Oberlandesgericht Celle ()
Urteil vom 2007-04-11, Aktenzeichen 15 UF 221/06

Tenor

1. Auf die Berufung der Klägerin und unter Zurückweisung ihres weitergehenden Rechtsmittels wird das am 12. September 2006 verkündete Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Peine geändert und wie folgt gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, der Klägerin nachehelichen Unterhalt

für Dezember 2005 von 73 €,

von Januar bis Dezember 2006 von monatlich 164 € sowie

ab Januar 2007 von monatlich 237 €

nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz auf 73 € ab dem 2. Dezember 2005 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen werden gegeneinander aufgehoben.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

1

I. Die Parteien streiten um nachehelichen Unterhalt für die Zeit ab August 2005. Die am 12. Januar 1978 geschlossene Ehe der Parteien wurde durch Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Peine vom 29. Juni 2004 rechtskräftig geschieden. Aus der Ehe der Parteien ist der am 14. Februar 1987 geborene Sohn Chr. hervorgegangen. Für diesen erbrachte der Beklagte von August bis Dezember 2005 Zahlungen von insgesamt 679,40 €.

2

Die Parteien hatten während ihrer Lebensgemeinschaft ein Einfamilienhaus bewohnt, das der Beklagte vorehelich von seinem Vater und seinem Großvater geerbt hatte. Mit notariellem Vertrag vom 19. April 2004 wurde dieses Haus im K. in S. veräußert. Von dem Verkaufserlös erhielt der Beklagte einen Betrag von 97.000 €. Insoweit macht er geltend, dass er hiervon 61.488,52 € verbraucht habe. Auf seine mit der Berufungserwiderung vorgelegte Aufstellung, aus der sich Kosten für die Einrichtung seiner nach der Trennung der Parteien bezogenen Mietwohnung von 3.000 €, für Prozesskosten im Scheidungsverfahren von 7.148,96 €, für ein Restdarlehen bei der Kreissparkasse P. von 9.657,79 € sowie für weitere Aufwendungen für das von ihm und seiner jetzigen Ehefrau errichtete Einfamilienhaus von weiteren insgesamt 41.681,77 € (4.248,73 + 6.488,04 + 14.945 € + 16.000 €) ergeben, wird Bezug genommen.

3

Vom Verkaufserlös zahlte der Beklagte der Klägerin nach den übereinstimmenden Angaben der Parteien in der mündlichen Verhandlung erster Instanz vom 21. März 2006 einen Betrag von 53.000 € als Zugewinnausgleich. Mit der Berufung macht die Klägerin insoweit geltend, dass sie diesen Betrag für unterschiedliche Anschaffungen, Prozesskosten und Zahlungen an ihre Kinder bis auf einen Restbetrag von rund 6.000 € verbraucht habe. Auch insoweit wird auf die mit der Berufungsbegründung vorgelegte Aufstellung der Klägerin Bezug genommen.

4

Der Beklagte ist als Verwaltungsangestellter beim ... beschäftigt und hat am 28. Dezember 2004 erneut geheiratet. Seine Ehefrau ist halbtags beim ... tätig. Mit Beschluss vom 15. Juli 2005 hat der Beklagte die am 8. Juni 1998 geborene Tochter L. M. seiner Ehefrau adoptiert - Az. -.

5

Der Beklagte und seine Ehefrau haben nach Rechtskraft der Scheidung mit notariellem Vertrag vom 15. September 2004 ein Grundstück erworben und hierauf ein kreditfinanziertes Einfamilienhaus errichtet, das sie am 24. März 2005 bezogen haben. Bei der Kreissparkasse P. haben die Eheleute fünf Darlehen mit einer Gesamtdarlehenssumme von 250.000 € aufgenommen. Hierauf erbrachten sie - bei Darlehensauszahlungen zwischen Januar und April 2005 - Zinszahlungen in 2005 von insgesamt 10.855 € sowie in 2006 von 13.102,08 € und Tilgungsleistungen in 2005 von 1.028,64 € sowie in 2006 von 3.668,88 €.

6

Mit Schreiben vom 19. August 2005 forderte die Klägerin den Beklagten auf, die Verdienstbescheinigungen der letzten zwölf Monate vorzulegen und die noch zu errechnenden Unterhaltsbeträge mit Wirkung ab August 2005 zu zahlen. Nach Vorlage der Verdienstbescheinigungen berechnete die Klägerin im Schreiben vom 30. September 2005 einen monatlichen Unterhaltsanspruch von 515 €. Zuvor hatte der frühere Prozessbevollmächtigte der Klägerin den Beklagten mit Schreiben vom 20. August 2004 zur Zahlung eines Betrages von monatlich 179,50 € aufgefordert.

7

Das Amtsgericht hat die Klage im angefochtenen Urteil insgesamt abgewiesen.

8

Mit ihrer Berufung macht die Klägerin im Wesentlichen geltend, dass auf Seiten des Beklagten Zinseinkünfte bzw. ein Vorteil mietfreien Wohnens zu berücksichtigen sei und beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, an sie für die Monate August bis Dezember 2005 einen Unterhaltsrückstand von 1.565 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf jeweils 313 € ab dem 2. August 2005, dem 2. September 2005, dem 4. Oktober 2005, dem 2. November 2005 sowie dem 2. Dezember 2005 und von monatlich 329 € ab Januar 2006 zu verurteilen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

12

Im Übrigen wird hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen auf das angefochtene Urteil gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.

II.

13

Die Berufung ist teilweise begründet.

