Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1995-12-01, Aktenzeichen Ss 423/95 - 151 -
ECLI:DE:OLGK:1995:1201.SS423.95.151.00

Tenor

1

G r ü n d e :

2

Durch Anklageschrift vom 27. Juli 1993 hat die
Staatsanwaltschaft dem Angeklagten zur Last gelegt, seit dem 1. Mai
1991 bis Ende August 1992 in Köln folgende Straftaten begangen zu
haben:

3

"durch zwei selbständige
Handlungen,

4

1) und 2):

5

es als Geschäftsführer einer GmbH
entgegen § 64 Abs. 1 GmbHG unterlassen zu haben, bei
Zahlungsfähigkeit und Überschuldung ohne schuldhaftes Zögern,
spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit
bzw. Überschuldung, die Eröffnung des Konkursverfahrens oder des
gerichtlichen Vergleichsverfahrens zu beantragen,

6

und durch vier weitere selbständige
Handlungen,

7

3) bei Überschuldung und eingetretener
Zahlungsfähigkeit, Handelsbücher, zu deren Führung er gesetzlich
verpflichtet ist, zu führen unterlassen zu haben,

8

4) bei Überschuldung und eingetretener
Zahlungsunfähigkeit, es entgegen dem Handelsrecht unterlassen zu
haben, die Bilanz seines Vermögens in der vorgeschriebenen Zeit
aufzustellen,

9

5) in der Absicht, sich einen
rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines
anderen dadurch beschädigt zu haben, daß er durch Vorspiegelung
falscher Tatsachen einen Irrtum erregte,

10

6) eine Sache, die gepfändet wurde, in
anderer Weise ganz oder zum Teil der Verstrickung entzogen zu
haben,

11

und durch sechs weitere selbständige
Handlungen,

12

7) bis 12):

13

als Arbeitgeber Beiträge der
Arbeitnehmer zur Sozialversicherung der Einzugsstelle vorenthalten
zu haben.

14

Vergehen strafbar nach §§ 136 Abs. 1,
263, 266 a, 283 Abs. 1 Nr. 5 und Nr. 7 b, 14 Abs. 1, 52, 53 StGB,
§§ 84 Abs. 1 Nr. 2, 64 Abs. 1 GmbHG".

15

Die Staatsanwaltschaft hat beantragt, das Hauptverfahren vor dem
Amtsgericht - Schöffengericht - Köln zu eröffnen. Das Amtsgericht
hat die Anklage durch Beschluß vom 11. Oktober 1993 zur
Hauptverhandlung zugelassen und das Hauptverfahren antragsgemäß vor
dem Schöffengericht eröffnet.

16

Durch Urteil vom 10. Mai 1995 hat das Schöffengericht den
Angeklagten wegen unterlassener Konkursantragsstellung, verspäteter
Konkursantragsstellung, unterlassener Buchführung und Vorenthaltung
von Arbeitnehmerbeiträgen in fünf Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe
von 120 Tagessätzen zu je 20,- DM verurteilt.

17

Die Rechtsfolgenentscheidung wird im Urteil unter anderem wie
folgt begründet:

18

"Bei der Bemessung der konkreten Strafe
hatte das Gericht zugunsten des Angeklagten vor allem
berücksichtigt, daß bisher keine einschlägige Vorstrafe vorliegt,
der Angeklagte intensiv in seinem Unternehmen mitgearbeitet hat, er
bemüht war, die aufgebauten Unternehmen unter Einsatz eigener
Ersparnisse weiterzuführen, er in der Hauptverhandlung geständig
war und vor allem durch den Brandanschlag unglückliche Umstände zur
Krise der Gesellschaften geführt haben. Strafschärfend wirkte sich
demgegenüber vor allem aus, daß die nicht abgeführten
Arbeitnehmeranteile erheblich sind und der Angeklagte seine
Geschäfte trotz der Krise bei der L.-J. GmbH einfach im Rahmen der
S.-GmbH fortführte. Unter Berücksichtigung und Abwägung aller für
und gegen den Angeklagten sprechenden Umstände hat das Gericht die
folgenden Einsatzgeldstrafen für schuldangemessen angesehen ...
Hieraus hat das Gericht unter erneuter Abwägung der
Zumessungsgründe eine Gesamtgeldstrafe von 120 Tagessätzen zu je
20,- DM gebildet."

