Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2000-02-07, Aktenzeichen 13 A 179/99
ECLI:DE:OVGNRW:2000:0207.13A179.99.00

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen trägt die
Klägerin.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch
Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht der
Vollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Der Streitwert wird unter Abänderung der erstinstanzlichen Festsetzung für das erstinstanzliche Verfahren
bis zur Verbindung für das Verfahren 1 K 5942/97 auf 1 Mio. DM und für das Verfahren 1 K 6101/97 auf 4 Mio.
DM und für das Verfahren danach sowie für das Berufungsverfahren auf jeweils 5 Mio. DM festgesetzt.

1

I.

2

Die Klägerin ist Anbieterin von
Telekommunikationsdienstleistungen und Betreiberin eines
bundesweiten Telekommunikationsnetzes. Die ebenfalls
Telekommunikationsdienstleistungen für Endkunden anbietende
und dazu Telekommunikationsinfrastruktur u. a. für
Sprachtelefondienst vorhaltende Beigeladene erstrebt
entbündelten Zugang zu den Teilnehmeranschlussleitungen (TAL)
im Ortsnetz der Klägerin. Sie hat unter dem 18. Dezember 1996
und 30. Januar 1997 Lizenzen für das Betreiben von
Übertragungswegen und Sprachtelefondienst (Lizenzklassen 3 u.
4 gem. § 6 Abs. 2 Nrn. 1 c u. 2 des Telekommunikationsgesetzes
(TKG)) erworben.

3

Seit November 1996 korrespondierte die Beigeladene mit der
Klägerin über die Bedingungen des Zugangs zu den in
zweiadrigen Kupfer- oder Glasfaserkabeln ausgelegten TAL im
Telekommunikationsnetz der Klägerin, die vom Hauptverteiler
ggf. über Kabelverzweiger und Endverzweiger zu den
Teilnehmeranschlusseinheiten der Kunden führen. Während die
Beigeladene u. a. die Einräumung eines unmittelbaren, von
zusätzlichen technischen Einrichtungen der Klägerin
unabhängigen Zugriffs auf die TAL am Hauptverteiler (sog.
Zugriff auf den "blanken Draht") wünschte, stellte die
Klägerin zunächst die Nutzung dieser Leitungen über einen
zwischengeschalteten Multiplexer (sog. MUX/V5-Lösung), der der
Zusammenlegung mehrerer Signale auf eine Leitung im Falle der
Versorgung mehrerer Kunden über diese dient und durch mehrere
Unternehmen nutzbar ist, in Aussicht und lehnte den Zugriff
auf den "blanken Draht" ab. Am 16. April 1997 bat die
Beigeladene die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und
Post (RegTP) der Beklagten unter Schilderung des
Verhandlungsverlaufs und des Standpunktes der Klägerin um
missbrauchsaufsichtsrechtliche Maßnahmen nach dem
Telekommunikationsgesetz, wozu die Klägerin Stellung nehmen
konnte. Unter dem 21. Mai 1997 legte sie der Beigeladenen
einen überarbeiteten, als "Carrier Customer Access" (CCA-
Lösung) bezeichneten Vorschlag für die Realisierung des
Zugangs zu den TAL vor, der unter weit gehendem Verzicht auf
Multiplexer durch vorgeschaltete Abschlusseinrichtungen
definierte Übertragungsleistungen für analoge
Telefonanschlussleitungen (CCA-Analog), ISDN-
Basisanschlussleitungen (CCA-Basic) und ISDN-Primär-Multiplex-
Anschlussleitungen (CCA-Primary) vorsieht und zugleich u. a.
die Prüfung der Parameter ermöglichende Schnittstellen
schafft.

4

Mit Bescheid vom 28. Mai 1997 (Beanstandungsbescheid)
beanstandete die Beklagte - durch die RegTP -, dass die
Klägerin bislang der Beigeladenen kein Angebot zum
entbündelten Zugang zur TAL entsprechend deren Nachfrage
abgegeben habe und forderte sie auf, diesen Missbrauch bis zum
4. Juni 1997 in der Weise abzustellen, dass sie der
Beigeladenen ein deren Nachfrage entsprechendes Angebot
abgebe, und zwar ein solches, wonach keine nicht nachgefragten
Leistungen abgenommen werden müssten. Nachdem die Klägerin
hierauf nicht reagiert hatte, gab ihr die Beklagte - RegTP -
mit Bescheid vom 1. Juli 1997 (Auflagenbescheid) auf, der
Beigeladenen gegenüber bis zum 14. Juli 1997 ein deren
Nachfrage entsprechendes Angebot auf entbündelten Zugang zur
TAL abzugeben; dieses müsse so beschaffen sein, dass keine
nicht nachgefragten Leistungen abgenommen werden müssten; das
gelte jedoch dann nicht, wenn dem Entbündelungsgebot im
Einzelfall aufgrund nachgewiesener Tatsachen nicht
nachgekommen werden könne. Zur Begründung war unter Bezug auf
den Beanstandungsbescheid angeführt: Die von der Klägerin
vorgeschlagene CCA-Lösung sei nicht ausreichend, weil sie nur
eine Beschreibung technischer Bedingungen ohne sonstige
Bestimmungen, insbesondere ohne Preise, darstelle und wegen
der in ihr enthaltenen Netzabschlüsse bzw. Schnittstellen
nicht hinreichend entbündelt sei. Die Klägerin habe
grundsätzlich den nachgefragten Zugang zur TAL zu gewähren.
Eine Versagung dessen könne allenfalls im Einzelfall, nicht
jedoch generell gerechtfertigt sein. Soweit die Klägerin bei
Verwirklichung des von der Beigeladenen nachgefragten
entbündelten Netzzugangs den Verlust der
Teilnehmeranschlussleitung für eigene Zwecke befürchte, könne
eine sachliche Rechtfertigung für die Beschränkung oder
Verweigerung des Zugangs im Einzelfall aufgrund bestehender
Tatsachen gegeben sein. Der Anspruch der Beigeladenen auf den
nachgefragten Zugang zur TAL bestehe allerdings nur insoweit
und so lange, wie sie die Leitung für eigene Zwecke benötige.
Da die Klägerin ein entsprechendes Angebot bislang nicht
abgegeben habe, habe ihr zum Abstellen des Missbrauchs ihrer
marktbeherrschenden Stellung ein Verhalten im Sinne von § 33
Abs. 2 Satz 1 TKG auferlegt werden müssen.

5

Die Klägerin hat gegen den Beanstandungsbescheid und den
Auflagenbescheid Klagen erhoben, die im Verlaufe des
Verfahrens verbunden worden sind. Entsprechend ihrer im
einstweiligen Rechtsschutzverfahren abgegebenen Verpflichtung
hat sie sodann ein der Nachfrage der Beigeladenen
entsprechendes - unter dem Vorbehalt einer anderweitigen
Entscheidung im vorliegenden Hauptsacheverfahren stehendes -
Angebot abgegeben. Auf der Grundlage dieses Angebots haben die
Beigeladene und die Klägerin am 30. September 1998 einen
Vertrag mit entsprechender Vorbehaltsklausel über den Zugang
der Beigeladenen zur TAL geschlossen.

6

Die Klägerin hat vorgetragen: Der von der Beigeladenen
nachgefragte Zugang zur TAL setze voraus, dass die jeweilige
Leitung im Hauptverteiler aus dem Netz abgekoppelt und der
Beigeladenen zur alleinigen Verfügung überlassen werden müsse,
womit dieser unabhängig von ihrem Bedarf die volle
Übertragungskapazität des Verbindungsmediums zur Verfügung
gestellt und der exklusive Zugriff auf die Leitung eingeräumt
werde, die alsdann ihr (der Klägerin) und anderen
Wettbewerbern nicht mehr zur Mitbenutzung zur Verfügung stehe.
Dadurch seien vor allem in Ballungsgebieten mit nicht genügend
freien Leitungen Kapazitätsengpässe zu befürchten. Die
Beigeladene benötige den Zugang in der begehrten Form
tatsächlich nicht. Die CCA-Lösung sei ausreichend und
entspreche den Bedingungen, die sie selbst intern ihrem
Geschäftsfeld "Telekommunikation" einräume. Mit ihr seien
Nachteile für den Service, die Fernwartung, die
Umwandlungsmöglichkeiten für bestehende Anschlüsse und die
Entwicklung bedarfsgerechter Angebote nicht zu erwarten. Sie
lege die Beigeladene nicht auf bestimmte Dienste fest, sondern
gebe lediglich die Bandbreite für die zur Verfügung gestellte
Übertragungskapazität vor. Die Beigeladene könne jederzeit
unter den angebotenen CCA-Varianten wählen und damit alle
derzeit am Markt möglichen Anschlüsse anbieten. Höhere
Leistungen als die nach der CCA-Lösung möglichen Übertragungen
von zwei MB/sec seien gegenwärtig ohnehin technisch nicht
möglich. Für eventuelle spätere Weiterentwicklungen werde sie
der Beigeladenen im Rahmen der technischen Möglichkeiten
entsprechende Übertragungskapazitäten zur Verfügung stellen.
Im Übrigen dürften wegen der nicht auszuschließenden
Möglichkeit nachteiliger Auswirkungen auf die Netzintegrität
und der Notwendigkeit des Einsatzes von Zwischengeneratoren
derartige höherbitratige Systeme ohnehin nicht ohne
Planungsabsprachen mit ihr (der Klägerin) aufgeschaltet
werden. Entsprechende Gefahren bestünden aber, wenn die
Beigeladene und andere Wettbewerber unmittelbaren Zugriff auf
die Leitung erhielten, weshalb die Verweigerung dessen
sachlich gerechtfertigt sei. Die Realisierung eines Zugriffs
auf das blanke Medium sei mit erheblichem Aufwand verbunden,
weil u. a. auf der Strecke zwischen Hauptverteiler und TAE
installierte aktive Übertragungstechnik in Form von
Multiplexern und Zwischengeneratoren mit nachteiligen
Auswirkungen für die Kunden entfernt werden müssten.
Schließlich seien die angegriffenen Bescheide wegen
unzureichender Klarheit des geforderten Verhaltens zu
unbestimmt und wegen versäumten Ermessens fehlerhaft.

7

Die Klägerin hat ferner im Erörterungstermin im
einstweiligen Rechtsschutzverfahren vor dem beschließenden
Gericht am 29. September 1997 vorgetragen: Es sei regional
unterschiedlich und könne im Einzelnen nicht angegeben werden,
in welchem Umfang in ihrem TAL-Netz unbeschaltete
Kupferdoppeladern vorhanden seien. In Gebieten mit
Kapazitätsengpässen - etwa 10 % ihres Leitungsnetzes - würden
Teilnehmermultiplexeinrichtungen vor dem Hauptverteiler, also
vor der TAL eingesetzt; in anderen Fällen - etwa 1 bis 2 % der
ISDN-Basisanschlüsse - seien im TAL-Netz Zwischengeneratoren
zur Signalverstärkung erforderlich.

8

Die Klägerin hat beantragt,

9

die Bescheide der Beklagten vom
28. Mai 1997 und vom 1. Juli 1997
aufzuheben.

10

Die Beklagte hat beantragt,

11

die Klage abzuweisen.

12

Sie hat vorgetragen: Kapazitätsengpässe seien wegen der bei
der Klägerin vorhandenen freien Leitungen nicht zu erwarten.
Andernfalls erlaubten die angegriffenen Bescheide
einzelfallbezogene Zugangsbeschränkungen, denn die Klägerin
sei nur zu einer generellen Zugangsgewährung verpflichtet
worden. Den von ihr befürchteten Nachteilen für die Sicherheit
des Netzbetriebes könne durch entsprechende Vereinbarungen im
Nutzungsvertrag begegnet werden. Der begehrte Netzzugang sei
"entbündelt" zu gewähren und dürfe daher nicht an die Abnahme
zusätzlicher übertragungstechnischer Einheiten der Klägerin
gekoppelt werden. Denn durch die so bewirkte Verteuerung des
Angebots und Systemabhängigkeit von der Klägerin erlitten die
Wettbewerber dem Gesetzeszweck zuwider Wettbewerbsnachteile.
Insbesondere die CCA-Lösung führe dazu, dass die Wettbewerber
der Klägerin ihren potentiellen Kunden nur solche Leistungen
anbieten könnten, die innerhalb der von der Klägerin zur
Verfügung gestellten Übertragungsleistungen, also in deren
gegenwärtigem Leistungsspektrum realisierbar wären, und an der
Entwicklung innovativer Angebote unter Einsatz eigener oder
zugekaufter Technik gehindert wären, so dass echter Wettbewerb
nicht entstünde.