14

Der Klägerin steht ein Anspruch auf nachehelichen Unterhalt gemäß § 1573 Abs. 2 BGB nach den ehelichen Lebensverhältnissen der Parteien (§ 1578 BGB) für den hier streitigen Zeitraum ab Dezember 2005 zu, ohne dass sich der Beklagte darauf berufen kann, er habe im Hinblick auf den im Trennungsunterhaltsverfahren geschlossenen Vergleich der Parteien vom 9. September 2003 - 20 F 2282/03 Amtsgericht P. - sowie die weitere Korrespondenz darauf vertraut, von der Klägerin nicht mehr auf Aufstockungsunterhalt in Anspruch genommen zu werden (vgl. BGH FamRZ 2005, 1817, 1819).

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1. Einkünfte des Beklagten

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a) Erwerbseinkünfte

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Ausweislich der Verdienstbescheinigung für Dezember 2005 erzielte der Beklagte ein - hier wegen des steuerpflichtigen ZVK-Gehaltsanteils maßgebliches - Gesamtbruttoeinkommen von 48.942,47 €. Nach seiner Heirat verbleibt der Splittingvorteil durch die Steuerklasse III/1,5 dem Beklagten und seiner neuen Ehefrau (vgl. BVerfG FamRZ 2003, 1821 ff., BGH FamRZ 2005, 1817, 1819). Im Verhältnis zur Klägerin ist das Erwerbseinkommen fiktiv nach Steuerklasse I/0,5 zu veranlagen. Nach Abzug der sich daraus ergebenden Steuern (12.109 + 987,30 + 603,35) und Sozialabgaben (4.996,05 + 1.665,37 + 12 x 567,82) unter Berücksichtigung des Arbeitgeberzuschusses zur Kranken- und Pflegeversicherung (12 x 267,90) ergibt sich ein Nettobetrag von 24.985,95 € bzw. monatlich rund 2.082 €.

18

Die Erstattung von 1.193,91 € gemäß dem Einkommensteuerbescheid vom 21. Juli 2005 für das Jahr 2004 beruht auf der gemeinsamen Veranlagung des Beklagten und seiner Ehefrau. Der daraus resultierende Vorteil des Splittingtarifs ist ebenfalls der neuen Ehe vorbehalten.

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Für pauschalierte berufsbedingte Aufwendungen (5 %) sind monatlich 104 € sowie für abgabenbereinigte vermögenswirksame Arbeitgeberleistungen monatlich rund 3 € abzusetzen. Zusätzliche Leistungen an die Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder erbringt der Beklagte mit monatlich rund 54 €. Auf ein - unstreitig eheprägendes - Pkw-Darlehen vom 4. Dezember 2001 mit 48 Monatsraten hat der Beklagte bis einschließlich November 2005 monatlich 262,44 € gezahlt.

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b) Einkünfte aus Vermögen

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Das Einkommen des Beklagten ist nicht um einen Vorteil für mietfreies Wohnen oder um fiktive Zinseinkünfte, wie sie von der Klägerin im Berufungsrechtszug auch geltend gemacht werden, zu erhöhen.

22

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (FamRZ 2006, 387, 391; dazu Wohlgemuth in: Eschenbruch/Klinkhammer, Der Unterhaltsprozess. 4. Aufl., Rn. 6302 ff.) setzt sich der eheprägende Vorteil mietfreien Wohnens nach der Veräußerung des früher gemeinsam genutzten Hauses an einer neu erworbenen Immobilie fort. Der frühere Nutzungsvorteil entfällt zwar, wenn dieses Haus im Zusammenhang mit der Scheidung veräußert wird. An ihre Stelle treten die Vorteile, die die Ehegatten aus dem Erlös ihrer Miteigentumsanteile ziehen oder ziehen könnten. Das können entweder Zinseinkünfte sein oder, soweit mit dem Erlös ein neues Eigenheim finanziert worden ist, der Vorteil der in dem mietfreien Wohnen in diesem besteht (vgl. FamRZ 2001, 1140, 1143; 986, 991). Fiktive Zinseinkünfte aus dem dem Ehegatten verbliebenen Veräußerungserlös können nur dann zugerechnet werden, wenn für ihn eine Obliegenheit zur Vermögensumschichtung besteht, weil anderenfalls keine wirtschaftlich angemessene Nutzung des Verkaufserlöses verwirklicht werden kann. Hiervon ist jedoch nicht bereits dann auszugehen, wenn der nunmehr zuzurechnende Wohnvorteil nicht den Ertrag erreicht, den der Ehegatte aus dem erhaltenen Erlös erzielen könnte. Vielmehr muss sich die tatsächliche Anlage des Vermögens als eindeutig unwirtschaftlich darstellen (BGH FamRZ 2006, 387, 391).

23

Nach diesen Grundsätzen sind auf Seiten des Beklagten weder ein - auf den (ggf.) anteiligen Veräußerungserlös bezogener - Wohnvorteil noch fiktive Zinseinkünfte in die Einkommensberechnung einzustellen.

