Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2011-09-26, Aktenzeichen I-24 U 37/11
ECLI:DE:OLGD:2011:0926.I24U37.11.00

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 23. Dezember 2010 verkündete Teilurteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 32.506,84 EUR

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G r ü n d e :

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Das Rechtsmittel der Klägerin bleibt ohne Erfolg, § 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Das Landgericht hat die Klage gegen die Beklagte zu 2. zu Recht abgewiesen. Die dagegen vorgebrachten Berufungsgründe rechtfertigen keine der Klägerin günstigere Entscheidung.

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I.

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Zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen nimmt der Senat Bezug auf seinen Hinweisbeschluss vom 19. August 2011. Dort hat er im Wesentlichen ausgeführt:

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1. Das Landgericht hat zulässigerweise ein Teilurteil nach § 301 ZPO gegen die Beklagte zu 2. erlassen.

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Zwar spaltet ein Teilurteil den Prozess in zwei selbständige Teile. Es darf daher nur ergehen, wenn es von der Entscheidung über den Rest des geltend gemachten prozessualen Anspruchs unabhängig ist, so dass die Gefahr einander widerstreitender Erkenntnisse, auch durch das Rechtsmittelgericht, nicht besteht (BGH NJW-RR 2003, 1002 m.w.N.; Senat MDR 2008, 775 m.w.N.). Das gilt auch dann, wenn die Klage über einen Anspruch gegen mehrere Personen erhoben wird (BGH NJW-RR 2003, 1002; NJW 1999, 1035).

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Diese Grundsätze gelten jedoch nicht, wenn – wie im Streitfall - über das Vermögen eines einfachen Streitgenossen das Konkurs- oder Insolvenzverfahren eröffnet und deshalb gemäß § 240 ZPO das Verfahren insoweit unterbrochen worden ist. In diesen Fällen ist es trotz der jeweils offen liegenden Gefahr, dass bei Aufnahme des durch den Konkurs bzw. die Insolvenz unterbrochenen Verfahrens eine abweichende Entscheidung ergehen könnte, stets zulässig, gemäß § 301 ZPO ein Teilurteil zu erlassen (vgl. BGH NJW-RR 2003, 1002; BGHZ 148, 214, 216; NJW 1988, 2113; NJW 1987, 2367, 2368). Denn die Unterbrechung, deren Dauer ungewiss ist, führt zu einer faktischen Trennung der Verfahren. Sie endet, wenn das Verfahren nicht nach den für das Konkurs- oder Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften aufgenommen wird, erst dann, wenn das Konkurs- oder Insolvenzverfahren beendet ist. Dieses Verfahren kann sich in Einzelfällen viele Jahre lang hinziehen. Ob und gegebenenfalls wann eine Aufnahme des Verfahrens erfolgt, ist in aller Regel nicht voraussehbar. Die übrigen Streitgenossen haben keine prozessuale Möglichkeit, die Aufnahme des Verfahrens und damit auch den Fortgang des Prozesses insgesamt zu bewirken. Es wäre mit dem Anspruch der übrigen Prozessbeteiligten auf einen effektiven Rechtsschutz nicht vereinbar, wenn die Unterbrechung des Verfahrens eine Entscheidung nur deshalb nachhaltig verzögern würde, weil die abstrakte Gefahr einer widersprüchlichen Entscheidung nach einer eventuellen Aufnahme des Verfahrens besteht (vgl. BGH NJW-RR 2003, 1002).

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2. Das Landgericht hat die Klage auch zu Recht abgewiesen. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Schadensersatz aus anwaltlicher Pflichtverletzung gemäß § 280 Abs. 1 BGB in Verbindung mit §§ 611, 675 BGB gegen die Beklagte zu 2. nicht schlüssig dargelegt.

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a) Die Klägerin hat bereits die von ihr behauptete Beauftragung der Beklagten zu 1. mit der Durchsetzung ihrer Gehalts- und Weiterbeschäftigungsansprüche nicht hinreichend substantiiert dargelegt.