13

Die Beigeladene hat beantragt,

14

die Klage abzuweisen.

15

Sie hat das Vorbringen der Beklagten ergänzend vorgetragen:
Den exklusiven Zugriff auf eine TAL wolle sie nur, wenn ein
Kunde sich ausschließlich für ihr Angebot entscheide, und nur
zeitlich begrenzt für die Dauer jener Vertragsbeziehung.
Wünsche der Kunde eine Kombination von Angeboten
unterschiedlicher Anbieter und reichten die vorhandenen
Leitungskapazitäten für eine Teilung im Einzelfall nicht aus,
seien technische Lösungen wie von der Klägerin bislang
vorgeschlagen denkbar. Ein Umstöpseln der Leitungen im
Hauptverteiler sei mit einem Minimalaufwand von zwei Minuten
verbunden und jederzeit reversibel. Sie benötige die begehrte
Zugangsform zur TAL, da sie selbst zum Aufbau eines
Leitungsnetzes zum Endkunden nicht in der Lage sei und nicht
in eine langfristige Abhängigkeit von der Klägerin im Hinblick
auf Wartung und Störungsbeseitigung geraten könne. So sei es
ihr ohne direkten Zugriff auf die TAL unmöglich, einen
geplanten "Rund-um-die-Uhr-Service" anzubieten, da die
Techniker der Klägerin an Sonntagen nicht verfügbar seien. Es
sei für sie von entscheidender Bedeutung, ein eigenständiges,
innovatives, von den technischen Vorgaben des Marktführers
unabhängiges Dienstleistungsprofil entwickeln zu können und
nicht auf das von der Klägerin am Markt angebotene
Leistungsspektrum beschränkt zu bleiben.

16

Das Verwaltungsgericht Köln hat die Klage nach Ablehnung
von vier Beweisanträgen durch das angefochtene Urteil vom
5. November 1998 abgewiesen. Hiergegen hat der Senat durch
Beschluss vom 23. März 1999 - der Klägerin zugestellt am
26. März 1999 - die Berufung zugelassen, die die Klägerin am
26. April 1999 begründet hat.

17

Die Klägerin trägt wiederholend und vertiefend vor:
Erhielte die Beigeladene den unmittelbaren Zugriff auf das
TAL-Medium, müsste sie (die Klägerin) trotz ihrer
Eigentümerstellung wie andere Wettbewerber zur Erbringung
vermittelter Dienste die Vermittlungsdienste der Beigeladenen
gegen Entgeltzahlung in Anspruch nehmen und könne sie gegen
Kapazitätsengpässe auch keine technischen Einrichtungen wie
beispielsweise Multiplexer vorschalten. Richtigerweise müsse
die Prüfung der angegriffenen Bescheide auf den gegenwärtigen
Zeitpunkt abstellen, weil die Bescheide sog.
Dauerverwaltungsakte seien. Nach dem materiellen Recht
erschöpften sie sich nicht in einem einmaligen Regelungs- und
Anordnungsgehalt, sondern wirkten in die Zukunft. Abgestellt
auf den gegenwärtigen Prüfungszeitpunkt sei ihren
Beweisanträgen zu 2) bis 4) zu entsprechen, da sie auf die
Wesentlichkeit der nachgefragten Leistung zielten. Die
Nutzungsüberlassung der TAL sei keine Leistung nach § 33
Abs. 1 Satz 1 TKG. Als solche sei im Gesetzgebungsverfahren
die Überlassung von Übertragungswegen i.S.d. § 3 Nr. 22 TKG an
konkurrierende Diensteanbieter verstanden worden, was als eine
Telekommunikationsdienstleistung definiert sei. Letztere setze
eine definierte Übertragungsleistung voraus, was bei dem
bloßen physikalischen Zugang auf das Medium nicht der Fall
sei. Selbst bei einer unterstellten Leistung sei diese nicht
wesentlich. Die Europäische Kommission bestimme den Begriff
der Wesentlichkeit unter Übernahme der Ansätze der
amerikanischen "essential-facilities-doctrine" und unter
Rückgriff auf Artikel 86 EGV danach, ob ohne den Zugang die
beabsichtigten Aktivitäten nicht durchgeführt werden könnten
oder auf unvermeidbare Weise unwirtschaftlich würden, wobei
der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit eine enge Auslegung
gebiete. Vor diesem Hintergrund verlange eine konkret zu
verstehende "Wesentlichkeit" die Begründung durch den
Wettbewerber, dass der Zugang zur Leitung im begehrten Umfang
für die geplanten Telekommunikationsdienstleistungen notwendig
sei. Würden die Anforderungen an den Begriff der
Wesentlichkeit niedrig angesetzt, wäre dies einer durch das
Telekommunikationsgesetz u. a. beabsichtigten
Wettbewerbsförderung nicht dienlich, weshalb die britische
Aufsichtsbehörde OFTEL einen Anspruch auf unmittelbaren Zugang
zum TAL-Medium ablehne. Für die Beigeladene sei der
unmittelbare Zugang auf das TAL-Medium nicht erforderlich,
weil sie Sprachtelefondienst bereits über ihr Fernnetz
betreiben könne und inzwischen andere technische Möglichkeiten
für einen Zugang zum Endkunden im Ortsnetz bestünden, wie
beispielsweise die WLL-Technologie oder die Powerline-
Technologie oder das Breitbandkabelnetz. Ferner sei die
Beigeladene nicht auf die vollständige Übertragungskapazität
des physikalischen Leiters der TAL angewiesen. Eine
Vorratshaltung sei insofern für die Beigeladene ebenso
unzulässig wie für sie. Soweit die Beigeladene angebe, die
gesamte Übertragungskapazität des Mediums für weitere
Telekommunikationsdienste als nur Sprachtelefondienst zu
benötigen, müsse sie substantiiert darlegen, dazu überhaupt in
der Lage zu sein. Sie habe aber bisher nicht belegt, sondern
nur pauschal behauptet, durch das CCA-Angebot an der
Realisierung konkreter Telekommunikationsdienste gehindert zu
werden. Bei direktem Zugriff der Beigeladenen auf das Medium
sei dies im Ergebnis ihr überlassen und schließe die Nutzung
durch sie als Eigentümerin und durch dritte Wettbewerber aus,
was aber keine Mitbenutzung im Sinne der ONP-Richtlinie sei
und dem Zweck des Telekommunikationsgesetzes entgegenlaufe.
Dies sei nur zu vermeiden durch einen Zugang zu einer
definierten Übertragungsleistung in Form der Kabelverbindung
einschließlich zugehöriger Abschlusseinrichtung. Ein solcher
Zugang in Form der CCA-Lösung sei für die von der Beigeladenen
beabsichtigten Telekommunikationsdienstleistungen
kapazitätsmäßig ausreichend. Dass sie in systemtechnische
Fremdabhängigkeit gerate oder Produktinnovationen vornehmen
wolle, sei nicht dargetan. Ihre Befürchtung, Kundendaten oder
Produktinformationen preisgeben zu müssen, sei wegen des
europarechtlichen internen Verwertungsverbots unbegründet.
Ohnehin bedürfe eine neue höherbitratige Technik wegen der
dadurch möglichen Beeinflussung des Signals auf dem gesamten
Kabel einer Abstimmung. Der von ihr vorgeschlagene CCA-Zugang
sei nicht mit Preisnachteilen für die Wettbewerber verbunden
und seine Varianten könnten im Rahmen der Vertragsbeziehungen
bei Bedarf wahlweise ausgetauscht werden. Das
Entbündelungsgebot des § 2 NZV finde keine Anwendung auf die
Verpflichtung aus § 33 Abs. 1 TKG, weil die
Netzzugangsverordnung auf § 35 Abs. 5 TKG beruhe und dessen
Abs. 1 weiter gefasst sei als Abs. 1 des § 33 TKG. Selbst bei
Anwendbarkeit des Entbündelungsgebots auf § 33 Abs. 1 TKG
folge daraus kein Zugriff auf die blanke Doppelader der TAL,
weil sich die Grenze der Entbündelung nicht aus den
technischen Möglichkeiten, sondern aus den die kleinste
zulässige Leistungseinheit umschreibenden rechtlichen
Kriterien ergebe. Als solche kleinste anzubietende Leistung
könne nur eine definierte Übertragungsleistung gelten. Auch
ein Übertragungsweg sei als Verbindung mit einem
spezifizierten Durchsatzvermögen definiert. Ihr CCA-Angebot
bedeute keinen Zugang zu ungünstigeren Bedingungen im Sinne
des § 33 Abs. 1 TKG. Die ihrem Geschäftsbereich
"Telekommunikation" intern angebotene Leistung einer
Kombination aus Übertragungsmedium mit definierter
Übertragungsleistung und entsprechenden Abschlusseinrichtungen
sei rechtlich als Bedingung einzustufen. Ein entbündelter
Zugang zur TAL sei mit Rücksicht auf die angebotene CCA-Lösung
sachlich nicht notwendig und unverhältnismäßig sowie der
Marktentwicklung hinderlich. Die Ablehnung des unmittelbaren
Zugangs zum Medium der TAL sei nicht missbräuchlich.
Angesichts der Möglichkeit der Wettbewerber,
Sprachtelefondienst auch ohne Zugang zur TAL zu betreiben, und
ihres CCA-Angebots könne ein Missbrauch nicht allein mit dem
Verweis auf den angeblich erfüllten Tatbestand des § 33 Abs. 1
TKG bejaht werden. Eine Maßnahme nach § 33 Abs. 2 TKG könne
auch nicht auf eine Pflichtverletzung aus § 35 Abs. 1 TKG
gestützt werden, weil letzterer einen anderen
Anwendungsbereich habe. Selbst bei Annahme seiner
Anwendbarkeit gewähre er nur Anspruch auf Mitbenutzung des
Netzes, nicht aber auf alleinige Nutzung. Die beigeladene
Wettbewerberin verlange denn auch keinen Zugang zum Netz oder
zu Teilen dessen, weil dies gem. § 3 Nr. 9 TKG neben der
physikalischen auch die logische Verbindung von
Endeinrichtungen mit einem Telekommunikationsnetz voraussetze,
letztere aber die Ausbildung der Anschlussstelle für einen
Zugriff auf Funktionen des Netzes oder die darüber erbrachten
Telekommunikationsdienstleistungen in Form definiertr
Schnittstellen erfordere. Eine Verpflichtung zur
Zugangsgewährung auf das blanke Medium stelle einen
verfassungswidrigen Eingriff in ihr Eigentumsrecht, nämlich
die uneingeschränkte Verfügungsbefugnis und ihre durch die
Berufsausübungsfreiheit geschützte unternehmerische
Geschäftstätigkeit dar. Sie verstieße selbst bei Annahme einer
Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums sowie einer
Berufsausübungsregelung gegen den
Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Bei verfassungskonformer
Anwendung der §§ 33 u. 35 TKG müsse u. a. die Zielvorgabe des
Telekommunikationsgesetzes, nämlich die Förderung von
Wettbewerb und nicht dessen Beeinträchtigung sowie der
Erforderlichkeitsgrundsatz hinsichtlich des
Tatbestandsmerkmals Wesentlichkeit entscheidende
Berücksichtigung finden. Die angefochtenen Bescheide seien
sowohl hinsichtlich der technischen Bedingungen als auch
hinsichtlich der Ausnahmefälle sowie des Merkmals
"nachfragegerecht" nicht hinreichend bestimmt. Unklar bleibe,
ob im Auflagenbescheid die Nachfrage der Beigeladenen zum
Verfügungszeitpunkt oder die danach aktualisierte Nachfrage
gemeint und ob im Beanstandungsbescheid mit vorhandenen
Kapazitäten auch der Fall einer ihr nicht mehr verbleibenden
Kapazität für eigene Zwecke erfasst sei. Die neuerdings von
den übrigen Verfahrensbeteiligten für möglich gehaltenen
Vertragsklauseln entsprächen nicht der uneingeschränkten
Nachfrage der Beigeladenen, der ihr Angebot entsprechen solle.
Unklar sei, welche Vertragsbedingungen im Einzelnen in der
Rahmenvereinbarung und welche Detailbestimmungen in der
konkreten Vereinbarung betreffend die einzelnen Doppeladern
getroffen werden dürften. Die Netzzugangsverordnung
unterscheide jedenfalls nicht zwischen Rahmenvereinbarung und
Einzelvereinbarung. Wenn das abzugebende Angebot, wie die
Beklagte meine, nicht als solches i.S.d. § 145 BGB zu
verstehen sei, habe sie es, auch wenn es vorbehaltlos sein
solle, unter den Vorbehalt einer die angegriffenen Bescheide
aufhebenden gerichtlichen Entscheidung stellen dürfen. Die
angegriffenen Bescheide seien ermessensfehlerhaft. Die vom
Verwaltungsgericht angeführten Fundstellen in den
Verwaltungsvorgängen für Entscheidungserwägungen der RegTP
seien hinsichtlich des Entschließungsermessens und des
Rechtsfolgeermessens unergiebig und beträfen zudem nur den
Stand des Tages vor dem Beanstandungsbescheid; für die
Ausübung des Entschließungsermessens durch die Behörde nach
diesem Zeitpunkt sei nichts ersichtlich. Auch den Bescheiden
selbst ließen sich Ermessenserwägungen nicht entnehmen. Von
einer Ermessensreduzierung auf Null könne keine Rede sein. So
hätte die RegTP ihr beispielsweise auch aufgeben können, bei
den weiteren Verhandlungen von einer bestimmten
Rechtsauffassung auszugehen. Im Falle nicht erfolgter
Ermessensbetätigung könnten Ermessenserwägungen auch nicht
nach § 114 Satz 2 VwGO nachgeschoben werden.

