Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2010-03-09, Aktenzeichen I-21 U 46/09
ECLI:DE:OLGD:2010:0309.I21U46.09.00

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 14.01.2009 verkündete Urteil der 3. Zi-vilkammer des Landgerichts Duisburg (AZ: 3 O 139/07) nebst dem zugrunde lie-genden Verfahren aufgehoben und die Sache an das Landgericht Duisburg zu-rückverwiesen.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens bleiben dem Schlussurteil des Landgerichts vorbehalten.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e

2

A.

3

Die Klägerin macht wegen ihrer Auffassung nach mangelhaften Werkleistungen betreffend den Fahrbahnbelag der sogenannten ÖPNV-T..... ..... in P..... gegen die Beklagte zu 1. als planende Ingenieurin Schadensersatz und gegen die Beklagten zu 2. und 3. als bauausführende Unternehmen bisher Kostenvorschuss von insgesamt 3.786.000 € geltend. Darüber hinaus begehrt sie die Feststellung einer weitergehenden Ersatzpflicht der Beklagten als Gesamtschuldner, soweit der Schaden durch die Zahlungsklage nicht gedeckt und auf besondere, näher beschriebene Umstände zurückzuführen ist.

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Die Klägerin beauftragte Anfang der 90er Jahre des vorigen Jahrhunderts die "Sch….. GmbH & Co." mit den planerischen Leistungen in Bezug auf die ÖPNV-T..... sowie der Bauoberleitung und der örtlichen Bauüberwachung der Verkehrs- und Ingenieurbauwerke. Mit der Ausführung des ersten Bauabschnitts entsprechend der Ausschreibung der Sch.....GmbH & Co. (Strecke IV, beginnend im Bereich der Haltestelle A….. bis ca. zur Streckenmitte zwischen den Haltestellen ..... und Haltestelle W….. südlich des …..) wurde die Beklagte zu 3 im Jahre 1994 beauftragt. Die Abnahme ihrer Arbeiten erfolgte ausweislich der Abnahmeniederschrift am 27.08.1996 (Anlage K III. 8 zur Klageschrift). Am 22.08.2001 führten die Klägerin und die Beklagte zu 1. eine so bezeichnete "Gewährleistungsabnahme" durch (Anlage K III 11 zur Klageschrift). Unter 3d) werden 36 Rügen betreffend Risse und Verformungen des Gussasphaltes im entsprechenden Bauabschnitt aufgeführt.

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Mit der Ausführung des zweiten Bauabschnittes (Strecke IV, im Anschluss an die Bauarbeiten der Beklagten zu 3. bis zur A …..) sowie des siebten Bauabschnitts (Strecke II ab A ….. bis zur Haltestelle B…..) wurde die Beklagte zu 2 in den Jahren 1994 bzw. 1995 beauftragt. Die Abnahme für beide Bauabschnitte erfolgte mit Protokollen vom 13.09.1996. Der Beginn der Verjährungsfristen wurde einheitlich wegen noch ausstehender Restarbeiten auf den 01.11.1996 festgelegt (Anlagen K III, VI, VII zur Klageschrift). Die so bezeichnete Gewährleistungsabnahme zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2 erfolgte am 14.10.2001 (Anlagen K III, IX, X zur Klageschrift).

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Mit ihrer jetzigen, im Jahr 2007 gegen die "S….. GmbH & Co." sowie die Beklagten zu 2 und 3 eingereichten Klage macht die Klägerin Kosten für die Sanierung der Gussasphaltdecke in den Bauabschnitten 1, 2 und 7 geltend, die nach der Darstellung der Klägerin nicht die bereits sanierten drei Haltestellen W….., P….. und E….. einschließen, die bereits Gegenstand des Rechtsstreits des Landgerichts Münster 24 O 159/97 und 23 O 32/02 LG Duisburg sowie eines Vergleiches mit der ….. Versicherung im Jahre 2005 als Haftpflichtversicherung waren. Zur näheren Darlegung hat sie sich u.a. auf eine Aufstellung über die Sanierung 2005 – 2009 (Stand 17.09.2008) berufen (Anlage K XII zum Schriftsatz vom 29.09.2008).

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Durch am Schluss der Sitzung verkündetes Urteil vom 14.01.2009 hat das Landgericht die Klage abgewiesen, weil die Klägerin die Ansprüche der Höhe nach nicht ausreichend und in einer für das Gericht und die Prozessgegner nachvollziehbaren Weise dargelegt hätte. Darüber hinaus sei die Klage gegen die S….. GmbH & Co. auch deshalb unbegründet, weil diese nicht mehr existent sei. Ferner sei die Klage gegen die Beklagten zu 2 und 3 auch deshalb unbegründet, weil die Klägerin, wäre ein Hinweis gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B bzgl. des mangelhaft als Trennlage geplanten Ölpapiers zwischen Beton und Gussasphalt rechtzeitig erteilt worden, beratungsresistent gewesen und auf Durchführung der geplanten Werkleistung entsprechend der vorhandenen Planung bestanden hätte.

