Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-11-02, Aktenzeichen 1 K 6566/05
ECLI:DE:VGK:2006:1102.1K6566.05.00

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Die Klägerin bietet auf dem Telekommunikationsmarkt Mobilfunkdienstleistungen
an, ohne über eine eigene Netzinfrastruktur zu verfügen. Vielmehr kauft sie
Vorleistungen von der E-Plus Mobilfunk GmbH & Co. KG (E-Plus) auf der Grundlage
eines sog. Service Provider Vertrags ein, um ihrerseits Mobilfunkleistungen der E-
Plus im eigenen Namen und auf eigene Rechnung anbieten zu können. Die E-Plus
betreibt ihr Mobilfunknetz auf der Grundlage einer ihr erteilten GSM-Lizenz sowie
einer zunächst der Auditiorium Investments Germany S.à.r.l. mit Sitz in Luxemburg -
die später in E-Plus 3G Luxemburg S.à.r.l. umfirmierte und an der die E-Plus 100 %
der Geschäftsanteile hält - erteilten UMTS-Lizenz. Die genannten Lizenzen enthalten
Regelungen über die Zulassung, Auswahl und Nichtdiskriminierung von
Diensteanbietern. Die entsprechenden Regelungen lauten:

3

Ziffer 17.1 der GSM-Lizenz:

4

„Der Lizenznehmer ist verpflichtet, geeignete Diensteanbieter
zuzulassen. Die Diensteanbieter haben unter Beachtung des
ausschließlichen Rechts des Bundes (...) das Recht, im eigenen Namen
und auf eigene Rechnung Mobilfunkdienste des Lizenznehmers zu
entwickeln und ihren Teilnehmern anzubieten."

5

Ziffer 17.2 der GSM-Lizenz:

6

„Der Lizenznehmer verpflichtet sich, die Auswahl und Zulassung der
Diensteanbieter nach sachlichen Kriterien unter Beachtung der
Grundsätze der Gleichbehandlung und der Verhältnismäßigkeit
vorzunehmen, sie weder exklusiv noch unverhältnismäßig lange an sich
zu binden, noch sonst hinsichtlich ihrer eigenen Preis- und
Konditionengestaltung oder hinsichtlich anderer Betätigungsfelder
einzuschränken."

7

Ziffer 17.6 der GSM-Lizenz:

8

„Der Lizenznehmer darf die Diensteanbieter nicht schlechter stellen
als den eigenen Vertrieb und darf nicht zwischen den Diensteanbietern
diskriminieren. Dies gilt insbesondere für Konditionen und
Verrechnungspreise der Leistungen des Netzbetriebs (...)"

9

Die entsprechenden Bestimmungen der UMTS-Lizenz lauten:

10

Teil C Ziffer 15:

11

„Die Lizenznehmerin ist verpflichtet, ihr Leistungsangebot so zu
gestalten, dass Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für die
Öffentlichkeit diese Leistungen im eigenen Namen und auf eigene
Rechnung vertreiben und ihren Kunden anbieten können (§ 4 Abs. 1
TKV). Dies gilt nicht, wenn die Verpflichtung im Einzelfall sachlich nicht
gerechtfertigt ist.

12

Die Lizenznehmerin darf die Diensteanbieter weder ausschließlich
noch unverhältnismäßig lange an sich binden, noch hinsichtlich ihrer
eigenen Preis- und Konditionengestaltungen oder hinsichtlich der
Betätigungsfelder einschränken. Sie darf Diensteanbietern keine
ungünstigeren Bedingungen einräumen als dem eigenen Vertrieb oder
verbundenen Unternehmen, es sei denn, dass dies sachlich gerechtfertigt
ist (§ 4 Abs. 2 TKV).

