Landgericht Hechingen (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-11-13, Aktenzeichen 1 O 28/09

Tenor

1. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an den Kläger EUR 100.000 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 24.2.2009 Zug um Zug gegen Abtretung der Wertpapiere der Anleihe DZ Bank Anleihe Cobold 62 mit der Wertpapierkennnummer DZ8F2A und angedienten Wertpapieren der Lehman Brothers Holding Inc. ISIN XS0183944643 WKN A0ABV8 zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte zu 1) mit der Annahme der Wertpapiere in Annahmeverzug befindet.

3. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an den Kläger EUR 2.440,69 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 24.2.2009 zu bezahlen.

4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

5. Auf die Widerklage wird festgestellt, dass der Widerbeklagten gegen die Beklagte zu 1)/Widerklägerin keine Schadensersatzansprüche aus dem Kauf der Cobold Anleihe 62 mit der Wertpapierkennnummer DZ8F2A vom 22.3.2007 zu einem Gesamtanlagekapitalwert in Höhe von 100.000,00 EUR zustehen.

6. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Parteien wie folgt:

Die Gerichtskosten tragen der Kläger, die Drittwiderbeklagte und die Beklagte zu 1) jeweils zu einem Drittel.

Die außergerichtlichen Kosten des Klägers trägt die Beklagte zu 1) zu 50 %, im Übrigen der Kläger selbst.

Die außergerichtlichen Kosten der Drittwiderbeklagten trägt diese selbst.

Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) trägt die Drittwiderbeklagte zu 50 %, im Übrigen die Beklagte zu 1) selbst.

Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) trägt der Kläger.

7. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags.

Streitwert: EUR 100.000 EUR

Tatbestand

1

Der Kläger verlangt von seiner Hausbank und der dort angestellten Anlageberaterin Schadensersatz wegen verlustreicher Geldanlagen in Cobold-Anleihen.

2

Der 1942 geborene Kläger unterhielt gemeinsam mit seiner 1947 geborenen Ehefrau seit 1970 ein Wertpapierdepot bei der Beklagten. In den Jahren 1997 bis 2003 wurden die Eheleute hierbei vom jetzigen Vorstand der Bank, Herrn C beraten. Ausweislich der Dokumentation von 1997 hatten die Eheleute zu diesem Zeitpunkt nach eigenen Angaben Kenntnisse in der Anlage verzinslicher Wertpapiere. Erfahrungen oder Kenntnisse in Aktienfonds, Investmentfonds, Optionsscheinen, Termingeschäften sind nicht vermerkt (Anlage B 27, Bl. 132 d. A.). In der Dokumentation vom 16.6.2003 sind Kenntnisse in Aktienfonds und Fremdwährungsanlagen festgehalten, die Risikobereitschaft der Eheleute nach den vorgegebenen Kriterien des vom Berater ausgefüllten Dokumentationsformblattes als spekulativ eingestuft. Diese Kategorie ist im Beratungsbogen wie folgt gekennzeichnet:

3

Streben nach kurzfristig hohem Gewinn, Suche nach Renditechancen überwiegt Sicherheits- und Liquiditätsaspekte. Kursschwankungen erwünscht, Inkaufnahme von teilweisen Kapitalverlusten, kurzfristig stark rendite-/kurs gewinnorientiert.

4

Neben der Geschäftsbeziehung zur Beklagten zu 1) unterhielten die Eheleute ein Wertpapierdepot bei einer Bank in Luxemburg. Dort erwarben sie am 8.2.2001 Wertpapiere mit der Bezeichnung DZ Intl Concept Emerging Marketbonds zum Betrag von 26.900,00 DM. Die Anlage basierte auf Aktien, Optionen, Optionsscheinen und Finanzterminkontrakten. Die Anlage warb mit einer überdurchschnittlichen Rendite durch Engagements in Anleihen mit minderer Bonität unter Beachtung der Risikostreuung.

5

Ab Juni 2004 wurden die Eheleute bei der Anlage fällig werdender Gelder von der Beklagten zu 2) betreut. Diese erwarben nach Beratung durch die Beklagte zu 2) im Wert von 70.000 EUR Schuldverschreibungen der DZ Bank des Typs Cobold 50 (Corporate Bond Linked Debts). Hierbei versprach die DZ-Bank als Emittentin dem jeweiligen Anleihegläubiger bis zum Eintritt des jeweils definierten Kreditereignisses die Verzinsung, die Zusatzzahlung und Rückzahlung der Teilschuldverschreibung. Im Fall des Eintritts des Kreditereignisses - etwa im Fall der Insolvenz des Referenzunternehmens - war der Emittentin die Möglichkeit eröffnet, Schuldverschreibungen des ausgefallenen Unternehmens anzudienen. Die Dokumentation des Beratungsgesprächs enthält Eintragungen zu Eigenschaften und Risiken von Renten und Fonds sowie einen Hinweis auf die Besonderheit der Cobold Anleihe.

6

Am 15.11.2004 erwarben die Eheleute über ihr weiteres Luxemburger Wertpapierdepot Wertpapiere unter der Bezeichnung FRN DZ Bank Cap Funding Trust in Höhe von EUR 53.760,00. Emittent war eine Zweckgesellschaft der DZ-Bank zur Beschaffung von aufsichtsrechtlichem Eigenkapital mit unendlicher Laufzeit. Die Anleihen waren durch das Risiko hoher Wertschwankungen gekennzeichnet.

7

Über dieselbe Bankverbindung erwarben die Eheleute unter dem 20.7.2005 eine Unternehmensanleihe Ford Motor für 68.950,00 EUR, deren Rating bei Erwerb mit BBB eingestuft war .

8

Im August 2006 wandten sich der Kläger und seine Ehefrau erneut wegen einer Geldanlage an die Beklagte zu 1).

9

In den Beratungsunterlagen vom 7./9. August 2006 (Anlage B 27) ist vermerkt, dass die Eheleute keine Anlagen mehr in Aktien und Aktienfonds wegen bereits ausreichend erfolgter Investition in dieser Anlageform und keine geschlossenen Fonds wegen zu langer Laufzeit und zu unsicherer Rendite erwerben wollten. Es folgen Hinweise zu der hierauf erworbenen Anleihe des Typs DZ Bank Emma 29 mit den Referenzländern Türkei und Kroatien. Abschließend wurde von der Beklagten zu 2) festgehalten:

10

Anlage in DZ Bank Emma-Anleihe - der Gesamtbetrag wird gegen meine Empfehlung dort investiert, da es für Herrn J sonst zu stark gestreut und unübersichtlich wird.

11

Hierauf erwarben die Eheleute die besagte Anleihe im Wert von 85.000 EUR. Als vorhanden waren in der Dokumentation Kenntnisse und Erfahrungen der Anleger vermerkt zu festverzinslichen Wertpapieren und Aktienfonds sowie Fremdwährungsanlagen. Die Eheleute wurden von der von der Beklagten zu 2) ausgefüllten Dokumentation in die Kategorie „risikobereit“ eingestuft. Diese ist wie folgt gekennzeichnet:

12

Sicherheit und Liquidität werden höherer Renditeerwartung untergeordnet, teilweise Toleranz gegenüber Kursschwankungen bei vorrangiger Substanzerhaltung. Langfristig rendite-/kursgewinnorientiert, kleiner Teil auch in Anlagen mit hohen Wertschwankungen .

