Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2002-01-24, Aktenzeichen 18 U 59/01
ECLI:DE:OLGK:2002:0124.18U59.01.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der im
Handelsregister des Amtsgerichts Monschau unter eingetragenen B.H.
M. mbH (im folgenden: Schuldnerin) und verlangt die Leistung der
Stammeinlage bzw. Schadenersatz.

3

Der Beklagte war zunächst Alleingesellschafter und alleiniger
Geschäftsführer der R.G. GmbH (im folgenden: RGH). Die RGH schloss
am 5.5.1995 mit der Sparkasse A. einen Darlehensvertrag in Höhe von
300.000,-- DM. Unter Zif. 3 "Sicherheiten" wurde vereinbart:

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5

"Das Darlehen kann erst in Anspruch
genommen werden, wenn die vereinbarten Sicherheiten bestellt sind
und der Sparkasse hierüber ggfs. eine Bestätigung vorliegt. Der
Sparkasse werden - unbeschadet der Haftung etwa bereits bestehender
oder künftiger Sicherheiten im Rahmen ihres Sicherungszweckes - in
besonderen Urkunden folgende Sicherheiten bestellt:

6

7

Bürgschaften des Herrn H.B.

8

9

Sicherungsübereignung
Einrichtungsgegenstände von mindestens DM 400.000,--."

10

Ebenfalls das Datum vom 5.5.1995 trägt eine Vereinbarung der
Parteien über eine Sicherungsübereignung, über deren Zustandekommen
zwischen den Parteien streitig ist.

11

Die RGH erwarb zwischen Januar 1995 und Oktober 1996
verschiedene gastronomische Einrichtungsgegenstände, vor allem
Theken- und Kühlanlagen. Mit Vermerk vom 6.12.1996 bezifferte die
Steuerberatungsgesellschaft B. den Inventar-Buchwert zum 31.12.1996
in Höhe von 314.106,-- DM. Der o.g. Sicherungsübereignungsvertrag
nimmt ausdrücklich Bezug auf diese Inventar-Aufstellung.

12

Die RGH verpachtete das erworbene Inventar an den Gastwirt S.,
der seinerseits als Untermieter in den durch die RGH als
Hauptmieter von Dr. Z. aus K. angemieteten Räumen des
Handwerkerdorfes in M. eine Gastronomie betrieb. Wegen
Zahlungsrückstände des Herrn S. kündigte die RGH das Mietverhältnis
und verlangte Räumung. Der sich anschließende Rechtsstreit endete
im November 1998 durch einen Vergleich, mit dem sich S. zur Räumung
verpflichtete.

13

Ebenfalls im Jahre 1998 lernten sich auf Initiative der
Vertragsbrauerei der Beklagte und sein späterer Mitgesellschafter,
Herr A.O., kennen. Auf Empfehlung ("Gründungskonzept") der
Steuerberater G. aus S. (für O.) und B. aus E. (für den Beklagten)
kam man überein, eine gemeinsame Betreibergesellschaft für die
Gastronomie in der Rechtsform einer GmbH zu gründen, wobei der
Gesellschafter O. die Valuta seines Existenzgründungsdarlehens in
Höhe von 250.000,-- DM, der Beklagte das Inventar in Form einer
Sacheinlage einbringen sollte.

14

Am 24.6.1998 schlossen O. und der Beklagte einen notariellen
Gesellschaftsvertrag. Von dem Stammkapital in Höhe von 500.000,--
DM übernahmen sie jeweils 250.000,-- DM. Während O. die
Stammeinlage in Geld zu erbringen hatte, regelte § 5 Zif 1.
folgendes:

15

16

"Die von Herrn H.B. übernommene
Stammeinlage von 250.000,-- DM ist durch Einbringung der sich aus
der als Anlage zu dieser Urkunde genommenen Liste ergebenden
Gegenstände zu erbringen. Der Wert der Einlage wird auf 250.000,--
DM festgesetzt. Die Gesellschaft ist verpflichtet, den die
Stammeinlage übersteigenden Wert der Einlage in Höhe von DM
10.517,-- DM an Herrn B. zu vergüten."

17

In dem ebenfalls am 24.6.1998 von beiden Gesellschaftern
unterzeichneten Sachgründungsbericht heißt es unter Zif. 2):

18

19

"Der Gesellschafter H.B. ist alleiniger
Gesellschafter der Firma "R.G. GmbH" in M., eingetragen unter HRB
0277 Amtsgericht Monschau.

20

21

Der Gesellschafter H.B. wird das zum
Betrieb der B.H. M. GmbH erforderliche Inventar der Gesellschaft
"R.G. GmbH" zum Buchwert von DM 260.517,00 per 1.06.1998 entnehmen
und als Sacheinlage hiermit seine Stammeinlage erbringen.

