Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-08-28, Aktenzeichen 13 K 3119/08
ECLI:DE:VGD:2009:0828.13K3119.08.00

Tenor

Das beklagte Land wird verurteilt, den Kläger dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob er am 19. November 2007 in ein nach der Besoldungsgruppe A 12 BBesO bewertetes Amt befördert worden wäre.

Das beklagte Land trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das beklagte Land darf die Voll-streckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 vom Hundert des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet.

1

Tatbestand:

2

Der 1948 geborene Kläger ist im August 2000 zum Gewerbeamtmann (Amt nach A 11 BBesO) ernannt worden. Bis Ende 2006 war er beim Staatlichen Umweltamt E tätig, danach bei der Bezirksregierung E1. Ab dem 1. Januar 2008 wird er als Beamter des Kreises L geführt. Zuletzt ist der Kläger durch dienstliche Beurteilung vom 20. Dezember 2006 (Beurteilungszeitraum 16. August 2003 bis 27. November 2006, Gesamturteil 4 Punkte) und dienstliche Beurteilung vom 25. November 2003 (Beurteilungszeitraum 16. August 2000 bis 15. August 2003, Gesamturteil 4 Punkte) beurteilt worden.

3

Ende 2006 sollte der Kläger nach A 12 BBesO (Gewerbeamtsrat) befördert werden. Dazu kam es jedoch nicht, nachdem das Beförderungsverfahren auf Betreiben einer Konkurrentin ausgesetzt worden war und Anfang 2007 die Stelle nicht mehr zur Verfügung stand.

4

Im November 2007 standen bei der Bezirksregierung E1 für den Bereich des Ministeriums für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz (MUNLV) fünf Beförderungsmöglichkeiten von A 11 nach A 12 zur Verfügung. Ausweislich des darüber gefertigten Vermerkes vom 2. November 2007 wurde dabei wie folgt vorgegangen: Von den in Frage kommenden Beamtinnen und Beamten waren in den aktuellen dienstlichen Beurteilungen zwei mit 5 Punkten und acht mit 4 Punkten beurteilt worden. Als erste wurden die zwei mit 5 Punkten Bestbeurteilten ausgewählt. Sodann wurde für die drei verbliebenen Beförderungsmöglichkeiten eine Reihenfolge unter den acht Beamtinnen und Beamten gebildet, die mit 4 Punkten bewertet worden waren. Von einer Binnendifferenzierung der aktuellen dienstlichen Beurteilungen nach Leistungskriterien wurde abgesehen, weil diese nicht zielführend sei. Die zu vergleichenden dienstlichen Beurteilungen seien von unterschiedlichen Dienststellen angefertigt worden und die Leistungsbeurteilungen seien zum Zeitpunkt der Beurteilungserstellung in einigen Dienststellen nicht für eine spätere Nutzung bei Beförderungsentscheidungen vorgesehen gewesen. Eine Einbeziehung dieser Leistungsbeurteilungen würde somit zu zufälligen Ergebnissen führen. Das Problem der mangelnden Vergleichbarkeit spreche auch gegen die Einbeziehung von Vorbeurteilungen in die Entscheidungsfindung. Sodann wurde die Beförderungsreihenfolge nach dem Hilfskriterium Beförderungsdienstalter unter gleichzeitiger Beachtung der Frauenförderung festgelegt mit dem Ergebnis, dass der Kläger nicht zum Zuge kam. Vielmehr wurden Frau C, Herr C1 und Frau U ausgewählt und am 15., 16. bzw. 19. November 2007 befördert. Der Kläger erfuhr erst im nachhinein davon.

5

Der Kläger machte unter dem 20. Dezember 2007 gegenüber dem beklagten Land einen Schadensersatzanspruch wegen Nichtbeförderung geltend. Er habe zwischenzeitlich erfahren, dass im November 2007 die fünf Beförderungen vollzogen worden seien, ohne dass er berücksichtigt worden wäre. Die Bezirksregierung E1 wies mit Schreiben vom 9. Januar 2008 und 25. März 2008 den geltend gemachten Anspruch zurück.

