Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-04-22, Aktenzeichen 20 B 156/09.AK
ECLI:DE:OVGNRW:2009:0422.20B156.09AK.00

Tenor

Auf den Antrag des Antragstellers wird unter Änderung des Beschlusses
des Senats vom 27. März 2006 - 20 B 31/06.AK - mit Wirkung ab dem zehnten Tag
nach Übermittlung dieses Beschlusses an die Beteiligten die aufschiebende Wirkung
der Klage des Antragstellers im Verfahren 20 D 35/04.AK gegen die
Konversionsgenehmigung der Antragsgegnerin vom 20. Juni 2001 über die
Aussetzung der sofortigen Vollziehung durch Bescheid der Antragsgegnerin vom 31.
März 2009 hinaus insoweit wiederhergestellt, als die Konversionsgenehmigung
Flugbewegungen im Fracht- und Passagierlinienverkehr von Fluggesellschaften, die
den Flughafen Niederrhein regelmäßig zum Abstellen von Luftfahrzeugen über Nacht
nutzen, auch nach 23.00 Uhr und vor 6.00 Uhr sowie Starts zwischen 22.00 Uhr und
23.00 Uhr zulässt; die Ausnahmeregelung gemäß Ziffer 5 Buchstabe c) des
Bescheids der Antragsgegnerin vom 31. März 2009 gilt mit der Maßgabe, dass sie
für Landungen die Zeit von 23.00 Uhr bis 24.00 Uhr und für Starts die von 22.00 Uhr
bis 23.00 Uhr umfasst.

Das weitergehende Begehren wird abgelehnt.

Es bleibt bei der Kostenentscheidung aus dem Beschluss vom 27. März 2006;
gesonderte Kosten für das Abänderungsverfahren fallen nicht an.

Der Beschluss soll den Beteiligten vorab per Telefax bekannt gegeben
werden.

1

G r ü n d e

2

I.

3

Mit Bescheid vom 20. Juni 2001 genehmigte die Antragsgegnerin unter
Anordnung der sofortigen Vollziehung die Konversion des militärischen Flugplatzes
Laarbruch gemäß § 8 Abs. 5 LuftVG. Die Betriebszeit umfasst nach der
Genehmigung 24 Stunden/Tag, wobei der Sichtflug (VFR) von 6.00 Uhr bis
22.00 Uhr und nicht für Strahlflugzeuge, der Instrumentenflug (IFR) von 5.00 Uhr bis
24.00 Uhr (Strahlflugzeuge über 150 t: 6.00 Uhr bis 22.00 Uhr) allgemein, von
0.00 Uhr bis 5.00 Uhr nur für näher bezeichnete Ausnahmefälle zugelassen sind.
Gegen diesen Bescheid erhob neben Gemeinden und zahlreichen weiteren
Privatpersonen auch der Antragsteller Widerspruch. Durch Beschluss des Senats
vom 31. März 2002 - 20 B 1260/01.AK - wurde die aufschiebende Wirkung des
Widerspruchs einer Gemeinde für die Dauer des Widerspruchsverfahrens mit der
Folge teilweise wiederhergestellt, dass an Wochenenden der Flugverkehr zeitlich und
zahlenmäßig nur begrenzt durchgeführt werden konnte. Den Widerspruch dieser
Gemeinde wies die Antragsgegnerin im November 2003 zurück; die
Konversionsgenehmigung war damit für den deutschen Luftraum wieder umfassend
ausnutzbar; der zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Königreich der
Niederlande hinsichtlich der Nutzung niederländischen Luftraums geschlossene
Staatsvertrag beinhaltet hingegen u.a. die grundsätzliche Beschränkung des
Überfliegens niederländischen Hoheitsgebietes auf die Zeit von 6.00 Uhr bis
23.00 Uhr. Die weiteren Widersprüche wies die Antragsgegnerin im Lauf des Jahres
2004 zurück. Auf die erhobenen Klagen - auch des Antragstellers - hin hat der Senat
mit Urteil vom 3. Januar 2006 die Konversionsgenehmigung aufgehoben. Den im
Anschluss daran vom Antragsteller angebrachten Antrag, die aufschiebende Wirkung
der Klage wiederherzustellen, hat er durch Beschluss vom 27. März 2006 - 20 B
31/06.AK - abgelehnt und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt, für die Dauer
der höchstrichterlichen Befassung mit dem Senatsurteil werde der von ihm, dem
Senat, festgestellten Rechtswidrigkeit der Konversionsgenehmigung keine
ausschlaggebende Bedeutung zugemessen und in der Abwägung zwischen den
Folgen für den Antragsteller sowie denen für die Beigeladene sei es - zumal mit Blick
auf eine Abänderungsmöglichkeit bei wesentlicher Verschlimmerung der
Lärmsituation - dem Antragsteller zuzumuten, die sich damals noch auf eher
niedrigem Niveau bewegenden Auswirkungen des Flugbetriebs zunächst weiter
hinzunehmen. Das Bundesverwaltungsgericht hat durch Urteile vom 16. Oktober
2008 - den Antragsteller betreffend im Verfahren 4 C 4.07 - das Senatsurteil
aufgehoben und die Sachen an das beschließende Gericht zurückverwiesen. Diese
Entscheidung beruht auf der Erwägung, dass es der weiteren Prüfung und Wertung
bedürfe, ob die Mängel, die der Konversionsgenehmigung nach der insoweit vom
Bundesverwaltungsgericht weithin bestätigten Auffassung des Senats im Hinblick auf
die Umweltverträglichkeitsprüfung und die Abwägung des Lärmgeschehens vor allem
hinsichtlich des zeitlichen Umfangs anhaften, in einem ergänzenden Verfahren
behoben werden und deshalb nicht zur vollen Aufhebung führen können. Die
Antragsgegnerin hat in Aussicht gestellt, ihren Genehmigungsbescheid aus dem
Jahre 2001 etwa im Juni 2009 zu ändern, um den gerichtlichen Beanstandungen
Rechnung zu tragen. Mit Blick auf die gegenwärtig zwar rechtskräftig festgestellte
Fehlerhaftigkeit, jedoch nach ihrer, der Antragsgegnerin, Ansicht alsbald zu
erwartende Fehlerfreiheit der Zulassung des Betriebs der Beigeladenen hat sie die
Anordnung der sofortigen Vollziehung ihres Bescheids unter dem 31. März 2009
(nur) eingeschränkt beendet. Danach gilt für den Flugbetrieb nach
Instrumentenflugregeln eine grundsätzliche Ausnutzbarkeit der Genehmigung für die
Zeit von 6.00 Uhr bis 22.00 Uhr bei einer Erweiterung für Base-Carrier (=
Flugunternehmen, die ihre Flugzeuge regelmäßig über Nacht auf dem Flughafen der
Beigeladenen abstellen) um eine halbe Stunde morgens und um eineinhalb Stunden
in der ersten Nachtrandzeit nebst einer Verspätungsregelung bis 24.00 Uhr; für die
Zeit des Sommerflugplans ist weiterhin die Ausnutzung der
Konversionsgenehmigung für wöchentlich einen Flug vor 5.30 Uhr ermöglicht.

