Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-11-22, Aktenzeichen 9 A 7/02
ECLI:DE:OVGNRW:2005:1122.9A7.02.00

Tenor

Die Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.

Auf die Berufung der Klägerin wird das angefochtene Urteil wie folgt geändert:

Der Kostenbescheid des Beklagten vom 5. Mai 1998 in der Fassung des
Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Münster vom 19. März 1999 wird aufgehoben,
soweit ein Betrag von mehr als 1.544,15 DM (jetzt 789,51 EUR) festgesetzt worden ist.

Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Von den Kosten erster Instanz bis zur Klagerücknahme trägt die Klägerin 24 % und der
Beklagte 76 %. Für die Zeit danach trägt die Klägerin 19 % und der Beklagte 81 % der
Verfahrenskosten.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige
Vollstreckungschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 %
des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger
vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages
leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand

2

Die Klägerin, die früher unter B. B1. Recycling-GmbH firmierte, betreibt ein
Aluminiumschmelzwerk in H. . Sie wurde im September 1995 vom Ministerium für
Umwelt, Raumordnung und Landwirtschaft (MURL) darüber informiert, dass wegen
personeller Engpässe die Überwachung umweltrelevanter Anlagen durch die Einschaltung
externer Sachverständiger intensiviert werden solle. Mit der Durchführung der Überprüfungs-
und Überwachungsaufgabe wurde der TÜV Rheinland Sicherheit und Umweltschutz GmbH
(TÜV Rheinland) durch einen im Oktober 1995 mit dem MURL geschlossenen
Rahmenvertrag beauftragt. Darauf aufbauend wurde ein Mustervertrag entworfen, den auch
der Beklagte mit dem TÜV Rheinland am 21./30. November 1995 abschloss. § 3 des
Vertrages beschreibt als Leistungsinhalt u.a. die Prüfung der Emissionserklärung, die
Erstellung eines Katalogs von Fragen, die sich aus der formalen Überprüfung ergeben haben,
die Auswertung des beanworteten Fragenkatalogs, die Durchführung eines
Koordinierungsgesprächs, eine Anlagenbegehung und die Erstellung eines Abschlussberichts
mit einer gutachterlichen Stellungnahme. Nach § 6 des Vertrages bedarf die
Unterbeauftragung Dritter durch den TÜV Rheinland der schriftlichen Einwilligung des
Beklagten. Der TÜV Rheinland erteilte für die Überprüfung der Anlage der Klägerin einen
Unterauftrag an die RW TÜV Anlagentechnik GmbH (Gutachter) ohne schriftliche
Genehmigung, aber mit Kenntnis des Beklagten und des MURL.

3

Nach formaler Überprüfung der Emissionserklärung der Klägerin für das Jahr 1994
verfasste der Gutachter unter dem 12. März 1996 einen Fragenkatalog. Durch Schreiben vom
15. April 1996 teilte die Klägerin dem Beklagten mit, dass der Gutachter betriebsinterne
Vorgänge abfrage, die sie Dritten nicht zugänglich machen wolle. Obwohl der Gutachter nicht
beliehen worden sei, sei er hoheitlich tätig.

4

Die Klägerin übersandte unter dem 24. Mai 1996 dem Beklagten den ausgefüllten
Fragebogen mit der Bitte, die Daten nicht an den Gutachter weiterzugeben. Am 25. März
1997 fand ein Gespräch zwischen der Klägerin und dem Gutachter in den Räumen des
Immissionsschutzbeauftragten der Klägerin in X. statt. Nachdem die Klägerin auf ihr
Geheimhaltungsinteresse bezüglich einzelner Punkte im Fragebogen hingewiesen hatte,
vereinbarten die Beteiligten, dass nur ein Teil der mitgeteilten Daten an den Gutachter
weitergegeben werden solle. Am 8. April 1997 führte der Gutachter eine Anlagenbegehung
des Aluminiumwerks durch.

5

Unter dem 16. Juli 1997/25. August 1997 legte der Gutachter dem Beklagten die
abschließende Stellungnahme zur Überprüfung der Emissionserklärung der Klägerin vor.
Darin heißt es, die Anlage habe 1994 nicht dem Stand der Technik entsprochen. Da seither
emissionsrelevante Änderungsmaßnahmen durchgeführt worden seien, sei auf der Basis der
vorliegenden Messergebnisse anzunehmen, dass dies jetzt nicht mehr der Fall sei. Der
Gutachter bezifferte den Gesamtaufwand für die Überprüfung auf 31,1 Stunden, davon 14,3
Stunden Innen- und 16,8 Stunden Außendienst. Von diesen seien 27,83 Stunden zu
berechnen, weil ein Teil der Stunden durch einen Wechsel des Sachbearbeiters angefallen
sei.

6

Durch Kostenbescheid vom 5. Mai 1998 setzte der Beklagte gegenüber der Klägerin
einen Betrag von 6.492,85 DM fest, der sich aus einer Gebühr von 380,00 DM für die
Bearbeitung der Emissionserklärung und Kosten von 6.112,85 DM für die Tätigkeit durch den
Gutachter zusammensetzte.

