Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-09-08, Aktenzeichen 14 A 3934/03
ECLI:DE:OVGNRW:2005:0908.14A3934.03.00

Tenor

Das angefochtene Urteil wird geändert. Die Beklagte wird unter
Aufhebung des Bescheides vom 2. November 1999 sowie ihres
Widerspruchsbescheides vom 10. Januar 2001 verpflichtet, unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts über die Annahme der Habilitationsschrift des
Klägers erneut zu entscheiden.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der Kläger beantragte im Juni 1987 die Zulassung zur Habilitation durch die Beklagte
sowie die Erteilung der venia legendi im Fach „Klassische Philologie". Die vorgelegte
Habilitationsschrift zum Thema "Affektivische Wortfelder in der Vulgata" hatte zum
Ziel, die polemischen Ausdrücke in der von Hieronymus von Stridon ins Lateinische
übersetzten Vulgata zu sammeln, zu beschreiben und zu strukturieren sowie die
Leistung des Hieronymus als Übersetzer am Beispiel der polemischen Wortfelder zu
bewerten.

3

Am 30. Juni 1987 beschlossen die Professoren und habilitierten Mitglieder der
Beklagten (erweiterter Fakultätsrat) die Eröffnung des Habilitationsverfahrens und
bestimmten zum Vorsitzenden der Habilitationskommission Prof. T. I.
(Anglistik) sowie als ihre weiteren Mitglieder die Professoren H. (Anglistik), I1.
(Klassische Philologie), I2. (Romanistik), I3. (Philosophie), L. (Geschichte),
N. (Klassische Philologie) sowie Frau Prof. P. (Klassische Philologie), deren
wissenschaftlicher Mitarbeiter bzw. wissenschaftlicher Assistent der Kläger
seit September 1983 gewesen war und die die Anfertigung seiner Habilitationsschrift
betreut hatte. Mit deren Begutachtung betraute die Habilitationskommission die
Professoren I1. , I2. , L. und P. und bestellte als auswärtigen Gutachter
Prof. C. (Klassische Philologie) von der L1. Universitiet O. (Niederlande).
Bis auf Prof. I1. empfahlen die Gutachter in ihren Voten jeweils die Annahme der
Habilitationsschrift. Dieser Empfehlung widersprach auch Prof. N. in einer schriftlich
begründeten Stellungnahme.

4

Am 8. Februar 1988 lehnte der Kläger in einem Gespräch mit dem Dekan der
Fakultät, Prof. C1. , die Professoren I1. und N. als Mitglieder der
Habilitationskommission als befangen ab. Zu Begründung seiner Prof. I1.
betreffenden Einwände legte er am 16. Februar einen an den Dekan der Fakultät
gerichteten handschriftlichen Brief der früher im Sekretariat des Seminars für klassische
Philologie tätig gewesenen und inzwischen aus dem Dienst geschiedenen Frau J.
B. vom 9. Februar 1988 vor. Diese führte darin über die Einstellung Prof. I4. zum
Kläger wörtlich aus:
„Ich erinnere mich, dass er sich 1984 etwa dahin
geäußert hat, er würde die akademische Laufbahn
des Herrn Dr. X. gerne beendet sehen."

5

Auf dieses Schreiben hin führte der Dekan am 22. Februar 1988 ein Gespräch mit
Prof. I1. , der nach einem vom Dekan am gleichen Tag gefertigten Vermerk erklärte,
sich nicht erinnern zu können, eine solche Äußerung getan zu haben. Es habe allerdings
zu Beginn der Tätigkeit des Klägers im Seminar durchaus Spannungen zwischen ihm
und dem Kläger gegeben, die allerdings etwa 1985 ausgeräumt worden seien.

6

Ferner führte der Dekan der Fakultät ebenfalls am 22. Februar 1988 ein
Telefongespräch mit Frau B. , über das er jedoch keinen Vermerk fertigte. Vielmehr
fertigte er erst am 19. November 1988 ein „Gedächtnisprotokoll" über dieses Gespräch.
Anlass dieses „Gedächtnisprotokolls" war eine Petition der Ehefrau des Klägers an den
Petitionsausschuss des Landtages vom 17. Oktober 1988, aus der sich ergab, dass der
Kläger von Frau B. von diesem Telefongespräch erfahren hatte. Nach dem
Gedächtnisprotokoll hat der Dekan Frau B. nicht nach der Äußerung von Prof. I1.
gefragt, sondern nur angekündet, dass sie diese - wenn möglich - nach Zeit und Ort
präzisieren solle. Außerdem sei es für die anstehende Entscheidung über den
Befangenheitsantrag von Bedeutung, ob es für die Äußerung weitere Zeugen gebe. Die
Fragen würden ihr schriftlich zugehen. Der Dekan empfahl Frau B. auf deren
wiederholte Bitten um Rat für ihr weiteres Verhalten, sich von einem unbeteiligten
Dritten, etwa einem Juristen, Rat zu holen.

7

Am 23. Februar 1988 übersandte der Dekan sodann Frau B. ein auf den 19.
Februar 1988 datiertes Schreiben, in dem er sie - ohne Bezugnahme auf das Telefonat -
um die dort angesprochene Präzisierung und die Benennung weiterer Zeugen ersuchte.
Unter dem 29. Februar 1988 richtete Frau B. daraufhin folgendes Schreiben an den
Dekan:
„nach Rücksprache mit einem Juristen ziehe ich
mein Schreiben vom 9.2.1988 unter den gegebenen
Umständen zurück und möchte mit der
Angelegenheit nichts mehr zu tun haben."

8

In seiner Sitzung vom 26. April 1988 wies der erweiterte Fakultätsrat daraufhin den
Befangenheitsantrag des Klägers gegen Prof. I1. zurück.

9

In derselben Sitzung bestimmte der erweiterte Fakultätsrat Prof. N1. (Geschichte)
zum Vorsitzenden der Habilitationskommission, nachdem Prof. T. I. mit
Schreiben vom 12. Februar 1988 dieses Amt niedergelegt hatte. Zur Begründung hatte
Prof. T. I. ausgeführt: Der wegen des Bekanntwerdens des Inhaltes von
Kommissionsakten an den Kläger bestehende Vorwurf des Vertrauensbruches gebe ihm,
auch wenn sich der Vorwurf nicht gegen ihn persönlich richte, Grund, Vorsitz und
Mitarbeit in der Kommission mit sofortiger Wirkung niederzulegen. Bei Übertragung der
Aufgabe im vergangenen Sommer sei er sich der Schwierigkeiten angesichts der
notorischen Spannungen in jenem Fach durchaus bewusst gewesen, habe aber gehofft,
durch Konzilianz, Offenheit gegenüber beiden Seiten, Einhalten des eng umgrenzten
Mandats der Kommission und strikte Wahrung der Sachlichkeit den Auftrag durchführen
zu können. Dies sei nicht gelungen.

10

Am 14. Oktober 1988 beschloss die Habilitationskommission nach Beratung der
Gutachten und der von Prof. N. abgegebenen Stellungnahme, dem erweiterten
Fakultätsrat die Ablehnung der Habilitationsschrift des Klägers zu empfehlen. Die
entsprechende Empfehlung vom 21. Oktober 1988 leitete der damalige Dekan der
Beklagten den Mitgliedern des erweiterte Fakultätsrates nebst einer schriftlichen
Begründung zu und ließ die Habilitationsschrift des Klägers, die Gutachten sowie die
Stellungnahme von Prof. N. im Dekanat zur Einsichtnahme auslegen.

11

In seiner Sitzung vom 18. April 1989 lehnte der erweiterte Fakultätsrat die Annahme
der Habilitationsschrift des Klägers ab. Der Widerspruch des Klägers gegen diese
Entscheidung, die ihm mit Bescheid vom 19. April 1989 bekannt gegeben worden war,
blieb ohne Erfolg. Seine Klage gegen die Nichtannahme der Habilitationsschrift wies das
Verwaltungsgericht mit Urteil vom 15. Oktober 1990 (15 K 3291/91) als unbegründet ab.
Im Berufungsverfahren hob der 22. Senat des erkennenden Gerichts die Entscheidung
der Beklagten als verfahrensfehlerhaft auf (Urteil vom 14. Oktober 1992, 22 A 205/91).
Die Revision der Beklagten wies das Bundesverwaltungsgericht mit der Maßgabe als
unbegründet zurück, dass die Beklagte über die Annahme der Habilitationsschrift des
Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu entscheiden habe
(Urteil vom 16. März 1994, 6 C 1.93).

12

Im September 1994 teilte die damalige Dekanin der Beklagten dem Kläger mit, dass
das Habilitationsverfahren weitergeführt werde. Sie bat mit Schreiben vom 7. Oktober
1994 den damaligen Geschäftsführer des Seminars für Klassische Philologie, Prof. B1. ,
um Vorschläge seitens des Faches für die Zusammensetzung der
Habilitationskommission. In der Anlage zu diesem Schreiben ist Prof. C1. als
bisheriger Vorsitzender dieser Kommission aufgeführt. Nach Nachwahl für die
Habilitationskommission teilte der Dekan deren Mitgliedern mit Schreiben vom 11.
November 1994 mit, dass sich die Kommission wie folgt zusammensetze: Prof. C1.
(Anglistik) als Vorsitzender und die Professoren B1. (Klassische Philologie / Latein),
C2. (Germanistische Sprachwissenschaft), I2. , A. (Klassische Philologie
Griechisch) und den PD Dr. X1. (Klassische Philologie). Von diesen waren die
Professoren B1. , C. , X1. und A1. als nachgewählt bezeichnet.

13

Mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 4. Oktober 1994 wies der Kläger
unter anderem darauf hin, dass den erstellten Gutachten kein Rechtsmangel anhafte, da
Frau Prof. P. sowie Prof. C. Spezialisten auf dem Gebiet der Habilitationsschrift
seien und Prof. L. als Althistoriker mit der antiken Kultur vertraut und Prof. I2. ein
ausgewiesener Kenner der Sprachwissenschaften, insbesondere der Wortfeldforschung
sei. In ihrer Sitzung vom 14. Februar 1995 beschloss die Habilitationskommission nach
der über ihren Verlauf durch den Vorsitzenden gefertigten Aktennotiz, "... einen weiteren
auswärtigen Gutachter um ein Gutachten über die Arbeit zu bitten ... " und ersuchte den
Dekan der Beklagten mit Schreiben vom gleichen Tag, Herrn Prof. U. von der
Universität A2. (Schweiz) zur Vermeidung weiterer Verzögerungen des
Habilitationsverfahrens "... per Eilentscheid ..." mit einer Begutachtung zu beauftragen.
Unter dem 6. März 1995 teilte der Dekan der Beklagten dem Kläger mit, dass Prof.
U. als ausgewiesener Patristiker mit Hebräischkenntnissen um ein Gutachten zur
Habilitationsschrift ersucht worden sei, nachdem keines der vorliegenden Gutachten die
hebräischen Teile der Arbeit würdige und die Kommissionsmitglieder sich aus eigener
Fachkunde hierzu nicht im Stande sähen. Mit Schreiben vom 20. März 1995 widersprach
der Kläger der Bestellung von Prof. U. als Gutachter mit der Begründung, dass nach
der Habilitationsordnung nur ein auswärtiger Gutachter und dies auch nur nach seiner
Anhörung bestellt werden dürfe.

