Oberlandesgericht Hamm ()
Beschluss vom 1982-10-18, Aktenzeichen 2 W 29/82
ECLI:DE:OLGHAM:1982:1018.2W29.82.00

Tenor

Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben.

Der Wert des Beschwerdeverfahrens beträgt 10.000,- DM.

1

Gründe:

2

I.

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In den Jahren 1977-1980 unterhielt die Beklagte - eine belgische Firma - mit den Rechtsvorgängern
der Klägerin und später mit der Klägerin eine Geschäftsverbindung. Die Beklagte wurde
mit Türzargen beliefert und erhielt aufgrund des Schreibens vom 25.5.1977 für Belgien und
Luxemburg das Alleinvertretungsrecht, wobei das Jahr 1977 als Probejahr dienen sollte. Bei ihren
Bestellungen verwendete die Beklagte Auftragsformulare, die die Rechtsvorgänger der Klägerin
in Abstimmung mit der Beklagten gedruckt hatten. Die Vordrucke waren mit dem Zusatz versehen: "Für
diesen Auftrag gelten unsere allgemeinen Verkaufs-, Lieferungs- und Zahlungsbedingungen". Dieser
Hinweis bezog sich auf die AGB der Rechtsvorgänger der Klägerin. Nachdem die Beklagte jeweils
die Auftragsformulare ausgefüllt, unterzeichnet und übersandt hatte, wurden die Formulare von
der Klägerin - oder ihren Rechtsvorgängern - gegengezeichnet und ein Überstück mit
den beigefügten AGB an die Beklagte zurückgesandt. Auf den für die einzelnen Lieferungen
erteilten Rechnungen sind im übrigen die AGB der Klägerin abgedruckt.

4

Mit der Klage hat die Klägerin rein rechnerisch unstreitige Kaufpreisrestansprüche in
Höhe von 119.780,40 DM nebst Zinsen geltend gemacht. Demgegenüber hat die Beklagte Mängel
eingewendet und den Kaufpreis in Höhe von 23.240,- DM und 2.785,- DM gemindert. Daraufhin hat die
Klägerin die Klage um beide Teilbeträge auf 93.755,40 DM ermäßigt. Zwischen den
Parteien ist nur noch eine von der Beklagten zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung von 940.000,- DM
im Streit. In dieser Höhe hat die Beklagte am 29.1.1981 gegen die Rechtsvorgänger der Klägerin
beim Handelsgericht Brüssel Zahlungsklage mit der Begründung erhoben, ihr stehe nach fristloser
Kündigung des Eigenhändlervertrages und nach Entzug des Alleinvertriebsrechtes gemäß
dem Belgischen Vertragshändlergesetz ein Ausgleichsanspruch zu. Die Klägerin, die die Voraussetzungen
eines Ausgleichsanspruchs bestreitet, hält den in diesem Rechtsstreit erhobenen Aufrechnungseinwand
schon deswegen für unbegründet, weil ihre AGB (Ziff. 5) folgende Klausel enthalten:

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"Die Aufrechnung ist nur mit unstreitigen Gegenforderungen zulässig ...."

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Das Landgericht hat durch den angefochtenen Beschluß den Rechtsstreit gemäß Art. 22
EuG-ÜbK bis zur rechtskräftigen Entscheidung des beim Handelsgericht Brüssel anhängigen
Verfahrens ausgesetzt und zur Begründung unter anderem ausgeführt, die in den AGB der Klägerin
enthaltene Aufrechnungsklausel verstoße gegen § 11 Nr. 3 AGBGB.

7

II.

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Die hiergegen eingelegte Beschwerde der Klägerin ist zulässig (§§ 252, 567 ZPO) und
begründet.

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Die Voraussetzungen für eine Aussetzung gemäß Art. 22 EuG-ÜbK liegen nicht vor.

10

1.

11

Das EuG-ÜbK ist allerdings anwendbar. Das Übereinkommen gilt für die sechs ursprünglichen
EWG-Staaten, also auch für Belgien und die Bundesrepublik Deutschland, wo die Parteien ihren Sitz haben.
Gemäß Art. 22 EuG-ÜbK i.V.m. § 148 ZPO (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann,
Kurzkommentar zur ZPO, 40. Aufl. 1982, Bem. zu Art. 21-23 EuG-ÜbK) muß die fremde Entscheidung
- hier des Handelsgerichts Brüssel - aber vorgreiflich sein. An dieser Voraussetzung fehlt es.

