Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2000-05-18, Aktenzeichen 12 U 126/99
ECLI:DE:OLGK:2000:0518.12U126.99.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d :

2

Durch Mietvertrag vom 17.12.1996/19.02.(3.?)1997 mietete die
Klägerin von der Beklagten eine Teilfläche im Hallenbereich sowie
Freiflächen mit Nebengebäuden auf dem Gelände "A. ..." in K. an. In
§ 9 des Mietvertrages ist folgendes geregelt:

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"Aufrechnung, Mietminderung oder
Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechtes sind ausgeschlossen,
es sei denn, die Forderung des Mieters ist vom Vermieter anerkannt
oder rechtskräftig festgestellt."

4

Nach § 5 Nr. 5.2 a) des Mietvertrages kann der Vermieter den
Mietvertrag ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist u.a. dann
kündigen, wenn der Mieter mit einer Monatsmiete und/oder einer
fälligen Betriebskostenvorauszahlung im Rückstand ist. Ab Mai 1999
berechnete die Beklagte den monatlichen Mietzins mit 11.253,88 DM.
Da Mietzahlungen durch die Klägerin nicht erfolgten, kündigte die
Beklagte das Mietverhältnis mit Schreiben vom 23.9.1999.

5

Wegen des genauen Inhalts des abgeschlossenen Mietvertrages wird
auf die mit der Klageschrift als Anlage 1 überreichten Fotokopien
(Bl. 5 - 15 GA) Bezug genommen.

6

Die Klägerin hat behauptet, der Mietvertrag sei ihr von der
Beklagte vorformuliert vorgelegt worden und werde von dieser
ständig und in gleicher Form verwendet. Sie ist der Ansicht, die
Regelung in § 9 des Mietvertrages sei gemäß § 9 des Gesetzes zur
Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGBG)
gesetzesunwirksam. Sie hat weiter behauptet, das Mietobjekt weise
starke Mängel auf, u.a. sei das Dach undicht, dies führe zu
erheblichen Wassereinbrüchen und habe bereits größere Schäden an
den in der Halle befindlichen Holzeinbauten hervorgerufen.

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Die Klägerin hat beantragt,

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festzustellen, dass es ihr
mietvertraglich nicht untersagt ist, gegenüber den
Mietzinsforderungen der Beklagten Minderungs-, Aufrechnungs- und
Zurückbehaltungsrechte geltend zu machen und auszuüben.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

13

Die Beklagte hat behauptet, sie verwende den Mietvertrag stets
nur als Verhandlungsbasis. Insoweit bestehe lediglich ein
"Grundlagenmietvertrag im Entwurf", der jeweils im einzelnen
ausgehandelt werde. So seien beispielsweise im
streitgegenständlichen Mietvertrag der § 3, teilweise der § 6 und
auch zum Teil § 10 gegenüber dem üblicherweise als
Verhandlungsbasis herangezogenen Mietvertrag abgeändert worden.

14

Durch Urteil vom 09.04.1999 hat das Landgericht der
Feststellungsklage stattgegeben.

15

Wegen der Einzelheiten wird auf Tatbestand und
Entscheidungsgründe des Urteiles (Bl. 57 - 64 GA) Bezug
genommen.

16

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte form- und fristgerecht
Berufung eingelegt und begründet, mit der sie ihren
erstinstanzlichen, klageabweisenden Antrag weiterverfolgt.

17

Die Beklagte behauptet, das mietvertragliche Formular sei im
konkreten Fall nur als Verhandlungsbasis verwendet worden, auch
über § 9 des Mietvertrages sei gesprochen worden. Im übrigen
vertritt sie die Auffassung, die Regelung sei selbst dann, wenn sie
als allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des Gesetzes zur
Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu
qualifizieren sei, nicht unwirksam.

18

Nachdem in der mündlichen Verhandlung vom 09.12.1999 der
Prozessbevollmächtigte der Klägerin nicht aufgetreten ist, hat der
Senat - antragsgemäß - Versäumnisurteil dahingehend erlassen, dass
auf die Berufung der Beklagten die Klage unter Abänderung des am
9.04.1999 verkündeten Urteils der 17. Zivilkammer des Landgerichtes
Köln - 17 O 452/98 - abgewiesen wird.

19

Gegen das ihren Prozessbevollmächtigten am 14.12.1999
zugestellte Versäumnisurteil hat die Klägerin mit einem am
27.12.1999 eingehenden Schriftsatz Einspruch eingelegt.

20

Die Beklagte beantragt nunmehr,

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22

das Versäumnisurteil vom 09.12.1999 -
12 U 126/99 - aufrechtzuerhalten.

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Die Klägerin beantragt,

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das Versäumnisurteil vom 09.12.1999 -
12 U 126/99 - aufzuheben und die Berufung der Beklagten
zurückzuweisen.

