Oberlandesgericht Celle ()
Urteil vom 2012-08-23, Aktenzeichen 16 U 8/12

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 20. Dezember 2011 verkündete Urteil des Landgerichts Hannover unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise geändert und insgesamt neu gefasst:

Das beklagte Land wird verurteilt, an den Kläger 60.450,33 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 67.148,84 € seit dem 12.02.2011 abzüglich am 15.02.2011 beglichener 6.698,51 € zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen tragen der Kläger zu 76 % und das beklagte Land zu 24 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert: 250.705,39 €.

Gründe

I.

1

Der Kläger verlangt von dem beklagten Land Schadensersatz in Höhe von 250.705,39 € für Steuerberaterkosten, die er für den Einspruch gegen einen später aufgehobenen Vorauszahlungsbescheid aufgewendet hat.

2

Am 01.09.2008 teilten die Steuerberater des Klägers dem Finanzamt des beklagten Landes auf Anfrage Veräußerungserlöse aus Aktien vom 01.02.2008 in Höhe von 139.100.490,00 € mit. Das Finanzamt erließ daraufhin am 20.10.2008 einen Vorauszahlungsbescheid für 2009 über insgesamt 30.772.489,00 €. Die für den Kläger tätige Steuerberatergesellschaft E. . verfasste daraufhin am 04.11.2008 den Entwurf eines Einspruchsschreibens (Bl. 246 ff. d. A.) und legte am 21.11.2008 fristwahrend Einspruch zunächst ohne Begründung ein. Am 12.01.2009 begründete die P. . Steuerberatungsgesellschaft . den Einspruch und wies darauf hin, dass sie diese Angelegenheit bearbeiten würde. Auf den Einspruch, in dem der Steuerberater mitteilte, dass für das Jahr 2009 keine weiteren Aktienverkäufe geplant seien, änderte das Finanzamt den Vorauszahlungsbescheid am 13.03.2009 auf Null Euro. Für die Tätigkeit im Einspruchsverfahren gegen den Vorauszahlungsbescheid für 2009 rechnete die P. . Steuerberatungsgesellschaft gegenüber dem Kläger am 12.10.2009 gemäß § 40 Abs. 1 StBGebV eine 13/10-Gebühr in Höhe von 122.259,80 € zzgl. Umsatzsteuer ab (Bl. 27 d. A.). Mit weiterer Rechnung vom 01.03.2011 rechnete sie zusätzlich eine Erledigungsgebühr nach § 40 Abs. 8 StBGebV in Höhe von 94.046,00 € zzgl. Umsatzsteuer ab (Bl. 30 d. A.). Das beklagte Land zahlte - ohne Anerkennung einer Rechtspflicht - eine 1/10-Gebühr in Höhe von 6.698,51 € an den Kläger.

3

Der Kläger ist der Auffassung, der Vorauszahlungsbescheid vom 20.10.2008 sei rechtwidrig, weil das Finanzamt ihn unter Verstoß gegen die Festsetzungsvorschriften des § 37 Abs. 3 EStG erlassen habe sowie unter Verletzung des Amtsermittlungsgrundsatzes nach § 88 AO und des rechtlichen Gehörs des Klägers nach § 91 AO. Der Kläger habe sich unter Beauftragung seines Steuerberaters mit dem Rechtsmittel des Einspruchs gegen den Bescheid wehren dürfen. Ein Mitverschulden sei ihm nicht anzulasten, weil ein Herabsetzungsantrag nicht erfolgversprechend gewesen sei. Umfang und Bedeutung der Angelegenheit seien überdurchschnittlich, daher sei die Abrechnung einer 13/10-Gebühr jedenfalls angemessen. Es sei auch eine Erledigungsgebühr nach § 40 Abs. 8 StBGebV entstanden. Über die Begründung des Einspruchs hinaus habe der Steuerberater mehrere Gespräche mit Beamten des Finanzamtes geführt.

