Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2000-10-20, Aktenzeichen 6 U  50/00
ECLI:DE:OLGK:2000:1020.6U50.00.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Die in Österreich ansässige Beklagte vertreibt seit März 1998 in
Deutschland ein mit der Bezeichnung "KOMBUCHA" gekennzeichnetes
Erfrischungsgetränk, hinsichtlich dessen Ausstattung im einzelnen
auf das zu den Akten gereichte Original einer Getränkeflasche Bezug
genommen wird. Gestalterischer Bestandteil des auf dieser Flasche
aufgebrachten Klebeetiketts sowie eines ebenfalls vorhandenen
Halsetiketts ist u.a. jeweils der Werbespruch "REINIGT UND
ERFRISCHT DEINEN KÖRPER . DEINE SEELE". Mit Priorität zum
18.02.1999 wurde zu Gunsten der Beklagten die in der Anlage B 1
(Bl. 12 AH) wiedergegebene Wort-/Bild-Gemeinschaftmarke 658 690
u.a. für alkoholfreie Getränke, insbesondere Getränke auf Tee-,
Zucker, Hefe- und Milchsäurebasis eingetragen. Die Beklagte ist
ferner Lizenznehmerin der R. B. S.R.L, R. /Italien, die Inhaberin
der mit Priorität zum 02.04.1998 u.a. für Biere, Mineralwasser und
andere nicht alkoholische Getränke registrierten IR-Wortmarke
"KOMBUCHA" 695 325

3

ist, die in Deutschland lediglich Schutz für "Biere"
beanspruchen kann (Anlagen B 2 - B 4 = Bl. 17 - 19 AH).

4

Der Begriff "Kombucha" bezeichnet im Lebensmittelbereich einen
sog. Teepilz bzw. eine Mischkultur aus Teepilz, Hefen und
Essigsäurebakterien, der zur Herstellung unterschiedlicher
Varianten eines Erfrischungs- und Teegetränks u.a. Tee zugesetzt
werden kann. Das von der Beklagten unter "KOMBUCHA" in den Verkehr
gebrachte Getränk wird als mit Kohlensäure versetzter Aufguss auf
der Grundlage derartiger Hefekulturen und Milchsäurebakterien
hergestellt, dem Kräutertee nebst Saccharose beigefügt ist.

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Seit Anfang Juni 1999 vertreibt die Klägerin zu 1) das von der
Klägerin zu 2) hergestellte Erfrischungsgetränk "Kombucha Trunk",
bezüglich dessen Aufmachung auf das als Anlage 1 gekennzeichnete
Originalexemplar verwiesen wird. Das auf dieser Flasche angebrachte
Etikett weist - ebenso wie das daneben aufgebrachte Halsetikett -
den Werbespruch "FRISCHE UND ENERGIE FÜR KÖRPER UND GEIST" auf.
Auch das Getränk der Klägerinnen wird auf der Basis eines aus
Kombucha-Kulturen mit fermentiertem Schwarztee gewonnenen Extraktes
gewonnen, dem diverse AR. en, Früchtetee-Auszüge sowie mit
Kohlensäure versetztes Wasser zugefügt sind.

6

Die Beklagte wandte sich mit anwaltlichen Abmahnschreiben vom
22.06.1999 und vom 15.07.1999, hinsichtlich deren Wortlauts im
Einzelnen auf die Anlagen 1 und 2 zur Klageschrift (Bl. 1 - 10 AH)
Bezug genommen wird, an die Klägerinnen und forderte diese u.a.
unter Hinweis auf die in bezug auf die Gemeinschaftsmarke 658 690
geltend gemachten Rechte jeweils gleichlautend zur Abgabe einer
diesen Schreiben beigefügten vorbereiteten
Unterlassungsverpflichtungserklärung sowie zur Anerkennung der
grundsätzlichen Verpflichtung zum Schadensersatz und zur
Auskunftserteilung auf. In den erwähnten Schreiben heißt es hierzu
u.a.:

7

"Es ist festzustellen, dass ... Art und Weise, wie

8

Sie die Etikettierung Ihres Erzeugnisses "KOMBUCHA"

9

gestalten, die eingetragenen Zeichenrechte meiner

10

Mandantin im Sinne des Art. 9 Abs. 2b i.V. mit Abs.

11

2 GemeinschaftsmarkenVO...verletzt.

12

An dem Slogan "REINIGT UND ERFRISCHT DEINEN KÖRPER

13

* DEINE SEELE" nimmt meine Mandantin Urheberrechts-

14

schutz in Anspruch.

15

Die Gesamtaufmachung Ihres Erzeugnisses hängt sich

16

in wettbewerbswidriger Weise an den guten Ruf des

17

eingeführten Erzeugnisses "KOMBUCHA" meiner Mandantin

18

an. Meine Mandantin ist deshalb berechtigt, von

19

Ihnen gem. § 1 UWG Unterlassung zu fordern."

20

Mit Klageschrift vom 27.07.1999 haben die Klägerinnen daraufhin
vor dem Handelsgericht Wien/Österreich (38 Cg. 80/99) negative
Feststellungsklage erhoben mit dem Ziel festzustellen, dass der
Beklagten aus der vorbezeichneten Gemeinschaftsmarke weder der in
den beiden Abmahnungen geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung
zustehe, Erfrischungsgetränke unter markenmäßiger Verwendung der
Bezeichnung "Kombucha" in den Verkehr zu bringen, zu besitzen,
anzubieten oder für diese zu werben, noch insoweit Ansprüche auf
Auskunft und Schadensersatz bestehen.

21

Im vorliegenden Verfahren begehren die Klägerinnen mit ihrer der
Beklagten am 31.08.1999 (Bl. 24 d.A.) zugestellten Klage die
Feststellung, dass der Beklagten kein Anspruch auf Unterlassung der
Verwendung des Werbeslogans "FRISCHE UND ENERGIE FÜR KÖRPER UND
GEIST" zur Seite stehe und auch ein Verbot der Gesamtaufmachung
ihres Erfrischungsgetränks nicht verlangt werden könne.

22

Die Beklagte hat am 11.09. 1999 eine beim Landgericht Düsseldorf
unter dem dortigen Aktenzeichen 4 O 430/99 geführte Klage
umgekehrten Rubrums rechtshängig gemacht, in der die Klägerinnen
mit dem nachfolgenden Antrag u.a. auf Unterlassung in An-

23

spruch genommen werden,

24

"...auf Erfrischungsgetränken, ihrer Aufmachung

25

oder Verpackung die Bezeichnung "KOMBUCHA" anzu-

26

bringen, unter dieser Bezeichnung Erfrischungs-

27

getränke anzubieten, in den Verkehr zu bringen

28

oder zu besitzen, einzuführen oder auszuführen,

29

insbesondere wenn dies in der nachstehend

30

wiedergegebenen Form geschieht...:"

31

Es folgte nunmehr eine Fotokopie des auf den Getränkeflaschen
der Klägerinnen aufgebrachten (Haupt-)Etiketts.

32

Das Landgericht Düsseldorf hat diese Klage mit Urteil vom
11.07.2000 im wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, dass die
dort als Beklagte in Anspruch genommenen Klägerinnen des hiesigen
Verfahrens die in Anbetracht der Gemeinschaftsmarke bestehenden
Rechte der in jenem Rechtsstreit als Klägerin agierenden Beklagten
nicht verletzten, weil die nur wegen des Wortbestandteils
"Kombucha" angegriffene Bezeichnung der Klägerinnen mangels
Verwendung einer dem Bildelement der Wort-/Bild-Gemeinschaftsmarke
der Beklagten nahekommenden Kennzeichnung keine die Gefahr
markenrechtlicher Verwechslungen begründende Ähnlichkeit aufweise.
Denn der in der Gemeinschaftsmarke enthaltene Wortbestandteil
"Kombucha" sei für sich genommen schutzunfähig, weil es - soweit
die Kennzeichnung von unter Verwendung eines Kombucha-Teepilzes
bzw. einer Kombucha-Mischkultur hergestellten Getränkes in Rede
stehe - rein warenbeschreibenden Charakter habe. Auf die
lizensierte IR-Wortmarke "KOMBUCHA" der R. B. S.R.L. könne die
Beklagte die Klagebegehren deshalb nicht stützen, weil die dem
Schutz dieser Marke unterfallende Ware "Bier" dem unter der
Bezeichnung "Kombucha" durch die Klägerinnen in den Verkehr
gebrachten Erfrischungsgetränk nicht hinreichend ähnlich sei, so
dass aus diesem Grund gleichfalls eine markenrechtliche
Verwechslungsgefahr ausscheide. Etwaige aus dem Werbespruch
"REINIGT UND ERFRISCHT DEINEN KÖRPER . DEINE SEELE" hergeleitete
urheberrechtliche Rechtspositionen könnten der Beklagten ebenfalls
nicht zum Erfolg verhelfen, weil solche Ansprüche nicht Gegenstand
des dortigen Klagebegehrens, sondern nur der im vorliegenden
Rechtsstreit erhobenen leugnenden Feststellungsklage seien.

