Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2015-09-24, Aktenzeichen I-26 W 13/15 [AktE]
ECLI:DE:OLGD:2015:0924.I26W13.15AKTE.00

Tenor

Auf die Beschwerde der Antragstellerinnen wird der Beschluss der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 4. August 2015 – 33 O 73/15 [AktE] – aufgehoben, soweit in Ziffer II. des Beschlusses Anweisungen an den gem. Ziffer I. bestellten Spaltungsprüfer erteilt werden.

Von der Erhebung von Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren wird abgesehen.

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 50.000 EUR festgesetzt.

1

A.

2

Die Antragstellerin zu 1) ist ein großer deutscher Energiekonzern. Die konzernangehörige Antragstellerin zu 2), an der die Antragstellerin zu 1) über die FB eine 100%ige Beteiligung hält, betreibt in Deutschland an x Standorten Kohle-, Gas- und Ölkraftwerke mit einer Leistung von etwa x Megawatt sowie Wasserkraftwerke an xx. Damit ist sie einer der größten Stromerzeuger Deutschlands.

3

Vor dem Hintergrund der weitreichenden Veränderungen auf den Energiemärkten und den Folgen der Energiewende beschlossen Vorstand und Aufsichtsrat der Antragstellerin zu 1) Ende 2014 eine neue Konzernstrategie mit dem Titel „F.“. Danach will sich der Konzern zukünftig auf die Geschäftsfelder Erneuerbare Energien, Energienetze und Kundenlösungen konzentrieren und sich von den Geschäftsfeldern der konventionellen Energieerzeugung, des globalen Energiehandels und der F.&Q. (so gen. „V.-Geschäftsfelder“) trennen. Letztere sollen von einer eigenständigen, börsennotierten Gesellschaft, der sodann unter V. AG bzw. V. SE firmierenden Antragstellerin zu 2), geführt werden. Infolge der Abspaltung werden die Aktionäre der Antragstellerin zu 1) mehrheitlich an der V. AG bzw. SE – der Antragstellerin zu 2) – beteiligt sein.

4

Diese Umstrukturierung soll in zwei Phasen umgesetzt werden. Zunächst sollen die von der Antragstellerin fortgeführten Geschäftsfelder von den künftigen V.-Geschäftsfeldern separiert und letztere in einer Tochtergesellschaft der Antragstellerin zu 2) gebündelt werden. Danach soll die 100%ige Beteiligung der Antragstellerin zu 1) an der V. GmbH zur Aufnahme auf die Antragstellerin zu 2) verhältniswahrend gem. § 123 UmwG abgespalten werden. Infolge dessen sollen an die Aktionäre der Antragstellerin zu 1) neue Aktien an der Antragstellerin zu 2) ausgegeben werden, an der sie sodann mehrheitlich in Höhe von 51 % beteiligt sein sollen.

5

Mit dieser Strategie geriet der Konzern in die Kritik, weil es Befürchtungen gab, dass der von Gewinneinbrüchen betroffene Teil gezielt ausgegliedert und so insbesondere die finanziellen Risiken für den kostenintensiven Rückbau der Kernkraftwerke ausgelagert würden. Es wurde befürchtet, der abgespaltene Konzern werde möglicherweise nicht über ausreichend finanzielle Mittel verfügen, um den Abriss seiner Atomkraftwerke und die Entsorgung des anfallenden Atommülls alleine bewältigen zu können. Zudem wurde davor gewarnt, dass V. nach der vollzogenen Abspaltung per Gesetz maximal fünf Jahre für das Abrissprojekt haftbar gemacht werden könne. Danach sei der Konzern aus der Verantwortung und die Regierung bzw. der Steuerzahler bleibe womöglich auf den übrigen Kosten sitzen. Die Bundesregierung reagierte mit einem Gesetzesentwurf, nach dem Konzerne auch im Falle einer Aufspaltung auf unbegrenzte Zeit für die im Zuge des Atomausstiegs anfallenden Kosten sollen haftbar gemacht werden können. Vor dem Hintergrund gab die Antragstellerin zu 1) am 9. September 2015 bekannt, das Geschäftsfeld Kernenergie nun doch nicht in die V. auszugliedern. Diese Aktivitäten sollten beim F. Konzern verbleiben und von einer gesonderten operativen Einheit mit dem Namen „RE“ gesteuert werden.

