Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-10-15, Aktenzeichen 6 A 4134/02
ECLI:DE:OVGNRW:2003:1015.6A4134.02.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird geändert.

Es wird unter Aufhebung des Bescheides vom 10. April und des
Widerspruchsbescheides vom 25. Juli festgestellt, dass die Klägerin dadurch in
ihren Rechten verletzt ist, dass das beklagte Land sich weigert, eine Regelung über
den finanziellen Ausgleich für ihre nicht mehr im Wege des zeitlichen Ausgleichs
kompensierbaren Vorgriffsstunden zu erlassen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen werden gegeneinander
aufgehoben.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die am 19 geborene Klägerin stand bis zu ihrer Versetzung in den
Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit mit Ablauf des 28. Februar als Studienrätin in
den Diensten des beklagten Landes. Im Zeitraum von August 19 bis Februar 2
hatte sie zusätzlich zu der ihr obliegenden wöchentlichen Pflichtstundenzahl eine
weitere wöchentliche Pflichtstunde als sogenannte Vorgriffsstunde gemäß § 4 der
Verordnung zur Ausführung des § 5 Schulfinanzgesetz (VO zu § 5 SchFG)
abzuleisten.

3

Mit Schreiben vom 3. April 2 beantragte die Klägerin bei der Bezirksregierung
E. die Zahlung einer Vergütung für die von ihr bis zum Zeitpunkt des Eintritts in
den Ruhestand geleisteten Vorgriffsstunden.

4

Durch Bescheid vom 10. April 2 lehnte die Bezirksregierung E. den
Antrag der Klägerin ab. Als Ausgleich für die von Lehrkräften geleisteten
Vorgriffsstunden sei allein eine Ermäßigung der jeweils geltenden Pflichtstundenzahl
ab dem Schuljahr 2008/2009 geregelt. Für Lehrkräfte, die diesen Ausgleich nicht
nutzen könnten, sei eine finanzielle Kompensation der Vorgriffsstunde nicht
vorgesehen.

5

Den hiergegen eingelegten Widerspruch der Klägerin wies die Bezirksregierung
E. durch Widerspruchsbescheid vom 25. Juli 2 zurück.

6

Die Klägerin hat am 23. August 2001 Klage erhoben und zur Begründung
ausgeführt: Die Weigerung des beklagten Landes, ihr einen finanziellen Ausgleich für
die geleisteten Vorgriffsstunden zu zahlen, verletze den Gleichheitssatz aus Art. 3
Abs. 1 GG. Der Verwaltungsgerichtshof des Landes Baden-Württemberg habe in
seinem Beschluss vom 9. Oktober 1998 - 4 S 425/98 - betreffend das in Baden-
Württemberg geltende Vorgriffsstundenmodell hervorgehoben, dass ein Verstoß
gegen Art. 3 Abs. 1 GG vorliege, weil Lehrkräfte, die vor oder während der
Ausgleichsphase aus dem Dienst ausschieden, keinen Ausgleich für die geleisteten
Vorgriffsstunden erhielten. Die Ungleichbehandlung im Hinblick auf den zu
gewährenden Ausgleich sei nicht gerechtfertigt. Alle Lehrkräfte, die in der ersten
Phase des Vorgriffsstundenmodells eine Mehrbelastung zu tragen hätten, müssten
hierfür einen Ausgleich erhalten.

7

Mit der Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit stehe bei ihr - der
Klägerin - fest, dass sie den Ausgleich für die geleisteten Vorgriffsstunden in Form
einer Ermäßigung der Pflichtstunden ab dem Schuljahr 2008/2009 nicht werde in
Anspruch nehmen können. Deshalb habe sie an Stelle des Anspruchs auf
Pflichtstundenermäßigung einen solchen auf finanzielle Vergütung für die geleisteten
Vorgriffsstunden. Der Anspruch sei mit der Versetzung in den Ruhestand fällig
geworden.

8

Die Klägerin hat beantragt,

9

den Beklagten zu verpflichten, ihr unter
Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 10. April
2
und des Widerspruchsbescheides vom 25. Juli 2
einen finanziellen Ausgleich für die in der Zeit vom
1. August 19 bis 28. Februar 2 geleisteten
Vorgriffsstunden zu zahlen.

10

Der Beklagte hat beantragt,

11

die Klage abzuweisen.

12

Zur Begründung hat er ausgeführt: Der Normgeber habe sich in § 4 VO zu § 5
SchFG dafür entschieden, die angeordnete Vorgriffsstunde durch eine
entsprechende Pflichtstundenermäßigung ab dem Schuljahr 2008/2009
auszugleichen. Eine finanzielle Ausgleichszahlung sei nicht vorgesehen. Es müsse
hingenommen werden, wenn in Einzelfällen ehemalige Beamte des Landes
Nordrhein-Westfalen nicht mehr in den Genuss einer späteren Ermäßigung der
Pflichtstundenzahl kämen. Eine abstrakt generelle gesetzliche Regelung könne nicht
jeden Einzelfall aufgrund seiner konkreten Besonderheiten gleich behandeln. Selbst
wenn die Klägerin aber Anspruch auf einen finanziellen Ausgleich haben würde,
könnte dieser jedenfalls nicht vor dem Beginn des Schuljahres 2008/2009 fällig
werden. Zu diesem Zeitpunkt beginne die Pflichtstundenermäßigung, an Stelle derer
die Klägerin den finanziellen Ausgleich verlange.

13

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch das angefochtene Urteil abgewiesen
und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Eine Regelung über einen
finanziellen Ausgleich für geleistete Vorgriffsstunden bestehe nicht. Durch die
Einführung der Vorgriffsstunde sei die regelmäßige Arbeitszeit der betroffenen
Lehrkräfte nicht erhöht worden. Es sei lediglich das Maß der Unterrichtsverpflichtung
als ein Teil der in diesem Rahmen zu erbringenden Dienstleistung verändert worden.
Deshalb handele es sich bei den Vorgriffsstunden auch nicht um Mehrarbeit im Sinne
der Mehrarbeitsvergütungsverordnung. Ein finanzieller Ausgleich nach den
Vorschriften dieser Verordnung scheide aus. Schließlich könne auch die für das
Altersteilzeitmodell (§ 78 d LBG) geltende Ausgleichsvorschrift nicht zur
Rechtfertigung einer finanziellen Vergütung für geleistete Vorgriffsstunden
herangezogen werden.

