Oberlandesgericht Celle ()
Urteil vom 2004-12-07, Aktenzeichen 16 U 160/04

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 17. Juni 2004 verkündete Grund- und Teilurteil der 7. Zivilkammer (Kammer für Handelssachen) des Landgerichts Lüneburg teilweise abgeändert.

Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagte 18.885,64 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17. Februar 2004 zu zahlen. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsrechtszugs werden der Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der anderen Seite durch Sicherheitsleistung von 120 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht die Gegenseite Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

1

Die Beklagte wurde im März 2003 vom Wasser- und Schifffahrtsamt mit dem Bau von stählernen Dalben als Festmacheeinrichtung im oberen Vorhafen der Schleuse B./H. Stichkanal beauftragt.

2

Am 17. März 2003 bat die Klägerin die ... Brunnenbau GmbH unter Übersendung eines Auszugs aus dem Leistungsverzeichnis des Wasser- und Schifffahrtsamtes um kostenlose Unterbreitung eines Angebots für die Gestellung einer passenden Drehbohranlage für die auszuführenden Arbeiten (Bl. 101). Diese Anfrage erreichte die zur selben Unternehmensgruppe gehörende Beklagte, die der Klägerin mit Schreiben vom 21. März 2003 folgendes Angebot unterbreitete:

3

„... wir danken für Ihre Anfrage und übersenden Ihnen in der Anlage unser Angebot. Gemäß Rücksprache mit Ihrem Herrn W. sollen 3 Dalbenbohrungen mit einem Bohrdurchmesser von ca. 1,50 m ausgeführt werden. Zusätzlich müssen vor dem Ziehen und Wiederausbauen der Bohrrohre die bauseitigen Dalben eingesetzt und im Ringraum verfüllt oder verpresst werden (bauseitige Leistung). Die gesamte Dauer incl. Einrichten/Verholen des Pontons, Bohrung, Einbau und Verfüllung eines Dalben sowie Ziehen der Rohre soll maximal einen Tag dauern. Diese Leistung bieten wir Ihnen auf Grundlage eines Arbeitstages an.

4

Grundlagen unseres Angebotes sind:

5

- Ihre Anfrage;

- Die vorliegenden Planunterlagen;

- Das von uns erstellte Leistungsverzeichnis;

- Die
VOB
in ihrer letzten Fassung;

- Dieses Anschreiben;

- Die AGB Spezialtiefbau.

6

Für evtl. Schäden haften wir im Rahmen der gesetzlichen Haftpflicht, d. h. für schuldhaft durch uns verursachte Schäden.

7

Wir unterstellen, dass eine Baustelleneinrichtung nur einmal erforderlich ist. Der Baugrund ist hindernis-, kampfmittel-, leitungs- und hohlraumfrei und unbelastet von Kontaminationen.

8

Wir weisen vorsorglich darauf hin, dass Herstellungstoleranzen berücksichtigt werden müssen. Übliche Toleranzen sind ± 5 cm im Bohransatzpunkt sowie ± 1 % Bohrtiefe.

9

An bauseitigen und für uns kostenlosen Leistungen sind von Ihnen preislich zu berücksichtigen:

10

- Einmessen der Verbausachen und Übergabe eines Höhenbezugspunktes;

- Mitbenutzung Ihrer Tagesunterkünfte und sanitären Anlagen;

- Lieferung von Strom (380 V/20 kW) und Wasser (C-Anschluss);

- Gestellung eines Lagerplatzes im Baustellenbereich einschließlich einer LKW Zufahrt;

- Gestellung einer ausreichenden Arbeitsebene ohne Höhenbegrenzung, die trocken und standfest ist (Ponton, incl. Verholen);

- Gewährleistung eines ungehinderten und kontinuierlichen Arbeitsablaufes;

- Das Durchörtern evtl. im Boden befindlicher Hindernisse erfolgt nach Aufwand zum Nachweis als Zulage zu den entsprechenden Positionen;

- Ebenso werden Stillstände, die nicht von uns zu vertreten sind, abgerechnet;

- Unser Einheitspreis für eine Kolonnenstunde beträgt 255,- € als Zulage;

- Der Verschleiß an Bohrwerkzeugen beim Durchbohren von künstlichen und natürlichen Hindernissen wird gesondert berechnet;

- Einholen aller erforderlichen Genehmigungen bei Behörden und Anliegern sowie evtl. Abfindungen hierfür;

- Die Abfuhr des Bodens aus den Bohrungen;

- Verkehrssicherung der Baustelle durch geeignete Maßnahmen;

- Die Übernahme etwaiger Prüfgebühren.

11

Wir hoffen, dass Ihnen unser Angebot zusagt. Bei Rückfragen seht Ihnen Herr W. jederzeit zur Verfügung ...“

12

(vgl. Bl. 216, 217)

13

Beigefügt war ein Leistungsverzeichnis über „Bohrarbeiten und Gerätegestellung“ (Bl. 218):

14

Pos.

Anzahl

ME

Leistung

Einzelpreis

Gesamtpreis

LEISTUNGSVERZEICHNIS

BV: Festmacheinrichtung Schleuse

B. bei H.

Bohrarbeiten und Gerätebestellung

Unser Angebot Nr. 03/070

€

€

1.

