Finanzgericht Baden-Württemberg (Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-10-27, Aktenzeichen 6 K 284/04

Tatbestand

1

Gegenstand des Finanzrechtsstreits ist die Frage, ob der Kläger einen Gewinn aus der Veräußerung einer wesentlichen Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft erzielte (§ 17 Einkommensteuergesetz in der für das Streitjahr gültigen Fassung -EStG-).

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Die verheirateten Kläger wurden im Jahr 1993 zur Einkommensteuer zusammen veranlagt.

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Zur Verwaltung des Vermögens der Familie -X- wurde im Jahr 1968 die vermögensverwaltende -X--Familiengesellschaft bürgerlichen Rechts (-Y-) gegründet. In die -Y- brachten der Vater und die Mutter des Klägers u. a. Inhaberaktien der zu 100% in Familienbesitz befindlichen -Z- AG ein.

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Im Rahmen der Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft nach dem Vater des Klägers gründeten die Gesellschafter der -Y- im Jahr 1989 die ebenfalls vermögensverwaltende --X--Familiengesellschaft II bürgerlichen Rechts (-Y- II) und brachten aus den Gesamthandsvermögen der -Y- und der Erbengemeinschaft Inhaberaktien der -Z- AG ein.

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Der Kläger war an der -Y- zu 27,7777773848 % und an der -Y- II zu 27,6803492339 % beteiligt. Von den insgesamt ausgegebenen und gezeichneten 120.000 Inhaberaktien der -Z- AG (Grundkapital ... DM) befanden sich zum Stichtag 30. September 1989 bei der -Y- 57.819 Stück und bei der -Y- II 62.181 Stück. Damit war der Kläger über seine Beteiligungen an der -Y- und der -Y- II zu 27,727291 % an der -Z- AG beteiligt.

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Mit notariellem Schenkungs- und Unterbeteiligungsvertrag vom 29. September 1989 räumte der Kläger seiner zu diesem Zeitpunkt sieben Jahre alten Tochter -A- für seine Beteiligung an der -Y- II eine Unterbeteiligung in Höhe von 48,8 % mit Wirkung ab dem 1. Oktober 1989 ein.

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Vor dem Hintergrund der schwierigen wirtschaftlichen Lage der -Z- AG suchten die Gesellschafter im Jahr 1993 einen Investor, der bereit war, das Eigenkapital der Gesellschaft zu verstärken. Mit der -B- (...) - konnte eine Gesellschaft gefunden werden, die daran interessiert war, das Unternehmen vollständig zu übernehmen. Jedoch waren die Gesellschafter der -Z- AG nicht bereit, ihre Aktien bereits im Jahr 1993 zu veräußern. Andererseits war -B- nicht bereit, der -Z- AG Eigenkapital zu gewähren, ohne zumindest zu einem späteren Zeitpunkt die Möglichkeit der vollständigen Übernahme zu haben.

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Im Hinblick auf diesen Interessenwiderstreit entschlossen sich die Gesellschafter der -Z- AG und -B- zu folgendem Vorgehen:

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In der außerordentlichen Hauptversammlung der -Z- AG vom 29. Oktober 1993 beschlossen die Gesellschafter, das Grundkapital der Gesellschaft gegen Bareinlagen von ... DM um ... DM auf ... DM zu erhöhen. Es wurden 130.000 junge Inhaberstammaktien ausgegeben. Der Ausgabekurs wurde auf 230,77% festgelegt. Bezugsberechtigt für die neuen Aktien war unter Ausschluss des gesetzlichen Bezugsrechts der bisherigen Anteilseigner die .C-GmbH, eine Tochtergesellschaft der -B-. Diese Gesellschaft firmierte später in N-GmbH um. Die Bareinlage nebst Agio von zusammen ... DM zahlte sie am 20. Dezember 1993 in die -Z- AG ein. Die Kapitalerhöhung wurde am 31. Dezember 1993 in das Handelsregister eingetragen. Die N-GmbH war damit zu 52 % an der -Z- AG beteiligt und stimmberechtigt.

10

Zudem räumten die Altaktionäre durch ein bindendes Kaufangebot vom 2. November 1993 (vgl. Ordner Verträge des FA, Bl 290 ff.) der -B- die Möglichkeit zum Erwerb ihrer Aktien ein. -B- war berechtigt, durch eine zwischen dem 10. Oktober 1994 und dem 31. März 1995 abzugebende Erklärung die Altaktien zum Kaufpreis von ... DM zu erwerben. Die Altaktionäre verpflichteten sich im Kaufangebot weiter, dafür zu sorgen, dass über die Aktien nur mit Zustimmung von Rechtsanwalt und Notar ... verfügt werden konnte, solange nicht feststehe, ob -B- das Kaufangebot annehmen werde.

11

........... erklärte am 2. November 1993 schriftlich (Ordner Verträge des FA, Bl 311 f.):

"...

I.

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Vorbemerkung

...

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3. Die -Y- und die -Y- II haben sich verpflichtet, unverzüglich dafür zu sorgen, dass über die in Ziff. 1 genannten Aktien nur mit Zustimmung von Herrn Rechtsanwalt und Notar .... verfügt werden kann, solange nicht feststeht, ob -B- die Angebote annehmen wird.

II.

14

1. Sobald die in I. Ziff. 3 genannten Voraussetzungen geschaffen sind, werde ich einer Verfügung über die in I. Ziff. 1 genannten Aktien nicht zustimmen, solange nicht feststeht, ob die -B- die entsprechenden Angebote annehmen wird.

15

2. Ich gebe diese Erklärung ausschließlich gegenüber -B- ab."

16

Mit Schreiben vom 20. Dezember 1993 (Ordner Verträge des FA, Bl 349) bestätigte . ..., die in drei Globalurkunden verbrieften 120.000 Altaktien "in Verwahrung genommen" zu haben.

17

In einem Konsortialvertrag vom 2. November 1993 (Ordner Verträge des FA, Bl 300 ff.) vereinbarten die Beteiligten, dass die von -B- auf Grund der Kapitalerhöhung erworbene Mehrheit der Stimmrechte an der -Z- AG bei Nichtausübung oder Ablehnung des Kaufangebots wieder beseitigt werden sollte. Die Beteiligung (52 %) sollte in eine stimmberechtigte (25 %) und eine nicht stimmberechtigte (27 %; Vorzugsaktien) umgewandelt werden. Weiter war für diesen Fall vorgesehen, die Vorzugsaktien mit einem nachholbaren Gewinnvorzug von 4 % ihres Nennbetrags auszustatten. Sollte das Stimmrecht der Vorzugsaktien nach Maßgabe von § 140 des Aktiengesetzes -AktG- aufleben, verpflichtete sich -B-, für die Dauer des Auflebens der Stimmrechte mit der Hälfte der Stimmrechte, die ihr aus den jeweils von ihr insgesamt gehaltenen Aktien erwachsen würde, in der Hauptversammlung der -Z- AG entsprechend den gemeinschaftlichen Wünschen der -Y- und der -Y- II abzustimmen (vgl. § 2 der Konsortialvereinbarung).

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In einer weiteren Vereinbarung vom 2. November 1993 verpflichteten sich die Altaktionäre in § 6 Buchst. b (Ordner Verträge des Finanzamts -FA- Bl 251), bis zur Zeichnung der jungen Aktien durch die Erwerberseite mit Ausnahme üblicher Veränderungen im Rahmen des ordentlichen Geschäftsverkehrs keine wesentlichen Verkäufe, Übertragungen, Verfügungen oder Anschaffungen in Bezug auf Gegenstände des Anlage- oder Umlaufvermögens zu tätigen.

19

Das Eigenkapital der -Z- AG betrug zum 31. Dezember 1993 ... DM. Davon entfielen auf das gezeichnete Kapital ... DM, die Gewinnrücklage ... DM und auf die Kapitalrücklage ... DM (vgl. Ordner Verträge des FA Bl 423). Die Jahresfehlbeträge beliefen sich im Jahr 1992 auf ... DM und im Jahr 1993 auf ... DM. Die Konzernjahresfehlbeträge beliefen sich in 1992 auf ... DM und in 1993 auf ... DM (vgl. Ordner Verträge des FA Bl 429).

20

In der Vereinbarung vom 2. November 1993 sicherten die Altaktionäre gegenüber -B- zu, dass der Jahresfehlbetrag des Konzernabschlusses 1993 ... DM nicht überschreiten werde (vgl. unter § 4 Abs. l; Ordner Verträge des FA, Bl 248). Aufgrund dieser Zusicherung überwiesen die Altaktionäre am 24. Mai 1994 und am 15. September 1994 insgesamt ... DM an die -Z- AG (vgl. Ordner Verträge des FA Bl 376, 383, 386, 387).

21

Nachdem sich die Geschäftsentwicklung bei der -Z- AG weiter verschlechterte - die Verluste des Jahres 1993 waren tatsächlich wesentlich höher als bei Abschluss der Vereinbarungen vom 2. November 1993 erwartet -, schrieb am 13. Juli 1994 der damalige anwaltliche Vertreter der -B-, ..., an den Vertreter der Altaktionäre, ..., dass die Entscheidung der -B-, ob die Option ausgeübt werden soll, nach wie vor völlig offen sei (FG-Akte Anlagen zum Schriftsatz vom 13. Oktober 2004, Bl 22 ff.).

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Am 4. Oktober 1994 schlossen die Altaktionäre als Verkäufer sowie N-GmbH (für 117.819 Aktien) und ... (für 2.181 Aktien) als Käufer einen Kaufvertrag über die Altaktien zum Kaufpreis von ... DM (vgl. Ordner Verträge des FA, Bl 450 ff). Zum Ausgleich der im Geschäftsjahr 1994 bei der -Z- AG entstandenen Verluste erklärten sich die Verkäufer bereit, weitere ... DM an die -Z- AG zu bezahlen. Die Parteien waren sich gem. § 7 des Kaufvertrags darüber hinaus einig, dass das Angebot vom 2. November 1993 ab Abschluss des Kaufvertrags vom 4. Oktober 1994 keine rechtliche Wirkung mehr entfalten soll.

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In dem gemäß § 164 Abs. 2 Abgabenordnung -AO- geänderten Einkommensteuerbescheid 1993 vom 13. Mai 1997 setzte das beklagte FA nach vorausgegangenem Feststellungsverfahren, das auch die streitigen Veräußerungsgewinne der Gesellschafter der -Y- und der -Y- II erfasste, einen Gewinn des Klägers aus der Veräußerung einer wesentlichen Beteiligung i. S. von § 17 Abs. 1 EStG in Höhe von ... DM an. Mit Schreiben vom 23. Mai 1997 legten die Kläger Einspruch ein. Mit geändertem Einkommensteuerbescheid vom 11. September 2000 wurde der Vorbehalt der Nachprüfung aufgehoben und nach Ergehen eines geänderten Feststellungsbescheides ein Veräußerungsgewinn in Höhe von ... DM zum Ansatz gebracht, der im zuletzt ergangenen Einkommensteuerbescheid vom 11. Juni 2004 auf ... DM herabgesetzt wurde. Zwischenzeitlich hatte das FA die Bescheide über die gesonderte und einheitliche Feststellung der Einkünfte betreffend die -Y- und -Y- II, die jeweils Gegenstand von Klageverfahren waren (Az. 6 K 252/00 und 6 K 253/00), geändert. Sie enthielten nun nicht mehr die streitigen Veräußerungsgewinne. Die Klageverfahren betreffend die Feststellungsbescheide endeten durch übereinstimmende Erledigungserklärungen der Beteiligten.