4

Wegen des weiteren Sachverhalts nimmt der Senat gem. § 540 ZPO Bezug auf das angefochtene Urteil. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, es könne dahin gestellt bleiben, ob die Festsetzung der Vorauszahlungen für 2009 auf der Verletzung von Amtspflichten beruhe. Eine Ersatzpflicht aus Amtshaftung scheide nach § 839 Abs. 3 BGB schon deshalb aus, weil der Kläger bzw. seine Steuerberater es fahrlässig unterlassen haben, rechtzeitig einen Anpassungsantrag zu stellen. Zum Zeitpunkt des Erlasses des Vorauszahlungsbescheides sei für das Finanzamt nicht ersichtlich gewesen, dass im Jahr 2009 keine Aktienverkäufe mehr haben stattfinden sollen. Aus der Mitteilung des Steuerberaters vom 26.11.2008 folge vielmehr, dass der Kläger zu diesem Zeitpunkt noch im Besitz erheblicher Anteile gewesen sei. Nachdem er nach Erlass des Vorauszahlungsbescheides für 2009 die restlichen Aktien noch im Jahre 2008 verkauft habe, habe ein Fall vorgelegen, in dem typischer- und üblicherweise eine Anpassung der Vorauszahlung vorzunehmen sei. Der Anpassungsantrag sei zweckmäßigerweise vom Steuerpflichtigen zu stellen, der die tatsächlichen oder rechtlichen Angaben machen könne.

5

Gegen das Urteil wendet sich der Kläger unter Wiederholung und Vertiefung seines Vorbringens. Er rügt die Entscheidung des Landgerichts als überraschend. Im Termin zur mündlichen Verhandlung seien andere Punkte erörtert worden als im Urteil zugrunde gelegt. Die Anfrage des Finanzamtes vom 23.07.2009 und die Antwort der Steuerberater des Klägers bezogen sich lediglich auf die Vorauszahlung für das Jahr 2008. Eine Amtsaufklärung nach § 88 AO oder Anhörung nach § 91 AO hinsichtlich einer Vorauszahlung für das Jahr 2009 seien damit nicht verbunden gewesen. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 37 Abs. 3 EStG haben nicht vorgelegen. Daher sei das Finanzamt schon gar nicht berechtigt gewesen, eine Heraufsetzung der Vorauszahlungen für das Jahr 2009 vorzunehmen. Der Grund für die Heraufsetzung sei nicht - wie das Landgericht ausgeführt hat - nachträglich entfallen, er habe von vorneherein nicht bestanden. Die Regelung des § 839 Abs. 3 BGB habe das Landgericht nicht heranziehen dürfen. Der Primärschaden des Klägers habe nämlich aufgrund des rechtswidrigen Vorauszahlungsbescheides in der Belastung mit einer Verbindlichkeit in Höhe von ca. 32 Millionen Euro bestanden. Zur Abwendung habe er das in dem Bescheid genannte und erfolgversprechende Rechtsmittel, nämlich den Einspruch eingelegt. Damit habe er der Verpflichtung nach § 839 Abs. 3 BGB genügt. Klaggegenständlich seien nunmehr die zur Abwehr des Schadens entstandenen Kosten. In der Unterlassung eines Herabsetzungsantrages liege auch kein Mitverschulden des Klägers nach § 254 BGB. Der Einspruch sei alternativlos gewesen, weil nur er die Möglichkeit bot, einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung zu stellen. Bei einem bloßen Änderungsantrag wäre der Vorauszahlungsbescheid wirksam geblieben und rechtskräftig geworden. Die Einspruchsfrist betrage nur einen Monat. Innerhalb dieses Zeitraumes wäre keine positive Entscheidung des Finanzamtes über einen Antrag auf Herabsetzung erfolgt, wie bereits aus dem Zeitraum ersichtlich wird, der zwischen Einspruchsbegründung am 12.01.2009 und Abhilfebescheid am 13.03.2009 vergangen sei. Im Übrigen habe der Kläger das beklagte Land zeitnah nach Veräußerung der letzten Anteile am 04.11.2008 darüber informiert, dass er für das Jahr 2009 keine weiteren Veräußerungen mehr plane. Seine Steuerberater haben den Entwurf eines Einspruchs an diesem Tag an das . Finanzministerium gesandt. In einem Vermerk habe der Ministerialrat . den Antrag des Klägers unter Berücksichtigung der Einspruchsbegründung als offensichtlich unbegründet bezeichnet.

6

Er beantragt,

7

unter Abänderung des am 20.12.2011 verkündeten Urteils des Landgerichts Hannover zum Aktenzeichen 18 O 70/11 das beklagte Land zu verurteilen, an den Kläger 250.705,39 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf jeweils 145.489,16 € seit dem 12.02.2011 abzüglich am 15.02.2011 gezahlter 6.698,51 € sowie auf 111.914,74 € seit dem 19.03.2011 zu zahlen.

8

Das beklagte Land beantragt,

9

die Berufung zurückzuweisen.

10

Es verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung seines Vorbringens.

II.