13

Am 10.1.2007 erwarben der Kläger und seine Ehefrau über ihre Luxemburger Bank eine Unternehmensanleihe der JP Morgan Chase zum Betrag von 29.769,00 EUR, eingestuft mit Rating AA-.

14

Nach Eintritt der Rückzahlungsfälligkeit der im Jahr 2004 erworbenen Schuldverschreibungen der DZ Bank des Typs Cobold 50 im Frühjahr 2007 ließ sich der Kläger erneut bei der Beklagten beraten und erwarb hierauf zum Anlagebetrag von 100.000 EUR die streitgegenständliche Cobold - Anleihe 62, einer mit 3,2 % verzinslichen Anleihe versehen mit Anleiheandienungsrecht ohne Kapitalgarantie in Bezug auf die Referenzunternehmen Deutsche Bank AG, JPMorgan Chase & Co, Lehman Brothers, Merrill Lynch % Co, Morgan Stanley. Wegen der einzelnen Eigenschaften des Papiers wird auf die endgültigen Bedingungen vom 19.10.2006 (Anlage K 8 zur Klageschrift) verwiesen. Dem Aktenvermerk vom 22.3.2007 zufolge kam für den Kläger eine Streuung des Kapitals wegen der damit eingehenden abnehmenden Übersichtlichkeit seiner Anlage nicht in Frage. In einer persönlichen Modellrechnung (Anlage K 5 zur Klageschrift) wurde eine jährliche Rendite von 4,22 %, eine Rendite nach Steuern von 3,187 % ausgewiesen.

15

Auf die Anlageentscheidung der Eheleute hin erwarb die Beklagte zu 1) das Wertpapier zum Festpreis bei der DZ-Bank unter einer dem Kläger und seiner Ehefrau nicht offen gelegten Einkaufsvergünstigung von 791,00 EUR.

16

Am 15.9.2008 beantragte das Referenzunternehmen Lehman Brothers das Insolvenzverfahren zu eröffnen. Die Antragstellung implizierte das Vorliegen eines Kreditereignisses für das Referenzunternehmen Lehman Brothers gemäß den Anleihebedingungen der DZ Bank Cobold 62 Anleihe, worauf die Bank am 5.11.2008 den Anlegern die Andienung von Schuldverschreibungen dieser Bank mitteilte. Am 12.1.2009 betrug der Depotwert der erworbenen Anleihe noch 3.500 EUR.

17

Hierauf trat die Drittwiderbeklagte unter dem 30.1.2009 ihre Ansprüche gegen die Beklagten an den Kläger ab (Abtretungserklärung Anlage K 12 zur Klageschrift).

18

Der Kläger wirft den Beklagten vor, ihn und seine Ehefrau nicht anlegergerecht beraten zu haben. Sie seien konservative Anleger ohne erhöhte Risikobereitschaft. Der Beklagten zu 2) sei bekannt gewesen, dass die im Frühjahr 2007 angelegten 100.000 EUR aus einer Erbauseinandersetzung herrührten, die die Eheleute absolut konservativ hätten anlegen wollen. Im Februar 2007 hätten die Eheleute angesichts der anstehenden Wiederanlage von insgesamt 100.000 EUR mit einem Anlagevorschlag ihres Schwiegersohnes an die Beklagte gewandt und um Überprüfung im Hinblick auf Risiken des Anlagekonzepts gebeten. Von einer derartigen Anlage habe die Beklagte zu 2) abgeraten, da sie in Widerspruch zu dem auf Sicherheit ausgerichteten Anlageverhalten der Eheleute stehe. Sie habe hierauf den geschlossenen Immobilienfonds, GENO EuropaFonds 2 London (siehe Anlage K 6 zur Klageschrift) als sichere Investition empfohlen. Hiervon habe der Kläger Abstand genommen, weil er in der Verzinsung von 6 % einen Hinweis auf Risiken der Anlage gesehen und eine überlange Vertragsbindung von 10 bis 15 Jahren nicht gewollt habe.

19

Hierauf habe die Beklagte zu 2) die Anleihe der DZ-Bank Cobold 62 mit 3,2 % Zins, als 100% sicher und für die Altersvorsorge geeignet empfohlen mit dem Bemerken, dass die DZ-Bank für alles garantiere.

20

Erst am 24.6.2008, nachdem sich die Drittwiderbeklagte wegen aufgetretener Verluste des im Frühjahr 2007 erworbenen Wertpapiers an die Beklagte gewandt habe, sei sie von der Beklagten zu 2) auf das Risiko des Eintritts eines Kreditereignisses hingewiesen worden. Sie sei hierauf von der Beklagten zu 2) beruhigt worden, wonach eine amerikanische Bank dieser Größenordnung nicht „pleite“ gehen werde.

21

Die Beklagte zu 1) wurde durch Anwaltsschreiben des Klägervertreters vom 12.11.2008 erfolglos zur Zahlung von Schadensersatz aufgefordert.

22

Mit der der Beklagten zu 1) am 23.2.2009 zugestellten und später gegen die Beklagte zu 2) erweiterte Klage beantragt der Kläger,

23

1. die Beklagte zu 1) und die Beklagte zu 2) werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger EUR 100.000 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Abtretung von Wertpapieren der Anleihe DZ Bank Anleihe Cobold 62 mit der Wertpapierkennnummer DZ8F2A und angedienten Wertpapieren der Lehman Brothers Holding Inc. ISIN XS0183944643 WKN A0ABV8 zu zahlen;

24

2. festzustellen, dass sich die Beklagten mit der Annahme des vorstehenden Angebots in Annahmeverzug befinden;

25

3. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an den Kläger EUR 2.440,69 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

26

Die Beklagten beantragen,

27

die Klage abzuweisen.

28

Die Beklagte zu 1) und Widerklägerin beantragt,

29

festzustellen, dass der Widerbeklagten gegen die Beklagte zu 1)/Widerklägerin keine Schadensersatzansprüche aus dem Kauf der Cobold Anleihe 62 mit der Wertpapierkennnummer DZ8F2A vom 22.3.2007 zu einem Gesamtanlagekapitalwert in Höhe von 100.000,00 EUR zustehen.

30

Die Drittwiderbeklagte beantragt,

31

die Widerklage als unzulässig abzuweisen.

32

Die Beklagten tragen vor, bei dem Beratungsgespräch im Juni 2004 sei die Anleihe DZ Bank Cobold 50 (Corporate Bond Linked Debts), eingehend im Hinblick auf die mit ihr verbundenen Risiken besprochen worden. Die Beklagte zu 2) habe darauf hingewiesen, dass die Anleihe am Endfälligkeitstag nur dann zum Nennbetrag zurückgezahlt werde, wenn ein vorher spezifiziertes Kreditereignis bei einer Referenzbezugsgröße nicht eingetreten sei. Sie habe die Ratings der Referenzunternehmen erörtert und darauf hingewiesen, dass sich das Risiko eines Ausfalls bei dieser Anlage angesichts der fünf in Bezug genommenen Referenzunternehmen quasi verfünffache. Sie habe alternativ die Anleihe Cobold 41 mit nur einem Referenzunternehmen (Daimler) wegen des entsprechend geringeren Ausfallrisikos angeboten und auf das schlechte Rating des Referenzunternehmens TUI hingewiesen. Die Drittwiderbeklagte habe hierauf geäußert, man kenne ja das Unternehmen TUI, eine Pleite sei ja eher unwahrscheinlich. Sie wolle die Angelegenheit aber noch einmal mit ihrem Steuerberater durchsprechen.