24

Den Veräußerungsgewinn des Klägers berechnete das FA wie folgt:

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Veräußerungserlös ........................ DM

26

davon Anteil Kläger (.................... DM x 27,727291% =) ...................... DM

27

abzüglich anteilige Anschaffungskosten des Klägers ...................... DM

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= Veräußerungsgewinn des Klägers nach § 17 EStG ....... ....... ....... . DM

29

Mit Entscheidung vom 29. Juni 2004, auf die Bezug genommen wird, wies das FA den Einspruch als unbegründet zurück.

30

Hiergegen richtet sich die am 28. Juli 2004 bei Gericht eingegangene Klage.

31

Der Kläger macht geltend, er habe keine Anwartschaft auf eine Beteiligung veräußert, denn der Bezugsrechtsausschluss der Altaktionäre bei der Kapitalerhöhung sei nicht entgeltlich erfolgt. Es sei weder unmittelbar noch mittelbar eine Vereinbarung über die Zahlung eines Kaufpreises getroffen worden. Auch seien von der Erwerberseite weder im Zuge der Kapitalerhöhung noch zu einem späteren Zeitpunkt Zahlungen für den Bezugsrechtsverzicht geleistet worden. Das von der N-GmbH bei der Kapitalerhöhung bezahlte Aufgeld sei vielmehr bei der -Z- AG verblieben. Zudem müsse bei der Beurteilung der Frage, ob überhaupt stille Reserven auf die jungen Aktien übergegangen seien, die im Konsortialvertrag vom 2. November 1993 vereinbarte Umwandlungsklausel (d. h. Umwandlung der Beteiligung in eine stimmberechtigte und eine nicht stimmberechtigte) berücksichtigt werden. Daher sei die von N-GmbH anlässlich der Kapitalerhöhung erworbene Beteiligung zunächst als Finanzinvestition ohne Einfluss auf die unternehmerische Führung zu bewerten gewesen.

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Weiter trägt er vor, die Übertragung des wirtschaftlichen Eigentums an den Altaktien sei nicht im Jahr 1993 erfolgt, da lediglich ein Kaufangebot abgegeben, aber noch kein Kaufvertrag abgeschlossen worden sei. Die Vereinbarung eines Optionsrechts reiche zur Begründung wirtschaftlichen Eigentums des Optionsberechtigten aber nicht aus. Dies zumal dann, wenn für den Optionsberechtigten - im Streitfall die Erwerberseite - kein wirtschaftlicher Zwang zur Ausübung bestanden habe.

33

Die Übergabe der Inhaberaktien an ... habe ebenfalls nicht zur Übertragung des wirtschaftlichen Eigentums auf -B- geführt. ... habe die Anteile in seiner Eigenschaft als Interessenvertreter der Altaktionäre zeitlich befristet in Verwahrung genommen. Es sollte erreicht werden, dass die Altaktionäre die Urkunden für einen bestimmten Zeitraum nicht an einen Dritten im Zuge einer anderweitigen Veräußerung hätten körperlich übergeben können. Der Verwahrungsvertrag habe weder eine Verpflichtung noch eine Berechtigung für ... enthalten, das Eigentum an den Aktien auf -B- zu übertragen. Die Altaktionäre seien trotz der Übergabe der Anteile an ... auch nicht daran gehindert gewesen, über diese zu verfügen und das Eigentum an Dritte zu übertragen. Zudem hätten sie weiterhin die tatsächliche Herrschaft inne gehabt. Denn neben dem Stimmrecht seien bei ihnen auch das Gewinnbezugsrecht sowie sämtliche weiteren Rechte verblieben. Schließlich habe -B- auch noch nicht die unternehmerische Führung übernommen. Denn sie habe nur drei von sechs Aufsichtsratsmitgliedern gestellt. Die Interessen der Altaktionäre seien dagegen durch deren langjährigen Berater ... vertreten worden. Zudem liege die Leitung einer Aktiengesellschaft allein beim Vorstand, in dem -B- nur zwei von vier Vorstandsmitgliedern gestellt habe, während der Kläger selbst Vorstandsvorsitzender geblieben sei.

34

Der Erwerb der Altaktien durch -B- sei bis Oktober 1994 ungewiss gewesen. Dies zeige sich unter anderem daran, dass die Parteien am 4. Oktober 1994 einen neuen Kaufvertrag geschlossen hätten. Man sei übereingekommen, dass das Kaufangebot vom 2. November 1993 keine rechtliche Wirkung mehr entfalte. Zu berücksichtigen sei insbesondere, dass sich die Veräußerer im Kaufvertrag verpflichten mussten, ... DM an die -Z- AG zu bezahlen. Daraus werde deutlich, dass sie das Verlustrisiko bis in das Jahr 1994 zu tragen gehabt hätten.

35

Schließlich trägt der Kläger vor, die Unterbeteiligung seiner Tochter -A- an seiner Beteiligung an der -Y- II sei wirksam vereinbart und durchgeführt worden.

36

Die Kläger beantragen,

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1. den Einkommensteuerbescheid 1993 vom 11. Juni 2004 in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 29. Juni 2004 abzuändern und die Einkommensteuer auf 0,-- DM festzusetzen,

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2. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären,

39

3. hilfsweise für den Fall des vollen oder teilweisen Unterliegens die Revision zuzulassen.

40

Das beklagte Finanzamt beantragt,

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1. die Klage abzuweisen,

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2. hilfsweise die Revision zuzulassen.

43

Es trägt vor, zunächst habe der Kläger eine Anwartschaft auf eine Beteiligung gegen Entgelt veräußert, indem er auf seine gesetzlichen Bezugsrechte auf junge Aktien anlässlich der Kapitalerhöhung bei der -Z- AG zugunsten der N-GmbH verzichtete. Die Gegenleistung sei Bestandteil des zwischen der -B- und den Altaktionären im Kaufangebot vom 2. November 1993 für 120.000 Stück Altaktien der -Z- AG vereinbarten Gesamtkaufpreises in Höhe von ...DM gewesen. Mit der Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister und der Zeichnung der Anteile durch die N-GmbH sei bei den Altaktien eine Substanzabspaltung eingetreten und stille Reserven auf die jungen Aktien übertragen worden. Dies werde dadurch dokumentiert, dass N-GmbH die Möglichkeit erhalten habe, die jungen Aktien zu 230,77 % ihres Nennwerts und damit weit unter dem inneren Wert der Altaktien von (... DM / Stück ... =) 1.494,58 % zu erwerben. Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass durch die nach der Zeichnung der jungen Aktien durch die N-GmbH geleistete Zahlung in Höhe von ... DM die stillen Reserven nicht ausgeglichen worden seien, sei der Schluss zwingend, dass ein Teilbetrag des vorgesehenen Kaufpreises auf den Erwerb der Bezugsrechte entfallen sei. Denn es könne bei fremden Dritten unterstellt werden, dass die Übertragung der stillen Reserven nicht unentgeltlich erfolge.

44

Bezüglich der Altaktien sei mit den Vereinbarungen vom 2. November 1993 und der Übergabe der Aktien an ... am 20. Dezember 1993 das wirtschaftliche Eigentum auf -B- übertragen worden. Die Altaktionäre seien nicht mehr verfügungsberechtigt gewesen. Sie hätten insbesondere gegen den Willen der -B- das Eigentum an den Altaktien nicht mehr auf Dritte übertragen können.

45

Zudem hätten sie auch den tatsächlichen Einfluss auf die wirtschaftliche Entwicklung der Anteile weitestgehend verloren. -B- habe die Organe der Gesellschaft nach ihren Vorstellungen besetzt und die unternehmerische Führung übernommen. Nach dem Gesamtbild der Verhältnisse sei ab dem 20. Dezember 1993 davon auszugehen gewesen, dass -B- bei gewöhnlichem Verlauf des Geschehens die Anteile durch Ausübung der Option übernehmen würde.

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Die Zuordnung des wirtschaftlichen Eigentums bei -B- ab dem Jahr 1993 werde auch dadurch gerechtfertigt, dass die Vertragsparteien die am 2. November 1993 getroffene Vereinbarung auch tatsächlich vollzogen hätten. Trotz vereinbarter Aufhebung des Angebots vom 2. November 1993 durch die Regelung im Kaufvertrag vom 4. Oktober 1994 seien die sich aus dem Optionsrecht ergebenden Pflichten wie vereinbart durchgeführt worden. Die in § 3 des Kaufvertrags vorgesehene Ausgleichsverpflichtung der Veräußerer gegenüber der N-GmbH in Höhe von ... DM ändere hieran nichts.

47

Der für die wirtschaftliche Stellung der Altaktionäre grundsätzlich wesentliche Dividendenanspruch sei ohne Bedeutung, da seine Entstehung aufgrund der wirtschaftlichen Lage der -Z- AG ausgeschlossen gewesen sei. Eine trotzdem mögliche Ausschüttung an die Anteilseigner sei durch die -B- aufgrund ihrer beherrschenden Stellung zu verhindern gewesen.

48

Schließlich trägt das FA vor, die Unterbeteiligung der Tochter -A- sei unwirksam.

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Es wird verwiesen auf die im Klageverfahren gewechselten Schriftsätze, die vom FA vorgelegten Akten und auf die Sitzungsniederschrift vom 27. Oktober 2005.

Entscheidungsgründe

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Die zulässige Klage ist begründet.

51

Der geänderte Einkommensteuerbescheid 1993 vom 11. Juni 2004 in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 29. Juni 2004 ist rechtswidrig und verletzt die Kläger in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 Finanzgerichtsordnung -FGO-). Der Kläger hat im Jahr 1993 keinen Veräußerungsgewinn i. S. von § 17 Abs. 1 EStG erzielt. Der Einkommensteuerbescheid war daher zu ändern und die Einkommensteuer unter Berücksichtigung eines beantragten Verlustrücktrags aus dem Jahr 1994 auf 0,-- DM herabzusetzen.

52

1. Die Entscheidung hierüber ist im Verfahren betreffend die Einkommensteuer der Kläger zu treffen. Denn ein Veräußerungsgewinn nach § 17 Abs. 1 EStG kann bei der Beteiligung einer vermögensverwaltenden Personengesellschaft an einer Kapitalgesellschaft - wie im Streitfall bei der -Y- und -Y- II mit ihren Beteiligungen an der -Z- AG gegeben - nicht Gegenstand einer einheitlichen und gesonderten Feststellung nach § 180 Abs. 1 Nr. 2a AO sein. Dies ist die Folge der sog. Bruchteilsbetrachtung (§ 39 Abs. 2 Nr. 2 AO), nach der die Kapitalbeteiligung den Gesellschaftern der Personengesellschaft anteilig zuzurechnen ist (Urteil des Bundesfinanzhofs -BFH- vom 9. Mai 2000 VIII R 40/99, Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des BFH -BFH/NV- 2001, 17).

