Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2012-03-29, Aktenzeichen I-2 U 137/10
ECLI:DE:OLGD:2012:0329.I2U137.10.00

Tenor

I.

Die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin gegen das am 2. November 2010 verkündete Urteil der 4b Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf werden zurückgewiesen.

II.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Beklagte 97 % und die Klägerin 3 % zu tragen.

III.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 500.000,-- Euro abzuwenden, falls nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen deren Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zwangsweise durchzusetzenden Betrages abzuwenden, falls nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Klägerin war persönlich haftende Gesellschafterin der bisherigen Klägerin A (GmbH & Co. KG) und ist nach Übernahme sämtlicher Aktiva und Passiva deren Rechtsnachfolgerin. Letztere war einfache Lizenznehmerin an dem Gegenstand des deutschen Patentes 43 43 XXX betreffend ein Fixationssystem für Knochen (Klagepatent, Anlage GDM 1). Wie ihre Vorgängerin nimmt auch die Klägerin die Beklagte aus diesem Schutzrecht mit Ermächtigung des eingetragenen Inhabers Prof. Dr. B auf Unterlassung und Rückruf und aus abgetretenem Recht auf Schadenersatz, Entschädigung, Auskunft, Rechnungslegung und Erstattung von Abmahnkosten in Anspruch.

4

Die dem Klagepatent zugrundeliegende Anmeldung ist am 17. Dezember 1993 eingereicht und am 22. Juni 1995 offen gelegt worden; die Veröffentlichung der Patenterteilung hat am 4. November 1999 stattgefunden. Der im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachte Patentanspruch 1 des Klagepatentes lautet wie folgt:

5

Fixationssystem für Knochen mit einer Knochenplatte (8) mit wenigstens einem Durchgangsloch (9), wenigstens einer in ein Durchgangsloch eingesetzten Knochenschraube (1), eine gegenseitige Ausrichtung unter verschiedenen Winkeln ermöglichenden Sitzflächen (4, 11) von Knochenplatte (8) und Knochenschraube (1) und Mitteln zum Festlegen der Knochenschraube in einem bestimmten Winkel zur Knochenplatte, dadurch gekennzeichnet, dass die Mittel zum Festlegen eine durch Eindrehen der Knochenschraube (1) in dem bestimmten Winkel von einem vorgeformten Gewinde (6, 10) an mindestens einer Sitzfläche (4, 11) gebildete Gewindeverbindung der Sitzflächen von Knochenplatte (8) und Knochenschraube (1) aufweisen.

6

Wegen der lediglich "insbesondere" geltend gemachten Unteransprüche 2, 3, 5, 6, 9, 13, 15 und 18 wird auf die Klagepatentschrift Bezug genommen.

7

Die nachstehend wiedergegebene Figur 1 des Klagepatentes zeigt ein Ausführungsbeispiel einer Knochenschraube und verschiedener Knochenplatten.

8

Zur mündlichen Verhandlung über die Nichtigkeitsklage der Beklagten zu 1. vom 23. April 2010 (Anlage B 1) gegen das Klageschutzrecht hat das Bundespatentgericht Termin auf den 24. Juli 2012 bestimmt.

9

Die in der Schweiz geschäftsansässige Beklagte stellt dort her und vertreibt in der Bundesrepublik Deutschland ein Fixationssysteme für Knochen. Eine erste Ausführungsform besteht aus verschiedenen Arten im Wesentlichen T-förmiger Knochenplatten, "C" (vgl. den als Anlage GDM 5 vorgelegten Prospektauszug, von dessen S. 2 die nachstehend wiedergegebene Abbildung stammt) und Kortikalisschrauben, die im "senkrechten" T-Balken in den gewindefreien Abschnitt von "Kombilöchern" verwendet werden können (Ausführungsform I).

10

Eine zweite Ausführungsform (Ausführungsform II), die nach dem Vorbringen der Beklagten 95 % ihres Umsatzes mit beiden Vorrichtungen erzielt, weist etwa Y-förmige Knochenplatten auf, wobei die Y-Schenkel mit einem quer verlaufenden Balken verbunden sind, wie die nachstehend wiedergegebene Abbildung aus dem Prospekt Anlage GDM 21 zeigt.

11

Knochenplatten und -schrauben werden von der Beklagten jeweils auch einzeln vertrieben. Die im quer verlaufenden Balken der Knochenplatten beider Ausführungsformen befindlichen VA-LCP-Löcher verfügen über Bereiche ohne Gewindesegmente und Bereiche mit Gewindesegmenten (vgl. nachstehend eingeblendete Abbildung) und ermöglichen ein Eindrehen der VA-LCP-Verriegelungschrauben mit variablem Winkel.

12

Der Kopf der C ist im Wesentlichen tulpenförmig ausgestaltet und mit einem Kopfgewinde versehen, wie aus der nachstehend ebenfalls eingeblendeten Abbildung hervor geht.

13

Die Klägerin meint, der Vertrieb der Gesamtvorrichtung bestehend aus Knochenplatten mit VA-LCP-Löchern und Verriegelungsschrauben verletze das Klagepatent unmittelbar, und der Vertrieb der beiden einzelnen Komponenten verletze es jeweils mittelbar. Sie trägt vor, die Knochenplatte verfüge insoweit über wenigstens eine in ein Durchgangsloch "eingesetzte" Knochenschraube im Sinne des Klagepatentes. Die dortigen Mittel zum Festlegen der Sitzflächen von Knochenplatte und Verriegelungsschraube wiesen eine Gewindeverbindung auf, welche durch Eindrehen der Knochenschraube in den bestimmten Winkel von einem vorgeformten Gewinde an mindestens einer Sitzfläche gebildet werde. Mit Anwaltsschreiben vom 13. Juli 2009 (Anlage GDM 6) ließ die Rechtsvorgängerin der Klägerin die Beklagte ergebnislos abmahnen.

14

Die Beklagte tritt dem Verletzungsvorwurf entgegen und macht geltend, bei der Gesamtvorrichtung sei die Verriegelungsschraube nicht in ein Durchgangsloch der Knochenplatte eingesetzt; sie vertreibe vielmehr Einzelteile, so dass die Schraube in die Knochenplatte lediglich einsetzbar sei. Die unter Schutz gestellte technische Lehre erfordere zudem, die Gewindeverbindung durch eine Materialumformung zu bilden. Dem gegenüber gebe es bei der angegriffenen Vorrichtung nur eine Schraubverbindung ohne Materialumformung oder Verhakung; es komme lediglich zu einer vom Klagepatent nicht erfassten formschlüssigen Verbindung.

15

Mit Urteil vom 2. November 2010 hat das Landgericht der der Beklagten am 23. Oktober 2009 zugestellten Klage im Umfang der zuletzt gestellten Anträge im Wesentlichen entsprochen und wie folgt erkannt:

16

I.

