Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-12-12, Aktenzeichen 6d A 158/01.O
ECLI:DE:OVGNRW:2001:1212.6D.A158.01O.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird geändert.

Die vorläufige Dienstenthebung des Beamten durch die Verfügung des Landrates
als Kreispolizeibehörde
vom 7. Juli 2000 wird aufgehoben.

1

Gründe:

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I.

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Der am 19 geborene Beamte steht seit dem 1. Oktober 19 im
Polizeidienst des Landes Nordrhein-Westfalen. Er wurde mehrfach befördert, zuletzt
am 20. Januar zum Polizeikommissar. Bis zum April versah er seinen Dienst als
Posten- und Streifenbeamter auf der Hauptwache der Polizeiinspektion .

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Mit Verfügung vom 5. April leitete der Landrat als Kreispolizeibehörde
gegen den Beamten disziplinare Vorermittlungen ein. Durch Bescheid vom 11. April
wurde gemäß § 63 Abs. 1 LBG NW ein Verbot der Führung der Dienstgeschäfte
ausgesprochen. Eine Erweiterung der Vorermittlungen erfolgte mit Verfügung vom 5.
Juni
. Mit Verfügung vom 7. Juli brach der Dienstherr die Vorermittlungen gemäß
§ 26 Abs. 6 DO NW ab und leitete das förmliche Disziplinarverfahren gegen den
Beamten ein. Gleichzeitig enthob er den Beamten gemäß § 91 DO NW vorläufig des
Dienstes. In der Verfügung vom 7. Juli heißt es zu den gegen den Beamten
erhobenen Vorwürfen:

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„Im Einzelnen besteht gegen Sie der durch Zeugenaussagen
gestützte Verdacht, dass sie am 02./03.04. ohne dienstlichen Anlass
personenbezogene Daten über eine Frau , wohnhaft Str.
214,
, ermittelt haben. Frau hat ihnen gegenüber in der Nacht
vom 31.03. auf den 01.04. fernmündlich Suizidabsichten geäußert und
anschließend ein längeres Telefonat mit Ihnen geführt. Als Folge dieses
Gesprächs ermittelten Sie, welches Fahrzeug auf Frau
zugelassen ist und führten anschließend aus persönlichen Interessen
auf der L 264 eine Standkontrolle durch mit dem Ziel, private Kontakte
zu Frau herzustellen.

Des Weiteren besteht der dringende Verdacht, dass Sie zur
vorgenannten Zeit im Dienst sowohl in den Diensträumen der
Polizeiwache als auch in der Wohnung von Frau in nicht
unerheblichem Umfang Alkohol zu sich genommen haben.

Nach Angaben der PM'in , die Sie als Fahrerin im FuStKW
begleitete, sollen Sie sich darüber hinaus am 03.04.2000 in der Zeit
vom 04.10 Uhr bis 06.30 Uhr in der Wohnung von Frau
aufgehalten und sich hinsichtlich Anlass und Zweck dieses „Besuchs"
wie folgt geäußert haben:

„Ich fahr' jetzt zu der Alten hin und lass mir einen blasen ... Das ist das
versauteste Schwein, das ich je gesehen habe."

Weiterhin sollen Sie PM'in veranlasst haben, den
entsprechenden Streifenbefehl für den vorgenannten Zeitraum
wahrheitswidrig auszufüllen.

Außerdem sollen sie in der Vergangenheit PM mit den Worten
„Du bist doch kein Weichei, oder ...?" zum Alkoholkonsum im Dienst
angestiftet haben.

Schließlich sollen Sie gemeinsam mit POK massiv versucht
haben, PM dazu anzuhalten, systematisch mögliche
Fehlverhaltensweisen der PM'in schriftlich niederzulegen und
Ihnen zur Verwendung im laufenden Disziplinarverfahren zur Verfügung
zu stellen.

Ihr Verhalten ist als schwerwiegender Verstoß gegen Ihre Verpflichtung
zu inner- und außerdienstlichem Wohlverhalten (§ 57 S. 3 LBG) sowie
gegen Ihre Gehorsamspflicht gegenüber dienstlichen Anordnungen (§
58 S. 2 LBG) zu werten."

