Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2009-01-16, Aktenzeichen I-16 U 116/01
ECLI:DE:OLGD:2009:0116.I16U116.01.00

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 31. Mai 2001 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf abgeändert und der Beklagte verur-teilt, an die Klägerin 118.875, 36 € nebst 4% Zinsen aus 112.484,21 € seit dem 22. August 1997 zu zahlen .

Im übrigen wird die Klage zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreites einschließlich derjenigen des Revisionsverfahrens trägt der Beklagte mit Ausnahme der Kosten des Streithelfers. Diese trägt der Streithelfer selbst.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteiles vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn diese nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Sicherheiten können auch durch Bürg-schaften eines der Aufsicht durch das Bundesaufsichtsamt für Kreditwesen un-terliegenden Kreditinstituts geleistet werden.

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T a t b e s t a n d :

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Die Klägerin nimmt den Beklagten aus abgetretenem Recht ihrer Mutter im Wege des Rechtsanwaltsregresses auf Zahlung eines Handelsvertreterausgleichs in Anspruch.

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Die Mutter der Klägerin ( im folgenden: Zedentin) war seit 1993 für die Rechtsvorgängerin der M...C.... GmbH ( im folgenden: M....), einem Unternehmen, das Damenmoden u. a. der Marke K... vertrat, als Handelsvertreterin tätig. Das Vertragsverhältnis wurde von M... am 19.12.1995 unter Berufung auf von der Zedentin angeblich ausgeübte Konkurrenztätigkeit fristlos gekündigt. Die Zedentin ihrerseits kündigte das Vertragsverhältnis am 04.01.1996 fristlos unter Berufung auf nicht gezahlte rückständige Provisionen für August bis Oktober 1995.

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Mit am 19. Dezember 1996 bei Gericht eingegangener Klageschrift vom 18.12.1996 nahm die Zedentin ihre Geschäftsherrin M..... in dem Rechtsstreit 41 O 200/96 vor dem Landgericht Düsseldorf auf Zahlung eines Handelsvertreterausgleichs in Höhe von 241.461,67 DM nebst Zinsen in Anspruch. Ihr Prozessvertreter war in diesem Prozess der jetzige Beklagte, der als Unterbevollmächtigter am Landgericht auftrat, während Hauptbevollmächtigter der Streithelfer des Beklagten, Herr Rechtsanwalt M... aus München, war.

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Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien des Vorprozesses wird auf den Inhalt der beigezogenen Akte und die Ausführungen im Senatsurteil vom 15.03.2002 ( Bl. 193 ff. dGA) Bezug genommen.

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Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 02.07.1997 abgewiesen und seine Entscheidung damit begründet, dass trotz gerichtlichen Hinweises schlüssiger Vortrag zu den Voraussetzungen des § 89b HGB fehle, nämlich dazu, welche Stammkunden von der Zedentin neu geworben und welche Altkunden reaktiviert oder intensiviert worden seien. Des Weiteren fehle auch Vortrag dazu, welche neu geworbenen Kunden bei Vertragsende noch Stammkunden gewesen seien und welchen Umsatz sie mit ihnen im letzten Jahr vermittelt habe.

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Da der neue Rechtsvertreter der Zedentin eine Berufung im Hinblick auf die Verspätungsvorschriften für wenig erfolgversprechend hielt und der Beklagte auf Aufforderung erklärte, eine Freistellung von den Kosten des Berufungsverfahrens nicht erklären zu wollen, unterblieb die Einlegung der Berufung.

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Die Zedentin trat ihrer Tochter, der Klägerin, ihre Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten am 10. Dezember 1996 ab.

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Hierauf gestützt hat die Klägerin den Beklagten in diesem Verfahren erstinstanzlich auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 232.500 DM nebst 4 % Zinsen aus 220.000 DM seit dem 21. August 1997 in Anspruch genommen.

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Sie hat geltend gemacht, der von ihrer Mutter - der Zedentin - geführte Rechtsstreit sei durch das Verschulden des Beklagten verloren gegangen. Das Landgericht habe die Klage abgewiesen, weil sie nicht ausreichend zu den Anspruchsvoraussetzungen des § 89 b Abs. 1 HGB vorgetragen habe. Hierauf habe bereits die Beklagte im Vorprozess mit Schriftsatz vom 25. Februar 1997 und sodann auch das Landgericht in der mündlichen Verhandlung vom 19. März 1997 hingewiesen, ohne dass der Beklagte hierauf reagiert habe. Der Beklagte sei der Prozessbevollmächtigte der Zedentin gewesen und hafte daher auf Schadensersatz. Diese hätte das Rechtsmittel gegen das abweisende Urteil des Landgerichts nicht auf eigenes Risiko durchführen müssen.

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Im Vorprozess seien alle Voraussetzungen des § 89 b HGB streitig gewesen, so auch die Frage der Berechtigung der fristlosen Kündigung. Hierzu wäre eine umfangreiche Beweisaufnahme notwendig gewesen, zu welcher das Oberlandesgericht im Hinblick auf § 528 Abs. 2 ZPO nicht verpflichtet gewesen wäre.

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Bei ordnungsgemäßem Sachvortrag durch den Beklagten hätte ihre Mutter den Vorprozess gewonnen. Der Ausgleichsanspruch sei rechtzeitig angemeldet worden und zwar schriftlich am 25. März 1996. Der Anspruch wäre nicht gem. § 89 Abs. 3 HGB ausgeschlossen gewesen, denn die Zedentin habe eine verbotene Konkurrenztätigkeit nicht ausgeübt. Wie bereits im Vorprozess ausgeführt, habe die Zedentin nicht in verbotener Weise für ein Konkurrenzunternehmen gearbeitet. Die Zedentin habe im Herbst 1995 für zwei Monate einen Showroom zur Präsentation der Kollektion der M... von der Firma Z... angemietet. Nicht im Präsentationsraum, sondern lediglich im Küchentrakt unsichtbar für Besucher seien maximal 15 Teile der Vermieterin Z... liegen geblieben. Es seien dagegen keine Artikel von Konkurrenzunternehmen in der Mitte des Showrooms zum Verkauf plaziert gewesen. Der Senat habe bereits in dem um die Provisionen geführten Rechtsstreit festgestellt, dass der Zedentin eine Vertragsverletzung nicht vorzuwerfen sei.

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Die Zedentin habe zum 31. Dezember 1995 90 neue Kunden geworben. Nach einer solchen Aufstellung neuer Kunden sei die Zedentin weder von dem Beklagten noch von seinem Korrespondenzanwalt aus M... gefragt worden. Im letzten Vertragsjahr habe sie aus Geschäften mit neu geworbenen Stammkunden Provisionen i. H. v. 233.614,12 DM erzielt. Die tatsächliche Abwanderung sei mit 20 % anzusetzen, jedoch solle die von ihrer Geschäftsherrin im Vorprozess angegebene Abwanderungsquote von 41 % akzeptiert werden. Die Prognosedauer belaufe sich auf vier Jahre. Das ergebe einen vorläufigen Rohausgleich von 295.440,00 DM oder abgezinst mit 20 % in Höhe von 236.352,56 DM. Daraus ergebe sich jedenfalls ein Schadensersatzanspruch von mindestens 220.000 DM. Der Höchstbetrag des § 89 b Abs. 2 habe darüber, nämlich bei 275.513 DM gelegen. Außerdem stünden ihr kaufmännische Fälligkeitszinsen von 5 % aus 220.000 DM und damit von rund 12.500 DM für die Zeit vom 5.4.1996 bis 19. bzw. 21. August 1997 zu, da der Ausgleichsanspruch gegenüber M... mit Schreiben vom 25.03.1996 unter Fristsetzung zum 4.4.1996 geltend gemacht worden sei und der Beklagte mit Schreiben vom 19. bzw. 21. August 1997 jede Haftung abgelehnt habe.

