Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2000-10-06, Aktenzeichen 2 W 172/00
ECLI:DE:OLGK:2000:1006.2W172.00.00

Tenor

1

G r ü n d e

2

I.

3

Am 19.03.1999 hat der Schuldner beantragt, über sein Vermögen
das Insolvenzverfahren zu eröffnen und ihm Restschuldbefreiung zu
erteilen.

4

Der Schuldner ist verheiratet und hat drei unterhaltsberechtigte
Kinder. Er ist bei der A. O. AG beschäftigt und hat ein
Arbeitseinkommen in Höhe von monatlich ca. 5.245,-- DM brutto zzgl.
vermögenswirksame Leistungen, Zuschläge, Urlaubs- und
Weihnachtsgeld. Zudem wird ihm ein Kindergeld von monatlich 740,--
DM gezahlt. Mit Ausnahme zweier Bausparverträge, die einen Wert von
insgesamt 600,-- DM haben und eines PKW im Wert von ca. 250,-- DM
verfügt der Schuldner über kein Vermögen. Seine
Gesamtverbindlichkeiten gegenüber sieben Gläubigern hat der
Schuldner mit 135.326,10 DM angegeben. Wegen der weiteren
Einzelheiten der wirtschaftlichen Verhältnisse des Schuldners wird
auf die Anlagen zum Antrag vom 15.03.1999, Bl. 3 ff., sowie die
Verdienstbescheinigung der A. O. AG, B1. 72 d.A., Bezug genommen.
Gegen den Schuldner sind unter dem 18.07.1997 - 50 M 2860/97 AG
Bochum, 08.06.1998 - 50 M 2203/98 AG Bochum, und 09.07.1998 - 50 M
2582/98 AG Bochum Pfändungs- und Überweisungsbeschlüsse erlassen
worden. Wegen des Inhalts wird auf Bl. 65, 63 und 75 Bezug
genommen.

5

Am 06.08.1998 hat der Schuldner die eidesstattliche Versicherung
abgegeben. Mit Schreiben vom 26.06.1999 hat der Gerichtsvollzieher
auf Anfrage des Amtsgerichts mitgeteilt, gegen den Schuldner habe
ein Auftrag vorgelegen, welcher erfolglos vollstreckt worden sei,
Zahlungen hätten nicht geleistet werden können.

6

Das Amtsgericht hat das Schuldenbereinigungsplanverfahren
durchgeführt. Mit Verfügung vom 24.08.1999 hat das Amtsgericht
festgestellt, dass der Schuldenbereinigungsplan nicht angenommen
worden ist, und es hat das Verfahren über den Eröffnungsantrag
wieder aufgenommen und den Verfahrensbeteiligten die Möglichkeit
gegeben, innerhalb von drei Wochen zur Deckung der Verfahrenskosten
einen Vorschuss von 5.000,-- DM einzuzahlen. Dem ist keiner der
Verfahrensbeteiligten nachgekommen.

7

Nach Fristablauf hat das Amtsgericht durch Beschluss vom
28.09.1999 den Antrag des Schuldners auf Eröffnung des
Insolvenzverfahrens über sein Vermögen mangels Masse abgewiesen.
Zur Begründung hat es ausgeführt, nach den Feststellungen des
Gerichts liege bei dem Schuldner zwar ein Eröffnungsgrund vor, doch
werde das Vermögen des Schuldners voraussichtlich nicht ausreichen,
um nach der Eröffnung die Kosten des Insolvenzverfahrens zu decken.
Ein ausreichender Kostenvorschuss sei nicht gezahlt worden.