4

Bereits vor dieser Änderung hat der Antragsteller unter Hinweis auf die nach
höchstrichterlicher Feststellung nunmehr offenkundige Rechtswidrigkeit der
Konversionsgenehmigung und die Verletzung seiner Rechte - zumal bei der im
Rahmen der Nachholung der Umweltverträglichkeitsuntersuchung festgestellten
wesentlichen Erhöhung der Lärmbelastung - sinngemäß den Antrag angebracht,

5

den Beschluss des Senats vom 27. März 2006 - 20 B 31/06.AK - gemäß § 80
Abs. 7 VwGO abzuändern und die aufschiebende Wirkung seiner Klage 20 D
35/04.AK insoweit wiederherzustellen, als die angefochtene Genehmigung den
Frachtverkehr und den Passagierlinienverkehr zwischen 22.00 Uhr und 6.00 Uhr
gestattet.

6

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen sinngemäß,

7

den Antrag abzulehnen,

8

und verweisen insbesondere auf eine Notwendigkeit der Nutzung der
Nachtrandzeiten am Flughafen Niederrhein, die aus den Bedingungen und
Erfordernissen der Umlaufplanungen der Fluggesellschaften resultiere und in der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts als Begründung für ein
Zurücktreten der Umgebungsbelange anerkennt sei.

9

II.

10

Der auf eine Einengung des zeitlichen Rahmens, in dem die
Konversionsgenehmigung kraft Anordnung der sofortigen Vollziehung ausgenutzt
werden darf, zielende Antrag ist zulässig und hat in Abwägung der betroffenen
Interessen teilweise Erfolg.

11

Das Begehren gemäß § 80 Abs. 7 VwGO ist der statthafte und zulässige Weg für
den Antragsteller, sich gegen die weitere Ausnutzung der Konversionsgenehmigung
zu wehren. Die Genehmigung ist trotz der höchstrichterlich bestätigten
Rechtswidrigkeit noch wirksam, § 43 Abs. 2 VwVfG, und auf Grund der Anordnung
der sofortigen Vollziehung gem. § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO ungeachtet des Umstandes,
dass das als Alternative zu einer Aufhebung in Betracht kommende ergänzende
Verfahren, § 10 Abs. 8 iVm § 8 Abs. 5 Satz 1, § 6 Abs. 5 Satz 1 LuftVG, mit der
Nichtvollziehbarkeit einhergeht -

12

vgl. Rdnr. 77 des den Antragsteller betreffenden Revisionsurteils sowie
Bonk/Neumann in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl., § 75 Rdnrn. 53f. -,

