Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2000-07-05, Aktenzeichen 13 B 2018/99
ECLI:DE:OVGNRW:2000:0705.13B2018.99.00

Tenor

I. Der Zulassungsantrag der Antragstellerin, soweit er gegen den ihren erstinstanzlichen Antrag zu
1.1 ablehnenden Teil des angegriffenen Beschlusses gerichtet ist, wird zurückgewiesen.

II. Das Zulassungsantragsverfahren wird eingestellt, soweit die Antragstellerin ihren Zulassungsantrag gegen
den ihren erstinstanzlichen Hilfsantrag zu 1.2 ablehnenden Teil des angegriffenen Beschlusses für in der
Hauptsache erledigt erklärt hat.

III. Die Kosten des Zulassungsverfahrens der Antragstellerin, für das der Streitwert auf 2.06 Mio. DM
festgesetzt wird, trägt die Antragstellerin.

IV. Die Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen werden zugelassen.

1

G r ü n d e :

2

I.Der Antrag der Antragstellerin auf Zulassung der Beschwerde,
soweit der angegriffene Beschluss des Verwaltungsgerichts
ihren Antrag zu 1.1 ablehnt, hat keinen Erfolg.

3

1. Der Zulassungsgrund der §§ 146 Abs. 4, 124 Abs. 2 Nr. 1
VwGO liegt nicht vor.

4

Der Senat hat keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit
des den Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer
einstweiligen Anordnung nach Maßgabe der Nr. 1.1 ablehnenden
Beschlusses des Verwaltungsgerichts, wobei es maßgeblich auf
das Entscheidungsergebnis und nicht auf die Gründe ankommt.

5

Das Begehren, die Antragsgegnerin im Wege einstweiliger
Anordnung zu verpflichen, der Beigeladenen aufzugeben, binnen
eines Monats einen Antrag auf Genehmigung der Entgelte für
ihre Produkte "Anschluss für Online-Dienste-Anbieter" (AfOD)
und "T-InterConnect OnlineConnect" (TICOC) mit dem nach § 2
Abs. 1 TEntgV erforderlichen Kostennachweisen vorzulegen, ist
unzulässig und überdies unbegründet.

6

a) Dabei braucht der Senat nicht zu entscheiden, ob die
Antragstellerin bezüglich ihres Antragsbegehrens zu 1.1
überhaupt antragsbefugt ist. Allerdings hat der Senat durch
seinen Beschluss vom 12. Mai 1999 - 13 B 632/99 -, in welchem
die Einsicht durch Wettbewerber in Geschäfts- und
Betriebsgeheimnisse eines marktbeherrschenden Unternehmens
enthaltende Aktenteile des Regulierungsverfahrens umstritten
war, ausgeführt, dass die Vorschriften der antizipierten
Regulierung und der nachträglichen Regulierung subjektiv-
öffentliche Rechte der Kunden oder Konkurrenten des
marktbeherrschenden Unternehmens nicht begründeten. Ob dies in
dieser Allgemeinheit aufrecht erhalten oder bestimmten
Regelungen des Telekommunikationsgesetzes im besonderen
Einzelfall drittschützende Wirkung und von einer
Regulierungsentscheidung unmittelbar betroffenen Wettbewerbern
oder Kunden die Geltendmachung eigener Recht zuerkannt werden
kann sowie ob dies bei der Antragsstellerin der Fall ist, ist
für die Frage der Richtigkeit des erstinstanzlichen
Entscheidungsergebnisses unerheblich.

7

Eine einstweilige Anordnung mit dem Inhalt des
erstinstanzlichen Antragsbegehrens zu 1.1. dient bereits nicht
der Sicherung eines von der Antragstellerin im
Hauptsacheverfahren 1 K 5906/99 geltend gemachten
Klagebegehrens. Dort beantragt die Antragstellerin,

8

die Antragsgegnerin unter Aufhebung
des Bescheides vom 16. Juni 1999 zu
verpflichten,

9

1.	festzustellen, dass die
Erhebung von Entgelten für den AfOD
und den TICOC unzulässig ist und

10

2.	die Beigeladene aufzufordern,

11

a)	das Entgelt für den AfOD an ein
näher bestimmtes anderes Entgelt
(Produkt B. 2) sowie

12

b)	den Verbindungspreis im Entgelt
für den TICOC in bestimmter Weise
anzupassen.

13

Zur Sicherung beider Klagebegehren kommt es nicht darauf
an, ob die Antragsgegnerin die Beigeladene zur Vorlage eines
Genehmigungsantrages auffordert oder nicht; folglich kommt dem
Anordnungsbegehren zu 1.1 keine Sicherungsfunktion für das
Hauptsachebegehren zu und ist die Anordnung nicht im Sinne des
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO nötig. Im Übrigen hat die
Antragsgegnerin die Beigeladene bereits zur Vorlage der nach §
2 Abs. 1 TEntgV erforderlichen Kostennachweise aufgefordert.

14

Zudem fehlt es bezüglich des Anordnungsbegehrens zu 1.1 an
einem regelungsfähigen Rechtsverhältnis, welches zur Sicherung
zu Gunsten der Antragstellerin einer vorläufigen gerichtlichen
Regelung unterliegen könnte. Ein solches kommt durch eine
entsprechende außergerichtliche Antragstellung des
Rechtsschutzsuchenden bei der gegnerischen Behörde zustande.
Die Antragstellerin hat aber vor dem gerichtlichen Verfahren
ein dem Anordnungsantrag zu 1.1 entsprechendes Begehren nicht
der Antragsgegnerin angetragen.