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Die Klägerin hat beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, an sie 232.500 DM zuzüglich 4 % Zinsen aus 220.000 DM seit dem 21.8.1997 zu zahlen.

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Der Beklagte hat dem M... Bevollmächtigten der Zedentin, Rechtsanwalt M... in M...., den Streit verkündet, woraufhin dieser dem Rechtsstreit auf Seiten des Beklagten beigetreten ist.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er hat geltend gemacht, im Vorprozess lediglich als Prozessanwalt tätig geworden zu sein. Die Aufgabenverteilung zwischen ihm und seinem Streithelfer sei mit Zustimmung der Zedentin in der Weise erfolgt, dass der Streithelfer sämtliche Schriftsätze gefertigt und ihm zur Unterzeichnung zur Verfügung gestellt habe, woraufhin er sie nach Unterzeichnung beim Landgericht eingereicht habe. Er selbst habe keinen Kontakt zu der Zedentin bei Abfassung der Schriftsätze gehabt und sei daher für fehlende Informationen nicht verantwortlich.

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Außerdem sei die Zedentin verpflichtet gewesen, Berufung einzulegen, wenn sie das ergangene Urteil für fehlerhaft gehalten hätte. Dazu habe er mit Schreiben vom 18. August 1997 ausdrücklich geraten. Für ihn habe keine begründete Veranlassung bestanden, die Kosten des Berufungsrechtsstreits zu übernehmen.

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Abgesehen davon hätte der Prozess auch im Berufungsrechtszug keine Aussicht auf Erfolg gehabt. Der Beklagte wisse nicht, ob die Zedentin ihren Anspruch rechtzeitig geltend gemacht habe. Der Zugang des Schreibens vom 25. März 1996 werde bestritten.

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Im Übrigen habe die Geschäftsherrin das Vertragsverhältnis wirksam aus wichtigem Grund fristlos gekündigt. Die gegenteiligen Feststellungen in dem Vorprozess, der um die Provision geführt worden sei, seien hier nicht verbindlich. Die Zedentin habe im Herbst 1995 die Vertretung der Produkte von S... S... übernommen. Bei einem Besuch in dem von der Zedentin angemieteten Showroom habe die Zedentin eine Kollektion der Firma S...direkt in der Mitte des Showrooms plaziert, so dass sich der Eindruck eingestellt habe, es habe sich um Produkte der Firma K... gehandelt. Die Klägerin und auch die Zedentin hätten zudem nicht einmal die Werbung neuer Kunden ausreichend dargelegt. Die vorgelegte Liste K 10 sei nicht nachvollziehbar und eine Überprüfung nicht möglich, da Ortsangaben fehlten. Auch die Liste K 11 sei nicht nachvollziehbar. Es hätte schon dargelegt werden müssen, wann mit welchem Kunden welcher Umsatz gefahren worden sei.

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Er bestreite, dass die Geschäftsherrin aus der Werbung von Neukunden nach Beendigung des Vertragsverhältnisses noch erhebliche Vorteile gehabt habe. Zuletzt sei der Umsatz mit den von der Zedentin betreuten Kunden rapide zurückgegangen, so dass erhebliche Vorteile ausgeschlossen seien. Die Angaben der Klägerin zur Höhe ihres Anspruchs seien nicht nachvollziehbar. Die Abwanderungsquote habe bei 59 % gelegen. Wegen der Nichtbearbeitung von Kunden müsse sich die Zedentin einen Abschlag aus Billigkeitsgründen anrechnen lassen. Das gesamte Rechenwerk der Klägerin werde bestritten.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die erstinstanzliche Entscheidung und den Inhalt der Schriftsätze der Parteien verwiesen.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat offengelassen, wer für den unzureichenden Vortrag zu § 89 b HGB verantwortlich gewesen sei, ob die Zedentin überhaupt einen Ausgleichsanspruch besessen habe und ihr jetziges Vorbringen einen solchen Anspruch rechtfertigen könne. Ein Schadensersatzanspruch bestehe jedenfalls nicht, weil sie ihren lückenhaften Vortrag im Berufungsrechtszug hätte ergänzen müssen und hierzu auch verpflichtet gewesen wäre. Der Beklagte sei auch nicht gehalten gewesen, das Kostenrisiko des Berufungsverfahrens aus Gründen der Schadensabwehr zu übernehmen. Die Klage hätte nicht nur wegen lückenhaften Vortrags zum Ausgleichsanspruch, sondern auch aus anderen Gründen abgewiesen werden können. Dieses Kostenrisiko habe die Beklagte auf keinen Fall zu tragen gehabt, weil ihn insoweit keine Verantwortung getroffen habe.

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Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin ,mit der sie ihren erstinstanzlich gestellten Antrag weiterverfolgt.

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Zur Begründung wiederholt und vertieft sie ihr erstinstanzliches Vorbringen.

28

Sie meint, sie habe gegen den Beklagten einen Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung des Mandatsvertrags. Der Beklagte habe bestehende Pflichten aus dem Dienstvertrag verletzt. Bereits in der im Vorprozess eingereichten Klageerwiderung sei darauf hingewiesen worden, dass der Vortrag der Zedentin unschlüssig sei, dort sei im Einzelnen darlegt worden, wie ein Ausgleichsanspruch nach 89 b HGB zu begründen sei. Hierauf sei der Beklagte in seiner Replik nur oberflächlich eingegangen. Schwerwiegender noch sei der Umstand, dass der Beklagte in der mündlichen Verhandlung am 19. März 1997 nach dem richterlichen Hinweis untätig geblieben sei. Das Landgericht habe ihn darauf hingewiesen, dass Bedenken gegen die Schlüssigkeit bestünden. Spätestens nach diesem Hinweis hätte er reagieren müssen. Die Pflicht zum ordnungsgemäßen prozessualen Handeln gegenüber dem Prozessgericht obliege allein dem Prozessbevollmächtigten und nicht dem Verkehrsanwalt.

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Durch diese schuldhaften Pflichtverletzungen des Beklagten sei ihrer Mutter ein Schaden i. H. v. insgesamt 332.500 DM kausal entstanden. Auszugehen sei von dem Sachverhalt, der dem Gericht des Vorprozesses unterbreitet und von diesem Gericht aufgeklärt worden wäre, wenn der Anwalt sich pflichtgemäß verhalten hätte. Der Beklagte habe dem Landgericht Düsseldorf einen Sachverhalt vorgetragen, der an schwerwiegenden Substanziierungsmängeln gelitten habe. Das Vorbringen zu § 89 b HGB sei unschlüssig gewesen. In seiner Replik auf der Klageerwiderung oder nach dem richterlichen Hinweis innerhalb einer Schriftsatzfrist hätte er den Ausgleichsanspruch der Zedentin schlüssig machen und begründen können. Die Zedentin treffe weder der Vorwurf eines Verstoßes gegen die Schadensminderungspflicht noch ein Mitverschulden.

