Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-04-25, Aktenzeichen 26 K 5718/10
ECLI:DE:VGK:2013:0425.26K5718.10.00

Tenor

Der Bescheid des J. des C. vom 9. April 2010 mit der Begründung vom 10. Mai 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Widerspruchsausschusses beim J. des C. vom 1. September 2010 wird aufgehoben.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens, für das Gerichtskosten nicht erhoben werden.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Dem Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

1

T a t b e s t a n d

2

Der am 00. April 0000 geborene Kläger, geschiedener Vater von zwei 0000 und 0000 geborenen Kindern, wendet sich in dem vorliegenden Verfahren gegen die Zustimmung, die das Integrationsamt des Beklagten zu seiner außerordentlichen Kündigung wegen von ihm heimlich bei verschiedenen dienstlichen Gesprächen mit unterschiedlichen Mitarbeitern des C. angefertigten Gesprächsaufzeichnungen erteilte.

3

In dem Verfahren 26 K 5719/10 wendet sich der Kläger gegen die Zustimmung des Integrationsamtes beim C. zu seiner außerordentlichen Kündigung wegen des (unerlaubten) Besitzes von Personalunterlagen, die Gehalts-Vorschussgewährungen an Mitarbeiter/innen des aus den Jahren 1988-1998 betrafen.

4

Seit dem 1. November 1992 ist er bei dem C. und zwar im , , als beschäftigt. Der Kläger ist nach § 34 Abs. 2 TVÖD-V unkündbar. Er war bis Mai 2008 Mitglied des Personalrats des Dezernats 0 ( ) sowie (seit dem 1. Dezember 2006) stellvertretendes Mitglied der Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen des Dezernats 0.

5

Der Beklagte hatte im September 2009 14.896 Beschäftigte, davon 1.231 schwerbehinderte Mitarbeiter. Im April 2010 hatte der C1. 14.972 Beschäftigte, davon 1.250 schwerbehinderte Mitarbeiter.

6

Der Kläger ist mit einem ab 16. August 2007 festgestellten GdB von 60 schwerbehindert. Zugrunde lagen der Feststellung (Bescheid des Landrates des Rhein-Erft Kreises vom 24. Januar 2008) ein seelisches Leiden (GdB von 50), Funktionsstörungen der Wirbelsäule, Bandscheibenschaden (GdB von 20), Allergien, chron. Urtikaria (GdB von 20), chronische Sinusitis (GdB von 10), Magengeschwürsleiden (GdB von 10). Zuvor war ab dem 28. Januar 1998 bereits ein GdB von 40 festgestellt worden. Seinerzeit waren „Degeneratives Wirbelsäulenleiden mit Nervenwurzelreizerscheinungen, Bandscheibenschaden, Cervikale Migräne, Geschwürsleiden des Magens, depressive Verstimmung, Organfunktionsstörungen und beidseitige Schwerhörigkeit“ festgestellt worden. Mit Bescheiden vom 30. Juni 2004 und vom 9. März 2007 war der Kläger befristet bis zum 31. Dezember 2006 und ab dem 11. Januar 2007 einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt worden.

7

2004 beanstandete der Kläger als Personalrat zusammen mit Herrn Q. , Personalrat/Sicherungsbeauftragter , die Sicherheitsausstattung der Neutralisationsanlage der . Wegen Vorkommnissen im Zusammenhang mit dieser Anlage erteilte das seinerzeitige Dezernat0, dem Kläger unter dem 21. Februar 2005 einen „Hinweis“. Auf Anlage 5 der Beiakte 4 wird Bezug genommen.

8

Im Rahmen der Ausstattung seines behindertengerechten Arbeitsplatzes gab es jedenfalls von 2005 bis 2007 Auseinandersetzungen und Rechtsstreitigkeiten zwischen dem Kläger und dem C. vor den zuständigen Arbeitsgerichten. Das Integrationsamt setzte in der Folge Fördermittel für die Ausstattung des klägerischen Arbeitsplatzes ein.

9

2004 bis 2006 war der Kläger an 44, 56 bzw. 68 Tagen arbeitsunfähig erkrankt.

10

Seit dem 21. September 2007 war der Kläger mit einer kurzen Unterbrechung bis zu seiner ersten außerordentlichen Kündigung von Juni 2008 arbeitsunfähig erkrankt.

11

Der Facharzt für Neurologie und Psychiatrie, Psychotherapie Dr. B. hatte unter dem 25. Januar 2007 ausgeführt, der Kläger berichte über eine zunehmende Niedergeschlagenheit, Antriebslosigkeit. Er fühle sich kaum noch belastbar, sei nervös, unruhig und habe Konzentrationsstörungen. Er fühle sich zunehmend von seinen Vorgesetzten ungerecht beurteilt, gemobbt. Schon seit zwei Jahren nehme er das Medikament Insidon in mittlerer Dosierung. Er wirke im Rapport hilfesuchend, niedergeschlagen, ohne Antrieb, im Affekt labil, in der Gestimmtheit deutlich depressiv. Es handele sich um eine Erschöpfungsdepression bei anhaltender Fehlbelastung im beruflichen Umfeld. Da eine Fixierung drohe, erscheine eine Therapie dringend erforderlich.“

12

In dem Befundbericht des Herrn K. L. , Diplom-Psychologe, Facharzt für Psychiatrie/Psychotherapie, Psychologischer Psychotherapeut vom 30. Juni 2007 heißt es unter Dauerdiagnosen: „Anterograde Amnesie (R41.1G), Kontaktanlässe mit Bezug auf das Berufsleben (Z56G), Anpassungsstörungen (F43.2 G), Somatoforme autonome Funktionsstörung des oberen Verdauungssystems (F 45.31G)“.

