Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-12-21, Aktenzeichen 11 L 1892/01
ECLI:DE:VGGE:2001:1221.11L1892.01.00

Tenor

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung
wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens, für das
Gerichtskosten nicht erhoben werden.

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Gründe:

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Der sinngemäße Antrag der Antragstellerin,

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den Antragsgegner im Wege der einstweiligen
Anordnung zu verpflichten, der Antragstellerin vorläufig
für die Zeit ab 26. September 2001 bis zum 31.
Dezember 2001 über die bereits gewährten Leistungen
hinaus, weitere Hilfe in besonderen Lebenslagen in Form
der Kostenübernahme für die Teilzeitpflege in der
Einrichtung des B. , I.--------straße 21 in H. , für
einen weiteren Tag in der Woche - insgesamt damit
sieben Tage in der Woche - zu bewilligen,

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hat keinen Erfolg.

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Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - kann
eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug
auf ein streitiges Rechtsverhältnis ergehen, wenn diese Regelung, vor allem bei
dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder
aus anderen Gründen nötig erscheint. Sie kann deshalb nur ergehen, wenn die
Antragstellerin glaubhaft macht, dass ihr ein bestimmter Anspruch zusteht
(Anordnungsanspruch), dieser gefährdet ist und durch vorläufige Maßnahmen
gesichert werden muss (Anordnungsgrund). Hierbei ist ein Abweichen von dem
Grundsatz, dass die einstweilige Anordnung das Ergebnis des
Hauptsacheverfahrens nicht vorwegnehmen darf, nur für den Fall anzuerkennen,
dass ein wirksamer Rechtsschutz in der Hauptsache nicht zu erreichen ist und
dies für die Antragstellerin zu schlechthin unzumutbaren Folgen führen
würde.

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Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.
Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus der einzig maßgeblichen
Rechtsgrundlage des § 68 Abs. 2 des Bundessozialhilfegesetzes -BSHG-. Zwar
gehört die Antragstellerin angesichts der ärztlich attestierten Leiden unstreitig
dem Personenkreis des § 68 Abs. 1 BSHG an und die von ihr begehrte
zusätzliche Hilfe zur Pflege wird gemäß § 68 Abs. 2 BSHG von der Hilfe zur
Pflege umfasst, dem Anspruch der Antragstellerin stehen aber die §§ 3 Abs. 2,
3a BSHG entgegen.

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§ 3 BSHG, der im "Abschnitt 1 Allgemeines" des Bundessozialhilfegesetzes
steht, gilt nämlich für alle Hilfen nach dem Bundessozialhilfegesetz und ist
deshalb auch bei der Anwendung der Vorschriften des Abschnitts 3, zu dem § 68
Abs. 2 BSHG gehört, heranzuziehen. Dies gilt auch für die Bestimmung des § 3
Abs. 2 Satz 3 BSHG, wonach der Träger der Sozialhilfe Wünschen nicht zu
entsprechen braucht, deren Erfüllung mit unverhältnismäßigen Mehrkosten
verbunden wäre. Sinn des § 3 Abs. 2 Satz 3 BSHG ist es dabei, den
Gesichtspunkt der kostengünstigen Hilfe gegenüber dem der Freiheit der
privaten Lebensführung des Hilfebedürftigen dienenden Wunschrecht zum
Tragen zu bringen und letzterem im Hinblick auf die mit seiner Ausübung
verbundenen Kosten die aus der Begrenzung der Sozialhilfe auf das Notwendige
erforderlichen Schranken zu geben

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Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 17. November
1994
-5 C 11.93 -, Fürsorgerechtliche Entscheidungen der Verwaltungs-
und Sozialgerichte (FEVS) 45, 363.