6

Der Kläger hat am 25. April 2008 Klage erhoben. Er macht geltend:

7

Das beklagte Land habe seinen Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl verletzt. Es habe unter Verstoß gegen den beamtenrechtlichen Leistungsgrundsatz die einschlägigen Beurteilungsgrundlagen nicht ausgeschöpft, sondern sogleich auf die Subsidiärmerkmale Beförderungsdienstalter und Frauenförderung zurückgegriffen. Im Hinblick auf Frau C habe er einen Leistungsvorsprung bei den Vornoten und bei einer Binnendifferenzierung der aktuellen dienstlichen Beurteilungen, im Hinblick auf Herrn C1 habe er einen Vorsprung bei den Vornoten. Die Begründung des beklagten Landes für sein Vorgehen sei nicht nachvollziehbar. Gerade über die Beurteilungsrichtlinien solle eine Vergleichbarkeit der Beurteilungen hergestellt werden. Im übrigen seien die Beurteilungen für Frau C und Herrn C1 sowie seine eigene Beurteilung von derselben Dienststelle gefertigt worden. Zwar sei, wie das beklagte Land zutreffend vortrage, die aktuelle dienstliche Beurteilung des Konkurrenten Herrn C2 nach anderen Beurteilungsrichtlinien erstellt worden als die aktuellen dienstlichen Beurteilungen der anderen Konkurrentinnen und Konkurrenten. Daraus folge jedoch nicht, dass die Beurteilungen nicht miteinander vergleichbar seien.

8

Die Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruches sei auch schuldhaft, nämlich zumindest fahrlässig, erfolgt. Ohne sie wäre ihm voraussichtlich das Beförderungsamt übertragen worden. Dafür spreche u.a., dass er bei der ins Auge gefassten Beförderung Ende 2006 Frau C und Herrn C1 hätte vorgezogen werden sollen. Der vom beklagten Land dargelegte hypothetische Kausalverlauf sei nicht ausreichend belegt worden. Außerdem gebe es eine Reihe von Anhaltspunkten, die gegen einen solchen Verlauf sprächen. Vielmehr wäre das beklagte Land seinerzeit wahrscheinlich so verfahren, dass es die Binnenausschärfung mit Rücksicht auf Herrn C2 ohne Merkmalsgewichtung vorgenommen hätte und dann die Vornoten herangezogen hätte mit dem Ergebnis, dass er – der Kläger – ausgewählt worden wäre.

9

Der Kläger beantragt,

10

das beklagte Land zu verurteilen, ihn dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob er am 19. November 2007 in ein nach der Besoldungsgruppe A 12 BBesO bewertetes Amt befördert worden wäre.

11

Das beklagte Land beantragt,

12

die Klage abzuweisen.

13

Es trägt vor: Der Bezirksregierung E1 sei die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung bezüglich der vorrangigen Nutzung von leistungsbezogenen Erkenntnisquellen bei Beförderungsentscheidungen bekannt. Für sie sei jedoch durch die am 1. Januar 2007 erfolgte Integration der Sonderbehörden eine Ausnahmesituation entstanden, in welcher die Einbeziehung der Einzelnoten der Leistungsbeurteilung sowie die Auswertung der Vorbeurteilungen keinen zusätzlichen Erkenntniswert gehabt hätten. Für die in Frage stehende Beförderungsentscheidung hätten dienstliche Beurteilungen zur Verfügung gestanden, die nicht nur von verschiedenen Dienststellen, sondern auch nach unterschiedlichen Beurteilungsrichtlinien erstellt worden seien. Daraus habe sich eine mangelnde Vergleichbarkeit der nach unterschiedlichen Beurteilungsrichtlinien erstellten Beurteilungen ergeben. Zwar seien die Beurteilungen des Klägers sowie von Frau C und Herrn C1 vom Staatlichen Umweltamt E erstellt worden. Die Festlegung der Kriterien für eine Beförderungsentscheidung und ihre Reihenfolge seien jedoch zu Beginn eines Verfahrens mit Blick auf die gesamte Vergleichs- bzw. Konkurrentengruppe zu treffen. Beim Vergleich einzelner Konkurrenten davon abweichende Kriterien anzuwenden, sei nicht möglich.