33

Am 9.8.2006 habe die Beklagte zu 2) in einem Telefonat mit der Drittwiderbeklagten auf das schlechte Rating der ähnlich strukturierten Anleihe DZ Bank 29 hingewiesen und nochmals den Begriff des Kreditereignisses erläutert.

34

Bestehenden Hinweispflichten auf ihr aus den Geschäften jeweils zufließenden Entgelte habe sie hinreichend Rechnung getragen.

35

Im Februar 2005 hätten der Kläger und seine Frau Basisinformationen in Form einer Broschüre erhalten, in der auf Seite 128 darauf hingewiesen sei, dass bei Festpreisgeschäften Kosten und Spesen in der Abrechnung nicht in Rechnung gestellt sondern in die Kalkulation des Festpreises eingeflossen sei (Anlage B 39 zum Schriftsatz der Beklagten vom 22.10.2009).

36

Das Gericht hat die Parteien angehört und die Zeugen J. vernommen. Zum Inhalt der Aussagen wird auf die Sitzungsniederschrift vom 30.4.2009 und 30.10.2009 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

37

Die Klage ist zulässig. Sie ist gegenüber der Beklagten zu 1) begründet.

1.

38

Dem Kläger steht - nach Abtretung der gemeinsamen ehelichen Ansprüche an ihn - ein Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB auf Ersatz des angelegten Kapitals Zug um Zug gegen Abtretung der erworbenen Wertpapiere zu.

39

Zwischen den Eheleuten J. und der Beklagten bestand jedenfalls seit 1997 ein Beratungsvertrag über die Anlage von Vermögen.

40

Ein Beratungsvertrag kommt bereits dann zustande, wenn ein Anlageinteressent an die Bank herantritt, um sich über die Anlage seines Vermögens beraten zu lassen. Das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrags kommt stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs zustande, wie sie in der Folgezeit vom Vorstandsmitglied C. und der Beklagten zu 2) in den Geschäftsräumen der Bank entfaltet wurde.

41

Die Beklagte zu 1) hat die sich aus dem Beratungsvertrag ergebenden Pflichten zur anlegergerechten Beratung verletzt, indem sie den Wissensstand ihrer Kunden über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art nicht hinreichend ermittelt und deren Risikobereitschaft unzutreffend eingestuft als auch bei der Beratung nicht angemessen berücksichtigt hat.

42

Inhalt und Umfang der Beratungspflicht sind von einer Reihe von Faktoren abhängig, die sich einerseits auf die Person des Kunden und andererseits auf das Anlageprojekt beziehen. Die konkrete Ausgestaltung der Pflicht hängt entscheidend von den Umständen des Einzelfalls ab. Zu den Umständen in der Person des Kunden gehören insbesondere dessen Wissensstand über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und dessen Risikobereitschaft; zu berücksichtigen ist also vor allem, ob es sich bei dem Kunden um einen erfahrenen Anleger mit einschlägigem Fachwissen handelt und welches Anlageziel der Kunde verfolgt. Die Kenntnis von solchen Umständen kann die Bank aus langjährigen Geschäftsbeziehungen mit dem Kunden gewonnen haben; verfügt sie nicht über entsprechendes Wissen, muss sie Informationsstand und Anlageziel des Kunden erfragen.

43

Die Beratung hat sich daran auszurichten, ob das beabsichtigte Anlagegeschäft der sicheren Geldanlage dienen soll oder spekulativen Charakter hat. Die empfohlene Anlage muss unter Berücksichtigung dieses Ziels auf die persönlichen Verhältnisse des Kunden zugeschnitten, also "anlegergerecht" sein.

44

Der Kläger wirft den Beklagten vor, seinem und dem Anliegen seiner Frau nach einer den Erhalt des Kapitals wahrenden Geldanlage nicht Rechnung getragen zu haben. Sie hätten dieses Ziel wiederholt mit dem Verweis auf den Verzicht höherer Kapitalerträge geäußert. Diesem Vorwurf nicht anlegergerechter Beratung ist die Beklagte zu 1) nicht hinreichend substantiiert entgegen getreten. Sie hat neben der Stellungnahme ihres Vorstandsmitglieds und ihrer Mitarbeiterin in der mündlichen Verhandlung zum Umfang ihrer Ermittlungen und Beratung schriftliche Dokumentationen der Beratungsgespräche vorgelegt. Nach den schriftlichen Unterlagen verfügten die Eheleute J. 1997 über Erfahrungen lediglich mit verzinslichen Wertpapieren. Im Jahr 2003 wurden seltene Erfahrungen mit Aktienfonds und Fremdwährungsanlagen dokumentiert.

45

Hinweise, weshalb der Kläger und seine Frau als „spekulativ“ einzustufen waren, ergeben sich aus der Dokumentation nicht. Die Nachfrage in der mündlichen Verhandlung, wie der Berater zur Einstufung der bereits damals über 55-jährigen, äußerlich bescheiden auftretenden Eheleute in diese Kategorie gelangte, ergab, dass die Drittwiderbeklagte in den 90iger Jahren Aktien der Risikoklasse 5 inne gehabt hatte. Dieser Umstand hatte genügt, die Drittwiderbeklagte in die Risikokategorie „spekulativ“ einzustufen. Gleichzeitig räumte der damalige Berater ein, über Risiken nicht groß gesprochen zu haben.

46

Damit hatte die Beklagte zu 1) keine hinreichende Grundlage, den Kläger und dessen Ehefrau als spekulativ einzustufen, umschrieben mit den Merkmalen: „Streben nach kurzfristig hohem Gewinn, Suche nach Renditechancen überwiegt Sicherheits- und Liquiditätsaspekte. Kursschwankungen erwünscht, Inkaufnahme von teilweisen Kapitalverlusten, kurzfristig stark rendite-/kursgewinnorientiert.“

47

Auch die andernorts ab 2001 erworbenen Wertpapiere, auf die die Beklagte zu 1) verweist, belegen keinen in der Folgezeit erworbenen, hinreichenden Wissens- oder Erfahrensstand des Klägers und seiner Ehefrau sowie deren erhöhte Risikobereitschaft bei der Anlage ihres Vermögens. Eine hinreichende Beratung andernorts ist von Beklagtenseite weder dargelegt noch ersichtlich. Von hinreichendem Wissen oder Erfahrungen durfte die Beklagte daher nur ausgehen, wenn die Eheleute konkret vor dem Erwerb der hier streitgegenständlichen Anleihe im Frühjahr 2007 bereits erhebliche Vermögensverluste hätten hinnehmen müssen. Dazu hat die Beklagte zu 1) nicht substantiiert vorgetragen. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass die im Februar 2001, im November 2004 oder im Juli 2005 erworbenen Wertpapiere im Frühjahr 2007 einen nachhaltigen Wertverlust erlitten hatten. Dies gilt auch für die in Bezug genommene mit Anlage B 38 vorgelegte Aufstellung über Transaktionen der Eheleute.