53

2. Zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb gehört auch der Gewinn aus der Veräußerung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft, wenn der Veräußerer innerhalb der letzten fünf Jahre am Kapital der Gesellschaft wesentlich beteiligt war und die innerhalb eines Veranlagungszeitraums veräußerten Anteile 1 % des Kapitals bei der Gesellschaft übersteigen (§ 17 Abs. 1 Satz 1 EStG). Anteile an Kapitalgesellschaften sind u. a. Aktien und Anwartschaften auf Aktien (§ 17 Abs. 1 Satz 3 EStG). Der Kläger war im Streitjahr innerhalb der letzten fünf Jahre am Grundkapital der -Z- AG (unmittelbar) zu mehr als 25 % und damit wesentlich beteiligt (§ 17 Abs. 1 Satz 4 EStG). Dies ist zwischen den Beteiligten unstreitig. Der Kläger übertrug im Jahr 1993 aber weder das wirtschaftliche Eigentum an Aktien (unter 2.1) noch veräußerte er Anwartschaften auf Aktien (unter 2.2).

54

2.1. Nach ständiger Rechtsprechung des BFH, der der Senat folgt, ist der Tatbestand der Veräußerung einer wesentlichen Beteiligung i. S. von § 17 Abs. 1 EStG in dem Zeitpunkt verwirklicht, zu dem das bürgerlich-rechtliche oder das wirtschaftliche Eigentum an diesen Anteilen auf den Erwerber übergeht (vgl. BFH-Urteil vom 17. Februar 2004 VIII R 28/02, Sammlung der Entscheidungen des BFH -BFHE- 205, 426, Bundessteuerblatt -BStBl- II 2005, 46).

55

Das bürgerlich-rechtliche Eigentum an den Altaktien ging erst in Vollzug des Kaufvertrags vom 4. Oktober 1994 auf die -B--Gruppe über. Ob zu diesem Zeitpunkt der Kläger noch innerhalb der letzten fünf Jahre am Kapital der -Z- AG wesentlich beteiligt war, ist davon abhängig, ob dessen Tochter -A- am 1. Oktober 1989 wirksam an der -Y- II-Beteiligung unterbeteiligt wurde. Dies kann in diesem Verfahren nicht beurteilt werden, da der Veranlagungszeitraum 1994 nicht streitgegenständlich ist.

56

Aber auch das wirtschaftliche Eigentum an den Aktien ging noch nicht im Jahr 1993 auf die Erwerber über. Nach § 39 Abs. 2 Nr.1 AO sind Wirtschaftsgüter dem wirtschaftlichen Eigentümer zuzurechnen, wenn wirtschaftliches und rechtliches Eigentum auseinander fallen. Wirtschaftlicher Eigentümer eines Wirtschaftsguts ist, wer die tatsächliche Sachherrschaft über das Wirtschaftsgut in der Weise ausübt, dass er den bürgerlich-rechtlichen Eigentümer im Regelfall auf Dauer von der Einwirkung auf das Wirtschaftsgut wirtschaftlich ausschließen kann. Unter dieser Voraussetzung können auch Rechte, also auch Anteile an Kapitalgesellschaften, Gegenstand des wirtschaftlichen Eigentums in der Weise sein, dass die Anteile nicht dem bürgerlich-rechtlichen, sondern dem wirtschaftlichen Rechtsinhaber zuzurechnen sind. Bei Aktien erlangt der Erwerber wirtschaftliches Eigentum im Allgemeinen ab dem Zeitpunkt, ab dem er nach dem Willen der Vertragspartner über die Wertpapiere verfügen kann. Das ist in der Regel der Fall, sobald Besitz, Gefahr, Nutzungen und Lasten, insbesondere die mit Wertpapieren gemeinhin verbundenen Kursrisiken und -chancen, auf den Erwerber übergegangen sind (BFH-Urteil vom 15. Dezember 1999 I R 29/97, BFHE 190, 446, BStBl II 2000, 527 m. w. N.). Ob der Berechtigte von der Einwirkung auf das Wirtschaftsgut ausgeschlossen ist, bestimmt sich nach dem Gesamtbild der Verhältnisse im jeweiligen Einzelfall (BFH-Urteil vom 12. September 1991 III R 233/90, BFHE 166, 49, BStBl II 1992, 182). Nach diesen Grundsätzen, denen der Senat folgt, ist das wirtschaftliche Eigentum an den Altaktien im Jahr 1993 noch nicht auf die -B--Gruppe übergegangen. Sie konnte noch nicht über sie verfügen, da sie weder eine gesicherte Rechtsposition (Anwartschaft; unter 2.1.1.) innehatte noch Besitzerin war (unter 2.1.2), noch die wesentlichen Rechte an den Aktien auf sie übergegangen waren (2.1.3.) und der Kläger weiterhin das Risiko einer Wertminderung zu tragen hatte (2.1.4).

57

2.1.1. Mit der Übergabe der in drei Globalurkunden verbrieften Inhaberaktien an ... am 20. Dezember 1993 hatte -B- noch keine rechtlich geschützte, auf den Erwerb gerichtete Anwartschaft erworben, die ihr gegen ihren Willen nicht mehr hätte entzogen werden können (vgl. zu diesem Erfordernis z. B. BFH-Urteil vom 10. März 1988 IV R 226/85, BFHE 153, 318, BStBl II 1988, 832). Hierfür genügt nicht ein lediglich schuldrechtlicher Anspruch aus einem Kaufangebot. Denn die Altaktionäre waren als bürgerlich-rechtliche Eigentümer weiterhin in der Lage, das Eigentum an den Inhaberaktien durch Einigung und Abtretung des ihnen zustehenden Herausgabeanspruchs (§§ 929, 931 Bürgerliches Gesetzbuch -BGB-) auf Dritte zu übertragen (zur Eigentumsübertragung von Inhaberaktien vgl. Jauernig, BGB, Kommentar, 10. Auflage, 2003, § 793 Rn. 6). Der Herausgabeanspruch stand ihnen als mittelbare Besitzer (§ 868 BGB) gegen ... als unmittelbaren Besitzer (§ 854 Abs. 1 BGB) zu. ... erhielt den unmittelbaren Besitz als Verwahrer aufgrund eines Verwahrungsvertrags mit den Altaktionären als Hinterleger (§§ 688 ff. BGB) und damit aufgrund eines in § 868 BGB genannten Besitzmittlungsverhältnisses. Dies ergibt sich aus der Erklärung des ... vom 20. Dezember 1993, in der er ausführt, die Inhaberaktien "in Verwahrung genommen" zu haben. Die Inverwahrnahme geschah in Vollzug der im Kaufangebot aufgenommenen Verpflichtung der Altaktionäre, dafür zu sorgen, dass über die Aktien nur mit Zustimmung von ... verfügt werden könne, solange nicht feststehe, ob -B- das Kaufangebot annehmen werde, und der entsprechenden Erklärung von ... Mit der Übergabe der Aktienurkunden an ... stand den Altaktionären ein - zumindest - aufschiebend bedingter Herausgabeanspruch zu (§§ 695, 158 Abs. 1 BGB), der bei Ausübung der Kaufoption durch Herausgabe der Aktienurkunden an die Erwerber und bei Nichtausübung durch Rückgabe der Aktienurkunden an die Altaktionäre erfüllt werden sollte (dies genügt für das Bestehen eines Herausgabeanspruchs i. S. von § 868 BGB, denn es ist hierfür nicht Voraussetzung, dass die Herausgabe an den mittelbaren Besitzer selbst erfolgen muss; vgl. Jauernig, a. a. O., § 868 Rn. 3). Der Zeuge ... sagte hierzu aus, dass er einem Herausgabeverlangen der Altaktionäre jederzeit hätte nachkommen müssen. Er hätte die -B- lediglich hierüber informiert. Der Herausgabeanspruch war abtretbar (§ 398 BGB) und hätte zusammen mit der nach § 929 BGB erforderlichen Einigung zu einem sofort wirksamen Eigentumsübergang auf einen Dritterwerber geführt (zu den weiteren Eigentumsübertragungsmöglichkeiten des mittelbaren Besitzers vgl. Palandt/Bassenge, BGB, Kommentar, 64. Auflage, 2005, § 931 Rn. 2). Aber selbst wenn den Altaktionären kein Herausgabeanspruch zugestanden hätte, wäre eine wirksame Eigentumsübertragung durch schlichte Einigung möglich gewesen (§ 929 BGB; Jauernig, a. a. O., § 931 Rn. 10). Dem wirksamen Eigentumsübergang auf einen Dritten wären § 161 Abs. 1 Satz 1 , § 163 BGB nicht entgegen gestanden, da die Altaktionäre noch nicht unter einer aufschiebenden Bedingung oder Befristung über ihre Anteile verfügt hatten. Eine dinglich gesicherte Rechtsposition (Anwartschaft) der potenziellen Erwerber war damit noch nicht gegeben. Die durch die Übergabe an ... verfolgte Absicht, eine Verfügung durch die Altaktionäre von dessen Zustimmung abhängig zu machen, konnte auf diese Art und Weise nicht erreicht werden. Weitere rechtliche Gestaltungen, um dieses Ziel zu erreichen, wurden lt. Aktenlage nicht vorgenommen. Der Zeuge ... erklärte hierzu, an dieser Stelle sei die rechtliche Konstruktion nicht vollständig durchdacht gewesen. Die Voraussetzungen, eine Übertragung der Altaktien von seiner Zustimmung abhängig zu machen, seien tatsächlich nicht geschaffen worden.

58

Die Veräußererseite hätte sich demnach bei einer abredewidrigen Verfügung an einen Dritten lediglich schadensersatzpflichtig gemacht. Dies genügt jedoch nicht für die Annahme einer gesicherten Rechtsposition (Anwartschaft; vgl. Urteil des Finanzgerichts -FG- München vom 24. Juni 1999 13 K 3521/97, Deutsches Steuerrecht Entscheidungsdienst -DStRE- 2000, 18 unter Verweisung auf BFH-Urteil vom 5. Oktober 1976 VIII R 38/72, BFHE 120, 471, BStBl II 1977, 198, 200; Schneider, in: Kirchhof/Söhn, EStG, Kommentar, § 17 Rn. B 195; Eilers/R. Schmidt, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG, Kommentar, § 17 Rn. 70).

59

Dementsprechend begründen schuldrechtliche Ansprüche gegen einen Gesellschafter oder ein Recht aus einem bindenden Angebot auf Abschluss eines Übertragungsvertrags auch keine "Anwartschaft auf eine Beteiligung" im Sinne von § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG (vgl. BFH-Beschluss vom 29. Juli 1977 VIII S 15/76, BStBl II 1977, 726; Kirchhof/Gosch, EStG, Kommentar, 5. Auflage, 2005, § 17 Rn. 43; Ebling, in: Blümich, EStG, Kommentar, § 17 Rn. 77; Hörger, in: Littmann/Bitz/Pust, EStG, Kommentar, § 17 Rn. 49; a. A. Schmidt/Weber-Grellet, EStG, Kommentar, 24. Auflage, 2005, § 17 Rn. 28). Zudem erkennt die Rechtsprechung des BFH bei Arbeitnehmeraktienoptionen noch keinen Lohnzufluss und damit auch noch nicht die Einräumung wirtschaftlichen Eigentums an den Aktien (vgl. BFH-Beschluss vom 23. Juli 1999 VI B 116/99, BFHE 189, 403, BStBl II 1999, 684).

