Oberverwaltungsgericht des Saarlandes (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-11-09, Aktenzeichen 1 A 232/14

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 8. April 2014 - 2 K 1876/12 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen dem Kläger zur Last.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Gegenstand des Berufungsverfahrens sind die Begehren des Klägers auf Zahlung einer Verwendungszulage für die Zeit vom 23.8.2011 bis zum 1.4.2013 sowie auf Feststellung eines Beförderungsanspruchs nach Besoldungsgruppe A 15 zum 1.9.2010, hilfsweise zum 1.9.2011.

Der am 30.1.1951 geborene Kläger ist seit 1979 im saarländischen Schuldienst tätig. Mit Wirkung vom 1.10.1996 wurde er zum Oberstudienrat ernannt und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 14 eingewiesen. Mit Verfügung des Beklagten vom 22.2.2010, dem Kläger ausgehändigt am 5.3.2010, wurde er nach entsprechender Stellenausschreibung und erfolgreicher Bewerbung mit sofortiger Wirkung zum Leiter der Abteilung „Fachoberschulen“ am Berufsbildungszentrum S. berufen. Diese Stelle ist der Besoldungsgruppe A 15 zugeordnet.

Der Kläger beantragte mit Schreiben vom 31.8.2011 beim Beklagten die Gewährung einer Zulage gemäß § 46 des gemäß Anlage zu § 1 Abs. 2 des Saarländischen Besoldungsgesetzes als Landesrecht fortgeltenden Bundesbesol-dungsgesetzes in der am 31.8.2006 geltenden Fassung, geändert durch Art. 3, Art. 5 des Gesetzes vom 20.6.2012 (Amtsblatt 2012, S. 195) – im folgenden: BesG SL 2008 - bzw. die Beförderung in die Besoldungsgruppe A 15. Er nehme die Stelle des Leiters der Abteilung „Fachoberschulen“ seit achtzehn Monaten ununterbrochen wahr. Da er auch die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung des Amtes erfülle, lägen ab dem 23.8.2011 (18-monatige Wartezeit nach der Übertragung) die Voraussetzungen des § 46 BesG SL 2008 vor. Da es sich nicht um eine Vakanzbesetzung, sondern um die Dauerbesetzung einer freien Stelle handele, beantrage er auch, die Beförderung spätestens 18 Monate nach der Übertragung der Tätigkeit, also zum 23.8.2011, auszusprechen.

Mit Schreiben vom 25.11.2011, dem keine Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt war, lehnte der Beklagte beide Anträge des Klägers ab. Die Übertragung der Funktionsstelle sei nicht nur vorübergehend, sondern auf Dauer erfolgt und solle nach bestandener Erprobungszeit in eine Beförderung einmünden. Ob eine Beförderung erfolgen könne oder müsse, sei nach statusrechtlichen Regelungen zu entscheiden. Da gemäß § 11 SBG eine Beförderung während der Erprobungszeit, in der die Eignung für den höherwertigen Dienstposten festgestellt werden solle, nicht zulässig sei, sei die für seine Funktion geforderte Erprobungszeit noch nicht abgelaufen.

Am 10.07.2012 erhob der Kläger Widerspruch. Die vom Beklagten nach allgemeiner Verwaltungspraxis geforderte Erprobungszeit von drei Jahren entbehre jeder Rechtsgrundlage. In § 11 Abs. 3 Ziffer 3 SBG sei eine Erprobungszeit für einen höherwertigen Dienstposten von mindestens sechs Monaten geregelt. Für eine derart lange Überschreitung dieser gesetzlichen Erprobungszeit gebe es keinen Grund. Er habe daher einen sofortigen Anspruch auf Beförderung. Bis zur Beförderung stehe ihm die Zulage nach § 46 BesG SL 2008 zu. Die beabsichtigte Beförderung untermauere den Anspruch auf Gewährung der Zulage. So habe das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 28.4.2011 - 2 C 27.10 - entschieden, dass die Aufgaben eines höherwertigen Amtes auch dann „vorübergehend vertretungsweise“ im Sinne von § 46 Abs. 1 BesG SL 2008 wahrgenommen würden, wenn sie - wie vorliegend - für einen Zeitraum übertragen seien, dessen Ende weder feststehe noch absehbar sei. Zudem bedürfe es der Übertragung der Aufgaben eines höherwertigen Amtes durch konkreten Einzelakt, wie vorliegend mit Schreiben vom 22.2.2010 erfolgt. Auch habe er die Aufgaben achtzehn Monate ununterbrochen wahrgenommen. Ebenso lägen die laufbahn- und haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung des Amtes vor. Es liege keine Verhinderungsvertretung vor und die Stelle sei im Haushaltsplan 0611 ausgewiesen sowie unbesetzt.

Mit Widerspruchsbescheid vom 9.11.2012, zugestellt am 3.12.2012, wies der Beklagte den Widerspruch zurück. Da eine rückwirkende Beförderung eines Beamten rechtlich nicht möglich sei, sei der mit Schreiben vom 31.8.2011 gestellte Antrag des Klägers, zum 23.8.2011 befördert zu werden, dahin auszulegen, dass die Beförderung zum nächstmöglichen Beförderungstermin (1.10.2011) beantragt werde bzw. dass der Kläger im Falle seiner Nichtbeförderung besoldungs- und versorgungsrechtlich so gestellt werden wolle, als ob er zum 1.10.2011 zum Studiendirektor (Besoldungsgruppe A 15) ernannt worden wäre. Unter diesen Voraussetzungen sei der Widerspruch nicht begründet. Hinsichtlich der begehrten Vertreterzulage seien die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 46 Abs. 1 BesG SL 2008 (seit 1.7.2012 außer Kraft) nicht erfüllt. Zwar sei der Kläger durch Bescheid vom 22.2.2010 mit den Aufgaben eines höherwertigen Amtes der Besoldungsgruppe A 15 „vorübergehend vertretungsweise“ im Sinne der Regelung mit dem Ziel der Beförderung betraut worden und habe der Kläger achtzehn Monate nach Beauftragung mit der Wahrnehmung der Funktion die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine Übertragung des zugehörigen statusrechtlichen Amtes (Beförderung) erfüllt. Allerdings hätten bis zum Außerkrafttreten von § 46 BesG SL 2008 am 1.7.2012 die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für eine Übertragung des Amtes nicht vorgelegen. Zur Frage des Bestehens eines Zulagenanspruchs habe das für Besoldungsangelegenheiten zuständige Ministerium für Inneres und Sport in einer mit dem Ministerium für Finanzen und Europa abgestimmten Stellungnahme vom 13.7.2012 ausgeführt, dass auch behördliche Anordnungen, die eine Besetzung freier Stellen nicht zuließen, einer Zulagengewährung entgegenstünden. Zweck der einschränkenden Anspruchsvoraussetzungen in § 46 Abs. 1 Satz 1 BesG SL 2008 sei es, den Dienstherrn durch die Übertragung des Verwendungsamtes nicht mit Mehrausgaben zu belasten. Diesem müsse es daher möglich sein, durch eigene haushälterische Vorgaben eine sparsame und wirtschaftliche Haushaltsführung sicherzustellen. Das Bundesarbeitsgericht habe mit Urteil vom 17.5.2001- Az.: 8 AZR 692/00 - darauf hingewiesen, dass es nicht zu beanstanden sei, wenn ein Land in Zeiten angespannter Haushaltslage im Erlasswege bestimme, dass Beförderungen aus Gründen der Kostenneutralität durch finanzielle Einsparungen an anderer Stelle zu decken seien. In diese Richtung weise auch die Wortwahl des Gesetzgebers, der in § 46 Abs. 1 BesG SL 2008 bewusst den weitergehenden Begriff der „haushaltsrechtlichen“ (und nicht der haushaltsgesetzlichen) Voraussetzungen gewählt habe. Dies gelte jedoch nicht generell, sondern nur im konkreten Einzelfall, solange die Wiederbesetzung einer bestimmten Stelle durch eine behördliche Vorgabe blockiert sei. Eine abgelaufene Wiederbesetzungs-sperre stehe dem Anspruch auf eine Zulage nach § 46 Abs. 1 BesG SL 2008 nicht entgegen. Das Ministerium für Finanzen und Europa habe sich diesen Ausführungen angeschlossen und ergänzend darauf hingewiesen, dass das Beförderungsbudget in § 19 Abs. 2 HG 2012 geregelt sei. Demnach könne die Landesregierung im Rahmen der Konsolidierung des Landeshaushaltes den Umfang der jährlich möglichen Beförderungen begrenzen und ihre Verteilung auf die Ressorts festlegen. Der Beklagte mache sich die Auffassung des Ministeriums für Inneres und Sport zu eigen, der zufolge es zu den haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die statusrechtliche Übertragung eines höherwertigen Amtes gehöre, dass hierfür im Innenverhältnis ausreichende finanzielle Mittel zur Verfügung stünden. Das ihm alljährlich vom Ministerium für Finanzen und Europa zur Verfügung gestellte Beförderungsbudget sei so knapp bemessen, dass nur diejenigen Beförderungen von Lehrkräften mit höherwertigen Funktionen vorgenommen werden könnten, die die im Lehrerbereich geltenden regelmäßigen Erprobungszeiten schon abgeleistet hätten. Darüber hinausgehende finanzielle Spielräume für weitere besoldungsrelevante Maßnahmen - etwa die Beförderung des Klägers - biete es hingegen nicht. Demnach fehle es für die Zahlung der streitigen Vertreterzulage an den haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die statusrechtliche Übertragung des höherwertigen Amtes auf den Kläger. Dem Begehren auf eine sofortige Beförderung stehe § 11 Abs. 3 Nr. 3 SBG entgegen, demzufolge eine Beförderung während einer mindestens sechsmonatigen Erprobungszeit, in der die Eignung für einen höherwertigen Dienstposten festgestellt werden solle, nicht zulässig sei. Die Höchstdauer der Erprobung sei in § 11 SBG nicht gesetzlich bestimmt. Beim Beklagten bestehe die rechtlich nicht zu beanstandende Verwaltungspraxis, Lehrkräfte, denen der Dienstposten eines Abteilungsleiters an einer beruflichen Schule übertragen worden sei, vor der Beförderung über einen Zeitraum von nicht unter drei Jahren zu erproben. Ein Beamter könne aus der Wahrnehmung eines höherwertigen Dienstpostens in aller Regel keinen Anspruch auf Verleihung eines entsprechenden Amtes herleiten. Vielmehr könne der Dienstherr den Beamten für gewisse, auch längere Zeit in einer höher bewerteten Funktion beschäftigen, ohne dass sich für ihn daraus ohne weiteres eine Verpflichtung zur Beförderung des Beamten ergebe. Ein Anspruch auf Beförderung könne nur in dem eng begrenzten Ausnahmefall entstehen, dass eine freie besetzbare Beförderungsstelle vorhanden sei, die der Dienstherr im Zeitpunkt der Entscheidung über den Beförderungsantrag auch tatsächlich besetzen wolle, und der Beamte der einzige in Frage kommende Kandidat hierfür sei. Diese Voraussetzungen seien vorliegend schon wegen der ständigen Verwaltungspraxis der regelmäßigen Erprobungszeit von drei Jahren nicht erfüllt. Der Kläger könne einen sofortigen Beförderungsanspruch auch nicht auf die sich aus Art. 33 Abs. 5 GG ergebende Fürsorgepflicht des Dienstherrn bzw. auf einen Anspruch auf amtsangemessene Alimentation stützen. So ergebe sich bereits aus § 19 Abs. 2 BesG SL 2008, dass ein Anspruch auf Besoldung aus einem höher bewerteten Amt nicht allein daraus folge, dass eine Funktion gesetzlich mit einem bestimmten (Status-)Amt verknüpft sei. Darin komme zum Ausdruck, dass der Besoldungsgesetzgeber den für statusbezogene Entscheidungen zuständigen Dienstherrn nicht binde, sondern ihm vielmehr auch in den Fällen, in denen einem Statusamt gesetzlich eine Funktion zugeordnet sei, den bei Beförderungen und ähnlichen Maßnahmen bestehenden Spielraum - etwa für die Ableistung von Erprobungszeiten - belasse. Dieser Spielraum des Dienstherrn sei nicht unbeschränkt, sondern werde durch den Grundsatz der funktionsgerechten Besoldung des § 18 BesG SL 2008 zu Gunsten des Beamten begrenzt. Werde ein Beamter, der eine höherwertige Funktion bekleide, weder durch Beförderung in das der Funktion entsprechende Amt eingewiesen noch durch Versetzung oder Umsetzung anderweitig wieder mit Aufgaben, die seinem derzeitigen Amt entsprächen, betraut, so bestehe eine Diskrepanz zwischen gesetzlicher Stellenbewertung und Besoldung. Diese widerspreche dem hergebrachten Grundsatz der amtsangemessenen Alimentation und könne fürsorgepflichtwidrig sein. Zwar beschränke sich die Fürsorgepflicht grundsätzlich auf das Amt, das der Beamte innehabe. Dieses dürfe aber nicht auf Dauer durch die Wahrnehmung höherwertiger Aufgaben so verändert werden, dass der Beamte in Wirklichkeit ohne eine entsprechende höhere Alimentation ein anderes Amt im funktionellen Sinne ausübe. In solchen Fällen sei das Ermessen des Dienstherrn eingeschränkt. Er habe - auch zum Schutz der Rechtsstellung des betroffenen Beamten - auf die Herstellung des Gleichklangs zwischen gesetzlicher Stellenbewertung und beamtenrechtlichem Status einschließlich der diesem zugeordneten Besoldung hinzuwirken. Komme für die Besetzung der höher zu bewertenden Stelle kein anderer Beamter als der Stelleninhaber in Betracht, könne sich der Anspruch auf Fürsorge zu einem Ernennungsanspruch verdichten. Dem Kläger sei zum gegenwärtigen Zeitpunkt - etwa zweieinhalb Jahre nach Übertragung der Funktionsstelle - noch kein aus der Fürsorgepflicht folgender Beförderungsanspruch erwachsen. Hier sei bereits festzustellen, dass der Zeitraum zwischen der Übertragung der Funktion und der im Fall der Bewährung nachfolgenden Beförderung nicht willkürlich sei, sondern der Ableistung der nach § 11 Abs. 3 Nr. 3 SBG zwingend vorgegebenen Erprobungszeit diene. Mit der Dauer der Erprobungszeit von drei Jahren seien in der Vergangenheit positive Erfahrungen gemacht worden. Hierdurch werde es ermöglicht, sich über die Bewährung des Beamten, der eine herausgehobene Funktion im Schuldienst - im Fall des Klägers Mitglied der erweiterten Schulleitung - dauerhaft ausüben solle, einen hinreichend zuverlässigen Eindruck zu verschaffen. Die Länge der Erprobungszeit liege auch unter Berücksichtigung von Fürsorgeaspekten noch innerhalb des sich aus § 18 i.V.m. § 19 Abs. 2 BesG SL 2008 ergebenden besoldungsrechtlichen Handlungsspielraums. Der Kläger solle gerade nicht auf unbestimmte Zeit in der höherwertigen Funktion eingesetzt werden, ohne ihm das entsprechende Amt und die entsprechend höhere Alimentation zukommen zu lassen. Vielmehr sei beabsichtigt, den Kläger nach Ableistung der Erprobungszeit zum nächstmöglichen Beförderungstermin (1.4.2013) in die Besoldungsgruppe A 15 zu befördern. Durch die ständige Verwaltungspraxis habe der Kläger - im Fall der Bewährung - eine Anwartschaft auf die nachfolgende Beförderung erworben. Dies sei ihm bereits zum Zeitpunkt seiner Bewerbung auf die Stelle des Leiters der Abteilung „Fachoberschulen“ am Berufsbildungszentrum S. bekannt gewesen, so dass er seinen weiteren beruflichen Werdegang schon damals verlässlich habe planen können. Hier bestehe ein signifikanter Unterschied etwa zum Anwendungsbereich des ehemaligen § 46 BesG SL 2008, der dem Beamten in seinem klassischen Anwendungsfall zwar nach achtzehn Monaten der ununterbrochenen Wahrnehmung höherwertiger Aufgaben eine Zulage garantiert habe, deren Zahlung allerdings auf den Zeitraum des entsprechenden Einsatzes beschränkt gewesen und auch erst nach zehn Jahren ruhegehaltswirksam geworden sei. Vorliegend korrespondiere mit der zeitlich begrenzten zulagenfreien Erprobungszeit die nicht unbegründete Erwartung auf lebenslange Besoldung und Versorgung aus dem höheren Amt. Ein fürsorgepflichtwidriges Verhalten könne in diesem Zusammenhang nicht festgestellt werden. Eine andere Anschauung ergebe sich auch nicht aus der bezüglich der Vertreterzulage herangezogenen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Diese könne nicht dahin interpretiert werden, dass bei einer dauernden Übertragung der Aufgaben eines höherwertigen Amtes einem Beamten die Funktionsausübung ohne Beförderung längstens für eine Wartezeit von achtzehn Monaten zugemutet werden könne. Das Bundesverwaltungsgericht habe sich nicht mit der hier streitgegenständlichen laufbahnrechtlichen Fragestellung eines möglicherweise bestehenden Beförderungsanspruchs beschäftigt, denn dort sei es lediglich um das Bestehen eines besoldungsrechtlichen Zulagenanspruchs gegangen. Daher könnten die dort getroffenen Feststellungen nicht auf laufbahnrechtliche Grundentscheidungen wie die der Verleihung eines Amtes mit höherem Endgrundgehalt übertragen werden.