13

Die E-Plus führte am 01. September 2005 ein neues Endkundenprodukt im
Bereich der mobilen Datendienste - „E-Plus Online Flat" - ein, das sie über ihre
Vertriebsgesellschaft E-Plus Service GmbH & Co. KG vertrieb. Danach hatten
Endkunden die Möglichkeit, den UMTS-Mobilfunkdienst im Rahmen einer flatrate
zum Preis von 39,95 EUR/Monat unbegrenzt zu nutzen, hinzu kam die Nutzung von
Voice over IP (VoIP). Dieser Dienst wurde gemeinsam mit der Firma Skype
Technologies S.A. (Skype) angeboten. Dieses Kombi-Angebot konnte von Kunden
zeitlich beschränkt bis zum 31. Dezember 2005 beauftragt werden; danach entfiel die
Nutzung von VoIP. Hierüber informierte E-Plus die Öffentlichkeit erstmals anlässlich
einer Pressekonferenz um 13.00 Uhr des 01. September 2005. Eine Stunde später
machte sie der Klägerin per Fax ein auf dieses Endkundenprodukt bezogenes
Vorleistungsangebot, wobei allerdings der Zugang zu VoIP-Diensten explizit
ausgeschlossen war.

14

Mit Schreiben vom 02. September 2005 beantragte die Klägerin bei der
Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (jetzt: Bundesnetzagentur für
Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen - BNetzA -) den Erlass
einer vorläufigen Anordnung nach § 130 des Telekommunikationsgesetzes 2004
(TKG) gegen die E-Plus im Rahmen eines Streitbeilegungsverfahrens nach § 133
TKG. Zugleich stellte sie mit den Eilanträgen identische sowie weitere
Hauptsacheanträge nach § 133 TKG. Nachdem die BNetzA die Anträge auf Erlass
vorläufiger Anordnungen durch Beschluss vom 12. September 2005 abgelehnt hatte,
änderte die Klägerin mit Schreiben vom 16. September 2005 ihre
Hauptsacheanträge teilweise ab und ergänzte diese um neue Anträge auf Erlass
vorläufiger Anordnungen:

15

„Der Antragsgegnerin wird gemäß § 133 TKG aufgegeben:

16

1. der Antragstellerin sofort den für das „E-Plus Online Flat" Angebot als
Vorleistung erforderlichen Mobilfunkdienst mit der Möglichkeit zur Nutzung
von Voice over IP-Diensten in der Weise anzubieten, dass die Antragstellerin
berechtigt ist, ihren Endkunden Voice over IP-Dienste anzubieten oder
anbieten zu lassen.

17

2.

18

Hilfsweise für den Fall der Ablehnung des Antrags zu 1.:

19

1a. der Antragstellerin sofort den für das „E-Plus Online Flat"
Angebot als Vorleistung erforderlichen Mobilfunkdienst mit der Möglichkeit
anzubieten, den VoIP-Dienst der Firma Skype Technologies S.A. zu
nutzen und zu vertreiben.

20

3. es ab sofort und für die Dauer von sechs Wochen seit dem 1. September
2005 - hilfsweise, für einen von der Beschlusskammer als angemessen
erkannten Zeitraum - zu unterlassen, das „E-Plus Online Flat" Angebot -
hilfsweise, in der Variante „E-Plus Online Flat Tarif" - gegenüber Endkunden
anzubieten, bereitzustellen, zu bewerben und/oder zu vertreiben, sowie von
Dritten einschließlich der E-Plus Service GmbH & Co. KG mit Ausnahme der
Antragstellerin gegenüber Endkunden anbieten, bereitstellen, bewerben
und/oder vertreiben zu lassen und diesen Dritten die dafür benötigten
Mobilfunk-Vorleistungen bereitzustellen.

21

4.

22

Hilfsweise für den Fall der Ablehnung des Antrags zu 2.:

23

2a. es ab sofort und für die Dauer von sechs Wochen - hilfsweise, für
einen von der Beschlusskammer als angemessen erkannten Zeitraum -
zu unterlassen, gegenüber Endkunden die Nutzung von Voice over IP im
Wege einer Kooperation mit Skype Technologies S.A. oder anderen
Anbietern von Voice over IP-Diensten mittels eines Pakets aus Hard-
und/oder Software zusammen mit oder getrennt vom „E-Plus Online Flat"
Angebot anzubieten, bereitzustellen, zu bewerben und/oder zu vertreiben,
bzw. von Dritten einschließlich der E-Plus Service GmbH & Co. KG mit
Ausnahme der Antragstellerin gegenüber Endkunden anbieten,
bereitstellen, bewerben und/oder vertreiben zu lassen und diesen Dritten
die dafür benötigten Mobilfunk-Vorleistungen bereitzustellen.