12

2.

13

Eine Vorgreiflichkeit ist schon dann zu verneinen, wenn die Klage als unzulässig abgewiesen werden
muß (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann a.a.O. § 148 Bem. 1 E). Die Klage ist indessen
zulässig. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gericht ist gegeben. Dies folgt aus Ziff. 7
AGB - Gerichtsstand für die entstehenden Streitigkeiten ist Münster in Westfalen - i.V.m. Art. 17
EuG-ÜbK. Ob das Schriftformerfordernis des Art. 17 Abs. 1 EuG-ÜbK gewahrt ist, kann in diesem
Zusammenhang offenbleiben. Jedenfalls kann sich die Beklagte nach Treu und Glauben auf eine fehlende
Schriftform nicht berufen. Diese ist bei einer laufenden Geschäftsverbindung zwischen Kaufleuten
entbehrlich (EuGH NJW 1977, 495; OLG Stuttgart AWD 1980, 365). Das belgische Vertragshändlergesetz
steht einer Zuständigkeitsvereinbarung in AGB hinsichtlich der zwischen den Vertragspartnern geschlossenen
Einzellieferungsverträge nicht entgegen (Martiny, Deutsch-belgische Vertriebsverträge, AWD 1973, 375).

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Die beantragte Entscheidung des Handelsgerichts Brüssel ist jedoch deswegen nicht vorgreiflich,
weil der von der Beklagten geltend gemachte Gegenanspruch wegen des Aufrechnungsausschlusses in den AGB
der Klägerin in diesem Rechtsstreit unberücksichtigt bleiben muß und somit die Gefahr
widersprechender Entscheidungen der belgischen und deutschen Gerichte nicht besteht.

15

3.

16

Die AGB der Klägerin sind Vertragsbestandteil geworden.

17

a)

