Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-04-20, Aktenzeichen 2 L 64/14
ECLI:DE:OVGST:2016:0420.2L64.14.0A

Tatbestand

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Die Klägerin wendet sich gegen eine Nebenbestimmung in einem immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheid für die Errichtung und den Betrieb einer Windkraftanlage, mit der ihr der Beklagte die zeitweise Abschaltung der Anlage zum Zwecke des Schutzes von Fledermäusen aufgab.

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Am 07.01.2008 beantragte die M. Windparkplanung GmbH & Co. KG (M.) beim Beklagten eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von drei Windkraftanlagen des Typs GE 1.5sl auf den Grundstücken der Gemarkung B., Flur A, Flurstücke 146/4, 151 und 130/1. Dem Antrag war ein faunistisches Gutachten des Ingenieurbüros T. S. vom 28.01.2008 zur Abschätzung der Gefährdung von Fledermäusen durch das Vorhaben beigefügt, das zu dem Ergebnis kam, dass durch den Betrieb der drei neuen Windenergieanlagen kaum erhebliche und nachhaltige Auswirkungen für die Fledermausvorkommen in der Region zu erwarten seien.

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Mit Schreiben vom 11.03.2008 nahm die Referenzstelle für Fledermausschutz des Landes Sachsen-Anhalt zu dem Gutachten Stellung. Sie beanstandete, dass die Untersuchungen zur Bestandserfassung der Fledermäuse lediglich im Zeitraum vom 16.09. bis 28.10.2007 stattgefunden hätten und keine nachvollziehbaren Daten zum Fledermauszug (Spätsommerzug) erhoben worden seien. Zudem werde der Mindestabstand von 200 m zu Strukturen wie Gehölzen, Wald und Gewässer unterschritten. In einem Schreiben vom 02.07.2008 teilte das Ingenieurbüro T. S. dem Beklagten mit, dass die (M.) mit einem zeitweiligen Abschalten der Windkraftanlagen während der Migrationszeit der Fledermäuse einverstanden sei.

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Mit Bescheid vom 18.03.2010 genehmigte der Beklagte die Errichtung und den Betrieb der beiden Windkraftanlagen auf den Flurstücken 146/4 und 151 unter Beifügung einer Nebenbestimmung zur Abschaltung der Windkraftanlagen in den Monaten August und September. Hinsichtlich der auf dem Flurstück 130/1 vorgesehenen Windkraftanlage hatte die Regionale Planungsgemeinschaft Halle dem Beklagten unter dem 29.04.2009 die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung befristet untersagt, weil sich der Standort außerhalb eines im künftigen Regionalen Entwicklungsplan für die Planungsregion Halle für die Nutzung der Windenergie vorgesehenen Gebiets befinde. Daraufhin setzte der Beklagte die Entscheidung über den Genehmigungsantrag mit Bescheid vom 27.04.2010 aus.

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Nach einem Bauherrenwechsel änderte die Klägerin das Vorhaben und beantragte mit Datum vom 21.06.2010 eine immissionsschutzrechtliche "Nachgenehmigung" zur Errichtung und zum Betrieb einer Windkraftanlage des Typs Fuhrländer FLMD77 mit einer Nabenhöhe von 100 m, einem Rotordurchmesser von 77 m und einer Nennleistung von 1,5 MW auf dem Grundstück der Gemarkung B.. Flur A, Flurstück 146/4. Damit wurde der Standort der bis dahin nicht genehmigten dritten Windkraftanlage vom Flurstück 130/1 etwa 100 m nach Nordwesten verschoben. Er befindet sich ca. 1.300 m nordöstlich der Ortslage O. und ca. 1.300 m südlich der Ortslage B. und liegt nunmehr innerhalb des im Regionalen Entwicklungsplan für die Planungsregion Halle ausgewiesenen Vorranggebiets für die Nutzung der Windenergie mit der Wirkung von Eignungsgebieten „Nr. XI O.“. Nördlich und östlich des vorgesehenen Standorts der Windkraftanlage fließt der Rohnebach. Dem Genehmigungsantrag fügte die Klägerin das faunistische Gutachten des Ingenieurbüros T. S. vom 28.01.2008 bei.

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Mit E-mail vom 05.01.2011 übersandte der Beklagte der Klägerin den Entwurf des Genehmigungsbescheides, der bereits die streitige Abschaltauflage enthielt, und gab ihr Gelegenheit, sich bis zum 17.01.2011 zu äußern. Hierauf antwortete die Klägerin mit E-mail vom gleichen Tage und teilte dem darin Beklagten mit, dass – wie telefonisch besprochen – bei der Grundstücksangabe das Flurstück 146/1 zu ergänzen sei; da weitere Anmerkungen ihrerseits nicht vorlägen, bitte sie darum, die Genehmigung schnellstmöglich auszufertigen.

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Mit Bescheid vom 07.01.2011 erteilte der Beklagte der Klägerin für den geänderten Standort eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb der dritten Windkraftanlage auf den Flurstücken 146/4 und 146/1. Unter Ziffer 7.1 der Nebenbestimmungen gab der Beklagte der Klägerin auf, die Windkraftanlage während des überregionalen Herbstzugs der Fledermäuse im August und September jeweils eine Stunde vor Sonnenuntergang bis eine Stunde nach Sonnenaufgang abzuschalten. Die Abschaltung der Windkraftanlage entfalle bei Windgeschwindigkeiten über 8 m/s (in Nabenhöhe gemessen). Die Abschaltzeiten seien mittels elektronischen Datenspeichers zu dokumentieren und jeweils am Jahresende der Überwachungsbehörde als Papierausdruck vorzulegen. Zur Begründung führte er aus, das strenge Schutzregime, dem die Fledermäuse unterlägen, rechtfertige die Abschaltzeiten. Die Windkraftanlage befinde sich im Nahbereich von gehölzbestandenen Wegen bzw. Gräben, die als Leitlinie der im Gebiet jagenden Fledermäuse dienten. Trotz der erheblichen Mängel des Gutachtens des Ingenieurbüros T. S. {habe die Nutzung der Gehölzreihen als Leitstrukturen durch mehrere Fledermausarten nachgewiesen werden können. Insbesondere lasse der Nachweis der besonders schlaggefährdeten Arten Zwergfledermaus, Abendsegler und Breitflügelfledermaus ein sehr hohes Konfliktpotenzial erkennen. Untersuchungen der Fledermausfauna im Frühsommer und Sommer würden mit hoher Sicherheit auch ein höheres Konfliktpotenzial nachweisen.

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Am 07.02.2011 hat die Klägerin Klage erhoben, zu deren Begründung sie im Wesentlichen Folgendes geltend gemacht hat: Der Betrieb der Windkraftanlage begründe während der angeordneten Abschaltzeiten kein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für die geschützten Fledermausarten. Das vom Beklagten herangezogene Fledermausgutachten für einen benachbarten Standort liefere keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Windkraftanlage in einem hoch frequentierten Zugkorridor fernziehender Fledermausarten liege. Dafür gäben auch die Zufallsbeobachtungen des Leiters der Referenzstelle für Fledermausschutz des Landes Sachsen-Anhalt in der Rohneaue südlich von O. und nördlich des Autobahnparkplatzes Rohnetal nichts her. Es sei zudem nicht ersichtlich, dass die in der Nähe der Windkraftanlage vorhandenen Gehölzstrukturen von residenten oder balzenden Fledermausarten überdurchschnittlich genutzt werden. Insbesondere unterscheide sich die Landschaftsstruktur der Rohneaue südlich von O., die für die Balz besondere Bedeutung haben könne, von derjenigen im Umfeld des Standorts der Windkraftanlage, die durch großflächige Landwirtschaft geprägt sei. Jedenfalls sei die angeordnete Abschaltung der Windkraftanlage unverhältnismäßig. Eine Freigabe des Betriebs erst ab einer Windgeschwindigkeit von 8 m/s sei ebenso wenig vertretbar wie die Abschaltung bis eine Stunde nach Sonnenaufgang. Auch sei eine Abschaltung bei Niederschlag bzw. bei Temperaturen unter 10° C fachlich nicht geboten. Schließlich habe der Beklagte willkürlich gehandelt, weil er die Abschaltung nur ihr gegenüber, nicht aber gegenüber anderen Anlagenbetreibern im betreffenden Windpark angeordnet habe.

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Die Klägerin hat beantragt,

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die Nebenbestimmung Ziffer 7.1 des Bescheids des Beklagten vom 07.01.2011 aufzuheben,

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hilfsweise den Beklagten zu verpflichten, ihr eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windkraftanlage des Typs Fuhrländer FLMD77 mit einer Nabenhöhe von 100 m, einem Rotordurchmesser von 77 m und einer Nennleistung von 1,5 MW auf dem Grundstück der Gemarkung B., Flur A, Flurstücke 146/4 und 146/1, ohne die im Hauptantrag genannte Nebenbestimmung 7.1 zu erteilen.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen

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und vorgetragen: Die Abschaltauflage sei erforderlich, weil sich die Windkraftanlage im Bereich einer bevorzugten Zugbahn der besonders schlaggefährdeten fernziehenden Fledermausarten Großer und Kleiner Abendsegler sowie Rauhautfledermaus befinde. Der Standort der Anlage sei zwischen den bekannten Aufenthalts- und Schwärmgebieten der ziehenden Fledermausarten im Bereich der Mansfelder Seen im Nordosten und dem Stausee Kelbra im Westen gelegen und werde während des von Nordost nach Südwest verlaufenden Herbstzugs der Fledermäuse überflogen. Insoweit konzentriere sich das Zuggeschehen zwischen dem Südharzrand und dessen Ausläufern (Hornburger Sattel) im Norden und der Querfurter Platte sowie dem Ziegelrodaer Plateau im Süden. Dies werde durch das Gutachten des Büros für Landschaftsökologie M. vom 04.01.2008 zum benachbarten Windpark Mittelhausen bestätigt. Für den Zeitraum von Ende August bis in die dritte Septemberwoche 2007 habe der Gutachter erhöhte Zugaktivitäten festgestellt. Er sei zu dem Schluss gekommen, dass über den Windparkflächen in einigen Nächten Individuenzahlen von bis zu 100 durchfliegenden Tieren erreicht würden und im Hinblick darauf, dass sich der Zug in einer für die Kollision kritischen Höhe von zum Teil über 100 m vollziehe, auf eine hohe Gefährdung der Tiere geschlossen werden könne. Da sich die Windkraftanlage der Klägerin unmittelbar nordöstlich des vom Gutachter untersuchten Windparks Mittelhausen befinde, gälten die Einschätzungen auch für den Standort der streitigen Anlage.