26

Die Klägerin behauptet, bei Vertragsabschluss sei § 9 des
Mietvertrages mit keinem Wort erwähnt worden. Sie vertritt
weiterhin die Auffassung, § 9 des Mietvertrages verstoße gegen § 9
AGBG, und sieht sich deswegen in Hinblick auf angebliche
Minderungs- und Schadensersatzansprüche in Höhe eines
Gesamtbetrages von 918.288,16 DM, die sie im Schriftsatz vom
14.02.2000, auf den hier zwecks Vermeidung von Wiederholungen
verwiesen wird (Bl. 147 - 148 GA), beziffert hat, nicht zur
Mietzinszahlung verpflichtet.

27

Bezüglich des weiteren beidseitigen Parteivorbringens wird auf
den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst
Anlagen Bezug genommen.

28

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

29

Die zulässige Berufung ist begründet.

30

Aufgrund des Einspruches der Klägerin gegen das Versäumnisurteil
des Senates vom 09.12.1999, mit dem auf die Berufung der Beklagten
die Klage unter Abänderung des am 9.04.1999 verkündeten Urteils der
17. Zivilkammer des Landgerichtes Köln - 17 O 452/98 - abgewiesen
worden ist, ist der Prozess in die Lage vor deren Säumnis
zurückversetzt worden (§§ 342, 542 Abs. 3 ZPO). Der Einspruch ist
zulässig; er ist statthaft und fristgerecht im Sinne der §§ 338 ff.
ZPO i.V.m. § 542 Abs. 3 ZPO eingelegt worden, hat jedoch in der
Sache keinen Erfolg.

31

I.

32

Zurecht hat das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung
ausgeführt, dass für die Feststellungsklage, mit der die Klägerin
begehrt, festzustellen, dass ihr mietvertraglich nicht untersagt
ist, gegenüber den Mietzinsforderungen der Beklagten Minderungs-,
Aufrechnungs- und Zurückbehaltungsrechte geltend zu machen, ein
Feststellungsinteresse besteht: Ohne die Feststellung würde sich
die Klägerin dem Risiko einer Kündigung wegen Zahlungsverzuges in
Hinblick auf § 5 Nr. 5.2 a) des Mietvertrages aussetzen. Das
Feststellungsinteresse besteht auch fort, obgleich zwischenzeitlich
durch die Beklagte wegen Zahlungsverzuges die Kündigung
ausgesprochen worden ist, da die Wirksamkeit der ausgesprochenen
Kündigung nicht nur von der Frage abhängen kann, ob die Klägerin
sich gegenüber dem Mietzahlungsverlangen zu Recht auf Minderungs-,
Aufrechnungs- und Zurückbehaltungsrechte beruft. Unabhängig davon
kann sich die Unwirksamkeit der schon ausgesprochenen Kündigung
auch aus anderen Gründen ergeben, so dass die Klägerin dann in
Zukunft auch weitere Kündigungen wegen Zahlungsverzuges befürchten
müsste.

33

II.

34

Die Feststellungsklage ist jedoch entgegen der Ansicht des
Landgerichtes unbegründet und daher abzuweisen, da die Klägerin
gemäß § 9 des abgeschlossenen Mietvertrages nicht uneingeschränkt
gegenüber von Mietzinsforderungen der Beklagten Minderungs-,
Aufrechnungs- und Zurückbehaltungsrechte geltend machen und ausüben
kann. Dabei kann die Frage dahinstehen, ob die in § 9 des
abgeschlossenen Mietvertrages enthaltene, hier umstrittene Klausel
individuell vereinbart worden ist, wie die Beklagte behauptet und
die Klägerin bestreitet. Selbst wenn eine Individualvereinbarung
nicht vorliegen und es sich bei der betreffenden Bestimmung um eine
allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 1 AGBG handeln würde,
so würde dies dennoch nicht zur Unwirksamkeit der betreffenden
Klausel führen.

35

Beide Parteien sind Kaufleute; der abgeschlossene Mietvertrag
ist im kaufmännischen Verkehr abgeschlossen worden. Zur
Inhaltskontrolle kann hier allein § 9 AGBG herangezogen werden, da
§ 11 Nr. 3 AGBG zwischen Kaufleuten unmittelbar nicht gilt (§ 24
AGBG).

36

Eine unangemessene Benachteiligung der Klägerin im Sinne des § 9
AGBG ist durch die in der strittigen Klausel vorgesehene
Einschränkung des Minderungs-, Aufrechnungs- und
Zurückbehaltungsrechtes jedoch nicht gegeben.