22

23

Wir überreichen ferner die Bestätigung
des vereidigten Buchprüfers L. G., ..., dass die Bewertungen nach
den Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung unter Beachtung des
Vorsichtsprinzips vorgenommen worden sind und dass die Buchwerte
insgesamt unter den voraussichtlich erzielbaren Erlösen liegen. Die
Sacheinlage hat also mindestens den Wert der insgesamt von dem
Gesellschafter B. zu erbringenden Stammeinlage."

24

In der angeführten Erklärung des Steuerberaters G. vom 24.6.1996
bestätigte dieser die Werthaltigkeit der Stammeinlage in Höhe von
250.000,-- DM und führte aus, die einzelnen Werte ergäben sich aus
der von der Steuerberatergesellschaft B. erstellten Inventarliste,
nach der der Buchwert der gesamten Einrichtung zum 1.6.1998 einen
Betrag von 260.517,-- DM ergebe. Der Bestätigung war eine
mehrseitige Inventarliste beigefügt, aus der sich z.B. die
Inventarstücke "Ausgabetheke, Grillstation Küche mit Kühlraum",
"Getränke- und Thekenschankanlage für Restaurant und Insel" oder
"Lokaleinrichtung Em Bierstall", jeweils mit Einzelwerten
ergeben.

25

Weiter zeichnete der Beklagte eine ebenfalls am 24.6.1998 an die
spätere Insolvenzschuldnerin gerichtete Rechnung über dieselben
Einrichtungsgegenstände zu einem Nettobetrag in Höhe von 256.267,--
DM zzgl. Mehrwertsteuer, also 297.269,72 DM, abzüglich seiner
Stammeinlage in Höhe von 250.000,-- DM, so dass sich ein Restbetrag
von 47.269,72 DM ergab. Die Rechnung enthielt folgenden
Hinweis:

26

27

"Die oben genannten
Einrichtungs-/Vermögens-gegenstände stellen mit Wert in Höhe von
250.000,00 DM netto die Stammeinlage des Gesellschafters Herrn H.B.
an Ihrer Gesellschaft dar - vgl. Sachgründungsbericht."

28

Außerdem kam es unter demselben Datum zu einer
Abtretungs-Vereinbarung zwischen dem Beklagten
(Abtretungsempfänger) und der durch den Beklagten vertretenen RGH
(Abtretenden) mit folgendem Wortlaut:

29

30

"Die Abtretende tritt Ihre Rechnung
über Einrichtungsgegenstände vom 24.6.1998 an die Firma B.H. GmbH
i.Gr. in Höhe von netto 256.267,00 DM plus Umsatzsteuer 41.002,72
DM = Bruttobetrag 297.269,72 DM in Höhe einer Teil-Abtretung von
250.000,00 DM an den Abtretungsempfänger ab."

31

In der Anmeldung zum Handelsregister versicherte der
Geschäftsführer der Schuldnerin u.a., dass die Sacheinlage des
Beklagten auf die Gesellschaft übertragen wurde. Gleichzeitig wurde
dem Beklagten Einzelprokura erteilt.

32

Der Geschäftsführer der Schuldnerin ergriff in der Folgezeit für
die Gesellschaft den unmittelbaren Besitz an den
Einrichtungsgegenständen und nutzte sie für die
Gesellschaftszwecke. In der Eröffnungsbilanz vom 29.6.1998
erscheinen ein Anlagevermögen mit der Bezeichnung "Sacheinlage" in
einer 330.000,-- DM übersteigenden Höhe sowie unter Passiva ein
gezeichnetes Kapital von 500.000,- DM.

33

Die Schuldnerin übereignete mit Vertrag vom 5./17.11.1998 der V.
Brauerei GmbH & Co die Einrichtungsgegenstände zur Sicherung
von Forderungen aus einem Darlehens- und Bierlieferungsvertrag vom
11.11.1998, mit dem die Gesellschaft ein Tilgungsdarlehen in Höhe
von 200.000,- DM erhielt. Die Gesellschafter übernahmen für die
Forderungen der V., die zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung in
Höhe von 188.000,- DM valutierten, jeweils eine Bürgschaft in Höhe
von 200.000,- DM.

34

Wegen der weiteren Einzelheiten der Verträge wird auf Bl. 56 ff.
der beigezogenen Strafakte Bezug genommen Staatsanwaltschaft Aachen
53 Js 1486/99).

35

Mit Beschluss des Amtsgerichts Aachen vom 1.10.1999 wurden das
Insolvenzverfahren über das Vermögen der B.H. M. mbH eröffnet und
der Kläger als Insolvenzverwalter bestellt.

