Oberlandesgericht Karlsruhe ()
Urteil vom 2004-05-26, Aktenzeichen 6 U 216/03

Tenor

I. Die Berufung der Beklagten und der Streithelferin zu 1) gegen das Urteil der 7. Zivilkammer des LG Mannheim vom 12.9.2003 wird zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Streithelfer, die diese selbst tragen, der Beklagten zur Last.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 250.000 Euro abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

1

I. Der Kläger nimmt als Inhaber des deutschen Sortenschutzrechts für die Sorte „Melanie” und des gemeinschaftlichen Sortenschutzrechts für die Sorte „Amethyst” jeweils der botanischen Art Besenheide (Calluna vulgaris) die für Einkauf und Warenverteilung der Gartencenter der B.-Gruppe zuständige Beklagte auf Unterlassung, Feststellung der Schadenersatzpflicht und Rechnungslegung in Anspruch. Die Streithelferin zu 1) hat die Streithelferin zu 2) und diese die Beklagte beliefert. Das LG hat der Klage stattgegeben. Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen, § 540 Abs. 1 ZPO. Hiergegen wendet sich die Berufung der Beklagten und der Streithelferin zu 1).

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Die Beklagte trägt vor, das LG habe verfahrensfehlerhaft das methodisch falsche und unvollständige Gutachten des Sachverständigen Dr. S. zur Grundlage seiner Entscheidung gemacht. Die Feststellung, die Beklagte habe Pflanzen der Sorten „Melanie” und „Amethyst” in Verkehr gebracht sei unzutreffend. Die in Verkehr gebrachten Pflanzen seien solche der nach französischem Recht geschützten Sorte „Mont Blanc”. Diese sei entgegen der Annahme des Klägers nicht mit der Sorte „Melanie” identisch. Die Prüfung der Unterscheidbarkeit der Pflanzensorten habe wegen der geringen, aber noch ausreichenden Unterschiede zwischen „Melanie” und „Mont Blanc” gründlich und exakt nach den für solche Prüfungen existierenden Richtlinien erfolgen müssen. Dies sei indes nicht geschehen. Statt wie bei Callunen vorgeschrieben 30 seien nur sieben Pflanzen untersucht worden, obwohl die Zeit ohne weiteres ausgereicht hätte, 30 Stecklinge zu nehmen und 30 Pflanzen zu kultivieren. Dafür habe es keiner 30 Testkäufe bedurft. Entgegen der Ansicht des LG gebe es für die Begutachtung keine unterschiedlichen Regeln für Erteilungs- und Verletzungsverfahren. Hätte man nach den Testkäufen die erworbenen Pflanzen vermehrt und eine Vegetationsperiode in Ruhe wachsen lassen, würde dies den Rechtsstreit nicht verzögert haben. Die Beklagte habe auch nicht schuldhaft gehandelt. Bei aller Sorgfalt habe sie eine eventuelle Sortenschutzrechtsverletzung nicht erkennen können. Zu Nachforschungen über Sorten habe keine Veranlassung bestanden. Solche seien auch mit vernünftigem Aufwand nicht möglich gewesen. Die Auswahl eines auf dem Gebiet des Pflanzenhandels erfahrenen Lieferanten habe den Sorgfaltsanforderungen genügt. Für die nach Gemeinschaftsrecht geschützte Sorte „Amethyst” gebe es mangels gesetzlicher Grundlage keinen Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch.

