Landesarbeitsgericht Köln (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-11-06, Aktenzeichen 3 Sa 423/13
ECLI:DE:LAGK:2013:1106.3SA423.13.00

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 24.04.2013 - 2 Ca 47/13 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Berufung zu tragen.

3. Die Revision wird zugelassen.

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T a t b e s t a n d

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Der im Jahr 1959 geborene Kläger ist seit Januar 1990 bei der Beklagten beschäftigt. Er war bis Ende Januar 2006 im B f V als "fremdsprachlicher Vorauswerter" für den r Sprachraum tätig und mit der Vorauswertung von Informationsmaterial befasst, das bei Telefonüberwachungsmaßnahmen anfiel. Seit 1996 wurde er zusätzlich, auch auf Auslandsdienstreisen des Amtsleiters des B , als Dolmetscher für R eingesetzt. Er wurde zuletzt nach Entgeltgruppe 11 des auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbaren Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst (TVöD) vergütet.

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Voraussetzung für die Ausübung der dem Kläger übertragenen Arbeitsaufgaben - ebenso wie für alle anderen beim B f V auszuübenden Tätigkeiten - ist die Erteilung der Ermächtigung zum Umgang mit Verschlusssachen (VS-Ermächtigung) gemäß dem Gesetz über die Voraussetzungen und das Verfahren von Sicherheitsüberprüfungen des Bundes. Dem Kläger wurde eine derartige VS-Ermächtigung bei Dienstantritt erteilt.

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Im August 2002 erhielt das B f V Kenntnis über laufende Ermittlungen gegen eine Tätergruppe aus dem Bereich der r organisierten Kriminalität wegen Geldwäsche, schweren Menschenhandels, bandenmäßig betriebener illegaler Einschleusung von Ausländern in die Bundesrepublik und Urkundenfälschung. Als einer der Hauptverdächtigen galt der Schwager des Klägers. Dieser war bereits wegen einer Straftat nach dem Betäubungsmittelgesetz zu einer Haftstrafe verurteilt worden, hatte sich dem Vollzug der Haft jedoch durch Flucht in das osteuropäische Ausland entzogen. Nachdem bekannt geworden war, dass der Kläger Kontakt zu seinem Schwager hielt, wurde er am 03.12.2002 unter Fortzahlung seiner Vergütung von der Arbeitsleistung freigestellt. Am 11.08.2003 hob der Geheimschutzbeauftragte die VS-Ermächtigung des Klägers mit sofortiger Wirkung auf. Mit Bescheid vom 22.08.2003 begründete er seine Entscheidung und ordnete deren sofortige Vollziehung an. Die vom Kläger zur Überprüfung des Bescheids erhobene Klage wies das Verwaltungsgericht mit rechtskräftigem Urteil vom 18.01.2006 ab.

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Nach erfolgter Anhörung des Personalrats kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers mit Schreiben vom 30.01.2006 außerordentlich fristlos. Das Arbeitsgericht Köln stellte mit rechtskräftigem Urteil vom 08.06.2006 fest, dass das Arbeitsverhältnis durch diese Kündigung nicht aufgelöst worden ist. Daraufhin kündigte die Beklagte - nach nochmaliger Anhörung des Personalrats - das Arbeitsverhältnis erneut mit Schreiben vom 25.09.2006 außerordentlich mit Auslauffrist zum 31.03.2007. Die hiergegen gerichtete Kündigungsschutzklage des Klägers hat das Arbeitsgericht mit Urteil vom 31.05.2007 abgewiesen. Die Berufung des Klägers wurde vom Landesarbeitsgericht Köln mit Urteil vom 11.01.2008 zurückgewiesen. Auf die Revision des Klägers hat das Bundesarbeitsgericht die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts mir Urteil vom 26.11.2009 aufgehoben und den Rechtsstreit an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Dieses hat mit Urteil vom 17.01.2012 der Klage insgesamt stattgegeben. Es hat festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung vom 25.09.2006 nicht aufgelöst worden ist und hat die Beklagte verurteilt, den Kläger über den 31.03.2007 hinaus zu unveränderten Arbeitsbedingungen gemäß Arbeitsvertrag als Angestellten bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiter zu beschäftigen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte habe nicht ausreichend dargelegt, dass im Kündigungszeitpunkt oder in absehbarer Zeit nicht die Möglichkeit einer anderweitigen Beschäftigung des Klägers bestanden habe. Die gegen dieses Urteil von der Beklagten eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde hat das Bundesarbeitsgericht mit Beschluss vom 23.08.2012 zurückgewiesen.

