Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2002-09-16, Aktenzeichen 19 K 2488/00
ECLI:DE:VGK:2002:0916.19K2488.00.00

Tenor

Soweit der Kläger die Klage zurückgenommen hat, wird das Verfahren
eingestellt.

Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides des Polizeipräsidiums Köln
vom 08. Oktober 1999 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der
Bezirksregierung Köln vom 07. Februar 2000 verpflichtet, über den Antrag des
Klägers vom 09. September 1999 unter Beachtung der Rechtsauffassung des
Gerichts erneut zu bescheiden.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in
Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der
Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

1

Tatbestand
Der Kläger steht als Polizeikommissar im Dienste des Beklagten und wird beim
Polizeipräsidium L. eingesetzt.

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Der Kläger legte dem Beklagten eine unter dem 31. August 1999 verfasste so
genannte "Meldung über Sachschäden nach § 91 LBG" vor. Darin hieß es,
beschädigt sei ein Handy AEG 8082. Der Neuwert belaufe sich auf ca. 400,00 DM.
Belege seien "nicht mehr vorhanden, da Kauf von Privat". Das Handy sei 15 Monate
alt gewesen. Zum Hergang hieß es im Wesentlichen, das Handy sei am 30. August
1999 während des Versuchs der Festnahme einer Person zu Boden gefallen. Die
Person habe Widerstand geleistet. Später habe er festgestellt, dass das Gehäuse
beschädigt sei und dass das Display nicht mehr funktioniert habe.

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Auf Anfrage teilte der Kläger unter dem 29. September 1999 ergänzend mit, dass
die Einsatzkommission Straße am Einsatz- und Schadenstag über sechs dienstliche
Handys verfügt habe. Es seien sieben Beamte eingesetzt gewesen, so dass er selbst
zu Gunsten eines Kollegen auf ein dienstliches Handy verzichtet habe. Die EK-
Straße bestehe aus zehn Beamten und verfüge nur über drei Funkgeräte. Daher
gehöre die Nutzung dienstlicher und privater Handys zum dienstlichen Alltag.

4

Das Polizeipräsidium Köln lehnte den Antrag mit Bescheid vom 08. Oktober 1999
ab. Zur Begründung hieß es im Wesentlichen: Ein privates Handy gehöre nicht zu
den Gegenständen, die im Sinne des § 91 LBG üblicherweise von einem
Polizeibeamten mitgeführt werden. Maßgebend sei nicht, ob der konkrete Beamte
den Gegenstand üblicherweise mit sich führe. Maßgebend sei vielmehr die
Gewohnheit der Allgemeinheit bzw. der Polizeibeamten. Das Handy gehöre als
neues Medium noch nicht zu derartigen Geräten. Polizeibeamte nutzten
üblicherweise Funkgeräte, um sich während eines Einsatzes zu verständigen. Die
Benutzung privater - Handys - wie hier mit Einverständnis des Dienststellenleiters -
führe im Übrigen zu einer Umgehung des Budgetprinzips unter missbräuchlicher
Ausnutzung des § 91 LBG, was nicht hinnehmbar sei. Dazu wurde weiter ausgeführt.

5

Zur Begründung seines fristgerecht eingelegten Widerspruchs trat der Kläger
diesen Erwägungen entgegen und führte aus, es sei mittlerweile - auch unter
Polizeibeamten - üblich, ein Handy mit sich zu führen. Gerade Polizeibeamte, die oft
nur unregelmäßig zu Hause seien und unregelmäßige Dienstzeiten hätten, nutzten
häufig Handys. Ferner nahm er auf eine Stellungnahme des Polizeidirektors T.
Bezug. Ergänzend hieß es, das Handy funktioniere noch und könne gegebenenfalls
repariert werden. Lediglich das - zur Bedienung allerdings unbedingt notwendige -
Display sei beschädigt. Ein vergleichbares Neugerät koste etwa 400,00 DM.

