Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-11-06, Aktenzeichen 15 A 116/07
ECLI:DE:OVGNRW:2008:1106.15A116.07.00

Tenor

Die Anträge werden abgelehnt.

Die Kosten des Zulassungsverfahrens tragen der Kläger zu 95 vom Hundert und der
Beklagte zu 5 vom Hundert.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 6.257,68 Euro festgesetzt.

1

G r ü n d e :

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Die zulässigen Anträge haben keinen Erfolg. Die Antragsbegründungen rechtfertigen die
Zulassung der Berufung nicht.

3

Dies gilt zunächst für den Berufungszulassungsantrag des Klägers, der auf ernstliche
Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 der
Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -) gestützt ist. Die geltend gemachten Gründe liegen
nicht vor oder sind schon nicht entsprechend den sich aus § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO
ergebenden Anforderungen dargelegt.

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Danach sind innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils die
Gründe im Sinne des § 124 Abs. 2 VwGO darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist.
Das Erfordernis des "Darlegens" verlangt dabei mehr als die bloße Benennung eines
Zulassungsgrundes. Es ist vielmehr im Sinne von "erläutern", "erklären" oder "näher auf
etwas eingehen" zu verstehen. Deshalb bedarf es unter (ausdrücklicher oder jedenfalls
konkludenter) Bezugnahme auf einen Zulassungsgrund einer substanziierten
Auseinandersetzung mit der angegriffenen Entscheidung, durch die der Streitstoff
entsprechend durchdrungen und aufbereitet wird. Das Zulassungsvorbringen muss das
Vorliegen des geltend gemachten Zulassungsgrundes aus sich heraus, d.h. ohne weitere
Ermittlungen seitens des Gerichts, erkennen lassen, wobei allerdings keine überzogenen
Anforderungen gestellt werden dürfen.

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Nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO ist die Berufung zuzulassen, wenn ernstliche Zweifel an
der Richtigkeit des angefochtenen Urteils bestehen. Derartige Zweifel bestehen, wenn
erhebliche Gründe dafür sprechen, dass die verwaltungsgerichtliche Entscheidung einer
rechtlichen Prüfung wahrscheinlich nicht standhalten wird,

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vgl. Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl., § 124 Rn. 75 m.w.N.,

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wobei es zur Darlegung (§124a Abs. 4 Satz 4 VwGO) dieses
Berufungszulassungsgrundes ausreicht, wenn die Begründung des Zulassungsantrags einen
einzelnen tragenden Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen
Gegenargumenten in Frage stellt.

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Vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2000 - 1 BvR 830/00 -, NVwZ 2000, 1163 f.;
Seibert, a.a.O., § 124a Rn. 206.

9

Besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO)
liegen vor, wenn der Ausgang des Rechtsstreits auf Grund des Zulassungsvorbringens bei
summarischer Prüfung als offen erscheint.

10

Vgl. Seibert, a.a.O., § 124 Rn. 106.

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Die Antragsbegründung des Klägers weckt keine ernstlichen Zweifel. Er macht zunächst
geltend, die (Teil-) Erschließungsbeitragspflicht sei mangels hinreichender
Abwägungsentscheidung noch nicht entstanden. Die Abwägung müsse auch Erwägungen
dazu umfassen, ob eine eine solche Entscheidung angesichts des im Aufstellungsverfahrens
befindlichen Bebauungsplans für das Gebiet tunlich sei oder ob die Verabschiedung des
Bebauungsplans oder zumindest dessen der Planreife entsprechendes Stadium der Aufstellung
abgewartet werden solle. Die Abwägung sei fehlerhaft, wenn in ihrem Rahmen das
Planaufstellungsverfahren ignoriert werde. Dies sei auch für das Abwägungsergebnis von
Bedeutung, da vieles dafür spreche, dass auf eine selbstständige Abwägungsentscheidung
verzichtet worden wäre, hätte man das Aufstellungsverfahren in die entsprechenden
Erwägungen einbezogen zumal der Bebauungsplan bereits im Jahre 2003 verabschiedet
worden sei, die Abrechnung aber erst 2004 stattgefunden habe.

