Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-06-14, Aktenzeichen 4 A 412/21
ECLI:DE:OVGNRW:2021:0614.4A412.21.00

Tenor

Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das auf die mündliche Verhandlung vom 15.1.2021 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen wird abgelehnt.

Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 30.000,00 Euro festgesetzt.

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Gründe:

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Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

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1. Das Zulassungsvorbringen der Klägerin begründet keine ernstlichen Zweifel an der (Ergebnis-)Richtigkeit des angefochtenen Urteils (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

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Das Verwaltungsgericht hat der Klage mit den Anträgen,

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1. die Beklagte unter Aufhebung der Ziffer I. der Ordnungsverfügung vom 20.7.2018 zu verpflichten, ihr für die Spielhalle 1 in der G.--------straße 4 in Dortmund eine glücksspielrechtliche Erlaubnis zu erteilen,

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und

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Ziffer II. der vorgenannten Verfügung aufzuheben,

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2. die Beklagte unter Aufhebung der Ziffer I. der Ordnungsverfügung vom 12.9.2018 zu verpflichten, ihr für die Spielhalle 2 in der G.--------straße 4 in Dortmund eine glücksspielrechtliche Erlaubnis zu erteilen,

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und

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Ziffer II. der vorgenannten Verfügung aufzuheben,

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bezogen auf die Schließungsverfügung für die Spielhalle 2 in Ziffer II. der Ordnungsverfügung vom 12.9.2018 stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Klageabweisung hat es ausgeführt, die Klägerin habe keinen Anspruch auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis für die Spielhalle 1, weil sie die Spielhalle 2 in demselben Gebäude wie die Spielhalle 1 betreibe. Sie habe auch keinen Anspruch auf Erteilung einer Befreiung gemäß § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV vom Verbundverbot. Für eine unbillige Härte im Sinne dieser Vorschrift fehle es an jeglichem Anhalt. Die Klägerin habe die Spielhalle erst im März 2017 und damit zu einem Zeitpunkt übernommen, als sie sich bei ihrer Investitionsentscheidung auf die Neuregelung habe einstellen können. Auch die Anordnung der Schließung der Spielhalle 1 sei rechtmäßig. Für die Spielhalle 2 habe die Klägerin keinen Anspruch auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis, weil die Auswahlentscheidung der Beklagten zwischen den miteinander konkurrierenden Spielhallen innerhalb des gesetzlichen Mindestabstands von 350 m die Klägerin nicht in ihren Rechten verletze. Die Beklagte habe ihre Auswahlentscheidung vorrangig an der Erreichung der Ziele des Glücksspielstaatsvertrags ausgerichtet und hierbei mangels wesentlicher Unterschiede in der Betriebsführung bzw. bei den Sozialkonzepten der konkurrierenden Spielhallen zulasten der Klägerin tragend darauf abgestellt, dass deren Spielhalle im Gegensatz zu den konkurrierenden Spielhallen in unmittelbarer Nähe und Sichtweite zu einer Jugendfreizeiteinrichtung der evangelischen Kirche liege. Die Einwände der Klägerin hiergegen lägen neben der Sache.

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Diese Einschätzungen werden durch das Zulassungsvorbringen nicht schlüssig in Frage gestellt.

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Die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Beklagte habe den Antrag der Klägerin auf Erteilung einer Spielhallenerlaubnis am Standort G.--------straße 4 angesichts der bestehenden Abstandskonkurrenz mit anderen Spielhallen im Rahmen des von ihr durchgeführten Auswahlverfahrens ermessensfehlerfrei abgelehnt, beruht auf Prüfungsmaßstäben, die im Einklang mit den in der obergerichtlichen Rechtsprechung geklärten landesrechtlichen Anforderungen an eine rechtmäßige Auswahl stehen.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.3.2021 – 4 A 3178/19 –, juris, Rn. 92 ff., 109, m. w. N.

