Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-07-27, Aktenzeichen 7 L 1477/06
ECLI:DE:VGD:2006:0727.7L1477.06.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 1.250,-- Euro festgesetzt.

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Gründe:

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Der Antrag,

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den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung
nach § 123 VwGO zu verpflichten, die für den 1. August 2006
beabsichtigte Abschiebung der Antragstellerin bis zur
unanfechtbaren Entscheidung im Hauptsacheverfahren
auszusetzen und eine Duldungsbescheinigung
auszustellen,

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ist nicht begründet. Die Antragstellerin hat den für den Erlass einer einstweiligen
Anordnung erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht (§§ 123
Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2, 294 ZPO). Im Unterschied zum Beweis verlangt die bloße
Glaubhaftmachung keine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit. Die
tatsächlichen Grundlagen des geltend gemachten Anspruchs müssen jedoch mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit gegeben sein und bei der dann vorzunehmenden
vollen Rechtsprüfung auf den Anspruch führen.

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Vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 64. Aufl. 2006, § 294
Rdnr. 1, § 920 Rdnr. 11 f.

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Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Der Antragsgegner ist gemäß § 58
Abs. 1 AufenthG verpflichtet, die Antragstellerin, eine serbische Staatsangehörige, in
ihr Herkunftsland abzuschieben. Diese ist nach § 50 Abs. 1 AufenthG zur Ausreise
verpflichtet, da sie nicht im Besitz des nach § 4 Abs. 1 Satz 1 AufenthG
erforderlichen Aufenthaltstitels ist. Die Ausreisepflicht der Antragstellerin ist gemäß
§ 58 Abs. 2 Satz 2 AufenthG vollziehbar, weil die sie betreffenden Bescheide des
Bundesamtes für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge (heute: Bundesamt für
Migration und Flüchtlinge, im Folgenden: Bundesamt) vom 11. September 1990 (mit
dem ihr Asylantrag als offensichtlich unbegründet abgelehnt wurde) sowie vom
22. März 1994 und 9. August 2002 (mit denen ihre Anträge auf Durchführung
weiterer Asylverfahren abgelehnt wurden) vollziehbar (bestandskräftig) sind. Die
Ausreise bedarf schließlich, wie von § 58 Abs. 1 AufenthG vorausgesetzt, der
Überwachung, da die Antragstellerin nicht innerhalb der ihr vom Bundesamt mit
letztgenanntem Bescheid gesetzten Frist ausgereist ist (§ 58 Abs. 3 Nr. 2 AufenthG)
und durch Erklärung gegenüber der Ausländerbehörde vom 8. Mai 2006 zu erkennen
gegeben hat, dass sie nicht bereit ist, ihrer Ausreisepflicht nachzukommen (Nr. 7 der
Vorschrift).

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Einen Anspruch auf vorübergehende Aussetzung der Abschiebung (Duldung) hat
die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht. Nach der insoweit nur in Betracht
kommenden Vorschrift des § 60a Abs. 2 AufenthG ist die Abschiebung eines
Ausländers auszusetzen, solange sie aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen
unmöglich ist. Weder das eine noch das andere ist hier der Fall.

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Dafür, dass die Abschiebung der Antragstellerin aus tatsächlichen Gründen
unmöglich ist, ist nichts vorgetragen und auch sonst nichts ersichtlich. Rechtliche
Gründe stehen der Abschiebung ebenfalls nicht entgegen. Insbesondere kommt eine
Duldung der Antragstellerin nicht zur Sicherung der durch ihren
Prozessbevollmächtigten am 25. Februar 2005 beantragten Aufenthaltserlaubnis
zum Familiennachzug in Betracht. Dies gilt ungeachtet der Frage, ob ein derartiger
Anspruch überhaupt im Verfahren nach § 123 VwGO sicherungsfähig ist, oder ob der
Erlass einer dahingehenden einstweiligen Anordnung bereits aus
gesetzessystematischen Gründen ausscheidet, weil vorläufiger Rechtsschutz
insoweit auf das Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO beschränkt ist und sich dies
auch dann nicht ändert, wenn, wie hier, ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO mangels
Fiktionswirkung des Aufenthaltserlaubnisantrages unzulässig ist.

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In letzterem Sinne die ständige Rechtsprechung des OVG NRW (soweit
es um Aufenthaltsgenehmigungsansprüche außerhalb von Anordnungen nach
§ 32 AuslG geht), vgl. etwa Beschluss vom 15. April 2004 - 18 B 471/04 -,
NWVBl. 2004, 291 f.

