Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-11-23, Aktenzeichen 16 K 7540/05
ECLI:DE:VGK:2006:1123.16K7540.05.00

Tenor

Es wird festgestellt, dass die Hauptforderungen der Klägerin aus den
mit der Beklagten geschlossenen Finanzierungsvereinbarungen (Einzel-,
Sammel- und Globalvereinbarungen) nicht in Höhe der in dem Schreiben
des Eisenbahn-Bundesamtes vom 01.12.2004 erklärten Aufrechnung in
Höhe von 13.839.372,96 EUR erloschen sind.

Es wird festgestellt, dass durch die Erklärungen in dem Schreiben des
Eisenbahn-Bundesamtes vom 01.12.2004, wonach ein Betrag in Höhe
von 13.839.372,96 EUR als zugewiesen gelte und im Verwendungsnachweis 2004 durch zuwendungsfähige Kosten nachzuweisen sei, keine
an die Zuweisung von Mitteln geknüpften Rechtsfolgen und insbesondere keine Pflicht der Klägerin zur Erbringung eines Kostennachweises in Höhe des genannten Betrages im Verwendungsnachweis 2004
begründet wurde.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte.

1

Tatbestand

2

Die Klägerin ist ein einhundertprozentiges Tochterunternehmen der Deutsche Bahn AG.
Sie betreibt als Eisenbahninfrastrukturunternehmen einen Großteil des deutschen
Eisenbahnschienennetzes.

3

Zur Finanzierung von Investitionen in die Schienenwege schloss die Deutsche
Bahn AG mit der Beklagten eine Übergangsvereinbarung, deren zunächst auf den
30.06.1994 begrenzte Geltungsdauer unter inhaltlichen Modifikationen insgesamt bis
zum 30.04.1995 verlängert wurde. Ziff. 10 der Übergangsvereinbarung lautet:

4

"Wird die Zuwendung entgegen dem in dieser Vereinbarung
festgelegten Zweck verwendet oder verletzt die DB AG andere Verpflichtungen
aus dieser Vereinbarung, so hat der Bund neben seinen Ansprüchen
auf Erfüllung, Schadensersatz wegen Nichterfüllung und positiver
Vertragsverletzung das Recht, vom Vertrag zurückzutreten. ... Eine nicht
zweckentsprechende Verwendung liegt auch vor, wenn die
Zuwendung nicht oder nicht mehr für den vorgesehenen Zweck oder nicht
innerhalb von zwei Monaten nach der Auszahlung hierfür verwendet
wird."

5

Ab dem 06.04.1995 galten zwischen den Beteiligten zeitlich aufeinanderfolgende
Rahmenvereinbarungen, zuletzt die Rahmenvereinbarung 1999 (2) vom 14.12.1999.
§ 4 Abs. 3 der Rahmenvereinbarungen lautete jeweils:

6

"Soweit in den Finanzierungsvereinbarungen Fristen für die Vorhaltung
der durch die Investition geschaffenen Anlagen vereinbart worden sind,
werden die Infrastrukturunternehmen diese innerhalb eines vereinbarten
Zeitraums nicht ohne Einwilligung des Bundes stilllegen, veräußern oder
zweckentfremden. Der Bund kann seine Einwilligung von einem
Wertausgleich abhängig machen."

7

§ 10 Abs. 4 der Rahmenvereinbarungen lautete jeweils:

8

"Wird die Zuwendung entgegen dem in der jeweiligen
Finanzierungsvereinbarung festgelegten Zweck verwendet oder werden andere auf
Grund dieses Vertrages eingegangene Verpflichtungen verletzt, so
hat der Bund neben seinen Ansprüchen auf Erfüllung,
Schadensersatz wegen Nichterfüllung und aus positiver Vertragsverletzung das
Recht auf Rückzahlung des entsprechenden Betrages und weiter
das Recht, vom Vertrag zurückzutreten. ... Eine nicht
zweckentsprechende Verwendung liegt auch vor, wenn die Zuwendung nicht oder
nicht mehr für den vorgesehenen Zweck oder nicht alsbald nach der
Auszahlung hierfür verwendet wird."

9

Auf der Grundlage der Übergangs- bzw. Rahmenvereinbarungen schlossen die
Beteiligten sodann projektbezogene Einzel- bzw. Sammelvereinbarungen. Diese
enthalten weitgehend identische Regelungen betreffend die Rückzahlungspflicht. § 4
Abs. 1 der Sammelvereinbarung Nr. 1/1995 lautet:

10

"Wird die Anlage stillgelegt, veräußert, zweckentfremdet oder nicht
betriebsbereit vorgehalten, werden das Restdarlehen und die auf
einen Zeitraum von 30 Jahren bezogenen zeitanteiligen
Baukostenzuschüsse - bezogen auf das jeweilige Einzelvorhaben - sofort in
einer Summe zur Rückzahlung fällig.

11

Die betriebsbereite Vorhaltung entfällt für Zeiträume, in denen mangels
Bestellung keine Trassennutzung stattfindet. Dieser Zeitraum ist auf
höchstens fünf Jahre begrenzt. Das Bundesministerium für Verkehr
kann im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Finanzen
Ausnahmen von Satz 3 zulassen."

