Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1991-02-26, Aktenzeichen 22 U 180/90
ECLI:DE:OLGK:1991:0226.22U180.90.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

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Die Klägerin beansprucht von den
Beklagten Erstat-tung von Personalkosten.

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Die Klägerin betreibt in W. ein
Restaurant. Zu diesem Zwecke hatte sie im Hause Sch. entspre-chende
Räumlichkeiten angemietet, und zwar von der Firma H., die
Hauptmieterin der Gebäude in W. war (vgl. den schriftlichen
Mietvertrag vom 23. Dezember 1986, Bl. 46-66 d. A.). Letztere
hat-te im Hause Sch. insgesamt 900 qm zuzüglich 120 qm
Außenreservierung vom Eigentümer, der V. L. s AG aus H., angemietet
zum Betrieb von Restaurants, Bäckerei, Metzgerei und
Naturkostladen. Die Firma H., deren Geschäftsführer mit dem der
Klägerin identisch ist, hatte einen Teil der Räumlichkeiten an die
Klägerin untervermietet.

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Zum Zeitpunkt der Anmietung sowohl
durch die Hauptmieterin als auch durch die Klägerin befanden sich
die Gebäude noch im Bau. Generalunternehmer für die Erstellung des
Anwesens war die Beklag-te zu 1), deren persönlich haftende
Gesellschafte-rin die Beklagte zu 2) ist. Der vorgesehene
Fer-tigstellungstermin - erste Jahreshälfte 1987 - konnte nicht
eingehalten werden. Im Mai 1987 fand erst das Richtfest statt.
Anläßlich dieses Richt-festes haben sich die Beklagten bereit
erklärt, bei weiterer Verzögerung der Fertigstellung des
Restaurantbaus ab 1. August 1987 Personalkosten der Klägerin zu
übernehmen, wobei zwischen den Parteien streitig ist, was unter dem
Begriff "Per-sonalkosten" zu verstehen ist. Eine schriftliche
Bestätigung dieser zwischen den Geschäftsführern der Parteien
mündlich getroffenen Vereinbarung sandte die Klägerin der Beklagten
zu 1) mit Schreiben vom 26. Mai 1987 (Bl. 10 d. A.). Ab Au-gust bis
einschließlich November 1987 stellte sie der Beklagten zu 1)
monatliche Rechnungen über die ihr entstandenen Personalkosten
(Lohn- und Lohnne-benkosten) aus, wobei den Rechnungen jeweils eine
nach den einzelnen Mitarbeitern aufgeschlüsselte Aufstellung über
die Lohnkosten, Beitragsnachweise für die Krankenkassen und
Lohnsteueranmeldungen für das Finanzamt beigefügt waren (Bl. 302-
326 d. A.). Für die Monate August bis einschließ-lich November 1987
zahlte die Beklagte zu 1) ins-gesamt 100.509,88 DM.

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Am 13. Januar 1988 wurde das Restaurant
eröffnet. Die von der Klägerin den Beklagten für die Monate
Dezember 1987 und anteilig für Januar 1988 (1. - 12. Januar 1988)
in Rechnung gestellten Beträge von zunächst 52.708,34 DM bezahlten
die Beklagten nicht.

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Mit der Behauptung, bei den von ihr in
Rechnung gestellten Lohn- und Lohnnebenkosten handele es sich um
solche für Arbeitnehmer, die sie, die Klä-gerin, in Erwartung des
zugesagten früheren Fer-tigstellungstermines eingestellt habe und
nicht anderweitig habe kostenmindernd beschäftigen kön-nen, hat die
Klägerin mit der Klage 52.708,34 DM verlangt. Sie hat die Zahlung
der Klageforderung ergebnislos durch Schreiben vom 15. Juli 1988
mit Fristsetzung zum 30. Juli 1988 angemahnt. Sie hat behauptet,
mit 9 % zu verzinsenden Kredit in An-spruch zu nehmen.

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Die Klägerin hat beantragt,

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die Beklagten zu verurteilen, als
Ge-samtschuldner an sie 52.708,34 DM nebst 5 % Zinsen für die Zeit
vom 30. Januar 1988 bis 30. Juli 1988 so-wie 9 % Zinsen seit dem
30. Juli 1988 zu zahlen.

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Die Beklagten haben beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie halten den Zahlungsanspruch nicht
für begrün-det. Die Beklagten haben bestritten, der Klägerin die
Erstattung der Personalkosten zugesagt zu ha-ben und haben
behauptet, sie hätten sich nur zur Erstattung der Kosten eines
Kochs bereiterklärt. Darüber hinaus habe die Klägerin sich die
Verzöge-rung der Fertigstellung selbst zuzuschreiben, weil sie
durch Sonderwünsche ins Baugeschehen einge-griffen und dessen
Fortschritt beeinträchtigt ha-be. Schließlich haben die Beklagten
bestritten, daß der Klägerin überhaupt Lohnkosten in der
ange-gebenen Höhe entstanden seien. Arbeitnehmer, für die sie eine
Kostenerstattung geltend gemacht ha-be, seien in anderen Betrieben,
an denen der Ge-schäftsführer der Klägerin beteiligt sei, während
der hier in Frage stehenden Zeit eingesetzt gewe-sen. Daraus ergebe
sich auch eine Überzahlung der Klägerin für die Monate August bis
November 1987. Mit diesen Überzahlungen, hinsichtlich deren
Spe-zifizierung auf die Ausführungen der Beklagten in ihrem
Schriftsatz vom 20. November 1989 verwiesen wird, haben die
Beklagten aufgerechnet. Bezüglich der von den Beklagten erklärten
Aufrechnung hat die Klägerin auf die Klageforderung übersteigende
Erstattungsansprüche verwiesen, so daß der Klage-betrag jedenfalls
gerechtfertigt sei.