17

Die Beklagte wird verurteilt,

18

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,-- Euro – ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft von bis zu 6 Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft am jeweiligen Geschäftsführer zu vollziehen ist,

19

in der Bundesrepublik Deutschland

20

zu unterlassen,

21

a) Fixationssysteme für Knochen mit einer Knochenplatte mit wenigstens einem Durchgangsloch, wenigstens einer in ein Durchgangsloch eingesetzten Knochenschraube, eine gegenseitige Ausrichtung unter verschiedenen Winkeln ermöglichenden Sitzflächen von Knochenplatte und Knochenschraube und Mitteln zum Festlegen der Knochenschraube in einem bestimmten Winkel zur Knochenplatte, wobei Mittel zum Festlegen eine durch Eindrehen der Knochenschraube in dem bestimmten Winkel von einem vorgeformten Gewinde an mindestens einer Sitzfläche gebildete Gewindeverbindung der Sitzflächen von Knochenplatte und Knochenschraube aufweisen,

22

anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen und/oder zu den genannten Zwecken einzuführen und/oder zu besitzen;

23

b) Knochenplatten mit den vorstehend unter a) aufgezählten, den Knochenplatten zugeordneten Merkmalen anzubieten und/oder zu liefern;

24

c) Knochenschrauben gemäß dem vorstehenden Spiegelstrich mit den vorstehend unter a) ausgewählten, den Knochenschrauben zugeordneten Merkmalen anzubieten und/oder zu liefern, ohne innerhalb der Produktbeschreibung durch Unterstreichung und/oder Fettdruck darauf hinzuweisen, dass sie nicht ohne Zustimmung des Inhabers des deutschen Patentes DE 43 43 XXX benutzt werden dürfen;

25

2. der Klägerin über den Umfang der unter 1. genannten Handlungen Rechnung zu legen durch Vorlage eines geordneten und vollständigen, nach Kalendervierteljahren und Artikelnummern – unter Einschluss von Artikeln, die vorgenannte Knochenplatten und/oder Knochenschrauben als Komponenten enthalten – aufgeschlüsselten Verzeichnisses unter Angabe

26

a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und –preisen, Artikelnummern sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer, wobei Belege (Rechnungen oder Lieferscheine) beizufügen sind, der Abnehmer der Angebote und Angebotsempfänger,

27

b) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und –preisen, Artikelnummern sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

28

c) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und –gebiet,

29

d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

30

wobei die Angaben zu d) nur für Handlungen ab dem 4. Dezember 1999 zu machen sind;

31

3. die vorstehend zu Ziff. 1a) bezeichneten, nach dem 29. April 2008 ausgelieferten, im Besitz Dritter in Deutschland befindlichen Erzeugnisse zurückzurufen, indem diejenigen Dritten, denen durch die Beklagte oder mit deren Zustimmung Besitz an den Erzeugnissen eingeräumt wurde, unter Hinweis darauf, dass das Gericht auf eine Verletzung des Klagepatents DE 43 43 XXX erkannt hat, ernsthaft aufgefordert werden, die Erzeugnisse an die Beklagte zurückzugeben und den Dritten für den Fall der Rückgabe der Erzeugnisse die Rückzahlung des gegebenenfalls bereits gezahlten Kaufpreises sowie die Übernahme der durch die Rückgabe entstehenden Kosten zugesagt wird, und die Erzeugnisse wieder an sich zu nehmen;

32

4. an die Klägerin 7.789,60 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 %Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.Oktober 2009 zu zahlen.

33

II.

34

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist

35

1. der Klägerin eine angemessene Entschädigung für die in der Zeit vom 22. Juli 1995 bis 3. Dezember 1999 begangenen unter Ziff. I. 1.a) genannten Handlungen zu zahlen;

36

2. die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dem Patentinhaber durch die unter Ziff. I. 1. bezeichneten, seit dem 4. Dezember 1999 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

37

Lediglich soweit die Klägerin auch Auskunft bezüglich Herstellungsmengen und –zeiten der angegriffenen Gegenstände begehrt hat, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Es ist der Meinung, die angegriffene Gesamtvorrichtung stimme wortsinngemäß mit der in Anspruch 1 des Klagepatentes unter Schutz gestellten technischen Lehre überein, so dass deren Vertrieb das Klageschutzrecht unmittelbar und der Vertrieb einzelner Knochenplatten und –schrauben das Schutzrecht mittelbar verletzten. Dem hilfsweise von der Beklagten gestellten Antrag auf Aussetzung der Verhandlung bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die gegen das Klagepatent erhobene Nichtigkeitsklage hat das Landgericht nicht entsprochen. Wegen weiterer Einzelheiten der Begründung wird auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen.

38

Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte ihr erstinstanzlich erfolglos gebliebenes Klageabweisungsbegehren weiter; die Klägerin begehrt mit der Anschlussberufung die Verurteilung der Beklagten auch zur Auskunft über Herstellungsmengen und –zeiten.

39

Die Beklagte meint, das Landgericht habe das Klageschutzrecht zu Unrecht für verletzt gehalten. Während das Klagepatent verlange, die schon eingesetzte Knochenschraube unter verschiedenen Winkeln gegenüber der Platte auszurichten, sei das bei der angegriffenen Vorrichtung nicht möglich. Außerdem habe das Landgericht fehlerhaft angenommen, die angegriffene Ausführung verwirkliche ein erfindungsgemäßes "Verhaken" der Gewinde von Schraubenkopf und Knochenplatte. Während nach der Lehre des Klagepatentes, damit es zu einem Verhaken komme, keine aufeinander abgestimmten Innen- und Außengewinde aufeinandertreffen dürften, arbeite die angegriffene Ausführung mit einer reinen Schraubverbindung mit aufeinander abgestimmten Gewinden, die das Klagepatent wegen ihrer fehlenden Winkelvariabilität verwerfe.

40

Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht die Knochenplatten mit einem unbeschränkten Verbot belegt. In diesem Zusammenhang habe es ihr – der Beklagten – Vorbringen übergangen, die angegriffenen Knochenplatten seien auch außerhalb der unter Schutz gestellten Lehre verwendbar, nämlich zusammen mit herkömmlichen Verriegelungsschrauben, deren Kopfgewinde keine Winkelvariabilität biete und/oder Knochenschrauben ohne Kopfgewinde. Ausdrückliche Feststellungen, warum die Knochenplatte ausschließlich patentgemäß genutzt werden könne, habe das Landgericht nicht getroffen.

41

Das vom Landgericht ausgesprochene Schlechthin-Verbot sei auch überzogen. Ein klar und eindeutig formulierter Warnhinweis reiche zur Wahrung der Ausschließlichkeitsrechte aus dem Klagepatent aus. Zu berücksichtigen seien darüber hinaus die Schwierigkeiten, mit denen eine Produktumstellung auf nur gemeinfrei verwendbare Knochenplatten für sie – die Beklagte – verbunden wäre. Die Planung, das Zulassungsverfahren, die Genehmigung durch die Arbeitsgemeinschaft Osteosynthese in Davos und die Prüfung durch den Technischen Überwachungsverein nähmen 13 bis 18 Monate in Anspruch. In vielen Anwendungsfällen werde die Winkelvariabilität nicht benötigt; man habe die angegriffenen Platten für beide Möglichkeiten ausgerüstet, um eine möglichst universell einsetzbare Knochenplatte anbieten zu können. Da die angegriffenen Platten sehr breitflächig angeboten worden seien, werde bei zahlreichen Abnehmern der Hauptlieferant weg fallen. Auch gebe es auf Staatenebene, etwa zwischen Deutschland und Österreich, Einkaufsgemeinschaften für die Abnahme; dies erfordere eine aufwändige Unterscheidung der Produktion und Auslieferung zwischen Deutschland und anderen Ländern. Um die Umstellungsschwierigkeiten zu begrenzen, sei auch eine Umstellungsfrist von etwa 6 Monaten zu erwägen, während derer die angegriffenen Platten mit Warnhinweis weiterhin geliefert werden dürften, bevor ein unbeschränktes Verbot in Kraft trete.