Einmaliger An- und Abtransport einer

Drehbohranlage (Drehmoment ca. 22 tm)

sowie einer Bohrgarnitur für Rohr-Ø

~ 1,50 m in Einzellängen von ca. 12 m,

PAUSCHAL

9.490,00

2.

ca. 3

AT

Vorhalten und Bedienen der Bohranlage

mir geeigneten Personal
(Maschinist

und Facharbeiter)
zum Herstellen der

Bohrungen, Einbau der bauseitigen

Dalben, Ziehen der Verrohrung. Je AT

sind max. 10 Arbeitsstunden je Mann

enthalten

2.155,00

6.465,00

f. d. AT

3.

1

Std

Kolonnenstunde der Geräte mit Personal

incl. Betriebsstoffe über die kalkulierte

Arbeitszeit hinaus,

255,00

NEP

f. d. Std.

Angebotssumme - Netto

15.955,00

zzgl ges. MWSt.

Dieses Angebot gilt in Verbindung mit

unserem Anschreiben vom 21.03.2003.

15

In ihrer Bestellung vom 28. März 2003 bestätigte die Beklagte der Klägerin die Lieferung folgender Positionen (Bl. 219):

16

Art.-Nr.:

Bezeichnung

Menge Einheit

EK-Preis

Betrag (EUR)

gemäß Ihrem Angebot 03/070 vom 21.03.03

und den telefonischen Verhandlungen mit

Herrn W. am 28.03.03:

DIVERSE

Einmaliger An- u. Abtransport einer Drehbohranlage

(Drehmoment ca. 22 t m) sowie einer Bohrgarnitur

für Rohr-Durchmesser 1,50 m in Einzellängen von ca. 13 m

1 PAUSCHAL

9.490,00

9.205,30

Rabatt 3 %

DIVERSE

Vorhalten und Bedienen der Bohranlage mit geeignetem

Personal
(Maschinist)
zum Herstellen der Bohrungen,

Einbau der bauseitigen Dalben, Ziehen der Verrohrung.

Je Arbeitstag sind max. 10 Arbeitsstunden enthalten.

3 AT

1.755,00

5.170,05

Rabatt 3 %

DIVERSE

Kolonnenstunde der Geräte mit Personal inkl.

Betriebsstoffe über die kalkulierte Arbeitszeit hinaus

1 STD

215,00

208,55

Rabatt 3 %

Total (EUR)

14.520,90

16 % MwSt

2.323.34

Total (EUR)

16.844,24

inkl. MwSt

17

Nach vorausgegangener Baustelleneinrichtung wurde am 14. April 2003 mit den Arbeiten begonnen. Eingesetzt wurde ein hydraulischer Bagger mit Raupenfahrwerk, an dem ein Bohrturm angekoppelt war. Als Arbeitsplattform für dieses Gerät diente ein im Wasser in Stellung gebrachter Stelzenponton der Klägerin, der mit Baggermatratzen ausgelegt war. Landseitig, im Uferbereich, sollten die drei Dalben gesetzt werden, wasserseitig, also auf der anderen Seite des Pontons, sollte der in einem Bohreimer gesammelte Bohrschlamm in einen dort festgemachten Spülprahm entleert werden. Dazu musste der Bagger auf seinem Kettenfahrwerk (das nicht gedreht werden musste) um 180 Grad gedreht werden.

18

Der erste von mehreren erforderlichen Bohrgängen für das erste Bohrloch wurde erfolgreich abgeschlossen. Der Bohreimer wurde über dem Spülprahm entleert. Bei dem Versuch, den Bohreimer nach dem zweiten Bohrgang über dem Spülprahm zu entleeren, fuhr der Geräteführer mit dem Kettenfahrwerk zu der dem Wasser zugewandten Bordseite des Pontons. Dabei fuhr er über den Rand der etwa 300 mm hohen Baggermatratzenauflage hinweg, die nicht bis zur Kante des Pontondecks reichte, so dass das Fahrwerk auf dieser Seite frei lag (Bl. 98). Dabei bekam der Bagger an der Bohreimerseite Übergewicht und kippte mit dem Bohrarm auf den Spülprahm, der Leck schlug und versank. Es entstand erheblicher Schaden. Bis zur Bergung wurde der Kanal für die Schifffahrt gesperrt.

19

Im Juli 2003 wandte sich die Klägerin wegen der Fortsetzung der Arbeiten erneut an die Beklagte. Nach Androhung der Auftragentziehung und der darauf gemachten Mitteilung der Beklagten, sie sehe den Auftrag als erfüllt an und ihr Arbeitsgerät sei noch nicht wieder einsatzfähig, entzog die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 1. August 2003 den Auftrag, den sie dann von einem anderen Unternehmer durchführen ließ (Bl. 4 d. A.).

20

Die Klägerin verlangt von der Klägerin den Ersatz des ihr entstandenen Schadens, den sie mit 257.798,92 € beziffert.

21

a) nutzlos aufgewendete Personalkosten

67.435,91 €

(Bl. 5)

b) nutzlos aufgewendete Gerätekosten

30.509,92 €

(Bl. 5)

c) Gutachterkosten

697,00 €

(Bl. 5)

d) Bergungskosten

99.000,00 €

(Bl. 5)

e) Ölsicherung

6.276,16 €

(Bl. 6)

f) Rücktransport Ponton

5.500,00 €

(Bl. 6, 62)

g) Hintransport des schwimmenden Gerätes

6.188,00 €

(Bl. 6)

h) Sachverständigenkosten R.