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Der Beklagte bittet um Zurückweisung der Berufung, indem er das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens verteidigt. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin scheitere unabhängig davon, dass die übrigen Voraussetzungen nicht vorlägen, in jedem Fall daran, dass die Zedentin ihren Ausgleichsanspruch in der Berufungsinstanz nicht weiterverfolgt habe. Dazu wäre sie, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt habe, zur Schadensabwehr verpflichtet gewesen.

31

Dass der Mutter der Klägerin ein Schaden in der behaupteten Höhe von 232.500 DM entstanden sei, bleibe bestritten. Zu den Einzelheiten des von der Klägerin geltend gemachten Ausgleichsanspruchs könne er sich zulässigerweise insgesamt mit Nichtwissen erklären. Der Ausgleichsanspruch sei in jedem Fall deshalb unbegründet gewesen, weil die Firma M... GmbH zu Recht mit Schreiben vom 19. Dezember 1995 das Vertragsverhältnis - berechtigt - fristlos gekündigt habe.

32

Die Berufung der Klägerin hat der Senat durch Urteil vom 15.03.2002 als unbegründet zurückgewiesen und hierzu im Wesentlichen ausgeführt:

33

Der Beklagte sei der Klägerin zwar dem Grunde nach zum Schadensersatz verpflichtet, da er seine Anwaltspflichten durch die unterlassene Vervollständigung des Klagevortrages schlecht erfüllt habe und es ihn auch nicht entlaste, dass die Zedentin lediglich über den Verkehrsanwalt mit ihm korrespondiert habe. Auch könne zugunsten der Klägerin unterstellt werden, dass der der Zedentin infolge der Pflichtverletzung des Beklagten entstandene und geltend gemachte Schaden durch die Klageabweisung entstanden sei. Sie könne ihren Schaden jedoch nicht ersetzt verlangen, weil- wie das Landgericht zu Recht entschieden habe- , sie ihren Schaden durch Einlegung einer Berufung selber habe abwenden können. Eine Vorschusspflicht hinsichtlich der Kosten des Berufungsrechtszuges habe den Beklagten nicht getroffen.

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Im Übrigen wird auf die Ausführungen im Urteil des Senats vom 15.03.2002 (Bl. 193 ff. d.GA) sowie insbesondere hinsichtlich der weiteren Prozessgeschichte und des weiteren Vorbringens der Parteien auf den Akteninhalt verwiesen.

35

Auf die hiergegen eingelegte Revision der Klägerin hat der Bundesgerichtshof durch Urteil vom 6. Oktober 2005 das Urteil des Senates vom 15.03.2002 aufgehoben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Nach Auffassung des Revisionsgerichtes kann der Klägerin kein Mitverschulden entgegengehalten werden. Ohne Kostenfreistellungserklärung habe die Zedentin von der Einlegung des Rechtsmittels absehen dürfen.

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Die Klägerin hat ihr Vorbringen zu den von der Zedentin neu geworbenen Kunden und den mit ihnen in 1995 erzielten Provisionen ergänzt und durch Einreichung umfangreicher Unterlagen weitergehend substantiiert. Insoweit wird auf die als Anlagenkonvolut BK 8 zum Schriftsatz vom 26. September 2007 überreichten Unterlagen verwiesen.

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Die Klägerin beantragt nunmehr,

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den Beklagten unter Abänderung des am 31.05.2001 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf ( AZ: 8 O 583/00) zu verurteilen, an sie 232.500 DM nebst 4% Zinsen aus 220.000 DM seit dem 22. August 1997 und 5%-Punkte Zinsen über dem Basisdiskontsatz seit Rechtshängigkeit der Klage zu zahlen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

41

Nach Einsicht in das von der Klägerin überreichte Anlagenkonvolut widerspricht der Beklagte der Verwertbarkeit der eingereichten Unterlagen und vertritt die Auffassung, eine Zuordnung der eingereichten Rechnungen sei nicht möglich, so dass insgesamt bestritten bleibe, dass die Rechnungen die neu geworbenen Kunden sowie Warenrechnungen des Jahres 1995 beträfen.

42

Nach Erteilung von Hinweisen mit Beschluss vom 19.06.2006, wegen dessen Inhalt auf die Gerichtsakte verwiesen wird ( Bl. 353 GA), hat der Senat auf der Grundlage des Hinweis- und Beweisbeschlusses vom 27.10.2006 Beweis erhoben durch Vernehmung von Zeugen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 17.01.2007 ( Bl. 461 GA) verwiesen.

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Wegen des weiteren Sachvortrages der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Berufung ist zulässig und - bis auf den erst in der Berufungsinstanz geltend gemachten Zinsanspruch in Höhe von 5% über dem Bundesbankdiskontsatz ab Rechtshängigkeit- begründet.

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Der Klägerin steht gegen den Beklagten aus abgetretenem Recht der Zedentin ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 112.484,21 € ( 220.000 DM ) nebst Verzugszinsen in Höhe von 4% seit dem 22. August 1997 sowie der geltend gemachte Zinsanspruch in Höhe von 6.391,15 € ( 12.500 DM) zu.

47

A.

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Der Beklagte ist der Zedentin dem Grunde nach zur Zahlung von Schadensersatz nach den – gem. Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB bis zum 31.12.2001 geltenden Vorschriften des Schuldrechtes und damit anwendbaren - Grundsätzen der positiven Forderungsverletzung verpflichtet, weil er als ihr Prozessbevollmächtigter in dem gegen ihre frühere Geschäftsherrin M.... vor dem Landgericht Düsseldorf geführten Vorprozess (AZ: 41 O 200/96) seine Pflichten aus dem Anwaltsvertrag schuldhaft schlecht erfüllt hat. Dies hat der Senat bereits in dem angefochtenen Urteil vom 15.03.2002 – insoweit vom Revisionsgericht unbeanstandet – im Einzelnen dargelegt (Bl. 201 R bis Bl. 203 R d.GA). Auf die dortigen Ausführungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Auf ein Mitverschulden der Zedentin kann die Klägerin aus den im Revisionsurteil ausgeführten Gründen nicht verwiesen werden.

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B.

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Durch die Pflichtverletzung des Beklagten ist der Zedentin der in der Abweisung der auf Zahlung des Ausgleichsanspruchs nach § 89 b HGB gerichteten Klage liegende Schaden entstanden.