14

Selbst wenn man den Argumenten des Klägers folgen würde, habe er keinen Anspruch auf Schadensersatz. Bei einer Binnenausschärfung des Leistungsergebnisses hätten die in der Summe besten Einzelnoten der Leistungsbewertung den Ausschlag gegeben. Sofern nach dieser Auswertung noch keine Entscheidung möglich gewesen wäre, wären die Einzelnoten der Leistungsmerkmale Arbeitsorganisation, Arbeitserfolg und Arbeitsgüte verglichen worden. Diesen Leistungsmerkmalen werde eine besondere Bedeutung beigemessen. Bei einem dann noch immer vorliegenden Gleichstand wären die älteren Beurteilungen, also die jeweiligen Vornoten, berücksichtigt worden. Demnach wären Frau U und Herr C1 ausgewählt worden, weil sie die in der Summe besten Einzelnoten der Leistungsbewertung gehabt hätten (30 Punkte bzw. 29 Punkte). Da nach diesem Kriterium der Kläger und ein weiterer Konkurrent, Herr M, gleichauf gelegen hätten (beide 28 Punkte), wäre es auf die Einzelnoten bei den Leistungsmerkmalen Arbeitsorganisation, Arbeitserfolg und Arbeitsgüte angekommen, bei denen Herr M (12 Punkte) einen Vorsprung gegenüber dem Kläger (11 Punkte) gehabt habe. Folglich wäre der Kläger nicht zum Zuge gekommen. Als Nachweis für die besondere Bedeutung, die die Bezirksregierung E1 den Leistungsmerkmalen Arbeitsorganisation, Arbeitserfolg und Arbeitsgüte beimesse, werde auf ein Schreiben des Regierungsvizepräsidenten vom 20. August 2008 verwiesen, das die Festlegung des Beurteilungsmaßstabs für den gehobenen Dienst im Regelbeurteilungsverfahren 2008 betreffe.

15

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des beklagten Landes sowie der ebenfalls beigezogenen Personalakten des Klägers und der sieben seinerzeit ebenfalls mit 4 Punkten beurteilten Konkurrentinnen und Konkurrenten Bezug genommen.

16

Entscheidungsgründe:

17

Die Klage ist zulässig und begründet.

18

Der Kläger hat einen Anspruch gegen das beklagte Land darauf, im Wege des Schadensersatzes so gestellt zu werden, als ob er am 19. November 2007 in ein nach der Besoldungsgruppe A 12 BBesO bewertetes Amt (Gewerbeamtsrat) befördert worden wäre.

19

Ein Beamter kann von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch die Nichtbeförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei Vergabe des Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) folgenden Anspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, dem Beamten das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre und er es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch den Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Rechtsgrundlage dieses Schadensersatzanspruchs ist das Beamtenverhältnis.

20

Bundesverwaltungsgericht, etwa Urteil vom 11. Februar 2009 – 2 A 7/06 –, juris, m.w.N. aus der Rechtsprechung.

21

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.

22

Das beklagte Land hat bei der Vergabe der bei der Bezirksregierung E1 im November 2007 zur Verfügung stehenden Beförderungsämter der Besoldungsgruppe A 12 den sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl verletzt.

23

Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu besetzen. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann verlangen, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind. Somit dürfen der Bewerberauswahl für die Besetzung eines öffentlichen Amtes nur Kriterien zu Grunde gelegt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Kriterien, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Anderen Kriterien darf nur Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand leistungsbezogener Kriterien kein Vorsprung von Bewerbern ergibt. Der für die Auswahlentscheidung maßgebliche Leistungsvergleich der Bewerber muss auf aussagekräftige, d.h. hinreichend differenzierte und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhenden dienstlichen Beurteilungen gestützt werden. Dies sind regelmäßig die aktuellen Beurteilungen.

24

Bundesverwaltungsgericht, etwa Urteil vom 17. August 2005 – 2 C 37/04 –, BVerwGE 124, 99; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, etwa Urteil vom 7. Juli 2004 – 1 A 512/02 –, juris.

