Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-08-25, Aktenzeichen 13 A 442/20
ECLI:DE:OVGNRW:2022:0825.13A442.20.00

Tenor

Soweit der Kläger die Klage zurückgenommen hat, wird das Verfahren eingestellt. Insoweit ist das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 12. Dezember 2019 wirkungslos. Im Übrigen wird die Berufung des Klägers zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen, soweit die Berufung zurückgewiesen wurde.

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Tatbestand:

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Der Kläger bestand im Sommersemester 2018 die Prüfung im Bachelorstudiengang Betriebswirtschaftslehre an der Katholischen Universität Eichstätt-Ingolstadt mit der Gesamtnote „Gut“ (2,48). Am 30. Juni 2018 nahm er an dem von der ITB Consulting GmbH entwickelten und im Testzentrum Train&Education in Köln durchgeführten Test für Masterstudiengänge in Wirtschafts- und Sozialwissenschaften (im Folgenden: TM-WISO) teil. Das Testergebnis wurde ihm unter dem 14. Juni 2018 mitgeteilt und erläutert.

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Zum Wintersemester 2018/2019 beantragte der Kläger bei der Beklagten fristgerecht die Zulassung zum Masterstudiengang Business Administration: Corporate Development innerhalb und außerhalb der festgesetzten Kapazität. Da die Anzahl der Bewerber die zur Verfügung stehenden Studienplätze überstieg, führte die Beklagte ein Auswahlverfahren durch. Danach wurden die verfügbaren Studienplätze nach einer Rangfolge vergeben, die durch ein Punkteschema ermittelt wurde. In dieses flossen die Ergebnisse des vom Kläger absolvierten TM-WISO ein.

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Mit Bescheid vom 16. Oktober 2018 lehnte die Beklagte den Antrag des Klägers auf Zulassung zum Masterstudiengang Business Administration: Corporate Development ab. Zur Begründung führte sie aus, im Auswahlverfahren habe der Kläger nicht berücksichtigt werden können, weil seine Leistungen für eine Zulassung nicht ausgereicht hätten.

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Bereits am 21. August 2018 hat der Kläger Klage beim Verwaltungsgericht Köln erhoben, mit der er seine Zulassung zum Studium innerhalb und außerhalb der festgesetzten Kapazität verfolgt hat. Zugleich hat er erfolglos um die Gewährung vorläufigen Rechtschutzes nachgesucht (VG Köln, Beschluss vom 25. März 2019 - 6 Nc 67/18 -, OVG NRW, Beschluss vom 26. Oktober 2019 - 13 C 35/19 -, juris). Die von ihm hiergegen erhobene Verfassungsbeschwerde hat der Verfassungsgerichtshof für das Land Nordrhein-Westfalen mit Beschluss vom 20. September 2019 - 45/19. VB-1 -, juris, aus formalen Erwägungen als unzulässig zurückgewiesen.

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Zur Begründung der Klage hat der Kläger im Wesentlichen ausgeführt: Es sei mit höherrangigem Recht nicht vereinbar, dass die Beklagte bei ihrer Auswahlentscheidung das Ergebnis eines von einer Privatfirma erstellten und durchgeführten Studierfähigkeitstests zugrunde lege, dessen Richtigkeit er mangels Akteneinsichtsrechts nicht überprüfen könne. Das Recht auf Akteneinsicht sei wesentlicher Bestandteil des Rechtsschutzes. Fehlerhafte Aufgabenstellungen könnten nur durch eine Akteneinsicht aufgedeckt werden. Würde die Beklagte den TM-WISO selbst durchführen, richtete sich die Akteneinsicht nach § 29 VwVfG NRW. Davon abgesehen fehle eine gesetzliche Grundlage für die Festsetzung von Studienplatzzahlen für den hier in Rede stehenden Masterstudiengang, denn einen Studiengang Business Administration: Corporate Development gebe es nicht. Vielmehr gebe es lediglich den Studiengang Business Administration. Bei der Spezifikation „Corporate Development“ handele es sich lediglich um eine Studienrichtung innerhalb des vorgenannten Studiengangs.

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Der Kläger hat beantragt,

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die Beklagte unter Aufhebung ihres Ablehnungsbescheides vom 16. Oktober 2018 zu verpflichten, ihn nach den Rechtsverhältnissen des Wintersemesters 2018/2019 zum Masterstudiengang Business Administration: Corporate Development zuzulassen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Dazu hat sie ausgeführt, es sei nicht zu beanstanden, dass sie die Ergebnisse des fachspezifischen Studierfähigkeitstests TM-WISO in die Auswahlentscheidung einfließen lasse. Das Masterprogramm „Business Administration: Corporate Development“ stelle einen eigenständigen Studiengang dar, für den Zulassungszahlen gesondert hätten festgesetzt werden dürfen.

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Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 12. Dezember 2019 abgewiesen. Für den streitgegenständlichen Studiengang seien in zulässiger Weise Zulassungszahlen festgesetzt worden. Das Auswahlverfahren der Beklagten sei nicht zu beanstanden gewesen. Insbesondere sei diese berechtigt gewesen, neben dem Ergebnis des Bachelorstudiums das Ergebnis des TM-WISO heranzuziehen. Grundsätzliche Einwände gegen die Berücksichtigung eines von einem privaten Dritten durchgeführten Studierfähigkeitstests im Auswahlverfahren bestünden nicht. Auch ein Anspruch auf Zulassung zum begehrten Masterstudiengang „Business Administration: Corporate Development“ außerhalb der festgesetzten Zulassungszahlen stehe dem Kläger nicht zu. Die für das Wintersemester 2018/2019 festgesetzte Höchstzahl von 59 Studienplätzen für das erste Fachsemester unterschreite die bei der Beklagten vorhandene Ausbildungskapazität nicht. Es stünden keine weiteren Studienplätze zur Verfügung.

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Die vom Senat mit Beschluss vom 17. April 2020 zugelassene Berufung begründet der Kläger im Wesentlichen wie folgt:

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Die Auswahlsatzung der Beklagten sei unwirksam. Im Auswahlverfahren beruhe die Auswahlentscheidung in erheblichem Maße auf dem Ergebnis des Studierfähigkeitstests TM-WISO. Das Ergebnis des fachspezifischen Studierfähigkeitstests zähle nach § 5 Abs. 2 der Ordnung zur Feststellung der besonderen Eignung für die Masterstudiengänge Business Administration in den Studienrichtungen Accounting and Taxation, Corporate Development, Finance, Marketing, Media and Technology Management und Supply Chain Management der Wirtschafts- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät vom 20. Januar 2015 in der zuletzt geänderten Fassung vom 25. Juni 2018 (amtliche Mitteilung Nr. 50/2018) - MZO - zwischen 0 und 32 Punkten, wobei auf einen Prozentrang von 100 32 Punkte entfielen, auf einen Rang von 35 Prozent und weniger 0 Punkte. Habe eine Bewerberin bzw. ein Bewerber kein Ergebnis eines fachspezifischen Studierfähigkeitstests gem. § 5 Abs. 2 MZO nachgewiesen, würden 0 Punkte ausgewiesen. Durch das Ergebnis des Studierfähigkeitstests unterschieden sich die Bewerber also um 32 Punkte. Mit der Einbeziehung des Testergebnisses in ihre Auswahlentscheidung lege die Beklagte die Beurteilung der Eignung der Studienbewerber in unzulässiger Weise in die Hand einer privaten Firma, der J. D. GmbH. Die Eignung müsse sie jedoch selbst feststellen. Die Bindungen, die bei Durchführung eigener Studierfähigkeitstests bestünden, insbesondere die Verpflichtung, das Ergebnis des Studierfähigkeitstests gegenüber den Bewerbern zu begründen, ihnen Akteneinsicht in ihr Testergebnis zu gewähren und sich schließlich etwaigen Rechtsbehelfen (Art. 19 Abs. 4 GG) gegen die Testergebnisse zu stellen, könne die Beklagte nicht dadurch unterlaufen, dass sie den Test nicht selbst durchführe. Erforderlich sei zudem eine gesetzliche Regelung, die es ihr gestatte, Eignungsfeststellungen privater Dritter ohne Prüfung im Einzelfall ihrer Auswahlentscheidung zugrunde zu legen. An einer solchen fehle es. In §§ 2,3 HZG NRW liege diese Ermächtigung nicht. Wegen des Verweises auf die Kriterien des Staatsvertrags sei zwar die Einbeziehung eines Studierfähigkeitstest möglich, Systematik, Entstehungsgeschichte sowie nicht zuletzt verfassungsrechtliche Vorgaben, wie sie das Bundesverfassungsgericht im Urteil vom 19. Dezember 2017 - 1 BvL 3/14, 1 BvL 4/14 -, juris, entwickelt habe, ergäben jedoch, dass dies nur hochschuleigene Studierfähigkeitstest sein könnten. Nach diesem Urteil sei der Gesetzgeber zudem verpflichtet, den Hochschulen aufzuerlegen, die Strukturierung und Standardisierung ihrer Tests oder Auswahlgespräche transparent zu gestalten (Rn. 154). Hieran fehle es ebenfalls. Die Eignung der Prüfungsfragen, die von der J. D. GmbH gestellt würden, könne mangels Akteneinsicht nicht überprüft werden. Es handele sich ausnahmslos um Multiple Choice Fragen. Die Beklagte gehe zudem zu Unrecht von einer „guten Prognosekraft“ des Tests aus. Offensichtlich sei es so, dass zahlreiche Faktoren, die die Eignung für ein betriebswirtschaftliches Studium belegten und die die Endnote beeinflussten, vom Test gar nicht erfasst würden. Schließlich sei die Verwendung der im TM-WISO verwandten „Einstreuaufgaben", also der Aufgaben, die nicht gewertet werden würden und die nur der Entwicklung neuer Prüfungsfragen dienten, zu beanstanden. Angesichts ihres Umfangs führten sie zur einer Verzerrung des Testergebnisses. Abgesehen davon werde nicht mehr allein die Eignung der Bewerber geprüft, da die Einstreuaufgaben ebenso wie falsche Antworten nicht bzw. mit null Punkten bewertet würden. Dies widerspreche ebenfalls den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts in seinem Urteil vom 19. Dezember 2017 ‑ 1 BvL 3/14, 1 BvL 4/14 -, juris, Rn. 14. Im Übrigen folge aus der generellen Eignung eines Tests nicht, dass er im konkreten Fall auch ordnungsgemäß und mit ordnungsgemäßen Fragen durchgeführt worden sei. Nach alldem bestehe keine wirksame Regelung der Beklagten über den Zugang zum begehrten Masterstudiengang. Sein, des Klägers, Anspruch auf Teilnahme an einem rechtmäßigen Auswahlverfahren sei deshalb noch nicht erfüllt. Er sei auch nicht dadurch untergegangen, dass die Beklagte das Auswahlverfahren auf der Grundlage einer rechtswidrigen Zulassungsordnung durchgeführt und Studierende zugelassen habe. Seinem fortbestehenden Anspruch sei durch eine vorläufige Zulassung zum Studium Rechnung zu tragen, wobei die Zulassung auflösend bedingt durch die Durchführung eines rechtmäßigen Zulassungsverfahrens für das Wintersemester 2018/2019 sei.

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Der Kläger, der mit Zustimmung der Beklagten mit Schriftsatz vom 24. November 2021 die Klage zurückgenommen hat, soweit sie auf die Zulassung zum Masterstudiengang Business Administration: Corporate Development außerhalb der festgesetzten Kapazität gerichtet war, beantragt schriftsätzlich,

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die Beklagte unter Aufhebung ihres Ablehnungsbescheids vom 16. Oktober 2018 zu verpflichten, ihn innerhalb der festgesetzten Kapazität nach den Rechtsverhältnissen des Wintersemester 2018/19 zum Masterstudiengang „Business Administration: Corporate Development“ zuzulassen.

