Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-04-29, Aktenzeichen 17 K 5835/97
ECLI:DE:VGD:2003:0429.17K5835.97.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten gegen
Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abzuwenden, sofern nicht
die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

1

Tatbestand:

2

Der Kläger ist gemeinsam mit seiner Ehefrau Miteigentümer des Grundstückes
Estraße 4 in 00000 S.

3

Mit dem angefochtenen Bescheid über Steuern und sonstige Abgaben vom
24. Januar 1997 zog die Beklagte den Kläger und seine Ehefrau für das
Veranlagungsjahr 1997 unter anderem zu Abfallentsorgungsgebühren für die
vierzehntäglich erfolgende Leerung eines Abfallbehälters mit einem
Fassungsvermögen von 120 l in Höhe von 525,60 DM heran. Die
Abfallentsorgungsgebühr setzte sie in Höhe eines für das erste Quartal des Jahres
1997 zu entrichtenden Anteiles von 131,40 DM endgültig fest. Hinsichtlich der für das
zweite, dritte und vierte Quartal zu leistenden Anteile erhob sie zunächst
Vorausleistungen in jeweils gleicher Höhe. Den gegen diesen Bescheid am
31. Januar 1997 erhobenen Widerspruch wies die Beklagte mit
Widerspruchsbescheid vom 9. Juni 1997 zurück.

4

Am 14. Juli 1997 hat der Kläger im vorliegenden Verfahren Klage erhoben.

5

Mit Bescheid über Steuern und sonstige Abgaben vom 10. Oktober 1997 hat die
Beklagte die für das zweite und dritte Quartal des Jahres 1997 zu entrichtende
Abfallentsorgungsgebühr in Höhe des Vorausleistungsbetrages von jeweils
131,40 DM endgültig festgesetzt. In demselben Bescheid hat sie die für das vierte
Quartal des Jahres 1997 zu entrichtende Abfallentsorgungsgebühr für die
vierzehntäglich erfolgende Leerung nunmehr eines Restabfallbehältnisses mit einem
Fassungsvermögen von 60 l sowie eines Bioabfallgefäßes mit einem
Fassungsvermögen von 120 l in Höhe von 97,20 DM beziehungsweise 46,80 DM
endgültig festgesetzt. Den am 28. Oktober 1997 erhobenen und ausschließlich auf
die endgültige Festsetzung der für das vierte Quartal des Jahres 1997 zu
entrichtenden Abfallentsorgungsgebühr am 28. Oktober 1997 beschränkten
Widerspruch hat die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 4. November 2002
zurückgewiesen. Hiergegen hat der Kläger am 12. November 2002 Klage erhoben,
die das Gericht mit Urteil vom 29. April 2003 - 17 K 7934/02 - abgewiesen hat.

6

Die Kammer hat mit Urteil vom 17. Oktober 2000 - 17 K 3836/97 - die die
Gebührensätze regelnde Bestimmung des § 4 Abs. 1 der Satzung des Kreises X
über die Erhebung von Gebühren für die Benutzung von Abfallentsorgungsanlagen
vom 12. Dezember 1996 in Verbindung mit der Anlage 1 zur Abfallgebührensatzung
als wirksames Ortsrecht angesehen. Der hiergegen am 8. Dezember 2000 gestellte
Antrag auf Zulassung der Berufung ist mit Beschluss des Oberverwaltungsgerichts
für das Land Nordrhein-Westfalen vom 2. August 2002 - 9 A 5580/00 - abgelehnt
worden.

7

Zur Begründung seiner im vorliegenden Verfahren erhobenen Klage trägt der
Kläger auf der Grundlage seines Vorbringens aus dem Verwaltungsverfahren
vor:

8

§ 5 der Gebührensatzung zur Satzung über die Abfallentsorgung in der Stadt S
vom 18. Dezember 1996 sowie § 5 der Satzung vom 26. September 1997 zur 1.
Änderung der Gebührensatzung vom 18. Dezember 1996, die die auf der Grundlage
der Gebührenbedarfsberechnungen der Beklagten vom 3. Dezember 1996
beziehungsweise 8. September 1997 ermittelten Gebührensätze im Bereich der
Abfallentsorgung regeln, verstießen gegen § 6 KAG NRW und seien daher
nichtig.

9

Eine Gebührenerhebung für die ersten drei Quartale des Jahres 1997 verletze
den Grundsatz der Periodengerechtigkeit, da sich das Abfallentsorgungszentrum in
diesem Zeitraum noch im Probebetrieb befunden habe.

10

Bei der Ermittlung des Gebührensatzes seien zudem Kosten berücksichtigt
worden, die nicht erforderlich und damit nicht betriebsbedingt seien. So beinhaltete
der in die Gebührenbedarfsberechnung der Beklagten eingeflossene Ansatz der an
den Kreis X abzuführenden Entsorgungskosten Aufwendungen für die Entsorgung
von Abfällen in der Müllverbrennungsanlage und in der Vorschaltanlage des
Abfallentsorgungszentrums B, die dem Grundsatz der Erforderlichkeit nicht
entsprächen. Der diesbezüglich in die Abfallgebührenbedarfsberechnung des
Kreises X für das Veranlagungsjahr 1997 eingestellte Ansatz sei nicht
gebührenfähig, da die gesamte Auslegung und Dimensionierung des
Abfallentsorgungszentrums B, insbesondere diejenige der zugehörigen
Müllverbrennungsanlage, infolge eines Planungsfehlers erhebliche echte
Überkapazitäten aufweise. Im Rahmen der Planungen seien der Umstand einer sich
etwa infolge des Inkrafttretens der Verpackungsverordnung abzeichnenden
deutlichen Reduzierung des Anfalls einer Beseitigung zuzuführender Abfälle ebenso
wie die im Falle einer Verabschiedung des bereits im Jahre 1992 in einer
Entwurfsfassung vorliegenden Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes in Aussicht zu
nehmenden Veränderungen im Entsorgungsverhalten ungeachtet entsprechender
Hinweise verkannt worden. Dem Kreistag hätten mit Ausnahme des sich als
unzureichend erweisenden Abfallwirtschaftskonzepts des Kreises X keine Unterlagen
zur Verfügung gestanden, die es ihm ermöglicht hätten, die Erforderlichkeit der
Größe und Dimensionierung der geplanten Abfallbehandlungsanlage eigenständig zu
beurteilen. Der Kreis X habe seine Entscheidung auch nicht auf die Fortschreibungen
des Abfallwirtschaftskonzeptes stützen dürfen, da diese durch den Verfasser der
Antragsunterlagen für das Planfeststellungsverfahren verfasst worden und daher
nicht als verwertbar anzusehen seien. Darüber hinaus sei nicht in Betracht
genommen worden, dass die Städte E1, W und N ob ihrer Beteiligung an der
Betreibergesellschaft der Gemeinschaftsmüllverbrennungsanlage O über einen
gesicherten und kostengünstigen Entsorgungsweg verfügten. Einem allenfalls für
einen absehbaren Zeitraum bestehenden Entsorgungsnotstand hätte etwa durch ein
Vorziehen des Planfeststellungsantrages für die Deponie des
Abfallentsorgungszentrums begegnet werden können.

11

Des Weiteren seien die der Gebührenbedarfsberechnung zu Grunde liegenden
Ansätze der Kreis X Abfallgesellschaft mbH für Repräsentationskosten in Höhe von
250.000,00 DM beziehungsweise für die Vergütung der Geschäftsführer der
Gesellschaft überhöht.

12

Ferner seien in der Phase der Errichtung des Abfallentsorgungszentrums B
Baukosten in erheblicher Höhe entstanden, die sich nicht als erforderlich darstellten.
So sei etwa eine eingleisig angelegte Bahntrasse nicht für den Antransport größerer
Abfallmengen auf der Schiene geeignet. Darüber hinaus sei der Ansatz der
Aufwendungen für den Bau des Schornsteins der Müllverbrennungsanlage um die
durch eine nicht erforderliche Überhöhung desselben um 150 m verursachten Kosten
in Höhe von etwa 3.500.000,00 DM zu reduzieren.

13

Schließlich sei zu beanstanden, dass der kalkulatorische Gewinn auch an private
Gesellschafter der Betreibergesellschafter ausgeschüttet werde, obwohl diese kein
unternehmerisches Risiko trügen.

14

Der Kläger beantragt,

15

1. den Bescheid über Steuern und sonstige Abgaben vom
24. Januar 1997 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
9. Juni 1997 hinsichtlich der darin endgültig festgesetzten
Abfallentsorgungsgebühr für das erste Quartal des
Veranlagungsjahres 1997 aufzuheben und

16

2.