Mit am 21.12.2012 erhobener Klage hat der Kläger geltend gemacht, dass die für die Gewährung der Vertreterzulage erforderlichen haushaltsrechtlichen Voraussetzungen erfüllt seien. Auf die zitierte Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts könne sich der Beklagte in diesem Zusammenhang nicht berufen, da in jenem Fall die finanzielle Beschränkung zur Bewirtschaftung der Personalausgaben für die Verwaltung des beklagten Landes durch verschiedene Runderlasse des dortigen Ministeriums für Finanzen geregelt worden sei, wonach Neueinstellungen, Beförderungen, Höhergruppierungen oder höhere Einstufungen seit dem 1.6.1997 nur in dem Umfang hätten wahrgenommen werden dürfen, wie die neu entstehenden Ausgaben durch Guthaben auf dem für jeden Geschäftsbereich geführten Einstellungskonto abgedeckt gewesen seien. Einen solchen Erlass gebe es vorliegend gerade nicht. Der Beklagte stelle im Ergebnis darauf ab, dass für die Zahlung der Zulage keine Haushaltsmittel vorhanden seien, da die Haushaltsmittel auf die nach Ablauf der Bewährungszeit anstehenden Beförderungen zu beschränken seien. Demgegenüber sei in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung entschieden, dass das Merkmal der haushaltsrechtlichen Voraussetzungen nur Mehrkosten in Bezug auf einen bereits vorhandenen Stelleninhaber vermeiden solle (Sächsisches OVG, Urteil vom 30.12.2012 - 2 A 42/12 -) und mit diesem Tatbestandsmerkmal nicht die Finanzierung des Haushaltes gemeint sei (OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 6.6.2006 - 1 L 35/06 -). Auch das Bundesverwaltungsgericht habe in der Entscheidung vom 28.4.2005 - 2 C 29.4 - klargestellt, dass mit der im Haushaltsplan vorgesehenen Planstelle die erforderlichen Finanzmittel zur Verfügung gestellt würden, um den Beamten zu besolden und sonstige Leistungen zu erbringen. Bezüglich des Anspruchs auf Beförderung überzeugten die Ausführungen des Beklagten ebenfalls nicht. Zwar folge aus der Wahrnehmung der Obliegenheiten eines höherwertigen Amtes in aller Regel noch kein Anspruch auf Verleihung eines entsprechenden statusrechtlichen Amtes. Etwas anderes gelte jedoch, wenn sich ein in einem Auswahlverfahren zur Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens ausgewählter Beamter nach kommissarischer Beauftragung mit den Dienstobliegenheiten auf dem ausgeschriebenen höher bewerteten Dienstposten bewährt habe. In diesem Fall erhalte der Beamte aufgrund der kommissarischen Übertragung der Dienstobliegenheiten gleichsam eine Anwartschaft auf Beförderung. Eine Ernennung hänge allein noch von der Feststellung seiner Bewährung ab. Dies setze nach § 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 HWG eine Erprobungszeit von mindestens drei Monaten voraus. Vorliegend sei ihm der Dienstposten des Leiters der Abteilung „Fachoberschulen“ am Berufsbildungszentrum S. in einem nach dem Bestenausleseprinzip durchgeführten Auswahlverfahren übertragen worden. Daher habe er eine Beförderungsanwartschaft erworben und es komme auf diesem Dienstposten nur noch seine Beförderung in Betracht. Um seine Erprobung auf diesem Dienstposten festzustellen, sei die vom Beklagten in allgemeiner Verwaltungspraxis geforderte Erprobungszeit von drei Jahren nicht gerechtfertigt. Diese überschreite die gesetzlich vorgeschriebene Mindesterprobungszeit um das Fünffache. Sachliche Gründe für eine derart lange Erprobungszeit habe der Beklagte nicht vorgetragen. Somit habe er spätestens jetzt einen Anspruch auf Beförderung. Die Bemühungen des Beklagten zur Feststellung der Bewährung bestünden allein darin, die dreijährige Wartezeit verstreichen zu lassen. Diese Untätigkeit des Beklagten dürfe jedoch nicht zu seinen Lasten gehen, weshalb im Wege einer Art „Beweislastumkehr“ seine Bewährung nach Ablauf der Mindestwartefrist von sechs Monaten als festgestellt zu gelten und somit bereits ab diesem Zeitpunkt - hier ab dem 1.9.2010 - ein Anspruch auf Beförderung bestanden habe. Für den Fall, dass das Gericht eine Obliegenheit darin sehe, beim Beklagten zu reklamieren, dass er sich bewährt habe, habe ein Beförderungsanspruch ab dem 1.9.2011 bestanden. Höchst hilfsweise bestehe ein Anspruch auf Feststellung, dass das bloße Zuwarten von drei Jahren nach Übertragung des Dienstpostens als reine Beförderungswartezeit ermessensfehlerhaft und damit rechtswidrig sei.

Nachdem der Kläger mit Wirkung vom 1.4.2013 nach Besoldungsgruppe A 15 befördert worden ist, hat er unter Berufung auf seinen mit Schreiben vom 16.4.2013 beim Beklagten gestellten Antrag auf Schadensersatz und sein daraus folgendes Fortsetzungsfeststellungsinteresse sinngemäß beantragt,

1.	den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 25.11.2011 und des Widerspruchsbescheides vom 09.11.2012 zu verpflichten, ihm eine Zulage in Höhe des Unterschiedsbetrags zwischen den Grundgehältern der Besoldungsgruppen A 14 und A 15 für den Zeitraum ab dem 23.8.2011 bis zu seiner Beförderung nach A 15 zu zahlen;

2.	festzustellen, dass er zum 1.9.2010, hilfsweise zum 1.9.2011, in die Besoldungsgruppe A 15 hätte befördert werden müssen,

und höchst hilfsweise festzustellen, dass die vom Beklagten im Wege der Verwaltungspraxis angewandte Beförderungswartezeit von 3 Jahren rechtswidrig ist.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen,

und die Auffassung vertreten, die Verpflichtungsklage und die Fortsetzungsfest-stellungsklage seien ohne Aussicht auf Erfolg. Der zweite Hilfsantrag gehe im Hauptantrag auf und sei daher unzulässig. Im Mittelpunkt des Rechtsstreits stünden ausschließlich Rechtsfragen, die bereits im Widerspruchsbescheid ausführlich erörtert worden seien. Hierauf werde Bezug genommen. Mit der Rechtsfrage, ob einem Beamten ab einer bestimmten Dauer der Wahrnehmung eines höherwertigen Dienstpostens ein Beförderungsrechtsanspruch erwachse, habe sich die Rechtsprechung wiederholt befasst. So sei etwa die Wahrnehmung eines höherwertigen Dienstpostens von sieben, zehn oder dreizehn Jahren nicht als unzumutbar langer Zeitraum angenommen und das Entstehen eines Beförderungsrechtsanspruchs daher verneint worden. Der Gesetzgeber habe die Dauer der regelmäßigen Probezeit gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 SBG auf drei Jahre festgesetzt. Die vom Beklagten vorgegebene Dauer der Erprobungszeit auf dem höherwertigen Dienstposten könne daher nicht per se rechtswidrig sein. Bei Annahme der Richtigkeit der Ansicht des Klägers zur zulässigen Dauer der Erprobungszeit und zu den Rechtsfolgen bei Überschreiten zeitlicher Grenzen ergäbe sich eine Beförderungskonkurrenz von Nichterfüllern - wie dem Kläger - und Erfüllern der Probezeit. Ein Vorrang des Nichterfüllers wäre bei dieser Sachlage insbesondere mit Blick auf die haushaltsrechtliche Begrenzung des Beförderungsbudgets nicht darstellbar.

Durch Urteil des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 8.4.2014 - 2 K 1876/12 - wurde die Klage abgewiesen. Die Klage sei im zweiten Hilfsantrag bereits unzulässig und im Übrigen unbegründet. Dem Kläger habe weder zum 1.9.2010 noch zum 1.9.2011 ein Anspruch auf Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 15 zugestanden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts habe ein Beamter grundsätzlich keinen Anspruch auf Beförderung. Dies folge daraus, dass dem Dienstherrn bei der Prüfung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ein Beurteilungsspielraum zustehe und ihm in der Regel zusätzlich Ermessen eingeräumt sei. Ein Anspruch auf Beförderung könne nur in dem eng begrenzten Ausnahmefall bestehen, dass eine freie und besetzbare Beförderungsstelle vorhanden sei, die der Dienstherr im Zeitpunkt der Entscheidung über den Beförderungsantrag auch tatsächlich besetzen wolle, und dass er seine Beurteilungsermächtigung und sein Ermessen dahin ausgeübt habe, dass er nur den klagenden Beamten für den am besten Geeigneten halte. Diese Voraussetzungen seien im Fall des Klägers nicht gegeben. Zwar sei im Zeitpunkt der Entscheidung über den mit Schreiben vom 31.8.2011 gestellten Beförderungsantrag des Klägers eine freie und besetzbare Beförderungsstelle vorhanden und der Kläger hierfür auch der einzige in Frage kommende Kandidat gewesen, nachdem ihm nach Durchführung eines den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG Rechnung tragenden Auswahlverfahrens mit Verfügung des Beklagten vom 22.2.2010 der Dienstposten des Leiters der Abteilung „Fachoberschulen“ am Berufsbildungszentrum S. übertragen worden sei. Allerdings habe der Dienstherr die Beförderungsstelle im maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung über den Beförderungsantrag des Klägers nicht besetzen wollen, da bei ihm die ständige Verwaltungspraxis bestanden habe, über eine Beförderung erst nach Ablauf der regelmäßigen Erprobungszeit von drei Jahren (hier zum Beförderungstermin 1.4.2013) zu entscheiden. Dies komme auch in der entsprechenden Stellenausschreibung vom 11.5.2009 zum Ausdruck, in der ausdrücklich darauf hingewiesen werde, dass zunächst lediglich die Übertragung der genannten Funktion beabsichtigt sei und über eine Beförderung bei entsprechender Bewährung zu einem späteren Zeitpunkt entschieden werde. Allein aus dem Umstand, dass der Kläger die Funktion des Leiters der Abteilung „Fachoberschulen“ am Berufsbildungszentrum S. im Zeitpunkt der Entscheidung über seinen Beförderungsantrag bereits seit mehr als achtzehn Monaten ausgeübt habe, lasse sich kein Beförderungsanspruch herleiten. Denn aus der Wahrnehmung der Obliegenheiten eines höherwertigen Dienstpostens folge in aller Regel kein Anspruch des Beamten auf Verleihung eines entsprechenden Status (§ 19 Abs. 2 BesG SL 2008). Vielmehr könne der Dienstherr einen Beamten für gewisse, auch längere Zeit in einer höher bewerteten Funktion beschäftigen, ohne dass sich für ihn daraus ohne weiteres eine Verpflichtung zur Beförderung des Beamten ergäbe. Etwas anderes folge auch nicht aus der Fürsorgepflicht des Dienstherrn gemäß Art. 33 Abs. 5 GG, da diese grundsätzlich nur in den Grenzen des von dem Beamten bekleideten statusrechtlichen Amtes bestehe. Der Beamte habe unter dem Gesichtspunkt der Fürsorgepflicht grundsätzlich keinen Anspruch darauf, dass der Dienstherr sich bei dem Besoldungs- und/oder Haushaltsgesetzgeber für die Herbeiführung einer Besoldungsverbesserung oder die Schaffung einer Beförderungsmöglichkeit einsetze. Ausnahmsweise könne allerdings als Inhalt der Fürsorgepflicht gegenüber dem Beamten auch eine Verpflichtung des Dienstherrn in Betracht kommen, etwa auf die Schaffung einer Beförderungsmöglichkeit durch Bereitstellung einer höher bewerteten Planstelle hinzuwirken, wenn es sich nämlich dabei um Maßnahmen der Exekutive handelte, der nur noch die Verwirklichung des bereits anderweitig geäußerten Willens des Gesetzgebers obliege, und wenn nur die Beförderung dieses Beamten in Betracht komme. Dabei hänge es von den besonderen Umständen des Einzelfalls ab, welcher Zeitraum der Deckungsungleichheit zwischen höherer Dienstpostenbewertung und niedrigerer Stellenzuteilung als nicht mehr vertretbar angenommen werden könne. Gerade unter dem Gesichtspunkt der Fürsorge, die der Beamte zu beanspruchen habe, lasse sich nicht allgemein ein bestimmter Zeitpunkt angeben, nach dessen Ablauf die Beschäftigung auf einem höher bewerteten Dienstposten ohne entsprechende Beförderung bei Vorliegen der beamtenrechtlichen Beförderungsvoraussetzungen unzulässig werde und unter Umständen einen Schadensersatzanspruch begründe. Die Fürsorgepflicht sei nämlich in ihren Teilpflichten nicht generell festzulegen. Diese müssten im Einzelfall durch Abwägen der widerstreitenden Interessen konkretisiert werden. Vorliegend sei ein unvertretbarer Zeitraum noch nicht erreicht worden. Dem Kläger sei der höher bewertete Dienstposten des Leiters der Abteilung „Fachoberschulen“ am Berufsbildungszentrum S. erst mit Verfügung des Beklagten vom 22.2.2010 übertragen worden. Im Zeitpunkt der Entscheidung über seinen Beförderungsantrag habe er die Obliegenheiten dieses Dienstpostens somit erst seit einundzwanzig Monaten wahrgenommen. Außerdem sei ihm aufgrund der Stellenausschreibung vom 11.5.2009 bereits bei seiner Bewerbung bekannt gewesen, dass seitens des Beklagten zunächst lediglich die Übertragung der Funktion beabsichtigt sei und über eine Beförderung bei entsprechender Bewährung zu einem späteren Zeitpunkt entschieden werden solle. Dabei sei das Auseinanderfallen von Funktion und Status nicht auf Dauer angelegt gewesen. Vielmehr habe der Kläger aufgrund der beim Beklagten bestehenden ständigen Verwaltungspraxis, über eine Beförderung (erst) nach Ablauf einer regelmäßigen Erprobungszeit von drei Jahren zu entscheiden, darauf vertrauen dürfen, bei entsprechender Bewährung zum Beförderungstermin 1.4.2013 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 15 befördert zu werden. Dem Einwand des Klägers, die vom Beklagten im Wege der allgemeinen Verwaltungspraxis festgelegte Erprobungszeit von drei Jahren sei nicht gerechtfertigt, da mit ihr die gesetzlich vorgeschriebene Mindesterprobungszeit von sechs Monaten (§ 11 Abs. 3 Nr. 3 SBG) um das Fünffache überschritten werde, sei nicht zu folgen. Zwar habe das Bundesverwaltungsgericht im Fall einer Aufstiegsbeamtin, die im Wege des Laufbahnaufstiegs in das Amt einer Justizinspektorin (Besoldungsgruppe A 9) befördert worden sei, nachdem sie ein Jahr zuvor die Aufstiegsprüfung bestanden und die nach der Verwaltungspraxis des dortigen Ministeriums erforderliche Bewährungszeit von einem Jahr auf einem Dienstposten des gehobenen Dienstes absolviert gehabt habe, und die im gerichtlichen Verfahren geltend gemacht habe, das Erfordernis der Bewährungszeit sei rechtswidrig, da sie durch das Bestehen der Aufstiegsprüfung einen Anspruch auf Beförderung erworben habe, ausgeführt, es sei vom Leistungsgrundsatz gemäß Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt, Beamte, die für eine Beförderung, d.h. die Übertragung eines höherwertigen Amtes im statusrechtlichen Sinne in Betracht kämen, zunächst vorübergehend mit den Aufgaben eines entsprechenden höherwertigen Dienstpostens zu beauftragen und ihnen das entsprechende Beförderungsamt erst nach erfolgreicher Erprobung zu übertragen, denn hierbei handele es sich um eine unmittelbar leistungsbezogene Maßnahme, weil der Dienstherr auf diese Weise Aufschluss erlangen könne, ob und in welchem Maße sich die Beamten in dem höheren Amt voraussichtlich bewähren würden; allerdings dürfe die praktische Erprobung den für die Gewinnung der Erkenntnisse erforderlichen und ausreichenden Zeitraum, höchstens zwei Jahre, nicht überschreiten. Diese Fallkonstellation sei jedoch mit der vorliegenden nicht unmittelbar vergleichbar. Anders als in dem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall habe der Kläger allein mit der Dienstpostenübertragung noch keinen Beförderungsanspruch erworben. Dies komme auch in der Stellenausschreibung vom 11.5.2009 zum Ausdruck, in der ausdrücklich darauf hingewiesen werde, dass zunächst nur die Übertragung der Funktion beabsichtigt sei und über eine Beförderung - bei entsprechender Bewährung - zu einem späteren Zeitpunkt entschieden werde. Ein Automatismus dergestalt, dass die Beförderung nur noch vom Nachweis der Bewährung abhängen solle, sei gerade nicht gewollt gewesen. Im Übrigen habe das Oberverwaltungsgericht des Saarlandes die 3-jährige Erprobungszeit im Geschäftsbereich des Beklagten in Ansehung der Regelung in § 10 Abs. 3 Nr. 3 SLVO a.F. mehrfach ausdrücklich gebilligt. Diese Ausführungen seien auf die inhaltsgleiche aktuelle Regelung in § 11 Abs. 3 Nr. 3 SBG uneingeschränkt übertragbar. Da die Novellierung der Laufbahnverordnungen u.a. zum Ziel gehabt habe, auf Doppelregelungen zu verzichten, soweit Fragen bereits im Beamtenstatusgesetz oder im Saarländischen Beamtengesetz geregelt sind, komme dem Wegfall der Regelung in der neu gefassten Saarländischen Laufbahnverordnung keine weitergehende Bedeutung zu. Auch nach der geltenden Rechtslage sei somit davon auszugehen, dass die Verwaltungsübung des Beklagten, Beamte, denen eine höherwertige Funktionsstelle übertragen worden sei, frühestens nach Ablauf einer Erprobungszeit von drei Jahren zu befördern, nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes, der die Kammer folge, nicht zu beanstanden sei. Soweit der Kläger eine Zulage in Höhe des Unterschiedsbetrags zwischen den Grundgehältern der Besoldungsgruppen A 14 und A 15 für die Zeit vom 23.8.2011 bis zu seiner Beförderung nach A 15 begehre, seien die Voraussetzungen des als Rechtsgrundlage in Betracht kommenden § 46 Abs. 1 Satz 1 BesG SL 2008 nicht erfüllt. Diese Vorschrift sei durch Art. 3 Nr. 1 des Gesetzes Nr. 1775 zur Anpassung von Besoldungs- und Versorgungsbezügen im Jahr 2012 und zur Änderung besoldungs- und versorgungsrechtlicher Vorschriften vom 20.06.2012 mit Wirkung vom 29.6.2012 aufgehoben worden, allerdings sehe die Übergangsregelung in Art. 5 Abs. 1 Satz 1 des genannten Gesetzes vor, dass Beamte, die am Tage vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes Anspruch auf eine Zulage nach § 46 Abs. 1 BesG SL 2008 gehabt hätten, eine Ausgleichszulage in Höhe der bisherigen Zulage erhielten, solange die bisherigen Anspruchsvoraussetzungen für die Gewährung der Zulage erfüllt seien. Zwar sei durch die höchstrichterliche Rechtsprechung zwischenzeitlich geklärt, dass die Verwendungszulage nach § 46 Abs. 1 BesG SL 2008 - bei Erfüllung der weiteren Tatbestandsvoraussetzungen - auch dann zu zahlen sei, wenn dem Beamten der im Vergleich zu seinem Statusamt höher bewertete Dienstposten nicht nur zeitlich beschränkt, sondern - wie hier - auf Dauer bzw. endgültig übertragen worden sei. Auch habe der Kläger die Aufgaben des höherwertigen Amtes - hier die Tätigkeit des Leiters der Abteilung „Fachoberschulen“ am Berufsbildungszentrum S. - im maßgeblichen Zeitraum mehr als achtzehn Monate ununterbrochen wahrgenommen. Die Zulagengewährung scheitere indes an den fehlenden laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung des höherwertigen Statusamtes, dem die übertragenen Aufgaben zugeordnet seien. Solange eine Beförderung des Vakanzvertreters in das funktionsgerechte Statusamt nicht möglich sei, dürfe eine Zulage nach § 46 Abs. 1 BesG SL 2008 nicht gewährt werden. Sie komme erst in Betracht, wenn einer Beförderung des Beamten in das höherwertige Amt keine laufbahnrechtlichen Hindernisse mehr entgegenstünden (sog. „Beförderungsreife“). Dabei komme es nicht darauf an, dass die höherwertige Funktion mit der Absicht übertragen worden sei, den Beamten zu befördern. Der Begriff „Übertragung eines höherwertigen Aufgabengebietes“ enthalte dem Wortsinn nach keine Aussage zu Absichten oder Vorstellungen des Übertragenden hinsichtlich einer Vergabe des Statusamtes, dem die übertragenen Aufgaben entsprächen. Auch der Bezeichnung „Beförderungsreife“ sei eine derartige subjektive Zwecksetzung fremd. Soweit „Beförderungsreife“ die erfolgreiche, d.h. die Eignung für das höhere Amt erweisende Wahrnehmung des höherwertigen Dienstpostens einschließe, erfordere dies nicht, dass der Dienstposten bereits mit der Intention übertragen worden sein müsse, den Dienstposteninhaber - vorbehaltlich der nach Übertragung des Dienstpostens zu treffenden Feststellung, dass er für das höherwertige Amt geeignet sei - zu befördern. Maßgeblich zur Beurteilung der Beförderungsreife seien allein die Bestimmungen des Laufbahnrechts. Damit nicht in Einklang stehende Verwaltungsübungen und Verwaltungsvorschriften blieben außer Betracht. Vorliegend habe der Kläger die Beförderungsreife für das maßgebliche Statusamt des Studiendirektors (Besoldungsgruppe A 15) erst zum Beförderungstermin 1.4.2013 erreicht. Dies folge daraus, dass die Erprobungszeit für die entsprechende Funktion des Abteilungsleiters „Fachoberschulen“, die dem Kläger mit Verfügung des Beklagten vom 22.2.2010 übertragen worden sei, nach ständiger - nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes mit dem Laufbahnrecht in Einklang stehender und damit nicht zu beanstandender - Verwaltungspraxis des Beklagten drei Jahre betrage. Der Kläger sei somit zum frühestmöglichen Zeitpunkt nach Ablauf der Erprobungszeit befördert worden. Im davor liegenden Zeitraum hätten die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine Beförderung dagegen nicht vorgelegen, so dass für diesen Zeitraum auch keine Zulage nach § 46 Abs. 1 BesG SL 2008 habe gewährt werden dürfen. Auf die Frage, ob die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für eine Gewährung der Zulage erfüllt gewesen seien, komme es vor diesem Hintergrund nicht mehr an.