8

Gegen diesen Beschluss hat der Schuldner am 01.10.1999 sofortige
Beschwerde eingelegt, die das Landgericht mit Beschluss vom
19.07.2000 zurückgewiesen hat. Zur Begründung seiner Entscheidung
hat das Landgericht ausgeführt, das Amtsgericht habe den Antrag des
Schuldners auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu Recht
zurückgewiesen, da das Vermögen des Schuldners voraussichtlich
nicht ausreichen werde, um die Kosten des Verfahrens zu decken.
Zwar habe das Amtsgericht einen zu hohen Kostenvorschuss
angefordert. Die Kammer halte, worauf mit Verfügung vom 04.04.2000
auch hingewiesen worden sei, einen Kostenvorschuss von 3.000,-- DM
für ausreichend, aber auch notwendig. Bei den in die
Deckungsprognose nach § 26 InsO einzustellenden Kosten des
Verfahrens handele es sich gemäß § 54 InsO zum einen um die
Gerichtskosten für das Insolvenzverfahren, nämlich 0,5 Gebühren
nach § 37 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 4110 KV für das Eröffnungsverfahren
und 2,5 Gebühren nach § 37 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 4120 KV für das
eröffnete Verfahren, jeweils berechnet nach dem Wert der
Insolvenzmasse, mindestens insgesamt 150,-- DM. Hinzuzurechnen
seien Schreibauslagen, die im vorliegenden Verfahren mit ca. 200,--
DM zu schätzen seien, sowie Veröffentlichungskosten von
voraussichtlich ca. 1.500,-- DM. Dazu komme die Vergütung des gemäß
§ 313 InsO zu bestellenden Treuhänders, die ebenfalls von der
Insolvenzmasse abhänge, in der Regel mindestens jedoch 500,-- DM
betragen solle, sowie die dem Treuhänder zustehende
Auslagenpauschale, jeweils zzgl. Mehrwertsteuer. Da die vorstehend
angegebenen Beträge Mindestbeträge darstellten, erscheine im Rahmen
der nach § 26 InsO vorzunehmenden Schätzung eine Aufrundung auf
3.000,-- DM angemessen.

9

Aber auch dieser Kostenbetrag, der trotz Hinweises der Kammer
nicht eingezahlt worden sei, sei voraussichtlich durch das Vermögen
des Schuldners nicht gedeckt, da der Schuldner lediglich über ein
in die Insolvenzmasse fallendes Vermögen von maximal ca. 850,-- DM
und die genannten Erwerbseinkünfte verfüge. Aufgrund der
vorliegenden Pfändungs- und Überweisungsbeschlüsse gehe die Kammer
davon aus, dass dem Schuldner nur die unpfändbaren Beträge seiner
Erwerbseinkünfte zur Verfügung stünden, so dass derzeit hieraus
keine Vermögensmasse gebildet werde, die im Falle der Eröffnung in
die Insolvenzmasse fallen würde. Zwar könnten im Rahmen der nach §
26 InsO zu stellenden Deckungsprognose grundsätzlich auch noch
während des eröffneten Verfahrens anfallende Vermögenszuwächse
berücksichtigt werden, wenn eine ausreichende Masseanreicherung
konkret und zeitnah zum Eröffnungszeitpunkt zu erwarten sei.
Letzteres sei hier aber nicht der Fall, da die pfändbaren
Erwerbseinkünfte bereits gepfändet würden und nicht auf die erst
nach Eröffnung entstehenden (pfändbaren) Einkünfte abgestellt
werden könne. Zwar würden derartige künftige Ansprüche nach
Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemäß § 35 InsO in die
Insolvenzmasse fallen und gepfändete Einkünfte wegen der
Rechtsfolge in § 114 Abs. 3 InsO auch realisiert werden können.
Würde aber bei der Entscheidung nach § 26 InsO auf solche Ansprüche
abgestellt werden können, hätte dies zur Konsequenz, dass das
Verfahren eröffnet würde, um durch Eintritt der Rechtsfolgen aus §
114 Abs. 3 InsO eine Insolvenzmasse erst zu schaffen. Dies
erscheine der Kammer systemwidrig. Im übrigen würde im vorliegenden
Verfahren auch nicht zeitnah die Masse angereichert werden können,
da nach Angaben des Schuldners im Jahr 1998 durchschnittlich
monatlich 364,59 DM an Pfändungsgläubiger abgeführt worden seien.
Auch wenn sich der Durchschnittsbetrag mittlerweile infolge von
Lohnerhöhungen erhöht habe, würden nach Ablauf der in § 114 Abs. 3
InsO bestimmten Frist noch weitere Monate vergehen, bis die
Verfahrenskosten "angespart" worden seien.