12

Im Zuge einer Neuverteilung der Regionalisierungsmittel des Bundes im Jahre
2002 kam es in den Bundesländern Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen zu
Kürzungen der Mittel für das Zusatzangebot im Regionalverkehr in jeweils
zweistelliger Millionenhöhe. In der Folge nahmen die Verkehrsunternehmen die
von der Klägerin vorgehaltenen, geförderten Trassen nicht mehr in Anspruch,
woraufhin die Klägerin für die betroffenen Strecken ein Stilllegungsverfahren gemäß § 11 des Allgemeinen
Eisenbahngesetzes - AEG - einleitete. Weitere Stilllegungen geförderter Strecken
wurden unter dem Gesichtspunkt der "Netzoptimierung" vorgenommen. Des
Weiteren wurden geförderte Streckenabschnitte von der Klägerin vermietet und verpachtet.

13

Im Rahmen der Verwendungsprüfung 2002 machte das Eisenbahnbundesamt -
EBA - unter Bezugnahme auf die vorstehend genannten Maßnahmen der Klägerin
nach Anhörung mit Schreiben vom 19.04.2004 wegen "nicht vertragsgerechter Vorhaltung
geförderter Maßnahmen" einen Rückforderungsbetrag von 14.072.540,94 EUR
geltend und setzte eine Zahlungsfrist bis zum 24.05.2004. Dabei wurde der
Rückforderungsbetrag
in der Weise ermittelt, dass von dem jeweiligen Förderbetrag die auf die tatsächliche
Vorhaltezeit entfallenden - berechnet auf die jeweils vorgesehene
Gesamt-Vorhaltedauer - anteiligen Fördermittel sowie die Tilgungsleistungen abgezogen wurden.

14

Der geltend gemachte Rückforderungsbetrag enthielt einen Anteil von
4.131.029,17 EUR, die ursprünglich auf der Grundlage der Übergangsvereinbarung
gewährt worden waren. Im Einzelnen setzte sich der Rückforderungsbetrag wie folgt
zusammen: 6.329.383,- EUR, von denen 1.789.113,34 EUR in den
Anwendungsbereich der Übergangsvereinbarung fielen, wurden aufgrund von
Streckenstilllegungen wegen Abbestellungen im Nahverkehr zurückgefordert;
3.635.059,55 EUR, von denen 949.274,47 EUR in den Anwendungsbereich der
Übergangsvereinbarung fielen, aufgrund von Streckenstilllegungen, die die
Klägerin zum Zwecke der Netzoptimierung vorgenommen hatte; 602.907,07 EUR, von
denen 567.776,85 EUR in den Anwendungsbereich der Übergangsvereinbarung
fielen, aufgrund Verpachtung von Strecken; 2.452.814,99 EUR, von denen
553.453,01 EUR in den Anwendungsbereich der Übergangsvereinbarung fielen,
aufgrund Vermietung von Strecken; 168.118,67 EUR, von denen 65.358,59 EUR in
den Anwendungsbereich der Übergangsvereinbarung fielen, aufgrund Verkaufs von Strecken und 884.237,66 EUR, von
denen 206.052,91 EUR in den Anwendungsbereich der Übergangsvereinbarung
fielen, wurden aufgrund sonstiger zweckwidriger Nutzung zurückgefordert.

15

Gegen dieses Schreiben vom 19.04.2004 legte die Klägerin vorsorglich
Widerspruch ein, den das EBA mit formlosem Schreiben vom 24.05.2004 unter
Hinweis auf fällige Verzugszinsen "nicht akzeptierte".

16

Nach weiterer Korrespondenz führte das EBA mit an die Klägerin gerichtetem
Schreiben vom 01.12.2004 unter Bezugnahme auf den Mittelabruf der Klägerin für
Dezem-
ber 2004 aus:

17

"Ich mache hiermit von dem vertraglich vereinbarten Recht der
Aufrechnung Gebrauch.

18

Der geschuldete Rückforderungsbetrag in Höhe von 14.072.520,94 EUR
hat sich durch Tilgungen verringert. ...

19

13.541.520,04 EUR und Verzugszinsen in Höhe von 297.830,92 EUR für 187 Tage
insgesamt also 13.839.372,96 EUR

20

habe ich heute, am 01.12.2004 von der beantragten
Ermächtigungssumme für Dezember abgezogen und auf die Einnahmetitel für
Rückforderung und Zinsen überwiesen. Damit ist die Rückforderung und
die Forderung für Verzugszinsen erledigt. Die Zinsen für die
Rückforderung bis 24.05.2004 werden gesondert berechnet.

21

Der Betrag in Höhe von 13.839.372,96 EUR gilt hiermit als zugewiesen
und ist im Verwendungsnachweis 2004 durch zuwendungsfähige
Kosten nachzuweisen.

22

Für Rückfragen stehe ich gerne zur Verfügung."

23

Mit weiterem Schreiben vom 01.12.2004 teilte das EBA der Klägerin unter
Hinweis auf die vorgenannte sowie eine weitere - hier nicht gegenständliche -
Rückforderung mit, da diese Mittel als zugewiesen gälten, könne dem Antrag auf
Ermächtigung für Baukostenzuschüsse in Höhe von 843.000.000,00 EUR für Dezember 2004
nur in entsprechend gekürzter Höhe entsprochen werden.

24

Gegen dieses Schreiben legte die Klägerin Anfang Dezember 2004 Widerspruch
ein, den das EBA mit Schreiben vom 12.01.2005 mangels Vorliegens eines
Verwaltungsaktes als nicht statthaft einstufte, weshalb der Erlass eines Widerspruchsbescheides
nicht in Betracht komme.