25

Weisen die aktuellen Beurteilungen der Bewerber gleichlautende Gesamturteile auf, muss der Dienstherr der Frage nachgehen, ob die Einzelfeststellungen in den aktuellen dienstlichen Beurteilungen eine Prognose über die zukünftige Bewährung im Beförderungsamt ermöglichen (inhaltliche Ausschöpfung). Er darf sich also im Rahmen des Qualifikationsvergleichs nicht ohne weiteres auf das Gesamturteil aktueller Beurteilungen beschränken. Führt die Auswertung der Einzelfeststellungen zu dem Ergebnis, dass ein Beamter für das Beförderungsamt besser qualifiziert ist als seine Mitbewerber, dann wird dies auch die Bedeutung älterer Beurteilungen regelmäßig in den Hintergrund drängen.

26

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, etwa Beschluss vom 27. September 2005 – 6 B 1163/05 –, juris, und Beschluss vom 21. November 2005 – 1 B 1202/05 –, ZBR 2006, 200.

27

Dieses vorausgesetzt, hat das beklagte Land den Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl verletzt. Es hätte sich, was die aktuellen dienstlichen Beurteilungen angeht, bei dem Qualifikationsvergleich nicht darauf beschränken dürfen, die Gesamturteile in den Blick zu nehmen. Da allen acht (für eine Vergabe der drei noch zur Verfügung stehenden Beförderungsstellen) in Betracht kommenden Beamtinnen und Beamten das Gesamturteil 4 Punkte zuerkannt worden war, hätte geprüft werden müssen, ob eine inhaltliche Ausschöpfung eine Prognose über die zukünftige Bewährung ermöglicht hätte. Dazu hätte hier insbesondere auch deshalb Anlass bestanden, weil bei den Einzelmerkmalen der Leistungsbeurteilung durchaus Unterschiede zwischen den Bewerbern bestanden.

28

Soweit sich das beklagte Land für sein Vorgehen auf das Vorliegen besonderer Umstände beruft, vermag das Gericht ihm nicht zu folgen. Es gibt keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die vorliegenden aktuellen Beurteilungen nicht hinreichend aussagekräftig waren.

29

Zwar mag es, wie vom beklagten Land vorgetragen, angesichts der bisherigen Praxis bei der Bezirksregierung E1 ungewöhnlich gewesen sein, dass die zugrunde zu legenden aktuellen Beurteilungen nicht bei dieser Behörde selbst, sondern bei mehreren anderen Stellen, hier vor allem den zwischenzeitlich aufgelösten Fachbehörden der Umweltverwaltung, erstellt worden waren. Dass den Beurteilungen deswegen eine Aussagekraft ganz abgesprochen werden müsste, hat selbst das beklagte Land nicht angenommen. Immerhin hat es bei seiner Auswahlentscheidung in erster Linie ohne Einschränkungen auf das Gesamturteil dieser aktuellen Beurteilungen abgestellt. Ein Grund dafür, weshalb sich Entsprechendes schon vom Ansatz her für die Bewertung der Einzelmerkmale der Leistungsbeurteilung, auf die es bei der inhaltlichen Ausschöpfung vor allem ankommt, verbieten sollte, ist nicht erkennbar.

