Landgericht Köln (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-10-23, Aktenzeichen 31 O 353/08
ECLI:DE:LGK:2008:1023.31O353.08.00

Tenor

I. Die Beklagten werden verurteilt,

1.es unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen,

wie nachstehend wiedergegeben mit einem zehnprozentigen Preisvorteil auf alle in Deutschland erhältlichen rezeptpflichtigen Medikamente zu werben:

-Es folgt ein Werbeprospekt-

2. an die Klägerin jeweils 208,65 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.07.2008 zu zahlen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu ¼ und die Beklagten zu ¾ zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin jedoch nur gegen Sicherheitsleistung. Die Sicherheitsleistung beträgt

- hinsichtlich Ziffer I.1. 20.000,00 EUR

- hinsichtlich Ziffern I.2. und II. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags

Die Klägerin darf die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der vollstreckbaren Kosten abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu voll-streckenden Betrags leisten.

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T a t b e s t a n d

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Die Klägerin ist ein gerichtsbekannt branchenübergreifend und bundesweit tätiger Verein zur Förderung gewerblicher Interessen, der sich die Wahrung der Regeln des lauteren Wettbewerbs zur Aufgabe gemacht hat.

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Die Beklagten sind Apotheker. Sie verteilten im April 2008 den im Unterlassungstenor eingeblendeten Werbeprospekt, in dem die in E / Niederlande geschäftsansässige N Apotheke B.V. als "N Vorteil24" die Gewährung eines zehnprozentigen Preisvorteils (mindestens 3,00 EUR, höchstens 25,00 EUR pro Packung gegenüber der deutschen Arzneimittelpreisverordnung) auf alle in Deutschland erhältlichen rezeptpflichtigen Medikamente – erhältlich in den Apotheken der Beklagten - auslobte.

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Der Bestell- und Auslieferungsvorgang auf diese Weise zu beziehender Arzneimittel ist derart ausgestaltet, dass der Patient in einer der Apotheken der Beklagten, auf Wunsch nach Beratung, ein Formular über die Bestellung eines Medikaments bei der N Apotheke B.V. ausfüllt und dem Mitarbeiter der Beklagten das zugehörige Rezept übergibt. Dabei kann der Kunde wählen, ob er das georderte Arzneimittel in den Geschäftsräumen der niederländischen Apotheke in E abholt oder letztere bevollmächtigt, einen Kurierdienst mit dem – dem Kunden mit einem Entgeld von 0,50 EUR pro Bestellung in Rechnung gestellten - Transport des georderten Medikaments von dort zu einer der Apotheken der Beklagten zu beauftragen. Als Erfüllungsort ist nach § 7 der auf der Rückseite des Bestellformulars abgedruckten, vom Kunden zu akzeptierenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Geschäftssitz der N Apotheke B.V. vorgesehen. Das ausgefüllte Bestellformular leiten die Beklagten an die niederländische Apotheke weiter, welche die Medikamente ihrerseits von einem deutschen Großhändler bezieht. Sofern sich der Patient – wie überwiegend - für eine Auslieferung des bestellten Arzneimittels entschieden hat, wird dieses durch einen von der N Apotheke B.V. im Namen und auf Rechnung des Kunden beauftragten Kurierdienst von den Geschäftsräumen in E zu der bestimmten Apotheke eines der Beklagten überbracht. Dort kann es der Patient einen Tag nach Aufgabe der Bestellung gegen Zahlung des reduzierten Kaufpreises und unter Hinzurechnung des Transportlohns an den jeweiligen Beklagten, der das Entgeld sodann an die N Apotheke B.V. weiterleitet, in Empfang nehmen.

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Mit jeweiligem Schreiben vom 02.05.2008 wandte sich die Klägerin gegenüber den Beklagten gegen die Ankündigung und Gewährung des ausgelobten Preisvorteils und forderte diese vergeblich auf, strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärungen abzugeben.

