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Urteil vom 2006-07-13, Aktenzeichen 19 Sa 66/05

Tenor

Die Berufung des Klägers und die Anschlußberufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mannheim vom 14.06.2005 – 4 Ca 178/03 – werden zurückgewiesen.

Der Kläger hat 2/3, die Beklagte 1/3 der Kosten der Berufung zu tragen.

Die Revision wird für den Kläger zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Befristung, einer von der Beklagten fürsorglich ausgesprochenen ordentlichen Kündigung und darüber, ob das Arbeitsverhältnis nach §§ 9, 10 KSchG aufzulösen ist.

2

Der inzwischen 43-jährige, ledige Kläger war ab 01.09.1995 aufgrund von 17 befristeten Arbeitsverträgen als wissenschaftliche Hilfskraft ohne abgeschlossene Hochschulausbildung bei der Beklagten, einer Forschungseinrichtung im Sinne des § 57 e HRG in der Fassung vom 31.12.2004 beschäftigt. Er war zuletzt mit Hilfstätigkeiten in der Forschungsgruppe "Informations- und Kommunikationstechnologien" für das Projekt "Konjunkturumfrage" eingesetzt und war dort mit der Administration der einschlägigen Datenbanken und der damit verbundenen Tätigkeiten beschäftigt. Die Beklagte beschäftigt neben etwa 120 anderweitigen Mitarbeitern regelmäßig rund 100 derartige studentische Hilfskräfte, überwiegend im Forschungsbereich, aber vereinzelt auch in Verwaltung und EDV-Abteilung. Der letzte befristete Arbeitsvertrag für die Zeit vom 01.01.2003 bis 31.03.2003 von der Beklagten unterzeichnet unter dem 20.12.2002, wurde vom Kläger erst am 21.01.2003 unterzeichnet. Der Kläger hat bereits ab der zweiten Januarwoche, spätestens ab 08.01.2003 weitergearbeitet. Der Kläger ließ sich zum 31.03.2003 ohne Hochschulabschluß exmatrikulieren. Die Beklagte weigerte sich daraufhin den Kläger weiterzubeschäftigen, weshalb der Kläger am 17.04.2003 Klage erhob mit dem Antrag festzustellen, dass zwischen den Parteien seit 01.01.2003 ein Dauerteilzeitarbeitsverhältnis besteht. Mit Schreiben vom 10.06.2003 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis vorsorglich zum 31.08.2003.

3

Der Kläger hat, soweit für die Berufung von Belang, beantragt:

4

1. festzustellen, dass zwischen der Beklagten, dem Z. f. E. W. GmbH, und ihm, dem Kläger, seit 01.01.2003 ein Dauerteilzeitarbeitsverhältnis bestehe;

...

...

...

5

5. festzustellen, dass das die Parteien verbindende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 10.06.2003, ihm, dem Kläger, zugegangen am 13.06.2003, nicht aufgelöst wurde.

...

6

Die Beklagte hat beantragt:

7

1. die Klage abzuweisen;

8

hilfsweise hierzu:

9

2. Das Arbeitsverhältnis gegen Zuerkennung einer in das Ermessen des Arbeitsgerichts gestellten Abfindung an den Kläger aufzulösen.

10

Der Kläger hat beantragt, den Auflösungsantrag zurückzuweisen.

11

Das Arbeitsgericht hat dem Klagantrag Ziffer 1 stattgegeben und festgestellt, dass die Parteien seit 01.01.2003 in einem sie miteinander verbindenden unbefristeten Teilzeitarbeitsverhältnis standen. Die weiteren Anträge wurden abgewiesen. Die Befristung könne wegen Verletzung des Zitiergebotes gem. § 57 Abs. 3 Satz 1 und 2 nicht auf die Vorschriften des HRG gestützt werden. Außerdem sei sie mangels sachlichen Grundes rechtsunwirksam. Die von der Beklagten vorsorglich ausgesprochene Kündigung sei sozial gerechtfertigt. Die Bedingung für eine Beschäftigung des Klägers, nämlich der Studentenstatus sei entfallen, die Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, von ihrer grundsätzlichen Entscheidung abzuweichen, im Forschungsbereich nur studentische Hilfskräfte einzusetzen. Der Kläger habe auch nicht behauptet, dass ein für ihn geeigneter freier Arbeitsplatz außerhalb des Forschungsbereichs zur Verfügung gestanden habe. Zur näheren Sachdarstellung wird auf das arbeitsgerichtliche Urteil vom 14.06.2005 Bezug genommen.

