Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-11-15, Aktenzeichen 1 B 1554/02
ECLI:DE:OVGNRW:2002:1115.1B1554.02.00

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der
Streitwertfestsetzung geändert.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen mit
Ausnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst
trägt.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Beschwerdeverfahren auf
2.000,00 EUR festgesetzt.

1

G r ü n d e

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Die Beschwerde der Antragsgegnerin hat Erfolg.

3

Der Senat hat das Passivrubrum von Amts wegen geändert, weil es offenbar
falsch war. Die Bezeichnung der Antragsgegnerin als Bundesrepublik Deutschland ist
namentlich nicht durch § 5 Abs. 2 Satz 2 AGVwGO NRW gerechtfertigt, wonach u. a.
in Beamtensachen Klagen und Anträge sich sinngemäß gegen die Körperschaft
richten, der die Behörde angehört. Denn die C. für B. ist in diesem Sinne
nicht Behörde der Bundesrepublik Deutschland, weil sie eine rechtsfähige
bundesunmittelbare Körperschaft des öffentlichen Rechts ist, welche selbst
Dienstherreneigenschaft besitzt (§§ 367 und 400 Abs. 2 SGB III), so dass gemäß
§ 78 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 1 VwGO i.V.m. § 5 Abs. 2 Satz 2 AGVwGO NRW die
C. für B. selbst als Körperschaft richtig bezeichnete Antragsgegnerin ist.
Dass zu ihrer Bezeichnung die wie hier zutreffend erfolgte Benennung des
M. Nordrhein-Westfalen gemäß § 78 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 VwGO
ausreicht, bleibt hiervon unberührt und rechtfertigt zugleich die Richtigstellung des
Rubrums von Amts wegen. § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 5 Abs. 2 Satz 1
AGVwGO NRW hat wegen des Satzes 2 der zuletzt genannten Vorschrift keine
Bedeutung im gegebenen Zusammenhang.

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Der im Beschwerdeverfahren von dem Antragsteller weiter verfolgte Antrag,

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der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen
Anordnung zu untersagen, den Dienstposten als
Teamleiter/Teamleiterin, zugleich
Abwesenheitsvertreter(in) der Kundenbereichsleiterin
(Dienstposten der Besoldungsgruppe A 13 - gD/II
gD -) mit dem Beigeladenen zu besetzen, bevor nicht
über die Bewerbung des Antragstellers unter
Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts
erneut entschieden ist,

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welchem das Verwaltungsgericht stattgegeben hat, betrifft hier den Fall der
Übertragung eines Beförderungsdienstpostens nach dessen vorhergehender
Ausschreibung mit dem Ziel, nach Ablauf einer Erprobungszeit den Inhaber des
Dienstpostens auf ihm zu befördern. Nachdem der Beigeladene mit der
Wahrnehmung der Aufgaben auf diesem Dienstposten seit dem 1. Juli 2002
probeweise betraut worden ist und die Zustimmung des Bezirkspersonalrats beim
M. Nordrhein-Westfalen zur beabsichtigten Ernennung am 18. Juli 2002
eingeholt worden ist, geht es nunmehr zugleich um die anstehende Beförderung des
Beigeladenen.

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Dem Antrag des Antragstellers, der auch geeignet ist, diese Beförderung selbst
zu verhindern, fehlt es an dem nach § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO
erforderlichen Anordnungsgrund.

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In Streitigkeiten über die Rechtmäßigkeit der von einem Dienstherrn getroffenen
Auswahlentscheidung zur Besetzung eines Beförderungsdienstpostens, die auch
dann in Beachtung von Art. 33 Abs. 2 GG zu treffen ist, wenn in der Konkurrenz ein
freigestelltes Personalratsmitglied steht,

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vgl. Schnellenbach, Nachzeichnung des fiktiven
beruflichen Werdegangs freigestellter beamteter
Personalratsmitglieder, ZfPR 2002, 51 ff. (52),

