Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2013-09-05, Aktenzeichen I-6 U 89/12
ECLI:DE:OLGD:2013:0905.I6U89.12.00

Tenor

Auf die Berufungen der Klägerin und der Beklagten wird unter Zurückweisung ihrer weitergehenden Rechtsmittel das am 11.05.2012 verkündete Urteil der 9. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass der zwischen den Parteien geschlossene Geschäftsführungsvertrag vom 22.05.2001 bis zum 10.06.2010 fortbestand. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagte € 16.855,15 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basissatz seit dem 19.03.2011 zu zahlen. Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin zu 42 % und die Beklagte zu 58 %. Die Kosten des Rechtsstreits in zweiter Instanz tragen die Klägerin zu 56 % und die Beklagte zu 44 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Für die Klägerin bleibt jeweils nachgelassen, die Vollstreckung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

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G r ü n d e:

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I.

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Die Beklagte ist ein geschlossener Immobilienfonds, an der Anleger nur mittelbar über Herrn A. als Treuhandgesellschafter beteiligt sind. Geschäftsführende Gesellschafterin der Beklagten ist die F-GmbH, die wiederum die Klägerin mit Vertrag vom 22.05.2001 mit der Fremdgeschäftsführung der Beklagten beauftragte. Die Klägerin begehrt festzustellen, dass dieser Geschäftsführungsvertrag bis zum 30.04.2011 fortbestand. Die Beklagte begehrt im Wege der Widerklage, soweit für das Berufungsverfahren noch von Interesse, von der Klägerin die Zahlung von insgesamt € 33.345,39 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.03.2011. Die Widerklage stützt die Beklagte auf folgende Einzelforderungen:

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(1) Die Beklagte hat gemeint, die Klägerin habe gemäß § 4 des Geschäftsführungsvertrags vom 22.05.2001 i.V.m. Nr. 8.5 ihres, der Beklagten, Gesellschaftsvertrags vom 20.09.1988 nur einen Vergütungsanspruch in Höhe von 4 % der Nettomieteinnahmen und sonstigen Einnahmen. Dementsprechend habe die Klägerin für das Jahr 2007 eine Vergütung in Höhe von € 3.578,32 zu viel vereinnahmt, da sie sich unstreitig ein Honorar in Höhe von € 6.344,97 ausbezahlt habe. 4 % der Einnahmen seien im Geschäftsjahr 2007 unstreitig jedoch nur € 2.799,65 gewesen.

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(2) Für das Jahr 2008 hätten 4 % der Einnahmen unstreitig nur € 2.441,70 betragen, die Klägerin habe sich jedoch unstreitig einen Betrag in Höhe von € 6.345,00 entnommen, dies ergebe einen Überzahlung in Höhe von € 3.903,30

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(3) Im Geschäftsjahr 2009 belaufe sich aus denselben Gründen die Überzahlung auf € 4.516,52 da die Klägerin sich unstreitig einen Betrag von € 6.345,- entnommen habe, 4 % der Einnahmen jedoch unstreitig nur € 1.826,48 gewesen seien.

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(4) Da sich die Klägerin ihrer Meinung nach zu Unrecht geweigert habe, im Frühjahr 2010 eine Gesellschafterversammlung einzuberufen, seien den Gesellschaftern B., D. und C. durch die Beauftragung ihrer jetzigen Prozessbevollmächtigten Kosten in Höhe von insgesamt € 10.764,74 entstanden. Diesen ihr abgetretenen Schadensersatzanspruch verlange sie jedoch nur ersetzt in Höhe von € 1.286,20.

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(5) Ferner begehrt sie Schadensersatz für die Rechtsanwaltskosten, die ihr durch die Einschaltung ihrer jetzigen Prozessbevollmächtigten entstanden seien, um die Freigabe der Mieten zu erlangen, welche ihre Mieter E., G. und H. unstreitig in Höhe von € 17.516,75, € 29.988,00 und € 73.321,11 hinterlegt hätten, weil die Klägerin unstreitig auch noch nach der Kündigung geltend gemacht habe, nach wie vor zum Empfang der Mieten berechtigt zu sein. Die Beklagte verlangt diesbezüglich folgende Rechtsanwaltskosten ersetzt:

9

(a) E. € 807,80

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(b) G. € 1.005,40

11

(c) H. € 1.580,-

12

(6) Ferner meint die Beklagte, dass die Klägerin gemäß § 4 des Geschäftsführungsvertrags vom 22.05.2001 i.V.m. Nr. 8.5 des Gesellschaftsvertrags vom 20.09.1988 nicht berechtigt gewesen sei, sich von der Beklagten ihre im Zusammenhang mit der Geschäftsführung entstandenen Zeit- und Sachaufwendungen gemäß

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(a) ihrer Rechnung vom 16.10.2010 in Höhe von € 5.712,00,

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(b) ihren vier Rechnungen vom 23.10.2008 über insgesamt € 1.145,67,

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(c) ihren sieben Rechnungen vom 07.11.2007 über insgesamt € 3.961,04,

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(d) und ihrer Rechnung vom 22.04.2010 über € 1.819,51

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erstatten zu lassen.

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(7) Ferner verlangt die Beklagte von der Klägerin auch die Rechtsanwaltskosten ersetzt, die diese sich mit Rechnungen vom 21.05.2010 und vom 16.06.2010 von der Beklagten in Höhe von insgesamt € 2.142,-

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unstreitig erstatten ließ, da es sich um eine eigene Angelegenheit der Klägerin gehandelt habe.

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(8) Schließlich verlangt die Beklagte von der Klägerin die A-Konto-Zahlungen vom 26.04.2010, 28.05.2010 und 30.06.2010 in Höhe von unstreitig € 1.887,63 zurück, die diese für ihre Vergütung des Jahres 2010 vereinnahmt hat.

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Ergänzend wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils insoweit Bezug genommen, als diese den vorgenannten Feststellungen nicht widersprechen.

