Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1999-04-16, Aktenzeichen 16 Wx 8/99
ECLI:DE:OLGK:1999:0416.16WX8.99.01

Tenor

1

G R Ü N D E :

2

Die form- und fristgerecht eingelegten weiteren sofortigen
Beschwerden sind zulässig (§§ 43 Abs.1 Nr.1, 45 Abs.1 WEG, 2o, 22
Abs.1, 27, 29 FGG) und führen zur Aufhebung und
Sprungzurückverweisung an das Amtsgericht.

3

Das bisherige Verfahren leidet an einem Verfahrensfehler, weil
die Vorinstanzen die übrigen Wohnungseigentümer am Verfahren nicht
formell beteiligt haben (§§ 43 Abs.1 Nr.1, Abs.4 Nr.1 WEG, 27 Abs.1
S.2 FGG, 55o, 551 Nr.5 ZPO).

4

Die Antragsteller machen einen Anspruch auf Unterlassung der
Nutzung des Teileigentums der Antragsgegner als Imbiß sowie auf
Entfernung eines Kamins und Wiederherstellung des ursprünglichen
Zustands geltend (§§ 15 Abs.3, 22 WEG, 1oo4 BGB). In einem solchen
unter § 43 Abs. 1 Nr.1 WEG fallenden Verfahren sind gemäß § 43 Abs.
4 Nr. 1 WEG alle Wohnungseigentümer einer Anlage am Verfahren
materiell beteiligt und auch formell zu beteiligen, weil eine
Entscheidung gemäß § 45 Abs. 2 S. 2 WEG für alle Wohnungseigentümer
bindend ist und diesen auch vorher rechtliches Gehör, ggf. zwecks
weiterer Sachaufklärung (§ 12 FGG) gewährt werden muß (vgl. BGH NZM
98, 78).

5

Beide Vorinstanzen haben indes alle Schriftsätze,
Terminsladungen und Entscheidungen nur dem Antragsteller und den
Antragsgegnern über deren Verfahrensbevollmächtigten
bekanntgemacht, obwohl die Eigentumswohnanlage gemäß der
Teilungserklärung vom 11.12.92 (Bl. 15 ff GA) in insgesamt 9
Miteigentumsanteile mit 8 Wohnungseigentumsrechten und 1
Teileigentumsrecht aufgeteilt ist und neben dem Antragsteller und
den Antragsgegnern jedenfalls 2 weitere Wohnungseigentümer (= Hirte
+ Beckmann - Bl. 115, 119 GA) zu beteiligen waren. Dieser von
amtswegen zu beachtende Mangel hat zwingend die Aufhebung der
ergangenen Entscheidungen und die Zurückverweisung an das
Amtsgericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zur Folge,
unabhängig davon, ob die Entscheidungen auf dem Fehler beruhen
(vgl. Bärmann/Pick /Merle WEG § 43 Rdnr. 12o mwN; Hauger in
Weitnauer WEG § 43 Rdnr. 36; OLG Frankfurt DWE 98, 44). Dafür, daß
die nicht beteiligten Wohnungseigentümer das Verfahren ausdrücklich
oder stillschweigend genehmigt haben, ist nichts ersichtlich. Die
Beteiligung und Genehmigung des bisherigen Verfahrens ist zwar auch
noch im Rechtsbeschwerdeverfahren möglich (BayObLG WE 92, 2o3 +
2o4), hier aber nicht angezeigt, weil der Senat in der Sache
mangels entsprechender Tatsachenfeststellung nicht selbst
entscheiden könnte.

6

1) Der Senat teilt zwar die Annahme der Vorinstanzen, daß die in
der Teilungserklärung erfolgte Zweckbestimmung des
Wohnungseigentums der Antragsgegner als "nicht zu Wohnzwecken
dienend" maßgebend ist und mithin die Nutzung der Räume als
Schnellimbiss gestattet. Die Zweckbestimmung mit
Vereinbarungscharakter (§§ 5 Abs.4, 1o Abs.1 S.2, 15 Abs.1 WEG)
besagt, daß das Sondereigentum zwar nicht zu Wohnzwecken, aber
grundsätzlich zu jedem anderen beliebigen Zweck genutzt werden
darf. Die dagegen im Aufteilungsplan für die Räumlichkeit erfolgte
Bezeichnung "Laden" kann keine entsprechende Einschränkung der
Nutzungsmöglichkeit bewirken, weil ihr gegenüber in der
Teilungserklärung grundsätzlich kein Vorrang zukommt (vgl. BGH NJW
95, 2851; BayObLG NZM 99, 8o mwN; a.A. wohl OLG Schleswig NZM 99,
79). Abgesehen davon würde die streitige Nutzung aber auch im
Ergebnis mit dem Aufteilungsplan nicht im Widerspruch stehen
können, denn beim Teileigentum der Antragsgegner sind neben der
Aufschrift "Laden" mehrere Tische nebst Stühlen, eine Theke und
eine Küche sowie ein Damen- wie ein Herren-WC eingezeichnet (Bl. 3o
GA).

