Landgericht Duisburg (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Grund- und Teilurteil vom 2012-09-04, Aktenzeichen 1 O 496/09
ECLI:DE:LGDU:2012:0904.1O496.09.00

Tenor

Die Leistungsklage ist dem Grunde nach gerechtfertigt.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche aus der fehlerhaften Behandlung vom 19.09.2008 bis zum 29.09.2008 resultierenden weiteren materiellen Schäden für die Vergangenheit und für die Zukunft zu ersetzen, soweit diese Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergehen.

Es wird weiter festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche aus der fehlerhaften Behandlung vom 19.09.2008 bis zum 29.09.2008 resultierenden künftig auftretenden noch nicht vorhersehbaren immateriellen Schäden ersetzen.

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T a t b e s t a n d :

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Die Klägerin begab sich im September 2008 in die Behandlung in das Krankenhaus der Beklagten, da bei ihr ein auffälliger Lymphknoten in der Halsgrube festgestellt worden war. Am 19.09.2008 füllte sie einen Fragebogen aus und wurde anschließend von der Zeugin F über die bevorstehende Operation aufgeklärt. Die Klägerin unterzeichnete eine Einverständniserklärung, in der zuvor von der Ärztin mit der Operation zusammenhängende Risiken handschriftlich aufgeführt waren. Wegen der Einzelheiten wird auf die Einverständniserklärung vom 19.09.2008 Bezug genommen.

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Am 22.09.2008 fand der operative Eingriff statt, bei dem der Lymphknoten entfernt wurde. Der daraufhin erstellte gutachterliche Befund kam zu dem Ergebnis, dass keine Systemerkrankung und keine Tumormetastasen vorlagen. Die Klägerin begab sich postoperativ im Zeitraum bis zum 29.09.2008 noch mindestens 2 Mal zur Kontrolle in das Krankenhaus der Beklagten.

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Am 8.7.2009 fand in einer Klinik in Aachen eine Revisionsoperation statt, in deren Rahmen die komplette Durchtrennung des Nervus accessorius festgestellt und operativ behandelt wurde.

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Die Klägerin behauptet, der Nervus accessorius sei im Rahmen der Lymphknotenentfernung am 22.09.2008 von dem Operateur durchtrennt worden. Diese Beschädigung des Nerves hätte verhindert werden können, wenn der Operateur im Rahmen des Eingriffs hinreichende Vorsichtsmaßnahmen ergriffen hätte. Aus dem Operationsbericht ergebe sich auch nicht konkret, welche Maßnahmen ergriffen worden seien, um eine Nervenschädigung zu verhindern, weswegen nach ihrer Ansicht ein Dokumentationsfehler vorliege. Durch die Durchtrennung des Nerves sei es zu einer Lähmung des Trapezmuskels und damit verbundenen Schmerzen im Schulter- und Rückenbereich sowie einer Funktionsbeeinträchtigung der Schulter gekommen. Auch durch die Rekonstruktionsoperation habe der frühere Zustand nicht mehr hergestellt werden können, vielmehr seien weiterhin erhebliche Beeinträchtigungen vorhanden. Hierbei handele es sich um einen Dauerzustand, der sich nicht mehr verbessern werde. Aus diesem Grund sei es auch zu einer Teilverrentung gekommen. Im Rahmen des Aufklärungsgespräches sei von Taubheitsgefühlen infolge von möglichen Nervenverletzungen die Rede gewesen, nicht aber davon, dass es zu Muskellähmungen kommen könne. Über in Betracht kommende Behandlungsalternativen sei sie gar nicht aufgeklärt worden. Angesichts dieser Behandlungs- und Aufklärungsfehler sei ein Schmerzensgeld in Höhe von 15.000,-- € angemessen. Außerdem sei sie infolge der Muskellähmung nicht in der Lage gewesen, ihrem Beruf und ihrer Haushaltstätigkeit in dem üblichen Maße nachzugehen. Deswegen seien ihr die fiktiven Haushaltshilfekosten zu ersetzen. Außerdem habe sie im Zusammenhang mit der anschließenden medizinischen Behandlung infolge der Behandlungsfehler Zuzahlungen erbringen müssen, desweiteren seien ihr zusätzliche Fahrtkosten entstanden. Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf die Klageschrift Bezug genommen.