51

Wie der Senat ebenfalls bereits im Urteil vom 15.03.2002 ausgeführt hat, hat der Rechtsanwalt, der seinem Auftraggeber wegen positiver Vertragsverletzung zum Schadensersatz verpflichtet ist, diesem bei der Schadensersatzleistung so zu stellen, wie er bei pflichtgemäßem Verhalten des Anwalts stehen würde. Für diese hypothetische Betrachtung ist maßgeblich, wie der Vorprozess nach Auffassung des Gerichts, das mit dem gegen den Prozessbevollmächtigten gerichteten Schadensersatzanspruch befasst ist, richtigerweise hätte entschieden werden müssen, nicht, wie seinerzeit bei pflichtgemäßem Anwaltsverhalten mutmaßlich entschieden worden wäre

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Bei der Entscheidung ist zu Gunsten des Mandanten p... f... anzunehmen, dass er dem Anwalt die benötigte Information vollständig erteilt hätte, wenn dieser seine Beratungs- und Aufklärungspflicht sachgerecht wahrgenommen hätte.

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Hätte der Beklagte die Zedentin auf die mangelnde Substantiierung hingewiesen und dieser auch verdeutlicht, welche konkreten Angaben zur Substantiierung noch erforderlich seien, wäre die Zedentin, wie der Verlauf des jetzt geführten Prozesses zeigt, bereit und in der Lage gewesen, ihm die erforderlichen Informationen zu erbringen.

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Im Übrigen sind die Beweislastregeln des Ausgangsrechtsstreits auch im Regressprozess anzuwenden, da diese zum materiellen Recht gehören und der Mandant nicht allein deshalb schlechter gestellt werden darf, weil die Frage infolge des Anwaltsfehlers erst im Schadensersatzprozess und nicht schon im Prozess gegen die Vertragspartei entscheidungserheblich wird (BGH NJW 1996, 2501). Neue Beweismittel, die im Vorprozess nicht zur Verfügung standen, sind zu berücksichtigen, weil es nicht darauf ankommt, wie die Entscheidung tatsächlich gelautet hätte, sondern vielmehr, wie sie richtigerweise hätte ergehen müssen, der materiellen Gerechtigkeit also Vorrang gebührt.

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Entscheidend ist daher, ob und in welchem Umfang die Mutter der Klägerin den Vorprozess bei seinerzeit pflichtgemäßem Anwaltsverhalten – aus Sicht des Senats als Regressinstanz – mutmaßlich gewonnen hätte.

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Bei pflichtgemäßem Verhalten des Beklagten wäre der Zedentin im Vorprozess gem. § 89 b HGB ein Ausgleichsanspruch von jedenfalls 220.000 DM zugesprochen worden.

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1. Die Zedentin war als Handelsvertreterin für ihre Geschäftsherrin M.... tätig. Das Vertragsverhältnis ist i.S.d. § 89 Abs. 1 BGB beendet worden, spätestens infolge der am 04.01.1996 durch die Zedentin ausgesprochenen fristlosen Kündigung, die wirksam war ( vgl. unten unter 4)

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2. Der Ausgleichsanspruch ist gemäß § 89 Abs. 4 Satz 2 HGB auch rechtzeitig innerhalb eines Jahres nach Beendigung des Vertragsverhältnisses geltend gemacht worden. Das Vertragsverhältnis wurde am 04.01.1996 beendet, da die Klägerin nunmehr durch Vorlage des Kündigungsschreibens mit Rückschein und nachgewiesenermaßen zu M.... passender Faxnummer ( Bl. 402 GA iVm BK2) dargetan hat, dass die Kündigung vom 04.01.1996 per Fax am selben Tag zugegangen ist. Unabhängig vom Zugang des Schreibens der Zedentin vom 25.03.1996 ist damit jedenfalls die gerichtliche Geltendmachung im Ausgangsverfahren 41 0 200/96 am 19.12.1996 innerhalb eines Jahres nach Vertragsbeendigung und damit rechtzeitig erfolgt. Dies wäre zudem auch dann der Fall, wenn die von M.... ausgesprochene Kündigung vom 19.12.2005 das Vertragsverhältnis beendet hätte, was wie noch darzulegen ist, nicht der Fall war.

59

Der Beklagte selber hat im Ausgangsverfahren 41 O 200/96 als Prozessbevollmächtigter der Zedentin die Geschäftsherrin M.... mit am 19.12.1996 beim Landgericht eingegangener Klage auf den Handelsvertreterausgleich in Anspruch genommen. Dies lässt sich unmittelbar der als Beiakte herangezogenen Akte entnehmen, worauf die Klägerin zu Recht hingewiesen hat. Die Klageschrift ist zwar erst am 06.02.1997 ( Bl. 38 dBa) zugestellt worden, doch tritt die Wirkung bereits mit Einreichung der Klageschrift ein, da die Klage demnächst im Sinne des § 270 Abs.3 aF ZPO (nunmehr § 167 ZPO) zugestellt wurde ( § 167 ZPO findet auf die Ausschlussfrist des § 89b Abs. 4 S. 2 HGB Anwendung vgl. BGH, Urteil vom 17. Juli 2008, I ZR 109/05, juris Rz 22; Zöller / Greger ZPO, 26. Auflage § 167 Rdnr. 3 unter Hinweis auf BGH in BGHZ 53, 332/8.)

60

3.

61

Der Ausgleichsanspruch ist nicht durch die von der Geschäftsherrin durch Schreiben vom 19.12.1995 ausgesprochene fristlose Kündigung gemäß § 89 b Abs. 2 Nr. 2 HGB ausgeschlossen.

62

Soweit die Kündigung auf eine unzulässige Konkurrenztätigkeit der Mutter der Klägerin gestützt wird, kann an dieser Stelle dahinstehen, ob die Zedentin tatsächlich eine ihr vorgehaltene Konkurrenztätigkeit ausgeübt hat. Denn wie bei § 89a HGB kann wegen der gegenseitigen vertraglichen Treuepflicht selbst beim Vorliegen eines wichtigen Grundes dieser grundsätzlich erst nach einer Abmahnung die fristlose Kündigung rechtfertigen und einen Ausgleichsanspruch ausschließen (vgl. Ebenroth/Boujong/Joost-Loewisch, HGB, 2. Auflage 2008, § 89 a HGB Rdnr. 12; BGH NJW-RR 1999, 539 (540)). An einer Abmahnung des beanstandeten Verhaltens fehlt es vorliegend jedoch. Die Abmahnung ist auch nicht ausnahmsweise entbehrlich. Dies kann u.a. dann der Fall sein, wenn der vorliegende Kündigungsgrund bereits unabänderlich die fristlose Kündigung rechtfertigt, weil dem Kündigenden selbst unter veränderten Umständen nach erfolgreicher Abmahnung eine Fortsetzung des Vertragsverhältnis nicht mehr möglich oder zuzumuten ist (vgl. Ebenroth/Boujong/Joost-Loewisch, a.a.O., § 89 a HGB Rdnr. 16 m.w.N., § 89b HGB Rdn.63 ; vgl. BAG MDR 2000, 279, 280). Hieran sind strenge Anforderungen zu stellen. Nur bei grobem Fehlverhalten des zu Kündigenden, durch welches das notwendige Vertrauensverhältnis bei objektiver Würdigung aus der Sicht des Kündigenden endgültig sowie irreparabel zerstört worden ist und eine positive Prognose nicht mehr gestellt werden kann, wie in der Regel bei strafbaren Handlungen, kann eine vorherige Abmahnung nicht verlangt werden. Andernfalls bedarf es grundsätzlich auch bei Störungen im Vertrauensbereich einer Abmahnung (vgl. Ebenroth/Boujong/Joost-Loewisch, a.a.O., § 89 a HGB Rdnr. 16 m.w.N.).