7

2) Die Begründung der Vorinstanzen rechtfertigt indes nach
Ansicht des Senats nicht die Entscheidung, der außen an der
Hauswand angebrachte Kamin stelle eine unzulässige bauliche
Veränderung des Gemeinschaftseigentums i.S. des § 22 Abs. 1 WEG dar
mit der Folge, daß die Antragsgegner gemäß §§ 1oo4 Abs. 1 BGB, 15
Abs. 3 WEG zur Entfernung und Wiederherstellung des ursprünglichen
Zustands verpflichtet seien.

8

a) Das Landgericht hat zur Anwendbarkeit des § 22 WEG lediglich
angeführt, die Antragsgegner hätten den Kamin erst "nach Begründung
der Wohnungseigentümergemeinschaft und dem Erwerb des
Wohnungseigentums durch den Antragsteller" errichtet. Das hält der
rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Es ist nicht feststellbar, daß
im Zeitpunkt des Kaminbaus eine echte oder faktische
Wohnungseigentümergemeinschaft begründet war, die die Anwendbarkeit
des § 22 WEG zur Folge hat.

9

aa) Das Wohnungseigentum ist durch Teilung nach § 8 WEG
begründet worden, so daß eine Eigentümergemeinschaft rechtlich erst
entstanden war, als die Wohnungsgrundbücher angelegt waren und
neben dem teilenden Eigentümer der erste Wohnungseigentumserwerber
im Grundbuch eingetragen worden ist (vgl. BayObLG FGPrax 98, 17
mwN; OLG Hamm OLGZ 94, 515; Weitnauer WEG § 8 Rdnr. 16). Die
Anlegung der Wohnungsgrundbücher ist ausweislich des vorgelegten
Grundbuchauszugs am 31.5.96 (Bl.11 GA) erfolgt, mithin erst ca. 3
1/2 Jahre nach der am 11.12.92 erklärten Teilung, so daß bei der
ungenauen zeitlichen Fixierung des Kaminbaus "nach dem Erwerb" sich
nicht beurteilen läßt, ob eine echte Wohnungseigentümergemeinschaft
im Zeitpunkt des Kaminbaus bereits bestanden hatte. Die
Eigentumsumschreibung zugunsten des Antragstellers war überdies
erst am 3.9.96 erfolgt.