60

2.1.2. -B- erlangte bei der Übergabe der Altaktien an ... nicht den mittelbaren Mitbesitz (§§ 866, 868 BGB). Hierfür wäre es erforderlich gewesen, dass ihr ein eigener Herausgabeanspruch aufgrund eines Besitzmittlungsverhältnisses mit ... zugestanden hätte (vgl. Jauernig, a. a. O., § 868 Rn. 3). Aus den vorliegenden Unterlagen ergeben sich hierfür keine Anhaltspunkte. Weder ist erkennbar, dass sie einen Herausgabeanspruch aufgrund einer eigenen rechtlichen Beziehung mit ... inne gehabt hätte, noch lässt sich den Akten entnehmen, dass ein solcher aufgrund eines (echten) Vertrages zugunsten Dritter (§ 328 BGB) zwischen den Veräußerern und ... verabredet worden wäre. Auch insoweit deckt sich die Aktenlage mit der Aussage des Zeugen ... Er bestätigte, dass es keine rechtlichen Beziehungen zwischen -B- und ihm gegeben habe. Er habe mit der Verwahrung der Altaktien lediglich einen Wunsch der -B- erfüllt, bei der er sich eine gewisse Vertrauensstellung habe erarbeiten können.

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2.1.3. Mit den Vereinbarungen vom 2. November 1993 sind die wesentlichen Rechte aus den Altaktien noch nicht auf -B- übergegangen.

62

2.1.3.1. Dies gilt zunächst für die Stimmrechte, die bei den Altaktionären verblieben waren. Sie waren - mit Ausnahme der Regelungen in § 1 Abs. 1, 2 und 4 der Vereinbarung vom 2. November 1993 (vgl. Ordner des FA, Bl 243) - auch nicht aufgrund eines Stimmrechtsbindungsvertrags mit -B- begrenzt.

63

Stimmrechtsbindungsverträge sind Verträge, durch die sich Aktionäre in einem bestimmten Sinn verpflichten, sei es allgemein, sei es für einzelne Fälle. Sie sind grundsätzlich gültig (BGH-Urteil vom 29. Mai 1967 II ZR 10566, BGHZ 48, 163; BFH-Urteil vom 17. Februar 2004 VIII R 28/02, BFHE 205, 426, BStBl II 2005, 46).

64

Der vom FA hierfür angeführten Regelung in § 6 Buchst. b der Vereinbarung vom 2. November 1993 kann ein Stimmrechtsbindungsvertrag aber nicht entnommen werden. Hierin verpflichteten sich die Altaktionäre lediglich, bis zur Zeichnung der jungen Aktien durch die Erwerberseite mit Ausnahme üblicher Veränderungen im Rahmen des ordentlichen Geschäftsverkehrs keine wesentlichen Verkäufe, Übertragungen, Verfügungen oder Anschaffungen in Bezug auf Gegenstände des Anlage- oder Umlaufvermögens zu tätigen. Dieser Passus bezieht sich auf die Geschäftsführung bei der -Z- AG. Zu dem Abstimmungsverhalten in der Hauptversammlung bezüglich der dort zu beschließenden Angelegenheiten (vgl. § 119 Abs. 1 AktG: z. B. Wahl und Abberufung der Aktionärsvertreter im Aufsichtsrat, § 101 Abs. 1 AktG; Verwendung des Bilanzgewinns, § 174 AktG; Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat, § 120 AktG; Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen Mitglieder des Vorstandes oder des Aufsichtsrats wegen schlechter Geschäftsführung, § 147 AktG; Grundlagenkompetenz zu den grundsätzlichen Fragen des verfassungsgemäßen Aufbaus und der Kapitalgrundlage der AG, vor allem jede Änderung der Satzung einschließlich Kapitalerhöhung und Kapitalherabsetzung, § 179 AktG) kann hieraus jedoch keine Stimmrechtsbindung abgeleitet werden.

65

Die Regelungen in § 1 Abs. 1, 2 und 4 der Vereinbarung vom 2. November 1993, denen eine Stimmrechtsbindung entnommen werden kann, beziehen sich lediglich auf Beschlüsse, die im Zuge der Kapitalerhöhung zu treffen bzw. für die Neubesetzung des Aufsichtsrats von Bedeutung waren. Dies allein genügt nicht jedoch nicht, um von einem vollständigen Bedeutungsverlust der Stimmrechte der Altaktionäre auszugehen. Denn insbesondere für die Zeit nach der Durchführung der Kapitalerhöhung und dem Bezug der jungen Aktien durch die N-GmbH existiert kein Stimmrechtsbindungsvertrag. Zwar kann das Stimmrecht auch ohne eine ausdrücklich getroffene Vereinbarung begrenzt sein. Dies ist nach der Rechtsprechung des BFH dann der Fall, wenn die Anteile unter einer aufschiebenden Bedingung veräußert werden mit der Folge, dass der Verkäufer das von dem Eintritt der Bedingung abhängige Recht in der Schwebezeit nicht beeinträchtigen darf (§ 160 Abs. 1 und § 161 Abs. 1 BGB; vgl. Urteil vom 17. Februar 2004 VIII R 28/02, BFHE 205, 426, BStBl II 2005, 46). Eine solche Veräußerung liegt im Streitfall aber gerade nicht vor (vgl. unter 2.1.1.).

66

Schließlich wurden die Stimmrechte von den Altaktionären auch tatsächlich wahrgenommen (vgl. Protokolle über die Hauptversammlungen der -Z- AG vom ... 1994 und vom ... 1994). Dass die Altaktionäre aufgrund der Mehrheitsverhältnisse in der Hauptversammlung überstimmt werden konnten (vgl. § 17 der Satzung der -Z- AG vom 29. Oktober 1993, FG-Akte Bl 163), ist entgegen der Auffassung des FA kein Kriterium, den bei den Altaktionären verbliebenen Stimmrechten keine Bedeutung mehr beizumessen.

67

2.1.3.2. Das Gewinnbezugsrecht stand weiter den Altaktionären zu. Dieses war ausweislich der Bilanz der -Z- AG zum 31. Dezember 2003 auch nicht wirtschaftlich wertlos. Das Eigenkapital der -Z- AG betrug zum 31. Dezember 1993 ... DM. Davon entfielen auf das gezeichnete Kapital ... DM, die Gewinnrücklage ... DM und auf die Kapitalrücklage ... DM. Eine Gewinnausschüttung wäre demnach möglich gewesen. Es war zwar unwahrscheinlich, dass es bis zur Entscheidung über den Erwerb der Altaktien durch die Erwerberseite - auch angesichts der schlechten wirtschaftlichen Situation der -Z- AG - hierzu kommen würde. Dies ist jedoch unerheblich, weil sich dies regelmäßig nicht mit hinreichender Sicherheit beurteilen lässt (vgl. hierzu BFH-Urteil vom 17. Februar 2004 VIII R 28/02, BFHE 205, 426, BStBl II 2005, 46).

68

2.1.4. Auch das Wertminderungsrisiko der Anteile lag noch bei den Altaktionären. Den sog. Stillhalter einer Option - im Streitfall sind dies die Altaktionäre - trifft grundsätzlich das Wertminderungsrisiko, da der Optionsinhaber - im Streitfall die -B- - bei negativem Wertverlauf die Option ggf. verfallen lässt und es damit nicht zu einer Veräußerung kommt. Dies wird im Streitfall dadurch belegt, dass sich die Altaktionäre im Kaufvertrag vom 4. Oktober 1994 abweichend vom Kaufangebot verpflichteten mussten, zum Ausgleich der im Geschäftsjahr 1994 entstandenen Verluste ... DM an die -Z- AG zu zahlen. Zudem sicherten die Altaktionäre in der Vereinbarung vom 2. November 1993 gegenüber -B- zu, dass der Jahresfehlbetrag des Konzernabschlusses 1993 ... DM nicht überschreiten werde (vgl. unter § 4 Abs. l; Ordner Verträge, Bl 248). Aufgrund dieser Zusicherung überwiesen die Altaktionäre am ... 1994 und am ... 1994 insgesamt ... DM an die -Z- AG, um den übersteigenden Jahresfehlbetrag auszugleichen. Auch dieser Vorgang dokumentiert das weiterhin bei den Altaktionären verbliebene Wertminderungsrisiko.

69

2.1.5. Die starke Stellung der -B--Gruppe im Aufsichtsrat seit der Kapitalerhöhung vom 29. Oktober 1993 und dem Bezug der jungen Aktien ist dagegen für die Beurteilung des wirtschaftlichen Eigentums an den Altaktien ohne Bedeutung. Die Zusammensetzung des Aufsichtsrats ist nur eine mittelbare Folge der sich aus den Aktien unmittelbar ergebenden Stimmrechte in der Hauptversammlung (§ 101 Abs. 1 AktG). Im Streitfall ergab sich der maßgebliche Einfluss der -B- bereits aus der mehrheitlichen Beteiligung (52 %) der N-GmbH an der -Z- AG aufgrund des Bezugs der jungen Aktien aus der Kapitalerhöhung.

70

2.2. Der Kläger veräußerte keine Anwartschaft auf Aktien.

71

2.2.1. Zu den Anwartschaften auf Beteiligungen gehören auch Bezugsrechte auf Aktien (Eilers/R. Schmidt, a. a. O., § 17 Rn. 152 m. w. N.; Schneider, a. a. O., § 17 Rn. B 111; Hörger, a. a. O., § 17 Rn. 49). Zu den Anwartschaften auf solche Beteiligungen gehört darüber hinaus auch das Recht, bei der Erhöhung des Grundkapitals einer AG junge Aktien zu beziehen. Dies gilt auch dann, wenn das Bezugsrecht der Altgesellschafter in dem für die Kapitalerhöhung notwendigen Gesellschafterbeschluss ausgeschlossen wurde mit der Folge, dass gesellschaftsrechtlich kein Bezugsrecht entstanden ist (BFH-Urteile vom 19. April 2005 VIII R 68/04, BFHE 209, 476, BFH/NV 2005, 1660; vom 8. April 1992 I R 128/88, BFHE 167, 424, BStBl II 1992, 761; vom 13. Oktober 1992 VIII R 3/89, BFHE 169, 336, BStBl II 1993, 477; Ebling, a. a. O., § 17 Rn. 78; Hörger, a. a. O., § 17 Rn. 49, Schmidt/Weber-Grellet, a. a. O., § 17 Rn. 27).

72

2.2.2. In diesem Sinne hat der Kläger eine Anwartschaft auf eine Beteiligung i. S. von § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG auf die zur -B--Gruppe gehörende N-GmbH übertragen. Denn er hat durch seine Mitwirkung an den Vereinbarungen vom 2. November 1993 und dem Beschluss über die Kapitalerhöhung vom 29. Oktober 1993 sowie der vereinbarungsgemäßen Übernahme der durch die Kapitalerhöhung entstandenen jungen Aktien durch N-GmbH über sein Bezugsrecht verfügt (vgl. BFH-Urteil vom 20. Februar 1975 IV R 15/71, BFHE 115, 223, BStBl II 1975, 505). Nach der Rechtsprechung des BFH (BFH-Urteile vom 8. April 1992 I R 128/88, BFHE 167, 424, BStBl II 1992, 761; vom 13. Oktober 1992 VIII R 3/89, BFHE 169, 336, BStBl II 1993, 477 m. w. N.), welcher der Senat folgt, kann ein Gesellschafter in der äußeren Form eines Gesellschafterbeschlusses auch dadurch in wirtschaftlichem Sinn über sein Bezugsrecht durch Übertragung auf einen Dritten verfügen, dass er es gesellschaftsrechtlich nicht in seiner Person, sondern originär in der Person des Dritten entstehen lässt (BFH in BFHE 209, 476; ebenso Ebling, a. a. O., § 17 EStG Rn. 149; Eilers/R.Schmidt, a. a. O., § 17 Rn. 96; Schneider, a. a. O., § 17 Rn. B 65; Hörger, a. a. O., § 17 Rn. 49; Schmidt/Weber-Grellet, a. a. O., § 17 Rn. 27).

