Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-04-04, Aktenzeichen 7 B 276/03
ECLI:DE:OVGNRW:2003:0404.7B276.03.00

Tenor

Die Beschwerde wird auf Kosten des Antragstellers zurückgewiesen.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 3.750,-- EUR festgesetzt.

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G r ü n d e :

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I.

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Dem Antragsteller ist durch Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom
11. September 1995 aufgegeben worden, das im Außenbereich der Gemeinde B.
liegende in Neuerrichtung befindliche Haus Auf dem S. 22 abzureißen. Die
dagegen erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht Köln mit Urteil vom
28. Dezember 2000 - 8 K 2548/97 - abgewiesen. Der Senat hat den Antrag auf
Zulassung der Berufung durch Beschluss vom 29. November 2001 - 7 A 3143/01 -
abgelehnt. Im vorliegenden Verfahren hat der Antragsteller mit der Begründung, er
beabsichtige, das Haus für seinen landwirtschaftlichen Nebenerwerbsbetrieb als
Wohnhaus zu nutzen, vor dem Verwaltungsgericht beantragt,

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die Vollstreckung aus der bestandskräftigen
Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom
11. September 1995 bis zur Entscheidung in der
Hauptsache über seinen Antrag, die Vollstreckung
aus der Ordnungsverfügung für unzulässig zu
erklären, einstweilen einzustellen.

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Das Verwaltungsgericht hat den Antrag abgelehnt. Mit der Beschwerde verfolgt
der Antragsteller sein Begehren weiter.

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II.

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Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet.

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Das Verwaltungsgericht hat zu Recht entschieden, dass das Begehren des
Antragstellers prozessual nur als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung
nach § 123 VwGO zulässig ist. Nach der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts

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Beschluss vom 16. Januar 1968 - IV B 156.67 -,
Buchholz 310 § 42 VwGO Nr. 27,

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ist der gegebene Rechtsbehelf gegen die Vollstreckung von Verwaltungsakten die
Verpflichtungsklage mit dem Antrag, den unanfechtbar gewordenen Verwaltungsakt
aufzuheben, nicht dagegen die Gestaltungsklage des § 767 ZPO.

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Vgl. auch OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom
17. November 1981 - 1 B 60/81 -, BRS 39 Nr. 231
und Hess. VGH, Beschluss vom 4. Mai 1988
- 4 TH 3493/86 -, NVwZ-RR 1989, 507.

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Einstweiliger Rechtsschutz kann dementsprechend nur gemäß § 123 VwGO
beansprucht werden.

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Vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom
17. November 1981, a.a.O., und BGH, Urteil vom
7. November 1996 - III ZR 283/95 -, BRS 58
Nr. 224.

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Ob der Rechtsschutz gegen die Vollstreckung eines Verwaltungsakts dann
gemäß §§ 767, 769 ZPO zu gewähren ist, wenn geltend gemacht ist, der zu
vollstreckende Anspruch sei erloschen oder gestundet,

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vgl. dazu Senatsbeschluss vom 2. April 1992
- 7 B 1453/92 -,

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oder verjährt
vgl. dazu Senatsbeschluss vom 24. Januar 2002
- 7 E 650/01 -,

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braucht hier nicht entschieden zu werden.

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Kann der Antragsteller demnach Rechtsschutz nur im Verfahren gemäß § 123
VwGO erlangen, ist der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 5, § 148 Abs. 1 zur
Entscheidung berufen; einen Nichtabhilfebeschluss des Verwaltungsgerichts sieht
das Gesetz in diesem Fall nicht vor.

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Die Beschwerde ist nicht begründet.
In Hinblick auf die unzutreffende Rechtsmittelbelehrung des angefochtenen
Beschlusses prüft der Senat nicht nur die innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe
der angefochtenen Entscheidung dargelegten Gründe, sondern das gesamte
Vorbringen des Antragstellers. Aus diesem ergibt sich nicht, dass die
Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung vorliegen.

