Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-11-23, Aktenzeichen 9 BN 2/17
ECLI:DE:BVerwG:2017:231117B9BN2.17.0

Gründe

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Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision, die auf die Revisionszulassungsgründe der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO), der Divergenz (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) und eines Verfahrensmangels (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) gestützt ist, hat keinen Erfolg.

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1. Der Rechtssache kommt keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zu. Grundsätzlich bedeutsam im Sinne dieser Vorschrift ist eine Rechtssache nur, wenn für die angefochtene Entscheidung der Vorinstanz eine konkrete fallübergreifende und bislang ungeklärte Rechtsfrage des revisiblen Rechts von Bedeutung war, deren Klärung im Revisionsverfahren zu erwarten ist und zur Erhaltung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder zur Weiterentwicklung des Rechts geboten erscheint. Ist eine Rechtsfrage in der höchstrichterlichen Rechtsprechung bereits geklärt, so ist die Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO ausgeschlossen, es sei denn es werden neue Gesichtspunkte vorgebracht, die diese Rechtsprechung in Frage stellen könnten (BVerwG, Beschluss vom 25. November 1992 - 6 B 27.92 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 306 S. 224).

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Die von der Beschwerde genannten Fragen, denen der Verwaltungsgerichtshof im Zusammenhang mit der Prüfung der Rechtmäßigkeit der Vergnügungssteuersatzung der Antragsgegnerin nachgegangen ist,

ob die Frage nach der eventuellen Abwälzbarkeit eine solche der Kompetenz ist,

anhand welcher Maßstäbe die Erdrosselungswirkung und die Frage der Abwälzbarkeit zu prüfen sind und

ob die Frage nach der Abwälzbarkeit teilidentisch ist mit der Frage nach der Erdrosselung,

sind in der obergerichtlichen Rechtsprechung bereits sämtlich geklärt. Dies räumt die Beschwerde selbst ausdrücklich ein. Dass diese gefestigte Rechtsprechung in einem Revisionsverfahren überprüft und in einem oder in mehreren Punkten geändert werden muss, vermag die Beschwerde nicht darzulegen.

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a) Fragen der materiellen Verfassungsmäßigkeit der Steuer, insbesondere ihrer Vereinbarkeit mit dem Gleichheitssatz oder den Freiheitsgrundrechten, sind ohne Einfluss auf die Beurteilung der Gesetzgebungskompetenz; denn die Kompetenznormen des Grundgesetzes enthalten grundsätzlich keine Aussage zu diesen materiellen Fragen (stRspr, vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2009 - 1 BvL 8/05 - BVerfGE 123, 1 <16 f.> sowie BVerwG, Urteile vom 10. Dezember 2009 - 9 C 12.08 - BVerwGE 135, 367 Rn. 17 und vom 14. Oktober 2015 - 9 C 22.14 - BVerwGE 153, 116 Rn. 11).

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Mit dieser verfassungsgerichtlichen Argumentation zur Kompetenzfrage setzt die Beschwerde sich nicht näher auseinander. Vielmehr beschreibt sie lediglich verschiedene Umstände, die das wirtschaftliche Handeln des Spielgeräteaufstellers bzw. Spielhallenbetreibers, insbesondere die Abwälzbarkeit der Steuer auf den Kunden, erschweren. Diese Gesichtspunkte sind indes nicht neu. Vielmehr hat das Bundesverfassungsgericht die besonderen Restriktionen, die gerade im Glücksspielbereich für den Unternehmer bestehen, durchaus anerkannt (sog. additiver Grundrechtseingriff), ohne aber von seinen kompetenzrechtlichen Annahmen abzurücken (BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2009 - 1 BvL 8/05 - BVerfGE 123, 1 <36>; dem folgend BVerwG, Urteil vom 14. Oktober 2015 - 9 C 22.14 - BVerwGE 153, 116 Rn. 18 m.w.N.).

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b) Auch die Prüfungsmaßstäbe zur Erdrosselungswirkung und zur Abwälzbarkeit sind in der Rechtsprechung geklärt.

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Einer kommunalen Steuer kommt eine erdrosselnde Wirkung zu, wenn mit der Ausübung des in Rede stehenden Berufs in der Gemeinde infolge dieser Steuer nach Abzug der notwendigen Aufwendungen kein angemessener Reingewinn erzielt werden kann (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 1. April 1971 - 1 BvL 22/67 - BVerfGE 31, 8 <22 f.> und vom 4. Februar 2009 - 1 BvL 8/05 - BVerfGE 123, 1 <36 f.>). Dessen Wegfall darf unter Zugrundelegung einer wertenden Betrachtung hingegen nicht auf von der Besteuerung unabhängigen Ursachen beruhen. Art. 12 GG gewährleistet keinen Bestandsschutz für die Fortsetzung einer unwirtschaftlichen Betriebsführung. Dieser Betrachtung ist - vorbehaltlich besonderer Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes für bestehende Spielhallen - grundsätzlich nicht der einzelne, sondern ein durchschnittlicher Betreiber im Gemeindegebiet zugrunde zu legen. Dabei muss die erdrosselnde Wirkung eines Steuersatzes nicht ausschließlich auf der Grundlage betriebswirtschaftlicher und steuerlicher Daten von Unternehmen im Geltungsbereich der Vergnügungssteuersatzung beurteilt werden. Vielmehr kann auch der Bestandsentwicklung seit Erlass der Vergnügungssteuersatzung indizielle Bedeutung zukommen. Die Frage, wie breit die Datenbasis sein muss, um repräsentative Aussagen treffen zu können, lässt sich nicht allgemein beantworten, sondern hängt von den konkreten Gegebenheiten im jeweiligen Satzungsgebiet ab (BVerwG, Urteil vom 14. Oktober 2015 - 9 C 22.14 - BVerwGE 153, 116 Rn. 16 ff.).

