Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht ()
Urteil vom 2008-04-17, Aktenzeichen 5 U 156/07
ECLI:DE:OLGSH:2008:0417.5U156.07.0A

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das am 7. November 2007 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 2. Zivilkammer des Landgerichts Flensburg wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

1

Die Klägerin macht gegen den Beklagten als Geschäftsführer der mittlerweile insolventen Firma Baugeschäft B GmbH Schadensersatzansprüche wegen Verstoßes gegen das Gesetz über die Sicherung der Bauforderungen (GSB) geltend. Hinsichtlich der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien erster Instanz und ihrer dortigen Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

2

Ergänzend ist auszuführen:

3

Die Firma B GmbH hatte unter dem 8. November 2004 zunächst ein Angebot an die Eheleute P auf vollständige Errichtung des Einfamilienhauses zu einer Auftragssumme von 91.500,00 Euro hergegeben (Bl. 30 ff. d. A.). Weil sich die Bauherren dann aber entschlossen, eine sog. Futura-Bodenplatte herstellen zu lassen, gab die Firma B GmbH unter dem 4. Februar 2005 ein weiteres Angebot ab, Bl. 34 ff. d. A. Danach sollte sich der Preis von 91.500,00 Euro auf 74.000,00 Euro ändern, weil wegen der Entscheidung für die Futura-Bodenplatte die Gewerke bzw. Preise aus der Bau-Leistungsbeschreibung nämlich: "Erdarbeiten, Heizung, Beton, Verlegung von Schweißbahn, Betonsteine und Baustahl, Estrich" entfielen.

4

Den Kreditvertrag schlossen die Bauherren unter dem 19. November 2004 mit der Deutschen Genossenschafts-Hypothekenbank AG Hamburg. Es handelt sich nach dem Text des Vertrages um einen grundpfandrechtlich gesicherten Kredit in Höhe von 105.500,00 Euro.

5

Das Landgericht hat der Klage aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 1 Abs. 1 GSB stattgegeben. Bei dem Geld zur Finanzierung des Hausbaus der Bauherren habe es sich um Baugeld im Sinne des § 1 Abs. 1 GSB gehandelt, denn das Geld habe für den Bau eines Einfamilienhauses verwendet werden sollen und das Darlehen sei im Grundbuch des Grundstücks mit einer Grundschuld zugunsten der Bank abgesichert. Die GmbH sei auch Empfänger von Baugeld im Sinne von § 1 Abs. 1 S. 1 GSB. Zwar seien aus dem ursprünglichen Angebot gewisse Arbeiten herausgenommen worden und es sei umstritten, ob in einem solchen Fall ein Unternehmer Empfänger von Baugeld sei. Der BGH habe dies in NJW 2000, 956 f. für einen Fall abgelehnt, wo ein Unternehmer nur mit einzelnen Teilen des Baus beauftragt worden sei. Von einer teilweisen Beauftragung könne hier aber wegen des Umfangs des Auftrags nicht ausgegangen werden.

6

Der Beklagte habe auch Kenntnis davon gehabt, dass es sich bei dem erhaltenen Werklohn um Baugeld gehandelt habe. Der GmbH sei die Absicherung der Finanzierung über die Grundschuld bekannt gewesen. Die Kenntnis folge daraus, dass von der dinglichen Absicherung eines Baugeldkredits als absoluter Regelfall ausgegangen werden müsse.

7

Das Baugeld sei schließlich zweckwidrig verwendet worden. Eine ordnungsgemäße Verwendung habe der Beklagte nicht nachgewiesen. Der Beklagte habe rechtswidrig und vorsätzlich gehandelt und hafte der Klägerin als Geschäftsführer der GmbH persönlich.

