Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2011-06-21, Aktenzeichen I-21 U 129/10
ECLI:DE:OLGD:2011:0621.I21U129.10.00

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 22.07.2010, Az.: 4 O 387/09, wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten der Berufung.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten dürfen die Vollstre-ckung durch den Kläger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

I.

2

Der Kläger ist Inhaber einer Baufirma und Architekt. Er begehrt die Bezahlung einer Honorarrechnung vom 25.05.2008 für Architektenleistungen in Höhe von 36.468,74 €. Wegen des weiteren Sachverhalts wird auf die ausführlichen tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil gemäß § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen.

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Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 10.06.2010 hat das Landgericht Duisburg den Kläger darauf hingewiesen, dass es an einer ordnungsgemäßen Kostenzusammenstellung fehle und die Bezugnahme auf eigene Angebote als Bauunternehmer unzureichend sei. Mit nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenem nachgelassenem Schriftsatz vom 01.07.2010 hat der Kläger seine Honorarrechnung vom 25.05.2008 und eine Kostengliederung nach DIN 276-2 vorgelegt (Bl. 113 ff. GA). Dieser Schriftsatz ist am 08.07.2010 an den Beklagtenvertreter abgesandt worden.

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Das Landgericht Duisburg hat mit am 22.07.2010 verkündetem Urteil die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 31.179,09 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 13.06.2008 zu zahlen. Es hat die Beklagten als Gesamtschuldner weiter verurteilt, den Kläger von 1.192,60 € vorgerichtlichen Anwaltskosten nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 % Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.12.2009 freizustellen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.

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Zur Begründung hat es ausgeführt, dass dem Kläger ein Honoraranspruch in der ausgeurteilten Höhe nach der HOAI a.F. zustehe. Unter Berücksichtigung der zahlreichen Änderungswünsche der Beklagten und der Unterzeichnung des Bauantrags sei von einer rechtsgeschäftlichen Beauftragung mit Architektenleistungen auszugehen und nicht von bloßer Akquise. Die Forderung sei fällig. Mit Einwendungen gegen die Prüfbarkeit der Rechnung seien die Beklagten ausgeschlossen, da sie diese nicht binnen zwei Monaten nach Erhalt der Rechnung geltend gemacht hätten.

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Es hat die von dem Kläger ermittelten Kosten gemäß dessen Aufstellung vom 25.11.2007 als ausreichend angesehen. Allerdings hat es hinsichtlich der Leistungsphasen 1 bis 4 des § 15 Abs. 2 HOAI a. F. nur ein Teilhonorar von 24,5 % anerkannt. Einen Abzug in Höhe von 2,5 % hat es für die fehlende Kostenschätzung und Kostenberechnung in den Leistungsphasen 2 und 3 vorgenommen. Einen weiteren Abzug in Höhe von 5 % hat es hinsichtlich der fehlenden Massenermittlung für die Aufstellung eines Leistungsverzeichnisses als gerechtfertigt angesehen.

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Den Verzugseintritt sah es am 13.06.2008 als gegeben an, da die Beklagten mit Schreiben vom 09.06.2008 ernsthaft und endgültig ihre Zahlung verweigert hätten.

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Gegen dieses Urteil haben die Beklagten form- und fristgerecht Berufung eingelegt.

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Sie wiederholen ihre Auffassung, wonach kein vergütungspflichtiger Architektenvertrag zustande gekommen sei. Die Leistung des Klägers habe sich im Rahmen der Akquise bewegt. Bei dieser Wertung sei zu berücksichtigen, dass das Bauvorhaben nicht realisiert worden sei, weshalb von einer Verwertung der Pläne des Klägers nicht die Rede sein könne. Zudem habe das Landgericht zu Unrecht nicht das erhebliche Eigeninteresse des Klägers sowie den Umstand bewertet, dass die Rechnung erst drei Jahre nach der ersten Besprechung erteilt worden sei. Die HOAI finde keine Anwendung. Die Architektenleistungen hätten nur einen Teil der gesamten Leistung des Klägers ausgemacht. Die Planungsleistungen seien nicht isoliert erfolgt, sondern im Hinblick auf die in Aussicht gestellte Beauftragung mit Bauleistungen. Der Kläger habe zudem nicht schlüssig dargelegt, dass er sämtliche Teilleistungen der Leistungsphasen erbracht habe. Eine ernsthafte Erfüllungsverweigerung sei in ihrem Schreiben vom 09.06.2008 nicht zu sehen.