73

2.2.3. Diese Übertragung erfolgte allerdings nicht gegen Entgelt.

74

Unter einer Veräußerung im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG ist die entgeltliche Übertragung auf einen anderen Rechtsträger zu verstehen (BFH-Urteil vom 27. Juli 1988 I R 147/83, BFHE 155, 52, BStBl II 1989, 271).

75

Die Zahlungsverpflichtung der N-GmbH wurde in der Vereinbarung vom 2. November 1993 festgelegt. Die Altgesellschafter gingen demnach davon aus, dass zu ihren Lasten stille Reserven in Höhe des Agios auf die N-GmbH übergingen. Insoweit lag infolge der gesellschaftsrechtlichen Bindung dieses Betrags allerdings noch keine Leistung an die Altgesellschafter vor (BFH-Urteil vom 21. Januar 1999 IV R 27/97, BFHE 188, 27; BStBl II 1999, 638); die Zahlung eines Agios an die Gesellschaft wird vielmehr erst dann und insoweit zu einem Entgelt an die Altgesellschafter für die Einräumung des Bezugsrechts, als es in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit der Kapitalerhöhung aus diese ausgezahlt wird (BFH-Urteil in BFHE 169, 336, BStBl II 1993, 477) oder ihnen auf andere Weise zufließt. Ein solcher Zufluss an die Altgesellschafter hat jedoch im Streitfall nicht stattgefunden.

76

Ein Entgelt kann auch nicht aus dem Kaufangebot der Altaktionäre vom 2. November 1993 über die Altaktien und dem späteren Kaufvertrag vom 4. Oktober 1994 abgeleitet werden.

77

Zwar hat der BFH in seinem Urteil vom 19. April 2005 (BFHE 209, 476, BFH/NV 2005, 1660) es für die Annahme eines Veräußerungsgeschäfts i. S. von § 17 Abs. 1 EStG als ausreichend angesehen, wenn die Gegenleistung in einem unmittelbaren sachlichen Zusammenhang mit dem Bezugsrechtsverzicht stehe, wobei eine in späteren Veranlagungszeiträumen gezahlte Gegenleistung als rückwirkendes Ereignis (§ 175 Abs. Satz 1 Nr. 2 AO) im Zeitpunkt der Gewinnrealisierung i. S. von § 17 Abs. 1 EStG zu erfassen sei. Der BFH hatte dabei eine Konstellation zu beurteilen, in der bereits in den Beitrittsverträgen festgelegt worden war, dass die Altgesellschafter an einem Übergewinn zu beteiligen waren, der bei einem Börsengang zu erzielen sein würde. Hieraus leitete er einen unmittelbaren sachlichen Zusammenhang zwischen dem Verzicht auf die Bezugsrechte und der Gegenleistung ab.

78

Ein solcher unmittelbarer sachlicher Zusammenhang besteht jedoch nach Auffassung des Senats im Streitfall zwischen dem Bezugsrechtsverzicht und der Zahlung der -B- in Höhe von ... DM an die Altaktionäre nicht. Denn das Kaufangebot der Altaktionäre und der spätere Kaufvertrag bezogen sich nur auf die Altaktien. Der Bezug der jungen Aktien erfolgte aufgrund der in der Konsortialvereinbarung vom 2. November 1993 verabredeten Konditionen. Der Erwerb der jungen Aktien einerseits und der Altaktien andererseits vollzog sich damit aufgrund verschiedener vertraglicher Regelungen. Zwar ist ein für mehrere Wirtschaftsgüter gezahlter Gesamtkaufpreis auch dann aufzuteilen, wenn zwei Verträge eine wirtschaftliche oder rechtliche Einheit bilden. Die vertraglichen Vereinbarungen für die Kaufpreisaufteilung sind dabei nur dann maßgeblich, wenn sie wirtschaftlich vernünftig erscheinen (BFH-Urteil vom 27. Februar 1992 IV R 129/90, BFHE 168, 11, BStBl II 1992, 841; Baumbach/Duden/Hopt, Handelsgesetzbuch, § 255 Anm. 1 B). Eine wirtschaftliche oder rechtliche Einheit der Vereinbarungen vom 2. November 1993 in Bezug auf den Erwerb der jungen Aktien und dem möglichen künftigen Erwerb der Altaktien aufgrund des Kaufangebots liegt nach Überzeugung des Senats jedoch nicht vor. Diese könnte nur unter der Voraussetzung angenommen werden, dass bereits zum Zeitpunkt des Kaufangebots für -B- ein Zwang zur Ausübung der Kaufoption bestanden hätte. Das FA bringt jedoch selbst zum Ausdruck, dass es sich bei dem Erwerb der jungen Aktien durch -B- um ein für sie günstiges Geschäft gehandelt habe. Unterstellt man dies als richtig, konnten die Altaktionäre nicht zwingend davon ausgehen, dass die -B- die Option ausüben würden. Unabhängig hiervon zeigt der weitere Verlauf des Geschehens, dass ein Scheitern des Erwerbs der Altaktien möglich gewesen war. Denn der Kaufvertrag vom 4. Oktober 1994 kam deshalb zustande, weil sich die Altaktionäre bereit erklärten, ... DM an die -Z- AG zu bezahlen.

79

Der Zeuge ... sagte hierzu aus, es seien zahlreiche Verhandlungen notwendig gewesen, in denen man sich schließlich auf diese Einzahlung geeinigt habe. Seiner Einschätzung nach wäre es angesichts der sich weiter verschlechternden wirtschaftlichen Lage der -B- ohne sie nicht zum Kaufvertragsabschluss gekommen. Seine Beurteilung wird unterstützt durch das Schreiben vom 13. Juli 1994 des damaligen anwaltlichen Vertreters der -B- bei den Vertragsverhandlungen, ..., an den Vertreter der Altaktionäre, ..., in dem er ausführt, dass die Entscheidung der -B-, ob die Option ausgeübt werden soll, nach wie vor völlig offen sei (FG-Akte Anlagen zum Schriftsatz vom 13. Oktober 2004, Bl 22 ff.).

80

Hätten sich die Altaktionäre nicht zur Einzahlung bereit erklärt, und hätte die -B- in diesem Fall von der Kaufoption nicht Gebrauch gemacht, wären von ihr keine weiteren Zahlungen mehr zu leisten gewesen. Da dieses Risiko den Altaktionären bei der Übertragung der Bezugsrechte auf die jungen Aktien bekannt war und sie mit der Möglichkeit seines Eintritts rechnen mussten, steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die unter fremden Dritten ausgehandelten Bedingungen für den Bezug der jungen Aktien auch steuerlich anzuerkennen sind.

81

Hinzu kommt, dass für den Fall der Nichtausübung der Kaufoption durch -B- im Konsortialvertrag vom 2. November 1993 vereinbart worden war, dass die von -B- auf Grund der Kapitalerhöhung erworbene Mehrheit der Stimmrechte an der -Z- AG wieder beseitigt werden sollte. Die Beteiligung (52 %) sollte in eine stimmberechtigte (25 %) und eine nicht stimmberechtigte (27 %; Vorzugsaktien) umgewandelt werden. Für den Fall des Wiederauflebens der Stimmrechte gem. § 140 AktG unterlag -B- den Weisungen der Altaktionäre aufgrund eines Stimmrechtsbindungsvertrags. -B- wäre dann nicht mehr in der Lage gewesen, auf die Besetzung des Vorstands und des Aufsichtsrats Einfluss zunehmen. Ohne den späteren Erwerb der Altaktien hätte es sich bei der anlässlich der Kapitalerhöhung erworbenen Beteiligung lediglich um eine Finanzinvestition ohne Einfluss auf die unternehmerische Führung gehandelt. Angesichts der schlechten wirtschaftlichen Lage der -Z- AG (die Jahresfehlbeträge beliefen sich im Jahr 1992 auf ... DM und im Jahr 1993 auf ... DM) und den damit unsicheren künftigen Dividendenausschüttungen erfolgte der Bezug der jungen Aktien nicht unter wirtschaftlich unvernünftigen Bedingungen. Nach der Aussage des Zeugen ... ging es bei der Bemessung der Höhe des Agios, den bestehenden Kapitalbedarf der -Z- AG zu decken. Auch unter diesem Gesichtspunkt sind daher die unter fremden Dritten getroffenen Vereinbarungen für das Gericht maßgeblich.

82

Mangels Entgelt liegt demnach keine Veräußerung einer Anwartschaft vor. Daher bedurfte es wegen der Unerheblichkeit des Beweismittels nicht der Einholung des vom FA schriftsätzlich beantragten Sachverständigengutachtens zum Beweis der Tatsache, dass bei der im Jahr 1993 bei der -Z- AG durchgeführten Kapitalerhöhung stille Reserven auf die jungen Aktien übergegangenen seien (vgl. zur Ablehnung von Beweisanträgen BFH-Urteil vom 12. April 1994 IX R 101/90, BStBl II 1994, 660). Im Übrigen zeigt bereits die Leistung eines Agios durch die N-GmbH, dass auch die Vertragspartner tatsächlich vom Übergang von stillen Reserven ausgegangen waren.

83

Nach allem war der Klage stattzugeben.

84

Da die Klage schon aus den vorgenannten Gründen erfolgreich war, hat der Senat davon Abstand genommen, die Frage der Wirksamkeit des Unterbeteiligungsverhältnisses des Klägers mit seiner Tochter -A- und die sich ggf. daraus ergebenden Auswirkungen zu untersuchen.

85

Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

86

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 151, 155 FGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 709, 711 Zivilprozessordnung -ZPO-.

87

Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO). Soweit ersichtlich hat sich der BFH noch nicht ausdrücklich mit der Frage auseinandergesetzt, unter welchen Voraussetzungen bei der Einräumung einer Kaufoption auf Aktien ein Übergang wirtschaftlichen Eigentums mit der Folge einer Veräußerung i. S. von § 17 Abs. 1 EStG möglich ist.

Gründe

50

Die zulässige Klage ist begründet.

51

Der geänderte Einkommensteuerbescheid 1993 vom 11. Juni 2004 in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 29. Juni 2004 ist rechtswidrig und verletzt die Kläger in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 Finanzgerichtsordnung -FGO-). Der Kläger hat im Jahr 1993 keinen Veräußerungsgewinn i. S. von § 17 Abs. 1 EStG erzielt. Der Einkommensteuerbescheid war daher zu ändern und die Einkommensteuer unter Berücksichtigung eines beantragten Verlustrücktrags aus dem Jahr 1994 auf 0,-- DM herabzusetzen.