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Dies zugrunde gelegt, war der Geschäftsherrin die Vertragsfortführung auch auf der Grundlage des Beklagtenvorbringens nicht unzumutbar. Das Vertrauensverhältnis kann durch die Konkurrenztätigkeit nicht derart unwiederbringlich zerstört gewesen sein, dass eine Abmahnung von vornherein aussichtslos gewesen wäre. Die Geschäftsherrin war gehalten abzuwarten, ob die Zedentin die erst kurzfristig begonnene (angebliche) Konkurrenztätigkeit nach einer Abmahnung wieder einstellen würde.

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Danach vermögen auch die übrigen, vom Beklagten geltend gemachten Kündigungsgründe bereits mangels Abmahnung die fristlose Kündigung nicht zu rechtfertigen.

65

Dies gilt u.a. für die angebliche Einstellung der Vertriebsaktivitäten, die dazu geführt haben soll, dass im Jahr 1995 bzw. 1996 jeweils nur 41 % des Vorjahresumsatzes an Aufträgen durch die Zedentin geschrieben worden sei. Unabhängig von der Frage, ob diese angeblichen Verstöße vom Beklagten hinreichend dargetan sind, wäre auch insoweit eine fristlose Kündigung nur nach vorheriger Abmahnung gerechtfertigt. Das Vertrauensverhältnis kann durch die von dem Beklagten behaupteten, zuvor dargelegten Umstände auch in deren Zusammenschau noch nicht derart irreparabel gestört gewesen sein, dass eine Abmahnung entbehrlich war. Eine endgültige negative Prognose für das künftige Vertragsverhältnis kam insoweit nicht in Betracht.

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Soweit sich der Beklagte schließlich darauf beruft, dass die Zedentin im Juli/August 1995 einige Franchisenehmer der Fa. K.... GmbH, die wiederum ihre Produkte über die Geschäftsherren vertreiben ließen, angehalten habe, sich bei dem französischen Hersteller über die Geschäftsherrin zu beschweren mit dem Ziel, der Geschäftsherrin den Geschäftsvertrieb der Produkte abzunehmen und ein anderes Unternehmen an die Stelle der Geschäftsherrin zu setzen, ist dieses Vorbringen des Beklagten bereits unsubstanziiert, worauf der Senat mit Beschluss vom 19.06.2006 hingewiesen hat. Der Beklagte trägt nicht vor, um welche Beschwerden es sich gehandelt haben soll, ob diese berechtigt waren und welche Franchisenehmer die Mutter der Klägerin konkret zu unberechtigten Beschwerden "angestiftet" haben soll. Zu einem entsprechenden planmäßigen Vorgehen der Mutter der Klägerin zum Zwecke der Schädigung der Geschäftsherrin fehlt es an einem überprüfbaren Sachvortrag.

67

4. Der Ausgleichsanspruch ist weiterhin auch nicht durch schriftliche Kündigung der Zedentin mit Schreiben vom 04.01.1996 ausgeschlossen. Nach § 89 b Abs. 3 Ziffer 1 HGB, besteht der Anspruch dann nicht, wenn der Handelsvertreter den Vertrag gekündigt hat, es sei denn, dass ein Verhalten des Unternehmers hierzu begründeten Anlass gegeben hat. Vorliegend hat bereits die unberechtigte, fristlose Kündigung von M... und die Nichtrücknahme der Kündigung nach einem entsprechenden Widerspruch der Klägerin ausreichend Anlass gegeben, ihrerseits das Vertragsverhältnis zu beenden (vgl. Ebenroth/Boujong/Joost-Loewisch, a.a.O., § 89 a HGB Rdnr. 35). Zudem durfte die Zedentin auch deshalb aus begründetem Anlass kündigen, weil die Geschäftsherrin unstreitig die rückständigen Provisionen für August bis Oktober 1995 nicht freiwillig gezahlt hat.

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C.

69

Der Höhe nach wäre der Zedentin im Vorprozess ein Ausgleich jedenfalls in Höhe der geltend gemachten 112.484,21 € ( 220.000 DM ) zugesprochen worden.

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Die Voraussetzungen eines Handelsvertreteranspruches gem. § 89 b HGB sind gegeben. Danach kann ein Handelsvertreter von dem Unternehmer nach Beendigung des Vertragsverhältnisses einen angemessenen Ausgleich verlangen, wenn und soweit

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der Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile hat,

der Handelsvertreter infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses Ansprüche auf Provision verliert, diese aber bei Fortsetzung desselben aus bereits abgeschlossenen oder künftig zustande gekommenen Geschäften mit den von ihm geworbenen Kunden hätte, und

die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände der Billigkeit entspricht.

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Basis der Ausgleichsberechnung sind damit die Umsätze mit zu Stammkunden gewordenen Neukunden oder reaktivierten Altkunden im letzten Vertragsjahr des Handelsvertreters und die hierauf angefallenen Provisionen ( vgl. BGH ZIP 2000, 540)

73

1.

74

M... hat gem. § 89b Abs.1 HGB auf der Grundlage einer Prognose, die auf den Zeitpunkt des Vertragsendes abzustellen ist, auch nach Beendigung des Vertrages mit der Zedentin noch erhebliche Vorteile aus der Geschäftsverbindung mit den von der Zedentin vermittelten neuen Kunden gehabt.

75

Die Klägerin hat nunmehr hinreichend substantiiert dargelegt, welchen provisionspflichtigen Umsatz die Zedentin im letzten Vertragsjahr 1995 erzielt hat, und welche hieraus resultierenden Provisionseinnahmen insgesamt geflossen sind und, dass diese Umsätze und die hieraus geflossenen Provisionen mit den von ihr aufgeführten konkret benannten Kunden erzielt wurden. Sie hat bewiesen, dass diese von ihr neu geworben wurden und in dem noch darzulegenden Umfang dargetan, dass sie noch während der Vertragslaufzeit zu Stammkunden des Unternehmens M.... geworden sind, indem sie zumindest eine Nachbestellung getätigt haben ( vgl. zur Voraussetzung der Annahme der Stammkundeneigenschaft BGH ZIP 1997, 1832, 1834) .

76

a.)

77

Der Senat ist nach der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme davon überzeugt, dass die von der Klägerin in der Anlage K 15/ BK 3 insgesamt 90 namentlich bezeichneten Kunden von der Zedentin geworbene Neukunden sind, d.h. die Zedentin mit diesen eine Geschäftsverbindung geschaffen hat, indem sie diese als Neukunden für M.... vermittelte und diese in 1995 ein Geschäft mit M.... abgeschlossen haben. Die Klägerin hat geltend gemacht, dass die Geschäftsverbindung im Zeitpunkt des Vertragsendes noch bestanden hat. Sie hat auf das Bestreiten des Beklagten und nach Hinweisen des Senates hin für jeden einzelnen dieser von ihr benannten Kunden im einzelnen dargetan, wann das erste Geschäft getätigt wurde, sowie hinsichtlich der nachfolgend aufgeführten Kunden, dass und wann es ein Nachfolgegeschäft während der Vertragslaufzeit gegeben hat. Dem Beklagten ist demgegenüber der Nachweis, dass es sich um Altkunden gehandelt hat, nicht gelungen.