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Die Streithelferin zu 1) trägt vor, die Einschätzung des gerichtlichen Sachverständigen als „anerkanntem Fachmann auf dem Gebiet der Callunen” durch das LG sei willkürlich, subjektiv und verallgemeinernd. Das LG habe statt auf dessen unbrauchbares Gutachten auf andere Beweisangebote und insb. einen anderen Sachverständigen zurückgreifen müssen. Wegen des Sachverständigen sei die Besorgnis der Befangenheit gerechtfertigt. Der Sachverständige habe die Verlautbarung des Bundessortenamts vom 11.8.2000 in der Zeitschrift „TASPO” verfasst. Dort habe sich der Sachverständige bereits darauf festgelegt, dass die Sorte „Mont Blanc” nicht von der Sorte „Melanie” zu unterscheiden sei. Über die gegen die Zurückweisung des Befangenheitsgesuchs durch das LG eingelegte Verfassungsbeschwerde habe das BVerfG noch nicht entschieden. Die an die Beklagte allein gelieferte rotblühende Sorte „Annegret” weise zur Sorte „Amethyst” nur einen genetischen Übereinstimmungsgrad von 48 % auf. Das LG habe statt auf diese sichere genetische Methode rechtsfehlerhaft an der morphologisch-phänologischen Begutachtung festgehalten. Der gerichtliche Sachverständige habe sich sachwidrig, entgegen dem gerichtlichen Auftrag und unter schwerwiegenden methodischen Mängeln mit einem Vergleich der sichergestellten Pflanzenproben, statt auf Vermehrungsgut beschränkt. Die Prüfung habe nicht anders als die Neuheitsprüfung nach den Richtlinien des Bundessortenamts zu erfolgen. Schließlich sei der Beweis der Verletzung unabhängig vom Gutachten nicht geführt, weil die Beklagte unstreitig auch lizenzierte Pflanzen der Sorten „Melanie” und „Amethyst” erworben habe. Ausweislich der Aussagen der Zeugen K. und A. vor dem OLG Düsseldorf seien nicht alle vom Kläger erzeugten Pflanzen, nicht alle Paletten und sogar nicht alle Karren gekennzeichnet worden. Die Lizenznehmer des Klägers hätten auch gefärbte Callunen geliefert. Das Fehlen eines Sortenschutzetiketts auf den bei den Testkäufen erworbenen Pflanzen bzw. ihren Töpfen sei kein taugliches Kriterium für unlizenzierte Ware. Auch auf die Art der Töpfe könne nicht abgestellt werden, weil die Lizenznehmer des Klägers auch andere Töpfe benutzt hätten. Es könne deshalb nicht ausgeschlossen werden, das die sichergestellten und begutachteten Pflanzen lizenzierte Ware des Klägers selbst seien.

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Die Beklagte und die Streithelferin zu 1) beantragen, unter Abänderung des Urteils des LG die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt, die Berufungen zurückzuweisen.

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Der Kläger verteidigt das Urteil des LG unter Wiederholung und Vertiefung seines in erster Instanz gehaltenen Vortrags. Insbesondere weist er er die persönliche und fachliche Kritik am gerichtlichen Sachverständigen und dessen Gutachten zurück.

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Wegen des Weiteren Parteivortrags wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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II. Die zulässige Berufung ist unbegründet. Die Berufungsbegründung zeigt weder eine Rechtsverletzung (§§ 513 Abs. 1, 546 ZPO) des angefochtenen Urteils noch konkrete Anhaltspunkte dafür auf, dass die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen würden. Das LG hat mit eingehender und überzeugender Begründung dargetan, dass die Beklagte die Sortenschutzrechte des Klägers in der Vergangenheit verletzt hat und hieraus die zutreffenden rechtlichen Schlüsse für die Ansprüche auf Unterlassung, Schadenersatz und Rechnungslegung gezogen. Die von den Berufungsbegründungen angeführten Bedenken greifen nicht durch:

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1. Das LG hat seine Überzeugung verfahrensfehlerfrei auf das Gutachten des von ihm beauftragten Sachverständigen gestützt. Das Befangenheitsgesuch gegen den Sachverständigen wurde mit Recht zurückgewiesen. Eine verständige, objektiv urteilende Person in der prozessualen Situation der Beklagten und ihrer Streithelferin sähe keinen Anlass, an der Unvoreingenommenheit des Sachverständigen zu zweifeln. Die Veröffentlichung der Stellungnahme des Bundessortenamts in der Zeitschrift „TASPO” begründet solche Bedenken nicht.

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Der Senat hat [in anderer Besetzung mit anderem Berichterstatter] durch Beschluss vom 15.7.2002 zur Begründung der Zurückweisung der Beschwerde gegen das beim LG erfolglose Befangenheitsgesuch des Beklagten und der Streithelfer gegen den Sachverständigen ausgeführt:

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„Die Ablehnung eines Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit findet gem. § 406 Abs. 1 S. 2, § 42 Abs. 2 ZPO nur statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Sachverständigen zu rechtfertigen. Entscheidend ist, ob ein Prozessbeteiligter bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlass hat, an der Unvoreingenommenheit des Gutachters zu zweifeln (BVerfG v. 2.12.1992 - 2 BvF 2/90, 2 BvF 4/92, 2 BvF 5/92, NJW 1993, 2230 m.w.N.). Davon kann hier keine Rede sein.

