Verwaltungsgericht Stuttgart (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-03-08, Aktenzeichen 13 K 3565/04

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand

1

Die Klägerin begehrt die Erteilung eines positiven Bauvorbescheids zur Errichtung einer Windkraftanlage.

2

Die Klägerin stellte am 09.07.2002 einen Antrag auf Erteilung eines Bauvorbescheids für die Errichtung einer Windkraftanlage mit einer Leistung von 2 MW, einer Nabenhöhe von 100 m und einer Gesamthöhe von 120 m (Rotorradius 40 m) auf dem von ihr gepachteten Grundstück Flurstück Nr. ..., Gewann „...“ auf Gemarkung R., Stadt B.M.. Im Rahmen der Anhörung der berührten Stellen nach § 53 Abs. 2 LBO wurden vom Regionalverband Franken mit Stellungnahme vom 19.08.2002 regionalplanerische Bedenken gegen das Bauvorhaben erhoben, weil die Anlage den aus Gründen des Schutzes des Landschaftsbildes vorgesehenen Abstand zu anderen Anlagen von drei Kilometern nicht einhalte. Mit Schreiben vom 10.10.2002 wandte sich auch die Wehrbereichsverwaltung Süd gegen das geplante Vorhaben, weil der vorgesehene Standort sich im Sicherheitsbereich einer dort verlaufenden Nachttiefflugübungsstrecke befinde, die in Niederstetten in Höhen zwischen 3 und 30 m genutzt werde. Eine hoch aufragende Windkraftanlage bedinge daher für die Flugzeugführer eine erhebliche Kollisionsgefahr. Dies gelte insbesondere für Flugschüler bei nächtlichen Tiefflugübungen, bei denen Abweichungen bis zu 1000 m von den festgelegten Übungsstrecken unvermeidlich seien. Dieses zusätzliche Flugsicherheitsrisiko könne weder durch Nutzungs- oder Übungseinschränkungen des militärischen Flugplatzes noch durch eine Verlegung der Nachttiefflugstrecke vermieden werden. Der Errichtung der Windkraftanlage könne daher nicht zugestimmt werden.

3

Daraufhin teilte das Baurechtsamt der Beklagten der Klägerin mit Bescheid vom 14. 10. 2003 mit, dass für das beabsichtigte Bauvorhaben die baurechtliche Genehmigung nicht in Aussicht gestellt werden könne, weil dem Vorhaben öffentliche Belange i.S.v. § 35 Abs. 1 S. 1 BauGB, insbesondere solche der Verteidigung entgegenstehen würden und dieses daher planungsrechtlich nicht zulässig sei.

4

Dagegen legte die Klägerin mit Schreiben vom 14.11.2003 Widerspruch ein. Zur Begründung trug sie vor, das Vorhaben sei bauplanungs- und bauordnungsrechtlich zulässig, insbesondere stünden ihm keine öffentlichen Belange i.S.v. § 35 Abs. 3 BauGB entgegen. Zwar könne die Aufrechterhaltung und Sicherstellung der Verteidigung als unbenannter öffentlicher Belang i.S.d. § 35 Abs. 3 BauGB eingestuft werden. Solche Belange würden dem Vorhaben jedoch nicht entgegenstehen, da die genannte Tiefflugübungsstrecke in amtlichen Karten nicht ausgewiesen sei. Diese könne daher nicht denselben Schutz beanspruchen wie eine durch Rechtsverordnung ausgewiesene Flugroute. Außerdem liege die beabsichtigte Windkraftanlage ein erhebliches Stück von der genannten Tiefflugübungsstrecke entfernt. Die Nutzung des Gebiets für Tiefflugübungen mit Hubschraubern sei daher weiterhin möglich, zumal die Windkraftanlage in jeder Karte als Tiefflughindernis darstellbar sei. Bei den im Rahmen der Flugausbildung geflogenen Geschwindigkeiten und dem hier bestehenden Abstand zur Übungsstrecke bliebe außerdem genügend Zeit, selbst bei schlechter Witterung auf die Windkraftanlage zu reagieren, zumal die Anlage gerade bei Dunkelheit entsprechend beleuchtet und mit Signalfarben gekennzeichnet sei. Durch die Errichtung der Windkraftanlage werde daher kein beträchtliches Gefahrenpotential für Leib und Leben der Flugbesatzungen und der in der Nähe wohnenden Bevölkerung geschaffen. Die Versagung des Bauvorbescheids sei auch nicht zum Schutz des Landschaftsbildes gerechtfertigt. Soweit die Anlage zu anderen Windkraftanlagenstandorten keinen Abstand von 3 km einhalte, sei darauf hinzuweisen, dass die anderen geplanten Anlagen behördlicherseits ebenfalls nicht genehmigt worden seien und gegen den genannten Mindestabstand daher nicht verstoßen werde. Soweit das Bauvorhaben am vorgesehenen Standort die nach § 5 LBO vorgeschriebenen Abstandsflächen nicht einhalte, könne eine Ausnahme nach § 6 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 LBO zugelassen werden.

5

Die Gebührenfestsetzung im Bauvorbescheid sei ermessensfehlerhaft, weil eine volle 10/10-Gebühr unter Berücksichtigung des tatsächlichen Verwaltungsaufwandes nicht angemessen sei. So habe die Beklagte insbesondere bei der Wehrbereichsverwaltung eine Stellungnahme für 6 Windkraftanlagen gleichzeitig eingeholt und den hierdurch bedingten Minderaufwand bei der Bemessung der Gebührenhöhe nicht berücksichtigt.

