Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-06-05, Aktenzeichen 10 B 479/09
ECLI:DE:OVGNRW:2009:0605.10B479.09.00

Tenor

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des
Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 20. März 2009 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird für beide Rechtszüge - für das erstinstanzliche Verfahren
unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts vom 20. März 2009 -
auf 6.000,00 Euro festgesetzt.

1

G r ü n d e :

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I.

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Unter dem 14. August 2006 erteilte der Antragsgegner der
alleinvertretungsberechtigten Gesellschafterin der Antragstellerin eine
Baugenehmigung zum Neubau und zur Erweiterung einer Tankstelle zu einem
Geschäftshaus mit Tankstelle auf dem Grundstück V. Straße 108 a in N. .
Nach der Bedingung Ziffer 2) ist das Brandschutzkonzept der Sachverständigen
I. + S. in der Fassung vom 11. Januar 2006 Bestandteil der Genehmigung.
Danach sind sämtliche tragenden Wände, Pfeiler und Stützen in Stahlbeton bzw.
Kalksandsteinmauerwerk in F-90 auszuführen. Über dem zweiten Obergeschosses
werde eine "massive Decke" eingezogen, darüber entstehe das Tragwerk des
Daches in Form einer gebogenen Holzbinder-Konstruktion als Kuppeldach.
Tatsächlich wurde das Dachgeschoss als Stahlrahmenkonstruktion in Form eines
Kuppel- bzw. Segmentdaches errichtet. Die tragenden Stahlstützen im 2.
Obergeschoss sind in der Feuerwiderstandsklasse F-0 ausgeführt, eine massive
Decke ist nicht vorhanden. Nachdem u.a. diese Mängel bei einer
Bauzustandsbesichtigung gerügt wurden, stellte die Bauherrin unter dem 21.
Dezember 2007 einen bisher nicht beschiedenen Nachtragsbauantrag mit einem
geänderten Brandschutzkonzept. Die tatsächliche Ausführung entspreche den
Brandschutzanforderungen der Bauordnung NRW. Nach § 29 Abs. 1 Spalte 4 Zeile 1
d) BauO NRW sei die Konstruktion für ein Geschoss im Dachraum ausreichend. Mit
Anhörungsschreiben vom 21. Januar 2008 teilte der Antragsgegner mit, er halte den
Nachtragsantrag nicht für genehmigungsfähig, u.a. liege kein Geschoss im
Dachraum vor, die Brandschutzanforderungen des einschlägigen § 29 Abs. 1 Spalte
4 Zeile 1 a) BauO NRW seien nicht erfüllt. Am 04. März 2008 erklärte die Bauherrin,
sie habe einen neuen Brandsachverständigen bestellt und wolle einen anderen
Entwurfsverfasser beauftragen, um genehmigungsfähige Nachtragsbauvorlagen
einzureichen. Gleichfalls am 04. März 2008 beantragte die Antragstellerin, ihr die
vorzeitige Nutzung des Obergeschosses zu gestatten. Im Dezember 2008 hat sie
Klage auf Erteilung der begehrten Nachtragsbaugenehmigung erhoben und den
Erlass einer einstweiligen Anordnung auf Erlaubnis bzw. Duldung der Nutzung des
gesamten Gebäudes einschließlich des Obergeschosses hilfsweise auf Erlass eines
vorläufigen Verwaltungsaktes zur Erlaubnis oder Duldung der Nutzung des
Obergeschosses beantragt. Das Verwaltungsgericht hat die Gewährung
einstweiligen Rechtsschutzes mit der Begründung abgelehnt, es liege weder ein
Anordnungsgrund noch ein Anordnungsanspruch vor, im Übrigen sei die
Vorwegnahme der Hauptsache unzulässig.

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II.

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Die Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg. Die in der
Beschwerdebegründung dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß §
146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, führen nicht zu einer Änderung der
angefochtenen Entscheidung.

Ein Anordnungsgrund besteht nicht. Die Inanspruchnahme vorläufigen Rechts-
schutzes ist nicht im Sinne von § 123 Abs. 1 VwGO erforderlich, der Antragstellerin
ist es zuzumuten, den Abschluss des Hauptsacheverfahrens abzuwarten.

Eine gerichtliche Entscheidung im Sinne von § 123 Abs. 1 VwGO ist jedenfalls bei
einer hier allein in Betracht kommenden Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1
Satz 2 VwGO nur geboten, wenn anderenfalls wesentliche Nachteile für die
Antragstellerin zu erwarten sind. Wesentlich ist ein Nachteil, wenn er schwerer wiegt
als der übliche Zeitverlust, den ein Kläger in Kauf zu nehmen hat, wenn er seinen
Verpflichtungsanspruch - gegebenenfalls über mehrere Instanzen - verfolgt.

