Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-01-13, Aktenzeichen 2 B 21/20
ECLI:DE:BVerwG:2021:130121B2B21.20.0

Tenor

Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Beschluss des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes vom 31. Januar 2020 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 5 000 € festgesetzt.

Gründe

1

Die Beschwerde der Beklagten ist unbegründet. Zwar hat das Oberverwaltungsgericht die ihm obliegende Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts (§ 86 Abs. 1 VwGO) verletzt (6.). Dieser Verfahrensfehler (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) gibt aber wegen der hier vorliegenden besonderen Konstellation der Verpflichtung zur Neubescheidung (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO analog, 2.) keinen Anlass, die Entscheidung des Berufungsgerichts nach § 133 Abs. 6 VwGO aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen. Denn der Verfahrensfehler des Berufungsgerichts betrifft Annahmen des Oberverwaltungsgerichts zu einer Stufe des Beurteilungsverfahrens, die von der Beklagten aufgrund der sonstigen Mängel des bisherigen Verfahrens bei der erneuten Bildung und Begründung des Gesamturteils ohnehin zu durchlaufen ist. Hinsichtlich der die Verpflichtung zur Neubescheidung nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO analog tragenden weiteren Erwägungen des Berufungsgerichts, das Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung der Klägerin sei nicht hinreichend begründet worden und das vergebene Gesamturteil werde nicht von den Einzelbewertungen getragen, liegen Gründe zur Zulassung der Revision nicht vor (3. bis 5.).

2

1. Die 1976 geborene Klägerin steht im Dienst der Beklagten, seit August 2013 im Amt einer Oberregierungsrätin (Besoldungsgruppe A 14 BBesO).

3

Die Beklagte erstellte für die Klägerin nach den Vorgaben der "Richtlinie für die Beurteilung der Beamtinnen und Beamten im Bundesamt für zentrale Dienste und offene Vermögensfragen (BADV), im Bundesausgleichsamt (BAA), im Bundeszentralamt für Steuern (BZSt) und im Zentrum für Informationsverarbeitung und Informationstechnik (ZIVIT) - BROB -" in der ab dem 1. Januar 2012 geltenden Fassung eine den Beurteilungszeitraum vom 17. August 2012 bis zum 31. Mai 2014 umfassende Regelbeurteilung. Nach dieser Richtlinie werden bei der Regelbeurteilung in zwei Beurteilungskategorien (Allgemeine Anforderungen sowie Besondere Anforderungen), die erste mit drei Unterkategorien (Basisanforderungen, Handlungskompetenz, Anforderungen im Kontakt mit Anderen), die andere mit der Bezeichnung Fachliche Leistungen und Kompetenzen, insgesamt 20 Einzelkompetenzen nach einer 7-teiligen Bewertungsskala von Ausprägungsgrad A ("sehr stark ausgeprägt") bis Ausprägungsgrad G ("sehr gering ausgeprägt") durch Ankreuzen bewertet. Das Gesamturteil ist nach einer 5-teiligen Bewertungsskala von der Kategorie A ("herausragend") bis Kategorie E ("erfüllt die hohen Anforderungen nur teilweise oder nicht") zu bilden. Eine Begründung für das Gesamturteil ist nicht vorgeschrieben und in dem als Anlage der Richtlinie vorgegebenen Beurteilungsformular unter "G) Gesamturteil" auch nicht vorgesehen.

4

In den Einzelbewertungen der dienstlichen Beurteilung ist die Klägerin siebenmal mit der Wertung Ausprägungsgrad C ("eher stark ausgeprägt") und dreizehnmal mit der Wertung Ausprägungsgrad D ("durchschnittlich ausgeprägt") beurteilt worden. Das Gesamturteil lautet auf die Wertung Kategorie D ("überwiegend erwartungsgemäß").

5

Widerspruch und Klage gegen die Regelbeurteilung mit dem Ziel der Neubeurteilung blieben ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat durch Beschluss gemäß § 130a VwGO das Urteil des Verwaltungsgerichts geändert und die Beklagte unter Aufhebung des Widerspruchsbescheids verpflichtet, die Klägerin für den Zeitraum vom 17. August 2012 bis zum 31. Mai 2014 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu beurteilen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Bei Berücksichtigung des eingeschränkten gerichtlichen Prüfungsmaßstabs erweise sich die Regelbeurteilung zum Stichtag 31. Mai 2014 in materieller Hinsicht aus mehreren Gründen als rechtswidrig.

