Landgericht Wuppertal (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-03-12, Aktenzeichen 3 O 242/08
ECLI:DE:LGW:2009:0312.3O242.08.00

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Zug um Zug gegen Übertragung seiner Beteiligung an der x GmbH & Co.KG EUR 29.750,00 nebst Zinsen in Höhe von 4% seit dem 04.10.2004 bis zum 21.07.2008 sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz, jedoch maximal in Höhe von 8 %, seit dem 22.07.2008 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger Zug um Zug gegen Übertragung seiner Beteiligung an der x GmbH & Co.KG mit Fälligkeit den Betrag zu zahlen, der der Höhe nach der Schuld des Klägers hinsichtlich seiner Beteiligung an der x GmbH & Co.KG aus dem Darlehensvertrag mit der Rbank, Kontonummer ..., spätestens zum 30.11.2014 entspricht.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger Zug um Zug gegen Übertragung seiner Beteiligung an der x GmbH & Co.KG jeden weiteren Schaden zu ersetzen, der ihm im Zusammenhang mit seiner Beteiligung am Medienfonds yy mit Ausnahme der reinen Nachzahlung von Einkommenssteuern entstanden ist oder noch entstehen wird.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrags.

1

Tatbestand

2

Der Kläger ist Kunde der Beklagten. Nach Gesprächen mit dem Zeugen Y, einem Kundenbetreuer der Beklagten, beteiligte sich der Kläger an der x GmbH & Co.KG (im Folgenden: YY).

3

Der Kläger unterzeichnete die Anteilsübernahmeerklärung am 30.09.2004 bezogen auf einen Beteiligungsbetrag von EUR 50.000. Der Fondsbeitritt erfolgte durch einen Treuhandvertrag des Klägers mit der W GmbH, die als Kommanditistin dem Fonds beigetreten war.

4

Die Beteiligung war mit einer obligatorischen Finanzierung von 45,5 % des Beteiligungsbetrages durch die Rbank verbunden. Den entsprechenden Darlehensvertrag mit der Rbank über einen Betrag von EUR 22.750,00 unterzeichnete der Kläger ebenfalls am 30.09.2004. Der Darlehensvertrag mit der Rbank sieht eine Stundung der jeweils zum 31.12. eines jeden Jahres, letztmals zum Laufzeitende abverlangten Zinsen vor. Der Darlehensnennbetrag und die bis dahin aufgelaufenen Zinsen, insgesamt EUR 39.623,36, sind am 30.11.2014 zurückzuzahlen.

5

Die Beteiligung sah die Zahlung eines Agios in Höhe von 5 % der Beteiligungssumme vor. Das Konto des Klägers wurde für die eigen zu finanzierenden 55,5 % der Beteiligungssumme zuzüglich Agio mit insgesamt EUR 29.750,00 belastet.

6

Der Inhalt und Ablauf der Gespräche zwischen dem Kläger und dem Zeugen Y zu dem Fonds und der Beteiligung sind in ihren Einzelheiten im Wesentlichen streitig. Zum einen ist die Darstellung der Risiken und Vorteile der Beteiligung durch den Zeugen Y streitig, insbesondere die Darstellung einer als "Garantie" bezeichneten Schuldübernahme gegenüber dem Fonds als garantierte Rückzahlung der Kommanditeinlage des Klägers und der Sicherheit der mit der Beteiligung verbundenen Möglichkeit, steuerliche Verluste geltend zu machen. Des Weiteren ist streitig, welche Kenntnisse der Kläger im Zusammenhang mit derartigen Beteiligungen zuvor hatte.

7

Im Verkaufsprospekt des Fonds wird darauf hingewiesen, dass die Fondsgesellschaft mit der YBeratung für Banken AG einen Vertrag zur Eigenkapitalbeschaffung geschlossen hatte. Demgemäß erhielt die YBeratung für Banken AG als Vergütung das Agio in Höhe von 5 % der Zeichnungssumme sowie Vergütung in Höhe von weiteren 4,9 % des Kommanditkapitals (S. 63 f. des Prospektes). Als weitere emissionsbedingte Nebenkosten weist der Prospekt eine Geschäftsbesorgungsgebühr in Höhe von 2,9 %, eine Platzierungsgarantiegebühr von 2,0 %, Gründungs- und Eintragungskosten in Höhe von 0,09 % und eine Finanzvermittlungsgebühr in Höhe von 2,0 %, jeweils bezogen auf das Kommanditkapital, aus.

8

Die Parteien sind unterschiedlicher Ansicht darüber, ob die Darstellungen des Fondskonzeptes sowie der Chancen und Risiken einer Beteiligung im Prospekt zutreffend oder fehlerhaft sind.

9

Es ist zudem streitig, ob und wann der Kläger den Fondsprospekt erhalten hat.

10

Die Beklagte erhielt für die Vermittlung von Anteilen an YY Provisionen in Höhe von zwischen 8,25% und 8,72% bezogen auf die Zeichnungssumme des Kunden. Über die Provisionen und deren Höhe klärte die Beklagte bzw. der Zeuge Y den Kläger unstreitig nicht auf. Die Beklagte bestreitet jedoch, dass der Kläger keine Kenntnis von Provisionszahlungen an die Beklagte gehabt habe, da im Prospekt ausgewiesen sei, dass das Agio und weitere 4,9 % für den Anteilsvertrieb ausgegeben würden.

11

Zwischen den Parteien ist ebenfalls streitig, ob die Gespräche mit dem Zeugen Y ursächlich für die Beteiligungsentscheidung des Klägers waren oder, wie die Beklagte behauptet, eine Beratung durch den Steuerberater des Klägers.

12

Im Zusammenhang mit den Fons Y und YY wurden strafrechtliche und steuerfahndungsrechtliche Ermittlungen u.a. gegen den Fondsinitiator und den ersten Kommanditisten Andreas Schmidt, der im Jahr 2007 u.a. zu 6 Jahren Freiheitsentzug verurteilt wurde, aufgenommen. Der Vorwurf bezog sich u.a. darauf, dass nur ein Teil der für die Filmproduktion vorgesehenen Mittel tatsächlich investiert wurde und der Rest zur Sicherung des Kommanditkapitals genutzt wurde.

13

Als Reaktion hob die Finanzverwaltung die Grundlagenbescheide für Y und YY auf. Daraufhin erließen die Wohnsitzfinanzämter gegenüber den Anlegern geänderte Einkommenssteuerbescheide und forderten Nachzahlungen.

14

Steuern, die der Kläger zunächst sparte, da die Abzugsfähigkeit im Zusammenhang mit der Beteiligung am Fonds zunächst anerkannt wurde, legte der Kläger nicht gewinnbringend an.

15

Zwischen den Parteien ist streitig, ob die tatsächliche durchgeführte Geschäftstätigkeit des Fonds und die Probleme hinsichtlich der steuerlichen Verlustmöglichkeit aufgrund der Darstellung des Fonds im Prospekt vorhersehbar waren oder auf einer prospektwidrigen Umsetzung des Fondskonzeptes beruhen.

16

Der Kläger hält die Plausibilitätsprüfung, die die Beklagte laut ihrem Vortrag u.a. anhand positiver Prospekt- und Steuergutachten sowie eines Bescheides des Finanzamtes W II durchgeführt hat, und die der Kläger mit Nichtwissen bestreitet, jedenfalls für unzureichend.

