Oberlandesgericht Hamm ()
Urteil vom 2012-09-26, Aktenzeichen I-12 U 142/12
ECLI:DE:OLGHAM:2012:0926.I12U142.12.00

Tenor

Die Be­ru­fung der Ver­fü­gungs­klä­ge­rin gegen das am 10.08.2012 ver­kün­de­te Urteil der 2. Zi­vil­kam­mer des Land­ge­richts Arns­berg wird zu­rück­ge­wie­sen.

Die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin trägt die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens.

Das Urteil ist vor­läu­fig voll­streck­bar.

1

Grün­de:

2

I.

3

Die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin ist eine Netz­be­trei­be­rin mit Sitz in T2. Ge­gen­stand ihres Un­ter­neh­mens ist der Be­trieb eines Strom-, Gas- und Trink­was­ser­net­zes.

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Der Be­trieb des Trink­was­ser­net­zes um­fass­te neben dem Stadt­ge­biet von T2 auch Teile des Ge­mein­de­ge­biets der Ver­fü­gungs­be­klag­ten. Grund­la­ge war ein zwi­schen den Par­tei­en am 7.1.1982 ge­schlos­se­ner Kon­zes­si­ons­ver­trag über die Was­ser­ver­sor­gung der Orts­tei­le T, M und I. Der Ver­trag wurde für den Zeit­raum vom 1.10.1981 bis zum 30.9.2011 ge­schlos­sen und sah eine Ver­län­ge­rung um je­weils 10 Jahre vor, wenn er nicht spä­tes­tens zwei Jahre vor sei­nem je­wei­li­gen Ab­lauf durch Ein­schrei­be­brief ge­kün­det wird.

5

Mit Schrei­ben vom 27.9.2007 kün­dig­te die Ver­fü­gungs­be­klag­te den Kon­zes­si­ons­ver­trag zum 30.9.2011.

6

Sie führ­te so­dann zu­nächst mit der X H Ver­hand­lun­gen über die Grün­dung eines Ge­mein­schafts­un­ter­neh­mens. Die Ver­hand­lun­gen wur­den Mitte des Jah­res 2010 ein­ver­nehm­lich be­en­det.

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Am 13.8.2009 ver­öf­fent­lich­te die Ver­fü­gungs­be­klag­te eine Be­kannt­ma­chung über die Neu­ver­ga­be eines Was­ser­kon­zes­sio­nie­rungs­ver­trags. Die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin be­kun­de­te mit Schrei­ben vom 8.10.2009 ihr In­te­res­se und gab unter dem 25.1.2010 ein An­ge­bot ab.

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Ende des Jah­res 2010 nah­men die Par­tei­en Ver­hand­lun­gen über die Grün­dung einer Ge­mein­de­werk-Ge­sell­schaft mit Sitz T auf. Grund­la­ge war ein „Let­ter of In­tent“ vom 9.12.2010. Hier­nach soll­te vor dem Hin­ter­grund des ge­kün­dig­ten Kon­zes­si­ons­ver­trags „Was­ser“ sowie des Aus­lau­fens der Kon­zes­si­ons­ver­trä­ge „Gas“ und „Strom“ ein „Ge­mein­de­werk T“ unter Min­der­heits­be­tei­li­gung der Ver­fü­gungs­klä­ge­rin ge­grün­det wer­den. Die Ge­sell­schaft soll­te sich an den aus­zu­schrei­ben­den Kon­zes­sio­nie­run­gen für die Was­ser-, Strom- und Gas­ver­sor­gung be­wer­ben.

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Mit Schrei­ben vom 24.6.2011 er­klär­te die Ver­fü­gungs­be­klag­te die Ver­hand­lun­gen für ge­schei­tert.

10

Die vor­ge­se­he­ne Ge­mein­de­werk-Ge­sell­schaft wurde nach­fol­gend ohne Be­tei­li­gung der Ver­fü­gungs­klä­ge­rin ge­grün­det und am 28.10.2011 mit der Firma „T H & Co. KG“ in das Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­gen.

11

Am 5.7.2011 ver­öf­fent­lich­te die Ver­fü­gungs­be­klag­te eine wei­te­re Be­kannt­ma­chung über die Neu­ver­ga­be eines Was­ser­kon­zes­sio­nie­rungs­ver­trags sowie am 29.7.2011 eine be­rich­tig­te Fas­sung der Be­kannt­ma­chung. Zu dem Ver­ga­be­ver­fah­ren hieß es darin je­weils:

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„Die Ge­mein­de T führt zur Aus­wahl eines Ver­trags­part­ners ein dis­kri­mi­nie­rungs­frei­es und trans­pa­ren­tes Wett­be­werbs­ver­fah­ren au­ßer­halb des Kar­tell­ver­ga­be­rechts der §§ 97 ff. GWB durch.“

13

Die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin be­kun­de­te ihr In­te­res­se und er­hielt unter dem 10.2.2012 eine An­ge­bots­auf­for­de­rung. Mit Datum vom 14.3.2012 gab die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin ihr An­ge­bot für den Ab­schluss eines Was­ser­kon­zes­sio­nie­rungs­ver­trags frist­ge­recht gegen­über der Ver­fü­gungs­be­klag­ten ab.

14

Mit Schrei­ben vom 8.5.2012 lud die Ver­fü­gungs­be­klag­te zu Ver­hand­lun­gen über das An­ge­bot für den 29.5.2012 ein und legte die Min­dest­an­ge­bots­an­for­de­run­gen und die Aus­wahl­kri­te­rien an­hand eines Punk­te­sys­tems dar.

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Im Rah­men des Ver­hand­lungs­ge­sprächs am 29.5.2012 wurde ein­ge­hend über die Aus­wahl­kri­te­rien ge­spro­chen. Noch of­fe­ne Fra­gen er­läu­ter­te die Ver­fü­gungs­be­klag­te mit Schrei­ben vom 31.5.2012 und for­der­te zur Ab­ga­be eines ver­bind­li­chen Kon­zes­si­ons­ver­trags­an­ge­bots bis zum 8.6.2012 auf.

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Unter dem 6.6.2012 gab die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin ihr ver­bind­li­ches Ver­trags­an­ge­bot gegen­über der Ver­fü­gungs­be­klag­ten ab.

17

Am 27.6.2012 fand die Ge­mein­de­rats­sit­zung der Ver­fü­gungs­be­klag­ten statt. Zu­grun­de lag die Sit­zungs­vor­la­ge, die unter TOP 5 die Kon­zes­si­ons­ver­ga­ben „Strom“ und „Was­ser“ be­han­del­te. Da­nach hatte das An­ge­bot der Ver­fü­gungs­klä­ge­rin einen Wert von 146 Punk­ten bei den Aus­wahl­kri­te­rien er­reicht, das An­ge­bot der T H & Co. KG einen Wert von 188 Punk­ten.

18

In der Ge­mein­de­rats­sit­zung wurde die Kon­zes­si­ons­ver­ga­be an die Ge­mein­de­wer­ke be­schlos­sen. Das teil­te die Ver­fü­gungs­be­klag­te der Ver­fü­gungs­klä­ge­rin mit Schrei­ben vom 3.7.2012 mit. Zur Be­grün­dung hieß es:

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„(…) Die Ent­schei­dung für die T H er­folg­te nach Maß­ga­be der Be­wer­tungs­kri­te­rien, die die Ge­mein­de allen Bie­tern vorab mit­ge­teilt hat.

