Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2008-03-18, Aktenzeichen I-24 U 149/05
ECLI:DE:OLGD:2008:0318.I24U149.05.00

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 07. September 2005 verkündete Urteil der 19. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal unter Zurückweisung ihres weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagten werden unter Abweisung des weitergehenden Zahlungsbe-gehrens verurteilt, als Gesamtschuldner an den Kläger 21.080,31 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13. Juli 2005 zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, dem Kläger denjenigen Schaden zu ersetzen, der ihm infolge der fehler-haften Durchführung des Kündigungsschutzverfahrens beim Arbeitsgericht Wuppertal (Az. 7 Ca 4947/02) entstanden ist und noch entstehen wird.

Die Kosten aller Rechtszüge werden dem Kläger zu 5%, den Beklagten als Gesamt-schuldnern zu 95% auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstre-ckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betra-ges abzuwenden, es sei denn, der Kläger leistet vorher Sicherheit in gleicher Höhe.

1

G r ü n d e

2

A.

3

Durch das angefochtene Urteil, auf dessen Tatbestand wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts Bezug
genommen wird, sind die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt worden, an den Kläger zur Kompensation des
erlittenen Verdienstausfalls in der Zeit vom 01. Mai 2003 bis 31. Dezember 2004 Schadensersatz in Höhe von
22.251,65 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13. Juli 2005
zu zahlen. Ferner hat das Landgericht festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind,
dem Kläger denjenigen Schaden zu ersetzen, der ihm infolge der fehlerhaften Durchführung des
Kündigungsschutzverfahrens beim Arbeitsgericht Wuppertal (Az. 7 CA 4947/02) entstanden ist oder noch
entstehen wird.

4

Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit welcher sie die Abweisung der Klage weiter verfolgen.
Sie bestreiten unverändert den Schadensersatzanspruch nach Grund und Höhe und machen insbesondere
geltend, auch ohne die Versäumung der Frist zur Einlegung der Kündigungsschutzklage wäre der
Kläger wegen der Wirksamkeit der ihm am 30. September 2002 zum Ablauf des 30. April 2003 erklärten
Kündigung unterlegen gewesen. Der Feststellungsantrag sei mangels Interesses als unzulässig abzuweisen.
Jedenfalls sei das Feststellungsbegehren unbegründet, zumindest aber zur Vermeidung einer "ewigen
Rente" zeitlich zu begrenzen.

5

Die Beklagten beantragen,

6

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

7

Der Kläger bittet um

8

Zurückweisung der Berufung.

9

Der Senat hat nach Beweiserhebung (Lohnauskunft durch Lohnbescheinigungen von Januar 2002 bis April 2003
sowie schriftliche Aussage des Zeugen K. vom 03. Mai 2006) die Berufung zurückgewiesen (Urteil vom 20.
Juni 2006). Auf die Revision der Beklagten hat der Bundesgerichtshof das Senatsurteil wegen unzureichender
Beweiserhebung aufgehoben und den Rechtsstreit an das erkennende Gericht zurückverwiesen (BGH, Urteil
vom 24. Mai 2007, Az. III ZR 176/06, NJW 2007, 2043). Der Senat hat ergänzend Beweis erhoben durch
schriftliche Vernehmung der Zeugen F. und G.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen
auf die schriftlichen Aussagen der genannten Zeugen vom 08. Januar 2008. Wegen der weiteren Einzelheiten
des Sachvortrags wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

10

B.

11

Das zulässige Rechtsmittel ist teilweise begründet. Ohne Erfolg bleiben die Einwendungen der
Beklagten zum Grund des Zahlungs- und Feststellungsbegehrens. Zur Höhe des Zahlungsanspruchs sind einzelne
Korrekturen des angefochtenen Urteils geboten. Im einzelnen gilt das Folgende:

12

I. Pflichtverletzungen

13

Die Feststellungen des Landgerichts zu den Pflichtverletzungen beider Beklagten werden mit der Berufung
nicht konkret angegriffen. Eine diesbezügliche Fehlbeurteilung des Landgerichts ist auch nicht ersichtlich.
Aufgabe der Erstbeklagten (Gewerkschaft) war es, die Erstinformationen des Klägers (rechtsschutzberechtigtes
Mitglied der Erstbeklagten) zu seiner rechtlichen Angelegenheit (Rechtsverteidigung gegen die
Beendigungskündigung vom 30. September 2002) entgegen zu nehmen und (rechtzeitig) an die Zweitbeklagte
(Rechtsschutzgesellschaft des DGB) weiterzuleiten. Deren Aufgabe bestand darin, für den Kläger
(rechtzeitig) Kündigungsschutzklage zu erheben und ihn in dem Verfahren zu beraten und zu vertreten.
Gegen die daraus erwachsenen Pflichten haben beide Beklagte verstoßen und dem Kläger Schaden
zugefügt.

