Oberlandesgericht Karlsruhe ()
Urteil vom 2004-10-19, Aktenzeichen 17 U 107/04

Tenor

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 23. April 2004 – 7 O 98/03 – im Kostenpunkt aufgehoben und im übrigen wie folgt abgeändert:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 7.594,35 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 10.04.2003 zu bezahlen, in Höhe von 6.928,51 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 10.04.2003 nur Zug um Zug gegen Abtretung etwaiger Ansprüche des Klägers in gleicher Höhe wegen überzahlter Leistungen gegen die Fa. S. GmbH, I., M. gemäß Rechnung vom 17.12.2002 über 10.392,76 Euro und in Höhe von 665,84 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 10.04.2003 nur Zug um Zug Abtretung solcher Ansprüche in gleicher Höhe gegen den Dipl. Ing. R. W., I., M. gemäß Rechnung vom 09.12.2002 über 998,76 Euro.

2. Die Beklagte wird ferner verurteilt, an den Kläger 354,49 Euro nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 10.04.2003 zu bezahlen.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung des Klägers sowie die Berufung der Beklagten werden zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen in erster Instanz der Kläger 60 % und die Beklagte 40 % und in der Berufungsinstanz der Kläger 37 % und die Beklagte 63 %.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

VI. Der Streitwert wird gem. § 25 Abs. 2 GKG a. F. für die Berufungsinstanz auf 12.633,56 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

1

Der Kläger verlangt von der Beklagten, einer Baufirma, mit der am 10.04.2003 zugestellten Klage Schadensersatz und einen Kostenvorschuss für die Beseitigung von Mängeln an einem Bauvorhaben in E., B.

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Der Kläger und sein Bruder, der Zeuge M. S., errichteten auf dem genannten Grundstück gemeinsam ein Doppelhaus, wobei sie jeweils Eigentümer einer Doppelhaushälfte sind. Im Oktober 2000 erteilte der Zeuge, dem von seinem Bruder notariell beurkundete Vollmacht zu seiner Vertretung erteilt worden war (AHK I, 67), der Beklagten u. a. den Auftrag, den Anschluss und die Verlegung der Abflussrohre an dem Gebäude des Klägers auszuführen. Die Beklagte bestätigte diesen Auftrag unter dem 16.10.2000 (I 335) und stellte die Arbeiten nach deren Ausführung unter dem 26.10.2000 mit insgesamt 12.622,46 Euro in Rechnung (I 185), die vom Kläger bezahlt wurden. Mit Schreiben vom 08.10.2002 (AHK I, 43) und 15.10.2002 (AHK I, 39/41) beanstandete der Kläger u. a. die nicht fachgerechte Abdichtung des Abwasseranschlusses und verlangte unter Fristsetzung und Androhung der Vergabe an eine Fremdfirma erfolglos Mängelbeseitigung. Ende November 2002 vereinbarten die Parteien angesichts des bevorstehenden Winters wegen der gerügten Mängel die Einholung eines Schiedsgutachtens durch den Sachverständigen G. H. Die Feststellungen sollten für beide Parteien bindend sein und die Beklagte die Kosten für den Sachverständigen, das Freilegen des Abwasserrohrs sowie die Mängelbeseitigungskosten übernehmen, wenn der Wassereintritt von ihr aufgrund undichter Abwasserleitungsrohre zu vertreten sei. Nachdem der Kläger den Sachverständigen H. wegen Befangenheit abgelehnt hatte, verständigten sich die Parteien auf die Erstattung des Gutachtens durch den Sachverständigen W. Nach Ortsbesichtigung am 06.12. und 09.12.2002 stellte der Sachverständige W. in seinem Gutachten vom 09.12.2002 (AHK I, 5-29) fest, dass die Abwasserleitung im Bereich der Wanddurchführung in dem im Kellergeschoss gelegenen Technikraum nicht ordnungsgemäß ausgeführt worden sei und dadurch Feuchtigkeit in den Randbereich des Fußbodens nebst Wand eindringe. Es sei eine vollständige Sanierung nebst Austrocknung unumgänglich. Der Sachverständige schätzte die Kosten für die Mängelbeseitigung im Bereich der Abwasserleitung auf pauschal 9.000 Euro und für die Trocknungs- und Sanierungsarbeiten im Technikraum auf 1.530 Euro netto, insgesamt 12.214,80 Euro brutto. Die vom Kläger gezahlten Kosten des Gutachtens beliefen sich auf 998,76 Euro brutto. Der Kläger hatte ferner Angebote der Firma V. vom 30.10.2002 (I 325-329) über 9.634,73 Euro brutto sowie der Firma H. vom 14.11.2002 (I 331) über 7.469,56 Euro brutto eingeholt. Er beauftragte anschließend eine dritte Firma, die Fa. K., mit der Erneuerung des Anschlusses der Abwasserleitung an die Hauswand. Im Zuge der Ausführung dieser Arbeiten erfolgte nach Freilegen der Anschlussstelle die Begutachtung durch den Sachverständigen W. Die Fa. K. stellte dem Kläger unter dem 17.12.2002 für die ausgeführten Arbeiten einen Betrag in Höhe von 10.392,76 Euro in Rechnung (AHK I, 31-35). Bei den Arbeiten wurde der Anschluss in dem Keller geringfügig verlegt und ein neuer Wanddurchbruch gebohrt. Für die Herstellung einer Kernbohrung berechnete die Firma K. dem Kläger 81,20 Euro (AHK I, 73). Die Rechnungen wurden vom Kläger bezahlt, diejenige in Höhe von 10.392,76 Euro mit Buchung am 20.12.2002. Mit Anwaltsschriftsatz vom 17.01.2003 erhob die Beklagte Einwendungen gegen die Feststellungen und Kostenschätzung des Sachverständigen W. und lehnte eine Übernahme der Mängelbeseitigungskosten ab.