14

Der Senat hat auf Antrag der Klägerin durch Beschluss vom 20. Mai 2003 die
Berufung zugelassen.

15

Mit ihrer Berufung macht die Klägerin geltend: Lehrkräfte, die vor der
Ausgleichsphase des Vorgriffsstundenmodells aus dem Dienst ausgeschieden seien,
erhielten im Gegensatz zu denjenigen, die im Dienst verblieben seien, keinerlei
Ausgleich für die geleisteten Vorgriffsstunden. Diese Ungleichbehandlung sei nicht
gerechtfertigt. Einen Verzicht auf den (finanziellen) Ausgleich für die geleisteten
Vorgriffsstunden könne der Dienstherr nicht verlangen, da die Ableistung der
Vorgriffsstunden nicht auf einer freiwilligen Entscheidung beruhe, sondern die
Lehrkräfte hierzu verpflichtet seien. Die Vorgriffsstunde sei nicht Bestandteil der
"regelmäßigen Arbeitszeit". Anderenfalls wäre die Festsetzung eines späteren
Ausgleichs - hier durch entsprechende Pflichtstundenermäßigung ab dem Schuljahr
2008/2009 - nicht erforderlich gewesen. Eine Verpflichtung des Dienstherrn zur
Zahlung eines finanziellen Ausgleichs für die geleisteten Vorgriffsstunden ergebe
sich auch aus der Fürsorgepflicht und dem Alimentationsprinzip.

16

Die Klägerin beantragt,

17

das angefochtene Urteil zu ändern und den
Beklagten zu verpflichten, ihr unter Aufhebung des
Ablehnungsbescheides vom 10. April 2 und des
Widerspruchsbescheides vom 25. Juli 2 einen
finanziellen Ausgleich in Form anteiliger Besoldung,
hilfsweise in Gestalt einer Mehrarbeitsvergütung für
die in der Zeit vom 1. August 19 bis 28. Februar 2
geleisteten Vorgriffsstunden zu zahlen,

18

hilfsweise

19

das angefochtene Urteil zu ändern und unter
Aufhebung der entgegenstehenden Bescheide
festzustellen, dass sie dadurch in ihren Rechten
verletzt ist, dass das beklagte Land sich weigert, eine
Regelung über den finanziellen Ausgleich für ihre
nicht mehr im Wege des zeitlichen Ausgleichs
kompensierbaren Vorgriffsstunden zu erlassen.

20

Der Beklagte beantragt,

21

die Berufung zurückzuweisen.

22

Er führt aus: Der Verwaltungsrechtsweg sei für das im Berufungsverfahren
hilfsweise geltend gemachte Feststellungsbegehren der Klägerin nicht eröffnet.
Dieses Begehren laufe im Ergebnis auf ein Normenkontrollverfahren hinaus, welches
in Nordrhein-Westfalen hinsichtlich der Überprüfung einer landesrechtlichen
Verordnung nicht vorgesehen sei. Auch scheide eine Überprüfung der Verordnung
zur Ausführung des § 5 Schulfinanzgesetz im Wege der Inzidentkontrolle aus. Die
Verwaltungsgerichte seien lediglich berufen, eine im Rang unter dem Landesgesetz
stehende Verordnung unter dem Gesichtspunkt zu prüfen, ob gegebenenfalls eine
Vorlage an den Verfassungsgerichtshof des Landes Nordrhein-Westfalen, an das
Bundesverfassungsgericht oder an den Europäischen Gerichtshof erforderlich sei.
Diesen Gerichten sei ausschließlich die Kompetenz zugewiesen, Rechtsvorschriften
wegen eines Verstoßes gegen höherrangiges Recht zu verwerfen. Überdies scheide
Rechtsschutz gegen ein Unterlassen des Verordnungsgebers aus, weil damit der
Gestaltungsspielraum des Normgebers unzulässig beschnitten werden würde. Etwas
anderes könne allenfalls dann gelten, wenn sich das Ermessen, eine bestimmte
Norm zu erlassen, auf Null reduziert habe. Hinsichtlich der von der Klägerin
begehrten Regelung sei dies nicht der Fall. Dem Vorschriftengeber stünde es frei,
Ausgleichszahlungen als Einmalbetrag oder zeitlich gestaffelt entsprechend der in
der Verordnung vorgesehenen Pflichtstundenermäßigung, die im Dienst verbliebene
Lehrkräfte ab dem Schuljahr 2008/2009 erhielten, vorzusehen.

23

In der Sache könne das Begehren der Klägerin insgesamt keinen Erfolg haben,
weil es sich bei der Vorgriffsstundenregelung um eine Pflichtstundenregelung
handele. Die Einführung der Vorgriffsstunde sei Teil des "mittelfristigen Konzepts zur
Sicherung der Unterrichtsversorgung"; mit ihr habe auf die Entwicklung der
Schülerzahlen bedarfsgerecht reagiert werden sollen. Das Maßnahmenpaket des
"mittelfristigen Konzeptes" habe nicht dazu geführt, dass die Lehrerarbeitszeit die
regelmäßige Arbeitszeit des öffentlichen Dienstes überschreite. Insofern erfülle die
"Rückgewähr" der Vorgriffsstunde nicht den Zweck, im Durchschnitt mehrerer Jahre
eine zeitweilige Überschreitung durch eine spätere Unterschreitung zu
kompensieren. Durch die Verminderung der Pflichtstundenzahl ab dem Schuljahr
2008/2009 habe der Vorschriftengeber bereits jetzt von seinem Gestaltungsrecht
hinsichtlich der Festlegung der Pflichtstunden für die betroffenen Lehrkräfte
Gebrauch gemacht. Insgesamt sei die Vorgriffsstundenregelung nicht als
individuelles Arbeitszeitkonto ausgestaltet.