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Denn es spricht gegenwärtig alles dafür, dass die Ordnungsverfügung des
Antragsgegners vom 10. Februar 2006 in der Fassung des Widerspruchsbescheides
der Bezirksregierung E1 vom 3. Juli 2006, mit welcher der Aufenthaltserlaubnisantrag
abgelehnt wurde, rechtmäßig ist.

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Einem minderjährigen ledigen Kind, welches das 16. Lebensjahr vollendet hat, ist
nach § 32 Abs. 2 AufenthG eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen, wenn es die
deutsche Sprache beherrscht oder gewährleistet erscheint, dass es sich auf Grund
seiner bisherigen Ausbildung und Lebensverhältnisse in die Lebensverhältnisse in
der Bundesrepublik Deutschland einfügen kann, wenn beide Eltern oder der allein
personensorgeberechtigte Elternteil eine Aufenthaltserlaubnis oder
Niederlassungserlaubnis besitzen. Zwar erfüllte die am 20. Juni 1987 geborene
Antragstellerin im Zeitpunkt der Beantragung der Aufenthaltserlaubnis am
25. Februar 2005 die Tatbestandsvoraussetzungen dieser Vorschrift. Insbesondere
war sie noch minderjährig; erst knapp vier Monate nach Antragstellung vollendete sie
das 18. Lebensjahr. Einem Anspruch stand (und steht) jedoch § 10 Abs. 3 Satz 1
AufenthG entgegen. Danach darf einem Ausländer, dessen Asylantrag - wie bei der
Antragstellerin - unanfechtbar abgelehnt worden ist oder der seinen Asylantrag
zurückgenommen hat, vor der Ausreise ein Aufenthaltstitel nur nach Maßgabe des
Abschnitts fünf, das heißt aus völkerrechtlichen, humanitären oder politischen
Gründen erteilt werden. Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Kindernachzug,
um die es hier geht, ist nicht in Abschnitt fünf, sondern im sechsten Abschnitt des
zweiten Kapitels des Aufenthaltsgesetzes geregelt.

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Keine Anwendung findet § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG nur im Falle eines
Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels (Satz 3 der Vorschrift). Ein Anspruch
liegt hier jedoch nicht vor, weil die Antragstellerin die Regelerteilungsvoraussetzung
der Sicherung des Lebensunterhalts (§§ 5 Abs. 1 Nr. 1, 2 Abs. 3 AufenthG) nicht
erfüllt. Da sie während ihres gesamten Aufenthalts im Bundesgebiet Leistungen nach
dem Asylbewerberleistungsgesetz bezog, hängt die Erteilung der
Aufenthaltserlaubnis davon ab, dass - erstens - ein atypischer, das Gewicht der
gesetzlichen Regelvoraussetzung beseitigender Fall vorliegt und - zweitens - der
Antragsgegner sein dann eröffnetes Ermessen entsprechend ausübt. In einem
derartigen Fall besteht kein Anspruch auf Erteilung des Aufenthaltstitels, sondern
lediglich auf eine fehlerfreie Ermessensentscheidung.

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Vgl. Nieders. OVG, Urteil vom 27. April 2006 - 5 LC 1190/05 -, juris.

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Da von einer Ermessensreduzierung auf Null hier nicht auszugehen ist, kommt
es auf die umstrittene Frage, ob als Anspruch im Sinne des § 10 Abs. 3 Satz 3
AufenthG auch ein Rechtsanspruch genügt, der dadurch entsteht, dass die Behörde
infolge einer Ermessensreduzierung zur Erteilung des Aufenthaltstitels verpflichtet
ist,

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verneinend Discher, in: GK-AufenthG, Stand Mai 2006, § 10 Rz. 171 ff.;
Renner, Ausländerrecht, 8. Aufl. 2005, § 10 AufenthG Rz. 10; Vorläufige
Anwendungshinweise des Bundesministerium des Innern vom 22. Dezember
2004, 10.3.1 zu § 10; bejahend Dienelt, ZAR 2005, 120 ff. (122 f); Hailbronner,
Ausländerrecht, Stand Juni 2006, § 10 AufenthG Rz. 16,

16

nicht an.