14

Prof. U. bewertete in seinem Gutachten die Habilitationsschrift des Klägers als
nicht annehmbar. Ebenso votierten in schriftlichen Stellungnahmen die Professoren B1.
, C3. und A1. , PD Dr. X1. und sowie Prof. C4. (Germanistische
Sprachwissenschaft), der für den zwischenzeitlich verstorbenen Prof. I2. zum
Mitglied der Habilitationskommission berufen worden war.

15

Die durch die Habilitationskommission unter dem 26. April 1995 abgegebene, von
Prof. C1. unterzeichnete "Begründete Empfehlung zur Habilitationsschrift" des
Klägers schloss mit dem einstimmigen Vorschlag, die Annahme der Arbeit abzulehnen.
In der Begründung der Empfehlung ist unter anderem ausgeführt, dass in den aus der
früheren Kommission vorliegenden Gutachten die Arbeit mit 4:1 Gutachterstimmen
positiv bewertet werde und aus der neuen Kommission insgesamt fünf Stellungnahmen
und eine weitere Stellungnahme von Prof. U. aus A2. abgegeben worden seien,
die nach Auffassung der Kommission der vom Bundesverwaltungsgericht aufgegebenen
Klärung der Richtigkeitsvermutung zu den Gutachten dienten. Mit der Einladung zur
Beschlussfassung über die Annahme der Habilitationsschrift teilte der damalige Dekan
der Beklagten den Mitgliedern des erweiterten Fakultätsrates die Eröffnung des
Hauptverfahrens mit, übersandte ihnen die Empfehlung der Habilitationskommission vom
26. April 1995 und wies darauf hin, dass in der Zeit vom 2. Mai 1995 bis einschließlich
29. Mai 1995 die Habilitationsschrift sowie die zu ihr erstellten "Einzelgutachten" zur
Einsichtnahme ausgelegt seien. Einsicht in die Unterlagen nahmen damals 25 Mitglieder
des erweiterten Fakultätsrates.

16

Am 30. Mai 1995 lehnte der erweiterte Fakultätsrat in Anwesenheit von 45 seiner
Mitglieder die Annahme der Habilitationsschrift des Klägers mehrheitlich ab. Ausweislich
des Sitzungsprotokolls ging, „...um sicherzustellen, dass die anwesenden Mitglieder der
Fakultät vor der Abstimmung über den vollen aktuellen Kenntnisstand in Bezug auf die
Gutachten und Stellungnahmen verfügen...", der anonym durchgeführten Abstimmung
die Verlesung der Gutachten bzw. Stellungnahmen der Prof. Dres. P. , I1. , C.
, I2. , L. , C4. , C3. , B1. , A1. , U. und von PD Dr. X1.
voraus.

17

Mit Bescheid 31. Mai 1995 teilte der damalige Dekan der Beklagten dem Kläger das
Abstimmungsergebnis mit und führte aus, der Fakultätsrat habe sich der "Begründeten
Empfehlung der Habilitationskommission" vom 26. April 1995 angeschlossen. Die
Kommissionsempfehlung war dem Bescheid als Anlage beigefügt.

18

Gegen diese Prüfungsentscheidung erhob der Kläger Widerspruch, rügte die
personelle Zusammensetzung der Habilitationskommission sowie die einigen ihrer
Mitglieder fehlende Objektivität und machte erneut geltend, Prof. U. , der zudem kein
ausgewiesener Patristiker sei, habe als weiterer auswärtiger Gutachter nicht ohne
Rücksprache mit ihm bestellt werden dürfen. Im Übrigen handele es sich bei den durch
Mitglieder der Habilitationskommission abgegebenen schriftlichen Stellungnahmen um in
der Habilitationsordnung nicht vorgesehene und damit unzulässige Gutachten, die weil
ihrerseits fehlerhaft, nicht zur Entscheidungsfindung hätten herangezogen werden
dürfen. Von den Professoren B1. und A1. sowie PD Dr. X1. seien
rechtswidrig nicht nur seine schriftliche Habilitationsleistung bewertet worden, sondern
auch andere seiner wissenschaftlichen Veröffentlichungen. Außerdem verwerteten
einige Stellungnahmen in unzulässiger Weise erst nach Vorlage seiner
Habilitationsschrift erschienenes Schrifttum. Ferner lasse die Abstimmungsempfehlung
der Habilitationskommission und damit auch die Prüfungsentscheidung selbst eine
Abwägung der für und wider die Annahme seiner Habilitationsschrift sprechenden
Gründe vermissen. Schließlich habe die Abstimmung über die Bewertung der
Prüfungsleistung in der Fakultätsratssitzung nicht anonym erfolgen dürfen und sei
außerdem rechtsfehlerhaft, weil der neu zusammengesetzten Habilitationskommission
zwar die Abstimmungsempfehlung vom 21. Oktober 1988 und die von ihr in Bezug
genommene Stellungnahme von Prof. N. vorgelegen hätten, nicht aber das
Gutachten von Prof. P. , das zudem vor der Fakultätsratssitzung nicht im Dekanat
ausgelegt worden sei. Ferner machte der Kläger mit ergänzendem Schreiben vom
7. September 1995 fachliche Einwendungen gegen das Gutachten Prof. U1.
geltend.

19

Mit Schreiben vom 16. Oktober 1995 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass der
erweiterte Fakultätsrat angesichts der am 30. Mai 1995 rechtsfehlerhaft anonym
durchgeführten Abstimmung am 7. November 1995 über seine schriftliche
Habilitationsleistung und ggf. das Thema des wissenschaftlichen Vortrages erneut
abstimmen werde. Am 7. November 1995 lehnte der erweiterte Fakultätsrat in
Anwesenheit von 45 seiner Mitglieder die Annahme der schriftlichen Habilitationsleistung
des Klägers mit 40 gegen 4 Stimmen erneut ab. Eine der Ja-Stimmen, die von Prof. S.
, wertete der Dekan als ungültig, weil sich dieser vor der Abstimmung mit deren Gegen-
stand nicht beschäftigt habe.

20

Mit Bescheid vom 18. November 1995, der keine Rechtsmittelbelehrung enthielt,
unterrichtete die Beklagte den Kläger über das Ergebnis der Abstimmung vom
7. November 1995. Die schriftliche Empfehlung der Habilitationskommission sowie ein
Auszug aus dem Sitzungsprotokoll vom 7. November 1995 waren dem Bescheid vom
18. November 1995 beigefügt.

21

Mit Bescheid vom 21. Dezember 1995 wies die Beklagte den Widerspruch des
Klägers gegen die Ablehnung der Habilitationsschrift als unbegründet zurück

22

Am 19. Januar 1996 erhob der Kläger vor dem Verwaltungsgericht gegen die
Prüfungsentscheidung vom 31. Mai 1995 Klage (15 K 469/96) und führte für deren
Rechtswidrigkeit über die im Vorverfahren bereits benannten Gründe hinaus im
Wesentlichen aus, PD Dr. X2. habe, weil er bei Vorlage der Habilitationsschrift im
Jahr 1987 noch nicht promoviert gewesen sei, nicht zum Mitglied dieser Kommission
bestellt und Prof. U2. kein Gutachtenauftrag erteilt werden dürfen, da die
Habilitationsordnung nach Abschluss der Gutachterphase eine solche Bestellung nicht
vorsehe. Der Habilitationsordnung zuwider seien zudem die - im Übrigen fachlich zu
beanstandenden - Stellungnahmen der Mitglieder der Habilitationskommission zur
Einsichtnahme ausgelegt und in der Fakultätsratssitzung verlesen worden.

23

Im Termin zur Erörterung des Rechtsstreits 15 K 469/96 am 8. Januar 1998 wies das
Verwaltungsgericht die Beteiligten darauf hin, dass es unter anderem rechtswidrig
gewesen sein dürfe, die schriftlichen Stellungnahmen der Professoren B2. , C5. ,
A3. und C6. sowie von PD Dr. X2. öffentlich auszulegen bzw. in der
Fakultätsratssitzung zu verlesen und die fachlichen Einwände des Klägers gegen die
Bewertung der Prüfungsleistung nicht im Rahmen eines vorgerichtlichen
Überdenkungsverfahrens fachlich zu würdigen. Im Hinblick darauf hoben die
Terminsvertreter der Beklagten den Bescheid vom 31. Mai 1995 in der Fassung des
Bescheides vom 18. November 1995 sowie die Widerspruchsentscheidung vom
21. Dezember 1995 auf.

24

In Fortsetzung des Habilitationsverfahrens übersandte die Dekanin der Beklagten
den Mitgliedern des erweiterten Fakultätsrates mit Schreiben vom 1. Juli 1999 die
begründete Empfehlung der Habilitationskommission vom 26. April 1995 und wies darauf
hin, dass die Habilitationsschrift des Klägers sowie die zu ihr erstatteten Einzelgutachten
in der Zeit vom 2. Juli 1999 bis 30. Juli 1999 zur Einsichtnahme auslägen. 15 Mitglieder
des erweiterten Fakultätsrates nahmen daraufhin Einsicht in die ausgelegten Unterlagen,
zu denen das in der begründeten Empfehlung der Kommission als „Stellungnahme" und
nicht als „Gutachten" behandelte Gutachten von Prof. U2. nicht gehörte.

25

In der Sitzung des erweiterten Fakultätsrats vom 26. Oktober 1999, an der nach der
geführten Anwesenheitsliste 40 seiner Mitglieder teilnahmen, lehnten in namentlich und
schriftlich durchgeführter Abstimmung bei 1 Gegenstimme 38 seiner Mitglieder die
Annahme der Habilitationsschrift des Klägers ab. Die Stimmzettel enthalten jeweils den
Namen und Unterschrift des Abstimmenden und das durch Ankreuzen abgegebene
Votum „Ja" oder „Nein". Ein Stimmzettel blieb unausgefüllt, ein ablehnendes Votum war
handschriftlich mit dem Zusatz versehen: „Die Empfehlung der neuen Kommission ist
überzeugend. Ich habe auch schon früher mit 'nein' gestimmt". Alle übrigen die Annahme
der Habilitationsschrift ablehnenden Stimmzettel enthalten keine Begründung.