11

Die Berufung ist nur hinsichtlich eines Schadensersatzanspruchs in Höhe von 60.450,33 € erfolgreich. Im Übrigen ist sie wegen Verletzung der Schadensminderungspflicht unbegründet.

12

1. Es liegt weder eine Verletzung des rechtlichen Gehörs des Klägers noch eine Überraschungsentscheidung des Landgerichts vor. Ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 18.10.2011, insbesondere Seite 2, Abs. 2 und 3 des Protokolls, sind die Argumente angesprochen worden, die der Urteilsbegründung im Wesentlichen zugrunde liegen.

13

2. Dem Kläger steht dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch in Folge einer Amtspflichtverletzung nach § 839 BGB i. V. m. Art. 34 GG gegen das beklagte Land zu.

14

a) Mit dem Erlass des Vorauszahlungsbescheides für 2009 vom 20.10.2008 hat das beklagte Land eine Amtspflichtverletzung begangen. Der Bescheid war unstreitig fehlerhaft und wurde im Rahmen der Abhilfe mit Bescheid vom 13.03.2009 auf eine Vorauszahlung von Null Euro korrigiert. Der Erlass des fehlerhaften Bescheides stellt vorliegend eine schuldhafte Verletzung der Pflicht zur fehlerfreien Festsetzung von Steuerbescheiden dar.

15

Dabei kann dahingestellt bleiben, ob das Finanzamt grundsätzlich nach § 37 Abs. 3 Satz 3 EStG zum Erlass eines Vorauszahlungsbescheids für 2009 berechtigt war, weil es aufgrund der Mitteilung der Steuerberater des Klägers Kenntnis von Einkünften aus Anteilsveräußerungen erhielt. Jedenfalls durfte das Finanzamt zu diesem Zeitpunkt nicht ohne weiteres davon ausgehen, dass weitere Anteilsverkäufe in ähnlicher Höhe im Jahr 2009 anfallen würden und eine entsprechende Vorauszahlung festzusetzen war. Damit haben die Beamten des Finanzamtes gegen den Untersuchungsgrundsatz nach § 88 AO und die Pflicht zur Anhörung Beteiligter nach § 91 AO verstoßen. Beide Bestimmungen legen der Finanzbehörde Amtspflichten im Interesse des Steuerpflichtigen auf, bei deren Verletzung diesem Ansprüche nach § 839 BGB zustehen (Urteil des OLG München vom 28.09.1995, 1 U 2954/95, zitiert nach juris, Rn. 13; Urteil des OLG Brandenburg vom 23.03.2009, zitiert nach juris, Rn. 15). Von der Pflicht zur Ermittlung des Sachverhaltes und Anhörung der Beteiligten war das Finanzamt vorliegend nicht aufgrund der Auskunft der Steuerberater des Klägers vom 01.09.2008 entbunden, denn diese Mitteilung betraf ausschließlich Veräußerungserlöse im Jahr 2008 und enthielt keine Angaben dazu, wann und in welcher Höhe weitere Veräußerungen geplant waren. Zwar musste den Beamten des Finanzamtes am 20.10.2008 nicht bewusst sein, dass noch im Jahr 2008 alle .-Anteile veräußert werden würden. Tatsächlich war zu diesem Zeitpunkt ein erheblicher Anteil noch nicht veräußert. Es lagen jedoch ebenfalls keine Anhaltspunkte dafür vor, dass ein Veräußerungserlös in ähnlicher Höhe sich im Jahr 2009 wiederholen würde. Dass ein solcher im Jahr 2008 angefallen war, genügt angesichts der Umstände nicht. Der Kläger beabsichtigte, wie den Beamten des Finanzamtes aus der Medienberichterstattung bekannt gewesen sein dürfte, seine gesamten .-Anteile zu veräußern. In den zuvor ergangenen Bescheiden hatte das Finanzamt keine Einkünfte in dieser Höhe zugrunde gelegt (vgl. Anl. KB 1, Bl. 205 d. A.). Dieser Umstand gebietet eher die Vermutung, dass ein solcher Erlös sich zumindest der Höhe nach nicht wiederholen würde. Auch der der Berichterstattung entnommene Hinweis, die Veräußerung habe in mehreren Tranchen erfolgen sollen, ändert daran nichts. Die Beamten des Finanzamtes konnten nicht wissen, in welcher Höhe der Kläger am 20.10.2008 noch Aktien hielt und wann deren Veräußerung beabsichtigt war. Vor diesem Hintergrund bestand gem. §§ 88, 91 AO die Pflicht, beim Kläger nachzufragen, wenn der Erlass des Vorauszahlungsbescheids für 2009 beabsichtigt war, wie es das Finanzamt in dieser Form auch bezogen auf das Jahr 2008 mit Schreiben vom 23.07.2008 getan hat.