17

Der Kläger hält die Beklagte für schadensersatzpflichtig aus mehreren Gründen, insbesondere wegen mangelnder Aufklärung über die von der Beklagten erhaltenen Provisionen, mangelnder Plausibilitätsprüfung, u.a. auch wegen nach Klägervortrag bekannter warnender Berichte in der Fachpresse, und mangelnder Aufklärung über verschiedene Risiken der Beteiligung.

18

Der Kläger trägt vor, dass er hinsichtlich jedes von ihm geltend gemachten Aufklärungsfehlers vom Beitritt abgesehen hätte, wenn er in diesem Punkt ordnungsgemäß aufgeklärt worden wäre, was die Beklagte hinsichtlich des Falles einer Aufklärung über die von ihr erhaltenen Provisionen mit Nichtwissen bestreitet.

19

Der Kläger behauptet, er hätte den für den Eigenkapitalanteil und das Agio erbrachten Betrag, wenn er sich nicht an YY beteiligt hätte, anderweitig gewinnbringend angelegt und so Erträge in Höhe von wenigstens 8% p.a. erzielt, was die Beklagte bestreitet.

20

Der Kläger hält den Eintritt weiteren Schadens für wahrscheinlich. Mit weiteren Schäden sei sowohl auf steuerlicher Seite zu rechnen als auch durch Aufwendungen z.B. für Beratung und Vertretung im Zusammenhang mit der unfreiwilligen Gesellschafterstellung bei YY.

21

Der Kläger ist der Ansicht, zwischen den Parteien sei ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen.

22

Er ist außerdem der Ansicht, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH) käme es für die Ermittlung des Prozentsatzes der Innenprovisionshöhe, ab der eine Aufklärungspflicht über diese bestehe, auf den selbst aufgebrachten Einsatz für die Kommanditbeteiligung an. Der fremdfinanzierte Teil sei außer Betracht zu lassen. Er meint außerdem, soweit der BGH für die Aufklärungspflicht über Innenprovisionen eine Schwelle bei 15% annehme, sei diese bei Medienfonds niedriger anzusetzen.

23

Ferner ist der Kläger der Ansicht, dass die Beklagte hilfsweise die von ihr erhaltenen Provisionen an den Kläger auskehren müsse.

24

Der Kläger beantragt,

25

die Beklagte Zug um Zug gegen Abtretung seines Anteils in Höhe des Nominalbetrages von EUR 50.000 an der X GmbH & Co. KG zu verurteilen,

26

an ihn EUR 29.750,00 nebst Zinsen in Höhe von 8 % seit dem 30.09.2004 zu zahlen,

27

mit der Feststellung, dass sie verpflichtet ist, an ihn mit Fälligkeit den Betrag zu zahlen, der der Höhe nach seiner Schuld der im Antrag zu Ziffer 1. bezeichneten Beteiligung Y# aus dem Darlehensvertrag mit der Rbank, Kontonummer #####/####, spätestens zum 30.11.2014 entspricht,

28

mit der Feststellung, dass sie weiter verpflichtet ist, ihm jeden Schaden zu ersetzen, der ihm über dies Forderungen hinaus entstanden ist oder noch entstehen wird,

29

festzustellen, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Abtretung der Fondsanteile in Annahmeverzug befindet,

30

hilfsweise,

31

die Beklagte zu verurteilen, Rechnung zu legen über die ihr im Hinblick auf den im Klageantrag zu Ziff. 1. bezeichneten Fonds zugeflossenen Gelder und geldwerten Vorteile,

32

die Beklagte zu verurteilen, den sich nach Rechnungslegung ergebenden Geldbetrag an ihn zu zahlen.

33

Die Beklagte beantragt,

34

die Klage abzuweisen.

35

Sie ist der Ansicht, zwischen den Parteien sei lediglich ein Vermittlungsvertrag, kein Beratungsvertrag zustande gekommen.

36

Sie sei nicht verpflichtet gewesen, erhaltene Vermittlungsprovisionen über die Prospektangaben hinaus offenzulegen. Eine Offenlegungspflicht bestünde ohnehin erst bei Überschreiten der 15%-Schwelle. Bei Unterstellung einer Offenlegungspflicht träfe sie jedenfalls kein Verschulden, da sie in Bezug auf die bisherige Rechtsprechung Vertrauensschutz genieße.

37

Sie ist ferner der Ansicht, dass selbst eine fehlerhafte Darstellung der Schuldübernahme als direkte Zahlung an die Anleger statt an den Fonds unerheblich sei, da der eng umgrenzte Gesellschaftszweck und das Geschäftsmodell sicherstelle, dass der Fonds keine anderen Verbindlichkeiten anhäufe. Außerdem trage der Kläger eine Mitverantwortung durch eine Pflicht zum Prospektstudium.

38

Hinsichtlich des vom Kläger geltend gemachten Schadens ist sie der Ansicht, dass erlangte Steuervorteile anzurechnen seien. Der Feststellungsantrag sei zumindest teilweise unbegründet, da er hinsichtlich erhaltener Steuervorteile positives Interesse erfasse. Hinsichtlich etwaiger Steuernachzahlungszinsen träfe den Kläger eine Schadensminderungspflicht.

39

Zudem sei der Zug-um-Zug-Antrag fehlerhaft, da zur Übertragung der vom Kläger erlangten Treuhandkommanditbeteiligung – was unstreitig ist - eine Zustimmung des Komplementärs und die Vertragsübernahme des anteilsfinanzierenden Darlehens nötig sei.

40

Sie erklärt die Hilfsaufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch gegen den Kläger, weil dieser entgegen seinem Vortrag auf dem Zeichnungsschein den Erhalt des Prospektes bestätigt habe.

41

Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 26.11.2008. Zudem ist der Kläger informatorisch angehört worden. Bezüglich des Ergebnisses der Beweisaufnahme und der Anhörung wird auf das Sitzungsprotokoll vom 12.02.2009 (Bl. 331 ff. der GA) Bezug genommen.

42

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

43

Entscheidungsgründe

44

Die zulässige Klage ist überwiegend begründet.

45

Die Beklagte ist dem Kläger gegenüber gemäß § 280 BGB schadensersatzpflichtig wegen Verletzung ihrer Pflicht zur objekt- und anlegergerechten Beratung im Rahmen des zwischen den Parteien zustande gekommenen Anlageberatungsvertrag. Ein Verstoß gegen die Pflicht zur objekt- und anlegergerechten Beratung liegt hier in der unterlasssenen Aufklärung des Klägers über von der Beklagten erhaltenen Rückvergütungen.

46

Eine Haftung wegen Verletzung von Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit Innenprovisionen bzw. Rückvergütungen kann sich für Anlagevermittler bzw. -berater grundsätzlich aus drei Gesichtspunkten ergeben. Anlageberater und -vermittler haben nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zum einen ungefragt über die Gesamthöhe der für die Vermittlung der Anteile geschlossener Fonds an Vermittler gezahlten Innenprovisionen aufzuklären – und zwar unabhängig davon, wie hoch die erhaltene Innenprovision des in Anspruch genommenen Beraters oder Vermittlers war –, wenn die Gesamtsumme der Innenprovisionen 15% des Kommanditkapitals übersteigt. Die 15%-Schwelle gilt jedenfalls für geschlossene Immobilienfonds.

47

Zuletzt BGH, Urt. v. 25.09.2007- XI ZR 320/06-,BKR 2008, 199 (200 f.).

48

Dazu ist es jedoch ausreichend, wenn die Summe zutreffend als "Kosten der Eigenkapitalbeschaffung" im rechtzeitig übergebenen Prospekt ausgewiesen sind.

49

BGH, Urt. v. 25.09.2007- XI ZR 320/06,BKR 2008, 199 (200 f.)

