Landgericht Düsseldorf (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-08-17, Aktenzeichen 8 O 300/11 U.
ECLI:DE:LGD:2012:0817.8O300.11U.00

Tenor

Der Beklagte wird verurteilt, € 41.337,27 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 3. August 2011 an die Klägerin zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits fallen dem Beklagten zur Last.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

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Tatbestand

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Die Eheleute T (fortan Mandanten), die bei der Klägerin eine Rechtsschutzversicherung unterhalten, kauften im Dezember 1997 als Kapitalanlage eine Eigentumswohnung in einer zu sanierenden Wohnanlage in Leipzig. Auf das Objekt waren sie von der J hingewiesen worden. Verkäufer der Wohnung war die C. Zur Finanzierung des Erwerbs schlossen die Mandanten einen Darlehensvertrag über einen Nennbetrag von 216.130,00 DM mit der Sparkasse b, die später in der Sparkasse X (im folgenden stets nur Sparkasse) aufging. Der Darlehensvertrag war auf Vermittlung der N Wirtschaftsberatung GmbH zustande gekommen, die den Prospekt über die Wohnanlage erstellt hatte und von den Mandanten u.a. mit der Finanzierungsvermittlung beauftragt worden war.

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Im Jahr 2008 beauftragten die Mandanten den Beklagten, die Sparkasse auf Ersatz des ihnen aus der Kapitalanlage entstandenen Schadens in Anspruch zu nehmen. Die übrigen an dem Erwerb der Wohnung beteiligten Gesellschaften waren zu diesem Zeitpunkt nicht mehr existent. Nachdem die Klägerin eine Deckungszusage erteilt hatte, reichte der Beklagte Ende Dezember 2008 gegen die Sparkasse Klage ein, mit der er Zug um Zug gegen Übertragung der Eigentumswohnung im wesentlichen die Erstattung erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen, aufgewandter Erwerbsnebenkosten sowie Kosten der Wohnungsverwaltung und der außergerichtlichen Rechtsverfolgung abzüglich erhaltener Mietzahlungen (beziffert mit € 236.241,96) und Freistellung von Verbindlichkeiten aus dem Kreditvertrag verlangte, mit dem die Mandanten zwischenzeitlich den mit der Sparkasse geschlossenen Darlehensvertrag abgelöst hatten. Zur Begründung führte der Beklagte aus, die Mandanten seien in mehrfacher Hinsicht falsch beraten worden. Für diese Pflichtverletzungen habe auch die Sparkasse einzustehen, da sie mit dem Vermittler institutionalisiert zusammengearbeitet habe.

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Das Landgericht Mainz (6 O 146/08) wies die Klage ab. Die hiergegen eingelegte Berufung, für die die Klägerin ebenfalls eine Deckungszusage erteilt hatte, nahm der Beklagte nach einem von dem Oberlandesgericht Koblenz erteilten Hinweis auf eine beabsichtigte Zurückweisung der Berufung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurück.

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Mit anwaltlichem Schreiben vom 28. Juni 2011 forderte die Klägerin den Beklagten unter Fristsetzung bis zum 2. August 2011 erfolglos zum Ersatz des von ihr für den Rechtsstreit insgesamt aufgewandten Betrages sowie der ihr für die außergerichtliche Geltendmachung der Forderung entstandenen Kosten auf.

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Die Klägerin behauptet, sie habe für den Rechtsstreit insgesamt € 39.970,91 aufgewandt. Den Ersatz dieses Betrages – abzüglich einer Erstberatungsgebühr gemäß § 34 RVG in Höhe von € 249,90 – beansprucht sie nebst Zinsen und vorprozessualen Rechtsanwaltskosten von dem Beklagten. Sie ist der Ansicht, die von dem Beklagten erhobene Klage sei von vorneherein unschlüssig gewesen, weshalb der Beklagte den Mandanten von dem Prozess hätte abraten müssen.

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Sie beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, an sie € 39.721,01 sowie weitere € 1.616,26 – jeweils nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 3. August 2011 – zu zahlen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er tritt den Ausführungen der Klägerin entgegen und meint, ihm könne nicht angelastet werden, dass das Landgericht Mainz die Klage fehlerhaft abgewiesen habe. Einem Anspruch der Klägerin gegen ihn stünden überdies die von ihr erteilten Deckungszusagen entgegen. Er behauptet, den Mandanten vor dem Hinweisbeschluss des Oberlandesgerichts Koblenz eingehend die Rücknahme der Berufung angeraten zu haben.

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Die Akten des Vorprozesses (Landgericht Mainz – 6 O 146/08) sind beigezogen worden und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

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Entscheidungsgründe

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I.

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Die Klage ist begründet. Dies gilt auch bei ergänzender Berücksichtigung des in dem Schriftsatz des Beklagten vom 17. Juli 2012 enthaltenen weitergehenden Sachvortrags, so dass kein Anlass besteht, die mündliche Verhandlung im Hinblick auf diesen Schriftsatz gemäß § 156 Abs. 1 ZPO wiederzueröffnen.

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1. Die Hauptforderung der Klägerin ist aus §§ 280 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 86 Abs. 1 S. 1 VVG und § 17 Abs. 8 ARB gerechtfertigt.

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a) Die von der Klägerin erhobene Forderung ist von dem gesetzlichen Anspruchsübergang nach § 86 Abs. 1 S. 1 VVG und § 17 Abs. 8 ARB umfasst. Die von dem Beklagten insoweit erhobenen Einwendungen verfangen nicht.

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(1) Auf den Umstand, dass den Mandanten der durch den Erwerb der Eigentumswohnung entstandene Schaden bislang nicht ersetzt worden ist, kommt es in dem hier zu entscheidenden Zusammenhang bereits von vornherein nicht an.

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(2) Der für den Anspruchsübergang erforderliche Schaden der Mandanten ist nicht deshalb zu verneinen, weil die Klägerin für die Prozessführung eine Deckungszusage erteilt hat.

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Den Mandanten ist mit Erteilung des Prozessauftrages an den Beklagten und der in dessen Umsetzung durchgeführten Klageerhebung ein Schaden entstanden. Sie sind durch diese Vorgänge Schuldner der Honorarforderung des Beklagten, des Gebühren- und Auslagenerstattungsanspruchs der Gerichtskasse und des mit Klageerhebung aufschiebend bedingt entstandenen prozessualen Kostenerstattungsanspruchs der Sparkasse geworden. Die Frage, inwieweit die Belastung ihres Vermögens mit diesen Verbindlichkeiten wirtschaftlich gesehen im Hinblick auf die Deckungszusage einen messbaren Vermögensnachteil darstellt, ist für die Feststellung eines Schadens nicht erheblich. Ob jemand einen Schaden im Sinne des § 249 Abs. 1 BGB erlitten hat, ist nicht rein rechnerisch nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten, sondern wertend zu bestimmen (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2004 – VI ZR 306/03 – [unter II 2 b bis d]). Ein Schaden kann insbesondere auch in der Eingehung „ungewollter“, das heißt ohne das schädigende Ereignis nicht begründeter Verpflichtungen bestehen, auch wenn diese wirtschaftlich betrachtet das Vermögen nicht schmälern (vgl. BGH, a.a.O.).

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(3) Die Zahlung der Prozesskosten durch die Klägerin hindert einen Anspruchsübergang nach § 86 Abs. 1 S. 1 VVG und § 17 Abs. 8 ARB gleichfalls nicht. Vielmehr steht die Übernahme der Prozesskosten durch die Klägerin einem Anspruchsübergang nicht nur nicht entgegen, sondern ist gerade tatbestandliche Voraussetzung für einen solchen.

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(4) Der Anwendung von § 86 Abs. 1 S. 1 VVG stehen auch sonst keine Hindernisse entgegen. Insbesondere ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht zweifelhaft, dass § 86 Abs. 1 S. 1 VVG nicht nur dazu dient, dem Rechtsschutzversicherer zu ermöglichen, von ihm aufgewandte berechtigte Rechtsverfolgungskosten wegen eines Schadens bei dem von seinem Versicherungsnehmer erfolgreich in Anspruch genommenen Schädiger einfordern zu können. Der Anspruchsübergang bezieht sich vielmehr ebenso auf solche Kosten, die zur Rechtsverfolgung nicht nützlich oder erforderlich waren, sich also im Verhältnis des Versicherungsnehmers zu dem von ihm eingeschalteten Rechtsanwalt selbst als Schaden darstellen, vom Rechtsschutzversicherer aber ausgeglichen worden sind (vgl. BGH, Urteil vom 8. Januar 2004 – IX ZR 30/03 [unter II 1] zur inhaltsgleichen Vorschrift des § 69 Abs. 1 S. 1 VVG a.F.). Damit ermöglicht die Vorschrift dem Versicherer auch, Regress zu nehmen wegen eines entstandenen Prozesskostenschadens, wie er hier in Rede steht.