30

Auch der Verweis darauf, dass die in Rede stehenden dienstlichen Beurteilungen auf der Grundlage unterschiedlicher Beurteilungsrichtlinien erstellt worden sind, schließt eine inhaltliche Ausschöpfung nicht von vorneherein aus. Das Erfordernis einheitlicher Beurteilungsrichtlinien zielt vor allen Dingen darauf ab, dass die auf ihrer Grundlage erstellten Beurteilungen miteinander vergleichbar sind und so bei zukünftigen Auswahlentscheidungen zweckentsprechend verwendet werden können. Das schließt auch den Fall ein, dass die Beurteilungen von unterschiedlichen Dienststellen verfasst werden. Dementsprechend ist auch im vorliegenden Fall verfahren worden. Den aktuellen Beurteilungen des Klägers und der sieben weiteren Konkurrentinnen und Konkurrenten lagen, mit Ausnahme von Herrn C2, die Richtlinien für die dienstliche Beurteilung von Beamtinnen und Beamten im Geschäftsbereich des MUNLV zur Vorbereitung von Personalmaßnahmen, insbesondere von Beförderungsentscheidungen, Runderlass des MUNLV vom 27. März 2003, zugrunde. Damit ist gemäß dem Prinzip, dienstliche Beurteilungen mit dem Ziel ihrer Vergleichbarkeit auf Grund von einheitlichen Beurteilungsrichtlinien zu erstellen, verfahren worden. Das gilt aber im Prinzip auch, wenn man die Beurteilung von Herrn C2 mit in die Betrachtung einbezieht. Dieser lagen zwar andere Beurteilungsrichtlinien, nämlich die Richtlinien für die dienstliche Beurteilung zur Vorbereitung von Personalmaßnahmen, insbesondere Beförderungsentscheidungen, Runderlass des Innenministeriums vom 20. Dezember 2001, zugrunde. Diese unterscheiden sich von den Beurteilungsrichtlinien des MUNLV jedoch im wesentlichen nur dadurch, dass sie zusätzlich eine Aussage zur Beförderungseignung vorsehen. Das hat nicht zur Folge, dass die auf der Grundlage dieser beiden Beurteilungsrichtlinien erstellten Beurteilungen von vorneherein nicht miteinander vergleichbar wären. Das gilt um so mehr, als es zwischen den in Rede stehenden Beurteilungsrichtlinien keine Unterschiede bei den zu bewertenden Einzelmerkmalen der Leistungsbeurteilung gibt. Im übrigen ist im vorliegenden Fall noch darauf hinzuweisen, dass die dienstlichen Beurteilungen von Frau C und Herrn C1, durch deren Auswahl der Kläger sich in seinen Rechten verletzt sieht, bei derselben Dienststelle (Staatliches Umweltamt E) und aufgrund derselben Beurteilungsrichtlinien (nämlich die des MUNLV) erstellt worden sind wie die Beurteilung des Klägers. Jedenfalls im Verhältnis dieser Bewerber zueinander war eine inhaltliche Ausschöpfung der aktuellen dienstlichen Beurteilungen ohne weiteres möglich.

31

Schließlich hat das beklagte Land noch geltend gemacht, dass bei der Abfassung der in Rede stehenden dienstlichen Beurteilungen teilweise entsprechend einer seinerzeit vorherrschenden Verwaltungspraxis nicht damit gerechnet werden konnte, dass die Beurteilung der Einzelmerkmale bei der Leistungsbeurteilung bei zukünftigen Beförderungsentscheidungen eine Rolle spielen würde. Auch wenn deswegen möglicherweise bei der Bewertung dieser Einzelmerkmale zum Teil mit weniger Sorgfalt vorgegangen worden sein sollte, lässt das nicht den generellen Schluss zu, dass die Bewertung der Einzelmerkmale willkürlich erfolgt ist und ihr daher keine Aussagekraft zukommt. Auch im übrigen sind konkrete Anhaltspunkte dafür, dass für die damaligen Beurteilungen des Klägers und der sieben Konkurrentinnen und Konkurrenten etwas anderes gilt, nicht ersichtlich.

32

Demnach hat das beklagte Land den Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl dadurch verletzt, dass es von einer inhaltlichen Ausschöpfung der aktuellen dienstlichen Beurteilungen abgesehen hat.

33

Dieser Rechtsverstoß ist auch verschuldet.

34

Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz wegen Verletzung von Pflichten aus dem Beamtenverhältnis gilt der allgemeine Verschuldensmaßstab des Bürgerlichen Rechts. Danach handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer acht lässt (§ 276 Abs. 2 Bürgerliches Gesetzbuch – BGB). Nach diesem objektiv-abstrakten Sorgfaltsmaßstab ist auf die Anforderungen abzustellen, deren Beachtung von dem verantwortlichen Beamten generell erwartet werden kann. Dies bedeutet, dass jeder Inhaber eines öffentlichen Amtes die Sach- und Rechtslage unter Zuhilfenahme der ihm zu Gebote stehenden Hilfsmittel gewissenhaft prüfen und sich auf Grund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsauffassung bilden muss. Eine letztlich als unzutreffend erkannte Rechtsauffassung stellt sich als vertretbar dar, wenn die Rechtsfrage nicht einfach zu beurteilen und weder durch die Rechtsprechung geklärt noch im Schrifttum abschließend behandelt ist.

