Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-12-11, Aktenzeichen 20 B 1248/01
ECLI:DE:OVGNRW:2001:1211.20B1248.01.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird geändert.
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die
Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 5. Juli 2001 wird wiederhergestellt.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens beider Instanzen.
Der Streitwert wird auch für das zweitinstanzliche Verfahren auf 10.000,-- DM
festgesetzt.

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Gründe
Die Beschwerde mit dem aus dem Beschlussausspruch ersichtlichen Antrag ist
begründet.
Die dem Gericht bei der Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO obliegende
Interessenabwägung fällt zugunsten des Antragstellers aus. Dessen Interesse an
einem Aufschub der Vollziehung können nicht mangelnde Erfolgsaussichten des
Widerspruchs entgegengehalten werden. Die Ordnungsverfügung des
Antragsgegners vom 5. Juli 2001 begegnet vielmehr Bedenken, die ihren Bestand in
Frage stellen.
Bei der im Rahmen des vorliegenden Verfahrens nur möglichen summarischen
Prüfung ist wenig dafür ersichtlich, dass der Antragsteller gegen § 3 Abs. 1 Nr. 3
GjSM verstößt und dadurch im Sinne des § 14 Abs. 1 OBG eine Störung der
öffentlichen Sicherheit bewirkt. Der Senat geht dabei davon aus, dass § 3 Abs. 1
Nr. 3 GjSM die Fälle gewerblicher Vermietung oder vergleichbarer gewerblicher
Gewährung des Gebrauchs jugendgefährdender Schriften (§ 1 Abs. 3 GjSM) speziell
und abschließend regelt und daher insbesondere Nr. 2 des § 3 Abs. 1 GjSM
verdrängt. Ob ein Verstoß gegen § 7 Abs. 4 JÖSchG vorliegt, der das öffentliche
Anbieten bespielter Bildträger in Automaten verbietet, ohne diese näher zu
qualifizieren, kann im vorliegenden Verfahren dahinstehen; denn der Antragsgegner
hat sich nicht auf diese Vorschrift gestützt und insofern keine Ermessenserwägungen
angestellt. Anzumerken ist dazu aber vorsorglich, dass das Eingreifen des § 7 Abs. 4
JÖSchG aus Gründen fraglich ist, die den nachfolgenden ähnlich sind.
Vgl. auch VG Karlsruhe, Beschluss vom 23. Juli
2001 - 11 K 455/01 -.
Es sprechen gewichtige Gründe dafür, dass ein System der gewerblichen
Vermietung von indizierten oder sonst schwer jugendgefährdenden Videos aus
einem Automaten, wie es vom Antragsteller praktiziert wird, der in § 3 Abs. 1 Nr. 3
GjSM vorgesehenen Ausnahme zuzuordnen ist. Das dort geregelte Verbot gilt
nämlich nicht für Ladengeschäfte, die Kindern und Jugendlichen nicht zugänglich
sind und von ihnen nicht eingesehen werden können. Entgegen der Auffassung des
Antragsgegners und des Verwaltungsgerichts kann diese Ausnahme zum Tragen
kommen. Zwar hat das Verwaltungsgericht richtig dargelegt, dass mit dem Begriff
"Ladengeschäft" nach der ursprünglichen Vorstellung des Gesetzgebers das
Vorhandensein von Aufsichtspersonal gewährleistet war. Dieses Verständnis des
Begriffs entspricht dem Wortsinn, der im Kern auf die Abwicklung von Geschäften im
Sinne eines Warenaustauschs unter Personen abzielt. Bei Einfügung des § 3 Abs. 1
Nr. 3 in das Gesetz durch Art. 2 Nr. 1 des Gesetzes zur Neuregelung des
Jugendschutzes in der Öffentlichkeit vom 25. Februar 1985 (BGBl. I S. 425) bot sich
nach dem seinerzeitigen Stand der technischen Entwicklung, der den Horizont des
Gesetzgebers prägte, die Verwendung des Begriffs an, weil eben nur eingewiesenes
und überwachtes Personal als in der Lage angesehen wurde, dem Gesetzeszweck
Genüge zu tun, also wirksam zu unterbinden, dass die jeweils angebotenen
jugendgefährdenden Medien auch nur in den Wahrnehmungsbereich von Kindern
und Jugendlichen geraten.
Vgl. dazu Beschlussempfehlung und Bericht des
Bundestags-Ausschusses für Jugend, Familie und
Gesundheit vom 30. November 1984,, BT-Drucks.
10/2546, S. 25; Runderlass des Ministers für Arbeit,
Gesundheit und Soziales über die Durchführung des
Jugendschutzes in der Öffentlichkeit vom 11. Mai
1988 - IV B 4 - 6300.2 -, MBl. S. 820, 824 zu
Nrn. 2.5.1 und 2.5.2.