16

Vorliegend ist auch nicht ersichtlich, dass Pflichten des Finanzamtes nach §§ 88 und 91 AO aufgrund der Umstände oder weil es sich lediglich um einen Vorauszahlungsbescheid handelte, entfallen sind. Zwar sind die Finanzbehörden nach § 88 AO nicht verpflichtet, den Sachverhalt auf alle möglichen Fallgestaltungen zu erforschen (Urteil des OLG Karlsruhe vom 07.12.2006, 12 U 122/06, zitiert nach juris, Rn. 24). Diese Feststellung rechtfertigt sich daraus, dass eine solche umfassende Sachverhaltsaufklärung im Massengeschäft der Steuerfestsetzung nicht praktikabel ist. Für den Regelfall kann die Finanzbehörde davon ausgehen, dass die Angaben des Steuerpflichtigen in der Steuererklärung richtig und vollständig sind, weil der Steuerpflichtige zur Mitwirkung nach § 90 Abs. 1 AO verpflichtet ist. Das ist auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt nicht ohne Weiteres übertragbar. Bei dem vorliegenden Festsetzungsbescheid handelt es sich schon aufgrund der Höhe der Vorauszahlungen nicht um einen Fall aus dem Massengeschäft. Hinzu kommt, dass tatsächlich noch keine Angaben des Klägers zu seinen Einkünften im Jahr 2009 vorlagen oder vom Finanzamt erfragt waren. Angesichts der Höhe der beabsichtigten Festsetzung hätte eine Nachfrage/Anhörung erfolgen müssen.

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b) Ein vollständiger Ausschluss des Anspruchs des Klägers nach § 839 Abs. 3 BGB bzw. § 254 BGB wegen Unterlassens eines zeitnahen Herabsetzungsantrages kommt nicht in Betracht.

18

Der Kläger war berechtigt, sich unter Zuhilfenahme eines Steuerberaters mit dem Rechtsmittel des Einspruchs gegen den rechtwidrigen Vorauszahlungsbescheid zur Wehr zu setzen. Dem Steuerpflichtigen ist grundsätzlich kein Vorwurf zu machen, wenn er den gesetzlich vorgesehenen Weg der Beanstandung des Bescheids durch Einspruch statt eines Berichtigungsantrages wählt (Urteil des OLG Celle vom 19.02.2002, 16 U 185/01, zitiert nach juris, Rn. 11; Urteil des OLG Brandenburg vom 23.02.2006, 2 U 1/05, zitiert nach juris, Rn. 18; Urteil des OLG Düsseldorf vom 10.11.2010, 18 U 56/10, zitiert nach juris, Rn. 22 f., 24 f.). Der Einspruch bietet dem Steuerpflichtigen die größtmögliche Rechtssicherheit und zudem den Vorteil, dass der Einspruch anders als ein bloßer Änderungsantrag mit einem Antrag auf Aussetzung der Vollziehung verbunden werden kann (Urteil des OLG Düsseldorf vom 10.11.2010, 18 U 56/10, zitiert nach juris, Rn. 25 m. w. N.). Vorliegend dürfte der Vorauszahlungsbescheid sich zwar angesichts der Vermögensverhältnisse des Klägers nicht existenzbedrohend ausgewirkt haben, dennoch handelt es sich um erhebliche Summen.

19

Hinzu kommt, dass vorliegend bereits zweifelhaft ist, ob ein formloser Herabsetzungsantrag vor Ablauf der Einspruchsfrist vom Finanzamt bearbeitet worden wäre und zu einer Herabsetzung der Vorauszahlungen geführt hätte. Ein solcher Antrag hätte frühestens Anfang November 2008 gestellt werden können, nachdem die restlichen .-Anteile veräußert waren. Bis zum Ablauf der Einspruchsfrist wären dann noch knapp drei Wochen verblieben. Angesichts des Umstandes, dass der Zeitraum von der tatsächlichen Begründung des Einspruchs gegenüber dem Finanzamt am 12.01.2009 bis zur Ausfertigung des Abhilfebescheides am 13.03.2009 über zwei Monate betrug, ist eine Bearbeitung und Fertigung des Bescheids binnen drei Wochen unwahrscheinlich. Zumindest genügt angesichts dieser Zeitspanne der pauschale Vortrag des beklagten Landes, über einen Herabsetzungsantrag wäre bis zum 21.11.2008 entschieden worden, nicht. Der Einspruch hätte dann auf jeden Fall eingelegt werden müssen, um den Vorauszahlungsbescheid für 2009 nicht bestandskräftig werden zu lassen und sich bei eventuell entstehenden Schäden nicht einem späteren Vorwurf, den Gebrauch des richtigen Rechtsmittels nach § 839 Abs. 3 BGB unterlassen zu haben, auszusetzen.

