Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2012-04-18, Aktenzeichen VII-Verg 93/11
ECLI:DE:OLGD:2012:0418.VII.VERG93.11.00

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 3. Vergabekammer des Bundes vom 21. Oktober 2011 (VK 3-131/11) wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin werden der Antragstellerin auferlegt.

Streitwert für das Beschwerdeverfahren: 1,3 Mio Euro

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I. Die Antragsgegnerin schrieb durch EU-weite Bekanntmachung vom August 2011 im offenen Verfahren den Abschluss von Rahmenverträgen mit Apotheken zur Belieferung von 19 onkologischen Vertragsarztpraxen mit parenteralen Zuberei-tungen aus Fertigarzneimitteln (Zytostatika) zur unmittelbaren ärztlichen Anwen-dung bei Patienten aus. Anzubieten war - kurz zusammengefasst - ein prozentualer Abschlag auf die variablen Preise der sog. Lauer-Taxe. Die Ausschreibung war in elf Gebietslose aufgeteilt worden. Zuschlagskriterium war der niedrigste Preis.

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Die Antragstellerin betreibt eine Apotheke und bereitet Zytostatika zu. Sie beteiligte sich mit keinem Angebot an der Ausschreibung, beanstandete in der Leistungs-beschreibung sowie in den übrigen Vergabeunterlagen, namentlich im beigefügten Vertragsentwurf, aber mehrfache Unklarheiten (Intransparenzen), die eine ord-nungsgemäße Kalkulation verhinderten und sich als Aufbürdung ungewöhnlicher Wagnisse darstellten. Sie stellte nach erfolgloser Rüge einen Nachprüfungsantrag.

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Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag durch Beschluss vom 21.10.2011 (VK 3-131/11) abgelehnt. Auf die Gründe des Beschlusses (ein-schließlich des tatbestandlichen Teils) wird Bezug genommen. Dagegen hat die Antragstellerin unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags sofortige Beschwerde erhoben. Nachdem der Senat mit Beschluss vom 7.11.2011 in der Parallelsache VII-Verg 90/11 eine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsmittels abgelehnt und die Antragsgegnerin darauf den Auftrag erteilt hat,

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beantragt die Antragstellerin,

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unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses die Unwirksamkeit des Vertragsschlusses festzustellen,

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hilfsweise eine Rechtsverletzung durch die Zuschlagserteilung festzustellen.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

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Die Antragsgegnerin tritt der Beschwerde entgegen.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und die Anlagen verwiesen.

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II. Die sofortige Beschwerde ist unbegründet.

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Der Nachprüfungsantrag ist von der Vergabekammer mit Recht abgelehnt worden. Auch die im Beschwerderechtszug gestellten Feststellungsanträge haben keinen Erfolg. An einer Feststellung der Unwirksamkeit des Vertragsschlusses (§ 101b GWB) hat die Antragstellerin kein schutzwürdiges Interesse. Die Antragstellerin ist im Vergabeverfahren durch die Antragsgegnerin ebenso wenig in ihren Rechten verletzt worden. Zur Begründung ist auf die Gründe der der Antragstellerin bekannten Eilentscheidung des Senats vom 7.11.2011 in der Parallelsache VII-Verg 90/11 zu verweisen. Mit Blick auf die Beschwerdebegründung sowie die auf Erörterung der Sache im Senatstermin ist ergänzend auszuführen:

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1. Der Abschluss von Rahmenvereinbarungen mit Apotheken über die Beschaffung von parenteralen Zubereitungen aus Fertigarzneimitteln im Sinne des § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V ist zulässig. Sofern, wie im Streitfall feststeht, der maßgebende Auftragwert erreicht oder überschritten ist, sind solche Beschaffungen unabhängig davon, ob es sich um Dienstleistungs- oder Lieferaufträge handelt, nach § 99 Abs. 1, 2 und 4, 100 Abs. 1 GWB öffentlich auszuschreiben (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28.3.2012 - VII-Verg 90/11 unter II.1.).

