Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2012-02-01, Aktenzeichen VI-Kart 6/11 (V)
ECLI:DE:OLGD:2012:0201.VI.KART6.11V.00

Tenor

I.

Die Beschwerden der Beschwerdeführerinnen zu 1. bis 3. werden zurückgewiesen.

II.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie die dem Bundeskartellamt zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit entstandenen notwendigen Auslagen werden den Beschwerdeführerinnen zu 1. bis 3. auferlegt.

III.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

IV.

Der Beschwerdewert wird auf 100.000 € festgesetzt.

1

G r ü n d e

2

I.

3

Die Beteiligte zu 1. (fortan auch: Z.) ist ein weltweit in der Herstellung und dem Vertrieb von Fasermaterial aus Zellulose (Viskose) tätiges Unternehmen. Ein wesentlicher Teil ihrer Produktion betrifft den textilen Bereich. Zudem fertigt und vertreibt sie Viskosematerial, das für die Herstellung von Tampons (in Standardqualität) Verwendung findet. Im Jahre 2010 erzielte sie weltweit Umsätze von … Milliarden Euro, wobei auf Deutschland … Millionen Euro entfielen.

4

Die Beteiligte zu 2. (fortan auch: X.) – die an der Z. zu .. % beteiligt ist- ist ebenfalls mit der Herstellung und dem Vertrieb von Fasermaterial auf Zellulosebasis beschäftigt. Auch zu ihrer Produktpalette gehörte bis einschließlich 2010 u. a. für die Herstellung von Tampons (in Standard-, aber auch Premiumqualität) geeignetes Viskosematerial. Hinsichtlich allein dieses Produktbereiches erzielte sie im Geschäftsjahr 2010 weltweite Umsätze in Höhe von etwa … Millionen Euro, wovon auf Deutschland … Millionen Euro entfielen.

5

Im Jahre 2011 gliederte X. das Tamponfasergeschäft auf die von ihr zu 100 % beherrschte Beteiligte zu 3. (fortan: X.-tochter) aus.

6

Z. beabsichtigt, .. % der Anteile an der X.-tochter zu erwerben.

7

Das im Jahr 2010 zur Tamponherstellung im Gebiet Deutschlands verwendete Fasermaterial stammte ausschließlich von Z. oder X.. Mit in Deutschland ansässigen –und von hier aus ihre Materialbestellungen tätigenden- Herstellern von Tampons –nämlich W. GmbH und V. Produktionsgesellschaft mbH- erzielten Z. und X. im selben Jahr Umsätze in Höhe von insgesamt (.. + .. =) … Millionen Euro.

8

Im selben Jahr (2010) unterhielten sowohl Z. als auch X. Geschäftsbeziehungen zu dem Tamponhersteller Y. (fortan: Y). Y. verfügt in Europa über zwei Tamponfasermaterial verbrauchende Produktionsstätten, von denen eine in Deutschland (W.) und eine in Frankreich liegt. Y. wickelt seinen Materialeinkauf zentral über die in der Schweiz ansässige C. ab. Die von Y. bestellten Waren wurden (und werden) indes nicht in die Schweiz verbracht, sondern im Streckengeschäft von Z./X. unmittelbar an die genannten Produktionsstätten –in Deutschland Y. GmbH Werk W.- die selbst keine kaufmännischen Kontakte zu den Beschwerdeführerinnen unterhalten, ausgeliefert. Die Rechnungen waren an die vorgenannte Einkaufsgesellschaft adressiert. Mit für die Produktionsstätte W. bestimmten Warenbestellungen erzielten Z. und X. im Geschäftsjahr 2010 Umsätze in Höhe von insgesamt (.. + ..=) … Millionen Euro.

9

Am 26. August 2011 meldeten die Beschwerdeführerinnen ihr Zusammenschlussvorhaben "vorsorglich" beim Bundeskartellamt an. Nach der Anmeldung reklamierten die Beschwerdeführerinnen gegenüber dem Amt, die beabsichtigte Fusion unterliege nicht der Zusammenschlusskontrolle, weil von ihr lediglich ein Bagatellmarkt im Sinne des § 35 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 GWB betroffen sei. Das Amt teilte den Beschwerdeführerinnen hieraufhin mit, deren Rechtsansicht nicht zu folgen. Am 22. September 2011 äußerte der Verfahrensbevollmächtigte der Beschwerdeführerinnen gegenüber der Berichterstatterin der zuständigen Beschlussabteilung des Amts, die Rücknahme der Anmeldung sowie den Vollzug des Zusammenschlussvorhabens zu erwägen; die Berichterstatterin wies demgegenüber darauf hin, im Falle des Vollzuges werde die Beschlussabteilung ein Entflechtungsverfahren sowie ein Ordnungswidrig-keitenverfahren wegen vorsätzlichen Verstoßes gegen das Vollzugsverbot einleiten (vgl. Ziff. I. 3. des Aktenvermerks vom 23.9.2011 = Bl. 270 d. A. des BKartA). Kurz darauf kündigte der Verfahrensbevollmächtigte der Beschwerdeführerinnen die Rücknahme der Anmeldung an und bat das Amt zwecks gerichtlicher Klärung der Streitfrage um eine schriftliche Stellungnahme dazu, weshalb die Beschlussabteilung hinsichtlich der Fusion nicht von einer Bagatellmarktbetroffenheit ausgehe (vgl. Aktenvermerk vom 28.9.2011 = Bl. 271 d. A. d. BKartA).

10

Nachdem die Beschwerdeführerinnen mit Schriftsatz vom 27. September 2011 erklärt hatten, die vorsorgliche Anmeldung ihres Vorhabens zurückzunehmen, legte der Vorsitzende der zuständigen 3. Beschlussabteilung des Amtes mit –unter seinem Briefkopf verfasstem- Schreiben vom 7. Oktober 2011 (Bl. 274 ff. d. A. d. BKartA = GA 20 ff. [Anl. BF 1 zur Beschwerdeschrift v. 21.10.2011]) die Auffassung der Beschlussabteilung bezüglich der Bagatellmarktfrage im Einzelnen dar; auf diese Ausführungen wird verwiesen.

11

Auf S. 6 dieses Schreibens führte der Beschlussabteilungsvorsitzende u. a. Folgendes aus:

12

"Ein etwaiger Vollzug des Zusammenschlussvorhabens ohne vorherige Freigabe nach erneuter Anmeldung beim Bundeskartellamt stellt einen Verstoß gegen das Vollzugsverbot des § 41 Abs. 1 GWB dar. Ein Verstoß gegen das Vollzugsverbot ist eine Ordnungswidrigkeit …, die … mit einer Geldbuße in Höhe von bis zu 10 % des Gesamtjahresumsatzes der zur Anmeldung verpflichteten Unternehmen geahndet werden kann.