12

Der Kläger hat gegen das am 03.08.2005 zugestellte Urteil am 05.09.2005 Berufung eingelegt und diese am 30.09.2005 ausgeführt. Die Berufungsbegründung wurde der Beklagten am 10.10.2005 zugestellt. Diese legte am 08.11.2005 Anschlußberufung ein.

13

Der Kläger meint, die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung sei sozial nicht gerechtfertigt. Der Verlust des Studentenstatus sei kein tauglicher Anknüpfungspunkt für eine personenbedingte Kündigung. Die Aufgaben des Klägers könnten von jedem beliebigen Arbeitnehmer mit entsprechenden Computerkenntnissen wahrgenommen werden. Auch ein besonderer Ausbildungsbezug dieser Tätigkeit sei nicht vorhanden. Nicht berücksichtigt worden sei auch, dass der Kläger sich jederzeit jedenfalls zum Wintersemester 2003/2004 wieder hätte einschreiben können. Diesbezüglich sei eine Abmahnung erforderlich gewesen. Auch außerhalb des Forschungsbereiches habe es in der EDV und der Verwaltung eine Beschäftigungsmöglichkeit auf einem gleichwertigen Arbeitsplatz gegeben. Dort würden 3 Vollzeit tätige Angestellte durch mindestens 3 studentische Hilfskräfte unterstützt, deren Verträge zum 30.06.2003, bzw. 30.09./31.12.2003 ausgelaufen seien.

14

Der Kläger beantragt:

15

1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Mannheim vom 14.06.2005, Aktenzeichen 4 Ca 178/03 wird abgeändert.

16

2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 10.06.2003, dem Kläger zugegangen am 13.06.2003, nicht zum 31.08.2003 aufgelöst worden ist.

17

Die Beklagte beantragt Zurückweisung der Berufung und im Wege der Anschlußberufung:

18

1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Mannheim vom 14.06.2005 – 4 Ca 178/03 – wird in Ziffer 1 abgeändert und die Klage auch insoweit abgewiesen.

19

Die Beklagte meint, die Befristung sei wirksam vereinbart und verteidigt im Übrigen die angefochtene Entscheidung. Es bestehe ein Kündigungsgrund, die Beklagte komme ihrem in der Satzung ausdrücklich festgeschriebenen Ausbildungsauftrag dadurch nach, dass sie, soweit von der Tätigkeit her möglich, studentische Hilfskräfte einsetze, um diesen die Möglichkeit zu geben über das Studium hinausgehende und dieses ergänzende praktische Kenntnisse zu erlangen und Erfahrungen über die Arbeitsweise in der Praxis der Wirtschaftsforschung zu vermitteln. In der EDV-Abteilung seien die von studentischen Hilfskräften eingenommenen Arbeitsplätze bis 31.12.2003 (K., W., S., R.), bzw. 30.09.2003 (L.) besetzt gewesen. Diese seien teilweise weggefallen. Im Verwaltungsbereich sei bis 30.09.2003 eine studentische Hilfskräfte (R.) eingesetzt gewesen. Dieser Arbeitsplatz sei ebenfalls weggefallen. Im Bereich Öffentlichkeitsarbeit sei bereits ab 01.04.2003 eine Anglistikstudentin für Übersetzungsarbeiten bis 30.09.2004 eingestellt worden. Die Stelle der am 20.10.2003 angestellten Fr. H. sei nicht geeignet, da diese über ein abgeschlossenes Diplom und praktische Erfahrungen bei einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft verfüge und dieses auch eingesetzt gehabt habe.