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Die Klägerin zeigt selbst nicht auf, dass und weshalb eine von ihr nunmehr eingeforderte tiefergehende Prüfung der Inhalte der Sozialkonzepte, der konkreten Betriebsführung und der Ausgestaltung der Betriebe im Streitfall für eine ermessensgerechte Entscheidung erforderlich gewesen sein könnte. Sie bezeichnet insbesondere keine bei einer solchen Prüfung festzustellenden Gesichtspunkte, wegen deren Nichtberücksichtigung sich die Annahme der Beklagten, in der Betriebsführung der konkurrierenden Spielhallen seien im Beurteilungszeitraum keine Unterschiede feststellbar, als ermessensfehlerhaft darstellen könnte. Dass sich ihre Spielhalle gar als offensichtlich vorzugswürdig erweisen könnte, ist erst recht nicht ersichtlich. Durch das Abstellen der Beklagten auf die Nähe zu einer Kinder- und Jugendeinrichtung wird das gesetzlich nur für Altspielhallen nicht als notwendig vorausgesetzte entsprechende Abstandserfordernis (vgl. die §§ 16 Abs. 3 Satz 2, 18 Satz 3 AG GlüStV NRW) auch nicht „durch die Hintertür“ eingeführt. Vielmehr wird lediglich im Rahmen der gesetzlich vorausgesetzten Auswahlentscheidung nach Ablauf der Übergangsfrist nach § 29 Abs. 4 Satz 3 GlüStV auf die Besonderheiten des Umfeldes des jeweiligen Standorts abgestellt. Dies steht mit dem Zweck der Ermächtigung in Einklang, §§ 40 VwVfG NRW, 114 Satz 1 VwGO. Die Existenz der Klägerin wird nicht wegen der benachbarten Jugendeinrichtung in Frage gestellt, sondern wegen der vom Gesetzgeber zur Spielsuchtbekämpfung für erforderlich gehaltenen Ausdünnung der bisherigen Spielhallendichte aus sachlichen Gründen, die sich – soweit möglich – in erster Linie an den Zielen des Glücksspielstaatsvertrags orientieren und ebenso schutzwürdige Bestandsinteressen, die die Klägerin nicht geltend machen konnte, berücksichtigen.

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Das Zulassungsvorbringen gibt nichts Durchgreifendes dafür her, dass im Falle der Spielhalle 2 eine unbillige Härte vorliegen könnte. Der Einwand der Klägerin, sie sei nicht nur mit dem Problem der pandemiebedingten Schließung des Betriebs, sondern auch mit unerwarteten Zahlungspflichten aus (nicht bestandskräftigen) Haftungsbescheiden in Höhe von zusammen mehr als 100.000,00 Euro wegen Vergnügungssteuern konfrontiert, die die Automatenaufstellerin ohne Kenntnis der Klägerin mit der Absicht der Insolvenz nicht abgeführt habe, bleibt schon deshalb ohne Erfolg, weil die damit angesprochenen Entwicklungen ab 2020 unbeachtlich sind für die Frage, ob die Klägerin schon vor Ablauf der Übergangsfrist im Jahr 2017 hinreichend Gelegenheit hatte, sich auf die neue Rechtslage einzustellen. Die Härtefallklausel, die ohnehin nur noch bis Ende Juni 2021 gilt,

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vgl. § 29 Glücksspielstaatsvertrag 2021 – GlüStV 2021 –, GV. NRW. 2021 S. 459, sowie die Begründung hierzu in LT-Drs. 17/11683, S. 216,

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ermöglicht es nicht, wirtschaftlichen Belangen von Spielhallenbetreibern dauerhaft oder auch nur langfristig durch immer neue Entwicklungen Rechnung zu tragen, sondern lediglich vorübergehend von 2017 an bis zu einer, wenn auch im Einzelfall nur verzögert möglichen, Anpassung an die neue Rechtslage, längstens bis zum 30.6.2021. Selbst bei – hier für die verbleibende kurze Geltungsdauer der Regelung nicht ersichtlichen – unzumutbaren Belastungen können Bestands- und Vertrauensschutzgesichtspunkte nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV eine Erlaubniserteilung nur für einen angemessenen (begrenzten) Zeitraum rechtfertigen.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.10.2019 – 4 A 1826/19 –, DVBl. 2020, 453 = juris, Rn. 55, Beschluss vom 28.5.2021 – 4 A 1938/20 –, juris, Rn. 12 ff.

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Neben einer kurzen Abwicklungsfrist, die im Rahmen einer bezogen auf die Spielhalle 2 etwa erforderlich werdenden neuen Schließungsverfügung gesondert einzuräumen wäre, bedarf die Klägerin unter Billigkeitsgesichtspunkten einer Härtefallerlaubnis aktuell auch deshalb nicht, weil eine Härtefallbefreiung wegen des geplanten Auslaufens dieser Regelung zum 1.7.2021 ohnehin nur noch bis zum 30.6.2021 in Betracht kommt.

