Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1999-08-30, Aktenzeichen 8 B 902/99
ECLI:DE:OVGNRW:1999:0830.8B902.99.00

Tenor

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G r ü n d e :

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Der Senat läßt die Beschwerde gemäß § 146 Abs. 4, § 124
Abs. 2 Nr. 1 VwGO zu und sieht von einer weiteren Begründung
gemäß § 146 Abs. 6 Satz 2, 1. Halbsatz, § 124 a Abs. 2 Satz 2
VwGO ab.

3

Die auch im übrigen zulässige Beschwerde ist begründet. Das
Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Gewährung vorläufigen
Rechtsschutzes zu Unrecht abgelehnt.

4

Der wörtlich gestellte Antrag auf Erlaß einer einstweiligen
Anordnung (§ 123 VwGO) ist allerdings nach dem erkennbaren
Rechtsschutzziel des Antragstellers (§ 88 VwGO) als
Rechtsschutzgesuch nach § 80 Abs. 5 VwGO aufzufassen,

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vgl. dazu: Schoch, in: Schoch/Schmidt-
Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: März 1999,
Rdnr. 104 zu § 123; vgl. Bay. VGH, Beschluß vom
25. Juli 1994 - 25 CE 94.2402 -, BayVBl. 1995,
S. 308; Beschluß vom 27. August 1987 - Nr. 25
CE 87.01911 -, BayVBl. 1988, S. 17 (18); VGH Bad-
Württ., Beschluß vom 14. Januar 1991
- 3 S 3127/90 -, VBl.BW 1991, S. 219 (220),

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weil mit der Entlassungsverfügung vom 27. Oktober 1998 ein
Verwaltungsakt angegriffen wird, gegen den im Wege der
Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 VwGO) vorzugehen ist und deshalb
vorläufiger Rechtsschutz grundsätzlich über § 80 Abs. 5 VwGO
zu erlangen ist (§ 123 Abs. 5 VwGO).

7

Der in diesem Antrag enthaltene

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vgl. dazu: Bay. VGH, Beschluß vom 1. April 1999
- 2 CS 98.2646 -, Bay.VBl. 1999, S. 467

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und vom Antragsteller auch mit Schriftsatz vom 11. Januar
1999 (GA Bl. 80) und seinem Antrag auf Zulassung der
Beschwerde vom 26. April 1999 (GA Bl. 118) ausdrücklich
erhobene Antrag auf Feststellung, daß seine Klage gegen die
Entlassungsverfügung der Antragsgegnerin vom 27. Oktober 1998
und den Widerspruchsbescheid vom 12. Januar 1999 aufschiebende
Wirkung hat, hat Erfolg.

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Die Antragsgegnerin geht erkennbar davon aus, daß ihre
Entlassungsverfügung vom 27. Oktober 1998 ungeachtet des
hiergegen eingelegten Widerspruchs des Antragstellers und
seiner zwischenzeitlich erhobenen Klage sofort vollziehbar
ist. Darauf deutet nicht nur der Wortlaut der Verfügung vom
27. Oktober 1998 hin, in dem es - entsprechend § 10 Abs. 2 der
Verordnung über die Mitwirkung der Helfer im Technischen
Hilfswerk vom 7. November 1991 (BGBl. I S. 2064)
- THW-MitwirkVO - und § 17 Abs. 7 Satz 1 und 2 der Richtlinie
über die Mitwirkung der Helfer im Technischen Hilfswerk vom
1. Dezember 1991 (THW-Rundverfügung vom 22. November 1991,
abgedruckt in: Roeber/Goeckel, Katastrophenschutzgesetz,
Kommentar, Stand: Juni 1996, Band 3, Anlage 33.1)
- THW-HelferRiLi - heißt: "Nach Zustellung des
Entlassungsbescheides haben Sie an den angeordneten
Dienstveranstaltungen nicht mehr teilzunehmen. Ihr
Dienstverhältnis ruht bis zum Abschluß des
Rechtsbehelfsverfahrens durch den bestandskräftigen
Entlassungs- oder einen Widerspruchsbescheid oder durch ein
rechtskräftiges Urteil.". Dies ergibt sich auch ausdrücklich
aus den Stellungnahmen der Antragsgegnerin im hier anhängigen
Verfahren (z.B. S. 3 der Antragserwiderung vom 4. Dezember
1998, GA Bl. 38 und Stellungnahme vom 9. August 1999 zur
gerichtlichen Verfügung vom 26. Juli 1999, GA Bl. 139 f.).

