Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2010-03-04, Aktenzeichen 2 U 86/09

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Teilurteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 17. November 2009 (Az.: 17 O 714/08)
abgeändert
und wie folgt
neu gefasst
:

Das Teilversäumnisurteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 12. Januar 2009 (Az.: 17 O 714/08) wird aufgehoben.

Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Die Übrigen Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Beiden Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung gegen sich durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des gegen sie vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht die Vollstreckende vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des beizutreibenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert für beide Rechtszüge: 500.000,- EUR.

Gründe

I.

1

Die Klägerin macht im Wege der Stufenklage gegen die Beklagte markenrechtliche Ansprüche geltend.

2

Wegen des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem Teilurteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 17. November 2009 (Az.: 17 O 714/08) Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

3

Das Landgericht hat sein Versäumnisurteil vom 12.01.2009 aufrecht erhalten und die Beklagte darüber hinaus zur Auskunfterteilung verurteilt. Zur Begründung führt es aus:

4

Der form- und fristgerecht eingelegte Einspruch sei unbegründet, der im Versäumnisurteil versehentlich nicht zugesprochene Auskunftanspruch hingegen begründet.

5

Die Klägerin habe gegen den Beklagten gemäß §§ 4, 14 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG einen Anspruch auf Unterlassung der im Tenor wiedergegebenen Markenbenutzung.

6

Die Beklagte habe sowohl an den t. Markt in S. als auch an das r. SB-Warenhaus in N. Schuhe geliefert, auf denen Marken der Klägerin angebracht gewesen seien. Hinsichtlich der Lieferung an den t. Markt ist dies zwischen den Parteien unstreitig. Hinsichtlich der Belieferung des r. SB-Warenhauses in N. bestreite die Beklagte nicht die Lieferung, sondern dass die von der deutschen Vertriebsgesellschaft der Klägerin bei einem Testkauf erworbenen Schuhe von ihr ausgeliefert worden seien.

7

Unabhängig davon, dass die durchgeführte Beweisaufnahme zur Überzeugung der Kammer ergeben habe, dass auch diese Schuhe von der Beklagten geliefert worden sein müssten, könne dahinstehen, ob die im Rahmen der Testkäufe erworbenen Schuhe Fälschungen seien.

8

Dass die Beklagte die Marke der Klägerin somit ohne ausdrückliche Zustimmung der Klägerin benutzt habe, indiziere die Rechtswidrigkeit des Eingriffs in die Markenrechte der Klägerin.

9

Der Erschöpfungseinwand der Beklagten greife nicht durch. Unabhängig vom Vorliegen einer Fälschung obliege es dem Verwender der Marke, eine etwaige Zustimmung des Markeninhabers gemäß § 24 MarkenG darzulegen und im Bestreitensfalle zu beweisen. Der Schutz des freien Warenverkehrs nach Art. 28, 30 EGV gebiete eine Modifizierung dieser Beweislastverteilung, wenn diese es einem Markeninhaber ermöglichen könnte, die nationalen Märkte abzuschotten und damit die Beibehaltung von etwaigen Preisunterschieden zwischen den Mitgliedsstaaten zu begünstigen (EUGH, GRUR 2003, 512, 514), so durch ein ausschließliches Vertriebssystem, wie es die Klägerin im Europäischen Wirtschaftsraum unterhalte. Gleichwohl fehle es nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme - bei Beweislast der Beklagten - vorliegend an der Gefahr einer Abschottung der nationalen Märkte, da die Generalimporteure jedenfalls in Deutschland, Österreich, der Schweiz und den Beneluxstaaten vertraglich nicht gehindert seien, ins Ausland oder an Zwischenhändler zu liefern, die ihrerseits außerhalb des jeweiligen Vertragsgebietes die Ware weiter veräußern.

10

Die Beklagte habe weder dargelegt, von welchem Lieferanten sie die beanstandete Ware erworben habe, noch auf welchem Vertriebsweg ihr Lieferant die Ware bezogen habe.

11

Der Schriftsatz des Beklagten vom 11.11.2009 habe keinen Anlass gegeben, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen. Der darin gehaltene Vortrag ziehe das Ergebnis der Beweisaufnahme nicht in Zweifel.

12

Der mit Ziff. 3 des Tenors des Versäumnisurteils ausgesprochene Herausgabeanspruch folge aus § 18 MarkenG, der Veröffentlichungsanspruch aus § 19c MarkenG.

13

Die Klägerin habe (vgl. Schriftsatz vom 20.01.2009) ihren Antrag Ziff. 4 (Auskunftserteilung) entgegen dem Verständnis der Kammer nicht im Stufenverhältnis gestellt gehabt und könne neben dem Auskunftsanspruch gemäß §§ 19, 14 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 2 MarkenG umfassende Auskunft zur Vorbereitung ihres im Stufenverhältnis geltend gemachten Schadensersatzanspruches verlangen. Grundlage sei insofern der gewohnheitsrechtlich anerkannte und auf § 242 BGB gestützte allgemeine Auskunftsanspruch.

