Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2000-12-21, Aktenzeichen 18 U 137/00
ECLI:DE:OLGK:2000:1221.18U137.00.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin, ihr Ehemann (der Drittwiderbeklagte zu 1)) sowie
der Beklagte waren Gesellschafter der I. Ingenieurgesellschaft H.
& Partner GmbH, als sie am 5.11.1996 eine Vereinbarung
schlossen über die Verteilung der internen Haftung für
Gesellschaftsschulden und den Ausgleich von
Gesellschafterleistungen, wie etwa Darlehen auf der einen Seite
sowie auf der anderen Seite Bürgschaften oder andere Sicherheiten,
die zugunsten der Hauptgläubigerin der Gesellschaft, der D. Bank,
gegeben waren, welche darüber hinaus durch eine Globalzession der
Gesellschaft gesichert war. In diese Vereinbarung wurden als
Gläubiger die Töchter der Klägerin, Frau J. H. und Frau I.P., sowie
der Bruder des Beklagten, Herr E. Sch., im Hinblick auf von diesen
der Gesellschaft gewährte Darlehen einbezogen. Deren Darlehen sowie
die der Gesellschafter sollten anteilig aus einem Forderungspool
bedient werden, der sich aus Forderungen gegen bestimmte
Gesellschaftsschuldner zusammensetzt. Wegen der Einzelheiten der
Vereinbarung wird auf den Inhalt des als Anlage A 1 zur
Klageschrift überreichten Schriftstücks Bezug genommen.

3

Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der
Gesellschaft am 1.7.1999 zahlten die Klägerin und der
Drittwiderbeklagte zu 1) aufgrund ihrer Bürgschaftsverpflichtungen
an die D. Bank einen in der Höhe zwischen den Parteien strittigen
Betrag und erhielten im Gegenzug die Globalzession übertragen.

4

Mit der Klage nimmt die Klägerin den Beklagten aus eigenem Recht
wie aus abgetretenen Ansprüchen ihrer Familienangehörigen in
Anspruch auf Ausgleich entsprechend der getroffenen Vereinbarung.
Wegen der Berechnung ihrer Forderung wird auf die Klageschrift vom
25.11.1999 sowie den Schriftsatz vom 29.2.2000 verwiesen.

5

Die Klägerin hat - nach teilweiser Klagerücknahme in Höhe eines
Betrages von 5.983,65 DM - beantragt,

6

den Beklagten zu verurteilen, an sie
297.688,69 DM nebst 5% Zinsen seit dem 21.8.1999 zu zahlen.

7

Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

9

Der Beklagte hat die Berechnung der Klageforderung beanstandet
sowie deren Fälligkeit in Abrede gestellt im Hinblick darauf, dass
ausweislich der Vereinbarung vom 5.11.1996 eine
Zahlungsverpflichtung erst anzunehmen sei, wenn feststeht, dass
eine zur Herbeiführung der quotenmäßigen Haftungsbeteiligung
hinreichende Summe nicht zusammen komme. Der Beklagte hat die
Auffassung vertreten, dem Ehemann der Klägerin falle eine
Treuepflichtverletzung zur Last, weil er sich als
Hauptsicherungsgeber gegenüber der D. Bank geweigert habe, der
Freigabe der Globalzession zugunsten eines Herrn E. zuzustimmen,
der - nach der Behauptung des Beklagten - gegen eine
Gesellschaftsbeteiligung bereit gewesen sei, der Gesellschaft gegen
Sicherheit 500.000 DM zur Tilgung der Bankschulden zur Verfügung zu
stellen.

10

Das Landgericht hat mit einem am 9.5.2000 verkündeten Urteil der
Klage stattgegeben. Gegen dieses wegen seiner Begründung in Bezug
genommene Urteil hat der Beklagte fristgerecht Berufung eingelegt
und begründet.

11

Er verfolgt unter Wiederholung und Vertiefung seines
erstinstanzlichen Vortrags weiterhin die Klageabweisung in vollem
Umfang. Daneben hat er zunächst die Klägerin, deren Ehemann sowie
den Insolvenzverwalter widerklagend auf Auskunft über zahlreiche
Geschäftsvorfälle im Zusammenhang mit der Klageforderung in
Anspruch genommen, die Widerklage aber im Verhandlungstermin vor
der Stellung der Anträge zurückgenommen.

