Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-01-27, Aktenzeichen 12 L 1381/08
ECLI:DE:VGGE:2009:0127.12L1381.08.00

Tenor

1.	Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der Kosten
des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

2.	Der Streitwert wird auf 2500,00 Euro festgesetzt.

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Gründe

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Der Antrag,

3

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu
untersagen, die bei ihr vorhandene Stelle der Besoldungsgruppe A 12 BBesO
„Abteilungsleiter/in in der Abteilung Beistandschaften für Minderjährige,
Unterhaltsvorschusskasse, Betreuungsstelle für Erwachsene,
Elterngeldkasse" mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Besetzung
der vorgenannten Stelle unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts
erneut entschieden worden ist,

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hat keinen Erfolg.

5

Der Erlass einer Sicherungsanordnung setzt gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1
und § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 und § 294 ZPO
voraus, dass der Antragsteller einen Anspruch auf eine bestimmte Leistung
glaubhaft macht (Anordnungsanspruch) und dass dieser Anspruch gefährdet
und durch eine vorläufige Maßnahme gesichert werden muss
(Anordnungsgrund).

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Ein Anordnungsgrund ist gegeben.

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Bei dem ausgeschriebenen Dienstposten handelt es sich sowohl für den
Antragsteller als auch für den Beigeladenen um einen
Beförderungsdienstposten. Die Besetzung von Beförderungsdienstposten hat
wegen des eintretenden Bewährungsvorsprungs des ausgewählten
Bewerbers regelmäßig vorentscheidende Bedeutung für die spätere
Beförderungsentscheidung , so dass bereits bei der Übertragung eines
Beförderungsdienstpostens die bei einer Beförderung geltenden
Auswahlgrundsätze zu beachten sind und der gerichtlichen Überprüfung
unterliegen.

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Der Antragsteller hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft
gemacht.

9

Bei Entscheidungen über die Besetzung von Beförderungsstellen hat der
Dienstherr bei seiner im pflichtgemäßen Ermessen stehenden
Auswahlentscheidung das in Art. 33 Abs. 2 GG verankerte Prinzip der
Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung
der Konkurrenten zu bewerten.

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Der sogenannte Bewerbungsverfahrensanspruch umfasst den Anspruch
eines Bewerbers auf Einhaltung der Verfahrensvorschriften und den Anspruch
darauf, dass der Dienstherr von seinem Auswahlermessen einen fehlerfreien
Gebrauch macht.

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Die getroffene Auswahlentscheidung zu Gunsten des Beigeladenen
unterliegt zunächst in formeller Hinsicht unter dem Gesichtspunkt, dass die
wesentlichen Auswahlerwägungen dem unterlegenen Bewerber rechtzeitig,
d.h. bereits im Rahmen des Verwaltungsverfahrens mitgeteilt werden müssen,

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vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007,
1178; juris, Rdnrn. 19-22,

13

keinen rechtlichen Bedenken.

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Denn dem Antragsteller sind mit der seine Bewerbung ablehnenden
Entscheidung (sogenannte Konkurrentenmitteilung) vom 21. November 2008
die wesentlichen Auswahlerwägungen mitgeteilt worden. Die Mitteilung
enthält die Information, dass weitere 13 Bewerbungen eingegangen waren
und dass auf Grund der aktuellen Beurteilungen der Antragsteller und vier
weitere Bewerber in die engere Wahl genommen worden und jeweils zu den
strukturierten Auswahlgesprächen eingeladen worden sind. Hieraus konnte
der Antragsteller ohne Weiteres ersehen, dass er zwar die Anforderungen der
ausgeschriebenen Stelle erfüllte und dass er und die vier anderen
verbliebenen Bewerber sich von den übrigen Bewerbern hatten absetzen
können, dass aber die Auswertung der dienstlichen Beurteilungen nach
Einschätzung der Antragsgegnerin für eine sachgerechte
Auswahlentscheidung noch nicht ausreichte. Hinsichtlich der
Konkurrenzsituation zu dem Beigeladenen wurde auch ausdrücklich mitgeteilt,
dass bis zu den Bewerbergesprächen von einem Bewerbergleichstand
ausgegangen worden war. Wesentlich für die Entscheidung zu Gunsten des
Beigeladenen seien dann die im Verlauf der Bewerbergespräche
gewonnenen Eindrücke gewesen.

