Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2002-07-10, Aktenzeichen 7 K 2566/02
ECLI:DE:VGGE:2002:0710.7K2566.02.00

Tenor

Die Klage wird auf Kosten der Klägerin abgewiesen.

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T a t b e s t a n d :

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Die Klägerin bewarb sich mit Schreiben vom 21. August 2001 mit ihrem
Fahrgeschäft "T. N. " vom Typ "U. -T1. " um die Zulassung zur
Cranger Kirmes 2002.

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Mit Bescheid vom 12. Februar 2002 lehnte der Beklagte den Antrag der
Klägerin ab, da die Vergabekommission nach Prüfung aller Unterlagen ihren
Betrieb nicht habe berücksichtigen können. Die Kommission habe den Betrieb
des Mitbewerbers Siegfried Kaiser als attraktiver eingestuft und ihn daher für
die diesjährige Veranstaltung zugelassen.

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Hiergegen legte die Klägerin fristgerecht Widerspruch ein und trug zur
Begründung im Wesentlichen vor: Sie bewerbe sich seit 1997 vergeblich mit
ihrem Geschäft um die Zulassung zur Cranger Kirmes. In jedem Jahr habe
das Geschäft der Firma T2. L1. den Zuschlag erhalten. Dessen
Bevorzugung lasse sich jedoch nicht (mehr) durch den Gesichtspunkt
größerer Attraktivität rechtfertigen. Tatsächlich sei das Geschäft der Firma
T2. L. nicht attraktiver als ihr Geschäft. Zwar weise es im Gegensatz
zu ihrem Geschäft eine bemalte Bodenplatte auf, dies dürfe jedoch bei der
Auswahlentscheidung unter den gegebenen Umständen nicht (mehr) den
Ausschlag geben. Vielmehr hätte sie - oder ein anderer Bewerber mit
baugleichen Geschäften - in der Zwischenzeit eine Zulassungschance
erhalten müssen. Sonst entstehe der Eindruck, dass die Auswahl nach dem
unzulässigen Gesichtspunkt der dauernden Bevorzugung bekannter und
bewährter Bewerber erfolge.

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Den Widerspruch der Klägerin wies der Beklagte mit undatiertem
Widerspruchsbescheid, zugestellt am 10. Mai 2002 zurück. Zur Begründung
führte er aus: Auch für das Jahr 2002 seien wieder mehr Zulassungsgesuche
eingegangen, als es Standplätze auf der Cranger Kirmes gebe; daher hätten
gemäß § 70 Abs. 3 Gewerbeordnung (GewO) einzelne Bewerber von der
Teilnahme ausgeschlossen werden müssen. Nach Nr. 3.1 der
Arbeitsanweisung der Stadt Herne für die Zulassung zur Cranger Kirmes vom
12. Juni 1997 (Zulassungsrichtlinien) diene die Veranstaltung der
Unterhaltung der Besucher. Es sei daher vorrangiges Ziel, ein attraktives und
ausgewogenes Angebot der verschiedenen Geschäftsbranchen zu schaffen,
was dazu führe, dass der Umfang der einzelnen Branchen auch im Hinblick
auf das Verbraucherverhalten von Jahr zu Jahr begrenzt werden müsse.

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In der Branche der Rundfahrgeschäfte habe er 2002 fünfzehn Betriebe
zugelassen, darunter einen Betrieb mit der Fahrweise "U. -T1. ". Bei der
Auswahl sei der Betrieb "Skater" der Firma T2. L. als attraktiver als
der "T. N. " der Klägerin befunden worden. Der zugelassene Betrieb
verfüge über eine geringfügig intensivere Beleuchtung, worauf der höhere
Anschlusswert von 220 kW gegenüber 200 KW bei der Klägerin schließen
lasse. Ausschlaggebend sei aber gewesen, dass der Betrieb der Firma L.
über eine bemalte Bodenplatte verfüge, während die Bodenplatte des "T.
N. " über keinerlei Bemalung verfüge. Die Bemalung der Bodenplatte sei
gerade bei einem Betrieb, dessen Chaisen sich bei der Fahrt völlig vom
Boden lösten, für den optischen Eindruck von wesentlicher Bedeutung. Die
Firma L. sei nicht als bekannter und bewährter Unternehmer zugelassen
worden. Die Zulassung sei vielmehr allein nach Attraktivität erfolgt. Es bleibe
jedem Bewerber unbelassen, die Attraktivität seines Betriebes durch
Investitionen zu steigern.

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Die Klägerin hat am 31. Mai 2002 Klage erhoben. Zur Begründung trägt
sie ergänzend vor: Die Beleuchtungsintensität beider Geschäfte sei
gleichwertig. Das Kriterium bemalte Bodenplatte sei willkürlich; es sei auch in
den Zulassungsrichtlinien nicht als bestimmendes Element für den
Attraktivitätsvergleich aufgeführt. Die Bevorzugung nur geringfügig
attraktiverer Betriebe sei bei den hier in Rede stehenden
High-Tech-Fahrgeschäften grundsätzlich nicht zu rechtfertigen. Das alleinige
Abstellen auf diesen Gesichtspunkt umgehe die Forderung der
Rechtsprechung, auch Neubewerbern eine konkrete und reale
Zulassungschance einzuräumen.

Die Klägerin beantragt,

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den Beklagten zu verpflichten, die der Firma
T2. L. erteilte Zulassung zur Cranger Kirmes
2002 für ihr Fahrgeschäft "Skater" zurückzunehmen
und die Klägerin unter Aufhebung seines
Ablehnungsbescheides vom 2. Februar 2002 in
Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. Mai
2002 mit dem Fahrgeschäft "T. N. " zu der
Cranger Kirmes 2002 zuzulassen,

hilfsweise festzustellen, dass der
Ablehnungsbescheid vom 2. Februar 2002 in Gestalt
des Widerspruchsbescheides vom 10. Mai 2002
rechtswidrig gewesen ist.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er bezieht sich zur Begründung auf seine Ausführungen im
Widerspruchsbescheid.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf
den Inhalt der Gerichtsakten einschließlich der die Ablehnung der Klägerin im
Vorjahr betreffenden des Verfahrens 7 K 2237/01 sowie der beigezogenen
Verwaltungsvorgänge des Beklagten ergänzend Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Mit Zustimmung der Parteien kann ohne mündliche Verhandlung
entschieden werden (§ 101 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
- VwGO -).

Der auf die Zulassung des klägerischen Fahrgeschäfts gerichtete
Verpflichtungsantrag ist zulässig, aber nicht begründet. Denn die
angefochtenen Bescheide des Beklagten sind rechtmäßig und verletzen die
Klägerin daher nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO). Sie hat nämlich
keinen Anspruch auf Zulassung zur Cranger Kirmes 2002 mit ihrem
Fahrgeschäft "T. N. ". Damit kann auch der auf die Rücknahme der
Zulassung des Fahrgeschäfts "Skater" der Firma T2. L. abzielende
Antrag keinen Erfolg haben. Der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag ist
unzulässig, weil der Verpflichtungsantrag vorgeht (§ 43 Abs. 2 VwGO).

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Die Cranger Kirmes gehört zu den Volksfesten im Sinne von § 60 b der
Gewerbeordnung - GewO -. Gemäß § 60 b Abs. 2 GewO sind für Volksfeste
u. a. die Vorschriften der § 69 Abs. 1 und 2, § 70 GewO entsprechend
anwendbar. Da der Beklagte die Cranger Kirmes gemäß § 69 GewO als
Volksfest festgesetzt hat, hat die Klägerin zwar gemäß § 70 Abs. 1 GewO
grundsätzlich einen Anspruch darauf, an dieser Veranstaltung als Anbieterin
teilnehmen zu dürfen, da ein "U. -T1. ", wie er von ihr angeboten wird, zum
gegenständlichen Bereich der Cranger Kirmes gehört. Dies belegt schon die
Zulassung des baugleichen Betriebs eines Mitbewerbers auf der Cranger
Kirmes 2002.

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Das Teilnahmerecht der Klägerin wird allerdings durch § 70 Abs. 3 GewO
eingeschränkt. Danach kann der Veranstalter einzelne Anbieter von der
Teilnahme an der Veranstaltung aus sachlich gerechtfertigten Gründen
ausschließen. Das gilt insbesondere dann, wenn der zur Verfügung stehende
Platz nicht für alle Bewerber ausreicht.

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Dabei ist zunächst darauf hinzuweisen, dass es - wie auch in Nr. 3 Abs. 2
der Zulassungsrichtlinien vorgesehen - Sache des Beklagten ist, die Zahl der
in den verschiedenen Betriebsarten nach Geschäftstypen getrennt
zuzulassenden Betriebe festzulegen, und dass dies gerichtlich nur darauf hin
überprüfbar ist, ob die Festlegung der Zahl der Betriebe unsachliche, einzelne
Anbieter gezielt benachteiligende Zwecke verfolgt. Dafür ist hier nichts
ersichtlich. Selbst die Klägerin macht nicht geltend, es müsse mehr als ein
Geschäft vom Typ "U. -San" zugelassen werden. Auch von den anderen
vierzehn Rundfahrgeschäften ist je Typ nur eines berücksichtigt worden. Dies
entspricht dem Ziel, ein möglichst breit gefächertes Programmangebot auf der
Kirmes zur Verfügung zu stellen.

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Bei der danach gemäß § 70 Abs. 3 GewO vorzunehmenden Auswahl hat
der Beklagte ermessensfehlerfrei die Bewerbung der Firma T2. L.
mit dem Fahrgeschäft "T3. " vorgezogen und damit zugleich zwangsläufig
die Klägerin von einer Teilnahme an der Cranger Kirmes 2002
ausgeschlossen. Insbesondere hat der Beklagte bei seiner
Auswahlentscheidung in rechtlich nicht zu beanstandender Weise die seine
Ermessenserwägungen antizipierenden Richtlinien angewandt.

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Da das auch jetzt wieder zugelassene Fahrgeschäft schon wiederholt auf
der Cranger Kirmes vertreten war, handelt es sich dabei nicht um eine
Neuheit. Daher war eine Auswahlentscheidung gemäß Nr. 7.3.2 der
Zulassungsrichtlinien zu treffen, wonach Betriebe, die in Bezug auf ihre
optische Gestaltung (insbesondere Fassadengestaltung, Beleuchtung,
Lichteffekte), ihre Betriebsweise, ihren Pflegezustand oder ihr Warenangebot
attraktiver - wenn auch nur geringfügig - als andere Betriebe sind, bevorzugt
zugelassen werden. Die Beurteilung der Attraktivität der einzelnen Betriebe
enthält subjektive Elemente und ist letztlich das Ergebnis höchstpersönlicher
Wertungen. Das Gericht könnte nur seine eigenen - nicht notwendig
richtigeren - Einschätzungen an die Stelle derjenigen des Veranstalters
setzen. Dies gilt nicht nur dann, wenn es um die Feststellung wesentlicher
Attraktivitätsunterschiede geht, sondern auch dann, wenn nur geringfügige
Unterschiede den Ausschlag geben. Daß die Feststellung solcher
Unterschiede letztlich auf subjektiven Wertungen der zuständigen
Bediensteten des Beklagten beruht, ist unvermeidlich und führt nicht zur
Rechtswidrigkeit.

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Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land
Nordrhein-Westfalen - OVG NRW -, Urteil vom
11. November 1986
- 4 A 1526/86 -.

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Der dem Beklagten als Veranstalter der Cranger Kirmes demnach
zustehende Freiraum kann gerichtlich nur daraufhin überprüft werden, ob die
Beurteilung aufgrund zutreffender Tatsachen erfolgt ist, ob nicht gegen
Denkgesetze oder allgemeingültige Wertmaßstäbe verstoßen worden ist, ob
keine sachwidrigen Erwägungen angestellt worden sind und ob kein
Verfahrensfehler gemacht worden ist.

22

Vgl. OVG NRW, a.a.0.

23

Die Praxis des Beklagten, das aus seiner Sicht attraktivere Geschäft dem
- und sei es nur geringfügig - weniger attraktiven Geschäft vorzuziehen, ist
auch von seinem durch § 70 Abs. 3 GewO eingeräumten
Ausschließungsermessen gedeckt, weil sie auf einem sachlich
gerechtfertigten Grund beruht. Sie orientiert sich an dem
Veranstaltungszweck, durch ein attraktives und ausgewogenes Angebot die
Besucher zu unterhalten (Nr. 3 Abs. 1 der Zulassungsrichtlinien). Das
Kriterium der Attraktivität räumt auch jedem Bewerber die gleiche
Zulassungschance ein, weil es die abgewiesenen Bewerber - in der Regel -
selbst in der Hand haben, künftig durch bauliche oder sonstige Änderungen
ihre Chancen zu erhöhen.

24

Vgl. OVG NRW, a.a.O. und Urteil vom 27. Mai
1993
- 4 A 2800/92 -.

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Die Klägerin hat nicht dargelegt, warum dies im vorliegenden Fall nicht
möglich sein soll. Ihrem Vortrag ist nicht zu entnehmen, dass sie sich in den
vergangenen Jahren - vergeblich - bemüht hat, die Attraktivität ihres
Geschäfts zu steigern, sei es durch die Bemalung der Bodenplatte, durch eine
aufwändigere Bemalung, durch eine intensivere Beleuchtung und/oder durch
andere Elemente. Solange dies nicht geschieht und solange das
Konkurrenzgeschäft nicht an Attraktivität verliert, ist es nur konsequent und
liegt in der Logik der Richtlinien des Beklagten, dass der Attraktivitätsvergleich
jeweils zum selben Ergebnis führt.

26

Das Gericht hält auch entgegen der Ansicht der Klägerin die Anknüpfung
an nur geringfügige Attraktivitätsunterschiede nicht für sachwidrig. Da sich die
insoweit maßgeblichen Merkmale am Veranstaltungszweck orientieren
müssen, ist die getroffene Entscheidung wie Ermessensentscheidungen und
Entscheidungen mit Beurteilungsspielraum sonst auch gerichtlich überprüfbar
und kann Beliebigkeit wirksam entgegen gewirkt werden. Dies gilt unabhängig
von der Art der Geschäfte. So betraf der vom OVG NRW mit Urteil vom
11. November 1986, a.a.O. entschiedene Fall die Auswahl zwischen zwei
baugleichen Geschäften vom Typ "Break-Dance", also Rundfahrgeschäften
der auch hier umstrittenen Gattung.

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Im Übrigen würde sich an der Problematik solcher auf subjektiven
Wertungen beruhenden Auswahlentscheidungen nichts ändern, wenn statt
geringfügiger nur erhebliche Attraktivitätsunterschiede berücksichtigt werden
dürften. Dann würde sich das

Schwergewicht der Argumentation auf die Frage verlagern, ob ein für
maßgeblich gehaltener Unterschied noch geringfügig oder schon erheblich ist.
Auch dies würde im Grenzbereich von subjektiven Wertungen abhängen.
Darüber hinaus wäre auch nur schwer zu verstehen, wenn ein Veranstalter
rechtlich gezwungen sein sollte, das von ihm für weniger attraktiv gehaltene
Geschäft einem (geringfügig) attraktiveren vorzuziehen.

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Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die Auswahlentscheidung des
Beklagten nicht zu beanstanden. Er hat im Widerspruchsbescheid dargelegt,
dass und warum er den Betrieb der Firma L. - geringfügig - attraktiver
gefunden hat als das baugleiche Geschäft der Klägerin. Danach war von
ausschlaggebender Bedeutung, dass die Bodenplatte des "T3. " im
Gegensatz zu derjenigen des "T. N. " bemalt war. Die Bevorzugung
eines Geschäfts mit aufwändigerer Bemalung entspricht aber gerade Nr. 7.3.2
der Zulassungsrichtlinien. Dem kann die Klägerin nicht entgegenhalten, die
Bemalung der Bodenplatte falle nicht ins Auge und dürfe deshalb nicht zum
Attraktivitätsvergleich herangezogen werden. Wie die Bewerbungsfotos beider
Betriebe zeigen, ist die Bodenplatte zumal dann, wenn die Chaisen
abgehoben haben, ein Blickfang für die zuschauenden und sich dem Betrieb
nähernden Besucher. Dies gilt vor allem bei Dunkelheit, wenn die Bodenplatte
die zahlreichen Lichter reflektiert. Auch dies ist auf den Bewerbungsfotos gut
zu erkennen. Der Betrieb mit der seiner Thematik entsprechend bemalten
Bodenplatte macht einen insgesamt geschlosseneren Eindruck.

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Ob das Geschäft der Firma T2. L. auch eine (geringfügig)
intensivere Beleuchtung hat, kann letztlich offen bleiben. Die Klägerin mag
Recht haben mit ihrem Einwand, dass ein höherer Stromanschlusswert nicht
zwingend eine intensivere Beleuchtung ergibt. Immerhin bietet ein deutlich
höherer Anschlusswert einen ersten Anhaltspunkt für die Beurteilung der
Beleuchtung und der Lichteffekte. Dies gilt jedenfalls dann, wenn es sich wie
hier um ansonsten technisch baugleiche Geschäfte handelt, deren Antriebe
einen vergleichbaren Strombedarf haben dürften. Dieser ist bei der Firma
T2. L. mit 135 KW angegeben, so dass für die Beleuchtung noch
85 KW verbleiben. Bei dem Geschäft der Klägerin entfielen danach auf die
Beleuchtung etwa 65 KW, wenn man für den Antrieb ebenfalls 135 KW
zugrunde legt. Ihren Bewerbungsunterlagen sind ebenso wenig wie ihrem
Vortrag im Verwaltungs- und gerichtlichen Verfahren konkrete Angaben hierzu
und eine Begründung dafür zu entnehmen, dass die Beleuchtung ihres
Betriebs trotz des

im Verhältnis von etwa 3:4 geringeren auf die Beleuchtung bezogenen
Stromanschlusswerts der Beleuchtung des Betriebs der Firma T2. L.
gleichwertig oder gar überlegen ist.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.