6

Mit Widerspruchsbescheid vom 25.05.2004 wies das Regierungspräsidium Stuttgart den Widerspruch im Wesentlichen aus den bereits im Ausgangsbescheid genannten Gründen zurück.

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Am 25.06.2004 hat die Klägerin Klage erhoben. Zur Begründung wiederholt bzw. vertieft sie ihre Argumente aus dem Widerspruchsverfahren.

8

Die Klägerin beantragt,

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den Bescheid der Stadt B.M. vom 14.10.2003 und den Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 25.05.2004 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, den beantragten (positiven) Bauvorbescheid zur Errichtung einer Windkraftanlage auf dem Grundstück Flurstück Nr. XXX, Gemarkung R., Stadt B.M. zu erteilen;

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hilfsweise,

11

die Beklagte zu verpflichten, die Bauvoranfrage unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.

12

Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

14

Zur Begründung verweist sie zunächst auf die Gründe angefochtenen Bescheide. Bezüglich des öffentlichen Belanges der Landesverteidigung schließt sie sich vollinhaltlich der Argumentation der Beigeladenen an. Die darüber hinaus zur Ablehnung der Bauvoranfrage führende Beeinträchtigung des öffentlichen Belanges des Natur- und Landschaftsschutzes beruhe nicht auf einer ablehnenden Stellungnahme der unteren Naturschutzbehörde, sondern auf der Stellungnahme des Regionalverbandes Franken, welcher die Auffassung vertrete, dass die landschaftsästhetischen Auswirkungen des Vorhabens nur bei Einhaltung eines Mindestabstandes von 3 km zu anderen Windkraftanlagen auf ein zumutbares Maß reduziert werden könnten. Hinzu komme, dass die Teilfortschreibung des Regionalplans 1995 der Region Heilbronn-Franken für das Gebiet der Stadt Bad Mergentheim keine Vorranggebiete für regional bedeutsame Windkraftanlagen vorsehe.

15

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

16

Sie hat in einer weiteren Stellungnahme vom 02.03.2005 die rechtlichen Grundlagen der Festlegung und die Einzelheiten der Benutzung der streitgegenständlichen Tiefflugübungsstrecke nochmals ausführlich dargelegt.

17

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten und die dem Gericht vorliegenden Behördenakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

18

Die Klage ist zulässig, jedoch nicht begründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erteilung des begehrten (positiven) Bauvorbescheids, weil dem geplanten Vorhaben öffentlich-rechtliche Vorschriften entgegenstehen (§§ 57 Abs. 2, 58 Abs. 1 S. 1 LBO).

19

Bei dem von der Klägerin im Außenbereich von R. geplanten Vorhaben handelt es sich um ein privilegiertes Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB, das nur dann zulässig ist, wenn öffentliche Belange nicht entgegenstehen und die ausreichende Erschließung gesichert ist. Der geplanten Errichtung einer Windkraftanlage an dem vorgesehenen Standort stehen jedoch Belange der Verteidigung entgegen.

20

Es ist zwischen den Beteiligten unstreitig und bedarf daher keiner vertiefenden Betrachtung, dass die Belange der Verteidigung und des Zivilschutzes (vgl. § 1 Abs. 5 Nr. 9 BauGB) städtebaulich relevante (ungeschriebene) öffentliche Belange i.S.d. § 35 Abs. 3 BauGB darstellen, die einem privilegierten Vorhaben i.S.d. § 35 Abs. 1 BauGB entgegenstehen können. Ebenso unzweifelhaft ist, dass neben den Zwecken der Verteidigung dienenden militärischen Anlagen auch militärische Tieffluggebiete bzw. Tiefflugübungsstrecken den Zwecken der Landesverteidigung dienen und ihre uneingeschränkte und sichere Benutzbarkeit als schutzwürdiger Belang der Landesverteidigung einzustufen ist, da der Auftrag der Landesverteidigung - worauf die Beigeladene zu Recht hinwiesen hat - auch das Gebot umfasst, in ausreichendem Maß Ausbildungs- und Übungsmöglichkeiten für die Luftstreitkräfte zur Verfügung zu stellen und zu erhalten.

21

Diesem Belang steht das beabsichtigte Bauvorhaben entgegen, weil der geplante Standort der Windkraftanlage innerhalb des Sicherheitskorridors eines Streckenabschnitts der Nachttiefflugübungsstrecke der Heeresflieger Niederstetten im Bereich „XXX“ zwischen den Ortschaften R. und H. liegt. Entgegen der Rechtsansicht der Klägerin ist diese Tiefflugübungsstrecke auch nicht deshalb weniger schutzwürdig, weil deren Ausweisung nicht in einem „durch Rechtsverordnung vorgesehenen rechtsstaatlichen Verfahren mit entsprechender Beteiligung von Drittbetroffenen“ erfolgt ist. Denn die Festlegung der in der Bundesrepublik Deutschland bestehenden Tieffluggebiete erfolgt durch den Bundesminister der Verteidigung auf der Grundlage eines ihm zustehenden verteidigungspolitischen Beurteilungsspielraums, dessen Rahmen durch die hierfür geltende Ermächtigungsgrundlage des § 30 Abs. 1 S. 3 Luftverkehrsgesetz bestimmt wird und keines Verwaltungsverfahrens i.S.v. § 9 VwVfG und auch keiner vorherigen Anhörung betroffener Gemeinden oder sonstiger privater Dritter bedarf (vgl. BVerwG, Urt. v. 14.12.1994 - 11 C 18/93 - in NJW 1995, Seite 1690 ff.).