24

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte und den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des
Beklagten Bezug genommen.

25

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Berufung hat teilweise Erfolg. Die Klage ist mit dem Hauptantrag unbegründet
(I.), mit dem Hilfsantrag ist sie zulässig und begründet (II.).

26

I.	Die mit dem Hauptantrag auf Zahlung eines finanziellen Ausgleichs für
geleistete Vorgriffsstunden gerichtete Klage ist unbegründet. Es besteht derzeit
weder ein Anspruch auf Zahlung eines entsprechenden Ausgleichs in der Höhe
anteiliger Besoldung noch in der Höhe der Sätze nach der
Mehrarbeitsvergütungsverordnung.

27

Der geltend gemachte finanzielle Ausgleichsanspruch soll der Sache nach die
Klägerin dafür entschädigen, dass sie den ab dem Schuljahr 2008/2009 festgelegten
zeitlichen Ausgleich für ihre Vorgriffstunden nicht mehr erhalten kann. Es handelt
sich mit anderen Worten um einen Entschädigungsanspruch wegen "Unmöglichkeit"
der versprochenen "Rückgabe" einer Vorleistung. Die erfolgreiche Geltendmachung
dieses Anspruchs - gleich in welcher Höhe - scheitert derzeit an zwei
Voraussetzungen: Zum Einen steht nicht fest, dass die "Rückgabe" der
Vorgriffsstunden im Wege eines zeitlichen Ausgleichs endgültig unmöglich geworden
ist. Im Falle einer Reaktivierung der Klägerin (vgl. § 48 des Beamtengesetzes für das
Land Nordrhein-Westfalen - LBG -) bliebe für die geregelte Pflichtstundenabsenkung
Raum. Der zeitliche Ausgleich der Vorgriffsstunde beginnt ab dem Schuljahr
2008/2009; erst ab diesem Zeitpunkt kann sicher feststehen, dass die Rückgabe im
Wege des zeitlichen Ausgleichs unmöglich geworden ist. Zum Anderen wäre ein
Entschädigungsanspruch nicht zwingend schon jetzt fällig. Erst ab dem Schuljahr
2008/2009 erhalten die Lehrkräfte, im Vergleich zu denen sich die Klägerin in ihrem
Grundrecht aus Art. 3 Abs. 1 GG verletzt sieht, den geregelten zeitlichen Ausgleich.
Vor diesem Hintergrund muss es in der Entscheidungsfreiheit des beklagten Landes
liegen, einen etwaigen Entschädigungsanspruch - von allen weiteren
Voraussetzungen abgesehen - jedenfalls nicht vor diesem Zeitpunkt fällig zu stellen.

28

Etwas anderes lässt sich auch aus den gesetzlichen Regelungen des
Besoldungsrechts nicht herleiten. Im Gegenteil schließt § 2 Abs. 1 des
Bundesbesoldungsgesetzes mit dem Prinzip der Gesetzesakzessorietät jedenfalls
einen Besoldungsanspruch schon mangels einer diesbezüglichen Rechtsgrundlage
aus. Ebensowenig ergibt sich der geltend gemachte Anspruch aus den Vorschriften
über die Vergütung von Mehrarbeit. Die Ableistung der Vorgriffsstunde ist keine
Mehrarbeit im Sinne von § 78 a LBG. Die Vorschrift setzt voraus, dass "zwingende
dienstliche Verhältnisse" Mehrarbeit erfordern; Mehrarbeit soll dementsprechend auf
Einzelfälle beschränkt bleiben.

29

Vgl. Schachel, in: Schütz/Maiwald, Beamtenrecht
des Bundes und der Länder, Loseblattkommentar,
Stand Juli 2001, Band II, § 78 a Rdnr. 6; ebenso zur
bayerischen Vorgriffstundenregelung: Bayerischer
Verwaltungsgerichtshof (Bay. VGH), Urteil vom 21.
Dezember 2001 - 3 N 01.900 -, Juris-
Rechtsprechung Nr. MWRE 104890200.

30

An den genannten Voraussetzungen fehlt es bei der abstrakt-generellen, also
gerade nicht einzelfallbezogenen Vorgriffsstundenregelung.

31

II.	Der Hilfsantrag hat Erfolg.

32

1.	Die Feststellungsklage ist zulässig.

33

a)	Für das Feststellungsbegehren der Klägerin ist der Verwaltungsrechtsweg
gemäß § 40 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) eröffnet. Gegenstand der
Feststellungsklage ist eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit
nichtverfassungsrechtlicher Art. Rechtsschutz gegen eine untergesetzliche
Rechtsnorm ist grundsätzlich auch dann vor den Verwaltungsgerichten zu suchen,
wenn dabei durch das Gericht inzidenter ein Verstoß dieser Norm gegen
höherrangiges Recht festzustellen ist. Hierzu sind die Verwaltungsgerichte befugt.
Diese dürfen untergesetzliche Rechtsnormen, auf deren Gültigkeit es für die
Entscheidung über ein Klagebegehren ankommt, als ungültig verwerfen. Das
Verwerfungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts bezieht sich nur auf
nachkonstitutionelle Gesetze im formellen Sinn, nicht aber auf
Rechtsverordnungen.

34

Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG),
Beschluss vom 2. April 1997 - 1 BvR 446/96 -, NVwZ
1998, 169, 170 (m.w.N.).