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Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, Kommentar, 2. Auflage 2006, § 123 Rdnr. 83;
Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Kommentar, Loseblatt, Stand
Oktober 2008, § 123 Rdnr. 81.

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Das Verwaltungsgericht hat zu Recht festgestellt, dass die von der Antragstellerin
aufgezeigten und durch eine Eidesstattliche Versicherung ihrer Geschäftsführerin
vom 19. März 2009 glaubhaft gemachten betrieblichen Schwierigkeiten solche
wesentlichen Nachteile im Sinne von § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO nicht begründen.
Insbesondere gehen sie nicht über das hinaus, was üblicherweise ein Antragsteller
bis zur Erteilung einer Baugenehmigung hinzunehmen hat. Es ist dem auf präventive
Kontrolle angelegten Baugenehmigungsverfahren gerade eigen, dass die Nutzung
von Grundstücken oder Gebäuden erst nach Abschluss der behördlichen Prüfung
zulässig ist. Eine Abkürzung dieses Verfahrens ist - abgesehen von § 75 VwGO -
grundsätzlich nicht vorgesehen.

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Gründe, im Falle der Antragstellerin hiervon abzuweichen, sieht der Senat um so
weniger, als sie die geltend gemachten Nachteile selbst zu vertreten hat. Der Erlass
einer einstweiligen Anordnung zur Beseitigung dieser Nachteile kommt schon des-
halb nicht in Betracht.

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Allgemein dazu OVG NRW, Beschluss vom 15.10.2002 - 12 B 2021/02 -, NVwZ-
RR 2003, 511; Puttler, a. a. O., § 123 Rdnr. 84; Kuhla, in: Posser/Wolff, VwGO,
Kommentar, 1. Aufl. 2008, § 123 Rdnr. 128.

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Ihre betrieblichen Probleme resultieren allein daraus, dass sie nicht die
Baugeneh-migung vom 14. August 2006 ausgenutzt, sondern abweichend hiervon
gebaut hat. Dies betrifft nicht nur die hier im Vordergrund stehende Konstruktion des
zweiten Obergeschosses und des Daches, auch in den übrigen Geschosses wurden
die Vor-gaben der Baugenehmigung in wesentlichen Punkten nicht eingehalten. Die
Bau-herrin hätte die Nachteile ohne weiteres dadurch abwehren können, dass sie
geneh-migungskonform gebaut oder die tatsächliche Ausführung von vornherein zur
Ge-nehmigung gestellt hätte.

11

Die begehrte einstweilige Regelung ist im vorliegenden Fall schließlich auch
deshalb ausgeschlossen, weil im Hauptsacheverfahren gerade die Frage des
ausreichenden Brandschutzes umstritten ist. In der Rechtsprechung des Senats ist
geklärt, dass im Hinblick auf den erforderlichen Brandschutz ein strenger Maßstab
anzulegen ist, da mit der Entstehung eines Brandes mit potentiell weitreichenden
Folgen für Leben und Gesundheit der Benutzer und Besucher der baulichen Anlage
praktisch jederzeit gerechnet werden muss.

12

OVG NRW, Urteil vom 28.8.2001 - 10 A 3051/99 -, BauR 2002, 763 ff.;
Beschluss vom 6.7.2006 - 10 B 695/06 -; BauR 2007, 91 f.; ebenso OVG Lüneburg,
Urteil vom 23.09.1976 - 1 A 94/74 -, BRS 30 Nr. 163.

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Aus diesem Grund ist die Bauaufsichtsbehörde bereits dann zum Erlass von
Stilllegungs- und Nutzungsuntersagungsverfügungen berechtigt, wenn im
vereinfachten Genehmigungsverfahren bei Baubeginn die nach § 68 Abs. 2 Satz 1
Nr. 3 BauO NRW erforderliche Bescheinigung nicht vorliegt, unabhängig von der
Frage, ob ein materieller Verstoß gegen die Brandschutzanforderungen der BauO
NRW vorliegt. Dieser Bescheinigung kommt deshalb besondere Bedeutung zu, weil
sie den Verzicht auf eine präventive bauaufsichtsrechtliche Prüfung der
Brandschutzanforderungen mit ihren erheblichen Auswirkungen für Leben oder
Gesundheit der Bewohner, Benutzer und Besucher der baulichen Anlagen
kompensieren soll.

14

OVG NRW, Beschluss vom 06.07.2006 - 10 B 695/06 - BauR 2007, 91 f.

15

Erst recht kann deshalb ein uneingeschränkt der Präventivkontrolle
unterliegendes Vorhaben nicht genutzt werden, ohne dass die erforderliche
Baugenehmigung vorliegt, wenn die Genehmigungsbehörde sie gerade wegen
brandschutztechnischer Bedenken (noch) nicht erteilt hat.

