Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-10-27, Aktenzeichen 1 WB 56/14
ECLI:DE:BVerwG:2015:271015B1WB56.14.0

Tatbestand

1

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung betrifft einen Konkurrentenstreit um die Besetzung des nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstpostens Referatsleiter ... im Bundesamt ... der Bundeswehr in B. .

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Der 1960 geborene Antragsteller ist Berufssoldat in der Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes; seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit Ablauf des 30. September 2020 enden. Er wurde am 25. Juli 2003 zum Oberstleutnant ernannt und mit Wirkung vom 1. Juli 2003 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 14 eingewiesen. Seit dem 29. April 20.. wird er auf dem Dienstposten eines ABC-Abwehrstabsoffiziers und Umweltschutzberaters ... in B. verwendet.

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Mit Schreiben vom 26. April 2013 beantragte der Antragsteller seine Versetzung auf den nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten Referatsleiter ... im Bundesamt ... der Bundeswehr. Zur Begründung führte er aus, dass ihm die Förderung auf einen höher dotierten Dienstposten der Besoldungsgruppe A 15 in einem Personalgespräch angekündigt worden sei. Die in den Organisationsgrundlagen und der Aufgabenbeschreibung für den Dienstposten dargestellten Anforderungen und Qualifikationserfordernisse erfülle er in vollem Umfang.

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Am 24. Juli 2013 entschied der Unterabteilungsleiter - III 1 - im Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr (im Folgenden: Bundesamt für das Personalmanagement), den in Rede stehenden Dienstposten mit Oberstleutnant S. zu besetzen. Seiner Entscheidung lag eine Vorlage des Bundesamtes für das Personalmanagement - III 1.4 (114 K) - zugrunde, in der unter der Überschrift "Zulassung A 15" der Antragsteller und Oberstleutnant S. in einem eingehenden Kandidatenvergleich dargestellt sind. Nach den der Vorlage beigefügten Personalbögen wurden beide Kandidaten als Förderungsbewerber betrachtet.

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Mit dem angefochtenen Bescheid vom 26. August 2013 lehnte das Bundesamt für das Personalmanagement den Antrag des Antragstellers ab und führte zur Begründung aus, dass er sich im Auswahlverfahren für den strittigen Dienstposten nicht habe durchsetzen können. Dafür sei neben den Ergebnissen der letzten Perspektivkonferenz I vor allem die Aufgabenbeschreibung für den Dienstposten entscheidend gewesen. Danach erfordere der Dienstposten ein technisches oder naturwissenschaftliches Studium und/oder eine abgeschlossene Ausbildung für den höheren feuerwehrtechnischen Dienst. Da der Antragsteller keinen Studienabschluss und auch keine abgeschlossene Ausbildung für den höheren feuerwehrtechnischen Dienst vorweisen könne, sei er für die Verwendung nicht in Betracht gekommen.

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Gegen diesen ihm am 2. Oktober 2013 eröffneten Bescheid legte der Antragsteller mit Schreiben vom 14. Oktober 2013 Beschwerde ein. Er machte u.a. geltend, dass während des Auswahlverfahrens ohne dienstlich begründete Notwendigkeit die Aufgabenbeschreibung für den Dienstposten geändert worden sei.

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Die Auswahlentscheidung vom 24. Juli 2013 wurde dem ausgewählten Offizier Oberstleutnant S. am 9. September 2013 persönlich eröffnet. In einem am 13. September 2013 geführten Personalgespräch erklärte dieser, dass er mit der Verwendung auf dem Dienstposten Referatsleiter ... im Bundesamt ... der Bundeswehr nicht einverstanden sei. Er sei bis zum 31. Mai 2016 in den Örtlichen Personalrat bei der Bundeswehrverwaltungsstelle ... gewählt worden und nehme die Ämter des Personalratsvorsitzenden und des Gruppensprechers der Soldaten wahr. Gemäß § 47 Abs. 2 BPersVG dürften Personalratsmitglieder nicht gegen ihren Willen versetzt werden. Darüber hinaus entspreche der Dienstposten nicht seinen weiteren beruflichen Vorstellungen. Daraufhin hat der Personalführer Oberstleutnant W. in einem Vermerk vom 16. September 2013 Folgendes festgehalten:

"- VO vom 09.09.2013 auf DP ... (RefLtr ... bei B...Bw, A 15) zum 01.10.2013.

