Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2007-11-05, Aktenzeichen 2 U 36/07

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 17.04.2007 wird

z u r ü c k g e w i e s e n .

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gegenstandswert des Berufungsverfahrens:

20.000,00 EUR

Gründe

I.

1

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, der Sache nach jedoch ohne Erfolg.

A

2

Die Parteien streiten über die wettbewerbsrechtliche Verbietbarkeit des Betriebs eines DVD-Verleihautomaten an Sonn- und Feiertagen.

3

Die Klägerin betreibt werktäglich Videotheken unter Einsatz von Personal in S. und in der Region (vgl. etwa K 2 = Bl. 9 - S. 2). Die Beklagte unterhält auch in dieser Raumschaft DVD-Verleihautomaten, die an Sonn- und Feiertagen ohne Personaleinsatz betrieben werden; nur im Störfall kann der Kunde über eine Rufnummer Kontakt aufnehmen.

4

§ 6 des baden-württembergischen Gesetzes über die Sonntage und Feiertage (FeiertageG - FTG) i.d.F. vom 08.05.1995 lautet u.a.:

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§ 6.

(1) An den Sonntagen und den gesetzlichen Feiertagen sind öffentlich bemerkbare Arbeiten, die geeignet sind, die Ruhe des Tages zu beeinträchtigen, verboten, soweit in gesetzlichen Vorschriften nichts anderes bestimmt ist.

6

Die Klägerin sieht im sonn- und feiertäglichen Betrieb des DVD-Automaten durch die Beklagte einen Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 6 Abs. 1 FTG.

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Die Klägerin beantragt:

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- wie zweitinstanzlich wieder -.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Das Landgericht bejahte zwar ein Wettbewerbsverhältnis, sah § 6 FTG als Marktverhaltensregel im Sinn des § 4 Nr. 11 UWG an, ließ offen, ob der weit zu verstehende Begriff der Arbeit erfüllt sei, rechnete jedoch das Ausleihen von DVDs der Befriedigung gerade sonn- und feiertäglicher Bedürfnisse zu, weshalb es angesichts dieser sonntagsspezifischen Freizeitgestaltung einen Verstoß gegen § 6 Abs. 1 FTG verneinte.

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Dagegen wendet sich die Berufung der Klägerin,

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die sich in ihrer Wertung durch Rechtsprechung und Verwaltungspraxis bestätigt sieht.

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Die Klägerin beantragt deshalb:

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1. Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 17.04.2007 zu dem Aktenzeichen 17 O 588/06 wird aufgehoben.

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2. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00 und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, von Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen, deren Automatenvideothekenbetrieb in/oder unter den Adressen

17

- … Straße Nr. in ... S.

- … Straße Nr. in ... S.

- … Straße Nr. in ... S.

an Sonn- und Feiertagen für Geschäftszwecke zugänglich und/oder betriebsbereit zu halten.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung als richtig und verweist ihrerseits auf Rechtsprechung.

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Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze sowie die Verhandlungsniederschriften verwiesen (§ 313 Abs. 2 S. 2 ZPO).

B

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1. § 2 Abs. 1 baden-württembergisches LadenöffnungsG ist nicht berührt - im Übrigen auch zur Begründung von der Klägerin nicht herangezogen -, da eine Leihvideothek nicht Waren zum Verkauf anbietet, sondern Dienstleistungen (vgl. OLG Karlsruhe/Freiburg U. v. 26.09.2007 - 4 U 58/07 [US 5]).

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2. Der Senat kann offen lassen, ob § 6 Abs. 1 FTG eine gesetzliche Vorschrift darstellt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln (§ 4 Nr. 11 UWG; bejahend OLG Karlsruhe/Freiburg a.a.O. [US 5]; OLG Düsseldorf U. v. 11.09.2007 - I-20 U 36/07 [juris Tz. 4]; OLG Dresden U. v. 11.04.2006 - 14 U 288/06 [US 3]; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, WettbewerbsR, 25. Aufl. [2007], § 4 UWG, 11.144).