13

Als psychopathologischer Befund ist festgehalten: „Leicht beschleunigt-agitiertes psychisches Tempo bei dysphorischer Stimmungsminderung. Dabei pessimistisch-hoffnungslose Beurteilung der eigenen Lage. Sonst keine psychischen Pathologika.“ In der Anamnese heißt es u.a.: „Er werde seit 5 Jahren extrem gemobbt. Seit 9 Jahren verwehre man ihm den behindertengerechten Arbeitsplatz, der ihm aufgrund seiner 4 Bandscheibenvorfälle zustehe. Wenn er zur Arbeit gehe, bekomme er Händezittern und Brechreiz. Er könne sich nicht wehren. Konzentration und Motivation seien bei ihm dahin. Er sei in die Ecke gedrängt und nicht in der Lage, an den Arbeitsplatz zu gehen...“ Unter Verlauf wird u.a. ausgeführt: „Der Patient berichtete, Verleumdungen und Hetze auf der Arbeit würden immer schlimmer. Er stehe auf der Abschussliste, man suche nach einem Fehler bei ihm, den man ihm vorwerfen könne, um ihn abzuschießen. Nachts sei er schweißgebadet. Er führe einen Kampf gegen Windmühlenflügel. Die Pharmakotherapie sei von erheblichen Nebenwirkungen belastet. Daher wurde nun ein Versuch mit einem anderen Medikament begonnen.“ Der Facharzt schließt: „Sozialmedizinisch scheint eine Rückkehr an den Arbeitsplatz gegenwärtig wenig aussichtsreich. Die Gespräche scheinen eine entlastende Wirkung zu entfalten. Die geeignete Psychopharmakotherapie bleibt noch zu ermitteln.“

14

Unter dem 8. Oktober 2007 stellt der Facharzt ein „depressiv-hoffnungsloses Bild, Erschöpfung und Resignation fest. Der Kläger sei seit Anfang August wieder am Arbeitsplatz. Er berichte über einen Vernichtungsfeldzug der Vorgesetzten gegen ihn, der es ihm auf Dauer unmöglich mache, die Arbeit durchzuhalten. Der Kläger stehe unter Dauermedikation. Die Berichte über die Vorgänge bei dem C. seien von Seiten des Facharztes nicht beurteilbar. Tatsächlich stehe der Kläger unter großer Belastung und leide erheblich, er gerate immer wieder in Zustände von ängstlicher Überforderung und Erschöpfung bei zugleich großer innerer Empörung und Aufgewühltheit.

15

Der praktische Arzt X1. . X. bescheinigte dem Kläger unter dem 3. November 2007 u.a. ein massives Erschöpfungssyndrom mit bereits erheblichen somatoformen Störungen im Rahmen einer massiven Arbeitsplatzproblematik. Der seit Mitte 1993 von ihm hausärztlich betreute Kläger sei in den vergangenen Monaten und Wochen immer wieder wegen massiver Probleme am Arbeitsplatz, massivem Mobbingempfinden mit offenbar bereits gerichtsbekannten Problemen im Arbeitsumfeld vorstellig geworden. Sein eigener Arbeitsplatz sei seit Jahren nicht leidensgerecht gestaltet.

16

Mit Schreiben vom 23. Mai 2008 beantragte das Dezernat 0 des C. bei seinem Integrationsamt (Dezernat 7) die Zustimmung zur außerordentlichen Tatkündigung, hilfsweise der Verdachtskündigung des Klägers wegen der von ihm in einem Gespräch gegenüber einem Redakteur des L1. Stadtanzeigers aufgestellten, wissentlich unwahren Behauptung, in der Schreinerei der Abtei Brauweiler seien Gartenmöbel für den Chef hergestellt worden. Am 23. April 2008 habe der Redakteur I. G. beiliegenden Artikel des L1. T. -B1. darüber, über Vorwürfe von Rechtsanwalt D. T1. und über den Vorwurf des Klägers gegen den Chef berichtet. Dem Artikel zufolge habe der Kläger gesagt, in der Schreinerei sollen Gartenmöbel für den Chef gebaut worden sein.

17

Durch dieses Verhalten sei das Vertrauen in seine Person unwiederbringlich und restlos zerstört. Das Verhalten sei auch strafrechtlich relevant. Zumindest Beleidigungstatbe- stände nach §§ 185, 186 Strafgesetzbuch (StGB) dürften in Bezug auf Herrn X1. . verwirklicht worden sein. Der Kläger habe zudem den Ruf und das Bild des Landschaftsverbands Rheinland in der Öffentlichkeit schwer und nachhaltig geschädigt. Dies alles stelle eine schwerwiegende Dienstpflichtverletzung dar und es sei ihm unmöglich, den Kläger weiter zu beschäftigen.

18

Der Kläger äußerte am 21. Mai 2008, nach jedem Gespräch beim säßen mehrere Personen in Autos vor seinem Haus, beobachteten dieses und bedrohten seine Familie. Die Bedrohung bestehe in den Worten „Wenn Du etwas über Korruption sagst, gibt es Prügel.“. Der Auftrag zur Beobachtung lasse sich auf die zurückverfolgen. Er habe schon die Polizei gerufen, die die betreffenden Personen festgenommen habe. Namen wolle er nur gegenüber der Staatsanwaltschaft nennen. Ein entsprechendes Verfahren sei in Gang gesetzt. Das seien Mafiamethoden, die er nicht hinnehmen wolle.

19

Am 6. Juni 2008 erteilte der C1. die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung in Form einer Tatkündigung, hilfsweise die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung in Form der Verdachtskündigung.

20

Der C1. kündigte unter dem 6. Juni 2008, dem Kläger am gleichen Tag zugestellt, außerordentlich fristlos.

21

Der Kläger legte Widerspruch gegen die Zustimmungsentscheidung ein und erhob zudem Kündigungsschutzklage - 00 Ca 0000/00 -. In diesem Rechtsstreit ist auf Beschwerde des C. durch das Bundesarbeitsgericht mit Beschluss vom 14. Dezember 2011 die Revision gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts vom 21. Juli 2011 – 0 Sa 0000/00 – zugelassen worden ( 00 AZN 0000/00 ).