6

Die Bezirksregierung Köln wies den Widerspruch mit Bescheid vom 07. Februar
2000 als unbegründet zurück. Zur Begründung wurden die Erwägungen des
Ausgangsbescheides im Wesentlichen wiederholt. Lediglich ergänzend hieß es, nur
der Zeitwert des Handys könne ersetzt werden. Wegen des Alters von 15 Monaten
hätten nur 2/3 des Neupreises ersetzt werden können. Weiterhin sei
anspruchsmindernd zu berücksichtigen, dass eine Schadensminderungspflicht
bestanden habe. Der Kläger hätte sich um die Überlassung eines Diensthandys
bemühen müssen. Auch hätte er einen Beschaffungsantrag stellen können. Das
Budget jeder Polizeidienststelle dürfte die Anschaffung eines Handys verkraften.
Derzeit liege der Preis für ein Handy bei gleichzeitigem Abschluss eines
Kartenvertrages bei etwa 1,00 DM. Der Anspruch scheitere auch "unter
Ermessensgesichtspunkten". Dass der Kläger für die Reparatur des Handys selbst
aufkommen müsse, sei zumutbar. Die Anspruchsvoraussetzungen des § 91 LBG
seien weder dem Grunde noch der Höhe nach gerechtfertigt. Die Praxis der
Dienststelle führe zu einer missbräuchlichen Umgehung des Budgetprinzips. Dies
wird näher ausgeführt.

7

Der Kläger hat am 20. März 2000 Klage erhoben, mit der er sein im
Verwaltungsverfahren verfolgtes Begehren zunächst umfassend weiterverfolgt. Zur
Begründung trägt er im Wesentlichen vor, für die Kriminalbeamten seines
Tätigkeitsbereichs sei die Benutzung eines Handys im Dienst schon üblich. Während
Polizeibeamte meist Funkgeräte verwendeten, seien diese für den Einsatz der
Kriminalbeamten oft ungeeignet. Zum Zeitpunkt des Schadens sei er im Bereich
"Straße" tätig gewesen und habe zum Teil verdeckt arbeiten müssen. Dies sei mit
einem Funkgerät - abgesehen von den Funkschatten - wegen dessen permanenten
und typischen Geräuschen kaum möglich. Ein Handy sei auch wegen der
vorgeschriebenen Eigensicherung der Beamten erforderlich. Der
Ermittlungskommission seien durch die Polizei drei Funkgeräte vom Typ FuG 10a
sowie sechs dienstliche Mobiltelefone zugeteilt worden. Auch daraus ergebe sich,
dass die Verwaltung die Ausrüstung mit Handys für notwendig halte. Werden private
Handys benutzt, würden vom Polizeipräsidium die dienstlich angefallenen
Verbindungskosten ersetzt. Im Übrigen tritt er den aus dem Widerspruchsbescheid
ersichtlichen Ermessenserwägungen und insbesondere dem von dem Beklagten
geltend gemachten Budgetprinzip umfassend entgegen. Es spiele keine Rolle, aus
welchem Budget Ausrüstungsgegenstände zu beschaffen und Sachschaden zu
ersetzen sei. Das Ermessen des Beklagten sei auf "Null reduziert". Er - der Kläger -
sei aus dienstlichen Gründen faktisch gezwungen gewesen, sein privates Handy zu
nutzen. Der Schaden wäre vermieden worden, wenn der Beklagte ein dienstliches
Handy zur Verfügung gestellt hätte. Ein Mitverschulden seinerseits sei nicht
feststellbar. Er habe zu Gunsten eines Kollegen auf ein dienstliches Handy
verzichtet. Ein Beschaffungsantrag wäre nach Auskunft des Leiters der
Polizeiinspektion 1 abgelehnt worden. Außerdem habe damals für die Polizeibehörde
nach den geltenden Rahmenverträgen keine Möglichkeit bestanden, für den Betrag
von 1,00 DM ein Mobiltelefon anzuschaffen. Wegen der Höhe des geltend
gemachten Schadens bezieht er sich auf verschiedene zu den Akten gereichte
Unterlagen, zu denen er umfangreich vorträgt.