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Das Landgericht hat der Klage und der Widerklage jeweils teilweise stattgegeben. Auf den Klageantrag hin hat es festgestellt, dass der Geschäftsführungsvertrag der Parteien vom 22.05.2001 bis zum 10.06.2010 fortbestanden habe. Die von dem Zeugen A. in seiner Eigenschaft als Treuhändergesellschafter der Beklagten und als Alleingesellschafter der F-GmbH mit Schreiben vom 04.05.2010 ausgesprochene Kündigung des Geschäftsführungsvertrags vom 22.05.2001 sei unwirksam, weil gemäß Nr. 8.1 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags vom 20.09.1988 nur die Gesellschafterversammlung der Beklagten zu einer Abberufung des Geschäftsführers und zu einer Kündigung des Geschäftsführungsanstellungsvertrags berechtigt gewesen sei. Hingegen sei die in der Gesellschafterversammlung der Beklagten am 01.06.2010 beschlossene Bestätigung der Kündigung des Geschäftsführervertrags vom 22.05.2001 als erneute und wirksame Kündigung auszulegen, die der Klägerin durch das Schreiben vom 07.06.2010 am 10.06.2010 in Form des Protokolls der Gesellschafterversammlung in der Fassung zugegangen sei, die der Anlage K14 entspreche. Der Beschluss sei formal wirksam. Analog § 50 Abs. 1 und 3 GmbH habe der Treuhandgesellschafter das Recht zur Einberufung der Gesellschafterversammlung gehabt, weil sich die Klägerin geweigert habe, eine solche einzuberufen, obwohl die Treugebergesellschafter B., C. und D., die Inhaber von 9 der insgesamt 57 Anteilen seien, eine sofortige Einberufung der Gesellschafterversammlung verlangt hätten. Diese Weigerung der Klägerin, eine Gesellschafterversammlung einzuberufen, habe gemäß § 626 Abs. 1 BGB die Gesellschafterversammlung berechtigt, die fristlose Kündigung auszusprechen, da die Klägerin analog § 50 Abs. 1 GmbHG verpflichtet gewesen sei, dem Verlangen der vorgenannten Gesellschafter zu entsprechen. Das Ergebnis der von der Klägerin durchgeführten schriftlichen Umfrage vom 08.01.2010 habe die Verpflichtung zur Einberufung der Gesellschafterversammlung nicht entfallen lassen. Zum einen sei das nach Nr. 10 des Gesellschaftsvertrags vom 20.09.1988 erforderliche Quorum von 50 % für eine schriftliche Beschlussfassung nicht erreicht worden, da sich an der Umfrage nur 11 von 39 Gesellschaftern beteiligt hätten, die einen Anteil von 28,56 % gehabt hätten. Aus den Rückläufen habe die Klägerin auch nicht schließen können, dass die Mehrheit der Treugeber gegen die Durchführung einer zeitnahen Gesellschafterversammlung gewesen sei, da sich immerhin 10,53 % für eine kurzfristig einzuberufende Gesellschafterversammlung und nur 9,63 % dagegen ausgesprochen hätten. Ferner sei die Kündigung auch im Sinne des § 626 Abs. 2 BGB rechtzeitig gewesen, weil die Gesellschafterversammlung erst am 01.06.2010 von diesem Kündigungsgrund habe Kenntnis nehmen können.

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Hinsichtlich der Widerklage hat das Landgericht nur Zahlungsansprüche in Höhe von insgesamt € 17.241,34 für begründet erachtet. Im Folgenden wird zu Kennzeichnung der Widerklageforderungen auf die obige Nummerierung Bezug genommen.

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(1) - (3) Die Klägerin habe für die Jahre 2007 bis 2009 keine überhöhten Tätigkeitsvergütungen vereinnahmt. Die Beklagte habe nämlich abweichend von § 4 des Geschäftsführungsvertrags vom 22.05.2001 i.V.m. Nr. 8.5 des Gesellschaftsvertrags 20.08.1988 ab dem Geschäftsjahr 2004 angesichts der gesunkenen Mieteinnahmen eine Mindestvergütung der Klägerin in Höhe von € 6.800,- p.a. stillschweigend gebilligt, da der Zeuge A. in der Gesellschafterversammlung im Jahr 2004 als Vertreter von 90 % der Gesellschafter klargestellt habe, dass der Klägerin eine gewisse Mindestvergütung gezahlt werden müsse und niemand der sich aus den Geschäftsberichten ab dem Jahr 2004 zu entnehmenden Überschreitung des Vergütungssatzes von 4 % der Einnahmen entgegen getreten sei.

25

(4) Diese Widerklageforderung sei in der zuletzt geltend gemachten Höhe begründet, weil die die Schadensersatzforderung abtretenden Gesellschafter B., C. und D. sich wegen der nach den obigen Ausführungen unberechtigten Weigerung der Klägerin, eine Gesellschafterversammlung einzuberufen, anwaltlicher Hilfe hätten bedienen müssen, um die Einberufung der Gesellschafterversammlung durchzusetzen. Ausgehend von einem Geschäftswert der Angelegenheit in Höhe von € 41.874, was einem Zehntel des Gesamtwerts der Geschäftsanteile der Zedenten entspreche, errechneten sich mit einer 1,3 Geschäftsgebühr und der Auslagenpauschale Rechtsanwaltskosten in Höhe von netto € 1.286,20.

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(5) Da die Klägerin entgegen ihrer nachwirkenden Treuepflicht, auf eine Überwei-sung der Mieten auf die neue Kontoverbindung der Beklagten hinzuwirken, gegenüber den Mietern die Wirksamkeit der Kündigung bestritten habe, sei sie zum Ersatz der Rechtsanwaltskosten verpflichtet, welche die Beklagte zur Freigabe der hinterlegten Mieten aufgewandt habe. Da die Beklagte eine Anwaltstätigkeit nur hinsichtlich der von G. und H., nicht jedoch der von E. hinterlegten Mieten nachgewiesen habe, könne die Beklagte nur die auf die beiden zuerst genannten Mieter entfallenden Rechtsanwaltskosten ersetzt verlangen, d.h.