10

bb) Ebensowenig läßt sich feststellen, dass erst nach der
Inbesitznahme der Wohnung durch den Antragsteller der Kamin gebaut
worden war, und mithin im Zeitpunkt des Kaminbaus wenigstens eine
nach dem WEG zu behandelnde sog. faktische Eigentümergemeinschaft
bestanden hatte. Nach der Rechtsprechung des Senats ist zu Gunsten
und zu Lasten des Käufers eines Wohnungseigentumsrechts eine
antizipierte Anwendung sowohl der §§ 43 ff WEG wie auch
insbesondere der §§ 14 Nr.1, 15 Abs.3 und 22 Abs.1 WEG auf seine
Rechtsverhältnisse gerechtfertigt, sobald dieser Mitglied zumindest
einer solchen faktischen Eigentümergemeinschaft geworden ist (
Senat NZM 98, 199; ebenso OLGReport BayObLG 98,1o; OLG Frankfurt
DWE 98, 43; Palandt/Bassenge BGB Überblick zum WEG Rdnr. 6). Im
Fall der Teilung nach § 8 WEG mit nachfolgenden Veräußerungen an
Dritterwerber ist letzteres der Fall, wenn der Erwerber von dem
teilenden Eigentümer durch Eintragung einer Auflassungsvormerkung -
hier war für den Erwerber des ersten Wohnungseigentumsrechts
bereits im Februar 93 eine Auflassungsvormerkung im Grundbuch
eingetragen worden (Bl. 11 GA) - eine rechtlich gesicherte und
mithin dem Wohnungseigentum nahekommende Anwartschaft auf den
dinglichen Erwerb erlangt hat, und ihm daraufhin auch der Besitz an
der Wohnung übertragen ist ( vgl. Senat aaO; OLG Frankfurt FGPrax
97, 215; Bärmann/Pick/Merle WEG Vor § 43 Rdnr. 5; Lüke in Weitnauer
WEG § 1o Anh. Rdnr. 3). Dabei kann der Anspruch auf Verschaffung
von nach § 8 noch zu bildendem Wohnungseigentum auch durch - wie
hier - Eintragung einer Vormerkung im Grundbuch des ungeteilten
Grundstücks gesichert werden (vgl. Lüke aaO; Palandt/Bassenge BGB §
8 WEG Rdnr. 4). Mit diesem Zeitpunkt hat der Erwerbsberechtigte
eine Position erlangt, die - abgesehen von dem grundbuchmäßigen
Vollzug - der späteren Wohnungseigentümergemeinschaft entspricht,
und der ursprüngliche Eigentümer und Bauherr/Teilende seine
ausschließliche und freie Befugnis zu einseitigen Veränderungen an
Gegenstand und Inhalt der Wohnungseigentumsrechte verloren, so daß
er die Zustimmung des Berechtigten der Auflassungsvormerkung
einholen muß (vgl. OLG Frankfurt FGPrax aaO; BayObLG NJW-RR 93,
1362 mwN; Palandt aaO). Nicht gehört zu der antizipierten
Anwendbarkeit des WEG neben der Inbesitznahme der Wohnung aufgrund
des rechtlich gesicherten Erwerbsrechts die Anlegung der
Wohnungsgrundbücher, mit der gemäß § 8 Abs.2 S. 2 WEG die erklärte
Teilung überhaupt erst wirksam wird ( so auch Lüke in Weitnauer WEG
§ 1o Anh. Rdnr. 3; offengelassen vom BayObLG aaO + Z 91, 15o + Z
9o, 1o1 = NJW 9o, 3216 = WE 91, 2o3; OLG Hamm OLGZ 94, 515, 519 ).
Zwar ist bis zur Anlegung der Wohnungsgrundbücher unter Eintragung
der Teilung mit Voreintragung des Teilenden (vgl. Palandt aaO § 8
WEG Rdnr. 4) noch kein einziges Wohnungseigentumsrecht und mithin
kein Sonder- bzw. Gemeinschaftseigentum begründet. Durch die
Vormerkung wäre indes der Veräußerer gehindert, ohne Zustimmung des
Vormerkungsberechtigten seine Teilungserklärung zurückzunehmen (§
31 GBO) oder auch noch einseitig zu ändern (vgl. Palandt aaO
Rdnr.5). Die Entscheidungen des KG NJW-RR 86, 1274, des BayObLG NJW
74, 2134, 2136 und des OLG Hamm OLGZ 68, 89 = MDR 68,413 stehen
entgegen der Ansicht Lükes (aaO) dem nicht entgegen, weil in den
zugrundeliegenden Fällen weder die Wohnungsgrundbücher angelegt
waren noch für den Berechtigten ein rechtlich gesichertes
Erwerbsrecht in Form einer Auflassungsvormerkung bestanden hatte.
Bei dieser Fallgestaltung hängt nämlich die Begründung von
Wohnungseigentum tatsächlich noch vom Willen ausschließlich des
Veräußerers ab, dh die Teilung des Eigentums ist noch nicht durch
Anlegung der Wohnungsgrundbücher vollzogen und der Veräußerer kann
noch seine Teilungserklärung zurücknehmen (§ 31 GBO) oder auch
einseitig ändern, so dass es an einem rechtlich gesicherten Bezug
auf ein konkretes Erwerbsobjekt fehlt.

11

Hier war für den Antragsteller aufgrund der Bewilligung im
notariellen Kaufvertrag vom 1o.7.93 (Bl. 46 ff GA) am 22.7.93 (Bl.
12 GA) eine Auflassungsvormerkung im Grundbuch des ungeteilten
Grundstücks eingetragen worden; übertragen worden ist der Besitz
der Wohnung etwa einen Monat später, wie die Zeugin Radak vor dem
Amtsgericht bekundet hat. Daß erst danach der Kamin gebaut wurde
und deshalb hier insbesondere § 22 WEG antizipiert anwendbar ist,
weil die Inbesitznahme der Wohnung durch den Antragsteller vor dem
Bau des Kamins läge, läßt sich weder dem Akteninhalt noch den
Vorentscheidungen hinreichend klar entnehmen.

