Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2006-06-28, Aktenzeichen VI-3 Kart 153/06 (V)
ECLI:DE:OLGD:2006:0628.VI3KART153.06V.00

Tenor

Die Beschwerde der Beschwerdeführerin vom 20. Januar 2006 ge-gen die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 21. Dezember 2005 – Nr. 98/2005 - wird zurückgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die notwendigen Auslagen der Beschwerdegegnerin – ein-schließlich der Anwaltskosten - zu tragen.

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 10.000 € festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

1

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

2

A.

3

Die Beschwerdeführerin, Tochter der E..., ist ein in Italien ansässiges Unternehmen mit Zweigniederlassung in D.. Sie ist in Deutschland seit dem 16. November 2005 als überregionaler Gasfernleitungsnetzbetreiber ihres Nutzungsanteils an der T...... (im Folgenden T...) tätig, dem deutschen Teil einer europäischen Gasfernleitungspipeline mit einer Gesamtlänge von 968 km. Um den Anforderungen des deutschen Energiewirtschaftsgesetzes zu entsprechen, wurde der bisherige Eigentümer der T..., die T... GmbH, in die T... GmbH & Co. KG umgewandelt. Als Kommanditisten halten die E... 49 % - durch ihre 100%-ige Tochter E2 .. GmbH - und die O... AG 51 %, die Komplementärin – die T... Verwaltungs GmbH – wird gemeinsam von E2 .. GmbH und O... AG mit je 50 % und gleichen Stimmrechten gehalten. Die Nutzungsrechte an den Kapazitäten der T... wurden durch Beneficial Use Agreement vom 14. November 2005 zu etwa 73 % an die E... und zu etwa 27 % an die O... AG übertragen; mit Wirkung zum 16. November 2005 sind der Beschwerdeführerin die Rechte aus dieser Nutzungsvereinbarung von ihrer Mutter – der E... – übertragen worden.

4

Nachdem die Bundesnetzagentur mit Verfügung vom 21. September 2005 - Nr. 63/2005, ABl. 2005, 1337 - Auskünfte zur Durchführung des ersten Vergleichsverfahrens sowie zur Fertigung des Berichtes zur Anreizregulierung zunächst nur von den Betreibern von Gasversorgungsnetzen mit Ausnahme der Betreiber überregionaler Fernleitungsnetze, die ihre Entgelte nach den §§ 3 Abs. 2, 19 GasNEV bilden wollen, verlangt hatte, gab sie durch Mitteilung vom 30. November 2005 - Nr. 302/2005, ABl. 2005, S. 1901- ihre Absicht bekannt, zur Datenerhebung für die Anreizregulierung auch Kosteninformationen von den letztgenannten Fernleitungsnetzbetreibern zu verlangen. Dementsprechend veröffentlichte sie am 21. Dezember 2005 in ihrem Amtsblatt Nr. 24/2005 die Entscheidung über eine "Zusätzliche Datenerhebung für die Berichterstellung zur Anreizregulierung Gas" mit folgendem Tenor:

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1. Allen Betreibern von Gasversorgungsnetzen im Sinne des § 3 Nr. 20 EnWG wird aufgegeben, die in Kapitel 1 der Datenliste in Anlage 1 angeforderten Angaben unter Berücksichtigung der Datendefinitionen in Anlage 2 zu diesem Auskunftsverlangen spätestens bis zum 06.02.2006 an die Bundesnetzagentur zu übermitteln.

6

Betreibern von überregionalen Gasfernleitungsnetzen, die Entgelte nach § 3 Abs. 2 der Verordnung über die Entgelte für den Zugang zu Gasversorgungsnetzen (GasNEV) bilden, wird zudem aufgegeben, die in Kapitel 2 der Datenliste in Anlage 1 angeforderten Angaben unter Berücksichtigung der Datendefinitionen in Anlage 2 zu diesem Auskunftsverlangen spätestens bis zum 06.02.2006 an die Bundesnetzagentur zu übermitteln.

Für die Erteilung der Auskünfte haben die unter Ziffer 1 und Ziffer 2 genannten Netzbetreiber das Datenerfassungsprogramm zu verwenden, das auf der Internetseite der Bundesnetzagentur…zum Download bereit gestellt wird. ….

Diese Entscheidung gilt mit dem auf die Veröffentlichung im Amtsblatt der Bundesnetzagentur folgenden Tag als bekannt gegeben.

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(Die genannten Anlagen 1 und 2 sind veröffentlicht und abrufbar auf der Internetseite der Bundesnetzagentur unter der Adresse....).

8

Gegen Ziffer 2 dieser Verfügung hat die Beschwerdeführerin, die unter dem 2. Januar 2006 die Entgeltbildung nach § 3 Abs. 2 GasNEV angezeigt hat, unter dem 20. Januar 2006 Beschwerde mit dem Ziel der Aufhebung der Verfügung im Umfang der Anfechtung eingelegt, die sie mit Schriftsatz vom 2. Mai 2006 nach entsprechender Fristverlängerung begründet hat.