9

Zwar hatte sich der Gesetzgeber mit der Einfügung des § 3 a BSHG durch
das Haushaltsbegleitgesetz vom 22. Oktober 1983 (BGBl. I S. 1532)
grundsätzlich für den Vorrang der offenen oder ambulanten Hilfe ausgesprochen,
weil sie für den Hilfesuchenden, der in seiner Umgebung bleiben kann,
regelmäßig die humanere Hilfe ist. Durch den in § 3 a BSHG (a.F.) enthaltenen
Zusatz "soweit wie möglich" hatte der Gesetzgeber zugleich jedoch bereits zum
Ausdruck gebracht, dass der Hilfeempfänger nicht in jedem Fall einen Anspruch
auf die sogenannte offene Hilfe haben sollte. Vielmehr ließ sich diesem Zusatz
entnehmen, dass der Sozialhilfeträger auch schon vor der Änderung des § 3 a
BSHG durch das Gesetz zur Reform des Sozialhilferechts vom 23. Juli 1996
(BGBl. I S. 1088) bei der Entscheidung zwischen der Hilfe in Einrichtungen und
offener Hilfe im Einzelfall auch die finanziellen Belastungen berücksichtigen
durfte, die mit dieser Entscheidung verbunden sind

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VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 14. März
1997
- 6 S 755/95-, FEVS 48, 86.

11

Auch das Bundesverwaltungsgericht hat die Verweisung eines
Pflegebedürftigen auf die kostengünstigere Hilfe in einer Einrichtung für zulässig
erachtet und dabei ausgeführt, dass der Vorrang der offenen Hilfe nach § 3 a
BSHG (a.F.) die Überprüfung der Angemessenheit des Wunsches nach
Gewährung dieser Hilfe entsprechend § 3 Abs. 2 Satz 3 BSHG nicht ausschließe

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BVerwG, Beschluss vom 6. August 1992 -5 B 97.91-,
Buchholz, Sammel und Nachschlagewerk der Rechtsprechung
des BVerwG, 436.0, § 2 BSHG Nr. 11

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Die Beurteilung, ob ein Wunsch nach § 3 Abs. 2 Satz 3 BSHG deshalb
unberücksichtigt bleiben muss, weil seine Erfüllung mit "unverhältnismäßigen
Mehrkosten" verbunden ist, setzt die Feststellung voraus, ob und gegebenenfalls
welche Mehrkosten entstehen. Diese sind aufgrund eines Vergleichs zu
bestimmen. Als Vergleichsbasis sind diejenigen Hilfemaßnahmen - und der sich
aus ihnen ergebende Kostenaufwand - zu Grunde zu legen, die der Träger der
Sozialhilfe zur Beseitigung der bestehenden sozialhilferechtlich relevanten
Notlage treffen würde, wenn er den Hilfefall ohne Berücksichtigung der Wünsche
des Hilfesuchenden regeln könnte.

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Von diesen Grundsätzen ausgehend gilt vorliegend folgendes:
Unter Berücksichtigung der geltend gemachten teilstationären Betreuung an
sieben Tagen in der Woche sowie der Leistungen, die der Antragsgegner zudem
für die ambulante Pflege der Antragstellerin aus Mitteln der Sozialhilfe
aufwendet, ergibt sich nach Abzug der Leistungen der Pflegekasse zunächst
hierfür ein monatlicher Aufwand aus Mitteln der Sozialhilfe in Höhe von 5.126,56
DM - diesen legt auch die Antragstellerin ihren Ausführungen im vorliegenden
Verfahren zugrunde -. Daneben ist noch das anteilige, der Antragstellerin
gewährte Pflegegeld in Höhe von 133,33 DM zu berücksichtigen, das im Falle
ihrer Heimunterbringung nicht mehr zu erbringen wäre, somit ein Gesamtbetrag
in Höhe von 5.259,89 DM.
Bei diesem zu Gunsten der Antragstellerin in die Vergleichsberechnung
eingestellten Betrag ist die der Antragstellerin ergänzend gezahlte laufende Hilfe
zum Lebensunterhalt in Höhe von monatlich rund 700 DM noch unberücksichtigt
geblieben, die überwiegend ebenfalls bei einer Heimunterbringung entfallen
würde.

