Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht ()
Beschluss vom 2017-11-13, Aktenzeichen 7 LA 79/17

Tenor

Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Stade - 6. Kammer - vom 26. Juli 2017 wird abgelehnt.

Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes für das Zulassungsverfahren wird auf 15.000,00 € festgesetzt.

Gründe

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Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Stade vom 26. Juli 2017 hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat mit dem genannten Urteil die auf Wiedergestattung der Ausübung des Gewerbes „C.“ gerichtete Klage des Klägers im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Der von dem Kläger allein geltend gemachte Zulassungsgrund des Bestehens ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) liegt nicht vor.

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Ernstliche Zweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO bestehen dann, wenn gegen die Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts gewichtige Gründe sprechen, aus denen sich ergibt, dass ein Erfolg der erstrebten Berufung mindestens ebenso wahrscheinlich ist wie ein Misserfolg. Das ist regelmäßig der Fall, wenn ein die Entscheidung tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 20.12.2010 - 1 BvR 2011/10 -, NVwZ 2011, 546, und vom 21.12.2009 - 1 BvR 812/09 -, NJW 2010, 1062). Für die Zulassung der Berufung genügt es aber nicht, wenn Zweifel lediglich an der Richtigkeit einzelner Rechtssätze oder tatsächlicher Feststellungen bestehen, auf welche das Urteil des Verwaltungsgerichts gestützt ist. Vielmehr müssen zugleich Zweifel an der Richtigkeit des Ergebnisses der Entscheidung begründet sein (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10.03.2004 - 7 AV 4.03 -, NVwZ-RR 2004, 542). Um ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils darzulegen, muss sich der Zulassungsantragsteller substanziell mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Welche Anforderungen an Umfang und Dichte seiner Darlegung zu stellen sind, hängt deshalb auch von der Intensität ab, mit der die Entscheidung des Verwaltungsgerichts begründet worden ist (vgl. Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 04.01.2012 - 5 LA 85/10 -, juris).

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Das Verwaltungsgericht hat die Klage des Klägers abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Voraussetzungen einer Wiedergestattung seien nicht gegeben. Der Kläger sei nach wie vor gewerberechtlich unzuverlässig. In Anbetracht der Gesamtumstände könne im Zeitpunkt dieser Entscheidung nicht angenommen werden, dass der Kläger sich künftig im Geschäftsverkehr stets redlich verhalten und sein Gewerbe ordnungsgemäß führen werde. Zwar lägen die Umstände, die ursprünglich einmal zur Gewerbeuntersagung geführt hätten, bereits mehrere Jahre zurück und würden allein genommen eine Unzuverlässigkeit des Klägers nicht länger zu begründen vermögen. Es seien jedoch seitdem gewichtige neue Umstände eingetreten, die zur Annahme der Unzuverlässigkeit führten. Dem Kläger fehle bislang offenkundig der Wille, sich an die Rechtsordnung zu halten. Er habe den Umstand, dass gegen ihn eine bestandskräftige Gewerbeuntersagung existiere, in den vergangenen Jahren missachtet und sich auch durch die Verhängung eines Bußgeldes nicht nachhaltig beeindrucken lassen. Aus seinem Verhalten werde deutlich, dass er dem geltenden Recht keine wesentliche Bedeutung zumesse und dessen Befolgung für sich selbst als nicht zwingend betrachte. Diese Einschätzung werde bestätigt durch seinen Vortrag in diesem Verfahren, der kaum Unrechtsbewusstsein erkennen lasse. Da es sich bei der fehlenden Achtung der Rechtsordnung um eine persönliche Eigenschaft des Klägers handele, die der Natur der Sache nach jegliche selbständige Gewerbeausübung betreffe, bedürfe es eines konkreten Bezugs zu seinem Gewerbe „D.“ für die Begründung der Unzuverlässigkeit nicht. Dahinstehen könne, ob der Umstand, dass der Beklagte in den vergangenen Jahren die Tätigkeit des Klägers nicht konsequent verhindert habe, als „Duldung“ angesehen werden könne. Denn aus einer etwaigen Duldung könne kein Anspruch auf Wiedergestattung erwachsen. Der Beklagte habe, indem er den Wiedergestattungsantrag abgelehnt habe, auch nicht gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstoßen. Ein milderes Mittel als die Ablehnung des Antrags habe dem Beklagten nicht zur Verfügung gestanden. Eine teilweise Wiedergestattung oder eine Wiedergestattung unter Auflagen komme nicht in Betracht. Zum einen sei Ermessen im Rahmen des § 35 Abs. 6 GewO als Rechtsfolge nicht vorgesehen. Zum anderen wäre auch hierfür jeweils zunächst Tatbestandsvoraussetzung, dass der Kläger inzwischen wenigstens teilweise wieder als gewerberechtlich zuverlässig einzustufen sei. Dies sei jedoch, wie schon ausgeführt, nicht der Fall.