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Die Darlegungs- und Beweislast für den Abschluss eines Anwaltsvertrags trägt derjenige, der aus dem Vorliegen des Anwaltsvertrags für sich günstige Rechtsfolgen herleitet. Deshalb muss der Mandant, der von einem Rechtsanwalt Schadensersatz verlangt, darlegen und beweisen, dass ein Anwaltsvertrag oder ein gleichstehendes vertragsähnliches Verhältnis zustande gekommen ist, das nach seinem Inhalt und Umfang die anwaltliche Pflicht auslöst, an deren Verletzung der Schadensersatzanspruch geknüpft wird (BGH NJW 1994, 1472, 1474; Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung, 2. Auflage, Rn. 103). Bei einem Haftungssachverhalt muss der Mandant in Abgrenzung zur Gefälligkeit nicht nur nachweisen, dass der Rechtsanwalt eine Tätigkeit ausgeübt hat, die von der Sache her allgemein Gegenstand anwaltlicher Beratung oder Interessenvertretung sein kann. Der Mandant muss auch beweisen, dass diese anwaltliche Tätigkeit als vertragliche Leistung gerade in Erfüllung eines Auftrags erbracht worden ist (vgl. OLG Düsseldorf, AnwBl 1986, 400; Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, a.a.O., Rn. 104).

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Der Vortrag der Klägerin erfüllt diese Voraussetzungen nicht.

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Die Klägerin hat lediglich pauschal behauptet, sie habe die Beklagte zu 1. unmittelbar nach Erhalt des Schreibens ihres Arbeitgebers an die Barmer Ersatzkasse vom 9. Januar 2008 und bereits vor dem 14. Januar 2008 beauftragt, ihre Gehaltsansprüche sowie ihren Anspruch auf Weiterbeschäftigung durchzusetzen. Konkrete Angaben zu den Umständen der Beauftragung hat sie nicht gemacht. Die Beklagte zu 1. hat dagegen vorgetragen, sie habe der Klägerin anlässlich eines Besprechungstermins in einer Arzthaftungssache geraten, auch in der arbeitsrechtlichen Angelegenheit anwaltliche Hilfe in Anspruch zu nehmen. Hierzu sei es jedoch nicht gekommen.

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Es ist davon auszugehen, dass die Beklagte zu 2. sich diese Angaben der Beklagten zu 1. zumindest konkludent zu eigen gemacht hat, indem sie danach die Erteilung eines Auftrags bestritten hat. Selbst wenn man davon nicht ausgeht, ist aber unter Berücksichtigung der Regelung des § 138 Abs. 4 ZPO das pauschale Bestreiten durch die Beklagte zu 2. ausreichend, da eine etwaige Beauftragung der Beklagten zu 1. unstreitig nicht Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung war. Zwar stellt die Rechtsprechung Vorgänge im eigenen Geschäfts- und Verantwortungsbereich den eigenen Handlungen oder Wahrnehmungen in diesem Sinne gleich (BGH NJW-RR 2002, 612; BGHZ 109, 205). Folge ist jedoch nur, dass die betroffene Partei sich im Rahmen der bestehenden Möglichkeiten nach den Vorgängen zu erkundigen hat (vgl. BGH NJW-RR 2002, 612; BGHZ 109, 205; Zöller-Greger, ZPO, 28. Aufl. § 138 Rn.16). Der Beklagten zu 2. ist eine Informationsbeschaffung aber nicht möglich. Denn nach ihrem unwidersprochenen Vorbringen ist die Beklagte zu 1. aufgrund einer schwerwiegenden Erkrankung weder in der Lage die Akte herauszusuchen noch mit der Beklagten zu 2. über die Sache zu sprechen.

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Angesichts des zulässigen Bestreitens durch die Beklagte zu 2. ist der Vortrag der Klägerin zur Mandatserteilung auch unter Berücksichtigung der von ihr vorgelegten Unterlagen nicht hinreichend konkret. Insbesondere ergibt sich aus diesen kein Anscheinsbeweis für eine Beauftragung der Beklagten zu 1. Zwar kann sich, wenn feststeht, dass der Rechtsanwalt in einem bestimmten Bereich oder gegenüber bestimmten Personen tätig geworden ist, daraus der Anscheinsbeweis ergeben, dass der Auftrag sich auch hierauf erstreckt hat (Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, a.a.O., Rn. 105). Die vorgelegten Urkunden genügen diesen Anforderungen jedoch nicht.

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Soweit die Klägerin eine von der Beklagten zu 1. gefertigte Skizze vorgelegt hat, spricht dies nicht unbedingt für die verbindliche Erteilung eines Auftrags. Die Beklagte zu 1. hat insofern nachvollziehbar dargelegt, dass die Skizze unverbindlich anlässlich eines Besprechungstermins in einer Arzthaftungsangelegenheit gefertigt wurde. Dem hat die Klägerin nicht konkret widersprochen.