35

Die gerichtliche Kontrolle der Verwaltung, die - etwa durch Erlass einer
Rechtsverordnung - Recht setzend tätig wird, obliegt den Verwaltungsgerichten. Eine
nichtverfassungsrechtliche Streitigkeit im Sinne von § 40 Abs. 1 VwGO liegt auch
dann vor, wenn das Begehren - wie hier - auf die Feststellung gerichtet ist, dass die
Exekutive durch ihre Weigerung, eine für den Kläger günstige Regelung zu erlassen,
diesen in seinen Rechten verletzt. Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz (GG) gewährleistet
Rechtsschutz nicht nur gegen höherrangiges Recht verletzende Rechtsetzungsakte,
sondern auch gegen ein mit höherrangigem Recht unvereinbares Unterlassen des
Verordnungsgebers, der im Rang unterhalb des parlamentarischen Gesetzgebers
steht.

36

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil
vom 4. Juli 2002 - 2 C 13.01 -, NVwZ 2002, 1505,
1506; Urteil vom 7. September 1989 - 7 C 4.89 -,
NVwZ 1990, 162, 163; Oberverwaltungsgericht für
das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW),
Beschluss vom 13. Januar 1982 - 8 B 2353/81 -,
NJW 1982, 1415, 1416; Bay. VGH, Urteil vom 15.
Dezember 1980 - 22.B-822/79, BayVBl. 1981, 499,
500; Sodan, in: NVwZ 2000, 601, 608 (m.w.N. auch
zu abweichenden Ansichten).

b) Die gegenüber dem erstinstanzlichen Begehren vorgenommene Klageänderung in
Form einer Klageerweiterung hält der Senat für sachdienlich. Eine Sachdienlichkeit
im Sinne von § 91 Abs. 1 VwGO liegt vor, wenn für die geänderte Klage der
Streitstoff im Wesentlichen derselbe bleibt und die Klageänderung die endgültige
Beilegung des Streites fördert; sie muss dazu beitragen können, dass ein weiterer
sonst zu erwartender Prozess vermieden wird.

37

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juli 1999 - 2 C
14.98 -, ZBR 2000, 40, 41; OVG NRW, Beschluss
vom 16. November 1954 - II B 329/54 -, OVGE 9,
173, 175; Redeker/von Oertzen, VwGO- Kommentar,
13. Aufl. 2000, § 91 Rdnr. 12.

38

Die genannten Voraussetzungen sind gegeben: Die im Berufungsverfahren
erweiterte Klage betrifft wie auch das Verfahren erster Instanz der Sache nach die
Streitfrage, ob der Beklagte verpflichtet ist, einen finanziellen Ausgleich an die
Klägerin für Vorgriffsstunden zu zahlen, deren Kompensation durch eine künftige
Ermäßigung der Pflichtstundenzahl ab dem Schuljahr 2008/2009 nicht mehr in
Betracht kommt. Die Klageänderung fördert die endgültige Klärung der
angesprochenen Streitfrage und trägt dazu bei, dass die Klägerin ihr Begehren nicht
in einem neuen Prozess geltend machen muss.

39

c)	Die Klage ist als Feststellungsklage statthaft. Gegenstand einer
Feststellungsklage können auch einzelne aus einem Rechtsverhältnis sich
ergebende Rechte und Pflichten sein. Ein Rechtsverhältnis besteht im vorliegenden
Fall auf Grund der nachwirkenden Rechte und Pflichten aus dem früheren
Beamtenverhältnis zwischen der Klägerin und dem Beklagten. Konkret zu klären ist
die Frage, ob das beklagte Land die Klägerin dadurch in ihren Rechten verletzt, dass
es sich weigert, Regelungen über einen finanziellen Ausgleich ihrer Vorgriffsstunden
zu treffen, obwohl deren Kompensation durch eine Pflichtstundenermäßigung ab
dem Schuljahr 2008/2009 unter Umständen nicht mehr möglich ist, nachdem die
Klägerin wegen Dienstunfähigkeit vorzeitig in den Ruhestand versetzt worden
ist.

40

d)	Die Klägerin hat gegenüber dem Beklagten ein Feststellungsinteresse im
Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO. Ein solches umfasst jedes als schutzwürdig
anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art. Es kann sich
auf jede gegenwärtige Unsicherheit oder Ungewissheit in der Rechtsposition eines
Klägers beziehen und liegt insbesondere dann vor, wenn der Beklagte eine vom
Kläger in Anspruch genommene Rechtsposition bestreitet.

41

Vgl. Redeker/von Oertzen, VwGO-Kommentar,
13. Aufl. 2000, § 43 Rdnr. 20, 21; Kopp/Schenke,
VwGO-Kommentar, 13. Aufl. 2003, § 43 Rdnr. 23 -
25.

42

Gemessen daran hat die Klägerin ein berechtigtes Interesse an der baldigen
Feststellung, ob das beklagte Land sie dadurch in ihren Rechten verletzt, dass es
sich weigert, eine Regelung über den finanziellen Ausgleich für ihre nicht mehr im
Wege des zeitlichen Ausgleichs kompensierbaren Vorgriffsstunden zu erlassen. Der
Beklagte lehnt den Erlass einer solchen Regelung ab, weil er meint, zu einem
finanziellen Ausgleich für geleistete Vorgriffstunden nicht verpflichtet zu sein. Ein
Erfolg der Klage brächte der Klägerin zudem die konkrete Aussicht auf einen
künftigen wirtschaftlichen Vorteil.

43

e)	Die Feststellungsklage ist nicht subsidiär im Sinne von § 43 Abs. 2 Satz 1
VwGO. Die Klägerin hätte ihre Rechte nicht durch Gestaltungs- oder Leistungsklage
verfolgen müssen. Die Geltendmachung eines Anspruchs auf Gewährung eines
finanziellen Ausgleichs für die geleisteten Vorgriffsstunden scheitert unter anderem
bislang an einer fehlenden Rechtsgrundlage. Als solche können die Vorschriften
über die Abgeltung von Mehrarbeit nicht analog herangezogen werden. Einerseits ist
nicht von einer planwidrigen Regelungslücke auszugehen. Andererseits ist die
Ableistung der Vorgriffsstunde nicht mit der Mehrarbeit im Sinne von § 78 a LBG
vergleichbar (siehe dazu bereits oben unter I.).

