Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-07-28, Aktenzeichen 7 L 647/09
ECLI:DE:VGGE:2009:0728.7L647.09.00

Tenor

1.	Der Antrag wird auf Kosten des Antragstellers abgelehnt.

2.	Der Streitwert wird auf 5.000 EUR festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Der sinngemäß gestellte Antrag,

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die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers 7 K 2696/09 gegen
die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 18. Juni 2009
wiederherzustellen bzw. hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung anzuordnen,

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ist gemäß § 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - zulässig,
aber unbegründet. Die Vollzugsanordnung ist hinreichend und insbesondere
einzelfallbezogen begründet worden. Sie hebt die Gesundheitsgefährdung von
Patienten hervor, sollte der Antragsteller weiterhin als Physiotherapeut tätig sein.
Damit ist dem Begründungserfordernis des § 80 Abs. 3 VwGO genügt.

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Die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Ordnungsverfügung, mit der
die dem Antragsteller erteilte Erlaubnis zur Führung der Berufsbezeichnung
Physiotherapeut widerrufen worden ist, ist auch in der Sache gerechtfertigt. Die
im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens vorzunehmende
Interessenabwägung fällt zu Lasten des Antragstellers aus, weil - anders als im
vom Antragsteller benannten Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 29.
Dezember 2004 (1 BvR 2820/04), wo bei offener Rechtslage lediglich eine
Folgenabwägung zum Erlass der einstweiligen Anordnung führte - die
Ordnungsverfügung bei summarischer Prüfung mit großer Wahrscheinlichkeit
rechtmäßig ist. Zur Begründung verweist die Kammer zur Vermeidung von
Wiederholungen zunächst auf die Ausführungen in der angegriffenen Verfügung
der Antragsgegnerin, denen sie im Grundsatz folgt (vgl. § 117 Abs. 5
VwGO).

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Mit Rücksicht auf das Antragsvorbringen ist ergänzend Folgendes
auszuführen: Maßgebend ist im vorliegenden Fall, dass gegen den Antragsteller
durch rechtskräftigen Strafbefehl des Amtsgerichts C. vom 14. Oktober 2008
wegen mehrfachen sexuellen Missbrauchs unter Ausnutzung eines
Behandlungsverhältnisses (§174c StGB) in den Jahren 2005 und 2006 eine
Gesamtgeldstrafe von 140 Tagessätzen zu je 100 EUR festgesetzt worden ist.
Dies ist vorliegend tatsächlich und rechtlich zu Grunde zu legen, auch wenn der
Antragsteller nunmehr diese Vorwürfe bestreitet; dann hätte er - mit welchen
Folgen auch immer - dem Strafbefehl nicht zustimmen dürfen.

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Hiervon ausgehend liegen die Voraussetzungen für einen Widerruf nach §
49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land
Nordrhein-Westfalen (VwVfG NW) vor. Nach dieser Vorschrift kann ein
rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt - hier die dem Antragsteller erteilte
Erlaubnis zur Führung der Berufsbezeichnung Physiotherapeut - ganz oder
teilweise mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden, wenn die Behörde auf
Grund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, den Verwaltungsakt
nicht zu erlassen, und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse
gefährdet würde.

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Aufgrund nachträglich eingetretener Tatsachen i.S.d. § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr.
3 VwVfG NW - hier die dem Strafbefehl vom 14. Oktober 2008 zu Grunde
liegenden Straftaten - war die Behörde berechtigt, den Verwaltungsakt nicht
(mehr) zu erlassen. Denn nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 des Gesetzes über die Berufe in
der Physiotherapie (Masseur- und Physiotherapeutengesetz - MPhG) vom 26.
Mai 1994 (in der aktuellen Fassung) darf die im vorliegenden Fall in Rede
stehende Erlaubnis nur erteilt werden, wenn der Antragsteller "sich nicht eines
Verhaltens schuldig gemacht hat, aus dem sich die Unzuverlässigkeit zur
Ausübung des Berufs ergibt". Diese Voraussetzung lag hier aufgrund der
rechtskräftig festgestellten Straftaten des Antragstellers nicht (mehr) vor.

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Unzuverlässig im vorgenannten Sinne ist, wer keine Gewähr dafür bietet,
dass er seinen Beruf in Zukunft ordnungsgemäß ausüben wird. Hierbei handelt
es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der gerichtlich voll überprüfbar ist.
Von der Behörde wird eine Wertung von Tatsachen verbunden mit einer
Prognose über das künftige Verhalten des Berufsangehörigen verlangt. Die an
diese Prognoseentscheidung zu stellenden Anforderungen hängen von dem
jeweiligen Einzelfall ab.

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Vgl. allgemein zum gewerberechtlichen Begriff der Zuverlässigkeit
Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung. Kommentar, Loseblattausgabe, Stand
Januar 2009, § 35 GewO Rn. 28 ff. m.w.N.

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Die behördliche Annahme der Unzuverlässigkeit des Antragstellers ist nach
diesen Grundsätzen nicht zu beanstanden. Er bietet nach dem rechtskräftigen
Strafbefehl wegen sexuellen Missbrauchs keine Gewähr für die künftige
ordnungsgemäße Ausübung seines Berufes.