17

Die Antragstellerin kann die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis auch nicht auf
der Grundlage des - nicht durch § 10 Abs. 3 AufenthG ausgeschlossenen - § 25
Abs. 5 AufenthG verlangen. Danach kann einem Ausländer, der vollziehbar
ausreisepflichtig ist, abweichend von § 11 Abs. 1 AufenthG eine Aufenthaltserlaubnis
erteilt werden, wenn seine Ausreise aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen
unmöglich ist und mit dem Wegfall des Ausreisehindernisses in absehbarer Zeit nicht
zu rechnen ist (Satz 1). Die Aufenthaltserlaubnis soll erteilt werden, wenn (zusätzlich)
die Abschiebung seit 18 Monaten ausgesetzt ist (Satz 2). Eine Aufenthaltserlaubnis
darf nur erteilt werden, wenn der Ausländer unverschuldet an der Ausreise gehindert
ist; ein Verschulden des Ausländers liegt insbesondere vor, wenn er falsche
Angaben macht oder über seine Identität oder Staatsangehörigkeit täuscht oder
zumutbare Anforderungen zur Beseitigung des Ausreisehindernisses nicht erfüllt
(Sätze 3 und 4 der Vorschrift).

18

Die hiernach für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erforderlichen
Voraussetzungen liegen nicht vor. Für die rechtliche Unmöglichkeit der Ausreise, die
hier allenfalls in Betracht kommt, ist maßgeblich, ob es dem Ausländer aus
Rechtsgründen zuzumuten ist, Deutschland zu verlassen. Dabei kann sich die
rechtliche Unmöglichkeit insbesondere aus Abschiebungsverboten und vorrangigem
Recht, namentlich Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 2 Satz 2, 6 GG, dem aus dem
Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) abzuleitenden Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit und Art. 8 EMRK ergeben.

19

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 10. Mai 2006 - 18 E 1596/05 -, n.v.,
27. März 2006 - 18 B 787/05 - und vom 7. Februar 2006 - 18 E 1534/05 -,
jeweils www.nrwe.de

20

Dabei ist das Recht auf Achtung des Privatlebens im Sinne des Art. 8 Abs. 1
EMRK weit zu verstehen und umfasst seinem Schutzbereich nach unter anderem
das Recht auf Entwicklung der Person und das Recht darauf, Beziehungen zu
anderen Personen und der Außenwelt anzuknüpfen und zu entwickeln,

21

vgl. EGMR, Urteil vom 13. Februar 2003 - 42326/98 -, NJW 2003, 2145;
OVG NRW, Beschluss vom 21. Juli 2005 - 19 B 939/05 -, juris,

22

und damit auch die Gesamtheit der im Land des Aufenthalts gewachsenen
Bindungen.

23

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11. Januar 2006 - 18 B 44/06 -, juris.

24

Die Vorschrift des Art. 8 Abs. 1 EMRK kann aber nicht so ausgelegt werden, als
verbiete sie allgemein die Abschiebung eines fremden Staatsangehörigen nur
deswegen, weil er sich eine bestimmte Zeit im Hoheitsgebiet des Vertragstaates
aufgehalten hat.

25

Vgl. EGMR, Urteil vom 16. September 2004 - 11103/03 -, NVwZ 2005,
1046.

26

Entscheidend ist vielmehr, ob der Betroffene im Aufenthaltsstaat über intensive
persönliche und familiäre Bindungen verfügt.

27

EGMR, Urteil vom 16. Juni 2005 - 60654/00 -, InfAuslR 2005, 349.

28

Dementsprechend ist maßgeblich in diesem Zusammenhang nicht die
tatsächliche Möglichkeit einer Ausreise, sondern ob es dem Ausländer aus
Rechtsgründen zuzumuten ist, Deutschland zu verlassen.

29

Die danach gebotene Verhältnismäßigkeitsprüfung ergibt nicht, dass der
Antragstellerin die Ausreise unzumutbar ist. Insoweit fällt zunächst ins Gewicht, dass
sie bereits 19 Jahre alt, also volljährig ist. Es entspricht der im Aufenthaltsgesetz
(vgl. § 32 AufenthG) zum Ausdruck kommenden gesetzlichen Wertung, dass den
erwachsenen Kindern von Ausländern der Zuzug zum Zwecke der
Familienzusammenführung grundsätzlich nicht ermöglicht werden soll. Ausnahmen
sind allenfalls in Betracht zu ziehen, wenn nach den Verhältnissen des Einzelfalls
eine derartige Beistandsgemeinschaft besteht, dass ein Familienmitglied auf die
Lebenshilfe eines anderen zwingend angewiesen ist,

30

vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 9. Dezember 1997 - 1 C 19.96 -, InfAuslR 1998,
213; OVG NRW, Urteil vom 24. Februar 1999 - 17 A 139/97 -, InfAuslR 1999, 345
(349),