13

In diesem Zusammenhang erlaube ich mir, auf die BGH-Rechtsprechung … hinzuweisen. Danach ist die Frage, ob die Aufgreifschwellen des § 35 GWB erfüllt sind, im Rahmen des behördlichen Prüfungsverfahrens zu klären, evtl. auch in sich anschließenden Rechtsmittelverfahren. So lange aber gilt das Vollzugsverbot unverändert fort. …"

14

Die Beschwerdeführerinnen halten auch nach der erklärten Rücknahme der Anmeldung an ihrem Zusammenschlussvorhaben fest. Sie meinen, dass von der geplanten Fusion der (Angebots-) Markt für zur Herstellung von Tampons verwendungstaugliches Fasermaterial als eigenständiger sachlich relevanter Markt betroffen, auf diesem Markt indes die Bagatellschwelle des § 35 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 GWB nicht überschritten sei. Die Inlandsumsätze auf diesem Markt hätten im Jahr 2010 weniger als … Millionen Euro betragen. Die im selben Jahr mit Y. erzielten Umsätze seien bei der Berechnung nicht zu berücksichtigen. Diese seien keine Inlandsumsätze, weil die zu Grunde liegenden Materialbestellungen in der Schweiz getätigt worden seien und somit auch dort und nicht in Deutschland der Wettbewerb beim Absatz des Fasermaterials stattgefunden habe. Angesichts dessen unterliege das streitbefangene Vorhaben nicht der Zusammenschlusskontrolle und müsse daher auch nicht gemäß § 39 GWB angemeldet werden. Daran, dass Letzteres gerichtlich festgestellt werde, hätten sie, die Beschwerdeführerinnen, ein gegenwärtiges rechtlich anerkennenswertes Interesse. Das Bundeskartellamt vertrete ausweislich des vorbezeichneten Schreibens vom 7. Oktober 2011 zur Bagatellmarktfrage eine andere unzutreffende Rechtsauffassung und habe ihnen für den Fall des Vollzuges ihres Vorhabens (ohne erneute Anmeldung und Freigabe desselben) mit der Einleitung von Entflechtungs- und Bußgeldverfahren gedroht. Ihnen sei es unter dem Gesichtspunkt effektiven Rechtsschutzes nicht zuzumuten, bei Vollzug ihres Vorhabens solche Verfahren abzuwarten und sich diesbezüglich auf nachträgliche Rechtsmittelmöglichkeiten verweisen zu lassen. Sie wären gegebenenfalls mit einer "entsprechend negativen Öffentlichkeit" und "mit erheblichen wirtschaftlichen Risiken" belastet. Ihnen sei es gleichfalls nicht zumutbar, das Vorhaben erneut anzumelden und eine das behördliche Verfahren abschließende Verfügung des Amtes abzuwarten. Es sei bereits jetzt vorherzusehen, dass das Amt den Zusammenschluss untersagen werde, obwohl das Vorhaben schon nicht der Anmeldepflicht/Zusammenschlusskontrolle unterliege.

15

Die Beschwerdeführerinnen beantragen,

16

festzustellen, dass entgegen der Verfügung des Beschwerdegegners vom 7.10.2011 das Vorhaben der Beschwerdeführerin zu 1., .. % der Anteile der Beschwerdeführerin zu 3. zu erwerben, im Hinblick auf § 35 Abs. 2 Nr. 2 GWB keiner Anmeldepflicht gemäß § 39 GWB unterliegt.

17

Der Beschwerdegegner beantragt,

18

die Beschwerde gegen das Schreiben des Bundeskartellamts vom 7. Oktober 2011 (B 3 – 105/11) und den damit verbundenen Feststellungsantrag zurückzuweisen.

19

Das Bundeskartellamt hält die Beschwerde für unzulässig und führt dies im Einzelnen aus. Das Begehren der Beschwerdeführerinnen sei aber auch in der Sache unbegründet. Von dem Zusammenschlussvorhaben sei nicht lediglich ein Bagatellmarkt betroffen. Die von Z./X. mit Y. erzielten Umsätze seien dem Inlandsmarkt zuzurechnen. Unabhängig vom Ort des Vertragsschlusses könne der Wettbewerb nur im Bezug zum Lieferort bestimmt werden. Angebote konkurrierender Hersteller von Tamponfasermaterial stünden nur insoweit in Wettbewerb, als diese Hersteller bereit seien, die Ware an den vom Kunden gewünschten Lieferort zu verbringen.

20

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das Schreiben des Amtes vom 7.10.2011 sowie die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten nebst Anlagen Bezug genommen.

21

II.

22

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

23

A.

24

Die Beschwerdeführerinnen verfolgen mit ihrer Beschwerde die vorbeugende Feststellung, dass ihr Zusammenschlussvorhaben nicht gemäß § 39 GWB anzumelden ist, weil sie sich dem Verfahren der Zusammenschlusskontrolle nicht unterziehen und statt dessen die von ihnen angestrebte Fusion sofort vollziehen wollen, ohne die Durchführung eines solchen Verfahrens abzuwarten. Mit der erstrebten Feststellung wollen sie ferner einer das Zusammenschlussvorhaben untersagenden Verfügung des Bundeskartellamts vorbeugen; den Erlass einer solchen Verfügung befürchten sie für den Fall der Anmeldung ihres Vorhabens ausdrücklich. Des Weiteren geht es ihnen darum, durch die von ihnen beantragte Feststellung ihr Zusammenschlussvorhaben anmeldungsfrei vollziehen zu können, ohne ein Entflechtungsverfahren oder die Belegung mit einem Bußgeld besorgen zu müssen.

25

B.

26

Mit diesen Begehren ist die Beschwerde unzulässig.

27

1.

28

Die Beschwerde ist nach keiner der in § 63 GWB ausdrücklich genannten Beschwerdearten statthaft. Insbesondere ist sie nicht als Anfechtungsbeschwerde im Sinne des § 63 Abs. 1 GWB zulässig. Gegenstand einer solchen Beschwerde kann nur eine Verfügung der Kartellbehörde sein. Bei dem im Beschwerdeantrag ausdrücklich in Bezug genommenen und dort als Verfügung bezeichneten Schreiben vom 7.10.2011 handelt es sich im Rechtssinne nicht um eine Verfügung des Amtes.

29

a.

30

Der Begriff der Verfügung im Sinne der §§ 61 Abs. 1, 63 Abs. 1 GWB ist identisch mit dem Begriff des in § 35 S. 1 VwVfG definierten Verwaltungsaktes, also eine auf unmittelbare Rechtswirkung gerichtete materiell- oder verfahrensrechtliche Regelung eines einzelnen Falles (vgl. BGH, WuW/E DE-R 2055 ff. – Auskunftsverlangen, bei juris zu Rdnr. 22; Beschluss v. 29.4.2008 –KVZ 45/07, bei juris zu Rdnr. 7). Ob eine behördliche Maßnahme als Verwaltungsakt zu qualifizieren ist, richtet sich danach, wie der Empfänger diese Maßnahme nach ihrem objektiven Erklärungswert verstehen muss. Danach liegt ein Verwaltungsakt vor, wenn die Behörde eine für den Betroffenen verbindliche, zur Rechtsbeständigkeit führende Regelung treffen will (BGH, Beschluss v. 29.4.2008 –KVZ 45/07, bei juris zu Rdnr. 7).

31

b.

32

Gemessen an diesen Voraussetzungen hat das Schreiben des Beschlussabteilungsvorsitzenden vom 7.10.2011 offensichtlich sowohl in formeller Hinsicht als auch sachlich keine Verwaltungsaktqualität.

33

Dass das "angefochtene" Schreiben vom 7.10.2011 schon seinem äußeren Erscheinungsbild nach unzweifelhaft nicht auf eine behördliche Regelung ausgerichtet ist, geht aus den folgenden Umständen hervor: Abfassung unter dem Briefkopf des Beschlussabteilungsvorsitzenden und Unterzeichnung ausschließlich durch diesen statt Einhaltung der in § 51 Abs. 3 GWB vorgeschriebenen Gremiumsbesetzung; persönliche Anrede des Verfahrensbevollmächtigten der Beschwerdeführerinnen (vgl. hierzu BGH, a.a.O.); Fehlen einer Rechtsmittelbelehrung (§ 61 Abs. 1 S. 1 GWB), statt dessen Verweisung an die Berichterstatterin für den Fall von "Rückfragen".