13

gegenwärtig ausnutzbar. Ein (mit-)tragender Grund für diesen Zustand ist der
Beschluss, mit dem der Senat das Begehren des Antragstellers nach vorläufigem
Rechtsschutz seinerzeit abgelehnt hat und dessen Änderung der Antragsteller
demgemäss folgerichtig erstrebt. Die für ein entsprechendes Antragsverfahren
erforderlichen veränderten Umstände im Sinne des § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO liegen
vor. Im Verfahren nach § 80 Abs. 7 VwGO findet eine Prüfung statt, ob die
seinerzeitige Interessenabwägung weiterhin eine angemessene Wertung darstellt.
Dabei ist für die Feststellung einer relevanten Änderung von den Aspekten
auszugehen, die seinerzeit maßgeblich in die Abwägung eingestellt worden waren.
Insofern hat sich hier eine Veränderung jedenfalls dadurch ergeben, dass der Senat
der von ihm im Hauptsacheverfahren attestierten Rechtswidrigkeit der
Konversionsgenehmigung wegen der damals als möglich einzustellenden
höchstrichterlichen Befassung mit der Aufhebung der Konversionsgenehmigung nicht
die Bedeutung eines Aussetzungsgrundes gegeben, sondern die Möglichkeit des
Fortbestandes der Genehmigung und damit der Zulässigkeit eines Betriebs, so wie er
von der Antragsgegnerin zugelassen worden ist, eingestellt hat, während nunmehr
durch das Bundesverwaltungsgericht geklärt ist, dass die Genehmigung so, wie sie
erlassen worden ist, keinen Bestand haben kann. Neu ist die nunmehr durch
Gesetzesänderung ausdrücklich aufgezeigte Möglichkeit des ergänzenden
Verfahrens, die für die Gewichtung eines Aussetzungsinteresses schon deshalb im
Blick zu halten ist, weil das ergänzende Verfahren - wie oben schon gesagt - mit der
Nichtvollziehbarkeit des gegebenenfalls zu ändernden Bescheides einhergeht. Die
mit dem ergänzenden Verfahren erweiterte Möglichkeit der Planerhaltung wirkt sich
durch den zulässigen Verzicht auf die Nachholung fehlerfreier behördlicher
Entscheidungsschritte aus; als Argument für die Öffnung weiterer Ausnutzbarkeit
eines fehlerhaften Bescheides kann der Regelungszweck nicht angeführt werden,
weil das Verfahren seiner Art nach eben die Nichtvollziehbarkeit einschließt. Es geht
bei der Planerhaltung um die teilweise Aufrechterhaltung eines im Ergebnis
misslungenen Verwaltungsverfahrens, nicht um die Ermöglichung der faktischen
Durchführung eines den Genehmigungsgegenstand eines nicht rechtswirksam
beendeten Verfahrens ausmachenden Verhaltens, hier also des Flughafenbetriebs.
Ob neben der gegebenen wesentlichen Veränderung im Stand des
Hauptsacheverfahrens auch die Entwicklung des Verkehrs am Flughafen der
Beigeladenen dem Antragsteller berechtigten Anlass geben kann, eine Änderung des
Senatsbeschlusses vom 27. März 2006 zu beantragen, kann dahinstehen.

14

Auf den zulässigen Antrag nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO hin ist eine erneute
Entscheidung nach den Maßstäben zu treffen, die für § 80 Abs. 5 VwGO gelten.

15

Vgl. Puttler in Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl., § 80 Rdnr. 186.

16

Bedenken gegen die Statthaftigkeit des Begehrens, die aufschiebende Wirkung
der Klage (teilweise) wiederherzustellen, bestehen - auch unter dem Aspekt der
Abgrenzung zu § 121 VwGO im Falle der Planergänzung - nicht. Selbst wenn die
Ansicht der Antragsgegnerin zutreffen sollte, dass eine Fehlerheilung in einem
ergänzenden Verfahren möglich und zu erwarten ist, bleibt es für den vorläufigen
Rechtsschutz, wie schon aus der Verbindung der Feststellung der Rechtswidrigkeit
eines angefochtenen Verwaltungsaktes mit der der Nichtvollziehbarkeit in einem
Urteil, das Grundlage eines ergänzenden Verfahrens werden soll, folgt,
verfahrensrechtlich bei § 80 Abs. 5 VwGO.

17

Vgl. Bonk/Neumann, a.a.O. Rdnr. 54.

18

Die erforderliche Abwägung der in Bezug auf die Ausnutzung der
Konversionsgenehmigung bestehenden Interessen der Beteiligten führt dazu, dem
Begehren des Antragstellers weithin zu entsprechen.