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Ob eine Straftat die Unzuverlässigkeit begründet, hängt davon ab, ob es sich
im Einzelfall um eine erhebliche (schwere) Verfehlung handelt. Insbesondere ist
hierbei zu untersuchen, ob die Verurteilung einschlägig ist, d. h. die
Zuverlässigkeit des Berufsangehörigen in Bezug auf den von ihm ausgeübten
Beruf in Frage stellt.

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Landmann/Rohmer, a.a.O., § 35 GewO Rn. 37 m.w.N.

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Bei den vom Antragsteller begangenen Taten handelt es sich um erhebliche,
berufsbezogene Taten. Deren Erheblichkeit ergibt sich unter anderem daraus,
dass der Antragsteller mehrfach einschlägig tätig geworden ist. Bei ihrer
Prognoseentscheidung durfte die Behörde auch - wie geschehen - darauf
abstellen, dass es sich bei der Tätigkeit als Physiotherapeut um eine besondere
Vertrauensbeziehung handelt, die durch sexuelle Übergriffe besonders
nachhaltig gestört wird; insofern sind an die o.g. Gewähr für die künftige
ordnungsgemäße Erfüllung der Berufspflichten besonders hohe Anforderungen
zu stellen. Denn die Gefahr (erneuter) sexueller Übergriffe wird bei den vom
Antragsteller ausgeübten Tätigkeiten dadurch besonders erhöht, dass mit jeder
Behandlung zwangsläufig Körperkontakte verbunden und die Patientinnen bzw.
Patienten zudem teilweise oder vollständig unbekleidet sind.

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Die weitere Voraussetzung des § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG NW
- Gefährdung des öffentlichen Interesses bei Verzicht auf den Widerruf - liegt
ebenfalls vor. Insofern wird gemäß § 117 Abs. 5 VwGO auf die
Ordnungsverfügung Bezug genommen.

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Entgegen der Auffassung des Antragstellers hat die Behörde ihr Ermessen
auch fehlerfrei ausgeübt; insbesondere kommt dem Umstand, dass die
Tatvorwürfe ca. drei und vier Jahre und die Rechtskraft des Strafbefehls ca.
sieben Monate vor Erlass der Ordnungsverfügung zurücklagen und nunmehr
angeblich keine Mitarbeiter (-innen) mehr behandelt werden, keine erhebliche
Bedeutung zu, weil sie die aus den geahndeten Taten abzuleitende
Unzuverlässigkeit unberührt lassen.

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Schließlich ist der Widerruf auch verhältnismäßig. Hinsichtlich der
Geeignetheit zum Schutz der Patientinnen bzw. Patienten bestehen keine
Bedenken. Da bereits dem Begriff der Unzuverlässigkeit ein gewisses
Gefährdungsmoment für besonders wichtige Rechtsgüter sowie die Prüfung
eines nachhaltigen Verstoßes gegen Berufspflichten immanent ist, folgt aus der
Bejahung der Unzuverlässigkeit in der Regel die Erforderlichkeit des
behördlichen Einschreitens.

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Friauf, Gewerbeordnung. Kommentar, Loseblattausgabe, Stand Februar
2009, § 35 GewO Rn. 42 ff. m.w.N.

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So liegt der Fall auch hier: Aufgrund der einschlägigen Taten des
Antragstellers ist zu befürchten, dass er auch künftig die sexuelle Integrität von
Patientinnen bzw. Patienten beeinträchtigt. Als milderes Mittel - wie angeregt -
kommt auch eine Auflage der Behandlung „unter Aufsicht" nicht in Betracht.
Insofern hat die Kammer schon erhebliche Zweifel, ob es sich hierbei um eine
geeignete Maßnahme handelt. Dabei ist davon auszugehen, dass der aus
bestimmten Geschehnissen abgeleitete Vorwurf der Unzuverlässigkeit sich
grundsätzlich auf das gesamte berufliche Tätigkeitsfeld bezieht, es sei denn, er
lässt sich ausnahmsweise auf bestimmte Tätigkeitsbereiche eingrenzen. Im
übrigen soll der Widerruf bewirken, dass das Vertrauensverhältnis zwischen
Therapeut und Patientin bzw. Patient geschützt wird. Dürfte der Antragsteller
„unter Aufsicht" aber weiterhin Patientinnen bzw. Patienten behandeln, würden
diese - mangels anderer Information -. davon ausgehen, dass es sich bei ihm um
einen (insgesamt) zuverlässigen, unbescholtenen Physiotherapeuten handelt,
dem sie sich bedenkenlos anvertrauen könnten. Der Widerrufszweck (Schutz
aller Patientinnen bzw. Patienten) könnte also bei einem nur eingeschränkten
Widerruf nicht erfüllt werden. Hinzu kommt das Problem der effektiven Kontrolle
eines derartigen Teil-Widerrufs. Letztlich ist anzumerken, dass dem Antragsteller,
worauf die Antragsgegnerin zu Recht hinweist, die Möglichkeit erhalten bleibt, als
Inhaber seiner Praxis weiterhin gewerblich tätig zu sein, auch wenn er für einige
Zeit nicht mehr als Physiotherapeut arbeiten darf.

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Angesichts dessen sind auch die Aufforderung, die Erlaubnisurkunde im
Original und Kopien herauszugeben, und die Zwangsmittelandrohung nicht zu
beanstanden.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die
Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 2 i. V. m. § 52 Abs. 1 des
Gerichtskostengesetzes und entspricht der Hälfte des im Klageverfahren
vorläufig festgesetzten Wertes.

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