48

Eine tatsächliche Grundlage, aufgrund der die Anlageberater ohne weitere Ermittlung von einer erhöhten Risikobereitschaft ausgehen durften, ist danach nicht schlüssig dargelegt.

49

Auch in den Folgejahren ab 2004 wurde dem Ziel einer Kapital erhaltenden Vermögensanlage des Klägers und seiner Ehefrau nicht hinreichend Rechnung getragen. Dies steht nach Anhörung der Parteien und Vorlage der Beratungsdokumentationen zur Überzeugung des Gerichts fest.

50

Der Kläger und seine Ehefrau waren trotz vorausgegangener Geldanlagen im Bezug auf die ab 2004 getätigten Cobold-Anleihen unerfahren und insgesamt risikoscheu. Der Kläger war zu diesem Zeitpunkt bereits über 60 Jahre alt. Er hatte ausweislich der Beratungsdokumentation vom 7.8.2006 zum Ausdruck gebracht, dass ihm die Rendite geschlossener Fonds zu unsicher sei. Daraus schlussfolgert das Gericht ein gesteigertes Sicherheitsbedürfnis.

51

Die von der Beklagten zu 2) zuletzt im August 2006 getroffene Risikoeinstufung des Klägers und seiner Frau ist nicht nachvollziehbar. Danach wurden die Anlage eingestuft als: „Sicherheit und Liquidität werden einer höheren Renditeerwartung unterordnet“. Diese Einstufung lässt sich weder aus der Beratungsdokumentation noch den Aussagen der Beteiligten zur Beratung nachvollziehen. Unstreitig hatte der Kläger eine Investition in den GENO Europafonds 2 London mit einer Laufzeit von 10 bis 15 Jahren und einer 6 %-igen Rendite abgelehnt, weil ihm diese Anlageform zu langfristig war. Die Liquidität wurde also offensichtlich nicht einer höheren Rendite untergeordnet, nachdem sich die Anleger für ein Papier entschieden hatten, das bereits 2010 wieder rückgezahlt werden sollte und eine Rendite von deutlich unter 6 % (vor Steuern 4,22 %) erbrachte. Die hierzu vorgelegte Anlage K 6 mit dem Logo der GVA trägt das Datum vom 14.2.2007, war also Gegenstand der Beratung.

52

Auch hat der Kläger ausweislich der vorgelegten Beratungsdokumentation wiederholt und nachhaltig das Anliegen nach Übersichtlichkeit seiner Geldanlage geäußert, ein Anliegen, das nach Auffassung des Gerichts Ausdruck nicht des spekulativ orientierten sondern des nach Überschaubarkeit - auch hinsichtlich der Risiken - strebenden, unbeholfenen Anlegers ist.

53

Daneben haben der Kläger und seine Frau überzeugend vorgetragen, dass sie die Auflösung des Depots in Luxemburg anstrebten, um - ihren altersbedingten Einschränkungen ihres Bewegungsradius Rechnung tragend - ihr Vermögen ortsnah verwalten und überwachen zu können.

54

Diesem Sicherungsbedürfnis hat die Beklagte zu 2) bei der Beratung des Klägers und seiner Ehefrau nicht hinreichend Rechnung getragen.

55

Nicht ersichtlich ist, dass die Beklagte zu 2) dem Kläger und seiner Ehefrau die Möglichkeit eines nahezu vollständigen Kapitalverlustes bei Insolvenz auch nur eines Referenzunternehmens hinreichend verdeutlicht hat. Im Beratungsbogen über die Aufklärung von Eigenschaften und Risiken der Anlageformen vom 25.6.2004 ist zur Möglichkeit eines Totalverlustes nichts vermerkt. Lediglich Kursverluste bei vorzeitigem Verkauf sind als möglich in das Formular aufgenommen. Im Aktenvermerk vom 22.3.2007 ist als Folge des Kreditereignisses lediglich ausgeführt, dass dem Anleger in diesem Fall Anleihen gegen das Referenzunternehmen angedient werden. Die wirtschaftliche Folge, dass er in diesem Fall statt des eingesetzten Kapitals einen wirtschaftlich nahezu wertlosen Anspruch erhält, ohne sich gegen diese Übertragung noch wehren zu können, sind - jedenfalls für den in diesen Anlageformen unerfahrenen Anleger - nicht hinreichend deutlich.

56

Die fehlerhafte Anlageberatung im Zeitpunkt des Erwerbs der Kapitalanlage ist ursächlich für den späteren Schaden, weil der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst ist. Auf die Gründe, warum die Kapitalanlage später im Wert gefallen ist, kommt es nicht an. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, das heißt, dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (BGH NJW 2009, 2298-2300).

57

Hätte die Beklagte der eingeschränkten Risikobereitschaft und des unzulänglichen Erfahrungshorizontes des Klägers und seiner Ehefrau Rechnung getragen, und die Risiken des Anlagegeschäfts hinreichend in der gebotenen Weise vor Augen geführt, hätten die Eheleute von einer Geldanlage der streitgegenständlichen Art Abstand genommen.

58

Die Pflichtverletzung hat die Beklagte zu 1) gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB zu vertreten. Umstände zur Entlastung hat sie insoweit nicht vorgebracht.

59

2. Die Beklagte zu 1) haftet nach § 280 Abs. 1 BGB auf Schadensersatz auch wegen Verstoßes gegen die allgemeine Verhaltensregel des § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG in der Fassung vom 1.1.1998, wonach ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen verpflichtet ist, sich um die Vermeidung von Interessenkonflikten zu bemühen und dafür zu sorgen, dass bei unvermeidbaren Interessenkonflikten der Kundenauftrag unter der gebotenen Wahrung des Kundeninteresses ausgeführt wird.

60

Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung muss eine Bank, die Fondsanteile empfiehlt, darauf hinweisen, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten von der Fondsgesellschaft erhält. Die Aufklärung über die Rückvergütung ist notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG) offen zu legen. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Bank ihm einen bestimmten Titel nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient (BGH NJW 2007, 1876). Dieser Interessenkonflikt besteht auch dann, wenn - wie hier - die beratende Bank durch eine Handelsspanne beim Einkauf der empfohlenen Wertpapiere vom Ergebnis der Beratung unmittelbar profitiert. Die Interessenlage der am Beratungsvertrag Beteiligten ist in den Fällen, in denen eine Bank zu einer Anlage rät, mit der sie eine Handelsspanne realisieren will, nicht wesentlich anders als in den Fällen, in denen die Bank eine Rückvergütung für die Vermittlung einer bestimmten Anlage erhalten will. Entscheidend ist für beide Fälle, dass der Anspruch des Bankkunden auf eine an seinen Interessen ausgerichtete Beratung in den Fällen gefährdet sein kann, in denen die beratende Bank zu einer Anlage rät, aus deren Vertrieb die Bank über die ausgewiesenen und damit offen gelegten Gebühren hinaus eine Beteiligung an dem erzielten Verkaufsumsatz erlangen will. In beiden Fällen besteht die Gefahr, dass die Bank ihre Empfehlung nicht anleger- und objektgerecht allein im Kundeninteresse abgibt, sondern zumindest auch ein eigenes Interesse verfolgt (s. LG Hamburg, Urteil vom 1.7.2009, Az. 325 O 22/09).