19

Eine alleinige Orientierung am absehbaren und unmittelbaren Ergebnis im
Hauptsacheverfahren als einem Kriterium, das die Gewichtung der Belange
bestimmt, ist vorliegend untunlich. Zwar spricht das Revisionsurteil als solches für ein
Unterliegen oder zumindest für eine äußerst schwache Rechtsposition der
Antragsgegnerin und der Beigeladenen bei erneuter Hauptsachenentscheidung;
denn auch die für sie günstigstenfalls zu erwartende Feststellung der
Rechtswidrigkeit nebst Nichtvollziehbarkeit würde in der Sache bedeuten, dass die
Beigeladene mit leeren Händen dasteht und nur - abhängig von der Reaktion der
Antragsgegnerin - die Aussicht hat, demnächst eine ausnutzbare Befugnis zu
erhalten. Jedoch ist einzustellen, dass es zu einer Hauptsachenentscheidung nach
den Maßgaben des Revisionsurteils wohl nicht kommen wird, weil nach der
objektiven Interessenlage insbesondere der Beigeladenen und nach den Erklärungen
der Antragsgegnerin abzusehen ist, dass die maßgebliche Ausgangslage für die
Hauptsachenentscheidung kurzfristig und bis zum gerichtlichen
Entscheidungszeitpunkt modifiziert sein wird, weil die angefochtene Genehmigung
mit dem Ziel, die nach dem Senatsurteil und dem Revisionsurteil entscheidenden
Mängel zu beheben, von der Antragsgegnerin geändert sein wird. Daher wäre bei
einer Prognose des Zustandes nach einer Hauptsachenentscheidung eher ein Blick
darauf zu werfen, was die Antragsgegnerin rechtsfehlerfrei unter Berücksichtigung
der Belange der Flughafenumgebung in einer neuen abwägenden Entscheidung
verfügen kann. Da aber - wie auf der Hand liegt - das gerichtliche Verfahren des
vorläufigen Rechtsschutzes weder dazu bestimmt noch geeignet ist, dem
Entscheidungsprozess der Exekutive vorzugreifen oder diesen zu steuern, kommt
den Erfolgsaussichten in der Hauptsache als Ansatz der Interessengewichtung eher
eine Grenzen aufzeigende, jedenfalls aber keine allein ausschlaggebende
Bedeutung zu. Größeres Gewicht ist der Frage der Schutzwürdigkeit der Belange der
Beteiligten angesichts der Vorgeschichte zu geben. Dabei ist im Weiteren
maßgeblich auf die Lärmsituation in der streitgegenständlichen Nachtzeit abzuheben,
weil der Fehlerkomplex der Umweltverträglichkeitsprüfung gegenüber dem der
Abwägung für den hier zu regelnden Zeitraum und für die Interessen des
Antragstellers eher nachrangig bleibt.

20

Das von der Antragsgegnerin angeführte öffentliche Interesse und das Interesse
der Beigeladenen beziehen sich einheitlich auf die Aufrechterhaltung günstiger
Bedingungen für am Flughafen der Beigeladenen verkehrende Flugunternehmen, die
aus ihrer Sicht - insofern mit dem Ziel des Antragstellers kollidierend - durch die
Möglichkeit der Inanspruchnahme der Nachtzeit mitbestimmt werden. Nur in diesem
Kontext sind die umfangreich dargelegten Bedingungen, Forderungen, Erwartungen
oder Notwendigkeiten auf Seiten von Flugunternehmen von Bedeutung. Dass jede
Betriebsstunde, die die Bereithaltungskosten übersteigende Einnahmen bietet, für
die Beigeladene von Vorteil ist, ist eine wirtschaftliche Selbstverständlichkeit, die als
solche nicht geeignet ist, eine Abweichung vom Grundsatz möglichster Schonung der
Nachtzeit, § 29b Abs. 1 Satz 2 LuftVG, zu rechtfertigen. Auch ein von der
Antragsgegnerin zu wahrendes öffentliches Interesse von Gewicht steht durch die
Flüge zwischen 22.00 Uhr und 6.00 Uhr nicht unmittelbar in Rede. Von einem
anderweitig nicht angemessen zu befriedigenden allgemeinen Verkehrsbedürfnis in
dieser Zeit kann - eventuell vorbehaltlich einzelner spezifischer Verbindungen zu
Wirtschaftszentren - ernstlich und jedenfalls im gegebenen Umfang nicht die Rede
sein; dass die angeführten hohen und steigenden Zahlen der Passagiere am
Flughafen der Beigeladenen maßgeblich auf eine Attraktivität der in Rede stehenden
Flugzeiten zurückzuführen sein könnten und insofern ein Bedürfnis indizieren, ist
fraglich und wird wohl eindeutig durch die Preisgestaltung der Flugunternehmen
überlagert, die ihrerseits durch hohe Umlaufzahlen unter Inanspruchnahme der
Nachtzeit (mit-)bedingt ist.