12

Der Beklagte beantragt,

13

das angefochtene Urteil abzuändern und
die Klage abzuweisen,

14

hilfsweise,

15

die Klägerin zu verurteilen, Zug um Zug
in Höhe des Verurteilungsbetrags die mit Vereinbarung vom 5.11.1996
abgetretenen Ansprüche an den Beklagten rückabzutreten,
namentlich

16

1.

17

A.-Lebensversicherungs-Vertrag Nr. 8.
(Invalidität 250.000,00 DM, Todesfall 50.000,00 DM),

18

H.M. Lebensversicherungs-AG Vertrag Nr.
1. sowie Nr. 1. (Todesfall 175.000,00 DM, Erlebensfall 43.750,00
DM)

19

A. Versicherungs-AG Nr. GKR 4.
(Todesfall 70.000,00 DM, Invalidität 140.000,00 DM)

20

2.

21

22

Anspruch des Beklagten gegenüber der
I.Ingenieurgesellschaft H. & Partner mbH auf Rückzahlung des
gewährten Darlehens in Höhe von 75.648,00 DM nebst Zinsen.

23

Die Klägerin erklärt ihre Bereitschaft zur Rückabtretung der in
dem Hilfsantrag des Beklagten genannten Abtretungen und
beantragt,

24

die Berufung zurückzuweisen.

25

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteienvortrags wird auf
die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen
Bezug genommen.

26

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

27

Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache aber nur in geringem
Umfang Erfolg, während sie überwiegend unbegründet bleibt.

28

Der Klägerin stehen aus eigenem wie abgetretenen Recht aufgrund
der Vereinbarung vom 5.11.1996 Ausgleichsansprüche in Höhe von
insgesamt 297.688,67 DM nebst Zinsen zu.

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1. Aufgrund der Inanspruchnahme der Klägerin und ihres Ehemanns
seitens der D. Bank aus für die Gesellschaft gewährten Bürgschaften
ergibt sich zu deren Gunsten ein rechnerisch zu berücksichtigender
Betrag in Höhe von 757.496,03 DM, den sie an die D. Bank gezahlt
haben.

30

Dass der Betrag gezahlt worden ist, folgt aus der von der
Klägerin in Kopie vorgelegten Korrespondenz mit der D. Bank und
insbesondere der schriftlichen Vereinbarung vom 3.8.99, mit der die
D. Bank zugleich bestätigt hat, dass die Vereinbarung seitens der
Eheleute H. erfüllt sei. Zuletzt hat sie eine Zahlung über
769.446,03 DM mit Schreiben vom 14.2.2000 bestätigt. Da die
Echtheit der Schreiben nicht in Abrede gestellt wird, ist die
Leistung grundsätzlich hinreichend belegt. Soweit die Schreiben aus
1999 unterschiedliche Beträge aufweisen (vgl. Bl. 19 und 145 d.A.)
und nicht eindeutig erkennen lassen, ob der genannte Mietavalbetrag
im Rahmen der bestätigten Zahlung über 769.446,03 DM zu
berücksichtigen ist, hat die Klägerin im Verhandlungstermin
klargestellt, dass bis auf einen Teilbetrag in Höhe von 11.950 DM
auch auf den Mietaval gezahlt worden ist. Angesichts der von der D.
Bank mit Schreiben vom 14.2.2000 zuletzt bestätigten Zahlung über
769.446,03 DM ist somit von einer geleisteten Zahlung in Höhe von
757.496,03 DM auszugehen.

31

Soweit der Beklagte dem Anspruch entgegenhält, der
Drittwiderbeklagte zu 1) habe eine Freistellung aus der Bürgschaft
dadurch verhindert, dass er dem Vorhaben einer
Gesellschafterbeteiligung eines Herrn E. und der damit
beabsichtigten Tilgung des Gesellschaftskredits bei der D. Bank in
Höhe von 500.000 DM gegen Abtretung eines Teils der Globalzession
nicht zugestimmt habe, kann in diesem Verhalten kein die
Durchsetzung der Klägerforderung hinderndes treuwidriges Handeln
gesehen werden. Es war dem Drittwiderbeklagten zu 1) unbenommen, in
Wahrnehmung seiner eigenen berechtigten wirtschaftlichen Interessen
die Zustimmung zu einer Freigabe der zur Sicherheit erfolgten
Globalzession zu verweigern, weil er nicht gleichzeitig in vollem
Umfang aus seiner Bürgschaftsverpflichtung entlassen werden sollte
und damit nach Wegfall des weiteren Sicherungsmittels der
Globalzession ein Zugriff der weiterhin kreditierenden D. Bank
allein auf ihn drohte.