22

Mit Bescheid vom 1. September 2008 wies der Widerspruchsausschuss beim Integrationsamt aufgrund der Sitzung vom 30. Juli 2008 den klägerischen Widerspruch zurück.

23

Der Kläger erhob hiergegen Klage (26 K 6433/08).

24

Bereits am 15. Dezember 2008 beantragte das Dezernat 0 des C. bei dessen Integrationsamt die Zustimmung zum Nachschieben von Gründen zu der Kündigung, hilfsweise zu einer weiteren außerordentlichen Verdachtskündigung wegen des durch Sprach- und Schriftgutachten bestätigten Verdachts, dass der Kläger 2007 fünf anonyme Anzeigen verfasst habe, auf die die staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsmaßnahmen zurückzuführen gewesen seien.

25

In der Folgezeit wurde in einem weiteren Zustimmungsverfahren mit Bescheid vom 29. Dezember 2008 die Zustimmung zu einer weiteren außerordentliche Kündigungen wegen des o.g. Vorwurfes ausgesprochen und mit Schreiben vom 29. Dezember 2008 das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger außerordentlich fristlos gekündigt.

26

Der Kläger legte hiergegen Widerspruch ein und erhob Kündigungsschutzklage (00 Ca 0000/00).

27

Den Widerspruch wies der Widerspruchsausschuss beim Integrationsamt des C. mit Widerspruchsbescheid vom 4. Januar 2010 zurück.

28

Der Kläger legte auch hiergegen Klage (26 K 649/10) ein.

29

Das Gericht erhob in dem Verfahren 26 K 6433/08 Beweis durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen K. L. , Facharzt für Psychiatrie/Psychotherapie, Diplom-Psychologe/Psychologischer Psychotherapeut. Er führte unter dem 27. Februar 2010 zusammenfassend aus, im Bescheid des Versorgungsamtes vom 24. Januar 2008 basiere die festgestellte Behinderung u.a. auf einem nicht näher ausgeführten seelischen Leiden mit einer Einzel-GdB von 50. Wie dargestellt liege aus dem Gebiet der psychiatrischen Erkrankungen eine wahnhafte Störung vor (ICD 10 F 22.0), die neben dem angstbesetzten und logisch ausgeformten Wahnthema einhergehen könne mit Depression, Schlafstörung, Getriebenheit, vielfältigen psychosomatischen Leiden und anderen Symptomen. Das Verhalten, das zur außerordentlichen Kündigung führte, stehe in unmittelbarem Zusammenhang mit dieser psychischen Erkrankung. Sie nehme maßgeblichen Einfluss auf die Wahrnehmungen, vor allem auf die Bewertungen und auch auf alle Planungen und sie beeinflusse die Emotionen und damit die steuernden Instanzen ganz entscheidend.

30

Die Klagen hatten erstinstanzlich Erfolg, da das erkennende Gericht aufgrund der eingeholten gutachterlichen Stellungnahme der Auffassung war, dass entgegen der Meinung des C. ein zumindest mittelbarer Zusammenhang zwischen der festgestellten Behinderung des Klägers und des ihm vorgeworfenen Verhaltens nicht ausgeschlossen werden könne und damit gemäß § 85 SGB IX eine umfassende Ermessensentscheidung des Integrationsamtes des C. erforderlich gewesen wäre, die hier im Hinblick auf die Regelung des § 91 Abs. 4 SGB IX unterblieben sei.

31

Auf die hiergegen seitens des C. jeweils eingelegte Berufung sind die Urteile der Kammer geändert und die Klagen des Klägers abgewiesen worden, da für einen möglichen Zusammenhang zwischen der Behinderung und dem Kündigungsgrund im Sinne des § 91 Abs. 4 SGB IX nur die im Verfahren nach § 69 SGB IX nachgewiesenen und damit der getroffenen Feststellung des GdB bzw. der Behinderung im Bescheid der Versorgungsverwaltung zugrundeliegenden Funktionsstörungen maßgebend seien. Dem gleichzustellen seien solche Behinderungen, die trotz Antragstellung durch den Betroffenen ohne sein Vertretenmüssen noch nicht festgestellt worden seien bzw. die sich gleichsam derart aufdrängen würden, dass ein gesondertes Feststellungsverfahren als Förmelei anzusehen wäre. In diesem Sinne sei ein Zusammenhang zwischen den Kündigungsgründen und den zu berücksichtigenden Funktionsbeeinträchtigungen des Klägers nicht gegeben, da die von dem Gutachter diagnostizierte „wahnhafte Störung“ des Klägers, die maßgebend dessen Verhalten steuere, erstmals durch den Gutachter im gerichtlichen Verfahren festgestellt worden sei und damit nicht Gegenstand des Bescheides des vom 24. Januar 2008 gewesen sein könne.

32

Bereits am 18. September 2009 hatte der C1. (Dezernat 0) beim Integrationsamt des C. erneut die außerordentliche fristlose Tatkündigung des Klägers (hilfsweise Verdachtskündigung) beantragt, die Gegenstand des Verfahrens 26 K 5719/10 ist.

33

Am 1. September 2009 seien der Abteilung Innenrevision des -Fachbereichs Recht, Versicherungen und Innenrevision ( ) ein schmaler Aktenordner sowie ein DIN-A-4-Umschlag mit losen Vorgangsblättern zu Vorschussgewährungen an verschiedene Mitarbeiter des in den Jahren 1988 bis 1998 ausgehändigt worden, die beim Kläger im Rahmen einer polizeilichen Durchsuchungsmaßnahme beschlagnahmt worden seien. Diese Vorgänge entstammten der Verwaltung des ehemaligen und seien nach Ausscheiden des verantwortlichen Mitarbeiters aus dem aktiven Dienst im Jahre 2003 in die Verwaltung des ( ) übernommen worden. Befragungen des Leiters der Verwaltung im , Herr X. , und weiterer Mitarbeiter hätten ergeben, dass er, der Kläger, weder dienstlich mit der Aktenführung betraut gewesen sei noch den Auftrag erhalten hätte, diese aufzubewahren oder sonst mit diesen umzugehen. Die Akten seien nicht frei zugänglich gelagert gewesen.