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Die Beklagten beantragen,

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das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 22.07.2010, Az.: 4 O 387/09, abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er verweist auf seine erstinstanzlichen Ausführungen und die Ausführungen in dem angefochtenen Urteil.

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Eine Beauftragung mit Bauleistungen sei noch völlig offen gewesen. Die Beklagten hätten zudem für die bestrittene Behauptung, er solle nur dann eine Vergütung erhalten, wenn das Bauprojekt umgesetzt worden sei, keinen Beweis angeboten.

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Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 24.05.2011 hat der Beklagtenvertreter die Verletzung des rechtlichen Gehörs gerügt. Den nachgelassenen Schriftsatz des Klägers vom 01.07.2010 habe er erst nach dem Urteil des Landgerichts erhalten. Der Schriftsatz des Klägers vom 20.07.2010 (Bl. 157 ff. GA) sei ihm unbekannt. Das Landgericht habe aufgrund des nachträglich eingereichten Schriftsatzes die Klage beschieden. Er habe von Anfang an gerügt, dass es unzulässig sei, die anrechenbaren Kosten auf der Grundlage einer Bauunternehmerrechnung zu ermitteln.

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II.

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Die zulässige Berufung ist unbegründet.

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Soweit das Urteil vom Berufungsgericht nach § 529 ZPO zu überprüfen war, beruht es weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrundezulegenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO).

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Die Angriffe der Berufung zielen darauf ab, dass kein vergütungspflichtiger Architektenvertrag vorliege, die HOAI nicht anwendbar sei, die Leistungserbringung durch den Kläger nicht schlüssig dargelegt sei und kein Verzug ab 13.06.2008 vorliege. Im Termin zur mündlichen Verhandlung ist die Rüge der Verletzung rechtlichen Gehörs erhoben worden.

21

Sämtliche Berufungsangriffe sind ohne Erfolg.

22

1.

23

Dem Kläger steht ein Anspruch auf Zahlung der Honorarrechnung vom 25.05.2008 aus §§ 631 Abs. 1, Abs. 2, 421 BGB i. V. m. §§ 8 Abs. 1, 10, 15 HOAI in der Fassung vom 01.01.1996 zu. Der Kläger hat nicht lediglich im Rahmen der Akquisition unentgeltlich Leistungen erbracht. Die Wertung des Landgerichts, dass ein vergütungspflichtiger Architektenvertrag zwischen den Parteien zustande gekommen ist, ist zutreffend.

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Der Abschluss eines Architektenvertrages setzt darauf bezogene, übereinstimmende Willenserklärungen voraus. Er kann auch konkludent durch Entgegennahme bestimmter Leistungen in Betracht kommen, wenn ein entsprechender Wille der Beteiligten festgestellt werden kann (vgl. hierzu: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage 12. Teil Rn. 10; OLG Celle, Urteil vom 17.02.2010, BauR 2010, 926). Macht ein Architekt Honoraransprüche geltend, ohne mit dem Auftraggeber eine ausdrückliche Vergütungsvereinbarung getroffen zu haben, muss er die Umstände darlegen und beweisen, dass die Erbringung der Architektenleistungen nur gegen eine Vergütung zu erwarten war. Hierfür genügt es aber, wenn er erhebliche Leistungen und deren Entgegennahme vorträgt. Der

Auftraggeber

muss dann seinerseits behaupten, die Leistungen seien

kostenlos

zu erbringen gewesen. Hierfür trägt er die

Beweislast

(Kniffka/Koeble, a.a.O., Rn. 16). Hier wurde kein schriftlicher Architektenauftrag erteilt. Ein Vertragsschluss, der die Beklagten zur Zahlung einer Architektenvergütung verpflichtet, steht aber aufgrund der Gesamtbetrachtung sämtlicher Umstände zur Überzeugung des Senats fest. Der Kläger hat erhebliche Leistungen und deren Entgegennahme vorgetragen. Die Beklagten sind an den Kläger herangetreten. Sie haben ihn ausdrücklich zur Erbringung von Planungsleistungen aufgefordert. Nach Vorlage der Pläne haben sie Änderungen verlangt und die Architektenleistungen anschließend verwertet (vgl. zu einem solchen Indiz für eine Auftragserteilung: OLG Hamburg, Urteil vom 21.12.2007, Az.: 10 U 1/07, recherchiert nach Juris).