36

Der Kläger gab die Einrichtungsgegenstände an die Sparkasse A.
heraus, die diese - nach Bewertung durch den Kläger - zu einem
Kaufpreis in Höhe von 93.000,- DM nebst 16 % MWSt an Dr. Z.
veräußerte.

37

Mit der dem Beklagten am 18.3.2000 zugestellten Klage hat der
Kläger beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an ihn 250.000,- DM
nebst 4 % Zinsen seit dem 1.12.1999 zu zahlen. In der mündlichen
Verhandlung von 12.9.2000 ist der Beklagte trotz ordnungsgemäßer
Ladung vom 19.6.2000 unentschuldigt nicht erschienen, so dass er
durch Versäumnisurteil antragsgemäß verurteilt worden ist. Gegen
diese dem Beklagten am 2.10.2000 zugestellte Entscheidung hat
dieser mit am 16.10.2000 bei dem Landgericht Aachen eingegangenem
Schriftsatz Einspruch eingelegt und begründet.

38

Der Kläger ist der Ansicht gewesen, der Beklagte hafte aus § 9 a
GmbHG. Die Sachgründung sei nicht ordnungsgemäß vollzogen worden.
Er hat behauptet, die in der Rechnung der RGH vom 24.6.1998
aufgeführten Gegenstände seien bereits zuvor der Sparkasse A.
wirksam sicherungsübereignet gewesen. Daher scheide eine
ordnungsgemäße Erbringung der Sacheinlage aus.

39

Der Kläger hat beantragt,

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41

das Versäumnisurteil vom 12.9.2000
aufrechtzuerhalten.

42

Der Beklagte hat beantragt,

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das Versäumnisurteil aufzuheben und die
Klage abzuweisen.

45

Er ist der Ansicht gewesen, seine Einlage erbracht zu haben. Die
Sacheinlage sei auf sein Geheiß unmittelbar von der RGH auf die
Schuldnerin übertragen worden. Er hat behauptet, die Rechnung der
RGH vom 24.6.1998 habe in erster Linie umsatzsteuerrechtlichen
Zwecken gedient. Seine Unterschrift unter dem
Sicherungsübereignungsvertrag habe er schon getätigt, als dieser
die sicherungsübereigneten Gegenstände noch nicht hinreichend
konkretisiert habe. Die Ergänzung durch die Sparkasse A. sei ohne
sein Wollen und sein Wissen vorgenommen worden.

46

Mit am 19.12.2000 verkündetem Urteil hat das Landgericht das
Versäumnisurteil aufrechterhalten. Zur Begründung hat die Kammer
ausgeführt, der Beklagte hafte aus § 9 a Abs. 1 GmbHG. Die
Sacheinlage sei nicht so erbracht worden, wie dies im
Sachgründungsbericht vorgesehen gewesen sei. Die einzubringenden
Gegenstände seien wirksam an die Sparkasse A. übereignet gewesen.
Von einem gutgläubigen Erwerb sei nach dem Vortrag des Beklagten
nicht auszugehen.

47

Gegen dieses, dem Beklagten am 27.12.2000 zugestellte, Urteil
hat dieser am Montag, dem 29.1.2001, Berufung eingelegt und
rechtzeitig begründet.

48

Er vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Er ist weiterhin
der Ansicht, die Stammeinlage sei ordnungsgemäß zur freien
Verfügung der Gesellschaft erbracht worden. Zwischen den Parteien
habe Einigkeit dahingehend bestanden, dass die Schuldnerin mittels
der Rechnung und der Abtretungsvereinbarung Eigentum an den
Einrichtungsgegenständen erwerben und diese berechtigt gewesen sein
sollte, es vom Vorpächter S. herauszuverlangen. Der Eigentumserwerb
sei also auf der Grundlage des § 931 BGB erfolgt.

49

Der Sicherungsübereignungsvertrag zwischen RGH und Sparkasse sei
zum Zeitpunkt seines Zustandekommens nicht bestimmt genug gewesen.
Dazu behauptet der Beklagte, der Zeuge T. habe ohne seine
Mitwirkung oder sein Wissen das Vertragsformular ergänzt. Dies habe
auch die Hauptverhandlung in seiner Strafsache vor dem Amtsgericht
in Monschau erbracht, das - unstreitig - das gegen den Beklagten
gerichtete Betrugs-Strafverfahren gemäß § 153 StPO eingestellt hat.
Das Inventar sei auch nicht mit einem Vermieterpfandrecht belastet
gewesen. Zum einen hätten bis Ende 1998 keine Mietrückstände
bestanden, zum anderen habe der Zeuge Dr. Z. mit schriftlicher, an
die RGH gerichteter, Erklärung vom 17.7.1995 auf sein
Vermieterpfandrecht verzichtet. Jedenfalls habe die Schuldnerin das
Inventar gutgläubig erworben.

