Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-02-25, Aktenzeichen 16 L 3117/04
ECLI:DE:VGD:2005:0225.16L3117.04.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 50.000,-- Euro festgesetzt.

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Gründe:

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Der sinngemäße Antrag der Antragstellerin,

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die aufschiebende Wirkung der gegen die Untersagungsverfügung des Antragsgegners
vom 11. August 2004 erhobenen Klage 16 K 5720/04 wiederherzustellen,

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hat keinen Erfolg.

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I.

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Der Antrag ist unzulässig, soweit er sich auf Ziffer 4) der angefochtenen Verfügung bezieht, mit der der
Antragstellerin untersagt wurde, entgegen § 7 Abs. 1 Heilmittelwerbegesetz mit Rabatten auf konkret benannte
apothekenpflichtige Arzneimittel zu werben. Diesbezüglich fehlt der Antragstellerin das Rechtsschutzinteresse, da
sie dieses Verbot nunmehr offenbar beachten will. Das ergibt sich aus § 9 der von ihr vorgelegten Vereinbarung
mit der F (F) vom 14. Dezember 2004, wonach sie sich verpflichtet, „jede Werbung ... zu unterlassen, die über die
von E übernommene Transportfunktion hinausgeht". Dementsprechend befasst sich ihre ergänzende
Antragsbegründung vom 15. Dezember 2004 auch nur noch mit Ziffern 1) - 3) der Untersagungsverfügung.

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II.

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Auch im Übrigen kommt eine Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nicht in Betracht.
Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs
wiederherstellen, wenn die Behörde - wie hier - die sofortige Vollziehung des Verwaltungsaktes im öffentlichen
Interesse angeordnet hat.
Voraussetzung für die begehrte Entscheidung ist, dass das private Interesse der Antragstellerin an der
aufschiebenden Wirkung das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung überwiegt. Das ist im Allgemeinen
nur dann der Fall, wenn der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist oder aus sonstigen
Gründen ein überwiegendes privates Interesse vorliegt.

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Beide Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Vielmehr spricht nach der im vorliegenden Verfahren nur
möglichen summarischen Prüfung vieles dafür, dass die streitige Untersagungsverfügung rechtmäßig ist.

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Gemäß § 69 Abs. 1 Nr. 1 des Arzneimittelgesetzes (AMG) treffen die zuständigen Behörden - das ist hier der
Antragsgegner (vgl. § 1 Abs. 1 der Verordnung über Zuständigkeiten im Arzneimittelwesen und nach dem
Medizinproduktegesetz vom 11. Dezember 1990, zuletzt geändert durch Gesetz vom 8. April 2003, SGV NRW
2121) - die zur Beseitigung festgestellter und zur Verhütung künftiger Verstöße notwendigen Anordnungen.

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1.) Bei der im vorliegenden Verfahren nur gebotenen summarischen und deshalb noch nicht abschließenden
Prüfung spricht vieles dafür, dass die Antragstellerin durch die Zusammenarbeit mit der F gegen § 43 Abs. 1 AMG
verstoßen hat und bei einer Fortsetzung der Kooperation aufgrund der Vereinbarung vom 14. Dezember 2004
auch künftig dagegen verstoßen wird.
Nach § 43 Abs. 1 AMG dürfen Arzneimittel, die nicht für den Verkehr außerhalb von Apotheken freigegeben sind,
außer in den besonderen - hier nicht einschlägigen - Fällen des § 47 AMG, berufs- oder gewerbsmäßig für den
Endverbrauch nur in Apotheken und ohne behördliche Erlaubnis nicht im Wege des Versandes in den Verkehr
gebracht werden; das Nähere ist im Apothekengesetz (ApoG) geregelt.
Entscheidend ist hiernach, ob die bislang erfolgte und auch künftig wieder geplante Weitergabe der von der F an
die Filialen der Antragstellerin gelieferten Arzneimittel an die jeweiligen Besteller als Inverkehrbringen zu
qualifizieren ist. Inverkehrbringen ist nach § 4 Abs. 17 AMG das Vorrätighalten zum Verkauf oder zu sonstiger
Abgabe, das Feilhalten, das Feilbieten und die Abgabe an andere. Unter dem Begriff Abgabe ist die Einräumung
der tatsächlichen Verfügungsgewalt an einen anderen durch körperliche Überlassung des Arzneimittels zu
verstehen, d.h. die Besitzeinräumung im Sinne einer Übertragung der tatsächlichen Verfügungsgewalt,

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vgl. Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, Kommentar, Ziffer 57 zu § 4 AMG.

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Durch die Aushändigung der Arzneimittel wird dem jeweiligen Besteller bzw. Empfänger die tatsächliche
Verfügungsgewalt übertragen, die Aushändigung ist demnach eine Abgabe im o.g. Sinne. Diese Abgabe erfolgt
(soweit die Besteller sich für eine Abholung bei dm entschieden haben) in den Geschäftsräumen der jeweiligen
Filialen der Antragstellerin und stellt sich damit als Inverkehrbringen durch die Antragstellerin dar.