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Auch das von der Klägerin vorgelegte Schreiben vom 6. Februar 2008 belegt nicht, dass die Klägerin die Beklagte zu 1. mit der Durchsetzung ihrer Weiterbeschäftigungs- und Vergütungsansprüche beauftragt hat. Denn es handelt sich hierbei um ein Schreiben an die Krankenkasse der Klägerin, das auf die Klärung der Möglichkeit einer Wiedereingliederungsmaßnahme abzielt. Zwar wird hierin die Möglichkeit einer Klage gegen die Arbeitgeberin der Klägerin erwähnt, dies lässt jedoch nicht zwingend darauf schließen, dass die von der Klägerin behauptete Beauftragung bereits erfolgt war. Soweit die Beklagte zu 1. die Klägerin als ihre Mandantin bezeichnet, rechtfertigt sich dies auch aus ihrer unstreitigen Beauftragung in einer Arzthaftungsangelegenheit, auf die die Beklagte zu 1. in dem Schreiben auch verweist. Im Übrigen steht der Inhalt des Schreibens im Widerspruch zum eigenen Vortrag der Klägerin, die schon im Januar Auftrag zur Klageerhebung erteilt haben will.

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Soweit die Klägerin für die Beauftragung der Beklagten zu 1. Beweis durch das Zeugnis ihres Ehemanns angetreten hat, hat sie -wie bereits ausgeführt- den unter Beweis gestellten Sachverhalt nicht unter Benennung tatsächlicher Umstände wie Ort, Zeit oder Gelegenheit der Beauftragung hinreichend konkret dargestellt, so dass die Vernehmung eine unzulässige Sachverhaltsausforschung darstellen würde.

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Danach kann dahinstehen, ob die Beklagte zu 2. für eine etwaige Pflichtverletzung der Beklagten zu 1. aus dem Anwaltsvertrag nach den Grundsätzen zur sog. "Anscheinssozietät" (vgl. BGH NJW 2008, 2330; BGHZ 172, 169; NJW 1999, 3040; Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, a.a.O., Rn. 355) haften würde.

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b) Die Klägerin hat zudem nicht schlüssig dargetan, dass die behauptete Pflichtverletzung der Beklagten zu 1. für den geltend gemachten Schaden, nämlich den Verlust ihrer Vergütungsansprüche für den Zeitraum vom 14. Januar 2008 bis zum 31. März 2009, kausal geworden ist.

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aa) Den Ursachenzusammenhang zwischen der pflichtwidrigen Beratung und dem beim Auftraggeber eingetretenen Schaden hat dieser zu beweisen (BGHZ 123, 311, 313 ff.).

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Wird dem Anwalt eine Pflichtverletzung - hier die rechtlich fehlerhafte Beratung zu den Voraussetzungen des Annahmeverzugs des Arbeitgebers - vorgeworfen, muss untersucht werden, wie die Dinge abgelaufen wären, wenn der Anwalt die Handlung pflichtgemäß vorgenommen hätte. Die Feststellung, ob infolge der Pflichtverletzung ein Schaden entstanden ist, gehört zur haftungsausfüllenden Kausalität. Der Beweis, dass die Vertragsverletzung zum Schaden geführt hat, ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH NJW 2005, 3071 m.w.N.), der der Senat folgt (vgl. nur Beschluss vom 15.04.2010, I-24 U 98/09, GI aktuell 2011, 92 und bei juris m.w.N.) unter Heranziehung des § 287 Abs. 1 ZPO zu beurteilen. Es ist somit zu ermitteln, ob eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder den besonderen Umständen des Streitfalls mit für den Anspruchsteller günstigeren Feststellungen zu rechnen gewesen wäre (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 70. Aufl., § 252 Rn. 5 m.w.N.). Wenn dabei im Haftpflichtprozess die Frage, ob dem Mandanten durch eine schuldhafte Pflichtverletzung des Rechtsanwalts ein Schaden entstanden ist, vom Ausgang eines anderen Verfahrens abhängt, muss das Regressgericht selbst prüfen, wie jenes Verfahren richtigerweise zu entscheiden gewesen wäre (BGH NJW 2005, 3071). Denn es lässt sich nicht feststellen, wie das ehemals zuständige Gericht tatsächlich entschieden hätte.