18

Diese Frage richtet sich nach deutschem Recht, wenn die Rechtsbeziehungen der Parteien - auch ohne Anwendung
der AGB - dem deutschen Recht unterstehen (vgl. Erman/Hefermehl, Kommentar zum BGB, 7. Aufl., 1981, § 2
AGBG Rnr. 7). Das ist nach dem hypothetischen Parteiwillen zu bejahen. Haben die Parteien - wie hier - nur
Vorschriften des deutschen Rechts angeführt und erörtert und sich auch nicht dagegen gewendet, daß
das Landgericht nach deutschem Recht entschieden hat, so kann hierin ein entscheidender Anhaltspunkt für die
Annahme gesehen werden, die Anwendung deutschen Rechts entspreche dem mutmaßlichen Willen der Vertragspartner
(vgl. BGH NJW 1962, 1005; WM 1977, 478; VersR 1978, 177; OLG VersR 1978, 918; Senat, Urteil vom 31.1.1980
- 2 U 185/79 -). Nur die Gegenforderung wird hier von der Beklagten (vgl. Schriftsatz vom 4.2.1982, S. 8)
nach belgischem Recht beurteilt. Ob insoweit die belgische Rechtsordnung gilt (vgl. Martiny a.a.O. AWD 1973,
375), kann hier offenbleiben. Die Voraussetzungen der Aufrechnung und ihre Wirkung sind nach dem Recht zu
bestimmen, dem die Forderung, gegen die aufgerechnet wird, untersteht (Palandt/Heldrich, Kurzkommentar zum
BGB, 41. Aufl. 1982, Art. 12 EGGBG, Vorb. 4). Nach den allgemeinen Grundsätzen des deutschen Rechts für
die Einbeziehung von AGB unter Kaufleuten (dazu vgl. Palandt/Heinrichs a.a.O. § 2 AGBGB Bem. 6) sind die AGB
der Klägerin Inhalt des Vertragsverhältnisses geworden. In den Bestellformularen, die die Beklagte
selbst verwendet und unterzeichnet hat, wird auf die AGB hingewiesen. Diese wurden dem jeweils von der Klägerin
- oder ihren Rechtsvorgängern - zurückgesandten Formular beigefügt. Die Klägerin hat im Rahmen
der laufenden Geschäftsbeziehungen der Parteien hinreichend ihren Willen zum Ausdruck gebracht, die
Einzellieferungsverträge nur zu ihren AGB abzuschließen. Damit hat sich die Beklagte einverstanden
erklärt, und zwar schon durch ihr Angebot, im übrigen aber auch durch die widerspruchslose Annahme
des zurückgesandten Formulars und durch die Annahme und weitere Verwendung der gelieferten Ware. Der bei
Verträgen mit Auslandsberührung im Interesse des Ausländers nötige verständliche
Hinweis auf die AGB (Hefermehl a.a.O.) ist deswegen zu bejahen, weil die Verhandlungssprache der Parteien
- wie der Schriftwechsel, die Bestellformulare und Rechnungen zeigen - deutsch war. Für die Einbeziehung
der AGB sind allerdings vorrangig die Sonderregeln des EKG und des EAG zu beachten. Die Anwendbarkeit der
einheitlichen Kaufgesetze wird durch die Vereinbarung von AGB nicht ohne weiteres ausgeschlossen. Dies gilt
auch im Falle einer in AGB enthaltenen Gerichtsstandklausel (LG Münster AWD 1977, 647). Die Voraussetzungen
des Art. 1 Abs. 1 a EKG sind erfüllt. Damit ist auch das EAG (§ 1) anzuwenden. Der Umstand, daß
die Verkäuferin nicht nur Verpflichtungen aus einem Kaufvertrag eingegangen ist, sondern darüberhinaus
auch ein Eigenhändlervertrag infrage kommt, ändert daran nichts (vgl. Dolle/von Caemmerer, Kommentar
zum Einheitlichen Kaufrecht, Art. 56 EKG Rnr. 7). Für die Frage der Einbeziehung von AGB gehen nach
Einheitlichem Kaufrecht die Art. 4, 6, 7 EAG vor (Hübner NJW 1980, 2607). Hieraus folgt aber im vorliegenden
Fall keine abweichende Beurteilung. Inhalt der Angebote der Beklagten (Art. 4 Abs. 1 EAG) waren auch die in
Bezug genommenen AGB. Die Klägerin und ihre Rechtsvorgänger haben die jeweiligen Angebote angenommen.
Selbst wenn davon ausgegangen wird, die Annahmeerklärung der Verkäuferin enthalte wegen der
beigefügten AGB eine Abweichung und damit ein neues Angebot (Art. 7 Abs. 1 EAG). So hat die Beklagte
dieses jeweilige Angebot schlüssig angenommen (Art. 6 Abs. 2 EAG), indem sie nicht widersprach, die Ware
entgegennahm und weiterverkaufte.

19

b)

20

Die AGB der Klägerin sind aber auch dann Vertragsbestandteil geworden, wenn entgegen der Auffassung des
Senats ein für die Anwendung des deutschen Rechts sprechender hypothetischer Parteiwille verneint und die
dann infrage kommende Regelung des deutschen internationalen Privatrechts angewandt wird, wonach für die
gültige Rechtsordnung beim Vertragshändlervertrag (Palandt/Heldrich a.a.O. Art. 12, EGBGB Vorbem. 6
g), und auch hinsichtlich der zugrundeliegenden Einzellieferungsverträge (Palandt/Heldrich a.a.O.; Martiny
AWD 1972, 168 f) der Sitz des Vertragshändlers entscheidend ist. In dem Fall beurteilt sich die Frage der
Einbeziehung der AGB nach belgischem Recht (vgl. bei einem Auslandsgeschäft mit einem französischen
Vertragshändler: BGH NJW 1972, 391 ff), da für die Einbeziehung auf das Recht des Sitzes des Annehmenden
abzustellen ist, wenn die Parteien nichts anderes vereinbart haben (BGH a.a.O.; Hübner NJW 1980, 2607); es
gelten wiederum die Einheitlichen Kaufgesetze, wonach die AGB der Klägerin Vertragsgrundlage sind. Bestandteil
des belgischen Rechts ist auch das EAG, dessen Art. 4, 6, 7 der allgemeinen nationalen Regelung vorgehen
(Hübner a.a.O.; vgl. oben Ziffer 3 a). Wird demgegenüber das allgemeine nationale belgische Recht
zugrundegelegt, so ist die Rechtslage im Ergebnis nicht anders. Für die dann auch anzunehmende Einbeziehung
der AGB ist deren Abdruck auf den von der Klägerin und ihren Rechtsvorgängern im Rahmen der laufenden
Geschäftsbeziehung erteilten Rechnungen maßgeblich. Anders als nach deutschem Recht sind Vermerke auf
Rechnungen für den Inhalt des Vertrages und dessen Auslegung von entscheidender Bedeutung (De Vel, Vereinbarung
und Inhalt von Lieferbedingungen in Belgien, AWD 1973, 184). Die widerspruchslose Annahme von Rechnungen mit
aufgedruckten Geschäftsbedingungen ist unter Kaufleuten im Rahmen einer laufenden Geschäftsverbindung
nach belgischem Recht grundsätzlich als Einverständniserklärung des Käufers zu werten,
besonders wenn die AGB - wie hier - schon in vorangegangenen Rechnungen enthalten waren; einmal als gültig
vereinbarte Lieferbedingungen sind ohne weitere Erklärung auch späteren Lieferungen zugrundezulegen
(De Vel a.a.O.). Allerdings dürfen die Klauseln weder überraschend noch in einer für den Käufer
unverständlichen Sprache abgefaßt sein (De Vel a.a.O.). Diese Ausnahmen kommen hier nicht in Betracht.
Die Verhandlungssprache der Parteien war deutsch. Die Aufrechnungsklausel ist weder nach ihrem Inhalt noch nach
ihrem äußeren Erscheinungsbild - sie ist Bestandteil der Zahlungsbedingungen in Ziffer 5 - ungewöhnlich.