20

Der Kläger durfte sich auch eines Steuerberaters bedienen. Grundsätzlich gilt, dass ein Steuerpflichtiger es für erforderlich halten darf, sich unter dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit gegen Maßnahmen der Steuerbehörde als einer mit vielfältigen Vollstreckungsbefugnissen ausgestatteten Fachbehörde der Hilfe eines fachlich vorgebildeten Steuerberaters zu bedienen (Urteil des OLG Brandenburg vom 23.02.2006, 2 U 1/05, zitiert nach juris, Rn. 17). In besonders gelagerten Einzelfällen mag es sein, dass es der Steuerberater ausnahmsweise aufgrund der Gesamtumstände nicht ohne weiteres für erforderlich halten durfte, selbst im Einspruchsverfahren tätig zu werden, weil ein offensichtlicher Irrtum aufgrund einer Falscheingabe zu einer nicht nachvollziehbaren Höhe des Steuerbetrages geführt hatte und dies mit einer Bezugnahme auf die Steuererklärung im Einspruchsschreiben erledigt werden konnte. Eine derartige Ausnahmesituation liegt nicht vor, auch wenn bereits die einfache Angabe, dass Anteilsveräußerungen im Jahr 2009 nicht geplant seien, genügt hätte, um eine Herabsetzung auf Null Euro zu erreichen. Vorliegend geht es nicht lediglich um einen Eingabefehler des Finanzamtes, sondern zumindest auch um eine rechtliche Würdigung und Auseinandersetzung mit der Einkommenssituation des Klägers. Danach war der Kläger hier nicht gehalten, sich lediglich beraten zu lassen und dann selbst Einspruch einzulegen.

21

3. Der Kläger kann Schadensersatz jedoch nicht in Höhe der mit den Rechnungen des Steuerberaters H. vom 12.10.2009 (Bl. 27 d. A.) und 01.03.2011 (Bl. 30 d. A.) abgerechneten Beträge geltend machen. Teilweise sind die abgerechneten Gebühren überhöht oder zu Unrecht geltend gemacht. Teilweise hat der Kläger gegen seine Schadensminderungspflicht verstoßen.

22

a) Eine Erledigungsgebühr nach § 40 Abs. 8 StBGebV kann der Kläger nicht ersetzt verlangen. Eine solche hat der vom Kläger beauftragte Steuerberater nicht verdient. Voraussetzung für das Verdienen der Erledigungsgebühr ist eine Mitwirkung des Beraters an der Erledigung. Er soll die Gebühr nur dann erhalten, wenn er eine besondere, nicht nur unwesentliche und gerade auf die außergerichtliche Erledigung gerichtete Tätigkeit entfaltet hat (Charlier/Berners, Praxiskommentar StBGebV, 3. Aufl. 2011, § 40, Rn. 51). Die Begründung eines Rechtsbehelfs reicht für das Entstehen der Erledigungsgebühr nicht aus, auch wenn diese noch so gut ist und aufgrund dieser Begründung die beklagte Finanzbehörde einen abgeänderten Bescheid erlässt und sich damit die Sache erledigt (Eckert, Steuerberatergebührenverordnung, 4. Aufl. 2003, § 40 StBGebV, Rn. 12). Vorliegend hat ausschließlich die Angabe in der Einspruchsbegründung, dass weitere Veräußerungen im Jahr 2009 nicht geplant seien, zu einer Abhilfeentscheidung des Finanzamtes geführt. Inwieweit darüber hinaus die von dem Kläger referierten Telefonate des Steuerberaters mit Mitarbeitern des Finanzamtes zu einer Erledigung beigetragen haben, ist nicht ersichtlich. Nach dem berichteten Inhalt der Telefonate haben diese, soweit sie den Vorauszahlungsbescheid 2009 betrafen, den Vortrag aus der Einspruchsbegründung wiederholt und den Zweck gehabt, eine möglichst zeitnahe Entscheidung der Finanzbehörde zu erreichen, weil der erste Abschlagstermin näher rückte. Die bloße Begründung oder auch ihre Wiederholung genügt nicht. Sie ist mit der Geschäftsgebühr nach § 40 Abs. 1 bis 3 StBGebV abgegolten (so auch: Urteil des Brandenburgischen OLG vom 23.03.2009, 1 U 28/08, zitiert nach juris, Rn. 21 zu § 24 BRAGO). Dass es aufgrund des näher rückenden Zahlungstermins aus Sicht des Steuerberaters erforderlich war, auf eine Entscheidung der Behörde zu drängen, hat nichts mit der Erledigung zu tun. Im Übrigen war dieses Erfordernis in der Sphäre des Klägers begründet und nicht dem beklagten Land anzulasten. Ausweislich des jetzt vorgelegten Entwurfs der Einspruchsbegründung vom 04.11.2008 (Bl. 246 ff. d. A.) wäre dem Kläger bereits mehr als zwei Monate früher die Einlegung des Einspruchs nebst Begründung möglich gewesen. Mehrerer Telefonate hätte es dann angesichts des zweimonatigen Zeitraumes, den das Finanzamt bis zur Fertigung des Abhilfebescheides benötigt hat, nicht bedurft. Die Entscheidung des OVG Lüneburg vom 25.10.2006 (8 OA 119/06, zitiert nach juris, Rn. 3) rechtfertigt demgegenüber keine andere Beurteilung. Welcher Sachverhalt der Entscheidung zugrunde lag, lässt sich den Gründen nicht entnehmen. Es bleibt offen, ob in dem dort geführten Gespräch neue Argumente oder Rechtsansichten ausgetauscht oder eine gewisse Vergleichsbereitschaft signalisiert wurden, die letztlich zu einer Erledigung der Rechtssache geführt haben.