50

Der Schuldnerin sei kein Schaden im Sinne des § 9 a GmbHG
entstanden. Die V. Brauerei sei in jedem Falle
Sicherungseigentümerin geworden, so dass eine Verwertung zugunsten
der Masse nicht in Betracht gekommen wäre. Diese hätte das Inventar
auch verwertet, weil die Bürgschaften der Gesellschafter nicht zur
Befriedigung geführt hätten: Dazu trägt der Beklagte
unwidersprochen vor, er und O. hätten die eidesstattliche
Versicherung geleistet; Vollstreckungsversuche seien daher
erfolglos verlaufen.

51

Der Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen
Urteils und Aufhebung des Versäumnisurteils die Klage
abzuweisen.

54

Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

57

Er ist der Ansicht, der Beklagte habe seine Pflicht, die
Einrichtungsgegenstände aus der RGH zu entnehmen und als eigenes
Vermögen der Schuldnerin einzubringen, nicht erfüllt. Die Rechnung
der RGH sei nicht nur aus steuerlichen Gründen erfolgt und vertrage
sich nicht mit der vereinbarten Sachgründung. Es sei nicht zu einer
Übertragung des Eigentums auf die Schuldnerin gekommen. Sowohl eine
Einigung wie eine Abtretung eines Herausgabeanspruchs seien nicht
erfolgt. Die RGH sei nicht in der Lage gewesen, Eigentum zu
verschaffen. Die Einrichtungsgegenstände seien wirksam an die
Sparkasse A. sicherungsübereignet gewesen. Dazu behauptet der
Kläger, der Beklagte habe den unter dem 5.5.1995 datierten
Sicherungsübereignungsvertrag erst unterschrieben, nachdem das
Sicherungsgut auf dem Vertragsformular durch die Inbezugnahme auf
die Inventar-Liste vom 6.12.1996 konkretisiert worden sei. Dafür
spreche insbesondere die Erklärung der Sparkasse vom 20.9.1999.
Allerdings ist er der Ansicht, auf die zeitliche Reihenfolge komme
es nicht an. Jedenfalls habe der Beklagte auf Bitte des Zeugen T.,
des Sachbearbeiters der Sparkasse, am 5.12.1996 telefonisch bei der
Steuerberatungsgesellschaft eine Inventaraufstellung angefordert,
diese erhalten und sie dann dem Zeugen T. vorgelegt, damit dieser
den Sicherungsübereignungsvertrag komplettiere.

58

Die Einrichtungsgegenstände seien darüber hinaus mit dem
Vermieterpfandrecht des Zeugen Dr. Z. belastet gewesen. Die RGH
habe als Hauptmieterin erhebliche Rückstände gehabt. Der Vermieter
habe weder etwas von der Sicherungsübereignung gewusst, noch sei er
mit der Übertragung des Inventars auf die Schuldnerin einverstanden
gewesen.

59

Ein gutgläubiger Erwerb einer Sacheinlage scheide grundsätzlich
aus, da gutgläubig erworbenes Eigentum nicht vollwertig sei. Dies
zeige sich insbesondere im Insolvenzfall, weil der Verwalter nur
einer Forderung von verschiedenen Sicherungsnehmern nachkommen
könne. Gebe der Insolvenzverwalter aufgrund rechtlich vertretbarer
Entscheidung das Sicherungsgut dem ersten Sicherungsnehmer - hier
der Sparkasse A. - frei, bleibe die Schuldnerin der Darlehensschuld
des Neugläubigers - der V. Brauerei also - ausgesetzt.

60

Ein etwaiger guter Glauben des Geschäftsführers O., der im
übrigen durch Nichtwissen bestritten werde, sei nicht ausreichend.
Der Beklagte sei wie ein zweiter (Mit-) Geschäftsführer aufgetreten
und habe Herrn O. angeleitet. Der Beklagte hafte auf Erfüllung der
Einlage in Höhe des Klagebetrages, weil er - der Kläger - das
Inventar an die Sparkasse freigegeben und diese es verwertet
habe.

61

Weiter sei ihm durch die falschen Angaben des Beklagten ein
Schaden im Sinne des § 9 a Abs. 1 GmbHG entstanden, da ein
gutgläubiger Erwerb durch die Schuldnerin ausscheide.

62

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und
Streitstandes wird auf den Inhalt des angefochtenen Urteils sowie
die Schriftsätze der Parteien nebst eingereichten Unterlagen Bezug
genommen.