44

Vgl. ebenso zur bayerischen
Vorgriffstundenregelung: Bay. VGH, Urteil vom 21.
Dezember 2001 - 3 N 01.900 -, Juris-
Rechtsprechung Nr. MWRE 104890200.

45

Eine Leistungsklage auf Verurteilung des Dienstherrn zum Erlass der von der
Klägerin im Ergebnis erstrebten Entschädigungsregelung ist gegenüber der
erhobenen Feststellungsklage nicht vorrangig. Die in § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO
angeordnete Subsidiarität der Feststellungsklage gegenüber einer Leistungsklage gilt
bei Klagen gegen den Staat nur, wenn - anders als im vorliegenden Fall - die
Sonderregelungen über Fristen und Vorverfahren für Anfechtungs- und
Verpflichtungsklagen unterlaufen würden.

46

Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. Juli 2002 - 2 C
13.01 - a.a.O. (m.w.N.); Urteil vom 6. Juli 1994 - 11 C
12.93 -, Buchholz 310 § 40 Nr. 271; Urteil vom 29.
April 1997 - 1 C 2.95 -, NJW 1997, 2534; Urteil vom
25. Januar 2001 - 2 A 4.00 -, DÖD 2001, 172.

47

Die Verfolgung des Begehrens der Klägerin durch eine Feststellungsklage trägt
im Übrigen eher als eine Leistungsklage dem Gewaltenteilungsprinzip Rechnung,
weil auf die Entscheidungsfreiheit des rechtsetzenden Organs gerichtlich nur in dem
für den Rechtsschutz des Bürgers unumgänglichen Umfang eingewirkt wird. Die
Entscheidung, wie im Einzelnen eine festzustellende Rechtsverletzung zu beheben
ist, bleibt weitestgehend dem Normgeber überlassen.

48

Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. Juli 2002 - 2 C
13.01 - a.a.O. (m.w.N.); Sodan, a.a.O., S. 1608.

49

f)	Dem gemäß § 126 Abs. 3 Beamtenrechtsrahmengesetz (BRRG) auch für die
Feststellungsklage geltenden Erfordernis, vor Klageerhebung ein Vorverfahren
durchzuführen, ist Genüge getan. Zwar hat die Klägerin im Widerspruchsverfahren
einen Anspruch auf Zahlung einer Vergütung für die geleisteten Vorgriffsstunden
geltend gemacht und nicht eine allgemeine Regelung der Vergütungsfrage begehrt;
der Beklagte hat sich aber mit dem Begehren der Klägerin auf Zahlung eines
finanziellen Ausgleichs für die geleisteten Vorgriffsstunden auseinandergesetzt und
dabei der Sache nach auch die Pflicht zum Erlass einer entsprechenden Regelung
abgelehnt. Zudem hat sich der Beklagte nicht auf das Fehlen eines Vorverfahrens
berufen. Bei dieser Sachlage würde die Abweisung der Klage wegen fehlenden
Vorverfahrens einen sachlich nicht zu rechtfertigenden Formalismus bedeuten.

50

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juli 1999 - 2 C
14.98 - a.a.O..

51

2.	Die Feststellungsklage ist begründet. Bei der in § 4 VO zu § 5 SchFG
enthaltenen Vorgriffsstundenregelung handelt es sich um eine langfristige
ungleichmäßige Verteilung der regelmäßigen Lehrerarbeitszeit (a)). Das beklagte
Land verstößt dadurch, dass es keine Regelung über einen finanziellen Ausgleich
zugunsten derjenigen Lehrkräfte trifft, welche die spätere Pflichtstundenermäßigung
nicht mehr (voll) in Anspruch nehmen können, gegen höherrangiges Recht (b)). Die
Klägerin hat aus Art. 3 Abs. 1 GG einen Anspruch auf die Feststellung, dass sie
dadurch in ihren Rechten verletzt ist (c)).

52

a)	Die Vorgriffsstundenregelung ist keine allgemeine Pflichtstundenerhöhung, bei
der innerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit das Maß der Unterrichtsverpflichtung im
Verhältnis zur außerunterrichtlichen Dienstpflicht verändert wird. Vielmehr handelt es
sich der Sache nach um eine ungleiche Verteilung der regelmäßigen
Lehrerarbeitszeit über einen längeren Zeitraum. § 4 VO zu § 5 SchFG lautete in der
Fassung der Bekanntmachung vom 22. Mai 1997 (GV. NW. S. 88):

53

Zusätzliche wöchentliche Pflichtstunden
(Vorgriffsstunden)

54

Die Zahl der wöchentlichen Pflichtstunden nach § 3 erhöht sich für Lehrerinnen und Lehrer, die
vor Beginn des jeweiligen Schuljahres das 30. Lebensjahr vollendet, aber das 50. Lebensjahr noch
nicht vollendet haben, vorübergehend für einen Zeitraum von bis zu sechs Schuljahren um eine
Stunde, und zwar

55

1.	an Grundschulen, Berufsschulen, Berufsfachschulen, Fachschulen, Fachoberschulen
und Kollegschulen in den Schuljahren 1997/98 bis 2002/03,
2.	an Abendrealschulen, Abendgymnasien, Kollegs und Studienkollegs für ausländische
Studierende in den Schuljahren 1999/2000 bis 2004/05,
3.	an den übrigen Schulen in den Schuljahren 1998/99 bis 2003/04.

56

Für Lehrerinnen und Lehrer, die auf der Grundlage des Satzes 1 zu Leistung einer zusätzlichen
Pflichtstunde verpflichtet waren, ermäßigt sich die Pflichtstundenzahl nach § 3 ab dem Schuljahre
2008/2009 jeweils für einen entsprechenden Zeitraum um eine Stunde.