15

b) Jedenfalls aber hat die Antragstellerin den geltend
gemachten Anordnungsanspruch zu 1.1. nicht glaubhaft gemacht.

16

aa) Ein Anspruch der Antragstellerin gegen die
Antragsgegnerin, die Beigeladene zur Vorlage eines
Entgeltgenehmigungsantrages nebst Kostennachweisen
aufzufordern, setzte zunächst voraus, dass die Antragsgegnerin
zu entsprechendem Vorgehen gegen die Beigeladene überhaupt
berechtigt wäre, dass ferner ein solches Vorgehen zumindest
auch dem Schutz rechtlicher Interessen der Antragstellerin
diente sowie dass schließlich eine entsprechende
Handlungspflicht der Behörde bestünde.

17

Es kann offen bleiben, ob das Telekommunikationsgesetz der
Regulierungsbehörde überhaupt eine Ermächtigungsgrundlage
dafür bietet, einen marktbeherrschenden Anbieter von
Telekommunikationsdienstleistungen zur Abgabe eines Antrages
auf Entgeltgenehmigung für der Ex-ante-Regulierung
unterliegende Telekommunikationsdienstleistungen aufzufordern.
Jedenfalls enthält das Telekommunikationsgesetz keine
dahingehende ausdrückliche Regelung. Es sieht zwar die
"schriftliche Vorlage genehmigungspflichtiger Entgelte" durch
das marktbeherrschende Unternehmen vor ( vgl. § 28 Abs. 1 Satz
1 TKG ) und geht von der möglichen Stellung von
Entgeltanträgen aus ( vgl. § 28 Abs. 2 TKG ), von einer
Verpflichtung eines solchen Unternehmens zur Anbringung eines
Genehmigungsantrages oder einem Recht der Regulierungsbehörde
zur Anforderung eines solchen geht es jedoch nicht aus. Statt
dessen statuiert es als Folge einer fehlenden Antragstellung
und einer deshalb eventuell nicht erfolgten Genehmigung von
Entgelten das im Umkehrschluss aus § 29 Abs. 1 folgende
Verbot, derartige Entgelte zu verlangen, was zur - schwebenden
- Unwirksamkeit einer gegen diese Verbotsnorm verstoßenden
Vereinbarung, möglicherweise sogar des gesamten Vertrages
führt, sowie die Ermächtigung der Regulierungsbehörde zur
Untersagung eines ein nicht genehmigtes Entgelt enthaltenden
Rechtsgeschäftes.

18

Allerdings ist die Regulierungsbehörde berechtigt, im Falle
eines genehmigungspflichtigen Entgelttatbestandes gegenüber
dem einen Genehmigungsantrag nicht stellenden
marktbeherrschenden Anbieter durch Verwaltungsakt die
Entgeltpflichtigkeit festzustellen. Eine
Ermächtigungsgrundlage hierzu findet sich auch ohne
ausdrückliche Formulierung in der Genehmigungspflicht aus § 25
Abs. 1 TKG und der Genehmigungsermächtigung aus § 27 Abs. 1
Satz 1 TKG sowie der Aufsichtsaufgabe der Regulierungsbehörde
aus § 71 TKG. Eine derartige Berechtigung der
Regulierungsbehörde zur verbindlichen regelnden Feststellung
des Vorliegens eines genehmigungspflichtigen Entgelts liegt im
Sinne der Ziele des Telekommunikationsgesetzes, ist für die
Verfahrensbeteiligten nicht unzumutbar oder unverhältnismäßig
und führt zu alsbaldiger Rechtssicherheit und Vermeidung
wirtschaftlicher Risiken. Der von einer solchen feststellenden
Entscheidung der Regulierungsbehörde betroffene Adressat kann
sie, wenn er dem von § 29 TKG ausgehenden Zwang entgehen will,
anfechten und einstweiligen Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO
in Anspruch nehmen. Ob es angesichts dieses Konzepts des
Telekommunikationsgesetzes, das marktbeherrschende Unternehmen
im Falle eines genehmigungspflichtigen Entgelttatbestandes zur
Einholung einer Ex-ante-Genehmigung zu zwingen, dem Willen des
Gesetzgebers entsprach, die Regulierungsbehörde zudem zur
Einforderung eines Entgeltgenehmigungsantrages des
marktbeherrschenden Unternehmens zu ermächtigen, unterliegt
Zweifeln, braucht hier aber ebenfalls nicht entschieden zu
werden.

19

bb) Jedenfalls geht der Senat im vorliegenden Verfahren mit
dem Verwaltungsgericht davon aus, dass die Entgelte für den
AfOD und den TICOC einer Ex-ante-Genehmigung, für die die
Antragsgegnerin die Beigeladene zu einem entsprechenden Antrag
nebst Kostennachweisen auffordern soll, nicht unterliegen.