14

Die Beklagte habe um die Markenrechte der Klägerin gewusst, deren Marke gleichwohl genutzt und mithin mindestens fahrlässig gehandelt.

15

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte form- und fristgerecht Berufung eingelegt und ihr Rechtsmittel prozessordnungsgemäß begründet.

16

Die Berufungsklägerin / Beklagte bringt zu ihrer Berufung vor:

17

Die Klägerin sei ihrer Beweispflicht für ihren Fälschungsvorwurf nicht nachgekommen. Ob eine Fälschung vorliege, hätte das Landgericht klären müssen, da sich die Frage einer Erschöpfung bei gefälschter Ware nie stellen könne.

18

Sie habe dargelegt, dass sie die Ware von einem in der EG ansässigen Händler erworben habe und nachgewiesen, dass tatsächlich eine Abschottung vorliege. Es bestehe ein geschlossenes Vertriebssystem. Die Klägerin habe der Firma A. ein exklusives Vertriebsrecht für C.-Ware in Deutschland, Österreich und in der Schweiz eingeräumt. Dies belege bereits die Marktabschottung. Die weiteren Aussagen des Zeugen L. seien wenig glaubwürdig, zumal die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 11.11.2009 ausführlich dargelegt habe, dass in sämtlichen anderen Mitgliedstaaten der EG weder Aktiv- und Passivverkäufe durch die Generalimporteure der Klägerin durchgeführt werden dürften. Die Offenlegung der Bezugsquelle würde den Markeninhaber insoweit erfahrungsgemäß dazu veranlassen, diese Quelle zu verstopfen und auf diese Weise dafür zu sorgen, das etwaige Preisunterschiede auf den einzelnen Teilmärkten nicht durch Parallelimporte ausgeglichen werden könnten. Daher habe der Markeninhaber in solchen Fällen zu beweisen, dass er die betreffende Ware nicht in der EU bzw. im EWR in Verkehr gebracht habe, sondern außerhalb. Selbst bei einem nur selektiven Vertriebssystem werde regelmäßig von einer Beweislastumkehr zu Lasten des Markeninhabers ausgegangen.

19

Die „Stüssy II"-Entscheidung des BGH trage das landgerichtliche Urteil nicht. Dass eine Abschottung auch den Einzel- und Zwischenhändlern auferlegt werden müsse, damit von einem solchen Absatzsystem aufgegangen werden könne, statuiere der BGH dort nicht. Es gehe darum, ob der Markeninhaber verhindern könne, dass die in Rede stehende Ware im Binnenmarkt grenzüberschreitend vertrieben werde und ob dies die Beibehaltung etwaiger Preisunterschiede zwischen den Mitgliedstaaten begünstige. Könne der Belangte nachweisen, dass eine tatsächliche Gefahr der Abschottung bestünde, falls er die Beweislast für das Inverkehrbringen der Waren im EWR durch den Markeninhaber oder mit dessen Zustimmung trüge, obliege dem Markeninhaber der Nachweis, dass die Waren ursprünglich von ihm selbst oder mit seiner Zustimmung außerhalb des EWR in den Verkehr gebracht worden sei. Gelinge ihm dieser, habe wiederum der Dritten nachzuweisen, dass der Markeninhaber dem weiteren Vertrieb der Waren im EWR zugestimmt habe.

20

Der Zeuge L. habe ausgeführt, dass die Klägerin ein ausschließliches Vertriebssystem über ausgewählte Generalimporteure in der EG bzw. im EWR unterhalte. Dies genüge, um eine Marktabschottung anzunehmen.

21

Auf gezieltes Nachfragen des Beklagtenvertreters habe er nur ausweichende Antworten gegeben (Protokoll vom 27.10.2009) und gerade nicht bestätigt, dass sein Unternehmen als Generallizenznehmerin für C.-Ware in Deutschland, Österreich und in der Schweiz außerhalb des lizenzierten Gebietes Aktiv- bzw. Passivgeschäfte an Dritte durchführe, sondern dass sein Unternehmen mangels etwaiger Warenüberhänge entsprechende Anfragen Dritter gar nicht erfüllen könne bzw. selbst nie die Notwendigkeit hätte, sich aktiv um den Verkauf von C.-Ware außerhalb des lizenzierten Gebietes zu bemühen.

22

Gemäß § 391 ZPO sei ein Zeuge zu vereidigen, wenn eine Partei auf die Beeidigung nicht verzichte und das angerufene Gericht die Zeugenbeeidigung für geboten erachte; dies müsse das Gericht begründen. Das Landgericht habe keine Begründung gegeben, warum der Zeuge L. nicht beeidigt wurde, so dass eine neue Vernehmung des Zeugen unter Eid geboten sei.

23

Neben dieser beantragt die Beklagte, dass die Klägerin den besagten Lizenzvertrag vorlegen möge.