17

3. festzustellen, dass der Bescheid über Steuern und
sonstige Abgaben vom 24. Januar 1997 in Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 9. Juni 1997 hinsichtlich der
darin erfolgten Erhebung von Vorausleistungen für das
zweite, dritte und vierte Quartal des Veranlagungsjahres
1997 rechtswidrig gewesen ist.

18

4.

19

Die Beklagte beantragt,

20

die Klage abzuweisen.

21

Sie tritt dem Vorbringen der Klägerseite in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht
entgegen:

22

Der Grundsatz der Periodengerechtigkeit der Gebührenerhebung sei nicht
verletzt, da das Abfallentsorgungszentrum von Beginn des Rechnungszeitraumes an,
wenngleich nicht von sämtlichen Kommunen, in Anspruch genommen worden sei.
Die Betreibergesellschaft sei in dem fraglichen Zeitraum ihrer
Entsorgungsverpflichtung gegenüber dem Kreis X nachgekommen.

23

Die aus derzeitiger Sicht bestehende Differenz zwischen dem bestehenden und
dem benötigten Behandlungsvolumen gründe nicht auf einer fehlerhaften
Prognoseentscheidung. Vielmehr sei diese zielrichtig und sachgerecht getroffen
worden. In Ansehung der Verpflichtung zur Gewährleistung von
Entsorgungssicherheit über einen Zeitraum von mindestens zehn Jahren stehe die
Verwirklichung des Risikos, dass sich eine sachgerecht aufgestellte Prognose später
auf Grund der tatsächlichen Entwicklung als fehlerhaft darstelle, der
Gebührenfähigkeit des Ansatzes dieser auf der Grundlage der
Prognoseentscheidung getätigten Aufwendungen nicht entgegen. Die
Dimensionierung des Abfallentsorgungszentrums B sei auf den Eigenbedarf des
Kreises X ausgerichtet, geplant und realisiert worden. Eine Notwendigkeit, die vor
und noch während der Bauphase wiederholt auf ihre Angemessenheit überprüfte
Konzeption zu ändern, habe in dem Zeitraum, in dem eine solche Anpassung
technisch noch möglich und wirtschaftlich vertretbar gewesen wäre, nicht bestanden.
Das Erfordernis der Gewährleistung einer mindestens zehnjährigen
Entsorgungssicherheit habe es ausgeschlossen, im Rahmen der Erstellung des
Abfallwirtschaftskonzepts des Kreises X den vertraglich gesicherten Zugang der
Städte E1, W und N zur Gemeinschaftsmüllverbrennungsanlage O zu
berücksichtigen, da davon auszugehen gewesen sei, dass deren
Verbrennungskapazität nur die Entsorgung des Abfallaufkommens der Städte E2 und
P sicherzustellen vermöge.

24

Auch die im Übrigen im Rahmen der Errichtung des Abfallentsorgungszentrums
B entstandenen und von der Klägerseite problematisierten Aufwendungen erwiesen
sich als erforderlich. Die Anlegung eines Gleisanschlusses Gewähr leiste die
Versorgung des Abfallentsorgungszentrums mit Ammoniak. Der Schornstein sei mit
einer Höhe von 200 m planfestgestellt und errichtet worden. Mit der Überschreitung
der in der TA Luft vorgesehenen Höhe sei den Belangen des Immissionsschutzes
Rechnung getragen worden.

25

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte des streitgegenständlichen Verfahrens und der Verfahren 17 K
3836/97 und 17 K 7934/02 sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der
Beklagten und der Landrätin des Kreises X Bezug genommen.

26

Entscheidungsgründe:

27

A.

28

Die Klage ist, soweit mit ihr die Erhebung von Vorausleistungen auf die
Abfallentsorgungsgebühr für das vierte Quartal des Veranlagungsjahres 1997
angefochten wird, unzulässig und, soweit sie sich gegen die endgültige Festsetzung
der Abfallentsorgungsgebühr für das erste Quartal und die Erhebung von
Vorausleistungen auf die Abfallentsorgungsgebühr für das zweite und dritte Quartal
des Veranlagungsjahres 1997 richtet, unbegründet.

29

I.

30

Die gegen die endgültige Festsetzung der Abfallentsorgungsgebühr für das erste
Quartal und die Erhebung von Vorausleistungen auf die Abfallentsorgungsgebühr für
das zweite und dritte Quartal des Veranlagungsjahres 1997 gerichtete Klage ist
zulässig. Demgegenüber ist die gegen die Erhebung von Vorausleistungen auf die
Abfallentsorgungsgebühr für das vierte Quartal des Veranlagungsjahres 1997
gerichtete Klage unzulässig.

31

1. Die gegen die endgültige Festsetzung der Abfallentsorgungsgebühr für das
erste Quartal des Veranlagungsjahres 1997 gerichtete Klage ist als
Anfechtungsklage statthaft und auch im Übrigen zulässig.

32

2. Die gegen die Erhebung von Vorausleistungen auf die
Abfallentsorgungsgebühr für das zweite und dritte Quartal des Veranlagungsjahres
1997 gerichtete Klage ist zwar nicht als Anfechtungs-, jedoch als
Fortsetzungsfeststellungsklage zulässig.

33

a) Der Kläger kann sein Begehren nicht zulässigerweise im Wege der
Anfechtungsklage gemäß § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO geltend machen.

34

Insoweit verfügt er nicht über das erforderliche Rechtsschutzinteresse. Es ist
nämlich nicht ersichtlich, dass das Betreiben des verwaltungsgerichtlichen
Verfahrens seine Rechtsstellung nachhaltig zu verbessern vermöchte.

35

Für den zu beurteilenden Sachverhalt einer auf der Grundlage des
Vorausleistungsbescheides geleisteten Zahlung und einer nachfolgenden
endgültigen Festsetzung der Gebühr ist hinsichtlich des Regelungsinhalts des
Vorausleistungs- wie des endgültigen Gebührenbescheides zwischen der -
vorläufigen oder endgültigen - Festsetzung der Gebühr einerseits und der
Zahlungsaufforderung andererseits zu differenzieren;

36

vgl. zum Ganzen Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschl. v. 19.
Dezember 1997 - 8 B 244.97 -, NVwZ-RR 1998, 577-579; Driehaus -
Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 6. Aufl. (München 2001), § 21, Rn. 39;
Driehaus, in: Driehaus (Hrsg.) - Kommunalabgabenrecht (Herne/Berlin, Stand: Juli
2002), § 8 KAG, Rn. 147.

37

aa) Die Frage des Rechtsschutzinteresses einer Anfechtungsklage gegen einen
Gebührenbescheid muss dementsprechend gegebenenfalls beide
Regelungsgegenstände in den Blick nehmen:

38

(1) Wird die Vorausleistungsforderung - wie vorliegend - in vollem Umfang erfüllt
und ergeht danach ein mit einer neuerlichen Zahlungsaufforderung versehener
endgültiger Gebührenbescheid in derselben Höhe, so löst der endgültige
Heranziehungsbescheid den vorausgegangenen Vorausleistungsbescheid bezogen
auf die als Rechtsgrund für die Zahlung dienende Gebührenfestsetzung ab, weil
nunmehr er den Rechtsgrund für das (endgültige) Behaltendürfen der zunächst
vorläufig erbrachten Gebühr darstellt. Die Zahlungsaufforderung in dem
angefochtenen Vorausleistungsbescheid ist die Grundlage für etwaige
Vollstreckungsmaßnahmen bis zum Erlass des endgültigen Bescheids; mit dessen
Ergehen wird sie gegenstandslos. Eine die Annahme eines Rechtsschutzinteresses
rechtfertigende eigenständige, den Gebührenschuldner weiterhin belastende
Regelungswirkung kommt ihr fortan nicht mehr zu.

39

(2) Erfolgt auf das Leistungsgebot eines Vorausleistungsbescheides keine
Zahlung und ergeht in der Folge ein endgültiger Gebührenbescheid mit
Zahlungsaufforderung, so löst der endgültige Heranziehungsbescheid den
vorausgegangenen Vorausleistungsbescheid bezogen auf die als Rechtsgrund für
die Zahlung dienende Gebührenfestsetzung ab, weil nunmehr er den Rechtsgrund
für das (endgültige) Behaltendürfen der noch ausstehenden Gebühr darstellt. Der
Zahlungsbefehl des Vorausleistungsbescheides wird durch das Zahlungsgebot des
endgültigen Heranziehungsbescheides ebenfalls abgelöst. Ein
Rechtsschutzinteresse für die Aufrechterhaltung der gegen den
Vorausleistungsbescheid erhobenen Klage besteht auch in diesem Fall nicht
mehr.