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b) Der Beklagte hat eine ihm aus dem Anwaltsvertrag mit den Mandanten obliegende Pflichten verletzt, indem er für die Mandanten den Rechtsstreit gegen die Sparkasse geführt hat anstatt ihnen von einer Klageerhebung abzuraten.

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aa) Ein Rechtsanwalt ist kraft des Anwaltsvertrages verpflichtet, die Interessen seines Auftraggebers in den Grenzen des erteilten Mandats nach jeder Richtung und umfassend wahrzunehmen. Er hat dem Auftraggeber den sichersten und gefahrlosesten Weg vorzuschlagen und ihn über mögliche Risiken aufzuklären, damit der Mandant zu einer sachgerechten Entscheidung in der Lage ist. Ziel der anwaltlichen Rechtsberatung ist es, den Mandanten in die Lage zu versetzten, eigenverantwortliche, sachgerechte (Grund‑) Entscheidungen („Weichenstellungen“) in seiner Rechtsangelegenheit zu treffen. Soweit der Mandant nicht eindeutig zu erkennen gibt, eines Rates nur in einer bestimmten Richtung zu bedürfen, ist der Rechtsanwalt grundsätzlich zur allgemeinen, umfassenden und möglichst erschöpfenden Belehrung seines Auftraggebers verpflichtet. Dabei muss er Unkundige über die Folgen ihrer Erklärungen belehren und vor Irrtümern bewahren, dem Mandanten – in den Grenzen des Mandates – die die zu dem erstrebten Ziele zu führen geeigneten Schritte anraten sowie voraussehbare und vermeidbare Nachteile für den Auftraggeber verhindern. Auch innerhalb eines eingeschränkten Mandats hat der Anwalt vor Gefahren zu warnen, die sich bei ordnungsgemäßer Bearbeitung aufdrängen, wenn er Grund zu der Annahme hat, dass sein Auftraggeber sich dieser Gefahr nicht bewusst ist (vgl. BGH, Urteil vom 13. März 2008 – IX ZR 136/07 [unter II 3 a aa und bb] m.w.N.).

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Welche konkreten Pflichten aus diesen allgemeinen Grundsätzen abzuleiten sind, richtet sich nach dem erteilten Mandat und den Umständen des Falles. Für den Beklagten, der für die Mandanten die Verfolgung etwaiger Ansprüche gegen die Sparkasse übernommen hatte, ergab sich aus dem Mandat zunächst einmal die Verpflichtung, im Vorfeld des geplanten Prozesses dessen Erfolgsaussichten zu prüfen, die mit der Erhebung der Klage verbundenen Risiken in ihrem ungefähren Ausmaß abzuschätzen und sie den Mandanten aufzuzeigen. Hierzu gehört der Hinweis auf Schlüssigkeitsbedenken ebenso wie derjenige auf Beweisrisiken. Ist eine Klage praktisch aussichtslos, muss der Rechtsanwalt dies klar herausstellen und darf sich nicht mit einem Hinweis auf offene Erfolgsaussichten begnügen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Mai 2012 – IX ZR 125/10 [unter III 3 a]; Urteil vom 13. März 1997 – IX ZR 81/96, NJW 1997, 2168 [unter A II 1]).

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Ohne Bedeutung für Inhalt und Reichweite der Pflichten des Beklagten ist, ob und inwieweit die Klägerin in der Lage war, die Erfolgsaussichten des Rechtsstreits abschätzen zu können. Die rechtliche Bearbeitung des ihm anvertrauten Falles schuldet ein Rechtsanwalt auch einem rechtskundigen Mandanten; seine Pflichten werden weder dadurch eingeschränkt, dass der Mandant die Prüfung selbst hätte vornehmen können, noch dadurch, dass mit derselben Angelegenheit ein weiterer Rechtsanwalt betraut ist (vgl. BGH, Urteil vom 10. Mai 2012 – IX ZR 125/10 [unter III 2 b und c]). Vor diesem Hintergrund ist der Umfang der anwaltlichen Pflichten des Beklagten nicht von der Frage abhängig, inwieweit die Klägerin als Rechtsschutzversicherer der Mandanten ggf. über besondere rechtliche Sachkunde verfügte. Der Umstand, dass ein Mandant rechtsschutzversichert ist, führt nicht zur Entlastung des von dem Versicherungsnehmer beauftragten Rechtsanwalts, sondern lässt die von ihm zu beachtenden anwaltlichen Sorgfaltspflichten unberührt (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 16. Februar 2011 – 1 U 358/10, NJW-RR 2011, 761 [unter II 2 2.3 c (2)]).

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bb) Ausgehend davon ist dem Beklagten zur Last zu legen, dass er eine praktisch aussichtslose Klage erhoben hat ohne die Mandanten zuvor hinreichend über die Risiken der von ihm betreuten gerichtlichen Inanspruchnahme der Sparkasse belehrt zu haben.

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(1) Die Erfolgsaussichten der von dem Beklagten für die Mandanten erhobenen Klage sind, soweit eine Pflichtverletzung des Beklagten bereits durch die Erhebung der Klage in Frage steht, auf der Basis seines Wissensstandes vor Klageerhebung zu beurteilen. Erst im Laufe des Prozesses gewonnene Erkenntnisse können grundsätzlich nicht – gewissermaßen nachträglich – die Fehlerhaftigkeit des Rates zur Klageerhebung begründen.

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Hieraus folgt indes nicht, dass die Erfolgsaussichten der von dem Beklagten erhobenen Klage isoliert anhand der von ihm in dem Vorprozess eingereichten Klageschrift zu beurteilen wären. Für die Beurteilung der Ordnungsmäßigkeit des Handelns eines Rechtsanwalts kommt es auf die Frage, ob eine von ihm erhobene Klage isoliert betrachtet schlüssig ist, ihr Inhalt also zu einer Verurteilung des Gegners führen würde, wenn dieser sich nicht auf die Klage einließe, nicht entscheidend an. Mit der Erhebung einer in diesem Sinne schlüssigen Klage erfüllt ein Rechtsanwalt die ihm obliegenden Pflichten jedenfalls dann nicht, wenn aufgrund der vorprozessualen Reaktion des Gegners zu erwarten ist, dass dieser sich auf einen Rechtsstreit einlassen und dem geltend gemachten Anspruch entgegentreten wird. In einem solchen Fall ist nahezu sicher anzunehmen, dass der Gegner vorgetragene Rechtstatsachen bestreiten und es aufgrund dessen für den Kläger notwendig werden wird, die Einzeltatsachen vorzutragen, die zur Ausfüllung der von ihm verwandten Rechtsbegriffe notwendig sind. Klage darf der Rechtsanwalt deshalb erst erheben, wenn er entweder den Sachverhalt soweit abgeklärt hat, dass er davon ausgehen kann, über die zur Darlegung der erhobenen Forderungen notwendigen, etwa verwandte Rechtsbegriffe ausfüllenden tatsächlichen Informationen zu verfügen, oder er den Mandanten unmissverständlich darüber aufgeklärt hat, dass es an den notwendigen tatsächlichen Informationen fehlt und deshalb der Prozess unweigerlich verloren gehen wird, wenn der Gegner den zu Prozessbeginn genügenden pauschalen Vortrag bestreitet und es bei der zu dürren Tatsachengrundlage verbleibt.