33

Die Klägerinnen, welche die Klärung der beklagtenseits in
Anbetracht der Gemeinschaftsmarke geltend gemachten Ansprüche
ausdrücklich aus dem vorliegenden Verfahren ausklammern, haben das
hier verfolgte Feststellungspetitum für in jeder Hinsicht zulässig
erachtet. Denn der Streitgegenstand des bei dem Landgericht
Düsseldorf durch die Beklagte betriebenen Verfahrens sei mit
demjenigen des vorliegenden Rechtsstreits nicht identisch. Ersteres
habe ausschließlich aus den vorbezeichneten Marken hergeleitete
Ansprüche der Beklagten zum Gegenstand gehabt, hingegen nicht die
beklagtenseits in den vorprozessualen Abmahnungen ebenfalls in
Anspruch genommenen urheberrechtlichen Rechtspositionen oder die
gegen die Gesamtaufmachung ihres, der Klägerinnen, Produktes
gerichteten Ansprüche. Auch in der Sache, so haben die Klägerinnen
weiter ausgeführt, stünden der Beklagten die in den vorprozessualen
Abmahnungen geltend gemachten, mit dem vorliegenden
Feststellungsverfahren indessen geleugneten Ansprüche nicht zu.
Soweit die Beklagte sich - gestützt auf den für die Ausstattung
ihres Produktes gewählten Werbeslogan "REINIGT UND ERFRISCHT DEINEN
KÖRPER . DEINE SEELE" - eines gegen die Verwendung des Werbespruchs
"FRISCHE UND ENERGIE FÜR KÖRPER UND GEIST" gerichteten
urheberrechtlichen Unterlassungsanspruchs berühme, vermöge sie
damit schon deshalb nicht durchzudringen, weil dem Slogan der
Beklagten der urheberrechtliche Werkcharakter i. S. von § 2 Abs. 2
UrhG fehle, Urheberschutz für ihn daher nicht beansprucht werden
könne. Jedenfalls aber verletze der von ihnen verwendete
Werbespruch in bezug auf den Slogan der Beklagten etwa bestehende
urheberrechtliche Rechtspositionen nicht. Der hinsichtlich der
Gesamtaufmachung ihres Erfrischungsgetränkes erhobene Vorwurf einer
i.S. von § 1 UWG wettbewerbswidrigen Rufausbeutung bzw. des
Anhängens an den guten Ruf des Produktes der Beklagten könne
angesichts der Verschiedenheit der jeweiligen Ausstattungen
ebenfalls nicht überzeugen.

34

Die Klägerinnen haben beantragt,

35

festzustellen, dass der Beklagten gegen sie - die

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Klägerinnen - keine Ansprüche zustehen,

37

es zu unterlassen,

38

1. für das Erzeugnis "KOMBUCHA-Trunk" mit der Aussage

39

zu werben

40

"Frische und Energie für Körper und Geist"

41

und/oder

42

2. das Erzeugnis "KOMBUCHA-Trunk" in der nachstehend

43

wiedergegebenen Aufmachung in den Verkehr zu

44

bringen und/oder zu bewerben

45

- es folgte nunmehr eine Abbildung der aus der

46

Urteilsformel ersichtlichen Flaschenetiketten

47

in schwarz/weiß Kopie -

48

sowie Auskunft zu erteilen und/oder Schadensersatz

49

zu leisten.

50

Die Beklagte hat beantragt,

51

die Klage abzuweisen.

52

Sie hat die Ansicht vertreten, dass der Streitgegenstand der
vorliegenden negativen Feststellungsklage mit demjenigen der

53

vor dem Landgericht Düsseldorf erhobenen Leistungsklage
identisch sei mit der Folge, dass der hier zu beurteilenden Klage
bereits das Rechtsschutzbedürfnis abgesprochen werden müsse.
Entgegen dem Standpunkt der Klägerinnen könne sie - die Beklagte -
für den von ihrem Geschäftsführer entwickelten und ihr zur
alleinigen Nutzung überlassenen Werbeslogan Urheberschutz
beanspruchen, da dieser die erforderliche individuelle
Schöpfungshöhe aufweise. Der klägerseits verwendete Werbespruch
greife dabei auch in die ihr - der Beklagten - an diesem Slogan
zustehenden urheberrechtlichen Nutzungsrechte ein, da er sich an
letzteren anlehne und diesen plagiiere. Auch bei der übrigen
Gestaltung der Flaschenetiketten lehne sich das Erzeugnis der
Klägerinnen aus von der Beklagten näher dargestellten Gründen
unzulässig an die Ausstattung ihres Produktes an.

54

Mit Urteil vom 12.01.2000, auf dessen Einzelheiten zur näheren
Sachdarstellung Bezug genommen wird, hat das Landgericht der Klage
hinsichtlich des unter Ziff. 1. des Antrags formulierten
Feststellungspetitums stattgegeben, die Klage im übrigen indessen
als unzulässig abgewiesen. Was das unter Ziff. 2 des Klageantrags
formulierte Feststellungsbegehren angehe, stehe der Zulässigkeit
der Klage die anderweitige Rechtshängigkeit entgegen, da - wie sich
aus der Formulierung des Unterlassungsantrags in dem bei dem
Landgericht Düsseldorf betriebenen Verfahren ergebe - die Beklagte
die in bezug auf die Gesamtaufmachung des klägerischen Produkts
geltend gemachten Ansprüche zum Gegenstand des erwähnten
Düsseldorfer Verfahrens gemacht habe. Da die Klägerinnen ihre
insoweit vorgebrachten Einwendungen in jenem Verfahren vorbringen
könnten, stehe ihnen diesbezüglich auch kein Feststellungsinteresse
zur Seite. Anders verhalte es sich mit dem unter Ziff. 1 des
Feststellungsantrags verfolgten Petitum. Soweit die Beklagte sich
vorprozessual urheberrechtli-

55

cher Ansprüche in bezug auf ihren Werbeslogan berühmt habe,
seien diese nicht Gegenstand der von ihr bei dem Landgericht
Düsseldorf erhobenen Leistungsklage geworden. Das mithin zulässige
Feststellungsbegehren der Klägerinnen sei auch begründet, weil der
beklagtenseits verwendete Werbeslogan nicht als Sprachwerk i.S. von
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 UrhG einzuordnen sei. Aus § 1 UWG könne
die Beklagte insoweit ebenfalls keinen Unterlassungsanspruch
herleiten, weil wegen der Verschiedenheit der hier zu beurteilenden
Werbesprüche der Parteien weder der Tatbestand einer Rufausbeutung,
noch die Gefahr einer Herkunftstäuschung bestehe.

56

Gegen dieses ihnen jeweils am 27.01.2000 zugestellte Urteil
haben die Parteien, bei Gericht jeweils eingehend am 28.02.2000,
Berufungen eingelegt, die sie mittels am 16.03.2000 und am
04.04.2000 - nach entsprechender Fristverlängerung - eingereichter
Schriftsätze begründet haben.

57

Die Beklagten, die mit ihrer Berufung die Abweisung auch des
durch das Landgericht zuerkannten leugnenden Feststellungsantrags
unter Ziff. 1 erreichen wollen, wiederholen und vertiefen ihr
erstinstanzliches Vorbringen und halten insbesondere an dem bereits
in erster Instanz vertretenen Standpunkt fest, dass die
Feststellungsklage insoweit ebenfalls der Unzulässigkeit
anheimfalle, weil die Leistungsklage bei dem Landgericht Düsseldorf
auch den mit dem Feststellungspetitum geleugneten
Unterlassungsanspruch umfasse. Sie, die Beklagte, habe den
klägerseits verwendeten Werbespruch auf dem konkret in den dortigen
Leistungsantrag eingeblendeten Etikett angegriffen. Entgegen der in
dem angefochtenen Urteil zum Ausdruck gebrachten Wertung sei der
negative Feststellungsantrag aber jedenfalls unbegründet, weil der
klägerseits gebrauchte Werbespruch die ihr, der Beklagten, an dem
für die Ausstattung ihres Produktes verwende-

58

ten Werbeslogan zustehenden urheberrechtlichen Nutzungsrechte
verletze. Zumindest in der Form der sog. "kleinen Münze" müsse
diesem Slogan Werkcharakter zugemessen werden. Da der Werbespruch
der Klägerinnen die zentrale innovative und schöpferische Leistung
übernehme, wie sie durch den Hinweis auf die Ein-

59

heit von Körper und Seele mit ihrem Werbeslogan zum Ausdruck
gebracht sei, könne auch der Tatbestand einer urheberrechtlichen
Verletzungshandlung nicht verneint werden.

60

Die Beklagte beantragt,

61

das Urteil des Landgerichts Köln vom 12.01.2000

62

- 28 O 334/99 - teilweise abzuändern und die

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Klage insgesamt abzuweisen.