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Diesen Kosten sind beim Kostenvergleich zur Feststellung
unverhältnismäßiger Mehrkosten die Kosten für die stationäre Betreuung der
Antragstellerin in einem Heim gegenüberzustellen, die sich demgegenüber auf
allenfalls 2.223,29 DM belaufen, selbst wenn zugunsten der Antragstellerin
Investitionskosten in die Vergleichsberechnung mit einbezogen werden.

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Unter Berücksichtigung eines von der Antragstellerin ihrer Berechnung
zugrunde gelegten Pflegesatzes für die Pflegestufe I von 149,26 DM täglich, der
dem oberen Bereich der von im Stadtgebiet des Antragsgegners ansässigen
Pflegeheimen geforderten Pflegesätze entspricht, ergeben sich danach
monatliche Kosten von 4.477,80 DM zuzüglich eines monatlichen Barbetrages
von 190,55 DM. Von den sich danach ergebenden Gesamtkosten von 4.668,35
DM sind unstreitig die der Antragstellerin gezahlten Renteneinkünfte von 445,06
DM in Abzug zu bringen.

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Entgegen der Ansicht der Antragstellerin sind dann Leistungen der
Pflegeversicherung in Höhe von 2.000 DM bedarfsmindernd zu berücksichtigen.
Gemäß § 43 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 5 Nr. 1 SGB XI beträgt die hier
maßgebliche, von der Pflegekasse zu gewährende Pauschale bei vollstationärer
Unterbringung mindestens 2.000 DM monatlich. Zwar hat die Pflegekasse
bislang eine Zusage in dieser Höhe nicht abgegeben. Dies ist aber ausschließlich
in dem Umstand begründet, dass sich die Antragstellerin bislang diesbezüglich
nicht an die für sie zuständige Pflegekasse gewandt hat. Diese Verhaltensweise
ist um so unverständlicher, als die letzte gutachtliche Stellungnahme des
medizinischen Dienstes der Krankenversicherung am 20. Januar 1999
abgegeben worden ist, zu einem Zeitpunkt, zu dem der medizinische Dienst
unter Ziffer 7.42 seines Gutachten bezüglich „Entlastung in Bezug auf
Antragsteller/Pflegeperson" von 1-2 wöchentlichen Besuchen der Antragstellerin
einer Seniorentagesstätte zur Vermeidung sozialer Isolation ausging. Die von der
Antragstellerin behauptete, zunehmende Verschlechterung ihres
Gesundheitszustandes - seit 18. September 2000 Notwendigkeit des Besuchs
der Tagespflegeeinrichtung an sechs Tagen in der Woche, ab 1. Februar 2001
an sieben Tagen wöchentlich, und zwar unter gleichzeitiger Änderung des
Zweckes, nämlich nicht mehr zur Vermeidung sozialer Isolation, sondern zur
Struktur an Handlungs-, Anregungs- und Beruhigungsangeboten (so ärztliches
Attest vom 24. September 2001) ist bislang nicht Gegenstand einer
Begutachtung durch den medizinischen Dienst der Pflegeversicherung gewesen.
Auch die von Herrn D. in seiner ärztlichen Stellungnahme vom 24. September
2001 konstatierten „demenziellen Erkrankungen" waren bislang nicht
Gegenstand der Pflegekassenentscheidung. Dort waren vielmehr ausschließlich
folgende Erkrankungen pflegebegründend:
Mobilitätseinschränkung, Kraftminderung bei Zustand nach Apoplex, inkomplette
Blaseninkontinenz, insulinpflichtiger Diabetes mellitus, Seh- und
Höreinschränkungen, Hypertonie.
Dafür, dass unter Berücksichtigung des nunmehr ärztlich attestierten Zustandes
und ihres fortgeschrittenen Alters von der Pflegekasse Kosten für eine Pflege in
einer vollstationären Einrichtung nicht übernommen werden, ist nichts ersichtlich
und hat die Antragstellerin auch nicht glaubhaft gemacht.
Danach belaufen sich die vom Antragsgegner bei einer vollstationären
Unterbringung der Antragstellerin aus Sozialhilfemitteln zu gewährenden Kosten
auf maximal 2.223,29 DM.

