Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken ()
Urteil vom 2007-01-23, Aktenzeichen 4 U 311/06 - 95

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das am 8. Mai 2006 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken – Az. 12 O 404 / 05 – wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen dem Kläger zur Last.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar . Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 188.878,62 EUR festgesetzt. Der Wert der Beschwer des Klägers übersteigt 20.000 EUR.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A.

Der Kläger wurde durch Beschluss des Amtsgerichts Leipzig vom 1.6.2004 zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der D. S. GmbH ( Schuldnerin ) bestellt. Das Insolvenzverfahren wurde auf Antrag der Schuldnerin vom 2.3.2004 durch Beschluss vom 1.6.2004 eröffnet ( Bl. 12 d.A. ). In seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter nimmt der Kläger die Beklagte im Wege der Insolvenzanfechtung auf Rückgewähr von Zahlungen in Anspruch, welche die Schuldnerin vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens an die Beklagte geleistet hat.

Bei der Schuldnerin handelte es sich um eine Herstellerin von Back – und Süßwaren. Sie stand in ständigen Geschäftsbeziehungen zur Beklagten, einer Produzentin von Rohschokolade, Kuvertüren und Kakaomassen. Die Beklagte belieferte die Schuldnerin mit den zur Fertigung von Süßwaren benötigten Rohprodukten. Den Lieferungen lagen, was erstinstanzlich unstreitig wurde, die AGB der Beklagten zugrunde, die einen umfassendem Eigentumsvorbehalt vorsehen. Der Eigentumsvorbehalt diente nicht nur der Sicherung sämtlicher bereits bestehender und zukünftiger Saldoforderungen der Beklagten aus Kontokorrent, sondern auch der Forderungen von Verbundunternehmen ( wegen der Einzelheiten vgl. Bl. 49 d.A. ). Bei den der Beklagten verbundenen Konzernunternehmen handelt es sich um die Firmen W. S. S. GmbH und die W. E. GmbH.

Nachdem die Schuldnerin drei Rechnungen der Beklagten vom Februar und März 2003 in Gesamthöhe von ca. 87.000 EUR ( Bl. 18,19 d.A. ) nicht begleichen konnte, gewährte ihr die Beklagte Zahlungsaufschub. Mit Schreiben vom 30.6.2003 bedankte sich die Schuldnerin für den Zahlungsaufschub und erläuterte die Gründe für den Liquiditätsengpass. Dem Schreiben war – wie vereinbart - ein Wechsel über 29.616,74 EUR beigegeben, der am 10.9.2003 zu Protest ging ( Bl. 22, 23, 24 d.A. ).

Mit Schreiben vom 19.9.2003 wies die Schuldnerin die Beklagte und andere Lieferanten auf eine wirtschaftliche Krise hin . Zur Vermeidung einer „ ansonsten notwendigen Anzeige einer Zahlungsunfähigkeit beim Amtsgericht “ bat die Schuldnerin ihre Lieferanten um Unterstützung ( Bl. 21 d.A. ). Diese sollte darin bestehen, dass sämtliche Lieferanten sich bereit erklärten, auf alle bis dahin überfälligen Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen bis zum 31.12.2003 vorerst keine Zahlungen zu erhalten und dass sie sich wegen der gestundeten Forderungen mit langfristigen Ratenzahlungen einverstanden erklären. Alle „ ab heute “ bestellten Waren würden, so die Schuldnerin in dem Schreiben, im Rahmen der vereinbarten Zahlungsziele bezahlt.

Nach Erhalt des Schreibens kam es noch im September 2003 zu Gesprächen zwischen Mitarbeitern der Beklagten und der Schuldnerin über die Modalitäten einer Weiterbelieferung. Die Beklagte war nicht mehr bereit, die Schuldnerin wie bisher gegen Rechnung zu beliefern. Sie bestand auf Vorkassezahlungen und erklärte sich nur unter dieser Voraussetzung mit der Weiterbelieferung einverstanden. Im Oktober 2003 führten die Parteien Verhandlungen wegen der noch unbeglichenen Altrechnungen. Hierbei kam es zu einer von der Beklagten mit Schreiben vom 16. Oktober 2003 bestätigten Vereinbarung. Die Schuldnerin verpflichtete sich darin zu Ratenzahlungen auf die Außenstände. Die Vereinbarung sah außerdem vor, dass ein von der W. E. GmbH an die Schuldnerin zu zahlender Betrag für die Lohnarbeit von Weihnachtsartikeln direkt an die Beklagte überwiesen wird (wegen der Einzelheiten vgl. das Bestätigungsschreiben der Beklagten Bl. 13 d.A. ). In Erfüllung der Vereinbarung zahlte die Schuldnerin von Dezember 2003 bis Mitte Februar 2004 insgesamt 8.566,76 EUR an die Beklagte.

Die Beklagte belieferte die Schuldnerin ab September 2003 nur noch gegen Vorkasse. Die Schuldnerin leistete in der Zeit vom 9.10.2003 bis 11.3.2004 für die Warenlieferungen Barzahlungen. Diese beliefen sich nach Darstellung des Klägers auf insgesamt 188.878,62 EUR ( vgl. Aufstellung Bl. 4 d.A. ). Die Beklagte hat demgegenüber vorgetragen, es seien nur 167.651,89 EUR gewesen ( vgl. die Aufstellung Bl. 50 d.A.).

In dem Insolvenzverfahren meldeten Gläubiger der Schuldnerin - darunter auch die Beklagte - Forderungen in Gesamthöhe von 4.500.673,66 EUR zur Insolvenztabelle an. Dem standen liquide Mittel von ca. 275.000 EUR gegenüber. Sonstige verwertbare Vermögensgegenstände waren nach dem unwidersprochen gebliebenen Sachvortrag des Klägers nicht vorhanden.