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Der Kläger legte diverse Entwürfe vor, in denen er jeweils Änderungswünsche der Beklagten berücksichtigt hatte. So legte er am 15.6.2005 einen ersten Vorentwurf vor, der den Umbau des Einfamilienhauses der Beklagten in vier Reihenhäuser ohne Abriss des Anbaus vorsah. Unter Berücksichtigung von Alternativplanungen, legte der Kläger am 1.7.2005 einen weiteren Vorentwurf vor. Dieser enthielt einen Abriss des Anbaus und einen Neubau mit zwei Reihenhäusern nebst drei Garagen. Unter Berücksichtigung weiterer Änderungswünsche für den Neubau legte der Kläger einen weiteren Vorentwurf am 14.07.2005 vor. Ein vierter Vorentwurf wurde erarbeitet, nachdem die Beklagten Änderungswünsche bezüglich eines Reihenhauses geäußert hatten. Nach Aufmaß vor Ort erstellte der Kläger die Pläne zum Bauantrag und legte diese den Beklagten am 15.10.2005 vor. Nach weiteren Änderungswünschen, die der Kläger einarbeitete, legte er einen erneuten Vorschlag am 24.11.2005 vor. Nach Einarbeitung weiterer Änderungswünsche wurde der Bauantrag bei der Stadt M. am 11.4.2006 eingereicht, der zuvor unter dem 27.03.2006 durch die Beklagten unterzeichnet worden war (Bl. 18, 19 GA). Die Stadt forderte Änderungen bei der Geschosshöhe. Auch diese arbeitete der Kläger wunschgemäß ein. Der geänderte Bauantrag wurde wiederum durch die Beklagten unterzeichnet. Am 19.10.2006 wurde schließlich seitens des Bauordnungsamtes der Stadt M. die Baugenehmigung erteilt.

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Damit haben die Beklagten in mehrfacher Weise Planungsleistungen des Klägers gefordert, diese anschließend entgegengenommen und letztlich durch Einreichung bei der Baubehörde auch bestimmungsgemäß verwertet. Daraus war aus Sicht des Klägers der rechtsgeschäftliche Wille der Beklagten zu erkennen, die von ihm erbrachten Leistungen als vertraglich geschuldete Leistungen und nicht lediglich als Akquisitionsleistungen entgegenzunehmen (vgl. zur Verwertungshandlung als Auftragserteilung: OLG Stuttgart, Urteil vom 10.02.2005, BauR 2005, 1202). Der bestrittene Vortrag der Beklagten, wonach eine Zahlungspflicht erst habe eintreten sollen, wenn das Projekt realisiert worden und die erste Einheit verkauft worden sei, berührt das Zustandekommen des Vertrages als solches nicht, sondern setzt ihn gerade voraus (vgl. hierzu: OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.01.2008, OLGR 2008, 374, Rn. 20). Dies ergibt sich auch aus dem Schreiben der Beklagten vom 9.6.2008, wonach per Handschlag die Abrede getroffen worden sei, dass die erstellten Baupläne

erst in Rechnung

gestellt werden würden, wenn die erste Einheit verkauft worden sei. Aus diesem Schreiben ist zu ersehen, dass die Beklagten grundsätzlich von einer vergütungspflichtigen Tätigkeit des Klägers als Architekten ausgegangen sind.

27

Aufgrund der Verwertung der Genehmigungsplanung kann der Kläger auch die aus den Leistungsphasen 1 – 3 erbrachten Leistungen, die notwendige Vorleistungen für die Leistungsphase 4 darstellen, abrechnen (vgl. hierzu: OLG Karlsruhe, Beschluss vom 17.02.2010, Az.: 8 U 143/09, recherchiert nach Juris;, OLG Düsseldorf, Urteil vom 11.02.2000, BauR 2000, 908).