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3. Ebenso wenig bedarf der Entscheidung des Senates, ob das gewerbliche Verleihen von DVDs als „öffentlich bemerkbare Arbeiten“ im Sinn des § 6 Abs. 1 FTG aufzufassen ist, da der Begriff „Arbeiten“ im Sinne von § 6 Abs. 1 nicht auf eine rein menschliche Tätigkeit beschränkt sei, sodass auch der Einsatz von Automaten grundsätzlich unter diesen Begriff falle, und Arbeiten auch „öffentlich bemerkbar“ seien, weil der Gewerbebetrieb der Beklagten mit einem gewissen Kundenverkehr verbunden sei (so OLG Karlsruhe/Freiburg a.a.O. [US 6]; BayVGH U. v. 26.04.2007 - 24 BV 06.324 [US 8]; Sächsisches OVG B. v. 13.02.2006 - 3 BS 4/05; OLG Bamberg B. v. 08.09.2006 - 3 Ss OWi 800/05 [juris Tz. 11]; B. v. 07.08.2006 - 3 Ss OWi 964/05 [BS 3] VGH Baden-Württemberg B. v. 09.06.2007 - 9 S 594/07 [BS 3]; ihm folgend OLG Düsseldorf a.a.O. [juris Tz. 6 f]).

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4. Kernpunkt des vorliegenden Streites ist die Frage, ob der Betrieb eines DVD-Automaten an Sonn- und Feiertagen geeignet ist, die Ruhe des Tages zu beeinträchtigen. Dies verneint der Senat mit dem Landgericht (ebenso OLG Karlsruhe/Freiburg a.a.O.; BayVGH a.a.O. [US 11 f; dort auch zum Gleichheitsgebot in Bezug auf Bankautomaten als Dienstleistungsautomaten {US 12/13}]; OLG Bamberg B. v. 08.09.2006 a.a.O. [juris Tz. 12 f]; B. v. 07.08.2006 a.a.O. [BS 3 f]; so schon OLG Celle GewArch 1984, 397; a.A. OLG Dresden a.a.O.; VGH Baden-Württemberg B. v. 09.07.2007 - 9 S 594/07; ihm folgend OLG Düsseldorf U. v. 11.09.2007 - I-20 U 36/07).

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a) Nach Art. 140 GG i.V.m. Art. 139 WRV bleiben der Sonntag und die staatlich anerkannten Feiertage als Tage der Arbeitsruhe und seelischen Erhebung gesetzlich geschützt. Die Regelung zielt in der säkularisierten Gesellschafts- und Staatsordnung aber auch auf die Verfolgung profaner Ziele wie die der persönlichen Ruhe, Besinnung, Erholung und Zerstreuung. Besonders wichtig ist, dass die Bürger sich an Sonn- und Feiertagen von der beruflichen Tätigkeit erholen und das tun können, was sie je individuell für die Verwirklichung ihrer persönlicher Ziele und als Ausgleich für den Alltag als wichtig ansehen (BVerfG NJW 2004, 2363, 2371 [zu § 3 LadSchlG]). Maßgebliches Abgrenzungsmerkmal ist dabei, ob die betreffenden Arbeiten typischen werktäglichen Charakter besitzen (vgl. OLG Karlsruhe/Freiburg a.a.O. [US 7]; VGH Baden-Württemberg a.a.O. [BS 4]) oder eher getragen werden von einem, wenn auch gewandelten Verständnis einer sonn- oder feiertäglichen Freizeitbeschäftigung.

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b) Dabei ist eine landeseinheitliche Wertung geboten. Anderes gibt das Gesetz nicht vor. Es ist grundsätzlich nicht auf mögliche weltanschauliche Besonderheiten im soziokulturellen Umfeld gerade des jeweils geplanten oder bestehenden Standortes des Automaten abzustellen.