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Vor diesem Hintergrund konnte der Senat offen lassen, ob das
Verwaltungsgericht zu Recht davon ausgegangen ist, dass die Antragstellerin mit
ihrem Hauptantrag eine Vorwegnahme der Hauptsache begehrt. Angesichts des
Umstandes, dass unzumutbare Nachteile bereits für eine "einfache"
Regelungsanordnung nicht vorliegen, fehlt es jedenfalls auch an den qualifizierten
Voraussetzungen, die ausnahmsweise eine Vorwegnahme der Hauptsache erlauben
würden.

17

Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 15. Auflage 2007, § 123 Rdnr. 26.

18

Ebenso bedurfte es keiner Entscheidung, ob im Hinblick auf die mit dem
Hilfsantrag begehrten vorläufigen Verwaltungsakte, die zumindest hinsichtlich der
begehrten "Erlaubnis" einer vorläufigen Baugenehmigung gleich kommen, und die
umfangreichen Ausführungen der Antragstellerin hierzu in der
Beschwerdebegründung Fallgestaltungen denkbar sind, die vorläufige Anordnungen
trotz der Regelung des § 75 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 BauO NRW erlaubten.

19

Dazu OVG NRW, Beschluss vom 27.11.2003 - 10 B 2177/03 -, BRS 66 Nr. 163;
Boeddinghaus/Hahn/Schulte, Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen,
Kommentar, Loseblatt, Stand Mai 2009, § 75 Rdnr. 165 f.,

20

Denn jedenfalls für den hier vorliegenden Fall einer ungeklärten
brandschutzrechtlichen Anforderung ist für eine vorläufige Genehmigung kein Raum.

21

Da sich die Antragstellerin nicht auf einen Anordnungsgrund berufen kann,
bedarf es keiner Vertiefung, dass auch kein Anordnungsanspruch besteht. Der
Antragsgegner dürfte zur Erteilung der begehrten Baugenehmigung bei der hier
allein möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage schon deshalb
nicht verpflichtet sein, weil ihm die Antragstellerin selbst am 04. März 2008
angekündigt hat, neue Baugenehmigungsunterlagen einzureichen, wozu offenbar
auch ein überarbeitetes Brandschutzkonzept gehören sollte. Solche Unterlagen hat
sie jedoch bis heute nicht vorgelegt, obwohl der von ihr mit der Fortschreibung des
Brandschutzkonzeptes vom 11. Januar 2006 und 20. Dezember 2007 beauftragte
Brandsachverständige die ausgeführte Konstruktion des Dachgeschosses auf
Grundlage der Konzepte für nachbesserungsbedürftig hält. Insbesondere sei die
Außenwand in der Feuerwiderstandsklasse F-90 auszuführen, was bisher nicht
geschehen ist. Auch die zwischen den Beteiligten erörterten
Kompensationsmaßnahmen, etwa eine Vernebelungsanlage, sind weder installiert
noch Bestandteil der Genehmigungsunterlagen geworden. Es kann daher selbst
unter Zugrundelegung des eigenen Vorbringens der Antragstellerin keine Rede
davon sein, dass dem Nachtragsantrag vom 21. Dezember 2007 offensichtlich
stattgegeben werden müsste.

22

Ein Anordnungsanspruch aufgrund der Regelung des § 82 Abs. 8 BauO NRW
kommt ebenfalls nicht in Betracht. Eine solche Gestattung wäre nur zu erteilen, wenn
die Anlage ordnungsgemäß, d.h. entsprechend der erteilten Baugenehmigung vom
14. August 2006, errichtet worden wäre.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 3.5.2001 - 10 B 311/01 - BauR 2001, 1575;
Gädtke/Temme/Heintz/Czepuck, BauO NRW, 11. Auflage 2008, § 82 Rdnr. 49.

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Hier hat die Antragstellerin jedoch abweichend von der erteilten
Baugenehmigung gebaut. Schon deshalb stehen einer Nutzungsgestattung
Bedenken wegen der öffentlichen Sicherheit entgegen, zumal davon gerade
brandschutztechnische Aspekte betroffen sind.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG. Dabei
legt der Senat zugrunde, dass sich jedenfalls das vorliegende Eilverfahren trotz des
wieter formulierten Antrags in der Sache allein auf die Nutzung des 2.
Obergeschosses bezieht, die Nutzung von Erdgeschoss und 1. Obergeschoss wird
nach den Antragsangaben bereits geduldet. Den vom Verwaltungsgericht für das 2.
Obergeschoss zutreffend ermittelten Jahresnutzwert hat der Senat nur zur Hälfte in
Ansatz gebracht, da die Frage, ob eine Vorwegnahme der Hauptsache beantragt
wurde, offen geblieben ist.

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Der Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO.

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