28

Der von den Beklagten zur Begründung unentgeltlicher Akquisitionsleistungen vorgetragene Umstand, dass der Kläger zugleich als Bauunternehmer tätig ist und damit auch ein eigenes Interesse an der Erteilung der Baugenehmigung zu Gunsten der Beklagten hatte, weil er hoffte, anschließend den Bauauftrag zu erhalten, führt nicht zu der Annahme, dass sämtliche Leistungen des Klägers unentgeltlich erfolgen sollten. Ein derartiges honorarfreies Leistungsstadium ergibt sich weder aus den Werkvertragsregeln des BGB noch aus den Bestimmungen der HOAI. Es handelt sich vielmehr um einen in der Baurechtspraxis entwickelten Rechtsbegriff der Kennzeichnung einer vorvertraglichen, werbenden Tätigkeit des Architekten mit dem Ziel, den Bauwilligen durch seine Leistungen zu beeindrucken und ihn auf diese Weise zu der lediglich erhofften

künftigen Erteilung eines Architektenauftrages

zu bewegen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.01.2008 a.a.O.). Eine noch künftige Auftragserteilung/Vergütungsvereinbarung war aber von den Parteien hier, anders als in dem vom OLG Hamm entschiedenen Fall (OLG Hamm, Urteil vom 16.10.2008, BauR 2010, 239), gerade nicht vorgesehen. Vorgesehen war lediglich, dass der Kläger eventuell später auch den Bauauftrag erhält. Dies ergibt sich aus seinem Schreiben an die Beklagten vom 25.05.2008.

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Die bei den Beklagten noch vorhandene Ungewissheit über die spätere Realisierbarkeit des Bauvorhabens ist ebenfalls kein Umstand, der zur Annahme einer Unentgeltlichkeit der Leistungen des Klägers führt. Schon nach allgemeinen Grundsätzen kann ein Bauinteressent in Ermangelung entgegenstehender Absprachen nicht annehmen, dass ein Architekt Leistungen größeren Umfangs ohne vertragliche Grundlage erbringen wolle. Dies ist in Ausnahmefällen anzunehmen, etwa dann, wenn bei großen Bauvorhaben (z.B. Investoren-Modellen) Architekten Leistungen erbringen, um eine möglicherweise noch nicht gesicherte Realisierung zu fördern. In diesen Fällen bilden Investoren und Architekten eine Projektentwicklungsgemeinschaft. Sie arbeiten zusammen in der Hoffnung, später einen Auftrag zu erhalten (Werner in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Auflage, Rn. 629). Eine solche Fallgestaltung liegt hier nicht vor.

30

Geht indessen die Tätigkeit des Architekten - wie hier - über geringfügige Arbeiten hinaus, so ist eine Vergütung im Sinne des § 632 BGB üblich, da ein Architekt grundsätzlich nicht bereit ist, derartig umfangreiche Leistungen lediglich aufgrund einer ungewissen Vergütungserwartung zu erbringen (Werner, a.a.O., Rn. 622).

31

Dem steht auch nicht die Entscheidung des OLG Hamm, Urteil vom 15.03.1995 (Az.: 12 U 137/94, NJW-RR 1996, 83) entgegen, welches trotz Einreichens einer Bauvoranfrage durch den Architekten nicht das Vorliegen eines vergütungspflichtigen Architektenvertrages angenommen hatte. Denn in dem dort entschiedenen Fall ergab sich aus den weiteren Umständen, dass das Grundstück von dem anderen Teil nicht selbst bebaut werden sollte und der Architekt beabsichtigte, mit einem späteren Investor einen Architektenvertrag abzuschließen.