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c) Das Betrachten von Filmen ist ein typisches Freizeitvergnügen. Es dient der geistigen Anregung, seelischen Erhebung oder Zerstreuung und ist weit davon entfernt, selbst Arbeit oder einem von Werktäglichkeit geprägten Freizeitprogramm angenähert zu sein, wie sich dies aber etwa im Betrieb und der Benutzung einer Autowaschanlage oder eines Münzwaschsalons ausdrückt. Dies selbst ist - soweit ersichtlich - auch ernstlich nicht im Streit. Der Wertungsansatz, wonach die Vorbereitungshandlung (Ausleihe) zur Freizeitgestaltung (Film anschauen) selbst von werktäglichem Gepräge sei und deshalb unter das Verbot des § 6 Abs. 1 FTG fiele, zumal es zu werktäglichen Zeiten bewerkstelligt werden könne, spaltet das lebenseinheitliche Ausleben der Bedürfnisbefriedigung eines Freizeitgestaltungsplanes lebensfern und künstlich in zeitlich voneinander gelöste Handlungsschritte auf. Dies läuft nicht nur dem von Ungezwungenheit und Spontaneität bestimmten Freizeitverhalten zuwider, sondern einer - im Übrigen auch bei mit Personaleinsatz betriebenen Videotheken üblichen und wirtschaftlich nachvollziehbaren - Vergütungsstruktur. Denn die Ausleihgebühr hängt naturgemäß von der Leihdauer ab. Wer sich danach planvoll für das Wochenende bevorratet, bindet sich nicht nur selbst in seiner Freizeitgestaltung, sondern muss auch - dies verkennt etwa der Beschluss des VGH Baden-Württemberg - unvertretbar mehr bezahlen allein für die reine Lagerdauer des Produktes bei sich. Die Richtigkeit eines Wertungsansatzes, der in Ausleihe und zeitnaher Betrachtung der DVD eine freizeitliche Handlungseinheit sieht, ergibt sich auch mit Blick auf den sonn- und feiertäglichen Kino- oder Theaterbetrieb. Auch dort kann man weit vor der eigentlichen Veranstaltung (manchmal sogar mit einer Vorverkaufsvergünstigung) Karten erwerben. Gleichwohl ist es nach der allgemeinen Anschauung des Verkehrs auch ein lebenseinheitlicher Vorgang, erst kurz vor der Veranstaltung am geöffneten Verkaufsschalter die Karte zu lösen. Dafür, warum es hier unverhältnismäßig sein soll, sich werktags zu bevorraten, bei der Videothek aber geboten, den Kunden auf die Ausleihe an Werktagen zu verweisen, bleibt auch der Beschluss des VGH Baden-Württemberg (a.a.O. [BS 6]) eine nähere Begründung schuldig und verharrt insoweit einzig auf der Stufe der reinen Rechtsbehauptung. Nicht zuletzt ist nicht zu erkennen, inwieweit sich ein sonntägliches Freizeitprogramm in Form der Ausleihe einer DVD und deren zeitnahes Betrachten unterscheiden soll von einer denkbaren Entwicklung in der Kinobranche, den Kinobesuch weitgehend personalfrei durch das Lösen von Karten an einem Automaten und einer automatischen Einlasskontrolle zu gestalten.