24

5. die Antragstellerin zukünftig über die Einführung, Änderung und/oder
Erweiterung von Produkten mit einer Vorlaufzeit von sechs Wochen -
hilfsweise, mit einem von der Beschlusskammer als angemessen erkannten
Zeitraum - zu informieren und der Antragstellerin sechs Wochen - hilfsweise,
mit einem von der Beschlusskammer als angemessen erkannten Zeitraum -
vor Einführung, Änderung und/oder Erweiterung von Produkten oder Tarifen
ein für derartige Produkte oder Tarife erforderlichen Mobilfunkdienst zu den
selben Konditionen einzuräumen, die sich die Antragsgegnerin selbst,
verbundenen Unternehmen oder sonstigen Dritten gewährt.

25

6.

26

Hilfsweise für den Fall der Ablehnung des Antrags zu 3.:

27

3a. die Antragstellerin zukünftig über die Einführung, Änderung
und/oder Erweiterung von Produkten oder Tarifen mit einer Vorlaufzeit
von sechs Wochen - hilfsweise, mit einem von der Beschlusskammer als
angemessen erkannten Zeitraum - zu informieren und der Antragstellerin
sechs Wochen - hilfsweise, mit einem von der Beschlusskammer als
angemessen erkannten Zeitraum - vor Einführung, Änderung und/oder
Erweiterung von Produkten oder Tarifen ein für derartige Produkte oder
Tarife erforderlichen Mobilfunkdienst zu den selben Konditionen
einzuräumen, die sich die Antragsgegnerin selbst, verbundenen
Unternehmen oder sonstigen Dritten gewährt, es sei denn es handelt sich
um ein (innovatives) Produkt, welches nicht bereits am Markt bekannte
Produktmerkmale aufweist - hilfsweise, welches sich von am Markt
vorhandenen Produkten durch den Leistungsinhalt und nicht lediglich
durch den Preis unterscheidet.

28

Höchsthilfsweise für den Fall der Ablehnung des Antrags zu 3. und
3a.:

29

3b.	es künftig zu unterlassen, Produkte oder Tarife von Dritten
einschließlich der E-Plus Service GmbH & Co. KG neu einzuführen,
ändern und/oder erweitern und diese gegenüber Endkunden anbieten,
bereitstellen, bewerben und/oder vertreiben zu lassen sowie diesen
Dritten die dafür benötigten Mobilfunk-Vorleistungen bereitzustellen, ohne
dies zuvor der Antragstellerin mit einer Vorlaufzeit von sechs Wochen -
hilfsweise, mit einem von der Beschlusskammer als angemessen
erkannten Zeitraum - mitgeteilt und der Antragstellerin für derartige
Produkte oder Tarife erforderliche Mobilfunkdienste zu den selben
Konditionen angeboten zu haben, die sich die Antragsgegnerin selbst,
verbundenen Unternehmen oder sonstigen Dritten gewährt - hilfsweise
zusätzlich, es sei denn es handelt sich um ein (innovatives) Produkt, wel-
ches nicht bereits am Markt bekannte Produktmerkmale aufweist - erneut
-hilfsweise, welches sich von am Markt vorhandenen Produkten durch
den Leistungsinhalt, und nicht lediglich durch den Preis
unterscheidet.