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Unter Beachtung dieser Grundsätze besteht kein Schadensersatzanspruch der Klägerin. Dies gilt auch, wenn man davon ausgeht, dass die Klägerin bei entsprechender Beratung durch die Beklagte zu 1. ihre Arbeitsleistung zur rechten Zeit, nämlich unmittelbar nach Ablauf der ärztlich bescheinigten Arbeitsunfähigkeit am 13. Januar 2008, und in der richtigen Form angeboten hätte. Nach dem unstreitigen Sachverhalt ist nämlich davon auszugehen, dass ihre Arbeitgeberin ein Angebot zur Arbeitsleistung aufgrund der Beurteilung des Betriebsarztes vom 17. Dezember 2007 nicht angenommen hätte. Die Klägerin hätte somit ihren Vergütungsanspruch für den Zeitraum ab dem 14. Januar 2008 im Rahmen eines arbeitsgerichtlichen Verfahrens geltend machen müssen. Es ist jedoch davon auszugehen, dass dieses von der Beklagten zu 1. einzuleitende arbeitsgerichtliche Verfahren ebenso erfolglos geblieben wäre wie der später von dem jetzigen Prozessbevollmächtigten der Klägerin geführte Prozess. Denn die Klägerin hat keinen Sachverhalt vorgetragen, der den hier als Schaden geltend gemachten Vergütungsanspruch gegen ihre Arbeitgeberin begründet hätte.

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bb) Die Klägerin hatte für den Zeitraum ab dem 14. Januar 2008 unabhängig vom Angebot ihrer Arbeitsleistung auch deswegen keinen Anspruch auf Zahlung von Arbeitsvergütung gem. § 615 BGB in Verbindung mit § 611 BGB, weil ihre Arbeitgeberin mangels Leistungsfähigkeit der Klägerin nicht in Annahmeverzug geraten konnte.

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Nach § 297 BGB kommt der Gläubiger einer Arbeitsleistung nicht in Annahmeverzug, wenn der Schuldner zur Zeit des Angebots außerstande ist, die Leistung zu bewirken. Die Bewertung der Leistungsfähigkeit ist aus objektiver Sicht vorzunehmen. Ist ein Arbeitnehmer objektiv aus gesundheitlichen Gründen außerstande, die arbeitsvertraglich geschuldete Leistung zu erbringen, so kann das fehlende Leistungsvermögen nicht allein durch die subjektive Einschätzung des Arbeitnehmers ersetzt werden, er sei trotzdem in der Lage, einen Arbeitsversuch zu unternehmen (BAG NJW 1999, 3432).

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Im Streitfall bestand unstreitig zumindest nur ein eingeschränktes Leistungsvermögen der Klägerin. Denn nach ihrem Dienstvertrag vom 19. Oktober 1989 war sie als Hebamme eingestellt. Wie sie nunmehr selbst einräumt, war sie aber zu sämtlichen geburtshilflichen Tätigkeiten aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage.

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Soweit die Klägerin die Ansicht vertritt, sie hätte einen Annahmeverzug ihrer Arbeitgeberin durch das Angebot der im Schriftsatz vom 25. März 2010 angeführten anderen Tätigkeiten begründen können, ist dem nicht zu folgen.

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Dies gilt unabhängig von der Frage, ob diese anderen Tätigkeiten für die Klägerin, die vor ihrer Erkrankung nach eigenen Angaben mit 50% ihrer Arbeitszeit in der reinen Geburtshilfe eingesetzt war, überhaupt die zu bewirkende Arbeitsleistung im Sinne von § 294 BGB darstellten (vgl. hierzu die neuere Rechtsprechung des BAG, NJW 2010, 3112). Denn auch ausgehend davon, dass die Arbeitgeberin der Klägerin die vertraglich zu bewirkende Leistung der Klägerin nicht in nach § 106 GewO zulässiger Weise auf die Geburtshilfe konkretisiert hatte, können die Voraussetzungen des Annahmeverzugs mangels Leistungsfähigkeit nicht festgestellt werden. Liegt, wie im Streitfall, unstreitig zumindest eine eingeschränkte Leistungsfähigkeit vor, gerät der Arbeitgeber nämlich nur dann in Annahmeverzug, wenn er die ihm mögliche und zumutbare Zuweisung leidensgerechter und vertragsgemäßer Arbeit unterlässt (BAG NZA 2008, 1410). Es ist jedoch nicht davon auszugehen, dass es der Arbeitgeberin der Klägerin möglich war, dieser eine vertrags- und leidensgerechte Tätigkeit zuzuweisen.