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Der Kläger hat mit der Klage Schadensersatz in Höhe der Kosten der Mängelbeseitigung von 10.392,76 Euro und der Kosten des Sachverständigen W. in Höhe von 998,76 Euro sowie einen Kostenvorschuss für die Mängelbeseitigungsarbeiten im Technikraum in Höhe von 1.822,04 Euro begehrt.

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Er hat behauptet,

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der Zeuge M. S. habe als sein Vertreter die Beklagte mit den Arbeiten beauftragt. Diese habe den Anschluss des Abwasserrohres mangelhaft abgedichtet, wodurch es zum Wassereintritt gekommen sei. Die Feststellungen des Sachverständigen hätten unabhängig von dessen Person für die Parteien bindend sein sollen und seien sachlich richtig. Der von der Fa. K. berechnete Betrag sei nicht übersetzt, sondern vielmehr üblich und angemessen. Der Kläger hat gemeint, er habe sich im Übrigen angesichts der gutachterlichen Feststellungen des Sachverständigen W. und von ihm – dem Kläger – eingeholten Angebote darauf verlassen dürfen, dass der Rechnungsbetrag in einem angemessenen Rahmen liege.

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Der Kläger hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an ihn 13.213,56 Euro nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte hat behauptet,

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die vom Sachverständigen W. ermittelten Kosten der Mängelbeseitigung seien nicht erforderlich und der Höhe nach unangemessen, wie sich u. a. aus dem von ihr während des Prozesses eingeholten Parteigutachten der Sachverständigen Dipl.-Ing. K. vom 02.02.2004 (I 397-423) ergebe. Wegen offenbarer Unrichtigkeit entfalle eine etwaige Bindungswirkung des Gutachtens des Sachverständigen W. Für einen Fachmann dränge sich der Verdacht auf, dass der Kläger von vorne herein die zur Mangelbeseitigung nicht erforderliche Verlegung eines vier bis fünf Meter langen Abwasserrohres auf Kosten der Beklagten geplant und durchgeführt habe. Der Kläger müsse sich ein Verschulden des von ihm beauftragten Architekten zurechnen lassen, denn dieser habe – insoweit unstreitig – keinerlei planerische Vorgaben hinsichtlich der Abdichtung des Kellerrohres vorgesehen, was jedoch erforderlich gewesen sei.

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Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme der Klage in Höhe von 5.706,50 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.04.2003 stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dem Kläger stehe gem. § 635 BGB a. F. ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 5.174,76 Euro zu und daneben ein Anspruch auf Kostenvorschuss gem. § 633 BGB a. F. in Höhe von 531,74 Euro. Die Beklagte sei Vertragspartnerin des Klägers. Die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches gem. § 635 BGB bzw. eines Anspruchs auf Vorschuss gem. § 633 a. F. BGB lägen vor. Die Feststellungen des Sachverständigen W. seien hinsichtlich des Vorliegens eines Mangels für die Parteien bindend. Der Kläger müsse sich ein Mitverschulden seines Architekten nicht zurechnen lassen. Hinsichtlich der Höhe der Kosten der Mängelbeseitigung sei das Gutachten des Sachverständigen W. allerdings offenbar unrichtig und im Hinblick auf die überzeugenden Ausführungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen M. seien lediglich 4.060 Euro brutto zur Mängelbeseitigung hinsichtlich des Abflussrohres erforderlich sowie für die Sanierung des Technikraumes ein Betrag von 531,74 Euro. Darüber hinaus könne der Kläger 116 Euro brutto für die Absicherung der Baugrube im Zusammenhang mit der Begutachtung durch den Sachverständigen W. verlangen sowie die Kosten von dessen Gutachten in Höhe von 998,76 Euro.

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Wegen der Einzelheiten der erstinstanzlichen Feststellungen sowie der Begründung des Landgerichts wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

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Hiergegen richten sich die Berufungen beider Parteien.

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Der Kläger trägt zur Begründung seiner Berufung im Wesentlichen vor:

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Die Beweiserhebung durch das Landgericht sei unvollständig und die Beweiswürdigung fehlerhaft. Das Landgericht habe nicht begründet, wieso es dem Sachverständigen M. folge, obwohl der Sachverständige W. hinsichtlich der erforderlichen Kosten der Mängelbeseitigung zu einem anderen Ergebnis gelangt sei, das weitgehend mit den Summen der von ihm eingeholten Angebote der Firmen H., V. und K. übereinstimme. Das Landgericht habe den Sachverständigen M. bestellt und sei ihm bei der Beweiswürdigung gefolgt, obwohl er – der Kläger – die Bestellung wegen der Verbindung des Sachverständigen zu der von der Beklagten mit der Erstattung eines Parteigutachtens beauftragten Sachverständigen Dipl.-Ing. K. mit Schriftsatz vom 13.02.2004 (I 441) gerügt habe und sich bei seiner Vernehmung in der mündlichen Verhandlung vom 16.03.2004 (I 461 f.) ergeben habe, dass sie zu Ausbildungszwecken bei ihm tätig sei. Das Landgericht habe seinem erstinstanzlichen Beweisantrag auf Vernehmung des Zeugen K. nachgehen müssen und sich nicht mit dessen Stellungnahme vom 20.05.2003 (I 111-117) zu der Rechnung seiner Firma auseinandergesetzt. Ferner habe das Landgericht seinem Antrag auf Vernehmung des Sachverständigen W. gem. Schriftsatz vom 13.02.2004 (I 441) nachgehen und wegen der divergierenden Ausführungen der Sachverständigen W. und M. ein Obergutachten einholen müssen. Ihm sei jedenfalls ein Schaden in Höhe des an die Firma K. bezahlten Rechnungsbetrages entstanden. Er habe als technischer Laie wegen dessen Höhe keine Bedenken haben müssen, zumal er mit Zustimmung der Beklagten das Gutachten des Sachverständigen W. eingeholt habe. Die Höhe der Rechnung der Fa. K. sei nicht zu beanstanden. Die Kosten für die Sanierung des Technikraumes seien vom Sachverständigen W. zutreffend nach Grund und Höhe in Ansatz gebracht.