40

(3) Erbringt der Gebührenschuldner auf das Leistungsgebot des
Vorausleistungsbescheides nur eine Teilleistung und wird diese Teilleistung im
Rahmen des Leistungsgebotes des nachträglich ergehenden endgültigen
Heranziehungsbescheides dergestalt berücksichtigt, dass sie angerechnet wird und
sich die Zahlungsaufforderung nur auf den überschießenden Betrag erstreckt, so
bleibt der angefochtene Vorausleistungsbescheid Rechtsgrundlage nur für den auf
sein Leistungsgebot hin entrichteten Teilbetrag. Hinsichtlich der
Festsetzungsentscheidung und des nicht erfüllten Teiles der Zahlungsaufforderung
wird der Vorausleistungsbescheid durch den endgültigen Heranziehungsbescheid
abgelöst.

41

(4) Ein endgültiger Gebührenbescheid bewirkt schließlich auch dann keine
Ablösung des Vorausleistungsbescheides, wenn er kein Leistungsgebot enthält und
seine Auslegung ergibt, insoweit solle es bei dem Leistungsgebot des
Vorausleistungsbescheides bleiben.

42

bb) Hinsichtlich der für das zweite und dritte Quartal des Veranlagungsjahres
1997 zu entrichtenden Abfallentsorgungsgebühr besteht ein Rechtsschutzinteresse
für die Aufrechterhaltung der Anfechtungsklage gegen den Bescheid über Steuern
und sonstige Abgaben vom 24. Januar 1997 in Gestalt des Widerspruchsbescheides
vom 9. Juni 1997 nach dem Ergehen des eine endgültige Festsetzungsentscheidung
beinhaltenden Bescheides über Steuern und sonstige Abgaben vom 10. Oktober
1997 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4. November 2002 und dem
Erlöschens der in dem angefochtenen Bescheid vom 24. Januar 1997 enthaltenen
Zahlungsaufforderung durch Erfüllung nicht mehr.

43

b) Allerdings vermag der Kläger sein Begehren im Rahmen einer
Fortsetzungsfeststellungsklage zulässigerweise weiterverfolgen.

44

Der Kläger hat ein berechtigtes Interesse im Sinne des § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO
an der Feststellung, dass die Vorausleistungserhebung rechtswidrig gewesen ist. Ein
solches Interesse ergibt sich unter dem Aspekt der Wiederholungsgefahr, da die
geltend gemachten Gründe für die Rechtswidrigkeit des Vorausleistungsbescheides
auch für künftige Gebührenbescheide von Bedeutung sind.

45

3. Soweit die Erhebung von Vorausleistungen auf die Abfallentsorgungsgebühr
für das vierte Quartal des Veranlagungsjahres 1997 angefochten wird, ist die Klage
weder als Anfechtungs- noch als Fortsetzungsfestsetzungsklage zulässig.

46

a) Der Zulässigkeit einer Anfechtungsklage steht das Fehlen eines
Rechtsschutzbedürfnisses entgegen.

47

Auch insoweit ist nicht ersichtlich, dass das Betreiben des
verwaltungsgerichtlichen Verfahrens die Rechtsstellung des Klägers nachhaltig zu
verbessern vermöchte, beruht die mit Bescheid über Steuern und sonstige Abgaben
vom 10. Oktober 1997 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4. November
2002 erfolgte endgültige Festsetzung der Abfallentsorgungsgebühr für das vierte
Quartal des Veranlagungsjahres 1997 doch infolge der durch die Einführung der so
genannten ?Biotonne" bedingten 1. Änderung der Abfallgebührensatzung vom 26.
September 1997 und des mit dieser einhergehenden Wechsels der Abfallbehältnisse
auf abweichenden rechtlichen und tatsächlichen Grundlagen.

48

b) Die Klage vermag auch nicht zulässigerweise im Wege der
Fortsetzungsfeststellungsklage verfolgt werden, da ein allein unter dem Aspekt der
Wiederholungsgefahr in Betracht zu nehmendes berechtigtes Interesse im Sinne des
§ 113 Abs. 1 S. 4 VwGO an der Feststellung, dass die Vorausleistungserhebung
rechtswidrig gewesen ist, aus den unter a) dargelegten Erwägungen nicht
besteht.

49

II.

50

Die zulässigerweise gegen die endgültige Festsetzung der
Abfallentsorgungsgebühr für das erste Quartal und die Erhebung von
Vorausleistungen auf die Abfallentsorgungsgebühr für das zweite und dritte Quartal
des Veranlagungsjahres 1997 gerichtete Klage ist unbegründet.

51

Insoweit ist der Bescheid über Steuern und sonstige Abgaben vom 24. Januar
1997 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. Juni 1997 rechtmäßig. Er
verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten.

52

Die Kammer verweist insoweit zunächst auf das Urteil vom 17. Oktober 2000
- 17 K 3836/97 - sowie auf den in demselben Verfahren ergangenen Beschluss des
Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 2. August 2002
- 9 A 5580/00 -.

53

1. Rechtsgrundlage für die mit dem vorbezeichneten Bescheid erfolgte
Festsetzung der auf das erste Quartal des Veranlagungsjahres 1997 entfallenden
Abfallentsorgungsgebühren ist die Satzung über die Abfallentsorgung in der Stadt S
vom 12. Dezember 1995 (AbfS vom 12. Dezember 1995) in Verbindung mit der
Gebührensatzung zur Satzung über die Abfallentsorgung in der Stadt S vom
18. Dezember 1996 (AbfGebS vom 18. Dezember 1996).

54

a) Gegen die formelle Wirksamkeit dieser Satzungen bestehen, soweit im
vorliegenden Verfahren erkennbar, keine Bedenken.

55

b) Die genannten Satzungen sind, soweit insoweit Anlass zur Prüfung bestand,

56

vgl. insoweit Bundesverwaltungsgericht, Urt. v. 17. April 2002 - 9 CN 1.01 -,
DVBl. 2002, 1409 (1412),

57

auch materiell rechtmäßig.

58

aa) Insbesondere sind die Maßstabs- und Gebührenregelungen des § 5
AbfGebS vom 18. Dezember 1996, die von einer linearen Gebührenstaffelung je Liter
Gefäßvolumen ausgehen, nicht zu beanstanden.

59

(1) Eine Gebührenbemessung nach Anzahl und Größe der Abfallbehälter ist
rechtmäßig, weil sie das Maß der jeweiligen Nutzung weitgehend berücksichtigt und
eine ausreichende Differenzierung der unterschiedlichen Nutzung zulässt. Gegen
eine solche Regelung ist im Rahmen des satzungsgeberischen Ermessens nichts
einzuwenden,

60

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urt. v.
18. März 1996 - 9 A 274/93 -,

61

wird doch der nach § 9 Abs. 2 S. 3 des Abfallgesetzes für das Land Nordrhein-
Westfalen

62

vom 21. Juni 1988 (GV NRW 1988, 250 i.d.F. d. Gesetzes vom 7. Februar
1995 (GV NRW 1995, 134) (Landesabfallgesetz - AbfG NRW)

63

gebotenen Anreizwirkung durch die Möglichkeit zur freien Wahl der
Behältergröße ausreichend Rechnung getragen;

64

vgl. auch Schink/Schmeken/Schwade - Abfallgesetz des Landes NW, 2. Aufl.
(Tönisvorst 1996), § 9, Rn. 7.6.1, S. 238.

65

(2) Gemäß § 6 Abs. 3 S. 1 und 2 des Kommunalabgabengesetzes für das Land
Nordrhein-Westfalen

66

v. 21. Oktober 1969 (GV NRW 1969, 712) i.d.F. d. Gesetzes vom 18.
Dezember 1996 (GV NRW 1996, 586 (594)) (KAG NRW a.F.)

67

ist die Benutzungsgebühr nach der Inanspruchnahme der öffentlichen
Einrichtung zu bemessen. Ist eine derartige Bemessung besonders schwierig oder
wirtschaftlich nicht vertretbar, so kann ein Wahrscheinlichkeitsmaßstab gewählt
werden, der nicht in einem offenen Missverhältnis zu der Inanspruchnahme stehen
darf. Eine Gebührenbemessung nach Anzahl und Größe der Abfallbehälter ist
rechtmäßig, weil sie das Maß der jeweiligen Nutzung in angemessener Weise
berücksichtigt und eine ausreichende Differenzierung der unterschiedlichen Nutzung
zulässt. Gegen eine solche Regelung ist im Rahmen des satzungsgeberischen
Ermessens nichts einzuwenden;

68

vgl. auch Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG
NRW), Urt. v. 18. März 1996 - 9 A 274/93 -.