20

Wegen des Parteivortrages im Einzelnen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze in beiden Rechtszügen nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

21

Die Berufung des Klägers und die Anschlußberufung der Beklagten sind zulässig, aber nicht begründet. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien hat aufgrund der ordentlichen Kündigung der Beklagten am 31.08.2003 geendet.

22

I. Die mit dem Kläger in dem Dienstvertrag vom 20.12.2002/21.01.2003 vereinbarte Befristung zum 31.03.2003 ist mangels Schriftform nach § 14 Abs. 4 TzBfG i. V. m. § 125 Abs. 1 BGB nichtig. Die Befristungsabrede wurde zunächst vor Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nur mündlich getroffen und erst etwa 14 Tage nach der Arbeitsaufnahme am 21.01.2003 durch die Unterschrift des Klägers im schriftlichen Arbeitsvertrag geregelt. Anhaltspunkte dafür, dass die zunächst formnichtige Befristungsabrede durch die Unterschriftsleistung des Klägers am 21.01.2003 bestätigt werden sollte oder dass das Arbeitsverhältnis nachträglich befristet werden sollte, bestehen nicht. Der zunächst nur mündlich geschlossene Vertrag wurde vielmehr am 21.01.2003 lediglich schriftlich niedergelegt (im Einzelnen dazu: BAG 01.12.2004 – 7 AZR 198/04 – AP Nr. 15 zu § 14 TzBfG).

23

II. Die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung vom 10.06.2003 ist aus dringenden betrieblichen Erfordernissen sozial gerechtfertigt (§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG).

24

1. Die Beklagte stützt ihre Kündigung darauf, dass der Kläger seinen Studentenstatus, der Voraussetzung für Vertragsabschluß und Beschäftigung war, verloren hat. Bei einer weiteren Beschäftigung des Klägers auf den für eingeschriebene Studenten vorgehaltenen Arbeitsplätzen könne sie ihrem Auftrag, wissenschaftlichen Nachwuchs auszubilden, nicht in vollem Umfang nachkommen.

25

Dieser Kündigungsgrund betrifft sowohl die Person des Klägers (Statusverlust) als auch den betrieblichen Bereich.

26

Die Abgrenzung bei einem solchen Mischtatbestand richtet sich danach, aus welchem der tangierten Bereiche, die sich auf den Bestand des Arbeitsverhältnisses nachteilig auswirkende Störung kommt (so BAG 17.05.1984 – 2 AZR 109/83 – AP Nr. 21 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung), dies ist hier der betriebliche Bereich. Der Schwerpunkt liegt daher auf der Betriebsbedingtheit der Kündigung. Das Interesse der Beklagten in ihrer Forschungseinrichtung, soweit es die Tätigkeiten zulassen, nur studentische Hilfskräfte zu beschäftigen, ist der betrieblichen Sphäre zuzuordnen.

27

Die Beklagte regelt in ihrem Gesellschaftsvertrag, dass sie ausschließlich und unmittelbar der Förderung wissenschaftlicher Zwecke so wie der Förderung von Bildung und Erziehung dient und dieser Zweck durch den Aufbau der entsprechenden Infrastruktureinrichtungen verwirklicht wird. Auf diesem Hintergrund hat die Beklagte insbesondere für die den Wissenschaftlern zuarbeitenden Tätigkeiten keine Dauerarbeitsplätze eingerichtet. Sie beschäftigt mit diesen Aufgaben als Mitarbeiter ohne abgeschlossene Hochschulausbildung ausschließlich studentische Hilfskräfte, und zwar etwa 100 an der Zahl. Infolge der Umsetzung dieser unternehmerischen Entscheidung ist der Beschäftigungsbedarf für den Kläger im Forschungsbereich mit dessen Exmatrikulation weggefallen.