50

Zum anderen haben Anlageberater und –vermittler auch dann über die Gesamtsumme der gezahlten Innenprovisionen aufzuklären, wenn diese zwar unter der 15%-Schwelle liegt, jedoch im Prospekt falsch ausgewiesen ist.

51

BGH, Urt. v. 22.03.2007 - III ZR 218/06, NJW-RR 2007, 925 (926).

52

Darüber hinaus haben Banken im Rahmen eine Anlageberatungsvertrages nach der Rechtsprechung des BGH ungefragt über Rückvergütungen, die sie selbst für die Vermittlung der Fondsanteile erhalten, aufzuklären, wobei die 15%-Schwelle keine Rolle spielt.

53

BGH, Urt. v. 19.12.2006 – XI ZR 56/05, NJW 2007, 1876 (1878 f.); Beschl. v. 20.01.2009 – XI ZR 510/07.

54

I. Keine Haftung wegen Nichtaufklärung über Innenprovision nach bestehender Rechtsprechung

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Vorliegend ergibt sich aus dem Parteivortrag nicht, dass die Angaben im Prospekt über die Höhe der Eigenkapitalvermittlung, sonstige emissionsbedingte Nebenkosten und Agio unrichtig sind. Es kann auch dahinstehen, welche Positionen davon im Sinne der BGH-Rechtsprechung für die 15%-Schwelle der Innenprovisionen zu berücksichtigen sind, da die Beklagte hier durch rechtzeitige Übergabe des Prospekts jedenfalls über die Höhe dieser Kosten aufgeklärt hat.

56

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und der informatorischen Anhörung des Klägers steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Zeuge Y den Kläger auch durch rechtzeitige Übergabe des Prospektes beraten hat. Der Kläger hat im Rahmen seiner informatorischen Anhörung selbst eingeräumt, dass der Zeuge Y, mit dem er lediglich telefonisch über YY gesprochen habe, ihm den Prospekt per Post geschickt habe und er, der Kläger, diesen auch gelesen habe. Es steht ebenfalls zur Überzeugung des Gerichts fest, dass sich der Anlageentschluss des Klägers abschließend auch erst nach Studium des Prospektes gebildet hat, da er bekundet hat, dass sich für ihn aus dem Studium des Prospektes keine Diskrepanz zu den vom Zeugen Y dargestellten Vorteilen ergebe. Insoweit hat auch der Zeuge Y übereinstimmend bekundet, gewusst zu haben, dass der Kläger Prospekte auch lese. Da die persönliche Beratung hier nur per Telefon stattgefunden hat, ist auch nicht davon auszugehen, dass der Kläger die persönliche Beratung als abschließend empfunden hatte.

57

Soweit der Kläger der Ansicht ist, die Ausgaben im Rahmen der Innenprovisionen seien lediglich auf die Höhe des Teils der Kommanditbeteiligung in Höhe von 54,5 % zu beziehen, die Anleger nicht obligatorisch über ein Darlehen der Rbank finanzieren mussten, geht diese Ansicht fehl. Die vom Bundesgerichtshof entwickelte 15%-Schwelle bezieht sich auf das vermittelte Kommanditkapital. Dabei ist es unerheblich, wie die Anleger ihre Kommanditanteile finanzieren. Auch bei nicht zwingender Finanzierung über einen Kredit kann ein Anleger seine Beteiligung über einen Kredit finanzieren, und auch im Falle eines Kredits ist der aufgenommene Betrag vom Anleger erbracht. Hintergrund der Aufklärungspflicht bei Innenprovisionen von über 15% des Kommanditkapitals ist die Minderung der Werthaltigkeit der Anlage durch die Finanzierung der Vermittlung. Die Werthaltigkeit wird jedoch nicht dadurch beeinflusst, wie der Anleger seinen Anteil finanziert.

58

Da die Beklagte vorliegend durch rechtzeitige Übergabe des Prospektes über die dort zutreffend wiedergegebenen Kosten aufgeklärt hat, kann ebenfalls dahinstehen, ob der Ansicht des Klägers zu folgen ist, dass bei Filmfonds ein niedrigerer Schwellenwert als die anhand von Immobilienfonds entwickelten 15% anzusetzen ist.

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II. Haftung wegen Nichtaufklärung über Rückvergütung

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Die Beklagte ist jedoch jedenfalls aus dem Gesichtspunkt der mangelnden Aufklärung über erhaltene Rückvergütungen schadensersatzpflichtig.

61

Die Beklagte hat unstreitig nicht darüber aufgeklärt hat, dass sie für die Beteiligung des Klägers Provisionen, das heißt eine Rückvergütung, erhielt und in welcher Höhe. Dazu war sie jedoch verpflichtet.

62

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist eine Bank, die ihrem Kunden im Rahmen eines Beratungsvertrages die Beteiligung an einem Medienfonds empfiehlt, verpflichtet, den Kunden über Rückvergütungen aufzuklären - unabhängig von deren Höhe -, um ihn in die Lage zu versetzen, ihr Umsatzinteresse einzuschätzen und beurteilen zu können, ob sie die Anlage nur empfiehlt, weil sie selbst daran verdient.

63

BGH, Beschl. v. .20.01.2009 – XI ZR 510/07.

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1. Anlageberatungsvertrag

65

Vorliegend ist zwischen den Parteien hinsichtlich des Erwerbs des Fondsanteils nicht nur ein Anlagevermittlungs- und Auskunftsvertrag, sondern ein Beratungsvertrag, bei dem allein die Aufklärungspflicht über Rückvergütungen greift, zustande gekommen. Ein Beratungsvertrag kommt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes regelmäßig konkludent zustande, wenn im Zusammenhang mit der Anlage eines Geldbetrages tatsächlich eine Beratung stattfindet. Tritt ein Anlageinteressent an ein Kreditinstitut oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgespräches angenommen.

66

St. Rspr. des BGH, z.B. BGH, Urt. v. 25.09.2007- XI ZR 320/06,BKR 2008, 199 (200).

67

Ein Anlageberatungsvertrag kommt dabei im Unterschied zu einem bloßen Anlagevermittlungs- und Auskunftsvertrag zustande, wenn der Kunde nicht nur die Mitteilung von Tatsachen erwartet, sondern insbesondere deren fachkundige Bewertung und Beurteilung, die er zur Grundlage seiner Kapitalanlageentscheidung machen will. Häufig wünscht er dabei auch eine auf seine persönlichen Verhältnisse zugeschnittene Beratung. An einen Anlagevermittler wendet sich der Kunde hingegen in dem Bewusstsein, dass dieser im Interesse des Kapitalsuchenden und im Hinblick auf die versprochene Provision den Vertrieb vernommen hat und dass daher werbende und anpreisende Aussagen im Vordergrund des Vermittlers stehen.

68

BGH, Urt. v. 13.05.1993 – III ZR 25/92, NJW-RR 1993, 1114 (1114).

69

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und der informatorischen Anhörung des Klägers steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass vorliegend ein Beratungsvertrag und nicht nur ein Vermittlungs- und Auskunftsvertrag zustande gekommen ist.

70

Zwar war Anlass der Gespräche zwischen dem Kläger und dem Zeugen Y über YY nach übereinstimmenden Bekundungen die Vermittlung durch einen Kollegen des Klägers. Der Kläger war bereits Kunde der Beklagten, sowohl als Geschäfts- als auch als Privatmann, wurde dabei in der Vergangenheit durch den Zeugen Y beraten und hatte sich in der Vergangenheit schon über den Zeugen Y an Y# 2 beteiligt. Zwar konnte sich der Kläger nicht mehr genau erinnern, ob er vorher schon als Privatmann Kunde der Beklagten war, auf Vorhalt des Beklagtenvertreters, sich schon über den Zeugen Y an Y# 2 beteiligt zu haben, räumte er dies jedoch ein. Der Zeuge Y bestätigte, den Kläger schon zuvor als Privatmann betreut zu haben.