18

Die Klägerin beantragt,

19

das angefochtene Urteil zu ändern
und nach dem Klageantrag zu
erkennen.

20

Die Beklagte beantragt,

21

die Berufung zurückzuweisen.

22

Sie trägt Bezug nehmend auf ihr Vorbringen im
Berufungszulassungsverfahren ergänzend vor: Die Beigeladene
benötige die TAL nicht nur für den Sprachtelefondienst,
sondern auch um für eine Vielzahl von Sprach- und
Datendiensten auf der Basis innovativer Techniken Angebote aus
einer Hand machen zu können. Die von der Klägerin aufgezeigte
Möglichkeit des Sprachtelefondienstes im Fernnetz nach § 43
Abs. 6 TKG eröffne keinen Wettbewerb auf dem Teilmarkt des
Ortsnetzes. In dieser Sparte werde international ein
Wettbewerb nur durch entbündelten Zugang zur TAL für möglich
gehalten und auch die britische OFTEL favorisiere heute diese
Variante. Ohne den entbündelten Zugang verbliebe es mit
Ausnahme einiger Großstadtzentren bei dem faktischen Monopol
der Klägerin im Ortsnetz. Die von ihr aufgezeigten
Alternativtechniken seien technisch und wirtschaftlich nicht
gleichwertig und beträfen zum Teil (Powerline und
Breitbandkabel) ebenfalls Monopole der Betreiber. Der noch in
der Projektphase befindlichen Powerline-Technik fehle zurzeit
die Rückkanalfähigkeit und die WLL-Technik eigne sich zwar für
Sprachtelefondienst, nicht aber für hochbitratige
Datenanwendungen. Auf die von der Klägerin zum Gegenstand von
Beweisanträgen gemachten Tatsachen bzw. Fragen komme es nicht
an. Der bisher von vielen Wettbewerbern auf das Angebot der
Klägerin hin in Anspruch genommene entbündelte Zugang zur TAL
habe keine unzumutbaren Auswirkungen für die Klägerin gezeigt.
Gegen die Bestimmtheit und Ermessensfehlerfreiheit ihrer
Bescheide, die sie nach wie vor so erlassen würde, bestünden
keine Bedenken.

23

Die Beigeladene beantragt,

24

die Berufung zurückzuweisen.

25

Sie tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen und trägt
vor, die von der Klägerin angeführten Alternativ-Technologien
steckten noch in der "Projektphase" und würden von dieser
selbst noch nicht eingesetzt.

26

Wegen des übrigen Sach- und Streitstandes wird auf den
Inhalt der Streitakte nebst den zu ihr gereichten Anlagen der
Beteiligten und der Verwaltungsvorgänge (Beiakten Heft 1 bis
4) Bezug genommen.

27

II.

28

Der Senat entscheidet über die Berufung im Beschlusswege nach
§ 130a VwGO, weil er sie einstimmig für unbegründet und eine
mündliche Verhandlung insbesondere nach seinen grundsätzlichen
Ausführungen im Erörterungstermin vom 29. September 1997 im
zugehörigen Verfahren auf vorläufigen Rechtsschutz - 13 B
1987/97 u.a. - nicht für erforderlich hält.

29

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

30

Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

31

Zutreffend hat es in der Sache entschieden und den
Rechtsstreit nicht etwa deshalb als erledigt behandelt, weil
die Klägerin zwischenzeitlich ein den angefochtenen Bescheiden
entsprechendes Angebot für einen Standardvertrag über den
Zugang zur TAL, Stand: 13. Oktober 1997, abgegeben hat. Denn
nach dessen Nr. 9 Abs. 1 Satz 1 wird der entbündelte Zugang
zur TAL nur vorbehaltlich einer anderweitigen rechtskräftigen
Entscheidung des in dieser Sache geführten Rechtsstreits
ermöglicht, womit zwar nicht die Willenserklärung des Angebots
bei einer der Klage stattgebenden Gerichtsentscheidung
entfällt, wohl aber das Angebot mit Blick auf den gewünschten
dauerhaften TAL-Zugang inhaltlich wertlos ist, so dass der
Kern des Streits, nämlich die Frage der Verpflichtung zur
Abgabe eines nachfragegerechten Angebots, und zwar eines als
Grundlage für künftige konkrete TAL-Zugangsvereinbarungen
geeigneten Angebots, noch nicht erledigt ist. Dasselbe gilt
mit Blick auf Nr. 10 des zwischen der Klägerin und der
Beigeladenen geschlossenen Hauptvertrages vom 19. Dezember
1997.

32

1. Der Beanstandungsbescheid der RegTP vom 28. Mai 1997 und
ihr Auflagenbescheid vom 1. Juli 1997 sind rechtmäßig.

33

Die Rechtmäßigkeit beider Bescheide beurteilt sich nach der
Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Erlasses des
Auflagenbescheides vom 1. Juli 1997. Der maßgebliche
Prüfungszeitpunkt für eine - wie hier erhobene -
Anfechtungsklage mit dem Ziel einer uneingeschränkten
Aufhebung der angegriffenen Bescheide wird im Ausgangspunkt
bestimmt durch das auf den Streitgegenstand anzuwendende
materielle Recht.

34

Vgl. BVerwG, Beschluss vom
21. Dezember 1989 - 7 B 21.89 -,
Buchholz OrdNr. 310 § 113 VwGO Nr. 214.

35

Gibt dieses für den maßgeblichen Prüfungszeitpunkt nichts
her, ist für die Anfechtungsklagen auf den Zeitpunkt der
letzten Verwaltungsentscheidung abzustellen.

36

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom
27. Januar 1993 - 11 C 35.92 -,
Verkehrsrechtssammlung Bd. 85, 312, und
vom 11. Januar 1991 - 7 B 102.90 -,
GewA 1991, 276.

37

Allerdings ist bei einer Anfechtungsklage gegen einen
Verwaltungsakt mit Dauerwirkung die Sach- und Rechtslage im
Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung zugrunde zu
legen.

38

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Januar
1988 - 3 C 48.85 -, Buchholz OrdNr.
418.712 LMKV Nr. 2; Beschluss vom
23. November 1990 - 1 B 155.90 -, GewA
1991, 110; Urteile vom 5. August 1965 -
I C 69.62 -, BVerwGE 22, 16, und vom
15. November 1967 - I C 43.67 -,
BVerwGE 28, 202; BGH, Kartellsenat,
Beschluss vom 12. Februar 1980 - KVR
3/79 -, BGHZ 76, 142, und vom
4. Oktober 1983 - KVR 2/82 -, BGHZ 88,
273, der für den dort angegriffenen
Bundeskartellamtsbeschluss wohl einen
Verwaltungsakt mit Dauerwirkung
angenommen und deshalb bis zum
Zeitpunkt der gerichtlichen
Entscheidung eingetretene
Tatsachenveränderungen berücksichtigt
hat.

39

Die hier zu betrachtenden Bescheide sind jedoch keine
Verwaltungsakte mit Dauerwirkung. Nicht alle Verwaltungsakte
mit dauernden rechtlichen Folgen sind bereits deshalb
Verwaltungsakte mit verwaltungsrechtlicher Dauerwirkung.

40

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. Juli
1982 - 3 B 36.82 -, Buchholz OrdNr.
418.21, ApBO Nr. 4.

41

So beendet beispielsweise ein Widerruf einer Erlaubnis in
einem einmaligen Umgestaltungsakt den mit Erlaubniserteilung
begründeten Rechtszustand, ohne dass dem Widerruf Dauerwirkung
zukäme, auch wenn er für den Adressaten fortdauernde Folgen
nach sich zieht. Ist allerdings ein zu regelnder Sachverhalt
nicht abgeschlossen und bestehen daher die Rechtsfolgen eines
Verwaltungsakts in einer andauernden, sich immer wieder
aktualisierenden, vollzugsfähigen Regelung, handelt es sich um
einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung.

42

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 22. Juli
1982, a.a.O., und vom 13. Juni 1995
- 6 B 15.95 -, Buchholz OrdNr. 421.0,
Prüfungswesen Nr. 351.

43

Eine solche dauerhafte Wirkung kommt beispielsweise der auf
unbeschränkte Zeit wirksamen Erklärung der Berufsunwürdigkeit
einer Person oder einem generellen Bauverbot oder der
Feststellung eines bestehenden oder nicht bestehenden
Rechtsstatus zu. Keine solche sich gleichsam ständig
erneuernde Regelung beinhaltet dagegen ein Verwaltungsakt, der
eine bestimmte Sachlage als gegebene Voraussetzung auf der
Tatbestandsseite feststellt und darauf aufbauend eine
punktuelle Regelung beispielsweise in Form eines
Handlungsgebotes oder einer sonstigen einmaligen Gestaltung
der Rechtsposition des Adressaten vornimmt. So liegt der Fall
hier:

44

Dem Beanstandungsbescheid nach § 33 Abs. 2 Satz 2 TKG vom
28. Mai 1997 kommt dem Gesetzesanliegen nach die Bedeutung
einer Abmahnung des marktbeherrschenden Anbieters zu. Er
stellt in seinen Gründen, wenn dies zusätzlich auch im Tenor
durch Bezugnahme auf die vorgenannte Rechtsgrundlage zum
Ausdruck kommt, das Vorliegen eines Missbrauchstatbestandes
als eine oder die allein notwendige Tatbestandsvoraussetzung
fest und legt sodann deren Rechtsfolge dar, indem er das
Verhalten des marktbeherrschenden Anbieters regelnd
beanstandet und ebenfalls regelnd zur Abstellung dessen durch
eine konkret vorbezeichnete Handlung auffordert. Hierin liegt
insofern eine ungünstige Veränderung der Rechtsstellung des
betroffenen Unternehmens, mithin eine Regelung, als es bei
Nichtbefolgung der Abmahnung mit zwangsweise durchsetzbaren
Maßnahmen nach § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG rechnen muss und der
vorgeschaltete verfahrensrechtliche Schutz gegen derartige
Durchsetzungsmaßnahmen beseitigt ist. Nicht hingegen wird ein
Missbrauchstatbestand als gegeben für die Zukunft verbindlich
und damit möglicherweise regelnd festgeschrieben. Denn die
Behörde ist hernach an diese ihre Wertung nicht ein für alle
Mal gebunden. Da die beschriebene regelnde Wirkung erst im
Zeitpunkt des fruchtlosen Ablaufs der gesetzten Frist zur
Vornahme der missbrauchsbeendenden Handlung, spätestens aber
mit Erlass der Maßnahme nach § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG - hier vom
1. Juli 1997 - in vollem Umfang eintritt, ist es geboten, die
Prüfung auf diesen Zeitpunkt anzulegen.