Gegen das seinen Prozessbevollmächtigten am 14.4.2014 zugestellte Urteil hat der Kläger am 25.4.2014 die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt und begründet.

Hierzu trägt der Kläger ergänzend vor, dass in Bezug auf die begehrte Zulage die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen vorlägen. Das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass die vom Beklagten geforderte Erprobungszeit von drei Jahren alleine auf einer Verwaltungspraxis beruhe. Weder im saarländischen Beamtengesetz noch in der saarländischen Laufbahnverordnung seien Vorschriften enthalten, die vorliegend seine Beförderung nach Absolvierung der Mindesterprobungszeit von einem halben Jahr gemäß § 11 Abs. 3 Nr. 3 SBG verböten. Die im Wege der Verwaltungspraxis festgelegte Erprobungszeit von drei Jahren beruhe zumindest auch auf fiskalischen Erwägungen und schließe, wie sich aus der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 19.1.1989 – 2 C 42/86 – zu § 5 Abs. 3 Satz 4 BeamtVG a.F. ergebe, die Beförderungsreife im laufbahnrechtlichen Sinne nicht aus. Hinsichtlich der haushaltsrechtlichen Voraussetzungen wiederholt der Kläger sein bisheriges Vorbringen. Auch hinsichtlich der Ablehnung seines Beförderungsanspruchs überzeugten die Ausführungen des Verwaltungsgerichts nicht. Im Unterschied zu den vom Verwaltungsgericht zitierten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts habe er sich in einem am Bestenausleseprinzip orientierten Auswahlverfahren durchgesetzt. In diesem Fall erhalte der Beamte aufgrund der kommissarischen Übertragung der Dienstobliegenheiten gleichsam eine Anwartschaft auf Beförderung. Eine Ernennung hänge allein noch von der Feststellung seiner Bewährung ab. Auch wenn der Beklagte in der Stellenausschreibung keinen Automatismus zwischen Bewährung und Beförderung benenne, sei dennoch davon auszugehen, dass er mit der Dienstpostenübertragung eine Beförderungsanwartschaft erlangt habe. So habe er aufgrund der beim Beklagten bestehenden ständigen Verwaltungspraxis darauf vertrauen dürfen, bei entsprechender Bewährung zum Beförderungstermin 1.4.2013 befördert zu werden. Auch im Widerspruchsbescheid führe der Beklagte aus, dass er - der Kläger - eine Beförderungsanwartschaft erworben habe. Faktisch sei ihm damit der Dienstposten zur Erprobung nach § 11 Abs. 3 Nr. 3 SBG übertragen worden. Die Erprobung setze eine zweckbestimmte und förmliche Übertragung des Dienstpostens gerade nicht voraus. Für die Erprobung sei es ausreichend, wenn der Beamte mit Wissen und Wollen des Dienstherrn einen Dienstposten innehabe, der nach seiner Zuordnung zu einem Amt im statusrechtlichen Sinne höher bewertet sei als das dem Beamten übertragene Statusamt. Insoweit sei der vom Verwaltungsgericht zitierte Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 4.9.2008 einschlägig, wonach die praktische Erprobung den für die Gewinnung der Erkenntnisse erforderlichen und ausreichenden Zeitraum von höchstens zwei Jahre nicht überschreiten dürfe. Somit sei die im Wege der allgemeinen Verwaltungspraxis festgelegte Erprobungszeit von drei Jahren rechtswidrig. Sollte das Berufungsgericht der Auffassung sein, dass ein Anspruch auf Beförderung erst nach Ablauf der vom Bundesverwaltungsgericht genannten Frist von zwei Jahren bestanden habe, so werde davon ausgegangen, dass eine entsprechende Feststellung (Beförderungsanspruch zum 1.3.2012) als ein "weniger" im Feststellungsantrag zu 2 (Beförderungsanspruch zum 1.9.2010) enthalten sei.

Der Kläger beantragt,

1. unter entsprechender Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 8. April 2014 - 2 K 1876/12 - den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 25.11.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9.11.2012 zu verpflichten, dem Kläger die Zulage gemäß § 46 BesG SL 2008 in Höhe der Differenz zwischen den Besoldungsgruppen A 15 und A 14 für den Zeitraum vom 23.8.2011 bis zum 1.4.2013 zu zahlen,

2. unter Abänderung des vorgenannten Urteils festzustellen, dass der Kläger zum 1.9.2010, hilfsweise zum 1.9.2011, in die Besoldungsgruppe A 15 hätte befördert werden müssen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung trägt er vor, dass er im Anschluss an die Übertragung höherwertiger Funktionen im Schulbereich Erprobungszeiten praktiziere. Zwar treffe er keine eigenständige schriftliche Entscheidung zum Ergebnis der Erprobung. Den zuständigen Schulaufsichtsbeamten sei jedoch aus eigener Erkenntnis im Umgang mit dem Funktionsträger, durch Berichte der Schulleitungen oder aufgrund berechtigter Beschwerden der Eltern bekannt, ob sich ein Funktionsträger bewährt habe. Bei gravierenden Defiziten würden sie von der Funktion entbunden, bei behebbaren Defiziten werde gegebenenfalls länger erprobt und zu einem späteren Termin befördert. Beide Fälle seien, wenn auch selten, in der Praxis schon vorgekommen. Entgegen der Ansicht des Klägers könnten auch Beamte, die als beste aus einem am Leistungsgrundsatz orientierten Auswahlverfahren hervorgegangen seien, aus der Wahrnehmung der Obliegenheiten eines höherwertigen Dienstpostens in aller Regel keinen Anspruch auf Verleihung eines höheren Statusamtes ableiten. Vielmehr könne der Dienstherr einen Beamten für gewisse, auch längere Zeit in einer höherwertigen Funktion beschäftigen, ohne dass sich daraus ohne weiteres eine Verpflichtung zur Beförderung ergebe. Nur ausnahmsweise ergebe sich aus der Fürsorgepflicht eine solche Verpflichtung, wenn es sich dabei lediglich um eine Maßnahme der Exekutive handele, der nur noch die Verwirklichung eines bereits anderweitig geäußerten Willens des Gesetzgebers obliege, und wenn nur die Beförderung des einen Beamten in Betracht komme. Es hänge von den Umständen des Einzelfalls ab, welcher Zeitraum der Deckungsungleichheit zwischen ausgeübter höherwertiger Funktion und niedrigerem Statusamt nicht mehr als vertretbar angenommen werden könne. Vorliegend habe er für die Erprobung in der mit der Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Funktion eines Abteilungsleiters an einem Berufsbildungszentrum nie die Mindesterprobungszeit des § 11 Abs. 3 SBG, sondern durchgängig eine Erprobungszeit von drei Jahren zu Grunde gelegt. Es gehe vorliegend einzig um die Frage, welcher Zeitraum für eine Erprobungszeit und damit für das Auseinanderfallen zwischen der höheren Wertigkeit der wahrgenommenen Aufgaben und dem niedrigeren Statusamt des Funktionsinhabers aus Fürsorgegründen noch vertretbar sei. Hierfür seien in der Rechtsprechung Zeiträume von sieben, zehn und dreizehn Jahren als zumutbar angenommen worden. Der vom Kläger angeführte Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 4.9.2008, der von einer zweijährigen Erprobungszeit ausgehe, betreffe den anders gelagerten Fall eines Aufstiegsbeamten. Auch datiere dieser Beschluss aus einer Zeit vor dem Inkrafttreten des neugefassten saarländischen Beamtengesetzes zum 1.4.2009. Der Gesetzgeber habe dort die Dauer der regelmäßigen Probezeit für die Verbeamtung auf Lebenszeit in § 21 Abs. 2 Satz 1 von vormals zwei auf drei Jahre heraufgesetzt. Diese gesetzgeberische Wertung zeige, da es bei der Verbeamtung auf Lebenszeit auch um Eignungsfeststellung und Bewährung gehe, dass eine Erprobungszeit für einen höherwertigen Dienstposten von drei Jahren nicht unzumutbar sein könne. Schließlich relativiere sich der vom Kläger angeführte Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 4.9.2008 durch den späteren Beschluss dieses Gerichts vom 24.9.2008 - 2 B 117/07 -, in dem eine seit dreizehn Jahren bestehende Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens hingenommen worden sei. In Bezug auf die begehrte Zulage verkenne der Kläger, dass die geforderte 3-jährige Erprobungszeit zur Erreichung der Beförderungsreife sehr wohl in den gesetzlichen Vorschriften des Laufbahnrechts verankert sei. § 11 Abs. 3 SBG ordne an, dass ein Beamter oder eine Beamtin nicht befördert werden dürfe, bevor seine Eignung auf einen höherwertigen Dienstposten feststehe, beschränke sich dabei aber auf die Festlegung einer Mindestfrist, ohne eine Aussage zu einer Höchstfrist zu treffen. Wenn § 11 Abs. 3 SBG eine Beförderung nach einer Mindesterprobungszeit von einem halben Jahr nicht verbiete, so gebiete diese Regelung eine solche aber auch nicht. Vielmehr eröffne die Vorschrift dadurch, dass sie zur Höchstdauer der Erprobungszeit keine Aussage treffe, der Verwaltung einen Beurteilungsspielraum. Die praktizierte dreijährige Erprobungszeit diene der Feststellung der Eignung von Lehrkräften, denen eine im Vergleich zu ihrem Statusamt höherwertige Funktion übertragen worden sei. Sie solle nicht die Einhaltung des Beförderungsbudgets sichern, vielmehr könnten umgekehrt im Rahmen des Beförderungsbudgets nur solche Beförderungen vorgenommen werden, deren Erprobungszeit abgelaufen sei. Zu Recht habe daher das Verwaltungsgericht die Beförderungsreife als laufbahnrechtliche Voraussetzung des § 46 BesG SL 2008 vor dem 1.4.2013 verneint. Auch das Bundesverwaltungsgericht gehe im Urteil vom 7.8.2011 davon aus, dass es sich bei Zeiten der Bewährung und Schulung um eine in den gesetzlichen Vorschriften des Laufbahnrechts verankerte Voraussetzung handele. Der dortige Kläger habe allerdings den höherwertigen Dienstposten eines Leiters eines Polizeibezirks-reviers einer Polizeiinspektion bereits seit ca. vierzehn Jahren ausgeübt, bevor er eineinhalb Jahre vor seiner Ruhestandsversetzung in das seiner Funktion entsprechende Endstatusamt befördert werden sei. Vom Ablauf der Erprobungs-zeit in der Funktion sei auf jeden Fall auszugehen. Entgegen der Ansicht des Klägers seien auch die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen nach § 46 BesG SL 2008 nicht gegeben. Nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 17.5.2001 - 8 AZR 692/00 - könnten auch haushaltswirtschaftliche Maßnahmen, die ein Land im Rahmen seines personalwirtschaftlichen Ermessens zur Sicherstellung einer sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung ergreife, der Besetzung einer Stelle entgegenstehen. Dabei setze das Bundesarbeitsgericht einen „Erlass“ zur Konkretisierung des personalwirtschaftlichen Ermessens nicht voraus, sondern habe einen solchen in dem zu entscheidenden Fall lediglich vorgefunden. Der Kläger messe dem formalen Aspekt des Erlasses als Handlungsform der Verwaltung zu große Bedeutung zu. Ein Erlass fixiere eine nach dem Willen eines Hoheitsträgers bestehende Verwaltungspraxis schriftlich. Eine solche könne aber auch durch andere Mittel wie Rundschreiben oder auch nur durch die tatsächliche Übung begründet werden, wobei es bei abweichender Praxis von Verwaltungsvorschriften letztlich auf die geübte Praxis ankomme. Schließlich finde sich darüber hinaus für die Vorgabe des Beförderungsbudgets auch eine gesetzliche Ermächtigung im Haushaltsgesetz (§ 19 Abs. 2 HG-2012, § 19 Abs. 2 HG-2014). In der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 28.4.2011 - 2 C 30/09 - werde nicht konkretisiert, wann Haushaltsmittel als bereitgestellt gelten würden. Die vom Kläger unter Bezugnahme auf Entscheidungen der Oberverwaltungsgerichte aus Sachsen und Sachsen-Anhalt angeführte Interpretation von „Mehrkosten“ sei nicht haltbar, da bei haushaltsgesetzlich geregelten Maßnahmen (z.B. Wiederbesetzungssperren) die Zulagengewährung während der Sperrzeit ausgeschlossen sei.