8

Gegen dieses Urteil richtet sich die form- und fristgerecht eingereichte und begründete Berufung des Beklagten, der geltend macht:

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Es handele sich hier nicht um Baugeld im Sinne von § 1 GSB. Denn zur Begründung der Baugeldeigenschaft bedürfe es einer Vereinbarung zwischen den Vertragsparteien des Baugeldvertrages, dass die Darlehenssumme zur Bestreitung der Kosten eines Baus bestimmt sein solle. Darüber finde sich in dem hier vorgelegten Kreditvertrag nichts, mit dem sich das Landgericht nicht auseinandergesetzt habe. Enthalte ein Darlehensvertrag keine Angaben über die Verwendung des Darlehens, dann sei der Zweck der Darlehensgewährung auf andere Weise zu ermitteln und zwar in erster Linie durch Befragung des zuständigen Bankmitarbeiters als Zeugen. Ein entsprechendes Beweisangebot habe die Klägerin nicht einmal ausgebracht. Es finde sich lediglich ein Beweisangebot auf Vernehmung der Bauherren - Eheleute P - als Zeugen. Dem hätte das Landgericht nachgehen müssen. Das Landgericht habe sich auch nicht damit befasst, dass nicht einmal die Klägerin behaupte, das volle Baugeld von 105.500,00 Euro sei der GmbH zugeflossen. Die Vermutung von § 1 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 GSB greife zugunsten der Klägerin nicht ein. In dem Darlehensvertrag sei keine Regelung enthalten, dass die Auszahlung der Darlehensvaluta nach Maßgabe des Baufortschrittes erfolgen solle.

10

Unabhängig davon sei jedenfalls die GmbH kein Baugeldempfänger im Sinne von § 1 Abs. 1 GSB. Solches sei nämlich dann nicht der Fall, wenn ein Unternehmer lediglich mit der Ausführung einzelner Gewerke - wie hier - beauftragt werde. Es reiche nicht aus, dass "wesentliche Leistungen" zu erbringen seien. Auf den wesentlichen Umfang einer Beauftragung habe der BGH in der fraglichen Entscheidung nicht abgestellt. Zwischenzeitlich liege eine Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 5. November 2004, OLGR Düsseldorf 2005, 152 ff., vor. Dort habe das OLG zutreffend hervorgehoben, dass eine Differenzierung nach Teilgewerken oder einer Mehrzahl von Gewerken nicht in Betracht komme, weil eine sichere Abgrenzung auch vor dem Hintergrund der Strafandrohung in § 5 GSB nicht mehr möglich sei. Offengelassen sei lediglich, ob eine Anwendung des GSB noch in Betracht komme, wenn einer Firma nahezu alle Arbeiten im Rahmen eines Bauvorhabens übertragen worden seien und nur noch unwesentliche Restarbeiten verbleiben würden. Ein solcher Fall liege hier aber nicht vor. Sollte der Senat entgegen der Entscheidung des OLG Düsseldorf urteilen wollen, werde bereits jetzt die Zulassung der Revision beantragt.

11

Schließlich habe der Beklagte auch keine Kenntnis davon gehabt, dass es sich bei dem erhaltenen Werklohn um Baugeld im Sinne des § 1 GSB gehandelt habe. Der Beklagte habe gerade nicht gewusst, dass das nach der Bankbestätigung offensichtlich den Eheleuten P in Aussicht gestellte Darlehen tatsächlich später fließen würde und er habe erst recht nicht gewusst, dass dieses grundpfandrechtlich gesichert gewesen sei. Selbst wenn die Mehrzahl der Häuslebauer grundpfandrechtlich gesicherte Kredite aufnehmen sollten, hieße das noch nicht, dass dies der absolute Regelfall sei. Mit einer solchen Auslegung des GSB würde man gegen den Grundsatz der Privatautonomie gemäß den Art. 2, 12, 14 GG verstoßen. Eine solche Auslegung sei deshalb nicht mehr verfassungskonform, worauf zu Recht das Landgericht Bremen im Urteil vom 4. Februar 2005, 6 O 212/02 (juris), hingewiesen habe.

12

Der Beklagte beantragt,

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das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

14

Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

16

Die Klägerin erwidert:

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Zwischen den Bauherren und dem zuständigen Mitarbeiter der Deutschen Genossenschafts-Hypothekenbank sei ausdrücklich besprochen worden, dass die 105.500,00 Euro als Baukosten für den Bau des Hauses und die Errichtung von Außenanlagen zu dienen hätten. Es sei auch vereinbart worden, dass das Darlehen entsprechend dem Baufortschritt abgerufen und die Auszahlung des Darlehens unmittelbar an die beteiligte Baufirma aufgrund von Abschlagsrechnungen erfolgen sollte. Es sei im Übrigen ausreichend, wenn sich die Zweckbindung aus den Umständen ergebe. Hier habe die Klägerin bereits erstinstanzlich unwidersprochen vorgetragen, dass sich die B GmbH eine Finanzierungszusage der Bank habe vorlegen lassen. Der Beklagte habe in erster Instanz nicht bestritten, dass das Geld dazu dienen sollte, die Baukosten - wie von der Klägerin vorgetragen - des Einfamilienhauses zu bestreiten, dass das Baudarlehen ratierlich auszuzahlen und es grundbuchlich abzusichern gewesen sei. In erster Instanz sei dazu seitens des Beklagten lediglich vorgetragen worden: "Ob und in welcher Weise eine Absicherung durch welche Bank erfolgte, entzieht sich der Erinnerung des Beklagten". Das sei kein ausreichendes Bestreiten.

18

Die GmbH sei auch durchaus Baugeldempfänger gewesen. Es gehe hier nicht um einen Fall, wie er vom BGH im Urteil vom 16. Dezember 1999 entschieden worden sei, wo nämlich nur ein Werkvertrag über ein einzelnes Gewerk abgeschlossen worden sei und keine Treuhandpflichten zu erfüllen gewesen seien. Die B GmbH sei vielmehr umfassend mit dem Bau beauftragt worden. Herausgenommen worden sei lediglich die Erstellung des sog. "Futura-Klima-Bodens". Neben den Rohbauarbeiten, die die B GmbH selbst habe ausführen sollen, habe der Bauvertrag noch die Ausführung von Elektroarbeiten, von Sanitärarbeiten, Fenster- und Türarbeiten und Verputzarbeiten umfasst. Hier seien vier weitere Firmen tätig geworden, die im Wesentlichen nicht bezahlt worden seien. Für diese Leistungen der Subunternehmer habe die B GmbH Baugeld erhalten und sei wirtschaftlich betrachtet Treuhänderin gewesen. Auf eine derartige wirtschaftliche Betrachtung komme es an; richtig gelesen ergebe sich insoweit auch aus dem Urteil des OLG Düsseldorf vom 5. November 2004 nichts anderes.

19

Der Beklagte habe auch die nötige Kenntnis gehabt, dass und wie die Absicherung des Baugeldes erfolgt sei und dass nach Raten auszuzahlen gewesen sei. Die Vorlage der Bankbescheinigung sei unstrittig. Dann könne der Beklagte nicht schlicht vortragen, er erinnere sich nicht, ob und in welcher Weise eine Absicherung durch welche Bank für die Bauraten erfolgt sei. Dem Beklagten als Geschäftsführer einer mit dem schlüsselfertigen Erstellen von Einfamilienhäusern befassten Gesellschaft sei auch bekannt, dass eine solche Finanzierung üblicherweise grundbuchlich abgesichert werde.

20

Ergänzend wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze verwiesen

II.

21

Die zulässige Berufung bleibt ohne Erfolg.

22

Das Landgericht hat einen Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten als Geschäftsführer der insolventen Firma B GmbH aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 1 Abs. 1 GSB bejaht. Es ist anerkannt, dass der Geschäftsführer einer GmbH aus den § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 1 Abs. 1, 5 GSB, 14 StGB persönlich schadensersatzpflichtig ist, wenn er vorsätzlich entgegen der Verwendungspflicht des § 1 Abs. 1 GSB Baugelder zweckwidrig verwendet hat (BGH WM 1990, 773 ff. bei Juris Rn. 8 und OLG Dresden, BauR 2000, 585 ff. bei Juris Rn. 11 sowie Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Aufl. 2002 Rn. 1869).

1.

23

Entgegen der Auffassung der Berufung kann der Senat feststellen, dass es hier um Baugeld im Sinne von § 1 GSB geht. Nach der Definition des Begriffs in § 1 Abs. 3 GSB muss es sich um Geldbeträge handeln, die zum Zweck der Bestreitung der Kosten eines Baus in der Weise gewährt werden, dass zur Sicherung der Ansprüche des Geldgebers eine Hypothek oder Grundschuld an dem zu bebauenden Grundstück dient.