64

Die Klägerinnen beantragen,

65

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

66

Zu Recht, so bringen die Klägerinnen vor, habe das Landgericht
das in bezug auf den Werbeslogan geltend gemachte leugnende
Feststellungsbegehren sowohl für zulässig als auch für begründet
erachtet. Der Streitgegenstand des Düsseldorfer Leistungsverfahrens
sie insoweit nicht mit dem der vorliegenden Klage identisch, weil
die Beklagte in dem erstgenannten Prozess ausschließlich die
Verwendung der Bezeichnung "Kombucha" angegriffen habe. Der
Feststellungsantrag sei auch in der Sache berechtigt, weil der
Beklagten aus von den Klägerinnen bereits in erster Instanz näher
dargelegten und in der Berufung noch vertieften Gründen weder aus
urheberrechtlichen Rechtsgrundlagen noch aus § 1 UWG ein Anspruch
auf Unterlassung der Verwendung ihres Werbespruchs zustehe.

67

Soweit das Landgericht die Feststellungsklage hinsichtlich des
unter Ziff. 2 des Antrags formulierten Petitums für unzulässig
gehalten habe, könne das Urteil allerdings keinen Bestand ha-ben.
Das Feststellungsbegehren sei vielmehr auch in diesem Punkt
zuzusprechen, was die Klägerinnen mittels ihrer Berufung zu
erreichen suchen. Der in dem Düsseldorfer Verfahren durch die
Beklagte formulierte Unterlassungsantrag ziele entgegen dem

68

landgerichtlichen Urteil nicht auch auf das Verbot der
Gesamtaufmachung des Klageerzeugnisses ab. Dem stehe der Umstand,
dass die Beklagte das Etikett in diesen Antrag aufgenommen habe,
nicht entgegen, weil damit lediglich die konkrete
Verletzungshandlung in bezug auf die allein angegriffene Verwendung
der Bezeichnung "Kombucha" demonstriert bzw. wiedergegeben werden
solle. Als solches sei das Etikett dadurch jedoch nicht
Streitgegenstand der Düsseldorfer Leistungsklage geworden. Der hier
in Rede stehende Feststellungsantrag sei auch begründet, da der
Beklagten der in den vorprozessualen Abmahnungen gegenüber der
Gesamtaufmachung des Klageerzeugnisses behauptete
Unterlassungsanspruch aus von den Klägerinnen im einzelnen
dargestellten Erwägungen ebensowenig zustehe wie die daneben
geltend gemachten Annexansprüche auf Auskunft und
Schadensersatz.

69

Die Klägerinnen beantragen,

70

unter teilweiser Abänderung des Urteils des Land-

71

gerichts Köln vom 12.01.2000 - 28 O 334/99 -

72

festzustellen, dass der Beklagten gegen sie

73

- die Klägerinnen - kein Anspruch zusteht, es zu

74

unterlassen, das Erzeugnis "KOMBUCHA-Trunk" in der

75

nachstehend wiedergegebenen Aufmachung in den

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Verkehr zu bringen und/oder zu bewerben:

77

- es folgt nunmehr eine Abbildung der Flaschen-

78

etiketten, wie sie bereits zum Bestandteil

79

des erstinstanzlich gestellten Antrags gemacht

80

worden ist -

81

sowie Auskunft zu erteilen und/oder Schadensersatz

82

zu leisten.

83

Die Beklagte beantragt,

84

die Berufung der Klägerinnen zurückzuweisen.

85

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil, soweit darin
die Unzulässigkeit der Feststellungsklage wegen anderweitiger
Rechtshängigkeit und fehlenden Feststellungsinteresses
ausgesprochen wurde. Jedenfalls sei die negative Feststellungsklage
unbegründet, weil ihr, der Beklagten, die damit geleugneten
Ansprüche zustünden. Denn die Klägerinnen lehnten sich, wie die
Beklagte im einzelnen ausführt, in wettbewerbswidriger Weise bei
der Gestaltung der auf ihren Getränkeflaschen angebrachten Etikette
an ihre, der Beklagten, Produktausstattung an.

86

Hinsichtlich der näheren Einzelheiten im Vorbringen der Parteien
wird auf ihre in beiden Instanzen jeweils gewechselten Schriftsätze
nebst Anlagen Bezug genommen.

87

Die Akte 4 O 430/99 des Landgerichts Düsseldorf lag vor und war
Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

88

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

89

Die jeweils selbständig eingelegten Berufungen der Parteien sind
in formeller Hinsicht einwandfrei und insgesamt zulässig. Während
die Berufung der Klägerinnen auch in der in der Sache Erfolg hat,
vermag die Beklagte indessen mit ihrem Rechtsmittel nicht
durchzudringen. Die Klage, mit welcher die Klägerinnen die
Feststellung des Nichtbestehens der beklagtenseits gegenüber dem
Werbeslogan "FRISCHE UND ENERGIE FÜR KÖRPER UND GEIST" geltend
gemachten urheberrechtlichen Ansprüche sowie ferner der in bezug
auf die Aufmachung des Erzeugnisses "Kombucha Trunk" geltend
gemachten wettbewerblichen Ansprüche verlangen, ist insgesamt als
zulässig und begründet zu erachten. Soweit das Landgericht der
negativen Feststellungsklage daher nur in bezug auf die von der
Beklagten beanspruchte urheberrechtliche Rechtsposition
stattgegeben und diese im übrigen - was die vermeintlichen
wettbewerblichen Ansprüche der Beklagten angeht - für unzulässig
gehalten und teilweise abgewiesen hat, überzeugt das nicht und ist
das angefochtene Urteil auf die Berufung der Klägerinnen hin
abzuändern.

90

Im Einzelnen begründet sich das dargestellte Ergebnis wie
folgt:

91

A.

92

Den mit der Berufung der B e k l a g t e n vorgebrachten
Einwänden, mit denen sowohl die Zulässigkeit als auch die
Begründetheit des unter Ziff. 1 des Klageantrags formulierten
negativen Feststellungsbegehrens in Abrede gestellt wird, hält das
landgerichtliche Urteil stand. Mit dem Landgericht und den
Klägerinnen ist nicht nur von der Zulässigkeit (I.) der gegenüber
den urheberrechtlichen Ansprüchen geltend gemachten leugnenden
Feststellungsklage unter Ziff. 1. des Klagepetitums, sondern auch
von ihrer Begründetheit (II.)auszugehen.

93

I. Die Beklagte hat in ihren vorprozessualen Abmahnschreiben von
22.06.1999 und vom 15.07.1999 für den Slogan "REINIGT UND ERFRISCHT
DEINEN KÖRPER . DEINEN GEIST" Urheberschutz in Anspruch genommen
und die Klägerinnen zur Abgabe von Erklärungen aufgefordert, wonach
diese sich zur Unterlassung verpflichten, im geschäftlichen Verkehr
"Erfrischungsgetränke, insbesondere

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Gärgetränke, in den Verkehr zu bringen, wenn in der
Etikettierung oder in der Werbung für sie mit dem Werbespruch
(Slogan) `FRISCHE UND ENERGIE FÜR KÖRPER UND GEIST`geworben" wird,
sowie insoweit die grundsätzliche Verpflichtung zum Schadensersatz
und zur Auskunftserteilung anzuerkennen. Angesichts der darin
liegenden Berühmung urheberrechtlicher Rechtspositionen und daraus
fließender vermeintlicher Ansprüche stand und steht den Klägerinnen
das für die Zulässigkeit der negativen Feststellungsklage
vorauszusetzende Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO) zur
Seite. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist dieses
Feststellungsinteresse durch die von ihr beim Landgericht
Düsseldorf (dortiges AZ 4 O 430/99) am 11.09.1999 erhobene
Leistungsklage nicht nachträglich in Wegfall gebracht worden.