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Gegen diese Entscheidung, auf die gemäß § 540 Abs. 1 ZPO wegen der weitergehenden tatbestandlichen Feststellungen verwiesen wird, richtet sich die Berufung der Klägerin. Sie trägt vor, die von ihr in der Klageschrift als Beklagte zu 1 genannte "S….. GmbH & Co." sei mit dem Unternehmen "S….. GmbH" identisch; letztere firmiere nunmehr unstreitig als S….. AG. Ein Untergang des Rechtsobjekts liege daher nicht vor. Die verklagte Partei sei von ihr nur falsch bezeichnet worden, so dass es lediglich der Berichtigung des Passivrubrums durch das Landgericht bedurft hätte. Dies habe das Landgericht zu Unrecht verweigert. Die Beklagte zu 1 habe in all den Jahren seit 2000 nicht darauf abgestellt, dass die Fa. "S..... GmbH & Co." als KG erloschen sei. Sie habe bisher an allen Prozessen unter dieser Bezeichnung teilgenommen. Erstmals im vorliegenden Prozess verweise sie darauf, dass sie nicht mehr existiere.

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Die weitere Annahme des Landgerichtes, die Haftung der Beklagten zu 2 und 3 scheide aus, weil sie sich auch bei rechtzeitiger Erteilung eines Hinweises vor Beginn der Arbeiten beratungsresistent verhalten hätte, sei unzutreffend. Sie, die Klägerin, sei davon ausgegangen, dass aufgrund der Entscheidung des Senats im Verfahren I-21 U 229/03 (Verfahren I. Instanz: 23 O 32/02 LG Duisburg) die Frage ihrer Beratungsresistenz nicht mehr zu problematisieren gewesen sei. Das Landgericht habe in seiner ersten mündlichen Verhandlung vom 18.06.2008 auch eine neue Vermutung geäußert, dass sie nämlich deshalb beratungsresistent gewesen sei, weil die Maßnahme zu 90 % öffentlich bezuschusst worden sei und sie deshalb kein Interesse daran gehabt hätte, eine Planungsänderung vorzunehmen, um die Subvention nicht zu gefährden. Sie habe angenommen, dass diese Vermutung des Landgerichts durch ihren Schriftsatz vom 29.09.2008 ausgeräumt gewesen sei. Sie hätte sich keineswegs beratungsresistent verhalten, wenn sie schon vor Beginn der Baumaßnahme um die Planungsmängel gewusst hätte. In der letzten mündlichen Verhandlung, die nur wenige Minuten gedauert habe, habe der Vorsitzende nur erklärt, dass die Kammer zur Sache nichts sagen könne, weil ein Berichterstatterwechsel stattgefunden habe und die neue Berichterstatterin sich erst einarbeiten müsse. Umso überraschter sei sie gewesen, als am Schluss der Sitzung die Klage insgesamt abgewiesen worden sei. Trotz ihres weiteren Vortrages sei kein Hinweis etwa im Hinblick auf die Annahme der Nichtexistenz der Beklagten zu 1. erteilt worden. Es liege auch keine Unsubstantiiertheit zur Höhe des Sanierungsaufwandes vor. Sie mache den Vorschussanspruch geltend, an den geringere Anforderungen zu stellen seien. Sie habe mit Schriftsatz vom 29.09.2008 ihren Vortrag ergänzt und das Zahlungswerk erläutert. Wenn dies nach Auffassung des Landgerichts unzureichend gewesen sei, hätte es eines Hinweises in der letzten Sitzung gemäß § 139 ZPO bedurft.

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Die Klägerin beantragt sinngemäß,

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das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Landgericht Duisburg zurückzuweisen,

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hilfsweise unter Abänderung des angefochtenen Urteils nach den zuletzt gestellten Klageanträgen zu entscheiden jedoch gegenüber den Beklagten zu 2. und 3 mit der Maßgabe, dass festgestellt wird, dass die Zahlungsklage erledigt ist, soweit sie von der Beklagten zu 2. einen höheren Sanierungskostenvorschuss als 1.400.000 € und von der Beklagten zu 3. einen höheren Sanierungskostenvorschuss als 280.000 € geltend gemacht hat.

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Außerdem beantragt die Klägerin,

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das Rubrum auf Seiten der Beklagten zu 1 in S….. AG zu ändern.

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Die Beklagten beantragen,

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die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

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Die Beklagte zu 1) trägt vor, eine Umwandlung der S….. GmbH & Co. KG in eine GmbH habe nicht stattgefunden. Eine Rubrumsberichtigung komme deshalb nicht in Betracht. Der Klägerin sei die Existenz der S..... GmbH auch sehr wohl bekannt gewesen. Die Klägerin habe entsprechende Schriftstücke mit GmbH unterzeichnet. Schließlich habe das Landgericht völlig zutreffend dargelegt, dass der Vortrag der Klägerin zu den ihr vermeintlich entstandenen Schäden unsubstantiiert sei, weshalb das Urteil keine Überraschungsentscheidung sei. Im selbständigen Beweisverfahren habe der Sachverständige Z..... lediglich Kosten von ca. 260.000 € veranschlagt, während die Klägerin jetzt eine Forderung i.H.v. fast 3,8 Mio. € geltend mache. Die Auffassung des Landgerichts zu einer Beratungsresistenz teile sie allerdings nicht. Entscheidend für die aufgetretenen Mängel sei allein die von den Baufirmen geänderte Zusammensetzung des Gussasphaltes gewesen.