7

Die Klägerin legte gegen den Kostenbescheid fristgerecht Widerspruch ein und
begründete diesen wie folgt: Die Unterbeauftragung der Gutachter sei rechtswidrig, weil sie
ohne schriftliche Zustimmung des Beklagten erfolgt sei. Der Kostenbescheid finde in § 52
Abs. 4 Satz 3 des Bundesimmissionsschutzgesetzes - BImSchG - keine Grundlage, weil es
sich bei der Überprüfung der Emissionserklärung nicht um eine verwaltungsexterne
Überwachungsmaßnahme i.S.d. § 52 Abs. 2 BImSchG, sondern um eine Rechtskontrolle
handele.

8

Die Bezirksregierung Münster wies den Widerspruch durch Bescheid vom 19. März 1999
zurück. Zur Begründung führte sie aus, der Gutachter habe - wie im Werkvertrag
vorgesehen - neben der Ermittlung der Grundlagen anhand der Emissionserklärung die
Anlage vor Ort geprüft und dabei zutage getretene Umstände von
immissionsschutzrechtlicher Bedeutung sachverständig bewertet. So seien u. a.
Emissionsfaktoren gebildet worden, durch die Rückschlüsse auf den Stand der
Emissionsminderung der Anlage möglich gemacht worden seien. Ausgehend hiervon sei eine
speziell auf die Anlage bezogene technische Stellungnahme gefertigt worden. Einer
schriftlichen Genehmigung des Unterauftrags habe es nicht bedurft; schon bei Einholung der
Angebote habe für den Beklagten festgestanden, dass der TÜV Rheinland eng mit dem
beauftragten Gutachter zusammenarbeiten werde.

9

Die Klägerin hat fristgerecht Klage erhoben, diese aber am 3. Februar 2000 in Höhe der
Gebühr für die Bearbeitung der Emissionserklärung von 380,00 DM zurückgenommen.

10

Die Klägerin hat vorgetragen, nach den Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts
vom 25. August 1999 - 8 C 12.98 - und - 8 C 13.98 - stelle die Überprüfung einer
Emissionserklärung eine Rechtskontrolle i.S.d. § 52 Abs. 1 BImSchG dar. Werde die
Überprüfung gleichwohl als Überwachungsmaßnahme i.S.d. § 52 Abs. 4 Satz 3 BImSchG
eingestuft, liege eine Maßnahme zur Ermittlung von Emissionen oder Immissionen vor, so
dass die Kostenerhebung nach § 52 Abs. 4 Satz 3 2. Halbsatz BImSchG ausgeschlossen sei.
Außerdem sei die Einschaltung des Gutachters nicht erforderlich gewesen. Die generelle
Überwachung aller genehmigungsbedürftigen Anlagen der Eisen- und Stahlindustrie sei
unverhältnismäßig. Die Höhe der Kostenforderung sei nicht nachvollziehbar, da der Gutachter
keine Stundenabrechnung vorgelegt habe. Der veranschlagte Stundensatz verstoße gegen § 3
Abs. 2 ZSEG.

11

Die Klägerin hat beantragt,

12

den Kostenbescheid des Beklagten vom 5. Mai
1998 in der Fassung des Widerspruchsbescheides
der Bezirksregierung Münster vom 19. März 1999
aufzuheben, soweit ein Betrag von mehr als
380,00 DM gefordert ist.

13

Der Beklagte hat beantragt,

14

die Klage abzuweisen.

15

Er hat erwidert, das Aluminiumwerk der Klägerin bedürfe einer besonderen
Überwachung durch private Sachverständige, weil es einen hohen Ausstoß von
Schwermetallen, Dioxinen und Furanen habe und die Technik der Anlage kompliziert
sei. In Nordrhein-Westfalen gebe es nur drei Anlagen dieses Typs.

16

Das Verwaltungsgericht hat das Verfahren durch das angefochtene Urteil
eingestellt, soweit die Klage in Höhe von 380,00 DM zurückgenommen worden ist.
Außerdem hat es den Bescheid des Beklagten vom 5. Mai 1998 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Münster vom 19. März 1999 in Höhe
von 2.904,05 DM aufgehoben. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur
Begründung hat es ausgeführt: Der Kostenbescheid sei in Höhe von 2.904,05 DM
rechtswidrig. Dieser Betrag entspreche den Auslagen des Beklagten für die vom
Gutachter als Innendienst eingestuften Tätigkeiten. Dazu gehörten alle unter Punkt 3
Nr. 1 Punkt 1 1. bis 5. Spiegelstrich des Werkvertrags fallenden Arbeitsschritte bei
der Überprüfung der Emissionserklärung. Die Arbeitsschritte stünden nicht in
hinreichendem Zusammenhang mit einer Prüfung vor Ort. Auf die Erstattung seiner
Auslagen für die gutachterliche Stellungnahme vom 25. August 1997 habe der
Beklagte nach § 52 Abs. 4 Satz 3 BImSchG ebenfalls keinen Anspruch. Zwar sei die
Gutachtenerstellung als externe Maßnahme einzustufen; der Beklagte habe aber
nicht darlegen können, in welcher Höhe Auslagen für die Erstellung der
gutachterlichen Stellungnahme entstanden seien. Im Übrigen könne der Beklagte
seine Auslagen nach § 52 Abs. 4 Satz 3 BImSchG in Höhe von 3.208,80 DM von der
Klägerin verlangen. Dieser Betrag entspreche den Auslagen des Beklagten für die
Anlagenbegehung. Diese sei eine Prüfung vor Ort gewesen. Der Gutachter sei
wirksam beauftragt worden. Die Rechtmäßigkeit der Beauftragung des Gutachters
sei nicht am Maßstab des Verhältnismäßigkeitsprinzips zu messen. Die Grenze der
Rechtmäßigkeit der Beauftragung der Gutachter ergebe sich lediglich aus dem
Willkürverbot. Hiergegen sei nicht verstoßen worden. Die in § 52 Abs. 4 Satz 3 2.
Halbsatz BImSchG geregelte Einschränkung der Kostentragungspflicht stehe der
Kostenforderung nicht entgegen. Denn die Überwachungsmaßnahme, für die
Auslagen erstattet werden sollten, betreffe nicht die Ermittlung von Emissionen oder
Immissionen. Für die Tätigkeit des Gutachters im Außendienst seien 16,8 Stunden
zu 191,00 DM angefallen. Den sich daraus ergebenden Betrag müsse die Klägerin
erstatten.