6

Die dienstliche Beurteilung beruhe nicht auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage. Nach der vor dem Verwaltungsgericht durchgeführten Beweisaufnahme ergebe sich nicht mit der erforderlichen Gewissheit, dass die als Berichterstatterin an der Erstellung der Beurteilung mitwirkende Abteilungspräsidentin, die Zeugin K.-S., über hinreichende Erkenntnisse zum im Beurteilungszeitraum gezeigten Leistungsbild der Klägerin verfügt habe, um dem Beurteiler im Gremium das zur sachgerechten Beurteilung erforderliche Wissen zu vermitteln. Die Aussage der Zeugin K.-S. lasse entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts nicht die Feststellung zu, dass die mangels eigener Anschauung bei der Referatsleiterin der Klägerin, der Zeugin K.-A., eingeholten Beurteilungsbeiträge nach Umfang und Tiefe derart intensiv gewesen seien, dass sie eine sachgerechte Beurteilung der Klägerin in allen Einzelmerkmalen sicherstellten. Die Zeugin K.-S. habe angegeben, sich nicht mehr daran erinnern zu können, wie sie sich im konkreten Fall die Informationen besorgt habe. Allein aus dem von ihr bekundeten Umstand, dass sie in der Gremienbesprechung zu allen 20 Einzelmerkmalen der dienstlichen Beurteilung der Klägerin vorgetragen habe, könne nicht der Schluss gezogen werden, dass sie über das jeweilige Leistungsbild dieser Einzelmerkmale hinreichend informiert gewesen sei. Zwar habe die Zeugin K.-A. bei ihrer Befragung angegeben, dass sie einen ausgefüllten Beurteilungsbogen an die Berichterstatterin, die Zeugin K.-S., weitergeleitet habe. Dieses Schriftstück sei aber nicht aufbewahrt worden, sodass eine effektive gerichtliche Kontrolle nicht möglich sei. Zudem stehe nicht fest, dass das Schriftstück bei der Berichterstatterin angekommen sei. Die Zeugin K.-S. habe angegeben, dass "keine formalisierten Beurteilungsbeiträge ..., d.h. auch nicht in Schriftform" eingeholt würden, sondern dass sich der Berichterstatter erkundige. Damit habe sie bekundet, dass nach der üblichen Praxis im Geschäftsbereich nur mündliche Beurteilungsbeiträge eingeholt würden, und den Zugang des von der Zeugin K.-A. verfassten Beurteilungsbeitrags nicht bestätigt. Soweit die Beklagte (nach rechtlichem Hinweis) mit Schriftsatz vom 30. Januar 2020 vorgetragen habe, die Berichterstatterin K.-S. habe beim Aussondern von Akten einen Vorgang aus dem Jahr 2014 gefunden, in dem sich ein schriftlicher Teil der Zuarbeit der Referatsleiterin, der Zeugin K.-A., für die Beurteilung der Klägerin zum Stichtag 31. Mai 2014 befunden habe, und das entsprechende Schriftstück vorlegt habe, könne unter Berücksichtigung der Zeugenaussagen vor dem Verwaltungsgericht ein hinreichendes Beurteilungswissen der Berichterstatterin nicht belegt werden. Da die Zeugin K.-S. mangels Erinnerung keine näheren Angaben zum Zustandekommen der Regelbeurteilung habe machen können, sei nicht davon auszugehen, dass eine erneute Beweisaufnahme aussagekräftige Erkenntnisse erbringe.

7

Im Weiteren leide die dienstliche Beurteilung daran, dass das Gesamturteil nicht begründet worden sei. Eine gesonderte Begründung des Gesamturteils sei geboten gewesen, weil in der Beurteilungsrichtlinie für die Bewertung der Einzelmerkmale und für das zu vergebende Gesamturteil unterschiedliche Bewertungsskalen vorgegeben seien. Eine Begründung sei auch nicht ausnahmsweise entbehrlich gewesen. Der Ausprägungsgrad D, mit dem die Einzelmerkmale überwiegend bewertet worden seien, stimme nicht mit der Kategorie D des Gesamturteils überein.

8

Ein weiterer Fehler hafte der dienstlichen Beurteilung an, weil das vergebene Gesamturteil der Kategorie D ("überwiegend erwartungsgemäß") nicht von den Einzelbewertungen getragen werde. Ein solches Leistungsbild entspreche der in den Einzelmerkmalen zumindest als "durchschnittlich" oder besser eingestuften Beurteilten nicht. Eine Beurteilungspraxis, wonach sowohl das Gesamturteil Kategorie C ("stets erwartungsgemäß") als auch das Gesamturteil Kategorie D ("überwiegend erwartungsgemäß") eine durchschnittliche Leistung abbilde, könne nicht angenommen werden. Ungeachtet dessen zeige die Regelbeurteilung der Klägerin auch dann, wenn beide Kategorien der Gesamturteile für durchschnittliche Leistungen in Betracht kämen, nicht nachvollziehbar auf, aus welchem Grund der Klägerin nicht das Gesamturteil der Kategorie C zuerkannt worden sei.

9

2. Gegenstand der Nichtzulassungsbeschwerde ist nicht eine auf mehrere selbstständig tragende Gründe gestützte Berufungsentscheidung, gegen die nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Revision nur zugelassen werden kann, wenn gegenüber jeder der Begründungen ein durchgreifender Revisionszulassungsgrund geltend gemacht wird und vorliegt (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 15. Juni 1990 - 1 B 92.90 - Buchholz 11 Art. 116 GG Nr. 20 S. 11 f., vom 20. August 1993 - 9 B 512.93 - Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 320 S. 51 und vom 9. Dezember 1994 - 11 PKH 28.94 - Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 1 VwGO Nr. 4 S. 4). Bei der Berufungsentscheidung handelt es sich vielmehr um eine gerichtliche Entscheidung analog § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO.