19

Dagegen richtet sich die "Sprungrevision" des Angeklagten mit
der Sachrüge. Er beanstandet vor allem die Verurteilung nach § 266
a StGB und meint unter Hinweis auf eine Entscheidung des
Oberlandesgerichts - Zivilsenat - Düsseldorf (NJW-RR 1993, 1448),
daß ihm die Vorenthaltung von Arbeitnehmerbeiträgen zur
Sozialversicherung nicht angelastet werden dürfe, weil ihm die
geschuldete Beitragsleistung wegen Zahlungsunfähigkeit unmöglich
gewesen sei.

20

Die Revision hat (vorläufigen) Erfolg. Das Rechtsmittel führt
zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Verweisung der
Sache an den Strafrichter beim Amtsgericht Köln, weil das
Schöffengericht seine sachliche Zuständigkeit zu Unrecht, und zwar
(objektiv) willkürlich, bejaht hat.

21

Die fehlende sachliche Zuständigkeit ist als Prozeßhindernis
unabhängig davon, ob eine entsprechende Verfahrensrüge erhoben
wurde, in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu beachten
(vgl. BGH NJW 1994, 2369 = NStZ 1994, 377 = StV 1984, 414; OLG
Düsseldorf StV 1985, 238). Das Revisionsgericht hat daher von Amts
wegen zu prüfen, ob die Gerichte der vorangehenden Rechtszüge
zuständig waren (vgl. BGH St. 18, 79, 81). Diese Prüfung muß also
trotz des zwischenzeitlich ergangenen Berufungsurteils die
sachliche Zuständigkeit des erstinstanzlichen Gerichts einbeziehen.
Zwar darf sich nach § 269 StPO ein Gericht nicht für unzuständig
erklären, weil die Sache vor ein Gericht niederer Ordnung gehört.
Das gilt jedoch dann nicht, wenn das Gericht höherer Ordnung seine
Zuständigkeit willkürlich annimmt. Dann verstößt es gegen Art. 101
Abs. 1 S. 2 GG und entzieht den Angeklagten seinem gesetzlichen
Richter (vgl. BGH a.a.O.; OLG Düsseldorf a.a.O.; OLG Oldenburg MDR
1994, 1139 m.w.N.).