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2. Aus der Abrechnung der Gesellschafterdarlehen-Konten ergibt
sich ein zugunsten der Familie H. zu berücksichtigender Betrag von
556.670,80 DM.

33

Dieser Betrag ist von der Klägerin in Korrektur der Klageschrift
mit Schriftsätzen vom 29.2.2000 (Bl. 35 ff. d.A.) sowie 13.3.2000
(Bl. 52 f. d.A.) bereits erstinstanzlich richtig berechnet worden
und ohne Widerspruch des Beklagten geblieben.

34

Soweit der Beklagte mit der Berufung die ursprünglich mit der
Klageerwiderung geäußerten Beanstandungen wieder aufgreift, sind
diese nicht begründet.

35

Der Einwand hinsichtlich der angeblich zu günstig übernommenen
PKW ist von dem Landgericht angesichts der vorgelegten
Schätzgutachten zu Recht zurückgewiesen worden. Wenn der Beklagte
nunmehr vorträgt, der Drittwiderbeklagte zu 1) habe ihm damals
erzählt, er habe Gefälligkeitsgutachten eingeholt, dann wusste der
Beklagte als Geschäftsführer zum damaligen Zeitpunkt, dass jener
die PKW günstig gekauft hatte. Nahm er dies widerspruchslos hin,
ist darin eine Billigung der Geschäfte zu sehen, die es ihm
verwehrt, im Nachhinein im Rahmen der Gesellschafterabrechnung
einen höheren Gutschriftbetrag zur Reduzierung der
Darlehensforderung zu reklamieren.

Soweit die Nichtberücksichtigung einer Zahlung in Höhe von
(zweitinstanzlich) 50.000 DM seitens des "Poolschuldners" C. gerügt
wird, ist weder bewiesen noch unter Beweis gestellt, dass der
entsprechende, an die Gesellschaft geflossene Betrag von der
Klägerin bzw. ihren Familienangehörigen vereinnahmt worden
ist.

Was die Eingänge aus dem Objekt S.-P. betrifft, so hat die
Klägerin hierzu im einzelnen dargelegt, dass im zeitlichen
Zusammenhang weitere Darlehensbeträge gewährt worden sind, welche
die Einnahmen überstiegen. Wegen der Einzelheiten und Berechnung
wird Bezug genommen auf Seite 5 ff. des Klägerschriftsatzes vom
29.2.2000 (Bl. 36 ff. d.A.). Der Beklagte kann den Klägervortrag
nicht einfach mit Nichtwissen bestreiten, weil er zum damaligen
Zeitpunkt alleiniger Geschäftsführer war und deshalb Kenntnis von
den Vorgängen hatte.

Die Einwände hinsichtlich weiterer Positionen betreffen
Poolforderungen, die bis Ende 1997 und auch vor Eröffnung des
Insolvenzverfahrens noch nicht realisiert worden sind. Damit sind
sie für den Ausgleich nicht relevant, da die Forderungen solche der
Gesellschaft sind und damit zur Masse eingezogen werden. Dass die
Klägerin hiervon noch profitieren könnte als Insolvenzgläubigerin
ist nicht ersichtlich und von dem Beklagten auch nicht
dargetan.

36

3.

37

Ist somit von Bürgschafts- und Darlehensbeträgen über 757.446,03
DM und 556.670,80 DM auszugehen, dann entspricht die Abrechnung,
wie sie die Klägerin mit Schriftsatz vom 29.2.2000 (Bl. 35 ff.) -
korrigiert mit Schriftsatz vom 13.3.2000 (Bl. 52 f. d.A.) -
vorgenommen hat, den vertraglichen Vereinbarungen. Im Hinblick auf
den zusätzlich (mindernd) zu berücksichtigenden Betrag in Höhe von
11.950 DM (S.o. unter 1.) ergibt sich unter Berücksichtigung der
von Beklagtenseite erfolgten Leistungen im Werte von insgesamt
227.400,00 DM ein zur Ausgleichung zu bringender Gesamtbetrag in
Höhe von 1.541.566,83 DM, somit ein auf den Beklagten entfallender
Anteil (33,8%) in Höhe von 521.049,57 DM. Abzüglich der erbrachten
227.400 DM verbleiben 293.649,57 DM, die zum Ausgleich an die
Klägerin zu zahlen sind.