63

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beschluss vom 21.6.2001, Bl.
153 f. GA, in Verbindung mit dem Beschluss vom 4.7.2001, Bl. 170
GA, durch Vernehmung von Zeugen. Wegen des Ergebnisses der
Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 30.8.2001,
Bl. 200 ff. GA, sowie die schriftliche Erklärung des Zeugen Dr. Z.
vom 24.8.2001, Bl. 196 ff. GA, Bezug genommen. Die Ermittlungsakte
Staatsanwaltschaft Aachen 53 Js 1486/99 wie auch die
Handelsregisterakte Amtgericht Monschau HR B 312 nebst Sonderband
haben vorgelegen und sind zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung
gemacht worden.

64

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

65

Die formell unbedenkliche Berufung des Beklagten hat auch in der
Sache Erfolg. Dem Kläger stehen aus keinem rechtlichen
Gesichtspunkt Ansprüche in Höhe der vereinbarten Einlage gegen den
Beklagten zu.

66

I.

67

Ein Zahlungsanspruch in Höhe von 250.000,-- DM ergibt sich nicht
aus § 19 Abs. 1 GmbHG i. Verb. m. § 80 InsO. Nach Auffassung des
Senates ist der Anspruch der Schuldnerin auf Erbringung der
Sacheinlage aus § 19 Abs. 5 in Verbindung mit § 5 Abs. 4 Satz 1
GmbHG durch Erfüllung erloschen.

68

In Rechtsprechung und Literatur ist allerdings anerkannt, dass
ein Gesellschafter zur Leistung der Stammeinlage in bar
verpflichtet ist, wenn ihm die Erbringung seiner Sacheinlage
subjektiv unmöglich wird (Scholz/Winter, GmbHG, 9. Aufl., § 5 Rd.
63; Hachenburg/Ulmer, GmbHG, 8. Aufl., § 5 Rd. 87 f.;
Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 17. Aufl., § 5 Rd. 38, jew. m. w.
Nachw.). In diesem Fall tritt an die Stelle einer nicht durch
Erfüllung untergegangenen Sacheinlagepflicht der Anspruch zur
Leistung der Stammeinlage in bar (BGH, GmbHR 1997, 545 f.; BGHZ 45,
338, 345). Dies entspricht dem Wortlaut sowie dem Sinn und Zweck
des § 19 Abs. 5 GmbHG, der eine Erfüllungswirkung der Sacheinlage
verneint, wenn diese - allerdings aus anderen Gründen - nicht
ordnungsgemäß erbracht wird. Dieselben Grundsätze kommen auch zur
Anwendung kommen, wenn die zu erbringende Sacheinlage mit einem
Rechtsmangel entwertet ist (vgl. Hachenburg/Ulmer, a.a.O., § 5 Rd.
91), also etwa einem Vermieterpfandrecht.

69

Die formellen und materiellen Voraussetzungen einer wirksamen
Sachgründung liegen aber vor.

70

Gegenstand und Betrag der Sacheinlage sind im
Gesellschaftsvertrag genannt. Die Stammeinlage des Beklagten betrug
250.000,-- DM. Die einzulegenden Sachen waren auch hinreichend
bestimmt. Bei Sachgesamtheiten genügt eine verkehrsübliche
Bezeichnung, wenn diese in einer Anlage aufgelistet sind
(Baumbach/Hueck/Fastrich, a.a.O., § 5 Rd. 45; Lutter/Hommelhoff,
a.a.O., § 5 Rd. 27). Der Gesellschaftsvertrag nimmt Bezug auf eine
Liste, die der ebenfalls beigefügten Bestätigung des Steuerberaters
G. beilag, die wiederum notariell mitbeurkundet wurde, sich im
Sonderband der Registerakten des AG Monschau befindet und die
einzubringenden Gegenstände individualisiert aufzählt. Zulässig ist
es auch, wie hier geschehen, dem Sacheinleger eine Unterbewertung
zu vergüten (Lutter/Hommelhoff, a.a.O., § 5 Rd. 23).

71

Die Sacheinlage ist materiell-rechtlich wirksam erbracht worden.
Die Schuldnerin hat gemäß §§ 929, 931, 934, 1. Alt BGB - gutgläubig
- Eigentum an den Einrichtungsgegenständen erworben.

72

Auf die Erbringung einer Sacheinlage zur Gründung einer GmbH
sind die Vorschriften des gutgläubigen Erwerbes von beweglichen
Sachen anzuwenden.

