Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-06-29, Aktenzeichen 16 B 699/01
ECLI:DE:OVGNRW:2001:0629.16B699.01.00

Tenor

Der Antrag auf Zulassung der Beschwerde wird abgelehnt.

Die Antragstellerinnen tragen die Kosten des gerichtskostenfreien Zulassungsverfahrens
je zur Hälfte.

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G r ü n d e :

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Der Antrag auf Zulassung der Beschwerde hat keinen Erfolg,
weil keiner der von den Antragstellerinnen geltend gemachten
Zulassungsgründe eingreift.

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Auf Grund der Ausführungen der Antragstellerinnen im
Zulassungsantrag bestehen keine ernstlichen Zweifel im Sinne
des § 146 Abs. 4 iVm § 124 Abs. 2 Satz 1 VwGO an der
Richtigkeit des erstinstanzlichen Beschlusses, durch den ihre
Anträge abgelehnt worden sind, im Wege des vorläufigen
Rechtsschutzes

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1)	festzustellen, dass der
Widerspruch der Antragstellerinnen
vom 20. Dezember 2000 gegen den
Beschluss des Rates der Stadt
M. vom 13. Dezember 2000,

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hilfsweise der undatierte, am
25. Januar 2001 beim Antragsgegner
eingegangene Widerspruch der
Antragstellerinnen gegen das
Kündigungsschreiben des
Antragsgegners vom 5. Januar 2001
aufschiebende Wirkung hat,

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2)	dem Antragsgegner aufzugeben,
die Kündigung des
Betreuungsvertrages bezüglich der
Antragstellerin zu 2. vom 5. Januar
2001 zurückzunehmen.

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Hinsichtlich des Hauptantrags zu 1) hat das
Verwaltungsgericht diesen Antrag schon als gegen den falschen
Antragsgegner gerichtet angesehen.

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Vgl. in diesem Zusammenhang auch die
Beschlüsse des Schulsenats des
erkennenden Gerichts vom 23. Dezember
1991 - 19 B 3089/91 -, DVBl 1992, 448,
und vom 3. Februar 1995
- 19 B 547/95 -, NWVBl 1997, 22.

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Diese Argumentation wird nicht dadurch ernstlich in Zweifel
gezogen, dass darauf hingewiesen wird, der Antragsgegner habe
den Ratsbeschluss ihnen bekannt gegeben, anderenfalls möge das
Passivrubrum berichtigt werden. Selbst wenn man in dem
Schreiben des Antragsgegners vom 14. Dezember 2000 eine
Bekanntgabe des Ratsbeschlusses sieht, wird dieser hierdurch
nicht zu einem Beschluss des Antragsgegners, und eine
Auswechselung des Antragsgegners im Zulassungsverfahren im
Wege der Berichtigung einer offensichtlichen Unrichtigkeit ist
schon deshalb nicht möglich, weil die Antragstellerinnen
selbst nach wie vor in erster Linie den Oberbürgermeister der
Stadt M. für den richtigen Antragsgegner halten.

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Gegen die Ablehnung des Hilfsantrags zu 1) bestehen auf
Grund der Darlegungen der Antragstellerinnen ebenfalls keine
ernstlichen Zweifel. Das Verwaltungsgericht hat in dem
Schreiben des Antragsgegners vom 5. Januar 2001 keinen
Verwaltungsakt gesehen, sondern eine Maßnahme im Bereich der
privatrechtlichen zweiten Stufe des zweistufig, d.h.
öffentlichrechtlich und privatrechtlich, geregelten
Betreuungsverhältnisses. Diese Auffassung teilt der Senat.
Dass die Antragstellerin zu 1) übrigens dieses Schreiben vom
5. Januar 2001 ebenfalls als eine Maßnahme im Rahmen des
privatrechtlichen Betreuungsvertrages angesehen hat, zeigt ihr
undatiertes Widerspruchsschreiben, weil sie sich damit gegen
die Kündigung des Betreuungsvertrages "wendet".