14

1. Die Erstbeklagte hatte vergleichbar einem Korrespondenzanwalt (vgl. dazu BGH NJW 2002, 1115) in ihrem
Pflichtenkreis dafür zu sorgen, dass die mit der Prozessvertretung betraute Zweitbeklagte über die
relevanten Tatsachen richtig und vollständig informiert wird. Dafür musste die Erstbeklagte
organisatorisch sorgen. Das ist nicht geschehen. Der von der Erstbeklagten zur Erfassung der Mandantendaten
verwendete Erfassungsbogen leidet unter einem strukturellen Fehler, der darin liegt, dass die Rubriken
"das Kündigungsschreiben habe ich erhalten am …" und "an das genaue Zugangsdatum
kann ich mich nicht erinnern" ohne zusätzliche Erläuterungen jedenfalls Außenstehenden,
wie die Zweitbeklagte es ist, zu dem dann tatsächlich auch eingetretenen Irrtum veranlassen können,
unter "erhalten" sei der Zugang im Sinne des § 130 BGB zu verstehen und nicht nur die (rechtlich
für den Zugang irrelevante) Kenntnisnahme des Empfängers (relevant nur für § 5 KSchG). Es
spricht zwar einiges dafür, dass die Erstbeklagte intern Weisungen erteilt hat, um solche Irrtümer
zu vermeiden. Denn die mit der Datenaufnahme betraute Angestellte W. ist zutreffend vom Zugang der
Kündigung am 30. September 2002 ausgegangen und hat demgemäß die Klagefrist mit dem 21.Oktober
2002 richtig berechnet. Die Erstbeklagte, die fakultativ Rechtsschutzaufträge an die Zweitbeklagte vergibt,
hat aber nicht organisatorisch sichergestellt, dass diese keinem Informationsirrtum unterliegen kann. Ferner
fehlt dem Erfassungsbogen eine Rubrik, aus der sich das Datum der Mandatserteilung für die Erstbeklagte
ergibt. Nur wenn auch dieses Datum bekannt ist, kann die Zweitbeklagte bei Verfristungen sofort nachvollziehen,
wo deren Ursache zu suchen ist und das Notwendige (z. B. Wiedereinsetzungsantrag) unverzüglich veranlassen.

15

Die in sich widersprüchliche Information über den Zugangszeitpunkt der Kündigung ist für
den eingetretenen Verfristungsschaden auch mitursächlich geworden. Wäre die Zweitbeklagte eindeutig
über den Zugangszeitpunkt informiert worden, hätte sie sogleich bei dem verspäteten Eingang
des Klageauftrags am 23. Oktober 2002 erkannt, dass die Klagefrist des § 4 KSchG bereits abgelaufen
war. Sie hätte ferner bei Mitteilung des Datums zur Beauftragung der Erstbeklagten sogleich bemerkt,
dass das Fristversäumnis nicht im Bereich des Klägers, sondern möglicherweise im Bereich der
Erstbeklagten oder (was rechtlich unschädlich wäre) bei Dritten (Post) lag. Das hätte sie
veranlasst, bei der Erstbeklagten nachzuforschen. Dann hätte sie erfahren, dass der Klageauftrag
rechtzeitig am 10. Oktober 2002 zur Post gegeben worden war. Der Antrag gemäß § 5 KSchG wäre
dann mangels Verschuldens des Klägers und/oder eines Organisationsverschuldens der Erstbeklagten erfolgreich
gewesen.

16

Auf die (vom Landgericht bejahte) Frage, ob die Zweitbeklagte außerdem eine Fristenkontrolle hätte
organisieren müssen (vgl. dazu BGH NJW 2002, 1115), kommt es deshalb nicht mehr entscheidend an.

17

2. Auch die Zweitbeklagte hat ihre Pflichten verletzt. Sie ist zwar durch den Erfassungsbogen
widersprüchlich über den Zugang der Kündigung informiert worden. Das hätte sie aber
vor Einreichung des (mit unzutreffender Begründung gestellten und deshalb erfolglos gebliebenen)
Antrags nach § 5 KSchG veranlassen müssen, nicht nur Rücksprache mit dem Kläger, sondern
zur Aufklärung des Sachverhalts auch bei der Erstbeklagten zu halten. Dann hätte sie erfahren, dass
die Verfristung auf den Postlauf zurückzuführen war und sie hätte einen nach § 5 KSchG
erfolgreichen Antrag auf nachträgliche Zulassung der Klage stellen können.

18

II. Kausalität

19

Die Pflichtverletzungen haben auch zu einem Schaden des Klägers geführt. Im arbeitsgerichtlichen
Kündigungsschutzverfahren wäre festgestellt worden, dass die betriebsbedingt ausgesprochene
Beendigungskündigung sozial nicht gerechtfertigt gewesen ist, § 1 Abs. 2 KSchG. Dabei kommt es
allein auf die Beurteilung des Regressgerichts an (ständ. höchstrichterl. Rspr., z. B. BGHZ 133,
110, 111 = NJW 1996, 2501; BGHZ 163, 223, 224 = NJW 2005, 3071 jew. m.w.N.).

20

1. Eine Beendigungskündigung ist sozial dann gerechtfertigt, wenn dringende betriebliche Gründe
eine weitere Beschäftigung des Arbeitnehmers im (gesamten) Unternehmen nicht mehr erlauben und der
Arbeitgeber betriebsbezogen (also unter den Arbeitnehmern des betroffenen Betriebs im Unternehmen) eine
zutreffende Sozialauswahl getroffen hat (vgl. ständige Rspr. des BAG, z. B. NZM 2005, 285).