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Die Klägerin beantragt,

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1. die Beklagte zu verurteilen, an sie ein angemessenes Schmerzensgeld zu zahlen, dessen Festsetzung der Höhe nach in das pflichtgemäße Ermessen des Gerichts gestellt wird, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit nach §§ 288 I, 291 S. 1, 1. HS BGB,

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2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr sämtliche aus der fehlerhaften Behandlung resultierenden weiteren materiellen Schäden für Vergangenheit und Zukunft, sowie die nicht vorhersehbaren immateriellen Zukunftsschäden zu ersetzen, soweit diese Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergehen,

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3. die Beklagte zu verurteilen, an sie ihre nach dem RVG nicht konsumierten außergerichtlichen Kosten bei den Prozessbevollmächtigten in Höhe von 3.135,65 € im Wege der Nebenforderung zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie behauptet, die Aufklärung am 19.09.2008 habe auch einen Hinweis auf die mögliche Durchtrennung der Nervus accessorius enthalten. Selbst wenn die Klägerin nicht in diesem Sinne aufgekärt worden wäre, sei davon auszugehen, dass sie auch bei einer ordnungsgemäßen Aufklärung in die Operation eingewilligt hätte. Dass die Klägerin nicht über alternative Behandlungsmöglichkeiten aufgeklärt worden ist, sei der Beklagten nicht zum Vorwurf zu machen. Zu einer Entfernung der nach der Darstellung der Klägerin auch im Bereich des Schlüsselbeins tastbaren Lymphknoten wäre im Hinblick auf die von dem Sachverständigen geschilderten ungleich höheren Risiken nicht zu raten gewesen. Allein deshalb habe sich eine weitere Aufklärung erübrigt. Im übrigen sei davon auszugehen, dass die Klägerin, wenn sie über die Risiken eines solchen alternativen Eingriffs aufgeklärt worden wäre, vernünftigerweise davon Abstand genommen hätte.

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Der Operationsbericht vom 22.09.2008 enthalte alle notwendigen Angaben, da dort nur die wesentlichen Daten und Fakten, jedoch nicht jeder einzelne Operationsschritt festgehalten werden müsse. Bei der Operation selbst seien alle erforderlichen Vorsichtsmaßnahmen ergriffen worden. Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 6.2.2012 Bezug genommen. Infolge der Revisionsoperation seien die Beschwerden jedenfalls ab Herbst 2009 vollständig behoben. Auch müsse sich die Klägerin ein Mitverschulden anrechnen lassen, wenn man von der Richtigkeit ihres Vorbringens ausgehe, weil sie die Revisionsoperation erst am 8. Juli 2009, also nahezu ein Jahr nach dem hier in Rede stehenden Eingriff vom 22. September 2008 durchführen lassen habe. Bei früher durchgeführter Revision hätten sich die ihrerseits geschilderten Beschwerden (zunehmende Muskelschwäche des Rückens und des Schultergürtels, zunehmende Funktionseinschränkung der Schulter, Ruhe- und Belastungsschmerzen, Muskelatrophie in Schulter und Rücken und Lähmungserscheinungen) früher beheben lassen. Eine Revisionsoperation hätte spätestens sechs Monate nach dem ersten Eingriff durchgeführt werden können. Eine Atrophie der Schultermuskulatur hätte die Klägerin mit krankengymnastischen Übungen weitgehend verhindern können. Im übrigen wären die Chancen einer vollständigen Rekonstruktion des geschädigten Nervs bei frühzeitiger Revision deutlich größer gewesen.

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Das Gericht hat Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Gutachten des Sachverständigen Q E H vom 8.12.2010 und 10.11.2011 sowie das Sitzungsprotokoll vom 26.06.2012 Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die Leistungsklage ist dem Grunde nach gerechtfertigt, die Feststellungsklage ist begründet.