Auf das Ersuchen des Senats vom 26.3.2015, zu erläutern, aus welchen sachlichen Gründen bei der Übertragung von Funktionsstellen der in Rede stehenden Art eine Erprobungszeit von drei Jahren für erforderlich angesehen wird, hat der Beklagte unter dem 11.5.2015 eine Stellungnahme abgegeben. Dem Kläger wurde Gelegenheit zur Stellungnahme gewährt.

Mit Schriftsätzen vom 13.7.2015 und 15.7.2015 haben die Beteiligten einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren zugestimmt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakte sowie die beigezogenen Verwaltungsunterlagen und Personalakten des Klägers verwiesen, deren Inhalt Gegenstand der Beratung des Senats war.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

Das Verwaltungsgericht des Saarlandes hat die im Berufungsverfahren allein noch verfolgte Klage auf Verpflichtung des Beklagten zur Gewährung einer Zulage und auf Feststellung eines Anspruchs auf Beförderung zu den geltend gemachten früheren Zeitpunkten zu Recht abgewiesen. Dem Kläger steht weder ein Anspruch darauf zu, ihm unter Aufhebung der entgegenstehenden Bescheide vom 25.11.2011 und 9.11.2012 eine Zulage gemäß § 46 BesG SL 2008 bzw. ab dem 30.6.2012 eine Ausgleichszulage in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen den Grundgehältern der Besoldungsgruppen A 14 und A 15 für den Zeitraum vom 23.8.2011 bis zum 1.4.2013 zu zahlen (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO), noch ist festzustellen, dass der Kläger schon zum 1.9.2010 oder jedenfalls zum 1.9.2011 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 15 hätte befördert werden müssen (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO).

1. Als Rechtsgrundlage für eine Zulagengewährung kommt allein § 46 Abs. 1 Satz 1 BesG SL 2008 in Betracht. Insoweit bestimmt § 1 Abs. 2 des Saarländischen Besoldungsgesetzes - SBesG - in der Fassung von Art. 1 Nr. 1, Art. 3 des Gesetzes Nr. 1656 zur Änderung des Saarländischen Besoldungsgesetzes und der Verordnung über die Gewährung von Zulagen für Lehrkräfte mit besonderen Funktionen vom 1.10.2008 (Amtsblatt 2008, 1755), dass die am 31.8.2006 geltenden besoldungsrechtlichen Vorschriften des Bundes – mithin auch die hier in Rede stehende Vorschrift des § 46 BBesG - seit dem 1.4.2008 für die Besoldung unter anderem der Beamten des Saarlandes als Landesrecht fort gelten. Zwar wurde diese Vorschrift durch Art. 3 Nr. 1, Art. 6 des Gesetzes Nr. 1775 zur Anpassung von Besoldungs- und Versorgungsbezügen im Jahr 2012 und zur Änderung besoldungs- und versorgungsrechtlicher Vorschriften vom 20.6.2012 (Amtsblatt 2012, 195) mit Wirkung vom 29.6.2012 aufgehoben, allerdings sieht die Übergangsregelung in Art. 5 Abs. 1 Satz 1 des genannten Gesetzes vor, dass Beamte, die am Tage vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes Anspruch auf eine Zulage nach § 46 Abs. 1 des in Landesrecht übergeleiteten Bundesbesoldungsgesetzes haben, eine - sich nach Maßgabe des Art. 5 Satz 2 des genannten Gesetzes abschmelzende - Ausgleichszulage in Höhe der bisherigen Zulage erhalten, solange die bisherigen Anspruchsvoraussetzungen für die Gewährung der Zulage erfüllt sind.

Gemäß § 46 Abs. 1 Satz 1 BesG SL 2008 ist einem Beamten, dem die Aufgaben eines höherwertigen Amtes vorübergehend vertretungsweise übertragen werden, nach achtzehn Monaten der ununterbrochenen Wahrnehmung dieser Aufgaben eine Zulage zu zahlen, wenn in diesem Zeitpunkt die haushalts- und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung dieses Amtes vorliegen, wobei nach Absatz 2 der Vorschrift die Zulage in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen dem Grundgehalt seiner Besoldungsgruppe und dem Grundgehalt gewährt wird, der das höherwertige Amt zugeordnet ist.

Fallbezogen sind die dargelegten Voraussetzungen für die erstrebte Zulage in dem geltend gemachten Zeitraum vom 23.8.2011 bis zum 1.4.2013 nicht gegeben.

a. Zwar wurde mit Verfügung des Beklagten vom 22.2.2010 dem damals im Amt des Oberstudienrats (Besoldungsgruppe A 14) befindlichen Kläger die nach Besoldungsgruppe A 15 bewertete Stelle des Abteilungsleiters „Fachoberschulen“ am Berufsbildungszentrum S. mit sofortiger Wirkung übertragen - dies geschah ungeachtet der erst am 5.3.2010 dokumentierten Aushändigung des Bestellungsschreibens unstreitig bereits am 23.2.2010 - und hat dieser die betreffenden Aufgaben demnach bereits seit dem 23.8.2011 mehr als achtzehn Monate ununterbrochen wahrgenommen.

b. Die Aufgaben des höherwertigen Dienstpostens sind dem Kläger auch im Sinne des § 46 Abs. 1 BesG SL 2008 „vorübergehend vertretungsweise“ übertragen worden. Das Merkmal „vorübergehend vertretungsweise“ erfasst alle Fälle der Vakanzvertretung und ist gegeben, wenn der Beamte die ihm übertragenen, einem höheren Statusamt zugeordneten Aufgaben erfüllen soll, bis sie einem Beamten mit funktionsgerechtem höheren Statusamt übertragen werden. Die Aufgaben eines höherwertigen Amtes werden in den Fällen einer Vakanzvertretung auch dann vorübergehend vertretungsweise wahrgenommen, wenn sie dem Beamten für einen Zeitraum übertragen wurden, dessen Ende weder feststeht noch absehbar ist. Die Vakanzvertretung endet, mag sie auch als zeitlich unbeschränkt oder sogar ausdrücklich als „dauerhaft“ oder „endgültig“ bezeichnet worden sein, erst mit der funktionsgerechten Besetzung der Stelle. Dies ist der Fall, wenn ein Beamter mit dem entsprechenden Statusamt in die freie Planstelle eingewiesen und ihm das Funktionsamt übertragen wird, wobei es sich hierbei auch um den bisherigen Stelleninhaber handeln kann

BVerwG, Urteil vom 28. April 2011 - 2 C 30/09 -, Juris, Rdnr. 11-13.

Ausgehend hiervon war die vakante Stelle des Abteilungsleiters „Fachoberschulen“ am Berufsbildungszentrum S. dem Kläger vorübergehend vertretungsweise bis zu dessen Beförderung und Einweisung in die Besoldungsgruppe A 15 mit Wirkung vom 1.4.2013 übertragen.

c. Die Zulagengewährung scheitert indes am Fehlen der laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung des höherwertigen Amts.

§ 46 Abs. 1 BesG SL 2008 sieht eine Zahlung der Zulage nur vor, wenn die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung desjenigen höherwertigen Statusamts vorliegen, dem die übertragenen Aufgaben zugeordnet sind. Solange eine Beförderung des Vakanzvertreters in das funktionsgerechte Statusamt nicht möglich ist, darf eine Zulage nach § 46 Abs. 1 BesG SL 2008 nicht gewährt werden. Sie kommt erst in Betracht, wenn einer Beförderung des Beamten in das höherwertige Amt keine laufbahnrechtlichen Hindernisse mehr entgegenstehen (sog. „Beförderungsreife"). Maßgeblich sind insoweit allein die Bestimmungen des Laufbahnrechts. Damit nicht in Einklang stehende Verwaltungsübungen und Verwaltungsvorschriften bleiben außer Betracht

BVerwG, Urteile vom 28.4.2011 - 2 C 30/09 -, Juris, Rdnr. 22 und vom 7.4.2005 - 2 C 8/04 -, Juris, Rdnr. 19; OVG des Saarlandes, Beschluss vom 11.11.2013 - 1 A 356/13 -.

Fallbezogen waren im streitgegenständlichen Zeitraum vom 23.8.2011 bis zum 1.4.2013 die Voraussetzungen der Beförderungsreife des Klägers nicht gegeben. Beim Beklagten besteht nämlich die im Ergebnis einer rechtlichen Überprüfung noch standhaltende Verwaltungspraxis, Lehrkräfte, denen der Dienstposten eines Abteilungsleiters an einer beruflichen Schule übertragen worden ist, vor der Beförderung über einen Zeitraum von nicht unter drei Jahren zu erproben. Damit konnte der Kläger nicht schon im hier streitgegenständlichen Zeitraum, sondern erst - wie geschehen - zum 1.4.2013 zum Studiendirektor (Besoldungsgruppe A 15) befördert werden.

Die dargelegte Verwaltungspraxis des Beklagten hat bereits die Billigung des Senats gefunden

OVG des Saarlandes, Beschluss vom 11.11.2013 - 1 A 356/13 – zu der damaligen Regelung in § 10 Abs. 3 Nr. 3 SLVO a.F.,

wobei der damaligen Entscheidung ein Antrag auf Zulassung der Berufung zugrunde lag und die Dauer der Erprobungszeit von drei Jahren nicht substantiiert angegriffen war.

Auszugehen ist davon, dass es vom Leistungsgrundsatz gemäß Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt ist, Beamte, die für eine Beförderung, d.h. die Übertragung eines höherwertigen Amtes im statusrechtlichen Sinne in Betracht kommen, zunächst vorübergehend mit den Aufgaben des höherwertigen Dienstpostens zu beauftragen und ihnen das entsprechende Beförderungsamt erst nach erfolgreicher Erprobung zu übertragen. Hierbei handelt es sich um eine unmittelbar leistungsbezogene Maßnahme, weil der Dienstherr auf diese Weise Aufschluss erlangen kann, ob und in welchem Maße sich die Beamten in dem höheren Amt voraussichtlich bewähren werden. Allerdings darf die praktische Erprobung den für die Gewinnung der Erkenntnisse erforderlichen und ausreichenden Zeitraum nicht überschreiten. Die zulässige Höchstdauer der Erprobungszeit ist in den Bestimmungen des saarländischen Laufbahnrechts nicht festgelegt. In § 11 Abs. 3 Nr. 3 SBG, der mit der Vorgängerregelung in § 10 Abs. 3 Nr. 3 SLVO a.F. inhaltsgleich ist, ist lediglich bestimmt, dass eine Beförderung während einer mindestens sechsmonatigen Erprobungszeit, in der die Eignung für einen höherbewerteten Dienstposten festgestellt werden soll, nicht zulässig ist. Durch das Tatbestandsmerkmal „mindestens“ ist für den Dienstherrn die Möglichkeit eröffnet, über den gesetzlich vorgesehenen Mindestzeitraum von sechs Monaten hinaus eine längere Erprobungszeit für die in Rede stehende Funktionsstelle zu verlangen. Damit steht die Verwaltungsübung des Beklagten, Beamte, denen eine höherwertige Funktionsstelle übertragen worden ist, frühestens nach Ablauf einer - erfolgreichen - Erprobungszeit von drei Jahren zu befördern, den laufbahnrechtlichen Bestimmungen nicht entgegen.

Die vom Beklagten praktizierte dreijährige Erprobungszeit ist auch mit den weiteren Vorgaben höherrangigen Rechts zu vereinbaren, wenngleich aus Sicht des Senats festzustellen ist, dass sie das Maß des unter dem Gesichtspunkt einer erforderlichen und ausreichenden Bewährungszeit einem Beamten rechtlich Zumutbaren vollständig ausschöpfen dürfte. Die dreijährige Erprobungszeit beruht auf unmittelbar leistungsbezogenen Gründen und lässt sich daran gemessen sachlich noch rechtfertigen. Ihr kann der Kläger nicht mit Erfolg die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 4.9.2008 entgegenhalten

BVerwG, Beschluss vom 4.9.2008 - 2 B 13/08 -, Juris, Rdnr. 5 unter Bezugnahme auf das Urteil vom 22.3.2007 - 2 C 10.06 -, Juris.

Nach den Darlegungen des Beklagten ist eine Erprobung von drei Jahren geboten, weil dadurch ermöglicht werde, sich über die Bewährung des Beamten, der eine herausgehobene Funktion im Schuldienst dauerhaft ausüben solle, einen hinreichend zuverlässigen Eindruck zu verschaffen. Ergänzend hierzu hat der Beklagte in seiner auf Ersuchen des Senats abgegebenen Stellungnahme vom 11.5.2015 darauf hingewiesen, dass die der Funktionsübertragung zugrunde liegende dienstliche Beurteilung eine positive Verwendungsprognose beinhalte und die sich daran anschließende Erprobungszeit den für die erforderliche weitere Entwicklung und nachhaltige Verfestigung des hohen Leistungsprofils erforderlichen Zeitrahmen eröffne. Im Unterschied zur etwas kürzeren Dauer der Erprobungszeit bei stellvertretenden Schulleitern und Schulleitern (zweieinhalb bzw. zwei Jahre), die in der Regel mit einem deutlich höheren Zeitanteil mit entsprechend höherwertigen Aufgaben befasst seien und in einem sehr intensiven Kontakt mit dem jeweils zuständigen Schulaufsichtsbeamten stünden, seien bei den sonstigen Funktionsinhabern, einer Gruppe, innerhalb derer mangels tragfähiger Unterscheidungskriterien hinsichtlich der Dauer der Erprobungszeit nicht weiter zu differenzieren sei, die entsprechenden Zeitanteile in der Regel geringer und es bestehe bei ihnen auch kein vergleichbar regelmäßiger und intensiver Kontakt bezüglich ihrer funktionsspezifischen Aufgaben mit Schulaufsichtsbeamten. Diese Erwägungen des Beklagten lassen im Ergebnis einen Rechtsfehler nicht erkennen.

Das Kriterium des Erforderlichen ist bei einer dreijährigen Erprobung in Fallgestaltungen der vorliegenden Art gerade noch gewahrt.