10

Dass die Voraussetzungen des § 88 InsO oder der §§ 130 ff InsO
für eine Insolvenzanfechtung vorlägen, könne nicht festgestellt
werden. § 88 InsO greife schon deshalb nicht ein, weil von dieser
Vorschrift nur Sicherheiten, nicht aber Beträge erfasst seien, die
zur Befriedigung des Gläubigers bereits eingezogen worden seien.
Das Vorliegen eines Insolvenzanfechtungstatbestandes sei nach dem
Akteninhalt nicht ersichtlich. Zudem müsse die Anfechtung gemäß §
313 Abs. 2 InsO durch einen Gläubiger erfolgen. Das
Gläubigerverhalten könne aber nicht in die Prognose nach § 26 InsO
einbezogen werden, da zweifelhaft sei, ob ein Gläubiger auf eigenes
Risiko einen Anfechtungsprozeß durchführe.

11

Gegen diesen seinem Verfahrensbevollmächtigten am 10.08.2000
zugestellten Beschluss hat der Schuldner mit am 14.08.2000 bei
Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 10.08.2000 sofortige weitere
Beschwerde eingelegt mit dem Antrag, das Insolvenzverfahren zu
eröffnen. Er trägt dazu sinngemäß vor, der Betrag der seit Stellung
seines Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits
getätigten anfechtbaren Auszahlungen an Insolvenzgläubiger reiche
bereits aus, um die Kosten des Verfahrens zu decken. Entgegen der
abweichenden Auffassung des Landgerichts sei bei Lohnzahlungen
maßgeblicher Zeitpunkt für das Wirksamwerden eines
Pfändungspfandrechts aufgrund eines Pfändungs- und
Überweisungsbeschlusses nicht die Zustellung an den Drittschuldner,
sondern der Zeitpunkt der jeweiligen Lohnabrechnung. Sein
Verfahrensbevollmächtigter habe dem Landgericht schriftsätzlich
bereits angekündigt gehabt, dass er "noch anmeldbare Forderungen"
gegen den Antragsteller habe, und daher als anfechtungsberechtigter
Gläubiger die Anfechtung durchführen werde. Allein schon
"...aufgrund der Entscheidungen zur Kostenfolge des erfolgreichen
Beschwerdeverfahrens, dass der Anfechtende auch dann die Kosten zu
tragen habe und nicht die Staatskasse...", habe der Bevollmächtigte
neue Forderungen, die ihn dann auch zur Anfechtung berechtigten.
Die angefochtene Entscheidung sei auch mit dem Grundgedanken des §
1 InsO unvereinbar. Stelle ein Gericht die
Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gem. § 21 II Nr. 3 InsO ein, werde
Masse gebildet, die der Gläubigerallgemeinheit zugeführt werde.
Werde dagegen, wie hier, die Eröffnung mangels Masse abgewiesen, so
kämen die aufgrund des Pfändungspfandrechts eingezogenen Mittel
ausschließlich dem pfändenden Gläubiger zugute.

12

2.

13

Das Oberlandesgericht Köln ist gemäß § 7 Abs. 3 InsO in
Verbindung mit § 1 der Verordnung des Landes Nordrhein-Westfalen
über die Zusammenfassung der Entscheidungen über die weiteren
Beschwerden in Insolvenzsachen vom 6. November 1998 (GVBl. NW 1998,
550; NZI 1999, 66) zur Entscheidung über das von dem Schuldner
gegen den Beschluss des Landgerichts Bochum vom 19. Juli 2000
eingelegte Rechtsmittel berufen.

14

Der Senat läßt die weitere Beschwerde gemäß § 7 Abs. 1 InsO
zu.

15

Das von dem Schuldner angebrachte Rechtsmittel ist statthaft. Es
liegt eine dem Rechtsmittel der sofortigen weiteren Beschwerde
grundsätzlich zugängliche Ausgangsentscheidung des Landgerichts im
Sinne des § 7 InsO vor (vgl. hierzu: Senat, ZIP 1999, 586 [587];
HK/Kirchhof, InsO, 1999, § 7 Rn. 5). Gegen die Ablehnung der
Eröffnung des Insolvenzverfahrens steht dem Schuldner gemäß § 34
Abs. 1 InsO die sofortige Beschwerde zu, wenn - wie im vorliegenden
Fall - die Abweisung des Antrags nach § 26 InsO mangels Masse
erfolgt.