32

Zwar hat das OLG Celle in dem von den Beklagten zitierten Urteil vom 17.02.2010 angenommen, dass eine auffällig späte Inrechnungstellung ein Indiz dafür sein kann, dass der Architekt zum Zeitpunkt seiner Arbeiten selbst davon ausgegangen ist, sich im Stadium der Akquisition zu befinden (OLG Celle, BauR 2010, 926 und auch schon OLG Celle, Urteil vom 25.09.2003, NZBau 2004, 683). Anders als in dem hiesigen Fall, ist die Leistung des Architekten in den Fällen, die das OLG Celle zu entscheiden hatte, aber nicht durch Einreichung der gefertigten Pläne verwertet worden. Ein Grund für die späte Inrechnungstellung kann hier darin liegen, dass der Kläger erst die Erteilung des Bauauftrages abwarten wollte.

33

Für die gegenteilige Behauptung, die Leistung des Klägers sei unentgeltlich zu erbringen gewesen, haben die hierfür beweispflichtigen Beklagten trotz Hinweis des Landgerichts im Urteil und des Senats im Termin zur mündlichen Verhandlung keinen Beweis angeboten.

34

2.

35

Der Kläger kann auch nach den Bestimmungen der HOAI a.F. abrechnen.

36

Nach § 1 HOAI a.F. gelten die Bestimmungen dieser Verordnung für die Berechnung der Entgelte für die Leistungen der Architekten und der Ingenieure (Auftragnehmer), soweit sie durch Leistungsbilder oder andere Bestimmungen dieser Verordnung erfasst werden. Daraus hat der Bundesgerichtshof gefolgert, dass die HOAI auf solche Anbieter, die neben oder zusammen mit Bauleistungen auch Architekten- oder Ingenieurleistungen zu erbringen haben, nicht anzuwenden ist (vgl. hierzu: BGH, Urteil vom 22.05.1997, BauR 1997, 677). Der verbindliche Teil der HOAI greife danach nicht ein, wenn neben Architektenleistungen Bauleistungen erbracht werden und die Leistungserbringung in einem "Paket" erfolgt. Wenn also vertraglich ein Gesamtpaket vereinbart ist, ist die HOAI nicht anwendbar (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage, 12. Teil Rn. 154). Dies gilt allerdings nicht, wenn ein Generalunternehmer

nur

mit Planungsleistungen und nicht mit Bauleistungen beauftragt worden ist (Kniffka/Koeble, a.a.O., Rn. 154; OLG Thüringen, Urteil vom 21.05.2002, BauR 2002, 1724; OLG Oldenburg, Urteil vom 19.09.2001, BauR 2002, 332). Eine Vereinbarung eines Gesamtpakets liegt hier nicht vor. Zunächst sollten die Planungsleistungen erbracht werden. Ob der Kläger im Anschluss an die Erteilung der Baugenehmigung auch den Bauauftrag erhielt, stand nicht fest. Eine Verpflichtung der Beklagten, den Bauauftrag an den Kläger zu erteilen, bestand gerade nicht. Danach ist nicht zweifelhaft, dass der Kläger zunächst ausschließlich zur Erbringung von Architektenleistungen verpflichtet war. Aus dem Schreiben des Klägers vom 25.05.2008 folgt, dass erst zu einem späteren Zeitpunkt ein Bauauftrag erteilt werden sollte. Zwar enthalten die Kostenaufstellungen gemäß den Schreiben des Klägers vom 25.11.2007 (Bl. 22 ff. GA) neben den Baukosten auch die Architektenkosten. Daraus folgt aber nicht, dass die Architektenleistungen erst zu diesem Zeitpunkt im Paket beauftragt werden sollten. Denn nach der Überschrift dieses Anschreibens handelte es sich um ein Angebot über die Ausführung von

Bauleistungen

. Das Schreiben stellt sich daher zugleich als Information über die Kosten dar.

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Insbesondere ergibt sich aus dem Schreiben der Beklagten vom 09.06.2008, dass die Baupläne

separat

in Rechnung gestellt werden sollten. Wörtlich heißt es darin:

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"Ebenfalls hatten wir, sehr geehrter Herr W., vereinbart, dass die erstellten Baupläne Ihrerseits erst in Rechnung gestellt werden, wenn die 1. Einheit verkauft ist. Leider ist dies noch nicht der Fall. Dies war unsere vereinbarte Absprache per Handschlag….".

