Landesarbeitsgericht Köln (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-01-16, Aktenzeichen 5 Sa 1095/02
ECLI:DE:LAGK:2003:0116.5SA1095.02.00

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil

des Arbeitsgerichts Bonn vom 08.08.2002 - 3 Ca

2229/01 - abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

Die Revision wird zugelassen.

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T a t b e s t a n d

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Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung der Beklagten.

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Die am 01.06.1943 geborene, verheiratete Klägerin ist seit dem 21.04.1986 bei der Beklagten, einem Gebäudereinigungsunternehmen mit Objekten im Großraum B , beschäftigt. Zuletzt war die Klägerin im Objekt E W in B mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 28,75 Stunden (montags - freitags 6.00 Uhr - 11.45 Uhr, samstags von 8.00 Uhr - 10.30 Uhr) gegen einen Stundenlohn von 15,25 DM brutto tätig, ihr monatliches Einkommen betrug ca. 1.885,-- DM.

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Das Krankenhaus kündigte den Reinigungsauftrag gegenüber der Beklagten mit Schreiben vom 06.06.2001 zum 31.12.2001. Darin wird erklärt, dass ein Konkurrenzangebot vorliege, welches bei gleichem Leistungsumfang um rund 5.000,-- DM je Monat günstiger sei als der derzeit von der Beklagten durchgeführte Vertrag, zu diesen Konditionen erwarte man ein neues Angebot. Die Beklagte entschloss sich, ein neues Angebot nicht abzugeben, weil nach ihrer Auffassung bereits die Anfang 2001 vorgenommene Reduzierung des Leistungs- und Vertragsumfangs um ca. 15.000,-- DM pro Monat an die Grenze des wirtschaftlich vertretbaren gegangen sei.

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Die Beklagte kündigte - nach Anhörung des von Seiten des Betriebsrats der Beklagten bestellten Personalausschusses, welcher der Kündigung der Klägerin zugestimmt hat - den von der Stilllegung betroffenen insgesamt 15 Arbeitnehmerinnen, darunter der Klägerin mit Schreiben vom 02.07.2001 zum 31.12.2001. Nach einer in erster Instanz durchgeführten Beweisaufnahme ist

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zwischen den Parteien unstreitig geworden, dass das Kündigungsschreiben durch einen Boten am 02.07.2002 spätabends bei einem Nachbarn der Klägerin eingeworfen worden. Die Klägerin hat vorgetragen, das Kündigungsschreiben habe sie erst am Freitag, dem 06.07.2002 im täglich geleerten Hausbriefkasten in einem neutralen Umschlag vorgefunden.

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Die Klägerin hat mit einer beim Arbeitsgericht per Telefax am 25.07.2002 eingegangenen Klageschrift die Unwirksamkeit der Kündigung geltend gemacht. Sie hat zum einen das Vorliegen betriebsbedingter Kündigungsgründe bestritten und hierzu insbesondere im Verlaufe des Verfahrens darauf verwiesen, dass der Reinigungsauftrag durch das W - unstreitig - zum 01.04.2002 erneut an die Beklagte erteilt worden ist. Die Mehrzahl der gekündigten, zuvor in diesem Reinigungsobjekt beschäftigten Mitarbeiter, wurde mit neuen Verträgen wieder eingestellt.

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Die Klägerin hat ferner die ordnungsgemäße Beteiligung des Betriebsrats gerügt.

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Sie hat ferner vorgetragen, die Beklagte sei ihrer Verpflichtung zur Sozialauswahl mit anderen im Raum B oder Raum R -S beschäftigten Arbeitsnehmern in den übrigen Reinigungsobjekten der Beklagten nicht nachgekommen.

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Die Klägerin hat beim Arbeitsgericht beantragt,

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1. festzustellen, dass das seit dem 19.03.1993 zwischen

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den Prozessparteien bestehende Arbeitsverhältnis

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nicht durch die Kündigung vom 30.08.2001 beendet

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wurde und die Kündigung unwirksam ist und das Ar-

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beitsverhältnis daraufhin ungekündigt fortbesteht,

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2. festzustellen, dass die Arbeitszeit der Klägerin sich

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bis 14.01.2001 auf 5,5 Stunden beläuft, danach auf

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5,25 Stunden täglich,

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die Beklagte zu verpflichten, an die Klägerin den für

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die Zeit vom 01.01.2001 bis 14.01.2002 nicht abge-