24

Die Sicherung des Kredits der Deutschen Genossenschafts-Hypothekenbank AG Hamburg an dem zu bebauenden Grundstück ist hier nicht im Streit, wohl aber die Frage, ob der Kredit "zum Zwecke der Bestreitung der Kosten eines Baus" gewährt worden ist. Denn unter Berücksichtigung der Vorgabe des Gesetzes ist nicht jeder aus Anlass eines Bauvorhabens gewährte Betrag "Baugeld". Vielmehr muss der Kredit zur Bestreitung der Kosten des Baus bestimmt und mithin zwischen dem Darlehensgeber und dem Darlehensnehmer vereinbart worden sein, dass das Darlehen gewährt wird, damit der Darlehensnehmer seine Verbindlichkeiten gegenüber Personen tilgen kann, die an der Herstellung des Baus aufgrund eines Werk- oder Werklieferungsvertrags beteiligt sind. Die Zweckbestimmung - so hat es der III. Strafsenat des BGH in seinem Urteil vom 11. April 2001 (NJW 2001, 2484 f. bei Juris Rn. 13) ausgeführt -, dass der ausgezahlte Betrag der Bestreitung der Kosten eines Baus dienen soll, muss Inhalt des Darlehensvertrages sein, nicht aber lediglich Motiv einer der Parteien. Nicht erforderlich ist jedoch, dass diese Zweckabrede ausdrücklich in dem Text des Kreditvertrages niedergelegt worden ist. Es reicht aus, dass sie schlüssig getroffen wurde, weil sich die Parteien darüber einig sind, dass die zugesagten Kreditmittel der Finanzierung eines Bauvorhabens in der genannten Weise dienen sollen (BGH a. a. O.; Werner/Pastor, a. a. O., Rn. 1866).

25

Der Berufung ist Recht zu geben, dass dem (Bl. 36-38 d.A. vorgelegten) Text des Kreditvertrages selbst eine solche Zweckbestimmung nicht zu entnehmen ist. Andererseits steht aber fest und ist unstreitig vorgetragen, dass sich die B GmbH eine Bankbescheinigung vorlegen ließ, in der die kreditgebende Bank die Finanzierung des Bauvorhabens bestätigt hat. Diese Finanzierungsbestätigung lag bei Abschluss des Bauvertrages vor. Hat die darlehensgebende Bank aber sogar nach außen hin gegenüber dem Bauunternehmen bestätigt, dass sie den Bauvertrag finanzieren wird, dann lässt sich daraus im Verhältnis Darlehensgeber zu Darlehensnehmer entnehmen, dass die Kreditmittel in Höhe des gegenüber dem Bauunternehmen geschuldeten Festgeldbetrages zur Bestreitung der Kosten des zu errichtenden Baus dienen sollten und mithin kraft konkludenter Vereinbarung Baugeld sind. Es ist im Übrigen nicht erforderlich, dass der gesamte in einem Kredit eingeräumte Darlehensbetrag Baugeld sein muss (vgl. Werner/ Pastor, a. a. O., Rn. 1866 und OLG Dresden BauR 2000, 585 ff. Rn. 13).

26

Einer Vernehmung der Eheleute P über die Frage etwaiger ausdrücklicher Absprachen zur Verwendung des Kredits mit ihrer Bank bedarf es deshalb nicht.

2.

27

Die Firma B GmbH ist entgegen der Annahme der Berufung auch Baugeldempfängerin im Sinne von § 1 Abs. 1 S. 1 GSB.

28

Der Bundesgerichtshof hat stets ausgeführt, dass es dem Schutzzweck des Gesetzes entspreche, den Begriff "Empfänger von Baugeld" im Interesse der an der Herstellung des Baus Beteiligten weit zu fassen. Unter diesem Aspekt können Bauträger, Generalunternehmer und Generalübernehmer Baugeldempfänger sein. Entscheidend soll nach dem Urteil des BGH vom 16. Dezember 1999 (WM 2000, 735 ff. bei Juris Rn. 13) sein, dass die Baugeldempfänger hinsichtlich des Teils der ihnen als Vergütung bezahlten Beträge, die bei wirtschaftlicher Betrachtung den ihnen nachgeordneten Unternehmen gebühren, einem Treuhänder angenähert sind. Generalunternehmer und Generalübernehmer seien in aller Regel darüber informiert, ob und inwieweit der Bauherr des Objekts seinerseits durch Hypothek oder Grundschuld gesicherte Gelder verwende. Sie würden darüber bestimmen, wie diese Gelder weiter verwendet würden und hätten insoweit die volle Verfügungsgewalt über das Baugeld zur Finanzierung der Handwerkerleistungen. Der BGH hat diese "Empfänger von Baugeld" abgegrenzt gegenüber den nur mit einzelnen Teilen des Baus beauftragten Unternehmen, die nicht wie Bauträger, Generalunternehmer oder Generalübernehmer an Stelle des Kreditnehmers über die Finanzierungsmittel verfügen. Eine Erstreckung des Anwendungsbereichs auf diese Unternehmer - im Sachverhalt des zitierten Urteils ging es um eine mit Elektroarbeiten beauftragte Firma, die eine Subunternehmerin eingesetzt hatte - würde den Inhalt des Gesetzes unzulässig erweitern. Dann nämlich würde auch eine Haftung des Unternehmers in Rede stehen, der mit dem Werklohn seine Lieferanten oder seine Arbeitskräfte nicht bezahlt habe. Das entspreche nicht dem Schutzzweck des GSB.