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Dessen Lage in einer Zugkonzentrationszone mit hohem Kollisionsrisiko werde auch durch die Feststellungen des Leiters der Referenzstelle für Fledermausschutz des Landes Sachsen-Anhalt bestätigt. Dieser habe am Abend des 27.08.2010 nördlich des Autobahnrastplatzes "Rohnetal" innerhalb von 30 Minuten mehrere Trupps, die vermutlich aus fünf bis zehn Tieren bestanden haben, von Ost nach West ziehender Abendsegler mittels Detektor festgestellt. Zudem habe eine an vier ausgewählten Windkraftanlagen im Windpark O. durchgeführte Schlagopfersuche der Landesreferenzstelle für Fledermausschutz Sachsen-Anhalt an insgesamt sechs Terminen während des Herbstzugs 2013 und des Frühjahrszugs 2014 sechs tote Fledermäuse fernwandernder Arten erbracht. Dabei seien zwei tote Fledermäuse im Frühjahr 2014 und vier tote Fledermäuse am 24.08.2013 (drei Rauhautfledermäuse, ein Großer Abendsegler), darunter auch eine unter der Anlage der Klägerin, aufgefunden worden. Unter Berücksichtigung der Umstände, dass Schlagopfer übersehen sowie durch Prädatoren abgetragen werden und ein Großteil der Fläche um die Anlagen wegen des Bewuchses nicht habe abgesucht werden können, sei auf der Grundlage der Formel in der Handlungsempfehlung des Landes Brandenburg vom 13.12.2010 davon auszugehen, dass an den vier Anlagen jährlich 142 ziehende Fledermäuse zu Tode kommen.

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Die Notwendigkeit der Abschaltauflage ergebe sich darüber hinaus aus der Nähe des Standorts der Anlage der Klägerin zu den Gehölzstrukturen an der Rohne, die als Leitlinien, Jagdhabitat und Balzquartier für verschiedene Fledermausarten dienten. Die Gehölze stünden durch den Bachlauf der Rohne in Verbindung mit einem bedeutsamen Balzgebiet westlich der Ortslage O.. In den dortigen Gehölzen der Rohneaue {befänden sich zur Wanderzeit Quartiere paarungsbereiter Männchen, die ziehende Weibchen anlockten. Dies belegten Netzfangdaten der Referenzstelle für Fledermausschutz des Landes Sachsen-Anhalt während einer Fangnacht im August 2010, als im Bereich der Rohneaue südlich von O. sehr starke Abendsegleraktivitäten festgestellt worden seien.

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Der Schutz der Fledermäuse erfordere auch die Festlegung, dass die Windkraftanlagen zu den Zugzeiten erst ab einer Windgeschwindigkeit von 8 m/s wieder in Betrieb genommen werden dürfen. Dies belege etwa eine Untersuchung von L. und P. Bach aus dem Jahr 2009. Es gelte in Fachkreisen zudem als anerkannt, dass wandernde Fledermausarten bei leichten Niederschlägen flögen, weshalb eine entsprechende Einschränkung der Abschaltauflage ausscheide. Schließlich komme auch eine Beschränkung der Abschaltung für bestimmte Temperaturen nicht in Betracht, da belastbare Untersuchungen über den Zusammenhang des Zugverhaltens von Fledermäusen und der Lufttemperatur nicht vorlägen.

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Mit dem angefochtenen Urteil hat das Verwaltungsgericht den Beklagten verpflichtet, über den Antrag der Klägerin vom 21.06.2010 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden, und den Genehmigungsbescheid des Beklagten vom 07.01.2011 aufgehoben, soweit er dem entgegensteht. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

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Die angefochtene Nebenbestimmung, die einen Verstoß gegen das artenschutzrechtliche Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verhindern solle, sei rechtswidrig, weil sie in rechtsfehlerhafter Weise ergangen sei. Hinsichtlich der Frage, ob artenschutzrechtliche Verbotstatbestände erfüllt sind, stehe dem Beklagten zwar sowohl bei der ökologischen Bestandsaufnahme als auch bei deren Bewertung, insbesondere bei der Quantifizierung möglicher Betroffenheiten, eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative zu, da sich hinsichtlich der Bestandserfassung von Fledermäusen und der Bewertung der Steigerung des für sie bestehenden Tötungsrisikos durch Windkraftanlagen noch kein allgemein anerkannter Stand der Fachwissenschaft herausgebildet habe. Der Beklagte habe jedoch sowohl bei der Bestandserfassung als auch im Rahmen der Risikobewertung die Grenzen seiner Beurteilungsermächtigung überschritten. Seine Annahme, das Tötungsrisiko für einzelne Fledermausarten werde durch den Betrieb der Windkraftanlage der Klägerin während der Monate August und September signifikant erhöht, sei auf der Grundlage der tatsächlichen Feststellungen zum Fledermausvorkommen am Vorhabenstandort naturschutzfachlich nicht vertretbar. Die zugrunde liegende Bestandserfassung ermögliche zudem keine sachgerechte Beurteilung der Betroffenheit der Fledermäuse.

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Der Beklagte stütze seine Einschätzung, dass sich der Standort der Windkraftanlage der Klägerin in einem Zugkorridor befinde, in dem sich das Zuggeschehen fernziehender Fledermäuse während des Herbstzugs konzentriere, maßgeblich auf die Ermittlungen des Fledermausvorkommens im Gutachten des Büros für Landschaftsökologie M. vom 04.01.2008, das zu einem in einer Entfernung von ca. 1,2 bis 2 km südlich bzw. südwestlich des Standorts der Windkraftanlage der Klägerin verwirklichten Vorhaben erstellt worden sei. Nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts des Landes Sachsen-Anhalt rechtfertigten diese gutachterlichen Feststellungen indes nicht die Annahme eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos für fernziehende Fledermausarten. Auch das Auffinden einer toten Fledermaus am 24.08.2013 unter der Anlage der Klägerin bzw. drei weiterer toter Fledermäuse unter drei anderen Anlagen im Windpark O. (sowie zweier toter Fledermäuse im Frühjahr 2014) gebe nichts für eine Konzentration des Zuggeschehens während der Herbstwanderung der Fledermäuse am Vorhabenstandort der Klägerin bzw. dafür her, dass an der Anlage mehr als nur vereinzelte Fledermäuse der geschützten Arten zu Tode kommen können. Nach der vom Beklagten zur Stützung seiner Auffassung herangezogenen Handlungsempfehlung zum Umgang mit Fledermäusen bei der Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen in Brandenburg vom 13.12.2010 könne zwar eine Kollisionsopfersuche für die Bewertung eines standörtlichen Kollisionsrisikos mit herangezogen werden, was jedoch eine Erhebung der Schlagopfer über mindestens zwei Jahre voraussetze. Damit solle insbesondere starken phänologischen Schwankungen Rechnung getragen werden. Zudem sei dies erforderlich, um Zufallsgeschehen bzw. -ergebnisse auszuschließen. Mit den Ergebnissen der Schlagopfersuche während des Herbstzugs der Fledermäuse im Jahr 2013 (und des Frühjahrszugs im Jahr 2014) lasse sich infolgedessen ein durch die Windkraftanlage der Klägerin hervorgerufenes signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für fernwandernde Fledermausarten naturschutzfachlich nicht vertreten. Das gelte umso mehr, als der Beklagte selbst vorgetragen habe, dass die obere Naturschutzbehörde des Landes Sachsen-Anhalt in den letzten Jahren zu der Einschätzung gelangt sei, wegen der methodischen Unzulänglichkeiten sei die Schlagopfersuche allein keine geeignete Untersuchungsmethode zur Beurteilung der Gefährdung residenter oder ziehender Fledermäuse. Diese Einschätzung decke sich mit den Ausführungen im Leitfaden „Umsetzung des Arten- und Habitatschutzes bei der Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen in Nordrhein-Westfalen“ vom 12.11.2013. Danach sei die Suche nach Schlagopfern mit vielen methodischen Fehlern behaftet, und eine systematische Suche nach verunglückten Vögeln oder gar Fledermäusen sei nur mit viel Erfahrung und „geeichten“ Bearbeitern durchführbar. Repräsentative und reproduzierbare Ergebnisse seien daher nur bei Arbeiten zu erwarten, die den Charakter wissenschaftlicher Grundlagenarbeiten besäßen.

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Naturschutzfachlich nicht vertretbar sei auch die Annahme des Beklagten, ein signifikant erhöhtes Tötungsrisikos ergebe sich daraus, dass sich die streitige Windkraftanlage im Nahbereich zu Gehölzstrukturen befinde, in denen vereinzelte Nachweise verschiedener Fledermausarten erbracht worden seien. Inwiefern die Nähe von Windkraftanlagen zu Gehölz- und Gewässerstrukturen das Tötungsrisiko für Fledermäuse erhöhe, sei in der Fachwissenschaft umstritten. Nach einer Auffassung (Dürr, Möglichkeiten zur Reduzierung von Fledermausverlusten an Windenergieanlagen in Brandenburg, Nyctalus [N.F.], 2007, Heft 2-3, S. 238 – 252) erhöhe sich das Schlagrisiko, je näher eine Windkraftanlage an einer Gehölzstruktur errichtet werde. Zur Verbesserung des Fledermausschutzes werde daher empfohlen, einen Abstand von 150 m zuzüglich Rotorradius zwischen dem Mastfuß der Windkraftanlagen und den Gehölz- und Gewässerstrukturen einzuhalten oder betriebsbedingte Abschaltzeiten anzuwenden. Die Abschaltung der Windkraftanlagen werde allerdings nicht unbesehen der Nutzung der Gehölz- und Gewässerstrukturen und des nahen Umfelds durch Fledermäuse für erforderlich erachtet. Vielmehr sei die Anwendung betriebsbedingter Abschaltzeiten an eine mehr als nur geringfügige Aktivitätsdichte der Fledermäuse geknüpft. Eine solche solle vorliegen, wenn mittels stationären Horchboxen mehr als 1,33 Flugaktivitäten je Stunde und Standort ermittelt worden seien. Die der Entscheidung des Beklagten zugrunde liegenden Untersuchungen gäben jedoch nichts dafür her, dass am Standort der Windkraftanlage bzw. im Bereich der nahegelegen Gehölzstrukturen im Zeitraum August und September eine mehr als nur geringere Dichte der einzelnen Fledermausarten zu verzeichnen sei. Zum einen erfassten die im Rahmen der Erstellung des Gutachtens des Ingenieurbüros T. S. {vom 28.01.2008 durchgeführten Untersuchungen nicht den vollständigen Zeitraum August und September, vielmehr beschränkten sich die Erhebungen auf die Zeit vom 16.09. bis zum 28.10.2007. Zum anderen habe der Gutachter in diesem Zeitraum lediglich geringe bis sehr geringe Fledermausaktivitäten im Untersuchungsgebiet festgestellt. Die mittels der im Untersuchungsgebiet aufgestellten Horchboxen ermittelten durchschnittlichen Flugaktivitäten je Stunde bewegten sich im Bereich zwischen 0,43 und 1,22 Überflügen. Dabei hätten die Horchboxen, die an den dem Standort der Windkraftanlage der Klägerin nahegelegenen Gehölzstrukturen aufgestellt worden seien (Horchboxen 3 und 4), lediglich Aktivitäten von durchschnittlich 0,6 bzw. 0,43 Überflügen je Stunde ergeben. Die höchsten Aktivitäten (1,22) seien dagegen durch eine Horchbox (Nr. 3) aufgezeichnet worden, die an einer weiter entfernten, außerhalb des empfohlenen Mindestabstands gelegen Gehölzstruktur aufgestellt worden sei. Ferner beziehe sich das Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG nicht auf die Säugetiergruppe „Fledermäuse“ (Microchiroptera), die zusammen mit den Flughunden (Megachiroptera) die Ordnung der Fledertiere (Chiroptera) bildeten, sondern auf die einzelne Art. Deshalb sei die Frage, ob eine signifikante Steigerung des Tötungsrisikos vorliege, für die jeweils geschützte einzelne Art zu beurteilen. Die naturschutzfachliche Vertretbarkeit der Annahme eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos setze voraus, dass für die jeweilige geschützte Fledermausart im Bereich der nahegelegenen Gehölzstruktur bzw. des Standorts der Windkraftanlage der Klägerin jedenfalls mehr als nur geringe Aktivitäten festgestellt worden seien.

