Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-09-29, Aktenzeichen 14 K 1615/03
ECLI:DE:VGK:2006:0929.14K1615.03.00

Tenor

Der Festsetzungsbescheid des beklagten Amtes vom 28.05.2001 und der
Widerspruchsbescheid der gleichen Behörde vom 18.02.2003 werden insoweit
aufgehoben, als der Kläger darin zu einer Abwasserabgabe von mehr als 34.215,65
Euro (66.920,00 DM) herangezogen worden ist.

Die Kosten des Verfahrens trägt das beklagte Amt.

Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 %
des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

1

T a t b e s t a n d

2

Der Kläger wendet sich gegen die Heranziehung zu einer Abwasserabgabe für
das Einleiten von Schmutzwasser für das Heranziehungsjahr 1999. Er betreibt (u.a.)
die Kläranlage C. und leitete daraus das geklärte Schmutzwasser in den
Bröhlbach ab (Einleitungsnummer 000000/000). Hierfür wurde ihm unter dem
08.08.1994 eine wasserrechtliche Erlaubnis erteilt, die im hier maßgeblichen
Zeitraum in der Fassung des 2. Änderungsbescheides vom 27.08.1998 anzuwenden
ist. In dieser wasserrechtlichen Erlaubnis ist als Probenahmeart die „qualifizierte
Stichprobe" angeordnet und wie folgt definiert:

3

„Sie umfasst mindestens fünf Stichproben, die, in einem Zeitraum von
höchstens zwei Stunden im Abstand von nicht weniger als zwei Minuten
entnommen, gemischt werden."

4

Für den Parameter „CSBWB" wurde der Überwachungswert im
Widerspruchsbescheid vom 02.08.1995 auf den Wert 90,0 mg/l festgesetzt.

5

Mit Schreiben vom 19.11.1998 erklärte der Kläger (u.a.) den für Phosphor
(Pgesamt) eianzuhaltenden Überwachungswert mit 2 mg/l.

6

Mit Bescheid vom 18.05.2001 setzte das beklagte Amt gegenüber dem Kläger für
die Einleitung von Schmutzwasser in den Bröhlbach für das Veranlagungsjahr 1999
eine Abwasserabgabe in Höhe von insgesamt 111.522,27 Euro (218.118,60 DM)
fest. Bei der Ermittlung der Abgabenhöhe wurde für die Parameter CSBBW und
Phosphor jeweils eine Überschreitung der Überwachungswerte am 22.12.1999
zugrundegelegt, was zu einer entsprechenden Erhöhung der Schadeinheiten führte.
Wegen der Berechnung im Einzelnen wird auf den Inhalt des Bescheides Bezug
genommen. Für beide Parameter wird festgestellt, dass die einzuhaltenden
Mindestanforderungen jeweils überschritten worden seien.

7

Gegen diesen Festsetzungsbescheid legte der Kläger unter dem 31.05.2001
Widerspruch ein.

8

Zur Begründung wurde im Wesentlichen vorgetragen, Vergleichsanalysen, die
mit dem bei der Probenahme angefallenen Restwasser durchgeführt worden seien,
hätten wesentlich niedrigere Werte für die Parameter CSBW und Phosphor ergeben.
Als einzig denkbare Ursache für die unterschiedlichen Messergebnisse komme eine
mangelhafte Homogenisierung in Betracht. Wegen eines nahezu zeitgleich mit der
Probenahme aufgetretenen Störfalles habe es erhöhten Schlammauftrieb im Ablauf
der Kläranlage gegeben. Die dabei auftretenden Schlammpartikel hätten zu einer
starken Inhomogenität der Gesamtprobe geführt.

9

Nachdem das Staatliche Umweltamt Köln in mehreren Stellungnahmen die
Ordnungsgemäßheit der Probenahme bestätigt und das Probenahmeprotokoll
vorgelegt hatte, ergänzte der Kläger seinen Widerspruch dahingehend, dass
entgegen der einschlägigen DIN-Norm die Wasserprobe nicht zunächst auf
nichthomogenisierbare Stoffe geprüft worden sei, obwohl eine deutliche Trübung
vorgelegen habe. Wegen der Schlammpartikel dürfte eine Homogenisierung mit dem
Magnetrührer nicht möglich gewesen sein.