- OTL S. lehnt mit Vermerk über PersGespr vom 13.09.2013 ab und begründet dies mit PersRat (bis 31.05.2016) und damit, dass die Vwdg nicht seinen in den Beurteilungen dokumentierten Vorstellungen entspricht.

- Aktuellen DP ... (...) bei ... (OTL G.) heute bis 31.05.16 gesichert".

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Seine Beschwerde vom 14. Oktober 2013 begründete der Antragsteller mit Schreiben vom 21. Dezember 2013 und vom 7. Februar 2014 im Wesentlichen damit, dass sich seine fachliche und persönliche Befähigung und Eignung für den strittigen Dienstposten auch aus der ursprünglichen Personalplanung für ihn ergebe. Nach seiner Auffassung habe für die Erfüllung der dienstpostenbezogenen Merkmale das technische oder naturwissenschaftliche Studium keine so hohe Bedeutung wie die fachliche Qualifikation und Erfahrung aus der Fachtätigkeit des Brandschutzstabsoffiziers der Streitkräfte. Über diese Qualifikation verfüge er. Auch der derzeitige Inhaber des parallelen Dienstpostens, der Referatsleiter ..., weise die zuerkannte Fachqualifikation eines Brandschutzstabsoffiziers der Streitkräfte auf, habe jedoch keinen Studienabschluss. Inzwischen habe er durch Dritte erfahren, dass der Beigeladene für den Dienstposten ausgewählt worden sei. Der Beigeladene erfülle nicht die erforderlichen Voraussetzungen für den Dienstposten. Überdies könne er im Gegensatz zu ihm selbst keine Vorverwendung als Stabsoffizier im Brandschutz der Bundeswehr und keine Kenntnisse und Erfahrungen in den Bereichen Konzeption, Brandschutz, Selbstschutz und Gefahrenabwehr der Bundeswehr belegen.

9

Mit Bescheid vom 27. März 2014 wies das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - die Beschwerde des Antragstellers, die es unter Berücksichtigung des Beschwerdebegründungsschreibens vom 7. Februar 2014 auch auf die Besetzung des strittigen Dienstpostens mit dem Beigeladenen bezog, zurück. Zur Begründung führte es aus, dass das Bundesamt ... der Bundeswehr im Verfahren das Anforderungsprofil für den Dienstposten geändert habe; nunmehr werde ein ABC-Abwehrstabsoffizier und Brandschutzstabsoffizier Streitkräfte und/oder ein Rüstungsstabsoffizier Streitkräfte mit abgeschlossenem universitären Studium und/oder abgeschlossener Ausbildung für den höheren feuerwehrtechnischen Dienst gefordert. Diese Änderung sei erfolgt, nachdem man die zugunsten des Oberstleutnant S. getroffene Auswahlentscheidung aufgehoben habe. Der Antragsteller sei in der neuen Auswahlentscheidung nicht zu betrachten gewesen, weil das Bundesamt für das Personalmanagement die Organisationsgrundentscheidung getroffen habe, nur Kandidaten zu betrachten, die bereits zuvor auf einen nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten versetzt worden seien. Diese Voraussetzung erfülle der Beigeladene. Überdies stünden der Wegversetzung des Antragstellers von seinem gegenwärtigen Dienstposten nach nur kurzer Tätigkeit dienstliche Gründe entgegen. Schließlich verkenne der Antragsteller, dass im Anforderungsprofil für den strittigen Dienstposten bereits mit dem Bearbeitungsstand vom 6. Mai 2013 ein Studium verlangt worden sei.

