Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-06-22, Aktenzeichen 1 K 2675/04
ECLI:DE:VGK:2006:0622.1K2675.04.00

Tenor

Ziffer II der Ordnungsverfügung des Beklagten vom 21. Oktober 2002 in
Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Köln vom 23. März 2004
wird aufgehoben.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.

Die Berufung wird zugelassen.

1

T a t b e s t a n d

2

Der Kläger meldete zum 18. September 2002 beim Beklagten die Ausübung des
Gewerbes „Online-Dienste zu englischen Buchmachern" unter der Adresse W.
Straße 000 - 000 in 00000 L. an. Dort betrieb er in der Folgezeit unter der Firmie-
rung „E. „ eine Wettannahmestelle, in der er Sportwetten zu Guns-
ten der Firma I. mit Sitz in London vermittelte, die ihrerseits über eine
unter dem 5. April 2002 erteilte englische Buchmachererlaubnis verfügt.

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Am 15. Oktober 2002 wurde der Betrieb von Bediensteten des Beklagten im We-
ge des Sofortvollzuges geschlossen und versiegelt.

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Mit Ordnungsverfügung vom 21. Oktober 2002 bestätigte der Beklagte gemäß §
20 OBG und § 37 Abs. 2 VwVfG die im Wege des Sofortvollzuges vorgenommene
Schließung und Versiegelung (Ziffer I). Des Weiteren untersagte er dem Kläger unter
Anordnung des sofortigen Vollziehung die weitere Ausübung der Tätigkeit „Wettbü-
ro/Vermittlungsstelle für Sportwetten und alle mit diesen Zweck verbundenen Tätig-
keiten", soweit sich diese auf die Veranstaltung oder Vermittlung von Sportwetten
erstreckten, die durch ein in Nordrhein-Westfalen nicht zugelassenes Sportwettenun-
ternehmen veranstaltet würden, forderte den Kläger auf, das Wettbüro auch weiter-
hin geschlossen zu halten und drohte dem Kläger für den Fall der Zuwiderhandlung
erneut die Anwendung unmittelbaren Zwanges durch Schließung und Versiegelung
der Betriebsstätte an (Ziffer II).
Zur Begründung führte der Beklagte im Wesentlichen aus, der Kläger habe einen
Verstoß gegen die öffentliche Sicherheit im Sinne des § 14 OBG begangen, indem er
Handlungen getätigt habe, die einen Straftatbestand erfüllten. Die Vermittlung von
Sportwetten für Unternehmen, die nicht über eine in Nordrhein-Westfalen gültige Er-
laubnis nach § 1 Sportwettengesetz NRW verfügten, sei als Beteiligung an der Ver-
anstaltung unerlaubten Glücksspiels gemäß § 284 StGB zu qualifizieren.

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Mit Schreiben vom 23. Oktober 2002 legte der Kläger hiergegen Widerspruch
ein.

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Zugleich beantragte er bei der Kammer die Wiederherstellung der aufschieben-
den Wirkung seines Widerspruchs (1 L 2510/02). Zur Begründung machte er geltend,
seine Tätigkeit erfülle weder den Tatbestand des § 284 Abs. 1 StGB noch sei sie als
Beihilfe hierzu zu werten. Sportwetten der vermittelten Art seien nicht als Glücksspie-
le im Sinne der genannten Strafrechtsnorm anzusehen. Des Weiteren würden die
vermittelten Sportwetten allein in London „veranstaltet". Im Übrigen sei die Regelung
des § 1 Sportwettengesetz NRW, die die Erteilung einer Erlaubnis zur Veranstaltung
von Sportwetten an Privatpersonen ausschließe, gemeinschaftsrechtswidrig, da sie
eine unzulässige Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 49 EG-Vertrag
darstelle.

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Mit Beschluss vom 13. November 2002 lehnte die Kammer den
Aussetzungsantrag des Klägers ab. Hiergegen erhob der Kläger unter dem 26.
November 2002 Beschwerde.
Mit Beschluss vom 20. Mai 2003 (4 B 2393/02) stellte das OVG NRW das Verfahren
hinsichtlich der vom Beklagten verfügten Schließung und Versiegelung ein, nachdem
der Kläger erklärt hatte, dass er das geschlossene Ladenlokal nicht weiter nutzen
wolle und die Parteien die Hauptsache insoweit für erledigt erklärt hatten. Im Übrigen
wies das OVG NRW die Beschwerde des Klägers zurück.

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Mit Bescheid vom 23. März 2004 wies die Bezirksregierung Köln den
Widerspruch des Klägers, soweit nicht erledigt, ebenfalls zurück.

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Am 8. April 2004 hat der Kläger hiergegen fristgerecht Klage erhoben.