57

Aufgrund einer Änderung zum Schuljahresbeginn 2002/2003 lautet § 4 VO zu § 5
SchFG in der Fassung der Bekanntmachung vom 22. April 2002 (GV. NW. S. 148)
jetzt:
Zusätzliche wöchentliche Pflichtstunden
(Vorgriffsstunden)

58

(1) Die Zahl der wöchentlichen Pflichtstunden nach § 2 Abs. 1 erhöht sich bis zum Ende des
Schuljahres 2005/06 für Lehrerinnen und Lehrer, die vor Beginn des jeweiligen Schuljahres das 30.
Lebensjahr vollendet, aber das 50. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, vorübergehend für einen
Zeitraum von bis zu sechs Jahren um eine Stunde.

59

(2) Der zeitliche Ausgleich erfolgt durch Absenkung der Pflichtstundenzahl schrittweise ab dem
Schuljahr 2008/09. Jeweils im elften Schuljahr nach dem Ende eines Schuljahres, in dem Lehrerinnen
und Lehrer zur Leistung einer zusätzlichen Pflichtstunde auf der Grundlage des Absatzes 1 verpflichtet
waren, ermäßigt sich ihre Pflichtstundenzahl nach § 2 Abs. 1 für einen der Dauer der Leistung
entsprechenden Zeitraum um eine Stunde.

60

Bereits Wortlaut und Regelungssystematik der Vorschriften zeigen, dass die
vorübergehende Erhöhung der wöchentlichen Pflichtstundenzahl und die als
Ausgleich hierfür vorgesehene spätere Ermäßigung in einem untrennbaren
Zusammenhang stehen. Die Vorleistung, welche die Lehrkräfte über einen Zeitraum
von bis zu sechs Jahren erbringen, und der festgelegte Ausgleich für diese
Vorleistung in entsprechendem Umfang stehen in einem Austauschverhältnis, das
mit einem zivilrechtlichen Synallagma vergleichbar ist. Das heißt, Leistung der
Lehrkräfte und "Rückgabe" durch den Dienstherrn beruhen auf einer gegenseitigen
Pflicht. Damit unterscheidet sich die Vorgriffsstundenregelung wesentlich von einer
allgemeinen Pflichtstundenerhöhung, die darauf abzielt, unter Beibehaltung der
regelmäßigen Arbeitszeit das Verhältnis zwischen Unterrichtszeit und
außerunterrichtlicher Tätigkeit zu verändern.

61

Ebenso zur vergleichbaren niedersächsischen
Regelung: Oberverwaltungsgericht für das Land
Niedersachsen (OVG Nds.), Urteil vom 7. März 2001
- 2 K 654/99 -, DÖV 2001, 739, 740f; BVerwG, Urteil
vom 28. November 2002 - 2 CN 1.01 -, IÖD 2003,
86, 89; zur vergleichbaren bayerischen Regelung:
Bay. VGH, Urteil vom 21. Dezember 2001 - 3 N
01.900 -, Juris-Rechtsprechung Nr. MWRE
104890200.

62

Eine allgemeine Pflichtstundenerhöhung der beschriebenen Art erfolgte im
Übrigen zeitgleich und zusätzlich zur Einführung der Vorgriffsstunde durch
entsprechende Änderung der VO zu § 5 SchFG für die Lehrkräfte nahezu aller
Schulformen (vgl. jeweils Nr. 1.1 der Runderlasse des Ministeriums für Schule und
Weiterbildung vom 9. Dezember 1996 - Z B 5-22/11-894/96 -, GABl. NW. I 1997, S.
7 und vom 11. November 1997 - Z B 5-22/11-174/97 -, GABl. NW. I 1997, S. 283).

63

Zur Rechtmäßigkeit dieser
Pflichtstundenerhöhung vgl. u.a. Beschlüsse des
Senats vom 4. Juli 2003 - 6 A 2419/00 -, vom 14. Juli
2003 - 6 A 2040/01 - und vom 9. September 2003 - 6
A 2361/02 -.

64

Sämtliche Maßnahmen gehörten zum "mittelfristigen Konzept der
Landesregierung zur Sicherung der Unterrichtsversorgung". Die im Vorfeld der
Umsetzung dieses Konzepts hierzu vom Verordnungsgeber abgegebenen
Erklärungen verdeutlichen, dass es ihm bei der Vorgriffsstundenregelung nicht um
eine (zusätzliche) allgemeine Pflichtstundenerhöhung ging, sondern um eine über
einen längeren Zeitraum vorgesehene ungleiche Verteilung der regelmäßigen
Arbeitszeit, die mit einem sogenannten Arbeitszeitkonto vergleichbar ist. In ihrer
Regierungserklärung vor dem Landtag des Landes Nordrhein-Westfalen am 19. Juni
1996 hat die damals amtierende Ministerin für Schule und Weiterbildung
Gabriele Behler unter anderem ausgeführt (vgl.
http://www.nrw.de/politik/regierungserkl/re960619.htm):

65

"(...) In Nordrhein-Westfalen wurden in den
vergangenen Jahren, wie in allen anderen westlichen
Ländern der Bundesrepublik Deutschland auch,
wieder mehr Kinder geboren. Deshalb steigt auch die
Zahl der Schülerinnen und Schüler wieder. Ihre Zahl
wird an den öffentlichen Schulen von 2,54 Mio. im
Schuljahr 1996/97 um 230.000 auf 2,77 Mio. im Jahr
2004/05 zunehmen. Etwa 70 Prozent dieser
Zunahme findet bis zum Ende dieser
Legislaturperiode im Jahr 2000 statt. Danach sinkt
die Zahl der Schülerinnen und Schüler wieder und
wird etwa im Jahr 2012 wieder das heutige Niveau
erreichen und dann noch weiter zurückgehen.

66

Wollte man diese Entwicklung nach
herkömmlichem Muster mit einer entsprechenden
Steigerung der Zahl der Lehrerstellen bewältigen, so
müssten im Schulbereich bis zur Jahrtausendwende
etwa 9.100, danach noch einmal 4.400 Stellen
zusätzlich geschaffen werden. (...)