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Gegen diese ihm am 3. April 2014 eröffnete Entscheidung hat der Antragsteller am 29. April 2014 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Das Bundesministerium der Verteidigung hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 12. November 2014 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

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Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens trägt der Antragsteller insbesondere vor:

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Die zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung sei rechtswidrig. Das erste Auswahlverfahren, das mit der Auswahl des Oberstleutnant S. beendet worden sei, sei abgebrochen worden, ohne diesen Abbruch hinreichend zu dokumentieren. Auch die Auswahlentscheidung für den Beigeladenen sei nicht in dem erforderlichen Maße dokumentiert. Die Aufgabenbeschreibung für den Dienstposten habe man mehrfach geändert. Das Dienstpostenmerkmal der Fachtätigkeit eines ABC-Abwehrstabsoffiziers dürfe nicht mit dem eines Rüstungsstabsoffiziers durch "und/oder" kombiniert werden. Im Übrigen verfüge er über zahlreiche weitere Qualifikationen, die der Beigeladene nicht aufzuweisen habe.

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Der Antragsteller beantragt,

die Entscheidung des Bundesministeriums der Verteidigung vom 17. Oktober 2013 und deren Umsetzung vom 26. August 2013 in Gestalt des Beschwerdebescheides des Bundesministeriums der Verteidigung vom 27. März 2014 aufzuheben

und das Bundesministerium der Verteidigung zu verpflichten, über den Versetzungsantrag vom 26. April 2013 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

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Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

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Es hält den Antrag für unbegründet, weil das erste Auswahlverfahren zugunsten des Oberstleutnant S. zu Recht abgebrochen worden sei. Auf dieser Basis bestehe eine rechtmäßige Grundlage für die zweite Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen. Der Abbruch des ersten Auswahlverfahrens sei rechtmäßig gewesen, weil Oberstleutnant S. mit Rücksicht auf § 47 Abs. 2 BPersVG nicht auf den strittigen Dienstposten habe versetzt werden können. Der Vermerk über den Abbruch sei in den handschriftlichen Ausführungen des Personalführers vom 16. September 2013 enthalten. Insbesondere der Hinweis, dass der aktuelle Dienstposten von Oberstleutnant S. bis zum 31. Mai 2016 gesichert worden sei, dokumentiere konkludent die Aufhebung der Versetzungsentscheidung als Abbruch des Auswahlverfahrens. Die Auswahl des Beigeladenen sei am 17. Oktober 2013 erfolgt. Diese sei im Hinblick auf die im Beschwerdebescheid dokumentierte Organisationsgrundentscheidung, nur Versetzungsbewerber zu betrachten, rechtsfehlerfrei. Das Studium werde bereits seit dem 24. Januar 2013 für den strittigen Dienstposten verlangt. Der Antragsteller habe zu keinem Zeitpunkt diese Anforderung erfüllt. Er sei im Übrigen zum 1. Juli 2015 auf den nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten ...kommando versetzt worden.

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Der Beigeladene hatte im gerichtlichen Verfahren Gelegenheit zur Äußerung. Er hat keinen Antrag gestellt. Er wurde mit Verfügung vom 8. November 2013 auf den strittigen Dienstposten versetzt.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung - 528/14 - und die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis D, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Entscheidungsgründe

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Der vom Antragsteller gestellte Sachantrag richtet sich sach- und interessengerecht auf die Aufhebung der zugunsten des Beigeladenen getroffenen Auswahlentscheidung des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr (im Folgenden: Bundesamt für das Personalmanagement). Zwar ist diese Auswahlentscheidung nicht förmlich in den Akten dokumentiert, sondern dem Beigeladenen in einem Personalgespräch am 17. Oktober 2013 vom Bundesamt für das Personalmanagement "vorgeschlagen" worden. Das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - hat dazu aber in der Senatsvorlage vom 12. November 2014 vorgetragen, dass die Auswahlentscheidung tatsächlich am 17. Oktober 2013 getroffen worden sei. Von diesem Entscheidungsdatum, das auch der Bevollmächtigte des Antragstellers so benannt hat, geht der Senat deshalb bei seiner Entscheidung aus.

19

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat Erfolg.

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1. Der Antrag ist zulässig.

21

Der Rechtsstreit hat sich nicht dadurch erledigt, dass der strittige Dienstposten inzwischen mit dem Beigeladenen besetzt worden ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats verfestigt sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; er müsste es vielmehr hinnehmen, von seinem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden ist (vgl. z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 19.08 - Rn. 29 m.w.N. und vom 24. Mai 2011 - 1 WB 59.10 - Rn. 22 ).