52

1. Die Entscheidung hierüber ist im Verfahren betreffend die Einkommensteuer der Kläger zu treffen. Denn ein Veräußerungsgewinn nach § 17 Abs. 1 EStG kann bei der Beteiligung einer vermögensverwaltenden Personengesellschaft an einer Kapitalgesellschaft - wie im Streitfall bei der -Y- und -Y- II mit ihren Beteiligungen an der -Z- AG gegeben - nicht Gegenstand einer einheitlichen und gesonderten Feststellung nach § 180 Abs. 1 Nr. 2a AO sein. Dies ist die Folge der sog. Bruchteilsbetrachtung (§ 39 Abs. 2 Nr. 2 AO), nach der die Kapitalbeteiligung den Gesellschaftern der Personengesellschaft anteilig zuzurechnen ist (Urteil des Bundesfinanzhofs -BFH- vom 9. Mai 2000 VIII R 40/99, Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des BFH -BFH/NV- 2001, 17).

53

2. Zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb gehört auch der Gewinn aus der Veräußerung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft, wenn der Veräußerer innerhalb der letzten fünf Jahre am Kapital der Gesellschaft wesentlich beteiligt war und die innerhalb eines Veranlagungszeitraums veräußerten Anteile 1 % des Kapitals bei der Gesellschaft übersteigen (§ 17 Abs. 1 Satz 1 EStG). Anteile an Kapitalgesellschaften sind u. a. Aktien und Anwartschaften auf Aktien (§ 17 Abs. 1 Satz 3 EStG). Der Kläger war im Streitjahr innerhalb der letzten fünf Jahre am Grundkapital der -Z- AG (unmittelbar) zu mehr als 25 % und damit wesentlich beteiligt (§ 17 Abs. 1 Satz 4 EStG). Dies ist zwischen den Beteiligten unstreitig. Der Kläger übertrug im Jahr 1993 aber weder das wirtschaftliche Eigentum an Aktien (unter 2.1) noch veräußerte er Anwartschaften auf Aktien (unter 2.2).

54

2.1. Nach ständiger Rechtsprechung des BFH, der der Senat folgt, ist der Tatbestand der Veräußerung einer wesentlichen Beteiligung i. S. von § 17 Abs. 1 EStG in dem Zeitpunkt verwirklicht, zu dem das bürgerlich-rechtliche oder das wirtschaftliche Eigentum an diesen Anteilen auf den Erwerber übergeht (vgl. BFH-Urteil vom 17. Februar 2004 VIII R 28/02, Sammlung der Entscheidungen des BFH -BFHE- 205, 426, Bundessteuerblatt -BStBl- II 2005, 46).

55

Das bürgerlich-rechtliche Eigentum an den Altaktien ging erst in Vollzug des Kaufvertrags vom 4. Oktober 1994 auf die -B--Gruppe über. Ob zu diesem Zeitpunkt der Kläger noch innerhalb der letzten fünf Jahre am Kapital der -Z- AG wesentlich beteiligt war, ist davon abhängig, ob dessen Tochter -A- am 1. Oktober 1989 wirksam an der -Y- II-Beteiligung unterbeteiligt wurde. Dies kann in diesem Verfahren nicht beurteilt werden, da der Veranlagungszeitraum 1994 nicht streitgegenständlich ist.

56

Aber auch das wirtschaftliche Eigentum an den Aktien ging noch nicht im Jahr 1993 auf die Erwerber über. Nach § 39 Abs. 2 Nr.1 AO sind Wirtschaftsgüter dem wirtschaftlichen Eigentümer zuzurechnen, wenn wirtschaftliches und rechtliches Eigentum auseinander fallen. Wirtschaftlicher Eigentümer eines Wirtschaftsguts ist, wer die tatsächliche Sachherrschaft über das Wirtschaftsgut in der Weise ausübt, dass er den bürgerlich-rechtlichen Eigentümer im Regelfall auf Dauer von der Einwirkung auf das Wirtschaftsgut wirtschaftlich ausschließen kann. Unter dieser Voraussetzung können auch Rechte, also auch Anteile an Kapitalgesellschaften, Gegenstand des wirtschaftlichen Eigentums in der Weise sein, dass die Anteile nicht dem bürgerlich-rechtlichen, sondern dem wirtschaftlichen Rechtsinhaber zuzurechnen sind. Bei Aktien erlangt der Erwerber wirtschaftliches Eigentum im Allgemeinen ab dem Zeitpunkt, ab dem er nach dem Willen der Vertragspartner über die Wertpapiere verfügen kann. Das ist in der Regel der Fall, sobald Besitz, Gefahr, Nutzungen und Lasten, insbesondere die mit Wertpapieren gemeinhin verbundenen Kursrisiken und -chancen, auf den Erwerber übergegangen sind (BFH-Urteil vom 15. Dezember 1999 I R 29/97, BFHE 190, 446, BStBl II 2000, 527 m. w. N.). Ob der Berechtigte von der Einwirkung auf das Wirtschaftsgut ausgeschlossen ist, bestimmt sich nach dem Gesamtbild der Verhältnisse im jeweiligen Einzelfall (BFH-Urteil vom 12. September 1991 III R 233/90, BFHE 166, 49, BStBl II 1992, 182). Nach diesen Grundsätzen, denen der Senat folgt, ist das wirtschaftliche Eigentum an den Altaktien im Jahr 1993 noch nicht auf die -B--Gruppe übergegangen. Sie konnte noch nicht über sie verfügen, da sie weder eine gesicherte Rechtsposition (Anwartschaft; unter 2.1.1.) innehatte noch Besitzerin war (unter 2.1.2), noch die wesentlichen Rechte an den Aktien auf sie übergegangen waren (2.1.3.) und der Kläger weiterhin das Risiko einer Wertminderung zu tragen hatte (2.1.4).

57

2.1.1. Mit der Übergabe der in drei Globalurkunden verbrieften Inhaberaktien an ... am 20. Dezember 1993 hatte -B- noch keine rechtlich geschützte, auf den Erwerb gerichtete Anwartschaft erworben, die ihr gegen ihren Willen nicht mehr hätte entzogen werden können (vgl. zu diesem Erfordernis z. B. BFH-Urteil vom 10. März 1988 IV R 226/85, BFHE 153, 318, BStBl II 1988, 832). Hierfür genügt nicht ein lediglich schuldrechtlicher Anspruch aus einem Kaufangebot. Denn die Altaktionäre waren als bürgerlich-rechtliche Eigentümer weiterhin in der Lage, das Eigentum an den Inhaberaktien durch Einigung und Abtretung des ihnen zustehenden Herausgabeanspruchs (§§ 929, 931 Bürgerliches Gesetzbuch -BGB-) auf Dritte zu übertragen (zur Eigentumsübertragung von Inhaberaktien vgl. Jauernig, BGB, Kommentar, 10. Auflage, 2003, § 793 Rn. 6). Der Herausgabeanspruch stand ihnen als mittelbare Besitzer (§ 868 BGB) gegen ... als unmittelbaren Besitzer (§ 854 Abs. 1 BGB) zu. ... erhielt den unmittelbaren Besitz als Verwahrer aufgrund eines Verwahrungsvertrags mit den Altaktionären als Hinterleger (§§ 688 ff. BGB) und damit aufgrund eines in § 868 BGB genannten Besitzmittlungsverhältnisses. Dies ergibt sich aus der Erklärung des ... vom 20. Dezember 1993, in der er ausführt, die Inhaberaktien "in Verwahrung genommen" zu haben. Die Inverwahrnahme geschah in Vollzug der im Kaufangebot aufgenommenen Verpflichtung der Altaktionäre, dafür zu sorgen, dass über die Aktien nur mit Zustimmung von ... verfügt werden könne, solange nicht feststehe, ob -B- das Kaufangebot annehmen werde, und der entsprechenden Erklärung von ... Mit der Übergabe der Aktienurkunden an ... stand den Altaktionären ein - zumindest - aufschiebend bedingter Herausgabeanspruch zu (§§ 695, 158 Abs. 1 BGB), der bei Ausübung der Kaufoption durch Herausgabe der Aktienurkunden an die Erwerber und bei Nichtausübung durch Rückgabe der Aktienurkunden an die Altaktionäre erfüllt werden sollte (dies genügt für das Bestehen eines Herausgabeanspruchs i. S. von § 868 BGB, denn es ist hierfür nicht Voraussetzung, dass die Herausgabe an den mittelbaren Besitzer selbst erfolgen muss; vgl. Jauernig, a. a. O., § 868 Rn. 3). Der Zeuge ... sagte hierzu aus, dass er einem Herausgabeverlangen der Altaktionäre jederzeit hätte nachkommen müssen. Er hätte die -B- lediglich hierüber informiert. Der Herausgabeanspruch war abtretbar (§ 398 BGB) und hätte zusammen mit der nach § 929 BGB erforderlichen Einigung zu einem sofort wirksamen Eigentumsübergang auf einen Dritterwerber geführt (zu den weiteren Eigentumsübertragungsmöglichkeiten des mittelbaren Besitzers vgl. Palandt/Bassenge, BGB, Kommentar, 64. Auflage, 2005, § 931 Rn. 2). Aber selbst wenn den Altaktionären kein Herausgabeanspruch zugestanden hätte, wäre eine wirksame Eigentumsübertragung durch schlichte Einigung möglich gewesen (§ 929 BGB; Jauernig, a. a. O., § 931 Rn. 10). Dem wirksamen Eigentumsübergang auf einen Dritten wären § 161 Abs. 1 Satz 1 , § 163 BGB nicht entgegen gestanden, da die Altaktionäre noch nicht unter einer aufschiebenden Bedingung oder Befristung über ihre Anteile verfügt hatten. Eine dinglich gesicherte Rechtsposition (Anwartschaft) der potenziellen Erwerber war damit noch nicht gegeben. Die durch die Übergabe an ... verfolgte Absicht, eine Verfügung durch die Altaktionäre von dessen Zustimmung abhängig zu machen, konnte auf diese Art und Weise nicht erreicht werden. Weitere rechtliche Gestaltungen, um dieses Ziel zu erreichen, wurden lt. Aktenlage nicht vorgenommen. Der Zeuge ... erklärte hierzu, an dieser Stelle sei die rechtliche Konstruktion nicht vollständig durchdacht gewesen. Die Voraussetzungen, eine Übertragung der Altaktien von seiner Zustimmung abhängig zu machen, seien tatsächlich nicht geschaffen worden.

58

Die Veräußererseite hätte sich demnach bei einer abredewidrigen Verfügung an einen Dritten lediglich schadensersatzpflichtig gemacht. Dies genügt jedoch nicht für die Annahme einer gesicherten Rechtsposition (Anwartschaft; vgl. Urteil des Finanzgerichts -FG- München vom 24. Juni 1999 13 K 3521/97, Deutsches Steuerrecht Entscheidungsdienst -DStRE- 2000, 18 unter Verweisung auf BFH-Urteil vom 5. Oktober 1976 VIII R 38/72, BFHE 120, 471, BStBl II 1977, 198, 200; Schneider, in: Kirchhof/Söhn, EStG, Kommentar, § 17 Rn. B 195; Eilers/R. Schmidt, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG, Kommentar, § 17 Rn. 70).

