Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2002-07-04, Aktenzeichen 1 K 2925/99
ECLI:DE:VGK:2002:0704.1K2925.99.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

1

T a t b e s t a n d :

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Die Klägerin bietet als Telekommunikationsunternehmen Sprachtelefondienst für
die Öffentlichkeit an. Mit Antrag vom 25. Januar 1999 beantragte sie bei der
Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) die Genehmigung
von Entgeltmaßnahmen, mit denen mehrere Entgelte oder entgeltrelevante
Bestandteile für Sprachtelefondienst der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ab dem
1. April 1999 geändert werden sollten. Beabsichtigt war eine Verkürzung der
Taktlängen und eine gleichzeitige Senkung der Tarifeinheitenpreise für City-,
Regional- und Deutschlandverbindungen in der Zeit von 21.00 bis 6.00 Uhr und
daraus folgende Änderungen.

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Die RegTP gab dem Antrag im Rahmen des Price-Cap-Verfahrens mit Bescheid
vom 16. März 1999 nur teilweise statt. Sie genehmigte die beantragte
Entgeltmaßnahme für Regional- und Deutschlandverbindungen befristet bis zum
31. Dezember 1999. Dagegen lehnte sie die beantragte Senkung der Preise für den
City-Bereich und die daraus folgenden Änderungen für bestimmte Optionsangebote
ab. Dies begründete sie damit, dass die beantragte Entgeltmaßnahme die
Wettbewerbsmöglichkeiten der Wettbewerber der Klägerin im Citybereich
beeinträchtige. Die Klägerin könne zum einen ihre Kosten für die Leistung nicht
decken. Zum anderen sei die Differenz zwischen den von den Wettbewerbern
erhobenen und der Klägerin genehmigten Interconnectionpreisen und den
Endkundentarifen für ausreichende Wettbewerbermargen zu gering. Die Argumen-
tation der Klägerin, eine eventuelle Kostenunterdeckung im City-Bereich in der Zeit
von 21.00 bis 6.00 Uhr könne durch ausreichende Gewinnzuschläge zu anderen
Tarifzeiten im City-Bereich ausgeglichen werden, lehnte die Beklagte ab.

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Am 16. April 1999 hat die Klägerin fristgerecht Klage erhoben, mit der sie zunächst
beantragt hat, die Beklagte unter teilweiser Aufhebung ihres Bescheides vom
16. März 1999 zu verpflichten, der Klägerin die Genehmigung der Entgelte und
entgeltrelevanten Bestandteile der Allgemeinen Geschäftsbedingungen
entsprechend ihrem Antrag vom 25. Januar 1999 auch für die abgelehnten
Tarifsenkungen im City-Bereich zu erteilen.

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Mit am 6. Februar 2001 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz hat sie den im
Verwaltungsverfahren gestellten Genehmigungsantrag zurückgenommen und ihre
Klage auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage umgestellt.

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Zur Begründung trägt sie vor, wegen des zwischenzeitlichen Zeitablaufs habe sie
kein wirtschaftliches Interesse mehr an der von ihr ursprünglich begehrten
Tarifabsenkung, weswegen sie sich zur Antragsrücknahme entschlossen habe. Sie
meint, das erforderliche Fortsetzungsfeststellungsinteresse liege vor. Dies ergebe
sich daraus, dass das von der Beklagten zur Ablehnung des Antrags herangezogene
Abstandsgebot in einer Vielzahl von Genehmigungsverfahren zur Begründung der
Ablehnung herangezogen werde. Nach diesem so genanntem Abstandsgebot sei
eine Benachteiligung anderer Wettbewerber anzunehmen, wenn das beantragte
Endkundenentgelt das Doppelte des den Wettbewerbern für die
Interconnectionleistung in Rechnung gestellten Betrages zuzüglich eines Zuschlags
unterschreite. Sie plane derzeit einen Antrag für den Tarif Talk2Friends zu stellen, wo
mit einer gleichartigen Begründung für die Ablehnung zu rechnen sei.
Die Klage sei auch begründet, weil die Ablehnung der Entgeltgenehmigung zu
Unrecht erfolgt sei. So sei die RegTP bereits von falschen Kostenfaktoren
ausgegangen. Auch bei Zugrundelegung des Kostenansatzes der RegTP sei eine
Beeinträchtigung anderer Wettbewerber nicht zu befürchten. Die Abstandsformel sei
ungeeignet. Auch liege kein Plan zur Benachteiligung von Wettbewerbern vor. Im
Übrigen sei - wenn man eine Kostenunterdeckung unterstelle - diese als Reaktion auf
vergleichbare Entgelte von Wettbewerbern auch sachlich gerechtfertigt.