71

Die Gespräche zu YY haben insbesondere deshalb Beratungscharakter, weil der Kläger auf die fachkundige Bewertung der Anlage durch den Zeugen Y vertraute. So hat der Kläger erklärt, dass er zuvor keine guten Erfahrungen mit Medienfonds gemacht hätte, was dem Zeugen Y bekannt gewesen sei. Da der Zeuge Y aber – neben der Anpreisung der steuerlichen Verlustmöglichkeiten - die Beteiligung an YY wegen der Besonderheit der Absicherung durch die Banken im Vergleich zu vorherigen Medienfonds als sicher dargestellt habe, habe er sich für die Beteiligung entschieden. An der Richtigkeit dieser Bekundungen des Klägers, der an anderen Stellen ehrlich zugegeben hat, an was er sich nicht erinnerte und auch mehrfach von sich aus korrigierend klargestellt hat, was er wirklich vom Zeugen Y erfahren hatte und was er aus anderen Quellen wusste, hat das Gericht keine Zweifel. Der Zeuge Y konnte sich zwar an den genauen Inhalt der Gespräche nicht erinnern, hat jedoch die Aussagen des Klägers, dass dieser mit Medienfonds bereits Erfahrungen hatte, bestätigt.

72

Dass die Beratung hier nach übereinstimmenden Bekundungen des Klägers und des Zeugen Y nur durch Telefonate und durch Übersendung des Prospektes erfolgte, steht der Qualifizierung als Beratung nicht entgegen. Denn die Anforderungen an Art, Inhalt und Ausmaß der geschuldeten Beratung richten sich nach dem Einzelfall. Sie können sich daher bei einem Kunden, der sich mit der Art der empfohlenen Anlage gut auskennt, in Telefonaten zu klärungsbedürftigen Punkten und Übersendung des Prospektes erschöpfen.

73

Es steht auch zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Beratung durch die Beklagte maßgeblich war für den Entschluss des Klägers, sich an YY zu beteiligen, und nicht eine Beratung durch seinen Steuerberater. Vielmehr hat er seinen bereits gefassten Entschluss nur bezüglich seiner steuerlichen Situation mit seinem Steuerberater überprüft. Der Zeuge Y konnte den Beklagtenvortrag, wonach die Beratung des Steuerberaters ursächlich für die Beteiligungsentscheidung des Klägers gewesen sein soll, schon nicht bestätigen, da er nach seinen Bekundungen nicht wusste, ob der Kläger sich auch anderweitig beraten ließ. Der Kläger bekundete hingegen, dass er mit seinem Steuerberater vor Zeichnung Rücksprache gehalten hätte, um zu klären, ob es aufgrund seiner damaligen steuerlichen Situation Sinn machen würde, in die Anlage zu investieren. Den Prospekt habe er seinem Steuerberater aber erst nach Zeichnung zukommen lassen.

74

2. Keine Aufklärung über Rückvergütung

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Demnach hätte zumindest telefonisch die Aufklärung über die Rückvergütungen in Höhe von 8,25% bis 8,72% der Kommanditbeteiligung, die die Beklagte im Zusammenhang mit der Zeichnung des Klägers erhielt, erfolgen müssen, was nicht der Fall war. Entgegen der Ansicht der Beklagten erfolgte eine solche Aufklärung auch nicht durch den Prospekt, da aus diesem zwar der Vertriebsaufwand insgesamt hervorgeht, jedoch nicht, ob und in welcher Höhe speziell die Beklagte daran beteiligt ist. Insofern ist es auch irrelevant, ob der Kläger vermuten konnte, dass die Beklagte, die für ihre Beratung keine direkte Vergütung vom Kläger erhielt, an den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebskosten, die dem Kläger zunächst nur Auskunft über die dadurch verursachte Minderung der Werthaltigkeit der Anlage geben, partizipierte. Denn um den Interessenkonflikt der beratenden Bank einschätzen zu können, ist für den Anleger nicht nur das mögliche Wissen, dass die Bank überhaupt eine Rückvergütung erhält, ausreichend, sondern es kommt nach der Rechtsprechung des BGH auch gerade auf das Wissen um die konkrete Höhe an.

76

3. Kausalität

77

Die fehlende Aufklärung über die Rückvergütung war für die Anlageentscheidung des Klägers auch kausal. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes wird im Falle einer Beratungs- bzw. Aufklärungspflichtverletzung vermutet, dass der Geschädigte sich "aufklärungsrichtig" verhalten hätte.

78

St. Rspr. des BGH, z.B. BGH, Urt. v. 16.11.1993 – XI ZR 214/02; NJW 1994, 512 (513 f.); BGH, Urt. v. 09.02.2006- III ZR 20/05, NJW-RR 2006, 685 (687)).

79

Soweit die Beklagte ausführt, die Vermutung greife vorliegend nicht, da sich die Provision im üblichen Rahmen bewegt habe und sich für den Anleger daher bei einer Offenlegung mehrere Möglichkeiten einer vernünftigen Entscheidung ergeben hätte, geht diese Überlegung fehl. Der Bundesgerichtshof geht gerade davon aus, dass der Zweck von Aufklärungspflichten, die – wie vorliegend - dazu bestimmt sind, dem Partner eine sachgerechte Entscheidung über den Abschluss bestimmter Geschäfte zu ermöglichen, nur erreicht wird, wenn Unklarheiten, die durch eine Aufklärungspflichtverletzung bedingt sind, zu Lasten des Aufklärungspflichtigen gehen. Daher hat dieser die Nichtursächlichkeit seiner Pflichtverletzung zu beweisen. Der BGH nimmt insoweit an, dass es in diesen Fällen nur eine bestimmte Möglichkeit "aufklärungsrichtigen" Verhaltens gibt.

80

BGH, Urt. v. 16.11.1993 – XI ZR 214/02; NJW 1994, 512 (513 f.);

81

Auch die beiden Entscheidungen des Bundesgerichtshofes zur Aufklärungspflicht einer Bank über von ihr erhaltene Rückvergütungen geben keinen Anlass, am Eingreifen der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens zu zweifeln. Das Urteil vom 19.12.2006 betraf die Aufklärungspflicht einer Bank über Rückvergütungen für vom Kunden erworbene Aktienfondsanteile. Am Ende seines Rückverweisungsurteils führt der Bundesgerichtshof aus, dass bei Feststellung einer vorsätzlichen Aufklärungspflichtverletzung (Ansprüche wegen fahrlässiger Aufklärungspflichtverletzung waren bereits verjährt) Schadensersatz in Form der Rückabwicklung bezüglich der Fondsanteile, bei denen Rückvergütungen verschwiegen wurden, verlangt werden könnte. Nur hinsichtlich der weiteren Wertpapiergeschäfte des Kunden bei der Bank, hinsichtlich derer aber keine Rückvergütung verschwiegen worden war, könne nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass sie bei erfolgter Aufklärung ebenfalls nicht, also der Geschäftskontakt insgesamt nicht, zustande gekommen wären.

82

BGH, Urt. v. 19.12.2006 – XI ZR 56/05, NJW 2007, 1876 (1879).