69

bb) Die in § 5 AbfGebS vom 18. Dezember 1996 für das Veranlagungsjahr 1997
beschlossenen Gebührensätze sind ebenfalls nicht zu beanstanden. Jedenfalls ist
die Veranschlagungsmaxime des § 6 Abs. 1 S. 3 KAG NRW a.F., derzufolge das
veranschlagte Gebührenaufkommen die voraussichtlichen Kosten der Einrichtung
nicht überschreiten soll, im Rahmen der nach der obergerichtlichen Rechtsprechung
zulässigen Toleranzen

70

vgl. insoweit OVG NRW, Urt. v. 5. August 1994 - 9 A 1248/92 -, KStZ 1994,
213, u. 2. Februar 2000 - 9 A 3665/99 -, NWVBl. 2000, 460,

71

nicht verletzt. Das für die ersten drei Quartale des Veranlagungsjahres 1997
veranschlagte Gebührenaufkommen von jeweils 1.592.798,00 DM übersteigt selbst
bei einer etwaigen Korrektur unzulässiger Kostenansätze der Ursprungskalkulation
das ansatzfähige Kostenvolumen nicht um mehr als 3 %. Das ansatzfähige
Kostenvolumen beläuft sich bezogen auf das erste, zwei und dritte Quartal des
Veranlagungsjahres 1997 auf jeweils mindestens [1.592.798,00 DM - 47.783,94 DM
(= 3 %) =] 1.545.014,06 DM.

72

(1) Das Vorbringen des Klägers bietet keine Veranlassung, die örtlich bedingten
Gebührenpositionen einer weiter gehenden Prüfung zu unterziehen.

73

Das veranschlagte Gebührenaufkommen soll nach Maßgabe des § 6 Abs. 1 S. 3
KAG NRW die ?voraussichtlichen Kosten" decken. Darunter fallen, diejenigen Kosten,
deren Entstehung der Rat bei Billigung der Gebührenkalkulation für wahrscheinlich
halten durfte. Dabei sind die zu erwartenden Einnahmen und Ausgaben
gewissenhaft zu schätzen;

74

vgl. etwa OVG NRW, Urt. v. 29. Januar 1991 - 9 A 765/88 -.

75

Ein Verstoß gegen diese Grundsätze ist bei der vorbezeichneten Position weder
ersichtlich, noch hat der Kläger für einen solchen substantiierte Anhaltspunkte
vorgetragen.

76

(2) Nichts anderes gilt des Weiteren für die von der Stadt S an den Kreis X
abzuführenden Gebühren.

77

Gemäß § 6 Abs. 2 S. 4 KAG NRW a.F. zählen zu den nach
betriebswirtschaftlichen Grundsätzen ansatzfähigen Kosten auch Entgelte für in
Anspruch genommene Fremdleistungen. Im Rahmen einer Gebührenkalkulation, bei
deren Aufstellung die voraussichtlichen Kosten der Einrichtung, einschließlich der
künftigen Entgelte für Fremdleistungen, in den meisten Fällen noch nicht definitiv
feststehen, sondern veranschlagt werden müssen, hat die die Gebührenkalkulation
aufstellende Behörde eine Prognoseentscheidung zu treffen, die gemäß § 114
VwGO nur einer eingeschränkten verwaltungsgerichtlichen Kontrolle unterliegt.
Hierzu hat das Oberverwaltungsgerichtsgericht für das Land Nordrhein-
Westfalen

78

OVG NRW, Beschl. v. 9. August 1999 - 9 A 3133/97 -

79

ausgeführt:

80

?Diese Kontrolle erstreckt sich bei einer Prognoseentscheidung darauf, ob die
Behörde von einer sachgerecht ermittelten Prognosebasis ausgegangen ist, sich
bei der aufzustellenden Prognose einer der Materie angemessenen vertretbaren
Methode bedient hat und die Grenzen ihres Prognose-, Bewertungs- und
Ermessensspielraumes eingehalten hat. Bei der Ermittlung der Prognosebasis
spielen bei vertraglich vereinbarten Fremdleistungen die vertraglichen
Vereinbarungen über das für die Fremdleistung zu zahlende Entgelt eine Rolle.
Die Einhaltung dieser vertraglichen Grundlagen unterliegt der vollen gerichtlichen
Kontrolle, und zwar unabhängig davon, ob es sich um eine privatrechtliche oder
öffentlich-rechtliche Vereinbarung handelt. Werden seitens des tätig gewordenen
Fremdleisters die Entgelte administrativ festgesetzt, sei es durch Satzung, sei es
durch Verwaltungsakt, ist deren Einhaltung die seitens der
gebührenkalkulierenden Gemeinde zu beachtende Obergrenze der
Prognosebasis. Auch dies unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle. ... Eine
[weitere] Grenze dieses Prognosespielraumes ist das Äquivalenzprinzip. Dies
bedeutet, die kalkulierende Behörde darf weder bei vertraglich vereinbarten
Fremdleistungsentgelten noch bei administrativ festgelegten
Fremdleistungsentgelten Entgelte akzeptieren, d.h. als Kosten ansetzen, deren
Bemessung dem Äquivalenzprinzip widerspricht."

81

Die Beklagte hat sich im Rahmen ihrer Gebührenkalkulation die
Prognoseentscheidung des Kreises Wesel zu Eigen gemacht. Dieser hatte im Zuge
der Aufstellung der Kalkulation der für das Jahr 1997 von den kreisangehörigen
Gemeinden zu entrichtenden Kreisgebühren eine Prognoseentscheidung darüber zu
treffen, welches die voraussichtlichen ansatzfähigen Kosten für die öffentliche
Einrichtung ?Abfallentsorgung" sein würden. In diesem Zusammenhang hatte er unter
anderem abzuschätzen, wie hoch die Entgelte für in dem Kalkulationszeitraum in
Anspruch zu nehmende Fremdleistungen sein würden. Zu den Fremdleistungen
zählten auch diejenigen Dienste und Tätigkeiten, die die Kreis Weseler
Abfallgesellschaft mbH als mit der Durchführung der Abfallentsorgung im Kreisgebiet
beauftragte juristische Person des Privatrechts für den Kreis ausführte. Für die
Prognose, welches Entgelt der Fremdleister wahrscheinlich für den für das Jahr 1997
prognostizierten Leistungsumfang verlangen konnte, waren die zwischen den
Beteiligten getroffenen vertraglichen Abreden maßgeblich. Da diese keinen Fest-
oder Marktpreis, sondern die Ermittlung von Selbstkostenpreisen vorsahen, hatte der
Kreis im Rahmen seiner Gebührenkalkulation zu prüfen, ob der von dem
Fremdleister im Rahmen der von diesem erstellten Vorkalkulation geforderte Preis
den gesetzlichen Vorgaben entsprach, die geltend gemachten Selbstkosten sich als
betriebsnotwendige Kosten im Rahmen der Aufgabenstellung darstellten und ihre
Bemessung nicht dem Äquivalenzprinzip widersprach. Gesetzliche Vorgaben für
Entgelte für Leistungen auf Grund öffentlicher Aufträge enthalten die Verordnung PR
Nr. 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen in der Fassung vom 13. Juni
1989

82

(BGBl. I S. 1094) - VO PR 30/53 -

83

und die Leitsätze für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten

84

- LSP - (Anlage zur VO PR 30/53).

85

Die Einhaltung der LSP ist für vereinbarte Selbstkostenpreise im Sinne des § 5
Abs. 6 VO PR 30/53 gemäß den §§ 8, 1 Abs. 3 VO PR 30/53 zwingend;

86

OVG NRW, Urt. v. 24. November 1999 - 9 A 5359/94 -.

87

Ob die in § 4 Abs. 1 der Satzung des Kreises Wesel über die Erhebung von
Gebühren für die Benutzung von Abfallentsorgungsanlagen vom 12. Dezember 1996
in Verbindung mit der Anlage 1 zur Abfallgebührensatzung vom 12. Dezember 1996
bezeichneten Gebührensätze im Einklang mit diesen Grundsätzen ermittelt wurden,
bedarf keiner abschließenden Klärung, da der Gesamtkostenansatz der Beklagten
den dem Satzungsgeber auch im Rahmen der Veranschlagungsmaxime des § 6 Abs.
1 S. 3 KAG NRW eingeräumten Toleranzspielraum von bis zu 3 % im
streitgegenständlichen Veranlagungszeitraum nicht überschreitet.

88

(a) Durchgreifende Bedenken gegen die Berücksichtigung der seitens der Kreis
X Abfallgesellschaft mbH gegenüber dem Kreis X für den streitgegenständlichen
Kalkulationszeitraum geltend gemachten Kostenansätze bestehen unter dem
Gesichtspunkt der Periodengerechtigkeit nicht.