17

Sowohl die Klägerin als auch der Beklagte haben rechtzeitig die vom Senat
zugelassene Berufung eingelegt.

18

Die Klägerin trägt wie folgt weiter vor: Die Einschaltung des Gutachters sei
unzulässig, weil sie im Rahmen des vom Land Nordrhein-Westfalen beabsichtigten
neuen Überwachungskonzepts einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage bedurft
hätte. Eine auf Dauer angelegte und systematisch betriebene Verlagerung der
Überwachungsverantwortung auf eine Organisation des Privatrechts überschreite
den Regelungsrahmen des § 52 Abs. 2 BImSchG. Außerdem hätte das
Verwaltungsgericht prüfen müssen, ob die Einschaltung des Gutachters bei der
Prüfung der Emissionserklärung überhaupt sachlich erforderlich gewesen sei. Die
Einschaltung eines privaten Sachverständigen sei nicht nur am Maßstab des
Willkürverbots zu messen; die Einschaltung müsse auch verhältnismäßig sein. Das
sei hier nicht der Fall. Im Übrigen sei nicht geklärt, welche Tätigkeiten der Gutachter
konkret erbracht habe. Die Rechnung des Gutachters enthalte pauschal nur eine
Differenzierung nach "Stunden Innendienst" und "Stunden Außendienst". Die
Beauftragung eines externen Dritten sei nicht notwendig gewesen. Die Tätigkeit des
Gutachters habe sich auf die Kontrolle unwesentlicher formaler Kleinigkeiten im
Rahmen der Emissionserklärung beschränkt. Diese Tätigkeit sei schon deshalb nicht
erforderlich gewesen, da sie - die Klägerin - sich an die Vorgaben des Beklagten
gehalten habe. Die gutachterliche Stellungnahme habe auch keine zusätzlichen
Erkenntnisse beschert. Aus dem Fragenkatalog selbst sei kein Anlass für eine
Anlagenbegehung erkennbar. Auch zeige bereits die Formulierung der zu
erbringenden Leistungen in § 3 des Werkvertrages, dass die Aufgabe des externen
Gutachters im Wesentlichen in der verwaltungsmäßigen Aufbereitung des
Sachverhalts einschließlich einer Plausibilitäts- und Rechtskontrolle bestanden habe.
Diese sei jedoch keine sachverständige Tätigkeit, sondern eine Tätigkeit, die
Aufgabe der Behörde sei. Den Fragenkatalog habe das von ihr beauftragte
Ingenieurbüro S. in seiner Stellungnahme vom 16. April 1996 umfassend und
erschöpfend beantwortet. Soweit formale Änderungen an der Emissionserklärung
notwendig gewesen seien, seien diese nachgetragen worden. Im Übrigen beruhten
die diesbezüglichen Anmerkungen des Gutachters offensichtlich teilweise darauf,
dass dem Gutachter die konkrete Vorgabe des Beklagten für die Erstellung der
Emissionserklärung nicht bekannt gewesen sei. Auch die abschließende
Stellungnahme des Gutachters gehe nicht über eine verwaltungsinterne
Plausibilitäts- und Rechtskontrolle hinaus, die allein Aufgabe des Beklagten sei.

19

Die Klägerin beantragt,

20

das angefochtene Urteil teilweise zu ändern und
in vollem Umfang nach dem Klageantrag zu
erkennen sowie die Berufung des Beklagten
zurückzuweisen.

21

Der Beklagte beantragt,

22

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen, sowie
das angefochtene Urteil teilweise zu ändern und die
Klage in vollem Umfang abzuweisen.