10

Die Regelung des § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO ist in der vorliegenden Konstellation nicht unmittelbar anwendbar. Denn die Klägerin macht ihr Begehren auf Neubeurteilung prozessual sachgerecht nicht in Form der Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1, 2. Alt. VwGO), sondern in Form der allgemeinen Leistungsklage (§ 43 Abs. 2 VwGO) geltend. Eine dienstliche Beurteilung ist kein Verwaltungsakt (BVerwG, Urteil vom 17. März 2016 - 2 A 4.15 - Buchholz 232.0 § 21 BBG 2009 Nr. 4 Rn. 16 m.w.N.). Das Verfahren zur Erstellung einer dienstlichen Beurteilung ist deshalb kein auf den Erlass eines Verwaltungsakts gerichtetes Verfahren (BVerwG, Beschluss vom 17. Februar 2020 - 2 VR 2.20 - ZBR 2020, 263 Rn. 23). Bei der auf Neuerteilung oder Änderung der dienstlichen Beurteilung gerichteten allgemeinen Leistungsklage ist § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO aber entsprechend anzuwenden (stRspr, vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 28. Januar 2016 - 2 A 1.14 - Buchholz 232.0 § 21 BBG 2009 Nr. 3 Rn. 11 und vom 2. März 2017 - 2 C 21.16 - Buchholz 232.1 § 50 BLV Nr. 3 Rn. 12). Die dienstliche Beurteilung ist ein dem Dienstherrn vorbehaltener Akt wertender Erkenntnis, bei dem ihm eine der gesetzlichen Regelung (§ 21 BBG) immanente Beurteilungsermächtigung zusteht (stRspr, vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 5. September 2007 - 2 BvR 1855/07 - BVerfGK 12, 106 <109>; BVerwG, Urteile vom 26. Juni 1980 - 2 C 8.78 - BVerwGE 60, 245 <246>, vom 17. September 2015 - 2 C 27.14 - BVerwGE 153, 48 Rn. 9 und vom 17. September 2020 - 2 C 2.20 - juris Rn. 10).

11

Die im Fall einer Verpflichtungsklage in einem Bescheidungsurteil (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO) verbindlich zum Ausdruck gebrachte, für dieses Urteil maßgebliche Rechtsauffassung bestimmt dessen Rechtskraftwirkung i.S.d. § 121 VwGO. Da die Rechtsauffassung, die ein Bescheidungsurteil der Behörde zur Beachtung bei erneuter Bescheidung vorschreibt, sich nicht aus der Urteilsformel selbst entnehmen lässt, ergibt sich der Umfang der materiellen Rechtskraft und damit der Bindungswirkung notwendigerweise aus den Entscheidungsgründen, die die nach dem Urteilstenor zu beachtende Rechtsauffassung des Gerichts im Einzelnen darlegen (vgl. BVerwG, Urteile vom 12. Dezember 1967 - 8 C 2.67 - BVerwGE 29, 1 <2 f.>, vom 19. Juni 1968 - 5 C 85.67 - Buchholz 310 § 121 VwGO Nr. 31 S. 12 f. und vom 27. Januar 1995 - 8 C 8.93 - Buchholz 310 § 121 VwGO Nr. 70 S. 7; Beschluss vom 24. Oktober 2006 - 6 B 47.06 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 1 Rn. 14). Aufgrund der in § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO angeordneten Bindung an die einem Bescheidungsurteil zugrunde liegende Rechtsauffassung führt ein Rechtsmittel gegen ein solches Urteil auch dann zu einer anderen Entscheidung, wenn sich die zu beachtende Rechtsauffassung aus einem von mehreren, das Bescheidungsurteil tragenden Gründen als unzutreffend erweist (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Januar 1995 - 8 C 8.93 - Buchholz 310 § 121 VwGO Nr. 70 S. 7 f. m.w.N.).

12

Der Beschluss des Berufungsgerichts gemäß § 130a VwGO verpflichtet die Beklagte im vorgenannten Sinne unter den Gesichtspunkten zur erneuten Erstellung der dienstlichen Beurteilung der Klägerin, dass die Beurteilung nicht auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruhe, dass das Gesamturteil nicht wie erforderlich begründet sei und dass das Gesamturteil nicht von den Einzelbewertungen plausibel getragen werde. Hinsichtlich der ersten Annahme ist dem Oberverwaltungsgericht ein Verfahrensfehler unterlaufen (6.). Dieser führt aber, wie oben dargelegt, ausnahmsweise nicht zur Aufhebung der Berufungsentscheidung und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, weil der davon betroffene Schritt im Verfahren zur Neuerstellung der dienstlichen Beurteilung wegen der beiden anderen, vom Oberverwaltungsgericht angenommenen Mängel der bisherigen Beurteilung der Klägerin, hinsichtlich derer keine Zulassungsgründe vorliegen, ohnehin erneut durchgeführt werden muss.

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3. Die Rechtssache hat nicht die grundsätzliche Bedeutung i.S.v. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, die ihr die Beklagte beimisst.

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Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung i.S.v. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, wenn sie eine Frage des revisiblen Rechts von allgemeiner, über den Einzelfall hinausreichender Bedeutung aufwirft, die im konkreten Fall entscheidungserheblich ist. Ein derartiger Klärungsbedarf besteht nicht, wenn die Rechtsfrage bereits geklärt ist oder auf der Grundlage der bestehenden bundesgerichtlichen Rechtsprechung mit Hilfe der anerkannten Auslegungsregeln auch ohne Durchführung eines Revisionsverfahrens eindeutig beantwortet werden kann (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 24. Januar 2011 - 2 B 2.11 - NVwZ-RR 2011, 329 Rn. 4, vom 9. April 2014 - 2 B 107.13 - Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 2 VwGO Nr. 20 Rn. 9 und vom 16. April 2020 - 2 B 5.19 - NVwZ-RR 2020, 933 Rn. 6).