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Hiermit dringt der Kläger nicht durch angesichts der von ihm nicht beanstandeten
Feststellung des Verwaltungsgerichts, dass Differenzen zwischen der
Abwägungsentscheidung und den sich aus dem Aufstellungsbeschluss ergebenden
Zielsetzungen nicht ersichtlich seien (UA S. 8 unten). Im Übrigen stellt der Kläger nicht klar,
welche konkreten Umständen für die Annahme streiten, auf eine selbstständige
Abwägungsentscheidung wäre bei Berücksichtigung des Planaufstellungsverfahrens
verzichtet worden. Der Umstand, dass der Bebauungsplans im Jahre 2003 in Kraft getreten
ist, kann jedenfalls die im Jahre 2000 erfolgte Abwägung nicht beeinflusst haben.

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Ferner macht der Kläger geltend, die Beitragsforderung sei verjährt, weil die
Beitragspflicht bereits mit der Änderung des § 125 Abs. 2 BauGB zum 1. Januar 1998
entstanden sei, nachdem der zuständige Ausschuss bereits 1994 den
Kostenspaltungsbeschluss gefasst habe. Diese Auffassung ist unzutreffend, weil von der
Rechtsänderung das Gebot, alle von der Planung der Erschließungsanlage berührten
öffentlichen und privaten Belange gegeneinander und untereinander gerecht abzuwägen,
unberührt blieb und sich dieses Gebot auch auf das Abwägen als Vorgang bezieht.

14

Vgl. BVerwG, Urt. v. 26. November 2003 - 9 C 2.03 -, NVwZ 2004, 483.

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Darüber hinaus erläutert der Kläger nicht, weshalb in dem Kostenspaltungsbeschluss aus
dem Jahre 1994 zugleich eine Abwägung im vorgenannten Sinne enthalten sein sollte. Das
liegt auch nicht nahe. Die Kostenspaltung bezieht sich darauf, dass der Erschließungsbeitrag
für den Grunderwerb, die Freilegung und für Teile der Erschließungsanlage selbstständig
erhoben werden kann (vgl. § 127 Abs. 3 BauGB) und hat mit einer Abwägung im Sinne von §
125 Abs. 2 BauGB i.V.m. § 1 Abs. 7 BauGB nichts zu tun.

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Auch der Beklagte dringt mit seinem Berufungszulassungsantrag nicht durch. Er wendet
sich gegen die vom Verwaltungsgericht in entsprechender Anwendung von § 129 Abs. 1 Satz
1 BauGB unter dem Gesichtspunkt der kostenbezogenen Erforderlichkeit vorgenommene
Kappung der umlagefähigen Fremdkapitalkosten zum 31. Dezember 1995. Seine
Antragsbegründung weckt jedoch ebenfalls weder ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des
erstinstanzlichen Urteils noch zeigt sie besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten
auf. Im Einzelnen:

17

Der Beklagte macht geltend, dass das Bundesverwaltungsgericht in seiner
Rechtsprechung zur Erforderlichkeit von Fremdfinanzierungskosten im
Erschließungsbeitragsrecht,

18

vgl. Urt. v. 23. Februar 2000 - 11 C 3.99 -, BVerwGE 110, 344,

19

Bezug genommen hat auf eine frühere Entscheidung zur kostenbezogenen
Erforderlichkeit.

20

Vgl. BVerwG, Urt. v. 10. November 1989 - 8 C 50.88 -, Buchholz 406.11 § 131 BBauG
Nr. 81.