8

Darüber hinaus ergebe sich ein Ersatzanspruch auch aus der allgemeinen
Fürsorgepflicht und der Verletzung einer Amtspflicht. Der Leiter der Polizeiinspektion
habe es unterlassen, den Kläger auf die Folgen der Beschädigung eines privaten
Handys hinzuweisen, gleichwohl aber die Nutzung des eigenen Handys als
wünschenswert betrachtet. Die "allgemeine Verwaltung" des Polizeipräsidiums habe
die angefallenen Verbindungskosten für dienstliche Gespräche erstattet und nicht
darauf hingewiesen, dass bei Beschädigung und Verlust ein Ersatz ausgeschlossen
sei. Dadurch sei ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden.

9

Nachdem der Kläger die Klage mit Schriftsatz vom 13. September 2002 teilweise
zurückgenommen hat, beantragt er nunmehr wörtlich,

10

die Beklagten unter Aufhebung des Versagungsbescheid des
Polizeipräsidium Köln vom 08.10.1999 in Gestalt des Widerspruchsbescheids
der Bezirksregierung Köln vom 07.02.2000 zu verurteilen, an den Kläger
Schadensersatz in Höhe von 70,76 EURO (138,40 DM) zu zahlen.

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Hilfsweise festzustellen, dass in der konkreten Art der Dienstverrichtung
des Klägers im Einsatztrupp der Polizeiinspektion 1 ein Mobiltelefon ein
üblicher Gegenstand im Sinne des § 91 LBG NRW ist.

12

Der Beklagte beantragt,

13

die Klage abzuweisen.

14

Zur Begründung führt er unter Wiederholung und Vertiefung der bisherigen
Erwägungen ergänzend aus, der Kläger habe aus dienstlichen Gründen ein privates
Handy nicht benutzen müssen. Am 30. August 1999 hätten neun dienstliche
Mobilfunktelefone zur Verfügung gestanden. Dass er sich um ein solches
dienstliches Handy bemüht habe, sei nicht feststellbar.

15

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug
genommen.
Entscheidungsgründe
Soweit der Kläger die Klage mit Schriftsatz vom 13. September 2002
zurückgenommen hat, war das Verfahren gemäß § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO
einzustellen.

16

Im Übrigen ist die Klage nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang
begründet. Der Kläger wird durch den Bescheid des Polizeipräsidiums Köln vom 08.
Oktober 1999 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Köln
vom 07. Februar 2000 in seinen Rechten verletzt und kann beanspruchen, dass sein
Antrag vom 09. September 1999 erneut beschieden wird (§ 113 Abs. 5 Satz 2
VwGO). Der weitergehende Antrag auf Verpflichtung des Beklagten, an den Kläger
Schadensersatz in einer bestimmten Höhe zu zahlen (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO)
und der auf Feststellung gerichtete Hilfsantrag (§ 43 Abs. 1 VwGO) sind
demgegenüber abzuweisen.

17

Gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW kann Beamten für im Dienst beschädigte,
zerstörte oder abhanden gekommene Kleidungsstücke oder im Dienst üblicherweise
mitgeführte Gegenstände Ersatz gewährt werden. Die Entscheidung darüber, ob
Schadensersatz geleistet wird, steht damit dem Grunde und der Höhe nach im
pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. § 91 Abs. 1 LBG NRW räumt dem
Beamten einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seinen Antrag
auf Ersatz von Sachschäden ein. Das Ermessen ist durch die
Verwaltungsverordnung zur Ausführung des Landesbeamtengesetzes - VV zu § 91 -
vom 04. Januar 1966 (Mbl. NRW S. 190 mit nachfolgenden Änderungen = SMBl.
NRW 2030) zum Teil gebunden. Nach Tz. 1 VV zu § 91 kann Ersatz gewährt
werden, wenn der Schaden auf einer äußeren, plötzlichen und örtlich sowie zeitlich
bestimmbaren Einwirkung beruht, ohne dass ein Körperschaden eingetreten wäre.
Erforderlich ist also eine Fallgestaltung, in der es nur deshalb nicht zu einem
Dienstunfall im Sinne des § 31 des Beamtenversorgungsgesetzes (BeamtVG)
gekommen ist, weil sich der Beamte bei dem schädigenden Ereignis keine
Verletzung zugezogen hat. Diese Voraussetzungen liegen vor. Das Handy des
Klägers ist im Verlauf der versuchten Festnahme einer Person zu Boden gefallen,
nachdem diese Person gegen den Zugriff des Klägers und eines weiteren
Polizeibeamten Widerstand geleistet hat und es zu einem Handgemenge gekommen
war. Dass der Kläger dabei verletzt worden wäre ist nicht erkennbar.