61

Dieser Pflicht zur Offenlegung der eigenen Gewinnbeteiligung in Höhe von 791 EUR ist die Beklagte zu 1 ) nicht nachgekommen. Soweit sie sich auf die Basisinformationen beruft, die sie dem Kläger und seiner Ehefrau ausgehändigt haben will, enthält diese Broschüre eine Vielzahl allgemeiner Hinweise, nicht jedoch Hinweise auf den eigenen Gewinn in dem streitgegenständlichen Geschäft.

62

Die Beklagte zu 1) hat den unterlassenen Hinweis auf den eigenen Gewinn schuldhaft unterlassen. Für das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums trägt die Bank die Darlegungs- und Beweislast.

63

Soweit die Beklagte zu 1) vorträgt, sie habe vom Urteil des BGH vom 19.12.2006 - Az. XI ZR 56/05 - erst durch ein Rundschreiben ihres Verbandes im Mai 2007 erfahren, entlastet dies die Beklagte zu 1) nicht. Sofern sich der Schuldner zur Entlastung seiner Unkenntnis von bestehenden Pflichten auf nicht rechtzeitige Informationen durch Dritte beruft, hat er vorzutragen, dass er von dort regelmäßig, umfassend und zeitnah über neue Verpflichtungen informiert wird, sodass er sich auch im vorliegenden Fall auf eine rechtzeitige Information seines Verbandes verlassen konnte.

64

Der Vortrag der Beklagten zu 1) entlastet diese jedoch auch deshalb nicht, weil der BGH bereits mit Urteil vom 14.3.1991 (BGHZ 114,87) die Aufklärungspflicht des Auftragnehmers gegenüber dem Auftraggeber über von dritter Seite erlangte Provisionen ausgeurteilt hatte. Aufgrund eines Entscheidung des BGH vom 19.12.2000 (NJW 2001, 962) musste den verfassungsmäßig berufenen Vertretern der Beklagten zu 1) im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Anlageberatung bekannt sein, dass sie ihrem Kunden gegenüber zur Offenlegung von Entgelten verpflichtet war, die sie von dessen Vermögensverwalter bezog. Mit dieser Entscheidung musste sich aufdrängen, dass die Bank zur Wahrung ihrer Pflichten auch jedem um Anlageberatung nachsuchenden Kunden gegenüber zur Offenlegung ihrer vorab vereinbarten Handelsspannen aus dem Geschäft verpflichtet war.

65

Ungeachtet dessen bestand die Pflicht des Wertpapierdienstleistungsunternehmens nach § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG, sich zu bemühen, Interessenkonflikte zu vermeiden, bereits seit 1998. Einen solchen Interessenkonflikt hätte die Beklagte unschwer durch sachgerechte Information des Kunden vermeiden können (BGH a. a. O. mit Verweis auf Assmann/Schneider/Koller WpHG 4. Auflage § 31 Rdnr. 43, 74, 77).

66

Der bei der Beklagten insoweit möglicherweise bestehende Rechtsirrtum war danach nicht unverschuldet.

67

3. Der Anspruch auf die zuerkannten Zinsen folgt aus §§ 288, 291 BGB.

II.

68

Der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten zu 1) ist zulässig und begründet.

69

Das nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich aus den Vollstreckungserleichterungen nach §§ 756, 765 ZPO, wenn der Annahmeverzug bereits im Urteil festgestellt ist.

70

Die Beklagte zu 1) befindet sich mit Zugang des anwaltlichen Schreibens vom 12.11.2008 (Anlage K 10 zur Klage) im Annahmeverzug gemäß § 299 BGB. Darin hatte der Klägervertreter im Namen der Eheleute die Rückübertragung der bei der DZ Bank gekauften Cobold Anleihe 62 angeboten gegen Zahlung der getätigten Anlagesumme in Höhe von 100.000 EUR. Die Beklagte zu 1) ihrerseits hat die Zahlung verweigert, sodass sie allein hierdurch in Annahmeverzug geriet.

III.

71

Der Kläger kann nach Abtretung ihm und seiner Frau gemeinschaftlich zustehender Schadensersatzansprüche nach § 280 Abs. 1 BGB Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten als weiteren Schaden ersetzt verlangen.

IV.

72

Dem Kläger steht ein Anspruch gegen die Beklagte zu 2) auf Ersatz des durch die Anlageentscheidung eingetretenen Schadens nicht zu.

73

Das nach § 280 Abs. 1 BGB zur Begründung des Anspruchs erforderliche Schuldverhältnis besteht allein zur Beklagten zu 1). Diese war als Bankinstitut von den Eheleuten mit der Anlageberatung, zu Erwerb und Depotverwaltung ihres Vermögens aufgesucht und hierdurch - jedenfalls durch schlüssiges Verhalten - beauftragt worden.

74

Die Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise ein Schuldverhältnis nach § 311 Abs. 3 BGB auch zu Personen entsteht, die nicht Vertragspartner werden sollen, liegen nicht vor.

75

Voraussetzung hierfür ist in ständiger Rechtsprechung, dass ein Dritter, d.h. nicht der eigentliche Vertragspartner, entweder ein unmittelbares wirtschaftliches Eigeninteresse hatte und wirtschaftlich gesehen gleichsam in eigener Sache tätig wurde oder dass er ein persönliches Vertrauen in Anspruch genommen und dadurch eine über das normale Verhandlungsvertrauen hinausgehende persönliche Gewähr für die Seriosität und die Erfüllung eines Geschäfts geboten hat (vgl. BGHZ 83, 222, 227; BGHZ 77, 172, 177; BGH NJW 1995, 130; BGH NJW 1995, 1025; BGH NJW 2004, 1732).

76

Ein unmittelbares wirtschaftliches Eigeninteresse ist seitens der Beklagten zu 2) am Zustandekommen des Anlagegeschäfts nicht auszumachen. Die aus dem Abschluss möglicherweise mittelbar erlangten Vorteile oder etwaige Provisionen oder Entgelte genügen insoweit nicht, ein derartiges wirtschaftliches Eigeninteresse zu begründen (Nachweise aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung bei Palandt/Grüneberg BGB, 68. Auflage § 311 Rdnr. 61).

77

Die Beklagte zu 2) hat eine über das normale Verhandlungsvertrauen hinaus gehende persönliche Gewähr für die Seriosität des Geschäfts nicht in Anspruch genommen. Die Angaben des Zeugen A. J., wonach sich sein Schwiegervater im Frühjahr 2007 für eine Geldanlage bei der Volksbank entschieden habe, weil die Bank hinter dieser Anlage stehe, belegen, dass nicht die erst seit 2004 tätige Anlageberaterin und Beklagte zu 2) sondern die Beklagte zu 1) als Bankinstitut Basis des entgegen gebrachten Vertrauens war.

78

Die Klage gegen die Beklagte zu 2) war daher abzuweisen.

V.

79

Die Widerklage der Beklagten zu 1) gegen die Drittwiderbeklagte hat Erfolg.

80

Eine isolierte Drittwiderklage gegen den Zedenten der Klageforderung, mit der die Feststellung beantragt wird, dass ihm keine Ansprüche zustehen, ist zulässig (BGH NJW 2008, 2852-2855).

