Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2012-03-28, Aktenzeichen VII-Verg 37/11
ECLI:DE:OLGD:2012:0328.VII.VERG37.11.00

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird die durch den Ablauf der Entscheidungsfrist im Verfahren VK 6/11 der Vergabekammer bei der Be-zirksregierung Arnsberg gemäß § 116 Abs. 2 GWB fingierte Ablehnung des Nachprüfungsantrages aufgehoben.

Die Kosten der Vergabekammer trägt die Antragstellerin.

Die außergerichtlichen Aufwendungen der Antragsgegnerin im Verfahren vor der Vergabekammer trägt die Antragstellerin. Die Hinzuziehung eines Ver-fahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin war notwendig.

Der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen ist nicht gegeben.

Das Verfahren wird an das örtlich und sachlich zuständige Landgericht Dort-mund verwiesen.

1

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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A.

3

Die Antragsgegnerin betrieb auf einem angepachteten Gelände das Freizeitzentrum West (FZW) als Veranstaltungs- und Kulturzentrum. Dabei waren eigene bzw. freie Mitarbeiter für die Gestaltung des Programms für Jugendliche, insbesondere auf musikalischem Gebiet, zuständig, während die Gastronomie durch die Arbeiterwohlfahrt durchgeführt wurde.

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Im Jahre 2010 entschloss sich die Antragsgegnerin zu einer Strukturveränderung. Sie wandte sich an mehrere bekannte Unternehmen, u.a. die p… GmbH. In einer Vorlage der Antragsgegnerin (Bl. 1 ff. der Drucksache 02205-10) hieß es u.a.:

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Das FZW hat sich im Laufe seines Bestehens durch seine langjährige Kulturarbeit zu einer bundesweit anerkannten Einrichtung der Jugend- und Popkulturarbeit entwickelt. Der spezielle Programmschwerpunkt liegt in der Rock- und Popmusik für die verschiedenen Jugendszenen. Zielgruppen sind vorwiegend jugendliche Besucher und junge Erwachsene in der Altersgruppe der 16 bis 27jährigen. …

6

Insofern besteht in Dortmund mit dem neuen FZW nun eine moderne Veranstaltungseinrichtung für Jugendliche und junge Erwachsene, wie es andere Städte in der Region bereits vorweisen können (Köln, Düsseldorf, Essen, Bochum). Mit dem FZW konnte sich Dortmund in der Metropolregion Ruhr sehr gut positionieren. Im Zusammenhang mit dem Ausbau des U-Turms sowie dem benachbarten Umfeld könnten sich jeweils Synergieeffekte ergeben. Vor dem Hintergrund, die Einrichtung FZW für die Zukunft zu erhalten, ist das Bemühen der Verwaltung zu betrachten, den Betrieb und die Geschäftsführung neu zu organisieren und zeitnah in private Hände zu geben. …

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Vorgaben für die Konfiguration des Gesamtprojektes:

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1. Voraussetzungen für die Interessenten

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a) Die Interessenten wurden aufgefordert, der Stadt ein Betriebskonzept vorzulegen, aus dem die geplante Strukturierung der Angebote, die Veranstaltungsinhalte und die Organisation des Gastronomiebetriebes hervorgehen. In diesem Zusammenhang sollte natürlich auch insbesondere bestätigt werden, dass eine sogenannte Negativliste akzeptiert wird, die bestimmte Veranstaltungen ausschließt (z.B. sogen. Flatrate-Partys oder solche mit rechtsradikalem Hintergrund). Darüber hinaus sollte die Bereitschaft erklärt werden, die im Umfeld des FZW angestrebten kulturellen Einrichtungen, insbesondere im Dortmunder U, zu berücksichtigen. …

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c) Weiterhin sollten sie Nachweise über ihre Erfahrungen im Veranstaltungsmanagement und in der Gastronomie sowie ihrer wirtschaftlichen Solvenz erbringen.

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d) Schließlich sollten die Interessenten noch die Bereitschaft erklären, das FZW für eigene Veranstaltungen des FZW gegen Zahlung einer marktüblichen Miete zur Verfügung zu stellen.