89

Nach diesem sich aus dem Prinzip der Leistungsproportionalität
beziehungsweise speziellen Entgeltlichkeit ableitenden Grundsatz dürfen die
Gebührenpflichtigen grundsätzlich nur mit denjenigen Kosten belastet werden, die
den Nutzungen in der betreffenden Kalkulationsperiode entsprechen. Kalkulations-
und Veranlagungszeitraum müssen sich somit decken;

90

Schulte/Wiesemann, in: Driehaus (Hrsg.) - Kommunalabgabenrecht (Herne,
Berlin; Stand: September 2002), § 6 KAG, Rn. 92 f.

91

Dies ist vorliegend der Fall. Bereits unter dem 30. November 1994 hatte der
Landrat des Kreises X die öffentlich-rechtliche Vereinbarung zwischen dem Kreis X
und den Städten E1, W und N vom 10. Dezember 1982 zum 31. Dezember 1996
gekündigt, auf Grund derer die drei Städte für ihr Gebiet mit der Aufgabe der
Abfallentsorgung über die Gemeinschaftsmüllverbrennungsanlage O in P beauftragt
worden waren. Mit Verfügung vom 20. Dezember 1996 wies der Landrat des Kreises
X dem Abfallentsorgungszentrum B mit Wirkung zum 2. Januar 1997 sämtliche in
dem Gebiet der Stadt L und Teile der in dem Gebiet der Stadt N anfallenden Abfälle
zu. Mit weiterer Verfügung vom 17. Februar 1997 wies er die in dem Gebiet der
Städte beziehungsweise Gemeinden O1, S, Y, B1 und T anfallenden Abfälle mit
Wirkung vom gleichen Tage dem Abfallentsorgungszentrum B zu. Die in den Städten
X und I1 anfallenden Abfälle wurden unter dem 15. Mai 1997 mit Wirkung vom 20.
Mai 1997 dem Abfallentsorgungszentrum B zugewiesen. Dieses hatte seinen Betrieb
als Teil der Entsorgungseinrichtung des Kreises X zu Beginn des Jahres 1997
aufgenommen und diesen in den Folgemonaten kontinuierlich erweitert. Die
sukzessive Aufnahme des Betriebs der Anlage hat im Rahmen der mit Schreiben
vom 10. September 1996, 28. Oktober 1996, 31. Oktober 1996 und 6. November
1996 (17 K 3836/97 BA 2 Bl. 66a bis 67d) dem Kreis X vorgelegten überarbeiteten
Selbstkostenvorauskalkulation für das Jahr 1997 sowohl in terminlicher Hinsicht als
auch im Zusammenhang mit der Ermittlung der kalkulatorischen Kosten
Berücksichtigung gefunden. Die schlichte Behauptung, diese Kalkulation sei falsch,
vermag weder die Fehlerhaftigkeit der Gebührenkalkulation zu begründen noch das
Gericht dazu zu veranlassen, ungefragt auf Fehlersuche zu gehen;

92

vgl. in diesem Zusammenhang etwa BVerwG, Urt. v. 17. Juni 1993 - 4 C 7.91 -,
3. Dezember 1998 - 4 CN 3.97 - u. 17. April 2002 - 9 CN 1.01 -, DVBl. 2002, 1409
(1412).

93

(b) Die Gebührenkalkulation des Kreises X erweist sich auch nicht unter dem
Aspekt einer von der Klägerseite angenommen so genannten ?echten Überkapazität"
der Müllverbrennungsanlage des Abfallentsorgungszentrums B als fehlerhaft;

94

vgl. zur Problematik der Überdimensionierung von Anlagen OVG NRW, Urt. v.
5. Dezember 1973 - II A 332/71 -, 26. Februar 1982 - 2 A 1667/79 -, der
gemeindehaushalt 1983, 113 (115), u. 5. April 2001 - 9 A 1795/99 -, KStZ 2001,
213 (216), sowie Beschl. v. 19. März 1998 - 9 B 144/98 -; Hessischer
Verwaltungsgerichtshof (Hess. VGH), Beschl. v. 27. April 1999 - 5 N 3909/98 -,
NVwZ-RR 2000, 243 (245-247); Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Nds.
OVG), Urt. v. 8. August 1990 - 9 L 182/89 -, DÖV 1991, 338 (339);
Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz, Urt. v. 20. September 2001
- 12 A 10063/01.OVG -, KStZ 2002, 52 (53); Schleswig-Holsteinisches
Oberverwaltungsgericht, Urt. v. 30. Januar 1995 - 2 L 128/94 -, DÖV 1995, 474;
Queitsch - Anlagen-Überkapazitäten und Abfallgebühr, AbfallR 2002, 30-33;
Dittmann - Die Ansatzfähigkeit von sog. Leerkosten bei der Erhebung von
Abfallgebühren nach § 6 KAG NRW und § 9 Abs. 2 LAbfG NW, NWVBl. 1997, 413-
422.

95

Der Umfang der als gebührenfähig anzusehenden Kosten wird durch den auch in
Nr. 4 LSP verankerten Grundsatz der Erforderlichkeit begrenzt. Grundsätzlich dürfen
über die Abfallentsorgungsgebühr als Benutzungsgebühr für die gebührenpflichtige
Inanspruchnahme einer kommunalen Abfallentsorgungseinrichtung nur solche
Kosten abgerechnet werden, die der entsorgungspflichtigen Kommune in der
gewählten Kalkulations- und Rechnungsperiode bei der Erbringung der
Entsorgungsleistung im Rahmen einer von ihr betriebenen oder beauftragten
Abfallentsorgungseinrichtung entstehen. Kosten, die auf einer Überkapazität dieser
Abfallentsorgungsanlage beruhen, deren Ursache auf eine fehlerhafte Planung der
entsorgungspflichtigen Körperschaft zurückzuführen ist, sind nicht ansatz-
beziehungsweise gebührenfähig; trotz ordnungsgemäßer Planung entstandene
Überkapazitäten sind dagegen finanziell von den Gebührenschuldnern zu
tragen.

96

Das Abfallentsorgungszentrum B steht im Eigentum der Kreis X
Abfallgesellschaft mbH und damit eines privaten Dritten. Welche Anlagenkapazität
diese Gesellschaft für die Erbringung der von ihr angebotenen Leistungen für
erforderlich hält, steht allein in ihrem Ermessen. Allerdings werden nach Nr. 4 Abs. 1
LSP im Rahmen der Kalkulation die Kosten aus Menge und Wert der für die
Leistungserstellung verbrauchten Güter und in Anspruch genommenen Dienste
ermittelt. Gemäß Nr. 4 Abs. 2 LSP sind in Preisermittlungen auf Grund von
Selbstkosten nach Art und Höhe nur diejenigen Kosten zu berücksichtigen, die bei
wirtschaftlicher Betriebsführung für die Erbringung der geschuldeten Leistung
erforderlich sind. In diesem Zusammenhang kommt der Größe der Anlage
Bedeutung zu;

97

OVG NRW, Urt. v. 5. April 2001 - 9 A 1795/99 -, KStZ 2001, 213 (216).

98

Die Einstellung der für den Betrieb der Müllverbrennungsanlage des
Abfallentsorgungszentrums B prognostizierten Kosten in die Gebührenkalkulation
des Kreises X überschreitet den durch Nr. 4 Abs. 2 LSP vorgegebenen Rahmen
nicht;

99

vgl. zum Prüfungsumfang OVG NRW, Beschl. v. 19. März 1998 - 9 B 144/98 -
.

100

(aa) Die Behandlungsanlagen des Abfallentsorgungszentrums waren im Einklang
mit der Satzung über das Abfallwirtschaftskonzept des Kreises X vom 5. November
1991 auf die Entsorgung sämtlicher im Kreisgebiet anfallender Abfälle, die dem
Anschluss- und Benutzungszwang unterliegen sowie aller im Kreisgebiet anfallender
industrieller und gewerblicher Abfälle, die nicht auf Grund ihres
Gefährdungspotentials einer besonderen Nachweispflicht unterliegen und die keine
Massenabfälle mit besonderen Entsorgungswegen sind, ausgerichtet.

101

Im Rahmen der Ermittlung der effektiven Leistung der Müllverbrennungsanlage
des Abfallentsorgungszentrums ist zunächst von einem Dauerbetrieb der Anlage mit
24 Stunden pro Tag an 365 Tagen im Jahr auszugehen. Danach beliefe sich die
theoretische Höchstlastkapazität auf [24 h x 365 Tage x 33,26 t/h =] 291.357,60 t/a.
Die Realisierung der Höchstlastkapazität setzte indes voraus, dass die Anlage
während des gesamten Jahres ununterbrochen mit Volllast gefahren werden könnte
und zur Verfügung stünde. Erfahrungsgemäß führen jedoch Abschaltvorgänge und
Stilllegungszeiten infolge auftretender Betriebsstörungen oder notwendiger
periodischer Wartungsmaßnahmen dazu, dass nur etwa 70 % der jährlichen
Höchstlastkapazität tatsächlich zur Verfügung stehen;

102

OVG NRW, Urt. v. 5. April 2001 - 9 A 1795/99 -, KStZ 2001, 213 (216).