27

(b) € 1.085,40 [eigentlich € 1.005,40] und

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(c) € 1.580,00.

29

Anders als die Klägerin meine, sei ihr die Hinterlegung der H. sehr wohl zurechenbar, weil ausweislich der E-Mail des Rechtsanwalts I. vom 07.04.2011 die H. zur Begründung ihrer Hinterlegung auch die Klageschrift der Klägerin in dem hiesigen Verfahren vom 16.07.2010 beigefügt habe.

30

(6) Entsprechend der vertraglichen Regelung in Nr. 8.5 Abs. 1 und 2 des Gesellschaftsvertrags vom 20.09.1988 sei die Klägerin nicht berechtigt, ihre zeitlichen Aufwendungen im Zusammenhang mit der Geschäftsführung ersetzt zu verlangen. Dementsprechend habe die Klägerin die von ihr oben näher aufgeführten Erstattungszahlungen in Höhe von

31

(a) € 5.712,-,

32

(c) € 3.961,04,

33

(d) € 1.819,51,

34

der Beklagten wieder zurückzuzahlen, da die Klägerin insoweit nur ihre eigene, nicht gesondert erstattungsfähige Vergütung abgerechnet habe. Bei den oben unter

35

(b) vier aufgeführten Rechnungen der Klägerin vom 23.10.2008 sei dies nur hinsichtlich der Rechnung über

36

(aa) € 142,80

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der Fall. Die Rechnung vom 23.10.2008 über

38

(bb) € 66,-

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verhalte sich zwar über Portokosten. Diese müsste jedoch von der Klägerin auch zurückgezahlt werden, da die Portokosten gemäß Nr. 8.5 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags vom 20.09.1988 von der Pauschalvergütung der Klägerin abgedeckt seien. Nur die Kostenerstattungen gemäß ihren Rechnungen vom 23.10.2008 für Rechts- und Prüfungskosten in Höhe von € 782,91 und für Sicherheitsdienste in Höhe € 153,96 dürfe die Klägerin behalten, da sie sich diese Fremdkosten nach Nr. 8.5 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags vom 20.09.1988 habe erstatten lassen dürfen.

40

(7) Die Rechtsanwaltskosten habe die Klägerin nur in Höhe von € 1.230,20

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zurückzahlen. Gemäß § 280 Abs. 1 BGB habe sie nämlich gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch auf Ersatz der Rechtsanwaltskosten gehabt, die ihr dadurch entstanden seien, dass sie sich gegenüber der von dem Zeugen A. unberechtigt ausgesprochenen Kündigung vom 04.05.2010 verteidigt habe. Ausgehend von einem Geschäftswert von € 24.000,- für diese Angelegenheit und einer 1,3 Geschäftsgebühr und der Auslagenpauschale ergebe sich ein ersatzfähiger Nettorechnungsbetrag in Höhe von € 911,80. Die ihr später durch die berechtigte Kündigung vom 10.06.2010 entstandenen Rechtsanwaltskosten könne die Klägerin demgegenüber nicht ersetzt verlangen, weil diese Kosten nicht mehr zu der Geschäftsführungstätigkeit der Klägerin gehört hätten.

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(8) Die Vorschusszahlungen könne die Beklagte nur in Höhe eines Teilbetrags in Höhe von brutto € 358,19

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zurückverlangen, weil die Klägerin für die Zeit vom 01.01.2010 bis 10.06.2010 nach den obigen Ausführungen noch einen Vergütungsanspruch in Höhe von € 3.400,- netto habe, sie jedoch ausweislich ihrer Vergütungsrechnung vom 31.12.2007 Vorschüsse in Höhe von € 3.701,25 vereinnahmt habe.#

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Ergänzend wird auf die in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

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Diese rechtliche Würdigung greifen beide Parteien mit dem Rechtsmittel der Berufung an.

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Die Klägerin, die ihren erstinstanzlichen Klageantrag und das Begehren, die Widerklage abzuweisen, uneingeschränkt aufrechterhält, meint, das Landgericht habe den Beschluss in der Gesellschafterversammlung vom 01.06.2010, die Kündigung vom 04.05.2010 zu bestätigen, zu Unrecht als eine erneute Kündigung gewertet. Dies widerspreche Nr. 8.3 des Gesellschaftsvertrags vom 20.09.1988, der gerade vorsehe, dass die Gesellschafterversammlung zu den außergewöhnlichen Geschäften der Geschäftsführung ihre vorherige Zustimmung geben müsse. Außerdem sei in der Gesellschafterversammlung der falsche Eindruck erweckt worden, die Kündigung sei bereits unumkehrbar ausgesprochen und es gehe nur um die Entlastung. Zudem habe die Beklagte entgegen der Meinung des Landgerichts keinen Grund zur außerordentlichen Kündigung gehabt. Der Gesellschaftsvertrag vom 20.09.1988 sehe kein bestimmtes Quorum vor, sondern bestimme lediglich, dass eine Gesellschafterversammlung bei Bedarf einzuberufen sei. Es müsse der Gefahr entgegen gewirkt werden, dass eine kleine Gruppe von Gesellschaftern sich eine Vorrangposition durch kurzfristig einberufene Gesellschafterversammlungen verschaffe und ihre Interessen auf Kosten der schweigenden Mehrheit durchsetze. Zudem seien über sie diskreditierende Informationen gestreut worden. Schließlich berechtige ihre Weigerung, die Gesellschafterversammlung kurzfristig einzuberufen, schon deshalb nicht zur außerordentlichen Kündigung, weil die Mehrheit der von ihr im schriftlichen Verfahren befragten Gesellschafter sich gegen eine sofortige Einberufung der Gesellschafterversammlung ausgesprochen hätte. Zu Unrecht habe ferner das Landgericht den Widerklageforderungen der Beklagten teilweise stattgegeben:

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(4) Die Erstattung der Rechtsanwaltskosten der Zedenten B., C. und D. sei unbegründet, da sie entgegen der Meinung des Landgerichts nicht analog § 50 Abs. 1 GmbHG berechtigt gewesen seien, die Einberufung der Gesellschafterversammlung zu verlangen. Der analogen Anwendung dieser Vorschrift stehe entgegen, dass nach Nr. 9 des Gesellschaftsvertrags vom 20.09.1988 nur „bei Bedarf“ einberufen werden solle. Die Frage, wann dies der Fall sei, sei eine von dem Gesellschafter im eigenen Interesse zu klärende Frage, sodass die damit verbundenen Rechtsanwaltskosten von den Zedenten selbst zu tragen seien.