59

Dementsprechend begründen schuldrechtliche Ansprüche gegen einen Gesellschafter oder ein Recht aus einem bindenden Angebot auf Abschluss eines Übertragungsvertrags auch keine "Anwartschaft auf eine Beteiligung" im Sinne von § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG (vgl. BFH-Beschluss vom 29. Juli 1977 VIII S 15/76, BStBl II 1977, 726; Kirchhof/Gosch, EStG, Kommentar, 5. Auflage, 2005, § 17 Rn. 43; Ebling, in: Blümich, EStG, Kommentar, § 17 Rn. 77; Hörger, in: Littmann/Bitz/Pust, EStG, Kommentar, § 17 Rn. 49; a. A. Schmidt/Weber-Grellet, EStG, Kommentar, 24. Auflage, 2005, § 17 Rn. 28). Zudem erkennt die Rechtsprechung des BFH bei Arbeitnehmeraktienoptionen noch keinen Lohnzufluss und damit auch noch nicht die Einräumung wirtschaftlichen Eigentums an den Aktien (vgl. BFH-Beschluss vom 23. Juli 1999 VI B 116/99, BFHE 189, 403, BStBl II 1999, 684).

60

2.1.2. -B- erlangte bei der Übergabe der Altaktien an ... nicht den mittelbaren Mitbesitz (§§ 866, 868 BGB). Hierfür wäre es erforderlich gewesen, dass ihr ein eigener Herausgabeanspruch aufgrund eines Besitzmittlungsverhältnisses mit ... zugestanden hätte (vgl. Jauernig, a. a. O., § 868 Rn. 3). Aus den vorliegenden Unterlagen ergeben sich hierfür keine Anhaltspunkte. Weder ist erkennbar, dass sie einen Herausgabeanspruch aufgrund einer eigenen rechtlichen Beziehung mit ... inne gehabt hätte, noch lässt sich den Akten entnehmen, dass ein solcher aufgrund eines (echten) Vertrages zugunsten Dritter (§ 328 BGB) zwischen den Veräußerern und ... verabredet worden wäre. Auch insoweit deckt sich die Aktenlage mit der Aussage des Zeugen ... Er bestätigte, dass es keine rechtlichen Beziehungen zwischen -B- und ihm gegeben habe. Er habe mit der Verwahrung der Altaktien lediglich einen Wunsch der -B- erfüllt, bei der er sich eine gewisse Vertrauensstellung habe erarbeiten können.

61

2.1.3. Mit den Vereinbarungen vom 2. November 1993 sind die wesentlichen Rechte aus den Altaktien noch nicht auf -B- übergegangen.

62

2.1.3.1. Dies gilt zunächst für die Stimmrechte, die bei den Altaktionären verblieben waren. Sie waren - mit Ausnahme der Regelungen in § 1 Abs. 1, 2 und 4 der Vereinbarung vom 2. November 1993 (vgl. Ordner des FA, Bl 243) - auch nicht aufgrund eines Stimmrechtsbindungsvertrags mit -B- begrenzt.

63

Stimmrechtsbindungsverträge sind Verträge, durch die sich Aktionäre in einem bestimmten Sinn verpflichten, sei es allgemein, sei es für einzelne Fälle. Sie sind grundsätzlich gültig (BGH-Urteil vom 29. Mai 1967 II ZR 10566, BGHZ 48, 163; BFH-Urteil vom 17. Februar 2004 VIII R 28/02, BFHE 205, 426, BStBl II 2005, 46).

64

Der vom FA hierfür angeführten Regelung in § 6 Buchst. b der Vereinbarung vom 2. November 1993 kann ein Stimmrechtsbindungsvertrag aber nicht entnommen werden. Hierin verpflichteten sich die Altaktionäre lediglich, bis zur Zeichnung der jungen Aktien durch die Erwerberseite mit Ausnahme üblicher Veränderungen im Rahmen des ordentlichen Geschäftsverkehrs keine wesentlichen Verkäufe, Übertragungen, Verfügungen oder Anschaffungen in Bezug auf Gegenstände des Anlage- oder Umlaufvermögens zu tätigen. Dieser Passus bezieht sich auf die Geschäftsführung bei der -Z- AG. Zu dem Abstimmungsverhalten in der Hauptversammlung bezüglich der dort zu beschließenden Angelegenheiten (vgl. § 119 Abs. 1 AktG: z. B. Wahl und Abberufung der Aktionärsvertreter im Aufsichtsrat, § 101 Abs. 1 AktG; Verwendung des Bilanzgewinns, § 174 AktG; Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat, § 120 AktG; Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen Mitglieder des Vorstandes oder des Aufsichtsrats wegen schlechter Geschäftsführung, § 147 AktG; Grundlagenkompetenz zu den grundsätzlichen Fragen des verfassungsgemäßen Aufbaus und der Kapitalgrundlage der AG, vor allem jede Änderung der Satzung einschließlich Kapitalerhöhung und Kapitalherabsetzung, § 179 AktG) kann hieraus jedoch keine Stimmrechtsbindung abgeleitet werden.

65

Die Regelungen in § 1 Abs. 1, 2 und 4 der Vereinbarung vom 2. November 1993, denen eine Stimmrechtsbindung entnommen werden kann, beziehen sich lediglich auf Beschlüsse, die im Zuge der Kapitalerhöhung zu treffen bzw. für die Neubesetzung des Aufsichtsrats von Bedeutung waren. Dies allein genügt nicht jedoch nicht, um von einem vollständigen Bedeutungsverlust der Stimmrechte der Altaktionäre auszugehen. Denn insbesondere für die Zeit nach der Durchführung der Kapitalerhöhung und dem Bezug der jungen Aktien durch die N-GmbH existiert kein Stimmrechtsbindungsvertrag. Zwar kann das Stimmrecht auch ohne eine ausdrücklich getroffene Vereinbarung begrenzt sein. Dies ist nach der Rechtsprechung des BFH dann der Fall, wenn die Anteile unter einer aufschiebenden Bedingung veräußert werden mit der Folge, dass der Verkäufer das von dem Eintritt der Bedingung abhängige Recht in der Schwebezeit nicht beeinträchtigen darf (§ 160 Abs. 1 und § 161 Abs. 1 BGB; vgl. Urteil vom 17. Februar 2004 VIII R 28/02, BFHE 205, 426, BStBl II 2005, 46). Eine solche Veräußerung liegt im Streitfall aber gerade nicht vor (vgl. unter 2.1.1.).

66

Schließlich wurden die Stimmrechte von den Altaktionären auch tatsächlich wahrgenommen (vgl. Protokolle über die Hauptversammlungen der -Z- AG vom ... 1994 und vom ... 1994). Dass die Altaktionäre aufgrund der Mehrheitsverhältnisse in der Hauptversammlung überstimmt werden konnten (vgl. § 17 der Satzung der -Z- AG vom 29. Oktober 1993, FG-Akte Bl 163), ist entgegen der Auffassung des FA kein Kriterium, den bei den Altaktionären verbliebenen Stimmrechten keine Bedeutung mehr beizumessen.

67

2.1.3.2. Das Gewinnbezugsrecht stand weiter den Altaktionären zu. Dieses war ausweislich der Bilanz der -Z- AG zum 31. Dezember 2003 auch nicht wirtschaftlich wertlos. Das Eigenkapital der -Z- AG betrug zum 31. Dezember 1993 ... DM. Davon entfielen auf das gezeichnete Kapital ... DM, die Gewinnrücklage ... DM und auf die Kapitalrücklage ... DM. Eine Gewinnausschüttung wäre demnach möglich gewesen. Es war zwar unwahrscheinlich, dass es bis zur Entscheidung über den Erwerb der Altaktien durch die Erwerberseite - auch angesichts der schlechten wirtschaftlichen Situation der -Z- AG - hierzu kommen würde. Dies ist jedoch unerheblich, weil sich dies regelmäßig nicht mit hinreichender Sicherheit beurteilen lässt (vgl. hierzu BFH-Urteil vom 17. Februar 2004 VIII R 28/02, BFHE 205, 426, BStBl II 2005, 46).

68

2.1.4. Auch das Wertminderungsrisiko der Anteile lag noch bei den Altaktionären. Den sog. Stillhalter einer Option - im Streitfall sind dies die Altaktionäre - trifft grundsätzlich das Wertminderungsrisiko, da der Optionsinhaber - im Streitfall die -B- - bei negativem Wertverlauf die Option ggf. verfallen lässt und es damit nicht zu einer Veräußerung kommt. Dies wird im Streitfall dadurch belegt, dass sich die Altaktionäre im Kaufvertrag vom 4. Oktober 1994 abweichend vom Kaufangebot verpflichteten mussten, zum Ausgleich der im Geschäftsjahr 1994 entstandenen Verluste ... DM an die -Z- AG zu zahlen. Zudem sicherten die Altaktionäre in der Vereinbarung vom 2. November 1993 gegenüber -B- zu, dass der Jahresfehlbetrag des Konzernabschlusses 1993 ... DM nicht überschreiten werde (vgl. unter § 4 Abs. l; Ordner Verträge, Bl 248). Aufgrund dieser Zusicherung überwiesen die Altaktionäre am ... 1994 und am ... 1994 insgesamt ... DM an die -Z- AG, um den übersteigenden Jahresfehlbetrag auszugleichen. Auch dieser Vorgang dokumentiert das weiterhin bei den Altaktionären verbliebene Wertminderungsrisiko.

69

2.1.5. Die starke Stellung der -B--Gruppe im Aufsichtsrat seit der Kapitalerhöhung vom 29. Oktober 1993 und dem Bezug der jungen Aktien ist dagegen für die Beurteilung des wirtschaftlichen Eigentums an den Altaktien ohne Bedeutung. Die Zusammensetzung des Aufsichtsrats ist nur eine mittelbare Folge der sich aus den Aktien unmittelbar ergebenden Stimmrechte in der Hauptversammlung (§ 101 Abs. 1 AktG). Im Streitfall ergab sich der maßgebliche Einfluss der -B- bereits aus der mehrheitlichen Beteiligung (52 %) der N-GmbH an der -Z- AG aufgrund des Bezugs der jungen Aktien aus der Kapitalerhöhung.

70

2.2. Der Kläger veräußerte keine Anwartschaft auf Aktien.

71

2.2.1. Zu den Anwartschaften auf Beteiligungen gehören auch Bezugsrechte auf Aktien (Eilers/R. Schmidt, a. a. O., § 17 Rn. 152 m. w. N.; Schneider, a. a. O., § 17 Rn. B 111; Hörger, a. a. O., § 17 Rn. 49). Zu den Anwartschaften auf solche Beteiligungen gehört darüber hinaus auch das Recht, bei der Erhöhung des Grundkapitals einer AG junge Aktien zu beziehen. Dies gilt auch dann, wenn das Bezugsrecht der Altgesellschafter in dem für die Kapitalerhöhung notwendigen Gesellschafterbeschluss ausgeschlossen wurde mit der Folge, dass gesellschaftsrechtlich kein Bezugsrecht entstanden ist (BFH-Urteile vom 19. April 2005 VIII R 68/04, BFHE 209, 476, BFH/NV 2005, 1660; vom 8. April 1992 I R 128/88, BFHE 167, 424, BStBl II 1992, 761; vom 13. Oktober 1992 VIII R 3/89, BFHE 169, 336, BStBl II 1993, 477; Ebling, a. a. O., § 17 Rn. 78; Hörger, a. a. O., § 17 Rn. 49, Schmidt/Weber-Grellet, a. a. O., § 17 Rn. 27).