22

Es ist offenkundig, daß das Schöffengericht für die im
vorliegenden Fall erhobene Anklage sachlich nicht zuständig war.
Der Strafrichter und das Schöffengericht sind Gerichte
verschiedener Ordnung. Das Schöffengericht ist nur zuständig, wenn
nicht die Zuständigkeit des Strafrichters nach § 25 GVG gegeben
ist. § 25 Nr. 2 GVG, der seine jetzige Fassung durch das Gesetz zur
Entlastung der Rechtspflege vom 11. Januar 1993 (BGBl. I S. 50)
erhalten hat, bestimmt ohne Einschränkung, daß der Richter beim
Amtsgericht als Strafrichter bei Vergehen entscheidet, wenn eine
höhere Strafe als Freiheitsstrafe von zwei Jahren nicht zu erwarten
ist. Im Gegensatz zur früheren Rechtslage, bei der die
Zuständigkeit des Strafrichters ferner davon abhing, ob die
Staatsanwaltschaft die Sache als eine solche von minderer Bedeutung
ansah, was der Richter nachzuprüfen hatte, kommt es hierauf nun
nicht mehr an. Vielmehr bestimmt sich die Zuständigkeit des
Strafrichters fortan allein nach der Straferwartung (vgl. OLGe
Düsseldorf, Oldenburg a.a.O.; OLG Hamm StV 1985, 182;
Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 42. Aufl., § 25 GVG Rn. 3; Neuhaus
StV 1985, 212, 213; jeweils m.w.N.). Der abweichenden Auffassung,
die meint, der Wortlaut des § 25 Nr. 2 GVG n.F. sei unvollständig,
es dürfe infolgedessen nicht allein auf die konkrete Straferwartung
abgestellt werden, sondern in Anlehnung an die Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts zu § 25 Nr. 3 GVG a.F. (BVerfGE 22, 254)
seien nach wie vor auch Umfang und Bedeutung der Sache als
Abgrenzungskriterien heranzuziehen (vgl. AG Höxter MDR 1984, 1139;
Siegismund/Wickern wistra 1993, 136, 137), kann demgegenüber nicht
gefolgt werden. Der klare und eindeutige Wortlaut des § 25 Nr. 2
GVG n.F. ist weder auslegungs- noch ergänzungsbedürftig. Es
unterliegt danach keinem Zweifel, daß der Gesetzgeber die
Zuständigkeitsabgrenzung - im Gegensatz zur früheren Regelung -
ausschließlich nach der Höhe der konkreten Straferwartung vornehmen
wollte. Dafür spricht nicht zuletzt die dem Gesetzesentwurf
beigegebene Begründung (Drucksache 12/1217 des Deutschen
Bundestags) in der es zur Neufassung des § 25 GVG u.a. heißt:

23

24

"Der Entwurf schafft für die
Zuständigkeitsabgrenzung zwischen Schöffengericht und Strafrichter
eine verfassungsrechtlich eindeutige Grundlage. Dabei wird an die
Rechtsfolgenerwartung angeknüpft. Zugleich wurde die
Rechtsfolgenerwartung auf Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren
angehoben. Bereits auf der Grundlage des geltenden Rechts werden 85
% ... der beim Amtsgericht gegen Erwachsene anhängigen Verfahren
durch den Strafrichter erledigt. Gleichwohl geht der Entwurf davon
aus, daß aufgrund der Neuregelung ein höherer Anteil der Verfahren
zum Strafrichter gelangen und dort einfacher erledigt werden kann.
Er erwartet sich davon einen - wenn auch geringen -
Einsparungseffekt, der sich im wesentlichen daraus ergibt, das im
Verfahren vor dem Strafrichter die Beratung mit den Laienrichtern
entfällt ..."