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Die artenschutzrechtlichen Untersuchungen des Beklagten reichten zudem nicht aus, ihn in die Lage zu versetzen, die Voraussetzungen des in § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG geregelten Tötungsverbots sachgerecht zu prüfen. In den einschlägigen Empfehlungen und Leitfäden seien zur Bestandserfassung von (migrierenden bzw. ziehenden) Fledermäusen Geländeuntersuchungen unter kombiniertem Einsatz von Detektoren, Horchboxen, Sichtungen, gegebenenfalls Höhenaktivitätsmessungen etc. in einem Untersuchungsraum von mindestens einem Kilometer um den Standort der Windkraftanlage jedenfalls in den Monaten August und September vorgesehen. Eine entsprechende Bestandserfassung sei indes – wie der Beklagte selbst einräume – nicht erfolgt. In dem allgemein zur Erfassung des Zug- und Balzgeschehens für wesentlich erachteten Zeitfenster von Anfang August bis Mitte September seien hingegen Ermittlungen vor Ort zum Fledermausvorkommen nicht durchgeführt worden. Dem vom Beklagten für seine Entscheidung zudem herangezogenen Gutachten des Büros für Landschaftsökologie M. {vom 04.01.2008 hätten zwar Untersuchungen zugrunde gelegen, die den maßgeblichen Zeitraum August und September vollständig abdeckten. Jedoch habe sich das Untersuchungsgebiet auf einen Radius von einem Kilometer um sechs Windkraftanlagen bezogen, die ca. 1,2 bis 2 km südlich bzw. südwestlich des Standorts der Windkraftanlage der Klägerin gelegen seien. Das Untersuchungsgebiet habe insoweit nicht den Naturraum von einem Kilometer um die streitgegenständliche Windkraftanlage erfasst, insbesondere weder den Vorhabenstandort der streitigen Anlage noch die nahegelegenen Gewässer- bzw. Gehölzstrukturen.

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Auch wenn die angefochtene Nebenbestimmung rechtswidrig sei, habe die Klägerin keinen Anspruch auf deren Aufhebung. Die isolierte Aufhebung einer der Genehmigung beigefügten Nebenbestimmung setze voraus, dass die verbleibende Genehmigung mit einem Inhalt bestehen bleiben könne, der der Rechtsordnung entspreche. Es stehe aber nicht fest, dass die der Klägerin erteilte Genehmigung auch ohne eine artenschutzrechtliche Nebenbestimmung zum Schutz der Fledermäuse rechtmäßig sei und nicht gegen das Tötungsverbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verstoße. Die vorliegende ökologische Bestandsaufnahme hinsichtlich des Fledermausvorkommens erweise sich aus den bereits dargelegten Gründen als unzureichend und ermögliche insoweit keine sachgerechte Prüfung. Eine weitere diesbezügliche Sachverhaltsermittlung und -bewertung durch das Gericht scheide aus. Wegen der dem Beklagten insoweit zustehenden naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative sei die gerichtliche Kontrolle auf die Prüfung der Einhaltung der Grenzen der Beurteilungsermächtigung beschränkt und das Gericht an eigenen Ermittlungen und Bewertungen gehindert.

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Die Klägerin habe gegen den Beklagten auch nicht den hilfsweise geltend gemachten Anspruch auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windkraftanlage auf dem streitgegenständlichen Grundstück ohne die der Genehmigung beigefügte Nebenbestimmung. Sie könne aber beanspruchen, dass der Beklagte unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über ihren Genehmigungsantrag entscheide. Die Erteilung der von der Klägerin begehrten Genehmigung ohne die angegriffene Nebenbestimmung komme nicht in Betracht, weil sich auf der Grundlage der vorhandenen artenschutzrechtlichen Untersuchungen nicht feststellen lasse, ob das Vorhaben ohne die Nebenbestimmung gegen das artenschutzrechtliche Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verstoße. Wegen der dem Beklagten hinsichtlich der Bestandserfassung und Risikobewertung zustehenden naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative könne das Gericht zudem die Spruchreife nicht herstellen. Dass der Beklagte jedoch zur erneuten Bescheidung des Genehmigungsantrags verpflichtet sei, folge daraus, dass die beigefügte Nebenbestimmung rechtswidrig sei, aber deren isolierte Aufhebung bzw. eine Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung ohne die Nebenbestimmung aufgrund des bestehenden Beurteilungsspielraums des Beklagten ausscheide.

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Die Entscheidung, ob das Vorhaben der Klägerin in weitergehendem Umfang als bereits geschehen genehmigt werden könne, habe der Beklagte auf der Grundlage einer Bestandserfassung des Fledermausvorkommens, die auf einer fachwissenschaftlich vertretbaren Methode beruhe, und einer entsprechenden Risikobewertung zu treffen. Das bedeute allerdings nicht, dass der Beklagte die seiner Entscheidung zugrunde zu legenden artenschutzrechtlichen Untersuchungen selbst durchführen müsse. Vielmehr obliege es im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren dem Antragsteller, die zur Prüfung der Genehmigungsvoraussetzungen erforderlichen Unterlagen vorzulegen. Soweit – wie hier – die Zulässigkeit oder Ausführung des Vorhabens nach Vorschriften über Naturschutz und Landschaftspflege zu prüfen sei, seien gemäß § 4 Abs. 2 Satz 1 der 9. BImSchV dem Genehmigungsantrag die hierfür erforderlichen Unterlagen beizufügen, wobei sich die Anforderungen an den Inhalt dieser Unterlagen nach den naturschutzrechtlichen Anforderungen bestimmten. Im Hinblick darauf könne der Beklagte von der Klägerin gemäß § 7 Abs. 1 Satz 3 der 9. BImSchV die Ergänzung ihrer Antragsunterlagen um einen den vorgenannten Anforderungen entsprechenden artenschutzrechtlichen Fachbeitrag zum Fledermausvorkommen am Vorhabenstandort verlangen. Das gelte umso mehr, als der Beklagte nach seinem Vorbringen von einer derartigen Nachforderung im Genehmigungsverfahren lediglich deshalb abgesehen habe, weil sich die ursprüngliche Antragstellerin mit einem zeitweiligen Abschalten der Windkraftanlage während der Migrationszeit der Fledermäuse einverstanden erklärt habe.

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Die vom Senat zugelassene Berufung hat die Klägerin wie folgt begründet:

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Es sei schon nicht nachvollziehbar, weshalb das Verwaltungsgericht einerseits nach dem Inhalt der Entscheidungsgründe die Nebenbestimmung nicht aufhebe, andererseits aber im Tenor doch eine Teilaufhebung formuliere.

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In Anwendung der Rechtsprechung des Senats hätte das Verwaltungsgericht zu der Überzeugung gelangen müssen, dass die Signifikanzschwelle im Bereich der streitigen Einzelanlage nicht überschritten werde. Auch wenn man dem Beklagten eine Einschätzungsprärogative zubillige, gebe es im vorliegenden Fall keine hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte dafür, dass für mehr als nur wenige einzelne Individuen, namentlich der Zwergfledermaus und des Großen Abendseglers oder sonstiger fernwandernder Fledermausarten, eine besonders erhöhte Wahrscheinlichkeit bestehe, in den beauflagten Monaten August und September während der Dämmerungs- und Nachtzeit gerade durch die hier streitgegenständliche Einzelanlage geschlagen zu werden. Dies folge schon daraus, dass im Windpark B. weit mehr als 20 weitere Windkraftanlagen in Betrieb seien, für die der Beklagte keine Abschaltauflagen festgelegt habe.

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Zu Unrecht sei das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass die von ihr im Genehmigungsverfahren vorgelegten Untersuchungen des Ingenieurbüros T. S. aus dem Jahr 2008 unzureichend seien, um fehlende Beeinträchtigungen der Fledermausfauna darzulegen. Der Gutachter habe die Untersuchungen entsprechend den Vorgaben des Beklagten im Genehmigungsverfahren durchgeführt. Ferner hätten die Untersuchungen ergeben, dass allenfalls durchschnittliche Flugaktivitäten je Stunde vorlägen, und zwar zwischen 0,43 und 1,22 Überflügen, wobei die höchste Aktivität durch eine Horchbox aufgezeichnet worden sei, die an einer weit entfernten, außerhalb des empfohlenen Mindestabstands gelegenen Gehölzstruktur aufgestellt worden sei. Das Verwaltungsgericht sei auch unzureichend auf das im erstinstanzlichen Verfahren vorgelegte naturschutzfachliche Gutachten des Büros (R.) vom 16.12.2013 eingegangen, in dem dargelegt worden sei, dass das Im Jahr 2008 erstellte Gutachten den damaligen Anforderungen an den Stand der Technik entsprochen habe, es keine Anhaltspunkte dafür gebe, dass in der Nähe der Anlage gelegene Gehölzstrukturen eine besondere Schlaggefahr für einzelne Fledermausarten begründen könnten und mit Blick auf das Gutachten aus dem Jahr 2008 und weiteren Fledermausuntersuchungen zum Zuggeschehen im Bereich des in Rede stehenden Windparks und der angrenzenden Windparks Mittelhausen und Sotterhausen eine besondere Betroffenheit von einzelnen geschützten Arten auszuschließen sei. Der vom Beklagten behauptete Zugkorridor von geschützten Fledermausarten sei nicht nachgewiesen, und es gebe auch keine Anhaltspunkte dafür, dass sich ein solcher Zugkorridor gerade am Standort der Einzelanlage zur signifikanten Gefahr verdichten könnte. Deshalb habe der Beklagte weitere Untersuchungen weder vornehmen müssen, noch dürfe er solche von ihr fordern.