95

Aus dem grundsätzlichen Vorrang des Leistungsverfahrens
gegenüber dem Feststellungsverfahren ist zwar herzuleiten, dass das
rechtliche Interesse an der Feststellung des Nichtbestehens eines
Anspruches entfällt, wenn eine auf die Durchsetzung desselben
Anspruchs gerichtete Leistungsklage erhoben wird und diese nicht
mehr einseitig zurückgenommen werden kann (vgl. BGH Z 99, 340;
Zöller-Greger, ZPO, 21. Auflage, Rdn. 7 c und d, 14 a zu § 256;
Lüke in Münchener Kommentar, ZPO, Rdn. 61 zu § 256 - jeweils mit
weiteren Nachweisen). Im Ergebnis Gleiches ergibt sich bei
Heranziehung der Vorschrift des § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO. Denn der
leugnenden Feststellungsklage, die ihrerseits wegen des
weitergehenden Rechtsschutzziels der Leistungsklage für diese keine
Rechtshängigkeitssperre begründet (vgl. BGH NJW 1989, 2064), stünde
dann das von Amts wegen zu beachtende Prozesshindernis der durch
das Erheben der Leistungsklage begründeten anderweitigen
Rechtshängigkeit entgegen (BGH a.a.O., vgl. auch Zöller-Greger,
a.a.O., Rdn. 16 zu § 256 ZPO mit weiteren Nachweisen). Indessen
können die dargestellten Erwägungen im Streitfall nicht zu einem
Wegfall des die urheberrechtlichen Ansprüche leugnenden
Feststellungsantrags gemäß Ziff. 1 der Klage führen. Denn
Voraussetzung für das Fehlen oder den Wegfall des
Feststellungsinteresses ist nach beiden Argumentationssträngen,
dass einerseits das negative Feststellungsverfahren sowie
andererseits die Leistungsklage nach Klagegrund und nach der
konkreten Art des Rechtsschutzziels denselben Streitgegenstand
betreffen (BGH a.a.O.). Das ist hier jedoch nicht der Fall. Die von
der Beklagten in Anbetracht ihres Werbeslogans im Rahmen der
vorprozessualen Abmahnungen geltend gemachten urheberrechtlichen
Ansprüche, deren Nichtbestehen die Klägerinnen mit ihrer leugnenden
Feststellungsklage unter Ziff. 1 des Klageantrags begehren, werden
vom Streitgegenstand der bei dem Landgericht Düsseldorf erhobenen
Leistungsklage nicht umfasst. Dem steht es nicht entgegen, dass der
in jenem Verfahren formulierte Klageantrag bzw. der darin
eingestellte "Insbesondere"-Zusatz das den streitbefangenen
Werbespruch aufweisende Flaschenetikett einbezieht und ferner in
der Begründung dieses Klageantrags u.a. ausdrücklich geltend
gemacht wird, dass die von der Klägerin verwendete Werbeaussage
sich als Verletzung der in bezug auf den eigenen Werbeslogan
angeblich bestehenden urheberrechtlichen Nutzungsrechte
darstelle.

96

Der prozessuale Streitgegenstand wird bestimmt durch den Antrag
sowie den zu seiner Begründung vorgetragenen Lebenssachverhalt
(vgl. BGH Z 132/243; Zöller-Vollkommer, a.a.O., Einl. Rdn. 60 ff/68
f, 82/83 mit weiteren Nachweisen). Danach sind Streitgegenstand der
bei dem Landgericht Düsseldorf erhobenen Leistungsklage
ausschließlich die in bezug auf die Gemeinschaftsmarke "KOMBUCHA"
(Wort-Bildmarke 658690) sowie die IR-Marke "KOMBUCHA" (Wortmarke
695325) geltend gemachten Ansprüche, nicht aber auch die in
Anbetracht des Werbeslogans "REINIGT UND ERFRISCHT DEINEN KÖRPER .
DEINE SEELE" in Frage stehenden urheberrechtlichen
Rechtspositionen. Nach der Fassung des in der Leistungsklage
formulierten Unterlassungsantrags, auf den sich ferner die in jenem
Verfahren ebenfalls geltend gemachten Annexansprüche auf Auskunft
und Feststellung der Schadensersatzpflicht beziehen, soll es den
Klägerinnen untersagt werden,

97

"...auf Erfrischungsgetränken, ihrer Aufmachung oder

98

Verpackung die Bezeichnung "KOMBUCHA" anzubringen,

99

unter dieser Bezeichnung Erfrischungsgetränke anzubieten,

100

in den Verkehr zu bringen oder zu besitzen, einzuführen

101

oder auszuführen, insbesondere wenn dies in der

102

nachstehend wiedergegebenen Form geschieht:...",

103

wobei sodann eine Kopie des Etiketts des Kombucha-Trunks der
Klägerinnen eingeblendet ist.

104

Das mit diesem Antrag verfolgte Petitum richtet sich gegen die
Verwendung gerade der Bezeichnung KOMBUCHA. Das gilt zum einen
ungeachtet des Umstandes, dass in den Antrag die "Aufmachung" und
"Verpackung" der Erfrischungsgetränke einbezogen sind. Diese,
erkennbar an § 14 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG orientierte
Antragsformulierung zielt eindeutig und nur auf das Verbot ab, die
Bezeichnung KOMBUCHA als Kennzeichnungselement auf der Verpackung
oder für die sonstige Aufmachung eines Erfrischungsgetränkes zu
verwenden. Sie umfasst hingegen über diese Bezeichnung hinaus nicht
auch die sonstigen, von den Klägerinnen für die Kennzeichnung und
Ausstattung ihres Produktes gewählten Merkmale. Eine abweichende
Würdigung ergibt sich zum anderen auch nicht daraus, dass die
Beklagte das den beanstandeten Werbeslogan der Klägerinnen
aufweisende Etikett im Rahmen des "Insbesondere"-Zuatzes zum
Bestandteil des Antrages gemacht hat. Der "Insbesondere"-Zusatz
stellt nach einhelliger Meinung weder eine Einschränkung, noch etwa
eine Erweiterung des im Obersatz formulierten Klagebegehrens,
sondern nur dessen beispielhafte Verdeutlichung durch eine (oder
mehrere) konkrete Verletzungsformen dar, deren Bestimmung die
Aufnahme des von den Klägerinnen tatsächlich verwendeten, die
Bezeichnung "Kombucha Trunk" aufweisenden Flaschenetiketts in dem
Düsseldorfer Leistungsverfahren auch diente. Er wird in aller Regel
von der Klagepartei gewählt, wenn diese ihren Unterlassungsantrag
zwar auf die konkrete Verletzungshandlung ausrichten, aber durch
abstrakt-verallgemeinernde Formulierungen weiter fassen will als
die konkrete Verletzungsform, um dem Beklagten eine Ausflucht in
abweichende Formen der Verletzungshandlung zu verbauen (vgl. BGH
GRUR 1996, 793/795 -"Fertiglesebrillen"-; BGH GRUR 1991, 772/773
-"Anzeigenrubrik I"-; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche,
7. Auflage, 41. Kap. Rdn. 39; GK-Jacobs, Vor § 13 Abschnitt D Rdn.
144 f; Pastor/Ahrens, Der Wettbewerbsprozess, 4. Aufl., 27. Kap.
Rdn. 28 - jeweils mit weiteren Nachweisen). So liegt der Fall hier.
Denn da sich das Unterlassungsbegehren - wie aufgezeigt - in seinem
"Obersatz" ausschließlich gegen die Verwendung der Bezeichnung
KOMBUCHA durch die Klägerinnen wendet, dient das mit dem
"Insbesondere"-Zusatz in den Antrag aufgenommene Etikett der
Illustration und Verdeutlichung der in bezug auf diese Bezeichnung
beanstandeten konkreten Verletzungshandlung, nicht aber dazu, auch
weitere Ausstattungsmerkmale in das Petitum miteinzubeziehen bzw.
den Gegenstand der Beanstandung insoweit zu erweitern. Spricht
daher nach der den Streitgegenstand maßgeblich bestimmenden
Formulierung des Unterlassungsantrags alles dagegen, dass die in
bezug auf den Werbeslogan geltend gemachten urheberrechtlichen
Rechtspositionen von dem Streitgegenstand der Leistungsklage
erfasst werden, so läßt auch der Umstand, dass die Beklagte in der
dortigen Klagebegründung (dort S. 16 f) eine derartige
Rechtsposition aufgebaut und für sich in Anspruch genommen hat,
nicht den Rückschluss darauf zu, dass diese nach dem zur Begründung
des Antrags vorgebrachten Lebenssachverhalt gleichwohl von Anfang
an Bestandteil des Streitgegenstandes der Leistungsklage sein soll,
der Antrag daher eine - ggf. Anlass zu Hinweisen nach § 139 ZPO
gebende - unzutreffende, das tatsächliche Petitum nicht voll
ausschöpfende Fassung aufweist. Wie sich aus den
Entscheidungsgründen des in dem Leistungsverfahren beim Landgericht
Düsseldorf - nach Verkündung des hier angefochtenen Urteils - am
11.07.2000 verkündeten Urteils (dort S. 15 oben) ergibt, hat die
Beklagte in dem dieser Entscheidung vorangegangenen Termin zur
mündlichen Verhandlung erklärt, dass die Werbeaussage "FRISCHE UND
ENERGIE FÜR KÖRPER UND GEIST" in jenem Verfahren nicht angegriffen
werden solle. Folgerichtig ist daher das Landgericht Düsseldorf
davon ausgegangen, dass urheberrechtliche Ansprüche aus dem
Werbeslogan der Beklagten nicht Gegenstand der dortigen
Leistungsklage waren und sind.

105

II. Stellt nach alledem die beklagtenseits bei dem Landgericht
Düsseldorf erhobene Leistungsklage kein nach Maßgabe von § 261 Abs.
3 Nr. 1 ZPO beachtliches Prozesshindernis oder einen das
Feststellungsinteresse des leugnenden Feststellungsantrags unter
Ziff. 1 der negativen Feststellungsklage beseitigenden Umstand dar
und ist diese daher insoweit als zulässig zu erachten, so ist sie
weiter auch begründet.

106

1. Der Beklagten stehen die in den vorprozessualen
Abmahnschreiben geltend gemachten urheberrechtlichen Ansprüche (§§
97 Abs. 1 UrhG i.V. mit den §§ 31 Abs. 3, 16, 17 UrhG) nicht
zu.