Mit vorliegender Klage nimmt der Kläger die Beklagte im Wege der Insolvenzanfechtung gemäß den §§ 143 Abs.1, 133 Abs.1, 130 Abs.1 Nr.1, 131 InsO auf Rückgewähr der nach seinem Vortrag von der Schuldnerin geleisteten Zahlungen von insgesamt 197.445,38 EUR ( 8.566,76 + 188.878,62 ) in Anspruch. Zur Rechtfertigung seiner Klage hat der Kläger vorgetragen, die Schuldnerin sei bereits seit Anfang 2002 zahlungsunfähig gewesen. Sie habe die klagegegenständlichen, die Insolvenzmasse schmälernden Zahlungen an die Beklagte in der jener bekannten Absicht vorgenommen, andere Gläubiger zu benachteiligen. Die Schuldnerin habe nur deshalb Barzahlungen an die Beklagte geleistet, weil sie von der Beklagten massiv unter Druck gesetzt worden und weil sie auf deren Lieferungen zur Betriebsfortführung dringend angewiesen gewesen sei. Die Beklagte habe die Schuldnerin im Wissen um deren Zahlungsunfähigkeit vor die Wahl gestellt, entweder Vorkasse zu leisten oder nicht mehr beliefert zu werden. Dabei habe die Beklagte mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz gehandelt. Ihr seien die schlechte Finanzlage und die den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin begründenden Umstände aufgrund des Schreibens vom 19.9.2003 und der in der Folge geführten Gespräche bekannt gewesen. Eine realistische Hoffnung, dass die Schuldnerin in absehbarer Zeit alle Gläubiger befriedigen könne, habe zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Barzahlungen nicht bestanden. Bei den Vorkasselieferungen handele sich mangels kongruenter Deckung nicht um privilegierte Bargeschäfte iSd § 142 InsO . Alleiniges Ziel der Warenlieferungen sei es gewesen, die Schuldnerin zur Produktionen für ein Verbundunternehmen der Beklagten, die W. E. GmbH, in die Lage zu versetzen. Dies sei in der Absicht geschehen, die der Schuldnerin gegen die W. E. GmbH zustehenden Lohnforderungen aus Veredelungsarbeiten mit Altforderungen der Beklagten zu verrechnen und diese dadurch bevorzugt zu tilgen. Auch wenn die Voraussetzungen einer Vorsatzanfechtung nach § 133 Abs.1 InsO vorlägen und es nicht entscheidend darauf ankomme, ob eine gleichwertige Gegenleistung zur Masse geflossen sei, könne hiervon nicht ausgegangen werden. Der Schuldnerin sei eine Vorkasseregelung abgenötigt worden, für die es nach der Vertragslage keine Grundlage gegeben habe. Auch der wirksam vereinbarte Eigentumsvorbehalt stehe der Gleichwertigkeit der Leistungen entgegen. Fehle es aber an einer kongruenten Deckung seien die Barzahlungen in Höhe eines Betrages von 150.093,26 EUR auch gemäß den §§ 130,131 InsO zurückzugewähren.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 197.445,38 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basissatz seit dem 23.2.2005 zu zahlen.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht, es fehle bereits an den objektiven Voraussetzungen einer Gläubigerbenachteiligung i.S.v. § 129 InsO. Die Insolvenzmasse sei wegen des mit der Schuldnerin vereinbarten Eigentumsvorbehalts nicht geschmälert worden. Nur aufgrund ihrer besonders preisgünstigen Lieferungen sei die Schuldnerin überhaupt in der Lage gewesen, weiter zu produzieren, wodurch sie ihre wirtschaftliche Lage habe verbessern können. Es liege schon auf Seiten der Schuldnerin kein Gläubigerbenachteiligungsvorsatz vor. Die Beklagte sei aufgrund der ihr schriftlich erteilten Informationen von mit der Hochwasserkatastrophe in Zusammenhang stehenden vorübergehenden Liquiditätsproblemen der Schuldnerin ausgegangen. In den mit dieser geführten Gesprächen hätten sich keine Anhaltspunkte für eine dauerhafte Krise ergeben.

Durch das nunmehr angefochtene Urteil hat das Landgericht der Klage nur in Höhe eines Teilbetrages von 8.566,76 EUR nebst Zinsen stattgeben. Die Klage im Übrigen wurde abgewiesen. Die klageabweisende Entscheidung hat das Landgericht im Wesentlichen wie folgt begründet: Bargeschäfte wie die Lieferungen der Beklagten an die Schuldnerin gegen Vorkasse, bei denen unmittelbar gleichwertige Gegenleistungen in das Vermögen der Schuldnerin gelangten, seien gemäß § 142 InsO nur nach § 133 Abs.1 InsO, nicht aber gemäß den §§ 130, 131 InsO anfechtbar. An der Gleichwertigkeit der Gegenleistungen könne der Eigentumsvorbehalt schon deshalb nichts ändern, weil er gemäß § 449 Abs.3 BGB nichtig sei. Eine Anfechtung nach §§ 130, 131 Abs.1 InsO scheide daher von vorne herein wegen kongruenter Deckung aus. Im Hinblick auf die Gleichwertigkeit der Leistungen und weil die Warenlieferungen der Beklagten nach den Vorstellungen der Vertragsparteien der Fortführung des Unternehmens dienten, könne der nach § 133 Abs.1 InsO erforderliche Benachteilungsvorsatz weder auf Seiten der Schuldnerin noch auf Seiten der Beklagten mit ausreichender Sicherheit festgestellt werden.

Gegen dieses Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Abs.1 Satz 1 Nr.1 ZPO Bezug genommen wird, richtet sich die Berufung des Klägers . Der Kläger verfolgt mit seinem Rechtsmittel das erstinstanzliche Zahlungsverlangen in dem Umfang weiter, in dem das Landgericht die Klage abgewiesen hat, also in Höhe eines Betrages von ( weiteren ) 188.878,62 EUR nebst Zinsen. Der Kläger ist der Ansicht, das Landgericht habe rechtsfehlerhaft einen Anspruch auf Rückgewähr der in dem Zeitraum von 3 Monaten vor Insolvenzantragstellung geleisteten Zahlungen von insgesamt 150.093,26 EUR gemäß den §§ 143 Abs.1, 130 Abs.1 Nr.1, 131 InsO verneint. Entgegen der Rechtsansicht Landgerichts habe es sich nicht um die Anfechtung nach §§ 130,131 InsO ausschließende Bargeschäfte i.S.d. § 142 InsO gehandelt. Der verlängerte Eigentumsvorbehalt sei nur insoweit unwirksam, als er der Sicherung der Ansprüche Dritter gedient habe. Die von der Beklagten im Berufungsrechtszug erstmals aufgestellte Behauptung, der Eigentumsvorbehalt habe bei den Vorkasselieferungen nach dem Parteiwillen nicht gelten sollen, werde bestritten. Der Berücksichtigung dieses neuen Verteidigungsvorbringens im Berufungsrechtszug stehe § 531 Abs.2 ZPO entgegen. Das Landgericht habe darüber hinaus zu Unrecht einen Rückgewähranspruch gemäß den §§ 143 Abs.1,133 Abs.1 InsO wegen vorsätzlicher Gläubigerbenachteiligung in Höhe von 188.878,62 EUR verneint. Die Gläubigerbenachteiligungsabsicht werde nach der Rechtsprechung bei Barzahlungen des Schuldners in Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit sowohl auf dessen wie auf Seiten des Anfechtungsgegners jedenfalls dann vermutet, wenn es, wie hier, an einem schlüssigen Sanierungskonzept fehle. Der Beklagten habe nach den Gesamtumständen auch nicht verborgen bleiben können, dass die Schuldnerin die Vorkassezahlungen in dem Bewusstsein vorgenommen habe, andere Gläubiger zu benachteiligen.

Der Kläger
beantragt
( Bl. 204,129,145 d.A. ),

das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass die Beklagte verurteilt wird, an ihn weitere188.878,62 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basissatz seit dem 23.2.2005 ( zur Insolvenzmasse ) zu zahlen.

Die Beklagte
beantragt
( Bl. 204, 126 d.A. ),

die Berufung zurückzuweisen.