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Aus dem hiergegen gerichteten Vorbringen des Klägers ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts.

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1. Der Kläger trägt zunächst vor, dass die Ausführungen des Verwaltungsgerichts offenkundig falsch seien. Das Verwaltungsgericht unterstelle ihm den fehlenden Willen, sich an die Rechtsordnung zu halten. Tatsächlich habe er in den zurückliegenden Jahren gezeigt, dass er sich bemühe, sämtliche Unregelmäßigkeiten aus der Vergangenheit zu ordnen. Er habe erfolgreich ein Insolvenzverfahren durchlaufen. Auch seine steuerlichen Angelegenheiten habe er in Ordnung gebracht und führe nun bereits seit langem regelmäßig die zu zahlenden Abgaben ab. Vor allem handele es sich jedoch um eine Unterstellung, die das Verwaltungsgericht nicht belege. Ebenso verhalte es sich mit seiner angeblich fehlenden Achtung vor der Rechtsordnung. Dies werde als eine persönliche Eigenschaft seinerseits behandelt, ohne dafür Belege anzuführen. An konkreten Umständen führe das Verwaltungsgericht lediglich aus, dass die Gewerbeuntersagung angeblich missachtet worden sei und er, der Kläger, sich von der Verhängung des Bußgeldes nicht nachhaltig habe beeindrucken lassen. Beides sei falsch. Er habe mehrfach versucht, die Gewerbeuntersagung durch den Antrag auf Wiedergestattung aus der Welt zu schaffen. Die Verhängung eines Bußgeldes in Höhe von 500,00 € habe er notgedrungen in Kauf nehmen müssen. Denn hätte er aufgrund dieses Bußgeldbescheides seine Tätigkeit aufgegeben, wäre er mittellos gewesen und hätte seinen Beruf verloren. In der Abwägung zwischen der Begehung einer Ordnungswidrigkeit und seinem verfassungsmäßig geschützten Anspruch auf Ausübung seines Gewerbes habe er sich für die Beibehaltung seiner beruflichen Tätigkeit entscheiden dürfen. Die unterstellte persönliche Eigenschaft sei im Übrigen auch kein rechtlich anzuerkennender Grund für eine Unzuverlässigkeit. Dies wären vielmehr begangene einschlägige Straftaten, aktuelle Steuerrückstände, Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen oder mangelnde Sachkunde. All dies liege nicht vor.

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Dieses Vorbringen des Klägers vermag seinem Antrag auf Zulassung der Berufung nicht zum Erfolg verhelfen. Die Wiedergestattung nach § 35 Abs. 6 GewO ist auszusprechen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass eine Unzuverlässigkeit im Sinne des Absatzes 1 nicht mehr vorliegt. Der Antragsteller muss die Gewähr dafür bieten, dass er das Gewerbe in Zukunft ordnungsgemäß ausüben wird. Er muss also willens und in der Lage sein, die im öffentlichen Interesse zu fordernde einwandfreie Führung des Gewerbes zu gewährleisten (vgl. Marcks in: Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, Stand: März 2017, § 35 Rn. 174, zitiert nach beck-online). Das Verwaltungsgericht hat zu Recht entschieden, dass seit Ergehen der Gewerbeuntersagung im Dezember 2009 neue Tatsachen hinzugekommen sind, die gegen die Zuverlässigkeit des Klägers sprechen und die die Annahme einer fortbestehenden Unzuverlässigkeit des Klägers rechtfertigen. Solche Tatsachen, die gegen die Unzuverlässigkeit des Klägers sprechen, finden sich in den Umständen, die in dem streitgegenständlichen Bescheid vom 09. August 2016 erwähnt werden, wobei das Verwaltungsgericht insbesondere die Aktivitäten des Klägers im Geschäftsverkehr trotz der fortbestehenden Gewerbeuntersagung hervorhebt. Dagegen ist nichts zu erinnern.