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Der zwischen den Parteien zustandegekommene Behandlungsvertrag ist seitens der Beklagten bzw. durch die von ihr im Rahmen des Behandlungsvertrages eingesetzten Erfüllungsgehilfen in mehrfacher Weise schuldhaft verletzt worden, so dass die Beklagte dem Grunde nach dazu verpflichtet ist, an die Klägerin ein Schmerzensgeld zu zahlen und die materiellen Schäden auszugleichen, die ihr infolge des Behandlungsfehlers entstanden sind.

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I.

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Es fehlte bereits an einer wirksamen Einwilligung der Klägerin zu der Operation vom 22.09.2008, weil die Klägerin nicht ordnungsgemäß über den geplanten Eingriff aufgeklärt worden ist.

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Zum einen ist die Klägerin nicht über infrage kommende Alternativbehandlungen aufgeklärt worden. Die Zeugin Frau F hat hierzu ausgesagt, es sei eher unwahrscheinlich, dass sie die Klägerin über alternative Behandlungsmöglichkeiten aufgeklärt habe, weil sie grundsätzlich davon ausgegangen sei, dass die Patienten bereits in den Vorbesprechungen mit dem behandelnden Facharzt über etwaige alternative Behandlungsmöglichkeiten gesprochen hätten, und nur in seltenen Fällen sie entweder selbst die Alternative aufgezeigt oder den Facharzt hinzugezogen habe, und außerdem eine derartige Aufklärung in der hier in Rede stehenden Einverständniserklärung auch nicht wiedergegeben sei. Aus dem Vorbringen in dem Schriftsatz der Beklagten vom 16. April 2010 folgt außerdem, dass ein anderer Arzt nicht eingeschaltet worden ist, um die notwendige Aufklärung über in Betracht kommende Alternativen durchzuführen. Die Beklagte scheint im übrigen aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme eine Aufklärung über alternative Behandlungsmöglichkeiten nicht mehr zu behaupten. Es ist auch davon auszugehen, dass es andere Behandlungsmöglichkeiten gegeben hätte. Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 26.06.2012 war die Operation zur Abklärung einer Systemerkrankung bzw. eines Lymphoms geplant, wobei sie mehrere veränderte Lymphknoten gehabt habe, zum Beispiel auch im Schlüsselbeinbereich. Der Sachverständige hat hierzu ausgeführt, dass unter der Prämisse des begründeten Verdachts einer Systemerkrankung auch die Entnahme anderer veränderter Lymphknoten in Betracht gekommen wäre, wobei dieser Eingriff mit erheblichen anderen Risiken behaftet gewesen wäre. Wegen der Einzelheiten wird insoweit auf die Ausführungen des Sachverständigen bei seiner Anhörung vom 26.06.2012 verwiesen.

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Die Beklagte war von ihrer Pflicht zu einer entsprechenden Aufklärung nicht deshalb befreit, weil die Risiken der Alternativoperation größer waren als die der durchgeführten Operation. Insoweit setzt sie ihre eigene Beurteilung in unzulässiger Weise an die Stelle derjenigen des Patienten. Auch die Aufklärung über bestehende unterschiedliche Behandlungsmöglichkeiten dient dem Selbstbestimmungsrecht des Patienten und ist daher Voraussetzung einer rechtmäßigen Behandlung. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 15.03.2005, Az. VI ZR 313/03, m.w.N.) ist die Wahl der Behandlungsmethode zwar primär Sache des Arztes. Gibt es indessen mehrere medizinisch gleichermaßen indizierte und übliche Behandlungsmethoden, die wesentlich unterschiedliche Risiken und Erfolgschancen aufweisen, besteht mithin eine echte Wahlmöglichkeit für den Patienten, dann muss diesem nach entsprechend vollständiger ärztlicher Aufklärung die Entscheidung überlassen bleiben, auf welchem Wege die Behandlung erfolgen soll und auf welches Risiko er sich einlassen will. Es geht dabei um die dem Patienten geschuldete Selbstbestimmungsaufklärung oder Risikoaufklärung und nicht um therapeutische Aufklärung (Sicherungsaufklärung). Die Pflicht zur Selbstbestimmungsaufklärung ist in gleicher Weise Nebenpflicht des Behandlungsvertrags wie Ausfluß der Garantenstellung des Arztes. Ihn trifft die entsprechende Beweislast (BGH, Urteil vom 14.09.2004, Az. VI ZR 186/03).