10

Nachdem das Staatliche Umweltamt Köln auch diesen Ausführungen
entgegengetreten war, wurde der Widerspruch mit Bescheid des beklagten Amtes
vom 18.02.2003 als unbegründet zurückgewiesen.

11

Am 15.03.2003 hat der Kläger Klage erhoben.

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Ergänzend trägt er vor, die Ordnungsgemäßheit der Probenahme könnten allein
die Probenehmer bestätigen. Das beklagte Amt hätte zudem angeben müssen, in
welcher Form die Vorgaben der einschlägigen DIN eingehalten worden seien. Im
Übrigen hätten die Rührdauer und im Hinblick auf den eingetretenen Störfall alle
weiteren einzelnen SchrittteSchritte der Probenahme protokolliert werden
müssen.

13

Der Kläger beantragt,

14

den Bescheid des beklagten Amtes vom 28.05.2001 in der Fassung des
Widerspruchsbescheides der gleichen Behörde vom 18.02.2003 insoweit
aufzuheben, als der Kläger darin zu einer Abwasserabgabe von mehr als
34.215,65 Euro (= 66.920,00 DM) herangezogen worden ist.

15

Das beklagte Amt beantragt,

16

die Klage abzuweisen.

17

Es tritt dem gesamten Vorbringen des Klägers entgegen und legt eine weitere
Bestätigung des Staatlichen Umweltamtes Köln vom 04.12.2003 zum Ablauf der
Probenahme am 2222.12.1999 vor.

18

Die Kammer hat die Probenehmer T. und T1. als Zeugen zu dem
Ablauf der Probenahme am 2219.12.1999 ????? gehört. Wegen des Ergebnisses
der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll verwiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf
den Inhalt der Gerichtsakte und der vorgelegten Verwaltungsvorgänge des beklagten
Amtes Bezug genommen.

19

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

20

Die Klage ist zulässig und begründet.

21

Der Bescheid des beklagten Amtes vom 28.05.2001 über die Festsetzung eines
Abwasserabgabe für die Einleitung von Schmutzwasser in den Brölbach für das
Veranlagungsjahr 1999 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom
18.02.2003 ist im angefochtenen Umfang bezüglich der Parameter CSB und
Phosphor rechtswidrig und verletzt den Kläger dadurch in seinen Rechten, § 113
Abs. 1 Satz 1 VwGO.

22

Die in dem Festsetzungsbescheid des beklagten Amtes vom 28.05.2001 gemäß
§§ 4 und 6 des Abwasserabgabengesetzes (AbwAG) in der im hier maßgeblichen
Veranlagungsjahr 1999 anzuwendenden Fassung der Bekanntmachung vom
03.11.1994 (BGBl. I, S. 3370), zuletzt geändert durch Art. 3 des Gesetzes vom
25.08.1998 (BGBl. I. S. 2455) enthaltene Heranziehung zu einer Abwasserabgabe
für die Parameter CSB und Phosphor ist hinsichtlich der Höhe der Abgabe
rechtswidrig, weil die -vermeintlichen- Überschreitungen des wasserrechtlich
festgesetzten bzw. erklärten Überwachungswertes am 22.12.1999 wegen
fehlerhafter Probenahmen nicht berücksichtigt werden können.

23

Nach § 4 Abs. 4 Satz 2 AbwAG wird die Zahl der Schadeinheiten erhöht, wenn
die Überwachung durch staatliche oder staatlich anerkannte Stellen i.S.d. Satzes 1
ergibt, dass ein der Abgabenberechnung zugrunde zu legender Überwachungswert
im Veranlagungszeitraum nicht eingehalten ist und auch nicht als eingehalten gilt.
Gemäß § 4 Abs. 2 Satz 3 AbwAG richtet sich die Erhöhung nach dem
Vomhundertsatz, um den der höchste gemessene Einzelwert den
Überwachungswert überschreitet. Wird der Überwachungswert einmal nicht
eingehalten, so bestimmt sich die Erhöhung nach der Hälfte des Vomhundertsatzes,
wird der Überwachungswert mehrfach nicht eingehalten, nach dem vollen
Vomhundertsatz (§ 4 Abs. 2 Satz 4 AbwAG).