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Seit dem 01.08.2013 wird der Kläger von der Beklagten bei der B S A wieder beschäftigt. Die Beschäftigung erfolgt zunächst im Wege der Abordnung für die Dauer von sechs Monaten mit dem Ziel, den Kläger dort nach Bewährung zu übernehmen. Die Eingruppierung des Klägers erfolgt dabei zunächst nach Entgeltgruppe 9.

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Mit der vorliegenden, am 22.12.2010 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage macht der Kläger Vergütungsansprüche für den Zeitraum ab Februar 2006 geltend. Er hat die Auffassung vertreten, er habe mit Erhebung der Kündigungsschutzklage und Geltendmachung seines Weiterbeschäftigungsbegehrens immer zum Ausdruck gebracht, dass er bei der Beklagten weiterarbeiten wolle. Die Beklagte befinde sich daher seit dem 01.02.2006 im Annahmeverzug. Wegen der Berechnung der Klageforderung wird auf den Vortrag des Klägers in den Schriftsätzen vom 28.12.2012, 27.03.2013 und 16.04.2013 Bezug genommen.

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Der Kläger hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für das Kalenderjahr 2006 an den Kläger 44.213,70 Euro brutto abzüglich erhaltener Leistungen von der Bundesagentur für Arbeit in Höhe von 17.558,40 Euro nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 31.12.2006 zu zahlen;

die Beklagte zu verurteilen, für das Kalenderjahr 2007 an den Kläger 48.578,00 Euro brutto, abzüglich erhaltener Leistungen von der Bundesagentur für Arbeit in Höhe von 23.767.68 Euro zu zahlen, nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 31.12.2007 zu zahlen;

die Beklagte zu verurteilen, für das Kalenderjahr 2008 an den Kläger51.249,37 Euro brutto, abzüglich erhaltener Leistungen von der Bundesagentur für Arbeit in Höhe von 8.649,44 €uro brutto zu zahlen, nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 31.12.20087 zu zahlen;

die Beklagte zu verurteilen, für das Kalenderjahr 2009 an den Kläger 53.143,08 Euro brutto abzüglich des Zwischenverdienstes in Höhe von 3.865,00 Euro brutto und abzüglich erhaltener Leistungen von der Bundesagentur für Arbeit in Höhe von 15.896,16 Euro brutto zu zahlen, nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 31.12.2009 zu zahlen;

die Beklagte zu verurteilen, für das Kalenderjahr 2010 an den Kläger 53.553,08 Euro brutto, abzüglich seines Zwischenverdienstes in Höhe von 15.278,00 Euro brutto zu zahlen, nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 31.12.2010 zu zahlen;

die Beklagte zu verurteilen, für das Kalenderjahr 2011 an den Kläger 54.232,21 Euro brutto abzüglich des Zwischenverdienstes in Höhe von 21.993,68 € brutto und abzüglich der Leistungen der Bundesagentur für Arbeit in Höhe von 2.657,40 Euro zu zahlen, nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 31.12.2011 zu zahlen;

die Beklagte zu verurteilen, für das Kalenderjahr 2012 an den Kläger 55.749,36 Euro brutto abzüglich seines Zwischenverdienstes in Höhe von 35.652,18 Euro brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 31.12.2012 zu zahlen;

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für den Monat Januar 2013 4.400,01 Euro brutto abzüglich eines erhaltenen Zwischenverdienstes in Höhe von 2.726,81 Euro brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 31.01.2013 zu zahlen;