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Eine Härte ergibt sich zweifelsfrei auch nicht aus der aktuell für die Zeit nach dem 1.7.2021 sich abzeichnenden Änderung der Rechtslage. Zwar ist für diese Zeit auf der Grundlage der bereits beschlossenen staatsvertraglichen Neuregelung zur Glücksspielregulierung eine Neuregelung zu erwarten, von der auch die Klägerin profitieren könnte.

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Vgl. Glücksspielstaatsvertrag 2021 vom 28.4.2021, GV. NRW. S. 459; Art. 1 Nr. 18 d) und 20 des Gesetzentwurfs der Landesregierung zur Umsetzung des Glücksspielstaatsvertrages vom 12.3.2021, LT-Drs. 17/12978, S. 31 ff., 37 f., sowie Beschlussempfehlung und Bericht vom 7.6.2021, LT-Drs. 17/13980, S. 23 ff., 29 ff.

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Derartige Hoffnungen auf zukünftiges Recht sind aber für den auf der Grundlage des geltenden Rechts zu entscheidenden Rechtsstreit unerheblich. Deren Umsetzung ist von der Klägerin abzuwarten.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.3.2021 ‒ 4 A 4700/19 ‒, juris, Rn. 81.

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Im Übrigen kann die Klägerin auch künftig bezogen auf ihre Spielhalle 2 allenfalls, was allerdings schon im Hinblick auf die offenen erheblichen Vergnügungssteuerforderungen und die bisherigen wirtschaftlichen bzw. gesellschaftsrechtlichen Verbindungen zwischen der Klägerin und der Automatenaufstellerin zweifelhaft erscheint, in den Genuss einer Regelung für besonders qualitätsorientierte Einzelspielhallen gelangen, wenn neben den allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen die hierfür vorgesehenen weiteren Voraussetzungen über das Eingreifen eines geplanten abweichenden Mindestabstands von 100 m künftig vorliegen sollten. Hierüber hat die Beklagte gegebenenfalls in Zukunft zu entscheiden.

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2. Die Berufung ist auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) zuzulassen.

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Die Klägerin hat schon nicht einmal sinngemäß – wie erforderlich – als grundsätzlich klärungsbedürftig angesehene im Berufungsverfahren entscheidungserhebliche Fragen von allgemeiner Bedeutung aufgeworfen, sondern die geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung mehrfach lediglich im Zusammenhang mit einzelfallbezogenen Zweifelsrügen behauptet.

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3. Schließlich führt der geltend gemachte Verfahrensmangel nach § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO nicht zur Zulassung der Berufung.

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Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäß Art. 103 Abs. 1 GG ist gleichfalls nicht hinreichend dargelegt, soweit die Klägerin geltend macht, das Verwaltungsgericht habe trotz Beantragung und ergänzender Begründung einer Terminverlegung den Termin zur mündlichen Verhandlung entgegen einem der pandemiebedingten Gefährdungslage Rechnung tragenden Erlass des Justizministers nicht verlegt.

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Zwar kommt eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör in Betracht, wenn das Gericht einem Verlegungs- oder Vertagungsantrag eines Prozessbevollmächtigten nicht entspricht, obwohl dieser auf im Sinne des § 227 Abs. 1 Satz 1 ZPO i. V. m. § 173 Satz 1 VwGO erhebliche Gründe gestützt worden ist. Unter erheblichen Gründen sind solche Umstände zu verstehen, die auch und gerade zur Gewährleistung des rechtlichen Gehörs eine Zurückstellung des im Falle der Aufhebung bzw. Verlegung des bereits anberaumten Termins berührten Beschleunigungs- und Konzentrationsgebotes erfordern, weil sich der Beteiligte trotz aller zumutbaren eigenen Bemühungen nicht in hinreichender Weise rechtliches Gehör verschaffen konnte.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 7.4.2020 – 5 B 30.19 D –, juris, Rn. 29, m. w. N.

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Eine Rüge der Verletzung des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs kann aber nur erfolgreich sein, wenn der Betroffene alle ihm gegebenen prozessualen Möglichkeiten ergriffen hat, sich Gehör zu verschaffen. Deshalb muss er gegebenenfalls substantiiert und nachvollziehbar aufzeigen, dass diesem Gebot Rechnung getragen wurde bzw. dass insoweit keine zumutbare Möglichkeit bestand.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11.1.2021 – 4 A 1382/18 –, juris, Rn. 27 f., m. w. N.