34

Das Verhalten des Klägers stelle eine so schwerwiegende Dienstpflichtverletzung dar, dass das Vertrauen in die Person des Klägers unwiederbringlich verloren und eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar sei.

35

Die Vertretung der Schwerbehinderten beim C. ( ) stimmte der beabsichtigten Kündigung nicht zu.

36

Der Personalrat des Dezernats 0 stimmte in einer Sondersitzung vom 21. September 2009 der Kündigung des Klägers zu.

37

Die Gesamtschwerbehindertenvertretung beim C. gab keine Stellungnahme ab.

38

Der Gesamtpersonalrat beim C. stimmte in einer Sitzung vom 22. September 2009 der beabsichtigten Kündigung des Klägers zu.

39

Der Kläger gab in dem sog. „Arbeitnehmer-Fragebogen“ zum Antrag des Arbeitgebers auf Zustimmung zur Kündigung an, keine Akten gestohlen zu haben. Es sei bekannt, dass in der Akten frei zugänglich aufbewahrt würden.

40

Das Integrationsamt beim C. stimmte unter dem 1. Oktober 2010 der außerordentlichen Kündigung zu.

41

Der Kläger legte hiergegen Widerspruch ein und beantragte Akteneinsicht. Ferner bat er um Angabe des Termins einer Entscheidung des Widerspruchsausschusses über den eingelegten Widerspruch.

42

Unter dem 30. November 2009 begründete das Integrationsamt des C. seine Entscheidung vom 1. Oktober 2009 und führte aus, zu Gunsten des Klägers sei im Hinblick auf die ( zum damaligen Zeitpunkt noch offene ) durch das erkennende Gericht in den Verfahren 26 K 6433/08 und 26 K 649/10 angeordnete Beweiserhebung von zumindest einem mittelbaren Zusammenhang zwischen der Behinderung des Klägers und seinem Verhalten auszugehen, so dass über den Antrag des C. nach umfassender Sachverhaltsermittlung und uneingeschränktem pflichtgemäßen Ermessen zu entscheiden sei. Auch unter Berücksichtigung von Alter des Klägers, seiner Behinderung, der Dauer seiner Betriebszugehörigkeit und des Umstandes, dass er wegen seines Alters mit längerer Arbeitslosigkeit zu rechnen habe, sei vorliegend dem Interesse des Arbeitgebers an seiner Kündigung Vorrang einzuräumen. Schon allein die rechtswidrige Aufbewahrung der Personalunterlagen in seiner Wohnung stelle eine gravierende Verletzung der Dienstpflichten dar, durch die das Vertrauen in die Person des Klägers unwiederbringlich zerstört sei.

43

Mit Schreiben vom 26. März 2010 beantragte der ( ) beim C. erneut die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger, die Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist. Dieser habe verschiedene dienstliche Gespräche mit verschiedenen Mitarbeitern des C. aus unterschiedlichen arbeitsrechtlichen Anlässen, ohne diese davon in Kenntnis zu setzen, heimlich mit einem digitalen Aufnahmegerät aufgezeichnet und – wie eine polizeiliche Hausdurchsuchung ergeben habe – auf seinem privaten PC als sog. Audio-Dateien abgespeichert. Die Dateien seien den betroffenen Mitarbeitern getrennt in den Räumen der Staatsanwaltschaft vorgespielt worden. Sie hätten bestätigt, dass sie auf den Aufzeichnungen zu hören seien und ihnen seitens des Klägers nicht mitgeteilt worden sei, die jeweiligen Gespräche aufzeichnen zu wollen. Sämtliche Mitarbeiter hätten inzwischen Strafanzeige und Strafantrag wegen der Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes (§ 201 StGB) gegen den Kläger gestellt. Das Verhalten des Klägers stelle eine weitere schwerwiegende Dienstpflichtverletzung dar, durch die das Vertrauen in seine Person unwiederbringlich zerstört worden sei. Eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit ihm sei dem C. daher nicht zumutbar.

44

Der Personalrat des Dezernats 0 beim C. sowie der Gesamtpersonalrat stimmten der beabsichtigten Kündigung zu.

45

Die Schwerbehindertenvertretung des Dezernats 0 und die Gesamtschwerbehindertenvertretung erhoben wegen des durch das erkennende Gericht eingeholten Sachverständigengutachtens Bedenken gegen die beabsichtigte Kündigung.

46

Unter dem 9. April 2010 stimmte das Integrationsamt beim C. der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung zu.

47

Am 9. April 2010 kündigte der C1. das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger außerordentlich und fristlos.

48

Der Kläger legte gegen die Zustimmungsentscheidung Widerspruch ein.

49

Unter dem 10. Mai 2010 begründete das Integrationsamt beim C. seine Entscheidung und führte aus, auf der Basis einer umfassenden Bewertung der beiderseitigen Belange sei dem Interesse des C. an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Vorrang einzuräumen. Das Verhalten des Klägers stelle eine schwerwiegende Dienstpflichtverletzung dar, die das Vertrauen in seine Person nachhaltig und unwiederbringlich zerstört habe.

50

Mit Schreiben vom 19. Mai 2010 forderte das Integrationsamt des C. den Prozessbevollmächtigten des Klägers auf, den eingelegten Widerspruch binnen drei Wochen zu begründen.

51

Mit Schreiben vom 3. Juni 2010 beantragte der Prozessbevollmächtigte, eine mündliche Verhandlung vor dem Widerspruchsausschuss durchzuführen hilfsweise, an der Sitzung des Widerspruchsausschusses teilnehmen zu können. Der Widerspruch werde sodann mündlich begründet werden. Gleichzeitig erinnerte er an die bereits am 7. Oktober 2009 beantragte Akteneinsicht.

52

Mit Widerspruchsbescheiden vom 1. September 2010 wies der Widerspruchsausschuss beim Integrationsamt des C. die Widersprüche des Klägers zurück.