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a) Die Rechtsmittelführer berufen sich zur Begründung ihres Gesuches zunächst ohne Erfolg darauf, dass der Sachverständige im Rahmen eines Prüfungsverfahrens des französischen Sortenschutzamts für sie nachteilige Feststellungen getroffen hat.

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aa) Die für einen Prozessbeteiligten ungünstigen Feststellungen und Erkenntnisse eines Sachverständigen in einem früheren Vorgang zwischen anderen Beteiligten mit unterschiedlichem Untersuchungsgegenstand stellen für sich genommen ebenso wenig einen Ablehnungsgrund dar, wie die für einen Prozessbeteiligten ungünstige Rechtsauffassung eines Richters in einem früheren Rechtsstreit zwischen anderen Parteien oder eine (vorgreifende) wissenschaftliche Stellungnahme eines Richters ohne Bezug zu der jeweiligen Rechtssache (BVerfG NJW 1997, 1500). Die Sachverständigenablehnung dient - ebenso wie die Richterablehnung - nicht dazu, sich gegen eine für unrichtig gehaltene Auffassung des Abgelehnten zu wehren. Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn die Auffassung von einer unsachlichen oder willkürlichen Einstellung des Abgelehnten geleitet wird. Die Mitwirkung des Sachverständigen in einem früheren Verfahren kann daher seine Ablehnung nur rechtfertigen, wenn zusätzliche konkrete Umstände vorliegen, die ergeben, dass der Sachverständige nicht bereit ist, seine frühere Meinung kritisch zu überprüfen und das Vorbringen der Prozessbeteiligten unvoreingenommen zur Kenntnis zu nehmen (BAG vom 29.10.1992 - 5 AZR 377/92, MDR 1993, 383 = NJW 1993, 879).

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bb) Derartige Umstände liegen hier nicht vor. Der beauftragte Sachverständige wurde seinerzeit in dienstlicher Eigenschaft als Mitarbeiter des Bundessortenamtes auf Bitte des französischen Sortenschutzamtes tätig. Dabei handelte es sich um das Erteilungsverfahren für die französische Sortenzüchtung „Mont Blanc”. Lediglich das Bezugsobjekt des vom Sachverständigen durchgeführten Sortenvergleichs, nämlich die für den Kläger geschützte Sorte „Melanie” hat unmittelbaren Bezug zu dem vorliegenden Verletzungsverfahren. In diesem steht die streitige Frage zur Beurteilung, ob die durch die Testkäufe erlangten Beweispflanzen aus Lieferungen der Beklagten mit den Sorten „Melanie” und „Amethyst” identisch sind. Beanstandungen im Zusammenhang mit der früheren Tätigkeit des Sachverständigen für die französische Behörde, die den Vorwurf mangelnder Unvoreingenommenheit im vorliegenden Verfahren begründen könnten, erheben die Beschwerdeführer nicht. Nach den mitgeteilten Rechtsprechungsgrundsätzen reicht es aber nicht aus, dass sich der Sachverständige im Zusammenhang mit der vergleichenden Untersuchung der Callunen-Sorten „Mont Blanc” und „Melanie” mit dem - wie die Beklagte meint - „Beweisthema” bereits einschlägig beschäftigt hat.

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b) Der insb. von der Streithelferin in den Vordergrund ihres Beschwerdevorbringens gerückte Vorwurf, der Sachverständige habe aus eigenem Antrieb durch den Artikel in der Fachzeitschrift „TASPO” vom 11.8.2000 zugunsten des Klägers in die Auseinandersetzung der Beteiligten eingegriffen, trifft nicht zu und kann daher die Besorgnis der Befangenheit nicht begründen.