35

Bundesverwaltungsgericht, etwa Urteil vom 11. Februar 2009 – 2 A 7/06 –, juris; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 26. März 2007 – 1 A 2117/05 –, juris.

36

Angewandt auf den Fall des Klägers ergibt sich, dass der Rechtsverstoß verschuldet ist. Dass Beförderungsämter – wie oben ausgeführt – nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu besetzen sind und demnach in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen, und zwar sowohl auf das Gesamturteil als auch – bei einem Gleichstand der Gesamturteile – auf die Einzelbewertungen, abzustellen ist, entsprach auch schon im maßgeblichen Zeitraum (November 2007) der ständigen obergerichtlichen Rechtsprechung, war also durch die Rechtsprechung geklärt. Insoweit wird auf die oben zitierten Gerichtsentscheidungen verwiesen. Dass der Bezirksregierung E1 diese Rechtsprechung bekannt ist, hat das beklagte Land im vorliegenden Klageverfahren ausdrücklich bestätigt. Dafür, dass wegen der vom beklagten Land angesprochenen Umstände von der Vorgabe abgewichen werden konnte, bei einem Gleichstand beim Gesamturteil die Beurteilungen inhaltlich auszuschöpfen, lässt sich der dargelegten Rechtsprechung nichts entnehmen. Demnach kann nicht festgestellt werden, dass die der Vorgehensweise des beklagten Landes zu Grunde liegende Rechtsauffassung in dem dargelegten Sinne vertretbar und damit unverschuldet war.

37

Das beklagte Land kann sich für sein Vorgehen im übrigen auch nicht auf das im Auftrag des Innenministeriums erstattete Rechtsgutachten von T vom August 2004 berufen, das es in der mündlichen Verhandlung vorgelegt und zu dem es ausgeführt hat, die Verwaltungspraxis habe sich in der Folgezeit an dessen Inhalt orientiert. In diesem Gutachten wird nämlich nicht zum Ausdruck gebracht, dass im Rahmen der Bestenauslese generell oder in Fällen vorliegender Art auf eine inhaltliche Ausschöpfung verzichtet werden könne. Es stützt also nicht die Ansicht des beklagten Landes, dass wegen der angesprochenen Umstände von der Vorgabe, bei einem Gleichstand beim Gesamturteil die Beurteilungen inhaltlich auszuschöpfen, abgewichen werden könne.

38

Es lässt sich nicht mehr klären, ob der Kläger ohne den somit vorliegenden schuldhaften Verstoß des beklagten Landes gegen Art. 33 Abs. 2 GG spätestens zum 19. November 2007 befördert worden wäre. Diese Ungewissheit geht zu Lasten des beklagten Landes.

39

Die schuldhafte Verletzung des Anspruchs eines Beamten auf leistungsgerechte Berücksichtigung bei der Besetzung eines Beförderungsamtes löst einen Schadensersatzanspruch aus, wenn der Rechtsverstoß adäquat kausal für die Nichtbeförderung war. Dies ist der Fall, wenn der Beamte bei Vermeidung des Rechtsverstoßes voraussichtlich ausgewählt und befördert worden wäre. Hierfür muss festgestellt werden, welcher hypothetische Kausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen des Dienstherrn voraussichtlich an die Stelle des tatsächlichen Verlaufs getreten wäre. Grundsätzlich trägt der Beamte, der einen Leistungsanspruch geltend macht, die materielle Beweislast dafür, dass er bei rechtsfehlerfreier Behandlung seiner Bewerbung um ein Beförderungsamt voraussichtlich zum Zuge gekommen wäre. Aus dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes gemäß § 19 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG folgt jedoch, dass dem Beamten nicht die Beweislast für diejenigen zur Beurteilung des hypothetischen Kausalverlaufs erforderlichen Tatsachen auferlegt werden darf, deren Ermittlung ihm aus tatsächlichen Gründen unmöglich ist. Insoweit trifft die Behörde eine Darlegungspflicht und findet im Falle der Nichterweislichkeit dieser Tatsachen eine Umkehr der materiellen Beweislast zu Lasten des Dienstherrn statt. Ist die Feststellung eines hypothetischen Kausalverlaufs nicht möglich, weil der Dienstherr seiner Mitwirkungspflicht bei der Aufklärung der internen Entscheidungsfindung nicht nachgekommen ist, so haftet er jedenfalls denjenigen Bewerbern auf Schadensersatz, deren Beförderung ohne den schuldhaften Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG nach Lage der Dinge ernsthaft möglich gewesen wäre.