34

Auch materiell intendiert das Schreiben keine verbindliche Anordnung. Dies gilt insbesondere auch angesichts dessen, dass am Anfang des Schreibens sowie nachfolgend in der "Zusammenfassung" das Zusammenschlussvorhaben als "uneingeschränkt anmeldepflichtig" bezeichnet wird und dort des Weiteren niedergelegt ist, dass das Vorhaben ohne vorherige (erneute) Anmeldung und Freigabe desselben einem "Vollzugsverbot" unterliege. Insoweit enthält das Schreiben lediglich die Äußerung einer rechtlichen Auffassung der Beschlussabteilung bzw. deren Vorsitzenden, nicht aber eine verbindliche Verhaltensanordnung an den Empfänger. Dass das Schreiben insoweit für die Beschwerdeführerinnen ein "Drohpotential" ausstrahlen mag, als dieses ferner auch darauf verweist, dass und bis zu welcher Höhe ein etwaiger Verstoß gegen das Vollzugsverbot mit einem Bußgeld belegt werden könne, ändert an diesem Befund nichts.

35

2.

36

Die Beschwerde ist nicht nach einer im Kartellgesetz nicht ausdrücklich genannten Beschwerdeart statthaft. Für die Bestimmung der Beschwerdeart ist dabei nicht die Formulierung des Antrags oder die Rechtsauffassung des Beschwerdeführers, sondern das erkennbare Rechtsschutzbegehren entscheidend (vgl. Senat, Beschluss vom 22.12.2011 – VI- Kart 2/11 (V)- m.w.N.). Die Zulässigkeit sonstiger Beschwerdearten bestimmt sich nach den Vorschriften des GWB, soweit diese nicht allein auf die Anfechtungs- und Verpflichtungsbeschwerde zugeschnitten sind, und im Übrigen in Analogie zu den Grundsätzen des Verwaltungsprozesses (vgl. Karsten Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, 4. Aufl., § 63 Rn. 39).

37

a.

38

Auf erste Sicht kommen im Hinblick auf das oben zu Ziff. II. A. der hiesigen Gründe beschriebene Begehren der Beschwerdeführerinnen (entsprechend deren insoweit wohl zutreffenden Ansicht sowie nach der Antragsformulierung) eine –vorbeugende- Feststellungsbeschwerde, aber auch eine –vorbeugende- Unterlassungsbeschwerde als Unterfall der –allgemeinen- Leistungsbeschwerde in Betracht.

39

b.

40

Im Streitfall bedarf es keiner abschließenden Entscheidung über das Verhältnis der beiden genannten Beschwerdearten zueinander. Der Senat lässt auch offen (vgl. hierzu bereits Senat, Beschluss v. 22.12.2011 – VI- Kart 2/11 (V); ferner WuW/E DE-R 2755 ff. – DFL-Vermarktungsrechte, bei juris zu Rdnr. 40), ob (vorbeugender) Rechtsschutz überhaupt in Form einer (vorbeugenden) Feststellungsbeschwerde verfolgt werden kann.

41

aa.

42

Da es den Beschwerdeführerinnen im Hinblick auf ihr Begehren (s. nochmals Ziff. II. A. der hiesigen Gründe) um die Erlangung vorbeugenden Rechtsschutzes geht, ist hinsichtlich beider Beschwerdearten –deren grundsätzliche Anwendbarkeit im kartellverwaltungsgerichtlichen Verfahren unterstellt- für ihre Statthaftigkeit ein besonderes qualifiziertes, gerade auf die Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes gerichtetes Interesse zu verlangen (vgl. BGH, WuW/E BGH 2760 ff. – Unterlassungsbeschwerde, bei juris zu Rdnrn. 8 ff.; Senat, WuW/E DE-R 1585 ff., bei juris zu Rdnr. 19 sowie WuW/E DE-R 2755 ff. – DFL-Vermarktungsrechte, bei juris zu Rdnr. 40). Wie im allgemeinen Verwaltungsrecht hat der Gesetzgeber auch nach der Konzeption des Kartellgesetzes, wie sie in § 63 Abs. 1, Abs. 3 GWB zum Ausdruck gekommen ist, das betroffene Unternehmen, u. a. im Interesse effektiven Verwaltungshandelns, auf nachträglichen Rechtsschutz verwiesen (vgl. BGH, a.a.O.; Senat, WuW/E DE-R 1585 ff., bei juris zu Rdnr. 19). Dem entspricht es, dass das Kartellgesetz grundsätzlich keinen Anspruch auf ein so genanntes Negativattest vorsieht. Eine Beschwerde darf daher im Regelfall nicht mit dem Ziel betrieben werden, das Beschwerdegericht im Vorfeld zur Beurteilung der Rechtslage mit dem Argument zu zwingen, dem Beschwerdeführer drohe eine Missbrauchs- oder Untersagungsverfügung, falls sein Verhalten gegen das Kartellgesetz verstoße (vgl. Senat, a.a.O.; vgl. auch Karsten Schmidt, a.a.O., § 63 Rdnr. 9). Selbst in Fällen kartellbehördlicher Abmahnungen gilt grundsätzlich nichts Anderes; vielmehr muss das betroffene Unternehmen in der Regel das Ergebnis des mit der Abmahnung eingeleiteten Verwaltungsverfahrens abwarten und kann nicht neben dem Verwaltungsverfahren oder an seiner Stelle in derselben Sache bereits das Gerichtsverfahren betreiben (vgl. Karsten Schmidt, a.a.O. und vor § 54 Rdnr. 19)

43

Für vorbeugenden Rechtsschutz ist hiernach dort kein Raum, wo und solange der Betroffene zumutbarerweise auf den vom GWB als grundsätzlich angemessen und ausreichend angesehenen nachträglichen Rechtsschutz verwiesen werden, er also zeitnahen und effektiven Rechtsschutz mit Hilfe der im Gesetz vorgesehenen nachträglichen Kontrolle der kartellbehördlichen Verfügung erlangen kann. Etwas Anderes gilt nur dann, wenn der erst nach einer Rechtsverletzung einsetzende Rechtsschutz auf vollendete, nicht ohne Weiteres mehr rückgängig zu machende Tatsachen stößt. Ein qualifiziertes Interesse an vorbeugendem Rechtsschutz setzt danach voraus, dass der Betroffene im Falle der Verweisung auf nachträglichen Rechtsschutz das Erleiden irreparabler oder zumindest nur schwer ausgleichbarer Nachteile zu besorgen hätte (vgl. BGH, a.a.O.; Senat, a.a.O.).

44

bb.

45

Unter Berücksichtigung der vorstehend dargelegten Rechtsgrundsätze ist die zur Beurteilung stehende Beschwerde unstatthaft, weil den Beschwerdeführerinnen ein anerkennenswertes qualifiziertes Interesse an der Erlangung vorbeugenden Rechtsschutzes fehlt.

46

(1)

47

Die Beschwerde ist auf die Einholung eines im Kartellgesetz grundsätzlich nicht vorgesehenen Negativattests des Senats ausgerichtet.

48

Diese Zielrichtung der Beschwerde folgt aus dem im Vorfeld der Anrufung des Senats gegenüber dem Amt an den Tag gelegten Verhalten der Beschwerdeführerinnen sowie aus der vorgelegten Beschwerdebegründung.

49

Der Verfahrensbevollmächtigte der Beschwerdeführerinnen hat gegenüber der Berichterstatterin der Beschlussabteilung des Amtes ausdrücklich erklärt, die Anmeldung des Zusammenschlussvorhabens zurückzunehmen, um sodann die streitige Bagatellmarktfrage "gerichtlich vorab" klären zu lassen (vgl. Aktenvermerk Bl. 271 d. A. d. BKartA). Mit diesem Verhalten haben die Beschwerdeführerinnen sichtlich deshalb den Abbruch des durch die Vorhabensanmeldung vom 26. August 2011 in Gang gesetzten behördlichen Prüfungsverfahrens bezweckt, weil sie als Ergebnis dieses Verfahrens eine u.a. auf die Verneinung einer Bagatellmarktbetroffenheit gestützte Untersagungsverfügung des Amtes befürchteten. Diese Besorgnis haben die Beschwerdeführerinnen explizit in der Begründung ihrer Beschwerde (s. Ziff. 5.2, S. 15 der Beschwerdeschrift v. 21.10.2011 = GA 15) sowie auch im Verhandlungstermin vom 11. Januar 2012 erklärt. Die Anrufung des Senats soll den Beschwerdeführerinnen danach dazu dienen, die Frage der Bagatellmarktbetroffenheit als Kriterium einer Anmeldepflicht für das Bundeskartellamt verbindlich vorab gerichtlich klären zu lassen. Dies läuft darauf hinaus, schon im Ansatz einer behördlichen Untersagungsverfügung vorzubeugen.