23

Der Beklagte erwidert, die Gutachterkosten seien in vollem Umfang
erstattungsfähig. Es habe eine Prüftätigkeit i.S.d. § 52 Abs. 2 BImSchG vorgelegen,
so dass die Kostenreglung des § 52 Abs. 4 Satz 3 BImSchG insgesamt einschlägig
sei. Zur Beauftragung eines privaten Gutachters in Bezug auf Anlagen, deren
Beurteilung sich als schwierig darstelle, sei er nach § 52 Abs. 2 BImSchG berechtigt.
Die vom Betreiber abgegebene Emissionserklärung habe lediglich den Aufhänger für
eine grundlegende Überprüfung der Emissionsverhältnisse dargestellt. Dies ergebe
sich auch aus § 2 des Werkvertrages, nach dem vom Gutachter die Bewertung der
Prüfungsergebnisse im Hinblick auf einen rechtskonformen Betrieb der Anlage
verlangt worden sei. Hieraus folge, dass die "Vornahme von Prüfungen" i.S.d. § 52
Abs. 2 BImSchG im Vordergrund gestanden habe. Dabei könne die Prüfung einer
genehmigungsbedürftigen Anlage nicht ohne Beurteilungsgrundlagen erfolgen. Diese
Beurteilungsgrundlagen müssten zunächst ermittelt und zusammengetragen werden.
Die Gegebenheiten im tatsächlichen Anlagenbetrieb seien wiederum an der
Genehmigungs- und Rechtslage zu messen. Eine Trennung zwischen dem Anteil
interner, am Schreibtisch vornehmbarer Arbeiten einer Anlagenprüfung einerseits
und dem Anteil der Prüfung, der nur in der Anlage selbst erfolgen könne,
andererseits sei nicht nur praktisch nicht zu bewerkstelligen, sie sei auch sachfremd.
Beim Vorliegen eines einheitlichen Prüfungsgegenstandes scheide folglich eine
Zerlegung der Gutachtertätigkeit in schlicht hoheitliche Prüfungselemente und solche
i.S.d. § 52 Abs. 2 BImSchG aus. Außerdem seien die Auslagen nach § 10 Abs. 1
Satz 1 des Gebührengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen - GebG NRW - zu
ersetzen. Die bundesrechtliche Kostenregelung in § 52 Abs. 4 Satz 3 BImSchG
enthalte keine Sperrwirkung im Hinblick auf eine landesrechtliche Kostenreglung.
Auch sei die Aufschlüsselung nach interner und externer Gutachtertätigkeit weiter
aufzuklären.

24

Der Senat hat zu der Frage, welche Leistungen der eingeschaltete Gutachter im
Rahmen der Überprüfung der Emissionserklärung der Klägerin für das Jahr 1994 im
Einzelnen erbracht hat sowie welche Zeitanteile auf die einzelnen Leistungen
entfallen und welche Tätigkeiten davon den Innendienststunden bzw. den
Außendienststunden zugeordnet worden sind, Beweis erhoben durch Vernehmung
des Dipl.-Ing. Hans I. und des Dipl.-Ing. Rainer X1. als Zeugen. Wegen des
Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungniederschrift vom
22. November 2005 Bezug genommen.

25

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte und der von dem Beklagten und der Bezirksregierung Münster vorgelegten
Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

26

Entscheidungsgründe

27

Die Berufung der Klägerin ist nur teilweise begründet. Die Berufung des
Beklagten ist insgesamt nicht begründet.

28

Die Klage der Klägerin, soweit sie noch anhängig ist, ist zu einem größeren Teil
begründet als vom Verwaltungsgericht erkannt. Der Kostenbescheid des Beklagten
vom 5. Mai 1998 in Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung
Münster vom 19. März 1999 ist aufzuheben, soweit der Beklagte die Klägerin neben
der Gebühr von 380,00 DM ( jetzt 194,29 EUR) zur Erstattung von Gutachterkosten
von mehr als 1.164,15 DM ( jetzt 595,22 EUR), mithin insgesamt von mehr als
1.544,15 DM (jetzt 789,51 EUR), herangezogen hat. Insoweit sind die Bescheide
rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1
VwGO). Im Übrigen ist der angefochtene Bescheid rechtmäßig.

29

In Höhe von 1.164,15 DM hat der angefochtene Bescheid seine Rechtsgrundlage
in § 52 Abs. 4 Satz 3 BImSchG in der Fassung vom 14. März 1990 (BGBl. I S. 880).
Nach dieser Vorschrift trägt der Auskunftspflichtige die Kosten, die durch sonstige
Überwachungsmaßnahmen nach § 52 Abs. 2 oder 3 BImSchG entstehen, es sei
denn, die Maßnahme betrifft die Ermittlung von Emissionen und Immissionen oder
die Überwachung einer nicht genehmigungsbedürftigen Anlage; in diesen Fällen sind
die Kosten dem Auskunftspflichtigen nur unter besonderen Voraussetzungen
aufzuerlegen (§ 52 Abs. 4 Satz 3 2. Halbsatz BImSchG).

30

§ 52 Abs. 4 Satz 3 BImSchG bezieht sich nach seinem eindeutigen Wortlaut
ausschließlich auf die Erstattung von Kosten für Überwachungsmaßnahmen im
Sinne von § 52 Abs. 2 - Abs. 3 ist hier ersichtlich nicht einschlägig - BImSchG, die mit
grundrechlich relevanten Eingriffen verbunden sind.

31

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. August 1999 - 8 C
12.98 -, BVerwGE 109, 272 = NVwZ 2000, 73.