42

Die Beklagte beantragt,

43

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen,

44

hilfsweise,

45

die Verhandlung bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die vor dem Bundespatentgericht gegen das Klagepatent erhobene Nichtigkeitsklage auszusetzen.

46

Die Klägerin beantragt,

47

die gegnerische Berufung zurückzuweisen,

48

hilfsweise für den Fall, dass das vom Landgericht ausgesprochene Schlechthin-Verbot nicht bestätigt wird,

49

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass das angefochtene Urteil im Urteilsausspruch zu I. 1. b) wie folgt abgeändert wird:

50

b) Knochenplatten mit den vorstehend unter a) aufgezählten, den Knochenplatten zugeordneten Merkmalen anzubieten und/oder zu liefern, ohne im Fall der Lieferung den Lieferungsempfänger zu verpflichten, es zu unterlassen, die Knochenplatte gemäß der Lehre des deutschen Patents 43 43 XXX zu benutzen, und im Fall der Zuwiderhandlung dem Patentinhaber eine Vertragsstrafe von 10.000,-- Euro zu zahlen, und im Fall des Angebots auf die Vorbedingung der Eingehung dieser Verpflichtungen vor einer Lieferung hinzuweisen,

51

hilfsweise:

52

b) Knochenplatten mit den vorstehend unter a) aufgezählten, den Knochenplatten zugeordneten Merkmalen anzubieten und/oder zu liefern, ohne im Fall der Lieferung den Lieferungsempfänger zu verpflichten, es zu unterlassen, die Knochenplatte gemäß der Lehre des deutschen Patents 43 43 XXX zu benutzen, und im Fall des Angebots auf die Vorbedingung der Eingehung dieser Verpflichtung vor einer Lieferung hinzuweisen,

53

weiter hilfsweise:

54

b) Knochenplatten mit den vorstehend unter a) aufgezählten, den Knochenplatten zugeordneten Merkmalen anzubieten und/oder zu liefern, ohne innerhalb der Produktbeschreibung durch Unterstreichung und/oder Fettdruck darauf hinzuweisen, dass sie nicht ohne Zustimmung des Inhabers des deutschen Patents 43 43 XXX mit winkelvariablen Schrauben (VA-Schrauben) benutzt werden dürfen,

55

und im Wege der Anschlussberufung,

56

das angefochtene Urteil dahingehend abzuändern, dass in den Urteilsausspruch zu I. 2. auch die Herstellungsmengen und –zeiten einbezogen werden.

57

Zur Begründung ihrer Anschlussberufung führt sie aus, da die Beklagte die angegriffenen Gegenstände herstelle, müsse sie auch Auskunft über die Herstellungsmengen und –zeiten erteilen; als Handlung im patentfreien Ausland könne das Herstellen lediglich nicht mit der Verletzungsklage angegriffen werden. Im Übrigen verteidigt sie das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages.

58

Darüber hinaus hat sie "klargestellt", dass sie auch die in Anlage B 7 Ziff. 3 erwähnte und in dem als Anlage GDM 21 vorgelegten Prospekt beschriebene "D" mit der Klage angreife.

59

Im Übrigen meint sie, das unbeschränkte Verbot der Knochenplatte sei sachgerecht und der Beklagten auch zumutbar. Werde ein bestehendes Produkt geändert, nehme dessen Zulassung lediglich 4 bis 5 Wochen in Anspruch. Einer solchen Änderung bedürfe es nicht einmal, weil die Beklagte für Deutschland auf die bei ihr ohnehin vorhandene Knochenplatte mit monoaxialem Gewinde ausweichen könne. Auch der im Falle eines nur beschränkten Verbotes stets auszusprechende Warnhinweis zwinge die Beklagte, zwischen Deutschland und anderen Ländern zu unterscheiden, indem ein Warnhinweis lediglich für die nach Deutschland zu liefernden Erzeugnisse angebracht werden müsse. Der Aufwand für diese Unterscheidung gehe zu Lasten der Beklagten, die als international tätiges Unternehmen nicht besser gestellt werden dürfe als ein nur auf dem deutschen Markt tätiger Wettbewerber, der den Vertrieb patentverletzender Gegenstände vollständig einstellen müsse und nicht die Möglichkeit habe, sie im patentfreien Ausland weiter zu benutzen.

60

Die Beklagte beantragt,

61

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

62

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen

63

.

64

II.

65

Die Berufung und die Anschlussberufung sind zulässig, aber unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht der Klage im Wesentlichen entsprochen, die Beklagte aber nicht für verpflichtet gehalten, Auskunft über die Herstellungsmengen und –zeiten der angegriffenen Gegenstände zu erteilen. Zutreffend hat das Landgericht im angefochtenen Urteil Angebot und Vertrieb der Gesamtvorrichtung, bestehend aus Knochenplatte und –schrauben, als unmittelbare und Angebot und Vertrieb der Knochenplatten und –schrauben jeweils als Einzelteile als mittelbare Verletzung des Klagepatents beurteilt. Die nicht nachgelassenen, nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsätze der Beklagten vom 16. März 2012 und der Klägerin vom 8. März 2012 und vom 19. März 2012 veranlassen weder eine andere Entscheidung noch eine Wiedereröffnung der ordnungsgemäß geschlossenen mündlichen Verhandlung.

66

1. An der Aktivlegitimation der Klägerin zu zweifeln besteht kein Anlass. Hinsichtlich ihrer Rechtsvorgängerin sind die entsprechenden Tatsachen in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht unstreitig gestellt worden; da die jetzige Klägerin sämtliche Aktiva und Passiva der ursprünglichen Klägerin übernommen hat, ist auch deren Aktivlegitimation entsprechend zu bejahen.

67

2. Die angegriffenen Gesamtvorrichtungen bestehend aus Knochenplatte mit VA-LCP-Löchern und passenden Verriegelungsschrauben machen wortsinngemäß von der im Klagepatent unter Schutz gestellten technischen Lehre Gebrauch.

68

a) Das Klagepatent betrifft mit seinem Anspruch 1 ein Fixationssystem für Knochen mit den den Oberbegriff dieses Patentanspruches bildenden Merkmalen (1) bis (5.1) der nachstehenden Merkmalsgliederung.

69

Derartige Fixationssysteme werden nach den einleitenden Ausführungen auf der Klagepatentbeschreibung (Anlage GDM 1, Spalte 1, Zeilen 5 ff.) in der Osteosynthese verwendet, um zwei Knochenfragmente nach einem Knochenbruch miteinander zu verbinden. Hierzu werden die Knochenfragmente an ihrer Bruchstelle aneinander gelegt und die Knochenplatte beide Fragmente übergreifend auf die Bruchstelle gesetzt, wobei auf jeder Seite der Bruchstelle Durchgangslöcher für Knochenschrauben vorhanden sind. Die Knochenschrauben werden mit den Fragmenten verbunden und letztere so über die Knochenplatte aneinander fixiert. Dabei soll die Knochenschraube unter verschiedenen Winkeln in die Knochenplatte eingebracht werden können, um die Wahl des nach den individuellen Gegebenheiten des zu verbindenden Knochenteils entsprechenden günstigsten Winkel zu ermöglichen.

