Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-07-29, Aktenzeichen 18 L 2484/02
ECLI:DE:VGD:2002:0729.18L2484.02.00

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,-- Euro festgesetzt.

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Gründe:

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Der Antrag, mit dem der Antragsteller begehrt,

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die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs gegen die
Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 26. Juni 2002
hinsichtlich der für sofort vollziehbar erklärten
Untersagungsverfügung wiederherzustellen und im Übrigen
anzuordnen,

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hat keinen Erfolg.

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Soweit der Antragsteller sich gegen den auf die Veranstaltung eines Tages der
offenen Tür vom 28. bis 30. Juni 2002 bezogenen Teil der Ordnungsverfügung vom
26. Juni 2002 wendet, ist der Antrag unzulässig geworden, weil er sich durch
Zeitablauf erledigt hat.

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Im Übrigen ist der Antrag unbegründet.

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Eine Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung des
Widerspruchs gegen die Ordnungsverfügung im Übrigen gemäss § 80 Abs. 5 VwGO
kommt dann in Betracht, wenn die angefochtene Maßnahme offensichtlich
rechtswidrig oder wenn auf Grund einer Abwägung das Interesse des Antragstellers
an der Suspendierung der angegriffenen Maßnahme gegenüber dem öffentlichen
Interesse an der sofortigen Vollziehung vorrangig zu bewerten ist. Diese
Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

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Die Ordnungsverfügung ist, soweit mit ihr für alle weiteren Veranstaltungen auf
dem Grundstück L1/Qweg in S der Ausschank von Getränken und/oder die
Verabreichung von Speisen gegen Entgelt an jedermann oder bestimmte
Personenkreise untersagt worden ist, nicht offensichtlich rechtswidrig; vielmehr
spricht auf der Grundlage des dem Gericht vorgetragenen Sach- und Streitstandes
vieles dafür, dass sie sich in einem Hauptsacheverfahren als rechtmäßig erweisen
wird.

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Die Antragsgegnerin hat das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung
ihrer Schließungsverfügung gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO schriftlich in
ausreichender Weise damit begründet, dass jedem Gewerbetreibenden auferlegt
werde, sein geplantes Vorhaben bis zur Erteilung der Erlaubnis zurückzustellen.

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Es spricht Überwiegendes dafür, dass die Untersagungsverfügung als solche
sich auch im Hauptsacheverfahren als rechtmäßig erweisen wird. Bei der hier allein
möglichen summarischen Prüfung ist davon auszugehen, dass die gesetzlichen
Voraussetzungen für die Untersagung des Ausschanks von Getränken und/oder der
Verabreichung von Speisen gegen Entgelt gegeben sind. Die Verfügung findet ihre
Rechtsgrundlage in § 31 GastG in Verbindung mit § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO. Danach
kann die Fortsetzung des Betriebes verhindert werden - und das beabsichtigt die
Antragsgegnerin mit ihrer Untersagungsverfügung dem Sinne nach -, wenn die
Gaststätte ohne die dafür erforderliche Erlaubnis betrieben wird. Der Antragsteller
verfügt nicht über die nach § 2 Abs. 1 Satz 1 GastG erforderliche Erlaubnis zum
Betrieb eines Gaststättenbetriebs auf dem vorgenannten Grundstück. Über seinen
Antrag auf Bewilligung einer Erlaubnis ist noch nicht entschieden.

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Von der nach den vorgenannten Vorschriften gegebenen Befugnis, die
Schließung des Gaststättenbetriebes anzuordnen, hat die Antragsgegnerin nach
dem Erkenntnisstand des vorliegenden Eilverfahrens ermessensfehlerfrei Gebrauch
gemacht. Die Bestimmungen sollen sicherstellen, dass das erlaubnispflichtige
Gaststättengewerbe nicht gesetzwidrig ohne Erlaubnis ausgeübt wird. Damit sollen
zugleich die Gefahren bekämpft werden, zu deren Abwehr das präventive
Erlaubniserfordernis geschaffen worden ist. Dieser Zweckbestimmung entspricht es,
einen ohne die erforderliche Erlaubnis ausgeübten Betrieb im Regelfall allein wegen
dieser formellen Illegalität mit einer Schließungsverfügung zu belegen, ohne auf die
materiellen Genehmigungsvoraussetzungen abzustellen. Ob eine
Gaststättenerlaubnis erteilt werden muss, ist grundsätzlich im Erlaubnisverfahren zu
klären. Nur dann, wenn eindeutig feststeht, dass die Voraussetzungen für die
Erteilung einer Erlaubnis vorliegen, ist diesem Umstand bei der Ausübung des
Schließungsermessens im Hinblick auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
Rechnung zu tragen.

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OVG NRW, Beschluss vom 6. Dezember 1994 - 4 B 1065/94 -; vgl. ferner:
BayVGH, Beschluss vom 9. August 1996 - 22 Cs 96.2438 -, GewArch 1996, 474
ff.; HessVGH, Beschluss vom 23. September 1996 - 14 TG 4192/95 -, GewArch
1997, 76.