6

Zuvor, unter dem 27. Juli 2015, hatten die Antragstellerinnen übereinstimmend bei dem Landgericht Düsseldorf beantragt, die in Düsseldorf ansässige C. AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zum gemeinsamen Spaltungsprüfer des Abspaltungsvertrages oder seines Entwurfs zu bestellen.

7

Durch den angegriffenen Beschluss vom 4. August 2015 bestellte die 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf die vorgeschlagene Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zum Spaltungsprüfer nach §§ 123, 125, 9 UmwG. Im Tenor des Beschlusses heißt es unter II. weiter:

8

„Der Vertragsprüfer wird angewiesen, neben den allgemeinen Hinweisen in den Gründen dieses Beschlusses, folgende Gesichtspunkte zu beachten:

9

In Ansehung von §§ 21a, 21b AtG hat bisher die Antragstellerin zu 1) die Kosten für die Endlagerung des radioaktiven Reststoffe und der radioaktiven Anlagenteile zu tragen. Weiterhin haftet die Antragstellerin zu 1) für alle durch Betrieb der Anlagen bedingten Schäden (§ 31 AtG). Es ist gerichtsbekannt, dass die Betreiber von Kernkraftwerken für die aus diesen Grundsätzen erwachsenden Risiken bilanzielle Rückstellungen gebildet haben.

10

Im Rahmen der nunmehr beabsichtigten Abspaltung und Ausgliederung auf die Antragstellerin zu 2) werden auch diese finanziellen Risiken übertragen. Diese sind dementsprechend auch durch den Vertragsprüfer objektiv zu bewerten. Die dafür angesetzten Rückstellungen sind zwar wohl testiert. Dieses Testat bescheinigt jedoch nicht, dass diese Rückstellungen ausreichend sind und auch tatsächlich dauerhaft und werthaltig vorhanden sind.

11

Erheblich ist aber - insbesondere zur Prüfung der registerrechtlichen Eintragungsvoraussetzungen - auch, ob die abzuspaltende und danach zu übertragende Gesellschaft mit hinreichendem Eigenkapital ausgestattet ist, um die vorgenannten Risiken tragen zu können.

12

Zur Überprüfung der Rückstellungen und des Eigenkapitals der zu übertragenden Gesellschaft, insbesondere zu der Frage, ob sie alle wirtschaftlichen und insbesondere haftungsrechtlichen Risiken abdecken, sind daher alle weltweit bekannten Studien (sowohl von der Atomkraft positiv als auch negativ eingestellten Wissenschaftlern) über die finanziellen Risiken eines Schadenseintritts und der daraus erwachsenden Schäden auszuwerten. Die bisher weltweit bekannten gewordenen Schäden, zu denen u. a. auch die Kosten der Evakuierung ganzer Landesteile gehören, sind auf die dichter besiedelte Bundesrepublik Deutschland und die durch einen Schaden betroffenen benachbarten Länder zu übertragen und zu ermitteln. Es ist auch eine „worst case“ Betrachtung heranzuziehen, also der vermeintliche nicht wahrscheinliche denkbare erheblichste Unfall jedes von der Antragstellerin zu 1) betriebenen Kernkraftwerkes.

13

Weiterhin sind die Aufwendungen für den bisher gesetzlich noch nicht vorgesehenen vollständigen Rückbau eines Atomkraftwerkes und die Aufwendungen für die sichere Endlagerung bis zum Abbau jeder für ein Lebewesen relevanten Strahlung festzusetzen.

14

Alle Studien und Unterlagen die von dem Vertragsprüfer zur Ermittlung der vorgenannten Werte herangezogen werden, sind dem Gutachten im Original und mit beglaubigter deutscher Übersetzung unter Voranstellung eines Abstract beizufügen.

15

Aus diesen vorgenannten Werten mag der Sachverständige die Bandbreite für die notwendigen Rückstellungen und die Eigenkapitalausstattung der abzuspaltenden Gesellschaft auf der Grundlage eines Mindestwertes und des Höchstwertes (also bei einer „worst case“- Betrachtung) ermitteln.