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Für den Vorwurf einer eigenmächtigen Intervention des Sachverständigen zugunsten des Klägers, der allerdings hinreichender Anlass für die Besorgnis der Befangenheit wäre, spricht nichts. Nach Sachlage ist vielmehr davon auszugehen, dass sich der Sachverständige erst auf Aufforderung des Redakteurs der Zeitschrift zu dem laufenden Wettbewerbsstreit der Kontrahenten aus Sicht der Fachbehörde äußerte. Das ergibt sich aus der einleitenden Bemerkung des Redakteurs der Zeitschrift zu dem in Rede stehenden Artikel. Ebenso hat der Sachverständige diesen Gang der Dinge in seiner Äußerung zu den Befangenheitsgesuchen geschildert. Die Beschwerdeführer haben das Gegenteil lediglich behauptet. Es ist auch durch die vorgelegte Korrespondenz. nicht glaubhaft gemacht. In der Stellungnahme vom 11.8.2000 berichtet der Sachverständige in seiner dienstlichen Funktion über die seinerzeit in dem auf Bitten der französischen Behörde vorgenommenen Vergleichsuntersuchung gewonnenen Erkenntnisse. Die Stellungnahme ist geprägt durch ihren sachlichen Gehalt, der den Verdacht einer Voreingenommenheit als fernliegend erscheinen lässt. Mit dem Zeitungsbericht kam der Sachverständige der öffentlichen Informationspflicht seiner Behörde ggü. den Medien nach. Von einer unzulässigen Parteinahme zugunsten des Klägers kann daher keine Rede sein.

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Die von der Streithelferin für ihren Befangenheitsvorwurf weiter angeführte E-Mail-Korrespondenz des Sachverständigen mit dem zuständigen Beamten des Gemeinschaftlichen Sortenamtes vom 7.9.2000 (Anl. IV zu N 11) stützt im Gegenteil die Annahme der Unparteilichkeit des Sachverständigen. Denn in dem Schreiben weist er darauf hin, dass bisher keine „offizielle technische Prüfung auf der Grundlage der zur Zeit neu gefassten UPOV-Richtlinie oder auf der Grundlage der identischen nationalen Richtlinie mit den erforderlichen 30 Pflanzen” durchgeführt worden sei, so dass „die erneute Prüfung” … „sinnvoll wäre” und „Klarheit schaffen” würde. Diese Ausführungen zeigen, dass der Sachverständige zu einer kritischen Überprüfung seiner früheren Erkenntnisse bereit und in der Lage ist und das Vorbringen der Beteiligten hierbei unvoreingenommen zur Kenntnis nimmt.

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c) Den Äußerungen des Sachverständigen ggü. dem Zeugen B. kann nicht die ihnen von der Beschwerde gegebene Sinnrichtung beigemessen werden. Vielmehr hat das LG mit Recht nicht auf den (insgesamt wenig klaren) Wortlaut der eidesstattlichen Versicherung des Zeugen B. abgestellt. Im Übrigen hat das LG in dem angefochtenen Beschluss das Notwendige bemerkt (zu Ziff. 4). Wenn der Sachverständige einer Diskussion um die in Streit befindlichen Fragen unter Hinweis auf ein bestehendes Gerichtsverfahren aus dem Wege geht, kann das unter keinen Umständen den Vorwurf der Befangenheit begründen.

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Ebenso wenig ergeben sich bei vernünftiger Würdigung der Umstände Bedenken an der Unvoreingenommenheit des Sachverständigen aus seiner Stellungnahme zu den Ablehnungsgründen im Schreiben vom 8.2.2002 an die Kammer. Keineswegs kann mit der Beklagten. gefolgert werden, die pauschale Zurückweisung der Befangenheitsvorwürfe ließe Bedenken gegen die Unvoreingenommenheit des Sachverständigen aufkommen. Es ist dem Sachverständigen unbenommen, sich gegen die aus seiner Sicht unhaltbaren und pauschalen Verdächtigungen in der erfolgten Weise zur Wehr zu setzen. Daraus lassen sich Rückschlüsse auf Verdachtsmomente, die eine Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit rechtfertigen könnten, nicht stützen.

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d) Die einzelnen von den Beschwerdeführerin geltend gemachten Umstände rechtfertigen auch bei zusammenfassender Würdigung die Besorgnis der Befangenheit nicht. Das Verhalten des Sachverständigen begründet nicht die Annahme, seine bisherige Tätigkeit im Callunen-Sortenschutz beruhe auf unsachlichen Motiven bzw. Einflussnahmen für den Kläger und hindere ihn daran, das Vorbringen der Beklagtenseite im vorliegenden Rechtsstreit unvoreingenommen zur Kenntnis zu nehmen und zu würdigen.”