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Dementsprechend werden die Anforderungen an die Prüfungs- und Hinweispflichten des Beklagten vor Erhebung der Klage im Vorprozess nicht dadurch bestimmt, dass der von ihm eingereichten Klageschrift der für eine Verurteilung der Sparkasse im Fall des § 331 Abs. 2 ZPO notwendige Sachvortrag – wenn auch in weiten Teilen nur in seinem Tatsachenkern und in juristischer Einkleidung vorgebracht – noch zu entnehmen sein mag. Aufgrund der vorprozessualen Zurückweisung der Forderung durch die Sparkasse war damit zu rechnen, dass diese sich gegen die Klage würde verteidigen werden und deshalb die unter Verwendung von Rechtsbegriffen den Kern eines Haftungstatbestandes zunächst noch genügend beschreibende Klagebegründung in tatsächlicher Hinsicht näher ausgeführt werden müsste. Diese sich abzeichnende Entwicklung musste der Beklagte bei der Prüfung der Erfolgsaussichten der von den Mandanten beabsichtigten Rechtsverfolgung in Rechnung stellen. Wenn er auch mangels ausführlicher vorgerichtlicher Stellungnahme der Sparkasse deren Sachvortrag nicht im Einzelnen antizipieren und beispielsweise den Inhalt der Anlagen B1 bis B5 nicht kennen konnte, musste er bei seiner Prüfung der Erfolgsaussichten ein einfaches Bestreiten der vorgetragenen anspruchsbegründenden Tatsachen durch die Sparkasse unterstellen und bei der Aufklärung der Mandanten über die Erfolgsaussichten der Klage gebührend berücksichtigen.

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(2) Stellt man, wie danach geboten, ein zu erwartendes einfaches Bestreiten des Klagevorbringens durch die Sparkasse in Rechnung, war die von dem Beklagten erhobene Klage praktisch aussichtlos. Der Beklagte hat gegen die Sparkasse gerichtete Schadensersatzansprüche der Mandanten aus Aufklärungspflichtverletzung, sei es nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung (pVV) analog §§ 280, 286, 325, 326 BGB a.F., sei es nach den Grundsätzen über die Haftung für Verschulden bei Vertragsschluss (culpa in contrahendo – c.i.c.) analog §§ 122, 179 Abs. 2, 307, 309 BGB a.F. (Art. 229 § 5 EGBGB) nicht nachvollziehbar dargelegt. Auf der Grundlage des Parteivorbringens im Vorprozess kann nicht festgestellt werden, dass die Sparkasse entweder durch Handeln ihrer eigenen Mitarbeiter oder durch ihr zuzurechnendes Verhalten anderer Personen eine aus dem zwischen ihr und den Mandanten geschlossenen Darlehensvertrag oder dem im Vorfeld seines Abschlusses bestehenden Schuldverhältnis folgende Hinweis‑, Warn- oder Aufklärungspflicht verletzt und den Mandanten hierdurch einen Schaden verursacht hätte. Die im Hinblick auf die vorprozessuale Zurückweisung der Forderung durch die Sparkasse schon vor Beginn des Rechtsstreits abzusehenden und im Rahmen der Prozessvorbereitung zu berücksichtigenden Substantiierungsmängel sind bis zum Schluss des Vorprozesses nicht behoben worden:

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(a) Die Sparkasse haftete den Mandanten nicht aus gemäß § 278 BGB zugerechnetem Verschulden der Vermittler oder Verkäufer der Eigentumswohnung bei der Beratung der Mandanten über den Immobilienerwerb. Der im Rahmen von Kapitalanlagemodellen auftretende Vermittler wird als Erfüllungsgehilfe im Pflichtenkreis der in den Vertrieb nicht eingeschalteten Bank nur insoweit tätig, als sein Verhalten den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages betrifft; möglicherweise falsche Erklärungen, die nicht die Darlehensverträge, sondern die Rentabilität des Anlagegeschäfts betreffen, liegen außerhalb des Pflichtenkreises der Bank und sind ihr deshalb nicht nach § 278 BGB zuzurechnen (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 2007 – XI ZR 322/03 [unter II 3 a]).

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(b) Eigene Aufklärungspflichten zu Eigenschaften der erworbenen Wohnung hat die Sparkasse nicht verletzt.

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) Eine nicht beratende, sondern nur kreditgebende Bank ist zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder selbst über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Nur ausnahmsweise können sich Aufklärungs- und Hinweispflichten aus den besonderen Umständen des Einzelfalls ergeben, namentlich dann, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, sie sich im Zusammenhang mit der Kreditgewährung in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (vgl. etwa BGH, Urteil vom 27. September 2005 – XI ZR 216/04 [unter II 2 a]).

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Gegenstand eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs kann auch eine arglistige Täuschung des Kreditnehmers über das finanzierte Geschäft sein (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juni 2010 – XI ZR 104/08 [unter II 2 c bb]). Auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers kann dieser sich in Fällen institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgewährenden Bank mit dem Verkäufer, Initiator oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn sie mit Verkäufern, Fondsinitiatoren oder den von ihnen beauftragten Vermittlern in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirkt, auch die Finanzierung der Kapitalanlage von diesen Personen – sei es auch nur über einen von ihnen benannten besonderen Finanzierungsvermittler – angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben von Verkäufer, Initiator oder der für sie tätigen Vermittler bzw. der Angaben in verwandten Verkaufs- oder Fondsprospekten nach den Umständen des Falles objektiv evident ist, so dass sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 2006 – XI ZR 6/04 [unter II 4 b bb (1)]; Urteil vom 20. März 2007 – XI ZR 414/04 [unter III 2 c bb]).

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) Der Vortrag, den der Beklagte im Rahmen des von ihm für die Mandanten gegen die Sparkasse geführten Rechtsstreits gehalten hat, lässt nicht darauf schließen, dass die Sparkasse gemessen an den aufgezeigten Grundsätzen pflichtwidrig gehandelt hat.

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Einzige Gesichtspunkte, unter denen eine Haftung der Sparkasse gegenüber den Mandanten in Frage kommt, sind die der sittenwidrigen Überteuerung der finanzierten Wohnung und des institutionalisierten Zusammenwirkens mit einem arglistig täuschenden Vertriebspartner. Auf andere Haftungsgrundlagen kommt der Beklagte nicht näher zu sprechen. Die Voraussetzungen beider Ansätze hat der Beklagte nicht substantiiert vorgetragen.

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) Ein Anspruch der Mandanten gegen die Sparkasse wegen eines Wissensvorsprungs im Hinblick auf eine sittenwidrige Übervorteilung bei Abschluss des Kaufvertrages ist nicht schlüssig darlegt.

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Zur Darlegung der Haftung der finanzierenden Bank genügt es nicht, schlicht die Überteuerung des Objektes um einen bestimmten Satz zu behaupten. Dies mag im Verhältnis zum Verkäufer der Immobilie anders sein (vgl. BGH, Beschluss vom 2. April 2009 – V ZR 177/08 [unter III 1 a]), weil ein grobes, ab einer Überteuerung von knapp dem Doppelten anzunehmendes Missverhältnis zwischen den in einem gegenseitigen Vertrag vereinbarten Leistungspflichten die tatsächliche Vermutung einer verwerflichen Gesinnung des Begünstigen begründet, die nach § 138 Abs. 1 BGB zur Nichtigkeit des vereinbarten Vertrags führt (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2001 – V ZR 437/99 [unter II 1 b und c]; Urteil vom 9. Oktober 2009 – V ZR 178/08 [unter II 2 a und II 2 b bb (1)]). Die Darlegung einer Aufklärungspflicht der Bank über die Unangemessenheit des Kaufpreises setzt hingegen voraus, dass konkrete, dem Beweis zugängliche Angaben zu den wertbildenden Faktoren vorgetragen werden und die Angaben des darlegungs- und beweisbelasteten Klägers außerdem den Schluss rechtfertigen, dass der finanzierenden Bank ein etwaiges besonders grobes Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung bekannt war (vgl. BGH, Urteil vom 12. November 2002 – XI ZR 3/01 [unter II 1 und II 2]; Urteil vom 23. Oktober 2007 – XI ZR 167/05 [unter II 3 a bb (2)]). Insoweit gelten andere und strengere Anforderungen als an die Darlegung eines für eine verwerfliche Gesinnung des Verkäufers sprechenden Missverhältnisses des Wertes von Leistung und Gegenleistung (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juni 2008 – V ZR 83/07 [unter B III 3 c bb einerseits und unter B II 2 d aa und bb andererseits]). Eine Bank muss nur das ihr präsente Wissen offenbaren. Grundsätzlich ist die positive Kenntnis der Bank von einer sittenwidrigen Überteuerung des Kaufobjekts erforderlich, die selbst bei einem institutionalisierten Zusammenwirken der Bank mit dem Verkäufer oder Vermittler der Anlage nicht vermutet wird (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2008 – XI ZR 221/07 [unter II 1 b aa]). Die Erkennbarkeit aufklärungspflichtiger Tatsachen wie etwa der sittenwidrigen Überteuerung eines Kaufpreises steht der positiven Kenntnis nur ausnahmsweise gleich, wenn sich diese nach den Umständen des Einzelfalles aufdrängen musste, so dass es treuwidrig wäre, die Augen vor dieser Erkenntnis zu verschließen (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2008 – XI ZR 221/07 [unter II 1 b bb (2)]).