20

Die Aus­wer­tung der An­ge­bo­te hat er­ge­ben, dass das An­ge­bot der T H deut­lich vor­teil­haf­ter war als das der T3 H (…)“

21

Mit Schrei­ben vom 6.7.2012 bat die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin um Er­läu­te­rung des Wer­tungs­er­geb­nis­ses. Hier­auf teil­te die Ver­fü­gungs­be­klag­te am 10.7.2012 mit, dass das An­ge­bot der Ge­mein­de­wer­ke

22

„im Hin­blick auf die drei im Ver­fah­ren gel­ten­den Kri­te­rien­grup­pen- Kon­zes­si­ons­ver­trag,- Was­ser­netz­be­trieb/Netz­si­cher­heit/Was­ser­qua­li­tät und- Preis­güns­tig­keit/Ver­brau­cher­freund­lich­keitje­weils bes­ser zu be­wer­ten war als alle an­de­ren An­ge­bo­te. In jeder der drei Kri­te­rien­grup­pen er­hielt die T H & Co. KG die beste Be­wer­tung.“

23

Die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin ver­lang­te mit Schrei­ben vom 17.7.2012 eine de­tail­lier­te Be­grün­dung der Ent­schei­dung. Das lehn­te die Ver­fü­gungs­be­klag­te in ihrem Ant­wort­schrei­ben vom 26.7.2012 ab, da eine wei­ter­ge­hen­de Be­grün­dungs­pflicht nicht be­ste­he.

24

Mit ihrem am 27.7.2012 ein­ge­gan­ge­nen An­trag auf Er­lass einer einst­wei­li­gen Ver­fü­gung be­gehrt die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin die Un­ter­sa­gung des Ver­trags­schlus­ses mit der T H & Co. KG, hilfs­wei­se die Un­ter­sa­gung des Voll­zugs eines sol­chen Ver­trags.

25

Zur Be­grün­dung hat die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin aus­ge­führt, dass ihr ein im Wege der einst­wei­li­gen Ver­fü­gung durch­zu­set­zen­der pri­mär­recht­li­cher Un­ter­las­sungs­an­spruch gegen­über der Ver­fü­gungs­be­klag­ten zu­ste­he. Grund­la­ge sei so­wohl un­mit­tel­bar das eu­ro­päi­sche Ge­mein­schafts­recht als auch das zwi­schen den Par­tei­en zu­stan­de ge­kom­me­ne vor­ver­trag­li­che Schuld­ver­hält­nis sowie auch § 33 Abs. 1 GWB.

26

Die Ver­ga­be­ent­schei­dung der Ver­fü­gungs­be­klag­ten be­ru­he auf einem Ver­stoß gegen das Trans­pa­renz­ge­bot und auf einem Ver­stoß gegen das Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot.

27

Be­reits der ge­sam­te Ver­fah­rens­ab­lauf deute auf eine un­zu­läs­si­ge Vor­fest­le­gung der Ent­schei­dung zu­guns­ten der Ge­mein­de­wer­ke hin. Da­hin­ge­hen­de An­halts­punk­te seien im Hin­blick auf die Be­en­di­gung des ers­ten Ver­ga­be­ver­fah­rens im Jahr 2009, den Ab­bruch der Ver­hand­lun­gen über die Grün­dung eines ge­mein­sa­men Ver­sor­gungs­be­triebs und die an­schlie­ßen­de Neu­grün­dung der Ge­mein­de­wer­ke ge­ge­ben. So habe es be­reits am 22.4.2010 eine öf­fent­li­che Rats­dis­kuss­ion ge­ge­ben, in der über­wie­gend eine Ver­län­ge­rung des Kon­zes­si­ons­ver­trags mit der Ver­fü­gungs­klä­ge­rin ab­ge­lehnt wor­den sei. Wei­te­rer An­halts­punkt sei die Ver­fah­rens­be­tei­li­gung des Ge­mein­de­käm­me­rers auf­grund sei­ner Stel­lung als all­ge­mei­ner Ver­tre­ter der Ver­fü­gungs­be­klag­ten und Ge­schäfts­füh­rers der Kom­ple­men­tä­rin der Ge­mein­de­wer­ke.

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In der Sache stehe zu ver­mu­ten, dass der hö­he­ren Be­wer­tung des An­ge­bots der Ge­mein­de­wer­ke ein Ver­stoß gegen das Ne­ben­leis­tungs­ver­bot zu­grun­de liege. Auch seien die Ver­ga­be­kri­te­rien und deren Ge­wich­tung er­kenn­bar auf eine un­zu­läs­si­ge Be­vor­zu­gung der Ge­mein­de­wer­ke aus­ge­rich­tet. Das gelte na­ment­lich für die Be­wer­tung der Was­ser­här­te und für das Kri­te­ri­um der Her­kunft des Was­sers sowie für die Ge­wich­tung und die Grund­la­gen der Haus­an­schluss­kos­ten und ins­be­son­de­re für das Kri­te­ri­um der orts­na­hen Be­schäf­ti­gung des netz­not­wen­di­gen Per­so­nals.

29

Im Üb­ri­gen sei die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin zu einer wei­ter­ge­hen­den sach­li­chen Über­prü­fung der Ver­ga­be­ent­schei­dung nicht in der Lage. Die Ver­fü­gungs­be­klag­te sei zu einer nach­voll­zieh­ba­ren Be­grün­dung ihrer Ent­schei­dung ver­pflich­tet. Dem werde die bis­lang er­teil­te Aus­kunft über die im Punk­te­ver­fah­ren er­ziel­ten Werte nicht ge­recht.

30

Die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin hat be­an­tragt,

31

1. der Ver­fü­gungs­be­klag­ten zu un­ter­sa­gen, einen We­ge­nut­zungs­ver­trag ent­spre­chend dem Rats­be­schluss vom 27.6.2012 mit der T H & Co. KG zu schlie­ßen,

32

2. hilfs­wei­se für den Fall, dass der We­ge­nut­zungs­ver­trag be­reits zum Zeit­punkt der ge­richt­li­chen Ent­schei­dung ge­schlos­sen wor­den ist, der Ver­fü­gungs­be­klag­ten zu un­ter­sa­gen, die­sen We­ge­nut­zungs­ver­trag zu voll­zie­hen.

33

Die Ver­fü­gungs­be­klag­te hat be­an­tragt,

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den An­trag auf Er­lass einer einst­wei­li­gen Ver­fü­gung zu­rück­zu­wei­sen.

35

Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass für einen auf Un­ter­las­sung ge­rich­te­ten Ver­fü­gungs­an­spruch keine An­spruchs­grund­la­ge vor­han­den sei. Eine sol­che er­ge­be sich nicht aus ver­fas­sungs­recht­li­chen Grund­sät­zen und auch nicht un­mit­tel­bar aus dem eu­ro­päi­schen Ge­mein­schafts­recht. An­sprü­che aus vor­ver­trag­li­chem Schuld­ver­hält­nis seien von vor­ne­he­rein nicht auf Un­ter­las­sung ge­rich­tet, son­dern ge­währ­ten bei Ver­let­zung von Ver­fah­rens­grund­sät­zen al­len­falls Scha­dens­er­satz­an­sprü­che.

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Im Üb­ri­gen sei eine Ver­let­zung von Ver­fah­rens­grund­sät­zen vor­lie­gend aber auch nicht ge­ge­ben. Denn für einen Ver­stoß gegen das Trans­pa­renz­ge­bot oder gegen das Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot seien keine An­halts­punk­te er­sicht­lich.