24

Außerdem zeige der Internetauftritt der Klägerin in Deutschland, dass die Klägerin gezielt Marktabschottung betreibe. Dort heiße es unter „www. ... .de" wörtlich:

25

„Bitte beachtet, dass wir nur für die Qualität und Authentizität der angebotenen C. Produkte bürgen können, die von unseren Official Dealern angeboten werden."

26

Und in einer offiziellen Pressemitteilung vom 27.07.2009 heiße es (Zitat des geschäftsführenden Gesellschafters der A., Herrn W. U.):

27

„Dieses Schild hebt unsere Partner somit deutlich von den „schwarzen Schafen" der Branche ab, die mit Graumarktprodukten oder Fälschungen versuchen, Geschäfte zu machen. Wir bemühen uns, durch eine gesteuerte Distribution und eine entsprechende Markenpräsentation im Handel den Kunden ein einzigartiges Produkt anzubieten. Die Aktivitäten am Graumarkt durch Parallelimporte unterlaufen diese Bemühungen und entsprechen nicht dem Anspruch, den wir an unsere Marke haben. Neben den rechtlichen Maßnahmen, die wir direkt gegen illegale Importeure ergreifen, rückt die Official-Dealer-Kampagne Handel und Marke enger zusammen und sendet ein klares Signal an den Konsumenten".

28

Jeder offiziellen C.-Verkaufsstelle werde genau eines dieser Unikate zugeteilt. Die Frage nach einem Aktiv- bzw. Passivverkauf durch die Lizenznehmerin stelle sich gar nicht mehr.

29

Dieses Vorgehen widerlege auch die Ausführungen des LG Stuttgart, dass bezogen auf die u.a. vorgelegten Emails eines skandinavischen Lizenznehmers nur für Skandinavien auf eine Abschottungslage geschlossen werden könne.

30

Da es sich um mit deren Zustimmung in einem Mitgliedstaat der EG in Verkehr gebrachte Originalware der Klägerin handle, bestehe kein Herausgabe- und Vernichtungsanspruch gemäß § 18 MarkenG. Bis zum Beweis des Fälschungsvorwurfes müsse die im Rahmen von § 18 MarkenG vorzunehmende Interessenabwägung zu einer Entscheidung zugunsten der Beklagten führen. Das Landgericht habe keinerlei Interessenabwägung vorgenommen. Es sei der Beklagten zumindest eine Aufbrauchfrist für die beschlagnahmte Ware einzuräumen.

31

Ein Veröffentlichungsanspruch bestehe nicht. Dieser setze den Vertrieb von Fälschungen voraus. Ein Veröffentlichungsinteresse habe die Klägerin nicht nachgewiesen. Das angegriffene Urteil lasse auch keinerlei Interessenabwägung erkennen.

32

Auch die Voraussetzungen eines Auskunftanspruchs lägen nicht vor. Der Klägerin stehe kein berechtigtes Interesse zur Seite, Auskunft über den Vertriebsweg zu erlangen, da sie auf diesem Weg nur erreichen wolle, die undichte Lieferquelle zu schließen. § 19 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG decke einen solchen Anspruch nicht.

33

Ergänzend hat die Beklagte Ausdrucke der angesprochenen Werbung im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgelegt und darauf hingewiesen, dass diese Werbung unter der Internetadresse „... .de“ erfolgt sei und dort als Ziel genannt werde, einem „Preisverhau“ vorzubeugen.

34

Die Berufungsklägerin / Beklagte beantragt,

35

das Teilurteil und das Teilversäumnisurteil des Landgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen.

36

Die Berufungsbeklagte / Klägerin beantragt,

37

die Berufung zurückzuweisen mit der Maßgabe, dass die Veröffentlichung in einem überregionalen Printmedium zu erfolgen habe und zwar nur bezüglich des Tenors.

38

Sie bringt vor,

39

Das Landgericht habe den Vortrag der Beklagten zur (angeblichen) Echtheit der streitgegenständlichen „C." Schuhe als richtig unterstellt. Dadurch sei die Beklagte nicht beschwert. Die sich alternativ gegenüberstehenden Verletzungshandlungen (Vertrieb gefälschter „C." Schuhe einerseits, Vertrieb nicht erschöpfter Originalware anderseits) seien in ihrem Kern wesensgleich. Beides sei rechtswidrig und ggf. auch strafbar.

40

Die Beweislast für die Erschöpfung habe das Landgericht richtig gesehen. Die Voraussetzungen einer Beweislastumkehr nach den Grundsätzen der stüssy-II-Rechtsprechung des BGH lägen nicht vor. Den ihr obliegenden Beweis habe die Beklagte weder angetreten noch erbracht.

41

Die Klägerin verfüge nicht über ein geschlossenes Vertriebssystem. Das Landgericht habe die Beweisaufnahme hierzu richtig gewürdigt.

42

Soweit die Beklagte beantragt, der Klägerin aufzuerlegen, ihre Vertriebsverträge vorzulegen, verweist die Klägerin auf § 422 ZPO. Es sei nicht ersichtlich, dass die Beklagte nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts die Herausgabe oder Vorlegung der fraglichen Urkunde verlangen könnte.