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Das Verwaltungsgericht hat dem Kläger zu Recht eine fehlende Achtung vor der Rechtsordnung attestiert. Dabei handelt es sich nicht um eine Unterstellung des Verwaltungsgerichts, sondern um eine durch verschiedene Umstände belegte Tatsache. Der Kläger hat über Jahre ein Gewerbe ausgeübt, obwohl ihm mit bestandskräftigem Bescheid vom 30. Dezember 2009 die Gewerbeausübung untersagt worden ist. Bis zum heutigen Tag übt er ein Gewerbe trotz bestehender Gewerbeuntersagung und fehlender Wiedergestattung der Gewerbeausübung aus. So hat der Kläger zunächst im November 2011 die Geschäftsführung des Unternehmens E. übernommen, obwohl ihm zuvor die Ausübung des Gewerbes nicht wiedergestattet worden war. Zwar hat er am 24. November 2011 bei dem Stadtamt F. die Wiedergestattung der Gewerbeausübung beantragt. Eine Wiedergestattung ist jedoch nicht erfolgt. Er ist mit Schreiben des Beklagten vom 26. März 2012 darauf hingewiesen worden, dass der Antrag auf Wiedergestattung bei ihm, dem Beklagten, zu stellen sei. Dies ist aber (zunächst) nicht geschehen. Vielmehr hat der Kläger mit Schreiben vom 05. April 2012 an den Beklagten lediglich darum gebeten, von Zwangsmaßnahmen abzusehen, bis von Seiten der G. über den Wiedergestattungsantrag entschieden sei. Der Beklagte hat daraufhin mit Bescheid vom 03. Juli 2012 gegen den Kläger ein Bußgeld in Höhe von 500,00 € wegen Zuwiderhandlung gegen die Gewerbeuntersagung verhängt. Spätestens mit Ergehen dieses Bußgeldbescheides wurde dem Kläger unmissverständlich deutlich gemacht, dass er mit seiner Gewerbeausübung gegen die bestehende Gewerbeuntersagung verstößt. Trotzdem hat der Kläger - nachdem er im Juli 2012 zunächst die Geschäftsführung der E. abgegeben hatte - am 03. Februar 2014 rückwirkend zum 01. Februar 2014 das Gewerbe „H.“ bei der Samtgemeinde I. angemeldet und dieses Gewerbe in der Folgezeit auch ausgeübt. Dies geschah, obwohl nach wie vor keine Wiedergestattung der Gewerbeausübung vorlag. Nachdem der Beklagte im Februar 2016 durch das Finanzamt Rotenburg (Wümme) erfahren hatte, dass der Kläger wieder unternehmerisch tätig ist, hat er den Kläger mit Schreiben vom 07. März 2016 aufgefordert, seine gewerbliche Tätigkeit einzustellen, da ihm Ende 2009 die Gewerbeausübung untersagt worden sei. Mit weiterem Schreiben vom 14. März 2016 hat er den Kläger erneut darauf hingewiesen, dass ein Antrag auf Wiedergestattung bei ihm, dem Beklagten, zu stellen sei. Er habe einen Wiedergestattungsantrag bislang nicht erhalten. Den daraufhin gestellten Antrag auf Wiedergestattung der Gewerbeausübung hat der Beklagte abgelehnt; das Verwaltungsgericht hat dies bestätigt. Einstweiligen Rechtsschutz hat der Kläger nicht begehrt. Trotz Nichtvorliegens einer Wiedergestattung der Gewerbeausübung betreibt der Kläger sein Gewerbe nach wie vor und verstößt damit gegen die bestehende Gewerbeuntersagung. Soweit der Kläger nunmehr ausführt, in der Abwägung zwischen der Begehung einer Ordnungswidrigkeit und seinem verfassungsmäßig geschützten Anspruch auf Ausübung seines Gewerbes habe er sich für die Beibehaltung seiner beruflichen Tätigkeit entscheiden dürfen, macht der Kläger erneut besonders deutlich, dass er die geltende Rechtsordnung, wonach vor der Aufnahme eines Gewerbes zunächst eine positive Wiedergestattung der Gewerbeausübung vorliegen muss, nicht akzeptiert und dass er seine eigenen Rechtsansichten an die Stelle der geltenden Gesetze stellt. Dieses Verhalten des Klägers rechtfertigt den Schluss, dass er nicht willens oder in der Lage ist, alle Voraussetzungen für eine einwandfreie Führung seines Betriebs zu schaffen, also in seiner Person keine Gewähr für eine ordnungsgemäße Geschäftsführung bietet (vgl. zur Annahme der Unzuverlässigkeit bei Verstößen gegen die bestandskräftige Gewerbeuntersagung: Bayerischer VGH, Beschluss vom 08.02.2012 - 22 ZB 11.2360 -, juris).