16

Dem Sachverständigen wird gestattet, weitere Sachverständige für Risikoforschung und Atomphysiker bzw. technische Sachverständige durch die Antragsteller beauftragen zu lassen.“

17

In den Gründen des Beschlusses ist ausgeführt, dass die Notwendigkeit der Prüfung der Rückstellung und der Kapitalausstattung des abgespaltenen Unternehmens sich aus der Übertragung aller wirtschaftlichen und haftungsrechtlichen Risiken auf den übernehmenden Rechtsträger ergebe. Danach folgen allgemeine Anweisungen und Hinweise zum Inhalt des Berichts und zum Vorgehen.

18

Gegen die unter II. des Beschlusses erteilten Anweisungen an den bestellten Spaltungsprüfer wenden sich die Antragstellerinnen mit ihrer Beschwerde. Sie meinen, sie seien berechtigt, ihr Rechtsmittel auf die durch die Kammer erteilten Anweisungen an den Spaltungsprüfer zu beschränken. In diesem Umfang seien sie auch beschwerdebefugt, weil sie durch die unnötige und sachlich durch nichts gerechtfertigte Erschwerung der Prüfung unmittelbar in eigenen materiellen Rechten beeinträchtigt würden. Mit dem angegriffenen Beschluss habe die Kammer das Recht verletzt, da sie die Rechtsnorm des § 10 Abs. 1 UmwG nicht richtig angewendet habe. Sie habe übersehen, dass sie nicht berechtigt sei, dem Spaltungsprüfer inhaltliche Anweisungen für dessen Prüfung zu erteilen, denn ihre Funktion beschränke sich auf die Auswahl und die Bestellung des Spaltungsprüfers. Für diese Beschränkung sprächen neben dem Wortlaut dieser Vorschrift, ihrer historischen Entwicklung und ihrem Zweck auch systematische Erwägungen. Auch inhaltlich seien die Anweisungen des Gerichts rechtswidrig, weil sie eine Spaltungsprüfung - und damit das Recht der Antragstellerinnen auf die Durchführung der beabsichtigten Abspaltung - unter mehreren Gesichtspunkten faktisch vereiteln würden. Mit weiterem Schriftsatz vom 23. September 2015 machen sie u.a. geltend, dass die Anweisungen mit Blick auf die wesentliche Veränderung der Konzernstrategie auch gegenstandslos geworden seien.

19

Sie beantragen,

20

den Beschluss des Landgerichts Düsseldorf, 3. Kammer für Handelssachen, vom 04.08.2015 auf die Beschwerde insoweit aufzuheben, wie nach Maßgabe von Ziffer II. dieses Beschlusses Anweisungen an den gemäß Ziffer I. des Beschlusses bestellten Spaltungsprüfer erteilt werden.

21

Mit Beschluss vom 02.09.2015 hat die Kammer der Beschwerde nicht abgeholfen und sie dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

22

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die Beschwerdeschrift nebst Anlagen Bezug genommen.

B.

23

Die zulässige Beschwerde hat Erfolg.

24

I.

25

Die am 31. August 2015 beim Landgericht eingegangene Beschwerde ist gem. § 10 Abs. 4 UmwG statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere ist sie fristgerecht binnen eines Monats eingelegt (§ 10 Abs. 3 UmwG i.V.m. § 63 Abs. 1 FamFG).

26

Der Zulässigkeit steht nicht entgegen, dass die Antragstellerinnen sich nicht - auch - gegen die - ihrem Antrag entsprechende - Bestellung des Spaltungsprüfers wehren, sondern mit ihrer Beschwerde lediglich die in Ziffer II. getroffenen Anweisungen angreifen. In Antragsverfahren ist eine Beschränkung der Beschwerde immer dann möglich, wenn die Entscheidung mehrere Gegenstände oder einen teilbaren Gegenstand betrifft (vgl. nur: Borth/Grandel in Musielak/Borth, FamFG, 5. A., § 64 Rn. 6; Bumiller/Harders/Schwamb, FamFG, 11. A., § 64 Rn. 8; jew. m.w.N.). Da die Bestellung eines Spaltungsprüfers losgelöst von den hier beanstandeten Anweisungen erfolgen kann, können letztere auch isoliert angegriffen werden. Durch die angegriffenen Anweisungen sind die Antragstellerinnen auch beschwert, denn sie machen geltend, dass diese ohne rechtliche Grundlage erfolgt sind und sie daher in ihren Rechten beeinträchtigt sind (§ 59 Abs. 1 FamFG).