Der Beamte hat die Auffassung vertreten, dass die vorläufige Dienstenthebung nicht
gerechtfertigt sei. Die Vorermittlungen seien vorzeitig abgebrochen und die
Einleitungsverfügung erlassen worden, ohne dass ihm hinreichend Gelegenheit
gegeben worden sei, sich zu den Vorwürfen zu äußern. Die gegen ihn erhobenen
Vorwürfe seien - bis auf den Umstand, dass er in geringem Maße Alkohol konsumiert
habe - unzutreffend.

Der Beamte hat beantragt,

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die vorläufige Dienstenthebung in der Verfügung des
Antragsgegners vom 7. Juli 2000 aufzuheben.

7

Der Antragsgegner hat die Suspendierung des Beamten verteidigt und die
Auffassung vertreten, dass aufgrund der Zeugenaussagen im
Vorermittlungsverfahren der dringende Verdacht einer besonders schweren
Dienstpflichtverletzung bestehe.

8

Die Disziplinarkammer hat den Antrag des Beamten mit Beschluss vom 27.
November 2000 zurückgewiesen. Zur Begründung hat die Kammer im Einzelnen
ausgeführt, dass im Ergebnis kein formeller Mangel des Verfahrens vorliege und
sowohl der Verdacht eines schweren Dienstvergehens als auch ein dienstliches
Bedürfnis für eine Suspendierung gegeben seien.

9

Gegen diese dem Beamten am 1. Dezember 2000 zugestellte Entscheidung
richtet sich dessen am 28. Dezember 2000 beim Verwaltungsgericht eingegangene
Beschwerde, mit der er unter Vertiefung seines Vorbringens das Ziel einer
Aufhebung der Suspendierung weiterverfolgt.

10

Der Antragsgegner ist dem Rechtsmittel entgegengetreten.

11

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Disziplinarvorgänge Bezug
genommen.

12

II.

13

Die zulässige Beschwerde des Beamten ist begründet. Die Disziplinarkammer
hat die Anordnung der vorläufigen Dienstenthebung des Beamten zu Unrecht
aufrecht erhalten. Die Voraussetzungen des § 91 DO NW liegen nicht vor.

14

Nach § 91 DO NW kann die Einleitungsbehörde einen Beamten vorläufig des
Dienstes entheben, wenn ein dienstliches Bedürfnis vorliegt und das förmliche
Disziplinarverfahren gegen ihn eingeleitet wird oder eingeleitet worden ist. Darüber
hinaus muss das - ungeschriebene - Tatbestandsmerkmal des § 91 DO NW
vorliegen, dass gegen den Beamten der Verdacht eines Dienstvergehens besteht,
welches geeignet ist, eine allein in die Zuständigkeit der Disziplinargerichte fallende
Disziplinarmaßnahme, also mindestens eine Gehaltskürzung, nach sich zu
ziehen.

15

Senat, Beschluss vom 14. Februar 2001
- 6d A 1505/00.O -; Schütz/Schmiemann, Disziplinarrecht
des Bundes und der Länder, Loseblattkommentar, Stand
Januar 2000, §§ 91/93 DO NW Rdnr. 6.

16

Vorliegend fehlt es an einer wirksamen Einleitung des förmlichen
Disziplinarverfahrens. Dieses Verfahren sollte durch Verfügung des Landrats als
Kreispolizeibehörde
vom 7. Juli 2000 eingeleitet werden. Zwar kann sich der Beamte - wie die
Disziplinarkammer im Einzelnen zu Recht ausgeführt hat - nicht auf einen
Verfahrensmangel im Hinblick darauf berufen, dass die Vorermittlungen abgebrochen
worden sind und das förmliche Disziplinarverfahren eingeleitet werden sollte.
Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen der
Disziplinarkammer Bezug genommen (S. 7, 8 des angefochtenen Beschlusses). Der
wirksamen Einleitung des förmlichen Disziplinarverfahrens steht jedoch entgegen,
dass die Einleitungsverfügung vom 7. Juli 2000 nicht ordnungsgemäß zugestellt
worden ist. Dies hat zur Folge, dass die Einleitung nicht rechtswirksam geworden
ist.

17

Vgl. Senat, Beschluss vom 8. August 1990 - 2 V
6/89 -, ZBR 1992, 117; Schütz/Schmiemann, a.a.O.,
§ 63 DO NW Rdnr. 6.