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Das Landgericht hat nach Beweiserhebung
die Be-klagten verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klägerin
26.907,46 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 30. Januar 1986 zu zahlen
und die weitergehende Klage abgewiesen.

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Es hat festgestellt, daß die Beklagte
zu 1) sich zum Ersatz der der Klägerin ab dem 1. August 1987
entstandenen Personalkosten - auch über die Kosten eines Kochs
hinaus - verpflichtet habe und daß da-her die Personalkosten bis
zum 12. Januar 1988 zu ersetzen seien. Ferner ist es davon
ausgegangen, daß es nicht nachgewiesen sei, daß die Klägerin durch
Sonderwünsche die Fertigstellung des Baues über den 30. November
1987 hinaus verzögert habe.

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Zur Höhe hat das Landgericht die
Lohnforderungen für die Arbeitnehmerinnen Wi., St., Ga. und Sk. mit
insgesamt 20.725,23 DM für die Monate Dezember und Januar 1988
(anteilig) nicht berücksichtigt, weil insoweit die Klägerin für
ihre Behauptung, ihr sei anderweitig nicht erstattbarer
Personal-aufwand entstanden, darlegungs- und beweisfällig geblieben
sei.

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Von dem verbleibenden Ersatzbetrag von
40.400,03 DM einschließlich Mehrwertsteuer seien 13.552,57 DM durch
Aufrechnung mit Gegenforderun-gen der Beklagten erloschen. Die
Erstattung von Stillhalteprämien könne nicht verlangt werden, da
insoweit das Vorbringen unsubstantiiert sei.

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Gegen das der Klägerin am 25. Juni 1990
und den Beklagten am 21. Juni 1990 zugestellte Urteil ha-ben beide
Parteien Berufung eingelegt. Die Beru-fung der Beklagten ist am 16.
Juli 1990 eingegan-gen und diejenige der Klägerin am 25. Juli 1990.
Die Berufungsbegründung der Beklagten ist einge-gangen am 12.
Oktober 1990 und diejenige der Klä-gerin - nach entsprechender
Fristverlängerung - am 15. November 1990.

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Beide Parteien wiederholen und
vertiefen ihr erst-instanzliches Vorbringen.

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Insbesondere machen die Beklagten
geltend, eine vertragliche Vereinbarung über den Ersatz von
Kochkosten sei nur mit der Firma H. als Hauptmie-terin getroffen
worden. Dieser seien aber Perso-nalkosten nicht entstanden.
Jedenfalls seien der Klägerin Zusatzzahlungen an das Personal über
die in den Arbeitsverträgen vereinbarten Beträge hinaus nicht zu
erstatten. Ferner seien alle Ar-beitnehmerinnen in der Zeit bis zur
Eröffnung des Restaurants entweder in eigenen Betrieben der
Klä-gerin oder solchen befreundeter Unternehmen einge-setzt
gewesen, so daß ihre Kosten von den Beklag-ten ab August 1987 zu
Unrecht übernommen worden seien. Die Beklagten hätten daher
entsprechende Rückforderungsansprüche wegen zu hoher Zahlungen ab
August 1987, mit denen ebenso aufgerechnet wer-de wie mit zu
Unrecht gezahlter Mehrwertsteuer auf die Personalkosten.

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Die Beklagten beantragen,

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unter teilweiser Abänderung des
erst-instanzlichen Urteils die Klage ins-gesamt abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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unter teilweiser Abänderung des
erst-instanzlichen Urteils, die Beklagten als Gesamtschuldner zu
verurteilen, an die Klägerin über den ausgeurteil-ten Betrag in
Höhe von 26.907,46 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 30. Janu-ar 1988
hinaus weitere 25.800,88 DM nebst 5 % Zinsen für die Zeit vom 30.
Januar 1988 bis 30. Juli 1988 so-wie 9 % Zinsen seit dem 31. Juli
1988 zu zahlen und weitere 4 % Zinsen von 26.907,46 DM seit dem 31.
Juli 1988,

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hilfsweise,

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die Beklagten als Gesamtschuldner zu
verurteilen, über den ausgeurteilten Betrag von 26.907,46 DM nebst
5 % Zinsen seit dem 30. Januar 1988 hin-aus weitere 25.289,39 DM
nebst 5 % Zinsen für die Zeit vom 30. Janu-ar 1988 bis 30. Juli
1988 sowie 9 % Zinsen seit dem 31. Juli 1988 zu zah-len und weitere
4 % Zinsen von 26.907,46 DM seit dem 31. Juli 1988.

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Ferner beantragen beide Parteien,

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die Berufung der anderen Seite
zu-rückzuweisen.

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Die Klägerin macht insbesondere noch
geltend, der für anderweitigen Ersatz ihrer Arbeitnehmer erstattete
Lohn sei der Beklagten nicht gutzubrin-gen, da die Klägerin
Erfüllungsansprüche geltend mache und die Grundsätze des
Vorteilsausgleichs hierauf nicht anzuwenden seien. Ferner habe das
Landgericht bei der Arbeitnehmerin Wi. einen höhe-ren
Erstattungsbetrag angerechnet, als dieser von der Firma He. bezahlt
worden sei.

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Alle anderen Arbeitnehmerinnen seien
nicht für ei-ne anderweitig zu entgeltende Tätigkeit eingesetzt
gewesen. Auf der H.-Messe in W. seien sie nur zu Schulungszwecken
anwesend gewesen. Ebenso seien sie bei der Eröffnung des
Vollwert-Imbiß in G. nur als Besucher gewesen, ohne dort
entgeltlich einge-setzt gewesen zu sein.

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Insgesamt stünden der Klägerin noch
folgende Be-träge zu:

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Lohnaufwendungen Dezember 1987: DM
44.875,74 Lohnaufwendungen Januar 1988: DM 19.211,05
Stillhalteprämien: DM 5.153,94 ./. abzüglich Überzahlung August bis
November 1987 - DM 2.793,88 insgesamt DM 66.446,85.

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Selbst wenn man davon noch an
rückzuerstattenden Kosten für die Arbeitnehmerin Wi. mit DM
14.250,-- abziehe, verbliebe noch immer der mit dem Hilfsantrag
insge- samt geltend gemachte Betrag von DM 52.196,85.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des
Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den vorgetragenen Inhalt
der gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug
genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d
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Die Berufungen beider Parteien sind
form- und fristgerecht eingelegt und auch sonst zulässig.

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In der Sache hat nur die Berufung der
Beklagten Erfolg, während die Berufung der Klägerin als
un-begründet zurückzuweisen ist.

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Die Klage ist - auch soweit sie in der
Berufungs-instanz durch den Hilfsantrag erweitert worden ist -
unbegründet.

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Aus dem Vertrag vom 21. Mai 1987 hat
die Klägerin zwar eine Forderung in Höhe von 31.869,65 DM über die
geleisteten Zahlungen hinaus gegen die Beklag-te zu 1) als Anspruch
auf Ersatz von Personalko-sten wegen Verzögerung (der
Baufertigstellung und) der Eröffnung des Restaurants zugestanden,
für welchen die Beklagte zu 2) als Komplementärin der Beklagten zu
1) gemäß den §§ 161 Abs. 2, 128 Satz 1 HGB haftet. Diese Forderung
ist jedoch durch Aufrechnung mit Gegenforderungen der Beklag-ten zu
1) in zumindest gleicher Höhe erloschen (§§ 387, 389 BGB).

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I.

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Dem Grund nach sind der Klägerin
Ansprüche auf Ersatz von Personalkosten aus dem Vertrag vom 21. Mai
1987 entstanden.

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Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der

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Vertrag vom 21. Mai 1987 mit der
Klägerin abgeschlossen worden und nicht mit der H. GmbH, deren
Geschäftsführer mit demjenigen der Klägerin identisch ist. Denn den
Umständen war zu entnehmen, daß der Geschäftsführer der Klä-gerin
bei der Verhandlung am 21. Mai 1987 für diese und nicht für die
Firma H. auftrat und der Vertrag über Kostenerstattungen deshalb
mit der Klägerin zustandegekommen ist (§ 164 Abs. 1 Satz 1, 2 Abs.
3 BGB).

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Die Behauptung der Beklagten, der
Geschäftsfüh-rer habe am 21. Mai 1987 nicht einmal Kenntnis von der
Existenz der Klägerin gehabt, ist durch Vorlage des Schreibens der
Klägerin vom 2. Mai 1987 an den Zeugen P. H., den baulei-tenden
Architekten, widerlegt, von welchem der Geschäftsführer der
Beklagten eine Durchschrift erhalten hat. In diesem Schreiben weist
die Klägerin, welche als ihre Adresse bereits diejenige des
Bauvorhabens Sch., W. angibt, auf die laufenden Personalkosten hin,
weshalb sie eine weitere Verzögerung nicht akzeptieren könne.
Daraus folgt ohne weiteres, daß der Ge-schäftsführer der Beklagten
sowohl von der Exi-stenz der Klägerin als auch von dem Plan, daß
diese in dem zu errichtenden Bau ein Restaurant betreiben wollte,
gewußt hat, und daß nicht der H. GmbH als Hauptmieterin, sondern
der Klägerin als vorgesehene Untermieterin Personalkosten entstehen
würden.

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Der Vertrag hatte den Inhalt, daß die Beklag-

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te zu 1) Personalkosten der Klägerin
und nicht nur die Kosten eines Kochs ersetzen sollte. Dies ergibt
sich eindeutig aus dem Verhalten der Beklagten zu 1) selbst, welche
von August bis November 1987 Personalkosten der Klägerin in Höhe
von über 100.000,-- DM ersetzt hat, ob-wohl sie nicht nur aus der
Höhe der Summe son-dern auch aus den übersandten Einzelnachweisen
klar erkennen konnte, daß es sich um den Ersatz der Kosten für
etliche Personen handelte. Die Erklärung der Beklagten, diese
Kosten seien trotz fehlender Verpflichtung freiwillig über-nommen
worden, um zu verhindern, daß die Kläge-rin von ihrer
Anmietungsabsicht Abstand nehme, überzeugt nicht. Denn in diesem
Fall hätte es nahegelegen, die Klägerin darauf hinzuweisen, wie
kulant sich die Beklagte verhalte, obwohl sie dazu nicht
verpflichtet sei.