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Der Kläger beantragt,

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unter Abänderung des am 23.04.2004 verkündeten Urteils des Landgerichts Heidelberg – 7 O 98/03 – die Beklagte zur Zahlung weiterer 7.507,06 Euro nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.04.2003 zu verurteilen.

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Die Beklagte beantragt,

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1. die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

21

2. auf die Berufung der Beklagten das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 23.04.2004 – 7 O 98/03 – abzuändern und die Beklagte unter Abweisung der Klage im Übrigen zu verurteilen, an den Kläger 580 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 10.04.2003 zu bezahlen.

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Der Kläger beantragt,

23

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

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Zur Begründung trägt die Beklagte insbesondere vor:

25

Die Mängelbeseitigungskosten seien niedriger als vom Landgericht zugrunde gelegt. Dessen Feststellungen seien unrichtig, weil die Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen M. diesbezüglich unschlüssig, nicht nachvollziehbar und fehlerhaft seien. Die Mängelbeseitigungskosten beliefen sich auf nicht mehr als 1.160 Euro brutto. Ferner sei zu berücksichtigen, dass Materialkosten für eine ordnungsgemäße Abdichtung in Höhe von 220 Euro netto für einen Doppelflansch auch bei ordnungsgemäßer Leistungserbringung durch die Beklagte angefallen wären. Die Kosten des Gutachtens des Sachverständigen W. habe sie nicht zu tragen, da dessen Gutachten unbrauchbar gewesen sei. Der ausgeurteilte Vorschuss stehe dem Kläger nicht zu, denn infolge der mangelhaften Abdichtung sei in den Kellerräumen kein Feuchtigkeitsschaden entstanden. Die voraussichtlichen Kosten der Mängelbeseitigung im Technikraum beliefen sich allenfalls auf 307,40 Euro brutto. Der Kläger müsse sich ein 50-prozentiges Mitverschulden des von ihm beauftragten Architekturbüros R. wegen eines Planungsfehlers zurechnen lassen, denn dieser habe die erforderliche Abdichtung mit einer Flansch-/Manschettenkonstruktion – insoweit unstreitig – nicht vorgegeben. Die Beweiserhebung und -würdigung durch das Landgericht sei im Übrigen nicht zu beanstanden. Die vom Sachverständigen W. zugrunde gelegten Kosten der Mängelbeseitigung seien nicht nachvollziehbar und dieser sei außer Stande gewesen, die Kosten aufzuschlüsseln. Der Kläger habe schon vor der Begutachtung durch den Sachverständigen W. die Absicht gehabt, nicht nur eine etwaige Undichtigkeit des Anschlusses der Abwasserleitung beseitigen, sondern die komplette Abwasserleitung einschließlich der Versorgungsleitungen verlegen zu lassen. Dementsprechend sei das neue Abwasserrohr auch im Verhältnis zur ursprünglichen Lage – insoweit unstreitig – seitlich versetzt und der Anschluss unter einem Fenster angebracht worden. Diese Maßnahmen seien viel kostenaufwändiger gewesen als das bloße Abdichten des Rohres an der Kelleraußenwand.

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Der Kläger verteidigt das landgerichtliche Urteil, soweit die Beklagte verurteilt wurde und trägt ergänzend zu seinem Antrag auf Zurückweisung der Berufung vor:

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Die Beklagte sei mit ihrem neuen Vortrag zu den Kosten der Mängelbeseitigung gem. § 531 ZPO präkludiert. "Sowieso-Kosten" seien im Hinblick darauf, dass es sich – insoweit unstreitig – um einen Pauschalpreisvertrag gehandelt habe, nicht anzusetzen. Die Firma K. habe lediglich die Kosten der Mängelbeseitigung zutreffend in Rechnung gestellt. Ein zusätzlicher Aufwand für die Bohrung eines neuen Lochs in der Hauswand sei gem. Rechnung vom 17.12.2002 über 81,20 Euro separat bezahlt und im Prozess nicht geltend gemacht.

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Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens in der Berufung wird auf die zwischen diesen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 21.09.2004 (II 131/133) Bezug genommen.

II.

29

Die Berufung des Klägers ist teilweise begründet, die Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.

30

Die Klage ist zulässig, auch soweit der Kläger Ersatz der Kosten für das Gutachten des Sachverständigen W. begehrt. Er kann insoweit nicht das Kostenfestsetzungsverfahren als einfacheren Weg zur Erlangung eines vollstreckbaren Titels beschreiten, denn die Kosten eines vor Prozessbeginn eingeholten Schiedsgutachtens zählen nicht zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne des § 91 ZPO (OLG Düsseldorf, NJW-RR 1999, 1667; Zöller/Herget, ZPO, 24. Aufl., § 91 RN. 13 "Schiedsgutachten"; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Aufl., RN. 546 m. w. N.).

31

Die Klage ist teilweise begründet.

32

Die Beurteilung der materiellen Rechtslage richtet sich nach den bis zum 31.12.2001 geltenden Gesetzen, Art. 229 § 5 EGBGB.

33

Der Kläger hat gem. § 635 a. F. BGB einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 6.928,51 Euro gem. Rechnung der Fa. K. vom 17.12.2002 sowie 665,84 Euro für die Kosten des eingeholten Gutachtens des Sachverständigen W. vom 09.12.2002, insgesamt mithin 7.594,35 Euro. Vollständigen Ersatz der Rechnungsbeträge kann er nicht verlangen, denn er muss sich ein Verschulden seines Architekten bei der Entwässerungsplanung in Höhe von 1/3 gem. §§ 254, 278 BGB anrechnen lassen. Ferner hat er gem. § 633 Abs. 3 BGB a. F. einen Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses in Höhe von 1/3 der voraussichtlichen Kosten der Mängelbeseitigung, die der Senat in Übereinstimmung mit dem Ansatz des Landgerichts gem. § 287 ZPO auf 531,74 Euro brutto schätzt und von denen der Kläger mithin 354,49 Euro verlangen kann.