7

Die Klägerin beantragt,

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festzustellen, dass die Ablehnung des
Genehmigungsantrags vom 25. Januar 1999 durch
den Bescheid der RegTP vom 16. März 1999
rechtswidrig war.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie wiederholt und vertieft die Begründung aus dem ursprünglich angefochtenen Be-
scheid. Im Übrigen weist sie darauf hin, dass es der Klägerin wegen der
Veränderung der wirtschaftlichen Verhältnisse möglich sei, das ursprüngliche
Antragsziel durch Stellung eines neuen Genehmigungsantrags zu erreichen.

12

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten in diesem
und im Verfahren gleichen Rubrums 1 K 5953/99 Bezug genommen.

13

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

14

Die Klage hat keinen Erfolg; sie ist unzulässig.

15

Zwar hat die Klägerin die ursprünglich erhobene Verpflichtungsklage wirksam in
eine Fortsetzungsfeststellungsklage geändert, ohne dass sie an die besonderen
Voraussetzungen der Klageänderung gebunden wäre, § 173 der
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i. V. m. § 264 der Zivilprozessordnung.

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Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom
21. Oktober 1983 - 1 B 116.83 -, Deutsches Verwaltungsblatt
(DVBl.) 1984, 93.

17

Denn mit der aufgrund des Wegfalls des wirtschaftlichen Interesses erfolgten
Rücknahme des ursprünglichen Genehmigungsantrags seitens der Klägerin ist die
Erledigung eingetreten, so dass - schon mangels Antrags - bei einer
Weiterverfolgung der Verpflichtungsklage der Erfolg zu versagen gewesen wäre. Die
Rücknahme des - für eine Entscheidung der RegTP zwingend erforderlichen -
Antrags war für die Klägerin auch möglich, obwohl zwischenzeitlich der versagende
Bescheid der RegTP ergangen war.

18

Vgl. für einen Bauantrag BVerwG, Urteil vom 14. April 1989
- 4 C 22.88 -, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ)
1989, 860, oder für eine Bodenverkehrsgenehmigung BVerwG,
Urteil vom 3. April 1987 - 4 C 30.85 -, Neue Juristische
Wochenschrift (NJW) 1988, 275.

19

Weder ist die Rücknahme gesetzlich ausgeschlossen, noch sind durch die - hier
allein interessierende - Teilablehnung Umstände eingetreten, die nicht mehr
rückgängig gemacht werden können,

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zu diesen Grenzen für eine Antragsrücknahme vgl.
BVerwG, Urteil vom 29. Mai 19080 - 5 C 65.78 -, Buchholz,
Sammel- und Nachschlagewerk der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts (Buchholz) 436.36 § 15 BAföG
Nr. 9,

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insbesondere sind keine Interessen der Allgemeinheit oder anderer betroffener
Dritter ersichtlich, die durch den ablehnenden Teil des ursprünglich angefochtenen
Bescheides vom 16. März 1999 betroffen sein könnten. Auch hat die Beklagte der
Antragsrücknahme nicht widersprochen.

22

Die damit gegebene Fortsetzungsfeststellungsklage hat jedoch keinen Erfolg,
weil der Klägerin das erforderliche Fortsetzungsfeststellungsinteresse fehlt.