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Darüber hinaus ist die Klägerin auch nicht in der gebotenen Weise über die mit der Operation verbundenen Risiken, insbesondere über die Gefahr einer Durchtrennung des Nervus accessorius und die daraus resultierenden Folgen aufgeklärt worden. Schon die Häufigkeit der Verletzung des Nervus accessorius bei Operationen der vorliegenden Art, die nach den Ausführungen des Sachverständigen bei 8-12% der Fälle liegt, macht eine eingehende Aufklärung über dieses Risiko unabdingbar. So hält auch der Sachverständige in diesem Fall eine spezifische Aufklärung über das Risiko einer Verletzung des Nervus accessorius und über die Folgen einer solchen Verletzung für erforderlich, wobei insbesondere darauf hingewiesen werden müsse, dass eine massive Quetschung oder gar Durchtrennung des Nervs zu einer erheblichen Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit des Trapezmuskels führen könne, so dass man den betroffenen Arm nicht mehr über 900 heben kann. Hierbei handele es sich um Studentenwissen, das auch jeder Anfänger oder beginnender Assistenzarzt haben müsse. Eine solche Aufklärung hat es weder schriftlich noch durch Frau F gegeben, jedenfalls hat die Beklagte sie nicht bewiesen. Zwar findet sich in der Einverständniserklärung der Hinweis, es sei über die Gefahr von Verletzungen der Nachbarstrukturen, zum Beispiel Nerven … aufgeklärt worden. Ein Passus dahin, dass auch über die mit einer Nervenverletzung verbundenen Folgen, insbesondere Lähmungen, aufgeklärt worden wäre, findet sich dort aber nicht. Frau F konnte sich an das Aufklärungsgespräch nicht konkret erinnern und insbesondere nicht bestätigen, dass sie seinerzeit konkret den Nervus accessorius angesprochen hat. Soweit sie meinte, dass es sich um ein klassisches Risiko handele, über das sie nach ihrer heutigen Einschätzung auf jeden Fall aufgeklärt haben dürfte und dass sie sich nicht vorstellen könne, lediglich gesagt zu haben, dass es zu einem Taubheitsgefühl kommen könne, kann auf diese vorsichtige Bekundung eine gesicherte Überzeugung einer ordnungsgemäßen Aufklärung im vorgenannten Sinn nicht gegründet werden, zumal es insoweit an jedem Hinweis in der Einverständniserklärung fehlt. Die entsprechende Aufklärung war auch nicht deshalb entbehrlich, weil die Klägerin Arzthelferin ist. Denn auch als Arzthelferin ist die Klägerin noch als medizinische Laiin zu betrachten, die bei komplexen Behandlungen wie der hier anstehenden Operation mit komplexen Risikostrukturen einer vollständigen Aufklärung bedarf. Ihr Einwand, sie sei lediglich auf das Risiko einer oberflächlichen Nervenverletzung hingewiesen worden, aber keineswegs auf die Gefahr einer Verletzung oder gar Durchtrennung des Nervus accessorius, ist angesichts des Vorstehenden nicht widerlegt.