22

Nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung hat die Kammer keinen Zweifel daran, dass die geplante Windkraftanlage an dem vorgesehenen Standort (ca. 1.000 m von der Mittelachse der Tiefflugübungsstrecke entfernt) für die sie benutzenden Luftfahrzeuge (hier: Hubschrauber) ein gefährliches Hindernis darstellen und insbesondere bei nächtlichen Tiefflugübungen oder sonstigen schlechten Sicht- und Witterungsverhältnissen ein erhebliches zusätzliches Sicherheitsrisiko darstellen würde. Denn die Vertreter der Beigeladenen (Angehörige der Heeresflieger Niederstetten) haben in der mündlichen Verhandlung für die Kammer nachvollziehbar dargelegt, dass es auch bei im Verhältnis zu Militärjets eher langsam fliegenden Hubschraubern bei schlechten Sichtverhältnissen und insbesondere bei Tiefflugübungen mit Flugschülern ohne weiteres zu Abweichungen von bis zu 1000 m von der in den Plänen eingezeichneten Mittelachse der Tiefflugübungsstrecken kommen kann und so eine Kollision mit der Windkraftanlage jedenfalls bei ungünstigen Flugbedingungen nicht mit der gebotenen Sicherheit ausgeschlossen werden könnte. Des Weiteren wurden Notfallsituationen geschildert, die im Einzelfall ein nicht vollständig kontrollierbares Ausweichen (z. B. Hochziehen der Hubschrauber) erfordern können, das in der Nähe eines Luftfahrthindernisses wie einer Windkraftanlage ein nicht kalkulierbares zusätzliches Kollisionsrisiko beinhalten würde, welches mit Rücksicht auf die bedrohten Rechtsgüter (Leib und Leben des Flugpersonals und der Bevölkerung) nicht eingegangen werden könnte und praktisch zu einer Aufgabe der betroffenen Übungsstrecke führen müsste.

23

Die Kammer hat nach diesen Darlegungen der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung daher auch keine Zweifel daran, dass der durch das Flugbetriebshandbuch Heer getroffenen Festlegung eines Sicherheitskorridors mit einer Breite von bis zu 3 km (1,5 km rechts und links der Mittelachse der Tiefflugübungsstrecken), die auch für die hier betroffene Nachttiefflugstrecke gilt, sachgerechte Erwägungen zugrunde liegen und diese daher nicht beanstandet werden kann. Soweit die Klägerin die Notwendigkeit der Einhaltung dieser Sicherheitsabstände in Abrede stellt und stattdessen den hier bestehenden Abstand von 1.000 m für ausreichend erachtet, ist dieser Frage bereits deshalb nicht weiter nachzugehen, weil nicht nur die Festlegung der Tieffluggebiete, sondern auch die für deren Benutzung geltenden Sicherheitsstandards (wie z. B. Mindestflughöhen, Mindestflugsicht, Betriebszeiten etc.) der sich aus § 30 Abs. 1 S. 3 Luftverkehrsgesetz ergebenden ausschließlichen Entscheidungskompetenz des Bundesministers der Verteidigung unterliegen und der dabei eingeräumte Beurteilungsspielraum weder vom Gericht noch von anderen Sachverständigen wahrgenommen werden kann, so lange - wie im vorliegenden Fall - keine konkreten Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die getroffenen Entscheidungen auf einer falschen Tatsachengrundlage oder sachfremden Erwägungen beruhen (vgl. BVerwG, a.a.O.).

24

Bereits aus diesem Grund war auch dem von der Klägerin gestellten Hilfsbeweisantrag nicht weiter nachzugehen und kann die Frage, ob dieser auch deshalb abzulehnen gewesen wäre, weil es sich um einen inhaltlich zu unbestimmten und zudem reinen Ausforschungsbeweisantrag handelt, offen bleiben. Hinzu kommt schließlich, dass weder dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin noch dem Gericht ein Sachverständiger bekannt ist, der über einschlägige Tiefflugerfahrungen verfügt und damit die notwendige Sachkunde besitzt, um die hier aufgeworfene Frage des notwendigen Sicherheitsabstandes kompetent zu beurteilen. Der von der Klägerin benannte Inhaber der „Harzer Gleitschirmschule Bad Harzburg“, der in seiner in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Stellungnahme vom 07.03.2005 den Hubschrauberpiloten des Heeresflugplatzes Niederstetten ein „stark erhöhtes Sicherheitsgefühl“ unterstellt und eine Gefährdung der Piloten und der Zivilbevölkerung auch bei dem hier gegebenen Abstand von 800 bis 1000 m zur Tiefflugübungsstrecke ausschließen können will, kommt als solcher Sachverständiger bereits deshalb nicht in Betracht, weil dessen möglicherweise mit Gleit- oder Fallschirmen gewonnenen Tiefflugerfahrungen auf das Tieffliegen mit großen Transporthubschraubern der Bundeswehr nicht übertragbar ist.

