Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-02-22, Aktenzeichen 20 B 256/08
ECLI:DE:OVGNRW:2008:0222.20B256.08.00

Tenor

Die Beschwerde wird auf Kosten des Antragstellers zurückgewiesen.

Der Streitwert beträgt auch im Beschwerdeverfahren 406,20 EUR.

Der Beschluss soll den Beteiligten vorab mit Fax übermittelt werden.

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G r ü n d e

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Die Beschwerde mit dem Begehren,

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den angefochtenen Beschluss zu ändern und im Wege der einstweiligen
Anordnung die Zwangsvollstreckung aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss des
Verwaltungsgerichts Münster vom 5. September 2007 in Höhe von 1624,80 EUR
nebst Zinsen bis zur Entscheidung über die Klage 7 K 305/08 Verwaltungsgericht
Münster gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 1800,- EUR einzustellen,

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hat keinen Erfolg.

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Die Zwangsvollstreckung gegen den Antragsteller aus dem im Verfahren 7 K
379/02 (VG Münster = 20 A 4568/04 OVG) ergangenen
Kostenfestsetzungsbeschluss vom 5. September 2007 kann nach § 167 Abs. 1
VwGO i.V.m. § 769 Abs. 1 Satz 1, § 767 ZPO bis zur Entscheidung über die vom
Antragsteller erhobene Vollstreckungsgegenklage 7 K 305/08 eingestellt werden.
Jedoch geben hierzu weder die Erfolgsaussichten der Klage noch die sonstigen in
die Abwägung der widerstreitenden Interessen einzubeziehenden Gesichtspunkte
genügenden Anlass.

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Die Erfolgsaussichten der Klage sind derzeit nicht verlässlich einzuschätzen.
Insbesondere ist ein Obsiegen des Antragstellers nicht in einem Maße
wahrscheinlich, das es rechtfertigen würde, die Zwangsvollstreckung maßgeblich
unter dem Blickwinkel eines sich abzeichnenden Erfolgs in der Hauptsache
einzustellen.

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Der Antragsteller stützt die Vollstreckungsgegenklage darauf, die von ihm nach
dem Urteil des Senats vom 13. Juni 2007 im Verfahren 20 A 4568/04 der
Antragsgegnerin zu erstattenden Kosten seien im Kostenfestsetzungsbeschluss im
bezeichneten Umfang zu hoch festgesetzt worden, weil die betreffenden
Kostenansätze auf die anwaltliche Vertretung der Antragsgegnerin durch die
Rechtsanwälte C. zurückgingen und diese Rechtsanwälte hierbei gegen
anwaltliches Berufsrecht verstoßen hätten mit der Folge der Nichtigkeit des
Anwaltsvertrages. Diese Einwendung bezieht sich derart auf die Höhe der der
Antragsgegnerin nach der Kostengrundentscheidung zu erstattenden Kosten, dass
Umstände in Rede stehen, die vor der Kostenfestsetzung geltend gemacht werden
konnten und zudem vom Antragsteller, wenn auch vergeblich, durch Anfechtung des
Kostenfestsetzungsbeschlusses geltend gemacht worden sind. Dagegen geht es
nicht um nachträgliche Veränderungen, die lediglich die Vollstreckbarkeit des
Kostenfestsetzungsbeschlusses betreffen. Die Geltendmachung der vorgebrachten
Einwendung mittels der Vollstreckungsgegenklage dürfte dennoch nicht von
vornherein an § 767 Abs. 2 ZPO scheitern. Zwar sind allein die zur
zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen
Aufwendungen zu erstatten (§ 162 Abs. 1 VwGO) und sind diese Voraussetzungen
im Kostenfestsetzungsverfahren zu prüfen. Auch zählen im Ausgangspunkt zu den
nach diesem Maßstab nicht erstattungspflichtigen Kosten diejenigen Anwaltskosten,
die der Kostenerstattungsberechtigte nach seinem Rechtsverhältnis zu seinem
anwaltlichen Vertreter nicht aufwenden muss bzw. musste.

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Vgl. Neumann in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Auflage, § 164 Rdnr. 23.