70

Zu diesem Zweck weist die Knochenschraube eines bekannten Fixationssystems einen Kopf mit einer etwa halbkugelförmigen Sitzfläche ohne Gewinde auf, der im Durchgangsloch der Knochenplatte eine ebenfalls nicht mit einem Gewinde versehene Sitzfläche zugeordnet ist. Nach dem Eindrehen der Schraube in den Knochen sind beide Sitzflächen aneinander gepresst und eine feste Verbindung von Knochenteilen, -platte und –schrauben hergestellt. Daran beanstandet die Klagepatentschrift (Spalte 1, Zeilen 24 – 29), die nur durch Reibkräfte zwischen Schraubenkopf und Plattenloch gesicherte Winkelverbindung von Knochenschraube und –platte sei von ungenügender Stabilität und könne sich lockern.

71

Die Klagepatentbeschreibung stellt anschließend mehrere bekannte Lösungen vor, mit denen Knochenschraube und –platte winkelstabil miteinander verbunden werden können. Die europäische Patentanmeldung 0 201 XXY (Anlage D 7 im Nichtigkeitsverfahren) schlägt hierzu vor, der Knochenplatte eine Druckplatte zuzuordnen, die mit den Schraubenköpfen verspannbar ist und diese in einer gewählten Winkellage fixiert. An diesen Systemen wird bemängelt, sie seien aufwändig und aufgrund ihres verhältnismäßig großen Volumens nur eingeschränkt anwendbar (Klagepatentschrift, Spalte 1, Zeilen 34 – 40).

72

Als in Herstellung und Anwendung zu aufwendig beanstandet wird auch die aus der Internationalen Patentanmeldung WO 89/04XXZ bekannte Lösung, den Schraubenkopf in einem Schlitzbereich mit einer Spreizschraube aufzuweiten und hierdurch im Plattenloch einzupressen, wobei der Schraubenkopf bzw. ein diesen umgebender Einsatz sowie das Plattenloch kugelförmige Sitzflächen aufweisen, die eine Ausrichtung unter verschiedenen Winkeln ermöglichen (Klagepatentschrift, Spalte 1, Zeilen 41 – 48).

73

Sodann wird der Vorschlag erörtert, den Schraubenkopf mit einem Außengewinde und das Plattenloch mit einem Innengewinde zu versehen, so dass mit dem Eindrehen der Schraube eine winkelstabile Ausrichtung von Platte und Schraube gegeben sei. Dem wird jedoch der gravierende Nachteil zugeschrieben, die Schraube könne nicht in beliebigem Winkel, sondern nur in der durch die Gewindeachsen vorgegebenen Ausrichtung in das Plattenloch eingebracht werden (Klagepatentschrift, Spalte 1, Zeilen 49 – 57).

74

Als Aufgabe (technisches Problem) der Erfindung gibt die Klagepatentschrift an, ein Fixationssystem der eingangs genannten Art mit wählbarem und fixierbarem Winkel zwischen Knochenplatte und –schraube zu schaffen, welches wenig Platz benötigt und weniger aufwendig ist (Spalte 1, Zeilen 58 bis 62).

75

Zur Lösung dieser Problemstellung schlägt das Klagepatent in seinem Anspruch 1 folgende Vorrichtung vor:

76

Fixationssystem für Knochen,

mit einer Knochenplatte (8) mit wenigstens einem Durchgangsloch (9),

mit wenigstens einer in ein Durchgangsloch eingesetzten Knochenschraube (1),

mit Sitzflächen von Knochenplatte (8) und Knochenschraube (1), die eine gegenseitige Ausrichtung unter verschiedenen Winkeln ermöglichen, und

Mitteln zum Befestigen der Knochenschraube (1),
77

in einem bestimmten Winkel zur Knochenplatte (8),

wobei die Mittel zum Festlegen eine Gewindeverbindung der Sitzflächen von Knochenplatte (8) und Knochenschraube (1) aufweisen,

wobei die Gewindeverbindung an mindestens einer Sitzfläche (4, 11) von einem Gewinde (6, 10) gebildet ist, das durch Eindrehen der Knochenschraube (1) in dem bestimmten Winkel vorgeformt ist.

78

Als wesentliche Vorteile der in dieser Merkmalskombination umschriebenen Vorrichtung hebt die Klagepatentschrift hervor (Spalte 3, Zeilen 22 – 41), das System bestehe nur aus den beiden Komponenten Knochenplatte und –schrauben und vermeide weitere Bauteile, die beispielsweise auftragen oder die Montage verkomplizieren; außerdem sei die Sicherung der Schraube unter dem gewählten Winkel an der Platte von großer Festigkeit, so dass die Gefahr des Lösens an kugelförmigen Sitzflächen vermieden werde. Darüber hinaus verändere die erfindungsgemäße Lösung die Operationstechnik, weil der Winkel zwischen Schraube und Platte gleichzeitig mit dem Eindrehen der Schraube in den Knochen festgelegt werde und das Anziehen von Zusatzteilen bekannter winkelstabiler Verbindungen entfalle.

79

b)

80

Entgegen der Ansicht der Beklagten hat das Landgericht den technischen Sinngehalt der zwischen den Parteien streitigen Merkmale 3, 5.2 und 5.3 der vorstehenden Merkmalsgliederung zutreffend erfasst, so dass zur Vermeidung von Wiederholungen zunächst auf die diesbezüglichen Ausführungen im angefochtenen Urteil (Umdruck S. 14 ff.) Bezug genommen werden kann; auch die Beklagte bringt in der Berufungsinstanz keine über ihren erstinstanzlichen Vortrag hinausgehenden Argumente vor.

81

Das Merkmal 3 verlangt in Verbindung mit Merkmal 4 nach dem Verständnis des angesprochenen Durchschnittsfachmanns nicht, dass gerade die schon in das Durchgangsloch eingesetzte Schraube noch in ihrem Winkel zur Platte verstellbar sein muss. Auch wenn der Wortlaut des Patentanspruches 1 eine eingesetzte Schraube verlangt, hätte eine solche Vorgabe technisch keinen Sinn: Nach dem Eindrehen der Schrauben in den Knochen ist eine Winkelvariabilität naturgemäß nicht mehr möglich, es sei denn, man entfernt die Schraube wieder und platziert sie in anderem Winkel neu. Während aus diesem Grund regelmäßig zuerst die Platte ohne Schrauben auf den Knochen gelegt wird und dann die Schrauben (im gewünschten Winkel) eingedreht werden – insoweit hat die Erfindung am Stand der Technik nichts geändert (vgl. Klagepatentschrift Spalte 1, Zeilen 14 – 21) –, könnte eine schon vor dem Auflegen der Platte in das Durchgangsloch eingedrehte Schraube nicht mehr in den Knochen geschraubt werden, ohne dass die Platte sich mitdreht, wenn die Schraube im Kopfgewinde des Durchgangsloches nicht weiter vorwärts bewegt werden kann. Die Auswahl eines passenden, den Gegebenheiten des jeweiligen Knochens entsprechenden Winkels ist so gerade nicht möglich, sondern setzt vielmehr voraus, dass die Platte zuerst ohne Schrauben auf dem Knochen aufliegt. Völlig unmöglich wäre die Montage einer Knochenplatte, in die schon vorher mehrere Schrauben eingebracht wurden. Auch die technische Lehre des Klagepatentes geht von der Schrittfolge aus, zuerst die Platte aufzulegen und erst dann die Schrauben einzudrehen. Zur Verarbeitung der erfindungsgemäßen Vorrichtung hebt die Klagepatentschrift im Rahmen der bereits erwähnten Vorteilsangaben ausdrücklich hervor, das Festlegen des Winkels zwischen Schraube und Platte erfolge zugleich mit dem Eindrehen in den Knochen (nicht etwa nur in die Knochenplatte, vgl. Spalte 3, Zeilen 32 – 34; auch bei dem in Spalte 4, Zeilen 14 – 20 beschriebenen Ausführungsbeispiel wird entsprechend verfahren. Die in der Klagepatentbeschreibung als Vorteil herausgestellte Veränderung in der Operationstechnik besteht darin, dass ein Anziehen von Zusatzteilen bekannter winkelstabiler Verbindungen entfällt (vgl. Spalte 3, Zeilen 34 – 36). Aus dem Gesamtzusammenhang des Patentanspruchs folgt, dass das Klagepatent eine Vorrichtung aus zwei aufeinander abgestimmten Bauteilen, nämlich einer Knochenplatte und den zugehörigen Knochenschrauben, unter Schutz stellt, die es als ein "Fixationssystem" bezeichnet. In den Merkmalen des Anspruchs wird näher beschrieben, wie die beiden Bauteile ausgestaltet sein müssen, damit sie ihre Funktion erfüllen können. Sämtliche Merkmale sind so formuliert, dass sie die einzelnen Bauteile in ihrer Ausgestaltung beschreiben und erläutern, wie sie bei der Anbringung am Knochen und danach zusammenwirken sollen.