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Die Beklagte beantragt schriftsätzlich,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Verwendung privatwirtschaftlicher Studierfähigkeitstests sei zulässig. Der Gesetzgeber und das Bundesverfassungsgericht seien von der Existenz und Zulässigkeit privater Studierfähigkeitstests ausgegangen und hätten nicht in Frage gestellt, dass etablierte Tests wie der ebenfalls von der J. D. GmbH entwickelte und durchgeführte Test für medizinische Studiengänge (TMS) zulässig seien. Es sei auch weder im Interesse des Gesetzgebers noch dem der Bewerber, dass jede Hochschule zwingend eigene Studierfähigkeitstests entwickele, da dies die Vergleichbarkeit erschwere. Für die Bewerber bedeute es zudem einen deutlich erhöhten finanziellen und zeitlichen Aufwand, wenn für jeden einzelnen Studiengang an jeder einzelnen Hochschule ein gesonderter Test durchgeführt werden müsse. Wie der Kläger selbst ausführe, folge aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, dass nur die wesentlichen Fragen des Zulassungsrechts durch den Gesetzgeber selbst zu regeln seien. Die Frage, von wem ein Studierfähigkeitstest entwickelt und durchgeführt werde, sei keine wesentliche Frage. Der Kläger stütze seine Ausführungen vornehmlich auf das Argument, dass bei Studierfähigkeitstests, die durch private Anbieter durchgeführt würden, das Akteneinsichtsrecht eingeschränkt sei. Dabei verkenne er jedoch, dass die Einschränkung des Akteneinsichtsrechts nicht durch die Person des Testanbieters bedingt sei, sondern sich aus der Art des Tests ergebe. Bei dieser Art von Test werde kein Wissen abgefragt. Studierfähigkeitstests seien psychometrische Tests, in denen spezifische Fähigkeiten, die für das Studium von besonderer Bedeutung seien, wie etwa das rasche Aufnehmen von Textinhalten, die differenzierte visuelle Wahrnehmung, der Umgang mit quantitativen Problemen, das logische Schlussfolgern etc., ermittelt und gemessen würden. Je stärker die Fähigkeiten einer teilnehmenden Person in diesen Bereichen seien, desto höher sei die Wahrscheinlichkeit, dass sie die betreffenden Aufgaben löse. Die Aufgaben könnten somit nicht beliebig jederzeit von einem Prüfenden erstellt und variiert werden. Sie müssten vielmehr in einem aufwendigen mehrstufigen Entwicklungs- und Revisionsprozess entwickelt und getestet werden. Bei der J. D. GmbH würden alle Testaufgaben von Experten der Eignungsdiagnostik (akademischer Abschluss in Psychologie, Erfahrung in der Entwicklung psychometrischer Tests) ggfls. unter Hinzuziehung von externen Fachgutachtern bei fachbezogenen Aufgaben, die z. B. technisches Verständnis messen, entworfen. Alle neu entwickelten Aufgabenentwürfe würden zunächst von mehreren Experten auf inhaltliche Korrektheit, sachliche Eindeutigkeit und sprachliche Präzision überprüft und anschließend revidiert. Die revidierten Aufgaben würden sodann unter Ernstbedingungen als Einstreuaufgaben erprobt. Als gewertete Aufgaben würden nur diejenigen in den Test aufgenommen, welche die psychometrischen Gütekriterien erfüllten. Die Erstellung der Aufgaben sei daher sehr aufwendig und entsprechend zeit- und kostenintensiv. Unabhängig davon, ob der Test durch einen privaten Anbieter oder die Hochschule angeboten werde, sei es praktisch nicht durchführbar und finanzierbar, zu jedem Testtermin eine vollständig neue Testversion mit durchweg vorerprobten Aufgaben einzusetzen. Die Testaufgaben müssten folglich mehrfach verwendet werden. Dies sei jedoch nur möglich, wenn die Aufgaben den Teilnehmern nicht bereits bekannt seien. Dies wiederum erfordere die Geheimhaltung sämtlicher Aufgaben vor und nach dem Einsatz im Test. Dieses Interesse an der Geheimhaltung der Aufgaben sei, unabhängig davon, ob es sich um das Interesse des privaten Anbieters oder der Hochschule handele, schutzwürdig. Das Recht auf Akteneinsicht werde dementsprechend auch nicht uneingeschränkt gewährt. Gemäß § 29 Abs. 2 VwVfG NRW sei die Behörde zur Gestattung der Akteneinsicht nicht verpflichtet, soweit durch sie die ordnungsgemäße Erfüllung ihrer Aufgaben beeinträchtigt sei. Auch in Ansehung des Anspruchs auf effektiven Rechtsschutz nach Art. 19 Abs. 4 GG könnten die Testunterlagen als geheimhaltungsbedürftig angesehen werden. Es sei daher ausreichend, dass Inhalt und Bewertung des Tests exemplarisch erläutert würden, zumal wenn der Test kein reines Wissen abfrage. Aus diesen Gründen gebe es bei allen etablierten deutschen Testprogrammen, wie etwa dem TMS, dem TM-WISO oder dem Test für ausländische Studierende (TestAS), keine Akteneinsicht. Darüber hinaus seien Fehler bei der Testauswertung praktisch ausgeschlossen. Die Auswertung des TM-WISO erfolge automatisiert, so dass kein Ermessensspielraum bestehe und menschliche Fehler ausgeschlossen seien. Alle Aufgaben seien Multiple-Choice-Aufgaben mit einer einzigen eindeutigen Lösung. Für jede richtig gelöste Aufgabe werde ein Punkt vergeben, für falsch beantwortete Aufgaben oder nicht beantwortete Aufgaben werde kein Punkt vergeben. Die Zahl der im Test erzielten Punkte habe Intervallskalenniveau und diene dazu, Testteilnehmende hinsichtlich ihrer erfolgsrelevanten Fähigkeiten in eine Rangreihe zu bringen. Im Übrigen hätte der Kläger auch dann keinen Anspruch auf einen Studienplatz, selbst wenn die Zulassungsordnung sich in rechtswidriger Weise auf Studieneignungstests gestützt hätte, da in diesem Fall eine Auswahl allein nach der Note des ersten berufsqualifizierenden Abschlusses hätte erfolgen müssen, wonach der Kläger ebenfalls keinen Platz bekommen hätte.

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Die Beklagte hat auf Anforderung des Senats den Vertrag mit der J. D. GmbH übersandt (Anlage 4 zum Schriftsatz vom 20. November 2020). Sie hat ferner als Anlagen zum Schriftsatz vom 12. Februar 2021 einen Lösungsschlüssel, die Testwerte des Klägers und die von diesem im Test vom 30. Juni 2018 erreichten Punkte (Anlage B5), die Auswertungsdatei des Tests (Anlage B6) und den Ergebnisbericht (Anlage B7) übersandt. Nicht übersandt wurden die Testfragen.

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Am 29. Juli 2021 hat die Berichterstatterin einen Erörterungstermin durchgeführt, an dem mit Einverständnis der Beteiligten Dr. T. T1. , Gesellschafter der J. D. GmbH, nebst Rechtsanwalt Dr. X. teilgenommen haben.

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Der Kläger und die Beklagte haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des über den Erörterungstermin angefertigten Sitzungsprotokolls und des Sach- und Streitstands im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakten 13 A 442/20 und 13 C 35/19 (Beiakte zu 13 A 442/20) Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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A. Soweit der Kläger die Klage auf Zulassung zum Masterstudiengang Business Administration: Corporate Development außerhalb der festgesetzten Kapazität mit Zustimmung der Beklagten zurückgenommen hat, ist das Verfahren einzustellen (§§ 125 Abs. 1 Satz 1, 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO). Insoweit ist das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 12. Dezember 2019 wirkungslos (§ 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 269 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 ZPO).

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Im Übrigen hat die Berufung des Klägers, über die der Senat mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheidet (§§ 125 Abs. 1 Satz 1, 101 Abs. 2 VwGO), keinen Erfolg. Sie ist zulässig, aber unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die zulässige Verpflichtungsklage (B.) zu Recht als unbegründet abgelehnt (C.).

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B. Die Verpflichtungsklage ist zulässig.

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I. Sie ist nicht wegen Ablaufs des Wintersemsesters 2018/2019 unzulässig geworden. Das Begehren des Klägers, nach den für die Zulassung zu diesem Semester maßgeblichen Regeln und tatsächlichen Verhältnissen sobald wie möglich und ohne erneute - unter anderen tatsächlichen und möglicherweise auch anderen rechtlichen Voraussetzungen zu prüfende - Bewerbung zum Studium zugelassen zu werden, hat sich durch das Ende des Wintersemesters 2018/2019 nicht erledigt. Dabei ist unerheblich, ob der Kläger rückwirkend zum Studium zugelassen werden könnte; es genügt, dass allein durch den Ablauf des Winter-semesters eine Zulassung zum Studium - und sei es auch nur zu einem späteren Semester - nicht unmöglich wird.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juni 1973 - VII C 7.71 -, juris, Rn. 16; Sächs. OVG, Beschluss vom 20. Mai 2019 - 2 B 73/19. NC -, juris, Rn. 11; Nds. OVG, Urteil vom 7. April 2016 - 2 LB 60/15 -, juris, Rn. 35; Bay. VGH, Beschluss vom 22. Januar 2014 - 7 ZB 13.10359 -, juris, Rn. 14 ff.

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II. Für den Anspruch, nach den tatsächlichen und rechtlichen Verhältnissen im Wintersemester 2018/2019 zum Studium zugelassen zu werden, kommt es auch nicht darauf an, ob sich der Kläger für die nachfolgenden Semester erneut um Zulassung zum Studium beworben hat. Wenn er dies - etwa in der Erkenntnis, dass infolge veränderter Verhältnisse die Bewerbung aussichtslos sei - nicht tat, berührt dies den Antrag, auf Grund einer früheren Bewerbung zum Studium zu-gelassen zu werden, nicht. Insofern wird das Recht hochschulreifer Bewerber auf Zulassung zum Studium durch die in jedem Semester verschiedenen rechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen des Anspruchs konkretisiert und damit auch verselbständigt.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juni 1973 - VII C 7.71 -, juris, Rn. 16.

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III. Die tatsächliche Vergabe der in der Zulassungszahlenverordnung ausgewiesenen Studienplätze führt auch nicht zum Untergang eines bestehenden innerkapazitären Zulassungsanspruchs eines im Auswahlverfahren der Hochschule rechtswidrig übergangenen Bewerbers, mit der Folge, dass die Verpflichtungs-klage deshalb unzulässig wäre. Dies schließt die Zulassung nach den Rechtsverhältnissen des abgelaufenen Semesters nicht aus. Insoweit denkbar wäre etwa eine überkapazitäre Aufnahme des zu Unrecht übergangenen Bewerbers oder eine Aufnahme zu einem späteren Semester.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. März 2012 ‑ 13 B 54/12 -, juris, Rn. 1; vgl. ferner VerfGH Bad.-Württ., Urteil vom 30. Mai 2016 - 1 VB 15/15 -, juris, Rn. 83; Nds. OVG, Beschluss vom 2. Juli 2021 - 2 NB 437/20 -, juris, Rn. 20; Sächs. OVG, Beschluss vom 27. Februar 2012 - NC 2 B 14/12 -, juris, Rn. 12; VGH Bad.-Württ., Be-schluss vom 24. Mai 2011 - 9 S 599/11 -, juris, Rn. 5 ff.; vgl. für das Schulrecht BVerfG, Be-schluss vom 12. März 2019 - 1 BvR 2721/16 -, ju-ris, Rn. 32.

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Die Annahme eines fortbestehenden Zulassungsanspruchs steht auch nicht im Widerspruch zu der Rechtsprechung,

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vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 20. November 2013 - NC 1108712 -, juris, Rn. 104, sowie Be-schluss vom 17. Februar 2011 - NC 9 S 1429/10 -, juris, Rn. 5,

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wonach die Vergabe eines Studienplatzes außerhalb der festgesetzten Kapazität regelmäßig ausscheidet, wenn die Plätze bereits tatsächlich belegt sind. Wäh-rend es im Falle des rechtswidrig übergangenen Bewerbers um einen bereits be-stehenden Zulassungsanspruch geht, kann der Bewerber um einen „außerkapa-zitären“ Studienplatz nur die gleiche Teilhabe an der Vergabe vorhandener Plätze beanspruchen. Diese Studienplatzvergabe steht unter dem „Vorbehalt des Möglichen“, weshalb diesem Zulassungsbegehren entgegengehalten werden kann, dass die Ressourcen durch anderweitige Vergabe bereits ausgeschöpft sind.

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Vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 24. Mai 2011 - 9 S 599/11 -, juris, Rn. 13.