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liegt ein Anordnungsgrund zwar regelmäßig schon dann vor, wenn mit der
Besetzung des Dienstpostens ein faktischer Bewährungsvorsprung oder rechtlich
erheblich die Einräumung der Möglichkeit verbunden ist, die Erprobungszeit auf
jenem Posten zu beginnen, oder wenn eine Beförderung unmittelbar bevorsteht.
Denn im Allgemeinen würde das Abwarten einer Entscheidung im Verfahren zur
Hauptsache zur Erledigung des Auswahlverfahrens durch endgültige, von dem
Konkurrenten nicht anfechtbare Stellenbesetzung führen mit der Folge, dass die
Beförderungschance in jenem Auswahlverfahren endgültig beseitigt wäre.

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Vgl. zum Streitstand insoweit Schöbener,
Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz in
beamtenrechtlichen Konkurrenzsituationen, BayVBl.
2001, 321 ff. (322).

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Entsprechend besteht in diesen Fällen für den Konkurrenten um den
Beförderungsdienstposten nur die Möglichkeit, durch einstweilige Anordnung der in
Rede stehenden Art die Besetzung der Stelle/die Beförderung zu verhindern, wenn
er nach erfolgter Bewerbung sein Recht auf fehlerfreie Behandlung im
Auswahlverfahren sichern,

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vgl. zur Art der einstweiligen Anordnung als
Sicherungsanordnung in Fällen wie hier:
Bader/Funke-Kaiser/Kuntze/von Albedylle, VwGO,
§ 123 Rn. 11 und 63, sowie Schnellenbach,
Konkurrenzen um Beförderungsämter - geklärte und
ungeklärte Fragen, ZBR 1997, 169 ff. (169),

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und damit sich die effektive Chance wahren möchte, statt des vom Dienstherrn
bevorzugten Konkurrenten die Stelle selbst zu erhalten.

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Vgl. hierzu vor allem Schöbener, a.a.O.,
322.

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So liegt der Fall indes hier nicht. Vielmehr gilt es die Besonderheit zu
berücksichtigen, dass der Antragsteller freigestelltes Personalratsmitglied ist und
seine Bewerbung nicht auf die Wahrnehmung des ausgeschriebenen Dienstpostens
zielt, sondern weiterhin die Freistellung in Anspruch genommen werden soll. Damit
verbleibt dem Antragsteller - anders als im aufgezeigten Regelfall einer
Bewerberkonkurrenz - aber die Möglichkeit, sein Verlangen nach Beförderung bzw.
erneuter Bescheidung seiner Bewerbung unbeschadet der hier streitigen
Dienstpostenbesetzung und anstehenden Beförderung des Konkurrenten in einem
Hauptsacheverfahren - z. B. nach Widerspruch gegen die Mitteilung über die
Bevorzugung seines Konkurrenten - zu verfolgen. Eine Erledigung seines Begehrens
könnte ihm hier gerade nicht entgegengehalten werden. Denn für den Fall, dass er
nach rechtsfehlerfreier Auswahl sich gegen den Beigeladenen hätte durchsetzen
können, stünde ihm ein dem B. B. zuzuteilender Beförderungsdienstposten
zur Verfügung, den er als freigestelltes Personalratsmitglied besetzen könnte. Zur
Überprüfung der entsprechenden Rechtsfragen ist ein Offenhalten des
Auswahlverfahrens gerade hinsichtlich der ausgeschrieben gewesenen Stelle unter
Rechtsschutzgesichtspunkten nicht erforderlich: Es ist insoweit zwischen den
Beteiligten zu Recht nicht streitig, dass der Antragsteller den ausgeschriebenen
Dienstposten gerade nicht besetzen, sondern als freigestelltes Personalratsmitglied
lediglich befördert werden möchte. Der Antragsteller kann sich dabei grundlegend
auf die in §§ 8 und 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG wurzelnde, von der Antragsgegnerin
beschriebene Handhabung des Personalhaushaltes in Fällen wie hier berufen, nach
welcher für freigestellte und weiterhin freizustellende Personalratsmitglieder neben
der konkret zu besetzenden bzw. konkret bestehenden (Beförderungs-)Stelle weitere
sog. sonstige Stellen ausgewiesen sind, die parallel zu der zu besetzenden Stelle
vergeben werden, wenn sich ein freigestelltes Personalratsmitglied im
Stellenbesetzungsverfahren als bestgeeignet durchsetzt mit der Folge, dass der
Zweitbeste die konkret wahrzunehmende Stelle und das freigestellte
Personalratsmitglied die sonstige (Beförderungs-)Stelle erhält. Das
Auswahlverfahren ist deswegen gegebenenfalls nur hinsichtlich der konkret zu
besetzenden Stelle erledigt, nicht aber hinsichtlich der für freizustellende oder
freigestellte Personalratsmitglieder ausgewiesenen sonstigen Stelle. Eine
Verpflichtungs-/Bescheidungsklage mit dem Ziel der Vornahme einer erneuten
fehlerfreien Auswahlentscheidung durch den Dienstherrn könnte hier mit Blick auf die
Einwände, die der Antragsteller gegen die getroffene Entscheidung erhebt, und mit
Blick auf die noch freie sog. sonstige Stelle auch weiterhin erhoben werden.