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rechneten Betrag von 0,5 Stunden täglich (montags

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bis freitags), für die Zeit ab 15.01.2001 bis September

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2001 den nicht abgerechneten Betrag von 0,25 Stunden

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täglich (montags bis freitags) auf der Basis von 15,15

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Stunden zu zahlen,

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4. festzustellen, dass die Arbeitszeit der Klägerin samstags

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vierzehntäglich bis zum 14.01.2001 5,5 Stunden und

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ab 15.01.2001 samstags vierzehntäglich 2,5 Stunden

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betrug,

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5. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin für die Zeit vom

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01.01.2001 bis 30.09.2001 die samstäglich ausgefallenen

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Stunden nachzuberechnen und den Lohn auf der Basis

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von 15,15 DM / Stunde auszuzahlen, wobei es sich in

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der Zeit vom 01.01.2001 bis 14.01.2001 um samstäglich

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geleistete 5,5 Stunden und ab 15.01.2001 um vierzehn-

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täglich samstags geleistete 2,5 Stunden.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat geltend gemacht, die Kündigung der Beklagten sei im Hinblick auf § 7 KSchG rechtswirksam, weil die Klägerin sie nicht innerhalb von 3 Wochen nach Zugang angegriffen habe. Hierzu hat sie behauptet, die Be-

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wohner des neben der Wohnung der Klägerin stehenden Hauses Annaberger Str. 415, die Eheleute Flother, in deren Briefkasten der von der Beklagten beauftrage Bote die Kündigung eingeworfen habe, würden täglich in ihren Briefkasten schauen und die für die Klägerin bestimmte Post unverzüglich noch am selben Tag in den Hausbriefkasten der Klägerin einwerfen. Demgemäß sei das Kündigungsschreiben der Klägerin am 03.07.2001 und nicht erst am 06.07.2001 zugegangen.

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Die Kündigung sei betriebsbedingt, weil der Arbeitsplatz der Klägerin wegen Wegfall des Reinigungsobjekts W weggefallen sei. Eine Weiterbeschäftigung der Klägerin auf einem anderen freien Arbeitsplatz sei nicht möglich.

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Die Kündigung scheitere auch nicht an einer fehlerhaften Sozialauswahl, die Klägerin sei mit Mitarbeiterinnen in den anderen Objekten der Beklagten nicht vergleichbar. Hierzu hat die Beklagte nach entsprechender Auflage des Arbeitsgerichts die im Großraum Bonn vorhandenen Reinigungsobjekte wie folgt beschrieben:

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- K B : 3 Stunden von 6.00 Uhr bis 9.00 Uhr

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montags bis samstags (= 18 Wochenstunden)

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- Gymnasium B G 14.00 Uhr bis 17.30 Uhr (ohne Ferienzeit = 21 Wochen-

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stunden)

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Altenheim M -S B G : 2,75 Stunden

von 13.45 Uhr bis 16.30 Uhr, montags bis freitags

(= 13,75 Wochenstunden)

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- Altenheim P : 3,75 Stunden von 9.30 Uhr bis

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13.15 Uhr, montags bis freitags (= 18,75 Wochenstunden).

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Der Beklagten sei es nicht möglich, für die Klägerin eine Wochenarbeitszeit von 28,75 Stunden frei zu kündigen, weil es u.a. von den Fahrtzeiten her ausgeschlossen sei, die zwischen den einzelnen Reinigungsobjekten liegenden Entfernungen in 30 Minuten oder weniger zurückzulegen.

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Das Arbeitsgericht hat der Klage durch ein am 09.08.2002 verkündetes Urteil stattgegeben und dies im Wesentlichen damit begründet, die Beklagte habe die Grundsätze der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG nicht ausreichend beachtet. Die Beklagte sei nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts verpflichtet, unter Einsatz der nach ihrem Vorbringen in anderen Objekten vorhandenen Arbeitszeitkorridore ein Arbeitszeitvolumen im Umfang der mit der Klägerin vereinbarten Wochenarbeitszeit von 28,75 Stunden frei zu kündigen und zur Verfügung zu stellen. Mangels entgegenstehenden Sachvortrags und fehlender sonstiger Darlegungen der Beklagten zur Sozialuswahl sei zu vermuten, dass die von der Beklagten allein auf die Mitarbeiter in dem gekündigten Reinigungsobjekt bezogene Auswahl im Ergebnis sozialwidrig sei.

