Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1998-08-18, Aktenzeichen 15 A 6221/95
ECLI:DE:OVGNRW:1998:0818.15A6221.95.00

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

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Der Kläger ist Eigentümer des mit einem Einfamilienhaus
bebauten Grundstücks A weg 47 in B (Gemarkung
Flur 12 Flurstücke 197 und 198). Mit Bescheid vom
22. November 1993 wurde der Kläger für dieses Grundstück zu
einem Kanalanschlußbeitrag über 22.704,24 DM herangezogen, auf
den er am 10. Januar 1994 "vorbehaltlich der endgültigen
Festsetzung" 12.715,56 DM zahlte. Den gegen den Bescheid
erhobenen Widerspruch wies der Beklagte durch - mit
ordnungsgemäßer Rechtsbehelfsbelehrung versehenen -
Widerspruchsbescheid vom 17. März 1994 zurück, der dem Kläger
am 26. März 1994 zugestellt wurde.

3

Nach dem Eingangsstempel des Verwaltungsgerichts hat der
Kläger zwischen dem 7. und 9. Mai 1994 Anfechtungsklage gegen
den Bescheid erhoben. Die Klageschrift trägt das Datum des
18. April 1994 und ist in einem Umschlag übersandt worden, der
den Freistempler des ehemaligen Prozeßbevollmächtigten des
Klägers, Rechtsanwalt D , mit dem Datum des 18. April
1994 trägt. Mit der Klage hat der Kläger Einwendungen gegen
die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides erhoben. Mit
gerichtlichem Schreiben vom 11. Mai 1994 ist Rechtsanwalt
D das Datum des Eingangs der Klageschrift mitgeteilt
und der Hinweis erteilt worden, daß die Klagefrist versäumt
sein dürfte. Mit Schreiben vom 30. Mai 1994 hat Rechtsanwalt
D gebeten, das Datum des Klageeingangs zu
überprüfen, da nach Zustellung des Widerspruchsbescheides am
26. März 1994 die Klage unter dem 18. April 1994 gefertigt und
nach den bei ihm vorliegenden Unterlagen gleichzeitig
eingereicht worden sei. Mit Schreiben vom 31. Mai 1994 hat der
Berichterstatter Rechtsanwalt D das Datum des Eingangs
der Klageschrift bestätigt und mit Schreiben vom 11. November
1994 angefragt, ob das Verfahren trotz der versäumten
Klagefrist fortgeführt werden solle. Daraufhin hat
Rechtsanwalt
D am 1. Dezember 1994 mitgeteilt, er habe es zeitlich noch
nicht geschafft, auf der Geschäftsstelle den Klageeingang zu
überprüfen. Nach seinem Postausgangsbuch und dem Eingang einer
Abschrift der Klageschrift beim Kläger dürfte der Hinweis des
Gerichts auf einen verspäteten Klageeingang unzutreffend sein,
weshalb er um Akteneinsicht bitte. Das Gericht hat ihm
daraufhin im Dezember 1994 Ablichtungen der mit dem
Eingangsstempel versehenen ersten Seite der Klageschrift sowie
des Briefumschlags, in dem die Klageschrift enthalten war,
übersandt. Mit Schreiben vom 26. Juni 1995, Rechtsanwalt D
am 11. Juli 1995 zugegangen, hat das Gericht die Absicht
mitgeteilt, durch Gerichtsbescheid zu entscheiden und dabei
auf die Versäumung der Klagefrist und die fehlende Darlegung
von Wiedereinsetzungsgründen hingewiesen.

4

Der Kläger hat beantragt,

5

den Heranziehungsbescheid vom
22. November 1993 in Form des
Widerspruchsbescheides vom 17. März
1994 aufzuheben,

6

hilfsweise

7

unter Aufhebung des
Widerspruchsbescheides den Kläger neu
zu bescheiden.

8

Der Beklagte hat beantragt,

9

die Klage abzuweisen.

10

Er hat die Klage für verspätet angesehen und ist auch der
Sache nach dem Klagebegehren entgegengetreten.

11

Mit dem angefochtenen Gerichtsbescheid hat das
Verwaltungsgericht die Klage wegen Versäumens der Klagefrist
abgewiesen.

12

Dagegen hat der Kläger rechtzeitig Berufung eingelegt und
am 6. Oktober 1995 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand
beantragt und dazu vorgetragen: Die Klage sei zu Unrecht als
verfristet abgewiesen worden, es gehe nicht an, den Eingang
der Klageschrift unspezifiziert als zwischen dem 7. und 9. Mai
erfolgt anzusehen. Jedenfalls treffe ihn kein Verschulden für
ein angenommenes Versäumen der Klagefrist. Die Klage sei
nämlich am 18. April 1994 geschrieben, am folgenden Tag dem
Verwaltungsgericht und gleichzeitig ihm zur Kenntnis übersandt
worden. Dies ergebe sich aus einer beigefügten
eidesstattlichen Versicherung (die allerdings nicht beigefügt
worden war) sowie dem Poststempel des Briefes an ihn und den
Eintragungen im Postausgangsbuch der Rechtsanwaltskanzlei.
Dazu hat Rechtsanwalt D Ablichtungen des Umschlags
des Briefes an den Kläger mit Freistemplerdatum des 18. April
1994 sowie eine Ablichtung aus dem Postausgangsbuch von Mai
1994 vorgelegt, wonach eine mit 3,-- DM frankierte Sendung im
vorliegenden Verfahren an das Verwaltungsgericht abgesandt
wurde. Am 19. Oktober 1995 hat er im Nachgang zu der
vorgenannten Berufungsschrift eine eidesstattliche
Versicherung der Bürovorsteherin E vom 17. Oktober
1995 eingereicht. Wegen des Inhaltes wird auf Blatt 61 der
Gerichtsakte verwiesen.

13

Auf Aufforderung des Berichterstatters, Beweismittel für
die behauptete Tatsache der Aufgabe des Klageschriftsatzes zur
Post im April 1994 zu bezeichnen und das Postausgangsbuch für
die Monate April und Mai 1994 im Original oder in Ablichtung
vorzulegen, hat Rechtsanwalt D Ablichtungen dieser
Seiten des Postausgangsbuchs eingereicht. Mit Verfügung vom
30. November 1995 hat der Berichterstatter gebeten, eine näher
bezeichnete Seite des Postausgangsbuchs im Original
vorzulegen. Nach Erinnerungen vom 4. April und 25. Juni 1996
an die Erledigung der Verfügung hat der Berichterstatter am
16. Januar 1997 erneut und mit einer förmlichen
Betreibensaufforderung daran erinnert.

14

Nach dem Inhalt des Schriftsatzes vom 31. Januar 1997
(Eingang: 27. Februar 1997) hat Rechtsanwalt D das
angeforderte Postausgangsbuch überreicht, jedoch hat diesem
Schriftsatz dieses nicht beigelegen. Nach Aufforderungen vom
27. Februar und 16. April 1997, dies nachzuholen, hat
Rechtsanwalt D am 13. Mai 1997 ein Postausgangsbuch
für den Zeitraum Oktober 1993 bis März 1994 überreicht, das
ihm unter dem 14. Mai 1997 mit der Bitte zurückgesandt worden
ist, das den Zeitraum April und Mai 1994 betreffende
Postausgangsbuch zu übersenden.

15

Am 3. Juli 1997 hat Rechtsanwalt D ein
Postausgangsbuch für den Zeitraum August 1994 bis Januar 1995
eingereicht, das ihm am 7. Juli 1997 mit der Bitte
zurückgeschickt worden ist, das den Zeitraum April und Mai
1994 betreffende Postausgangsbuch zu übersenden. Unter dem
16. Oktober 1997 ist Rechtsanwalt D mit einer
förmlichen Betreibensaufforderung erneut darum gebeten worden.

16

Nach telefonischen Bitten, das Empfangsbekenntnis für das
Schreiben vom 16. Oktober 1997 zurückzureichen, hat
Rechtsanwalt D mitgeteilt, daß er das Schreiben
nicht erhalten habe. Am 24. November 1997 ist ihm eine
Zweitschrift des Schreibens vom 16. Oktober 1997 zugestellt
worden. Daraufhin hat er am 29. Dezember 1997 mitgeteilt, daß
das Postausgangsbuch nicht mehr aufzufinden sei. Dazu hat er
eine eidesstattliche Versicherung der Rechtsanwaltsgehilfin E
vorgelegt. Wegen des Inhaltes wird auf Blatt 100 der
Gerichtsakte Bezug genommen.

17

Der Kläger beantragt,

18

ihm Wiedereinsetzung in den vorigen
Stand wegen Versäumung der Klagefrist
zu gewähren und unter Änderung des
angefochtenen Gerichtsbescheides den
Heranziehungsbescheid des Beklagten vom
22. November 1993 in der Form des
Widerspruchsbescheides vom 17. März
1994 aufzuheben.

19

Der Beklagte beantragt,

20

die Berufung zurückzuweisen.

21

Er hält die Klage wegen Verfristung für unzulässig und
tritt ihr hilfsweise auch der Sache nach entgegen.

22

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des
Vorbringens der Beteiligten im übrigen wird auf den Inhalt der
Verfahrensakte und der dazu beigezogenen Unterlagen Bezug
genommen.

23

Entscheidungsgründe:

24

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das
Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen, weil sie
verfristet ist.

25

Die Klagefrist lief mit der am 26. März 1994 bewirkten
Zustellung des mit ordnungsgemäßer Rechtsbehelfsbelehrung
versehenen Widerspruchsbescheides an (§§ 74 Abs. 1 Satz 1, 58
Abs. 1 VwGO) und endete daher mit Ablauf des 26. April 1994,
einem Dienstag. Erhoben wurde die Klage frühestens am 7. Mai
1994, mithin verspätet. Ob der ehemalige Prozeßbevollmächtigte
des Klägers, Rechtsanwalt D , wie dieser behauptet,
bereits am 18. April 1994 ein Exemplar der Klageschrift zur
Post gegeben hat, ist für die Frage der Verspätung
unerheblich, da tatsächlich nur die zwischen dem 7. und 9. Mai
1994 eingegangene Klage erhoben worden ist.

26

Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 60
Abs. 1 VwGO ist nicht zu gewähren. Danach ist, wenn jemand
ohne Verschulden verhindert war, eine gesetzliche Frist
einzuhalten, auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand
zu gewähren, in bestimmten Fällen kann die Wiedereinsetzung
auch ohne Antrag gewährt werden (§ 60 Abs. 2 Satz 4 VwGO).
Nach § 60 Abs. 2 Satz 2 VwGO sind die Tatsachen zur Begründung
des Antrags bei der Antragstellung oder im Verfahren über den
Antrag glaubhaft zu machen.

27

Hier kam eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ohne
Antrag bereits mit Klageeingang nicht in Betracht. Das wäre
nämlich nur möglich gewesen, wenn - abgesehen von der
Nachholung der versäumten Rechtshandlung - die die
Wiedereinsetzung rechtfertigenden Tatsachen offenkundig
gewesen wären.

28

Vgl. BVerwG, Urteil vom
13. September 1988 - 6 C 1.88 -,
Buchholz 310 § 60 VwGO Nr. 159, S. 14
(15); Beschluß vom 22. August 1984
- 9 B 10609.83 -, Buchholz 310 § 60
VwGO Nr. 142, S. 39 (40); Urteil vom
11. Mai 1973 - IV C 3.73 -, DÖV 1973,
647; OVG NW, Beschluß vom 5. März 1996
- 24 B 3509/95 -, NJW 1996, 2809.

29

Das ist nicht der Fall. Aus dem Datum der Klageschrift, das
auf einen Tag deutlich vor Ablauf der Klagefrist lautet, läßt
sich nicht erkennen, wann die Klageschrift zur Post gegeben
wurde, wann also die letzte Handlung vorgenommen wurde, mit
der der frühere Prozeßbevollmächtigte alles seinerseits
Erforderliche getan hat, um die rechtzeitige Erhebung der
Klage, d.h. den rechtzeitigen Eingang der Klageschrift beim
Verwaltungsgericht, zu bewirken. Gleiches gilt für den
ebenfalls auf einen Tag deutlich vor Ablauf der Klagefrist
lautenden Freistempler auf dem Briefumschlag, in dem die
Klageschrift übersandt wurde. Daraus ergibt sich lediglich,
die Richtigkeit des aufgedruckten Datums unterstellt, wann der
Brief beim früheren Prozeßbevollmächtigten frankiert wurde.

30

Wiedereinsetzung kann auch nicht aufgrund der späteren
Schriftsätze des Klägers gewährt werden. Dies scheitert schon
daran, daß die zur Begründung des Antrags dienenden Tatsachen
nicht innerhalb der Antragsfrist dargelegt wurden, wie es § 60
Abs. 2 Satz 2 VwGO bei richtigem Verständnis erfordert.

31

Vgl. BVerwG, Beschluß vom 3. Februar
1993 - 6 B 4.93 -, Buchholz 310 § 60
VwGO Nr. 183 m.w.N.

32

Dazu hätte der Kläger nämlich binnen zweier Wochen ab dem
Zeitpunkt, in dem er von dem Versäumen der Klagefrist Kenntnis
erlangt hat, darlegen müssen, daß er alles seinerseits
Erforderliche getan habe, um die rechtzeitige Klageerhebung zu
bewirken. Diese Kenntnis hat der ehemalige
Prozeßbevollmächtigte des Klägers durch das gerichtliche
Schreiben vom 11. Mai 1994 erlangt, mit dem ihm unter Hinweis
auf das Versäumen der Klagefrist das Datum des Eingangs der
Klageschrift mitgeteilt worden ist. Daraufhin hat der Kläger
innerhalb der genannten Frist lediglich vorgetragen, daß die
Klage "unter dem 18.04.1994 gefertigt und gleichzeitig, nach
den hier vorliegenden Unterlagen, eingereicht" worden sei. Der
Verweis auf ein nicht näher bezeichnetes "Einreichen" läßt
nicht erkennen, wann wer welche Handlung vorgenommen hat, um
eine rechtzeitige Erhebung der Klage zu bewirken.

33

Unabhängig davon ist auch der später in der im
Berufungsverfahren vorgelegten eidesstattlichen Versicherung
der Bürovorsteherin dargestellte Hergang,

34

vgl. zu der Streitfrage, ob eine
Glaubhaftmachung von
Wiedereinsetzungsgründen noch in der
Rechtsmittelinstanz zulässig ist, Bier,
in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner,
VwGO, Loseblattsammlung (Stand: Februar
1998), § 60 Rdnr. 62, einerseits,
Schmidt, in: Eyermann, VwGO, 10. Aufl.,
§ 60 Rdnr. 24, andererseits,

35

daß eine näher bezeichnete ausgeschiedene Mitarbeiterin die
Klageschrift am 18. April 1994 in den Briefkasten geworfen
habe, nicht glaubhaft gemacht worden. Dieser behauptete
Umstand, der Grundlage einer Wiedereinsetzung sein könnte, ist
nicht überwiegend wahrscheinlich.

36

Vgl. zum richterlichen
Überzeugungsgrad bei der
Glaubhaftmachung BVerwG, Beschluß vom
14. Dezember 1987 - 3 CB 7.85 -,
Buchholz 427.2 § 35 FG Nr. 7, S. 1;
OVG NW, Beschluß vom 8. Mai 1996
- 13 B 331/96 -, DVBl. 1997, 673 f.

37

Dies ergibt sich aus den vom ehemaligen
Prozeßbevollmächtigten des Klägers zu den Akten eingereichten
Ablichtungen des Postausgangsbuchs. Danach soll am 18. April
1994 eine Postsendung an das Verwaltungsgericht Köln
(freigemacht mit 3,-- DM) in dieser Sache abgegangen sein,
eine weitere am 5. Mai und eine Sendung am 30. Mai, die mit
1,-- DM freigemacht wurde. Beim Verwaltungsgericht angekommen
ist zwischen dem 7. und 9. Mai 1994 die Klageschrift in einem
mit 3,-- DM freigemachten und mit dem Freistemplerdatum vom
18. April 1994 versehenen Umschlag. Sodann ist in den Akten
des Verwaltungsgerichts der eine Seite umfassende Schriftsatz
des ehemaligen Prozeßbevollmächtigten vom 30. Mai 1994
enthalten, der am 31. Mai eingegangen ist. Der nächste
Schriftsatz des Klägers datiert vom 30. November 1994 und ist
am 1. Dezember eingegangen, so daß er nicht den genannten drei
im Postausgangsbuch vermerkten Sendungen zugeordnet werden
kann.

38

Sollte das Postausgangsbuch die Absendung von Schriftsätzen
an das Verwaltungsgericht in dieser Sache zutreffend
wiedergeben, so ergeben sich Widersprüche, was den Inhalt der
danach fehlenden, mit 3,-- DM freigemachten Sendung betrifft.
Sollte die tatsächlich eingegangene Klageschrift mit der
angeblich am 18. April 1994 abgegangenen Sendung identisch
sein, wofür das Freistemplerdatum und wogegen der tatsächliche
Eingang spricht, so fragt sich, was mit der am 5. Mai 1994 und
ebenfalls mit 3,-- DM freigemachten Sendung übersandt worden
sein soll. Diese wäre dann nicht eingegangen. Der ehemalige
Prozeßbevollmächtigte des Klägers konnte nicht darlegen, was
Inhalt dieses Schreibens gewesen sein soll.

39

Die Zuordnung der tatsächlich eingegangenen Klage zu der
angeblich am 18. April 1994 abgegangenen Sendung ist jedoch
schon deshalb unwahrscheinlich, weil sie eher der am 5. Mai
abgegangenen Sendung zuzuordnen ist. Dafür spricht der
tatsächliche Eingang und die Höhe der Postgebühr. Dagegen
spricht das Freistemplerdatum und der Eintrag im
Postausgangsbuch über einen entsprechenden Abgang am
18. April. Letzterer wäre dann nämlich nicht angekommen.

40

Der Widerspruch löst sich jedoch auf, wenn man annimmt, daß
die Eintragung über den Abgang einer Sendung am 18. April 1994
gefälscht ist. Dafür spricht alles. Die Eintragung über die
Sendung eines Schreibens vom 18. April 1994 an das
Verwaltungsgericht in dieser Sache weicht vom Schriftbild
erheblich von den vor- und nachstehenden Eintragungen ab.
Erkennbar ist weiter, daß vorher an dieser Stelle eine andere
Eintragung stand, die entfernt wurde: Die gedruckte gepunktete
Linie ist an verschiedenen Stellen unterbrochen, an anderen
Stellen sind Reste der Voreintragung erkennbar. Die schon aus
den Kopien des Postausgangsbuch zu gewinnenden
Verdachtsumstände sind verstärkt worden durch die beharrlich
verzögernde und hinhaltende Verhaltensweise des ehemaligen
Prozeßbevollmächtigten des Klägers auf die Bitte des Gerichts,
das Original des Postausgangsbuchs zur Überprüfung der
Verdachtsumstände vorzulegen: Von verschiedentlichem
Ignorieren entsprechender Aufklärungsverfügungen des Gerichts
begleitet hat der ehemalige Prozeßbevollmächtigte des Klägers
zwei Postausgangsbücher zu den Akten gereicht, die jedoch
beide nicht den vom Gericht bezeichneten Zeitraum betreffen.
Zuletzt hat er mitgeteilt, das Postausgangsbuch sei nicht mehr
aufzufinden. Alle diese Umstände drängen den Eindruck auf, daß
das Postausgangsbuch nicht vorgelegt werden soll, um den
endgültigen Nachweis seiner Fälschung zu verhindern.

41

Mit der Annahme der Fälschung der Eintragung vom 18. April
1994 stehen die übrigen Umstände im Einklang: Die weiteren
dokumentierten Sendungen an das Verwaltungsgericht sind
zeitgerecht eingegangen. Das Freistemplerdatum des 18. April
1994 auf dem Umschlag, mit dem die Klageschrift übersandt
worden ist, ist entweder darauf zurückzuführen, daß die
Sendung zwar zu diesem Zeitpunkt freigestempelt, nicht aber
zur Post gegeben wurde, oder darauf, daß die Datumsangabe des
Freistemplers im Mai für diese Sendung verändert wurde.
Offensichtlich ist die Absendung der Klageschrift im April aus
welchen Gründen auch immer versäumt worden, allein dem Kläger
wurde ein Exemplar der Klageschrift im April zugesandt.

42

Die eidesstattliche Versicherung der Bürovorsteherin vom
17. Oktober 1995 vermag den Eindruck des oben genannten
Verlaufs der tatsächlichen Ereignisse nicht zu entkräften: Sie
enthält keine Bekundung eigener Handlungen, sondern nur die
- aus welchen Quellen auch immer geschöpfte - Bekundung, eine
dritte Person habe die Klageschrift am 18. April 1994 in den
Briefkasten geworfen.

43

Da somit der Umstand, daß die Klageschrift so rechtzeitig
zur Post gegeben wurde, daß sie nach dem gewöhnlichen Postlauf
innerhalb der Klagefrist beim Verwaltungsgericht eingegangen
wäre, zumindest nicht überwiegend wahrscheinlich ist, ist ein
Wiedereinsetzungsgrund nicht glaubhaft gemacht worden. Eine
weitere Beweiserhebung zur Aufklärung dieses Umstandes ist
weder beantragt worden, noch drängt sie sich auf.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 713
ZPO.

45

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2
VwGO nicht vorliegen.

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