570,58 €

(Bl. 6)

i) weitere Bergungskosten

3.946,14 €

(Bl. 6)

j) Reparatur des Spülprahms einschl. Transport

15.604,80 €

(Bl. 6)

k) Tauchuntersuchung des Stelzenpontons

220,00 €

(Bl. 6)

l) Kosten für Schätzung der Reparaturkosten

1.000,00 €

(Bl. 6)

22

Sie hat behauptet, der Unfall sei durch einen Bedienungsfehler des Baggerfahrers der Beklagten eingetreten, dessen Verschulden die Beklagte sich zurechnen lassen müsse und meint, die Beklagte habe sich zur erfolgreichen Herstellung der Bohrlöcher in eigener Verantwortung vertraglich verpflichtet (Bl. 144, 221, 223). Sie die Klägerin habe lediglich die Position der Bohrlöcher bestimmt (Bl. 144) und die allgemeine Baustellenregie inne gehabt, im Rahmen ihrer Teilaufgabe sei die Beklagte aber selbständig tätig geworden. Sie habe den Einsatz des Gerätes, den Aufstellort, Beschaffenheit der Unterlagen auf dem Ponton einschließlich des Auslegens der Baggermatratzen (Bl. 146) und die Bewegungen des Gerätes bestimmt (Bl. 143, 144, 221, 223).

23

Sie hat beantragt,

24

die Beklagte zu verurteilen, an sie 257.798,92 € nebst Jahreszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 6. Januar 2004 zu zahlen.

25

Die Beklagte hat beantragt,

26

die Klage abzuweisen.

27

Sie hat gemeint, die Klägerin habe für etwaiges Fehlverhalten des Baggerfahrers einzustehen. Nach dem Leistungsverzeichnis habe sie lediglich die Überlassung des Bohrgerätes nebst Bedienpersonal geschuldet, nicht aber einen bestimmten Arbeitserfolg. Bei derartigen Verträgen hafte nicht sie für etwaige Fehler ihres Arbeitnehmers, sondern der Entleiher. Die Klägerin habe die Arbeiten in eigener Verantwortung ausführen wollen und ausgeführt und dabei auf den von ihr angebotenen einweisenden Facharbeiter verzichtet, diesen habe sie vielmehr selbst stellen wollen (Bl. 94).

28

Tatsächlich sei der Unfall darauf zurückzuführen, dass der Einweiser der Klägerin den Geräteführer B. unzureichend eingewiesen habe (Bl. 95). Die Klägerin hafte für die fehlerhafte oder fehlende Einweisung (Bl. 239). Ferner habe die Klägerin den Ponton an der Wasserseite nicht bis zum Rand des Decks mit Matratzen ausgelegt und der Ponton habe eine Vorkrängung (Vorneigung) aufgewiesen.

29

Die Klägerin schulde ihr darum auch das vereinbarte Entgelt und ferner den Ausgleich des ihr entstanden Schadens, nämlich:

30

a)

Entgelt

aa)

Mietzins

19.181,15 €

(Bl. 100, 126f)

bb)

Versicherungsprämie (netto)

1.334,00 €

(Bl. 100)

b)

Schadensersatz

aa)

Transportkosten zum Reparaturbetrieb

4.267,50 €

Tiefbett -Tieflader

2.900,00 €

Bl. 105

817,50 €

Bl. 106

550,00 €

Bl. 107

bb)

Montagearbeiten am havarierten Gerät

Eigenrechnung

14.542,00 €

Bl. 108

cc)

Reparaturkosten an Fa. W.

108.529,10 €

Bl. 112

dd)

Reparatur Kellystange

6.690,00 €

Bl. 113

ee)

Kosten der Herstellung der Transportfähigkeit des havarierten Gerätes

1.241,00 €

Bl. 115

ff)

Kosten des Transports des reparierten Gerätes

3.191,50 €

Bl. 116

gg)

Kosten der Reparatur des Mitnehmers nach Angebot vom 06.10.2003

4.461,00 €

Bl. 117

hh)

Kosten für Feuerwehreinsatz

10.418,72 €

Bl. 120

ii)

Anmietung eines Ersatzbohrgerätes

102.192,74 €

Mai bis August je 21.590 € pro Monat

86.360,00 €

1. bis 22. September

15.832,74 €

Bl. 122

31

Widerklagend hat die Beklagte beantragt,

32

die Klägerin zu verurteilen, an sie 276.196,51 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Eintritt der Rechtshängigkeit zu zahlen.

33

Die Klägerin hat beantragt,

34

die Widerklage abzuweisen.

35

Das Landgericht hat der Klage dem Grunde nach stattgegeben, die Widerklage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt:

36

Die Beklagte hafte der Klägerin nach § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB n. F. Die Parteien verbinde ein Werkvertrag. Dies ergebe sich schon aus einer Bezugnahme der Beklagten in ihrem Angebot vom 21. März 2003 auf die VOB und AGB Spezialtiefbau. Die Beklagte habe darum für das Fehlverhalten ihres Baggerfahrers einzustehen. Dieser habe die Arbeiten nicht ausführen dürfen, weil der Ponton auf der dem Wasser zugewandten Seite nicht vollständig mit Baggermatten ausgelegt gewesen sei, und der Bagger so nicht über eine sichere Standfläche verfügt habe. Außerdem habe der Fahrer den Arm über das zulässige Ausladungsmaß ausgefahren. Ferner habe der Fahrer den Bagger nicht ohne Einweiser bedienen dürfen.