26

Mit Bescheid vom 2. November 1999 teilte die Dekanin der Beklagten dem Kläger
mit, der erweiterte Fakultätsrat habe sich die beigefügte "Begründete Empfehlung" der
Habilitationskommission vom 26. April 1995 zu eigen gemacht und die
Habilitationsschrift nicht angenommen.

27

Gegen diese Entscheidung legte der Kläger Widerspruch ein und führte nach
Einsichtnahme in die Habilitationsakte zur Begründung im Wesentlichen aus, es habe
nicht genügt, das Prüfungsverfahren lediglich fortzusetzen. Es sei vielmehr neu
durchzuführen gewesen, weil die der Prüfungsentscheidung vom 31. Mai 1995
anhaftenden Verfahrensfehler durch die Fortsetzung des Habilitationsverfahrens nicht zu
heilen seien. Dies gelte insbesondere mit Blick auf die vor der damaligen
Prüfungsentscheidung dem erweiterten Fakultätsrat rechtswidrig vermittelte Kenntnis
von den durch Mitglieder der Habilitationskommission zu seiner Habilitationsschrift
verfassten Stellungnahmen. Deren Inhalt sei auch in die nunmehr getroffene
Prüfungsentscheidung eingeflossen, weil an ihr Mitglieder des erweiterten Fakultätsrates
beteiligt gewesen seien, denen er aus dem früheren Prüfungsverfahren bekannt sei.
Auch genüge das Protokoll über die Sitzung des erweiterten Fakultätsrates vom
26. Oktober 1999 den prüfungsrechtlichen Anforderungen nicht, weil es lediglich das
Abstimmungsergebnis ausweise, den Prozess der Entscheidungsfindung aber nicht
festhalte. Rechtsfehlerhaft sei die Ablehnungsentscheidung ferner, weil ihrer
Begründung nicht entnommen werden könne, warum die Arbeit trotz der vier zuvor
positiv erstatteten Gutachten abgelehnt werde. Die Abstimmungsempfehlung der
Habilitationskommission vom 26. April 1995 könne die Entscheidung nicht tragen, da
diese willkürliche Stellungnahmen von Professoren enthalte, die zudem nicht mehr
Mitglieder der Fakultät seien. Im Übrigen seien diese Stellungnahmen - wie bereits früher
ausgeführt - fachlich fehlerhaft. Seine fachlichen Rügen seien den Mitgliedern des
erweiterten Fakultätsrates aber vorenthalten worden.

28

Mit Schreiben vom 21. November 2000 übersandte die Dekanin der Beklagten den
Mitgliedern des erweiterten Fakultätsrates die unter dem gleichen Datum durch die
Habilitationskommission verfasste und durch Prof. C7. gezeichnete "Begründete
Empfehlung zum Einspruch" des Klägers gegen die Ablehnung seiner Habilitationsschrift
sowie die fünf im Jahr 1987 zur Habilitationsschrift erstatteten Gutachten, die
Kommissionsempfehlung vom 26. April 1995 und die Widerspruchsbegründung des
Klägers. In seiner Sitzung vom 28. November 2000 befasste sich der erweiterte
Fakultätsrat der Beklagten in Anwesenheit von 50 seiner Mitglieder mit dem Widerspruch
des Klägers gegen die Ablehnung seiner Habilitationsschrift. In der namentlich und
schriftlich durchgeführten Abstimmung über die fachlichen Einwände des Klägers gegen
die Bewertung seiner Prüfungsleistung sprachen sich bei einer Gegenstimme 47
Mitglieder des erweiterten Fakultätsrates dafür aus, den Widerspruch insoweit
zurückzuweisen. An der gesonderten, ebenfalls namentlich und schriftlich
durchgeführten Abstimmung über die formellen Rügen des Klägers beteiligten sich 43
Mitglieder des erweiterten Fakultätsrates, von denen 41 gegen die Berechtigung dieser
Einwände gegen die Prüfungsentscheidung votierten; zwei weitere Stimmzettel trugen
keine Namen.

29

Mit Bescheid vom 10. Januar 2001 wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers
unter Hinweis auf die beigefügte "Begründete Empfehlung zum Einspruch" vom
21. November 2000 und das Protokoll über die Sitzung des erweiterten Fakultätsrates
vom 28. November 2000 als unbegründet zurück.

30

Der Kläger hat am 26. Januar 2001 Klage erhoben.

31

Er hat die Auffassung vertreten, die Prüfungsentscheidung der Beklagten vom
2. November 1999 sei rechtswidrig. Sein Widerspruchsvorbringen ergänzend und
vertiefend hat der Kläger im Wesentlichen ausgeführt: Die Verwertung des durch Prof.
U2. erstatteten Gutachtens sei rechtsfehlerhaft. Die Habilitationsordnung erlaube
Gutachtenaufträge nur an einen der Fakultät nicht angehörenden Gutachter. Ein solches
auswärtiges Gutachten sei aber im Jahr 1987 bereits durch Prof. C8. verfasst
worden. Den Professoren B2. , C5. , A3. sowie PD Dr. X2. habe es als
Mitgliedern der Habilitationskommission an der prüfungsrechtlich gebotenen Objektivität
gefehlt. Ihre Stellungnahmen zu seiner Habilitationsschrift seien nicht frei von sprachlich
unzulässigen Wertungen. Im Übrigen habe die Prüfungsentscheidung auch deshalb nicht
auf diese Stellungnahmen gestützt werden dürfen, weil diese zum Teil erst nach
Abschluss seiner Arbeit gewonnene Forschungsergebnisse und sonstige von ihm
verfasste Publikationen berücksichtigten. Der Stellungnahme von Prof. C6. fehle
zudem eine sachangemessene Begründung.

32

Als rechtswidrig erweise sich auch die Entscheidung über seinen Widerspruch.
Unklar sei schon, in welcher personellen Zusammensetzung die Habilitationskommission
ihre "Begründete Empfehlung zum Einspruch" vom 20. November 2000 verfasst habe.
Zu diesem Zeitpunkt seien jedenfalls die Professoren B2. , I. , A3. und PD Dr.
X2. nicht mehr Mitglieder der Beklagten gewesen. Von den übrigen Mitgliedern
der Habilitationskommission, den Professoren C7. , C5. und C6. , vertrete
niemand sein Habilitationsfach. Die beratend von der Habilitationskommission
herangezogenen Professoren L2. und S1. aus der Klassischen Philologie seien
durch die Beklagte nicht bestellt worden. Vor der Beratung über seinen Widerspruch vom
28. November 2000 habe den Mitgliedern des erweiterten Fakultätsrates mit lediglich
einer Woche nur ungenügend Zeit zur Vorbereitung zur Verfügung gestanden.
Prüfungsrechtlich unzulässig sei es zudem gewesen, die Beratung in der Sitzung des
erweiterten Fakultätsrates auf die Widerspruchsgründe zu beschränken und keine
erneute Entscheidung über die Annahme seiner Habilitationsschrift zu treffen, die zudem
vor der Widerspruchsentscheidung nicht erneut ausgelegt worden sei. Damit habe es
aber den an der Entscheidung über seinen Widerspruch beteiligten
Fakultätsratsmitgliedern zum Teil auch an der für eine sachlich fundierte Abstimmung
erforderlichen Sachkenntnis gefehlt, weil 10 der Abstimmenden an der
Ausgangsentscheidung nicht beteiligt gewesen seien und bei lediglich 11 der
Sitzungsteilnehmer eine Einsichtnahme in die Habilitationsunterlagen festzustellen sei.
Vor der Abstimmung über den Widerspruch habe der Vorsitzende der
Habilitationskommission in der Fakultätsratssitzung zudem lediglich die negative, nicht
aber auch die positiven Rezensionen der in einem angesehenen Fachverlag
veröffentlichten Habilitationsschrift erörtert. Auch sei der erweiterte Fakultätsrat
jedenfalls bei der Abstimmung über die gerügten formalen Mängel der
Prüfungsentscheidung bei 41 abgegebenen gültigen Stimmen nicht mehr beschlussfähig
gewesen.

33

Der Kläger hat beantragt,

34

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides
vom 2. November 1999 sowie ihrer
Widerspruchsentscheidung vom 10. Januar 2001 zu
verpflichten, ihn unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts über das Ergebnis
seiner Habilitation nach erneuter Entscheidung über
die Annahme der Habilitationsschrift und Bewertung
eines gegebenenfalls anschließend zu haltenden
wissenschaftlichen Vortrags erneut zu
bescheiden.

35

Die Beklagte hat beantragt,

36

die Klage abzuweisen.

37

Sie hat die Auffassung vertreten, die Ablehnungsentscheidung sei frei von
Rechtsfehlern. Die Habilitationskommission sei auch in Fortführung des
Habilitationsverfahrens ordnungsgemäß besetzt gewesen. Nachdem aus der Fakultät
und damit der Habilitationskommission einige Mitglieder ausgeschieden seien und
diese nur noch aus den Professoren Dr. C5. , C6. und C7. bestanden habe,
sei der Kommission gestattet worden, zur Beratung über die durch den Kläger
erhobenen Einwände als Fachvertreter die Professoren L2. und S1.
hinzuzuziehen. Rechtlich durchgreifende Anhaltspunkte für die Annahme,
Kommissionsmitglieder seien befangen gewesen, habe der Kläger nicht dargelegt.
Auch habe allen Mitgliedern des erweiterten Fakultätsrates die Möglichkeit offen
gestanden, vor der Entscheidung über den Widerspruch des Klägers Einsicht in
dessen Habilitationsschrift zu nehmen. Wegen der Bindungswirkung von Gutachten
und "Begründeter Empfehlung" der Habilitationskommission sei eine solche
Einsichtnahme aber nicht Voraussetzung für das Recht der Mitglieder des
Fakultätsrates, sich an der Abstimmung über den Widerspruch des Klägers zu
beteiligen. Der erweiterte Fakultätsrat sei auch bei der Abstimmung über die durch
den Kläger mit dem Widerspruch gerügten formalen Mängel der
Ablehnungsentscheidung vom 2. November 2001 beschlussfähig gewesen. Mit 43
seiner Mitglieder habe sich mehr als die Hälfte der Abstimmungsberechtigten an der
Abstimmung beteiligt. Dass zwei der dabei abgegebenen Stimmzettel nicht
unterschrieben seien, erweise sich als rechtlich unschädlich, weil die Abstimmung
nur Verfahrensfragen und nicht der Bewertung der Prüfungsleistung im eigentlichen
Sinne gegolten habe. Schließlich sei es rechtlich nicht zu beanstanden, dass der
erweiterte Fakultätsrat in seiner Sitzung vom 28. November 2000 keine erneute
Entscheidung über die Annahme der Habilitationsschrift des Klägers getroffen habe.
Das Widerspruchsverfahren diene allein dazu, sich mit den gegen die
Prüfungsentscheidung erhobenen Einwänden zu befassen.