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1. Die vom Landgericht zutreffend bejahte Aktivlegitimation des Klägers, die Einigung der Parteien auf eine Bindungswirkung des Gutachtens des Sachverständigen W., das Vorliegen eines (auch) von der Beklagten zu vertretenden Fehlers im Sinne von § 635 BGB a. F. und die fruchtlose Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung gem. §§ 635, 634 BGB a. F. gegenüber der Beklagten werden von dieser mit der Berufung nicht angegriffen.

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2. Zu Unrecht hat das Landgericht einen Anspruch der Klägerin auf Zahlung des Betrags der Rechnung der Fa. K. vom 17.12.2002 verneint. Es kann bezüglich der Kosten für die Sanierung des Abwasserrohrs dahingestellt bleiben, ob – wie vom Landgericht angenommen – das Gutachten des Sachverständigen W. vom 09.12.2002 wegen offenbarer Unbilligkeit keine Bindungswirkung zwischen den Parteien entfaltet. In diesem Fall erfolgt die Bestimmung durch Urteil. Auch dann ist es indes gerechtfertigt, dass die Beklagte dem Kläger unter Berücksichtigung eines zu seinen Lasten zu berücksichtigenden Mitverschuldens seines Architekten 2/3 von dem an die Firma K. gezahlten Betrages, mithin 6.928,51 Euro, ersetzt. Dies ergibt sich aus Folgendem:

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a) Der Schaden, den die Beklagte dem Kläger wegen Nichterfüllung des Werkvertrages gem. § 635 BGB a. F. zu erstatten hat, bemisst sich ausnahmsweise nicht nach den Aufwendungen, die objektiv zu seiner Beseitigung erforderlich sind. Dies ist nur dann der Fall, wenn der Werkbesteller tatsächlich noch keine Aufwendungen für die Mängelbeseitigung hatte, sondern seinen Nichterfüllungsschaden nach den voraussichtlich entstehenden Aufwendungen für die Mängelbeseitigung beziffert. In diesen Fällen muss der Besteller in die Lage versetzt werden, mit dem zur Verfügung gestellten Betrag den Mangel ohne Vermögenseinbuße zu beseitigen, ohne dass eine Bereicherung auf Seiten des Geschädigten eintreten darf. Der Besteller erhält deshalb nur den Betrag zuerkannt, der für die Mängelbeseitigung sicher anfällt. Anders ist jedoch die Rechtslage, wenn – wie hier – Aufwendungen für die Beseitigung von Mängeln, die der Bauunternehmer zu verantworten hat, bereits angefallen sind. Dann besteht der Schaden nicht mehr in dem Aufwand, der voraussichtlich entsteht, um das mangelhafte Werk in einen mangelfreien Zustand zu versetzen, sondern in der Einbuße an Geld, die der Bauherr tatsächlich erlitten hat (OLG Celle, NZBau 2004, 445). Denn zu den nach § 635 BGB a. F. zu ersetzenden notwendigen Aufwendungen für die Mängelbeseitigung gehören auch diejenigen Kosten, die der Besteller bei verständiger Würdigung für erforderlich halten durfte. Das mit dieser Beurteilung verbundene Risiko trägt der Unternehmer (BGH, NZBau 2003, 433, 434; OLG Frankfurt, NJW-RR 1992, 602, 603). Die Schadensbetrachtung hat sich in diesen Fällen nicht nur an objektiven Kriterien zu orientieren, sondern ist auch subjektbezogen. Es darf nicht außer Acht gelassen werden, dass den Kenntnis- und Einwirkungsmöglichkeiten des Geschädigten bei der Schadensregulierung regelmäßig Grenzen gesetzt sind, vor allem, sobald er einen Reparaturauftrag erteilt und das zu reparierende Objekt in die Hände von Fachleuten gibt. Es würde dem Sinn und Zweck des Schadensersatzrechts (§ 249 S. 2 BGB) widersprechen, wenn der Geschädigte bei Ausübung der Ersetzungsbefugnis im Verhältnis zu dem ersatzpflichtigen Schädiger mit Mehraufwendungen der Schadensbeseitigung belastet bliebe, deren Entstehung seinem Einfluss entzogen sind und die ihren Grund darin haben, dass die Schadensbeseitigung in einer fremden, vom Geschädigten nicht mehr kontrollierbaren Einflusssphäre stattfinden muss. Es macht dabei keinen Unterschied, ob der Reparaturbetrieb dem Geschädigten unnötige Arbeiten in Rechnung stellt, überhöhte Preise oder Arbeitszeit in Ansatz bringt oder Arbeiten berechnet, die in dieser Weise nicht ausgeführt worden sind. Es besteht kein Grund, dem Schädiger das Risiko für ein solches Verhalten abzunehmen (OLG Hamm, OLGR Hamm, 1999, 218, 219; NZV 1995, 442, 443 zur vergleichbaren Situation bei einer Kfz-Reparatur). Es ist, wenn – wie hier – dem Geschädigten kein Auswahlverschulden zur Last fällt – grundsätzlich nicht seine Sache, sich nach Beauftragung eines Unternehmers mit der Schadensbeseitigung wegen der Höhe der Rechnung mit diesem auseinanderzusetzen. Vielmehr hat die Beklagte als Schädigerin durch ihr Verhalten die nicht ganz fern liegende Gefahr begründet, dass ein Fehlverhalten des Unternehmers, dessen sich der Kläger zur Schadensbeseitigung bedient, zur Erhöhung der Kosten führen kann, die tatsächlich zur Schadensbehebung erforderlich sind. Einen weitergehenden Schutz kann die Beklagte als Auftragnehmerin billigerweise nicht erwarten, hat sie doch durch ihr zweifaches Versagen – zunächst durch nicht qualitätsgerechte Leistung, dann durch nicht fristgemäße Mängelbeseitigung – die Verantwortung dafür, dass der Kläger als Auftraggeber sich selbst um die Mangelbeseitigung im Wege der Einschaltung eines anderen Unternehmers bemühen musste (OLG Frankfurt, NJW-RR 1992, 602, 603; Beck'scher VOB-Kommentar/Ganten, § 13 Nr. 5, RN. 102 zur Ersatzvornahme nach VOB/B). Nur soweit der Besteller gegen seine Obliegenheit aus § 254 Abs. 2 BGB verstoßen hat, den Schaden möglichst gering zu halten, kommt eine volle Ersatzpflicht des Bauunternehmers nicht zum Tragen. Ein solcher Verstoß ist nicht ersichtlich. Weder hat der Kläger selbst gegen diese Obliegenheit verstoßen, noch muss er sich einen Verstoß seines Architekten, der Firma K. oder des Sachverständigen W. nach §§ 278, 254 Abs. 2 S. 2 BGB zurechnen lassen.