43

Eine Gefahr der Marktabschottung bestehe nicht. Die Lizenznehmer der Klägerin seien berechtigt, von außerhalb ihres eigentlichen Vertragsgebietes an sie herangetragene Bestellungen jederzeit auszuführen. Der Zeuge L. habe für die A. explizit bestätigt, dass diese berechtigt sei, Bestellungen, die von außerhalb ihres eigentlichen Vertragsgebietes an sie herangetragen würden, jederzeit auszuführen. Schon damit fehle es an der Gefahr der Abschottung nationaler Märkte. In einem Rechtsstreit vor dem Hanseatischen Oberlandesgericht habe die dortige Beklagte detailliert angebliche Lieferketten von der slowenischen S. an die M. einerseits, von der französischen Groupe R. an die M. andererseits offen gelegt. Dass Vertriebspartner der C. gekündigt würden, sobald diese die Schuhe in andere Vertragsländer verkauften, sei falsch. Im Fall „S." sei die Lizenz im November 2005 ausgelaufen und nicht mehr verlängert worden. Die angeblichen Gründe, die die Beklagte hierzu vortrage seien reine Spekulation und gänzlich unsubstantiiert. Die Beklagte sei für diese Behauptung beweisfällig geblieben.

44

Letztlich spreche der rege Handel, welchen die Beklagte und ihre diversen Abnehmer (z. B. die Me.) mit „C." - Schuhen seit Jahren führe, gegen eine konkrete Gefahr der Marktabschottung.

45

Der Vortrag zur angeblichen „O. Kampagne" (BB 10 f.) werde mit Nichtwissen bestritten. Er dürfte auch verspätet sein und eine solche Dritt-Kampagne habe keinen Bezug zur Klägerin.

46

Die Beeidigung eines Zeugen stehe im pflichtgemäßen Ermessen des erkennenden Gerichts, § 395 ZPO. Eine Beeidigung erfolge nur ausnahmsweise. Das Landgericht habe die Aussage des Zeugen L. als „nachvollziehbar und glaubhaft" bezeichnet. Dies genüge für die Begründung der unterbliebenen Beeidigung.

47

Die Argumentation der Beklagten zum Auskunftanspruch sei schon im Ansatz falsch. Die Erwägungen der Berufung zur Abwägung gingen an der gesetzgeberischen Intention vorbei: Ein Ausnahmefall sei hier nicht gegeben. Die Klägerin habe ein berechtigtes Interesse daran, die Quellen und Vertriebswege hinsichtlich der schutzrechtsverletzenden Waren zu erfahren. Die Beklagte beschaffe sich Schuhe der Klägerin wiederholt und in erheblichen Mengen bewusst außerhalb des Vertriebssystems der Klägerin und müsse daher damit rechnen, dass deren Markenrechte nicht erschöpft seien.

48

Auch der Herausgabe- und Vernichtungsanspruch bestehe. Unverhältnismäßigkeit scheide vorliegend aus. Die in der ersten Instanz vorgelegten Unterlagen ließen erkennen, dass sich die Beklagte bestens mit den Erkennungsmerkmalen und dem Vertriebssystem der Klägerin auskenne, weshalb wohl von direktem Vorsatz auszugehen sei. Die Vernichtung noch vorhandener „C."-Schuhe sei angemessen.

49

Im Hinblick auf die wiederholten, massiven und schuldhaften Rechtsverletzungen der Beklagten habe die Klägerin ein berechtigtes Interesse an der Veröffentlichung des Urteils. Mildere Mittel, die Interessen der Klägerin zu wahren, benenne die Beklagte nicht.

50

In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin die von der Beklagten als Ausdrucke vorgelegten Werbemaßnahmen unstreitig gestellt und vorgetragen, ob es sich um bei den von der Beklagten verkauften Schuhen um Fälschungen handele, lasse sich anhand von Kennzeichnungen beurteilen, die die Klägerin nicht offen legen wolle, da ansonsten das Kennzeichnungssystem bekannt werde und von Fälschern nachahmbar sei.

51

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens nimmt der Senat Bezug auf die bei Gericht bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsniederschrift vom 11. Februar 2010.

II.

52

Die zulässige Berufung ist begründet und führt auf Grund des im zweiten Rechtszug neuen Vorbringens der Beklagten zur Abänderung des landgerichtlichen Urteil dahin, dass auf den zulässigen Einspruch der Beklagten das vorangegangene Versäumnisurteil vom 12. Januar 2009 aufgehoben und die zulässige Klage im Ganzen abgewiesen wird. Nach dem im Berufungsrechtszug entscheidungserheblichen Vorbringen stehen der Klägerin die erhobenen markenrechtlichen Ansprüche nicht zu, da es sich bei den von der Klägerin - wie vom Landgericht zutreffend festgestellt und im zweiten Rechtszug nicht angegriffen - verkauften Schuhen um erschöpfte Originalware handelt.