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Es obliegt insoweit der Klägerin, zunächst eine ihren eingeschränkten Fähigkeiten entsprechende Stelle als Hebamme aufzuzeigen. Denn die Regeln des Ausgangsrechtsstreits sind auch im Regressprozess anzuwenden (st. Rspr. des BGH: BGHZ 72, 328 (330); 133, 110; BGH VersR 1985, 146 (147); NJW 1987, 3255; 1988, 3013; 200, 730 (732) und 1572 (1573); 2002, 593; NJW-RR 2004, 1649; Senat Urteil vom 3. November 2009, I-24 U 207/08, bei juris; Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, a.a.O., Rn. 1078). Im Ausgangsrechtsstreit trägt zwar der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen der fehlenden Leistungsfähigkeit im Sinne von § 297 BGB (BAG AP Nr. 106 zu § 615 BGB; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 12. Auflage, § 95 Rn. 54). Liegt eine Einschränkung der Leistungsfähigkeit vor, hat aber zunächst der Arbeitnehmer eine seinen eingeschränkten Fähigkeiten entsprechende Beschäftigungsmöglichkeit aufzuzeigen (BAG NZA 2006, 155; Senat Urteil vom 3. November 2009, I-24 U 207/08, bei juris).

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Die Klägerin hat jedoch nicht nachvollziehbar dargelegt, dass außerhalb der Geburtshilfe eine solche Beschäftigungsmöglichkeit für eine in Vollzeit tätige Kraft besteht. Aus der in erster Instanz zu den Akten gereichten allgemeinen Tätigkeitsbeschreibung zum Berufsbild Hebamme können keine Schlüsse über die konkreten Arbeitsaufgaben bei der Arbeitgeberin der Klägerin gezogen werden. Soweit die Klägerin von der Hebamme zu erledigende Tätigkeiten außerhalb der Geburtshilfe aufgeführt hat, ist nicht nachvollziehbar, ob die von ihr aufgeführten Tätigkeiten einen erheblichen Arbeitsanteil an der Gesamttätigkeit einer Hebamme bei der Arbeitgeberin der Klägerin ausmachen. Auch aus den Angaben der Klägerin in der Berufungsinstanz zu der Anzahl der beschäftigten Hebammen und zur Anzahl der durchgeführten Geburten im Jahre 2006 lassen sich derartige Rückschlüsse nicht ziehen.

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Im Übrigen bestehen aber auch aufgrund des vorgelegten betriebsärztlichen Gutachtens vom 17. Dezember 2007 Bedenken, ob sämtliche von der Klägerin aufgeführten Tätigkeiten im streitgegenständlichen Zeitraum tatsächlich von ihr ausgeführt werden konnten. Denn der Betriebsarzt hat gesundheitliche Bedenken für sämtliche Tätigkeiten mit Belastung der Knie geäußert und angegeben, das Gehen längerer Strecken vor allem unter Zeitdruck solle vermieden werden. Diese Beurteilung zieht auch die Möglichkeit der Erbringung zumindest einiger der von der Klägerin genannten Hilfstätigkeiten in Zweifel. So stellen insbesondere die genannten Vor- oder Nachuntersuchungen sowie die Assistenz für den behandelnden Arzt ähnliche körperliche Anforderungen wie der rein geburtshilfliche Vorgang. Schließlich können auch die von der Klägerin angeführten Abstimmungen mit Ärzten wohl überwiegend nur durch die Hebamme vorgenommen werden, die auch die Untersuchung bei der Patientin durchgeführt hat.

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cc) Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass ihr im Falle pflichtgemäßer Beratung durch die Beklagte zu 1. ein Schadensersatzanspruch gegen ihre Arbeitgeberin wegen entgangener Vergütung nach § 280 Abs. 1 BGB zugestanden hätte.

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Denn ein solcher wäre nur dann gegeben, wenn die Arbeitgeberin der Klägerin schuldhaft ihre Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB dadurch verletzt hätte, dass sie der Klägerin nicht durch Neuausübung ihres Direktionsrechts einen leidensgerechten Arbeitsplatz zuwies (vgl. BAG NJW 2010, 3112).