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An diesem Ergebnis der rechtlichen Beurteilung und den zu seiner Begründung gegebenen Ausführungen hält der Senat nach erneuter Prüfung [auch in der geänderten Zusammensetzung] fest. Die Berufungsbegründungen zeigen keine neuen tatsächlichen oder rechtlichen Gesichtspunkte auf. Dass sich das LG bei seiner Überzeugungsbildung auf das Gutachten des Sachverständigen bezogen hat, begründet daher keinen Verfahrensfehler und keine Zweifel des Berufungsgerichts an den getroffenen Feststellungen.

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2. Der Sachverständige zur Frage der Übereinstimmung der bei den Testkäufen erworbenen Pflanzen mit den Klageschutzrechten und ihm folgend das LG bei der Beurteilung der Verletzungsfrage haben sachgerecht und rechtsfehlerfrei auf den unmittelbaren Vergleich der äußeren Merkmale des als angegriffene Ausführungsformen vorgelegten Pflanzenmaterials mit den Merkmalen der Klageschutzrechte abgestellt. Denn die Ausprägung der Merkmale definiert gem. § 2 Nr. 1a SortG und Art. 5 Abs. 2 EGSVO die geschützte Sorte (Keukenschrijver, Sortenschutzgesetz, § 2 Rz. 9; Wuesthoff/Leßmann/Würtenberger, Handbuch zum deutschen und Europäischen Sortenschutz, Rz. 106).

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a) Der Vergleich hatte sich damit im vorliegenden Fall aufgrund der Formulierung der Klageschutzrechte auf die äußeren Merkmale, also das zu beziehen, was die Beklagte morphologisch-phänologisch nennt, weil in den Erteilungsbeschlüssen der Klageschutzrechte die geschützten Sorten durch diese äußeren Merkmale von Pflanze, Trieb, ausgewachsenem Blatt, Blütentrieb, Blütenstand, Knospe, Blütenknospe und Blüte festgelegt worden sind. Eine gentechnische Analyse der Erbmerkmale von Pflanzen der geschützten Sorte einerseits und der angegriffenen Ausführungsformen andererseits war nicht nur nicht angezeigt, sondern verbietet sich aus Rechtsgründen. Der Schutzbereich eines Sortenschutzrechts wird allein durch die im Anspruch enthaltenen Merkmale der Sorte bestimmt. Mit dieser Beschreibung dessen, was durch den Erteilungsbeschluss zum Inhalt des Schutzes gemacht worden ist, ist hier allein auf den Phänotypus der beschriebenen Pflanzensorte abzustellen. Der Genotypus, also die molekulare Struktur des Erbmaterials der Pflanze, wird in dem Erteilungsbeschluss nicht erwähnt, ist nicht Gegenstand des Anspruchswortlauts und ist damit für die Bestimmung des sachlichen Inhalts des Schutzrechtes ohne Bedeutung.

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b) Zu diesem Vergleich waren die vorgelegten Pflanzen als das beanstandete, zur Vermehrung geeignete Material und nicht das aus ihnen erzeugte Vermehrungsgut heranzuziehen. Der vorstehend als maßgeblich angesehene, von der Beklagten sog. phänotypische, besser: botanische Vergleich einer einzelnen als Klagesortenschutzrecht verletzend angesehenen Pflanze mit den Merkmalen des Klagesortenschutzrechts hat sich auf das als verletzend beanstandete Pflanzenmaterial selbst und nicht darauf zu beziehen, ob auch das aus diesem beanstandeten Material erzeugte Vermehrungsgut noch die Merkmale des Klageschutzrechts aufweist. Der von der Beklagten und ihrer Streithelferin wiederholt in den Vordergrund der Überlegungen gestellte, bei der Beurteilung der sortenschutzrechtlichen Neuheit einer Sorte unerlässliche Vergleichsanbau hat andere Ziele. Dort geht es darum, die Unterscheidbarkeit einer als neu in Anspruch genommenen Sorte und ihre Homogenität festzustellen, weil eine neue Sorte nur dann Schutz erlangen kann, wenn sichergestellt ist, dass nicht nur ein einzelnes Exemplar bestimmte Merkmale aufweist, sondern diese Merkmale vielmehr sortenbegründende Unterscheidungsmerkmale zu den allgemeinen Merkmalen des übergeordneten Taxons (sei es Art, Gattung oder Familie) aufweist. Dafür ist erforderlich, dass die Pflanzen auch nach längerer Anpflanzung und nach Vermehrung noch die Merkmale aufweisen, die sie als Mitglieder der in Anspruch genommenen Sorte ausweisen. Dagegen ist bei der Prüfung der Verletzungsfrage darauf abzuheben, ob das konkrete vom als Verletzer in Anspruch Genommenen benutzte Pflanzenmaterial die Merkmale des Klagesortenschutzrechts aufweist. Schon dann sind die im Tenor des angefochtenen Urteils genannten Benutzungshandlungen als Verletzung des Klagesortenschutzrechts zu unterlassen und begründen die Verpflichtung zum Schadenersatz.