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Hieraus folgert der Beklagte, dass auch hinsichtlich der Fremdfinanzierungskosten der der
Gemeinde bei der Beurteilung der Erforderlichkeit von Kosten zustehende weite
Ermessensspielraum erst überschritten sei, wenn die Kosten in einer für die Gemeinde
erkennbaren Weise eine grob unangemessene Höhe erreichten und daher schlechthin
unvertretbar seien. Davon könne hier indes keine Rede sein. Die Differenz in der Höhe des
umlagefähigen Gesamterschließungsaufwandes sei weit von derjenigen entfernt, die das
Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 10. November 1989 als möglicherweise nicht
mehr zumutbar erachtet habe.

22

Mit dieser Kritik verkennt der Beklagte, dass das Bundesverwaltungsgericht in seinem
Urteil vom 23. Februar 2000 zwar auf frühere Entscheidungen zur kostenbezogenen
Erforderlichkeit verwiesen hat. Es hat aber für die hier allein entscheidende Frage, in
welchem Umfang Fremdfinanzierungskosten in den Erschließungsaufwand eingestellt werden
können, wenn nach dem Ende der Ausbauarbeiten noch fehlende Voraussetzungen für die
Entstehung der Beitragspflicht (Zustimmung der höheren Verwaltungsbehörde nach § 125
Abs. 2 BauGB a.F. und Widmung) herbeizuführen sind, allein auf den Zeitablauf sowie
darauf abgestellt, ob es für das weitere Zuwarten der Gemeinde einen sachlichen Grund gab
oder nicht. Hingegen hat das Bundesverwaltungsgericht gerade nicht das Verhältnis der durch
das Zuwarten entstandenen höheren Fremdfinanzierungskosten im Vergleich zum übrigen
berücksichtigungsfähigen Erschließungsaufwand für die Beurteilung der kostenbezogenen
Erforderlichkeit herangezogen. In diesem Sinne ist die Entscheidung des
Bundesverwaltungsgerichts auch in der Literatur verstanden und gerade deshalb kritisiert
worden.

23

Vgl. Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 8. Aufl. 2007, § 13 Rz. 29 u. § 15 Rz.
23.

24

Der Beklagte weist ferner darauf hin, dass vorliegend lediglich eine Teilabrechnung auf
Grund eines Kostenspaltungsbeschlusses erfolgt ist. Das Instrument der Kostenspaltung sei
aber ein Vorfinanzierungsinstrument einzig zu Gunsten der Gemeinden. Die Anordnung einer
Kostenspaltung stehe im Ermessen der Gemeinde, die einen entsprechenden Beschluss bis
zum Entstehen der Teilbeitragspflichten auch wieder aufheben könne. Stehe es dem
Beklagten aber frei, eine Kostenspaltung anzuordnen oder auch wieder zurückzunehmen,
könne Anknüpfungspunkt für die Frage der Erforderlichkeit der Fremdfinanzierungskosten
nur der Zeitpunkt der Entstehung der Vollbeitragspflichten sein. Bezogen hierauf habe die
vorliegend angeordnete Kostenspaltung und die hierauf beruhende Teilabrechnung den
Zinslauf um mindestens 5 Jahre verkürzt, denn der letzte (zu den Herstellungsmerkmalen der
Erschließungsbetragssatzung zählende) Grunderwerb sei erst 2005 und damit 5 Jahre nach
Ende des abgerechneten Zinslaufs abgeschlossen gewesen. Die Abrechnung im Wege der
Kostenspaltung habe somit nur zu einer Minderung der Höhe der Fremdfinanzierungskosten
geführt.

25

Der Umstand, dass die Kostenspaltung ein Vorfinanzierungsinstrument darstellt und ihre
Anordnung ebenso wie ihre bis zur Entstehung der Teilbeitragspflichten mögliche Aufhebung
im Ermessen der Gemeinde steht, stellt die Entscheidung des Verwaltungsgerichts nicht
infrage. Bei der Errichtung von Erschließungsanlagen handelt es sich um eine vorwiegend für
fremde Rechnung ausgeführte Tätigkeit der Gemeinden.