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Diese Hinweise in der Mitteilung vom 21. November 2008 waren
ausreichend, um den Antragsteller in die Lage zu versetzen, sachgerecht
darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn
hinnehmen wollte oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den
Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung
bestehen und ob er daher gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen
wollte. In diesem Zusammenhang ist von Bedeutung, dass für die Beurteilung,
ob die wesentlichen Auswahlerwägungen bereits im Verwaltungsverfahren
vorlagen, auch die Möglichkeit der Akteneinsicht in die entsprechende
Verwaltungsakte einzubeziehen ist. Hiervon geht das
Bundesverfassungsgericht ersichtlich aus, wenn es - beiläufig - anführt, dass
der unterlegene Bewerber sich die Kenntnis der wesentlichen
Auswahlerwägungen sich gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen
könne.

16

BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 -2 BvR 206/07-, a.a.O.

17

Dazu bedurfte es keines besonderen Hinweises der Antragsgegnerin in
der „Konkurrentenmitteilung" auf die Möglichkeit einer Akteneinsicht, weil dem
Antragsteller die Grundstruktur der Entscheidungsfindung mitgeteilt worden
war und es sich geradezu aufgedrängt hätte, Akteneinsicht zu nehmen, um
nähere Einzelheiten über das Ergebnis der Auswahlgespräche zu erfahren,
wenn er den Eindruck hatte, seine Bewerbung sei nicht sachgerecht
behandelt worden. Anders mag es zu beurteilen sein, wenn im
Verwaltungsverfahren Auswahlerwägungen angestellt werden, mit denen ein
Antragsteller überhaupt nicht rechnen konnte und die ihm auch nicht mitgeteilt
worden sind. In einem solchen Fall könnte die bloße Möglichkeit der
Akteneinsicht ein Informationsdefizit nicht ohne Weiteres beheben. Ein
solcher Fall ist hier indes nicht gegeben.

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Hinzu kommt, dass die Antragsgegnerin nach ihrer Verwaltungspraxis
allen abgelehnten Bewerbern in den jeweiligen „Konkurrentenmitteilungen"
ein sogenanntes Reflektionsgespräch angeboten hat.

19

Vgl. zur Berücksichtigung dieses Umstandes auch OVG NRW, Beschluss
vom 19. Januar 2006 - 1 B 1587/05 -

20

Diese Möglichkeit hätte demnach auch der Antragsteller gehabt. Dass
dieses Angebot in der Mitteilung an den Antragsteller vom 21. November
2008 nicht enthalten ist, ist nach dem Vortrag der Antragsgegnerin allein darin
begründet, dass er zu diesem Zeitpunkt bereits einen Antrag auf Erlass einer
einstweiligen Anordnung gestellt hatte und sich damit die Zweckbestimmung
eines solchen Gespräches überholt hatte. Dieser Vortrag der Antragsgegnerin
ist nachvollziehbar und plausibel. Es besteht kein Anhaltspunkt für die
Annahme, dass die Antragsgegnerin ansonsten den Antragsteller
diesbezüglich anders behandelt hätte.

21

Dem Ergebnis, dass die Antragsgegnerin der formellen Informationspflicht
Genüge getan hat, steht auch nicht entgegen, dass die
„Konkurrentenmitteilung" vom
21. November 2008 erst nach dem am 11. November 2008 beim
beschließenden Gericht gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen
Anordnung ergangen ist. Der Antragsteller hat nämlich diesen Antrag noch
vor dem Zugang der ablehnenden Entscheidung und damit vorzeitig gestellt.
Ausweislich der Verwaltungsakte waren nach den Auswahlgesprächen vom
25. August 2008 noch weitere Abklärungen erforderlich. Auch wurde erst mit
Vermerk vom 13. November 2008 verwaltungsintern festgestellt, dass die
(fiktive) Zustimmung des Personalrates vorlag. Noch im Schreiben vom 5.
November 2008 hatte der Antragsteller mitgeteilt, er bitte zum Zweck der
rechtlichen Überprüfung im Anschluss an die Entscheidung um unverzügliche
Bescheidung. Dem Antragsteller war demnach auch bewusst, dass die
Ablehnungsentscheidung ihm gegenüber formell noch nicht getroffen worden
war. Wenn der Antragsteller gleichwohl bereits am 11. November 2008 den
vorliegenden Antrag gestellt hat, kann dies nicht zur Annahme eines
Verfahrensfehlers auf Seiten der Antragsgegnerin führen. Die erst nach der
Antragstellung im vorliegenden Verfahren ergangene
„Konkurrentenmitteilung" an den Antragsteller stellt sich bei diesem
Sachverhalt nicht als ein unzulässiges „Nachschieben" der Begründung im
gerichtlichen Verfahren im Sinne der Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichtes dar.