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für den Monat Februar 2013 4.400,01 Euro brutto abzüglich eines erhaltenen Zwischenverdienstes in Höhe von 636,14 Euro brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 28.02.2013 zu zahlen;

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für März 2013, 4.400,01 Euro brutto abzüglich eines Zwischenverdienstes in Höhe von 1.724,78 Euro nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 31.03.2013 zu zahlen;

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger ab dem 01.04.2013 nach Entgeltgruppe 11, Stufe 5 des Tarifvertrags des öffentlichen Dienstes Bereich Bund nebst kinderbezogener Entgeltbestandteile nach § 11 des Tarifvertrags zur Überleitung in den Tarifvertrag des öffentlichen Dienstes Bund zu vergüten.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte hat den Einwand der Verjährung erhoben, die fehlende Aktivlegitimation des Klägers gerügt und im Übrigen die Anrechnung anderweitiger Verdienste geltend gemacht.

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Wegen des weiteren erstinstanzlichen streitigen und unstreitigen Vorbringens wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Mit diesem Urteil vom 24.04.2013 hat das Arbeitsgericht die Klage insgesamt abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte habe sich nicht im Annahmeverzug befunden, da der Kläger aufgrund des berechtigten Entzugs der VS-Ermächtigung rechtlich nicht in der Lage gewesen sei, die von ihm geschuldete Tätigkeit im B f V zu erbringen. Auch unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes stehe dem Kläger kein Anspruch zu, da die Beklagte ihre Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB nicht dadurch verletzt habe, dass sie dem Kläger keinen anderen Arbeitsplatz außerhalb des Bundesamtes für Verfassungsschutz zugewiesen habe. Denn der Kläger sei insoweit seiner Darlegungs- und Beweislast nicht nachgekommen und habe keine einzige freie Stelle der Entgeltgruppe 11 bei der Beklagten benannt. Auch sei nicht erkennbar, über welche anderen Befähigungen der Kläger neben seinen r Sprachkenntnissen verfüge, um eine Tätigkeit außerhalb des B f V in der Entgeltgruppe 11 auszuüben. Wegen der weitergehenden Begründung im Einzelnen wird auf das erstinstanzliche Urteil (Bl. 162 ff. d. A.) Bezug genommen. Gegen das ihm am 21.05.2013 zugestellte Urteil hat der Kläger am 04.06.2013 Berufung eingelegt und hat diese nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 16.08.2013 begründet.

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Der Kläger hält die vom Arbeitsgericht zugrunde gelegte Entscheidung des 5. Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 19.05.2010 nicht für überzeugend und beruft sich auf gegenläufige frühere Entscheidungen des 2., 9. und 6. Senats. Er meint, der 5. Senat lasse außer Acht, dass der Arbeitgeber sein Weisungsrecht nach billigem Ermessen ausüben müsse und dabei auch die Interessen des Arbeitnehmers zu berücksichtigen habe. Daher habe der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auch zu anderen vertraglich geschuldeten Tätigkeiten heranzuziehen. Annahmeverzug bestehe daher immer dann, wenn der Arbeitgeber es trotz ihm möglicher und zumutbarer Neuausübung des Direktionsrechts unterlasse, dem in seiner Leistungsfähigkeit eingeschränkten Arbeitnehmer eine andere, leidensgerechte und vertragsgemäße Tätigkeit zuzuweisen. Außerdem sei die herangezogene BAG-Entscheidung bereits wegen des unterschiedlichen Sachverhalts nicht vergleichbar.

