Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-08-10, Aktenzeichen 21 K 6681/03
ECLI:DE:VGK:2005:0810.21K6681.03.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens, einschließlich der außergerichtlichen Kosten der
Beigeladenen, trägt die Klägerin.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar, für die Beigeladene
gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages.
Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch die Beklagte durch
Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages
abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher
Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

T a t b e s t a n d:

2

Die Beigeladene betreibt ein Breitbandkabelnetz auf den Netzebenen 3 und 4
und ist mit rund 10 Millionen angeschlossenen Haushalten der größte
Kabelnetzbetreiber Europas. Von den angeschlossenen Haushalten versorgt sie
rund 1/3 direkt, d.h. auf der Netzebene 4, und 2/3 über andere auf der Netzebene 4
tätige Unternehmen. Die Klägerin betreibt ein Unternehmen, dass auf der Netzebene
4 ein Breitbandkabelnetz betreibt, über das sie im Bereich der Städte Meiningen,
Oberdorf; Wasungen und Bad Salzungen Breitbandkabeldienste für Endkunden
anbietet und ca. 4.000 Wohneinheiten mit Fernseh- und Radiosignalen versorgt. Die
Programmsignale bezieht sie auf der Grundlage von Signallieferungsverträgen von
der Beigeladenen. Gegenstand der Signallieferungsverträge sind die Allgemeinen
Geschäftsbedingungen (AGB) der Beigeladenen, die für die Lieferung von
Programmsignalen zwischen Einzelnutzerverträgen, also solchen, die die
Beigeladene als auf der Netzebene 4 tätiges Unternehmen unmittelbar mit
Endkunden abschließt, und Verträgen für mehrere Wohneinheiten - das sind solche,
bei denen die Programmsignale an andere auf der Netzebene 4 tätige Unternehmen
übergeben werden - unterscheiden. Hinsichtlich letzterer enthalten die AGB der
Beigeladenen Rabattstaffeln, wobei sich die Höhe des Rabatts nach der Anzahl der
angeschlossenen Wohneinheiten richtet.

3

Mit Schreiben vom 10. Oktober 2002 unterrichtete die Beigeladene die Klägerin
darüber, dass ab 01. November 2002 geänderte AGB und damit auch neue
Preislisten für die Signallieferung in Kraft träten. Die geänderten AGB führten zu
Preisveränderungen - ganz überwiegend Preiserhöhungen - sowohl für
Einzelnutzerverträge als auch für Verträge für mehrere Wohneinheiten. Bei den
Einzelnutzerverträgen kam es zu Erhöhungen um 5,9 % bzw. um 19,5 % (bei vor
dem 1. Juli 1991 geschlossenen Verträgen). Bei den Verträgen für mehrere
Wohneinheiten beliefen sich die Veränderungen auf den einzelnen Stufen der
Rabattstaffeln zwischen Senkungen in Höhe von 8,6 % und Erhöhungen um bis zu
77,1 %.

4

Mit Schreiben vom 16. Dezember 2002 wies die Klägerin die Beklagte auf die
Preiserhöhung und auf ihre Auffassung hin, dass diese zumindest einen
Anfangsverdacht eines Verstoßes gegen die Entgeltregulierungsvorschriften des
TKG begründeten, der zu einer Überprüfung Anlass gäbe. Daraufhin teilte die
Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 23. Dezember 2002 mit, dass bezüglich
dieses Sachverhalts bereits Vorermittlungen stattgefunden hätten, die jedoch keine
Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen die Entgeltmaßstäbe des
Telekommunikationsgesetzes ergeben hätten. Nach Einsichtnahme in die aktuelle
Kostensituation der Beigeladenen sei festgestellt worden, dass die Preiserhöhungen
durch die Digitalisierung der Netze gerechtfertigt seien und nicht zu
ungerechtfertigten Benachteiligungen der Betreiber von Netzen auf der Netzebene 4
führten. Die Veränderung von Rabattstaffeln liege grundsätzlich in der
Dispositionsfreiheit des betroffenen Unternehmens. Weder führten die daraus
resultierenden Umsatzgewinne zu überhöhten Erlösen im Sinne eines Ausbeu-
tungsmissbrauchs noch würden die wirtschaftlichen Möglichkeiten der Betreiber auf
der Netzebene 4 unzumutbar beschränkt. Die durchschnittliche Ertragssituation die-
ser Betreiber gebe keinen Anlass zu Zweifeln an deren Überlebensfähigkeit. Zudem
könnten die Preiserhöhungen grundsätzlich auch an die Endkunden weitergegeben
werden.