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Wird - wie hier - die aufschiebende Wirkung eines
Rechtsbehelfs nicht beachtet, so ist diese allerdings nicht
gemäß § 80 Abs. 5 VwGO anzuordnen,

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so jedoch: OVG NRW, Beschluß vom
13. September 1974 - 1 B 649/74 -, OVGE 30, 46
(50 f.); Beschluß vom 29. August 1975
- II B 615/75 -, OVGE 31, 193 (194); Beschluß vom
2. April 1976 - XII B 1412/76 -, OVGE 32, 14 (16 f.);
Beschluß vom 12. Februar 1981 - 18 B 392/81 -,
VerwRspr. 32, Nr. 177, S. 871; Beschluß vom
22. November 1985 - 14 B 2406/85 -, NVwZ 1987,
334 (335),

13

weil diese kraft Gesetzes besteht (§ 80 Abs. 1 VwGO),
sondern es ist eine dahingehende Feststellung zu treffen, daß
der Rechtsbehelf aufschiebende Wirkung hat.

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Vgl. Finkelnburg/Jank, vorläufiger Rechtsschutz
im Verwaltungsstreitverfahren, 4. Auflage, § 44 II,
Rdnr. 905, 906, 908 m.w.N.; Kopp, VwGO,
11. Auflage, Rdnr. 181 zu § 80; Schmidt,
Eyermann/Fröhler, VwGO, 10. Auflage, Rdnr. 109 zu
§ 80; BVerwG, Beschluß vom 17. Dezember 1965
- 2 C 32.65 -, Buchholz 232, § 44 BBG Nr. 8, S. 21;
OVG Bremen, Beschluß vom 19. März 1990
- 1 B 9/90 -, DÖV 1991, 473 (nur Leitsatz);
OVG Hamburg, Beschluß vom 2. Oktober 1981
- Bs V 117/81 -, NVwZ 1982, S. 323 (324);
OVG Lüneburg, Beschluß vom 13. Juni 1990
- 5 M 22/90 -, NVwZ 1990, S. 1194; OVG NRW,
Beschluß vom 3. September 1992 - 14 B 684/92 -,
NVwZ-RR 1993, 269; Bay. VGH, Beschluß vom
1. April 1999 - 2 CS 98.2646 -, Bay.VBl. 1999,
S. 467; Beschluß vom 16. Juli 1980 - 7 CS 90.1090 -,
NVwZ-RR 1990, S. 639 m.w.N.

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Der Klage des Antragstellers gegen die Entlassungsverfügung
vom 27. Oktober 1998 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides
vom 12. Januar 1999 kommt aufschiebende Wirkung zu (§ 80
Abs. 1 Satz 1 VwGO).

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Die Voraussetzungen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO,
wonach die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und
Anfechtungsklage u.a. in anderen durch Bundesgesetz
vorgeschriebenen Fällen entfällt, sind nicht erfüllt. § 80
Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, 1. Alt. VwGO setzt ein formelles
Bundesgesetz voraus, wozu eine Rechtsverordnung (Art. 80 GG),
die nicht in einem verfassungsrechtlich geregelten
Gesetzgebungsverfahren zustandegekommen ist, nicht gehört.

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Vgl. Maunz, in: Maunz/Dürig/Herzog/ Scholz,
GG, Stand: Juni 1998, Rdnr. 14 zu Art. 80.

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Eine Rechtsverordnung - wie hier § 10 Abs. 2
THW-MitwirkVO - reicht deshalb als Rechtsgrundlage für den
bundesgesetzlichen Ausschluß der aufschiebenden Wirkung im
Sinne des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO nicht aus.

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Vgl. Schoch, in: Schoch/Schmidt-
Aßmann/Pietzner, a.a.O., Rdnr. 126 zu § 80;
Redeker/von Oertzen, VwGO, 12. Auflage, Rdnr. 18
zu § 80 und 8 und § 68; Schmidt, in:
Eyermann/Fröhler, a.a.O., Rdnr. 28 zu § 80; Puttler,
in: Sodan/Ziekow, VwGO, Stand: Juli 1998, Rdnr. 71
zu § 80; Kopp, VwGO, a.a.O., Rdnr. 39 zu § 80;
Finkelnburg/Jank, a.a.O., Rdnr. 701.