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Jedenfalls stünden die Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil im eklatanten Widerspruch zu den Feststellungen des rechtskräftigen Vorprozesses der Parteien. Nachdem dort festgestellt worden sei, dass die Kündigung mit der Argumentation einer mangelnden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nicht begründet werden könne, könne nunmehr im Folgeprozess nicht mit derselben Argumentation die Fortzahlung der Vergütung bekämpft werden. Was einmal durch eine gerichtliche Entscheidung klargestellt worden sei, könne nicht mehr zum Gegenstand eines neuen Streits gemacht werden. Beim Annahmeverzug nach unwirksamer Arbeitgeberkündigung könne es sowohl nach der gesetzgeberischen Konzeption als auch nach der Systematik und dem Sinn und Zweck der einschlägigen Vorschriften nicht angehen, dem Arbeitgeber trotz Unwirksamkeit der Kündigung doch noch einen nachträglichen Erfolg durch Aberkennung des Verzugsvergütungsanspruchs zu bescheren. Vielmehr gehe von dem tenorierten Weiterbeschäftigungsanspruch eine präjudizielle Wirkung für den Anspruch auf Annahmeverzugslohn aus. Jede andere Konsequenz sei rechtswidrig und damit unwirksam.

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Der Kläger trägt weiter vor, er sei jederzeit leistungswillig und leistungsbereit und zu keinem Zeitpunkt außerstande gewesen, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Wegen der gemäß § 4 Abs. 1 TVöD geltenden umfassenden Versetzungsklausel aus dienstlichen Gründen sei die Beklagte verpflichtet gewesen, ihm eine andere Beschäftigung zuzuweisen.

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Schließlich meint der Kläger, die Beklagte sei ihm gegenüber jedenfalls zum Schadensersatz verpflichtet, denn sie habe die aus § 241 Abs. 2 BGB folgende Rücksichtnahmepflicht verletzt. Er habe mit Erhebung der Kündigungsschutzklage zu jedem Zeitpunkt gegenüber der Beklagten zum Ausdruck gebracht, dass er weiterarbeiten wolle und dass er bereit sei, jede beliebige andere Tätigkeit bei der Beklagten zu übernehmen. Wie das Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung im Vorprozess herausgestellt habe, hätte die Beklagte substantiiert aufzeigen müssen, weshalb sie trotz der ihm als ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer gegenüber bestehenden besonderen Beschäftigungspflicht keine andere Tätigkeitszuweisung vorgenommen habe. Der bloßen Behauptung der Beklagten, es gebe bei keiner Behörde irgendeine freie Stelle habe er nicht im Einzelnen entgegentreten können. Diese rechtskräftig festgestellten Grundsätze hätten selbstverständlich auch im vorliegenden Prozess Gültigkeit. Es ist und bleibe Aufgabe der Beklagten dazulegen und zu beweisen, dass tatsächlich keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten bestanden hätten. Ferner bestünden auch für ein Mitverschulden des Klägers bei dieser Sachverhaltskonstellation keinerlei Anhaltspunkte. Letztlich folge auch aus § 242 BGB, dass sich die Beklagte nicht auf die Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung berufen könne, da dies im eklatanten Widerspruch zu ihrem vorangegangenen Tun stehen würde.

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Der Kläger beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 24.04.2013 -2 Ca 47/13 -, abzuändern und

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die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für das Kalenderjahr 2006 an den Kläger 44.213,70 Euro brutto abzüglich erhaltener Leistungen von der Bundesagentur für Arbeit in Höhe von 17.558,40 Euro nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 31.12.2006 zu zahlen;

die Beklagte zu verurteilen, für das Kalenderjahr 2007 an den Kläger 48.578,00 Euro brutto, abzüglich erhaltener Leistungen von der Bundesagentur für Arbeit in Höhe von 23.767.68 Euro zu zahlen, nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 31.12.2007 zu zahlen;

die Beklagte zu verurteilen, für das Kalenderjahr 2008 an den Kläger51.249,37 Euro brutto, abzüglich erhaltener Leistungen von der Bundesagentur für Arbeit in Höhe von 8.649,44 €uro brutto zu zahlen, nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 31.12.20087 zu zahlen;

die Beklagte zu verurteilen, für das Kalenderjahr 2009 an den Kläger 53.143,08 Euro brutto abzüglich des Zwischenverdienstes in Höhe von 3.865,00 Euro brutto und abzüglich erhaltener Leistungen von der Bundesagentur für Arbeit in Höhe von 15.896,16 Euro brutto zu zahlen, nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 31.12.2009 zu zahlen;