38

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit dem angefochtenen Urteil abgewiesen,
auf das wegen seiner Begründung verwiesen wird.

39

Auf Antrag des Klägers hat der Senat mit Beschluss vom 1. Juni 2004 die
Berufung zugelassen, zu deren Begründung der Kläger vorträgt: Es habe keine
hinreichende Auseinandersetzung mit seinen fachlichen Einwänden gegen die
Bewertung seiner Habilitationsschrift gegeben. Wenn dass Verwaltungsgericht allein
auf die fachlichen Einwände aus dem Widerspruchsverfahren abstelle, habe es
verkannt, dass dem Kläger keine Gelegenheit gegeben worden sei, substantiierte
Einwände zu erheben, weil die Habilitationsordnung keine Möglichkeit vorgesehen
habe, sich mit der Bewertung der Habilitation auf der Basis der Gutachten
substantiiert auseinanderzusetzen. Soweit der Kläger sachliche Einwände erhoben
habe, sei dem Überdenkensanspruch nicht genügt worden, denn diese hätten den
betroffenen Gutachtern vorgelegt werden müssen. Einige der Stellungnahmen von
Mitgliedern der Habilitationskommission verletzten offensichtlich das Gebot der
Sachlichkeit. Die Empfehlung der Kommission beruhe zudem auf beliebigen
Gründen, da ohne Grund für deren Abfassung weitere Gutachten und
Stellungnahmen nachgeschoben worden seien.

40

Der Kläger beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem
Klageantrag zu erkennen.

41

Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.

42

Sie ist der Auffassung, dass dem Kläger hinreichend Gelegenheit gegeben worden
sei, fachliche Einwände gegen die Bewertung vorzubringen. Das Verwaltungsgericht
sei dem Wunsch des Klägers nach Einholung eines Sachverständigengutachtens zu
Recht nicht nachgekommen.

43

Der Senat hat auf die mündliche Verhandlung vom 2. Juni 2005 der Beklagten
aufgegeben darzulegen, durch welchen Akt Prof. C7. zum Vorsitzenden der
Habilitationskommission im Habilitationsverfahren des Klägers bestimmt worden ist,
und hat eine Beweisaufnahme durch Vernehmung von Frau B3. als Zeugin zu der
in deren Brief vom 9. Februar 1988 angeführten Äußerung Prof. I5.
angeordnet.

44

Zur Bestellung von Prof. C7. zum Vorsitzenden der Habilitationskommission
hat die Beklagte das Protokoll des Fakultätsrates der Philosophischen Fakultät vom
25. Oktober 1994 und eine Stellungnahme Prof. C9. dazu vorgelegt. Dieser hat
ausgeführt, er sei bis zu dieser Sitzung nicht Vorsitzender der
Habilitationskommission gewesen. Wenn er dort nicht als nachgewählt aufgeführt
werde, so liege ein Fehler im Protokoll vor.

45

Frau Ingeborg B3. ist am 18. Juli 2005 durch den Berichterstatter als
beauftragten Richter als Zeugin vernommen worden. Wegen des Ergebnisses der
Beweisaufnahme wird auf die Niederschrift vom 18. Juli 2005 verwiesen. Die
Parteien haben zum Ergebnis der Beweisaufnahme unterschiedlich wertend Stellung
genommen.

46

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten ergänzend
Bezug genommen.

47

Entscheidungsgründe:

48

Die zulässige Berufung ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu
Unrecht abgewiesen.

49

I. Die Entscheidung der Beklagten über die Annahme der Habilitationsschrift des
Klägers ist aus mehreren Gründen rechtswidrig.

50

1. Die Entscheidung über die Annahme der Habilitationsschrift des Klägers ist
deshalb verfahrensfehlerhaft zustande gekommen, weil zahlreiche Mitglieder des
erweiterten Fakultätsrates an der Abstimmung am 26. Oktober 1999 nicht
teilgenommen haben, ohne dass festgestellt werden kann, dass sie an der
Teilnahme gehindert waren.

51

Anzuwenden ist hier aus den vom Verwaltungsgericht zutreffend dargelegten
Gründen noch die Habilitationsordnung der Beklagten von 1981 in der Fassung der
Änderung vom 21. Februar 1986 (HabilO). Diese bestimmt dadurch, dass sie in § 10
Satz 1 iVm § 8 HabilO die Entscheidung über die Annahme der schriftlichen
Habilitationsleistung auf „alle Professoren und habilitierten Mitglieder des
Fachbereichs Philosophische Fakultät der Universität E. „ überträgt, diese
prüfungsrechtlich zu Prüfern im Habilitationsverfahren. Für die bestellten Prüfer
besteht die Pflicht, bei der Prüfungsentscheidung mitzuwirken und ein Votum zur
Sache abzugeben. Dies folgt daraus, dass Prüfer sich bei der Entscheidung über die
Annahme der schriftlichen Habilitationsleistung nicht der Stimme enthalten dürfen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 21. November 1980 - 5
A 1833/79 -, KMK-HSchR 1981, 424; OVG Saarlouis,
Beschluss vom 28. Oktober 1987
- 1 W 846/87 -, KMK-HSchR 1988, 316; OVG
Schleswig, Urteil vom 9. Februar 1996
- 3 L 79/95 -, NVwZ-RR 1996, 443 = SchlHA 1996,
250; Niehues, Schul- und Prüfungsrecht, Band 2, 4.
Aufl. 2004, Rdnr. 566 und 610; Zimmerling/Brehm;
Prüfungsrecht, 2. Aufl. 2001, Rdnr. 178.

52

Die Unzulässigkeit, sich der Sachentscheidung zu enthalten, schließt das Verbot
ein, dass sich die Prüfer der von ihnen verlangten Sachentscheidung dadurch
entziehen, dass sie keine Stimme abgeben oder, ohne verhindert zu sein, zu der
Abstimmung, mit der die Entscheidung getroffen wird, nicht erscheinen. Insoweit teilt
der erkennende Senat die Auffassung des früher mit Prüfungsrechts befassten 22.
Senats des erkennenden Gerichts

53

- vgl. Urteil vom 16. Januar 1995 - 22 A 969/94 -,
WissR 29, 185 -

54

der ausgeführt hat, dass Stimmenthaltungen wie nicht abgegebene Stimmen zu
beurteilen seien. Der Senat folgt dieser Entscheidung jedoch insoweit nicht,

55

vgl. dazu bereits Senatsbeschluss vom
19. Dezember 2000 - 14 B 880/00 -, n.v.

56

als in dieser Enthaltungen und nicht abgegebene Stimmen als für das Ergebnis
der Prüfungsentscheidung unerheblich bewertet und nur die verbleibenden gültigen
Ja- und Nein-Stimmen als maßgeblich angesehen werden. Er ist vielmehr mit der
zuvor angeführten Rechtsprechung und Literatur der Auffassung, dass
Stimmenthaltungen, ob sie nun ausdrücklich erklärt werden oder durch Verweigerung
eines Votums erfolgen, einen Verfahrensfehler begründen, der, wenn er sich auf das
Ergebnis der Entscheidung ausgewirkt haben kann, diese rechtswidrig macht. Dies
folgt daraus, dass die prinzipielle Bindungswirkung, die den eingeholten Gutachten
im Habilitationsverfahren nach dem in dieser Sache ergangenen Urteil des
Bundesverwaltungsgerichtes vom 16. März 1994

- 6 C 1.93 -, BVerwGE 95, 237= DVBl. 1994, 1351 =
NVwZ 1994, 1209 = WissR 1995, 81,

57

zukommt, durch unentschuldigtes Fernbleiben von der Abstimmung oder durch
Stimmenthaltungen oder durch aus anderen Gründen, etwa wegen Anonymität,
ungültige Stimmen unterlaufen werden könnte. Denn Stimmberechtigte, denen die
notwendigen Fachkenntnisse fehlen, um begründet und qualifiziert die Auffassung
der Gutachter zu erschüttern, wären nach den vom Bundesverwaltungsgericht aaO.
aufgestellten Grundsätzen gehalten, bei der Abstimmung mit den Gutachtern zu
stimmen. Sie könnten einer Minderheit, die sich in qualifizierter Weise gegen die
Meinung der Gutachter entscheidet, zu einer Mehrheit verhelfen, wenn sie durch
Stimmverweigerung pflichtwidrig die Zahl derjenigen vermindern könnten, die den
Gutachtern folgen. Dies würde dazu führen, dass Personen, denen die erforderliche
fachliche Qualifikation zur Beurteilung der Habilitationsleistung fehlt, für die Annahme
oder Nichtannahme der schriftlichen Habilitationsleistung entscheidend sind. Es kann
außerdem Zufallsergebnisse zur Folge haben und eröffnet Möglichkeiten, zu
manipulieren oder sachfremde Motive zur Geltung zu bringen, ein Ergebnis, das mit
Art. 12 GG unvereinbar wäre.

58

Soweit § 10 Satz 1 HabilO regelt, dass für die Entscheidung mindestens die Hälfte
der Stimmberechtigten anwesend sein müssen, kann diese Bestimmung aus den
vorstehenden Erwägungen nicht dahin ausgelegt und angewandt werden, dass die
Abstimmung verfahrensfehlerfrei sei, sobald diese Zahl der Anwesenden erreicht ist.
Sie bleibt vielmehr auch bei Anwesenheit und Stimmabgabe der Hälfte der
Stimmberechtigten verfahrensfehlerhaft, wenn unter den Stimmberechtigten, die
nicht erschienen sind, sich solche befinden, die über keinen anzuerkennenden
Verhinderungsgrund verfügen. Die Bestimmung sichert vielmehr nur, dass nicht eine
Minderheit der Fakultät über die Annahme der Habilitationsschrift entscheiden kann;
sie legitimiert jedoch nicht das Fernbleiben von Stimmberechtigten, denen kein
rechtfertigender Hinderungsgrund zur Seite steht.