81

Die Beklagte zu 1) hat ein Interesse an der richterlichen Feststellung, dass (auch) der Widerbeklagten keine Ansprüche zustehen. Hierfür ist es unerheblich, dass sich die Widerbeklagte nach der Abtretung keiner eigenen Ansprüche mehr berühmt (s. BGH a. a. O).

82

Die Widerklage ist auch begründet. Nach umfassender Abtretung ihrer Ansprüche am 30.1.2009 stehen der Drittwiderbeklagten keine Rechte wegen der streitgegenständlichen Anlage gegen die Beklagte zu 1) mehr zu.

VI.

83

Die Kostenentscheidung ergeht nach §§ 92 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO.

84

Das Urteil war gemäß § 709 ZPO für vorläufig vollstreckbar zu erklären.

Gründe

I.

37

Die Klage ist zulässig. Sie ist gegenüber der Beklagten zu 1) begründet.

1.

38

Dem Kläger steht - nach Abtretung der gemeinsamen ehelichen Ansprüche an ihn - ein Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB auf Ersatz des angelegten Kapitals Zug um Zug gegen Abtretung der erworbenen Wertpapiere zu.

39

Zwischen den Eheleuten J. und der Beklagten bestand jedenfalls seit 1997 ein Beratungsvertrag über die Anlage von Vermögen.

40

Ein Beratungsvertrag kommt bereits dann zustande, wenn ein Anlageinteressent an die Bank herantritt, um sich über die Anlage seines Vermögens beraten zu lassen. Das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrags kommt stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs zustande, wie sie in der Folgezeit vom Vorstandsmitglied C. und der Beklagten zu 2) in den Geschäftsräumen der Bank entfaltet wurde.

41

Die Beklagte zu 1) hat die sich aus dem Beratungsvertrag ergebenden Pflichten zur anlegergerechten Beratung verletzt, indem sie den Wissensstand ihrer Kunden über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art nicht hinreichend ermittelt und deren Risikobereitschaft unzutreffend eingestuft als auch bei der Beratung nicht angemessen berücksichtigt hat.

42

Inhalt und Umfang der Beratungspflicht sind von einer Reihe von Faktoren abhängig, die sich einerseits auf die Person des Kunden und andererseits auf das Anlageprojekt beziehen. Die konkrete Ausgestaltung der Pflicht hängt entscheidend von den Umständen des Einzelfalls ab. Zu den Umständen in der Person des Kunden gehören insbesondere dessen Wissensstand über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und dessen Risikobereitschaft; zu berücksichtigen ist also vor allem, ob es sich bei dem Kunden um einen erfahrenen Anleger mit einschlägigem Fachwissen handelt und welches Anlageziel der Kunde verfolgt. Die Kenntnis von solchen Umständen kann die Bank aus langjährigen Geschäftsbeziehungen mit dem Kunden gewonnen haben; verfügt sie nicht über entsprechendes Wissen, muss sie Informationsstand und Anlageziel des Kunden erfragen.

43

Die Beratung hat sich daran auszurichten, ob das beabsichtigte Anlagegeschäft der sicheren Geldanlage dienen soll oder spekulativen Charakter hat. Die empfohlene Anlage muss unter Berücksichtigung dieses Ziels auf die persönlichen Verhältnisse des Kunden zugeschnitten, also "anlegergerecht" sein.

44

Der Kläger wirft den Beklagten vor, seinem und dem Anliegen seiner Frau nach einer den Erhalt des Kapitals wahrenden Geldanlage nicht Rechnung getragen zu haben. Sie hätten dieses Ziel wiederholt mit dem Verweis auf den Verzicht höherer Kapitalerträge geäußert. Diesem Vorwurf nicht anlegergerechter Beratung ist die Beklagte zu 1) nicht hinreichend substantiiert entgegen getreten. Sie hat neben der Stellungnahme ihres Vorstandsmitglieds und ihrer Mitarbeiterin in der mündlichen Verhandlung zum Umfang ihrer Ermittlungen und Beratung schriftliche Dokumentationen der Beratungsgespräche vorgelegt. Nach den schriftlichen Unterlagen verfügten die Eheleute J. 1997 über Erfahrungen lediglich mit verzinslichen Wertpapieren. Im Jahr 2003 wurden seltene Erfahrungen mit Aktienfonds und Fremdwährungsanlagen dokumentiert.

45

Hinweise, weshalb der Kläger und seine Frau als „spekulativ“ einzustufen waren, ergeben sich aus der Dokumentation nicht. Die Nachfrage in der mündlichen Verhandlung, wie der Berater zur Einstufung der bereits damals über 55-jährigen, äußerlich bescheiden auftretenden Eheleute in diese Kategorie gelangte, ergab, dass die Drittwiderbeklagte in den 90iger Jahren Aktien der Risikoklasse 5 inne gehabt hatte. Dieser Umstand hatte genügt, die Drittwiderbeklagte in die Risikokategorie „spekulativ“ einzustufen. Gleichzeitig räumte der damalige Berater ein, über Risiken nicht groß gesprochen zu haben.

46

Damit hatte die Beklagte zu 1) keine hinreichende Grundlage, den Kläger und dessen Ehefrau als spekulativ einzustufen, umschrieben mit den Merkmalen: „Streben nach kurzfristig hohem Gewinn, Suche nach Renditechancen überwiegt Sicherheits- und Liquiditätsaspekte. Kursschwankungen erwünscht, Inkaufnahme von teilweisen Kapitalverlusten, kurzfristig stark rendite-/kursgewinnorientiert.“

47

Auch die andernorts ab 2001 erworbenen Wertpapiere, auf die die Beklagte zu 1) verweist, belegen keinen in der Folgezeit erworbenen, hinreichenden Wissens- oder Erfahrensstand des Klägers und seiner Ehefrau sowie deren erhöhte Risikobereitschaft bei der Anlage ihres Vermögens. Eine hinreichende Beratung andernorts ist von Beklagtenseite weder dargelegt noch ersichtlich. Von hinreichendem Wissen oder Erfahrungen durfte die Beklagte daher nur ausgehen, wenn die Eheleute konkret vor dem Erwerb der hier streitgegenständlichen Anleihe im Frühjahr 2007 bereits erhebliche Vermögensverluste hätten hinnehmen müssen. Dazu hat die Beklagte zu 1) nicht substantiiert vorgetragen. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass die im Februar 2001, im November 2004 oder im Juli 2005 erworbenen Wertpapiere im Frühjahr 2007 einen nachhaltigen Wertverlust erlitten hatten. Dies gilt auch für die in Bezug genommene mit Anlage B 38 vorgelegte Aufstellung über Transaktionen der Eheleute.

48

Eine tatsächliche Grundlage, aufgrund der die Anlageberater ohne weitere Ermittlung von einer erhöhten Risikobereitschaft ausgehen durften, ist danach nicht schlüssig dargelegt.

49

Auch in den Folgejahren ab 2004 wurde dem Ziel einer Kapital erhaltenden Vermögensanlage des Klägers und seiner Ehefrau nicht hinreichend Rechnung getragen. Dies steht nach Anhörung der Parteien und Vorlage der Beratungsdokumentationen zur Überzeugung des Gerichts fest.