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Im Übrigen sprechen auch weitere Tatsachen gegen die Zuverlässigkeit des Klägers, so dass jedenfalls im Ergebnis keine Zweifel an der Richtigkeit des Ergebnisses der Entscheidung des Verwaltungsgerichts bestehen. Zwar weist der Kläger zu Recht darauf hin, dass er das Insolvenzverfahren erfolgreich durchlaufen hat; ihm ist im August 2017 durch das Amtsgericht J. Restschuldbefreiung erteilt worden (Az. K.). Allerdings verbleiben weitere Umstände, die in Verbindung mit dem oben genannten Umstand gegen eine Zuverlässigkeit des Klägers sprechen. Das Finanzamt Rotenburg (Wümme) hat den Beklagten mit Schreiben vom 07. April 2016 darauf hingewiesen, dass die Umsatzsteuervoranmeldungen des Klägers für 2015 (monatlich) allesamt verspätet abgegeben worden seien. Für die Umsatzsteuervoranmeldungen seien noch keine Zahlungen verbucht worden; die Beträge seien am 05. April 2016 zum zweiten Mal angemahnt worden. Ebenso sei die Einkommensteuer für 2014 noch nicht gezahlt und ebenfalls zum zweiten Mal angemahnt worden. Das vom Kläger vorgelegte Schreiben seines steuerlichen Beraters vom 21. Juli 2017, wonach der Kläger seinen steuerlichen Pflichten gegenüber dem Finanzamt Rotenburg (Wümme) - seit Übernahme des steuerlichen Mandats im September 2015 - immer nachgekommen sei, wird dadurch in Frage gestellt. Des Weiteren sind im Schuldnerverzeichnis für die Jahre 2013 - 2015 elf Einträge betreffend den Kläger vorhanden. Diese Einträge liegen noch nicht so lange zurück, dass sie bei der Frage der Zuverlässigkeit nicht mehr zu berücksichtigen wären. Schließlich ist der Kläger am 10. Dezember 2012 vom Amtsgericht Rotenburg (Wümme) rechtskräftig wegen falscher Angaben zur notariellen Beurkundung einer Handelsregistereintragung und Vorenthalten/Veruntreuen von Arbeitsentgelt in zwei Fällen zu einer Geldstrafe verurteilt worden. In ihrer Gesamtheit sprechen diese Umstände für die Annahme einer fortbestehenden Unzuverlässigkeit des Klägers.

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2. Der Kläger trägt des Weiteren vor, dass das Verwaltungsgericht im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung keinerlei Ausführungen dazu gemacht habe, warum die Aufrechterhaltung der Gewerbeuntersagung erforderlich sein solle. Hierzu sei anerkannt, dass die Untersagung des Gewerbes bzw. deren Aufrechterhaltung nur dann erforderlich sei, wenn kein milderes Mittel, z. B. in Form von Abmahnungen, Überwachung, Teiluntersagungen oder Auflagen vorhanden sei. Die Gewerbeuntersagung bzw. deren Aufrechterhaltung könne somit nur Ultima Ratio sein. Die diesbezüglichen Ausführungen des Verwaltungsgerichts, wonach eine teilweise Wiedergestattung oder eine Wiedergestattung unter Auflagen nicht in Betracht komme, seien fehlerhaft. Das Verwaltungsgericht führe aus, dass Ermessen im Rahmen des § 35 Abs. 6 GewO als Rechtsfolge nicht vorgesehen sei. Im Rahmen der Erforderlichkeitsprüfung gehe es jedoch nicht um Ermessen, sondern um die vom Gericht nachzuprüfende Abwägung, die im Rahmen des Eingriffs in sein Grundrecht auf Ausübung eines Berufes vorzunehmen sei. Hierzu fehlten Ausführungen oder Überlegungen des Verwaltungsgerichts vollständig.