28

Der Wegfall des Beschäftigungsbedarfs für den Kläger stellt ein dringendes betriebliches Erfordernis i. S. d. § 2 Abs. 1 KSchG dar. Die von der Beklagten zur Durchsetzung ihres Gesellschaftszweckes der Förderung von Bildung und Erziehung getroffene Entscheidung, für Hilfstätigkeiten im Forschungsbereich ausschließlich immatrikulierte Studenten einzusetzen, ist hinzunehmen. Sie ist als freie unternehmerische Entscheidung nur daraufhin zu prüfen, ob sie offenbar unsachlich ist. Dies ist nicht der Fall. Es ist sachlich geboten und entspricht allgemeiner Üblichkeit, für die unterstützende Zuarbeit bei der Forschung, neben Personen mit ... Hochschulabschluss grundsätzlich studentische Hilfskräfte und nicht Mitarbeiter ohne Ausbildungsbezug einzusetzen (vgl. z. B. für Hochschulen § 57 LHG Bad-Württ.). Dem steht nicht entgegen, dass nicht in jedem Einzelfall praktische, für das Studium nützliche Erfahrungen vermittelt werden können.

29

3. Die Beklagte war nicht verpflichtet, den Kläger auf einem anderen Arbeitsplatz weiterzubeschäftigen.

30

Die dem Arbeitgeber als gegenüber der Kündigung milderes Mittel obliegende Weiterbeschäftigungspflicht betrifft nur freie und vor allem auch vergleichbare (gleichwertige) Arbeitsplätze oder freie Arbeitsplätze zu geänderten (schlechteren) Arbeitsbedingungen. Gemessen an seinem arbeitsvertraglichen Rechtsanspruch auf Beschäftigung und Vergütung muß der Arbeitnehmer durch eine Weiterbeschäftigung zwecks Vermeidung einer Kündigung nicht besser gestellt werden (vgl. BAG 25.04.2002 – 2 AZR 260/01 – so zutreffend Kiel in GK 2. Aufl. Anm. 610 zu § 1 KSchG m. w. N.; Hoynnige, Huene KSchG 13. Aufl. Anm. 398 zu § 1 KSchG). Ein solcher für den Kläger geeigneter anderer freier Arbeitsplatz stand auch in Verwaltung und EDV-Abteilung nicht zur Verfügung.

31

Soweit in der Verwaltung und EDV-Abteilung bei der Beklagten Arbeitsplätze für studentische Hilfskräfte mit einer ihrer Art nach wissenschaftlichen Dienstleistungstätigkeit vorgehalten werden, gilt nichts anderes als oben für den Forschungsbereich, in dem der Kläger tätig war, dargestellt. Auch mit der Einrichtung dieser Stellen verfolgt die Beklagte ihr Ziel der Förderung von Bildung und Erziehung, weswegen diese bereits wegen des fehlenden Studentenstatus des Klägers nicht als freie vergleichbare Stellen in Betracht kommen.

32

Soweit auf diesen Stellen keine wissenschaftlichen Dienstleistungen (Hilfstätigkeiten) zu erbringen sind, sind sie nicht vergleichbar. Der Kläger hat aufgrund seines Dienstvertrages einen Anspruch auf Beschäftigung als wissenschaftliche (studentische) Hilfskraft im außertariflichen Bereich. Er wurde als solche auch beschäftigt. Eine Tätigkeit außerhalb des Wissenschaftsbereichs mag zwar vom reinen Tätigkeitsfeld her vergleichbar sein, sie unterfällt jedoch einer völlig anderen Vertragsstruktur, die die Beklagte mit dem Kläger als Student gerade nicht vereinbart hat und insbesondere auch nicht vereinbaren wollte. Die Beschäftigung des Klägers auf einer solchen Stelle würde im Status zu einer ganz erheblichen Besserstellung des Klägers führen, denn auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fände der Bundesangestelltentarifvertrag Anwendung. Eine solche Besserstellung hat weder in dem zwischen den ... Parteien abgeschlossenen Vertrag, noch in der tatsächlichen Beschäftigung des Klägers eine Grundlage. Eine solche Besserstellung zwecks Vermeidung einer Kündigung schuldet die Beklagte dem Kläger nicht.