9

Sie meint, die Beschwerdegegnerin verlange mit ihrer Verfügung von ihr rechtlich Unmögliches, denn sie habe erst zum 16. November 2005 ihren Geschäftsbetrieb aufgenommen, so dass sie Angaben aus dem Geschäftsjahr 2004 nicht übermitteln könne. Schon deshalb sei das Auskunftsverlangen nichtig, jedenfalls aber rechtswidrig. Unabhängig davon seien die angeforderten Daten nicht schon für die Erstellung des Konzepts zur Durchführung einer Anreizregulierung i. S. v. § 112 a Abs. 1 Satz 2 EnWG erforderlich, sondern erst bei deren Durchführung selbst. Des Weiteren habe die Beschwerdegegnerin nicht ausreichend berücksichtigt, dass die im Wettbewerb stehenden überregionalen Gasfernleitungsnetzbetreiber nach dem gesetzgeberischen Willen von der Kosten- und Anreizregulierung und damit auch von der Pflicht zur Übermittlung von Kostendaten ausgenommen sein sollten. Das ihr zustehende Auskunftsrecht überschreite die Beschwerdegegnerin aber auch, weil sie von ihr - der Beschwerdeführerin - umfassende Angaben verlange, welche sie erst noch erstellen müsse.

10

Die Beschwerdegegnerin verteidigt das angefochtene Auskunftsverlangen. Dieses sei weder nichtig noch materiell rechtswidrig. Das Auskunftsverlangen sei für die Beschwerdeführerin schon deshalb nicht unmöglich, weil die abgefragten Daten jedenfalls bei der E... vorhanden sein müssten. Ebenso wenig könne sie sich auf ein subjektives Unvermögen berufen, denn sie behaupte selbst nicht, dass ihr die abgefragten Daten nicht vorlägen oder sie zumindest darauf zugreifen könne. Bei ordnungsgemäßer Führung des Netzbetriebs müsse sie über die abgefragten Daten verfügen, weil diese für die Kalkulation der Netznutzungsentgelte unerlässlich seien. Jedenfalls aber müsste sie sich die historischen Daten bei der früheren Netzbetreiberin und Muttergesellschaft E... besorgen können. Selbst wenn es sich dabei um die wirtschaftlichen Verhältnisse eines anderen Unternehmens handele, lägen jedenfalls die Voraussetzungen des § 69 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EnWG vor, nach der Auskunft auch über die wirtschaftlichen Verhältnisse verbundener Unternehmen zu erteilen sei. Auch in materieller Hinsicht sei das gerichtlich nur beschränkt überprüfbare Auskunftsverlangen rechtmäßig. Sie benötige eine umfassende und aussagekräftige Datenbasis, um die Parameter einer künftigen Anreizregulierung sachgerecht entwickeln zu können, deren Regelungsgegenstände in § 21 a EnWG vorgegeben seien. Der gesetzlich vorgegebene komplexe Effizienzvergleich könne nur durchgeführt werden, wenn die objektiv-strukturellen Gegebenheiten der Gasnetzwirtschaft berücksichtigt und die Kostentreiber identifiziert und gewichtet würden. Hierfür benötige sie sowohl die abgefragten Strukturdaten über die vorhandenen Netze als auch die abverlangten Kosteninformationen. Da ein robustes und sachgerechtes Anreizregulierungssystem für den Gasbereich nur entwickelt werden könne, wenn das Gesamtsystem in die Untersuchung einbezogen werde, müssten schon deshalb die Betreiber von Gasfernleitungsnetzen einbezogen werden. Unabhängig davon unterfielen sie aber auch grundsätzlich dem Gebot der kostenorientierten Entgeltregulierung. Dass die Beschwerdeführerin die Daten zu generieren habe, stehe ihrer Auskunftsverpflichtung nicht entgegen.

11

Durch Beschluss vom 20. März 2006 hat der Senat den mit der Beschwerde gestellten Antrag der Beschwerdeführerin, die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde anzuordnen, zurückgewiesen. Zur Begründung hat der Senat ausgeführt, es seien weder ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung begründet noch habe die Vollziehung des Auskunftsverlangens eine unbillige Härte zur Folge. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gründe der Entscheidung Bezug genommen.

12

Hierauf hat die Beschwerdeführerin unter dem 5. Mai 2006 lediglich die von ihr abverlangten Strukturdaten vollständig, die Kostendaten indessen nicht detailliert, sondern nur in aggregierter Form übermittelt und mit Blick darauf beantragt,

13

1. festzustellen, dass die Beschwerdeführerin ihrer Verpflichtung zur Datenabfrage durch die Bundesnetzagentur (Vfg. Nr. 98/2005) durch die Datenübermittlung vom 5. Mai 2006 nachgekommen ist,

14

2. festzustellen, dass Ziffer 2 der Vfg. der Bundesnetzagentur – Vfg. Nr. 98/2005 82 Fe Zusatzabfrage Gas/601c14.12.05 – vom 21. Dezember 2005 rechtswidrig ist,

15

3. die Bundesnetzagentur zu verpflichten, die von der Beschwerdeführerin aufgrund von Ziffer 2 der Vfg. der Bundesnetzagentur – Vfg. Nr. 98/2005 82 Fe Zusatzabfrage Gas/601c14.12.05 – vom 21. Dezember 2005 übermittelten Daten zu löschen und der Beschwerdeführerin die endgültige Löschung mitzuteilen.