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IV. Schließlich steht der Zulässigkeit der Verpflichtungsklage auch nicht entgegen, dass es dem die Unwirksamkeit der Auswahlsatzung geltend machenden Kläger nicht mehr gelingen kann, die mit ihm um einen Studienplatz innerhalb der festgesetzten Kapazität im WS 2018/2019 konkurrierenden Bewerber in einem zukünftig durchzuführenden rechtmäßigen Auswahlverfahren zu verdrängen. Dies führt nicht dazu, dass der Hochschule eine bezogen auf die Person des Klägers rechtmäßige Auswahlentscheidung nicht mehr möglich wäre.

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C. Die Verpflichtungsklage ist unbegründet.

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Der Bescheid vom 16. Oktober 2018 ist rechtmäßig. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zulassung zum Masterstudiengang Business Administration: Corporate Development nach den Rechtsverhältnissen des Wintersemesters 2018/2019. Der Zulassung steht entgegen, dass er in dem nach § 5 MZO vorgesehenen rechtmäßigen Auswahlverfahren (I.) mit seinem Rangplatz nicht die erforderliche Auswahlgrenze erreicht hat (II.).

41

I. Die Entscheidung über den Antrag auf Zulassung zum Studium zum Wintersemester 2018/2019 richtet sich nach den im Bewerbungssemester maßgeblichen Regeln und tatsächlichen Verhältnissen, auch wenn diese sich zwischenzeitlich geändert haben.

42

Vgl. BVerfG, Urteil vom 19. Dezember 2017 - 1 BvL 3/14, 1 BvL 4/14 -, juris, Rn. 95 m. w. N.; BVerwG, Urteil vom 22. Juni 1973 - VII C 7.71 -, juris, Rn. 17.

43

Maßgeblich für das Zulassungsbegehren des Klägers sind deshalb § 3 Abs. 1 i. V. m. § 4 Abs. 6 Sätze 1 und 2 des Gesetzes über die Zulassung zum Hochschulstudium in Nordrhein-Westfalen vom 18. November 2008 (GV. NRW. S. 710) in der zuletzt durch Art. 3 des Gesetzes zur Ratifizierung des Staatsvertrags über die gemeinsame Einrichtung für Hochschulzulassung vom 21. März 2016, zur Änderung des Gesetzes über die Errichtung einer Stiftung „Stiftung für Hochschulzulassung“ und zur Änderung des Gesetzes über die Zulassung zum Hochschulstudium in Nordrhein-Westfalen (Hochschulzulassungsstaatsvertragsgesetz) vom 31. Januar 2017 (GV. NRW. S. 239) geänderten Fassung (im Folgenden: HZG 2008).

44

Ferner ist abzustellen auf die Regelungen in der Ordnung zur Feststellung der besonderen Eignung für die Masterstudiengänge Business Administration in den Studienrichtungen Accounting and Taxation, Corporate Development, Finance, Marketing, Media and Technology Management und Supply Chain Management der Wirtschafts- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät der Beklagten vom 20. Januar 2015 in der Fassung der dritten Änderungsverordnung vom 25. Juni 2018 (amtliche Mitteilung Nr. 50/2018) - MZO -.

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Diese Ordnung sieht für den streitgegenständlichen Studiengang, um einen solchen handelt es sich hier,

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vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17. Januar 2020 - 13 C 67/19 -, juris, Rn. 13, nachgehend VerfGH NRW, Beschluss vom 16. Juni 2020 - 65/19.VG-3, juris, Rn. 27,

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die Durchführung eines Auswahlverfahrens nach § 5 MZO vor, wenn die Anzahl der die Zugangskriterien nach § 2 und § 4 MZO erfüllenden Bewerber - wie hier auch der Kläger - die Zahl der für den jeweiligen Studiengang zur Verfügung stehenden Studienplätze übersteigt.

48

In dem Auswahlverfahren sind die Bewerber anhand einer Zulassungspunktzahl in eine Rangfolge zu bringen (§ 5 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 MZO), die nach dem Ergebnis des Bachelorstudiums bzw. des als gleichwertig anerkannten Studiums und dem Ergebnis eines fachspezifischen Studierfähigkeitstests (GMAT oder TM-WISO) bestimmt wird (§ 5 Abs. 2 MZO). Das Ergebnis des Bachelorstudiums bzw. des als gleichwertig anerkannten Studiums fließt nach § 5 Abs. 3 Satz 2 MZO in die Bewertung ein; die nähere Ausgestaltung richtet sich nach dem Anhang [Anhang Auswahlkriterien]. Die Studienplätze im ersten Fachsemester werden an die Bewerber aufgrund des anhand der Zulassungspunktzahl ermittelten Rangplatzes vergeben (§ 5 Abs. 3 Satz 3 MZO). Der Anhang zur MZO sieht weiter vor, dass im Rahmen des Auswahlverfahrens die in § 5 Abs. 2 und Abs. 3 genannten Kriterien in einen Punktwert transformiert werden. Die Punktwerte der einzelnen Kriterien werden für die Bildung der Zulassungspunktzahl summiert (maximal 100 Punkte). Die Abschlussnote nach § 2 Abs. 1 MZO bzw. die Durchschnittsnote nach § 2 Abs. 2 MZO zählt zwischen 34 und 68 Punkten. Die resultierende Punkteverteilung gibt die folgende Tabelle wieder:

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50

Das Ergebnis des fachspezifischen Studierfähigkeitstests nach § 5 Abs. 2 MZO zählt zwischen 0 und 32 Punkten. Es werden die jeweiligen Prozentränge verglichen. Die resultierende Punkteverteilung gibt die folgende Tabelle wieder:

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52

Hat eine Bewerberin bzw. ein Bewerber kein Ergebnis eines fachspezifischen Studierfähigkeitstests gemäß § 5 Abs. 2 MZO nachgewiesen, werden 0 Punkte angesetzt.

53

Das von der Beklagten vorgesehene Auswahlverfahren ist nicht zu beanstanden. § 5 MZO ist wirksam. Die Regelung ist formell (1.) und materiell (2.) rechtmäßig.

54

1. § 5 MZO ist formell rechtmäßig.

55

§ 5 MZO ist wie auch die übrigen in der Ordnung enthaltenen Satzungsbestimmungen entsprechend §§ 2 Abs. 4, 26 Abs. 2 des Gesetzes über die Hochschulen des Landes Nordrhein-Westfalen (Hochschulgesetz - HG) in der Fassung des Hochschulzukunftsgesetzes vom 16. September 2014 (GV. NRW. 2014 S. 547) von der Wirtschafts- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät der Beklagten erlassen und in ihren amtlichen Mitteilungen veröffentlicht worden.

56

2. § 5 MZO ist ferner materiell rechtmäßig.

57

Die Verwendung insbesondere des in § 5 Abs. 2 MZO vorgesehenen Studierfähigkeitstests TM-WISO zur Bildung der Rangfolge der Bewerber ist nach § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 6 Satz 1 und 2 HZG NRW 2008 i. V. m. Art. 10 Abs. 1 Satz Nr. 3 c) StV 2008 zulässig. Auch im Übrigen entspricht § 5 MZO den an das Auswahlverfahren zu stellenden rechtlichen Vorgaben für die nicht in einem zentralen Vergabeverfahren zu vergebenen Studienplätze des Masterstudiengangs Business Administration: Corporate Development.

58

Gemäß § 3 Abs. 1 HZG NRW 2008 werden Bewerber für Studiengänge, für die Zulassungszahlen festgesetzt und die nicht in das Zentrale Auswahlverfahren einbezogen worden sind - diese Voraussetzungen sind hier gegeben -, durch die Hochschule ausgewählt und zugelassen (Satz 1). Soweit das HZG NRW 2008 nichts anderes bestimmt, gelten Art. 5 Abs. 2, Art. 8 Abs. 2 und 3, Art. 9, Art. 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Halbsätze 1 und 2, Nrn. 2 und 3 sowie Abs. 2 bis 4 StV 2008 sinngemäß (Satz 2). § 2 Satz 2 HZG NRW 2008 gilt entsprechend (Satz 3). § 4 Abs. 6 HZG NRW 2008 enthält darüber hinaus spezialgesetzliche Bestimmungen für die Auswahl und die Zulassung zu Studiengängen, die mit einem Mastergrad abgeschlossen werden. Er sieht in seinem Satz 1 vor, dass an die Stelle des Grades der Qualifikation das Prüfungszeugnis über den ersten be-rufsqualifizierenden Abschluss i. S. d. § 49 Abs. 6 HG NRW tritt. Nach § 4 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 1 HZG NRW 2008 entfallen die gemäß § 3 Abs. 1 HZG NRW 2008 bei der sinngemäßen Anwendung des Staatsvertrags zu bildenden Quoten nach Art. 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 (Vergabe in der Quote nach dem Grad der Qualifikation der Hochschulzugangsberechtigung) und Nr. 2 StV 2008 (Vergabe nach der Wartezeitquote). Dementsprechend bestimmt sich die Vergabe von Masterstudienplätzen nach den in Art. 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StV 2008 vorgesehenen Regeln über das Auswahlverfahren der Hochschule. Art. 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StV 2008 sieht hierfür vor, dass die Studienplätze nach Maßgabe des Landesrechts insbesondere nach dem dort in Buchst. a) bis f) benannten Katalog von Auswahlkriterien vergeben werden, die einzeln oder in Kombination zur Grundlage des Auswahlverfahrens gemacht werden können. Zu diesem Katalog gehört nach Art. 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 c) StV 2008 auch das Ergebnis eines fachspezifischen Studierfähigkeitstests. Nach Art. 10 Abs. 1 Satz 2 StV 2008 ist sicherzustellen, dass bei der Auswahlentscheidung dem Grad der Qualifikation ein „maßgeblicher Einfluss" gegeben wird. Der Grad der Qualifikation bestimmt sich bei Studiengängen, die mit einem Mastergrad abschließen, nach dem Ergebnis des Bachelorzeugnisses.

59

Vgl. zu alldem etwa OVG NRW, Beschluss vom 11. April 2017 - 13 B 1400/16 -, juris, Rn. 3 ff.

60

a) Danach ist die Heranziehung eines fachspezifischen Studierfähigkeitstests im Sinne des Art. 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 c) StV 2008 im Auswahlverfahren für den hier streitgegenständlichen Masterstudiengang zulässig. Der TM-WISO ist ein in diesem Sinne fachspezifischer Studierfähigkeitstest (aa), der zur Messung der Studierfähigkeit auch geeignet ist (bb).

61

aa) Was Art. 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 c) StV 2008 unter einem fachspezifischen Studierfähigkeitstest versteht, definiert der Gesetzgeber nicht.

62

(1) Unter einem Studierfähigkeitstest wird landläufig ein Test verstanden, mit dem die für ein erfolgreiches Studium wesentlichen kognitiven Fähigkeiten erfasst werden. Die Aufgaben erfordern in der Regel kein fachliches Vorwissen. Dieses Merkmal unterscheidet sie einerseits von studienfachbezogenen Kenntnis- und Wissenstests,

63

vgl. Heine/ Briedis/ Didi/ Haase/ Trost, Auswahl- und Eignungsfeststellungsverfahren beim Hochschulzugang in Deutschland und ausgewählten Ländern. Eine Bestandsaufnahme. Hochschul-Informationssystem A 3 / 2006, Juni 2006., S. 19, abrufbar unter

64

https://www.wissenschaftsmanagement-online.de/sites/www.wissenschaftsmanagement-online.de/files/migrated_wimoarticle/HIS-Eignungsfeststellungsverfahren.pdf,

65

andererseits teilen sie dieses Merkmal weitgehend mit Intelligenztests; von diesen unterscheiden sie sich allerdings durch den klaren Bezug zum einen auf die Zielgruppe der Studienbewerber sowie zum anderen auf die kognitiven Anforderungen eines akademischen Studiums.

66

Vgl. Heine/ Briedis/ Didi/ Haase/ Trost, a .a. O, (2006), S. 19.

67

Spezifisch ist der Studierfähigkeitstest, wenn er auf die Erfassung von Fähigkeiten abzielt, die repräsentativ für diese Studienfächer sind.

68

Vgl. Schult/ Hofmann/ T1. , Leisten fachspezifische Studierfähigkeitstests im deutschsprachigen Raum eine valide Studienerfolgsprognose?, Zeitschrift für Entwicklungspsychologie und Pädagogische Psychologie, 2019, S. 16 (17).

69

(2) Der TM-WISO ist ein fachspezifischer Studierfähigkeitstest.