83

Für die von der Aufklärungspflichtverletzung betroffenen Fondsanteile ging der Bundesgerichtshof folglich offenbar von dem Eingreifen der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens aus.

84

Auch der aktuelle Rückverweisungsbeschluss des Bundesgerichtshofes bezüglich verschwiegener Rückvergütungen für vermittelte Medienfondsanteile bietet keinen Anlass, am Eingreifen der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens zu zweifeln.

85

BGH, Beschl. v. 20.01.2009 – XI ZR 510/07.

86

Die Nichtursächlichkeit ihrer Pflichtverletzung hat die Beklagte vorliegend nicht dargelegt. Der bloße Vortrag der Beklagten, dass es für den Kläger, nach dessen Vortrag er bei ordnungsgemäßer Aufklärung von der Beteiligung abgesehen hätte, mehrere Möglichkeiten gegeben hätte, auf die Aufklärung über Rückvergütungen zu reagieren, ist insoweit nicht ausreichend.

87

4. Verschulden

88

Das Verschulden der Beklagten wird gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet. Eine Entlastung ist der Beklagten nicht gelungen.

89

Zu ihrer Entlastung trägt die Beklagte vor, ihr käme Vertrauensschutz in Bezug auf die bisherige Rechtsprechung zugute, denn erst durch eine Rechtsprechungsänderung könne sich die Verpflichtung zur ungefragten Mitteilung der Provisionshöhe unabhängig vom Schwellenwert ergeben.

90

Nach ihrem ausführlicheren Vortrag in bei der Kammer anhängigen Parallelverfahren, den die Kammer vorsorglich ebenfalls in ihre Beurteilung einbezieht, trägt sie zudem vor, zum Zeitpunkt der Vertriebsgespräche sei aufgrund der damaligen höchstrichterlichen Rechtsprechung eine Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht vorhersehbar gewesen. Die Beklagte habe durch ihre Rechtsabteilung stets sorgfältig die Rechtsprechung, insbesondere die des BGH, zu den Pflichten bei der Anlagevermittlung und –beratung verfolgt und durch organisatorische Hinweise an die für den Anteilsvertrieb zuständige Fachabteilung für eine Beachtung und Umsetzung der danach bestehenden Pflichten gesorgt. Aufgrund der damaligen Rechtsprechung des BGH sei man davon ausgegangen, dass für Anlagevermittler und –berater keine Verpflichtung bestünde, Provisionen unterhalb einer Schwelle von 15% ungefragt mitzuteilen. Außerdem sei ein Verschulden der Beklagten insoweit ausgeschlossen, da mehrere Kollegialgerichte ebenfalls keine Pflicht zur Offenlegung von Provisionen unterhalb der 15%-Schwelle angenommen hätten.

91

Es trifft zwar zu, dass der Bundesgerichtshof in zwei Entscheidungen zu überhöhten Innenprovisionen bei der Rückverweisung darauf hingewiesen hat, dass bei der Entlastungsmöglichkeit der maßgebliche Stand der Rechtsprechung zu verborgenen Innenprovisionen von Bedeutung sein kann.

92

BGH, Urt. v. 22.03.2007 – III ZR 218/06, NJW-RR 2007, 925 (926); BGH, Urt. v. 28.07.2005 – III ZR 290/04, Rz. 38.

93

Den Stand der Rechtsprechung zur Frage der Offenlegungspflicht von Rückvergütungen eines Anlageberaters kann die Beklagte jedoch nicht erfolgreich für einen auch die Fahrlässigkeit ausschließenden Rechtsirrtum anführen.

94

a) Stand der Rechtsprechung

95

Zum Zeitpunkt der Beratung des Klägers durch die Beklagte im Jahr 2004 gab es zwar keine höchstrichterliche Entscheidung, die eine Offenlegungspflicht einer Bank über ihr zufließende Rückvergütung im Rahmen der Anlageberatung ausdrücklich thematisiert und bejaht hatte. Eine solche Entscheidung war jedoch bereits zum Zeitpunkt der Beratung des Klägers durch die Beklagte nicht auszuschließen. Denn in der bis dahin ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung waren die Grundsteine für die später ergangene Rechtsprechung bereits gelegt. Die spätere Rechtsprechung entwickelte die bereits zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Beratung ergangene Rechtsprechung fort. Zudem gab es zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Beratung keine höchstrichterliche Rechtsprechung, die der späteren Entwicklung der Rechtsprechung entgegenstand oder eine andere Entwicklung andeutete.

96

Im Einzelnen stellte sich der Stand der Rechtsprechung zur Offenlegung von Provisionen bzw. Vergütungen durch Banken wie folgt dar:

97

Eine höchstrichterliche Entscheidung zu der Frage, ob eine Bank im Rahmen eines Anlageberatungsvertrages ungefragt offenlegen muss, dass sie für die Vermittlung einer Anlage eine Rückvergütung erhält, gab es nicht. Das heißt, diese Frage war von der Rechtsprechung weder positiv noch negativ beantwortet.

98

Es gab bereits höchstrichterliche Rechtsprechung, nach der regelmäßig konkludent ein Beratungsvertrag, der strengere Anforderungen an den Berater stellt als an einen bloßen Vermittler, zustande kommt, wenn im Zusammenhang mit der Anlage eines Geldbetrages tatsächlich eine Beratung durch eine Bank stattfand.

99

z.B. BGH, Urt. v. 06.07.1993 – XI ZR 12/93, NJW 1993, 2433 (2433) ("Bond-Anleihe").

100

Es gehörte außerdem bereits zur gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, dass ein Beauftragter, dem von dritter Seite Sondervorteile zugewandt werden, die eine Willensbeeinflussung zum Nachteil des Auftraggebers befürchten lassen, nach § 667 BGB an den Auftraggeber herauszugeben sind, obwohl sie nach dem Willen des Dritten gerade nicht für den Auftraggeber bestimmt waren.

101

Siehe Nachweise bei BGH, Urt. v. 01.04.1987 – IVa ZR 211/85, NJW-RR 1987, 1380 (1380).

102

Der Bundesgerichtshof hatte in diesem Zusammenhang ebenfalls bereits mehrere Fälle entschieden, in denen ein Steuerberater bzw. ein Anwalt aufgrund dieser Rechtsprechung Provisionen, die er für seinem Mandanten vermittelte Immobilien vom Vertreiber der Immobilien erhielt, an seinen Mandanten herausgeben musste. Der erforderliche innere Zusammenhang zwischen Provisionszahlung durch den Dritten und Geschäftsbesorgung für den Mandanten sei gegeben, da der Berater in Gefahr gewesen sei, seine Anlageempfehlungen nicht allein an den Interessen des Mandanten auszurichten.

103

BGH, Urt. v. 01.04.1987 – IVa ZR 211/85, NJW-RR 1987, 1380 (1380); BGH, Urt. v. 18.12.1990 – XI ZR 176/89, NJW 1991, 1224 (1224 f.); BGH, Urt. v. 30.05.200 – ISX ZR 121/99, NJW 2000, 2669 (2672).

104

Darüber hinaus entschied der Bundesgerichtshof im Jahr 1990, dass eine Vermittlerin von Warentermingeschäften, die durch die Broker-Gesellschaft Provisionen des Kunden zurückerstattet erhielt ("Kick-back-Vereinbarung"), verpflichtet sei, diese gemäß §§ 675, 667 BGB an den Kunden herauszugeben. Tue sie dies nicht und verheimliche dem Kunden die Kick-back-Vereinbarung in Bereicherungsabsicht vorsätzlich, mache sie sich wegen Betruges gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB schadensersatzpflichtig.