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Danach reicht das Vorbringen des Beklagten schon zur Darlegung einer sittenwidrigen Überhöhung des Kaufpreises nicht aus. Der Beklagte hat sich in dem Vorprozess darauf beschränkt, eine sittenwidrige Überteuerung der Wohnung zu behaupten. Diese Behauptung hat er lediglich mit vorwiegend allgemeinen Ausführungen zum vereinfachten Ertragswertverfahren unterlegt und zwei Zahlen – die prospektierte Mindestmiete und die bei Einreichung der Klage erzielte Miete – genannt. Eine sittenwidrige Überhöhung des Kaufpreises ist damit nicht dargelegt. Sie kann dem Umstand, dass der Kaufpreis in etwa dem 23fachen der im Jahr 1997 prospektierten Mindestjahresnettomiete und dem 31fachen der zur Zeit der Einreichung der Klage im Jahr 2008 tatsächlich erzielten Miete entsprach, nicht entnommen werden. Dabei mag von einem angemessenen Kaufpreis ausgegangen werden können, wenn dieser sich zwischen der 12fachen und 15fachen durchschnittlichen Jahresnettomiete bewegt und diese Spanne nicht überschreitet. Auf dieser Grundlage kann durch Verweis auf die mehr als zehn Jahre nach Abschluss des Kaufvertrages tatsächlich erzielte Miete jedoch keine Überteuerung hergeleitet werden, da sich eine etwaige Überteuerung der Wohnung nach den zur Zeit des Abschlusses des Kaufvertrages bestehenden Umständen beurteilt. Die damals garantierte Mindestmiete belegt eine sittenwidrige, also eine sich auf knapp das Doppelte des angemessenen Kaufpreises belaufende Überteuerung, ebenfalls nicht. Aus ihr lässt sich allenfalls eine Überhöhung auf etwa das anderthalbfache herleiten.

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Überdies fehlt, abgesehen von der pauschalen Behauptung, die Sparkasse habe „alle wertbildenden Faktoren gekannt“, jeglicher Vortrag zur Kenntnis der Sparkasse von einem etwaigen Missverhältnis zwischen Kaufpreis und Gegenleistung. Tatsächliche Angaben zu wertbildenden Faktoren des in Rede stehenden Objektes und zur damaligen Marktlage finden sich in dem Vortrag des Beklagten nicht. Es mag sein, dass ein Rechtsanwalt nicht unbedingt selbst ermittelnd tätig werden muss. Dies enthebt ihn aber nicht von der Verpflichtung, es dem Mandanten mitzuteilen, wenn der von diesem vorgetragene Sachverhalt lückenhaft ist und er nicht bereit ist, sich Informationen, die – wie bei Immobilienpreisen und Miethöhen der Fall – durch Nachfragen bei öffentlichen Stellen leicht zu erlangen oder sogar durch Internetrecherche allgemein zugänglich sind, selbst zu beschaffen.

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) Zur Darlegung einer Haftung wegen eines Wissensvorsprungs im Hinblick auf eine arglistige Täuschung der Mandanten durch den Vertrieb mangelt es jedenfalls an ausreichendem Vortrag solcher Tatsachen, aus denen sich eine Kenntnis der Sparkasse von einer etwaigen arglistigen Täuschung herleiten ließe. Insoweit hätte der Beklagte zu den maßgeblichen Voraussetzungen vortragen müssen, unter denen sich ein Anleger auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung berufen kann.

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Für die Annahme eines institutionalisierten Zusammenwirkens reicht nicht aus, dass die Bank den übrigen am Vertrieb des Kapitalanlagemodells Beteiligten bereits vorab eine allgemeine Finanzierungszusage gegeben hat. Notwendig ist vielmehr das Bestehen ständiger Geschäftsbeziehungen zwischen der finanzierenden Bank einerseits und Verkäufer, Initiator oder den von ihnen beauftragten Vermittlern andererseits, die etwa in Form einer Vertriebsvereinbarung, eines Rahmenvertrages oder konkreter Vertriebsabsprachen bestanden haben oder sich daraus ergeben können, dass den von Verkäufer oder Initiator eingeschalteten Vermittlern von der Bank Büroräume überlassen oder von ihnen – von der Bank unbeanstandet – Formulare des Kreditgebers benutzt wurden, oder etwa daraus, dass Verkäufer oder Vermittler dem finanzierenden Institut wiederholt Finanzierungen von Einheiten oder Fondsbeteiligungen desselben Objektes vermittelt haben (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 2006 – XI ZR 6/04 [unter II 4 b bb (1)]). Hierfür genügt es nicht, wenn Bank und Verkäufer bzw. Vermittler nicht regelmäßig zusammenarbeiten, sondern die Bank lediglich von Zeit zu Zeit auf Initiative des Vermittlers oder Verkäufers Finanzierungswünsche prüft und gegebenenfalls entsprechende Finanzierungen übernimmt (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 2006 – XI ZR 283/03 [unter II 2 b bb]). Auch kann von einem Benutzen von Formularen der Bank durch Vermittler oder Verkäufer nicht gesprochen werden, wenn letzterer dem Anleger die von der Bank unterschriebenen Darlehensverträge vorlegt, die diese auf den an sie herangetragenen Finanzierungswunsch hin vorbereitet und dem Vermittler bzw. dem Verkäufer lediglich zur Unterzeichnung durch den Kläger ausgehändigt hatte (vgl. BGH, a.a.O.).

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An einem nach diesen Maßgaben zur Darlegung eines institutionalisierten Zusammenwirkens genügenden Sachvortrag des Beklagten fehlte es im Vorprozess. Der Beklagte hat lediglich vorgetragen, den Mandanten seien Anlage nebst Finanzierung von dem Vermittler aus einer Hand als „Gesamtpaket“ angeboten worden. Sie selbst hätten keinen direkten Kontakt zu der Bank gehabt und der Vermittler habe ihnen die Darlehensunterlagen der Bank übermittelt. Damit ist nicht mehr als eine reine Botentätigkeit der Vermittler beschrieben, nicht aber eine Zusammenarbeit bei der in Rede stehenden Wohneinheit. Auch die Behauptung, die Sparkasse habe „mehrere“ Wohnungen in dem Objekt finanziert, ist für sich gesehen zur Darlegung einer ständigen Geschäftsbeziehung nicht geeignet.

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Abgesehen davon stellt es, wie in der mündlichen Verhandlung erörtert, ein pflichtwidriges Handeln des Anwalts dar, ohne tatsächlichen Anhaltspunkt ins Blaue hinein Behauptungen aufzustellen. Dies gilt auch, wenn es um Vorgänge geht, in die die Mandanten keinen unmittelbaren Einblick haben, zu denen ihnen – oder ihrem Anwalt – aber Erkenntnismöglichkeiten zur Verfügung stehen. Soll – wie in dem Vorprozess – die finanzierende Bank für den aus einem Immobilienerwerb herrührenden Schaden haftbar gehalten werden, liegt es nahe, sich um Hinweise auf ein Zusammenwirken von Bank und Vermittlern zu bemühen, etwa durch Erkundigungen bei anderen Eigentümern von Wohnungen in demselben Objekt. Die Annahme, dass solches nicht geschehen ist, liegt nahe, nachdem die Sparkasse die Behauptung, sie habe „mehrere“ Wohnungen finanziert, bestritten und in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Mainz vorgetragen hat, sie habe in dem Objekt nur eine Wohnung finanziert. Ob der Beklagte sich insoweit um Erkenntnisse bemüht oder die Mandanten hierzu angehalten hat, ist nicht ersichtlich. Mag man auch zugunsten des Beklagten annehmen können, dass er aufgrund von Angaben der Mandanten zu seiner Behauptung gelangt ist, so war es doch pflichtwidrig, die Rechtsverfolgung auf eine letztlich rein spekulative Grundlage zu stellen, für die – anderes ist dem Vorbringen des Beklagten nicht zu entnehmen – keinerlei greifbare Anhaltspunkte sprachen.

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(3) Die Klage durfte der Beklagte nicht erheben, ohne zuvor die Mandanten nachdrücklich auf die praktische Aussichtslosigkeit der Rechtsverfolgung in ihrer geplanten Form nachdrücklich hinzuweisen.