27

II.

28

In der Sache hat die Beschwerde auch Erfolg. Das Landgericht hat mit den Anweisungen, die es dem bestellten Spaltungsprüfer für die Durchführung der Vertragsprüfung gegeben hat, die ihm gesetzlich eingeräumte Prüfungskompetenz überschritten. Für derartige inhaltliche Anweisungen ist im Verfahren zur gerichtlichen Bestellung des Prüfers einer gesellschaftsrechtlichen Strukturmaßnahme und damit auch eines Spaltungsprüfers kein Raum.

29

1. § 10 Abs. 1 Satz 1 UmwG bestimmt, dass die Verschmelzungsprüfer auf Antrag des Vertretungsorgans vom Gericht ausgewählt und bestellt werden. Satz 2 sieht weiter vor, dass sie auf gemeinsamen Antrag der Vertretungsorgane für mehrere oder alle beteiligten Rechtsträger gemeinsam bestellt werden können. Das in § 10 UmwG geregelte Bestellungsverfahren findet auf die Spaltung gem. § 125 UmwG entsprechende Anwendung. Vergleichbare Regelungen mit Verweisungen auf das Bestellungsverfahren nach § 10 UmwG finden sich zu anderen gesellschaftsrechtlichen Strukturmaßnahmen, so etwa in § 293c AktG für den Vertragsprüfer, in § 320 AktG für den Eingliederungsprüfer und den sachverständigen Prüfer nach § 327c Abs. 2 Satz 2 AktG.

30

1.1. Schon aus dem Wortlaut der jeweiligen Regelung folgt, dass die Aufgabe des Gerichts in all diesen Fällen darauf beschränkt ist, den Prüfer auszuwählen und zu bestellen. In der Hand des Gerichts und damit in seinem Ermessen liegen allein Auswahl und Bestellung des Prüfers, also der bloße Bestellungsakt als solcher (vgl. auch: Maulbetsch/Klumpp/Rose, UmwG, 1. A., 2009, § 10 Rn. 5; Müller in: Kallmeyer, UmwG, 5. A., 2013, § 10 Rn. 15; Drygala in: Lutter, UmwG, 5. A., 2014, § 10 Rn. 13). Dabei ist das Gericht insbesondere nicht an einen Vorschlag des beteiligten Rechtsträgers, das durch seinen Antrag das Bestellungsverfahren einleitet, gebunden (Maulbetsch/Klumpp/Rose, a.a.O., § 10 Rn. 28). Da dem Gericht die selbständige Auswahl obliegt, hat es gerade die Unabhängigkeit und Sachkunde eines vorgeschlagenen Prüfers kritisch zu würdigen (Maulbetsch/Klumpp/Rose, a.a.O., § 10 Rn. 7; Drygala in: Lutter, a.a.O., § 10 Rn. 10). Dafür, dass der Gesetzgeber dem Gericht darüber hinaus auch die Befugnis einräumen wollte, Einfluss auf die inhaltliche Arbeit des Prüfers – insbesondere durch inhaltliche Weisungen – zu nehmen, besteht angesichts des klaren und eindeutigen Wortlauts kein Anhalt.