105

BGH, Urt. v. 06.02.1990 – XI ZR 184/88, NJW-RR 1990, 604 (605).

106

Ebenfalls im Jahr 1990 erließ der Bundesgerichtshof ein Urteil, nach dem eine Bank aus dem Gesichtspunkt ihrer vorvertraglichen Pflichten ihren Kunden darüber aufzuklären hat, dass die für ihn tätige Vermögensverwalterin an den Provisionen und Depotgebühren der Bank beteiligt ist. Denn ein solches Verhalten der Vermögensverwalterin enthalte eine schwer wiegende Treuwidrigkeit und lasse die Grundlage für das unabdingbare Vertrauen in die Seriosität des Verwalters entfallen. Die Aufklärungspflicht diene dem Zweck, dem Anleger eine sachgerechte Entscheidung über die Inanspruchnahme der Dienste der Vermögensverwalterin zu ermöglichen.

107

BGH, 11. Senat, Urt. v. 19.12.2000 - XI ZR 349/99 NJW 2001, 962 (963).

108

b) Übertragbarkeit der Rechtsprechung auf die streitgegenständliche Konstellation

109

Bei der Prüfung der Übertragbarkeit dieser Rechtsprechung auf Rückvergütungen der Bank für Anlagevermittlung mit vorhergehendem Beratungsvertrag ist zunächst festzustellen, dass die zugrundeliegenden Konstellationen nicht identisch sind. Im Urteil des BGH aus 2000 hatte die Bank Rückvergütungen gewährt, nicht erhalten. Der Rückvergütungsempfänger war eine Vermögensverwalterin, keine Bank.

110

Die Konstellationen waren jedoch vergleichbar. Der maßgebliche Grund für die Aufklärungspflicht war nach der Rechtsprechung des BGH, dass der Kunde in die Lage versetzt werden sollte, eine sachgerechte Entscheidung über die Inanspruchnahme der Vermögensverwalterin zu treffen. Denn durch die Rückvergütungen entfalle das Vertrauen in die Seriosität des Vermögensverwalters.

111

Aus dem BGH-Urteil aus dem Jahr 2000 ist daher zu folgern, dass auch die Vermögensverwalterin selbst in der dem Urteil zugrundeliegenden Fallgestaltung zur Aufklärung über die Rückvergütungen verpflichtet war, um dem Kunden zu ermöglichen, sich über die Interessenskonflikte der Vermögensverwalterin ein Bild zu machen.

112

Vergleicht man die Interessenskonflikte eines Vermögensverwalters in dieser Situation mit denen einer Bank, die einem Kunden zu einer Anlage rät und dafür eine Rückvergütung erhält, sprechen gute Gründe dafür, eine Aufklärungspflicht über die Rückvergütung auch durch die Bank zu fordern. Zwar kann man einwenden, dass die Bank im Gegensatz zum Vermögensverwalter für ihre Beratung in aller Regel kein Entgelt vom Kunden erhält und daher, anders als der Vermögensverwalter, auf eine Vergütung von dritte Stelle angewiesen ist, da sie die Vermittlung bzw. Beratung nicht aus altruistischen Gründen wahrnimmt.

113

Jedoch war es auch schon gefestigte Rechtsprechung des BGH, dass zwischen den Pflichten eines Anlageberaters und denen eines Anlagevermittlers zu unterscheiden ist. Der BGH sieht einen Anlageberater, auch wenn dieser für den Kunden unentgeltlich tätig ist, im Gegensatz zu einem Anlagevermittler nicht im Lager der Vertreiber der Anlage stehen. Während der Kunde bei einem Vermittler davon ausgehen muss, dass dieser die Anlage auch aus seiner eigenen Vergütungsmotivation anpreist, stellt die Rechtsprechung an den Berater gerade die Anforderungen, dass er die Anlage unabhängig bewertet und den Kunden rein an dessen Interessen ausgerichtet berät. Vor diesem Hintergrund, in Zusammenschau mit der Tatsache, dass der BGH ebenfalls bereits die Auszahlungspflicht der von Dritten erlangten Provisionen an den Kunden bejaht hatte und das Verschweigen einer Rückvergütung bereits als Betrug gewertet und somit einen Schadensersatzanspruch bejaht hatte, konnte damit gerechnet werden, dass der BGH auch die Offenlegung des bestehenden Interessenskonfliktes durch die Provisionszahlungen für erforderlich halten würde. Selbst wenn der Kunde bei verständiger Betrachtung davon ausgehen muss, dass der Berater für seine Tätigkeit irgendeine Vergütung bekommen wird, ist die Aufklärung der konkrete Höhe der erhaltenen Rückvergütung für ihn von Bedeutung, um das Maß des Interesses der Bank an der Vermittlung genau dieser Anlage im Gegensatz zur Vermittlung anderer Anlagen mit geringerer Vergütung für die Bank beurteilen zu können.

114

c) Keine entgegenstehenden Entscheidungen

115

Dieser möglichen Fortentwicklung der Rechtsprechung, die eine Offenlegungspflicht von Rückvergütungen durch eine beratende Bank statuieren würde, steht auch nicht die ebenfalls bereits zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Beratung ergangene Rechtsprechung des BGH entgegen, nach der ein Anlagevermittler Innenprovisionen – jedenfalls bei der Vermittlung von Immobilienanlagen - erst ab einer Schwelle von über 15% offenlegen muss.

116

BGH, Urt. v. 12.02.2004 – III ZR 359/02, NJW 2004, 1732 (1735).

117

Denn abgesehen von der Frage, ob diese Schwelle auch auf die Vermittlung von Medienfonds übertragbar ist, betraf diese Entscheidung lediglich einen Fall eines Anlagevermittlungsvertrages, nicht den eines Anlageberatungsvertrages. Aus dem Umstand, dass der BGH in der Entscheidung zunächst die zutreffende Qualifizierung des zugrundeliegenden Vertrages nur als Anlagevermittlungs- und gerade nicht als Anlageberatungsvertrag bestätigt hat, lässt sich ableiten, dass die Entscheidung keine Aussage zur Offenlegungspflicht von Provisionen bei Anlageberatungsverträgen trifft. Sie lässt vielmehr sogar vermuten, dass die 15%-Schwelle nicht für Anlageberatungsverträge gilt, da es ansonsten nicht auf die Abgrenzung zwischen Anlagevermittlungs- und Anlageberatungsvertrag angekommen wäre.

118

Darüber hinaus thematisiert die Entscheidung zur 15%-Schwelle lediglich die Werthaltigkeit der Anlage, die durch die vom Fonds (insgesamt) gezahlten Innenprovisionen beeinträchtigt wird. Die Offenlegung der vom Berater selbst erhaltenen Rückvergütung soll hingegen nicht über die Werthaltigkeit der Anlage aufklären, sondern über den Interessenkonflikt des Beraters, der aufgrund des Anreizes der Provision möglicherweise nicht objektiv berät. Das Thema der Interessenkollision wird in der Rechtsprechung des BGH zur 15%-Schwelle nicht thematisiert, somit bietet diese keine Anhaltspunkte gegen eine Offenlegungspflicht einer Rückvergütung.

119

d) Zwischenzeitliche Fortführung der Rechtsprechung zu Rückvergütungen

120

Mit seinen erst in der Folgezeit ergangenen und der Beklagten zum Zeitpunkt der Beratung daher noch nicht bekannten Entscheidungen aus den Jahren 2006 und 2009 hat der BGH mittlerweile klargestellt, dass eine Bank im Rahmen eines Beratungsvertrages die Rückvergütungen, die sie für die Vermittlung eines Fonds, explizit auch für die eines Medienfonds, erhält, offenlegen muss. Der BGH begründet dies damit, dass der Kunde nur so in die Lage versetzt wird, das Umsatzinteresse der Bank einzuschätzen und zu beurteilen, ob sie die Beteiligung nur empfiehlt, weil sie selbst daran verdient.

