Verwaltungsgericht Aachen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-05-24, Aktenzeichen 1 K 944/06
ECLI:DE:VGAC:2007:0524.1K944.06.00

Tenor

Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides des J.
(J1. ) vom 29. November 2005 und dessen
Widerspruchsbescheid vom 18. April 2006 verpflichtet, den Kläger besoldungs- und
versorgungsrechtlich so zu stellen, als wäre er zum 1. September 2003 befördert und
in die Besoldungsgruppe A 13 BBesO eingewiesen worden.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages
abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe
leistet.

Die Zuziehung der Prozessbevollmächtigten des Klägers im Vorverfahren wird für
notwendig erklärt.

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Beteiligten streiten um die Gewährung von Schadensersatz wegen
verspäteter Beförderung.

3

Der am 25. August 1946 geborene, im Jahr 2003 als Polizeihauptkommissar
(PHK) der Besoldungsgruppe A 12 der Bundesbesoldungsordnung A (BBesO) im
Dienst des Beklagten stehende Kläger bewarb sich um eine der damaligen
Nordrhein-Westfalen mit Erlass vom 13. August 2003
zugewiesene Beförderungsplanstelle eines Polizeihauptkommissars der
Besoldungsgruppe A 13 BBesO. Da der Beklagte beabsichtigte, einen als
Personalratsmitglied freigestellten Kollegen des Klägers zu befördern, beantragte der
Kläger am 27. August 2003 im Verfahren 1 L 1011/03 bei dem Verwaltungsgericht
Aachen die Gewährung vorläufigen gerichtlichen Rechtsschutzes. Mit Beschluss der
Kammer vom 4. November 2003 wurde dem Beklagen die Beförderung des
beigeladenen Kollegen vorläufig untersagt, weil die anstelle einer dienstlichen
Beurteilung vorgenommene Nachzeichnung dessen Werdegangs fehlerhaft erfolgt
war. Die hiergegen erhobenen Beschwerde blieb bei dem Oberverwaltungsgericht für
das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) im Verfahren 6 B 2496/03 ohne
Erfolg.

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Nachdem der Kläger bereits mit Schriftsatz vom 22. September 2004 bei dem
Beklagten dem Grunde nach Schadensersatzansprüche wegen verspäteter
Beförderung geltend gemacht und diesen Antrag mit Schriftsatz vom 15. Oktober
2004 wiederholt hatte, lehnte das J1. den Antrag mit Bescheid vom 29. November
2005 ab. Es verneinte eine schuldhafte Pflichtverletzung des Dienstherrn bei der
Auswahl der Beförderungskandidaten, die kausal für eine unterbliebene Beförderung
gewesen sei. Der Kläger habe im September 2003 keinen Anspruch auf Beförderung
gehabt. Er hätte lediglich beanspruchen können, dass der Dienstherr von dem ihm
bei Beförderungsentscheidungen eingeräumten Ermessen fehlerfrei Gebrauch
gemacht hätte. Die im September 2003 getroffene Entscheidung, den Kläger nicht zu
befördern, sei nach Ausschöpfung des zustehenden Ermessensspielraums nach den
Grundsätzen der Bestenauslese getroffen worden. Der Kläger habe die Möglichkeit
besessen, seine Rechte gerichtlich zu sichern. Vor und während des gerichtlichen
Streitverfahrens 1 L 1011/03 bzw. 6 B 2496/03 seien keine vollendeten Tatsachen
geschaffen worden. Die von den Gerichten vertretene Ansicht, dass eine
ordnungsgemäße Laufbahnnachzeichnung des seinerzeit beigeladenen und
zunächst ausgewählten Kollegen des Klägers fehlerhaft gewesen sei, habe man zur
Kenntnis genommen und zugunsten des Klägers korrigiert. Nachdem das
Innenministerium mit Erlass vom 27. September 2005 eine Ausnahme von der
Beförderungssperre des § 8 der Laufbahnverordnung der Polizei zugelassen habe,
sei der Kläger auch befördert worden. Eine schuldhafte Pflichtverletzung sei nicht
erkennbar.

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Der Kläger erhob Widerspruch, den das J1. mit Widerspruchsbescheid vom
18. April 2006, den Prozessbevollmächtigten des Klägers zugestellt am 27. April
2006, als unbegründet zurückwies.