18

Das bei diesem Ereignis beschädigte Handy des Klägers gehört auch zu den
sonstigen im Dienst üblicherweise mitgeführten Gegenständen. § 91 LBG NRW geht
von einer Ersatzfähigkeit aus, wenn "Kleidungsstücke oder sonstige Gegenstände,
die üblicherweise im Dienst mitgeführt werden", betroffen sind. Mit dem
Kleidungsstück bezeichnet der Gesetzgeber das Regelbeispiel eines Gegenstandes,
den der Beamte am Körper trägt, der in Ausübung des Dienstes mitgeführt wird und
der daher typischerweise bei einem Dienstunfall im Sinne des § 31 BeamtVG
beschädigt werden kann. Das Tatbestandsmerkmal der sonstigen üblicherweise
mitgeführten Gegenstände erfüllt insoweit eine Auffangfunktion. Das Merkmal des
"Üblichen" konzentriert den Schutz des § 91 Abs. 1 LBG NRW auf Gegenstände, die
nach ihrem wirtschaftlichen Wert und ihrem Nutzen unter Berücksichtigung der
Rechtsstellung des Beamten und des jeweiligen Aufgabenkreises eine Verwendung
während des Dienstes rechtfertigen.

19

Diese Voraussetzungen liegen im Ergebnis vor. Wie der Beklagte in den
ergangenen Bescheiden allerdings zutreffend ausgeführt hat, werden von
Polizeibeamten in der Regel klassische Funkgeräte genutzt, um sich während eines
Einsatzes von Person zu Person, aber auch gruppenbezogen zu verständigen.
Letztere Funktion steht mit einem Handy nicht zur Verfügung. Daneben hat das
Polizeipräsidium jedoch bereits damals eine Vielzahl von Handys zum dienstlichen
Gebrauch angeschafft und zum Einsatz gebracht. In der Polizeiinspektion, in der der
Kläger zum fraglichen Zeitpunkt - wie auch jetzt noch - eingesetzt war, wurden sogar
mehr Handys als Funkgeräte benutzt, wobei die zwischen den Beteiligten streitig
gewordene Frage offen bleiben kann, ob sechs oder - über einen Pool - neun
dienstliche Handys zur Verfügung gestanden haben. Maßgebend ist, dass neben
diesen dienstlichen Geräten auch private Handys mitgeführt und wohl nicht nur in
vereinzelten Fällen auch dienstlich eingesetzt wurden. Dem lag der Umstand
zugrunde, dass der Einsatz solcher Geräte zumindest in bestimmten Situationen als
vorteilhaft oder sogar wünschenswert angesehen wurde, andererseits keine als
ausreichend angesehene Zahl an Kommunikationsmitteln zur Verfügung stand. So
hat der damalige Leiter der Dienststelle in seinem Vermerk vom 28. November 1999
nachvollziehbar und auch unwidersprochen ausgeführt, dass ein Mangel an
Kommunikationsmitteln bestehe, Handys bestimmte Vorteile im Einsatz zeigten -
etwa bezüglich ihrer Geräuschentwicklung und geringeren Funkschatten - und der
Einsatz privater Geräte auch aus fiskalischen Gründen "nicht nur tolerabel sondern
geradezu erwünscht" sei. Auf die zum weiteren Gegenstand der verschiedenen
dienstlichen Vermerke gemachte und auch vom Kläger anscheinend für bedeutsam
gehaltene Frage, ob Polizeibeamte qualitativ und quantitativ ausreichend oder
angemessen ausgerüstet seien, kommt es in diesem Zusammenhang allerdings
nicht an. Aus den Vermerken, den seitens der Behörde angestellten Überlegungen
sowie dem zugehörigen Vorbringen der Beteiligten ergibt sich für die hier zu
entscheidende Rechtsfrage vielmehr nur, dass private Handys im Dienst von einer
Vielzahl von Beamten mitgeführt, diese zum Teil auch dienstlich eingesetzt und die
dienstlich veranlassten Verbindungsentgelte im Einzelfall vom Dienstherrn auch
übernommen wurden. Handys sind demnach unter Berücksichtigung des dem Kläger
damals obliegenden Aufgabenkreises, der damals bestehenden
Ausrüstungssituation der Polizeiinspektion sowie der festgestellten Interessenlage zu
den Gegenständen zu rechnen, die üblicherweise im Dienst mit sich geführt wurden.