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Er trägt vor:
Das staatliche Sportwettenmonopol verstoße in seiner derzeitigen Form, insbesonde-
re wegen des Werbeverhaltens der staatlichen Wettveranstalter gegen Art. 43 und
49 des EG-Vertrages, wie sich aus der zwischenzeitlich ergangenen Entscheidung
des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) in Sachen Gambelli ergebe. Ferner sei zu
berücksichtigen, dass das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 28. März
2006 einen Teil der Anforderungen des Gambelli-Urteils zu Anforderungen des
Grundgesetzes erhoben und aus deren Verletzung die Verfassungswidrigkeit der
bisherigen Sportwettenmonopolpraxis hergeleitet habe. Hieraus folge denklogisch
zwingend, dass die Sportwettenmonopolpraxis auch gemeinschaftsrechtswidrig sei.
Soweit das Bundesverfassungsgericht entschieden habe, dass die Vermittlung von
Sportwetten weiterhin als verboten angesehen werden könne, habe es bewusst kei-
ne Aussage zur Vereinbarkeit des staatlichen Wettmonopols mit Gemeinschaftsrecht
getroffen. Die Bewertung der Gemeinschaftskonformität der derzeitigen Praxis habe
es vielmehr den Instanzgerichten überlassen. Da das Gemeinschaftsrecht keine Ü-
bergangsregelungen kenne, seien dessen Anforderungen an eine systematische und
kohärente Glücksspielpolitik unmittelbar anwendbar, wie zwischenzeitlich auch die
Verwaltungsgerichte Minden und Arnsberg entschieden hätten. Die Bundesländer
seien auch nach wie vor weit entfernt davon, die Anforderungen des Bundesverfas-
sungsgerichts und damit des Gemeinschaftsrechts tatsächlich umgesetzt zu haben.
Es sei keine tatsächliche Reduzierung des Wettangebots der staatlichen Wettunter-
nehmen erfolgt. Das Schreiben des Innenministers des Landes NRW an Westlotto
vom April 2006 sei lediglich als Bitte formuliert worden. Inwieweit Westlotto die Vor-
gaben umgesetzt habe, sei unbekannt.

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Der Kläger beantragt,

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die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 21. Oktober
2002 in Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirks-
regierung Köln vom 23. März 2004 aufzuheben, soweit
dies die in Ziffer II der Ordnungsverfügung enthaltene
Untersagungsverfügung mit Zwangsmittelandrohung betrifft.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er ist der Auffassung, dass das staatliche Sportwettenmonopol keine unzulässige
Beschränkung der Niederlassungs- - und Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 43, 49
EG-Vertrag darstelle.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug
genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der beigezogenen
Verwaltungsvorgänge.

17

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

18

Die Klage ist begründet.

19

Die in Ziffer II der angegriffenen Ordnungsverfügung getroffenen Anordnungen
sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 1
VwGO.

20

Die Untersagung der Ausübung der Tätigkeit „Wettbüro/Vermittlungsstelle für
Sportwetten und alle mit diesem Zweck verbundenen Tätigkeiten", soweit sich diese
auf die Veranstaltung oder Vermittlung von Sportwetten erstreckten, die durch ein in
Nordrhein-Westfalen nicht zugelassenes Sportwettenunternehmen veranstaltet
würden, ist nicht durch die vom Beklagten herangezogene Ermächtigungsgrundlage
des § 14 Abs. 1 OBG NRW gedeckt.
Zwar ist die Vorschrift dem Grunde nach anwendbar und insbesondere nicht durch §
15 Abs. 2 GewO verdrängt.

21

Vgl. ständige Rechtsprechung der Kammer, u.a. Beschluss vom
12.09.2002 - 1 L 1610/02 -.

22

Jedoch liegen die Voraussetzungen des § 14 OBG nicht vor.

23

Nach dieser Vorschrift können die Ordnungsbehörden die notwendigen Maßnah-
men treffen, um eine im einzelnen Falle bestehende Gefahr für die öffentliche
Sicherheit oder Ordnung abzuwehren. Von einem Verstoß gegen die öffentliche
Sicherheit wäre dann auszugehen, wenn sich die Vermittlung von Oddset-
/Sportwetten für die Fa. I.
in London durch den Kläger als Beihilfe zur unerlaubten Veranstaltung von
Glücksspielen gemäß § 284 Abs. 1, § 27 Abs. 1 StGB bzw. Werbung für unerlaubtes
Glücksspiel gemäß § 284 Abs. 4 StGB darstellen würde.

24

Dies ist indes nicht der Fall.
Zwar sind Oddset-Wetten der in Rede stehenden Art nach der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts - der die Kammer in ständiger Rechtsprechung folgt - als
Glücksspiel anzusehen, da der Erfolg zumindest überwiegend vom Zufall
abhängt,

25

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28.03.2001 - 6 C 2.01 - GewArch. 2001, S.
334.