23

Das Feststellungsinteresse bei der Fortsetzungsfeststellungsklage gehört zu den
Sachentscheidungsvoraussetzungen, die im Regelfall am Schluss der letzten
mündlichen Verhandlung (jeder Instanz) vorliegen müssen.

24

BVerwG in st. Rspr.; vgl. Urteile vom 27. März 1998 - 4 C
14.96 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 296 = NVwZ 1998,
1295, und vom 3. November 1998 - 9 C 51.97 -, Neue
Zeitschrift für Verwaltungsrecht - Rechtsprechungsreport
(NVwZ-RR) 1999, 277.

25

Nichts anderes gilt sogar in den Fällen, in denen die Feststellung der
Rechtswidrigkeit eines vor Klageerhebung erledigten Verwaltungsaktes begehrt wird.
Insbesondere kommt es für die Beurteilung des berechtigten Interesses an der
Feststellung nicht auf den Zeitpunkt der Erledigung an. Vielmehr ist darauf
abzustellen, ob die begehrte Entscheidung im Zeitpunkt der Entscheidung des
Gerichts für die Klägerin einen Nutzen haben kann,

26

vgl. BVerwG, Urteil vom 27. März 1998, - 4 C 14.96 -
Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 296 = NVwZ 1998, 1295.

27

Dies kann naturgemäß nur anhand der Verhältnisse unmittelbar vor der
gerichtlichen Entscheidung, also grundsätzlich am Schluss der letzten mündlichen
Verhandlung beurteilt werden. Namentlich für das hier allein in Frage kommende und
von der Klägerin geltend gemachte Feststellungsinteresse wegen
Wiederholungsgefahr hat das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt, wenn nach
Erledigung des Verwaltungsaktes und vor der gerichtlichen Entscheidung neue
Tatsachen eingetreten seien, die für die Rechtmäßigkeit eines entsprechenden
künftigen Verwaltungsaktes bedeutsam seien, sei die gerichtliche Entscheidung über
die Rechtmäßigkeit des unter anderen, jetzt nicht mehr gegebenen Umständen
erlassenen Verwaltungsaktes für das zukünftige Verwaltungshandeln bedeu-
tungslos.

28

Beschluss vom 9. Mai 1989 - 1 B 166.88 - Buchholz 310 §
113 VwGO Nr. 202 m. w. Nachw., sowie Beschluss vom
30. April 1999 - 1 B 36.99 -, Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGO
Nr. 6.

29

Es muss ein so genanntes "Weiterverfolgungsinteresse" bestehen,

30

so Gerhardt, in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO
(Stand: Januar 2002), § 113 Rdnr. 102.

31

Das Bundesverwaltungsgericht fordert zur Annahme einer Wiederholungsgefahr
bzw. eines "Wiederholungsvorbeugungsinteresses", dass auch in Zukunft die
gleichen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse wie im Zeitpunkt des Erlasses
des erledigten Verwaltungsakts vorliegen können,

32

BVerwG, Beschluss vom 24. August 1979 - 1 B 76.76 -,
Buchholz 402.24 § 2 AuslG Nr. 16.

33

Ein solches Wiederholungsvorbeugungsinteresse setzt das Bestehen einer
konkreten Gefahr voraus, die Beklagte werde gegenüber der Klägerin in naher
Zukunft auf einen gleichartigen Antrag hin eine gleichartige
Verwaltungsentscheidung treffen. Diese Gleichartigkeit einer zu erwartenden
Verwaltungsentscheidung kann grundsätzlich nur dann angenommen werden, wenn
sich die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse seit dem Erlass der erledigten
Verwaltungsentscheidung nicht geändert haben und diese Verhältnisse auch noch im
Zeitpunkt der zukünftig zu erwartenden Verwaltungsentscheidung vorliegen werden.
Ausnahmsweise wird auch trotz veränderter Verhältnisse eine gleichartige
Entscheidung der Beklagten zu erwarten sein, wenn sie eine entsprechende
konkrete Absicht zu erkennen gegeben hat.