78

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht vielmehr zur Überzeugung des Senates fest, dass diese Kunden von der Zedentin, der als Zeugin vernommenen U.. K..., geworben wurden. Die Zedentin hat bei ihrer Einvernahme bestätigt, dass alle auf der Liste K 15 aufgeführten Kunden von ihr geworbene Neukunden gewesen seien und es mit ihnen auch mindestens ein Folgegeschäft gegeben und das Vertragsverhältnis mit ihnen bis zu ihrem Ausscheiden fortgedauert habe. Auch hinsichtlich der in BK 4 aufgeführten Umsätze und Provisionen bestätigt die Zedentin, dass es sich bei den aufgeführten nur um solche handele, bei denen auch Rechnungen vorgelegen hätten und selbst Kunden, die schon im August aufgehört hätten, Aufträge zu schreiben bei der Aufstellung weggelassen worden seien. Der Senat hält diese Aussage für glaubhaft und die Zeugin für glaubwürdig. Er hat hierbei berücksichtigt, dass die Zeugin als Zedentin ein Interesse an einem für die Klägerin positiven Ausgang des Rechtsstreites hat.

79

Gleichwohl sieht er keine Anhaltspunkte dafür, dass die Zeugin unwahr ausgesagt hat. Bekräftigt wird die Aussage der Zeugin durch jene des Zeugen H..., - den Vorgänger der Zedentin und späteren Vertriebsleiter bei M...., der im Gegensatz zu dieser ohne erkennbar eigenes persönliches und wirtschaftliches Interesse am Ausgang des Rechtsstreites ist - bestätigte, dass auf der Liste K 15 kein Kunde sei, der schon sein Kunde gewesen sei, d.h. nur Neukunden aufgenommen worden seien. Die Kunden auf der Liste habe es gegeben, hinsichtlich einzelner konkret benannter Kunden könne er sich sogar an Geschäftsabschlüsse erinnern.

80

b.)

81

Die Stammkundeneigenschaft der Neukunden und die mit ihnen getätigten Umsätze hat die Klägerin substanziiert vorgetragen, ohne dass der Beklagte dem hinreichend entgegengetreten ist. Die Klägerin hat in der Anlage BK4 unter alphabetischer Auflistung sämtliche von der Zedentin geworbenen Neukunden aufgeführt, die im Jahr 1995 mindestens ein Geschäft mit der Geschäftsherrin M... abgeschlossen haben und hat die in diesem Jahr abgerechneten Umsätze sowie die dafür angefallenen Provisionen den Kunden zugeordnet. Darüberhinaus hat sie aufgelistet und den Kunden zugeordnet, in welchem Monat des Jahres 1995 die jeweiligen Umsätze der Kunden abgerechnet worden sind, so dass erkennbar wird, dass und welchen Kunden gegenüber allein in 1995 mehrfach abgerechnet wurde, d.h. Folgegeschäfte getätigt wurden. Darüberhinaus hat sie als Anlagenkonvolut BK8 ( insgesamt 8 Aktenordner chronologisch sortierter Aufträge und Rechnungskopien) u.a. die aufgeführten Rechnungen und dazugehörenden Aufträge in Kopie vorgelegt, auf denen die Zedentin als provisionsberechtigte Handelsvertreterin ausdrücklich aufgeführt ist, wovon sich der Senat durch eine stichprobenartige Überprüfung der eingereichten Unterlagen überzeugen konnte.

82

Diese substanziierten Ausführungen der Klägerin hat der Beklagte demgegenüber nicht konkret angegriffen und sich auch nicht zum Ergebnis der Beweisaufnahme geäußert, so dass grundsätzlich sowohl hinsichtlich der Stammkundeneigenschaft als auch hinsichtlich der Höhe der in 1995 erzielten Provision vom Klägervorbringen ausgegangen werden kann. Zwar kann der Anwalt im Regressprozess vom Handelsvertreter behauptete Umsätze und Provisionszahlungen– anders als der Geschäftsherr selber – grundsätzlich zunächst mit Nichtwissen bestreiten, da er keinen Einblick in die Geschäftsabwicklung hat. Doch entbindet ihn dies bei Vorlage entsprechender Aufstellungen, nebst dazugehöriger Rechnungen und Provisionsabrechnungen nicht von der Verpflichtung zu einer Substantiierung seines Vorbringens. Nichts anderes gilt für die Kunden, an die sich der Zeuge H..... nicht mehr ausdrücklich erinnert. So ist bei der Beweiswürdigung nicht nur die klare Aussage der Zeugin K.... zu berücksichtigen, sondern auch, dass diese auf nahezu allen eingereichten Rechnungen ausdrücklich als "Vertr." aufgenommen wurde. Damit legt die Klägerin mit Hilfe der nunmehr eingereichten Unterlagen nicht nur dar, welche Kunden, wann genau in 1995 aufgrund der Vertretertätigkeit der Zedentin Umsätze mit der Geschäftsherrin getätigt haben und in welcher Höhe diese dafür Provisionen erzielt hat, sondern auch, welche dieser Kunden in 1995 jeweils mehr als einmal Rechnungen gestellt haben, was im Regelfall auf mehrere Aufträge schließen lässt, jedenfalls wenn wie hier die Rechnungsdaten weiter auseinander liegen. Der Beklagte behauptet auch nicht, die Zedentin hätte die Rechnungen nur zu Beweiszwecken hergestellt und ihnen lägen keine entsprechenden Geschäfte zugrunde.

83

c.)

84

Die Firma M... erwirtschaftete mit den sich aus der Anlage BK4/ BK8 Ordner 1 Übersicht ergebenden Mehrfachkunden 1995 einen Gesamtumsatz von 1.372.887,84 €. Die entsprechenden Provisionen, die die Zedentin hierdurch erzielt hat, lassen sich aus der Anlage BK3 i.V.m. dem Anlagenkonvolut BK 8 entnehmen und betragen 104.798,44 €. Sie stellen sich wie folgt dar:

85

.