73

Verpflichtet sich der Sacheinleger, bewegliche Sachen in die
Gesellschaft einzubringen, so tritt Erfüllung ein, wenn diese nach
den allgemeinen Regeln der §§ 929 ff. BGB übereignet werden
(Hachenburg/Ulmer, a.a.O., § 5 Rd. 24; Roth/Altmeppen, GmbHG, 3.
Aufl., § 5 Rd. 36). Dabei ist weitgehend anerkannt, dass der
Sacheinleger nicht Eigentümer der einzubringenden Sachen sein muss
(Hachenburg/Ulmer, a.a.O., § 5 Rd. 23, 37; Scholz/Winter, a.a.O., §
5 Rd. 55). Seiner Pflicht aus dem Gesellschaftsvertrag kann er auch
durch Erwerb von Dritten (§ 185 BGB) sowie mittels gutgläubigen
Erwerbes nachkommen (Hachenburg/Ulmer, a.a.O., § 5 Rd. 37;
Roth/Altmeppen, a.a.O., § 5 Rd. 38; Scholz/Winter, a.a.O., § 5 Rd.
55). Der Senat folgt dieser im Schrifttum ganz herrschend
vertretenen Ansicht. Die Vorschriften über die Sachgründung dienen
der realen Kapitalaufbringung. Den Gläubigerinteressen ist
ausreichend genüge getan, wenn die einzubringenden Sachen in das
Vermögen der juristischen Person gelangen, wobei es weniger auf den
rechtlichen Weg ankommt.

74

Die tatbestandlichen Voraussetzungen des gutgläubigen Erwerbes
durch die Schuldnerin liegen vor.

75

Eine Einigung zwischen der RGH und der Schuldnerin im Sinne des
§ 929 BGB, die inhaltlich auf Eigentumsübergang gerichtet ist,
liegt vor.

76

Der Beklagte handelte dabei in Vertretungsmacht der RGH. Seiner
organschaftlichen Vertretungsmacht als Geschäftsführer standen §§
35 Abs. 4 Satz 1 GmbHG, 181 BGB nicht entgegen. Ausweislich § 4
Zif. 2 Satz 2 der Satzung der RGH war er ausdrücklich von dem
Verbot von Insichgeschäften befreit (Bl. 99 des Sonderbandes zur
Ermittlungsakte).

77

Den Erklärungen vom 24.6.1998 ist zu entnehmen, dass das
Eigentum an den aufgelisteten Inventarstücken auf die Schuldnerin
übergehen sollte. Bei der Annahme einer dinglichen Einigung sind
keine hohen Anforderungen zu stellen (Münchener/Kommentar-Quack,
BGB, 3. Aufl., § 929 Rd. 74).

78

Dafür, dass eine Einigung gewollt war, spricht zunächst § 5 Satz
1 des Gesellschaftsvertrages, mit dem sich der Beklagte
verpflichtete, die Sachen "einzubringen". Auch in dem von beiden
Beteiligten unterschriebenen Sachgründungsbericht heißt es
dahingehend, dass der Beklagte der RGH die Inventarstücke zu
entnehmen und als Stammeinlage einzubringen hat. Nach den
Vorstellungen der Parteien sollte die Rechtszuordnung der
Gegenstände in dinglicher Hinsicht verändert werden. Damit gab der
Beklagte für die RGH zu erkennen, dass das Eigentum übergehen
sollte.

79

Dabei hat der Senat die Rechnung und die Abtretungs-vereinbarung
nicht übersehen. Diesen Urkunden ist aber nicht zu entnehmen, dass
der Beklagte - anstatt die Einrichtungsgegenstände einzubringen -
bare Geldmittel in die Gesellschaft einzahlen wollte. Die Rechnung
vom 24.6.1998 enthält einen ausdrücklichen Hinweis, dass die
aufgelisteten Gegenstände, und nicht etwa eine Geldsumme, die
Stammeinlage des Beklagten darstellen. Weiter wird auf den
Sachgründungsbericht Bezug genommen. Daher ist der an sich
bestehende Widerspruch zwischen Rechnung/Abtretungs-vereinbarung
auf der einen und Gesellschaftsvertrag/Sachgründungsbericht auf der
anderen Seite zu Gunsten der letzteren zu lösen. Dafür spricht
auch, dass die Parteien beim Gesellschaftsvertrag durch den Notar
qualifiziert juristisch beraten waren, während die anderen
Erklärung durch Steuerberater konzipiert waren.

80

Auch die für einen Rechtserwerb der Schuldnerin nach § 931, 934
BGB erforderliche Abtretung des Herausgabeanspruches ist
erfolgt.