22

Auch in der Sache ist die getroffene Auswahlentscheidung zu Gunsten
des Beigeladenen nicht zu beanstanden.

23

Bei der Auswahlentscheidung ist in erster Linie auf die aktuellen
dienstlichen Beurteilungen zurückzugreifen. Denn dienstliche Beurteilungen
dienen vornehmlich dem Zweck, eine Grundlage für am Leistungsgrundsatz
orientierte Entscheidungen über die Verwendung der Beamten zu bieten.

24

Daneben kann aber auch dem durch ein Auswahlgespräch vermittelten
Eindruck eine beschränkte Aussagekraft beigemessen werden, wobei
derartige Gespräche in der Regel nur der Abrundung des sich aus den
dienstlichen Beurteilungen oder vergleichbaren Leistungsnachweisen
ergebenden Bildes dienen können. Solche Gespräche kann der Dienstherr im
Rahmen des ihm zustehenden weiten Ermessens auch als weiteres (Hilfs-)
Kriterium für die Begründung seiner Auswahlentscheidung heranziehen, wenn
sich aus den dienstlichen Beurteilungen im Wesentlichen ein
Qualifikationsgleichstand mehrerer Bewerber ergibt.

25

Ständige Rechtsprechung, vgl. z. B. OVG NRW, Beschlüsse vom 12.
Dezember 2005 -6 B 1845//05-, vom 19. Januar 2006 - 1 B 1587/05 - und
vom
30. November 2007 - 1 B 1183/07 -

26

Im vorliegenden Fall ist es nicht zu beanstanden, dass die
Antragsgegnerin von einem im Wesentlichen bestehenden
Qualifikationsgleichstand des Antragstellers und des Beigeladenen
ausgegangen ist.

27

Die anlässlich der Bewerbung um die ausgeschriebene Planstelle jeweils
eingeholten dienstlichen Beurteilungen vom April bzw. Mai 2008 weisen im
Gesamturteil jeweils die Höchstnote (7) aus. Auch die Einzelbewertungen
geben keinen Anlass zu einer Differenzierung. Gleiches gilt für die anlässlich
einer Höherbewertung der jeweiligen Dienstposten im Vorfeld einer
Beförderung erstellten vorherigen dienstlichen Beurteilungen vom April 2005,
denen im Übrigen ohnehin im aktuellen Auswahlverfahren nur eine sehr
eingeschränkte Bedeutung zukommen könnte, weil sie jeweils noch im Amt
der Besoldungsgruppe A 10 BBesO erstellt worden sind.

28

Entgegen der Auffassung des Antragstellers musste die Antragsgegnerin
auch nicht von einem Eignungsvorsprung des Antragstellers im Hinblick auf
die von ihm bereits ausgeübte Führungsfunktion ausgehen, die im textlichen
Zusatz in der Gesamtbeurteilung des Antragstellers vom 28. April 2008
angesprochen wird. Dies gilt unabhängig davon, ob auch bisherige
Tätigkeiten des Beigeladenen teilweise als Tätigkeiten in einer
Führungsfunktion anzusehen sein könnten, was dieser in seiner
Stellungnahme im vorliegenden Verfahren vorgetragen hat. Denn auch wenn
letzteres zu verneinen sein sollte, war die Antragsgegnerin nicht gehalten,
daraus einen Eignungsvorsprung des Antragstellers herzuleiten.

29

Zunächst ist nach der Aufgabenbeschreibung in der internen
Ausschreibung der Planstelle 42/1990 schon nicht erkennbar, dass die
Mitarbeiterführung die Wahrnehmung der Aufgaben dieser Stelle maßgeblich
prägt. Die Fähigkeit zur Mitarbeiterführung ist auch bei den aufgeführten
persönlichen Voraussetzungen nur eine von fünf genannten Fähigkeiten.
Außerdem ist der Formulierung „sollen" zu entnehmen, dass die genannte
Voraussetzung nur erwünscht ist, nicht aber zwingend vorhanden sein muss.
Vor allem aber ist von Belang, dass nur die Fähigkeit zur Mitarbeiterführung
hier aufgeführt ist. Daraus folgt, dass es nach der Art der Tätigkeit seitens der
Antragsgegnerin nicht als erforderlich angesehen worden ist, dass der
jeweilige Bewerber auch in der Vergangenheit bereits tatsächlich eine
Führungsfunktion ausgeübt hat, sondern dass eine Prognose, der Bewerber
sei zur Ausübung einer solchen Funktion fähig, ausreichend gewesen ist.
Dafür aber, dass der Beigeladene die Fähigkeit zur Mitarbeiterführung nicht
oder in unzureichendem Maße hat, liegen keine Anhaltspunkte vor.

