Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-01-16, Aktenzeichen 4 B 1485/18
ECLI:DE:OVGNRW:2019:0116.4B1485.18.00

Tenor

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes durch den Beschluss des Verwaltungsgerichts Arnsberg vom 20.9.2018 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 7.500,00 Euro festgesetzt.

1

G r ü n d e:

2

Die Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg.

3

Sie ist bereits unzulässig, weil die Antragstellerin die Beschwerdefrist nicht eingehalten hat und ihr Wiedereinsetzung in die versäumte Frist nicht gewährt werden kann.

4

Die zweiwöchige Beschwerdefrist gemäß § 147 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist nicht gewahrt. Der Beschluss über die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes ist den Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin mit zutreffender Rechtsmittelbelehrung am 20.9.2018 gegen Empfangsbekenntnis zugestellt worden. Die Beschwerdefrist endete mithin am 4.10.2018 (§§ 57 Abs. 2 VwGO, 222 Abs. 1 ZPO, 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB). Die Beschwerde ist aber erst am 10.10.2018 und damit verspätet eingegangen.

5

Eine Wiedereinsetzung in die versäumte Beschwerdefrist nach § 60 Abs. 1 VwGO kommt nicht in Betracht. Nach dieser Vorschrift ist jemandem auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er ohne Verschulden verhindert war, eine gesetzliche Frist einzuhalten. Die Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Die Antragstellerin war nicht ohne Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten. Die Versäumung der Beschwerdefrist beruht auf einem Verschulden der Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin, das sich diese gemäß § 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen muss.

6

Wenn ein Rechtsanwalt die Prozessvertretung übernimmt, ist die Wahrung der prozessualen Fristen eine seiner Aufgaben, der er besondere Aufmerksamkeit widmen muss. Er muss deshalb den Betrieb seiner Anwaltskanzlei so organisieren, dass fristwahrende Schriftsätze rechtzeitig hergestellt werden und vor Fristablauf beim zuständigen Gericht eingehen. Der Rechtsanwalt muss Vorkehrungen treffen, die gewährleisten, dass Fristen richtig berechnet, zuverlässig eingetragen werden und der Fristenlauf überwacht wird. Hierfür muss er sicherstellen, dass der Zeitpunkt des Fristablaufs in einem Fristenkalender notiert und dies in der Handakte vermerkt wird.

7

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 21.2.2008 ‒ 2 B 6.08 ‒, juris, Rn. 7; OVG NRW, Beschluss vom 4.12.2017 ‒ 4 B 1111/17 ‒, juris, Rn. 6 f., jeweils m. w. N.

8

Dazu gehört es, durch geeignete organisatorische Maßnahmen dafür zu sorgen, dass das Empfangsbekenntnis über fristauslösende gerichtliche Entscheidungen vom Rechtsanwalt grundsätzlich erst dann unterzeichnet und zurückgesandt werden darf, wenn in den Handakten die Rechtsmittelfrist festgehalten und vermerkt ist, dass die Frist im Fristenkalender notiert worden ist.

9

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 4.2.2013 ‒ 6 B 55.12 ‒, Buchholz 310 § 124a VwGO Nr. 44 = juris, Rn. 6.

10

Weist ein Prozessbevollmächtigter seine Bürokraft im Einzelfall mündlich an, die Rechtsmittelfrist einzutragen, müssen ausreichende organisatorische Vorkehrungen dafür getroffen sein, dass diese Anweisung nicht in Vergessenheit gerät und die Fristeintragung ‒ etwa im Drange der übrigen Geschäfte ‒ unterbleibt.

11

Vgl. BSG, Beschluss vom 1.11.2017 ‒ B 14 AS 26/17 R ‒, juris, Rn. 8, m. w. N.