30

Der vorstehende Antrag zu 2. wird in Bezug auf die (im Hauptantrag hilfsweise)
enthaltene Beschränkung auf die Variante „E-Plus Online Flat Tarif" (hierbei handelt
es sich um die Variante als eigenständiges Produkt) erneut im Wege der
einstweiligen Anordnung nach § 130 TKG verfolgt, mit der Maßgabe, dass die
Unterlassung vorläufig bis zum Ablauf des Tages der mündlichen Verhandlung -
hilfsweise, bis zu einem von der Beschlusskammer als angemessen erkannten
Zeitpunk - beantragt wird.

31

Ebenso wird der vorstehende Antrag zu 2a., der in der Antragsschrift vom 02.
September 2005 noch nicht beantragt war, auch im Wege der einstweiligen
Anordnung nach § 130 TKG verfolgt, mit der Maßgabe, dass die Unterlassung
vorläufig bis zum Ablauf des Tages der mündlichen Verhandlung - hilfsweise, bis zu
einem von der Beschlusskammer als angemessen erkannten Zeitpunkt - beantragt
wird."

32

Durch Bescheid vom 14. Oktober 2005 lehnte die BNetzA die Anträge der
Klägerin - auch soweit sie auf den Erlass vorläufiger Anordnungen gerichtet
waren - ab.

33

Zwar sei das Verfahren nach § 133 TKG einschlägig. Bei Streitigkeiten über
lizenzrechtliche Nichtdiskriminierungsverpflichtungen handele es sich um solche über
Verpflichtungen „aufgrund dieses Gesetzes". Hinsichtlich der GSM-Lizenz verwies
die BNetzA auf die Begründung eines Bescheides vom 28. Juni 2005. Dasselbe gelte
hinsichtlich der UMTS-Lizenz. Die dort geregelte Verpflichtung, Diensteanbieter
zuzulassen, die die Pflicht zur Nichtdiskriminierung umfasse, gelte nach § 150 Abs. 4
TKG fort. Bei Teil C Ziffer 15 der Lizenz handele es sich nicht nur um einen
deklaratorischen Hinweis auf § 4 Abs. 1 und 2 TKV, sondern - trotz der Überschrift
„Hinweis" - um eine selbstständige konstitutive Regelung. Selbst bei anderer
Sichtweise gälten aber die dann ursprünglich aus § 4 TKV resultierenden
Verpflichtungen fort. Denn § 150 Abs. 4 Satz 1 und 2 TKG differenzierten gerade
zwischen den „eingegangenen" und den „im Zeitpunkt der Erteilung der
Mobilfunklizenzen geltenden" Verpflichtungen, Diensteanbieter zuzulassen. Dass §
150 Abs. 4 Satz 2 TKG, wie die Wendung „insbesondere" nahe legen könne, nicht
als bloße Konkretisierung von Satz 1 zu verstehen sei, sondern einen eigenstän-
digen Regelungsgehalt dahingehend habe, dass auch die kraft § 4 TKV geltenden
Verpflichtungen als eingegangene Verpflichtung im Sinne des Satzes 1 anzusehen
sein sollten, ergebe sich aus den Gesetzesmaterialien. Im Übrigen müssten der E-
Plus, die unmittelbar nicht Inhaberin der UMTS-Lizenz sei, die sich aus ihr
ergebenden Verpflichtungen zugerechnet werden, da sie alleinige Gesellschafterin
der Lizenzinhaberin sei und sich gegenüber der Klägerin als Lizenzinhaberin geriere,
indem sie ihr den Diensteanbietervertrag in eigenem Namen unterbreitet habe.
Hinsichtlich der Anträge zu 3., 3a und 3 b führte die BNetzA aus:
Diese Anträge seien unzulässig. Dabei ließ sie u.a. dahinstehen, ob die Anträge
bereits deshalb unzulässig seien, weil die Anträge nicht der Beendigung einer
konkreten, gegenwärtigen Streitigkeit im Sinne des § 133 Abs. 1 Satz 1 TKG dienten,
sondern auf die Verhinderung künftigen Streits bei der Einführung neuer Produkte
gerichtet seien. Der Klägerin fehle es nämlich jedenfalls an der Antragsbefugnis, da
ihr unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf den Erlass der
beantragten Maßnahmen zustehen könne. Denn mit den beantragten Maßnahmen
würde die E-Plus auch in solchen Fällen zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet,
in denen sie zu einer Ungleichbehandlung berechtigt wäre. Zwar erfordere eine
diskriminierungsfreie Behandlung der Wiederverkäufer durch die E-Plus im Regelfall,
dass sie diesen neue Produkte oder Tarife gleichzeitig wie sich selbst, verbundenen
Unternehmen oder Dritten und so rechtzeitig anbiete, dass die Wiederverkäufer bei
effizienter Organisation zeitgleich eigene Endkundenangebote am Markt platzieren
könnten. Jedoch seien die lizenzrechtlichen Nichtdiskriminierungsbestimmungen
nicht im Sinne einer uneingeschränkten „Meistbegünstigungsklausel" zu verstehen,
sondern erlaubten in engen Grenzen eine Ungleichbehandlung, sofern hierfür
aufgrund der Umstände des Einzelfalls eine sachliche Rechtfertigung vorliege, die
einer Wettbewerbsstörung trotz der Ungleichbehandlung entgegen stehe. Eine
sachliche Rechtfertigung könne etwa die Einführung eines innovativen Produktes
und die damit verbundene Wettbewerbbelebung sein. Letztlich bedürfe dies stets
einer Beurteilung der Umstände des Einzelfalls, welche a priori nicht möglich sei.
Insofern habe die Problematik der fehlenden konkreten Streitigkeit zur Folge, dass
letztlich auf die Verhängung einer abstrakten und damit zu weitgehenden Ausfüllung
des Nichtdiskriminierungstatbestandes der Lizenzen abgezielt werde.