A

53

Nach dem weiteren Vortrag der Parteien handelt es sich bei den von der Beklagten verkauften Schuhen nicht um Fälschungen. Davon muss der Senat ausgehen, so dass es nicht mehr darauf ankommt, dass das Landgericht von seinem Standpunkt aus offen lassen konnte, ob es sich um Fälschungen oder um Originalware handelte.

54

Denn die Klägerin, der die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer Fälschung obliegt, und die in ihrer Berufungserwiderung noch darauf abgehoben hatte, dass die Beklagte Fälschungen vertrieben habe, wurde in der mündlichen Verhandlung vom Senat darauf hingewiesen, dass ihr Vorbringen keine hinreichenden Anknüpfungstatsachen aufzeige, um in eine Beweisaufnahme darüber einzutreten, ob es sich bei den im Streit stehenden Schuhen um Fälschungen oder um Originalware handele.

55

Die Klägerin hat daraufhin erklärt, sicheren Aufschluss hierüber gebe die firmeneigene Codierung ihrer Ware; sie sei aber nicht bereit, diese bekannt zu geben, da ansonsten Fälscher sich das Wissen um die Codierung zunutze machen und ihr Schaden zufügen könnten.

56

Damit fehlt weiterhin ein tauglicher Ansatzpunkt für eine weitere Beweisaufnahme darüber, ob es sich um Fälschungen oder um von ihr oder berechtigterweise für sie hergestellte Ware handelte, so dass die Ware als Originalware anzusehen ist.

B

57

Das Markenrecht an dieser Originalware war, als die Beklagte sie in den Handel brachte, erschöpft.

1.

58

Die Beweislast dafür, dass Erschöpfung nicht eingetreten sei, trifft vorliegend die Klägerin.

59

a) Seit dem Inkrafttreten des Markengesetzes liegt eine Markenverletzung darin, gekennzeichnete Markenware im Inland zu vertreiben, wenn diese nicht zuvor vom Markeninhaber oder mit dessen Zustimmung erstmals im Inland oder sonst in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder des Europäischen Wirtschaftsraums in Verkehr gebracht worden ist (BGHZ 131, 308, 312 f. - [Gefärbte Jeans]; BGH, GRUR 2000, 879, 880 - [stüssy]). Nur in diesem Fall und nicht, wenn das erste Inverkehrsetzen außerhalb dieses Raumes erfolgt, ist das Markenrecht im Sinne der zwingenden Vorschrift des Art. 7 Abs. 1 MarkenRL (§ 24 Abs. 1 MarkenG) erschöpft (EuGH, GRUR 1998, 919, 921, Tz. 26 - [Silhouette]; GRUR Int. 1999, 870, 872, Tz. 21 = WRP 1999, 803 - [Docksides/Sebago]; GRUR Int. 2002, 147, 150, Tz. 32 f. = WRP 2002, 65 - [Zino Davidoff] und [Levi Strauss]; GRUR 2003, 512, 513, Tz. 25 f. - [Van Doren + Q.]).

60

Die Regelung der Erschöpfung hat den Zweck, die Belange des Markenschutzes mit denen des freien Warenverkehrs in Einklang zu bringen. Dem Markeninhaber steht danach das ausschließliche Recht zu, das erste Inverkehrbringen der Markenware in der Gemeinschaft zu kontrollieren (vgl. EuGH, GRUR 2006, 146, Tz. 33 = MarkenR 2005, 489 - [Class International/Colgate-Palmolive]). Dadurch soll ihm die Möglichkeit eingeräumt werden, den wirtschaftlichen Wert seiner Marke zu realisieren (vgl. EuGH, GRUR 2005, 507, Tz. 40 und 42 = MarkenR 2005, 41 - [Peak Holding/Axolin-Elinor]). Eine Übertragung der Verfügungsgewalt liegt nicht nur vor, wenn der Markeninhaber die gekennzeichnete Ware an einen Dritten im Europäischen Wirtschaftsraum veräußert hat, sondern auch, wenn er sie Abnehmern innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums zum Verbrauch durch beliebige Dritte überlässt, namentlich auch wenn dies mit der Bestimmung geschieht, diese der Ware an Verbraucher weiterzugeben. Er hat sich dadurch der Möglichkeit begeben, den weiteren Vertrieb der Markenware innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums zu kontrollieren, selbst wenn er dazu ein selektives Vertriebssystem nutzt (BGH, Urteil vom 15.02.2007 - I ZR 63/04, GRUR 2007, 882 = WRP 2007, 1197 - [Parfümtester], bei juris Rz. 14, m.w.N.).