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Soweit die Antragstellerinnen im Schreiben vom 5. Januar
2001 eine öffentlichrechtliche Regelung sehen, weil auch die
öffentlichrechtliche Beendigung des Benutzungsverhältnisses
des Kindergartens ausgesprochen worden sei, so dass hiergegen
ein Widerspruch eingelegt werden könne, lässt sich daraus im
vorliegenden Verfahren nichts zu ihren Gunsten herleiten. Der
Streit um die rechtliche Einordnung der Versagung der
Weiterbenutzung einer kommunalen Einrichtung, ob das
Benutzungsverhältnis also öffentlichrechtlich, privatrechtlich
oder nach der sog. Zweistufentheorie öffentlichrechtlich und
privatrechtlich geregelt ist, setzt immer das Vorhandensein
einer kommunalen Einrichtung voraus, die (weiter) benutzt
werden soll. Hier geht der Streit in erster Linie aber nicht
um die Benutzung, sondern um den Fortbestand des Kindergartens
H. straße in M. . Durch das Schreiben vom 5. Januar
2001 wird nicht die Schließung des Kindergartens angeordnet
- dies dürfte bereits durch den Ratsbeschluss vom 13. Dezember
2000 geschehen sein -, sondern dieses Schreiben setzt gerade
den Nichtfortbestand des Kindergartens ab 1. August 2001
voraus. Ist der Kindergarten aber ab 1. August 2001
geschlossen, ist ein öffentlichrechtlicher Streit über seine
Benutzung müßig.

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Gegen die Ablehnung des Antrages zu 2) werden ersichtlich
keine Einwände durch die Antragstellerinnen erhoben.

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Unabhängig von der rechtlichen Einordnung des vorläufigen
Rechtsschutzbegehrens aller drei Anträge

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- vgl. in diesem Zusammenhang etwa
OVG Brandenburg, Beschluss vom
30. Dezember 1996 - 4 B 175/96 -, NVwZ-
RR 1997, 555 (Schließung einer
Kindertagesstätte kein VA), OVG NRW,
Beschluss vom 29. Mai 1989
- 8 B 1238/89 -, NWVBl 1989, 440
(Maßnahme zur Übertragung der
Trägerschaft an einen kommunalen
Kindergarten auf einen kirchlichen
Träger kein VA), BVerfG, Beschluss vom
13. Juni 1979 - 1 BvR 699/77 -, NJW
1980, 35 (Schließung einer Schule als
VA), Hessischer VGH, Beschluss vom
20. Oktober 1994 - 11 TH 273/94 -, NJW
1995, 1170 = DVBl 1995, 164, (zur
Frage, ob Schließung eines Postamtes
dinglicher VA), Hessischer VGH,
Beschluss vom 25. August 1988
- 5 TG 3303/88 -, NVwZ 1989, 779
(Schließung eines Schlachthofs VA),
sowie Pietzcker in Schoch/Schmidt-
Aßmann/Pietzner, VwGO, § 42 Abs. 1
Rn. 65, Stelkens in
Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 5. Aufl.
1998, § 35 Rn. 121 , und Stüer,
Kommunalrecht Nordrhein-Westfalen in
Fällen, 1997, S. 270 -

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und unbeschadet der vorherigen die Entscheidung tragenden
Gründe weist der Senat allerdings darauf hin, dass er auch in
der Sache keine ernstlichen Zweifel daran hat, dass die
Antragstellerinnen ihr Ziel, die Schließung des Kindergartens
H. straße zu verhindern, in einem vorläufigen
Rechtsschutzverfahren letztlich nicht werden erreichen können.
Der Ratsbeschluss vom 13. Dezember 2000 dürfte den Anspruch
der Antragstellerin zu 2. auf einen Kindergartenplatz gemäß
§ 24 SGB VIII nicht verletzen. Es besteht Einigkeit darüber
- auch zwischen den Beteiligten des vorliegenden Verfahrens -,
dass der Anspruch auf einen Kindergartenplatz nicht den
Anspruch auf einen konkreten Platz in einem ganz bestimmten
Kindergarten an einem ganz bestimmten Ort enthält. Der
Ratsbeschluss, der auf einem breiten kommunalpolitischen
Konsens beruht, hat sich orientiert an den Rechtsansprüchen
der aus § 24 SGB VIII berechtigten Kinder im gesamten
Stadtgebiet und den vom Land vorgegebenen finanzpolitischen
Vorgaben. Danach war wegen des im Ortsteil H.
aufkommenden Bedarfs an Kindergartenplätzen eine
Kindergartengruppe oder ein eingruppiger Kindergarten zu
schließen. Dass der Rat bei seinem Beschluss, den Kindergarten
H. straße zu schließen, für den ihm ein weiter
Ermessensspielraum zuzubilligen sein dürfte, von einem im
Wesentlichen unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist oder
ermessensfehlerhaft gehandelt hat, erschließt sich dem Senat
auf Grund der vorliegenden Unterlagen nicht. Auch ohne den
Kindergarten H. straße mit seinen 25 Kindergartenplätzen
scheint das Kindergartenplatzangebot in dem hier
interessierenden Wohnbereich P. und
G. /S. gesichert. Das wird auch daran deutlich,
dass für die neun Kinder, die bisher den Kindergarten
H. straße besuchen und aus Altersgründen nach dem
1. August 2001 noch einen Kindergarten besuchen können, Plätze
in anderen Tageseinrichtungen für Kinder gefunden worden sind,
so auch für die Antragstellerin zu 2. in der Städtischen
Kindertageseinrichtung Am I. .