21

Maßgeblich für die hier auf Gewicht und Schutzwürdigkeit zu betrachtenden, dem
Anliegen des Antragstellers entgegenstehenden Interessen der Antragsgegnerin und
der Beigeladenen sind damit ganz vorrangig mittelbare Wirkungen der Erstreckung
des Verkehrsgeschehens in die Nachtzeit. Dass dabei auch gravierende Belange der
Flugunternehmen selbst betroffen sein können, liegt nicht nahe, zumal eine
drohende Abwanderung dieser Unternehmen in den Raum gestellt wird, was
voraussetzt, dass vorteilhafte geschäftliche Möglichkeiten auch anderweitig gesehen
werden. Ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die für die Entscheidung von
Flugunternehmen, den Flughafen der Beigeladenen zu nutzen, angesprochenen
Rahmenbedingungen und Zusammenhänge tatsächlich bestehen, bedarf
gegebenenfalls näherer Prüfung. Die im vorliegenden Verfahren zur
Glaubhaftmachung beigebrachten Erklärungen lassen viel mehr als
betriebswirtschaftlich günstige, eher wünschenswerte als unabweisbare
Rahmenbedingungen nicht überzeugend deutlich werden. Im Übrigen erwiese sich
das, was die Antragsgegnerin im Hinblick auf Fördergelder und
Entwicklungsvorstellungen vorträgt, als wenig solide, wenn alles tatsächlich von den
Bedingungen abhängt, die die Beigeladene einem oder zwei im Passagierverkehr
tätigen Flugunternehmen für bestimmte (Nacht-)Zeiten zu bieten in der Lage ist.
Dass bei einer solchen Konstellation nicht nur Abhängigkeiten und Möglichkeiten der
Druckausübung entstehen könnten, sondern auch nachhaltig in die
Wettbewerbsstrukturen unter Flugunternehmen und Flugplatzbetreibern eingegriffen
würde und ein flächendeckender Nachtschutz grundsätzlich in Frage gestellt wäre,
wird im Falle einer abschließenden Betrachtung der für die gegenwärtig in Rede
stehenden Flugzeiten sprechenden Umstände näher zu betrachten sein. Die
Modifikation der Anordnung der sofortigen Vollziehung durch den Bescheid der
Antragsgegnerin vom 31. März 2009 relativiert das Gewicht der aufgezeigten
Bedenken nicht; eher bestätigt sie die Orientierung der Beigeladenen und der
Antragsgegnerin an den von Flugunternehmen anhand eigener organisatorischer
und wirtschaftlicher Gesichtspunkte entwickelten Vorstellungen über die Nutzung des
Flughafens. Die gefundene Regelung dürfte ausschließen, dass auch nur für
einzelne Flugbewegungen echte Erschwernis oder Unmöglichkeit entsteht,
geschweige denn, dass ein irgendwie spürbarer Vorteil für die Nachbarschaft zu
erwarten sein könnte; notwendige Verschiebungen bewegen sich im 15-Minuten-
Rahmen und gehen damit kaum über Randunschärfen hinaus. Auch unter
Berücksichtigung der für die Umweltverträglichkeitsstudie erstellten, auf neueren
Erkenntnissen und der tatsächlichen Entwicklung am Flughafen der Beigeladenen
beruhenden prognostischen Verkehrsbetrachtung erschließt sich nicht, dass die
Existenz der Beigeladenen und die über den gegenwärtigen Verkehr wesentlich
hinausgreifenden öffentlichen Interessen in Bezug auf die erhoffte Strukturförderung
allein oder auch nur entscheidend und in etwa solide auf dem umfassenden, von der
Hoffnung auf Anreiz für Flugunternehmen getragenen Zeitangebot beruhen.