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2. Jugendkulturförderung im FZW

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Für die Angebote der Jugendkulturarbeit durch das Jugendamt wird weiterhin das FZW als Veranstaltungsort gegen eine marktübliche Raummiete zur Verfügung stehen. …

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3. Zusammenfassung

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Von dem zukünftigen Betreiber des FZW wird erwartet, dass die Einrichtung in dem bisherigen Rahmen als Freizeitstätte für Jugendliche und junge Heranwachsende als Zielpublikum geöffnet wird. Neben dem Veranstaltungsgeschäft soll eine attraktive Gastronomie betrieben werden. Das Profil der Jugendkulturförderung des FZW soll garantiert werden, indem das Jugendamt in eigener Verantwortung weiterhin Veranstaltungen im FZW durchführt. …

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Nach Sichtung der eingereichten Unterlagen, insbesondere zum Konzept und zum Pachtpreis, entschied sich die Antragsgegnerin für das Angebot der p…. GmbH, wobei deren Gesellschafter für das Objekt eine weitere GmbH, die Beigeladene, gründeten.

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Mit dieser schloss die Antragsgegnerin am 30. November/23. Dezember 2010 einen Unterpacht- sowie einen Rückpachtvertrag. In dem Unterpachtvertrag verpflichtete sich die Beigeladene zum Betrieb. Bestimmte Veranstaltungstypen (z.B. Flatrate-Partys) waren der Beigeladenen untersagt, sie erklärte, bestimmte Veranstaltungen gemäß einem bestimmten musikalischen Konzept durchzuführen. In dem Rückpachtvertrag verpflichtete sich die Antragsgegnerin zur entgeltlichen Durchführung von Veranstaltungen in den Räumen, wobei die dafür zu zahlenden Entgelte den von der Beigeladenen zu zahlenden Unterpachtzins erreichen.

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Nachdem die Antragstellerin von dem Betreiberwechsel durch die Presse sowie weitere Einzelheiten durch die Entscheidung des OVG NRW vom 07.02.2011 (15 E 1485/10), welches den Vorgang als Vergabe eines Dienstleistungsauftrages eingestuft hatte, erfahren hatte, stellte sie mit Schriftsatz vom 16. März 2011 einen Nachprüfungsantrag. Die Antragsgegnerin machte geltend, der Vertrag sei bereits vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens dadurch unwirksam geworden, dass die im Vertrag vorgesehene auflösende Bedingung (Nichtabschluss eines Kaufvertrages über das Kassensystem) eingetreten sei. Daraufhin lehnte die Vorsitzende der Vergabekammer eine Verlängerung der Entscheidungsfrist ab, ein Beschluss ist nicht ergangen.

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Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin. Sie hat zunächst geltend gemacht, jedenfalls faktisch werde der Vertrag weiterhin vollzogen. Während des laufenden Beschwerdeverfahrens hat die Antragsgegnerin mitgeteilt, dass sie mit der Beigeladenen einen weiteren Vertrag geschlossen hat. In dem Vertrag vom 11. August 2011 heißt es u.a.:

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§ 1

21

(1) Der Verpächter hat mit Vertrag vom 14.02.2008 ein Veranstaltungsgebäude zur Einrichtung und Betreibung als Freizeitzentrum West … gemietet…

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§ 3

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(1) Die Verpachtung erfolgt zum Zwecke des Betriebs einer Veranstaltungshalle mit Gaststätte unter der Bezeichnung Freizeitzentrum West ("FZW").

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(3) Eine Änderung des Nutzungszwecks ist nur mit schriftlicher Zustimmung des Verpächters und des Eigentümers des Pachtgegenstandes zulässig. Auf die Erteilung einer solchen Zustimmung besteht kein Anspruch.

25

§ 4

26

(1) Das Pachtverhältnis beginnt am 01.01.2011. Das Pachtverhältnis endet mit Ablauf des 31.12.2015, soweit es nicht außerordentlich oder gemäß nachfolgend Absatz 3 gekündigt wird. Dem Pächter wird das Recht eingeräumt, dass Pachtverhältnis durch einseitige Erklärung gegenüber dem Verpächter einmalig um 5 Jahre zu verlängern.