31

1.2. Auch die Entstehungsgeschichte und der Zweck der Regelung sprechen dafür, dass das Gericht nur die Entscheidungskompetenz im Rahmen der Bestellung des Prüfers und nicht auch weitergehende Befugnisse zu Anweisungen an den Inhalt der vorzunehmenden Prüfung hat. Zweck der Bestellung der Prüfer durch das Gericht ist es, ein nachfolgendes Spruchverfahren zu entlasten, weil einem gerichtlich bestellten Prüfer erfahrungsgemäß ein größeres Vertrauen als solchen entgegengebracht wird, die von den beteiligten Rechtsträgern selbst bestellt werden. Aus dieser Erwägung heraus hat der Gesetzgeber mit dem Spruchverfahrensneuordnungsgesetz im Jahre 2003 für sämtliche gesellschaftsrechtlichen Strukturmaßnahmen die früher mögliche Bestellung des Prüfers durch den Rechtsträger gestrichen. Seitdem liegt – allein - die Zuständigkeit für Auswahl und Bestellung des Prüfers ausschließlich in der Hand des zuständigen Gerichts. Die gerichtliche Bestellung soll dem Eindruck der Parteinähe der Prüfer von vorneherein entgegenwirken und so die Akzeptanz der Prüfungsergebnisse erhöhen. Inhaltliche Weisungen an den Prüfer sind indessen zur Sicherstellung seiner Neutralität nicht erforderlich, sie könnten auch seiner Eigenverantwortlichkeit entgegenlaufen.

32

1.3. Nichts anderes folgt aus der Gesetzessystematik und der Stellung des gerichtlich bestellten Prüfers. Dass der Gesetzgeber den Entscheidungsumfang des Gerichts abschließend geregelt hat, ergibt sich schon aus dem Umstand, dass das Gericht neben der formellen Auswahl und Bestellung des Prüfers nur noch über die Festsetzung einer angemessen Vergütung und eines angemessenen Auslagenersatzes entscheiden kann (§ 10 Abs. 1 Satz 3 UmwG, § 293c Abs. 1 Satz 5 AktG, jew. i.V.m. § 318 Abs. 5 HGB). Weitergehende Befugnisse sind ihm ausdrücklich nicht eingeräumt worden. Insoweit unterscheidet sich die Stellung des gerichtlich bestellten Prüfers auch von der des Sachverständigen, durch den sich das Gericht externer Sachkunde bedient. Da dieser in gerichtlichem Auftrag handelt, hat das Gericht seine Tätigkeit zu leiten und kann ihm daher gem. § 404a Abs. 1 ZPO auch inhaltliche Weisungen zu Art und Umfang seiner Tätigkeit erteilen. Der – gerichtlich bestellte - Prüfer hingegen handelt nicht in gerichtlichem Auftrag, sondern allein auf Grund gerichtlicher Bestellung. Seine Aufgabe ist es nur, eine fremde Bewertung mit ihren Wertansätzen und Prognosen und damit deren Plausibilität zu bewerten und nicht etwa, eine komplette Neubewertung durchzuführen; sein Prüfungsumfang ist mithin eingeschränkt (vgl. nur: OLG Stuttgart AG 2012, 135 Rn. 66; Wittgens, BB 2007, 1069, 1072). Er ist nur als Prüfer und nicht als Sachverständiger bestellt (zur Verfahrensrolle vgl. nur: Puszkaljer in: KKSpruchG, § 8 Rn. 9 ff.; Koch in: Hüffer, AktG, 11. A., 2014, Anh. § 305, § 8 SpruchG Rn. 4; Kubis in: MüKoAktG, 4. A., 2015, § 8 SpruchG, Rn. 2). Angesichts dieses markanten Unterschieds zwischen einem gerichtlich bestellten Prüfer und einem Sachverständigen bedürfte es einer ausdrücklichen Befugnis des Gerichts zu weitergehenden inhaltlichen Anweisungen an den gerichtlich (nur) bestellten Prüfer. Dazu hat der Gesetzgeber sich indessen ganz offensichtlich mit Blick auf dessen Stellung nicht veranlasst gesehen.