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aa) Die von ihm getroffenen Maßnahmen sind solche, die ein verständiger, wirtschaftlich denkender Mensch vorgenommen hätte (vgl. BGH, NZBau 2003, 433, 434; OLG Celle, NZBau 2004, 445; OLG Hamm, NZV 1995, 442, 443; OLG Frankfurt, NJW-RR 1992, 602, 603). Der Kläger hat nach Auftreten der Mängel diese nicht voreilig beseitigen lassen, sondern unter Einschaltung seines Architekturbüros Angebote zur Beseitigung des Wassereintritts eingeholt und in Abstimmung mit der Beklagten den Sachverständigen W. beauftragt. Dem Kläger war es auch nicht zuzumuten, die nach dem Angebot kostengünstigere Fa. H. zu beauftragen. Er hat im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat unwidersprochen vorgetragen, die Firmen H. und V. hätten im Gegensatz zur Fa. K. in zeitlicher Hinsicht keine genauen Angaben über den Arbeitsbeginn machen können. Wegen der Frostgefahr musste der Kläger jedoch rasch handeln. Weitere Maßnahmen konnten von ihm nicht erwartet werden. Der Sachverständige W. hat eine umfassende Sanierung für erforderlich erachtet. Die von ihm – wenn auch pauschal – in Ansatz gebrachten Kosten der Mängelbeseitigung stimmten der Höhe nach weitgehend mit den Summen der vom Kläger eingeholten Angebote überein. Für den Kläger als technischen Laien ergaben sich aus der Rechnung der Firma K. vom 17.12.2002 entgegen der Auffassung des Landgerichts keine hinreichenden Anhaltspunkte für deren Unangemessenheit, zumal der Rechnungsbetrag weitgehend mit den vom Sachverständigen W. angegebenen Kosten übereinstimmte und auch gegenüber den weiteren von ihm eingeholten Angeboten der Firmen V. und H. keine Auffälligkeiten hinsichtlich der Höhe des Rechnungsbetrages aufwies. Anhaltspunkte für ein Auswahlverschulden hinsichtlich der Beauftragung durch den Kläger liegen weder hinsichtlich der Fa. K. noch bezüglich des Architekturbüros R. oder des Sachverständigen W. vor.

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bb) Die vom Kläger mit der Mängelbeseitigung beauftragten Personen waren nicht seine Erfüllungsgehilfen, § 278 BGB. Der Fa. K. war von ihm nicht übertragen worden, an seiner Stelle die Obliegenheit zu erfüllen, den Schaden möglichst gering zu halten. Personen, welche der Geschädigte mit der Reparatur des Schadens betraut, sind insoweit nicht seine Erfüllungsgehilfen (OLG Celle, NZBau 2004, 445 m. w. N.). Für sein Architekturbüro und den als Sachverständigen hinzugezogenen Dipl.-Ing. W. gilt im Ergebnis dasselbe (OLG Frankfurt, NJW-RR 1992, 602, 603; OLG Hamm, OLGR Hamm, 1999, 218, 219; KG, KGR Berlin 2003, 204). Aufgabe des Architekturbüros war es nicht, einer Ausweitung des Schadens vorzubeugen, sondern dem Kläger beratend bei der Schadensabwicklung zur Seite zu stehen. Im Übrigen hat die Beklagte nicht konkret vorgetragen, dass der Kläger sein Architekturbüro überhaupt mit der Überprüfung der Rechnung der Fa. K. beauftragt hatte.

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cc) Es bleibt danach dabei, dass es dem Kläger als Geschädigten nicht zuzumuten ist, sich mit der Fa. K. als Dritten auseinanderzusetzen. Dies wird vielmehr Sache des Schädigers sein, der allerdings vom Geschädigten Abtretung der diesem gegen den Dritten zustehenden Ansprüche verlangen kann und damit die Möglichkeit erhält, gegen den Dritten vorzugehen (OLG Frankfurt, NJW-RR 1992, 602, 603; OLG Hamm, NZV 1995, 442, 443; vgl. Grunsky, NZV 2000, 4, 5).