22

Bei der Betrachtung der Schutzwürdigkeit der Interessen der Antragsgegnerin
und der Beigeladenen, die nach den vorstehend aufgezeigten Bedenken gegenüber
ihrem Vorbringen doch zu relativieren ist, ist vor allem einzustellen, dass zu keinem
Zeitpunkt eine Vertrauensgrundlage gegeben war, die über eine auf einer
bestimmten Interpretation der gesetzlich gestalteten Konversionsmöglichkeiten
beruhende Vorstellung hinaus ging. Sich stellende gewichtige Rechts- und
Tatsachenfragen waren schon vor Abschluss des Vorverfahrens deutlich geworden,
wie nicht zuletzt der erhebliche Ausführungsbedarf im Widerspruchsbescheid zeigt.
Der Ablauf des gerichtlichen Hauptsacheverfahrens im ersten Durchgang
verdeutlichte hinreichend, das auch der Widerspruchsbescheid die Probleme nicht
entscheidend relativiert hatte. Durch die Einschränkung der Nutzungsmöglichkeit des
niederländischen Luftraums gemäß dem Vertrag zwischen der Bundesrepublik
Deutschland und dem Königreich der Niederlande war speziell auch die Problematik
des zeitlichen Nutzungsumfangs deutlich unterstrichen worden. Nach dem - vom
Bundesverwaltungsgericht aufgehobenen - Urteil des Senats von Anfang 2006 war
offenkundig, dass zwei Ansätze für gewichtige Unzulänglichkeiten der
Konversionsgenehmigung in den Blick zu nehmen waren, von denen einer
unmittelbar auf die Betrachtung der durch das freigegebene Verkehrsgeschehen
befriedigten Interessen einerseits und des Interesses der Flughafenumgebung
andererseits verwies. Der Beschluss des Senats vom 27. März 2006 - 20 B 31/06.
AK - , mit dem das Begehren des Antragstellers abgelehnt wurde, die aufschiebende
Wirkung seiner - damals erstinstanzlich erfolgreichen - Klage wiederherzustellen, hob
neben dem oben schon angesprochenen Aspekt einer eventuellen
höchstrichterlichen Befassung mit dem Senatsurteil ausdrücklich den seinerzeit
geringen Verkehr hervor und konnte so keine Vertrauensbasis für die Entwicklung
verstärkten Verkehrs bieten; wegen dieser Kombination der tragenden Aspekte des
Beschlusses geht im Übrigen auch der Vorhalt der Antragsgegnerin fehl, der
Antragsteller habe mit der Anbringung seines erneuten Schutzbegehrens zu lange
gewartet. Dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts über die Zulassung der
Revision konnte nichts entnommen werden, was auf ein auch nur in etwa
abzusehendes, zugunsten der Antragsgegnerin und der Beigeladenen gehendes
Ergebnis hinwies. Nachfolgende Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
war auch nicht geeignet, die Existenz der betrieblichen Regelungen gemäß der
Konversionsgenehmigung als gewährleistet anzusehen; im Gegenteil machte die im
Revisionsurteil in Bezug genommene Rechtsprechung zu den Flughäfen Berlin-
Schönefeld und Leipzig/Halle deutlich, dass es einer genauen Beschäftigung mit der
Frage der Zulassung von Flugbewegungen in der Nachtzeit gerade auch in
Abgrenzung von wirtschaftlich Wünschenswertem, sachlich Gerechtfertigtem und
Gebotenem bedurfte. Die Antragsgegnerin hat diesen Schwachpunkt der
Konversionsgenehmigung - anders als den der Umweltverträglichkeitsprüfung, wie er
nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. Dezember 2007 - BVerwG
4 C 9.06 - zum Verkehrsflughafen Allgäu deutlich geworden war - nicht schon
während des Revisionsverfahrens nachvollziehbar aufgegriffen, sondern hat dem
tatsächlichen Verkehrsgeschehen am Flughafen der Beigeladenen freien Lauf
gelassen. Auch wenn der Beigeladenen und der Antragsgegnerin nicht unterstellt
wird, es habe unter dem Schutz einer Anordnung der sofortigen Vollziehung der
Konversionsgenehmigung gezielt eine Entwicklung gefördert werden sollen, die für
eine künftig fällig werdende sachliche Beschäftigung mit Art und Umfang des
Flugbetriebs insgesamt und auch gerade in der Nacht Fakten schafft und
Argumentationsmaterial etwa im Sinne eines Home- oder Base-Carrier-Vorteils
bietet, bleibt jedenfalls zu konstatieren, dass eine verlässliche Basis für eine
Vertrauensentwicklung nicht gegeben war.

