Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1991-12-20, Aktenzeichen 22 U 253/91
ECLI:DE:OLGK:1991:1220.22U253.91.00

Tenor

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die form- und fristgerecht eingelegte
Berufung ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg, da die
Voraussetzungen der §§ 935 f, 919 f ZPO für den Er-laß der
beantragten einstweiligen Verfügung erfüllt sind.

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Der Beklagten ist durch die zwischen
den Parteien geschlossene Wettbewerbsabrede vom 1. Oktober 1990
jede Tätigkeit für ein mit der Klägerin im Wett-bewerb stehendes
Bestattungsunternehmen in B.-P. untersagt. Der entsprechende
Unterlassungsanspruch der Klägerin ergibt sich aus § 1 der
Wettbewerbs-abrede, in dem sich die Beklagte verpflichtet hat, für
die Dauer von 2 Jahren nach Beendigung des Geschäftsführervertrags
nicht für ein Konkurrenzun-ternehmen im Umkreis von 50 km tätig zu
werden. Der Betrieb des Bestattungshauses der Beklagten in B.P.
verstößt unzweifelhaft gegen das vereinbarte
Wett-bewerbsverbot.

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Die Wettbewerbsabrede der Parteien ist
wirksam zustande gekommen. Die Vereinbarung eines
nachver-traglichen Wettbewerbsverbots mit dem Geschäftsfüh-rer
einer GmbH wird in Rechtsprechung und Schrift-tum grundsätzlich als
zulässig angesehen (vgl. BGHZ 91, 1,5; Baumbach-Hueck-Zöllner,
GmbHG, 15. Aufl., § 35 Rdn. 107 m.w.N.).

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Im vorliegenden Fall gibt weder der
zeitliche noch der örtliche Umfang des Wettbewerbsverbots Anlaß zu
Bedenken, zumal der Beklagten eine Karenzentschädi-gung gewährt
wird. Soweit der Bundesgerichtshof in Einzelfällen
Wettbewerbsabreden von ausgeschiede-nen Wirtschaftsprüfern einer
Wirtschaftsprüfer-GmbH teilweise für unzulässig erklärt hat (vgl.
BGH, NJW 1968, 1717; BGHZ 91, 1, 5), ist jeweils auf die
Be-sonderheiten des Berufsstands der Wirtschaftsprüfer abgestellt
worden, die auf Fälle der vorliegenden Art nicht übertragen werden
können.

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Die Beklagte kann sich auch nicht
darauf berufen, daß ihr Anstellungsvertrag als Geschäftsführerin
sittenwidrig und damit unwirksam sei, so daß die Grundlage für ein
nachvertragliches Wettbewerbsver-bot fehle. Der Anstellungsvertrag
vom 1. Oktober 1990 schränkt die nach außen bestehenden
gesetzli-che Befugnisse eines GmbH-Geschäftsführers nicht ein und
verstößt nicht gegen Vorschriften des GmbH-Gesetzes. Soweit in dem
Vertrag die Ge-schäftsführungsbefugnis im Innenverhältnis zur
Ge-sellschaft eingeschränkt oder von Weisungen der Gesellschaft
abhängig gemacht ist, hält sich dies im Rahmen der für
Dienstverträge nach §§ 611 ff BGB bestehenden Vertragsfreiheit und
stellt keine sit-tenwidrige Knebelung dar. Ob sämtliche
Bestimmungen des Anstellungsvertrages - z.B. die
Vertragsstrafe-regelung in § 14 - wirksam sind, bedarf hier keiner
Entscheidung, da gemäß § 15 Abs. 3 des Vertrages die Unwirksamkeit
einzelner Bestimmungen nicht zur Unwirksamkeit des gesamten
Vertrages führt.

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Die Beklagte konnte sich nicht gemäß §
75 Abs. 1 HGB von dem Wettbewerbsverbot lösen. Zwar sind gemäß § 6
der Wettbewerbsabrede die Vorschriften des Handelsgesetzbuchs im
Verhältnis der Partei-en ergänzend anwendbar. Die Voraussetzungen
des § 75 Abs. 1 HGB sind jedoch im vorliegenden Fall nicht erfüllt,
weil die Beklagte nicht zur fristlo-sen Kündigung des
Anstellungsvertrages befugt war. Eine außerordentliche Kündigung
eines Dienstvertra-ges ist gemäß § 626 BGB nur möglich, wenn
schwer-wiegende Gründe vorliegen, die unter Berücksichti-gung aller
Umstände die Fortsetzung des Dienstver-trages bis zum Ablauf der
ordentlichen Kündigungs-frist unzumutbar machen. Derartige Gründe
hat die Beklagte jedoch nicht schlüssig vorgetragen.