26

Auch verfügt weder der Kläger noch die Fa. I. über eine Zulassung
als Wettunternehmer nach nordrhein-westfälischem Landesrecht. Eine solche ist
auch nicht möglich, da sie nach § 1 Sportwettengesetz NRW ausschließlich
juristischen Personen des öffentlichen Rechts oder solchen juristischen Personen
des Privatrechts vorbehalten ist, deren Anteile überwiegend juristischen Personen
des öffentlichen Rechts gehören.
Auch sind die vom Kläger vermittelten Oddset-Wetten nicht nur in London, sondern
auch in NRW veranstaltet worden, da Ort der Begehung einer Straftat im Sinne von §
9 StGB jeder Ort ist, an dem irgendein Teil des strafbaren Tatbestandes verwirklicht
worden ist

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- vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 13.12.2002 - 4 B 1844/02 -

28

und der Kläger als Vermittler für die I. /London in seinem Betrieb in L.
Vorkehrungen getroffen hat, um den Abschluss von Sportwettenverträgen zu be-
wirken.

29

Dies alles bedarf jedoch keiner Vertiefung, da der Annahme einer Beihilfe der
Klägerin zur Veranstaltung unerlaubten Glücksspiels gemäß § 284 Abs. 1, § 27 Abs.
1 StGB entgegen steht, dass das staatliche Sportwettenmonopol in seiner
gegenwärtigen Ausgestaltung gegen die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit
gemäß Art. 43 und 49 EG-Vertrag verstößt. Wegen des Anwendungsvorranges des
europäischen Gemeinschaftsrechts führt dies zur Unanwendbarkeit der § 284 Abs. 1,
§ 27 StGB iVm § 1 Sportwettengesetz.

30

Vgl. auch VG Arnsberg, Beschluss vom 23.05.2006 - 1 L 379/06 -; VG
Minden, Beschluss vom 26.05.2006 - 3 L 249/06 -.

31

Der EuGH hat entschieden,

32

Urteil vom 06.11.2003 - Rs. C - 243/01 - (Gambelli), Slg. 2003, S I-
13031, Rn. 48f, 59 f, 65, 72, 75

33

dass nationale Regelungen, die strafbewehrte Verbote des Sammelns, der
Annahme und der Übertragung von Sportwetten enthalten, Beschränkungen der
Niederlassungsfreiheit und des Dienstleistungsverkehrs darstellen, wenn der
betreffende Mitgliedsstaat keine Genehmigungen erteilt. Die Beschränkungen
müssen aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein und
geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Zieles zu gewährleisten
und dürfen nicht über das zur Zielerreichung erforderliche Maß hinausgehen. Zu den
zwingenden Gründen des Allgemeininteresses, die derartige Beschränkungen
rechtfertigen könnten, gehöre u.a. die Vermeidung von Anreizen zu überhöhten
Ausgaben für das Spielen. Unverhältnismäßig könnten strafrechtliche Sanktionen
sein, wenn staatlich zugelassene nationale Einrichtungen zur Teilnahme an
Sportwetten ermutigten.

34

Letzteres ist vorliegend der Fall.

35

Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG)

36

- vgl. Urteil vom 28.03.2006 - 1 BvR 1054/01 - NJW 2006, 1261 -

37

hat die dem Sportwettengesetz NRW entsprechenden bayrischen Vorschriften
zum staatlichen Sportwettenmonopol in ihrer gegenwärtigen Ausgestaltung - ins-
besondere weil es eine effektive Suchtbekämpfung nicht sicherstelle - als
unverhältnismäßigen Eingriff in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit
gewürdigt und bestätigt, dass die Unverhältnismäßigkeit der tatsächlichen
Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols auch den Ausschluss der Vermittlung
privater Wetten erfasst. Es hat hierbei ausdrücklich hervorgehoben, dass die
Anforderungen des deutschen Verfassungsrechts parallel zu den vom Europäischen
Gerichtshof zum Gemeinschaftsrecht formulierten Vorgaben laufen bzw. die
Vorgaben des Gemeinschaftsrechts denen des Grundgesetzes entsprechen (Rn.
144). Damit impliziert seine verfassungsrechtliche Würdigung zwingend die Wertung,
dass das bayrische Sportwettenmonopol auch gegen Art. 43 und 49 EG-Vertrag
verstößt. Da die Rechtslage betreffend das staatliche Sportwettenmonopol in Bayern
und NRW keine wesentlichen Unterschiede aufweist, sind die Ausführungen auf den
Rechtszustand in NRW übertragbar.

38

VG Arnsberg, Beschluss vom 23.05.2006 - 1 L 379/06 - mwN.