24

Ein Nutzungsvorteil verbleibt dem Beklagten und seiner Ehefrau nicht. Das Einfamilienhaus im W.weg 14 in P., das 2004/2005 ohne Keller gebaut wurde, hat eine Wohnfläche von 140 qm. Es kann dahinstehen, ob nach dem Mietspiegel 2006/2007 für den Landkreis P. bei guter oder sogar bester Wohnlage eine Quadratmetermiete von 6 € bis 7 € zu erzielen oder nach dem Beklagtenvorbringen von einer objektiven Marktmiete von 800 € auszugehen ist. In jedem Fall liegen beide Beträge unter der Zinslast, die der Beklagte und seine Ehefrau in 2005 zu erbringen hatten. Dabei kann nicht die jahresdurchschnittliche Zinslast von rund 905 € (10.854,84 : 12) zugrunde gelegt werden, denn nach Auszahlung der Darlehen liegt diese zwischen 986 € (bei 11 Monaten) bzw. 1.086 € (bei 10 Monaten). Auf die Beiträge für die Risikolebensversicherung zur Kreditsicherung von monatlich 45,74 € kommt es danach ebenfalls nicht an. Die mit Bescheid vom 23. Juni 2005 festgesetzte Eigenheimzulage von 2.050 € ist im Hinblick auf die überschießenden Zins- und Tilgungsleistungen ebenfalls nicht als unterhaltsrechtliches Einkommen einzubeziehen (vgl. Gerhardt in: Wendl/Staudigl, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 6. Aufl., Rn. 331 zu § 1; Wohlgemuth in: Eschenbruch/Klinkhammer, Der Unterhaltsprozess. 4. Aufl., Rn. 6180 a).

25

Vor diesem Hintergrund bedarf vorliegend auch keiner Entscheidung, ob der zu erzielende Nutzungsvorteil um die verbrauchsunabhängigen Kosten (Grundsteuer, Gebäudeversicherung und Schornsteinfeger) zu reduzieren ist (vgl. hierzu BGH FamRZ 2000, 351, 354; 950, 951; a.A. Gerhardt in: Wendl/Staudigl, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 6. Aufl., Rn. 337 zu § 1; Wohlgemuth in: Eschenbruch/Klinkhammer, Der Unterhaltsprozess. 4. Aufl., Rn. 6208 ff.).

26

Fiktive Zinseinkünfte aus dem Verkaufserlös von 97.000 € sind dem Beklagten nicht zuzurechnen, wovon auch das Amtsgericht zutreffend ausgegangen ist. Der Beklagte hatte trennungsbedingte Kosten von 3.000 € und musste für die Kosten des Scheidungsverfahren 7.148,96 € sowie für die Ablösung eines Restdarlehens bei der Kreissparkasse P. 9.657,79 € aufbringen. Soweit er den Restbetrag überwiegend für den Hausbau verwandt hat, besteht eine Obliegenheit zur Umschichtung seines Vermögens nicht. Denn der Senat kann nicht feststellen, dass der Bau des neuen Hauses durch den Beklagten und seine Ehefrau eindeutig unwirtschaftlich ist. Zwar wird aller Voraussicht nach die Zinslast über Jahre hinweg die objektiv erzielbare Marktmiete vollständig oder ganz überwiegend überschreiten, so dass ein Nutzungsvorteil nicht verbleibt. Die wirtschaftliche Entscheidungsfreiheit des Beklagten in seiner neuen Ehe ist jedoch durch seine Unterhaltsverpflichtungen gegenüber der Beklagten nicht in der Weise einzuschränken, dass ihm der Bau eines neuen Hauses unterhaltsrechtlich zu versagen ist. Den Interessen des unterhaltsberechtigten früheren Ehegatten kann dadurch Rechnung getragen werden, dass Zinseinkünfte aus einem Veräußerungserlös bzw. aus dem Zugewinnausgleich nur in tatrichterlich wertender Betrachtung einbezogen werden.

27

Bis November 2005 verbleiben dem Beklagten danach rund 1.659 € (2.082 - 104 - 3 - 54 - 262) sowie im Dezember 2005 rund 1.921 € (2.082 - 104 - 3 - 54).

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c) Vorwegabzug des Kindesunterhalts

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Für August bis November 2005 ist das Einkommen um den für den gemeinsamen Sohn Chr. gezahlten Kindesunterhalt von durchschnittlich 136 € zu reduzieren. Seinen ursprünglichen Vortrag, er habe Kindesunterhalt von monatlich 150 € erbracht, hat der Beklagte im Berufungsrechtszug nicht mehr aufrecht erhalten und in der Berufungserwiderung dahin modifiziert, dass er von August bis Dezember 2005 in fünf Monatsraten Zahlungen insgesamt 679,40 € gezahlt habe. Auch wenn es sich insoweit um Schulden des Sohnes für Handy-Kosten gehandelt haben sollte, sind sie bedarfsprägend zu berücksichtigen, weil der Beklagte diese auch bei fortbestehender Lebensgemeinschaft erbracht hätte und Unterhaltsleistungen für volljährige Kinder die ehelichen Lebensverhältnisse prägen (vgl. BGH FamRZ 1981, 241, 242). Ab Januar 2006 ist der Sohn nicht mehr unterhaltsbedürftig, weil er seinen Grundwehrdienst leistet.

30

Unterhaltsleistungen für die vom Beklagten mit Beschluss vom 15. Juli 2005 adoptierte Tochter L. M. haben die ehelichen Lebensverhältnisse nicht geprägt.