29

Das OLG Düsseldorf hatte sich in seinem Urteil vom 5. November 2004 (OLGR Düsseldorf 2005, 152 ff.) mit einer Fallgestaltung zu befassen, wo ein Bauunternehmer nur die Tief- und Rohbauarbeiten übernommen hatte, während der Innenausbau und die Gewerke Elektroinstallation, Heizung, Brandwände und Treppen in diesem Auftrag nicht erfasst waren. Die Gewerke Tief- und Rohbau machten bei Gesamtinvestitionen für den Bau von 4,2 Mio. DM ein Auftragsvolumen von 2,89 Mio. DM aus. Das OLG Düsseldorf hat ausgeführt, das fragliche Unternehmen sei nicht als Empfänger von Baugeld anzusehen. Es sei zwar zutreffend - unter Verweis auf die Entscheidung des Strafsenats des BGH, a. a. O. -, dass Baugeld nicht notwendigerweise der gesamte Betrag eines anlässlich des Baus gewährten Darlehens sein müsse. Empfänger von Baugeld sei aber nur, wer umfassend oder doch mindestens zu einem ganz überwiegenden Teil mit der Erstellung des Gebäudes beauftragt sei. Letztlich könne offen bleiben, ob Empfänger von Baugeld auch derjenige sei, dem nahezu alle Arbeiten im Rahmen eines Bauvorhabens übertragen worden seien, sodass nur unwesentliche Restarbeiten verbleiben würden. Um unwesentliche Restarbeiten gehe es in jenem Fall jedenfalls nicht. Die Ausführungen des BGH (a. a. O.) seien dahin auszulegen, dass eine dem Treuhänder vergleichbare Position nur dann bestehe, wenn der Unternehmer volle Verfügungsgewalt über das ausgezahlte Baugeld habe, d. h. einerseits die freie Entscheidung über die Verwendung des Baugelds und andererseits auch eine umfassende Verfügungsgewalt, was den Umfang des Baugelds selbst betreffe. Es sei nicht zulässig eine Differenzierung nach Teilgewerken und einer Mehrzahl von Gewerken vorzunehmen, weil eine sichere Abgrenzung dann im Einzelfall nicht gewährleistet sei und die Ausdehnung des Anwendungsbereichs mangels zureichender Bestimmtheit auch im Hinblick auf die Strafandrohung in § 5 GSB auf eine unzulässige Analogie hinausliefe. Im Rahmen einer Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB iVm der Verletzung eines Schutzgesetzes, welches eine Strafandrohung enthalte, müsse die aus strafrechtlicher Sicht gebotene Einschränkung des Anwendungsbereichs im Zivilrecht ebenfalls Berücksichtigung finden.

30

In der Literatur ist zu dieser Entscheidung die Auffassung vertreten worden, das OLG Düsseldorf hätte im Lichte des BGH-Urteils weiter fragen müssen, ob die GmbH wie ein Treuhänder Baugelder für Nachunternehmer verwahrt habe und ob sie darüber hätte selbständig verfügen dürfen. Denn die treuhandähnliche Funktion sei das entscheidende Abgrenzungskriterium für die Eigenschaft des Baugeldempfängers (Stammkötter in JBR 2005, 1191, Bl. 95 d. A.).