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Die Beklagten haben auch durch Zeugen
nicht den Gegenbeweis zu führen vermocht, daß die Beklag-te zu 1)
sich nur zur Erstattung von Kochkosten verpflichtet habe.

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Der Senat folgt der Auffassung des
Landge-richts, daß der Aussage des Zeugen P. H. nicht gefolgt
werden kann, wonach der Beklagte habe sich nur bereit erklärt, die
Kosten für einen Koch zu übernehmen. Auf wenn der Zeuge für die
Kosten nicht aufzukommen hatte, ist es erstaunlich, daß er sich
einerseits sehr dafür interessiert haben will, warum die Beklagte
überhaupt die Kochkosten übernehme, es ihm aber dann nicht
aufgefallen sein will, daß die übersandten Rechnungen betreffend
die Personal-kosten um ein vielfaches höher waren als nur die
Kosten für einen Koch. Zudem war dem Zeu-gen bereits zuvor mit dem
erwähnten Schreiben vom 2. Mai 1987 mitgeteilt worden, daß bereits
Personalkosten liefen und für den 1. Juli 1987 weiteres Personal
eingestellt sei.

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Die Zeugen Eb. und Ne. haben die
Vereinba-rung nicht unmittelbar mitbekommen, sondern nur
nachträgliche Erklärungen des Geschäfts-führers der Beklagten über
die übernommenen Verpflichtungen gehört. Ihre Aussagen vermögen
eine Überzeugung von den tatsächlichen Vorgän-gen nicht zu
vermitteln. Nach diesen Aussagen hat der Geschäftsführer der
Beklagten zu 2) dem Zeugen Eb. gegenüber von Kochkosten gesprochen,
während dem Zeugen Ne. gegenüber abwechselnd von Koch- und
Personalkosten die Rede war. Danach erscheint es nicht
ausgeschlossen, daß der Geschäftsführer der Beklagten zu 2)
bild-haft und minimalisierend von Kochkosten gespro-chen hat, wenn
in Wirklichkeit Personalkosten gemeint waren. Jedenfalls ist der
aus der un-streitigen Tatsache von Zahlungen für etliche Personen
sich ergebende Anscheinsbeweis für die Vereinbarung der Erstattung
von Personal-kosten nicht widerlegt, zumal da der Zeuge Ma.
bekundet hat, daß der Geschäftsführer der Klägerin ihm gegenüber
immer nur von zu erset-zenden Personalkosten gesprochen hat und der
Geschäftsführer der Beklagten zu 2) von der Firma Gr. wegen von
dieser zu vertretenden Bau-verzögerungen im Hinblick auf die
Verpflichtung der Beklagten gegenüber der Klägerin erhebliche
Beträge verlangt und 50.000,-- DM erhalten hat. Schon dieser Betrag
übersteigt in seiner Grö-ßenordnung die Kosten für einen Koch
erheblich.

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Darüberhinaus ist von einer
Vereinbarung und Erstattung von Personalkosten auch deswegen
auszugehen, weil die Beklagte zu 1) auf das kaufmännische
Bestätigungsschreiben vom 26. Mai 1987 geschwiegen hat, in welchem
der Geschäftsführer der Klägerin auf die Zusage der Beklagten zu 1)
hinweist, ab dem 1. August die Personalkosten der Klägerin zu
übernehmen.

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Ansprüche der Klägerin sind auch nicht deshalb

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ausgeschlossen, weil diese eine über
den 1. De-zember 1987 hinausgehende Verzögerung der
Re-staurantseröffnung durch Sonderwünsche zum Aus-bau verursacht
habe. Es kann dahinstehen, ob nach Sinn und Zweck des geschlossenen
Vertrages die Beklagte für eine solche Verzögerung nicht einstehen
sollte und ob der Klägerin von der Firma H. als Hauptmieterin
vorgetragene Ände-rungswünsche zuzurechnen wären.

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Denn die Beklagte hat nicht
substantiiert dar-getan, daß solche Verzögerungen ursächlich für
eine Restauranteröffnung nach dem 1. Dezem-ber 1987 geworden
seien.

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Soweit eine Umplanung des Küchenblocks ge-

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wünscht worden ist, hat dies keine
Verzöge-rung über den 1. Dezember 1987 hinaus verur-sacht, da die
Arbeiten in der Küche bereits im Sommer 1987 unstreitig erledigt
waren. Die Behauptung, daß der Pavillion wesentlich früher hätte
gebaut werden können, wenn es diese Verzögerung nicht gegeben
hätte, ist nicht näher dargelegt. Gegen sie spricht insbesondere,
daß der Pavillion wegen der Probleme mit der Stützmauer unstreitig
erst in der Endphase im Dezember 1987 montiert werden konnte.

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Soweit die Klägerin Ende November/ Anfang

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Dezember 1987 den Wunsch vorgetragen
hat, daß die Personalräume in das Obergeschoß verlegt werden
sollten, ist dies ebenfalls nicht ursächlich für die verspätete
Eröff-nung des Restaurants. Denn diese geschah, ohne daß die
Klägerin auf vorherige Fertig-stellung der Personalräume bestanden
hatte, welche unstreitig erst im März 1988 vollen-det worden
sind.

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Da es schon an der Kausalität der
Änderungswünsche für die Verzögerung mit der Eröffnung des
Restau-rants fehlt, kommt es nicht auf die Frage an, ob die
Beklagte sich auf einen solchen Kausalverlauf berufen könnte,
obwohl die spätere Errichtung des Pavillions (ebenfalls) für die
Verzögerung ursäch-lich geworden ist (Einwand, daß der Schaden auch
bei rechtmäßigem Alternativverhalten eingetreten wäre).

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II.

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Der Vertrag vom 21. Mai 1987 erfaßte
der Höhe nach auch die Ansprüche der Klägerin auf Erstattung des
Dezembergehaltes für das nach Vertragsschluß erst eingestellte
Personal und des Januargehalts bis zur Eröffnung des Restaurants
für das bereits vor Vertragsschluß von der Klägerin
arbeitsvertraglich verpflichtete Personal.

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Hingegen müssen die Beklagten für die
Zahlung von Weihnachtsgeld, von Gehaltserhöhungen ab Januar, für
das Januargehalt des nach dem 1. August 1987 eingestellten
Personals, die Zahlung von Stillhal-teprämien für angeworbenes aber
nicht endgültig verpflichtetes Personal und für die verlangte
Um-satzsteuer auf erstattete Lohnzahlungen nicht auf-kommen.

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Die Personalkostenerstattungsverpflichtung der

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Beklagten beschränkt sich nicht auf bis
zum 21. Juli 1987 eingestellt gewesenes Personal.

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Zwar ergibt sich aus dem
Bestätigungsschreiben vom 26. Mai 1987 nichts für oder gegen eine
Zu-sage des Ersatzes von Personalkosten für noch einzustellendes
Personal. Es ist aber wiederum aus dem eigenen Verhalten des
Geschäftsführers der Beklagten zu schließen, daß er seine Zusage
nicht auf bereits eingestelltes Personal be-grenzen wollte. Denn er
hat Kosten für später eingestelltes Personal in Kenntnis dieser
Tat-sache bezahlt, welche aus den ihm mit der Rech-nung für
November 1987 übersandten Unterlagen klar ersichtlich war. Auch die
Tatsache, daß der Beklagte seine diesbezüglichen Einwände nicht
schon früher erhoben hat, spricht dafür, daß er seine Verpflichtung
nicht auf bis zum 21. Mai 1987 eingestelltes Personal begrenzt
hat.

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Hingegen kann die Erstattung von gezahltem

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Weihnachtsgeld nicht verlangt
werden.

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Der Kläger begründet seine Zahlungen
von Weih-nachtsgeld an sein Personal nicht mit tarif- oder
einzelvertraglichen Verpflichtungen, son-dern damit, daß das
Personal "abgesprungen" wä-re, wenn er nicht nachträglich die
Zahlung sol-cher Zulagen mündlich vereinbart hätte. Dies
rechtfertigt jedoch ein Erstattungsverlangen gegenüber dem
Beklagten nicht.

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Die Beklagte zu 1) hatte sich
verpflichtet, da-für einzustehen, daß die Klägerin infolge
Bau-verzögerungen keine unnützen Personalkosten selbst aufwenden
mußte, nicht aber dafür, daß Personal des Klägers - das nach seinen
Angaben bisher Gehalt erhalten hatte, ohne dafür arbei-ten zu
müssen - ohne Lohnerhöhung zur Vertrags-erfüllung nicht mehr bereit
war.

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Der nicht erstattungsfähige
Weihnachtsgeldan-teil des Dezembergehalts ergibt sich durch ei-nen
Vergleich der November- und Dezembergehäl-ter.

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Arbeitnehmer Dezember November
Differenz DM DM DM

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Ga. 5.223,73 - 3.307,88 = 1.915,85 Kr.
5.850,74 - 3.538,50 = 2.312,24 Me. 4.057,48 - 2.948,75 = 1.108,73
Sk. 4.654,02 - 2.948,75 = 1.705,27 St. 6.129,48 - 3.538,50 =
2.590,98 Wi. 3.538,50 - 2.359,-- = 1.179,50

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Sch.: aus der Gehalts-

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bescheinigung ergibt sich als

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Weihnachtsgeld 390,-- DM

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zuzüglich Arbeitgeberanteil

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zur Sozialversicherung (17,95 %) =
70,-- DM; die Summe des Weihnachtsgeldes beträgt 11.272,57 DM.

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Das Januargehalt ist für diejenigen Kräfte,

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welche nach Vertragsschluß eingestellt
worden sind, nicht zu ersetzen, weil der Kläger sein Personal
ohnehin etwa zwei Wochen vor Restau-ranteröffnung hätte einstellen
und einarbeiten müssen.

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Die entsprechende Behauptung der
Beklagten in der Berufungsbegründung wird bestätigt durch das
Schreiben der Klägerin vom 2. Mai 1987 an P. H., wonach die
Klägerin angibt, daß wegen der vorgesehenen Eröffnung zum 16. Juli
1987 das restliche Personal zum 1. Juli 1987 einge-stellt worden
sei. Nur für dieses früher einge-stellte Personal haben die
Beklagten anteilige Kosten für Januar zu erstatten. Denn die
Kläge-rin hat insoweit Personalkosten und Vorlaufzei-ten bereits
vor dem 1. August 1987 gehabt, so daß es nicht gerechtfertigt wäre,
sie nochmals insoweit zu belasten. Im Ergebnis sind daher nur die
Gehälter der bis spätestens zum 1. Juli 1987 eingestellten
Mitarbeiter anteilig (12/30) zu berücksichtigen. Im einzelnen sind
dies die Kosten für folgende Arbeitnehmerinnen:

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Ga. 1.417,90 DM Kr. 1.415,50 DM St.
1.509,76 DM Sk. 1.415,50 DM Wi. 1.179,50 DM insgesamt 6.938,16
DM.

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Von diesen Beträgen sind aus den
Gründen zu II. 2. (eine Gehaltserhöhung vor dem eigentlichen
Arbeitsbeginn war nicht sachgerecht) die Ge-haltserhöhungsbeträge
der Mitarbeiterinnen Ga. in Höhe von 200,-- DM, St. in Höhe von
200,-- DM, Wi. in Höhe von 500,-- DM und Sk. in Höhe von 500,-- DM,
mithin ingesamt 1.400,-- DM zu-züglich 17,95 % Arbeitgeberanteil an
Sozialab-gaben mit 251,30 DM, insgesamt also 1.651,30 DM abzuziehen
und mit 12/30 = 660,42 DM in Anrech-nung zu bringen.

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Die Schadensersatzforderung für den 1.
bis 12. Januar 1988 stellt sich damit auf 6.277,64 DM.

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Gezahlte Stillhalteprämien für angeworbenes,

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aber nicht endgültig verpflichtetes
Personal in Höhe von 4.521,-- DM können nach der Vereinba-rung vom
21. Mai 1987 nicht ersetzt verlangt werden. Gegen die Behauptung
der Klägerin, sie habe zum 1. November Personal eingestellt, weil
sie damals mit der Eröffnung habe rechnen müs-sen, spricht zunächst
ihr eigener Schriftsatz vom 19. Februar 1988 an die Vermieterin,
wonach ihr im September 1987 die unverbindliche Pro-gnose gegeben
worden sei, daß vor Ende 1987 mit einer Übergabe nicht zu rechnen
ist. Danach be-stand kein Anlaß, schon vorzeitig weiteres Per-sonal
anzuwerben, um dieses dann mit Stillhal-teprämien bis Januar 1988
auf Kosten der Be-klagten zufriedenzustellen.

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Selbst wenn man aber die Behauptung der
Kläge-rin als richtig unterstellt, daß der Geschäfts-führer der
Beklagten Ende September 1987 - als die bauausführende Firma Ma.
ihn mit einem Fertigstellungstermin Ende November 1987
kon-frontiert habe - erklärt habe, "Das kriege ich schon bis zum 1.
Oktober hin, vertrauen Sie darauf.", rechtfertigt dies die
Anwerbung von Aushilfskräften zum 1. November 1987 nicht.

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Denn zum einen hatte die Klägerin allen
Anlaß, zum Zeitpunkt der Abgabe dieser Erklärung mit Rücksicht auf
die bis dahin eingetretenen zahl-reichen Bauverzögerungen an der
Richtigkeit der Erklärung zu zweifeln, zumal da mit der Erstel-lung
des Pavillionteils des Restaurants noch nicht einmal begonnen
worden war.

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179

Darüberhinaus bestand aber jedenfalls
kein An-laß, das auf dem Arbeitsmarkt jederzeit kurz-fristig zur
Verfügung stehende Hilfspersonal schon zu einem Zeitpunkt
anzuwerben und dann mit Prämien "stillzuhalten", als nach dem
Bau-tenstand jedenfalls eine in wenigen Tagen be-vorstehende
Restauranteröffnung nicht zu erwar-ten war.

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Auf die Schadensersatzbeträge haben die Beklag-

181

182

ten keine Umsatzsteuer zu entrichten.
Insoweit kann Schadloshaltung nicht verlangt werden, da die
Klägerin aufgrund von Steuervorschriften zur Entrichtung von
Umsatzsteuer auf die emp-fangenen Beträge nicht verpflichtet ist.
Nach dem hier - mangels spezieller Tatbestände - maßgebenden
Grundtatbestand des § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG unterliegen der
Umsatzsteuer Lieferungen und sonstige Leistungen, die ein
Unternehmer gegen Entgelt im Rahmen seines Un-ternehmens ausführt.
Die an die Klägerin er-brachten Zahlungen stellten sich aber nicht
als Entgelt für eine Lieferung oder sonstige Lei-stungen der
Klägerin dar. Denn es handelte sich um Zahlungen, denen auf Seiten
der Empfängerin keine Leistung gegenüberstand. Die für das
Vor-liegen eines Leistungsaustauschs erforderliche Wechselbeziehung
fehlt, wenn der Entschädi-gungsbetrag gezahlt worden ist, weil dem
Empfänger gegen seinen Willen ein Schaden, also ein zur
Wiederherstellung des früheren Zustan-des verpflichtender Nachteil
zugefügt worden ist (Husmann in Rau-Dürrwächter-Flick-Koch,
Um-satzsteuergesetz, § 1 RN 275 m.w.N.).