34

Die Klägerin hat am 11. November 2005 Klage erhoben, zu deren Begründung
sie vorträgt:
Die Ablehnung der im Verwaltungsverfahren gestellten Anträge 3, 3a und 3b
mangels Antragsbefugnis sei ermessensfehlerhaft gewesen. Die Anforderungen an
die Antragsbefugnis im Verwaltungsverfahren seien geringer als diejenigen für die
Klagebefugnis. Im Übrigen würde durch überzogene Anforderungen an das
Vorliegen der Antragsbefugnis die Umsetzung von Art. 20 der Rahmenrichtlinie
(Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 07. März
2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische
Kommunikationsnetze und -dienste, ABl. EG Nr. L 108, S. 33 - RRL - ), deren
Umsetzung § 133 TKG diene, vereitelt. Die BNetzA habe nicht berücksichtigt, dass
sie im Rahmen des Streitbeilegungsverfahrens nicht an die gestellten Anträge
gebunden sei, sondern auch ein Minus oder ein Aliud anordnen könne, wenn es der
effektiven Streitbeilegung diene. Sie habe ein Recht auf Erlass einer präventiven
Maßnahme gegen E-Plus. Insbesondere komme eine sachliche Rechtfertigung der
E-Plus nicht in Betracht. Vielmehr sei eine Wiederholungsgefahr bezüglich der E-
Plus treffenden Gleichbehandlungspflicht gegeben. Selbst unter Zugrundelegung der
Ansicht der BNetzA zur Möglichkeit einer sachlichen Rechtfertigung hätte sie E-Plus
aufgeben müssen, neue Produkte, Preismodelle und/oder Tarife mit einer Vorlaufzeit
von zwei Monaten der Behörde zu melden.

