Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-09-29, Aktenzeichen 13 A 4479/02
ECLI:DE:OVGNRW:2004:0929.13A4479.02.00

Tenor

Die Berufung wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 40.000,00 EUR festgesetzt.

Die Revision wird nicht zugelassen.

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G r ü n d e :

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I.

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Die Rechtsvorgängerin der Klägerin erhielt vom Bundesgesundheitsamt durch Bescheid vom 18. November
1985, der am 26. November 1985 zugestellt wurde, die Zulassung für ein Arzneimittel. Die Klägerin selbst
stellte als neue Zulassungsinhaberin am 8. Juni 1990 und am 8. Mai 1995 Anträge auf Verlängerung der
Zulassung für dieses Arzneimittel. Das nunmehr zuständige Bundesinstitut für Arzneimittel und
Medizinprodukte (BfArM) verlängerte die Zulassung mit Bescheid vom 23. September 1999, der der Klägerin
am 29. September 1999 zugestellt wurde. Darin heißt es, dass "die Verlängerung der Zulassung für nachfolgend
genanntes Arzneimittel für fünf Jahre erteilt" werde; der Bescheid betraf auch den Antrag von 1990.

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Unter dem 18. Oktober 2000 fragte die Klägerin beim BfArM an, ob die Verlängerung bis zum
23. September 2004 oder bis zum 18. November 2005 reiche. Für den Fall, dass das BfArM meine, dass die
unter dem 23. September 1999 ausgesprochene Verlängerung etwa nur bis zum 18. November 2000 gelte,
beantragte die Klägerin einerseits erneute Verlängerung der Zulassung und andererseits Wiedereinsetzung in den
vorigen Stand hinsichtlich der dann versäumten Drei-Monats-Frist des § 31 Abs. 3 Satz 1 AMG.

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Nachdem das BfArM mit Bescheid vom 3. November 2000 den Verlängerungsantrag als unzulässig
behandelt und auch den Widerspruch der Klägerin mit Widerspruchsbescheid vom 28. August 2001 unter
Ablehnung der Wiedereinsetzung zurückgewiesen hatte, hat die Klägerin rechtzeitig vor dem
Verwaltungsgericht Köln Klage erhoben und beantragt,

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die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides
des Bundesinstituts vom 3. November 2000 in der
Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
28. August 2001 zu verpflichten, ihren Antrag vom
18. Oktober 2000 in der Sache zu bescheiden.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Mit Urteil vom 9. Oktober 2002 hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben, indem es die Beklagte
unter Aufhebung der entgegenstehenden Bescheide zur Bescheidung in der Sache verpflichtet hat.

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Mit der vom Senat zugelassenen Berufung beantragt die Beklagte unter Auseinandersetzung mit dem
erstinstanzlichen Urteil und Vertiefung ihrer rechtlichen Sicht zum Verschulden der Klägerin,

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das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage
abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Wegen des Sachverhalts im Übrigen und des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Beiakten und
die Streitakten verwiesen.

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II.

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Die Berufung hat keinen Erfolg, da das Verwaltungsgericht Köln der Klage zu Recht und mit zutreffenden
Gründen stattgegeben hat.

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Zwar hat die Klägerin die Drei-Monats-Frist des § 31 Abs. 3 Satz 1 AMG

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- zur Auslegung des § 31 AMG und zur
Fristberechnung vgl. Urteil des Senats vom 27. April
2004 - 13 A 3596/01 -, noch nicht veröffentlicht,
Revisionsaktenzeichen BVerwG 3 C 22.04 -

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versäumt. Dies war nach den Maßstäben des vorstehend genannten
Senatsurteils, an denen festgehalten wird, auch schuldhaft. Jedoch hätte die
Beklagte den insofern - nach den überzeugenden Feststellungen des angefochtenen
Urteils, die die Beklagte hingenommen hat, auch rechtzeitig - gestellten
Wiedereinsetzungsantrag positiv bescheiden müssen, was das Verwaltungsgericht
nachgeholt hat und nachholen konnte.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 29. März 1995
- 13 A 3442/93 -, NWVBl. 1996, 156.

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Wie in dem angefochtenen Urteil zutreffend ausgeführt, steht § 31 Abs. 1 Nr. 3 AMG einer Statthaftigkeit
der Wiedereinsetzung gemäß § 32 Abs. 1 VwVfG nicht entgegen. Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 VwVfG ist dem
Betroffenen auf Antrag Wiedereinsetzung zu gewähren, wenn er ohne Verschulden verhindert war, eine
gesetzliche Frist einzuhalten. Unverschuldete Fristversäumung erfordert, dass dem Betroffenen nach den
gesamten Umständen kein Vorwurf daraus zu machen ist, dass er die Frist versäumt hat und ihm die Einhaltung
der Frist zumutbar war. Es darf also nicht diejenige Sorgfalt außer Acht gelassen werden, die einem
gewissenhaften und seine Rechte und Pflichten sachgemäß wahrnehmenden Verfahrensbeteiligten geboten und
zumutbar ist.