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Das Verbot eines Abschlusses mehrerer Rahmenvereinbarungen für dieselbe Leistung nach § 4 Abs. 1 Satz 5 EG VOL/A steht der Ausschreibung nicht entgegen. Die vorliegende Ausschreibung gründet sich auf § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V, wonach die gesetzlichen Krankenkassen die Versorgung mit in Apotheken hergestellten parenteralen Zubereitungen aus Fertigarzneimitteln in der Onkologie zur unmittelbaren ärztlichen Anwendung bei Patienten durch Verträge mit Apotheken sichergestellt werden kann. Diese Bestimmung geht § 4 EG VOL/A vor. Sie steht außerdem im Verhältnis der Spezialität zu § 129 Abs. 2 und § 129 Abs. 5 Satz 1 SGB V und ermöglicht daher entsprechende Ausschreibungen. Dies hat der Senat bereits im Beschluss vom 7.12.2011 (VII-Verg 96/11) eingehend begründet. Darauf wird verwiesen.

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Entgegen der Meinung der Beschwerde stellt die Ausschreibung und die mit dem Abschluss eines entsprechenden Vertrages (oder deren Mehrheit) verbundene Einschränkung von Erwerbsmöglichkeiten solcher Apothekeninhaber, die, wie die Antragstellerin, nicht Vertragspartner geworden sind, keinen unzulässigen Eingriff in deren Berufsausübungsfreiheit dar (Art. 12 Abs. 1 GG). Die Freiheit des Berufs umfasst das Recht, Produkte oder Dienstleistungen im Wettbewerb auf dem Markt anzubieten. Sie gewährt indes keinen Anspruch auf Abnahme, einen Erfolg im Wettbewerb oder auf eine Sicherung künftiger Erwerbsmöglichkeiten (BVerfG, Beschl. v. 13.6.2006 - 1 BvR 1160/03, Rn. 60, VergabeR 2006, 871; Urt. v. 17.12.2002 - 1 BvL 18-30/95; LSG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 17.10.2010 - L 1 SF 110/10 B Verg, Rn. 48). Die Berufsausübungsfreiheit sichert demnach nur, dass sich die am jeweiligen Auftrag interessierten Wirtschaftsteilnehmer um den Zuschlag bewerben können. Die Möglichkeit dazu hat die Antragstellerin gehabt. Ob das Recht der Berufsfreiheit sowie umgekehrt der von den gesetzlichen Krankenkassen zu beachtende Grundsatz der Auswahlfreiheit der Versicherten bei Arzneimitteln (§ 31 Abs. 1 Satz 5 SGB V) oder das Gebot der Beachtung der Vielfalt der Leistungserbringer (§ 2 Abs. 3 Satz 1 SGB V) im Fall einer allzu langen Vertragsdauer, einer nicht in einem vorbestimmten angemessenen zeitlichen Rhythmus wiederholten Ausschreibung und/oder bei Unterbleiben einer Gebietslos-aufteilung beeinträchtigt sein kann (vgl. dazu OLG Düsseldorf, Kartellsenat, Urt. v. 8.5.2002 - U (Kart) 46/00, UA 18 f., rechtskräftig nach Nichtannahme der Revision), kann im vorliegenden Fall auf sich beruhen. Einer ihr insoweit zuzuschreibenden Verantwortung der gesetzlichen Krankenkassen (einschließlich einer solchen für eine Erhaltung der vorhandenen Marktstrukturen) hat die Antragstellerin im Streitfall jedenfalls dadurch entsprochen, dass die Vertragsdauer lediglich auf ein Jahr angelegt worden ist (mit der vorgesehenen Möglichkeit einer Verlängerung um ein weiteres Jahr), und sie eine geographische Aufteilung nach Losen vorgenommen hat.