59

Da Feststellungen zu Hinderungsgründen für die bei der Abstimmung nicht
anwesenden Stimmberechtigten nicht getroffen worden sind - und über fünf Jahre
nach der Abstimmung auch schwerlich noch zu treffen sein werden -, ist nicht
auszuschließen, dass deren unentschuldigtes Nichterscheinen und Nichtabstimmen
sich auf die Entscheidung ausgewirkt hat. Bei 78 Stimmberechtigten, wie sie sich aus
der Anwesenheitsliste ergeben, sind 40 Stimmberechtigte erschienen. Von diesen
haben 38 mit „nein", einer mit „ja" gestimmt und einer (anonym - nach der
Anwesenheitsliste dürfte es sich um das Mitglied des Fakultätsrates Düwell handeln,
das als Einziger der Anwesenden keinen abgezeichneten Stimmzettel abgegeben
hat) kein Votum abgegeben. Hätten die nichterschienenen 38 Stimmberechtigten und
der Stimmberechtigte, der sich unzulässig der Stimme enthalten hat, ebenfalls mit
„ja" gestimmt, so wäre eine Mehrheit für die Annahme zustande gekommen. Das gilt
selbst dann, wenn, was aber nicht der Fall ist (siehe dazu nachstehend zu 2. bis 4.),
die abgegebenen Neinstimmen wirksam und gültig wären. Der Verfahrensfehler ist
deshalb hier potentiell ergebnisrelevant.

60

Dem Fehler ist auch nicht durch die Abstimmung im Widerspruchsverfahren
seine Relevanz für die Ablehnungsentscheidung genommen worden. Der
Gegenstand der Abstimmung im Widerspruchsverfahren deckte sich nicht mit dem
der Entscheidung vom 26. Oktober 1999. Bei dieser ging es um die Annahme der
Habilitation, bei jener war, wie sich aus dem Protokoll ergibt, die Frage zur
Abstimmung gestellt, ob die Abstimmenden „die inhaltliche Begründung des
Einspruchs für ausreichend halten". Eine „Nein" sollte die Ablehnung des
„Einspruch[s] wegen unzureichender Begründung" bedeuten. Von einer
Wiederholung der Prüfungsentscheidung mit anderem Anwesenheitsquorum und
anderem Stimmenverhältnis, das dem ursprünglichen Verfahrensfehler seine
Relevanz genommen hätte, kann deshalb keine Rede sein.

61

Die Beklagte wird deshalb bei der erneuten Entscheidung dafür zu sorgen haben,
dass alle Stimmberechtigten, soweit sie nicht wegen anzuerkennender Gründe
verhindert sind, an der Abstimmung teilnehmen. Sie dazu anzuhalten, stehen ihr
dienstrechtliche und wohl auch korporationsrechtliche Mittel zur Verfügung.
Vgl. Beschluss des Senats vom 24. Mai 2004 - 14 E
614/04 -, n.v.

62

2. Der Beschluss des erweiterten Fakultätsrates ist ferner deshalb rechtswidrig, weil -
bis auf eine (Wunderlich) - sämtliche Nein-Stimmen ohne schriftliche Begründung
abgegeben worden sind.

63

Das Bundesverwaltungsgericht hat in dem das hier streitige
Habilitationsverfahren betreffenden Urteil vom 16. März 1994, aaO., entschieden,
dass die Gründe, die ein Mitglied des Entscheidungsgremiums bewegen, gegen das
Votum der Gutachter zu entscheiden,
- schriftlich niedergelegt werden müssen,
- ein hinreichendes Maß an Substantiierung aufweisen müssen und
- erkennen lassen müssen, dass die Ablehnung von hinreichendem
fachwissenschaftlichem Sachverstand getragen wird.
Ferner hat es entschieden, dass diese Anforderungen entsprechend gelten, wenn -
wie im vorliegenden Fall - die Gutachter zu unterschiedlichen Feststellungen und
Bewertungen gelangen. Auch der 22. Senat des erkennenden Gerichts hat in dem
bereits angeführten Urteil vom 16. Januar 1995 - 22 A 969/94 - entschieden, dass die
Begründung bei von der Gutachtermehrheit abweichender Entscheidung von jedem
einzelnen Mitglied des Entscheidungsgremiums zum Zwecke der Überprüfbarkeit
individuell zuordenbar schriftlich niedergelegt sein muss.

64

Diese Begründungspflicht trifft jedes einzelne Mitglied des
Entscheidungsgremiums in seiner Eigenschaft als Prüfer, denn für jeden Prüfer muss
festgestellt werden können, aus welchen Erwägungen er seine
Prüfungsentscheidung getroffen hat, damit diese Gründe im Streitfall in fachlicher
Hinsicht und unter Berücksichtigung der Grenzen, die dem prüfungsspezifischen
Beurteilungsspielraum gesetzt sind, auch bezüglich der Wertungsentscheidung
überprüft werden können. Jedes Mitglied des erweiterten Fakultätsrates, das gegen
die Gutachtermehrheit stimmte, musste deshalb - und muss bei einer erneuten
Entscheidung - die Gründe dafür schriftlich niederlegen.

65

Soweit das Verwaltungsgericht ausgeführt hat, dem Begründungserfordernis sei
genügt, weil sich aus dem Protokoll über die Sitzung des erweiterten Fakultätsrates
vom 26. Oktober 1999 ergebe, dass die Prüfungsentscheidung auf die Gründe der
Kommissionsentscheidung gestützt sei, kann dem nicht gefolgt werden.

66

Aus dem Protokoll dieser Sitzung ergibt sich derartiges nicht. Nach dem Protokoll
hat der Vorsitzende der Habilitationskommission zunächst referiert. Sodann ist
abgestimmt worden, ohne dass das Protokoll etwas darüber enthält, welche Gründe
diejenigen, die mit „nein" gestimmt haben, dazu bewogen haben, dies zu tun. Und
selbst wenn sich aus dem Protokoll ergäbe, welche Gründe diejenigen, die gegen die
Gutachtermehrheit gestimmt haben, dazu veranlasst haben, wäre dem Erfordernis
einer schriftlichen, den einzelnen gegen die Gutachtermehrheit stimmenden
Stimmberechtigten individuell zuordenbaren Begründung nicht genügt.

67

Soweit das Verwaltungsgericht im Zusammenhang mit dem
Begründungserfordernis auf die mit dem negativen Bescheid vom 2. November 1999
an den Kläger übersandte Empfehlung der Habilitationskommission verweist, gilt
nichts anderes. Dies ist nicht die Begründung der einzelnen Mitglieder des
erweiterten Fakultätsrates, die mit nein gestimmt haben, sondern die des ihnen
vorgelegten Entscheidungsvorschlages. Nicht über diesen und seine Begründung ist
abgestimmt worden, sondern - richtigerweise - über die Annahme der schriftlichen
Habilitationsleistung.

68

3. Selbst wenn man jedoch unterstellt, dass die Mitglieder des erweiterten
Fakultätsrates, die mit „nein" gestimmt haben, sich als Begründung dafür auf die
Empfehlung der Habilitationskommission bezogen hätten, wie es das Mitglied
Wunderlich mit dem Satz getan hat, dass diese überzeugend sei, wäre dem
Begründungserfordernis nicht genügt.

69

Zu dem Umfang der Begründungspflicht der Mitglieder des
Entscheidungsgremiums, die sich bei divergierenden Gutachtern gegen die
Gutachtermehrheit entscheiden wollen, hat Bundesverwaltungsgericht in seinem
Urteil vom 16. März 1994, a.a.O., ausgeführt, dass für die auch in diesem Fall
verlangte Begründung es „leichter sein [mag], sich einer - hinreichend verständlichen
- Mindermeinung, etwa entsprechend den überzeugenden Empfehlungen der
Habilitationskommission, anzuschließen, als die Gründe für einen selbst initiierten
Widerspruch substantiiert darzulegen." Hieraus folgt, dass die Begründung eines der
Gutachtermehrheit widersprechenden Votums eines fachlich nicht ausgewiesenen
Stimmberechtigten nicht schlicht darin bestehen darf, sich ohne nähere
Ausführungen der Empfehlung der Kommission anzuschließen und diese ebenfalls
ohne nähere Begründung als überzeugend zu bezeichnen. Die Empfehlung der
Kommission ersetzt nicht die fehlende Fachkenntnis. Sie ersetzt auch nicht die
individuelle Begründung, sie erleichtert sie nur. Deshalb muss erkennbar sein, warum
der Betreffende aus dieser Empfehlung die Überzeugung gewinnen konnte und
gewonnen hat, dass die Mehrheitsgutachten widerlegt seien.

70

4. Prüfungsrechtlich fehlerhaft mit der Folge der Rechtswidrigkeit der auf ihnen
beruhenden Entscheidung sind ferner die Nein-Stimmen, die von Mitgliedern des
erweiterten Fakultätsrats abgegeben worden sind, die nicht Mitglieder der
Habilitationskommission waren und - ausweislich der Verwaltungsvorgänge der
Beklagten - vor ihrem Votum weder anlässlich der Auslegungen im Jahre 1995 noch
der Auslegung im Jahre 1999 Einsicht in die ausgelegten Gutachten und die
schriftliche Habilitationsleistung genommen haben. Dies betrifft die Stimmen
folgender Mitglieder des erweiterten Fakultätsrates: B4. , C10. , C11. ,
H1. , H2. -U3. , I6. , I7. , L3. , L2. , M. , M1. ,
M2. , S2. , T1. , T2. , X3. , X4. .

71

Diese haben gegen die Auffassung der Gutachtermehrheit gestimmt, an deren
Votum sie grundsätzlich gebunden waren. Zwar konnte die begründete Empfehlung
der Habilitationskommission ihnen die Entscheidung und deren Begründung
erleichtern. Aber auch derjenige, der sich der Empfehlung der
Habilitationskommission anschließt, kann dies nicht in blindem Glauben an deren
Richtigkeit tun. Nicht die Empfehlung der Habilitationskommission hat prinzipielle
Bindungswirkung, sondern die Wertung der Gutachter(mehrheit). Letzterer kann sich
ein Stimmberechtigter, dem die notwendigen Fachkenntnisse fehlen, anschließen,
ohne die Arbeit und die Gutachten eingesehen zu haben, denn er ist ohnehin
gebunden. Wer sich aber gegen die Gutachter entscheiden will, muss die
Entscheidungsgrundlagen, d.h. die für und gegen die Annahme der
Habilitationsleistung sich aussprechenden Gutachten und die Habilitationsleistung
selbst zur Kenntnis genommen haben. Nur so ist er in der Lage zu beurteilen, ob die
Empfehlung der Habilitationskommission überzeugend ist oder nicht, und kann
Maßstäbe für die Beantwortung der Frage gewinnen, ob er ihr folgen kann oder nicht.
Die Begründungserleichterung für ein Votum gegen die Mehrheit der Gutachter, die
nach dem in dieser Sache ergangenen Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom
16. März 1994 durch die Kommissionsempfehlung gegeben sein kann, bedeutet
nicht, dass die Mitglieder des Fakultätsrates ohne Kenntnis dessen, worüber sie
urteilen, urteilen dürften. Ein Urteil ohne Kenntnis der Entscheidungsgrundlagen
widerspricht nicht nur elementaren Grundsätzen des Prüfungsrechts, sondern
schadet in gleicher Weise wie ein Urteil ohne hinreichende Sachkunde der Qualität
von Wissenschaft, Forschung und Lehre eher, als dass es ihr nützte.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. März 1994, aaO.