25

Angesichts dieser Ausführungen und der daraufhin zustande
gekommenen gesetzlichen Regelung in § 25 GVG n.F. gibt es für die
Annahme, der Gesetzgeber habe noch andere unbenannte
Abgrenzungskriterien bestehen lassen wollen, keine hinreichende
Handhabe. Freilich ist nicht zu übersehen, daß sich der Gesetzgeber
die praktischen Auswirkungen dieser Änderung nicht in vollem Umfang
vor Augen geführt hat. So sind kraft ausdrücklicher gesetzlicher
Regelung weiterhin sowohl das beschleunigte Verfahren (§ 212 StPO)
als auch das Strafbefehlsverfahren (§ 407 ff. StPO) vor dem
Schöffengericht zulässig, obwohl in beiden Fällen eine höhere
Strafe als Freiheitsstrafe von einem Jahr nicht verhängt werden
darf (§§ 212 b Abs. 1 Satz 2, 407 Abs. 2 Satz 2 StPO). Offenbar ist
insoweit die Unvereinbarkeit jener Bestimmungen mit der Neufassung
des § 25 Nr. 2 GVG schlichtweg übersehen worden. Darüber hinaus
liegt ein erheblicher praktischer Nachteil der Neuregelung darin,
das Verfahren, die wegen ihrer Kompliziertheit früher üblicherweise
vor dem (erweiterten) Schöffengericht verhandelt wurden, obwohl
allenfalls Geldstrafe oder Freiheitsstrafe unter einem Jahr zu
erwarten war, etwa Verfahren wegen fahrlässiger Tötung im
Straßenverkehr, bei denen schwierige Weg-Zeit-Berechnungen
vorzunehmen und komplizierte Gutachten auszuwerten sind, oder
umfangreichere Verfahren aus dem Bereich der Steuer- oder
Wirtschaftskriminalität, jetzt entweder vor dem Strafrichter zu
verhandeln sind oder aber im ersten Rechtszug vor der Strafkammer,
sofern die Staatsanwaltschaft wegen der besonderen Bedeutung des
Falles Anklage beim Landgericht erhebt (§ 74 Abs. 1 Satz 2 GVG).
Diese aus Sicht der Praxis unerwünschten Konsequenzen der
Novellierung, deren Tragweite der Gesetzgeber ersichtlich nicht
ausreichend bedacht hat, rechtfertigen keine abweichende Auslegung
des § 25 GVG n.F. Der Rechtsprechung ist es nicht gestattet, den
Bedeutungsgehalt einer an sich klaren Regelung so lange durch
Auslegung zu verschieben, bis das Ergebnis ihren Vorstellungen
entspricht. Das muß selbst dann gelten, wenn die vom Gesetzgeber
angeordnete Regelung - wie hier - vom Standpunkt der Praxis aus
nicht genügend durchdacht erscheint und deshalb unerwünschte Folgen
zeitigt. Wie aus der Begründung des Entwurfs hervorgeht, wollte der
Gesetzgeber die bisher in § 25 Nr. 3 GVG a.F. enthaltene
Zuständigkeitsregelung angesichts der Streitfrage, ob nicht der
Staatsanwaltschaft dadurch ein zu weitgehendes Auswahlermessen
eingeräumt werde, auf eine neue und gesicherte gesetzliche
Grundlage stellen, nachdem das Bundesverfassungsgericht (a.a.O.)
erst nach einer verfassungskonformen Interpretation des § 25 Nr. 3
GVG a.F. dahin, daß lediglich Strafsachen "minderer Bedeutung"
gemeint seien, die Verfassungsmäßigkeit der Vorschrift bejaht
hatte. Wenn der Gesetzgeber in Kenntnis dieser Streitfrage und der
dazu ergangenen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
(a.a.O.) in § 25 Nr. 2 GVG n.F. lediglich die Straferwartung als
Abgrenzungskriterium aufführt, nicht hingegen ausdrücklich
hervorhebt, daß dies nur für Strafsachen "minderer Bedeutung"
gelten solle, so muß daraus bei verständiger Würdigung abgeleitet
werden, daß die "minderer Bedeutung" der Sache für die Frage der
Zuständigkeit nicht mehr maßgebend ist. Anderenfalls hätte der
Gesetzgeber, dem es nach eigenem Bekunden auch um eine Klarstellung
der gesetzlichen Grundlage des § 25 GVG ging, das (bisher
ungeschriebene) Kriterium der "minderen Bedeutung" ausdrücklich in
den Gesetzestext aufgenommen. Daß dies unterblieben ist, kann nur
dahin gedeutet werden, daß jenes (ungeschriebene) Merkmal der
Zuständigkeitsregelung in § 25 Nr. 3 GVG a.F. künftig entfallen
sollte, zumal sich der Gesetzgeber, wie die Begründung des Entwurfs
zeigt, von einer weitergehenden Übertragung von Sachen an den
Strafrichter einen gewissen Einsparungseffekt erhofft hat. Danach
bestimmt sich die Zuständigkeit seit dem 1. März 1993 gemäß § 25
Nr. 2 GVG n.F. allein nach der Straferwartung von nicht mehr als
zwei Jahren, während das nach § 25 Nr. 3 GVG a.F. früher zu
beachtende (ungeschriebene) Kriterium der "minderen Bedeutung"
fortan keine Rolle mehr spielt (vgl. Neuhaus StV 1995, 212, 213).
Jede andere Auslegung würde dem im Gesetzestext des § 25 Nr. 2 GVG
n.F. klar und eindeutig zu Tage getretenen Willen des Gesetzgebers
zuwiderlaufen und sich im Ergebnis als unzulässige Einmischung der
Rechtsprechung in dessen Kompetenzen darstellen. Solange die
gesetzliche Regelung lediglich deshalb zu teilweise unerwünschten
Folgen führt, weil der Gesetzgeber die Auswirkungen nicht
hinreichend bedacht hat, gibt es für die Rechtsprechung keinen
Anlaß, an der Norm durch Auslegung herumzudeuteln. Vielmehr ist es
in diesem Fall Sache des Gesetzgebers selbst, nicht vorhergesehene
und/oder mißbilligte Folgen bei der Anwendung der Vorschrift durch
entsprechende Änderungen zu korrigieren.