25

Am 29.12.2005 hat die Klägerin Klage erhoben.

26

Sie trägt vor, die erhobene Feststellungsklage sei nicht subsidiär gegenüber
einer Leistungsklage, da von der Beklagten zu erwarten sei, dass sie auch ohne
vollstreckbares Leistungsbegehren der gerichtlichen Entscheidung nachkommen werde.
Überdies könne nicht in der für eine Leistungsklage erforderlichen Weise bestimmt
werden, auf welche der gegenwärtig 90 Finanzierungsvereinbarungen sich die
Aufrechnung beziehe. In der Sache fehle es bereits an der zur Aufrechnung gestellten
Gegenforderung. Die Finanzierungsverantwortung für Investitionen in die Schienenwege sei
gesetzlich dem Bund zugewiesen. Die Voraussetzungen der Rückforderung seien
nicht erfüllt. Der überwiegende Teil der Rückforderungsansprüche sei vor
Inkrafttreten des Schuldrechts-Modernisierungsgesetzes entstanden und gemäß § 195 des
Bürgerlichen Gesetzbuches - BGB - n.F. i.V.m. § 6 Abs. 4 EGBGB am 01.01.2005
verjährt. Ergebnis-offene Verhandlungen, die den Lauf der Verjährungsfrist hätten
hemmen können, hätten nicht stattgefunden. § 215 BGB sei nicht auf Forderungen
des Staates anwendbar. Für die auf der Übergangsvereinbarung beruhenden
Fördermittel sowie weitere Mittel nach Maßgabe von Ziff. 3 Spiegelstrich 3 der
Übergangsvereinbarung fehle es mangels Rücktrittserklärung der Beklagten an einer
Anspruchsgrundlage für die Rückforderung. Die insoweit nachträglich an die Stelle
der Übergangsvereinbarung getretene Sammelvereinbarung Nr. 9/2000 finde keine
Anwendung, weil die hier gegenständlichen Forderungen Vorhaben beträfen, die
am 31.12.1997 bereits abgeschlossen gewesen seien. Die Übergangsvereinbarung
sehe aus guten Gründen für die entsprechenden Investitionen keine Vorhaltefristen
vor. Für die Rückforderungen aufgrund von Vermietungen oder Verpachtungen von
Strecken fehle es ebenfalls an einer Anspruchsgrundlage. Diese erfüllten nicht den
Tatbestand der Stilllegung, Veräußerung, Zweckentfremdung oder nicht
betriebsbereiten Vorhaltung. Die Miet- bzw. Pachteinnahmen bewirkten nichts anderes. Sie
träten gewissermaßen an die Stelle der im Falle eigener Streckenvorhaltung von
der Klägerin erzielten Nutzungsentgelte. § 9a Abs. 1 BSchwAG sei in diesen Fällen
bereits tatbestandlich nicht anwendbar. In den weiteren Fällen seien die Verträge
dahin auszulegen, dass Stilllegungen aufgrund der Abbestellung von
Verkehrsleistungen im Schienenpersonennahverkehr sowie im Falle von
Stilllegungen, die auf Maßnahmen der Netzoptimierung beruhten, keine Rückforderung begründeten. Es sei davon
auszugehen, dass der Zuwendungszweck mit der Errichtung der geförderten Anlage
grundsätzlich erfüllt sei, so dass nachträgliche Handlungen keine zweckwidrige
Verwendung bewirken könnten. Mit der erfolgreichen Durchführung des
Stilllegungsverfahrens nach § 11 AEG habe die Klägerin den Nachweis erbracht, dass ihr der
weitere Betrieb der Strecken nicht mehr zugemutet werden könne. Im Bereich des
Schienenpersonennahverkehrs sei sie - zwischenzeitlich - nahezu ausschließlich vom
Bestellerverhalten der Länder abhängig. Insoweit habe sich nach Abschluss der
Vereinbarungen durch Zuweisung der Finanzierungsverantwortung für den Nahverkehr an
die Länder die Geschäftsgrundlage geändert. Dies erfülle den Tatbestand von § 60
Abs. 1 VwVfG. Letztlich seien die Abbestellungen der Beklagten zuzurechnen, die
ihre für den Nahverkehr bestimmten Zahlungen an die Länder gekürzt habe. Insoweit
streite auch Art. 9 der Richtlinie 91/440 EWG für die Klägerin, der im Prinzip
verhindern solle, dass die Leistungsfähigkeit und Wettbewerbsfähigkeit von
Eisenbahnunternehmen durch Kosten eingeschränkt wird, die dadurch entstehen, dass sie dem
Staat Leistungen ausgleichen müssen, die sie zu einem früheren Zeitpunkt in
Anspruch genommen haben. Überdies sei sie als Wirtschaftsunternehmen
kaufmännischen Grundsätzen verpflichtet, weshalb ihr eine Verpflichtung zur Netzoptimierung
zukomme. Diese Maßnahmen beträfen Infrastrukturmaßnahmen, die noch auf
Planungsentscheidungen der Deutschen Bundesbahn bzw. der Reichsbahn
zurückgegangen seien. Hier gehe es der Sache nach um ein politisch-fiskalisches Risiko,
das aus der Gemeinwohlverpflichtung des Bundes resultiere und nunmehr auf die
Klägerin abgewälzt werden solle. Diese Gesichtspunkte seien im Rahmen des
Vertragsvollzuges, der allen Verfahrens- und Ermessensbindungen ebenso
unterworfen sei wie ein Handeln durch Verwaltungsakt, zu berücksichtigen. Daher sei die
Rückforderung unter Berücksichtigung der Verwaltungsvorschrift zu § 44 der
Bundeshaushaltsordnung - BHO - in diesen Fällen ermessensfehlerhaft. § 9a des
Bundesschienenwegeausbaugesetzes - BSchwAG - finde auf den vorliegenden
Fall noch keine Anwendung. Jedenfalls sei bei der Bestimmung des
Rückforderungsbetrages zu berücksichtigen, dass die betriebsbereite Vorhaltung für
Zeiträume von höchstens fünf Jahren, in denen mangels Bestellung keine
Trassennutzung stattfinde, entfalle. Daher seien - bezogen auf eine durchschnittliche
Nutzungsdauer von 25 Jahren - generell 20 % des ursprünglichen Förderbetrages von
der Rückforderung auszunehmen. Überdies stelle es einen Ermessensausfall dar,
dass die Beklagte keine Verlängerung dieses Zeitraumes erwogen habe. Die
Aufrechnung sei wegen Unbestimmtheit sowie wegen Zweckgebundenheit und
daraus folgender Unpfändbarkeit der Hauptforderungen unwirksam, wobei die konkrete
Zweckbestimmung der jeweiligen Zuwendung maßgeblich sei. Der in § 10 Abs. 7 der
Rahmenvereinbarung vorgesehene Aufrechnungsvorbehalt streite nicht für die
Zulässigkeit der Aufrechnung, sondern halte lediglich deklaratorisch die grundsätzliche
Anwendbarkeit der Bestimmungen über die Aufrechnung fest, zu denen aber auch das
Aufrechnungsverbot zähle. Ein arglistiges Verhalten der Klägerin, das allein einer
Berufung auf das Aufrechnungsverbot entgegengehalten werden könne, sei nicht
ersichtlich. Eine Abbedingung des Aufrechnungsverbotes könne hierin nicht gesehen
werden, zumal eine solche wegen Kollision mit zwingendem Recht unwirksam wäre.
Jedenfalls könnten durch die Aufrechnung keine Pflichten der Klägerin zur Vorlage
von Kostennachweisen begründet werden. Derartige Handlungspflichten, die sie
unzulässig in ihrer Dispositionsfreiheit einschränkten, ob sie die entsprechenden
Investitionen mit Förder- oder mit Eigenmitteln durchführe, könnten nicht einseitig
begründet werden. Die Aufrechnung an sich bewirke lediglich das Erlöschen der
Hauptforderung, habe aber keine Erfüllungswirkung. Die Klägerin habe die entsprechenden
Mittel tatsächlich nicht erhalten. Eine Pflicht zur Erbringung eines
Verwendungsnachweises bestehe aber nach der Rahmenvereinbarung nur für die in Anspruch
genommenen Bundesmittel und die Inanspruchnahme setze stets eine Baufreigabe in
finanzieller Hinsicht voraus.