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Das OLG Köln hat zwar in dem von den Beklagten zitierten Urteil entschieden, dass die Rechtsprechung des BGH zu den Paketanbietern auch anzuwenden sei, wenn es nicht zur Ausführung der kompletten Bauleistung kommt, weil der Vertrag im Planungsstadium "stecken bleibt" und es gar nicht zur Erteilung eines Bauauftrages kommt (Urteil vom 10.12.1999, MDR 2000, 327). Anders als in dem Sachverhalt, über den das OLG Köln zu entscheiden hatte, war es hier aber nicht so, dass im Fall der Erteilung des Bauauftrages die Entwurfserstellung kostenlos sein sollte und somit die Architektenleistungen nur Teil der abgerechneten Gesamtleistungen gewesen wären.

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Auch ist dieser Fall nicht mit dem von den Beklagten zitierten weiteren Fall vergleichbar, der der Entscheidung des OLG Karlsruhe vom 25.11.2008 (Az.: 8 U 61/08, recherchiert nach Juris) zugrunde lag. Dort war die Klägerin schwerpunktmäßig als Bauherstellerin beteiligt und war die Bauausführung

infolge Kündigung

unterblieben.

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3.

42

Das Honorar des Klägers ist fällig. Die Leistung ist vertragsgemäß erbracht worden, es ist eine prüffähige Honorarschlussrechnung mit der Rechnung vom 25.05.2008 überreicht worden. Mit dieser wollte der Kläger ersichtlich seine bisherigen Leistungen abschließend abrechnen. Diese Rechnung haben die Beklagten erhalten, was sich aus ihrem Schreiben vom 09.06.2008 ergibt. In diesem rügen sie nicht die mangelnde Prüffähigkeit der Rechnung. Einwendungen gegen die Prüffähigkeit der Rechnung sind in der Berufungsinstanz nicht geltend gemacht worden. Mit diesen wären die Beklagten auch ausgeschlossen gewesen, nachdem sie diese nicht innerhalb einer angemessenen Frist vorgebracht haben. Diese Frist hat der Bundesgerichtshof im Rahmen einer generalisierenden Betrachtungsweise auf zwei Monate nach Zugang der Rechnung in Anlehnung an § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B angenommen (BGH, Urteil vom 27.11.2003, BauR 2004, 316).

43

Der Kläger hat die Leistungen, soweit sie in dem Urteil des Landgerichts angesprochen und abgerechnet worden sind, gemäß den Leistungsphasen 1 – 4 erbracht. Entgegen der Berufung kommt es nicht entscheidend darauf an, dass der Kläger den Katalog der einzelnen Grundleistungen darstellt und unter Beweis stellt. Die in § 15 HOAI genannten Grundleistungen sind zwar im Allgemeinen zur Erfüllung eines Auftrags erforderlich (§ 2 Abs. 2 Satz 1 HOAI). Das bedeutet aber nicht, dass im Einzelfall der geschuldete Erfolg nicht auch ohne Erbringung einzelner Grundleistungen möglich ist. Diese stellen keine bei jedem Auftrag zu erfüllenden Mindestanforderungen dar (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 17.02.2010, Az.: 8 U 143/09, recherchiert nach Juris). Der geschuldete Erfolg war mit der erteilten Baugenehmigung erreicht.

44

Der Kläger hat mit den Beklagten die Aufgabenstellung und die Zielvorstellungen geklärt. Dabei war die ursprüngliche Vorstellung der Beklagten ein vollständiger Abriss der Liegenschaft und die Errichtung eines Neubaus nebst Tiefgarage. Die Vorschläge des Klägers zur Kostenminimierung, der Erhalt des Altbestandes mit Umbau in vier Reihenhäuser oder der Abriss des Anbaus und Errichtung zweier zusätzlicher Reihenhäuser, fanden die Zustimmung der Beklagten. In langsamer Annäherung an die Wünsche der Beklagten erzielte man nach diversen Planungsvorschlägen, die in dem Zusatzheft zur Klage abgeheftet sind, Einigkeit bis hin zum konkreten Bauantrag. Vorgesehen hat man letztlich den Umbau des vorhandenen Wohnhauses zu vier Eigentumswohnungen und die Errichtung von zwei Wohneinheiten in einem Doppelhaus als Neubau. Pläne sind in dem erforderlichen Maßstab 1:100 vorgelegt worden (vgl. hierzu: Locher/Koeble/Frik, Kommentar zur HOAI, 9. Auflage, § 15 Rn. 71). Auf den Einwand der Baubehörde ist nochmals eine Änderung bei der Geschosshöhe vorgenommen worden.