30

Ist somit von einem im Wesentlichen gleichen Qualifikationsstand des
Antragstellers und des Beigeladenen auszugehen, war die Antragsgegnerin
berechtigt, u. a. auch mit diesen beiden Bewerbern Auswahlgespräche zu
führen und dem Ergebnis dieser Auswahlgespräche letztlich
ausschlaggebende Bedeutung beizumessen.

31

Die tatsächliche Durchführung der Auswahlgespräche begegnet keinen
rechtlichen Bedenken. Die strukturierten Gespräche wurden für alle Bewerber
im Wesentlichen an Hand zweier Fragenkataloge vorgenommen, wobei das
jeweilige Gespräch im ersten Teil (allgemeine Fragen) durch den Leiter des
Fachbereichs Personal und im zweiten Teil (fachspezifische, aufgaben- und
stellenbezogene Fragen) durch den Fachbereichsleiter Kinder-Jugend-Familie
geführt wurde. Die Gespräche mit allen Bewerbern dauerten 45 Minuten. Das
Gremium war funktionsbezogen mit sechs Personen besetzt. Eine
Ungleichheit in der äußeren Behandlung der Bewerber und insbesondere
auch des Antragstellers ist nicht ersichtlich und im Übrigen von ihm auch nicht
geltend gemacht worden.

32

Soweit der Antragsteller vorgetragen hat, nach Auffassung des an dem
Gespräch beteiligten Mitglieds des Personalrates sei das Auswahlgespräch
so geführt worden, dass von vornherein festgestanden habe, wer genommen
werden sollte, gibt zunächst der Besetzungsvermerk dafür keine
Anhaltspunkte, zumal darin durchaus differenzierende Einschätzungen zu
einzelnen Bewerbern zu Tage treten. Im Übrigen hat das betreffende Mitglied
des Personalrates auf entsprechenden Vorhalt in der dienstlichen
Stellungnahme vom 17. November 2008 erklärt, es habe die vom
Antragsteller behaupteten Äußerungen weder gegenüber dem Antragsteller
noch gegenüber einer anderen Person getätigt. Vor diesem Hintergrund hat
der Antragsteller diesbezüglich seinen Vortrag jedenfalls nicht glaubhaft
gemacht.

33

Ausweislich des Besetzungsvermerks vom 10. September 2008 bzw. -
nach einer für das vorliegende Verfahren unerheblichen Ergänzung vom 21.
Oktober 2008 - war das Gremium der Auffassung, dass der Beigeladene im
Verhältnis zum Antragsteller den besseren Eindruck hinterlassen hatte. Dass
diese Einschätzung notwendigerweise auf subjektiven Bewertungen beruht,
steht der Rechtmäßigkeit einer darauf gestützten Auswahlentscheidung nicht
entgegen.

34

Vgl. hierzu OVG Sachsen, Beschluss vom
3. September 2004 - 3 BS 167/04 -, juris-
Rdnrn. 16 ff.

35

Schließlich unterliegt die getroffene Auswahlentscheidung keinen
durchgreifenden rechtlichen Bedenken im Hinblick auf eine vom Antragsteller
gerügte unzureichende Dokumentation der Ergebnisse des
Auswahlgespräches. Im Besetzungsvermerk vom 10. September 2008 bzw.
21. Oktober 2008 wird auf den Fragenkatalog und die Gesprächsgegenstände
hingewiesen und es werden die Kernaussagen der Mitglieder des Gremiums
zu ihrer jeweiligen Einschätzungen der Bewerber, insbesondere der aus ihrer
Sicht jeweils am besten geeigneten Bewerber festgehalten. Hinsichtlich des
Antragstellers befindet sich eine offenbar allgemein geteilte Feststellung, die
ihn im Verhältnis zu den anderen vier Bewerbern und damit auch zum
Beigeladenen etwas zurücktreten lässt. Die sich aus dem Besetzungsvermerk
ergebenen Informationen reichen aus, um die streitgegenständliche
Auswahlentscheidung hinlänglich zu verdeutlichen.