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(5) Die Rechtsanwaltskosten wegen der Hinterlegung von G. seien ihr, der Klägerin, nicht zurechenbar, da deren Hinterlegung ausschließlich durch die unklare Situation veranlasst worden sei, die durch die unberechtigte Kündigung vom 04.05.2010 entstanden sei. Auch die Rechtsanwaltskosten wegen der Hinterlegung der H. seien nicht ersatzfähig, da der jetzige Prozessbevollmächtigte der Beklagten Rechtsanwalt I. erst tätig geworden sei, nachdem sie bereits in der Gesellschaftersitzung vom 30.11.2010 die Freigabe erklärt gehabt hätte. Die bloße Mitteilung eines unstreitigen Sachverhalts an die Hinterlegungsstelle erfordere nicht den Einsatz eines Rechtsanwalts, sondern sei normale Geschäftsführungstätigkeit.

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(6) Das Landgericht lege Nr. 8.5 des Gesellschaftsvertrags vom 20.09.1988 falsch aus. Vor dem Hintergrund, dass sie von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit gewesen sei, sei sie auch berechtigt gewesen, sich selbst als „Dritte“ zu verpflichten, um sich die „der Geschäftsführung entstehenden angemessenen Aufwendungen“ für Angelegenheiten, die über den „laufenden Schriftverkehr, die Telefonate und die Buchführung“ hinausgingen, ersetzen zu lassen.

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(7) Hinsichtlich der Rechtsanwaltskosten habe das Landgericht verkannt, dass die Höhe der gesetzlichen Gebühren die Höhe des abgerechneten Zeithonorars bei weitem übersteige, wenn man dem Geschäftswert angesichts der relevanten Rechtsfragen (Einberufungsverlangen, Befugnisse des Treuhänders) den Wert des Fondsvermögens von weit mehr als € 1,0 Mio. zugrunde lege.

51

(8) Die Berechnung des Vergütungsanspruches beruhe auf der falschen Beurteilung der Feststellungsklage. Wie bereits ausgeführt worden sei, habe auch der Beschluss vom 01.06.2010 den Geschäftsführungsvertrag nicht beendet.

52

Die Klägerin beantragt abändernd,

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1. festzustellen, dass der zwischen den Parteien geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag vom 22.05.2001 bis zum 30.04.2011 fortbestand und

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2. die Widerklage abzuweisen

55

sowie

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die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

57

Die Beklagte beantragt abändernd,

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1. die Klage abzuweisen und

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2. die Klägerin auf die Widerklage hin zu verurteilen, an sie € 33.345,39 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit der Zustellung der Widerklage (18.März 2011) zu zahlen

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sowie

61

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

62

Die Beklagte meint, schon die Kündigung vom 04.05.2010 sei wirksam gewesen. Wie sich dem Geschäftsführungsvertrag vom 22.05.2010 entnehmen lasse, der auch nur von dem Zeugen A. unterzeichnet worden sei, handele es sich bei der Beklagten im Rechtsverkehr nach außen um eine zweigliedrige Gesellschaft, die aus dem Zeugen A. und der F-GmbH gebildet werde. Ein unmittelbares Rechtsverhältnis zwischen den Treugebergesellschaftern und der Klägerin bestehe daher nicht. Die Widerklage habe das Landgericht zu Unrecht teilweise abgewiesen:

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(1)-(3) Die Argumentation des Landgerichts, mit der es der Klägerin die überhöhte Tätigkeitsvergütung zugesprochen habe, sei in sich widersprüchlich und daher nicht überzeugend. Zum einen stelle das Landgericht zutreffend fest, dass ein Beschluss, die Bezüge der Klägerin zu erhöhen, nicht getroffen worden sei. Andererseits meine es, die Änderung des Geschäftsführervertrags sei durch stillschweigende Billigung zustande gekommen. Zu Unrecht habe in diesem Zusammenhang das Landgericht dem Zeugen A. die Aussage in den Mund gelegt, „dass der Klägerin eine gewisse Mindestvergütung gezahlt werden müsse“. Dies hätte das Landgericht nicht ohne Beweisaufnahme tun dürfen. Abgesehen davon schlussfolgere das Landgericht zu Unrecht aus der Pauschalvergütung, dass diese auch angemessen gewesen sei.

64

(5) Die Rechtsanwaltskosten, die sich auf die Hinterlegung des Mieters E. bezö-gen, müssten von der Klägerin ersetzt werden. Die Beklagte habe unstreitig auch diesbezüglich Rechtsrat bei ihren jetzigen Prozessbevollmächtigten eingeholt. Der Vergütungsanspruch des Rechtsanwalts entstehe unabhängig davon, ob ein Rechtsanwalt nach außen tätig werde.

65

(7) Auch diese Rechtsanwaltskosten müsse die Klägerin in voller Höhe erstatten, da sich aus den obigen Ausführungen ergebe, dass schon die Kündigung vom 04.05.2010 berechtigt gewesen sei.

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(8) Entgegen der Meinung des Landgerichts bestehe ihr Anspruch auf Rückzahlung der Vorschüsse auf die Vergütung der Klägerin für das Jahr 2010 in der geltend gemachten Höhe. So ergebe sich aus den obigen Ausführungen, dass der Klägerin allenfalls ein Honorar in Höhe von 4 % der Einnahmen zustehe. Ferner habe sie im Monat April 2010 gleich zweimal eine A-Konto-Zahlung eingezogen. Auch fehle eine vertragliche Vereinbarung für die Vorschüsse.