50

Zugleich soll die von den Beschwerdeführerinnen erstrebte gerichtliche Entscheidung, dass von dem Zusammenschlussvorhaben lediglich ein Bagatellmarkt im Sinne des § 35 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 GWB betroffen sei, das Entschließungsermessen des Amtes zur Einleitung eines Entflechtungs- und/oder Bußgeldverfahrens faktisch "auf Null" reduzieren. Auch dieses Verlangen der Beschwerdeführerinnen zielt auf ein Negativattest ab.

51

(2)

52

Die Beschwerdeführerinnen zeigen keine Umstände auf, aus denen ein qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis für den von ihnen erstrebten vorbeugenden Rechtsschutz folgt; solche Umstände sind auch im Übrigen nicht ersichtlich.

53

(2.1)

54

Die Beschwerdeführerinnen begründen ihre Ansicht, dass ihr Zusammenschlussvorhaben von der kartellbehördlichen Fusionskontrolle und damit auch von der Anmeldepflicht ausgenommen sei, damit, dass das Vorhaben lediglich einen Bagatellmarkt im Sinne des § 35 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 GWB betreffe.

55

Bei der rechtlichen Beurteilung ist zu berücksichtigen, dass die Bagatellmarktklausel sowohl für die formelle Fusionskontrolle Bedeutung hat als sich auch auf die materielle Fusionskontrolle auswirkt. Als Aufgreifkriterium bestimmt § 35 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 GWB, ob die Vorschriften der formellen Fusionskontrolle anwendbar sind, ob also das Zusammenschlussvorhaben der Anmelde- und Anzeigepflicht des § 39 GWB unterliegt und damit überhaupt fusionskontrollpflichtig ist. Wann von einem Zusammenschluss ausschließlich ein Bagatellmarkt betroffen ist, muss von den Zusammenschlussbeteiligten, aber auch vom Bundeskartellamt bei Einleitung eines Fusionskontrollverfahrens von Amts wegen ohne große Schwierigkeiten zuverlässig ermittelt werden können. An das Vorliegen der Aufgreifkriterien sind geringe Anforderungen zu stellen. Es ist eine Grobsichtung vorzunehmen, bei der lediglich solche Märkte auszusondern sind, bei denen von vornherein außer Zweifel steht, dass die materiellen Voraussetzungen der Zusammenschlusskontrolle auf diesem Markt nicht gegeben sind (vgl. BGH, Beschluss vom 14.10.2008 –KVR 30/08, WuW/E DE-R 2507 ff. – Faber/Basalt, bei juris zu Rdnr. 13; Senat, Beschluss vom 29.4.2009 –VI – Kart 18/07 (V), WuW/E DE-R 2622 ff., bei juris zu Rdnrn. 31 ff.). Maßgeblich ist insoweit die Tatsachenlage im Zeitpunkt der Anmeldung bzw. –sofern das Verfahren von Amts wegen geführt wird- der Einleitung des Verfahrens. Stellt sich im Lauf eines Fusionskontrollverfahrens heraus, dass die Voraussetzungen der Bagatellmarktklausel entgegen einer bisherigen Beurteilung doch erfüllt sind, hat dies ausschließlich Einfluss auf die Untersagungsbefugnis des Amtes gemäß § 36 GWB; insoweit ist nämlich ein Bagatellmarkt bei der materiellen Fusionskontrolle nicht zu berücksichtigen. Für die Frage, ob der Zusammenschluss (formell) überhaupt kontroll- und damit anmeldepflichtig war, ist dies demgegenüber unbeachtlich (Senat, a.a.O., bei juris zu Rdnr. 33).

56

(2.2)

57

Die vorstehend dargelegten Grundsätze zu Bedeutung und Reichweite der Bagatellmarktklausel bedeuten für die Rechtsschutzmöglichkeiten der sich auf diese Klausel berufenden Zusammenschlusspetenten zunächst Folgendes:

58

(2.2.1)

59

Führt die Grobsichtung nicht zu dem zweifelsfreien Ergebnis einer bloßen Bagatellmarktbetroffenheit, unterliegt das Vorhaben der formellen Zusammenschlusskontrolle und damit auch der Anmeldepflicht des § 39 GWB; das Fehlen einer Anmeldepflicht kann bei dieser Konstellation also keinesfalls Gegenstand einer gerichtlichen Feststellung sein. Es ist vielmehr ein kartellbehördliches Kontrollverfahren durchzuführen. In diesem werden –u.a. auch- die Voraussetzungen der Bagatellmarktklausel geprüft (zur diesbezüglichen Prüfungsbefugnis des Amtes vgl. BGH, a.a.O., bei juris zu Rdnr. 16). Das Verfahren schließt –die Durchführung eines Hauptprüfverfahrens im Sinne des § 40 Abs. 1 GWB unterstellt- gemäß § 40 Abs. 2 S. 1 GWB mit einer das Zusammenschlussvorhaben untersagenden oder freigebenden Verfügung des Bundeskartellamts ab. Gegen eine Untersagungsverfügung steht den Zusammenschlusspetenten die Anfechtungsbeschwerde nach § 63 Abs. 1 GWB offen, nach der Konzeption des Kartellgesetzes findet also –auch hinsichtlich der Frage einer Bagatellmarktbetroffenheit- ein (erst) nachträglicher Rechtsschutz statt.

60

(2.2.2)

61

Steht demgegenüber schon bei einer Grobsichtung zweifelsfrei fest, dass sich das Zusammenschlussvorhaben ausschließlich auf einen Bagatellmarkt auswirkt, darf das Vorhaben ohne Weiteres vollzogen werden. Es ist nicht zuvor gemäß § 39 GWB anzumelden und eine diesbezügliche Prüfungskompetenz des Amtes besteht nicht.

62

Bei einer schon auf erste Sicht eindeutigen Sach- und Rechtslage besteht indes regelmäßig kein anerkennenswertes Interesse der betroffenen Unternehmen, vorab die Bagatellmarktfrage gerichtlich klären zu lassen, um vorbeugend den Erlass von kartellbehördlichen Entflechtungsanordnungen und/oder Bußgeldbescheiden zu verhindern. Angesichts der zweifelsfreien Rechtslage ist ihnen vielmehr erlaubt und auch grundsätzlich zuzumuten, ihr Vorhaben unangemeldet und ohne vorherige gerichtliche Klärung zu vollziehen und gerichtlichen Rechtsschutz erst gegen etwaige –gegebenenfalls offensichtlich rechtswidrige- Amtsverfügungen der vorbezeichneten Art in Anspruch zu nehmen.

63

Dabei mag im Einzelfall die eigene Beurteilung der Fusionsbeteiligten, dass die Bagatellmarktklausel schon bei einer Grobsichtung ohne jeden Zweifel erfüllt ist und der Zusammenschluss mithin weder der Anmeldepflicht des § 39 GWB noch dem Vollzugsverbot des § 41 Abs. 1 GWB unterfällt, mit einem Restrisiko behaftet sein, ob das Bundeskartellamt –wie im Streitfall- einen bestimmten Rechtsstandpunkt teilen oder der eigene Standpunkt sich zumindest im gerichtlichen Verfahren bestätigen wird.