24

Vorliegend sind jedoch die maßgeblichen Überwachungswerte für die Parameter
CSB und Phosphor im gesamten Veranlagungsjahr 1999 eingehalten worden. Die
von dem Staatlichen Umweltamt Köln (StUAK) angenommene Überschreitung der
Werte kann das beklagte Amt im Rahmen der Abgabenberechnung nicht
berücksichtigen, weil insoweit keine ordnungsgemäße qualifizierte Stichprobe des
Abwassers gezogen worden ist.

25

Zwar ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts das
Probenahmeprotokoll des StUAK vom 22.12.1999 als öffentliche Urkunden i.S.d. §
98 VwGO i.V.m. §§ 415 Abs. 1, 418 Abs. 1 ZPO anzusehen, welche bei richtiger
Würdigung auch die Aussage enthalten, dass die Messungen fehlerfrei erfolgt seien,
da die Protokollierung von Messungen und Messergebnissen nur dann einen
nachvollziehbaren Sinn hat, wenn zugleich die Ordnungsgemäßheit der Probenahme
bescheinigt wird. Dies hat zur Folge, dass der Inhalt der Urkunden den vollen Beweis
für die darin bezeugten (durch Auslegung ermittelten) Tatsachen begründet (§ 98
VwGO i.V.m. § 418 Abs. 1 ZPO). Gemäß § 98 VwGO i.V.m. § 418 Abs. 2 ZPO ist
allerdings der Gegenbeweis zulässig, der aber nur dann erbracht ist, wenn das
Gericht vom Gegenteil des Urkundsinhalts voll überzeugt ist. Die bloße Möglichkeit
eines anderen Geschehensablaufs i.S.d. Vorhandenseins von (auch ernstlichen)
Zweifeln an der Richtigkeit der urkundlichen Feststellungen genügt nicht.

26

Vgl. hierzu: BVerwG, Urteil vom 15.1.2002 - 9 C 4.01 -,
DVBl. 2002, S. 487 (491); OVG NRW, Beschluss vom 9.8.2002
- 9 B 911/02 - S. 4 BA.

27

Vorliegend steht jedoch in tatsächlicher Hinsicht unzweifelhaft fest, fest, dass die
qualifizierte Stichprobenahme am 22.12.1999 durch Mitarbeiter des StUAK nicht
ordnungsgemäß erfolgt ist.
Nach dem vorgelegten Probenahmeprotokoll und den übereinstimmenden Erklärun-
gen der Zeugen T. und T1. wurde die qualifizierte Stichprobe so
genommen, dass jede der erforderlichen 5 Stichproben durch jeweils mehrere
Schöpfvorgänge gewonnen wurde. Nur so konnte in dem protokollierten Zeitraum
von lediglich 12 Minuten Gesamtdauer bei Einhaltung von mindestens 2 Minuten
Zeitabstand zwischen den 5 Stichproben die erforderlichen Gesamtmenge des
Abwassers (mindestens 6,25 Liter, nach den Angaben der Zeugen vermutlich sogar
mehr) entnommen werden.