34

BVerwG, Urteil vom 24. Februar 1983 - 3 C 56.80 -,
Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 129 = DVBl. 1983, 150 f.;
BVerwG, Beschluss vom 21. Oktober 1999 - 1 B 37.99 -,
Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 7.

35

Allerdings ist dabei nicht der Nachweis erforderlich, dass einem zukünftigen
behördlichen Vorgehen in allen Einzelheiten die gleichen Umstände zugrunde liegen
wie vor Erledigung des Verwaltungsakts. Denn entscheidend ist die Klärung der
rechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen zukünftigen Verwaltungshandelns
unter Anwendung der dafür maßgeblichen Rechtsvorschriften.

36

BVerwG, Beschluss vom 21. Oktober 1999 - 1 B 37.99 -,
Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 7.

37

Des weiteren ist zu berücksichtigen, dass die geringeren Anforderungen an das
Rechtsschutzinteresse bei § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO gegenüber § 43 auf der Erwä-
gung beruhen, dass "eine Partei insbesondere dann nicht ohne Not um die Früchte
des bisherigen Prozesses gebracht werden soll, wenn das Verfahren unter
entsprechendem Aufwand einen bestimmten Stand erreicht hat und die Erledigung
nicht auf ihr Verhalten zurückgeht",

38

vgl. BVerwG, Urteil vom 18. April 1986 - 8 C 84.84 -
Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 69 sowie Beschluss vom 7. Mai
1996 - 4 B 55.96 -, Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 286,

39

sowie dass gegebenenfalls das Fortsetzungsfeststellungsinteresse im Einzelfall
deswegen entfallen kann, weil weitere schwierige zeit- und kostenintensive
Aufklärungsmaßnahmen (z. B. Einholung eines Sachverständigengutachtens)
erforderlich sein können,

40

vgl. zu diesem Aspekt nur BVerwG, Urteil vom 27. März
1998 - 4 C 14.96 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 296
(S. 41).

41

Vor diesem Hintergrund ist ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse der Klägerin
trotz der Ankündigung der Beklagten, an dem zur Ablehnung des Antrags
herangezogenen "Abstandsgebot" grundsätzlich festhalten zu wollen, zu
verneinen.

42

Zum einen ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin sich hier weniger gegen den
Regelungsgehalt des Verwaltungsakts als solchen, sondern vielmehr gegen ein
Begründungselement wendet. Nimmt man zum anderen hinzu, dass sich die
Marktbedingungen in den letzten Jahren - gerade auch für den City-Bereich - deutlich
geändert ha- ben - so hat die Beklagte unter anderem die Interconnection-Entgelte
für Terminierung und Zuführung gesenkt - und dass nach der Mitteilung der
Beklagten im Schriftsatz vom 30. November 2000 die beantragten Entgelte zu
diesem Zeitpunkt sogar genehmigungsfähig waren, ist die Annahme einer konkreten
Wiederholungsgefahr ausgeschlossen. Dies gilt um so mehr, als der von der Klägerin
in den Vordergrund gestellte erneute Genehmigungsantrags Talk2Friends, bei dem
sie eine vergleichbare Ablehnung befürchtete, bislang nicht gestellt worden ist. An
die Konkretheit der Wiederholungsgefahr sind im vorliegenden Verfahren nach
Auffassung des Gerichts besondere Anforderungen zu stellen, weil die Klägerin die
Erledigung selbst herbeigeführt hat, die dargestellten erleichternden Anforderungen
für die Annahme eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses deswegen keine Geltung
beanspruchen, die Entscheidung des Rechtsstreits über eine erledigte
Genehmigungsversagung des weiteren die Einholung eines
Sachverständigengutachtens zu Fragen der Bemessung des Abstandsgebotes
erforderlich machen dürfte und die Rechtsfrage zudem in anderen vor der Kammer
anhängigen Rechtsstreitigkeiten thematisiert wird.

43

Die Kostenentsc