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Die Klägerin beanstandet die Bewerbung des Preisnachlasses auf verschreibungspflichtige Medikamente als Verstoß gegen das heilmittelwerberechtliche Zuwendungsverbot, gegen das arzneimittelrechtliche Preisbindungsgebot für verschreibungspflichtige Arzneimittel sowie als wettbewerbsrechtlich unangemessene unsachliche Beeinflussung der Verbraucher. Sie meint, das unter Mitwirkung der Beklagten praktizierte und auf eine Umgehung der deutschen Arzneimittelpreisbindung ausgerichtete Verkaufsmodell sei von seinem tatsächlichen Ablauf her mit dem Versandhandel einer niederländischen Apotheke gleich zu setzen. Für jenes Absatzkonzept hätten die Beklagten als nach der Werbung und in deren Umsetzung daran mitwirkende Apothekeninhaber einzustehen. In diesem Zusammenhang behauptet die Klägerin, die niederländische N Apotheke B.V. bestehe nur als formale Briefkastenadresse.

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Die Klägerin hat zunächst sowohl die Bewerbung als auch die Gewährung eines Preisnachlasses auf rezeptpflichtige Medikamente zur Unterlassung sowie die Erstattung von Abmahnpauschalen verlangt. Hinsichtlich der Rabattgewährung hat sie die Klage sodann vor Beginn der mündlichen Verhandlung zurückgenommen. Nunmehr beantragt sie,

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wie erkannt.

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Die Beklagten beantragen,

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die Klage abzuweisen.

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Sie vertreten die Ansicht, da ausschließlich die N Apotheke B.V. die im Werbeflyer ausgelobten Preisnachlässe auf von dieser veräußerte Medikamente gewähre, richte sich das Unterlassungsbegehren der Klägerin gegen die falschen Adressaten. In der Sache handele es sich nicht um einen Versandhandel der niederländischen Apotheke, da sich deren Medikamentenverkauf vollständig in den Niederlanden vollziehe und der anschließende Versand ein eigenständiges Transportgeschäft zwischen Kunden und Kurierdienst darstelle. Zudem werde durch die Beratung der Patienten in ihren – der Beklagten - ortsansässigen Apotheken nach wie vor eine kompetente Gesundheitsversorgung gewährleistet. Abgesehen davon unterfalle selbst ein etwaiger Versandhandel aus den Niederlanden nach Deutschland nicht den deutschen Vorschriften zur Arzneimittelpreisbindung, andernfalls die europarechtlich geschützte Freiheit des Warenverkehrs missachtet würde.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die Klage ist in ihrem noch rechtshängigen Umfang begründet.

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Die nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG aktivlegitimierte Klägerin kann von den Beklagten aus den §§ 8 Abs. 1 S. 1, 3, 4 Nr. 11 UWG verlangen, dass diese künftig nicht mehr mit einem zehnprozentigen Preisvorteil auf rezeptpflichtige Medikamente werben, wie dies in dem streitgegenständlichen Werbeprospekt geschehen ist.

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Es kann dahinstehen, ob die Auslobung des Rabatts für verschreibungspflichtige Arzneimittel eine gegen das Zuwendungsverbot des § 7 Abs. 1 S. 1 HWG verstoßende produktbezogene Werbung darstellt. Jedenfalls steht sie im Widerspruch zu dem Gebot eines einheitlichen Apothekenabgabepreises für verschreibungspflichtige Fertigarzneimittel gemäß den §§ 78 AMG, 1, 3 AMPreisV. Jene Vorschriften sind wegen ihres anderweitigen Regelungszwecks, einen Preiswettbewerb der Apotheken auf der letzten Handelsstufe auszuschließen, neben dem (der unsachlichen Abnehmerbeeinflussung entgegen wirkenden) Wertreklameverbot aus § 7 HWG sowie auf Grund der unterschiedlichen Tatbestandsvoraussetzungen der Regelungen selbst bei Einschlägigkeit des § 7 HWG anwendbar (vgl. OLG Frankfurt GRUR-RR 2008, 306; LG Hamburg v. 17.08.2006 – 315 O 340/06 -, Rn. 33, zitiert nach juris). Die Arzneimittelpreisvorschriften stellen im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten regelnde Vorschriften im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG dar (vgl. OLG Köln GRUR 2006, 88; Hefermehl/Köhler/ Bornkamm, 26. Auflage, § 4 UWG Rn. 11.138).

