Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2004-12-30, Aktenzeichen I-20 U 63/04
ECLI:DE:OLGD:2004:1230.I20U63.04.00

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird unter Zurückweisung ihres weitergehenden Rechtsmittels das Urteil der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 6. Februar 2004 dahingehend abgeändert, dass die Beklagten über die Verurteilung zur Unterlassung hinaus jeweils auch zur Zahlung von 74 Euro nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 21. August 2003 verurteilt werden.

Die Berufung der Beklagten zu 1. wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass sich die Unterlassung gemäß der Verurteilung dieser Beklagten auf Telefonan-rufe zur Werbung von Privatkunden für Leistungen der Telefonie im so ge-nannten Pre-Select-Verfahren bezieht.

Die Kosten des Verfahrens der Parteien auf Erlass einer einstweiligen Verfü-gung fallen der Klägerin zur Last.

Den Beklagten fallen die Gerichtskosten des Hauptsache-Verfahrens erster In-stanz und die diesbezüglichen außergerichtlichen Kosten der Klägerin je zur Hälfte zur Last. Ihre eigenen diesbezüglichen außergerichtlichen Kosten tragen sie jeweils selbst. Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Klägerin im Berufungsverfahren fallen der Beklagten zu 1. 3/4 und ihrem Prozessbevollmächtigten 1/4 zur Last. Die Beklagten tragen ihre außergerichtli-chen Kosten zweiter Instanz selbst, der Prozessbevollmächtigte der Beklagten zu 1. auch die der Beklagten zu 2. durch die eigene Berufung entstandenen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Zahlungsvollstreckungen können durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags abge-wendet werden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Si-cherheit in dieser Höhe leistet. Die Beklagte zu 1. kann die Unterlassungsvoll-streckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 15.000 Euro abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

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I. Die Klägerin, die bundesweit Leistungen der Telefonie im so genannten Pre-Select-Verfahren anbietet, wirft den Beklagten einen unaufgeforderten Werbetelefonanruf am 22. April 2003 im Privatbereich ihres, der Klägerin, Geschäftsführers vor, bei dem die Beklagte zu 2, ein Akquisitionsunternehmen, im Auftrag der Beklagten zu 1., gehandelt hat, die ihrerseits Leistungen der Telefonie im genannten Verfahren anbietet.

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Die Klägerin mahnte deshalb unter dem 23. Mai 2003 beide Beklagte ab und forderte sie zur Unterlassung und zur Auskunft auf, und zwar jeweils nach einem Streitwert von 45.000 Euro.

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Mit einer einzigen Antragsschrift vom 7. Juli 2003 erhob die Klägerin gegen beide Beklagte Klage auf Unterlassung und Erstattung von jeweils 847,90 Euro Abmahnkosten nebst Zinsen und beantragte gegen beide den Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Unterlassung. Das letztere Begehren nahm sie alsbald - noch vor der Zustellung der Antragsschrift - zurück.

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Mit Urteil vom 6. Februar 2004 verurteilte das Landgericht beide Beklagte zur Unterlassung, wies die Klage wegen der Abmahnkosten aber ab, weil die entsprechenden Anwaltsgebühren auf die des gerichtlichen Verfahrens anzurechnen seien. Die Kosten "des Rechtstreits" hat das Landgericht - unter Berücksichtigung auch des Verfügungsantrags - zu 1/5 der Klägerin und zu 4/5 den Beklagten auferlegt. Dabei hat es den Unterlassungsantrag zur Hauptsache mit 45.000 Euro und den zur Eilmaßnahme mit 2.000 Euro bewertet.

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Wegen der tatsächlichen Feststellungen im Übrigen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

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Gegen das Urteil hat die Klägerin Berufung eingelegt, mit der sie ihre Zahlungsbegehren gegen beide Beklagte weiterverfolgt und die Kostenquote zu ihren Lasten beanstandet. Die Gegenstände der vorgerichtlichen und der gerichtlichen Tätigkeit seien nicht identisch. Im Zeitpunkt der Abmahnungen habe zudem noch kein Klageauftrag bestanden.

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Die Beklagte zu 1. hat mit dem Ziel Berufung eingelegt, die gegen sie gerichtete Klage insgesamt abgewiesen zu sehen, weil der Anruf durch eine gegenüber der BUNTE Entertainment Verlag GmbH unter dem 5. Juni 2002 abgegebene Einverständniserklärung abgedeckt gewesen sei und im Übrigen zwischen den Beteiligten freundschaftliche Beziehungen, einschließlich eines Telefonnummernaustausches, bestanden hätten.

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Die Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 1. hatten eine entsprechende Berufung - wie sie in der Berufungsverhandlung erklärten - irrtümlich auch für die Beklagte zu 2. begründet. Diese Berufung haben sie in der Verhandlung zurückgenommen.

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Die Klägerin beantragt,

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auf ihre Berufung hin, das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit die Klage abgewiesen worden sei, und die Beklagten jeweils zu verurteilen, an sie, die Klägerin, 847,90 Euro nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (21. August 2003) zu zahlen,

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und die Berufung der Beklagten zu 1. mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass Telefonanrufe zur Werbung von Privatkunden für Leistungen der Telefonie im so genannten Pre-Select-Verfahren verboten werden sollen.

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Die Beklagte zu 1. beantragt,

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auf ihre Berufung hin das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit sie zur Unterlassung verurteilt worden sei, und

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die klägerische Berufung zurückzuweisen.

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Die Beklagte zu 2. beantragt

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Zurückweisung der klägerischen Berufung.

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Wegen der Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die von ihnen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

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II. Die Berufung der Beklagten zu 1., mit der sie sich gegen ihre Verurteilung zur Unterlassung wendet, ist zulässig, in der Sache aber nicht begründet. Das Landgericht hat die Beklagte zu 1. zu Recht verurteilt, Verbraucher nicht unaufgefordert und ohne ihr vorheriges Einverständnis zu gewerblichen Zwecken anzurufen oder anrufen zu lassen. Es steht mit Recht außer Streit, dass unerbetene Telefonwerbung bei Verbrauchern wettbewerbsrechtlich unzulässig ist. Sie wurde in der Vergangenheit als Verstoß gegen die guten Sitten im Wettbewerb nach § 1 UWG alter Fassung angesehen. Heute ist in § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG neuer Fassung ausdrücklich geregelt, dass die Anrufe unlautere Wettbewerbshandlungen im Sinne des maßgeblichen § 3 UWG neuer Fassung darstellen (siehe wegen der Einzelheiten Köhler in Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 7 Rn. 48ff., mit Nachweisen der Rechtsprechung).

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Im Streitfall unterfällt der Anruf der Beklagten zu 2. im Privatbereich des Geschäftsführers der Klägerin diesen Regelungen, weil keine Einwilligung vorlag. Die Erklärung gegenüber der BUNTE Entertainment Verlag GmbH vom 5. Juni 2002 stellt keine erhebliche Einwilligung dar, weil sie nicht zugunsten der Beklagten zu 1. oder 2. abgegeben worden ist. Empfänger der Erklärung, auf deren Sicht bei ihrer Auslegung abzustellen ist, konnten das Schriftstück nicht so verstehen, dass sich sein Aussteller mit Werbeanrufen auch anderer Anbieter hätte einverstanden erklären wollen. Auch lässt sich kein Einverständnis des Geschäftsführers der Klägerin auf der Grundlage früherer freundschaftlicher Beziehungen der Beteiligten feststellen, denen es bei einem Austausch von Telefonnummern auch um eine Kontrolle der Akquisition der jeweiligen Unternehmen gegangen wäre. Zum einen ist das fragliche Verhalten nicht hinreichend klar vorgetragen worden. Zum anderen - und vor allem - wäre eine in dieser Weise in freundschaftliche Beziehungen eingebettete Einwilligung - für alle selbstverständlich - mit dem Ende der Beziehungen erloschen.

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Die Beklagte zu 1. hat, was außer Streit steht, für Wettbewerbswidrigkeiten, die die Beklagte zu 2. bei der Erledigung der Akquisitionstätigkeit in ihrem Auftrag begangen hat, nach § 8 Abs. 2 UWG neuer Fassung einzustehen; die Vorschrift entspricht dem alten § 13 Abs. 4 UWG.