20

Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Wertes eines Handys. Nach den
Verwaltungsvorschriften zu § 91 LBG NRW, die auf die Verwaltungsvorschriften zu
§ 32 BeamtVG ( - BeamtVGVwV - GMBl. 1980, S. 742/Mbl. NRW 1981, S. 230)
verweisen, ist der Ersatz in der Regel auf Gegenstände des täglichen Bedarfs zu
beschränken (Tz. 32.1.4 BeamtVGVwV), wobei besonders wertvolle Gegenstände
nur bis zur Höhe vergleichbarer Gegenstände mittlerer Art und Güte ersatzfähig sind.
Daraus folgt, dass besonders aufwendige oder wertvolle Gegenstände nicht als
üblicherweise mitgeführte Gegenstände im Sinne des § 91 LBG NRW gelten können
(vgl. nur: Schütz, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Loseblatt-Kommentar,
Band 2, Teil C, § 91, Rz. 8). Ein Handy ist trotz seines Wertes als kein besonders
aufwendiger Gegenstand in diesem Sinne anzusehen. Maßgebend ist, dass diese
Geräte auch schon im Sommer des Jahres 1998 in der Bundesrepublik Deutschland
millionenfach verkauft worden und damit stark verbreitet waren. Der Besitz eines
Handys war einer unabsehbaren Vielzahl von Personen auch mit vergleichsweise
geringem finanziellen Aufwand möglich geworden, nachdem die Netzbetreiber diese
Geräte in einem hohen Maße subventioniert hatten. Der Kauf konnte bereits damals
mit einer längeren - meist zweijährigen - Vertragsbindung an den Netzbetreiber oder
dem Erwerb einer Prepaid-Karte des Netzbetreibers verbunden werden, so dass der
Käufer einen verhältnismäßig geringen Kaufpreis zu entrichten hatte. Der Kläger, der
keinen Kaufbeleg beibringen konnte, bezieht sich insoweit auf ein von einem
Bekannten im August 1998 zu einem Preis von 99,00 DM - inklusive Vertragsbindung
- erworbenes vergleichbares Gerät. Zu Beginn des Monats September 1999 kosteten
Geräte mit Zweijahresvertrag ausweislich der im Verfahren vorgelegten Belege 18,00
bzw. 19,00 DM. Zum Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung waren die Geräte mit
Vertrag üblicherweise zu einer Deutschen Mark zu erwerben; dem Polizeipräsidium
war dies nach dem Inhalt der Akten damals wohl nur deshalb nicht möglich, weil
abweichende Rahmenverträge bestanden. Von einem besonders wertvollen
Gegenstand kann demnach nicht ausgegangen werden.