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(3) Der Pächter ist berechtigt, das Pachtverhältnis ohne Angaben von Gründen mit einer Frist von 3 Monaten zum Ablauf eines Quartals zu kündigen. …

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§ 5

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(1) Die Pacht beträgt 7.500,00 €/Monat.

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Ab 01.01.2001 bis 31.12.2011 beträgt die Pacht 12.500,00 €/Monat. Ab 01.01.1012 beträgt die Pacht 12.500,00 €/Monat.

31

§ 7

32

(4) Zum Erhalt der Pachtsache und des Inventars obliegt dem Pächter die Pflicht, das Pachtobjekt zu den üblichen Geschäftszeiten nach den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft zu betreiben.

33

Unterlässt der Pächter den Betrieb für mehr als einen Monat, kann der Verpächter dem Pächter eine Frist zur Wiederaufnahme des Betriebes setzen und bei weiterer Betriebsruhe den Vertrag aus wichtigem Grund kündigen.

34

Des Weiteren wurde ein Vertrag über die Durchführung von Veranstaltungen der Antragsgegnerin geschlossen.

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Die Antragstellerin ist der Auffassung, es handele sich um einen Vertrag über die Erbringung von Dienstleistungen, der ausgeschrieben hätte werden müssen. Der ohne ihre Mitwirkung geschlossene Vertrag sei unwirksam. Sie beantragt daher,

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1. festzustellen, dass der von der Antragsgegnerin geschlossene Vertrag über den Betrieb des Freizeitzentrums West in Dortmund von Anfang an unwirksam ist,

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2. hilfsweise – für den Fall der Abweichung des Antrags zu 1. – der Antragsgegnerin zu untersagen, den Betrieb des Freizeitzentrums West in Dortmund aufgrund eines faktischen Vertragsverhältnisses von einem Unternehmen erbringen zu lassen,

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3. die Antragsgegnerin für den Fall, dass sie an dem Beschaffungsvorhaben für den Betrieb des Freizeitzentrums West in Dortmund festhält, zu verpflichten, den Auftrag über diese Leistungen nur im Rahmen eines förmlichen Vergabeverfahrens mit vorheriger europaweiter Bekanntmachung zu vergeben.

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Hilfsweise beantragt sie nunmehr,

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das Verfahren an das zuständige Gericht zu verweisen.

41

Die Antragsgegnerin beantragt,

42

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

43

Sie ist der Auffassung, der Vertrag beinhalte keinen öffentlichen Dienstleistungsauftrag im Sinne des § 99 GWB. Es handele sich um eine bloße Verpachtung mit Betriebspflicht des Pächters.

44

Auch die Beigeladene meint, es handele sich nicht um einen dem Vergaberecht unterfallenden Vertrag. Sie – die Beigeladene – betreibe keine Jugendarbeit. Im Übrigen sei es unzulässig, erstmals den Vertrag vom 11. August 2011 im Beschwerdeverfahren zur Überprüfung zu stellen. Schließlich handele es sich, wenn überhaupt, um eine Konzession. Dazu hat sie ein umfangreiches Zahlenmaterial zu den Betriebskosten vorgelegt.

45

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten, die Akten der Vergabekammer sowie die Akten der Vergabestelle verwiesen.

46

B.

47

Der Nachprüfungsantrag ist unzulässig.

48

Dabei kann offen bleiben, ob der angegriffene Vertrag einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag im Sinne des Art. 1 Abs. 2 lit.a), lit. d) der Richtlinie 2004/18/EG betrifft oder nicht (dazu I.3.). Sollte dies der Fall sein, handelt es sich um eine Dienstleistungskonzession im Sinne des Art. 1 Abs. 4 der Richtlinie 2004/18/EG (s. dazu I.4.); für die Nachprüfung von Dienstleistungskonzessionen gelten die §§ 102 ff. GWB grundsätzlich nicht (BGH, Beschluss vom 23.01.2012 – X ZB 5/11, Rdnrn. 10 ff. – Rettungsdienstleistungen III).

49

Das Verfahren ist daher zu verweisen (s. dazu II).

