Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1997-06-23, Aktenzeichen 16 E 1201/96
ECLI:DE:OVGNRW:1997:0623.16E1201.96.00

Tenor

Der angefochtene Beschluß wird geändert.

Der Verwaltungsrechtsweg ist zulässig.

1

G r ü n d e :

2

Der angefochtene Beschluß, durch den der Rechtsstreit an
das Landgericht Düsseldorf verwiesen worden ist, ist zu
ändern; denn die Voraussetzungen des § 17 a Abs. 2 Satz 1 GVG
für eine Verweisung an das Zivilgericht liegen nicht vor. Für
das vorliegende Klageverfahren ist gemäß § 40 VwGO der
Verwaltungsrechtsweg gegeben.

3

Mit der Klage macht die Klägerin einen Anspruch auf Zuschuß
zum Betrieb des Kindergartens in der K. Straße in
K. in Höhe von 15.798,93 DM geltend. Hierüber ist
abschlägig durch Bescheid des Beklagten vom 16. Dezember 1992
und durch seinen Widerspruchsbescheid vom 23. August 1993
entschieden worden. Da die Klägerin mit der Klage ausdrücklich
die Aufhebung dieser Bescheide begehrt, spricht schon das für
eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit.

4

Vgl. Kopp, VwGO, 10. Aufl. 1994,
§ 40 Rn. 8, 8b, 15.

5

Dem steht nicht entgegen, daß die Klägerin den Anspruch auf
den geltend gemachten Zuschuß aus dem notariellen Vertrag
zwischen ihr und der Gemeinde K. vom 31. Oktober 1977
(Urk. Rolle des Notars Dr. J. aus N. Nr. für
) herleitet. Dieser Vertrag enthält zwar eindeutig privat-
rechtliche Elemente. Die Gemeinde K. verpflichtet sich
zunächst darin, die Gebäude, nämlich den Kindergarten
einschließlich der Nebenräume und Appartements, auf die
Klägerin zu übertragen, und die
Klägerin verpflichtet sich, "als Entschädigung für
die
... Gebäulichkeiten einschließlich Inventar einen Betrag von
86.550,-- DM zu zahlen". Insoweit liegt eine ausschließlich
zivilrechtliche Regelung vor. Die Klägerin verpflichtet sich
des weiteren, den Kindergarten weiterzuführen, und die
Gemeinde verpflichtet sich zur Gewährung eines jährlich
Zuschusses zu den Betriebskosten des Kindergartens "in Höhe
von mindestens 10 % des anerkannten Trägerdrittels" zuzüglich
eines bestimmten "Verwaltungszuschusses" für die 4. und jede
weitere Kindergartengruppe von je 0,5 % des anerkannten
Trägerdrittels. Insoweit könnte eine öffentlich-rechtliche
Regelung vorliegen, und zwar hinsichtlich der hier
interessierenden Regelung des Zuschusses als eine öffentlich-
rechtliche Zusage, einen solchen Zuschuß jedenfalls zu
bewilligen. Selbst wenn man aber einen gemischt privat-
rechtlichen/öffentlich-rechtlichen Vertrag annimmt, in dem
alle Leistungen und Gegenleistungen in untrennbarem
Zusammenhang stehen, und man der Meinung folgt, daß dann der
gesamte Vertrag einheitlich entweder als privat-rechtlich oder
als öffentlich-rechtlich zu behandeln ist,

6

vgl. hierzu z.B. BVerwG, Urteil vom
1. Februar 1980 - 4 C 40.77 -, NJW
1980, 2538, Urteil vom 1. Dezember 1989
- 8 C 44.88 -, NJW 1990, 1679; Bonk in
Stelkens/Bonk/Sachs,
Verwaltungsverfahrensgesetz, 4. Aufl.
1993, § 54 Rn. 36,

7

und man unter Berücksichtigung der gesamten Regelungen zum
Ergebnis kommt, daß die privat-rechtlichen Regelungen deutlich
überwiegen und öffentlich-rechtliche Regelungen nicht derart
dominieren, daß sie den Vertrag zu einem öffentlich-
rechtlichen machen, der Vertrag also insgesamt als zivil-
rechtlich behandelt wird, hat dies für das vorliegende
Klageverfahren nicht zur Folge, daß der Zivilrechtsweg gegeben
wäre; denn das Klagebegehren darf nicht nur isoliert unter dem
Blickwinkel des genannten Vertrages aus dem Jahre 1977 gesehen
werden.