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Die Argumentation des Beklagten, ein pflichtwidriges Handeln eines Rechtsanwalts dürfe nicht allein deshalb angenommen werden, weil er eine Klage erhoben habe, die später abgewiesen worden sei, steht der Feststellung einer Pflichtverletzung durch ihn nicht entgegen. Es steht außer Frage, dass eine Pflichtverletzung eines Anwalts nicht allein deshalb angenommen werden kann, weil er einen Prozess verloren hat. Selbst ein Rechtsanwalt, der eine unschlüssige Klage erhebt, handelt nicht notwendig pflichtwidrig, wenn die Erhebung der unschlüssigen Klage gerade dem Wunsch seines Auftraggebers entspricht. In einem solchen Fall obliegt es aber dem Rechtsanwalt ebenso wie hier angesichts der zu erwartenden Rechtsverteidigung der Sparkasse, seinen Auftraggeber vor Klageerhebung auf die Defizite der beabsichtigten Rechtsverfolgung hinzuweisen, ihm die Konsequenzen aufzuzeigen und ggf. deutlich zu machen, „woran es noch fehlt“, also in welcher Richtung Sachvortrag und Beweisangebote ergänzungsbedürftig sind. Erst wenn der Mandant danach, also in Kenntnis der praktischen Aussichtslosigkeit der Klageerhebung, auf der Führung des Prozesses besteht, handelt der Rechtsanwalt nicht pflichtwidrig, wenn er dem Wunsch des Mandanten folgt und die praktisch aussichtslose Rechtsverfolgung einleitet.

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cc) Der danach gebotene eindeutige Hinweis an die Mandanten über die Aussichtslosigkeit der Rechtsverfolgung in ihrer geplanten Form ist nach dem eigenen Vortrag des Beklagten unterblieben.

51

(1) Es ist Sache desjenigen, der einen Rechtsanwalt wegen Verletzung vertraglicher Pflichten aus dem Mandatsverhältnis auf Schadensersatz in Anspruch nimmt, für die behauptete Pflichtverletzung des Anwaltes den Beweis zu führen, auch wenn die Unterlassung einer gebotenen Beratung und Belehrung in Rede steht. Den Schwierigkeiten des sogenannten Negativbeweises ist dadurch Rechnung zu tragen, dass die andere (also die nicht primär darlegungs- und beweisbelastete) Partei nach Lage des Falles die Behauptung substantiiert bestreiten und die beweisbelastete Partei die Unrichtigkeit der Gegendarstellung beweisen muss. Auf diese Weise trifft den Rechtsanwalt hinsichtlich des Inhalts seiner Belehrung eine sekundäre Darlegungslast (vgl. BGH, Urteil vom 10. Mai 2012 – IX ZR 125/10 [unter III 3 b]). Die an sie zu stellenden Anforderungen werden durch die Umstände des Einzelfalles bestimmt. Keinesfalls kann sich der Anwalt damit begnügen, eine Verletzung seiner Pflichten zu bestreiten oder ganz allgemein zu behaupten, er habe den Mandanten ausreichend unterrichtet; vielmehr muss er den Gang der Besprechung im Einzelnen schildern und insbesondere konkret angeben, welche Belehrungen und Ratschläge er erteilt und wie der Mandant darauf reagiert hat (vgl. BGH, Urteil vom 5. Februar 1987 – IX ZR 65/86, NJW 1987, 1322 [unter II 1]).

52

(2) Hier ist davon auszugehen, dass der Beklagte die gebotene Belehrung der Mandanten versäumt hat. Seinem Vorbringen ist nicht zu entnehmen, wann und wie er auf die praktisch vollständige Aussichtslosigkeit der später von ihm erhobenen Klage hingewiesen haben will.

53

Der Beklagte hat zunächst lediglich vorgetragen, mit den Mandanten sei ausführlich die Durchführung des Berufungsverfahrens und die etwaigen Erfolgsaussichten erörtert und sie seien darauf hingewiesen worden, dass sie als Kläger die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich aller anspruchsbegründenden Umstände trügen. Abgesehen davon, dass dieser Vortrag eine Unterrichtung der Mandanten vor Klageerhebung nicht erkennen lässt, ist ihm die gebotene deutliche Darlegung der praktisch fehlenden Aussichtslosigkeit der Rechtsverfolgung nicht zu entnehmen.

54

Letzteres gilt auch, soweit der Beklagte mit Schriftsatz vom 17. Juli 2012 sein Vorbringen dahin konkretisiert, auf das bestehende hohe Prozessrisiko hingewiesen zu haben. Wie und wann dies geschehen sein soll und inwieweit die Belehrung über den – wie bereits ausgeführt – nicht ausreichenden Hinweis auf offene Erfolgsaussichten hinausging, ist nicht zu ersehen. Selbst wenn den Mandanten gegenüber ausdrücklich von einem „hohen Prozessrisiko“ die Rede gewesen sein sollte, genügte dies nicht, um den Mandanten zu verdeutlichen, dass eine Klage auf Basis des im Vorprozess unterbreiteten Sachverhaltes unschlüssig und damit praktisch aussichtlos wäre.

55

Hinzu kommt, dass den schriftlichen Stellungnahmen des Beklagten gegenüber der Klägerin (von dieser in Ablichtung als Anlage K14 vorgelegt) nicht ansatzweise zu entnehmen ist, dass und welche gravierende Bedenken gegen die Erfolgsaussichten der Rechtsverfolgung bestehen. Noch in seiner Bitte um Erteilung der Deckungszusage für das Berufungsverfahren verleiht der Beklagte im Gegenteil der Auffassung Ausdruck, das Urteil des Landgerichts Mainz halte einer Überprüfung nicht stand und der von ihm gehaltene Vortrag rechtfertige zumindest eine Beweisaufnahme. Vor dem Hintergrund des Inhaltes dieser auch den Mandanten zur Kenntnis zu gebenden Schreiben hätte es einer umso eingehenderen Erläuterung der tatsächlichen Sachlage bedurft.

56

Soweit der Beklagte behauptet, er habe durch Rechtsanwältin Meyer telefonisch den Mandanten bereits vor Erteilung des Hinweises durch das Oberlandesgericht Koblenz auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung telefonisch eingehend die Rücknahme der Berufung empfohlen, mag dies dafür sprechen, dass im Hause des Beklagten die Erkenntnis über die praktische Aussichtslosigkeit der Rechtsverfolgung vorhanden war und auch aus seiner Sicht sowohl die Einlegung der Berufung und letztlich schon die Erhebung der Klage nicht angezeigt waren. Die gebotene Unterrichtung der Mandanten zeigt der Beklagte hierdurch jedoch nicht auf. Der Hinweis war objektiv verspätet und konnte den bereits eingetretenen Schaden nicht mehr verhindern. Sämtliche Gebühren waren zu diesem Zeitpunkt bereits angefallen. Lediglich eine Reduzierung der Gerichtsgebühren für das Berufungsverfahren konnte noch herbeigeführt werden, wobei dies auch nach Erlass des Hinweisbeschlusses noch möglich war. Ein Grund, die gebotene Belehrung über die fehlenden Erfolgsaussichten der Rechtsverfolgung erst zu diesem – viel zu späten – Zeitpunkt zu erteilen, ist nicht erkennbar. Neue Erkenntnisse, aufgrund derer der Beklagte erstmals zu diesem Zeitpunkt die fehlenden Erfolgsaussichten der Rechtsverfolgung hätte erkennen können, lagen nicht vor.

57

c) Unabhängig davon, dass die Klageerhebung als solche pflichtwidrig war, hätte der Beklagte die Klage für die Mandanten keinesfalls in der Form erheben dürfen, wie in dem Vorprozess geschehen. Weitere Pflichtverletzungen des Beklagten liegen darin begründet, dass er die vermeintlichen Ansprüche der Mandanten falsch berechnet, den Freistellungsanspruch nicht sorgfältig formuliert und unzureichend zum Streitwert der in dem Vorprozess erhobenen Ansprüche vorgetragen hat.

58

aa) Der Beklagte hat den vermeintlichen Zahlungsanspruch der Mandanten fehlerhaft berechnet und einen überhöhten Betrag in seinen Klageantrag zu 1 aufgenommen.