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Insbesondere hatte die Beurteilung der Übereinstimmung der Merkmale durch den Sachverständigen aus den vorstehend genannten Gründen nicht nach den Grundsätzen des Bundessortenamts für die Prüfung auf Unterscheidbarkeit, Homogenität und Beständigkeit von Pflanzensorten und den von dieser in Bezug genommenen Richtlinien des Rates des Internationalen Verbands zum Schutz von Pflanzenzüchtungen (UPOV) zu erfolgen. Die von der Berufungsbegründung angeführten Kommentarstellen (Keukenschrijver, Sortenschutzgesetz, § 2 Rz. 9 § 10 Rz. 45 ff.; Wuesthoff/Leßmann/Würtenberger, Handbuch zum deutschen und Europäischen Sortenschutz, Rz. 1388 a.E.”) stützen diese Auffassung nicht. Beide Kommentare beschäftigen sich an den zitierten Stellen mit dem Schutzbereich eines Sortenschutzrechtes in einem Äquivalenz-, Variations- oder besser: Toleranzbereich und der Frage, ob und inwieweit durch die Definition einer anderen Sorte aufgrund der Prüfungsrichtlinien dem Schutzbereich im Falle der fehlenden identischen Verwirklichung Grenzen gesetzt sind. Das zieht aber nicht in Zweifel, dass bei der hier gegebenen identischen (wortsinngemäßen) Verwirklichung aller Merkmale eine Verletzung stets vorliegt und der Verletzter sich nicht damit verteidigen kann, das alle Merkmale zeigende Material gehöre einer anderen Sorte an (Keukenschrijver, Sortenschutzgesetz, Rz. 47; Wuesthoff/Leßmann/Würtenberger, Handbuch zum deutschen und Europäischen Sortenschutz, Rz. 1386). Auch der Aufsatz von Jestaedt, GRUR 1982, 595 (600) besagt nichts anderes. Dort ging es konkret ausschließlich um die Frage, wie das Problem zu handhaben ist, dass bei Rosen nicht alle Merkmale zugleich feststellbar waren, sondern diese eine Vegetationsperiode lang beobachtet werden mussten.

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Ob zwischen den einzelnen Sorten der Art „Calluna vulgaris” nur geringe Unterschiede bestehen, kann in diesem Zusammenhang offen bleiben, denn selbst falls diese Behauptung der Beklagten und ihrer Streithelferin zutreffen sollte, vermag dies nichts an der alleinigen Maßgeblichkeit der botanischen Merkmale des angegriffenen Pflanzenmaterials zu ändern.

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c) Der Überzeugungskraft des Gutachtens und der auf es gestützten Überzeugung des LG steht nicht entgegen, dass nur sieben Pflanzen als vom Kläger behauptete Verletzungsform der Sorte „Melanie” und nur eine Pflanze als vom Kläger behauptete Verletzungsform der Sorte „Amethyst” und nicht jeweils 30 Pflanzen untersucht worden sind. Die Regeln über Untersuchungen zur Feststellung der Neuheit von Pflanzenzüchtungen sind wie oben dargelegt nicht ohne Anpassungen auf die Feststellung der Erfüllung der Merkmale eines Sortenschutzrechts durch eine angegriffene Ausführungsform zu übertragen. Die von der Berufung vertretene Ansicht führt dazu, dass der Inhaber eines Sortenschutzrechts an einer Sorte der Art „Calluna vulgaris” eine Verletzung seines Rechts kurzfristig ohne langwierige Vermehrung des Vergleichsmaterials nur beweisen könnte, wenn es ihm gelingt 30 einzelne angegriffene Ausführungsformen zu beschaffen. Hierdurch würde die Effektivität der Durchsetzung der Rechte aus einem Sortenschutzrecht, dass Benutzungshandlung jeder einzelnen das Sortenschutzrecht verletzenden Pflanze verbietet, unerträglich und entgegen den Intentionen des Gesetzes herabgesetzt und bis zur wirtschaftlichen Ineffektivität aufgehoben.

