Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-03-12, Aktenzeichen 13 A 2978/06
ECLI:DE:OVGNRW:2009:0312.13A2978.06.00

Tenor

Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des
Verwaltungsgerichts Köln vom 30. August 2005 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf 5.000 EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e :

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I.

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Die frühere Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post - RegTP -
(heute: Bundesnetzagentur) beschloss am 26. Juli 2002 gegenüber der
Beigeladenen die Zusammenfassung von Dienstleistungen und die Vorgabe von
Maßgrößen für die Price-Cap-Regulierung für Briefsendungen bis 1000 Gramm mit
einer Geltungsdauer für den Zeitraum vom 01. Januar 2003 bis zum 31. Dezember
2007.

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Gegen den Beschluss haben sowohl der Bundesverband Internationaler
Express- und Kurierdienste e. V., BIEK, als auch die Klägerin Klage erhoben. (VG
Köln - 22 K 7391/02 - Klägerin, -22 K 7392/02 - BIEK). Die Klage des BIEK wies das
VG Köln durch Urteil vom 15. Juli 2003 ab. Dessen Antrag auf Zulassung der
Berufung wies das OVG durch Beschluss vom 26. November 2004 (13 A 4245/03)
zurück. Der BIEK ist zudem Kläger in den beim Senat anhängigen Verfahren 13 A
476/08 bis 13 A 478/08, in denen es um an die Beigeladene adressierte
Entgeltgenehmigungen der RegTP für die Jahre 2003 bis 2005 geht, die an den
Beschluss der RegTP vom 26. Juli 2002 anknüpfen.

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Die Klage der Klägerin gegen den Beschluss der RegTP vom 26. Juli 2002 hat
das Verwaltungsgericht durch Urteil vom 30. August 2005, auf das Bezug genommen
wird, wegen fehlender Klagebefugnis abgewiesen; die Revision wurde nicht
zugelassen. Durch Beschluss vom 31. Januar 2006 verwarf das
Bundesverwaltungsgericht - 6 B 78.05 - die Revisionsnichtzulassungsbeschwerde
der Klägerin als nicht statthaft, weil - anders als im Telekommunikationsgesetz - nach
dem Postgesetz die Berufung gegen Urteile des Verwaltungsgerichts nicht
ausgeschlossen sei. Nachdem die Beklagte einer Einlegung der Sprungrevision nicht
zugestimmt hatte, hat die Klägerin am 27. Juli 2006 die Zulassung der Berufung
gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 30. August 2005 beantragt und den
Antrag am 14. September 2006 begründet.

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Durch Beschluss des AG Esslingen vom 1. Februar 2007 - 5 IN 395/06 - wurde
über das Vermögen der Klägerin das Insolvenzverfahren eröffnet.

7

II.

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Die Klägerin hat trotz der bestehenden prozessualen Mitwirkungspflicht während
des Verfahrens die am 1. Februar 2007 erfolgte Eröffnung des Insolvenzverfahrens
über ihr Vermögen nicht mitgeteilt. Der Senat hat vielmehr nur durch telefonische
Nachfragen beim AG Stuttgart (Handelsregister) und beim AG Esslingen
(Insolvenzgericht) von diesem prozessual bedeutsamen Umstand erfahren. Der
Senat geht davon aus, dass durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine
Unterbrechung dieses gerichtlichen Verfahrens nicht eingetreten ist;
dementsprechend war auch eine vorherige Unterrichtung der Beteiligten über die
Kenntnis des Senats von dem Insolvenzverfahren nicht zwingend geboten. Nach §
240 ZPO, § 173 VwGO bewirkt die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das
Vermögen einer Partei nur dann eine Unterbrechung eines Verfahrens, wenn es die -
in den §§ 35, 36 Insolvenzordnung bezeichnete - Insolvenzmasse betrifft. Das ist bei
dem den Streitgegenstand dieses Verfahrens bildenden Begehren auf Aufhebung
des zu Gunsten der Beigeladenen ergangenen Price-Cap-Beschlusses der RegTP
vom 26. Juli 2002 nicht der Fall. Auch wenn im Hintergrund der Drittanfechtung des
Beschlusses durch die Klägerin vermögensrelevante Erwägungen stehen sollten,
wird mit dem Aufhebungsbegehren in diesem Verfahren ein der Insolvenzmasse
zuzurechnender vermögensrechtlicher Anspruch nicht unmittelbar verfolgt.

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Vgl. Zöller, ZPO, 27. Aufl., § 240 Rdn. 8.