81

Bei der Annahme einer Abtretung nach § 931 BGB sind keine hohen
Anforderungen zu stellen, vielmehr genügt der Ausdruck des Willens,
dass die Einwirkung auf den Besitzer der Sache vom Veräußerer auf
den Erwerber übergehen soll. (vgl. BGH, NJW 1959, 1536 ff.,
ausdrücklich: Staudinger/Weigand, BGB, 13. Bearbeitung, § 931 Rd.
21; Erman/Michalski, BGB, 10. Aufl., § 931 Rd. 4).

82

Die RGH war Verpächterin des einzubringenden Inventars, so dass
ihr gegen S. ein vertraglicher Herausgabeanspruch aus §§ 581 Abs.
2, 556 BGB zustand, der wegen der Kündigung des Pachtverhältnisses
sogar fällig war. Die Schuldnerin sollte nach dem unstreitigen
Konzept der Gründungsgesellschafter die Gastronomie betreiben. Dazu
benötigte sie das Inventar, dessen unmittelbarer Besitzer S. war.
Somit bestand die erkennbare Vorstellung der Parteien darin, dass
die Schuldnerin das Inventar von S. übernehmen sollte, wie es in
der Folgezeit im übrigen auch geschah.

83

Die der RGH und mithin auch dem Beklagten fehlenden
Berechtigung, über die Einrichtungsgegenstände zu verfügen, wird
durch den gutgläubigen Erwerb ersetzt.

84

Die Beweisaufnahme hat ergeben, dass die Sparkasse A. zum
Zeitpunkt der Gesellschaftsgründung Eigentümerin des Inventars war,
hingegen ein Vermieterpfandrecht nicht bestand. Der Zeuge T. hat
glaubhaft bekundet, die Übertragung des Sicherungseigentums auf das
Kreditinstitut sei von Anfang an mit dem Beklagten abgesprochen und
dann auch einvernehmlich umgesetzt worden. Dass ein
Vermieterpfandrecht des Zeugen Z. bestand, ist durch seine
schriftliche Verzichtserklärung vom 17.7.1995 widerlegt, woraufhin
die Parteien auf eine Vernehmung des Zeugen verzichtet haben.

85

Die subjektiven Voraussetzungen des gutgläubigen Erwerbes liegen
vor. Die Vor-GmbH als Rechtserwerber war nicht bösgläubig.

86

In der Literatur wird vertreten, dass ein gutgläubiger Erwerb
von Sacheinlagen in eine GmbH erst scheitert, wenn der in den
Erwerb eingeschaltete Geschäftsführer oder die übrigen Begründer
der Gesellschaft Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der
wahren Rechtslage haben (Hachenburg/Ulmer, a.a.O., § 5 Rd. 37 a.E.,
Altmeppen/Roth, a.a.O., § 5 Rd. 38). Demgegenüber kann es auf den
Kenntnisstand des Sacheinlegers selber, der gleichzeitig
Gesellschaftsgründer ist, nicht ankommen. Die Regelungen der §§ 932
ff. BGB setzen guten Glauben auf der Erwerberseite voraus, während
der Sacheinleger der Veräußererseite zuzurechnen ist. So ist ein
gutgläubiger Erwerb schon möglich, wenn ein Verkehrsgeschäft
vorliegt, also auf Erwerberseite nicht die selben Personen stehen
wie auf Veräußererseite (vgl. Münchener Kommentar/Quack, a.a.O., §
932 Rd. 18). Würde man die Gutgläubigkeit des Sacheinlegers selber
verlangen, wäre der im Schrifttum weitgehend zugelassene
gutgläubige Erwerb bei einer Sachgründung auf den theoretischen
Fall beschränkt, dass der Sacheinleger keine Kenntnis (oder grob
fahrlässige Unkenntnis)von seiner fehlenden Berechtigung hat.

87

Daran ändert die Prokuristenstellung des Beklagten nach
Auffassung des Senates nichts. Ausweislich der oben aufgeführten
Urkunden war der Beklagte ausschließlich auf Veräußererseite und
nicht auf Seiten der Vor-GmbH als deren Vertreter tätig.

88

Der Sachverhalt bietet keine Veranlassung, die im Schriftsatz
des Klägers vom 29.10.2001 angesprochene Rechtsfrage zu
beantworten, ob es bei einem gutgläubigen Erwerb von
Sachgründungsgegenständen auf die Kenntnis eines faktischen
(Mit-)geschäftsführers ankommt. Der Kläger hat keine konkreten
Umstände dafür vorgetragen, dass neben O. der Beklagte die
geschäftlich wesentlichen Entscheidungen gerade im hier
maßgeblichen Gründungsstadium der Gesellschaft nicht getroffen
hat.