22

Eine Erledigung des Rechtsstreits ist auch nicht durch die zwischenzeitlich zum 1. Juli 2015 verfügte Versetzung des Antragstellers auf den nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten ... im ...kommando eingetreten. Denn dabei handelt es sich nicht um den strittigen Dienstposten. Konsequenterweise hat der Antragsteller deshalb keine Erledigung des Rechtsstreits erklärt.

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2. Der Antrag ist auch begründet.

24

Die Entscheidung des Bundesamtes für das Personalmanagement vom 17. Oktober 2013, den nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten Referatsleiter ... im Bundesamt ... der Bundeswehr mit dem Beigeladenen zu besetzen, sowie der Ablehnungsbescheid des Bundesamtes für das Personalmanagement vom 26. August 2013 und der Beschwerdebescheid des Bundesministeriums der Verteidigung vom 27. März 2014 sind rechtswidrig und deshalb aufzuheben (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 1 WBO). Das Bundesministerium der Verteidigung ist antragsgemäß zu verpflichten, über die Besetzung des Dienstpostens unter Beachtung der nachfolgenden Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 4 WBO).

25

Der Antragsteller musste bei der am Leistungsgrundsatz bzw. Grundsatz der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG) zu orientierenden Auswahlentscheidung mitbetrachtet werden, weil der erste Auswahlvorgang rechtswidrig abgebrochen und der Bewerberkreis nicht wirksam auf Versetzungsbewerber beschränkt war, für die der strittige Dienstposten keine höherwertige Verwendung darstellt.

26

a) Ein Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte fachliche oder örtliche Verwendung oder auf Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige Vorgesetzte über die Verwendung eines Soldaten, sofern hierfür ein dienstliches Bedürfnis besteht, nach seinem pflichtgemäßen Ermessen (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 25. April 2007 - 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 <332> m.w.N.). Dabei ist zu beachten, dass Art. 33 Abs. 2 GG jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gewährt. Der sich hieraus ergebende Leistungsgrundsatz oder Grundsatz der Bestenauslese gilt nicht nur bei der Einstellung in den öffentlichen Dienst, sondern auch bei Beförderungsentscheidungen; ihm korrespondiert ein Anspruch des Einstellungs- oder Beförderungsbewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178 = ZBR 2008, 169). Dies gilt auch für Verwendungsentscheidungen, weil § 3 Abs. 1 SG die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG in das Dienstverhältnis der Soldaten übernimmt und sie über Ernennungen hinaus ausdrücklich auf Verwendungsentscheidungen erstreckt.

27

Die dem Bundesministerium der Verteidigung zustehende Organisations- und Personalhoheit berechtigt es und die in seinem Auftrag handelnden personalbearbeitenden Stellen, bei der Besetzung eines freien Dienstpostens vor der Auswahlentscheidung nach einem im Wesentlichen personalwirtschaftlich bestimmten Ermessen festzulegen, ob der Dienstposten im Wege einer förderlichen Besetzung (mit anschließender Beförderung in den dem Dienstposten entsprechenden Dienstgrad bzw. Einweisung in die höhere Besoldungsgruppe) oder mittels einer Versetzung ohne derartige Förderung oder durch Dienstpostenwechsel besetzt werden soll (vgl. - auch zum Folgenden - insb. BVerwG, Beschluss vom 20. August 2003 - 1 WB 23.03 - Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 32; ferner BVerwG, Beschluss vom 27. Januar 2010 - 1 WB 52.08 - BVerwGE 136, 36 Rn. 26; ebenso für das Beamtenrecht BVerwG, Urteile vom 25. November 2004 - 2 C 17.03 - BVerwGE 122, 237 <240> und vom 21. Juni 2007 - 2 A 6.06 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 35). Das Bundesministerium der Verteidigung (bzw. die zuständige personalbearbeitende Stelle) ist dabei im Rahmen pflichtgemäßen Ermessens in der Entscheidung frei, ob es die Betrachtung je auf Versetzungsbewerber oder auf Förderungsbewerber beschränkt oder aber neben Bewerbern für eine höherwertige Verwendung auch Versetzungsbewerber einbezieht. Es ist dann aufgrund seiner Selbstbindung und aus Gründen der Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) gehalten, den Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG und des § 3 Abs. 1 SG uneingeschränkt auf alle in die Auswahl einbezogenen Bewerber anzuwenden, wenn es sich nicht für eine Besetzung des Dienstpostens nur durch Dienstpostenwechsel bzw. Umsetzung entschieden hat. In letzterem Fall ist Art. 33 Abs. 2 GG nicht berührt (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 32; BVerwG, Beschluss vom 25. März 2010 - 1 WB 37.09 - BVerwGE 136, 204 Rn. 22 m.w.N.).