61

b) Die markenrechtliche Erschöpfung stellt - ebenso wie die Erschöpfung eines Patents (BGHZ 143, 268, 277 ff.) - eine Ausnahme gegenüber den Ausschließlichkeitsrechten des Markeninhabers dar, ausgestaltet als Einwendung gegen das Markenrecht. Die Vorschrift des § 24 Abs. 1 MarkenG, die wie die Regelungen der Verjährung, der Verwirkung, der Erlaubnis zur Benutzung des Namens und beschreibender Angaben oder des Benutzungszwangs in dem Abschnitt über Schranken des Markenschutzes enthalten ist, muss in dem markenrechtlichen Schutzsystems als eine von mehreren Ausnahmevorschriften verstanden werden, deren Voraussetzungen nach den allgemeinen Regeln grundsätzlich der als Verletzer Angegriffene darzulegen und zu beweisen hat (BGH, GRUR 2000, 879, 880 - [stüssy], m.w.N.; vgl. ferner OLG Frankfurt, Beschluss vom 11.02.2009 - 6 U 241/08, bei juris Rz. 4).

62

c) Dieser Grundsatz gilt jedoch nicht einschränkungslos.

63

Vertreibt ein Markeninhaber seine Markenware im Europäischen Wirtschaftsraum im Rahmen eines ausschließlichen Vertriebssystems und gibt es in allen Ländern der Europäischen Union und des Europäischen Wirtschaftsraums jeweils nur einen Alleinvertriebsberechtigten (Generalimporteur) für besagte Waren, der nach den getroffenen Vereinbarungen verpflichtet ist, die Ware nicht an Zwischenhändler zum Weitervertrieb außerhalb seines jeweiligen Vertragsgebiets abzugeben, obliegt im Markenverletzungsprozess dem Markeninhaber der Nachweis, dass von einem angegriffenen angeblichen Markenverletzer in den Verkehr gebrachte Originalwaren ursprünglich von ihm selbst oder mit seiner Zustimmung erstmals außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in den Verkehr gebracht worden sind (BGH, GRUR 2004, 156- [stüssy II], bei juris Rz. 20 ff.), wenn dieses Vertriebssystem es einem Markeninhaber ermöglichen könnte, die nationalen Märkte abzuschotten und damit die Beibehaltung von etwaigen Preisunterschieden zwischen den Mitgliedstaaten zu begünstigen (vgl. BGH, GRUR 2006, 433 f. [unberechtigte Abnehmerverwarnung], bei juris Rz. 21). Danach obliegt dem Markeninhaber insbesondere dann, wenn er seine Waren im Europäischen Wirtschaftsraum über ein ausschließliches Vertriebssystem in den Verkehr bringt, der Nachweis, dass die Waren ursprünglich von ihm selbst oder mit seiner Zustimmung außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in den Verkehr gebracht wurden, wenn der Dritte nachweisen kann, dass eine tatsächliche Gefahr der Abschottung der nationalen Märkte besteht, falls er den genannten Beweis zu erbringen hätte (EuGH, GRUR 2003, 512, 514, Tz. 37 ff. und 42 - [Van Doren + Q.]).

64

Ist der Generalimporteur nach den getroffenen Vereinbarungen verpflichtet, die Ware nicht an Zwischenhändler zum Weitervertrieb außerhalb seines jeweiligen Vertragsgebiets abzugeben, so hat der Bundesgerichtshof daraus die Gefahr einer Abschottung der nationalen Märkte abgeleitet, da mit diesem System der Markeninhaber verhindern kann, dass die in Rede stehende Ware im Binnenmarkt grenzüberschreitend vertrieben wird, was die Beibehaltung etwaiger Preisunterschiede zwischen den Mitgliedstaaten begünstigt.

65

Daneben hat der Bundesgerichtshof auf die tatsächliche Gefahr der Abschottung der nationalen Märkte abgehoben, die bestünde, sofern der Inanspruchgenommene den genannten Beweis für Herkunft der Ware erbringen müsste, da er dann den Zwischenhändler und dessen Bezugsquelle, also einen Vertragshändler mit Vertriebsberechtigung, benennen müsste und nach allgemeinen Lebenserfahrung damit zu rechnen ist, dass in einem solchen Fall der Markeninhaber - schon um sein Vertriebssystem aufrecht zu erhalten - auf seinen Vertragshändler einwirkte, derartige Lieferungen an den Inanspruchgenommenen beliefernden Zwischenhändler künftig zu unterlassen. Der Inanspruchgenommene gäbe dadurch dem Markeninhaber ein Mittel an die Hand, grenzüberschreitende Lieferungen im Gemeinsamen Markt nachhaltig und erfolgreich zu unterbinden und so den nationalen Markt abzuschotten (BGH, a.a.O., [stüssy II]; vgl. EuGH, GRUR 2003, 512, 514´, Tz. 40 - [Van Doren + Q].).

66

Aus dem gemeinschaftsrechtlichen Gesichtspunkt der Vorschriften der Art. 28, 30 EG ist daher die sich aus § 24 Abs. 1 MarkenG ergebende Beweislastregelung dahin modifiziert, dass dem Markeninhaber, der ein die Gefahr der Marktabschottung in sich tragendes Vertriebssystem unterhält, der Nachweis obliegt, dass die streitgegenständliche Originalware ursprünglich von ihm selbst oder mit seiner Zustimmung außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in den Verkehr gebracht wurde.