33

4. Vor Ausspruch der Kündigung bedurfte es keiner Abmahnung. Dem Kläger waren die Bedingungen seines Arbeitsvertrages und seiner Beschäftigung bekannt. Er mußte bei seiner Exmatrikulation mit einer Kündigung rechnen, nachdem in § 8 des Dienstvertrages bei Nichtvorlage einer Immatrikulationsbescheinigung die Einstellung der Vergütungszahlung in Aussicht gestellt war.

34

5. Die Interessen des Klägers stehen einer Kündigung wegen des fehlenden Studentenstatus nicht entgegen. Der Kläger konnte nicht damit rechnen auf Dauer beschäftigt zu werden. Aus dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertrag ergibt sich eindeutig, dass Beschäftigung und Vergütung des Klägers von dessen Immatrikulation abhängen sollen. Überdies ist unter § 11 des Dienstvertrages ausdrücklich darauf hingewiesen, dass ein Anspruch auf Begründung eines Arbeitsvertrages nach dem Bundesangestelltentarifvertrag aus diesem Dienstvertrag nicht abgeleitet werden kann. Die Beschäftigung des Klägers war daher ersichtlich nicht dazu bestimmt, Haupterwerbsquelle zu sein. Im Vordergrund stand die studienbegleitende Beschäftigung. Mit einer Dauerstellung in einem Arbeitsverhältnis auf das der BAT Anwendung findet, konnte der Kläger nach alledem nicht rechnen, wenn auch nicht zu übersehen ist, dass der Kläger über einen langen Zeitraum, nämlich seit 1995 als studentische Hilfskraft beschäftigt worden ist.

35

***

36

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

37

Die Revision ist nach § 72 Abs. 2 Satz 1 ArbGG zuzulassen.

S.

38

zugleich für den am 30.06.2006 aus dem Amt ausgeschiedenen ehrenamtlichen Richter D.

S.

Gründe

21

Die Berufung des Klägers und die Anschlußberufung der Beklagten sind zulässig, aber nicht begründet. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien hat aufgrund der ordentlichen Kündigung der Beklagten am 31.08.2003 geendet.

22

I. Die mit dem Kläger in dem Dienstvertrag vom 20.12.2002/21.01.2003 vereinbarte Befristung zum 31.03.2003 ist mangels Schriftform nach § 14 Abs. 4 TzBfG i. V. m. § 125 Abs. 1 BGB nichtig. Die Befristungsabrede wurde zunächst vor Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nur mündlich getroffen und erst etwa 14 Tage nach der Arbeitsaufnahme am 21.01.2003 durch die Unterschrift des Klägers im schriftlichen Arbeitsvertrag geregelt. Anhaltspunkte dafür, dass die zunächst formnichtige Befristungsabrede durch die Unterschriftsleistung des Klägers am 21.01.2003 bestätigt werden sollte oder dass das Arbeitsverhältnis nachträglich befristet werden sollte, bestehen nicht. Der zunächst nur mündlich geschlossene Vertrag wurde vielmehr am 21.01.2003 lediglich schriftlich niedergelegt (im Einzelnen dazu: BAG 01.12.2004 – 7 AZR 198/04 – AP Nr. 15 zu § 14 TzBfG).

23

II. Die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung vom 10.06.2003 ist aus dringenden betrieblichen Erfordernissen sozial gerechtfertigt (§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG).

24

1. Die Beklagte stützt ihre Kündigung darauf, dass der Kläger seinen Studentenstatus, der Voraussetzung für Vertragsabschluß und Beschäftigung war, verloren hat. Bei einer weiteren Beschäftigung des Klägers auf den für eingeschriebene Studenten vorgehaltenen Arbeitsplätzen könne sie ihrem Auftrag, wissenschaftlichen Nachwuchs auszubilden, nicht in vollem Umfang nachkommen.