die Beklagte zu verurteilen, für das Kalenderjahr 2010 an den Kläger 53.553,08 Euro brutto, abzüglich seines Zwischenverdienstes in Höhe von 15.278,00 Euro brutto zu zahlen, nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 31.12.2010 zu zahlen;

die Beklagte zu verurteilen, für das Kalenderjahr 2011 an den Kläger 54.232,21 Euro brutto abzüglich des Zwischenverdienstes in Höhe von 21.993,68 € brutto und abzüglich der Leistungen der Bundesagentur für Arbeit in Höhe von 2.657,40 Euro zu zahlen, nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 31.12.2011 zu zahlen;

die Beklagte zu verurteilen, für das Kalenderjahr 2012 an den Kläger 55.749,36 Euro brutto abzüglich seines Zwischenverdienstes in Höhe von 35.652,18 Euro brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 31.12.2012 zu zahlen;

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für den Monat Januar 2013 4.400,01 Euro brutto abzüglich eines erhaltenen Zwischenverdienstes in Höhe von 2.726,81 Euro brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 31.01.2013 zu zahlen;

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für den Monat Februar 2013 4.400,01 Euro brutto abzüglich eines erhaltenen Zwischenverdienstes in Höhe von 636,14 Euro brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 28.02.2013 zu zahlen;

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für März 2013, 4.400,01 Euro brutto abzüglich eines Zwischenverdienstes in Höhe von 1.724,78 Euro nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 31.03.2013 zu zahlen;

die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für April 2013 4.400,01 Euro brutto abzüglich eines Zwischenverdienstes in Höhe von 353,45 Euro brutto sowie abzüglich erhaltener Leistungen von der Bundesagentur für Arbeit in Höhe von 1.621,50 Euro brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 30.04.2013 zu zahlen;

die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für Mai 2013 4.400,01 Euro brutto abzüglich erhaltener Leistungen von der Bundesagentur für Arbeit in Höhe von 1.621,50 Euro brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 31.05.2013 zu zahlen;

die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für Juni 2013 4.400,01 Euro brutto abzüglich erhaltener Leistungen von der Bundesagentur für Arbeit in Höhe von 1.621,50 Euro brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 30.06.2013 zu zahlen;

die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für Juli 2013 4.400,01 Euro brutto abzüglich erhaltener Leistungen von der Bundesagentur für Arbeit in Höhe von 1.621,50 Euro brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 31.07.2013 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Beklagte tritt der erstinstanzlichen Entscheidung bei. Sie weist nochmals darauf hin, dass der Kläger aufgrund der entzogenen VS-Ermächtigung unstreitig im gesamten Bereich des Bundesamtes für Verfassungsschutz nicht mehr habe beschäftigt werden können und Annahmeverzug mangels Zuweisung einer anderen Tätigkeit daher ausscheide.

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Auch hinsichtlich des Schadensersatzbegehrens des Klägers folgt die Beklagte der angefochtenen Entscheidung und sieht den Kläger insoweit darlegungs- und beweisbelastet. Dem sei der Kläger auch in der Berufungsinstanz nicht nachgekommen. Zudem sei ein Verschulden der Beklagten mehr als zweifelhaft, nachdem zunächst beide gerichtlichen Tatsacheninstanzen die Rechtsauffassung der Beklagten bestätigt hätten. Allenfalls ab dem 23.08.2012 (Eintritt der Rechtskraft im Vorprozess) könne daher ein Schadensersatzanspruch überhaupt möglich sein.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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I. Die Berufung des Klägers ist zulässig, weil sie insgesamt statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

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II. Das Rechtsmittel bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die zulässige Klage zu Recht und mit im Wesentlichen zutreffender Begründung insgesamt abgewiesen. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf die geltend gemachten Zahlungen.