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(1) Gemäß § 25 Abs. 1 TKG unterliegen Entgelte und
entgeltrelevante Bestandteile der Allgemeinen
Geschäftsbedingungen für das Angebot von Übertragungswegen und
Sprachtelefondienst der Genehmigung durch die
Regulierungsbehörde. Eindeutig betreffen beide Leistungen
keine Sprachtelefonie, sondern Datenübermittlung. Zwischen den
Beteiligten ist auch nicht umstritten, dass die
Voraussetzungen der Gesetzesdefinition für Übertragungswege in
§ 3 Nr. 22 TKG (Verbindung mit bestimmtem
Informationsdurchsatzvermögen) nicht vorliegen. Alle Dienste,
die, wie hier, nicht Sprachtelefonie oder Überlassung von
Übertragungswegen darstellen, unterliegen nach den Materialien
des Gesetzgebungsverfahrens allein der nachträglichen
Kontrolle.

21

Vgl. hierzu die Begründung des
Gesetzentwurfs der Fraktionen der
CDU/CSU, SPD und F.D.P., BT-Drucks.
13/3609 S. 35 zu Nr. 4.

22

(2) Der Senat geht im vorliegenden Verfahren vorbehaltlich
einer eventuellen Überprüfung im Hauptsacheverfahren ferner
davon aus, dass eine Verpflichtung der Beigeladenen zur
Anbringung eines Genehmigungsantrages und Vorlage von
Kostennachweisen auch nicht aus §§ 39, 25 Abs. 1 TKG folgt und
demgemäß die Antragsgegnerin vor dem Hintergrund ebenfalls
nicht, wie mit Antrag zu 1.1 begehrt, zu einer entsprechenden
Aufforderung an die Beigeladene verpflichtet werden kann.

23

Ein Fall der "angeordneten" Zusammenschaltung liegt ebenso
nicht vor wie ein Fall des von § 39 erfassten Netzzugangs.

24

Mit dem Verwaltungsgericht und der Antragsgegnerin geht
auch der Senat davon aus, dass die Verweisung des § 39 TKG auf
§ 25 Abs. 1 TKG nur für den besonderen Netzzugang gilt. Der
Wortlaut des § 39 TKG ist insoweit zwar offen und könnte
sowohl den allgemeinen wie den besonderen Netzzugang nach § 35
Abs. 1 TKG erfassen. Das Verwaltungsgericht hat jedoch
überzeugend dargelegt, dass § 39 im Gesetzgebungsverfahren
zunächst lediglich auf die Regulierung der Entgelte für
Zusammenschaltungen nach § 34 - dem späteren § 35 - bezogen
war

25

vgl. hierzu die Begründung des
Gesetzentwurfes der gen. Fraktionen,
BT-Drucks. 13/3609 S. 15 u.47 zu §
39,

26

und erst auf Empfehlung des Ausschusses für Post- und
Telekommunikation auf die Gewährung eines Netzzugangs nach §
34 erweitert worden ist sowie aus der Gesetzessystematik des
Telekommunikationsgesetzes, den gesetzlichen Intentionen und
der Trennung des Regelungsregimes für allgemeinen und
besonderen Netzzugang der Gesetzeswille erkennbar wird, nur
den Fall des besonderen Netzzugangs über § 39 TKG der Ex-ante-
Regulierung zu unterwerfen. Dem schließt sich der Senat an und
verweist zur Vermeidung von Wiederholungen auf die
zutreffenden diesbezüglichen Ausführungen im angefochtenen
Beschluss.

27

Bestärkt in der Richtigkeit dieses Auslegungsergebnisses
wird der Senat durch folgende Erwägung: Ausgangsüberlegung im
Gesetzgebungsverfahren war es, entsprechend dem Grundsatz,
Dienstleistungen des bisherigen Monopolbereichs der Ex-ante-
Regulierung zu unterwerfen,

28

vgl. hierzu die Begründung des
Gesetzesentwurfes der gen. Fraktionen,
aaO, S. 43 zu § 24 und die Begründung
des Gesetzentwurfes der
Bundesregierung, BR-Drucks. 80/96 S. 43
zu § 24,

29

auch die vom marktbeherrschenden Unternehmen gewährte
Zusammenschaltung in diese Regulierungsart einzubeziehen.
Netzzusammenschaltung ist einzelfallbezogen und bedingt
regelmäßig einen individuellen Netzzugang und keinen für
sämtliche Benutzer bereit gestellten Anschluss. Der
Gesetzgeber - wie in § 37 Abs. 3 Satz 1 TKG zum Ausdruck
kommend - und der Verordnungsgeber - vgl. insoweit § 1 Abs. 2
Satz 2 NZV - sehen denn auch in der Zusammenschaltung einen
Fall des "besonderen" Netzzugangs. Mit der vom Ausschuss für
Post und Telekommunikation empfohlenen Fassung des § 39, der
schließlich Gesetz geworden ist, wurde in die Regelung auch
der Fall einer angeordneten Zusammenschaltung nach § 36
aufgenommen. Dies ist geschehen, um den Geltungsbereich der
Entgeltregulierung nach § 25 Abs. 1 auch auf die Gewährung des
Netzzugangs durch nicht marktbeherrschende Unternehmen zu
erweitern

30

vgl. hierzu die Begründung des
Ausschusses in BT-Drucks. 13/4864 S. 79
zu § 39.

31

Für eine beabsichtigte weiter gehende Ausdehnung des § 39
und damit des Anwendungsbereichs der Ex-ante-Regulierung gibt
die Begründung der Ausschussempfehlung nichts her. Den
ursprünglich von § 39 des Gesetzentwurfes ins Auge gefassten
Fall der Zusammenschaltung nach § 34, die einen "besonderen"
Netzzugang darstellt, hat der Ausschuss offenbar durch
Ersetzung des Wortes Zusammenschaltung durch das Wort
Netzzugang als hinreichend erfasst angesehen. Für eine
Erstrecken des § 39 auch auf den allgemeinen Netzzugang
bestand dagegen kein Bedarf. Denn soweit ein allgemeiner
Netzzugang vom marktbeherrschenden Unternehmen im ehemaligen
Monopolbereich gewährt wird, greift bereits die Ex-ante-
Regelung nach § 25 Abs. 1 TKG.

32

Der Senat geht im vorliegenden Verfahren mit dem
Verwaltungsgericht ferner davon aus, dass der AfOD in Form
eines allgemeinen Netzzugangs gewährt wird.

33

Dazu ist vorab festzuhalten, dass sich das Vorliegen eines
besonderen Netzzuganges nicht allein nach subjektiven
Merkmalen des den Netzzugang beanspruchenden Nutzers
beantwortet. Die Begriffe des allgemeinen und des besonderen
Netzzugangs sind in § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG klar und eindeutig
festgelegt. Danach ist ein allgemeiner Netzzugang ein für
sämtliche Benutzer bereit gestellter Anschluss und ein
besonderer Netzzugang ein besonderer Anschluss. Aus der
Gegenüberstellung beider folgt, dass ein besonderer Anschluss
nicht für sämtliche Nutzer zur Verfügung steht, sondern nur
für einen Nutzer Zugang zum Netz des marktbeherrschenden
Unternehmens bietet. Gemäß § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG ist die
Bundesregierung ermächtigt, durch Rechtsverordnung zu regeln,
"in welcher Weise" ein besonderer Netzzugang zu ermöglichen
ist. Dies bedeutet die Befugnis zur Regelung der technischen
Durchführung und Modalitäten des - besonderen - Netzzugangs.
Dabei hat sich die Bundesregierung jedoch im Rahmen des vom
Gesetz vorgegebenen Begriffs des besonderen Netzzugangs, der
zugleich den Rahmen oder die Grenzen der Ermächtigung
darstellt, zu halten. Sie kann daher nicht durch
untergesetzliche Normen dem gesetzlichen Begriff des
besonderen Netzzugangs eine andere inhaltliche Bedeutung als
die gesetzliche geben. Demgemäß kann sie einen Netzzugang
nicht schon dadurch zu einem besonderen qualifizieren, dass
ein - zuverlässiger, leistungsfähiger und fachkundiger -
Nutzer diese Leistung als Anbieter von
Telekommunikationsleistungen oder als Betreiber von
Telekommunikationsnetzen nachfragt, um seinerseits
Telekommunikationsleistungen anzubieten. Die Bestimmung des
Netzzugangs als ein besonderer allein anhand der Merkmale des
nachfragenden Nutzers nach § 2 Abs. 2 Satz 1 NZV führte zu dem
sonderbaren Ergebnis, dass ein vom marktbeherrschenden
Netzbetreiber für sämtliche Benutzer bereit gestellter
Anschluss, also ein allgemeiner Netzzugang, allein schon
dadurch zum besonderen Netzzugang umqualifiziert würde und den
Regeln der Netzzugangsverordnung unterfiele, weil er auch von
einem Wettbewerber in Anspruch genommen wird. Der Senat
interpretiert daher § 2 Abs. 2 Satz 1 NZV iVm § 35 Abs. 3 TKG
dahin, dass ein besonderer Netzzugang einem Wettbewerber nur
dann bereit gestellt werden kann, wenn er die genannten
Qualifikationsvoraussetzungen erfüllt und die nachgefragte
Leistung seinerseits zur Erbringung von
Telekommunikationsdienstleistungen nachfragt. Insoweit handelt
es sich um eine Modalität des Zugangs, die sicherstellt, dass
die mit dem besonderen Netzzugang insbesondere beim Betreiben
eines eigenen Netzes durch den nachfragenden Nutzer
verbundenen Gefahren für die Netzintegrität und
Interoperabilität beherrschbar und vertretbar sind.

34

Die Antragstellerin begehrt von der Beigeladenen erkennbar
einen allgemeinen Netzzugang; sie wünscht einen Anschluss
ihrer Internet-Plattform an das Netz der Beigeladenen wie
diese ihn allgemein allen Nutzern nach ihren allgemeinen
Geschäftsbedingungen anbietet. Das hat das Verwaltungsgericht
überzeugend dargelegt. Die Antragstellerin ist dem nicht
entgegengetreten.

35

cc) Der Senat geht vorliegend schließlich davon aus, dass
bei einer - nach den obigen Ausführungen nur in Betracht
kommenden - Ex-post-Regulierung für die AfOD- und TICOC-
Entgelte eine Überprüfung auf Kostennachweisbasis auch nicht
aufgrund der Regelungen der Telekommunikations-
Entgeltverordnung vorzunehmen ist.

36

Die Genehmigungsarten, Voraussetzungen für die Entscheidung
über das anzuwendende Verfahren und Einzelheiten des
Verfahrens sind für die Ex-ante-Genehmigung (§ 27 Abs. 4 Satz
1 TKG) und die Ex-post-Überprüfung (§ 27 Abs. 4 Satz 4 TKG) in
der Telekommunikations-Entgeltverordnung geregelt. Während §§
1 Abs. 1, 2 u. 3 TEntgV allein die Ex-ante-"Genehmigung" auf
der Kostengrundlage bei Einzeldienstleistung (§ 27 Abs. 1 Nr.
1 TKG) betreffen, wird die Ex-post-"Überprüfung" (§§ 25 Abs.
2, 30 Abs. 2 TKG) von § 6 TEntgV erfasst. Weder besagt das
Gesetz noch die Telekommunikations-Entgeltverordnung
ausdrücklich, welches Verfahren zur Ex-post-Überprüfung der
Vereinbarkeit des Entgelts mit den Maßstäben des § 24 TKG
anzuwenden ist. § 27 Abs. 1 TKG betrifft allein die Ex-ante-
Genehmigung nach § 25 Abs. 1 TKG. Allerdings "kann" die
Regulierungsbehörde gem. § 6 Abs. 1 Satz 1 TEntgV auch im Fall
des §§ 25 Abs. 2, 30 Abs. 2 TKG gegenüber dem betroffenen
Unternehmen anordnen, ihr Nachweise nach § 2 Abs. 1 und 2
TEntgV sowie sonstige sachgerechte Nachweise vorzulegen. Der
Senat interpretiert diese Regelung dahin, dass der
Verordnungsgeber von einem bestehenden Ermessen bei der
Auswahl unter mehreren denkbaren geeigneten Verfahren zur Ex-
post-Überprüfung der Vereinbarkeit der Entgelte mit den
Maßstäben des § 24 TKG ausgegangen ist. Entgegen der Ansicht
der Antragstellerin versteht der Senat die Regelung nicht als
eine bloße Ermächtigungsgrundlage zur Anforderung von
Nachweisen. Hierzu hätte es des § 6 Abs. 1 Satz 1 TEntgV nicht
bedurft, weil bereits das Telekommunikationsgesetz in § 31
Abs. 1 eine hinreichende Rechtsgrundlage dazu bietet. Wäre der
Verordnungsgeber auch für die Ex-post-Regulierung von einer
verbindlich vorzunehmenden Überprüfung auf Kostennachweisbasis
ausgegangen, hätte es in der Verordnung einer Differenzierung
zwischen beiden Entgeltregulierungsarten nicht bedurft oder
die Anordnung der entsprechenden Anwendung des Abschnitts 1
der Verordnung auch auf die Fälle des § 30 Abs. 2 TKG
ausgereicht. Das hat der Verordnungsgeber aber nicht getan,
sondern der Regulierungsbehörde sogar Ermessen eingeräumt und
dieses zudem erweitert auf die Art der Nachweise. Nach § 6
Abs. 1 Satz 1 TEntgV kann die Regulierungsbehörde Nachweise
nach § 2 Abs. 1 und 2 TEntgV aber auch sonstige sachgerechte
Nachweise anfordern. Aus der ausdrücklichen Erweiterung auf
sonstige sachgerechte Nachweise, die eben nicht solche der Ex-
ante-Prüfung auf Kostennachweisbasis sind, möglicherweise
sogar gar keine Nachweise von Kosten im engeren Sinne
darstellen müssen, folgt die Vorstellung des
Verordnungsgebers, dass der Regulierungsbehörde bei der Ex-
post-Regulierung eine gewisse Vielfalt der
Überprüfungsmöglichkeiten zur Verfügung steht, sie aber nicht
zwingend zur Entgeltprüfung auf Kostennachweisbasis
verpflichtet sein solltet.

37

Derartiges folgt auch nicht aus § 6 Abs. 1 Satz 2 TEntgV,
nach welchem § 3 - nicht auch § 2 - entsprechend gilt. Denn
auch andere Überprüfungsmethoden als diejenige auf
Kostennachweisbasis müssen hinreichende Rückschlüsse auf eine
Preisorientierung an den Kosten der effizienten
Leistungsbereitstellung und deren grundsätzlichen Elementen (§
3 Abs. 1 u. 2 TEntgV) ermöglichen und auch bei diesen anderen
Verfahren können Preise vergleichbarer Produkte anderer
Unternehmen auf vergleichbaren Märkten regelmäßig nicht
unberücksichtigt bleiben. Allein schon wegen der nicht
möglichen unmittelbaren Anwendung des § 3 TEntgV in Folge
seines auf die Ex-ante-Regulierung beschränkten Bezugs war die
Anordnung der entsprechenden Anwendung in Satz 2 des § 6 Abs.
1 TEntgV geboten. Wollte man eine Überprüfung auf
Kostennachweisbasis wie bei der Ex-ante-Regulierung auch für
die Ex-post-Regulierung für zwingend halten, hätte es der
jeweils separaten Regelungen für die Ex-ante-Regulierung in §§
2 und 3 TEntgV und u.a. für die Ex-post-Regulierung in § 6
TEntgV nicht bedurft.

38

Die Antragstellerin hat weder dargelegt noch glaubhaft
gemacht, dass das der Antragsgegnerin nach § 6 Abs. 1 Satz 1
TEntgV eingeräumte Ermessen bei der Auswahl der
Überprüfungsmethode derart reduziert ist, dass als einzige
rechtsfehlerfreie Entscheidung die Wahl der Überprüfung auf
Kostennachweisbasis in Betracht käme. Hierzu reicht die
Behauptung der Antragstellerin nicht aus, die Antragsgegnerin
habe die Vergleichsbetrachtungsmethode falsch angewandt. Denn
eine eventuell fehlerhafte Durchführung dieser Methode
bedeutet noch keine Nichteignung oder schlechtere Eignung
dieser Methode als diejenige auf Kostennachweisbasis.

39

c) Schließlich hat die Antragstellerin auch einen
Anordnungsgrund nicht dargelegt.

40

Sie hat behauptet, ohne dies allerdings glaubhaft gemacht
zu haben, ihre Existenz wäre mittelfristig gefährdet, wenn sie
nicht für den AfOD ein Entgelt von nur 2,34 DM/Min entrichten
müsste. Sie hat aber auch vorgetragen, dass sie gegenwärtig
den Zugang ihrer Endkunden zu ihrer Internet-Plattform über
Sprachtelefonieverbindungen im City-Bereich herstellt, was
jedoch kostenaufwendiger sei. Wie hoch ihre dadurch
verursachten Kosten liegen und um wie viel günstiger eine
Verbindung mittels AfOD zu dem ihrer Ansicht nach im Wege der
Ex-ante-Regulierung zu ermittelnden Entgelt ist, wie sich die
finanziellen Grundlagen ihres Unternehmens darstellen, über
welche Reserven und Kreditmöglichkeiten sie verfügt, ist von
ihr jedoch mit keinem Wort dargelegt worden. Es hätte daher
nicht festgestellt werden können, dass die Antragstellerin
ohne die begehrte einstweilige Anordnung im Sinne ihres
Antrages zu 1.1 - und auch zu 1.2 - den Ausgang des
Hauptsacheverfahrens 1 K 5906/99 tatsächlich nicht ohne
irreversible existentielle Nachteile hätte abwarten
können.

41

Von der Antragstellerin ist ebenfalls nicht dargetan,
weshalb sie nicht in der Lage sein sollte, das von der
Beigeladenen geforderte - und inzwischen nicht unerheblich
gesenkte - Entgelt für den AfOD zunächst für die Zeit des
Hauptsacheverfahrens unter Vorbehalt der Rückforderung
ungerechtfertigter Beträge zu entrichten und nach einer - ggf.
mit Rückwirkung ausgesprochenen - Beanstandungs- und
Anpassungsentscheidung der Antragsgegnerin gemäß § 30 Abs. 4
und 5 TKG nach Bereicherungsrecht zurückzufordern.

42

2. Die Zulassungsgründe der §§ 146 Abs. 4, 124 Abs. 2 Nr. 2
u. 3 VwGO liegen nicht vor.

43

Die Rechtssache weist schon mit Rücksicht auf das aus
verfahrensrechtlichen Erwägungen eindeutige
Entscheidungsergebnis keine das normale Schwierigkeitsmaß von
Verfahren auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes
überschreitende Schwierigkeiten auf. Aus dem gleichen Grund
würden die von der Antragstellerin für grundsätzlich
klärungsbedürftig aufgezeigten Rechtsfragen in der Beschwerde
einer Klärung nicht zugeführt werden.

44

II. Soweit die Antragstellerin ihren Zulassungsantrag gegen
den ihren erstinstanzlichen Hilfsantrag zu 1.2 ablehnenden
Beschluss für in der Hauptsache erledigt erklärt und die
Antragsgenerin sich dem angeschlossen hat, ist das
Zulassungsverfahren entspr. § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO
einzustellen. Nicht einzustellen ist dagegen das
Ausgangsverfahren auf einstweiligen Rechtsschutz betreffend
den Hilfsantrag zu 1.2., weil es - entgegen der Annahme der
Antragsgegnerin - an einer dahingehenden Erklärung der
Antragstellerin fehlt. Deshalb kann auch der Beschluss des
Verwaltungsgerichts nicht teilweise für wirkungslos erklärt
werden.

45

III. Die Kostenentscheidung für das Zulassungsverfahren der
Antragstellerin folgt aus §§ 154 Abs. 2, 161 Abs. 2 VwGO.

46

Die Antragstellerin wäre auch mit ihrem nicht weiter
verfolgten Zulassungsantrag ( oben zu II.) erfolglos gewesen.
Ihr erstinstanzlicher Hilfsantrag zu 1.2,

47

die Antragsgegnerin im Wege
einstweiliger Anordnung zu verpflichen,
über die Vereinbarkeit des Entgelts für
AfOD mit den in § 24 TKG enthaltenen
Entgeltmaßstäben nach Prüfung auf der
Grundlage der von der Beigeladenen
vorzulegenden Kostennachweise ( Antrag
zu 1.2.1 ) und ergänzt durch Vergleich
des Entgeltes für AfOD mit dem Entgelt,
das von der Antragsgegnerin für die
Leistungen "Telekom-B. 2" und
"Anschluss für
Telekommunikationsdienste-Anbieter" der
Beigeladenen festgesetzt worden ist (
Antrag zu 1.2.2 ),neu zu entscheiden,

48

war ebenfalls unzulässig, jedenfalls aber unbegründet.