37

Sol­che seien nicht etwa dem Ver­fah­rens­ab­lauf zu ent­neh­men. Das zu­nächst ein­ge­lei­te­te Ver­ga­be­ver­fah­ren sei auf­grund der Ver­hand­lun­gen über die ge­mein­sa­me Grün­dung eines Ver­sor­gungs­be­triebs be­en­det wor­den. Das sei nicht zu be­an­stan­den. Dem­ent­spre­chend sei im „Let­ter of In­tent“ vom 9.12.2010 bei­der­seits zu­grun­de ge­legt wor­den, dass sich das zu grün­den­de Ge­mein­de­werk um die Kon­zes­sio­nie­rung der Was­ser­ver­sor­gung be­wer­ben werde. In­so­weit habe die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin et­wai­ge Rech­te je­den­falls ver­wirkt.

38

Auch im Üb­ri­gen sei eine Ver­let­zung von Ver­fah­rens­grund­sät­zen nicht ge­ge­ben. Das Vor­brin­gen der Ver­fü­gungs­klä­ge­rin ent­hal­te in­so­weit bloße Be­haup­tun­gen und Ver­mu­tun­gen. Der Käm­me­rer sei über die Un­ter­zeich­nung des Schrei­bens vom 10.2.2012 hi­naus an dem Ver­ga­be­ver­fah­ren nicht be­tei­ligt wor­den. Das Ver­fah­ren als sol­ches unter Ein­schluss der ihr be­kannt ge­mach­ten An­for­de­run­gen und Be­wer­tungs­kri­te­rien sowie Be­wer­tungs­maß­stä­be habe die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin treu­wid­rig zu­nächst gar nicht ge­rügt. Be­an­stan­dun­gen seien auch in der Sache nicht ge­recht­fer­tigt. Denn die Aus­wahl­kri­te­rien habe die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin in­ner­halb des ihr zu­ste­hen­den Ent­schei­dungs­spiel­raums nach sach­li­chen Ge­sichts­punk­ten fest­le­gen dür­fen. Mit ihnen habe sie sich so­dann sach­ge­recht bei der Prü­fung der An­ge­bo­te aus­ei­nan­der ge­setzt. Eine über die be­reits er­teil­ten Aus­künf­te hi­naus­ge­hen­de Be­grün­dungs­pflicht der Ver­ga­be­ent­schei­dung be­ste­he nicht. Eine sol­che Pflicht sei ins­be­son­de­re nicht dem all­ge­mei­nen Trans­pa­renz­ge­bot zu ent­neh­men.

39

In der Sache stehe der Ver­fü­gungs­klä­ge­rin der be­gehr­te Un­ter­las­sungs­an­spruch über­dies des­halb nicht zu, weil sie auch bei Zu­er­ken­nung der vol­len Punkt­zahl der be­an­stan­de­ten Aus­wahl­kri­te­rien nicht den Auf­trag er­hal­ten hätte. Ihr An­ge­bot wäre dann unter­halb der Ge­samt­be­wer­tung des An­ge­bots der Ge­mein­de­wer­ke ge­blie­ben.

40

Schließ­lich sei kein auch Ver­fü­gungs­grund ge­ge­ben, denn die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin habe auf­grund zö­ger­li­cher Ver­fah­rens­ein­lei­tung die Eil­be­dürf­tig­keit selbst wi­der­legt.

41

Mit dem am 10.8.2012 ver­kün­de­ten Urteil hat das Land­ge­richt den An­trag auf Er­lass einer einst­wei­li­gen Ver­fü­gung zu­rück­ge­wie­sen.

42

Zur Be­grün­dung hat das Land­ge­richt aus­ge­führt, dass zwi­schen den Par­tei­en zwar mit der Teil­nah­me der Ver­fü­gungs­klä­ge­rin am Ver­ga­be­ver­fah­ren ein vor­ver­trag­li­ches Schuld­ver­hält­nis zu­stan­de ge­kom­men sei. Hie­raus könne bei Ver­let­zung vor­ver­trag­li­cher Pflich­ten grund­sätz­lich auch ein Un­ter­las­sungs­an­spruch fol­gen, so­weit eine Ver­let­zungs­hand­lung oder ein pflicht­wid­rig ge­schaf­fe­ner Zu­stand noch an­dau­er­ten. Vor­lie­gend sei die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin aber nicht mehr schutz­wür­dig, weil sie ihre nun­mehr ge­äu­ßer­ten Be­den­ken im Ver­ga­be­ver­fah­ren nicht gel­tend ge­macht hat. Das sei ihr indes auf­grund der von der Ver­fü­gungs­be­klag­ten of­fen­ge­leg­ten Be­wer­tungs­kri­te­rien mög­lich und zu­mut­bar ge­we­sen. Da­rü­ber hi­naus sei aber auch ein Ver­fü­gungs­grund nicht ge­ge­ben. Denn im Rah­men der vor­zu­neh­men­den In­te­res­sen­ab­wä­gung über­wie­ge das In­te­res­se der Ver­fü­gungs­be­klag­ten an einer zü­gi­gen Re­ge­lung der Was­ser­ver­sor­gung der Be­völ­ke­rung. Dabei falle ins Ge­wicht, dass die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin zwar die Was­ser­ver­sor­gung noch fort­füh­re, sie aber be­reits an­ge­kün­digt habe, diese nicht wei­ter zu den bis­he­ri­gen Kon­di­tio­nen durch­zu­füh­ren. Vor die­sem Hin­ter­grund be­ste­he ein über­wie­gen­des In­te­res­se der Ver­fü­gungs­be­klag­ten auch im Hin­blick auf die Pla­nungs­si­cher­heit.

43

Gegen diese Ent­schei­dung rich­tet sich die Be­ru­fung der Ver­fü­gungs­klä­ge­rin, mit der sie ihr erst­ins­tanz­li­ches An­trags­be­geh­ren wei­ter­ver­folgt.

44

Zur Be­grün­dung ihres Recht­mit­tels führt sie aus, dass sich das Land­ge­richt mit dem maß­geb­li­chen Vor­wurf eines Ver­sto­ßes gegen das Trans­pa­renz­ge­bot nicht aus­ei­nan­der ge­setzt habe. Die Ver­fü­gungs­be­klag­te sei hier­nach zu einer nach­voll­zieh­ba­ren Be­grün­dung ihrer Ver­ga­be­ent­schei­dung ver­pflich­tet. Die bis­her mit­ge­teil­ten Er­wä­gun­gen seien nicht aus­rei­chend, denn sie er­mög­lich­ten eine sach­li­che Über­prü­fung nicht. Vor die­sem Hin­ter­grund seien der Ver­fü­gungs­klä­ge­rin Ein­wen­dun­gen gegen die Ver­ga­be­ent­schei­dung gar nicht mög­lich ge­we­sen. Auch habe sich das Land­ge­richt mit dem Vor­wurf eines Ver­sto­ßes gegen das Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot nicht aus­ei­nan­der ge­setzt und im Üb­ri­gen wei­te­re in Be­tracht kom­men­de An­spruchs­grund­la­gen nicht be­ach­tet. Ein Ver­fü­gungs­grund schei­te­re nicht an einem über­wie­gen­den In­te­res­se der Ver­fü­gungs­be­klag­ten. Denn die Trink­was­ser­ver­sor­gung sei tat­säch­lich si­cher­ge­stellt. Et­wai­ge not­wen­di­ge In­ves­ti­tio­nen zur In­stand­hal­tung seien von der Ver­fü­gungs­klä­ge­rin auf der Grund­la­ge von Ein­zel­ver­ein­ba­run­gen durch­zu­füh­ren.