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1. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung der Arbeitsvergütung für die Zeit von Februar 2006 bis Juli 2013 gemäß § 615 Satz 1 BGB i.V.m. § 611 Abs. 1 BGB, denn die Beklagte befand sich während des streitigen Klagezeitraums nicht im Annahmeverzug.

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a) Gemäß § 293 BGB kommt der Arbeitgeber in Verzug, wenn er die ihm angebotene Arbeitsleistung nicht annimmt. Im unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis muss der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung tatsächlich anbieten, § 294 BGB. Streiten die Parteien über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, genügt gemäß § 295 BGB ein wörtliches Angebot des Arbeitnehmers, weil der Arbeitgeber mit der Berufung auf das Ende des Arbeitsverhältnisses erklärt, er werde keine weitere Arbeitsleistung mehr annehmen. Ein derartiges wörtliches Angebot liegt regelmäßig in der Erhebung einer Kündigungsschutzklage (BAG, Urteil vom 19.09.2012 - 5 AZR 627/11, NZA 2013, 104). Insgesamt entbehrlich ist das Arbeitsleistungsangebot nur bei einer unwirksamen Kündigung des Arbeitgebers (BAG, Urteil vom 22.02.2012 - 5 AZR 249/11, NZA 2012, 858; BAG, Urteil vom 15.05.2013 - 5 AZR 130/12, NZA 2013, 1076).

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Im Hinblick auf die Unwirksamkeit der beklagtenseitigen Kündigung vom 30.01.2006 war damit hier ein Angebot des Arbeitnehmers grundsätzlich entbehrlich.

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b) Gleichwohl scheidet im vorliegenden Fall ein Annahmeverzug der Beklagten nach § 297 BGB aus. Nach dieser Vorschrift kommt der Arbeitgeber dann nicht in Verzug, wenn der Arbeitnehmer außerstande ist, die Leistung zu bewirken. Ist die geschuldete Leistung im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschrieben, obliegt es nach § 106 Satz 1 GewO dem Arbeitgeber, den Inhalt der zu leistenden Arbeit näher zu bestimmen. Die durch die wirksame Ausübung des Direktionsrechts näher bestimmte Tätigkeit ist die i.S.v. § 294 BGB zu bewirkende Arbeitsleistung. Auf diese muss sich der Leistungswille des Arbeitnehmers richten (vgl. zuletzt BAG, Urteil vom 22.02.2012 - 5 AZR 249/11, NZA 2012, 858).

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So liegt der Fall hier. Der Kläger ist nach dem schriftlichen Arbeitsvertrag vom 11.01.1990 bei der Beklagten als vollbeschäftigter Angestellter tätig. Seine Tätigkeit ist mit dem Begriff "Angestellter" nur rahmenmäßig umschrieben. Die Beklagte hat ihm für den gesamten streitbefangenen Zeitraum ausschließlich eine Tätigkeit beim B f V zugewiesen. Diese Tätigkeit ist damit nach den oben dargestellten Grundsätzen die von ihm vertraglich geschuldete Arbeitsleistung. Diese Arbeitsleistung kann der Kläger jedoch seit dem rechtkräftigen Entzug seiner VS-Ermächtigung nicht mehr erbringen. Wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, liegt damit ein rechtliches Unvermögen i. S. v. § 297 BGB vor.

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Gleichermaßen zutreffend hat das Arbeitsgericht dahinstehen lassen, ob der Kläger im Laufe des Kündigungsschutzverfahrens der Beklagten angeboten hat, eine andere Tätigkeit bei einer anderen Behörde auszuüben. Denn allein die Beklagte als Arbeitgeber bestimmt auf der Grundlage ihres Direktionsrechts die vom Arbeitnehmer geschuldete Arbeitsleistung. Anderenfalls könnte der Arbeitnehmer den Inhalt seiner arbeitsvertraglich nur rahmenmäßig umschriebenen Arbeitsleistung selbst konkretisieren. Das widerspräche § 106 Satz 1 GewO (BAG, Urteil vom 19.05.2010 - 5 AZR 162/09, NZA 2010, 1119).