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d) Vorliegend ist auch der von der automatischen Arbeitsverrichtung: Ausleihe der DVD ausgehende Störgehalt gering. Ungeachtet der Frage, ob - was bestritten ist, wofür aber vieles spricht - die eigentliche Schnittstelle zwischen Kunden und technischer Vorrichtung wegen einer aus Gründen des Jugendschutzes bestehenden Zugangs-/Nutzerkontrolle in abgeschlossenen Räumlichkeiten liegt und nicht etwa wie bei einem Zigarettenautomaten an einer Hauswand angebracht ist, ist doch die Beeinträchtigung durch die personalunabhängige Benutzung und Bedienung des Automaten an Sonn- und Feiertagen für angrenzende Anwohner oder sonn- oder feiertägliche Passanten denkbar gering. Dass in Fällen des Versagens des automatischen Betriebes ein Notdienst verständigt werden kann, ist schon angesichts des Ausnahmecharakters dieses Vorganges von vernachlässigbarer Beeinträchtigungsqualität. Dass vom Kundenverkehr in nennenswertem Umfang ein Störeffekt ausginge, ist nicht dargetan. Jedenfalls kann nicht erkannt werden, dass mit ihm mehr an Störung einherginge als mit anderer, zweifelsfrei zulässiger sonn- und feiertäglicher Automatennutzung. Wer sich in die Räume begibt, in denen der Automat aufgestellt ist, beeinträchtigt die Umgebung dieses Ortes nahezu weitgehend nicht, jedenfalls weit weniger als derjenige, der an Außenwänden angebrachte Automaten betätigt. Auch der Zu- und Abfahrtverkehr wird nicht belästigender, sondern eher geringer belastend sein als bei im Außenbereich angebrachten Automaten. Denn die scheinbar leichte Zugänglichkeit von Außenautomaten mag Autofahrer eher verleiten, ihr Fahrzeug mit laufendem Motor abzustellen, um die vermutet rasche Besorgung abzuwickeln, als diejenigen, die wissen, dass sie oft erst eine gewisse Auswahl treffen und sich dafür - gegebenenfalls mit besonderer Zugangskontrolle - noch in geschlossene Räume begeben müssen. Der Störgehalt ist im Verhältnis zu Kino- oder Theaterveranstaltungen zudem deutlich geringer. Dort kommt es wegen der festgelegten Anfangszeiten zu einer Zuschauerballung und damit einem großen Lärmaufkommen zu diesen Stoßzeiten. Demgegenüber ist der Publikumszufluss an DVD-Automaten naturgemäß entzerrt und besteht nur aus dem Auftreten vereinzelter Kunden. Der Verweis auf das von Autowaschanlagen ausgehende Beeinträchtigungsbild trägt ebenso wenig. Dort kann der reine Arbeitscharakter, und zwar in seinem doppelten Sinne als - zum einen - den Begriff von „Arbeiten“ im Sinne von § 6 Abs. 1 FTG ausfüllend und - zum anderen - dem Freizeitgepräge nachhaltig abträglich nicht fraglich sein. Diese Arbeiten tragen sich zudem naturgemäß im Freien zu, wenngleich zum Teil - in allerdings einsehbaren - Waschstraßen, und sind mit Lärm und auch im Vorbereitungsbereich mit einer Betriebsamkeit, einer Arbeitshaltung und einem Betätigungszuschnitt verbunden, welche eindeutig für Werktäglichkeit stehen.

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e) Für die hier getroffene Gesamtwertung steht auch, dass sich in einigen Bundesländern, wie von der Beklagten aufgezeigt, ausdrücklich gesetzlich geregelt eine große Lockerung des jeweiligen FTG gerade auch in Bezug auf Videotheken, auch solche mit Personaleinsatz, vollzogen hat. Mit diesem Verweis geschieht kein unzulässiger Austausch der hier maßgeblichen Rechtsgrundlage gegen hier nicht einschlägige Regelungen. Vielmehr wird nur in zulässiger Weise der in anderen vergleichbaren Gesetzen eindeutig zum Ausdruck kommende Wandel im Werteverständnis zur Ausfüllung einer Norm wie die des § 6 Abs. 1 FTG herangezogen, die selbst gesetzgeberisch bewusst offen und damit in hohem Maße auslegungsbedürftig gehalten ist (vgl. so zu Befreiungstatbeständen für „Videotheken“ : § 4 Abs. 2 FTG-Brandenburg, § 4 Abs. 1 Nr. 9 FTG Mecklenburg-Vorpommern; § 4 Abs. 1 Nr. 8 LFtG Rheinland-Pfalz; § 4 Abs. 1 Nr. 4 SFTG Schleswig-Holstein; § 3 Abs. 4 FeiertG Sachsen-Anhalt; im Übrigen so für Bräunungsstudios: § 4 Abs. 1 Nr. 6 FTG-Brandenburg; § 4 Nr. 5 FTG Nordrhein-Westfalen; so gar bei Autowaschanlagen: § 2 Abs. 3 Nr. 5 FTG-Bayern; § 4 Abs. 3 FTG-Brandenburg; § 3 Abs. 3 FeiertG Sachsen-Anhalt).