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Gegen das der Beklagten am 27.09.2002 zugestellte Urteil hat diese am 22.10.2002 schriftlich beim Landesarbeitsgericht Berufung eingelegt und diese am 11.11.2002 schriftlich begründet.

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Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts sei eine Vergleichbarkeit der Klägerin mit Reinigungskräften, die in den anderen Objekten mit kürzerer Arbeitszeit beschäftigt würden, deshalb nicht gegeben, weil dies für die Beklagte zur Einführung geteilter Dienste führen würde, die sie bisher nicht eingerichtet habe. Die Durchführung von geteilten Diensten stelle eine betriebliche Organisationsentscheidung dar, die in die vom Arbeitgeber vorgegebenen Organisationsstrukturen eingreife. Bei Einsatz von Arbeitskräften an geteilten Arbeitsstellen müssten nach dem allgemeinverbindlichen Rahmenvertrag für die gewerblichen Beschäftigten im Gebäudereinigerhandwerk vom 01.09.2002 die Fahrtzeiten als Arbeitszeit vergütet werden (§ 3 Abs. 2.2). Zudem müssten die Fahrtkosten zwischen den

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Einsatzstellen erstattet werden (§ 10 Abs. 1 S. 3). Ein derartiger Einsatz der Reinigungskräfte in verschiedenen Objekten würde damit in die unternehmerische Kalkulation des Reinigungsauftrags eingreifen und diesen erheblich verteuern. Es komme hinzu, dass ein Einsatz der Klägerin in mehreren Reinigungsobjekten wegen der dadurch verlängerten Arbeitszeit die Verpflichtung zur Gewährung einer Pause nach sich ziehen würde, wohingegen die Arbeitsdauer in den anderen Reinigungsobjekten jeweils so bemessen sei, dass die dort eingesetzten Kräfte ohne Gewährung einer unbezahlten Pause durcharbeiten könnten.

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Hinsichtlich der Neuvergabe des Reinigungsauftrags hat die Beklagte in der Berufungsverhandlung vom 16. Januar 2003 vorgetragen, das W habe sich erst im März 2002 an die Beklagte wegen einer Neuvergabe des Reinigungsauftrages gewandt. Der Klägerin sei von der Zeugin L angeboten worden, ab dem 01.04.2002 wieder für die Beklagte im W zu arbeiten, und zwar von montags bis freitags von 6.00 Uhr bis 11.30 Uhr inclusiv 30 Minuten Pause 5 Stunden täglich , an jedem zweiten Wochende samstags und sonntags jeweils von 8.00 Uhr bis 10.30 Uhr jeweils 2,5 Stunden. Dieses Angebot habe die Klägerin abgelehnt mit der Bemerkung, sie wolle zur Zeit nicht arbeiten.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 08.08.2002

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- 3 Ca 2229/01 - abzuändern und die Klage insge-

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samt abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts

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Bonn vom 08.08.2002 - 3 Ca 2229/01 - zurückzuweisen.

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Mit der Berufungserwiderung verteidigt sie die angefochtene Entscheidung und wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen. Die Rechtsprechung sei zu Recht der Auffassung, eine Vollkündigung könne nach dem ultima-ratio-Prinzip nur ausgesprochen werden, wenn kein Vollzeitarbeitsplatz zur Verfügung stehe, die Änderungskündigung habe Vorrang vor der Beendigungskündigung. Da insoweit der Betriebsrat nicht vollständig unterrichtet worden sei, seien die Voraussetzungen für eine zureichende Anhörung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG nicht gegeben.

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Zudem habe zum Zeitpunkt der Kündigung noch nicht festgestanden, ob sich die Beklagte an der vom evangelischen Krankenhaus veranlassten Ausschreibung beteilige. Es sei nicht glaubhaft, dass die Beklagte keine Schritte zur Fortsetzung ihrer Tätigkeit nach der Kündigung des Reinigungsauftrags unternommen habe. Dies ergebe sich allein daraus, dass bereits zum 01.04.2002 die Reinigungsarbeiten von der Beklagten wieder übernommen worden seien. Bei der von der Beklagten ausgesprochenen Kündigung habe es sich damit um eine unzulässige Vorratskündigung gehandelt.

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Der Vortrag der Beklagten, die der Klägerin angebotene Weiterbeschäftigung im W sei von der Klägerin abgelehnt worden, sei unzutreffend. Die Klägerin habe lediglich auf die seinerzeit bestehende Arbeitsunfähigkeit infolge Erkrankung hingewiesen. Von einer um 0,25 Stunden täglich reduzierten Arbeitszeit sei bei diesem Gespräch nicht die Rede gewesen.

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Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien ergänzend Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die nach dem Beschwerdewert an sich statthafte Berufung der Beklagten ist in gesetzlicher Form und Frist eingelegt und begründet worden, sie ist somit zulässig. Sie hat auch in der Sache Erfolg. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts ist die Kündigung der Beklagten aus dringenden betrieblichen Erfordernissen, die eine Weiterbeschäftigung der Klägerin im Betrieb der Beklagten entgegenstehen, sozial gerechtfertigt, § 1 Abs. 2 KSchG. Die Kündigung ist nicht wegen fehlerhafter Sozialauswahl gemäß § 1 Abs. 3 KSchG sozialwidrig.

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Die Klage ist nicht bereits deswegen abzuweisen, weil die Klägerin die Klagefrist nach § 4 KSchG versäumt hat und dadurch die Kündigung nach § 7 KSchG rechtswirksam geworden ist. Nach dem unstreitigen Sachverhalt und dem Vorbringen der Beklagten kann nicht davon ausgegangen werden, dass das Kündigungsschreiben der Klägerin vor dem 04.07.2001 zugegangen ist; da die Klägerin die Klageschrift am 25.07.2001 beim Arbeitsgericht per Telefax eingereicht hat und die Klageschrift der Beklagten alsbald danach, nämlich am 07.08.2001 zugestellt worden ist, ist damit die Klage rechtzeitig innerhalb der 3-Wochenfrist eingelegt worden.

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Nach dem Vorbringen der Beklagten kann weder von einem Zugangszeitpunkt am 02.07.2001, an dem spätabends das Kündigungsschreiben nach Bekundung des Zeugen Dr. N in den Briefkasten des neben der Wohnung der Klägerin liegenden Nachbarhauses eingeworfen worden ist, noch am nachfolgenden Tage, dem 03.07.2001, ausgegangen werden. Die Beklagte hat nämlich, wie das Arbeitsgericht zu Recht ausführt, nicht substantiiert dargelegt, dass die von ihr benannten Zeugen, die Eheleute F , den Briefumschlag mit dem Kündigungsschreiben zum Zeitpunkt der gewöhnlichen Postzustellung am 03.07.2001 in den Briefkasten der Klägerin eingeworfen haben. Danach ist von einem Zugang des Schreibens frühestens am 04.07.2001 bzw. zu dem von der Klägerin angegebenen Zugangsdatum 06,07.2001 auszugehen, denn mangels gegenteiligen substantiierten Vorbringens der Beklagten kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Schreiben erst am 03.07. abends, am 04. oder 05.07. in den Briefkasten der Klägerin eingeworfen worden ist.

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Die Kündigung ist nicht im Hinblick auf § 102 BetrVG unwirksam. Nach dem Vorbringen der Beklagten ist der Betriebsrat bzw. der von diesem gebildete Personalausschuss vor Ausspruch der Kündigung zu den Kündigungsgründen im Einzelnen gehört worden. Die Klägerin macht mit ihrer Berufungserwiderung lediglich geltend, der Betriebsrat sei über die Möglichkeit einer Änderungskündigung anderer, sozial weniger schutzwürdiger Arbeitnehmer zur Erhaltung der Beschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin nicht unterrichtet worden. Dies ist nach § 102 BetrVG im Hinblick auf die subjektive Determinierung der Betriebsratsanhörung unerheblich. Wenn die Beklagte, wie sie vorträgt, sich nicht als verpflichtet angesehen hat, eine Änderungskündigung mit dem Ziel der Erhaltung eines Ersatzarbeitsplatzes mit geringerer Arbeitszeit für die Klägerin auszusprechen, so war sie auch nicht verpflichtet, gegenüber dem Betriebsrat hierzu und zu den etwaigen Sozialdaten der übrigen von ihr weiterbeschäftigten Arbeitnehmer Angaben zu machen.

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Die Kündigung ist auch nicht bereits deshalb sozialwidrig, weil im Zeitpunkt der Kündigung der Klägerin der Wegfall des Reinigungsauftrags noch nicht definitiv festgestanden hätte. Bei dem Wegfall eines Reinigungsauftrags kann von einem dringenden betrieblichen Erfordernis, welches der Weiterbeschäftigung der dort eingesetzten Arbeitnehmer im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG entgegensteht, zwar nur ausgegangen werden, wenn bei Ausspruch der Kündigung aufgrund einer vernünftigen betriebswirtschaftlichen Prognose davon auszugehen ist, dass zum Zeitpunkt des Kündigungstermins eine Beschäftigungsmöglichkeit nicht mehr bestehen wird (BAG Urteil vom 12.04.2002 - 2 AZR 256/01 - = AP Nr. 120 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung). Diese Voraussetzungen liegen nach der zitierten Entscheidung u.a. dann nicht vor, wenn sich ein Reinigungsunternehmen, dessen laufender Reinigungsauftrag nicht verlängert worden ist, an der Neuausschreibung beteiligt und bei Ausspruch der Kündigung die Neuvergabe noch offen ist. Die Beklagte hat - insoweit unbestritten - vorgetragen, dass sie sich an einer Neuausschreibung des zum 31.12.2001 auslaufenden Reinigungsauftrags weder beteiligt hat noch beteiligen wollte. Sie hat im Einzelnen, ohne dass die Klägerin dem mit substantiierten Tatsachenvortrag entgegengetreten wäre, dargelegt, dass sie bereits zum Jahresbeginn 2001 eine Reduzierung des Reinigungsauftrags und der daraus resultierenden Einnahmen mit der Auftraggeberin vereinbart hatte, zu einer weiteren von der Auftraggeberin vorgeschlagenen Reduzierung des Auftrags und der daraus resultierenden Leistungen um 5.000,-- DM sei sie nicht bereit gewesen. Es ist damit nicht davon auszugehen, dass die Beklagte im Zeitpunkt der Kündigung der Klägerin bei einer vernünftigen wirtschaftlichen Prognose von einer Verlängerung des Reinigungsauftrages über den 31.12.2001 hinaus ausgehen konnte. Dass tatsächlich der Auftrag zum 01.04.2002 mit einer um eine Viertelstunde täglich reduzierten Arbeitszeit erneut zustande gekommen ist, beruht nach der Darlegung der Beklagten in der Berufungsverhandlung auf neuen, zum Zeitpunkt der Kündigung nicht prognostizierbaren Umständen, nämlich dem erst im März 2002 an die Beklagte herangetragenen Vorschlag des Krankenhauses, den Reinigungsauftrag ab 01.04.2002 fortzusetzen.

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Die Kündigung ist auch nicht wegen fehlerhafter Sozialauswahl, § 1 Abs. 3 KSchG, unwirksam. Dabei ist dem Arbeitsgericht zwar darin zu folgen, dass die Klägerin - mangels gegenteiligen Vortrags der Beklagten - als sozial schutzwürdiger angesehen werden muss als die übrigen von der Beklagten in anderen Reinigungsobjekten noch weiterbeschäftigten Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen. Entgegen der vom Arbeitsgericht vertretenen Auffassung war die Beklagte indessen nicht verpflichtet, zwischen der Klägerin und den in anderen Reinigungsobjekten weiterbeschäftigten Arbeitnehmern eine Sozialauswahl vorzunehmen, weil diese untereinander nicht vergleichbar sind. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hängt die Frage, ob bei der betriebsbedingten Kündigung teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer Vollzeitbeschäftigte und bei der Kündigung vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer Teilzeitbeschäftigte in die soziale Auswahl einzubeziehen sind - von der betrieblichen Organisation ab. Das gilt auch für den Vergleich mehrerer Gruppen von teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmern mit unterschiedlichen Arbeitszeiten wie im vorliegenden Fall. Sofern der Arbeitgeber eine Organisationsentscheidung getroffen hat, aufgrund derer er für bestimmte Arbeiten Vollzeitkräfte vorsieht, sind nach der Auffassung des Bundsarbeitsgerichts bei der Kündigung einer Teilzeitkraft die Vollzeitkräfte nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen; will der Arbeitgeber dagegen in einem bestimmten Bereich lediglich die Zahl der insgesamt geleisteten Arbeitsstunden abbauen, ohne dass eine derartige Organisationsentscheidung vorliegt, so sind sämtliche in diesem Bereich beschäftigten Arbeitnehmer ohne Rücksicht auf ihr Arbeitszeitvolumen in die Sozialauswahl einzubeziehen (BAG vom 3. Dezember 1998 - 2 AZR 341/98 - AP Nr. 39 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl).

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Eine unternehmerische Entscheidung in dem vom Bundesarbeitsgericht beschriebenen Sinne sieht das Berufungsgericht vorliegend darin, dass die Beklagte nach ihrem unbestrittenen Vorbringen in den verbliebenen Reinigungsobjekten Arbeitnehmer mit jeweils unterschiedlichen, geringeren Wochenarbeitszeiten einsetzt und dass ferner diese Arbeitnehmer lediglich jeweils in einem Reinigungsobjekt und nicht in mehreren Objekten eingesetzt werden. Von der Einführung geteilter Dienste - dem Einsatz der Arbeitnehmer in mehreren Objekten - hat die Beklagte bisher im Hinblick auf die damit verbundenen zusätzlichen Kosten, die sie für Fahrtzeiten und Fahrgeld der Arbeitnehmer nach dem geltende Tarifvertrag erbringen müsste, verzichtet. Dies stellt - wie auch bereits die 2. Kammer des erkennenden Gerichts festgestellt hat (Urteil vom 07.10.2002 - 2 Sa 594/02 - ) eine betriebliche Organisationsentscheidung mit Auswirkungen für die Kalkulation des Reinigungsauftrags dar, in die das Gericht nicht eingreifen darf.

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Eine Fortbeschäftigung der Klägerin im bisherigen Arbeitszeitumfang in mehreren Objekten - gegebenfalls unter Freikündigung von Arbeitsplätzen weniger schutzwürdiger Arbeitnehmer in den übrigen Reinigungsobjekten - würde damit unzulässigerweisein die betriebliche Organisation des Arbeitsgebers und die in den jeweiligen Reinigungsaufträgen vereinbarten und von ihm kalkulierten Kosten eingreifen.

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Da die Entscheidung eines Gebäudereinigungsunternehmens zur Vermeidung von Fahrtkosten keine geteilten Dienste einzuführen, weder offenbar unsachlich, unvernünftig noch willkürlich ist, musste die Beklagte damit nicht zur Erhaltung des Arbeitsplatzes der Klägerin mit gleichem Arbeitszeitvolumen nicht (mindestens 2) weniger schutzwürdigen Arbeitnehmern, im Hinblick auf § 1 Abs. 3 KSchG ihr Arbeitsverhältnis kündigen.

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Eine solche Lösung, bei der 2 Arbeitnehmer für einen anderen, sozial schutzwürdigeren Arbeitnehmer ihren Arbeitsplatz verlieren würden, würde nach Auffassung des Berufungsgerichts zudem auch deshalb Bedenken begegnen, weil die Auswahl der Entscheidung nach § 1 Abs. 3 KSchG grundsätzlich zwischen 2 Arbeitnehmern auf Grund ihrer individuellen Sozialdaten stattzufinden hat. Dem Gesetz ist weder zu entnehmen, dass ein schutzwürdigerer Arbeitnehmer gegebenenfalls auch 2 andere, mit geringerer vertraglicher Arbeitszeit beschäftigter Arbeitnehmer verdrängen könnte, noch ergibt sich aus dem Gesetz, wie die individuellen Sozialdaten (Betriebszugehörigkeit, Alter und Unterhaltspflicht) dieser Arbeitnehmer gegenüber dem "schutzwürdigeren" Arbeitnehmer zu gewichten und ob sie gegebenenfalls zu addieren sind.