67

II.

68

Beide Berufungen sind zulässig und zu einem geringen Teil begründet.

69

Soweit die Berufungen die Entscheidung des Landgerichts über die Klage angreifen, bleiben sie beide ohne Erfolg. Das Landgericht hat zu Recht und mit überzeugender Begründung festgestellt, dass der Geschäftsführungsvertrag der Parteien nur bis zum 10.06.2010 fortbestand. Soweit die Berufungen die Widerklage angreifen, haben sie beide teilweise Erfolg. Insgesamt hat die Beklagte gegen die Klägerin eine Widerklagegesamtforderung in Höhe von € 16.855,15, da der Saldo der einzelnen Abänderungen gegenüber dem landgerichtlichen Urteil € 386,19 zugunsten der Klägerin beträgt. So hat die Berufung der Klägerin hinsichtlich der Widerklageforderungen (5) und (8) insoweit Erfolg, als die erstgenannte Widerklageforderung aufgrund eines offensichtlichen Übertragungsfehlers des Landgerichts um € 80,- auf den von der Beklagten nur geltend gemachten Betrag von € 1.005,40 zu reduzieren ist und die zweitgenannte, vom Landgericht in Höhe von € 358,19 zugesprochene Widerklageforderung ganz entfällt. Ferner entstehen entsprechend dem Gedanken des § 187 Abs. 1 BGB die Rechtshängigkeitszinsen erst einen Tag nach Zustellung der Widerklage, d.h. ab dem 19.03.2011. Die Berufung der Beklagten hat insoweit Erfolg, als die Widerklageforderung (7) mit € 1.282,20 um € 52,- höher ausfällt, als vom Landgericht zugesprochen. Es ergibt sich daher folgende Berechnung für die Widerklage:

70

Nr.

Betrag

(1)

0,00 €

(2)

0,00 €

(3)

0,00 €

(4)

1.286,20 €

(5b)

1.005,40 €

(5c)

1.580,00 €

(6a)

5.712,00 €

(6b aa)

142,80 €

(6b bb)

66,00 €

(6c)

3.961,04 €

(6d)

1.819,51 €

(7)

1.282,20 €

(8)

0,00 €

16.855,15 €

71

Im Folgenden werden zur besseren Übersichtlichkeit die Angriffe der beiden Berufungen jeweils in Bezug auf die Klage (s. II.1.) und die einzelnen Widerklageforderungen (s. II.2 ff) dargestellt.

72

73

1 Mit überzeugender Begründung ist das Landgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass der von den Parteien am 22.05.2001 geschlossene Geschäftsführungsvertrag durch die von der Gesellschafterversammlung der Beklagten am 01.06.2010 beschlossene Kündigung am 10.06.2010 beendet worden ist. Auf die Begründung des landgerichtlichen Urteils wird zur Vermeidung von Wiederholungen vollinhaltlich verwiesen (LGU, S. 10 ff).

74

a) Die Angriffe der Berufung der Klägerin bleiben ohne Erfolg.

75

aa) Die vom Landgericht vorgenommene Interpretation des Beschlusses der Gesellschafterversammlung vom 01.06.2010 als (erstmalige) Kündigung überzeugt. Die von der Klägerin vorgenommene Auslegung des Beschlusses als eine reine Entlastung des Zeugen A. verengt dessen Bedeutung künstlich. Wie sich aus der Diskussion, die ausweislich des Protokolls der Beschlussfassung vorangegangen ist, ergibt, ist den Gesellschaftern durchaus bewusst gewesen, dass die Kündigung vom 04.05.2010 von der Klägerin nicht akzeptiert worden ist und sie deren Wirksamkeit in Zweifel gezogen hat (vgl. das in Anlage K14 überreichte Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 01.06.2010, Top 4 und Top 5). Auch der Wortlaut des Beschlusses, dass die Kündigung „bestätigt“ werden soll, geht über einen reinen Entlastungsbeschluss hinaus und lässt deutlich den Willen erkennen, der ggf. nicht wirksam ausgesprochenen Kündigung vom 04.05.2010 zur rechtlichen Wirksamkeit zu verhelfen. In diesem Willen der Gesellschafter ist als „minus“ zugleich der Wille enthalten, die Kündigung auch erneut zu erklären, falls das eigentliche Ziel, der Kündigung vom 04.05.2010 zur Wirksamkeit zu verhelfen, nicht erreicht werden kann.

76

bb) Soweit die Klägerin meint, der Interpretation des Beschlusses vom 01.06.2010 als erneute Kündigung stünde Nr. 8.3. des Gesellschaftsvertrags entgegen, der eine vorherige Zustimmung der Gesellschafterversammlung zu Maßnahmen der Geschäftsführung von grundlegender Bedeutung verlange, teilt der Senat diese Bedenken nicht. Da nach der obigen Auslegung der Beschluss vom 01.06.2010, den Geschäftsführungsvertrag mit der Klägerin zu kündigen, von der Gesellschafterversammlung selbst gefasst ist, stellt sich die Frage seiner Genehmigung nicht. Wie dargelegt worden ist, wurde mit ihm die Geschäftsführungsmaßnahme des Zeugen A. auch gerade nicht rückwirkend genehmigt.