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Die Beklagte hat nicht bewiesen, dass die Klägerin auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung in die Operation eingewilligt hätte. Die Beklagte ist insoweit beweisbelastet, weil die Klägerin zur Überzeugung der Kammer plausibel gemacht hat, dass sie sich nach einer zureichenden Aufklärung in einem echten Entscheidungskonflikt befunden hätte. Angesichts des hohen Risikos einer Schädigung oder Durchtrennung des Nervus Accessorius und der erheblichen Folgen einer Verwirklichung dieses Riskos liegt bereits nahe, dass die Klägerin bei einer entsprechenden Aufklärung in einen Entscheidungskonflikt geraten wäre. Sie hat dies im Termin bei ihrer persönlichen Anhörung insbesondere mit der Bemerkung, wenn sie über das Risiko, dass in 8 bis 12% der Fälle Läsionen des Nervus accessorius aufträten, aufgeklärt worden wäre, hätte sie sich Bedenkzeit ausgebeten, nachvollziehbar und überzeugend vorgetragen. Gleiches gilt für ihre Bemerkung, wenn sie höre, welche Komplikationen bei der von ihr angesprochenen Alternative in Betracht kämen, könne sie ad hoc nicht erklären, wie sie sich dann entschieden hätte, sie gehe aber davon aus, dass sie sich die Dinge dann eingehend überlegt habe. Dass die Operation eine solche Überlegungsfrist nicht zuließ, weil sie sofort durchgeführt werden musste, trägt auch die Beklagte nicht vor. Für eine Spekulation, wie die Klägerin sich entschieden hätte oder vernünfigerweise hätte entscheiden sollen, ist kein Raum. Im Rahmen der Prüfung der Plausibilität eines Entscheidungskonflikts kommt es allein auf die persönliche Entscheidungssituation des konkreten Patienten aus damaliger Sicht an, nicht dagegen darauf, ob ein "vernünftiger" Patient dem entsprechenden ärztlichen Rat gefolgt wäre. Maßgebend ist insoweit nicht, wie sich der Patient entschieden hätte. Ausreichend ist, dass er durch die Aufklärung in einen echten Entscheidungskonflikt geraten wäre (BGH, Urteil vom 15.03.2005, Az. VI ZR 313/03 m.w.N.).

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II.

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Löst bereits der vorstehende Behandlungsfehler der Durchführung der streitgegenständlichen Operation ohne ausreichende Aufklärung die Verpflichtung der Beklagten aus, sämtliche hieraus entstehenden materiellen und immateriellen Schäden zu ersetzen, sei ergänzend darauf hingewiesen, dass im Hause der Beklagten auch noch weitere behandlungsfehlerhafte Versäumnisse im Hinblick auf die Entdeckung einer während der Operation geschehenen Verletzung des Nervus accessorius und deren Behandlung aufgetreten sind.

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Es steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass die Klägerin bei dem operativen Eingriff vom 22.09.2008 verletzt worden ist, da bei diesem Eingriff die operierende Ärztin den Nervus accessorius durchtrennt hat. Der vom Gericht eingesetzte Sachverständige hat es als unzweifelhaft bezeichnet, dass eine entsprechende Verletzung bei diesem Eingriff vom 22.09.2008 stattgefunden hat. Dies ergibt sich zum einen aus der von den nachbehandelnden Ärzten festgestellten Parese des rechten Trapezmuskels, der von dem beschädigten Nerv motorisch versorgt wird, und auch dem Bericht anlässlich der Revisionsoperation, in dem die vorgefundene Durchtrennung des Nerves eindeutig dokumentiert ist. Der Zusammenhang zwischen der Operation vom 22.09.2008 und der Durchtrennung des Nerves wird auch durch den Umstand bestätigt, dass die bei der Revisionsoperation festgestellten durchtrennten Nervenenden in ein Narbenareal direkt unterhalb des Hautschnitts mündeten, der bei der Operation vom 22.09.2008 erfolgt war. Auch im Rahmen seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 26.06.2012 hat der Sachverständige noch einmal eindeutig erklärt, dass eine sonstige Ursache für die Durchtrennung des Nerves, insbesondere ein Reißen des Nerves bei Überbeanspruchung oder Ähnlichem, ausgeschlossen werden könne.