5

Mit Schreiben vom 24. Juli 2003 stellte die Klägerin bei der Beklagten den Antrag
auf Einleitung eines Verfahrens der nachträglichen Entgeltregulierung nach § 30 Abs.
2 Telekommunikationsgesetz (TKG) a.F.. Zur Begründung führte sie aus, die neuen
AGB der Beigeladenen führten bei ihr zu Preiserhöhungen für die Signallieferung in
Höhe von bis 37,8 % und in der Summe um etwa 33 %. Zudem habe sie wegen der
kurzfristigen Ankündigung der Preiserhöhung diese auch nicht sofort an ihre Kunden
weitergeben können, so dass sie im Jahre 2002 Mehrbelastungen in Höhe von mehr
als 7.000,00 Euro zu tragen gehabt habe. Als auf der Netzebene 4 tätiges Unter-
nehmen sei sie zum einen Endabnehmerin der Beigeladenen im Rahmen der Sig-
nallieferung als auch deren Wettbewerberin im Endkundengeschäft. Für letzteres sei
sie auf die Signallieferung durch die Beigeladene als Vorleistung angewiesen und
durch unzulässige Aufschläge auf das dafür erhobene Entgelt in ihren subjektiven
Rechten verletzt. Es bestünden hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass die Preiser-
höhungen missbräuchlich seien. Die Digitalisierung der Netze rechtfertige die Preis-
erhöhungen jedenfalls nicht; vielmehr bestehe der Verdacht, dass die
Preiserhöhungen im Hinblick auf den bevorstehenden Verkauf des Kabelnetzes der
Beigeladenen und zur Erzielung eines höheren Kaufpreises vorgenommen worden
seien. Da die Preise der Beigeladenen für Einzelnutzerverträge nicht in gleichem
Maße erhöht worden seien, bestünde auch nicht die Möglichkeit, diese in voller Höhe
an die Endkunden weiterzugeben. Dies eröffne die Notwendigkeit der Überprüfung in
einem förmlichen Verfahren mit den entsprechenden Beteiligungs- und
Verfahrensrechten. Nichtförmliche Vorermittlungen, wie die Beklagte sie angeblich
durchgeführt habe, reichten dafür nicht aus.

6

Mit Schreiben vom 04. August 2003 teilte die Beklagte der Klägerin unter Hinweis
auf ihre Ausführungen im Schreiben vom 23. Dezember 2002 mit, dass sich über die
Erkenntnisse aus den durchgeführten Vorermittlungen hinaus keine weiteren
Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen die Entgeltmaßstäbe des TKG ergeben
hätten. Deswegen sei die Einleitung eines nachträglichen
Entgeltregulierungsverfahrens nach wie vor nicht gerechtfertigt. Im Übrigen seien
Preiserhöhungen allein kein hinreichendes Indiz für unzulässige Abweichungen vom
Maßstab der Kosten der effizienten Leistungserbringung. Ein solcher Verdacht habe
sich aber in den Vorermittlungen gerade nicht bestätigt.

7

Die Klägerin hat am 13. Oktober 2003 Klage erhoben. Zur Begründung beruft sie
sich zum einen auf die im Vorverfahren geltend gemachten Gründe, die sie dahinge-
hend vertieft, dass die Digitalisierung des Kabelnetzes der Beigeladenen bereits im
Jahre 1998 weitgehend abgeschlossen und bereits als Begründung für die letzte
Preiserhöhung im November 1997 angeführt worden sei. Die Beigeladene habe ü-
berdies ihre Preiserhöhung im Jahre 2002 selbst in der Öffentlichkeit ausschließlich
mit allgemeinen Kostensteigerungen begründet. Daraus ergäbe sich bereits, dass
Preiserhöhungen in der in Rede stehenden Größenordnung keinesfalls gerechtfertigt
seien. Es sei auch bekannt, dass die Beigeladene gegenüber Großkunden
abweichend von ihrer AGB- Preisliste weitere Signallieferungsrabatte in Höhe von 20
% und mehr gewähre. Auch diese Praxis zeige, dass die Entgelte keinesfalls den
Maßstäben des TKG genügten. Beim Vorliegen eines entsprechenden Verdachts sei
die Beklagte zur Einleitung eines nachträglichen Regulierungsverfahrens nicht nur
berechtigt, sondern auch verpflichtet. Das Verfahren diene der förmlichen
Überprüfung und könne nicht unter Verletzung der Beteiligungsrechte durch - nicht
transparente - Vorermittlungen ersetzt werden.