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Die Beklagte wußte bei Unterzeichnung
des Anstel-lungsvertrages, daß neben der Regelarbeitszeit
Be-reitschaftsdienst - auch während der Nachtstunden - zu leisten
war. Sie hat dies mit ihrer Anstellung in Kauf genommen. Bei dieser
Sachlage könnte eine fristlose Kündigung wegen des zu übernehmenden
Bereitschaftsdienstes nur in Betracht kommen, wenn der nächtliche
Bereitschaftsdienst ein Ausmaß ange-nommen hätte, das - auch aus
Gesundheitsgründen - nicht mehr zumutbar war. Hiervon kann jedoch
nach dem eigenen Vortrag der Beklagten nicht ausgegangen werden.
Wie sie in der mündlichen Verhandlung ein-geräumt hat, handelte es
sich bei den während ihrer Anstellungszeit angefallenen
Bestattungen überwie-gend um Sterbefälle aus Krankenhäusern, mit
denen regelmäßig keine nächtlichen Anrufe und Termine verbunden
waren. Während ihrer knapp einjährigen Tätigkeit für die Klägerin
mußte die Beklagte nach eigener Darstellung mit in sechs bis sieben
Fällen nachts zum Einsargen herausfahren, also durch-schnittlich
etwa einmal in sieben bis acht Wochen. Dies hielt sich, auch wenn
die Beklagte sich nur mit dem einzigen festangestellten Mitarbeiter
F. im Bereitschaftsdienst abwechseln konnte, noch in dem von Anfang
an zu erwartenden Rahmen und konnte nicht zu den gesundheitlichen
Beeinträchtigungen führen, die von der Beklagten geltend gemacht
werden.

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Aus den gleichen Erwägungen scheidet
die möglicher-weise unzureichende Personalausstattung der Kläge-rin
als Grund für eine fristlose Kündigung des An-stellungsvertrages
aus. Die Beklagte wußte bei Ab-schluß ihres Anstellungsvertrages,
daß ihr nur ein einziger festangestellter Mitarbeiter zur Verfügung
stand und im übrigen lediglich Aushilfskräfte in Betracht kamen,
die bereits einer anderweitigen Be-schäftigung nachgingen und
deshalb nicht jederzeit greifbar sein konnten. Die Beklagte, der in
erster Linie die kaufmännische Leitung des Unternehmens oblag, war
nach ihrem Anstellungsvertrag nicht gehalten, personelle Engpässe
der Klägerin durch ständige eigene Mithilfe z. B. beim Einsargen
oder beim Transport der Särge auszugleichen. Sie hätte im
Einzelfall auch - ohne Pflichtverstoß gegenüber der Klägerin -
Bestattungsaufträge wegen fehlenden Personals ablehnen und so ihre
eigene Belastung in Grenzen halten können. Jedenfalls war es ihr
aber zuzumuten, wenn sie die personellen Verhältnisse bei der
Klägerin auf Dauer als unzureichend em-pfand, ihren
Anstellungsvertrag durch eine ordent-liche Kündigung zu lösen.

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Einen Grund zur fristlosen Kündigung
stellte schließlich auch nicht das Verhalten der Klägerin im
Zusammenhang mit dem Jahresurlaub 1991 der Be-klagten dar. Wie in
der mündlichen Verhandlung vor dem Senat unstreitig geworden ist,
konnte die Be-klagte den bereits genehmigten, aber
zwischenzeit-lich durch ein Schreiben des Rechtsanwalts
Piel-sticker vom 28. Juni 1991 in Frage gestellten Erho-lungsurlaub
wie geplant antreten und abwickeln. Sie ist in dieser Zeit auch
durch andere Mitarbeiter der Klägerin, wie von dem Zeugen F.
eidesstattlich versichert, ordnungsgemäß vertreten worden.

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Ist demnach der Beklagten wegen des
fortgeltenden vertraglichen Wettbewerbsverbots der Betrieb des
streitigen Konkurrenzunternehmens untersagt, so ist ebenfalls der
für den Erlaß einer einstweiligen Verfügung erforderliche
Verfügungsgrund zu bejahen; denn die Beklagte hat den
Konkurrenzbetrieb bereits eröffnet und beeinträchtigt damit den
vertraglich abgesicherten Wettbewerbsschutz der Klägerin, so daß
eine einstweilige Regelung des Streitverhält-nisses eilbedürftig
ist.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 91
ZPO.

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Ein Ausspruch über die vorläufige
Vollstreckbarkeit entfällt, da das die einstweilige Verfügung
erlas-sende Urteil ohne weiteres vollstreckbar ist (vgl. § 936, 929
ZPO).

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Streitwert für das Berufungsverfahren: 20.000,00 DM