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Die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Neubestimmung der Tätigkeit des Arbeitnehmers besteht allerdings nur im vertraglichen Rahmen und setzt voraus, dass der Arbeitnehmer dies verlangt und dem Arbeitgeber mitteilt, wie er sich seine weitere, die aufgetretenen Leistungshindernisse ausräumende Beschäftigung vorstellt. Dem Verlangen des Arbeitnehmers muss der Arbeitgeber regelmäßig nur entsprechen, wenn ihm die in der Zuweisung einer anderen Tätigkeit liegende Neubestimmung der zu bewirkenden Arbeitsleistung zumutbar und rechtlich möglich ist (BAG NJW 2010, 3112). Wie bereits dargelegt kann aber nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin in der Lage war, eine ihrer Arbeitgeberin zumutbare Beschäftigungsmöglichkeit als Hebamme aufzuzeigen.

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II.

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An dieser Beurteilung hält der Senat fest. Die Ausführungen der Klägerin in den Schriftsätzen ihres Prozessbevollmächtigten vom 23. Juli 2011 und 8. September 2011 rechtfertigen keine abweichende Beurteilung.

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1. Soweit die Klägerin hierin ihren Vortrag zur Beauftragung der Beklagten zu 1. ergänzt hat, ist dieser neue Sachvortrag verspätet, § 531 Abs. 2 ZPO. Insbesondere kann nicht festgestellt werden, dass die unterlassene Konkretisierung in erster Instanz nicht auf Nachlässigkeit beruhte. Denn unabhängig von der frühestens in der mündlichen Verhandlung vom 17. Dezember 2009 geäußerten Auffassung der Kammer erster Instanz hätte bereits aufgrund des Bestreitens eines Auftrags durch die Beklagte zu 1. im Schriftsatz vom 28. Oktober 2009 im Rahmen der allgemeinen Prozessförderungspflicht gem. § 282 ZPO für die Klägerin Anlass zur Ergänzung ihres Vortrags bestanden (vgl. BGH VersR 2007, 373 m.w.N.).

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2. Im Übrigen kann aber auch unter Berücksichtigung des Vorbringens im Schriftsatz vom 8. September 2011 nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass eine etwaige Pflichtverletzung der Beklagten zu 1. für den Verlust der Vergütungsansprüche der Klägerin kausal geworden ist. Soweit die Klägerin unter Verweis auf eine Entscheidung des BAG (BAG NZA 2006, 442) die Ansicht vertritt, die Arbeitgeberin, und damit im Regressprozess die Beklagten, träfe aufgrund einer Verletzung der Erörterungspflicht nach § 84 Abs. 1 SGB IX die Darlegungs- und Beweislast für das Fehlen einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit, folgt der Senat dem nicht. Weder hat die Arbeitgeberin ihre Erörterungspflichten nach § 84 Abs. 1 SGB IX verletzt noch kann festgestellt werden, dass sie diese im Falle eines ordnungsgemäßen Arbeitsangebots durch die Klägerin mit überwiegender Wahrscheinlichkeit verletzt hätte.

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Nach § 84 Abs. 1 SGB IX ist der Arbeitgeber bei Eintreten von personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten Schwierigkeiten im Arbeits- oder Beschäftigungsverhältnis, die zur Gefährdung diesen Verhältnisses führen können, verpflichtet, das Integrationsamt und die Schwerbehindertenvertretung einzuschalten. Hierzu war die Arbeitgeberin jedoch nicht verpflichtet, solange die Klägerin ihr gegenüber nicht unmissverständlich ihren Arbeitswillen zum Ausdruck gebracht hatte. Dies war nicht geschehen. Denn die Klägerin, der das Anschreiben ihrer Arbeitgeberin an ihre Krankenkasse vom 9. Januar 2008 zur Kenntnis gebracht worden war, nahm danach zu ihrer Arbeitgeberin keinen Kontakt mehr auf. Diese konnte folglich davon ausgehen, dass die Klägerin ihre Absicht einer Wiederaufnahme ihrer Tätigkeit aufgegeben hatte. Auch besteht keine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Arbeitgeberin der Klägerin im Falle eines ordnungsgemäßen Arbeitsangebots am 14. Januar 2008 oder zu einem späteren Zeitpunkt ihrer Pflicht nach § 84 Abs. 1 SGB IX nicht nachgekommen wäre. Anhaltspunkte für ein voraussichtliches derartiges Verhalten der Arbeitgeberin der Klägerin sind weder ersichtlich, noch werden sie von der Klägerin vorgetragen.

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III.

40

Auch die sonstigen Voraussetzungen für eine Entscheidung im Beschlussverfahren sind erfüllt. Die Rechtssache hat nämlich weder grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats im Urteilsverfahren (§ 522 Abs. 2 Nr. 3 ZPO).

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IV.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.