64

Die diesbezüglichen Unsicherheiten und Unwägbarkeiten weist das geltende Kartellgesetz indes den zusammenschlussbeteiligten Unternehmen zu. Nach der Begründung des Gesetzgebers sollen nach der 6. GWB-Novelle 1998 bei Nichtüberschreiten der in § 35 Abs. 1, Abs. 2 GWB genannten Schwellenwerte die Vorschriften über die Zusammenschlusskontrolle insgesamt keine Anwendung finden (vgl. BT-Drucksache 13/9720, S. 55 f.). Dies betrifft ausdrücklich auch die jetzt in § 35 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 GWB enthaltene Bagatellmarktklausel, die nach den Gesetzesmaterialien insoweit über die entsprechende Vorgängerregelung des § 24 Abs. 8 S. 1 Nr. 3 GWB a. F. hinaus gehen soll, als auch die Anzeigepflicht hinsichtlich eines lediglich einen Bagatellmarkt berührenden Zusammenschlussvorhabens entfallen soll (vgl. BT-Drucksache, a.a.O.; S. 56). Die Voraussetzungen einer die Vorschriften der Zusammenschlusskontrolle ausschließenden Bagatellmarktbetroffenheit haben die betroffenen Unternehmen danach selbständig zu prüfen (vgl. Mestmäcker/Veelken, in: Immenga/Mestmäcker, § 35 Rdnr. 3). Zudem ist mit der 7. GWB-Novelle 2005 auch eine selbständig sanktionsbewehrte Anmeldepflicht entfallen (vgl. Bechtold, GWB, 6. Aufl., § 39 Rdnr. 5 und § 81 Rdnr. 17). Den Unternehmen ist mithin auf Grund der Gesetzeskonzeption nunmehr das Subsumtionsrisiko zugeschrieben, wenn sich ihre für die Schwellenwerte des § 35 Abs. 1, Abs. 2 GWB maßgeblichen Marktabgrenzungen/Umsatzberechnungen als fehlerhaft erweisen und sie deshalb das Vollzugsverbot des § 41 Abs. 1 GWB wegen von ihnen übersehener Anwendbarkeit der Vorschriften über die Zusammenschlusskontrolle verletzen (vgl. Richter, in: Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, 2. Aufl., § 19 [Formelle Fusionskontrolle] Rdnr. 53). Die mit der Verletzung des Vollzugsverbotes verbundenen Risiken, mit Entflechtungs- und/oder Bußgeldverfahren belastet zu werden, lassen sich freilich in Zweifelsfällen durch vorsorgliche Anmeldung des Vorhabens und Beachtung des § 41 GWB ausschließen (so zutreffend Mestmäcker/Veelken, a.a.O.). Angesichts dieser kartellgesetzlichen Konzeption besteht kein Raum für einen vorbeugenden Rechtsschutz mit dem Ziel, gerichtlich vorab die Anmeldepflichtigkeit eines Zusammenschlussvorhabens klären zu lassen.

65

(2.2.3)

66

Hinsichtlich beider in Betracht kommenden Alternativen (Grobsichtung führt (1.) zu keinem eindeutigen Ergebnis, (2.) zweifelsfrei zu einer bloßen Bagatellmarktbetroffenheit) ist demnach grundsätzlich kein qualifiziertes Interesse an vorbeugendem gerichtlichen Rechtsschutz anzunehmen.

67

(2.3)

68

Eine hiervon abweichende Beurteilung ist –entgegen der Ansicht der Beschwerde- auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Prozessökonomie gerechtfertigt. Im Gegenteil gebietet der angesprochene Aspekt es, eine gerichtliche isolierte Vorabprüfbarkeit der Voraussetzungen der Bagatellmarktklausel –wie sie die Beschwerde aber (sogar generell) fordert– grundsätzlich nicht zuzulassen.

69

(2.3.1)

70

Über die Frage, ob die so genannten Aufgreifkriterien erfüllt, also u.a. die diversen Umsatzgrenzen des § 35 GWB überschritten sind, können –wie auch hier zwischen den Beteiligten- unterschiedliche Auffassungen bestehen; dies gilt insbesondere auch für die Bagatellmarktklausel, deren Anwendung häufig von der Marktabgrenzung und –wenn von dem Zusammenschluss mehrere kleine Märkte betroffen sind- davon abhängt, ob die auf diesen Märkten erzielten Umsätze nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zusammengerechnet werden können (vgl. BGH, a.a.O., bei juris zu Rdnr. 15).

71

Die Frage, ob die Voraussetzungen des § 35 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 GWB erfüllt sind, kann je nach Lage des einzelnen Falles häufig überdurchschnittlich schwer zu beantworten sein und –im Hinblick beispielsweise auf die maßgebliche Marktabgrenzung- umfängliche Ermittlungen erfordern. Werden solche Ermittlungen im Wege des vorbeugenden Rechtsschutzes von Anfang an unter das Regime des Beschwerdegerichts gestellt, hat dies in denjenigen Fällen, in denen das Gericht –womöglich nach langer Verfahrensdauer- auf die Nichtanwendbarkeit der Bagatellmarktklausel erkennt, zur Folge, dass das Bundeskartellamt nunmehr in die weitere Prüfung einzutreten hat, ob das –anmeldungspflichtige- Zusammenschlussvorhaben unter sonstigen Gesichtspunkten freizugeben oder zu untersagen ist. An die sodann vom Amt zu treffende Entscheidung kann sich unter Umständen ein (weiteres) gerichtliches Beschwerdeverfahren anschließen. Ein solches Prozedere bedeutet insbesondere dann, wenn bereits das Verfahren des vorbeugenden gerichtlichen Rechtsschutzes in sachlicher sowie zeitlicher Hinsicht einen besonderen Umfang angenommen hat, eine spürbare Verkomplizierung des vom Amt zu betreibenden Prüfverfahrens. Es widerspricht damit erheblich dem Gesichtspunkt der Prozessökonomie sowie dem Interesse an einem effektiven Verwaltungshandeln. Eben dieses Interesse indes ist nach der Konzeption des Kartellverwaltungsverfahrensrechts mitbestimmend dafür, den Betroffenen grundsätzlich auf nachträglichen Rechtsschutz zu verweisen (vgl. nochmals BGH, WuW/E BGH 2760 ff. – Unterlassungsbeschwerde, bei juris zu Rdnr. 9).

72

In diesem Zusammenhang ist ferner zu berücksichtigen, dass das Kartellgesetz gemäß § 40 GWB dem Bundeskartellamt ohnehin bereits einen engen zeitlichen Rahmen zur Prüfung ihm angemeldeter Zusammenschlussvorhaben setzt. Nach Abs. 1 S. 1 der Vorschrift darf das Amt einen ihm angemeldeten Zusammenschluss nur untersagen, wenn es den anmeldenden Unternehmen binnen eines Monats seit Eingang der Anmeldung den Eintritt in das Hauptprüfverfahren mitteilt. Sofern überhaupt der Zusammenschluss in diesem Verfahren zur Überprüfung gelangt, hat das Amt über die Freigabe oder Untersagung des Fusionsvorhabens binnen vier Monaten (seit Eingang der Anmeldung) zu entscheiden, anderenfalls nach § 40 Abs. 2 S. 2 GWB die Freigabe des Zusammenschlusses fingiert wird. Ergeht aber innerhalb der genannten Frist eine Untersagungsverfügung des Amtes, können sich die betroffenen Unternehmen hiergegen gerichtlich wehren. Angesichts der besonders kurz bemessenen Prüfungsfristen, die das Gesetz dem Bundeskartellamt einräumt, besteht also insbesondere auch unter dem Gesichtspunkt der Prozessökonomie regelmäßig umso weniger ein anerkennenswertes Bedürfnis der Zusammenschlusspetenten, beim Beschwerdegericht –zumal dieses keiner gesetzlichen Prüffrist unterliegt- vorbeugenden Rechtsschutz gegen befürchtete Untersagungsverfügungen, aber auch Entflechtungs-/Bußgeldverfahren zu beantragen.