59

Die Summe der von ihm in der Klageschrift aufgelisteten Schäden, die mit dem Klageantrag zu 1 geltend gemacht wurden, beläuft sich (ohne vorprozessuale Rechtsanwaltskosten) auf € 185.685,77. Abzüglich der von den Mandanten erzielten Mieteinnahmen verbleibt ein Betrag von € 162.611,09. Zusammen mit den von dem Beklagten mit € 5.151,75 bezifferten Rechtsanwaltskosten hätte somit – die Richtigkeit der einzelnen Beträge und die Berechtigung der 1,8fachen Gebühr unterstellt – lediglich ein Betrag von € 167.762,84 in den Zahlungsantrag aufgenommen werden dürfen. Der Beklagte hat die Forderung hingegen mit € 236.241,96 berechnet, wobei nicht nachvollziehbar ist, auf welchen Umständen der Additionsfehler beruht.

60

Von dem zutreffend berechneten Betrag hätten zudem nur € 162.611,09 bei der Bemessung des Streitwertes berücksichtigt werden dürfen. Denn der Anspruch auf Ersatz außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten stellt eine im Sinne von § 4 ZPO bei der Wertberechnung unberücksichtigt bleibende Nebenforderung dar. Da diese Frage seit Anfang des Jahres 2007 geklärt war (vgl. BGH, Beschluss vom 30. Januar 2007 – X ZB 7/06 [unter II 2]), hätte der Beklagte dem bei Einreichung der Klage im Dezember 2008 Rechnung tragen müssen. Der Beklagte hat dagegen die – fehlerhaft berechnete – Forderung in voller Höhe zur Streitwertberechnung herangezogen.

61

bb) Außerdem war der Freistellungsantrag in mehrfacher Hinsicht fehlerhaft gefasst.

62

Als Leistungsantrag war er nicht hinreichend bestimmt, schon weil die Höhe der Forderung, von der Freistellung begehrt wurde, nicht angegeben war (vgl. BGH, Urteil vom 23. September 2004 – IX ZR 137/03 [unter VI]; BGH, Urteil vom 22. März 2010 – II ZR 66/08 [unter V]). Der Sache nach wurde mit der Klage also nur ein Feststellungsanspruch geltend gemacht. Dies hätte der Beklagte in dem Wortlaut des Klageantrags zum Ausdruck bringen müssen, um der Gefahr vorzubeugen, dass das Gericht den Klageantrag nicht als Feststellungsantrag auslegen, sondern wörtlich nehmen und als Leistungsantrag behandeln würde. Dies hätte selbst im Erfolgsfall eine kostenpflichtige Teilabweisung nach sich gezogen.

63

Überdies war der Feststellungsantrag inhaltlich zu weit gefasst. Er war auf die Verurteilung der Sparkasse zur Freistellung der Mandanten „von den Verbindlichkeiten aus dem Darlehensvertrag gegenüber der Degussa Bank“ gerichtet. Seinem Wortlaut nach bezog er sich also auf die Pflicht zur Freistellung von sämtlichen Verbindlichkeiten aus diesem Vertrag, einschließlich derjenigen zur Rückzahlung der Darlehensvaluta. Deren Ersatz aber beanspruchte der Beklagte für die Mandanten bereits mit dem Zahlungsantrag. Dementsprechend hätte der Freistellungsanspruch auf die sonstigen Forderungen aus dem Darlehensvertrag beschränkt werden müssen.

64

Der Beklagte mag, wie die Begründung seiner Streitwertbeschwerde (Bl. 190 f. BA) zeigt, seinen Antrag von Anfang an in diesem beschränkten Sinne gemeint haben. Aus der Beanstandung des Gegners und dem Hinweis des Landgerichts Mainz in der mündlichen Verhandlung musste ihm aber klar sein, dass das Landgericht den Antrag wörtlich nehmen und nicht in dem gemeinten Sinne auslegen würde. Vor diesem Hintergrund hätte der Beklagte den Antrag in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Mainz auf den erteilten Hinweis hin vorsorglich ausdrücklich klarstellen müssen, um weiteren Schaden abzuwenden. Das hat der Beklagte unterlassen. Er hat überdies den zu weit gefassten Antrag nochmals unverändert in der Berufungsinstanz gestellt. In dieser hat er dann auch gar nicht mehr versucht, gegen die der Sache nach deutlich überhöhte Streitwertfestsetzung vorzugehen.

65

cc) Zusammengefasst hatte der von dem Beklagten für die Mandanten erhobene Zahlungsanspruch einen Streitwert von € 162.611,09. Der geltend gemachte Freistellungsanspruch umfasste nur die Zinsforderung der Degussa Bank. Diesbezüglich kann der Wertansatz des Beklagten von € 13.300 übernommen werden. Zum Wert des weiteren Klageantrags zu 3 fehlen nähere Angaben. Insoweit ist analog § 52 Abs. 2 GKG von einem Auffangstreitwert von € 5.000 auszugehen, so dass sich unter Berücksichtigung des bei Feststellungsanträgen üblichen Abschlags von 20% ein in die Wertberechnung einzustellender Wert von € 4.000 ergibt. Insgesamt belaufen sich von dem Beklagten für die Mandanten in dem Vorprozess erhobenen Ansprüche damit auf einen Streitwert von € 179.911,09.

66

d) Gründe dafür, dass der Beklagte seine Pflichtverletzungen nicht zu vertreten hat (§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB), sind weder ersichtlich noch von dem Beklagten, der die Verschuldensvermutung widerlegen müsste, vorgetragen.

67

e) Durch seine Pflichtverletzungen hat der Beklagte den Mandanten einen Schaden verursacht.

68

aa) Indem der Beklagte es unterlassen hat, die Mandanten auf die praktische Aussichtslosigkeit der Rechtsverfolgung gegen die Sparkasse hinzuweisen, hat er den von der Klägerin geltend gemachten Prozesskostenschaden herbeigeführt. Bei pflichtgemäßem Handeln des Beklagten hätten die Mandanten von einer Klage gegen die Sparkasse abgesehen und die Kosten des gegen die Sparkasse geführten Prozesses wären nicht entstanden.

69

(1) Bei Beantwortung der im Rahmen der Prüfung der haftungsausfüllenden Kausalität nach dem Maßstab des § 287 Abs. 1 ZPO zu beantwortenden Frage, wie sich der Mandant bei vertragsgerechter Belehrung durch den rechtlichen Berater verhalten hätte, ist zu Gunsten des Mandanten zu vermuten, dass dieser bei pflichtgemäßer Beratung den Hinweisen des Rechtsanwalts gefolgt wäre, sofern im Falle sachgerechter Aufklärung aus der Sicht eines vernünftig urteilenden Mandanten eindeutig eine bestimmte tatsächliche Reaktion nahegelegen hätte. Hingegen kommt eine solche Vermutung nicht in Betracht, wenn nicht nur eine einzige verständige Entschlussmöglichkeit bestanden hätte, sondern nach pflichtgemäßer Beratung verschiedene Handlungsweisen ernsthaft in Betracht gekommen wären, die unterschiedliche Vorteile und Risiken in sich geborgen hätten. Greift die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens ein, so liegt in ihr keine Beweislastumkehr sondern ein Anscheinsbeweis, der durch den Nachweis von Tatsachen entkräftet werden kann, die für ein atypisches Verhalten des Mandanten im Falle pflichtgemäßer Beratung sprechen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Mai 2012 – IX ZR 125/10 [unter III 4 a]; Urteil vom 5. Februar 2009 – IX ZR 6/06 [unter II 2 b]).

70

(2) Die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens greift zu Gunsten der Klägerin ein.

71

Für eine wirtschaftlich denkende Partei hätte es im Falle pflichtgemäßer Aufklärung durch den Beklagten allein nahe gelegen, von der Führung des Prozesses gegen die Sparkasse abzusehen. Gründe, die bereits der Anwendbarkeit der Vermutung entgegenstehen und nicht (erst) auf ihre Widerlegung im Einzelfall abzielen, weil sie schon aus der objektiven Sicht eines vernünftig urteilenden Mandanten dafür sprachen, den aussichtslosen Prozess gleichwohl zu führen, sind weder ersichtlich noch von dem Beklagten aufgezeigt. Insbesondere steht der Verweis des Beklagten darauf, dass eine rechtsschutzversicherte Partei eher als eine ihren Prozess selbst finanzierende Partei bereit sein wird, einen riskanten Prozess zu führen, der Anwendbarkeit der Vermutung nicht entgegen. Hier steht nicht die Frage in Rede, ob ein risikoreicher Prozess geführt wird, sondern ob eine praktisch aussichtslose Klage erhoben werden soll. Dafür, einen erkanntermaßen praktisch aussichtslosen Prozess zu führen, um so den Gegner vielleicht dennoch zu einem Vergleich bewegen zu können, wird sich aber auch eine vernünftig urteilende und lauter handelnde rechtsschutzversicherte Partei jedenfalls dann nicht entschließen, wenn dem Rechtsschutzversicherer – wie hier geschehen – nicht nur die Erkenntnis der praktisch fehlenden Erfolgsaussicht vorenthalten, sondern ihm im Gegenteil durch den Anwalt das beabsichtigte Vorgehen als in der Sache aussichtsreich beschrieben worden ist (vgl. § 17 Abs. 3 und 6 ARB, § 263 StGB).