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Die Beklagte zu 2) rechtfertigt ebenfalls das erstinstanzliche Urteil. Die Klägerin habe ihre Klageansprüche unsubstantiiert vorgetragen. Es sei nicht ersichtlich, dass die Sanierungsmaßnahme wegen von der Beklagten zu 2 zu vertretenden Mängeln der Gussasphaltschicht erforderlich gewesen sei. Sie habe bereits mit ihrer Klageerwiderung darauf hingewiesen, dass die tatsächliche Verkehrsbelastung der gesamten T..... höher sei, als die der Planung der Beklagten zu 1 zugrunde gelegte Belastung. Die Klägerin führe jetzt offensichtlich eine Sanierung durch, die der tatsächlichen Belastung gewachsen sei. Die Klägerin habe auch nicht substantiiert dargelegt, an welchen Stellen der Belag saniert werde. Äußerst vorsorglich erheben sie die Einrede der Verjährung. Mit ihren nicht einlassungsfähigen Schadensberechnungen mache die Klägerin die Kosten der Sanierung von Flächen geltend, die nicht Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens gewesen seien. Im Übrigen habe die Beklagte zu 2 keine Hinweispflichten verletzt.

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Schließlich trägt die Beklagte zu 3 vor, die Berufung der Klägerin beschäftige sich nicht mit einer mangelhaften Bauleistung der Beklagten zu 3. Die Klägerin habe den ersten Hinweis des Landgerichts sehr wohl verstanden und versucht, die Unzulänglichkeiten mit Schriftsatz vom 29.09.2008 zu beheben. Es habe deshalb keines weiteren Hinweises durch das Landgericht zur Substantiierung der Klageforderung bedurft. Im Übrigen erhebe sie die Einrede der Verjährung. Die Abnahme ihrer Leistungen sei am 27.08.1996 erfolgt, die Gewährleistungsfrist ende somit am 26.08.2001. Erst unter dem 16.08.2002 habe die Klägerin beim Landgericht Duisburg einen Antrag auf Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens gegen sie erhoben. Soweit die Klägerin sich auf eine von ihr gestellte Vertragsbedingung berufe, die eine Quasi-Unterbrechung beinhalte, sei diese Bestimmung AGB-widrig; dies habe sie, die Beklagte zu 3, ausführlich in ihrem Schriftsatz vom 31.07.2007 dargelegt. Aber selbst wenn die Regelung wirksam wäre, könnte die Verjährung nur bzgl. der von der Klägerin in der Abnahmeschrift aus dem Jahre 2001 gerügten Mängel unterbrochen worden sein. In diesem Protokoll habe die Klägerin Mängel konkret bezogen auf einzelne Streckenabschnitte gerügt. Für die übrigen, bei der Gewährleistungsabnahme nicht gerügten Streckenabschnitte – und dies sei der weitaus überwiegende Teil der Strecke – seien etwaige Ansprüche der Klägerin unter jedem erdenklichen Gesichtspunkt verjährt. Schließlich scheide ein Vorschussanspruch aus, soweit eine Mängelbeseitigung durch einen Fremdunternehmer bereits stattgefunden habe. Ferner könne die Klägerin die Kosten schon allein deshalb nicht mehr geltend machen, weil sie mit der hinter der Beklagten zu 1 stehenden Haftpflichtversicherung, der ….. Versicherungs AG, einen Vergleich geschlossen habe, der die Fahrbahndeckensanierung mit umfasse.

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Ganz unberücksichtigt gelassen habe die Klägerin auch den Abzug von Sowieso-Kosten. Die Klägerin habe die Gesamtstrecke erneuern lassen, weil ohnehin aufgrund des üblichen Verschleißes eine solche Erneuerung angestanden habe.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze und die in Ablichtung zur Akte gereichten Urkunden verwiesen.

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Im Übrigen wird auf die beigezogenen Akten 24 O 159/97 LG Münster (= 24 O 212/98, OLG Hamm) 23 O 32/02 LG Duisburg (= I-21 U 229/03 OLG Düsseldorf) sowie das selbständige Beweisverfahren 2 OH 33/02 LG Duisburg verwiesen.

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B.

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Die Berufung hat zunächst Erfolg.

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Das erstinstanzliche Verfahren leidet an einem wesentlichen, eine umfangreiche Beweisaufnahme notwendig machenden Verfahrensmangel; es ist daher unter Aufhebung der klageabweisenden Entscheidung vom 14.01.2009 auf Antrag der Klägerin an das Landgericht zurückzuverweisen (§ 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

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I.

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Ein wesentlicher Verfahrensmangel liegt insbesondere dann vor, wenn das Gericht das rechtliche Gehör einer Partei in erheblicher Weise verletzt. Davon ist vorliegend auszugehen. In der Wertung des Vorbringens der Klägerin zur Schadenshöhe als unsubstantiiert ohne Ausschöpfung des § 139 ZPO ist ein solcher Gehörsverstoß zu erblicken.

28

1.

29

Die Klägerin hat gegenüber den Beklagten Kostenvorschuss (Beklagte zu 2 und 3) und Schadensersatz (Beklagte zu 1) geltend gemacht.