37

Dagegen wendet sich die Beklagte mit der Berufung.

38

Sie meint, das Landgericht habe das Rechtsverhältnis der Parteien zu Unrecht als Werkvertrag eingeordnet, insbesondere nicht den Inhalt des Leistungsverzeichnisses berücksichtigt. Sie habe der Klägerin ein Arbeitsgerät nebst Geräteführer zum selbständigen und eigenverantwortlichen Gebrauch überlassen. Deshalb sei ihr ein Fehlverhalten des Gräteführers B. nicht nach § 278 BGB zuzurechnen.

39

Ferner weist sie erneut darauf hin, die Einweisung des Geräteführers B. sei nur in geringem Umfang und unzureichend erfolgt und darauf, dass der Ponton eine Vorkrängung aufgewiesen habe (Bl. 297). Der Einweiser habe darauf achten müssen, dass das Bohrgerät die Baggermatratzen nicht verlasse, weil dies vom Geräteführer nicht habe gesehen werden können (Bl. 299).

40

Sie beantragt,

41

das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit an das Landgericht zurückzuverweisen, hilfsweise nach den in Vorinstanz gestellten Schlussanträgen zu erkennen.

42

Die Klägerin beantragt,

43

die Berufung zurückzuweisen.

II.

44

Die Berufung der Beklagten gegen das der Klage stattgebende Grundurteil ist unbegründet; die Berufung gegen die Abweisung der Widerklage hat nur hinsichtlich des verlangten Entgeltes für die Bohrarbeit überwiegend Erfolg. Im Übrigen ist sie auch hinsichtlich der Widerklage unbegründet.

45

1. Klage

46

a) Das Landgericht hat den mit der Klage geltend gemachten Schadensersatzanspruch im Ergebnis zu Recht bejaht. Die Beklagte hat für den durch den Geräteführer B. verursachten Schaden aufgrund des die Parteien verbindenden Vertrages nach § 280 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 278 BGB einzustehen.

47

Allerdings ist das Landgericht aufgrund einer unzureichenden Berücksichtigung der für die rechtliche Einordnung des Vertragsverhältnisses maßgeblichen Umstände zu der fehlerhaften Annahme eines Werkvertrages gekommen. Nach den Gesamtumständen ist vielmehr davon auszugehen, dass sich die Beklagte nicht zu einer eigenverantwortlichen Herstellung dreier Bohrlöcher verpflichtet hat, sondern der Klägerin in erster Linie bei dem von dieser zu erstellenden Dalben, dem eigentlichen Bauwerk, Hilfe zu leisten hatte.

48

Erschöpfte sich diese Hilfe in der Überlassung von Gerät mit der Möglichkeit, dies eigenverantwortlich für sich zu nutzen, was der Klägerin gerade durch die Überlassung von Bedienungspersonal eröffnet werden sollte (dazu BAGE 72, 255), dann liegt ein Miet- und Dienstverschaffungsvertrag vor (BGH WM 1996, 1785 mit Nachweisen), bei dem der „Verleiher“ für Fehler des Geräteführers bei der Ausführung nicht nach § 278 BGB haftet, weil er sich zur eigentlichen Ausführung der Arbeiten nicht verpflichtet hat (Palandt, Einf. v. § 611 Rn. 38 f., 25). Soll die Hilfe dagegen in Form einer eigenverantwortlichen Zuarbeit mit eigenem Gerät und gestelltem Personal erfolgen, so liegt kein Überlassungsvertrag vor, sondern, wenn ein bestimmtes Arbeitsergebnis nicht geschuldet ist, ein Dienstvertrag.

49

aa) Der bloße Hinweis auf die Inbezugnahme der VOB und die AGB Spezialtiefbau im Angebotsschreiben der Beklagten vom 21. März 2004 allein, lässt eine eindeutige rechtliche Einordnung nicht zu. Abzustellen ist vielmehr auch auf die sonstigen Vereinbarungen und die Art der geschuldeten Tätigkeit.

50

Zutreffend hebt die Beklagte hervor, dass der Inhalt ihres Leistungsverzeichnisses vom 21. März 2003 eher dafür spricht, dass sie der Klägerin lediglich das Vorhalten und Bedienen zum Herstellen der Bohrungen und nicht das Herstellen von Bohrlöchern angeboten hat. Eine weitergehende Leistung hatte die Klägerin auch nicht nachgefragt. Schließlich stand die Herstellung eines in sich geschlossenen Gewerks durch die Beklagte nicht zur Debatte. Vielmehr hatte die Klägerin nach den vertraglichen Vereinbarungen die Dalben einzubauen. Das Bohrgerät der Beklagten sollte dem Herstellen der Bohrlöcher dienen. In diese verrohrten Bohrlöcher sollte die Klägerin dann völlig eigenständig das eigentliche Bauwerk errichten. Wie der Vertreter der Klägerin dem Senat in der mündlichen Verhandlung unwidersprochen erläutert hat, sollte sie die stählernen Dalben dort einbringen und den Ringraum zwischen Dalben und Rohr mit Beton verfüllen. Nach Fertigstellung dieser Arbeit, noch bevor der Beton zu fest zu werden drohte, sollten die Rohre mit dem Gerät der Beklagten gezogen werden. Freilich musste der Bohreimer von Zeit zu Zeit von dem sich darin sammelnden Bohrlochaushub entleert werden. Für weitere Arbeiten war das Gerät der Beklagten nicht zu vorgesehen. Dem gegenüber sollte die Klägerin das ansonsten erforderliche Gerät beschaffen, und sie hat dies auch getan. Sie hat ferner die Arbeitsplattform (Stelzenponton), die Baggermatten und den Spülprahm zum Abladen des Bohrschlamms gestellt.