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Die vorliegende Ausschreibung verstößt ebenso wenig gegen den Grundsatz der Auswahlfreiheit der Versicherten bei Arzneimitteln (§ 31 Abs. 1 Satz 5 SGB V). Auf die Wahlfreiheit der Versicherten ist in den Ausschreibungsbedingungen hingewie-sen worden. Die Antragsgegnerin will sie in der Weise generell respektieren, dass Rezepte, welche von Versicherten selbst bei Apotheken eingereicht werden, von den angekündigten Restriktionen bei der Kostenerstattung befreit sind (vgl. u.a. § 4 Abs. 4 des Vertragsentwurfs). Unabhängig davon ist einer Überbewertung der Auswahlfreiheit der Versicherten bei Ausschreibungen entgegen zu treten. Auch wenn § 31 Abs. 1 Satz 5 SGB V die Wahlfreiheit seinem Wortlaut nach keinen Einschränkungen unterwirft

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- Für die Versorgung nach Satz 1 können die Versicherten unter den Apotheken, für die der Rahmenvertrag nach § 129 Abs. 2 Geltung hat, frei wählen. -

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ist diese Freiheit ihrer Natur nach begrenzt. Sofern das SGB V den gesetzlichen Krankenkassen einen Abschluss von Verträgen mit Leistungserbringern ermöglicht (wie hier in § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V), diese in einem geregelten Vergabe-verfahren einen bestimmten oder mehrere Leistungserbringer ausgewählt und einen Zuschlag erteilt haben, ist auch das auf die Wirtschaftlichkeit der Leistungs-erbringung gerichtete und mit dem Vergabeverfahren verfolgte Interesse der gesetzlichen Krankenkasse zu beachten. Daraus ergibt sich einerseits, dass die Wahlfreiheit der Versicherten grundsätzlich auf diejenigen Leistungserbringer begrenzt ist, mit denen die gesetzliche Krankenkasse einen Vertrag geschlossen hat, andererseits aber auch, dass der Grundsatz der Wahlfreiheit rechtlich nicht geeignet ist, die gesetzlichen Krankenkassen an der ihnen unter dem Gesichtspunkt der Wirtschaftlichkeit zukommenden Möglichkeit zu hindern, die in Frage kommenden Leistungserbringer durch eine Ausschreibung zu ermitteln und mit ihnen Verträge abzuschließen.

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2. Die Beschwerde greift die vorliegende Ausschreibung überdies zu Unrecht als intransparent und gegen das Verbot einer Überbürdung unzulässiger Wagnisse verstoßend an.

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Das frühere grundsätzliche Verbot ("soll") einer Aufbürdung ungewöhnlicher Wagnisse für Umstände und Ereignisse, auf die der Bieter keinen Einfluss hat und deren Einwirkung auf die Preise und Fristen er nicht im Voraus schätzen kann (vgl. § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A 2009), gilt nach § 8 EG VOL/A nicht mehr (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.10.2011 - VII-Verg 54/11, NZBau 2011, 762; Beschl. v. 11.11.2011 und 28.3.2012 - VII-Verg 90/11; Beschl. v. 7.12.2011 - VII-Verg 96/11). Die Ausschreibungsbedingungen (nicht die Vertrags- oder Auftragsbedingungen; diese unterliegen prinzipiell der Gestaltungsfreiheit der Vertragsschließenden) können danach nur noch unter dem Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit zu beanstanden sein, was freilich generell noch nicht der Fall ist, wenn der Bieter gewisse Preis- und Kalkulationsrisiken, namentlich solche, die ihm typischerweise ohnedies obliegen, tragen soll. Die Zumutbarkeitsschwelle erhöht sich bei einer Ausschreibung von Rahmenvereinbarungen (im weiteren Sinn) zulasten der Bieter. Angeboten bei Rahmenvereinbarungen wohnen - in der Natur der Sache liegend und abhängig vom in der Regel ungeklärten und nicht abschließend klärbaren Auftragsvolumen - erhebliche Kalkulationsrisiken inne, die typischerweise vom Bieter zu tragen sind. Bei Rahmenvereinbarungen gelten die Gebote der Bestimmtheit, Eindeutigkeit und Vollständigkeit der Leistungsbeschreibung nur eingeschränkt. Sowohl nach § 4 Abs. 1 Satz 2 VOL/A als auch nach § 4 Abs. 1 EG VOL/A ist der in Aussicht genommene Auftragsumfang lediglich so genau wie möglich zu ermitteln (und bekannt zu geben), er braucht aber nicht abschließend festgelegt zu werden.