32

Darunter fallen nur Prüfungen und Untersuchungsmaßnahmen, die im
Zusammenhang mit einer Behördentätigkeit vor Ort in der Anlage bzw. auf dem
Grundstück stehen. Hingegen werden „schlichthoheitliche"
Überwachungsmaßnahmen rein interner Natur, also ohne Eingriffscharakter, die sich
innerhalb der Behörde allein mit der Auswertung überlassenen Materials befassen,
nicht von § 52 Abs. 2 BImSchG erfasst. Diese Tätigkeiten werden in § 52 Abs. 1
BImSchG geregelt.

33

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. August 1999
a.a.O.

34

Die Voraussetzungen des § 52 Abs. 4 Satz 3 BImSchG liegen teilweise vor. Die
vom Beklagten geltend gemachten Gutachterkosten, soweit sie im unmittelbaren
Zusammenhang mit der Begehung der Anlage am 8. April 1997 angefallen sind, sind
Kosten, die durch sonstige Überwachungsmaßnahmen vor Ort im Sinne des § 52
Abs. 2 BImSchG entstanden sind.

35

Der Kostentragungspflicht steht nicht entgegen, dass die Kosten durch die
Beauftragung des Gutachters entstanden sind. Zu den erstattungsfähigen Kosten
zählen grundsätzlich auch die Auslagen eines Gutachters.

36

Vgl. Hess. VGH, Urteil vom 17. März 1999 - 5 UE
2898/96 -, NVwZ 1999, 1121, m.w.N.

37

Entgegen der Auffassung der Klägerin begegnet es im Ansatz keinen rechtlichen
Bedenken, dass der Beklagte einen Gutachter mit der Begehung des
Aluminiumschmelzwerks der Klägerin beauftragt hat. Denn die Berechtigung der
Behörde zur Einschaltung eines Gutachters ergibt sich schon aus der gesetzlichen
Regelung des § 52 Abs. 2 BImSchG. Danach steht nicht nur der zuständigen
Behörde, sondern auch „deren Beauftragten" ein Zutrittsrecht zur Vornahme von
Prüfungen der Anlage zu. Ob die Behörde insoweit einen Gutachter für die
Tätigkeiten vor Ort beauftragt, steht grundsätzlich in ihrem weiten
Organisationsermessen, das im Wesentlichen beschränkt wird durch das
verfassungsrechtliche Willkürverbot.

38

Vgl. zu § 33 FahrlG: Urteil des Senats vom
16. Juni 1999 - 9 A 1149/98 -, NWVBl. 2000, 147
= GemH 2001, 92.

39

Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte die Beauftragung des Gutachters
willkürlich, etwa ausschließlich mit dem Ziel, zu Lasten der Klägerin die Kosten der
Überwachung in die Höhe zu treiben, vorgenommen hat, sind nicht ersichtlich und
auch von der Klägerin nicht geltend gemacht worden. Im Übrigen wird auf die
zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts Bezug genommen.

40

Außerdem hat der Beklagte den Gutachter entgegen der Auffassung der Klägerin
wirksam bestellt. Zwar weist die Klägerin zu Recht daraufhin, dass die nach § 7
Abs.1 Satz 1 des Werkvertrages zwischen dem Beklagten und dem TÜV Rheinland
für die Erteilung einer Unterbeauftragung erforderliche schriftliche Genehmigung des
Vertragspartners nicht vorliegt. Gleichwohl sprechen die objektiven Umstände
eindeutig dafür, dass die Vertragspartner bei der Unterbeauftragung des Gutachters
durch den TÜV Rheinland von diesem schriftlichen Genehmigungsvorbehalt Abstand
genommen haben und sie unter konkludenter Abänderung der Vertragsklausel die
Unterbeauftragung des Gutachters gewollt haben, worauf bereits das
Verwaltungsgericht zutreffend hingewiesen hat.

41

Der Kostentragungspflicht steht nicht entgegen, dass der Gutachter im Rahmen
eines privaten Werkvertrages ohne förmliche Beleihung mit der Überwachung der
Anlage der Klägerin beauftragt worden ist. Denn die Klägerin hat trotz zunächst
geäußerter Bedenken wegen ihres Geheimhaltungsinteresses der Anlagenbegehung
vom 8. April 1997 durch den vom Beklagten beauftragten Gutachter ausdrücklich
zugestimmt.

42

Vgl. zur Erstattungsfähigkeit bei Einwilligung des
Betreibers: Spindler in: Feldhaus, BImSchG,
2. Auflage, Band 1 - Teil II, § 52 Rdnr. 21.

43

Nachträglich erhobene Bedenken vermögen die ursprüngliche Zustimmung nicht
zu beseitigen und dadurch die Rechtswidrigkeit der Begehung zu begründen.