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Selbst wenn Zweifel daran bestehen sollten, dass besondere Auswirkungen auf schlaggefährdete Fledermausarten fehlen, hätte das Verwaltungsgericht die streitige Nebenbestimmung aufheben müssen, weil der Beklagte darlegen und beweisen müsse, dass zumindest einzelne schlaggefährdete Fledermausarten durch den Betrieb der Anlage in besonderer Weise betroffen sein könnten. Nach der Rechtsprechung des Senats begründe zwar die Lage einer Windenergieanlage in einer Flugroute fernwandernder Fledermausarten gewissermaßen einen Anfangsverdacht einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos, der aber nicht dahingehend zu verstehen sei, dass er zu einer Umkehr der Beweislast führe und deshalb bereits als solcher die Annahme einer Überschreitung der Signifikanzschwelle begründe, falls der Anlagenbetreiber nicht das Gegenteil nachweise. Aufgrund des Gutachtens des Ingenieurbüros S. und der fachlichen Stellungnahme des Büros (R.) liege schon kein hinreichender "Anfangsverdacht" vor. Auch aus der Regelung in § 4 Abs. 1 Satz 1 der 9. BImSchV folge, dass einerseits die streitige Nebenbestimmung in Gänze entfallen müsse, anderseits aber für eine Verpflichtung des Beklagten zur Neubescheidung kein Raum bleibe. Dieser Vorschrift und der Bestimmung des § 7 Abs. 1 Satz 1 der 9. BImSchV sei zu entnehmen, dass es Aufgabe desjenigen sei, der eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung begehre, im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren die erforderlichen Unterlagen vorzulegen. Die Immissionsschutzbehörde müsse aber ihrerseits zeitnah, regelmäßig vier Wochen nach Einreichung des Genehmigungsantrags, mitteilen, ob zusätzliche Unterlagen notwendig sind oder nicht. Eine Verpflichtung zur Nachreichung von (naturschutzfachlichen) Unterlagen durch den Antragsteller zu einem späteren Zeitpunkt und zu einer Neubescheidung durch die Genehmigungsbehörde ergebe sich daraus gerade nicht. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sei, da ein Verstoß gegen das Tötungs- und Verletzungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG nicht erkennbar sei, eine isolierte Aufhebung der Nebenbestimmung auch möglich und geboten.

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Im Übrigen verstoße die Nebenbestimmung auch gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Nach den sog. tierökologischen Abstandskriterien des Landes Brandenburg seien Abschaltungen nur geboten, wenn eine überdurchschnittliche Betroffenheit einzelner Fledermausarten erwiesenermaßen vorliege. Zugleich seien die dort formulierten maximalen Abschaltparameter geringer gefasst (Windgeschwindigkeiten unterhalb von 5 m/s, Lufttemperatur = 10°C im Windpark, Zeitraum von 1 Stunde vor Sonnenuntergang bis eine Stunde vor Sonnenaufgang, kein Niederschlag).

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Die Klägerin beantragt,

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das angefochtene Urteil zu ändern und die Nebenbestimmung Ziffer 7.1 des Bescheides des Beklagten vom 07.01.2011 aufzuheben,

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hilfsweise,

35

das angefochtene Urteil zu ändern und den Beklagten zu verpflichten, ihr eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windkraftanlage des Typs Fuhrländer FLMD77 mit einer Nabenhöhe von 100 m, einem Rotordurchmesser von 77 m und einer Nennleistung von 1,5 MW auf dem Grundstück Gemarkung B.{}, Flur A, Flurstücke 146/4 und 146/1, ohne die Nebenbestimmung Ziffer 7.1 des Bescheides des Beklagten vom 07.01.2011 zu erteilen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er trägt vor: Eine Aufhebung der Nebenbestimmung über die Abschaltzeiten komme nicht in Betracht, weil die ökologische Bestandserfassung nicht ausreiche. Vielmehr müsse dieser noch unvollständige Punkt hinsichtlich der Tatsachenbasis vervollständigt werden, um dann einer erneuten naturschutzfachlichen Beurteilung unterzogen zu werden. Die Klägerin sei weiterhin verpflichtet, die zur Prüfung der Genehmigungsvoraussetzungen erforderlichen Unterlagen nachzureichen. Nach den Bestimmungen in §§ 4, 7 der 9. BImSchV sei unerheblich, wann die Behörde feststelle, dass die vorliegenden Unterlagen für eine abschließende Beurteilung des Begehrens nicht ausreichen. Zwar beanspruchten die artenschutzrechtlichen Untersuchungen, hier die Bestandserfassung des Fledermausvorkommens im Untersuchungsgebiet, einen längeren Zeitraum. Dem werde im fortzuführenden Genehmigungsverfahren durch die Einräumung einer angemessenen Frist Rechnung getragen.

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Aussagekräftige, dem wissenschaftlichen Standard entsprechende Untersuchungen der Klägerin zur Gefährdung von Fledermäusen durch die genehmigte Windenergieanlage lägen nicht vor. Der Hinweis der Klägerin auf die in der Umgebung vorhandenen Windparks Sotterhausen und Mittelhausen sei unbeachtlich, weil dort eine der höchstrichterlichen Rechtsprechung seit 2005 entsprechende Erfassung und Untersuchung nicht stattgefunden habe. Das im Genehmigungsverfahren vorgelegte Gutachten des Ingenieurbüros T. S. vom Januar 2008 entspreche weder den heutigen noch den damaligen Anforderungen an ein Fachgutachten zur Artengruppe der Fledermäuse. Vor Einreichung der Antragsunterlagen im Jahre 2008 seien keine Abstimmungen des Antragstellers mit der oberen Naturschutzbehörde oder der Referenzstelle für Fledermausschutz Sachsen-Anhalt als der maßgeblichen Fachbehörde zu Untersuchungsräumen, -zeiten und -methoden erfolgt. Die Defizite des Gutachtens beruhten vor allem auf einem ungenügenden Untersuchungszeitraum. Die Erfassung der Fledermäuse sei nur in der Zeit vom 16.09. bis zum 28.10.2007 und damit in einem Zeitraum mit nur noch sehr beschränkter Aussagekraft erfolgt. Es fehlten die maßgeblichen Untersuchungen zur Zeit des Frühjahrszuges und im Zeitraum des Herbstzuges von August bis Mitte September. Nachdem er das Ingenieurbüro T. S. im Genehmigungsverfahren auf die Defizite hingewiesen habe, habe dieses erklärt, dass der Antragsteller auch bereit sei, die Anlagen zeitweilig abzuschalten. Somit habe ein Angebot im Raum gestanden, das ein Monitoring-Verfahren habe ermöglichen sollen, das weiterhin für erforderlich angesehen werde. Dies bedeute, dass sowohl der Gutachter als auch der damalige Antragsteller selbst die Erforderlichkeit weiterer fledermauskundlicher Untersuchungen anerkannt hätten, diese aber mit dem Angebot freiwilliger Abschaltungen der Windkraftanlagen sowie einem nachgelagerten Monitoring hätten begegnen wollen, um eine zeitliche Verzögerung der Anlagengenehmigung um ca. ein Jahr zu vermeiden. Das naturschutzfachliche Gutachten des Büros (R.) vom 16.12.2013 sei aufgrund der vielfältigen Mängel und Widersprüche zum aktuellen Stand der Wissenschaften fachlich unzureichend und damit nicht verwertbar. Es berücksichtige zudem nicht die naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative der Genehmigungsbehörde.

40

Dass über den Standort der streitigen Anlage ein überregional bedeutsamer Zug fernwandernder Fledermäuse stattfinde, könne nicht nur anhand vielfältiger Beobachtungen der Referenzstelle für Fledermausschutz Sachsen-Anhalt im Eingriffsraum belegt werden, sondern auch anhand der Totfunde, die Mitarbeiter der Biosphärenreservatsverwaltung "Karstlandschaft Südharz" im Rahmen der Schlagopfersuche an wenigen Tagen im Spätsommer 2013 gemacht hätten. Bemerkenswert an den Fundumständen sei, dass bei der Totfundsuche nur ca. 10% der Umgebung der Windkraftanlagen (Mastfußbereiche, Stellplätze, Wege) habe abgesucht werden können, da die Felder zu diesem Zeitpunkt noch mit Mais bzw. Getreide bestanden und somit nicht einsehbar gewesen seien. Deshalb sei von einer höheren Totfundrate auszugehen. Eine ungeachtet der methodischen Schwierigkeiten durchgeführte Hochrechnung, die zusätzlich die durchschnittlich abgesuchte Fläche der einzelnen Kartierdurchgänge, die verbale Einschätzung der Nachsucheffizienz, Erfahrungswerte zur mittleren Schwundrate aus dem Land Brandenburg aufgrund ähnlicher landschaftlicher Strukturen berücksichtigt habe, seien zur Zugzeit im Herbst je Windenergieanlage 30,8 Fledermäuse verunglückt. Das bedeute, dass an den untersuchten vier Anlagen im Jahr mindestens 123 ziehende Fledermäuse zu Tode kommen. Dies könne für fernwandernde Arten wie den Kleinabendsegler oder die Rauhautfledermaus bereits die Auslöschung von drei bis vier kopfstarken Wochenstubenkolonien pro Jahr bedeuten, da in den Wochenstubenkolonien in Deutschland bis zu 50 Kleinabendsegler bzw. 30 Weibchen der Rauhautfledermaus zusammenlebten. Somit könne auch ein lokales Aussterben dieser fernwandernden Arten in wenigen Jahren erfolgen.

41

Dass im Raum südlich des Harzes tausende fernwandernde Fledermäuse durchziehen, sei auch belegt durch ein Gondel-Monitoring im Windpark Edersleben, der sich westlich des Windparks B./O. etwa 15 km in Zugrichtung zum herbstlichen Konzentrationsraum fernwandernder Fledermäuse am Stausee Kelbra befinde. In den Untersuchungszeiträumen Juli bis Oktober 2014 und April bis Juni 2015 hätten an zwei Windkraftanlagen insgesamt 6998 Rufe des Großen Abendseglers aufgenommen werden können, mit einer deutlichen Aktivitätsspitze zur Zugzeit im Herbst. Auch für die Rauhautfledermaus und den Kleinen Abendsegler hätten die Ergebnisse dieses Monitorings die Funktion dieses Raums als Zugkorridor gezeigt. Als Ergebnis des Gondelmonitorings würden vom Gutachter infolge von Nächten mit hoher bis äußerst hoher Fledermausaktivität, insbesondere zur Zugzeit im Herbst, Abschaltauflagen sowie ein zweijähriges Gondelmonitoring an den neuen, großen Anlagen empfohlen.

42

Es treffe auch nicht zu, dass er für die weiteren im Windpark B./O. betriebenen Windkraftanlagen keine Abschaltauflagen erlassen hätte. Für alle in den Jahren 2004 bis 2009 von ihm zugelassenen Anlagen habe er solche Auflagen zum Schutz der während des Herbstzuges durchziehenden Fledermäuse verfügt.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten und die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

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I. Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet.

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Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen, soweit die Klägerin mit ihrem Hauptantrag beantragt hat, die Nebenbestimmung Nr. 7.1 des Genehmigungsbescheides vom 07.01.2011 isoliert aufzuheben, und soweit sie hilfsweise beantragt hat, den Beklagten zu verpflichten, ihr eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung ohne diese Nebenbestimmung zu erteilen.