53

In dem Widerspruchsverfahren, das dem Klageverfahren 26 K 5719/10 zugrunde liegt, führte der Widerspruchsausschuss aus, unter Berücksichtigung des Gutachtens des Facharztes für Psychiatrie und Psychotherapie L. vom 27. Februar 2010 und den Ausführungen des erkennenden Gerichts in den Verfahren 26 K 6433/08 und 26 K 649/10 sei zwar von einem zumindest mittelbaren Zusammenhang zwischen dem Verhalten des Klägers und seiner Behinderung auszugehen. Allerdings sei auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass nach der Rechtsprechung besonders hohe Anforderungen an die Rechtfertigung einer außerordentlichen Kündigung zu stellen seien, sofern diese mit einem Fehlverhalten begründet werde, das in einem Zusammenhang mit der Behinderung stehe, hier davon auszugehen, dass die Interessen des C. an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger vorrangig seien. Personenbezogene Daten stellten ein besonders zu schützendes Gut dar. Das Verhalten des Klägers beinhalte einen groben Vertrauensbruch gegenüber seinem Arbeitgeber aber auch gegenüber seinen Kollegen. Die Unrechtmäßigkeit eines solchen Handelns müsse jedem klar sein. Selbst wenn man einen Zusammenhang mit der psychischen Erkrankung des Klägers herstelle, könne dies sein Verhalten nicht rechtfertigen. Es lägen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Kläger nicht gewusst habe, was er tue, als er die Unterlagen mit nach Hause genommen habe. Seine psychische Behinderung könne allenfalls teilweise das Verhalten erklären, ändere aber nichts an der arbeits- wie auch strafrechtlichen Vorwerfbarkeit seines Verhaltens. Daher sei auch keine Abmahnung als milderes Mittel in Betracht zu ziehen gewesen. Eine ordentliche Kündigung sei von vornherein wegen der Unkündbarkeit des Klägers nicht in Betracht gekommen. Eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist habe wegen der Schwere des Vorwurfs auch nicht in Betracht gezogen werden müssen. Aufgrund der klaren und unstrittigen Sachlage habe auch keine Veranlassung bestanden, dem Antrag des Widerspruchsführers auf mündliche Anhörung nachzukommen.

54

Der Kläger hat am 11. September Klage erhoben (26 K 5719/10).

55

In dem vorliegenden Verfahren betreffend die heimliche Aufnahme von Gesprächen mit verschiedenen Mitarbeitern des C. und Abspeicherung der Gespräche auf dem Privat PC des Klägers wurde der Widerspruch mit im Wesentlichen gleichlautender Begründung zurückgewiesen.

56

Der Kläger hat auch insoweit am 11. September 2010 Klage erhoben.

57

Der Kläger ist der Auffassung, der streitgegenständliche Bescheid des Integrationsamtes beim C. sei rechtswidrig, da das zustehende Ermessen nach § 85 SGB IX fehlerhaft ausgeübt worden sei.

58

Es bestünde zunächst die berechtigte Besorgnis der Befangenheit sämtlicher Mitarbeiter des Integrationsamtes und Mitglieder des Widerspruchsausschusses in der vorliegenden Angelegenheit, da nicht davon ausgegangen werden könne, dass diese hier unvoreingenommen gegebenenfalls eine Entscheidung, die den Interessen des C. entgegenstehen würde, treffen würden.

59

Der Sachverhalt sei darüber hinaus nicht vollständig ermittelt worden. Eine Güteverhandlung habe entgegen den Darlegungen im Widerspruchsbescheid nicht stattgefunden. Dem Prozessbevollmächtigten des Klägers sei vor der Widerspruchsentscheidung keine Akteneinsicht gewährt worden. Im Übrigen bestätige das von der Staatsanwaltschaft L. in den Ermittlungsverfahren 000 Js 00/00 und 000 Js 000/00 eingeholte psychiatrische Gutachten des Facharztes für Psychiatrie/Psychotherapie, dass der Kläger aufgrund der bei ihm vorliegenden psychischen Erkrankung nicht in der Lage war, das Unrecht des ihm vorgeworfenen Verhaltens einzusehen. Die in dem Widerspruchsbescheid vom 1. September getroffene Aussage, es lägen aus Sicht des Widerspruchsausschusses keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Kläger nicht gewusst habe was er tat, als er die Akten mit nach Hause genommen habe und seine psychische Erkrankung könne allenfalls teilweise eine Erklärung für sein Verhalten liefern, ändere aber nichts an der arbeits- wie auch strafrechtlichen Vorwerfbarkeit seines Vorgehens, sei somit widerlegt.

60

Der Kläger beantragt,

61

den Bescheid des Integrationsamtes beim C. vom 9. April 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Widerspruchsausschusses beim Integrationsamt des C. vom 1. September 2010 aufzuheben.

62

Der C1. beantragt,

63

die Klage abzuweisen.

64

Er verweist zur Begründung auf den Inhalt der angefochtenen Bescheide. Zudem weist er darauf hin, dass der Kläger in der Zeit vom 1. Februar 2008 bis 31. März 2008 eine Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung und in der Zeit vom 1. April 2008 bis zum 28. Februar 2011 eine befristete Rente wegen voller Erwerbsminderung durch die Rentenversicherung Rheinland erhalten habe.

65

Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung vom 25. April 2013 erklärt, etwa ab Herbst 2012 nunmehr auf Dauer Rente wegen Erwerbsunfähigkeit zu beziehen. Sämtliche strafrechtlichen Ermittlungsverfahren seien inzwischen gemäß § 170 Abs. 2 StPO wegen Schuldunfähigkeit eingestellt worden.

66

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des vorliegenden und des Verfahrens 26 K 5719/10 Bezug genommen.

67

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

68

Die Klage ist zulässig und begründet.

69

Die angegriffene Entscheidung des Integrationsamtes des C. vom 9. April 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Widerspruchsausschusses beim Integrationsamt des C. vom 1. September 2010 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

70

Die Entscheidung über die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung beruhte auf §§ 85 ff., insbesondere § 91 SGB IX.