45

Derselbe Zeitpunkt gilt auch für die Überprüfung des auf
§ 33 Abs. 2 Satz 1 TKG gestützten Auflagenbescheides vom
1. Juli 1997. Nach dieser Vorschrift kann die Behörde ein
Verhalten auferlegen oder untersagen oder Verträge für
unwirksam erklären. Der vorliegende Bescheid gebietet - mit
Ausnahme des Hinweises auf den Ausnahmefall im letzten Satz
des Tenors - die Abgabe eines näher beschriebenen,
nachfragegerechten Angebots auf entbündelten Zugang zur TAL
und belastet die Rechtsstellung des Adressaten mit der
Verpflichtung zur Vornahme einer - einmaligen - Handlung.
Diese - regelnde - Verpflichtungsbegründung tritt mit
Wirksamkeit des Bescheides ein, so dass mit ihr die
Rechtsgestaltung vollzogen ist, und braucht ausgehend vom
Gesetzesanliegen des § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG weder bis zur
Erfüllung der Handlungsverpflichtung durch den Adressaten noch
nachher fortlaufend erneuert zu werden. Der der
verpflichtungsbegründenden Anordnung zugrunde liegende
Sachverhalt ist abgeschlossen. Die Erlassbehörde des hier zu
betrachtenden Auflagenbescheides wollte auch erkennbar nicht
die Rechtsposition der Klägerin nach deren Gestaltung für
künftige Sachverhalte immer wieder aktuell verbindlich
feststellen. Hierzu böte § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG, der auch
keinen maßgeblichen Prüfungszeitpunkt vorgibt, keine
Ermächtigungsgrundlage. Der Ausschluss des Vorverfahrens und
der aufschiebenden Wirkung des Rechtsmittels (§ 80 Abs. 1 TKG)
u.a. gegen aufsichtsrechtliche Anordnungen mit der Folge der
unmittelbar drohenden Verwaltungsvollstreckung sowie die
Bußgeldbewehrung der nicht unverzüglichen Befolgung
aufsichtsrechtlicher Anordnungen (§ 96 Abs. 1 Nr. 7 TKG)
lassen die Erwartung des TKG-Gesetzgebers erkennen, dass das
Ziel des Telekommunikationsgesetzes, den Missbrauch der
marktbeherrschenden Position eines Anbieters zu beenden,
aufgrund des drohenden Bußgeldes und Verwaltungszwanges
alsbald nach Erlass der aufsichtsrechtlichen Anordnung
erreicht sein werde. Im Übrigen kann es nicht Sinn des
Telekommunikationsgesetzes sein, einem Auflagenbescheid nach
§ 33 Abs. 2 Satz 1 TKG die Wirkung eines Dauer-Verwaltungsakts
mit der Folge beizumessen, dass er nach Befolgung der Auflage
durch den Betroffenen auf dessen Klage hin wegen der
nachträglich entfallenden Missbrauchssituation aufzuheben
wäre, worauf der Betroffene sein missbräuchliches Verhalten
wieder aufnehmen könnte. Die Richtigkeit der Verneinung einer
Dauerwirkung des Auflagenbescheides wird bestätigt durch einen
Blick auf die Aufsichtsmaßnahme der Erklärung der
Vertragsunwirksamkeit, die als eine andere
Reaktionsmöglichkeit des § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG den gleichen
Rechtscharakter und die gleiche Rechtsqualität wie der
Auflagenbescheid trägt. Unzweifelhaft stellt aber eine
Unwirksamkeitserklärung ebenso wie ein Erlaubniswiderruf eine
die Rechtsposition des Adressaten in einem einmaligen,
abgeschlossenen Gestaltungsakt ändernde Maßnahme dar, die
keiner dauernden Aktualisierung bedarf. Bei seinen Erwägungen
geht der Senat im rechtlichen Ansatz konform mit der oben
zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Allerdings
gelangt er aufgrund seiner Würdigung der hier zu betrachtenden
Bescheide und ihrer Rechtsgrundlagen zu dem Ergebnis, dass
ihnen eine Regelung mit Dauerwirkung nicht zukommt.

46

Im dargelegten maßgeblichen Zeitpunkt lagen die
tatbestandlichen Voraussetzungen für ein
missbrauchsaufsichtsrechtliches Einschreiten der RegTP vor;
Ermessensfehler sind nicht erkennbar.

47

2. Der Beanstandungsbescheid vom 28. Mai 1997 beruht auf
§ 33 Abs. 2 Satz 2 TKG. Letzterer setzt durch sein
inhaltliches Anknüpfen an Satz 1 auf der Tatbestandsseite
einen Verstoss eines Anbieters von
Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit
gegen Abs. 1 sowie eine Ausnutzung seiner marktbeherrschenden
Stellung voraus und sieht als Rechtsfolge die Aufforderung an
ihn vor, diesen Missbrauch abzustellen.

48

Die Klägerin ist marktbeherrschende Anbieterin auf dem
bundesweiten Markt der Telekommunikationsdienstleistungen im
Ortsnetz einschließlich der TAL und hat gegen ihre Pflicht aus
§ 33 Abs. 1 TKG verstoßen. Insoweit wird auf die nachfolgenden
Darlegungen zur Rechtmäßigkeit des Auflagenbescheides vom
1. Juli 1997 (siehe zu 3.) verwiesen.

49

Die Klägerin hat ihre beherrschende Position am Markt
missbräuchlich genutzt. Gem. § 33 Abs. 3 Satz 3 TKG wird ein
Missbrauch vermutet, wenn die dort angeführten Voraussetzungen
vorliegen. Damit verweist die Vorschrift im Ergebnis auf einen
Verstoß des marktbeherrschenden Unternehmens gegen die
Verpflichtung aus § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG, wobei jedoch in der
Vermutungsregelung die Wesentlichkeit der Leistung nicht
genannt wird. Aus diesem Vermutungstatbestand mit
Ausnahmevorbehalt folgt, dass sich der marktbeherrschende
Anbieter bei gegebenem Verstoß gegen seine Verpflichtung aus
§ 33 Abs. 1 Satz 1 TKG zu entlasten hat. Weist er
Rechtfertigungsgründe nach, ist die Ungleichbehandlung des
Wettbewerbers jedenfalls nicht missbräuchlich. Aus dem
Nebeneinander des Verstoßes des Anbieters gegen seine
Verpflichtung aus § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG und der
Missbräuchlichkeit der Ausübung der marktbeherrschenden
Stellung auf der Tatbestandsseite des § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG
folgt entgegen der Ansicht der Klägerin nicht, dass über die
fehlenden Rechtfertigungsgründe für eine Ungleichbehandlung
des Wettbewerbers hinaus besondere negativ qualifizierende
Verhaltensmerkmale des Anbieters vorliegen müssten.
Rechtfertigende sachliche Gründe für eine Verweigerung des
unmittelbaren, d. h. entbündelten Zugangs der Beigeladenen auf
das Medium Kupfer oder Glasfaser der TAL hat die Klägerin
nicht nachgewiesen. Auch insoweit wird auf die nachfolgenden
Ausführungen zum Auflagenbescheid verwiesen.

50

Als Rechtsfolge der erfüllten tatbestandlichen
Voraussetzung sieht das Gesetz in bestimmender Formulierung
die Aufforderung des Anbieters durch die Regulierungsbehörde
zum Abstellen des Missbrauchs vor. Der Senat versteht dies als
eine für den Regelfall geltende Sollbestimmung für die RegTP.
Die Angriffe der Klägerin, die RegTP habe auch im Zusammenhang
mit dem Beanstandungsbescheid vom 28. Mai 1997 ihr Ermessen
fehlerhaft ausgeübt, entbehren der Grundlage. Gesichtspunkte
für die Annahme eines ein Nichteinschreiten rechtfertigenden
Ausnahmefalles sind nicht ersichtlich.

51

Entgegen der Ansicht der Klägerin genügt der
Beanstandungsbescheid vom 28. Mai 1997 den
verfahrensrechtlichen Bestimmtheitsanforderungen. Er geht, wie
der nachfolgende Auflagenbescheid, von einem von der Klägerin
abzugebenden, der Nachfrage der Beigeladenen entsprechenden
Angebot auf entbündelten Zugang zur TAL aus und erläutert
dieses dahin, dass vom Wettbewerber keine nicht nachgefragten
Leistungen abgenommen werden müssten. Die Nachfrage der
Beigeladenen war der Klägerin bekannt. Zur näheren Begründung
wird insoweit auf die entsprechenden Ausführungen zum
Auflagenbescheid der RegTP vom 1. Juli 1997 verwiesen.

52

3. Der Auflagenbescheid vom 1. Juli 1997 findet seine
Ermächtigungsgrundlage in § 33 Abs. 3 Satz 1 TKG, dessen
Voraussetzungen im maßgeblichen Zeitpunkt seines Erlasses
erfüllt waren und im Übrigen - obgleich es nach der Ansicht
des Senats hierauf nicht ankommt - auch gegenwärtig noch
erfüllt sind.

53

Die Klägerin hat gegen Abs. 1 des § 33 TKG verstoßen und
ihre marktbeherrschende Stellung missbräuchlich genutzt; die
Abmahnung nach Abs. 2 Satz 2 war erfolglos.

54

Die Klägerin ist Anbieterin auf einem Markt für
Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit mit
marktbeherrschender Stellung nach § 22 GWB. Sie bietet zum
einen bundesweit u.a. Sprachtelefondienst im Ortsbereich unter
Benutzung ihrer etwa 5.000 Ortsnetze und TALen für etwa 40
Mio. Anschlüsse, zum anderen aber auch die Nutzung ihres
Netzes durch Wettbewerber zu
Telekommunikationsdienstleistungen im Ortsnetz an. In diesem
Teilmarkt nimmt sie deshalb auch gegenwärtig noch eine alle
Wettbewerber überragende Stellung ein. Sie ist bundesweit
Eigentümerin des von dem Bundesunternehmen Deutsche Bundespost
Telekom übernommenen und zwischenzeitlich weiter ausgebauten
Ortsnetzes und damit der TAL. Wenn auch in einigen - etwa 15 -
Städten bereits Wettbewerber eine gewisse eigene Infrastruktur
neben der der Klägerin aufgebaut haben, ändert das wegen des
vom Gesetz gewollten bundesweiten Wettbewerbs und der deshalb
gebotenen bundesweiten Sicht an der Beherrschung dieses
Teilmarktes durch die Klägerin nichts.

55

Vgl. hierzu: T. Flade in WAZ vom
13. August 1999: Vor Ort sind noch
Knoten in der Leitung.

56

Nach wie vor ist die Klägerin in der Lage, den auf die
Mitbenutzung ihrer Infrastruktur im Ortsbereich angewiesenen
Wettbewerbern gegenüber die Konditionen der Mitbenutzung - im
Rahmen des rechtlich Zulässigen - zu bestimmen und so den
Wettbewerb zu erschweren. Die anderen Betreiber eines eigenen
Ortsnetzes bilden aufgrund ihrer geringen Zahl und ihres
Geschäftsvolumens - noch - kein ausreichendes Gegengewicht
gegen die Dominanz der Klägerin bei den Marktmechanismen (z.
B. Entgeltentwicklung, Inhalt der Dienstleistungsangebote,
Dienstleistungspakete, Neuentwicklungen).

57

Diese marktbeherrschende Stellung der Klägerin war im
maßgeblichen Prüfungszeitpunkt - und wird auch gegenwärtig
noch - nicht erschüttert durch die von anderen Unternehmen
entwickelten und möglicherweise in einer Stadt bereits im
Einsatz befindlichen Alternativen zur Erbringung von
Sprachtelefonie im Ortsnetz unter Überwindung der "letzten
Meile" zwischen Hauptverteiler und Teilnehmeranschlusseinheit
beim Kunden über das Wireless Local Loop (WLL), die Powerline
oder das Breitbandkabel. Diese Techniken sind, wenn auch eine
bereits in ein Ortsnetz integriert sein sollte, im Allgemeinen
noch in der Vorbereitungsphase und können gegenwärtig weder
wirtschaftlich vernünftig, d. h. gewinnbringend, noch in der
Fläche eingesetzt werden. Gegenteiliges hat auch die Klägerin
selbst nicht behauptet. Mögen auch die Techniken weitgehend
entwickelt und ihre Verwendungsmöglichkeiten bekannt sein, so
ist ihr flächendeckender Einsatz gegenwärtig noch mit
erheblichen Problemen verbunden. Bei der Powerline-Technik ist
den Berichten zufolge noch eine Standardisierung unter den
Wettbewerbern zur Herstellung einer netzübergreifenden
Kommunikation erforderlich und die elektromagnetische
Verträglichkeit auf das Umfeld noch nicht völlig abgeklärt.

58

Vgl. hierzu C. Knop in FAZ vom
13./14. März 1999: Auf das Telefonat
aus der Steckdose muss noch gewartet
werden.