107

So ist es bereits zumindest zweifelhaft, ob dem Werbeslogan
"REINIGT UND ERFRISCHT DEINEN KÖRPER . DEINE SEELE" der
erforderliche Werkcharakter - und zwar auch in Form der sog.
"kleinen Münze" - zukommt, so dass urheberrechtliche Ansprüche der
Beklagten schon aus diesem Grund scheitern müssten. Wenn überhaupt,
so kann allein der in dem Werbeslogan konkret zum Ausdruck
gebrachte Bezug auf die "reinigende" Wirkung des damit beworbenen
Getränks eine für die Anerkennung des Werkcharakters
vorauszusetzende individuelle Gestaltungsqualität aufweisen. Ob
diese die für die Anerkennung des Werkcharakters erforderliche
schöpferische Gestaltungshöhe aufweist, kann indessen im Streitfall
offenbleiben, weil insoweit jedenfalls die Voraus-setzungen eines
urheberrechtlichen Verletzungstatbestandes nicht vorliegen.

108

a) Werbeslogans gehören zu den Werbemitteln, die sich des
Mediums der Sprache bedienen. Für sie kommt allein der
urheberrechtliche Sprachwerkschutz nach § 2 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2
UrhG in Betracht. Entscheidend für die Einordnung des Werbeslogans
der Beklagten als urheberrechtlich geschütztes Sprachwerk ist
daher, ob dieser als persönlich geistige Schöpfung i.S. von § 2
Abs. 2 UrhG zu beurteilen ist, ob er also ein hinreichendes Maß an
Individualität bzw. einen hinreichenden Grad an schöpferischer
Eigentümlichkeit besitzt. Die Frage, ob eine schriftliche Äusserung
Werkcharakter i.S. von § 2 Abs. 2 UrhG aufweist, bemisst sich nach
dem geistig-schöpferischen Gesamteindruck der konkreten Gestaltung,
und zwar im Gesamtvergleich gegenüber vorbestehenden Gestaltungen.
Lassen sich nach Maßgabe des Gesamtvergleichs mit dem Vorbekannten
schöpferische Eigenheiten feststellen, so sind diese der
durchschnittlichen Gestaltertätigkeit gegenüberzustellen.
Urheberrechtsschutzfähigkeit erlangt dabei nur eine solche, sich
vom durchschnittlichen Können eines ("Text"-)Gestalters abhebende
Gestaltung, die ein deutliches Überragen des Alltäglichen, der
Durchschnittsgestaltung aufweist, was auch für die sog. "kleine
Münze" gilt, die die untere Grenze der Schutzfähigkeit eines Textes
als urheberrechtsschutzfähiges Werk markiert, die zwar einfache,
gerade noch schutzfähige, gleichwohl aber bereits deutlich von
alltäglichen Gestaltungsformen sich absetzenden Schöpfungen umfasst
(vgl. BGH GRUR 1986, 739/740 f -" Anwaltsschriftsatz"-; BGH Z 94,
276/286 -"Inkasso-Programm"-; ; Schricker-Loewenheim, Urheberrecht,
2. Aufl., Rdn. 38 f, 114 zu § 2 UrhG; Erdmann in: GRUR 1996,
550/552; Schricker in: GRUR 1996, 815/819 f - jeweils mit weiteren
Nachweisen). Dem hier in Frage stehenden Werbeslogan "REINIGT UND
ERFRISCHT DEINEN KÖRPER * DEINEN GEIST" der Beklagten kann danach
der Charakter eines urheber-rechtlich geschützten Sprachwerks
allenfalls mit Blick auf den darin vorgenommenen Hinweis auf den
Reinigungseffekt zuerkannt werden.

109

Soweit in dem Slogan auf eine erfrischende Wirkung des
beworbenen Getränks hingewiesen wird, fehlt dem sowohl von der
damit zum Ausdruck gebrachten Gedankenführung als auch von der
konkret gewählten Ausdrucksform selbst her jegliche Individualität.
Denn es wird damit lediglich der für ein Erfrischungsgetränk
naheliegende und banale Effekt der "Erfrischung" beschrieben; eine
Gedankenführung, die eine eigenschöpferische Gestaltung und Prägung
aufweist, ist darin nicht zu erkennen. Selbst wenn darin aber doch
noch gewisse individuelle Züge erkennbar sein sollten, so weisen
diese von der individuellen Gestaltungskraft her doch nicht einen
solchen Abstand von dem alltäglichen, routinemäßigen Schaffen eines
Werbetexters auf, dass sie die - untere - Grenze der
Urheberrechtsschutzfähigkeit erreichen. Diese eigenschöpferische
Individualität ergibt sich weiter aber auch nicht aus dem Hinweis
auf eine gleichermaßen für den Körper und für die Seele eintretende
Erfrischung. Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang für sich in
Anspruch nimmt, bei dem in ihrem Werbeslogan enthaltenen Hinweis,
dass ihr Kombucha-Getränk u.a. der Erfrischung von Körper und Seele
förderlich sei, bzw. dem darin liegenden Hinweis auf die Dichotomie
von Körper und Seele als gleichgewichtige, sich ergänzende Elemente
des "ganzheitlichen" menschlichen Wohlbefindens, handele es sich
jedenfalls bei der Werbung für ein Erfrischungsgetränk um eine
Neuheit, ist das von vornherein für die Beurteilung, ob der
Werbespruch urheberrechtlichen Werkcharakter aufweist, unerheblich.
Denn bei dem für die Frage der schöpferischen Eigentümlichkeit
vorzunehmenden Gesamtvergleich des zu beurteilenden Textes mit
vorbestehenden Gestaltungen geht es nicht um eine Neuheitsprüfung,
sondern darum, ob der konkreten Gestaltung gegenüber den übrigen,
vorbekannten Ge-staltungsformen individuelle Eigenheiten zukommen
(vgl. BGH Z 94, 276/286 -"Inkasso-Programm"-). Der von der
Beklagten mit dem Werbeslogan u.a. zum Ausdruck gebrachte Hinweis
auf die "ganzheitliche" Wirkung des beworbenen
Erfrischungsgetränkes offenbart aber nur einen äußerst geringen
Grad an Individualität. Dies belegt zum einen der Blick auf
Werbesprüche, mit denen die Konkurrenten der Parteien für ihre
Kombucha-Getränke werben. So haben zwei Konkurrenten der Parteien,
nämlich die Fa. N. und die Fa. B., für ihre Kombucha-Getränke
ausdrücklich jeweils positive Wirkungen für Körper und Geist
ausgelobt und daher - ähnlich der Beklagten - in ganzheitlicher
Betrachtung auf die Interdependenz des körperlichen und des
seelischen oder geistigen Befindens hingewiesen. Entsprechendes
geht aus dem Slogan "Stärkt den Organismus und das allgemeine
Wohlbefinden" der Fa. R. B. Getränkevertrieb GmbH hervor, der
ebenfalls einen die Beeinflussung des bloß körperlichen Wohlgefühl
übersteigenden Effekt des Getränkes zum Ausdruck bringt. Soweit die
Beklagte einwendet, die Fa. R. B. Getränkevertrieb GmbH/Wien habe
in bezug auf ihren Werbespruch "Reinigt und erfrischt Körper und
Geist" zwischenzeitlich eine strafbewehrte
Unterlassungsverpflichtungserklärung abgegeben (Bl. 180 d.A.),
rechtfertigt das keine abweichende Beurteilung. Denn es ist nicht
ersichtlich, dass diese Erklärung gerade wegen des Hinweises auf
die Dichotomie "Körper/Geist" und nicht etwa wegen anderer
Gestaltungselemente des Werbespruches - beispielsweise dem Hinweis
auf den Effekt der "Reinigung" - abgegeben worden ist. Hinzu kommt
aber auch, dass der mit dem in Frage stehenden Werbeslogan
vorgenommene Hinweis auf die ganzheitliche Wirkung des
Kombucha-Getränks sich als sachbezogen und naheliegend darstellt.
Denn in der Gesamtaufmachung des Produkts der Beklagten werden
deutliche Bezüge zu Japan bzw. der fernöstlichen Kultur im
Allgemeinen vorgenommen. Nach fernöstlicher Sichtweise wird aber -
und dies ist auch dem in der Kultur des Okzidents erzogenen
Menschen bekannt - seit jeher die Einheit von Körper und Seele in
stärkerem Maße betont, als dies nach hergebrachter westlicher
Gedankentradition der Fall ist. Vor diesem Hintergrund ist es
naheliegend, für ein Getränk, welches - worauf die Beklagte auf dem
rückwärtigen Etikett ihrer Getränkeflasche ausdrücklich hinweist -
von seiner Rezeptur her als auf einer bewährten fernöstlichen
Tradition aufbauend dargestellt wird, mit dem in eben jene
Tradition passenden und für diese als typisch aufgefassten Hinweis
auf eine im vorbeschriebenen Sinne "ganzheitliche" Wirkung zu
werben. Aus diesem Grund vermag der erkennende Senat dem mit dem
Werbeslogan der Beklagten konkret zum Ausdruck gebrachten Verweis
auf einen ganzheitlichen Effekt des Getränks für das Wohlbefinden
des Menschens keine individuelle Gestaltung und Prägung zu
entnehmen, die das alltägliche, routinemäßige Schaffen eines
Werbetexters deutlich überragen. Wenn überhaupt, so kann sich ein
hinreichendes Maß an eigenschöpferischer Gestaltungshöhe daher
lediglich aus dem in dem streitbefangenen Werbeslogan zum Ausdruck
gebrachten Hinweis auf den Effekt einer Reinigung von Körper und
Seele ergeben. Damit wird sowohl im wörtlichen (Förderung der
Verdauung und Entschlackung) als auch im übertragenen (Befreiung
von seelischem Ballast/Läuterung der Seele) Sinne eine dem
menschlichen Wohlgefühl zuträgliche Erleichterung, die mit dem
Genuss des beworbenen Getränks einhergehe, zum Ausdruck gebracht.
Dieser u.a. auf eine kathartische Wirkung des Getränks hindeutende
Aussagewert verleiht dem Werbespruch vom geistig-schöpferischen
Gesamteindruck her eine gewisse Originalität. Dass damit aber ein
derartig großer Abstand gegenüber dem durchschnittlichen Schaffen
eines Werbetexters einhergeht, dass insoweit zumindest die untere
Grenze der Urheberschutzfähigkeit in Form der "kleinen Münze"
erreicht wird, scheint angesichts des Umstandes, dass auch hier
letztlich ein naheliegender Bezug zur fernöstlichen Tradition der
Rezeptur des beworbenen Getränks hergestellt wird, zumindest
zweifelhaft, was indessen aus den nachstehenden Erwägungen im
Streitfall offenbleiben kann.