50

Der Kläger und seine Ehefrau waren trotz vorausgegangener Geldanlagen im Bezug auf die ab 2004 getätigten Cobold-Anleihen unerfahren und insgesamt risikoscheu. Der Kläger war zu diesem Zeitpunkt bereits über 60 Jahre alt. Er hatte ausweislich der Beratungsdokumentation vom 7.8.2006 zum Ausdruck gebracht, dass ihm die Rendite geschlossener Fonds zu unsicher sei. Daraus schlussfolgert das Gericht ein gesteigertes Sicherheitsbedürfnis.

51

Die von der Beklagten zu 2) zuletzt im August 2006 getroffene Risikoeinstufung des Klägers und seiner Frau ist nicht nachvollziehbar. Danach wurden die Anlage eingestuft als: „Sicherheit und Liquidität werden einer höheren Renditeerwartung unterordnet“. Diese Einstufung lässt sich weder aus der Beratungsdokumentation noch den Aussagen der Beteiligten zur Beratung nachvollziehen. Unstreitig hatte der Kläger eine Investition in den GENO Europafonds 2 London mit einer Laufzeit von 10 bis 15 Jahren und einer 6 %-igen Rendite abgelehnt, weil ihm diese Anlageform zu langfristig war. Die Liquidität wurde also offensichtlich nicht einer höheren Rendite untergeordnet, nachdem sich die Anleger für ein Papier entschieden hatten, das bereits 2010 wieder rückgezahlt werden sollte und eine Rendite von deutlich unter 6 % (vor Steuern 4,22 %) erbrachte. Die hierzu vorgelegte Anlage K 6 mit dem Logo der GVA trägt das Datum vom 14.2.2007, war also Gegenstand der Beratung.

52

Auch hat der Kläger ausweislich der vorgelegten Beratungsdokumentation wiederholt und nachhaltig das Anliegen nach Übersichtlichkeit seiner Geldanlage geäußert, ein Anliegen, das nach Auffassung des Gerichts Ausdruck nicht des spekulativ orientierten sondern des nach Überschaubarkeit - auch hinsichtlich der Risiken - strebenden, unbeholfenen Anlegers ist.

53

Daneben haben der Kläger und seine Frau überzeugend vorgetragen, dass sie die Auflösung des Depots in Luxemburg anstrebten, um - ihren altersbedingten Einschränkungen ihres Bewegungsradius Rechnung tragend - ihr Vermögen ortsnah verwalten und überwachen zu können.

54

Diesem Sicherungsbedürfnis hat die Beklagte zu 2) bei der Beratung des Klägers und seiner Ehefrau nicht hinreichend Rechnung getragen.

55

Nicht ersichtlich ist, dass die Beklagte zu 2) dem Kläger und seiner Ehefrau die Möglichkeit eines nahezu vollständigen Kapitalverlustes bei Insolvenz auch nur eines Referenzunternehmens hinreichend verdeutlicht hat. Im Beratungsbogen über die Aufklärung von Eigenschaften und Risiken der Anlageformen vom 25.6.2004 ist zur Möglichkeit eines Totalverlustes nichts vermerkt. Lediglich Kursverluste bei vorzeitigem Verkauf sind als möglich in das Formular aufgenommen. Im Aktenvermerk vom 22.3.2007 ist als Folge des Kreditereignisses lediglich ausgeführt, dass dem Anleger in diesem Fall Anleihen gegen das Referenzunternehmen angedient werden. Die wirtschaftliche Folge, dass er in diesem Fall statt des eingesetzten Kapitals einen wirtschaftlich nahezu wertlosen Anspruch erhält, ohne sich gegen diese Übertragung noch wehren zu können, sind - jedenfalls für den in diesen Anlageformen unerfahrenen Anleger - nicht hinreichend deutlich.

56

Die fehlerhafte Anlageberatung im Zeitpunkt des Erwerbs der Kapitalanlage ist ursächlich für den späteren Schaden, weil der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst ist. Auf die Gründe, warum die Kapitalanlage später im Wert gefallen ist, kommt es nicht an. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, das heißt, dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (BGH NJW 2009, 2298-2300).

57

Hätte die Beklagte der eingeschränkten Risikobereitschaft und des unzulänglichen Erfahrungshorizontes des Klägers und seiner Ehefrau Rechnung getragen, und die Risiken des Anlagegeschäfts hinreichend in der gebotenen Weise vor Augen geführt, hätten die Eheleute von einer Geldanlage der streitgegenständlichen Art Abstand genommen.

58

Die Pflichtverletzung hat die Beklagte zu 1) gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB zu vertreten. Umstände zur Entlastung hat sie insoweit nicht vorgebracht.

59

2. Die Beklagte zu 1) haftet nach § 280 Abs. 1 BGB auf Schadensersatz auch wegen Verstoßes gegen die allgemeine Verhaltensregel des § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG in der Fassung vom 1.1.1998, wonach ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen verpflichtet ist, sich um die Vermeidung von Interessenkonflikten zu bemühen und dafür zu sorgen, dass bei unvermeidbaren Interessenkonflikten der Kundenauftrag unter der gebotenen Wahrung des Kundeninteresses ausgeführt wird.

60

Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung muss eine Bank, die Fondsanteile empfiehlt, darauf hinweisen, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten von der Fondsgesellschaft erhält. Die Aufklärung über die Rückvergütung ist notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG) offen zu legen. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Bank ihm einen bestimmten Titel nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient (BGH NJW 2007, 1876). Dieser Interessenkonflikt besteht auch dann, wenn - wie hier - die beratende Bank durch eine Handelsspanne beim Einkauf der empfohlenen Wertpapiere vom Ergebnis der Beratung unmittelbar profitiert. Die Interessenlage der am Beratungsvertrag Beteiligten ist in den Fällen, in denen eine Bank zu einer Anlage rät, mit der sie eine Handelsspanne realisieren will, nicht wesentlich anders als in den Fällen, in denen die Bank eine Rückvergütung für die Vermittlung einer bestimmten Anlage erhalten will. Entscheidend ist für beide Fälle, dass der Anspruch des Bankkunden auf eine an seinen Interessen ausgerichtete Beratung in den Fällen gefährdet sein kann, in denen die beratende Bank zu einer Anlage rät, aus deren Vertrieb die Bank über die ausgewiesenen und damit offen gelegten Gebühren hinaus eine Beteiligung an dem erzielten Verkaufsumsatz erlangen will. In beiden Fällen besteht die Gefahr, dass die Bank ihre Empfehlung nicht anleger- und objektgerecht allein im Kundeninteresse abgibt, sondern zumindest auch ein eigenes Interesse verfolgt (s. LG Hamburg, Urteil vom 1.7.2009, Az. 325 O 22/09).

61

Dieser Pflicht zur Offenlegung der eigenen Gewinnbeteiligung in Höhe von 791 EUR ist die Beklagte zu 1 ) nicht nachgekommen. Soweit sie sich auf die Basisinformationen beruft, die sie dem Kläger und seiner Ehefrau ausgehändigt haben will, enthält diese Broschüre eine Vielzahl allgemeiner Hinweise, nicht jedoch Hinweise auf den eigenen Gewinn in dem streitgegenständlichen Geschäft.

62

Die Beklagte zu 1) hat den unterlassenen Hinweis auf den eigenen Gewinn schuldhaft unterlassen. Für das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums trägt die Bank die Darlegungs- und Beweislast.