35

Die im Verwaltungsverfahren gestellten Anträge zu 1., 1a, 2 und 2a hätten sich
durch Zeitablauf (die Kooperation von E-Plus und Skype sei bis zum 31. Dezember
2005 befristet gewesen) bzw. dadurch, dass E-Plus ihr unter dem 23. September
2005 angeboten habe, den VoIP-Dienst von Skype zu nutzen, erledigt. Deshalb
würden diese Anträge im Wege der Fortsetzungsfeststellungsklage weiterverfolgt.
Das erforderliche Fortsetzungsfeststellungsinteresse liege in Form der
Wiederholungsgefahr vor. Ferner ergebe sich das notwendige Fortsetzungsfeststel-
lungsinteresse auch aus einer möglichen präjudiziellen Wirkung für eine denkbare
Schadensersatzklage der Klägerin gegen E-Plus, die nicht unbeabsichtigt sei.
Begründet sei die Klage schon deshalb, weil die BNetzA das Recht der Klägerin auf
eine zügige Entscheidung gemäß § 10 Satz 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
(VwVfG) und damit gleichzeitig gegen ihr Recht auf effektiven Rechtsschutz verletzt
habe.

36

Die Klägerin beantragt,

37

1. die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides der
Bundesnetzagentur vom 14. Oktober 2005 (BK3a-05/042)
zu verpflichten, über die im Verwaltungsverfahren
gestellten Anträge der Klägerin zu 3., 3a sowie 3b unter
Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu
entscheiden,

38

hilfsweise,

39

1a. die Beklagte unter Aufhebung des vorgenannten
Bescheides unter Beachtung der Rechtsauffassung des
Gerichts zu verpflichten, über eine Anordnung folgenden
Inhalts neu zu entscheiden:

40

Der E-Plus Mobilfunk GmbH & Co. KG wird
aufgegeben, gegenüber der Beklagten neue Produkte,
Preismodelle und/oder Tarife mit einer Vorlaufzeit von
zwei Monaten vor Produkteinführung schriftlich
anzukündigen und eine Beschreibung der wesentlichen
Leistungsspezifika des jeweiligen Produkts, Preismodells
und/oder Tarifs vorzulegen,

41

2. festzustellen, dass der vorgenannte Bescheid
hinsichtlich der Ablehnung der im Verwaltungsverfahren
gestellten Anträge 1, 1a, 2 sowie 2a rechtswidrig war.

42

Die Beklagte beantragt,

43

die Klage abzuweisen.

44

Sie weist darauf hin, dass sie inzwischen an ihrer Auffassung hinsichtlich des
Übergangs lizenzrechtlicher Diskriminierungsverbote nach § 150 TKG nicht mehr
festhalte und eine Durchsetzung dieser Verpflichtungen über § 126 TKG bzw. § 133
TKG nicht mehr für möglich halte. Die lizenzrechtliche Diensteanbieterverpflichtung
sei keine Verpflichtung aus dem TKG oder auf Grund desselben. Grundlage seien
vielmehr die erteilten Lizenzen. Etwas anderes folge auch nicht aus § 150 Abs. 4
TKG; diese Bestimmung regele nicht konstitutiv die Fortgeltung der Verpflichtungen
aus den Lizenzen, sondern stelle deren Fortgeltung nur klar. Im Übrigen weise § 150
Abs. 4 Satz 2 TKG nur auf die Zulassungsverpflichtung, nicht aber das
Diskriminierungsverbot hin. Diese Auslegung sei auch mit Art. 20 RRL vereinbar,
demzufolge das Streitbeilegungsverfahren bei Streitigkeiten im Hinblick auf
Verpflichtungen aus der RRL oder Einzelrichtlinien bestünden. Die
Diensteanbieterverpflichtung resultiere aber nicht aus dem Richtlinienpaket.

45

Ungeachtet dessen sei der Verpflichtungsantrag unbegründet. Insoweit bezieht
sich die Beklagte im Wesentlichen auf die Ausführungen im angefochtenen
Bescheid. Die Ablehnung der Anträge der Klägerin sei auch nicht
ermessensfehlerhaft gewesen, insbesondere habe die BNetzA nicht ein Minus oder
Aliud gegenüber den Anträgen der Klägerin tenorieren können. Das
Streitbeilegungsverfahren sei ein Antragsverfahren, dessen Gegenstand - und damit
der Inhalt der zu treffenden Anordnung - durch den gestellten Antrag bestimmt
werde. Nachdem die Klägerin im Verwaltungsverfahren eine Vielzahl wechselnder
klar formulierter Anträge und Hilfsanträge gestellt habe, sei die Grenze der Ermittlung
der Minimalforderung der Klägerin für die BNetzA erreicht gewesen. Soweit die
Klägerin nunmehr mit dem Klageantrag zu 1a eine weitere mögliche Anord-
nungsvariante benenne, sei anzumerken, dass ein solcher Antrag im Rahmen des
Verwaltungsverfahrens nicht gestellt worden sei.