45

Die Ver­fü­gungs­be­klag­te ver­tei­digt das an­ge­foch­te­ne Urteil und stützt sich auf ihr erst­in­s­tanz­li­ches Vor­brin­gen, an dem sie fest­hält.

46

II.

47

Die Be­ru­fung ist zu­läs­sig, hat in der Sache je­doch kei­nen Er­folg.

48

1. Der Rechts­weg zu den or­dent­li­chen Ge­rich­ten ist für die hier vor­lie­gen­de Strei­tig­keit gemäß § 13 GVG er­öff­net.

49

In der Sache geht es um den Ab­schluss eines pri­vat­recht­li­chen Ver­trags, der un­mit­tel­bar das Recht auf die Be­nut­zung von Stra­ßen für Ver­sor­gungs­lei­tun­gen ge­währt. Sol­che Rechts­ver­hält­nis­se, die den öf­fent­lich-recht­li­chen Ge­mein­ge­brauch nicht be­rüh­ren, haben ihre Grund­la­ge im bür­ger­li­chen Eigen­tums- und Ver­trags­recht (vgl. OVG Müns­ter NZBau 2012, 327, 9 ff., m.w.N.). Auch et­wai­ge Bin­dun­gen an die sich aus dem eu­ro­päi­schen Ge­mein­schafts­­recht er­ge­ben­den Ge­bo­te der Gleich­heit und Nicht­dis­kri­mi­nie­rung füh­ren nicht dazu, die An­ge­le­gen­heit als öf­fent­lich-recht­lich ein­zu­stu­fen und des­halb den Rechts­weg zu den Ver­wal­tungs­ge­rich­ten zu be­ja­hen (vgl. BVerwG NZBau 2007, 389, Tz. 10; OVG Müns­ter NZBau 2011, 319, Tz. 13).

50

2. Es han­delt sich nicht um einen der ver­ga­be­recht­li­chen Nach­prü­fung durch die Vergabekammern un­ter­lie­gen­den öf­fent­li­chen Auf­trag im Sinne der §§ 102, 116 GWB.

51

Öf­fent­li­che Auf­trä­ge sind gemäß § 99 Abs. 1 GWB ent­gelt­li­che Ver­trä­ge von öf­fent­li­chen Auf­trag­ge­bern mit Un­ter­neh­men über die Be­schaf­fung von Leis­tun­gen, die Lie­fer-, Bau- oder Dienst­leis­tun­gen zum Ge­gen­stand haben, Bau­kon­zes­sio­nen und Aus­lo­bungs­ver­fah­ren, die zu Dienst­leis­tungs­auf­trä­gen füh­ren sol­len. Nicht er­fasst und des­halb ab­zu­gren­zen sind Dienst­leis­tungs­kon­zes­sio­nen. Diese kenn­zeich­net im We­sent­li­chen, dass die Ge­gen­leis­tung für die Er­brin­gung einer Dienst­leis­tung aus­schließ­lich in dem Recht zu deren Nut­zung oder in ihrem Ver­wer­tungs­recht zu­züg­lich der Zu­zah­lung eines Prei­ses be­steht und der Auf­trag­neh­mer das Be­triebs­ri­si­ko zu­min­dest zu einem we­sent­li­chen Teil über­nimmt (De­fi­ni­tion der Richt­li­nien des Eu­ro­päi­schen Par­la­ments und des Rates 2004/17/EG (Sek­to­ren­ko­or­di­nie­rungs­richt­li­nie) und 2004/18/EG (Ver­ga­be­rechts­ko­or­di­nie­rungs­richt­li­nie); EuGH, VergabeR 2011, 430; BGHZ 188, 200, TZ 31 ff.). So liegt es hier.

52

Die be­ab­sich­tig­te Ver­ga­be der Was­ser­ver­sor­gung hat Dienst­leis­tun­gen zum Ge­gen­stand, für die der Auf­trag­neh­mer kein Ent­gelt, son­dern unter Über­nah­me des – durch den An­schluss- und Be­nut­zungs­zwang er­mä­ßig­ten – wirt­schaft­li­chen Ri­si­kos das Recht er­hal­ten soll, Ent­gel­te von Drit­ten zu er­he­ben (vgl. zur Ver­ga­be „Ab­was­ser­be­sei­ti­gung“: OLG Bran­den­burg, Be­schluss vom 28.8.2012, Verg W 19/11, Tz. 42 ff.).

53

3. Die Zu­er­ken­nung eines Un­ter­las­sungs­an­spruchs, den die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin mit ihrem An­trag ver­folgt, ist im vor­lie­gen­den Wett­be­werbs­ver­fah­ren nicht schon dem Grunde nach aus­ge­schlos­sen.

54

Ob und unter wel­chen Vo­raus­set­zun­gen Pri­mär­rechts­schutz eines un­ter­le­ge­nen Bie­ters, ge­rich­tet auf Un­ter­sa­gung der be­ab­sich­tig­ten Ver­ga­be an einen Drit­ten, au­ßer­halb des An­wen­dungs­be­reichs der §§ 97 ff. GWB in Be­tracht kommt, ist um­strit­ten.

55

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat im Hin­blick auf Ver­ga­be­ent­schei­dun­gen den ge­setz­ge­be­ri­schen Ge­stal­tungs­spiel­raum her­vor­ge­ho­ben und aus­ge­führt, dass der Ge­setz­ge­ber je­den­falls ver­fas­sungs­recht­lich nicht dazu ver­pflich­tet sei, eine auch fak­tisch rea­li­sier­ba­re Mög­lich­keit eines Pri­mär­rechts­schut­zes im Ver­ga­be­recht zu schaf­fen (BVerfGE 116, 135, Tz. 74). Hier­nach ist die Zu­er­ken­nung von Pri­mär­recht je­den­falls nicht aus­ge­schlos­sen. Nichts an­de­res er­gibt sich aus der von der Ver­fü­gungs­be­klag­ten zi­tier­ten Ent­schei­dung des EuGH (VergabeR 2010, 643), nach der die Aus­ge­stal­tung der Rechts­schutz­mög­lich­kei­ten grund­sätz­lich Sache des in­ner­staat­li­chen Rechts ist.

56

Vor die­sem Hin­ter­grund wird ein Un­ter­las­sungs­an­spruch, ge­stützt auf § 3 UWG oder auf die §§ 823 Abs. 2, 1004 BGB ana­log, nur bei vor­sätz­lich rechts­wid­ri­gem oder will­kür­li­chem Han­deln oder sonst un­red­li­cher Ab­sicht zu­er­kannt (OLG Hamm VergabeR 2008, 682, Tz. 24; LG Düs­sel­dorf NZBau 2009, 142, Tz. 31, m.w.N.; LG Arns­berg NZBau 2008, 206, Tz. 55; LG Bad Kreuz­nach NZBau 2007, 471, Tz. 14). Nach an­de­rer Auf­fas­sung sind dem un­ter­le­ge­nen Bie­ter dem­gegen­über wei­ter­ge­hen­de Un­ter­las­sungs­an­sprü­che zu­zu­er­ken­nen (so OLG Düs­sel­dorf VergabeR 2010, 531, Tz. 32 ff.; OLG Jena VergabeR 2006, 524, Tz. 34).