21

a) Es ist unstreitig, dass im Geschäftsbereich "Apparatebau", in dem neben dem Kläger
nur noch der Arbeitnehmer H. tätig gewesen ist, im September 2002 eine unternehmerische Entscheidung
dahin getroffen worden war, diesen Betriebsteil mit Auslauf der Kündigungsfrist (30. April 2003)
stillzulegen, um sich künftig mit den notwendigen Produkten von außen versorgen zu lassen. Es
liegt auf der Hand, dass damit beide Arbeitsplätze wegfielen. Nach dem ultima-ratio-Prinzip (vgl.
§ 1 Abs. 2 S.3, § 2 KSchG, BAG aaO) liegen dringende Gründe für eine
Beendigungskündigung aber nur dann vor, wenn der Unternehmer dem zu kündigenden Arbeitnehmer
keinen anderen freien Arbeitsplatz, notfalls auch zu verschlechterten Bedingungen, anbieten kann. Im
Streitfall war (auch) für den Kläger ein solcher Arbeitsplatz in der "Linienfertigung"
vorhanden, so dass ohne ein darauf bezogenes Angebot (Änderungskündigung) die Beendigungskündigung
sozial nicht zu rechtfertigen war.

22

b) Das von der Arbeitgeberin dem Kläger am 11. September 2002 unterbreitete Vertragsänderungsangebot,
für dessen Annahme eine Frist von einer Woche gesetzt worden war, war zwar mit Ablauf des 18. September
2002 erloschen. Das enthob die Arbeitgeberin aber nicht der Obliegenheit, im Zuge der ausgesprochenen
Kündigung das Angebot zu erneuern. Richtig ist, dass ein Arbeitgeber schon vor dem Ausspruch einer
Änderungskündigung den Versuch unternehmen kann, den Arbeitnehmer zu einer einvernehmlichen
Vertragsänderung zu bewegen. Kommt es dazu aber nicht, muss der Unternehmer zur Herbeiführung
der Vertragsänderung zum Mittel der Änderungskündigung greifen. An dieses Verfahren braucht
sich der Arbeitgeber nur dann nicht zu halten, wenn der Arbeitnehmer schon zuvor, z. B. bei
Vertragsänderungsverhandlungen, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten
Konditionen endgültig und ernsthaft verweigert, so dass der Ausspruch einer Änderungskündigung
bloße Förmelei wäre (BAG NJW 2001, 2737 sub III.5b m.w.N.).

23

Eine solche Verweigerung des Klägers hat es entgegen der Behauptung der Beklagten aber weder am
11. September 2002 noch danach gegeben. Nach dem vom Senat auf der Grundlage der Bekundungen der Zeugen
F. und G. gewonnenen und von den Beklagten nicht angegriffenen Beweisergebnis steht fest, dass der
Kläger zu dem ihm unterbreiteten Vertragsänderungsangebot schlicht geschwiegen hat. Damit haben
beide Zeugen glaubhaft das bestätigt, was der Zeuge F. als Ergebnis des Personalgesprächs vom
11. September 2002 im "Gesprächsprotokoll" schriftlich bereits niedergelegt hatte:

24

"Ohne Stellungnahme der Betroffenen wurde das Gespräch beendet"

25

Damit ist die Behauptung der Zweitbeklagten, "in dem Gespräch" habe der Kläger das
Änderungsangebot endgültig und ernsthaft verweigert, widerlegt.

26

Das Schweigen gilt zwar in der Regel rechtsgeschäftlich nicht als Zustimmung, sondern als Ablehnung
eines Angebots (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Aufl., § 147 Rn 3 m.w.N.). Im Zusammenhang mit dem hier
relevanten Rechtsverhältnis enthält ein schlichtes Schweigen aber keine ernsthafte und
unabänderlich erscheinende Ablehnung, das Arbeitsverhältnis zu verschlechterten Konditionen
fortzusetzen. Dabei ist besonders zu bedenken, dass dem Kläger nicht das Recht genommen werden darf,
im Falle der erklärten Änderungskündigung das Arbeitsverhältnis fortzusetzen unter dem
Vorbehalt arbeitsgerichtlicher Nachprüfung der sozialen Rechtfertigung der geänderten
Arbeitsbedingungen, §§ 2 S. 1, 1 Abs. 2, 3 KSchG.

27

2. Ohne die Pflichtverletzung der Beklagten wäre die Arbeitgeberin mit ihrer Beendigungskündigung
im Kündigungsschutzverfahren gescheitert.