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b) Die Beklagte legt keine hinreichenden Umstände dafür dar, dass der Kläger bewusst die Kosten der Mängelbeseitigung erhöht hat und ihr gegenüber versucht, Leistungen abzurechnen, die in keinem Zusammenhang zur Schadensbehebung stehen. Nach den insoweit überzeugenden und nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen M. im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 16.03.2004 (I 471) sind für die unstreitige Verlegung des Anschlusses in den Keller zusätzliche Kosten nur in Form der Kernbohrung angefallen. Der Sachverständige hält die hierfür von der Fa. K. gem. Rechnung vom 17.12.2002 angesetzten und vom Kläger separat bezahlten 81,20 Euro für angemessen. Der Umstand, dass die Firma L. zeitlich vor der Begutachtung durch den Sachverständigen W. eine Spüle am klägerischen Anwesen anschließen sollte, dies jedoch ablehnte, weil das Abwasserrohr zu hoch lag und der Kläger sich nach der Neuverlegung des Abwasserrohrs erneut an die Fa. L. gewandt hat, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Dies ist nicht geeignet, die Überzeugung des Senats davon zu begründen, der Kläger habe von vorne herein die Absicht gehabt, nicht nur eine etwaige Undichtigkeit beseitigen, sondern die komplette Abwasserleitung einschließlich der Versorgungsleitungen neu verlegen zu lassen, ohne dass dies zur Mangelbeseitigung erforderlich gewesen wäre. Hiergegen spricht im Übrigen auch, dass auch nach der Neuverlegung die Firma L. den Anschluss der Spüle an das Abwasserrohr nach dem eigenen Vortrag der Beklagten erneut ablehnte, weil dieses zu hoch liege.

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c) Der Kläger hat auch Anspruch auf Ersatz der Materialkosten für die ordnungsgemäße Abdichtung. Entgegen der Auffassung der Beklagten muss er sich nicht 220 Euro netto für einen Doppelflansch als sogenannte "Sowieso-Kosten" in Abzug bringen lassen. Der Anspruchsgegner eines Schadensersatzanspruchs darf allerdings nicht mit Kosten belastet werden, um die das Werk bei ordnungsgemäßer Ausführung von vorne herein teurer geworden wäre. Anknüpfungspunkt ist dabei, dass der Unternehmer nicht die Kosten solcher Maßnahmen tragen muss, die er nach dem Vertrag gar nicht zu erbringen hatte. Andererseits ist es ihm nicht gestattet, sich auf diese Weise seiner werkvertraglichen Erfolgshaftung zu entziehen (BGH, NJW-RR 1990, 89; 728, 729; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1992, 23, 24). Die darlegungspflichtige Beklagte (vgl. Beck'scher VOB-Kommentar/Ganten, 1. Aufl., § 13 RN. 136 zur vergleichbaren Situation nach der VOB/B) hat keine hinreichenden Umstände dafür vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass die Materialkosten bei ordnungsgemäßer Abdichtung um 220 Euro netto über denjenigen gelegen hätten, die bei der Verwendung des unzureichenden Abdichtungsmaterials entstanden sind. Im Übrigen ergibt sich aus ihrem Vortrag nicht hinreichend, dass sie nach dem Inhalt des Vertrages nicht eine ordnungsgemäße Abdichtung zu dem vereinbarten Pauschalpreis schuldete. Nach dem vorgelegten Angebot der Beklagten vom 13.10.2000 (B 1, II 81) schuldete sie vielmehr den Erfolg einer ordnungsgemäßen Abdichtung, ohne dass ihr eine bestimmte Ausführungsart vorgeschrieben war. Es ist nicht ersichtlich, dass der Entwässerungsplan des Architekturbüros R., der im Übrigen gerade keine bestimmte Abdichtungsmaßnahme vorsah, Vertragsbestandteil geworden ist.

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d) Der Kläger muss sich allerdings ein Mitverschulden des von ihm mit der Planung der Entwässerung beauftragten Architekturbüros R. gem. §§ 254, 278 BGB anrechnen lassen. Dies führt zu einer Kürzung seines Anspruchs um 1/3. Die Haftung des auf Schadensersatz in Anspruch genommenen Bauunternehmers verringert sich auf einen Geldbetrag, der seinem Haftungsanteil quotenmäßig entspricht, wenn er gemeinsam gesamtschuldnerisch mit dem Architekten des Bauherrn diesem gegenüber haftet, weil ihn ein Ausführungs- und den Architekten ein Planungsverschulden trifft (BGH, NJW-RR 1991, 276; OLG Dresden, NZBau 2000, 333, 335; OLG Karlsruhe, NZBau 2003, 102, 103; Münch-Komm BGB/Soergel, 3. Aufl., § 635 RN. 93; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Aufl., RN. 1981 m. w. N.; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 12. Teil, RN. 432; Beck'scher VOB Kommentar/Hofmann, § 3 VOB/B RN. 23). Von dem Betrag der Rechnung der Fa. K. in Höhe von 10.392,76 Euro kann der Kläger deshalb nur 6.928,51 Euro von der Beklagten ersetzt verlangen.

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aa) Den verantwortlichen Architekten des Architekturbüros R. traf ein Planungsverschulden. Der Sachverständige M. hat bei seiner Vernehmung in der mündlichen Verhandlung vom 16.03.2004 vor dem Landgericht Heidelberg nachvollziehbar ausgeführt, es sei eine planerische Leistung, dass eine derartige Wanddurchdringung mit einer Flanschkonstruktion abgedichtet werden müsse. Dies müsse von einem sachkundigen Planer einer Firma vorgegeben werden (I 465). Auch wenn die Abdichtungsmaßnahme als solche nicht ausdrücklich in einem Entwässerungsplan aufgeführt werde, handele es sich um eine gesonderte Leistung, die vom Planer vorzusehen und vom Ausführenden auch zu beachten sei (I 475). Der nicht nachgelassene Schriftsatz vom 13.10.2004 bot insoweit keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, §§ 525, 296 a, 156 ZPO.