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Bereits für den geltend gemachten Kostenvorschussanspruch muss der Auftraggeber eine nachvollziehbare Schätzung der voraussichtlichen Kosten der Mängelbeseitigungsaufwendungen vortragen. Allerdings muss der Auftraggeber in diesem Stadium noch keine sachverständige Beratung in Anspruch nehmen, um die voraussichtlichen Kosten zu schätzen. Er kann eine Schätzung vornehmen, allerdings muss er die seiner Schätzung zugrunde liegenden Daten offenbaren, um es dem Gegner zu ermöglichen, die beabsichtigten Arbeiten daraufhin zu überprüfen, ob sie zur Ersatzvornahme notwendig sind. Soweit die als notwendig erachteten Arbeiten – wie vorliegend – bereits ausgeführt sind, ist der Kostenvorschussanspruch nicht mehr möglich. Der Auftraggeber kann aber im Klageverfahren zum Kostenerstattungsanspruch übergehen, ohne dass hierin eine unzulässige Klageänderung zu erblicken wäre. Hierbei kann es erforderlich werden, nicht nur die Rechnungen über die angefallenen Arbeiten der Ersatzvornahme vorzulegen, sondern die Mangelbeseitigungsarbeiten in Bezug auf die gerügten Mängel konkret nach Art und Umfang näher zu beschreiben. Dies kommt insbesondere dann in Betracht, wenn es sich um pauschal abgerechnete Rechnungen oder unspezifiziert in Stundenlohn durchgeführte Arbeiten handelt.

31

2.

32

Es mag dahinstehen, ob die Klägerin ihren Klageanspruch zunächst in diesem Sinne ausreichend dargestellt hat. Immerhin hatte die Klägerin bereits in ihrer Klageschrift – auch für einen technischen Laien nachvollziehbar – dargelegt, dass sie einen Bereich von 23.600 qm für sanierungsbedürftig halte und dies auf die von dem Beklagten zu 2 und 3 durchgeführten Bauabschnitte umgelegt. Sodann hat sie die Sanierungskosten auf ca. 160 €/qm geschätzt. Soweit das Landgericht auch nach dem Schriftsatz vom 29.09.2008 dennoch meinte, dass die Angaben der Klägerin nicht ausreichend seien, um zu näheren Feststellungen des Umfangs eines Kostenvorschussanspruches zu gelangen oder um jedenfalls den gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Schadensersatzanspruch zu spezifizieren, hätte es seiner Pflicht gemäß § 139 ZPO als Ausdruck des zu gewährenden rechtlichen Gehörs nachkommen und die Klägerin auffordern müssen, ihre Mängelangaben sowie die Kostenschätzung zu konkreten Punkten näher darzulegen, nachdem dies zuvor nicht geschehen war. Dieser Verpflichtung ist das Landgericht jedenfalls angesichts der Komplexität der anstehenden Sanierungsvorgänge nicht in ausreichendem Maße nachgekommen.

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Das Protokoll vom 18.06.2008, auf das die landgerichtliche Entscheidung wegen der erteilten Hinweise Bezug nimmt, dokumentiert nur den pauschalen Hinweis, die Kammer würde die von der Beklagten zur Höhe der Forderung geltend gemachten Bedenken teilen. Aus diesem Hinweis konnte die Klägerin nicht entnehmen, in welchem Umfang sie zu diesem Komplex vortragen müsse, insbesondere welche Angaben dem Gericht ausreichen würden, um die Forderung als substantiiert anzusehen. Auch aus dem am selben Tag verkündeten Hinweis- und Auflagenbeschluss lässt sich nicht entnehmen, welche Darlegungen insbesondere zur Schadenshöhe notwendig sein würden. Der Schwerpunkt des Hinweis- und Auflagenbeschlusses lag bei der dort geforderten Darlegung zur öffentlichen Förderung der Baumaßnahmen.

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Die Klägerin hat sodann mit Schriftsatz vom 29.09.2008 auf den Hinweis im Protokoll vom 18.06.2008 reagiert und insbesondere zur Schadenshöhe weiter vorgetragen. Dass dieser ergänzende Vortrag aus der Sicht der Kammer nach wie vor nicht ausreichend sein würde, war für die Klägerin nicht erkennbar. Die ablehnende Haltung der Beklagten in deren Schriftsätzen reichte dazu nicht aus, weil daraus ebenfalls nicht erkennbar war, welche Angaben konkret zu machen waren, um den Anforderungen zu genügen. Es hätte daher nochmals der Aufforderung an die Klägerin bedurft, etwa anzugeben, auf welchen genauen Flächen der T..... welche Arbeiten in welchem Umfang wann genau durchgeführt wurden und welche konkreten Kosten dabei schon entstanden sind, um so den Beklagten z.B. einen Vergleich mit den entsprechenden örtlich spezifizierten Aufstellungen in den Gewährleistungsabnahmeprotokollen der Parteien aus dem Jahre 2001 oder den Feststellungen des Sachverständigen Z..... zu Mängeln des Gussasphaltes zu ermöglichen. Denkbar wäre ferner, nach einer entsprechenden Dokumentation durch Lichtbilder oder entsprechende Bautagebücher der ausführenden Firmen zu fragen, oder der Klägerin aufzugeben, die ausgeführten Arbeiten durch Rechnungen zu belegen und diese Rechnungen in Bezug auf die genau aufgezeigten Schadensstellen zu beschreiben und auch die der Beauftragung der Drittfirmen zugrundeliegenden Ausschreibungs- und Vertragsunterlagen vorzulegen. Zu denken wäre etwa auch an die Aufforderung, Angaben zur chemischen Zusammensetzung der verwendeten Materialien zu machen, um so Kostenvergleiche anstellen oder die Erforderlichkeit der verwendeten Materialien abschätzen zu können. Stattdessen hat das Landgericht im Termin vom 14.01.2009 zur Sache geschwiegen, dies mit einem stattgefundenen Berichterstatterwechsel begründet und am Schluss der Sitzung die Klage abgewiesen. Damit hat das Landgericht das rechtliche Gehör der Klägerin verletzt.