8

Nach § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG entscheidet das Gericht des
zulässigen Rechtsweges den Rechtsstreit unter allen in
Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten, d.h. das
angerufene Gericht entscheidet den Rechtsstreit grundsätzlich
umfassend, sofern der zu ihm beschrittene Rechtsweg auch nur
für einen Klagegrund zulässig ist,

9

vgl. Kissel,
Gerichtsverfassungsgesetz, 2. Aufl.
1994, § 17 Rn. 36.

10

Das Verwaltungsgericht ist daher gemäß § 83 Satz 1 VwGO iVm
§ 17 Abs. 2 Satz 1 GVG für das vorliegende Klageverfahren
sachlich zuständig; denn der geltend gemachte Anspruch kann
sich auch aufgrund öffentlich-rechtlicher Vorschriften
ergeben, so daß eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit im
Sinne des § 40 VwGO vorliegt.

11

Die Gewährung von Zuschüssen für den Träger eines
Kindergartens ist in Nordrhein-Westfalen jedenfalls seit dem
Jahre 1972 bis heute öffentlich-rechtlich geregelt worden, und
zwar zunächst durch das Kindergartengesetz (KgG) vom 21.
Dezember 1971, GV NW S. 355, und später durch das Gesetz über
Tageseinrichtungen für Kinder - GTK - vom 29. Oktober 1991, GV
NW S. 380. Insofern unterscheidet sich der vorliegende Fall
grundlegend von der Fallgestaltung, über die der 13. Senat des
Hauses

12

durch Urteil vom 23. Mai 1990 - 13 A
1342/88 -, NJW 1991, 61,

13

entschieden hat, in der es darum ging, daß eine Kommune
sich in einem Vertrag mit einer Zivilperson verpflichtet
hatte, für die Dauer der Unrentabilität eines Krankenhauses,
Schwesternwohnheimes und Altersheimes, zu deren Errichtung und
Betreiben sich die Zivilperson ihrerseits verpflichtet hatte,
einen jährlichen Zuschuß bis zur Höhe des Verlustes zu
gewähren, und für die der 13. Senat den Zivilrechtsweg
bestimmt hat.

14

Das Kindergartengesetz, in Kraft getreten am 1. Januar 1972
(§ 21 KgG), sah in seinem § 14 Abs. 2 Satz 1 seinerzeit vor,
daß von den Betriebskosten der Träger des Kindergartens und
die Erziehungsberechtigten je ein Drittel, das Jugendamt und
das Land je ein Sechstel trugen. § 14 Abs. 3 KgG bestimmte
außerdem, daß der Anteil des Erziehungsberechtigten am
Aufkommen der Betriebskosten sich alle zwei Jahre um
gleichmäßige Anteile verminderte und am 31. Dezember 1981
entfiel und daß diese Minderungsbeträge vom Jugendamt und vom
Lande je zur Hälfte übernommen wurden.

15

Wenn auch in § 14 Abs. 2 Satz 1 KgG der Anteil des
Jugendamtes zunächst auf ein Sechstel und in Verbindung mit
Abs. 3 Satz 2 auf einen höheren Prozentsatz festgeschrieben
war, so war das Jugendamt doch berechtigt, dem Träger einen
höheren Zuschuß zu bewilligen.

16

Vgl. Pant, Kindergartengesetz
Nordrhein-Westfalen, 9. Aufl. 1979,
§ 14 Erl. 3.

17

So ist dem Senat aus anderen Verfahren bekannt, daß
Kommunen freiwillig 10 v.H. vom Trägeranteil übernahmen bzw.
insoweit den Zuschuß erhöhten,

18

vgl. z.B. Senatsurteil vom
29. August 1994 - 16 A 1715/91 -.

19

Gewährte das Jugendamt einen höheren Zuschuß, als im Gesetz
vorgesehen, war es allerdings unter Beachtung des § 8 JWG
gehalten, beim Vorhandensein mehrerer Träger der freien
Jugendhilfe unter Berücksichtigung ihrer Eigenleistung gleiche
Grundsätze und Maßstäbe anzulegen.

20

Vgl. Pant aaO.

21

Dementsprechend hat sich die Gemeinde K. auch in dem
genannten notariellen Vertrag ausdrücklich verpflichtet, für
den Fall, daß sie anderen Kindergartenträgern günstigere
Zuschußregelungen einräume, diese auch der Klägerin
einzuräumen. Hierzu war sie - unbeschadet der Erklärung in dem
genannten Vertrag - auch öffentlich-rechtlich verpflichtet.