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d) Der Sachverständige hat nicht gegen die vom LG im Beweisbeschluss angeordnete Art und Weise der Begutachtung verstoßen. Die sachgerechte Vorgabe des LG, die Pflanzenbestände gleich zu behandeln bezieht sich ausschließlich darauf, dass störende Einflüsse ungleicher Haltungs- und Versorgungsformen der Pflanzen ausgeschlossen werden sollten. Das LG hat dem Sachverständigen zutreffend auch nicht angewiesen, Vermehrungsmaterial der als angegriffene Ausführungsformen vorgelegten, durch Testkäufe erworbenen Pflanzen herzustellen und erst dieses mit den Merkmalen der Klageschutzrechte zu vergleichen. In dem Beschluss ist vielmehr diese Frage dem Ermessen des Sachverständigen überlassen worden. Dieser hat - entsprechend der jetzt vom Senat geteilten Rechtsansicht - die die Verwirklichung der Merkmale der Klagesortenschutzrechte zutreffend allein anhand des Vergleichs des Phänotyps der als angegriffene Ausführungsformen vorgelegten, bei Testkäufen erworbenen Pflanzen mit den Merkmalen der Klagesortenschutzrechte ermittelt.

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3. Es ist ohne Bedeutung, ob die angegriffenen Ausführungsformen (auch) die Merkmale der nach französischem Recht geschützten Sorte „Mont Blanc” aufweisen. Selbst falls die angegriffene Ausführungsform alle Merkmale der französischen Sorte „Mont Blanc” aufweisen sollte, was nicht entschieden werden braucht, so wird doch die Rechtslage in Deutschland allein von den hier geltenden nationalen und gemeinschaftsrechtlichen Sortenschutzrechten geprägt, zu denen „Mont Blanc” nicht gehört. Das LG hat auch dies zutreffend dargelegt (LGU 12/13). Hierauf kann zur Vermeidung von Wiederholung verwiesen werden, da die Beklagte und die Streithelferin insoweit im Berufungsrechtszug keine neuen Gesichtspunkte in den Rechtsstreit eingeführt haben.

30

4. Die Behauptung, es könne nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme vor dem OLG Düsseldorf nicht ausgeschlossen werden, dass die bei den Testkäufen erworbenen Pflanzen vom Kläger bzw. von ihm lizenzierten Händlern stammten, verhilft der Berufung nicht zum Erfolg. Der Vortrag der Berufungsbegründung, zwischen den Parteien stehe außer Streit, dass auch die Beklagte Pflanzen vertrieben habe, die von Lizenznehmern des Klägers in den Verkehr gebracht worden seien, trifft nicht zu. Der Kläger hat nur eingeräumt, dass es vereinzelt dazu gekommen sein kann, dass einzelne Pflanzen oder auch Pflanzencontainer von seinen Lizenznehmern nicht gekennzeichnet worden sind. Hieraus ergibt sich aber nicht, es sei unstreitig, dass die Beklagte gerade solche ausnahmsweise nicht gekennzeichneten Pflanzen erworben habe oder dass gar noch unwahrscheinlicher in allen Fällen der Testkäufe gerade solche Ausreißer von den Testkäufern erworben worden sind.

31

Auch wenn solche fehlenden Kennzeichnungen vorgekommen sein mögen, ändert sich nichts an der grundsätzlich bestehenden Beweislage, dass die Beklagte die ihr günstigen Tatsachengrundlagen für eine Erschöpfung der Klagesortenschutzrechte nach § 10b SortG und Art. 16 EGSVO hätte dartun und ggf. beweisen müssen (Keukenschrijver, Sortenschutzgesetz, § 10b Rz. 3 m.w.N.). Hierfür reicht die bloße Möglichkeit, es handele sich um lizenziertes Material, nicht aus. Einen Bezug von Ware von Lizenznehmern des Klägers aber legt die Beklagte - wie das LG mit recht hervorhebt - schon nicht einlassungsfähig unter Anführung konkreter Tatsachen dar, sondern stellt nur abstrakt die Möglichkeit einer solchen Fallgestaltung zur Diskussion.

