Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-02-15, Aktenzeichen 13 B 2092/07
ECLI:DE:OVGNRW:2008:0215.13B2092.07.00

Tenor

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des
Verwaltungsgerichts Köln vom 17. Dezember 2007 geändert.

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen Nr. 1.b.)
betreffend Ziffer 3.4.2 und Ziffer 7.6, Nrn. 2. und 3. des Bescheids der Antragsgegnerin vom
27. November 2007 - 10.040-F-07-309 - wird angeordnet.

Die Kosten beider Rechtszüge trägt die Antragsgegnerin.

Der Streitwert wird unter Abänderung der Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts
für beide Instanzen auf jeweils 50.000,- EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e :

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Die zulässige Beschwerde ist begründet.

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Das Verwaltungsgericht hat den Antrag der Antragstellerin auf Anordnung der
aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen Nr. 1.b.) betreffend Ziffer 3.4.2 und
Ziffer 7.6, Nr. 2 betreffend die vorgenannten Ziffern und Nr. 3. des Bescheids der - als
Regulierungsbehörde im Sinne des Allgemeine Eisenbahngesetzes (AEG) tätig gewordenen -
Bundesnetzagentur vom 27. November 2007 zu Unrecht abgelehnt.

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Die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Abwägung des
Aufschubinteresses des Betroffenen und des öffentlichen Vollzugsinteresses fällt zu Gunsten
der Antragstellerin aus, weil der angefochtene Bescheid im oben beschriebenen Umfang bei
der in der vorliegenden Verfahrensart möglichen Prüfungsdichte durchgreifenden - u. a. dem
Gebot effektiven Rechtsschutzes Rechnung tragenden - rechtlichen Bedenken unterliegt und
gewichtige Nachteile für öffentliche Belange im Fall des Nichtvollzugs des angefochtenen
Bescheids bis zur Entscheidung in einem Hauptsacheverfahren nicht ersichtlich sind.

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Der auf § 14e AEG gestützte Widerspruch in Nr. 1b, Ziffern 3.4.2 und 7.6 des
angefochtenen Bescheids wird mit hoher Wahrscheinlichkeit in einem Hauptsacheverfahren
keinen Bestand haben, weil er jedenfalls an einem Ermessensdefizit leidet. Das bedingt auch
die hohe Wahrscheinlichkeit der Rechtswidrigkeit seiner Nr. 2, soweit sich die Verpflichtung
auf Ziffern 3.4.2 und 7.6 bezieht, und seiner Nr. 3, so dass auch diesbezüglich das öffentliche
Vollzugsinteresse zurücktritt.

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Allerdings ist der angefochtene Bescheid nicht schon, wie die Antragstellerin meint,
wegen Anhörungsmangels verfahrensfehlerhaft. Denn zu dem Kernargument, dass die
Antragstellerin über die Durchführung von Baumaßnahmen weit früher informiert ist als
externe Eisenbahnverkehrsunternehmen (EVU), ist sie ausweislich des Schreibens der
Bundesnetzagentur vom 16. November 2007, Nr. 6, angehört worden. Die Motive, die die
Bundesnetzagentur zu der Annahme der früheren Information der Antragstellerin veranlasst
haben, waren nicht zwingend in der Anhörung offen zu legen.

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Zwar könnte einzuräumen sein, dass Ziffer 3.4.2 der beabsichtigten "Allgemeinen
Bedingungen für die Nutzung der Infrastruktur von Personenbahnhöfen der V. C.
H. " (B. V1. ) insoweit eine Ungleichbehandlung der externen EVU darstellt, als die
Antragstellerin als EVU von ihrer Unternehmensentscheidung über das Ob und Wie einer
Baumaßnahme zwangsläufig eher Kenntnis hat als die übrigen externen EVU, die lediglich
von einem beabsichtigten Vorhaben wissen, nicht aber dessen Beginn und Dauer kennen. Es
mag auch gegenwärtig kein sachlicher Grund ersichtlich sein, weshalb die externen EVU
nicht sofort nach der Entscheidung über das Ob und Wie der Baumaßnahme oder regelmäßig
spätestens drei Monate vor dieser über die üblichen Medien informiert werden sollten. Ob
eine Information erst spätestens vier Wochen vor der Baumaßnahme den Zugang und die
Nutzung der Bahnhöfe der Antragstellerin vereitelt oder behindert, kann an dieser Stelle offen
bleiben.