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Gemäß § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung
treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden
Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder
wesentlich erschwert werden könnte (Sicherungsanordnung) oder zur Regelung
eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis, wenn die
Regelung, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu
verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint (Regelungsanordnung).
Unabhängig davon, welche dieser beiden Anordnungsarten vorliegt, ist erforderlich,
dass der Antragsteller einen Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund
glaubhaft macht (§ 123 Abs. 3 VwGO, §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). An der
Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs fehlt es hier.

21

Ein Rechtsbehelf gegen einen unanfechtbaren Verwaltungsakt kann regelmäßig
nur Erfolg haben, wenn sich die Sach- und Rechtslage nach Eintritt der
Unanfechtbarkeit des Verwaltungsakts geändert hat.

22

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. Januar 1968,
a.a.O..

23

Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass sich die Sach- und Rechtslage
seit der mit dem Senatsbeschluss vom 29. November 2001 - 7 A 3143/01 -
eingetretenen Unanfechtbarkeit der Ordnungsverfügung vom 11. September 1995
geändert hat.

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Der Antragsteller trägt im vorliegenden Verfahren vor, er betreibe seit 15 Jahren
eine Pensionspferdehaltung, die kontinuierlich ausgeweitet worden sei (Schriftsatz
vom 10. Februar 2003). Er habe bereits Ende 1997 die Absicht gehabt, den Bestand
zu erhöhen (Schriftsatz vom 19. März 2003). Die Absicht der Betriebserweiterung
war - worauf der Antragsteller hinweist - darüber hinaus auch Gegenstand der
Erörterung im Termin vor dem Verwaltungsgericht vom 16. Dezember 1999 im
Verfahren 8 K 5528/98, in dem es um die Errichtung eines Weideunterstandes ging.
Dort erklärte der Antragsteller, die beabsichtigte Betriebserweiterung scheitere
derzeit an der ungeklärten Situation des Stalls. Insoweit ist - unabhängig davon, ob
die Absicht einer Betriebserweiterung allein die Privilegierungsvoraussetzungen zu
begründen ver-mag - keine Änderung der Sach- und Rechtslage eingetreten. Die
Anpachtung einer weiteren Weidefläche für fünf Jahre (Vertrag vom 26. Februar
2002) und die Übernahme der Bewirtschaftung von von einem Dritten angepachteten
Flächen bis Ende 2013 (Vertrag vom 1. November 2002) bestätigt lediglich die
bereits zuvor bekundete Absicht der Betriebserweiterung. Die Anpachtung bzw.
Übernahme der Bewirtschaftung dieser Flächen ist auch schon deshalb nicht
geeignet, eine Änderung der Sach- und Rechtslage zu begründen, weil die
Vertragsdauer zu gering ist, um rechtlich für die Frage der Privilegierung von
Bedeutung zu sein. Nach der Rechtsprechung des Senats ist in der Regel erst ab
einer Pachtdauer von etwa 18 Jahren gewährleistet, dass betriebswirtschaftlich und
sozial gewünschte Pachtverhältnisse entstehen, bei denen der Pächter ein starkes
eigenes Interesse an einer ordnungsgemäßen Bewirtschaftung hat, was für die
Nachhaltigkeit der landwirtschaftlichen Betätigung spricht.

25

Senatsbeschluss vom 30. Dezember 2002
- 7 A 2400/02 - m.w.N..

26

Davon abgesehen, hat der Antragsteller hinsichtlich der in Bewirtschaftung
übernommenen Flächen nicht einmal deren Lage angegeben, so dass nicht
erkennbar ist, in welcher Entfernung sie sich zum streitigen Haus befinden.

27

Unabhängig davon hat der Antragsteller auch nicht glaubhaft gemacht, dass
hinsichtlich der Nutzung des Hauses Auf dem S. 22 als Wohnhaus die
Privilegierungsvoraussetzungen des § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB vorliegen. Dabei kann
der Senat offen lassen, ob der Nebenerwerbsbetrieb die Voraussetzungen für einen
landwirtschaftlichen Betrieb erfüllt. Jedenfalls spricht nichts dafür, dass das Haus
dem - unterstellten - landwirtschaftlichen Betrieb dienen soll.

28

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

29

Urteile vom 3. November 1972 - IV C 9.70 -, BRS
25 Nr. 60 und vom 16. Mai 1991 - 4 C 2.89 -, BRS 52
Nr. 70

30

dient ein Vorhaben einem landwirtschaftlichen Betrieb nur dann, wenn ein
vernünftiger Landwirt - auch und gerade unter Berücksichtigung des Gebots
größtmöglicher Schonung des Außenbereichs - dieses Vorhaben mit etwa gleichem
Verwendungszweck und mit etwa gleicher Gestaltung und Ausstattung mit einem
entsprechenden Betrieb errichten würde. Beim Merkmal des Dienens geht es letztlich
um eine Schutzfunktion, die Missbräuchen entgegenwirken soll. Nicht nur der
behauptete Zweck des Vorhabens, sondern seine wirkliche Funktion soll
entscheidend sein. Es sollen Vorhaben verhindert werden, die zwar objektiv geeignet
wären, einem privilegierten Betrieb zu dienen, die aber in Wirklichkeit nicht zu diesem
Zweck benutzt werden, sondern ausschließlich oder hauptsächlich dazu bestimmt
sind, im Außenbereich zu wohnen und dafür ein Gebäude zu errichten.

31

BVerwG, Urteil vom 16. August 1991
- 4 C 2.89 -, a.a.O.

32

Hiervon ausgehend, dient das Haus Auf dem S. 22 nicht einem landwirtschaftlichen
Betrieb. Ein "vernünftiger Landwirt", der wie der Antragsteller - nach seinen Angaben
- mit drei Personen den Betrieb betreibt, würde nicht in ein Häuschen der hier in
Rede stehenden Größenordnung von 60 qm unter Aufgabe der bisherigen wenige
100 m entfernten Wohnung einziehen, um ständig erreichbar an der Betriebsstelle zu
wohnen. Bestätigt wird der Senat in dieser seiner Auffassung durch die
"Bauberatung" der Landwirtschaftskammer S. vom 5. März 2002 (der
gegenüber der Antragsteller offensichtlich fälschlicherweise nur einen Zwei-
Personen-Haushalt angegeben hatte). Diese hat ausgeführt, die geringe Wohnfläche
des Wohnhauses von 60 qm liege zwar erheblich unter der Wohnfläche, wie sie für
das Wohnhaus eines Nebenerwerbsbetriebes üblicherweise als angemessen und
erforderlich angesehen werde, sie sei aber im vorliegenden Fall ausreichend, da der
Haushalt des Betriebsleiters nur aus zwei Personen bestehe.

33

Auch ist nicht ersichtlich, aus welchem Grund die "ständige Anwesenheit" des
Antragstellers, die angesichts seiner Berufstätigkeit und der seiner Ehefrau sowie der
Schulpflichtigkeit des Sohnes ohnehin nicht gewährleistet ist, im Haus Auf dem S.
22 dem Betrieb dienlicher sein soll als in seiner bisherigen Wohnung. Aus der von
ihm vorgelegten Aufstellung der ihm zur Verfügung stehenden Weideflächen ergibt
sich, dass diese - soweit sie nicht in der Flur 37 gelegen sind - sowohl hinsichtlich
des Eigenlandes als auch des Pachtlandes in ungefähr gleichem Umfang in der
Nähe seiner jetzigen Wohnung (Flur 21) und der der beabsichtigten Wohnung (Flur
24, 25) liegen. Dass der Antragsteller die Flächen in der Flur 21 aufgeben will, hat er
nicht vorgetragen. Angebliche Probleme hinsichtlich des Schutzes und der
Beobachtung der Tiere auf der Weide werden durch eine Wohnsitzverlagerung nicht
gelöst, sie bestehen wegen der räumlich getrennten Weideflächen in jedem Fall
(weiter).

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Nach allem hat die Beschwerde keinen Erfolg.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO; die Streitwertfestsetzung
beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG.

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