26

Vgl. BVerwG, Urt. v. 23. Februar 2000 - 11 C 3.99 -, a.a.O.

27

Die Gemeinden tragen mindestens 10 vom Hundert des beitragsfähigen
Erschließungsaufwandes, den im Übrigen die Eigentümer der durch die jeweilige
Erschließungsanlage erschlossenen Grundstücke zu tragen haben. Die Gemeinden können in
ihrer Erschließungsbeitragssatzung auch einen höheren Gemeindeanteil festlegen, jedoch
sehen sie in der Praxis ganz überwiegend hiervon ab. Das Handeln für fremde Rechnung
erfordert von den Gemeinden ungeachtet des ihnen ohne Zweifel zustehenden weiten
Ausbauermessens, das sich auch auf die kostenbezogene Erforderlichkeit von
Ausbaumaßnahmen erstreckt, dass sie die Kosten, die letztlich ganz überwiegend von einem
Teil ihrer Einwohner zu bestreiten sind, nicht ohne jeden sachlich einsichtigen Grund in die
Höhe treiben. Dies gilt ohne Zweifel mit Blick auf die Abrechnung voll ausgebildeter
Beitragspflichten (§ 133 Abs. 2 BauGB). Daran ändert sich aber auch nichts, wenn die
Gemeinde von der ihr gesetzlich eingeräumten Möglichkeit Gebrauch macht, im Wege der
Kostenspaltung die Kosten der Herstellung bestimmter schon endgültig hergestellter
Teileinrichtungen bereits vor Entstehen der Vollbeitragspflichten "hereinzuholen". Auch in
diesem Fall erfolgt der Ausbau weitgehend für fremde Rechnung und es ist deshalb nicht
ersichtlich, weshalb insoweit andere Maßstäbe gelten sollten als im Falle des Entstehens von
Vollbeitragspflichten: Die Vorfinanzierungsfunktion der Kostenspaltung rechtfertigt eine
dahingehende Differenzierung nicht; sie betrifft den Gesichtspunkt des Handelns für fremde
Rechnung nicht. Bei dem vom Beklagten betonten Umstand, die Anordnung der
Kostenspaltung stehe ebenso wie ihre Aufhebung im Ermessen der Gemeinde, handelt es sich
um die konkreten Verhältnisse des Falles nicht hinreichend berücksichtigende, bloß
hypothetische Erwägungen angesichts dessen, dass die Teilbeitragspflichten vorliegend auf
Grund der angeordneten Kostenspaltung entstanden sind. Es kommt daher auch nicht auf die
(hypothetische) Länge des Zinslaufs ohne Kostenspaltung an. Im Übrigen erscheint es
durchaus zweifelhaft, ob die kostenbezogene Erforderlichkeit der Fremdfinanzierungskosten
anders zu beurteilen wäre, wäre die Kostenspaltungsanordnung vor Entstehen der
Teilbeitragspflichten aufgehoben worden. Vor dem Hintergrund des Handelns für fremde
Rechnung ist daran zu denken, die Frage der kostenbezogenen Erforderlichkeit von
Fremdfinanzierungskosten im Falle einer einmal angeordneten Kostenspaltung ausgehend von
der hierdurch eröffneten Möglichkeit der gesonderten Abrechnung der hiervon erfassten
Teileinrichtungen zu beurteilen unabhängig davon, ob die Kostenspaltung später wieder
aufgehoben wird. Hierfür könnte insbesondere angeführt werden, dass
Fremdfinanzierungskosten, die unter Geltung einer Kostenspaltungsanordnung nicht mehr
erforderlich waren, durch deren Aufhebung nicht plötzlich wieder als erforderliche Kosten
anzusehen sein könnten. Dies bedarf indes hier keiner weiteren Vertiefung, weil die
Kostenspaltungsanordnung vorliegend nicht aufgehoben worden ist.