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cc) Ohne Erfolg zieht auch die Berufung der Klägerin die sofortige Wirkung der von der Gesellschafterversammlung am 01.06.2010 ausgesprochenen und der Klägerin am 10.06.2010 zugegangenen Kündigung in Zweifel. Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass die Klägerin analog § 50 Abs. 1 GmbHG verpflichtet gewesen ist, dem Verlangen der Treugebergesellschafter B., C. und D. nachzukommen und kurzfristig eine Gesellschafterversammlung einzuberufen, weil sie gemäß Nr. 5.1 des Gesellschaftsvertrags im Innenverhältnis als Gesellschafter der Beklagten zu behandeln sind und sie mit 9 von 57 Anteilen mehr als 10 % der Anteile der Beklagten innegehabt haben. Die vom Landgericht vorgenommene analoge Anwendung des § 50 Abs. 1 GmbHG begegnet keinen durchgreifenden Bedenken. Es ist seit langem höchstrichterlich geklärt, dass auf eine Publikumspersonengesellschaft § 50 Abs. 3 GmbHG analog angewandt werden kann, wenn der Gesellschaftsvertrag, der die Einberufung der Gesellschafterversammlung durch den Geschäftsführer vorsieht, keine Regelung dazu enthält, was geschehen soll, wenn sich dieser weigert, die Gesellschafterversammlung einzuberufen (BGH, Urteil vom 09.11.1987 – II ZR 100/87, Rz. 10). Während im dort entschiedenen Fall der Gesellschaftsvertrag allerdings die Frage, über welches Quorum die Minderheit der Gesellschafter verfügen muss, um die Einberufung der Gesellschafterversammlung durchsetzen zu können, klar beantwortete, besteht bei dem Gesellschaftsvertrag vom 20.09.1988 auch insoweit eine Regelungslücke, da Nr. 9. Abs. 1 Satz 2 lediglich die unbestimmte Formulierung enthält, dass „bei Bedarf“ die Gesellschafterversammlung einzuberufen sei. Im Sinne des Minderheitenschutzes erscheint es jedoch angemessen, für die Einberufung der Gesellschafterversammlung einer Publikumspersonengesellschaft die Wertung des Gesetzgebers für die GmbH entsprechend heranzuziehen und das in § 50 Abs. 1 GmbHG vorgesehene Quorum von mindestens 10 % des Kapitals analog anzuwenden. Diese Schwelle haben die Treugebergesellschafter B., C. und D. überschritten, weil sie 9/57 der Anteile besitzen.

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Doch selbst wenn man die analoge Anwendung des § 50 Abs. 1 GmbHG ablehnte, gelangte man zu keinem anderen Ergebnis. Unabhängig von der Frage, über welches Quorum die Treugebergesellschafter B., C. und D. verfügten, hätte die Klägerin ihrem Verlangen nach der Einberufung einer Gesellschafterversammlung deshalb zu entsprechen gehabt, weil im Sinne des Nr. 9.1 des Gesellschaftsvertrags vom 20.09.1988 auch ein inhaltlicher „Bedarf“ bestand, eine Gesellschafterversammlung durchzuführen. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Beklagte schon seit dem Jahr 2004 mit deutlich niedrigeren Mieteinnahmen als ursprünglich geplant zu kämpfen hatte und der deshalb bestehende Erörterungsbedarf schon seit längerem nicht befriedigt worden war, wie sich auch dem Umstand entnehmen lässt, dass noch im Januar 2010 die Entscheidung darüber offen stand, ob der Geschäftsführung und dem Treuhänder für die Geschäftsjahre 2007 und 2008 Entlastung erteilt werden soll (vgl. Schreiben des Treugebergesellschafters B. vom 03.01.2010 (Anlage B7)). Akuten Erörterungsbedarf räumt im Übrigen die Berufung selbst ein, indem sie darauf verweist, es seien über die Klägerin gezielt falsche und diskreditierende Informationen gestreut worden. Gerade in einer solchen Situation besteht ein objektiver „Bedarf“ für eine offene Aussprache im Rahmen einer Gesellschafterversammlung, da das Vertrauen der Gesellschafter in den Geschäftsführer unerlässliche Voraussetzung für dessen Tätigkeit ist (arg. ex § 627 BGB).

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b) Der Angriff der Berufung der Beklagten, schon die von dem Zeugen A. erklärte Kündigung vom 04.05.2010 habe zur sofortigen Beendigung des Geschäftsführungsvertrags geführt, bleibt ohne Erfolg. Nach Nr. 8.1 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags vom 20.09.1988 ist es die Angelegenheit der Gesellschafterversammlung, neben dem Gesellschaftergeschäftsführer noch einen Dritten mit der Fremdgeschäftsführung zu beauftragen. Zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass diese Regelung auch die Kompetenz für den actus contrarius, d.h. für die Kündigung des Fremdgeschäftsführers umfasst. Ist der Gesellschafterversammlung der Beschluss über solche Rechtsgeschäfte vorbehalten, wirkt das Beschlusserfordernis als materielle Wirksamkeitsvoraussetzung auch im Außenverhältnis und schränkt die Vertretungsmacht der Geschäftsführer der Gesellschafter entsprechend ein (BGH, Urteil vom 08.12.1997 – II ZR 236/96, NJW 1998, S. 226, 227). Dementsprechend beruft sich die Beklagte ohne Erfolg darauf, das Beschlusserfordernis wirke nur im Innenverhältnis der Gesellschaft. Der Senat teilt auch nicht die Ansicht der Beklagten, der Zeuge A. sei zumindest im Rahmen einer Notgeschäftsführung analog § 744 Abs. 2 BGB berechtigt gewesen, der Klägerin die Kündigung zu erklären. Wie den überzeugenden Ausführungen des Landgerichts zu entnehmen ist, konnte der unberechtigten Weigerung der Klägerin, eine Gesellschafterversammlung einzuberufen, schon dadurch begegnet werden, dass die Gesellschafter selbst gemäß § 50 Abs. 3 GmbHG zu einer Gesellschafterversammlung einladen. Die Beklagte legt nicht dar, dass es weitere unaufschiebbare Geschäftsführungsmaßnahmen gab, deren Erledigung die Klägerin verweigerte, die eine sofortige Einsetzung eines anderen Geschäftsführers erfordert hätten.