38

Der Einwand des Beklagten, zu seinen Gunsten müsse seine
Bürgschaft in Höhe von 150.000 DM berücksichtigt werden, ist nicht
gerechtfertigt, weil er aus der Bürgschaft nicht in Anspruch
genommen worden ist.

Der weitere Berechnungseinwand, wie er auf Seite 8 f. der
Berufungserwiderung formuliert ist, verkennt, dass bei der von dem
Beklagten vorgeschlagenen Berechnung der Abzug der eigenen
Leistungen dann um den Eigenanteil in Höhe von 33,8 % zu verringern
ist, was zum selben Ergebnis führt.

Auch kann der Beklagte nicht damit gehört werden, dass er
seinen Darlehenskontostand vom 5.11.1996 in Höhe von 75.648 DM
zugrunde legen will. Das Landgericht hat zutreffend darauf
hingewiesen, dass der Stand Ende 1998 nach der Saldenliste Bl. 40
d.A. maßgeblich ist, der nur 42.900 DM betrug.

39

4.

40

Was den weiteren Einwand des Beklagten betrifft, die Klägerin
müsse sich die realisierbaren Beträge aus der mit der Zahlung
aufgrund der Bürgschaft erhaltenen Globalzession anrechnen lassen,
ist dem entgegen zu halten, dass die Klägerin und der
Drittwiderbeklagte zu 1) aus der Globalzession nicht vorgehen
können. Das ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass der
Insolvenzverwalter die Forderungen einziehen darf (§ 166 Abs. 2
InsO). Vorliegend ist er aber auch gehindert, den Erlös gemäß § 170
Abs. 1 InsO an die Eheleute H. als absonderungsberechtigte
Gläubiger zu zahlen. Dies ergibt sich aus § 32 a Abs.1 GmbHG. Die
Gewährung bzw. das Bestehenlassen der Bürgschaften stellt sich als
kapitalersetzende Leistung dar. Das heißt, dass mit der Leistung an
die D. Bank die übergegangene Hauptforderung nach § 774 BGB nur
nachrangige Insolvenzforderung ist. Der Forderungsübergang nach §
774 BGB erfasst gemäß §§ 401, 412 BGB auch abhängige Nebenrechte.
Bei der Globalzession handelt es sich zwar um ein selbständiges
Sicherungsrecht. Dieses ist aber aufgrund desselben Rechtsgedankens
auf den Bürgen zu übertragen (BGH NJW 99, 1182), wie es seitens der
D. Bank mit der Übertragung auf die Klägerin und den
Drittwiderbeklagten zu 1) auch geschehen ist. Daraus folgt, dass
aus diesen Sicherungsrechten keine weiter gehenden Ansprüche als
nach § 774 BGB geltend gemacht werden können. Vor diesem
Hintergrund erscheint auch der Vortrag der Klägerin, der
Insolvenzverwalter habe sich die Globalzession übertragen lassen,
als durchaus folgerichtig.

41

Dass letztlich - auch wenn keine hinreichenden Anhaltspunkte
vorhanden sind - nicht völlig ausgeschlossen werden kann, dass
nicht von der Masse benötigte oder nicht von der
Kapitalersatzbindung erfasste Beträge aufgrund der Globalzession an
die Klägerin und den Drittwiderbeklagten ausgezahlt werden, hindert
die Durchsetzbarkeit der Klageforderung nicht. Diesem ungewissen
Umstand kann dadurch hinreichend Rechnung getragen werden, dass die
Klägerin - wie im Tenor geschehen - Zug um Zug dazu verpflichtet
wird, den Insolvenzverwalter anzuweisen, etwaige aufgrund der
Globalzession freie Beträge anteilig an sie und den Beklagten
auszukehren.

42

5.

43

In gleicher Weise war auf den Hilfsantrag des Beklagten, zu
dessen Erfüllung die Klägerin und der Drittwiderbeklagt zu 1) sich
bereit erklärt haben, die Zug um Zug Verpflichtung zur
Rückabtretung der in der Vereinbarung vom 5.11.1996 seitens des
Beklagten erfolgten Sicherungsabtretungen auszusprechen.

44

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO, die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr.
10, 711 ZPO.

45

Streitwert des Berufungsverfahrens:

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bis 1.11.2000: 302.688,69 DM (Widerklage: 5.000 DM)

47

danach: 297.688,69 DM

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Beschwer: für die Klägerin unter, für den Beklagten über 60.000
DM