51

Schließlich bestellte die Klägerin lediglich das Bohrgerät nebst Geräteführer. Auf einen weiteren von der Beklagten angebotenen Mann hatte die Klägerin gerade in ihrer Bestellung verzichtet. Diese Umstände sprechen dafür, dass Gerät und Führer der Maschine in den von der Klägerin bestimmten Arbeitsablauf eingegliedert worden sind, die auch eingeräumt hat, dass sie die allgemeine Baustellenregie innehatte. Zur Überzeugung des Senats wäre der Geräteführer B. gar nicht in der Lage gewesen, von seinem Führerhaus aus die Bohrlöcher, in das die Bohrrohre eingebracht werden mussten, ohne jede Hilfe an die genaue Position zu setzen. Schließlich hat auch die Klägerin eingeräumt, dass sie dem Geräteführer B. die genaue Position der Bohrlöcher habe zeigen müssen. Sie trug damit die Verantwortung für den bedeutenden Umstand, dass die Bohrlöcher richtig positioniert waren. Davon hing das Gelingen des ihrem Auftraggeber geschuldeten Gewerks ab. Der Umstand, dass die Bohrarbeiten mit dem dafür eingesetzten Gerät vom Bediener des Bohrgeräts erbracht werden sollten und ihm das weitgehend mit dem Gerät ohne fremde Hilfe möglich gewesen wäre, spricht nicht für die Annahme eines Werkvertrages und nicht gegen die Annahme eines Überlassungsvertrages. Denn auch bei einem Überlassungsvertrag hat der Verleiher dem Entleiher die Dienste seines Arbeitnehmers zu verschaffen, der als Bediener zunächst die alleinige tatsächliche Herrschaft über das Gerät hat und dessen Bewegungen unmittelbar bestimmt. Genau diese Fähigkeiten und Dienste des Geräteführers macht sich der Vertragspartner zunutze. Dies besagt aber freilich noch nichts darüber, ob die Beklagte die Arbeiten mit dem bei ihr beschäftigten Baggerfahrer in eigener Verantwortung zu erbringen hatte oder vielmehr die Klägerin die Verantwortung für die Bohrarbeiten haben sollte.

52

Unter Berücksichtigung der den Parteien bekannten Gesamtumstände vermag auch der Inhalt des Angebotsschreibens der Beklagten vom 21. März 2003 dem Vertrag nicht das Gepräge eines Werkvertrages zu geben.

53

Der Hinweis auf die VOB deutet zwar in der Regel auf eine Bauleistung hin, zwingt unter Berücksichtigung der dargelegten Gesamtumstände aber nicht zur einer rechtlichen Einordnung des Vertrages als Werkvertrag. Was die Parteien tatsächlich wollten ergibt sich aus dem Leistungsverzeichnis (Bedienen und Vorhalten) unter Berücksichtigung der Gesamtumstände. Der bloße offensichtlich missglückte Hinweis auf die VOB ändert daran nichts. Der Hinweis auf die VOB entsprach offensichtlich nicht dem, was die Parteien zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses erklärt haben, nämlich dass die Beklagte der Klägerin ein Bohrgerät und für dessen Bedienung einen Geräteführer für die Vorhaltezeit stellen sollte. Dass die Klägerin dieser beschriebenen Leistung nach Eintritt des Schadens einen anderen Inhalt beilegen will, ist für die Auslegung des Vertrages nach dem erklärten Willen zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses unerheblich (§§ 133, 157 BGB).

54

Der Hinweis auf etwaige Herstellungstoleranzen bei den Bohrlöchern lässt nicht zwingend darauf schließen, dass die Beklagte die entscheidende Verantwortung für das Gelingen der Arbeit übernehmen wollte. Vielmehr ist er auch vor dem Hintergrund zu sehen, dass die Beklagte der Klägerin ein zu dem nachgefragten Verwendungszweck, Herstellen der geforderten Bohrlöcher, geeignetes Bohrgerät zu Verfügung stellen und sie in dem Zusammenhang auch darauf hinweisen wollte, wie die Bohrlöcher ausfallen können.

55

Aus dem Hinweis im Anschreiben der Beklagten vom 21. März 2003 darauf, es werde unterstellt, dass die Baustelleneinrichtung nur einmal erforderlich sei (Bl. 216 unten), lassen sich ebenfalls keine gegenteiligen Schlüsse ziehen. Die Beklagte schuldete weder die Arbeitsplattform (Stelzenponton) noch die Auslegung des Stelzenpontons mit Baggermatratzen. Tatsächlich stellte die Klägerin diese Leistungen. Nach dem Leistungsverzeichnis schuldete sie lediglich den Transport des Gerätes zum Einsatzort und das Vorhalten und Bedienen der Anlage.