67

Hingegen reicht ein nur stufenspezifisch selektives Vertriebssystem für sich genommen nach dem Leitgedanken der oben genannten Rechtsprechung nicht aus, eine Beweislastumkehr zu Lasten des Markeninhabers zu bewirken. Denn wenn nur eine Vertriebsebene von ihm kontrolliert wird, der dadurch Begünstigte Händler aber nicht rechtlich gezwungen ist, seinerseits eine nur systeminterne Weitergabe zu gewährleisten, besteht eine Lücke im Vertriebssystem, so dass dieses allein eine Abschottung nicht hinreichend sicher gewährleistet.

2.

68

Nach diesen Grundsätzen hat vorliegend die Beklagte darzulegen und ggf. zu beweisen, dass die Voraussetzungen der Beweislastumkehr gegeben sind. Dies ist ihr im zweiten Rechtszug gelungen. Die Klägerin unterhält nach dem entscheidungserheblichen Vorbringen ein Vertriebssystem, dass zwar nicht durch rechtliche Absprachen der Beteiligten, aber auf Grund anderer Umstände die Gefahr einer Marktabschottung in dem beschriebenen Sinne mit sich bringt.

69

a) Allerdings hat das Landgericht zutreffend festgestellt, dass die Klägerin kein durch vertragliche Vereinbarungen geschlossenes Absatzsystem unterhält. Zwar hat die Beklagte behauptet, die Klägerin unterhalte ein geschlossenes Vertriebssystem. Den Beweis für diese bestrittene Behauptung hat sie jedoch nicht erbracht, und das Berufungsvorbringen ist nicht geeignet, diese Feststellung des Landgerichts in Zweifel zu ziehen.

70

aa) Unstreitig verbreitet die Klägerin ihre Markenware im Europäischen Wirtschaftsraum auf der Importeurebene in einem ausschließlichen Vertriebssystem: Es gibt in allen Ländern der Europäischen Union und des Europäischen Wirtschaftsraums jeweils nur einen Alleinvertriebsberechtigten (Generalimporteur) für ihre Waren.

71

Das Landgericht ist aber durch die Beweisaufnahme nicht zu der Überzeugung gelangt, dass - was zur Beweislast der Beklagten steht - diese Generalimporteure qua Vereinbarung verpflichtet seien, die Ware nicht an Zwischenhändler zum Weitervertrieb außerhalb seines jeweiligen Vertragsgebiets abzugeben. Diese Feststellung ist weder verfahrensfehlerhaft zustande gekommen, noch vermag die Beklagte sie in Zweifel zu ziehen.

72

bb) Die landgerichtliche Feststellung, dass ein rechtlich geschlossenes Vertriebssystem nicht bestehe, sondern nur ein ebenenbezogen geschlossenes, ist nicht verfahrensfehlerhaft zustande gekommen.

73

aaa) Die Rüge, das Landgericht hätte den Zeugen antragsgemäß unter Eid nehmen müssen, geht fehl.

74

(1) Nach § 391 ZPO ist ein Zeuge vorbehaltlich der sich aus § 393 ZPO ergebenden Ausnahmen zu beeidigen, wenn das Gericht dies mit Rücksicht auf die Bedeutung der Aussage oder zur Herbeiführung einer wahrheitsgemäßen Aussage für geboten erachtet und die Parteien auf die Beeidigung nicht verzichten. Für die Ausübung des dem Gericht damit eingeräumten Ermessens stellt das Gesetz auf die Bedeutung der Aussage für den Rechtsstreit ab. Abgesehen von dem her nicht einschlägigen Fall der Unerheblichkeit der Aussage kann das Gericht von der Beeidigung absehen, wenn es sie nicht für geeignet oder nicht für erforderlich hält, eine wahrheitsgemäße Aussage herbeizuführen. Folglich kann eine entscheidungserhebliche Aussage - jedenfalls sofern das Gericht seiner Aussage glaubt - unbeeidet bleiben, wenn der Zeuge glaubwürdig ist (vgl. Musielak/Huber, ZPO, 7. Aufl. [2009], Rn. 2 zu § 391, m.w.N.).

75

(2) Das Landgericht war demnach nicht gehalten, den Zeugen unter Eid zu nehmen, da es seine Aussage, wie im Urteil niedergelegt, für glaubhaft und ihn für glaubwürdig gehalten hat.

76

Dass eine Beeidigung der Zeugenaussage geboten gewesen wäre, weil der Einschätzung des Landgerichts nicht zu folgen sei, ist aus dem Berufungsvorbringen nicht zu entnehmen. Indem die Beklagte vorbringt, die weiteren Aussagen des Zeugen L. seien wenig glaubwürdig, zumal die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 11.11.2009 ausführlich dargelegt habe, dass in sämtlichen anderen Mitgliedstaaten der EG weder Aktiv- und Passivverkäufe durch die Generalimporteure der Klägerin durchgeführt werden dürften, fehlt dem nicht nur die Substanz - was dahinstehen mag -, sondern es reicht aus, wenn das vom Zeugen repräsentierte Unternehmen solche Verkäufe durchführen darf. Die Aussage des Zeugen L. gibt die Beklagte verzerrt wieder, worauf die Klägerin zutreffend hinweist. Fehlende Warenüberhänge stellen ein - dazuhin meist nur vorübergehendes - tatsächliches Hindernis für freie Verkäufe dar, aber kein vertragsrechtliches.