16

Ergänzend und vertiefend macht sie geltend: Bei den von ihr übermittelten Kostendaten handele es sich um die ihr verfügbaren. Sie meint, die streitgegenständliche Verfügung habe sich daher erledigt. Aufgrund der bestehenden rechtlichen Verbindungen zu ihrem Mutterunternehmen E..., der T... GmbH & Co. KG oder der O... Transport AG & Co. KG sei sie nicht in der Lage, weitere Informationen zu beschaffen, denn ihr stünde weder gesetzlich noch vertraglich ein Anspruch auf Überlassung der Informationen zu. Die angefochtene Verfügung sei materiell rechtswidrig gewesen. Die materielle Rechtswidrigkeit des Auskunftsverlangens werde durch den am 2. Mai 2006 von der Beschwerdegegnerin vorgelegten Entwurf des Berichts bestätigt, zu dessen Erstellung diese in der Lage gewesen sei, obwohl ihr nach ihrem Schriftsatz vom 2. März 2006 bis zu diesem Zeitpunkt nur 222 Gasnetzbetreiber vollständige Datensätze übermittelt gehabt hätten. Dass die Beschwerdegegnerin die abverlangten Kostendaten benötigt habe, ergebe sich ebenso wenig aus dem Berichtsentwurf. So spreche sie sich in diesem für die Einführung eines Revenue-Caps als Regulierungskonzept aus und gründe diese Empfehlung auf Erfahrungen aus anderen Ländern. Eine konkrete Anwendung und Nutzung der Daten finde praktisch nicht statt. Auch habe die Beschwerdegegnerin ihre Datenabfrage auf eine falsche Anspruchsgrundlage, nämlich nicht auf § 69 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EnWG gestützt. Schließlich verletze die Kostendatenabfrage die Beschwerdeführerin in ihrem grundrechtlich geschützten Recht auf Wahrung ihrer Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse. Die Abfrage dieser Daten sei schon nicht verhältnismäßig, weil das geforderte Anreizregulierungskonzept auch ohne die Kostendaten der Beschwerdeführerin erstellt werden könne. Jedenfalls aber sei der Eingriff unangemessen, weil übermäßig belastend, denn das Schutzinteresse der Beschwerdeführerin an der Wahrung ihrer Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse wiege schwerer als das der Beschwerdegegnerin an der Offenlegung dieser sensiblen Kostendaten der Beschwerdeführerin. Soweit sie die Daten bereits übermittelt habe, begehre sie nunmehr zusätzlich im Wege der Folgenbeseitigung die Löschung und Nichtverwendung der gespeicherten Daten.

17

Dem ist die Beschwerdegegnerin mit dem Antrag, die Beschwerde zurückzuweisen, entgegengetreten, indem sie den Senatsbeschluss unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens verteidigt.

18

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Verfügung der Beschwerdegegnerin, die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und das Protokoll der Senatssitzung Bezug genommen.

19

B.

20

Die gemäß §§ 75, 78 EnWG form- und fristgerecht eingelegte und begründete Beschwerde hat aus den Gründen des Senatsbeschlusses vom 20. März 2006 auch mit den zuletzt gestellten Anträgen keinen Erfolg. Die hiergegen vertieft und ergänzend vorgebrachten Einwendungen der Beschwerdeführerin rechtfertigen eine abweichende rechtliche Beurteilung nicht.

21

I.

22

Dass sich das lediglich zu Ziffer 2 angefochtene Auskunftsverlangen durch die Datenübermittlung der Beschwerdeführerin erledigt hat, kann der Senat nicht feststellen.

23

1.

Es ist zwischen den Parteien außer Streit, dass die Beschwerdeführerin – wie sie erstmals in der Senatssitzung geltend gemacht hat - die von ihr abverlangten Daten nicht vollständig übermittelt hat, weil sie der Beschwerdegegnerin die Kostendaten nicht in der von ihr verlangten detaillierten, sondern nur in der – so die Beschwerdeführerin - ihr vorliegenden aggregierten Form übermittelt hat. Dass sie damit ihrer Auskunftsverpflichtung nachgekommen ist, lässt sich indessen nicht feststellen, denn diese war nicht auf die bei ihr vorhandenen Kostendaten beschränkt.

24

2.

Nach wie vor verkennt sie ersichtlich den Umfang ihrer Auskunftspflicht. Wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 20. März 2006 ausgeführt hat, ist diese nicht auf ihre technischen und wirtschaftlichen Verhältnisse beschränkt, sondern erstreckt sich gem. § 69 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EnWG auch auf Informationen und Unterlagen von mit ihr verbundenen Unternehmen. Entsprechend der Neuregelung des § 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GWB hat das befragte Unternehmen Auskunft auch über die wirtschaftlichen Verhältnisse von mit ihm verbundenen Unternehmen zu erteilen, soweit es über die abgefragten Informationen verfügt oder diese aufgrund bestehender rechtlicher Verbindungen beschaffen kann. Dass die Beschwerdegegnerin ihr Auskunftsverlangen nicht ausdrücklich auf diese Alternative gestützt hatte, ist dabei unschädlich, weil es einer Behörde unbenommen ist, die gesetzliche Ermächtigungsgrundlage nachträglich zu ergänzen.