23

Für die Interessenlage des Antragstellers ist zunächst einzustellen, dass er in
Bezug auf die Zulassung des Flugbetriebs auf dem Flughafen der Beigeladenen
einen Anspruch auf fehlerfreie Abwägung seiner Belange unter Rücksichtnahme auf
seine Nachtruhe, § 29b Abs. 1 Satz 2 LuftVG, hat, dem - unbestreitbar und
höchstrichterlich geklärt - bis heute nicht genügt ist. Dass das gegenwärtige und
künftig - insbesondere nach Wirksamwerden der Regelungen des Bescheids vom 31.
März 2009 - anstehende Fluggeschehen im vom Antragsbegehren umfassten
Zeitraum einem möglichen und greifbar fehlerfreien Abwägungsergebnis entspricht
und es deshalb letztlich nur um eine Formalposition von kurzfristiger Dauer und
minderer Schutzwürdigkeit geht, kann nicht festgestellt werden. Zwar ist nach den
Einlassungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen im vorliegenden Verfahren
davon auszugehen, dass in die angekündigte neue Abwägung als Ziel eine maximale
Mitnutzung der Nacht(-rand-)stunden eingestellt wird. Dass eine Betriebszeitregelung
wie bisher verfügt oder als nunmehr vollziehbar deklariert erreicht werden kann,
begegnet aber Bedenken. Die Antragsgegnerin will sich ersichtlich an die vom
Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 24. Juli 2008 - 4 A 3001.07 - zum Nachtflug
am Flughafen Leipzig/Halle gebilligte Anerkennung der Bedeutung einer effektiven
Flugzeugumlaufplanung (dort Rdnrn. 48ff.) anlehnen. Ob die volle Übertragung der
Erwägungen auch für die Situation am Flughafen der Beigeladenen angängig ist,
wird gegebenenfalls noch und vor allem daraufhin zu überprüfen sein, dass der
Flughafen der Beigeladenen seinen Bestand und Betrieb praktisch allein aus seinem
Angebot für seitens der Flugunternehmen gewünschte oder geschätzte Bedingungen
der Umlaufplanung ableitet mit der Folge, dass sich die beiden ersten Nachtstunden
gemäß dem vorliegenden Sommerflugplan von Durchschnittsstunden über Tage eher
durch ein Mehr als ein Weniger an Flugbewegungen auszeichnen - was sich bei der
Zurücknahme der frei verfügbaren Zeit für Base-Carrier um eine halbe Stunde (von
24.00 Uhr auf 23.30 Uhr) tendenziell noch zuspitzen dürfte. Es erscheint bei aller
denkbaren Relativierung der Schutzwürdigkeit von Nachtrandstunden fragwürdig
anzuerkennen, dass eine Ausnahme - Zurückdrängen der Rücksicht auf die
Nachtruhe - zur Voraussetzung für die Regel - Flugverkehr zur Tageszeit - erhoben
wird und so letztlich nicht nur eine Gleichschaltung der Zeiten erfolgt, sondern auch
ein Weg aufgetan wird, der so für praktisch jeden Flughafen im Zusammenwirken mit
einem Flugunternehmen eine Selbstbedienung im Zugriff auf die Nachtrandstunden
erlaubt. Im Einzelnen ist es allerdings - wie oben schon angemerkt - nicht Sache des
vorliegenden Verfahrens, umfassend zu den Möglichkeiten der Öffnung der
Nachtstunden für Verkehr am Flughafen der Beigeladenen Stellung zu nehmen. Es
obliegt der Antragsgegnerin, wenn sie denn - wie angekündigt - einer Entscheidung
des Senats über die Aufhebung ihrer Konversionsgenehmigung oder über die
Feststellung von deren Rechtswidrigkeit nebst Nichtvollziehbarkeit zuvorkommen will,
die in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts für konkrete
Konstellationen an bestimmten Flughäfen gebilligten Regelungen auf übertragbare
Elemente für den Flughafen der Beigeladenen hin zu überprüfen oder neue
eigenständige Wege zu gehen. Für den Senat bleibt im vorliegenden Verfahren nur
festzuhalten, dass ein eindeutiger Schluss auf die Fehlerfreiheit einer bestimmten -
noch nicht geschaffenen und abwägend begründeten - Regelung nicht zu ziehen ist.
Hinsichtlich des weiteren für den Antragsteller relevanten Aspektes der ihn treffenden
Beeinträchtigungen braucht es nicht bei dem Verweis auf den Anspruch auf
vorherige fundierte Prüfung und Abwägung durch die Antragsgegnerin zu verbleiben.
Denn die - wenngleich eher rudimentären - Mitteilungen der Beigeladenen über die
Messungen in einem 3-Monats-Zeitraum des Jahres 2008 in Verbindung mit dem
Sommerflugplan 2009 lassen hinreichend erkennen, dass dem Antragsteller nach
Anzahl und Höhe der Schallereignisse nach 22.00 Uhr und auch noch nach 23.00
Uhr eine Belastung droht, die weit über gelegentliche und im menschlichen
Zusammenleben unvermeidliche Störungen und/oder eine Irrelevanz in der
Lautstärke hinausgeht; auf der anderen Seite ist auch in Würdigung des Vorbringens
des Antragstellers im Schriftsatz vom 16. April 2009 eine schlechterdings
unzumutbare Beeinträchtigung durch ein Fluggeschehen im zeitlichen Rahmen, der
sich aus der hier getroffenen Vollziehungsregelung ergibt, jedenfalls während der
Dauer des Hauptsacheverfahrens nicht zu erwarten.

24

In der gegebenen Situation, in der eine Mängelbehebung zur Vermeidung einer
endgültigen Aufhebung der Konversionsgenehmigung oder der Feststellung von
deren Rechtswidrigkeit und Nichtvollziehbarkeit dem Senat weiterhin nicht
ausgeschossen erscheint, aber doch weit über verfahrensrechtliche Schritte und den
Austausch von Argumenten oder das Beibringen zusätzlicher Fakten hinaus der
wirklich fundierten Befassung mit einem realistisch betrachtet konkreten und auf
Dauer möglichen Stellenwert des Flughafens der Beigeladenen unter Anlegen der
allgemein geltenden Maßstäbe auch für die Einbindung eines Flughafens in die
Umgebung mit Blick auf Menschen und Natur bedarf, ist eine Zwischenlösung
angezeigt, die einmal die Gefahr vermeidet, das Vorhaben der Beigeladenen
vollständig auf den Nullpunkt zurückzuführen, andererseits aber dem Anspruch des
Antragstellers auf sachgerechte Abwägung vor dem faktischen Betrieb - wie er nicht
zuletzt in der bei gravierenden, aber noch behebbaren Mängeln gebotenen
Feststellung der Nichtvollziehbarkeit zum Ausdruck kommt - noch Rechnung trägt
und ihn nicht zur bloßen Hülse werden lässt. Das Gericht entnimmt dazu zunächst
dem Staatsvertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Königreich
der Niederlande eine wesentliche Orientierung, da die dort fixierten betrieblichen
Regelungen - wie vom Bundesverwaltungsgericht in Bezug auf materiell-rechtliche
Ansprüche von niederländischen Bürgern und Gemeinden hervorgehoben (vgl. das
Revisionsurteil Rdnr. 98) - auch auf einen Interessenausgleich zwischen Flugbetrieb
und Umgebungsbelangen zielen. Die dort auf staatlicher Ebene festgelegte
Reichweite des Nachtschutzes gegenüber dem Flugbetrieb konnte und musste für
die Antragsgegnerin ungeachtet einer fehlenden strikten Bindung jedenfalls ein
wesentlicher Anhalt sein, die Sachgerechtigkeit ihrer Entscheidung, zu Lasten einer
Seite der Flughafenumgebung weitergehenden Verkehr zuzulassen, intensiv zu
prüfen, und bot der Beigeladenen von vornherein einen deutlichen Hinweis auf das
Faktum, dass ihre Entwicklungschancen nicht durch zeitliche Freiräume geprägt sind.
Danach ist die äußerste Grenze für den der Beigeladenen im vorläufigen
Rechtsschutzverfahren zuzubilligenden Schutz berechtigten Interesses der reguläre
Verkehr erst ab 6.00 Uhr und nur bis 23.00 Uhr. Gewährleistet wird damit auch, dass
die Grenzlage des Flughafens nicht zu einer einseitigen Lastenverteilung führt,
soweit der Einzugsbereich für den Passagierflugverkehr in die - geschonteren -
Niederlande reicht. Die dabei schon umfasste erste Nachtstunde ist aber nach der
Wertung in der Rechtsprechung nicht generell und frei verfügbar. Insofern mag als
ausreichender Grund angesehen werden, dass Flugzeuge im Rahmen der Umläufe
ihren täglichen Einsatz am Flughafen der Beigeladenen beginnen und deshalb auch
wieder beenden sollen; diesem Ansatz aber wird mit einer Beschränkung auf
Landungen ausreichend und vertretbar Rechnung getragen. Die Nutzung dieser
ersten Nachtstunde für Starts hingegen stellt eine eher allein durch allgemeine
wirtschaftliche Überlegungen als auch durch betriebliche und flughafenbezogene
Dispositionen wie das Abstellen über Nacht bedingte Erstreckung des Flugverkehrs
dar. Zuzugestehen ist der Beigeladenen auch - und bei der zeitlichen Verschiebung
für den Antragsteller noch zumutbar - die Abwicklung von Verkehr gemäß den
Ausnahmen, die bereits im Staatsvertrag und ähnlich in der
Konversionsgenehmigung für Verspätungssituationen vorgesehen und nunmehr im
Bescheid der Antragsgegnerin vom 31. März 2009 zu Ziffer 5 Buchstabe c)
umschrieben sind. Weitergehende Ausnahmen sind nicht gerechtfertigt. Dabei wird
nicht verkannt, dass erheblich in die Dispositionen der Flugunternehmen - mit Folgen
auch für die Passagiere - eingegriffen wird. Unter Berücksichtigung der oben zur
Frage des Vertrauensschutzes aufgezeigten Umstände, die - wenn schon nicht den
einzelnen Unternehmen selbst, so doch der Beigeladenen - Anlass zu Vorsicht
hätten geben müssen, hieße die Schonung dieser Interessen in der gegenwärtigen
prozessualen Situation, die völlige Risikolosigkeit wirtschaftlichen Handelns auf einer
auch bei größtem Optimismus als rechtlich zweifelhaft anzusehenden Grundlage zu
gewährleisten und damit präventive Kontrollen als staatliches Ausgleichs- und
Schutzmittel zu entwerten. Auf der Grundlage der sofortigen Vollziehbarkeit nach
dem aufhebenden Urteil vom 3. Januar 2006 eine Akquisition zu betreiben, bei der
als Argument für die Nutzung des Flughafens mit den Nachtrandstunden ein
zeitlicher Bereich eingesetzt wird, dessen Nutzung erst aus dem - anzulockenden -
Verkehr gerechtfertigt werden kann, verdient keinen Schutz, zumal wenn deutlich ist,
dass der Luftraum in eine Richtung von vornherein nur in begrenzterem zeitlichen
Umfang zur Verfügung steht. Soweit die Betroffenen nicht - wie spätestens nach dem
Erlass des Revisionsurteils eigentlich zu erwarten ist - alternative Konzepte für den
Sommerflugplan, dessen Invollzugsetzung damals noch ein knappes halbes Jahr
ausstand, entwickelt haben und deshalb von den Konsequenzen dieses
Beschlusses nur in etwa abgefedert betroffen werden, haben sie sich die Nachteile
als Preis für den gesuchten Vorteil selbst zuzuschreiben. Für die (rein)
organisatorische Anpassung durch die Beigeladene erscheint dem Senat eine Frist
von 10 Tagen ausreichend.

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Die Abänderung gemäß § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO betrifft allein die
Sachentscheidung des Ausgangsbeschlusses; die dortige Kostenentscheidung bleibt
unberührt. Eine gesonderte Kostenentscheidung für das Abänderungsverfahren
erfolgt nicht, da im Rahmen dieses Verfahrens keine zusätzlichen Kosten angefallen
sind (Amtl. Vorb. 5.2. Abs. 2 zu KV 5210 GKG und § 16 Nr. 6 RVG). Entsprechend
bedarf es auch keiner gesonderten Streitwertfestsetzung.

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