103

Demnach wäre vorliegend von einer maximalen effektiven Leistung von
[291.357,60 t/a x 70 % =] 203.950,32 t/a auszugehen.

104

(bb) Dieser effektiven Kapazität der Müllverbrennungsanlage war eine für das
Veranlagungsjahr seitens des Kreises X kalkulierte Abfallmenge von 190.950 t/a
gegenüberzustellen. Die Kalkulation wurde auf der Grundlage des thermisch zu
behandelnden Abfallaufkommens des Jahres 1995 unter Einbeziehung der
Mengenprognose für das Jahr 1996 erstellt. Ihr lagen folgende Annahmen zu
Grunde:
Abfallmenge in t/a 1995 Prognostizierte Abfallmenge in t/a 1996 Prognostizierte Abfallmenge in
t/a 1997
Haus- und Sperrmüll incl. Sortierreste aus DSD 132.631 130.845 117.000
Hausmüllähnliche Gewerbeabfälle 26.600 17.329 23.940
Gewerbeabfälle 30.400 23.480 27.373
Sonstige gewerbliche Abfälle 26.213 25.580 22.677
Summe der in der MVA und der Vorschaltanlage zu behandelnden Abfälle

105

215.844

106

197.234

107

190.990
Diese Prognose wurde von der Klägerseite nicht substantiiert in Zweifel
gezogen.

108

(cc) Nach alledem war bezogen auf das Veranlagungsjahr 1997 von einer
Auslastung der Müllverbrennungsanlage von 93,62 % auszugehen;

109

in diesem Sinne auch bereits OVG NRW, Beschl. v. 2. August 2002 - 9 A
5580/02 -: 90 %.

110

((1)) In Ansehung des Umstandes, dass eine Preiskalkulation nach den
Leitsätzen für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten auf der Basis einer
einhundertprozentigen Auslastungsquote nicht verlangt werden kann,

111

OVG NRW, Urt. v. 5. April 2001 - 9 A 1795/99 -, KStZ 2001, 213 (216),

112

vielmehr eine Unterschreitung der kostenmäßig optimalen Beschäftigungslage
bis zu einem Beschäftigungsgrad von 80 % tolerabel ist,

113

Nds. OVG, Urt. v. 8. August 1990 - 9 L 182/89 -, DÖV 1991, 338 (339);
Ebisch/Gottschalk - Preise und Preisprüfungen bei öffentlichen Aufträgen, 7. Aufl.
(München 2001), Nr. 4 LSP, Rn. 26.

114

kann es dahinstehen, ob die vorhandenen Überkapazitäten bereits im Rahmen
der Planungsphase erkennbar waren

115

OVG NRW, Beschl. v. 2. August 2002 - 9 A 5580/02 -

116

und auf welchen Zeitpunkt bei der Überprüfung der Auslastungsprognose
abzustellen ist;

117

offen lassend OVG NRW, Beschl. v. 19. März 1998 - 9 B 144/98 -.

118

((2)) Dessen ungeachtet war die Divergenz weder vorhersehbar noch
vermeidbar.

119

((a)) In diesem Zusammenhang mag es auf sich beruhen, ob insoweit auf den
Zeitpunkt der am 15. Januar 1990 erfolgten Beantragung der Durchführung des
Planfeststellungsverfahrens durch die Kreis X Abfallgesellschaft mbH, der
Verabschiedung der Satzung über das Abfallwirtschaftskonzept des Kreises X vom
5. November 1991, des Abschlusses des Entsorgungsvertrages zwischen dem Kreis
X und der Kreis X Abfallgesellschaft mbH vom 27. August 1992 oder des Ergehens
des Planfeststellungsbeschlusses der Bezirksregierung E3 vom 6. April 1994
abzustellen ist;

120

vgl. zum Ganzen auch OVG NRW, Beschl. v. 2. August 2002 - 9 A 5580/02 -
sowie Hess. VGH, Beschl. v. 27. April 1999 - 5 N 3909/98 -, NVwZ-RR 2000, 243
(245).

121

Bei der Beurteilung der Vorhersehbarkeit beziehungsweise der Vermeidbarkeit
der Divergenz sind auf der Grundlage einer sachgerechten Handhabung des weiten
Organisationsermessens und der bei der Planung von Anlagen zu treffenden
Auslastungsprognose die erkennbaren Gesamtumstände zu berücksichtigen.
Besondere Beachtung ist in diesem Zusammenhang der erforderlichen Bedienung
von Mengenschwankungen, insbesondere von Mengenspitzen, sowie eines bei
Verbrennungsanlagen nicht unüblichen Probebetriebes zu schenken;

122

OVG NRW, Beschl. v. 19. März 1998 - 9 B 144/98 -.

123

Darüber hinaus sind auch zum Beurteilungszeitpunkt ergangene Entscheidungen
des Gesetzgebers oder der Rechtsprechung zu berücksichtigen. Der in den
neunziger Jahren zu verzeichnende Rückgang des Restabfallaufkommens mag zu
einem Teil auf das Inkrafttreten der Verordnung über die Vermeidung von
Verpackungsabfällen vom 12. Juni 1991

124

(Verpackungsverordnung - VerpackV)

125

zurückzuführen sein;

126

Dittmann, NWVBl. 1997, 413 (414).

127

Andererseits hatten die verantwortlichen Stellen bei der Planung der Kapazitäten
von Abfallentsorgungsanlagen mit Blick auf die Verpflichtung zur Gewährleistung der
Entsorgungssicherheit im Kreisgebiet für einen Zeitraum von mindestens zehn
Jahren auch das Inkrafttreten der Dritten Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum
Abfallgesetz vom 14. Mai 1993

128

(Technische Anleitung zur Verwertung, Behandlung und sonstigen Entsorgung
von Siedlungsabfällen - TA Siedlungsabfall)

129

zum 1. Juni 1993 zu berücksichtigen, derzufolge die Ablagerung
unvorbehandelter, organisch belasteter Abfälle so schnell wie möglich zu beenden
war und die nach dem Auslaufen der darin geregelten Übergangsfristen eine
Zunahme der thermisch zu behandelnden Abfälle erwarten ließ. Maßgeblichen
Einfluss auf den Rückgang der Abfallmengen hatte das am 27. September 1994
beschlossene Gesetz zur Förderung der Kreislaufwirtschaft und Sicherung der
umweltverträglichen Beseitigung von Abfällen

130

(Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz - KrW-/AbfG),

131

das eine Entwicklung einleitete, im Zuge derer zunehmend gewerbliche Abfälle,
die unter der Geltung des Abfallgesetzes ihrer Art nach beseitigt worden wären, als
Abfälle zur Verwertung deklariert und außerhalb des Anschluss- und
Benutzungszwanges verwertet wurden. Die nicht zuletzt hierdurch verursachte
Entwertung der Planeckdaten konnte indes bei der Auslastungsprognose ob des
Zeitpunktes der Verabschiedung des Gesetzes nach allen vorstehend aufgezeigten
Prognosezeitpunkten keine Berücksichtigung finden. Der Umstand, dass ein erster
Gesetzesentwurf bereits im November 1992 vorgelegt worden war, musste die
verantwortlichen Stellen nicht zu einer Korrektur ihrer Planungen veranlassen, da
Gesetzentwürfe im Verlaufe des Gesetzgebungsverfahrens nicht selten gravierenden
Änderungen unterliegen und daher keine verlässliche Grundlage für eine
Auslastungsplanung zu bieten vermögen;

132

vgl. zu den gesetzgeberischen Einflüssen auf die
Abfallentsorgungsanlagenplanung auch Queitsch, AbfallR 2002, 30 (32 f.).

133

Ebenso wenig ist zu beanstanden, dass der Kreis X bei seiner
Auslastungsprognose die bis zum 31. Dezember 1996 über die
Gemeinschaftsmüllverbrennungsanlage O in P entsorgten Abfälle der Städte E1, W
und N berücksichtigt hat. Die Ausübung seines weiten Planungs- und
Organisationsermessens dahingehend, in Ansehung nicht zuletzt einer sich
verändernden Auslastungssituation der Anlage in P eine einheitliche Entsorgung der
im Kreisgebiet anfallenden Abfälle vorzusehen, begegnet keinen durchgreifenden
Bedenken, zumal die Gemeinschafts-Müll-Verbrennungsanlage O GmbH dem Kreis
X unter dem 3. September 1992 mitgeteilt hat, die Übernahme einer bestimmten
Müllmenge nicht zuletzt wegen einer verstärkten Anlieferung der Gesellschafter-
Städte verbindlich nicht zusagen zu können. In Ansehung dessen, aber auch unter
Berücksichtigung der seinerzeit in Auftrag gegebenen gutachterlichen
Stellungnahmen und der durch die Bezirksregierung E3 erstellten Prognosen durfte
sich der Kreis X veranlasst sehen, langfristige Entsorgungssicherheit durch den
Aufbau hinreichender eigener Kapazitäten zur Aufnahme des im Kreisgebiet
anfallenden Abfalls sicherzustellen.