25

2.1.

Als ein solches verbundenes Unternehmen sind nicht nur die Muttergesellschaft E... und ihre 100 %-ige Tochter E2 .. GmbH, sondern auch die Eigentümerin der Pipeline, die T... GmbH & Co. KG, anzusehen, denn die Muttergesellschaft E... übt über diese – wenn auch gemeinsam mit O... – Kontrolle i.S.v. § 3 Abs. 2 EG-Fusionskontrollverordnung (Verordnung EG Nr. 139/ 2004 des Rates vom 20. Januar 2004, im Folgenden: FKVO Nr. 139/2004) aus. Nach den Angaben der Beschwerdeführerin in ihrer Anzeige vom 30. Dezember 2005 halten E... 49 % und O... AG 51 % als Kommanditisten der umgewandelten T... GmbH & Co. KG, die geschäftsführende Komplementärin der KG, die T... Verwaltungs GmbH, wird gemeinsam von den Kommanditisten mit

je 50 %

und

gleichen Stimmrechten

gehalten. Damit liegt ein Fall der gemeinsamen Kontrolle i.S.v. § 3 Abs. 1 b) FKVO Nr. 139/2004 vor, denn E... und O... haben angesichts ihrer paritätischen 50 : 50 % Beteiligung an der Geschäftsführungs-GmbH mit Stimmengleichheit gemeinsam die Möglichkeit, entscheidenden Einfluss auf das Unternehmen zu nehmen. Eine gemeinsame Kontrolle ist dann gegeben, wenn zwei – oder mehr – Unternehmen die Möglichkeit haben, einen entscheidenden Einfluss in einem anderen Unternehmen auszuüben, also in diesem die maßgeblichen Entscheidungen zu treffen und durchzusetzen (vgl. nur: Baron in: Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Bd. 2, 10. A., 2006, Rdnr. 11 zu § 3 FkVO). Haben die Anteilseigner – wie hier – eine paritätische 50 : 50 % Beteiligung mit Stimmengleichheit, kann keiner der beiden das Unternehmen ohne oder gegen den Willen des anderen führen, so dass eine gemeinsame Kontrolle vorliegt (vgl. nur: Baron, a.a.O., Rdnr. 13).

26

2.2.

In Anbetracht dieser Verbundenheit oblag es der Beschwerdeführerin, wenn sie – wie sie geltend machen will – über die Kostendaten im Detail nicht verfügt, sich mit Nachdruck entweder bei der E... oder direkt bei der T... GmbH & Co. KG um diese zu bemühen. § 69 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EnWG erstreckt die Verpflichtung des befragten Unternehmens entsprechend der Neuregelung des § 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GWB ausdrücklich auf die ihm vorliegenden oder aber infolge der bestehenden rechtlichen Verbindungen beschaffbaren Informationen der mit ihm verbundenen Unternehmen. Durch den mit der 7. GWB-Novelle eingeführten § 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GWB, dem § 69 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EnWG nachgebildet ist, wollte der Gesetzgeber mit Blick auf die restriktive Auslegung des § 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GWB nicht nur die Ermittlungsbefugnisse straffen, sondern auch im erweiterten Umfang die Informationsanforderung von im Ausland ansässigen Mutter- oder Schwestergesellschaften ermöglichen und so der immer stärkeren internationalen Verflechtung der Wirtschaft und der Internationalisierung der Märkte sowie dem Umstand Rechnung tragen, dass Auskunftsverlangen nach § 59 GWB völkerrechtlich nicht durchsetzbar sind (vgl. nur: Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drs. 15/3640, Teil B, Nr. 37; Becker in: Loewenheim/ Meessen/ Riesenkampff, Kartellrecht, Bd. 2, 2006, Rdnr. 6 zu § 59 GWB). Dabei geht der Gesetzgeber mit Blick auf die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht ganz ersichtlich davon aus, dass sich Konzerngesellschaften gegenseitig unterstützen, so dass es entgegen der Annahme der Beschwerdeführerin nicht darauf ankommen kann, ob untereinander darüber hinaus ein gesetzlich normierter oder vertraglich begründeter Anspruch auf Überlassung der Informationen besteht, weil andernfalls die Regelung partiell leer laufen würde.

27

Dass die Beschwerdeführerin sich indessen um die detaillierten Kostendaten bei der Muttergesellschaft bemüht hat, die über diese ohne weiteres verfügen dürfte, oder aber sie unmittelbar bei der T... GmbH & Co. KG abgefragt hat, macht sie selbst nicht geltend. Sie beruft sich allein darauf, nicht in der Lage zu sein, auf gesetzlicher oder vertraglicher Grundlage die noch ausstehenden historischen Kostendaten erhalten zu können und meint, schon deshalb bedürfe es keiner Bemühungen ihrerseits.

28

II.

29

Dass das Auskunftsverlangen in materieller Hinsicht rechtswidrig gewesen ist, lässt sich ebenso wenig feststellen, so dass die Beschwerdeführerin von der Beschwerdegegnerin auch die Löschung und Nichtverwendung der ihr übermittelten Daten nicht verlangen kann.

30

1.

Wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 20. März 2006 ausgeführt hat, wendet die Beschwerdeführerin ohne Erfolg ein, Ziffer 2 des Auskunftsverlangens sei nichtig, jedenfalls aber rechtswidrig, weil sie ihren Geschäftsbetrieb erst zum 16. November 2005 aufgenommen habe, so dass die Beschwerdegegnerin mit Angaben aus dem Geschäftsjahr 2004 von ihr rechtlich Unmögliches verlange.

31

Nichtigkeit nach § 44 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG liegt schon deshalb nicht vor, weil das von der Beschwerdeführerin geltend gemachte subjektive Unvermögen hierunter nicht fällt. Von § 44 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG wird nur die tatsächliche Unmöglichkeit erfasst, also der Fall, dass der Verwaltungsakt aus tatsächlichen Gründen von niemandem ausgeführt werden kann (vgl. nur Meyer in: Knack, VwVfG, 8. A., Rdnr. 38 f. zu § 44 m.w.N.).

32

Ebenso wenig lässt sich feststellen, dass das Auskunftsverlangen wegen subjektiven Unvermögens der Beschwerdeführerin offensichtlich rechtswidrig ist. Ohne Erfolg beruft sie sich insoweit auf den Umstand, dass sie ihren Geschäftsbetrieb erst zum 16. November 2005 aufgenommen habe. Soweit es den Umfang ihrer Auskunftspflicht nach § 69 Abs. 1 EnWG angeht, ist auf das eingangs unter I. Ausgeführte zu verweisen. Unabhängig davon gilt zum subjektiven Unvermögen, dass es nicht die Rechtswidrigkeit des Auskunftsverlangens zur Folge hätte, wenn sie die streitgegenständlichen Informationen nicht von den mit ihr verbundenen Unternehmen nach entsprechenden Bemühungen erlangen könnte. Ein Auskunftsverlangen wird nicht dadurch unzulässig, dass die Informationen von dem zur Auskunft Verpflichteten nicht geliefert werden können, sondern vielmehr durch die Erklärung erfüllt, dass die angeforderten Angaben nicht bekannt sind (KG WuW/E 3542; 3819, 3820; K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, Rdnr. 25 zu § 59).

33

2.

Verfehlt ist auch der weiterhin aufrechterhaltene Einwand, die Beschwerdegegnerin habe die tatbestandlichen Beschränkungen ihrer Ermittlungsbefugnisse nicht beachtet.

34

2.1.

Das Auskunftsverlangen der Bundesnetzagentur ist gestützt auf § 69 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i. V. m. § 112 a Abs. 1 Satz 1 EnWG. Danach kann die Regulierungsbehörde, soweit es zur Erfüllung der ihr nach dem Energiewirtschaftsgesetz übertragenen Aufgaben erforderlich ist, von Unternehmen und Unternehmensvereinigungen Auskunft über deren technischen und wirtschaftlichen Verhältnisse sowie die Herausgabe von Unterlagen verlangen. Zu den Aufgaben der Bundesnetzagentur gehört es nach § 112 a Abs. 1 EnWG, der Bundesregierung bis zum 1. Juli 2006 einen Bericht zur Einführung der Anreizregulierung nach § 21 a EnWG vorzulegen, der ein

Konzept

zur Durchführung einer Anreizregulierung enthalten soll, das im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben des § 21 a EnWG

umsetzbar

ist. Zur Vorbereitung und Erstellung des Berichts sind ihr ausdrücklich die Ermittlungsbefugnisse nach dem Energiewirtschaftsgesetz eingeräumt worden.

35

Auskunftsanordnungen auf dieser gesetzlichen Grundlage unterliegen – was die Beschwerdeführerin verkennt – von vorneherein nur einer eingeschränkten richterlichen Überprüfung, weil der Regulierungsbehörde naturgemäß ein weiter Spielraum bei der Beurteilung einzuräumen ist, welche Auskünfte sie zur Vorbereitung und Erstellung des Berichts benötigt.

36

§ 21 a EnWG sieht vor, dass anstelle der kostenbasierten Entgeltkalkulation eine Anreizregulierung durchgeführt werden

kann.