27

Die Klägerin beantragt,

28

1. festzustellen, dass die Hauptforderungen der Klägerin aus den
mit der Beklagten geschlossenen Finanzierungsvereinbarungen
(Einzel-, Sammel- und Globalvereinbarungen) nicht in Höhe der
in dem Schreiben des Eisenbahn-Bundesamtes vom 01.12.2004
erklärten Aufrechnung in Höhe von 13.839.372,96 EUR erloschen
sind,

29

hilfsweise,

30

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 13.839.372,96 EUR
nebst 5 % Zinsen hierauf seit dem 01.12.2004 zu zahlen,

31

2. festzustellen, dass durch die Erklärungen in dem Schreiben
des Eisenbahn-Bundesamtes vom 01.12.2004, wonach ein
Betrag in Höhe von 13.839.372,96 EUR als zugewiesen gelte
und im Verwendungsnachweis 2004 durch zuwendungsfähige Kosten nachzuweisen sei, keine an die Zuweisung
von Mitteln geknüpften Rechtsfolgen und insbesondere keine Pflicht der Klägerin zur Erbringung eines
Kostennachweises in Höhe des genannten Betrages im Verwendungsnachweis 2004 begründet wurden,

32

hilfsweise,

33

den Verwaltungsakt des Eisenbahn-Bundesamtes
vom 01.12.2004 aufzuheben.

34

3.