25

Nach alledem geht die Kammer davon aus, dass die geplante Windkraftanlage an dem vorgesehenen Standort im Sicherheitskorridor der genannten Tiefflugübungsstrecke ein gefährliches Hindernis darstellen würde, das den Übungsflugbetrieb auf dieser Strecke so erheblich und nachhaltig beeinträchtigen würde, dass dieser Streckenabschnitt aus Sicherheitsgründen aufgegeben werden müsste. Diese Kollision der widerstreitenden Nutzungsinteressen der Klägerin und der Beigeladenen lässt sich entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht durch entsprechende Schutz- und Sicherheitsvorkehrungen an der Windkraftanlage (Beleuchtung, Anstrich mit Signalfarben) oder durch eine Verlegung des betroffenen Streckenabschnitts vermeiden. Der von der Klägerin genannte Warnanstrich ist bei Nacht und schlechten Sichtverhältnissen nicht bzw. nicht rechtzeitig erkennbar. Auch die nächtliche Beleuchtung der Windkraftanlage trägt im vorliegenden Fall nicht zur Erhöhung der Sicherheit, sondern eher zur Erhöhung des Kollisionsrisikos bei, da die von den Hubschrauberbesatzungen bei Nachtflügen verwendeten Nachtsichtgeräte (sog. Bildverstärkerbrillen) - wie von der Beigeladenen schriftsätzlich und in der mündlichen Verhandlung plausibel dargelegt - beim Blick in eine Lichtquelle abdunkeln und so die Piloten vorübergehend „blind“ machen. Eine Verlegung des betroffenen Streckenabschnitts der Tiefflugstrecke kommt schließlich ebenfalls nicht in Betracht. Abgesehen davon, dass sich solche Tiefflugübungsstrecken regelmäßig an den topographischen Gegebenheiten des Geländes (Geländeeinschnitte, Täler, Waldränder, Bachläufe etc.) orientieren, um das Tieffliegen innerhalb der Hinderniskulisse zweckentsprechend üben zu können und solche Tiefflugstrecken bereits aus diesen Gründe nicht beliebig verlegt werden können, kommt eine Verlegung vorliegend in erster Linie deshalb nicht in Betracht, weil der betroffene Streckenabschnitt zwischen zwei Ortschaften (R. und H.) verläuft und eine Verlegung des Streckenabschnitts in östlicher oder westlicher Richtung daher bereits wegen der bestehenden Überflugverbote für Ortschaften nicht in Betracht kommt.

26

Lässt sich aber demnach eine Kollision der widerstreitenden Nutzungsinteressen durch die erörterten Maßnahmen nicht vermeiden, ist zur Beantwortung der Frage, ob das privilegierte Vorhaben dem festgestellten öffentlichen Belang der Landesverteidigung i.S.d. § 35 Abs. 1 BauGB „entgegensteht“, eine Abwägung zwischen dem privilegierten Vorhaben und den von ihm berührten öffentlichen Belangen durchzuführen, wobei die Privilegierung mit dem gebotenen Gewicht in die Abwägung einzustellen ist (vgl. BVerwGE 68, 311 in NVwZ 1984, 367).

27

Diese Abwägung ergibt im vorliegenden Fall, dass das öffentliche Interesse der Landesverteidigung an einer auch künftig ungestörten Nutzung der genannten Tiefflugstrecke ohne das zusätzliche Sicherheitsrisiko eines Luftfahrthindernisses innerhalb des festgelegten Flugkorridors das private Interesse der Klägerin, die Windkraftanlage gerade an diesem Standort errichten zu dürfen, erheblich überwiegt und der beschriebene Belang der Landesverteidigung dem privilegierten Vorhaben daher i.S.d. genannten Vorschrift entgegensteht. Maßgeblich hierfür ist, dass die Errichtung der Windkraftanlage die Beigeladene faktisch dazu zwingen würde, den betreffenden Streckenabschnitt als Tiefflugübungsstrecke vollständig aufzugeben, da das mit der Errichtung der Windkraftanlage im Sicherheitskorridor der Flugstrecke verbundene Kollisionsrisiko mit Rücksicht auf die betroffenen hochrangigen Rechtsgüter von Leben und Gesundheit der Flugbesatzung und der Zivilbevölkerung nicht eingegangen werden kann. Bleibt aber somit nur die Alternative, dass entweder die eine oder die andere Nutzung weicht bzw. zu unterbleiben hat, so gibt bereits der Gesichtspunkt der Priorität den Ausschlag dafür, dass nicht das öffentliche Interesse an der weiteren Nutzung der seit mehreren Jahrzehnten bestehenden und im Einklang mit den gesetzlichen Vorgaben festgelegte Tiefflugübungsstrecke, sondern das private Interesse der Klägerin an der Durchführung ihres Bauvorhabens zurückzustehen hat (vgl. zum Grundsatz der Priorität OVG Rheinland Pfalz, Urt. v. 27.11.2003 in Baurecht 2004, 376 f.). Außer dem Gesichtspunkt der Priorität spricht für diese Gewichtung nicht zuletzt auch der Umstand, dass das private Nutzungsinteresse der Klägerin weniger schutzwürdig ist als das dargestellte öffentliche Interesse der Beigeladenen. Denn die Klägerin ist nicht Eigentümerin, sondern lediglich Pächterin des vorgesehenen Baugrundstücks, das bereits seit vielen Jahren durch die Tiefflugübungsstrecke in unmittelbarer Nachbarschaft (mit-) geprägt ist (vgl. zu dieser sog. Situationsvorbelastung: BVerwGE 98, 235/245). Der Klägerin hatte auch Möglichkeit, sich über eine solche , im Einzugsbereich des Militärflugplatzes Niederstetten nahe liegende Situationsvorbelastung des Grundstücks und dessen Bebaubarkeit vor Abschluss eines Pachtvertrages durch eine Bauvoranfrage zu informieren. Im Gegensatz zur Beigeladenen wird daher von der Klägerin kein unzumutbares Opfer abverlangt, wenn sie die seit langem bestehende Tiefflugübungsstrecke respektieren und am konkreten Standort von ihren eigenen, damit unvereinbaren Nutzungsinteressen absehen muss (so auch OVG Rheinland Pfalz a.a.O. in einem ähnlich gelagerten Fall).