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Relevante - den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung erfordernde -
Rechtsnachteile hat der Antragsteller auch nicht in Ansehung der zu erwartenden
Dauer eines möglichen Hauptsacheverfahrens zu befürchten. Der Umstand, dass
ihm bei gegebener Sachlage hier die mit der Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes
verbundene Möglichkeit der Herbeiführung einer entsprechenden zeitigen neuen
Auswahlentscheidung nicht eröffnet ist, hat er hinzunehmen. Das Verfahren nach
§ 123 Abs. 1 VwGO zielt gerade nicht auf eine möglichst rasche Verwirklichung bzw.
Bestätigung einer geltend gemachten Rechtsposition bzw. einer geltend gemachten
Rechtsverletzung. Seine Durchführung kommt vielmehr nach Maßgabe des § 123
Abs. 1 VwGO ausnahmsweise nur dann in Betracht, wenn anders effektiver
Rechtsschutz nicht gewährleistet wäre. Dieser Rechtsschutz ist hier aber wie
dargelegt im gegebenen Fall gewährleistet, weil dem Antragsteller auch nach
Besetzung der ausgeschriebenen Stelle nichts an Rechten verloren ginge und die
Möglichkeit bestünde, im Verfahren zur Hauptsache in Bezug auf die sonstige Stelle
eine rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung - sollte die bisherige eine
Rechtsverletzung zu Lasten des Antragstellers enthalten - herbeizuführen. Dass der
Antragsteller auf diese Weise tatsächlich anders als Antragsteller im normalen
Konkurrentenstreitverfahren behandelt wird, enthält also keine Benachteiligung i.S.d.
§§ 8 und 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG wegen seiner Freistellung, sondern hat seinen
Grund in der Systematik des § 123 Abs. 1 und Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2
ZPO.

18

Ob das Fehlen des Anordnungsgrundes auch dann anzunehmen wäre, wenn die
Gründe, die gegen die Auswahlentscheidung geltend gemacht werden (z. B.
betreffend den Bewerberkreis bei fehlender Erfüllung des Anforderungsprofils bei
einem/einigen Konkurrenten), eine Berücksichtigung im Verfahren zur Hauptsache
nicht mehr zuließen, insoweit effektiver Rechtsschutz wegen Unmöglichkeit der
nachträglichen Änderung des Bewerberkreises also in Frage gestellt wäre, bedarf
hier keiner abschließenden Entscheidung.

