Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2001-06-07, Aktenzeichen 3 W 33/01
ECLI:DE:OLGK:2001:0607.3W33.01.00

Tenor

1

G r ü n d e:

2

Die gemäß § 127 Abs. 2 Satz 2 zulässige Beschwerde der Kläger
hat in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht den
Antrag der Kläger, ihnen zur Durchführung des vorliegenden
Klageverfahrens Prozesskostenhilfe zu gewähren, verweigert, weil
der beabsichtigten Rechtsverfolgung der Kläger die gemäß § 114 ZPO
erforderliche hinreichende Erfolgsaussicht fehlt.

3

Die Kläger machen gegen die Beklagte als Rechtsnachfolgerin
ihres verstorbenen Ehemannes Schadensersatzansprüche wegen
Schlechterfüllung gemäß §§ 635, 1922 Abs. 1, 1967 Abs. 1 BGB
geltend. Dieser hatte sich gegenüber den Klägern gemäß notariellem
Vertrag vom 16. Juni 1972 - UR Nr. ... für 1972 vor Notarassessor
M. als amtlich bestellten Vertreter des Notariatsverwesers Dr. G.
Sch. anstelle des Notars H. Sch. in Mo. - gegenüber den Klägern
verpflichtet, das auf dem gemäß vorgenannten Vertrag verkauften
Grundstück befindliche Haus nach den genehmigten Baubeschreibungen
des Architekten Schr. vom 23.07.1971, genehmigt durch die untere
Bauaufsichtbehörde am 29.09.1971, die als Anlage zu dieser Urkunde
genommen wurden, schlüsselfertig zu erstellen. Gemäß dem
notariellen Kaufvertrag sollte das Haus am 1.08.1972 übergeben
werden. Die Kläger tragen vor, dass sie in 1998 festgestellt
hätten, dass die Fundamente des erworbenen Hauses entgegen der
Baubeschreibung nicht in Beton der Güteklasse B 160 erstellt worden
seien. Vielmehr sei zur Fundamenterstellung minderwertiges Material
verwendet worden, was zur Folge habe, dass das Haus nicht standfest
sei.

4

Die Beklagte, die den Vortrag der Kläger mit Nichtwissen
bestreitet, beruft sich in erster Linie auf die Einrede der
Verjährung.

5

Die Kläger meinen, die Einrede der Verjährung greife nicht, da
vorliegend die 30-jährige Verjährungsfrist nach § 195 BGB gelte.
Der verstorbene Ehemann der Beklagten habe den gerügten Mangel
arglistig verschwiegen.

6

Hierzu behaupten sie, der verstorbene Ehemann der Beklagten, der
Bauunternehmer gewesen sei, habe das Haus selbst errichtet. Von
daher habe er um die Mangelhaftigkeit des von ihm erstellten Werkes
gewusst. Selbst wenn der verstorbene Ehemann der Beklagten andere
Handwerker als Subunternehmer mit der Errichtung des Hauses
beauftragt habe, müsse er sich deren Kenntnis zurechnen lassen.

7

Die Kläger haben ein Mängelschreiben vom 27.10.1999 (Bl. 27 ff.
GA) zu ihrem Sachvortrag gemacht, wonach bereits zu einer früheren
Zeit gegenüber dem damals noch lebenden Ehemann der Beklagten
andere Mängel gerügt worden waren. Aus diesem Schreiben folgt, dass
der Ehemann der Beklagten damals die Kläger auf den Architekten
Schr. verwiesen hatte.

8

Die Behauptungen der Kläger reichen für einen schlüssigen
Vortrag im Hinblick auf die geltend gemachte
Schadensersatzforderung nicht aus. Zu Recht gehen die Parteien
davon aus, dass Gewährleistungsansprüche - der behauptete Mangel
einmal als gegeben unterstellt - aufgrund der von der Beklagten
erhobenen Verjährungseinrede nur dann durchsetzbar sind, wenn dem
verstorbenen Ehemann der Beklagten bei Übergabe bzw. Abnahme des
Werkes ein arglistiges Verhalten im Hinblick auf den behaupteten
Mangel vorzuwerfen wäre.

9

Dabei sind die Kläger für die anspruchsbegründenden Tatsachen
darlegungs- und beweispflichtig. Die Kläger sind weder ihrer
Darlegungs- noch ihrer Beweisführungslast nachgekommen. Für ihren
Klagevortrag haben sie bezüglich des Arglistvorwurfes keinen
geeigneten Beweis angetreten.

10

Nach dem bestrittenen Klägervortrag kann nicht davon ausgegangen
werden, dass der verstorbene Ehemann der Beklagten das Haus selbst
errichtet hat. Für diesen Fall läge in der Tat ein arglistiges
Verhalten des verstorbenen Ehemannes der Beklagten nahe. Denn als
Hersteller des Werkes wäre er bei Abnahme bzw. Übergabe des Hauses
verpflichtet gewesen, die Kläger auf vorhandene Mängel hinzuweisen.
Hatte er minderwertiges Material zur Errichtung der Fundamente
verwendet, hätte ihm auch der bei Übergabe vorhandene Mangel
bekannt sein müssen. Das Verschweigen würde demnach arglistig
gewesen sein.

11

Die Kläger haben jedoch keinen Beweis dafür angetreten, dass der
verstorbene Ehemann der Beklagten das schlüsselfertig verkaufte
Haus selbst errichtet hat. Allein der Umstand, dass er
Bauunternehmer war, mag ein gewisses Indiz hierfür sein, reicht für
einen ausreichend belegten schlüssigen Klagevortrag jedoch allein
nicht aus.

12

Soweit der verstorbene Ehemann der Beklagten andere Unternehmer
mit der Errichtung des Werkes als Subunternehmer beauftragt hat,
haftet die Beklagte als Rechtsnachfolgerin ihres Ehemannes nicht
ohne weiteres für das Verhalten dieser von ihm eingeschalteten
Subunternehmer. Dem Auftragnehmer ist das arglistige Verschweigen
eines Mangels durch einen Erfüllungsgehilfen in der Regel nur dann
zuzurechnen, wenn dieser mit der Ablieferung des Werkes an den
Auftraggeber betraut war oder dabei mitgewirkt hat. Allerdings ist
den Klägern darin zu folgen, dass diese Regel nicht ohne Ausnahme
gilt (vgl. BGHZ 66, 43, 44, 45). Es gibt Fälle, in denen eine
Hilfsperson, der zwar die Prüfung des Werkes auf Mängelfreiheit,
nicht aber eine Mitwirkung an der Ablieferung obliegt, dennoch als
Erfüllungsgehilfe des Unternehmers in der Offenbarung bekannter
Mängel - und damit auch im arglistigen Verschweigen solcher Mängel
- anzusehen ist, weil allein ihr Wissen und ihre Mitteilung an den
Unternehmer diesen in den Stand setzen, seine Offenbarungspflicht
gegenüber dem Besteller zu erfüllen. Ob ein solcher Fall vorliegt,
hängt von den Umständen ab und unterliegt grundsätzlich der
Entscheidung des Tatrichters. Der Klägervortrag ergibt jedoch
nicht, dass der verstorbene Ehemann der Beklagten sich das
möglicherweise pflichtwidrige Verschweigen der mangelhaften
Fundamenterstellung durch den verantwortlichen Subunternehmer als
eigene Arglist zurechnen lassen muss. Dies wäre nur dann der Fall,
wenn der verstorbene Ehemann der Beklagten den möglicherweise
eingeschalteten Subunternehmer nicht nur zur eigenverantwortlichen
Erstellung der Fundamente vertraglich verpflichtet hätte, sondern
sich darüber hinaus ohne weitere Überprüfung von dessen
Werkleistung darauf verlassen hätte, dass die Fundamente
entsprechend den Regeln der Technik hergestellt worden wären.
Überträgt der Unternehmer die eigentliche Werkleistung (oder einen
abgrenzbaren Teil davon) einem Subunternehmer, ohne selbst daran
mitzuwirken oder ihn verantwortlich zu beaufsichtigen, so setzen
ihn zumeist nur dessen Kenntnis und Mitteilung in den Stand, seiner
Offenbarungspflicht gegenüber dem Besteller - hier den Klägern -
nachzukommen. Eben deshalb gebieten Treu und Glauben, dass er sich
auch dessen arglistiges Verschweigen eines verborgenen Werkfehlers
als eigenes Verhalten zurechnen lassen muss, wie er seinerseits den
Subunternehmer deswegen in Anspruch nehmen kann. Anderenfalls wäre
bei Weitervergabe eines Auftrags die Offenbarungspflicht des
Hauptunternehmers gegenstandslos; dieser wäre versucht, sich
möglichst wenig um die Leistung des Subunternehmers zu kümmern, um
seinen guten Glauben an das Fehlen versteckter Mängel nicht zu
gefährden (vgl. hierzu neben BGHZ a.a.O. auch OLG Köln OLG Report
2001, 185 ff).