28

Bereits aus diesen Gründen ist das Bauvorhaben der Klägerin planungsrechtlich unzulässig. Ob diesem weitere öffentliche Belange i.S.d. § 35 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 BauGB oder die Abstandsflächenvorschriften des § 5, 6 LBO entgegenstehen, kann daher offen bleiben.

29

Der im Bauvorbescheid vom 14.10.2003 enthaltene Gebührenbescheid ist rechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden und verletzt die Klägerin daher ebenfalls nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO).

30

Rechtsgrundlage für die Erhebung der Gebühr für den Bauvorbescheid sind die Vorschriften der §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 4 und 11 Abs. 1 S. 1 LGebG i.V.m. § 1 der Gebührenverordnung und den Ziffern 11.7.1 und 2.1 des Gebührenverzeichnisses hierzu. Diese Vorschriften sind auch für die Beklagte maßgeblich (vgl. § 47 Abs. 4 S. 2 LBO). Nach § 1 Abs. 1 LGebG erheben Behörden für Amtshandlungen u.a. auf Veranlassung Einzelner Gebühren. Die Klägerin hat mit der Einreichung ihres Antrages auf Erteilung eines Bauvorbescheids die Vornahme einer Amtshandlung veranlasst, sie ist damit Gebührenschuldnerin nach § 4 LGebG. Diese Gebühr wird gemäß § 11 Abs. 1 S. 1 LGebG auch dann erhoben, wenn dem Antrag auf Erlass eines begünstigenden Verwaltungsakts nicht entsprochen wird; in diesem Fall kann eine Gebühr von 1/10 bis zum vollen Betrag der Gebühr erhoben werden (Ziff. 2.1 des Gebührenverzeichnisses).

31

Innerhalb dieses Gebührenrahmens bestimmt sich die konkrete Gebührenhöhe nach dem Verwaltungsaufwand, nach der Bedeutung des Gegenstandes, nach dem wirtschaftlichen und sonstigen Interesse für den Gebührenschuldner sowie nach seinen wirtschaftlichen Verhältnissen (vgl. § 8 LGebG; VGH Bad.-Württ., Urt. v. 10.09.2001 - 1 S 1596/00 -). Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe kann die im Ermessenswege vorgenommene Gebührenfestsetzung in Höhe von 1.023,00 EUR rechtlich nicht beanstandet werden. Insoweit folgt die Kammer den zutreffenden Ausführungen hierzu im angefochtenen Widerspruchsbescheid und nimmt zur weiteren Begründung hierauf Bezug (vgl. § 117 Abs. 5 VwGO). Denn nach den vorliegenden Behördenakten geht auch die Kammer davon aus, dass sich der im Bauvorbescheidsverfahren von der Baugenehmigungsbehörde getätigte Verwaltungsaufwand, insbesondere im Zusammenhang mit der Anhörung der berührten Stellen, nicht wesentlich von dem Verwaltungsaufwand in einem mit einem positiven Bauvorbescheid endenden Verfahren unterschieden hat und dieser Verwaltungsaufwand daher im oberen Bereich innerhalb des Gebührenrahmens angesetzt werden konnte. Auch die sonstigen, bei der Bemessung der Verwaltungsgebühr zu berücksichtigenden Umstände führen keineswegs zwingend auf die von der Klägerin statt dessen für sachgerecht gehaltene Mittelgebühr (5/10). Die Gebührenfestsetzung erweist sich demnach nicht als ermessensfehlerhaft.

32

Die Klage bleibt damit insgesamt ohne Erfolg.

33

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO.

34

Die Berufung war zuzulassen, weil die hier aufgeworfenen Rechtsfragen im Zusammenhang mit dem Nutzungskonflikt zwischen militärischen Einrichtungen (hier: Tieffluggebiete) und Windkraftanlagen grundsätzliche Bedeutung haben und bislang obergerichtlich nicht entschieden wurden.

Gründe

18

Die Klage ist zulässig, jedoch nicht begründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erteilung des begehrten (positiven) Bauvorbescheids, weil dem geplanten Vorhaben öffentlich-rechtliche Vorschriften entgegenstehen (§§ 57 Abs. 2, 58 Abs. 1 S. 1 LBO).

19

Bei dem von der Klägerin im Außenbereich von R. geplanten Vorhaben handelt es sich um ein privilegiertes Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB, das nur dann zulässig ist, wenn öffentliche Belange nicht entgegenstehen und die ausreichende Erschließung gesichert ist. Der geplanten Errichtung einer Windkraftanlage an dem vorgesehenen Standort stehen jedoch Belange der Verteidigung entgegen.

20

Es ist zwischen den Beteiligten unstreitig und bedarf daher keiner vertiefenden Betrachtung, dass die Belange der Verteidigung und des Zivilschutzes (vgl. § 1 Abs. 5 Nr. 9 BauGB) städtebaulich relevante (ungeschriebene) öffentliche Belange i.S.d. § 35 Abs. 3 BauGB darstellen, die einem privilegierten Vorhaben i.S.d. § 35 Abs. 1 BauGB entgegenstehen können. Ebenso unzweifelhaft ist, dass neben den Zwecken der Verteidigung dienenden militärischen Anlagen auch militärische Tieffluggebiete bzw. Tiefflugübungsstrecken den Zwecken der Landesverteidigung dienen und ihre uneingeschränkte und sichere Benutzbarkeit als schutzwürdiger Belang der Landesverteidigung einzustufen ist, da der Auftrag der Landesverteidigung - worauf die Beigeladene zu Recht hinwiesen hat - auch das Gebot umfasst, in ausreichendem Maß Ausbildungs- und Übungsmöglichkeiten für die Luftstreitkräfte zur Verfügung zu stellen und zu erhalten.