70

Mit ihm sollen die für ein erfolgreiches Masterstudium in Wirtschafts- und Sozialwissenschaften relevanten kognitiven Fähigkeiten erfasst werden. Welche Fähigkeiten dies sind, ist nach Ausführungen der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 18. Januar 2022 (Bl. 1) von der J. D. GmbH zusammen mit den Hochschulvertretern ermittelt und in einem Testkonzept festgelegt worden. Hierzu gehören analytisch-mathematische Kompetenzen, Sprachkompetenzen, Strukturierungsvermögen, logisches Denkvermögen und das Planungs- und Organisationsvermögen. Um diese Fähigkeiten zu prüfen, besteht der Test aus den vier Aufgabengruppen

71

• Planen in Studium und Beruf

72

• Texte analysieren

73

• Wirtschaftliche Zusammenhänge formalisieren

74

• Wirtschaftsgrafiken interpretieren.

75

Vgl. im Einzelnen Stegt / Bergholz, Vorhersage des Studienerfolgs in konsekutiven Masterstudiengängen mithilfe eines kognitiven Eignungstests, Hochschulmanagement (HM) 4/2018, S. 101 (102 f.), sowie die Erläuterungen des Testergebnisses des Klägers im Schreiben der J. D. GmbH an den Kläger vom 6. Juli 2018; vgl. ferner J. D. GmbH, Willkommen zum TM-WISO, abrufbar unter https://J. -academic-tests.org/teilnehmer/full-service-tests/tm-wiso/?nowprocket=1, sowie J. D. GmbH, TM-WISO Auswahl von Studierenden, abrufbar unter

76

https://docplayer.org/19320150-Tm-wiso-auswahl-von-studierenden.html.

77

Der Fachspezifität steht nicht entgegen, dass der TM-WISO nicht nur die Studierfähigkeit hinsichtlich der wirtschaftswissenschaftlichen Studiengänge, sondern auch die der sozialwissenschaftlichen Studiengänge abbilden soll. Maßgeblich ist insoweit, dass der Test keine Elemente enthält, die auf spezifisch sozialwissenschaftliche Fähigkeiten zielen. Art. 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3. c) StV 2008 ist nicht zu entnehmen, dass die Spezifität einen bestimmten Grad erreichen muss. Unschädlich ist deshalb auch, dass er nicht spezielle Eignungsanforderungen des hier in Rede stehenden speziellen betriebswirtschaftlichen Masterstudiengangs Business Administration: Corporate Development abbildet.

78

bb) Der TM-WISO ist zur Messung der Studierfähigkeit geeignet.

79

(1) Die Testentwicklung und -durchführung erfolgt nach den Standards der psychologischen Eignungsdiagnostik, wie sie u. a. in der DIN 33430 beschrieben werden.

80

Vgl. Stegt / Bergholz, a. a. O S. 101 (102); vgl. auch Schult/ Hofmann/ Stegt, a. a. O, S. 16 (17), zu den nationalen (DIN 33430) und internationalen Standards (Richtlinien der International Test Commission [ITC]) der Testentwicklung.

81

Diese beschreibt „Anforderungen an berufsbezogene Eignungsdiagnostik“ und enthält Leitsätze für Prozesse berufsbezogener Eignungsdiagnostik, zum Verfahren der berufsbezogenen Eignungsdiagnostik und für die Qualifikationen des an der berufsbezogenen Eignungsdiagnostik beteiligten Personals.

82

Die wissenschaftliche Messmethode genügt den Kriterien, anhand derer die Güte des Studierfähigkeitstests beurteilt werden kann.

83

So ist der Test objektiv, weil er die Eignung unabhängig von Testleiter und Testauswerter misst. Das Testergebnis ist nicht davon abhängig, welcher Testleiter den Test mit der Testperson durchführt. Dies ist sichergestellt durch die Standardisierung des Tests, der immer in derselben Form (feste Reihung der Aufgabengruppen, 90 Multiple-Choice Aufgaben mit vier Antwortoptionen, davon 18 Einstreuaufgaben, gleiche Bearbeitungszeit),

84

vgl. Stegt / Bergholz, a. a. O., S. 101 (102 f.),

85

durchgeführt wird. Die Auswertung erfolgt computertechnisch, hängt also nicht von der Person eines Testauswerters ab. Dies sichert zugleich, dass der Test bei Testpersonen mit denselben Testwerten zu denselben Schlussfolgerungen kommt.

86

Das Testergebnis selbst wird nicht mit dem Ergebnis der richtigen Antworten, sondern als Testwert angegeben. Der Testwert für die einzelnen Aufgabengruppen wird durch eine Umrechnung der erreichten Punktzahl in eine Skala mit dem Mittelwert 100 ermittelt. Zusätzlich wird ein Prozentrang mitgeteilt, aus dem sich ergibt, wie viel Prozent der Teilnehmer gleich gut bzw. schlechter abgeschnitten haben. Weiter wird ein Notenäquivalent angegeben.

87

Vgl. im Einzelnen die Erläuterungen des Testergebnisses des Klägers im an diesen gerichteten Schreiben der J. D. GmbH vom 6. Juli 2018.

88

Darüber hinaus werden verschiedene Testversionen durch sog. Verankerungsaufgaben miteinander vergleichbar gemacht.

89

Vgl. Stegt / Bergholz, a .a. O., S. 101 (103).

90

Der TM-WISO ist in seiner Gesamtheit ausreichend reliabel (verlässlich) und valide. Die durchschnittliche Reliabilität des TM-WISO liegt bei 0.87 (Testhalbierungsreliabilität mit Spearman-Brown-Korrektur),

91

vgl. Stegt / Bergholz, a. a. O., 101 (103 Tabelle 1),

92

und damit bei dem Wert eines guten Tests.

93

Vgl. zur Reliabilität eines Tests, Moosbrugger/ Kelava, Qualitätsanforderungen an Tests und Fragebogen („Gütekriterien“), 2.4.1., (Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 30. Juni 2021), sowie abrufbar unter

94

https://lehrbuch-psychologie.springer.com/sites/default/files/atoms/files/moosbrugger_a2_978-3-642-20071-7_lesprobe.pdf.

95

Zwar sollte die Reliabilität eines Tests einen Wert von 0.7 nicht unterschreiten,

96

vgl. Kelava/ Schermelleh-Engel, Qualitätsanforderungen an einen psychologischen Test, abrufbar unter: https://lehrbuch-psychologie.springer.com/sites/default/files/atoms/files/moosbrugger_a2_978-3-642-20071-7_lesprobe.pdf,

97

der für die Aufgabengruppe „Texte analysieren“ nicht erreicht wird.

98

Vgl. Stegt / Bergholz, a. a. O., S. 101 (103 Tabelle 1).

99

Hierzu hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 18. Januar 2022 aber erläutert, es lägen keine Evaluationsdaten vor, die darauf hindeuten würden, dass sich die Reliabilität des Gesamttests durch einen Ausschluss der Aufgabengruppe oder eine unterschiedliche Gewichtung verbessern würde. Im Übrigen sei die Reliabilität dieser Aufgaben im Laufe der Zeit verbessert worden und liege nun bei 0.621.

100

Der TMS-WISO erweist sich auch als hinreichen valide.

101

Vgl. zur Validität eines Tests, Moosbrugger/ Kelava, a.a.O., 2.4.2.

102

Der vom TM-WISO erreichte Wert in Bezug auf die Validität beträgt für BWL 0.35 (unkorrigiert) bzw. 0.49 (korrigiert).

103

Vgl. Stegt /Bergholz, a. a. O., S. 101 (105 Tabelle 1).

104

Damit liegt er in einem Bereich, in dem psychologische Tests mit Validitäten zwischen 0.3 und 0.5 als gut eingestuft werden.

105

Vgl. Schult/ Hofmann/ Stegt, a. a. O., S. 16 (26).

106

Für Auswahlgespräche ist der Wert schlechter und beträgt nur 0.10 bis 0.30.

107

Vgl. Schult/ Hofmann/ Stegt, a. a. O., S. 16 (26).

108

Der TM-WISO ist zudem normiert (geeicht). Die Eichstichprobe mit 1.183 Probanden (Studierende der Universitäten Köln und Hamburg) stammt aus dem Jahr 2011.

109

Anlass an der Richtigkeit der hier zu Grunde gelegten Werte zu zweifeln, hat der Senat nicht, auch wenn sie nicht von neutralen Dritten, sondern von der J. D. GmbH ermittelt wurden. Deren Richtigkeit hat der Kläger nicht substantiiert in Frage gestellt, sondern zuletzt mit Schriftsatz vom 15. Dezember 2021 erklärt, dass auf der Grundlage des Vortrags des Beklagten und des Schrifttums davon ausgegangen werden könne, dass dem TM-WISO eine, wenn auch nicht besonders spezifische Aussagekraft im Hinblick auf die Masterabschlussnoten zukomme. Insoweit bedürfe es auch keiner weiteren Aufklärung durch einen Gutachter.

110

(2) Die Verwendung von Einstreuaufgaben stellt die Eignung des TM-WISO nicht in Frage α). Ihre Verwendung ist auch in rechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden β).

111

Bei den Einstreuaufgaben handelt es sich um Fragen, die bei der Testauswertung nicht gewertet werden. Von den 18 Einstreuaufgaben entfallen sechs Aufgaben auf die Aufgabengruppe „Planen im Studium und Beruf“ und jeweils vier Aufgaben auf die anderen drei Aufgabengruppen.

112

Vgl. Stegt /Bergholz, a. a. O., S. 101 (103 Tabelle 1.)

113

Welche Aufgaben in der jeweiligen Aufgabengruppe genau gewertet werden und welche nicht, ist für den Teilnehmer nicht erkennbar, weil diese Aufgaben nicht als solche gekennzeichnet sind. Die Verwendung von Einstreuaufgaben dient der J. D. GmbH zur Erprobung weiterer Fragen. Von den Einstreuaufgaben werden diejenigen mit guten Gütekennwerten (v. a. Trennschärfe) für weitere Testdurchgänge als gewertete Aufgaben verwendet, so dass die gewerteten Aufgaben fortlaufend ausgetauscht werden können und der Test sich selbst generiert. Dies dient zum einen der Qualitätssicherung, weil Einstreuaufgaben, die sich im Testdurchlauf als ungeeignet erweisen, aussortiert werden können. Zum anderen beugt es dem Bekanntwerden einzelner Testaufgaben vor, was die Chancengleichheit der Testteilnehmer gewährleistet. Die Erprobung unter Realbedingungen, also ohne die Aufgaben kenntlich zu machen, sichert zudem die erforderliche hohe Messgenauigkeit und damit die Qualität der statistischen Auswertung.

114

α) Hinreichende Anhaltspunkte für die Annahme, dass es zu das Testergebnis verfäIschenden Irritationen bei den Testteilnehmern kommt, weil der Anteil der Erprobungsfragen einen Umfang von 12,7 % übersteigt,

115

vgl. zu diesem Wert für den TMS OVG NRW, Beschluss vom 9. Oktober 1987 - 11 B 1951/87 -, NVwZ-RR 1989, 189 (192),

116

hat der Senat nicht. Die Beklagte hat, was unwidersprochen geblieben ist, ausgeführt, dass die Verwendung von 20 % Einstreuaufgaben nicht ungewöhnlich sei, sondern auch in einigen international etablierten Tests und in dem Pharmazie-Studieneignungstest ebenfalls 20 % Einstreuaufgaben verwandt würden. Da die Reliabilität des TM-WISO sich nicht wesentlich von der des GMAT, der 15 % Einstreuaufgaben verwende, unterscheide, könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Umfang der Einstreuaufgaben in den jeweiligen Tests zu einer Verzerrung der Ergebnisse führe. Dies erscheint nachvollziehbar.

117

β) Im Übrigen bestehen auch keine rechtlichen Bedenken gegen die Verwendung von Einstreuaufgaben in einem Studierfähigkeitstest.

118

Vgl. zur Zulässigkeit der Verwendung von Einstreuaufgaben im TMS bereits OVG NRW, Beschluss vom 9. Oktober 1987 - 11 B 1951/87 -, NVwZ-RR 1989, 189 (192).

119

Die Gefahr, dass Zeit mit Aufgaben verschwendet wird, die nicht gewertet werden, besteht für alle Testteilnehmer gleichermaßen. Insoweit ist der Test so konzipiert, dass Einstreuaufgaben in die Planung der Dauer der gesamten Bearbeitungszeit des Tests miteinbezogen werden und die Teilnehmer innerhalb der ihnen zur Verfügung stehenden Zeit alle Aufgaben lösen sollen. Zu einem Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG führt die Verwendung von Einstreuaufgaben, über die sich der Studienbewerber zudem allgemein zugänglich im Internet informieren kann, deshalb nicht.