49

a) Die Verpflichtung zur Neuentscheidung über die
Vereinbarkeit des Entgelts für den AfOD stellte eine
unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache dar. Hätte die
Antragsgegnerin im Sinne des Antragsbegehrens neu entschieden,
hätte eine solche aktuelle Entscheidung die frühere ersetzt
und wäre als solche endgültig und jedenfalls teilweise über
die Gegenstände des Hauptsacheverfahrens entschieden gewesen.
Hätte sie eine Regulierung nach §§ 30 Abs. 1, 27 Abs. 1, 25
Abs. 1 TKG vorgenommen, wäre jedenfalls die Erhebung von
Entgelten für den AfOD nicht unzulässig gewesen ( vgl.
Klageantrag zu 1. ). Hätte die Antragsgegnerin dagegen eine
Ex-post-Regulierung nach §§ 25 Abs. 2, 30 Abs. 2 TKG, § 6
TEntgV wie begehrt durchgeführt, hätte festgestanden, welche
Entgelte die Beigeladene für AfOD und TICOC erheben durfte und
in welchem Umfang die gegenwärtigen Entgelte - ggf. nach
Aufforderung durch die Antragsgegnerin - anzupassen gewesen
wären ( vgl. Klageantrag zu 2.).

50

b) Der geltend gemachte Anordnungsanspruch auf
Neuentscheidung war überdies nicht glaubhaft gemacht.

51

Soweit die Neuentscheidung als Ex-post-Regulierung
durchgeführt werden sollte, stand dem die bereits einmal
erfolgte und nach wie vor wirksame Ex-post-
Regulierungsentscheidung der Antragsgegnerin entgegen. § 51
VwVfG bringt den allgemein-verwaltungsverfahrensrechtlichen
Grundsatz zum Ausdruck, dass eine Behörde nach wirksamer
Entscheidung über einen Gegenstand nur bei Vorliegen eines
Wiederaufgreifensgrundes zu einer neuen Entscheidung
verpflichtet ist. Offen bleiben kann, ob § 51 VwVfG im Bereich
des Telekommunikationsgesetzes überhaupt Anwendung findet oder
durch § 30 TKG als lex specialis verdrängt wird. Jedenfalls
aber lagen sowohl Wiederaufgreifensgründe nach § 51 VwVfG als
auch die Voraussetzungen des § 30 Abs. 2 TKG nicht vor. Eine
hier allenfalls in Betracht kommende Änderung der Sach- und
Rechtslage, die eine der Antragstellerin günstigere
Entscheidung rechtfertigte (§ 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG) oder das
Bekanntwerden von Tatsachen, die die Annahme der
Unvereinbarkeit des Entgelts mit den Maßstäben des § 24 TKG
rechtfertigte, lag nicht vor. Alle Rechtserwägungen und
Tatsachen, die von der Antragstellerin zur Begründung der
Rechtswidrigkeit des angegriffenen Regulierungsbeschlusses der
Antragsgegnerin vom 16. Juni 1999 angeführt waren, waren der
Antragsgegnerin bzw. der Beschlusskammer bereits bekannt und
Gegenstand des vorangegangenen Regulierungsverfahrens. Weder
war eine neue Sach- und Rechtslage eingetreten noch waren nach
der Regulierungsentscheidung Tatsachen - mithin neue Tatsachen
- bekannt geworden, die die Richtigkeit der früheren
Überprüfungsentscheidung in Frage stellten. Die
Antragstellerin wollte lediglich die Rechtsansichten der
Beschlusskammer nicht akzeptieren.

52

Soweit die Neuentscheidung auf der Grundlage einer
Genehmigungsentscheidung (§§ 27 Abs. 1, 25 Abs. 1 TKG)
durchgeführt werden sollte, scheiterte ein Anspruch schon
daran, dass die Entgelte keiner Ex-ante-Regulierung nach § 25
Abs. 1 TKG unterliegen.

53

Nach alledem und unter Berücksichtigung der allgemeinen
Ausführungen zu I. lagen daher auch bezüglich des nicht weiter
verfolgten Zulassungsbegehrens der Antragstellerin die
Voraussezungen des § 124 Abs. 2 Nrn 1, 2 u. 3 VwGO nicht
vor.

54

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 13 Abs. 1, 14 Abs.
1, 20 Abs. 3 GKG.

55

IV.Die Anträge der Antragsgegnerin und der Beigeladenen auf
Zulassung der Beschwerde sind begründet.

56

Sie haben sich nicht erledigt. Die Antragstellerin hat zwar
ihren Antrag auf Zulassung der Beschwerde bezüglich ihres
erstinstanzlichen Hilfsantrages zu 2. für erledigt erklärt,
eine solchen Zulassungsantrag aber weder gestellt noch stellen
können, weil sie insoweit erstinstanzlich nicht unterlegen
war, so dass die Erledigungserklärung insoweit in Leere geht.
Bezüglich dieses Hilfsantrages des Ausgangsverfahrens hat sie
eine sonstige verfahrensbeendende Erklärung nicht abgegeben.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben ihre
Zulassungsanträge, soweit sie erstinstanzlich unterlegen
waren, nicht für erledigt erklärt.

Der Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit
des angegriffenen Beschlusses, soweit er die aufschiebende
Wirkung der Klage 1 K 5906/99 im näher beschriebenen Umfang
anordnet, ist gegeben.

57

Der Antrag der Antragstellerin auf Anordnung der
aufschiebenden Wirkung ihrer Klage (Hilfsantrag zu 2) ist
unzulässig.

58

Der Senat lässt offen, ob der Antrag bereits unstatthaft
ist, jedenfalls fehlt der Antragstellerin das notwendige
Rechtsschutzbedürfnis. Mit der Hauptsacheklage begehrt die
Antragstellerin die Verpflichtung der Antragsgegnerin, 1.
festzustellen, dass die Erhebung von Entgelten für die
Produkte AfOD und TICOC unzulässig sei, und 2. die Beigeladene
aufzufordern, das Entgelt für AfOD und den Grundpreis im
Verbindungspreis für TICOC in näher beschriebener Weise
anzupassen. Als Form des einstweiligen Rechtsschutzes für ein
mit der Verpflichtungsklage verfolgtes Begehren stellt die
Verwaltungsgerichtsordnung den Antrag nach § 123 VwGO und für
ein mit der Anfechtungsklage verfolgtes Begehren den Antrag
nach § 80 Abs. 5 VwGO zur Verfügung. Allerdings führt eine
erfolgreiche Verpflichtungsklage inzidenter zur Feststellung
der Rechtswidrigkeit der - ausdrücklichen oder sinngemäßen -
Ablehnung des vom Kläger verfolgten Begehrens durch die
Behörde. Um dieses klar und sicher zu stellen, wird vielfach
die Verpflichtungsklage mit einer Anfechtungsklage verbunden.
Die - somit lediglich aus deklaratorischen Gründen -
kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage eröffnet
allerdings grundsätzlich nicht den Weg zu einem Antrag auf
einstweiligen Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO, weil, wie
das Verwaltungsgericht selbst feststellt, insoweit in der
Regel kein Rechtsschutzbedürfnis besteht. Der Senat will
jedoch bei überschlägiger Würdigung nicht ausschliessen, dass
ausnahmsweise im besonderen Einzelfall die
verfassungsrechtliche Rechtsschutzgarantie gleichwohl die
Zulassung einer isolierten Anfechtungsklage auch in der
Situation der Verpflichtungsklage und damit die Zulassung
eines Antrages nach § 80 Abs. 5 VwGO erfordern kann. Dies
setzte aber nach seiner Ansicht ein qualifiziertes, aus
zwingenden verfassungsrechtlichen Erwägungen begründetes
Rechtsschutzbedürfnis voraus. Ein solches hat die
Antragstellerin im vorliegenden Verfahren jedoch nicht
dargelegt und ist auch nicht ersichtlich. Das
Verwaltungsgericht räumt selbst ein, dass durch seine
Entscheidung für die Antragstellerin nur die Position
herbeigeführt werden kann und soll, ihr die Möglichkeit zur
Geltendmachung zivilrechtlicher Ansprüche nach § 40 TKG nicht
von vornherein zu verschließen. Die Anordnung der
aufschiebenden Wirkung nach Maßgabe des angefochtenen
Beschlusses vermittelt jedoch der Antragstellerin keine
Sicherung einer schutzbedürftigen Rechtsposition, wenn eine
solche überhaupt bestehen sollte. Aus gegenwärtiger Sicht
dürfte bereits vieles dafür sprechen, dass selbst nach dem
angefochtenen Beschluss - und unabhängig von der
zwischenzeitlichen Entgeltreduzierung durch die Beigeladene -
ein später geltend gemachter Schadensersatzanspruch der
Antragstellerin gegen die Beigeladene nach § 40 TKG kaum
Erfolg haben wird. Denn ein weiteres Erheben des bisherigen
Entgelts durch die Beigeladene dürfte keinen "schuldhaften"
Verstoß gegen Pflichten aus dem Telekommunikationsgesetz
darstellen, wenn selbst ein Verwaltungsrichterkollegium in
seiner Entscheidung davon ausgeht, dass die Vereinbarkeit des
Entgeltes mit den Maßstäben des § 24 Abs. 1 und 2 TKG und
damit die Rechtmäßigkeit der Entgelthöhe im
Entscheidungszeitpunkt nicht beurteilbar sei ( vgl. Seite 19
des angegriffenen Beschlusses ). Im Übrigen geht der Senat
nach den obigen Ausführungen davon aus, dass eine
Verpflichtung der Beigeladenen zur Vorlage von
Kostennachweisen für das Entgelt für AfOD nicht besteht. Der
Antragstellerin ist aus gegenwärtiger Sicht des Senats
hinreichender Rechtsschutz gewährt durch eine im Falle der
erfolgreichen Hauptsacheklage künftige Beanstandung des
bisherigen Entgelts für AfOD von Anbeginn seiner Erhebung an
durch die Antragsgegnerin mit entsprechender Aufforderung zur
Anpassung der ggf. vertraglichen Entgelte ab Vertragsbeginn
und ggf. durch Unwirksamkeitserklärung nach § 30 Abs. 5 TKG.
Das Telekommunikationsgesetz steht einer solchen
rückwirkenden, Erstattungsforderungen der Kunden eröffnenden
Entscheidung nicht entgegen.

59

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

60

Die Antragsverfahren der Antragsgegnerin und der
Beigeladenen werden als Beschwerdeverfahren fortgeführt. Der
Einlegung einer Beschwerde bedarf es nicht.

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