23

Behauptete weitere Gespräche mit dem Mandanten waren nach dem Vortrag des Klägers nicht auf eine Erledigung gerichtet, sondern auf eine Beratung über das Für und Wider weiterer freiwilliger Zahlungen bei näher rückendem Zahlungstermin.

24

b) Aber auch die nach § 40 Abs. 1 StBGebV abgerechnete Gebühr kann der Kläger nicht in voller Höhe verlangen. Die Entstehung von Gebühren in dieser Höhe beruht auf einem Verstoß des Klägers gegen seine Schadensminderungspflicht.

25

aa) Den Einwand des Mitverschuldens aufgrund eines Verstoßes gegen die Schadensminderungspflicht muss der Kläger grundsätzlich gegen sich gelten lassen. Der Verstoß ergibt sich dem Grunde nach bereits aufgrund des unstreitigen Sachverhalts und ist von Amts wegen zu beachten. Ein ausdrückliches Berufen des beklagten Landes oder weitergehender Vortrag dazu war nicht erforderlich. Die vom Kläger zitierte Entscheidung des BGH vom 20.01.2011 (V ZB 216/10, zitiert nach juris, Rn. 9 ff.) ist hier nicht einschlägig. Vorliegend hat das beklagte Land Einwendungen gegen die Höhe der geltend gemachten Gebühren erhoben und zwar bereits mit Schriftsatz vom 06.04.2011, Seite 9. Es hat die Höhe der geltend gemachten 13/10 Gebühr vor dem Hintergrund gerügt, dass es im Hinblick auf den beanstandeten Vorauszahlungsbescheid für 2009 lediglich eines einfachen Schreibens des Steuerberaters bedurft hätte. Damit ist es der Bestimmung der Gebührenhöhe durch den Steuerberater des Klägers entgegengetreten.

26

Auch soweit der Kläger rügt, ihm sei aufgrund der unstreitigen Zahlung der Gebühren seines Steuerberaters ein konkreter Schaden entstanden, ihm könne nicht zugemutet werden, sich von seinem Steuerberater verklagen zu lassen, um die Gebührenhöhe gerichtlich zu klären, ergibt sich daraus nicht, dass die Höhe der abgerechneten Gebühren vorliegend nicht mehr überprüft werden kann. Die Vorschrift des § 254 BGB stellt einen Ausfluss des Grundsatzes von Treu und Glauben dar. Folgt man dem Einwand des Klägers, würde aus der Bezahlung von Kosten eines Dritten durch einen Geschädigten immer ein der Höhe nach nicht zu überprüfender Schadensersatzanspruch erwachsen, sofern ein Schädiger dem Grunde nach für die Erstattung haftet, unabhängig davon, ob die Kosten zu Recht erhoben worden sind. Das ist mit dem § 254 BGB zugrunde liegenden Rechtsgedanken, dass derjenige, der die Sorgfalt außer Acht lässt, die nach Lage der Sache erforderlich erscheint, um sich selber vor Schaden zu bewahren, den Verlust oder die Kürzung seines Schadensersatzanspruches hinnehmen muss, nicht vereinbar.