40

Bundesverwaltungsgericht, etwa Beschluss vom 11. September 2008 – 2 B 69/07 –, juris; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 26. März 2007 – 1 A 2117/05 –, juris.

41

Im Falle des Klägers lässt sich nicht aufklären, welcher hypothetische Kausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen des beklagten Landes voraussichtlich an die Stelle des tatsächlichen Verlaufs getreten wäre. Denn es lässt sich nicht mit hinreichender Sicherheit sagen, nach welchen Kriterien das beklagte Land die Auswahl getroffen hätte. Insbesondere fehlt es an hinreichenden Anhaltspunkten dafür, dass, wie vom beklagten Land vorgetragen, die aktuellen dienstlichen Beurteilungen inhaltlich ausgeschöpft worden wären mit der Maßgabe, dass in erster Linie auf die in der Summe besten Einzelnoten der Leistungsbewertung abgestellt worden wäre und in zweiter Linie auf die Summe der Einzelnoten bei den Merkmalen Arbeitsorganisation, Arbeitserfolg und Arbeitsgüte.

42

Vgl. zu der rechtlichen Bewertung eines solchen Vorgehens bei der Auswahlentscheidung: Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 29. Oktober 2008 – 6 B 1131/08 –, DÖD 2009, 74.

43

Zunächst ist festzuhalten, dass von einem solchen Vorgehen in dem Vermerk vom 2. November 2007 nicht die Rede ist. Das war im Hinblick auf den rechtlichen Ausgangspunkt, der diesem Vermerk zu Grunde lag, ohne Zweifel auch nicht erforderlich, wenngleich die Darstellung alternativer Verfahrensweisen bei (vom beklagten Land angenommenem) Vorliegen besonderer Umstände durchaus denkbar gewesen wäre. Des Weiteren gab es seinerzeit soweit ersichtlich auch keine allgemeine Übung, bei der Vergabe von Beförderungsstellen so zu verfahren, wie vom beklagten Land als hypothetischer Verfahrensverlauf geschildert.

44

Das beklagte Land hat in diesem Zusammenhang auf das Schreiben des Regierungsvizepräsidenten der Bezirksregierung E1 vom 20. August 2008, gerichtet an die Beschäftigten dieser Behörde, hingewiesen. Darin wird der Beurteilungsmaßstab für die Beurteilungen der Beamtinnen und Beamten des gehobenen Dienstes, die zum 1. Juli 2008 anstanden, festgesetzt. Danach konnte eine Beurteilung mit dem Ergebnis von 5 Punkten dann vergeben werden, wenn die Leistungsmerkmale Arbeitsgüte, Arbeitserfolg, Arbeitsorganisation und ein weiteres Leistungsmerkmal mit 5 Punkten und die weiteren Leistungsmerkmale mit mindestens 4 Punkten bewertet sind. Entsprechendes galt für eine Beurteilung mit dem Ergebnis von 4 Punkten. Demnach wurde in diesem Schreiben vom 20. August 2008 den Leistungsmerkmalen Arbeitsgüte, Arbeitserfolg und Arbeitsorganisation ein besonderes Gewicht beigemessen. Dass das bei der hier in Rede stehenden Auswahlentscheidung im November 2007 auch so gewesen wäre, wenn eine inhaltliche Ausschöpfung der aktuellen Beurteilung der Klägers und der sieben Konkurrentinnen und Konkurrenten vorgenommen worden wäre, lässt sich jedoch nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit sagen.