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Gleichwohl muss eine solche - nur angenommene - Unvereinbarkeit einer
Nutzungsbedingung mit Vorschriften über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur nicht
zwangsläufig einen Widerspruch nach § 14e AEG auslösen. Der Widerspruch liegt im
Ermessen der Bundesnetzagentur. In die Erwägungen der Behörde, ob sie von dem Mittel des
Widerspruchs Gebrauch macht, sind alle relevanten Gesichtspunkte einzustellen. Vor allem
muss die Abwägung bezogen sein auf die konkret beanstandete Regelung der
Nutzungsbedingungen und erkennen lassen, aus welchen Gründen widersprochen und nicht
von einem Widerspruch abgesehen wird. Dazu reicht nicht aus, die Unvereinbarkeit mit
Eisenbahnrecht aufzuzeigen und zu formulieren, die Bundesnetzagentur widerspreche daher
der betreffenden Ziffer und verpflichte die Bescheidadressatin zur Anpassung, sowie nur
allgemeine Ausführungen zum Ermessen oder zu Sinn und Zweck des
Diskriminierungsverbots und Transparenzgebots zu machen.

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Im vorliegenden Fall hat die Bundesnetzagentur in Bezug auf die beanstandete
Ziffer 3.4.2 B. V1. bei summarischer Betrachtung keine Abwägung im beschriebenen
Sinne durchgeführt. Nicht eingestellt in die Entscheidungsfindung über das Ob des
Widerspruchs ist, dass nicht generell - etwa auf Grund eines Förderungsverfahrens - von einer
langfristigen, mehr als drei Monate währenden Kenntnis der Antragstellerin über künftige
Baumaßnahmen ausgegangen werden kann, dass die Eisenbahninfrastruktur der
Antragstellerin, hier nur ihre Personenbahnhöfe, nicht von der Art ist, die den allgemeinen
Wettbewerb bei ihrer Inanspruchnahme greifbar beeinflussen könnte (vgl. in dem
Zusammenhang den Bescheid des Eisenbahn-Bundesamts vom 03. Januar 2006). Außer der
Antragstellerin haben - von der Bundesnetzagentur unwidersprochen - allenfalls vier EVU die
Infrastruktur der Antragstellerin in Anspruch genommen. Wenn die Antragstellerin
Baumaßnahmen an Personenbahnhöfen durchführt, wird sie diese voraussichtlich so
einrichten, dass ihr eigener Verkehr möglichst wenig beeinträchtigt wird, wovon in gleicher
Weise auch die Verkehre anderer EVU profitieren werden. Dass Letztere wegen nur mit
vierwöchigem Vorlauf angekündigter Baumaßnahmen an Personenbahnhöfen Ersatzverkehre
langfristig einrichten müssten, erscheint fernliegend.

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Nicht in die Erwägung eingestellt ist ferner, dass bei realistischer Sicht ein externes EVU
auf Grund der Voraberörterungen schon vor der Mindestinformationsfrist mit
Bahnhofsbaumaßnahmen rechnen muss und sich auf solche einstellen kann. Es ist nicht
überzeugend, dass sich ein externes EVU durch die Mindestinformationsfrist von vier
Wochen von seinem Recht auf Zugang zur Schienen- oder Serviceinfrastruktur der
Antragstellerin bzw. deren Nutzung abhalten lassen wird. Nicht eingestellt hat die
Bundesnetzagentur schließlich die Frage, ob ein externes EVU für eine Reaktion auf eine
Bahnhofsbaumaßnahme überhaupt einer dreimonatigen Ankündigungsfrist, von der die
Bundesnetzagentur ausgeht, bedarf und die dahingehende Forderung überzogen erscheint.
Immerhin hat sich nach dem unwidersprochenen Vortrag der Antragstellerin nach den
bisherigen Erfahrungen eine Vier-Wochenfrist als vollkommen ausreichend erwiesen.