28

a) Der Einwand der Beklagten, es stehe nicht fest, ob für den Kläger tatsächlich noch ein
anderer Arbeitsplatz im Unternehmen zur Verfügung gestanden habe, ist unbegründet. Die Beklagten
verkennen zum einen, dass sie im Regressprozess die Darlegungs- und Beweislast haben, die im arbeitsgerichtlichen
Ausgangsverfahren bei der Arbeitgeberin gelegen hat (BGH NJW 2002, 593, 594). Die Frage, ob eine
Änderungskündigung als milderes Mittel gegenüber der Beendigungskündigung vorzuziehen
ist, betrifft das Vorliegen der dringenden betrieblichen Gründe (§ 1 Abs. 2 Satz 3 KSchG); deren
Vorhandensein muss gemäß § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG der Arbeitgeber, müssen hier im
Regressprozess also die Beklagten beweisen. Zum andern setzen sich die Beklagten in Widerspruch zu dem
tatsächlichen Geschehen (Angebot der Änderungskündigung; dessen Wiederholung am 23. Januar
2003 gegenüber dem Mitarbeiter H.).

29

b) Die Arbeitgeberin hätte, wovon auch der Kläger ausgeht, nach vorheriger Anhörung des
Betriebsrats eine Änderungskündigung nachgeholt und mit Wirkung zum 31. August 2003 ausgesprochen.
Der Kläger geht von der Wirksamkeit dieser Änderungskündigung aus, so dass es nicht erforderlich
ist, sie auf ihre soziale Rechtfertigung weiter zu untersuchen. Der Kläger berechnet seinen Schaden bis
zum Ablauf des 31. August 2003 auf der Grundlage des Bruttolohns der Lohngruppe 9, danach für die Zeit
vom 01. September 2003 bis zum 31. Dezember 2004 nach dem der Lohngruppe 6.

30

III. Schadenshöhe

31

Die Einwendungen der Beklagten zur Schadenshöhe sind teilweise begründet.

32

1. Allerdings sind die von den Beklagten geführten Angriffe gegen

33

- die Feststellung der durchschnittlichen Monatsbruttolohnhöhe nach Lohngruppe 9 bis August 2003,

34

- die Fortzahlung der übertariflichen Lohnzulage in Höhe von 650 EUR/Mon auch bei einer Entlohnung
nach Lohngruppe 6 ab September 2003 und

35

die Fortzahlung der Jahressonderzuwendung in voller Höhe eines Monatslohns

36

erfolglos. Alle diese Streitfragen sind im Sinne des Klägers zu entscheiden, so dass die vom
Landgericht (teilweise nur lückenhaft) getroffenen Feststellungen im Ergebnis richtig sind.

37

a) Die vom Senat eingeholte Lohnauskunft vom 03. Mai 2006 belegt, dass der Kläger seit Juni
2002 bis zu seinem Ausscheiden mit Ablauf des Monats April 2003 einen monatlichen Bruttogrundlohn in Höhe
von 2.893,40 EUR zuzüglich vermögenswirksamer Leistungen (26,59 EUR), also insgesamt brutto 2.919,99
EUR/Mon bezogen hatte. Diesen Bruttolohn hat der Kläger seiner Schadensberechnung für die Zeit von Mai
bis August 2003 fortlaufend zugrunde gelegt und er ist vom Landgericht im angefochtenen Urteil im Ergebnis zu
Recht übernommen worden.

38

b) Zur Frage der übertariflichen Zulage hat der dafür im Betrieb der Arbeitgeberin zuständige
Zeuge G. in seiner schriftlichen Vernehmung vom 08. Januar 2008 glaubhaft bekundet, dass er der Fortzahlung der
übertariflichen Zulage in Höhe von 650 DM/Mon im Falle der Weiterbeschäftigung des Klägers
nach Lohngruppe 6 zu gestimmt hätte, nämlich in gleicher Weise, wie sie dem ebenfalls in Lohngruppe 6
weiterzubeschäftigenden Mitarbeitnehmer Hartmann am 23. Januar 2003 angeboten worden war.

39

c) Die Frage nach der Höhe der nach Lohngruppe 6 zu zahlenden Jahressonderzuwendung hat der
Geschäftsführer der früheren Arbeitsgeberin des Klägers, der Zeuge K., in seiner schriftlichen
Aussage vom 03. Mai 2006 ebenfalls im Sinne des Klägers beantwortet. Gegen das eindeutige Beweisergebnis
haben die Beklagten dann auch keine weiteren Einwendungen mehr erhoben.