8

Die Klägerin beantragt,

9

die Beklagte zu verpflichten, ein Verfahren der
nachträglichen Regulierung von Entgelten im Hinblick auf die
Erhöhung der Entgelte bzw. der entgeltrelevanten Bestandteile
der Allgemeinen Geschäftsbedingungen für die Signallieferung
mit Wirkung vom 01. November 2002 durch die Beigeladene
einzuleiten,

10

hilfsweise,

11

die Beklagte zu verpflichten, das nach dem
Telekommunikationsgesetz verbotene Verhalten der
Beigeladenen, nämlich die Erhöhung der Entgelte für die
Signallieferung mit Wirkung vom 01. November 2002, zu
untersagen.

12

Die Beklagte beantragt,

13

die Klage abzuweisen.

14

Sie hält die Klage für unzulässig. Zum einen fehle es an der Klagebefugnis, weil
kein Wettbewerbsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beigeladenen bestehe.
Das beanstandete Entgelt werde im Bereich der Signallieferung und damit im
Übergang von der Netzebene 3 zur Netzebene 4 erhoben. Auf diesem Markt sei die
Klägerin aber nicht tätig. Zum anderen fehle es an einem Rechtsschutzbedürfnis für
den Hauptantrag, weil der Klägerin allein die Durchführung eines nachträglichen
Entgeltregulierungsverfahrens keine Vorteile erbrächte. Der Sache nach erstrebe sie
eine Absenkung der Signallieferungsentgelte. Diese könne sie aber nur durch eine
Anpassungsaufforderung nach § 30 Abs. 4 TKG a.F. erreichen. Im Übrigen seien ihr
- der Beklagten - auch keine Tatsachen bekannt geworden, die die Einleitung eines
Verfahrens der nachträglichen Entgeltregulierung gerechtfertigt hätten. Die
Entgelterhöhungen seien ihr seit Oktober 2002 bekannt gewesen. Auf einen Antrag
des Verbandes der privaten Kabelnetzbetreiber (ANGA) habe sie diesbezüglich
Vorermittlungen durchgeführt, die zum Zeitpunkt des ersten Antrags der Klägerin
bereits abgeschlossen gewesen seien. Neue Tatsachen, die eine erneute
Überprüfung erforderlich machen würden, habe die Klägerin nicht vorgetragen. Allein
der Hinweis auf Preiserhöhungen rechtfertige noch nicht die Einleitung eines
nachträglichen Entgeltregulierungsverfahrens. Zudem komme ein solches Verfahren
nur dann in Betracht, wenn die Beigeladene über eine marktbeherrschende Stellung
verfüge, woran angesichts von Substitutionsmöglichkeiten durch Satelliten- und
terrestrischen Empfang und der Möglichkeit einer Signallieferung durch andere
Betreiber auf der Netzebene 3 bzw. durch die Errichtung eigener Kabelkopfstationen
zumindest Zweifel bestünden. Die Durchführung von Vorermittlungen vor der Einlei-
tung eines förmlichen Entgeltregulierungsverfahrens sei zulässig und erforderlich.
Bei einem Vergleich der Veränderungen in der Rabattstaffel mit der Preiserhöhung
für Einzelanschlüsse sei zu berücksichtigen, dass die Preise für mehrere
Wohneinheiten bereits erheblich rabattiert seien. Ein Abheben allein auf prozentuale
Werte sei deswegen nicht sachgerecht.

15

Die Beigeladene beantragt,

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die Klage abzuweisen.