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Dagegen ist von der Antragsgegnerin nicht verstoßen worden. Die Antragsgegnerin hat im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren über den Auftragsumfang informiert. Die Verordnungszahlen (Gesamtmengen an Wirkstoffen) aus dem Zeitraum von April 1010 bis März 2011 sind den Bietern bekannt gegeben worden. Hinsichtlich der sog. Umsetzungsquote der abzuschließenden Rahmenvereinba-rungen sind in den Vergabeunterlagen zwar keine Angaben vorgenommen worden. Daran ist nichts zu bemängeln (ebenso: LSG NRW, Beschl. v. 22.7.2010 - L 21 SF 152/10 Verg, Rn. 65). Denn der Antragsgegnerin haben diesbezüglich weder Erfahrungen noch Daten vorgelegen, die hätten bekannt gemacht werden können. Bei der vorliegenden Ausschreibung handelt es sich um die erste ihrer Art im Geschäftsbereich der Antragsgegnerin. Im Übrigen wird insoweit auf die zutreffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung verwiesen (VKB 12 - keine Verpflichtung des Auftraggebers zu einer vorherigen Markterkundung oder Versichertenbefragung).

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Mit seiner Auffassung zur Berücksichtigung ungewöhnlicher Wagnisse setzt sich der Senat in keinen entscheidungserheblichen Widerspruch zu den Beschlüssen des OLG Dresden (Beschl. v. 2.8.2011 - WVerg 4/11, VergabeR 2012, 119) und des OLG Jena (Beschl. v. 22.8.2011 - 9 Verg 2/11, IBR 2011, 1299). Beide Entscheidungen betreffen Extremfälle, in denen das Verwendungsrisiko hinsichtlich der Leistung vollständig auf dem jeweiligen Bieter/Auftragnehmer lastete. Davon kann hier nicht gesprochen werden. Auch unter Zugrundelegung der von den OLG Dresden und Jena angewandten Rechtssätze ist im vorliegenden Fall keine andere rechtliche Beurteilung geboten. Bei diesem Befund ist der Bundesgerichtshof mit der Sache nicht zu befassen (§ 124 Abs. 2 GWB).

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Der Umstand, dass auf die vorliegende Ausschreibung keine festen Preise verabredet werden sollten, ist nicht zu beanstanden. Ob darin ein Rechtsverstoß gegen § 1 Abs. 2 Verordnung PR Nr. 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen zu sehen ist, wonach - soweit es die Verhältnisse des Auftrags ermöglichen - feste Preise zu vereinbaren sind, kann offen bleiben. Jedenfalls gestattet die Spezialnorm des § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V Vereinbarungen der ausgeschriebenen Art. Dabei dürfen Abschläge auf den (jeweiligen) Abgabepreis des Arzneimittelherstellers (gemäß Lauer-Liste) vereinbart werden. Zwar schwanken die Abgabepreise. Das lässt eine Kalkulation indes nicht unzumutbar erscheinen. Denn die Apotheken können, was die Beschaffung der für die Zubereitung von Zytostatika benötigten Fertigarzneimittel anbelangt, mit den Arzneimittelherstellern oder dem Großhandel individuelle Preisvereinbarungen treffen und dadurch eine befriedigende Planungs- und Kostensicherheit erreichen (vgl. auch VKB 17 sowie LSG NRW, Beschl. v. 22.7.2010 - L 21 SF 152/10 Verg, Rn. 70). Hinzuweisen bleibt zudem auf die dem Auftragnehmer in § 11 Abs. 3 des Vertragsentwurfs einzuräumende Möglichkeit einer Vertragskündigung, sofern die Preise nicht mehr auskömmlich sein sollten.