16

Die sofortige weitere Beschwerde, die wegen der offenkundigen
Interessenlage zugleich als Zulassungsantrag des Schuldners
auszulegen ist (vgl. hierzu: Kirchhof in HK-InsO, § 7 Rn. 4), ist
form- und fristgerecht eingereicht worden (§§ 4, 7 InsO, 569, 577
Abs. 2 Satz 1 ZPO). Auch wenn die Beschwerdeentscheidung des
Landgerichts im Ergebnis mit der erstinstanzlichen Entscheidung
übereinstimmt, findet § 568 Abs. 2 Satz 2 ZPO, wonach in der
Beschwerdeentscheidung ein neuer, selbständiger Beschwerdegrund
gegeben sein muss, keine Anwendung (Senat, ZIP 1999, 1929 [1930];
BayObLG, NZI 1999, 451; Becker in: Nerlich/Römermann, InsO, 1999, §
7 Rn. 8; HK/Kirchhof, a.a.O., § 7 Rn. 9; Smid, InsO, 1999, § 7 Rn.
15).

17

Die weiteren Voraussetzungen für eine Zulassung des
Rechtsmittels nach § 7 Abs. 1 Satz 1 InsO sind ebenfalls gegeben.
Der Schuldner stützt das Rechtsmittel auf eine Verletzung des
Gesetzes, und die Nachprüfung der angefochtenen Entscheidung
ist zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten. Zur
Entscheidung gestellt ist u.a. die bisher - soweit ersichtlich -
von den weiteren Beschwerdegerichten für den Anwendungsbereich der
Insolvenzordnung noch nicht entschiedene Frage, ob, ggfs. unter
welchen Voraussetzungen, der Antrag auf Eröffnung des
Insolvenzverfahrens gemäß § 26 Abs. 1 Satz InsO mangels Masse
abzuweisen ist, wenn als Deckungsmasse ausschließlich Geldmittel in
Betracht kommen, die erst aufgrund der Eröffnung gemäß § 114 Abs. 3
InsO in die Insolvenzmasse fallen (Zur Möglichkeit der Nachprüfung
einer noch nicht durch ein Oberlandesgericht geklärten Rechtsfrage:
HK/Kirchhof, a.a.O., § 7 Rn. 23; FK/Schmerbach, InsO, 2. Aufl.
1999, § 7 Rn. 16). Die Frage war zwar schon Gegenstand einer
früheren Entscheidung des Senats (Beschluss vom 24.07.2000 -
2 W 140/00). Sie konnte indessen in jener Sache letztlich offen
bleiben, da dort aufgrund einer ebenfalls erfolgten Abtretung von
Renteneinkünften mit ersten Zahlungseingängen erst nach Ablauf von
3 Jahren gerechnet werden konnte (§ 114 Abs. 1 InsO) und somit
schon aus diesem Grunde von vorneherein eine Deckung zeitnah zum
Fälligkeitszeitpunkt nicht gewährleistet war.

18

3.

19

Die Rechtsbeschwerde des Schuldners ist jedoch nicht
begründet.

20

a)

21

Mit Recht geht das Landgericht von der Anwendbarkeit des § 26
InsO im vereinfachten Insolvenzverfahren gemäß §§ 311 bis 314 InsO
aus. Dies folgt aus dem Gesetzeswortlaut der auf die allgemeinen
Vorschriften auch des Eröffnungsverfahrens der
Unternehmensinsolvenz (§§ 11 bis 34 InsO) verweisenden §§ 304 Abs.
1, 306 Abs. 1 Satz 1, 311 InsO, dem systematischen Zusammenhang
dieser Vorschriften und den Intentionen des Gesetzgebers (Vgl.
Senat, ZIP 2000, 548, 549; AG Duisburg, NZI 1999, 373 ff, 375;
Kübler/Prütting/Wenzel, InsO, § 311 Rn. 2; Nerlich/Römermann, InsO,
§ 304 Rn. 13; Kirchhof in HK-InsO, § 26 Rn. 3 und § 311 Rn. 2;
Breutigam/Blersch/Goetsch, InsO, § 311 Rn. 5).

22

b)

23

Nach den Feststellungen des Landgerichts war der
Eröffnungsantrag gemäß § 26 Abs. 1 Satz 1 InsO abzuweisen, da auch
im vorliegenden Fall die erforderliche zeitnahe Deckung der
Verfahrenskosten nicht gewährleistet wäre.

