Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2011-02-23, Aktenzeichen 6 W 2/11
ECLI:DE:OLGK:2011:0223.6W2.11.00

Tenor

1.) Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 33. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 6.12.2010 abgeändert:

Die Antragsgegnerin wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren), die Ordnungshaft jeweils zu vollziehen an ihren Geschäftsführern, zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs mit Preisherabsetzungen zu werben, die für den Fall gelten, dass sich der Käufer des beworbenen Produkts zugleich zur wiederkehrenden Abnahme von Mindestmengen an Medizinprodukten verpflichtet, wie nachstehend wiedergegeben:

2.) Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin.

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G R Ü N D E :

2

I.

3

Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Markt für Dentallaborprodukte. Die Antragsgegnerin bewarb ihre Produkte mit der im Tenor wiedergegebenen Anzeige, wobei sie den Scanner „3Shape D-700“ an anderer Stelle für lediglich 17.900 € anbot. Die Antragstellerin sieht darin eine Irreführung und in dem verbilligten Angebot des Scanners für den Fall der Verpflichtung zur Abnahme einer Mindestmenge an Einheiten für Zahnersatz einen Verstoß gegen das Heilmittelwerbegesetz und § 4 Nr. 1 UWG. Hinsichtlich der fehlerhaften Preisangabe mit 18.900 € hat das Landgericht das Verfahren abgetrennt und die beantragte einstweilige Verfügung erlassen; im Übrigen hat es den Antrag zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer Beschwerde. Die Antragsgegnerin verteidigt die angefochtene Entscheidung.

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II.

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Die Beschwerde hat Erfolg und führt zum Erlass der einstweiligen Verfügung auch hinsichtlich der Werbung mit dem im Preis herabgesetzten Scanner. Denn die Werbung verstößt gegen die Marktverhaltensregel des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG, so dass die Antragstellerin von der Antragsgegnerin Unterlassung dieser Werbung nach §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG verlangen kann.

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1. Die Werbung ist auf die Förderung des Absatzes von Brücken- und Kronengerüsten, also Medizinprodukten, gerichtet und unterfällt daher dem Anwendungsbereich des § 7 HWG.

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2. Das Angebot des Scanners zu einem Preis von 5.000 € statt 17.900 € ist eine Zuwendung im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG. Allerdings muss eine derartige Zuwendung unentgeltlich sein. Dazu ist aber eine völlige Unentgeltlichkeit nicht erforderlich. Vielmehr genügt es, dass die Werbegabe nur scheinbar entgeltlich gewährt wird oder ein im Verhältnis zum marktgerechten Preis sehr geringfügiges Entgelt verlangt wird (vgl. OLG Nürnberg, WRP 2009, 106). Insofern können die Maßstäbe herangezogen werden, die im Rahmen des früheren § 1 Abs. 1 Satz 2 ZugabeVO entwickelt worden sind (OLG Nürnberg, aaO.). Maßgeblich ist danach, ob der Preis für die Nebenware ordnungsgemäß kalkuliert worden ist oder nicht. Ein sog. Scheinentgelt liegt daher vor, wenn ein Artikel zum Einstandspreis oder sogar darunter verkauft wird (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., § 1 ZugabeVO Rdn. 49).

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Dies ist hier der Fall. Angesichts des für den Scanner verlangten Preises, der nur rund 28 % des sonst angesetzten Preises beträgt, spricht der erste Anschein dafür, dass der Preis von 5.000 € unter dem Einkaufspreis liegt. Dass bei derartigen Scannern eine Gewinnmarge von über 350 % erzielt werden könnte, liegt außer jeder Wahrscheinlichkeit. Es hätte daher der Antragsgegnerin oblegen, diese Vermutung zu widerlegen; die Antragsgegnerin hat hierzu jedoch nichts vorgetragen.

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Nichts anderes würde im Übrigen gelten, wenn man auf die Sicht der angesprochenen Werbeadressaten abstellte (so etwa Doepner, HWG, 2. Aufl., § 7 Rdn. 25). Denn auch für den angesprochenen Verkehr stellt sich ein Preisnachlass dieser Größenordnung als Geschenk dar, das ihm nur im Hinblick auf die langfristige Abnahmeverpflichtung der Produkte der Antragsgegnerin gewährt wird.

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3. Diese Zuwendung ist nicht nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HWG erlaubt. Die Vorschrift betrifft, wie es in der Gesetzesbegründung heißt (BT-Drucks. 14/6469, S. 9), sog. Geld- und Naturalrabatte, also Fälle der Reduzierung des für die beworbene Ware verlangten Preises, indem ein prozentualer oder betragsmäßig bestimmter Abschlag unmittelbar auf den für das Medizinprodukt verlangten Preis gewährt oder die Menge der für den unveränderten Preis zu liefernden Ware erhöht wird. Dieses Verständnis entspricht auch dem Schutzzweck des § 7 HWG, durch den sichergestellt werden soll, dass eine Kaufentscheidung nach den Kriterien Preiswürdigkeit und Qualität der Ware getroffen und nicht durch die Zielsetzung bestimmt wird, in den Genuss der Zugabe zu gelangen (vgl. Gröning, Heilmittelwerberecht, § 7 Rdn. 11).

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Ein solcher Rabatt liegt nicht vor. Vielmehr wird dem Käufer ein Rabatt nur auf eine andere Ware gewährt. Dies kann dazu führen, dass für die Kaufentscheidung nicht mehr die Preiswürdigkeit der beworbenen Medizinprodukte ausschlaggebend ist, deren Kosten der angesprochene Verkehr (Arzt oder Zahntechniker) auf die Patienten abwälzen kann, sondern die Möglichkeit, den Scanner vergünstigt zu erwerben. Daher begründet die angegriffene Werbung die Gefahr, dass bei der Kaufentscheidung die Interessen der Patienten nicht gewahrt werden, sondern insofern sachfremde Erwägungen ausschlaggebend sind.

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Es kommt hinzu, dass der Preisnachlass nicht in einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag besteht. Denn die Bezugsgröße, also der eigentliche Wert des Scanners, ist keine feste Größe; vielmehr ist der angesprochene Verkehr insofern auf die Angabe der Antragsgegnerin angewiesen, die aber – wie die Falschangabe des Preises eindrucksvoll belegt – keine Gewähr dafür bietet, dass sie den marktgerechten Preis wiedergibt. Der Wert des gewährten Preisnachlasses ist daher für den angesprochenen Verkehr nicht ohne weiteres ersichtlich.

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4. Nach alledem begründet die angegriffene Werbung die Gefahr, dass der angesprochene Verkehr die Produkte der Antragsgegnerin nicht wegen deren Qualität oder Preiswürdigkeit erwirbt, sondern um in den Genuss des Rabatts für den Scanner zu gelangen. Dies stellt eine unsachgemäße Beeinflussung dar (vgl. BGH GRUR 2009, 1082 Tz. 18 – DeguSmiles & more). Insofern bestehen gegen ein entsprechendes Werbeverbot auch keine Bedenken im Hinblick auf Art. 5 und 12 GG.

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III.

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1. Das Urteil ist gemäß § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO mit seiner Verkündung rechtskräftig.

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2. Streitwert für das Berufungsverfahren: 50.000 €