46

Hinsichtlich des gestellten Fortsetzungsfeststellungsantrages sei bereits das
Vorliegen einer konkreten Wiederholungsgefahr in vergleichbaren künftigen Fällen
zweifelhaft. Jedenfalls sei der Antrag unbegründet; insbesondere sei eine zügige
Bescheidung erfolgt.

47

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakten - auch im Verfahren 1 K 6011/05 - sowie der beigezogenen
Verwaltungsvorgänge der Bundesnetzagentur verwiesen.

48

Entscheidungsgründe:

49

Die Klage bleibt insgesamt ohne Erfolg.

50

Dies gilt zunächst für den Klageantrag zu 1..

51

Zwar dürfte vorliegend das Streitbeilegungsverfahren nach § 133 TKG
einschlägig sein und die Diensteanbieterverpflichtung nebst
Nichtdiskriminierungspflicht - jedenfalls hinsichtlich der GMS-Lizenz - fortgelten,
jedoch fehlt es an einer Streitigkeit im Sinne des § 133 TKG.
Das Petitum der Klägerin zielt nämlich nicht auf die Beilegung einer konkreten
gegenwärtigen Streitigkeit ab; vielmehr erstrebt sie eine in die Zukunft gerichtete
abstrakte Regelung. Insofern ist der BNetzA gerade kein klarer und
entscheidungsfähiger Streitgegenstand vorgelegt worden,

52

vgl. zu diesem Erfordernis: Berliner Kommentar
zum Telekommunikationsgesetz (BerlkommTKG) /
Gurlit, § 133 Rdn. 8.

53

Dies zeigt sich schon daran, dass etwa die Frage des Vorliegens einer
sachlichen Rechtfertigung,

54

(vgl. zur Möglichkeit der sachlichen
Rechtfertigung eines Verstoßes gegen die
Nichtdiskriminierungspflicht die Ausführungen der
Kammer im Urteil vom 02. November 2006 - 1 K
4871/05 -),

55

nur in jedem Einzelfall bzw. für jedes einzelne Produkt geprüft werden kann.

56

Der Klageantrag zu 1a. ist bereits unzulässig.
Die Klägerin hat nämlich - auch nicht konkludent - im Verwaltungsverfahren keinen
diesem Klageantrag entsprechenden Antrag an die BNetzA gestellt.
An dieser Sichtweise vermag auch der Verweis der Klägerin, sie habe im
Verwaltungsverfahren (Schriftsatz vom 30. September 2005) auf die Möglichkeit der
sachdienlichen Auslegung ihrer Anträge durch die Behörde hingewiesen, etwas zu
ändern. Denn das nunmehr mit dem Klageantrag zu 1a. verfolgte Ziel (Vorlage von
Informationen über neue Produkte an die BNetzA) stellt ein Aliud gegenüber den im
Verwaltungsverfahren erstrebten Regelungen (Information der Klägerin) dar. Da
auch im Rahmen der Auslegung von im Verwaltungsverfahren gestellten Anträgen
die zu § 88 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) entwickelten Grundsätze
gelten,

57

vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 09. Auflage, § 22
Rdn. 36,

58

durfte die BNetzA nicht über das Antragsbegehren hinausgehen. Dies aber wäre
mit der nunmehr von der Klägerin favorisierten Auslegung, die zu einem völlig neuen
Streitgegenstand geführt hätte, der Fall gewesen.
Nicht nachholbare Zugangsvoraussetzung für die hier erhobene Verpflichtungsklage
ist aber eine Antragstellung an die Behörde vor Klageerhebung, wie sich aus § 68
Abs. 2, § 75 VwGO ergibt. Dies gilt auch, wenn die Behörde an sich von Amts wegen
tätig werden muss. Die Klage vermag den Antrag nicht zu ersetzen,

59

vgl. Funke-Kaiser in: Bader/Funke-
Kaiser/Kuntze/von Albedyll, VwGO, 3. Auflage, § 75
Rdn. 4; Kopp/Schenke, VwGO, 14. Auflage, § 75
Rdn. 7.