40

2. Allein die Einwendungen der Beklagten zur Berechnung des Erwerbsschadens führen zu einem Teilerfolg
der Berufung.

41

a) Der Geschädigte ist gemäß § 249ff BGB so zu stellen, wie er gestanden hätte,
wenn das schädigende Ereignis nicht eingetreten wäre (Differenzhypothese). Dabei müssen nach den
Grundsätzen der Vorteilsausgleichung begünstigende Umstände, die mit dem Schadensereignis in
einem qualifizierten Zusammenhang stehen, schadensmindernd berücksichtigt werden, sofern deren Anrechnung
dem Sinn und Zweck des Schadensersatzes entspricht und sie weder den Geschädigten unzumutbar belastet noch
den Schädiger unbillig entlastet (vgl. z. B. BGHZ 74, 103, 113f = NJW 1979, 1449, 1451 sub Nr. IV; BGH
NJW-RR 1987, 246, 247; BGHZ 109, 380, 392 = NJW 1990, 1038, 1041). Zu solchen schadensmindernd
zu berücksichtigenden vorteilhaften Umständen gehören grundsätzlich auch schadensbedingte
Steuerersparnisse (BGHZ 53, 132, 134 = NJW 1970, 461, 462; BGHZ 74, 103, 114 = NJW 1979, 1449, 1451 sub Nr. IV;
BGH NJW 2006, 499ff = VersR 2006, 413ff), wobei allerdings im Gegenzug damit zusammenhängende
mögliche steuerliche Nachteile, insbesondere die Steuerbarkeit der Schadensersatzleistung, wiederum
gegenzurechnen sind (vgl. BGH NJW 2006, 499ff m.w.N.und 2042, 2043 sub Nr. II.3 = VersR 2006, 413ff und
1266, 1267). Derartige schadensbedingte Steuervorteile treten insbesondere dann ein, wenn der Geschädigte
neben der Schadensersatzleistung gesetzliche Transferleistungen aus der Kranken-, Unfall- oder
Arbeitslosenversicherung in Anspruch nimmt, die gemäß § 3 Nr. 1a, Nr. 2 EStG steuerfrei sind
(vgl. BGH NJW 1980, 1788, 1789).

42

b) Im Streitfall, in dem es allein um den Ersatz schadensbedingten Verdienstausfalls geht, besteht kein
Zweifel daran, dass der Kläger einen adäquaten Vorteil dadurch erlangt hat, dass ihm während des
gesamten Anspruchszeitraums infolge des Arbeitsplatzverlustes Lohnersatzleistungen in Gestalt von Arbeitslosengeld
zugeflossen sind und dass dieser Vorteil, was auch der Kläger so sieht, auf den geltend gemachten Erwerbsschaden
angerechnet werden muss. In diesem Zusammenhang stellt sich aber die weitere Frage, ob zur Schadensberechnung
an den fiktiven Netto- oder, wie es der Kläger getan hat, an den fiktiven Bruttolohn anzuknüpfen ist.
Die in diesem Zusammenhang erörterten Varianten der Schadensberechnung entweder nach den fiktiven
(modifizierten) Netto- oder Bruttoeinkünften erfüllen diese Aufgabe, weil beide Methoden mangels
eigener normativer Aussage (es handelt sich nur um verschiedene Berechnungswege desselben Schadens) bei richtiger
Anwendung zum gleichen, eingangs dargestellten Ziel führen (vgl. BGHZ 127, 391 = NJW 1995, 389, 390f;
BGH NJW 1999, 3711 sub II.1).

43

aa) Die zur Berechnung des realen Verdienstausfalls eingesetzte modifizierte Nettolohnmethode begreift
schon im Ansatz als auszugleichenden Schaden nur die Differenz zwischen dem entgangenen fiktiven Nettolohn und
gewährten Lohnersatzleistungen. Zusätzlich hat der Schädiger die Steuern zu ersetzen, die den
Geschädigten mit Blick auf die steuerbaren Ersatzleistungen tariflich treffen, §§ 2 Abs. 1, 24
Nr. 1 a EStG (vgl. BGH NJW-RR 1988, 149, 150). Schließlich ist zugunsten des Geschädigten zu
berücksichtigen, dass auch die schadensersatzrechtlich auszugleichende Einkommensteuerlast steuerrechtlich
wiederum als Einkommen begriffen wird, die ihrerseits erneut unter die tarifliche Steuer fällt, §§
2 Abs. 1, 24 Nr. 1 a EStG. Das hat schadensersatzrechtlich zur Folge, dass der insgesamt geschuldete Steuerzuschlag
nur mithilfe der maßgeblichen Steuertabelle im Wege des "Abtastens" ermittelt werden kann, bis
der Steuerbetrag erreicht ist, dessen Ausgleich durch den Schädiger beim Geschädigten keine neue
tarifliche Steuer mehr auslöst, so dass ihm nach dessen Abzug das ermittelte fiktive Nettoeinkommen
verbleibt (vgl. Kullmann, Schadensersatz und Steuern, VersR 1993, 385, 386 sub I.1b; BGH NJW 1995, 389, 391
sub II.2b). Die in Rede stehenden Steuerersparnisse stellen bei dieser Berechnungsmethode kein Problem dar,
weil nur diejenige Steuerlast aufgeschlagen wird, die nach dem fiktiven Nettolohn zu entrichten ist.

44

bb) Die so genannte modifizierte Bruttolohnmethode dagegen begreift im Ansatz als Schaden den entgangenen
fiktiven Bruttolohn, also den Betrag, den der Geschädigte ohne den eingetretenen Schadensfall von Rechts
wegen von dem Dienstberechtigten hätte fordern können. Nach den Grundsätzen des Vorteilsausgleichs
sind sodann Lohn(ersatz)leistungen, Sozialversicherungsbeiträge, tarifliche Steuern und sonstige
schadensbedingten Vorteile abzuziehen, so dass am Ende der fiktive Nettolohn als auszugleichender realer
Schaden übrig bleibt. Dabei zählen zu den sonstigen schadensbedingten und deshalb abzuziehenden
Vorteilen grundsätzlich auch alle Steuervergünstigungen, die der Geschädigte ohne das
Schadensereignis nicht hätte beanspruchen können, es sei denn, dass der Vorteil auf steuergesetzlicher
Ebene in feststellbarer Weise normativ dem Geschädigten zugewiesen ist (vgl. BGH NJW-RR 1992, 1050,
1051 sub II.2a; NJW 1995, 389, 390f sub II.1b).