59

Bei der WLL-Technik ist mit Blick auf eine eventuell höhere
Störanfälligkeit, die Nutzungseinschränkung und die
möglicherweise höheren Sachkosten die allgemeine
Kundenakzeptanz fraglich. Eine Verbindung über das
Breitbandkabel ist nur bei Kunden mit entsprechender Anbindung
möglich. All das rechtfertigt die Annahme, dass die Klägerin
auch auf absehbare Zeit aufgrund ihrer Eigentümerposition am
Telekommunikationsortsnetz einschließlich der TAL u.a. in der
Sparte Sprachtelefonie marktbeherrschender Anbieter sein wird.
Das hat die Klägerin im Erörterungstermin vor dem Senat im
einstweiligen Rechtsschutzverfahren 13 B 1987/97 u.a. vom
29. September 1997 im Ergebnis selbst eingeräumt, indem sie
auf die Frage, ob es einen der Überlassung der Kupfer- oder
Glasfaseradern gleichwertigen Zugang zur TAL ohne
vorgeschaltete Übergangstechnik gebe, erklärt hat, eine
völlige uneingeschränkte Nutzung (gemeint war ein Erreichen
des Kunden) könne letztlich nur über ein eigenes Kabelnetz
erreicht werden. Über ein solches Netz inklusive der
sogenannten "letzten Meile" zum Kunden verfügen die
Wettbewerber jedoch nicht.

60

Vgl. auch zur marktbeherrschenden
Position der Klägerin im Ortsnetz: W.
Möschel, Mitglied der
Monopolkommission, zitiert in WN vom
4. Dezember 1999: Briefmonopol sollte
fallen.

61

Die Beigeladene strebt in den beschriebenen Markt des
bundesweiten Sprachtelefondienstes im Ortsnetz und ist mithin,
auch wenn sie erst künftig als Konkurrentin des
marktbeherrschenden Unternehmens auftreten will, nach Sinn und
Zweck des Gesetzes Wettbewerberin in diesem Markt.

62

Die Klägerin hat der Beigeladenen nicht
diskriminierungsfrei Zugang zu einer - hier nur in Betracht
kommenden - von ihr intern genutzten wesentlichen Leistung zu
den Bedingungen ermöglicht, die sie sich selbst bei der
Nutzung dieser Leistung für die Erbringung anderer
Telekommunikationsdienstleistungen einräumt.

63

Eine solche diskriminierungsfreie Zugangsgewährung setzt
als ungeschriebene - weil selbstverständliche -
Tatbestandsvoraussetzung eine Nachfrage des Wettbewerbers nach
Zugang zu einer bestimmten Leistung voraus. Ohne eine solche
Nachfrage bestünde kein Anlass für ein Angebot sowie keine
diesbezügliche Rechtspflicht und wäre das passive Verhalten
des marktbeherrschenden Anbieters insoweit nicht
diskriminierend. Hier hat jedoch die Beigeladene im Rahmen der
Korrespondenz mit der Klägerin über ihren Zugang zur TAL im
Ortsnetz mehrfach und unmissverständlich den Wunsch nach einem
unmittelbaren Zugang auf das Medium Kupfer- oder Glasfaserader
der TAL ohne zusätzlich geschaltete Techniken, mithin nach
entbündeltem Zugang zur TAL zum Ausdruck gebracht. Dass die
Klägerin die Nachfrage der Beigeladenen vom 21. November 1996
nach Überlassung von Kupferdoppeladern ... dementsprechend
verstanden hat, wird mehrfach belegt. Schon in ihrem Schreiben
vom 23. Dezember 1996 an die Beigeladene heißt es, auch ihr
internes Geschäftsfeld habe keinen Zugriff auf die Ressource
"Kupferdoppelader". Im Protokoll zum Gespräch zwischen der
Klägerin und der Beigeladenen vom 25. Februar 1997 ist unter
TOP 2 festgehalten, dass die Beigeladene ihren Anspruch
auf Bereitstellung der Kupferdoppelader bzw. eines
entsprechenden Angebotes aufrechterhalte; sie wünsche auch ein
Angebot über den Zugang zur TAL ohne V5-Schnittstelle (TOP 4).
Im Übrigen ist die Nachfrage der Beigeladenen unter
Beschreibung der gewünschten technischen Realisierung des
Leitungszugangs nochmals durch das an die Beklagte gerichtete
Schreiben vom 17. April 1997, das der Klägerin zur Kenntnis
gebracht worden ist, mittelbar wiederholt worden.

64

Allerdings war diese Nachfrage der Beigeladenen nicht nur
aus den vom Verwaltungsgericht unter Heranziehung der
Regelungen der Netzzugangsverordnung (NZV) zutreffend
dargelegten und nicht zu vertiefenden Erwägungen, sondern
schon nach den allgemeinen Regeln dahin zu interpretieren,
dass sie auf eine von der Klägerin nur generell akzeptierte
Möglichkeit zum entbündelten Zugang zum Medium Kupfer- bzw.
Glasfaserader der TAL zielte und von der Klägerin durch ein
generelles Angebot mit den notwendigen technischen
Informationen und ihren Tarifvorstellungen, das als Grundlage
für spätere Vereinbarungen über konkrete Zugänge zur TAL mit
den jeweiligen Einzelheiten dienen könnte, beantwortet werden
sollte. Die Beigeladene war im Stadium der Nachfrage nur in
der Lage, die Zugangsmöglichkeiten zum Ortsnetz der Klägerin
generell auszuloten und zu kalkulieren, nicht aber konkrete
Zugangswünsche zu äußern. Insoweit musste auch die Klägerin
die Nachfrage nach einem Grundlagen- oder Rahmenangebot oder
einem Angebot zu einer Rahmenvereinbarung verstehen. Aus Sicht
eines objektiven Dritten war die Klägerin durch die Nachfrage
der Beigeladenen nicht aufgefordert, mit dem abzugebenden
Angebot ein für jeden künftigen konkreten Zugangswunsch,
ungeachtet eventueller Besonderheiten verbindliches
Einverständnis zum entbündelten Zugang auf das Medium Kupfer-
bzw. Glasfaserader der TAL zu erklären. Vielmehr schloss die
Nachfrage bei ihrer Interpretation durch einen verständigen
und redlichen Erklärungsempfänger nicht aus, neben der
generellen Einräumung des gewünschten Zugangs auch Vorbehalte
zur Beschränkung oder möglicherweise Verweigerung des Zugangs
zur TAL aus sachlichen Gründen im Einzelfall
auszusprechen.

65

Der von der Beigeladenen nachgefragte unmittelbare
(entbündelte) Zugang zum Medium der Kupfer- bzw. Glasfaserader
der TAL ist ein Zugang zu einer von der Klägerin intern
genutzten Leistung.

66

Als Leistung i.S.d. § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG ist ein von dem
marktbeherrschenden Anbieter oder seinem Rechtsvorgänger
geschaffenes oder erworbenes Vorprodukt auf niederer
betrieblicher Wertschöpfungsebene zur Erbringung von
Telekommunikationsdienstleistungen auf höherer Ebene zu
verstehen. Der Begriff Leistung ist weit auszulegen und nicht
auf Telekommunikationsdienstleistungen beschränkt,

67

vgl. Beck'scher TKG-Kommentar, § 33
Anm. 15.

68

Die Leistung kann daher, muss aber nicht eine
Telekommunikationsdienstleistung sein; sie kann auch zur
Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen notwendige
Daten oder Anlagen bzw. Anlageteile umfassen. Entgegen der
Ansicht der Klägerin ist der Begriff der Leistung nicht
identisch mit dem der Telekommunikationsdienstleistung. Soweit
der Gesetzgeber in ein und derselben Vorschrift zwei - wenn
auch nahe stehende, so doch - unterschiedliche Begriffe
verwendet, ist unter Berücksichtigung der gängigen
Gesetzestechnik auch von zwei beabsichtigten unterschiedlichen
Begriffsinhalten auszugehen. Ist ein Begriff gesetzlich nicht
definiert, erschließt sich sein Inhalt aus dem allgemeinen
Sprachverständnis. Danach ist nutzbare "Leistung" ein Produkt
materieller oder geistiger Art oder ein Vorgang, das bzw. der
für andere Wertschöpfungen weiter verwendet werden kann.
Gegenüber diesem umfassenden, generellen Begriffsinhalt ist
der der Telekommunikationsdienstleistung eng und speziell auf
den Vorgang des gewerblichen Angebotes von Telekommunikation
an Dritte gerichtet. Der Gesetzgeber hat denn auch diesen
Begriff in § 3 Nr. 18 TKG definiert, den der Leistung hingegen
nicht, was dafür spricht, dass er letzterem eben nicht den
normativen Begriffsinhalt des § 3 Nr. 18 TKG beilegen wollte.
Hiergegen spricht auch nicht das Adjektiv "andere"
Telekommunikationsdienstleistungen. Insoweit handelt es sich
um die (Folge-)Leistungen, die als Endprodukt in Form des
Angebotes von Telekommunikation einschließlich des Angebots
von Übertragungswegen für Dritte erbracht werden und somit
eben andere sind als die intern genutzten oder am Markt
angebotenen Leistungen auf niederer Produktionsstufe. Im
Übrigen sind die vom marktbeherrschenden Unternehmen unter
Nutzung seiner internen Leistungen erbrachten
Telekommunikationsdienstleistungen auch andere - nämlich nicht
dieselben - als die von den Wettbewerbern erbrachten.

69

Besteht die intern in Anspruch genommene Leistung aus
Teilen einer Anlage, wie hier aus einem Teil des
Telekommunikationsnetzes, kann von einem Vorprodukt nur bei
einer solchen Zusammenfügung von physikalischen Einzelteilen
die Rede sein, die sich bei objektiver, sachbezogener
Betrachtung als ein funktionell eigenständiges, abgrenzbares
Ergebnis eines - wenn auch niederen - Wertschöpfungsprozesses
abzeichnet und als solches aus der Wertschöpfungskette des
Marktbeherrschers herausgelöst und ohne weiteres in diejenige
eines Wettbewerbers eingefügt werden kann. Das folgt nicht nur
aus dem Begriffsinhalt des Produkts, sondern auch aus einer
Gesamtschau der Begriffe Leistung und Wesentlichkeit der
Leistung. Die TAL als die Verbindung vom Hauptverteiler zur
Teilnehmeranschlusseinheit des Kunden ist eine solche Leistung
im Sinne eines Vorprodukts. Sie stellt die Übertragungslinie
für die in konzentrierter Form zum Hauptverteiler gesandten
und dort nach Kunden aufgesplitteten Signale dar. In dieser
Verteilfunktion setzt sie sich von anderen Teilen des
Telekommunikationsnetzes der Klägerin ab und kann ohne
weiteres in die Wertschöpfungskette der Beigeladenen in Form
ihres Leitungsnetzes eingebunden werden.

70

Das Vorprodukt TAL umfasst keine eventuell am
Hauptverteiler installierte übertragungstechnische Einheiten,
die eine Modifizierung des Durchsatzes etwa durch
Kanalisierung oder Kapazitätsbegrenzung - Definierung der
Übertragungsleistung - bewirken. Das zu betrachtende
Vorprodukt ist daher nicht Punkt-zu-Punkt-Verbindung mit
bestimmtem Informationsdurchsatzvermögen i.S.d. § 3 Nr. 22
TKG. Vielmehr handelt es sich bei einer derartigen zusätzlich
installierten Technik um Netzteile mit separater Funktion oder
eine Bedingung der Nutzung des Vorproduktes TAL, wovon die
Klägerin selbst ausgeht.

71

Das Vorprodukt TAL ist eine wesentliche Leistung. Nach dem
maßgeblichen Sprach- und Rechtsverständnis im Geltungsbereich
des Telekommunikationsgesetzes ist eine Leistung wesentlich,
die für die Erbringung anderer
Telekommunikationsdienstleistungen unabdingbar, d. h.
unverzichtbar und deren Neuanschaffung dem Zugangswilligen
wegen des verglichen mit den Kosten der Mitbenutzung
unangemessen hohen Aufwandes unzumutbar ist. Nach der
gesetzlichen Formulierung des § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG bezieht
sich das Merkmal der Wesentlichkeit auf die Leistung, nicht
aber auf den Umfang oder die Bedingung ihrer Nutzung. Die TAL
war seinerzeit - und ist noch heute - sowohl für die Klägerin
als auch für die Beigeladene als Wettbewerberin für die
Erbringung von Sprachtelefondienst im Ortsverkehr
unverzichtbar, um den Kunden überhaupt drahtgebunden erreichen
zu können. Wie ausgeführt, steht eine wirtschaftlich
realisierbare Alternativtechnik für die "letzte Meile" noch
nicht zur Verfügung. Insoweit kommt es an dieser Stelle auf
Erwägungen entsprechend der essential-facilities-doctrine
nicht an.