24

Nach § 26 Abs. 1 Satz 1 InsO weist das Insolvenzgericht den
Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ab, wenn das Vermögen
des Schuldners voraussichtlich nicht ausreichen wird, um die Kosten
des Verfahrens zu decken. Dies bedeutet, dass das Gericht keinen
Ermessensspielraum hat, sondern die Eröffnung des Verfahrens
ablehnen muss, wenn es aufgrund seiner Prüfung der vorgelegten
Unterlagen und gegebenenfalls eigener Ermittlungen nicht zu der
Überzeugung gelangt, dass die Kosten des Insolvenzverfahrens durch
die Masse gedeckt werden. Hat das Insolvenzgericht nur Zweifel
daran, ob die Masse die Kosten des Insolvenzverfahrens tragen kann,
reicht dies nicht, um eine Entscheidung nach § 26 Abs. 1 Satz 1
InsO zu rechtfertigen. Vielmehr hat das Gericht in diesem Fall
aufgrund des Amtsermittlungsgrundsatzes des § 5 Abs. 1 InsO den
Sachverhalt aufzuklären (Smid, InsO, 1998, § 26 Rn. 10 m.N.;
Kirchhof, in: Heidelberger Kommentar Insolvenzordnung, 1998, § 26
Rn. 14 m.N.; Haarmeyer/Wutzke/Förster, Handbuch zur
Insolvenzordnung, 2. Aufl. 1998, Kap. 3 Rn. 287 - jeweils mit
weiteren Nachweisen).

25

aa)

26

Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht zunächst die
voraussichtlichen Kosten auf 3.000,00 DM geschätzt und vor der
Entscheidung über die sofortige Beschwerde Gelegenheit gegeben,
eine entsprechende Zahlung zu leisten.

27

Es ist bei der Berechnung dieses Betrages von zutreffenden
rechtlichen Grundlagen ausgegangen. Ein Vorschuss kann - § 26 Abs.
1 Satz 2 InsO enthält keine anderweitige Regelung - auch vom
Schuldner selbst geleistet werden - allerdings nur freiwillig (Vgl.
Senat, a.a.O., 5. 551; Schmerbach, in: FK-InsO, § 26
Kübler/Prütting/Pape, InsO, § 26 Rn. 11, 20; Kirchhof, in: HK-InsO,
§ 26 Rn. 24; Nerlich/Römermann, § 26 Rn. 33-35). Die Anforderung
eines Vorschusses kommt indessen von vorneherein nur in Betracht,
wenn und soweit eine ausreichende Deckung der Verfahrenskosten
nicht schon durch die voraussichtlich anfallende Insolvenzmasse
gewährleistet ist.

28

bb)

29

Dass im vorliegenden Fall nicht von einer ausreichenden Masse
auszugehen ist, hat das Landgericht im Ergebnis zutreffend
festgestellt.

30

Das Landgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass
grundsätzlich auch künftige Zuwächse der Insolvenzmasse
berücksichtigt werden können. Nach der gesetzlichen Definition in §
35 InsO erfasst das Insolvenzverfahren das gesamte Vermögen, das
dem Schuldner zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens gehört und das
er während des Verfahrens erlangt (Insolvenzmasse). Vermögen im
Sinne des § 26 Abs. 1 Satz 1 InsO ist demgemäss das gesamte
verwertbare - um Aus- und Absonderungsrechte bereinigte - Vermögen
einschließlich abzusehenden künftigen Erwerbs des Schuldners, das
nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bis zu dessen Ende
voraussichtlich zur Verwertung bereitgestellt werden könnte (Senat,
Beschluss vom 24.07.2000 - 2 W 140/00 -; Kirchhof, a.a.O., § 26 Rn.
5). Dazu gehören insbesondere auch die Forderungsrechte des
Schuldners (Mönning, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 26 Rn. 25;
Haarmeyer/Wutzke/Förster, Handbuch zur Insolvenzordnung, 2. Aufl.
1998, § 3 Rn. 288), im vorliegenden Fall daher zweifelsfrei auch
die Ansprüche des Schuldners auf fortlaufende monatliche
Arbeitslohnzahlungen.