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Die auf der Ermächtigungsgrundlage des § 78 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, Abs. 2 S. 2 AMG beruhenden, feste Apothekenabgabepreise für verschreibungspflichtige Fertigarzneimittel normierenden §§ 1 Abs. 1 Nr. 2, 3 Abs. 1 S. 1 AMPreisV können, da die Arzneimittelversorgung der Patienten unter Einbindung der deutschen Apotheken der Beklagten erfolgt, Gültigkeit für den vorliegenden Sachverhalt beanspruchen. In der gewählten rechtlichen Konstruktion vollzieht sich der Verkauf der Medikamente (Zugang des Kaufangebots nebst Rezept, Annahme des Kaufantrags, Bereitstellung des verschreibungspflichtigen Arzneimittels zur Abholung als Holschuld) zwar vollumfänglich in den Niederlanden und bildet der gewählte anschließende Transport des Medikaments nach Deutschland ein eigenständiges Frachtgeschäft ohne Einbindung einer – nur als Bestimmungsort dienenden – Apotheke der Beklagten. Die Durchführung des Arzneimittelerwerbs unterscheidet sich aus Sicht des die Apotheken der Beklagten aufsuchenden, die Arzneimittel dort bestellenden und abholenden Patienten jedoch in der tatsächlichen Ausführung im Wesentlichen nicht von dem - den deutschen Arzneimittelpreisvorschriften unterfallenden - Versandhandel einer niederländischen Apotheke. Wie bei diesem erfolgt auf die Bestellung des Kunden die Auslieferung der Medikamente gegen einen geringen Aufpreis vom Ausland nach Deutschland. Dann aber erscheint es nach Normzweck und Interessenlage angezeigt, auch die streitgegenständliche Arzneimittelbeschaffung der deutschen Arzneimittelpreisbindung jedenfalls in entsprechender Anwendung jener Vorschriften unterfallen zu lassen.

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Nach ihrem Wortlaut sowie Sinn und Zweck finden die deutschen Vorschriften zur Arzneimittelbindung auch auf den grenzüberschreitenden Versandhandel ausländischer Apotheken nach Deutschland Anwendung. § 73 Abs. 1 Nr. 1 a AMG ordnet für den Versand von Arzneimitteln an Endverbraucher durch eine versandberechtigte ausländische Apotheke an, dass der Versandhandel entsprechend den deutschen Vorschriften zum Versandhandel oder zum elektronischen Handel erfolgt. Zu jenen Vorschriften zählt auch § 11a S. 1 Nr. ApoG, wonach der Versand aus einer Apotheke zusätzlich zu dem üblichen Apothekenbetrieb und den dafür geltenden Vorschriften erfolgen muss, mithin auch unter Beachtung der im üblichen Geschäftsbetrieb geltenden Festpreise nach der Arzneimittelverordnung (vgl. OLG Frankfurt a.a.O. S. 307; LG Hamburg a.a. O. Rn. 41). Für die Anwendbarkeit der Arzneimittelpreisverordnung auf den grenzüberschreitenden Versandhandel spricht zudem deren Schutzzweck. Der einheitliche Apothekenverkaufspreis soll einen ruinösen Preiswettbewerb unter den Apotheken verhindern und damit eine flächendeckende und qualitativ hochwertige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sicherstellen. Für die Gefährdung dieses Regelungszwecks ist es unerheblich, ob die Festpreise von einer Apotheke im In- oder im Ausland unterboten werden (vgl. OLG Frankfurt a.a.O.; LG Hamburg a.a.O. Rn. 45). Jede Arzneimittellieferung, die einen rein inländischen Vertrieb mit Arzneimitteln substituiert, unterliegt demnach den deutschen Preisbestimmungen (vgl. LG Hamburg a.a.O. Rn. 36).