67

Die wichtigsten Maßnahmen, auf die
Landesregierung und Lehrerverbände sich
verständigt haben, möchte ich Ihnen kurz
vorstellen:

68

Alle Lehrkräfte im Alter von 30 bis 49 Jahren
erteilen für die Dauer von sechs Jahren eine
Wochenstunde mehr Unterricht. Diese Stunden
werden ihnen auf einem Arbeitszeitkonto
gutgeschrieben. Dieses Guthaben können sie ab
dem Jahre 2008 in Anspruch nehmen. Wir erproben
damit eine moderne personalwirtschaftliche
Maßnahme, die in immer mehr Wirtschaftsbetrieben
zum Alltag gehört, aber für den öffentlichen Dienst in
diesem Umfang bisher einmalig ist. Die
Landesregierung wird dem Landtag vorschlagen,
diesen Ausgleich durch eine entsprechende
Änderung der Verordnung zu § 5 Schulfinanzgesetz
abzusichern. (...)"

Die von der Ministerin vorgenommene tatsächliche und rechtliche Einordnung der
Vorgriffsstundenregelung als Arbeitszeitkonto ist von den Landtagsfraktionen der
Regierungsparteien SPD und Bündnis 90/Die Grünen geteilt worden.

Vgl. den Entschließungsantrag vom 19. Juni 1996 in:
LT-Drs. 12/1107.

69

Schließlich spricht folgender Gesichtspunkt gegen die Annahme, die
Vorgriffsstundenregelung erschöpfe sich in einer allgemeinen
Pflichtstundenerhöhung: Zur Leistung der Vorgriffsstunde sind nur Lehrkräfte
zwischen dem 30. und dem 50. Lebensjahr verpflichtet. Diesen Lehrkräften würde
gegenüber denjenigen, die aufgrund ihres Alters nicht zur Leistung der
Vorgriffsstunde verpflichtet sind, eine ungerechtfertigte Schlechterstellung auferlegt,
wenn nicht zugleich ein entsprechender Ausgleichsanspruch bindend festgelegt
würde. Wären aber die Vorgriffsstunde und die ab dem Schuljahr 2008/2009
vorgesehene Pflichtstundenermäßigung nur - wie der Beklagte reklamiert - eine
Ausübung seines Gestaltungsrechts hinsichtlich der Verteilung von unterrichtlicher
und außerunterrichtlicher Dienstverpflichtung, bliebe es dem Verordnungsgeber
unbenommen, die Ermäßigung ersatzlos zu streichen. Lehrkräfte, welche die
Vorgriffsstunde bereits geleistet hätten, wären dann in nicht zu rechtfertigender
Weise gegenüber denjenigen, die aufgrund ihres Alters hierzu nicht verpflichtet
waren, benachteiligt worden. Ein Verstoß gegen den Gleichheitsatz aus Art. 3 Abs. 1
GG läge dann auf der Hand.

70

b)	Das Fehlen einer Ausgleichsregelung zugunsten solcher Lehrkräfte, die in der
sogenannten Ausgleichsphase ab dem Schuljahr 2008/2009 nicht mehr im Dienste
des Beklagten stehen oder aus anderen Gründen nicht mehr (voll) in den Genuss der
vorgesehenen Pflichtstundenermäßigung kommen, verletzt den Gleichheitssatz aus
Art. 3 Abs. 1 GG. Dieser verbietet, wesentlich Gleiches willkürlich ungleich und
wesentlich Ungleiches willkürlich gleich zu behandeln. Der Normgeber hat seine
Gestaltungsfreiheit dann überschritten, wenn die gleiche oder ungleiche Behandlung
der geregelten Sachverhalte mit Gesetzlichkeiten, die in der Natur der Sache selbst
liegen, oder mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise
nicht mehr vereinbar ist.

71

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 15. Oktober 1985 -
2 BvL 4/83 -; BVerfGE 71, 39, 58.

72

Zwar kann ein ausreichender Grund in der Typisierung und Generalisierung von
Sachverhalten liegen, wenn der Normgeber ihrer anders nur schwer Herr werden
kann.

73

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. Januar 1998 - 1
BvL 22/93 -; BVerfGE 97, 186, 194f.

74

Eine generalisierende bzw. typisierende Behandlung von Sachverhalten kann
aber nur dann hingenommen werden, wenn die damit verbundenen Härten nur unter
Schwierigkeiten vermeidbar wären, lediglich eine verhältnismäßig kleine Zahl von
Personen betroffen und der Verstoß gegen den Gleichheitssatz nicht sehr intensiv
ist.

75

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 28. April 1999 -
1 BvL 22/95 und 34/95 -; BVerfGE 100, 59, 90.

76

Gemessen daran wird die Klägerin durch das Fehlen einer Ausgleichsregelung
für die geleisteten Vorgriffstunden gegenüber Lehrkräften, deren Pflichtstundenzahl
in der Ausgleichsphase ermäßigt wird, in nicht zu rechtfertigender Weise
benachteiligt. Der Verzicht des beklagten Landes auf eine solche Regelung kann im
äußersten Fall dazu führen, dass einer Lehrkraft über sechs Jahre die Erbringung der
Vorleistung in Form der Vorgriffsstunde zugemutet wird, ohne dass sie dafür
irgendeinen Ausgleich erhält. Dabei fällt ins Gewicht, dass die Ableistung der
Vorgriffsstunde für die betroffenen Lehrkräfte nicht etwa freiwillig, sondern
verpflichtend ist. Eine Störung des zuvor beschriebenen gegenseitigen
Pflichtenverhältnisses zwischen dem Dienstherrn und der Lehrkraft vor oder während
der Ausgleichsphase kann vielfältige Ursachen (z.B. Versetzung in den Ruhestand,
Dienstherrnwechsel u.a.) haben. Angesichts der langen Geltungsdauer der Regelung
drängt es sich auf, dass eine nennenswerte Zahl von Lehrkräften von einer solchen
Störung des Austauschverhältnisses betroffen sein wird. Vor diesem Hintergrund
kann der Verzicht auf eine Ausgleichsregelung für Störfälle nicht mit der dem
Verordnungsgeber bei der Rechtsetzung zustehenden pauschalisierenden und
generalisierenden Betrachtungsweise gerechtfertigt werden.