35

Die Beklagte beantragt,

36

die Klage abzuweisen,

37

Sie trägt vor, mit dem Hauptantrag zu 1. sei die Klage unzulässig. Die erhobene
Feststellungsklage sei subsidiär. Hier würde je nach Begründung der gerichtlichen
Entscheidung unter Umständen nicht über das materielle Bestehen der
Rückforderungsansprüche entschieden, es erginge mithin kein Urteil, an das sich die Beklagte halten
könne. Die Aufrechnung sei wirksam, insbesondere sei die Erklärung hinreichend
bestimmt. Soweit die Pflichten zur Vorlage von Verwendungsnachweisen erwähnt
würden, liege hierin keine originäre Begründung von Rechtsfolgen und führe nicht zur
Unbestimmtheit, sondern verweise informationshalber auf die sich wegen der
Erüllungs-wirkung der Aufrechnung unmittelbar aus den geschlossenen
Rahmenvereinbarungen und dem Mittelabrufverfahren ergebenden Nachweispflichten. Der
Aufrechnungsausschluss wegen Unpfändbarkeit greife nicht ein, weil die
Zweckerreichung wegen Identität der Zweckbestimmung von Haupt- und
Gegenforderung gegeben sei. Überdies sei in § 10 VII der Rahmenvereinbarung 1999 (2) zum Ausdruck gebracht
worden, dass die Beteiligten, zwischen denen Rückforderungsansprüche in
jahrelanger Praxis verrechnet worden seien, einvernehmlich die Aufrechenbarkeit
vorausgesetzt hätten. Dementsprechend sei der Klägerin eine Berufung auf das
Aufrechnungsverbot zumindest nach Treu und Glauben ebenso verwehrt wie aus
dem weiteren Grund, dass es sich um eine bewusste Vertragsverletzung gehandelt
habe. Überdies sei es treuwidrig, Leistungen zu verlangen, die umgehend zurückzugewähren seien. Die
Verzinsung folge aus § 10 Abs. 5 der Rahmenvereinbarung 1999 (2) und sei bis zum
Zeitpunkt der Aufrechnung vorzunehmen. Die Ansprüche seien bei Entstehen der
Aufrechnungslage wie auch zum Zeitpunkt der Aufrechnung unverjährt gewesen. Im
Übrigen sei der Lauf der Verjährungsfrist zumindest seit dem 02.09.2002 wegen
ständiger Verhandlungen gehemmt gewesen. Rechtsgrundlage der Rückforderung
sei auch hinsichtlich der auf Grundlage der Übergangsvereinbarung gewährten
Fördermittel § 10 Abs. 4 der Rahmenvereinbarung, die die vorläufige und
ablösungsbedürftige Übergangsvereinbarung ersetzt habe. Im Übrigen sei Ziff. 10 der
Übergangsvereinbarung dahin auszulegen, dass die dort genannten Rechte neben dem
ohnehin bestehenden Rückorderungsrecht eingeräumt würden. So sei die
Rückforderung der Zuwendung in § 11 explizit benannt und werde in Ziff. 5 auf die
Verwaltungsvorschriften zu § 44 BHO verwiesen, in denen sich Ausführungen über die Erstattung von
Zuwendungen fänden. Jedenfalls stehe der Rückforderungsbetrag der Beklagten als
Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu. Die Zuwendungen seien entsprechend
dem Wortlaut von Art. 87e Abs. 4 GG "personenbezogen" gewährt worden, weshalb
der Zuwendungszweck nur gewahrt sei, soweit die Klägerin selbst die geförderten
Strecken betriebsbereit vorhalte. Im Falle der Vermietung oder Verpachtung würden
die entsprechenden Strecken aber nicht mehr von der Klägerin vorgehalten, weshalb
diese nicht mehr die Leistung erbringe, für die sie die Zuwendung erhalten habe und
die Trassen der Einflussnahme der Beklagten entzogen würden. Die Einführung des
neuen § 9a BSchwAG zeige, dass der Gesetzgeber in der Vermietung und
Verpachtung, die den Tatbestand der Veräußerung im Sinne von § 10 Abs. 4 i.V.m. § 4
Abs. 3 der Rahmenvereinbarung sowie § 4 Abs. 1 der Sammelvereinbarung erfüllten,
ebenfalls eine zweckwidrige Nutzung erblicke. Mittelbar werde hierdurch eine
europarechtswidrige Förderung der mietenden bzw. pachtenden Unternehmen
bewirkt. Auch für die Fälle der Stilllegungen sei die Rückforderung vertraglich
geregelt. Gemäß § 10 Abs. 4 Satz 3 der Rahmenvereinbarung könne eine nicht
zweckentsprechende Verwen-dung ausdrücklich auch nachträglich eintreten. Eine
Vertragsanpassung komme schon deshalb nicht in Betracht, weil eine solche nicht
mit Wirkung für die Vergangenheit verlangt werden könne. Für eine ergänzende
Vertragsauslegung bestehe ebenso wenig ein Anlass wie die ein
Gleichordnungsverhältnis begründenden Verträge Raum für
Ermessens- und Verhältnismäßigkeitsprüfungen ließen. Im Übrigen habe die
Beklagte mit Schreiben vom 12.11.2002 und vom 13.03.2003 Ermessenserwägungen
angestellt. Die Vorhaltefristen seien einvernehmlich vereinbart worden. Ihre
Nichterwähnung in der Übergangsvereinbarung lasse keine Schlüsse auf fehlende sachliche Gründe für
die Fristen zu. Die Beklagte sei nicht bereit, durch Verzicht auf die Rückforderung
das wirtschaftliche Risiko der Klägerin zu übernehmen, da die
Trassenabbestellungen auf eigenverantwortlichen Entscheidungen der Länder beruhten und nicht
unmittelbar der Beklagten zugerechnet werden könnten. Dies gelte erst recht in den
Fällen der Stilllegung aus Gründen der Netzoptimierung, die auf freier Disposition der
Klägerin beruhten. Die in § 4 Abs. 1 der Sammelvereinbarung enthaltene
Einschränkung der Vorhalteverpflichtung sei bei der Berechnung des Rückforderungsbetrages nicht zu
berücksichtigen, da sie einzig den Zweck verfolgt habe, der Klägerin in Fällen der
vorübergehenden Einstellung der Trassennutzung das Stilllegungsverfahren nach §
11 AEG zu ersparen. Auf Fälle der endgültigen Stilllegung sei sie schon nach dem
Wortlaut nicht anwendbar. Es liege in der freien Entscheidung der Beklagten, eine
Verlängerung des Fünfjahreszeitraumes zu gewähren. Im Übrigen hätte selbst bei
Bestehen einer obligatorischen Prüfungspflicht eine etwaige Verletzung dieser Pflicht
keine Auswirkungen
auf das Bestehen des Rückforderungsanspruchs. Sofern man zur Begründung der
Pflicht der Klägerin zur Erbringung von Verwendungsnachweisen einen
Verwaltungsakt für erforderlich halte, folge die ent-sprechende Befugnis der Beklagten aus ihrer
Zuständigkeit für die Durchführung der Finanzierungsvereinbarungen.