22

Bei seiner Entscheidung über die Höhe des Zuschusses zu den
Betriebskosten nach dem Kindergartengesetz hatte das Jugendamt
der Gemeinde K. letztlich eine Ermessensentscheidung zu
treffen und in diesem Rahmen die Zuschußpraxis gegenüber
anderen Kindergartenträgern wie auch sonstige Umstände zu
berücksichtigen. Als sonstiger Umstand kam die Verpflichtung
gegenüber der Klägerin in dem genannten notariellen Vertrag in
Betracht, die dazu führte, daß die Gemeinde K. ihren
Zuschuß um ein Zehntel bzw. 10,5 % des sog. Trägerdrittels,
also um 3,33 % bzw. 3,5 % der gesamten Betriebskosten
erhöhte.

23

Der Beklagte konnte die Zuschußbewilligungen jeweils durch
Verwaltungsakt regeln und hat dies jedenfalls teilweise auch
getan. Aus dem Bewilligungsbescheid vom 22. Juli 1991 etwa
ergibt sich, daß die Beklagte für die Jahre 1987 bis 1990 den
Zuschuß, soweit er auf den genannten notariellen Vertrag
zurückzuführen ist, dem wiederum der Ratsbeschluß vom
28. August 1974 zugrundelag, und soweit er nicht durch die
jährlichen Abschlagszahlungen von 12.000,-- DM bereits
geleistet worden war, in Höhe von 6.932,24 DM bewilligt hat.
Durch den Bescheid vom 16. Dezember 1992 ist für das Jahr 1991
- wahrscheinlich ebenfalls unter Berücksichtigung von
Abschlagszahlungen - ein Zuschuß in Höhe von 6.430,38 DM
bewilligt worden. Streitigkeiten über die Höhe des Zuschusses
zu den Betriebskosten, den die Klägerin in den Jahren bis 1991
beanspruchen konnte, - insofern hat es aber offensichtlich
keine Streitigkeiten gegeben -, wären nach Ansicht des Senats
daher eindeutig zwischen den Beteiligten im
Verwaltungsrechtsweg zu klären gewesen.

24

Die Ablösung des Kindergartengesetzes Nordrhein-Westfalen
durch das Gesetz über Tageseinrichtungen für Kinder - GTK -
vom 29. Oktober 1991, GV NW S. 380, das zum 1. Januar 1992 in
Kraft getreten ist, hat hinsichtlich des
Verwaltungsrechtsweges keine Änderung gebracht. Nach § 18
Abs. 2 Satz 1 GTK gewährt der Träger der öffentlichen
Jugendhilfe dem Träger der Einrichtung "einen Zuschuß von
mindestens 73 v.H. der Personalkosten der Einrichtung", wobei
dieser Zuschuß zum Ausgleich der Sachkosten um ein Viertel
erhöht wird (aaO Satz 2). Dem örtlichen Träger der Jugendhilfe
ist es weiterhin unbenommen, über den Mindestzuschuß von 73
v.H. hinaus einen weiteren Zuschuß zu gewähren. Dies steht in
seinem Ermessen.

25

Vgl. z.B. Moskal/Foester, Gesetz
über Tageseinrichtungen für Kinder in
Nordrhein-Westfalen, 14. Aufl. 1993,
§ 18 Erl. II.1, S. 163.

26

Bei seiner Ermessensentscheidung kann auch von Bedeutung
sein, daß der Träger der öffentlichen Jugendhilfe in früheren
Jahren den gesetzlich vorgesehenen Anteil regelmäßig erhöht
hat, etwa aufgrund einer früheren Verpflichtungserklärung.

27

Da das Verwaltungsgericht - wie bereits ausgeführt - den
geltend gemachten Anspruch auf Zuschuß zu den Betriebskosten
des Kindergartens unter allen rechtlichen Gesichtspunkten zu
prüfen hat und der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch
sich auch aus § 18 GTK ergeben könnte, verschlägt es bezüglich
dieses Rechtsweges nichts, wenn die Klägerin sich hinsichtlich
des Anspruchs auf Zuschuß zu den Betriebskosten auch noch auf
eine zivil-rechtliche Rechtsgrundlage beruft, die in dem
genannten notariellen Vertrag enthalten sei.