82

Unter diesen Umständen wird der Durchschnittsfachmann entweder die Vorgabe "eingesetzt" im Sinne von "einzusetzend" oder "einsetzbar" verstehen oder er wird jedenfalls die Anweisungen der Merkmalsgruppe 5 auch auf den Zustand vor dem Befestigen der Schrauben beziehen. Das Ergebnis im Streitfall wäre kein anderes, wenn man davon ausgehen wollte, dass Patentanspruch 1 den schon am Knochen festgelegten Zustand der Vorrichtung beschreibt. In diesem Fall verließe die Lieferung der entsprechend vorbereiteten Einzelkomponenten Platte und Schrauben als Teile der unter Schutz gestellten Gesamtvorrichtung nach den Grundsätzen der Entscheidung "Rigg" des Bundesgerichtshofs (GRUR 1982, 165) den Schutzbereich des Klagepatentes nicht. Das Anbringen der Knochenplatte auf dem zu behandelnden Knochen und das anschließende Eindrehen der Knochenschrauben wären dann für den Erfindungsgedanken nebensächliche Zutaten, die lediglich dazu dienen, die hierfür entsprechend vorbereiteten Einzelteile zu der erfindungsgemäßen Gesamtvorrichtung zusammenzufügen.

83

Zutreffend hat das Landgericht auch herausgearbeitet, dass die unter Schutz gestellte technische Lehre des Klagepatentes im Rahmen der Merkmale 5.2 und 5.3 nicht verlangt, dass die Gewindeverbindung zu einer Materialumformung der ineinandergreifenden Gewinde von Schraube und Knochenplatte führt. Der Anspruchswortlaut fordert das nicht, sondern lässt offen, auf welche Art und Weise die Gewindeverbindung entsteht. Dementsprechend gibt es sowohl Unteransprüche, deren technische Lehre zu einer Verbindung mit Materialumformung führt (vgl. z.B. Unteranspruch 10: die Gewinde der beiden Sitzflächen haben unterschiedliche Materialhärten) als auch solche, bei deren Befolgung die Verbindung durch ein Verhaken von Gewindesegmenten zustande kommt, wobei die betreffenden Gewindeabschnitte auch ohne Umformung ineinander greifen können (z.B. Unteransprüche 3 und 5 bis 7). Beide Möglichkeiten erörtert die Beschreibung als gleichwertig (vgl. zur Umformung Klagepatentschrift Spalte 2, Zeilen 13 bis 21 und 58 bis 64; Spalte 3, Zeilen 1 bis 6 und Spalte 4, Zeilen 14 bis 19; zum Verhaken Spalte 2, Zeilen 44 bis 50). Beide Möglichkeiten werden auch vom allgemeiner formulierten Patentanspruch 1 umfasst. Die weite Formulierung des Anspruches 1 beschränkt sich auch nicht auf diese beiden Möglichkeiten, sondern schließt jede Art der Verbindung ein, mit der sich der Sinn und Zweck der von der Erfindung gelehrten Gewindeverbindung erreichen lässt, Knochenschraube und –platte in einer individuell gewählten winkelstabilen Positionierung der Schraube stabil miteinander zu verbinden, so dass die Schraube sich nicht von selbst wieder lockert (vgl. Klagepatentschrift Spalte 1, Zeilen 24 bis 31; Spalte 2, Zeilen 47 bis 50 und Spalte 3, Zeilen 27 bis 30). Da nicht vorgetragen und auch sonst nichts dafür ersichtlich ist, dass die klagepatentgeschützte technische Lehre allein mit den ausdrücklich erörterten Verbindungsalternativen Umformung oder Verhaken ausgeführt werden kann, erfasst der technische Sinngehalt des Patentanspruches 1 auch eine Schraubverbindung, bei der nur ein Eindringen bzw. Eintreten des einen Gewindes in Abschnitte des anderen stattfindet (Klagepatentschrift Spalte 2, Zeilen 34 bis 36; Spalte 4, Zeile 66 bis Spalte 5, Zeile 7). Solche Schraubverbindungen lehnt auch die Klagepatentbeschreibung nicht generell ab, sondern nur, soweit sie keine Winkelvariabilität bieten (Klagepatentschrift Spalte 1, Zeilen 49 bis 57). Die Winkelvariabilität lässt sich ohne Weiteres durch eine entsprechende Ausgestaltung der Gewindeoberflächen des Schraubenkopfes und des Plattengewindes erreichen, die es zulässt, die Schraube auch außerhalb der Gewindeachsen auszurichten. Möglichkeiten hierzu lehren die Unteransprüche 14 und 17 in Verbindung mit den Ausführungen in der Patentbeschreibung (vgl. Spalte 2, Zeilen 1 bis 4; Spalte 3, Zeilen 62 bis 65, Spalte 4, Zeilen 10 bis 13 und Figur 1). Dass diese Alternativen nicht zwangsläufig mit einer Umformung verbunden sein müssen, bringt die auch Beschreibung zum Ausdruck, nämlich, indem sie die Materialumformung als fakultative Möglichkeit bezeichnet (vgl. etwa Spalte 3, Zeilen 13 ff. der Klagepatentschrift: "Die Gewindeverbindung kann [Hervorhebung hinzugefügt] unter Umformung des Materials entstehen…"). Zur Umformung wird im Übrigen auch kein Stoffschluss verlangt, sondern es genügt, dass sich ein Gewinde entsprechend der Winkelstellung der Schraube verbiegt und an die Kontaktfläche des Gegengewindes anpasst (vgl. Klagepatentschrift Spalte 2, Zeilen 16 bis 20); auch das ist letztlich nichts anderes als eine winkelstabile Schraubverbindung. Dass eine "einfache" Schraubverbindung in keinem Fall eine winkelvariable und gleichzeitig winkelstabile Ausrichtung ermöglicht, macht auch die Beklagte nicht geltend. Soweit die Beklagte ihre Auslegung des Klagepatentes auf Ausführungen des Erfinders in anderen Schutzrechten stützt, in denen der Aspekt der Materialumformung im Mittelpunkt steht, stellen diese, wie schon das Landgericht zutreffend ausgeführt hat (Umdruck S. 18), kein taugliches Auslegungsmaterial dar, weil das Klagepatent insoweit sein eigenes Wörterbuch bildet.