28

Welches Modell das Bundesministerium der Verteidigung seiner Entscheidung über die Besetzung eines freien Dienstpostens zugrunde legt, hat es in einer Organisationsgrundentscheidung spätestens vor der Auswahlentscheidung festzulegen. Die "Nachdokumentation" einer solchen Organisationsgrundentscheidung in einem Beschwerdebescheid ist nicht zulässig.

29

b) Im vorliegenden Fall hatte das Bundesamt für das Personalmanagement vor der ersten Auswahlentscheidung für den strittigen Dienstposten eine Organisationsgrundentscheidung getroffen, ausschließlich Förderungsbewerber zu betrachten, also solche Offiziere, für die der strittige Dienstposten jeweils eine höherwertige Verwendung darstellt. Das ergibt sich unmittelbar aus dem Titel der Entscheidungsvorlage für den Unterabteilungsleiter III 1 im Bundesamt für das Personalmanagement, der mit "Zulassung A 15" überschrieben ist. Damit belegt schon dieser Titel, dass nur Förderungsbewerber für den Dienstposten zu betrachten waren. Aus der Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen folgt bestätigend, dass im Kandidatenvergleich zwischen dem Antragsteller und Oberstleutnant S. ausschließlich Bewerber betrachtet worden sind, für die der strittige Dienstposten eine höherwertige Verwendung darstellt.

30

Das mit dieser Organisationsgrundentscheidung begonnene Auswahlverfahren ist vor seinem endgültigen Abschluss dadurch abgebrochen worden, dass das Bundesamt für das Personalmanagement aus Anlass der Erklärung des ausgewählten Offiziers Oberstleutnant S., er stimme als Personalratsvorsitzender unter Hinweis auf § 51 Abs. 3 Satz 1 SBG in Verbindung mit § 47 Abs. 2 BPersVG der Versetzung nicht zu, die Organisationsgrundentscheidung geändert und einen zweiten Auswahlvorgang eingeleitet hat.

31

aa) Der Abbruch eines Auswahlverfahrens in der Form, es nicht endgültig und ersatzlos aufzugeben, sondern es - wie hier - bei fortbestehender Stellenbesetzungsabsicht der zuständigen Stelle gewissermaßen "auf Null" zu setzen und mit dem Auswahlvorgang neu zu beginnen, ist grundsätzlich zulässig (BVerwG, Urteil vom 26, Januar 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361, Rn. 29). Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Beamtenrecht (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. November 2012 - 2 C 6.11 - BVerwGE 145, 185 Rn. 16 f. und Rn. 19 m.w.N.), die der Senat sinngemäß für Auswahlverfahren zur Besetzung höherwertiger militärischer Dienstposten übernommen hat (vgl. - auch zum Folgenden - BVerwG, Beschluss vom 27. Februar 2014 - 1 WB 7.13 - BVerwGE 149, 153 Rn. 29), kann der Abbruch eines Auswahlverfahrens zum einen aus der Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG vorgelagerten Organisationsgewalt des Dienstherrn sachlich gerechtfertigt sein. So kann der Dienstherr das Verfahren abbrechen, weil er den Dienstposten, der dem erfolgreichen Bewerber übertragen werden sollte, nicht mehr besetzen will oder weil er sich entschlossen hat, den Dienstposten neu zuzuschneiden. Zum anderen ist der Dienstherr berechtigt, ein Stellenbesetzungsverfahren aus Gründen abzubrechen, die aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG hergeleitet werden, z.B. wenn kein Bewerber den Anforderungen entspricht; er kann das Verfahren auch abbrechen, wenn er erkannt hat, dass das bisherige Verfahren fehlerbehaftet ist oder sich nicht rechtsfehlerfrei zu Ende führen lässt.