12

Die Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass sie gemessen an diesen Anforderungen ihren besonderen Sorgfaltspflichten zur Fristwahrung nachgekommen und durch geeignete Maßnahmen für die Eintragung der Beschwerdefrist in ein Fristenbuch gesorgt hat. Sie hat keine ausreichenden Vorkehrungen dafür getroffen, dass das Empfangsbekenntnis erst nach Eintragung der Frist im Fristenkalender zurückgesandt werden darf. Sie hat zwar vorgetragen, sie habe zunächst das Empfangsbekenntnis unterzeichnet, den Fristablauf auf der Handakte vermerkt und dann die Akte an die angestellte Rechtswirtin mit der Anweisung weitergegeben, die Eintragung im Fristenkalender vorzunehmen und sodann das Empfangsbekenntnis zurückzusenden. Darin möglicherweise liegende Vorkehrungen dagegen, dass eine Fristeintragung aufgrund anderweitiger Beschäftigung unterbleibt und dennoch das Empfangsbekenntnis zurückgesandt wird, sind jedoch nicht glaubhaft gemacht. Sie ergeben sich insbesondere nicht aus der eidesstattlichen Versicherung der angestellten Rechtswirtin. Im Gegenteil lässt diese erkennen, dass die Rechtswirtin die Weisung sogar abweichend vom Vorbringen der Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin so verstanden hatte, dass die Eintragung im Fristenbuch nicht notwendig vor der Übersendung des Empfangsbekenntnisses erfolgen müsse. Sie hat die Weisung dahingehend wiedergegeben, sie möge umgehend das unterzeichnete Empfangsbekenntnis an das Verwaltungsgericht übermitteln und die Rechtsmittelfristen sowie eine Vorfrist von einer Woche im Fristenbuch notieren. Vom Bestehen organisatorischer Sicherungen für die Eintragung der Fristen im Fristenbuch ‒ etwa in der Form, dass zunächst die Frist zu notieren ist, bevor das Empfangsbekenntnis zurückgesandt wird ‒ ist hier nicht die Rede.

13

Dessen ungeachtet ist die Beschwerde auch unbegründet.

14

Das Verwaltungsgericht hat den (sinngemäßen) Antrag,

15

die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 2794/18 (VG Arnsberg) gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 5.6.2018 wiederherzustellen,

16

abgelehnt. Die vom Antragsgegner vorgenommene Begründung des Sofortvollzuges genüge den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Er habe mit dem Verweis auf die erheblichen Vermögensdispositionen, die im Makler- und Bauträgergewerbe seitens der Antragstellerin für Dritte getroffen würden, einen individuellen Bezug zu ihr hergestellt und sei sich des Ausnahmecharakters der Anordnung der sofortigen Vollziehung bewusst gewesen. Dem stehe die Verwendung der gleichlautenden Formulierungen in dem parallelen Widerrufsbescheid bezogen auf die Geschäftsführerin der Antragstellerin nicht entgegen. Der im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO zu Lasten der Antragstellerin vorgenommenen Interessenabwägung des Verwaltungsgerichts liegt die Annahme zugrunde, die Voraussetzungen für den nach § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG NRW zu beurteilenden Widerruf der der Antragstellerin gemäß § 34c Abs. 1 GewO erteilten Erlaubnis lägen bei summarischer Prüfung vor. Der Antragstellerin hätte die Erlaubnis versagt werden müssen, weil weder sie noch die mit ihrer Leitung beauftragte Person zum Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung die erforderliche gewerberechtliche Zuverlässigkeit besessen hätten. Bei der Beurteilung der Unzuverlässigkeit einer juristischen Person sei maßgeblich auf das Verhalten ihrer gesetzlich vertretungsberechtigten Personen abzustellen, mithin auf die Geschäftsführerin der Antragstellerin. Diese sei gemäß § 34c Abs. 2 Nr. 1 GewO unzuverlässig, weil sie wegen Beihilfe zur Vereitelung der Zwangsvollstreckung zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen rechtskräftig verurteilt sei. Dabei bedürfe es keines unmittelbaren Zusammenhangs zwischen der Straftat und der Maklertätigkeit. Es reiche aus, dass es sich um eine vermögensbezogene Straftat handele, die mit einem treuhänderischen Umgang mit Vermögenswerten, wie er im Maklergewerbe gestattet sei, nicht vereinbar sei. Darüber hinaus sei der mit der Leitung des Betriebs beauftragte Ehemann der Geschäftsführerin der Antragstellerin unzuverlässig, weil er u. a. wegen Betrugs rechtskräftig zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt worden sei. Ohne einen Widerruf der der Antragstellerin erteilten Erlaubnis wäre das öffentliche Interesse gefährdet. Dieser erweise sich auch nicht als unverhältnismäßig oder ermessensfehlerhaft. Überdies liege ein besonderes öffentliches Vollzugsinteresse vor.

17

Diese Würdigung wird durch das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, nicht erschüttert.