Sie tritt dem Berufungsvorbringen entgegen und verteidigt das landgerichtliche Urteil. Die Beklagte ist der Ansicht, das Landgericht gehe zu Recht von einem nur nach § 133 Abs.1 InsO anfechtbaren Bargeschäft i.S.v. § 142 InsO aus. Abweichend von ihrem erstinstanzlichen Prozessvortrag - danach soll zwischen den Parteien ein umfassender Eigentumsvorbehalt vereinbart gewesen sein und dessen ungeachtet ein Bargeschäft mit kongruenter Deckung vorgelegen haben ( Bl. 41,43 d.A. ) - beruft sich die Beklagte nun unter Beweisantritt darauf, dass der in ihren AGB vorgesehene Eigentumsvorbehalt für die gegen Vorkasse erfolgten Warenlieferungen nicht habe gelten sollen. Der Eigentumsvorbehalt sei für diese Lieferungen ausdrücklich mündlich abbedungen worden. Trotz der Vorleistungspflicht der Schuldnerin sei wegen des engen zeitlichen Zusammenhanges zwischen Leistung und Gegenleistung von Gleichwertigkeit der Leistungen und kongruenter Deckung auszugehen. Eine Anfechtung wegen vorsätzlicher Benachteiligung scheide aus. Die Zeugen Z. und D., welche die Verhandlungen für die Beklagte mit der Schuldnerin geführt hätten und auf deren Wissen es nach § 166 Abs.1 BGB ankomme, seien subjektiv von der Tragfähigkeit des von der Schuldnerin mit Schreiben vom 19.9.2003 unterbreiteten Sanierungskonzepts überzeugt gewesen. Hätten die Zeugen gewusst oder auch nur geahnt, dass die Geschäftsführer der Schuldnerin Waren von der Beklagten gegen Vorkasse in der Absicht beziehen, andere Gläubiger zu benachteiligen, hätten die Zeugen die entsprechenden Vereinbarungen nicht getroffen. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat in der mündlichen Verhandlung vom 5. Dezember 2006 ergänzend darauf hingewiesen, dass die Beklagte nach Erhalt des Schreibens vom 19.9.2003 davon ausgegangen sei, dass es außer ihr zumindest keine maßgeblichen Lieferanten gebe und dass es sich bei ihren unbeglichenen Rechnungen im Wesentlichen um die gesamten Altschulden der Schuldnerin handelte ( Bl. 204 d.A. ). Erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens habe die Beklagte vom tatsächlichen Schuldenumfang Kenntnis erlangt.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die in dieser Instanz gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 5.12.2006 ( Bl. 203 bis 205 d.A. ) Bezug genommen.

B.

Die Berufung des Klägers ist statthaft, form – und fristgerecht eingelegt sowie ordnungsgemäß begründet worden und gemäß den §§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO zulässig.

In der Sache bleibt das Rechtsmittel jedoch erfolglos. Das Landgericht hat zu Recht dahin entschieden, dass dem Kläger gegen die Beklagte kein über den erstinstanzlich erkannten Betrag von 8.566,76 EUR hinausgehender Rückgewähranspruch zur Masse in Höhe von weiteren 188.878,62 EUR nach den §§ 143 Abs.1, 133 Abs.1, 130 Abs.1 Nr.1, 131 InsO zusteht.

Die angefochtene Entscheidung beruht in dem Umfang, in dem sie zur Berufung angefallen ist, im Ergebnis weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO, noch rechtfertigen die nach den §§ 529, 531 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine dem Kläger günstigere Entscheidung.

I.

Im Ergebnis zutreffend stellt das Landgericht fest, dass sich kein vorsatzunabhängiges Anfechtungsrecht des Klägers gemäß den §§ 130 Abs.1 Nr.1, 131 Abs.1 InsO und kein hieran anknüpfender Rückzahlungsanspruch nach 143 Abs.1 InsO in Höhe eines Betrages von insgesamt 150.093,26 EUR ergibt, den die Schuldnerin in den letzten drei Monaten vor Insolvenzantragantragstellung bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens geleistet hat. Die Beklagte hat für den entsprechenden Zeitraum zwar nur Barzahlungen von 130.736,88 EUR behauptet

( Bl. 50 d.A. ). Aus der vom Kläger zur Gerichtsakte gereichten, von der Beklagten selbst gefertigten und bei Anmeldung ihrer Forderung zur Insolvenztabelle vorgelegten Kontoaufstellung ( Anlage K3; Bl. 15-17 d.A. ) ergeben sich jedoch Barzahlungen im vom Kläger vorgetragenen Umfang. Da die Beklagte nicht einsichtig darlegen konnte, weshalb ihre eigene Kontoaufstellung unrichtig ist, fehlt es, worauf der Senat die Parteien in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat

( Bl. 204 d.A.), an einem substantiierten Bestreiten weiter gehender Barzahlungen ( zur Beweislast vgl. Braun, InsO, 2. Aufl. Rn. 45 zu § 130 u. Rn. 34 zu § 131 ). Infolgedessen gilt der Vortrag des Klägers zum Umfang der Barzahlungen gemäß § 138 Abs.3 ZPO als zugestanden und ist der Beurteilung zugrunde zu legen.

Wegen des Verhältnisses der Anfechtungstatbestände der §§ 130, 131 InsO gilt, dass § 130 InsO primär Leistungen umfasst, die kongruent erbracht wurden, auf die der Gläubiger also in dieser Art zum nach § 140 InsO maßgeblichen Zeitpunkt, sei es infolge vertraglicher Vereinbarung oder gesetzlicher Anordnung, einen Rechtsanspruch hatte. § 131 InsO erleichtert die Anfechtung in Fällen inkongruenter Deckung. Liegen die Voraussetzungen des § 130 InsO vor, kann offen bleiben, ob eine Sicherung oder Befriedigung kongruent oder inkongruent war ( Braun a.a.O. Rn. 10 zu § 130 ).

1. Zu Recht geht das Landgericht davon aus, dass eine Anfechtung nach § 130 InsO ausscheidet, weil es sich bei den vom Kläger zurückverlangten Barzahlungen um solche aus privilegierten Bargeschäften i.S.v. § 142 InsO handelt.

Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass die Schuldnerin mit den herausverlangten Barzahlungen Forderungen der Beklagten aus mit den Geldzuwendungen zeitlich eng zusammenhängenden Warenlieferungen beglichen hat. Dass die gelieferten Waren entgegen der Sachdarstellung der Beklagten den der Schuldnerin in Rechnung gestellten Preis nicht wert waren und dass die Schuldnerin die Rohprodukte anderweitig deutlich preisgünstiger hätte beziehen können, lässt sich dem Prozessvortrag des Klägers nicht entnehmen. Es kann offen bleiben, wer für die ( fehlende ) Gleichwertigkeit Darlegungs– und beweisbelastet ist ( zum Meinungsstand vgl. Uhlenbruck/Hirte, InsO. Rn. 16 f. zu § 142 mwNw. ). Selbst wenn die Beweislast beim Anfechtungsgegner liegen sollte und man weiter unterstellt, dass die Beklagte nicht die preisgünstigste Anbieterin auf dem Markt überhaupt war, würde es für die Gleichwertigkeit genügen, dass die von der Beklagten in Rechnung gestellten Preise verkehrsüblich und angemessen waren. Dass dies nicht der Fall war, behauptet der Kläger mit Schriftsatz vom 1.3.2006 selbst nicht.

An der Gleichwertigkeit der beiderseits erbrachten Leistungen, die Voraussetzung für ein Bargeschäft iSv § 142 InsO ist, fehlt es entgegen der Rechtsauffassung des Klägers auch nicht im Hinblick darauf, dass die Parteien rechtswirksam einen umfassenden Eigentumsvorbehalt vereinbart hätten. Würde die Schuldnerin an den gegen Vorkasse gelieferten Waren kein Eigentum erworben haben, stünde das einer Bardeckung, die voraussetzt, dass die Gegenleistung in das Vermögen des Schuldners gelangt ist, in der Tat entgegen ( Mü- Ko InsO ; Kirchhof § 142 Rn.13 ).

Zwar kann dem Landgericht nicht gefolgt werden, dass der in den AGB der Beklagten geregelte Eigentumsvorbehalt wegen eines in Absatz 1 enthaltenen Konzernvorbehalts insgesamt nach § 449 Abs. 3 BGB nichtig ist. Der Eigentumsvorbehalt wird unzulässigerweise davon abhängig gemacht, dass die Schuldnerin auch Forderungen von Verbundunternehmen der Beklagten erfüllt. Die Berufung weist jedoch zu Recht darauf hin, dass die Nichtigkeit eines Konzernvorbehalts nach einer in der Literatur verbreiteten, vom erkennenden Senat geteilten, mit der Wortfassung des § 449 Abs.3 BGB in Einklang stehenden Auffassung ( „soweit“ ), abweichend von der sich aus § 139 BGB ergebenden Vermutung nicht die Gesamtnichtigkeit des Eigentumsvorbehalts zur Folge hat. Der Eigentumsvorbehalt, gegen den ansonsten keine Wirksamkeitsbedenken nach §§ 305 ff., 138 BGB bestehen, ist - von der Sicherung der Konzernunternehmen abgesehen – auch als Kontokorrentvorbehalt rechtswirksam ( vgl. hierzu Mü-Ko – Westermann Rn. 85 zu § 449 mwNw. ; Bamberger/Roth – Faust Rn. 36 zu § 449 ; jurisPK-BGB/Leible, Rn.86 zu § 449 ).

Allerdings ist seitens des Klägers, der zu Beginn des Prozesses bestritten hat, dass der den Eigentumsvorbehalt betreffende Teil der AGB der Beklagten den Lieferbeziehungen der Parteien zugrunde gelegen hat ( Bl. 56 d.A. ), nicht einsichtig dargelegt, dass der umfassende Eigentumsvorbehalt auch für die berufungsgegenständlichen Lieferungen gegen Vorkasse gelten sollte. Das versteht sich nicht von selbst. Die Parteien haben ihre Lieferbeziehungen im September 2003 durch die Vorkassevereinbarung auf eine völlig neue Grundlage gestellt. Wegen der zwischen den Parteien vereinbarten und in der Folge konsequent gehandhabten Vorleistungspflicht der Schuldnerin hätte es einer ausdrücklichen Verständigung dahin bedurft, dass der in den AGB enthaltene umfassende Eigentumsvorbehalt auch für diese Lieferungen gelten soll. Dass ein Lieferant, der Waren auf Rechnung liefert, ein Sicherungsbedürfnis hat, liegt auf der Hand. Zu Recht hat der Kläger in der Vorinstanz mit Schriftsatz vom 1.3.2006 darauf hingewiesen, dass bei im Voraus bezahlten Warenlieferungen ein Eigentumsvorbehalt „denklogisch “ ausscheidet ( Bl. 56 d.A. ). Es kann dahinstehen, ob das zweitinstanzlich neue Verteidigungsvorbringen der Beklagten, wonach der in den AGB enthaltene Eigentumsvorbehalt bei den hier in Rede stehenden Lieferungen gegen Vorkasse ausdrücklich abbedungen worden sein soll, was der Kläger mit Schriftsatz vom 14.11.2006 bestreitet ( Bl. 174 d.A. ), nach § 531 Abs.2 ZPO zuzulassen wäre. Hierauf kommt es nicht an, weil die ( Fort- ) Geltung des in den AGB geregelten Eigentumsvorbehalts für die Vorkasselieferungen einer ausdrücklichen Vereinbarung bedurft hätte. Eine solche behauptet der Kläger nicht. Die Geltung eines in AGB enthaltenen umfassenden Eigentumsvorbehalts für nach einer Sondervereinbarung nur noch gegen Vorkasse vorgenommene Warenlieferungen wäre derart ungewöhnlich und für den Vertragspartner überraschend, dass eine entsprechende Klausel, ohne dass es auf die Frage der Übersicherung ankäme, schon wegen § 305 c Abs.1 BGB nicht Bestandteil der Lieferverträge geworden wäre.

Damit kommt jedenfalls eine Anfechtung nach § 130 InsO nicht in Betracht.

2. Die Rechtsfrage, ob für Bargeschäfte iSd § 142 InsO die Anfechtung bei inkongruenter Deckung nach § 131 InsO ausgeschlossen ist, oder diese Fallgestaltungen entsprechend der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum alten Recht ( BGHZ 123, 320 ff. ) vom Bargeschäftsprivileg des § 142 InsO auszunehmen sind ( zum Meinungsstand vgl. Braun a.a.O. Rn. 12 zu § 142 ), bedarf keiner Entscheidung. Im Streitfall liegt keine inkongruente Deckung vor. Von inkongruenter Deckung ist auszugehen, wenn Rechtshandlungen einem Insolvenzgläubiger eine Befriedigung oder Sicherung gewähren oder ermöglichen, die dieser nicht, nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte ( Braun a.a.O. Rn. 3 zu § 131).

a. Entgegen der Argumentation des Klägers lässt sich die Inkongruenz der Leistungen nicht mit der Erwägung begründen, die Beklagte habe durch die Vorkassezahlungen eine zusätzliche Sicherung ihrer Altverbindlichkeiten erlangt und sich hierdurch eine Aufrechnungslage geschaffen. Die Beklagte war in der Verwendung der Vorkassezahlungen nämlich nicht frei. Die Vorkassezahlungen dienten nach dem Parteiwillen ausschließlich dazu, die weitere Belieferung der Schuldnerin mit Rohprodukten und die Betriebsfortführung zu sichern. Die Beklagte war nach Erhalt der Vorkassezahlungen im Umfang der geleisteten Vorauszahlungen vertraglich zur Lieferung verpflichtet und demzufolge nach § 242 BGB an der Aufrechnung mit bereits bestehenden Altverbindlichkeiten gehindert. In Rechtsprechung und Schrifttum ist anerkannt, dass die Aufrechnung nach § 157 BGB bzw. § 242 BGB ausgeschlossen sein kann, wenn die Eigenart des Schuldverhältnisses oder der Zweck der geschuldeten Leistung die Aufrechnung als mit Treu und Glauben unvereinbar erscheinen lässt ( BGH NJW 1991, 839, Palandt – Grüneberg, 66. Aufl. Rn. 15 zu § 387 mwNw. ). So verhält es sich bei den Vorkassezahlungen. Dass die Beklagte die vereinnahmten Barbeträge tatsächlich absprachewidrig verwendet hätte, um wegen anderer als der mit den Vorauszahlungen in unmittelbarem Zusammenhang stehenden Lieferforderungen Befriedigung zu erlangen, lässt sich dem Klägervortrag nicht entnehmen.

b. Der Kläger kann die Inkongruenz auch nicht mit Erfolg unter Hinweis auf eine von der Fa. W. E. GmbH bzw. der Fa. W.- S. GmbH in Anfechtungsprozessen behauptete Verrechnungsvereinbarung begründen. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass der Kläger die Existenz einer solchen Vereinbarung in den Prozessen bestritten hat. Er bestreitet sie in vorliegendem Rechtsstreit weiter ( vgl. Bl. 148 d.A. und das dort in Bezug genommene Urteil des AG Pirmasens vom 28.6.2006; Bl. 155 bis 159 d.A. sowie Bl. 66 f. d.A. ). Selbst wenn es nicht als Verstoß gegen die Wahrheitspflicht ( § 138 Abs.1 ZPO ) zu werten ist, wenn der Kläger der Anfechtungsklage mit Hilfe eines von ihm für unrichtig gehaltenen und bestrittenen Sachvortrages zum Erfolg zu verhelfen will und man zu seinen Gunsten unterstellt, dass eine über die im Schreiben der Beklagten vom 16.10.2003 vorgesehene weiter gehende Verrechnung von Vergütungsforderungen der Schuldnerin wegen Veredelungsarbeiten gegen die Fa. W. –E. GmbH und die Fa. W. –S. GmbH verabredet gewesen sein sollte, ließe sich hieraus eine fehlende Gleichwertigkeit der Leistungen nicht herleiten. Es fehlt an substantiiertem Vortrag dazu, dass die Forderungen der Schuldnerin gegen Verbundunternehmen der Beklagten einen Umfang und eine Bedeutung hatten, dass sie die Warenlieferungen „ quasi aufzehrten “ und dass deshalb die Gleichwertigkeit der von der Beklagten erbrachten Gegenleistungen ernsthaft in Frage gestellt ist.

c. Es mag ferner sein und wird von der Beklagten auch nicht in Abrede gestellt, dass die Vorkassevereinbarung „ unter einem gewissen Druck “ zustande gekommen ist. Die Schuldnerin wurde bis September 2003 „ auf Rechnung “ beliefert, d.h. die Rechnungsbeträge wurden während des von der Beklagten eingeräumten Zahlungsziels „ netto Kasse innerhalb 14 Tagen dto. Faktura“ ( Bl. 18, 19 d.A. ) kreditiert. Das hinderte die Beklagte naturgemäß nicht, nachdem die Schuldnerin mit Schreiben vom 19.9.2003 Zahlungsschwierigkeiten offenbaren musste, den Abschluss weiterer Lieferverträge von Vorkassezahlungen abhängig zu machen. Ein sachlich begründetes, von der bisherigen Praxis abweichendes Lieferverhalten ist entgegen der Auffassung des Klägers weder vertrags– noch treuwidrig. Dass sich die Schuldnerin zu der Vorkassevereinbarung nur bereitgefunden hat, weil sie zur Betriebsfortführung auf die Lieferungen der Beklagten angewiesen war - eine Abhängigkeit, welche die Beklagte in ihrer Klageerwiderung bestätigt hat ( Bl. 41 d.A. ) - reicht für sich allein nicht aus, eine kongruente Deckung zu verneinen. Zu Recht stellt das Landgericht darauf ab, dass nicht jede unter wirtschaftlichem Druck vorgenommene Rechtshandlung, durch die ein Gläubiger begünstigt wird, zur Annahme einer inkongruenten Deckung führen muss ( LGU 9, 10; Bl. 111, 112 d.A.). In Übereinstimmung mit dem Landgericht können nur solche Handlungen die Annahme einer inkongruenten Deckung rechtfertigen, durch die der Schuldner im Wege der Einzelvollstreckung oder unter Androhung hoheitlicher Zwangsmaßnahmen ( Vollstreckung, Insolvenzantragstellung ) zu Gunsten eines bestimmten Gläubigers innerhalb des sich aus § 131 Abs.1 InsO ergebenden Zeitraums zur Erfüllung von Verbindlichkeiten oder sonstigen Leistungen genötigt wurde, die der Gläubiger nach Art und Zeit so nicht zu beanspruchen hatte. Die vom Kläger in der Berufungsbegründung ( Bl. 150 d.A. ) in Bezug genommene Entscheidung ( BGH ZIP 2003, 1799 ) hatte einen solchen Fall zum Gegenstand. Dem Kläger kann nicht gefolgt werden, dass die Beklagte auf die Schuldnerin Druck ausgeübt hat, der mit der Ankündigung hoheitlicher Zwangsmaßnahmen vergleichbar ist. Es war im Gegenteil die Schuldnerin selbst, die der Beklagten und anderen Lieferanten mit Schreiben vom 19.9.2003 die Insolvenzantragstellung und einen Forderungsausfall in Aussicht gestellt hat, falls diese sich nicht mit langfristigen Ratenvereinbarungen für Altschulden einverstanden erklären würden.

II.

Scheidet ein Rückgewähranspruch nach den §§ 143 Abs.1, 130, 131 InsO somit aus, ist dem Landgericht auch darin zu folgen, dass die Voraussetzungen einer Insolvenzanfechtung wegen vorsätzlicher Benachteiligung gemäß § 133 Abs.1 S.1 InsO nicht zu bejahen sind. Nach § 133 Abs.1 InsO ist der Anfechtungsgegner zur Rückgewähr der Vermögensvorteile verpflichtet, die er aufgrund anfechtbarer Rechtshandlungen während eines Zeitraums von 10 Jahren vor Antragstellung oder danach bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens erlangt hat. Hierbei würde es sich um von der Beklagten nicht substantiiert bestrittene Barzahlungen in Höhe von insgesamt 188.878,62 EUR handeln.

1. Dass die Beklagte wegen ihrer Lieferforderungen durch Barzahlungen in dem in § 133 Abs.1 InsO genannten Zeitraum Befriedigung erlangt hat, steht außer Streit. Die angefochtenen Barzahlungen stellen Rechtshandlungen dar, die sich, was Grundvoraussetzung einer Anfechtung ist, objektiv gläubigerbenachteiligend i.S.v. § 129 InsO ausgewirkt haben. Nach den von Rechtsprechung und Schrifttum entwickelten Grundsätzen ist eine Gläubigerbenachteiligung anzunehmen, wenn das Schuldnervermögen – auf welche Weise auch immer – verkürzt wurde. Hierbei kommt es weniger auf eine juristische als auf eine wirtschaftliche Betrachtung an. Maßgeblich ist allein die Schädigung der Masse ( Braun a.a.O. Rn.23 bis 25 zu § 129 mwNw. ). Die berufungsgegenständlichen Vorkassezahlungen der Schuldnerin an die Beklagte haben aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird ( LGU 5, 6 ; Bl. 107, 108. d. A ), die Aktivmasse im Insolvenzverfahren verkürzt, ohne dass sich die Befriedigungsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger durch die Barzahlungen bei wirtschaftlicher Betrachtung in relevantem Umfang günstiger dargestellt haben ( BGH NJW 2003, 3347 ). Hätte die Schuldnerin die entsprechenden Barzahlungen nicht geleistet, stünden die gezahlten Geldbeträge den Insolvenzgläubigern zur Befriedigung zur Verfügung. Auf den Eigentumsvorbehalt kommt es entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten in dem Zusammenhang aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung nicht an.

2. In Übereinstimmung mit dem Landgericht ist davon auszugehen, dass die Schuldnerin im Zeitpunkt der herausverlangten Barzahlungen bereits zahlungsunfähig war ( § 17 InsO ).