Vergleichsmaßstab für die diesbezügliche Prüfung sind zunächst die abgestuften Erprobungszeiten, die der Beklagte für die verschiedenen Funktionsträger einer Schule unter maßgeblicher Berücksichtigung einer typisierenden Betrachtung des Verhältnisses der Zeitanteile betreffend die höherwertige Funktionstätigkeit und die rein unterrichtende Tätigkeit praktiziert. Kürzere Erprobungszeiten sieht der Beklagte für Schulleiter und stellvertretende Schulleiter vor, die in der Regel für die Dauer von zwei Jahren (Schulleiter) und zweieinhalb Jahren (stellvertretende Schulleiter) erprobt werden. Insoweit ist zu sehen, dass diese Funktionsträger, die die eigentliche Schulleitung bilden, im Vergleich mit den anderen Funktionsträgern der Schule typischerweise in stärkerem Maße mit Aufgaben konfrontiert sind, die über die reine Unterrichtstätigkeit hinausgehen und bei deren Erledigung sie unter Beweis stellen können und müssen, ob sie den vielfältigen Herausforderungen des von ihnen jeweils erstrebten höheren Amtes gerecht werden. Der Schulleiter und auch der stellvertretende Schulleiter verwenden daher in der Regel einen bezogen auf die anderen Funktionsträger vergleichsweise höheren Zeitanteil ihrer dienstlichen Tätigkeit auf die Einarbeitung und Wahrnehmung der Funktionstätigkeit, so dass aus Sicht des Beklagten beim Schulleiter und beim stellvertretenden Schulleiter regelmäßig – schon - nach zwei Jahren bzw. nach zweieinhalb Jahren zuverlässig beurteilt werden kann, ob sie den Anforderungen, die mit der probeweise innegehabten Leitungsfunktion verbunden sind, auf Dauer gerecht werden.

Gemessen an dieser Abschichtung überschreitet die vom Kläger als „sonstigem Funktionsinhaber“ geforderte Erprobungszeit von drei Jahren noch nicht den Rahmen des Erforderlichen. Ausgehend von dem Vorbringen des Beklagten, dem der Kläger nicht entgegengetreten ist, handelt es sich demnach auch bei den mit der Wahrnehmung der Funktion eines Abteilungsleiters „Fachoberschule“ an einem Berufsbildungszentrum verbundenen Leitungsaufgaben um höherwertige Aufgaben, die – so die Erklärung des Klägers vom 5.3.2010 – zusätzlich zur Unterrichtsverpflichtung (und sonstigen dienstlichen Aufgaben) übernommen werden, allerdings in zeitlichem Umfang typischerweise sowohl hinter der Leitungstätigkeit der vorgenannten Funktionsträger als auch hinter der eigenen unterrichtenden Tätigkeit des Klägers zurückbleiben. Dem entspricht es, dass auch Erkenntnisse über das Leistungsvermögen desjenigen, der diese Funktion zunächst probeweise übernimmt, gerade bezogen auf die Wahrnehmung der höherwertigen Aufgaben nicht in dem Ausmaß und in der Dichte anfallen können, wie dies beim Schulleiter bzw. stellvertretenden Schulleiter oder bei der Wahrnehmung einer höherwertigen Haupttätigkeit der Fall ist. Es ist daher nachvollziehbar, dass es aus Sicht des Beklagten bei der Ausübung einer - zur unterrichtenden Haupttätigkeit hinzukommenden - höherwertigen („sonstigen“) Funktionsstelle grundsätzlich eines längeren Zeitraums als bei der Wahrnehmung der Funktionsstelle eines Schulleiters bzw. stellvertretenden Schulleiters oder einer höherwertigen Haupttätigkeit bedarf, um zu gewährleisten, dass sich zum einen ein nachhaltiges Leistungsprofil des Beamten verfestigen kann und zum anderen hinreichende Erkenntnisse zum Leistungsbild gewonnen werden können, um eine verlässliche Beurteilung gerade der höherwertigen Anteile der dienstlichen Tätigkeit zu erstellen. Wird weiter die Bedeutung der in Rede stehenden Funktionsstelle in den Blick genommen, deren Inhaber in gewissem Umfang Leitungsaufgaben in der Schule ausüben und damit zur - erweiterten -Schulleitung gehören, ist die vom Beklagten praktizierte Erprobungszeit für Funktionsstellen der in Rede stehenden Art maßgeblich von leistungsbezogenen, mithin sachgerechten Erwägungen getragen und hinsichtlich ihres zeitlichen Umfangs von drei Jahren – noch – gerechtfertigt.

Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus der vom Kläger angeführten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 4.9.2008. Dort heißt es, die Erprobung sei eine unmittelbar leistungsbezogene Maßnahme, weil der Dienstherr auf diese Weise Aufschluss erlangen könne, ob und in welchem Maße die Beamten sich in dem höheren Amt voraussichtlich bewähren werden. Allerdings dürfe die praktische Erprobung den für die Gewinnung der Erkenntnisse erforderlichen und ausreichenden Zeitraum, höchstens zwei Jahre, nicht überschreiten. Die Erwähnung der zeitlichen Höchstgrenze von zwei Jahren erschließt sich aus dem Kontext der Entscheidung. Denn sie erging unter der Geltung des § 19 SächsLVO in der Fassung vom 15.8.2000, der eine regelmäßige Erprobungszeit von zwei Jahren vorgab, die unter bestimmten Voraussetzungen abgekürzt werden konnte. Eine Aussage, dass ein Zeitraum von zwei Jahren ganz allgemein die Höchstgrenze einer zulässigen Erprobung sei, ist der Entscheidung und der in ihr in Bezug genommenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungs-gerichts nicht zu entnehmen.

Ebenso wenig kann der Kläger der Verwaltungspraxis mit Erfolg entgegenhalten, dass die vom Beklagten praktizierte Erprobungszeit von drei Jahren die gesetzlich vorgeschriebene Mindesterprobungszeit von sechs Monaten um das Fünffache überschreite. Dies ändert nichts daran, dass die dreijährige Erprobungszeit aus den dargelegten Gründen noch als erforderlich angesehen werden kann, um Aufschluss darüber zu erlangen, ob und in welchem Maße sich der Beamte in dem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird.

Im Weiteren dringt der Kläger nicht mit seinem Einwand durch, die im Wege der Verwaltungspraxis festgelegte Erprobungszeit beruhe zumindest auch auf fiskalischen Erwägungen und schließe, wie sich aus der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 19.1.1989 - 2 C 42/86 - ergebe, die Beförderungsreife im laufbahnrechtlichen Sinne nicht aus.

In dieser vom Kläger in Bezug genommenen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts ging es um die Ruhegehaltsfähigkeit von Dienstbezügen, wenn diese nicht mindestens zwei Jahre vor der Ruhestandsversetzung bezogen wurden. Hierzu bestimmte § 5 Abs. 3 Satz 4 BeamtVG in der Fassung vom 18.7.1985, dass die Zeit, in der der Beamte vor der Amtsübertragung die höherwertigen Funktionen des ihm erst später übertragenen Amtes tatsächlich wahrgenommen hat, in die Zweijahresfrist einzurechnen waren, wobei von der Rechtsprechung als ungeschriebenes Tatbestandmerkmal die Beförderungsreife des Beamten gefordert wurde. Dabei sah das Bundesverwaltungsgericht § 5 Abs. 3 Satz 4 BeamtVG als eine Härteregelung an, mit der Nachteile, die nicht in der Person des Beamten, sondern im dienstlichen Bereich liegen, ausgeglichen werden sollten. Demnach sei der Beamte so zu behandeln, als sei er zeitgerecht befördert worden, wenn er die Funktionen des höheren Amtes tatsächlich wahrgenommen habe und es aus objektiven, d.h. dienstlichen Gründen zu einer Verzögerung der Übertragung des Amtes gekommen sei. Dagegen seien die Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 Satz 4 BeamtVG nicht erfüllt, wenn der Beamte nicht hätte befördert werden können und dürfen, weil er selbst die gesetzlichen Regelvoraussetzungen hierfür nicht erfüllt habe, d.h. weil er auf Grund von Bestimmungen in Gesetzen oder Verordnungen grundsätzlich noch nicht „beförderungsreif“ gewesen sei. Sofern das Bundesverwaltungsgericht in diesem Zusammenhang festgestellt hat, dass die erforderliche „Beförderungsreife im Sinne von § 5 Abs. 3 Satz 4 BeamtVG“ sich nur auf gesetzliche Regelungen beziehe und Verwaltungsübungen und Verwaltungsvorschriften für die Beförderung von Beamten, die in der Regel - zumindest auch - auf fiskalischen Erwägungen beruhten, die Beförderungsreife nicht ausschlössen, beruht diese Einschränkung auf den Besonderheiten der Härteregelung des § 5 Abs. 3 Satz 4 BeamtVG und ist nicht auf die hier in Rede stehende Beförderungsreife im Sinne der laufbahnrechtlichen Voraussetzungen gemäß § 46 BesG SL 2008 zu übertragen. Dies folgt daraus, dass der Nichterhalt einer Zulage nach § 46 BesG SL 2008 während der Dauer der - auf einer Verwaltungsübung beruhenden - Erprobungszeit für den betroffenen Beamten regelmäßig nicht mit einer solchen Härte verbunden ist, wie es bei einem Ruhestandsbeamten der Fall ist, der für die Dauer seines Ruhestands von Versorgungsbezügen aus dem zuletzt wahrgenommenen höheren Amt ausgeschlossen bleibt.

Ungeachtet dessen ergibt sich aus der bereits genannten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 28.4.2011 unmittelbar selbst, dass Verwaltungsübungen zur Beurteilung der laufbahnrechtlichen Vorschriften im Sinne des § 46 BesG SL 2008 herangezogen werden können. Darin ist nämlich, wie bereits dargelegt, bezogen auf die Beförderungsreife ausdrücklich ausgeführt, dass insoweit allein die Bestimmungen des Laufbahnrechts maßgeblich sind und damit nicht in Einklang stehende Verwaltungsübungen und Verwaltungs-vorschriften außer Betracht bleiben

BVerwG, Urteil vom 28.4.2011, wie vor, Rdnr. 22.

Diese Darlegungen können nur so verstanden werden, dass Verwaltungsübungen im Zusammenhang mit der Feststellung der Beförderungsreife nicht schon als solche, sondern nur dann außer Betracht bleiben müssen, wenn sie dem Laufbahnrecht entgegenstehen. Wäre das Bundesverwaltungsgericht der Auffassung, dass bereits Verwaltungsübungen als solche eine Beförderungsreife im Sinne der laufbahnrechtlichen Vorschriften nicht ausschließen können, wäre zu erwarten gewesen, dass auf die Einschränkung, dass mit dem Laufbahnrecht nicht in Einklang stehende Verwaltungsübungen und Verwaltungsvorschriften außer Acht zu lassen sind, verzichtet worden wäre.

Darüber hinaus muss Beachtung finden, dass der saarländische Gesetzgeber in § 11 Abs. 3 Nr. 3 SBG eine Beförderung nur für die Dauer einer Mindest-erprobungszeit von sechs Monaten ausgeschlossen hat. Dadurch dass der Gesetzgeber zur Höchstdauer der zulässigen Erprobungszeit keine Aussage getroffen hat, hat er der Verwaltung einen Beurteilungsspielraum eröffnet. Sofern der Dienstherr - wie hier - die gesetzlich vorgeschriebene Mindesterprobungszeit zur Beurteilung der Eignung des Stelleninhabers für das höhere Amt für nicht ausreichend erachtet, ist es sachgerecht und mit Blick auf die sich aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz gemäß Art. 3 GG ergebenden Anforderungen sogar geboten, eine Verwaltungspraxis auszubilden, um die Eignung des Beamten für einen höher bewerteten Dienstposten nach einheitlichen Maßstäben festzustellen.

d. Bei dieser Sachlage muss nicht mehr entscheidungserheblich der Frage nachgegangen werden, ob die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Gewährung der Zulage gegeben sind. Die Ausführungen der Beteiligten geben allerdings Anlass für folgende Hinweise.

Nach einer jüngeren Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, der der Senat folgt, sind die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung des höherwertigen Amtes im Sinne von § 46 Abs. 1 BBesG erfüllt, wenn der Beförderung des betreffenden Beamten kein haushaltsrechtliches Hindernis entgegensteht. Für seine Beförderung muss eine freie Planstelle der entsprechenden Wertigkeit zur Verfügung stehen. Maßgeblich sind die einschlägigen Vorgaben des jeweiligen Haushaltstitels des Haushaltsplans. Zu berücksichtigen sind insoweit allein die ins Detail gehenden Festlegungen des Haushaltsplans, nicht dagegen die lediglich darauf aufbauenden Entscheidungen der Exekutive, die die Planstellen den einzelnen vom Haushaltstitel erfassten Behörden zuweisen. Denn der Haushalt, auf den es beim Begriff der „haushaltsrechtlichen Voraussetzungen“ ankommt, wird durch den Gesetzgeber und nicht durch die Exekutive bestimmt. Entscheidungen der Exekutive sind hier nur von Bedeutung, wenn sie auf entsprechenden gesetzlichen Vorgaben oder Ermächtigungen beruhen, wie etwa „kw-Vermerke“ oder eine Haushaltssperre. Soweit der Dienstherr, der nur ermächtigt, nicht aber verpflichtet ist, die vom Haushaltsgesetzgeber zur Verfügung gestellten Planstellen in Anspruch zu nehmen, Planstellen nicht besetzt, stehen die entsprechenden Haushaltsmittel für die Zahlung einer Zulage nach § 46 BBesG an Beamte zur Verfügung, die seit längerer Zeit höherwertige Funktionsämter ausüben. Das entspricht dem dreifachen Zweck des § 46 BBesG, der darin besteht, einen Anreiz für den Beamten zu schaffen, einen höherwertigen Dienstposten vertretungsweise zu übernehmen, die mit dem wahrgenommenen Amt verbundenen erhöhten Anforderungen - mit bereitstehenden Haushaltsmitteln - zu honorieren und den Verwaltungsträger davon abzuhalten, freie Stellen auf Dauer aus fiskalischen oder anderen „hausgemachten“ Gründen nicht entsprechend der Bewertung gemäß der Ämterordnung des Besoldungsrechts zu besetzen. Im Weiteren setzt § 46 BBesG auf der Ebene des Haushaltsplans keine feste Verknüpfung zwischen einem konkret-funktionellen Amt (Dienstposten) und einer bestimmten Planstelle voraus. Vielmehr gilt die Vorschrift unabhängig vom System der Zuordnung der Planstellen zu einzelnen Dienstposten innerhalb der vom jeweiligen Haushaltstitel erfassten Behörden

Siehe hierzu im Ganzen: BVerwG, Urteil vom 25.9.2014 – 2 C 16.13 -, Juris, Rdnr. 13-16.

Für das Saarland bestimmt § 49 Abs. 1 LHO als grundlegende haushaltsrechtliche Voraussetzung im Sinne des § 46 Abs. 1 BesG SL 2008, dass ein Amt nur zusammen mit der Einweisung in eine besetzbare Planstelle verliehen werden darf. Denn mit der im Haushaltsplan vorgesehenen Planstelle werden die erforderlichen Finanzmittel zur Verfügung gestellt, um den Beamten zu besolden und sonstige Leistungen zu erbringen.

Nach Maßgabe der dargelegten rechtlichen Maßstäbe kommt es fallbezogen für das Vorliegen der haushaltsrechtlichen Voraussetzungen allein darauf an, ob in den für den Zeitraum vom 23.8.2011 bis zum 1.4.2013 maßgeblichen Haushaltsplänen im Geschäftsbereich des Beklagten betreffend die Einzelpläne 06, Kapitel 0611 (Berufliche Schulen), in denen unstreitig eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 für die streitgegenständliche Funktionsstelle ausgewiesen war, Vorgaben oder Einschränkungen des Gesetzgebers in Bezug auf die Besetzung dieser Planstelle oder die statusamtsgemäße Besoldung festgelegt waren, wofür indes Anhaltspunkte weder vorgetragen noch ersichtlich sind.

Aus Vorstehendem folgt zugleich, dass der Beklagte mit seinem - unter Berufung auf eine (mit dem Ministerium für Finanzen und Europa abgestimmte) Stellungnahme des für Besoldungsangelegenheiten zuständigen Ministeriums für Inneres und Sport vom 13.7.2012 erhobenen - Einwand, dass auch die Landesregierung im Rahmen der Konsolidierung des Landeshaushaltes den Umfang der jährlich möglichen Beförderungen begrenzen könne und das alljährlich vom Ministerium für Finanzen und Europa zur Verfügung gestellte Beförderungsbudget so knapp bemessen sei, dass nur diejenigen Beförderungen von Lehrkräften mit höherwertigen Funktionen vorgenommen werden könnten, die die im Lehrerbereich geltenden regelmäßigen Erprobungszeiten schon abgeleistet hätten, grundsätzlich nicht gehört werden kann.