Die Regierung wird durch § 21 a Abs. 1 und Abs. 6 S. 1 EnWG ermächtigt, mit der Zustimmung des Bundesrates eine Rechtsverordnung zu erlassen, die regelt, ob und wann eine Anreizregulierung überhaupt in den deutschen Energiemärkten Anwendung finden soll (Nr. 1). Durch die Verordnung soll weiter die nähere Ausgestaltung der Methode und ihre Durchführung geregelt (Nr. 2) sowie festgeschrieben werden, in welchen Fällen und unter welchen Voraussetzungen die Bundesnetzagentur im Rahmen der Durchführung der Methoden Festlegungen treffen und Maßnahmen des Netzbetreibers genehmigen kann (Nr. 3). Soweit es die Ausgestaltung der Methode der Anreizregulierung angeht, trifft § 21 a EnWG in Abs. 2 - Abs. 5 bereits weitgehende Festlegungen. § 21 a Abs. 2 bestimmt, dass unter einer Anreizregulierung für eine Regulierungsperiode (zwei bis fünf Jahre) Obergrenzen entweder für die Höhe der Netzzugangsentgelte oder aber für die Gesamterlöse aus Netzzugangsentgelten unter Berücksichtigung von Effizienzvorgaben vorgegeben werden. Diese Obergrenzen und Effizienzvorgaben sollen sich auf einzelne Netzbetreiber oder Gruppen von Netzbetreibern, und zwar entweder auf das gesamte Netz oder auf Netzteile beziehen. Nach § 21 a Abs. 4 EnWG soll bei der Ermittlung der Regulierungsvorgaben zwischen vom Netzbetreiber beeinflussbaren und von ihm nicht beeinflussbaren Kostenanteilen differenziert werden. Auf der Grundlage eines Effizienzvergleichs (Benchmarking) sollen für eine Regulierungsperiode unternehmensindividuelle Effizienzvorgaben oder gruppenspezifische Effizienzziele abgeleitet werden (§ 21 a Abs. 5). Weitere dabei zu berücksichtigende Regelungsgegenstände enthält § 21 a Abs. 6 Satz 2 EnWG. Im Rahmen all dieser Vorgaben muss die Bundesnetzagentur ein Konzept entwickeln, das die Bundesregierung in die Rechtsverordnung nach § 21 a Abs. 6 EnWG umsetzen kann.

37

Die Erarbeitung eines Konzepts zur Durchführung der Anreizregulierung ist somit eine gestaltende und planerische Aufgabe, für die ihr dementsprechend planerische Einschätzungs-, Bewertungs- und Gestaltungsfreiheit zuzubilligen ist. Es sind zunächst auf einer breiten Grundlage höchst komplexe wirtschaftliche und technische Umstände zu ermitteln und zu bewerten und darauf aufbauend geeignete rechtliche Verfahren und Instrumente zur Implementierung der Anreizregulierung zu entwickeln. Die Vertrautheit der Regulierungsbehörde mit dieser Materie, ihre Wertungen und Einschätzungen künftiger Entwicklungen können ebenso wenig wie die Beurteilung, welche Daten sie dabei benötigt, durch die des Gerichts ersetzt werden. Die eigenverantwortliche und umfassende planerische Freiheit bei der Konzepterstellung bringt es daher mit sich, dass Gegenstand gerichtlicher Überprüfung allein die Frage sein kann, ob der konkrete Berichtsauftrag das Auskunftsverlangen rechtfertigt. Dies ist – wie bei Auskunftsersuchen nach dem vergleichbaren § 59 GWB (s.nur: OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 1179, 1180; 677, 678) – dann der Fall, wenn die Regulierungsbehörde die Erforderlichkeit der Auskünfte mit Blick auf den Berichtsauftrag mit vertretbaren Erwägungen bejaht hat.

38

2.2.

Wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 20. März 2006 festgehalten hat, ist das Auskunftsverlangen der Beschwerdegegnerin unter Zugrundelegung dieser Grundsätze nicht zu beanstanden.

39

2.2.1.

Fehl geht der Einwand der Beschwerdeführerin, §§ 69 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. 112 a Abs. 1 EnWG ermächtige sie schon dem Grunde nach nicht dazu, Auskünfte von den überregionalen Ferngasnetzbetreibern zu verlangen, die – wie sie - der kostenorientierten Entgeltregulierung gem. § 3 Abs. 2 GasNEV nicht unterliegen.

40

Die Beschwerdegegnerin hat in der eingehenden Begründung ihres Auskunftsverlangens für den Senat nachvollziehbar dargelegt, dass für die von ihr geforderte Erstellung eines operablen Konzepts der Anreizregulierung eine Untersuchung des Gesamtsystems und damit eine umfassende und aussagekräftige Datenbasis erforderlich ist, weil es ihr nur auf dieser Grundlage möglich ist, die Parameter einer künftigen Anreizregulierung sachgerecht zu entwickeln. Der Bericht soll es der Bundesregierung ermöglichen, über das "ob" und "wie" der Anreizregulierung für die gesamte Gaswirtschaft zu entscheiden, so dass er sich naturgemäß zunächst über das Effizienzsteigerungspotenzial und sodann ggfs. über die Methoden zur Setzung der Obergrenzen wie auch die Kriterien zur Festlegung der Effizienzvorgaben verhalten muss. Damit ist es plausibel, dass die Beschwerdegegnerin im Rahmen der Vorbereitung dieses Berichts die kostenerhöhende Wirkung technischer und struktureller Gegebenheiten und die potentielle Wirkung zu setzender Anreize deutschlandweit für das Gesamtnetzsystem – bestehend aus rd. 780 Gasnetzbetreibern - untersuchen will. Schon von daher ist die Einbeziehung der überregionalen Gasfernleitungsnetzbetreiber unabhängig davon notwendig, ob diese derzeit für sich die Überprüfung ihrer Netznutzungsentgelte nach dem Vergleichsmarktmodell gem. § 24 S. 2 Nr. 5 EnWG i.V.m. §§ 3 Abs. 2, 3 und 19 ff. GasNEV in Anspruch nehmen. Im übrigen lässt die Beschwerdeführerin völlig außer Acht, dass sich der von der Beschwerdegegnerin zu erstellende Bericht nach dem gesetzlichen Auftrag ganz grundsätzlich auch auf die Frage zu erstrecken hat, ob – und mit welchen Vorgaben - die Anreizregulierung für Gasfernleitungsnetzbetreiber eingeführt werden soll. Diese sind nach dem gesetzgeberischen Willen grundsätzlich in das System der Anreizregulierung einbezogen worden, so dass das alternative Vergleichsmarktmodell nur eine Ausnahme hierzu darstellt. Letzteres

kann

der einzelne überregionale Ferngasnetzbetreiber - nur dann - in Anspruch nehmen, wenn er für sein Netzgebiet gem. § 3 Abs. 2 GasNEV den Nachweis erbringt, dass tatsächlich oder potenziell Wettbewerb herrscht. Erfüllt ein Ferngasnetzbetreiber hingegen diese Voraussetzungen nicht oder will er das reine Vergleichsmarktmodell nicht in Anspruch nehmen, unterliegt er der kostenorientierten Preisbildung und damit gem. § 21 a Abs. 1 Satz 1 EnWG auch einer etwaigen künftigen Anreizregulierung. Eine valide Datenbasis gebietet es daher, die als erforderlich angesehenen Daten von sämtlichen potentiell der Anreizregulierung unterliegenden Unternehmen zu erheben. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin muss die Beschwerdegegnerin sich daher nicht darauf verweisen lassen, dass ihr bereits die Kostendaten sämtlicher lokaler und regionaler Verteilernetzbetreiber, der regionalen Fernleitungsnetzbetreiber und der überregionalen Fernleitungsnetzbetreiber, die ihre Entgelte nicht nach § 3 Abs. 2 GasNEV bilden, zur Verfügung stehen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die fünf größten derjenigen Netzbetreiber, die für sich eine Entgeltbildung nach § 3 Abs. 2 GasNEV in Anspruch nehmen, knapp 71 % der Gesamtleitungslänge aller Hochdruckleitungen besitzen.

41

In diesem Zusammenhang kann sie aus dem seit dem 2. Mai 2006 vorliegenden

Entwurf

des Berichts der Beschwerdegegnerin nach § 112 a EnWG zur Einführung der Anreizregulierung nichts zu ihren Gunsten herleiten. Insbesondere wendet sie ohne Erfolg ein, diesem Entwurf, der sich für die Einführung eines Revenue-Caps als Regulierungskonzept ausspreche, lasse sich die Erforderlichkeit der Datenerhebung insbesondere von den überregionalen Ferngasnetzbetreibern nicht entnehmen. Insoweit verkennt sie bereits, dass die Frage der Erforderlichkeit sich nicht ex post, sondern ex ante beurteilt, weil die der Beschwerdegegnerin konkret aufgegebene Berichtserstellung - und damit verbunden auch die Beurteilung, welche Daten sie dafür benötigt -, naturgemäß ein dynamischer Prozess ist, so dass sich Einschätzungen und Bewertungen durchaus ändern können. Überdies kann diese Beurteilung auch nicht einzelfallbezogen erfolgen, weil es der Beschwerdegegnerin darum ging, eine breite empirische Datenbasis und damit eine umfassende, vollständige und zutreffend ermittelte Grundlage für die von ihr zu entwickelnden Parameter der Anreizregulierung zu erlangen. Soweit sie der Beschwerdegegnerin vorwirft, diese habe den Berichtsentwurf auf unvollständiger Datenbasis verfasst, übersieht sie zudem, dass sie es noch in ihrer Antragsschrift vom 20. Januar 2006 (Bl. 16 GA) als ausreichend angesehen hat, wenn die Beschwerdegegnerin die streitgegenständlichen Daten erst kurz vor Vorlage des endgültigen Berichts in diesen einarbeitet, wozu sie nun angesichts der erst verspätet übermittelten Daten gezwungen ist (s. S. 169, Rdz. 857 des Berichtsentwurfs). Dass sich der Berichtsentwurf mit den international mit Anreizregulierungssystemen gemachten Erfahrungen auseinandersetzt, ist ebenso wenig zu beanstanden, denn § 112 a Abs. 2 EnWG sieht dies ausdrücklich vor.

42

2.2.2.

Ohne Erfolg greift die Beschwerdeführerin weiterhin die abverlangten 161 Kostendaten auch mit dem Einwand an, eine solche Detailtiefe könne erst auf der Grundlage der zu erstellenden Rechtsverordnung im Rahmen der Durchführung der Anreizregulierung verlangt werden. Sie verkennt dabei, dass der von der Beschwerdegegnerin erbetene Bericht sich angesichts seiner breiten Aufgabenstellung mit den – alternativ - möglichen Regelungen dieser Rechtsverordnung auseinandersetzen muss, wenn er für deren Erarbeitung eine tragfähige Grundlage sein will. Von daher ist es vertretbar, wenn auf wesentlich umfassenderer Basis Daten erfragt werden als dies später nach Erlass der Rechtsverordnung mit konkreten Vorgaben der Fall sein kann.

43

2.2.3.

