Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-12-08, Aktenzeichen 10 L 1823/04
ECLI:DE:VGGE:2004:1208.10L1823.04.00

Tenor

beschlossen:

1.	Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragsteller vom 05. Mai 2004
gegen den der Beigeladenen erteilten Befreiungsbescheid des Antragsgegners vom 13. Januar
2004 wird angeordnet.

Der Antragsgegner und die Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte.
Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

2.	Der Streitwert wird auf 3.750,00 Euro festgesetzt.

1

Gründe:
Der entsprechend des Beschlusstenors zu 1. gestellte Antrag der Antragsteller hat
Erfolg.

2

Er ist gemäß §§ 80 a Abs. 3, 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO zulässig, da dem
Widerspruch der Antragsteller gegen den Befreiungsbescheid des Antragsgegners
vom 13. Januar 2004 keine aufschiebende Wirkung zukommt. Denn durch diesen
Bescheid wird das gemäß § 65 Abs. 1 Nr. 18 BauO NRW baugenehmigungsfreie
Vorhaben der Beigeladenen im Sinne des § 212 a Abs. 1 BauGB bauaufsichtlich
zugelassen. Diese Vorschrift hat den Zweck, die aufschiebende Wirkung von
Rechtsbehelfen Dritter gegen jede Art der Zulassung von Bauvorhaben
auszuschließen und ist daher jedenfalls auf den hier angefochtenen
Befreiungsbescheid anzuwenden.

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Vgl. VGH Mannheim, Beschluss vom 9. März
1995
-3 S 3321/94-; NVwZ-RR 1995, 489 (zu § 10 Abs. 2
Nr. 1 BauGB MaßnG); OVG NRW, Beschluss vom 1.
Dezember 1998 -10 B 2304/98, DVBl. 1999, 788 (zu
§ 73 BauO NW); Kalb in Ernst/Zinkahn/Bielenberg,
BauGB, Kommentar (Stand der Bearbeitung:
September 2000), § 212 a Rn 26, Battis in
Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, Kommentar 8.
Aufl. 2002, § 212 a Rn 2 - je m.w.N..

4

Der Antrag ist auch begründet.
Die gemäß §§ 80 a Abs. 3, 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotene Abwägung zwischen
dem Aussetzungsinteresse der Antragsteller als betroffenen Nachbarn und dem
öffentlichen Interesse bzw. dem privaten Interesse der durch den Befreiungsbescheid
vom 13. Januar 2004 begünstigten Beigeladenen an deren sofortiger Ausnutzung
fällt zu Gunsten der Antragsteller aus. Ihr Nachbarwiderspruch vom 05. Mai 2004
wird nach der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren gebotenen summarischen
Überprüfung der Sach- und Rechtslage voraussichtlich Erfolg haben, weil der der
Beigeladenen vom Antragsgegner erteilte Befreiungsbescheid vom 13. Januar 2004
mit hoher Wahrscheinlichkeit rechtswidrig ist und die Antragsteller in ihren subjektiv-
öffentlichen Nachbarrechten verletzt.

5

Den Antragstellern steht mit großer Wahrscheinlichkeit gegen den
angefochtenen Befreiungsbescheid ein bauplanungsrechtliches Nachbarabwehrrecht
aufgrund ihres Gebietswahrungsanspruchs zu.

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Nach dem von der Rechtsprechung anerkannten sogenannten
Gebietswahrungsanspruch hat ein Nachbar im -wie hier- unbeplanten Innenbereich
nach § 34 BauGB hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung einen Schutzanspruch,
der über das Gebot der Rücksichtnahme hinaus geht und der unabhängig von einer
im Einzelfall bestehenden tatsächlich spürbaren Beeinträchtigung durch das
angefochtene Vorhaben gewährt wird. Dieser auf Schutz vor der Einleitung einer
Gebietsverfremdung zielende Anspruch setzt voraus, dass der Nachbar und das
angefochtene Vorhaben nach der Eigenart der maßgeblichen näheren Umgebung
im selben faktischen Baugebiet gemäß § 34 Abs. 2 BauGB in Verbindung mit der
Baunutzungsverordnung liegen und das Vorhaben mit dieser Gebietsart unvereinbar
ist.

7

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. September 1993
-4 C 28.91- BRS 55 Nr. 110.

8

Dass sowohl das Grundstück der Antragsteller als auch das
Vorhabengrundstück, die mit einem gemeinsamen Doppelhaus bebaut sind,
innerhalb desselben, bauplanungsrechtlich als reines Wohngebiet gemäß § 34 Abs.
2 BauGB i.V.m. § 3 BauNVO einzustufenden, faktischen Wohngebiets liegen, ist
zwischen den Beteiligten unstreitig. Das Vorhaben der Beigeladenen, nämlich
Errichtung und Betrieb einer Mobilfunksendeanlage für das UMTS-Netz auf dem
Grundstück B.----weg 13 in E. , ist als Anlage gewerblicher Nutzung,

9

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 09. Januar 2004
-7 B 2482/03- m.w.N.,

10

in einem reinen Wohngebiet gemäß § 34 Abs. 2 BauGB i.V.m. § 3 BauNVO nicht
allgemein zulässig (§ 3 Abs. 2 BauNVO). Die Mobilfunkanlage gehört offensichtlich
auch nicht zu den nach § 3 Abs. 3 BauNVO ausnahmsweise zulässigen
gewerblichen Nutzungen.

11

Der vor diesem Hintergrund vom Antragsgegner erteilte Bescheid vom 13.
Januar 2004, mit dem der Beigeladenen gemäß § 31 Abs. 2 BauGB die beantragte
Befreiung für ihr vorgenanntes Bauvorhaben erteilt worden ist, ist mit hoher
Wahrscheinlichkeit zu Lasten der Antragsteller rechtswidrig. Denn mit diesem
Bescheid wird unter Heranziehung einer unzutreffenden Rechtsgrundlage das
Vorhaben der Beigeladenen bauaufsichtlich zugelassen. § 31 Abs. 2 BauGB ist
vorliegend nicht einschlägig, da die Mobilfunkanlage des Beigeladenen nach
Auffassung der Kammer eine fernmeldetechnische Nebenanlage im Sinne des § 14
Abs. 2 Satz 2 BauNVO darstellt. Dies hat zur Folge, dass auf sie als nach der
Baunutzungsverordnung ausnahmsweise zulässiges Vorhaben gemäß § 34 Abs. 2 2.
Halbsatz § 31 Abs. 1 BauGB entsprechend anzuwenden ist.

12

Ob Mobilfunksendeanlagen § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO unterfallen, ist bislang in
der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts NW ausdrücklich offen gelassen
worden.

13

Vgl. z.B. Beschlüsse vom 25. Februar 2003 -10 B
2417/02- NWVBl. 2003, 382, und vom 09. Januar
2004 -7 B 2482/03-, BauR 2004, 792.

14

Da die hier in Rede stehende Mobilfunkanlage anders als in den diesen
Beschlüssen zugrunde liegenden Fällen nicht in einem faktischen allgemeinen
Wohngebiet gelegen ist und daher eine ausnahmsweise Zulässigkeit nicht schon
entsprechend § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO gegeben sein kann, ist vorliegend die
vorgenannte Rechtsfrage entscheidungserheblich. Denn auch § 14 Abs. 1 Satz 1
BauNVO, der - im Unterschied zu § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNO - nur solche
Nebenanlagen erfasst, deren (Hilfs-)Funktion sich auf einzelne Baugrundstücke oder
auf das konkrete Baugebiet beschränkt,

15

vgl. BVerwG, Beschluss vom 01. November
1999
-4 B 3.99-, BRS 62 Nr. 82,

16

ist nicht einschlägig. Die Mobilfunkanlage der Beigeladenen deckt nämlich
ausweislich der von ihr im Verwaltungsverfahren vorgelegten „funktechnischen
Begründung für die Standortauswahl" einen weiträumigen, den Ortsteil P. der
Stadt E. jedenfalls überwiegend erfassenden Bereich ab und hat daher eine
über einzelne Baugrundstücke oder das konkrete Baugebiet deutlich hinausgehende
Funktion. § 14 Abs. 2 Satz 1 BauNVO ist auf fernmeldetechnische Nebenanlagen
wie Mobilfunkanlagen nicht anwendbar, da sie keinem der dort genannten
Versorgungszwecke dienen. Vor diesem Hintergrund hat der Verordnungsgeber mit
der Novelle der BauNVO 1990 § 14 Abs. 2 BauNVO 1977 um Satz 2 ergänzt, um
den Anwendungsbereich der Vorschrift auf fernmeldetechnische Nebenanlagen zu
erweitern, weil auch sie der Versorgung der Baugebiete diesen könnten, jedoch vom
Begriff der Elektrizität im Sinne des Satzes 1 nicht erfasst würden.

17

Vgl. Bielenberg in Ernst/Zinkahn/Bielenberg,
BauGB, Kommentar, § 14 BauNVO, Rn 1 a (Stand
der Bearbeitung: Januar 1995) m.w.N.; vgl. auch
BVerwG, Beschluss vom 01. November 1999,
a.a.O.

18

Mit Blick auf diesen Normzweck sowie nach seinem unmittelbar auf den
vorhergehenden Satz der Vorschrift Bezug nehmenden Wortlaut ist § 14 Abs. 2 Satz
2 BauNVO wie § 14 Abs. 2 Satz 1 BauNVO auszulegen. Für die letztgenannte
Vorschrift ist anerkannt, dass der Begriff der Nebenanlage vor dem Hintergrund, dass
die Regelung Bestandteile weiträumiger Versorgungssysteme betrifft, auszulegen ist.
Nebenanlagen im Sinne des § 14 Abs. 2 Satz 1 BauNVO sind daher in Abgrenzung
zu den Hauptanlagen der Versorgungssysteme wie Elektrizitäts-, Gas-, Wasser- und
Klärwerke alle Anlagen, die dezentraler, untergeordneter Bestandteil solcher
übergreifenden Versorgungs- oder Entsorgungssysteme sind.

19

Vgl. König/Roeser/Stock, BauNVO, Kommentar,
2. Aufl. 2003, § 14 Rn 30; Fickert/Fieseler, BauNVO,
Kommentar, 10. Aufl. 2002, § 14 Rn 11 f; Bielenberg,
a.a.O., § 14 Rn 26.

20

Dementsprechend ist der in § 14 Abs. 2 Satz 1 BauNVO bezüglich des Begriffs
„Baugebiet" in Abgrenzung zu § 14 Abs. 1 Satz 1 BauNVO verwendete Plural dahin
zu verstehen, dass kein Bezug zur Versorgung des konkreten Baugebiets, in dem die
Nebenanlage gelegen ist, erforderlich ist. Als untergeordnete Bestandteile eines
Systems öffentlicher Infrastruktur können diese Nebenanlagen vielmehr der Ver- und
Entsorgung aller Baugebiete dienen.

21

Vgl. König/Roeser/Stock, a.a.O., § 14 Rn 31;
Bielenberg, a.a.O., § 14 Rn 27; OVG NRW,
Beschluss vom 25. Februar 2003 -10 B 2417/02-,
a.a.O.

22

Gemessen hieran sind auch Mobilfunkanlagen, die wie die hier in Rede stehende
Anlage zur Versorgung eines Teilbereichs eines UMTS-Mobilfunknetzes dienen, als
fernmeldetechnische Nebenanlagen im Sinne des § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO
anzusehen. Sie unterfallen auch in Anbetracht ihres Charakters als Sendeanlagen
ohne weiteres dem Begriff der „Fernmeldetechnik" und dienen als unselbständige
Bestandteile des Gesamtversorgungssystems dem jeweiligen UMTS-Netz und
dessen als Hauptanlage zu qualifizierenden zentralen bzw. übergeordneten
technischen Steuerungseinrichtungen.

23

Im Ergebnis ebenso BayVGH, Beschluss vom
08. Juli 1997 -14 B 93.3102- BRS 59 Nr. 181; Jung,
Die baurechtliche Beurteilung von
Mobilfunkbasisstationen, ZfBR 2001, 24 (27);
Wahlfels, Mobilfunkanlagen zwischen Rechtsstreit,
Vorsorge und Selbstverpflichtung, NVwZ 2003, 653
(657) dazu neigend auch Krist, Planungsrechtliche
Steuerungsmöglichkeiten der Gemeinden bei der
Ansiedlung von Mobilfunkbasisstationen, BauR 2000,
1130 (1134); anderer Ansicht (ohne nähere
Begründung): Hessischer VGH, Beschluss vom 29.
Juli 1999 -4 TG 2118/99-, BRS 62 Nr. 83.

24

Danach ist für die Zulassung von Mobilfunksendeanlagen in reinen
Wohngebieten -jedenfalls vorrangig- der Weg der Erteilung einer Ausnahme nach §
31 Abs. 1 BauGB eröffnet.

25

Vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 01.
November 1999, a.a.O..

26

Denn gemäß § 1 Abs. 3 Satz 2 BauNVO wird grundsätzlich mit der Festsetzung
eines Wohngebietes auch § 14 BauNVO Bestandteil eines Bebauungsplans, so dass
nicht der Anwendungsbereich der Befreiungsvorschrift des § 31 Abs. 2 BauGB,
sondern derjenige der im Bebauungsplan zugelassenen Ausnahme gemäß § 31 Abs.
1 BauGB eröffnet ist. Das gilt gemäß § 34 Abs. 2 2. Halbsatz BauGB in gleicher
Weise für das hier vorliegende faktische reine Wohngebiet.

27

Die danach erforderliche, im Wege der Ermessensausübung zu treffende
Entscheidung über die ausnahmsweise Zulassung des Vorhabens der Beigeladenen
gemäß § 34 Abs. 1 BauGB hat der Antragsgegner nicht getroffen, sondern die
Mobilfunkanlage durch Erteilung eines Befreiungsbescheides nach § 34 Abs. 2 2.
Halbsatz i.V.m. § 31 Abs. 2 BauGB zugelassen.

28

Eine Umdeutung der vom Antragsgegner getroffenen Entscheidung kann hier mit
hoher Wahrscheinlichkeit nicht erfolgen. Denn auch wenn im Rahmen des § 47
VwVfG NRW grundsätzlich die Möglichkeit der Umdeutung einer
Ermessensentscheidung - hier nach § 31 Abs. 2 BauGB - in eine andere
Ermessensentscheidung - hier gemäß § 31 Abs. 1 BauGB - besteht,

29

vgl. z.B. Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG,
Kommentar, 6. Aufl. 2001, § 47 Rn 43,

30

ist eine solche nur unter engen Voraussetzungen möglich. So muss die
getroffene Ermessensentscheidung den Zwecken der im Wege der Umdeutung
herangezogenen Ermächtigungsgrundlage entsprechen und die Behörde beim
Erlass des fehlerhaften Verwaltungsakts gleichzeitig ihr Ermessen entsprechend der
gesetzlichen Ermächtigung, die zum Erlass des anderen Verwaltungsakts berechtigt,
ausgeübt haben.

31

Vgl. Sachs, a.a.O.; Kopp/Ramsauer, VwVfG,
Kommentar, 8. Aufl. 2003, § 47 Rn 30.

32

Diese Voraussetzungen sind hier nach Aktenlage nicht erfüllt. Der nicht im
angefochtenen Bescheid vom 13. Januar 2004, jedoch im Verwaltungsvorgang des
Antragsgegners enthaltenen „Befreiungsbegründung" zufolge hat sich dieser bei
seiner Entscheidung gänzlich auf die Prüfung der Tatbestandsvoraussetzungen des
§ 31 Abs. 2 BauGB konzentriert und möglicherweise, wie die Verwendung des
Begriffs „ist....zulässig" nahe legt, das ihm nach dieser Vorschrift zustehende
Ermessen verkannt bzw. den Fall einer Ermessensreduzierung auf Null
angenommen. Bei dieser Sachlage bedarf es keiner Erörterung, ob die
grundsätzlichen materiell-rechtlichen Unterschiede der baurechtlichen Institute der
Ausnahme und der Befreiung im Allgemeinen der Möglichkeit einer Umdeutung
entgegenstehen.

33

Des weiteren kann im Rahmen der vorliegenden summarischen Überprüfung
nicht festgestellt werden, dass das dem Antragsgegner gemäß § 34 Abs. 2 2.
Halbsatz i.V.m. § 31 Abs. 1 BauGB zustehende Ermessen zugunsten des Vorhabens
der Beigeladenen auf Null reduziert ist und daher etwa eine Umdeutung des
angefochtenen Befreiungsbescheides unter erleichterten Voraussetzungen möglich
ist.

34

Auch wenn Mobilfunkanlagen beispielsweise in einem allgemeinen Wohngebiet
als nicht störende Gewerbebetriebe gemäß § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO
ausnahmsweise zulässig sein können,

35

vgl. OVG NW, Beschluss vom 09. Januar 2004
-7 B 2483/03-, a.a.O.,

36

ist nach Auffassung der Kammer jedenfalls bei einer wie hier in Rede stehenden
Einrichtung einer solchen Anlage auf dem Dach eines in einem faktischen reinen
Wohngebiet gelegenen Doppelhauses für die Annahme einer Ermessensreduzierung
auf Null grundsätzlich kein Raum.

37

Vgl. auch Schuster, Planungsrechtliche Steuerungsmöglichkeiten
für Standorte von Mobilfunkanlagen, VBl. BW 2003, 177 (178).

38

Das gilt umsomehr, als die Frage, ob eine Errichtung der Mobilfunkanlage gerade
an diesem Standort - und nicht etwa in benachbarten, gegebenenfalls
planungsrechtlich weniger geschützten Bereichen - geboten ist, nicht ohne eine -
bislang nach Aktenlage unterbliebene - nähere Prüfung und Bewertung der
bauplanungsrechtlichen örtlichen Verhältnisse beantwortet werden kann.

39

Vgl. auch OVG NW, Beschluss vom 08. Oktober
2003 - 7 A 1397/02 - zur Relevanz der Frage
geeigneter Alternativstandorte im Rahmen einer
Ermessensentscheidung nach § 31 Abs. 2
BauGB.

40

Entgegen der Auffassung der Beigeladenen kann auch der von ihr vorgelegten
„funktechnischen Begründung für die Standortauswahl" nicht entnommen werden,
dass der von ihr gewählte Vorhabenstandort im vorgenannten Sinne alternativlos ist.
Vor diesem Hintergrund bedarf es auch keiner näheren Prüfung, ob bzw. inwieweit §
34 Abs. 2 2. Halbsatz BauGB für nach der Baunutzungsverordnung ausnahmsweise
zulässige Vorhaben über die entsprechende Anwendung des § 31 Abs. 1 BauGB
hinaus auch Raum für eine entsprechende Anwendung des § 31 Abs. 2 BauGB
bietet. Eine solche kommt nämlich mit Blick darauf, dass die Befreiung nach § 31
Abs. 2 BauGB ein baurechtliches Instrument darstellt, um bei der Anwendung der
Festsetzungen des Bebauungsplans in speziellen Fallgestaltungen
Einzelfallgerechtigkeit zu gewährleisten,

41

vgl. Kuschnerus, Das zulässige Bauvorhaben, Rn 95 f.
m.w.N.,

42

vorliegend mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht in Betracht. Denn unter
Berücksichtigung der ausnahmsweisen Zulässigkeit der Mobilfunkanlage der
Beigeladenen entsprechend § 31 Abs. 1 BauGB in Verbindung mit § 14 Abs. 2 Satz
2 BauNVO ist eine derartige Fallgestaltung hier nicht gegeben. Darüber hinaus ist
nach Auffassung der Kammer aus den vorgenannten, im Rahmen der Prüfung des §
34 Abs. 2 2. Halbsatz in Verbindung mit § 31 Abs. 1 BauGB angeführten Gründen
auch bei unterstellter entsprechender Anwendbarkeit des § 31 Abs. 2 BauGB für die
Annahme einer Ermessensreduzierung auf Null zugunsten des streitigen Vorhabens
kein Raum.

43

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Der Beigeladenen können
gemäß § 154 Abs. 3 VwGO Kosten auferlegt werden, da sie einen Antrag gestellt
hat. Ihre außergerichtlichen Kosten sind gemäß § 162 Abs. 3 VwGO nicht
erstattungsfähig, weil die Beigeladene in der Sache unterlegen ist.

44

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 2 und 52 Abs. 1 des
Gerichtskostengesetzes und trägt der anzunehmenden Bedeutung der Sache aus
der Sicht der Antragsteller Rechnung. Bei Nachbarstreitigkeiten ohne wirtschaftliche
Eigeninteressen hängt der Streitwert von den Rechtsgütern bzw. Beeinträchtigungen
ab, die der Nachbar schützen bzw. abwehren will. Je nach Gewicht der
Angelegenheit ist er in Übereinstimmung mit Ziff. 7 a) des Streitwertkataloges der
Bausenate des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (BauR
2003, 1883) im Rahmen von 1.500,00 bis 15.000,00 Euro festzusetzen. Danach
erscheint im Klageverfahren ein Betrag von 7.500,00 Euro als angemessen, der in
diesem Verfahren wegen des nur vorläufigen Charakters der begehrten
Entscheidung auf die Hälfte zu reduzieren ist.

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Rechtsmittelbelehrung:

46

Gegen den Beschluss zu 1. steht den Beteiligten die Beschwerde an das
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster zu.

47

Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe des
Beschlusses schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz
3, 45879 Gelsenkirchen, einzulegen. Sie ist innerhalb eines Monats nach
Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht
bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, beim Oberverwaltungsgericht für
das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster einzureichen. Sie
muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die
Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen
Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die
dargelegten Gründe.

48

Im Beschwerdeverfahren gegen den Beschluss zu 1. muss sich jeder Beteiligte,
soweit er einen Antrag stellt, gemäß § 67 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
vertreten lassen.

49

Gegen den Beschluss zu 2. findet innerhalb von sechs Monaten, nachdem die
Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich
anderweitig erledigt hat, Beschwerde statt, wenn der Wert des
Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

50

Die Beschwerde ist schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der
Geschäftsstelle beim Verwaltungsgericht Gelsenkirchen einzulegen. Über sie
entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen,
Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, falls das beschließende Gericht ihr nicht
abhilft.

51