15

a) Die von der Beschwerde bezeichnete Frage,

"ob dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. September 2015 (Az. 2 C 27.14) insoweit Rückwirkung zukommt, als dass die damit statuierten Begründungspflichten auch für zeitlich früher ergangene Beurteilungen Geltung beanspruchen",

führt nicht zur Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Die Frage nach der Zulässigkeit einer "Rückwirkung" einer Änderung der bisherigen Rechtsprechung lässt sich ohne Weiteres auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts im Sinne der Berufungsentscheidung beantworten. Danach stellt eine Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts oder eine erstmalige Klärung einer Rechtsfrage durch diese Rechtsprechung keine Änderung der materiellen Rechtslage dar, der Rückwirkung zukommen könnte, sondern nur eine die bisherige Rechtsprechungslinie korrigierende Erkenntnis des bestehenden Rechts (vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 22. Oktober 2009 - 1 C 15.08 - BVerwGE 135, 121 Rn. 21 und vom 13. August 2020 - 1 C 23.19 - juris Rn. 13 m.w.N.; Beschluss vom 17. Oktober 2012 - 8 B 61.12 - ZfWG 2012, 404 Rn. 14). So liegt es auch hier.

16

Nach dem Urteil des Senats vom 17. September 2015 - 2 C 27.14 - (BVerwGE 153, 48 Rn. 30 und 36 f.) bedarf das Gesamturteil einer dienstlichen Beurteilung, die im sog. Ankreuz- oder ähnlichen Verfahren erstellt worden ist, in der Regel einer gesonderten Begründung. Eine Begründung ist insbesondere dann notwendig, wenn die Beurteilungsrichtlinien - wie in der vorliegenden Fallkonstellation - für die Einzelbewertungen einerseits und für das Gesamturteil andererseits unterschiedliche Bewertungsskalen vorsehen. Denn hier muss erläutert werden, wie sich die unterschiedlichen Maßstäbe zueinander verhalten und wie das Gesamturteil aus den Einzelbewertungen gebildet wurde. Anderes gilt ausnahmsweise nur dann, wenn in dem konkreten Fall eine andere Note nicht in Betracht kommt, weil sich die vergebene Note - vergleichbar einer Ermessensreduzierung auf Null - geradezu aufdrängt (vgl. auch BVerwG, Urteile vom 2. März 2017 - 2 C 51.16 - Buchholz 232.1 § 49 BLV Nr. 3 Rn. 11, 13, vom 1. März 2018 - 2 A 10.17 - BVerwGE 161, 240 Rn. 43 und vom 9. Mai 2019 - 2 C 1.18 - BVerwGE 165, 305 Rn. 65).

17

Diese Rechtsprechung des Senats, die Beurteilungsrichtlinien mit einer großen Anzahl von Einzelmerkmalen ohne Vorgaben des Dienstherrn zu deren Gewichtung betrifft (vgl. BVerwG, Urteile vom 17. September 2015 - 2 C 27.14 - BVerwGE 153, 48 <50> = juris Rn. 3, vom 2. März 2017 - 2 C 51.16 - Buchholz 232.1 § 49 BLV Nr. 3 S. 3 = juris Rn. 1 und Rn. 23 sowie vom 9. Mai 2019 - 2 C 1.18 - BVerwGE 165, 305 Rn. 66), beruht nicht auf einer Änderung der gesetzlichen Regelungen über die dienstliche Beurteilung, sondern folgt aus der Norminterpretation des Art. 33 Abs. 2 GG. Ein individuelles Begründungserfordernis für das Gesamturteil einer dienstlichen Beurteilung rechtfertigt sich aus dessen besonderer Bedeutung als primär maßgebliche Grundlage bei einem späteren Leistungsvergleich in einem an Art. 33 Abs. 2 GG zu messenden Auswahlverfahren. Nur wenn erkennbar gemacht wird, wie das Gesamturteil aus den Einzelbegründungen hergeleitet wird, kann die Einhaltung gleicher Maßstäbe gewährleistet und das Gesamturteil nachvollzogen und einer gerichtlichen Überprüfung zugeführt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 - 2 C 27.14 - BVerwGE 153, 48 Rn. 34).

18

Klarstellend und in Abgrenzung zur vorgenannten Fallkonstellation sei anzumerken, dass der Beurteiler von der Notwendigkeit enthoben ist, das Gesamturteil einer dienstlichen Beurteilung im Einzelnen zu begründen, wenn die Einzelmerkmale nach den plausiblen Vorgaben des Dienstherrn gleichgewichtig sind. In diesem Fall muss das Gesamturteil nicht gesondert begründet, sondern kann rechnerisch ermittelt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. September 2020 - 2 C 2.20 - juris Rn. 27 zu sieben Einzelmerkmalen bei einer einheitlichen Bewertungsskala für die Vergabe der Einzelbewertungen und des Gesamturteils).