31

Im vorliegenden Fall wollte die Firma B GmbH nach ihrem ursprünglichen Angebot als Generalunternehmerin das gesamte Einfamilienhaus zu einem Preis von 91.500,00 Euro errichten. Die Auftragssumme ist dann auf 74.000,00 Euro reduziert, weil sich "die Bauherren … für eine Futura-Bodenplatte entschieden haben" (so das Schreiben der B GmbH vom 4. Februar 2005, Bl. 34 d. A.). Es würden aus der Bau-Leistungsbeschreibung die Gewerke bzw. Preise für Erdarbeiten, Heizung, Beton, Verlegung von Schweißbahnen, Betonsteine und Baustahl sowie Estrich entfallen. Die Klägerin hat insoweit näher dargelegt - dies kann auch im Internet weiter nachvollzogen werden und war im Übrigen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht streitig -, dass es sich bei der "Futura Klima-Bodenplatte" um ein integriertes System handelt, wo innerhalb der Sohle bereits eine Flächenheizung eingebaut ist und zudem eine geglättete Oberfläche erstellt wird, die belagsfertig ist und weiteren Estrich überflüssig macht. Es ist also aus dem Bauvertrag ein integriertes Gewerk "Bodenplatte" herausgenommen worden, während die Firma Baugeschäft K für sämtliche oberhalb dieser Bodenplatte zu errichtenden Teile des Hauses verantwortlich sein sollte. Der Bauvertrag enthält deshalb auch weiterhin die Formulierung
"Der Auftragnehmer errichtet im Auftrag des Bauherren ein Einfamilienhaus"
. Nicht bestritten ist der Vortrag der Klägerin in der Berufungserwiderung, dass die Firma B GmbH neben den von ihr selbst ausgeführten Rohbauarbeiten insbesondere die Gewerke Elektroarbeiten, Sanitärarbeiten, Fenster- und Türarbeiten sowie Verputzarbeiten an vier weitere Firmen als Subunternehmer vergeben hat.

32

Vor diesem Hintergrund ist einerseits festzustellen, dass - bezogen auf die gesamte Errichtung des Hauses und die dafür aufzuwendenden Baukosten – aus dem ursprünglichen Komplettangebot zwar nicht nur ein unwesentlicher Teil herausgenommen worden ist. Andererseits entspricht die von der Firma B GmbH übernommene Aufgabe weiterhin der Aufgabe einer Generalunternehmerin. Sie ist keinesfalls nur mit einzelnen Teilen des Baus beauftragt und hat auch wie eine Generalunternehmerin an Stelle des Kreditnehmers im Rahmen einer treuhänderähnlichen Stellung über die Finanzierungsmittel verfügt, die bei wirtschaftlicher Betrachtung den mindestens vier nachgeordneten Unternehmen, ihren Subunternehmern, gebühren. Auf eine "wirtschaftliche Betrachtung" unter Berücksichtigung des Schutzzwecks des Gesetzes hat aber der BGH (a. a. O., Rn. 13 f. bei Juris) deutlich abgestellt. Nicht zu bezweifeln ist auch, dass die Firma B GmbH über die ihr ausgezahlten rund 74.000,00 Euro die volle Verfügungsgewalt hatte. Sie hatte die tatsächliche Möglichkeit der freien Entscheidung über die Verwendung dieses Baugelds.

33

Nach Auffassung des Senats ist die genannte GmbH auf der Grundlage der zitierten BGH-Rechtsprechung als Empfängerin von Baugeld iSd GSB anzusehen. Es ist eine wirtschaftliche Betrachtungsweise anzustellen und zu fragen, ob das betreffende beauftragte Unternehmen wie ein Bauträger oder Generalunternehmer an Stelle des Kreditnehmers über die Finanzierungsmittel im Sinne einer treuhänderähnlichen Stellung verfügt, oder ob es eine derartige Stellung nicht hat, weil es nur mit einzelnen Teilen des Baus beauftragt ist. Damit ist der Anwendungsbereich des GSB auch im Hinblick auf die Strafandrohung in § 5 GSB ausreichend deutlich eingeschränkt und bleibt bestimmbar.

