noch nicht die Annahme einer Benutzungsabsicht, ist dies
dem zitierten Urteil in dieser Allgemeinheit nicht zu entnehmen.
Der Bundesgerichtshof hat in der ange-zogenen Entscheidung vielmehr
hinsichtlich eines Teils der seinerzeit im Warenverzeichnis
erfaßten Waren konkrete Umstände gesehen, die ausnahms-weise gegen
eine Benutzungsabsicht sprachen: Die Anmeldung entsprach damals in
Wortlaut und Umfang vollständig einer bestimmten Klasseneinteilung
von Waren und Dienstleistungen. Dies legte die Annahme nahe, daß
sie nur der Einfachheit halber zunächst im Umfang der Warenklasse
vorgenommen worden war. Erfaßt waren damit auch Waren, deren
Vertrieb an sich nicht zum Geschäftsbetrieb der damaligen Beklagten
gehörte und bei denen der Ruf der Marke "D." wegen der Warenferne
keinen Nutzen bringen konnte. Diese besonderen Umstände standen der
Annahme der grundsätzlich aufgrund einer Zeichen-anmeldung zu
vermutenden Benutzungsabsicht konkret entgegen (vgl. hierzu auch
Teplitzky, a.a.O., Randnr. 13, Fußnote 22). Derartige Umstände sind
hier jedoch weder vorgetragen noch sonst er-sichtlich.

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Was die subjektiven Voraussetzungen der
Sitten-widrigkeit im Sinne des § 1 UWG im Zeitpunkt der Abmahnung
angeht, bestehen ebenfalls keine durch-greifenden Bedenken.
Entscheidend ist insoweit, ob die Beklagte bewußt, d.h. in Kenntnis
der maßgeblichen Tatumstände, gehandelt hat (vgl. BGH a.a.O., 553;
siehe auch BGH GRUR 1991, 914 - "Ka-stanienmuster"). Dem Kennenden
steht jedoch der-jenige gleich, der sich der Kenntnis einer
erheb-lichen Tatsache bewußt verschließt oder entzieht (vgl. BGH
a.a.O., Seite 915, 916). Diese Voraus-setzung ist hier erfüllt.

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Spätestens nachdem im
Eintragungsverfahren beim Deutschen Patentamt von der Zedentin
Widerspruch eingelegt worden war, bestand für die Beklagte
Veranlassung, sich Aufklärung darüber zu verschaf-fen, ob der
Benutzung des angemeldeten Zeichens über eventuelle
warenzeichenrechtliche Hindernisse hinaus Rechte der Zedentin
entgegenstanden. Der Umstand, daß diese ihren Widerspruch auf
formale zeichenrechtliche Gesichtspunkte beschränkt hatte, steht
dem nicht entgegen. Dies ergab sich vielmehr ohne weiteres schon
daraus, daß das Deutsche Patentamt im Widerspruchsverfahren andere
Aspekte nicht berücksichtigen konnte und durfte. Ange-sichts der
von der Beklagten selbst vorgetragenen Unkenntnis des deutschen
Marktes war es ihr zuzu-muten, dem konkreten Hinweis auf Produkt
und Marke der Zedentin in Form des Widerspruchs zumindest durch
eine Rückfrage nachzugehen. Wenn die Beklag-te dies unterlassen
hat, hat sie sich der Kenntnis der für § 1 UWG maßgeblichen
Umstände entzogen, bis diese ihr schließlich durch das
Abmahnschrei-ben konkret dargelegt worden sind.

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Soweit die Beklagte nunmehr geltend
macht, der potentielle Störer habe bis zur tatsächlichen Benutzung
des Zeichens Gelegenheit, Nachfragen anzustellen, vermag dies nicht
zu überzeugen. Die von der Beklagten in diesem Zusammenhang
zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs (GRUR 1960, 186 -
"Arctus") betraf den Fall einer bereits ein-getretenen
Zeichenverletzung und Schädigung. Die-ser Situation entsprechend
ist in der Entscheidung argumentiert. Vorliegend geht es hingegen
um einen Fall von Erstbegehungsgefahr. Dementsprechend war darauf
abzustellen, ob die zukünftige Zeichenbe-nutzung, für die mit der
Warenzeichenanmeldung be-reits eine Vorbereitungshandlung
vorgenommen wor-den war, sittenwidrig gewesen wäre. In subjektiver
Hinsicht war demgemäß maßgebend, ob die Beklagte bei der
Warenzeichenanmeldung bzw. in dem Zeit-punkt, in welchem sie auf
den Widerspruch der Ze-dentin nicht bzw. mit einem Antrag auf
Zurückwei-sung des Widerspruchs reagiert hat, die Tatumstän-de
gekannt hat, die die objektiven Voraussetzungen des § 1 UWG
ausmachten, und/oder ob sie sich einer solchen Kenntnis bewußt
verschlossen hat.

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Die Beklagte weist schließlich darauf
hin, ihre Belastung mit den Abmahnkosten führe gegebenen-falls zu
einer Durchbrechung des in § 5 Abs. 6 Satz 2 WZG geregelten
Kostentragungsprinzips. Auch dies rechtfertigt keine abweichende
Beurteilung. Die Beklagte verkennt in diesem Zusammenhang, daß es
im Streitfall nicht um die Kosten des Widerspruchsverfahrens vor
dem Deutschen Patentamt geht, sondern um die Kosten der auf § 1 UWG
- und nicht auf warenzeichenrechtliche Gesichtspunkte - gestützten
Abmahnung. Die Argumentation der Be-klagten mag im Zusammenhang mit
einer Abmahnung, die allein die bereits im Widerspruchsverfahren
geltend gemachten warenzeichenrechtlichen Aspekte aufgreift,
einiges für sich haben. Sie vermag aber jedenfalls dann nicht zu
überzeugen, wenn - wie hier - mit der Abmahnung Gesichtspunkte
geltend gemacht werden, die - weil nicht zeichenrechtli-cher Art -
nicht Gegenstand des Widerspruchsver-fahrens sein konnten.

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Einwendungen zur Höhe des geltend
gemachten An-spruchs und zur Zinsforderung hat die Beklagte im
Berufungsverfahren nicht mehr geltend gemacht. In-soweit wird auf
die Ausführungen im erstinstanzli-chen Urteil Bezug genommen.

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Für die von der Beklagten angeregte
Zulassung der Revision hat der Senat keine Veranlassung gesehen, da
die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Entscheidung
im wesentlichen auf einer An-wendung in der höchstrichterlichen
Rechtsprechung herausgestellter Grundsätze beruht.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97
Abs. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§
708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Die Beschwer war gemäß § 546 Abs. 2 ZPO
festzuset-zen und entspricht dem Unterliegen der Beklagten in der
Berufungsinstanz.

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Die nicht nachgelassenen Schriftsätze
der Beklag-ten vom 2. und 5. April 1993 haben vorgelegen.