72

Ob - neben dem oben zu 2. bereits behandelten Begründungsmangel - auch die
Nein-Stimmen zusätzlich wegen fehlender Kenntnisnahme von den
Entscheidungsgrundlagen unwirksam sind, bei denen die Abstimmenden zwar nicht
1999, jedoch anlässlich der - vom Verwaltungsgericht im Verfahren VG E.
15 K 469/96 für fehlerhaft erachteten - Auslegung der Habilitationsschrift und der
Gutachten und Stellungnahmen Einsicht genommen haben, kann letztlich
dahinstehen, da diese Nein-Stimmen wegen des Begründungsmangels ohnehin nicht
zu berücksichtigen sind. Es erscheint jedoch äußerst fraglich, ob vier Jahre nach
einer Einsichtnahme in eine Habilitationsschrift und die zugehörigen Gutachten diese
einem Mitglied des Fakultätsrates noch so präsent sein können, dass es darauf ein
verantwortbares Votum stützen kann. Wie dem auch sei: jedenfalls dann, wenn der
erweiterte Fakultätsrat erneut über die Annahme der schriftlichen
Habilitationsleistung entscheiden wird, liegt die Kenntnisnahme der
Entscheidungsgrundlagen so lange zurück, dass ein Votum gegen die
Gutachtermehrheit ohne erneute Kenntnisnahme der Bewertungsgrundlagen
fehlerhaft ist.

73

5. Der Senat hat die vorstehenden Mängel des Abstimmungsverfahrens lediglich
als (relevante) Verfahrensfehler behandelt. Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass
der Senat, wie weiter unten noch dargelegt wird, der Auffassung ist, dass wegen des
Zusammenwirkens der prinzipiellen Bindungswirkung, die dem Votum bzw.
Mehrheitsvotum der Gutachter für die Abstimmungsberechtigten zukommt, mit der
Abstimmungspflicht der zur Entscheidung berufenen Mitglieder des Fakultätsrates,
die Stimmen derjenigen, die nicht bereit oder in der Lage sind, ein der Bewertung der
Gutachter(mehrheit) qualifiziert widersprechendes Votum abzugeben, oder die
pflichtwidrig nicht an der Entscheidung teilnehmen, als Stimmen für das
(Mehrheits-)Votum der Gutachter zu zählen sind. Für die hier zur Überprüfung
gestellte Entscheidung konnte eine solche Bewertung nicht vorgenommen werden.
Sie hätte vorausgesetzt, dass die Mitglieder des Fakultätsrates vor der Abstimmung
darüber informiert worden wären, dass Stimmenthaltungen, anonyme Stimmen, nicht
gerechtfertigtes Nichterscheinen und der Auffassung der Gutachter nicht in
qualifizierter Weise widersprechende Voten wegen des Zusammenwirkens von
Bindungswirkung der Gutachten und Abstimmungspflicht als Anschluss an die
Gutachter(mehrheit) zu zählen sind. Denn nur dann ist es gerechtfertigt, ein solches
Verhalten als zurechenbare Prüfungsentscheidung des in dieser Weise handelnden
Mitglieds des Fakultätsrates zu bewerten.

74

6. Neben den aus dem Abstimmungsverhalten der Mitglieder des Fakultätsrates
resultierenden Verfahrensfehlern leidet die streitige Entscheidung an einem weiteren
Fehler. Die Kommissionsempfehlung, die ihr zugrunde gelegen hat, ist ihrerseits
fehlerhaft zustande gekommen und war deshalb als Grundlage der Entscheidung
nicht verwertbar. Fehlerhaft ist diese Empfehlung deshalb, weil sie von Prof. C7.
als Vorsitzendem der Kommission unterzeichnet und unter seiner Mitwirkung
beschlossen worden ist, ohne dass dieser Mitglied oder Vorsitzender der
Kommission war. Er ist entgegen der Darstellung der von der Beklagten mit
Schriftsatz vom 3. August 2005 übermittelten Stellungnahme Prof. C9. nie in
diese Funktion gewählt worden. Ausweislich des Protokolls des Fakultätsrates vom
25. Oktober 1994 ist er dort nicht für den als Vorsitzenden ausgeschiedenen Prof.
N2. nachgewählt worden. Vielmehr wird lediglich festgestellt: „Herr C7. bleibt
federführend." Die Beklagte sieht in diesem Passus des Protokolls einen
Protokollierungsfehler und verweist darauf, dass das Protokoll ebenfalls fehlerhaft
von einer Nachwahl der Kommissionsmitglieder P1. , N3. , I8. , L4.
und I9. spreche, die jedoch bereits Mitglieder der Kommission gewesen seien.
Dieser Einwand der Beklagten greift nicht durch, denn es ergibt sich aus dem vor der
Sitzung des Fakultätsrates verfassten Schreiben der Dekanin Prof. T3. vom 7.
Oktober 1994 an den Geschäftsführer des Seminars für Klassische Philologie, Prof.
B2. , in dem sie diesen um Vorschläge für die Wahl der Habilitationskommission in
der Sitzung vom 25. Oktober 1994 bittet, dass Prof. C7. - unzutreffend - bereits
als Mitglied der Kommission und deren Vorsitzender angesehen wurde. In der
Anlage dieses Schreibens sind die Mitglieder der „ehemalige[n] Habil.-Kom. Dr.
X5. „ aufgeführt und Prof. C7. als Vorsitzender bezeichnet. Entsprechend
sind auf der Aktendurchschrift dieses Schreibens als „Vorschläge" auch nur die
Professoren B2. , A3. , X2. und C6. handschriftlich aufgeführt.
Hieraus ergibt sich, dass die Prof. C7. betreffende Feststellung des Protokolls -
anders als dessen die bisherigen Mitglieder betreffender Passus - nicht auf einem
Fehler der Protokollierung, sondern auf einem Irrtum über die bisherige
Zusammensetzung der Kommission und der von Prof. C7. darin
wahrgenommenen Funktion beruht. Eine Wahl von Prof. C7. in die Kommission
und zu deren Vorsitzenden hat wegen dieses Irrtums nicht stattgefunden.

75

II. Für die Wiederholung der Entscheidung über die Annahme der Habilitationsschrift
hat die Beklagte die nachfolgenden Maßgaben zu beachten.

76

1. Der Entscheidung dürfen die Gutachten L5. , I10. und I8. nicht
mehr zugrunde gelegt werden.

77

Dazu im Einzelnen:

78

a) Die Gutachten L5. und I10. können der neuen Entscheidung nicht
zugrunde gelegt werden, weil diese nicht den Anforderungen entsprechen, die das
Bundesverwaltungsgericht in dem in dieser Sache ergangenen Urteil vom 16. März
1994 für die Auswahl der Gutachter und für den Inhalt der Gutachten vorgegeben
hat.

79

Das Bundesverwaltungsgericht hat in seiner Entscheidung festgestellt, dass nicht
feststehe, ob im konkreten Fall „diejenigen Gutachter, die nicht die Lehrbefähigung
für das Habilitationsfach haben, über die erforderliche Fachkompetenz zur
(umfassenden) Begutachtung der Arbeit verfügt haben". Diese Ausführungen
betrafen die Gutachter L5. (Alte Geschichte) und I10. (Romanistik), die -
anders als die übrigen Gutachter - nicht das Fach „Klassische Philologie" vertraten,
dem die Habilitationsschrift des Klägers zuzuordnen ist.

80

Die Habilitationskommission, die nach § 6 Abs. 4 HabilO die Gutachter bestimmt,
hat nach dem Akteninhalt eine solche, ihr durch das Urteil vorgegebene Prüfung
nicht vorgenommen, sondern zunächst lediglich entgegen der HabilO einen weiteren
auswärtigen (Fach-)Gutachter (Prof. U2. ) bestimmt, dessen Gutachten sie dann
später zu einer „Stellungnahme" herabgestuft hat. Auch aus den
Verwaltungsvorgängen ergibt sich nichts, aus dem hergeleitet werden könnte, dass
die beiden fachfremden (inzwischen verstorbenen) Gutachter über die „erforderliche
Fachkompetenz" im Fach Klassische Philologie verfügt hätten. Dafür, dass sie
außerhalb des Faches, das ihre venia legendi betraf, sich anderweitig für das Fach
der Klassischen Philologie, dem die Habilitationsschrift des Klägers zuzuordnen ist,
durch wissenschaftliche Kenntnisse ausgewiesen hätten, wie es das
Bundesverwaltungsgericht in der angeführten Entscheidung als einen Fall denkbarer
Fachkompetenz eines fachfremden Hochschullehrers angeführt hat, ist nichts
ersichtlich. Auch ist nicht erkennbar, dass für die Begutachtung der
Habilitationsschrift aufgrund einer von fachlichen Inhalten weitgehend unabhängigen
Thematik oder Methodik Gesichtspunkte maßgeblich waren, zu denen auch ein
fachfremder Gutachter qualifiziert Stellung nehmen konnte. Die vom Kläger dazu für
die mündliche Verhandlung vor dem Senat eingereichte Stellungnahme lässt solche
fachunabhängigen Schwerpunkte nicht erkennen. Dass dies bei der
Habilitationsschrift des Klägers nicht der Fall war, zeigt sich auch darin, dass die
Gutachter L5. und I10. die Habilitationsschrift nicht sub specie solcher
anderweitigen fachwissenschaftlichen oder fachunabhängigen Kriterien bewertet
haben.

81

Die Habilitationsschrift des Klägers dürfte auch nicht zu denen gehören, die eine
fächerübergreifende Thematik aufweisen und bei denen es geboten wäre, auch
Gutachter der weiteren von der Arbeit berührten Fächer einzuschalten. Doch selbst
wenn dem so wäre, wenn man also unterstellt - wofür jedoch der Senat keinen
Anhaltspunkt sieht -, dass die Fächer der beiden Gutachter, Romanistik und Alte
Geschichte, von der Habilitationsschrift des Klägers so berührt würden, dass die
Notwendigkeit bestanden hätte, die Arbeit auch unter diesen fachwissenschaftlichen
Aspekten zu bewerten, bleiben die beiden Gutachten unverwertbar. Sie behandeln
nämlich keine solchen spezifischen, dem jeweiligen Fach des Gutachters
zuzuordnenden fachwissenschaftlichen Aspekte, sondern gehen, soweit sie nicht nur
den Aufbau und den Inhalt der Arbeit referieren, in einer generellen Weise auf diese
ein.