110

b) Denn kann - wie aufgezeigt - der Werbeslogan der Beklagten
"REINIGT UND ERFRISCHT DEINEN KÖRPER . DEINE SEELE" allenfalls
wegen des letztgenannten Hinweises auf den auch reinigenden Effekt
des Getränkes den Rang eines urheberrechtsschutzfähigen Sprachwerks
erlangen, so werden die hieran bestehenden urheberrechtlichen
Nutzungsrechte auf Vervielfältigung und Verbreitung (§§ 16, 17
UrhG) durch den Werbespruch "FRISCHE UND ENERGIE FÜR KÖRPER UND
GEIST" der Klägerinnen jedenfalls nicht verletzt.

111

Dem steht es zwar nicht entgegen, dass der Werbespruch der
Beklagten seiner Formulierung nach nicht mit demjenigen identisch
ist, an dem die Beklagte ausschließliche Nutzungsrechte für sich
reklamiert. Denn in das Recht zur Vervielfältigung (und
Verbreitung) eines urheberrechtlich geschützten Werks wird nicht
nur durch die identische Wiedergabe, sondern auch durch die
Festlegung des Werks in veränderter Form eingegriffen. So stellen
Bearbeitungen und sonstige Umgestaltungen des Werks dann eine
Vervielfältigung i.S. des § 16 UrhG dar, wenn durch sie eine
körperliche Festlegung des Originalwerks erfolgt (vgl. Schricker,
a.a.O., Rdn. 8 zu § 16 UrhG und Rdn. 3 zu § 23 UrhG mit weiteren
Nachweisen). Letzteres setzt voraus, dass es sich bei der in Frage
stehenden Gestaltung um eine abhängige Nachschöpfung des
Originalwerks, d.h. um eine solche handelt, bei der wesentliche
Züge des Originalwerks übernommen worden sind (vgl. Schricker,
a.a.O., Rdn. 3 zu § 23 UrhG). Das ist hier nicht der Fall. Denn
eine den Tatbeständen der §§ 16, 17 UrhG unterfallende
Vervielfältigung und Verbreitung einer Bearbeitung oder sonstigen
Umgestaltung setzt voraus, dass dabei gerade diejenigen Elemente
des Originalwerks verwendet werden, die dessen
Urheberrechtsschutzfähigkeit begründen. Im Streitfall bedeutet
dies, dass der von den Klägerinnen gebrauchte Werbespruch sich nur
dann als eine das urheberrechtliche Vervielfältigungs- und
Verbreitungsrecht der Beklagten an deren Werbeslogan verletzende
Umgestaltung darstellte, wenn er den darin formulierten Hinweis auf
die reinigende Wirkung des Getränks für Körper und Seele in einer
Weise übernähme, die sowohl von der individuellen Gedankenführung
als auch der konkreten sprachlichen Ausdrucksform her die
wesentlichen Züge des Originalslogans noch erkennen bzw. dessen
charakteristische Gestaltung "durchschimmern" ließe. Der
Werbespruch "FRISCHE UND ENERGIE FÜR KÖRPER UND GEIST" der
Klägerinnen unterscheidet sich indessen so gravierend von dem
Werbeslogan der Beklagten, dass von einer die wesentlichen Züge des
Originalwerks wiedergebenden Bearbeitung oder sonstigen
Umgestaltung, die sich als zur Unterlassung verpflichtende
Verletzung des hieran bestehenden Vervielfältigungs- und
Verbreitungsrechts darstellte, keine Rede sein kann. Dabei kann es
dahinstehen, ob allein schon wegen der von den Parteien kontrovers
gewerteten Bedeutung der als jeweiliger Gegensatz zu "Körper" in
die Begriffspaare eingestellten Begriffe "Seele" und "Geist" den
Werbesprüchen ein derart verschiedener inhaltlicher Aussage- und
Ausdruckswert verliehen wird, dass der Werbeslogan der Beklagten in
dem von den Klägerinnen verwendeten nicht erkennbar wird. Das ist
hier deshalb nicht entscheidungserheblich, weil bereits der
Umstand, dass die Klägerinnen bei dem von ihnen verwendeten
Werbespruch einen Hinweis auf die auch reinigende Wirkung für
Körper und Geist nicht vorgenommen haben, sondern stattdessen -
neben dem Effekt der "Frische" bzw. Erfrischung - versprechen, dass
das beworbene Erfrischungsgetränk Körper und Geist mit Energie
versorge, gerade in dem Merkmal von dem Werbeslogan der Beklagten
ganz wesentlich abweichen, das - wenn überhaupt - dessen
Urheberrechtsschutzfähigkeit begründet. Denn der Hinweis, dass bei
Genuss des beworbenen Getränks Körper und Geist mit Energie
versorgt werden, unterscheidet sich von der gedanklichen und
sprachlichen Aussage des Slogans der Beklagten, der eine den Körper
und die Seele reinigende Wirkung des Getränkes verspricht, ganz
maßgeblich. Das den etwaigen urheberrechtlichen Werkcharakter des
Werbeslogans der Beklagten allein ausmachende Merkmal ist nicht
ansatzweise übernommen, wobei auch durch die sonstige äußere
Gestaltung bzw. sprachliche Ausdrucksform keine Gemeinsamkeit zu
dem (wenn überhaupt) die Originalität und eigenschöpferische
Individualität des Werbespruchs der Beklagten begründenden Element
hergestellt wird. Denn die Werbeaussage der Klägerin weicht in
Grammatik und Diktion deutlich vom Slogan der Beklagten ab, der
hinsichtlich der äußeren Gestaltungsform durch einen das Bindewort
"UND" ersetzenden Punkt sowie die unmittelbar an den Adressaten
sich wendende Anredeform gekennzeichnet ist.

112

2. Hat die Beklagte sich nach alledem zu Unrecht
urheberrechtlicher Ansprüche in bezug auf den Werbespruch berühmt,
so erweisen sich die in der Abmahnung insoweit geltend gemachten
Ansprüche auch nicht etwa aus § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt des
ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes als
berechtigt. Einem originellen, gleichzeitig einprägsamen und
aussagekräftigen Werbespruch kann dank seiner Eignung, auf einen
bestimmten Anbieter oder die Besonderheiten eines Erzeugnisses
hinzuweisen, zwar u.a. Schutz vor Nachahmungen aus § 1 UWG gewährt
werden (vgl. BGH WRP 1997, 306/307 -"Wärme fürs Leben"-).
Ungeachtet der Frage, ob dem Werbespruch der Beklagte eine solche
wettbewerbliche Eigenart beigemessen werden kann, scheidet ein
solcher Schutz im Streitfall aber schon wegen des dargestellten
ganz erheblichen Abstandes, den der angegriffene Werbespruch der
Klägerinnen vom Werbeslogan der Beklagten einnimmt, aus. Danach
besteht weder die Gefahr einer nach den Maßstäben des § 1 UWG
wettbewerbswidrigen betrieblichen Herkunftstäuschung, noch
diejenige einer Rufausbeutung, die eine solche Annäherung des
Werbespruchs der Klägerinnen an denjenigen der Beklagten
voraussetzte, dass damit ein Ruftransfer bewirkt werden kann.

113

B.