45

c) Im Streitfall führt die vom Senat (wegen der gegenüber der modifizierten Nettolohnmethode
vereinfachten Berechnungsweise, vgl. BGH NJW 1995, 389, 391 sub II.2b; Kullmann, aaO S. 385f sub I.1b m.w.N.)
bevorzugte modifizierte Bruttolohnmethode zu der (vom Senat im ersten Berufungsverfahren übersehenen)
Notwendigkeit, die Steuervorteile, die der Kläger wegen der Steuerfreiheit des schadensbedingt fortlaufend
bezogenen Arbeitslosengeldes erlangt (vgl. § 3 Nr. 2 EStG), abzuschöpfen, weil er sie ohne die
schadensverursachende Pflichtverletzung der Beklagten auch nicht erlangt hätte (vgl. BGH NJW 1980, 1788,
1789). Der den Beklagten zugute zu bringende Steuervorteil des Klägers besteht in der Differenz zwischen
den fiktiven Steuern, die auf den entgangenen Bruttolohn entfallen wären und der tatsächlichen
Steuerlast, die auf den Ersatzleistungen in Gestalt des Arbeitslosengeldes und des Schadensersatzes im
Zeitpunkt des Zuflusses liegt (vgl. BGH NJW 1986, 245, 246). Dabei ist gemäß § 32b
Abs. 1 Nr. 1a EStG auf das nach § 32 a Abs. 1 EStG zu versteuernde Einkommen der besondere Steuersatz
anzuwenden, der dem Steuerbetrag nach der maßgebenden Steuertabelle im Verhältnis zu den addierten
steuerbaren und dem Progressionsvorbehalt unterworfenen steuerfreien Einkünften entspricht. Im Übrigen
unterliegt die Bestimmung des in Rede stehenden Steuervorteils den Schätzungsregeln des § 287 ZPO,
weil eine mathematisch genaue Vorteilsfeststellung wegen noch möglicher Veränderungen der steuerbaren
Merkmale im noch nicht abgeschlossenen Veranlagungszeitraum ohnehin nicht möglich ist (vgl. BGH NJW 1999,
3711, 3712 sub II.2b,aa m.w.N.).

46

aa) Auf der Grundlage der bewiesenen fiktiven Erwerbseinkünfte trifft den Kläger nach der
anzuwendenden Splittingtabelle für das Lohnsteuerjahr 2008 folgende fiktive Steuerlast (vgl.
https://www.abgabenrechner.de/bl2008/lst2008.jsp):

47

Tabelle 1

48

Geburtsjahr des Steuerpflichtigen
1955

Fiktiver Jahresbruttolohn/EUR
35.946,38

davon Versorgungsbezüge/EUR
0,00

Steuerklasse (verheiratet)
3

Zahl der Kinderfreibeträge
0.0

Kirchensteuerabzug
entfällt

Sozialversicherungspflicht
ja

Freibetrag/EUR
0,00

Hinzurechnungsbetrag/EUR
0,00

Ergebnis der Berechnung der Lohnsteuer 2008

Tabelle 2 (Beträge in EUR)

Fiktive Lohnsteuer
3.226,00

Fiktiver Solidaritätszuschlag
177,43

Fiktive Kirchensteuer
0,00

Summe der fiktiven Steuerbelastung
3.693,77

49

bb) Mit Blick darauf, dass sich das fiktive Jahreserwerbseinkommen des Klägers (35.946,38 EUR)
tatsächlich zwar aus steuerfreien, aber dem Progressionsvorbehalt unterliegenden Bezügen
(Arbeitslosengeld) in Höhe von zuletzt (12 Mon x 1.031,29 EUR/Mon) 12.375,48 EUR (vgl. Bl. 52
Prozesskostenhilfe-Heft) und aus zu versteuernden Einkünften (Schadensersatz) in Höhe von
nur 23.570,90 EUR (35.946,38 € - 12.375,48 €) zusammensetzt, stellt sich die reale Steuerlast
geringer, nämlich wie folgt dar:

50

Tabelle 3 (Beträge in EUR)

51

01
Steuerbares Einkommen, § 32a I EStG (Schadensersatz)
23.570,90

02
Steuerfreies Einkommen, § 3 Nr. 2 EStG (Arbeitslosengeld)

12.375,48

03
Zur Ermittlung des Steuersatzes maßgebendes Einkommen, § 32b Abs. 1 Nr. 1a EStG
35.946,38

04
Abgerundet auf volle Euro
35.946,00

05
Auf Zeile 04 entfallende Steuer nach Splittingtabelle 2008
3.226,00
3.226,00

06
Durchschnittlicher Steuersatz bezogen auf Zeile 04
8,9745 %

07
Abgeschnitten nach der vierten Stelle hinter dem Komma
8,98 %

08
Anzuwendender Steuersatz
8,98%

09
Steuersatz 8,98% bezogen auf Zeile 01 (= reale Steuerlast)
2.116,67

- 2.116,67

10
Lohnsteuervorteil

1.109,33

52

cc) Der dem Kläger zu ersetzende Schaden errechnet sich wie folgt:

53

Tabelle 4

54

Zeile Position Beträge/EUR Beträge/EUR

55

01
Entgangener fiktiver Bruttolohn 2003 (GA 199)
26.024,52

02
SV-Beiträge aus Zeile 01 (20,8%)
- 5.413,10

03
Arbeitslosengeldbezug 2003

-10.618,30

04
Entgangener fiktiver Nettolohn 2003
9.993,12
9.993,12

05
Entgangener fiktiver Bruttolohn 2004 (GA 199)
35.976,38

06
SV-Beiträge aus Zeile 05 (20,8%)
- 7.483,09

07
Arbeitslosengeldbezug 2004

-16.235,76

08
Entgangener fiktiver Nettolohn 2004
12.257,53

12.257,53

09
Entgangener fiktiver Nettolohn 05/03 bis 12/04

22.250,65

10
Steuervorteil/Progressionsvorbehalt 2008

- 1.109,33

11
Steuervorteil/Solidaritätszuschlag 2008 (5,5% aus Zeile 10)

- 61,01

12
Schaden des Klägers

21.080,31

56

IV. Feststellungsantrag

57

1. Die Einwände der Beklagten gegen das Feststellungsinteresse des Klägers sind unbegründet.
Sie stehen in unüberbrückbarem Widerspruch zu den allgemeinen Grundsätzen, die für die Fälle
gelten, in denen ein Dauerschaden eingetreten ist.

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2. Ohne Erfolg bleibt auch der Einwand der Beklagten, die Schadensersatzpflicht unterliege einer zeitlichen
Grenze entsprechend den zu §§ 9, 10 KSchG entwickelten arbeitsrechtlichen Grundsätzen. Der
Bundesgerichtshof hat in dem schon zitierten Revisionsurteil in dieser Sache in einem obiter dictum dazu folgende
Ausführungen gemacht (NJW 2007, 2043, 2044f sub Nr. II.2):

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"Entgegen der Ansicht der Beklagten (ist) die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, nach der der
Schadensersatzanspruch des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber wegen Auflösungsverschuldens begrenzt ist,
auf die vorliegende Fallgestaltung nicht übertragbar. Danach tritt, wenn der Arbeitnehmer gegen seinen
Arbeitgeber einen Anspruch nach § 628 Abs. 2 BGB geltend macht, neben den auf den Zeitraum der fiktiven
Kündigungsfrist für das Arbeitsverhältnis beschränkten Ersatzanspruch lediglich eine angemessene
Vergütung, für deren Bemessung auf die Abfindungsregelung der §§ 9, 10 KSchG abzustellen ist
(BAGE 98, 275, 288 ff; BAG, Urteil vom 22. April 2004 - 8 AZR 269/03 - AP Nr. 18 zu § 628 BGB unter II 2 a).
Für den Schadensersatzanspruch des Handelsvertreters aus § 89a Abs. 2 HGB hat der Bundesgerichtshof
ebenfalls entschieden, dass sich die Forderung auf den Zeitraum bis zu dem von vornherein vereinbarten oder durch
eine (fiktive) ordentliche Kündigung herbeigeführten Vertragsende beschränkt (BGHZ 122, 9, 12 ff).

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a) Die Erwägungen, mit denen das Bundesarbeitsgericht die Begrenzung des Schadensersatzes im Verhältnis
zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber rechtfertigt, sind auf die Rechtsbeziehungen zwischen dem Arbeitnehmer und
seinem Rechtsvertreter nicht zu übertragen. Gleiches gilt für die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
zu dem Anspruch aus § 89a Abs. 2 HGB. Die Begrenzung des Schadensersatzanspruchs des § 628 Abs. 2 BGB
hat das Bundesarbeitsgericht insbesondere aus der Entstehungsgeschichte der Norm hergeleitet, wonach in der zweiten
Kommission zum Entwurf des BGB Einigkeit bestand, dass der zum Schadensersatz Verpflichtete so zu behandeln sei,
als ob er seinerseits gekündigt hätte, sobald dies nach der Kündigung des anderen Teils statthaft
gewesen sei (BAGE aaO, S. 291 m.w.N.). Da die Beschränkung des Schadensausgleichs auf den reinen
"Verfrühungsschaden" nicht den gesetzlichen Wertungen des Kündigungsschutzes entspreche,
sei der Schadensersatz allerdings um eine Vergütung zu ergänzen, die nach den Abfindungsregelungen
der §§ 9, 10 KSchG zu bemessen sei (BAGE aaO, S. 291 f; BAG, Urteil vom 22. April 2004 aaO).