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Der Vergleich der Kosten der stationären Betreuung der Antragstellerin zu
den Kosten ihrer ambulanten und teilstationären Pflege ergibt Mehrkosten in
Höhe von 3.036,60 DM, d.h. Mehrkosten in Höhe von rund 137 vom Hundert.
Mehrkosten in dieser Größenordnung können grundsätzlich als
"unverhältnismäßig" i.S.v. § 3 Abs. 2 Satz 3 BSHG angesehen werden

19

BVerwG, Urteil vom 11. Dezember 1982 - 5 C 85.80
-, Buchholz § 3 BSHG Nr. 5 (bei 75%); VGH Baden-
Württemberg, Beschluss vom 25. Februar 2000 -7 S
2920/99-, FEVS 52, 116 (bei 96 %); VGH Baden-
Württemberg Beschluss vom 11. August 1998 - 7 S
1171/98, FEVS 49,250 (bei 60 %).

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Die niedrigeren Kosten der Hilfeerbringung in einem Heim dürfen allerdings
nach §§ 3 a., 3 Abs. 2 Satz 3 BSHG dann nicht den Kosten der von der
Antragstellerin gewünschten Pflege gegenübergestellt werden, wenn es der
Antragstellerin nicht zumutbar wäre, in einem Heim zu leben. Einen solchen
Sachverhalt hat die Antragstellerin indes nicht glaubhaft gemacht. Bei der
Prüfung der Zumutbarkeit sind die persönlichen, familiären und örtlichen
Umstände angemessen zu berücksichtigen. Ausweislich des Gutachtens des
medizinischen Dienstes der Krankenversicherung (4.3.11) hat die Antragstellerin
keine ausreichenden nachbarschaftlichen Kontakte, so dass durch eine
Heimaufnahme ein Verlust enger sozialer Kontakte nicht eintritt. Die eigene
Tochter, die ausweislich der Verwaltungsvorgänge des Antragsgegners in
H. wohnt, besucht die Antragstellerin ausweislich des Gutachtens des
medizinischen Dienstes zweimal im Monat, so dass nichts ersichtlich ist, dass
sie diese Besuche nicht auch macht, wenn die Antragstellerin in einem Heim lebt.
Auch wenn das Maß an Selbständigkeit und Selbstbestimmtheit in einer
institutionellen Wohnform um einiges geringer ist als bei ambulanter und
teilstationärer Pflege in der eigenen Wohnung, ist jedoch auf diesen
Gesichtspunkt nicht entscheidend abzustellen, denn sonst wäre eine
Unterbringung von Pflegebedürftigen auf Kosten der Allgemeinheit in für sie
geeigneten Heimen gegen ihren Willen überhaupt nicht möglich. Dies kann nicht
richtig sein, da es dem vorstehend dargelegten Willen des Gesetzgebers
widerspräche.

21

Ergibt ein Kostenvergleich wie hier, dass die gewünschte Hilfe
unverhältnismäßig hohe Kosten verursacht, ist der Sozialhilfeträger gemäß § 3
Abs. 2 Satz 3 BSHG nicht verpflichtet, diese Kosten zu tragen. Es steht aber in
seinem Ermessen, gleichwohl die begehrte Hilfe zu gewähren.
Die Antragstellerin hat aber weder dargetan noch glaubhaft gemacht, dass das
dem Antragsgegner danach eingeräumte Ermessen dahin gebunden ist, dass es
nur in einer dem Begehren stattgebenden Weise fehlerfrei betätigt werden
könnte.

22

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 2, 188 VwGO.

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