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Die Entscheidung beruht auch auf diesem Verstoß, denn es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Klägerin aufgrund der zu erteilenden Hinweise und nach dem Übergang auf Kostenerstattungsansprüche im Verhältnis zu den Beklagten zu 2 und 3 entsprechend substantiiert vorträgt, so dass sich eine umfangreiche Beweisaufnahme als notwendig erweist.

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II.

37

Die Zurückverweisung erübrigt sich nicht aus weiteren in der Entscheidung des Landgerichts genannten Gründen.

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1.

39

Die Beklagte zu 1 ist passivlegitimiert; lediglich das Rubrum war entsprechend zu ändern.

40

Die Klägerin hat die seit dem 25.07.2008 als S..... AG – zuvor S..... GmbH – auftretende Gesellschaft verklagt.

41

Die die ÖPNV-T..... planende Vertragspartnerin der Klägerin hieß ursprünglich Sch.....GmbH & Co. und war ausweislich der vorgelegten Handelsregisterauszüge eine Kommanditgesellschaft. Persönlich haftende Gesellschafterin war die Sch.....Gesellschaft mbH, seit 1994 Sch.....Verwaltungs GmbH. Die Worte "….." verwendete die Kommanditgesellschaft zwar zuweilen bei ihrem Auftreten nach Außen (vgl. z. B. Kostenberechnung vom 25.02.1993; Mitteilung über die Städtebauliche Abstimmung), der Zusatz war aber nicht Bestandteil der im Handelsregister eingetragenen Firma. Im Frühjahr 1996 wurden im Handelsregister die Änderungen der Firma der Vertragspartnerin der Klägerin und deren Komplementärin eingetragen; der Zusatz P….. entfiel. Die Vertragspartnerin der Klägerin hieß fortan S..... GmbH & Co.

42

Im Sommer 2000 wurde lediglich die Firma der Komplementärin der Vertragspartnerin der Klägerin nochmals geändert. Ihr Name lautete fortan: S..... GmbH, d.h., der Zusatz "….." war nunmehr Bestandteil der Firma der GmbH.

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Unter dem Namen S..... GmbH & Co. hat die Klägerin die Beklagte zu 1 mit der vorliegenden Klage im Jahre 2007 in Anspruch genommen. Zu diesem Zeitpunkt war die Firma "S..... GmbH & Co." ausweislich der Eintragung im Handelsregister (HRA 8583) bereits erloschen, da sämtliche Kommanditisten (…..) ausgeschieden waren und – so die unbestrittene Darstellung der Beklagten zu 1 – ihre Anteile auf die persönlich haftende Gesellschafterin übertragen hatten.

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Scheiden so viele Gesellschafter aus einer Gesellschaft unter Übertragung ihres Anteils aus, so dass nur noch ein einziger Gesellschafter verbleibt, bedeutet dies nicht nur das Ausscheiden der Gesellschafter, sondern zugleich infolge der Anteilsvereinigung die liquidationslose Vollbeendigung der Gesellschaft (vgl. Staub-Schäfer, 5. A. 2009, § 105 HGB, Rdnr. 291; MünchKom-Ulmer/Schäfer, 5. A. 2009, § 718 BGB, Rdnr. 13). Das Gesellschaftsvermögen geht im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den verbliebenen Gesellschafter über (vgl. dazu auch noch BGH WM 2004, 1138; BGHZ 113, 132 ff.). Folglich ist die S..... GmbH Gesamtrechtsnachfolgerin der S..... GmbH & Co. geworden.

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Tritt bereits vor Erhebung der Klage eine solche Gesamtrechtsnachfolge ein, führt die Nennung des Rechtsvorgängers in einer Klageschrift nicht dazu, dass automatisch der Rechtsnachfolger in Anspruch genommen wird. Für den Fall einer Klage gegen eine bereits vor Klageerhebung verstorbene Person hat der Bundesgerichtshof (abgedruckt WM 2000, 260 ff.) jedenfalls angenommen, dass eine gegen den bereits Verstorbenen erhobene Klage nicht ohne weiteres als Klage gegen die Erben aufzufassen ist.

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Vorliegend ergibt aber die Auslegung der Klageschrift, dass mit der Klageerhebung nicht die nicht mehr existente Kommanditgesellschaft in Anspruch genommen werden sollte, sondern dass das Rechtssubjekt, das sich durch Übertragung der Anteile herausgebildet hat und im Rechtsverkehr unter der Bezeichnung S..... GmbH seither teilnimmt und lange Zeit seinen Sitz in den ehemaligen Geschäftsräumen der KG hatte, in Anspruch genommen werden sollte.

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Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. z. B. BGH NJW-RR 2008, 582 f.) ist eine Parteibezeichnung als Teil einer Prozesshandlung grundsätzlich der Auslegung zugänglich. Dabei ist maßgebend, wie die Bezeichnung bei objektiver Deutung aus der Sicht der Empfänger (Gericht und Gegenpartei) zu verstehen ist. Es kommt darauf an, welcher Sinn der von der klagenden Partei in der Klageschrift gewählten Bezeichnung bei objektiver Würdigung des Erklärungsinhalts beizulegen ist. Bei objektiv unrichtiger oder auch mehrdeutiger Bezeichnung ist grundsätzlich diejenige Person als Partei anzusehen, die erkennbar durch die Parteibezeichnung betroffen werden soll. Bei der Auslegung der Parteibezeichnung sind nicht nur im Rubrum der in der Klageschrift enthaltenen Angaben, sondern auch der gesamte Inhalt der Klageschrift einschließlich etwaiger beigefügter Anlagen zu berücksichtigen. Dabei gilt der Grundsatz, dass die Klageerhebung gegen die in Wahrheit gemeinte Partei nicht an ihrer fehlerhaften Bezeichnung scheitert, wenn diese Mängel in Anbetracht der jeweiligen Umstände letztlich keine vernünftigen Zweifel an dem wirklich Gewollten aufkommen lassen.