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Trotzdem dürfte es sich bei dem vom Antragsteller der Zwangsvollstreckung
entgegengehaltenen Einwand um eine (materiell-rechtliche) Einwendung handeln,
die mit der Vollstreckungsgegenklage gegen einen Kostenfestsetzungsbeschluss
vorgebracht werden kann, ohne dass dem die Präklusion nach § 767 Abs. 2 ZPO
entgegensteht. Denn es ist anerkannt, dass § 767 Abs. 2 ZPO bei einer
Vollstreckungsgegenklage gegen einen Kostenfestsetzungsbeschluss bezogen auf
Einwendungen nicht greift, die im Kostenfestsetzungsverfahren nicht berücksichtigt
werden können.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. März 2005 - 7 C 13.04 -, NJW 2005, 1962; BGH,
Urteil vom 22. Juni 1994 - XII ZR 39/93 -, NJW 1994, 3292;
Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 66. Auflage, § 767 Rdnr. 50.

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Letzteres dürfte auf die Einwendung, dem Kostenerstattungsberechtigten seien
wegen Unwirksamkeit des von ihm mit seinem Bevollmächtigten geschlossenen
Anwaltsvertrages erstattungspflichtige Anwaltskosten nicht entstanden, deshalb
zutreffen, weil das Kostenfestsetzungsverfahren nach den es prägenden
Grundsätzen auf die Entscheidung über die Frage des Bestehens materiell-
rechtlicher Ansprüche nicht angelegt ist.

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Vgl. zusätzlich zu der vom Antragsteller zitierten Entscheidung OLG Hamm,
Beschluss vom 15. Januar 1999 - 23 W 534/98 - auch: OVG Hamburg, Beschluss
vom 30. Mai 2006 - 3 So 38/06 -, NVwZ 2006, 1301; VGH München, Beschluss vom
14. Juli 2003 - 15 C 03.947 -, NVwZ-RR 2004, 227; KG, Beschluss vom 18. Januar
1968 - 1 W 2513/67 -, NJW 1968, 1290; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hart-mann,
a.a.O., § 104 Rdnrn. 11, 13 (Stichwort: Anwaltsvertrag).

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Diese Grundsätze kommen, was Entscheidungen zu Anwaltskosten anbelangt,
darin zum Ausdruck, dass bei der Vergütungsfestsetzung nach § 11 RVG die
Festsetzung abzulehnen ist, soweit Einwendungen oder Einreden erhoben werden,
die nicht im Gebührenrecht ihren Grund haben. Bei der Festsetzung der dem
Kostenerstattungsberechtigten zu erstattenden Anwaltskosten über diesen Rahmen
mit Blick auf eine sonst zu erhebende Vollstreckungsgegenklage hinauszugehen, ist
schon deshalb nicht geboten, weil § 767 ZPO auf die Zwangsvollstreckung aus
einem Kostenfestsetzungsbeschluss lediglich entsprechende Anwendung findet
(§ 795 Satz 1 ZPO).

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Vgl. hierzu BGH, Urteil vom 15. November 1951 - IV ZR 72/51 -, BGHZ 3,
381.

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Ausgehend davon, dass § 767 Abs. 2 ZPO einem Erfolg der vom Antragsteller
erhobenen Vollstreckungsgegenklage nicht entgegensteht, ist in tatsächlicher und
rechtlicher Hinsicht fraglich, ob die beanstandete Tätigkeit der Rechtsanwälte
C. gegen berufsrechtliche Anforderungen verstößt und der eventuelle Verstoß
die Unwirksamkeit des Anwaltsvertrages mit der Antragsgegnerin mit der
Konsequenz nach sich zieht, dass der Antragsgegnerin erstattungspflichtige
Anwaltskosten insoweit nicht entstanden sind. Die Rechtsanwälte C. sind dem
Standpunkt des Antragstellers, es liege ein Verstoß gegen § 43a Abs. 4 BRAO, § 3
BORA vor, im Verfahren nach §§ 165, 151 VwGO entgegengetreten. Ihre
Argumentation ist jedenfalls nicht von der Hand zu weisen; für eine vertiefte oder gar
abschließende Prüfung ist im vorliegenden Verfahren kein Raum. Festzuhalten ist
jedenfalls, dass der im Verfahren 20 A 4568/04 als Sachbearbeiter tätig gewordene
Rechtsanwalt - soweit ersichtlich - mit der Wahrung der Interessen der vom
Antragsteller angesprochenen früheren Mandantin der Sozietät persönlich nicht
befasst war und dass die Sozietät das Mandat der Antragsgegnerin Ende 2004, also
vor der Neufassung von § 3 BORA, übernommen hat. Das wirft angesichts der vom
Bundesverfassungsgericht -