46

1. Die isolierte Anfechtungsklage hat keinen Erfolg.

47

1.1. Zutreffend ist das Verwaltungsgericht zunächst davon ausgegangen, dass die isolierte Anfechtungsklage zulässig ist.

48

1.1.1. Die im Genehmigungsbescheid verfügte Anordnung von Abschaltzeiten stellt eine belastende Nebenbestimmung und keine Inhaltsbestimmung der Genehmigung in Gestalt einer zeitlichen Beschränkung des Anlagenbetriebs dar (so allerdings: OVG BBg, Beschl. v. 15.03.2012 – OVG 11 S 72.10 – NuR 2012, 483 [484], RdNr. 8 in juris). Davon ist der Senat in seiner bisherigen Rechtsprechung zu vom Beklagten in seinen Genehmigungsbescheiden verfügten Abschaltauflagen stets ausgegangen (vgl. Urt. v. 16.05.2013 – 2 L 106/10 –, NuR 2014, 575; Urt. v. 13.03.2014 – 2 L 212/11 –, juris). Daran ist auch im vorliegenden Fall festzuhalten. Der Senat teilt die Rechtsauffassung des Thüringer Oberverwaltungsgerichts (Beschl. v. 10.02.2015 – 1 EO 356/14 –, juris, RdNr. 40 ff.), dass sich – unter Berücksichtigung der in Rechtsprechung und Literatur entwickelten Grundsätze zur Abgrenzung von "echten" Nebenbestimmungen von Inhaltsbestimmungen einer Genehmigung – die Festlegung von Abschaltzeiten bei Windkraftanlagen zur Vermeidung eines Verstoßes gegen das artenschutzrechtliche Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG unabhängig von der durch die Behörde gewählten Bezeichnung nicht zweifelsfrei entweder als Inhaltsbestimmung oder Nebenbestimmung einordnen lässt, sondern es maßgeblich darauf ankommt, welchen Rechtscharakter die Behörde der Festlegung im Genehmigungsbescheid beigemessen hat. Die Befugnis der Behörde, die Anordnung von Abschaltzeiten als "echte" Nebenbestimmung eines immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheides auszugestalten, folgt insbesondere aus § 12 Abs. 1 Satz 1 BImSchG, der bestimmt, dass die Genehmigung auch mit Auflagen verbunden werden kann, soweit dies erforderlich ist, um die Erfüllung der in § 6 genannten Genehmigungsvoraussetzungen, zu denen auch die Vereinbarkeit des Anlagenbetriebs mit nicht im BImSchG geregelten öffentlich-rechtlichen Vorschriften gehört, sicherzustellen. Im hier streitgegenständlichen Genehmigungsbescheid hat der Beklagte die Abschaltverpflichtung als Nebenbestimmung gekennzeichnet und in der Begründung des Bescheides ausgeführt, dass die in der Genehmigung aufgeführten Nebenbestimmungen gemäß § 12 Abs. 1 BImSchG auferlegt worden seien, um die Erfüllung der in § 6 BImSchG genannten Genehmigungsvoraussetzungen sicherzustellen. In der mündlichen Verhandlung hat der Beklagte zudem nochmals bekräftigt, dass er die Festlegung der Abschaltzeiten als "echte" Nebenbestimmung habe ausgestalten wollen.

49

1.1.2. Handelt es sich mithin bei der der Klägerin aufgegebenen Abschaltverpflichtung um eine "echte Nebenbestimmung" zum immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheid, ist auch die isolierte Anfechtungsklage zulässig. Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 19.11.2009 – 3 C 10.09 –, NVwZ-RR 2010, 320, RdNr. 12; Urt. v. 19.01.1989 – BVerwG 7 C 31.87 –, BVerwGE 81, 185 [186], RdNr. 9 in juris, jew. m.w.N.) ist die Frage, ob eine Auflage isoliert aufgehoben werden kann, die Genehmigung also ohne die Auflage sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann, Gegenstand der Begründetheit und nicht der Zulässigkeit des mit der Anfechtungsklage verfolgten Aufhebungsbegehrens, sofern nicht eine isolierte Aufhebbarkeit offenkundig von vornherein ausscheidet. Letzteres ist hier nicht der Fall, weil eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windenergieanlage auch ohne Abschaltauflage zulässig sein kann, insbesondere nicht in jedem Fall gegen das Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verstoßen muss, und auch im konkreten Fall ein solcher Verstoß nicht offensichtlich ist.

50

1.2. Die Anfechtungsklage ist aber nicht begründet.

51

1.2.1. Nachdem der Beklagte das erstinstanzliche Urteil hinsichtlich der ihm auferlegten Verpflichtung, die Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden, nicht angefochten hat und das Urteil damit insoweit rechtskräftig geworden ist, steht gemäß § 121 VwGO mit Bindungswirkung fest, dass die streitige Nebenbestimmung rechtswidrig ist.

52

Ist ein Bescheidungsausspruch zum Nachteil des Beklagten rechtskräftig geworden, kann der Beklagte eine ihm günstigere Rechtsauffassung, als sie das verwaltungsgerichtliche Bescheidungsurteil in den Entscheidungsgründen zum Ausdruck bringt, nicht mehr erreichen (BVerwG, Urt. v. 03.11.1994 – BVerwG 3 C 30.93 –, NVwZ 1996, 66, RdNr. 31 in juris). Mit einem Bescheidungsurteil wird mit Rechtskraft festgestellt, dass die Ablehnung oder Unterlassung eines Verwaltungsakts den Kläger in seinen Rechten verletzt und er einen Anspruch auf Bescheidung seines Antrags unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts hat. Die Rechtskraft eines Bescheidungsurteils umfasst dabei nicht nur die Verpflichtung der Behörde, überhaupt neu zu entscheiden; sie ist auch an die im Urteil Rechtsauffassung des Gerichts im Urteil gebunden (vgl. Wolff, in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl., § 113 RdNr. 430, m.w.N.). Bei Bescheidungsklagen erwächst – im Gegensatz zu sonstigen Klagearten – auch die Rechtsauffassung des Gerichts in Rechtskraft, die der ausstehenden behördlichen Entscheidung vorgegeben wird (vgl. BVerwG, Urt. v. 18.07.2013 – BVerwG 5 C 8.12 –, BVerwGE 147, 216 [219], RdNr. 15, m.w.N.). Die Rechtsauffassung ist nicht nur aus dem Tenor der Entscheidung, sondern auch aus den tragenden Gründen zu ermitteln (vgl. Wolff, a.a.O.). Für eine Bescheidungsklage nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO ist anerkannt, dass einzelne Begründungselemente in materieller Rechtskraft erwachsen können (vgl. BVerwG, Beschl. v. 09.02.2000 – BVerwG 4 B 11.00 –, juris, RdNr. 13).

53

Zu den tragenden und damit der Bindungswirkung unterliegenden Gründen des erstinstanzlichen Urteils gehört hier die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts, dass die in Streit stehende Nebenbestimmung rechtswidrig sei, weil der Beklagte die Grenzen der ihm eingeräumten naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative bezüglich des Vorliegen eines für bestimmte Fledermausarten signifikant erhöhten Tötungsrisikos durch den Betrieb der Windkraftanlage überschritten habe. Dabei hat das Verwaltungsgericht dem Beklagten verbindlich vorgegeben, dass eine neue Erfassung des Bestandes an Fledermäusen und eine darauf aufbauenden Einschätzung eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos für Fledermäuse zu erfolgen hat.

54

1.2.2. Dem Verwaltungsgericht ist darin zu folgen, dass eine isolierte Aufhebung der streitigen Abschaltauflage hier nicht möglich ist.

55

Zwar hebt das Gericht gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO den Verwaltungsakt, soweit er rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, auf. Die Aufhebung einer Nebenbestimmung setzt aber nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BVerwG, Urt. v. 19.11.2009, a.a.O., RdNr. 23; Urt. v. 17.02.1984 – BVerwG 4 C 70.80 –, NVwZ 1984, 366, RdNr. 14 in juris) neben ihrer Rechtswidrigkeit voraus, dass der Hauptverwaltungsakt ohne die Nebenbestimmung sinnvoller- und rechtmäßigerweise Bestand haben kann.

56

1.2.2.1. Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, dass hier nicht zweifelsfrei feststeht, ob die Genehmigung auch ohne die streitige Nebenbestimmung rechtmäßigerweise Bestand haben kann, weil die bisher getroffenen Feststellungen zum Fledermausvorkommen am Standort der Windenergieanlage nicht ausreichen, um beurteilen zu können, ob ein zeitlich nicht eingeschränkter Betrieb der Anlage gegen das artenschutzrechtliche Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verstößt.

57

a) Nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ist es verboten, wild lebenden Tieren der besonders geschützten Arten nachzustellen, sie zu fangen, zu verletzen oder zu töten oder ihre Entwicklungsformen aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören. Fledermäuse (Microchiroptera), die eine Unterordnung der Ordnung der Fledertiere (Chiroptera) bilden, gehören zwar in allen Arten zu der danach geschützten Gruppe (vgl. § 7 Abs. 2 Nr. 13 b] aa] und 14 b] BNatSchG i.V.m. dem Anhang IV a] der Richtlinie 92/43/EWG des Rates vom 21.05.1992 zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen [ABl. L 206 vom 22.07.1992, S. 7], zuletzt geändert durch Verordnung [EG] Nr. 1882/2003 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.09.2003 [ABl. L 284 vom 31.10.2003]).

58

Der Tötungstatbestand, der nach Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 92/43/EWG nur absichtliche Formen der Tötung umfasst, ist nach der Rechtsprechung des EuGH auch dann erfüllt, wenn sich die Tötung als unausweichliche Konsequenz eines im Übrigen rechtmäßigen Verwaltungshandelns erweist (EuGH, Urte. v. 30.01.2002 – Rs. C-103/00 – Slg. 2002, I-1163, u. v. 20.10.2005 – Rs. C-6/04 –, Slg. 2005, I-9017). Dass einzelne Exemplare besonders geschützter Arten durch Kollisionen mit Windkraftanlagen bzw. deren Rotorblättern zu Schaden kommen können, ist allerdings bei lebensnaher Betrachtung nie völlig auszuschließen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, Urt. v. 09.07.2008 – 9 A 14.07 –, BVerwGE 131, 274 [301 f.], RdNr. 91) ist der artenschutzrechtliche Tötungs- und Verletzungstatbestand dann nicht erfüllt, wenn das Vorhaben nach naturschutzfachlicher Einschätzung kein signifikant erhöhtes Risiko kollisionsbedingter Verluste von Einzelexemplaren verursacht, mithin unter der Gefahrenschwelle in einem Risikobereich bleibt, der mit dem Vorhaben im Naturraum immer verbunden ist, vergleichbar dem ebenfalls stets gegebenen Risiko, dass einzelne Exemplare einer Art im Rahmen des allgemeinen Naturgeschehens Opfer einer anderen Art werden. Der Verbotstatbestand ist zwar individuenbezogen; dass einzelne Exemplare etwa durch Kollisionen zu Schaden kommen, reicht aber nicht aus. Soll das Tötungs- und Verletzungsverbot nicht zu einem unverhältnismäßigen Planungshindernis werden, ist vielmehr zu fordern, dass sich das Risiko des Erfolgseintritts in signifikanter Weise erhöht, wobei Maßnahmen, mittels derer solche Kollisionen vermieden oder dieses Risiko zumindest minimiert werden soll, einzubeziehen sind. Gemeint ist eine „deutliche" Steigerung des Tötungsrisikos. Dafür genügt es nicht, dass im Eingriffsbereich überhaupt Tiere der (besonders) geschützten Art angetroffen worden sind; erforderlich sind vielmehr Anhaltspunkte dafür, dass sich das Risiko einer Kollision durch das Vorhaben deutlich und damit in signifikanter Weise erhöht (BVerwG, Urte. vom 12.03.2008 – 9 A 3.06 –, BVerwGE 130, 299, RdNr. 219, v. 13.05.2009 – 9 A 73/07 –, NuR 2009, 711, RdNr. 86, u. v. 09.07.2009 – 4 C 12.07 –, NuR 2009, 789 [797], RdNr. 42).