2. Im Weiteren kann der Kläger nicht die Feststellung verlangen, dass er schon zum 1.9.2010, oder zu einem nachfolgenden Zeitpunkt vor dem 1.4.2013, in ein Amt der Besoldungsgruppe A 15 hätte befördert werden müssen.

Zutreffend ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass ein Beamter grundsätzlich keinen Anspruch auf Beförderung hat. Dies folgt daraus, dass dem Dienstherrn bei der Prüfung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ein Beurteilungsspielraum zusteht und ihm in der Regel zusätzlich Ermessen eingeräumt ist. Ein Anspruch des Beamten auf Beförderung kann nur in dem eng begrenzten Ausnahmefall bestehen, dass eine freie und besetzbare Beförderungsstelle vorhanden ist, die der Dienstherr im Zeitpunkt der Entscheidung über den Beförderungsantrag auch tatsächlich besetzen will, und dass er seine Beurteilungsermächtigung und sein Ermessen dahin ausgeübt hat, dass er allein diesen Beamten für den am besten Geeigneten hält

BVerwG, Beschluss vom 23.10.2008 – 2 B 114/07 -, Juris Rdnr. 4, 8; nachfolgend BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 25.6.2009 - 2 BvR 2513/08 -.

Diese Voraussetzungen lagen im Fall des Klägers weder am 1.9.2010 noch zu einem späteren Zeitpunkt vor seiner Beförderung am 1.4.2013 vor. Zwar war im Zeitpunkt der Entscheidung über den mit Schreiben vom 31.8.2011 gestellten Beförderungsantrag des Klägers eine freie und besetzbare Beförderungsstelle vorhanden und war der Kläger hierfür auch der einzige in Frage kommende Kandidat, nachdem er sich in einem am Leistungsgrundsatz gemäß Art. 33 Abs. 2 GG orientierten Auswahlverfahren durchgesetzt hatte und ihm mit Verfügung des Beklagten vom 22.2.2010 der ausgeschriebene Dienstposten des Leiters der Abteilung „Fachoberschulen“ am Berufsbildungszentrum S. übertragen worden war. Allerdings hat der Dienstherr die Beförderungsstelle im maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung über den Beförderungsantrag des Klägers und auch zu einem nachfolgenden Zeitpunkt vor dem 1.4.2013 - noch - nicht besetzen wollen und musste dies auch nicht tun, da der Kläger die beim Beklagten praktizierte dreijährige Erprobungszeit nicht absolviert und damit noch keine Beförderungsreife erlangt hatte. Diese Vorgehensweise des Beklagten kommt auch in der entsprechenden Stellenausschreibung vom 11.5.2009 klar zum Ausdruck, in der ausdrücklich darauf hingewiesen wurde, dass zunächst nur die Übertragung der genannten Funktion beabsichtigt sei und über eine Beförderung bei entsprechender Bewährung zu einem späteren Zeitpunkt entschieden werde.

Ein Beförderungsanspruch des Klägers ergibt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht des Dienstherrn gemäß Art. 33 Abs. 5 GG. Diese besteht grundsätzlich nur in den Grenzen des von dem Beamten bekleideten statusrechtlichen Amtes. Der Beamte hat unter dem Gesichtspunkt der Fürsorgepflicht grundsätzlich keinen Anspruch darauf, dass sich der Dienstherr bei dem Besoldungs- und/oder Haushaltsgesetzgeber für die Herbeiführung einer Besoldungsverbesserung oder die Schaffung einer Beförderungsmöglichkeit einsetzt. Allerdings kann bei langjähriger Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens ausnahmsweise als Inhalt der Fürsorgepflicht gegenüber dem Beamten auch eine Verpflichtung des Dienstherrn in Betracht kommen, auf eine Beförderungsmöglichkeit durch Bereitstellung einer höher bewerteten Planstelle hinzuwirken

BVerwG, Beschluss vom 23.10.2008, wie vor, Rdnr. 4, 11.

Diese Ausnahmekonstellation ist vorliegend schon deshalb nicht erfüllt, weil eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 für die streitgegenständliche Funktionsstelle vorhanden war, einer Beförderung des Klägers allerdings die vom Beklagten praktizierte dreijährige Erprobungszeit entgegenstand.

Daher kann auch fallbezogen allein aus dem Umstand, dass der Kläger die Funktion des Leiters der Abteilung „Fachoberschulen“ am Berufsbildungszentrum S. im Zeitpunkt der Entscheidung über seinen Beförderungsantrag bereits seit mehr als achtzehn Monaten ausgeübt hat, kein Beförderungsanspruch hergeleitet werden. Das Bundesverwaltungsgericht hat wiederholt ausgesprochen, dass mit der Übertragung eines höher bewerteten Dienstpostens ein Anspruch auf Beförderung nicht verbunden ist. Vielmehr hängt es von den besonderen Umständen des Einzelfalls ab, welcher Zeitraum der Deckungsungleichheit zwischen höherer Dienstpostenbewertung und niedrigerer Stellenzuteilung als nicht mehr vertretbar angenommen werden kann. Gerade unter dem Gesichtspunkt der Fürsorge, die der Beamte zu beanspruchen hat, lässt sich nicht allgemein ein bestimmter Zeitraum angeben, nach dessen Ablauf die Beschäftigung auf einem höher bewerteten Dienstposten ohne entsprechende Beförderung bei Vorliegen der beamtenrechtlichen Beförderungsvoraussetzungen unzulässig wird. Die Fürsorgepflicht ist nämlich in ihren Teilpflichten nicht generell festzulegen. Diese müssen im Einzelfall durch Abwägen der widerstreitenden Interessen konkretisiert werden.

BVerwG, Beschlüsse vom 19.8.1986 – 2 B 15/86 -, Juris, Rdnr. 4, und vom 15. Juli 1977 - 2 B 36.76 -, Buchholz 232 § 79 Nr. 66; Urteil vom 24.1.1985 - 2 C 39/82 -, Buchholz 235 § 18 Nr. 24.

Im vorliegenden Fall ergibt sich aus der Dauer der Wahrnehmung des höherwertigen Dienstpostens schon deshalb kein Beförderungsanspruch des Klägers, weil im hier in Rede stehenden Zeitraum mangels Ablaufs der aus der Sicht des Beklagten gebotenen Erprobungszeit die beamtenrechtlichen Beförderungsvoraussetzungen nicht gegeben waren und daher eine Beförderung des Klägers vor dem 1.4.2013 nicht zulässig war. Ungeachtet dessen kann nicht festgestellt werden, dass ein unvertretbarer Zeitraum der Deckungsungleichheit zwischen höherer Dienstpostenbewertung und niedrigerer Stellenzuteilung erreicht war. Dem Kläger ist der höher bewertete Dienstposten mit Verfügung des Beklagten vom 22.2.2010 übertragen worden. Damit hat er im Zeitpunkt der Entscheidung über seinen Beförderungsantrag die Obliegenheiten dieses Dienstpostens erst seit einundzwanzig Monaten wahrgenommen. Darüber hinaus war ihm aufgrund der Stellenausschreibung vom 11.5.2009 bereits bei seiner Bewerbung bekannt, dass seitens des Beklagten zunächst lediglich die Übertragung der Funktion beabsichtigt ist und über eine Beförderung bei entsprechender Bewährung zu einem späteren Zeitpunkt entschieden werden soll. Dabei durfte der Kläger davon ausgehen, dass das Auseinanderfallen von Funktion und Status nicht auf Dauer angelegt war, sondern mit Blick auf die beim Beklagten bestehende ständige Verwaltungspraxis, über eine Beförderung erst nach Ablauf einer regelmäßigen Erprobungszeit von drei Jahren zu entscheiden, darauf vertrauen, bei entsprechender Bewährung zum Beförderungstermin 1.4.2013 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 15 befördert zu werden. Im Hinblick darauf kann im vorliegenden Fall nicht angenommen werden, dass vor der Beförderung zum 1.4.2013 die Deckungsungleichheit zwischen höherer Dienst-postenbewertung und niedrigerer Stellenzuteilung nicht mehr vertretbar und für den Kläger nicht mehr hinnehmbar war.

Soweit der Kläger noch geltend macht, dass er, nachdem er sich in einem am Bestenprinzip orientierten Auswahlverfahren durchgesetzt habe, aufgrund der kommissarischen Übertragung der Dienstobliegenheiten eine Anwartschaft auf Beförderung erworben und seine Ernennung allein noch von der Feststellung seiner Bewährung abgehangen habe, lässt er außer Betracht, dass seine Bewährung aufgrund der nicht zu beanstandenen Verwaltungspraxis des Beklagten erst nach der dreijährigen Erprobungszeit festgestellt werden konnte.

Steht damit fest, dass der Kläger aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt verlangen konnte, vor dem 1.4.2013, dem Zeitpunkt seiner tatsächlichen Beförderung, in ein Amt der Besoldungsgruppe A 15 befördert zu werden, ist dem Haupt- und auch dem Hilfsantrag der Erfolg zu versagen.

Nach alledem ist der Berufung mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 10 ZPO.

Die Voraussetzungen der §§ 132 Abs. 2 VwGO, 127 BRRG für die Zulassung der Revision sind nicht erfüllt.

Beschluss

Der Streitwert wird – unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung von Amts wegen – für den erstinstanzlichen und den zweitinstanzlichen Rechtszug gemäß den §§ 63 Abs. 2, Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1, Abs. 5 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 GKG a.F. entsprechend dem Wert des geltend gemachten Beförderungsanspruchs in die Besoldungsgruppe A 15 auf (5.482,50 x 6,5 =) 35.636,25 EUR festgesetzt. Für eine zusätzliche Berücksichtigung des Interesses an der begehrten Zulage ist neben dem auf die Leistung von Schadensersatz gerichteten und damit höheren Interesse an der Feststellung eines Beförderungsanspruchs ab dem 1.9.2010, hilfsweise ab 1.9.2011, kein Raum, da im Falle der Zuerkennung eines Beförderungsanspruchs nicht zusätzlich für die Zeit vom 23.8.2011 bis zum 1.4.2013 die Zulage hätte beansprucht werden können.

Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.

Gründe

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

Das Verwaltungsgericht des Saarlandes hat die im Berufungsverfahren allein noch verfolgte Klage auf Verpflichtung des Beklagten zur Gewährung einer Zulage und auf Feststellung eines Anspruchs auf Beförderung zu den geltend gemachten früheren Zeitpunkten zu Recht abgewiesen. Dem Kläger steht weder ein Anspruch darauf zu, ihm unter Aufhebung der entgegenstehenden Bescheide vom 25.11.2011 und 9.11.2012 eine Zulage gemäß § 46 BesG SL 2008 bzw. ab dem 30.6.2012 eine Ausgleichszulage in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen den Grundgehältern der Besoldungsgruppen A 14 und A 15 für den Zeitraum vom 23.8.2011 bis zum 1.4.2013 zu zahlen (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO), noch ist festzustellen, dass der Kläger schon zum 1.9.2010 oder jedenfalls zum 1.9.2011 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 15 hätte befördert werden müssen (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO).

1. Als Rechtsgrundlage für eine Zulagengewährung kommt allein § 46 Abs. 1 Satz 1 BesG SL 2008 in Betracht. Insoweit bestimmt § 1 Abs. 2 des Saarländischen Besoldungsgesetzes - SBesG - in der Fassung von Art. 1 Nr. 1, Art. 3 des Gesetzes Nr. 1656 zur Änderung des Saarländischen Besoldungsgesetzes und der Verordnung über die Gewährung von Zulagen für Lehrkräfte mit besonderen Funktionen vom 1.10.2008 (Amtsblatt 2008, 1755), dass die am 31.8.2006 geltenden besoldungsrechtlichen Vorschriften des Bundes – mithin auch die hier in Rede stehende Vorschrift des § 46 BBesG - seit dem 1.4.2008 für die Besoldung unter anderem der Beamten des Saarlandes als Landesrecht fort gelten. Zwar wurde diese Vorschrift durch Art. 3 Nr. 1, Art. 6 des Gesetzes Nr. 1775 zur Anpassung von Besoldungs- und Versorgungsbezügen im Jahr 2012 und zur Änderung besoldungs- und versorgungsrechtlicher Vorschriften vom 20.6.2012 (Amtsblatt 2012, 195) mit Wirkung vom 29.6.2012 aufgehoben, allerdings sieht die Übergangsregelung in Art. 5 Abs. 1 Satz 1 des genannten Gesetzes vor, dass Beamte, die am Tage vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes Anspruch auf eine Zulage nach § 46 Abs. 1 des in Landesrecht übergeleiteten Bundesbesoldungsgesetzes haben, eine - sich nach Maßgabe des Art. 5 Satz 2 des genannten Gesetzes abschmelzende - Ausgleichszulage in Höhe der bisherigen Zulage erhalten, solange die bisherigen Anspruchsvoraussetzungen für die Gewährung der Zulage erfüllt sind.

Gemäß § 46 Abs. 1 Satz 1 BesG SL 2008 ist einem Beamten, dem die Aufgaben eines höherwertigen Amtes vorübergehend vertretungsweise übertragen werden, nach achtzehn Monaten der ununterbrochenen Wahrnehmung dieser Aufgaben eine Zulage zu zahlen, wenn in diesem Zeitpunkt die haushalts- und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung dieses Amtes vorliegen, wobei nach Absatz 2 der Vorschrift die Zulage in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen dem Grundgehalt seiner Besoldungsgruppe und dem Grundgehalt gewährt wird, der das höherwertige Amt zugeordnet ist.

Fallbezogen sind die dargelegten Voraussetzungen für die erstrebte Zulage in dem geltend gemachten Zeitraum vom 23.8.2011 bis zum 1.4.2013 nicht gegeben.

a. Zwar wurde mit Verfügung des Beklagten vom 22.2.2010 dem damals im Amt des Oberstudienrats (Besoldungsgruppe A 14) befindlichen Kläger die nach Besoldungsgruppe A 15 bewertete Stelle des Abteilungsleiters „Fachoberschulen“ am Berufsbildungszentrum S. mit sofortiger Wirkung übertragen - dies geschah ungeachtet der erst am 5.3.2010 dokumentierten Aushändigung des Bestellungsschreibens unstreitig bereits am 23.2.2010 - und hat dieser die betreffenden Aufgaben demnach bereits seit dem 23.8.2011 mehr als achtzehn Monate ununterbrochen wahrgenommen.

b. Die Aufgaben des höherwertigen Dienstpostens sind dem Kläger auch im Sinne des § 46 Abs. 1 BesG SL 2008 „vorübergehend vertretungsweise“ übertragen worden. Das Merkmal „vorübergehend vertretungsweise“ erfasst alle Fälle der Vakanzvertretung und ist gegeben, wenn der Beamte die ihm übertragenen, einem höheren Statusamt zugeordneten Aufgaben erfüllen soll, bis sie einem Beamten mit funktionsgerechtem höheren Statusamt übertragen werden. Die Aufgaben eines höherwertigen Amtes werden in den Fällen einer Vakanzvertretung auch dann vorübergehend vertretungsweise wahrgenommen, wenn sie dem Beamten für einen Zeitraum übertragen wurden, dessen Ende weder feststeht noch absehbar ist. Die Vakanzvertretung endet, mag sie auch als zeitlich unbeschränkt oder sogar ausdrücklich als „dauerhaft“ oder „endgültig“ bezeichnet worden sein, erst mit der funktionsgerechten Besetzung der Stelle. Dies ist der Fall, wenn ein Beamter mit dem entsprechenden Statusamt in die freie Planstelle eingewiesen und ihm das Funktionsamt übertragen wird, wobei es sich hierbei auch um den bisherigen Stelleninhaber handeln kann

BVerwG, Urteil vom 28. April 2011 - 2 C 30/09 -, Juris, Rdnr. 11-13.

Ausgehend hiervon war die vakante Stelle des Abteilungsleiters „Fachoberschulen“ am Berufsbildungszentrum S. dem Kläger vorübergehend vertretungsweise bis zu dessen Beförderung und Einweisung in die Besoldungsgruppe A 15 mit Wirkung vom 1.4.2013 übertragen.

c. Die Zulagengewährung scheitert indes am Fehlen der laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung des höherwertigen Amts.

§ 46 Abs. 1 BesG SL 2008 sieht eine Zahlung der Zulage nur vor, wenn die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung desjenigen höherwertigen Statusamts vorliegen, dem die übertragenen Aufgaben zugeordnet sind. Solange eine Beförderung des Vakanzvertreters in das funktionsgerechte Statusamt nicht möglich ist, darf eine Zulage nach § 46 Abs. 1 BesG SL 2008 nicht gewährt werden. Sie kommt erst in Betracht, wenn einer Beförderung des Beamten in das höherwertige Amt keine laufbahnrechtlichen Hindernisse mehr entgegenstehen (sog. „Beförderungsreife"). Maßgeblich sind insoweit allein die Bestimmungen des Laufbahnrechts. Damit nicht in Einklang stehende Verwaltungsübungen und Verwaltungsvorschriften bleiben außer Betracht

BVerwG, Urteile vom 28.4.2011 - 2 C 30/09 -, Juris, Rdnr. 22 und vom 7.4.2005 - 2 C 8/04 -, Juris, Rdnr. 19; OVG des Saarlandes, Beschluss vom 11.11.2013 - 1 A 356/13 -.