25

Dieser Kündigungsgrund betrifft sowohl die Person des Klägers (Statusverlust) als auch den betrieblichen Bereich.

26

Die Abgrenzung bei einem solchen Mischtatbestand richtet sich danach, aus welchem der tangierten Bereiche, die sich auf den Bestand des Arbeitsverhältnisses nachteilig auswirkende Störung kommt (so BAG 17.05.1984 – 2 AZR 109/83 – AP Nr. 21 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung), dies ist hier der betriebliche Bereich. Der Schwerpunkt liegt daher auf der Betriebsbedingtheit der Kündigung. Das Interesse der Beklagten in ihrer Forschungseinrichtung, soweit es die Tätigkeiten zulassen, nur studentische Hilfskräfte zu beschäftigen, ist der betrieblichen Sphäre zuzuordnen.

27

Die Beklagte regelt in ihrem Gesellschaftsvertrag, dass sie ausschließlich und unmittelbar der Förderung wissenschaftlicher Zwecke so wie der Förderung von Bildung und Erziehung dient und dieser Zweck durch den Aufbau der entsprechenden Infrastruktureinrichtungen verwirklicht wird. Auf diesem Hintergrund hat die Beklagte insbesondere für die den Wissenschaftlern zuarbeitenden Tätigkeiten keine Dauerarbeitsplätze eingerichtet. Sie beschäftigt mit diesen Aufgaben als Mitarbeiter ohne abgeschlossene Hochschulausbildung ausschließlich studentische Hilfskräfte, und zwar etwa 100 an der Zahl. Infolge der Umsetzung dieser unternehmerischen Entscheidung ist der Beschäftigungsbedarf für den Kläger im Forschungsbereich mit dessen Exmatrikulation weggefallen.

28

Der Wegfall des Beschäftigungsbedarfs für den Kläger stellt ein dringendes betriebliches Erfordernis i. S. d. § 2 Abs. 1 KSchG dar. Die von der Beklagten zur Durchsetzung ihres Gesellschaftszweckes der Förderung von Bildung und Erziehung getroffene Entscheidung, für Hilfstätigkeiten im Forschungsbereich ausschließlich immatrikulierte Studenten einzusetzen, ist hinzunehmen. Sie ist als freie unternehmerische Entscheidung nur daraufhin zu prüfen, ob sie offenbar unsachlich ist. Dies ist nicht der Fall. Es ist sachlich geboten und entspricht allgemeiner Üblichkeit, für die unterstützende Zuarbeit bei der Forschung, neben Personen mit ... Hochschulabschluss grundsätzlich studentische Hilfskräfte und nicht Mitarbeiter ohne Ausbildungsbezug einzusetzen (vgl. z. B. für Hochschulen § 57 LHG Bad-Württ.). Dem steht nicht entgegen, dass nicht in jedem Einzelfall praktische, für das Studium nützliche Erfahrungen vermittelt werden können.

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3. Die Beklagte war nicht verpflichtet, den Kläger auf einem anderen Arbeitsplatz weiterzubeschäftigen.

30

Die dem Arbeitgeber als gegenüber der Kündigung milderes Mittel obliegende Weiterbeschäftigungspflicht betrifft nur freie und vor allem auch vergleichbare (gleichwertige) Arbeitsplätze oder freie Arbeitsplätze zu geänderten (schlechteren) Arbeitsbedingungen. Gemessen an seinem arbeitsvertraglichen Rechtsanspruch auf Beschäftigung und Vergütung muß der Arbeitnehmer durch eine Weiterbeschäftigung zwecks Vermeidung einer Kündigung nicht besser gestellt werden (vgl. BAG 25.04.2002 – 2 AZR 260/01 – so zutreffend Kiel in GK 2. Aufl. Anm. 610 zu § 1 KSchG m. w. N.; Hoynnige, Huene KSchG 13. Aufl. Anm. 398 zu § 1 KSchG). Ein solcher für den Kläger geeigneter anderer freier Arbeitsplatz stand auch in Verwaltung und EDV-Abteilung nicht zur Verfügung.