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Diese Erwägungen gelten gleicher Maßen für den vorliegenden Fall, in dem die rezeptpflichtigen Medikamente auf die in den Apotheken der Beklagten aufgegebenen Bestellungen der Patienten nach Deutschland ausgeliefert und von diesen in den ortsansässigen Apotheken der Beklagten abgeholt werden. Auch insoweit handelt es sich um eine Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel im Sinne des § 78 Abs. 1 Nr. 1 AMG, für welche die Preisvorschriften der §§ 78 Abs. 2 S. 2 AMG, 1 Abs. 1 Nr. 2, 3 Abs. 1 S. 1 AMPreisV gelten. Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagten und ihre Mitarbeiter in den jeweiligen Apotheken vor Ort – anders als bei einem Versandhandel im formalrechtlichen Sinn – Beratungsleistungen gegenüber den Patienten erbringen. Insoweit stehen die Apotheken in unmittelbarer Konkurrenz zu den anderen ortsansässigen Apotheken der Region, die an ihre Kunden gegebenenfalls nach Beratung verschreibungspflichtige Arzneimittel unter Bindung an die deutschen Arzneimittelpreisvorschriften abgeben. Durch den ausgelobten zehnprozentigen Preisvorteil wird deshalb bei im Wesentlichen gleicher Leistung ein Preiswettbewerb zwischen den regionalen Apotheken eröffnet. Gerade einer solchen Situation sollen aber die im Interesse einer flächendeckenden Medikamentenversorgung der Bevölkerung geschaffenen arzneimittelrechtlichen Preisvorschriften entgegen wirken.

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Die Anwendbarkeit der §§ 78, 1, 3 AMPreisV auf den vorliegenden Sachverhalt steht im Einklang mit dem Grundsatz des freien Warenverkehrs aus Art. 28 EG. Einheitliche Verkaufspreise für verschreibungspflichtige Arzneimittel sind jedenfalls zum Schutz der öffentlichen Gesundheit gemäß Art. 30 EG gerechtfertigt. Das deutsche Festpreissystem dient nach dem Willen des deutschen Gesetzgebers dem Zweck, einen ruinösen Preiswettbewerb unter den Apotheken zu verhindern und so eine ortsnahe Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln zu gewährleisten. Insofern dienen die deutschen Arzneimittelpreisvorschriften der Bewahrung der Gesundheit von Menschen und verfolgen ein gesundheitspolitisches Ziel. Der Schutz der Gesundheit ist aber gefährdet, wenn ausländische Apotheken – vorliegend die N Apotheke B.V. - dem für inländische Apotheken verbindlichen Preissystem nicht unterliegen und deshalb günstigere Preise anbieten können. Um dieser Gefahr präventiv entgegen zu wirken, stellt sich die Anwendung der arzneimittelrechtlichen Preisvorschriften auf vom Kunden aus dem Ausland bezogene verschreibungspflichtige Medikamente als geeignetes, erforderliches und verhältnismäßiges Mittel dar, zumal es lediglich dazu führt, ausländische Apotheken bei der Preisgestaltung den inländischen Apotheken gleich zu stellen (vgl. OLG Frankfurt a.a.O.; LG Hamburg a.a.O. Rn. 54 ff.).

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Die Beklagten haben selbst mit einem zehnprozentigen Preisvorteil geworben und deshalb für dessen Auslobung auf die in Deutschland erhältlichen rezeptpflichtigen Medikamente einzustehen. Jener "N Vorteil24" wird im Werbeprospekt zwar als Angebot der niederländischen N Apotheke B.V. dargestellt. Die Beklagten sind in der Broschüre aber als Beteiligte der Aktion ausgewiesen, indem sie als Mitwirkende und Ansprechpartner benannt werden und die Geschäftsvorgänge über ihre Apotheken abgewickelt werden. Darüber hinaus haben sie den streitgegenständlichen Flyer selbst verteilt. Dann aber haben sie zumindest für das Drittangebot der niederländischen Apotheke geworben (vgl. dazu LG Hamburg a.a.O. Rn. 2).

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2. Die Zahlungsbegehren der Klägerin sind aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG gerechtfertigt. Für ihre ausweislich der vorstehenden Ausführungen berechtigten Abmahnungen kann die Klägerin anerkanntermaßen eine an ihren (gestiegenen) Personal- und Sachkosten orientierte Kostenpauschale verlangen (vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 12 UWG Rn. 1.98). Dabei ist die Kostenpauschale auch dann in voller Höhe zu zahlen, wenn die Abmahnung nur teilweise berechtigt war (vgl. Bornkamm a.a.O. Rn. 1.99). Der Zinsanspruch ergibt sich aus den §§ 288 Abs. 1, 291 BGB.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 269 Abs. 3 S. 2, 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 709, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

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Streitwert

: 25.000,00 EUR