33

1.4. Auch der Umstand, dass die spätere Verwertung der sachverständigen Prüfung vor Gericht und damit auch ihre Erläuterung im Rahmen eines der Strukturmaßnahme nachfolgenden Spruchverfahrens schon bei der gerichtlichen Bestellung des Prüfers angelegt sein kann, lässt keine andere rechtliche Beurteilung zu. Der Gesetzgeber hat es dem gerichtlichen Spruchverfahren überlassen, inhaltliche Fragen der Bewertung zu klären, allerdings unter verstärkter Einbindung des gerichtlich bestellten Prüfers. So kann dieser – als sachkundige Auskunftsperson - die stattgefundene Unternehmensbewertung samt den zugrunde liegenden Annahmen im Lichte seiner Prüfung detailliert vor Gericht erläutern und einzelne Fragen mündlich oder schriftlich beantworten (§ 8 Abs. 2 i.V.m. § 7 Abs. 3 Satz 2 SpruchG; dazu Riegger/Gayk in: KKSpruchG; 3. A., Einl. SpruchG Rn. 49 f., 63). Kann dies nicht zur Klärung führen, hat das Gericht zu prüfen, ob die Bewertungsrügen eine – zeit- und kostenintensive - Begutachtung durch einen unabhängigen, mit der konkreten Bewertung noch nicht befassten Sachverständigen notwendig machen (Drygala in: Lutter, a.a.O., § 10 Rn. 18; Senat, Beschluss vom 12.12.2012 – I-26 W 19/12 (AktE), AG 2013, 226, Rn. 43 f.). Die unterschiedlichen Zielrichtungen der Vertragsprüfung und der Wertermittlung im Spruchverfahren bestätigen mithin, dass in dessen Vorfeld keine inhaltlichen Anweisungen an den gerichtlich bestellten Prüfer der Strukturmaßnahme erfolgen können.

34

1.5. Schließlich verkennt der Senat auch nicht, dass das bestellende Gericht den Prüfer häufig im Rahmen der Bestellung allgemein auf Nebenaspekte seiner Tätigkeit sowie Formalien des zu erstellenden Berichts hinweist. Darunter fallen etwa formelle Hinweise zur Vergütung und Abrechnung, zum Inhalt des Berichts und einer etwaigen Schadensersatzverpflichtung, aber z.T. auch Aspekte, welche die Methodik der Bewertung betreffen (vgl. nur: Engel/Puszkaljer, BB 2012, 1687, 1690). Solche Hinweise enthält auch der angegriffene Beschluss. In seinen Gründen weist die Kammer darauf hin, dass der Prüfungsbericht auch Angaben zu Ort, Art und Weise und Zeitraum der Prüfung sowie zur Detailtiefe einzelner Bewertungsparameter und Aspekten der im einzelnen angeführten Bewertungsmethodik enthalten soll. Solche allgemeinen, klarstellenden und nur als Anregungen zu verstehenden Hinweise sind nicht zu beanstanden, zumal sie der Effizienz eines etwaig nachfolgenden Spruchverfahrens dienen. Gegen sie wenden sich die Antragstellerinnen auch nicht. Mit ihrer Beschwerde rügen sie allein – und zu Recht -, dass die weitergehenden inhaltlichen Vorgaben in Ziffer II. des Bestellungsbeschlusses, denen angesichts ihrer Aufnahme in den Tenor Bindungswirkung zukommen soll, mit der – alleinigen - Bestellungskompetenz des Gerichts nicht zu vereinbaren sind.

35

2. Da die in Ziffer II. erfolgten Vorgaben unter Überschreitung der Prüfungskompetenz erfolgt und damit rechtswidrig sind, sind sie – wie geschehen – aufzuheben. Damit kommt es nicht weiter darauf an, ob sie nicht ohnehin angesichts der Erklärung der Antragstellerin zu 1) vom 9. September 2015, die Sparte Kernenergie nun doch nicht in die V. auszugliedern, gegenstandslos sind. Ebenso wenig bedurfte es der Prüfung, ob die Anweisungen – wie die Antragstellerinnen hilfsweise ausführen – auch inhaltlich rechtswidrig sind, etwa weil die Prüfung der zur Deckung der nuklearen Risiken gebildeten Rückstellungen für die Abspaltung irrelevant ist, die vorgegebenen Prüfungshandlungen ohnehin nicht Gegenstand einer Spaltungsprüfung sein können, sie schon gar nicht umsetzbar oder unverhältnismäßig sind.

C.

36

Die Kostenentscheidung folgt aus § 21 GNotKG.

37

Die Wertfestsetzung beruht auf § 79 Abs. 1 GNotKG; der Senat hat den Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren entsprechend der erstinstanzlichen Wertfestsetzung auf 50.000 € festgesetzt.