56

Die Ausgestaltung der Vergütungsregelung als reine Zeitvergütung, die die Beklagte nach Arbeitstagen mit max. 10 Stunden offen kalkuliert hat, spricht weder für noch gegen die Annahme eines Werkvertrages. Die Tatsache vielmehr, dass ein Entgelt auch für die bloße Vorhaltezeit- und Stillstandszeit von Maschine und Mann während des Dalbeneinbauarbeiten durch die Klägerin geschuldet war, spricht eher dagegen.

57

bb) Dennoch haftet die Beklagte für die Schäden, die der Klägerin durch Fehler des von ihr zur Verfügung gestellten Geräteführers B. entstanden sind, denn sie hat für dessen Fehlverhalten einzustehen.

58

Zwar schuldete die Beklagte keinen bestimmten Arbeitserfolg. Ihre Leistungspflicht beschränkte sich aber auch nicht auf die bloße Auswahl, Überlassung und Vorhaltung eines geeigneten Gerätes nebst einem geeigneten Führer, um der Klägerin damit die Bohrarbeiten in eigener Verantwortung zu überlassen (Miet- und Dienstverschaffungsvertrag). Sie hat sich der Klägerin vielmehr schlicht zur Durchführung der Bohrarbeiten mit ihrem Gerät und Personal und damit zur Leistung bestimmter Dienste (§ 611 Abs. 2 BGB) gegenüber der Klägerin verpflichtet, ohne dabei die Herstellung eines bestimmten Gewerkes zu übernehmen (vgl. zur Abgrenzung auch BAG NJW 1979, 2636 Leitsatz 1). Im Anschreiben zu ihrem Angebot vom 21. März 2003, dass die Beklagte ausdrücklich zum Gegenstand ihres Angebots gemacht hat, hat die Beklagte der Klägerin mitgeteilt:

59

„Für evtl. Schäden haften wir im Rahmen der gesetzlichen Haftpflicht, d. h. für schuldhaft durch uns verursachte Schäden.“

60

Dieser Erklärung konnte und durfte die Klägerin entnehmen, dass die Beklagte gerade für Fehler des von ihr gestellten Geräteführers einstehen und sie damit die reine Bohrarbeit einschließlich der notwendigen Entleerung des Bohreimers in eigener Verantwortung übernehmen wollte. Darauf, dass sich aus dieser Erklärung letztlich eine Eintrittspflicht der Beklagten für den Geräteführer ergibt, hat die Klägerin sowohl schriftsätzlich als auch in der mündlichen Verhandlung hingewiesen, wenn auch zur Begründung für die rechtliche Einordnung als Werkvertrag. Die Erklärung ist nach dem objektiven Empfängerhorizont eindeutig, niemand kann sie vernünftigerweise dahin verstehen, dass die Beklagte für Fehler ihres Geräteführers gerade nicht haften wollte.

61

b) Der Geräteführer B. hat durch schuldhafte Fehlbedienung das Kippen des Bohrgerätes verursacht. Dafür spricht schon der erste Anschein.

62

Ein Gegenstand kann aus physikalischen Gründen nur umfallen, wenn sein Schwerpunkt sich außerhalb der Aufstandfläche befindet. Bei dem Bagger hier mit angekoppeltem Bohrturm hängt die Lage des Schwerpunktes im Wesentlichen von der Länge der Ausladung des Armes und der Zuglast hier dem gefüllten Bohreimer ab. Je höher das Gewicht und je größer die Ausladung, desto mehr verlagert sich der Schwerpunkt. Wird ein solches Gerät richtig betrieben, dann ist ein Umfallen des Gerätes ausgeschlossen. Schon dies spricht für ein Verschulden bei der Bedienung des Gerätes.

63

Tatsächlich hat der Geräteführer B. die Aufstandsfläche des Kettenfahrwerks verkleinert, indem er auf die der Zuglast zugewandten (Wasser-)Seite über die ausgelegten Baggermatten hinweggefahren ist. Dies hat selbst die Beklagte vorgetragen. Das Kettenfahrwerk lag gewissermaßen frei und konnte an dieser Stelle die notwendige Abstützungsfunktion nicht mehr übernehmen. Darüber hinaus hat der Geräteführer B. außerdem den Tragarm des Gerätes über die zulässige Ausladungsgrenze hinaus und damit zu weit ausgefahren. Das ergibt sich unmissverständlich aus den übereinstimmenden Feststellungen beider Havariekommissare (Bl. 160 ff.), die überzeugend eine Ausladung von 5,2 Metern ermittelt und nur für möglich gehalten haben, dass sie noch größer war. Der Baggerführer B. hat diese Gefahr auch gesehen, denn er muss den Endlagenschalter, der die unzulässige Ausladung verhindern sollte, ausgeschaltet oder sich nicht vergewissert haben, ob er eingeschaltet war.

64

Für die Haftung dem Grunde nach ist es auch unerheblich, warum genau der Geräteführer B. die Baggermatten überfahren, ob er dies bewusst gemacht hat, um die Abladestelle über dem Spülprahm zu erreichen oder ob er das Fahren über den Rand der Matten gar nicht wahrgenommen hat. Der Geräteführer B. musste unter allen Umständen sicherstellen, dass ein Überfahren des Randes der Baggermatratzen wegen der dadurch eingetretenen Kippgefahr ausgeschlossen war.