31

Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (FamRZ 1999, 367, 369; 1988, 1031, 1032 [zum nachehelichen Unterhalt]; 1994, 87, 89 [zum Trennungsunterhalt]) bestimmt auch der Unterhalt für ein bis zur Rechtskraft des Scheidungsurteils geborenes Kind des Unterhaltspflichtigen aus einer neuen Verbindung die ehelichen Lebensverhältnisse i.S.v. § 1578 Abs. 1 BGB. Dabei hat der Bundesgerichtshof für die Fälle eines nach der Trennung geborenen Kindes in der Rechtskraft des Scheidungsurteils eine zeitliche Zäsur für die Bemessung der ehelichen Lebensverhältnisse gesehen, die die Gewähr für eine klare, praktikable und gleichmäßige Behandlung der Vielzahl von Unterhaltsfällen in der Praxis bietet. Da die Ehe bis zur rechtskräftigen Scheidung fortbesteht, sind die Eheleute bis zu diesem Zeitpunkt unterhaltsrechtlich verbunden und nehmen an den wirtschaftlichen Entwicklungen in der Trennungszeit teil, soweit diese nicht auf einer unerwarteten und vom Normalverlauf abweichenden Entwicklung beruhen (a.a.O. S. 368; zust. Gerhardt in: Wendl/Staudigl, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 6. Aufl., Rn. 189 zu § 4). Die Trennungszeit stelle ein Stadium dar, in dem die Ehe noch nicht endgültig aufgehoben und eine Wiederherstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft nicht gänzlich ausgeschlossen sei (vgl. BGH FamRZ 1994, 87, 89).

32

Von dieser Rechtsprechung hat sich der Bundesgerichtshof im Urteil vom 15. März 2006 (FamRZ 2006, 683, ff.) ersichtlich distanziert. Den Ausgangspunkt bildet hierfür der Umstand, dass der Bedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen auch durch nacheheliche Entwicklungen mitbestimmt wird. Ebenso wie Einkommenssteigerungen, die zu berücksichtigen seien, wenn diese aus Sicht zum Zeitpunkt der Scheidung mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten waren, könnten Einkommensminderungen für die Bedarfsbemessung nicht grundsätzlich unberücksichtigt bleiben, wenn sie nicht auf einer Verletzung der Erwerbsobliegenheit beruhten (BGH FamRZ 2003, 590, 591, 2007, 200, 202). Auch bei Fortbestand der Ehe hätte ein Ehegatte die negative Einkommensentwicklung mittragen müssen, so dass ihm dieses Risiko durch die Scheidung nicht genommen werde. Aus diesen Gründen könne für sonstige Änderungen der maßgeblichen Verhältnisse nichts anderes gelten, wenn sich dadurch das dem Unterhaltspflichtigen verfügbare Einkommen vermindere. Träten z.B. vorrangige oder gleichrangige weitere Unterhaltsberechtigte hinzu, so müsse sich auch dies auf den Unterhaltsbedarf des geschiedenen Ehegatten auswirken (FamRZ 2006, 683, 686; zustimmend Schürmann NJW 2006, 2301, 2303 [der hierin die „geradezu revolutionäre, weit in die Zukunft weisende Bedeutung des Urteils“ sieht], ablehnend Born NJW 2007, 26, 27; krit. Borth FamRZ 2006, 852, 853; Büttner FamRZ 2006, 765)).

33

Der Senat legt seiner Entscheidung weiterhin die frühere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zugrunde, weil er dessen neuere Auffassung hinsichtlich der Zurechnung nachehelicher Veränderungen zu den ehelichen Lebensverhältnissen aus folgenden Gründen nicht teilt:

34

Der Bedarf des unterhaltsberechtigten Ehegatten bemisst sich gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB nach den ehelichen Lebensverhältnissen. Dem Wortlaut der Vorschrift ist nicht zu entnehmen, auf welchen Zeitpunkt hierfür abzustellen ist. Aufgrund der bis zur Rechtskraft der Ehescheidung fortdauernden Ehe (1564 Satz 2 BGB) nehmen die Eheleute an den nicht nur vorübergehenden wirtschaftlichen Entwicklungen und persönlichen Verhältnissen, die den familiären Lebensstandard beeinflussen, bis zu diesem Zeitpunkt teil (so die ganz h.M. BGH FamRZ 1992, 1045, 1046; Erman/Graba, 11. Aufl., Rn. 10, Palandt/Brudermüller, BGB, 66. Aufl., Rn. 12; AnwK-BGB/Schürmann Rn. 20; Bamberger/Roth/Beutler, BGB, Rn. 11; MünchKomm/Maurer, 4. Aufl., BGB, Rn. 36; Bäumel/Büte/Poppen, Unterhaltsrecht, Rn. 15; Johannsen/Henrich/Büttner, Eherecht, 4. Aufl., Rn. 14, KK-FamR/Klein, 2. Aufl., Rn. 53 jeweils zu § 1578 BGB; Wohlgemuth in: Eschenbruch/Klinkhammer, Der Unterhaltsprozess. 4. Aufl., Rn. 1286; FA-FamR/Gerhardt, 5. Aufl., 6. Kap. Rn. 400; Göppinger/Wax/Bäumel, Unterhaltsrecht, 8. Aufl., Rn. 1020; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, 5. Aufl., § 30 Rn. 131). Erst die Rechtskraft der Ehescheidung setzt rechtlich einen Endpunkt, auf dessen Grundlage die Einbeziehung späterer Veränderungen zu beurteilen ist (vgl. AnwK-BGB/Schürmann, Rn. 20 zu § 1578).