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Die Kündigung der Beklagten ist auch nicht im Hinblick auf den Grundsatz des Vorrangs der Änderungskündigung vor der Beendigungskündigung sozialwidrig. Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist zwar der Arbeitgeber vor jeder Beendigungskündigung verpflichtet, dem Arbeitnehmer eine mögliche und beiden Parteien zumutbare Weiterbeschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz zu geänderten Arbeitsbedingungen anzubieten (BAG vom 27.09.1984 = AP KSchG 1969, § 2 Nr. 8). Dieser Grundsatz bezieht sich indes nur auf das Angebot freier Arbeitsplätze, nicht dagegen auf Arbeitsplätze von Arbeitnehmern mit einem unterschiedlichen Arbeitszeitvolumen, die möglicherweise sozial weniger schutzwürdig sind. Soweit das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 3. Dezember 1998 (aaO) bei einem Abbau der Zahl der insgesamt geleisteten Arbeitsstunden in einem bestimmten Bereich sämtliche in diesem Bereich beschäftigten Arbeitnehmer ohne Rücksicht auf ihr Arbeitszeitvolumen in die Sozialauswahl einbezogen hat, so dass "bei verbleibenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten im Teilzeitbereich statt einer Beendigungskündigung eine Änderungskündigung auszusprechen ist", vermag das Berufungsgericht dieser Auffassung nicht zu folgen. Dies gilt jedenfalls für den vorliegenden Fall, in dem die Vergleichbarkeit der Klägerin mit einer anderen, sozial weniger schutzwürdigen Arbeitnehmerin erst durch die von der Arbeitgeberin auszusprechende Änderungskündigung herbeigeführt würde. Eine derartige Auffassung würde nicht nur der ständigen Rechtsprechung widersprechen, wonach es an einer Vergleichbarkeit im Sinne des § 1 Abs. 3 KSchG fehlt, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht einseitig auf einen anderen Arbeitsplatz um- oder versetzen kann (BAG AP Nr. 18 zu § 1 KSchG 1999, Soziale Auswahl; vom 29.03.1990, AP Nr. 50 zu § 1 KSchG 1969, Betriebsbedingte Kündigung, vom 17. Dezember 1998 - 2 AZR 725/97 ). Denn zweifellos könnte eine Veränderung der vom Arbeitnehmer wöchentlich zu leistenden Arbeitszeit mit Auswirkungen auf die entsprechende Vergütung nicht einseitig vom Arbeitgeber im Wege des Direktionsrechts herbeigeführt werden. Außerdem würde bei einer solchen Konzeption entgegen der gesetzlichen Konzeption der auswahlrelevante Personenkreis durch eine Entscheidung des unmittelbar betroffenen Arbeitnehmers auf andere, zunächst nicht betroffene Arbeitnehmer ausgedehnt. Die genannte Auffassung hätte zudem zur Folge, dass u.U. nicht nur der unmittelbar von einer Änderung seiner Arbeitszeit betroffene Arbeitnehmer, sondern u.U. weitere Arbeitnehmer in die Auswahlentscheidung miteinbezogen werden müssten. Dies wäre dann der Fall, wenn etwa im vorliegenden Fall der Klägerin - nach dem ultima-ratio-prinzip - zunächst der Arbeitsplatz eines weniger schutzwürdigen Arbeitnehmers aus dem Objekt angeboten würde, der für sie mit dem geringsten Verlust von Wochenarbeitsstunden verbunden wäre , im konkreten fall ein Arbeitsplatz im Gymnasium B G mit 21 Wochenstunden. Dies würde nämlich dazu führen, dass der insoweit betroffene Arbeitnehmer seinerseits eine soziale Auswahl mit der Gruppe der Arbeitnehmer mit der nächstniedrigen Wochenarbeitszeit für sich beanspruchen könnte usw., so dass von der Maßnahme nicht nur einer, sondern eine Vielzahl von Arbeitnehmern mit entsprechenden Kündigungsschutzverfahren betroffen wären.

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All dies spricht dafür, auch für die Fälle des bloßen Kapazitätsabbaus an dem Grundsatz festzuhalten, dass eine Vergleichbarkeit im Rahmen der Sozialauswahl bei Arbeitnehmern mit unterschiedlichen Wochenarbeitszeiten jedenfalls dann nicht mehr besteht, wenn dem von dem Kapazitätswegfall betroffenen Arbeitnehmer nicht seine bisherige, sondern nur eine geringere oder höhere Wochenarbeitszeit angeboten werden könnte.

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Die Frage, ob die Beklagte im Hinblick auf die Neuerteilung des Reinigungsauftrages für das gleiche Objekt zu einer Wiedereinstellung der Klägerin - nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung, gegebenenfalls unter Beachtung der Grundsätze der Sozialauswahl -verpflichtet war und ob die Beklagte dieser Verpflichtung nachgekommen ist, musste nicht entschieden werden. Ein Antrag auf Wiedereinstellung ist von der Klägerin im vorliegenden Verfahren nicht gestellt worden.

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Auf die Berufung der Beklagten mußte daher die Klage mit der Kostenfolge aus § 91 ZPO abgewiesen werden.

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Da die Frage einer Vergleichbarkeit von Arbeitnehmern mit unterschiedlicher Arbeitszeit im Rahmen des § 1 Abs.3 KSchG nach Auffassung der Kammer von grundsätzlicher Bedeutung ist, hat die Kammer die Revision gemäß § 72 Abs.2 Z.1 ArbGG zugelassen.