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Der Kläger hat am 26. Mai 2006 Klage erhoben.
Er verfolgt sein Schadensersatzbegehren weiter und meint, die
Auswahlentscheidung vom September 2003 sei nicht nach den Grundsätzen der
Bestenauslese getroffen worden. Dies hätten das erkennende Gericht und das OVG
NRW in ihren Entscheidungen bestätigt. Durch die rechtswidrige Nichtbeförderung
sei ihm kausal ein Schaden zugefügt worden, der darin bestehe, dass er nicht bereits
zum 1. September 2003 befördert und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 13
BBesO eingewiesen worden sei. Der Beklagte habe die ihm gegenüber bestehende
Fürsorgepflicht durch die fehlerhafte Entscheidung insbesondere mit Blick auf die
Nachzeichnung des als Personalratsmitglied freigestellten Kollegen verletzt. Bei
Zurverfügungstellung eines Beförderungsamtes besitze der Beamte einen Anspruch
auf ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung unter mehreren Bewerbern. Da für
die im August 2003 dem J1. zur Verfügung gestellte Beförderungsplanstelle mit ihm
und dem freigestellten Kollegen nur 2 Bewerber in Betracht gekommen seien, hätte
sich die Bewerberauswahl bei einer fehlerfreien Ermessensausübung dahin
reduziert, ihn, den Kläger, zum 1. September 2003 zu befördern und höher zu
besolden. Nach den Feststellungen der Gerichte sei die fehlerhafte
Auswahlentscheidung auch schuldhaft erfolgt, weil die Nachzeichnung des
Werdegangs seines freigestellten Konkurrenten grob fehlerhaft durchgeführt worden
sei.

7

Der Kläger beantragt,

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den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des J1.
vom 29. November 2005 sowie dessen Widerspruchsbescheides
vom 18. April 2006 zu verpflichten, ihn besoldungs- und
versorgungsrechtlich so zu stellen, als wäre er zum 1. September
2003 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 BBesO eingewiesen
worden.

9

Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

11

Er wiederholt seine Auffassung, wonach ihm ein schuldhaftes, zum
Schadensersatz verpflichtendes Fehlverhalten bei der im Verfahren 1 L 1011/03
streitgegenständlichen Auswahlentscheidung nicht vorzuwerfen sei. Weder eine über
Jahre festgelegte Reihenfolge noch das Prinzip der Bestenauslese könne der Kläger
für seine Auffassung anführen, dass nur die Entscheidung, ihn zum 1. September
2003 zu befördern, ermessensfehlerfrei gewesen wäre. Aufgrund der damals
erstellten Laufbahnnachzeichnung habe man vielmehr das freigestellte
Personalratsmitglied zur Beförderung vorgeschlagen. Ausschlaggebend hierfür seien
Leistungskriterien gewesen, an denen man die Auswahlentscheidung ausgerichtet
habe. Man habe nicht davon ausgehen können, dass die seinerzeitige
Rechtsauffassung nicht die Billigung der Gerichte finden werde. Nach einer neuen
Laufbahnnachzeichnung und Auswahlentscheidung sei der Kläger schließlich
befördert worden, nachdem das Innenministerium eine Ausnahmegenehmigung von
der Beförderungssperre erteilt habe.

12

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte, der Streitakte des Verfahrens 1 L 1011/03 sowie der beigezogenen
Verwaltungsvorgänge und Personalakten verwiesen, die Gegenstand der
mündlichen Verhandlung gewesen sind.

13

Entscheidungsgründe:

14

Die zulässige Klage ist begründet.

15

Der Kläger besitzt einen Anspruch auf den geltend gemachten Schadensersatz.
Die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig und verletzen ihn in seinen Rechten,
vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

16

Rechtsgrundlage für das Begehren des Klägers ist § 85 des
Landesbeamtengesetzes (LBG). Hiernach hat der Dienstherr im Rahmen des Dienst-
und Treueverhältnisses für das Wohl des Beamten und seiner Familie, auch für die
Zeit nach Beendigung des Beamtenverhältnisses, zu sorgen. Inhalt dieser
Fürsorgepflicht ist es auch, einem Beamten den Schaden zu ersetzen, den dieser
durch ein schuldhaftes Verhalten des Dienstherrn erlitten hat. Voraussetzung für die
Gewährung von Schadensersatz ist mithin ein Tun oder Unterlassen des
Dienstherrn, ein dadurch kausal verursachter Schaden bei dem Beamten sowie ein
Verschulden auf Seiten des Dienstherrn. Ferner darf der Beamte es nicht unterlassen
haben, den Eintritt des Schadens durch geeignete Rechtsbehelfe abzuwenden, vgl.
die im öffentlichen Recht entsprechend anwendbare Vorschrift des § 839 Abs. 3
BGB. Diese Voraussetzungen sind erfüllt.