34

Anders als im Fall des OLG Düsseldorf – wo nur die Tief-und Rohbauarbeiten beauftragt waren – hat die genannte GmbH den Auftrag zur Errichtung eines Einfamilienhauses im Sinne einer Generalunternehmerin erhalten, auch wenn ein abgrenzbarer Teil – nämlich die besondere Bodenplatte – aus dem Auftrag herausgenommen worden ist. Der Fall liegt nicht anders, als wenn nach Abriss eines Altbaubestandes auf der noch erhalten gebliebenen Bodenplatte ein Neubau errichtet wird und dazu einem Unternehmen der Generalauftrag erteilt wird (wie dies etwa nach Zerstörung des Altbaus oberhalb der Bodenplatte durch Brandschaden vorkommen kann).

3.

35

Der Senat folgt nicht der Auffassung der Berufung, die nötige Kenntnis des Beklagten, dass es sich bei dem erhaltenen Werklohn um Baugeld im Sinne des § 1 GSB handele, sei nicht dargelegt und lasse sich nicht feststellen.

36

Zwar muss ein Verstoß gegen § 1 GSB vorsätzlich erfolgen, es reicht aber ein bedingter Vorsatz (BGH WM 2002,861 bei juris Rn. 8 ff). Hier sind ausreichend konkrete Umstände dargelegt, aus denen der Schluss gezogen werden kann, dass dem Baugeldempfänger Anhaltspunkte dafür vorlagen, es handele sich bei dem von den Bauherrn empfangenen Geldern um Fremdmittel, die durch eine Grundschuld oder Hypothek an dem zu bebauenden Grundstück gesichert waren (zu diesen Kriterien vgl. OLG Brandenburg, OLGR Brandenburg 1999, 398 ff. bei Juris Rn. 30, 32). Ein bedingter Vorsatz liegt bereits dann vor, wenn der Geschäftsführer der GmbH das Vorliegen von Baugeld billigend in Kauf nimmt. Mit einer Finanzierung über dinglich gesicherte Fremdmittel muss jedenfalls "ab einer gewissen Größenordnung … bei nahezu allen Bauvorhaben ernsthaft" gerechnet werden (OLG Dresden, a. a. O., bei Juris Rn. 36; Werner/ Pastor, a. a. O., Rn. 1871; vgl. auch BGH WM 2002, 861 bei juris Rn. 11).

37

Im vorliegenden Fall ist der GmbH unstreitig eine Finanzierungsbestätigung vorgelegt worden. Der Einsatz von Fremdmitteln einer Bank zur Finanzierung des Bauvorhabens war dort mithin bekannt. Der Beklagte hat die seinerzeitige Kenntnis von der grundbuchlichen Absicherung nicht ausreichend bestritten. Denn er hat dazu erstinstanzlich in der Klagerwiderung (Bl. 43 d.A.) nur geschrieben:
"Ob und in welcher Weise eine Absicherung durch welche Bank erfolgte, entzieht sich der Erinnerung des Beklagten".
Im übrigen stammt die unstreitig vorgelegte Bankbestätigung von der "Deutschen Genossenschafts-Hypothekenbank AG", die sich also schon nach ihrem Namen mit grundbuchlich gesicherten Krediten beschäftigt. Vor diesem Hintergrund hatte der Beklagte jedenfalls ausreichende Hinweise für eine grundbuchliche Absicherung. Angesichts der genannten Umstände musste der Beklagte als in der Baubranche tätiger Unternehmer mit der dinglichen Absicherung des Kredits an dem Baugrundstück rechnen, so dass ein bedingter Vorsatz nicht fehlt.

38

Hatte sich der Beklagte eigens eine Bankbestätigung über die Finanzierung der Baukosten vorlegen lassen, so kann er bei lebensnaher Betrachtung nicht geltend machen, er habe aber nicht sicher gewusst, ob tatsächlich diese Bankmittel später geflossen seien. Unstreitig ist der GmbH der Werklohn über die genannte Bank ausgezahlt worden.

4.

39

Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

40

Der Senat hat die Revision nach § 543 II Nr. 2 ZPO zugelassen, weil in Anbetracht der zitierten Entscheidung des OLG Düsseldorf nicht gänzlich geklärt ist, ob Empfänger von Baugeld im Sinne des Schutzgesetzes § 1 Abs. 1 S. 1 GSB auch sein kann, wer nicht mit allen Teilen der Errichtung eines Gebäudes befasst ist, auch wenn er dem Leitbild nach die Rolle eines Generalunternehmers behält.