50

Vorab ist klarzustellen, dass die Vergabekammer nicht unter Hinweis auf eine angebliche Gegenstandslosigkeit oder Erledigung des Nachprüfungsverfahrens von einer Entscheidung innerhalb der Entscheidungsfrist absehen durfte. Solange der Antragsteller sein Primärbegehren aufrechterhält (oder dieses gegebenenfalls durch Zwischenentscheidung nach mündlicher Verhandlung zurückgewiesen worden ist, vgl. OLG Jena, Beschluss vom 09.09.2002 – 6 Verg 4/02), hat die Vergabekammer darüber innerhalb der Entscheidungsfrist zu entscheiden; eine Erledigung setzt zumindest eine Erledigungserklärung des Antragstellers voraus (vgl. Senatsbeschlüsse vom 12.05.2011 – VII-Verg 32/11 und vom 15.05.2011 – VII-Verg 10/11, jeweils m.w.N.). Die Frage, ob die Antragstellerin infolge der Erklärung der Vorsitzenden der Vergabekammer, eine Frist laufe nicht, im Hinblick auf Treu und Glauben Vertrauensschutz genießen würde, stellt sich nicht, da die Antragstellerin dadurch nicht gehindert wird, die Folgen aus der "wahren" Rechtslage zu ziehen. Andernfalls würde er – jedenfalls für eine gewisse Zeit – hinsichtlich der Weiterverfolgung seiner Rechtsposition , insbesondere seiner Zweifel, ob der Vertrag tatsächlich beendet worden ist, rechtlos gestellt.

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I. Zulässigkeit des Nachprüfungsverfahrens

52

Die Nachprüfungsinstanzen sind unzuständig.

53

1.

54

Entgegen der Auffassung der Beigeladenen ist es allerdings nicht unzulässig, erst im Beschwerdeverfahren den Vertrag vom 11. August 2011 zur Überprüfung zu stellen.

55

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin richtete sich von Anfang an gegen die Vergabe eines als öffentlichen Auftrag angesehenen Zuschlags. Dieser Streitgegenstand hat sich im Verlaufe des Nachprüfungsverfahrens nicht verändert. Die Tatsache, dass die Antragsgegnerin im Verlaufe des Nachprüfungsverfahrens einen Vertrag geschlossen hat, änderte nichts daran, dass es das nämliche Vergabeverfahren betraf.

56

Die Frage, ob und inwieweit ein ursprünglich unzulässiges Nachprüfungsverfahren nachträglich zulässig werden kann, stellt sich nicht. Der Nachprüfungsantrag war nämlich zulässig. Er richtete sich gegen die Entscheidung der Antragsgegnerin, den Zuschlag der Beigeladenen zu erteilen. Ob der – erste – Vertrag vor dem Eingang des Nachprüfungsantrages unwirksam wurde (was die Vergabekammer angenommen hat) oder nicht, war unerheblich. Das Vergabeverfahren war jedenfalls nicht beendet. Die Antragsgegnerin hielt nämlich unverändert an ihrem Vorhaben fest, den Zuschlag an die Beigeladene zu erteilen, und verhandelte ersichtlich mit ihr weiter über die Vertragskonditionen, wobei die Beigeladene sogar im Besitz der Pachtsache blieb.

57

2.

58

Der Vertrag vom 11. August 2011 führt auch nicht zur Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrages. Er ist – vorausgesetzt, es ist Vergaberecht anwendbar – gemäß § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB unwirksam. Nach der Rechtsprechung des Senats (Beschluss vom 03.08.2011 – VII-Verg 33/11 m.w.N.) ist diese Vorschrift auch dann anwendbar, wenn der Auftraggeber – wie hier – zwar mit mehreren Unternehmen verhandelt hat, aber die notwendige Bekanntmachung unterlassen hat. Die Entscheidung betraf zwar Lieferungen bzw. prioritäre Dienstleistungen, für die Art. 2d Abs. 1 lit. a) der Rechtsmittelrichtlinie auf die zwingenden Vorschriften über die Bekanntmachung in der Richtlinie 2004/18/EG verweist. Im vorliegenden Fall handelt es sich demgegenüber allenfalls um eine nichtprioritäre Dienstleistung nach Kategorie 25, für die die zwingenden Bekanntmachungsvorschriften der Richtlinie 2004/18/EG nicht gelten. Jedoch sieht § 101 Abs. 7 S. 1 GWB, § 3 Abs. 2 S. 1 VOL/A grundsätzlich ein offenes Verfahren mit nationaler Ausschreibung vor. Jedenfalls zugunsten des am Verhandlungsverfahren nicht beteiligten Unternehmens ist § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB zur Gewährleistung wirksamen Rechtsschutzes anzuwenden.