21

4.

22

Die mithin Vertragsbestandteil gewordene Aufrechnungsklausel in den AGB der Klägerin ist wirksam.

23

a)

24

Für die Wirksamkeitskontrolle gilt das Recht der Forderung, gegenüber der die Aufrechnung
erklärt wird, also das deutsche Recht (Ziff. 3 a). Die Anwendung der deutschen Rechtsordnung ergibt
sich aus dem hypothetischen Parteiwillen (dazu vgl. Ziff. 3 a). Sie ist im übrigen, nachdem die
vertragliche Einbeziehung der AGB der Klägerin bejaht worden ist (Ziff. 3 b), aus der Anwendung der
deutschen AGB herzuleiten. Die Bestellung des ausländischen Käufers auf einem vom deutschen
Verkäufer gestalteten Formular und die Billigung der Verkäufer-AGB gestatten den Schluß auf
eine stillschweigend erklärte Vereinbarung deutschen Rechts als Vertragsstatut (OLG Karlsruhe AWD 1979,
642). Dies gilt insbesondere dann, wenn - wie hier - ein ausländischer Vollkaufmann als Besteller auf
einem Formular mit dem Hinweis, daß dem Auftrag die AGB das Verkäufers zugrundeliegen, unterschreibt,
auch wenn die AGB nicht auf der Rückseite des Bestell-Formulars aufgedruckt sind, aber von dem Verkäufer
seiner Annahmeerklärung beigefügt werden (OLG Karlsruhe a.a.O.).

25

b)

26

Unter Zugrundelegung der deutschen Rechtsordnung und der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BB [xxxxx]
814) vor Geltung des AGBG ist die in den AGB der Klägerin enthaltene Aufrechnungsklausel unter Kaufleuten
zulässig.

27

c)

28

Seit dem Inkrafttreten des AGBG - dem 1.4.1977 - müssen aber Aufrechnungsklauseln den Anforderungen
des § 11 Nr. 3 AGBG entsprechen. Sie dürfen dem Vertragsgegner nicht die Befugnis nehmen, mit einer
unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderung aufzurechnen (§ 11 Nr. 3 AGBG). Dies gilt
seit der Geltung des AGBG auch im kaufmännischen Geschäftsverkehr. § 11 Nr. 3 AGBG ist wegen
§ 24 Nr. 1 AGBG zwar nicht unmittelbar, aber gemäß § 9 AGBG entsprechend anwendbar
(Hensen in Ulmer/Brandner/Hensen, Kommentar zum AGBG, 4. Aufl. 1982, § 11 Nr. 3 Rnr. 12; Coester-Waltjen
in Schlosser/Coester-Waltjen/Graba, Kommentar zum AGBG, 1977, § 11 Nr. 3 Rnr. 21; Palandt/Heinrichs a.a.O.
§ 11 AGBG, Bem. 3 a).