21

Sind damit die Voraussetzungen des § 91 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW erfüllt, steht
die Gewährung von Schadensersatz dem Grunde und der Höhe nach im Ermessen
des Dienstherrn. Die von dem Beklagten getroffene Ermessensentscheidung kann
von dem Gericht im Rahmen des § 114 VwGO nur auf Ermessensfehler überprüft
werden. Ein Fehler liegt etwa vor, wenn die Behörde von dem Ermessen nicht in
einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat.
Ein solcher Ermessensfehler ist mit der Folge festzustellen, dass der Kläger eine
erneute Bescheidung seines Begehrens - ihm 70,76 Euro zu zahlen - beanspruchen
kann. Der Beklagte hat zur Begründung seiner Entscheidung im Kern ausgeführt, die
Benutzung privater Handys führe zu einer Umgehung des so genannten
Budgetprinzips. Demnach seien Ausrüstungsgegenstände wie etwa dienstliche
Handys aus dem Budget der Polizeiinspektion zu finanzieren. Der Einsatz privater
Handys führe zu einem Missbrauch des § 91 LBG, da im Falle des
Abhandenkommens von Privatgeräten ein Ersatzanspruch der Beamten bestehe;
dieser sei aus allgemeinen Haushaltsmitteln zu bezahlen. Dies wiederum führe
indirekt zur Ausstattung der Behörde aus allgemeinen Haushaltsmitteln, wodurch u.a.
das Budgetprinzip ad absurdum geführt werde (vgl. Blatt fünf des Wider-
spruchsbescheides). Diese Erwägungen sind bereits in sich widersprüchlich und
zweifelhaft, weil der Beklagte in seinen Bescheiden zunächst dargelegt hat, dass und
warum private Handys nicht zu den Gegenständen im Sinne des § 91 LBG NRW
gehören sollen. Wenn nunmehr ein Ersatzanspruch bestehen soll, der zur
Umgehung des Budgetprinzips führe und deshalb abzulehnen sei, sind diese
Überlegungen widersprüchlich. Diese tragenden Erwägungen des Beklagten sind
auch schon deshalb nicht rechtmäßig, weil sie dem Sinn und Zweck des § 91 LBG
NRW nicht gerecht werden. Der Beklagte sah sich veranlasst, der festgestellten
Praxis verschiedener Dienststellen bzw. des Dienststellenleiters des Klägers
entgegen zu treten, private Handys anstelle fehlender dienstlicher
Kommunikationsmittel im Dienst bewusst zuzulassen oder einzusetzen und wohl
darauf zu vertrauen, dass die Geräte im Falle der Beschädigung nach § 91 LBG
NRW ersetzt würden. Bei diesen Erwägungen wird jedoch verkannt, dass § 91 LBG
NRW die Fürsorgepflicht des Dienstherrn gegenüber dem Beamten (ergänzend)
regelt und es dem einzelnen Beamten nicht vorgehalten werden kann, ein eigenes
Handy im Dienst mit sich zu führen, solange ihm dies nicht dienstlich untersagt ist
und dies möglicherweise auch den Vorstellungen oder dem Wunsch des unmittelba-
ren Vorgesetzten entspricht. Pauschalierende Begrenzungen und deutliche Reduzie-
rungen des Ersatzbetrages sind zwar möglich und sind etwa für Kraftfahrzeuge
vorgesehen (Tz. 32.1.6 ff BeamtVGVwV). Sie beruhen auf der zulässigen Erwägung,
dass dem Beamten der Abschluss einer Vollkaskoversicherung und damit die
vorsorgliche Reduzierung des Schadens zumutbar ist.

22

Eine Verpflichtung des Beklagten, dem Kläger eine bestimmten Betrag zu zahlen,
kann das Gericht nicht aussprechen. Die Klage ist insoweit abzuweisen. Die von dem
Kläger - trotz Hinweises in der mündlichen Verhandlung - begehrte Verpflichtung des
Beklagten zur Zahlung eines bestimmten Geldbetrages kann nur beansprucht
werden, wenn das dem Beklagten eröffnete Ermessen nur noch in der Weise
rechtmäßig ausgeübt werden kann, dass dem Kläger der begehrte Betrag zu leisten
ist (so genannte "Ermessensschrumpfung auf Null"). Für eine dazu erforderliche
Reduzierung des dem Beklagten eröffneten Ermessens ist nichts ersichtlich.