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2 Überzeugend hat das Landgericht die Abweisung der Widerklageforderungen (1) – (3) damit begründet, dass die Beklagte die seit dem Jahr 2004 von der Klägerin abgerechnete Pauschalvergütung in Höhe von bis zu € 6.800,- stillschweigend gebilligt hat (LGU, S. 13 ff). Insbesondere hat das Landgericht verfahrensfehlerfrei festgestellt, dass die Beklagte dem substantiierten und nicht verspäteten Vortrag der Klägerin in dem Schriftsatz vom 09.02.2012, S. 4 (= Bl. 134 GA) mit ihren Ausführungen in ihrem Schriftsatz vom 01.03.2012, S. 4 nicht hinreichend bestritten hat. Die Beklagte rügt dort nur den Vortrag der Klägerin – und dies auch noch zu Unrecht - als verspätet und bewertet lediglich die rechtliche Bedeutung des von der Klägerin geschilderten Vorgangs anders als die Klägerin.

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Doch selbst wenn man dies anders sehen wollte, gelangte man nicht zur Begründetheit der Widerklageforderungen (1) – (3). Die Beklagte hat nämlich auch unabhängig von den Äußerungen des Zeugen A. in der Gesellschafterversammlung des Jahres 2004 die Berechtigung der von der Klägerin seitdem abgerechneten Pauschalvergütung anerkannt und gemäß § 780 BGB darauf verzichtet, sich gegenüber der Klägerin auf die in Nr. 8.5 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags vom 20.09.1988 vorgesehene Begrenzung der Vergütung auf 4 % der Einnahmen zu berufen. So wie die Feststellung des Jahresabschlusses dessen Verbindlicherklärung im Verhältnis der Gesellschafter untereinander wie auch im Verhältnis der Gesellschaft zu Dritten bedeutet (BGH, Urteil vom 29.03.1996 - II ZR 263/94 Rz. 6), haben die Gesellschafter durch ihre Gewinnverwendungsbeschlüsse die Berechtigung der Pauschalvergütung der Klägerin anerkannt, da der Gewinnverwendung jeweils die von der Klägerin erstellten Einnahmenüberschussrechnung zu Grunde gelegen hat, in der auf die Höhe ihrer Vergütung ausdrücklich hingewiesen wird (s. Protokoll der Gesellschafterversammlung 2004, Anlage K18).

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3. Ohne Erfolg greift die Klägerin die rechtliche Würdigung des Landgerichts (LGU, S. 14 f) an, dass die Klägerin der Beklagten auf deren Widerklageforderung (4) hin die Rechtsanwaltskosten zu ersetzen hat, die den Gesellschaftern und Zedenten B., C. und D. wegen der Einberufung der Gesellschafterversammlung vom 01.06.2010 entstanden sind, soweit der gesetzliche Gebührenrahmen nicht überschritten wird (d.h. in Höhe von € 1.286,20). Wie bereits oben zu II.1. ausgeführt wurde, sind die Gesellschafter analog § 50 Abs. 3 GmbHG berechtigt gewesen, selbst zu der Gesellschafterversammlung einzuladen, weil die Klägerin sich analog § 50 Abs. 1 GmbHG und auch gemäß Nr. 9.1 des Gesellschaftsvertrags zu Unrecht geweigert hat, eine Gesellschafterversammlung kurzfristig einzuberufen.

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4. Mit überzeugender Begründung hat das Landgericht entschieden, dass hinsichtlich der Widerklageforderung (5) die Beklagte gegen die Klägerin gemäß § 280 BGB einen Schadensersatzanspruch wegen Verletzung nachvertraglicher Treuepflichten nur hinsichtlich der Mieter G. und H. hat (LGU, S. 15 f).

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a) Allerdings hat die Berufung der Klägerin insoweit Erfolg, als dem Landgericht hinsichtlich der Höhe der Rechtsanwaltskosten wegen der Hinterlegung von G. wohl ein Übertragungsfehler unterlaufen ist. Wie sich aus der Klageerwiderung, S. 17 ergibt, hat die Beklagte insoweit nur einen Betrag in Höhe von netto € 1005,40 ersetzt verlangt und nicht, wie es das Landgericht annimmt, von netto € 1.085,40.

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Keinen Erfolg hat allerdings die Berufung der Klägerin mit dem Einwand, die Hinterlegungen seien ihr nicht zurechenbar, da sie allein durch die unberechtigte Kündigung des Zeugen A. vom 04.05.2010 veranlasst worden seien. Ein solcher Zusammenhang kann hinsichtlich der Mieter G. nicht festgestellt werden. Ausweislich des anwaltlichen Scheibens von G. vom 13.07.2010 (Anlagenkonvolut B76) hat dieser Mieter als erstes die Miete Juli 2010 zurückgehalten. Zu diesem Zeitpunkt ist der Klägerin nach den obigen Ausführungen bereits wirksam gekündigt worden. Die Hinterlegung der Mieterin H. soll nach dem eigenen Vortrag der Klägerin sogar noch später erfolgt sein.

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Ebenfalls dringt die Berufung der Klägerin nicht mit dem Argument durch, die Beauftragung eines Rechtsanwalts wegen der von der H. vorgenommenen Hinterlegung sei nicht erforderlich gewesen, weil seit der Gesellschafterversammlung vom 30.11.2010 die Frage der Verfügungsbefugnis über die hinterlegten Mieten definitiv geklärt gewesen sei. Schon aus Sicht des Senats kann dies nicht nachvollzogen werden, weil der Senat den Parteien in dem Verfahren I-6 U 246/10 noch am 16.12.2010 einen ausführlichen Hinweisbeschluss zu der Frage erteilt hat, ob die Klägerin berechtigt ist, die Geschäftsunterlagen der Beklagten zurückzuhalten. Abgesehen davon war die Sach- und Rechtslage nach dem 30.11.2010 nach wie vor so kompliziert, dass sich die Beklagte anwaltlicher Hilfe bedienen durfte, um die Herausgabe der hinterlegten Gelder zu erlangen. Wie die E-Mail des jetzigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 07.04.2011 an das Amtsgericht Düsseldorf belegt, bedurfte es einer juristischen Argumentation, die zwischen der unstreitig verlorengegangenen Verfügungsbefugnis der Klägerin und ihrem noch streitigen Anspruch auf Vergütung differenzierte, um die zuständige Rechtspflegerin zur Auszahlung der H.-Gelder trotz der Tatsache zu bewegen, dass die Parteien in diesem Verfahren nach wie vor über die Frage stritten, ob der Geschäftsführungsvertrag bereits beendet ist oder nicht.