21

Diesem Belang steht das beabsichtigte Bauvorhaben entgegen, weil der geplante Standort der Windkraftanlage innerhalb des Sicherheitskorridors eines Streckenabschnitts der Nachttiefflugübungsstrecke der Heeresflieger Niederstetten im Bereich „XXX“ zwischen den Ortschaften R. und H. liegt. Entgegen der Rechtsansicht der Klägerin ist diese Tiefflugübungsstrecke auch nicht deshalb weniger schutzwürdig, weil deren Ausweisung nicht in einem „durch Rechtsverordnung vorgesehenen rechtsstaatlichen Verfahren mit entsprechender Beteiligung von Drittbetroffenen“ erfolgt ist. Denn die Festlegung der in der Bundesrepublik Deutschland bestehenden Tieffluggebiete erfolgt durch den Bundesminister der Verteidigung auf der Grundlage eines ihm zustehenden verteidigungspolitischen Beurteilungsspielraums, dessen Rahmen durch die hierfür geltende Ermächtigungsgrundlage des § 30 Abs. 1 S. 3 Luftverkehrsgesetz bestimmt wird und keines Verwaltungsverfahrens i.S.v. § 9 VwVfG und auch keiner vorherigen Anhörung betroffener Gemeinden oder sonstiger privater Dritter bedarf (vgl. BVerwG, Urt. v. 14.12.1994 - 11 C 18/93 - in NJW 1995, Seite 1690 ff.).

22

Nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung hat die Kammer keinen Zweifel daran, dass die geplante Windkraftanlage an dem vorgesehenen Standort (ca. 1.000 m von der Mittelachse der Tiefflugübungsstrecke entfernt) für die sie benutzenden Luftfahrzeuge (hier: Hubschrauber) ein gefährliches Hindernis darstellen und insbesondere bei nächtlichen Tiefflugübungen oder sonstigen schlechten Sicht- und Witterungsverhältnissen ein erhebliches zusätzliches Sicherheitsrisiko darstellen würde. Denn die Vertreter der Beigeladenen (Angehörige der Heeresflieger Niederstetten) haben in der mündlichen Verhandlung für die Kammer nachvollziehbar dargelegt, dass es auch bei im Verhältnis zu Militärjets eher langsam fliegenden Hubschraubern bei schlechten Sichtverhältnissen und insbesondere bei Tiefflugübungen mit Flugschülern ohne weiteres zu Abweichungen von bis zu 1000 m von der in den Plänen eingezeichneten Mittelachse der Tiefflugübungsstrecken kommen kann und so eine Kollision mit der Windkraftanlage jedenfalls bei ungünstigen Flugbedingungen nicht mit der gebotenen Sicherheit ausgeschlossen werden könnte. Des Weiteren wurden Notfallsituationen geschildert, die im Einzelfall ein nicht vollständig kontrollierbares Ausweichen (z. B. Hochziehen der Hubschrauber) erfordern können, das in der Nähe eines Luftfahrthindernisses wie einer Windkraftanlage ein nicht kalkulierbares zusätzliches Kollisionsrisiko beinhalten würde, welches mit Rücksicht auf die bedrohten Rechtsgüter (Leib und Leben des Flugpersonals und der Bevölkerung) nicht eingegangen werden könnte und praktisch zu einer Aufgabe der betroffenen Übungsstrecke führen müsste.

23

Die Kammer hat nach diesen Darlegungen der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung daher auch keine Zweifel daran, dass der durch das Flugbetriebshandbuch Heer getroffenen Festlegung eines Sicherheitskorridors mit einer Breite von bis zu 3 km (1,5 km rechts und links der Mittelachse der Tiefflugübungsstrecken), die auch für die hier betroffene Nachttiefflugstrecke gilt, sachgerechte Erwägungen zugrunde liegen und diese daher nicht beanstandet werden kann. Soweit die Klägerin die Notwendigkeit der Einhaltung dieser Sicherheitsabstände in Abrede stellt und stattdessen den hier bestehenden Abstand von 1.000 m für ausreichend erachtet, ist dieser Frage bereits deshalb nicht weiter nachzugehen, weil nicht nur die Festlegung der Tieffluggebiete, sondern auch die für deren Benutzung geltenden Sicherheitsstandards (wie z. B. Mindestflughöhen, Mindestflugsicht, Betriebszeiten etc.) der sich aus § 30 Abs. 1 S. 3 Luftverkehrsgesetz ergebenden ausschließlichen Entscheidungskompetenz des Bundesministers der Verteidigung unterliegen und der dabei eingeräumte Beurteilungsspielraum weder vom Gericht noch von anderen Sachverständigen wahrgenommen werden kann, so lange - wie im vorliegenden Fall - keine konkreten Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die getroffenen Entscheidungen auf einer falschen Tatsachengrundlage oder sachfremden Erwägungen beruhen (vgl. BVerwG, a.a.O.).