19

Nicht mehr entscheidungserheblich, wegen eines etwa beabsichtigten
Verfahrens zur Hauptsache aber sachdienlich erscheinen dem Senat die folgenden
Hinweise zur Frage der materiellen Rechtmäßigkeit des hier in Rede stehenden
Auswahlverfahrens. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichtes wollte der
Senat in der vom Verwaltungsgericht herangezogenen Entscheidung vom 19.
September 2001 - 1 B 704/01 -, DÖD 2001, 315 = NVwZ-RR 2002, 594, nicht einer
starren Dreijahresgrenze das Wort reden, soweit an die Aktualität der
herangezogenen Beurteilungen zeitliche Anforderungen zu stellen sind. Erst recht
sollte kein Umkehrschluss gezogen werden aus der Formulierung im Leitsatz,
wonach es regelmäßig nicht zu beanstanden ist, wenn der Dienstherr das Leistungs-
und Befähigungsbild der Bewerber anhand von Regelbeurteilungen vergleicht, die
sich auf einen Beurteilungszeitraum beziehen, welcher im Zeitpunkt der
Auswahlentscheidung nicht länger als drei Jahre zurückliegt. Der Senat hat nach
Darlegung der unterschiedlichen Auffassungen in Literatur und Rechtsprechung zur
Frage der ausreichenden Aktualität von bei der Auswahlentscheidung
herangezogenen Regelbeurteilungen lediglich zum Ausdruck gebracht, dass der
Dienstherr "jedenfalls" dann Bedarfsbeurteilungen nicht gesondert erstellen muss,
wenn für die Beurteilung der Geeignetheit der Bewerber taugliche
Regelbeurteilungen vorliegen, die nicht älter als drei Jahre sind. Ob darüber hinaus
auch noch länger zurückliegende Zeitpunkte ausreichen können, ist damit zwar nicht
ausdrücklich, wohl aber der Sache nach offengeblieben. Es dürfte im gegebenen Fall
Vieles dafür sprechen, auf gut drei Jahre zurückliegende, die Frage nach der
Eignung für den in Rede stehenden Dienstposten (dessen Anforderungsprofil
betreffend) ausreichend beantwortende Regelbeurteilungen zurückgreifen zu dürfen,
wenn nicht gar darauf zurückgreifen zu müssen, wenn damit zugunsten des
freigestellten Personalratsmitglieds mit Blick auf §§ 8 und 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG
die Unwägbarkeiten,

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vgl. zu ihnen Schnellenbach, Nachzeichnung des
fiktiven beruflichen Werdegangs freigestellter
beamteter Personalratsmitglieder, a.a.O.,

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einer fiktiven Nachzeichnung eines beruflichen Werdegangs im Zeitraum der
Freistellung vermieden werden können.

22

Vgl. im Ergebnis ebenso: Lorenzen, in
Lorenzen/Schmitt/Etzel/Gerhold/Schlatmann/Rehak,
Bundespersonalvertretungsgesetz, § 46 BPersVG
Rn. 96.

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Gegen eine erfolgreiche Geltendmachung des Anspruchs auf fehlerfreie
Handhabung des Auswahlermessens in einem Verfahren zur Hauptsache könnte
ferner sprechen, dass es zweifelhaft erscheint, ob ein realistischer Anhalt dafür
besteht, dass der Antragsteller am Ende besser beurteilt werden könnte als der
Beigeladene. Entsprechende Zweifel könnten schon mit Blick auf das deutlich
unterschiedliche Lebensalter des Antragstellers und des Beigeladenen (Letzterer ist
15 Jahre jünger) und das deutlich günstigere Leistungsprofil, das der Beigeladene
aufzuweisen hat, begründet sein.

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Die von dem Antragsteller erwähnten, als entscheidungserheblich aber nicht
substantiierten Benachteiligungen im Bereich seiner Fortbildung haben für die
Auswahlentscheidung keine Rolle gespielt und betreffen deswegen für sich
genommen Benachteiligungen, die (rechtzeitig) in einem gesonderten Verfahren
geltend gemacht werden müssten.

25

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Der
Senat sieht davon ab, etwaige außergerichtliche Kosten des Beigeladenen für
erstattungsfähig zu erklären, weil dieser keinen Sachantrag gestellt und sich somit
selbst keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat.

26

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2, 14 Abs. 1 Satz
1 GKG.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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