31

Soweit in der Verwaltung und EDV-Abteilung bei der Beklagten Arbeitsplätze für studentische Hilfskräfte mit einer ihrer Art nach wissenschaftlichen Dienstleistungstätigkeit vorgehalten werden, gilt nichts anderes als oben für den Forschungsbereich, in dem der Kläger tätig war, dargestellt. Auch mit der Einrichtung dieser Stellen verfolgt die Beklagte ihr Ziel der Förderung von Bildung und Erziehung, weswegen diese bereits wegen des fehlenden Studentenstatus des Klägers nicht als freie vergleichbare Stellen in Betracht kommen.

32

Soweit auf diesen Stellen keine wissenschaftlichen Dienstleistungen (Hilfstätigkeiten) zu erbringen sind, sind sie nicht vergleichbar. Der Kläger hat aufgrund seines Dienstvertrages einen Anspruch auf Beschäftigung als wissenschaftliche (studentische) Hilfskraft im außertariflichen Bereich. Er wurde als solche auch beschäftigt. Eine Tätigkeit außerhalb des Wissenschaftsbereichs mag zwar vom reinen Tätigkeitsfeld her vergleichbar sein, sie unterfällt jedoch einer völlig anderen Vertragsstruktur, die die Beklagte mit dem Kläger als Student gerade nicht vereinbart hat und insbesondere auch nicht vereinbaren wollte. Die Beschäftigung des Klägers auf einer solchen Stelle würde im Status zu einer ganz erheblichen Besserstellung des Klägers führen, denn auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fände der Bundesangestelltentarifvertrag Anwendung. Eine solche Besserstellung hat weder in dem zwischen den ... Parteien abgeschlossenen Vertrag, noch in der tatsächlichen Beschäftigung des Klägers eine Grundlage. Eine solche Besserstellung zwecks Vermeidung einer Kündigung schuldet die Beklagte dem Kläger nicht.

33

4. Vor Ausspruch der Kündigung bedurfte es keiner Abmahnung. Dem Kläger waren die Bedingungen seines Arbeitsvertrages und seiner Beschäftigung bekannt. Er mußte bei seiner Exmatrikulation mit einer Kündigung rechnen, nachdem in § 8 des Dienstvertrages bei Nichtvorlage einer Immatrikulationsbescheinigung die Einstellung der Vergütungszahlung in Aussicht gestellt war.

34

5. Die Interessen des Klägers stehen einer Kündigung wegen des fehlenden Studentenstatus nicht entgegen. Der Kläger konnte nicht damit rechnen auf Dauer beschäftigt zu werden. Aus dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertrag ergibt sich eindeutig, dass Beschäftigung und Vergütung des Klägers von dessen Immatrikulation abhängen sollen. Überdies ist unter § 11 des Dienstvertrages ausdrücklich darauf hingewiesen, dass ein Anspruch auf Begründung eines Arbeitsvertrages nach dem Bundesangestelltentarifvertrag aus diesem Dienstvertrag nicht abgeleitet werden kann. Die Beschäftigung des Klägers war daher ersichtlich nicht dazu bestimmt, Haupterwerbsquelle zu sein. Im Vordergrund stand die studienbegleitende Beschäftigung. Mit einer Dauerstellung in einem Arbeitsverhältnis auf das der BAT Anwendung findet, konnte der Kläger nach alledem nicht rechnen, wenn auch nicht zu übersehen ist, dass der Kläger über einen langen Zeitraum, nämlich seit 1995 als studentische Hilfskraft beschäftigt worden ist.

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36

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

37

Die Revision ist nach § 72 Abs. 2 Satz 1 ArbGG zuzulassen.

S.

38

zugleich für den am 30.06.2006 aus dem Amt ausgeschiedenen ehrenamtlichen Richter D.

S.