59

Die Antragstellerin hat die Vergaberechtswidrigkeit des Vertragsabschlusses bereits mit Schriftsatz vom 13. September 2011 und damit innerhalb von 30 Tagen seit Kenntniserlangung durch Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 08. September 2011, geltend gemacht.

60

3.

61

Die Frage, ob der Vertrag einen "öffentlichen Dienstleistungsauftrag" im Sinne des Art. 1 Abs. 2 lit. d) Richtlinie 2004/18/EG betrifft oder nicht, kann aus den unter 4. genannten Gründen offen bleiben, einer von dem Senat ursprünglich erwogenen Vorlage gemäß Art. 267 AEUV an den Gerichtshof der Europäischen Union bedarf es daher nicht.

62

Der Senat merkt lediglich Folgendes an:

63

Die Vermietung/Verpachtung des Geländes als solche unterfällt nicht dem Vergaberecht. Anknüpfungspunkt für die Anwendung des Vergaberechts können nur die weiteren Konditionen des Vertrages sein.

64

Der Vertrag sieht eine Betriebspflicht, und zwar als Freizeitzentrum für Veranstaltungen, vor. Nach der Entstehungsgeschichte ist an eine Veranstaltungshalle für Jugendliche und junge Erwachsenen als Teil der Jugendarbeit der Antragsgegnerin im weiteren Sinne und der Fortsetzung der früheren eigenen Jugendarbeit gedacht. Auf eine Nutzung für Musikaufführungen sind auch der Zuschnitt der Räume sowie das Inventar ausgerichtet. Im Vertrag vom 22. Oktober 2010 kam dies in § 7 deutlich zum Ausdruck, in dem auch ausdrücklich die Durchführung bestimmter Veranstaltungen untersagt wurde. Der jetzige Vertrag ist allgemeiner gehalten, aber auch jetzt ist eine Betriebspflicht vorgesehen. Nach dem Vorbringen der Vertragsparteien soll der Wegfall "praktische Gründe" gehabt haben, an der Praxis aber nichts ändern.

65

Dass der Zweck des Vertrages die Daseinsvorsorge betrifft, dürfte der Anwendung des Vergaberechts nicht grundsätzlich entgegen stehen. Das Oberlandesgericht München hat angenommen, dass auch Verträge über die Versorgung der Bevölkerung mit Breitbandverkabelung an sich dem Vergaberecht unterfallen (Beschluss vom 25.03.2011 – Verg 4/11, VergabeR 2011, 606, im konkreten Fall jedoch als Dienstleistungskonzession ausgestaltet). In seiner Entscheidung vom 22. Januar 2012 (Verg 17/11) zu einer Erlaubnis zur Belieferung von Festwirten mit Getränken anlässlich eines Heimatfestes meint das Oberlandesgericht München, es fehle an einer "mittelbaren" Beschaffung", es reiche nicht aus, dass die Tätigkeit in irgendeiner Weise im öffentlichen Interesse liege, sondern müsse die Wahrnehmung der ihm obliegenden Aufgabe, insbesondere im Bereich der Daseinsvorsorge nennenswert unterstützen.