72

Der Anwendung der Vermutung steht eine eventuell den Mandanten zuzurechnende Rechtskenntnis der Klägerin als deren Rechtsschutzversicherer nicht entgegen. Die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens setzt nicht voraus, dass es sich bei dem Mandanten um einen juristischen Laien handelt; sie gilt auch dann, wenn der Mandant selbst über Rechtskenntnisse verfügt (vgl. BGH, Urteil vom 10. Mai 2012 – IX ZR 125/10 [unter III 4 b bb]).

73

(3) Umstände die geeignet wären, die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens zu entkräften, hat der Beklagte weder dargetan noch sind sie sonst ersichtlich. Die allgemeine Erwägung, auch aussichtslose Prozesse könnten den Gegner zu Zugeständnissen zwingen, weshalb ein rechtsschutzversicherter Mandant stets nur gewinnen könne, wenn er sich unabhängig von den Erfolgsaussichten für einen Prozess entscheide, spricht nicht dafür, dass sich die Mandanten nach gehöriger Aufklärung über die praktisch fehlenden Erfolgsaussichten einer gerichtlichen Inanspruchnahme der Sparkasse zur Klageerhebung entschlossen hätten.

74

Eine Rechtsschutzversicherung wird, soweit der Zivilrechtsschutz betroffen ist, unterhalten, um Forderungen, die hinreichende Aussicht auf Erfolg haben, mit Hilfe der Versichertengemeinschaft durchsetzen zu können. Hinreichende Erfolgsaussicht ist Voraussetzung für die Gewährung von Rechtschutz in Zivilrechtsstreitigkeiten (vgl. Harbauer, Rechtsschutzversicherung, Vorbemerkung zu § 18 ARB 2000 Rn. 16). Dem Versicherungsnehmer vorschwebende wirtschaftliche Überlegungen sind rechtlich auch dann ohne Bedeutung, wenn es gelingt, die Angelegenheit gütlich beizulegen (vgl. Harbauer, Rechtsschutzversicherung, Vorbemerkung zu § 18 ARB 2000 Rn. 34). Dementsprechend sind dem Versicherer gemäß § 17 Abs. 1 ARB sämtliche, auch dem Versicherungsnehmer ungünstige Informationen vorzutragen, die dieser zur Prüfung u.a. der Erfolgsaussicht benötigt (vgl. Harbauer, Rechtsschutzversicherung, § 17 ARB 2000 Rn. 34 f.). Der Beklagte, der von den Mandanten umfassend mandatiert war, hatte die Mandanten auch insoweit aufzuklären und ihnen aufzuzeigen, dass ihnen bei der gegebenen Sachlage – der praktischen Aussichtslosigkeit der beabsichtigten Rechtsverfolgung – kein Anspruch gegen die Klägerin auf Gewährung von Versicherungsschutz zustand und sie ggf. Gefahr laufen könnten, einen gewährten Versicherungsschutz gemäß § 17 Abs. 6 ARB zu verlieren, wenn sie die Klägerin nicht über alle, auch die ihnen ungünstigen, Umstände informierten.

75

Dass die Mandanten bereit gewesen wären, nach gehöriger Aufklärung über die praktisch fehlende Erfolgsaussicht der beabsichtigten Rechtsverfolgung einerseits und die damit einhergehenden Konsequenzen im Verhältnis zur Klägerin andererseits gleichwohl den Beklagten zur Klageerhebung und später zur Einlegung der Berufung anzuweisen, behauptet auch der Beklagte nicht.

76

Klarstellend sei hinzugefügt, dass die Kammer den Vortrag des Beklagten nicht dahin versteht, dass er behaupten will, die Mandanten hätten sich zur Führung des Prozesses entschlossen, nachdem sie von ihm über die praktisch fehlende Erfolgsaussicht des beabsichtigten Vorgehens deutlich unterrichtet worden sind, weil die Versicherung bereits eine Deckungszusage erteilt hatte und die Mandanten deshalb nichts zu verlieren hatten. Sollte der Vortrag in diese Richtung zu verstehen sein, stünde dies dem Erfolg der Klage nicht entgegen. Die Klageforderung wäre auch dann begründet, wenn der Beklagte zwar die Mandanten deutlich auf die praktische Aussichtslosigkeit des beabsichtigten Prozesses hingewiesen, zuvor aber der Klägerin im Rahmen der Einholung der Deckungszusage diese Erkenntnis vorenthalten hätte, § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 Abs. 1 StGB.

77

bb) Unabhängig davon hat der Beklagte durch seine weiteren Pflichtverletzungen bei der Berechnung der vermeintlichen Ansprüche der Mandanten, der Formulierung der Klageanträge und den Angaben zum Streitwert einen Schaden verursacht. Folge der weiteren Versäumnisse des Beklagten ist, dass der Vorprozess nach einem (übersetzten) Streitwert der Stufe bis € 380.000 abgerechnet worden ist, während die für die Mandanten in dem Vorprozess erhobenen Ansprüche sich tatsächlich – wie oben unter c cc ausgeführt – nur auf einen Wert der Stufe bis € 185.000 beliefen.

78

Den Beklagten entlastet nicht, dass der Streitwert in beiden Instanzen des Vorprozesses durch das Oberlandesgericht Koblenz auf € 372.000 festgesetzt worden ist. Insoweit ist nicht erheblich, ob die Streitwertfestsetzung in dem Vorprozess möglicherweise fehlerhaft war, weil im Wege der Auslegung der Klageschrift entsprechend §§ 133, 157 BGB der wahre Inhalt der Rechtsverfolgung hätte ermittelt und unabhängig vom Wortlaut die erhobenen Ansprüche zutreffend hätten berechnet werden können. Jedenfalls würden etwaige Versäumnisse des Oberlandesgerichts Koblenz im Rahmen der Streitwertfestsetzung im Vorprozess den Zurechnungszusammenhang zwischen dem Fehler des Beklagten und dem bei den Mandanten eingetretenen Schaden nicht unterbrechen (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2010 – IX ZR 203/08 [unter II 3 b (2)]). Die Streitwertfestsetzung im Vorprozess beruht maßgeblich auf den fehlerhaften Berechnungen und Ausführungen des Beklagten und wäre in der Form nicht zustande gekommen, wenn er die in dem Vorprozess tatsächlich erhobenen Forderungen richtig berechnet und zweckentsprechende Anträge formuliert hätte. In diesem Fall wären sämtliche Gebühren des Vorprozesses nur nach einem Streitwert der Stufe bis € 185.000 angefallen.

79

f) Der Anspruch der Klägerin ist nicht gemäß § 254 Abs. 1 BGB gemindert oder ausgeschlossen.

80

aa) Nach § 254 Abs. 1 BGB hängt, wenn bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt hat, die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder anderen Teil verursacht worden ist. Dabei kann es dem Auftraggeber eines Beraters im allgemeinen nicht als Mitverschulden angerechnet werden, dass er die Umstände, über die sein Berater ihn hätte aufklären sollen, bei entsprechenden Bemühungen auch ohne fremde Hilfe selbst hätte erkennen können. Dies gilt namentlich auch für den Anwaltsvertrag, nach dem die rechtliche Bearbeitung des Falles allein dem Rechtsanwalt obliegt. Selbst wenn der Mandant über eine juristische Vorbildung verfügt, darf er darauf vertrauen, dass der beauftragte Anwalt die anstehenden Rechtsfragen fehlerfrei bearbeitet, ohne dass eine Kontrolle notwendig ist, weshalb ein Mitverschulden des Mandanten, soweit es um die rechtliche Bearbeitung des Falles geht, grundsätzlich ausscheidet (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 2005 – IX ZR 276/03 [unter B III 1]; Urteil vom 19. Dezember 1991 – IX ZR 41/91, NJW 1992, 820 [unter II 1]).

81

bb) Danach kommt ein Mitverschulden der Mandanten an der Entstehung des Schadens nicht in Betracht. Abgesehen davon, dass nicht ersichtlich ist, dass die Mandanten ohne die gebotene Aufklärung durch den Beklagten die praktisch fehlende Aussichtslosigkeit der Inanspruchnahme der Sparkasse erkennen konnten, durften sie sich auf eine einwandfreie rechtliche Arbeit des Beklagten verlassen.

82

Eine Zurechnung von Rechtskenntnissen und etwaigen Versäumnissen der Klägerin bei Prüfung der Erfolgsaussichten der Klage vor Erteilung der Deckungszusage scheidet schon vom Grundsatz her aus. Zum einen wird eine Rechtsschutzversicherung nicht als Erfüllungsgehilfe ihres Versicherungsnehmers in dessen Pflichtenkreis aus dem mit dem Rechtsanwalt geschlossenen Anwaltsvertrag tätig (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 16. Februar 2011 – 1 U 358/10, NJW-RR 2011, 761 [unter II 2 2.3 b]). Zum anderen fällt die Überprüfung der Arbeit des Rechtsanwalts, wie ausgeführt, von vorneherein nicht in den Pflichtenkreis des Mandanten.

83

g) Schließlich ist die Klägerin nicht gemäß § 242 BGB an der Geltendmachung ihrer Forderung gehindert. Insbesondere die Erteilung der Deckungszusage steht ihrem Anspruch nicht entgegen.

84

aa) Sollte die Klägerin vor Erteilung der Deckungszusage ihrerseits die Sach- und Rechtslage nicht ordnungsgemäß überprüft haben, könnte dies den Beklagten nicht entlasten. Prüfungspflichten der Klägerin bestanden nur gegenüber ihrem Versicherungsnehmer – den Mandanten – im Rahmen des mit diesen bestehenden Vertragsverhältnisses. Schutzwirkungen zugunsten des Beklagten entfalten sie nicht (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 16. Februar 2011 – 1 U 358/10, NJW-RR 2011, 761 [unter II 2 2.3 c (1)]).

85

bb) Aus der Tatsache der Erteilung der Deckungszusage lassen sich keine dem Beklagten günstigen Folgen herleiten.

86

Allerdings stellt die Deckungszusage – zum Schutz des Versicherungsnehmers – ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis dar, das spätere Einwendungen und Einreden des Versicherers ausschließt, die ihm bei Abgabe der Deckungszusage bekannt waren oder die er zumindest für möglich gehalten hat beziehungsweise mit denen er zumindest rechnete (vgl. Harbauer, Rechtsschutzversicherung, § 17 ARB 2000 Rn. 17 m.w.N.). Entsprechend ihres Zwecks entfaltet die Deckungszusage (Schutz‑)Wirkung regelmäßig aber nur gegenüber dem Versicherungsnehmer, nicht hingegen gegenüber dem von ihm hinzugezogenen Rechtsanwalt (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 16. Februar 2011 – 1 U 358/10, NJW-RR 2011, 761 [unter II 2 2.3 c (2)]). Soweit der von dem Beklagten herangezogene Beschluss des Oberlandesgerichts Celle (OLG Celle, Beschluss vom 5. Juli 2010 – 3 U 83/10, NJW-RR 2010, 1400) von einer weitergehenden Wirkung der Deckungszusage ausgehen sollte, könnte dem nicht gefolgt werden. Vertragspartner des deklaratorischen Anerkenntnisses sind Rechtschutzversicherer und Versicherungsnehmer, nicht hingegen dessen Rechtsanwalt. Abgesehen davon lässt sich aus der Entscheidung des Oberlandesgerichts Celle jedenfalls im Ergebnis nichts zugunsten des Beklagten herleiten, weil der Anwalt in jenem Fall seinen Mandanten nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts Celle über die nur geringen Erfolgsaussichten sachgerecht und ausreichend aufgeklärt hatte, woran es hier gerade fehlt.

87

cc) Selbst wenn man der Deckungszusage weitergehende Wirkungen über das Verhältnis zwischen Rechtschutzversicherer und Versicherungsnehmer hinaus zubilligen wollte, wäre die Klägerin aufgrund der von ihr erteilten Deckungszusagen zumindest nicht an einer Inanspruchnahme des Beklagten auf Ersatz der Kosten für das Berufungsverfahren gehindert. Insoweit stellt ihr jetziges Vorgehen im Hinblick auf die Erteilung ihrer Deckungszusage schon deshalb kein missbräuchliches Verhalten dar, weil ihr im Vorfeld der Abgabe ihrer Erklärung für das Berufungsverfahren eine nicht zutreffende Einschätzung der Sach- und Rechtslage durch den Beklagten vorgelegt worden ist, in dem dieser der – unzutreffenden – Auffassung Ausdruck verliehen hatte, das Urteil des Landgerichts Mainz halte einer rechtlichen Überprüfung nicht stand (vgl. das Schreiben des Beklagten vom 6. Juli 2010, von der Klägerin als Teil der Anlage K14).

88

h) Die Höhe des entstandenen Schadens beläuft sich auf den von der Klägerin geltend gemachten Betrag. Der Einwand des Beklagten, die Klägerin habe die Reduzierung der Gerichtsgebühren nach Rücknahme der Berufung nicht berücksichtigt, greift nicht durch. Die von der Gerichtskasse ausweislich Bl. IV der Beiakte geleistete Rückzahlung von € 2.912 hat die Klägerin in ihrer Schadensberechnung als Abzugsposition berücksichtigt (vgl. Bl. 7 GA = S. 7 der Klageschrift).

89

Um welchen genauen Betrag sich die von der Klägerin übernommene Kostenbelastung der Mandanten nur durch die weitergehenden Pflichtverletzungen des Beklagten (vgl. oben unter b und e bb) erhöht hat, kann dahinstehen, da die Forderung der Klägerin aufgrund der insgesamt pflichtwidrigen Klageerhebung in Höhe der gesamten Kosten des Vorprozesses begründet ist.

90

2. Teil des gemäß § 249 Abs. 1 BGB ersatzfähigen Schadens sind die der Klägerin durch die vorgerichtliche Tätigkeit ihres Prozessbevollmächtigten entstandenen Unkosten. Diese sind als Kosten der Rechtsverfolgung neben dem unmittelbar entstandenen Schaden als dem Schädiger zurechenbarer Folgeschaden im Rahmen der Geltendmachung eines deliktischen oder vertraglichen Schadenersatzanspruchs erstattungsfähig, sofern sie – wie hier der Fall – aus der Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung und Durchsetzung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren (vgl. BGH, Urteil vom 30. April 1986 – VIII ZR 112/85, NJW 1986, 2243 [unter II 2 b und IV]).

91

Die Klägerin ist unabhängig davon, ob und inwieweit sie die vorprozessuale Tätigkeit ihres Prozessbevollmächtigten bereits vergütet bzw. dieser sie überhaupt abgerechnet hat, berechtigt, die Zahlung dieses Betrages zu verlangen. Zwar war der Anspruch der Klägerin nach den Grundsätzen der Naturalrestitution (§ 249 Abs. 1 BGB) insoweit zunächst (nur) auf Freistellung von der Verbindlichkeit zur Vergütung ihres Prozessbevollmächtigten und nicht unmittelbar auf Zahlung des diesem geschuldeten Betrages gerichtet. Der Beklagte hat aber mit der Klageerwiderung seine Einstandspflicht für den geltend gemachten Schaden insgesamt dem Grunde nach in Abrede gestellt. Darin liegt eine endgültige und ernsthafte Ablehnung jeglicher Schadensersatzleistung im Sinne des § 250 S. 2 BGB mit der Folge, dass sich der Freistellungsanspruch der Klägerin in einen Zahlungsanspruch umgewandelt hat (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juni 1986 – VIII ZR 153/85, NJW-RR 1987, 43 [unter II 2 a]; Urteil vom 17. Februar 2011 – III ZR 144/10 [Rn. 21 f.]).

92

3. Die beanspruchten Zinsen schuldet der Beklagte, weil er sich nach Ablauf der von der Klägerin gesetzten Zahlungsfrist in Verzug befindet (§§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB).

93

II.

94

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1, 2 ZPO.

95

Streitwert (§ 48 Abs. 1 S. 1 GKG, § 3 ZPO): € 39.721,01.

96

Seifert Dr. Benda Dr. Ridder