19

b) Die von der Beschwerde sinngemäß gestellte Frage,

"ob es bei der rechtlichen Bewertung, ob eine dienstliche Beurteilung als 'durchschnittlich' anzusehen ist, auf die abstrakte Benotungsskala und deren Durchschnitt ankommt oder (auf) den Durchschnitt, der sich aus einer Statistik der auf Basis der Skala (der) tatsächlich vergebenen Noten errechnet",

hat keine rechtsgrundsätzliche Bedeutung, weil sie sich im angestrebten Revisionsverfahren nicht stellen würde. Denn von der der Fragestellung zugrunde liegenden Annahme, für die Interpretation eines Gesamturteils als "durchschnittlich" seien die statistischen Ergebnisse eines Beurteilungsdurchgangs maßgebend, ist das Berufungsgericht gerade nicht ausgegangen. Das Berufungsgericht ist in Anwendung und Auslegung der in der Beurteilungsrichtlinie vorgesehenen Bewertungsskalen zu der Auffassung gelangt, dass die als "durchschnittlich" oder besser bewerteten Einzelmerkmale vom vergebenen Gesamturteil der Kategorie D nicht getragen werden. Denn die textliche Beschreibung des Gesamturteils der Kategorie D in der Beurteilungsrichtlinie mit "überwiegend erwartungsgemäß" bedeute, dass der Beurteilte die Erwartungen des Dienstherrn nicht uneingeschränkt erfülle, vielmehr seine Leistungen zu einem Teil hinter den Erwartungen zurückblieben (vgl. BA S. 40, erster Absatz). Ausgehend von dieser abstrakten Notendefinition hat das Oberverwaltungsgericht angenommen, dass einem solchen Leistungsbild ein in den Einzelmerkmalen "durchschnittlich" oder besser Beurteilter nicht entspreche. Entgegen der Annahme der Beschwerde hat das Berufungsgericht dem statistischen Ergebnis der Regelbeurteilung aller Beamten der Besoldungsgruppe A 14 zum Beurteilungsstichtag 31. Mai 2014 bei der Notendefinition keine entscheidungserhebliche Bedeutung beigemessen. Es hat die angenommene Definition des Gesamturteils der Kategorie D lediglich fallbezogen durch den nachträglich erhobenen Notenspiegel der Beklagten bestätigt gesehen (vgl. BA S. 40, zweiter Absatz).

20

4. Die Revision ist auch nicht wegen der von der Beschwerde geltend gemachten Divergenz (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) zuzulassen.

21

Eine die Revision eröffnende Divergenz ist nur dann i.S.d. § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO hinreichend bezeichnet, wenn die Beschwerde einen inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz benennt, der im Widerspruch zu einem Rechtssatz steht, den das Bundesverwaltungsgericht oder ein anderes divergenzfähiges Gericht - im Bereich des Beamtenrechts auch ein anderes Oberverwaltungsgericht (§ 127 Nr. 1 BRRG i.V.m. § 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG) - in Anwendung derselben Rechtsvorschrift aufgestellt hat (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 21. Juli 1988 - 1 B 44.88 - Buchholz 130 § 8 RuStAG Nr. 32 S. 5 f., vom 19. August 1997 - 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 <n.F.> VwGO Nr. 26 S. 14, vom 7. November 2017 - 2 B 19.17 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 84 Rn. 6 und vom 27. Juni 2019 - 2 B 7.18 - Buchholz 245 LandesBesR Nr. 21 Rn. 44).

22

Die Divergenzrüge ist in Bezug auf die von der Beschwerde geltend gemachte Abweichung der Berufungsentscheidung von den Urteilen des Senats vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 - (Buchholz 237.9 § 20 SaarLBG Nr. 1 S. 3), vom 17. September 2015 - 2 C 27.14 - (BVerwGE 153, 48 Rn. 9), vom 2. März 2017 - 2 C 21.16 - (BVerwGE 157, 366 Rn. 15 ff.) und vom 1. März 2018 - 2 A 10.17 - (BVerwGE 161, 240 Rn. 31) zur Frage der gerichtlichen Kontrolldichte bei der Überprüfung dienstlicher Beurteilungen unbegründet. Denn das Oberverwaltungsgericht ist nicht rechtssatzmäßig von der Rechtsprechung des Senats abgewichen, wonach dienstliche Beurteilungen von den Verwaltungsgerichten nur beschränkt nachprüfbar sind. Es hat hinsichtlich des gerichtlichen Prüfungsmaßstabs auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts Bezug genommen (§ 130b Satz 2 VwGO, vgl. BA S. 31). Das Verwaltungsgericht hat die dargestellten Rechtssätze zur eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung dienstlicher Beurteilungen aus der Entscheidung des Senats vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 - (Buchholz 237.9 § 20 SaarLBG Nr. 1 S. 3, vgl. UA S. 12 f.) und - ohne Zitatangabe - aus dem Urteil vom 17. September 2015 - 2 C 27.14 - (BVerwGE 153, 48 Rn. 9) übernommen, auf die die weiteren von der Beschwerde zitierten Entscheidungen des Senats verweisen. Eine etwaige fehlerhafte Anwendung von Rechtssätzen, die das Bundesverwaltungsgericht in seiner Rechtsprechung aufgestellt hat, durch das Oberverwaltungsgericht vermag eine Divergenzrüge nicht zu begründen (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. November 2018 - 2 B 29.18 - Buchholz 236.0 § 11 BPolBG Nr. 1 Rn. 19 m.w.N.). Deshalb ist im Rahmen der Divergenzrüge auf den Einwand der Beschwerde nicht weiter einzugehen, das Berufungsgericht habe sich eine Eigenbeurteilung angemaßt, weil es eigenmächtig bestimmte Einzelmerkmale zu Kernkompetenzen erhoben und daraus auf ein bestimmtes, zu vergebendes Gesamturteil geschlossen habe. Im Übrigen zielt diese Rüge auf nicht entscheidungstragende Erwägungen des Berufungsgerichts ab (vgl. BA S. 41 "ungeachtet dessen").