36

Vgl. zu den beschränkten Anforderungen an die Dokumentationspflicht in
vergleichbaren Fällen OVG Sachsen, Beschluss vom 3. September 2004 - 3
BS 167/04 -, a.a.O.; vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 12. Dezember 2005
- 6 B 1845/05 -.

37

Soweit der Antragsteller rügt, es seien keine Aufzeichnungen über die
jeweiligen Antworten der Bewerber zu den einzelnen Fragen gemacht worden
und er damit offenbar meint, es müsse überhaupt jede Antwort einer
Einzelbewertung unterzogen werden, kann dem nicht gefolgt werden. Es
erscheint zwar denkbar, dass das Auswahlgespräch so ausgebildet wird, dass
Einzelfeststellungen getroffen und Zwischenbewertungen vorgenommen
werden. Erforderlich ist das aber jedenfalls in Auswahlgesprächen in einer
Konstellation wie im vorliegenden Fall nicht. Die Bewertung der Bewerber in
einem solchen Auswahlgespräch hat nicht den Charakter einer
Prüfungsentscheidung, sondern es geht lediglich um eine - den eigentlichen
Bewerbervergleich abrundende - Einschätzung zur Vervollständigung des
Eignungsbildes der konkurrierenden Bewerber, um einen - wenn auch nur
geringen - Abstand zwischen grundsätzlich gleich geeigneten Bewerbern zu
ermitteln. Dem steht nicht entgegen, dass dieser naturgemäß auch subjektiv
geprägten Einschätzung der Bewerber im Auswahlgespräch im Hinblick auf
den -vorausgesetzten - Qualifikationsgleichstand dann letztlich
ausschlaggebende Bedeutung für die Auswahl zukommt. Dass hier keine
Anforderungen wie etwa bei einer Prüfungsentscheidung zu stellen sind, folgt
auch schon daraus, dass ein Auswahlgespräch der vorliegenden Art ohnehin
nur eine Momentaufnahme ist, dem nicht die Funktion zukommt, seinerseits
eine umfängliche Festestellungen zur Leistung und Eignung der Bewerber
vorzunehmen.

38

Klarzustellen ist, dass andere Grundsätze gelten, wenn in
Sonderkonstellationen ein Leistungs- und Eignungsvergleich nach normalen
Maßstäben, insbesondere auf der Grundlage dienstlicher Beurteilungen, von
vornherein nicht möglich ist und deshalb ein Auswahlgespräch ein verstärktes
Gewicht erlangt und unter Umständen das einzige Entscheidungskriterium
darstellt.

39

Vgl. zu einem solchen Fall OVG NRW, Beschluss vom 13. Mai 2004 - 1 B
300/04 -.

40

In derartigen besonderen Situationen werden dann auch die
Anforderungen an die Dokumentation des Auswahlgespräches zu erhöhen
sein, um dem Gebot hinreichender Transparenz zu genügen. Um einen
derartigen Sonderfall handelt es sich aber vorliegend nicht.

41

Soweit der Antragsteller im Zusammenhang mit der gerügten mangelnden
Dokumentation auf einen Beschluss des OVG NRW vom 8. September 2008 -
1 B 910/08 - hingewiesen hat, führt auch dies zu keiner anderen Beurteilung.
In diesem Beschluss ging es nicht um ein „abrundendes" Auswahlgespräch
der im vorliegenden Fall gegebenen Art. Vielmehr hatte in jenem Fall ein
Eignungsvergleich überhaupt noch nicht stattgefunden und es war in nicht
nachvollziehbarer Weise allein auf Grund persönlicher Gespräche ohne
Besetzungsvermerk und Konkurrentenmitteilung eine Entscheidung getroffen
und nur ein Bewertungsergebnis mitgeteilt worden. Die vom Antragsteller
angeführte Formulierung im genannten Beschluss des OVG NRW, die
Auswahlgründe seien in nicht brauchbarer, zumindest im Ansatz
substanziierter Weise schriftlich fixiert worden, betrifft den vorliegenden,
gänzlich anders gelagerten Fall nicht.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Es
entspricht der Billigkeit, dass der Beigelade etwaige ihm entstandene
außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen hat, weil er im vorliegenden
Verfahren keinen Antrag gestellt hat und sich damit dem Risiko der
Auferlegung von Kosten gemäß § 154 Abs. 3 VwGO nicht ausgesetzt hat.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V. § 52 Abs. 2
Gerichtskostengesetz.

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