65

Dass der Geräteführer im B. die Baggermatten auf Anweisung eines Mitarbeiter der Klägerin überfahren hat, er gewissermaßen im Vertrauen auf die Richtigkeit die Anweisungen eines Einweisers ausgeführt hat, was den Geräteführer entlasten könnte, hat die Beklagte selbst nicht behauptet. Im dem gegen ihn eingeleiteten Ermittlungsverfahren hat das nicht einmal der Geräteführer in seiner Vernehmung behauptet (StA Bielefeld 16 Js 232/03). Sie hat nicht einmal behauptet, dass ihn überhaupt ein Dritter eingewiesen habe, sondern nur dass Einweisungen ganz gefehlt hätten oder sie völlig unzureichend gewesen seien.

66

c) Entgegen der Auffassung der Beklagten ändert die von ihr behauptete Vorneigung des Stelzenpontons an der Ursächlichkeit des schuldhaften Fehlverhaltens des Geräteführers an dem Unfall nichts. Physikalisch gesehen kann sich eine Neigung der Arbeitsplattform natürlich auf die Größe der Kippgefahr auswirken. Je größer die Neigung, desto eher besteht die Gefahr eines Kippens. Die Klägerin schuldete der Beklagten als Arbeitsplattform aber keine völlig in der Horizontalen liegende Plattform. Es ist auch keineswegs üblich, dass etwa bei Baggerarbeiten der Führer immer davon ausgehen kann, dass er einen völligen festen und waagerechten Untergrund vorfinden wird. Wie der Geschäftsführer der Beklagten völlig einleuchtend in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausgeführt hat, herrschen an Land oft widrigere Umstände als die hier vorgefundenen (Sitzungsprotokoll S. 3). Insbesondere kann der Untergrund weich und uneben sein. Derartige Unwägbarkeiten bestanden hier nicht. Der Geräteführer hat hier einen weitgehend homogenen und bekannten Arbeitsuntergrund vorgefunden, der in einer Baggermatratzenauslage auf dem Deck des Stelzenpontons bestand und damit an sich gute Arbeitsbedingungen. Wenn der Geräteführer, der die Arbeiten im Verantwortungsbereich der Beklagten auszuführen hatte, gemeint hätte, dass diese Bedingungen nicht ausreichten, insbesondere eine völlig waagerechte Bewegungsfläche vorhanden sein müsse, hätte er die Fläche auf ihre Abweichung aus der Horizontalen überprüfen und die Arbeitsaufnahme von dem Ergebnis dieser Überprüfung abhängig machen müssen. Angesichts der angeblichen, wohl nicht einmal sichtbaren Vorneigung, hatte aber der Geräteführer offensichtlich gar keine Bedenken und eine Überprüfung nicht einmal für notwendig erachtet.

67

d) Der dem Grunde nach bestehende Schadensersatzanspruch ist nicht wegen eines Mitverschuldens der Klägerin an der Schadensentstehung nach § 254 Abs. 1 BGB zu kürzen. Ein Verschulden gegen sich selbst liegt nicht vor, es würde angesichts des schweren Verschuldens des Geräteführers B. auch nicht ins Gewicht fallen. Dass der Geräteführer für die von ihm allein zu verantwortende Vor- und Zurückbewegung des Kettenfahrzeugs überhaupt eine Hilfe benötigte und diese mit dem Hinweis darauf verlangt hätte, der Rand der Baggermatratzen dürfe nicht überfahren werden, hat die Beklagte nicht vorgetragen (sie dazu auch Gründe unter 2 a).

68

2. Widerklage

69

a) Schadensersatz

70

Hinsichtlich der widerklagend geltend gemachten Schadensersatzansprüche ist die Berufung unbegründet. Das Landgericht hat diese Ansprüche zu Recht verneint.

71

Die Klägerin hat der Beklagten gegenüber bestehende Pflichten aus dem Vertragsverhältnis nicht verletzt (§ 280 Abs. 1 BGB). Der Unfall beruht auf einem Fehler bei der Geräteführung durch den Mitarbeiter B. Ein der Klägerin zuzurechnendes schuldhaftes Verhalten ihrer Mitarbeiter wäre etwa darin zu sehen, wenn ein Mitarbeiter der Klägerin den Geräteführer B. durch Handzeichen oder andere Deutungen zum Überfahren der mit Baggermatratzen auslegten Fläche veranlasst hätte, vorausgesetzt, der betreffende Einweiser wäre zuvor vom Geräteführer darüber unterrichtet worden, dass es genau dies zu vermeiden galt und er Anweisung gegeben hätte, vor dem Überfahren der Fläche ein entsprechendes Stoppzeichen zu geben. Dazu hat die Beklagte nichts vorgetragen. Allein der Umstand, dass diesbezüglich keine Einweisung mit Handzeichen durch Mitarbeiter der Klägerin erfolgt ist, besagt nichts. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass der Geräteführer bei dem geringfügigen Vor- und Zurücksetzen des Gerätes über das Kettenfahrwerk überhaupt nach einem Einweiser verlangt und wie schon ausgeführt diesen zuvor so instruiert hatte, dass ein Überfahren des Randes der Auslagefläche unterblieb. Hielt der Geräteführer B. eine entsprechende Hilfe für erforderlich (um die Drehbewegung des Gerätes auf dem Fahrwerk und die Ausladung des Gerätearmes geht es in diesem Zusammenhang nicht), so durfte er jedenfalls die Arbeit unter keinen Umständen fortsetzen, wenn diese Hilfe ausblieb. Das Fortsetzen des Manövers ohne die womöglich als erforderlich angesehene Hilfe stellte dann jedenfalls ein derartig hohes Mitverschulden an der Entstehung des Schadens dar, dass es letztlich zum vollständigen Haftungsausschluss der Klägerin führen müsste.