23

5. Die Revision ist nicht wegen der von der Beschwerde geltend gemachten Verletzung des rechtlichen Gehörs (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) zuzulassen.

24

Der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO verpflichtet die Gerichte, die Ausführungen und Anträge der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und sich mit ihnen zu befassen. Dagegen gewährt Art. 103 Abs. 1 GG keinen Schutz gegen gerichtliche Entscheidungen, die den Sachvortrag eines Beteiligten aus Gründen des formellen oder materiellen Rechts teilweise oder ganz unberücksichtigt lassen (vgl. BVerfG, Urteil vom 8. Juli 1997 - 1 BvR 1621/94 - BVerfGE 96, 205 <216 f.> m.w.N.; BVerwG, Beschluss vom 20. Juli 2020 - 2 B 33.20 - juris Rn. 5 m.w.N.).

25

Die Beklagte hat im Berufungsverfahren mit Schriftsatz vom 30. Januar 2020, eingegangen beim Berufungsgericht per Telefax am Mittag desselben Tages, vorgetragen, dass für die Klägerin eine neue Regelbeurteilung zum Stichtag 31. Dezember 2019 erstellt und ihr mit Postausgang am 30. Januar 2020 zugestellt worden sei; jedenfalls damit entfalle das Rechtsschutzbedürfnis für die Klage. Das Berufungsgericht hat diesen Vortrag zur Kenntnis genommen, ist aber der Rechtsauffassung der Beklagten nicht gefolgt. Es hat unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Senats (BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 - Buchholz 237.9 § 20 SaarLBG Nr. 1) angenommen, dass für eine Klage gegen eine dienstliche Beurteilung erst dann kein Rechtsschutzinteresse mehr bestehe, wenn die Beurteilung ihre rechtliche Zweckbestimmung verliere, Auswahlgrundlage für künftige Personalentscheidungen zu sein (BA S. 27 f.); auch frühere dienstliche Beurteilungen blieben als zusätzliche Erkenntnismittel insofern von Belang. Dabei ist das Berufungsgericht ausdrücklich auf den Einwand der Beklagten eingegangen, dass der Rückgriff auf die streitbefangene Regelbeurteilung jedenfalls durch die zum Stichtag 31. Dezember 2019 erstellte Regelbeurteilung überholt sei (vgl. BA S. 29 ff.). Es hat ausgeführt, dass dieser Einwand nicht verfange, weil die neue Regelbeurteilung noch nicht eröffnet worden sei und daher keine Rechtswirkungen entfalte. Abgesehen davon und selbstständig tragend habe die Klägerin nachvollziehbar dargetan und belegt, sich bei einem anderen Dienstherrn beworben zu haben; auch dafür könne die streitbefangene Beurteilung Bedeutung erlangen. Die Angriffe der Beschwerde richten sich ungeachtet ihrer Einkleidung als Gehörsrüge der Sache nach gegen die inhaltliche Richtigkeit dieser materiell-rechtlichen Würdigung des Berufungsgerichts, die einen Verfahrensmangel i.S.d. § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO nicht zu begründen vermögen.

26

Weiter hat das Berufungsgericht auch die Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 30. Januar 2020 zum Zustandekommen der Regelbeurteilung zum Stichtag 31. Mai 2014 zur Kenntnis genommen und erwogen, insbesondere auch den Umstand des nunmehr vorgelegten schriftlichen Teils der Zuarbeit zur Regelbeurteilung der seinerzeit zuständigen Referatsleiterin K.-A. Dies räumt die Beschwerde selbst ein. Sie kritisiert, das Berufungsgericht habe ihr Vorbringen mit einer vorweggenommenen Beweiswürdigung unter unhaltbaren Annahmen als unbeachtlich angesehen. Damit wendet sie sich gegen eine unterbliebene Beweiserhebung, die neben der Aufklärungsrüge nicht (auch) mit der Gehörsrüge geltend gemacht werden kann.

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6. Die Rüge der Verletzung der gerichtlichen Aufklärungspflicht gemäß § 86 Abs. 1 VwGO ist begründet. Der Verfahrensverstoß führt aber nicht zur Aufhebung der Berufungsentscheidung und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Oberverwaltungsgericht (§ 133 Abs. 6 VwGO).