28

Darüber hinaus hält der Beklagte den Zeitraum zwischen dem Kostenspaltungsbeschluss
und dem Entstehen der Teilbeitragspflicht auch für sachlich begründet. Jedenfalls wenn - wie
vorliegend durch den im Jahre 1991 gefassten Beschluss, einen (neuen) Bebauungsplan
aufzustellen, der dann 2003 auch in Kraft getreten sei, - die Schaffung neuen Planungsrechts
vor der endgültigen Herstellung der Teileinrichtungen initiiert worden sei, müsse der
Gemeinde im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens das Recht eingeräumt werden, das
Ergebnis des Planungsprozesses abwarten zu können. Vorliegend habe die Gemeinde mehr
als das Erforderliche getan, indem sie das Entstehen der Teilbeitragspflicht dadurch
ermöglicht habe, dass sie bestehendes Planungsrecht aufgehoben und eine
Abwägungsentscheidung nach § 125 Abs. 2 BauGB getroffen habe. Der Hinweis des
Verwaltungsgerichts, die Gemeinde hätte schon vor dem 1. Januar 1998 die Zustimmung der
höheren Verwaltungsbehörde einholen könne, greife nicht durch, weil hiermit das Entstehen
der Teilbeitragspflichten nicht hätte herbeigeführt werden können.

29

Diese Argumentation stellt die kumulativ auf drei Umstände gestützte Annahme des
Verwaltungsgerichts nicht durchgreifend infrage, die Stadt L. habe die nach ihrer
Auffassung erforderliche Aufhebung oder Abänderung der einer rechtmäßigen Herstellung
der Anlage entgegenstehenden Fluchtlinien- bzw. Bebauungspläne und die Einholung einer
ergänzenden Zustimmung nach § 125 Abs. 2 BauGB a.F. nicht zügig betrieben. Mit dem
ersten Gesichtspunkt, es sei nach Aktenlage nicht erkennbar, weshalb die Stadt L. nicht
frühzeitig eine teilweise Aufhebung der Bebauungspläne in Erwägung gezogen habe, setzt
sich der Beklagte nicht auseinander. Der bloße, argumentativ nicht weiter untermauerte
Hinweis auf einen im Aufstellungsprozess befindlichen Bebauungsplan reicht hierfür nicht
aus, zumal der weitere Geschehensablauf belegt, dass das In-Kraft-Treten dieses
Bebauungsplans nicht abgewartet wurde. Den zweiten vom Verwaltungsgericht angeführten
Aspekt, bis Ende 1997 sei auch das Verfahren zur Einholung einer Zustimmung nach § 125
Abs. 2 BauGB a.F. nicht eingeleitet worden, spricht der Beklagte zwar an, wenn er darauf
verweist, dass durch eine erteilte Zustimmung die Teilbeitragspflichten noch nicht entstanden
wären. Das hat aber auch das Verwaltungsgericht nicht unterstellt. Dieses hat vielmehr darauf
abgestellt, dass ein Teil der abgerechneten Straße nicht im Geltungsbereich eines
Bebauungsplans lag und die Stadt L. jegliche zeitnahen Anstrengungen habe vermissen
lassen, für diesen Teilbereich der Erschließungsanlage die erforderlichen planungsrechtlichen
Voraussetzungen zu schaffen. Schließlich hat das Verwaltungsgericht drittens hervorgehoben,
dass die Stadt L. ab September 1998 in der Lage war, die betreffenden Bebauungspläne
innerhalb von eineinhalb Jahren aufzuheben (und eine Abwägungsentscheidung zu treffen)
und so die Teilbeitragspflichten entstehen zu lassen. Warum vor diesem Hintergrund nicht
eher hätte entsprechend zügig verfahren werden können, zeigt der Beklagte nicht auf.