59

Für Fledermäuse steigt das Verlustrisiko spürbar, wenn der Standort in einem erhöhten Maße schlagkräftig ist (Urt. d. Senats v. 23.07.2009 – 2 L 302/06 –, ZNER 2009, 312, juris RdNr. 61). Dies kann zum Beispiel der Fall sein, wenn Windenergieanlagen innerhalb bevorzugter Jagdgebiete oder in Hauptflugrouten errichtet werden sollen (BVerwG, Urt. v. 12.03.2008 – 9 A 3.06 –, BVerwGE 130, 299, RdNr. 219; Urt. d. Senats v. 16.05.2013, a.a.O., RdNr. 19).

60

Sollen Windkraftanlagen in einer Gegend errichtet werden, die in der Flugroute fernwandernder Fledermausarten liegt, begründet dies zwar gewissermaßen einen „Anfangsverdacht“ einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos, weil eine solche Lage häufig den Schluss rechtfertigen dürfte, dass jedenfalls in der Zeit des Herbstzuges, in der nach der vorhandenen bundesweiten Schlagopferkartei besonders viele Schlagopfer nachweisbar sind, deutlich mehr als nur einzelne Individuen aufgrund einer Kollision mit den Rotorblättern zu Tode kommen. Allerdings ist hierbei zu beachten, dass die Signifikanzschwelle auch in solchen Fällen erst dann überschritten ist, wenn aufgrund einer hinreichend gesicherten Tatsachenbasis feststeht, dass gerade an dem konkreten Standort der zu errichtenden Windkraftanlagen und nicht nur in dessen näherer und weiterer Umgebung zu bestimmten Zeiten schlagopfergefährdete Fledermäuse in einer Zahl auftreten, die Kollisionen von mehr als nur einzelnen Individuen mit hoher Wahrscheinlichkeit erwarten lassen. Der erwähnte „Anfangsverdacht“ ist nicht dahingehend zu verstehen, dass er zu einer Umkehr der Beweislast führt und deshalb bereits als solcher die Annahme einer Überschreitung der Signifikanzschwelle begründet, falls der Anlagenbetreiber nicht das Gegenteil nachweist. Vielmehr handelt es sich bei dem Anfangsverdacht nur um einen ersten Anschein, der je nach den Umständen des Einzelfalls einer näheren Konkretisierung und weiteren tatsächlichen Fundierung bedarf (vgl. zum Ganzen: Urt. d. Senats v. 16.05.2013, a.a.O., RdNr. 21).

61

Hinsichtlich der Frage, ob Windenergieanlagen im Einzelfall ein signifikant erhöhtes Risiko kollisionsbedingter Verluste von Einzelexemplaren einer besonders geschützten Art verursachen, gilt die Besonderheit, dass der zuständigen Behördeeine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative zugestanden werden muss, die im Verwaltungsprozess dazu führt, dass die gerichtliche Prüfung grundsätzlich auf eine Vertretbarkeitskontrolle beschränkt ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 21.11.2013 – 7 C 40.11 –, juris; Urt. v. 27.06.2013 – 4 C 1.12 – NVwZ 2013, 1411, RdNr. 14 ff.). Diese Grundsätze gelten auch im Hinblick auf das artenschutzrechtliche Verbot der Tötung von Fledermäusen; auch insoweit ist die Prüfung, ob eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos vorliegt, dadurch gekennzeichnet, dass die Entscheidung prognostische Elemente enthält, rechenhaft handhabbare Verfahren fehlen und spezielle fledermauskundliche Kriterien maßgeblich sind (Urt. d. Senats v. 16.05.2013, a.a.O., RdNr. 20). Ein der Genehmigungsbehörde zugestandener naturschutzfachlicher Beurteilungsspielraum kann sich sowohl auf die Erfassung des Bestandes der geschützten Arten als auch auf die Bewertung der Risiken beziehen, denen diese bei Realisierung des zur Genehmigung gestellten Vorhabens ausgesetzt sind (BVerwG, Urt. v. 21.11.2013, a.a.O., RdNr. 19). Die behördliche Einschätzungsprärogative bezieht sich aber nicht generell auf das Artenschutzrecht als solches, sondern greift nur dort Platz, wo trotz fortschreitender wissenschaftlicher Erkenntnisse weiterhin ein gegensätzlicher Meinungsstand fortbesteht und es an eindeutigen ökologischen Erkenntnissen fehlt (BVerwG, Urt. v. 21.11.2013, a.a.O., RdNr. 19). Die naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative erlaubt es der Genehmigungsbehörde deshalb nicht, ohne eine wissenschaftlichen Maßstäben und vorhandenen Erkenntnissen entsprechende Sachverhaltsermittlung, insbesondere Bestandserfassung im Umfeld einer Anlage, von einer erhöhten Aktivitätsdichte und einem daraus folgenden signifikant erhöhten Tötungsrisiko einer besonders geschützten Art auszugehen (vgl. Urt. d. Senats v. 26.11.2011 – 2 L 6/09 –, NuR 2012, 196 [201], RdNr. 65 in juris, m.w.N).

62

b) Gemessen daran lassen die bislang vorliegenden Erkenntnisse zum Fledermausvorkommen in der näheren Umgebung des Anlagenstandorts nicht die Feststellung zu, dass die der Klägerin erteilte Genehmigung auch ohne die vom Beklagten verfügte Nebenbestimmung zur Abschaltung der Anlage zu bestimmten Tageszeiten und Witterungsbedingungen während des überregionalen Herbstzuges der Fledermäuse in den Monaten August und September rechtmäßigerweise Bestand haben kann.

63

aa) Wie der Senat unter Bezugnahme auf naturschutzfachliche Gutachten bzw. Stellungnahmen (vgl. Urt. v. 16.05.2013, a.a.O., RdNr. 24; Urt. v. 13.03.2014, a.a.O., RdNr. 33) bereits mehrfach entschieden hat, lässt sich in naturschutzfachlich vertretbarer Weise annehmen, dass es sich insbesondere beim Großen Abendsegler um eine Fledermausart handelt, die während ihres herbstlichen Zuges zu den Winterquartieren für Kollisionen mit Windkraftanlagen besonders anfällig ist.

64

Wie der Senat in seinem Urteil vom 16.05.2013, a.a.O., RdNr. 25, zu dem ca. 7 km weiter westlich gelegenen Windpark Sotterhausen ausgeführt hat, ist auch die Annahme naturschutzfachlich vertretbar, dass die Gegend südlich des Harzes zwischen dem Süßen See im Westen und dem Kelbraer Stausee im Osten, in der die Windenergieanlage errichtet werden soll, fernwandernden und für Kollisionen mit Windkraftanlagen anerkanntermaßen besonders gefährdeten Fledermausarten wie dem Großen Abendsegler und der Rauhautfledermaus als Flugroute dient, auf der sie im Herbst in ihre südwestlich gelegenen Winter- und im Frühling in ihre nordöstlich gelegenen Sommerquartiere wandern. Der Senat hat in dieser Entscheidung weiter angenommen, es sei allerdings zu beachten, die sich die Flugroute im Bereich des Windparks Sotterhausen nicht etwa auf einen schmalen Korridor verdichte, der bereits als solcher die Annahme einer Überschreitung der Signifikanzschwelle für mehr als einzelne Individuen rechtfertige. Vielmehr weise die Flugroute auch in diesem Bereich eine Breite von mehreren Kilometern auf. Gesicherte Erkenntnisse bestünden nur darüber, dass große Individuenzahlen an einzelnen, in der weiteren Umgebung vorhandenen Rastplätzen anzutreffen sind, die den Fledermäusen – wie der Süße und Salzige See im Osten und der Kelbraer Stausee im Westen des Standorts – ein hohes Insekten- und damit Nahrungsaufkommen bieten. Als gesichert stufe der Senat auch ein, dass sich der Herbstzug in Ost-West-Richtung bewege und deshalb anzunehmen sei, dass viele Fledermäuse während dieses Zuges zuerst im Bereich des Süßen und Salzigen Sees rasten und anschließend zum westlich gelegenen Rastplatz des Kelbraer Stausees weiterziehen.

65

Der Senat hält diese naturschutzfachliche Einschätzung auch weiterhin für zumindest vertretbar. Sie wird gestützt durch die vom Beklagten ins Feld geführten Untersuchungen in Gestalt eines Gondel-Monitorings im ca. 15 km westlich gelegenen Windpark Edersleben in den Zeiträumen Juli bis Oktober 2014 und April bis Juni 2015.

66

bb) Der Klägerin ist zwar darin beizupflichten, dass nach der Rechtsprechung des Senats allein der Umstand, dass Windenergieanlagen in der weiteren Umgebung von Rastplätzen fernziehender Fledermausarten errichtet werden sollen, nicht genügt, um für jeden in diesem Bereich gelegenen Standort ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko annehmen zu können. Vielmehr müssen auch zum konkreten Standort oder zumindest zur näheren Umgebung des Standortes hinreichende Feststellungen über das dort herrschende Vorkommen fernziehender Fledermäuse den Monaten ihres Herbst- und ggf. Frühjahrszuges getroffen werden, um beurteilen zu können, ob die betroffenen fernziehenden Fledermausarten einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko durch den Betrieb der Anlage an diesem Standort ausgesetzt sind.

67

An solchen Feststellungen fehlt es hier aber, wie der Beklagte und das Verwaltungsgericht zutreffend angenommen haben. Das von der (M.) im vorangegangenen Genehmigungsverfahren vorgelegte faunistische Gutachten des Ingenieurbüros T. S. vom Januar 2008 (Beiakte B, Bl. 210 ff.) reichte hierzu nicht aus. Die Untersuchungen, bei denen – was auch den Gutachter überraschte (vgl. Abschnitt 5.4, S. 18 des Gutachtens) – keine Kollisionsopfer gefunden wurden, erfassten lediglich den Zeitraum vom 16.09. bis 28.10.2007 und damit nicht die gesamte Zeit des Herbstzuges, insbesondere nicht die hier in Rede stehenden wichtigen Monate August und September. Darauf wurde das Ingenieurbüro auch hingewiesen, das mit Schreiben vom 02.07.2008 erklärte, dass der Untersuchungszeitraum entsprechend der Beauftragung erfolgt und eine umfängliche jahreszeitliche Erhebung der Chiroptera keine "fixierte Auflage" gewesen sei, der Antragsteller aber bereit sei, auch ein zeitweiliges Abschalten der Windenergieanlagen während der Migrationszeit zu akzeptieren und nach der Errichtung mit einem entsprechenden Monitoring unter realen Bedingungen die Auswirkungen für die Fledermäuse zu begleiten. Nachdem auch die Klägerin im Genehmigungsverfahren, insbesondere nach der durchgeführten Anhörung zum Entwurf des Genehmigungsbescheids, keine Einwände gegen die beabsichtigte Abschaltauflage erhoben hatte, verzichtete der Beklagte auf ergänzende Untersuchungen auch für die Monate August und September.