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Auch wenn in der zwischen der F und der Antragstellerin getroffenen Vereinbarung (§ 1) die Funktion der
Antragstellerin als die eines von der F beauftragten Logistikunternehmens bezeichnet wird, geht diese Tätigkeit der
Antragstellerin tatsächlich über die bloße - botenmäßige - Einbindung in den Versandhandel der F im Rahmen des
§ 43 AMG hinaus.
Als Versand im Sinne der arzneimittelrechtlichen Vorschriften kann nämlich nur der Direktversand an den
Endverbraucher angesehen werden. Dies kommt deutlich in § 11a ApoG zum Ausdruck. Dort wird als
Voraussetzung für die Erteilung der Erlaubnis zum Versand von apothekenpflichtigen Arzneimitteln u.a. die
Sicherstellung einer kostenfreien Zweitzustellung gefordert. Dies beinhaltet denknotwendig den fehlgeschlagenen
Versuch einer Erstzustellung, d.h. der Gesetzgeber geht davon aus, dass im Versandhandel die Ware an den
Endverbraucher unmittelbar zugestellt wird.
Derartiges findet hier, soweit die Antragstellerin eingeschaltet wird, gerade nicht statt. In diesen Fällen ist ohnehin
nur eine Abholung durch den Besteller vorgesehen.
Zudem erfolgt die Zustellung im o.g. Sinne bereits mit der Übergabe der von einem (von der F beauftragten)
Logistikunternehmen zur Filiale der Antragstellerin gebrachten und an diese gerichteten Sendung. Denn die
Antragstellerin wird insoweit nicht für das den Versand durchführende Logistikunternehmen tätig, sie nimmt nicht
für dieses die Sendung in Empfang, um sie weiterzuleiten. Vielmehr wird die Antragstellerin völlig unabhängig
davon für die F aufgrund eigener Rechtsbeziehungen tätig.
Die Zustellung der Arzneimittel an die Antragstellerin in deren Geschäftsräumen stellt auch keine Zustellung an
den Endverbraucher dar, da die Antragstellerin insoweit nicht als Empfangsbote für den Besteller fungiert. Da somit
mit der Übergabe der Arzneimittel an die Bediensteten der Antragstellerin der Arzneimittelversand abgeschlossen
ist, kann die zu einem späteren Zeitpunkt in den Geschäftsräumen der Antragstellerin erfolgende Aushändigung
der Arzneimittel an den jeweiligen Besteller (Endverbraucher) nicht mehr dem Versandvorgang zugeordnet
werden.
Dies entspricht auch der Verkehrsauffassung. Aus der Sicht der Verbraucher findet in den Filialen der
Antragstellerin keine Post- oder Paketausgabe statt, vielmehr entsteht der Eindruck, dass es sich bei dm um eine
spezielle Ausgabe- oder Abholstelle der F handelt, zumal in den Geschäftsräumen der Antragstellerin ein
kostenfreies Telefon als Servicehotline zur F zur Verfügung gestellt wird (§ 2 Ziffer 1.3 der Vereinbarung) und es
darüber hinaus für den Verbraucher auf der Hand liegt, dass die Antragstellerin mit der Einrichtung dieses Services
völlig andere Interessen verfolgt als die eines Logistikunternehmens.

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Der demnach einem Arzneimittelversand nicht unähnliche, aber dennoch deutlich davon zu unterscheidende
Vertriebsweg, an dem sich die Antragstellerin beteiligt, ist - anders als der Versandhandel - nach dem
Arzneimittelgesetz nicht ausdrücklich zugelassen.
Eine entsprechende Anwendung der für den Versandhandel geltenden Regelungen auf den vorliegenden Fall
kommt nicht in Betracht, schon wegen ihres Charakters als Ausnahmeregelung ist diese einer Analogie nicht
zugänglich; auch Gründe der Arzneimittelsicherheit und des Verbraucherschutzes stehen einer entsprechenden
weiten Auslegung entgegen, sodass das generelle, alle apothekenpflichtigen Arzneimittel betreffende Verbot des §
43 Abs. 1 AMG eingreift.

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2.) Ebenfalls spricht vieles dafür, dass der Antragsgegner der Antragstellerin zu Recht untersagt hat, sich durch
Kooperation mit der F an einem rechtswidrigen Verbringen zulassungspflichtiger Arzneimittel entgegen § 73 Abs. 1
AMG in die Bundesrepublik Deutschland zu beteiligen.