26

Bestimmt sich hiernach die sachliche Zuständigkeit gem. § 25 Nr.
2 GVG n.F. ausschließlich nach der Straferwartung, so liegt es ohne
weiteres auf der Hand, daß eine sachliche Zuständigkeit des
Schöffengerichts für die erhobene Anklage nicht gegeben war.
Angesichts der Tatsache, daß der Angeklagte nicht einschlägig
vorbestraft war, kam für die ihm zur Last gelegten Taten eine
(Gesamt-) Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahre offenkundig nicht
in Betracht. Vielmehr bewegte sich bei den dem Angeklagten in der
Anklageschrift zum Vorwurf gemachten Vergehen die konkrete
Straferwartung ohne jeden Zweifel unterhalb der Grenze von zwei
Jahre (Gesamt-) Freiheitsstrafe. Wie das angefochtene Urteil zeigt,
kam bei verständiger Betrachtung ersichtlich nur die Verhängung
einer (Gesamt-) Geldstrafe in Betracht. Soweit das Schöffengericht
gleichwohl und entgegen § 25 Nr. 2 GVG n.F. seine Zuständigkeit
bejaht hat, handelte es (objektiv) willkürlich.

27

Willkür liegt nämlich vor, wenn die Entscheidung auf
unsachlichen, sich von den gesetzlichen Maßstäben völlig
entfernenden Erwägungen beruht und unter keinem Gesichtspunkt mehr
vertretbar erscheint (vgl. BVerfG NJW 1984, 18; BGH a.a.O.; OLG
Düsseldorf a.a.O.). Davon muß hier ausgegangen werden. Als es seine
Zuständigkeit bejahte, ist das Schöffengericht nicht nur einem
Irrtum erlegen, sondern es mißachtete den eindeutigen Willen des
Gesetzgebers, Fälle kleinerer und mittlerer Kriminalität dem
Strafrichter zuzuweisen. Diese bereits § 25 GVG a.F. zu entnehmende
Tendenz ist durch das am 1. März 1993 in Kraft getretene Gesetz zur
Entlastung der Rechtspflege noch dadurch verstärkt worden, daß die
Strafobergrenze für das Amtsgericht - Schöffengericht und
Strafrichter - gemäß § 24 Abs. 2 GVG von drei auf vier Jahre und
die Regelstrafobergrenze für den Strafrichter nach § 25 GVG von
einem auf zwei Jahre heraufgesetzt wurden. Für die Annahme einer
Zuständigkeit des Schöffengerichts fehlte somit jeder sachliche
Grund. Indem es seine Zuständigkeit bejahte, entfernte sich das
Schöffengericht so weit von den gesetzlichen Maßstäben, daß seine
Entscheidung unter keinem Gesichtspunkt mehr vertretbar war. Es
handelte daher (objektiv) willkürlich und entzog dadurch den
Angeklagten unter Verletzung des Art. 101 Abs. 1 S.2 GG seinem
gesetzlichen Richter (vgl. BGH a.a.O.; OLG Düsseldorf a.a.O.;
Kleinknecht/Meyer-Goszner a.a.O. m.w.N.).