44

Eine Beschränkung der Erstattungspflicht der Klägerin folgt entgegen ihrer
Auffassung nicht aus § 52 Abs. 4 Satz 3 2. Halbsatz BImSchG. Denn bei der
Begehung der Anlage sind weder Emissionen noch Immissionen ermittelt worden.
Emissionen sind die von einer Anlage ausgehenden Luftverunreinigungen,
Geräusche, Erschütterungen, Licht, Wärme, Strahlen und ähnlichen Erscheinungen
(§ 3 Abs. 3 BImSchG). Immissionen sind der Substanz nach dieselben
Erscheinungen, jedoch in dem Zeitpunkt, in dem sie auf Menschen, Tiere, Pflanzen
oder andere Sachen einwirken können (vgl. § 3 Abs. 2 BImSchG). Als Ermittlungen
kommen nicht nur Messungen in Betracht, sondern auch Auswertungen von
Basisdaten, da sich Emissionen und Immissionen näherungsweise auch aus Daten,
z.B. Produktionsdaten, Menge und Zusammensetzung der eingesetzten Brennstoffe
u.ä. berechnen lassen.

45

Vgl. Hansmann in: Landmann/Rohmer, UmwR,
Loseblattsammlung, Stand: 1. September 2005, Bd.I,
§ 52 BImSchG Rdnr. 77.

46

Im vorliegenden Fall hat der Gutachter bei der Begehung des
Aluminiumschmelzwerks der Klägerin in H. am 8. April 1997 nach dem
Ergebnis der Beweisaufnahme keinerlei Messungen von Emissionen oder
Immissionen durchgeführt oder entsprechenden Ermittlungen durch Auswertungen
von Basisdaten vorgenommen. Dies hat der Zeuge I. , der für den Gutachter die
örtliche Begehung des Aluminiumschmelzwerks der Klägerin durchgeführt hat,
glaubhaft bei seiner Vernehmung ausdrücklich betont. Er hat nach seinem Bekunden
lediglich den gesamten Betrieb begangen und „jede Ecke besichtigen können". Dabei
hat er ausschließlich die vorhandenen Anlagen besichtigt und insbesondere
kontrolliert, ob bestimmte Anlagen - wie zuvor von der Klägerin erläutert - auch
tatsächlich demontiert worden waren.

47

Zu den sonstigen Überwachungsmaßnahmen nach § 52 Abs. 2 BImSchG
gehören wegen des unmittelbaren Zusammenhangs neben den Kosten für die
Anlagenbegehung selbst auch die anteiligen Kosten für die Erstellung der
abschließenden gutachterlichen Stellungnahme, soweit sie sich auf die Auswertung
der Ergebnisse der Anlagenbegehung beziehen.

48

Vgl. Spindler a.a.O., § 52 Rdnr. 58: Jarass,
BImSchG, 5. Aufl., § 52 Rdnr. 50; Hess. VGH, Urteil
vom 17. März 1999 - 5 UE 2898/96 -, a.a.O.

49

Weitere Tätigkeiten des Gutachters sind allerdings nicht den sonstigen
Überwachungsmaßnahmen nach § 52 Abs. 2 BImSchG zuzurechnen. Das gilt
insbesondere, soweit der Gutachter die Emissionserklärung der Klägerin überprüft
hat, eine Tätigkeit, die zum schlichthoheitlichen Aufgabenbereich nach § 52 Abs. 1
BImSchG gehört.

50

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. August 1999 - 8 C
12.98 -, a.a.O.

51

Nichts anderes ist für alle damit im Zusammenhang stehenden Tätigkeiten
anzunehmen, wie die vorbereitende Sichtung der vorhandenen Unterlagen
(Genehmigungen, vorliegende frühere Messprotokolle etc.) und die Nachbereitung
durch Erstellung eines Fragebogens nach der internen formalen Prüfung, die
Auswertung der nachgereichten Antworten, evtl. Besprechungen die
Emissionserklärung betreffend sowie die darauf bezogene Gutachtenerstellung.

52

Die vorbereitende Sichtung der vorhandenen Unterlagen ist nicht deshalb
wenigstens anteilig der Anlagenbegehung als sonstige Maßnahme nach § 52 Abs. 2
BImSchG zuzurechnen, weil die Kenntnis der Unterlagen auch für diese von
Bedeutung war. Dem Beklagten mag zuzugestehen sein, dass eine
Anlagenbegehung sinnvoll nur nach einem gründlichen Aktenstudium und den
daraus gewonnenen Erkenntnissen möglich ist. Vorliegend ist jedoch zu
berücksichtigen, dass die Sichtung der Unterlagen bereits für eine ordnungsgemäße
Bearbeitung im Zusammenhang mit der Emissionserklärung notwendig war. Der
Gutachter konnte somit auf vorhandene Kenntnisse zurückgreifen, als er die
Anlagenbegehung durchführte. Die Ausnutzung eines Wissensstandes, der aus
Anlass einer Maßnahme nach § 52 Abs. 1 BImSchG erworben worden ist, kann nicht
dazu führen, dass der dafür erforderliche Aufwand, der an sich nicht nach § 52
Abs. 4 Satz 3 BImSchG erstattungsfähig ist, nunmehr doch (teilweise) zu einer
Kostentragungspflicht nach dieser Vorschrift führt.

53

Als somit allein erstattungsfähige Kosten, die im unmittelbaren Zusammenhang
mit der Anlagenbegehung einschließlich der darauf bezogenen Gutachtenerstellung
entstanden sind, sind jedenfalls Auslagen in Höhe von 1.164,15 DM angefallen.
Diese hat die Klägerin dem Beklagten als Auskunftspflichtige nach § 52 Abs. 2
BImSchG zu erstatten.