86

Kunde

Gesamtumsatz (DM)

Provision (DM)

A
0,00
0,00

A GmbH
21.320,00
2.132,00

B
22.891,00
2.289,10

B & B
1.801,00
180,10

BR
9996,00
99,60

BK
2.100,00
210,00

B
17.170,00
1.717,00

B
14.262,00
1.426,20

C P
18.154,00
1.815,40

C
10.926,00
1.092,60

D
4.651,00
465,10

D
7.691,00
769,10

D
5.732,00
573,20

DR
12.831,00
1.283,10

D M
20.603,00
2.057,60

D
11.850,00
1.185,00

DC
15.357,00
1.535,70

D-M
52.132,00
5.213,20

E
15.891,00
1.589,10

El
16.675,00
1.667,50

Ex
11.477,00
1.147,70

Fi
0,00
0,00

Fo
13.777,00
1.377,70

Fr
168.937,90
8.109,94

G
8.643,00
864,30

Ga
51.670,50
5.167,05

Ge
12.429,00
1.242,90

Gew
29.025,00
2.902,50

Gö
4.726,00
472,60

Ha
18.221,00
1.822,10

Hä
3.176,00
317,60

H
3.626,00
362,60

He
15.504,00
1.550,40

Ho
10.057,00
1.005,70

Hu
14.242,00
1.424,20

Hü
1.741,00
174,10

Im
22.324,00
2.232,40

Is
114.323,00
11.432,30

Ju
11.025,00
1.102,50

Ka
18.129,00
1.812,90

K
73.476,00
7.347,60

Ko
9.503,40
475,17

K F
268.347,90
13.417,40

K I
157.820,90
7.891,05

Ki K
133.873,50
6.693,68

K M
210.912,30
10.545,62

K S
296.723,24
14.836,16

Ku
31.623,00
3.162,30

6.607,00
660,70

La
9.212,00
921,20

Lo
25.947,00
2.594,70

M.
5.338,00
533,80

Ma
36.772,40
3.677,24

Me
246,00
24,60

M
7.952,00
795,20

Mo
12.622,00
1.262,20

Mo R
24.764,00
2.476,40

Mod
4.364,00
436,40

MS
16.483,00
1.648,30

N
0,00
0,00

Na
976,00
97,60

No.
25.516,00
2.551,60

O
33.507,00
3.350,70

P
28.497,00
2.849,70

Pr
7.979,00
797,90

R
27.907,00
2.790,70

Ri
20.484,00
2.048,40

Rig
5.459,00
545,90

Ro
51.956,18
5.195,62

S
20.233,00
2.023,30

Sc
1.472,00
147,20

Sp
8.705,00
870,50

St
47.469,00
4.746,90

S
20.639,00
2.063,90

S GmbH
20.291,00
2.029,10

TC B
5.375,00
537,50

Te
7.267,00
726,70

Th
9.163,00
916,30

To
13.781,00
1.378,10

Tr
18.646,00
1.864,60

Tre
4.352,00
435,20

Tu
2.801,00
280,10

U
12.638,00
1.263,80

V
37.338,00
3.733,80

Ve
27.387,00
2.738,70

Vö
19.476,00
1.947,60

W
9.439,00
943,90

Wa
48.708,00
4.870,80

War

Wo

Z

87

Summe in DM 2.685.135,22 204.967,93

88

Summe in € 1.372.887,84 104.798,44

89

Hinsichtlich der von der Klägerin aufgeführten Kunden A, Fii, Na und, War, Wo und Z kann auf der Grundlage der von der Klägerin eingereichten Unterlagen die Stammkundeneigenschaft nicht festgestellt werden, da die überreichten Aufstellungen BK4/ BK8 lediglich eine Rechnung, mithin nur einen Geschäftsabschluss, aber kein Folgegeschäft ausweisen. Hinsichtlich der Firma A wurde lediglich ein Auftrag vom 27.09.1995 überreicht, aber keine Rechnung, so dass nicht von einem Stammkunden ausgegangen werden kann.

90

2.

91

Die Verluste des Handelsvertreters infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses gem. § 89b Abs.1 Nr.2 HGB entsprechen jedenfalls den Unternehmervorteilen und den daraus entgangenen Provisionen.

92

a.)

93

Soweit der Beklagte vorträgt, die Klägerin habe keine Provisionsverluste erlitten, da sie die angeblich als Neukunden geworbenen Kunden zur Konkurrenz gezogen und dort ähnliche Provisionseinnahmen wie aus der Geschäftsbeziehung mit der Geschäftsherrin M.... erzielt habe, ist dieses Vorbringen unsubstanziiert und damit unbeachtlich. Zwar hat eine vorhersehbare, wenn auch rechtlich zulässige nachvertragliche Konkurrenztätigkeit des Handelsvertreters sowie Mitnahme seiner Kunden zu einem Konkurrenzunternehmer, der vergleichbare Produkte vertreibt, regelmäßig eine Minderung oder den Wegfall der Unternehmervorteile zur Folge ( BGH ZIP 1996, 1294, BGH ZIP 1997, 841, 846). Dies gilt jedoch nur dann, wenn eine vorhersehbare Konkurrenztätigkeit der Zedentin nach Vertragsende bezogen auf den Bewertungsstichtag festgestellt werden kann. Der Beklagte nennt aber weder konkreten Firmen, die auf Veranlassung der Zedentin zur Konkurrenz gewechselt sein sollen, noch legt er dar, weshalb es vorhersehbar gewesen sei, dass bestimmte Kunden abspringen würden. Für in die Beurteilung einzubeziehende nachvertragliche Wettbewerbstätigkeit der Zedentin fehlt es an hinreichendem Tatsachenvortrag.

94

b.)

95

Hinsichtlich des Prognosezeitraums ist von einem Fortbestand der Geschäftsbeziehung zwischen den von der Zedentin geworbenen neuen Kunden und M... von 4 Jahren auszugehen ( insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen im Hinweisbeschluss des Senates vom 19.06.2006 verwiesen, dem die Parteien nicht entgegengetreten sind). Diesen Prognosezeitraum gibt die Klägerin selber an. Umstände, die dafür sprechen könnten, hier von einem kürzeren Prognosezeitraum auszugehen, zeigt der Beklagte nicht auf.

96

Die Klägerin räumt im Hinblick auf den von dem Beklagten behaupteten starken Umsatzrückgang eine hohe Abwanderungsquote von 41 % ein. Dem tritt der Beklagte nicht entgegen.

97

Der Beklagte behauptet insbesondere nicht substantiiert, dass die Unternehmervorteile noch geringer sein könnten, als dies bei Zugrundelegung einer Abwanderungsquote von 41 % anzunehmen ist. Soweit der Beklagte insoweit behauptet, die Zedentin habe noch während der Vertragslaufzeit mit der Geschäftsherrin M... Produkte der Konkurrenz (Fa. S...) vertreten und sie habe nach Beendigung des Vertrages diese Kunden veranlasst, Waren der Fa. S...zu beziehen, weshalb sie für die Geschäftsherrin als Kunden ausfielen, ist dieses Vorbringen – wie bereits ausgeführt - unsubstanziiert und damit unbeachtlich. Die Beklagte benennt schon keine konkreten Firmen, die nach Vertragsende zur Firma S... gewechselt sein sollen.

98

Damit ergibt sich unter Zugrundelegung der von der Zedentin vermittelten maßgeblichen Provisionsumsätze für das Basisjahr 1995 in Höhe von 104.800 € netto folgende Rechnung:

99

104.800 € - 41% = 61.832,00 €

100

61.832 € - 41% = 36.480,88 €

101

36.480,88 € - 41% = 21.523,72 €

102

21.523,72 € - 41% = 12.698,99 €

103

Summe = 132.535,59 €

104

Von diesem Betrag ist eine Abzinsung vorzunehmen, weil der Ausgleichsanspruch zwar mit Vertragsende fällig und zu erfüllen ist, jedoch der Unternehmer die Vorteile aus der vom Handelsvertreter geschaffenen Geschäftsverbindung erst während des Prognosezeitraumes erlangt und der Handelsvertreter die ihm entgangenen Provisionen ebenfalls erst während und nach dessen Ablauf verdient und ausbezahlt bekommen hätte.