61

Die besondere Regelungssituation des § 628 Abs. 2 BGB ist, ebenso wie diejenige des § 89a Abs. 2
HGB, dadurch charakterisiert, dass ein Vertragsteil - auf die vorliegende Konstellation übertragen der
Arbeitnehmer - das Dienstverhältnis auf eigenen Wunsch, wenn auch veranlasst durch das vertragswidrige Verhalten
der Gegenseite, beendet. Der Arbeitnehmer verzichtet damit auf die ihm an sich zustehende Fortführung des im
Rahmen des arbeitsrechtlichen Kündigungsschutzes bestandsgesicherten Arbeitsverhältnisses. Dementsprechend
ist maßgebender Gesichtspunkt für die analoge Anwendung der Abfindungsregelung der §§ 9, 10 KSchG,
dass der Arbeitnehmer, der einen Schadensersatzanspruch nach § 628 Abs. 2 BGB geltend macht, für den Verzicht
auf den durch die Kündigungsschutzbestimmungen vermittelten Bestandsschutz einen Ausgleich verlangen kann. Die
Lage des wegen schuldhafter Vertragspflichtverletzung des Arbeitgebers selbst kündigenden Arbeitnehmers ist
vergleichbar mit derjenigen des Arbeitnehmers, dem gegenüber der Arbeitgeber eine unberechtigte Kündigung
ausgesprochen hat und der nun seinerseits einen Auflösungsantrag stellt, weil ihm die Fortsetzung des
Arbeitsverhältnisses unzumutbar ist (BAGE aaO S. 292; BAG, Urteil vom 22. April 2004 aaO).

62

Eine derartige Lage besteht bei dem hier geltend gemachten Schadensersatzanspruch nicht; vielmehr liegt eine
geradezu gegenläufige Situation vor. Der Arbeitnehmer, der, wie hier, eine Kündigungsschutzklage mit
dem Ziel der Weiterbeschäftigung erhebt, verzichtet gerade nicht auf die Fortführung des
Arbeitsverhältnisses und den durch die Kündigungsschutzbestimmungen vermittelten Bestandsschutz. Er
macht ihn im Gegenteil geltend. Wird der Erfolg der auf Weiterbeschäftigung gerichteten Klage durch das
Verschulden des Rechtsvertreters des Arbeitnehmers vereitelt, besteht deshalb der für die Begrenzung des
Schadensersatzanspruchs nach § 628 Abs. 2 BGB maßgebende Grund nicht (so im Ergebnis auch OLG
Düsseldorf OLGR 2006, 152, 153). Dies liegt auf der Linie der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs,
in der - allerdings ohne, dass es in den jeweils entschiedenen Sachverhalten im Ergebnis darauf ankam - in derartigen
Fallgestaltungen eine solche Einschränkung des Schadensersatzes nicht erwogen wurde (vgl. z.B. Senatsurteile
vom 10. Januar 2002 - III ZR 62/01 - NJW 2002, 1115, 1117 und vom 23. Mai 1991 - III ZR 73/90 - NJW-RR 1991, 1458,
1459 f; BGH, Urteile vom 6. Dezember 2001 - IX ZR 124/00 - NJW 2002, 593, 594 und vom 27. Januar 2000 - IX ZR 45/98
- NJW 2000, 1572, 1573 f).

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b) Es hat demnach für die Schadensberechnung wegen des Verdienstausfalls des Klägers bei der Anwendung
der allgemeinen, aus §§ 249 ff BGB folgenden materiell-rechtlichen Grundsätze (vgl. zur
grundsätzlichen Dauer der Erwerbsschadensersatzverpflichtung z.B.: BGH, Urteile vom 30. Mai 1989
- VI ZR 193/88 - NJW 1989, 3150, 3151 und vom 10. November 1987 - VI ZR 290/86 - NJW-RR 1988, 470, 471) unter
Berücksichtigung von § 287 ZPO sein Bewenden. Soweit die Beklagten für eine Beschränkung
des Schadensersatzanspruchs anführen, eine "ewige Rente" könne wegen der Imponderabilien im
Leben eines Arbeitnehmers, wie späterer wirksamer Kündigung, Krankheit, Insolvenz des Unternehmens
oder Wegzugs des Arbeitnehmers, nicht gewährt werden, wird dem zumindest teilweise durch die Möglichkeit
der Abänderungsklage gemäß § 323 ZPO Rechnung getragen, sofern ein entsprechender Leistungstitel
vorliegt. Solange nur ein Feststellungsurteil existiert, können derartige Einwendungen gegen den
"Dauerrentenanspruch" des Arbeitnehmers ohnehin geltend gemacht werden. Überdies besteht Aussicht
für den Schädiger, nicht bis zum Erreichen des Rentenalters des Arbeitnehmers oder gar länger
Ersatz leisten zu müssen, weil es dem Geschädigten im Rahmen seiner Schadensminderungspflicht (§
254 Abs. 2 BGB) obliegt, sich nach rechtskräftigem Abschluss des Kündigungsschutzprozesses alsbald
ernsthaft um einen anderen Arbeitsplatz zu bemühen (OLG Düsseldorf OLGR 2007, 98, 100)."

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Diese Rechtsauffassung entspricht der des erkennenden Senats, so dass dem nichts mehr hinzuzufügen ist.

65

V.

66

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 100 Abs. 4 ZPO. Die Entscheidungen zur
vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Gründe für
die Zulassung der Revision im Sinne von § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO liegen nicht vor.

67

Z. T. H.

68

Vors. Richter am OLG Richter am OLG Richterin am OLG