32

In formeller Hinsicht müssen die Bewerber von dem Abbruch rechtzeitig und in geeigneter Form Kenntnis erlangen. Der Dienstherr muss unmissverständlich zum Ausdruck bringen, dass er das Verfahren entweder ohne Stellenbesetzung endgültig beenden oder - bei fortbestehender Stellenbesetzungsabsicht - "auf Null" zurücksetzen und den Auswahlvorgang erneut beginnen will. Der für den Abbruch maßgebliche Grund muss jedenfalls dann, wenn er sich nicht evident aus dem Vorgang selbst ergibt, schriftlich dokumentiert werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 29 und Urteil vom 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 - BVerwGE 151, 14 Rn. 20; BVerwG, Beschluss vom 27. Februar 2014 - 1 WB 7.13 - BVerwGE 149, 153 Rn. 29).

33

Die Information der Bewerber über den Abbruch eines Auswahlverfahrens kann durch eine öffentliche Verlautbarung, etwa die erneute Ausschreibung der zu besetzenden Stelle, oder durch Mitteilungen an die Verfahrensbeteiligten geschehen. Denn ihnen muss die Möglichkeit eingeräumt werden, ihr aus dem Bewerbungsverfahrensanspruch folgendes Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in das Verfahren gegebenenfalls geltend zu machen, insbesondere Rechtsschutz zu suchen. Dies setzt voraus, dass die in ein Auswahlverfahren einbezogenen Bewerber jederzeit zweifelsfrei über den Stand des Verfahrens informiert sind, weil ihr Bewerbungsverfahrensanspruch mit einem rechtmäßigen Abbruch des Auswahlverfahrens untergeht. Unterlässt die für das Auswahlverfahren zuständige Stelle der Bundeswehr diese Information, ist der Abbruch des Auswahlverfahrens bzw. seine Rückführung "auf Null" rechtswidrig (vgl. BVerwG, Urteile vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 28 und vom 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 - BVerwGE 151, 14 Rn. 20).

34

bb) Unter Beachtung dieser Vorgaben ist der Abbruch des ersten Auswahlverfahrens, in dem Oberstleutnant S. ausgewählt wurde, rechtswidrig.

35

Als maßgeblichen Grund für den Abbruch hat das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - in der Senatsvorlage angegeben, dass Oberstleutnant S. die Versetzung auf den strittigen Dienstposten unter Hinweis auf seine Funktion als Personalratsvorsitzender abgelehnt und das Bundesamt für das Personalmanagement "wichtige dienstliche Gründe" für eine Durchbrechung des geltend gemachten Versetzungsschutzes (§ 47 Abs. 2 BPersVG in Verbindung mit § 51 Abs. 3 Satz 1 SBG) nicht erkannt habe. Aus diesem Anlass ist nach Darstellung des Bundesministeriums der Verteidigung die neue Organisationsgrundentscheidung für den zweiten Auswahlvorgang getroffen und dieser eingeleitet worden.

36

Der Senat lässt offen, ob dieser Grund für den Abbruch in den Akten hinreichend eindeutig dokumentiert worden ist. Zwar mag der Anlass für den Abbruch in dem Vermerk des Personalführers vom 16. September 2013 angedeutet worden sein. Die materielle Umstellung der Organisationsgrundentscheidung ist jedoch weder in diesem Vermerk noch in dem Vermerk über das mit Oberstleutnant S. am 13. September 2013 geführte Personalgespräch dokumentiert.

37

Unabhängig davon hat der Antragsteller von dem Abbruch jedenfalls nicht in der erforderlichen Form Kenntnis erlangt. Der Abbruch ist deshalb rechtswidrig.