121

BGH, Urt. v. 19.12.2006 – XI ZR 56/05, NJW 2007, 1876 (1878 f.); Beschl. v. 20.01.2009 – XI ZR 510/07.

122

Die beiden Entscheidungen sind somit die Fortführung der bereits im Jahr 2000 aus dem Gesichtspunkt der Interessenkollision statuierten Aufklärungspflicht über von einem Vermögensverwalter erhaltene bzw. an diesen gezahlte Rückvergütungen.

123

e) Fahrlässigkeit der Beklagten

124

Im Rahmen des hier für das Verschulden allein in Betracht kommenden Fahrlässigkeitsvorwurfes hat die Beklagte - hier in Form des Organisationsverschuldens - die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen, indem sie nicht über die Rückvergütungen aufklärte.

125

Sowohl die Gefährdung des Kunden als auch die Rechtswidrigkeit waren für die Beklagte erkennbar. Im Tatsächlichen war für sie erkennbar, dass sie sich aufgrund der für die Vermittlung erhaltene Vergütung und der gleichzeitigen objektiven Beratungspflicht gegenüber ihrem Kunden in einem Interessenkonflikt befand. Es war für sie auch erkennbar, dass der Kunde sich nur durch Aufklärung über die Vergütung und deren Höhe über Bestehen und Ausmaß dieses bei seinem Berater bestehenden Interessenkonfliktes bewusst werden und nur vor diesem Hintergrund die von der Beklagten abgegebene Empfehlung richtig bewerten konnte. Somit war für sie ebenfalls erkennbar, dass für den Kläger ein Schaden dadurch entstehen konnte, dass er ohne Wissen um den Interessenkonflikt der Beklagten der Empfehlung der Beklagten Folge leisten und die empfohlene Beteiligung erwerben würde.

126

Die Gefahrverwirklichung ist hier auch, wie mittlerweile vom BGH explizit entschieden, rechtswidrig. Wenn sowohl die Gefahr im Tatsächlichen erkennbar und deren Verwirklichung objektiv rechtswidrig ist, ist im Grundsatz davon auszugehen, dass auch die Rechtswidrigkeit erkennbar war, da erwartet werden kann, dass der Schädiger Anstrengungen unternimmt, um die Schädigung des Betroffenen zu vermeiden.

127

MüKo, BGB, 5. Aufl. 2007, § 276 Rn. 73.

128

Der Umstand, dass nach dem Vortrag der Beklagten ihre Rechtsabteilung die Rechtsprechung des BGH sorgfältig verfolgt hat und danach davon ausging, dass keine Offenlegungspflicht der Rückvergütung bestand, entlastet die Beklagte nicht. Der rechtliche Schluss durch die Rechtsabteilung der Beklagten war unzutreffend. Die richtige Feststellung einer Rechtsabteilung wäre gewesen, dass die spezielle Fallgestaltung höchstrichterlich noch nicht entschieden war, eine mögliche Bejahung der Offenlegungspflicht aber jedenfalls nicht ausgeschlossen werden konnte.

129

Da die Rechtsabteilung Teil der Beklagten ist, muss die Beklagte für das Verschulden der fehlerhaften Bewertung der Rechtslage durch ihre Rechtsabteilung einstehen. Sogar die unrichtige Auskunft eines externen Rechtskundigen ist kein Entschuldigungsgrund im Rahmen der Fahrlässigkeit, wenn der Schädiger sich das Verschulden gemäß § 278 BGB zurechnen lassen muss.

130

BGH, Urt. v. 25.10.2006 – VIII ZR 102/06, NJW 2007, 428 (429); weitere Nachweise bei Palandt-Heinrichs, BGB, 67. Aufl. 2008, § 276 Rn. 22.

131

Da man eine spätere Entscheidung, die die Vergütungspflicht bejahen würde, nicht ausschließen konnte, also eine Rechtsunsicherheit bestand, handelte die Beklagte schuldhaft, indem sie die Schädigung verwirklichte. Denn nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung handelt schuldhaft, wer selbst bei einem nur geringen Maß an Rechtsunsicherheit die Gefährdung realisiert, sofern er nicht ein besonderes Interesse an sofortiger Rechtsdurchsetzung hat.

132

Nachweise bei MüKo, BGB, 5. Aufl. 2007, § 276 Rn. 74.

133

Ein solches besonderes Interesse der Beklagten ist hier nicht ersichtlich. Zudem war es ihr ohne Weiteres möglich und zumutbar, die Gefahr zu verhindern. Sie hätte angesichts der Gefahr für den Kunden und der Rechtsunsicherheit bezüglich der Rechtswidrigkeit nicht auf die Entgegennahme der Rückvergütung verzichten müssen sondern lediglich den Kläger und andere Kunden über die Rückvergütung aufklären müssen.

134

f) Keine Entlastung durch Entscheidungen von Kollegialgerichten

135

Die Beklagte kann sich auch nicht dadurch entlasten, dass sie Entscheidungen von Kollegialgerichten anführt, die keine Pflicht zur Offenlegung der Rückvergütungen angenommen haben. Nach der Rechtsprechung des BGH wird Rechtsunsicherheit gerade nicht durch Urteile von Kollegialgerichten beseitigt.

136

MüKo, BGB, 5. Aufl. 2007, § 276 Rn. 74 mwN zur Rspr.

137

Vielmehr hat der Verpflichtete das Risiko seines Irrtums über die Rechtslage selbst zu tragen.

138

BGH, Urt. v. 01.12.1981 – VI ZR 200/80, NJW 1982, 635 (636 f.).

139

Die von der Beklagten ebenfalls angeführte Kollegialrichtlinie, nach der im Rahmen der Amtshaftung unter bestimmten Voraussetzungen das Verschulden bei einer entsprechenden Entscheidung eines Kollegialgerichts entfallen kann, gilt nach der Rechtsprechung des BGH gerade nur für Fälle der Amtshaftung, da der Beamte auch bei Rechtsunsicherheit handeln muss.

140

z.B. BGH, Urt. v. 18. 4. 1974. - KZR 6/73, NJW 1974, 1903 (1904 f.); Urt. v. 01.12.1981 – VI ZR 200/80, NJW 1982, 635 (636 f.); MüKo, BGB, 5. Aufl. 2007, § 276 Rn. 75 mwN zur Rspr.

141

Selbst wenn man – entgegen der Rechtsauffassung des Gerichts – Entscheidungen von Kollegialgerichten zur Entlastung heranziehen würde, können die von der Beklagten angeführten Entscheidungen sie nicht entlasten. Denn die von der Beklagten angeführten Kollegialgerichtsentscheidungen ergingen erst Jahre nach der streitgegenständlichen Beratung durch die Beklagte, als schon konkretisierende Rechtsprechung ergangen war, die aber in mancher Hinsicht missverstanden werden konnte. So konnte man nach dem Urteil des BGH vom 19.12.2006

142

BGH, Urt. v. 19.12.2006 – XI ZR 56/05, NJW 2007, 1876 (1876 ff.).

143

denken, dass die Aufklärungspflicht nur bei Anwendbarkeit des WpHG bestehe. Nach der Entscheidung vom 25.09.2007,

144

BGH, Urt. v. 25.09.2007 – XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 (199 ff.)l.