120

Soweit der Kläger rügt, die J. D. GmbH bewerte richtig gelöste Einstreuaufgaben in der gleichen Weise wie falsche, nämlich durch eine Bewertung mit null Punkten, führt dies auch nicht dazu, dass mit dem Test nicht mehr - wie vom Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 19. Dezember 2017 - 1 BvL 3/14, 1 BvL 4/14 -, juris, Rn. 154, gefordert - allein die Eignung der Bewerber geprüft wird. Die Verwendung von Einstreuaufgaben ändert nichts daran, dass die allein maßgeblichen bewerteten Aufgaben zur Messung der Eignung geeignet sind.

121

Anders als der Kläger meint, kann er auch aus dem § 14 Abs. 4 ÄApprO nicht herleiten, dass die Verwendung von Einstreuaufgaben in fachspezifischen Studierfähigkeitstests nicht zulässig ist. Danach gilt für die schriftliche Prüfung der Ärzte, dass Prüfungsaufgaben durch die nach Absatz 3 Satz 2 zuständigen Stellen vor der Feststellung des Prüfungsergebnisses daraufhin zu überprüfen sind, ob sie, gemessen an den Anforderungen des Absatzes 2 Satz 1, fehlerhaft sind (Satz 1). Ergibt diese Überprüfung, dass einzelne Prüfungsaufgaben fehlerhaft sind, sind diese bei der Feststellung des Prüfungsergebnisses nicht zu berücksichtigen (Satz 2). Die vorgeschriebene Zahl der Aufgaben für die einzelnen Prüfungen (§ 23 Abs. 2 Satz 1, § 28 Abs. 3 Satz 1) mindert sich entsprechend (Satz 3). Bei der Bewertung der schriftlichen Prüfung nach den Absätzen 6 und 7 ist von der verminderten Zahl der Prüfungsaufgaben auszugehen (Satz 4). Die Verminderung der Zahl der Prüfungsaufgaben darf sich nicht zum Nachteil eines Prüflings auswirken (Satz 5). Diese Regelungen sind auf die Durchführung des TM-WISO schon deshalb nicht übertragbar, weil ein Studierbewerber, der am TM-WISO-Testverfahren teilnimmt - anders als bei der Teilnahme an einer ärztlichen Prüfung - nicht durchfallen kann und es sich auch nicht um eine studienbegleitende Prüfung handelt.

122

b) Die in § 5 MZO vorgesehene Anwendung des TM-WISO als Auswahlkriterium steht auch im Übrigen im Einklang mit § 3 Abs. 1 HZG NRW 2008 i. V. m. Art. 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3. c) StV 2008 und mit sonstigem höherrangigen Recht. Dem steht nicht entgegen, dass es sich bei dem TM-WISO nicht um einen hochschuleigenen Studierfähigkeitstest handelt.

123

aa) Der TM-WISO ist kein hochschuleigener Studierfähigkeitstest, denn die Hochschule ist weder für dessen Entwicklung und Durchführung noch für die Bewertung der Testergebnisse zuständig. Diese Aufgaben nimmt die J. D. GmbH eigenverantwortlich wahr.

124

Die J. D. GmbH ist eine juristische Person des Privatrechts, die nicht in den Hochschulbetrieb der Beklagten eingebunden ist und auch nicht den Weisungen oder der Aufsicht der Hochschule unterliegt. Mangels Beleihungsakts wird sie gegenüber den am Testverfahren Teilnehmenden auch nicht als Beliehene tätig. Aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung mit der Wirtschafts- und Sozialwissenschaftlichen-Fakultät der Beklagten ist sie verpflichtet, das Testverfahren und seine Weiterentwicklung nach dem mit der Universität Hamburg gemeinsam festgelegten und in Köln präsentierten Testkonzept bereitzustellen, kontinuierlich zu evaluieren und zu optimieren, sowie den Test eigenverantwortlich durchzuführen (vgl. § 1 des von der Beklagten vorgelegten beidseitig unterschriebenen, aber nicht datierten Vertrags über die „Implementierung und Weiterentwicklung eines Studierfähigkeitstests für das Zulassungsverfahren in wirtschafts- und sozialwissenschaftlichen Masterstudiengängen“). Die Beklagte ist ihrerseits vertraglich verpflichtet, der J. D. GmbH ein Leistungsentgelt für die Verwendung des TM-WISO zu zahlen (§ 2 des Vertrags). Die vertraglichen Regelungen erlauben der J. D. GmbH überdies, von den Teilnehmern ein Entgelt zu erheben (§ 1, 1.5. des Vertrags). Ob die Testteilnehmer das Ergebnis des Studierfähigkeitstests an die Beklagte oder eine andere Hochschule selbst oder über die J. D. GmbH weiterleiten oder dieses nicht verwenden, steht ihnen frei.

125

Durch die Teilnahme am TM-WISO werden deshalb zwischen den am Testverfahren teilnehmenden Studienbewerbern und der Beklagten keine vertraglichen oder hoheitlichen Rechtsverhältnisse begründet. Insbesondere entsteht zwischen diesen kein prüfungsähnliches Rechtsverhältnis.

126

Vgl. entsprechend für den TMS VG München, Beschluss vom 21. Februar 2017 - M 3 E 16.4981 -, juris, Rn. 27.

127

Das Verhältnis zwischen der J. D. GmbH und dem Testteilnehmer beruht auf einem privatrechtlichen Vertrag. Es gelten allgemeine Geschäftsbedingungen.

128

bb) Die Verwendung nicht hochschuleigener fachspezifischer Studierfähigkeitstests ist grundsätzlich zulässig.

129

Weder aus dem Wortlaut des § 3 Abs. 1 HZG NRW 2008 i. V. m. Art. 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 c) StV 2008 (1) noch aus dem Regelungszweck (2) oder der Gesetzeshistorie (3) folgt, dass der Gesetzgeber den Hochschulen nur die Verwendung fachspezifischer Studierfähigkeitstests erlauben wollte, die sie selbst entwickelt haben oder zumindest für deren Durchführung und/oder Bewertung die Hochschule selbst verantwortlich zuständig ist.

130

(1) Art. 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 c) StV 2008, auf den der die örtliche Studienplatzvergabe regelnde § 3 Abs. 1 HZG NRW 2008 verweist, spricht lediglich pauschal vom Ergebnis eines fachspezifischen Studierfähigkeitstests. Nähere Vorgaben zur weiteren Ausgestaltung enthält der StV 2008 nicht. Insbesondere bestimmt er - anders etwa als für das Auswahlgespräch, für das ausdrücklich vorgesehen ist, dass es von der Hochschule mit den Bewerberinnen und Bewerbern durchgeführt wird (vgl. Art. 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 e) StV 2008, vgl. auch Art. 10 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 Nr. 2 b) StV 2019) - nichts Näheres. Auch das HZG NRW 2008 oder das Hochschulrahmengesetz verhalten sich hierzu nicht.

131

(2) Dem Zweck der Regelung lässt sich eine Beschränkung auf hochschuleigene fachspezifische Studierfähigkeitstests ebenfalls nicht entnehmen. Der Rückgriff auf das Auswahlkriterium des fachspezifischen Studierfähigkeitstests dient dazu, bei Fächern mit hohem Bewerberüberhang den Realisierungsgrad der Chance auf Zulassung zum Studium durch objektiv sachgerechte und individuell zumutbare Kriterien zu bestimmen und den Ausschluss geeigneter Bewerber wegen starrer Notengrenzen zu vermeiden.

132

Vgl. BT-Drs. 16/494 Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage der Abgeordneten Cornelia Hirsch, Volker Schneider (Saarbrücken), Dr. Petra Sitte, weiterer Abgeordneter und der Fraktion DIE LINKE, Drs. 16/372, „Erwarteter Anstieg der Studienbewerber und Hochschulzugang“, S. 2 ff. zum TMS unter Verweis auf das Urteil des BVerfG, vom 8. Februar 1977 - 1 BvF 1/76 u. a. -, BVerfGE 43, 291.

133

Zudem ist es Zweck des fachspezifischen Studierfähigkeitstests, eine bessere Vergleichbarkeit der Studienanwärter zu ermöglichen.

134

Zum „Grenznotenterror“ vgl. Beschlussempfehlung und den Bericht des Ausschusses für Bildungsforschung und Technologie vom 30. Juni 2004 zu dem Gesetzentwurf des Bundesrates ‑ Drs.15/1498 -, Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Hochschulrahmengesetzes, BT-Drs. 15/3475, S. 11.

135

Dies gilt insbesondere für den Zugang zu einem konsekutiven Masterstudiengang, bei dem ein Studierfähigkeitstest aufgrund einer mangelnden Vergleichbarkeit von Bachelornoten bei der Auswahl von Studienbewerbern ein weiteres Kriterium sein kann, das hilft, Bewertungsunterschiede bei den Noten auszugleichen.

136

Zur Erreichung dieser Ziele sind nicht nur hochschuleigene fachspezifische Studierfähigkeitstests, sondern auch solche geeignet, die von Dritten entwickelt und durchgeführt werden, wenn sie - was auch für hochschuleigene Tests gilt - nachweislich valide sind und chancengerecht durchgeführt werden.

137

(3) Aus der Gesetzeshistorie ergibt sich nichts anderes.

138

α) In der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Ausschusses für Bildungsforschung und Technologie vom 30. Juni 2004 zu dem Gesetzentwurf des Bundesrates - Drs.15/1498 -, Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Hochschulrahmengesetzes, BT-Drs. 15/3475, heißt es auf Seite 7 f.:

139

„Hochschulinterne Auswahlverfahren mit Tests und Bewerbergesprächen in verantwortlicher Weise und rechtzeitig durchzuführen, erfordern einen erheblichen Arbeitseinsatz der Hochschulverwaltungen und der Fachbereiche. Hierzu sind die meisten Fachbereiche, denen die Möglichkeit eigener Auswahlverfahren eröffnet wurde, bisher nicht bereit gewesen. Sie haben die Auswahl statt dessen nach der Abiturdurchschnittsnote vorgenommen und dabei vielfach von dem Angebot der ZVS Gebrauch gemacht, dies als Dienstleistung für die Hochschulen zu erledigen. Der Eindruck, Hochschulen seien nicht wirklich an der Auswahl der Studienbewerber interessiert oder dazu nicht fähig, ist gleichwohl nur begrenzt zutreffend. Die Zurückhaltung resultiert primär daraus, dass die Hochschulen den mit Auswahlverfahren verbundenen Aufwand unter den derzeitigen Voraussetzungen nicht als sinnvoll ansehen, insbesondere weil im Auswahlverfahren der Hochschulen abgelehnte Bewerber zu einem großen Teil über andere Quoten doch zugelassen werden. Dass die Hochschulen bisher von Auswahlrechten kaum Gebrauch gemacht haben, liegt ganz wesentlich auch daran, dass die staatliche Hochschulfinanzierung zum allergrößten Teil immer noch leistungsunabhängig erfolgt, obwohl die Länder seit 1998 durch § 5 HRG aufgerufen sind, die Hochschulfinanzierung leistungsorientiert auszugestalten. Hohe Abbruch- und Fachwechslerquoten haben für die Hochschulen keine oder kaum finanzielle Nachteile. Die Leistungsorientierung der Hochschulfinanzierung soll jedoch nach den Erklärungen der Länder in Zukunft deutlich ausgebaut werden.“

140

Weiter heißt es auf Seite 11:

141

„Für die Feststellung der fachspezifischen Studierfähigkeit ist ein fachspezifischer Test das beste Instrument. Es ist darüber hinaus wissenschaftlich erwiesen, dass eine Kombination von Abiturdurchschnittsnote und Ergebnis eines fachspezifischen Studierfähigkeitstests zu einer beträchtlichen Erhöhung der Prognosekraft gegenüber dem Einzelkriterium Abiturdurchschnittsnote führt. Die Kombination von Testergebnissen mit der Abiturdurchschnittsnote führt außerdem zu einer erheblichen Verbesserung der Vergabegerechtigkeit:…“

142

sowie auf Seite 12 ff., zu § 32 HRG:

143

„Sofern fachspezifische Studierfähigkeitstests bundesweit durchgeführt werden sollen, könnte dies erstmals zum Spätherbst 2005 geschehen. Die Entwicklungskosten pro Test belaufen sich auf rd. 100 000 Euro. Für die zurzeit sieben Studiengänge im ZVS-Verfahren würden fünf Tests benötigt. Die Kosten der Testanwendung (Druck, Transport, Testabnahme und Auswertung) könnten durch die auch bei ausländischen Tests (z. B. SAT) üblichen Testgebühren in Höhe von rd. 20 Euro finanziert werden. Die Tests sollten nach Möglichkeit bundeseinheitlich entwickelt und den Hochschulen zur Anwendung zur Verfügung gestellt werden. Andernfalls würden 16 Länder oder noch mehr Hochschulen und Fachbereiche eigene Tests erstellen. Dies würde nicht nur den finanziellen Aufwand deutlich erhöhen, sondern auch die Bewerber zu zahlreichen Reisen zu Tests zwingen. Bundeseinheitlich, nur fachspezifisch differenzierte Tests können wohnortnah abgenommen werden (auch im Ausland).“

144

Die Absicht, des Gesetzgebers auf Studierfähigkeitstests zu verzichten, die nicht von der Hochschule selbst entwickelt, durchgeführt und bewertet werden, ergibt sich hieraus nicht. Dies folgt insbesondere nicht aus dem Umstand, dass die noch zu entwickelnden Tests danach „den Hochschulen zur Anwendung zur Verfügung gestellt werden“ sollen. Hieraus ergibt sich nicht, dass die Hochschulen von Dritten entwickelte Tests selbst durchführen und auswerten müssten, sondern lediglich, dass ihnen die Möglichkeit eröffnet werden sollte, auf Studierfähigkeitstests als Auswahlkriterium im Auswahlverfahren zurückzugreifen, sie diese also in diesem Sinne anwenden.

145

Im Übrigen ist nach dem Vorstehenden auch nicht naheliegend, dass der Gesetzgeber davon ausgegangen sein könnte, dass Hochschulen in Studiengängen mit einer hohen Anzahl von Studienbewerbern, wie etwa in der Humanmedizin, die Durchführung der Tests mit einem vertretbaren Aufwand und Kosten jeweils selbst durchführen können, zumal hierdurch eine bessere Chancengerechtigkeit nicht sichergestellt wäre.

146

β) Der Umstand, dass der StV 2019 nicht mehr den Begriff des Studierfähigkeitstests, sondern in seinem Art. 10 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 2 a) den Begriff des fachspezifischen Studieneignungstests verwendet, ist für die Klärung der Frage, ob der Gesetzgeber den Rückgriff auf extern durchgeführte Studierfähigkeitstests als zulässig erachtet hat, unergiebig. Dies ist lediglich dem Umstand geschuldet, dass die Möglichkeiten zur Verwendung von Tests ausgeweitet werden sollten, weil sich zwischenzeitlich verschiedene Testverfahren an Universitäten etabliert haben bzw. weiter erforscht werden. Der Begriff „fachspezifischer Studieneignungstest“ soll dies nunmehr als Oberbegriff zum Ausdruck bringen. Unter den Begriff „Studieneignungstests“ fallen danach etwa Studierfähigkeitstests wie z. B. der Test für medizinische Studiengänge (TMS), Hamburger Mentaler Rotationstest (HAM-MRT), Wissenstests wie z. B. Hamburger Naturwissenschaftlicher Test (HAM-NAT) und der Medizinisch-naturwissenschaftliche Verständnistest Münster sowie Tests zur Messung manueller Fertigkeiten (z. B. HAM-MAN) und Tests zur Messung sozialer Kompetenzen wie z. B. der Situational Judgement Test (SJT).

147

Vgl. Begründung zu Art. 10 StV 2019, LT-Drs. 17/6538, S. 29 f.

148

γ) Im Übrigen unterscheidet sich der StV 2008 maßgeblich von vorangegangenen Staatsverträgen,

149

vgl. Art. 14 Abs. 2 des Staatsvertrags über die Vergabe von Studienplätzen vom 24. Juni 1999 (Anlage zum Gesetz zur Ratifizierung des Staatsvertrags über die Vergabe von Studienplätzen vom 24. Juni 1999, GV. NRW. S. 237), Art. 14 Abs. 2 des Staatsvertrags vom 12. März 1992 (Anlage zum Zweiten Gesetz über die Zulassung zum Hochschulstudium in Nordrhein-Westfalen vom 11. Mai 1993 - HZG 1993, GV. NRW. S. 204), Art. 14 Abs. 2 des Staatsvertrags vom 14. Juni 1985 (Anlage zum Gesetz über die Zulassung zum Hochschulstudium in Nordrhein-Westfalen vom 11. März 1986, GV. NRW. S. 218), Art. 15 Abs. 3 des Staatsvertrags vom 23. Juni 1978 (Anlage zum Gesetz zum Staatsvertrag zwischen den Ländern vom 23. Juni 1978 über die Vergabe von Studienplätzen vom 27. März 1979, GV. NRW. S. 223), vgl. auch § 33 Abs. 3 HRG vom 9. April 1987 (BGBl. I, 1170),

150

die in ihren das besondere Auswahlverfahren regelnden Vorschriften bestimmten, dass bei der Vergabe von Studienplätzen in diesem Verfahren nur Bewerber berücksichtigt werden durften, die an einem Feststellungsverfahren teilgenommen hatten, dessen Organisation und Durchführung staatlichen Einrichtungen oblag, die durch Landesrecht zu bestimmen waren. Derartige Vorgaben zum Studierfähigkeitstest haben der StV 2008 und die Vorschriften des HZG NRW 2008 gerade nicht mehr enthalten.

151

cc) Sonstiges höherrangiges Recht steht der in § 5 MZO vorgesehenen Anwendung des TM-WISO nicht entgegen.

152

Der Rückgriff auf das Ergebnis eines - wie hier - geeigneten nicht hochschuleigenen fachspezifischen Studierfähigkeitstests als Auswahlkriterium ist danach vielmehr zulässig, wenn der Test transparent und strukturiert gestaltet ist und einen chancengleichen Zugang zum Studium gewährleistet.

153

(1) Dass in einem solchen Fall die Verwendung nicht hochschuleigener Studierfähigkeitstest generell nicht zulässig wäre, lässt sich dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 19. Dezember 2017 - 1 BvL 3/14 -,1 BvL 4/14 -, juris, nicht entnehmen. Dieses verwendet zwar den Begriff „Studierfähigkeitstest“. Es deutet aber nichts darauf hin, dass es den Begriff abschließend dahingehend verstanden haben wollte, dass darunter nur solche fallen können, die von der Hochschule selbst organisiert und durchgeführt werden. Hiergegen spricht schon, dass ihm die Existenz des etablierten und ebenfalls von der J. -D. GmbH bereitgestellte Studierfähigkeitstests TMS bekannt war. Insoweit beauftragen die am TMS beteiligten Hochschulen zwar die zentrale TMS-Koordinationsstelle, die an der Medizinischen Fakultät Heidelberg angesiedelt ist, mit der Organisation und Koordination des TMS. Zumindest mit der Entwicklung und Auswertung des Tests ist jedoch ebenfalls die Firma J. D. GmbH in C. betraut.

154

Vgl. https://www.medizinische-fakultaet-hd.uni-heidelberg.de/studium-lehre/tms-koordinationsstelle, sowie

155

https://J. -academic-tests.org/hochschulvertreter/tms/.

156

Im Übrigen hat das Bundesverfassungsgericht sich nicht zu der Vergabe von Studienplätzen verhalten, die nicht zentral vergeben werden, und zudem (vgl. Rn. 153 ff.) lediglich ausgeführt, dass der Gesetzgeber sicherstellen müsse, dass die Hochschulen, sofern sie von der gesetzlich eingeräumten Möglichkeit Gebrauch machten, eigene Eignungsprüfungsverfahren (fachspezifische Studieneignungstests und Auswahlgespräche) durchzuführen, dies in standardisierter und strukturierter Weise tun müssten. Dabei genüge es, wenn die Hochschulen selbst die Standardisierung und Strukturierung ihrer Tests oder Auswahlgespräche transparent vornähmen. Um dem Grundsatz des Gesetzesvorbehalts gerecht zu werden, müsse der Gesetzgeber dann jedoch eine Regelung treffen, die die Hochschulen dazu verpflichte. Der Gesetzgeber müsse dabei auch festlegen, dass in den hochschuleigenen Studierfähigkeitstests und Auswahlgesprächen nur die Eignung der Bewerberinnen und Bewerber geprüft werde. Die den Hochschulen eingeräumte Konkretisierungsbefugnis dürfe sich ausschließlich auf die fachliche Ausgestaltung und Schwerpunktsetzung unter Einbeziehung auch hochschulspezifischer Profilbildungen beziehen.

157

Diesen Vorgaben genügt § 3 Abs. 1 HZG NRW 2008, soweit er auf das Auswahlkriterium des Art. 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 c) StV 2008 verweist, zwar nicht, weil das Auswahlkriterium des fachspezifischen Studierfähigkeitstests weder hinreichend präzisiert wird, noch die Hochschulen zur transparenten Standardisierung und Strukturierung eines solchen Tests verpflichtet wurden (Rn. 142, 152, 155 des genannten Urteils). Selbst wenn die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts auf das hier streitgegenständliche Auswahlverfahren für ein Masterstudium übertragbar wären, wofür Vieles sprechen dürfte, folgt hieraus aber, dass die hinter diesen Anforderungen zurückbleibende Rechtslage jedenfalls für einen im WS 2018/2019 noch nicht abgelaufenen Übergangszeitraum hinzunehmen war.

158

Vgl. dazu BVerfG, Urteil vom 19. Dezember 2017 - 1 BvL 3/14, 1 BvL 4/14 -, juris, Rn. 252 f.; siehe auch BVerwG, Urteil vom 7. Juli 2021 - 2 C 2.21 -, juris, Rn. 24.

159

Die vom Bundesverfassungsgericht zur Begründung angeführten Erwägungen, wonach der Gesetzgeber insbesondere verschiedene Möglichkeiten habe, einen Verfassungsverstoß zu beseitigen, gelten entsprechend für Verfahren, in denen Studienplätze nicht zentral vergeben werden.

160

(2) Die Verwendung eines nicht hochschuleigenen fachspezifischen Studierfähigkeitstests steht grundsätzlich auch im Einklang mit Art. 12 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG. Danach hat jeder Studienplatzbewerber ein Recht auf gleiche Teilhabe an staatlichen Studienangeboten und damit auf gleichheitsgerechte Zulassung zum Studium seiner Wahl.

161

Vgl. BVerfG, Urteil vom 19. Dezember 2017 ‑ 1 BvL 3/14, 1 BvL 4/14 -, juris, Rn. 103, 106.

162

Mit dem Recht auf gleiche Teilhabe ist es grundsätzlich vereinbar, im Auswahlverfahren auf einen die Eignung eines Studienbewerbers messenden externen fachspezifischen Studierfähigkeitstest zurückzugreifen, denn auch die mit einem solchen Test gemessene (unterschiedliche) Eignung kann die Ungleichbehandlung rechtfertigen, wenn mehr Bewerber als Studienplätze zur Verfügung stehen.

163

(3) Allerdings erfordert der grundrechtliche Teilhabeanspruch des Studienbewerbers in Konkurrenzsituationen nicht nur die Verwirklichung des materiellen Grundrechtsgehalts, sondern auch eine dem Grundrechtsschutz angemessene Verfahrensgestaltung bei der Durchführung des Testverfahrens, weil dies Einfluss auf das Testergebnis und damit auch auf das Ergebnis der von der Hochschule zu treffenden Auswahlentscheidung haben kann.

164

Vgl. BVerfG, Urteil vom 19. Dezember 2017 ‑ 1 BvL 3/14, 1 BvL 4/14 -, juris, Rn. 114.

165

Für den Fall, dass die Hochschule bei der Auswahlentscheidung auf das Ergebnis eines fachspezifischen Studierfähigkeitstests zurückgreift und sich dieses für ihre Auswahlentscheidung zu eigen macht, gebieten es deshalb allgemeine Bewertungsgrundsätze, dass sichergestellt ist, dass das Testverfahren objektiv geeignet ist, aussagekräftige Erkenntnisse hinsichtlich der Frage der Eignung der Bewerber für das angestrebte Studium zu liefern, und dass durch einen stets gleichen transparenten und strukturierten Ablauf des Testverfahrens, die gleiche Güte der Testfragen und eine gleichmäßige Qualität der Bewertungen die Chancengleichheit der Studienbewerber gewahrt werden. Erforderlich ist ferner, dass sämtlichen Studienbewerbern der Zugang zum Studierfähigkeitstest chancengleich möglich sein muss.