71

Das Integrationsamt des C. war ausweislich der eindeutigen gesetzlichen Regelungen entscheidungszuständig, § 87 Abs. 1 SGB IX, § 1 Nr. 2 Verordnung zur Regelung von Zuständigkeiten nach dem Sozialgesetzbuch IX.

72

Ferner ist die Zweiwochenfrist des § 91 Abs. 2 SGB IX gewahrt. Danach kann die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen beantragt werden; maßgebend ist der Eingang des Antrags beim Integrationsamt. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Es gelten die gleichen Grundsätze wie bei der Einhaltung der Zweiwochenfrist nach § 626 Abs. 2 BGB. Kenntniserlangung bedeutet, dass der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige Kenntnis von dem Kündigungssachverhalt hat, die ihm die Entscheidung ermöglicht, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht,

73

vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. September 2005 – 5 B 48/05 -, Juris.

74

Die abschließende Kenntnis von dem hier maßgeblichen Kündigungsgrund, das heimliche Aufnehmen von Gesprächen mit verschiedenen Mitarbeitern des C. , ist frühestens nach der Anhörung der Gesprächsmitschnitte am 18./19. März 2010 durch die Betroffenen erfolgt, so dass die Frist eingehalten wurde.

75

Das Integrationsamt hatte ferner insbesondere neben dem Personalrat den stellvertretenden Vertrauensmann der Schwerbehinderten des und die Gesamtschwerbehindertenvertretung angehört und eine Stellungnahme des Klägers eingeholt, §§ 91 Abs. 1 i.V.m. 87 Abs. 2, 97 Abs. 6 SGB IX.

76

Diese Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung ist – auch im Falle der

77

außerordentlichen Kündigung – eine Ermessensentscheidung, wenn der Kündigungsgrund im Zusammenhang mit der Behinderung des Arbeitnehmers steht, vgl. § 91 Abs. 4 SGB IX.

78

Lediglich in den Fällen des § 89 und des § 91 Abs. 4 SGB IX findet eine Einschränkung des genannten Ermessens zu Gunsten des Arbeitgebers statt. Danach soll die Zustimmung erteilt werden, wenn die Kündigung aus einem Grund erfolgt, der nicht im Zusammenhang mit der Behinderung steht. In diesem Fall ist das dem Integrationsamt grundsätzlich eingeräumte Ermessen gebunden, die Zustimmung „soll“ erteilt werden. Der Wortlaut der Bestimmung, die die Ermessenseinschränkung an das negative Tatbestandsmerkmal des Nichtbestehens eines Zusammenhangs knüpft, bedeutet, dass in all den Fällen, in denen dies nicht festgestellt werden kann, vielmehr ein Zusammenhang besteht oder bestehen könnte, die Ermessensbeschränkung nicht eintritt, sondern eine nicht näher beschränkte Ermessensentscheidung zu treffen ist,

79

vgl. BayVGH, B. v. 14. März 2008 – 12 ZB 07.1720 -, JURIS; VG L. , U. v. 28. April 1999 – 21 K 5396/98 – m.H.a. OVG Lüneburg, U. v. 9. März 1994 – 4 L 3927/92 –, JURIS, und VGH Mannheim, U. v. 3. Mai 1993 – 7 S 2773/92 –, JURIS, zu dem vergleichbaren § 21 Abs. 4 SchwbG; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 6. September 2010 – 11 K 4427/08 -, JURIS; VG Frankfurt, U. v. 28. November 2007 – 7 E 1236/07 -, JURIS; dass., U. v. 14. August 2008 – 7 E 2579/07 -, JURIS; Trenk-Hinterberger in Lachwitz/Schellhorn/Welti, HK-SGB IX, 3. Aufl. 2010, § 91 Rdnr. 29 ff., insbes. 33 m.w.N.; Neumann in Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen, § 91 Rdnr. 25 m.w.N..

80

Der C1. hat vorliegend einen möglichen Zusammenhang unter Berücksichtigung des eingeholten Gutachtens des Facharztes für Psychiatrie/Psychotherapie K. L. vom 27. Februar 2010 angenommen.

81

Die somit erforderliche Ermessensentscheidung des C. ist am Zweck des Sonderkündigungsschutzes ausgerichtet, § 85 SGB IX.

82

Maßgebliche Sach- und Rechtslage für die Beurteilung eines bestehenden, gegen das Interesse des Schwerbehinderten abzuwägenden Kündigungsinteresses des Arbeitgebers ist der der Kündigung zugrunde liegende historische Sachverhalt, der bis zum Zugang der Kündigung vorliegt.

83

Vgl. zum Ganzen:

84

BVerwG Beschluss vom 7. März 1991 – 5 B 114/89 -; Buchholz 43.61 § 12 SchwbG Nr. 3; Urteil vom 12. Juli 2012 – 5 C 16/11 -, Juris; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 18. März 2009 – 12 B 08.3327 -, Juris, m.w.N..

85

Davon zu trennen ist die Frage, inwieweit Vorbringen bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung zu berücksichtigen ist, das darauf weist, dass das beklagte Amt tatsächlich seinen Ermittlungs- und Prüfpflichten nicht hinreichend nachgekommen ist,

86

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. November 2008 – 5 B 79/08 -, JURIS.

87

Das Integrationsamt hat bei dieser Ermessensentscheidung von Amts wegen all das zu ermitteln, was erforderlich ist, um die gegensätzlichen Interessen des Arbeitgebers und des schwerbehinderten Arbeitsnehmers abwägen zu können.

88

Vgl. BVerwG, U. v. 19.10.1995 – 5 C 24/93 -, JURIS; OVG NRW, B. v. 25.02.2009 – 12 A 96/09 -, Juris, m. umf. w. N.; Bay VGH, U. v. 22. Oktober 2008 – 12 BV 07.2256 -, JURIS.