145

in der nicht ausdrücklich klargestellt wurde, dass Gegenstand des Urteils nur Innenprovisionen insgesamt, aber nicht konkret an die beratende Bank gezahlte Rückvergütungen war, konnte man den BGH dahingehend missinterpretierten, dass auch im Falle von Rückvergütungen außerhalb des Anwendungsbereiches des WpHG erst ab der 15%-Schwelle oder bei unrichtiger Darstellung im Prospekt eine Aufklärungspflicht bestünde. Diesem Irrtum unterlag beispielsweise die Kammer bis zum klärenden Rückverweisungsbeschluss vom 20.01.2009.

146

BGH, Beschl. v. 20.01.2009 – XI ZR 240/07.

147

Irrtümer, denen Kollegialgerichte erst auf Basis der nach der Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten ergangener Urteile unterlagen, kann die Beklagte jedoch nicht zu ihrer Entlastung für ihre Einschätzung der Rechtsprechung zum Zeitpunkt der Beratung des Klägers heranziehen.

148

g) Kein Mitverschulden

149

Da selbst das Wissen um das Bestehen irgendeiner Rückvergütung wie dargelegt nicht ausreicht, um das Ausmaß des Interessenskonfliktes der Beklagten zu beurteilen, kommt ein Mitverschulden des Klägers, selbst wenn man annimmt, er hätte mir irgendeiner Art von Rückvergütung rechnen müssen, nicht in Betracht.

150

Keine prospektwidrige Beratung

151

Indes konnte der Kläger eine prospektwidrige Beratung durch den Zeugen Y nicht zur Überzeugung des Gerichts beweisen. Insoweit sind weder die Bekundungen des Klägers noch die des Zeugen Y ergiebig. Der Kläger hat zwar bekundet, dass auf Basis der telefonischen Informationen des Zeugen Y nach seinem – des Klägers - Verständnis ein Totalverlust ausgeschlossen sei. Jedoch hat er selbst erläutert, dass durch die "Garantie" die Produktionskosten des Fonds abgesichert würden und der Fonds daher am Ende genug Geld haben müsste, um die Kommanditeinlagen zurückzugewähren. Der Kläger hatte nach seinen Bekundungen zutreffend erkannt, dass die "Garantie" gegenüber dem Fonds galt und sein wirtschaftlicher Ansprechpartner der Fonds, nicht die "garantie"gebende Bank war. Im Übrigen war hier wie bereits dargestellt Teil der Beratung auch die rechtzeitige Übergabe des Prospektes, dem der Kläger ebenfalls die Konstruktion der "Garantie" entnehmen konnte, wie auch die darin enthaltenen Risikohinweise, u.a. auf einen möglichen Totalverlust.

152

Auch die Bekundung des Klägers, der Zeuge Y habe ihm erläutert, hinsichtlich des steuerlichen Konzeptes liege ihm ein positives Gutachten vor, vermag keinen Beratungsfehler zu begründen, zumal der Kläger sich über das steuerliche Konzept zusätzlich anhand des Prospektes informieren konnte.

153

Dahinstehen weiterer Haftungsgründe

154

Ob der Prospekt fehlerhaft war oder die Beklagte bei der Plausibilitätsprüfung Risiken hätte erkennen müssen, kann angesichts der zu bejahenden Haftung wegen der mangelnden Aufklärung über erhaltene Rückvergütungen dahinstehen.

155

Schadenspositionen

156

Im Rahmen des Schadensersatzes ist der Kläger so zu stellen, als hätte er sich nicht an YY beteiligt. Das umfasst zum einen die Rückerstattung von EUR 29.750,00, die er für die Beteiligung aus Eigenmitteln erbracht hatte. Dass dem Kläger durch die anzunehmende zunächst anerkannte steuerliche Abzugsfähigkeit vermutlich zunächst Steuervorteile erwachsen sind, mindert den Schadensersatzanspruch nicht, da er diese nach Aufhebung des Grundlagenbescheides nachzuzahlen haben wird, soweit nicht bereits geschehen.

157

Der Schadensersatzanspruch erfasst auch entgangenen Gewinn. Nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge ist davon auszugehen, dass der Kläger den investierten Betrag anderweitig angelegt hätte. Mangels konkreten Vortrags zu dem vom Kläger angegebenen anderweitig erzielten Anlagezins ist jedoch nur von einem im maßgeblichen Zeitraum üblicherweise zu erzielenden Zinsgewinn auszugehen. Diesen schätzt das Gericht auf 4 %. Ab Rechtshängigkeit kann sich der geforderte Zins von 8 % jedoch aus den maximal zu erstattenden Prozesszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ergeben. Mangels klägerischen Vortrags zum Zeitpunkt der Zahlung der EUR 29.750,00 nimmt das Gericht an, dass diese 3 Tage nach Zeichnung, also am 03.10.2004, erfolgte, so dass dieser Zeitpunkt maßgeblich für den Zinsbeginn ist.

158

Da der Kläger im Rahmen der Naturalrestitution so zu stellen ist, als wäre er die Beteiligung an YY nicht eingegangen, ist er auch von den Verbindlichkeiten im Zusammenhang mit dem obligatorischen Darlehensvertrag zur anteiligen Finanzierung der Beteiligung gegenüber der Rbank freizustellen. Soweit bei Fälligkeit der Darlehensrückzuzahlung inklusive Zinsen trotz Rückabwicklung noch eine Schuld des Klägers aus dem Darlehen besteht, ist ihm dieser Schaden daher zu ersetzen.

159

Auch ein Feststellungsinteresse hinsichtlich der Erstattungspflicht weiterer Schäden ist gegeben, da der Kläger dargetan hat, dass solche Schäden nicht ausgeschlossen seien. Davon auszunehmen ist jedoch die reine Nachzahlung von Steuerschulden, die dadurch zustande kommt, dass dem Kläger zunächst eine steuerliche Abzugsfähigkeit im Zusammenhang mit der Beteiligung an YY anerkannt wurde und später wieder aberkannt wurde oder noch wird. Denn der Steuervorteil ist Teil des positiven Interesses an der Beteiligung, die im Rahmen des Schadensersatzes nicht zu ersetzen ist.

160

Hingegen trifft den Kläger hinsichtlich etwaiger Steuerzinsen keine Schadensminderungspflicht, da ihm ein Schaden vor einer Nachforderung der Steuern schon gar nicht bekannt war.

161

Den Anträgen des Klägers ist nur Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung stattzugeben. Die konkrete Ausgestaltung seiner Beteiligung über einen Treuhandkommanditisten erfordert zur geschuldeten Übertragung der konkret erlangten Beteiligung mehr als die Abtretung seines Anteils. Vielmehr ist der Beklagten die Ermöglichung der Vertragsübernahme mit allen dazu notwendigen Erklärungen, auch von Dritten, geschuldet. Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger die notwendigen Zustimmungserklärungen von Dritten nicht erhalten könnte, bestehen nicht.

162

Ein Annahmeverzug der Beklagten ist insoweit nicht gegeben, da der Kläger bislang allenfalls die Abtretung, nicht jedoch die vollständige Übertragung seiner Beteiligung angeboten hat.

163

Hilfsaufrechnung

164

Da der Kläger den Prospekt nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme rechtzeitig erhalten hat, kommt ein Schadensersatzanspruch der Beklagten wegen der Bestätigung des Erhalts nicht in Betracht.

165

VII. Nebenentscheidungen

166

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 2, 709 ZPO.

167

Streitwert: EUR 75.326,36