28

Da folglich der Verwaltungsrechtsweg gegeben ist, hat das
Verwaltungsgericht über die weitere Zulässigkeit und die
Begrün-
detheit der Klage zu entscheiden.

29

Für die Entscheidung in der Sache und zum Verständnis der
unübersichtlichen und sich ständig verändernden Situation
hinsichtlich der Zuschußgewährung in den Jahren 1978 bis heute
wird schon jetzt auf folgendes hingewiesen: Die Entscheidung
des Rechtsstreits dürfte wesentlich von der Entscheidung der
Fragen abhängen, ob durch das Inkrafttreten des Gesetzes über
Tageseinrichtungen für Kinder die Geschäftsgrundlage für die
in dem genannten notariellen Vertrag übernommene
Verpflichtung, einen Zuschuß "in Höhe von mindestens 10 v.H.
des anerkannten Trägerdrittels" zu gewähren, entfallen ist, ob
der Beklagte Veranlassung hatte, mit Rücksicht auf die
bisherige erhöhte Zuschußgewährung eine Ermessensentscheidung
zu treffen, und ob diese zugunsten der Klägerin hätte
ausfallen können. Dafür ist von Bedeutung, wie die
Verpflichtung des Jugendamtes zur Gewährung eines Zuschusses
an den Träger des Kindergartens gesetzlich geregelt war.

30

In den Jahren 1978 und 1979 hatte das Jugendamt dem Träger
eines Kindergartens einen Zuschuß in Höhe von 26,67 % zu
leisten, nämlich gemäß § 14 Abs. 2 Satz 1 KgG in Höhe von
16,67 % (= 1/6) und gemäß § 14 Abs. 3 KgG in Höhe von 10 %
(1/3 x 0,6 x 0,5). In den Jahren 1980 und 1981 erhöhte sich
der Zuschuß gemäß § 14 Abs. 3 KgG auf 30 % (1/6 + 1/3 x 0,8 x
0,5). Zum 1. Januar 1982 wurde § 14 Abs. 3 KgG durch Art. 8
des Haushaltsfinanzierungsgesetzes vom 16. Dezember 1981, GV
NW S. 735, dahingehend geändert, daß der Anteil der
Erziehungsberechtigten am Aufkommen der Betriebskosten ein
Fünfzehntel betrug, so daß der Anteil der Jugendamtes 30 %
erreichte (1/6 + 4/15 x 0,5). Zum 1. Januar 1983 bestimmte der
neue § 14 Abs. 6 KgG in der Fassung des Änderungesetzes vom
21. Dezember 1982, GV NW S. 800, daß von den nach Abzug der
Elternbeiträge verbleibenden Betriebskosten der Träger 36 v.H.
sowie das Jugendamt und das Land je 32 v.H. trugen. Für das
Jugendamt errechnete sich nunmehr der Prozentsatz von 29,87 %,
nämlich (100 % - 6,67 %) x 0,32 = 29,87 %; der Anteil des
Trägers betrug nunmehr 33,6 %, nämlich (100 % - 6,67 %) x 0,36
= 33,6 %.

31

Unter Berücksichtigung der Verpflichtung in dem genannten
notariellen Vertrag, nämlich 10,5 % des sog. Trägerdrittels
bzw. 3,5 % der gesamten Betriebskosten zu übernehmen, erhöhte
sich folglich der Zuschuß des Jugendamtes an die Klägerin in
den Jahren 1978 und 1979 von 26,67 % auf 30,17 %, für die
Jahre 1980 bis 1982 von 30 % auf 33,5 % und für die Jahre ab
1983 von 29,87 % auf 33,4 %. Dementsprechend verringerte sich
infolge der notariellen Vereinbarung der Trägeranteil der
Klägerin in den Jahren 1978 bis 1982 von 33,33 % auf 29,83 %
und für die Jahre ab 1983 von 33,6 % auf 30,07 %.

32

Bereits durch die gesetzliche Neuregelung zum 1. Januar
1983 ist der Trägeranteil geändert worden, weil dieser statt
bisher 33,33 % nunmehr 33,6 % betrug. Dies hat den Beklagten
offensichtlich nicht veranlaßt, seine Praxis bei der
Zuschußgewährung im Prinzip zu ändern, sondern er hat
weiterhin zusätzlich 10,5 v.H. vom "Trägeranteil" übernommen.
Da die Änderung des Trägeranteils vom Trägerdrittel zum Anteil
von 33,6 % sehr geringfügig war, dürfte hieraus nicht
hergeleitet werden können, der Beklagte habe die Verpflichtung
nunmehr als eine solche in Höhe von 10,5 v.H. des
"Trägeranteils" generell akzeptiert, unbeschadet zukünftiger
Änderungen nach oben oder insbesondere nach unten.