Zahlungsunfähigkeit ist nach der Legaldefinition des § 17 Abs.2 InsO anzunehmen, wenn der Schuldner nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen, wovon in der Regel auszugehen ist, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat. Zu Recht geht das Landgericht davon aus, dass es sich schon nach dem Inhalt des Schreibens der Schuldnerin vom 19.9.2003 nicht um eine bloße Zahlungsstockung oder um eine geringfügige Liquiditätslücke handelte. Die Schuldnerin hat ihre Lieferanten darauf hingewiesen, dass sie zur Verhinderung einer ansonsten gebotenen Insolvenzantragstellung auf bereits fällige Altforderungen während der nächsten Monate keinerlei Zahlungen leisten und dass sie die Altschulden erst ab Januar 2004 in monatlich gleichbleibenden Raten in Höhe von 4 % des jeweils gestundeten Betrages zurückführen kann ( Bl. 21 d.A. ). Der weitere Gang der Dinge, insbesondere ein Vergleich der zur Konkurstabelle angemeldeten Gläubigerforderungen von ca. 4,5 Millionen EUR mit der vorhandenen Liquidität, ist Beleg dafür, dass die Schuldnerin ihre wirtschaftliche Lage in dem Schreiben vom 19.9.2003 geschönt dargestellt hat. Da kein Grund zur Annahme besteht, dass die von Gläubigern zur Insolvenztabelle angemeldeten Forderungen überwiegend erst nach Absendung des Schreibens vom 19.9.2003 zur Entstehung gelangt sind, muss sich die finanzielle Lage der Schuldnerin im Herbst 2003 wesentlich desolater dargestellt haben, als in dem Schreiben vorgegeben.

3. Auch die weitere subjektive Voraussetzung einer Vorsatzanfechtung, dass der Schuldner – bei juristischen Personen deren Geschäftsführer - die angefochtenen Rechtshandlungen mit dem Vorsatz vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen, liegt im Streitfall vor.

Die Beweislast für den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners liegt beim Insolvenzverwalter ( Mü-Ko-Kirchhof § 133 Rn. 22 ; BGH ZIP 2003, 1799). Bei der nach § 286 ZPO gebotenen richterlichen Überzeugungsbildung sind die Beweggründe des Schuldners zu hinterfragen. Dabei gilt, dass die Gläubigerbenachteiligung nicht das überwiegende oder gar das alleinige Ziel des Schuldnerhandelns zu sein braucht. Es genügt, wenn der Schuldner die Begünstigung des Anfechtungsgegners neben anderen Motiven im Auge hat und wenn er sich unter billigender Inkaufnahme der möglichen Benachteiligung der anderen Gläubiger nicht von seinem Handeln abhalten lässt ( BGH WM 2004, 1587, 1588; NJW 1997, 3175; Braun a.a.O. Rn. 9 ).

Rechtsprechung und Schrifttum gehen davon aus, dass das Vorliegen einer inkongruenten Deckung ein starkes Beweiszeichen für eine Gläubigerbenachteiligungsabsicht ist ( BGH ZIP 2004, 1060 f.; 2003, 1799 ff.; 2000, 82, 83; 1997, 513 f.; Braun a.a.O. Rn. 13, 14; Smid/Zeuner, InsO, § 133 Rn. 6, 7 ). Aber auch wenn kein Fall inkongruenter Deckung vorliegt, scheidet ein Benachteiligungsvorsatz des Schuldners nicht aus. Die vom Landgericht auf Seite 11 des Urteils zitierte Rechtsprechung, wonach ein Gläubigerbenachteiligungsvorsatz bei Erbringung kongruenter Gegenleistungen eher fern liegen soll, hat der Bundesgerichtshof mittlerweile aufgegeben ( BGH ZIP 2003, 1799 ). Der Bundesgerichtshof stellt in der Entscheidung, auf die sich der Kläger beruft, ganz allgemein fest, dass die tatsächliche Vermutung, dass es dem Schuldner vorrangig auf die Erfüllung seiner Zahlungspflicht ankommt, auch durch andere Umstände als durch ein „ unlauteres Zusammenwirken “ mit einem bestimmten Gläubiger erschüttert werden kann, wobei beispielhaft ein zwar gesetzmäßiger, aber massiver Druck des sodann begünstigten Gläubigers genannt wird ( BGH a.a.O.1800 ). Stellt ein Lieferant von Roherzeugnissen, von dessen Lieferungen die Betriebsfortführung abhängt, den zahlungsunfähigen Schuldner vor die Wahl, entweder nicht weiter beliefert zu werden oder entgegen der bisherigen Vertragspraxis für zukünftige Warenlieferungen Vorkassezahlungen zu leisten, ergibt sich für den Schuldner durchaus eine Zwangslage. Auch wenn das für sich allein noch nicht zur Bejahung eines Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes auf Seiten der Schuldnerin ausreicht, ist zu bedenken, dass nach der Rechtsprechung ein Handeln des Schuldners in Gläubigerbenachteiligungsabsicht in der Regel anzunehmen ist, wenn der Schuldner die Rechtshandlung im Zeitpunkt der Zahlungsunfähigkeit vorgenommen hat. Das gilt jedenfalls dann, wenn die anzufechtende Rechtshandlung in einer Zahlung besteht. Weiß der Schuldner nämlich, dass er nicht mehr alle seine Gläubiger befriedigen kann und dass er infolge der Zahlung an einen bestimmten Gläubiger andere benachteiligt, ist im Regelfall die Annahme gerechtfertigt, dass es dem Schuldner nicht in erster Linie auf die Erfüllung seiner vertraglichen Verpflichtung, sondern (zumindest auch) auf die Bevorzugung dieses einzelnen Gläubigers ankommt ( BGH NJW 2006, 2701, 2702; WM 2004, 1588; NJW 2003, 3560, 3561 ). Die bloße Hoffnung der Schuldnerin, das Geschäft trotz Zahlungsunfähigkeit dennoch weiterführen und die Gläubiger befriedigen zu können, schließt den Benachteiligungsvorsatz nicht aus. Der Schuldner kann sich vom Vorwurf der Gläubigerbenachteiligung bei Barzahlung an einen bestimmten Gläubiger trotz Zahlungsunfähigkeit vielmehr nur dadurch entlasten, dass er aufzeigt, dass er aufgrund nachvollziehbarer Fakten darauf vertrauen durfte, alle Gläubiger in absehbarer Zeit zu befriedigen ( BGHZ 138, 291, 308; ZIP 1998, 248, 252). Hierzu bedarf es nach der Rechtsprechung eines schlüssigen Sanierungskonzepts. Die nicht durch konkrete Tatsachen belegte bloße Sanierungshoffnung genügt hingegen nicht ( BGH NJW-RR 1993,238,241; ZIP 1999, 406, 408).