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b) Ohne Erfolg wendet sich die Berufung der Beklagten gegen die rechtliche Würdigung des Landgerichts, dass die Beklagte keine anwaltliche Beauftragung hinsichtlich des Mieters E. nachgewiesen habe. Der diesbezügliche Vortrag der Beklagten bleibt auch in der Berufungsinstanz gänzlich unsubstantiiert und damit unbeachtlich.

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5. Das Landgericht hat zu Recht und mit überzeugender Begründung einen Anspruch der Beklagten gegen die Klägerin gemäß §§ 812 Abs. 1 Satz, 818 Abs. 3 BGB auf Rückzahlung der Vergütungen bejaht, die sich die Klägerin gemäß ihren Rechnungen vom 07.11.2007, 23.10.2008 und 22.04.2010 für bestimmte „Zeitaufwendungen“ ausbezahlt hat, weil sie hierzu gemäß Nr. 8.5 Abs. 1 und 2 des Gesellschaftsvertrags vom 20.9.1988 nicht berechtigt gewesen ist (LGU, S. 16 f). Der Angriff der Berufung der Klägerin, sie sei gemäß § 181 BGB berechtigt gewesen, sich in diesen Fällen als externer Dienstleister zu beauftragen, überzeugt den Senat nicht. Nach der zutreffenden Auslegung des Landgerichts sollte ursprünglich die Vergütung der Geschäftsführertätigkeit der Klägerin gemäß Nr. 8.5 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags vom 20.09.1988 durch eine Beteiligung von 4 % an den Einnahmen der Beklagten erfolgen. Nach den obigen Ausführungen ist diese Vergütung später stillschweigend in eine Pauschalvergütung von bis zu € 6.800,- p.a. umgewandelt worden, indem die Gesellschafter der Beklagten ihrem Gewinnverwendungsbeschluss die Einnahmenüberschussrechnung der Klägerin zugrunde gelegt haben, in der diese pauschale Vergütung ausdrücklich genannt wird. Die mit der Widerklageforderung (6) zurückverlangten zusätzlichen Aufwandsvergütungen der Klägerin kann jedoch die Beklagte nicht in dieser Weise anerkannt haben, da die hier in Rede stehenden zusätzlichen Aufwandsvergütungen in den Einnahmenüberschussrechnungen nicht ausdrücklich erwähnt werden (Anlage B27). Ohne Erfolg meint schließlich die Berufung, bei den von ihr abgerechneten Tätigkeiten wie Vor-Ort-Gespräche handele es sich um besondere Aufwendungen im Sinne des Nr. 8.5. Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags vom 20.09.1988. Dem steht schon entgegen, dass mit den dort genannten Aufwendungen Kosten gemeint sind, die der Klägerin durch die Beauftragung Dritter entstehen. Wenn sie jedoch entscheidet, die Verhandlungen selbst zu führen, entstehen ihr insoweit keine Kosten.

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6. Zutreffend hat das Landgericht gemeint, dass die Widerklageforderung (7) um die Höhe der gesetzlichen Rechtsanwaltskosten gekürzt werden muss, die der Klägerin dadurch entstanden sind, dass sie sich gegenüber der nach den obigen Ausführungen unwirksamen Kündigung vom 04.05.2010 verteidigt hat. Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Landgericht ferner den Geschäftswert dieser Angelegenheit gemäß § 42 Abs. 2 GKG nach dem dreifachen Jahresvergütung der Klägerin berechnet. Diese Jahresvergütung beträgt jedoch nach den obigen Ausführungen nur € 6.800,-, so dass sich ein Geschäftswert von € 20.400,- und nicht, wie vom Landgericht angenommen, von € 24.000,- ergibt (vgl. LGU, S. 17f). Die 1,3 fache Geschäftsgebühr beträgt demnach netto € 839,80. zzgl. der Auslagenpauschale in Höhe von € 20,- ergibt sich ein berechtigter Schadensersatzanspruch der Klägerin in Höhe von € 859,80, der den Bereicherungsanspruch der Beklagten wegen der von ihr veranlassten Begleichung ihrer Rechnung vom 16.06.2010 auf € 1.282,20 (= € 2.142,00 - € 859,80) reduziert.

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7. Entgegen der Meinung des Landgerichts (vgl. LGU, S. 18 f) ist die Beklagte auch nicht teilweise berechtigt, die von der Klägerin am 26.04.2010, 28.05.2010 und 30.06.2010 veranlassten A-Konto-Zahlungen auf ihre Jahresvergütung 2010 zurückzuverlangen. Nach den obigen Ausführungen steht der Klägerin ein Jahrespauschalhonorar in Höhe von bis zu netto € 6.800,- zu. Die Klägerin hat ausweislich ihrer Rechnung vom 31.12.2010 über die streitgegenständlichen A-Konto-Zahlungen hinaus insgesamt A-Konto-Zahlungen in Höhe von € 3.071,25 erhalten. Da die Kündigung nach den obigen Ausführungen erst zum 10.06.2010 wirksam geworden ist, standen ihr gemäß § 287 Abs. 2 ZPO von dem Jahreshonorar 190/360 zu, das sind netto € 3.588,89 und brutto € 4.270,78. Demnach hat sie die A-Konto-Zahlungen nicht ohne Rechtsgrund vereinnahmt.

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7. Die Zinsnebenforderung ergibt sich aus §§ 288, 290, 187 Abs. 1 BGB.

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III.

94

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

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Der Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711, 713 ZPO, Art. 26 Nr. 8 EGZPO.

96

Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen. Das Urteil hat keine grundsätzliche Bedeutung und eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

97

Der Streitwert wird gemäß §§ 45, 47, 48, 63 Abs. 3 GKG, 3 ZPO für die erste Instanz auf € 77.842,31 festgesetzt. Hinsichtlich der zweiten Instanz wird auf den Beschluss des Senats vom 11.12.2012 verwiesen.