37

Der in § 9 des Mietvertrages geregelte Ausschluss der
Minderungsrechte der Klägerin ist nicht zu beanstanden. Die
verschuldensunabhängige Haftung für anfängliche Sachmängel als eine
für das gesetzliche Haftungssystem untypische Regelung kann nämlich
zwischen Kaufleuten bedenkenfrei formularmäßig abbedungen werden.
Der Klägerin, die sich im kaufmännischen Verkehr "bewegt", wird
durch die Regelung des § 9 AGBG nichts Unbilliges zugemutet, wenn
sie auf Grund der strittigen Klausel zur Mietzinszahlung auch bei
Bestehen des Minderungsrechtes verpflichtet bleibt und die etwaig
zuviel gezahlten Beträge durch eine gesonderte Klage gegenüber der
Beklagten geltend machen muss ( vgl. BGH NJW-RR 1993, 519 ff.)

38

Auch im übrigen hat der Senat keine Bedenken, die zwischen den
Parteien umstrittene Klausel in Hinblick auf § 9 AGBG als wirksam
anzusehen. Mit dieser Nebenbestimmung ist der Klägerin weiter die
Aufrechnung und die Ausübung des Zurückbehaltungsrechtes untersagt,
soweit nicht die Forderung "vom Vermieter anerkannt" oder
"rechtskräftig festgestellt" ist. Dass die Klägerin entgegen den
Geboten von Treu und Glauben hierdurch unangemessen benachteiligt
wird, ist nicht erkennbar. Zwar ist ihr zu zugestehen, dass in der
strittigen Klausel entgegen dem Wortlaut des § 11 Nr. 3 AGBG, der
allerdings hier nicht unmittelbar (§ 24 AGBG) anwendbar ist, wohl
über eine konkretisierte Ausgestaltung des Benachteiligungsverbotes
des § 9 AGBG darstellt (BGH NJW 1994, 657 ff.), nicht die Rede von
"unbestrittenen" Forderungen des Mieters ist. In der Entscheidung
NJW-RR 1993, 519 hat der BGH den Ausschluß von Minderung,
Aufrechnung und der Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts,
soweit es sich nicht um rechtskräftig festgestellte oder
unstreitige Forderungen handelt, für zulässig erachtet. In der
Sache selbst besteht zu der hier fraglichen Klausel kein
Unterschied, da es beliebig ist, ob der Verwender nun ausdrücklich
keine Einwände gegen den Bestand der Gegenforderungen erhebt und
diese dadurch "anerkennt" oder nur stillschweigend keine Einwände
hiergegen erhebt, so dass diese als unbestrittenen zu gelten haben.
In beiden Fällen soll nach der strittigen Klausel die Ausübung der
Aufrechnung und die Geltendmachung von Zurückbehaltungsrechten
gegenüber den Mietzinszahlungen möglich sein. Andererseits besteht
ein anerkennungswertes Interesse der Beklagten als Vermieterin, in
Hinblick auf die von ihr für das vermietete Objekt aufzuwendenden
Ausgaben zunächst die vollständigen Mietzinszahlungen fordern zu
können, auch wenn, allerdings bestrittene Gegenforderungen im Raume
stehen. Soweit demgegenüber die Klägerin die Entscheidung des
Bundesgerichtshofes in NJW 1994, S. 657 ff. anführt, so übersieht
sie, dass der dortige, damals entschiedene Sachverhalt mit dem hier
vorliegenden nicht zu vergleichen ist. Der vom Bundesgerichtshof
entschiedene Fall wies nämlich die Besonderheit auf, dass in der
damals zu prüfenden Klausel die Aufrechnung mit Gegenforderungen
nur zugelassen war, soweit diese vom Verwender anerkannt und zur
Zahlung fällig festgestellt worden waren. Wenn jedoch erst die
Gegenforderung zur Zahlung durch den Verwender festgestellt werden
muss, dann ist es denkbar, dass - wie der Bundesgerichtshof
ausführt - der Klauselverwender einer an sich unbestrittenen
Gegenforderung die Anerkennung versagt und erklärt, nicht
zahlungsbereit zu sein. Im vorliegenden Fall enthält die strittige
Klausel die betreffende Verknüpfung, die Gegenforderung
anzuerkennen und zur Zahlung fällig zu stellen, jedoch gerade
nicht.

39

III.

40

Die prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 344,
542 Abs. 3, 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

41

IV.

42

Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren (gleich Beschwer
der Klägerin) beträgt in Abänderung des Senatsbeschlusses vom
06.09.l999 80.000,-- DM.

43

Bei der Festsetzung des Gegenstandswertes hat der Senat das
wirtschaftliche Interesse der Klägerin an der begehrten
Feststellung im Rahmen des § 3 ZPO mit einem Betrag von 80.000,--
DM bewertet: Die Feststellungsklage zielt im Kern darauf ab, der
Klägerin das Risiko zu nehmen, dass die Beklagte eine Kündigung
wegen Zahlungsverzuges ausspricht und ein Streit der Parteien über
das Bestehen des Mietverhältnisses entsteht.