38

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Akten ergänzend Bezug genommen.

39

Entscheidungsgründe

40

I.

41

Die erhobene Feststellungsklage ist mit beiden Anträgen zulässig. Insbesondere ist
sie nicht gemäß § 43 Abs. 2 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -
subsidiär gegenüber einer an ihrer Stelle zu erhebenden Leistungsklage. Insoweit kann
dahin stehen, ob die Klägerin zu Recht geltend macht, die streitigen Beträge infolge
Unbestimmtheit der im Streit stehenden Aufrechnung nicht mit der für eine
Leistungsklage erforderlichen Bestimmtheit geltend machen zu können. Auf diese Frage
kommt es für die Zulässigkeit nicht entscheidend an. § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO ist
in Anlehnung an die zivilprozessuale Rechtsprechung einschränkend dahingehend
auszulegen, dass eine Feststellungsklage gegen eine juristische Person des
öffentlichen Rechts auch dann möglich ist, wenn an ihrer Stelle eine Leistungsklage
erhoben werden könnte. Wo eine Umgehung der für Anfechtungs- und
Verpflichtungsklagen geltenden Bestimmungen über Fristen und Vorverfahren nicht droht, steht
§ 43 Abs. 2 VwGO der Feststellungsklage ebenso wenig entgegen wie in Fällen, in
denen diese den effektiveren Rechtsschutz bietet. Kann die zwischen den Beteiligten
streitige Frage sachgerecht und ihrem Rechtsschutzinteresse voll Rechnung tragend
durch Feststellungsurteil geklärt werden, verbietet es sich, die Klägerin auf eine
Gestaltungs- oder Leistungsklage zu verweisen, in deren Rahmen die streitigen
Rechtsfragen nur als Vorfragen zu klären wären. Bei Klagen gegen juristische Personen des
öffentlichen Rechts ist regelmäßig davon auszugehen, dass sie bereits einem in der
Hauptsacheentscheidung nicht vollstreckbaren Feststellungsurteil Folge leisten
werden.

42

Vgl. BVerwG, u.a. Urteile vom 27.10.1970 - VI C 8/69 -,
BVerwGE 36, 179 ff., vom 02.07.1976 - VII C 71/75 -,
BVerwGE 51, 69 ff., vom 29.04.1997 - I C 2/95 -,
NJW 1997, 2535 und vom 05.12.2000 - 11 C 6/00 -,
BVerwGE 112, 253 ff..

43

Diese alternativen Voraussetzungen sind sämtlich gegeben. Die Beklagte ist eine
juristische Person des öffentlichen Rechts und die streitigen Rechtsfragen können
durch Feststellungsurteil in einer insbesondere dem zwischen den Beteiligten
praktizierten Mittelabrufverfahren gerecht werdenden Weise geklärt werden. Im Übrigen
ist auch eine Umgehung der für Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen geltenden
Bestimmungen nicht zu besorgen.

44

Das erforderliche Feststellungsinteresse ist ebenfalls gegeben. Hinsichtlich des
Antrags zu 1. ergibt es sich schon aus dem wirtschaftlichen Interesse der Klägerin an
der Frage, ob die ihr im Rahmen des Mittelabrufverfahrens zustehenden
Gesamtansprüche durch die Aufrechnungserklärung wirksam gemindert sind.
Hinsichtlich des Antrags zu 2. folgt es ebenfalls aus dem wirtschaftlichen Interesse.
Dies bereits deshalb, weil die ihr auf-erlegte Pflicht zur Erbringung von
Verwendungsnachweisen für das Kalenderjahr 2005 zuwendungsrechtlich die Folge
einer Mittelzuwendung und im vorliegenden Fall streitig ist, ob eine solche
Mittelzuwendung durch die Aufrechnung wirksam erfolgt ist. Darüber hinaus
beeinträchtigt die Pflicht zur Erbringung von Verwendungsnachweisen auch
vermögensrechtliche Positionen der Klägerin, da sie im Falle der Nichterbringung
bzw. nicht ausreichenden Erbringung der Nachweise die Gefahr von
Rückforderungsansprüchen nach sich zieht. Der Verwendungsnachweis dient gemäß
§ 9 Abs. 2 der Rahmenvereinbarungen der Prüfung der Verwendung der
Fördermittel. Ergibt sich bei der Prüfung ein als zweckwidrige Verwendung zu
bewertender Sachverhalt, so hat die Beklagte gemäß § 10 Abs. 4 der
Rahmenvereinbarungen vermögensrechtliche Ansprüche gegen die Klägerin,
darunter u.a. das Recht auf Rückzahlung des entsprechenden Betrages.