24

Bereits aus diesem Grund war auch dem von der Klägerin gestellten Hilfsbeweisantrag nicht weiter nachzugehen und kann die Frage, ob dieser auch deshalb abzulehnen gewesen wäre, weil es sich um einen inhaltlich zu unbestimmten und zudem reinen Ausforschungsbeweisantrag handelt, offen bleiben. Hinzu kommt schließlich, dass weder dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin noch dem Gericht ein Sachverständiger bekannt ist, der über einschlägige Tiefflugerfahrungen verfügt und damit die notwendige Sachkunde besitzt, um die hier aufgeworfene Frage des notwendigen Sicherheitsabstandes kompetent zu beurteilen. Der von der Klägerin benannte Inhaber der „Harzer Gleitschirmschule Bad Harzburg“, der in seiner in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Stellungnahme vom 07.03.2005 den Hubschrauberpiloten des Heeresflugplatzes Niederstetten ein „stark erhöhtes Sicherheitsgefühl“ unterstellt und eine Gefährdung der Piloten und der Zivilbevölkerung auch bei dem hier gegebenen Abstand von 800 bis 1000 m zur Tiefflugübungsstrecke ausschließen können will, kommt als solcher Sachverständiger bereits deshalb nicht in Betracht, weil dessen möglicherweise mit Gleit- oder Fallschirmen gewonnenen Tiefflugerfahrungen auf das Tieffliegen mit großen Transporthubschraubern der Bundeswehr nicht übertragbar ist.

25

Nach alledem geht die Kammer davon aus, dass die geplante Windkraftanlage an dem vorgesehenen Standort im Sicherheitskorridor der genannten Tiefflugübungsstrecke ein gefährliches Hindernis darstellen würde, das den Übungsflugbetrieb auf dieser Strecke so erheblich und nachhaltig beeinträchtigen würde, dass dieser Streckenabschnitt aus Sicherheitsgründen aufgegeben werden müsste. Diese Kollision der widerstreitenden Nutzungsinteressen der Klägerin und der Beigeladenen lässt sich entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht durch entsprechende Schutz- und Sicherheitsvorkehrungen an der Windkraftanlage (Beleuchtung, Anstrich mit Signalfarben) oder durch eine Verlegung des betroffenen Streckenabschnitts vermeiden. Der von der Klägerin genannte Warnanstrich ist bei Nacht und schlechten Sichtverhältnissen nicht bzw. nicht rechtzeitig erkennbar. Auch die nächtliche Beleuchtung der Windkraftanlage trägt im vorliegenden Fall nicht zur Erhöhung der Sicherheit, sondern eher zur Erhöhung des Kollisionsrisikos bei, da die von den Hubschrauberbesatzungen bei Nachtflügen verwendeten Nachtsichtgeräte (sog. Bildverstärkerbrillen) - wie von der Beigeladenen schriftsätzlich und in der mündlichen Verhandlung plausibel dargelegt - beim Blick in eine Lichtquelle abdunkeln und so die Piloten vorübergehend „blind“ machen. Eine Verlegung des betroffenen Streckenabschnitts der Tiefflugstrecke kommt schließlich ebenfalls nicht in Betracht. Abgesehen davon, dass sich solche Tiefflugübungsstrecken regelmäßig an den topographischen Gegebenheiten des Geländes (Geländeeinschnitte, Täler, Waldränder, Bachläufe etc.) orientieren, um das Tieffliegen innerhalb der Hinderniskulisse zweckentsprechend üben zu können und solche Tiefflugstrecken bereits aus diesen Gründe nicht beliebig verlegt werden können, kommt eine Verlegung vorliegend in erster Linie deshalb nicht in Betracht, weil der betroffene Streckenabschnitt zwischen zwei Ortschaften (R. und H.) verläuft und eine Verlegung des Streckenabschnitts in östlicher oder westlicher Richtung daher bereits wegen der bestehenden Überflugverbote für Ortschaften nicht in Betracht kommt.

26

Lässt sich aber demnach eine Kollision der widerstreitenden Nutzungsinteressen durch die erörterten Maßnahmen nicht vermeiden, ist zur Beantwortung der Frage, ob das privilegierte Vorhaben dem festgestellten öffentlichen Belang der Landesverteidigung i.S.d. § 35 Abs. 1 BauGB „entgegensteht“, eine Abwägung zwischen dem privilegierten Vorhaben und den von ihm berührten öffentlichen Belangen durchzuführen, wobei die Privilegierung mit dem gebotenen Gewicht in die Abwägung einzustellen ist (vgl. BVerwGE 68, 311 in NVwZ 1984, 367).