12

b) Wenn die Anbringung des Kamins als bauliche Veränderung des
Gemeinschaftseigentums i.S. des § 22 Abs.1 WEG zu qualifizieren
ist, hat das Landgericht rechtsfehlerfrei die Zustimmung des
Antragstellers für erforderlich gehalten.

13

aa) Nicht zweifelhaft ist, daß die Maßnahme über eine
ordnungsgemäße Instandhaltung und Instandsetzung des
Gemeinschaftseigentums hinausgeht. Darüberhinaus kann die
Anbringung des Kamins ebensowenig als - nicht unter § 22 WEG
fallende - Maßnahme zur endgültigen Herstellung des Gebäudes
angesehen werden. Richtig ist zwar, daß - wie die Auflage des
Gewerbeaufsichtsamtes vom 27.7.9o (Bl. 44 GA) zeigt -
Gaststättenküchen gemäß § 14 Abs. 5 GastBauV Kaminabzüge haben
müssen, die Wrasen und Dünste unmittelbar absaugen und über das
Dach ins Freie abführen. Im Aufteilungsplan ist indes ein solcher
Kamin an der Außenwand des Gebäudes unstreitig nicht eingezeichnet
(Bl. 3o GA), so daß es nicht um eine Baumaßnahme geht, die zur
Fertigstellung des Gebäudes hatte nachgeholt werden müssen.

14

bb) Die bauliche Veränderung des Gemeinschaftseigentums war auch
zustimmungsbedürftig. Die Zustimmung der anderen Wohnungseigentümer
zu der Baumaßnahme wäre nach § 22 Abs.1 WEG nur dann nicht
erforderlich gewesen, wenn deren Rechte durch die bauliche
Veränderung nicht über das in § 14 WEG bestimmte Maß hinaus
beeinträchtigt würden. Davon kann hier aber keine Rede sein. Eine
derart deutlich sichtbare und unschöne Veränderung der äußeren
Gestaltung des Gebäudes bewirkt schlechthin eine optisch
nachteilige und damit von den übrigen Wohnungseigentümern nicht
hinzunehmenòde Veränderung der Anlage.

15

cc) Schließlich ist das Landgericht im Ergebnis mit Recht davon
ausgegangen, daß die erforderliche Zustimmung des Antragstellers
sich nicht aus der Klausel I Nr. 2 d im Kaufvertrag herleiten läßt.
Nach dieser Bestimmung sollen dem Verkäufer zwar Änderungen "der
Teilungserklärung, der Gemeinschaftsordnung und der
Aufteilungspläne" auch nach Vollzug der Teilungserklärung im
Grundbuch gestattet sein, wenn sie u.a. "durch behördliche oder
gerichtliche Auflagen veranlaßt sind" (Bl. 49 GA). Dabei kann
dahinstehen, ob und inwieweit diese Vollmacht im Kaufvertrag der
für das Grundbuchverfahren erforderlichen Bestimmtheit genügt und
die Antragsgegner zur die streitige Baumaßnahme zulassenden
Abänderung der Teilungserklärung und des Aufteilungsplans wirksam
bevollmächtigt sind (vgl. OLG Frankfurt FGPrax 97, 214; KG NJW-RR
95, 1228; BayObLG NJW-RR 93, 1362). Es ist nichts dafür dargetan
oder ersichtlich, dass die Antragsgegner die Teilungserklärung
und/oder den Aufteilungsplan entsprechend geändert haben, was erst
einen Anspruch zur Durchführung der Baumaßnahme begründet hätte,
denn ein Recht gerade hierzu hatten die Antragsgegner sich in dem
Kaufvertrag nicht vorbehalten. Ohne die bzw. schon vor dieser
Änderung fehlte mithin die materielle Berechtigung der
Antragsgegner zur Errichtung des Kamins.

16

Im Rahmen der erneuten Entscheidung bleibt dem Amtsgericht die
Entscheidung auch über die in der zweiten und dritten Instanz
entstandenen gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten
vorbehalten.

17

Die Wertfestsetzung beruht auf § 48 Abs. 3 WEG und entspricht
der von den Beteiligten nicht beanstandeten Wertfestsetzung der
Vorinstanzen.