45

Für die fehlende Kostenschätzung und Kostenberechnung hat das Landgericht bereits in dem Urteil 2,5 % abgezogen. Auch das geltend gemachte Honorar für die Massenermittlung hat das Landgericht nicht anerkannt.

46

4.

47

Die Beklagten rügen die Verletzung rechtlichen Gehörs unter mehreren Gesichtspunkten. So sei der Schriftsatz des Klägers vom 01.07.2010 einschließlich Anlagen den Beklagten erst nach dem Urteil zugestellt worden. Das Landgericht sei - entgegen seinem Hinweis in der mündlichen Verhandlung – in dem Urteil von dem Vorliegen einer ordnungsgemäßen Kostenzusammenstellung ausgegangen. Den Schriftsatz des Klägers vom 20.07.2010 hätten sie noch gar nicht erhalten.

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In Bezug auf den nachgelassenen Schriftsatz des Klägers vom 01.07.2010 und den nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 20.07.2010 liegt keine Gehörsverletzung durch das Landgericht vor. Das Landgericht hat diese Schriftsätze bei der Urteilsfindung nicht berücksichtigt. Auf die Kostengliederung in der Anlage zum Schriftsatz vom 01.07.2010 ist es im Urteil nicht eingegangen. Es hat hinsichtlich der anrechenbaren Kosten auf die Aufstellung des Klägers vom 25.11.2007 Bezug genommen und sie als ordnungsgemäß ermittelt und unbestritten angesehen.

49

Der bloße Hinweis des Landgerichts in dem unstreitigen Tatbestand auf die Rechnung vom 25.05.2008 (Bl. 115 f. GA) verletzt nicht das rechtliche Gehör der Beklagten. Diese Rechnung war den Beklagten ursprünglich zugesandt worden, ihr Inhalt war in der Klageschrift wiedergegeben worden.

50

Soweit das Landgericht entgegen seinem Hinweis in der mündlichen Verhandlung vom 10.06.2010 von einer ordnungsgemäßen Kostenzusammenstellung ausgegangen ist, wird diese Rüge der Verletzung rechtlichen Gehörs durch das Berufungsgericht nicht mehr überprüft. Denn sie ist nicht in der Berufungsbegründungsschrift erhoben worden. Gemäß § 529 Abs. 2 Satz 1 ZPO wird das angefochtene Urteil aber auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, nur überprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 ZPO und damit in der Berufungsbegründungsschrift geltend gemacht worden ist. Eine Partei kann sich auf eine Gehörsverletzung nicht mehr berufen, wenn sie nachträglich Gelegenheit zur Äußerung erhalten, diese aber nicht genutzt hat (Greger in Zöller, Kommentar zur ZPO, § 295 Rn. 5). Hier war es den Beklagten möglich, die Verletzung des rechtlichen Gehörs in der Berufungsbegründungsschrift zu rügen. Nach dem Erhalt des Urteils des Landgerichts am 28.07.2010 wussten sie, dass das Landgericht entgegen seinem ursprünglichen Hinweis entschieden hatte. Die in dem Berufungsschriftsatz enthaltene allgemeine Verweisung auf den gesamten erstinstanzlichen Sachvortrag vermag die insoweit notwendige ausdrückliche Rüge nicht zu ersetzen (vgl. hierzu: BGH, Urteil vom 09.02.2011, Az.: VIII ZR 285/09, recherchiert nach Juris).

51

Unabhängig von der fehlenden Rechtzeitigkeit der Rüge, ist sie aber auch dem Grunde nach ohne Erfolg, weil die Beklagten nicht dargetan haben, was sie im Falle der Gelegenheit zur Äußerung weiter vorgebracht hätten, was nicht schon vorgetragen worden ist. Es ist somit nicht dargelegt, inwieweit das landgerichtliche Urteil auf dem Verfahrensverstoß beruht (vgl. zur Ursächlichkeit: BGH, Urteil vom 11.05.2004, Az.: XI ZR 22/03, recherchiert nach Juris).