32

5. Das LG hat mit recht angenommen, dass die festgestellten Verletzungshandlungen den bei der Beklagten handelnden Personen persönlich vorgeworfen werden müssen und diese daher Verschulden trifft, das sich die Beklagte zurechnen lassen muss. Es kann dahinstehen, ob die Beklagte - wie der Kläger behauptet - konkrete Kenntnis von den Auseinandersetzungen des Klägers mit der Streithelferin zu 1) gewusst hat. Selbst falls dies nicht so gewesen sein sollte, fällt den Verantwortlichen der Beklagten grobe Fahrlässigkeit (§ 37 Abs. 2 SortG und Art. 94 Abs. 2 EGSVO) zur Last. Die Beklagte durfte sich nicht damit begnügen, bei einem erfahrenen Lieferanten einzukaufen, sondern musste - wie das LG zutreffend ausführt - die Schutzrechtslage selbst prüfen oder prüfen lassen (Keukenschrijver, Sortenschutzgesetz, § 37 Rz. 21; Wuesthoff/Leßmann/Würtenberger, Handbuch zum deutschen und Europäischen Sortenschutz, Rz. 1255). Dies war der Beklagten auch zumutbar. Auf den von ihr behaupteten Aufwand dieser Prüfung kann nicht abgestellt werden, weil auch diese Prüfung keine, unter Umständen mehrere Jahre dauernde Vermehrung der von ihr erworbenen Pflanzen und insb. keine genetische Analyse von deren Erbmaterial erforderte.

33

6. Auch bei Verletzungen von Gemeinschaftssortenschutzrechten hat der Verletzer dem Inhaber die zur Bezifferung des Schadenersatzanspruchs erforderlichen Tatsachen in geordneter Aufstellung (durch Rechnungslegung) mitzuteilen. Mit Recht stellt das LG auf den ursprünglich aus § 242 BGB abgeleiteten, richterrechtlich entwickelten, inzwischen zu Gewohnheitsrecht erstarkten Rechnungslegungsanspruch als Hilfsanspruch zum Schadenersatzanspruch ab. Die Überlegung der Berufung, mangels ausdrücklicher Erwähnung von Auskunftsansprüchen in der Gemeinschaftssortenschutzverordnung würden Auskunftsansprüche bei der Verletzung gemeinschaftsrechtlicher Sortenschutzrechte ausscheiden, greift nicht durch. Zwar trifft es zu, dass die Verordnung (EG) Nr. 2100/94 des Rates über den gemeinschaftlichen Sortenschutz keine dem § 37b SortG entsprechende Vorschrift kennt. Das mag die Frage aufwerfen, ob der Inhaber eines gemeinschaftlichen Sortenschutzrechts gegen den Verletzer Anspruch auf Auskunft über Dritte hat (Keukenschrijver, Sortenschutzgesetz, vor § 37 Rz. 5 bejahend; Wuesthoff/Leßmann/Würtenberger, Handbuch zum deutschen und Europäischen Sortenschutz, Rz. 1275 wohl verneinend). Der Auskunftsanspruch zur Bezifferung des Schadenersatzanspruchs ergibt sich aber auf gewohnheitsrechtlicher Grundlage. Denn unzweifelhaft gibt es einen Schadenersatzanspruch. Das Gemeinschaftsrecht fordert, dass der Inhaber des Sortenschutzrechts dieses effektiv im Rechtsstreit vor den nationalen Gerichten der Mitgliedsstaaten durchsetzen kann. Hierzu bedarf es im Inland des Auskunftsanspruchs.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, § 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen. Die gesetzlichen Voraussetzungen gem. § 543 Abs. 2 ZPO liegen vor. Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung. Die Frage, ob die Verletzung eines Sortenschutzrechts durch Vergleich des bei Testkäufen erworbenen Vermehrungsmaterials nach dessen äußerer Erscheinung mit den Merkmalen des Klagesortenschutzrechts zu erfolgen hat, oder ob auf das Vermehrungsgut der angegriffenen Ausführungsformen und gar auf die genetische Struktur von Sorte und angegriffener Ausführungsform abzustellen ist, erscheint - soweit ersichtlich - höchstrichterlich noch nicht entschieden. Die Frage wird sich aber in jedem zukünftigen Sortenschutzverletzungsprozess erneut stellen. Dasselbe gilt für die Frage, ob bei Verletzung von Gemeinschaftssortenschutzrechten Rechnungslegung zur Bezifferung des Schadenersatzanspruchs begehrt werden kann.

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Beschluss

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Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 250.000 Euro festgesetzt.