166

Diese Voraussetzungen sind hinsichtlich des TM-WISO gewährleistet. Hierüber hat sich die Beklagte, wie sie insbesondere mit Schriftsätzen vom 28. Juli 2020 und vom 13. August 2020 ausgeführt hat, auch vergewissert. Sie hat dazu u. a. ausgeführt, sie habe sich davon überzeugt, dass der TM-WISO ein wissenschaftlich fundiertes, verlässliches Instrument sei und die Qualität des Tests unverändert bleibe. Die J. D. GmbH, die einen wissenschaftlichen Beirat habe und Mitglied der International Test Commission, einer internationalen Organisation von Testentwicklern, sei, berichte mehrmals im Jahr die Teilnehmerzahlen, die durchschnittlichen Testergebnisse und die Werte zur Reliabilität, informiere über Evaluationsstudien und deren Ergebnisse und kooperiere mit den Hochschulen, die den Test verwendeten, bei Studien zur Ermittlung der Prognosekraft. Sie sei nach eingehender Prüfung zu dem Schluss gekommen, dass der Test wissenschaftlichen Standards genüge und verlässliche Aussagen über die Eignung von Studierenden für die Masterstudiengänge in BWL und VWL der Beklagten ermögliche, und die J. D. GmbH die Tests korrekt und wissenschaftlich fundiert durchführe.

167

Einem chancengleichen Zugang steht auch nicht entgegen, dass für die Teilnahme am Test ein Entgelt in Höhe von 100 Euro an die J. D. GmbH zu entrichten ist. Dieses Entgelt entspricht der Höhe nach dem Betrag, den die Hochschulen als zumutbare Gebühr bei Einführung eines fachspezifischen Studierfähigkeitstests pro zulassungsbeschränktem Studiengang, dem dieser Test zugeordnet ist, festlegen dürfen (vgl. § 2 Abs. 3 der Verordnung über die Erhebung von Hochschulabgaben (Hochschulabgabenverordnung - HAbg-VO) vom 13. August 2015, GV. NRW. S. 559). Zudem, so die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 18. Januar 2022, gilt nach den Vorgaben des Ministeriums für Kultur und Wissenschaft, dass der Einsatz von Studieneignungstests im Auswahlverfahren nur zulässig ist, wenn mindestens einer der verwendeten Tests diese Kostengrenze wahrt.

168

(4) Die Verwendung von Studierfähigkeitstests, die nicht von der Hochschule entwickelt und/oder durchgeführt werden, führt zudem weder dazu, dass die Hochschule das von ihr durchzuführende Auswahlverfahren aus der Hand gibt (α), noch hat sie zur Folge, dass Studienbewerber keinen effektiven Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG) erlangen können (β).

169

α) Dem Studienbewerber bleibt es unbenommen, die (allein) von der Hochschule getroffene Auswahlentscheidung gerichtlich überprüfen zu lassen. Diese ist von ihr zu begründen, und auf Antrag sind die von ihr dokumentierten wesentlichen Gesichtspunkte ihrer Entscheidung ihm im Wege der Akteneinsicht nach § 29 VwVfG NRW zugänglich zu machen.

170

(β) Zu einer nicht hinzunehmenden Verkürzung der Rechtschutzmöglichkeiten führt auch nicht der Umstand, dass sich das Akteneinsichtsrecht eines Studienbewerbers nach § 29 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW nur auf die bei der Behörde geführten oder beigezogenen Akten erstreckt,

171

vgl. Herrmann, in: Bader/Ronellenfitsch, BeckOK VwVfG, Stand: 1. Juli 2022, § 29 Rn. 10,

172

und die Hochschule nicht verpflichtet ist, sämtliche Testunterlagen gemäß §§ 24 Abs. 1 Satz 1, 26 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 VwVfG NRW stets von Amts wegen beizuziehen. Eine solche Verpflichtung besteht nicht, weil es in den vom Gegenstand des Verfahrens gezogenen Grenzen grundsätzlich ihrer nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffenden Entscheidung obliegt, welche Mittel sie zur weiteren Erforschung des Sachverhalts anwendet,

173

vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. August 1998 ‑ 11 VR 4.98 -, juris, Rn. 10,

174

sofern sie eine solche Erforschung überhaupt für geboten hält. Für geboten halten muss sie eine weitere Erforschung des Sachverhalts nicht, wenn kein Anlass für weitere Ermittlungen besteht, weil sie sich über die generelle Eignung des Testverfahrens und dessen ordnungsgemäße Durchführung vergewissert hat und auch im Übrigen kein konkreter Anlass für weitere Ermittlungen besteht, insbesondere vom Testteilnehmer, hier vom Kläger, keine konkreten Rügen erhoben werden.

175

Vgl. zum TMS VG Karlsruhe, Beschluss vom 20. Juli 2020 - 7 K 1865/20 -, juris, Rn. 18, wonach die Universitäten nicht verpflichtet sind, den von einem Bewerber absolvierten TMS auf geltend gemachte Mängel der Testdurchführung oder -auswertung zu überprüfen.

176

Aus den §§ 24 Abs. 1 Satz 1, 26 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 VwVfG NRW folgt auch nicht, dass sich die Hochschule die Testunterlagen vorlegen lassen muss, um sie dem Testteilnehmer zwecks eigener Fehlersuche zur Verfügung zu stellen.

177

Selbst wenn die Hochschule die Testunterlagen im Einzelfall vollständig beiziehen müsste, könnte sie dem Testteilnehmer gemäß § 29 Abs. 2 VwVfG NRW entgegenhalten, dass die Testfragen und die dazugehörigen Bewertungsbögen geheimhaltungsbedürftig sind. Nach dieser Vorschrift ist die Behörde zur Gestattung der Akteneinsicht nicht verpflichtet, soweit durch sie die ordnungsgemäße Erfüllung der Aufgaben der Behörde beeinträchtigt, das Bekanntwerden des Inhalts der Akten dem Wohl des Bundes oder eines Landes Nachteile bereiten würde oder soweit die Vorgänge nach einem Gesetz oder ihrem Wesen nach, namentlich wegen der berechtigten Interessen der Beteiligten oder dritter Personen, geheim gehalten werden müssen. Dem Wesen nach geheimhaltungsbedürftig sind Vorgänge, für die zwar keine Geheimhaltungsvorschriften gelten, für die aber ein legitimes Geheimhaltungsinteresse besteht, das bei der gebotenen Interessen- und Güterabwägung im Einzelfall gegenüber dem Interesse der Beteiligten auf Akteneinsicht überwiegt.

178

Vgl. Herrmann, in: Bader/Ronellenfitsch, BeckOK VwVfG, Stand: 1. Juli 2022, § 29 Rn. 30 m. w. N.; sowie zu § 5 Abs. 2 Satz 2 VwVfG Kopp/Ramsauer, 21. Aufl. 2020, Rn. 26 m. w. N.

179

Danach sind die Testfragen des TM-WISO ihrem Wesen nach geheimhaltungsbedürftig. Das legitime Geheimhaltungsinteresse folgt daraus, dass mit dem Test kognitive Fähigkeiten gemessen werden. Für seine Aussagekraft ist deshalb von maßgeblicher Bedeutung, dass die Testfragen und die dazugehörigen Antworten möglichst nicht trainierbar sind, weil dies eine Verzerrung der Testergebnisse und damit letztlich die Unbrauchbarkeit des Tests zur Folge hätte. Zu einer Trainierbarkeit würden die Offenlegung der Testfragen und ‑antworten sowie die vom Kläger begehrte Möglichkeit, von diesen Kopien anzufertigen, jedoch beitragen. Hinsichtlich der Messung kognitiver Fähigkeiten unterscheidet sich der TM-WISO maßgeblich von anderen während des Studiums abzulegenden Prüfungen, bei denen es darum geht, einen bestimmten Leistungs- oder Wissensstand nachzuweisen. Für das Bestehen einer Prüfung ist irrelevant, ob der Leistungs- oder Wissensstand durch das Wiederholen alter Prüfungsaufgaben oder auf sonstige Weise erreicht wird. Mit Blick auf den Zweck der Prüfung ist es deshalb auch unschädlich, dass § 64 Abs. 2 Nr. 10 HG NRW bestimmt, dass die Prüfungsordnungen der Hochschulen eine Regelung treffen müssen über „die Einsicht in die Prüfungsakten nach den einzelnen Prüfungen und die Fertigung einer Kopie oder einer sonstigen originalgetreuen Reproduktion“. Mit einer solchen Prüfung ist der TM-WISO nicht vergleichbar. Ebenso wenig vergleichbar ist er mit einer an Art. 33 Abs. 2 GG zu messenden beamtenrechtlichen Auswahlentscheidung.

180

Vgl. dazu einerseits OVG NW, Beschluss vom 25. April 2017 - 6 B 480/17 - juris, Rn. 12, und andererseits Bay. VGH, Beschluss vom 22. Juni 2018 - 3 CE 18.1066 -, juris, Rn. 63.

181

Im Übrigen handelt es sich bei einem nicht unerheblichen Teil der Aufgaben im TM-WISO um – wie ausgeführt – in zulässiger Weise zur Erprobung eingestreute Aufgaben, die zur Klärung ihrer Eignung und Messgenauigkeit in einer Vielzahl von Testterminen unter Echtbedingungen erprobt werden. Bei einer Offenlegung der Einstreuaufgaben im Rahmen der Akteneinsicht wäre die Aussagekraft der Testergebnisse hinsichtlich dieser Fragen zweifelhaft.

182

Vgl. entsprechend zum TMS OVG NRW, Beschluss vom 9. Oktober 1987 - 11 B 1951/87 -, NVwZ-RR 1989, 189 (192).

183

Die Aufgaben müssten dann auf andere, weniger aussagekräftige Weise erprobt werden.

184

Auch die Gewährleistung der Chancengleichheit der Bewerber sowie das Interesse, die bereits verwendeten Testaufgaben in nachfolgenden Testdurchläufen erneut verwenden zu können, um Veränderungen im Leistungsniveau der Teilnehmergruppen feststellen zu können, führen dazu, dass die Aufgaben auch in Ansehung des verfassungsrechtlichen Gebots, bei Auswahlentscheidungen effektiven Rechtsschutz zu gewähren (Art. 19 Abs. 4 GG), als geheimhaltungsbedürftig anzusehen sind.

185

Vgl. entsprechend zum TMS OVG NRW, Beschluss vom 9. Oktober 1987 - 11 B 1951/87 -, NVwZ-RR 1989, 189 (192).

186

Ungeachtet dessen ist aufgrund der Eigenart des TM-WISO aber auch nicht davon auszugehen, dass eine Einsichtnahme in die Testunterlagen (Fragebögen, Auswertungsbögen, Rangbildungsunterlagen, Arbeitsunterlagen betreffend die Überprüfung der Eignung der Fragen u.s.w.) mit einem Erkenntnisgewinn hinsichtlich etwaiger Mängel - sei es bezogen auf den konkret absolvierten Test, sei es bezogen auf das Testverfahren als solches - einhergeht und eine Einsichtnahme deshalb regelhaft zur Wahrung der rechtlichen Interessen eines Teilnehmers erforderlich ist.

187

Dies betrifft zunächst die Eignung der Testfragen. Diese werden in einem aufwendigen Verfahren von fachlich geeigneten Personen (Psychologen u. a.) entwickelt. Ihre Eignung hinsichtlich der Formulierung der Fragen und der Antworten wurde zudem aufgrund der zuvor erfolgten Verwendung als Einstreuaufgabe überprüft. Die (mangelnde) Aussagekraft kann dementsprechend nur durch wissenschaftliche Untersuchungen überprüft werden.

188

Auch die Überprüfung des Antwortverhaltens des Testteilnehmers lässt keinen Rückschluss auf die fehlende Eignung der Testfragen zu, zumal nicht entscheidend ist, wie viele Teilnehmende eine Aufgabe richtig lösen, sondern welche Teilnehmenden. Wird eine Aufgabe von zahlenmäßig wenigen, aber fähigen Teilnehmern gelöst, besitzt sie aus psychometrischer Perspektive wünschenswerte Eigenschaften (eine hohe Schwierigkeit und positive Trennschärfe). Die Tatsache, dass beispielsweise eine Aufgabe nur von wenigen Teilnehmenden gelöst wird, bietet deshalb keine Grundlage dafür, die Qualität der Aufgabe in Zweifel zu ziehen.

189

Im Übrigen sind Bewertungsfehler mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen, weil die Auswertung automatisiert erfolgt. Bei der Bewertung besteht kein Ermessensspielraum, menschliche Fehler sind ausgeschlossen. Hierzu hat die Beklagte im Einzelnen ergänzend ausgeführt, im Falle von Testdurchführungen mit Testheften würden für die Auswertung maschinell erstellte Antwortbögen von einem Hochleistungsscanner eingelesen, der die Markierungen der Prüflinge auf dem Antwortbogen automatisch erfasse. Wenn eine Markierung auf dem Antwortbogen nicht eindeutig sei, werde die Verarbeitung gestoppt und die Eingabe manuell überprüft. Im Falle von Online-Tests würden die Antworten auf die Aufgaben als Daten-Datei exportiert und mit einer Auswertungssoftware ausgewertet. Die Auswertungen würden zudem trotz der Automatisierung zweimal unabhängig voneinander durchgeführt und abgeglichen. Anschließend würden die Auswertungen stichprobenartig manuell mit einer Lösungsschablone überprüft. Da die Testfragen im Übrigen automatisch und für alle Testteilnehmer mit dem gleichen Antwortverhalten gleich ausgewertet werden, ist schließlich auch nicht ersichtlich, dass fehlerhaft bewertete Aufgaben Auswirkungen auf den Rang des Bewerbers haben könnten.

190

Soweit das Testergebnis im Übrigen im Einzelfall in einer den Anspruch eines Studienbewerbers auf faire und chancengleiche Behandlung der Bewerbung widersprechenden Weise zustande gekommen sein sollte (etwa unvollständige oder unlesbare Testunterlagen, zu kurze Bearbeitungszeit o.Ä.) bedarf es eines gegen die Hochschule gerichteten Antrags auf Akteneinsicht nicht, weil sich der Testteilnehmer in einem solchen Fall unmittelbar an die J. D. GmbH wenden und eine Wiederholung des Tests beanspruchen könnte. Derartige Fehler im Einzelfall, die bei der am 30. Juni 2018 erfolgten Teilnahme des Klägers am TM-WISO im Kölner Testzentrum Train Education nach den Ausführungen der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 12. Februar 2021 nicht festgestellt und vom Kläger auch nicht behauptet wurden, rechtfertigen im Übrigen weder die Annahme, der TM-WISO sei als Auswahlkriterium generell ungeeignet, noch seine Verwendung wegen eines Verstoßes gegen Art. 19 Abs. 4 GG generell unzulässig.

191

c) § 5 MZO ist weiter nicht deshalb rechtwidrig, weil dieser in seinem Absatz 2 vorsieht, dass im Auswahlverfahren gleichberechtigt auch das Ergebnis des ebenfalls nicht hochschuleigenen GMAT (Graduate Management Admission Test) herangezogen werden kann.

192

Auch der GMAT ist ein zur Messung geeigneter fachspezifischer Studierfähigkeitstest, gegen dessen Zulässigkeit keine Bedenken bestehen. Es handelt sich um einen weltweit verwendeten, in standardisierter, strukturierter und transparenter Weise gestalteten Test, mit dem seit über 60 Jahren die Eignung für postgraduale Master-Studiengänge an betriebswirtschaftlichen Fakultäten gemessen wird. Das Testergebnis wird von mehr als 2.000 Hochschulen in mehr als 110 Ländern herangezogen.

193

Vgl. https://www.mba.com/exams/gmat/about-the-gmat-exam/why-take-the-gmat-exam, und

194

https://www.mba.com/exams-and-exam-prep/gmat-exam/what-is-the-gmat-exam-and-what-should-you-know, jeweils abgerufen am 4. August 2022.

195

Er besteht in seiner gegenwärtigen Form aus mehreren Bestandteilen, mit denen die kognitiven Fähigkeiten für ein erfolgreiches Studium gemessen werden. So müssen vornehmlich Texte, Graphiken und Tabellen analysiert und interpretiert werden. Zudem besteht er aus einem Aufsatzteil, in dem die englische Sprachkompetenz und sprachlich analytische Fähigkeiten abgefragt werden.

196

Vgl. https://www.mba.com/exams-and-exam-prep/gmat-exam/what-is-the-gmat-exam-and-what-should-you-know.

197

Generell kann der Test täglich werktags in zugelassenen Test-Centern absolviert werde. Manche Test-Center vergeben lediglich ausgewählte Termine.

198

Vgl. https://www.review.de/gmat-anmeldung/.

199

Die Teilnahmegebühr für den GMAT beträgt weltweit 250 US$ plus Mehrwertsteuer. Er kann einmal innerhalb von 31 Kalendertagen absolviert und innerhalb von 12 Monaten höchstens fünf Mal wiederholt werden.

200

Vgl. https://www.review.de/gmat-gebuehren/.

201

Nach Auskunft der Beklagten (vgl. Schriftsatz vom 23. August 2021, Bl. 4) werden bei beiden verwendeten Tests die Prozentränge der Bewerber verglichen, sodass eine Umrechnung der erzielten Punkte nicht erforderlich ist, und nach dem im Anhang der Zulassungsordnung angegebenen Punkteschema bewertet. Hierdurch stellt die Beklagte in hinreichender Weise eine gleichheitsgerechte Berücksichtigung der Ergebnisse des TM-WISO einerseits und des GMAT andererseits sicher.

202

d) § 5 MZO genügt im Übrigen den aus § 4 Abs. 6 Sätze 1 und 2 HZG NRW 2008 folgenden und sinngemäß geltenden Gebot des Art. 10 Abs. 1 Satz 2 StV 2008, wonach dem Grad der Qualifikation bei Anwendung im Übrigen sachgerechter Auswahlkriterien ein maßgeblicher Einfluss gegeben werden muss.

203

Ein „maßgeblicher Einfluss" kommt dem Grad der Qualifikation bzw. der im Prüfungszeugnis über den ersten berufsqualifizierenden Abschluss ausgewiesenen Bachelornote zu, wenn ihm bzw. ihr bei der Verbindung mit anderen Auswahlmaßstäben das relativ stärkste - nicht aber zwingend ein überwiegendes - Gewicht zukommt.

204

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse 11. April 2017 - 13 B 1400/16 -, juris, Rn. 10 ff., vom 14. Februar 2014 - 13 B 1424/13 -, juris, Rn. 23, und vom 26. Januar 2011 - 13 B 1640/10 -, juris, Rn. 25.

205

Dies ist zwar nicht unmittelbar dem Art. 10 Abs. 1 StV zu entnehmen, denn unter welchen Voraussetzungen dem Grad der Qualifikation bzw. dem Prüfungszeugnis über den ersten berufsqualifizierenden Abschluss ein maßgeblicher Einfluss zukommt, besagt er nicht. Dies hat auch der nordrhein-westfälische Landesgesetzgeber nicht bestimmt. Schon der Wortsinn legt aber nahe, dass ein "maßgeblicher Einfluss" des jeweiligen Auswahlkriteriums nicht gleichbedeutend mit einem alle anderen Kriterien überwiegenden Gewicht sein kann. Nach dem natürlichen Sprachverständnis bedeutet "Maßgeblichkeit" einen für das Ergebnis bedeutenden Einfluss, ohne jedoch das Ergebnis völlig zu determinieren und andere Einflussgrößen in ihrer Wirksamkeit auszuschalten.

206

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 11. April 2017 ‑ 13 B 1400/16 -, juris, Rn. 10 ff., vom 4. Juli 2012 - 13 B 597/12 -, juris, Rn. 10, und vom 26. Januar 2011 - 13 B 1640/10 -, juris, Rn. 25.

207

Auch nach den Vorstellungen des Landesgesetzgebers im Gesetzesentwurf der Landesregierung über die Durchführung des Auswahlverfahrens in bundesweit zulassungsbeschränkten Studiengängen (vgl. § 2 des Auswahlverfahrensgesetzes vom 14. Dezember 2004 (GV. NRW. S. 785), aufgehoben durch § 8 Abs. 2 HZG vom 18. November 2008 (GV. NRW. S. 710)) sollte der Begriff so verstanden werden, dass der im Prüfungszeugnis ausgewiesene Grad der Qualifikation stets zwingend zu berücksichtigen ist, während weitere Kriterien fakultativ herangezogen werden können. Bei der Anwendung eines oder weiterer Kriterien neben dem Grad der Qualifikation sei diesem in jedem Fall ein erhebliches Gewicht beizumessen.

208

Vgl. LT-Drs. 13/6102, Gesetzentwurf der Landesregierung über die Durchführung von Auswahlverfahren in bundesweit zulassungsbeschränkten Studiengängen (Auswahlverfahrensgesetz - AuswVfG), S. 2, vgl. entsprechend auch BT-Drs. 15/3475, S. 9 zu § 32 Abs. 3 HRG.

209

Ein solches erhebliches Gewicht sei anzunehmen, wenn die im Zulassungsverfahren notwendige Reihung der Bewerber zu 60 % nach dem Notendurchschnitt und zu 40 % nach anderen Kriterien erfolge. Denkbar sei auch, wenn der Notendurchschnitt zu 40 % berücksichtigt werde, 30 % nach einem Testergebnis und 30% nach dem Ergebnis eines Auswahlgesprächs bewertet würden, weil auch in diesem Fall der maßgebliche Einfluss der Durchschnittsnote des Schulabschlusses gewahrt bleibe. Möglich sei zudem ein gestuftes Verfahren, z. B. eine direkte Zulassung bis zu einer bestimmten Durchschnittsnote und danach die Anwendung weiterer Kriterien neben der Schulabschlussnote, die auch in diesen Fällen jeweils maßgeblich berücksichtigt werden müsse.

210

Vgl. LT- Drs. 13/6102, S. 9; vgl. auch BT-Drs. 15/3475, S. 9 zu § 32 Abs. 3 HRG; Koch, Regelungen der Länder zum Hochschulzugang, RdJB 2005, 374 (379).

211

Für ein hiervon abweichendes Verständnis bei der nach § 3 Abs. 1 Satz 2, § 4 Abs. 6 Satz 1 und 2 HZG gebotenen sinngemäßen Anwendung des Art. 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 StV besteht kein Anlass. Es ist nicht anzunehmen, dass der Landesgesetzgeber dem im Landes- und Bundesrecht geläufigen Begriff des „maßgeblichen Einflusses des Grades der Qualifikation" in diesem Zusammenhang eine andere Bedeutung beimessen wollte.

212

Diesen Anforderungen genügt § 5 MZO, denn danach gehen die Bachelornote mit 34 Punkten und das Ergebnis des TM-WISO bzw. des GMAT mit 32 Punkten und damit mit 48,49 % der möglichen Gesamtpunktzahl in das Ergebnis der Auswahlentscheidung ein.

213

II. Ist danach von der Wirksamkeit des in § 5 MZO vorgesehenen Auswahlverfahrens auszugehen, ist die Entscheidung der Beklagten, den Kläger nicht zuzulassen, nicht zu beanstanden, weil er die Auswahlgrenze verfehlt hat. Für eine erfolgreiche Zulassung wäre eine Gesamtpunktzahl von 65 Punkten erforderlich gewesen. Der Kläger hat unter Berücksichtigung der Ergebnisse des Studierfähigkeitstest TM-WISO aber lediglich einen Gesamtscore von 47,38 Punkten erreicht (vgl. Schriftsatz der Beklagten vom 29. November 2018 im Verfahren 13 C 35/19).

214

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 155 Abs. 2 VwGO.

215

Die Revision wird zugelassen, weil die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen fachspezifische Studierfähigkeitstests bzw. Studieneignungstests zulässig sind, die von Dritten angeboten und durchgeführt werden, angesichts der Vielzahl nationaler und international etablierter Studierfähigkeitstest grundsätzlich bedeutsam im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO ist. Die Frage stellt sich im Anwendungsbereich des Art. 10 Abs. 2 Nr. 1 StV 2019 weiter.

216

Soweit das Verfahren eingestellt worden ist, ist diese Entscheidung unanfechtbar (§ 92 Abs. 3 Satz 2 VwGO). Im Übrigen gilt nachfolgende Rechtsmittelbelehrung.