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Der durch o. a. Beschluss des AG Esslingen bestellte Insolvenzverwalter hat
ebenfalls nicht geltend gemacht, dass es sich bei dem Klagebegehren um einen in
die Insolvenzmasse fallenden Anspruch handele

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Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

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Der Antrag ist, abgestellt auf den insoweit maßgebenden Zeitpunkt der
Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts über den Zulassungsantrag, unzulässig.

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Zwar folgt die Unzulässigkeit des Zulassungsantrags nicht aus einer
Fristversäumnis bei der Einlegung des Rechtsbehelfs. Nach dem o. a. Beschluss des
Bundesverwaltungsgerichts vom 31. Januar 2006 hat sich die Rechtsmittelbelehrung
im Urteil des Verwaltungsgerichts vom 30. August 2005 als unrichtig erwiesen, so
dass für den "richtigen" Rechtsbehelf des Antrags auf Zulassung der Berufung die
Jahresfrist gem. § 58 Abs. 2 VwGO galt. Da das Urteil des Verwaltungsgerichts den
Bevollmächtigten der Klägerin am 23. September 2005 zugestellt worden war, sind
sowohl der am 27. Juli 2006 bei Gericht eingegangene Antrag als auch die am
14./15. September 2006 eingegangene Begründung,

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vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 12. Dezember 1999 - 6 B 88.99 -, NVwZ-RR
2000, 325,

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bei Orientierung der Jahresfrist an der Urteilszustellung fristgerecht. Es bedarf
demnach keiner Erwägungen dazu, ob die Frist u. U. erst nach dem Beschluss des
Bundesverwaltungsgerichts vom 31. Januar 2006, weil sich erst dadurch die
Rechtsmittelbelehrung im Urteil des Verwaltungsgerichts vom 30. August 2005 als
unrichtig herausgestellt hat und bis dahin von einem Berufungsausschluss auch in
postrechtlichen Streitigkeiten gem. § 44 PostG, § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG 2004
ausgegangen wurde, oder erst mit dem Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 12.
Juli 2006 zur Nichtzulassung der (Sprung-)Revision zu laufen begonnen hat. Für den
von der Beigeladenen in Zusammenhang mit dem Antrag der Klägerin auf Zulassung
der Sprungrevision geltend gemachten Wegfall des Rechts der Klägerin, innerhalb
der Jahresfrist einen Antrag auf Zulassung der Berufung zu stellen, sieht der Senat
hingegen keine Grundlage.

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Für den Antrag auf Zulassung der Berufung fehlt aber das
Rechtsschutzbedürfnis.

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Der Senat geht davon aus, dass sich der Rechtsstreit im Verlaufe des
Berufungszulassungsverfahrens durch Zeitablauf in der Hauptsache erledigt hat.
Klagegegen-stand war und ist der Beschluss der RegTP vom 26. Juli 2002, der
rechtlich gegenüber dem betroffenen Unternehmen als Verwaltungsakt anzusehen
ist.

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Vgl. Beck PostG-Komm/Sedemund, 2. Aufl., § 21 Rdn. 54, 47.

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Der Beschluss war in seiner Geltungsdauer begrenzt auf den Zeitraum vom
01. Januar 2003 bis zum 31. Dezember 2007 und hat nach Ablauf der Geltungsdauer
keine Wirkung (mehr); er kann also zum maßgebenden Zeitpunkt der Entscheidung
über den Zulassungsantrag nicht mehr Gegenstand eines Anfechtungsbegehrens
sein. Dies gilt auch im Hinblick auf den Umstand, dass der Beschluss der RegTP
vom 26. Juli 2002 Grundlage war für die der Beigeladenen erteilten
Entgeltgenehmigungen der RegTP vom 12. September 2002, 24. September 2003
und 23. Novem-ber 2004, und diese Beschlüsse noch Gegenstand der beim Senat
anhängigen Zulassungsverfahren 13 A 476/08 bis 13 A 478/08 sind. Zum Zeitpunkt
der Erlasse der Entgeltgenehmigungen galt der Beschluss der RegTP vom 26. Juli
2002. Die Entgeltgenehmigungen ihrerseits beruhen auf eigenständigen sowie
anderen Rechtsgrundlagen (s. auch Kl.-Vorbringen in 13 A 476/08, Bl. 464) und
haben nur insoweit Bezug zum Beschluss vom 26. Juli 2002, als z. B. § 21 Abs. 1
Nr. 2 PostG auf diesen Beschluss "als Grundlage" verweist und nach § 21 Abs. 2
Satz 2 PostG der Kostenrahmen als eingehalten gilt. Die Wirkung eines
"Bezugsmaßstabs" für daran anknüpfende, während seiner Geltungsdauer
ergangene Entgeltgenehmigungen behält der Beschluss auch nach dem
zwischenzeitlichem Ablauf seiner Geltungsdauer. Dies sehen im Übrigen auch die
Bevollmächtigten der Klägerin so, wie ihrem Vorbringen im Verfahren 13 A 476/08
(Schriftsatz vom 18. April 2008 an das Oberverwaltungsgericht), in dem sie ebenfalls
als Bevollmächtigte des dortigen Klägers beteiligt sind, zu entnehmen ist, "die
Bestandskraft des Price-Cap-Beschlusses vom 26. Juli 2002 lässt die
Rechtswidrigkeit der einzelnen, jährlich neu ergehenden Entgeltgenehmigungen
unberührt".