20

Der Ausschluß der aufschiebenden Wirkung in den Fällen des
§ 80 Abs. 2 Satz 1 VwGO stellt eine Ausnahme zu der Regel des
§ 80 Abs. 1 VwGO dar, wonach Widerspruch und Anfechtungsklage
grundsätzlich aufschiebende Wirkung zukommt. Der durch einen
Verwaltungsakt Betroffene hat regelmäßig einen Anspruch
darauf, daß dessen Rechtmäßigkeit (und im Vorverfahren
zusätzlich die Zweckmäßigkeit, § 68 Abs. 1 VwGO) in dem dafür
vorgesehenen Verfahren umfassend geprüft wird, bevor der
Verwaltungsakt vollzogen werden kann. Die aufschiebende
Wirkung eines Rechtsbehelfs ist deshalb für die Wirksamkeit
des zu erlangenden Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) von
wesentlicher Bedeutung. Der Ausschluß der aufschiebenden
Wirkung führt zu einer Verkürzung des Rechtsschutzes, weil das
vorläufige Rechtsschutzverfahren lediglich eine summarische
Prüfung der Sach- und Rechtslage im Rahmen einer
Interessenabwägung gebietet.

21

vgl. dazu auch: Clausing, Strukturveränderungen
in der Verwaltungsgerichtsbarkeit?, NVwZ 1992,
S. 717 (720).

22

Eine einschränkende Anwendung des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3
VwGO ist mit Rücksicht auf die Bedeutung der aufschiebenden
Wirkung für die Rechtsschutzgarantie gemäß Art. 19 Abs. 4 GG
und das Regel-Ausnahme-Verhältnis der Bestimmung, das auf den
Willen des Gesetzgebers schließen läßt, nur in beschränkten,
auf besonderen Gründen beruhenden Fällen die aufschiebende
Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage auszuschließen,
geboten.

23

Vgl. Finkelnburg/Jank, a.a.O., Rdnr. 700; im
Ergebnis auch: Schoch, in: Schoch/Schmidt-
Aßmann/Pietzner, a.a.O., Rdnr. 127 zu § 80 unter
Verneinung eines möglichen Verstoßes gegen
Art. 19 Abs. 4 GG; vgl. auch Kopp, a.a.O., Rdnr. 39
zu § 80.

24

Die von der Antragsgegnerin angeführte Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts vom 17. April 1991

25

- 1 BvR 419/81, 213/83 -, NJW 1991, 2005
(2006); so auch BVerwG, Urteil vom 15. Dezember
1966 - VIII C 111.64 -, BVerwGE 25, 348 (349 f.) zu
§ 68 VwGO

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bezieht sich auf § 68 Abs. 1 Satz 2 VwGO, wonach es einer
Nachprüfung des Verwaltungsakts in einem Vorverfahren nicht
bedarf, wenn ein Gesetz dies für besondere Fälle bestimmt. Die
Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ist aus den
dargelegten Gründen nicht auf den Anwendungsbereich des § 80
Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO übertragbar. Der Ausschluß des
Vorverfahrens führt nicht in gleichem Umfang zur
Rechtsschutzverkürzung wie der Ausschluß der aufschiebenden
Wirkung eines Rechtsbehelfs, der gerichtlichen Rechtsschutz
wegen der Verfahrensdauer gänzlich hinfällig werden lassen
kann. Mit der Vollziehung eines Verwaltungsakts werden nämlich
häufig vollendete Tatsachen geschaffen, gegen die dann
wirksamer Rechtsschutz nicht mehr zu erreichen ist.

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Ein Ausschluß der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs
durch § 17 Abs. 7 THW-Helferrichtlinie kommt erst recht nicht
in Betracht, da es nicht einmal um eine Rechtsverordnung,
sondern lediglich um Verwaltungsvorschriften handelt.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 1 Satz 2,
20 Abs. 3 GKG, wobei der gesetzliche Auffangwert wegen des
vorläufigen Charakters der begehrten Entscheidung um die
Hälfte gekürzt worden ist (Ziff. I 7. des Streitwertkataloges
für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 1996, NVwZ 1996, 563).

30

Dieser Beschluß ist gemäß § 152 Abs. 1, § 25 Abs. 3 Satz 2
GKG unanfechtbar.

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