48

Daran gemessen sollte mit der Klageschrift die S..... GmbH als Beklagte in Anspruch genommen werden. Sie ist nämlich das Subjekt, das sich als Ansprechpartner der Klägerin für die Vertragsangelegenheit "Planung der ÖVNP-T....." auch nach dem Jahr 2000 zu erkennen gegeben hat, weshalb aus ihrer Sicht keine maßgeblichen Zweifel entstehen konnten, dass sie als Partei gemeint war.

49

Die in der Klageschrift gewählte Bezeichnung S..... GmbH & Co. war so im Handelsregister nicht eingetragen. Es gab nur die S..... GmbH & Co. sowie seit 2000 die S..... GmbH. Durch die Bezeichnung S..... GmbH & Co., wie in der Klageschrift gewählt, wurde daher nicht eindeutig die frühere KG als Rechtssubjekt gewählt. Durch die S..... GmbH ist seit ihrer Umbenennung im Jahre 2000 gegenüber der Klägerin nicht darauf hingewiesen worden, dass sie die Rechtsnachfolgerin der S..... GmbH & Co. sei. Vielmehr hat sich die S..... GmbH in der Vergangenheit als S..... GmbH & Co. titulieren lassen, ohne dem entgegen zu treten. Zwar gibt es eine Reihe von Schreiben auch innerhalb der Korrespondenz mit der Klägerin, in der nur von der "S..... GmbH" gesprochen wird – so etwa die Schreiben vom 12.03.2003, 08.04.2004, 31.10.2005 (Bl. 625-627 GA). Andererseits hat die S..... GmbH & Co. z.B. die für die – nicht streitgegenständliche – Strecke I c erbrachten Ingenieurleistungen aus den Jahren 1994/1995 mit Rechnung vom 31.12.2000 abgerechnet. Ferner gab es seit dem Jahre 2002 Verfahren, auf die insbesondere in der Klageschrift Bezug genommen und zu denen Anlagen vorgelegt wurden, in denen die Bezeichnung S..... GmbH & Co. sowie S..... GmbH wie auch S..... GmbH & Co. nebeneinander verwendet wurden, obwohl sich dahinter nur ein Rechtssubjekt, nämlich die im Handelsregister eingetragene S..... GmbH verbarg. So hat z.B. die S..... GmbH & Co. im Verfahren 2 OH 33/02 unter dem 15.12.2004 die Streitverkündung gegenüber Dritten ausgesprochen. Als Antragstellerin ist ausdrücklich die S..... GmbH & Co. genannt. Ferner ist sie im Verfahren 23 O 32/02, LG Duisburg, als "S..... GmbH & Co." weiter in Erscheinung getreten. Die an sie gerichtete Streitverkündungsschrift wurde in Empfang genommen; auf Seiten der damaligen Beklagten (jetzigen Klägerin) fand ein Streithilfebeitritt statt. Im Termin des dortigen Verfahrens vom 12.05.2003 erschien laut Protokoll (Bl. 215 BA) für die "streitverkündete S..... GmbH & Co." ihr Geschäftsführer …... Im Rahmen der Antragstellung wurde auf den Schriftsatz vom 05.12.2002 (Bl. 134 BA) Bezug genommen, der unter Sachbezeichnung den Zusatz "Streitverk. S..... GmbH" enthält. Es wurde aber weder in diesem Schriftsatz noch im weiteren Verfahren darauf hingewiesen, dass eine S..... GmbH & Co." nicht mit der S..... GmbH identisch sei oder eine KG nicht mehr existieren würde. Ihre Parallelbezeichnung hat die jetzige Beklagte zu 1 auch im nachfolgenden Berufungsverfahren durchgehalten und für die jetzige Klägerin unter der "S..... GmbH" (Bl. 400 BA) die Berufungsschrift vorgelegt. Sie hat dann unter dem 19.01.2005 (Bl. 556 BA) unter der Bezeichnung "S..... GmbH" Kostenerstattung beantragt, die ihr im Berufungsurteil als "S..... GmbH & Co." zugebilligt worden ist. Die Festsetzung der Gebühren erfolgte ebenfalls für die "S..... GmbH & Co.", ohne dass dies zurückgewiesen wurde. Gerade der Verlauf dieses Prozesses zeigt deutlich, dass im Rechtsverkehr nicht zwischen einer nicht mehr existierenden KG und der verbliebenen persönlich haftenden Gesellschafterin unter der Bezeichnung S..... GmbH differenziert wurde. Vielmehr wurde das seit 2000 existierende "Vermögenssubjekt" auch unter der Bezeichnung S..... GmbH & Co. in Anspruch genommen, obwohl die korrekte Bezeichnung S..... GmbH gewesen wäre. Selbst als die Klägerin vorprozessual um den zeitlich begrenzten Verzicht auf die Einrede der Verjährung nachgesucht hat, wurde im Antwortschreiben vom 21.12.2006 (Anlage KX, Anlage 3) nicht auf unterschiedliche Firmen hingewiesen, sondern unter der Bezeichnung "S..... gegen StW P....." geantwortet.