60

Der Klageantrag zu 2. ist wegen fehlenden Fortsetzungsfeststellungsinteresses
unzulässig.

61

Im für Zulässigkeitsfragen maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Ge-
richts,

62

vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG),
Beschluss vom 30. April 1999 - 1 B 36.99 - ,
Buchholz 310 § 113 Abs.1 VwGO Nr. 6,

63

ist das gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO erforderliche berechtigte
Feststellungsinteresse, das substantiiert dargelegt werden muss, nicht gegeben.

64

Die Annahme einer insoweit zunächst in Betracht zu ziehenden Wiederho-
lungsgefahr setzte die hinreichend bestimmte Gefahr voraus, dass die Behörde in
naher Zukunft eine gleichartige Verwaltungsentscheidung träfe. Dazu müssten die
gleichen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse wie im Zeitpunkt des Erlasses
des erledigten Verwaltungsakts vorliegen, wobei allerdings nicht der Nachweis
erforderlich wäre, dass dem zukünftigen behördlichen Vorgehen in allen Einzelheiten
die gleichen Umstände zugrunde liegen, wie vor Erledigung des Verwaltungs-
akts.

65

BVerwG, Beschluss vom 24. August 1979 -1 B
76.76 -, Buchholz 402.24 § 2 AuslG Nr. 16; Urteil
vom 24. Februar 1983 -3 C 56/80 - , Buchholz 310 §
113 VwGO Nr. 129; Beschluss vom 21. Oktober
1999 -1 B 37/99 -, Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGO
Nr. 7.

66

Ausgehend davon ist im vorliegenden Falle eine Wiederholungsgefahr zu vernei-
nen.
Dass bei künftigen von der BNetzA aus Anlass von Streitbeilegungsverfahren zu
beurteilenden Sachverhalten im Wesentlichen die gleichen tatsächlichen
Verhältnisse wie im Oktober 2005 herrschen sollen, ist nicht anzunehmen. Die im
Verwaltungsverfahren gestellten Anträge zu 1., 1a, 2. und 2a waren auf das Produkt
„E-Plus Online Flat", die Nutzung von VoIP sowie die Zusammenarbeit von E-Plus
mit der Firma Skype Technologies S.A zugeschnitten. Dass eine vergleichbare
Konstellation für den Übergangszeitraum bis zum Ergehen einer
Regulierungsverfügung nochmals im Raum stehen wird, ist nicht konkret abseh-
bar.

67

Ebenso wenig ergibt sich ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse aus einer
geplanten Schadensersatzklage der Klägerin.

68

Im Hinblick hierauf wäre ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse nur zu bejahen,
wenn ein solcher Prozess bereits anhängig, mit Sicherheit zu erwarten oder ernsthaft
beabsichtigt, die begehrte Feststellung in diesem Verfahren erheblich und die
Rechtsverfolgung nicht offensichtlich aussichtslos ist,

69

vgl. Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner,
Verwaltungsgerichtsordnung, § 113 Rdn. 95;
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordhrein-
Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 23. Januar
2003 -13 A 4859/00 -, jeweils m.w.N..

70

Diesen Anforderungen genügt der vage Hinweis der Klägerin in der mündlichen
Verhandlung, eine Schadensersatzklage sei denkbar bzw. nicht unbeabsichtigt,
nicht.

71

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

72

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeu-
tung hat und das Urteil nicht von einer Entscheidung des
Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe
des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht , §§ 135 S. 2 i.V.m. 132
Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwGO.