Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1998-06-19, Aktenzeichen 6 U 212/97
ECLI:DE:OLGK:1998:0619.6U212.97.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

Die Berufung der Antragsgegnerin ist zwar zulässig. In der Sache
hat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg.

3

Zu Recht hat das Landgericht in dem angefochtenen Urteil die im
Beschlußweg ergangene einstweilige Verfügung bestätigt. Das darin
ausgesprochene Verbot, unter den diversen, neben Nummern und
Einzelbuchstaben jeweils den Bestandteil "DAN" aufweisenden
Bezeichnungen Kaminöfen anzubieten, in den Verkehr zu bringen
und/oder zu bewerben, erweist sich als berechtigt. Die
Antragstellerin hat in einer für den Erlaß und die
Aufrechterhaltung der einstweiligen Verfügung ausreichenden Weise
die tatsächlichen Voraussetzungen des von ihr geltend gemachten
Unterlassungsbegehrens, dessen Dringlichkeit nach der auch bei
markenrechtlichen Ansprüchen eingreifenden Vermutung des § 25 UWG
zu bejahen ist ( vgl. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 19.
Auflage, Rdn. 5 zu § 25 UWG), glaubhaft gemacht.

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Soweit die Antragsgegnerin einwendet, die einstweilige
Beschlußverfügung sei unabhängig von der sachlichen Berechtigung
des Anspruchsbegehrens jedenfalls schon deshalb aufzuheben, weil
die einmonatige Vollziehungsfrist der §§ 929 Abs. 2, 936 ZPO nicht
gewahrt sei, überzeugt das nicht. Zwar wurde die der
Antragstellerin am 27. Juni 1997 zugegangene Beschlußverfügung der
Antragsgegnerin erst am 18. August 1997, also nach Ablauf der mit
Zustellung an die Antragstellerin in Gang gesetzten Monatsfrist,
nach Maßgabe der §§ 199, 202 Abs. 1 ZPO zugestellt. Da das Gesuch
um Auslandszustellung von der Antragstellerin jedoch bereits am 3.
Juli 1997, mithin rechtzeitig innerhalb der laufenden
Vollziehungsfrist angebracht worden war und die sodann am 18.
August 1997 tatsächlich bewirkte Zustellung angesichts der
Besonderheiten des u. a. die Anfertigung von Übersetzungen in die
jeweilige Landessprache erforderlich machenden Verfahrens der
Auslandszustellung als "demnächst" anzusehen ist, greift die auch
auf die Frist des § 929 Abs. 2 ZPO anwendbare Rückwirkungsfiktion
des § 207 Abs. 1 ZPO. Werden infolgedessen die Wirkungen der
Auslandszustellung auf den Zeitpunkt der Anbringung des
Zustellungsgesuchs rückbezogen, ist die Vollziehung unzweifelhaft
innerhalb der sich aus § 929 Abs. 2 ZPO ergebenden Monatsfrist
erfolgt. Die Anwendung der Rückwirkungsfiktion verbietet sich dabei
auch nicht etwa deshalb, weil die vorbezeichnete Auslandszustellung
an die Antragsgegnerin unwirksam wäre, und sie daher aus diesem
Grund keinen geeigneten Anknüpfungspunkt für den Rückbezug auf den
Zeitpunkt der Anbringung des Zustellungsgesuchs darstellte.
Allerdings trifft es zu, daß - wie die Antragsgegnerin dies
einwendet - der eine einstweilige Verfügung anordnende Beschluß
gemäß §§ 922 Abs. 1 Satz 2, 936 ZPO zu begründen ist, wenn sie im
Ausland geltend gemacht werden soll. Richtig ist ferner, daß die in
Rede stehende Beschlußverfügung nicht mit einer das ausgesprochene
Verbot sachlich erläuternden Begründung versehen ist. Gleichwohl
kann aus dem Fehlen einer solchen Begründung im Streitfall kein die
Unwirksamkeit bzw. die Unbeachtlichkeit der Auslandszustellung
begründender Mangel hergeleitet werden. Denn die hier zu
beurteilende Zustellung der Beschlußverfügung ist nicht als ein
"Geltendmachen im Ausland" i. S. von § 922 Abs. 1 Satz 2 ZPO
anzusehen, was auch mit Blick auf den Umstand gilt, daß die
Vollziehung der einstweiligen Verfügung die besondere Form der
Vollstreckung dieses vorläufigen Titels darstellt ( §§ 928 - 934,
936 ZPO). Denn in dem letztgenannten Gesichtspunkt erschöpft sich
die Funktion der Vollziehung nicht. Diese ist vielmehr darüber
hinaus Voraussetzung der Wirksamkeit der getroffenen Anordnung über
die in § 929 Abs. 2 ZPO genannte Monatsfrist hinaus und folglich
Teil des der Vollstreckung vorgelagerten Verfahrens der Erwirkung
bzw. Bestandserhaltung der einstweiligen Verfügung selbst ( vgl.
Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Auflage, Kap. 55
Rdn. 37 m. w. N. ). Im Hinblick auf diese Funktion ist die
Vollziehung aber jedenfalls bei der ein Unterlassungsgebot
anordnenden Beschlußverfügung nicht als ein dem Bereich der
Vollstreckung zuzuordnendes "Geltendmachen" i. S. des § 929 Abs. 1
Satz 2 ZPO anzusehen. Denn die Vollstreckung, also das tatsächliche
Geltendmachen des Unterlassungsausspruchs, erfolgt im Rahmen des
eigenständigen Verfahrens nach § 890 ZPO, das seinerseits die
Zustellung des Antrags auf Verhängung von Ordnungsmitteln an den
Unterlassungsschuldner voraussetzt und in dessen Rahmen- sollen die
Ordnungsmittel des § 890 ZPO mit Wirkung im Ausland verhängt werden
- diesem gegebenenfalls eine begründete Beschlußverfügung zugehen
muß. Die Zustellung der diesem Vollstreckungsverfahren
zugrundeliegenden Beschlußverfügung stellt sich demgegenüber
lediglich als Ankündigung der Absicht, von dem titulierten
Unterlassungsgebot Gebrauch machen zu wollen dar und ist als ein
der Geltendmachung des Verbots vorgelagerter Akt einzuordnen. Dies
würdigend, bedurfte daher die Beschlußverfügung bei der
Auslandszustellung an die Antragsgegnerin nicht der Begründung und
ist sie, da im übrigen die Voraussetzungen der Art. 5 ff des (auch)
im Verhältnis zu Dänemark anwendbaren Haager Übereinkommens über
die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke
im Ausland in Zivil- und Handelssachen ( BGBl. 1977 II, 1453 )
gewahrt sind, insgesamt wirksam und geeignet, gemäß § 207 Abs. 1
ZPO die Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Anbringung des Gesuchs
der Antragstellerin um Auslandszustellung auszulösen.

5

Das auf die Unterlassung der angegriffenen Verwendung der
Bezeichnung "DAN" für Kaminöfen gerichtete Begehren der
Antragstellerin ist nach den im Streitfall, in dem unstreitig
sämtlich erst nach Inkrafttreten des Markengesetzes ( 1. 1. 1995 )
begangene Verletzungshandlungen in Rede stehen, ausschließlich
anwendbaren §§ 4 Nr. 1, 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 MarkenG auch in
der Sache zulässig und begründet.

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Die gegenüber der Bestimmtheit des Unterlassungsantrags
vorgebrachten Bedenken der Antragsgegnerin können dabei von
vorneherein die Unzulässigkeit des Antrags auf Erlaß einer
einstweiligen Verfügung nicht begründen. Denn dieser Antrag hält
den Anforderungen des in § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO formulierten
Bestimmtheitsgebots stand. Die Antragstellerin hat damit das
mittels des Unterlassungsbegehrens erstrebte Verbot der Verwendung
der angegriffenen Bezeichnung "DAN" hinreichend konturiert, indem
sie die konkreten, aus dem Prospekt der Antragsgenerin
ersichtlichen Formen der Verwendung dieser Bezeichnung in den
Antrag selbst aufgenommen hat. Daß es sich bei diesen
Verwendungsformen nur um Teile des Prospekts der Antragsgegnerin
handelt bzw. dieser nicht vollständig zum Bestandteil des
Unterlassungsantrags gemacht ist, berührt die Bestimmtheit dieses
Antrags nicht. Maßgeblich ist vielmehr, daß die Antragstellerin mit
den in ihren Antrag aufgenommenen Verwendungsformen, deren Verbot
erstrebt wird, die konkret angegriffenen Verletzungshandlungen so
wiedergegeben hat, daß der Umfang und die Reichweite dieses Verbots
deutlich abgegrenzt sind und daher eine geeignete Grundlage für
eine künftige Vollstreckung geschaffen werden kann.

7

Auch aus dem Umstand, daß die Antragstellerin nicht mehr
Inhaberin der Marke DANNE (1 O 17 637) ist, lassen sich
durchgreifende Bedenken gegen die Zulässigkeit des
Unterlassungsbegehrens nicht herleiten. Denn die Antragstellerin
hat durch Vorlage der "Prozeßstandschaftsermächtigung" vom 29.
Oktober 1997 (Anlage BE 2 zur Berufungserwiderung = Bl. 200 d. A. )
glaubhaft gemacht, daß sie von den jetzigen Inhabern der
vorbezeichneten Marke dazu ermächtigt worden sei, die sich hieraus
ergebenden Rechte außergerichtlich und gerichtlich im eigenen Namen
geltend zu machen. Die Antragstellerin ist infolgedessen in vollem
Umfang als prozeßführungsbefugt und - wie nachfolgend noch näher
auszuführen sein wird - auch in materiell-rechtlicher Hinsicht als
aktivlegitimiert anzusehen.

8

Das insgesamt zulässige Unterlassungsbegehren erweist sich
weiter auch als begründet, da die angegriffenen konkreten
Verwendungsformen der Bezeichnung "DAN" durch die Antragsgegnerin
geeignet sind, Verwechslungen mit der prioritätsälteren Marke "
DANNE" hervorzurufen, deren tatsächliche Benutzung durch die
Vorlage des Prospektmaterials Bl. 23 ff d.A. (Anlage 1 zur
Antragsschrift) glaubhaft gemacht ist. Denn es besteht die
Besorgnis, daß ein nicht unbeachtlicher Teil des angesprochenen
Verkehrs, dem die Mitglieder des Senats als potentielle Erwerber
von Kaminöfen zugehörig sind, wegen der Gemeinsamkeiten der sich
gegenüberstehenden Kennzeichen zumindest einer Verwechslung im
weiteren Sinne unterliegt, weil er auf organisatorische oder
wirtschaftliche Zusammenhänge und Beziehungen zwischen den
Unternehmen schließt.Die Verwechslungsgefahr bestimmt sich nach dem
Grad der Ähnlichkeit der beiden Kennzeichen, der
Kennzeichnungskraft der geschützten Bezeichnung sowie nach der Nähe
oder der Ferne der Branchen bzw. Waren, wobei zwischen diesen
Faktoren eine Wechselwirkung besteht. Unter Anwendung der
vorbezeichneten Beurteilungskriterien ist aber im Streitfall die
Gefahr von Verwechslungen im oben genannten Sinne zu bejahen. Die
sich gegenüberstehenden Kennzeichen "DANNE" und "DAN" sind
jedenfalls vom Klang her fast identisch. Denn bei unsorgfältiger
Aussprache oder flüchtiger Wahrnehmung besteht in klanglicher
Hinsicht die nicht fernliegende Möglichkeit, daß der Endbuchstabe
"e" der Marke DANNE "verschluckt" bzw. "überhört" wird, so daß sich
eine im wesentlichen übereinstimmende klangliche Wahrnehmung der
beiden Zeichen ergibt. Dieser Übereinstimung steht dabei auch nicht
der angeblich verschiedene Sinngehalt der beiden Bezeichnungen
entgegen, wonach der Verkehr - anders als bei DANNE - mit DAN einen
Hinweis auf den Ursprung der Ware in Dänemark verbinde. Werden
beide Zeichen bei unsorgfältiger Aussprache und/oder flüchtiger
Wahrnehmung vom klanglichen Eindruck her gleich gesprochen bzw.
gehört, besteht ein derartiger inhaltlicher Unterschied zwischen
den Kennzeichen gerade nicht, sondern verbindet der Verkehr,
jedenfalls aber ein nicht unerheblicher Teil hiervon, damit den
jeweils selben Sinngehalt. Dies sowie den weiteren Umstand
würdigend, daß beide Bezeichnungen zur Kennzeichnung identischer
Waren verwendet werden und der Marke DANNE als Phantasiebezeichnung
zumindest durchschnittliche Kennzeichnungskraft eigen ist, muß
danach aber mit dem Landgericht vom Bestehen einer
Verwechslungsgefahr im Sinne des Unterlassungstatbestands des § 14
Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ausgegangen werden.

9

Auch soweit die Antragsgegnerin sich weiter gemäß § 23 Nr. 1 und
Nr. 2 MarkenG zur Benutzung der Bezeichnung DAN berechtigt sieht,
steht das der Begründetheit des Unterlassungsbegehrens nicht
entgegen. Denn die erwähnten Vorschriften rechtfertigen zwar eine
namensmäßige oder beschreibende Art der Verwendung der zu Gunsten
eines anderen geschützten Marke. Nicht gedeckt ist davon indessen
eine hier aber vorliegende Verwendung des Zeichens als Marke (vgl.
Fezer, Markenrecht, Rdn. 23 und 30 zu § 23 MarkenG).

10

Das nach den obigen Ausführungen im Inland bestehende Verbot,
die Bezeichnung DAN für die Kennzeichnung von Kaminöfen zu
verwenden, verstößt schließlich auch nicht gegen die Art. 30,36
EG-Vertrag. Daß es sich bei diesem der Antragsgegnerin auferlegten
Verbot, das in Dänemark gegebenenfalls zulässigerweise gebrauchte
Zeichen für Waren der hier in Rede stehenden Art zu verwenden, um
eine einer mengenmäßigen Einfuhrbeschränkung in ihrer Wirkung
gleichkommende, dem Verbotsbereich des Art. 30 EG-Vertrag
unterfallende Maßnahme handelt, kann zwar keinem Zweifel
unerliegen. Es handelt sich hierbei jedoch um eine nach Art. 36
EG-Vertrag zulässige Maßnahme. Art. 36 EG-Vertrag läßt
Einfuhrverbote und -beschränkungen, die u.a. zum Schutz des
gewerblichen und kommerziellen Eigentums gerechtfertigt sind, unter
dem ausdrücklichen Vorbehalt zu, daß sie weder ein Mittel zur
willkürlichen Diskriminierung noch eine verschleierte Beschränkung
des Handels zwischen den Mitgliedsstaaten darstellen. Zu diesen,
Einfuhrverbote und -beschränkungen zulassenden Rechtspositionen
zählt das (nationale) Markenrecht, welches Ausnahmen von dem in
Art. 30 EG-Vertrag zum Ausdruck gebrachten Grundsatz des freien
Warenverkehrs innerhalb des gemeinsamen Marktes insoweit gestattet,
als dies zur Wahrung des spezifischen Gegenstands des Markenrechts
gerechtfertigt ist (vgl. EuGH GRUR Int. 1990, 960/961 - "Haag II "
- ). So liegt der Fall hier: Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH
besteht der spezifische Gegenstand des Markenrechts in dem
ausschließlichen Recht des Markeninhabers, ein Erzeugnis unter
Benutzen der Marke in den Verkehr zu bringen, wodurch Schutz vor
Konkurrenten erlangt wird, die Stellung und Ruf der Marke durch den
Vertrieb widerrechtlich mit dieser Marke oder einem damit
verwechslungsfähigen Zeichen versehener Erzeugnisse zu mißbrauchen
suchen (vgl. EuGH GRUR Int. 1994, 168/170 -"Quattro/Quadra" -). Da
sich das hier in Rede stehende Vebot der Benutzung der Bezeichnung
DAN aber gerade aus dem Erfordernis ergibt, die Gefahr von
Verwechslungen mit dem prioritätsälteren Zeichen DANNE zu
vermeiden, und andere, weniger einschneidende Maßnahmen zur Wahrung
dieses Zwecks nicht in Betracht kommen, handelt es sich dabei um
eine zum Schutz des spezifischen Gegenstands des Markenrechts
geeignete und notwendige, mithin gerechtfertigte Maßnahme.
Anhaltspunkte dafür, daß sich diese als Mittel der willkürlichen
Diskriminierung oder als eine willkürliche Beschränkung des Handels
zwischen den Mitgliedssaaten darstellt, hat dabei weder die
Antragsgegnerin vorgetragen, noch ergeben sie sich aus dem
Sachverhalt im übrigen.

11

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

12

Das Urteil ist mit seiner Verkündung rechtskräftig, § 545 Abs. 2
ZPO.