38

Das Bundesamt für das Personalmanagement hat den Antragsteller vor dem zweiten Auswahlvorgang - unstreitig - nicht über den Abbruch informiert. Die Annahme des Bundesministeriums der Verteidigung, ein Auswahlverfahren könne auch konkludent abgebrochen werden, ohne dies den bisher in das Verfahren einbezogenen Bewerbern mitzuteilen oder in unmissverständlicher Form in den Akten zu dokumentieren, geht fehl (vgl. - auch zum Folgenden - BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 29). Das im Rechtsstaatsprinzip und in Art. 19 Abs. 4 GG wurzelnde Gebot der Publizität des Verfahrensabbruchs erfordert - auch um die ansonsten offenkundige Missbrauchsgefahr zu verringern - eine klare Zäsur zwischen dem abgebrochenen und dem an seiner Stelle neu aufgenommenen Auswahlverfahren und eine entsprechende Information der am bisherigen Verfahren beteiligten Bewerber durch die für die Auswahl zuständige Stelle. Das gilt ebenso in Auswahlverfahren für höherwertige militärische Dienstposten. Die Auffassung des Bundesministeriums der Verteidigung, eine Information der bisher in das Verfahren einbezogenen Soldaten über den Abbruch sei entbehrlich, weil diese "bei Erfüllung der Voraussetzungen von Amts wegen einen Anspruch auf Mitbetrachtung" hätten, trägt dem genannten Gebot der Publizität des Verfahrensabbruchs nicht Rechnung und verkennt außerdem, dass gerade die Frage der "Erfüllung der Voraussetzungen" im Einzelfall - wie auch hier - streitig sein kann; im Fall eines Abbruchs des Verfahrens muss bei einer derartigen Konstellation einem bisher am Verfahren beteiligten Soldaten die rechtliche Möglichkeit erhalten bleiben, seinen behaupteten Anspruch auf Mitbetrachtung effektiv, d.h. unter anderem in voller Kenntnis des aktuellen Verfahrensstandes, geltend zu machen und weiter zu verfolgen. Der Fall des Antragstellers illustriert, dass dieser nach dem Abbruch des ersten Auswahlvorgangs eben nicht "automatisch" in den zweiten Auswahlvorgang einbezogen worden ist.

39

c) Die infolge des rechtswidrigen Abbruchs weiterbestehende Notwendigkeit, die zulasten des Antragstellers getroffene Auswahlentscheidung an Art. 33 Abs. 2 GG zu messen, ist nicht dadurch entfallen, dass im zweiten Auswahlvorgang der Beigeladene als Versetzungsbewerber ausgewählt worden ist. In diesem Fall hätte keine Konkurrenzsituation vorgelegen. Wie oben bereits ausgeführt, wird Art. 33 Abs. 2 GG nicht berührt, wenn der Dienstherr einen Dienstposten durch Umsetzung, Abordnung oder eine den Status nicht berührende Versetzung besetzt (BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 32; Beschluss vom 25. März 2010 - 1 WB 37.09 - BVerwGE 136, 204 Rn. 22 m.w.N.).

40

Für die vom Bundesministerium der Verteidigung behauptete Organisationsgrundentscheidung, nach dem Abbruch des ersten Auswahlvorgangs in den zweiten Auswahlvorgang nur Versetzungsbewerber einzubeziehen, liegt kein hinreichender Nachweis vor.

41

Die Organisationsgrundentscheidung unterliegt zwar nicht unmittelbar der Dokumentationspflicht, die die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter aus Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG hergeleitet (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178) und der Senat auch für Auswahlentscheidungen, die eine höherwertige militärische Verwendung betreffen, anerkannt hat (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 25. April 2007 - 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 <335 f.>, vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 19.08 - BVerwGE 133, 13 <14 f.> sowie vom 23. Februar 2010 - 1 WB 36.09 -). Die dort statuierte Pflicht, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, bezieht sich auf die Auswahlentscheidung selbst, bei der dem zuständigen Vorgesetzten bzw. der personalbearbeitenden Stelle ein Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Eignung des Soldaten für die fragliche Verwendung zukommt (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. November 1986 - 1 WB 117.86 - BVerwGE 83, 251 <253>); die Dokumentationspflicht stellt insofern zugleich ein Korrektiv zu dem gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum dar. Um eine solche wertende Ausfüllung unbestimmter Rechtsbegriffe aber geht es bei der hier in Rede stehenden Organisationsgrundentscheidung nicht.