23

Der Beklagte hat die Ausübung des ihm eröffnete Ermessens durch die bereits
genannten Verwaltungsvorschriften zum Teil vorbestimmt und damit gebunden.
Nach Tz. 1 Satz 2 VV zu § 91 findet die für den Ersatz von Sachschäden bei
Dienstunfällen maßgebende Verwaltungsvorschrift zu § 32 BeamtVG mit Ausnahme
enummerativ aufgeführter und hier nicht entscheidungserheblicher Einzelziffern
Anwendung. Die in den Verwaltungsvorschriften enthaltenen Richtlinien begründen
für ihren jeweiligen Anwendungsbereich die tatsächliche Vermutung einer
entsprechenden Verwaltungspraxis, von der im Rahmen des Art. 3 Abs. 1 GG nicht
abgewichen werden darf.

24

Gemessen an diesen Grundsätzen ist nicht feststellbar, dass dem Kläger ein
bestimmter Ersatzbetrag zusteht. Nach Tz. 32.1.2 BeamtVGVwV kann das (Mit-)
Verschulden des Beamten am Zustandekommen des Schadens in der Weise
berücksichtigt werden, dass er nach Lage der Verhältnisse und dem Maße seines
Verschuldens den Schaden ganz oder teilweise selbst zu tragen hat. Ein
entsprechendes Mitverschulden liegt vor. Das Handy ist bei der versuchten
Festnahme einer Widerstand leistenden Person zu Boden gefallen. Dies beruht zum
einen auf dem Handgemenge, anderseits aber auch auf dem Umstand, dass das
Gerät gegen das Herab- oder Herausfallen aus der Kleidung oder gegen das
Entgleiten in einer derartigen Situation nicht ausreichend gesichert war. Warum
dieser Umstand von dem Beklagten nicht berücksichtigt werden dürfte und sein
Ermessen damit reduziert wäre, ist nicht ersichtlich. Vielmehr steht es in seinem
pflichtgemäßen Ermessen, wie er den Schadenshergang im Hinblick auf den Grund
oder die Höhe der Ersatzleistung bewertet.

25

Nach Tz. 32.1.4 BeamtVGVwV sind Wertminderung und Abnutzung der
beschädigten Sache zu berücksichtigen. Die Bezirksregierung hat dazu ausgeführt,
dass das Gerät rund fünfzehn Monate alt gewesen und in ständigem Gebrauch
gewesen sei, mithin ein Zeitwert in Höhe von rund zwei Dritteln des Neupreises
ersatzfähig sein könnte. Diese grundsätzlich sachgerechten Erwägungen können
jedoch keine Ermessensbindung mehr bewirken, dass etwa zumindest ein
bestimmter Anteil des nunmehr geltend gemachten Schadens zwingend zu erstatten
sei. Wie sich im Verlauf des gerichtlichen Verfahrens herausgestellt hat, betrug der
Wert des tatsächlich beschädigten Handys nicht 400,00 DM, wie es der Kläger
ursprünglich vorgetragen hat. Wie sich aus den obigen Überlegungen zu den
Gegenständen des täglichen Bedarfs (Tz. 32.1.4 BeamtVGVwV) ergibt, kann ein
Handy als Wertgegenstand nicht getrennt von der zugehörigen Vertragsbindung - in
der Regel: an den Netzbetreiber - bewertet werden. Die entsprechend
anzuwendenden Regeln über die Wertminderung (Tz. 32.1.4 BeamtVGVwV)
erlauben unterschiedliche Betrachtungsweisen, wie etwa Restvertragslaufzeit und
Geräterestwert zu bewerten seien. Hinzu kommt, dass das Handy nur beschädigt
und nicht zerstört gewesen sein soll. Insoweit könnte sich der Beklagte auch dazu
entscheiden, die tatsächlichen Reparaturkosten ganz oder teilweise zu übernehmen.
Insoweit ist jedoch zu beachten, dass die §§ 249 ff BGB keine Anwendung finden.
Der Beamte kann etwa nicht den Ersatz eines Vermögensschadens verlangen oder
entsprechend dem zivilrechtlichen Schadensrecht beanspruchen, dass ihm fiktive
Reparaturkosten erstattet werden. Der Dienstherr kann sich zumindest im Rahmen
des ihm eröffneten Ermessens dazu entscheiden, entsprechende Kürzungen
vorzunehmen oder den Umfang des Schadens nur begrenzt zu berücksichtigen (vgl.
Schütz a.a.O., § 91, Rz. 16 - 18 m.w.N.).