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Beschluss vom 3. Juli 2003 - 1 BvR 238/01 -, NJW 2003, 2520 -

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für verfassungswidrig erachteten Regelung des § 3 Abs. 2 BORA a.F. die Frage
der Auswirkungen der Neufassung des § 3 BORA auf im Zeitpunkt des Inkrafttretens
schon bestehende Mandate auf. Auch steht nicht etwa die Verwendung von aus dem
Wissen der früheren Mandantin herrührenden Informationen gegen den Antragsteller
oder ein sonstiger Missbrauch konkret entgegengebrachten Vertrauens in Rede.
Ungewiss ist ferner, ob ein Verstoß gegen die anwaltlichen Berufspflichten sich
dahingehend auswirkt, dass der Antragsteller die Anwaltskosten nicht zu tragen hat,
obwohl das Berufungsverfahren 20 A 4568/04 für die Antragsgegnerin ein
Anwaltsprozess war, Anwaltskosten also ohnehin angefallen wären, und die
Interessen der Antragsgegnerin von den Rechtsanwälten C. gerade vertreten
worden sind.

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Die Abwägung der von den Erfolgsaussichten der Vollstreckungsgegenklage
losgelösten Interessen ergibt einen Vorrang des Interesses der Antragsgegnerin am
Fortgang der Zwangsvollstreckung. Der Antragsteller beruft sich auf die Gefahr,
einen etwaigen Erstattungsanspruch gegen die Antragsgegnerin nicht realisieren zu
können. Sonstige Nachteile oder Risiken der Zwangsvollstreckung macht der
Antragsteller nicht geltend und sind auch nicht ersichtlich. Dem steht auf Seiten der
Antragsgegnerin gegenüber, dass sie über eine titulierte Forderung verfügt und die
Zwangsvollstreckung keiner weiteren Rechtfertigung bedarf. Konkrete Anhaltspunkte
für ernsthafte wirtschaftliche Schwierigkeiten der Antragsgegnerin, aufgrund deren
sich die Realisierung der vom Antragsteller vorgebrachten Gefahr, letztlich auf eine
wirtschaftlich sinnlose Erstattungsforderung verwiesen zu werden, als naheliegend
oder doch absehbar erweisen könnte, sind nicht dargetan worden und auch vor dem
Hintergrund des im Verfahren 20 A 4568/04 streitigen Vorhabens nicht zu erkennen.
Zudem ist die infrage stehende Forderung aus angeblichen Anwaltskosten,
gemessen an der wirtschaftlichen Tragweite des im Verfahren 20 A 4568/04
streitigen Vorhabens und der dort geltend gemachten Interessenlagen,
verhältnismäßig niedrig. Des weiteren beruht die Forderung auf einem Prozess, den
der Antragsteller eingeleitet hat und in dem die Antragsgegnerin sich im
Berufungsverfahren zwingend nach Maßgabe von § 67 Abs. 1 VwGO vertreten
lassen musste, sodass insofern der Antragsgegnerin ein Kostenrisiko aufgezwungen
worden ist, das mit demjenigen vergleichbar ist, welches der Antragsteller von sich
abzuwenden sucht. Insgesamt ist es eher dem Antragsteller zuzumuten, der
Erstattungsforderung - vorläufig - nachzukommen, als der Antragsgegnerin, ihre
Forderung - vorläufig - nicht oder allenfalls gegen Sicherheitsleistung durchsetzen zu
können.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die
Streitwertfestsetzung auf § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 3 GKG.

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