27

bb) Bereits die Zugrundelegung des Gebührenrahmens des § 40 Abs. 1 StBGebV verstößt gegen die Schadensminderungspflicht. Ein Berater, der Gebühren nach § 28 StBGebV erhält, also bereits vorher den Steuerbescheid geprüft hat, kann nach § 40 Abs. 2 StBGebV lediglich eine Geschäftsgebühr von 3/10 bis 20/10 einer vollen Gebühr nach Tabelle E abrechnen (Charlier/Berners, Praxiskommentar Steuerberatergebührenverordnung, 3. Aufl. 2011, § 40, Rn. 23). Dabei ist unerheblich, ob der Steuerberater den Anspruch geltend gemacht hat. „Erhalten“ ist mit der Verwirklichung des Gebührentatbestandes gleichzusetzen (Jost in: Meyer/Goez/Schwamberger, StBGebV, 6. Aufl., § 40, Rn. 16). Den Gebührentatbestand nach § 28 StBGebV haben die Steuerberater E. jedoch verwirklicht, wie sich aus dem nunmehr vorgelegten Entwurf der Einspruchsbegründungsschrift vom 04.11.2008 ergibt. Macht der Kläger von seinem Recht Gebrauch, mit der tatsächlichen Einlegung des Einspruchs einen anderen Steuerberater zu beauftragen, der sich erst in die Materie einarbeiten muss, gehen die aufgrund dessen entstandenen zusätzlichen Kosten zu seinen Lasten, weil insoweit ein Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht vorliegt. Es ist nicht ersichtlich, dass das Finanzamt auf die nur im Entwurf eingereichte Einspruchsbegründung der Steuerberater E. nicht in gleicher Weise reagiert hätte. Den Versuch einer Einspruchsbegründung durch die Steuerberater E. hat der Kläger nicht unternommen. Zudem deckt sich die Begründung des Entwurfs in wesentlichen Teilen mit der Begründung durch die P. Steuerberatungsgesellschaft, hinsichtlich der Einwände gegen den Vorauszahlungsbescheid für 2009 vollständig.

28

Der Ansatz von 13/10 im Rahmen des § 40 Abs. 2 StBGebV wäre überhöht. Es ist lediglich eine 6/10-Gebühr als angemessen zu erachten. Zwar bestimmt gemäß § 11 StBGebV der Steuerberater die Gebühr grundsätzlich nach billigem Ermessen, soweit ein Rahmen vorgesehen ist. Er berücksichtigt dabei alle Umstände des Einzelfalls, insbesondere die Bedeutung der Angelegenheit, den Umfang und die Schwierigkeit der beruflichen Tätigkeit. Ist jedoch die Gebühr von einem Dritten zu ersetzen, so ist die vom Steuerberater getroffene Bestimmung dann nicht verbindlich, wenn sie unbillig ist. Die Feststellungen zur Angemessenheit der Gebührennote kann der Senat dabei aus eigener Sachkunde treffen, ohne dass es deshalb der Einholung eines diesbezüglichen Gutachtens der Steuerberaterkammer bedarf. Anders als bei § 14 Abs. 2 RVG sieht die StBGebV die zwingende Einschaltung der Berufskammer bei Rechtsstreitigkeiten über Gebühren nicht vor (Urteil des OLG Celle vom 19.02.2002, 16 U 185/01, zitiert nach juris, Rn. 15, 16 m. w. N.; Urteil des OLG Düsseldorf vom 10.11.2010, 18 U 56/10, zitiert nach juris, Rn. 31).