68

c) Ein signifikant erhöhtes Tötungsrisikos durch die Windkraftanlage ist auch nicht bereits deshalb ausgeschlossen, weil lediglich eine Einzelanlage am Rand des bereits bestehenden Windparks O./B. Genehmigungsgegenstand ist und nach dem Vortrag der Klägerin für andere Windenergieanlagen in diesem Windpark keine Abschaltauflagen verfügt worden seien. Auch wenn es um die Genehmigungsfähigkeit einer einzelnen Windkraftanlage geht, setzt eine naturschutzfachliche vertretbare Bewertung des Tötungsrisikos für Fledermäuse voraus, dass zuvor eine Erhebung über ihr Vorkommen am Anlagenstandort erfolgt ist. Dies gilt insbesondere dann, wenn in den früheren, die Bestandsanlagen betreffenden Genehmigungsverfahren keine aussagekräftigen, den neueren Standards entsprechenden Untersuchungen durchgeführt wurden. Für die beiden benachbarten (neueren) Windkraftanlagen hat die (M.) die vom Beklagten im Genehmigungsbescheid angeordnete zeitweilige Abschaltung der Anlagen hingenommen. Bei den übrigen Windenergieanlagen im Windpark wird der Beklagte bei einem Repowering über die Frage der Genehmigungsfähigkeit mit oder ohne Abschaltauflage neu zu befinden haben. Schon deshalb kann sich der Betreiber einer oder mehrerer Windkraftanlagen in einem Windpark regelmäßig nicht darauf berufen, dass gerade der Betrieb seiner neuen Anlage(n) (noch) kein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko zur Folge habe. Im konkreten Fall kommt hinzu, dass die Landesreferenzstelle für Fledermausschutz Sachsen-Anhalt am 24.08.2013 eine stichprobenartige Erfassung im Windpark O./B. durchgeführt hat, bei der vier tote Fledermäuse (ein Großer Abendsegler, drei Rauhautfledermäuse) unter den Windenergieanlagen festgestellt wurden (Bl. 216 GA). Ein weiterer Totfund wurde bei einer Begehung am 22.04.2014 registriert (Bl. 217 GA). Der Umstand, dass die Windgeschwindigkeiten zum Zeitpunkt des Auffindens der toten Fledermäuse zwischen 10 und 16 m/s betrugen und damit deutlich über der Schwelle lagen, ab der eine Abschaltung vorzunehmen ist, ist schon deshalb ohne Belang, weil daraus nicht geschlossen werden kann, welche Windgeschwindigkeit im Zeitpunkt der jeweiligen Kollision herrschte. Im Übrigen würde der Umstand, dass dort einige Fledermäuse sogar auch bei relativ hohen Windgeschwindigkeiten unterwegs sind, eher für als gegen eine hohe Aktivitätsdichte sprechen.

69

1.2.2.2. Der Senat kann die fehlenden Feststellungen im Berufungsverfahren nicht selbst treffen. Erweist sich eine Auflage als rechtswidrig, obliegt es zwar regelmäßig dem Tatsachengericht die Tatsachenfeststellungen zu treffen, die für die Beurteilung der Frage, ob der Verwaltungsakt auch ohne die rechtswidrige Auflage rechtmäßigerweise Bestand haben kann, erforderlich sind (vgl. BVerwG, Urt. v. 19.11.2009, a.a.O., RdNr. 23, 36). Hier besteht jedoch die Besonderheit, dass der Behörde – wie bereits dargelegt – bei der Frage, ob eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos für eine bestimmte Art besteht, eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative eingeräumt ist, die sich insbesondere auch auf die Bestandserfassung erstreckt, und die gerichtliche Prüfung grundsätzlich auf eine Vertretbarkeitskontrolle beschränkt ist. Für eine Einschätzungsprärogative ist zwar kein Raum, soweit sich für die Bestandserfassung von Arten, die durch ein immissionsschutzrechtlich genehmigungspflichtiges Vorhaben betroffen sind, eine bestimmte Methode oder für die Risikobewertung ein bestimmter Maßstab durchgesetzt hat und gegenteilige Meinungen nicht mehr als vertretbar angesehen werden können (BVerwG, Urt. v. 21.11.2013, a.a.O., RdNr. 19). Insbesondere bei der Frage, wie das Vorkommen von (fernziehenden) Fledermäusen zuverlässig erfasst werden kann, hat sich indes noch keine bestimmte Methode als die allein richtige durchgesetzt. Es liegen nur fachliche Empfehlungen resultierend aus dem „Abkommen zum Schutz der wandernden Fledermäuse in Europa“ (EUROBATS, Rodrigues et al. 2015) und bundesländerspezifische Erfassungsstandards (Hurst et al. 2015) vor (vgl. die Arbeitshilfe zur Berücksichtigung des Fledermausschutzes bei der Genehmigung von Windenergieanlagen in Thüringen des Instituts für Tierökologie und Naturbildung vom Dezember 2015, S. 6 http://www.thueringen.de/mam/th8/tlug/content/arbeitshilfe_fledermause_und_windkraft_thueringen_20160121.pdf).

70

Lässt sich hiernach im gerichtlichen Verfahren nicht klären, ob die Genehmigung auch ohne eine Abschaltauflage rechtmäßigerweise Bestand haben kann, scheidet eine isolierte Aufhebung der Nebenbestimmung ebenso aus wie in den Fällen, in denen bereits positiv feststeht, dass der Hauptverwaltungsakt ohne eine solche Auflage rechtswidrig ist. In einer solchen Fallkonstellation hält es der Senat für sachgerecht, die Frage der isolierten Aufhebbarkeit danach zu beantworten, wer die Darlegungs- und materielle Beweislast dafür trägt, dass das Vorhaben nicht gegen das artenschutzrechtliche Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verstößt. Diese Beweislast trifft hier die Klägerin. Grundsätzlich hat nämlich der Bauherr das Vorliegen der Voraussetzungen des § 6 BImSchG nachzuweisen, weil es sich um anspruchsbegründende Voraussetzungen handelt (vgl. OVG NW, Beschl. v. 26.02.2003 – 7 B 2434/02 –, BauR 2003, 1361 [1363], RdNr. 12 in juris). Dies gilt auch für die Voraussetzungen des § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG (Czajka, in: Feldhaus BImSchG, § 6 RdNr. 34). Anderes mag dann gelten, wenn keinerlei Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass einem Vorhaben bestimmte öffentlich-rechtliche Vorschriften entgegenstehen könnten, bzw. bloße Vermutungen vorliegen. Die ist hier aber in Bezug auf eine mögliche Verletzung des Tötungsverbots des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG wegen der Belegenheit des Standortes im Bereich eines überregionalen Zugkorridors fernziehender Fledermausarten und den im Windpark gemachten Totfunden an nur wenigen Tagen im Spätsommer 2013 nicht der Fall.

71

2. Die hilfsweise erhobene Verpflichtungsklage hat ebenfalls keinen Erfolg, soweit die Klägerin damit über die Verpflichtung des Beklagten zur Neubescheidung hinaus auch seine Verpflichtung zur Erteilung der Genehmigung ohne die streitige Auflage begehrt.

72

2.1. Die Verpflichtungsklage ist hier neben der Anfechtungsklage zulässig.

73

Ein Verpflichtungsantrag mit dem Begehren, einen begünstigenden Verwaltungsakt ohne eine ihm beigefügte Nebenbestimmung zu erlassen, ist zulässig, wenn er dem Kläger einen im Vergleich zum Anfechtungsantrag weitergehenden Rechtsschutz verschafft (vgl. BVerwG, Urt. v. 13.12.2000 – BVerwG 6 C 5.00 –, BVerwGE 112, 263 [265], RdNr. 13 in juris). Ein solcher Fall liegt hier vor. Bei einer Beschränkung auf den Anfechtungsantrag muss die Klägerin befürchten, dass ihre Klage trotz Rechtswidrigkeit der angegriffenen Nebenbestimmung abgewiesen wird, weil eine isolierte Aufhebung der Nebenbestimmung ausscheidet. Dies ist aus den oben dargelegten Gründen der Fall, weil (derzeit) nicht festgestellt werden kann, dass die Genehmigung auch ohne die Auflage rechtmäßigerweise Bestand haben kann. Mit der hilfsweise erhobenen Verpflichtungsklage kann sie zumindest die Verpflichtung des Beklagten zu einer erneuten Entscheidung erreichen (vgl. BVerwG, Urt. v. 17.02.1984, a.a.O.).

74

2.2. Die Verpflichtungsklage ist aber nicht begründet, soweit die Klägerin damit über die Verpflichtung des Beklagten zur Neubescheidung hinaus auch seine Verpflichtung zur Erteilung der Genehmigung ohne die streitige Abschaltauflage begehrt. Die Klägerin hat darauf (derzeit) keinen Anspruch. Da sich ein Genehmigungsanspruch der Klägerin mit hinreichender Sicherheit weder spruchreif bejahen noch spruchreif verneinen lässt, weil sich die naturschutzrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens nach dem derzeitigen Erkenntnisstand gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG als offen darstellt, dem Beklagten aber sowohl hinsichtlich der Erfassung des Bestandes der Fledermäuse als auch bezüglich der Risikobewertung eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative zusteht, ist der Beklagte gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO zu einer Neubescheidung des Genehmigungsantrags der Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu verpflichten (vgl. Urt. d. Senats v. 20.01.2016 – 2 L 153/13 –).

75

2.3. Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht widersprüchlich, soweit darin zum einen die auf die isolierte Aufhebung der Nebenbestimmung gerichtete Anfechtungsklage abgewiesen wird und zum anderen im Tenor eine Teilaufhebung des Genehmigungsbescheides erfolgt. Die Teilaufhebung des Genehmigungsbescheides hat das Verwaltungsgericht (nur) insoweit (deklaratorisch) ausgesprochen, als der Bescheid der Neubescheidung des Genehmigungsantrages der Klägerin entgegensteht. Dies ist nicht zu beanstanden. Der Genehmigungsbescheid enthält neben der Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb der Anlage auch die ablehnende Entscheidung des Beklagten in Bezug auf den Antrag der Klägerin, die Anlage ohne eine zeitliche Beschränkung betreiben zu dürfen. Neben dem Verpflichtungsausspruch ist zwar ein ausdrücklicher Ausspruch im Urteil über die Aufhebung eines Ablehnungsbescheides nicht erforderlich, jedoch im Interesse der Rechtsklarheit grundsätzlich zweckmäßig und üblich (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 21. Aufl., § 113 RdNr. 179, m.w.N.). Da die isolierte Anfechtungsklage abgewiesen worden ist, ihr gemäß § 80b Abs. 1 VwGO keine aufschiebende Wirkung mehr zukommt und sich der Aufhebungsausspruch auf die Ablehnung der Genehmigung ohne die Auflage beschränkt, ist die Klägerin auch nicht (mehr) befugt, die Windkraftanlage während der verfügten Abschaltzeiten zu betreiben.