31

Besteht das berücksichtigungsfähige Vermögen des Schuldners
ausschließlich aus erst in der Zukunft zu erwartendem Erwerb, so
fehlt es mithin nicht überhaupt an einer Insolvenzmasse, sondern
zunächst nur an einer Anfangsliquidität. Das ist jedoch für sich
genommen unschädlich, da § 26 Abs. 1 Satz 1 InsO nicht auf eine die
Kosten deckende Anfangsliquidität der Insolvenzmasse abstellt - die
im übrigen bei Anträgen auf Eröffnung des
Verbraucherinsolvenzverfahrens allenfalls in Ausnahmefällen
vorkommen dürfte (Senat, Beschluss vom 24.07.2000 - 2 W
140/00).

32

Freilich stellt sich die Frage danach, ob das Vermögen des
Schuldners zur Deckung der Kosten des Verfahrens voraussichtlich
ausreichen wird, bei nur in der Zukunft zu erwartendem Erwerb
anders und nachdrücklicher als bei im Zeitpunkt der Eröffnung
vorhandenem oder gar bereits liquidem Vermögen des Schuldners. Es
entspricht daher allgemeiner Auffassung, dass im Rahmen der
Deckungsprognose ein besonders sorgfältiger Maßstab anzulegen ist,
wenn die Vermögensermittlung zu dem Ergebnis führt, dass bei
Verfahrenseröffnung noch keine Kostendeckung gewährleistet ist,
aber Aussichten bestehen, dies im weiteren Verfahrensverlauf
sicherzustellen. In derartigen Fällen reicht zutreffender Ansicht
nach - auch zur Begrenzung der Gefahr einer etwaigen
Verwalterhaftung gemäß § 61 InsO (vgl. Kirchhof, a.a.O. § 26 Rn. 2)
- die bloße Aussicht auf Erwerb nicht aus, es müssen vielmehr
konkrete Umstände die Annahme rechtfertigen, dass bezogen auf den
Eröffnungszeitpunkt zeitnah Masse geschöpft wird (Senat, a.a.O;
Senat, ZIP, 2000, 548; Mönning, a.a.O., § 26 Rn. 27;
Haarmeyer/Wutzke/Förster, a.a.O., Kap. 3 Rn. 288; Smid, a.a.O., §
26 Rn. 10) . Überwiegende Wahrscheinlichkeit genügt (Kirchhof,
a.a.O., § 26 Rn. 4).

33

Es kann auch im Rahmen dieser Entscheidung letztlich offen
bleiben, ob es - wie das Landgericht angenommen hat -
"systemwidrig" wäre, bei diesen zukünftigen Zuwächsen auch solche
zu berücksichtigen, die auf Grund des § 114 InsO erst durch die
Eröffnung des Insolvenzverfahrens verfügbar würden.

34

Nach gegenwärtigem Stande kämen hier als zukünftige Zuwächse
allein die pfändbaren Anteile des Arbeitseinkommens des Schuldners
in Höhe von ca. 365,-- DM monatlich in Betracht. Insoweit käme im
Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Bestimmung des §
114 Abs. 3 InsO zum Zuge. Danach ist, soweit vor der Eröffnung des
Verfahrens im Wege der Zwangsvollstreckung über die Bezüge für die
spätere Zeit verfügt worden ist, diese Verfügung nur wirksam,
soweit sie sich auf die Bezüge für den zur Zeit der Eröffnung des
Verfahrens laufenden Kalendermonat bezieht. Ist die Eröffnung nach
dem fünfzehnten Tag des Monats erfolgt, so ist die Verfügung auch
für den folgenden Kalendermonat wirksam. Die gepfändeten Bezüge
wären danach also spätestens ab dem zweiten Monat nach Eröffnung
des Insolvenzverfahrens der Masse zuzurechnen. Ein solcher Zeitraum
läge durchaus noch in einem vertretbaren Rahmen. Auch die
Verwertung bei Eröffnung bereits vorhandener Werte zu angemessenen
Bedingungen wird sich - wie insbesondere im Falle von Immobilien -
häufig über einen mindestens gleich langen Zeitraum oder gar
längeren Zeitraum erstrecken. Es würde sich überdies nicht nur um
eine bloße Aussicht auf künftigen Massezuwachs handeln, sondern um
einen konkret absehbaren künftigen Erwerb. Unter dem Gesichtspunkt
der voraussichtlichen Realisierbarkeit wäre das Insolvenzgericht
daher nicht von vorneherein gehindert, die künftigen Lohnzahlungen
bei der Ermittlung der zur Deckung der Verfahrenskosten (demnächst)
verfügbaren Masse zu berücksichtigen.