33

Durch das Gesetz über Tageseinrichtungen für Kinder ist
allerdings eine erhebliche Änderung des Verteilungsschlüssels
bei der Aufbringung der Betriebskosten zwischen dem Träger der
Einrichtung, dem Träger der öffentlichen Jugendhilfe, dem Land
und den Eltern eingetreten. Insoweit ist für die ersten beiden
Jahre 1992 und 1993 zusätzlich zu berücksichtigen, daß kein
einheitlicher Prozentsatz der Betriebskosten gewählt worden
ist, sondern der Träger der Einrichtung grundsätzlich von den
Personalkosten 27 % zu tragen hat und er für die Sachkosten
einen Zuschuß in Höhe von einem Viertel des Betrages erhielt,
der in Höhe von 73 % als Zuschuß zu den Personalkosten gewährt
wurde. Erst ab 1994 beträgt der Anteil des Trägers einheitlich
27 % der Betriebskosten,

34

vgl. § 18 Abs. 2 GTK in der Fassung
des Änderungsgesetzes vom 30. November
1993, GV NW S. 984.

35

Es spricht manches dafür, daß die Herabsetzung des
Trägeranteils von 33,33 % bzw. 33,6 % auf 27 % die
Geschäftsgrundlage für eine zusätzliche Zuschußgewährung in
Höhe von 10,5 % des Trägeranteils - die eine weitere
Reduzierung auf 24,17 % zur Folge gehabt hätte - hat entfallen
lassen.

36

Für das hier interessierende Jahr 1992 gibt es zwar keinen
allgemeingültigen Prozentsatz der Betriebskosten für den
Trägeranteil, weil dieser jeweils abhängig ist vom Verhältnis
der Betriebskosten zu den Sachkosten. Da die Personalkosten
jedoch typischerweise um ein Mehrfaches höher liegen als die
Sachkosten (bei der Klägerin sind sie im Jahre 1992 exakt
viermal so hoch wie die Sachkosten, wie sich aus den
Ausführungen im folgenden Absatz ergibt), dürfte auch in den
Jahren 1992 und 1993 eine deutliche Reduzierung des
Trägeranteils eingetreten sein.

37

Das wird gerade am Falle der Klägerin deutlich, wenn man
von den Ist-Zahlen für das Rechnungsjahr 1992 ausgeht, wie sie
in der Anlage zu ihrem Antrag vom 1. März 1993 betreffend die
Tageseinrichtung für Kinder in 4044 K. 1 enthalten sind,
die die Klägerin ihrer Klageschrift beigefügt hat (Bl. 6 der
GA). Da die anerkennungsfähigen Betriebskosten 557.270,91 DM
betragen haben, wäre auf die Klägerin - unter Berücksichtigung
des zusätzlichen 10,5 %igen Zuschusses - nach der alten
Regelung ein Trägeranteil von 30,07 bzw. von 167.571,36 DM
entfallen.

38

Nach der neuen gesetzlichen Verteilungsregelung des
Gesetzes über Tageseinrichtungen für Kinder - ohne
Berücksichtigung eines zusätzlichen 10,5 v.H. Zuschusses -
entfallen auf die Klägerin von den Personalkosten in Höhe
445.816,73 DM 27 % bzw. 120.370,51 DM. Zu den Sachkosten in
Höhe von 111.454,18 DM erhält sie einen Zuschuß in Höhe eines
Viertels des Betriebskostenzuschusses, nämlich 81.361,55 DM
(445.816,73 DM x 0,73 x 0,25), so daß sie von den Sachkosten
30.092,63 DM zu tragen hatte (111.454,18 DM - 81.361,55 DM).
Somit entfallen von den gesamten Betriebskosten in Höhe von
557.270,91 DM nur 150.463,14 DM (120.370,51 DM + 30.092,63 DM)
auf die Klägerin. Dies macht exakt einen Prozentsatz von 27 %
aus.

39

Die Kostenentscheidung richtet sich nach der
Kostenentscheidung in der Hauptsache (vgl. auch § 17 b Abs. 2
GVG).

40

Der Beschluß ist unanfechtbar.

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