76

2.4. Klarstellend weist der Senat darauf hin, dass der Beklagte die seiner neuen Entscheidung zugrunde zu legenden artenschutzrechtlichen Untersuchungen nicht selbst durchführen muss, sondern gemäß § 7 Abs. 1 Satz 3 der 9. BImSchV von der Klägerin die Ergänzung ihrer Antragsunterlagen (§ 4 Abs. 1 Satz 1 der 9. BImSchV) um einen den vorgenannten Anforderungen entsprechenden artenschutzrechtlichen Fachbeitrag zum Fledermausvorkommen am Vorhabenstandort verlangen kann. Auch insoweit folgt der Senat der Auffassung der Vorinstanz.

77

2.4.1. Gemäß § 10 Abs. 1 Satz 2 BImSchG sind dem schriftlichen Genehmigungsantrag die zur Prüfung nach § 6 erforderlichen Zeichnungen, Erläuterungen und sonstigen Unterlagen beizufügen. Auch § 4 Abs. 1 Satz 1 der 9. BImSchV bestimmt, dass dem Antrag die Unterlagen beizufügen sind, die zur Prüfung der Genehmigungsvoraussetzungen erforderlich sind. Reichen die Unterlagen für die Prüfung nicht aus, so hat sie der Antragsteller auf Verlangen der zuständigen Behörde innerhalb einer angemessenen Frist zu ergänzen (§ 10 Abs. 1 Satz 3 BImSchG).

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Hiernach hat der Genehmigungsantragsteller im Einzelnen nachprüfbar darzulegen, wo und wie die geplante Anlage errichtet und betrieben werden soll und dass alle Genehmigungsvoraussetzungen, auch die des § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG, vorliegen. Zu den "Unterlagen" im Sinne von § 10 Abs. 1 Satz 2 BImSchG gehören regelmäßig auch entsprechende Analysen und Prognosen, ggf. in Form von Gutachten. Ob zu bestimmten Fragen Unterlagen vorzulegen sind, hängt davon ab, ob insoweit unter Berücksichtigung der Besonderheiten des jeweiligen Vorhabens und seiner Auswirkungen Zweifel an der Genehmigungsfähigkeit bestehen und eventuell Nebenbestimmungen zur Genehmigung geboten sein können (vgl. zum Ganzen: Jarass, BImSchG, 11. Aufl., § 10 RdNr. 29, m.w.N.). Dem entsprechend kann die Behörde verlangen, dass der Antragsteller die Erfüllung bestimmter Anforderungen durch Sachverständigengutachten nachweist (Czajka, in: Feldhaus, BImSchG, § 10 RdNr. 29).

79

Ein anderer Maßstab folgt weder aus dem Amtsermittlungsgrundsatz des § 24 Abs. 1 VwVfG (i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG LSA) noch aus der Bestimmung des § 26 Abs. 2 VwVfG (i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG LSA), nach der die Beteiligten zwar bei der Ermittlung des Sachverhalts mitwirken, insbesondere ihnen bekannte Tatsachen und Beweismittel angeben sollen, eine weitergehende Pflicht, bei der Ermittlung des Sachverhalts mitzuwirken, aber nur besteht, soweit sie durch Rechtsvorschrift besonders vorgesehen ist. Können die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung einer Genehmigung nur durch ein (technisches) Sachverständigengutachten nachgewiesen werden, genügt die Behörde ihrer Pflicht aus §§ 24, 26 VwVfG regelmäßig, wenn sie den Antragsteller zur Vorlage eines Privatgutachtens auffordert; sie ist weder über § 24 noch über § 26 VwVfG verpflichtet, auf ihre Kosten ein solches Gutachten in Auftrag zu geben (Kallerhoff, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl., § 24 RdNr. 50, m.w.N.).

80

Dem entsprechend ist es Sache des Antragstellers auch im Genehmigungsverfahren, die für die immissionsschutzrechtliche Prüfung des zur Genehmigung gestellten Vorhabens erforderlichen Gutachten beizubringen; auch die Ergänzung eines bereits vorgelegten Gutachtens kann verlangt werden, wenn es wegen einer Veränderung der Verhältnisse nicht (mehr) hinreichend aussagekräftig ist (vgl. OVG NW, Beschl. v. 05.02.2001 – 7 A 410/01 –, BauR 2001, 1088, RdNr. 3 in juris; OVG Lüneburg, Urt. v. 11.02.1985 – 6 A 127/83 –, UPR 1986, 186 [187]).

81

Einer solchen Beibringungspflicht kann ein Genehmigungsantragsteller auch nicht entgegen halten, dass nach § 13 Abs. 1 Satz 1 der 9. BImSchV die Genehmigungsbehörde Sachverständigengutachten einholt, soweit dies für die Prüfung der Genehmigungsvoraussetzungen notwendig ist. Die Vorschrift eröffnet der Behörde lediglich die Möglichkeit, ungeachtet des Vorliegens eines gemäß § 13 Abs. 2 Satz 1 der 9. BImSchV als Unterlage im Sinne von § 13 Abs. 1 der 9. BImSchV zu prüfenden Privatgutachtens, selbst ein (weiteres) Sachverständigengutachten einzuholen, wenn dies für die Prüfung der Genehmigungsvoraussetzungen erforderlich ist. § 13 Abs. 1 der 9. BImSchV steht im Zusammenhang mit den Vorschriften des allgemeinen Verwaltungsverfahrensrechts über die Ermittlung des Sachverhalts durch die Behörde (§ 24 VwVfG) und die dieser hierfür zur Verfügung stehenden Beweismittel (§ 26 VwVfG); § 13 Abs. 2 der 9. BImSchV stellt den Zusammenhang mit § 10 Abs. 1 Satz 2 BImSchG her und ergänzt insoweit die §§ 4 ff. (vgl. Czajka, in: Feldhaus, BImSchG, 9. BImSchV § 13 RdNr. 16 f.).

82

Dem entsprechend kann die Behörde von demjenigen, der eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung zum Betrieb von Windenergieanlagen beantragt, grundsätzlich verlangen, dass er ein faunistisches Gutachten vorlegt, welches aufzeigt, ob und in welchem Umfang am Vorhabenstandort und in dessen näherer Umgebung Fledermausvorkommen und Fledermausaktivitäten zu verzeichnen sind, um ihr eine Einschätzung darüber zu ermöglichen, inwieweit das Vorhaben mit dem artenschutzrechtlichen Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG vereinbar ist.

83

2.4.2. Die Möglichkeit, von der Klägerin vor einer Neubescheidung weitere fledermauskundliche Untersuchungen zu verlangen, entfällt hier nicht deshalb, weil der Beklagte das Genehmigungsverfahren durch den Erlass des Genehmigungsbescheides in Kenntnis der unzureichenden Erhebungen durch das Gutachten des Ingenieurbüros T. S. vom Januar 2008 beendet hat, ohne von der Klägerin weitere Unterlagen nachzufordern.

84

Zwar enthält § 10 Abs. 1 Satz 3 BImSchG eine Pflicht der Genehmigungsbehörde zur Prüfung der eingereichten Unterlagen auf Vollständigkeit, die in § 7 der 9. BImSchV konkretisiert wird (vgl. Dietlein, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht Bd. III, § 10 BImSchG, RdNr. 56). Nach § 7 Abs. 1 Sätze 1 bis 3 der 9. BImSchV hat die Genehmigungsbehörde nach Eingang des Antrags und der Unterlagen unverzüglich, in der Regel innerhalb eines Monats, zu prüfen, ob der Antrag den Anforderungen des § 3 und die Unterlagen den Anforderungen der §§ 4 bis 4e entsprechen. Die zuständige Behörde kann die Frist in begründeten Ausnahmefällen einmal um zwei Wochen verlängern. Sind der Antrag oder die Unterlagen nicht vollständig, so hat die Genehmigungsbehörde den Antragsteller unverzüglich aufzufordern, den Antrag oder die Unterlagen innerhalb einer angemessenen Frist zu ergänzen. Die Behörde muss sich daher unverzüglich – also ohne schuldhaftes Zögern – darüber klar werden, ob sie Antrag und beigefügte Unterlagen als vollständig ansieht oder eine Ergänzung verlangen muss (Czajka, a.a.O., 9. BImSchV § 7 RdNr. 4).

85

Wird die Genehmigungsbehörde gerichtlich zur Neubescheidung des Genehmigungsantrages verpflichtet, ist sie – auch wenn dies zu keinem neuen Verwaltungsverfahren im Sinne von § 9 VwVfG (i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG LSA) führt, sondern das ursprüngliche Genehmigungsverfahren lediglich fortgesetzt wird (vgl. BVerwG, Urt. v 24.05.1995 – BVerwG 1 C 7.94 –, BVerwGE 98, 313 [316]), – durch die zeitlichen Beschränkungen des § 7 Abs. 1 Sätze 1 bis 3 der 9. BImSchV nicht von vornherein daran gehindert, im "Neubescheidungsverfahren" Unterlagen nachzufordern. Eine Nachforderung in diesem Verfahrensstadium ist jedenfalls dann zulässig, wenn im ursprünglichen Genehmigungsverfahren Gründe vorgelegen haben, die eine solche Nachforderung bei objektiver Betrachtung entbehrlich erscheinen ließen. Solche Gründe lagen hier vor. Der Beklagte gab der damaligen Antragstellerin (M.) mit E-mail vom 02.04.2008 die "Nachforderungen" der Referenzstelle für Fledermausschutz Sachsen-Anhalt vom 11.03.2008 bekannt, in der u.a. auf den unzureichenden Untersuchungszeitraum im Gutachten des Ingenieurbüros T. S. aus dem Jahr 2008 hingewiesen wurde. Dem lässt sich entnehmen, dass der Beklagte die von der (M.) vorgelegten Unterlagen in Bezug auf den Fledermausschutz nicht als vollständig ansah, insbesondere nicht ausreichend, um eine Entscheidung über den Genehmigungsantrag treffen zu können. Nur deshalb, weil das Ingenieurbüro mit Schreiben vom 02.07.2008 (Beiakte A, Bl 256) mitgeteilt hatte, dass der Antragsteller bereit sei, auch ein zeitweiliges Abschalten der Anlagen während der Migrationszeit zu akzeptieren und nach der Errichtung mit einem entsprechenden Monitoring unter realen Betriebsbedingungen die Auswirkungen für die Fledermäuse zu begleiten, sah sich der Beklagte in der Lage, auch ohne eine Ergänzung des Gutachtens eine Genehmigung – allerdings mit einer entsprechenden Abschaltauflage – zu erteilen. Nachdem auch die Klägerin in dem die dritte Anlage betreffenden, zunächst ausgesetzten Genehmigungsverfahren im Rahmen der Anhörung zum Genehmigungsentwurf keine Einwände gegen die beabsichtigte Abschaltauflage erhoben, sondern auf eine schnellstmögliche Genehmigungserteilung gedrängt hatte, durfte der Beklagte davon ausgehen, dass auch sie die Abschaltauflage akzeptieren würde. Bei dieser Sachlage kann sich die Klägerin nicht darauf berufen, der Beklagte hätte nur im ursprünglichen Genehmigungsverfahren weitere – zu einer erheblichen zeitlichen Verzögerung führende – fledermauskundliche Untersuchungen von ihr fordern können.

86

II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

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III. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

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IV. Die Revision wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind.