Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-10-02, Aktenzeichen 3 K 2383/11
ECLI:DE:VGD:2012:1002.3K2383.11.00

Tenor

Der Bescheid der Bezirksregierung E vom 8. März 2011 wird aufgehoben. Der Beklagte wird verpflichtet, über den Antrag des Klägers auf Be¬stellung zum Bezirksschornsteinfegermeister im Kehrbezirk W 00 unter Aufhebung der Bestellung des Beigeladenen zum Bezirksschornsteinfegermeister im Kehrbezirk W 00 erneut zu entscheiden.

Die Kosten des Verfahrens tragen der Beklagte und der Beigeladene zur Hälfte mit Ausnahme jeweils der eigenen außergerichtlichen Kosten, die der Beklagte und der Beigeladene jeweils selber tragen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in jeweils gleicher Höhe leistet.

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Die Beklagte schrieb unter dem 14. Januar 2010 gemäß der Vorschriften des Schornsteinfegergesetzes in Verbindung mit dem Schornsteinfegerhandwerksgesetz zum 1. April 2010 die Tätigkeit als Bezirksschornsteinfegermeister im Kehrbezirk W 00 (W 00) aus. Bewerbungsende war der 12. Februar 2010. Innerhalb der Bewerbungsfrist bewarben sich mehrere Bewerber auf die Ausschreibung, der Kläger unter dem 18. Januar, der Beigeladene unter dem 2. Februar 2010. Ausweislich des "Bewertungsbogens für Bewerbungen zur Bestellung zum Bezirksschornsteinfegermeister" (ohne Datumsangabe) erreichte der Beigeladene insgesamt 80,2 Punkte, der Kläger demgegenüber nur 46,95 Punkte. Nach dem Bewertungsbogen errechneten sich die Punkte nach dem Ergebnis der "Qualifikation" und der "Erfahrung". Bei der Qualifikation wurde die Meisterprüfung im Schornsteinfegerhandwerk, die dortige Ausbildungsbefugnis, Zusatzausbildungen und berufsspezifische Fortbildungen berücksichtigt; bei der Erfahrung kam es auf die Berufserfahrung zwischen Gesellen- und Meisterprüfung, auf die Berufserfahrung als Arbeitnehmer mit Meisterprüfung und als Kehrbezirksinhaber an. Der Unterschied in den Punktzahlen der Gesamtergebnisse des Klägers und des Beigeladenen ergab sich im Wesentlichen u.a. aus der vom Beigeladenen erzielten höheren Punktzahlen in Gesellen-, Meisterprüfung und Prüfung zum Energieberater sowie der Zuerkennung von Punkten für die ISO-Zertifizierung.

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Ausweislich des Vergleichs der von den jeweiligen Bewerbern erzielten Punktwerte lag der Kläger an 20. Stelle.

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Die Bezirksregierung E bestellte den Beigeladenen daher mit Bescheid vom 1. März 2010 mit Wirkung vom 1. April 2010 befristet für die Dauer von 7 Jahren zum Bezirksschornsteinfegermeister des 00. Kehrbezirks im Kreis W. Mit Bescheid vom 4. März 2010 teilte sie dem Kläger mit, dass seine Bewerbung um den ausgeschriebenen Kehrbezirk keine Berücksichtigung finde. Unter Berücksichtigung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung habe der Beigeladene die besten Werte erzielt und sei als Bezirksschornsteinfegermeister bestellt worden.

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Der Kläger erhob am 31. März 2010 Klage gegen seine Ablehnung und die mit gesondertem Bescheid erfolgte Bestellung des Beigeladenen zum Bezirksschornsteinfegermeister mit der Begründung, dass eine ordnungsgemäße Ermessensausübung bei der Auswahl zum Bezirksschornsteinfegermeister nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung nicht stattgefunden habe (3 K 2264/10).

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Das Klageverfahren wurde in der Folgezeit von den Beteiligten in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt und mit Beschluss vom 31. Januar 2011 beendet. Hintergrund war, dass die Bezirksregierung E die angefochtenen Bescheide aufgehoben und eine Neubescheidung in der Sache zugesagt hatte, weil zuvor die Kammer mit Beschluss vom 9. September 2009 in einem Parallelverfahren (3 L 529/10) entsprechende Bescheide aufgehoben hatte. Zur Begründung hatte sie dabei im Wesentlichen darauf abgestellt, dass die Bewerberauswahl nicht den Anforderungen des § 9 Abs. 4 SchfHwG entsprechen würde und der zugrundegelegte Bewertungsbogen nicht geeignet wäre, die Auswahlgrundsätze der Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung angemessen zu erfassen und zu bewerten.

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Die Bezirksregierung E führte daraufhin eine neue Bewertung (nunmehr) der "Eignung", "Leistung" und "Befähigung" des Klägers und des Beigeladenen anhand eines neuen zweiseitigen Bewertungsbogens, Stand 14.12.2010, durch.

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Ein zuvor bereits geänderter und angewandter und in einem anderen zeitlich vorherigen gerichtlichen Verfahren zugrundegelegter Bewertungsbogen (vgl. 3 L 2281/10), u.a. mit der Gewichtung von Gesellen- und Meisterprüfungen, Erfassen von Tätigkeiten im Schornsteinfegerhandwerk innerhalb der letzten 10 Jahre, Berücksichtigung von weiteren Befähigungskriterien) galt im Zeitpunkt der Neubescheidung durch die Bezirksregierung nicht mehr.

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Im Bereich "Leistung" wurden nunmehr u.a. die in der Gesellen- und Meisterprüfung erzielten Noten mit unterschiedlichen Punktzahlen versehen, wobei die Noten in der Meisterprüfung mit höheren Punktwerten als bei der Gesellenprüfung versehen wurden. Bei der Gesellenprüfung erfolgte eine Bewertung der Noten 1 bis 4 mit Punkten von 2,0 bis 0,5. Tätigkeiten im Schornsteinfegerhandwerk wurden zum einen für die letzten 15 Jahre vor Veröffentlichung der Ausschreibung berücksichtigt sowie mit unterschiedlichen Punkten abhängig von der zeitlichen Dauer der Tätigkeit in der Vergangenheit versehen (1 bis 4 Punkte); zum anderen wurden die Tätigkeiten nach ihrer Art gewichtet und jeweils mit einem Wert zwischen 1 und 5 versehen. So wurde beispielsweise die Tätigkeit in einem eigenen Kehrbezirk mit der Höchstpunktzahl 5 bewertet. Mit jeweils 3 Punkten (4 Punkte sieht der Bewertungsbogen nicht vor) wurde die Tätigkeit als angestellter Meister in einem Kehrbezirk und als selbständiger Schornsteinfeger ohne Kehrbezirk eingestuft. Dem Kläger wurde dabei insbesondere (nur) insgesamt 1 Punkt für seinen als Nebenerwerb bereits im Jahr 2005 gegründeten Betrieb "Fegermeister", Energieberatung-Konzeption-Realisation, im Rahmen der bisherigen Tätigkeiten im Schornsteinfegerhandwerk zuerkannt. Dabei werden 1 Punkt für Tätigkeiten bis 48 Monate und 2 Punkte für Tätigkeiten bis 108 Monate vergeben; diese werden dann mit dem jeweiligen Gewichtungsfaktor für die Art der Tätigkeit multipliziert. Bei dem Kläger erfolgte die Berechnung wie folgt: 1 Punkt für eine Tätigkeit bis 48 Monate multipliziert mit dem Gewichtungsfaktor 1.

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Ferner wurde "für BSM od. bev. BS" eine "Zertifizierung des Betriebs" nach der DIN EN ISO 9001 und 14001 mit jeweils 1,5 Punkten bewertet. Der Beigeladene erhielt hier jeweils 1,5 (insgesamt 3 Punkte) für die Zertifizierung seines Betriebes nach den DIN ISO 9001 und 14001.

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Im Bereich "Befähigung" wurden u.a. die Noten der Ausbildung zum Betriebswirt und zum Gebäudeenergieberater, jeweils mit unterschiedlich hohen Punktwerten (von 1 bis 4), in Ansatz gebracht. Für die Note 1 wurde ein Punktwert von 4, für die Note 4 ein Wert von 1 vergeben, wobei die Gesamtnote "kaufm. gerundet" werden sollte. Eine solche (kaufmännische) Rundung ist bei den Noten betreffend die Gesellen- und Meisterprüfung nicht vorgesehen.

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Ebenso werden berufsspezifische Fortbildungen in den letzten 7 Jahren bei Teilnahme an mindestens 5 Veranstaltungen pro Jahr mit dann 1 Punkt pro Jahr berücksichtigt. Im Bereich der berufsspezifischen Fortbildungen erreichte der Kläger insgesamt 4 Punkte (jeweils 1 Punkt für insgesamt (nur) 4 Jahre ohne Berücksichtigung von Fortbildungen im Jahr 2009).

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Der Kläger erhielt nach Auswertung sämtlicher Kriterien bezogen auf den Zeitpunkt des Bewerbungsschlusses insgesamt 20,5 Punkte, der Beigeladene 22 Punkte.

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Zwischenzeitlich hat die Bezirksregierung E einen neuen Bewertungsbogen mit dem Stand 15. Juli 2011 erstellt. In diesem wurde die Vergabe von Punkten für die Tätigkeiten im Schornsteinfegerhandwerk (sowie im Bereich der berufsspezifischen Fortbildung) erneut geändert. Nunmehr werden u.a. für jeden vollen Monat der Berufstätigkeit 0,022 Punkte vergeben und mit der gewichteten Punktzahl für die jeweilige Art der Tätigkeit multipliziert. Der Kläger erreichte danach aufgrund einer Berechnung der Bezirksregierung nunmehr 18,04, der Beigeladene 31,64 Punkte.

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Die Bezirksregierung lehnte vor dem Hintergrund der oben genannten Gesamtpunktwerte (20,5 bzw. 22) mit Bescheid vom 8. März 2011 die Bewerbung des Klägers (erneut) ab und bestellte den Beigeladenen befristet auf 7 Jahre zum Bezirksschornsteinfegermeister für den Kehrbezirk W 00.

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Der Kläger hat am 8. April 2011 Klage erhoben und führt zur Begründung im Wesentlichen aus:

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Die Punktevergabe sei nicht sachgerecht erfolgt. Insbesondere rügt er die zu niedrige Gewichtung seiner Tätigkeit als Inhaber der von ihm selbst geführten Firma "Fegermeister" lediglich mit dem Faktor 1 als nicht sachgerecht. Im Bereich der Fortbildung sei die Behandlung zu undifferenziert. Dem Kläger hätte zudem 1 weiterer Punkt für die Teilnahme an insgesamt sieben Fortbildungsveranstaltungen im Jahr 2009 zugestanden. Bei solchen Veranstaltungen müsse im Übrigen deren Qualität und der Zeitaufwand hierfür berücksichtigt werden; die von der Bezirksregierung gewählte Pauschalierung sei unzulässig. Der Kläger rügt ferner die Verwendung von Qualitätsnachweisen zugunsten des Beigeladenen, die dieser habe nachreichen dürfen. Dann hätte auch er Gelegenheit zum Nachreichen von Unterlagen bekommen müssen. Vor diesem Hintergrund habe ein faires Vergabeverfahren nicht stattgefunden. Die Berücksichtigung der ISOZertifizierung zugunsten des Beigeladenen sei sachfremd und bevorzuge überdies Bezirksschornstein-fegermeister. Der von der Bezirksregierung zwischenzeitlich erstellte neue Bewertungsbogen vom 15. Juli 2011 sei nicht maßgeblich, sondern allein der Bogen vom 14. Dezember 2010. im Übrigen sei der neue Bewertungsbogen auch rechtswidrig. Schließlich sei eine Kehrbezirksinhaberschaft unter Abstellen auf den Beschluss der Kammer in dem Verfahren 3 L 529/10 kein Kriterium, das Aufschluss über die Eignung und Befähigung geben könne.

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Der Kläger beantragt,

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den Bescheid der Bezirksregierung E vom 8. März 2011 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, über den Antrag des Klägers auf Bestellung zum Bezirksschornsteinfegermeister im Kehrbezirk W 00 unter Aufhebung der Bestellung des Beigeladenen erneut zu entscheiden.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er erachtet die Bestellung des Beigeladenen zum Bezirksschornsteinfegermeister für rechtmäßig. Denn dieser sei mit den von ihm erzielten 22 Punkten der beste der Bewerber und damit zu bestellen gewesen. Die getroffene Auswahl unter den Bewerbern sei anhand des zwischenzeitlich erstellten aktuellen Bewertungsbogens vom 15. Juli 2011 noch einmal überprüft worden. Auch danach sei der Beigeladene mit nunmehr erzielten 31,64 Punkten dem Kläger mit 18,04 Punkten vorzuziehen. Alle Bewerber hätten von sich aus die für die Punkteermittlung relevanten Unterlagen ohne besondere Aufforderung der Bezirksregierung einreichen müssen. Der Beklagte weist ausdrücklich darauf hin, dass kein Bewerber um Vorlage von weiteren Unterlagen gebeten worden sei. Die Unterlagen des Klägers und des Beigeladenen seien überdies zum Zeitpunkt des Bewerbungs-schlusses vollständig gewesen. Im Übrigen würden die Bewertungsbögen der Bezirksregierung vom Ministerium vorgegeben.

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Der Beigeladene beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er nimmt im Wesentlichen auf die Ausführungen des Beklagten Bezug und weist ergänzend darauf hin, dass seine Tätigkeit als Bezirksschornsteinfegermeister durchaus habe Berücksichtigung finden dürfen. Das Kriterium Energieberater sei als bloße Zusatzqualifikation nicht unterbewertet worden. Die Fortbildungsnachweise seien rechtmäßigerweise pauschalisiert worden. Die Berücksichtigung einer ISO-Zertifizierung sei sachgerecht. Selbst wenn der angefochtene Verwaltungsakt rechtswidrig wäre, stünde dem Kläger lediglich ein Anspruch auf Neubescheidung zu.

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Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird ergänzend Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten (Az. 3 K 39/10, 3 K 2264/10, 3 K 2382/11 und 3 K 2383/11) sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge (Beiakten Hefte 1-3).

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Entscheidungsgründe:

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Die zulässige Verpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Fall 2 VwGO auf Neubescheidung ist begründet.

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Der Kläger hat keinen Anspruch auf die Bestellung zum Bezirksschornsteinfegermeister für den Kehrbezirk Nr. 00 im Kreis W anstelle des Beigeladenen (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO), jedoch unter Beachtung seines ihm zustehenden Bewerberverfahrensan-spruchs einen Anspruch auf eine Neubescheidung seiner Bewerbung unter Beachtung der Rechtssauffassung des Gerichts. Der Ablehnungsbescheid gegenüber dem Kläger sowie die Bestellung des Beigeladenen ist insoweit rechtswidrig und verletzt den Kläger dadurch in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).

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Damit hat eine neue Auswahlentscheidung durch die hierfür zuständige Bezirksregierung E unter Beachtung der maßgeblichen Auswahlgrundsätze von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gemäß § 9 Abs. 4 Schornsteinfeger-Handwerkergesetz zu erfolgen; dem Gericht ist es verwehrt, eine eigene (Auswahl-) Entscheidung zu treffen. Es ist nicht auszuschließen, dass der Kläger hierbei einen höheren Punktwert als der Beigeladene erzielen kann.

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Nach einer umfassenden Prüfung der Sach- und Rechtslage ist das Gericht der Auffassung, dass das Auswahlverfahren und die Auswahl des Beigeladenen rechtswidrig gewesen ist, weil zunächst bei der Bewerberauswahl nicht auf den Stichtag 12. Februar 2010 abzustellen war.

31

Dem Beigeladenen stehen nach dem maßgeblichen Bewertungsbogen der Bezirksregierung vom 14. Dezember 2010 und bezogen auf den ursprünglich festgesetzten Bewerbungsschluss zum 13. November 2009 zwar insgesamt 22 Punkte und dem Kläger nur 20,5 Punkte zu. Allerdings entspricht das Abstellen der Bezirksregierung auf die Verhältnisse zum 12. Februar 2010 und auf die zu diesem Zeitpunkt vorhandenen Erkenntnisse nicht dem Prinzip der (aktuellen) Bestenauslese.

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Vgl. hierzu bereits Beschluss des Gerichts vom 31. Mai 2012 - 3 K 2384/11 -.

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Denn bei einer Verpflichtungsklage eines unterlegenen Mitbewerbers, hier des Klägers, ohne vorherige Durchführung eines Eilverfahrens entspricht es allein dem Prinzip der Berücksichtigung und Auswahl des besten Bewerbers, im maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung im Hauptsacheverfahren, hier im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung, die aktuellen Kriterien von Eignung, Befähigung und Leistung der Konkurrenten zu vergleichen (vgl. § 9 Abs. 4 SchfHwG) und vor diesem Hintergrund eine sachgerechte Auswahlentscheidung zu treffen. Zwar ist der zuständigen Behörde das Setzen einer Ausschlussfrist für den Eingang der Bewerbungen und das Vorlegen entsprechender Unterlagen sowie eine entsprechende Bearbeitungs- und Überlegungsfrist bis zur endgültigen Entscheidung über die eingegangenen Bewerbungen einzuräumen. Es widerspricht indes dem Grundsatz der Verpflichtung zur Auswahl des besten Bewerbers, wenn (weiterhin) auf den ursprünglichen Bewerbungsschluss zum 12. Februar 2010 abgestellt wird, die gerichtliche Entscheidung aber erst Ende des Jahres 2012 und somit erst ungefähr 2 1/2 Jahre später erfolgt bzw. dann erfolgen kann. Denn es ist nicht auf diesen in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt abzustellen, da ansonsten im Anschluss daran eingetretene einer Bestellung gegebenenfalls entgegenstehende Tatsachen (beispielsweise eine Eintragung im Gewerbezentralregister gemäß § 9 Abs. 3 Nr. 6, ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren oder eine strafrechtliche Verurteilung gemäß § 9 Abs. 3 Nr. 7 SchfHwG als Kriterien für die persönliche Zuverlässigkeit (Eignung), vgl. § 12 Abs. 1 Nr. 2 SchfHwG) unberücksichtigt bleiben würden. In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass die Bezirksregierung E den beiden hier in Rede stehenden Konkurrenten, nämlich dem Kläger und dem Beigeladenen, vor einer Neubescheidung die Möglichkeit zum Nachreichen von Unterlagen bzw. zu ihrer Aktualisierung bis zu dem Zeitpunkt ihrer erneuten Entscheidung ermöglichen muss; eine erneute Ausschreibung bzw. ein erneuter Vergleich aller ursprünglichen Bewerber ist allerdings entbehrlich.

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Darüberhinaus bestehen erhebliche Bedenken gegen die Berücksichtigung von insgesamt nur 1 Punkt für Tätigkeiten im Schornsteinfeger-Handwerk und insbesondere der Gewichtung mit dem Faktor 1 hinsichtlich der Führung seines klägerischen Betriebs "Fegermeister", Energieberatung-Konzeption-Realisation. Zum einen erscheint aufgrund der Gründung bereits im Jahre 2005, wenn auch im Nebenerwerb, und wegen der Berücksichtigung eines aktuelleren Datums als dem Bewerbungsende Februar 2010 sowie zum anderen angesichts der übrigen im Bewertungsbogen genannten Gewichtungsfaktoren und zum Beispiel der sonstigen Kriterien wie die ISO-Zertifizierung die Gewichtung eines eigenen Betriebes in einem dem Schornsteinfegerhandwerk nahestehenden Energieberatungsbereich ohne jede weitere Differenzierung und Bewertung der Art der Tätigkeit pauschal lediglich mit 1 Punkt nicht sachgerecht. Diesbezüglich hätte die Bezirksregierung weitere Ermittlungen anstellen müssen.

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Die Bezirksregierung wird im Rahmen ihrer Auswahlentscheidung insbesondere auch die Fortbildungsveranstaltungen des Klägers für das Jahr 2009 erneut zu überprüfen haben. Nach dem Vortrag des Klägers und insbesondere aufgrund der in dem Parallelverfahren 3 K 2382/11 vorgelegten Bescheinigung des ZDS vom 21. März 2011 ist nicht auszuschließen, dass er weitere Belege im Rahmen des erneuten Auswahlverfahrens vorzulegen in der Lage ist. Eine weitere Spezifizierung der Veranstaltungen beispielsweise nach zeitlicher Dauer, Inhalten oder Qualität, wobei fraglich ist, wie die Qualität mess- und damit objektiv bewertbar sein soll, ist demgegenüber rechtlich nicht geboten. Der von der Bezirksregierung vorgenommene pauschale Ansatz ist nicht als rechtswidrig zu beanstanden.

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Auf die von dem Kläger weiterhin gerügte ungleiche Gewichtung der Tätigkeiten als Meister mit eigenem Kehrbezirk (gewichtet mit 5 Punkten) und angestellten Meistern (gewichtet mit 3 Punkten) kommt es nicht an, weil der Beigeladene keinen eigenen Kehrbezirk innehatte und ihm eine solche Gewichtung im Ergebnis nicht zugute kam. Nicht nachvollziehbar ist in diesem Zusammenhang allerdings, warum nicht ein Gewichtungsfaktor von 4 gewählt worden ist; der nächste Punktwert (nach 5) von 3 ist nicht logisch nachvollziehbar.

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Ausführungen zum neuen Bewertungsbogen vom 15. Juli 2011 erübrigen sich an dieser Stelle, da dieser nicht dem Bewertungsverfahren zugrundegelegt wurde und nicht Klagegegenstand ist. Bedenken dürften sich indes bezüglich des in diesem Bogen neu gewählten Punktwertes von 0,022 für jeden Monat der Berufstätigkeit in Verbindung mit dem Gewichtungsfaktor ergeben, weil wegen der Gewichtung mit einem Wert von 5 Punkten Schornsteinfegermeistern mit einem eigenen Kehrbezirk ein nicht sachgerechter Vorteil gegenüber Mitbewerbern zukommen kann, da der nächstniedrigere Gewichtungsfaktor 3 beträgt, und dies dem Sinn und Zweck des SchfHwG widersprechen dürfte.

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Vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 9. September 2010 - 3 L 529/10 - m.w.N., im Anschluss daran OVG NRW, Beschluss vom 19. September 2011 - 4 B 348/11-.

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Das Gericht hat demgegenüber keine Bedenken gegen die Berücksichtigung der ISO-Zertifizierung, da dies ein sachgerechtes und zulässiges Kriterium für die Beurteilung der (fachlichen) Leistung ist (ISO = Internationale Organisation für Normung (International Organisation for Standardization); diese erstellt international gültige Normen in allen Bereichen mit Ausnahme von Elektrik, Elektronik und Telekommunikation; 9001 = Qualitätsmanagementsystem - Anforderungen -; 14001 (bis 14064) = Umweltmanage-mentsystem).

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Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1, Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. 708 Nr. 11, 711 ZPO.