57

Letzt­lich be­darf es einer Ent­schei­dung über die im Ver­ga­be­recht gel­ten­den An­for­de­run­gen an die Zu­er­ken­nung von Pri­mär­rechts­schutz nach den vor­ge­nann­ten Vor­schrif­ten indes nicht. Denn je­den­falls aus den all­ge­mei­nen Vor­schrif­ten der §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB kann sich im Ein­zel­fall ein auf Un­ter­las­sung ge­rich­te­ter Ver­fü­gungs­an­spruch er­ge­ben. Die Be­stim­mun­gen ge­wäh­ren dem An­spruchs­be­rech­tig­ten nicht nur Se­kun­där­rechts­schutz durch Zu­er­ken­nung von Scha­dens­er­satz­an­sprü­chen, son­dern auch Un­ter­las­sungs­an­sprü­che, so­weit die Ver­let­zungs­hand­lung oder der pflicht­wid­rig ge­schaf­fe­ne Zu­stand noch an­dau­ert (vgl. etwa BGH NJW 2009, 1504, Tz. 17; NJW 1995, 1284, Tz. 23; OLG Ham­burg NJW 2005, 3003, Tz. 20; Bam­ber­ger/Roth, BGB, 2. Aufl., § 280, Rdnr. 63; Pa­landt/Grü­ne­berg, BGB, 71. Aufl., § 280, Rdnr. 33; MüKo/Em­me­rich, BGB, 4. Aufl., vor § 275, Rdnr. 276).

58

4. Ein nach Maß­ga­be die­ser Grund­sät­ze in Be­tracht kom­men­der Ver­fü­gungs­an­spruch aus den §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB auf Un­ter­las­sung der be­ab­sich­tig­ten Kon­zes­si­ons­ver­ga­be ist je­doch nicht be­grün­det.

59

a. Ein Schuld­ver­hält­nis ist zwi­schen den Par­tei­en durch die Teil­nah­me der Ver­fü­gungs­klä­ge­rin an der öf­fent­li­chen Aus­schrei­bung der Ver­fü­gungs­be­klag­ten zu­stan­de ge­kom­men.

60

Durch die Teil­nah­me eines Bie­ters an der Aus­schrei­bung eines öf­fent­li­chen Auf­trag­ge­bers ent­steht ein vor­ver­trag­li­ches Ver­trau­ens­ver­hält­nis mit Sorg­falts- und Schutz­pflich­ten je­den­falls dann, wenn der Auf­trag­ge­ber die Ein­hal­tung be­stimm­ter Re­geln bei der Auf­trags­ver­ga­be ver­spricht. Er ist dann ver­pflich­tet, diese Vor­ga­ben ein­zu­hal­ten. Der Bie­ter darf sei­ner­seits auf die Ein­hal­tung die­ser Re­geln ver­trau­en (vgl. BGH BauR 2007, 1619, juris Tz. 7, BauR 1998, 1238, juris Tz. 13). Im vor­lie­gen­den Fall hat die Ver­fü­gungs­be­klag­te die Ein­hal­tung von Ver­fah­rens­grund­sät­zen in der Be­kannt­ma­chung zu­ge­sagt, indem sie ein trans­pa­ren­tes und dis­kri­mi­nie­rungs­frei­es Wett­be­werbs­ver­fah­ren ver­spro­chen hat.

61

Auf das durch die Wett­be­werbs­teil­nah­me der Ver­fü­gungs­klä­ge­rin mit der An­ge­bots­ab­ga­be am 14.3.2012 zu­stan­de ge­kom­me­ne Schuld­ver­hält­nis fin­det gemäß Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB das seit dem 1.1.2002 gel­ten­de Schuld­recht An­wen­dung.

62

b. Da die Ver­fü­gungs­be­klag­te zur Ein­hal­tung der bin­dend ge­wor­de­nen Ver­fah­rens­grund­sät­ze ver­pflich­tet ist und die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin nach dem In­halt der Be­kannt­ma­chung da­rauf ver­trau­en durf­te, dass das Wett­be­werbs­ver­fah­ren trans­pa­rent und dis­kri­mi­nie­rungs­frei durch­ge­führt wird, kann sich eine Pflicht­ver­let­zung der Ver­fü­gungs­be­klag­ten aus einer Ver­let­zung der bin­dend ge­wor­de­nen Ver­fah­rens­grund­sät­ze er­ge­ben.

63

aa. Eine ihr in die­sem Sinne im for­mel­len Wett­be­werbs­ver­fah­ren ob­lie­gen­den Pflicht hat die Ver­fü­gungs­be­klag­te nicht ver­letzt.

64

(1) Aus dem Ver­fah­rens­ab­lauf von der erst­ma­li­gen Be­kannt­ma­chung der Neu­ver­ga­be der Kon­zes­sion am 16.8.2009, den Ver­hand­lun­gen über die Grün­dung eines ge­mein­sa­men Ver­sor­gungs­be­triebs bis hin zur Ein­lei­tung des er­neu­ten Ver­fah­rens er­gibt sich keine ob­jek­tiv er­kenn­ba­re wett­be­werbs­wid­ri­ge Vor­fest­le­gung bei der Kon­zes­si­ons­ver­ga­be. Es steht nicht fest, dass die Ver­fü­gungs­be­klag­te etwa mit Blick auf eine an­ge­streb­te Ver­ga­be an die Ge­mein­de­wer­ke plan­mä­ßig und die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin be­nach­tei­li­gend vor­ge­gan­gen ist. Das kann nicht al­lein der äu­ße­ren Ver­fah­rens­ge­stal­tung ent­nom­men wer­den.

65

Die Be­en­di­gung des ers­ten Aus­schrei­bungs­ver­fah­rens, an der sich die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin mit ihrer An­ge­bots­ab­ga­be am 25.1.2010 be­reits be­tei­ligt hatte, be­ruh­te auch nicht auf sach­frem­den Er­wä­gun­gen. Viel­mehr war eine Ver­fah­rens­be­en­di­gung durch die Ende des Jah­res 2010 auf­ge­nom­me­nen Ver­hand­lun­gen über die Grün­dung eines ge­mein­sa­men Ver­sor­gungs­be­triebs ge­recht­fer­tigt. Hier­ge­gen hat die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin keine Ein­wen­dun­gen er­ho­ben. Nach dem In­halt des „Let­ter of In­tent“ vom 9.12.2010 war viel­mehr bei­der­seits vor­ge­se­hen, dass sich die neu zu grün­den­de Ge­sell­schaft um die Kon­zes­sio­nie­rung für die Was­ser­ver­sor­gung be­wer­ben würde.

66

(2) Be­den­ken gegen die ord­nungs­ge­mä­ße for­mel­le Ver­fah­rens­ge­stal­tung er­ge­ben sich aus der ein­ge­schränk­ten Be­tei­li­gung des Käm­me­rers der Ver­fü­gungs­be­klag­ten nicht. Sie hat un­wi­der­spro­chen aus­ge­führt, dass sich ihr Käm­me­rer, der so­wohl ihr all­ge­mei­ner Ver­tre­ter als auch Ge­schäfts­füh­rer der Kom­ple­men­tär-H der Ge­mein­de­wer­ke ist, an dem wei­te­ren Wett­be­werbs­ver­fah­ren nicht be­tei­ligt habe. In­so­weit ist die Be­sorg­nis eines dis­kri­mi­nie­ren­den Ver­hal­tens nicht al­lein darin be­grün­det, dass der Käm­me­rer das Schrei­ben der Ver­fü­gungs­be­klag­ten vom 10.2.2011 un­ter­zeich­net hat.