17

Auch sie hält die Klage für unzulässig. Die Klägerin habe keine Klagebefugnis,
weil sie durch die Entscheidung der Beklagten, ein nachträgliches
Entgeltregulierungsverfahren nicht durchzuführen, nicht in eigenen Rechten betroffen
sei. Hinsichtlich der Netzebene 3 sei die Klägerin nämlich nicht Wettbewerberin der
Beigeladenen, sondern lediglich Abnehmerin bzw. Nutzerin. Zudem stehe der
Zulässigkeit der Klage im Hauptantrag auch § 44 a Satz 1 VwGO entgegen. Die
Entscheidung der Beklagten über die Einleitung eines nachträglichen
Entgeltregulierungsverfahrens sei eine reine Verfahrenshandlung, die die
Rechtsstellung der Klägerin nicht unmittelbar betreffe. Soweit die Klägerin -
nachträglich - mit dem Hilfsantrag eine Entscheidung auch in der Sache erzwingen
wolle, liege darin eine Klageänderung, der sie nicht zustimme.

18

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

19

Die Klage ist sowohl mit dem Hauptantrag als auch mit dem Hilfsantrag
unbegründet.

20

Die Ablehnung der Beklagten, bezüglich der von der Klägerin beanstandeten
Entgelte der Beigeladenen für die Signallieferung von der Netzebene 3 zur
Netzebene 4 ein nachträgliches Verfahren der Entgeltregulierung nach § 30 TKG
a.F. einzuleiten und die Beigeladene zur Anpassung der Entgelte nach § 30 Abs. 4
TKG a.F. aufzufordern, verletzt die Klägerin nicht in eigenen Rechten. Der Klägerin
steht keine Norm zur Seite, kraft derer sie dahingehende Ansprüche gegen die
Beklagte geltend machen kann.

21

Die hier allein in Betracht kommenden Bestimmungen in § 30 Abs. 4 i.V.m. § 24
Abs. 2 Nr. 1 TKG a.F. verleihen der Klägerin kein subjektives Recht auf behördliche
Überprüfung der Entgelte bzw. auf den Erlass einer Anpassungsanordnung. Nach
der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entfalten die genannten
Bestimmungen keine drittschützende Wirkung zu Gunsten der Nutzer von
Telekommunikationsdienstleistungen. Ob § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG a.F. Wettbewerbern
eines marktbeherrschenden Unternehmens ein subjektives Recht zur Abwehr von
Aufschlägen auf Entgelte, die sie für das Erbringen von
Telekommunikationsdienstleistungen entrichten, verleiht, hat das
Bundesverwaltungsgericht offen gelassen,

22

vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 - BVerwG 6 C
8.01, DVBl 2003, 403 (408).

23

Selbst wenn man letzteres annähme,

24

- ständige Rechtsprechung des VG Köln, z.B. Urteil vom 08.
Juli 2004 - 1 K 1882/99 m.w.N. -

25

stünde der Klägerin dieser Schutz nicht zu, weil sie nicht als Wettbewerberin der
Beigeladenen im Sinne des Telekommunikationsgesetzes gelten kann. Dies würde
voraussetzen, dass die Klägerin als von einem unzulässigen Aufschlag im Sinne von
§ 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG betroffenes Unternehmen mit ihren konkurrierenden
Produkten oder Dienstleistungen auf demselben („jeweiligen") Markt der
Telekommunikation tätig ist wie die Beigeladene, die den Aufschlag fordert.

26

Dies kann zwar nicht bereits mit der Begründung verneint werden, dass das
beanstandete Entgelt von der Beigeladenen für die Einspeisung von
Programmsignalen verlangt wird und die Klägerin auf diesem (Einspeise-) Markt
nicht tätig ist. Nach der genannten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
kann nämlich eine wettbewerberspezifische Betroffenheit des dem Aufschlag
ausgesetzten Unternehmens auch dann bestehen, wenn - wie hier - Dienstleistungen
oder Produkte von dem Aufschlag betroffen sind, mit denen der Wettbewerber in
einem Konkurrenzverhältnis zu dem marktbeherrschenden Unternehmen steht und
der Aufschlag eine Vorleistung des marktbeherrschenden Unternehmens betrifft, auf
das der Wettbewerber bei der Erbringung seiner Dienstleistungen oder seines
Produktes angewiesen ist,

27

vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 - BVerwG 6 C
8.01, DVBl 2003, 403 (409).

28

Eine in diesem Sinne wettbewerberspezifische Betroffenheit liegt vorliegend aber
deswegen nicht vor, weil die Klägerin und die Beigeladene nicht auf demselben
Markt in einem Konkurrenzverhältnis mit ihren Produkten und Dienstleistungen
stehen.