134

Nach alledem entsprach die Kapazitätsauslegung einer aus der maßgeblichen
damaligen Sicht einer sachgerechten Planung.

135

((b)) Anhaltspunkte dafür, dass dem Rückgang der Abfallmengen durch einen
Abbau der Überkapazitäten der zweistrassig ausgelegten und mit zwei
Feuerungsanlagen planfestgestellten Müllverbrennungsanlage seither mit
vertretbarem Aufwand hätte begegnet werden können, liegen nicht vor.

136

(c) Die von der Klägerseite geäußerten Bedenken gegen die Berücksichtigung
des Ansatzes der Kreis X Abfallgesellschaft mbH für im Zusammenhang mit
Werbung und Abfallberatung entstehende Kosten greifen nicht durch.

137

Entsprechende Aufwendungen haben grundsätzlich Kostencharakter;

138

vgl. zu Einzelheiten Ebisch/Gottschalk, Nr. 34 LSP, Rn. 19.

139

Gemäß § 1 Abs. 1 S. 2 und Abs. 3 des zwischen dem Kreis X und der Kreis X
Abfallgesellschaft mbH geschlossenen Entsorgungsvertrages gehören zu den
Aufgaben der Gesellschaft neben der Vermarktung der gewonnenen
Sekundärrohstoffe und Energien auch die Entwicklung von Strategien zur
Abfallvermeidung und -verminderung, die Beratung gewerblicher Abfallerzeuger
sowie die Öffentlichkeitsarbeit. Das klägerische Vorbringen lässt eine Überhöhung
des diesbezüglichen Kostenansatzes in Ansehung der im Kalkulationszeitraum
erfolgten Betriebsaufnahme und der berechtigten Erwartung hiermit einhergehender
erhöhter Aufwendungen in den vertraglich geschuldeten Aufgabenbereichen nicht
erkennbar werden.

140

(d) Die von der Kreis X Abfallgesellschaft mbH ermittelten und von dem Kreis X
im Rahmen seiner Gebührenkalkulation berücksichtigten kalkulatorischen
Abschreibungen sind ebenfalls nicht zu beanstanden. Der nicht näher substantiierte
Einwand, der Schornstein sei um 150 m zu hoch gebaut worden, wodurch
überflüssige Mehrkosten in Höhe von etwa 3.500.000,00 DM entstanden seien,
sowie die Darstellung, die schienenmäßige Anbindung des
Abfallentsorgungszentrums an das Bahnnetz, die allein zu dem Zweck genutzt
werde, einmal jährlich Ammoniak anzuliefern, vermögen die
Berücksichtigungsfähigkeit der diesbezüglichen Aufwendungen nicht in Frage zu
stellen.

141

Besondere Umstände, die in Ansehung der Tatsache, dass die Dimensionierung
des Schornsteines unter Berücksichtigung des immissionsschutzrechtlichen
Minimierungsgebotes erfolgt ist und ein schienengebundener Transport des zur
Entstickung von Rauchgasen in dem Kombikatalysator eingesetzten wasserfreien
Ammoniaks gemäß § 7 Abs. 4 GGVS-RahmenV zu ermöglichen war, eine
abweichende Sichtweise zu rechtfertigen vermöchten, sind weder ersichtlich noch
vorgetragen. Insoweit mag es auf sich beruhen, ob der Einwand der sachwidrigen
Planung einzelner Einrichtungen einer Anlage, die Gegenstand eines
Planfeststellungsverfahrens waren und dort nicht beanstandet wurden, in einem
späteren Gebührenfestsetzungsverfahren berücksichtigungsfähig ist;

142

ablehnend Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz (OVG RP), Urt. v.
20. September 2001 - 12 A 10063/01 -, KStZ 2001, 52 (53 f.); unter Bezugnahme
hierauf Queitsch - Anlagen-Überkapazitäten und Abfallgebühr, AbfallR 2002,
30.

143

(e) Im Ergebnis nicht zu beanstanden ist ferner die Höhe der kalkulatorisch für
die Abfallbehandlungsarten ?Garten- und Grünabfälle", ?Kompostierung" und
?Verbrennung/Vorschaltanlage" in Ansatz gebrachten kalkulatorischen Gewinne.

144

Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen hat indes
entschieden, dass im Rahmen der Vereinbarung von Selbstkostenerstattungspreisen
ein Ansatz des allgemeinen Unternehmerwagnisses mit maximal 1 % des in dem
Veranlagungszeitraum erzielten Umsatzes als angemessen anzusehen sei, wenn
das beauftragte Unternehmen mehrheitlich im Besitz der auftraggebenden öffentlich-
rechtlichen Körperschaft stehe;

145

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urt. v.
4. Oktober 2001 - 9 A 2737/00 -: ?Nach Auffassung des Senats ist unter
Berücksichtigung der Vertragsgestaltung zwischen S-AG und Kreis der Ansatz von
höchstens 1 % des Umsatzes angemessen. Das allgemeine Unternehmerwagnis,
das gemäß Nrn. 48 Abs. 1, 51 Buchstabe a LSP (= Leitsätze für die Preisermittlung
auf Grund von Selbstkosten - Anlage zur VO PR 30/53 -) im kalkulatorischen
Gewinn mit abgegolten wird, deckt die Wagnisse ab, die das Unternehmen als
Ganzes gefährden, die in seiner Eigenart, in den besonderen Bedingungen des
Wirtschaftszweiges oder in wirtschaftlicher Tätigkeit schlechthin begründet sind
(vgl. Nr. 47 Abs. 2 LSP). Der Ansatz für diese Position soll auf lange Sicht die
Existenz des Unternehmens gegen die Gefahren und Risiken sichern, die mit der
unternehmerischen Tätigkeit verbunden sind. Aus dem allgemeinen
Unternehmerwagnis müssen im Übrigen die Aufwendungen gedeckt werden, die
nach den LSP nicht zu den Kosten gehören. ... Zum allgemeinen
Unternehmerwagnis gehören z.B. Wagnisse, die aus der gesamtwirtschaftlichen
Entwicklung entstehen, etwa Konjunkturrückgänge, plötzliche
Nachfrageverschiebungen, Geldentwertungen, technische Fortschritte. ... Diese
Gefahren und Risiken erscheinen im Hinblick darauf, dass zwischen RSAG und
Kreis Selbstkostenerstattungspreise nach entstandenem Aufwand mit jährlich
nachträglicher Abrechnung vereinbart sind ..., gering. Insoweit ist darauf
hinzuweisen, dass die S-AG ein Unternehmen ist, dessen Hauptgesellschafter der
Kreis ist. Die wirtschaftliche Tätigkeit wird zu fast 80 % vom Gebührenbereich
abgedeckt, wie sich aus der Aufstellung über den Erlösanteil des
Gebührenbereichs ergibt ... . Plötzliche Nachfrageverschiebungen im
Gebührenbereich nach Erstellung der Vorkalkulation müssten im Rahmen der
nachträglichen Abrechnung vom Kreis aufgefangen werden. Da die S-AG die
Gesellschaft ist, der der Kreis die ihm obliegende Aufgabe der Abfallentsorgung
zur Durchführung übertragen hat, andererseits sich der Kreis seiner gesetzlichen
Aufgabe als entsorgungspflichtige Körperschaft nicht entziehen kann, erscheint
das Risiko gering, dass der Kreis der S-AG nicht die Mittel zur Verfügung stellen
wird, die sich aus Anforderungen der Gesetzgebung hinsichtlich der
Abfallentsorgung oder des technischen Fortschritts im Betrieb einer
Abfallentsorgungsanlage zur Hausmüllentsorgung ergeben. Insoweit steht die S-
AG günstiger dar als ein Unternehmen, bei dem die öffentlichen, nach LSP
abzurechnenden Aufträge nur einen geringen Umfang des Gesamtumsatzes
ausmachen und das insoweit selbst seine Position im Markt sichern muss, ohne
mit Hilfe von öffentlichen Stellen rechnen zu können. Unter Berücksichtigung
dieser Gesichtspunkte erscheint das verbleibende allgemeine unternehmerische
Restrisiko mit 1 % vom Umsatz angemessen bewertet. ..."; vgl. ferner OVG NRW,
Beschl. v. 2. August 2002 - 9 A 5580/00 -.