45

II.

46

Die Klage ist auch mit beiden Anträgen begründet.

47

1. Die den am 01.12.2004 wirksamen Mittelanforderungen der Klägerin zugrunde
liegenden Hauptforderungen aus den mit der Beklagten geschlossenen
Finanzierungsvereinbarungen (Einzel-, Sammel- und Globalvereinbarungen) sind
nicht in Höhe der in dem Schreiben des EBA vom 01.12.2004 erklärten Aufrechnung
von 13.839.372,96 EUR
erloschen. Die Aufrechnung der Beklagten ist bereits deshalb unwirksam, weil es an
einer wirksamen Aufrechnungserklärung im Sinne des § 388 BGB fehlt. Die
Aufrechnungserklärung genügt dem Bestimmtheitserfordernis nicht. Sie benennt die
Hauptforderung der Klägerin, gegen die aufgerechnet wird, nicht hinreichend konkret
genug. Auch wenn § 388 BGB über den Inhalt der Aufrechnungserklärung keine
ausdrückliche Bestimmung enthält, so steht in Rechtsprechung und Literatur außer Streit, dass
sowohl die Forderung, mit der aufgerechnet wird (Gegenforderung) als auch die
Forderung, gegen die aufgerechnet wird (Hauptforderung) hinreichend konkret
bezeichnet werden muss. Dies folgt jedenfalls aus der für die Hauptforderung in § 322 Abs. 1
der Zivilprozessordnung - ZPO - und für die Gegenforderung in § 322 Abs. 2 ZPO,
der gemäß § 173 VwGO im Verwaltungsprozess in gleicher Weise anwendbar
ist,

48

vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl., § 173, Rn. 4,

49

angeordneten Rechtskraftwirkung. Ohne das schon aus § 388 BGB folgende
Bestimmtheitserfordernis könnte auch die sich aus § 389 BGB ergebende Wirkung der
Aufrechnung, das gegenseitige Erlöschen der Forderungen, das sich gerade auch
auf die Hauptforderung bezieht, nicht festgestellt werden.

50

Vgl. OLG Köln, Urteil vom 10.11.2004 - 2 U 168/03 -, NJW 2005,
1128; BGH, Urteil vom 20.11.1997 - VII ZR 26/97 -, NJW 1998,
995; Grüneberg in: Palandt, BGB, 65. Aufl., § 388, Rn. 1.

51

Nach § 389 BGB bewirkt die Aufrechnung, dass die Forderungen, soweit sie sich
decken, als in dem Zeitpunkt erloschen gelten, in dem sie zur Aufrechnung geeignet
einander gegenüber getreten sind. Welche Forderung der Klägerin aber durch die von
der Beklagten erklärte Aufrechnung erloschen sein soll, lässt sich der
Aufrechnungserklärung nicht entnehmen. Anhand der mit Schreiben des EBA vom 01.12.2004
erfolgten Aufrechnungserklärung ist weder bestimmt noch zumindest bestimmbar, gegen
welche Hauptforderungen der Klägerin aufgerechnet wird. Das Schreiben bringt
lediglich zum Ausdruck, dass ein Betrag in Höhe von 13.839.372,96 EUR - im Zuge der
regelmäßigen Anforderungen im Rahmen des Mittelabrufverfahrens - als zugewiesen gelte.
Dem ist allein zu entnehmen, dass ein zahlenmäßiger Anteil der von der Klägerin
abgerufenen Fördermittel in der genannten Höhe zur Aufrechnung gestellt wurde. Welche
konkreten Forderungen der Klägerin für welche speziellen auf der Basis der zwischen
Klägerin und Beklagter bestehenden zahlreichen Einzel-, Sammel- und
Rahmenvereinbarungen durchgeführten Einzelprojekte damit ganz oder teilweise abgegolten sein
sollten, ist dem Schreiben weder unmittelbar zu entnehmen, noch kann es unter
Berücksichtigung der Umstände hinreichend sicher ermittelt werden. Einer
Bestimmbarkeit steht schon die Vielzahl der zwischen den Beteiligten bestehenden
Vereinbarungen, aus denen sich die Ansprüche der Klägerin ergeben, entgegen. Daran ändert
nichts, dass die "Aufrechnung mit dem Mittelabruf Dezember 2004" erfolgte und in
diesem Mittelabruf mit dem Antrag der Klägerin auf Ermächtigung für
Baukostenzuschüsse in Höhe von 843.000.000,00 EUR ein bestimmter Geldbetrag genannt wird.
Denn auch hieraus ergibt sich nicht, welche konkrete (Haupt-)Forderung der
Klägerin erloschen sein soll. Allein der Hinweis auf die Verrechnung mit der "allgemeinen
Zuweisung" genügt hierzu nicht. Auch hieraus wird nicht hinreichend klar, welche
der zahlreichen Vereinbarungen in Bezug genommen sein soll. Dies ist aber
erforderlich, da sich die Forderungen der Klägerin aus den jeweiligen Vereinbarungen
ergeben, während es sich bei dem Mittelabruf der Klägerin nur um die
finanztechnische Abwicklung der Auszahlung handelt.

