Oberlandesgericht Celle ()
Beschluss vom 2004-01-06, Aktenzeichen Not 28/03

Tenor

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung des Notars vom 12. September 2003 wird zurück gewiesen.

Gerichtskosten trägt der Notar nach einem Geschäftswert in Höhe von 2.500 €; außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

Gründe

I.

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1. Der am 25. Juni 1951 geborene Notar wurde durch Verfügung vom 20. Mai 1981 zur Rechtsanwaltschaft und als Rechtsanwalt bei dem Amtsgericht ... und zugleich bei dem Landgericht ... zugelassen. Mit Urkunde des Niedersächsischen Ministers der Justiz vom 25. Juni 1984 wurde er zum Notar für den Bezirk des Oberlandesgerichts ... mit dem Amtssitz in ... bestellt.

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2. Mit Schreiben vom 19. September 1989 teilte der Notar dem Antragsgegner mit, dass er zum Vorstandsmitglied der R.... I.... eG in W.... gewählt worden sei und beantragte die erforderliche Genehmigung, die der Antragsgegner am 23. Oktober 1989 erteilte. Da der - ehrenamtliche - Vorstand der R.... I.... eG aufgegeben worden war, wurde der Notar durch Generalversammlung vom 27. Dezember 1996 zum Aufsichtsrat der R.... I.... gewählt. Nach einer im Jahre 2001 beschlossenen Fusion der R.... I.... mit der O.... V.... eG in L.... wählte deren Vertreterversammlung den Notar am 6. Juni 2001 als Aufsichtsratsmitglied, was dieser dem Landgericht A.... am 12. Dezember 2001 anzeigte. Dieses wies den Notar wurde mit Schreiben vom 28. Dezember 2001 darauf hin, dass die von ihm ausgeübte Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 BNotO genehmigungspflichtig sei; die Genehmigung sei beim Antragsgegner zu beantragen. Nach mehrmaliger Fristverlängerung nahm der Notar gegenüber dem Antragsgegner mit Schreiben vom 31. Mai 2002 Stellung und vertrat die Auffassung, die Ansicht des Bundesgerichtshofs zur Auslegung des § 8 BNotO führe zu einer unverhältnismäßigen Beschränkung der verfassungsrechtlich geschützten Berufsausübungsfreiheit. Des Weiteren nahm der Notar zu den vom Antragsgegner gestellten Fragen zu Art und Umfang der Nebentätigkeit sowie zum Tätigkeitsbereich der O.... V.... eG in L.... Stellung. Am 9. Juli 2002 versagte der Antragsgegner im Einvernehmen mit der Notarkammer für den Oberlandesgerichtsbezirk Oldenburg dem Notar die Genehmigung zur Ausübung der Nebentätigkeit als Mitglied im Aufsichtsrat der O.... V.... eG in L.... und nahm zur Begründung auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Bezug, die sich aus dessen Beschlüssen vom 31. Juli 2000 und vom 20. November 2000 ergebe. In Übereinstimmung damit gehe auch der Senat für Notarsachen bei dem Oberlandesgericht Celle in seinem Beschluss vom 11. Mai 2001 - Not 5/01 - davon aus, dass Nebentätigkeitsgenehmigungen für die Tätigkeit im Aufsichtsrat einer Genossenschaft generell nicht mehr erteilt werden könnten. Auf die Aufforderung des Antragsgegners - zuletzt mit Schreiben vom 28. August 2002 -, die Einstellung der Nebentätigkeit anzuzeigen, erklärte der Notar mit Schreiben vom 16. Oktober 2002, er schlage vor, die Nebentätigkeit als Aufsichtsratsmitglied bis zur Entscheidung durch das Bundesverfassungsgericht auszusetzen. Mit weiterem Schreiben vom 26. Juni 2003 betonte er, es sei nicht nachvollziehbar, wenn der Antragsgegner von ihm weitere Auskünfte zu seiner Tätigkeit im Zusammenhang mit der O.... V.... eG L.... - wie zuletzt mit Schreiben des Antragsgegners vom 10. März 2003 - verlange; die Entscheidung des Bundesgerichtshofs sei mittlerweile vom Bundesverfassungsgericht aufgehoben.

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Nach Anhörung der Notarkammer für den Oberlandesgerichtsbezirk Oldenburg erteilte der Antragsgegner dem Notar am 6. August 2003 gemäß § 8 Abs. 3 BNotO die Genehmigung zur Ausübung einer Aufsichtsratstätigkeit bei der O.... V.... eG L.... unter Widerruf der Verfügung vom 9. Juli 2002 und verband die Genehmigung gemäß § 8 Abs. 3 S. 4 BNotO mit den Auflagen, dafür Sorge zu tragen, dass die Amtsbezeichnung des Notars auf Publikationen des Unternehmens mit Ausnahme der jährlichen Geschäftsberichte nicht erscheint, so wie über Zahl und Gebührenaufkommen der eigenen Urkundsgeschäfte in Angelegenheiten der Ostfriesischen Volksbank eG L.... oder deren Beteiligungsunternehmen jährlich nach Ende des jeweiligen Geschäftsjahres bis zum 15. Februar des folgenden Jahres zu berichten. Darüber hinaus behielt sich der Antragsgegner den jederzeitigen Widerruf der Genehmigung insbesondere für den Fall vor, dass der Notar die Nebentätigkeit zur Akquirierung von Mandanten nutze oder sich über die Ge- und Verbote des § 3 BeurkG hinwegsetzen sollte.

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Gegen diese ihm am 12. August 2003 zugestellte Verfügung stellte der Notar mit am 12. September 2003 per Telefax beim Senat eingegangenen Schriftsatz vom selben Tage den Antrag auf gerichtliche Entscheidung gemäß § 111 BNotO mit dem Ziel, die im Bescheid vom 6. August 2003 enthaltene Auflage bezüglich der jährlichen Berichterstattung über Zahl und Gebührenaufkommen der eigenen Urkundsgeschäfte in Angelegenheit der O.... V.... eG L.... sowie den Widerrufsvorbehalt aufzuheben.

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Zur Begründung hat der Notar ausgeführt, die Berichtsauflage sei unverhältnismäßig und stelle einen eklatanten und unzulässigen Eingriff in sein Recht gem. Art. 12 des Grundgesetzes dar. Die Auflage des Antragsgegners suggeriere den fiktiven Verdacht gegenüber jedem Notar, dass dieser seine Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied missbrauchen und zu eigenem Nutzen ausführen wolle. Die Auflage sei zudem nicht geeignet, die Unabhängigkeit oder Unparteilichkeit des Notars festzustellen; dies sei nur dann möglich, wenn die Zahl der Beurkundungen und das damit in Verbindung stehende Gebührenaufkommen in Relation zum Gesamtaufkommen aller Urkundstätigkeiten und zum Gesamtgebührenaufkommen gestellt würde; eine solche Berichtspflicht sei indes unzulässig.

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Es reiche zudem aus, dass - spätestens alle vier Jahre - der Notar seitens der Aufsichtsbehörde geprüft werde. Gegebenenfalls könnten dann veranlasste genauere Prüfungen durchgeführt werden.

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Der Widerrufsvorbehalt sei zudem aufzuheben, da er unverhältnismäßig sei. Darüber hinaus mangele es ihm an Bestimmtheit, da die Voraussetzungen eines Widerrufs nicht präzise formuliert seien. Eine Rechtsgrundlage für den Widerrufsvorbehalt sei nicht ersichtlich, sodass es sich dabei ebenfalls um einen rechtswidrigen Eingriff in das Recht auf Berufsfreiheit handele.

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Mit Verfügung vom 25. September 2003 hat der Antragsgegner seinen Bescheid vom 6. August 2003, mit dem er die Nebentätigkeit des Notars im Aufsichtsrat der O.... V.... eG L.... genehmigt hatte, insoweit zurückgenommen, als er sich den jederzeitigen Widerruf der Genehmigung vorbehalten hatte.

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Im Hinblick auf das vorgreifliche, beim Bundesgerichtshof anhängige Verfahren NotZ 21/03 hat der Senat nach Anhörung der Parteien am 30. Oktober 2003 die Aussetzung des Verfahrens bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs in jenem Verfahren beschlossen. Zu einer Entscheidung im vor dem Bundesgerichtshof anhängigen Verfahren ist es nicht gekommen, da die dort betroffene Notarin ihre Beschwerde gegen den Beschluss des erkennenden Senats vom 22. August 2003 - Not 22/03 - zurückgenommen hat. Der Notar hat deshalb mit Schreiben vom 22. Dezember 2003 erklärt, er halte seinen Antrag auf gerichtliche Entscheidung aufrecht.

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Der Antragsteller beantragt,

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die Auflage in der Nebentätigkeitsgenehmigung vom 6. August 2003, nämlich:

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"dass Sie über Zahl und Gebührenaufkommen der eigenen Urkundsgeschäfte in Angelegenheiten der O.... V.... eG L.... oder deren Beteiligungsunternehmen jährlich nach Ende des jeweiligen Geschäftsjahres bis zum 15. Februar des folgenden Jahres zu berichten (haben). Ich weise ausdrücklich darauf hin, dass zu den Angelegenheiten auch Urkundsgeschäfte von Rechtsuchenden zu Gunsten der O.... V.... eG L.... oder deren Beteiligungsunternehmen gehören.",

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aufzuheben.

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Der Antragsgegner beantragt,

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den Antrag des Notars auf gerichtliche Entscheidung zurückzuweisen.

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Der Antragsgegner sieht sich bei der Wiederaufnahme des Genehmigungsverfahrens und der Erteilung der Nebentätigkeit unter Auflage in Übereinstimmung mit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 23. September 2002 (NJW 2003, S. 419 ff.). Die Auflage ziele darauf ab sicherzustellen, dass das Vertrauen der Rechtsuchenden in die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Notars nicht gefährdet werde. Über die regelmäßigen Geschäftsprüfungen hinaus sei eine zusätzliche Information der Aufsichtsbehörde erforderlich und geboten; andere - mildere - Mittel stünden nicht zur Verfügung. Da die Erfüllung der Auflage einen lediglich geringen Aufwand erfordere, stelle sich die Verpflichtung auch nicht als unangemessenen Eingriff in die Berufsfreiheit des Notars gem. Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz dar.

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Beide Parteien haben am 16. bzw. 25. September 2003 auf die Durchführung der mündlichen Verhandlung verzichtet.

II.

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1. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung, über den der Senat mit Zustimmung der Parteien ohne mündliche Verhandlung entscheidet, ist zulässig.

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Gemäß § 111 Abs. 1 BNotO können Verwaltungsakte, soweit sie nach der Bundesnotarordnung ergangen sind, durch Antrag auf gerichtliche Entscheidung angefochten werden, wobei der Antragsteller geltend machen muss, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Notar deshalb in seinen Rechten beeinträchtigt sei. Diese Voraussetzungen liegen hier vor, da - nachdem der Antragsgegner den mit der Genehmigung verbundenen Widerrufsvorbehalt zurückgenommen hat - sich der Notar im Wege der Teilanfechtung des Verwaltungsakts gegen die verbleibende Nebenbestimmung wendet, nämlich gegen die Auflage zur jährlichen Berichterstattung über Zahl und Gebührenaufkommen der eigenen Urkundsgeschäfte in Angelegenheiten der O.... V.... eG L..... Eine solche isolierte Aufhebung von Nebenbestimmungen zu einem Verwaltungsakt nach der Bundesnotarordnung ist nämlich jedenfalls dann zulässig, wenn die Behörde die Hauptregelung ohne die angegriffene Nebenbestimmung hätte erlassen müssen oder die Behörde zwar einen Ermessens- oder Beurteilungsspielraum hatte, aber jede andere Regelung, als sie der Betroffene erstrebt, fehlerhaft gewesen wäre (vgl. Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 4. Aufl., § 111 Rdnr. 29). Vorliegend macht der Notar gerade geltend, dass ihm die Nebentätigkeitsgenehmigung ohne die Auflage hätte erteilt werden müssen, die damit einen unzulässigen Eingriff in sein Recht auf Berufsfreiheit gem. Art. 12 Grundgesetz darstellte.

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Der am 12. September 2003 eingegangene Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom gleichen Tag wahrt zudem die gesetzlichen Anforderungen an Form und Frist des Antrags auf gerichtliche Entscheidung gem. § 111 Abs. 2 und 4 BNotO i.V.m. §§ 37 ff. BRAO.

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2. In der Sache hat der Antrag des Notars keinen Erfolg. Denn im Gegensatz zur Entscheidung über die Erteilung oder Versagung der Nebentätigkeitsgenehmigung steht die Erteilung von Auflagen gem. § 8 Abs. 3 S. 4 BNotO im Ermessen der Aufsichtsbehörden, sodass nur eine eingeschränkte gerichtliche Kontrolle möglich ist, soweit - wie hier - die Ermessensausübung zur Überprüfung gestellt wird. Fehler bei der Ermessensausübung lässt die Entscheidung des Antragsgegners nicht erkennen. Die Auflage zielt darauf ab, über den Zeitpunkt der Erteilung der Genehmigung hinaus sicher zu stellen, dass das Vertrauen der Rechtsuchenden in die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Notars i.S. der §§ 8 Abs. 3 S. 2, 14 Abs. 3 und 4 BNotO nicht gefährdet wird. Dabei gilt es insbesondere der möglichen Gefahr zu begegnen, dass Notare ihr Aufsichtsratsmandat nutzen, um das Gebührenaufkommen des Notariats zu erhöhen. Die gesetzliche Regelung des § 8 Abs. 3 BNotO dient damit dem Allgemeinwohl und ist auch generell der Konfliktlage angemessen, sodass sie als solche keinen verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet (BVerfG, Beschluss vom 23.09.2002, NJW 2003, S. 419). Der Besorgnis, Notare könnten ihre Tätigkeit im Aufsichtsrat zur Akquirierung neuer Mandanten nutzen, kann allerdings mit milderen Mitteln als mit einer generellen Versagung der Nebentätigkeitsgenehmigung begegnet werden. Als ein solches Mittel erweist sich die Auflage, die der Antragsgegner mit dem Bescheid vom 6. August 2003 verbunden hat. Entgegen der Ansicht des Notars ist die Auflage auch geeignet, einer Gefährdung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Notars zu begegnen. Die gemäß der Auflage der Berichtspflicht unterliegende Anzahl der Urkundsgeschäfte in Angelegenheiten der Bank und das daraus resultierende Gebührenaufkommen unter Berücksichtigung der Größe des Notariats des Antragstellers kann durchaus ein Indikator für die wirtschaftliche Bedeutung der Geschäftsbeziehungen des Antragstellers zur O.... V.... eG L.... und damit für eine mögliche Abhängigkeit oder Parteilichkeit des Notars sein. Nicht durchgreifend wendet der Notar ein, dass sich eine derartige Gefährdung nicht feststellen lasse, ohne die gemeldete Zahl der Beurkundungen und des damit zusammen hängenden Gebührenaufkommens in Relation zum Gesamtaufkommen aller Urkunden und zur Anzahl der Beurkundung für andere Kreditinstitute zu stellen. Der Antragsgegner verfügt nämlich auf der Grundlage der jeweils letzten Geschäftsprüfung über ausreichende tatsächliche Informationen über das Notariat des Antragstellers, insbesondere die Zahl der Urkundsgeschäfte und das gesamte Gebührenaufkommen, um die mit der Auflage geforderten jährlichen Berichte daraufhin überprüfen zu können, ob tatsächliche Anhaltspunkte für eine Gefährdung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Notars vorliegen. Soweit sich für den Antragsgegner derartige Anhaltspunkte ergeben, kann er sich die notwendigen weiteren aktuellen Informationen über das Notariat durch die Vornahme einer gesonderten Geschäftsprüfung verschaffen.

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Es ist entgegen der Auffassung des Notars auch nicht ausreichend, den Antragsgegner auf die regelmäßigen Notarprüfungen zu verweisen, die im Abstand von vier Jahren stattfinden. Unter Berücksichtigung der Bedeutung, die die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der Notare für die Rechtsuchenden besitzen, ist es nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner einmal jährlich einen Bericht erfordert. Dieser Turnus ist im Übrigen unabhängig von der Dauer des Aufsichtsratsmandats, die mit den zeitlichen Intervallen zwischen den turnusmäßigen Geschäftsprüfungen nicht abgestimmt ist. Gerade die streitbefangene jährliche Berichtsauflage ermöglicht es dem Antragsgegner zudem, bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen über einen Widerruf der Genehmigung zum nächstmöglichen Zeitpunkt zu entscheiden. Nur auf diese Weise lässt sich - auch während der Dauer eines Aufsichtsratsmandats - eine fortlaufende Ermittlung durchführen, sodass der Antragsgegner insbesondere bei signifikanten Veränderungen in die Prüfung eintreten kann, ob die Unabhängigkeit oder Unparteilichkeit des Notars durch die weitere Wahrnehmung des Aufsichtsratsmandates gefährdet ist.

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Die Erfüllung der Berichtsauflage ist für den Notar auch mit einem lediglich geringfügigen Aufwand verbunden. Der Antragsteller kann die erbetenen Auskünfte anhand der in seinem Notariat zu führenden Bücher und der Urkundenrolle zuverlässig und ohne großen Zeitaufwand ermitteln. Insgesamt erweist sich deshalb die mit der erteilten Nebentätigkeitsgenehmigung verbundene Berichtsauflage auch unter Berücksichtigung der Bedeutung der Berufsausübungsfreiheit des Antragstellers gem. Art. 12 Abs. 1 GG als nicht unverhältnismäßig.

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3. Bei der Kostenentscheidung war zu berücksichtigen, dass der Antragsteller mit seinem ursprünglichen, mit Schriftsatz vom 12. September 2003 formulierten Antrag, der sich auch gegen den Widerrufsvorbehalt in der Nebentätigkeitsgenehmigung vom 6. August 2003 richtete, insofern Erfolg gehabt hat, als der Antragsgegner diese Nebenbestimmung mit Verfügung vom 25. September 2003 - also nach dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung - zurückgenommen hat, an dieser den Notar belastenden Maßnahme also nicht mehr festhält, was sich kostenmäßig zu Gunsten des Antragstellers auswirkt, sodass eine Anwendung der §§ 111 Abs. 4 S. 4 BNotO i.V.m. §§ 201 Abs. 1 und 2 BRAO geboten erscheint. Soweit der Antrag zurückgewiesen worden ist, waren dem Notar die Kosten aufzuerlegen. Soweit sich der Antrag - durch Rücknahme des Widerrufsvorbehalts - "erledigt" hat, waren Gebühren und Auslagen nicht zu erheben, weil der Antragsgegner eine nachgeordnete Behörde der Landesjustizverwaltung ist. Der Geschäftswert ist nach § 111 Abs. 4 S. 2 BNotO i.V.m. § 202 Abs. 2 BRAO und § 3 KostO unter Berücksichtigung des "Teilerfolgs" des Antragstellers, als der die Rücknahme des Widerrufsvorbehalts zu qualifizieren ist, allein für den Wert des Antrags auf Aufhebung der Auflage zur Nebentätigkeitsbestimmung festgesetzt worden; für die Anfechtung der weiteren Nebenbestimmung werden Gebühren und Auslagen nicht erhoben. Im Übrigen gilt hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten die Regelung des § 13 a Abs. 1 FGG. Dabei entsprach es nicht der Billigkeit, dem Antragsgegner die Erstattung der außergerichtlichen Kosten aufzuerlegen, weil der Notar Rechtsanwalt ist und sich im Verfahren selbst vertreten hat (vgl. OLG Köln MDR 1991, S. 547).

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