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bb) Der Senat bemisst das Mitverschulden des Klägers mit 1/3. Er folgt den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen, wonach es sich bei der gebotenen Abdichtungsmaßnahme einerseits um eine solche handelt, die vom sachkundigen Planer dem ausführenden Unternehmer vorgegeben werden müsse. Andererseits müsse diesem aber die Notwendigkeit der Abdichtung auch auf jeden Fall bekannt sein. Danach hätte die Beklagte durch ordentliche Prüfung den Planungsfehler erkennen und durch einen Hinweis sowie die anschließende ordnungsgemäße Ausführung den Mangel vermeiden können. Sie hat damit die eigentliche Ursache für den später aufgetretenen Mangel gesetzt, was bei der Verschuldensabwägung zu ihren Lasten zu gewichten ist (BGH, NJW-RR 1991, 276; OLG Dresden, NZBau 2000, 333, 335; a. A. für den "Regelfall" 1/3 bis 2/3 zu Lasten des Auftragnehmers: Beck'scher VOB Kommentar/Hofmann, § 3 VOB/B RN. 24).

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cc) Entgegen der Auffassung des Landgerichts entfällt die Zurechnung eines mitwirkenden Verschuldens des Architekten als Erfüllungsgehilfen des Bauherrn bei einer fehlerhaften Planung grundsätzlich nicht schon dann, wenn der Bauunternehmer hätte erkennen können und müssen, dass die Ausführung des Planes zu einem Mangel des Bauwerks führt. Voraussetzung dafür ist vielmehr, dass der Unternehmer den fehlerhaften Plan des Architekten ausführt, obwohl er genau erkennt, dass der Planungsfehler mit Sicherheit zu einem Mangel des Bauwerks führen muss. Es muss sich um die bewusste Ausführung eines fehlerhaften Architektenplanes handeln (BGH, NJW-RR 1991, 276, NJW 1984, 1676, 1677; BauR 1973, 190, 191; OLG Dresden, NZBau 2000, 333, 335; OLG Hamm, NJW-RR 1996, 273, 274; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Aufl., RN. 1982). Ob ausnahmsweise auch ein bewusstes Verschließen vor planerischen Mängeln eine alleinige Haftung zu begründen vermag, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Auch dafür sind keine hinreichenden Anhaltspunkte vorgetragen noch sonst ersichtlich.

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dd) Der Einwand des Mitverschuldens gem. § 254 BGB scheidet auch nicht im Hinblick auf die Vereinbarung der Parteien aus, dass die Beklagte die Kosten der Mängelbeseitigung übernimmt, sofern sich bei der Begutachtung durch den von ihnen eingeschalteten Sachverständigen ergibt, dass der Mangel in ihrem Verantwortungsbereich liegt. Der Kläger konnte unter Berücksichtigung einer Auslegung nach dem Empfängerhorizont gem. §§ 133, 157 BGB nicht davon ausgehen, die Beklagte werde die vollständigen Kosten der Mängelbeseitigung unabhängig von einer Eigenhaftung des Klägers übernehmen. Die Erklärung der Beklagten bot keine hinreichenden Anhaltspunkte für die Auslegung, sie werde die Kosten auch dann und insoweit übernehmen, als sie für den Schaden aus rechtlichen Gründen wegen eines zu Lasten des Klägers zu berücksichtigenden Mitverschuldens nicht verantwortlich ist.

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3. Der Kläger kann gem. §§ 635, 249, 254, 278 BGB ferner von den Kosten des Gutachtens des Sachverständigen Wolf vom 09.12.2002 in Höhe von 998,76 Euro entsprechend seiner Mithaftungsquote einen Betrag in Höhe von 665,84 Euro ersetzt verlangen. Unerheblich ist, ob – wie die Beklagte behauptet – das Gutachten objektiv schwere Fehler aufweist und keine brauchbare Grundlage für die Feststellung der Schadenshöhe sein kann. Die Kosten für ein Gutachten über Ursache und Ausmaß der eingetretenen Mängel sind ersatzfähig (BGH, NJW 2002, 141). Sie sind grundsätzlich vom Schädiger auch dann zu ersetzen, wenn das Gutachten objektiv mangelhaft oder gar unbrauchbar ist. Dies gilt nur dann nicht, wenn dem Geschädigten die Auswahl des Gutachters, der für die unbrauchbare Arbeit verantwortlich ist, vorzuwerfen ist, weil er sich dann entgegenhalten lassen muss, dass die von ihm schuldhaft veranlassten Kosten zur Bemessung der Schadenshöhe von vorne herein untauglich gewesen sind (OLG Hamm, NZV 2001, 433, 434; OLGR Hamm, 1999, 218, 219; Grunsky, NZV 2000, 4, 5). Hinreichende Anhaltspunkte für ein solches Auswahlverschulden des Klägers sind nach dem oben gesagten weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Vielmehr haben sich die Parteien gemeinsam auf den Sachverständigen W. verständigt, ohne dass Anhaltspunkte für eine mangelnde Qualifikation des Gutachters vorgelegen hätten. Dem Kläger als Fachunkundigen musste sich auch nach Erstattung des Gutachtens und vor dessen Bezahlung nicht aufdrängen, dass dieses zur Ermittlung der Höhe der Mängelbeseitigungskosten möglicherweise nicht hinreichend geeignet war.

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4. Der Kläger hat gem. § 633 Abs. 3 BGB a. F. einen Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses für die infolge des Wassereintritts erforderliche Sanierung des Technikraumes, allerdings gem. §§ 254, 242, 278 BGB im Hinblick auf das Mitverschulden seines Architekten lediglich in Höhe von 1/3 der voraussichtlichen Kosten von 531,74 Euro brutto, mithin 354,49 Euro. Die Voraussetzungen des § 633 Abs. 3 BGB a. F. liegen unstreitig vor.