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Es lässt sich freilich nicht feststellen, dass bereits hierin ein Behandlungsfehler lag. Denn es kommt nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen in Fällen wie dem vorliegenden mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zu einer Verletzung des Nervus accessorius, der durch das Operationsgebiet verläuft, schon beim Aufsuchen des Nerven, um ihn darzustellen und durch Anschlingen zu schützen. Dass im Verlauf der Operation tatsächlich der Nerv dargestellt und angeschlungen und erst danach dennoch durchtrennt worden ist – was in der Tat behandlungsfehlerhaft wäre –, ist nicht ersichtlich, vielmehr auszuschließen. Denn wäre wirklich der Nerv dargestellt und angeschlungen worden, hätte seine – für diesen Fall auch eher unwahrscheinliche – Durchtrennung innerhalb der Operation so offen zu Tage gelegen, dass sie dem Operateur nach Überzeugung der Kammer nicht entgangen wäre, und nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen kommt es durchaus in Betracht, dass anderes Gewebe, das mit Nervengewebe verwechselt worden ist, dargestellt und angeschlungen worden ist. Auf die überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen zu diesen Dingen, die ohne weiteres verständlich sind, wird verwiesen. Es ist deshalb davon auszugehen, dass der nicht dargestellte und angeschlungene Nervus accessorius entweder danach oder auch schon zuvor beim Aufsuchen durchtrennt worden ist. Die Verwechslung anderen Gewebes mit Nervengewebe ist nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen auch nicht fehlerhaft. Selbst einem erfahrenen Operateur kann schuldlos eine solche Verwechslung unterlaufen.

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Auch wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass der durchtrennte Nervus accessorius bereits beim Aufsuchen durchtrennt worden ist, ohne dass hierin ein Behandlungsfehler gefunden werden könnte, sind innerhalb der Operation selbst gravierende Fehler gemacht worden. Auch im Zuge der postoperativ erforderlichen Untersuchung vor Entlassung ist die erforderliche Sorgfalt außer acht gelassen worden. Dies hat jedenfalls dazu geführt, dass die Durchtrennung des Nervus accessorius nicht alsbald bemerkt und revidiert worden ist.

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Aus dem Operationsbericht ergibt sich zwar aufgrund des dort enthaltenen Hinweises auf die sorgfältige Schonung von Nerven und Gefäßen die Einschätzung, dass die operierende Ärztin sich der grundsätzlichen Gefahr bewusst gewesen ist, den Nervus accessorius zu verletzen, zumal es sich hierbei auch nach Einschätzung des Sachverständigen um Studentenwissen gehandelt hat. Jedoch kann weder dem Operationsbericht selbst noch dem entsprechenden Vorbringen der Beklagten entnommen werden, dass die operierende Ärztin bei der Durchführung der Operation tatsächlich alle notwendigen Sicherungsvorkehrungen getroffen hat. Die Beklagte hat zwar im Rahmen des Rechtsstreits die genaue Vorgehensweise bei der Operation näher beschrieben, ohne dass dies von der Klägerin bestritten worden ist. Es ist jedoch unterblieben, durch ein sogenanntes Neuromonitoring sicherzustellen, dass das dargestellte und angeschlungene Gewebe wirklich Nervengewebe und nicht anderes Gewebe war. Bei einem Neuromonitoring werden die Kontraktionen des vom zu schützenden Nerv versorgten Muskels identifiziert und akustisch oder optisch dargestellt oder es werden der Nerv mit winzigen Stromstößen stimuliert und überprüft, ob durch die Stimulation Muskelkontraktionen herbeigeführt werden. Hierdurch kann der Nerv sicher identifiziert und seine Funktionsfähigkeit überprüft werden. Unabhängig davon, ob es eine Leitlinie zum Einsatz einer solchen Überwachungsmaßnahme gibt, wäre die operierende Ärztin zum Einsatz dieses erprobten Hilfsmittels verpflichtet gewesen. Angesichts der Vielzahl der bei vergleichbaren Eingriffen dokumentierten Fälle einer Nervenläsion von 8 bis 12 %, zu denen noch die nicht näher bestimmbare Zahl der nicht dokumentierten Fälle von Verletzungen treten, ist es nicht verantwortbar, auf ein solches Hilfsmittel zu verzichten, um ein derart klassisches Risiko zu vermeiden. Es handelt sich beim Neuromonitoring um ein bekanntes, erstmals 1969 angewandtes Verfahren, das einen sicheren Rückschluss darauf zulässt, ob die angeschlungene Struktur einen Nerv oder eine sonstige Struktur darstellt. Bei der Anwendung des Neuromonitoring wäre auch aufgefallen, falls bereits vor dem Anschlingen der Struktur während des Aufsuchens des Nervus Accessorius dieser durchtrennt worden wäre. Ein Neuromonitoring darf auch nicht mit der Begründung unterbleiben, dass der Operateur sich sicher ist, den Nerv identifiziert zu haben, wie der Sachverständige meinte. Eine sichere rein visuelle Identifizierung ist nämlich augenscheinlich nicht möglich, was sich schon aus dem Umstand ergit, dass gemäß den Ausführungen des Sachverständigen durchaus anderes Gewebe mit Nervengewebe verwechselt und dann dargestellt und angeschlungen werden könne, ohne dass dies dem Operateur vorzuwerfen sei. Folgerichtig vermochte der Sachverständige auch nicht zu konkretisieren, unter welchen Umständen ein Operateur wirklich guten Gewissens sicher sein könne, dass es sich bei dem von ihm präparierten Gewebe tatsächlich um den vermeintlich identifizierten Nerv handelt. Allerdings steht mit dem Neuromonitoring eine sichere Methode zur Vermeidung solcher Verwechslungen zur Verfügung, die deshalb auch anzuwenden ist. Hierdurch wäre es möglich gewesen, entweder die Durchtrennung des Nervs zu verhindern oder jedenfalls sie zu bemerken und bereits intraoperativ mit zu vermutendem Einverständnis der Klägerin eine Revision durchzuführen, von der die Klägerin natürlich nach der Operation in Kenntnis zu setzen gewesen wäre. Dies gilt umso mehr, als der Sachverständige in Übereinstimmung mit dem Vorbringen der Beklagten darauf hingewiesen hat, dass eine frühzeitige Revisionsoperation eine höhere Wahrscheinlichkeit mit sich bringt, die Funktionsfähigkeit der Nerven und damit auch des hierdurch versorgten Muskels wieder herzustellen.