30

Ferner meint der Beklagte, aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 23.
Februar 2000 - 11 C 3.99 -, a.a.O., ergebe sich, dass ein Zinslauf bis zum Ablauf des fünften
Jahres noch im Rahmen des gemeindlichen Ermessensspielraums liege, wenn keinerlei
Sachzwänge die Einleitung der erforderlichen Schritte zur Entstehung der Beitragspflicht
hinderten. Der Zinslauf sei daher vorliegend bis mindestens zum Ende des fünften Jahres ab
dem Kostenspaltungsbeschluss, jedenfalls aber bis zum Ablauf des fünften Jahres nach
Fertigstellung der technischen Teileinrichtungen nicht zu beanstanden. Auch hiermit dringt
der Beklagte nicht durch. Das Bundesverwaltungsgericht hat sich in der fraglichen
Entscheidung nicht in dem vom Beklagten angenommenen Sinn geäußert, insbesondere hat es
keine starren Zeiträume für die Frage der Erforderlichkeit von Fremdfinanzierungskosten
festgelegt.

31

Die Berufung ist schließlich auch nicht wegen der geltend gemachten grundsätzlichen
Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) zuzulassen. Die für grundsätzlich
klärungsbedürftig gehaltene Frage,

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ob bei einer Abrechnung vor dem Entstehen der Vollbeitragspflicht auf der Grundlage
einer Kostenspaltung Raum für eine Kappung des Zinslaufs ist,

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lässt sich ohne weiteres anhand von § 129 Abs. 1 Satz 1 BauGB und der zur
Erforderlichkeit von Fremdfinanzierungskosten ergangenen Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts beantworten; auf die vorstehenden Ausführungen kann insoweit
verwiesen werden.

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Die weitere Frage,

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ob die Gemeinde bei vorhandenem Aufstellungsbeschluss für einen Bebauungsplan vor
technischer Fertigstellung der Anlage das In-Kraft-Treten des Bebauungsplans abwarten darf
oder ob die planungsrechtlich rechtmäßige Herstellung auf dem schnellstmöglichen Weg
herbeigeführt werden muss, um eine Kappung der Fremdfinanzierungskosten zu
vermeiden,

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ist im vorliegenden Fall nicht entscheidungserheblich angesichts dessen, dass der
Beklagte hier selbst vor In-Kraft-Treten des Bebauungsplans durch eine
Abwägungsentscheidung nach § 125 Abs. 2 BauGB das Entstehen der Teilbeitragspflichten
herbeigeführt hat. Im Übrigen lässt sich die Frage auf der Grundlage der gesetzlichen
Regelung sowie der Rechtsprechung zur kostenbezogenen Erforderlichkeit auch ohne
Durchführung eines Berufungsverfahrens beantworten; auf die vorstehenden Ausführungen
kann insoweit verwiesen werden.

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Hinsichtlich der weiteren Frage,

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unter den Voraussetzungen des "engen" Erforderlichkeitsbegriffs des
Verwaltungsgerichts sei klärungsbedürftig, ob hieraus folge, dass lediglich eine
Mindestbearbeitungszeit anerkannt werden könne oder ob zumindest hier ein weiterer
Maßstab anzulegen sei,

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hat der Beklagte weder die Klärungsfähigkeit noch die Klärungsbedürftigkeit
entsprechend den sich aus § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO ergebenden Anforderungen dargelegt.
Im Übrigen entzieht sich die aufgeworfene Frage einer generalisierenden Betrachtung, weil
den jeweiligen Umständen des Einzelfalles entscheidendes Gewicht zukommt.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

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Vgl. hierzu BVerwG, Beschl. v. 10. November 1980 - 1 B 802.80 -, Buchholz 310 § 155
VwGO Nr. 7; Rennert, in: Eyermann, VwGO, 12. Aufl. 2006, § 154 Rz. 7.

42

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 47, 52 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes
(GKG).

43

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1,VwGO; §§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1
Satz 5 GKG).

44

Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§
124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

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