26

Sonstige Gründe für eine Ermessensreduzierung sind nicht gegeben. Der Kläger
kann insbesondere nicht geltend machen, er sei zur Benutzung des eigenen Handys
gezwungen gewesen. Eine entsprechende dienstliche Anweisung des Vorgesetzten
liegt nicht vor und wird auch nicht ernsthaft behauptet. Der Leiter der
Polizeiinspektion - Polizeidirektor T. - hat dazu ausgeführt, dass die Nutzung
privater Handys nicht nur zu tolerieren, sondern geradezu wünschenswert sei. Ferner
werde von ihm deutlich zwischen dienstlich veranlasster und privat veranlasster
Nutzung der privaten Handys unterschieden. Dies alles mag im Rahmen der
Ermessensentscheidung zu Gunsten des klägerischen Begehrens zu beachten sein,
dass etwa eine Ersatzleistung nicht grundsätzlich ausgeschlossen ist. Eine
dienstliche Weisung ist dem jedoch ersichtlich nicht zu entnehmen. Sonstige
dienstliche zwingende Gründe sind nicht erkennbar. Ob ein Handy zur effektiven
polizeilichen Aufgabenerfüllung und zur Eigensicherung der Beamten geeignet
und/oder erforderlich ist und ob der Beklagte verpflichtet sein könnte, eine größere
Anzahl von solchen Geräten zu beschaffen, ist ohne Bedeutung. Der Ersatzanspruch
nach § 91 LBG NRW dient dem Ausgleich unfallbedingter Sachschäden der
Beamten, nicht aber der Refinanzierung von Gegenständen, die der Beamte zum
Ausgleich eines von ihm vermuteten oder eines tatsächlichen Ausstattungsmangels
im Dienst benutzt.

27

Ein Ersatzanspruch wegen Verletzung der allgemeinen Fürsorgepflicht (§ 85
LBG NRW) besteht nicht, weil § 91 LBG NRW diese bereits konkretisiert.

28

Nachdem die Klage mit ihrem Hauptantrag nicht in vollem Umfang Erfolg gehabt hat,
war über den Hilfsantrag zu entscheiden. Dieser Hilfsantrag ist als unzulässig
abzuweisen. Der Kläger begehrt mit ihm die Feststellung, dass sich aus seiner
derzeitigen dienstlichen Verwendung und bestimmt benannten weiteren Tatsachen
ein konkretes Rechtsverhältnis ergebe (vgl. § 43 Abs. 1 VwGO). Bei der begehrten
Feststellung, dass ein Mobiltelefon ein üblicher Gegenstand im Sinne des § 91 LBG
NRW sei, handelt es sich aber zum einen nur um eine unselbständige Vorfrage, ob
der Sache eine rechtserhebliche Eigenschaft zukommt, die im Rahmen eines
künftigen Schadensfalles bedeutsam sein kann. Daraus ergibt sich jedoch noch kein
hinreichend konkretes Rechtsverhältnis. Die rechtliche Beurteilung, ob ein
Gegenstand ein solcher im Sinne des § 91 LBG NRW ist, kann nur aufgrund der im
Zeitpunkt der Beschädigung herrschenden Umstände getroffen werden.

29

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 155 Abs. 2, 155 Abs. 1 Satz 3, 154
Abs. 1 VwGO. Soweit der Kläger die Klage zurückgenommen hat, waren ihm die
Kosten aufzuerlegen. Er hat die Kosten auch zu tragen, soweit seinem Hauptantrag
nicht voll entsprochen wurde und sein Hilfsantrag in der Sache erfolglos geblieben
ist. Der Beklagte ist wegen der Verpflichtung zur Neubescheidung teilweise
unterlegen und hat damit grundsätzlich auch einen Teil der Kosten zu tragen.
Allerdings fällt sein Teilunterliegen gegenüber dem Grad des Unterliegens des
Klägers in der Sache und dem Werte nach kaum ins Gewicht.

30

Die Vollstreckbarkeitsentscheidung folgt aus § 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO
i.V.m. den §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.