67

(3) Eine die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin be­nach­tei­li­gen­de Vor­fest­le­gung kann auch nicht der öf­fent­li­chen Rats­dis­kuss­ion im Jahr 2010 ent­nom­men wer­den. Zwar geht aus den vor­ge­leg­ten Aus­zü­gen aus dem So­es­ter-An­zei­ger vom 22.4.2010 her­vor, dass teil­wei­se mit der Ver­sor­gung durch die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin Un­zu­frie­den­heit herrsch­te. Das Mei­nungs­bild war indes nicht ein­heit­lich. Bei wer­ten­der Be­trach­tung be­grün­det eine all­ge­mei­ne öf­fent­li­che Dis­kus­sion nicht die Be­sorg­nis einer Ver­fah­rens­be­nach­tei­li­gung.

68

(4) Schließ­lich lie­gen auch keine An­halts­punk­te für eine ver­fah­rens­wid­ri­ge Be­rück­sich­ti­gung un­zu­läs­si­ger Ne­ben­leis­tun­gen vor. Es steht nicht fest, dass das An­ge­bot der Ge­mein­de­wer­ke un­zu­läs­si­ge Ne­ben­leis­tun­gen im Zu­sam­men­hang mit der End­schafts­be­stim­mung ent­hält. Viel­mehr stützt die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin sich auf Ver­mu­tun­gen, wie etwa, dass die Ge­mein­de­wer­ke einen un­zu­läs­sig nied­ri­gen Kauf­preis der Ver­tei­lungs­an­la­gen an­ge­bo­ten haben. Dem lie­gen indes kon­kre­te An­knüp­fungs­tat­sa­chen nicht zu­grun­de.

69

bb. In ma­te­riell-recht­li­cher Hin­sicht ist eine gegen all­ge­mei­ne Wett­be­werbs­grund­sät­ze ver­sto­ßen­de Aus­wahl sowie Ge­wich­tung und Be­wer­tung der he­ran­ge­zo­ge­nen Zu­schlags­kri­te­rien nicht ge­ge­ben.

70

Der öf­fent­li­che Auf­trag­ge­ber ist bei der Auf­stel­lung und Ge­wich­tung der Zu­schlags­kri­te­rien im We­sent­li­chen frei. Denn er ver­gibt den Auf­trag und be­stimmt sei­nen Um­fang und seine Aus­füh­rung. Die öf­fent­lich-recht­li­che Bin­dung an Ver­fah­rens­grund­sät­ze und Ver­fah­rens­re­geln steht dem nicht grund­le­gend ent­ge­gen. Denn diese Bin­dung än­dert nichts daran, dass es um den Ab­schluss eines zi­vil­recht­li­chen Ver­trags geht. Wie bei jedem an­de­ren zi­vil­recht­li­chen Ver­trag auch, ob­liegt es der Dis­po­si­ti­ons­frei­heit des Auf­trag­ge­bers zu be­stim­men, wo­rauf es ihm beim Ver­trags­schluss vor allem an­kommt. Gren­ze sind le­dig­lich will­kür­li­che und damit ver­ga­be­frem­de Zwe­cke (vgl. OLG Stutt­gart VergabeR 2011, 902, Tz. 36, m.w.N.).

71

Vor die­sem Hin­ter­grund kön­nen die Ein­wen­dun­gen der Ver­fü­gungs­klä­ge­rin nicht zum Er­folg füh­ren.

72

(1) Die Was­ser­qua­li­tät unter Ein­ord­nung in wei­ches und har­tes Was­ser ist ein von der Ver­fü­gungs­be­klag­ten von vor­ne­he­rein mit Schrei­ben vom 8.5. und 31.5.2012 of­fen­ge­leg­tes Wer­tungs­kri­te­ri­um. Be­an­stan­dun­gen hat die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin hier­ge­gen nicht er­ho­ben.

73

Dem Wer­tungs­kri­te­ri­um lie­gen sach­li­che Er­wä­gun­gen – Lang­le­big­keit von Roh­ren und Ar­ma­tu­ren – zu­grun­de. Im Üb­ri­gen ist die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin durch die Ge­wich­tung die­ses Kri­te­ri­ums nicht be­nach­tei­ligt wor­den, denn der ge­ge­be­ne Was­ser­här­te­grad ist zu ihren Guns­ten als vor­teil­haf­ter be­wer­tet wor­den.

74

(2) Die Ge­wich­tung des Was­ser­be­zugs je nach Her­kunfts­art hat die Ver­fü­gungs­be­klag­te in den vor­ge­nann­ten Schrei­ben vom 8.5. und 31.5.2012 of­fen­ge­legt. Be­an­stan­dun­gen hat die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin auch hier­ge­gen nicht er­ho­ben.

75

Die Ver­fü­gungs­be­klag­te hat die zu­grun­de lie­gen­den Über­le­gun­gen zur Eig­nung des Was­sers je nach Her­kunfts­art plau­si­bel und ohne er­kenn­ba­re sach­wid­ri­ge Er­wä­gun­gen dar­ge­legt.

76

(3) Glei­ches gilt für die Ge­stal­tung und Ge­wich­tung des Kri­te­ri­ums „Preis­güns­tig­keit und Ver­brau­cher­freund­lich­keit“ (Ziff. 3.3 der Ver­fah­rens­schrei­ben). Auch hier­zu hat die Ver­fü­gungs­be­klag­te die maß­geb­li­chen Er­wä­gun­gen mit­ge­teilt, die ein will­kür­li­ches/dis­kri­mi­nie­ren­des Vor­ge­hen nicht er­ken­nen las­sen.

77

(4) Auch der Be­schäf­ti­gungs­ort des netz­not­wen­di­gen Per­so­nals ist im Rah­men einer Ver­ga­be­ent­schei­dung je­den­falls kein ge­ne­rell sach­wid­ri­ges Kri­te­ri­um. Eine Dis­kri­mi­nie­rung der Ver­fü­gungs­klä­ge­rin ist in­so­weit nicht er­sicht­lich, als sie 25 von 30 mög­li­chen Wer­tungs­punk­ten er­hal­ten hat. Die Ver­fü­gungs­be­klag­te hat mit­hin be­rück­sich­tigt, dass die Be­triebs­stät­te der Ver­fü­gungs­klä­ge­rin nur 5 km ent­fernt liegt.

78

cc. Eine Ver­let­zung vor­ver­trag­li­cher Schutz­pflich­ten lässt sich schließ­lich auch nicht auf eine un­zu­rei­chen­de Be­grün­dung der Ver­ga­be­ent­schei­dung stüt­zen.

79

Eine über die bis­her mit Schrei­ben vom 3.7.2012, vom 10.7.2012 und vom 26.7.2012 hi­naus­ge­hen­de Ver­pflich­tung der Ver­fü­gungs­be­klag­ten zur Er­tei­lung einer de­tail­lier­ten Be­grün­dung ihrer Ent­schei­dung be­steht nicht.