77

bbb) Soweit die Beklagte die Vorlage des Lizenzvertrages verlangt, führt sie keine ordnungsgemäße Verfahrensrüge aus.

78

Außerdem ist ein Anspruch der Beklagten auf Vorlage des Lizenzvertrages, an dem sie nicht beteiligt ist, nicht ersichtlich, und die Lizenznehmerin, die am Verfahren nicht einmal beteiligt ist, könnte die Vorlage unter Hinweis auf ihre geschäftlichen Geheimhaltungsinteressen verweigern, ohne dass daraus Schlüsse auf die Aussage des Zeugen (der ersichtlich nicht Firmeninhaber ist) gezogen werden könnten.

79

ccc) Das Vorbringen in dem erstinstanzlich nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz hat das Landgericht prozessordnungsgemäß zurückgewiesen.

80

cc) Den inhaltlichen Angriffen der Berufung gegen die Schlüsse, welche das Landgericht aus der Aussage des Zeugen L. gezogen hat, vermag der Senat nicht zu folgen. Das Landgericht hat die Aussage des Zeugen nachvollziehbar gewürdigt, und die Berufung setzt hiergegen lediglich ihre eigene Beweiswürdigung.

81

b) Jedoch versucht die Klägerin durch zusätzliche, tatsächliche Maßnahmen, die neben ihr Vertriebssystem treten, sicherzustellen, dass ihre Waren nur innerhalb eines bestimmten, geschlossenen Vertriebssystems angeboten werden, was die Gefahr einer Abschottung des nationalen Marktes in Deutschland und anderen Ländern des EWR und der EU begründet. Ein geschlossenes Vertriebssystem, welches die Gefahr einer Marktabschottung begründet, kann - wie oben wiedergegeben - nicht nur durch vertragliche Vereinbarungen geschaffen werden, sondern auch durch tatsächliches Verhalten. Ein solches Verhalten, das in seiner Zielrichtung und seiner Gefährlichkeit für den offenen Markt einem rechtlich geschlossenen Vertriebssystem gleichkommt, unterhält die Klägerin. Davon ist der Senat auf Grund des erstinstanzlich festgestellten und des im zweiten Rechtszug neuen, aber nach §§ 529, 531 ZPO beachtlichen Vorbringens der Beklagten überzeugt.

82

aaa) Nach Maßgabe der §§ 529, 531 Abs. 2 ZPO nicht unbeachtlich sind die von der Beklagten vorgetragenen und im Verhandlungstermin vor dem Senat als Ausdruck vorgelegten Werbeaussagen. Denn dieses Vorbringen ist unstreitig.

83

bbb) Die darin enthaltenen Aussagen belegen nicht lediglich eine Werbung für die offiziellen Vertragshändler, sondern sie lassen eindeutig die Absicht erkennen, Waren der Klägerin nur über diese Händler zu vertreiben, zumindest auch um die Preise für deren Waren hoch zu halten (kein „Preisverhau“).

84

ccc) Die Klägerin kann insoweit auch nicht entlasten, dass die Werbung nicht unter ihrem Namen veröffentlicht ist. Denn der vorgelegte Internetausdruck von einer Seite, die den prägenden, markenrechtlich zugunsten der Klägerin geschützten Namensbestandteil „c.“ trägt, zeigt, dass diese Werbung mit zumindest duldender Zustimmung der Klägerin veröffentlicht worden ist.

3.

85

Infolgedessen bestehen auch die Nebenansprüche auf Auskunft und Herausgabe und Veröffentlichung nicht.

III.

86

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 2 ZPO. Die Säumniskosten hat die Beklagte nicht nach § 344 ZPO zu tragen, da sie durch eidesstattliche Versicherung glaubhaft gemacht hat, dass die infolge unwirksamer Zustellung der Klage und der Terminverfügung keine Kenntnis von der Klage und dem Erfordernis gehabt habe, sich rechtzeitig zu verteidigen.

87

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

88

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 3 ZPO. Angesichts des Alters, der senatsbekannten Berühmtheit der Klagemarke, deren Alters und der Bedeutung, welche die Klägerin der Sache nach ihrem Vortrag beimisst, erscheint dem Senat - wie mit den Parteien in der mündlichen Verhandlung erörtert - ein Streitwert deutlich über 200.000,- EUR als sachgerecht und 500.000,- EUR als angemessen.

89

Ein Grund, die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO), besteht nicht. Das Urteil beruht auf der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen der geltend gemachten markenrechtlichen Erschöpfung.