77

Vgl. ebenso für die frühere baden-
württembergische Vorgriffsstundenregelung:
Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg,
Beschluss vom 9. Oktober 1998 - 4 S 425/98 -,
VBlBW 1999, 70, 73f .

78

Der Vorgriffsstundenregelung vergleichbare Modelle über die langfristige
ungleichmäßige Verteilung der Lehrerarbeitszeit in den Ländern Niedersachsen und
Bayern sind von den Verwaltungsgerichten insbesondere auch deswegen als im
Einklang mit Art. 3 Abs. 1 GG stehend angesehen worden, weil in diesen Ländern für
Störfälle in oder vor der Ausgleichsphase jeweils ein finanzieller Ausgleich für die
betroffenen Lehrkräfte geregelt ist.

79

Vgl. zur niedersächsischen Regelung: OVG Nds.,
Urteil vom 7. März 2001 - 2 K 654/99 -, a.a.O.;
BVerwG, Urteil vom 28. November 2002 - 2 CN 1.01
-, a.a.O.; zur bayerischen Regelung: Bay. VGH,
Urteil vom 21. Dezember 2001 - 3 N 01.900 -,
a.a.O..

80

c)	Die Klägerin hat gemäß Art. 3 Abs. 1 GG einen Anspruch auf die Feststellung,
dass sie dadurch in ihren Rechten verletzt ist, dass das beklagte Land sich weigert,
eine Regelung über den finanziellen Ausgleich für ihre nicht mehr im Wege des
zeitlichen Ausgleichs kompensierbaren Vorgriffsstunden zu erlassen.
Dementsprechend sind die Bescheide, mit denen der Beklagte gegenüber der
Klägerin eine Ausgleichszahlung abgelehnt hat, aufzuheben, damit der Klägerin
künftig nicht eine bestandskräftige Entscheidung entgegengehalten werden kann,
wenn sie einen Zahlungsanspruch aufgrund einer zu erlassenden Regelung geltend
macht.

81

In welcher Form das beklagte Land der festgestellten Rechtsverletzung abhilft,
steht in seiner Entscheidungsfreiheit. Nahe liegt der Erlass einer entsprechenden
Verordnung. Die durch die Einführung der Vorgriffsstunde erfolgte langfristige
ungleichmäßige Verteilung der regelmäßigen Lehrerarbeitszeit unterfällt dem
Regelungsgehalt des § 48 Abs. 3 Satz 1 BBesG.

82

Vgl. zur niedersächsischen Regelung: OVG Nds.,
Urteil vom 7. März 2001 - 2 K 654/99 -, a.a.O.;
BVerwG, Urteil vom 28. November 2002 - 2 CN 1.01
-, a.a.O.; zur bayerischen Regelung: Bay. VGH,
Urteil vom 21. Dezember 2001 - 3 N 01.900 -,
a.a.O..

83

Die Vorschrift ermächtigt die Landesregierung, durch Rechtsverordnung die
Gewährung einer Ausgleichszahlung in Höhe der zum Zeitpunkt des
Ausgleichsanspruchs geltenden Sätze der Mehrarbeitsvergütung für Beamte zu
regeln, bei denen ein Arbeitszeitausgleich aus einer langfristigen ungleichmäßigen
Verteilung der Arbeitszeit, während der eine von der für sie jeweils geltenden
regelmäßigen Arbeitszeit abweichende Arbeitszeit festgelegt wurde, nicht oder nur
teilweise möglich ist. Die Bezugnahme auf die Sätze der Mehrarbeitsvergütung ist
eine Rechtsfolgenverweisung im Hinblick auf die Mehrarbeitsvergütungsverordnung.
Sie bezieht sich allein auf die pro Unterrichtsstunde zu vergütenden Beträge.

84

Bay. VGH, Urteil vom 21. Dezember 2001 - 3 N
01.900 -, a.a.O..

85

§ 48 Abs. 3 Satz 1 BBesG setzt bei Vorliegen der bezeichneten (teilweisen)
Unmöglichkeit des Arbeitszeitausgleichs das Bestehen eines entsprechenden
finanziellen Ausgleichsanspruchs voraus. Ob die Vorschrift über ihren Wortlaut
hinaus nicht nur als Ermächtigungsnorm zu verstehen ist, sondern zugleich den
Dienstherrn verpflichtet, für Fälle mit den dort näher umschriebenen
Voraussetzungen, den erforderlichen finanziellen Ausgleich durch Erlass einer
Verordnung zu regeln, braucht angesichts der von der Klägerin beantragten
Feststellung nicht entschieden zu werden.

86

Vgl. zur Annahme der Verpflichtung zum Erlass
einer Verordnung im Sinne von § 49 Abs. 3 Satz 1
BBesG: BVerwG, Urteil vom 4. Juli 2002 - 2 C 13.01
-, a.a.O..

87

Welchen Inhalt die Regelungen über den finanziellen Ausgleich haben, steht
ebenfalls - wie die Handlungsform - im Gestaltungsspielraum des beklagten Landes.
Dies gilt insbesondere für die Frage, ab welchem Zeitpunkt der finanzielle Ausgleich
zu leisten ist. Diesbezüglich darf der Beklagte in sein Gestaltungsermessen
einstellen, dass die Ausgleichsphase für die im Dienst verbliebenen Lehrkräfte erst
ab dem Schuljahr 2008/2009 beginnt.

88

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

89

Die Revision wird nicht zugelassen, weil weder die Voraussetzungen des § 132
Abs. 2 VwGO noch die des § 127 BRRG gegeben sind.

90