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Ein sog. Verwurf (nicht mehr verarbeitungsfähige und brauchbare Teilmengen/ Reste bei den für die Zubereitung von Zytostatika bezogenen Fertigarzneimitteln) muss nicht gesondert vergütet werden. Ein Verwurf kann zumutbar in die Preise einkalkuliert werden. Entscheidend dafür ist, dass die Antragsgegnerin - aus einem nahen Vergleichszeitraum (April 2010 bis März 2011) - die in ihrem Geschäfts-bereich abgerechneten Wirkstoff-Gesamtmengen in den Vergabeunterlagen ange-geben hat. Aus solchen Mengen, die daneben als sog. Verwurf nach Verträgen gemäß § 129 Abs. 2 und Abs. 5 Satz 1 SGB V abgerechnet worden sind, konnten Apotheker selbst hinreichend genau und sogar am besten ermitteln, welcher (Risiko-)Zuschlag dafür bei den benötigten Wirkstoffen angebracht sein konnte.

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Ein Recht zu exklusiver Belieferung der Versicherten sollte dem Auftragnehmer nicht eingeräumt werden. Das geht aus einer Zusammenschau der Bestimmungen in § 3 Abs. 1 ("Ein-Partner-Modell" je Gebietslos) und § 4 des Vertragsentwurfs hervor. Die Antragsgegnerin hat keine Exklusivität versprochen, keine Abnahme-mengen garantiert und auf die Apotheken-Wahlfreiheit der Versicherten (gemäß § 31 Abs. 1 Satz 5 SGB V) hingewiesen. Von Versicherten selbst eingereichte Rezepte sollen von Restriktionen bei der Kostenerstattung befreit sein. Eine Widersprüchlichkeit und kalkulationsrelevante Irreführung besteht im Hinblick auf Exklusivität demnach nicht.

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Die Apotheken-Wahlfreiheit der Versicherten (siehe dazu auch oben) kann als Kalkulationsgröße vernachlässigt werden. Es ist, wie die Vergabekammer mit Recht entschieden hat (VKB 13), wegen der Besonderheiten beim Umgang mit den betreffenden Arzneimitteln (Zytostatika) und der ausgeschriebenen Anwendung in Arztpraxen faktisch nicht zu erwarten, dass davon in nennenswertem Umfang Gebrauch gemacht wird, Versicherte die Arzneimittel also persönlich beschaffen (so auch LSG NRW, Beschl. v. 22.7.2010 - L 21 SF 152/10 Verg, Rn. 64). Die Arzneimittel sollen der Ausschreibung gemäß - wegen der von der Vergabekammer sowie vom LSG NRW festgestellten und von der Beschwerde nicht angegriffenen Besonderheiten (im Wesentlichen Toxizität und Haltbarkeit) - in die behandelnden Arztpraxen geliefert und dort angewendet werden. Intransparenz ist insoweit nicht zu bemängeln. Die tatsächlichen Verhältnisse sind sowohl Apothekern als auch Ärzten kraft ihrer Fachkenntnis und Erfahrung ohne Weiteres und vollständig bekannt.

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Die Akzeptanz der Verträge bei den Ärzten ist von zu vernachlässigender Kalkulationsrelevanz. Unabhängig davon, dass Vertragsärzte über kein Mandat verfügen, gegenüber den gesetzlichen Krankenkassen vermeintliche Interessen der Versicherten zu verfolgen, ihnen nicht ansteht, Ausschreibungen der Kranken-kassen und deren wirtschaftlichen Erfolg zu unterlaufen, und jeder Grundlage ent-behrt ihnen zu unterstellen, sie würden solches tun, hat die Antragsgegnerin, wie schon die Vergabekammer richtig ausgeführt hat (VKB 14 f.), durch die Ankündigung von Einschränkungen bei Kostenerstattungen (ausgenommen die praktisch als sehr geringfügig anzusehende persönliche Einlösung eines Rezepts durch Versicherte selbst) alles getan, um die Bereitschaft der Ärzte, sich dem ausgeschriebenen Rahmenvertragsmodell anzuschließen, nicht nur zu fördern, sondern faktisch sicherzustellen (siehe dazu auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.1.2011 - VII-Verg 3/11, BA 4). Vertragsärzte unterliegen im Übrigen nicht den von der Beschwerde behaupteten Fehlvorstellungen bei der Durchsetzung der Verträge. Sie können, um einen Regress zu vermeiden, Zytostatika nur bei den innerhalb des Gebietsloses beauftragten Apotheken bestellen. Weitere Bedingun-gen für die von den Vertragsärzten als Nachfragedisponenten ausgehenden Bestel-lungen musste die Antragsgegnerin nicht angeben.