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Vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 5. Februar
1990
- 9 B 506.89 -, NJW 1990, 3103, Urteil vom
27. Februar 1976 - IV C 74.74 -, NJW 1976, 1332,
wo zugleich ausgeführt wird, mit § 60 Abs. 1 VwGO
(der § 32 Abs. 1 VwVfG entspricht) könnten Härten
aufgefangen werden; die Vorschrift ermögliche, dort
zu helfen, wo dazu wegen der konkreten
Gegebenheiten Anlass besteht.

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Das Kriterium der Zumutbarkeit räumt die Möglichkeit ein, den vom Gesetz nicht geregelten Fall eines
Verschuldens auch der Behörde zu berücksichtigen. Aus Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 20 Abs. 3 GG ergibt sich ein
allgemeines Grundrecht auf ein faires Verfahren. Aus dem Gebot eines fairen Verfahrens folgt u. a., dass ein
Gericht aus eigenen oder ihm zuzurechnenden Fehlern, Unklarheiten oder Versäumnissen keine
Verfahrensnachteile ableiten darf.

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Vgl. BVerfG, Beschluss vom 26. April 1988
- 1 BvR 669, 686, 687/87 -, BVerfGE 78, 123, 126.

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Ausdrücklich hat das BVerfG,

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Beschluss vom 4. Mai 2004 - 1 BvR 1892/03 -,
Rz. 11, JURIS,

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formuliert: Beruhe eine Fristversäumung auf Fehlern des Gerichts, seien die Anforderungen an eine
Wiedereinsetzung "mit besonderer Fairness" zu handhaben.

28

Zwar sind die genannten Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts jeweils zu gerichtlichen Verfahren
ergangen. Da es für den durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Kreis aber keine Bedeutung hat, ob er durch
überspannte Anforderungen bei Gericht in seinem in Art. 19 Abs. 4 GG verankerten Justizgewährungsanspruch
verletzt wird oder ob er sein Anliegen erst gar nicht vor Gericht bringen kann, weil er im Verwaltungsverfahren
unfair behandelt wird, und sich Art. 20 Abs. 3 GG auch an die vollziehende Gewalt richtet, sieht sich der Senat
nicht gehindert, das vom Bundesverfassungsgericht betonte Fairnessgebot bei behördlichen Fehlern auch im
Rahmen des § 32 VwVfG zu berücksichtigen.

29

So auch BVerwG, Urteil vom 22. Oktober 1993
- 6 C 10.92 -, NVwZ 1994, 575.

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Wie und unter welchen Umständen eine behördliche Mitschuld geeignet ist, ein eigenes Verschulden des
Betroffenen zu relativieren, ist von Fall zu Fall in wertender Betrachtung festzustellen. Ob behördliches
(Mit-)Verschulden gegebenenfalls die Einhaltung einer Frist unzumutbar macht oder dadurch das Verschulden
des Betroffenen überlagert wird oder auf sonstige Weise entfallen lässt, ist eher eine akademische Frage, die
keiner Entscheidung bedarf. Das gilt auch für die Möglichkeit, dass sich die Behörde auf das Verschulden des
Betroffenen bei ursächlichem eigenen Verschulden nicht berufen darf.

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So BVerwG, Urteil vom 22. Oktober 1993
(a.a.O.).

32

Jedenfalls ist im vorliegenden Fall das Verschulden der Klägerin in einem solchen Maße durch Umstände
aus der Sphäre der (beklagten) Behörde beeinflusst, dass hier die gebotene Fairness schon zu einer
Wiedereinsetzung durch die Beklagte selbst hätte führen müssen, so dass die Wiedereinsetzung durch das
Verwaltungsgericht nicht zu beanstanden ist.