Fallbezogen waren im streitgegenständlichen Zeitraum vom 23.8.2011 bis zum 1.4.2013 die Voraussetzungen der Beförderungsreife des Klägers nicht gegeben. Beim Beklagten besteht nämlich die im Ergebnis einer rechtlichen Überprüfung noch standhaltende Verwaltungspraxis, Lehrkräfte, denen der Dienstposten eines Abteilungsleiters an einer beruflichen Schule übertragen worden ist, vor der Beförderung über einen Zeitraum von nicht unter drei Jahren zu erproben. Damit konnte der Kläger nicht schon im hier streitgegenständlichen Zeitraum, sondern erst - wie geschehen - zum 1.4.2013 zum Studiendirektor (Besoldungsgruppe A 15) befördert werden.

Die dargelegte Verwaltungspraxis des Beklagten hat bereits die Billigung des Senats gefunden

OVG des Saarlandes, Beschluss vom 11.11.2013 - 1 A 356/13 – zu der damaligen Regelung in § 10 Abs. 3 Nr. 3 SLVO a.F.,

wobei der damaligen Entscheidung ein Antrag auf Zulassung der Berufung zugrunde lag und die Dauer der Erprobungszeit von drei Jahren nicht substantiiert angegriffen war.

Auszugehen ist davon, dass es vom Leistungsgrundsatz gemäß Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt ist, Beamte, die für eine Beförderung, d.h. die Übertragung eines höherwertigen Amtes im statusrechtlichen Sinne in Betracht kommen, zunächst vorübergehend mit den Aufgaben des höherwertigen Dienstpostens zu beauftragen und ihnen das entsprechende Beförderungsamt erst nach erfolgreicher Erprobung zu übertragen. Hierbei handelt es sich um eine unmittelbar leistungsbezogene Maßnahme, weil der Dienstherr auf diese Weise Aufschluss erlangen kann, ob und in welchem Maße sich die Beamten in dem höheren Amt voraussichtlich bewähren werden. Allerdings darf die praktische Erprobung den für die Gewinnung der Erkenntnisse erforderlichen und ausreichenden Zeitraum nicht überschreiten. Die zulässige Höchstdauer der Erprobungszeit ist in den Bestimmungen des saarländischen Laufbahnrechts nicht festgelegt. In § 11 Abs. 3 Nr. 3 SBG, der mit der Vorgängerregelung in § 10 Abs. 3 Nr. 3 SLVO a.F. inhaltsgleich ist, ist lediglich bestimmt, dass eine Beförderung während einer mindestens sechsmonatigen Erprobungszeit, in der die Eignung für einen höherbewerteten Dienstposten festgestellt werden soll, nicht zulässig ist. Durch das Tatbestandsmerkmal „mindestens“ ist für den Dienstherrn die Möglichkeit eröffnet, über den gesetzlich vorgesehenen Mindestzeitraum von sechs Monaten hinaus eine längere Erprobungszeit für die in Rede stehende Funktionsstelle zu verlangen. Damit steht die Verwaltungsübung des Beklagten, Beamte, denen eine höherwertige Funktionsstelle übertragen worden ist, frühestens nach Ablauf einer - erfolgreichen - Erprobungszeit von drei Jahren zu befördern, den laufbahnrechtlichen Bestimmungen nicht entgegen.

Die vom Beklagten praktizierte dreijährige Erprobungszeit ist auch mit den weiteren Vorgaben höherrangigen Rechts zu vereinbaren, wenngleich aus Sicht des Senats festzustellen ist, dass sie das Maß des unter dem Gesichtspunkt einer erforderlichen und ausreichenden Bewährungszeit einem Beamten rechtlich Zumutbaren vollständig ausschöpfen dürfte. Die dreijährige Erprobungszeit beruht auf unmittelbar leistungsbezogenen Gründen und lässt sich daran gemessen sachlich noch rechtfertigen. Ihr kann der Kläger nicht mit Erfolg die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 4.9.2008 entgegenhalten

BVerwG, Beschluss vom 4.9.2008 - 2 B 13/08 -, Juris, Rdnr. 5 unter Bezugnahme auf das Urteil vom 22.3.2007 - 2 C 10.06 -, Juris.

Nach den Darlegungen des Beklagten ist eine Erprobung von drei Jahren geboten, weil dadurch ermöglicht werde, sich über die Bewährung des Beamten, der eine herausgehobene Funktion im Schuldienst dauerhaft ausüben solle, einen hinreichend zuverlässigen Eindruck zu verschaffen. Ergänzend hierzu hat der Beklagte in seiner auf Ersuchen des Senats abgegebenen Stellungnahme vom 11.5.2015 darauf hingewiesen, dass die der Funktionsübertragung zugrunde liegende dienstliche Beurteilung eine positive Verwendungsprognose beinhalte und die sich daran anschließende Erprobungszeit den für die erforderliche weitere Entwicklung und nachhaltige Verfestigung des hohen Leistungsprofils erforderlichen Zeitrahmen eröffne. Im Unterschied zur etwas kürzeren Dauer der Erprobungszeit bei stellvertretenden Schulleitern und Schulleitern (zweieinhalb bzw. zwei Jahre), die in der Regel mit einem deutlich höheren Zeitanteil mit entsprechend höherwertigen Aufgaben befasst seien und in einem sehr intensiven Kontakt mit dem jeweils zuständigen Schulaufsichtsbeamten stünden, seien bei den sonstigen Funktionsinhabern, einer Gruppe, innerhalb derer mangels tragfähiger Unterscheidungskriterien hinsichtlich der Dauer der Erprobungszeit nicht weiter zu differenzieren sei, die entsprechenden Zeitanteile in der Regel geringer und es bestehe bei ihnen auch kein vergleichbar regelmäßiger und intensiver Kontakt bezüglich ihrer funktionsspezifischen Aufgaben mit Schulaufsichtsbeamten. Diese Erwägungen des Beklagten lassen im Ergebnis einen Rechtsfehler nicht erkennen.

Das Kriterium des Erforderlichen ist bei einer dreijährigen Erprobung in Fallgestaltungen der vorliegenden Art gerade noch gewahrt.

Vergleichsmaßstab für die diesbezügliche Prüfung sind zunächst die abgestuften Erprobungszeiten, die der Beklagte für die verschiedenen Funktionsträger einer Schule unter maßgeblicher Berücksichtigung einer typisierenden Betrachtung des Verhältnisses der Zeitanteile betreffend die höherwertige Funktionstätigkeit und die rein unterrichtende Tätigkeit praktiziert. Kürzere Erprobungszeiten sieht der Beklagte für Schulleiter und stellvertretende Schulleiter vor, die in der Regel für die Dauer von zwei Jahren (Schulleiter) und zweieinhalb Jahren (stellvertretende Schulleiter) erprobt werden. Insoweit ist zu sehen, dass diese Funktionsträger, die die eigentliche Schulleitung bilden, im Vergleich mit den anderen Funktionsträgern der Schule typischerweise in stärkerem Maße mit Aufgaben konfrontiert sind, die über die reine Unterrichtstätigkeit hinausgehen und bei deren Erledigung sie unter Beweis stellen können und müssen, ob sie den vielfältigen Herausforderungen des von ihnen jeweils erstrebten höheren Amtes gerecht werden. Der Schulleiter und auch der stellvertretende Schulleiter verwenden daher in der Regel einen bezogen auf die anderen Funktionsträger vergleichsweise höheren Zeitanteil ihrer dienstlichen Tätigkeit auf die Einarbeitung und Wahrnehmung der Funktionstätigkeit, so dass aus Sicht des Beklagten beim Schulleiter und beim stellvertretenden Schulleiter regelmäßig – schon - nach zwei Jahren bzw. nach zweieinhalb Jahren zuverlässig beurteilt werden kann, ob sie den Anforderungen, die mit der probeweise innegehabten Leitungsfunktion verbunden sind, auf Dauer gerecht werden.

Gemessen an dieser Abschichtung überschreitet die vom Kläger als „sonstigem Funktionsinhaber“ geforderte Erprobungszeit von drei Jahren noch nicht den Rahmen des Erforderlichen. Ausgehend von dem Vorbringen des Beklagten, dem der Kläger nicht entgegengetreten ist, handelt es sich demnach auch bei den mit der Wahrnehmung der Funktion eines Abteilungsleiters „Fachoberschule“ an einem Berufsbildungszentrum verbundenen Leitungsaufgaben um höherwertige Aufgaben, die – so die Erklärung des Klägers vom 5.3.2010 – zusätzlich zur Unterrichtsverpflichtung (und sonstigen dienstlichen Aufgaben) übernommen werden, allerdings in zeitlichem Umfang typischerweise sowohl hinter der Leitungstätigkeit der vorgenannten Funktionsträger als auch hinter der eigenen unterrichtenden Tätigkeit des Klägers zurückbleiben. Dem entspricht es, dass auch Erkenntnisse über das Leistungsvermögen desjenigen, der diese Funktion zunächst probeweise übernimmt, gerade bezogen auf die Wahrnehmung der höherwertigen Aufgaben nicht in dem Ausmaß und in der Dichte anfallen können, wie dies beim Schulleiter bzw. stellvertretenden Schulleiter oder bei der Wahrnehmung einer höherwertigen Haupttätigkeit der Fall ist. Es ist daher nachvollziehbar, dass es aus Sicht des Beklagten bei der Ausübung einer - zur unterrichtenden Haupttätigkeit hinzukommenden - höherwertigen („sonstigen“) Funktionsstelle grundsätzlich eines längeren Zeitraums als bei der Wahrnehmung der Funktionsstelle eines Schulleiters bzw. stellvertretenden Schulleiters oder einer höherwertigen Haupttätigkeit bedarf, um zu gewährleisten, dass sich zum einen ein nachhaltiges Leistungsprofil des Beamten verfestigen kann und zum anderen hinreichende Erkenntnisse zum Leistungsbild gewonnen werden können, um eine verlässliche Beurteilung gerade der höherwertigen Anteile der dienstlichen Tätigkeit zu erstellen. Wird weiter die Bedeutung der in Rede stehenden Funktionsstelle in den Blick genommen, deren Inhaber in gewissem Umfang Leitungsaufgaben in der Schule ausüben und damit zur - erweiterten -Schulleitung gehören, ist die vom Beklagten praktizierte Erprobungszeit für Funktionsstellen der in Rede stehenden Art maßgeblich von leistungsbezogenen, mithin sachgerechten Erwägungen getragen und hinsichtlich ihres zeitlichen Umfangs von drei Jahren – noch – gerechtfertigt.

Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus der vom Kläger angeführten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 4.9.2008. Dort heißt es, die Erprobung sei eine unmittelbar leistungsbezogene Maßnahme, weil der Dienstherr auf diese Weise Aufschluss erlangen könne, ob und in welchem Maße die Beamten sich in dem höheren Amt voraussichtlich bewähren werden. Allerdings dürfe die praktische Erprobung den für die Gewinnung der Erkenntnisse erforderlichen und ausreichenden Zeitraum, höchstens zwei Jahre, nicht überschreiten. Die Erwähnung der zeitlichen Höchstgrenze von zwei Jahren erschließt sich aus dem Kontext der Entscheidung. Denn sie erging unter der Geltung des § 19 SächsLVO in der Fassung vom 15.8.2000, der eine regelmäßige Erprobungszeit von zwei Jahren vorgab, die unter bestimmten Voraussetzungen abgekürzt werden konnte. Eine Aussage, dass ein Zeitraum von zwei Jahren ganz allgemein die Höchstgrenze einer zulässigen Erprobung sei, ist der Entscheidung und der in ihr in Bezug genommenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungs-gerichts nicht zu entnehmen.

Ebenso wenig kann der Kläger der Verwaltungspraxis mit Erfolg entgegenhalten, dass die vom Beklagten praktizierte Erprobungszeit von drei Jahren die gesetzlich vorgeschriebene Mindesterprobungszeit von sechs Monaten um das Fünffache überschreite. Dies ändert nichts daran, dass die dreijährige Erprobungszeit aus den dargelegten Gründen noch als erforderlich angesehen werden kann, um Aufschluss darüber zu erlangen, ob und in welchem Maße sich der Beamte in dem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird.

Im Weiteren dringt der Kläger nicht mit seinem Einwand durch, die im Wege der Verwaltungspraxis festgelegte Erprobungszeit beruhe zumindest auch auf fiskalischen Erwägungen und schließe, wie sich aus der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 19.1.1989 - 2 C 42/86 - ergebe, die Beförderungsreife im laufbahnrechtlichen Sinne nicht aus.

In dieser vom Kläger in Bezug genommenen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts ging es um die Ruhegehaltsfähigkeit von Dienstbezügen, wenn diese nicht mindestens zwei Jahre vor der Ruhestandsversetzung bezogen wurden. Hierzu bestimmte § 5 Abs. 3 Satz 4 BeamtVG in der Fassung vom 18.7.1985, dass die Zeit, in der der Beamte vor der Amtsübertragung die höherwertigen Funktionen des ihm erst später übertragenen Amtes tatsächlich wahrgenommen hat, in die Zweijahresfrist einzurechnen waren, wobei von der Rechtsprechung als ungeschriebenes Tatbestandmerkmal die Beförderungsreife des Beamten gefordert wurde. Dabei sah das Bundesverwaltungsgericht § 5 Abs. 3 Satz 4 BeamtVG als eine Härteregelung an, mit der Nachteile, die nicht in der Person des Beamten, sondern im dienstlichen Bereich liegen, ausgeglichen werden sollten. Demnach sei der Beamte so zu behandeln, als sei er zeitgerecht befördert worden, wenn er die Funktionen des höheren Amtes tatsächlich wahrgenommen habe und es aus objektiven, d.h. dienstlichen Gründen zu einer Verzögerung der Übertragung des Amtes gekommen sei. Dagegen seien die Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 Satz 4 BeamtVG nicht erfüllt, wenn der Beamte nicht hätte befördert werden können und dürfen, weil er selbst die gesetzlichen Regelvoraussetzungen hierfür nicht erfüllt habe, d.h. weil er auf Grund von Bestimmungen in Gesetzen oder Verordnungen grundsätzlich noch nicht „beförderungsreif“ gewesen sei. Sofern das Bundesverwaltungsgericht in diesem Zusammenhang festgestellt hat, dass die erforderliche „Beförderungsreife im Sinne von § 5 Abs. 3 Satz 4 BeamtVG“ sich nur auf gesetzliche Regelungen beziehe und Verwaltungsübungen und Verwaltungsvorschriften für die Beförderung von Beamten, die in der Regel - zumindest auch - auf fiskalischen Erwägungen beruhten, die Beförderungsreife nicht ausschlössen, beruht diese Einschränkung auf den Besonderheiten der Härteregelung des § 5 Abs. 3 Satz 4 BeamtVG und ist nicht auf die hier in Rede stehende Beförderungsreife im Sinne der laufbahnrechtlichen Voraussetzungen gemäß § 46 BesG SL 2008 zu übertragen. Dies folgt daraus, dass der Nichterhalt einer Zulage nach § 46 BesG SL 2008 während der Dauer der - auf einer Verwaltungsübung beruhenden - Erprobungszeit für den betroffenen Beamten regelmäßig nicht mit einer solchen Härte verbunden ist, wie es bei einem Ruhestandsbeamten der Fall ist, der für die Dauer seines Ruhestands von Versorgungsbezügen aus dem zuletzt wahrgenommenen höheren Amt ausgeschlossen bleibt.

Ungeachtet dessen ergibt sich aus der bereits genannten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 28.4.2011 unmittelbar selbst, dass Verwaltungsübungen zur Beurteilung der laufbahnrechtlichen Vorschriften im Sinne des § 46 BesG SL 2008 herangezogen werden können. Darin ist nämlich, wie bereits dargelegt, bezogen auf die Beförderungsreife ausdrücklich ausgeführt, dass insoweit allein die Bestimmungen des Laufbahnrechts maßgeblich sind und damit nicht in Einklang stehende Verwaltungsübungen und Verwaltungs-vorschriften außer Betracht bleiben

BVerwG, Urteil vom 28.4.2011, wie vor, Rdnr. 22.