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Die in den Ausschreibungsbedingungen genannte Möglichkeit einer einmaligen Vertragsverlängerung um ein weiteres Jahr begründet keine weitere Kalkulations-unsicherheit. Davon abgesehen war die Verlängerungsmöglichkeit in den Vergabe-unterlagen sowie im Vertragsentwurf angegeben und darin vergaberechtlich zuläs-sig angelegt worden (vgl. EuGH, Urt. v. 19.6.2008 - C-454/06, NZBau 2008, 518).

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3. Bei dem festgestellten Befund hat der zulässige Antrag der Antragstellerin, die Unwirksamkeit der inzwischen geschlossenen Verträge festzustellen (§ 101b Abs. 2 GWB), auch mit Blick darauf, dass sie keine Bieterinformation nach § 101a GWB bekommen hat, keinen Erfolg. Der Antrag, nach § 101b GWB die Unwirksamkeit einer Auftragsvergabe festzustellen, erfordert, wie sonst auch, ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse des Antragstellers. Dieses Interesse kann in der Aussicht bestehen, den Auftrag im Fall einer Unwirksamkeit des abgeschlossenen Vertrages doch noch zu erlangen, möglicherweise auch bei einer Wiederholungsgefahr oder bei Schadensersatzansprüchen gegeben sein. Ein derartiges Feststellungsinter-esse ist von der Antragstellerin weder dargetan worden noch sonst zu erkennen. Die Antragstellerin kann, auch wenn sie mit dem Feststellungsantrag obsiegte, den Auftrag keinesfalls mehr erhalten. Bei einem Erfolg hätte die Antragsgegnerin nur die Bieterinformation nachzuholen. Dies eröffnete der Antragstellerin freilich keine Möglichkeit, die bislang unterbliebene Einreichung eines Angebots nachzuholen. Das Vergabeverfahren ist abgeschlossen und nicht wegen eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften rückzuversetzen oder erneut zu eröffnen. Aus diesem Grund ist auch der auf die Feststellung einer Rechtsverletzung gerichtete Hilfsantrag ohne Erfolg.

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Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 78, 120 Abs. 2 GWB.

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Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 50 Abs. 2 GKG. Danach ist der Gegenstandswert generalisierend mit 5 % des Bruttoangebots des Antragstellers anzusetzen. Da die Antragstellerin kein Angebot eingereicht hat, ist nach der Rechtsprechung des Senats (hilfsweise) auf die Auftragswertermittlung des Auftraggebers abzustellen. Diese hat nach unwidersprochener Darstellung der Antragsgegnerin einen Auftragswert von 18,5 Mio Euro (einschließlich Umsatzsteuer) pro Jahr ergeben. Bei der Vertragslaufzeit, die einschließlich einer Verlängerungsmöglichkeit um ein Jahr zwei Jahre beträgt, ergibt sich ein Auftragsvolumen von 3,7 Mio Euro (entsprechend § 3 Abs. 1 Satz 2 VgV). Die dagegen vorgebrachten Einwendungen der Antragstellerin beruhen auf einer veralteten Fassung der VgV und überholter Rechtsprechung. Die bei der Wertfestsetzung anzusetzende Umsetzungsquote bemisst der Senat - insoweit zugunsten der Antragstellerin - aufgrund des ihm zu Gebote stehenden Schätzungsermessens mit 70 %. Daraus ergibt sich der festgesetzte Streitwert.

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Dicks Schüttpelz Rubel