33

Zunächst fällt die Antragsbescheidung nach mehr als 4 (in Worten: vier) Jahren allein in die Sphäre der
Beklagten, die durch § 27 Abs. 1 AMG zu einer wesentlich schnelleren Entscheidung verpflichtet war. Je näher
die Entscheidung an den Zeitpunkt des Erlöschens einer Zulassung nach fünf Jahren (§ 31 Abs. 1 Nr. 1 AMG)
heranrückt, desto eher kann der Betroffene der Meinung sein, eine ohne Erklärung oder ausdrücklich formulierte
Rückwirkung erteilte Verlängerung gelte vom Zeitpunkt der Zustellung des Bescheides an. Je länger die Behörde
aber die Bescheidung des Zulassungsantrags - aus welchen sonstigen Gründen auch immer - unter Verstoß gegen
ihre gesetzliche Verpflichtung hinausgeschoben hat, desto mehr wird auch eine kleinliche Behandlung der
Wiedereinsetzung unbillig und unfair. Das gilt zumindest hier, wo bis zum 28. August 2000, dem letzten Tag
einer fristgemäßen erneuten Antragstellung auf Verlängerung nicht einmal mehr ein ganzes Jahr ab
Bescheidzustellung am 29. September 1999 lag.

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Zu der verspäteten Bescheidung kommt hinzu, dass der Verlängerungsbescheid mit der Aussage, die
Verlängerung der Zulassung für das genannte Arzneimittel werde "für fünf Jahre erteilt", an sich schon
missverständlich war. Er war zwar nicht sachlich unrichtig, aber trotz des weiteren Hinweises auf § 31 Abs. 3
AMG und - an späterer Stelle - der Angabe des Datums der (Erst-)Zulassung, also des 18. November 1985, auch
nicht hinreichend klar formuliert. Dies wäre der Beklagten aber durch einen zusätzlichen Hinweis oder durch
eine sonstige geeignete Wortwahl zur Berechnung des Beginns der fünf Jahre unschwer möglich gewesen.
Jedenfalls im vorliegenden Fall, in dem die Antragstellung über vier Jahre zurücklag und die schlichte Erteilung
"für fünf Jahre" besonders leicht zu einem Missverständnis führen konnte, wäre dies im Sinne einer fairen
Verfahrensgestaltung geboten gewesen. Hierin liegt das Verschulden der Beklagten. Wer eine unklare
Formulierung verursacht, muss sich daran festhalten lassen, weil er es in der Hand hatte, eindeutig zu
formulieren.

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Mit dieser Entscheidung weicht der Senat nicht von seinem eingangs erwähnten Urteil vom 27. April 2004
ab. Dort war zunächst der Bescheid zwar auch nicht eindeutig formuliert (wenn auch etwas klarer als im
vorliegenden Fall). Der Senat hat aber ausdrücklich festgestellt, das Ergebnis der Wiedereinsetzungsablehnung
sei auch nicht unbillig, "da die Behörde selbst nichts ursächlich falsch gemacht" habe. Dort war auch nach der
Beantragung der Verlängerung bis zum Bescheid eine wesentlich kürzere Zeit vergangen und die Zeit der
Gültigkeit der Zulassung wesentlich länger, so dass sich der Behörde die vorliegend durch den Zusammenhang
mit der sehr späten Bescheidung entstandene Missverständlichkeit der Formulierung des Bescheides nicht
aufzudrängen brauchte.

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Der Senat hält auch daran fest, dass grundsätzlich ein Verschulden des Betroffenen daraus abgeleitet werden
kann, dass er Zweifel hätte haben und aufklären müssen. Er geht daher auch vorliegend von einem der Klägerin
zuzurechnenden Verschulden aus. Er entnimmt aber dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai
2004 im Kontext mit der abweichenden Meinung Haas, dass sich nach der Mehrheitsmeinung das Fairnessgebot
auch dieser Art von Verschulden gegenüber durchsetzen können soll und sich hier durchsetzt.

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Das BfArM wird durch die vor den beschließenden Senat gebrachten Fälle zu der Erkenntnis kommen
müssen, dass die vermeidbare Kürze ihrer Bescheide zu Missverständnissen Anlass geben kann und künftig im
Sinne einer fairen Verfahrensge-staltung zumindest einen Hinweis in seine Bescheide aufzunehmen haben, der
ausdrücklich (und nicht durch Verweisung auf den schwer verständlichen § 31 AMG) klar macht, dass die 5
Jahresfrist nicht an das Datum der Bekanntgabe des Zulassungsbescheides anknüpft, sondern im 5-Jahres-
Rhythmus beginnend mit dem Erstbescheid zu berechnen ist, also Rückwirkung haben kann.

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Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

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Die Beklagte hat nach § 154 Abs. 2 VwGO die Kosten zu tragen. Die vorläufige Vollstreckbarkeit der
Kostenentscheidung folgt aus § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

40

Entsprechend der ständigen Praxis des Senats in Verfahren wegen Zulassung von Arzneimitteln wird der
Streitwert für das Berufungsverfahren auf 40.000,00 EUR festgesetzt.

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