28

Diese Art der Probenahme erfüllt jedoch nicht die Voraussetzungen, die § 2 Nr. 3
i.V.m. Nr. 1 der Verordnung über Anforderungen an das Einleiten von Abwasser in
Gewässer vom 21.03.1997 (Abwasserverordnung - AbwV) in der Fassung der 2.
Änderungsverordnung vom 22.12.1998 und die DIN 38402-11 (Ausgabe Dezember
1995) an das Vorliegen einer qualifizierten Stichprobe stellen. Dabei gelangte die
DIN 38402-A11 (Ausgabe Dezember 1995) zur Probenahme von Abwasser auf die
hier streitgegenständlichen Probenahmen zwar noch nicht über den Verweis in Nr. I
2 der Anlage „Analysen- und Messverfahren" zu § 4 AbwV zur Anwendung, da dieser
Verweis erst mit der - am 01.06.2000 in Kraft getretenen - Dritten Änderungs-
verordnung vom 29. Mai 2000 in die Anlage zu § 4 AbwV aufgenommen worden ist.
Jedoch war diese DIN auch ohne ausdrückliche Anordnung des Verordnungsgebers
schon bei den hier fraglichen Beprobungen von Abwasser i.R.d. § 4 Abs. 4 Satz 1
AbwAG zu beachten, weil sie bereits seit Dezember 1995 dem Stand der
Wissenschaft und Technik entsprach und die Ordnungsgemäßheit der Probenahme
eine wichtige Voraussetzung für die Präzision und Richtigkeit der nachfolgenden
Analyse und damit auch für die Höhe der Abwasserabgabe ist. Daher vollzieht die
Änderung der AbwV zum 1. Juni 2000 insoweit lediglich den aktuellen Stand der
Wissenschaft und Technik nach. Dies bestätigt auch die Begründung zur
Neufassung der Anlage zu § 4 AbwV durch die Dritte Änderungsverordnung vom 29.
Mai 2000, in welcher es heißt: „Mit § 4 in Verbindung mit der Anlage werden für die in
den Anhängen aufgeführten Wasserinhaltsstoffe und biologischen Wirkungen die bei
der Bestimmung der Anforderung maßgebenden Verfahren aktualisiert und dem
neuesten Stand der Normung angepasst." (Hervorhebungen durch das Gericht).

29

Vgl. BR-Drucksache 771/99 vom 27.12.1999, S. 46.

30

Zu den nach diesen Vorgaben an eine „qualifizierte Stichprobe" zu stellenden
Anforderungen hat die erkennende Kammer bereits in mehreren Urteilen vom
07.12.2004 (14 K 9354/02 u. a.) ausgeführt:

31

„Gemäß § 2 Nr. 3 AbwV - ... - ist unter einer qualifizierten Stichprobe eine
Mischprobe aus mindestens fünf Stichproben, die in einem Zeitraum von
höchstens zwei Stunden im Abstand von nicht weniger als zwei Minuten
entnommen und gemischt werden, zu verstehen. Nach § 2 Nr. 1 AbwV ist eine
Stichprobe eine einmalige Probenahme aus einem Abwasserstrom. Das
daraus folgende wesentliche Merkmal der qualifizierten Stichprobe als
Mischung aus mindestens fünf - im Abstand von nicht weniger als zwei
Minuten durchgeführten - einmaligen Probenahmen i.S.v. Schöpfvorgängen
aus einem Abwasserstrom ergibt sich ebenfalls aus Ziff. 4.2 der DIN 38402-
A11: Nach der Anmerkung zu Ziff. 4.2.4 a.E. ist eine bei der behördlichen
Einleiterüberwachung eingesetzte besondere Form der Durchschnittsprobe
die „qualifizierte Stichprobe", worunter eine Sammelprobe aus mindestens 5
Stichproben verstanden wird, die im Abstand von nicht weniger als 2 min und
über eine Zeitspanne von höchstens 2 h entnommen werden. Gemäß Ziff.
4.2.3 ist eine Sammelprobe i.S.d. DIN aber eine aus mehreren Einzelproben
vereinigte Probe, wobei nach Ziff. 4.2.1 unter einer Einzelprobe i.S.d. DIN eine
durch einmalige Entnahme (meist durch Schöpfen) gewonnene Probe zu
verstehen ist. Dem widerspricht - anders als der Beklagte und der Zeuge .....
meinen - auch nicht, dass gemäß Ziff. 4.2.2 eine Stichprobe i.S.d. DIN
definiert wird als eine oder mehrere Einzelproben zur Beurteilung eines
momentanen Zustandes. Denn im Fall der qualifizierten Stichprobe i.S.d. § 2
Nr. 3 AbwV können die dafür zu nehmenden einzelnen Stichproben - aufgrund
der insoweit höher und damit vorrangigen Stichprobendefinition in § 2 Nr. 1
AbwV - jeweils nur als eine Einzelprobe i.S.d. Ziff. 4.2.2 Satz 2 1. Alt. i.V.m.
Ziff. 4.2.1 Satz 2 der DIN 38402-A11 angesehen werden. Darüber hinaus
spricht gegen die Auffassung des Beklagten und des StUAK - bei einer
qualifizierten Stichprobenahme i.S.d. § 2 Nr. 3 AbwV könne eine Stichprobe
auch aus mehreren Einzelproben (= Schöpfvorgängen) i.S.d. Ziff. 4.2.2 Satz
2 2. Alt. i.V.m. Ziff. 4.2.1 Satz 2 der DIN 38402-A11 bestehen -, dass eine
solche Stichprobe nicht mehr - wie in Ziff. 4.2.2 Satz 2 vorgesehen - geeignet
ist, einen „momentanen" Zustand zu beurteilen. Zwischen den einzelnen
Schöpfvorgängen innerhalb einer derartigen Stichprobenahme läge nämlich
immer ein - wenn auch bloß kurzer - zeitlicher Abstand, der allerdings dem
Charakter der Stichprobe als einer „Momentaufnahme" entgegenstehen
würde. Dessen ungeachtet spricht gegen die Ansicht des Beklagten und des
StUAK, mehrere Einzelproben i.S.v. Schöpfvorgängen zu einer Stichprobe zu-
sammenzufassen, dass Ziff. 4.2.2 Satz 2 2. Alt. der DIN 38402-A11 die zweite
Art der Stichprobe lediglich als „mehrere Einzelproben" und nicht - wie Ziff.
4.2.3 Satz 2 die Sammelprobe - als eine „aus mehreren Einzelproben verei-
nigte Probe" (Hervorhebung durch das Gericht) definiert. Schließlich würde es
bei Unterstellung der Auffassung des Beklagten und des StUAK als richtig
auch nur noch von bloßen Zufälligkeiten - wie etwa der für die qualifizierte
Stichprobe insgesamt benötigten Abwassermenge, dem Fassungsvermögen
des eingesetzten Probenahmegerätes und der eigenen Entscheidung des
Probenehmers vor Ort - abhängen, wieviele und welche Schöpfvorgänge als
eine Stichprobe anzusehen sind."