54

Der Betrag setzt sich zusammen einerseits aus dem Zeitaufwand des Gutachters
für die Anlagenbegehung vom 8. April 1997 und dem Zeitanteil, der auf die
Verarbeitung der Erkenntnisse der Anlagenbegehung im Rahmen der Erstellung der
gutacherlichen Stellungnahme entfallen ist. Insoweit hat der Senat nach Vernehmung
des Zeugen X1. , der nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme im Fall der
Klägerin nur begleitend im Rahmen der internen Qualitätskontrolle tätig war, und des
Zeugen I. , der mit der Überprüfung der Anlage der Klägerin federführend
beauftragt gewesen ist, feststellen können, dass jedenfalls 5,3 Stunden für die
Gutachtertätigkeiten im Zusammenhang mit der Prüfung vor Ort i.S.d. § 52 Abs. 2
BImSchG anzusetzen sind. Über diesen Zeitaufwand hinaus kann ein weiterer
Stundenaufwand für die Prüfung nicht mit Bestimmtheit festgestellt werden. Der
Zeuge I. hat unstreitig am 8. April 1997 das Aluminiumschmelzwerk der
Klägerin in H. in Augenschein genommen. Hierfür hat der Senat einen
Zeitaufwand von insgesamt 5 Stunden angesetzt. Ob der Gutachter tatsächlich mehr
Zeit benötigt hat, war nicht mehr festzustellen. Der Zeuge I. hat bei seiner
Vernehmung angegeben, dass er am 8. April 1997 mit seinem PKW das Werk der
Klägerin aufgesucht hat und der ganze Tag dafür eingeplant gewesen ist. Wieviel
Zeit die Anlagenbegehung tatsächlich in Anspruch genommen hat, hat der Zeuge
nicht angeben können. Der Senat ist jedoch davon überzeugt, dass die
Anlagenbegehung angesichts der umfassenden Besichtigung des Werkes jedenfalls
3 Stunden gedauert haben muss und somit unter Einbeziehung der An- und
Abfahrzeit von jeweils einer Stunde jedenfalls ein Zeitaufwand von mindestens 5
Stunden für den Gutachter zu berücksichtigen ist. Bedenken gegen die
Glaubhaftigkeit der diesbezüglichen Angaben oder die Glaubwürdigkeit der Person
des Zeugen, der anschaulich und in sich schlüssig berichtet hat, sind nicht ersichtlich
noch von den Parteien erhoben worden.

55

Die Dokumentation der Erkenntnisse, die der Gutachter bei der
Anlagenbegehung gewonnen hat und Gegenstand der gutachterlichen
Stellungnahme vom 16. Juli 1997 geworden sind, ist mit 0,3 Stunden anzusetzen.
Der Zeuge I. hat bekundet, er habe bezogen auf seine Innendiensttätigkeit für
die Gut-achtenerstellung insgesamt zwischen 1/10 und 1/5 der Zeit benötigt. Bei
einem Zeitansatz von 14,3 Stunden Innendiensttätigkeit, der wegen des
Sachbearbeiterwechsels anteilig auf 12,8 Stunden zu reduzieren ist, hat der
Gutachter für die Erstellung des Gutachtens mithin mindestens 1,28 Stunden
benötigt. Da sich das Gutachten im Wesentlichen mit den Ergebnissen der
Überprüfung der Emissionserklärung der Klägerin befasst, gleichwohl die
Erkenntnisse der Anlagenbegehung mit eingeflossen sind, ist jedenfalls ein Zeitanteil
von geschätzten 0,3 Stunden für die Verarbeitung der Erkenntnisse der
Anlagenbegehung im Rahmen der Gutachtenerstellung und der Mitzeichnung des
Zeugen X1. gerechtfertigt.

56

Der Senat ist bei dieser Prozess- und Sachlage nicht gehalten, eine
weitergehende Sachaufklärung zu betreiben. Zwar ist das Gericht im Rahmen des
Amtsermittlungsgrundsatzes (§ 86 Abs. 1 VwGO) verpflichtet, den
entscheidungserheblichen Sachverhalt bis an die Grenze der Zumutbarkeit
aufzuklären,

57

vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl. 2005, § 86,
Rdnr. 5 ff. m.w.N.,

58

jedoch findet die gerichtliche Aufklärungspflicht ihre Grenze an der
Mitwirkungspflicht der Prozessbeteiligten.

59

Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, a.a.O., Rdnr. 11 ff.,
m.w.N.

60

Insoweit ist hier insbesondere der Beklagte betroffen, der hinsichtlich der
Voraussetzungen für die Heranziehung zu Kosten darlegungs- und beweispflichtig
ist. Liegt - wie hier - eine Anfechtungsklage vor, muss grundsätzlich die Behörde die
tatbestandlichen Voraussetzungen des Verwaltungsaktes, gegen den sich die Klage
richtet, beweisen.

61

Vgl. Redeker/von Oertzen, VwGO, 14. Aufl.
2004, § 108 VwGO Rdnr. 13, m.w.N.