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Es besteht daher kein Zweifel, dass von Anfang an die "S..... GmbH" als zu verklagende Partei gemeint war. Diese Gesellschaft firmiert nunmehr als S..... AG, was im Termin zur mündlichen Verhandlung als solches nicht streitig war. Diesem Umstand wurde durch die beantragte Rubrumsberichtigung Rechnung getragen.

51

2.

52

Die Klage gegen die Beklagten zu 2 und 3 unterliegt nicht deshalb der Abweisung, weil sich die Klägerin aus den vom Landgericht angeführten Gründe bei Bauausführung in den Jahren 1995/1995 hinsichtlich der verwendeten Trennschicht aus Ölpapier zwischen Beton und Gussasphalt beratungsresistent gezeigt hätte.

53

Ein Auftragnehmer hat vor Ausführung seiner Arbeiten Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung gegenüber dem Auftraggeber unverzüglich mitzuteilen. Vorliegend geht es um die Frage, ob die Beklagten zu 2 und 3 vor Aufbringung des Gussasphaltbelags auf der Rohbetondecke jeweils hätten darauf hinweisen müssen, dass die vorgesehene Trennlage aus Ölpapier nicht mehr den anerkannten Regeln der Technik entspricht. Entgegen der Auffassung des Landgerichts lässt sich im derzeitigen Verfahrensstand aber nicht feststellen, die Klägerin hätte sich bei Erteilung eines entsprechenden Hinweises beratungsresistent verhalten, d.h., dass sie trotz Hinweises darauf bestanden hätte, dass der Gussasphalt auf einer Trennlage aufgebracht wird. Die vom Landgericht angeführten Indizien stammen aus der Zeit nach Aufbringung des Erstbelages und lassen deshalb keinen zwingenden Rückschluss darauf zu, wie sich die Klägerin bei Erteilung eines rechtzeitigen Hinweises verhalten hätte. Der erste Anschein spricht jedenfalls dafür, dass der Beratene der "richtigen" Lösung folgt. Soweit das Landgericht dennoch meint, durch die späteren Indizien auf ein mögliches Verhalten der Klägerin für die Zeit vor Beginn der Ausführung zurückschließen zu können, hätte es die Zeugin Hoffmann, die von der Klägerin benannt wurde, vernehmen müssen. Die im Urteil erfolgte vorweggenommene Beweiswürdigung des Landgerichts verletzt die Klägerin jedenfalls in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör.

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3.

55

Ein Anspruch gegen die Beklagten zu 2 und 3 scheidet auch nicht deshalb aus, weil die ….. Versicherungs AG, die die Beklagte zu 1. bzw. ihre Rechtsvorgängerin seinerzeit versichert hatte, bereits vergleichsweise für den Schaden eingetreten ist. Durch den zwischen der Klägerin und der ….. Versicherungs AG geschlossenen Vergleich wurden keinesfalls sämtliche Schäden im Zusammenhang mit der Aufbringung des Gussasphaltes in den hier streitigen Bauschnitten abgedeckt. Die ..... Versicherungs AG hat mit ihrem Schreiben vom 09.06.2005 ausdrücklich Ansprüche, die sich nach dem anhängigen Beweisverfahren des Landgerichts Duisburg (2 OH 33/09) noch ergeben könnten, vom Vergleich ausgeschlossen und erklärt, die Ansprüche müssten ggfls später verhandelt werden. Die Klägerin selbst hatte sodann gegenüber der ..... Versicherungs AG mit Schreiben vom 01.08.2005 den Umfang des Vergleichs ihrerseits dahin bestätigt, dass die Zahlung nur zur Abgeltung der Komplexe der 3 Haltestellen aus dem Verfahren Münster sowie der Werklohnforderung Hochtief (= Gegenstand des früheren Verfahrens 23 O 32/02) diente und der Komplex "Beweissicherungsverfahren" ausgenommen bleibe.

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4.

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Die Abweisung der Klagen - insbesondere gegen die Beklagten zu 3 – lässt sich auch nicht wegen vollständiger Verjährung eventueller Ansprüche bereits jetzt abweisen.

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Die Abnahme der Arbeiten der Beklagten zu 3. erfolgte am 27. 08.1996, so dass die Verjährung der Ansprüche – nach Ziff. 16 der Besonderen Vertragsbedingungen fünf Jahre – grundsätzlich am 27.08. 2001 erfolgt wäre. Unstreitig wurde am 22. August 2001 zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 3. eine so bezeichnete Gewährleistungsabnahme durchgeführt und in diesem Zusammenhang Mängel im Zusammenhang mit dem aufgebrachten Gussasphalt gerügt. Dahinter verbirgt sich eine Begehung der Werkleistung des Auftragnehmers zwecks Rüge der innerhalb der Verjährungsfrist hervorgetretenen Mängel (vgl. § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 1 VOB/B 1992). Die dabei festgestellten Mängel sollten innerhalb der Regelfrist des § 13 Nr. 4 VOB/B 1992, d.h. binnen zwei Jahren beseitigt werden. Vor Ablauf der zweijährigen Frist hat die Klägerin gegen die Beklagte zu 3 – im Übrigen auch gegenüber der Beklagten zu 1. und 2. – im Jahr 2002 das selbstständige Beweisverfahren vor dem Landgericht Duisburg eingeleitet. Ob und in welchem Umfang – ggfls unter dem Blickwinkel der Symptomrechtsprechung des Bundesgerichtshofs – die in den Gewährleistungsabnahmeprotokollen aus dem Jahre 2001 dargestellten Streckenschäden identisch mit dem Verfahrensgegenstand des selbstständigen Beweisverfahrens sind, bedarf noch der näheren Sachaufklärung durch das Landgericht. Derzeit kann jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass hier im Kern derselbe Systemmangel gerügt wurde. Die Klageerhebung im vorliegenden Verfahren schloss sich sodann jedenfalls rechtzeitig an das selbstständige Beweisverfahren an.