29

c)

30

Wird unter Anwendung dieser Grundsätze (Ziffer 4 b) entsprechend der Ansicht der Beklagten die
Aufrechnungsklausel als teilunwirksam angesehen, weil sie nicht die Aufrechnung mit rechtskräftig
festgestellten Gegenansprüchen zulasse, so ist die gesamte Klausel nichtig. Die neuere Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofes (NJW 1982, 2309 = Betrieb 1982, 1821; NJW 1982, 2311; zu beiden Entscheidungen vgl.
auch Bunte, Zur Teilunwirksamkeit von AGB-Klauseln, NJW 1982, 2298) hat der bislang streitig gewesenen (BGH
a.a.O. m.w.Nachw.) geltungserhaltenden Reduktion eine Absage erteilt (Bunte a.a.O.). Die Teilunwirksamkeit
hat die Unwirksamkeit der gesamten Klausel zur Folge. Das Gericht darf, um eine teilweise gegen das AGBG
verstoßende Klausel auf bestimmte Fallgestaltungen zu beschränken, durch Zusätze weder den
Wortlaut noch den Sinn einer AGB-Klausel verändern (BGH NJW 1982, 2311).

31

d)

32

Der Ansicht der Beklagten, die Aufrechnungsklausel in den AGB der Klägerin enthalte teilweise einen
Verstoß gegen § 11 Nr. 3 AGBG, kann indessen nicht gefolgt werden. Es fehlt zwar ein ausdrücklicher
Hinweis auf die Möglichkeit einer Aufrechnung mit rechtskräftig festgestellten Gegenansprüchen.
Diese Möglichkeit sollte aber dem Vertragsgegner nicht genommen werden, wie die auch bei AGB zulässige
(BGH NJW 1981, 2257) Auslegung - hiervon ist die sog. ergänzende Vertragsauslegung zur
Lückenausfüllung zu unterscheiden, die bei AGB allenfalls in begrenztem Umfang infrage kommt
(BGH NJW 1982, 2309 = Betrieb 1982, 1821; Bunte a.a.O.) - ergibt. Die Klausel gestattet die Aufrechnung
mit unstreitigen Gegenforderungen. Dazu gehören auch solche, die Inzwischen unstreitig geworden sind.
Dabei ist unerheblich, ob den Gegenansprüchen überhaupt keine Einwendungen entgegengehalten werden
oder ob diese grundlos und unsubstantiiert sind (Staudinger/Schlosser, Kommentar zum BGB, 12. Aufl., § 11
Nr. 3 AGBG Rnr. 5). Eine weitere Möglichkeit kommt bei rechtskräftig festgestellten Forderungen ohnehin
nicht infrage, weshalb sie letztlich nur ein Sonderfall unstreitiger Ansprüche sind. Etwaige Einwendungen,
die den durch das Urteil festgestellten Gegenanspruch selbst betreffen, sind im Wege einer Vollstreckungsabwehrklage
geltend zu machen und der Prüfung des hierfür ausschließlich zuständigen Prozeßgerichtes
des ersten Rechtszuges vorbehalten (§§ 767 Abs. 1, 802 ZPO).

33

5.

34

Aufgrund der wirksamen Aufrechnungsklausel greift die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit
dem streitigen Ausgleichsanspruch nicht durch. Damit fehlt die für eine Aussetzung nötige
Vorgreiflichkeit. Auf das Bestehen der Gegenforderung kommt es nicht an. Dies kann sich zwar im Falle
einer rechtskräftigen Entscheidung des Handelsgerichts Brüssel ändern; für eine
Aussetzung gemäß § 148 ZPO - und dementsprechend gemäß Art. 22 EuG-ÜbK -
genügt aber nicht, daß der an sich entscheidungsreife Rechtsstreit durch den anderen Prozeß
gegenstandslos werden könnte (Thomas/Putzo, Kommentar zur ZPO, 11. Aufl. 1981, § 148 Anm. 2 a).

35

Der angefochtene Beschluß war daher aufzuheben.

36

6.

37

Eine Kostenentscheidung im Beschwerdeverfahren war nicht zu treffen, da ein sogenanntes Zwischenverfahren
vorliegt (Zöller/Schneider, Kommentar zur ZPO, 13. Aufl. 1981, § 575 Anm. VIII 2; Senat, Beschluß
vom 8.3.1982 - 2 W 2/82 -).