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a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erfordert die Rüge einer Verletzung der gerichtlichen Aufklärungspflicht gemäß § 86 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO die substanziierte Darlegung, welche Tatsachen auf der Grundlage der materiell-rechtlichen Auffassung des Berufungsgerichts aufklärungsbedürftig waren, welche für erforderlich oder geeignet gehaltenen Aufklärungsmaßnahmen hierfür in Betracht kamen, welche tatsächlichen Feststellungen dabei voraussichtlich getroffen worden wären und inwiefern diese unter Zugrundelegung der materiell-rechtlichen Auffassung des Tatsachengerichts zu einer für den Beschwerdeführer günstigeren Entscheidung hätten führen können. Die Aufklärungsrüge stellt zudem kein Mittel dar, um Versäumnisse eines Verfahrensbeteiligten in der Tatsacheninstanz zu kompensieren, vor allem wenn er es unterlassen hat, einen Beweisantrag zu stellen. Deshalb muss ferner entweder dargelegt werden, dass bereits im Verfahren vor dem Tatsachengericht, insbesondere in der mündlichen Verhandlung, auf die Vornahme der Sachverhaltsaufklärung, deren Unterbleiben nunmehr gerügt wird, hingewirkt worden ist oder aufgrund welcher Anhaltspunkte sich dem Gericht die bezeichneten Ermittlungen auch ohne ein solches Hinwirken hätten aufdrängen müssen (BVerwG, Urteil vom 22. Januar 1969 - 6 C 52.65 - BVerwGE 31, 212 <217 f.>; Beschlüsse vom 19. August 1997 - 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 <n.F.> VwGO Nr. 26 S. 14, vom 19. Februar 2018 - 2 B 51.17 - Buchholz 235.2 LDisziplinarG Nr. 56 Rn. 6 und vom 15. Januar 2020 - 2 B 40.19 - juris Rn. 18).

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b) Die Aufklärungsrüge ist begründet, soweit sie den Sachverhalt zu der Frage betrifft, ob die dienstliche Beurteilung auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruht.

30

aa) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme hat für das Verwaltungsgericht festgestanden, dass die Berichterstatterin für die Erstellung der dienstlichen Beurteilung über die Klägerin, die Zeugin K.-S., aufgrund eigener Beobachtungen, aufgrund eines permanenten Austauschs mit den in S. ansässigen Referatsleitern und aufgrund gezielter Informationen zu den zu bewertenden Einzelmerkmalen durch die zuständige Referatsleiterin, die Zeugin K.-A., umfassend über die Persönlichkeit und das Leistungsvermögen der Klägerin im Beurteilungszeitraum unterrichtet gewesen sei. Das Berufungsgericht hat ohne eigene Beweisaufnahme die protokollierten Zeugenaussagen abweichend von der Vorinstanz verstanden und gewürdigt. Es hat sich daran auch nicht durch die mit Schriftsatz der Beklagten vom 30. Januar 2020 vorgelegten Schriftstücke gehindert gesehen.

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bb) Damit hat das Berufungsgericht seine Aufklärungspflicht nach § 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO verletzt. Ihm musste sich eine erneute Beweisaufnahme aufdrängen. Grundsätzlich steht es zwar im Ermessen des Rechtsmittelgerichts, ob es Zeugen, die in der Vorinstanz bereits vernommen worden sind, nach § 398 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 98 VwGO erneut vernimmt. Es ist jedoch zur nochmaligen Vernehmung der Zeugen verpflichtet, wenn es die protokollierten Zeugenaussagen anders verstehen oder würdigen will als die Vorinstanz. Eine erneute Vernehmung kann in diesem Fall nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Beschlüsse vom 4. Juli 2013 - VII ZR 165/12 -, BauR 2013, 1726 Rn. 12, vom 2. August 2017 - VII ZR 155/15 - NJW-RR 2017, 1101 Rn. 14 und vom 20. November 2018 - II ZR 196/16 - MDR 2019, 567 Rn. 25, jeweils m.w.N.), der der Senat folgt, allenfalls dann unterbleiben, wenn sich das Berufungsgericht auf solche Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit noch das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen. Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nicht vor. Das Berufungsgericht hat seine abweichende Würdigung der Zeugenaussagen auf das von ihm abweichend von der Vorinstanz angenommene fehlende Erinnerungsvermögen der Zeugin K.-S. gestützt (vgl. BA S. 33, 37). Abgesehen davon musste sich eine erneute Zeugenvernehmung auch aufgrund des neuen Vortrags der Beklagten im Schriftsatz vom 30. Januar 2020 zu unerwartet aufgefundenen Beurteilungsunterlagen aufdrängen. Das Berufungsgericht konnte von einer weiteren Beweiserhebung nicht mit der Begründung absehen, die vorgelegten Schriftstücke belegten kein hinreichendes Beurteilungswissen der Berichterstatterin K.-S., weil sie keinen Aussteller erkennen ließen, es sich dabei nicht um einen von der Zeugin K.-A. angesprochenen Beurteilungsbogen handele und mit dem Auffinden der Schriftstücke nicht nachgewiesen sei, dass sie der Berichterstatterin K.-S. im Rahmen des Beurteilungsverfahrens zugegangen seien. Damit entzieht sich das Berufungsgericht der gebotenen Sachaufklärung durch eine vorweggenommene Beweiswürdigung, die im Prozessrecht keine Stütze findet. Es konnte nicht davon ausgehen, dass die erneute Zeugeneinvernahme nichts Sachdienliches hätte ergeben können. Es kann nicht von vornherein gänzlich ausgeschlossen werden, dass sich die Erinnerung der als Zeugin vernommenen Berichterstatterin K.-S. mit dem Auffinden der im Schriftsatz vom 30. Januar 2020 benannten Schriftstücke wiedereingestellt hat (vgl. BGH, Beschlüsse vom 21. November 2019 - V ZR 101/19 - WuM 2020, 239 Rn. 11 und vom 7. Januar 2004 - 5 StR 391/03 - StraFo 2004, 137, 138 zum Maßstab der völligen Ungeeignetheit eines Zeugenbeweises wegen Zeitablaufs).