72

2.2.2. In diesem Sinne hat der Kläger eine Anwartschaft auf eine Beteiligung i. S. von § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG auf die zur -B--Gruppe gehörende N-GmbH übertragen. Denn er hat durch seine Mitwirkung an den Vereinbarungen vom 2. November 1993 und dem Beschluss über die Kapitalerhöhung vom 29. Oktober 1993 sowie der vereinbarungsgemäßen Übernahme der durch die Kapitalerhöhung entstandenen jungen Aktien durch N-GmbH über sein Bezugsrecht verfügt (vgl. BFH-Urteil vom 20. Februar 1975 IV R 15/71, BFHE 115, 223, BStBl II 1975, 505). Nach der Rechtsprechung des BFH (BFH-Urteile vom 8. April 1992 I R 128/88, BFHE 167, 424, BStBl II 1992, 761; vom 13. Oktober 1992 VIII R 3/89, BFHE 169, 336, BStBl II 1993, 477 m. w. N.), welcher der Senat folgt, kann ein Gesellschafter in der äußeren Form eines Gesellschafterbeschlusses auch dadurch in wirtschaftlichem Sinn über sein Bezugsrecht durch Übertragung auf einen Dritten verfügen, dass er es gesellschaftsrechtlich nicht in seiner Person, sondern originär in der Person des Dritten entstehen lässt (BFH in BFHE 209, 476; ebenso Ebling, a. a. O., § 17 EStG Rn. 149; Eilers/R.Schmidt, a. a. O., § 17 Rn. 96; Schneider, a. a. O., § 17 Rn. B 65; Hörger, a. a. O., § 17 Rn. 49; Schmidt/Weber-Grellet, a. a. O., § 17 Rn. 27).

73

2.2.3. Diese Übertragung erfolgte allerdings nicht gegen Entgelt.

74

Unter einer Veräußerung im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG ist die entgeltliche Übertragung auf einen anderen Rechtsträger zu verstehen (BFH-Urteil vom 27. Juli 1988 I R 147/83, BFHE 155, 52, BStBl II 1989, 271).

75

Die Zahlungsverpflichtung der N-GmbH wurde in der Vereinbarung vom 2. November 1993 festgelegt. Die Altgesellschafter gingen demnach davon aus, dass zu ihren Lasten stille Reserven in Höhe des Agios auf die N-GmbH übergingen. Insoweit lag infolge der gesellschaftsrechtlichen Bindung dieses Betrags allerdings noch keine Leistung an die Altgesellschafter vor (BFH-Urteil vom 21. Januar 1999 IV R 27/97, BFHE 188, 27; BStBl II 1999, 638); die Zahlung eines Agios an die Gesellschaft wird vielmehr erst dann und insoweit zu einem Entgelt an die Altgesellschafter für die Einräumung des Bezugsrechts, als es in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit der Kapitalerhöhung aus diese ausgezahlt wird (BFH-Urteil in BFHE 169, 336, BStBl II 1993, 477) oder ihnen auf andere Weise zufließt. Ein solcher Zufluss an die Altgesellschafter hat jedoch im Streitfall nicht stattgefunden.

76

Ein Entgelt kann auch nicht aus dem Kaufangebot der Altaktionäre vom 2. November 1993 über die Altaktien und dem späteren Kaufvertrag vom 4. Oktober 1994 abgeleitet werden.

77

Zwar hat der BFH in seinem Urteil vom 19. April 2005 (BFHE 209, 476, BFH/NV 2005, 1660) es für die Annahme eines Veräußerungsgeschäfts i. S. von § 17 Abs. 1 EStG als ausreichend angesehen, wenn die Gegenleistung in einem unmittelbaren sachlichen Zusammenhang mit dem Bezugsrechtsverzicht stehe, wobei eine in späteren Veranlagungszeiträumen gezahlte Gegenleistung als rückwirkendes Ereignis (§ 175 Abs. Satz 1 Nr. 2 AO) im Zeitpunkt der Gewinnrealisierung i. S. von § 17 Abs. 1 EStG zu erfassen sei. Der BFH hatte dabei eine Konstellation zu beurteilen, in der bereits in den Beitrittsverträgen festgelegt worden war, dass die Altgesellschafter an einem Übergewinn zu beteiligen waren, der bei einem Börsengang zu erzielen sein würde. Hieraus leitete er einen unmittelbaren sachlichen Zusammenhang zwischen dem Verzicht auf die Bezugsrechte und der Gegenleistung ab.

78

Ein solcher unmittelbarer sachlicher Zusammenhang besteht jedoch nach Auffassung des Senats im Streitfall zwischen dem Bezugsrechtsverzicht und der Zahlung der -B- in Höhe von ... DM an die Altaktionäre nicht. Denn das Kaufangebot der Altaktionäre und der spätere Kaufvertrag bezogen sich nur auf die Altaktien. Der Bezug der jungen Aktien erfolgte aufgrund der in der Konsortialvereinbarung vom 2. November 1993 verabredeten Konditionen. Der Erwerb der jungen Aktien einerseits und der Altaktien andererseits vollzog sich damit aufgrund verschiedener vertraglicher Regelungen. Zwar ist ein für mehrere Wirtschaftsgüter gezahlter Gesamtkaufpreis auch dann aufzuteilen, wenn zwei Verträge eine wirtschaftliche oder rechtliche Einheit bilden. Die vertraglichen Vereinbarungen für die Kaufpreisaufteilung sind dabei nur dann maßgeblich, wenn sie wirtschaftlich vernünftig erscheinen (BFH-Urteil vom 27. Februar 1992 IV R 129/90, BFHE 168, 11, BStBl II 1992, 841; Baumbach/Duden/Hopt, Handelsgesetzbuch, § 255 Anm. 1 B). Eine wirtschaftliche oder rechtliche Einheit der Vereinbarungen vom 2. November 1993 in Bezug auf den Erwerb der jungen Aktien und dem möglichen künftigen Erwerb der Altaktien aufgrund des Kaufangebots liegt nach Überzeugung des Senats jedoch nicht vor. Diese könnte nur unter der Voraussetzung angenommen werden, dass bereits zum Zeitpunkt des Kaufangebots für -B- ein Zwang zur Ausübung der Kaufoption bestanden hätte. Das FA bringt jedoch selbst zum Ausdruck, dass es sich bei dem Erwerb der jungen Aktien durch -B- um ein für sie günstiges Geschäft gehandelt habe. Unterstellt man dies als richtig, konnten die Altaktionäre nicht zwingend davon ausgehen, dass die -B- die Option ausüben würden. Unabhängig hiervon zeigt der weitere Verlauf des Geschehens, dass ein Scheitern des Erwerbs der Altaktien möglich gewesen war. Denn der Kaufvertrag vom 4. Oktober 1994 kam deshalb zustande, weil sich die Altaktionäre bereit erklärten, ... DM an die -Z- AG zu bezahlen.

79

Der Zeuge ... sagte hierzu aus, es seien zahlreiche Verhandlungen notwendig gewesen, in denen man sich schließlich auf diese Einzahlung geeinigt habe. Seiner Einschätzung nach wäre es angesichts der sich weiter verschlechternden wirtschaftlichen Lage der -B- ohne sie nicht zum Kaufvertragsabschluss gekommen. Seine Beurteilung wird unterstützt durch das Schreiben vom 13. Juli 1994 des damaligen anwaltlichen Vertreters der -B- bei den Vertragsverhandlungen, ..., an den Vertreter der Altaktionäre, ..., in dem er ausführt, dass die Entscheidung der -B-, ob die Option ausgeübt werden soll, nach wie vor völlig offen sei (FG-Akte Anlagen zum Schriftsatz vom 13. Oktober 2004, Bl 22 ff.).

80

Hätten sich die Altaktionäre nicht zur Einzahlung bereit erklärt, und hätte die -B- in diesem Fall von der Kaufoption nicht Gebrauch gemacht, wären von ihr keine weiteren Zahlungen mehr zu leisten gewesen. Da dieses Risiko den Altaktionären bei der Übertragung der Bezugsrechte auf die jungen Aktien bekannt war und sie mit der Möglichkeit seines Eintritts rechnen mussten, steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die unter fremden Dritten ausgehandelten Bedingungen für den Bezug der jungen Aktien auch steuerlich anzuerkennen sind.

81

Hinzu kommt, dass für den Fall der Nichtausübung der Kaufoption durch -B- im Konsortialvertrag vom 2. November 1993 vereinbart worden war, dass die von -B- auf Grund der Kapitalerhöhung erworbene Mehrheit der Stimmrechte an der -Z- AG wieder beseitigt werden sollte. Die Beteiligung (52 %) sollte in eine stimmberechtigte (25 %) und eine nicht stimmberechtigte (27 %; Vorzugsaktien) umgewandelt werden. Für den Fall des Wiederauflebens der Stimmrechte gem. § 140 AktG unterlag -B- den Weisungen der Altaktionäre aufgrund eines Stimmrechtsbindungsvertrags. -B- wäre dann nicht mehr in der Lage gewesen, auf die Besetzung des Vorstands und des Aufsichtsrats Einfluss zunehmen. Ohne den späteren Erwerb der Altaktien hätte es sich bei der anlässlich der Kapitalerhöhung erworbenen Beteiligung lediglich um eine Finanzinvestition ohne Einfluss auf die unternehmerische Führung gehandelt. Angesichts der schlechten wirtschaftlichen Lage der -Z- AG (die Jahresfehlbeträge beliefen sich im Jahr 1992 auf ... DM und im Jahr 1993 auf ... DM) und den damit unsicheren künftigen Dividendenausschüttungen erfolgte der Bezug der jungen Aktien nicht unter wirtschaftlich unvernünftigen Bedingungen. Nach der Aussage des Zeugen ... ging es bei der Bemessung der Höhe des Agios, den bestehenden Kapitalbedarf der -Z- AG zu decken. Auch unter diesem Gesichtspunkt sind daher die unter fremden Dritten getroffenen Vereinbarungen für das Gericht maßgeblich.

82

Mangels Entgelt liegt demnach keine Veräußerung einer Anwartschaft vor. Daher bedurfte es wegen der Unerheblichkeit des Beweismittels nicht der Einholung des vom FA schriftsätzlich beantragten Sachverständigengutachtens zum Beweis der Tatsache, dass bei der im Jahr 1993 bei der -Z- AG durchgeführten Kapitalerhöhung stille Reserven auf die jungen Aktien übergegangenen seien (vgl. zur Ablehnung von Beweisanträgen BFH-Urteil vom 12. April 1994 IX R 101/90, BStBl II 1994, 660). Im Übrigen zeigt bereits die Leistung eines Agios durch die N-GmbH, dass auch die Vertragspartner tatsächlich vom Übergang von stillen Reserven ausgegangen waren.

83

Nach allem war der Klage stattzugeben.

84

Da die Klage schon aus den vorgenannten Gründen erfolgreich war, hat der Senat davon Abstand genommen, die Frage der Wirksamkeit des Unterbeteiligungsverhältnisses des Klägers mit seiner Tochter -A- und die sich ggf. daraus ergebenden Auswirkungen zu untersuchen.

85

Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

86

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 151, 155 FGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 709, 711 Zivilprozessordnung -ZPO-.

87

Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO). Soweit ersichtlich hat sich der BFH noch nicht ausdrücklich mit der Frage auseinandergesetzt, unter welchen Voraussetzungen bei der Einräumung einer Kaufoption auf Aktien ein Übergang wirtschaftlichen Eigentums mit der Folge einer Veräußerung i. S. von § 17 Abs. 1 EStG möglich ist.