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Auch die geltend gemachten rechtlichen und tatsächlichen
Schwierigkeiten im Sinne des § 146 Abs. 5 iVm § 124 Abs. 2
Nr. 2 VwGO rechtfertigen die Zulassung nicht. Die
Antragstellerinnen haben zwar Rechtsfragen von beachtlicher
Schwierigkeit angesprochen. Maßgeblich können aber nur
entscheidungserhebliche Rechtsfragen sein. So scheidet etwa
auch die aufgeworfene Rechtsfrage, welche Auswirkungen der
Rechtsanspruch nach § 24 Satz 1 SGB VIII auf den Rechtsschutz
der Antragstellerinnen hat, schon deshalb aus, weil der
geltend gemachte Anspruch sich gegen den falschen
Antragsgegner richtet. Es ist nicht Aufgabe des vorläufigen
Rechtsschutzes zu klären, wie eine Rechtsfrage zu beantworten
ist, die sich stellen würde, wenn der Anspruch in einem
weiteren Verfahren gegenüber dem richtigen Antragsgegner
geltend gemacht wird.

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Soweit die Antragstellerinnen die besonderen tatsächlichen
Schwierigkeiten in der Auslegung des Schreibens vom 5. Januar
2001 erblicken, dürfte allenfalls die rechtliche
Klassifizierung und nicht die tatsächliche Aussage zu
Schwierigkeiten führen. Anders als möglicherweise das
Verwaltungsgericht hat der Senat allerdings keine Zweifel
daran, dass durch die Abfassung des Schreibens des
Antragsgegners vom 5. Januar 2001 nicht der Rechtsanspruch der
Antragstellerin zu 2. auf einen Kindergartenplatz in Frage
gestellt wird.

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Der geltend gemachte Zulassungsgrund der
rechtsgrundsätzlichen Bedeutung der Sache im Sinne des § 146
Abs. 4 iVm § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO liegt nicht vor. Die
Klärung von Fragen rechtsgrundsätzlicher Art kann nicht im
Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes erfolgen, sondern
muss einem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Nach der
ständigen Spruchpraxis des Senats ist die Zulassung unter dem
Gesichtspunkt der Rechtsgrundsätzlichkeit im Verfahren des
vorläufigen Rechtsschutzes nur berechtigt, wenn es sich um
spezifische Fragen des vorläufigen Rechtsschutzes handelt. Das
ist hier nicht der Fall.

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Schließlich liegt auch der Zulassungsgrund des § 146 Abs. 4
iVm § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO nicht vor; denn die Entscheidung
des Verwaltungsgerichts weicht nicht von der Entscheidung des
Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Juli 1989 - 7 B 184.88 -,
NJW 1990, 134, ab. Das Verwaltungsgericht hat keinen
Rechtsgrundsatz aufgestellt, der von einem Rechtssatz in der
genannten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts abweicht.
Das Verwaltungsgericht hat vielmehr auch seiner Entscheidung
die vom Bundesverwaltungsgericht anerkannte "Unterscheidung
zwischen dem öffentlich-rechtlichen Streit über das 'Ob' und
dem privat-rechtlichen Streit über das 'Wie' der Benutzung der
Einrichtung" zu Grunde gelegt. Soweit das Verwaltungsgericht
nach Ansicht der Antragstellerinnen diese Unterscheidung im
Einzelfall nicht zutreffend vorgenommen hat, betrifft das
schon im Ansatz nicht die Abweichungsrüge des § 124 Abs. 2
Nr. 4 VwGO. Es kommt daher bei der geltend gemachten
Abweichungsrüge nicht mehr da-
rauf an, ob die angefochtene Entscheidung auf der angeblichen
Abweichung auch beruhen kann. Wie bereits ausgeführt, geht der
Streit im Kern um die Schließung oder Fortführung der
Kindertagesstätte H. straße und nicht um die Frage, ob
der Antragstellerin zu 2. ab dem 1. August 2001 der Zugang zu
einer bestehenden Einrichtung zu Recht verwehrt wird.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 188 Satz 2,
159 Satz 1 VwGO iVm § 100 Abs. 1 ZPO.

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Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

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