73

Letzteres zeigt sich im Übrigen beispielhaft gerade auch an der Chronologie der Entwicklung des zur Beurteilung stehenden Falls. Die zwischenzeitlich von den Beschwerdeführerinnen zurückgenommene Anmeldung ihres Zusammenschlussvorhabens datiert vom 26. August 2011. Wäre hieraufhin das kartellbehördliche Kontrollverfahren betrieben worden, würde das Amt im Hinblick auf die ihm vorgeschriebenen Prüffristen des § 40 GWB womöglich sogar bereits vor dem Senatstermin vom 11. Januar 2012 eine die –vollständige- Zusammenschlusskontrolle abschließende Verfügung erlassen haben.

74

Lediglich ergänzend führt der Senat im hier zur Debatte stehenden Zusammenhang (Prozessökonomie) aus, dass die im Verhandlungstermin seitens der Beschwerde geäußerte Ansicht, eine bloße Bagatellmarktbetroffenheit sei im Streitfall besonders leicht feststellbar, nicht zutrifft. Wie nachstehend (zu C. der hiesigen Gründe) noch ausgeführt wird, liegt jedenfalls auf erste Sicht nicht bereits auf der Hand, dass die von Z. und X. jeweils mit Y. erzielten Umsätze nicht inlandsbezogen sind. Ferner entscheidet nicht allein die Frage der Inlandsbezogenheit dieser Umsätze über das Vorliegen der Voraussetzungen der Bagatellmarktklausel. Diese hängen im Falle einer Verneinung der Inlandsbezogenheit vielmehr –worauf das Amt im Verhandlungstermin zutreffend hingewiesen hat- auch von der Bestimmung des sachlich relevanten Marktes ab; die insoweit von den Beschwerdeführerinnen vorgenommene –und bislang vom Amt nicht untersuchte- Marktabgrenzung würde daher gegebenenfalls gleichsam überprüft werden müssen.

75

(2.3.2)

76

Eine grundsätzlich andere Bewertung ist unter Berücksichtigung des eben (zu (2.3.1)) Ausgeführten auch nicht durch das von der Beschwerde mit der Replik vom 19.12.2011 (GA 61 ff.) in Bezug genommene Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Januar 2010 (Az. 8 C 19/09) veranlasst. Entgegen der auch im Verhandlungstermin vorgetragenen Ansicht der Beschwerde sind der jener Entscheidung zu Grunde liegende Fall und der hier zur Beurteilung stehende Sachverhalt hinsichtlich der Gesichtspunkte der Prozessökonomie und des effektiven Rechtsschutzes im Wesentlichen nicht gleichgelagert.

77

Der zitierte vom Bundesverwaltungsgericht entschiedene Fall betraf eine u.a. von Arbeitgeberinnen (der Briefdienstleistungsbranche) gegen den Normgeber erhobene Klage, die auf die Feststellung gerichtet war, eine vom Bundesministerium für Arbeit und Soziales erlassene Rechtsverordnung betreffend Mindestarbeitsbedingungen (Bruttomindestlohn) verletze die dortigen Klägerinnen in mehreren Grundrechten. Das Bundesverwaltungsgericht bejahte die Zulässigkeit der Feststellungsklage. Ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse der Klägerinnen folgerte das Gericht daraus, diese hätten wegen der von der streitbefangenen Rechtsverordnung unmittelbar ausgehenden finanziellen Belastung berechtigterweise möglichst frühzeitig wissen wollen, ob sie ihren Arbeitnehmern den festgesetzten Mindestlohn zu zahlen hätten (vgl. BVerwG, a.a.O., bei juris zu Rdnr. 37). Der Subsidiaritätsgrundsatz des § 43 Abs. 2 VwGO sei –so das Gericht weiter- durch die Zulassung der Klage nicht verletzt. Wegen fehlenden Verwaltungsvollzuges hätten die Klägerinnen keinen Rechtsschutz durch Anfechtungs- oder Leistungsklage erlangen können (vgl. BVerwG, a.a.O., bei juris zu Rdnr. 39). Diese wären zur Klärung der streitigen Fragen u. a. auch nicht auf ein Verfahren nach dem Ordnungswidrigkeitengesetz zu verweisen gewesen. Aus Gründen der Prozessökonomie solle der Rechtsschutz auf ein einziges Verfahren konzentriert werden, nämlich dasjenige, das dem Anliegen des Klägers am wirkungsvollsten gerecht werde (BVerwG, a.a.O., bei juris zu Rdnr. 40). Ein Ordnungswidrigkeitenverfahren sei den Klägerinnen zur Klärung der Streitfragen auch nicht zumutbar gewesen; da sie Klarheit hätten haben wollen, ob sie allen bei ihnen beschäftigten Mitarbeitern den Mindestlohn zu zahlen hätten, sei es ihnen nicht lediglich darum gegangen, vorbeugenden Rechtsschutz gegenüber etwaigen späteren Bußgeldverfahren zu erlangen (BVerwG, a.a.O., bei juris zu Rdnr. 42).

78

So vergleichbar liegen die Dinge im hiesigen Streitfall indes gerade nicht. Die Beschwerdeführerinnen sind im Ausgangspunkt schon nicht von einer Rechtsnorm betroffen, die ohne zwischengeschalteten Verwaltungsvollzug unmittelbar belastende Wirkungen zeitigt. In dem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Rechtsfall standen –signifikant und erheblich vom hiesigen Streitfall abweichend- die klagenden Arbeitgeberinnen hinsichtlich einer unbestimmten Vielzahl von seinerzeit aktuellen, aber zudem auch künftigen Fällen, nämlich bezüglich aller ihrer damals bereits angestellten und zukünftig noch einzustellenden Arbeitnehmer, vor der Frage, ob diesen der durch die dort streitbefangene Rechtsverordnung mit unmittelbarer Wirkung gegen die Arbeitgeberseite festgelegte Mindestlohn zu zahlen sein würde. Dass vor jenem Hintergrund die gegen den Normgeber erhobene Feststellungsklage unter dem Gesichtspunkt der Konzentration der maßgeblichen Streitfragen auf nur ein einziges Verfahren den effektivsten Rechtsschutz zu bieten versprach, leuchtet ohne Weiteres ein und kann nachvollzogen werden. Dies ändert jedoch im Hinblick auf die aufgezeigte Wesensverschiedenheit der Sachverhalte nichts an den oben –zu II.B.2.b.bb.(2) (2.1 bis 2.3.1)- bereits niedergelegten Befunden.

79

(2.4)

80

Die vor den Senat gebrachte Beschwerde ist darauf gerichtet vorbeugend zu klären, dass das Zusammenschlussvorhaben schon auf erste Sicht die Bagatellmarktklausel des § 35 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 GWB sicher erfülle und deshalb keiner Anmeldepflicht unterliege. Dieses Begehren kollidiert mit den hier bereits ausführlich dargelegten Zulässigkeitsgrundsätzen.

81

Den Beschwerdeführerinnen ist nach dem Sach- und Streitstand überdies jedoch auch nicht ausnahmsweise vorbeugender gerichtlicher Rechtsschutz zu gewähren.