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Erschwerend kommt hinzu, dass bei einer Durchtrennung des Nervus accessorius der Trapezmuskel sofort nicht mehr voll funktionsfähig ist. Bei einem derart klassischen Risiko wäre daher der operierende Arzt oder ein sonstiger in die Behandlung eingebundener Arzt verpflichtet gewesen, vor der Entlassung der Klägerin oder im Rahmen der postoperativen Versorgung – etwa im Zuge des Termins vom 26. September 2008, 10.04 Uhr, in welchem sogar die Klage über Taubheitsgefühle zur Kenntnis genommen wurde, die auf eine Nervschädigung hindeuten mussten, oder auch im Zuge des Termins vom 29. September 2008 - zu überprüfen, ob eine derartige Funktionsbeeinträchtigung des Trapezmuskels festgestellt werden kann. Weder aus den Behandlungsunterlagen noch aus dem Vorbringen der Beklagten im Rahmen dieses Rechtsstreits lässt sich entnehmen, dass eine solche nachträgliche Überprüfung stattgefunden hat.

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Angesichts dieses eindeutigen Ergebnisses aufgrund des chirurgischen Sachverständigengutachtens bedarf es keiner weiteren Begutachtung durch einen neurologischen Sachverständigen.

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Die demnach aufgrund der dargestellten Fehler im Hause der Beklagten unterbliebene frühzeitige Revision hätte nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten gegenüber der erst am 8. Juli 2009 durchgeführten Revision eine deutlich erhöhte Chance auf vollständige Rekonstruktion des Geschädigten Nervs geboten. Da das Ausbleiben einer umgehenden Reaktion auf ein Durchtrennen des Nervus accessorius nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen medizinisch nicht mehr verständlich und daher grob fehlerhaft ist, ist im Wege der Beweislastumkehr davon auszugehen, dass durch die gebotene umgehende Reaktion noch in der Operation nicht nur der Beklagten die weitere Operation erspart geblieben wäre, sondern dass der Nervus accessorius auch vollständig wiederhergestellt worden wäre. Gegenteiliges wird auch von der inswoeit beweisbelasteten Beklagten nicht behauptet.