18

Mit dem bereits im erstinstanzlichen Verfahren erhobenen Einwand, die Anordnung der sofortigen Vollziehung genüge nicht den formalen Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO, dringt die Antragstellerin nicht durch. Auch der vorgehaltene Umstand, dass der Antragsgegner die gleiche Begründung in zwei unterschiedlichen Widerrufsverfahren verwendet hat, rechtfertigt nicht die Annahme, er sei sich des Ausnahmecharakters der Anordnung der sofortigen Vollziehung nicht bewusst gewesen. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt hat, beruhen die gleichlautenden Begründungen darauf, dass dem Erlaubniswiderruf gegenüber der Antragstellerin und dem gegenüber ihrer Geschäftsführerin jeweils ähnliche Erwägungen zugrunde liegen. Hiermit setzt sich die Beschwerde nicht auseinander. Insbesondere ist nicht dargelegt, warum trotz gleichen Sachverhalts und im Wesentlichen gleichen rechtlichen Wertungen eine unterschiedliche Begründung gewählt werden müsste.

19

Der Einwand der Beschwerde, die Geschäftsführerin der Antragstellerin sei nicht unzuverlässig im Sinne von § 34c Abs. 2 Nr. 1 GewO, verfängt ebenfalls nicht.

20

Weshalb die Höhe der Geldstrafe gewerberechtlich weniger bedeutsam sein sollte, weil die Geschäftsführerin mit der Straftat eine selbstgenutzte Immobilie habe schützen wollen, ist auch im Beschwerdeverfahren nicht schlüssig begründet worden. Fehl geht in diesem Zusammenhang die Annahme der Beschwerde, bei der Straftat handele es sich um eine private Angelegenheit, die in keinem Zusammenhang mit der Antragstellerin stehe. Vielmehr wird aus dem Urteil des Landgerichts Hagen vom 14.1.2016 [71 KLs 300 Js 1068/12 (1/15)] deutlich, dass die von der Geschäftsführerin verübte Beihilfe zum Vereiteln der Zwangsvollstreckung einen vollstreckungsrechtlichen Zugriff der NRW-Bank zur Befriedigung von Schadensersatzansprüchen wegen der von dem Ehemann der Geschäftsführerin als früherem Geschäftsführer der Antragstellerin in Ausübung der Maklertätigkeit u. a. verübten Betrugstaten verhindern sollte. Ein Zusammenhang mit der Maklertätigkeit ist damit eindeutig gegeben. Die Verurteilung der Geschäftsführerin begründet die Unzuverlässigkeit der Antragstellerin als Immobilienmaklerin. Die Geschäftsführerin hat mit der Straftat gezeigt, dass sie ihre persönlichen Interessen höher wertet als den der Antragstellerin durch die Maklertätigkeit übertragenen treuhänderischen Umgang mit Vermögenswerten Dritter. Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Tatsachen, die die Unzuverlässigkeit begründen, nicht bei der Ausübung einer solchen Tätigkeit eingetreten sein müssen, mithin kein unmittelbarer Zusammenhang zwischen der Straftat und der Maklertätigkeit bestehen muss. Vielmehr kommt es darauf an, ob sich die betreffenden Tatsachen auf die ordnungsgemäße Führung des in Rede stehenden Gewerbes ‒ wie im Falle der Antragstellerin ‒ auswirken.

21

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 6.12.1994 ‒ 1 B 234.94 ‒, GewArch 1995, 159 = juris, Rn. 6.

22

Das Beschwerdevorbringen setzt der Annahme des Verwaltungsgerichts, die Maklererlaubnis hätte auch deshalb versagt werden müssen, weil der Ehemann der Geschäftsführerin als mit der Leitung des Betriebes beauftragte Person in Bezug auf das Gewerbe unzuverlässig ist, nichts Durchgreifendes entgegen.

23

Dass die Antragstellerin den Ehemann der Geschäftsführerin aus Gründen der Resozialisierung im Maklerbetrieb angestellt hat, ist für die der Abwehr von Gefahren für die Ordnungsmäßigkeit des Grundstücksverkehrs und dem Schutz vor wirtschaftlichen Schäden, die erhebliche Größenordnungen erreichen können, dienenden Zuverlässigkeitsprüfung,

24

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26.10.2017 ‒ 4 B 1025/17 ‒, juris, Rn. 13,

25

unerheblich.