89

Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Geschäftsführers
O. von der Sicherungsübereignung an die Sparkasse oder einer
anderweitigen Nichtberechtigung des RGH sind weder vorgetragen noch
ersichtlich. Der Hinweis des Klägers im Schriftsatz vom 29.10.2001,
er bestreite den guten Glauben des Geschäftsführers O. mit
Nichtwissen, ist rechtliche und tatsächlich nicht ausreichend. O.
hat nicht zuletzt in der polizeilichen Vernehmung vom 25.11.1999
ausdrücklich angegeben, der Überzeugung gewesen zu sein, die
Einrichtungsgegenstände stünden im Eigentum des Beklagten, wie sich
aus der beigezogenen Strafakte ergibt, Bl. 131 BA. Dem Kläger
obliegt die volle Vortrags- und Beweislast für Umstände, die
ausnahmsweise Bösgläubigkeit begründen könnten.

90

II.

91

Im Ergebnis kann der Kläger seinen Zahlungsanspruch auch nicht
auf § 9 a Abs. 1 GmbHG stützen.

92

Allerdings ist der Senat davon ausgegangen, dass der
haftungsbegründende Tatbestand vorliegt.

93

Der Beklagte hat zum Zwecke der Errichtung einer Gesellschaft
falsche Angaben gemacht. Im Sachgründungsbericht vom 24.6.1998
erklären die Gründungsgesellschafter, das zum Betrieb der späteren
Insolvenzschuldnerin erforderliche Inventar der RGH zum Buchwert zu
entnehmen und damit eine Sacheinlage zu erbringen. In Wahrheit
befanden sich die Gegenstände im unmittelbaren Besitz des Pächters
S., so dass eine Entnahme nicht in Betracht kam, sondern nur die
Abtretung des Herausgabeanspruches. Außerdem wird man in der
Erklärung, das Inventar entnehmen und einbringen zu wollen, die
schlüssige und wahrheitswidrige Angabe zu sehen haben, über die
Einrichtungsgegenstände verfügungsberechtigt zu sein oder
jedenfalls nach Entnahme zu werden.

94

Weder der Gesellschaft noch der Insolvenzmasse des Klägers ist
dadurch aber ein vom Schutzbereich der Vorschrift umfaßter
Vermögensschaden entstanden. Nach § 9 a GmbHG ist die Gesellschaft
so zu stellen, wie sie stünde, wenn die falschen Angaben richtig
gewesen wären (Hachenburg/Ulmer, a.a.O., § 9 a Rd. 35;
Baumbach/Hueck, a.a.O., § 9 a Rd. 6; Scholz, a.a.O., § 9 a Rd. 30).
Wären die Angaben des Beklagten zutreffend gewesen, hätte er der
Gesellschaft Eigentum nach § 929 BGB verschaffen können, so dass
zunächst dieselbe Vermögenslage eingetreten ist wie durch den gemäß
§§ 931, 934 BGB erfolgten gutgläubigen Erwerb.

95

Auch die spätere Freigabeentscheidung durch den Kläger hat
keinen auf dem falschen Sachgründungsbericht beruhenden Schaden für
die Insolvenzmasse hervorgerufen. Zwar geht der Senat davon aus,
dass der Kläger die Einrichtungsgegenstände in rechtlich
vertretbarer Weise an die Sparkasse herausgegeben hat. Die
Insolvenzschuldnerin hatte aber bereits vorher die Kraft guten
Glaubens wirksam erworbenen Einrichtungsgegenstände mit Vertrag vom
5./17.11.1998 an die Brauerei V. GmbH & Co zur Sicherung
übereignet, wie sich unstreitig aus der beigezogenen
Ermittlungsakte ergibt, Bl. 56 ff. BA. Eine Ablösung dieser
Sicherheit erfolgte nach den ebenfalls unstreitigen
Vermögensverhältnissen der Beteiligten nicht. Für die
Insolvenzmasse spielt es indes keine Rolle, ob die
Einrichtungsgegenstände an die Sparkasse oder die Brauerei
herauszugeben waren, so dass es an einem durch die bei Gründung der
GmbH gemachten falschen Angaben kausal verursachten Schaden fehlt.
In beiden Fällen war eine Verwertung der Einrichtungsgegenstände
zur Insolvenzmasse ausgeschlossen.

96

Ein Schaden kann danach allenfalls darin liegen, dass die
Schuldnerin mit der Darlehensforderung der V. Brauerei belastet
blieb, die sich bei Herausgabe der Einrichtungsgegenstände an die
V. zumindest verringert hätte. Ob aber auf diese Forderung eine
Quote entfallen und deshalb ein geringer Schaden für die Masse
verbleiben würde, ist nicht dargelegt.

97

III.

98

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1,
344, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

99

Streitwert für das Berufungsverfahren und Beschwer für den
Kläger: 250.000,- DM,