82

Da aus den vorgenannten Gründen die beiden Gutachten nicht verwertbar sind
und nicht zur Entscheidungsgrundlage gemacht werden dürfen, bedurfte es keiner
zusätzlichen Prüfung, wie weit sie den vom Bundesverwaltungsgericht aaO. für
Habilitationsgutachten aufgezeigten allgemeinen Anforderungen genügen.
Angesichts des weitgehend referierenden Inhalts der beiden Gutachten erscheint es
jedoch sehr fraglich, ob sie „die für die Annahme oder Ablehnung der Leistung
wesentlichen Gründe, vor allem Art und Umfang der Förderung der
wissenschaftlichen Erkenntnisse in dem Habilitationsfach, aber auch allgemeine
Mängel und Vorzüge etwa hinsichtlich der Methoden und Darstellungsweise des
Bewerbers, ... so verständlich begründen, dass die anderen stimmberechtigten
Mitglieder möglichst in die Lage versetzt werden, auch selbst verantwortlich zu
entscheiden", wie es das Bundesverwaltungsgericht aaO. fordert. Die extreme Kürze
des Gutachtens I10. und auch der offensichtlich auf die fehlenden
Fachkenntnisse abstellende Vorbehalt am Ende des Gutachtens L5. „(soweit ich
es überprüfen konnte)" sprechen deutlich dagegen.

83

b) Das Gutachten Prof. I5. ist nicht verwertbar, weil dieser bei dessen Erstellung
befangen war. Er ist deshalb von einer Mitwirkung als Prüfer und damit auch als
Gutachter, für dessen Tätigkeit die gleichen Anforderungen wie für Prüfer in
berufsbezogenen Prüfungen gelten, ausgeschlossen.

84

Zu der Überzeugung von der Befangenheit Prof. I5. kommt der Senat
aufgrund der Auswertung des Akteninhalts und nach der durchgeführten
Beweisaufnahme.

85

Die zur Zeit der Tätigkeit des Klägers als wissenschaftlicher Assistent im Seminar
für Klassische Philologie bis kurz vor dessen Habilitationsverfahren dort tätige
Sekretärin, Frau J1. B3. , hat in ihrem an den Dekan der Philosophischen
Fakultät gerichteten Brief vom 9. Februar 1988 eine sinngemäße Äußerung Prof.
I5. dahin mitgeteilt, dass er die akademische Laufbahn des Klägers gerne
beendet sehen wolle. Diese Aussage hat sie weder im Verwaltungsverfahren noch
während der gerichtlichen Verfahren anlässlich ihrer Vernehmungen durch das
Verwaltungsgericht Düsseldorf am 15. Oktober 1990 im ersten, die Habilitation des
Klägers betreffenden Rechtsstreit, noch bei ihrer Zeugenvernehmung durch den
Berichterstatter des Senats am 18. Juli 2005 zurückgenommen.

86

Nach dem auf ihr Schreiben folgenden Anruf des Dekans mit der Empfehlung,
sich juristischen Rates zu versichern, hat sie die Aussage aus dem Brief vom
9.Februar 1988 nicht zurückgenommen. Ihr Brief, mit dem sie ihren Brief vom
9.Februar 1988 „zurückzieht", ist kein Abrücken von der Aussage, sondern der
Ausdruck dafür, dass sie mit der Sache nichts mehr zu tun haben wollte, wie sie auch
ausdrücklich schreibt. Es spricht alles dafür, dass dies die Folge der als Druck
empfundenen telefonischen Intervention des Dekans ist, über die dieser erst
dreiviertel Jahr später im November 1988 ein „Gedächtnisprotokoll" gefertigt hat.
Hierfür spricht auch der Umstand, dass Frau B3. , die dem Dekan nach dem
Vermerk als ängstliche Person geschildert worden war, ihn in dem Gespräch
mehrfach fragte, „was sie denn nun tun solle".

87

Auch in der Vernehmung vom 15. Oktober 1990 hat sie ihre Aussage nicht
zurückgenommen, sondern sie dahin modifiziert, dass sie die angeführte Äußerung,
die ihr wörtlich nicht mehr in Erinnerung sei, dahin verstanden habe, dass „das Ende
von Herrn X6. [...] wohl abzusehen" sei, „dass ... eine wissenschaftliche Karriere
des Klägers möglicherweise nicht in Betracht komme". Diese Interpretation der
Aussage, die die im Schreiben vom 9. Februar 1988 angeführte Äußerung in eine
fachliche Prognose umdeutet, steht jedoch in einem deutlichen Widerspruch dazu,
dass Frau B3. in der gleichen Vernehmung angegeben hat, es möge sein, dass
sie seinerzeit dem Kläger gegenüber erklärt habe, „er müsse sich vorsehen" und,
bezogen auf Prof. I8. : „Passen Sie auf, er mag Sie nicht". Sich vorsehen muss
man sich jedoch nicht, wenn jemand Bedenken gegen die Leistung hat, sondern
wenn jemand einem übel will, eben wenn jemand einen „nicht mag". Dem entspricht
auch die Angabe von Frau B3. im Protokoll vom 15. Oktober 1990, dass „die
Situation im Seminar ausgesprochen konträr gewesen" sei und „dort ein
fürchterliches Betriebsklima" geherrscht habe. Die Abneigung, die dem Kläger im
Seminar entgegen gebracht wurde, zieht sich auch als roter Faden durch die
Aussage der Zeugin vom 18. Juli 2005, die im Übrigen durch - bestehende oder
gewollte - Erinnerungsausfälle an die zum Teil über zwanzig Jahre zurückliegenden
Ereignisse gekennzeichnet ist und deshalb zu weiteren Erkenntnissen nichts
beitragen kann.

88

Prof. I8. selbst hat die im Schreiben von Frau B3. vom 9. Februar 1988
angeführte Äußerung ebenfalls nicht dementiert, sondern nach dem Vermerk des
Dekans über ein am 22. Februar 1988 geführtes Telefongespräch erklärt, sich nicht
erinnern zu können, eine solche Äußerung gemacht zu haben. Er hat jedoch nicht
ausgeführt, dass er eine Äußerung in diesem Sinne ausschließe, wie es für
jemanden naheliegend, wenn nicht selbstverständlich gewesen wäre, dem ein
Wunsch, wie er im Schreiben vom 9. Februar 1988 angeführt ist, fremd war.
Stattdessen hat er „Spannungen" zu Beginn der Tätigkeit des Klägers am Seminar
eingeräumt, die jedoch anlässlich einer „offiziellen Versöhnung" ausgeräumt worden
seien. Fortbestehende Spannungen am Seminar werden aber nicht nur von Frau
B3. , sondern auch von anderer Seite bestätigt. Der erste Vorsitzende der
Habilitationskommission, Prof. T4. I11. , teilt in seinem Schreiben an den
Dekan der Fakultät vom 12. Februar 1988 mit, dass er sich bei Übertragung dieser
Funktion „im vergangenen Sommer" „der Schwierigkeiten angesichts der notorischen
Spannungen in jenem Fach durchaus bewusst" gewesen sei. Bei der Wahl der
Kommission im Juni 1987 lagen aber noch keine Gutachten vor (das Prof. I5.
datiert vom Dezember 1987). Prof. T4. I11. ging somit schon im Juni 1987
davon aus, dass die Bewertung einer noch gar nicht begutachteten
Habilitationsschrift schwierig würde. Diese Befürchtung konnte sich logischerweise
nicht auf den Inhalt und die Qualität der Arbeit beziehen, die ihm noch nicht bekannt
waren, sondern allein auf die „notorischen Spannungen" im persönlichen Bereich.
Hieraus folgt, dass Prof. T4. I11. bereits zu Beginn seines
Kommissionsvorsitzes die Situation am Seminar so einschätzte, dass die
persönlichen Spannungen die sachliche Bewertung trüben könnten. Von einem
spannungsfreien Verhältnis der Beteiligten nach der von Prof. I8. behaupteten
„offiziellen Versöhnung" konnte deshalb offensichtlich nicht die Rede sein.

89

Dass solche persönlichen Spannungen, von denen Prof. T4. I11.
vorab befürchtete, dass sie das sachliche Urteil über die Habilitationsleistung des
Klägers beeinträchtigen könnten, bei Prof. I8. in Bezug auf den Kläger
bestanden, kommt auch in seinen Äußerungen im Habilitationsverfahren zum
Ausdruck. Mögen polemische Schärfe und ironische Formulierungen, die sein
Gutachten kennzeichnen, noch auf einen Stil akademischer und wissenschaftlicher
Auseinandersetzungen zurückzuführen sein, der früher weitere Verbreitung hatte, so
zeigen spätere den Kläger betreffende Schreiben Prof. I5. unübersehbare
Aggressivität. Sein Schreiben vom 15. April 1998 an den Dekan der Fakultät, das er
zur Kenntnisnahme an die Mitglieder der Habilitationskommission und deren früheren
Vorsitzenden übersandt hat und sich mit dem Befangenheitsantrag befasst, nimmt
sachlich zu den dazu vorgebrachten Gründen keinerlei Stellung, sondern greift
massiv den Kläger und Prof. P1. als gemeinsam handelnd an, wirft ihnen
„Rechtsbrüche" vor, bezeichnet das Handeln des Klägers als „grotesk" und droht mit
rechtlichen Schritten. Und auch das vom Kläger im Berufungsverfahren vorgelegte
Schreiben Prof. I5. an den Kläger vom 9. Dezember 1988 zum Aushang
betreffend die Festschrift „Roma renascens" für Frau Prof. P1. am Schwarzen
Brett des Seminars ist massiv von Aggressivität und Polemik gegen den Kläger
gekennzeichnet, wobei mit den Seitenhieben auf dessen Ehefrau auch der
persönliche Bereich des Klägers nicht ausgespart bleibt. Selbst wenn man in
Rechnung stellt, dass sich Prof. I8. durch den Vorwurf der Befangenheit verletzt
gefühlt haben mag, so zeigt doch das Maß seiner Ausfälle eine persönliche Aversion
gegen den Kläger, die, da sie auch bereits für die Zeit vor der Erstellung des
Gutachtens anzunehmen ist, ihn von jeder Mitwirkung im Habilitationsverfahren
ausschließt und die Verwertung seines Gutachtens verbietet.