32

Die Kammer hat auch nach erneuter Überprüfung an dieser Auffassung
festgehalten und dazu ergänzend ausgeführt:
„Der Vortrag des beklagten Amtes nach Erlass des zitierten Urteils kann nicht
zu einer anderen Betrachtung führen. Zunächst kann es keinem Zweifel
unterliegen, dass § 2 Nr. 3 AbwV unter der Überschrift
„Begriffsbestimmungen" auch eine Aussage dazu trifft, wie die qualifizierte
Stichprobe zu ziehen ist, denn der Wortlaut enthält klare Handlungsanwei-
sungen.
Soweit das beklagte Amt die AbwV durch den Verweis auf die DIN 38402-A 11
für in sich widersprüchlich hält, vermag die Kammer dem nicht zu folgen. Der
Ansicht, eine an Sinn und Zweck der Regelungen orientierte Auslegung
müsse zu dem Ergebnis führen, dass eine qualifizierte Stichprobe auch durch
einzelne Stichproben, die aus jeweils mehreren Schöpfvorgängen bestehen,
gewonnen werden könne, steht bereits der eindeutige Wortlaut des § 2 Nr. 3
AbwV entgegen, der einer Auslegung nach anderen Kriterien enge Grenzen
setzt.
Zudem sind allenfalls die Regelungen der DIN 38402-A 11 selbst unter Ziff.
4.2 „Probenahmearten" in sich widersprüchlich, weil dort der Begriff der
„Stichprobe" nicht einheitlich verwandt wird. Indes lässt sich auch dieser
(vermeintliche) Widerspruch schon nach der DIN selbst ausräumen, so dass
es nicht darauf ankommt, dass ansonsten der Regelung der AbwV als der
höherrangigen Rechtsquelle ohnehin der Vorrang einzuräumen wäre. In der
DIN wird nämlich die qualifizierte Stichprobe als Sonderform der
„Sammelprobe" dargestellt, die ihrerseits als eine aus mehreren Einzelproben
vereinigte Probe definiert wird. Nach allgemeinen Grundsätzen gehen aber
speziellere Regelungen den allgemeinen vor, so dass sich auf diesem Weg
auch die DIN 38402-A 11 in Übereinstimmung mit der AbwV bringen lässt.
Schließlich kann die Einbeziehung von DIN-Normen in der Anlage zu § 4
AbwV auch dahingehend ausgelegt werden, dass die Bezugnahme nur
insoweit erfolgt, als die AbwV selbst hierzu keine Regelungen enthält".