13

So liegt der Fall vorliegend nicht. Wie sich aus der zwischen
den Parteien geführten Korrespondenz ergibt, auf die sich die
Kläger beziehen, hatte der verstorbene Ehemann der Beklagten einen
Architekten eingeschaltet. Somit kann bisher jedenfalls nicht davon
ausgegangen werden, dass der verstorbene Ehemann der Beklagten die
hier streitgegenständliche Werkleistung einem Subunternehmer
übertragen hat, ohne selbst daran mitzuwirken oder sie
verantwortlich beaufsichtigen zu lassen. Bei diesem Sachverhalt
muss sich die Beklagte als Rechtsnachfolgerin ihres verstorbenen
Ehemannes nicht eine mögliche Kenntnis von dessen Subunternehmer
bezüglich der fehlerhaft erstellten Fundamente zurechnen lassen.
Der eingeschaltete Subunternehmer war nämlich bei ordnungsgemäßer
Überwachung durch einen Architekten nicht Erfüllungsgehilfe des
verstorbenen Ehemannes der Beklagten, soweit es um
Offenbarungspflichten hinsichtlich von Baumängeln gegenüber den
Klägern geht. Denn der Subunternehmer hatte mit der Ablieferung des
Werkes an die Kläger nichts zu tun. Er war auch nicht mit der
Prüfung des Werkes auf Mangelfreiheit betraut und insoweit der
einzige, dessen Wissen und Mitteilung den verstorbenen Ehemann der
Beklagten in den Stand setzte, seiner Offenbarungspflicht gegenüber
den Klägern zu genügen. Denn nach dem derzeitigen Sach- und
Streitstand hatte der verstorbene Ehemann der Beklagten für diese
Zwecke den Architekten Schr. eingesetzt (vgl. hierzu OLG Celle NZ
Bau 2000, 145, 146).

14

Zu einer möglichen der Beklagten zurechenbaren Arglist des
Architekten Schr. ist bisher nichts dargetan.

15

Lässt sich aber eine Arglist oder bewusste Unkenntnis des
verstorbenen Ehemannes der Beklagten hinsichtlich des hier gerügten
Mangels nicht feststellen, scheidet ein Arglistvorwurf ihm
gegenüber aus, so dass die von der Beklagten erhobene Einrede der
Verjährung durchgreift und die Rechtsverfolgung keine Aussicht auf
Erfolg bietet. Dementsprechend kann den Klägern keine
Prozesskostenhilfe gewährt werden. Ihre Beschwerde musste erfolglos
bleiben.

16

Eine Kostenentscheidung ist im Hinblick auf § 127 Abs. 4 ZPO
entbehrlich.

17

Beschwerdegebühr: 50,00 DM