84

c) Geht man hiervon aus, kann es keinen ernsthaftem Zweifel unterliegen, dass das angegriffene Fixierungssystem, bestehend aus Knochenplatte mit VA-LCP-Durchgangslöchern und passenden C in beiden Ausführungsformen mit der in Anspruch 1 des Klagepatentes niedergelegten technischen Lehre wortsinngemäß überein stimmt.

85

aa) Hinsichtlich der Merkmale 1, 2, 5 und 5.1 ist das zwischen den Parteien zu Recht unstreitig, so dass sich hierzu weitere Ausführungen erübrigen.

86

bb) Auf der Grundlage der vorstehenden Ausführungen zum Sinngehalt der technischen Lehre des Klagepatentes sind auch die Merkmale 3 und 4 wortsinngemäß erfüllt, weil die Knochenplatte jedenfalls in den VA-LCP-Verriegelungslöchern und den passenden C Sitzflächen in Gestalt zusammenwirkender Gewinde aufweist, die eine gegenseitige Ausrichtung unter verschiedenen Winkeln ermöglichen, wenn die Knochenschraube in ein Durchgangsloch eingesetzt wird. Dass auf diese Weise eine gegenseitige Ausrichtung unter verschiedenen Winkeln möglich ist, stellt die Beklagte auch nicht in Frage.

87

cc) Entsprechend den Vorgaben des Merkmals 5.2 weisen die Mittel zum Festlegen eine Gewindeverbindung der Sitzflächen von Knochenplatte und –schraube auf, wobei die Gewindeverbindung an mindestens einer Sitzfläche von einem Gewinde gebildet ist, das durch Eindrehen der Knochenschrauben in dem bestimmten Winkel vorgeformt ist. Dass eine Verletzung des Klageschutzrechtes nicht daran scheitert, dass es beim Eindrehen der Knochenschraube in die Knochenplatte nicht zu einer Materialumformung kommt, ergibt sich bereits aus den vorstehenden Ausführungen zur Ermittlung des Sinngehaltes der unter Schutz gestellten technischen Lehre. Im Übrigen hält der Senat die Ausführungen des Landgerichts für zutreffend, mit denen im angefochtenen Urteil dargelegt worden ist, dass bei der angegriffenen Ausführungsform das in der Klagepatentschrift beschriebene "Verhaken" des Schraubengewindes mit entsprechenden Gewindesäulenabschnitten in der Knochenplatte stattfindet (Umdruck S. 18/19).

88

3. Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich zugleich, dass das Anbieten und Liefern der einzelnen Komponenten "Platte" und "Schraube" eine mittelbare Patentverletzung im Sinne des § 10 Abs. 1 PatG darstellt; die diesbezüglichen Ausführungen im Urteil des Landgerichts (Umdruck S. 19/20) greift die Berufung auch nicht gesondert an.

89

4. Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht der Beklagten auch das Anbieten und den Vertrieb der angegriffenen Knochenplatten ohne Einschränkungen untersagt. Die hierzu gegebene Begründung des Landgerichts, für die Knochenplatte gebe es unstreitig keine technisch und wirtschaftlich sinnvolle patentfreie Verwendungsmöglichkeit (Urteilsumdruck S. 20, Abschnitt IV. Abs. 1 unter Hinweis auf LG Düsseldorf InstGE 5, 173 – Wandverkleidung) vermag allerdings nicht zu überzeugen. Das Landgericht hat sich nicht mit dem Vorbringen der Beklagten auseinander gesetzt, in die Plattenlöcher könnten auch herkömmliche Schrauben ohne oder solche mit nicht winkelvariablem Kopfgewinde eingesetzt werden (vgl. S. 8, 18 und 19 ihrer Klageerwiderung vom 23. April 2010, Bl. 59, 69 und 70 d.A.). Gleichwohl war das Schlechthin-Verbot aufrecht zu erhalten, auch wenn man zu Gunsten der Beklagten davon ausgeht, dass die Knochenplatten auch außerhalb der unter Schutz gestellten technischen Lehre verwendbar sind.

90

a)

91

Ein unbeschränktes Verbot kann nämlich auch dann ausgesprochen werden, wenn die patentfreie Benutzung auf eine dem Klagepatent entsprechende Ausgestaltung des Mittels überhaupt nicht angewiesen ist, weil das Mittel ohne Weiteres derart abgeändert werden kann, dass es den Vorgaben des Patentes nicht mehr entspricht, seine Eignung zur patentfreien Verwendung aber dennoch nicht einbüßt (vgl. LG Düsseldorf, a.a.O. – Wandverkleidung). In solchen Fällen bedarf es der patentgemäßen Ausbildung des Mittels zur Gewährleistung eines gemeinfreien Gebrauchs außerhalb des Patentes nicht; derjenige, der das Mittel anbietet oder vertreibt, kann an ihr deswegen auch kein schützenswertes Interesse haben.

92

Es steht zur Darlegungslast des verletzten Schutzrechtsinhabers, die Umstände vorzutragen, aus denen sich ergibt, dass das Mittel ohne Weiteres patentfrei umgestaltet werden kann und deshalb ein Schlechthin-Verbot gerechtfertigt ist, während der Verletzer diejenigen Umstände darzulegen hat, die es für ihn ausnahmsweise unzumutbar machen, die technische Änderungen vorzunehmen. Gelingt Letzteres, ist es eine Frage der objektiven Interessenabwägung im Einzelfall, ob dem Verlangen des Schutzrechtsinhabers nach einem Schlechthin-Verbot ein solches Gewicht beigemessen werden kann, dass ihm im wertenden Vergleich mit dem für den Verletzer mit einer technischen Änderung des Mittels verbundenen Aufwand der Vorrang eingeräumt werden muss. In diesem Zusammenhang ist zunächst zu klären, welches "Mehr" an Sicherheit vor einer patentgemäßen Verwendung des Mittels für den Schutzrechtsinhaber damit verbunden ist, dass anstelle einer Pflicht zum Warnhinweis ein Schlechthin-Verbot angeordnet wird. In einem nachfolgenden Schritt sind dem diejenigen Anstrengen technischer, organisatorischer und/oder finanzieller Art gegenüber zu stellen, die auf Seiten des Verletzers notwendig sind, um das Mittel zur Vermeidung des Schlechthin-Verbotes technisch zu variieren, dass es zwar noch den patentfreien, aber nicht mehr den patentgemäßen Gebrauch zulässt. Zu denken ist beispielsweise an geleistete Investitionen für die Herstellung des Mittels, die mit der erforderlichen Änderung nutzlos werden würden, oder an neue Investitionen, die geleistet werden müssen, sich aber wegen des ausgesprochenen Nischencharakters des Mittels nicht lohnen.

93

b)

94

Geht man hiervon aus, hat das Landgericht Lieferung und Anbieten der angegriffenen Knochenplatten zu Recht ohne Einschränkungen verboten. Die Klägerin ist auf diesem Weg sicher davor geschützt, dass die angegriffenen Knochenplatten patentverletzend verwendet werden. Auch wenn nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, dass die Abnehmer der Knochenplatten sich über die ihnen gegebenen Warnhinweise in aller Regel hinwegsetzen, kann doch nicht ausgeschlossen werden, dass ein Operateur sich in Einzelfällen aus medizinischen Gründen über den Warnhinweis hinweg setzt.