33

So Urteile der Kammer 18.07.2006, -14 K 9999/03- und -14 K 924/04-.

34

Kann mithin die Probenahme vom 22.12.1999 schon aus den dargestellten
Gründen bei der Festsetzung der Abwasserabgabe für das Veranlagungsjahr 1999
nicht berücksichtigt werden, kommt es auf die weiteren von dem Kläger gerügten
Mängel nicht mehr an.

35

Gleichwohl weist die Kammer darauf hin, dass die von dem Kläger gerügten
Fehler bei der Homogenisierung und deren Vorbereitung nach dem Ergebnis der
Beweisaufnahme nicht zur vollen Überzeugung des Gerichts feststehen, so dass es
insoweit bei der öffentlichen Beweiskraft des Probenahmeprotokolls verbleiben
muss. Insbesondere die in sich schlüssigen Aussagen des Zeugen T1. , an
deren Wahrheitsgehalt zu zweifeln kein Anlass besteht (der Zeuge arbeitet nicht
mehr bei dem staatlichen Umweltamt Köln und hat deshalb auch kein Eigeninteresse
mehr daran, seine Tätigkeit als „rechtmäßig" darzustellen), belegen, dass die
Anforderungen der hier anzuwendenden DIN 38402-30 (Fassung ab 1998)
eingehalten worden sein dürften. Der Zeuge hat insbesondere nachvollziehbar
dargelegt, wie er bei der Vorbereitung der Homogenisierung die in Ziffern 5.1 und 5.2
der zitierten DIN vorgeschriebene Prüfung auf Störungen vorgenommen hat. Dem
gegenüber erweisen sich die zweifelnden Ausführungen des Klägers eher als
Vermutungen, die jedenfalls nicht geeignet sind, den öffentlichen Glauben des
Probenahmeprotokolls zu erschüttern. Dies gilt gleichermaßen für die Eignung der
Homogenisierung der Probe mit Hilfe eines Magnetrührwerkes. Diese Homogenisie-
rungstechnik wird in Ziffer 8.3.3 der zitierten DIN als „in der Regel ausreichend" be-
zeichnet. Da beide Zeugen übereinstimmend bestätigt haben, dass im vorliegenden
Fall die Homogenisierung -wenn auch nach längerem Rühren- erfolgreich war,
bestand auch keine Veranlassung, eine andere Homogenisierungstechnik
anzuwenden. Da zudem in der DIN eine konkrete Dauer der Homogenisierung mit
dem Magnetrührgerät nicht vorgeschrieben ist, musste auch die im konkreten Fall
von den Probenehmern als notwendig erachtete Rührzeit nicht in das Protokoll
gesondert aufgenommen werden.
Dass die Ergebnisse privater Analysen bei der Abgabenberechnung nicht zu berück-
sichtigen sind, folgt bereits aus § 4 Abs. 4 Satz 1 AbwAG, der eine Überwachung
durch staatliche oder staatlich anerkannte Stellen vorschreibt.

36

Die in Antrag und Tenor ausgewiesene Höhe der zu zahlenden Abwasserabgabe
ergibt sich aus einer Berücksichtigung der Schadeinheiten für CSB und Phosphor
ohne Erhöhung. Die so ermittelten Beträge sind nach § 9 Abs. 5 AbwAG um die
Hälfte zu reduzieren, da ohne Berücksichtigung der Probenahme vom 22.12.1999
die Mindestanforderungen für diese Parameter eingehalten sind.

37

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

38

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.
V. m. § 709 ZPO.