Nur diese Ausgangssituation spiegelt sich in der vom Verwaltungsgericht zitierten
- durchweg älteren, nämlich aus den Jahren 1985 bis 1988 stammenden - Literatur
und Rechtsprechung sowie in der Begriffserläuterung des erwähnten Runderlasses.
Indes ist zwischenzeitlich, wie gerade der vorliegende Fall zeigt und auch das
Verwaltungsgericht zutreffend erkannt hat, die technische Entwicklung über die
historische Ausgangslage so deutlich hinweggegangen, dass eine Ausblendung der
veränderten Randbedingungen kaum angängig erscheint. Die derzeit erkennbaren
Umstände ergeben, dass das vom Antragsteller eingesetzte
Klubkarten(sicherheits-)system durchaus in ähnlicher Weise wie Personal geeignet
ist, den oben genannten Gesetzeszweck zu erfüllen: Die Aufnahmeformalitäten
gewährleisten, dass Klubmitglieder (d.h. Karteninhaber) nur Volljährige werden
können. Eine eigenständige Benutzung der Karten durch Kinder und Jugendliche
wird - was unbestritten ist - von der technischen Ausgestaltung der Vermietung
sicher ausgeschlossen. Ein Missbrauch ist allenfalls in Fällen einer Begleitung durch
Karteninhaber möglich, also im gezielten Zusammenwirken mit Erwachsenen; denn
der Automat lässt sich erst nach Identifizierung über die eingescannten
Fingerabdrücke benutzen, weshalb das Überlassen einer Klubkarte (gegebenenfalls
in Verbindung mit einer Kodenummer) als solches keine unberechtigte Benutzung
ermöglicht. Durch das Erfordernis dieses unverwechselbaren und nicht
reproduzierbaren Körpermerkmals unterscheidet sich das in Rede stehende
Klubkartensystem wesentlich von der dem Kammerbeschluss des
Bundesverfassungsgerichts vom 20. Januar 1987
- 1 BvR 533/85 -, GewArch 1987, 369 ff.,
zugrunde liegenden Fallgestaltung, wo der Automat lediglich mit Hilfe einer
Magnetkarte und einer persönlichen Kodenummer bedient werden konnte.
Selbst gegen Missbräuche, die wegen der für sie bestehenden Strafandrohung (vgl.
§ 184 StGB) von vornherein auf Sonderfälle beschränkt bleiben dürften, hat der
Antragsteller im Rahmen des Möglichen Vorsorge getroffen, etwa durch Hinweise auf
einschlägige Vorschriften, durch die vertraglich ausbedungene Möglichkeit des
Ausschlusses von der Benutzung sowie durch die Videoüberwachung des
Automatenraums. Ob das Klubkartensystem den Gesetzeszweck letztlich tatsächlich
in zureichendem Maße abdeckt, mag der Klärung im Hauptsacheverfahren
vorbehalten bleiben. Ebenso kann vorliegend dahinstehen, ob Kindern und
Jugendlichen Einblick und Zutritt in den Automatenraum ausreichend verwehrt sind;
den insofern zu stellenden Anforderungen kann gegebenenfalls durch mildere
Maßnahmen als die hier in Rede stehende Untersagung Rechnung getragen werden.
Die getroffenen Feststellungen reichen jedenfalls aus, um an der Gleichwertigkeit
des Schutzniveaus von Ladengeschäften herkömmlicher Art und dem vom
Antragsteller praktizierten Weg keine entscheidungserheblichen Zweifel aufkommen
zu lassen.
Dann aber hat sich ein Wandel der Normsituation vollzogen, der aus
verfassungsrechtlichen Gründen auf die Auslegung des § 3 Abs. 1 Nr. 3 GjSM in der
Weise durchschlägt, den Geschäftsraum des Antragsteller nicht als bloßen
"Automatenstandort", sondern als Ladengeschäft im Sinne der Vorschrift zu
behandeln, in dem der Kontakt Jugendlicher mit jugendgefährdenden Schriften
effektiv unterbunden werden kann. Bei der Auslegung und Anwendung der
Vorschrift, zu deren Durchsetzung die angefochtene Ordnungsverfügung ergangen
ist, ist nämlich zu berücksichtigen, dass die aus § 3 Abs. 1 Nr. 3 GjSM hergeleiteten
Konsequenzen in die Berufsausübungsfreiheit eingreifen. Einschränkungen der
Befugnis oder rechtlichen Möglichkeit, sich rechtsgeschäftlich zu betätigen oder ein
Unternehmen nach eigenen Vorstellungen zu führen, berühren den Schutzbereich
(auch) des Art. 12 Abs. 1 GG, wenn sie sich unmittelbar auf die Berufsausübung
beziehen oder aber zumindest eine objektiv berufsregelnde Tendenz haben. Da
Art. 12 Abs. 1 GG auf möglichst unreglementierte berufliche Tätigkeit abzielt, stellt
jede Regelung einen Eingriff in dieses Grundrecht dar, die bewirkt, dass eine
berufliche Tätigkeit nicht in der gewünschten Weise - darum geht es hier - ausgeübt
werden kann.
Vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Oktober
2000 - 1 BvR 1627/95 -, GRUR 2001, 266 m.w.N.
Die Fachgerichte sind daher gehalten, zu prüfen und darzulegen, ob ihre Auslegung
der Bedeutung des Grundrechts der Berufsausübungsfreiheit gerecht wird. Kommen
mehrere Auslegungsvarianten in Betracht, so fordert der Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit, bei gleicher Übereinstimmung der Auslegungsmöglilchkeiten mit
den Absichten des Gesetzgebers die Auslegung mit der geringeren Eingriffstiefe
vorzuziehen. Dies gilt auch, wenn erst ein nachträglicher Wandel der Normsituation
(hier in Gestalt einer elektronischen Sicherung) ein bei gleicher Gewährleistung des
Normzwecks weniger eingreifendes Normverständnis gestattet. So liegt der Fall hier:
Vor dem verfassungsrechtlichen Hintergrund bestand schon in der
parlamentarischen Diskussion um die Neuregelung des Jugendschutzes in der
Öffentlichkeit, die zum genannten Gesetz vom 25. Februar 1985 führte,
Übereinstimmung darüber, dass der Zugang zu jugendgefährdenden Schriften nur
soweit beschränkt werden dürfe, als dies für einen wirksamen Jugendschutz
unerlässlich sei.
Vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des
Bundestags-Ausschusses für Jugend, Familie und
Gesundheit vom 30. November 1984, BT-Drucks.
10/2546, a.a.O. S. 24.
Dementsprechend weisen die Jugendschutzgesetze mittlerweile eine - teilweise
ausdrücklich erklärte - Öffnung für die neuerdings verfügbaren Techniken auf. So
schränken etwa § 3 Abs. 2 Satz 2 GjSM und § 4 Abs. 3 Satz 2 JÖSchG (dort sogar
mit Blick auf Automatenvertrieb) Verbotsvorschriften ein, wenn durch technische
Vorkehrungen bzw. Vorrichtungen sichergestellt ist, dass das Angebot auf den
berechtigten Benutzerkreis beschränkt bleibt. Dies ist ein wichtiges Indiz dafür, dass
der Gesetzgeber sich hinreichend verlässlichen technischen Sicherungen im Bereich
des Jugendschutzes nicht verschließen will.
Wird somit das vom Gesetz für regelmäßig schutzwürdig gehaltene
Aufschubinteresse des Antragstellers (vgl. § 80 Abs. 1 VwGO) nicht wegen
ersichtlicher Erfolglosigkeit seines Rechtsbehelfs gemindert, so bedürfte es
gewichtiger Aspekte, um in der weiteren Interessenabwägung die Belange des
Antragstellers zurückzustellen. Die Gegenüberstellung der Positionen führt indes zu
einem Übergewicht der - nach § 80 Abs. 1 VwGO ohnehin als regelmäßig
schützenswert - anzuerkennenden Belange des Antragstellers. Er würde für die
Dauer des Widerspruchs- und eines sich gegebenenfalls anschließenden
Klageverfahrens erhebliche wirtschaftliche Einbußen erleiden; denn er wäre bei
Fortdauer der sofortigen Vollziehbarkeit gezwungen, die Ausgabe eines
beträchtlichen Spektrums von Videos aus dem Automaten gänzlich einzustellen oder
den Verleih über kostenintensives Personal abzuwickeln.
Auf der Seite des öffentlichen Interesses am Sofortvollzug fällt demgegenüber nur
die Möglichkeit von Missbräuchen des Klubkartensystems in die Waagschale, da auf
regulärem Weg, wie ausgeführt, ein Kontakt von Kindern und Jugendlichen mit den
Videos und damit konkrete Jugendgefährdungen auszuschließen sind. Der
Antragsgegner hat Missbräuche nicht belegt. Die rein theoretische - und also stets
gegebene - Möglichkeit des Missbrauchs fällt hier nicht ins Gewicht. Derartige
Vorkommnisse sind nicht wahrscheinlich, da sie mit Hilfe der Videoüberwachung
festgestellt werden können, mit Ausschluss und Strafe bedroht sind und
missbrauchsbereite Erwachsene jugendgefährdende Medien außerhalb der durch
den Antragsteller kontrollierten Räumlichkeiten ohne die Gefahr solcher
Konsequenzen Jugendlichen zugänglich machen könnten.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung
beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 1 GKG, wobei der Senat sich der
Einschätzung der wirtschaftlichen Bedeutung durch das Verwaltungsgericht
anschließt.

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