89

Es ist dem Fürsorgegedanken des Gesetzes Rechnung zu tragen, das die Nachteile des behinderten Arbeitnehmers auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt ausgleichen will und dafür in Kauf nimmt, dass die Gestaltungsfreiheit des Arbeitgebers eingeengt wird. Besonders hohe Anforderungen an die Zumutbarkeit beim Arbeitgeber sind im Rahmen der Abwägung dann zu stellen, wenn die Kündigung auf Gründen beruht, die in der Behinderung selbst ihre Ursache haben. Dies gilt grundsätzlich auch im Fall einer

90

außerordentlichen Kündigung. An die Schwere des Kündigungsgrundes sind in dem Fall besonders hohe Anforderungen zu stellen.

91

Vgl. OVG NRW, B. v. 25.02.2009 – 12 A 96/09 -, a.a.O.; Bay VGH, U. v. 18. März 2009 – 12 B 08.3327 -, JURIS.

92

Wenn die Kündigung mit einem konkreten Fehlverhalten begründet wird, das im Rahmen der Ermessensbetätigung zu gewichten ist, sind die Feststellungen des Sachverhaltes und die Feststellung der für die Bewertung der Schwere des Fehlverhaltens unerlässlichen Begleitumstände einschließlich etwaiger Verantwortungsteile des Arbeitgebers oder von Kollegen erforderlich.

93

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. April 2009 – 12 A 2431/08 -.

94

Die Grenze für die Sicherung des Arbeitsplatzes ist dort erreicht, wo eine Weiterbeschäftigung des Schwerbehinderten allen Gesetzen wirtschaftlicher Vernunft widersprechen, insbesondere dem Arbeitgeber einseitig die Lohnzahlungspflicht auferlegt werden würde.

95

Sinn und Zweck des sozialrechtlichen Kündigungsschutzes ist es nicht, eine zusätzliche, zweite Kontrolle der arbeitsrechtlichen Zulässigkeit der Kündigung zu schaffen. Das Integrationsamt hat im Zustimmungsverfahren nach §§ 85 ff SGB IX deshalb grundsätzlich nicht zu prüfen, ob die beabsichtigte Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Schwerbehinderten etwa sozial gerechtfertigt im Sinne von § 1 Abs. 2 Kündigungsschutzgesetz (KSchG) ist. Denn diese Prüfung ist allein von den Arbeitsgerichten vorzunehmen. Lediglich dann, wenn die Kündigung nach arbeitsrechtlichen Vorschriften offensichtlich unwirksam ist, ist der Zustimmungsantrag abzulehnen bzw. eine erteilte Zustimmung vom Gericht aufzuheben, da das Integrationsamt nicht an einer offen-sichtlich rechtswidrigen Kündigung zum Nachteil des Schwerbehinderten mitwirken soll.

96

Davon ausgehend liegenbei der in den Grenzen des § 114 VwGO geprüften Ermessensentscheidung Rechtsfehler vor, die zur Aufhebung der angegriffenen Bescheide führen.

97

Der C1. ist von einem wesentliche Bereiche der vorzunehmenden Ermessensentscheidung betreffenden unrichtigen Sachverhalt ausgegangen. Das ausgeübte Ermessen stellt sich damit nicht mehr als eine ausgehend von dem Schutzzweck der Vorschriften §§ 85 ff. SGB IX rechtsfehlerfreie Abwägung der gegenläufigen Interessen des Klägers und des C. dar.

98

Der Bescheid des Integrationsamtes des C. vom 9. April 2010 und der Widerspruchsbescheid des Widerspruchsausschusses beim Integrationsamt des C. vom 1. September 2010 beruhen insbesondere deshalb auf einer unzutreffenden, weil in wesentlichen Teilen zu Lasten des Klägers unvollständigen Abwägung, weil die Ausführungen des Sachverständigen L. in seinem Gutachten vom 27. Februar 2010 in der zu treffenden Ermessensentscheidung keine bzw. keine hinreichende Berücksichtigung gefunden haben, wenn ausgeführt wird, es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger nicht gewusst habe was er tat und seine psychische Erkrankung nichts an der arbeits- wie auch strafrechtlichen Vorwerfbarkeit seines Verhaltens ändere. Im Gegensatz zu dieser Darstelllung wird in dem zitierten Gutachten unter „4. Gutachterliche Bewertung der Untersuchungsergebnisse“ u.a. gerade ausgeführt, dass der Kläger an einer quälend belastenden wahnhaften Störung leide, keine Krankheitseinsicht zeige, alle tatsächlichen Wahrnehmungen im Sinne des „Wahnsystems“ gedeutet und gegebenenfalls im Sinne der „Wahngewissheit“ umgedeutet würden und die wahnhafte Störung auch schon seit Jahren bestanden haben müsse. Auch wenn nach dem Gutachten die Fähigkeit des Klägers, logisch und stringent zu denken, hiervon nicht beeinträchtigt sei, zeigen doch insbesondere die Ausführungen des Gutachters zur im Rahmen des „Wahnthemas“ fehlenden Fähigkeit des Klägers, Falsches und Richtiges zu unterscheiden bzw. zur in diesem Rahmen insgesamt fehlenden Unrechtseinsicht des Klägers, dass unabhängig von den in den strafrechtlichen Ermittlungsverfahren gewonnenen Erkenntnissen, der Widerspruchsausschuss gerade nicht ohne weiteres davon ausgehen durfte, dass auch im Hinblick auf die psychische Erkrankung des Klägers von der voll verantwortlichen Steuerungsfähigkeit und arbeits- wie auch strafrechtlichen Verantwortlichkeit auszugehen sei. Nach den eindeutigen Darlegungen des Gutachters lagen diese Funktionsbeeinträchtigungen auch schon zum Zeitpunkt der hier in Rede stehenden Kündigung vor, wenn in dem Gutachten ausgeführt wird, dass die wahnhafte Störung und ihre Auswirkungen schon seit Jahren bestanden und die Behinderung begründet haben muss.