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Eine solche Situation ist hier nicht gegeben.
Dabei geht das Gericht auch mit Rücksicht auf den Schriftsatz des Antragstellers
vom 24. Juni 2002 davon aus, dass dieser auf dem Grundstück eine
erlaubnispflichtige Gaststätte i.S.d. § 1 GastG betreibt bzw. betreiben will, weil er
jedenfalls Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle verabreichen will
(Schankwirtschaft) und der Betrieb jedermann oder bestimmten Personen zugänglich
sein soll (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 GastG). Denn nach eigenen Angaben sollen (zumindest)
an Vereinsmitglieder und damit an einen bestimmten Personenkreis kostengünstig
Getränke ausgeschenkt werden. Dies lässt den Schluss zu, dass der
Getränkeausschank auch gewerbemäßig, d.h. mit Gewinnerzielungsabsicht erfolgen
wird, weil er der Erwirtschaftung von - wenn auch möglicherweise geringfügigen -
Einnahmen dient, die zu einem Überschuss über die eigenen Aufwendungen führen.
Ob der Gaststättenbetrieb genehmigungsfähig ist oder ob der Erlaubnis etwaige
Versagungsgründe gemäß § 4 GastG entgegenstehen, lässt sich nach dem
derzeitigen Erkenntnisstand nicht abschließend beurteilen. Dafür, dass der Betrieb
u.a. im Hinblick auf seine örtliche Lage dem öffentlichen Interesse i.S.d. § 4 Abs. 1
Nr. 3 GastG widerspricht,

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vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 17. Oktober 1989 - 1 C 18/87 -, NVwZ 1990, 559
ff.; Beschluss vom 5. Februar 1996 - 1 B 18/96 -, GewArch 1996, 240 f..

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spricht, dass er mit Vorschriften des Bauplanungsrechts unvereinbar sein dürfte,
wie die 4. Kammer des erkennenden Gerichts mit Beschluss vom 28. Juni 2002 (4 L
2041/02) ausgeführt hat. Abschließend wird dies im Erlaubnisverfahren zu klären
sein.
Die Erlaubnisvoraussetzungen sind auch nicht mit Blick auf das Vorbringen des
Antragstellers eindeutig gegeben, ein Mitarbeiter der Antragsgegnerin habe
(mündlich?) eine Ausschankgenehmigung erteilt. Abgesehen davon, dass er diesen
Vortrag nicht durch Darlegung konkreter Umstände - Zeitpunkt, ggfs. schriftlicher
Bescheid o.ä. - substantiiert hat, ist die Antragsgegnerin dieser Behauptung
entgegengetreten und hat unwidersprochen vorgetragen, dem Antragsteller keine
Ausschankgenehmigung erteilt zu haben.

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Da mithin gegenwärtig nicht davon auszugehen ist, dass dem Antragsteller ein
Anspruch auf Erteilung der Gaststättenerlaubnis eindeutig zusteht, verbleibt es bei
dem Grundsatz, dass ein formell illegaler Betrieb zu schließen ist.

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Gegen die Anordnung, die Ausgabe von Speisen und Getränken sofort nach
Zugang der Ordnungsverfügung zu unterlassen, ist bei summarischer Prüfung
angesichts der fehlenden Konzession ebenfalls nichts einzuwenden.

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Unter diesen Umständen fällt auch die allgemeine Interessenabwägung zu
Lasten des Antragstellers aus. Das öffentliche Interesse an der sofortigen Schließung
einer Gaststätte, die ohne die erforderliche Erlaubnis betreiben wird, ist schon wegen
der negativen Vorbildwirkung für andere Gaststättenbetreiber höher zu bewerten als
das wirtschaftliche Interesse des Antragstellers an der vorläufigen Weiterführung des
Betriebes.

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Hinsichtlich der Androhung unmittelbaren Zwanges kommt die Anordnung der
aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers nicht in Betracht, weil
die angegriffene Ordnungsverfügung insoweit ebenfalls nicht offensichtlich
rechtswidrig ist. Die Androhung des unmittelbaren Zwangs beruht auf §§ 55 Abs. 1,
57 Abs. 1 Nr. 3, 62, 63 und 69 VwVG NRW, deren Voraussetzungen bei
summarischer Prüfung gegeben sind.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG. Dabei war
wegen der Vorläufigkeit des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens die Hälfte des in
einem entsprechenden Hauptsacheverfahren angemessenen Mindestbetrages in
Ansatz zu bringen.

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Vgl. auch die Streitwertpraxis des OVG NRW in gaststättenrechtlichen
Verfahren, Beschluss vom 8. Oktober 1993 - 4 B 2077/93 -.

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Nach dem Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (DVBl. 1996,
S. 605, 608, dortige Ziffer II.14.1) ist bei Streitigkeiten um eine
Gaststättenkonzession mangels konkreter Angaben zum Jahresbetrag des erzielten
oder erwarteten Gewinns ein Mindestbetrag von (früher) 20.000,-- DM, heute
10.000,-- Euro, anzusetzen, wobei vollstreckungsrechtliche Maßnahmen
streitwertmäßig nicht ins Gewicht fallen.

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