Entgegen der Annahme der Beschwerdeführerin überschreitet es auch nicht die Grenzen der Auskunftspflicht nach § 69 Abs. 1 Satz 1 EnWG, dass die in Anlage 1 Kapitel 2 verlangten Kostendaten bei ihr mit Blick auf die Anzeige nach § 3 Abs. 2 GasNEV derzeit nicht vorhanden sind, sondern erst noch generiert werden müssen. Wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 20. März 2006 angeführt hat, hat die Beschwerdegegnerin nachvollziehbar dargelegt, dass es angesichts der ihr gestellten Aufgabe unerlässlich ist, insbesondere von sämtlichen regionalen und überregionalen Ferngasnetzbetreibern einheitliche Kostendaten zu erheben, um anhand dieser einen Effizienzvergleich durchführen und so genannte Kostentreiber ermitteln zu können. Der ihr gesetzten Aufgabe würde es zuwiderlaufen, wenn man die Ermittlungsbefugnisse auf die bei den Ferngasnetzbetreibern jeweils vorhandenen Kostendaten beschränken würde. Ein umsetzbares, nämlich auf einer verlässlichen und aussagekräftigen Datenbasis entwickeltes Konzept zur Durchführung der Anreizregulierung lässt sich nach ihren plausiblen Ausführungen nur schaffen, wenn alle potentiell der Anreizregulierung unterliegenden Unternehmen einheitlich die nach §§ 4 -10 GasNEV zu ermittelnden Netzkosten nach den Grundsätzen der Kostenstellenrechnung auf die nach § 12 GasNEV und Anlage 2 zur GasNEV zu bildenden Haupt- und Nebenkostenstellen verteilen. Dabei ist es ohne Belang, dass hiermit ein finanzieller und zeitlicher Aufwand verbunden ist. Die Indienstnahme Privater für öffentliche Aufgaben ist grundsätzlich mit dem Grundgesetz vereinbar, so dass die zahlreichen Auskunfts- und Mitwirkungspflichten, die Gewerbebetrieben im Rahmen der geltenden Wirtschaftsordnung auferlegt werden, weder gegen Art. 12 noch gegen Art. 14 GG verstoßen und nur im Einzelfall zu prüfen ist, ob die Grenzen der Zumutbarkeit überschritten werden (KG WuW/E OLG 2165, 2166 f. m.w.N.; 3821, 3822). Nichts anderes gilt hier, denn an der Datenabfrage besteht wegen der gesetzlichen Verpflichtung der Beschwerdegegnerin, der Bundesregierung einen Bericht zur Einführung der Anreizregulierung vorzulegen, ein erhebliches öffentliches Interesse. Durch die Anreizregulierung soll den regulierten Unternehmen der Anreiz zu möglichst hohen Effizienzsteigerungen gesetzt werden, der ansonsten durch funktionierenden Wettbewerb ausgelöst würde. Die mit der hierbei erzielten Kostensenkung verbundene Absenkung der Netznutzungsentgelte liegt im Interesse der energieverbrauchenden Industrie- und sonstigen Gewerbebetriebe wie auch der Privathaushalte. Dieses Interesse der Allgemeinheit überwiegt das Interesse der Beschwerdeführerin, ihre Daten geheim zu halten und von dem mit der Datenermittlung verbundenen Aufwand verschont zu bleiben. Dass insoweit die Grenzen der für ein Unternehmen zumutbaren Belastungen überschritten werden, zeigt die Beschwerdeführerin nach wie vor nicht konkret auf.

44

2.2.4.

Schließlich verstößt die von der Beschwerdeführerin abverlangte Auskunft auch nicht deshalb gegen das Übermaßverbot, weil von ihr Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse erfragt werden. Deren Preisgabe ist – wie der Senat bereits vorstehend und auch im Beschluss vom 20. März 2006 dargelegt hat - nach der gesetzgeberischen Wertung dann notwendig, wenn sie zur Erreichung des gesetzlich verfolgten Zwecks, der Bundesregierung zeitnah ein Konzept für die Einführung und Umsetzung der Anreizregulierung vorzulegen, erforderlich ist, wobei es insoweit nach dem oben Ausgeführten nur auf eine ex ante-Sicht ankommen kann. Dem Geheimhaltungsbedürfnis der Beschwerdeführerin wird im Übrigen dadurch Rechnung getragen, dass die Angehörigen der Bundesnetzagentur zur Geheimhaltung verpflichtet sind und die einzelnen Struktur- und Kostendaten in den Bericht nicht unternehmensbezogen einfließen werden.

45

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG. Die Beschwerdeführerin hat als im Beschwerdeverfahren unterlegene Partei die Gerichtskosten zu tragen und die der Beschwerdegegnerin entstandenen notwendigen Auslagen, zu denen auch ihre Anwaltskosten gehören (vgl. zum gleichlautenden § 78 GWB Bracher in: Frankfurter Kommentar, Rdnr. 30 zu § 78 m.w.N.), zu erstatten.

46

4.

Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Der Senat bemisst den für die Streitwertfestsetzung maßgeblichen Aufwand an Zeit und Kosten, der mit der streitbefangenen Auskunftserteilung angefallen ist, entsprechend seiner Praxis in vergleichbaren Beschwerdeverfahren auf 10.000 €.

47

C.

48

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständliche Frage grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG hat.

49

Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird, sowie die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Rechtsbeschwerde stützt. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

50

L. v.R. W.