80

Zwar ist im öf­fent­lich-recht­li­chen Be­reich die Be­grün­dungs­pflicht ein we­sent­li­ches rechts­staat­li­ches Er­for­der­nis, das von er­heb­li­cher Be­deu­tung für den zu ge­wäh­ren­den ef­fek­ti­ven Rechts­schutz ist. Vor­lie­gend geht es je­doch um den Ab­schluss eines zi­vil­recht­li­chen Ver­trags, der grund­sätz­lich der Dis­po­si­ti­ons­frei­heit der Ver­fü­gungs­be­klag­ten als Auf­trag­ge­be­rin unter­liegt. Es lie­gen keine un­mit­tel­bar gel­ten­den Rechts­nor­men vor, aus denen sich für das vor­lie­gen­de Wett­be­werbs­ver­fah­ren kon­kre­te In­for­ma­ti­ons­pflich­ten und An­for­de­run­gen an einen Be­grün­dungs­in­halt er­ge­ben. § 101a GWB ist wegen des hier nicht vor­lie­gen­den öf­fent­li­chen Auf­trags (§ 99 Abs. 1 GWB) nicht an­wend­bar. Aus die­sem Grunde kann nicht auf § 19 VOL/A zu­rück­ge­grif­fen wer­den.

81

Aber auch die ge­setz­lich nor­mier­ten In­for­ma­ti­ons­pflich­ten be­in­hal­ten kei­nen un­be­schränk­ten Be­grün­dungs­zwang. So ist hin­sicht­lich der Pflich­ten aus § 101a GWB zwar an­er­kannt, dass die ge­bo­te­ne Un­ter­rich­tung des Bie­ters sich nicht auf Leer­for­meln be­schrän­ken darf. Grund­sätz­lich aus­rei­chend ist aber, dass der Auf­trag­ge­ber die an­ge­kün­dig­ten Wer­tungs­kri­te­rien – wie hier – im Ein­zel­nen auf­greift und da­rauf ver­weist, dass der Bie­ter mit sei­nem An­ge­bot in allen Punk­ten schlech­te­re Wer­tungs­er­geb­nis­se als der­je­ni­ge er­zielt habe, der den Zu­schlag er­hal­ten soll. Zu einer wei­ter ins De­tail ge­hen­den Be­grün­dung ist der Auf­trag­ge­ber nach § 101a GWB nicht ge­hal­ten (vgl. OLG Dres­den VergabeR 2010, 666, Tz. 9). Eben­so sieht § 46 Abs. 3 S. 6 EnWG für den Neu­ab­schluss oder die Ver­län­ge­rung von We­ge­nut­zungs­ver­trä­gen le­dig­lich eine Be­kannt­ma­chung der Ent­schei­dung unter An­ga­be der maß­geb­li­chen Grün­de vor.

82

So­weit vor­lie­gend In­for­ma­ti­ons-/Be­grün­dungs­pflich­ten aus dem Trans­pa­renz­ge­bot fol­gen kön­nen, las­sen sich keine wei­ter­ge­hen­den An­for­de­run­gen an Um­fang und In­halt an­neh­men. Auch be­steht keine all­ge­mei­ne ver­fas­sungs­recht­li­che Ver­pflich­tung des Ge­setz­ge­bers, eine fak­tisch rea­li­sier­ba­re Mög­lich­keit eines Pri­mär­rechts­schut­zes durch die Re­ge­lung einer Pflicht der ver­ge­ben­den Stel­le zu einer recht­zei­ti­gen In­for­ma­tion der er­folg­lo­sen Bie­ter zu schaf­fen (vgl. BVerfGE 116, 135, Tz. 74).

83

Aus der von der Ver­fü­gungs­klä­ge­rin zi­tier­ten Ent­schei­dung des OLG Celle vom 11.2.2010 (VergabeR 2010, 669) er­gibt sich in Bezug auf In­halt und Um­fang einer zu er­tei­len­den Be­grün­dung nichts an­de­res. Ge­gen­stand der zi­tier­ten Ent­schei­dung sind die im Nach­prü­fungs­ver­fah­ren an die Do­ku­men­ta­tion des Ver­ga­be­ver­fah­rens nach §§ 30, 30a VOB/A zu stel­len­den in­halt­li­chen An­for­de­run­gen. Dass die Ver­fü­gungs­be­klag­te eine hier aus den Grün­den der Trans­pa­renz ge­bo­te­ne ord­nungs­ge­mä­ße Do­ku­men­ta­tion er­stellt hat, ist von ihr un­wi­der­spro­chen vor­ge­tra­gen und auch nicht Ge­gen­stand des Streits. Die in­halt­li­chen An­for­de­run­gen an einen der ge­bo­te­nen Do­ku­men­ta­tion ge­nü­gen­den Ver­ga­be­ver­merk sol­len in ers­ter Linie eine den Bie­ter schüt­zen­de Über­prüf­bar­keit der Ent­schei­dung im Nach­prü­fungs­ver­fah­ren ge­währ­leis­ten. Auf In­halt und Um­fang einer dem un­ter­le­ge­nen Bie­ter neben der in­ter­nen Do­ku­men­ta­tion zu er­tei­len­den Be­grün­dung sind diese Grund­sät­ze nicht zu über­tra­gen.

84

5. So­weit die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin ihr An­trags­be­geh­ren auch auf an­de­re An­spruchs­grund­la­gen ge­stützt hat, ist im Er­geb­nis nicht zu be­an­stan­den, dass sich das Land­ge­richt damit nicht wei­ter aus­ei­nan­derge­setzt hat.

85

Ein Un­ter­las­sungs­an­spruch kann nicht un­mit­tel­bar auf die aus Art. 3 GG oder aus den EU-Grund­frei­hei­ten fol­gen­den Ver­fah­rens­grund­sät­ze der Dis­kri­mi­nie­rungs­frei­heit, Gleich­be­hand­lung und Trans­pa­renz ge­stützt wer­den. Denn diese Grund­sät­ze sind in­ner­halb des je­wei­li­gen Rechts­ver­hält­nis­ses zu be­ach­ten, stel­len aber nicht selbst die er­for­der­li­che zi­vil­recht­li­che An­spruchs­grund­la­ge dar (vgl. OLG Bran­den­burg ZfBR 2012, 508, Tz. 78).

86

Auch ein auf §§ 823 Abs. 1, Abs. 2, 1004 BGB ge­stütz­ter vor­beu­gen­der Un­ter­las­sungs­an­spruch schei­det aus, weil kein ab­so­lu­tes Rechts­gut, son­dern al­len­falls das Ver­mö­gen der Verfügungsklägerin be­rührt ist und die Ver­let­zung eines Schutz­ge­set­zes nicht al­lein in einem et­wai­gen Ver­stoß gegen all­ge­mei­ne Ver­fah­rens­grund­sät­ze ge­se­hen wer­den kann (vgl. OLG Bran­den­burg, a.a.O., Tz. 71 ff.).

87

Für eine He­ran­zie­hung wei­te­rer An­spruchs­grund­la­gen be­steht auch kein Be­dürf­nis, weil sol­che in der Sache nicht wei­ter­ge­hen. Das gilt ins­be­son­de­re für einen et­wai­gen Un­ter­las­sungs­an­spruch aus § 33 Abs. 1 GWB, wel­chen die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin erst­ins­tanz­lich an­ge­führt hat. Ein miss­bräuch­li­ches oder dis­kri­mi­nie­ren­des Han­deln der Ver­fü­gungs­be­klag­ten (§§ 19, 20 GWB) würde zu­gleich eine im Rah­men eines vor­ver­trag­li­chen Schuld­ver­hält­nis­ses be­acht­li­che Pflicht­ver­let­zung dar­stel­len.

88

6. Schließ­lich ist der Er­lass der be­gehr­ten Un­ter­las­sungs­an­ord­nung aus wei­te­ren Ge­sichts­punk­ten im vor­lie­gen­den Fall nicht ge­recht­fer­tigt.