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2. Der Kläger hat gegen die Beklagte auch keinen Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB. Die Beklagte hat ihre Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB nicht dadurch verletzt, dass sie dem Kläger im streitbefangenen Zeitraum keinen anderen Arbeitsplatz (bei einer anderen Beschäftigungsbehörde) zugewiesen hat, für den keine VS-Ermächtigung erforderlich war. Der Kläger hat die Existenz eines solchen Arbeitsplatzes nicht dargelegt.

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a) Wie der 5. Senat des Bundesarbeitsgerichts in der bereits genannten Entscheidung vom 19.05.2010 im Einzelnen ausgeführt hat, ist nach § 241 Abs. 2 BGB jede Partei des Arbeitsvertrages zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet, um auf diese Weise den Vertragszweck zu fördern. Im Arbeitsverhältnis gehört dazu die Pflicht, im Zusammenwirken mit dem Vertragspartner die Voraussetzungen für die Durchführung des Vertrags zu schaffen, Erfüllungshindernisse nicht entstehen zu lassen bzw. zu beseitigen und dem anderen Teil den angestrebten Leistungserfolg zukommen zu lassen (vgl. BAG, Urteil vom 19.05.2010 - 5 AZR 162/09, NZA 2010,1119). Zumutbar ist dem Arbeitgeber dabei regelmäßig die Zuweisung einer anderen Tätigkeit, wenn ein entsprechender freier Arbeitsplatz vorhanden ist. Gleiches kann im Einzelfall gelten, wenn die Zuweisung nur durch den Austausch mit anderen Arbeitnehmern möglich ist (vgl. BAG, a. a. O.).

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b) Die Darlegungs- und Beweislast für die Verletzung der Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB hat bei der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs nach § 280 Abs. 1 BGB der klagende Gläubiger (BAG, Urteil vom 21.06.2012 - 2 AZR 694/11, NZA 2013, 635; BAG, Urteil vom 09.12.2010 - 8 AZR 592/08, AP Nr. 393 zu § 613a BGB; BAG, Urteil vom 24.09.2009 - 8 AZR 636/08, NZA 2010, 159; BAG, Urteil vom 24.04.2008 - 8 AZR 347/07, NZA 2009, 38). Erst wenn der klagende Arbeitnehmer dieser Darlegungslast im Rahmen des § 280 Abs. 1 BGB genügt, obliegt es dem Arbeitgeber, dem Vortrag substantiiert entgegenzutreten (vgl. BAG, Urteil vom 12.10.2010 - 9 AZR 554/09, NZA-RR 2011, 216).

38

Das gilt im vorliegenden Fall entgegen der Rechtsauffassung des Klägers auch für den Schadensersatzanspruch wegen unterlassener Zuweisung eines anderen Arbeitsplatzes. Nichts anderes folgt auch aus der Entscheidung des 2. Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 26.11.2009 (2 AZR 272/09) im vorangegangenen Bestandsschutzverfahren der Parteien. Zwar nimmt der Kläger zutreffend Bezug auf die Begründung dieser Entscheidung, wenn er anführt, das Bundesarbeitsgericht habe dort der Beklagten vorgehalten, sie habe die tarifliche Unkündbarkeit des Klägers und deren Auswirkungen auf die Darlegungslast nicht hinreichend berücksichtigt und es müsse sich aus dem Vorbingen der Beklagten ergeben, dass sie alles Zumutbare unternommen habe, um nach einer anderen Einsatzmöglichkeit für den Kläger zu suchen. Es ist und bleibe Aufgabe der Beklagten dazulegen und zu beweisen, dass tatsächlich keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten bestanden hätten. Der Kläger lässt insoweit aber unberücksichtigt, dass diese Ausführungen des 2. Senats nur für den Bestandsschutzprozess gelten, in dem der Arbeitgeber für das Vorliegen der Kündigungsgründe insgesamt darlegungs- und beweisbelastet ist. Hier geht es jedoch um einen Schadensersatzprozess, der eigene Darlegungs- und Beweislastgrundsätze aufweist. Hierauf hat die erkennende Kammer in der mündlichen Berufungsverhandlung im Einzelnen hingewiesen.