99

Die vorstehenden Erwägungen werden auch durch das in dem vorliegenden gerichtlichen Verfahren vorgelegte Gutachten des Facharztes für Psychiatrie/Psychotherapie L. vom 13. Februar 2013, das im Rahmen der strafrechtlichen Ermittlungsverfahren seitens der Staatsanwaltschaft L. eingeholt wurde, bestätigt. Der Gutachter geht bezogen auf die jeweiligen strafrechtlichen Vorwürfe, die u.a. auch das hier in Rede stehende Verhalten des Klägers betreffen, von der Schuldunfähigkeit des Klägers im Sinne von § 20 StGB aus.

100

Es kann hier auch nicht davon ausgegangen werden, dass auch bei Berücksichtigung der Ausführungen des Gutachters in der Ermessensabwägung nur die Entscheidung, der beabsichtigten Kündigung zuzustimmen, die einzig fehlerfreie Entscheidung gewesen wäre. Vielmehr stellt sich gerade im vorliegenden Fall die Vorwerfbarkeit des Verhaltens des Klägers ersichtlich als zentrales Problem dar, das auch unter Berücksichtigung des objektiven Fehlverhaltens des Klägers bei gehöriger Gewichtung der psychischen Erkrankung und ihrer Auswirkungen ein Absehen von der Zustimmung zur Kündigung rechtfertigen kann.

101

Der streitgegenständliche Bescheid kann schließlich auch nicht in eine Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Klägers nach § 91 Abs. 4 SGB IX wegen fehlenden Zusammenhangs zwischen der Behinderung und dem vorgeworfenen Verhalten des Klägers nach § 43 SGB X umgedeutet werden.

102

Unabhängig von der Frage, ob eine derartige Umdeutung durch das Gericht in der vorliegenden Fallkonstellation schon deshalb ausscheidet, weil die Rechtsfolgen für den Kläger deshalb ungünstiger wären als die des fehlerhaften Verwaltungsaktes, weil der Sonderkündigungsschutz der §§ 85 ff. SGB IX im Rahmen des Anwendungsbereiches des § 91 Abs. 4 SGB IX nur noch sehr eingeschränkt zum Tragen kommt, scheidet eine Umdeutung schon deshalb aus, weil der C1. nicht berechtigt wäre, eine Zustimmungsentscheidung auf § 91 Abs. 4 SGB IX zu stützen ( § 43 Abs. 1 SGB X ).

103

Dies folgt zunächst daraus, dass – entgegen der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen in den den Beteiligten bekannten Entscheidungen vom 28. Januar 2013 ( 12 A 1633/10 und 12 A 1635/10 ) das Gericht nach wie vor davon ausgeht, dass in dem Versorgungsamtsbescheid des Landrates des Rhein-Erft Kreises vom 28. Januar 2008 mit der Feststellung eines seelischen Leidens, das schon alleine einen GdB von 50 zur Folge hatte sowie den im Tatbestand wiedergegebenen Gutachten des Dr. B. vom 25. Januar 2007, den Befundberichten des Facharztes K. L. vom 30.Juni 2007 und 8. Oktober 2007, in denen u.a. das Vorliegen einer Anterograden Amnesie als Dauerdiagnose festgehalten wird, der Stellungnahme des Dr. X. vom 3. November 2007 sowie den Aussagen des Klägers vom 21 Mai 2008 und der gerichtsbekannt allgemein gehaltenen Art der Formulierung von Bescheiden der Versorgungsämter

104

-vgl. Versorgungsmedizinische Grundsätze vom 10. Dezember 2008, B. 3.1-3.7,

105

dass auch unter Berücksichtigung der Rechtssprechung des BVerwG ( Urteil vom 12. Juli 2012 – 5 C 16/11 -, Juris ) hinreichend deutlich psychische Beeinträchtigungen des Klägers in dem Verfahren nach § 69 SGB IX festgestellt wurden, die einen Zusammenhang zwischen der Behinderung und dem geltend gemachten Kündigungsgrund zumindest als möglich erscheinen ließen bzw. ein solcher, ohne dass es einer dahingehenden behördlichen Feststellung bedurfte hätte, aufgrund der genannten Ausführungen der Fachärzte sich hier gleichsam aufdrängte.

106

Vgl. insoweit VG Ansbach, Urteil vom 8. September 2011 – AN 14 K 01292 -, Juris, rdnr. 47 ff. m.H.a. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 5. Juli 1989 – 6 S 1739/87 -, Juris, Rdnr 34.

107

Unabhängig hiervon war es aber jedenfalls nach dem schon zur Zeit des angegriffenen Bescheides vom 9. April 2010 vorliegenden Gutachten des Facharztes für Psychiatrie/Psychotherapie L. vom 27. Februar 2010 offenkundig, dass ein derartiger (möglicher) Zusammenhang gegeben ist mit der Folge, dass eine Zustimmungsentscheidung auf der Basis von § 91 Abs. 4 SGB IX nicht ergehen durfte.

108

Darüber hinaus scheidet die Anwendung dieser Bestimmung im Wege der Umdeutung vorliegend auch deshalb aus, weil unter Berücksichtigung der gutachterlichen Feststellungen des Facharztes für Psychiatrie/Psychotherapie L. in den Gutachten vom 27. Februar 2010 und vom 13. Februar 2013 von einem atypischen Fall auszugehen ist, der eine Ermessensentscheidung gebietet, da die aufgrund der Behinderung gegebenen Beeinträchtigungen des Klägers hier die fehlende Vorwerfbarkeit seines Verhaltens begründen und damit die Zustimmung nach § 91 Abs. 4 SGB IX ihn in einer die Schutzzwecke des SGB IX berührenden Weise besonders hart treffen würde.

109

Den Weg der schon in der ersten mündlichen Verhandlung am 14. Mai 2009 im Verfahren 26 K 6433/08 thematisierten Möglichkeit einer krankheitsbedingten Kündigung ist der C1. nicht gegangen.

110

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 188 Satz 2 VwGO.

111

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 Satz 1 Zivilprozessordnung (ZPO).