35

Die Unterhaltspflicht für die vom Beklagten nach Rechtskraft der Ehescheidung adoptierte Tochter prägt die ehelichen Lebensverhältnisse der Parteien nach Auffassung des Senats deswegen nicht, weil die gesetzliche Regelung in § 1578 Abs. 1 BGB mit der Formulierung „nach den ehelichen Lebensverhältnissen“ für die Bemessung des Anspruchs auf nachehelichen Unterhalt einen deutlichen Bezug zur tatsächlichen Lebensgemeinschaft der Eheleute aufweist. Die hierdurch konkretisierten wirtschaftlichen und persönlichen Verhältnisse können nicht durch jede nachehelich entstehende Belastung des Unterhaltspflichtigen mitbestimmt werden. Dies muss jedenfalls dann gelten, wenn die weitere Zahlungsverpflichtung keinerlei Bezug zum geschiedenen Ehegatten aufweist. Wollte man die Entscheidung des Unterhaltspflichtigen für ein weiteres Kind und die daraus resultierende Unterhaltspflicht als eheprägend werten, müssten auch andere nach der Ehe eingegangene Verbindlichkeiten berücksichtigt werden, was sich nur dann rechtfertigen ließe, wenn man die Auffassung verträte, dass der Unterhaltsberechtigte mit kreditfinanzierten Anschaffungen des Unterhaltspflichtigen rechnen müsse. Allerdings entstünden hierdurch erhebliche Abgrenzungsschwierigkeiten.

36

Ob der Beklagte aus einer neuen Beziehung ein weiteres Kind bekommt, ist ebenso wenig durch die vorangegangene Ehe mitbestimmt wie die spätere Aufnahme von Verbindlichkeiten. Einen Bezug zu der ehelichen Lebensgemeinschaft bzw. zu den (wirtschaftlichen) ehelichen Lebensverhältnissen weist ein nach Rechtskraft der Scheidung geborenes Kind nicht auf. Für Einkommensverbesserungen stellt der Bundesgerichtshof (FamRZ 2003, 590, 591) weiterhin darauf ab, dass die nach Rechtskraft der Scheidung tatsächlich erfolgte Entwicklung zumindest ihre Wurzeln in den ehelichen Lebensverhältnissen haben müsse bzw. mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten gewesen und nicht als vom Normalverlauf völlig abweichend zu bewerten sei. Kann eine solche Wurzel im Falle der weiteren beruflichen Entwicklung noch erkannt werden, so fehlt diese bei einem nach Rechtskraft der Scheidung geborenen Kind, ohne dass insoweit auf den „menschlichen Fortpflanzungstrieb sozusagen als Betriebsgefahr“ abzustellen wäre (so aber Born NJW 2007, 26, 27).

37

Die Geburt eines Kindes des Unterhaltspflichtigen nach Rechtskraft der Scheidung ist auch nicht mit einer sonstigen Reduzierung der Erwerbseinkünfte gleichzusetzen. Die mit einer Einkommensminderung verbundene Veränderung seiner Erwerbstätigkeit wird der Unterhaltspflichtige in der Regel nur bei triftigen Gründen hinnehmen. Insofern bildet der bisher ausgeübte Beruf die Verbindung zur Lebensgemeinschaft der (geschiedenen) Eheleute, während die unterhaltsrechtliche Beachtlichkeit der beruflichen Veränderung durch die Notwendigkeit des Entschlusses bestimmt wird. Die Geburt eines Kindes zählt zu dem höchst persönlichen Bereich, dem sich der Unterhaltspflichtige nicht entziehen kann (vgl. BGH FamRZ 1994, 87, 89) und ist daher einer rechtlichen Prüfung entzogen. Der nachehelichen Geburt fehlt jedoch jeglicher Bezug oder ein „Angelegtsein“, durch die eine rechtliche Verbindung zu den ehelichen Lebensverhältnissen begründet werden kann.

38

Der Senat verkennt nicht, dass die ehelichen Lebensverhältnisse bereits nach der bisherigen Rechtsprechung nicht statisch zu betrachten sind und der Rechtskraft der Ehescheidung kein starres Stichtagsprinzip zugrunde liegt (vgl. AnwK-BGB/Schürmann, Rn. 20 zu § 1578). Dies ergibt sich ohne weiteres aus der Berücksichtigung der geänderten Steuerklasse und den gewöhnlichen Einkommensänderungen im Rahmen der Bedarfsermittlung nach den fortgeschriebenen ehelichen Lebensverhältnissen. Gerade die Rechtsprechung zur Steuerklassenänderung zeigt aber, dass insoweit ein Bezug zur Ehe bestehen muss und sei es auch nur als Folge der Trennung oder Ehescheidung (vgl. BGH FamRZ 1991, 304). Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (FamRZ 2003, 1821, 1823) hat der Gesetzgeber mit dem Geschiedenenunterhalt der personalen Verantwortung der Ehegatten Ausdruck verliehen. Er habe jedoch mit § 1578 Abs. 1 BGB das Maß des Unterhalts eines geschiedenen Ehegatten an den ehelichen Lebensverhältnissen ausgerichtet und damit auf diejenige Einkommenssituation beschränkt, die die Ehe der früheren Ehegatten bis zu deren Scheidung bestimmt hat (siehe auch BVerfG FamRZ 2002, 527, 528). Daher seien die Vorteile des Ehegattensplittings, die erst mit einem neuen Eheschluss entstehen, der neuen Ehe vorbehalten und berühren die Lebensverhältnisse der geschiedenen Ehe nicht mehr. Deshalb kann nach Auffassung des Senats auch der Entschluss, in einer neuen Ehe oder Partnerschaft ein weiteres Kind zu bekommen, die Lebensverhältnisse der geschiedenen Ehegatten nicht mehr prägen.