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Eine nach einer Entscheidung des Verwaltungsgerichts eintretende Veränderung
der Sach- und/oder Rechtslage führt zwar nicht generell zur Unzulässigkeit eines
Antrags auf Zulassung der Berufung, insbesondere nicht bei dem nach § 124 Abs. 2
Nr. 1 VwGO geltend gemachten Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der
Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts,

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vgl. Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl., § 124 Rdn. 92 ff.; Kopp/Schenke, VwGO, 15.
Aufl., Rdn. 43 vor § 124, § 124 Rdn. 7 c).

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Es ist jedoch Sache eines Rechtsmittelführers, auf eine im Laufe des
Rechtsmittelverfahrens bedeutsame Änderung der Sach- und Rechtslage zu
reagieren und sein Klagebegehren der veränderten Situation anzupassen oder
umzustellen. In den Fällen, in denen die Aufhebung eines Verwaltungsakts wegen
seiner Erledigung nicht mehr in Betracht kommt und eine Anfechtungsklage wegen
fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig wäre, kann dies in der Weise
geschehen, dass entweder eine Erledigungserklärung erfolgt oder das
Klagebegehren auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4
VwGO umgestellt wird. Im letzteren Sinne haben die Bevollmächtigten der Klägerin
beispielsweise auch in dem Verfahren 22 K 3808/03 VG Köln, 13 A 476/08 OVG
reagiert, indem sie im "Hinblick auf das Ablaufdatum der angefochtenen
Genehmigung" vom 12. September 2002 das Antragsbegehren auf eine
Fortsetzungsfeststellungsklage umgestellt haben.

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In einem Berufungsverfahren nach einer positiven Zulassungsentscheidung
könnte der angefochtene Beschluss der RegTP vom 26. Juli 2002 nur noch im
Rahmen einer Fortsetzungsfeststellungsklage (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO) einer
gerichtlichen Überprüfung unterzogen werden. Da bei einem Antrag auf Zulassung
der Berufung nach den dargelegten Gründen zu beurteilen ist, ob bei einer nach der
Entscheidung des Verwaltungsgerichts eintretenden Änderung der Sach- und
Rechtslage die Berufung im hierfür maßgebenden Zeitpunkt der Entscheidung über
den Zulassungsantrag zuzulassen ist, muss dementsprechend der Rechtsmittelführer
- will er eine materiell-rechtliche Überprüfung erreichen - nach Erledigung des
Rechtsstreits nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils und nach Stellung des
Berufungszulassungsantrags im Zulassungsverfahren darlegen, warum ungeachtet
der eingetretenen Erledigung ein berechtigtes Interesse an der Durchführung des
Berufungszulassungsverfahrens mit dem Ziel einer Entscheidung im
Berufungsverfahren nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO besteht.

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Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 15. Dezember 2003 - 7 AV 2.03 -, NVwZ 2004,
744, vom 11. November 2002 - 7 AV 3.02 -, NVwZ 2003, 490 und vom 21. August
1995 - 8 B 43.95 -, NVwZ-RR 1996, 122 (eine Beschwerde gegen die Nichtzulassung
der Revision betreffend); OVG NRW, Beschluss vom 23. August 2006 - 13 A 815/04
-; Nds. OVG, Beschluss vom 8. Juli 2004 - 2 LA 53/03 -, NVwZ-RR 2004, 912; Kopp/
Schenke, a. a. O., § 124 Rdn. 7 c); Sodan/Ziekow, a. a. O., § 124 Rd. 97.