5.

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a) Die von der Klägerin in Bezug genommene Entscheidung BVerwG 11.09.1998 - 1 B 88.98 (K 8 = Bl. 80) hatte ersichtlich keinen DVD-Automatenverleih, sondern einen herkömmlichen, unter Personaleinsatz erfolgenden Videothekenbetrieb zum Gegenstand gehabt und bewertete die dortigen Fragen im Übrigen maßgeblich unter dem Gesichtspunkt, ob die dortigen Kläger mit ihrer Beschwerde den besonderen verfahrensrechtlichen Anforderungen des Revisionsrechts gerecht geworden sind.

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b) Soweit das OLG Dresden (a.a.O. [US 9 f]; ferner Sächsisches OVG B. v. 13.02.2006 - 3 BS 4/05 [dort zudem nach der Verfahrensart mit nur eingeschränkter Überprüfungsmöglichkeit des Obergerichtes]) zu einer abweichenden Wertung mit der Kernaussage gelangte, grundsätzlich widerspreche nach der Verfassungs- und Gesetzeslage jegliche Betätigung, die der gewerblichen Gewinnerzielung oder dem beruflichen Fortkommen diene, dem Schutzzweck, kann dem nach den vorangegangenen Ausführungen nicht gefolgt werden, aber jedenfalls schon nicht im Hinblick auf die Fassung des hier maßgeblichen § 6 Abs. 1 FTG, der gewerbliche Arbeiten am Sonn- und Feiertag grundsätzlich gelten lässt, sie jedoch nur unter den dort genannten Voraussetzungen dem Verbot unterwirft.

II.

33

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 708 Nr. 10, 711, 542, 543 i.V.m. § 3 ZPO.

34

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Zwar wäre § 6 Abs. 1 FTG als Landesrecht vorliegend der Nachprüfung durch den BGH nicht entzogen (vgl. BGHZ 122, 93 [juris Tz. 25]; Ball in Musielak, ZPO, 5. Aufl., § 545, 4; vgl. allg. auch Gummer in Zöller, ZPO, 26. Aufl. [2007], § 545, 6; Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 28. Aufl. [2007], § 545, 6). Eine Divergenz zur Rechtsprechung des anderen Oberlandesgerichtes im Geltungsbereich dieser landesrechtlichen Norm, nämlich des Oberlandesgerichts Karlsruhe, ist gerade nicht gegeben. Zwar besteht eine Divergenz zur Entscheidung des VGH Baden-Württemberg. Zum einen ist dort kein Hauptsacheverfahren betroffen, vielmehr geht es dort (nur) um die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen den dortigen Verwaltungsakt. Der VGH hat denn auch formuliert, „das Beschwerdevorbringen gibt dem Senat jedenfalls im vorläufigen Rechtsschutzverfahren ... keinen Anlass, von dieser Beurteilung abzurücken“ - wenngleich eine gewisse Entschiedenheit dieses Beschlusses nicht zu verkennen ist. Eine Rechtseinheit von Zivil- und Verwaltungsrechtsprechung kann aber durch die Zulassung der Revision zum Bundesgerichtshof nicht erreicht werden, zumal weder dargetan noch sonst ersichtlich ist, dass eine Rechtsprechungslage des Bundesverwaltungsgerichts vorläge, welche eine Vorlage an den Gemeinsamen Senat der Obersten Gerichtshöfe notwendig machte (vgl. § 2 Abs. 1 Gesetz zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der Obersten Gerichtshöfe des Bundes) und so eine möglicherweise wünschenswerte Rechtseinheitlichkeit herbeiführte. Denn das BVerwG war - wie aufgezeigt - angesichts der vorrangigen verfahrensrechtlichen Besonderheiten zu einer inhaltlichen Befassung letztlich nicht aufgerufen.