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Auch dieses Vorbringen des Klägers führt nicht zum Erfolg seines Antrags auf Zulassung der Berufung. Es bestehen jedenfalls im Ergebnis keine Zweifel an der Richtigkeit des Ergebnisses der Entscheidung des Verwaltungsgerichts. Eine Wiedergestattung kommt in Betracht, wenn keine Gefährdung im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO mehr zu befürchten ist oder es inzwischen an der Erforderlichkeit oder Verhältnismäßigkeit mangelt. Die Beachtung dieser Gesichtspunkte ist dem Begriff der Unzuverlässigkeit immanent. Der nachträgliche Wegfall der Gefährdung, Erforderlichkeit oder Verhältnismäßigkeit kann daher die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden in Frage stellen und eine Wiedergestattung rechtfertigen (vgl. Marcks in: Landmann/Rohmer, a. a. O., § 35 Rn. 174). Die Wiedergestattung kann dabei die ganze oder teilweise Wiederausübung des Gewerbes zum Gegenstand haben (vgl. Marcks in: Landmann/Rohmer, a. a. O., § 35 Rn. 179, m. w. N.). Vorliegend ist der Kläger nach den Ausführungen unter 1. nach wie vor gewerberechtlich unzuverlässig. Sein Verhalten rechtfertigt - wie dargelegt - den Schluss, dass er nicht willens oder in der Lage ist, alle Voraussetzungen für eine einwandfreie Führung seines Betriebs zu schaffen, also in seiner Person keine Gewähr für eine ordnungsgemäße Geschäftsführung bietet. Damit liegt eine Gefährdung vor, die die Aufrechterhaltung der Gewerbeuntersagung erforderlich und verhältnismäßig macht. Auch eine teilweise Wiederausübung des Gewerbes kann dem Kläger nicht gestattet werden, da sich die Gründe seiner Unzuverlässigkeit nicht auf einen bestimmten Gewerbezweig beziehen, sondern seine Eigenschaft als Gewerbetreibender insgesamt betreffen. Entgegen der Auffassung des Klägers kommt vorliegend auch eine Wiedergestattung mit Auflagen - oder einer sonstigen Nebenbestimmung - nicht in Betracht. Denn unabhängig davon, ob eine Wiedergestattung überhaupt mit Nebenbestimmungen versehen werden kann, wogegen einiges spricht (vgl. dazu Marcks in: Landmann/Rohmer, a. a. O., § 35 Rn. 180), ist erforderlich, dass der Kläger die wesentlichste Voraussetzung für die (teilweise) Wiedergestattung erfüllt, d. h. zuverlässig ist. Dies ist vorliegend - wie bereits dargelegt - nicht der Fall.

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3. Schließlich trägt der Kläger vor, dass der Beklagte die Ausübung seines Gewerbes nicht nur gekannt, sondern über Jahre hinweg geduldet und auch entsprechende Gewerbesteuern vereinnahmt habe. Damit habe der Beklagte gleichzeitig erkannt, dass von ihm, dem Kläger, durch seine Gewerbeausübung keinerlei Gefahr ausgehe. Im Gegenteil: In den zurückliegenden Jahren habe er seinen Betrieb einwandfrei geführt, so dass eine jetzige Aufrechterhaltung der Gewerbeuntersagung zu einem offensichtlich nicht gerechtfertigten Eingriff in seine geschützte Berufsausübungsfreiheit führe.

12

Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Der Senat kann sich insoweit im Wesentlichen auf seine Ausführungen unter 1. und 2. beziehen, wonach die Gesamtumstände die Annahme der fortbestehenden Unzuverlässigkeit des Klägers rechtfertigen und die Aufrechterhaltung der Gewerbeuntersagung erforderlich machen. Entgegen der Auffassung des Klägers hat der Beklagte die Ausübung des Gewerbes durch den Kläger auch nicht geduldet und damit zu erkennen gegeben, dass von ihm keine Gefahr ausgehe. Die unter 1. dargestellten zeitlichen Abläufe - insbesondere die Verhängung eines Bußgeldes wegen Zuwiderhandlung gegen die Gewerbeuntersagung und die wiederholten Hinweise auf das Erfordernis eines Antrags auf Wiedergestattung der Gewerbeausübung durch den Beklagten - zeigen deutlich, dass der Beklagte zu keinem Zeitpunkt die Gewerbeausübung des Klägers geduldet hat. Der Umstand, dass der Beklagte nach der Gewerbeanmeldung durch den Kläger im Jahr 2014 erst im Jahr 2016 (erneut) tätig geworden ist und den Kläger auf die bestehende Gewerbeuntersagung hingewiesen hat, beruht allein darauf, dass die Gewerbeanmeldung bei der Samtgemeinde I. - und nicht dem Beklagten - vorgenommen worden ist und der Beklagte erst im Februar 2016 durch das Finanzamt Rotenburg (Wümme) erfahren hat, dass der Kläger wieder unternehmerisch tätig ist. Eine Duldung kann darin nicht erblickt werden.

13

Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

14

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

15

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG in Anlehnung an Ziffer 54.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NordÖR 2014, 11).

16

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

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