26

Ebenso wenig greift der Einwand durch, der Ehemann der Geschäftsführerin habe als Angestellter keinen Einfluss auf die Antragstellerin. Ausweislich § 1 der 2. Änderung seines Arbeitsvertrages umfasst sein Aufgabengebiet „Kalkulationen, Kundenberatungen, Baustellenbesuche, Koordination der Handwerker, Vergabe von Bauleistungen an Subunternehmer“. Damit hat er leitende Aufgaben inne, die sowohl dem finanziellen als auch dem gewerblichen Bereich der Antragstellerin zugeordnet sind und damit vielfältige Verknüpfungen zwischen eigentlicher Maklertätigkeit und kaufmännischer Unternehmensführung enthalten. Diese begründen die aus der Betätigung einer unzuverlässigen Person mit leitender Funktion im operativen Bereich erwachsende Gefahr für die Allgemeinheit und insbesondere die Auftraggeber. Dessen ungeachtet hat das Verwaltungsgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass dem Ehemann der Geschäftsführerin in seiner Eigenschaft als Alleingesellschafter der Antragstellerin ein maßgeblicher Einfluss auf die Tätigkeit der Antragstellerin zukommt. Dem ist die Beschwerde nicht entgegen getreten.

27

Angesichts der immer noch leitenden Tätigkeit des Ehemanns der Geschäftsführerin im Betrieb der Antragstellerin ist der Einwand, ein Widerruf könne nicht auf sein Verhalten als einem Verhalten Dritter gestützt werden, im Rahmen des § 34c Abs. 2 Nr. 1 GewO, der ausdrücklich auch auf eine mit der Leitung des Betriebes beauftragte Person abstellt, nicht nachvollziehbar.

28

Schließlich gibt die Beschwerde keinen Anhalt dafür her, dass die Geschäftsführerin, die seit dem Tattag (24.6.2013) nicht mehr strafrechtlich in Erscheinung getreten sei, als zuverlässig zu gelten habe. Für eine fortbestehende Unzuverlässigkeit spricht bereits die in § 34c Abs. 2 Nr. 1 GewO für die dort aufgeführten Regelbeispiele getroffene gesetzgeberische Wertung, nach der Verurteilungen wegen einschlägiger Straftaten erheblich sind, sofern seit deren Rechtskraft weniger als fünf Jahre vergangen sind. So liegt es hier. Die Verurteilungen der Geschäftsführerin und ihres Ehemannes sind erst seit dem 29.3.2017 rechtskräftig. Anhaltspunkte dafür, dass dessen ungeachtet die Vermutung der Unzuverlässigkeit widerlegt sein könnte, sind nicht ersichtlich. Es ist nicht ausgeschlossen, die gesetzliche Vermutung der Unzuverlässigkeit als widerlegt anzusehen, wenn die Fünf-Jahres-Frist noch nicht verstrichen ist, die Straftat aber ‒ etwa nach einer langen Dauer des Strafverfahrens ‒ sehr weit zurückliegt und der Betroffene sich seither straffrei geführt hat. Hierfür lassen sich jedoch keine festen Zeiträume angeben, es kommt vielmehr auf die besonderen Umstände des Einzelfalles an. Erst nach einem Zeitraum von zehn Jahren seit der Straftat lässt sich nach höchstrichterlicher Rechtsprechung möglicherweise annehmen, die Regelvermutung greife nicht mehr Platz.

29

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 9.7.1993 ‒ 1 B 105.93 ‒, GewArch 1993, 414 = juris, Rn. 4.

30

Weder ist der letztgenannte Zeitraum überschritten, noch sind Umstände vortragen, die für eine Widerlegung der Vermutung sprechen könnten. Der Antragsgegner hat zu Recht darauf verwiesen, dass hinsichtlich einer weiteren Tätigkeit der Antragstellerin sowohl auf Grund der Straftat ihrer Geschäftsführerin als auch auf Grund der Beschäftigung des wegen Betruges verurteilten Ehemanns in leitender Stellung Gefahren für den Schutz der gemeinschaftlichen Wirtschaft bestehen. Es ist nichts dafür vorgetragen noch besteht ein Anhalt dafür, dass eine Gefährdung von Gemeinschaftsgütern mit der gebotenen Sicherheit ausgeschlossen werden könnte.

31

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

32

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.

33

Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 in Verbindung mit § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.