146

Ob diese Grundsätze auch in der vorliegend zu beurteilenden Fallgestaltung
Anwendung zu finden vermögen, unterliegt erheblichen Bedenken, bedarf indes
keiner abschließenden Erörterung.

147

Gemäß Nr. 51 LSP werden im kalkulatorischen Gewinn einerseits das allgemeine
Unternehmerwagnis und andererseits ein Leistungsgewinn bei Vorliegen einer
besonderen unternehmerischen Leistung in wirtschaftlicher, technischer oder
organisatorischer Hinsicht abgegolten. Aus dem allgemeinen Unternehmerwagnis
sind etwa die Eigenkapitalverzinsung, der Unternehmerlohn, die Risikoprämie,
darüber hinaus aber auch die notwendige Rücklagenzuführung zur Erhaltung des
Eigenkapitalanteils sicherzustellen. Aus dem Unternehmensgewinn müssen mithin
diejenigen Finanzmittel fließen, die zur realen Erhaltung des betriebsnotwendigen
Vermögens langfristig benötigt werden. Des Weiteren müssen aus dem allgemeinen
Unternehmerwagnis auch etwaig erforderlich werdende Ersatzinvestitionen
beziehungsweise Investitionen zur Anpassung der Anlage an einen gewandelten
technischen Fortschritt oder gesetzgeberische Entwicklungen bestritten werden;

148

Ebisch/Gottschalk, Nr. 51 LSP, Rn. 1, Nr. 52 LSP, Rn. 26; Eisele - Technik des
betrieblichen Rechnungswesens, 6. Aufl. (München 1999), Ziff. 3.125.5, S.
650.

149

Wie hoch die Gefahren und Risiken zu bewerten sind, ist letztlich eine Frage des
Einzelfalles;

150

OVG NRW, Urt. v. 15. Dezember 1994 - 9 A 2251/93 -.

151

In der Vergangenheit wurde ein maximaler Gewinnsatz von 4,5 % des
betriebsnotwendigen Vermögens für zulässig erachtet;

152

Ebisch/Gottschalk, Nr. 52 LSP, Rn. 9.

153

Ob ein solcher Wert auch im Falle der Vereinbarung von
Selbstkostenerstattungspreisen ansatzfähig ist, begegnet Bedenken. Entspräche das
unternehmerische Wagnis nicht dem Risiko, dem ein Unternehmen zu begegnen hat,
das trotz seiner Vertragsbeziehungen zur öffentlichen Hand dem vollen
unternehmerischen Risiko ausgesetzt ist, so wäre es verfehlt, die Kostenposition
allgemeines Unternehmerwagnis beziehungsweise kalkulatorischer Gewinn in
gleicher Höhe wie bei diesem Unternehmen anzusetzen;

154

OVG NRW, Urt. v. 15. Dezember 1994 - 9 A 2251/93 -.

155

Die zum allgemeinen Unternehmerwagnis zählenden Gefahren und Risiken
erscheinen im Hinblick darauf, dass Hauptgesellschafter der Kreis X
Abfallgesellschaft mbH gemäß § 3 des Gesellschaftsvertrages der Kreis X ist, der
sich seinen Entsorgungsaufgaben nicht entziehen kann, vermindert. Andererseits
liegt der für das Jahr 1997 in Ansatz gebrachte kalkulatorische Gewinn deutlich
unterhalb nicht nur des vorbezeichneten Gewinnsatzes von 4,5 % des
betriebsnotwendigen Vermögens, sondern auch des für die Folgejahre vereinbarten
Gewinnsatzes von 3,5 % des betriebsnotwendigen Vermögens. In Ansehung der
Anlagenintensität des Abfallentsorgungszentrums B vermag die Kammer nicht zu
erkennen, dass der Kreis X diesbezüglich überhöhte Beträge akzeptiert hätte.

156

Wollte man indes den kalkulatorischen Gewinn auf 1 % des Umsatzes
begrenzen,

157

vgl. hierzu OVG NRW, Beschl. v. 2. August 2002 - 9 A 5580/00 -, andererseits
aber auch Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht, Urt. v. 22. Januar 1999 - 9
L 1803/97 -, das einen kalkulatorischen Gewinn in Höhe von 5 % der
vorkalkulatorisch ermittelten Selbstkosten für ansatzfähig erachtet hat,

158

so wäre dieser Wert, wie nachfolgende Erläuterungen verdeutlichen, zwar
überschritten; die Überschreitung wäre indes im Ergebnis unbeachtlich:
Jahreswerte Abfälle zur Entsorgung in der MVA und in der Vorschaltanlage des AEZ B Sortenreiner
Baum- und Strauchschnitt zur Kompostierung Bioabfall aus Biotonne und Garten- und Parkabfälle zur
Kompostierung im Bioabfallkompostwerk des AEZ B
Ansatzfähiger kalkulatorischer Gewinn
Erlöse aus Anlieferung des Kreises gemäß LSP- Nachkalkulation 66.873.125,00 DM
2.836.731,00 DM 2.105.309,00 DM
hiervon 1 % 668.731,25 DM 28.367,31 DM 21.053,09 DM
Tatsächlicher Ansatz gemäß LSP-Selbstko-stenvorauskalkulation
Kalkulatorischer Gewinn/t 27,00 DM/t 3,00 DM/t 9,00 DM/t
Prognostizierte Abfallmenge 190.950 t 12.000 t 23.000 t
Kalkulatorischer Gewinn 5.155.650,00 DM 36.000,00 DM 207.000,00 DM
Prozentualer Anteil des kalkulatorischen Gewinns an den Erlösen 7,71 % 1,27 % 9,83 %
Differenz zwischen ansatzfähigem und tatsächlichem kalkulatorischem Gewinn 4.486.918,75
DM 7.632,69 DM 185.946,91 DM
Summe der an die KWA mbH zu entrichtenden Kosten nach Abzug des Differenzbetrages
113.486.548,00 DM

159

- 4.486.548,00 DM

160

= 108.999.629,30 DM 2.576.500,00 DM

161

- 7.632,69 DM

162

= 2.568.867,31 DM 6.778.292,00 DM

163

- 185.946,91 DM

164

= 6.592.345,09 DM
Gebühr in DM/t 108.999.629,30 DM

165

: 190.950 t

166

= 570,83 DM/t 2.568.867,31 DM

167

: 12.000 t

168

= 214,07 DM/t 6.592.345,09 DM

169

: 23.000 t

170

= 286,62 DM
Mengenansatz der Stadt Rheinberg 7.350 t 240 t 860 t
Ansatz in der Gebührenkalkulation der Stadt S 4.368.105,00 DM 51.528,00 DM 253.442,00 DM
Ansatzfähige Entsorgungskosten der Stadt S 4.195.600,50 DM 51.376,80 DM 246.493,20 DM
Die ansatzfähigen an den Kreis X zu entrichtenden Entsorgungskosten belaufen sich
unter Beibehaltung des Ansatzes für Altpapier auf den Betrag von 4.579.870,50 DM.
Die Differenz zu den ursprünglich unter Ziffer I.6. der Gebührenbedarfsberechnung
der Beklagten vom 3. Dezember 1996 veranschlagten 4.759.475,00 DM beträgt
mithin 179.605,00 DM. Die für das Veranlagungsjahr 1997 kalkulierten
Gesamtkosten von 6.371.192,00 DM wären danach um lediglich 2,82 % bezogen auf
das erste, zweite und dritte Quartal, zu reduzieren gewesen. Dieser Wert liegt
allerdings noch innerhalb der vorbezeichneten Toleranzgrenze von 3 %, sodass sich
der Gebührensatz im Ergebnis nicht als infolge einer Verletzung der
Veranschlagungsmaxime des § 6 Abs. 1 S. 3 KAG NRW fehlerhaft darstellt.

171

cc) Weitere Gesichtspunkte, die für eine nicht ordnungsgemäße
Gebührenermittlung sprechen könnten, sind weder substantiiert vorgetragen noch
anderweitig ersichtlich.

172

2. Bedenken hinsichtlich der formellen Rechtmäßigkeit des Bescheides über
Steuern und sonstige Abgaben vom 24. Januar 1997 in Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 9. Juni 1997 bestehen nicht.

173

3. Ebenso wenig bestehen schließlich materiellrechtliche Bedenken gegen die
Rechtmäßigkeit des noch streitgegenständlichen Teiles des
Gebührenbescheides.

174

B.

175

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit ist nach Maßgabe der §§ 167 Abs. 2, Abs. 1 S. 1
VwGO i.V.m. 708 Nr. 11, 711 S. 1 ZPO ergangen.