28

Das von Amts wegen zu beachtende Verfahrenshindernis der
sachlichen Unzuständigkeit des Schöffengerichts hat zur Folge, daß
das Verfahren unter Aufhebung des angefochtenen Urteils gemäß § 355
StPO an das zuständige Gericht zu verweisen ist. Das ist im
vorliegenden Fall der Strafrichter bei dem Amtsgericht Köln.

29

Für die neue Verhandlung wird bemerkt:

30

Da Vorenthalten der Beiträge das Unterlassen ihrer Zahlung ist,
setzt dies nach allgemeinen Grundsätzen voraus, daß dem Täter die
Abführung der Beiträge möglich und zumutbar ist. Unmöglichkeit
liegt vor, wenn der Täter aus tatsächlichen oder rechtlichen
Gründen verhindert ist, die entsprechenden Dispositionen zu
treffen. Ein Fall der Handlungsunfähigkeit ist an sich auch die
Zahlungsunfähigkeit. Hier kann sich die Möglichkeit der
Tatbestandsverwirklichung jedoch ergeben, wenn der Täter, obwohl
ihm dies durch Kreditaufnahme u.s.w. möglich gewesen wäre, es
unterlassen hat, rechtzeitig vor dem Fälligkeitstag die
erforderlichen Mittel zu beschaffen. Hat der Täter seine
Zahlungsunfähigkeit durch aktives Tun herbeigeführt, so kann er
dafür jedenfalls dann verantwortlich gemacht werden, wenn dies
pflichtwidrig war (z.B. Beiseiteschaffen der Gelder, inkongruente
Befriedigung der Gläubiger). Dasselbe muß auch für das Verursachen
der Zahlungsunfähigkeit durch die kongruente Erfüllung anderer
Verbindlichkeiten gelten, weil es nach § 266 a Abs. 1 StGB nicht um
die bloße Nichtentrichtung geschuldeter Beiträge geht, sondern der
Zusammenhang mit dem dem Arbeitgeber eingeräumten Lohnabzugsrecht
beachtet werden muß. Danach ist der Arbeitgeber zwar nicht
verpflichtet, die in Abzug gebrachten Gelder als Treuhandgeld zu
behandeln, doch hat er bei der Auszahlung des Lohns durch einen
Liquiditätsplan und notfalls durch Lohnkürzung sicherzustellen, daß
ihm die auf die gezahlten Löhne entfallenden Arbeitnehmerbeiträge
bei Fälligkeit zur Abführung zur Verfügung stehen. Zu verneinen ist
die Tatbestandsmäßigkeit wegen fehlender Handlungsmöglichkeit daher
nur, wenn zwischen Lohnzahlung und Fälligkeit der Beiträge gänzlich
unerwartete Ereignisse zur Zahlungsunfähigkeit führen (vgl.
Schönke/Schröder-Lenckner, StGB, 24. Aufl., § 266 a Rn. 10;
Dreher/Tröndle, StGB, 47. Aufl., § 266 a Rn. 10, 11; Lackner, StGB,
20. Aufl., § 266 a Rn. 10; jeweils m.w.N.).

31

Um bei einer Verurteilung gemäß § 266 a StGB die
revisionsgerichtliche Nachprüfung zu ermöglichen, hat der
Tatrichter die jeweils geschuldeten Beträge - gesondert für die
jeweiligen Fälligkeitstermine - nach Anzahl, Beschäftigungszeiten
und Löhnen der Arbeitnehmern und nach der Höhe des Beitragssatzes
des örtlichen Versicherungsträgers anzugeben (vgl. BGH wistra 1994,
193; Dreher/Tröndle a.a.O.

32

§ 266 a Rn. 9).