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Nach § 73 Abs. 1 Ziffer 1a AMG dürfen zulassungspflichtige Arzneimittel nur in den Geltungsbereich des
Arzneimittelgesetzes verbracht werden, wenn sie im Falle des Versandes an den Endverbraucher von einer
Apotheke eines Mitgliedstaates der EU entsprechend den deutschen Vorschriften zum Versandhandel versandt
werden.
Da aber, wie bereits oben ausgeführt, die Weiterleitung der Arzneimittel von der F an die Filialen der Antragstellerin
nicht als Versand an den Endverbraucher zu qualifizieren ist und auch die weitere Ausnahme des Abs. 1 Ziffer 1
nicht eingreift, wonach der Empfänger im Fall des Verbringens von Arzneimitteln aus einem Mitgliedstaat der EU
pharmazeutischer Unternehmer, Großhändler oder Tierarzt sein oder eine Apotheke betreiben muss, gilt das
generelle Verbringungsverbot des § 73 AMG, sodass es gerechtfertigt ist, der am unzulässigen Verbringen der
Arzneimittel mitbeteiligten Antragstellerin ein solches Vorgehen zu untersagen.

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3.) Auch in Bezug auf Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung, mit der der Antragstellerin untersagt wird, am Verkehr
mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln für den Endverbrauch teilzunehmen, indem sie berufs- und gewerbsmäßig
Verschreibungen entgegen den Bestimmungen des 7. Abschnitts des Arzneimittelgesetzes sammelt, bestehen
keine rechtlichen Bedenken.

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Die Abgabe von Arzneimitteln ist im 7. Abschnitt des Arzneimittelgesetzes (§§ 43 ff) geregelt; außer den dort
genannten Verkehrskreisen ist es keinem anderen erlaubt, am Verkehr mit Arzneimitteln teilzunehmen.
Das berufs- oder gewerbsmäßige Sammeln von ärztlichen Verschreibungen ist eine Teilnahme am Verkehr mit
Arzneimitteln. Derartiges fand bis zum Erlass der Untersagungsverfügung in den Geschäftsräumen der
Antragstellerin statt und ist auch künftig wieder beabsichtigt. Aufgrund der Kooperationsvereinbarung mit der F
erstreckt sich die Tätigkeit der Antragstellerin u.a. auch darauf, die in einen verschließbaren gegen unautorisierte
Entnahme gesicherten Korb eingelegten Bestellungen und Rezepte gesammelt an die F weiter zu leiten. Ein
solches berufs- oder gewerbsmäßiges Sammeln von ärztlichen Verschreibungen ist mit den Vorschriften des 7.
Abschnitts des Arzneimittelgesetzes und den diese Regelungen weiter konkretisierenden Vorschriften der
Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO) nicht vereinbar. Hiernach dürfen Einrichtungen zum Sammeln von
Verschreibungen (Rezeptsammelstellen) nur von Apotheken unterhalten werden und auch dies nur unter den
engen Voraussetzungen des § 24 ApBetrO. So dürfen nach § 24 Abs. 2 ApBetrO Rezeptsammelstellen nicht in
Gewerbebetrieben unterhalten werden. Als Betreiberin von Drogeriemärkten ist es der Antragstellerin demnach
nicht gestattet, selbst Verschreibungen (die sich sowohl auf verschreibungspflichtige als auch auf lediglich
apothekenpflichtige Arzneimittel beziehen können) zu sammeln; genauso wenig ist es zulässig, dass die F im
Gewerbebetrieb der Antragstellerin eine Rezeptsammelstelle unterhält.
Diese Regelungen über die Rezeptsammelstellen sind auch trotz der zwischenzeitlich erfolgten gesetzlichen
Zulassung des Versandhandels weiterhin anwendbar, zumal sie dadurch keinesfalls überflüssig geworden sind,
wie der Antragsgegner in seiner Untersagungsverfügung ausführlich dargelegt hat.

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Ermessensfehler sind bei summarischer Prüfung ebenfalls nicht ersichtlich.

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Spricht hiernach vieles für die Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung, so überwiegt bei der
Interessenabwägung das Interesse des Antragsgegners an der sofortigen Vollziehung dieser Verfügung. Aus
Gründen des Verbraucherschutzes ist das Interesse an einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung höher zu
bewerten als das wirtschaftliche Interesse, das die Antragstellerin mit ihrer Kooperationsvereinbarung letztlich
verfolgt.

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Auch der weitere sinngemäße Antrag,

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die aufschiebende Wirkung der Klage 16 K 5720/04 gegen die in der
Untersagungsverfügung des Antragsgegners vom 11. August 2004 enthaltene
Zwangsgeldandrohung anzuordnen,

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hat keinen Erfolg.

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Diesem Antrag kann ebenfalls nicht entsprochen werden, weil auch insoweit die Interessenabwägung nach §
80 Abs. 5 VwGO zu Ungunsten der Antragstellerin ausfällt. Denn gegen die Zwangsgeldandrohung bestehen keine
rechtlichen Bedenken. Sie findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 55, 57, 60, 63 VwVG NRW, auch ist die Höhe der für
die einzelnen Verstöße unterschiedlich bemessenen Zwangsgelder nicht unangemessen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung ist nach §§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 1 GKG erfolgt.

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