39

Soweit das BVerfG ausgeführt hat, dass die bisherige Rechtslage bis zu einer
zum 31.12. 2007 andauernden Übergangszeit, in der das Sportwettenrecht im
Einklang mit dem Grundgesetz neu zu regeln ist, weiterhin anwendbar bleibe und die
private Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten weiterhin als verboten
angesehen und ordnungsrechtlich unterbunden werden dürfe, steht dies der
Annahme eines Verstoßes gegen Gemeinschaftsrecht nicht entgegen, da es an einer
vergleichbaren europarechtlichen Übergangsregelung fehlt und im Widerspruch zu
unmittelbar geltendem EG-Recht stehendes nationales Recht wegen des
Anwendungsvorrangs von EG-Recht nicht angewendet werden darf.

40

Vgl. EuGH, Urteil vom 09.03.1978 - Rs. 106-77 - (Simmenthal), Slg.
1978, 629, Leitsatz 3; VG Arnsberg, a.a.O..

41

Hierdurch wird die vom BVerfG angeordnete Übergangsregelung nicht unterlau-
fen, da das BVerfG in der genannten Entscheidung ausdrücklich festgestellt hat, es
sei zur Beantwortung der Frage der Vereinbarkeit einer innerstaatlichen Norm des
einfachen Rechts mit Bestimmungen des europäischen Gemeinschaftsrechts nicht
zuständig (Rdn. 77). Es kann daher nicht angenommen werden, dass das BVerfG
mit der Übergangsregelung konkludent zum Ausdruck bringen wollte, dass das
staatliche Wettmonopol europarechtskonform sei.

42

So aber Schmid, Gew Arch 2006, 177 (179).

43

Dies erscheint auch deshalb ausgeschlossen, weil das BVerfG inhaltlich - wie
oben bereits ausgeführt - von „parallelen Anforderungen" des Grundgesetzes und
des Gemeinschaftsrechts ausgeht, weshalb bei Zugrundelegung seiner Auffassung
alles dafür spricht, dass das staatliche Wettmonopol auch als europarechtswidrig
angesehen werden muss. Der Hinweis des BVerfG auf die Zulässigkeit der
ordnungsrechtlichen Unterbindung privater Sportwetten in der Übergangszeit ist
daher so zu verstehen, dass er ohne Prüfung bzw. vorbehaltlich entgegenstehenden
Gemeinschaftsrechts ergangen ist.

44

Der Umstand, dass die Westdeutsche Lotterie GmbH & Co. OHG auf
Veranlassung des Innenministeriums NRW zwischenzeitlich um eine den Vorgaben
des BVerfG entsprechende tatsächliche Ausgestaltung des staatlichen
Wettmonopols bemüht ist

45

- siehe Anschreiben des Innenministeriums an die Geschäftsführung
der Westdeutschen Lotterie GmbH & Co. OHG vom 19.04.2006 -

46

kann an dem festgestellten Verstoß gegen europäisches Gemeinschaftsrecht
nichts ändern, da für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der streitgegenständlichen
Ordnungsverfügung auf den Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides
abzustellen ist. Im Übrigen spricht viel dafür, dass lediglich tatsächliche Änderungen
der Sportwettenpraxis der staatlichen Wettunternehmen zur Beseitigung des
Gemeinschaftsrechtsverstoßes nicht ausreichend sind, sondern es darüber hinaus
auch einer den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben entsprechenden rechtlichen
Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols bedarf, die bislang nicht erfolgt ist.

47

Vgl. VG Arnsberg, a.a.O..

48

Aus alldem folgt, dass angesichts des - unmittelbar eingreifenden -
Anwendungsvorranges des Gemeinschaftsrechts derzeit von einem Verstoß des
Klägers gegen §§ 284, 27 StGB bzw. gegen § 1 Sportwettengesetz nicht
ausgegangen werden kann. Die Frage einer Verwirklichung des Straftatbestandes
kann sich erst dann stellen, wenn die Zulassung einer Veranstaltung von Sportwetten
im Einklang mit den Grundsätzen des europäischen Gemeinschaftsrechts geregelt
worden ist.

49

Vgl. HessVGH, Beschluss vom 09.02.2004 - 11 TG 3060/03 -
GewArch 2004, 153.

50

Angesichts der Rechtswidrigkeit der Untersagungsverfügung war zur Klarstellung
- für den Fall einer erneuten Tätigkeit des Klägers in dem von ihm betriebenen
Wettbüro - auch die ebenfalls in Ziffer II der Ordnungsverfügung enthaltene
Androhung der Anwendung erneuten unmittelbaren Zwanges aufzuheben.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

52

Die Berufung war wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache
zuzulassen, § 124 Abs. 1 und 2 Nr. 3 VwGO.