18

Nach § 33 DO NW gliedert sich das förmliche Disziplinarverfahren in die
Untersuchung und in das Verfahren vor dem Disziplinargericht; es wird durch
schriftliche Verfügung der Einleitungsbehörde eingeleitet; die Verfügung wird dem
Beamten zugestellt; die Einleitung wird mit der Zustellung an den Beamten wirksam.
Dieser Vorschrift ist nicht Genüge getan worden.

19

Eine Zustellung unmittelbar an den Beamten erfolgte nicht. Die
Einleitungsverfügung wurde vielmehr an die Anschrift der damaligen
Bevollmächtigten des Beamten versandt, denen sie auch zuging. Ausweislich der
Postzustellungsurkunde war die Einleitungsverfügung gerichtet an „Herrn PK
, z. Hd. der Rechtsanwälte & Kollegen, Str. 38, 52525
„. Weiter geht aus der Postzustellungsurkunde hervor, dass das nur mit „VL 1.1. -
3027 -" bezeichnete Schriftstück am 10. Juli 2000 unter der vorgenannten Adresse
Herrn Rechtsanwalt übergeben wurde.

20

Die Rechtsanwälte und Kollegen waren jedoch nicht ermächtigt, die
Einleitungsverfügung im Wege der Zustellung für den Beamten in Empfang zu
nehmen. Die Voraussetzungen dafür lagen nicht vor. Nach § 40 S. 2 DO NW gilt der
Verteidiger, der eine schriftliche Vollmacht vorgelegt hat, als ermächtigt, Zustellungen
und sonstige Mitteilungen für den Beamten in Empfang zu nehmen. Zwar ist hier eine
schriftliche Vollmacht vorgelegt worden. Diese bezog sich jedoch nicht auf das
förmliche Disziplinarverfahren und damit auch nicht auf dessen Einleitung. Die mit
Schriftsatz vom 13. April 2000 dem Landrat als Kreispolizeibehörde
vorgelegte Prozessvollmacht vom selben Tage war ausdrücklich „wegen Verbot zur
Führung der Dienstgeschäfte" erteilt worden. Diese Vollmacht war im Rahmen des
Verfahrens nach § 63 Abs. 1 LBG NW vorgelegt worden, und zwar gleichzeitig mit
dem Widerspruch des Beamten vom 13. April 2000 gegen das durch Bescheid vom
11. April 2000 angeordnete Verbot der Führung der Dienstgeschäfte. Die Vollmacht
bezog sich damit bei ihrer Erteilung allein auf das zu diesem Zeitpunkt anhängige
Verfahren nach § 63 Abs. 1 LBG NW. Hingegen ging aus der Vollmacht nicht hervor,
dass sie sich auch auf die Vertretung im förmlichen Disziplinarverfahren erstrecken
sollte, zumal eine schriftliche Vollmacht des Verteidigers ihre Geltung für das
jeweilige, in der Disziplinarordnung geregelte Verfahren erkennbar machen
muss.

21

So für die Bundesdisziplinarordnung
Claussen/Janzen, Bundesdisziplinarordnung, 8. Aufl., §
23 a Rdnr. 2.

22

Auch der Umstand, dass eine Ablichtung derselben Vollmacht mit Schriftsatz
vom 25. Juli 2000 im ersten Rechtszug des vorliegenden Verfahrens vorgelegt
worden ist, rechtfertigt keine andere Entscheidung. Zwar spricht dies dafür, dass die
in der Vollmacht genannten Rechtsanwälte und wohl auch der Beamte zu diesem
Zeitpunkt davon ausgegangen sind, dass sich die schriftliche Vollmacht auch auf das
Verfahren betreffend die vorläufige Dienstenthebung nach § 91 DO NW erstrecken
sollte. Daraus lässt sich jedoch nicht mit hinreichender Sicherheit der Schluss ziehen,
dass der Vollmacht diese Bedeutung schon zum Zeitpunkt des Zugangs der
Einleitungsverfügung bei den Rechtsanwälten beigemessen wurde. Ebensowenig ist
ersichtlich - und bedarf deshalb keiner rechtlichen Erörterung -, dass damit
nachträglich eine Zustellungsvollmacht im Hinblick auf den bereits erfolgten Zugang
der Einleitungsverfügung erteilt werden sollte. Abgesehen davon wäre es im Blick auf
Sinn und Zweck des Schriftformerfordernisses der Vollmacht mit § 40 S. 2 DO NW
nicht in Einklang zu bringen, wenn der Vollmacht ein über ihren eindeutigen Wortlaut
hinausgehender Umfang beigemessen werden könnte.