39

Darüber hinaus hätte es der Unterhaltspflichtige einseitig in der Hand, den Bedarf des geschiedenen Ehegatten dadurch zu beeinflussen, dass aus einer neuen Beziehung weitere Kinder hervorgehen. Wie sich aus den Regelungen der §§ 1356 und 1360 BGB ergibt, regeln die Eheleute ihre familiären Planungen im gegenseitigen Einvernehmen. Hierzu zählt auch der Umstand, ob die Eheleute weitere Kinder wollen. Mit der Trennung bzw. der Rechtskraft der Ehescheidung erfährt diese einvernehmliche Gestaltung der Lebensverhältnisse ihren Abschluss. Daher musste die Klägerin (rechtlich) mit weiteren Kindern des Beklagten nicht rechnen. Vorliegend tritt dies besonders deutlich dadurch hervor, dass nach den - nicht bestrittenen - Angaben der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat sich der Beklagte während der bestehenden Lebensgemeinschaft hatte sterilisieren lassen. Für die Klägerin ergab sich daraus subjektiv, dass weitere Kinder des Beklagten ihren Unterhaltsbedarf nicht beeinflussen werden.

40

Da nach § 1754 Abs. 1 BGB die Annahme eines Kindes durch den Ehegatten des Elternteils zur Folge hat, dass dieses Kind die rechtliche Stellung eines gemeinschaftlichen Kindes der Ehegatten erlangt, macht es rechtlich keinen Unterschied, ob aus der neuen Ehe des Beklagten ein gemeinsames Kind hervorgeht, oder ob der Beklagte das Kind seiner Ehefrau adoptiert.

41

Ein Widerspruch ergibt sich schließlich daraus, dass der Unterhaltspflichtige tatsächliche Unterhaltsleistungen an sein Stiefkind seinem geschiedenen unterhaltsberechtigten Ehegatten nicht als bedarfsprägende Belastung entgegenhalten kann (vgl. BGH FamRZ 2005, 1817, 1820). Hierzu wird als Begründung angeführt, das in das dem Ausgleich der jeweiligen Interessen dienende Gefüge der Rangregelungen eingegriffen würde, wenn die für ein Mitglied der neuen Familie, für das keine gesetzliche Unterhaltspflicht besteht, aufzubringenden Lebenshaltungskosten bei der Bemessung der Unterhaltsansprüche der Mitglieder der Erstfamilie berücksichtigt würden.

42

Vor diesem Hintergrund hält der Senat an der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der die ganz h.M. (Erman/Graba, 11. Aufl., Rn. 29, Palandt/Brudermüller, BGB, 66. Aufl., Rn. 52, 53; AnwK-BGB/Schürmann Rn. 80; Bamberger/Roth/Beutler, BGB, Rn. 24; MünchKomm/Maurer, 4. Aufl., BGB, Rn. 3; Bäumel/Büte/Poppen, Unterhaltsrecht, Rn. 11; (krit.) Johannsen/Henrich/Büttner, Eherecht, 4. Aufl., Rn. 17, KK-FamR/Klein, 2. Aufl., Rn. 53 jeweils zu § 1578 BGB; Wohlgemuth in: Eschenbruch/Klinkhammer, Der Unterhaltsprozess. 4. Aufl., Rn. 1270; FA-FamR/Gerhardt, 5. Aufl., 6. Kap. Rn. 412a; a.A. Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, 5. Aufl., § 30 Rn. 131) gefolgt ist, fest und berücksichtigt die Unterhaltsleistungen des Beklagten für seine adoptierte Tochter nicht einkommensmindernd.

43

Nach Abzug des Erwerbstätigenbonus (1/7) sind danach von August bis November 2005 monatlich 1.305 € (1.659 - 136 = 1.523 x 6/7) sowie für Dezember 2005 1.530 € (1.921 - 136 = 1.785 x 6/7) in die Unterhaltsberechnung einzustellen.

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2. Einkommen der Klägerin

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Die Klägerin, die beim .... beschäftigt ist, erzielte nach der Verdienstbescheinigung für Dezember 2005 ein Bruttoeinkommen von 30.577,59 €, das um Steuern und Sozialabgaben auf 18.717,19 € bzw. monatlich rund 1.560 € zu reduzieren ist. Für berufsbedingte Aufwendungen sind pauschalierte 78 €, für abgabenbereinigte vermögenswirksame Arbeitgeberleistungen 4 € und als Beitrag zur Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder weitere 32 € in Abzug zu bringen.

46

Die Einkommensteuererstattung gemäß Bescheid vom 6. Juni 2005 ist mit rund 123 € (1.472,48 : 12) monatlich zu berücksichtigen. Die Klägerin kann sich nicht darauf berufen, dass die Steuererstattung auf außergewöhnlichen Belastungen (§ 33 EStG) infolge der Scheidungskosten beruhe, die sie dem Beklagten unterhaltsrechtlich nicht entgegen halte. Zwar ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Steuervorteil, der auf Belastungen beruht, die unterhaltsrechtlich keine Berücksichtigung finden, nicht in die Unterhaltsberechnung einzustellen (vgl. FamRZ 1987, 36, 37; 2005, 1159, 1161). Vorliegend ist die Steuererstattung jedoch deswegen in voller Höhe zu berücksichtigen, weil die Klägerin dem Beklagten die Scheidungskosten dadurch entgegenhält, dass sich durch diese ihr Vermögen von 53.000 € reduziert habe.

47

Die Klägerin hat nach ihrem Vortrag im Berufungsrechtszug monatliche Zinseinkünfte in 2005 von rund 41 € (225 + 263 = 488 : 12) sowie in 2006 von rund 49 € (353,20 + 264,52 - 25 = 592,72 : 12) erzielt, hingegen ist das Vermögen ab 2007 bis aus einen Restbetrag von 6.000 € verbraucht, aus dem keine Zinseinkünfte mehr resultierten.