31

wofür hier indessen keine Anhaltspunkte ersichtlich sind. Ferner ist zu
berücksichtigen, dass die Antragstellerin in Serbien nicht auf sich allein gestellt sein
wird, sondern über familiäre Bindungen verfügt. Ihr in E lebender Vater - die Mutter
ist mit einem deutschen Staatsangehörigen verheiratet und im Besitz einer Duldung -
ist ebenfalls vollziehbar ausreisepflichtig, sodass er seiner Tochter nach Serbien
folgen und sie unterstützen kann. Nach eigenen Angaben leben dort außerdem noch
Geschwister der Mutter, die der Antragstellerin als Anlaufstelle dienen mögen. Soweit
sie sich auf den langjährigen Aufenthalt und die Verwurzelung in Deutschland beruft,
ist zu sehen, dass die Antragstellerin sich seit dem erfolglosem Abschluss des
Asylverfahrens im Januar 1995 nur geduldet im Bundesgebiet aufhält. Die Familie
wurde durch die Ausländerbehörde immer wieder auf die bestehende Ausreisepflicht
sowie die Notwendigkeit einer zwangsweisen Beendigung des Aufenthalts
hingewiesen. Ein schutzwürdiges Vertrauen darauf, auf Dauer im Bundesgebiet
bleiben zu dürfen, konnte vor diesem Hintergrund nicht entstehen. Im Übrigen ist
davon auszugehen, dass die in einem rein serbischen Elternhaus aufgewachsene
Antragstellerin die serbokroatische Sprache beherrscht und in der Lage ist, sich -
gegebenenfalls mit Hilfe des Vaters und ihrer in Serbien lebenden Verwandten - im
Herkunftsland zurechtzufinden, auch wenn dies in der Anfangszeit mit
Schwierigkeiten verbunden sein mag.

32

Der Einwand der Antragstellerin, ihr hätte eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden
müssen, als sie noch minderjährig gewesen sei, der Antragsgegner habe die
Entscheidung pflichtwidrig hinausgezögert, führt nicht weiter. Der Antrag auf
Erteilung der Aufenthaltserlaubnis wurde knapp vier Monate vor Eintritt der
Volljährigkeit durch den Prozessbevollmächtigen gestellt. Nachweise, etwa über die
Sicherung des Lebensunterhalts, waren nicht beigefügt. Auf die unter dem 4. März
2006, eine Woche nach Antragseingang, erfolgte Bitte des Antragsgegners, (im
einzelnen bezeichnete) Nachweise vorzulegen, erfolgte eine Antwort erst mit
Schreiben vom 9. Mai 2005. Dabei wurde ein Arbeitsvertrag der Mutter vorgelegt, der
bis zum 31. August 2005 befristet war. Ein verlängerter Arbeitsvertrag wurde erst
unter dem 8. August 2005 übersandt, als die Antragstellerin bereits volljährig vor. Bei
diesem zeitlichen Ablauf ist der Vorwurf einer verzögerten Bearbeitung durch den
Antragsgegner nicht haltbar. Hinzu kommt, dass der Tatbestand des § 25 Abs. 5
Satz 1 AufenthG nicht erfüllt war, weil mit dem Wegfall des Ausreisehindernisses (der
Minderjährigkeit) in absehbarer Zeit zu rechnen war. Doch selbst wenn es zur
Erteilung der Aufenthaltserlaubnis gekommen wäre, als die Antragstellerin noch
minderjährig war, wäre eine Verlängerung gemäß § 26 Abs. 2 AufenthG
ausgeschlossen, so dass sich an der aufenthaltsrechtlichen Situation im Ergebnis
nichts geändert hätte.

33

Sonstige Duldungsgründe sind weder vorgetragen noch sonst erkennbar.

34

Mangels eines Anspruchs auf (weitere) Aussetzung der Abschiebung kann die
Antragstellerin auch eine Bescheinigung nach § 60a Abs. 4 AufenthG nicht
verlangen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 GKG in der Fassung
des Gesetzes zur Modernisierung des Kostenrechts (KostRMoG) vom 5. Mai 2004.
Das für die Bemessung des Streitwerts maßgebende Interesse der Antragstellerin an
der vorläufigen Aussetzung seiner Abschiebung bewertet das Gericht gemäß seiner
ständigen Praxis in Verfahren dieser Art mit einem Viertel des gesetzlichen
Auffangwertes des § 52 Abs. 2 GKG von 5.000,-- Euro.

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