45

Die entsprechende Festlegung im Rahmen des Beurteilungsmaßstabs für die Beurteilungen der Beamtinnen und Beamten des gehobenen Dienstes ist erst durch das Schreiben des Regierungsvizepräsidenten vom 20. August 2008 getroffen worden. Dass die Vorüberlegungen zu dieser Festlegung bereits im November 2007 begonnen hatten und soweit gediehen waren, dass das letztendlich in dem Schreiben vom 20. August 2008 festgehaltene Ergebnis bereits zu diesem Zeitpunkt mit einiger Sicherheit absehbar war, ist nicht erkennbar. Das mag möglicherweise anders gewesen sein, soweit es um den Beurteilungsmaßstab für die Beurteilungen der Beamtinnen und Beamten des höheren Dienstes bei der Bezirksregierung E1 ging, die bereits zum 1. April 2008 beurteilt worden sind. Insoweit hat das beklagte Land in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass das Beurteilungsverfahren aus näher dargelegten Gründen zeitlich vorgezogen worden ist. Daraus kann jedoch für das vorliegende Klageverfahren nichts abgeleitet werden, weil für den höheren Dienst eine andere Gewichtung bei den Einzelmerkmalen der Leistungsbewertung vorgesehen war als für den gehobenen Dienst.

46

Des weiteren ist darauf hinzuweisen, dass sich die Festlegung in dem Schreiben vom 20. August 2008 allein auf die Abfassung dienstlicher Beurteilungen bezieht. Es ging also zunächst einmal nicht oder doch zumindest nicht unmittelbar um die Auswahlentscheidungen bei der Vergabe von Beförderungsämtern. Nach den Darlegungen des beklagten Landes in der mündlichen Verhandlung hat sich bei der Bezirksregierung E1 eine Verwaltungspraxis, bei Beförderungsentscheidungen des gehobenen Dienstes den Einzelmerkmalen Arbeitsorganisation, Arbeitserfolg und Arbeitsgüte ein besonderes Gewicht beizumessen, erst später im zeitlichen Anschluss an die Beurteilungsrunde 2008 ergeben. Daran wird aber auch deutlich, dass dieses neue Vorgehen bei der Vergabe von Beförderungsämtern an die in der Beförderungsrunde 2008 unter Anlegung eines entsprechenden (neuen) Beurteilungsmaßstabes erstellten dienstlichen Beurteilungen anknüpft. Den bei der Bewerberauswahl im November 2007 vorliegenden aktuellen dienstlichen Beurteilungen lag dieser neue Beurteilungsmaßstab – soweit ersichtlich – noch nicht zu Grunde, nach dem den Leistungsmerkmalen Arbeitsgüte, Arbeitserfolg und Arbeitsorganisation ein besonderes Gewicht beigemessen wird. Demgemäß spricht auch nichts dafür, dass das beklagte Land trotzdem bei der Beförderungsentscheidung im November 2007 entsprechend dieser neuen Verfahrensweise vorgegangen wäre.

47

Der Kläger hat es schließlich auch nicht schuldhaft unterlassen, den Schaden durch den Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Denn er hatte erst zu einem Zeitpunkt von dem Besetzungsverfahren erfahren, als die Beförderungen von Frau C, Herrn C1 und Frau U durch Aushändigung der Ernennungsurkunden bereits vollzogen worden waren.

48

Da somit die Voraussetzungen für den geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen Nichtbeförderung vorliegen, ist der Klage stattzugeben. Einer Aufhebung der Schreiben der Bezirksregierung E1 vom 9. Januar 2008 und 25. März 2008, mit denen der Anspruch zurückgewiesen worden war, bedarf es nicht, weil darin keine Regelungen mit unmittelbarer Rechtswirkung nach außen getroffen worden sind und es sich dabei somit nicht um Verwaltungsakte handelt (§ 35 Verwaltungsverfahrensgesetz).

49

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

50

Die Entscheidung über die vorläufig Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 1 und 2 ZPO.