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Auch das Gebot der "freien Überzeugungsbildung" nach § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO entbindet nicht von der Verpflichtung, dass sich das Gericht zunächst die geeigneten Grundlagen verschafft, auf denen eine derartige Überzeugungsbildung erst möglich ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Juli 1986 - 4 C 40.82 u.a. - Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 181 S. 73). Eine Überzeugungsbildung ohne ausreichende Erforschung des Sachverhalts stellt eine Verletzung der Aufklärungspflicht dar (BVerwG, Urteile vom 24. Oktober 1984 - 6 C 59.84 - BVerwGE 70, 222 <225> und vom 11. April 1989 - 9 C 63.87 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 208 S. 28).

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cc) Die Entscheidung des Berufungsgerichts kann auch auf dem Verfahrensverstoß beruhen. Denn es ist nicht auszuschließen, dass das Oberverwaltungsgericht nach eigener Zeugeneinvernahme die Beurteilungsgrundlagen als hinreichend angesehen hätte und die nach dem Tenor seiner Entscheidung zu beachtende Rechtsauffassung nur auf die anderen beiden Gründe gestützt hätte. In diesem Fall hätte die Bindungswirkung der Entscheidung des Berufungsgerichts für die Beklagte eine andere, günstigere Reichweite gehabt.

34

c) Jedoch nimmt der Senat den dargestellten Verfahrensfehler i.S.d. § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO nicht zum Anlass, die Entscheidung des Berufungsgerichts nach § 133 Abs. 6 VwGO aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

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§ 133 Abs. 6 VwGO sieht zwar für den Fall, dass das angefochtene Urteil auf einem Verfahrensmangel beruht, ausdrücklich nur die Möglichkeit vor, das Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen (dasselbe gilt, wenn das Berufungsgericht - wie hier - durch Beschluss gemäß § 130a VwGO entschieden hat). Bei der Anwendung dieser Bestimmung ist jedoch zu berücksichtigen, dass sie den Zielen der Prozessökonomie und der Verfahrensbeschleunigung zu dienen bestimmt ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat es daher für zulässig angesehen, von der Zurückverweisung abzusehen, wenn der Verfahrensmangel durch Aufhebung des angegriffenen Urteils beseitigt werden kann; unter diesen Umständen stehen einer abschließenden Entscheidung durch das Revisionsgericht allgemeine prozessrechtliche Grundsätze nicht entgegen (BVerwG, Beschlüsse vom 7. Oktober 1998 - 3 B 68.97 - Buchholz 310 § 133 <n.F.> VwGO Nr. 33 S. 22 f., vom 25. Februar 1999 - 7 B 281.98 - Buchholz 310 § 133 <n.F.> VwGO Nr. 42 S. 7, vom 26. März 2004 - 1 B 79.03 - Buchholz 310 § 133 <n.F.> VwGO Nr. 71 S. 33 f. und vom 1. Dezember 2020 - 2 B 50.20 - Rn. 39).

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Der bezeichneten Zielsetzung des § 133 Abs. 6 VwGO wird im vorliegenden Fall nur das umgekehrte prozessuale Vorgehen gerecht, nämlich trotz des dargestellten Verfahrensfehlers von einer Zurückverweisung abzusehen und die Nichtzulassungsbeschwerde zurückzuweisen. Denn der aufgezeigte Verfahrensfehler nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO betrifft eine Stufe des Beurteilungsverfahrens, die von der Beklagten ohnehin aufgrund der anderen festgestellten Mängel der dienstlichen Beurteilung bei der erneuten Bildung und Begründung des Gesamturteils nachzuholen ist. Unter solchen Umständen widerspräche eine Zurückverweisung dem Ziel der Prozessökonomie und der Verfahrensbeschleunigung, das § 133 Abs. 6 VwGO verfolgt, ebenso wie eine Revisionszulassung. Auch eine sodann folgende Revisionsentscheidung könnte nur zur Aufhebung der vorinstanzlichen Entscheidung wegen der Verletzung der Aufklärungspflicht des § 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO und zur Zurückverweisung der Sache führen. Auch das Berufungsgericht müsste bei zutreffender Rechtsanwendung im erneuten Berufungsverfahren nach Zurückverweisung zu der Erkenntnis gelangen, dass es einer weiteren Aufklärung zum Aspekt der hinreichenden tatsächlichen Grundlage der angegriffenen dienstlichen Beurteilung nicht mehr bedarf, weil bereits wegen der sonstigen festgestellten Mängel der Beurteilung der Klägerin eine neue dienstliche Beurteilung zu erteilen ist, die ihrerseits auf einer ausreichenden tatsächlichen Grundlage beruhen muss. Damit muss die betreffende Stufe des Beurteilungsverfahrens ohnehin erneut durchlaufen werden.

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7. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

38

Die Festsetzung des Werts des Streitgegenstandes beruht auf § 63 Abs. 2, § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 sowie § 52 Abs. 2 GKG.