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Zur Frage der Anwendbarkeit des Vergaberechts bei dem Einsatz von "vergaberechtsfreien" Verträgen zu im Allgemeininteresse liegenden Zwecken gibt es bisher nur wenig Rechtsprechung des Gerichtshofs. Er hat sich dazu bisher lediglich in der Sache "Müller" (Beschluss vom 25.03.2010 – C-451/08, NZBau 2010, 321) geäußert. Diese Entscheidung lässt sich nur beschränkt auf Dienstleistungen übertragen. Die Gründe, die der EuGH für eine einengende Auslegung des Bauvertrages anführt (Rdnrn. 56 ff.), gelten so für Dienstleistungen nicht. Eine Lenkung des Betriebszwecks von Gebäuden im Rahmen von "städtebaulichen Regelungszuständigkeiten" oder anderen öffentlich-rechtlichen Regelungen lässt sich – jedenfalls in Deutschland – nicht, jedenfalls nicht so trennscharf erreichen. Der Benutzungszweck eines Gebäudes muss sich im Rahmen des Bebauungsplanes halten. Die Baunutzungsverordnung sieht nur eine allgemeine Steuerung (soziale und kulturelle Zwecke, Vergnügungsstätten) vor. Ob ein Merkmal "Der Auftraggeber muss sich das Ergebnis des Auftrages wirtschaftlich zu eigen machen" bei Dienstleistungen besteht und – wenn ja -, wie dieses zu verstehen ist, ist unklar. Soweit der Gerichtshof allerdings eine durchsetzbare Pflicht verlangt (Rdnrn. 59 ff.), ist dies bei dem vorliegenden Vertrag unproblematisch, da die Betriebspflicht eine echte Rechtspflicht und durchsetzbar ist.

67

4.

68

Der Vertrag betrifft jedoch allenfalls eine Konzession im Sinne des Art. 1 Abs. 4 Richtlinie 2004/18/EG. Die Beigeladene hat die Risiken des Vertrages im Wesentlichen übernommen (vgl. zur Abgrenzung von Dienstleistungsauftrag und Dienstleistungskonzession EuGH, Beschluss vom 10.11.2011 – C-347/10 - VergabeR 2012, 164). Soweit das OVG NRW (NZBau 2011, 319 = VergabeR 2011, 892) den ursprünglichen Vertrag als Dienstleistungs

auftrag

eingestuft hat, hat es die Tatsachen und die Rechtsfragen nicht ausgeschöpft.

69

Zwar sind die von der Beigeladenen an die Antragsgegnerin zu zahlenden Unterpachtzinsen im Wesentlichen durch die gleichzeitige entgeltliche Verpflichtung der Antragsgegnerin zur zeitweisen Nutzung der unterverpachteten Räume abgedeckt. Wie auch in der mündlichen Verhandlung erörtert, fallen jedoch erhebliche weitere Kosten an, die die Beigeladene im Schriftsatz vom 10. Februar 2012 näher aufgezählt hat. Danach machen diese Unterpachtzinsen weniger als 10 % der Gesamtkosten aus mit der Folge, dass die von der Antragsgegnerin an die Beigeladene zu zahlenden Beträge für die Rückverpachtung von Räumen, auch wenn sie ganz oder teilweise als Entgelt der Antragsgegnerin für die Durchführung des Betriebes eines Jugendzentrums anzusehen sein sollten, nur als "Zuschuss" einzustufen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 08.02.2011 – X ZB 4/10, VergabeR 23011, 452). Insbesondere fallen erhebliche Personalkosten (die alleine die Unterpachtzinsen erheblich überschreiten), Energiekosten, Versicherungsprämien, Kosten für die Geräte und Inventar sowie Kosten für Nahrungsmittel und Getränke an. Ob die Beigeladene diese Kosten decken kann, hängt – abgesehen von den Zahlungen der Antragsgegnerin – alleine davon ab, ob es ihr gelingt, genügend zahlende Gäste anzulocken. Auch wenn man den von der Antragstellerin angesetzten Wert von etwa 20 % zugrunde legt, den die Zahlungen der Antragsgegnerin abdecken, so trägt doch die Beigeladene im Wesentlichen das Betriebsrisiko (vgl. auch Senat, VergabeR 2011, 471).

70

II.