27

Diese Abwägung ergibt im vorliegenden Fall, dass das öffentliche Interesse der Landesverteidigung an einer auch künftig ungestörten Nutzung der genannten Tiefflugstrecke ohne das zusätzliche Sicherheitsrisiko eines Luftfahrthindernisses innerhalb des festgelegten Flugkorridors das private Interesse der Klägerin, die Windkraftanlage gerade an diesem Standort errichten zu dürfen, erheblich überwiegt und der beschriebene Belang der Landesverteidigung dem privilegierten Vorhaben daher i.S.d. genannten Vorschrift entgegensteht. Maßgeblich hierfür ist, dass die Errichtung der Windkraftanlage die Beigeladene faktisch dazu zwingen würde, den betreffenden Streckenabschnitt als Tiefflugübungsstrecke vollständig aufzugeben, da das mit der Errichtung der Windkraftanlage im Sicherheitskorridor der Flugstrecke verbundene Kollisionsrisiko mit Rücksicht auf die betroffenen hochrangigen Rechtsgüter von Leben und Gesundheit der Flugbesatzung und der Zivilbevölkerung nicht eingegangen werden kann. Bleibt aber somit nur die Alternative, dass entweder die eine oder die andere Nutzung weicht bzw. zu unterbleiben hat, so gibt bereits der Gesichtspunkt der Priorität den Ausschlag dafür, dass nicht das öffentliche Interesse an der weiteren Nutzung der seit mehreren Jahrzehnten bestehenden und im Einklang mit den gesetzlichen Vorgaben festgelegte Tiefflugübungsstrecke, sondern das private Interesse der Klägerin an der Durchführung ihres Bauvorhabens zurückzustehen hat (vgl. zum Grundsatz der Priorität OVG Rheinland Pfalz, Urt. v. 27.11.2003 in Baurecht 2004, 376 f.). Außer dem Gesichtspunkt der Priorität spricht für diese Gewichtung nicht zuletzt auch der Umstand, dass das private Nutzungsinteresse der Klägerin weniger schutzwürdig ist als das dargestellte öffentliche Interesse der Beigeladenen. Denn die Klägerin ist nicht Eigentümerin, sondern lediglich Pächterin des vorgesehenen Baugrundstücks, das bereits seit vielen Jahren durch die Tiefflugübungsstrecke in unmittelbarer Nachbarschaft (mit-) geprägt ist (vgl. zu dieser sog. Situationsvorbelastung: BVerwGE 98, 235/245). Der Klägerin hatte auch Möglichkeit, sich über eine solche , im Einzugsbereich des Militärflugplatzes Niederstetten nahe liegende Situationsvorbelastung des Grundstücks und dessen Bebaubarkeit vor Abschluss eines Pachtvertrages durch eine Bauvoranfrage zu informieren. Im Gegensatz zur Beigeladenen wird daher von der Klägerin kein unzumutbares Opfer abverlangt, wenn sie die seit langem bestehende Tiefflugübungsstrecke respektieren und am konkreten Standort von ihren eigenen, damit unvereinbaren Nutzungsinteressen absehen muss (so auch OVG Rheinland Pfalz a.a.O. in einem ähnlich gelagerten Fall).

28

Bereits aus diesen Gründen ist das Bauvorhaben der Klägerin planungsrechtlich unzulässig. Ob diesem weitere öffentliche Belange i.S.d. § 35 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 BauGB oder die Abstandsflächenvorschriften des § 5, 6 LBO entgegenstehen, kann daher offen bleiben.

29

Der im Bauvorbescheid vom 14.10.2003 enthaltene Gebührenbescheid ist rechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden und verletzt die Klägerin daher ebenfalls nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO).

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Rechtsgrundlage für die Erhebung der Gebühr für den Bauvorbescheid sind die Vorschriften der §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 4 und 11 Abs. 1 S. 1 LGebG i.V.m. § 1 der Gebührenverordnung und den Ziffern 11.7.1 und 2.1 des Gebührenverzeichnisses hierzu. Diese Vorschriften sind auch für die Beklagte maßgeblich (vgl. § 47 Abs. 4 S. 2 LBO). Nach § 1 Abs. 1 LGebG erheben Behörden für Amtshandlungen u.a. auf Veranlassung Einzelner Gebühren. Die Klägerin hat mit der Einreichung ihres Antrages auf Erteilung eines Bauvorbescheids die Vornahme einer Amtshandlung veranlasst, sie ist damit Gebührenschuldnerin nach § 4 LGebG. Diese Gebühr wird gemäß § 11 Abs. 1 S. 1 LGebG auch dann erhoben, wenn dem Antrag auf Erlass eines begünstigenden Verwaltungsakts nicht entsprochen wird; in diesem Fall kann eine Gebühr von 1/10 bis zum vollen Betrag der Gebühr erhoben werden (Ziff. 2.1 des Gebührenverzeichnisses).

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Innerhalb dieses Gebührenrahmens bestimmt sich die konkrete Gebührenhöhe nach dem Verwaltungsaufwand, nach der Bedeutung des Gegenstandes, nach dem wirtschaftlichen und sonstigen Interesse für den Gebührenschuldner sowie nach seinen wirtschaftlichen Verhältnissen (vgl. § 8 LGebG; VGH Bad.-Württ., Urt. v. 10.09.2001 - 1 S 1596/00 -). Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe kann die im Ermessenswege vorgenommene Gebührenfestsetzung in Höhe von 1.023,00 EUR rechtlich nicht beanstandet werden. Insoweit folgt die Kammer den zutreffenden Ausführungen hierzu im angefochtenen Widerspruchsbescheid und nimmt zur weiteren Begründung hierauf Bezug (vgl. § 117 Abs. 5 VwGO). Denn nach den vorliegenden Behördenakten geht auch die Kammer davon aus, dass sich der im Bauvorbescheidsverfahren von der Baugenehmigungsbehörde getätigte Verwaltungsaufwand, insbesondere im Zusammenhang mit der Anhörung der berührten Stellen, nicht wesentlich von dem Verwaltungsaufwand in einem mit einem positiven Bauvorbescheid endenden Verfahren unterschieden hat und dieser Verwaltungsaufwand daher im oberen Bereich innerhalb des Gebührenrahmens angesetzt werden konnte. Auch die sonstigen, bei der Bemessung der Verwaltungsgebühr zu berücksichtigenden Umstände führen keineswegs zwingend auf die von der Klägerin statt dessen für sachgerecht gehaltene Mittelgebühr (5/10). Die Gebührenfestsetzung erweist sich demnach nicht als ermessensfehlerhaft.

32

Die Klage bleibt damit insgesamt ohne Erfolg.

33

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO.

34

Die Berufung war zuzulassen, weil die hier aufgeworfenen Rechtsfragen im Zusammenhang mit dem Nutzungskonflikt zwischen militärischen Einrichtungen (hier: Tieffluggebiete) und Windkraftanlagen grundsätzliche Bedeutung haben und bislang obergerichtlich nicht entschieden wurden.