62

Tatbestandliche Voraussetzungen für die Erstattung von Auslagen sind nach der
materiellen Rechtslage jedenfalls auch die Feststellung, dass der in Ansatz
gebrachte Zeitaufwand durch den Gutachter vorgelegen hat. An einem
entsprechenden Vortrag des Beklagten, der einen über 5,3 Stunden hinausgehenden
Zeitaufwand hätte rechtfertigen können, mangelt es vorliegend.

63

Der Stundensatz von 191,00 DM netto begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Im
Unterschied zur Bemessung von Kosten nach dem Gebührengesetz für das Land Nordrhein-
Westfalen findet für die Erstattung von Sachverständigenkosten auf der Grundlage des § 52
Abs. 4 BImSchG nicht das Gesetz über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen
entsprechend Anwendung. Entscheidend ist allein die Höhe der im Einzelfall tatsächlich
entstandenen Kosten.

64

Vgl. Hess. VGH, Urteil vom 17. März 1999 - 5 UE
2898/96 -, NVwZ 1999, 1121.

65

Der Stundensatz von 191,00 DM (zuzüglich Mehrwertsteuer von 15 %) ist nach
allgemeiner Erfahrung des Senats auch nicht unangemessen hoch, zumal der
Gutachter über ein sehr spezielles Fachwissen verfügen musste.

66

Danach errechnen sich die von der Klägerin zu erstattenden Auslagen des Gutachters wie
folgt: 5,3 Stunden für die ortsbezogene Gutachtertätigkeit multipliziert mit einem Stundensatz
von 191,00 DM zuzüglich 15 % Mehrwertsteuer. Das ergibt einen Betrag von
1.164,15 DM.

67

Eine Erstattung der Gutachterkosten über den zuvor genannten Umfang hinaus
kommt nach der landesrechtlichen Regelung des § 10 Abs. 1 Satz 1 GebG NRW
ebenfalls nicht in Betracht. Danach hat der Gebührenschuldner Auslagen zu
ersetzen, die im Zusammenhang mit einer gebührenpflichtigen Amtshandlung
notwendig werden und die nicht bereits in die Gebühr einbezogen sind. Diese
Voraussetzungen liegen nicht vor.

68

Die hier zu beurteilende Prüfung einer Emissionserklärung (§ 27 BImSchG) ist
eine gebührenpflichtige Amtshandlung nach Tarifstelle 15 a.2.13 d des Allgemeinen
Gebührentarifs zur Allgemeinen Verwaltungsgebührenordnung in der hier
einschlägigen Fassung der 14. Verordnung zur Änderung der Allgemeinen
Verwaltungsgebührenordnung vom 8. November 1994, GV NRW S. 1016,

69

vgl. hierzu schon OVG NRW, Beschluss vom
25. November 1997 - 9 A 3889/97 -, ZKF 1998,
278,

70

sodass grundsätzlich eine Erstattung damit in Zusammenhang stehender
Auslagen in Betracht kommen könnte. Es mangelt im vorliegenden Fall aber an der
erforderlichen Notwendigkeit der Einschaltung eines Gutachters.

71

Eine gesetzliche Möglichkeit zur Einschaltung eines Dritten ist - anders als in
§ 52 Abs. 2 BImSchG - bei einer „schlichten" behördlichen Überwachung nach § 52
Abs. 1 BImSchG nicht vorgesehen.

72

Vgl. zu einer ausdrücklichen Regelung: OVG
NRW, Urteil vom 30. August 2001 - 9 A 4451/98 - zur
Erstattungsmöglichkeit nach der Tarifstelle 2.4.1
AGT für einen Prüfauftrag der Bauaufsichtsbehörde
gemäß §§ 18, 19 BauPrüfVO.

73

Die Notwendigkeit der Einschaltung eines privaten Sachverständigen im Rahmen
einer Tätigkeit nach § 52 Abs. 1 BImSchG ergibt sich auch nicht aus dem
Sachzusammenhang. Es ist nicht erkennbar, dass die Einschaltung des Gutachters
für die Bearbeitung der Emissionserklärung der Klägerin für das Jahr 1994 im
Rahmen der hier nur schlichthoheitlichen Tätigkeit notwendig gewesen sein könnte.
Denn zunächst ist es alleinige Aufgabe der Behörde, die Emissionserklärung mit
eigenen Mitteln im Rahmen des § 52 Abs. 1 BImSchG zu bearbeiten. Es liegen auch
keine Anhaltspunkte dafür vor, dass dem Beklagten die personellen und/oder
fachlichen Möglichkeiten gefehlt haben könnten und er sich deshalb externer
Sachverständiger hätte bedienen müssen, um seine Überwachungstätigkeit im
internen schlichthoheitlichen Bereich erfüllen zu können. Insoweit trägt der Beklagte
selbst nicht vor, dass er nicht in der Lage gewesen sei, die im vorliegenden Fall vom
Gutachter vorgenommene Überprüfung der Emissionserklärung der Klägerin auf
Plausibiliät und Vollständigkeit und die Erstellung eines Fragenkatalogs zur
Abklärung offen gebliebener Fragen zu erledigen sowie das Gespräch vom 25. März
1997 zur weiteren Klärung der noch offenen Fragen im Ingenieursbüro S. zu
führen.

74

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 2 VwGO. Die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, §§ 708
Nr. 10, 711 ZPO.

75

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2
VwGO nicht gegeben sind.

76