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Da eine Verletzung der Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB denknotwendig voraussetzt, dass die Beklagte dem Kläger im streitbefangenen Zeitraum eine andere Tätigkeit im Rahmen der von ihm arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung hätte zuweisen können, wäre es Aufgabe des Klägers gewesen, zumindest die Existenz eines solchen freien Arbeitsplatzes bei der Beklagten aufzuzeigen.

40

Dem genügt der Vortrag des Klägers in beiden Tatsacheninstanzen nicht. Erstinstanzlich hat der Kläger insoweit nichts vorgetragen. In der Berufungsbegründung stützt er sein Klagebegehren erstmals hilfsweise auf Schadensersatzgesichtspunkte wegen Verletzung der Rücksichtnahmepflicht nach §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB. Gleichwohl trägt er keine Tatsachen für die Existenz anderweitiger freier Stellen vor und benennt solche insbesondere nicht. Vielmehr stützt er sich maßgeblich auf die oben dargestellten gegenteilige Rechtauffassung zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast zu Lasten der Beklagten und meint die Grundsätze zur Beweislastverteilung im Kündigungsschutzverfahren (2 AZR 272/09) seien dort „rechtskräftig festgestellt“ und würden „selbstverständlich auch im vorliegenden Prozess gelten“.

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Im Übrigen nimmt er nur pauschal Bezug auf Vortrag aus dem Kündigungsschutzverfahren, wonach er sich eine andere Beschäftigung beim B f G in K habe vorstellen können. Das genügt zum einen nicht den prozessualen Anforderungen, die an einen substantiierten Vortrag zum Vorhandensein freier Stellen der Entgeltgruppe 11 zu stellen sind. Zum anderen ist die Beklagte dem substantiiert entgegengetreten und hat im Einzelnen vorgetragen, dass dort im relevanten Zeitraum kein freier zur Weiterbeschäftigung des Klägers geeigneter Arbeitsplatz vorhanden gewesen sei. Dazu hat der Kläger nicht weiter Stellung genommen.

42

Ohne entsprechenden konkreten Vortrag des Klägers kommt die sekundäre Darlegungslast der Beklagten nicht zum Tragen. Solange der Kläger nicht substantiiert das Vorhandensein einer freien, für ihn geeigneten Stelle vorträgt, kann eine Verletzung der Rücksichtnahmepflicht seitens der Beklagten insgesamt nicht festgestellt werden.

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Das Gericht hat schließlich auch von einer weiteren Schriftsatzauflage an den Kläger abgesehen, nachdem die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast in der mündlichen Berufungsverhandlung im einzelnen erörtert worden ist und die Prozessbevollmächtigte des Klägers ausdrücklich an ihrer Rechtsauffassung hinsichtlich der beklagtenseitigen Darlegungs- und Beweislast festgehalten hat.

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3. Nach allem bleibt es somit bei der klageabweisenden erstinstanzlichen Entscheidung.

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III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 97 Abs. 1 ZPO. Die Kammer hat die Revision gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG im Hinblick auf die Entscheidung zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast im Schadensersatzprozess nach durchgeführtem Kündigungsschutzverfahren zugelassen.

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Rechtsmittelbelehrung

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Gegen dieses Urteil kann vonder klagenden Partei

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R E V I S I O N

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eingelegt werden.

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Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

51

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

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Bundesarbeitsgericht

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Hugo-Preuß-Platz 1

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99084 Erfurt

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Fax: 0361 2636 2000

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eingelegt werden.

57

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

58

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

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Rechtsanwälte,

Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

60

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

61

Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

62

Bezüglich der Möglichkeit elektronischer Einlegung der Revision wird auf die Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesarbeitsgericht vom 09.03.2006 (BGBl. I Seite 519) verwiesen.

63

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.