42

Unabhängig davon ist jedoch unter dem Blickwinkel der "verfahrensbegleitenden Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG" (BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178) auch für die Organisationsgrundentscheidung ein Nachweis zu fordern, der verhindert, dass die Grundlagen der Auswahlentscheidung nachträglich zulasten einzelner Bewerber verändert werden; denn mit der Festlegung des Modells, nach dem die Auswahl erfolgen soll, wird zugleich eine (Vor-)Entscheidung über den Auswahlmaßstab getroffen. Allerdings dürfen die Anforderungen an die diesbezügliche Dokumentation nicht überspannt werden. Zu berücksichtigen ist insbesondere, dass Personalauswahlentscheidungen der Bundeswehr, wie auch die hier gegenständliche, in der Regel ohne vorherige Ausschreibung des Dienstpostens erfolgen. Ein Nachweis muss deshalb grundsätzlich auch in anderer Form, wie zum Beispiel durch einen entsprechenden Vermerk in den Akten des Auswahlverfahrens, geführt werden können, solange er die Funktion, eine nachträgliche Veränderung der Auswahlgrundlagen zu verhindern, erfüllt (BVerwG, Beschluss vom 25. März 2010 - 1 WB 37.09 - BVerwGE 136, 204 Rn. 32).

43

Unter Beachtung dieser Maßgaben liegt für eine Organisationsgrundentscheidung, für den strittigen Dienstposten im zweiten Auswahlvorgang nur Versetzungsbewerber in die Auswahl einzubeziehen, kein hinreichender Nachweis vor. Der Inhalt des Personalgesprächs vom 17. Oktober 2013 genügt für diesen Nachweis nicht. In diesem Gespräch ist dem Beigeladenen vom Personalführer im Auftrag des Bundesamtes für das Personalmanagement lediglich der Vorschlag der Verwendung auf dem strittigen Dienstposten gemacht worden. Der Beigeladene hat sich mit dieser Verwendung einverstanden erklärt. Dem Personalgesprächs-Vermerk ist kein Wort dazu zu entnehmen, dass das Bundesamt für das Personalmanagement das Auswahlverfahren für den strittigen Dienstposten, für das ursprünglich die Organisationsgrundentscheidung für Förderungsbewerber getroffen war, nunmehr mit einer geänderten Organisationsgrundentscheidung durchführen und abschließen wolle. Eine sorgfältige Dokumentation der Organisationsgrundentscheidung, nunmehr für die Besetzung des Dienstpostens nur noch (einen) Versetzungsbewerber zu betrachten, war hier in besonderem Maße geboten, weil das Bundesamt für das Personalmanagement sein Auswahlmodell binnen kurzer Frist geändert hat.

44

Überdies lässt der Vermerk über das Personalgespräch vom 17. Oktober 2013 nicht erkennen, dass für den strittigen Dienstposten überhaupt eine Auswahlentscheidung durchgeführt worden ist. Denn im Zeitpunkt dieses Personalgesprächs war die Bewerbung des Antragstellers noch offen. Deshalb kann der Vermerk vom 17. Oktober 2013 auch nicht für eine Dokumentation der zugunsten des Beigeladenen getroffenen Auswahlentscheidung nutzbar gemacht werden. Er enthält insbesondere keine Informationen dazu, ob und in welchem Ausmaß der Beigeladene die Anforderungen des Anforderungsprofils des Dienstpostens erfüllt.

45

Angesichts dieser durchgreifenden formellen Mängel ist dem Antrag des Antragstellers stattzugeben.

46

Bei der erforderlichen Neubescheidung wird das Bundesamt für das Personalmanagement unter anderem das Vorbringen des Antragstellers zu einem Berufungsfall im Parallelreferat ... zu prüfen haben, dass dem Leiter dieses Referats angeblich das Fehlen eines Studiums bei der Besetzung des Dienstpostens nicht entgegengehalten worden sein soll.

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3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 21 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 WBO. Der Beigeladene trägt die ihm in diesem Verfahren entstandenen Kosten selbst.