114

Die Berufung der K l ä g e r i n n e n, mit der diese sich gegen
die in dem angefochtenen Urteil erfolgte Aberkennung des unter
Ziff. 2 der Klage geltend gemachten leugnenden
Feststellungsbegehrens wenden und auch insoweit eine zusprechende
Entscheidung begehren, hat Erfolg. Denn das unter Ziff. 2. des
Klageantrags geltend gemachte Petitum, mit dem auf die konkrete
Aufmachung des Kombucha-Trunks der Klägerinnen bezogene
Unterlassungs-, Auskunfts- und Schadensersatzfeststellungsansprüche
der Beklagten verneint werden sollen, ist entgegen der in dem
angefochtenen Urteil zum Ausdruck gebrachten Wertung als zulässig
zu erachten (I.) und weiter auch begründet (II.).

115

I. Soweit das Landgericht die Zulässigkeit der Klage im hier zu
beurteilenden Punkt wegen anderweitiger Rechtshängigkeit und
Fehlens eines Feststellungsinteresses verneint hat, weil in dem
Düsseldorfer Leistungsverfahren auch die Aufmachung des
Erzeugnisses des klägerischen "Kombucha Trunks" in der im
"Insbesondere"-Zusatz zum Bestandteil des Leistungsantrags
gemachten konkreten Form sei, kann den dagegen gerichteten
Angriffen der Klägerinnen der Erfolg nicht versagt werden. Denn die
dieser Wertung zugrundeliegende Annahme der Identität der
Streitgegenstände, die nach den eingangs unter A. I. dargestellten
Maßstäben Voraussetzung des Fehlens oder Wegfalls der Zulässigkeit
der leugnenden Feststellungsklage ist, besteht nicht. Die von der
Beklagten bei dem Landgericht Düsseldorf rechtshängig gemachte
Leistungsklage betrifft vielmehr - auch soweit sie im dort
formulierten Unterlassungsantrag Bezug auf die konkrete Aufmachung
des Kombucha-Trunks der Klägerinnen nimmt - einen anderen
Streitgegenstand als die mit dem leugnenden Feststellungsantrag
unter Ziff. 2. erhobene, vorliegend zu beurteilende
Feststellungsklage.

116

Die Beklagte hat sich in ihren vorprozessualen Abmahnungen eines
gegen die "Gesamtaufmachung" des Klageerzeugnisses gerichteten
Anspruchs berühmt, weil sich dieses "in wettbewerbswidriger Weise
(§ 1 UWG) an den guten Ruf des eingeführten Erzeugnisses "KOMBUCHA"
meiner Mandantin (sc: der Beklagten)" anhänge (vgl. Bl. 4/7 AH).
Das Nichtbestehens eines solchen, gegen die (Gesamt-)Aufmachung
ihres Kombucha-Trunkes gerichteten Anspruchs wollen die Klägerinnen
mit ihrer Klage festgestellt wissen. Das mit der Düsseldorfer
Leistungsklage durch die Beklagte verfolgte Petitum bezieht sich
indessen nicht auf die Gesamtaufmachung des Erzeugnisses der
Klägerin. Gegenstand der mit der Leistungsklage geltend gemachten
Begehren ist vielmehr allein die von den Klägerinnen für die
Kennzeichnung ihres Erzeugnisses verwendete Bezeichnung "KOMBUCHA".
Soweit die "Aufmachung" dieses Produktes in dem beklagtenseits
formulierten Unterlassungsantrag Erwähnung findet und das die
genannte Bezeichnung aufweisende Etikett in diesen aufgenommen ist,
bezieht sich das allein auf das begehrte Verbot, die Bezeichnung
"KOMBUCHA" - u.a. - für die Aufmachung des Erzeugnisse der Klägerin
zu gebrauchen, nicht aber auf andere Merkmale der Aufmachung dieses
Produkts. Die Beklagte geht in jenem Verfahren auch in ihren zur
Begründung des Antrags vorgebrachten Ausführungen mit keinem Wort
auf andere Ausstattungsmerkmale des klägerischen Kombucha-Trunks
ein, als gerade auf die (auf dem konkret eingeblendeten Etikett
verwendete) Bezeichnung und den Werbeslogan. Soweit überhaupt die
Vorschrift des § 1 UWG oder die "anständigen Gepflogenheiten in
Gewerbe oder Handel" Erwähnung finden (vgl. S. 15 u. 17 der
Klageschrift in dem Leistungsverfahren), bezieht sich das erkennbar
allein auf diese Aspekte der Aufmachung des Klageprodukts
(Bezeichnung KOMBUCHA und Werbeslogan) sowie auf die
markenrechtliche Vorschrift des § 23 MarkenG, nicht aber auf
sonstige Ausstattungsmerkmale. Folgerichtig hat das Landgericht
Düsseldorf in seinem die Leistungsklage abweisenden Urteil allein
in bezug auf die Bezeichnung des Produkts etwaige
(markenrechtliche) Ansprüche geprüft, nicht aber auch solche, die
sich auf die Aufmachung des Produkts im übrigen beziehen. Eben
letztere sind hingegen in der vorprozessualen Abmahnung geltend
gemacht worden, die sich ausdrücklich auf die "Gesamtaufmachung"
bezieht, die unter dem Gesichtspunkt einer unzulässigen
Rufausbeutung nach Maßgabe von § 1 UWG für wettbewerbswidrig
gehalten worden ist. Dem steht der Umstand nicht entgegen, dass in
den den Abmahnschreiben jeweils beigefügten Entwürfen einer
Unterlassungsverpflichtungserklärung kein gegen die
"Gesamtaufmachung" gerichteter Abschnitt enthalten, sondern
lediglich Erklärungen betreffend die Bezeichnung KOMBUCHA und den
Werbeslogan vorbereitet sind (vgl. Bl. 4/9 AH). Denn für die
Beurteilung, welcher Rechtspositionen sich ein angeblich Verletzter
berühmt und welche Ansprüche er im Wege einer Abmahnung geltend
macht, kommt es auf die Sicht des Adressaten an. Mit Blick auf die
in den Abmahnschreiben ausdrücklich gegen die "Gesamtaufmachung"
des Produkts unter dem Gesichtspunkt der Rufausbeutung gemäß § 1
UWG gerichtete Beanstandung, mussten die Klägerinnen trotz der
"Aussparung" eines solchen Anspruchs in den vorbereiteten
Unterlassungsverpflichtungserklärungen aber davon ausgehen, dass
die Beklagte einen solchen, über die Verwendung der Bezeichnung
KOMBUCHA und des Werbeslogans hinausgehenden wettbewerbsrechtlichen
Anspruch gelten machen wollte und machen würde. Auf ein solches,
über die Verwendung der Bezeichnung KOMBUCHA und des Werbeslogans
hinausreichendes Begehren deutet im übrigen auch der Vortrag der
Beklagten im Rahmen des vorliegenden Prozesses hin, wonach die
Klägerinnen u.a mit der auf dem Etikett enthaltenen Abbildung - wie
auch die Beklagte - einen Hinweis auf die Besonderheiten der
japanischen Zen-Kultur vornähmen (Bl. 180/181 d.A.), was eine für
die "Verwechslungsgefahr" bzw. die "Ausbeutung einer frem-den
Leistung" sprechende Gemeinsamkeit der Aufmachung der Produkte der
Parteien ergebe.

117

Weist nach alledem aber der in der vorprozessualen Abmahnung
gegenüber der "Gesamtaufmachung" des Produkts der Klägerinnen
geltend gemachte wettbewerbsrechtliche Anspruch einen
weitergehenden Umfang auf, als das mit der Leistungsklage der
Beklagten bei dem Landgericht Düsseldorf verfolgte Klagebegehren,
so ist

118

das mit dem Petitum unter Ziff. 2 der vorliegenden Klage geltend
gemachte leugnende Feststellungsbegehren nicht von dem
Leistungsverfahren umfasst und bringt dieses daher die Zulässigkeit
der Feststellungsklage im hier betroffenen Teil nicht in
Wegfall.

119

II. Das unter Ziff. 2 der Klage geltend gemachte, einen die
Gesamtaufmachung ihres Produkts betreffenden wettbewerbsrechtlichen
Anspruch der Beklagten leugnende Feststellungsbegehren ist auch
begründet. Denn der Beklagten steht ein solcher Anspruch nicht zu.
Dabei bedarf es nicht der Entscheidung, ob dem Vortrag der
Beklagten hinreichend entnommen werden kann, welche konkreten
Gestaltungsmerkmale die für die hier zu prüfenden
Unlauterkeitstatbestände vorauszusetzende wettbewerbliche Eigenart
der Ausstattung ihres eigenen Produkts begründen sollen und
inwiefern diese - u.a. in Abgrenzung zu den Gestaltungsformen des
wettbewerblichen Umfeldes - tatsächlich geeignet sind, die
wettbewerbliche Eigenart zu begründen. Das ist hier deshalb nicht
von entscheidungserheblicher Bedeutung, weil jedenfalls die
sonstigen Voraussetzungen der von der Beklagten geltend gemachten
und nach ihrem Sachvortrag im übrigen in Betracht zu ziehenden
Unlauterkeitstatbestände der vermeidbaren betrieblichen
Herkunftstäuschung ("Verwechslungsgefahr") und der Rufausbeutung
("Ruftransfer") mangels der dafür erforderlichen Ähnlichkeit der
konkreten Ausstattungen nicht vorliegen.