52

Zur Bestimmung kann auch nicht der Zweck der Beseitigung von
Hochwasserschäden herangezogen werden, da die Aufrechnung mit
Mittelanforderungen aus dem Jahr 2004 erfolgte. Es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin für
den Monat Dezember 2004 Mittel zur Beseitigung von Hochwasserschäden in einer
der zur Aufrechnung gebrachten Gegenforderung entsprechenden Höhe abgerufen
hätte.

53

Die fehlende Bestimmtheit wird auch nicht dadurch geheilt, dass sich die
Beteiligten darüber einig sind, dass der Klägerin gegen die Beklagte Forderungen in
einer die
Gegenforderung übersteigenden Höhe zustehen.

54

Vgl. OLG Köln, a.a.O..

55

In dem von den Beteiligten praktizierten Mittelabrufverfahren bzw. bei Erhebung
etwaiger zukünftiger Leistungsklagen der Klägerin auf Auszahlung von Fördermitteln,
die zwingend auf bestimmte Einzelprojekte auf der Grundlage der genannten
Vereinbarungen bezogen sein müssten, könnte im maßgeblichen Zeitpunkt der
Aufrechnungserklärung ungeachtet dieser Einigkeit nicht festgestellt werden, welchen dieser
Ansprüche die rechtskräftige Feststellung des Erlöschens entgegenstünde.

56

Der in der mündlichen Verhandlung erhobene Einwand der Beklagten, eine
hinreichend bestimmte Bezeichnung der Hauptforderung sei ihr aufgrund der dem
Mittelabrufverfahren eigenen pauschalen Mittelanforderung durch die Klägerin nicht
möglich, kann schon deshalb nicht durchgreifen, weil die Bestimmtheit zwingende
gesetzliche Voraussetzung ist. Von ihrer Geltung kann der Aufrechnende auch dann
nicht befreit werden, wenn er zuvor ein Auszahlungsverfahren gewählt hat, in dem ihm
eine hinreichende Bestimmung nicht möglich ist. Vielmehr kann in einem solchen Fall
eine wirksame Aufrechnung nicht durchgeführt werden. Im Übrigen vermag die
Kammer der Beklagten nicht darin zu folgen, dass sie im Stadium einer
Mittelanforderung nicht über die notwendigen Angaben verfügen würde, um eine
Bestimmung der Hauptforderung vorzunehmen. Gemäß § 7 Abs. 3 RV dürfen nur
Mittel für solche Projekte angefordert werden, für die durch das EBA eine Baufreigabe
in finanzieller Hinsicht gemäß § 6 Abs. 2 RV erfolgt ist. § 7
Abs. 5 RV setzt einen hinreichenden Überblick der Beklagten über die Berechtigung
der Mittelanforderungen voraus, da die dort vorgesehene Verzinsung bei verfrühter
Inanspruchnahme von Mitteln nur Sinn macht, wenn die Beklagte dies auch
kontrolliert. Jedenfalls aber ist nicht ersichtlich, weshalb die Beklagte gehindert sein sollte,
der Klägerin eine Spezifikation ihres Mittelabrufes aufzuerlegen. Wenn die Beteiligten
aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung und der Beschleunigung der
Mittelzuweisung in ständiger Praxis anders verfahren, kann dies keine andere Beurteilung der
Wirksamkeit ihrer Aufrechnung begründen.

57

Ist die Aufrechnung demnach schon wegen Fehlens einer konstitutiven
materiellen Wirksamkeitsanforderung unwirksam, so kommt es auf die zwischen den
Beteiligten problematisierten Fragen, ob sie gegen ein gesetzliches Verbot verstößt
und ob der Klägerin die Berufung auf diesen Verstoß aus Rechtsgründen verwehrt
ist, für die
Entscheidung des Rechtsstreits nicht an. Insbesondere ist das hier maßgebliche
Bestimmtheitserfordernis nicht an eine Befugnis der Klägerin zur Rüge geknüpft,
sondern hat aus den genannten objektiven Gründen uneingeschränkt Geltung.

58

2. Ist die mit Schreiben des EBA vom 01.12.2004 erfolgte Aufrechnung unwirksam, so
ist auch die mit dem Antrag zu 2. begehrte Feststellung zu treffen, da die in dem
Schreiben genannten weiteren Folgen der vermeintlichen Aufrechnung nicht eintreten
konnten. Insbesondere konnten keine an eine Zuweisung dieser Mittel geknüpften
Rechtsfolgen eintreten. Da die auf Auszahlung von Fördermitteln gerichtete
Hauptforderung der Klägerin nicht in der genannten Höhe gemäß § 389 BGB
erloschen ist, kann dieser Betrag nicht als zugewiesen gelten und es können keine
an die Zuweisung von Mitteln geknüpften Rechtsfolgen begründet werden.

59

Ist die Klage demnach mit beiden Hauptanträgen zulässig und begründet, so
bedürfen die jeweiligen Hilfsanträge keiner Entscheidung.

60

III.

61

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

62

IV.

63

Die Berufung war nicht zuzulassen, da Gründe im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder
Nr. 4 VwGO, aus denen allein gemäß § 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO eine Zulassung
der Berufung durch das Verwaltungsgericht erfolgt, nicht gegeben sind.
Insbesondere vermag die Kammer keine grundsätzliche Bedeutung dieses
Rechtsstreits zu erkennen. Entscheidungserheblich war die Frage der Wirksamkeit einer konkreten
Aufrechnung. Die hohe wirtschaftliche Bedeutung des Verfahrens begründet keine
grundsätzliche Bedeutung.