82

(2.4.1)

83

Die Beschwerdeführerinnen berufen sich für die Notwendigkeit des nachgesuchten vorbeugenden Rechtsschutzes auf eine "negative Öffentlichkeit" sowie "erhebliche wirtschaftliche Risiken" (s. Ziff. 5.1, S. 14 f. der Beschwerdeschrift = GA 14 f.), die ihnen bei Einleitung von Entflechtungs-/Bußgeldverfahren drohten. Dabei handelt es sich indes um Auswirkungen, die solche Verfahren üblicherweise mit sich bringen und die das betroffene Unternehmen nach der Konzeption des grundsätzlich lediglich auf nachträglichen Rechtsschutz ausgerichteten Kartellgesetzes hinzunehmen hat, weshalb sie im Allgemeinen außer Betracht zu bleiben haben; wie bereits oben (zu (2.2.2)) ausgeführt, weist das Gesetz den fusionsbeteiligten Unternehmen hinsichtlich der Schwellenwerte des § 35 Abs. 1, Abs. 2 GWB das Subsumtionsrisiko zu. Dass es sich bei den vorliegend reklamierten Beeinträchtigungen um nicht oder nur schwerlich auszugleichende erhebliche Nachteile handelt, die ausnahmsweise einen vorbeugenden Rechtsschutz erfordern, ist weder dem bloß schlagwortartigen Sachvortrag der Beschwerde zu entnehmen noch sonst ersichtlich.

84

(2.4.2)

85

Mit Blick auf die erwähnte Konzeption des geltenden Kartellgesetzes können die Beschwerdeführerinnen die Gewährung vorbeugenden Rechtsschutzes entgegen der Ansicht der Beschwerde auch nicht –ausnahmsweise- wegen einer vom Amt vermeintlich ausgesprochenen Drohung, gegen sie ein Ordnungswidrigkeitenverfahren einzuleiten, beanspruchen. Ob das Schreiben des Vorsitzenden der 3. Beschlussabteilung des Bundeskartellamts vom 7.10.2011 tatsächlich eine solche Drohung und nicht statt dessen eine bloße abstrakte Rechtsbelehrung enthält, kann dabei dahinstehen.

86

(2.4.2.1)

87

Zwar billigt die höchst- und obergerichtliche Rechtsprechung der allgemeinen Verwaltungsgerichte dem Betroffenen, dem von der Behörde für den Fall eines bestimmten Verhaltens mit einem Bußgeldbescheid oder gar einer Strafanzeige gedroht wird, ein qualifiziertes Interesse an der Gewährung vorbeugenden Rechtsschutzes zu (vgl. BVerwG, Urteil v. 13.1.1969 -1 C 86.64; Urteil v. 7.5.1987 -3 C 53/85 = BVerwGE 77, 207 ff., bei juris zu Rdnr. 28; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil v. 31.1.1996 -13 A 6644/95 = NVwZ-RR 1997, 264, bei juris zu Rdnrn. 4 ff.).

88

(2.4.2.2)

89

Die Grundsätze dieser Rechtsprechung sind jedoch nicht ohne Weiteres auf das Kartellverwaltungsverfahrensrecht, insbesondere das Recht der Zusammenschlusskontrolle, zu übertragen. Vielmehr ist es den Beschwerdeführerinnen –eine durch das beanstandete Schreiben vom 7.10.2011 vermittelte Androhung eines Ordnungswidrigkeitenverfahrens unterstellt- zuzumuten, ihre rechtlichen Interessen zunächst im Rahmen einer (erneuten) Anmeldung ihres Zusammenschlussvorhabens beim Bundeskartellamt und sodann –im Falle einer behördlichen Untersagung der Fusion- nötigenfalls durch Beschwerde beim Gericht zu verfolgen. Auch im hier zur Debatte stehenden Kontext gilt nämlich, dass –wie bereits ausgeführt- seit der 6. GWB-Novelle den Zusammenschlusspetenten hinsichtlich einer womöglich fehlerhaften Einschätzung, ob die Aufgreifkriterien der Fusionskontrolle erfüllt sind, das volle Subsumtionsrisiko zugeschrieben ist. Dies betrifft auch etwaige Verstöße gegen das Vollzugsverbot des § 41 Abs. 1 GWB. Und schließlich ändert auch eine mögliche Drohung der Kartellbehörde mit der Einleitung eines Bußgeldverfahrens nichts daran, dass den Zusammenschlusspetenten im Hinblick auf die ausnehmend kurz bemessenen Prüffristen des § 40 GWB eine zumutbare Möglichkeit offensteht, ihr Vorhaben vorsorglich dem Amt anzumelden und nötigenfalls gleichwohl in überschaubarer Zeit (nachträglichen) gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen.

90

(2.4.3)

91

Die Beschwerdeführerinnen tragen auch im Übrigen nichts Konkretes dazu vor, dass ihnen ohne die Gewährung vorbeugenden Rechtsschutzes nicht mehr rückgängig zu machende Tatsachen bzw. irreparable Schäden oder zumindest nur schwer ausgleichbare Nachteile drohten. Anderes ist auch aus den sonstigen Umständen des Streitfalles nicht ersichtlich.

92

(2.5)

93

Das so gefundene Ergebnis wird schließlich auch von den folgenden Erwägungen getragen:

94

In seiner –oben zitierten- Faber/Basalt-Entscheidung vom 14. Oktober 2008 hat der Bundesgerichtshof für den Fall angemeldeter Zusammenschlussvorhaben bereits ausgeführt, dass das Vollzugsverbot des § 41 Abs. 1 GWB stets unabhängig davon gilt, ob die Aufgreifkriterien und mit ihnen letztlich die formellen sowie materiellen Voraussetzungen für die Untersagung des Zusammenschlusses vorliegen. Zur Begründung hat er ausgeführt, dass die Frage des Vorliegens der Aufgreifkriterien sich in derartigen Fällen –insbesondere also auch beim Streit über die Anwendbarkeit der Bagatellmarktklausel- erst nach Abschluss des behördlichen Verfahrens und eventueller Rechtsmittelverfahren beantworten lasse. Er hat deshalb einem unter Berufung auf das behauptete Fehlen von Aufgreifkriterien gestützten Vollzug des Zusammenschlussvorhabens in diesem Bereich (angemeldete Vorhaben) eine generelle Absage erteilt. Diese beruht auf der Besorgnis, dass anderenfalls in vielen Fällen auf Grund des vorweggenommenen Vollzuges strukturelle Verschlechterungen der Wettbewerbsbedingungen einträten, die auch durch eine spätere Entflechtung nicht mehr rückgängig gemacht werden könnten (vgl. zum Ganzen BGH, a.a.O., bei juris zu Rdnrn. 14 ff. [16]). Hiermit einhergehend hat der Bundesgerichtshof ferner entschieden, dass im gerichtlichen Beschwerdeverfahren gegen eine Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts eine Befreiung der betroffenen Unternehmen von dem Vollzugsverbot im laufenden Rechtsmittelverfahren von den strengen Voraussetzungen des § 41 Abs. 2 S. 1 GWB abhängt und hierfür selbst ernstliche Zweifel an (der Überschreitung der Bagatellmarktschwelle des § 35 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 GWB und damit) der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung im Sinne des § 65 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 und S. 3 GWB nicht ausreichen (vgl. BGH, a.a.O., bei juris zu Rdnr. 24). Im Bereich jedenfalls der angemeldeten Vorhaben ist dem Bundeskartellamt ausdrücklich eine Prüfungsbefugnis im Hinblick auf eine fragliche Bagatellmarktbetroffenheit zugeschrieben (vgl. nochmals BGH, WuW/E DE-R 2507 ff., bei juris zu Rdnr. 16). Die Möglichkeit einer isolierten gerichtlichen Vorabklärung der Bagatellmarktfrage hat der Bundesgerichtshof demgegenüber in diesem Zusammenhang nicht erwogen. Statt dessen hat er das Interesse der Zusammenschlusspetenten, unter Berufung auf ein vermeintliches Eingreifen der Bagatellmarktklausel die Fusion sofort zu vollziehen, der von ihm herausgearbeiteten Zielsetzung des Gesetzgebers, durch einen vorweggenommenen Vollzug unter Umständen geschaffene und auch durch spätere Entflechtung nicht mehr rückgängig zu machende sowie dem freien Wettbewerb abträgliche Tatsachen zu vermeiden, ausdrücklich hintangestellt. Diese Interessenwertung wirkt sich über die Gestaltung des genannten vom Bundesgerichtshof entschiedenen Falles hinaus auch auf die Behandlung derjenigen Zusammenschlussvorhaben, die dem Amt nicht im Sinne des § 39 GWB angemeldet werden, aus. Der genannten Zielsetzung des Gesetzes wird es nicht zuletzt unter dem Gesichtspunkt der Richtigkeitsgewähr am besten gerecht, im einen wie im anderen Fall sowohl dem Amt als -bei Durchführung eines Rechtsmittelverfahrens- (erst) hiernach auch den (Beschwerde- und Rechtsbeschwerde-) Gerichten die Befugnis einzuräumen, die Voraussetzungen der Aufgreifkriterien einschließlich der Bagatellmarktklausel des § 35 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 GWB eigenständig zu prüfen. Dies gilt umso mehr, als –wie es gegebenenfalls auch hier der Fall sein würde- es bei einer hiervon abweichenden Handhabung in das freie Belieben der Zusammenschlusspetenten gestellt wäre, ein Fusionsvorhaben zunächst beim Bundeskartellamt anzumelden und sich im Falle aufkommender Uneinigkeit über das Vorliegen der Aufgreifkriterien der durch die Anmeldung bereits begründeten Prüfungskompetenz des Amtes durch schlichte Rücknahme der Anmeldung (und Anrufung des Beschwerdegerichts) zu entziehen. Hierfür besteht, zumal im –auch hier vorliegenden- Fall einer ohne eine Zäsur ununterbrochen fortbestehenden Fusionsabsicht kein sachlich gerechtfertigter Grund.