29

Als sachlich relevanter Markt ist insoweit der Markt für die Belieferung von
Endkunden mit Rundfunksignalen auf der Netzebene 4 (Endkundenmarkt)
anzusehen, auf dem die Klägerin ausschließlich und die Beigeladene zumindest
auch tätig ist. Klägerin und Beigeladene sind aber nicht auf demselben räumlich
relevanten Markt tätig. Nach Auffassung des Bundeskartellamtes stellt auf der
Netzebene 4 in aller Regel jedes Netz einen gesonderten räumlich relevanten Markt
dar, weil die an dieses Netz angeschlossenen Haushalte nicht die Wahl zwischen
zwei oder mehreren Kabelnetzbetreibern haben und deswegen nicht zu einem
anderen Netzbetreiber wechseln können,

30

vgl. Bundeskartellamt, Beschluss vom 22. Februar 2002 - B
7 168/01 - „Liberty" - Nr. 44 und 45.

31

Dies ist eine Folge davon, dass die Installation von Kabelnetzen in Gebäuden die
Zustimmung der jeweiligen Hauseigentümer voraussetzt, die mit den
Kabelnetzbetreibern für die Versorgung der Wohneinheiten langfristige
Gestattungsverträge abgeschlossen haben. Diese Verträge erlauben es im Regelfall
anderen Kabelnetzbetreibern nicht, in den so gebildeten räumlich abgegrenzten
Markt „einzudringen". Dies ist nur ausnahmsweise denkbar, etwa dann, wenn
Gestattungsverträge auslaufen und sich mehrere Kabelnetzbetreiber um den
Abschluss eines neuen Gestattungsvertrags für dieselben Wohneinheiten bemühen.
Dass eine derartige Situation im Versorgungsgebiet der Klägerin bestand oder
besteht und die Beigeladene sich aktiv um den Abschluss von Gestattungsverträgen
mit Eigentümern von Wohneinheiten, die an die Kabelnetze der Klägerin an-
geschlossen sind, bemüht, hat die Klägerin nicht vorgetragen. Ihre Aussagen hierzu
sind nur allgemein gehalten bzw. betreffen ein anderes Versorgungsgebiet, in dem
sie nicht tätig ist. Dies bedeutet, dass die Klägerin im räumlichen Bereich ihrer Ka-
belnetze weder zum Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung noch zum Zeitpunkt
der Entscheidung des erkennenden Gerichts einem Wettbewerb durch die
Beigeladene ausgesetzt war oder ist. Die hinsichtlich ihres Eintritts völlig ungewisse
Möglichkeit, dass ein solcher Wettbewerb zu einem in der Zukunft liegenden
Zeitpunkt entstehen kann, führt zu keinem anderen Ergebnis, weil es bei der Frage
des dritt- und damit Wettbewerber schützenden Charakters des § 24 Abs. 2 Nr. 1
TKG a.F. und der damit verbundenen Beschränkung des Kreises der in subjektiven
Rechtspositionen betroffenen Personen und Unternehmen nur auf die Möglichkeit
tatsächlicher und aktuell absehbarer Wettbewerbsbeeinträchtigungen durch
unzulässige Preisaufschläge ankommen kann. Dafür, dass das Aufschlagsverbot des
§ 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG a.F. auch potenzielle Wettbewerber im Hinblick auf ihre
Positionierung für einen sich zukünftig möglicherweise erst entwickelnden
Wettbewerb schützt und damit auch „vorsorgliche" Abwehrrechte verleihen könnte,
spricht nichts. Einem solchen Verständnis steht bereits entgegen, dass sich der Kreis
der geschützten Personen und Unternehmen dann kaum noch sinnvoll begrenzen
ließe. Es ist unter dem Gesichtspunkt des verfassungsrechtlichen Gebots effektiven
Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) auch deswegen nicht geboten, weil den von
dem Entgelt Betroffenen jedenfalls die Möglichkeit einer zivilgerichtlichen
Überprüfung im Sinne einer Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB verbleibt,

32

vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 - BVerwG 6 C
8.01, DVBl 2003, 404 (407).

33

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO, §§ 708 Nr.
11, 709, 711 ZPO. Die Entscheidung über die Nichtzulassung der Revision hat ihre
Grundlage in §§ 132 Abs. 2, 135 Satz 3 VwGO i.V.m. §§ 137 Abs. 3 und 150 Abs. 13
TKG n.F..