72

b) Versicherungsprämie

73

Hinsichtlich des abgewiesenen Anspruch auf Zahlung der Versicherungsprämie in Höhe von 1.334,00 € netto (Bl. 100) ist die Berufung ebenfalls unbegründet.

74

Dass sich die Klägerin zur Zahlung diese Betrages vertraglich verpflichtet hätte, hat die Beklagte nicht darlegt. In der mündlichen Verhandlung hat sie schließlich eingeräumt, die Klägerin habe das Angebot auf Abschluss einer Zusatzmaschinenversicherung neben der Gebrauchsüberlassung sogar ausdrücklich abgelehnt. Damit war das Angebot der Beklagten auf Abschluss des angedienten Vertrages erloschen (§ 146 BGB).

75

c) Vereinbartes Entgelt

76

Dieser Anspruch folgt dem Grunde nach aus § 611 Abs. 1 BGB für die Zeit, als die Beklagte ihre Leistung noch nicht erbringen konnte, weil der Stelzenponton von den Gehilfen der Klägerin noch nicht in Stellung gebracht war (Sitzungsprotokoll S. 2 unten) aus § 611 Abs. 1 i. V. m. § 615 BGB. Der nicht erfolgreiche Abschluss der Arbeiten steht anders als bei einem Werkvertrag dem Anspruch auf Zahlung von Vergütung nicht entgegen.

77

Der Höhe nach ist der mit Rechnung vom 23. April 2003 auf 19.181,85 € berechnete Anspruch allerdings um 296,21 € zu kürzen. Die Beklagte hat 4 volle Arbeitstage abgerechnet, obgleich sie am Unfalltag um 16:30 Uhr abbrechen musste. Der Senat schätzt, dass die Beklagte am letzten Tag nur 85 % von den geschuldeten 10 Stunden erbracht hat. Die Verrechnungssatz von 1.702,35 € pro AT netto war darum um 15 % zu kürzen. Dies entspricht einem Bruttoabzug von 296,21 € und damit den ausgeurteilten Vergütungsanspruch von 18.885,64 €.

78

Die für die Zeit ab Rechtshängigkeit der Widerklage (Bl. 131) ausgeurteilte Zinsforderung folgt aus §§ 288 Abs. 2, 286 Abs. 1 Satz 2 BGB (n. F.). Mehr als die zugesprochenen Zinsen hatte die Beklagte nicht beantragt.

79

3. Nebenentscheidungen

80

a) Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Gemessen am Wert des Gesamtstreits hat die Beklagte mit ihrer Berufung nur in vergleichsweise geringem Umfang (etwa 3,5 %) Erfolg.

81

Einer auf die Verteilung der Kosten der Berufungsinstanz beschränkten Entscheidung steht insbesondere nicht der Grundsatz der einheitlichen Kostenentscheidung entgegen. Entscheidet nämlich das Berufungsgericht abschießend, so hat es auch über die Kosten des Rechtsstreits zu befinden. So liegt der Fall hier. Die Entscheidung über die Widerklage ist abschließend. Nur die Klage hängt noch vom Ausgang des Betragsverfahrens ab. Der bevorstehende Ausgang über die Berechtigung der Klageforderung der Höhe nach soll bei der Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens aber keine Bedeutung zukommen. Wird nämlich die Berufung gegen das der Klage stattgebende Grundurteil zurückgewiesen, so hat das Berufungsgericht die Kosten des Rechtsmittels dem Berufungskläger ohne Rücksicht auf den Ausgang des Betragsverfahrens nach § 97 Abs. 1 ZPO aufzuerlegen (Musielak/Wolst, ZPO, 4. Aufl., § 97 Rn. 3). Er hat die Kosten des Berufungsverfahrens selbst dann zu tragen, wenn er am Ende des Betragsverfahrens der eigentliche Gewinner in dem Rechtsstreit ist. Dann aber besteht kein vernünftiger Grund, dem Landgericht die Möglichkeit zu eröffnen, im Rahmen seiner Kostenentscheidung auch über die Kosten des Berufungsrechtszugs zu entscheiden. Denn die Kostenlastentscheidung im Berufungsrechtszug hängt vom Ausgang des Betragsverfahrens über die Klage nicht ab. Wie ausgeführt müsste das Landgericht allein aufgrund des Unterliegens des Beklagten mit seiner Berufung gegen das der Klage stattgebende Grundurteil, also aufgrund des Ergebnisses in der Berufungsinstanz, der Berufungsklägerin die entsprechende Kostenlast aufgeben. Dann aber hat darüber sogleich das Berufungsgericht zu entscheiden.

82

b) Die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Ein Recht zur Abwendung der Vollstreckung war vorsorglich anzuordnen, weil die Klägerin Anschlussrevision einlegen könnte. Der Beklagten steht ohnehin das Recht der Nichtzulassungsbeschwerde zu.

83

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO).

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