95

C.

96

Wäre die Beschwerde –entgegen den zu II.B. der hiesigen Gründe erfolgten Ausführungen- zulässig, so würde sie wegen Unbegründetheit im Ergebnis gleichfalls keinen Erfolg haben. Denn die von den Beschwerdeführerinnen beabsichtigte Fusion unterliegt der formellen Zusammenschlusskontrolle und ist daher gemäß § 39 GWB anzumelden.

97

Dass das Zusammenschlussvorhaben lediglich einen Bagatellmarkt betrifft, liegt –was hier allein maßgeblich ist- zumindest auf erste Sicht nicht zweifelsfrei auf der Hand. Zutreffend und insoweit übereinstimmend gehen sowohl die Beschwerdeführerinnen als auch das Amt davon aus, dass für die Bagatellmarktklausel des § 35 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 GWB lediglich auf die im Inland erzielten Umsätze abzustellen ist (vgl. hierzu BGH, WuW/E DE-R 2133 ff. – Sulzer/Kelmix, bei juris zu Rdnrn. 14 ff.). Davon, dass die im Jahr 2010 auf dem von der beabsichtigten Fusion betroffenen sachlich relevanten Markt erzielten Inlandsumsätze unterhalb von .. Millionen Euro lagen, kann nicht ohne Weiteres ausgegangen werden. Insoweit braucht hier auf die Frage der Richtigkeit der von den Beschwerdeführerinnen getroffenen Bestimmung des sachlich relevanten Marktes ((Angebots-) Markt für zur Herstellung von Tampons verwendungstaugliches Fasermaterial) nicht näher eingegangen zu werden. Soweit die Beschwerdeführerinnen reklamieren, der Schwellenwert der Bagatellmarktklausel sei auf dem von ihnen bestimmten Markt deshalb nicht überschritten, weil die von Z. und X. jeweils mit Y. erzielten Umsätze mangels Inlandsbezogenheit im Sinne des § 35 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 GWB nicht in die Berechnung einzubeziehen seien, steht die Richtigkeit dieser Auffassung jedenfalls nicht außer Zweifel. Dem Grunde nach dürfte dies von der Beantwortung der hier zwischen den Beschwerdeführerinnen und dem Amt streitigen Frage abhängen, an welchem Ort der Wettbewerb um den Kunden stattfindet (vgl. hierzu [zur europäischen Fusionskontrolle] Immenga/Körber, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht: EG, 4. Aufl., Art. 5 VO (EG) 139/2004 Rdnr. 26).

98

Insoweit macht das Amt sich die in dem streitbefangenen Schreiben des Vorsitzenden der 3. Beschlussabteilung vom 7.10.2011 erfolgten Rechtsausführungen zu eigen. Das Amt reklamiert hinsichtlich der geographischen Lokalisierung der Umsätze die entsprechende Anwendbarkeit des Art. 5 Abs. 1 S. 3 VO (EG) Nr. 139/2004 (fortan: EG-Fusionskontrollverordnung) und ordnet die Umsätze mit Waren, die an die von Y. unterhaltene Produktionsstätte in W. geliefert wurden, unter Bezugnahme auf Nrn. 195-198 der Konsolidierten Mitteilung der Kommission zu Zuständigkeitsfragen gemäß der EG-Fusionskontrollverordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (fortan: Konsolidierte Mitteilung) dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland zu. Dies ist im Hinblick insbesondere auf die in Nr. 198 der Konsolidierten Mitteilung niedergelegten Wertungen zumindest bei der vorliegend allein gebotenen Grobsichtung vertretbar; weitere Ausführungen des Senats hierzu sind vorliegend nicht veranlasst.

99

Schließlich ist zumindest im Rahmen einer Grobsichtung eine Inlandsbezogenheit der von Z. und X. mit Y. erzielten Umsätze auch im Hinblick auf die folgenden Erwägungen nicht eindeutig ausgeschlossen: Wie die Beschwerdeführerinnen selbst vorbringen, ist die Auslieferung der bei ihnen bestellten Waren unmittelbar an den von Y. in W. unterhaltenen Produktionsstandort (statt zunächst in die Schweiz und erst dann zurück nach Deutschland) erfolgt, um Transportkosten (betreffend die Verbringung der Waren an den für deren Verarbeitung vorgesehenen Ort) zu sparen. Transportkosten zählen zu den typischen strukturellen Bedingungen für den Zugang zum Markt (vgl. Mestmäcker/Veelken, a.a.O., § 36 Rdnr. 256). Sie sind also Merkmal der bei Zusammenschlussvorhaben besonders in Betracht zu nehmenden Marktstruktur (vgl. hierzu BGH, Beschluss v. 2.12.1980 –KVR 1/80, WuW/E BGH 1749 ff., bei juris zu Rdnr. 36). Für die vom Nachfrager zu treffende Wahl des Lieferanten können Transportkosten von erheblicher oder gar ausschlaggebender Bedeutung sein. Vor diesem Hintergrund kann im Streitfall jedenfalls auf erste Sicht nicht zweifelsfrei davon ausgegangen werden, dass der Ort der Warenanlieferung nicht der maßgebliche Ort ist, an dem der Wettbewerb um den Kunden stattfindet.

100

III.

101

Die Kostenentscheidung folgt aus § 78 GWB.

102

Die Voraussetzungen des § 74 Abs. 2 GWB für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor. Der Senat hat den Fall auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes entschieden. Die hier offen gelassene und bislang höchstrichterlich nicht geklärte Frage, ob im kartellverwaltungsrechtlichen Verfahren Rechtsschutz überhaupt im Wege einer Feststellungsbeschwerde verfolgt werden kann, ist nicht entscheidungserheblich.

103

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 50 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GKG, 3 ZPO.

104

Dr. J. K. B. L.

105

Rechtsmittelbelehrung

:

106

Die Entscheidung kann nur aus den in § 74 Abs. 4 GWB genannten absoluten Rechtsbeschwerdegründen mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung dieses Beschlusses und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

107

Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung dieses Beschlusses und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Beschwerdeentscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht. Die Nichtzulassungsbeschwerdeschrift und –begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.