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In diesem Zusammenhang verbleibt kein Raum für ein Mitverschulden der Klägerin, weil diese erst verspätet die Revisionsoperation in Angriff genommen habe. Insoweit ist festzustellen, dass nicht einmal den behandelnden Ärzten im Krankenhaus der Beklagten bei der Entlassung oder im Rahmen der Nachbehandlung die Beschädigung des Nervs bzw. die Funktionsbeeinträchtigung des Trapezmuskels aufgefallen ist. Weshalb die Klägerin den Befund zutreffender als die Ärzte hätte beurteilen müssen, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, insbesondere dass die Klägerin vor Abfassung des Arztberichtes vom 27.05.2009 durch die nachbehandelnden Ärzte hinreichende Anhaltspunkte hatte, aufgrund derer sie als medizinische Laiin hätte erkennen müssen, dass es bei der Operation vom 22.09.2008 zu einer Durchtrennung des Nerves gekommen ist und deswegen die Notwendigkeit bestand, eine Revisionsoperation durchführen zu lassen.

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Vor diesem Hintergrund ist die Leistungsklage dem Grunde nach gerechtfertigt. Im Übrigen ist der Rechtsstreit hinsichtlich der Leistungsklage jedoch noch nicht entscheidungsreif. Die Höhe des Schmerzensgeldes kann derzeit noch nicht abschließend beziffert werden, da der Sachverständige ohne Untersuchung der Klägerin und Überprüfung des aktuellen Zustandes nicht abschließend beurteilen kann, ob und in welchem Umfang die Revisionsoperation zu einem Erfolg geführt hat. Dies bedarf einer weiteren Aufklärung, da die Beklagte ausdrücklich bestritten hat, dass diese Revisionsoperation vom 8.7.2009 ohne nennenswerten Erfolg geblieben ist. Auch die Höhe der materiellen Schäden ist derzeit streitig, insbesondere kann der konkrete Grad der Behinderung der Klägerin im Rahmen der geltend gemachten Haushaltshilfekosten erst dann endgültig beziffert werden, wenn der Grad der Beeinträchtigung vor und auch nach Durchführung der Revisionsoperation von dem Sachverständigen ermittelt worden ist. Auch die übrigen, von der Klägerin geltend gemachten materiellen Schadenspositionen können derzeit noch nicht abschließend beurteilt werden. Hierzu zählen auch die Kosten, die durch die außergerichtliche Geltendmachung von immateriellen und materiellen Ansprüchen seitens der Prozessbevollmächtigten der Klägerin mit Schreiben vom 19.10.2009 entstanden sind.

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Die Feststellungsklage betreffend materielle Schäden ist für die Vergangenheit und die Zukunft begründet. Die Klägerin ist unstreitig vor dem operativen Eingriff vom 22.09.2008 berufstätig gewesen, so dass eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass sie wegen der auch vom Sachverständigen ausdrücklich bestätigten Folgen der Durchtrennung des Nervus accessorius, wonach dies zu einer kompletten Lähmung des Trapezmuskels, der Verformung des Schulterbereichs und der erheblichen Einschränkung der Beweglichkeit des Schulterbereichs mit den hieraus folgenden Belastungs- und gegebenenfalls auch Ruheschmerzen zumindest zeitweilig Einkommenseinbußen vorgelegen haben, zumal mittlerweile auch eine Teilverrentung der Klägerin stattgefunden hat. Es muss damit gerechnet werden, dass wegen der von der Klägerin geschilderten und von dem Sachverständigen als typisch bezeichneten Beeinträchtigungen es über die bezifferten Beträge hinaus weitere Zuzahlungen zu Behandlungen und Medikamenten gegeben hat bzw. geben wird, die notwendig geworden sind bzw. notwendig werden.

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Die Feststellungsklage ist auch begründet, soweit dies immaterielle Schäden betrifft. Es besteht bei medizinischen Eingriffen der hier vorliegenden Art, also insbesondere der vermeidbaren Revisionsoperation, eine nicht auszuschließende Gefahr später noch nicht absehbarer Komplikationen wie etwa Narbenbildungen oder Verklebungen, so dass ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Schadensersatzverpflichtung der Beklagten für solche künftigen Schäden besteht.