89

Im Rah­men des hier strei­ti­gen Rechts­ver­hält­nis­ses sind stets auch die Be­son­der­hei­ten des Wett­be­werbs- oder Ver­ga­be­ver­fah­rens zu be­rück­sich­ti­gen. Denn die Un­ter­las­sungs­ver­fü­gung dient letzt­lich dem Zweck, die Ver­ga­be-/Zu­schlags­ent­schei­dung zu­guns­ten der Ver­fü­gungs­klä­ge­rin zu än­dern. Sie kann des­halb grund­sätz­lich nicht in Be­tracht kom­men, wenn die­ses Ziel nicht er­reicht wer­den kann oder sons­ti­ge über­wie­gen­de Grün­de ent­ge­gen­ste­hen.

90

In dem Zu­sam­men­hang ist ei­ner­seits das aus­schließ­li­che Be­stim­mungs­recht des Auf­trag­ge­bers zu be­ach­ten, ob, wann und mit wel­chem In­halt er einen Auf­trag er­tei­len will (vgl. OLG Düs­sel­dorf ZfBR 2012, 508, Tz. 43). Hier­her ge­hört auch der dem Auf­trag­ge­ber bei der Be­wer­tung der Zu­schlags­kri­te­rien zu­ste­hen­de Be­ur­tei­lungs­spiel­raum. Die im Ver­ga­be­ver­fah­ren zu tref­fen­de Ent­schei­dung ist das Er­geb­nis einer fach­lich-tat­säch­li­chen Prog­no­se, die als sol­che einer Be­wer­tungs­ent­schei­dung in Prü­fungs­ver­fah­ren ent­spricht und eine sub­jek­ti­ve Ein­schät­zung des Auf­trag­ge­bers er­for­dert (vgl. KGR Ber­lin 2009 173, juris Tz. 2, m.w.N.; fer­ner: BGH NZBau 2002, 107, juris Tz. 11; OLG Kob­lenz VergabeR 2011, 224, juris Tz. 21; OLG Mün­chen VergabeR 2009, 65, juris Tz. 64 sowie VergabeR 2006, 537, juris Tz. 107). Eine Kont­rol­le hat des­halb grund­sätz­lich nur da­raufhin statt­zu­fin­den, ob die recht­li­chen Gren­zen des Be­ur­tei­lungs­spiel­raums be­ach­tet wor­den sind, mit an­de­ren Wor­ten, ob das vor­ge­schrie­be­ne Ver­fah­ren ein­ge­hal­ten, von einem zu­tref­fen­den und voll­stän­dig er­mit­tel­ten Sach­ver­halt aus­ge­gan­gen wor­den ist, keine sach­wid­ri­gen Er­wä­gun­gen in die Ent­schei­dung ein­ge­flos­sen sind und die Wer­tungs­ent­schei­dung sich im Rah­men der Ge­set­ze und der all­ge­mein gül­ti­gen Be­ur­tei­lungs­maß­stä­be hält (OLG Düs­sel­dorf NZBau 2005, 535, juris Tz. 26 sowie Be­schluss vom 22.9.2005, VII Verg 49/05, juris Tz. 53).

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Hier­nach führt eine Ver­let­zung von Ver­fah­rens­grund­sät­zen oder ma­te­riel­len Be­wer­tungs­maß­stä­ben nicht stets zu einer Än­de­rung der ge­trof­fe­nen Ver­ga­be- oder Wett­be­werbs­ent­schei­dung. Vielmehr sind auch im Be­reich der öf­fent­li­chen Auf­trä­ge und Kon­zes­sio­nen über­wie­gen­de Be­lan­ge der Be­tei­lig­ten oder der All­ge­mein­heit denk­bar, die einer zeit­li­chen Ver­zö­ge­rung durch eine Un­ter­sa­gungs­ver­fü­gung ent­ge­gen­ste­hen kön­nen.

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Es ist des­halb im Rah­men der öf­fent­li­chen Ver­ga­be von Auf­trä­gen oder Kon­zes­sio­nen eine ein­zel­fall­be­zo­ge­ne In­te­res­sen­ab­wä­gung vor­zu­neh­men, die im vor­lie­gen­den Fall einer vor­läu­fi­gen Un­ter­sa­gung der Kon­zes­si­ons­ver­ga­be ent­ge­gen­steht.

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a. Die Trink­was­ser­ver­sor­gung stellt eine öf­fent­li­che Auf­ga­be der Da­seins­vor­sor­ge dar. Zwar führt die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin die Was­ser­ver­sor­gung zu­nächst wei­ter durch, dies aber nur vor­läu­fig. Et­wai­ge not­wen­di­ge In­stands­et­zungs- und In­stand­hal­tungs­maß­nah­men will sie nur auf der Grund­la­ge von Ein­zel­ver­ein­ba­run­gen aus­füh­ren. Die be­gehr­te Un­ter­las­sungs­an­ord­nung würde des­halb einen recht­lich un­si­che­ren Ver­sor­gungs­zu­stand auf un­be­stimm­te Zeit an­dau­ern las­sen.

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b. Der Ver­fü­gungs­be­klag­ten ist ein schutz­wür­di­ges In­te­res­se an Pla­nungs­si­cher­heit zu­zu­bil­li­gen. Der Kon­zes­si­ons­ver­trag zwi­schen den Par­tei­en ist be­reits seit dem 30.9.2011 be­en­det, mit­hin seit etwa einem Jahr. Ein über­wie­gen­des In­te­res­se der Ver­fü­gungs­be­klag­ten, wel­ches von vorn­he­rein er­werbs­wirt­schaft­li­cher Art ist, be­steht nicht. Ins­be­son­de­re droht der Ver­fü­gungs­be­klag­ten nicht etwa ein nicht zu er­set­zen­der Nach­teil. Denn ihre wirt­schaft­li­chen In­te­res­sen sind ver­mö­gens­recht­lich dem Grunde nach durch die ver­blei­ben­de Mög­lich­keit der Er­lan­gung von Se­kun­där­rechts­schutz ge­wahrt.

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c. In dem Zu­sam­men­hang ist schließ­lich auch zu be­rück­sich­ti­gen, dass nicht hin­rei­chend si­cher ist, ob die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin die letzt­lich ver­folg­te Än­de­rung der Ver­ga­be-/Wett­be­werbs­ent­schei­dung zu ihren Guns­ten in einem Hauptsacheverfahren wird er­rei­chen kön­nen. Denn sie müss­te im Streit­fall dar­le­gen und be­wei­sen, dass sie bei Be­ach­tung der Ver­fah­rens­grund­sät­ze den Auf­trag – mit gro­ßer Wahr­schein­lich­keit – er­hal­ten hätte (vgl. OLG Köln IBR 2011, 322, juris Tz. 57 f., zum An­spruch auf Er­satz des po­si­ti­ven In­te­res­ses Ver­ga­be­ver­fah­ren). Die Ver­fü­gungs­be­klag­te hat indes un­wi­der­spro­chen dar­ge­legt, dass die Ver­fü­gungs­klä­ge­rin selbst bei Zu­grun­de­le­gung der höchst­mög­li­chen Punkt­zah­len bei den ge­rüg­ten Po­si­tio­nen nicht den Ge­samt­punk­te­wert des An­ge­bots der Ge­mein­de­wer­ke nicht er­reicht hätte.

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III.

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Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Ent­schei­dung über die vor­läu­fi­ge Voll­streck­bar­keit auf den §§ 708 Nr. 10, 713, 542 Abs. 2 S. 1 ZPO.