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All diese Gesichtspunkte sind ermessensrelevant und von nicht zu vernachlässigendem
Gewicht, so dass selbst bei ihrer Berücksichtigung nicht von einem Überwiegen der einen
Widerspruch gemäß § 14e AEG gebietenden öffentlichen Belange (welcher?) ausgegangen
werden kann.

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Soweit die Bundesnetzagentur der Ziffer 7.6 B. V1. widerspricht, wird dies bei
summarischer Betrachtung in einem Hauptsacheverfahren ebenfalls mit großer
Wahrscheinlichkeit keinen Bestand haben.

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Die Bundesnetzagentur widerspricht dieser aus acht Unterpunkten bestehenden Ziffer
insgesamt, obwohl sie lediglich Bedenken gegen die in Unterpunkt 3 genannte
Sicherungsmöglichkeit "Bürgschaft/Bankgarantie auf erstes Anfordern" anführt. Gegen die
übrigen Regelungen der Ziffer 7.6 hat die Bundesnetzagentur offenbar keine Bedenken.
Allein schon das führt aus gegenwärtiger Sicht zur Rechtswidrigkeit des Widerspruchs gegen
die gesamte Ziffer 7.6.

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Überdies ist die von der Antragsgegnerin angeführte eisenbahnrechtliche Unvereinbarkeit
in Form eines Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot und das Transparenzgebot aus
§ 14 Abs. 1 Satz 1 AEG, § 3 Abs. 1 Satz 1 EIBV bei summarischer Betrachtung nicht
erkennbar. Alle externen EVU, die die Serviceeinrichtung Bahnhof der Antragstellerin
benutzen wollen, werden ersichtlich gleichbehandelt; die Regelung der Ziffer 7.6.3 B. V1.
ist auch transparent. Jeder externe EVU sollte wissen, dass er Sicherheit u. a. durch
Bürgschaft/Bankgarantie "auf erstes Anfordern" anbieten kann, und was diese Sicherheiten
für den Bürgen/Garanten rechtlich beinhalten. Ob die Regelung in Ziffer 7.6.3 B. V1.
gegen § 307 BGB verstößt, ist zweifelhaft. Die von der Bundesnetzagentur angeführte BGH-
Rechtsprechung betrifft einen anderen Fall. Ziffer 7.6.3 B. V1. belässt dem externen EVU
alle üblichen Sicherungsmittel, insbesondere auch die Bürgschaft/Bankgarantie "auf erstes
Anfordern", verpflichtet ihn aber nicht zu letzterer. Insoweit liegt nicht die Situation vor, dass
das externe EVU in einem für eine Vielzahl von Vertragsverhältnissen vorgesehenen
Regelwerk einem sehr weitreichenden Verlangen ausgesetzt wird, das er nicht zu erwarten
hat. Sollte die Antragstellerin im Einzelfall auf einer Sicherheit in Form der
Bürgschaft/Bankgarantie "auf erstes Anfordern" bestehen, bleibt die Frage der
Rechtswirksamkeit einer solchen Forderung den zuständigen Zivilgerichten überlassen.
Insoweit wird auf die Rechtsprechung des Senats im Beschluss vom 28. Januar 2008 - 13 B
2014/07 - verwiesen.

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Öffentliche Belange, die nach den obigen Ausführungen gleichwohl den Fortbestand der
sofortigen Vollziehung des Bescheids der Bundesnetzagentur vom 27. November 2007,
soweit er Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist, rechtfertigen, sind nicht ersichtlich.

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Ist der Widerspruch, soweit angefochten, nicht vollziehbar, fehlt der Aufforderung zur
Abänderung der beanstandeten Ziffern der B. V1. und der Zwangsgeldandrohung die
Grundlage, so dass auch insoweit dem Begehren der Antragstellerin auf vorläufigen
Rechtsschutz zu entsprechen ist.

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Die Nebenentscheidungen folgen aus § 154 Abs. 1 VwGO und - unter Bezugnahme auf
die Streitwertrechtsprechung des Senats im Beschluss vom 28. Januar 2008 (13 B 2014/07) -
auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 3, 63 Abs. 3 GKG.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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