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2. Wegen des Fortfalls der drei Gutachter entspricht die Zahl der verbleibenden
nicht mehr der Habilitationsordnung. Neben dem weiterhin verwertbaren auswärtigen
Gutachten ist nur das Gutachten von Frau Prof. P1. noch heranzuziehen. Da die
Habilitationsordnung jedoch mindestens drei Gutachter aus dem Kreis der
Kommissionsmitglieder vorschreibt, müssen wenigstens zwei Gutachter aus der
Kommission neu bestellt werden.

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Im Hinblick auf die vom Kläger angedeuteten Zweifel, ob die Beklagte über eine
hinreichende Zahl zur Beurteilung seiner Habilitationsschrift fachlich qualifizierter
Gutachter verfüge, weist der Senat darauf hin, dass dann, wenn dies nicht der Fall
sein sollte, Art. 12 GG es verbietet, fachfremde Gutachter aus der Mitte der
Habilitationskommission heranzuziehen, nur um der Vorgabe der
Habilitationsordnung zu genügen. Vielmehr verlangt der aus Art. 12 GG fließende
Grundsatz, dass die Arbeit von im Habilitationsfach ausgewiesenen Gutachtern zu
beurteilen ist, dann weitere auswärtige Fachgutachter heranzuziehen. Nur so ist
gewährleistet, dass die Arbeit trotz des Mangels an kompetenten Gutachtern in der
Kommission in dem Umfang, den die Habilitationsordnung vorsieht, fachlich
qualifiziert beurteilt wird. Allerdings ist die Auswahl solcher weiteren, für fehlende
interne Gutachter eintretenden auswärtigen Gutachter - anders als die Bestimmung
des in der Habilitationsordnung ausdrücklich vorgesehenen auswärtigen Gutachters -
ebenso von einer Zustimmung des Habilitanden unabhängig, wie es die Bestimmung
von Gutachtern aus der Mitte der Kommission ist.

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Ein Weiteres sollte die Beklagte bei der Bestimmung der Gutachter beachten. Sie
sollte nach Möglichkeit für die drei ausgeschiedenen auch drei neue Gutachter
bestellen. Zwar verlangt die Habilitationsordnung nur insgesamt vier Gutachter.
Jedoch ist die Bestellung einer geraden Zahl von Gutachtern mit dem Risiko
verbunden, dass zwischen den die Annahme einer Habilitationsschrift
befürwortenden und den sie ablehnenden Gutachtern eine Pattsituation entsteht.
Eine solche Situation wirft in Bezug auf die Bindungswirkung der Gutachten
zahlreiche Fragen auf, zu denen Rechtsprechung noch nicht besteht. So ist zum
Beispiel fraglich, ob in einer solchen Situation die Mitglieder des Fakultätsrates, die
nicht über die erforderlichen Fachkenntnisse verfügen, um angesichts der sich
widersprechenden, jedoch gleichgewichtigen Meinungen der Gutachter eine
eigenständige, substantiiert begründete Entscheidung zu treffen, überhaupt an der
Entscheidung beteiligt werden dürfen. Ein Mehrheitsvotum unter den Gutachtern, wie
es bei ungerader Zahl dissentierender Gutachter entsteht, schafft dagegen eine
tragfähige Entscheidungsgrundlage.

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3. Für die Zusammensetzung der Habilitationskommission wird die Beklagte zu
beachten haben, dass Prof. C7. nicht Mitglied der Habilitationskommission ist und
deshalb in diese gewählt werden muss, wenn er nach dem Willen des Fakultätsrates
Mitglied der Kommission sein soll.

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4. Bei der erneuten Abstimmung darf die Empfehlung der Habilitationskommission
nicht als „Obergutachten" gewertet werden. Dies folgt allein daraus, dass die
Habilitationskommission als Ganze nicht die fachliche Kompetenz besitzt, die die
Rechtsprechung für einen Gutachter im Habilitationsverfahren fordert. Über eine
solche fachliche Kompetenz mögen einzelne Mitglieder der Kommission verfügen,
nicht aber die Gesamtheit einer aus Vertretern verschiedener Fachgebiete
zusammengesetzten Kommission. Soweit diese einzelnen Mitglieder, die nicht zu
Gutachtern bestellt sind, fachliche Stellungnahmen abgeben, sind dies
Stellungnahmen dieser Kommissionsmitglieder, nicht aber solche der
Kommission.

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Es wird ferner zu beachten sein, dass die prinzipielle Bindungswirkung der
Gutachten auch der Kommission vorgegeben ist. Wird ein einheitliches Votum aller
Gutachter abgegeben, so ist für einen gegenteiligen Entscheidungsvorschlag der
Kommission an den Fakultätsrat kein Raum. Nur da, wo die Gutachten zu
unterschiedlichen Bewertungen kommen, kann die Kommission sich auch der
Mindermeinung der Gutachter anschließen, wenn die Empfehlung von hinreichender
Kompetenz getragen ist und sich fachwissenschaftlich und bewertend mit der
Auffassung der Gutachtermehrheit kritisch und nachvollziehbar
auseinandersetzt.

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5. Wie bereits oben zu I. 1. ausgeführt, besteht für die stimmberechtigten Mitglieder
der Fakultätsrates Anwesenheits- und Stimmpflicht, soweit sie nicht verhindert sind.
Dies ergibt sich daraus, dass sie als Prüfer berufen sind. Da sie andererseits, soweit
sie sich nicht aus hinreichender Fachkenntnis gegen das (Mehrheits-)Votum der
Gutachter aussprechen können, aufgrund der prinzipiellen Bindungswirkung, die den
Gutachten zukommt, sich deren Votum anschließen müssen, sind sie, soweit sie die
Voraussetzungen für ein individuelles qualifiziertes Gegenvotum nicht erfüllen,
verpflichtet, mit den Gutachtern zu stimmen. Die stimmberechtigten Mitglieder, die
dieser Pflicht nicht genügen, handeln rechtswidrig. Das gilt unabhängig davon, ob
dieser Pflichtverstoß im ungerechtfertigten Fernbleiben von der Abstimmung, in einer
Stimmenthaltung, in einer anonymen Stimmabgabe oder in einer den
Begründungsanforderungen nicht genügenden Gegenstimme besteht. Würde dieses
rechtswidrige Verhalten lediglich als Verfahrensfehler behandelt, führte das dazu,
dass rechtswidrig handelnde Mitglieder die Möglichkeit hätten, das
Habilitationsverfahren dadurch zu verzögern, dass die Entscheidungen immer wieder
wegen dieser Fehler im Entscheidungsvorgang aufgehoben werden müssten. Die
dadurch bewirkte Verzögerung des beruflichen Werdegangs eines Habilitanden ist
mit Art. 12 GG nicht vereinbar. Die Effektivität des Rechtsschutzes verlangt deshalb
zwingend, dass die Stimmen derjenigen, die rechtswidrig nicht dem (Mehrheits-
)Votum der Gutachter folgen, entsprechend der für diese Stimmberechtigten
zwingenden rechtlichen Vorgabe als Stimmen für den Entscheidungsvorschlag der
Gutachter(-mehrheit) gezählt werden. Dies bedeutet, dass das Fernbleiben ohne
rechtfertigenden Grund und dass Stimmenthaltungen, anonyme Stimmen und gegen
das Gutachtervotum gerichtete Gegenstimmen, die den individuellen, oben unter I. 2.
behandelten Begründungsanforderungen nicht entsprechen, bei der
Stimmauszählung als Zustimmung zum (Mehrheits-)Vorschlag der Gutachter zu
behandeln sind.

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Da den stimmberechtigten Mitgliedern, damit sie eine verantwortliche
Prüfungsentscheidung treffen können, bekannt sein muss, welche Anforderungen an
ihr Stimmverhalten zu stellen sind und in welcher Weise die Nichtbeachtung dieser
Anforderungen auf das Ergebnis des Entscheidungsvorgangs sich auswirkt, ist es
erforderlich, sie vor der Entscheidung entsprechend zu informieren. Es obliegt daher
der Beklagten, die stimmberechtigten Mitglieder des Fakultätsrates rechtzeitig vor
einer erneuten Entscheidung auf die für das Verfahren maßgeblichen
Gesichtspunkte hinzuweisen, also auf
-	die Abstimmungspflicht
-	die Unzulässigkeit von Stimmenthaltungen
-	die Unzulässigkeit anonymer Stimmabgabe
-	die prinzipielle Bindungswirkung der (Mehrheits-)Gutachten
-	die Anforderungen an eine den (Mehrheits-)Gutachtern widersprechende
Stimme (schriftliche, substantiierte, den Sachverstand und Kenntnis der
Entscheidungsgrundlagen des Abstimmenden erkennen lassende
Begründung) und
-	die Behandlung von gegen diese Prinzipien verstoßendem Verhalten als im
Sinne der Gutachter(-mehrheit) abgegebene Stimme.
6. Abschließend weist der Senat für die erneute Entscheidung des Fakultätsrates
darauf hin, dass sachliche Einwendungen des Klägers, die die Gutachten betreffen,
im Rahmen des verwaltungsinternen Kontrollverfahrens nicht von der
Habilitationskommission, sondern vom jeweils betroffenen Gutachter zu prüfen sind,
der dazu, soweit noch möglich, Stellung zu nehmen hat. Dies folgt daraus, dass
diese Einwendungen die fachlichen Bewertungen betreffen, die die Gutachter mit
prinzipieller Bindungswirkung den Mitgliedern des Entscheidungsgremiums
vorgeben. Die Habilitationskommission ist dagegen nur zur Prüfung der
Einwendungen des Habilitanden berufen, die ihre eigene Stellungnahme und
Empfehlung betreffen. Soweit die Habilitationskommission sich für diese auf von ihr
eingeholte fachwissenschaftliche Stellungnahmen gestützt hat, dürfte es, wenn die
Einwendungen Bewertungen betreffen, die von der Habilitationskommission aus
diesen Stellungnahmen übernommen sind, sachgerecht, wenn nicht gar geboten
sein, diejenigen, die diese Stellungnahmen abgegeben haben, zu den
Einwendungen zu hören. Nur so ist nämlich gewährleistet, dass die Einwendungen
des Prüflings gegen Stellungnahmen, auf die die Kommission sich gestützt hat, auch
sachgerecht geprüft werden und das Ergebnis dieser Prüfung sich in der
Stellungnahme der Kommission niederschlagen kann.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO iVm. §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

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Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2
VwGO nicht vorliegen.

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