72

Die Wesentlichkeit entfällt nicht, weil etwa die
beigeladene Wettbewerberin einen Bedarf für die volle
Durchsatzkapazität der TAL, die ihr mit dem entbündelten
Zugang zum "blanken" Medium Kupfer- bzw. Glasfaserader
zwangsläufig zufiele, nicht nachgewiesen hat. Denn selbst wenn
der Bewerber nur einen Bruchteil der Leitungskapazität in
Anspruch nähme, bliebe für ihn die Leistung TAL als solche
unverzichtbar für die beabsichtigte Erbringung von
Telekommunikationsdienstleistungen auf höherer
Produktionsstufe beispielsweise in Form von Sprachtelefonie.
Vielmehr betrifft diese von der Klägerin aufgeworfene
Problematik nur die Frage der Bedingung des Zugangs zur
Leistung TAL, nämlich eines kanalisierten oder
durchsatzbegrenzten Zugangs, und die Frage der
Verhältnismäßigkeit der Eigentumsbeschränkung.

73

Soweit die Klägerin einwendet, die Beigeladene könne ihren
Kunden Sprachtelefondienst auch über ihr Fernnetz erbringen,
entfällt dadurch nicht das Merkmal der Wesentlichkeit der
Leistung. Denn diese aufgezeigte Alternative betrifft einen
anderen Marktbereich, der nicht jedem Wettbewerber
uneingeschränkt offen steht und nicht selten zu - auch von der
Klägerin beklagten - technischen Problemen wie Überlastung des
Fernnetzes führt und zudem wegen Ausbaues und Unterhaltung des
eigenen oder Mitbenutzung eines fremden Fernnetzes
kostenaufwändig ist. Eine solche Verweisung wäre unzumutbar
und stellte ihrerseits eine Diskriminierung des Wettbewerbers
dar.

74

Dass der Aufwand für ein vom Wettbewerber neu zu
erstellendes Ortsnetz unzumutbar und überdies neben demjenigen
der Klägerin gesamtwirtschaftlich nicht sinnvoll wäre, bedarf
keiner Darlegung.

75

Die Klägerin hat der Beigeladenen den Zugang zur TAL bisher
nicht zu den Bedingungen angeboten, die sie sich selbst bei
der Nutzung der TAL für die Erbringung u.a. von
Sprachtelefonie für den Kunden einräumt. Sie hat zwar
vorgetragen, ihrem internen Geschäftsfeld "Telekommunikation"
für dessen zu erbringende Telekommunikationsdienstleistungen
die TAL unter den gleichen Bedingungen, d. h. unter
Vorschaltung der auch der Beigeladenen angebotenen
übertragungstechnischen Einrichtungen, bereitzustellen. Die
Beigeladene des vorliegenden Verfahrens wie auch die
Beigeladenen der Parallelverfahren haben jedoch angegeben,
dass die Klägerin sowohl über völlig freie, wie auch benutzte
TAL ohne übertragungstechnische Einrichtungen verfüge. Dies
leuchtet ein, weil es unwirtschaftlich und daher nicht zu
erwarten wäre, dass ein auf Gewinnerzielung ausgerichtetes
Unternehmen wie die Klägerin in seine Infrastruktur
überflüssige und kostenaufwändige Technik einbaut. Soweit im
Netz der Klägerin übertragungstechnische Einrichtungen
vorhanden sind, muss von einem entsprechenden Bedarf,
beispielsweise aus Gründen eines Kapazitätsengpasses oder der
notwendigen technischen Kanalisierung der Signale, ausgegangen
werden. Dies sowie die Angabe der Klägerin im
Erörterungstermin vor dem Senat vom 29. September 1997 im
Verfahren 13 B 1987/97 u.a., wonach ein normaler
Telefonanschluss keine zusätzliche Übertragungstechnik, also
auch keine übertragungstechnischen Einrichtungen erfordere,
nur in etwa 10 % der Fälle Teilnehmermultiplexeinrichtungen
wegen Mangels an Kupferdoppeladern und in 2 % der ISDN-
Basisanschlüsse Zwischengeneratoren verwendet würden, zeigt,
dass die Grundform des Zugangs zur TAL auch für das
Geschäftsfeld "Telekommunikation" der Klägerin gerade die auch
von den Wettbewerbern gewünschte Zugangsform ist. Sie haben im
Erörterungstermin nochmals zu verstehen gegeben, dass sie im
Grundsatz ein Angebot über einen entbündelten TAL-Zugang ohne
vorgeschaltete übertragungstechnische Einrichtungen wünschen
und hiervon Ausnahmen nur für den nachgewiesenen Einzelfall
akzeptieren. Das zielt auf einen Zugang zur TAL in der
beschriebenen Grundform für den "Normalfall" und nur bei
gegebenen sachlichen Gründen unter einschränkenden Bedingungen
durch zusätzliche Übertragungstechnik. Ersteres entgegen ihrer
tatsächlichen internen Handhabung auch den Wettbewerbern zu
gewähren, ist die Klägerin nicht bereit; sie will generell nur
den Zugang unter Einsatz zusätzlicher Übertragungstechnik
einräumen.

76

Auf diese Weise würde die Klägerin die Wettbewerber auf die
Erbringung einer solchen Telekommunikation beschränken, die
mit der vorgeschalteten Übertragungstechnik der Klägerin
kompatibel und mit ihrer Kapazität verträglich wäre sowie sich
letztlich im Rahmen der von der Klägerin selbst angebotenen
Dienstleistungen und gelieferten Qualität verhielte; der
Wettbewerb wäre zu Lasten der Wettbewerber eingegrenzt und
bliebe für die Klägerin überschaubar; ferner bliebe ein
Kapazitätsrest für die Klägerin vorrätig und wäre für
Wettbewerber nicht ohne weiteres zugänglich. Das stellt eine
Diskriminierung der Wettbewerber dar. Diese entfällt nicht
schon wegen der Bereitschaft der Klägerin, den Wettbewerbern
den Zugang zur TAL grundsätzlich zu ermöglichen. Entscheidend
ist, dass sie nicht zur Einräumung derselben Zugangsmodalität
wie ihr selbst gewährt bereit ist. Ebenso entfällt die
Diskriminierung nicht deshalb, weil die Klägerin lediglich den
Zugang zur vollen, von den Wettbewerbern gegenwärtig erkennbar
nicht benötigten Leitungskapazität verweigert. Denn solange
die ungenutzte Restkapazität nicht von der Klägerin selbst
oder von einem anderen Wettbewerber benötigt wird, sind
schutzwürdige Eigentümer- oder Geschäftsinteressen der
Klägerin nicht erkennbar. Vielmehr erscheint dann allein das
Interesse der Beigeladenen an Unabhängigkeit von der Technik
und dem Angebotsspektrum der Klägerin schutzwürdig. Die
Besserstellung der Wettbewerber, die keinen konkreten Bedarf
an der vollen Kapazität nachweisen müssen, rechtfertigt sich
aus dem Gesetzesziel der Förderung des Wettbewerbs.

77

Eine durchgreifende sachliche Rechtfertigung dafür, den
Wettbewerbern grundsätzlich nur einen Zugang zur TAL mit einer
Übertragungstechnik entsprechend dem Mux-Modell oder CCA-
Modell zu ermöglichen, hat die Klägerin nicht geltend machen
können. Die grundlegenden Anforderungen des Art. 3 Abs. 2 der
ONP-Richtlinie vom 28. Juni 1990 (ABl. EG Nr. L 192 S. 1)
rechtfertigen dies nicht (§ 33 Abs. 1 Satz 2 TKG). Die
Klägerin hat nicht zur Überzeugung des Senats dargetan, dass
die Sicherheit des Netzbetriebs, die Aufrechterhaltung der
Netzintegrität, die Interoperabilität der Dienste oder der
Datenschutz die von der Klägerin beabsichtigte Beschränkung
des Zugangs zur TAL erfordern. Insbesondere muss grundsätzlich
davon ausgegangen werden, dass die Beigeladene ebenso in der
Lage ist die ONP-Anforderungen zu wahren wie die Klägerin. Von
ihrer erforderlichen Zuverlässigkeit, Leistungsfähigkeit und
Fachkunde ist gemäß Abs. 3 des hier - wie noch auszuführen ist
- anwendbaren § 35 TKG auszugehen, weil ihr sowohl für das
Betreiben von Übertragungswegen als auch für das Anbieten von
Sprachtelefondienst Lizenzen nach § 8 TKG erteilt sind. Dass
nur die von der Klägerin für geboten gehaltene Form des
Zugangs zur TAL die für Kontrollmessungen erforderlichen
Schnittstellen liefere, überzeugt ebenfalls nicht, weil sie
darin für den Fall, dass sie selbst sich eines solchen Zugangs
bedient, offenbar kein oder jedenfalls nur ein
vernachlässigbares Problem sieht.

78

Die sich mithin aus den vorliegenden Voraussetzungen des §
33 Abs. 1 Satz 1 TKG ergebende, aber von der Klägerin
missachtete Verpflichtung, der Beigeladenen ein Angebot für
entbündelten Zugang zur TAL, d. h. ohne Inanspruchnahme
übertragungstechnischer Einrichtungen unmittelbar auf das
Medium Kupfer oder Glasfaser, zu unterbreiten, ergibt sich im
vorliegenden Fall überdies unmittelbar aus § 2 Satz 2 NZV,
gegen dessen verfassungsrechtliche Wirksamkeit der Senat, wie
unten dargelegt, keine Bedenken hat.

79

Die Netzzugangsverordnung findet Anwendung, weil die
Beigeladene Nutzer des Telekommunikationsnetzes der Klägerin
und der gewünschte Zugang zur TAL ein besonderer Netzzugang
i.S.d. § 35 TKG i.V.m. § 1 Abs. 2 NZV ist. Gem. § 35 Abs. 1
Satz 1 TKG hat ein marktbeherrschender,
Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit
anbietender Telekommunikationsnetzbetreiber anderen Nutzern
Zugang zu seinem Netz oder zu Teilen desselben zu ermöglichen.
Während die Regelung des § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG als Adressaten
den marktbeherrschenden Anbieter von
Telekommunikationsdienstleistungen und als Normbegünstigte die
Wettbewerber nennt, erfasst § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG als
Normadressat verengend nur marktbeherrschende
Telekommunikationsnetzbetreiber und als Begünstigte die Nutzer
schlechthin, die mithin nicht Wettbewerber sein müssen.
Folglich hat § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG einen weiteren
Geltungsumfang als § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG und kann als
Generalklausel bezeichnet werden, während § 35 Abs. 1 Satz 1
TKG eine Spezialisierung für den Fall des Zugangs zur Leistung
Telekommunikationsnetz und eine Erweiterung eines solchen
Zugangsrechts auch auf bloße Nutzer darstellt. Der gegenüber §
33 Abs. 1 Satz 1 TKG zum Teil einschränkende, zum Teil
erweiternde Zuschnitt des § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG und das damit
verfolgte Ziel der allgemeinen Öffnung der Netzfunktion sind
kein Grund, bei gleichzeitigem Vorliegen der Voraussetzungen
beider Vorschriften die Anwendung des § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG
neben § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG auszuschließen. Die für Nutzer
schlechthin geltenden Regelungen des Netzzugangs müssen
jedenfalls - wenn nicht sogar erst recht - auch für im
Wettbewerb stehende Nutzer gelten. § 35 Abs. 1 TKG ist im
Falle des begehrten entbündelten Zugangs zur TAL nicht deshalb
unanwendbar, weil Netzzugang in § 3 Nr. 9 TKG als physische
und logische Verbindung ... definiert ist und der unmittelbare
Zugriff auf das Medium Kupfer bzw. Glasfaserader der TAL nicht
definiert ist. Denn es ist gleichwohl von einer logischen
Verbindung insoweit auszugehen, als Zugang zur vollen Funktion
und Kapazität der TAL hergestellt wird.

80

Ist die Leistung i.S.d. § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG ein Teil des
Telekommunikationsnetzes eines Netzbetreibers und zugleich
marktbeherrschenden Anbieters von
Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit, was
hier beides der Fall ist, hat mithin dieser anderen Nutzern
Zugang zu seinem Netz über einen allgemeinen oder besonderen
Zugang zu ermöglichen (§ 35 Abs. 1 Sätze 1 u. 2 TKG). Die
Gewährung des besonderen Netzzugangs hat nach den Regelungen
der Netzzugangsverordnung zu erfolgen (§ 35 Abs. 5 TKG, § 1
Abs. 1 NZV). Im vorliegenden Streitfall ist ein besonderer
Netzzugang nachgefragt, nämlich eine physikalische Verbindung
zu einem Netz, die gem. § 1 Abs. 2 Satz 1 NZV gekennzeichnet
ist durch den Kreis der qualifizierten Nutzer (§§ 35 Abs. 3, 8
TKG) und deren Absicht, ihrerseits unter Inanspruchnahme des
Netzes Telekommunikationsdienstleistungen anzubieten. Aus § 2
NZV ergibt sich unmissverständlich die Verpflichtung des
Netzbetreibers zum Angebot zum - besonderen - Netzzugang in
einer Weise, dass - vom Nutzer - keine nicht nachgefragten
Leistungen abgenommen werden müssen (Satz 1), und zur
Gewährung entbündelten Zugangs zu allen Teilen seines
Telekommunikationsnetzes (Satz 2), es sei denn, dass dem
nachgewiesene sachliche Rechtfertigungsgründe entgegen
stünden.