35

Ob unter diesen Voraussetzungen ein Zuwachs grundsätzlich
unberücksichtigt bleiben dürfte, erscheint zumindest zweifelhaft,
bedarf aber hier keiner Entscheidung. Unterstellt man, dass die
derzeit gepfändeten Beträge ab dem zweiten Monat nach Eröffnung des
Verfahrens zur Insolvenzmasse gezogen würden, so stünde auch bei
Berücksichtigung des sonstigen Vermögens des Schuldners von
allenfalls 850,-- DM eine Deckungsmasse von 3.000,-- DM frühestens
erst nach Ablauf von 7 Monaten seit dem Zeitpunkt der Eröffnung zur
Verfügung. Schon mit Blick darauf könnte von einer zeitnahen
Deckung schwerlich ausgegangen werden, denn die wesentlichen
Verfahrenskosten würden im Zweifel bereits mit der Eröffnung des
Insolvenzverfahrens bzw. kurze Zeit danach fällig werden, wie
insbesondere auch die mit 1.500,-- DM zu veranschlagenden
Veröffentlichungkosten. Letztlich kann aber auch das hier
dahingestellt bleiben, denn es kann nicht einmal als hinreichend
sicher angesehen werden, dass in dem Zeitraum von 7 Monaten auch
tatsächlich Arbeitslohnanteile in der genannten Höhe in die
Insolvenzmasse fließen würden. Zu Ausfällen könnte es etwa im Falle
einer Erkrankung des Schuldners mit anschließenden Krankengeldbezug
kommen. Denkbar wären abgesehen von dem Fall des Eintritts einer
Arbeitslosigkeit auch (vorübergehende) Einkommenseinbußen infolge
z.B. der Anordnung von Kurzarbeit oder des Wegfalls von Spät- oder
Nachtarbeitszuschlägen. Es kann für einen solchen Zeitraum auch
nicht ausgeschlossen werden, dass der Schuldner etwa aufgrund von
Veränderungen seiner familiären Verhältnisse oder in seinen
sonstigen Lebensumständen gezwungen sein könnte, eine Heraufsetzung
des unpfändbaren Betrages nach § 850 f ZPO zu beantragen.
Angesichts solcher Unwägbarkeiten kann daher insgesamt von der
Gewährleistung einer zeitnahen Deckung der Kosten zum
Fälligkeitszeitpunkt nicht ausgegangen werden.

36

cc)

37

Unbegründet ist auch der Einwand des Schuldners, dass die
angefochtene Entscheidung mit dem Grundgedanken des § 1 InsO
unvereinbar sei. § 1 S. 1 InsO legt als einheitlichen Hauptzweck
des - eröffneten - Insolvenzverfahrens die gemeinschaftliche
Gläubigerbefriedigung fest (vgl. dazu Kirchhof, a.a.O., § 1 Rn. 4
ff.). Über die Voraussetzungen der Eröffnung des
Insolvenzverfahrens besagt die Bestimmung nichts. Die angefochtene
Entscheidung des Landgerichts betrifft dagegen ausschließlich die
Frage, ob im konkreten Einzelfall die gesetzlichen Voraussetzungen
für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorliegen oder ob der
Eröffnungsantrag nach § 26 Abs. 1 InsO mangels Masse zurückzuweisen
ist.

38

Dass - wie der Schuldner in diesem Zusammenhang beklagt - die
aufgrund Pfändungspfandrechts eingezogenen Mittel im Falle der
Abweisung mangels Masse ausschließlich dem pfändenden Gläubiger
zugute kommen, ist eine hinzunehmende Folge der vom Gesetzgeber in
§ 26 Abs. 1 InsO getroffenen Entscheidung. Im übrigen gilt für den
vorliegenden Fall auch insoweit, dass es ungewiss ist, ob überhaupt
und ggf. in welcher Höhe (über den zur Deckung der Verfahrenskosten
erforderlichen Betrag hinaus) zukünftig pfändbares Arbeitseinkommen
des Schuldners zur Insolvenzmasse gezogen werden könnte.