120

Was den Vorwurf eines unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren
betrieblichen Herkunftstäuschung wettbewerbswidrigen Verhaltens der
Klägerinnen angeht, so weichen die Aufmachungen der Produkte der
Parteien - konkret die von der Beklagten insoweit allein in´s Feld
geführte Gestaltung der auf den Getränkeflaschen angebrachten
Etiketten - in einem solchen Maß voneinander ab, dass - wenn
überhaupt - allenfalls bei einem für die wettbewerbsrechtliche
Beurteilung irrelevanten Teil des angesprochenen Verkehrs der
Gefahr betrieblicher Herkunftsverwechslungen angenommen werden
kann. Der Senat kann diese Beurteilung aus eigener Lebenserfahrung
und Sachkunde treffen, weil seine Mitglieder zu dem von den
Produkten der Parteien angesprochenen Verkehrskreis, nämlich den
(potentiellen) Erwerbern und Konsumenten von Erfrischungsgetränken
zählen.

121

Die Gestaltung des auf dem Bauch der Getränkeflasche der
Beklagten angebrachten Front- bzw. Hauptetiketts wird geprägt von
einem mittig angeordneten, durch einen breiten, farblich
abgesetzten Rand eingefassten Kreis, in dessen Mittelpunkt die in
überwiegend schwarzer Farbe gehaltene Zeichnung eines in ein
japanisch anmutendes Gewand gekleideten Bogenschützen gesetzt ist.
Hierdurch wird ein optisch ruhiger, statischer und geschlossener,
den Blick des Betrachters in das Innere des Kreises lenkender
Gesamteindruck hervorgerufen, der durch die im übrigen
gleichmäßige, durch keinerlei Muster unterbrochene Farbtönung des
den Kreis umgebenden Hintergrundes noch verstärkt wird. Das
dargestellte Motiv des den Blick auf die Mitte des Etikettes
konzentrierenden Kreises findet sich - allerdings in abweichender
Ausführung - auf dem oberhalb des erwähnten Frontetiketts
angebrachten Halsetikett wieder. Letzteres besteht aus einem in -
gegenüber dem auf dem Hauptetikett abgebildeten Kreis - umgekehrter
Farbanordnung gestalteten umrandeten Kreis, jedoch ohne Wiedergabe
des Bogenschützen, wobei hier allerdings - anders als bei der für
die Gestaltung des Hauptetiketts, welches die Bezeichnung KOMBUCHA
in der Art einer Überschrift am oberen Rand des Etiketts aufweist -
in die äußere Kreisumrandung die Bezeichnung KOMBUCHA gesetzt ist.
Die auf der Getränkeflasche der Klägerinnen angebrachten Front- und
Halsetiketten zeigen sowohl hinsichtlich der Einzelheiten ihrer
jeweiligen Gestaltung als auch nach dem hierdurch hervorgerufen
optischen Gesamteindruck ein ganz erheblich abweichendes
Erscheinungsbild. Zwar ist auch in die Mitte des auf dem
klägerischen Erzeugnis vorhandenen Front- bzw. Hauptetikettes ein
Kreis gesetzt. Dieser ist in seiner konkreten Ausführung jedoch
völlig anders gestaltet als derjenige, den die Beklagte für ihre
Etiketten verwendet hat. Das gilt zum einen hinsichtlich des im
Inneren des Kreises wiedergegebenen Sujets eines schneebedeckten
Berges, bei dem es sich offenbar um den Fujijama handeln soll,
welches sowohl von der Wahl des Bildgegenstandes als auch in der
konkreten zeichnerischen und farblichen Ausführung augenfällig von
dem beklagtenseits gebrauchten Motiv eines Bogenschützen abweicht.
Zum anderen weist der auf dem Etikett der Klägerinnen vorhandene
Kreis nicht nur keine - farbig abgesetzte - Umrandung auf, sondern
ist er überdies an seiner Außenlinie selbst durch die Abbildung
eines japanischen oder asiatischen Tempeltors sowie durch die
Wiedergabe von seitlich in den Kreis einfliegenden Vögeln
durchbrochen. Durch die dargestellten Merkmale wird insgesamt eine
bewegte und unruhige optische Gesamtwirkung hervorgerufen, die das
Haupt-Etikett der Getränkeflasche der Klägerinnen deutlich von dem
wiederum für das Etikett der Beklagten typischen statischen und
ruhigen Gesamteindruck abhebt. Nämliches gilt hinsichtlich des im
oberen Bereich der Flasche angebrachten Halsetiketts, welches die
auf dem Hauptetikett verwendete Darstellung eines Kreises nebst den
vorbezeichneten bildlichen Gestaltungselementen - in lediglich
verkleinerter Ausführung - identisch wiederholt. Allein der
Umstand, dass die Parteien für die Gestaltung ihrer Etiketten
fernöstlich bzw. japanisch anmutende Motive gewählt haben bzw. der
dadurch hervorgerufene "asiatische Touch" der Produktgestaltung als
solcher vermag indessen die für die Gefahr einer betrieblichen
Herkunftsverwechslung zu fordernde Ähnlichkeit ebensowenig zu
begründen die Verwendung eines Kreises als Gestaltungsmerkmal. Denn
da es im Streitfall um die Ausstattung von auf fernöstlichen
Rezepturen beruhenden Erfrischungsgetränken geht, liegt eine
hierauf hinweisende Gestaltung der Produktetiketten nahe und ist
allein die Wahl einer fernöstliche Bezüge aufweisenden
Bilddarstellung für sich genommen weder geeignet, die
wettbewerbliche Eigenart der Produktaufmachung zu begründen, noch
kann allein hierdurch die Gefahr einer betrieblichen
Herkunftsverwechslung ausgelöst werden. Hinzu kommt, dass nicht die
Wahl eines Motivs, sondern nur dessen konkrete Ausformung bzw.
Ausgestaltung, so wie sie dem Verkehr präsentiert wird, eine
wettbewerbsrechtlich schützenswerte Position zu begründen vermag,
so dass die Verwendung fernöstliche Bezüge aufweisender
Bilddarstellungen sowie eines Kreises für die Etikettengestaltung
eines Produkts für sich genommen weder die wettbewerbliche Eigenart
noch eine Verwechslungsgefahr begründen können. Im Ergebnis
Gleiches gilt, soweit die Getränkeflaschen der Klägerinnen - ebenso
wie diejenige der Beklagten - Halsetiketten aufweisen, auf denen
sich bestimmte Gestaltungsmerkmale des auf dem Bauch der Flaschen
angebrachten Frontetiketts wiederfinden und soweit am unteren Rand
der Frontetiketten jeweils ein Werbeslogan angebracht ist. Denn
hierbei handelt es sich - wie die Mitglieder des Senats nach ihrer
aus der ständigen Begegnung mit Erfrischungsgetränken gewonnenen
Erfahrung zu beurteilen vermögen und wie nicht zuletzt der Blick
auf die als Anlage 3 vorgelegte Gestaltung des Wettbewerbsprodukts
"Spitz Kombucha" belegt - um bei der Produktaufmachung von
Getränkeflaschen weithin verbreitete Merkmale, die für sich
genommen weder die wettbewerbliche Eigenart der sie als
Gestaltungsmerkmale verwendenden Produktaufmachungen, noch eine
Ähnlichkeit der Produktaufmachungen ergeben, die eine
Verwechslungsgefahr i.S. des Unlauterkeitstatbestandes der
vermeidbaren betrieblichen Herkunftstäuschung begründen können,
welche an die Übereinstimmung gerade der die wettbewerbliche
Eigenart eines Produkts begründenden Merkmale anknüpft. Nämliches
gilt für den Gebrauch u.a. "erdiger" und gelblicher Farbtöne zur
farblichen Gestaltung der Etiketten, die bei der ganz überwiegenden
Zahl der von den Klägerinnen zu den Akten gereichten
Produktgestaltungen der Kombucha-Getränke des wettbewerblichen
Umfeldes ebenfalls Verwendung gefunden haben.

122

Weicht aber die Aufmachung des Kombucha-Trunks der Klägerinnen
aus den dargestellten Gründen ganz maßgeblich von derjenigen der
Beklagten ab, so scheidet danach schließlich auch der Tatbestand
einer wettbewerbswidrigen Rufausbeutung aus, die im Streitfall
wegen des dafür vorauszusetzenden "Ruftransfers" gleichermaßen die
Ähnlichkeit der Aufmachungen der Getränkeflaschen der Parteien
voraussetzt.

123

C.

124

Die Kostenfolge ergibt sich aus den §§ 91, 97 Abs. 1 ZPO.

125

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre
Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

126

Die gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzende Beschwer orientiert
sich am Wert des Unterliegens der Beklagten im vorliegenden
Rechtsstreit.