81

War mithin der Tatbestand des Verstoßes der Klägerin gegen
ihre Verpflichtung aus § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG und, wie
ausgeführt, damit zugleich der missbräuchlichen Ausnutzung
ihrer marktbeherrschenden Stellung gegeben, konnte die RegTP
die in § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG angeführten Maßnahmen treffen.
Danach stand die Entscheidung, ob und ggf. in welcher Weise
sie zur Beseitigung der gesetzwidrigen Gegebenheiten reagieren
werde, in ihrem Ermessen. Insoweit kann der Senat wie das
Verwaltungsgericht Ermessensfehler der Behörde nicht erkennen.

82

Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Urteil unter
Hinweis auf den Inhalt der Verwaltungsvorgänge ausgeführt,
dass die RegTP Erwägungen angestellt hat, ob und wie im Falle
eines fortbestehenden Missbrauchs der Klägerin durch
Verweigerung eines ungebündelten Zugangs der Beigeladenen zur
TAL zu verfahren sei. Diesen überzeugenden Darstellungen
schließt sich der Senat an. Er beschränkt sich lediglich auf
folgende Ergänzungen: Die RegTP hatte sich bereits vor dem
Beanstandungsbescheid vom 28. Mai 1997 dahin entschieden, der
Klägerin für den Fall der Nichtbeachtung der Beanstandung die
Abgabe eines Angebots zum nachgefragten entbündelten Zugang
zur TAL aufzuerlegen. Diese antizipierte Ausübung ihres
Handlungs- und Auswahlermessens war nicht deshalb fehlerhaft,
weil sie nicht eine Auflage an die Klägerin erwogen hat, bei
den künftigen Verhandlungen von einer bestimmten Rechtsansicht
auszugehen, worin die Klägerin eine weniger eingriffsintensive
Maßnahme sieht. Denn eine solche Maßnahme wäre erkennbar
ungeeignet gewesen, die Klägerin zu einem alsbaldigen
Rahmenangebot zu bewegen, weil ein weiteres
Verzögerungsverhalten der Klägerin nicht ausgeschlossen
gewesen wäre. Die beschriebene Erwägung war daher angesichts
des nahen Termins der Marktöffnung für einen freien Wettbewerb
auch im Bereich des Ortsnetzes erst gar nicht in die
Entscheidungsfindung einzustellen. Dass die Beklagte die
Erwägung, die Entwicklung neuer Techniken zur Überwindung der
"letzten Meile" könnte durch einen zwangsweise verfügten
entbündelten Zugang der Wettbewerber zur TAL möglicherweise
vernachlässigt werden, erkennbar hinter das Gesetzesziel der
diskriminierungsfreien Marktzugangsmöglichkeit und
Wettbewerbschancen für den Wettbewerber zurückgestellt hat,
ist nicht zu beanstanden.

83

Bedenken bezüglich der notwendigen Bestimmtheit des
Auflagenbescheides vom 1. Juli 1997 hat der Senat nicht.
Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die
zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts im
angefochtenen Urteil sowie ergänzend auf die obigen
Darstellungen zur Nachfrage der Beigeladenen bis zum
angefochtenen Bescheid verwiesen. Hinzuweisen ist darauf, dass
es nicht Aufgabe der Beklagten ist, die in ein Rahmenangebot
oder eine konkrete Zugangsvereinbarung aufnehmbaren
Bedingungen und Vorbehalte im Einzelnen zu entwerfen und zum
Gegenstand des missbrauchsaufsichtsrechtlichen Bescheids nach
§ 33 Abs. 2 TKG zu machen. Insoweit reichte es aus, den
betroffenen Anbieter lediglich abstrakt auf den Wegfall der
Zugangsgewährungspflicht bei sachlichen Rechtfertigungsgründen
hinzuweisen.

84

4. Weder hat der Senat Bedenken hinsichtlich der
Vereinbarkeit der §§ 33 Abs. 1 u. 2, 35 TKG mit den
Grundrechten aus Art. 12 Abs. 1 und 14 Abs. 1 GG noch
hinsichtlich ihrer grundrechtsangemessenen Anwendung im
vorliegenden Streitfall.

85

Dazu ist vorab festzustellen, dass die von den Regelungen
des § 33 TKG gegenwärtig als einzige marktbeherrschende
Anbieterin allein betroffene Klägerin Grundrechtsschutz aus
Art. 12 und 14 GG in Anspruch nehmen kann. Sie ist als
juristische Person des Privatrechts grundrechtsfähig. Wie
jedes andere privatrechtlich verfasste, im
Telekommunikationsbereich tätige Wirtschaftsunternehmen ist
auch ihre Geschäftstätigkeit allein kaufmännisch und
wettbewerbsorientiert, wobei sie u. a. ihr sächliches
Vermögen, wie das Telekommunikationsnetz, in Wahrnehmung ihrer
Eigentümerbefugnis wertschöpfend einsetzt. Mithin verfolgt sie
rein privatwirtschaftliche Interessen und nicht etwa nur im
Gewand eines privatrechtlichen Unternehmens staatliche
Aufgaben beispielsweise der Daseinsvorsorge, wofür
Grundrechtsschutz nicht in Anspruch genommen werden könnte.

86

Vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom
16. Mai 1989 - 1 BvR 705/88 -, JZ 1990,
335.

87

Eine andere Qualifizierung der klägerischen
Unternehmenstätigkeit folgt nicht aus dem Umstand, dass sie
ihr anfängliches Vermögen, insbesondere das
Telekommunikationsnetz nicht selbst erwirtschaftet, sondern
aus dem Sondervermögen Deutsche Bundespost Telekom im Wege der
Umwandlung (Art. 143b GG) erhalten hat und die Bundesrepublik
Deutschland vorübergehend noch zu ihren Anteilseignern zählt.
Denn es ist kraft Entscheidung des Verfassungsgesetzgebers in
Erfüllung europarechtlicher Vorgaben im Bereich der
Telekommunikationsdienstleistungen zu einer echten
Aufgabenauslagerung aus dem staatlichen Aufgabenkreis und zu
einer Privatisierung gekommen, in welcher die Klägerin wie
jeder andere zu ihr im Wettbewerb stehende Anbieter tätig ist
und dem Staat nur ein äußerst kleiner, hier nicht relevanter
Bereich als verbliebene Aufgabe vorbehalten ist. Im Übrigen
hat die Klägerin parallel zum Übergang des Aktivvermögens auch
nicht unerhebliche alte Verbindlichkeiten ihrer
Rechtsvorgängerin übernommen.

88

Die Zugangsgewährungsverpflichtung des marktbeherrschenden
Anbieters von Telekommunikationsdienstleistungen ist mit Art.
12 Abs. 1 und 14 Abs. 1 GG vereinbar.

89

Sie stellt eine Berufsausübungsregelung dar, weil die
konkurrentengünstige Inanspruchnahme - insbesondere hier -
intern genutzter Leistungen in die unternehmerische
Organisationsfreiheit und Wettbewerbsfreiheit, die
gewerbeausübungsbezogene Vertragsfreiheit sowie die
Selbstbestimmung über Weitergabe von Betriebsinformationen,
die als spezielle Ausformungen der Berufsausübung angesehen
werden, massiv eingreift. Der Eingriff führt jedoch aus Sicht
des Senats nicht zu einer derartigen Umgestaltung des
Berufsbildes eines Anbieters von
Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit,
dass er durch seine Inpflichtnahme zur konkurrentengünstigen
Gewährung der Mitbenutzung interner Leistungen in einen Beruf
mit anderen Konturen abgedrängt und im Nachhinein der Verbleib
in seinem erwählten Beruf verhindert und so seine
Berufswahlfreiheit betroffen wäre. Der Normadressat der §§ 33
Abs. 1 und 35 Abs. 1 TKG bleibt Anbieter von
Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit bzw.
Betreiber eines Telekommunikationsnetzes, ist aber erhöhtem
Wettbewerb und ggf. der Einsicht in seine
Betriebsgegebenheiten durch Konkurrenten ausgesetzt, mit denen
er sich wegen der gemeinsamen Benutzung seiner Infrastruktur
und sonstiger Vorprodukte vertraglich arrangieren muss.
Hierdurch wird im Ergebnis lediglich seine marktbeherrschende
Position kartellrechtlich beschnitten. Unbestritten betreibt
ein solcher Unternehmer noch keinen anderen Beruf.

90

Zugleich berührt die Zugangsgewährungspflicht das
Eigentumsrecht des Anbieters bzw. Netzbetreibers. Er wird als
Eigentümer der Leistung, ggf. des Telekommunikationsnetzes
oder Teilen dessen, durch die zwangsweise Mitbenutzung durch
einen Dritten in seiner Verfügungsfreiheit im Sinne einer
freien Selbstverwendung beschnitten. Die Verfügungsfreiheit
ist ein wesentlicher Bestandteil des Eigentums. Allerdings
kann der Einfachgesetzgeber Inhalt und Schranken des Eigentums
bestimmen (Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG) und so die substantiellen
Elemente des Eigentums modifizieren. Das ist hier durch die
abstrakt-generelle Neuregelung eines Substanzelements des
Eigentums am jeweiligen Vorprodukt (Leistung), hier der TAL
als eines Teils des Telekommunikationsnetzes, in §§ 33 Abs. 1,
35 Abs. 1 TKG geschehen.

91

Allerdings ist das Recht des Gesetzgebers zur Regelung der
Berufsfreiheit ebenso wie sein Recht zur Bestimmung von Inhalt
und Schranken des Eigentums beschränkt durch das
Verhältnismäßigkeitsprinzip (Übermaßverbot). In Anwendung
dieses Verfassungsprinzips sind Regelungen der Berufsausübung
als solche auf der niederen Stufe der Eingriffsintensität
verfassungsrechtlich zulässig, wenn sie durch vernünftige
Erwägungen des Gemeinwohls gerechtfertigt sind. Andererseits
sind Eigentumsinhalts- und Eigentumsschrankenbestimmungen
zulässig, wenn sie sachlich geboten und Intensität, Schwere
und Tragweite des Grundrechtseingriffs hinreichend
berücksichtigt sind. Das ist bezüglich der
Zugangsgewährungspflicht marktbeherrschender Anbieter von
Telekommunikationsdienstleistungen bzw. Betreiber von
Telekommunikationsnetzen der Fall.

92

Die staatliche Gemeinschaft hat ein großes Interesse am
Entstehen von Wettbewerb auf dem Telekommunikationsmarkt. Er
lässt freiheitliche, unternehmerische Entfaltung, ein
effektives Wirtschaften und ein hohes Dienstleistungsniveau
sowie dadurch zugleich die Erfüllung von Gemeinwohlbelangen
erwarten. Zugleich dient die missbrauchsrechtliche
Inpflichtnahme des marktbeherrschenden Anbieters bzw.
Netzbetreibers der effektiven gemeinsamen Nutzung vorhandener
Infrastruktur durch mehrere Anbieter und dadurch der
Vermeidung eines hohen Kostenaufwandes für die
volkswirtschaftlich unnötige Neuschaffung weiterer
Infrastrukturen neben der vorhandenen sowie der Erfüllung
verbindlicher europarechtlicher Vorgaben für den
diskriminierungsfreien Zugang von Diensteanbietern zu
vorhandenen öffentlichen Telekommunikationsfestnetzen. All
diese Ziele sind als wichtige Gemeinschaftsinteressen
anzuerkennen.

93

In Verfolgung dieses Anliegens ist dem marktbeherrschenden
Anbieter bzw. Netzbetreiber seine wettbewerbliche Tätigkeit in
den typischen Konturen seines Berufs weiterhin möglich und
verbleibt ihm auch die formale Eigentumszuordnung. Soweit es
den Zugang zur TAL betrifft, wird dadurch dieser Teil des
Netzes nicht herausgeschnitten und nicht dem Eigentümer zur
Selbstnutzung entzogen, wie die Klägerin behauptet. Abgesehen
davon, dass der Netzzugang auf ungünstigere Bedingungen
beschränkt und möglicherweise äußerstenfalls sogar verweigert
werden kann, wenn den Anforderungen des Art. 3 Abs. 2 der ONP-
Richtlinie nicht entsprochen wird, können ungünstigere
Bedingungen oder Beschränkungen auch aus sonstigen sachlichen
Gründen gerechtfertigt sein. Als solche sachliche Gründe
kommen beispielsweise in Betracht Kapazitätsengpässe,
Bonitätsbedenken bezüglich des Wettbewerbers oder technische
Gegebenheiten. So kann der einen entbündelten Netzzugang
wünschende Wettbewerber auf den Einsatz nicht nachgefragter
Technik (Leistungen) verwiesen werden, wenn der Netzeigentümer
das Netz - ggf. die TAL - selber oder für einen weiteren
Wettbewerber benötigt. Das kann auch nachträglich geschehen,
wenn der Wettbewerber bereits entbündelten Netzzugang erlangt
hat.