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a) Der Streit der Parteien geht allein noch um die Höhe der Sanierungskosten. Der Anspruch auf einen Kostenvorschuss für die Mängelbeseitigung besteht in Höhe der "voraussichtlichen" oder "mutmaßlichen" Kosten (BGH, NZBau 2001, 313, 314). Der Kläger hat sich zum Nachweis der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten im Technikraum auf das vorgerichtliche Gutachten des Sachverständigen W. berufen. Der Sachverständige hat die Sanierungskosten im Trockenraum mit insgesamt 1.530 Euro netto, mithin 1.774,80 Euro brutto, angegeben (AHK I, 17). Der Senat teilt jedoch die Auffassung des Landgerichts, dass eine Bindung an die Feststellungen des Sachverständigen W. zur Höhe der Mängelbeseitigungskosten nicht gegeben ist, weil es insoweit offenbar unrichtig ist, § 319 Abs. 1 BGB. Dies ist etwa der Fall, wenn sich Fehler dem sachkundigen und unbefangenen Betrachter – wenn auch möglicherweise erst nach eingehender Prüfung – aufdrängen (Werner/Pastor, Der Bauprozess, RN. 544, 545; Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Aufl., § 319 RN. 3 m. w. N.). Zwar ist auch bei einer Fehlschätzung selbst erheblichen Umfangs die Bestimmung nicht ohne weiteres offenbar unbillig. Die Toleranzgrenze liegt jedoch bei 20 % – 25 % (Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Aufl., § 319 RN. 3 m. w. N.; OLG Frankfurt, NJW-RR 1995, 79, 80). Der Senat hat nach den klaren und überzeugenden Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen Dipl.-Ing. M. im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 16.03.2004 vor dem Landgericht Heidelberg (I 471/473) zu den weiteren Positionen des Sachverständigen W. aber keinen Zweifel, dass diese Toleranzschwelle vorliegend überschritten ist. Gem. § 287 ZPO schätzt der Senat unter Berücksichtigung der Ausführungen des Sachverständigen die voraussichtlichen Kosten für die Beseitigung der Schäden in Übereinstimmung mit dem Ansatz des Landgerichts auf 531,74 Euro brutto. Der Sachverständige ging davon aus, dass der Einsatz eines Trocknungsgerätes für ca. 2 Tage erforderlich ist mit täglichen Mietkosten von 45 Euro netto, wobei für den Fußboden keine Trocknungskosten anfielen, weil dieser gefliest ist. Für die Fliesenöffnung bringt der Sachverständige M. 72 Euro netto in Ansatz und für die Putzsanierung 22 Euro je qm. Zutreffend hat das Landgericht insoweit die von der Beklagten erstinstanzlich nicht substantiiert bestrittenen, vom Sachverständigen W. in Ansatz gebrachten 10 qm zugrunde gelegt. Soweit die Beklagte nunmehr in der Berufung die qm-Anzahl bestreitet, ist ihr Vorbringen nicht zuzulassen, § 531 Abs. 2 ZPO. Im Hinblick darauf, dass die Privatgutachterin der Beklagten Dipl. Ing. K. in ihrem als substantiierten Parteivortrag zu wertenden Gutachten vom 02.02.2004 (I 397-419) teilweise höhere qm-Preise in Ansatz gebracht hat, hält der Senat die vom Landgericht vorgenommene Erhöhung um einen Risikozuschlag von 20 % im Rahmen der Schätzung nach § 287 ZPO für vertretbar. Der Senat hat keine Bedenken, die Ausführungen des Sachverständigen M. seiner Entscheidung zugrunde zu legen. Der Sachverständige wurde vom Kläger nicht innerhalb der Frist von zwei Wochen gem. § 406 Abs. 2 ZPO wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Eine solche Besorgnis wäre im Übrigen nicht allein wegen des Umstands begründet, dass er eine Bitte des Beklagtenvertreters um Erstellung eines Privatgutachtens abgelehnt und ihm den Namen der Dipl.-Ing. K. genannt hatte, die zum damaligen Zeitpunkt ihre Bestellung zur öffentlichen Sachverständigen betrieb und deshalb vom Sachverständigen zu Fortbildungszwecken zu Terminen mitgenommen wurde und für die Teilnahme an diesen eine Vergütung von 15 Euro erhielt. Ein Abhängigkeitsverhältnis des Sachverständigen gegenüber Dipl.-Ing. K., das die Besorgnis der Befangenheit begründen könnte, folgt daraus nicht.

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b) Die Mitverantwortlichkeit des Klägers führt beim Vorschussanspruch auf die Mängelbeseitigungskosten – anders als im Falle der Geltendmachung des Mängelbeseitigungsanspruchs – nicht zu einer Verurteilung Zug um Zug gegen eine seinem Verursachungsanteil entsprechenden Sicherheitsleistung (vgl. BGH, NJW 1984, 1679, 1680), sondern unter Verrechnung seiner Eigenbeteiligungsquote zu einer Ermäßigung des Vorschussanspruchs (OLG Düsseldorf, NZBau 2001, 401, 403 m. w. N.).

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5. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB, Art. 229 § 7 Nr. 1 EGBGB. Auch der Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung gem. § 633 Abs. 2 BGB a. F. ist bei Rechtshängigkeit zu verzinsen (BGH, NJW 1983, 2191 m. w. N., auch zur Gegenmeinung). Die Zinshöhe beträgt – auch unter Berücksichtigung der Zweckbindung des Vorschussanspruchs – gem. § 246 BGB nicht nur 4 % (so aber Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 6. Teil, RN. 192), sondern die Verzinsung richtet sich nach §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB (BGH, NJW 1983, 2191; vergl. auch OLG Celle, Urteil vom 27.05.2004 6 U 112/03 und Ingenstau/Korbion/Wirth, VOB, 14. Aufl. § 13 VOB/B, RN. 563, der allerdings unzutreffend von einem Zinssatz von 5 %, und nicht 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, nach § 288 Abs. 1 S. 1 BGB ausgeht).

III.

52

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.