48

Von den tatsächlichen Kapitaleinkünften ist nach Auffassung des Senats auszugehen. Der Klägerin sind weitergehende Zinseinkünfte nicht zuzurechnen, weil sie den an sie aus dem Verkaufserlös gezahlten Zugewinnausgleichsbetrag von 53.000 € bis auf einen Restbetrag von 6.000 € im Wesentlichen verbraucht hat.

49

Die Klägerin hat nach ihrer mit der Berufungsbegründung vorgelegten Aufstellung, die sie durch entsprechende Nachweise mit Schriftsatz vom 26. Februar 2007 belegt hat, für Gerichts- und Rechtsanwaltskosten, zahnärztliche Behandlungskosten, die Rückzahlung eines Privatdarlehens, für die Anschaffung von Hausrat sowie eines Pkw und für Geschenke und Darlehen an ihre Kinder verbraucht. Unter Berücksichtigung der angeführten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Surrogat eines eheprägenden Wohnvorteils ist der Senat der Auffassung, dass nicht nur zwingend erforderliche und notwendige Anschaffungen der Klägerin als unterhaltsrechtlich beachtlich anzusehen sind. Wenn es dem Unterhaltspflichtigen gestattet ist, Vermögen für den Erwerb eines Hauses zu verwenden, ohne dass ein rechnerischer Wohnvorteil verbleibt, ist die Obliegenheit der Unterhaltsberechtigten zur gewinnbringenden Anlage ihres Vermögens dahingehend einzuschränken, dass Ausgaben, die nicht unterhaltsrechtlich leichtfertig, mutwillig oder in Benachteiligungsabsicht erfolgten, anzuerkennen sind. Erst wenn die Klägerin durch den Verbrauch des Geldes ihre Bedürftigkeit mutwillig herbeigeführt hätte (§ 1579 Nr. 3 BGB), kommen fiktive Zinseinkünfte in Betracht (ebenso Gerhardt in: Wendl/Staudigl, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 6. Aufl., Rn. 392 zu § 1). Dies kann der Senat nicht feststellen. Die Kosten des Scheidungsverfahrens sowie die Behandlungskosten stellen notwendige bzw. unumgängliche Aufwendungen dar. Wie der Erwerb des Hauses durch den Beklagten sind die Anschaffung eines Renault Clio durch die Klägerin zum Preis von rund 14.800 €, von Hausrat oder Geschenke bzw. die Hingabe von Darlehen an die Kinder der Parteien unterhaltsrechtlich nicht zu beanstanden.

50

Aus dem ab Januar 2007 verbliebenen Betrag von rund 6.000 € kann die Klägerin nennenswerte Kapitaleinkünfte nicht erzielen.

51

Der Senat berücksichtigt die Zinseinkünfte als Surrogat des Wohnvorteils im Wege der Differenzmethode. Zwar stellen Zinseinkünfte aus Vermögen, das im Wege des Zugewinnausgleichs erworben wurde, grundsätzlich nicht prägende Einkünfte dar, weil sie allein auf der Trennung beruhen (vgl. BGH FamRZ 1986, 437, 439). Zinseinkünfte sind jedoch dann als Surrogat zu berücksichtigen, wenn sie aus dem Verkaufserlös eines gemeinsam genutzten Hauses hervorgehen (vgl. BGH FamRZ 2001, 986, 991; 1140, 1143). Fallen Verkaufserlös und Zugewinnausgleich zusammen, soll hinsichtlich der Zinseinkünfte anteilig differenziert werden (Gerhardt in: Wendl/Staudigl, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 6. Aufl., Rn. 395 zu § 1). Auf welcher Grundlage die Parteien den Betrag von 53.000 € errechnet haben, wurde von beiden Parteien nicht vorgetragen. Da vorliegend der bedarfsprägende Nutzungsvorteil einerseits sowie der einen Zugewinnausgleich begründende Vermögensgegenstand im früheren Haus des Beklagten zusammenfallen, hält der Senat die Anwendung der Differenzmethode für gerechtfertigt.

52

Danach verfügte die Klägerin für die Zeit von August bis Dezember 2005 über Einkünfte von 1.610 € (1.560 - 78 - 4 - 32 + 123 + 41), die um den - auf die Erwerbseinkünfte bezogenen - Erwerbstätigenbonus (1/7) auf 1.385 € zu reduzieren sind.

53

Hieraus errechnet sich ein Unterhaltsanspruch der Klägerin für die Zeit bis November 2005 nicht, weil sie über höhere Einkünfte als der Beklagte verfügt. Für Dezember 2005 errechnet sich aus der Differenz der beiderseitigen Einkünfte von 145 € (1.530 - 1.385) ein Bedarf der Klägerin von 73 €.

54

In dieser Höhe ist der Beklagte unterhaltsrechtlich leistungsfähig, ohne dass - unter Berücksichtigung der gleichrangigen Unterhaltsverpflichtung für seine Adoptivtochter mit einem Tabellensatz von 393 € - der gegenüber der Klägerin bestehende Selbstbehalt gefährdet ist.

55

3. Unterhalt für 2006

56

Aus der Verdienstbescheinigung des Beklagten für Dezember 2006 ergibt sich ein Bruttoeinkommen von 49.582,94 €, das um (fiktive) Steuern und Sozialabgaben (6.882,72 € für Kranken- und Pflegeversicherung) sowie unter Berücksichtigung des Arbeitgeberzuschusses zur Kranken- und Pflegeversicherung von 3.249 € auf einen Betrag von 25.115,67 € bzw. monatlich 2.093 € zu reduzieren ist. Für berufsbedingte Aufwendungen sind 105 €, für abgabenbereinigte Arbeitgeberleistungen 3 € sowie für die VBL-Beiträge zur 54 € in Abzug zu bringen.