63

Soweit die Beklagte zu 1) vorträgt, sie habe vom Urteil des BGH vom 19.12.2006 - Az. XI ZR 56/05 - erst durch ein Rundschreiben ihres Verbandes im Mai 2007 erfahren, entlastet dies die Beklagte zu 1) nicht. Sofern sich der Schuldner zur Entlastung seiner Unkenntnis von bestehenden Pflichten auf nicht rechtzeitige Informationen durch Dritte beruft, hat er vorzutragen, dass er von dort regelmäßig, umfassend und zeitnah über neue Verpflichtungen informiert wird, sodass er sich auch im vorliegenden Fall auf eine rechtzeitige Information seines Verbandes verlassen konnte.

64

Der Vortrag der Beklagten zu 1) entlastet diese jedoch auch deshalb nicht, weil der BGH bereits mit Urteil vom 14.3.1991 (BGHZ 114,87) die Aufklärungspflicht des Auftragnehmers gegenüber dem Auftraggeber über von dritter Seite erlangte Provisionen ausgeurteilt hatte. Aufgrund eines Entscheidung des BGH vom 19.12.2000 (NJW 2001, 962) musste den verfassungsmäßig berufenen Vertretern der Beklagten zu 1) im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Anlageberatung bekannt sein, dass sie ihrem Kunden gegenüber zur Offenlegung von Entgelten verpflichtet war, die sie von dessen Vermögensverwalter bezog. Mit dieser Entscheidung musste sich aufdrängen, dass die Bank zur Wahrung ihrer Pflichten auch jedem um Anlageberatung nachsuchenden Kunden gegenüber zur Offenlegung ihrer vorab vereinbarten Handelsspannen aus dem Geschäft verpflichtet war.

65

Ungeachtet dessen bestand die Pflicht des Wertpapierdienstleistungsunternehmens nach § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG, sich zu bemühen, Interessenkonflikte zu vermeiden, bereits seit 1998. Einen solchen Interessenkonflikt hätte die Beklagte unschwer durch sachgerechte Information des Kunden vermeiden können (BGH a. a. O. mit Verweis auf Assmann/Schneider/Koller WpHG 4. Auflage § 31 Rdnr. 43, 74, 77).

66

Der bei der Beklagten insoweit möglicherweise bestehende Rechtsirrtum war danach nicht unverschuldet.

67

3. Der Anspruch auf die zuerkannten Zinsen folgt aus §§ 288, 291 BGB.

II.

68

Der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten zu 1) ist zulässig und begründet.

69

Das nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich aus den Vollstreckungserleichterungen nach §§ 756, 765 ZPO, wenn der Annahmeverzug bereits im Urteil festgestellt ist.

70

Die Beklagte zu 1) befindet sich mit Zugang des anwaltlichen Schreibens vom 12.11.2008 (Anlage K 10 zur Klage) im Annahmeverzug gemäß § 299 BGB. Darin hatte der Klägervertreter im Namen der Eheleute die Rückübertragung der bei der DZ Bank gekauften Cobold Anleihe 62 angeboten gegen Zahlung der getätigten Anlagesumme in Höhe von 100.000 EUR. Die Beklagte zu 1) ihrerseits hat die Zahlung verweigert, sodass sie allein hierdurch in Annahmeverzug geriet.

III.

71

Der Kläger kann nach Abtretung ihm und seiner Frau gemeinschaftlich zustehender Schadensersatzansprüche nach § 280 Abs. 1 BGB Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten als weiteren Schaden ersetzt verlangen.

IV.

72

Dem Kläger steht ein Anspruch gegen die Beklagte zu 2) auf Ersatz des durch die Anlageentscheidung eingetretenen Schadens nicht zu.

73

Das nach § 280 Abs. 1 BGB zur Begründung des Anspruchs erforderliche Schuldverhältnis besteht allein zur Beklagten zu 1). Diese war als Bankinstitut von den Eheleuten mit der Anlageberatung, zu Erwerb und Depotverwaltung ihres Vermögens aufgesucht und hierdurch - jedenfalls durch schlüssiges Verhalten - beauftragt worden.

74

Die Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise ein Schuldverhältnis nach § 311 Abs. 3 BGB auch zu Personen entsteht, die nicht Vertragspartner werden sollen, liegen nicht vor.

75

Voraussetzung hierfür ist in ständiger Rechtsprechung, dass ein Dritter, d.h. nicht der eigentliche Vertragspartner, entweder ein unmittelbares wirtschaftliches Eigeninteresse hatte und wirtschaftlich gesehen gleichsam in eigener Sache tätig wurde oder dass er ein persönliches Vertrauen in Anspruch genommen und dadurch eine über das normale Verhandlungsvertrauen hinausgehende persönliche Gewähr für die Seriosität und die Erfüllung eines Geschäfts geboten hat (vgl. BGHZ 83, 222, 227; BGHZ 77, 172, 177; BGH NJW 1995, 130; BGH NJW 1995, 1025; BGH NJW 2004, 1732).

76

Ein unmittelbares wirtschaftliches Eigeninteresse ist seitens der Beklagten zu 2) am Zustandekommen des Anlagegeschäfts nicht auszumachen. Die aus dem Abschluss möglicherweise mittelbar erlangten Vorteile oder etwaige Provisionen oder Entgelte genügen insoweit nicht, ein derartiges wirtschaftliches Eigeninteresse zu begründen (Nachweise aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung bei Palandt/Grüneberg BGB, 68. Auflage § 311 Rdnr. 61).

77

Die Beklagte zu 2) hat eine über das normale Verhandlungsvertrauen hinaus gehende persönliche Gewähr für die Seriosität des Geschäfts nicht in Anspruch genommen. Die Angaben des Zeugen A. J., wonach sich sein Schwiegervater im Frühjahr 2007 für eine Geldanlage bei der Volksbank entschieden habe, weil die Bank hinter dieser Anlage stehe, belegen, dass nicht die erst seit 2004 tätige Anlageberaterin und Beklagte zu 2) sondern die Beklagte zu 1) als Bankinstitut Basis des entgegen gebrachten Vertrauens war.

78

Die Klage gegen die Beklagte zu 2) war daher abzuweisen.

V.

79

Die Widerklage der Beklagten zu 1) gegen die Drittwiderbeklagte hat Erfolg.

80

Eine isolierte Drittwiderklage gegen den Zedenten der Klageforderung, mit der die Feststellung beantragt wird, dass ihm keine Ansprüche zustehen, ist zulässig (BGH NJW 2008, 2852-2855).

81

Die Beklagte zu 1) hat ein Interesse an der richterlichen Feststellung, dass (auch) der Widerbeklagten keine Ansprüche zustehen. Hierfür ist es unerheblich, dass sich die Widerbeklagte nach der Abtretung keiner eigenen Ansprüche mehr berühmt (s. BGH a. a. O).

82

Die Widerklage ist auch begründet. Nach umfassender Abtretung ihrer Ansprüche am 30.1.2009 stehen der Drittwiderbeklagten keine Rechte wegen der streitgegenständlichen Anlage gegen die Beklagte zu 1) mehr zu.

VI.

83

Die Kostenentscheidung ergeht nach §§ 92 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO.

84

Das Urteil war gemäß § 709 ZPO für vorläufig vollstreckbar zu erklären.