17

Der Beklagte hat seine als Dienstherr dem Klägers gegenüber obliegende
Fürsorgepflicht dadurch verletzt, dass er es unterlassen hat, ihn zum
frühestmöglichen Zeitpunkt, das heißt zum 1. September 2003, zu befördern und ihn
in die - höhere - Besoldungsgruppe A 13 BBesO einzuweisen. Die damalige
Entscheidung des J1. zugunsten eines anderen Bewerbers war fehlerhaft und
somit rechtswidrig. Dies haben die Kammer im Verfahren 1 L 1011/03 und das
Oberverwaltungsgericht NRW im Beschwerdeverfahren 6 B 2496/03 festgestellt. Sie
beruhte darauf, dass bei Zuweisung der Planstelle zum 1. September 2003 ein
Kollege des Klägers, das freigestellte Personalratsmitglied PHK L2. , für die
Beförderung vorgesehen war, was der Kläger erst durch die Inanspruchnahme
vorläufigen gerichtlichen Rechtsschutzes verhindern konnte. Dabei stellten die
Gerichte in ihren Entscheidungen fest, dass der Auswahlentscheidung des Beklagten
eine fehlerhafte Nachzeichnung des dienstlichen Werdegangs des PHK L2.
zugrunde lag, der als freigestelltes Personalratsmitglied keine dienstliche Beurteilung
erhalten konnte. Demgemäß führte erst eine im Anschluss an die gerichtlichen
Entscheidungen durchgeführte fehlerfreie Nachzeichnung des Konkurrenten zur
Auswahl des Klägers. Diese hätte jedoch schon zum 1. September 2003 erfolgen
müssen, da sich nur der Kläger und sein Konkurrent um den
Beförderungsdienstposten beworben hatten und der Kläger - wie sich aufgrund der
erneuten Nachzeichnung des Konkurrenten ergab - der am besten geeignete
Bewerber war.

18

Hierdurch ist ihm ein Schaden entstanden, der zum Einen darin besteht, dass er
in der Zeit vom 1. September 2003 bis zum 1. Oktober 2005 die Besoldungsdifferenz
zwischen den Besoldungsgruppen A 12 BBesO und A 13 BBesO zu wenig erhalten
hat. Zum Anderen hat er nach inzwischen erfolgtem Eintritt in den Ruhestand einen
Anspruch auf Versorgung gemäß § 5 Abs. 3 des Beamtenversorgungsgesetzes nur
aus dem zuvor innegehabten Amt nach der Besoldungsgruppe A 12 BBesO. Denn
nach der Beförderung zum 1. Oktober 2005 hatte er bis zum Ruhestand am
31. August 2006 das höherwertige Amt weniger als ein Jahr inne.

19

Die verspätete Beförderung ist auch kausal für den Schaden des Klägers
geworden. Dies wird nicht deshalb in Frage gestellt, weil es zur Beförderung des
Klägers noch einer Ausnahmegenehmigung des Innenministeriums von der
Beförderungssperre nach § 8 der Laufbahnverordnung der Polizeivollzugsbeamten
(LVO Pol) bedurft hätte. Denn am 1. September 2003 fiel der Kläger noch nicht unter
die in § 8 Abs. 7 Nr. 4 LVO Pol geregelte Beförderungssperre von 2 Jahren vor
Eintritt in den Ruhestand.

20

Diesen Schaden hat der Beklagte schuldhaft verursacht. Die in der ursprünglich
rechtswidrigen Auswahlentscheidung liegende Verletzung der Fürsorgepflicht
geschah zumindest fahrlässig im Sinne der auch im öffentlichen Recht anwendbaren
Vorschrift des § 276 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Denn bei der
Nachzeichnung des dienstlichen Werdegangs des PHK L1. hatte der Dienstherr
Umstände außer Acht gelassen, die jede personalverwaltende und -führende Stelle
ohne Weiteres beachten musste. Dies gilt in erster Linie für die Tatsache, dass die im
Zeitraum der Freistellung des PHK L. in Kraft getretenen neuen
Beurteilungsrichtlinien für den Bereich der Polizei völlig unbeachtet geblieben waren,
obwohl nach diesen Richtlinien - gerichtsbekannt - neue Beurteilungen für
Polizeivollzugsbeamte in der Regel schlechter ausfielen als in der Vergangenheit.
Eine strengere Beurteilungspraxis auf der Grundlage neuer Richtlinien musste aber
in jedem Fall in die Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs eines freigestellten
Personalratsmitglieds Eingang finden, um diese Nachzeichnung plausibel und im
Vergleich zu aktiven Beamten gerecht zu machen.

21

Mit seiner Inanspruchnahme vorläufigen gerichtlichen Rechtsschutzes hat der
Kläger auch versucht, den ihm entstandenen Schaden so weit wie möglich
abzuwenden bzw. einzugrenzen. Mehr als die Untersagung der geplanten
Beförderung konnte er im Rahmen vorläufigen gerichtlichen Rechtsschutzes nicht
erreichen.

22

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11,
711 ZPO.