23

Der Zustellungsmangel ist auch nicht geheilt worden. Allerdings ist gemäß § 24
Abs. 1 S. 3 DO NW in Verbindung mit § 1 Abs. 1 LZG die Bestimmung des § 9 Abs. 1
VwZG anwendbar. Danach gilt ein Schriftstück, dessen formgerechte Zustellung sich
nicht nachweisen lässt oder das unter Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften
zugegangen ist, als in dem Zeitpunkt zugestellt, in dem es der Empfangsberechtigte
nachweislich erhalten hat. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Dass die
damaligen Bevollmächtigten des Beamten ihm das ihnen zugegangene Schriftstück
ausgehändigt haben, ist nicht nachgewiesen. Ebenfalls nicht nachgewiesen ist, dass
sie ihm eine Kopie oder Abschrift überlassen haben, wobei der Senat angesichts des
Wortlauts des § 9 Abs. 1 VwZG und der besonderen Anforderungen an die
Authentizität des zuzustellenden Schriftstücks ohnehin zu der Auffassung neigt, dass
dies nicht ausreichend wäre, um die Wirkung des § 9 Abs. 1 VwZG auszulösen.

24

So Engelhardt/App, a.a.O., § 9 Rdnr. 4; Bitter,
NVwZ 1999, 144, 147; VGH Kassel, Urteil vom
6. September 1986 - DH 2465/84 -, NJW 1987, 1903;
a.A. BVerwG, Urteil vom 18. April 1997 - 8 C 43/95 -,
NVwZ 1999, 178, 181 sowie Weiss, Disziplinarrecht
des Bundes und der Länder, in Fürst, GKÖD, § 64
BDO Rdnr. 34.

25

Allein die zweifellos bestehende Kenntnis des Beamten von der Einleitungsverfügung
vermag den Zustellungsmangel nach zutreffender Auffassung nicht zu heilen.

26

So in Bezug auf § 187 ZPO: VGH Kassel, Urteil
vom 6. September 1986 - DH 2465/84 -, NJW 1987,
1903.

27

Schließlich ist der Zustellungsmangel auch nicht in sonstiger Weise bedeutungslos
geworden. Insbesondere greift insoweit nicht die Rechtsprechung ein, nach der
unabhängig von § 9 VwZG eine fehlerhafte Zustellung dann bedeutungslos wird,
wenn der in Betracht kommende Rechtsbehelf mit einer nicht nur den
Zustellungsmangel rügenden Begründung eingelegt worden ist. Ein solcher
Rügeverlust bzw. eine Verwirkung wäre mit dem förmlichen Disziplinarverfahren
unvereinbar. Die Einschaltung des Gerichts ist nach § 33 DO NW zwingender
Bestandteil dieses Verfahrens, also unabhängig von einem Rechtsmittel des
Beamten.

28

Vgl. Senat, Beschluss vom 8. August 1990 - 2 V
6/89 -, ZBR 1992, 117, 118.

29

Für den Fall, dass die Einleitungsbehörde erwägen sollte, nach
ordnungsgemäßer Zustellung der Einleitungsverfügung erneut eine vorläufige
Dienstenthebung anzuordnen, weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass nach
überschlägiger Prüfung das Gewicht der dem Beamten vorgeworfenen Verfehlungen
für die Verhängung der Höchstmaßnahme - Entfernung aus dem Dienst - nicht
ausreichen dürfte. Sofern die Einleitungsbehörde gleichwohl weiterhin von einem
dienstlichen Bedürfnis für eine Suspendierung ausgehen sollte, müßte aus dessen
Begründung hervorgehen, woraus sich ein solches trotz einer zu erwartenden
Maßnahme unterhalb der Entfernung aus dem Dienst und trotz der inzwischen
erfolgten weitgehenden Durchführung der Untersuchung noch ergeben soll.

30

Eine Kostenentscheidung entfällt in diesem Nebenverfahren.

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