29

Bei der Festlegung der angemessenen Gebühr war zu berücksichtigen, dass der Bescheid im Wesentlichen deshalb unrichtig war bzw. auf Null Euro herabgesetzt werden musste, weil der Veräußerungsgewinn bei der Bemessung der Vorauszahlungen für das Folgejahr nicht zu berücksichtigen war. Die wesentliche Begründung des Einspruchs, die zu einer Herabsetzung auf Null Euro geführt hat, die fehlende Absicht weiterer Veräußerungen, lag auf der Hand und erforderte weder umfängliche noch schwierige Ausführungen. Daher war eine Gebühr im unteren Bereich des Gebührenrahmens von 3/10 bis 20/10 angemessen. Zu berücksichtigen sind noch die weiteren Einwände gegen den Vorauszahlungsbescheid nach Ziffern 1. und 4. der Begründung des Einspruchs. Auch diese Einwände, nämlich Veräußerung der Beteiligung an der H. . GmbH & Co. KG sowie Unterfallen der Kapitaleinkünfte unter die Abgeltungssteuer, waren einfach gelagert und erforderten keinen hohen Begründungsaufwand. Letztlich war deshalb nur die Mindestgebühr nach § 40 Abs. 2 StBGebV zu verdoppeln, mithin eine Geschäftsgebühr von 6/10 angemessen.

30

Weitere Umstände, die eine Erhöhung darüber hinaus rechtfertigen würden, sind nicht ersichtlich. Weder der Umfang noch die Schwierigkeit der beruflichen Tätigkeit lagen über dem Durchschnitt. Wäre - unter Schadensminderungsgesichtspunkten - der bisher mit der Angelegenheit befasste Steuerberater beauftragt worden, wäre kein aufwändiges Durcharbeiten umfangreicher Akten und Steuererklärung erforderlich geworden, weil der Steuerberater aufgrund der bis dahin ausgeübten Tätigkeit entsprechende Kenntnisse gehabt hätte. Auch der zeitliche Umfang der Bearbeitung im Hinblick auf die telefonischen Rücksprachen mit dem Finanzamt und dem Kläger wegen des näher rückenden Zahlungstermins sind unter Schadensminderungsgesichtspunkten nicht zu berücksichtigen. Wie bereits erläutert, wäre der zeitliche Rahmen bei der bereits am 04.11.2008 möglichen Einlegung und Begründung des Einspruchs nicht eng gewesen. Der berichteten Gespräche hätte es nicht bedurft. Bei Beurteilung der Bedeutung der Angelegenheit kommt nur die Bedeutung für den Auftraggeber in Betracht (Charlier/Berners, a. a. O., § 11, Rn. 21). Diese ist allenfalls durchschnittlich gewesen. Der Kläger ist vermögend. Einen existenzbedrohenden Charakter des Bescheides behauptet er selbst nicht. Weil es sich um einen Vorauszahlungsbescheid handelte, der nach § 164 AO unter dem Vorbehalt der Nachprüfung stand, ist bei der Bedeutung auch nicht die Summe von über 30.000.000 Euro anzusetzen, sondern lediglich der Zinsschaden, der dadurch entstanden wäre, dass die Vorauszahlungen unberechtigt geleistet worden wären. Im Rahmen der Veranlagung für das Jahr 2008 - wahrscheinlich früher - wäre dies korrigiert worden. Weiter kann im Rahmen des § 11 StBGebV nur ein besonderes Haftungsrisiko des Steuerberaters berücksichtigt werden. Das bedeutet mehr als das „normale“ Haftungsrisiko. Es kann sich nur um solche Fälle handeln, in denen sich das erhöhte Haftungsrisiko des Steuerberaters nicht im Gegenstandswert niederschlägt (Charlier/Berners, a. a. O., § 11, Rn. 26). Vorliegend trägt aber bereits der hohe Gegenstandswert dem Haftungsrisiko Rechnung. Ein darüber hinausgehendes besonderes Haftungsrisiko ist nicht gegeben. Allein das überdurchschnittliche Einkommen und Vermögen des Klägers rechtfertigt demgegenüber keine weitere Erhöhung der Gebühr über 6/10 hinaus.

31

cc) Die Rechtsprechung des BGH, wonach eine Erhöhung der Regelgebühr im Rahmen von 20 % einer gerichtlichen Überprüfung entzogen ist, ist nicht einschlägig. Aus den vorstehenden Erörterungen ergibt sich, dass die von dem Steuerberater vorliegend mit 13/10 festgesetzte Gebühr sich nicht mehr im Rahmen der sogenannten Toleranz, also eines Spielraumes von 20 % in Bezug auf die tatsächlich angemessene Gebühr, hält.

32

c) Nachdem der Steuerberater eine volle Geschäftsgebühr bei einer festgesetzten Vorauszahlung von gerundet 30.850.000 Euro zutreffend mit 94.046,00 € ermittelt hat, beträgt der zu Recht vom Kläger beanspruchte Schadensersatz 67.148,84 € inkl. Umsatzsteuer. Davon waren die bereits erstatteten 6.698,51 € abzuziehen.

33

4. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 543 ZPO.

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