71

Dies hat zur Folge, dass der Nachprüfungsantrag unzulässig ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (a.a.O., Rdnrn. 23 ff.) ist das Verfahren von Amts wegen an das zuständige Gericht zu verweisen. Das ist das Landgericht Dortmund. Entgegen der Auffassung des OVG NRW (VergabeR 2011, 892) sind für die Nachprüfung der Vergaben von Dienstleistungskonzessionen nicht immer die Verwaltungsgerichte zuständig, vielmehr kommt es darauf an, ob die Konzession in den Formen des öffentlichen Rechts oder des Privatrechts vergeben wird (BGH, a.a.O., Rdnrn. 19 ff.). Der angegriffene Vertrag ist eindeutig privatrechtlicher Natur.

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Die Kostenentscheidung ist der Schlussentscheidung vorzubehalten. Lediglich über die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer ist bereits jetzt zu entscheiden (BGH, a.a.O., Rdnr. 26), und zwar nach dem Gedanken des § 17b Abs. 2 S. 2 GVG.

73

III.

74

Der Senat weist auf Folgendes hin:

75

1.

76

Bei Geltung des Vergaberechts wäre der Nachprüfungsantrag auch begründet gewesen. Ein nach § 101 Abs. 7 GWB, § 3 Abs. 2 S. 1 VOL/A notwendiges Verfahren mit nationaler Bekanntmachung hat nicht stattgefunden. Die Antragstellerin wurde dadurch daran gehindert, an dem Vergabeverfahren teilzunehmen.

77

Da die Vergabe nicht den Regeln des Vergaberechts unterliegt, kommen insoweit nur die allgemeinen Regeln zur Geltung (vgl. OLG Düsseldorf, Urteile vom 19.10.2011 – I-27 W 1/11 – und vom 13.01.2010 – 1-27 U 1/09; VG Mainz, NZBau 2011, 60). Dabei spielt keine Rolle, ob der Vertrag Dienstleistungen betrifft oder nur als "Verpachtung" ausgestaltet ist.

78

Ob der Auftrag Binnenmarktrelevanz besitzt (vgl. BGH, Urteil vom 30.08.2011 – X ZR 55/10; VG Mainz, NZBau 2011, 60) mit der Folge, dass die Absicht eines Vertragsschlusses von der Antragsgegnerin in geeigneter Form hätte veröffentlicht werden müssen, ist von den Verfahrensbeteiligten bisher nicht diskutiert worden. Eine Veröffentlichung der Vergabeabsicht hat nicht stattgefunden, vielmehr sind lediglich bekannte Unternehmen angeschrieben worden.

79

Die Einhaltung bestimmter Regeln bei der Vergabe hat die Antragsgegnerin nicht publiziert. Ob die Antragsgegnerin gegen Art. 3 GG verstoßen hat, indem sie entweder ihre Verpachtungsabsicht nicht publiziert oder es unterlassen hat, auch die Antragstellerin anzuschreiben, ist bisher nicht diskutiert worden.

80

Gegebenenfalls ist zu untersuchen, ob der Vertragsschluss zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen dem begehrten Primärrechtsschutz entgegen steht. Die Antragstellerin macht möglicherweise geltend, bei den hohen Nutzungsentgelten, die die Antragsgegnerin an die Beigeladene im Falle der Nutzung der Räume für Eigenveranstaltungen der Antragsgegnerin zu zahlen habe, handele es sich um nicht angemeldete Beihilfen im Sinne des Art. 108 Abs. 3 AEUV mit der Folge, dass der Vertrag nichtig wäre. Es ist gegebenenfalls zu klären, ob dies zutrifft, insbesondere ob nicht die "de-minimis-Regeln" eingreifen. Eine Nichtigkeit des Vertrages vom 11. August 2011 nach § 138 BGB könnte man allenfalls annehmen, wenn die Antragsgegnerin und die Beigeladene in Kenntnis des laufenden Nachprüfungsverfahrens den Vertragsschluss vorgenommen haben; dass die Beigeladene diese Kenntnis gehabt hat, ist von ihr im Termin vom 14. März 2012 bestritten worden.

81

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin, die sie im Termin vom 14. März 2012 geäußert hat, ist die Stellung der Beigeladenen mit der Verweisung nicht entfallen. Sie ist vielmehr nunmehr Nebenintervenientin (§§ 67 ff. ZPO).

82

Schüttpelz Rubel Barbian