95

Dem gegenüber hat die Beklagte keine nachvollziehbaren Gründe dargelegt, die ihr die Umstellung der angegriffenen Knochenplatten auf eine ausschließlich patentfreie Verwendungsweise unzumutbar machen. Zwar hatte sie zunächst vorgetragen, die Planung für die Umgestaltung, die Zulassung und Prüfung beanspruchten einen Zeitraum von 13 bis 18 Monaten, sie hat aber in der mündlichen Berufungsverhandlung dem Vorbringen der Klägerin nicht widersprochen, diese Zeitspanne beziehe sich auf neue und bisher noch nicht vorhandene Produkte, während die Zulassung im Falle der Änderung eines bestehenden Produktes lediglich 4 bis 5 Wochen in Anspruch nehme. Darüber hinaus hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung über ihre Berufung auch dem Vortrag der Klägerin nicht widersprochen, das Sortiment der Beklagten umfasse auch eine Knochenplatte mit monoaxialem Gewinde. Ist dem so, kann der Beklagten zugemutet werden, entweder auch die angegriffenen Knochenplatten mit entsprechenden monoaxialen Gewinden zu versehen oder für den Vertrieb in die Bundesrepublik Deutschland vollständig auf die bereits vorhandene Knochenplatte mit solchen konventionellen Gewinden auszuweichen. Konkrete Gründe dafür, weshalb diese Änderung für sie mit einem unzumutbar hohen technischen Aufwand verbunden wäre, hat die Beklagte nicht aufgezeigt. Ohne Erfolg bleibt in diesem Zusammenhang ihr Einwand, weil die Knochenplatte im patentfreien Ausland unverändert in den Verkehr gelangen könne, zwinge ein unbeschränktes Verbot sie als international tätiges Unternehmen dazu, in ihrem Geschäftsbetrieb zwei verschiedene Varianten vorrätig und logistisch für den Vertrieb bereitzuhalten, nämlich die unveränderte Version der Knochenplatte für das patentfreie Ausland und eine veränderte Version für Lieferungen in die Bundesrepublik Deutschland. Wegen der strikten Territorialität des Patentschutzes kommt es rechtlich nicht auf unternehmerische Aktivitäten der Beklagten im Ausland an, auch wäre es eine sachlich durch nichts zu rechtfertigende Besserstellung international tätiger Unternehmen, könnten sie im Hinblick auf die Kosten zweier unterschiedlicher Ausführungsformen für das In- und Ausland ein Schlechthin-Verbot abwenden, während der allein im Inland tätige Wettbewerber diese Möglichkeit nicht besitzt und den Vertrieb der verletzenden Gegenstände generell einstellen muss. Dass die Beklagte als international tätiges Unternehmen die Möglichkeit hat, die angegriffenen Knochenplatten im patentfreien Ausland weiter zu betreiben, ist verglichen mit einem nur in Deutschland tätigen Gewerbetreibenden ohnehin ein Vorzug, der es dann aber auch bedingt, dass die Kosten für die Herstellung und Bevorratung verschiedener Ausführungsformen vom Verletzer selbst zu tragen sind und nicht zur Abwendung eines Schlechthin-Verbots herangezogen werden dürfen. Denn es geht nicht um Aufwendungen, die dafür anfallen, dass mit dem Mittel die technische Lehre des Klagepatentes verlassen wird, sondern nur um denjenigen Aufwand dafür, dass ein Auslandsvertrieb aufrechterhalten werden soll.

96

c)

97

Der Senat hat auch keine Veranlassung gesehen, der Beklagten eine Aufbrauchsfrist zu bewilligen, während derer sie die angegriffenen Knochenplatten - allerdings mit Warnhinweis versehen – weiterhin nach Deutschland liefern dürfte, bevor ein unbeschränktes Verbot in Kraft tritt. Während der Dauer der Aufbrauchsfrist wäre die Klägerin weiterhin der Gefahr ausgesetzt, dass Operateure sich im Einzelfall etwa aus medizinischen Gründen über den Patentschutz hinwegsetzen. Die Beklagte ist auch nicht auf die angegriffenen Knochenplatten angewiesen, um auf dem einschlägigen deutschen Markt weiterhin vertreten zu sein. Da sie nach ihrem eigenen Vorbringen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auch über eine ausschließlich patentfrei zu verwendende Ausführungsform verfügt, kann sie ihren deutschen Abnehmern diese Vorrichtung anbieten und liefern, zumal sie weiterhin vorgetragen hat, in den meisten Anwendungsfällen werde die Winkelvariabilität nicht benötigt. Unter diesen Umständen haben die Interessen der Patentinhaberin Vorrang, mit der vollständigen Durchsetzung ihrer Ausschließlichkeitsrechte aus dem ohnehin schon im Dezember 2013 ablaufenden Klageschutzrechtes nicht noch länger warten zu müssen. Das Interesse der Beklagten, jedenfalls hinsichtlich der für sie bedeutsameren Y-Platte auch für Lieferungen in die Bundesrepublik Deutschland an der bisherigen Ausführungsform festzuhalten, um für sie umständliche Differenzierungen zu vermeiden, muss demgegenüber zurücktreten. Welchen weiteren Nutzen es für die Beklagte hätte, die durch ein Verbot bedingten Umstellungen noch eine begrenzte Zeit hinauszuschieben, und statt dessen den Mehraufwand auf sich zu nehmen, die für deutsche Interessenten und Abnehmer bestimmten Knochenplatten bzw. deren Angebote mit einem Warnhinweis auf das Klagepatent zu versehen, ist nicht erkennbar.

98

5. Die Anschlussberufung der Klägerin ist ebenfalls unbegründet. Da die Beklagte die angegriffenen Gegenstände nur in der Schweiz und damit im patentfreien Ausland herstellt, unterliegt sie keinem Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung über Herstellungsmengen und –zeiten (vgl. Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 5. Auflage, Rdn. 955)

99

III.

100

Dem hilfsweise gestellten Aussetzungsantrag der Beklagten konnte nicht entsprochen werden. Die Prüfung der Erfolgsaussichten der Nichtigkeitsklage hat der Senat auf diejenigen Entgegenhaltungen beschränkt, die die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung angegeben und damit als für sie besonders relevant deklariert hat. Aus ihnen lässt sich jedoch eine hinreichend hohe Erfolgswahrscheinlichkeit für die Nichtigkeitsklage nicht ableiten. Auch hier darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass das Klagepatent bereits im Dezember 2013 abläuft und eine Aussetzung über eine erhebliche Zeitspanne seiner noch verbleibenden Restlaufzeit den Ausschließlichkeitsschutz des Klagepatentes faktisch suspendierte, zumal die Beklagte die jetzt gegebene Situation auch selbst herbeigeführt hat, indem sie, obwohl sie von der Klägerin bereits am 13. Juli 2009 abgemahnt worden war, die Nichtigkeitsklage erst am 23. April 2010 erhoben hat. Hätte sie dies früher getan, hätte im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung über ihre Berufung bereits eine Entscheidung über den Rechtsbestand des Klageschutzrechtes vorgelegen.

101

1. Die drei im Berufungsverfahren genannten Entgegenhaltungen nehmen den Gegenstand von Anspruch 1 des Klagepatentes nicht neuheitsschädlich vorweg.