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Die Berufung der Klägerin, mit der sie die Verurteilung beider Beklagten zur Erstattung von jeweils 847,90 Euro an Abmahnkosten nebst Zinsen erstrebt, ist ebenfalls zulässig. Insbesondere ist mit dem bezifferten Antrag die Berufungssumme des § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO in jedem Fall erreicht. Die Berufung ist aber nur zum Teil begründet, nämlich soweit von den beiden Beklagten jeweils 245,75 Euro nebst Zinsen verlangt werden.

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Aufgrund der Wettbewerbsverletzung war die Klägerin berechtigt - und zur Vermeidung von Kostenrisiken bei einer gerichtlichen Verfolgung auch gehalten -, beide Beklagte vor der Einleitung der Verfahren in Bezug auf eine Unterlassung abzumahnen, wie der neue § 12 Abs. 1 Satz 1 UWG klarstellt. Mit der Abmahnung durfte die Klägerin auch einen Rechtsanwalt beauftragen. Nach Satz 2 der neuen Vorschrift - wie bisher schon nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag und des Schadensersatzes - haben die Beklagten die erforderlichen Aufwendungen zu ersetzen.

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Durch die Abmahnung hinsichtlich der Unterlassungsansprüche gegen beide Beklagte sind aber keine besonderen Aufwendungen entstanden. Die sich nach § 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO berechnenden Rechtsanwaltsgebühren sind nämlich nach Absatz 2 der Vorschrift auf die entsprechenden Rechtsanwaltsgebühren des nachfolgenden gerichtlichen Verfahrens - der vorliegenden Sache also - anzurechen. Für die Anrechnung hat es keine Bedeutung, wann die Klägerin den Rechtsanwälten den Klageauftrag erteilt hat (vgl. Hartmann, Kostengesetze, 32. Aufl., § 118 BRAGO Rn. 81ff. mit weiteren Nachweisen).

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Ein Erstattungsanspruch kommt danach nur insoweit in Betracht, wie vorprozessual nicht Unterlassung, sondern Auskunft verlangt worden ist, deretwegen dann kein gerichtliches Verfahren mehr stattgefunden hat. Dieser Anspruch, der seine Grundlage in der Schadensersatzpflicht nach begangenem Wettbewerbsverstoß hat und als solcher außer Streit steht, beläuft sich gegenüber beiden Beklagten auf jeweils 74 Euro, nämlich auf den Rest einer 7,5/10 Geschäftsgebühr nach einem Geschäftswert von 35.000 Euro berechneten Gebühr, der verbleibt, wenn der Betrag einer solchen Gebühr nach einem Wert von 30.000 Euro abgesetzt wird, nebst der Post- und Telefonpauschale des § 26 BRAGO (vgl. dazu. BGH, Beschl. v. 28.10.04, III ZB 41/04).

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Die Annahme des Geschäftswerts geht letztlich auf die Wertangaben in den Abmahnungen zurück. Die Klägerin hat den dort zugrunde gelegten Gesamtwert von 45.000 Euro in der Berufungsverhandlung zu 2/3 dem Unterlassungsbegehren und zu 1/3 dem Auskunftsbegehren zugeordnet. Die Erörterung während der Verhandlung hat hinsichtlich des Ansatzes der 30.000 Euro keine durchgreifenden Bedenken hervortreten lassen. Bei einem mit 30.000 Euro zu bewertenden Interesse der Klägerin an der Unterbindung der beanstandeten Telefonwerbung für alle Zukunft ist ihr Auskunftsbegehren aber deutlich niedriger zu bewerten als mit 15.000 Euro. Die erstrebte Auskunft diente nur der Vorbereitung eines bezifferten Schadensersatzanspruchs. Meist wird der auf die Vergangenheit bezogene Schadensersatzanspruch deutlich niedriger bewertet als ein in die Zukunft gerichteter Unterlassungsanspruch. Im Streitfall fehlen Anhaltspunkte dafür, dass der Klägerin durch die Aktivitäten der Beklagten in der Vergangenheit bereits viele Geschäfte entgangen wären. Der Auskunftsanspruch ist seinerseits nur mit einem Bruchteil des Wertes des Schadensersatzanspruchs anzusetzen. Dabei ist schließlich noch zu berücksichtigen, dass nach der maßgeblichen Rechtsprechung des ersten Zivilsenats des Bundesgerichtshofs Auskunft erst für die Zeit seit der ersten feststehenden Verletzungshandlung zu erteilen ist (GRUR 1988, 307 - Gaby).

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Da eine Abmahnung wegen unzulässiger Telefonwerbung einem anwaltlichen Routinegeschäft gleichkommt - ohne Rücksicht auf eine wettbewerbsrechtliche Spezialisierung des tätig werdenden Rechtsanwalts -, hält der Senat im Streitfall den Ansatz der Mittelgebühr für angemessen.

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III. Mit ihrer schon im Übrigen zulässigen Berufung kann die Klägerin auch noch geltend machen, dass die vom Landgericht angesetzte Kostenquote sie - unabhängig von dem mit der Berufung verfolgten weitergehenden Begehren zur Hauptsache - zu Unrecht belaste. Die landgerichtliche Kostenentscheidung ist aber auch von Amts wegen umfassend zu überprüfen (vgl. Gummer in Zöller, ZPO, 24. Aufl. § 528 Rn. 35).

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Sie muss abgeändert werden, und zwar schon deshalb, weil es im Ansatz verfehlt ist, im Hauptsacheverfahren auch über die Kosten des Eilverfahrens zu entscheiden. Denn mit dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung und mit der Klage zur Hauptsache sind selbständige Verfahren eingeleitet worden, auch wenn beide Begehren im Streitfall in sachwidriger Weise mit einer einzeigen Antragsschrift bei Gericht angebracht worden sind. Die Sachen hätten sofort getrennt werden müssen. Es geht auch in Bezug auf das Kostenrecht um jeweils besondere Angelegenheiten. Die Gebühren fallen in einem Verfügungsverfahren und einem Hauptsacheverfahren unabhängig voneinander an, selbst wenn beide Verfahren zugleich betrieben werden (vgl. Hartmann a.a.O., GKG KV 1310,1311 Rn. 1, 6; § 40 BRAGO Rn. 3). Das Eilverfahren ist entsprechend seiner Bedeutung selbständig zu bewerten, wegen des vorläufigen Charakters der erstrebten Entscheidung zwar niedriger als die Hauptsache, aber doch mit einem Betrag, der das Unterlassungsinteresse widerspiegelt.

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Die Kosten des Verfügungsverfahrens sind nach der Antragsrücknahme gemäß § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO ohne weiteres der Klägerin aufzuerlegen; die Sache war bereits mit der Anbringung des Antrags bei Gericht rechtshängig geworden. Die entsprechende Entscheidung muss der Senat treffen, auch wenn er mit der Hauptsache des Eilverfahrens nicht befasst worden ist. Mit der diesbezüglichen Kostenentscheidung ist er durch ihre im angefochtenen Urteil erfolgte Verknüpfung mit der Kostenentscheidung zur Hauptsache befasst.

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Die Kostenentscheidung für das Hauptsacheverfahren beruht für die erste Instanz auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO, § 92 Abs. 2 Nr. 1, § 100 ZPO. Die Klägerin obsiegt in beiden Verfahren im Wesentlichen.

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Die Kostenentscheidung für die Berufungsinstanz beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO, § 92 Abs. 2 Nr. 1, § 97 Abs. 1, §§ 100, 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO. Die Berufung der Klägerin gegen beide Beklagte hat zum Teil Erfolg. Die Berufung der Beklagten zu 1. bleibt ohne Erfolg. Die Berufung der Beklagten zu 2. ist zurückgenommen worden. Sie war von den Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 1. ohne ein Mandat der Beklagten zu 2. eingelegt worden.

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Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgen aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

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Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision sind nicht gegeben, da die Entscheidung auf einer Würdigung der Umstände eines Einzelfalls beruht.

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Streitwert für das Verfügungsverfahren: gegen beide Beklagte jeweils 20.000 Euro

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Streitwert für das Hauptsacheverfahren erster Instanz: gegen beide Beklagte jeweils 30.847,90 Euro

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Streitwert für die Berufung der Klägerin: 1.695,80 Euro

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Streitwert für die Berufung der Beklagten zu 1. und 2.: jeweils 30.000 Euro