39

dd)

40

Auf einem Rechtsirrtum beruht ersichtlich auch die Auffassung
des Schuldners, wenn das Insolvenzgericht nach § 21 Abs. 2 Nr. 3
InsO Maßnahmen der Zwangsvollstreckung gegen ihn untersagt oder
einstweilen eingestellt hätte, wäre Masse gebildet worden, die der
Gläubigerallgemeinheit hätte zugeführt werden können. Die in Rede
stehenden Pfändungs- und Überweisungsbeschlüsse sind, wie das
Landgericht zutreffend ausgeführt hat, lange vor Eingang des
Antrags des Schuldners auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemäß
§ 829 Abs. 3 ZPO mit der Zustellung wirksam geworden (vgl.
Wittkowski, in Nerlich/Römermann, InsO, § 88 Rn. 7; App, in:
FK-InsO, § 88 Rn. 16). Eine auf den Eröffnungsantrag hin erlassene
Sicherungsmaßnahme nach § 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO hätte daher nicht
zur Aufhebung der Pfändung geführt, sondern insoweit nur einen
Verfahrensstillstand bewirkt. Den Pfändungspfandgläubigen wäre der
mittels der einstweilen eingestellten Vollstreckungsmaßnahme zuvor
erwirkte Rang erhalten geblieben (vgl. Mönning, a.a.O., § 21 Rn. 78
f.; Pape, in Kübler/Prütting, InsO, § 21 Rn. 20; Schmerbach,
a.a.O., § 21 Rn. 76).

41

ee)

42

Das Landgericht ist im übrigen auch zutreffend davon
ausgegangen, dass die in § 88 InsO angeordnete sogenannte zeitlich
befristete "Rückschlagsperre" hier nicht zum Tragen gekommen wäre.
Nach § 88 InsO wird, wenn ein Insolvenzgläubiger im letzten Monat
vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach
diesem Antrag durch Zwangsvollstreckung eine Sicherung an dem zur
Insolvenzmasse gehörenden Vermögen des Schuldners erlangt, diese
Sicherung mit Eröffnung des Verfahrens unwirksam. Von den
Forderungspfandgläubigern des Schuldners im letzten Monat vor
Antragstellung eingezogene Beträge sind daher nicht betroffen, da
die Bestimmung nur Sicherheiten erfasst, nicht aber eine bereits
eingetretene Befriedigung des Gläubigers durch Erlösauskehr (vgl.
Eickmann, in: HK-InsO, § 88 Rn. 10). Und die als "Sicherung" i.S.
von § 88 InsO anzusehenden Forderungspfändungen (vgl. Eickmann,
a.a.O., § 88 Rn. 8; Wittkowski, a.a.O., § 88 Rn. 7; App, a.a.O., §
88 Rn. 5) selbst sind ebenfalls hier nicht betroffen, da sie vor
Beginn der Sperrfrist des § 88 InsO erfolgt sind.

43

Die in Rede stehenden Pfändungspfandrechte hätten daher
allenfalls mit der Insolvenzanfechtung nach den §§ 129 ff. InsO
beseitigt werden können (vgl. dazu Pape, a.a.O., § 21 Rn. 20). Dass
die Voraussetzungen für eine erfolgreiche Anfechtung nach diesen
Bestimmungen vorliegen, hat der Schuldner indessen auch im
Verfahren der weiteren Beschwerde nicht nachvollziehbar dargetan
und ist auch sonst nicht ersichtlich. Deshalb kann es an dieser
Stelle auch dahingestellt bleiben, ob und ggf. inwieweit die bloße
Aussicht auf eine erfolgreiche insolvenzrechtliche Anfechtung von
Zwangsvollstreckungsmaßnahmen durch einen Gläubiger im Rahmen der
Deckungsprognose nach § 26 Abs. 1 InsO Berücksichtigung finden
kann.

44

Da sich somit die Entscheidung des Landgerichts im Ergebnis als
zutreffend erweist, ist die weitere Beschwerde zurückzuweisen.

45

4)

46

Die Kostenentscheidung folgt aus § 4 InsO in Verbindung mit § 97
Abs. 1 ZPO

47

Wert des Beschwerdeverfahrens: bis zu 1.000,00 DM (wie
Vorinstanz)