183

184

Dabei ändert sich am umsatzsteuerfreien
Charak-ter der Zahlung als Schadensersatz nichts, wenn dieser
aufgrund vertraglicher Vereinbarungen von einem Dritten geleistet
wird (Husmann a.a.0.) RN 274.

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Vorliegend hat die Beklagte
versprochen, der Klägerin Ersatz zu leisten, wenn dieser infolge
Verzögerung des Bauvorhabens Schaden in Form nutzloser Aufwendungen
für nicht einsetzbares Personal entstehen sollte. Das gesetzlich
für einen solchen Schaden der Vermieter einzustehen hätte, hindert
die Annahme einer umsatzsteuer-freien Schadensersatzleistung nicht,
da ein um-satzsteuerpflichtiger Vorgang nicht schon da-durch
entsteht, daß nicht der unmittelbar Ver-antwortliche (hier
Vermieter als Vertragspart-ner), sondern ein Dritter aufgrund
gesonderter vertraglicher Verpflichtungen den Schaden er-setzt.
Eine umsatzsteuerpflichtige Leistung hatte die Klägerin nicht zu
erbringen.

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Selbst wenn man das tatsächliche
Nichtkündigen des Vertrages bei entstandenem Kündigungsrecht wegen
Verzugs als Leistung ansehen wollte, ob-wohl sich die Klägerin
hierzu nicht einmal ver-pflichtet hatte, würde die Ersatzzahlung
kein Entgelt dafür darstellen, denn die Beklagte hatte sich nicht
zur Zahlung etwa einer Pau-schale verpflichtet für den Fall, daß
die Klä-gerin nicht kündigen sollte, sondern nur dazu, tatsächlich
bei der Klägerin infolge der Bau-verzögerung entstehenden Schaden
auszugleichen. Die Leistung eines solchen echten Schadenser-satzes
unterliegt aber nicht der Umsatzsteuer.

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III.

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Soweit die Klägerin den Beklagten in
Rechnung ge-stelltes Personal nutzbringend eingesetzt hat oder
dritten Unternehmen gegen Entgelt zur Verfügung gestellt hat, war
nach Sinn und Zweck des Vertra-ges vom 21. Mai 1987 Ersatz durch
die Beklagten nicht zu leisten, weil diesbezüglich der Klägerin
Schaden in Form nutzloser Aufwendungen nicht ent-standen war. Der
Vertrag war geschlossen worden, um der Klägerin einen Ausgleich
dafür zu geben, daß sie wegen der Bauverzögerungen
Personalaufwen-dungen hatte, ohne das eingestellte Personal
nutz-bringend einsetzen zu können. Einen anderen Ver-tragszweck hat
die Klägerin jedenfalls nicht dar-zutun vermocht. Ihrer Auffassung,
daß Zahlungen auch zu leisten seien, soweit die
Personalaufwen-dungen der Klägerin nicht nutzlos waren, kann
des-halb nicht gefolgt werden.

193

Deshalb ist zunächst der Betrag von 2.500,--DM,

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den die Klägerin für die Arbeitnehmerin
Wi. (auch) im Dezember 1987 durch die Firma He.s erstattet erhalten
hat, von der Klageforderung betreffend Dezember 1987, mit der das
volle Gehalt der Arbeitnehmerin Wi. ersetzt verlangt worden ist, in
Abzug zu bringen. Dies gilt aber nicht für den zusätzlich gezahlten
Umsatzsteu-erbetrag, weil dieser an das Finanzamt abzufüh-ren ist
oder der Firma He.s zurückzuerstatten ist, sofern kein
umsatzsteuerpflichtiger Vor-gang vorliegen sollte.

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197

Für einen Abzug betreffend den Monat
Januar besteht jedoch entgegen dem Landgericht kein Anlaß, da nicht
behauptet worden ist, daß Frau Wi. noch im Januar 1988 bei der
Firma He. s tä-tig war.

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Soweit das Landgericht für die Arbeitnehmerin-

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nen St., Sk. und Ga. aufgewendete Lohn-
und Lohnnebenkostenbeträge für Dezember 1987 mit insgesamt
16.007,23 DM ebenfalls nicht berück-sichtigt hat, ist dem nicht zu
folgen.

201

202

Die Begründung, daß diese
Arbeitnehmerinnen bei einer Messe (welche vom 30. Oktober bis 8.
No-vember 1987 stattfand) und bei der Eröffnung eines Imbisses "G.
L." (im August) teilgenommen hätten und daraus ersichtlich sei, daß
die Möglichkeit bestanden habe, den Personalaufwand durch solchen
Personaleinsatz zu verringern, wobei unerheblich sei, ob davon
Gebrauch ge-macht wurde, überzeugt nicht. Sie wäre aller-dings zu
rechtfertigen, wenn der Klägerin die Verletzung einer
Schadensminderungspflicht (§ 254 Abs. 2 Satz 1 BGB) zu Last fiele.
Davon kann aber nicht ausgegangen werden, denn ein anderweitiger
Einsatz war allenfalls bei lang-fristigen Einsatzmöglichkeiten zu
organisieren. Dem stand entgegen, daß wegen des immer nur um wenige
Monate verschobenen Eröffnungstermins nur jeweils kurzfristig
Personal zu entbehren war. Außerdem wären die Arbeitnehmerinnen
auch nicht verpflichtet, sich - wie die Arbeitnehme-rin Wi. - in
weiter Entfernung vom vorgesehenen Arbeitsplatz einsetzen zu
lassen.

203

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IV.

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Die Klageforderung wäre damit - ohne
Berücksichti-gung der Aufrechnung - in folgender Höhe
begrün-det:

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Personalkosten Dezember 1987 ohne
Mehrwertsteuer 39.364,68 DM Personalkosten Januar 1988 an- teilig
ohne Mehrwertsteuer 6.277,54 DM ./. Weihnachtsgeld - 11.272,57 DM
./. erstattete Personalkosten Wi. - 2.500,-- DM zusammen 31.869,65
DM.

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Jedoch führt die Aufrechnung mit
folgenden begrün-deten Gegenforderungen zu ihrem Erlöschen:

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Rückerstattung zu Unrecht ge-

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zahlter Personalkosten für die
Arbeitnehmerin Wi. 10.000,-- DM

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Rückerstattung von Personal-

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kosten für Zeiten, in denen die
Klägerin ihr Personal tatsächlich nutzbringend eingesetzt hat
7.669,84 DM

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Rückerstattung zu Unrecht ge-

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zahlter Umsatzsteuer auf Ge- hälter
August bis November 1987 12.000,21 DM

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Unstreitige und von der Klägerin

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als Verrechnungsposten anerkannte
Überzahlung 2.793,88 DM

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Summe 32.463,93 DM.

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Die vorstehend mit Ziffer 1. bis 3.
bezeichneten Gegenforderungen der Beklagten zu 1) sind aus § 812
Abs. 1 Satz 1 BGB begründet.

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Die Klägerin hat durch Zahlung der
Beklagten in der genannten Höhe eine Leistung der Beklagten oh-ne
rechtlichen Grund erlangt. Denn der Vertrag vom 21. Mai 1987
verpflichtete die Beklagte zu 1) - wie zu Ziffer III. dargelegt -
nur zu einem Er-satz des durch Bauverzögerungen in Form nutzloser
Personalaufwendungen entstandenen Schadens, wel-cher nicht
eingetreten ist, soweit die Klägerin den Beklagten in Rechnung
gestelltes Personal tat-sächlich eingesetzt oder dritten
Unternehmen gegen Entgelt zur Verfügung gestellt hat.

229

Danach besteht zunächst ein Bereicherungsan-

230

231

spruch, soweit für die Arbeitnehmerin
Wi. von August bis November 1987 unstreitig monatlich 2.500,-- DM
ohne Mehrwertsteuer erstattet worden sind. Dies ergibt einen Betrag
von 10.000,-- DM.

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Ferner muß die Klägerin sich anrechnen lassen,

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daß sie ihr Personal auf der H.-Messe
in W. vom 30. Oktober bis 8. November 1987 durch Ferti-gung und
Verkauf von Warenproben gegen Entgelt eingesetzt hat. Soweit die
Klägerin behauptet, es sei kein Gewinn erzielt worden, ist dies
an-gesichts der von den Beklagten ausdrücklich ge-forderten
Abrechnung unsubstantiiert und wider-spricht auch der
Lebenserfahrung.

235

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Die erstatteten Personalkosten für den
Monat November 1987 sind daher zu 1/3 zurückzuerstat-ten (§ 287
ZPO).

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238

Die Löhne des im November
arbeitsvertraglich der Klägerin verpflichteten und nach ihren
An-gaben "zu Schulungszwecken" eingesetzten Perso-nals betrugen in
diesem Monat

239

240

Bö. 2.363,-- DM Hu. 2.594,90 DM Ma.
2.359,-- DM Sch. 2.359,-- DM Ga. 3.307,88 DM Kr. 3.538,50 DM Sk.
2.948,75 DM St. 3.538,50 DM 23.009,53 DM.

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Davon sind wegen des Einsatzes von
Personal auf der H.-Messe 1/3 zurückzuerstatten, mithin 7.669,84
DM.

243

Der Rückforderung der nach den Darlegungen zu

244

245

II. 5. ohne Rechtsgrund gezahlten
Umsatzsteuer für die Monate August bis November 1987 in Höhe von
12.000,21 DM steht die Vorschrift des § 814 BGB (keine
Rückforderung bei Kenntnis der fehlenden Verpflichtung zur
Leistung) nicht entgegen. Denn die Beklagten behaupten
unwider-sprochen, daß sie erst nach Zahlung aufgrund anwaltlicher
Beratung erfahren hätten, daß eine Verpflichtung zur Errichtung von
Umsatzsteuer nicht bestand.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen
beruhen auf den §§ 91, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 11, 711 ZPO.

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Streitwert und Urteilsbeschwer der
Klägerin: 66.446,85 DM.