94

Allerdings hat der Eigentümer die sachliche Rechtfertigung
für die ungünstigere Zugangsbedingung oder die Beschränkung
nachzuweisen (§ 33 Abs. 2 Satz 3, § 2 Satz 3 NZV), was auch
für den Fall eines nachträglichen Zurückholens der Leitung zur
Mitbenutzung durch den Eigentümer oder einen weiteren
Wettbewerber und dazu notwendiger übertragungstechnischer
Einheiten gilt. An diesen Nachweis sind jedoch keine hohen
Anforderungen zu stellen, weil sonst die Wiedererlangung der
Verfügung des Netzbetreibers und Eigentümers über sein
Eigentum in Form der berufsentsprechenden Nutzung bzw.
Mitbenutzung an unzumutbare Hürden stieße und eine
Zugangsgewährungsverpflichtung des Eigentümers ohne
realistische Rückholmöglichkeit einer Enteignung gleichkäme.
So wird es regelmäßig ausreichen, wenn der Eigentümer
glaubhaft macht, dass er oder ein anderer Wettbewerber einen
Kunden gewonnen hat, der über die zur Mitbenutzung
zurückverlangte Linie versorgt werden soll. Dabei kann vom
Eigentümer nicht verlangt werden nachzuweisen, dass die
Versorgung des Kunden auf anderem Wege unmöglich ist, und
seine Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse preiszugeben. Ebenso
wie es ausreicht, dass der einen konkreten entbündelten
Leitungszugang beanspruchende Wettbewerber glaubhaft darlegt,
einen für sich gewonnenen Kunden über die Leitung versorgen zu
wollen - ansonsten wäre er nicht schutzwürdig und eine
schlichte Vorratshaltung an fremder Netzkapazität durch den
Wettbewerber bezweckt das Gesetz nicht -, reicht für ein
späteres Rückholbegehren des Eigentümers die Darlegung aus,
dass aus Sicht eines wirtschaftlich vernünftig und effizient
agierenden Unternehmers die Mitbenutzung der bereits
anderweitig belegten Leitung erforderlich ist. All dies kann
zum Gegenstand bereits des Rahmenangebotes des Anbieters und
Netzbetreibers oder der konkreten Zugangsvereinbarung zwischen
ihm und einem Wettbewerber/Nutzer gemacht werden.

95

Vor diesem Hintergrund verliert die
Zugangsgewährungspflicht des Leistungs- und Netzeigentümers
aus §§ 33 Abs. 1, 35 Abs. 1 TKG an Eingriffsintensität und
reduziert sich ihre Tragweite auf eine bloße Gewährung von
Mitbenutzung gegen Entgelt. Die darin verbleibende
Einschränkung der Grundrechte der Berufsfreiheit und der
Eigentumsgewährung ist gemessen an dem Gewinn für die
Gemeinschaft, nämlich dem chancengleichen freien Wettbewerb im
Telekommunikationsbereich, vertretbar und der Aufwand des
Zugangsgewährungspflichtigen in Form von Verhandlungen und
Folgekorrespondenz mit Wettbewerbern sowie durch
Rückholaufforderungen gegenüber Mitbenutzern zumutbar. Die
Eingriffsermächtigung selbst unterliegt wegen des in § 33 Abs.
2 Satz 1 TKG der Behörde eingeräumten Entschließungs- und
Auswahlermessens keinen Bedenken hinsichtlich des
Verhältnismäßigkeitsgebotes.

96

Auch die konkrete Anwendung der Eingriffsermächtigung im
vorliegenden Fall unterliegt solchen Bedenken nicht. Die
Beklagte hat neben dem Hinweis auf die Ausnahme von der
Zugangsgewährungspflicht im Bescheidtenor in den Gründen der
angefochtenen Bescheide mehrfach ausgeführt, dass den von der
Klägerin vorgebrachten technischen und sonstigen Bedenken
gegen einen entbündelten TAL-Zugang durch vertragliche
Vereinbarungen im konkreten Einzelfall begegnet werden könne.
Damit hat sie einen Weg aufgezeigt, der einerseits den
schutzwürdigen Interessen der Klägerin Rechnung trägt,
andererseits aber ein grundsätzliches Angebot zum entbündelten
TAL-Zugang nicht ausschließt. Die angefochtenen Bescheide
verbieten der Klägerin nicht, beispielsweise die Bedingungen
und Beschränkungen des Zugangs zur TAL bei gegebenen
sachlichen Gründen und/oder die Voraussetzungen sowie
Modalitäten der Rückgabe entbündelt gewährter Zugänge zur
Mitbenutzung der TAL durch die Klägerin oder andere
Wettbewerber bereits in ihrem abzugebenden Rahmenangebot in
genereller Weise anzuführen. Einzelheiten und Besonderheiten
können insoweit den Einzelvereinbarungen für die konkreten
Zugangsbegehren vorbehalten bleiben. Damit ist der Klägerin
lediglich die Pflicht zum generellen Angebot für entbündelten
TAL-Zugang auferlegt und im Übrigen die Wahrnehmung ihrer
schutzwürdigen Interessen durch vertragliche Vereinbarungen
selbst an die Hand gegeben. Das ist nicht unverhältnismäßig
und nicht unzumutbar.

97

Die Frage, ob das Entbündelungsgebot, soweit es sich aus §
2 Satz 2 NZV ergibt, den Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 GG
entspricht, stellt sich im vorliegenden Fall nicht, weil es
sich hier bereits aus dem verfassungsrechtlichen Bedenken
nicht unterliegenden § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG ergibt. Unabhängig
davon sieht der Senat jedoch § 2 NZV von einer hinreichenden
gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage gedeckt, die sich nicht
nur aus § 35 Abs. 5 TKG, sondern aus dem Gesamtwerk des
Telekommunikationsgesetzes, insbesondere seinen Gesetzesziel
und -zweck, Regulierungsmechanismen und Verhaltenspflichten
der marktbeteiligten Unternehmen normierenden Vorschriften
(z. B. §§ 1, 2 Abs. 2, 33, 36 f. TKG) erschließt. Aus ihnen
lassen sich Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigung des
Verordnungsgebers aus Sicht des Senats hinreichend ableiten.
Das Entbündelungsgebot ist Ausfluss des
Diskriminierungsverbots und bereits in § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG
angelegt. Der dort angeführte marktbeherrschende Anbieter, der
zugleich Netzbetreiber (§ 35 Abs. 1 Satz 1 TKG) ist, hat den
sich selbst regelmäßig gewährten entbündelten Zugang zur TAL
auch anderen Anbietern zu gewähren, wenn dem nicht sachliche
Gründe i.S.d. § 33 Abs. 1 Sätze 1 und 2 TKG entgegenstehen.
Dem aus Art. 80 Abs. 1 GG abgeleiteten Bestimmtheitsgebot und
Parlamentsvorbehalt ist damit genügt. Ein formalgesetzlich
nicht gerechtfertigter Eingriff des Entbündelungsgebots in die
Schutzbereiche der Art. 12 Abs. 1 und 14 Abs. 1 GG liegt nicht
vor.

98

Den von der Klägerin im erstinstanzlichen Verfahren
gestellten Beweisanträgen ist auch in diesem Verfahren nicht
zu entsprechen. Soweit nach Beweisantrag zu 1), Satz 1, das
Bestehen eines näher beschriebenen Handelsbrauches oder einer
Übung bewiesen werden soll, kommt es auf die unter Beweis
gestellte Tatsache nicht an. Keine der Voraussetzungen des §
33 Abs. 1 TKG, insbesondere nicht die Begriffe Leistung und
Wesentlichkeit der Leistung, werden von dem sinngemäß
behaupteten Handelsbrauch oder der Übung bestimmt. Überdies
käme es auf einen für die Gegenwart festgestellten
Handelsbrauch oder eine Übung auch wegen des eingangs
dargelegten maßgeblichen Prüfungszeitpunktes nicht an. Im
Übrigen ist es unwahrscheinlich, dass sich in der Anfangsphase
der Netzzugangsverhandlungen der Wettbewerber schon ein
Handelsbrauch oder eine Übung im behaupteten Sinne entwickelt
hat. Satz 2 des Beweisantrages zu 1) betrifft keine
Tatsachenfeststellung, sondern eine nicht beweisfähige
Rechtsfrage. Soweit unter den Beweisanträgen zu 2) und 3) die
behauptete Tatsache bewiesen werden soll, dass die WLL-
Technologie und der Breitbandkabel-Zugang ökonomisch und
technisch gleichwertige Alternativen zum drahtgebundenen TAL-
Zugang seien, kommt es hierauf ebenfalls wegen des
maßgeblichen Prüfungszeitpunktes und ferner deshalb nicht an,
weil auch gegenwärtig diese Techniken noch nicht
flächendeckend einsetzbar sind. Auch auf die mit Beweisantrag
zu 4) unter Beweis gestellte Tatsache, dass die Brutto-
Investitionssumme für Errichtung und Inbetriebnahme einer TAL
im Schnitt 800 DM betrage, kommt es nicht an, weil selbst bei
diesem Betrag die Gesamtinvestition für ein weiteres TAL-Netz
- ggf. für mehrere Netze bei mehreren Anbietern verschiedener
Dienstleistungen - sinnlos wäre und keine der Voraussetzungen
des § 33 Abs. 1 TKG, insbesondere nicht die Wesentlichkeit der
Leistung entfiele.

99

Nach alledem ist die Berufung mit der Kostenfolge aus §§
154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO zurückzuweisen.

100

Die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung
beruht auf § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

101

Die Revision ist gem. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen,
weil u.a. der maßgebliche Prüfungszeitpunkt und der Begriff
der Leistung sowie ihrer Wesentlichkeit grundsätzlich
klärungsbedürftig sind.

102

III.

103

Die Streitwertänderung und -festsetzung beruht auf §§ 13 Abs.
1, 20 Abs. 3, 25 Abs. 2 Satz 2 GKG. Der Senat hat im
einstweiligen Rechtsschutzverfahren, das ebenfalls die im
Hauptsacheverfahren angegriffenen Bescheide erfasst hat, einen
Streitwert von 1 Mio. DM angesetzt, wobei er wie das
Verwaltungsgericht die Bedeutung der Sache (§ 13 Abs. 1 Satz 1
GKG) u. a. an dem drohenden maximalen Bußgeld bei Missachtung
einer Anordnung nach § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG (§ 96 Abs. 1 Nr. 7
TKG) gemessen und dem vorläufigen Rechtsschutzbegehren
hinsichtlich des Beanstandungsbescheids keine eigenständige
Bedeutung beigelegt hat. Im Hauptsacheverfahren kommt indes
dem Beanstandungsbescheid als notwendige Voraussetzung der
Auflagenanordnung sehr wohl Bedeutung zu, die der Senat wie
das Verwaltungsgericht mit 1 Mio. DM bemisst. Bei seinen
Erwägungen zur Streitwertbemessung stellt der Senat allein auf
die strittige Verpflichtung zur Abgabe eines - einmaligen -
Angebotes für den entbündelten Zugang zur TAL ab und lässt die
Frage, ob und in welchem Umfang die Beigeladene ihrer
marktwirtschaftlichen Position entsprechend von dem Angebot
Gebrauch machen könnte, außer Betracht. Ausgehend von dem in
der Regel in Höhe der Hälfte des Streitwertes des
Hauptsacheverfahrens festzusetzenden Streitwert für das
einstweilige Rechtsschutzverfahren sowie von der erst im
Hauptsacheverfahren deutlich gewordenen Pilotwirkung des
umstrittenen Rahmenangebotes belegt der Senat die Bedeutung
des Hauptsacheverfahrens gegen den Auflagenbescheid mit 4 Mio.
DM, was zu einem Streitwert nach Verbindung der
Ausgangsverfahren von 5 Mio. DM führt. Demgemäß war die
erstinstanzliche Streitwertfestsetzung zu ändern und
entsprechend neu festzusetzen.

104