105

Der abgezinste Provisionsverlust beträgt 110.446,66 €. Der Senat nimmt in ständiger Rechtsprechung die Abzinsung nach der sogenannten Hoffmann´schen Formel (BGH, Urteil vom 10.10.1991, NJW 1991, S. 3274, 3275) vor. Danach errechnet sich der Abzinsungsbetrag wie folgt:

106

Abzinsungsbetrag =

100 x Ausgleichsbetrag

107

100 + (Zinsfuß x Prognosezeitraum)

108

Dabei ist von einer Prognosedauer von vier Jahren und einem Anlagezins von 5 % auszugehen.

109

Da die Klägerin zudem Anspruch auf Zahlung der Mehrwertsteuer auf diesen Betrag hat, weil für den Ausgleichsanspruch die Bruttoprovisionen maßgeblich sind, die Klägerin den Stammkundenumsatz aber auf der Basis der Nettopreise errechnet hat und der maßgebliche Mehrwertsteuersatz damals 15%, betrug, wie sich aus den Rechnungen ersichtlich ist, errechnet sich ein Bruttobetrag von 127.013,66 € und damit ein Betrag oberhalb des mit der Klage geltend gemachten Ausgleichsanspruches.

110

3.

111

Ein Ausgleich in dem vorgenannten Umfang entspricht gemäß § 89b Abs. 1 Nr. 3 HGB unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls der Billigkeit. Zu berücksichtigen sind insbesondere alle Umstände, die für das Vertragsverhältnis der Parteien von Bedeutung sind (vgl. BGH, Urteil vom 20.11.2002 – VIII ZR 146/01, Rz. 15 ff bei juris). Wie bereits im Hinweisbeschluss des Senates vom 19.06.2006 ausgeführt, können dem Handelsvertreter anzulastende mangelnde Vertragstreue oder schuldhaft begangene Vertragsverletzungen auch ohne Abmahnung eine Minderung des Ausgleichsanspruches begründen. Es ist jedoch vom Unternehmer und damit im vorliegenden Schadensersatzprozess vom Beklagten darzulegen, dass ausnahmsweise Gründe vorliegen, welche die Leistung als unbillig erscheinen lassen, weil bei Vorliegen der Voraussetzungen des Abs.1 Satz 1 N.1 und 2 zunächst eine Vermutung für die Billigkeit des sich danach rechnerisch ergebenden Anspruchs spricht ( vgl. Ebenroth/Boujong/Joost-Loewisch, a.a.O., § 89 b HGB Rdn 184 ). Der Vortrag des Beklagten bzgl. der Anstiftung der Franchisenehmer dazu, die Geschäftsherrin beim französischen Hersteller schlecht zu machen, ist, wie oben ausgeführt, schon zu unsubstanziiert und mithin – ebenso wie die pauschale Behauptung, die Zedentin habe sich nicht hinreichend um Altkunden gekümmert - auch in diesem Zusammenhang unbeachtlich. Die Behauptung, im von der Zedentin angemieteten Showroom hätten sich den Produkten der Firma K... zum Verwechseln ähnliche Produkte eines Konkurrenzunternehmens befunden und seien von der Zedentin zum Verkauf angeboten worden, ist angesichts der Einlassung der Klägerin, einige wenige Produkte seien von der Vermieterin in einem für Besucher nicht einsehbaren Küchentrakt liegengeblieben, und nicht zum Verkauf angeboten worden, zum einen zu unsubstanziiert, schon hinsichtlich des genauen Zeitpunktes und der Gesamtumstände des angeblichen Verkaufsangebotes. Schwere und Dauer einer solchen Vertragsverletzung wären – ihr Vorliegen unterstellt – ohne weiteres Vorbringen auch nicht geeignet, im Rahmen einer Gesamtabwägung eine Anspruchsminderung zu rechtfertigen.

112

Der Senat hält nach Abwägung der vorliegend bekannt gewordenen Umstände den errechneten Ausgleich insbesondere auch unter Berücksichtigung des Umstandes für billig, dass die Zedentin nach unwidersprochenem Vortrag der Klägerin sich erst nach ihrer eigenen Kündigung im Januar 1996 um eine neue Vertretung bemüht und für die Zeit ab Februar 1996 einen neuen Handelsvertretervertrag geschlossen hat und zwar selbst dann, wenn die Behauptung des Beklagten, die Geschäftsherrin habe mit keinem der ihr von der Zedentin vermittelten Kunden nach Vertragsbeendigung ein neues Geschäft abgeschlossen, zutreffend sein sollte.

113

4.

114

Die Kappungsgrenze des § 89 b Abs. 2 HGB führt im vorliegenden Fall nicht zu einer Minderung des Anspruchs der Klägerin. Der Ausgleichsanspruch wäre gem. § 89b Abs. 2 HGB auf den Betrag von 140.867,66 € (275.513,19 DM) zu begrenzen, wie bereits im Hinweisbeschluss des Senates ausgeführt ist.

115

D.

116

Der Klägerin steht darüberhinaus der geltend gemachte Zinsanspruch in Höhe von 4 % seit dem 22. August 1997 auch ohne Mahnung zu, § 284, 286 BGB a.F., da der Beklagte mit Schreiben vom 21. August jede Haftung ausdrücklich abgelehnt hat.

117

Der geltend gemachte Zinsanspruch in Höhe von insgesamt 6.391,15 € (12.500 DM) für die Zeit vom 5. April 1996 bis zum 21. August 1997 ist aus §§ 284, 286 BGB a.F,§§ 352, 353 HGB begründet, da 5% aus 112.484 € für rund 16 Monate mit 7.498,93 € den geltend gemachten Zinsschaden überschreiten. Nach Durchführung der Beweisaufnahme steht auch zur Überzeugung des Senates fest, dass das Schreiben vom 25.03.1996, mit dem die Klägerin ihre Ansprüche geltend gemacht hat, zugegangen ist. Hierfür spricht die vorgelegte Kopie des Posteinlieferungsbuchs des seinerzeit von der Zedentin beauftragten Rechtsvertreters, wonach das Schreiben vom 27. März 1996 als Einschreiben beim Postamt M... eingeliefert worden ist und die Aussage des Zeugen Z..., der "mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit" von einer Aufgabe des Schreibens zur Post ausgeht und sich ebenso sicher ist, dass das Schreiben nicht zurückkam.

118

Der Klägerin steht dagegen kein Zinsanspruch in Höhe von 5% über Bundesbankdiskont ab Rechtshängigkeit aus § 288 BGB n.F. zu. Gem. Art. 229 § 1 EGBGB gilt § 288 BGB in der seit dem 1.5.2000 geltenden Fassung für Forderungen, die von diesem Zeitpunkt an fällig werden. Die Forderung der Zedentin ist jedoch bereits 1997 fällig geworden spätestens mit Ablauf der Berufungsfrist gegen das Ausgangsurteil, weil spätestens zu diesem Zeitpunkt der Regressanspruch entstanden ist.

119

E.

120

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 101 Abs. 1 91 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

121

Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichtes.

122

B... S...-O... Dr. S...