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Die Verjährungseinrede hat auch nicht deshalb Erfolg, weil entweder die Bestimmung des § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B 1992 oder die Bestimmung 9.2 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen der Klägerin zur Verdingungsordnung für Bauleistungen – (ZVB) der notwendigen Einzelprüfung am Maßstab des § 9 AGBG nicht standhalten würde.

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Die Beklagte zu 3. als Vertragspartnerin der Klägerin wird durch die Klauseln nicht unangemessen benachteiligt.

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Ziff. 9. 2 sieht nur vor, dass die Klägerin verlangen kann, dass vor Ablauf der Verjährungsfrist eine gemeinsame Besichtigung der Leistung stattfindet, um eventuelle Mängel festgestellt zu kommen. Über die Folgen der Begehung bzw. der Feststellung der Mängel verhält sich die Klausel nicht. Da sich die Beklagte einer gemeinsamen Begehung im Jahr 2001 nicht verschlossen hat, kann es dahinstehen, ob durch die Klägerin ein wirksamer Anspruch auf Begehung tatsächlich vereinbart wurde.

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Die Folge der Mängelfeststellung ergibt sich hingegen aus § 13 Nr. 5 Abs. 1 i.V. m. § 13 Nr. 4 VOB/B 1992. Die auf eine vertragswidrige Leistung zurückführbaren Mängel sind binnen einer Frist von zwei Jahren gerechnet vom Zugang der schriftlichen Rüge zu beseitigen. Dies kann in der Tat dazu führen, dass sich die Verjährungsfrist bei konsequenter Durchführung einer Begehung des Werks unmittelbar vor Auslaufen der vertraglich vereinbarten Verjährungsfrist von fünf Jahren für einzelne Mängel auf nahezu sieben Jahre verlängert. Dies verstößt jedoch nicht gegen das gesetzliche Leitbild. Die Verlängerung der Verjährungsfristen ist nämlich möglich, wenn aufgrund der Eigenart des Gewerks ein Bedürfnis für eine verlängerte Verjährungsfrist besteht (vgl. BGH BauR 1996, 707). Ein solches Bedürfnis ist für eine komplexe Straßenanlage, wie sie Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist, ohne Weiteres zu erkennen. Es ist nicht fernliegend, dass sich gerade nach längerer Zeit noch gravierende Mängel zeigen können. Gegen diese Annahme spricht nicht die Bestimmung des § 209 BGB a.F.. Zwar ist in dieser Bestimmung aufgezählt, durch welche Formen üblicherweise eine Verjährungsunterbrechung außer durch Klageerhebung möglich ist. Eine Mängelrüge durch einfache schriftliche Anzeige, wie sie § 13 Nr. 5 VOB/B 1992 vorsieht, ist dort nicht genannt. Im Gegensatz zu der allgemeinen Bestimmung des § 225 BGB a.F., die eine Erschwerung der Verjährung durch Rechtsgeschäft ausgeschlossen hat, eröffnete § 638 Abs. 2 BGB a.F. für das Werkvertragsrecht jedoch ausdrücklich die Möglichkeit der Verlängerung der Verjährungsfrist durch Vertrag. Insofern widerspricht die Möglichkeit der Mängelfeststellung kurz vor Ablauf der regulären Verjährungsfrist, die letztendlich zu einer Verlängerung der Frist führt, nicht dem für das Werkvertragsrecht geltenden gesetzlichen Leitbild (vgl. allgemein zur Wirksamkeit von § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B noch OLG Celle BauR 2008, 353, 355; Ingenstau/Korbion/Wirth, VOB, 17. Aufl., § 13 VOB/B, Rdnr. 295, 296; Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 4. A. 2008, Rdnr. 497; Klein/Moufang/Koos, BauR 2009, 333, 350; Weyer, Jahrbuch Baurecht 2007, 177, 187 ff.).

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Für die Verjährung der Ansprüche gegen die Beklagte zu 2 gilt ähnliches. Die Gewährleistung endete grundsätzlich am 01.11.2001; am 14.10.2001 haben die Parteien die sog. Gewährleistungsabnahme durchgeführt; dabei hat die Klägerin ebenfalls Mängel des aufgebrachten Gussasphalts gerügt.

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Die Verjährungsfrist bezüglich der Ansprüche der Beklagten zu 1 begann, wie die Beklagte selbst vorgetragen hat, frühestens im Jahr 2000; die Frist wurde durch das bereits im Jahr 2002 eingeleitete selbstständige Beweisverfahren und sodann durch das jetzige Klageverfahren gehemmt.

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III.

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Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO. Eine Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens ist der landgerichtlichen Entscheidung vorzubehalten.

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Gründe, die Revision gemäß § 543 ZPO zuzulassen, liegen nicht vor.

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Streitwert: 4.286.000,-- €