102

a) Bei der europäischen Patentanmeldung 0 360 XYX (Anlage D 11) fehlt jedenfalls das Merkmal 5.2. Offenbart wird eine Knochenplatte mit einer Stiftschraube und einer Mutter mit halbkugelförmiger Ausgestaltung der Sitzfläche. Da die Sitzfläche sowohl des Durchgangslochs in der Knochenplatte als auch diejenige der Mutter kugelförmig und glatt ausgebildet sind, wie die Figuren 4 und 5 der Entgegenhaltung zeigen, weisen dort die Mittel zum Festlegen keine Gewindeverbindung der Sitzflächen von Knochenplatte und Knochenschraube auf.

103

b)

104

Nicht anders verhält es sich mit dem Gegenstand der US-Patentschrift 4,493,XYY (Anlage D 12). Die auf S. 12 der Berufungsbegründung (Bl. 252a d.A.) wiedergegebene Figur 2 der Entgegenhaltung offenbart konventionelle Schrauben, bei deren Verwendung die Merkmale 5.2 und 5.3 nicht erfüllt sind. Dies stellt die Beklagte auch nicht in Frage. Auch bei Verwendung der in der Entgegenhaltung ebenfalls angesprochenen Schrauben zum Fixieren der Platte am Knochen mit einem Gewinde vom Kopf bis zur Spitze entlang der gesamten Schraubenlänge verwirklichen sich die genannten Merkmale nicht. Auch dann kommt nämlich keine Gewindeverbindung von Sitzflächen der Knochenplatte und der Knochenschraube zustande, weil ein Gewinde an der Sitzfläche der Knochenplatte aus der wiedergegebenen Figurendarstellung nicht erkennbar ist; mit der dortigen Bezugszahl (24) ist lediglich die Oberfläche des Schraubenlochs (10) bezeichnet, auf der die Schraube soll gleiten können (vgl. D 12 Spalte 4, Zeilen 31/32 und Zeilen 50/51). Offenbarungsstellen, an denen die Entgegenhaltung ein Zusammenwirken eines Lochgewindes mit einem Schraubengewinde lehrt, zeigt die Beklagte nicht auf.

105

c) Beim Gegenstand der europäischen Patentanmeldung 0 266 XYZ (Anlage D 13) fehlen ebenfalls die Merkmale 5.2 und 5.3, wobei zu Gunsten der Beklagten davon ausgegangen wird, die in Figur 6 gezeigte kegelstumpfförmige Schraube lasse sich mit ihrem Schaft schräg in das Loch der Platte entsprechend Figur 9 der Entgegenhaltung eindrehen. Dafür, dass bei einem solchen schrägen Einführen die Schraube ein Gewinde in den Lochrand schneidet, ist nicht ersichtlich; die Patentansprüche enthalten dazu keine Angaben, und dass die – englischsprachige und nicht in vollständiger Übersetzung vorgelegte – Beschreibung diese Möglichkeit offenbart, und an welcher konkreten Stelle das geschehen soll, zeigt die Beklagte nicht auf.

106

Insgesamt kommt der als neuheitsschädlich entgegengehaltene Stand der Technik dem Gegenstand des Klagepatentes nicht näher als der bereits gewürdigte Stand der Technik mit Knochenschrauben mit halbkugelförmiger Sitzfläche an den Köpfen, die nur reibschlüssig auf einer entsprechenden Sitzfläche der Platte aufliegen (Klagepatentschrift Spalte 1, Zeilen 11 bis 31).

107

2. Ebenso wenig lässt sich die Prognose stellen, dass das Bundespatentgericht das Klagepatent wegen mangelnder Erfindungshöhe für nichtig erklären wird, wobei sich das Verletzungsgericht bei der Stellung dieser Prognose ohnehin besondere Zurückhaltung aufzuerlegen hat, weil es zur Entscheidung dieser Frage nicht berufen ist.

108

a) Der Gegenstand der Schweizer Patentschrift 675 XZX offenbart ebenfalls nicht die genannten Merkmale 5.2 und 5.3; hiervon geht auch die Beklagte aus (vgl. S. 14/15 ihrer Berufungsbegründung, Bl. 259, 260 d.A.). Die dort offenbarte Schraube ist zwar unter verschiedenen Winkeln in den Knochen einsetzbar, Knochenplatte und Schraube haben jedoch keine gewindeförmige Sitzfläche; die Fixierung des Winkels beruht hier auf dem Prinzip des Verkeilens, so dass insoweit eine kraftschlüssige Verbindung entsteht.

109

b) Die Schweizer Patentschrift 672 XZY (Anlage D 14) entspricht im Wesentlichen dem Stand der Technik, den die Klagepatentschrift in Spalte 1 Zeilen 41 bis 48 erörtert, bei denen der Schraubenkopf in einem Schlitzbereich mit einer Spreizschraube aufgeweitet wird, so dass ebenfalls die Merkmale 5.2 und 5.3 fehlen.

110

c) Figur 3 der US-Patentschrift 3,741,XZZ (Anlage D 15) offenbart keine Knochenschrauben, sondern lediglich Stifte, die im Bereich des Durchtritts durch die Knochenplatte mit einem Schraubengewinde versehen sind, im Bereich des Knochens aber glatt und gewindefrei ausgebildet sind (vgl. auch Figur 6 der Entgegenhaltung). Die feste Verbindung von Platte, Befestigungsstiften und Knochenfragmenten kommt dadurch zustande, dass die Befestigungsstifte zu beiden Enden der Platte in einem jeweils gegeneinander geneigten Winkel eingeschraubt und in den Knochen getrieben werden, so dass ein Herausziehen aus dem Knochen nicht mehr möglich ist. Wie die Beklagte selbst ausführt (S. 18 der Berufungsbegründung, Bl. 258 d.A.), ermöglicht die bekannte Vorrichtung keine variablen Winkel zwischen Knochenschraube und –platte. Sie kann daher ohne eine unzulässige rückschauende Betrachtungsweise in Kenntnis der Erfindung auch keine Anregung geben, eine solche Winkelvariabilität zu ermöglichen. Ob der Fachmann dies durch die Kombination mit den genannten Schweizer Patentschriften ohne erfinderisches Bemühen am Prioritätstag erreichen konnte, beruht auf einer wertenden Entscheidung, die zu treffen das Verletzungsgericht nicht berufen ist und die es ohne sachverständige Beratung auch nicht treffen kann. Da insgesamt der entgegengehaltene Stand der Technik den bereits im Erteilungsverfahren gewürdigten Entgegenhaltungen nicht näher kommt, sieht der Senat sich außerstande die Prognose zu treffen, dass das Bundespatentgericht dem Klagepatent die Erfindungshöhe aberkennen wird.

111

3. Mit dem Gesichtspunkt der mangelnden Offenbarung hat sich das Landgericht bereits auseinander gesetzt, auf dessen zutreffende Ausführungen zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird. Dass das Klagepatent nicht offenbaren soll, wie die Gewindeverbindung zu bilden ist, erscheint angesichts der deutlichen Ausführungsbeispiele nicht nachvollziehbar.

112

IV.

113

Da sowohl die Berufung als auch die Anschlussberufung erfolglos geblieben sind, haben beide Parteien jeweils die Kosten ihres erfolglos gebliebenen Rechtsmittels zu tragen.

114

Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

115

Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, denn die hierfür in § 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen liegen ersichtlich nicht vor. Als reine Einzelfallentscheidung wirft die Rechtssache keine entscheidungserheblichen Fragen auf, die wegen ihrer grundsätzlichen Bedeutung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung einer Entscheidung durch den Bundesgerichtshof als Revisionsgericht bedürften.

116

X Y Z