Diese Darlegungen können nur so verstanden werden, dass Verwaltungsübungen im Zusammenhang mit der Feststellung der Beförderungsreife nicht schon als solche, sondern nur dann außer Betracht bleiben müssen, wenn sie dem Laufbahnrecht entgegenstehen. Wäre das Bundesverwaltungsgericht der Auffassung, dass bereits Verwaltungsübungen als solche eine Beförderungsreife im Sinne der laufbahnrechtlichen Vorschriften nicht ausschließen können, wäre zu erwarten gewesen, dass auf die Einschränkung, dass mit dem Laufbahnrecht nicht in Einklang stehende Verwaltungsübungen und Verwaltungsvorschriften außer Acht zu lassen sind, verzichtet worden wäre.

Darüber hinaus muss Beachtung finden, dass der saarländische Gesetzgeber in § 11 Abs. 3 Nr. 3 SBG eine Beförderung nur für die Dauer einer Mindest-erprobungszeit von sechs Monaten ausgeschlossen hat. Dadurch dass der Gesetzgeber zur Höchstdauer der zulässigen Erprobungszeit keine Aussage getroffen hat, hat er der Verwaltung einen Beurteilungsspielraum eröffnet. Sofern der Dienstherr - wie hier - die gesetzlich vorgeschriebene Mindesterprobungszeit zur Beurteilung der Eignung des Stelleninhabers für das höhere Amt für nicht ausreichend erachtet, ist es sachgerecht und mit Blick auf die sich aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz gemäß Art. 3 GG ergebenden Anforderungen sogar geboten, eine Verwaltungspraxis auszubilden, um die Eignung des Beamten für einen höher bewerteten Dienstposten nach einheitlichen Maßstäben festzustellen.

d. Bei dieser Sachlage muss nicht mehr entscheidungserheblich der Frage nachgegangen werden, ob die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Gewährung der Zulage gegeben sind. Die Ausführungen der Beteiligten geben allerdings Anlass für folgende Hinweise.

Nach einer jüngeren Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, der der Senat folgt, sind die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung des höherwertigen Amtes im Sinne von § 46 Abs. 1 BBesG erfüllt, wenn der Beförderung des betreffenden Beamten kein haushaltsrechtliches Hindernis entgegensteht. Für seine Beförderung muss eine freie Planstelle der entsprechenden Wertigkeit zur Verfügung stehen. Maßgeblich sind die einschlägigen Vorgaben des jeweiligen Haushaltstitels des Haushaltsplans. Zu berücksichtigen sind insoweit allein die ins Detail gehenden Festlegungen des Haushaltsplans, nicht dagegen die lediglich darauf aufbauenden Entscheidungen der Exekutive, die die Planstellen den einzelnen vom Haushaltstitel erfassten Behörden zuweisen. Denn der Haushalt, auf den es beim Begriff der „haushaltsrechtlichen Voraussetzungen“ ankommt, wird durch den Gesetzgeber und nicht durch die Exekutive bestimmt. Entscheidungen der Exekutive sind hier nur von Bedeutung, wenn sie auf entsprechenden gesetzlichen Vorgaben oder Ermächtigungen beruhen, wie etwa „kw-Vermerke“ oder eine Haushaltssperre. Soweit der Dienstherr, der nur ermächtigt, nicht aber verpflichtet ist, die vom Haushaltsgesetzgeber zur Verfügung gestellten Planstellen in Anspruch zu nehmen, Planstellen nicht besetzt, stehen die entsprechenden Haushaltsmittel für die Zahlung einer Zulage nach § 46 BBesG an Beamte zur Verfügung, die seit längerer Zeit höherwertige Funktionsämter ausüben. Das entspricht dem dreifachen Zweck des § 46 BBesG, der darin besteht, einen Anreiz für den Beamten zu schaffen, einen höherwertigen Dienstposten vertretungsweise zu übernehmen, die mit dem wahrgenommenen Amt verbundenen erhöhten Anforderungen - mit bereitstehenden Haushaltsmitteln - zu honorieren und den Verwaltungsträger davon abzuhalten, freie Stellen auf Dauer aus fiskalischen oder anderen „hausgemachten“ Gründen nicht entsprechend der Bewertung gemäß der Ämterordnung des Besoldungsrechts zu besetzen. Im Weiteren setzt § 46 BBesG auf der Ebene des Haushaltsplans keine feste Verknüpfung zwischen einem konkret-funktionellen Amt (Dienstposten) und einer bestimmten Planstelle voraus. Vielmehr gilt die Vorschrift unabhängig vom System der Zuordnung der Planstellen zu einzelnen Dienstposten innerhalb der vom jeweiligen Haushaltstitel erfassten Behörden

Siehe hierzu im Ganzen: BVerwG, Urteil vom 25.9.2014 – 2 C 16.13 -, Juris, Rdnr. 13-16.

Für das Saarland bestimmt § 49 Abs. 1 LHO als grundlegende haushaltsrechtliche Voraussetzung im Sinne des § 46 Abs. 1 BesG SL 2008, dass ein Amt nur zusammen mit der Einweisung in eine besetzbare Planstelle verliehen werden darf. Denn mit der im Haushaltsplan vorgesehenen Planstelle werden die erforderlichen Finanzmittel zur Verfügung gestellt, um den Beamten zu besolden und sonstige Leistungen zu erbringen.

Nach Maßgabe der dargelegten rechtlichen Maßstäbe kommt es fallbezogen für das Vorliegen der haushaltsrechtlichen Voraussetzungen allein darauf an, ob in den für den Zeitraum vom 23.8.2011 bis zum 1.4.2013 maßgeblichen Haushaltsplänen im Geschäftsbereich des Beklagten betreffend die Einzelpläne 06, Kapitel 0611 (Berufliche Schulen), in denen unstreitig eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 für die streitgegenständliche Funktionsstelle ausgewiesen war, Vorgaben oder Einschränkungen des Gesetzgebers in Bezug auf die Besetzung dieser Planstelle oder die statusamtsgemäße Besoldung festgelegt waren, wofür indes Anhaltspunkte weder vorgetragen noch ersichtlich sind.

Aus Vorstehendem folgt zugleich, dass der Beklagte mit seinem - unter Berufung auf eine (mit dem Ministerium für Finanzen und Europa abgestimmte) Stellungnahme des für Besoldungsangelegenheiten zuständigen Ministeriums für Inneres und Sport vom 13.7.2012 erhobenen - Einwand, dass auch die Landesregierung im Rahmen der Konsolidierung des Landeshaushaltes den Umfang der jährlich möglichen Beförderungen begrenzen könne und das alljährlich vom Ministerium für Finanzen und Europa zur Verfügung gestellte Beförderungsbudget so knapp bemessen sei, dass nur diejenigen Beförderungen von Lehrkräften mit höherwertigen Funktionen vorgenommen werden könnten, die die im Lehrerbereich geltenden regelmäßigen Erprobungszeiten schon abgeleistet hätten, grundsätzlich nicht gehört werden kann.

2. Im Weiteren kann der Kläger nicht die Feststellung verlangen, dass er schon zum 1.9.2010, oder zu einem nachfolgenden Zeitpunkt vor dem 1.4.2013, in ein Amt der Besoldungsgruppe A 15 hätte befördert werden müssen.

Zutreffend ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass ein Beamter grundsätzlich keinen Anspruch auf Beförderung hat. Dies folgt daraus, dass dem Dienstherrn bei der Prüfung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ein Beurteilungsspielraum zusteht und ihm in der Regel zusätzlich Ermessen eingeräumt ist. Ein Anspruch des Beamten auf Beförderung kann nur in dem eng begrenzten Ausnahmefall bestehen, dass eine freie und besetzbare Beförderungsstelle vorhanden ist, die der Dienstherr im Zeitpunkt der Entscheidung über den Beförderungsantrag auch tatsächlich besetzen will, und dass er seine Beurteilungsermächtigung und sein Ermessen dahin ausgeübt hat, dass er allein diesen Beamten für den am besten Geeigneten hält

BVerwG, Beschluss vom 23.10.2008 – 2 B 114/07 -, Juris Rdnr. 4, 8; nachfolgend BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 25.6.2009 - 2 BvR 2513/08 -.

Diese Voraussetzungen lagen im Fall des Klägers weder am 1.9.2010 noch zu einem späteren Zeitpunkt vor seiner Beförderung am 1.4.2013 vor. Zwar war im Zeitpunkt der Entscheidung über den mit Schreiben vom 31.8.2011 gestellten Beförderungsantrag des Klägers eine freie und besetzbare Beförderungsstelle vorhanden und war der Kläger hierfür auch der einzige in Frage kommende Kandidat, nachdem er sich in einem am Leistungsgrundsatz gemäß Art. 33 Abs. 2 GG orientierten Auswahlverfahren durchgesetzt hatte und ihm mit Verfügung des Beklagten vom 22.2.2010 der ausgeschriebene Dienstposten des Leiters der Abteilung „Fachoberschulen“ am Berufsbildungszentrum S. übertragen worden war. Allerdings hat der Dienstherr die Beförderungsstelle im maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung über den Beförderungsantrag des Klägers und auch zu einem nachfolgenden Zeitpunkt vor dem 1.4.2013 - noch - nicht besetzen wollen und musste dies auch nicht tun, da der Kläger die beim Beklagten praktizierte dreijährige Erprobungszeit nicht absolviert und damit noch keine Beförderungsreife erlangt hatte. Diese Vorgehensweise des Beklagten kommt auch in der entsprechenden Stellenausschreibung vom 11.5.2009 klar zum Ausdruck, in der ausdrücklich darauf hingewiesen wurde, dass zunächst nur die Übertragung der genannten Funktion beabsichtigt sei und über eine Beförderung bei entsprechender Bewährung zu einem späteren Zeitpunkt entschieden werde.

Ein Beförderungsanspruch des Klägers ergibt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht des Dienstherrn gemäß Art. 33 Abs. 5 GG. Diese besteht grundsätzlich nur in den Grenzen des von dem Beamten bekleideten statusrechtlichen Amtes. Der Beamte hat unter dem Gesichtspunkt der Fürsorgepflicht grundsätzlich keinen Anspruch darauf, dass sich der Dienstherr bei dem Besoldungs- und/oder Haushaltsgesetzgeber für die Herbeiführung einer Besoldungsverbesserung oder die Schaffung einer Beförderungsmöglichkeit einsetzt. Allerdings kann bei langjähriger Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens ausnahmsweise als Inhalt der Fürsorgepflicht gegenüber dem Beamten auch eine Verpflichtung des Dienstherrn in Betracht kommen, auf eine Beförderungsmöglichkeit durch Bereitstellung einer höher bewerteten Planstelle hinzuwirken

BVerwG, Beschluss vom 23.10.2008, wie vor, Rdnr. 4, 11.

Diese Ausnahmekonstellation ist vorliegend schon deshalb nicht erfüllt, weil eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 für die streitgegenständliche Funktionsstelle vorhanden war, einer Beförderung des Klägers allerdings die vom Beklagten praktizierte dreijährige Erprobungszeit entgegenstand.

Daher kann auch fallbezogen allein aus dem Umstand, dass der Kläger die Funktion des Leiters der Abteilung „Fachoberschulen“ am Berufsbildungszentrum S. im Zeitpunkt der Entscheidung über seinen Beförderungsantrag bereits seit mehr als achtzehn Monaten ausgeübt hat, kein Beförderungsanspruch hergeleitet werden. Das Bundesverwaltungsgericht hat wiederholt ausgesprochen, dass mit der Übertragung eines höher bewerteten Dienstpostens ein Anspruch auf Beförderung nicht verbunden ist. Vielmehr hängt es von den besonderen Umständen des Einzelfalls ab, welcher Zeitraum der Deckungsungleichheit zwischen höherer Dienstpostenbewertung und niedrigerer Stellenzuteilung als nicht mehr vertretbar angenommen werden kann. Gerade unter dem Gesichtspunkt der Fürsorge, die der Beamte zu beanspruchen hat, lässt sich nicht allgemein ein bestimmter Zeitraum angeben, nach dessen Ablauf die Beschäftigung auf einem höher bewerteten Dienstposten ohne entsprechende Beförderung bei Vorliegen der beamtenrechtlichen Beförderungsvoraussetzungen unzulässig wird. Die Fürsorgepflicht ist nämlich in ihren Teilpflichten nicht generell festzulegen. Diese müssen im Einzelfall durch Abwägen der widerstreitenden Interessen konkretisiert werden.

BVerwG, Beschlüsse vom 19.8.1986 – 2 B 15/86 -, Juris, Rdnr. 4, und vom 15. Juli 1977 - 2 B 36.76 -, Buchholz 232 § 79 Nr. 66; Urteil vom 24.1.1985 - 2 C 39/82 -, Buchholz 235 § 18 Nr. 24.

Im vorliegenden Fall ergibt sich aus der Dauer der Wahrnehmung des höherwertigen Dienstpostens schon deshalb kein Beförderungsanspruch des Klägers, weil im hier in Rede stehenden Zeitraum mangels Ablaufs der aus der Sicht des Beklagten gebotenen Erprobungszeit die beamtenrechtlichen Beförderungsvoraussetzungen nicht gegeben waren und daher eine Beförderung des Klägers vor dem 1.4.2013 nicht zulässig war. Ungeachtet dessen kann nicht festgestellt werden, dass ein unvertretbarer Zeitraum der Deckungsungleichheit zwischen höherer Dienstpostenbewertung und niedrigerer Stellenzuteilung erreicht war. Dem Kläger ist der höher bewertete Dienstposten mit Verfügung des Beklagten vom 22.2.2010 übertragen worden. Damit hat er im Zeitpunkt der Entscheidung über seinen Beförderungsantrag die Obliegenheiten dieses Dienstpostens erst seit einundzwanzig Monaten wahrgenommen. Darüber hinaus war ihm aufgrund der Stellenausschreibung vom 11.5.2009 bereits bei seiner Bewerbung bekannt, dass seitens des Beklagten zunächst lediglich die Übertragung der Funktion beabsichtigt ist und über eine Beförderung bei entsprechender Bewährung zu einem späteren Zeitpunkt entschieden werden soll. Dabei durfte der Kläger davon ausgehen, dass das Auseinanderfallen von Funktion und Status nicht auf Dauer angelegt war, sondern mit Blick auf die beim Beklagten bestehende ständige Verwaltungspraxis, über eine Beförderung erst nach Ablauf einer regelmäßigen Erprobungszeit von drei Jahren zu entscheiden, darauf vertrauen, bei entsprechender Bewährung zum Beförderungstermin 1.4.2013 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 15 befördert zu werden. Im Hinblick darauf kann im vorliegenden Fall nicht angenommen werden, dass vor der Beförderung zum 1.4.2013 die Deckungsungleichheit zwischen höherer Dienst-postenbewertung und niedrigerer Stellenzuteilung nicht mehr vertretbar und für den Kläger nicht mehr hinnehmbar war.

Soweit der Kläger noch geltend macht, dass er, nachdem er sich in einem am Bestenprinzip orientierten Auswahlverfahren durchgesetzt habe, aufgrund der kommissarischen Übertragung der Dienstobliegenheiten eine Anwartschaft auf Beförderung erworben und seine Ernennung allein noch von der Feststellung seiner Bewährung abgehangen habe, lässt er außer Betracht, dass seine Bewährung aufgrund der nicht zu beanstandenen Verwaltungspraxis des Beklagten erst nach der dreijährigen Erprobungszeit festgestellt werden konnte.

Steht damit fest, dass der Kläger aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt verlangen konnte, vor dem 1.4.2013, dem Zeitpunkt seiner tatsächlichen Beförderung, in ein Amt der Besoldungsgruppe A 15 befördert zu werden, ist dem Haupt- und auch dem Hilfsantrag der Erfolg zu versagen.

Nach alledem ist der Berufung mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 10 ZPO.

Die Voraussetzungen der §§ 132 Abs. 2 VwGO, 127 BRRG für die Zulassung der Revision sind nicht erfüllt.

Beschluss

Der Streitwert wird – unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung von Amts wegen – für den erstinstanzlichen und den zweitinstanzlichen Rechtszug gemäß den §§ 63 Abs. 2, Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1, Abs. 5 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 GKG a.F. entsprechend dem Wert des geltend gemachten Beförderungsanspruchs in die Besoldungsgruppe A 15 auf (5.482,50 x 6,5 =) 35.636,25 EUR festgesetzt. Für eine zusätzliche Berücksichtigung des Interesses an der begehrten Zulage ist neben dem auf die Leistung von Schadensersatz gerichteten und damit höheren Interesse an der Feststellung eines Beförderungsanspruchs ab dem 1.9.2010, hilfsweise ab 1.9.2011, kein Raum, da im Falle der Zuerkennung eines Beförderungsanspruchs nicht zusätzlich für die Zeit vom 23.8.2011 bis zum 1.4.2013 die Zulage hätte beansprucht werden können.

Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.