57

Nach dem Einkommensteuerbescheid vom 24. April 2006 haben der Beklagte und seine Ehefrau eine Nachzahlung von 572,64 € zu erbringen. Nach dem Verhältnis der sich aus dem Steuerbescheid ergebenden Bruttoeinkünfte der Eheleute entfällt hiervon auf Beklagten ein Anteil von 442 € (573 x 50.973/67.658), der mit monatlich 36 € abzusetzen ist.

58

Danach ergibt sich ein Monatsbetrag von 1.895 € (2.093 - 105 - 3 - 54 - 36), der um den Erwerbstätigenbonus auf 1.624 € zu reduzieren ist.

59

Nach der Verdienstbescheinigung für Dezember 2006 erzielte die Klägerin ein Bruttoeinkommen von 29.390,79 €, das um Steuern und Sozialabgaben auf 17.759 € bzw. 1.480 € netto zu reduzieren ist. Hiervon sind berufsbedingte Aufwendungen mit 74 €, abgabenbereinigte Arbeitgeberleistungen mit 4 € sowie Beiträgen an die VBL mit 32 € abzusetzen. Aus dem Einkommensteuerbescheid vom 30. März 2006 für das Jahr 2005 ergibt sich eine Erstattung von 1.029,28 €, die aus den vorgenannten Gründen mit monatlich 86 € in die Berechnung einzustellen ist. Weiterhin sind die Zinseinkünfte mit 49 € zu berücksichtigen. Nach Abzug des - auf die Erwerbseinkünfte bezogenen - Erwerbstätigenbonus (1/7) verfügte die Klägerin daher über Einkünfte von 1.297 € (1.480 - 74 - 4 - 32 + 86 + 49 = 1.505).

60

Aus der Differenz der beiderseitigen Einkünfte von 327 € (1.624 - 1.297) ergibt sich für Januar bis Dezember 2006 ein Bedarf der Klägerin von 164 €, den der Beklagte ebenfalls ohne Gefährdung seines Selbstbehalts erbringen kann.

61

4. Unterhalt für 2007

62

Für die Zeit ab Januar 2007 kann das Bruttoeinkommen des Beklagten mit dem Vorjahreswert fortgeschrieben werden. Da sich die Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung auf monatlich 594,94 € erhöht haben und der Arbeitgeberzuschuss mit monatlich 281,44 € gegen zu rechnen ist, kann von einem monatlichen Nettobetrag von rund 2.082 € ausgegangen werden. Dass der Beklagte und seine Frau auch in 2007 eine Nachzahlung auf die Einkommensteuer werden erbringen müssen, kann der Senat nicht feststellen. Nach Abzug der berufsbedingten Aufwendungen, der abgabenbereinigten vermögenswirksamen Arbeitgeberleistungen sowie der VBL-Beiträge lässt sich ein Betrag von 1.921 € (2.082 - 104 - 3 - 54) bzw. um den Erwerbstätigenbonus reduziert von 1.647 € darstellen.

63

Die im Übrigen fortzuschreibenden Einkünfte der Klägerin sind ab Januar 2007 nicht mehr um (fiktive) Zinseinkünfte zu erhöhen. Ebenso wenig kann der Senat feststellen, dass die Klägerin eine Einkommensteuererstattung erhalten wird, so dass von einem Einkommen von 1.370 € (1.480 - 74 - 4 - 32) ausgegangen werden kann, das um den Erwerbstätigenbonus auf 1.174 zu reduzieren ist.

64

Aus der Einkommensdifferenz von 473 € folgt ein Bedarf der Klägerin von 237 € monatlich.

65

5. Der Beklagte befindet sich in Höhe der geschuldeten Beträge in Verzug. Zwar konnte das Schreiben vom 19. August 2005, mit dem er zur Auskunft über seine Einkommensverhältnisse aufgefordert wurde, Verzug i.S.v. §§ 1585 b Abs. 2, 286 Abs. 1 BGB nicht begründen, weil dieses eine eindeutige Aufforderung zur Zahlung eines konkret bezifferten Betrages nicht enthält und in § 1585 b Abs. 2 BGB auf die Regelung des § 1613 BGB nicht verwiesen wird. Der Beklagte befand sich sowohl nach dem vorangegangenen Schreiben vom 20. August 2004, in dem er zur Zahlung von monatlich 179,50 € aufgefordert worden war und dessen Wirkungen in der Folge nicht beseitigt wurden (vgl. Gerhardt in: Wendl/Staudigl, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 6. Aufl., Rn. 133 ff. zu § 6), als auch nach dem Schreiben vom 30. September 2005 mit einer Unterhaltsforderung von 515 € in Verzug.

66

Der Zinsanspruch der Klägerin ist daher gemäß §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB begründet.

67

6. Der nicht nachgelassenen Schriftsätze der Klägerin vom 22. März 2007 gibt dem Senat keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen (§ 156 ZPO).

68

III. Nebenentscheidungen

69

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

70

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

71

IV. Revisionszulassung

72

Wegen der Rechtsfragen, ob die Unterhaltsverpflichtung für ein nach Rechtskraft der Ehescheidung adoptiertes Kind die ehelichen Lebensverhältnisse der Parteien gemäß § 1578 Abs. 1 BGB prägt und in welcher Weise die Surrogate eines eheprägenden Wohnvorteils zu berücksichtigen sind, ist gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alternative 2 ZPO die Revision zuzulassen, weil zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erforderlich erscheint.

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