52

Die Beklagten haben weder mit der Berufungsbegründung vom 28.10.2010 noch im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat die vom Landgericht als unbestritten zugrundegelegten Kosten der Höhe nach angegriffen. Ihr Vortrag in erster Instanz, es handele sich bei der Kostenaufstellung des Klägers vom 25.11.2007 um eine "unverbindliche Baukostenschätzung" ist ohne nähere Darlegung, weshalb sie falsch sein sollte, nicht ausreichend. Denn der Kläger hat die Kostenschätzung mit der Klageschrift als eine solche nach DIN 276 vorgelegt. Der Senat geht im allgemeinen davon aus, dass eine Baukostenschätzung eines Bauunternehmers im Verhältnis zu der eines Architekten genauer und zutreffender ist. Auch die Berufungsbegründung vom 28.10.2010, Seite 7 unter 3. enthält keinen Angriff auf die Kostenberechnung des Klägers. Angegriffen wird dort ausschließlich die nicht schlüssige Darlegung sämtlicher

Teilleistungen

aus dem angeblichen Architektenvertrag durch den Kläger. Zu der Frage, welche Teilleistungen der Kläger nach den einzelnen Leistungsphasen erbracht hat, hat das Landgericht hingegen in dem angefochtenen Urteil ausführlich Stellung genommen.

53

Abschließend ist hinzuzufügen, dass der Kläger mit Schriftsatz vom 01.07.2010 eine Kostengliederung nach DIN 276 in der Fassung von 1981 vorgelegt hat. Dieser Schriftsatz ist innerhalb der gewährten Schriftsatzfrist beim Landgericht eingereicht und damit Prozessstoff geworden. Auch zu diesem ihnen zugegangenen Schriftsatz haben die Beklagten nicht Stellung genommen und vorgetragen, weshalb die angesetzten Kosten unrichtig berechnet worden sein sollten.

54

Die Höhe des Honorars ist nach den zugrunde gelegten Kosten in dem landgerichtlichen Urteil zutreffend ermittelt worden.

55

6.

56

Die Entscheidung des Landgerichts hinsichtlich der zugesprochenen Zinsen ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Zwar hat das Landgericht Verzugszinsen bereits ab dem 13.06.2008 unter Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO zugesprochen. Denn Zinsen waren erst ab dem 01.07.2008 beantragt worden. Allerdings hat der Kläger durch den Antrag auf Zurückweisung der Berufung noch in der Berufungsinstanz nachträglich die Klage insoweit zulässigerweise erweitert (vgl. hierzu: Vollkommer in Zöller, Kommentar zur ZPO, § 308 Rn. 7 ZPO).

57

Die Annahme des Verzugseintritts zum 13.06.2008 durch das Landgericht gemäß § 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 BGB ist materiell-rechtlich zutreffend. Die Beklagten haben in ihrem Schreiben vom 09.06.2008 deutlich zum Ausdruck gebracht, dass ohne den Verkauf der ersten Einheit keinerlei Zahlungen auf die Architektenhonorarrechnung vorgenommen werden würden. Dies war aber nach dem Vorbringen des Klägers keine Voraussetzung für den Honoraranspruch. Damit war die Äußerung der Beklagten aus Sicht des Klägers als Erklärungsempfänger als ihr letztes Wort aufzufassen. Eine Mahnung stellte sich in dieser Sachlage als vergeblich dar, denn es war auszuschließen, dass sich die Beklagten noch durch eine Zahlungsaufforderung hätten umstimmen lassen (vgl. zu dieser Voraussetzung: BGH, Urteil vom 17.10.2008, NJW 2009, 1813).

58

7.

59

Die zugesprochenen Rechtsanwaltskosten sind mit der Berufung nicht angegriffen worden.

60

Der nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichte Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 17.06.11 rechtfertigt keine andere Entscheidung und gebietet nicht die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§§ 296a, 156 ZPO).

61

8.

62

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

63

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht nach §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.

64

Die Revision war nicht gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

65

Streitwert für das Berufungsverfahren: 31.179,09 €.