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Die Zulassungsbegründung lässt jedoch nicht erkennen, dass die Klägerin alle ihr möglichen und zumutbaren verfahrensrechtlichen Möglichkeiten ausgeschöpft hat, um sich vor dem Verwaltungsgericht im Rahmen der mündlichen Verhandlung rechtliches Gehör zu verschaffen. Die Prozessbevollmächtigten der Klägerin haben eine Vertagung entgegen ihrer Darstellung bereits nicht förmlich beantragt, sondern lediglich angeregt. Auf die Einwände, die die Bevollmächtigten der Klägerin gegen die Mitteilung des Verwaltungsgerichts, es sei beabsichtigt, die Verhandlung unter Wahrung der bekannten Hygiene- und Abstandsregeln durchzuführen, erhoben haben einschließlich der sodann ausdrücklich geltend gemachten Verfahrensrüge, hat der Einzelrichter diesen am 13.1.2021 telefonisch angeboten, die Sache, die überwiegend keine Erfolgsaussichten habe, könne auch unter Verzicht auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung entschieden werden. Ausweislich eines Gesprächsvermerks des Einzelrichters wollte der Prozessbevollmächtigte einen Verzicht auf eine mündliche Verhandlung prüfen; andernfalls seien sie übereingekommen, dass die mündliche Verhandlung stattfinden werde. Daraufhin hat der Prozessbevollmächtigte unter Bezugnahme auf das mit ihm geführte Telefonat am Tag vor der Sitzung mitgeteilt, die Prozessbevollmächtigten würden bei dem morgigen Termin nicht anwesend sein. Am Vormittag des Sitzungstages haben die Prozessbevollmächtigten der Klägerin sodann unter Bestätigung der Richtigkeit des ihnen übersandten Gesprächsvermerks im Übrigen der Feststellung einer Übereinkunft über die Durchführung des Termins in dem gerichtlichen Gesprächsvermerk widersprochen und klargestellt, der Prozessbevollmächtigte habe in dem Telefonat seine Position aufrechterhalten. Zugleich haben sie mitgeteilt, sie hätten zur Kenntnis genommen, dass das Gericht keine Veranlassung sehe, den Termin coronabedingt aufzuheben.

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All dies genügt nicht, um alle möglichen und zumutbaren verfahrensrechtlichen Möglichkeiten auszuschöpfen, sich vor dem Verwaltungsgericht im Rahmen der mündlichen Verhandlung rechtliches Gehör zu verschaffen. Abgesehen davon, dass die Bevollmächtigten der Klägerin nicht einmal einen förmlichen Vertagungsantrag gestellt haben, haben sie keine individuellen Hinderungsgründe für alle Mitglieder der Kanzlei geltend gemacht, so dass ihr Nichterscheinen im Termin letztlich darauf zurückzuführen war, dass sie angesichts der coronabedingten allgemeinen Gefährdungslage nicht bereit waren, die mit der Anreise verbundenen Infektionsrisiken für sich einzugehen. Ebenso wie dem Einzelrichter und der Vertreterin der Beklagten wäre ihnen eine Anreise und Durchführung der Verhandlung unter Einhaltung der bestehenden Vorsichtsmaßnahmen tatsächlich möglich gewesen, weil keine Verhinderung vorlag. Aufgrund des fehlenden Einverständnisses mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung musste über das entscheidungsreife Verfahren im Rahmen einer mündlichen Verhandlung, zu der bereits Ende November 2020 geladen worden war, entschieden werden. Dass die Prozessbevollmächtigten der Klägerin persönlich zum Termin erscheinen wollten, haben sie gerade nicht geltend gemacht, sondern lediglich unter Aufrechterhalten ihrer Anregung, die Sache zu vertagen, mitgeteilt, sie würden nicht erscheinen. Auch eine ohne Infektionsrisiko für die Beteiligten mögliche Verhandlung im Wege der Bild- und Tonübertragung nach § 102a VwGO, deren Nichtdurchführung die Prozessbevollmächtigten der Klägerin mit ihrem Zulassungsvorbringen erstmals beanstanden, haben sie nicht einmal, wie in § 102a VwGO vorgesehen, beantragt.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG.

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Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.