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Dem Erfordernis einer prozessualen Reaktion auf die zwischenzeitlich
eingetretene Wirkungslosigkeit der angefochtenen Entscheidung der RegTP, wegen
der angesichts der allein dem Rechtsmittelführer zukommenden Dispositionsbefugnis
für die Bestimmung des Streitgegenstands auch kein gerichtlicher Hinweis geboten
war, ist die Klägerin nicht nachgekommen. Ihre letzte schriftliche Stellungnahme im
Zulassungsverfahren datiert von November 2006; eine Stellungnahme nach Ablauf
der Geltungsdauer des angefochtenen Beschlusses Ende 2007, die der Veränderung
der Sach- und Rechtslage durch eine Erledigungserklärung oder durch Umstellung
des Klageantrags Rechnung getragen hätte, ist nicht erfolgt.

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Die Zulassung der Berufung kommt aber selbst dann nicht in Betracht, wenn zu
Gunsten der Klägerin ein für eine Fortsetzungsfeststellungsklage erforderliches
berechtigtes Interesse angenommen würde. Es bestehen keine ernstlichen Zweifel
an der Richtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts (§ 124 Abs. 2 Nr. 1
VwGO), die Klage der Klägerin gegen den Beschluss der RegTP vom 26. Juli 2002
wegen der ihr fehlenden Klagebefugnis abzuweisen. Das Verwaltungsgericht hat
dies mit dem Fehlen einer unmittelbaren Wirkung der in der angefochtenen
Entscheidung der RegTP erfolgten Bestimmung der Festsetzung der Körbe und der
Maßgrößen gegenüber einem Wettbewerber oder Kunden der Beigeladenen und mit
dem Hinweis auf die Parallelität des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG mit der
Bestimmung des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG1996, dem nach der Rechtsprechung,

27

vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 -, NVwZ 2003, 605,

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keine drittschützende Wirkung zukam, begründet. Dem schließt sich der Senat
an, der diese Sichtweise auch schon im den Beteiligten bekannten und ebenfalls die
bezeichnete Entscheidung der RegTP betreffenden Beschluss vom 26. November
2004 im Verfahren 13 A 4245/03 (s. oben) vertreten hat. Dabei kann dahinstehen, ob
die Klage bereits wegen fehlender Klagebefugnis als unzulässig anzusehen ist.
Entscheidend ist, dass sich der Regelungsgehalt des ersten Schritts einer Price-Cap-
Regulierung nach § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG i. V. m. § 20 Abs. 2 Nr. 1 PostG, § 4 Post-
Entgeltregulierungsverordnung - PEntgV - darin erschöpft, einen Entgeltrahmen zu
bestimmen, sowie in der Folgerung, dass bei Einhaltung der festgesetzten
Maßgrößen die Einhaltung der Anforderungen des § 20 Abs. 2 Nr. 1 PostG
(Aufschlagsverbot) als erfüllt gilt (§ 21 Abs. 2 Satz 2 PostG). Die Ausführungen der
Klägerin im Antrag auf Zulassung der Berufung vermögen die Grundsätze zum
Drittschutz im Allgemeinen und im Rahmen der §§ 20, 21 PostG, § 24 Abs. 2 TKG
1996 im Speziellen nicht entscheidend in Frage zu stellen und geben keine
Veranlassung zu Zweifeln an der Richtigkeit des Ergebnisses des Urteils des
Verwaltungsgerichts. Eine Zulassung der Berufung wegen grundsätzlicher
Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) käme gleichfalls nicht in Betracht, weil die
insoweit geltend gemachten Fragen der drittschützenden Wirkung der Price-Cap-
Entscheidung im Zulassungsverfahren geklärt werden können und der Senat bereits
im - die selben Fragen betreffenden - Beschluss vom 26. November 2004 - 13 A
4245/03 - von der Übertragbarkeit der Auslegungskriterien des
Bundesverwaltungsgerichts zu § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG 1996 auf § 20 Abs. 2 Satz 1
Nr. 1 PostG ausgegangen ist. Dass in Zusammenhang mit der Anfechtung der in
Frage stehenden Price-Cap-Entscheidung der RegTP zwingend eine
Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofs geboten wäre und deshalb eine
entsprechende Vorlage erfolgen müsste, ist nicht erkennbar und derzeit angesichts
der Unzulässigkeit des Antrags auf Zulassung der Berufung nicht relevant.

29

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind angesichts deren eigenständiger
Antragstellung im Zulassungsverfahren für erstattungsfähig zu erklären.

30

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 72 Nr. 1 2. HS, 47 Abs. 1 u. 3, 52 Abs. 2
GKG.

31

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 VwGO, § 66 Abs. 3 Satz 3, § 68 Abs. 1
Satz 5 GKG).

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