Wendet man diese Grundsätze auf den Streitfall an, ist entgegen den Feststellungen des Landgerichts von einem Benachteiligungsvorsatz auf Seiten der Schuldnerin bei Vornahme der Vorkassezahlungen auszugehen. Die Schuldnerin war wie dargelegt spätestens Mitte September 2003 zahlungsunfähig. Wer im Geschäftsverkehr seinen Vertragspartnern, wie im Schreiben der Schuldnerin vom 19.9.2003 geschehen, Zahlungsschwierigkeiten offenbart, tut dies nicht ohne triftigen Grund und Not. In dem Schreiben weist die Schuldnerin auf eine ( zumindest ) drohende Zahlungsunfähigkeit hin und kündigt an, dass sie ohne die Unterstützung der Lieferanten durch den Abschluss langfristiger Stundungsvereinbarungen für Altschulden schon jetzt Insolvenzantrag stellen muss. Das Schreiben enthält neben dem Hinweis auf einen ( angeblich ) hervorragenden Auftragsbestand nur vage Andeutungen zu einer von der Hausbank ( vorgeblich ) in Aussicht gestellten, der Höhe nach nicht konkretisierten Kreditlinie. Weder diesem Schreiben noch dem Prozessvorbringen der Beklagten lassen sich die Grundzüge eines tragfähigen Sanierungskonzepts entnehmen. Weder hat die Beklagte dargetan noch ist sonst ersichtlich, aufgrund welcher konkreter Tatsachen die Schuldnerin darauf hätte vertrauen können, dass die seit Anfang 2003 zu Tage tretenden Liquiditätsprobleme nur vorübergehender Art sind. Für einen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin spricht entscheidend – das hat das Landgericht nicht hinreichend bedacht - dass die wirtschaftliche Lage der Schuldnerin im Herbst 2003 in Wahrheit wesentlich desolater war, als diese in dem an die Lieferanten gerichteten Schreiben den Eindruck zu erwecken versuchte. Angesichts der zur Tabelle angemeldeten Gläubigerforderungen von 4,5 Millionen EUR, einer Liquidität von weniger als 300.000 EUR und des Fehlens sonstiger Vermögenswerte ist nicht nachvollziehbar, worauf die Hoffnung der Schuldnerin auf eine Fortführung des Betriebes berechtigterweise hätte gründen können. Hält man sich weiter vor Augen, dass die Beklagte als Hauptrohstofflieferantin lediglich Außenstände von insgesamt 56.173,37 EUR zur Insolvenztabelle angemeldet hat, wird deutlich und kann es nach Ansicht des Senats keinem ernsthaften Zweifel unterliegen, dass andere Insolvenzgläubiger nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit nicht in gleichem Umfang Befriedigung ihrer Forderungen erlangt haben können wie die Beklagte. Da der Schuldnerin der Umfang der Zahlungsverpflichtungen bekannt gewesen sein muss, können deren Verantwortliche im Herbst 2003 keine Hoffnung auf dauerhafte Betriebsfortführung und Befriedigung aller Gläubiger in vertretbarer Zeit gehabt haben. Es mag sein, dass das Handeln der Schuldnerin dessen ungeachtet von der Vorstellung getragen war, durch die Fortsetzung der Produktion Gewinne zu erzielen und dass die Schuldnerin die Hoffnung hatte, ihre wirtschaftliche Situation dadurch zu verbessern.

Das ändert aber nichts daran, dass ihren Verantwortlichen klar war und dass diese billigend in Kauf nahmen, die Beklagte, auf deren Rohstofflieferungen die Schuldnerin dringend angewiesen war, durch die Leistung von Vorkassezahlungen, die zu einem beachtlichen Verlust liquider Mittel führten, zum Nachteil anderer Gläubiger zu bevorzugen.

4. Nicht mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden kann jedoch, dass die Beklagte bei Vornahme der Barzahlungen ( § 140 InsO ) positive Kenntnis von dem Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin hatte. Eines eigenen Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes der Beklagten bedarf es nicht.

Die erforderliche Kenntnis, für die der Kläger als Insolvenzverwalter die Darlegungs- und Beweislast trägt, setzt mindestens voraus, dass der Beklagten die Tatsachen bekannt waren, die bei objektiver Betrachtung die Annahme des Vorsatzes auf Seiten der Schuldnerin rechtfertigen ( Braun a.a.O. Rn. 21 bis 23 zu § 133 ). Nach § 133 Abs.1 S.2 InsO wird die Kenntnis des Anfechtungsgegners vermutet, wenn dieser wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners i.S.d. § 18 Abs.2 InsO drohte
und
dass die Handlung die Gläubiger benachteiligte.

a. Hinsichtlich des Wissens um die drohende Zahlungsunfähigkeit gilt der Grundsatz, dass von einem Gläubiger, der Umstände kennt, die zwingend auf eine zumindest drohende Zahlungsunfähigkeit schließen lassen, zu vermuten ist, dass er auch die drohende Zahlungsunfähigkeit selbst kennt ( BGH NJW 2006, 2701; 2005, 1121,1124 ; ZIP 2003, 1801 ). Zu Recht stellt das Landgericht fest, dass die Beklagte nach Erhalt des Schreibens vom 19.9.2003 aufgrund der ihr darin mitgeteilten Tatsachen wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin jedenfalls i.S.v. § 18 InsO drohte. Nicht umsonst hat die Beklagte auf das Schreiben in der Weise reagiert, dass sie die Schuldnerin in der Folge nur noch gegen Vorkasse belieferte.

b. Zweifelhaft und nicht zur vollen Überzeugung des Senats nachgewiesen ist hingegen, dass die Beklagte die Vorstellung hatte, dass die Schuldnerin die Vereinbarung über die Weiterbelieferung gegen Vorkassezahlungen mit dem Vorsatz getroffen hat, hierdurch andere Gläubiger zu benachteiligen. Weil die Definition der Zahlungsunfähigkeit in § 17 Abs.2 InsO erheblich von der abweicht, die Rechtsprechung und Literatur zur KO erarbeitet haben, wobei der Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit deutlich verschärft wurde, und wenn bereits das Wissen um die drohende Zahlungsunfähigkeit ein die Vermutung des § 133 Abs.1 S.2 InsO mitauslösendes Kriterium darstellt, bedarf es bei Bargeschäften, die der Betriebsfortführung dienen sollen, sorgfältiger Prüfung, ob das Wissen um den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners ebenfalls bejaht werden kann. Bei einer zu großzügigen Handhabung der im Gesetz vorgesehenen Beweiserleichterungen würde die Gefahr bestehen, dass die Grenzen zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit verwischt werden. Dies ist schon mit Blick auf die an eine Vorsatzfeststellung anknüpfenden weitreichenden Rechtsfolgen zu vermeiden und könnte zu mit der Geschäftswirklichkeit nicht vereinbaren Ergebnissen führen.

Zunächst kann nicht davon ausgegangen werden, dass auf Seiten der Beklagten über den Inhalt der Schreiben vom 30.6. und 19.9.2003 hinausgehende Kenntnisse zur wirtschaftlichen Lage der Schuldnerin und zum tatsächlichen Schuldenumfang vorlagen. Beide Schreiben zielten darauf ab, bei den Geschäftspartnern den ( ex post objektiv unzutreffenden ) Eindruck zu erwecken, es handele sich lediglich um temporäre Zahlungsschwierigkeiten aus besonderem Anlass, die aufgrund eines hervorragenden Auftragsbestandes, positiver Signale der kreditgebenden Hausbank bei entsprechender Mithilfe der Lieferanten bald gemeistert sein würden. Die Beklagte macht darüber hinaus unwiderlegt geltend, sie habe zwar gewusst, dass sie nicht die einzige Lieferantin der Schuldnerin war, jedoch die Vorstellung gehabt, dass sie deren maßgebliche Hauptlieferantin sei. Hiervon ausgehend habe sie geglaubt, die in dem Schreiben vom 19.9.2003 erwähnten Altforderungen der Schuldnerin erschöpften sich im Wesentlichen in ihren Außenständen. Weil die Schuldnerin die laufenden Warenlieferungen wie vereinbart vorab bezahlt und sie außerdem Ratenzahlungen auf die Altschulden geleistet habe, sei die Beklagte, so deren Prozessbevollmächtigter in der mündlichen Verhandlung, bis zuletzt davon ausgegangen, dass der Betrieb fortgeführt werden könne.

Weiter ist zu berücksichtigen, dass den Barzahlungen der Schuldnerin gleichwertige Gegenleistungen der Beklagten gegenüberstanden. Die Beklagte konnte daher davon ausgehen, dass dem durch die Barzahlungen bewirkten Vermögensabfluss ein entsprechender Vermögenszuwachs aufgrund ihrer Warenlieferungen korrespondierte und dass sich das den Gläubigern zur Verfügung stehende Vermögen lediglich in seiner Zusammensetzung, nicht aber in seinem Wert verändern würde. Das gilt umso mehr, als die Schuldnerin die von der Beklagten gelieferten Rohprodukte zur Erzeugung von Süßwaren verwenden wollte und auch verwendet hat. Da unterstellt werden kann, dass Unternehmen, die sich wirtschaftlich betätigen, solche Veredlungsprozesse in Gewinnerzielungsabsicht vornehmen, lag für die Beklagte die Vorstellung nahe, dass die Schuldnerin durch die Bargeschäfte ihre wirtschaftliche Situation verbessern wollte und auch würde. Die Annahme, die Schuldnerin handele dessen ungeachtet im Bewusstsein, auf diese Weise anderen Gläubigern Vermögenswerte zu entziehen, lag für die Beklagte demgegenüber eher fern. Vielmehr konnte die Beklagte - auch nach dem Inhalt des Schreibens vom 19.9.2003 - davon ausgehen, dass sie mit der Fortsetzung der Warenlieferungen einen Beitrag zur Aufrechterhaltung und Gesundung des Unternehmens durch Erzielung von Gewinnen und damit letztlich zur Befriedigung anderer Gläubiger leistet.

Wie das Landgericht vermag der erkennende Senat keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür zu erkennen, dass die Beklagte gleichwohl einen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz auf Seiten der Schuldnerin für gegeben hielt. Der Umstand, dass sich die Schuldnerin nur auf Drängen der Beklagten zu den Vorkassezahlungen bereit gefunden hat und dass die mit der Beklagten getroffene Ratenvereinbarung nicht absolut deckungsgleich mit dem von der Schuldnerin im Schreiben vom 19.9.2003 unterbreiteten Konsolidierungsvorschlag war, kann nicht als ausreichendes Indiz für die Kenntnis der Beklagten vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin angesehen werden. Der den Lieferanten von der Schuldnerin mit Schreiben vom 19.9.2003 unterbreitete Vorschlag ging dahin, dass die Schuldnerin die ab September 2003 bestellten Waren „ im Rahmen der vereinbarten Zahlungsziele “, also entsprechend der bisher geübten Praxis, bezahlen werde. Die mit der Beklagten getroffene Vorkassevereinbarung weicht zwar hiervon ab. Da die Schuldnerin ihren Lieferanten jedoch eine termingerechte Zahlung der laufenden Warenlieferungen in Aussicht gestellt hat und weil das von der Beklagten zuvor eingeräumte Zahlungsziel lediglich 14 Tage dto. Faktura betrug, erscheint die Abweichung nicht so erheblich, dass schon deshalb Kenntnis vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz unterstellt werden müsste. Gleiches gilt für die Ratenzahlungsvereinbarung betreffend Altschulden. Die Schuldnerin wollte Ratenzahlungen ab dem 1.1.2004 in Höhe von 4 % der jeweils gestundeten Altforderungen leisten ( Bl. 21 d.A. ). Die Beklagte bestand auf Ratenzahlungen ab dem 1.11.2003. Die Raten betrugen wegen der Rechnungen Nr. ~4 und ~2 wie von der Schuldnerin vorgeschlagen 4 % der gestundeten Forderungen, wegen der Rechnung Nr. ~0 waren es 6,75 % ( Bl. 13 d.A. ). Auch diese Abweichungen sind nicht so erheblich, dass sich der Beklagten die Vorstellung aufdrängen musste, sie habe durch diese abweichenden Vereinbarungen, wie vom Kläger behauptet, einen wesentlichen Beitrag zum Scheitern der Sanierungsbemühungen der Schuldnerin geleistet und sich auf Kosten anderer Gläubiger, die das Schreiben vom 19.09.03 ebenfalls erhalten haben, ungebührliche Vorteile verschafft.

Es kann auch nicht festgestellt werden, dass maßgebliches Ziel der Bargeschäfte und der Fortsetzung der Produktion - wie der Kläger apodiktisch behauptet – gewesen sein soll, Aufträge von Verbundunternehmen der Beklagten, nämlich der beiden W. – GmbH´s, abzuarbeiten und auf diese Weise Vergütungsforderungen zu generieren, die allein dem Ausgleich der unbezahlten Altschulden der Beklagten dienen sollten. Selbst wenn über die von der Beklagten mit Schreiben vom 16.10.2003 bestätigte Vereinbarung hinaus eine Verrechnung von Vergütungsforderungen der Schuldnerin wegen Veredelungsarbeiten gegen die Fa. W. –E. GmbH und die W.- S. GmbH mit Altforderungen der Beklagten verabredet gewesen sein sollte, was der Kläger in den mit den W.- GmbH´s geführten Anfechtungsprozessen allerdings bestritten hat ( Bl. 66 f., 155, 158 d.A. ), ließe sich hieraus die erforderliche Kenntnis auf Seiten der Beklagten nicht herleiten. Denn es fehlt an substantiiertem Vortrag dazu, dass die Forderungen einen Umfang und die Vertragsbeziehungen der Schuldnerin zu den W. – GmbH´s im Verhältnis zu anderen Kunden eine Bedeutung hatten, dass die Annahme gerechtfertigt wäre, die streitgegenständlichen Bargeschäfte hätten für die Beklagte erkennbar nur dem vom Kläger unterstellten Zweck der Benachteiligung anderer Gläubiger gedient.

Die Berufung des Klägers erweist sich nach alldem nicht als begründet. Sie war daher mit der Kostenfolge des § 97 Abs.1 ZPO zurückzuweisen.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.

Eine Zulassung der Revision war nicht veranlasst. Die in § 543 ZPO geregelten Voraussetzungen liegen nicht vor. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung ( § 543 Abs.1,2 Nr.1 ZPO ). Da der Senat bei den die Entscheidung tragenden rechtlichen Erwägungen nicht von bewährten Rechtsprechungsgrundsätzen abweicht und weil die tatsächlichen Umstände, die zur Verneinung der Kenntnis der Beklagten vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin führen, auf die besonderen Umstände des entschiedenen Falles abstellen und nicht ohne weiteres zu verallgemeinern sind, erfordert auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts ( § 543 Abs.1,2 Nr.2 ZPO ).