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Für die Überwälzung der Steuerlast auf die Spieler genügt die Möglichkeit einer kalkulatorischen Überwälzung in dem Sinne, dass der Steuerschuldner den von ihm gezahlten Betrag in die Kalkulation seiner Selbstkosten einsetzen und hiernach die zur Aufrechterhaltung der Wirtschaftlichkeit seines Unternehmens geeigneten Maßnahmen - etwa Umsatzsteigerung oder Senkung der sonstigen Kosten - treffen kann. Es reicht aus, wenn die Steuer auf eine Überwälzung der Steuerlast vom Steuerschuldner auf den Steuerträger angelegt ist, auch wenn die Überwälzung nicht in jedem Einzelfall gelingt (stRspr, vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2009 - 1 BvL 8/05 - BVerfGE 123, 1 <22 f.>; BVerwG, Urteil vom 14. Oktober 2015 - 9 C 22.14 - BVerwGE 153, 116 Rn. 33). Die Überwälzung der Steuerlast auf die Spieler muss außerdem rechtlich und tatsächlich möglich sein. Dies ist zumindest so lange der Fall, wie der Spieleinsatz den Steuerbetrag und die sonstigen notwendigen Kosten für den Betrieb des Spielgerätes deckt und in der Regel noch Gewinn abwirft. Ausgeschlossen wäre eine solche Überwälzbarkeit dann, wenn sich der Steuerbetrag zusammen mit den sonstigen notwendigen Kosten für den Betrieb der Geräte nicht mehr aus dem Spieleinsatz decken ließe und daher die Veranstalter zur Zahlung der Steuer ihre Gewinne aus anderen rentablen Betriebssparten verwenden müssten (sog. schräge Überwälzung; s. BVerfG, Beschlüsse vom 1. April 1971 - 1 BvL 22/67 - BVerfGE 31, 8 <21 f.> und vom 4. Februar 2009 - 1 BvL 8/05 - BVerfGE 123, 1 <36>; BVerwG, Urteil vom 14. Oktober 2015 - 9 C 22.14 - BVerwGE 153, 116 Rn. 34).

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Der Hinweis der Beschwerde, die obergerichtliche Rechtsprechung führe zu einer "Bestrafung von solider Geschäftsführung", da gerade optimal wirtschaftende Unternehmen - also solche mit maximalem Umsatz bei minimalen Kosten - keine Reaktionsmöglichkeit mehr hätten, vermag nicht zu überzeugen. Zwar können solche Unternehmen möglicherweise keine weiteren Kostensenkungen mehr vornehmen; Umsatzsteigerungen insbesondere durch Preiserhöhung oder Marketingmaßnahmen kommen aber auch für sie in Betracht.

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Soweit die Beschwerde behauptet, es gebe gerade im Bereich der Automatenwirtschaft viele berufliche Neueinsteiger, die erschreckend schlecht informiert, betriebswirtschaftlich nicht vorgebildet und in kurzer Zeit entweder insolvent seien oder aufgrund von Manipulationen an den Geräten bzw. im Hinblick auf die Steuerzahlungen mit Bußgeld- bzw. Strafverfahren rechnen müssten, handelt es sich schon nicht um eine konkrete fallübergreifende Rechtsfrage, so dass der Senat in einem etwaigen Revisionsverfahren entgegen der Beschwerdebegründung hierzu keine rechtsgrundsätzlichen Aussagen treffen könnte. Der Sache nach wendet sich die Beschwerde mit ihrer Behauptung gegen die Argumentation des Gerichts, die fehlende erdrosselnde Wirkung der Steuer könne nicht nur darauf gestützt werden, dass es im Satzungsgebiet mehr als eineinhalb Jahre nach Inkrafttreten der Satzungsneufassung unverändert sechs Spielhallen an vier Standorten gebe, sondern auch darauf, dass der Kämmerer unwidersprochen angegeben habe, es bestehe Interesse an der Aufstellung weiterer Geldspielgeräte (UA S. 19 f.). Ob diese beiden vom Verwaltungsgerichtshof herangezogenen Indizien tatsächlich vorliegen und die Verneinung einer erdrosselnden Wirkung rechtfertigen, ist eine Frage des Einzelfalls und keiner abstrakten Klärung in einem Revisionsverfahren zugänglich.

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Auch soweit die Beschwerde geltend macht, im Gebiet der Antragsgegnerin seien allein drei überregional tätige Unternehmen tätig, stellt sie nicht die obergerichtliche (abstrakte) Rechtsprechung in Frage, sondern wendet sich gegen deren Anwendung auf den konkreten Einzelfall. Damit kann aber die Grundsatzrüge nicht erfolgreich dargelegt werden.

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c) Schließlich wird auch die obergerichtlich bereits geklärte Frage der Teilidentität der Prüfungen der Erdrosselung und der Abwälzbarkeit durch die Beschwerdebegründung nicht durchgreifend in Frage gestellt.

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Das Bundesverwaltungsgericht hat in dem vorstehend bereits mehrfach zitierten Urteil vom 14. Oktober 2015 - 9 C 22.14 - (BVerwGE 153, 116 Rn. 35) Folgendes ausgeführt:

"Hiervon ausgehend nimmt das Oberverwaltungsgericht ebenfalls zutreffend an, dass das Erfordernis der Abwälzbarkeit teilidentisch ist mit der im Rahmen der Erdrosselungswirkung anstehenden Prüfung, ob eine Steuererhöhung für einen durchschnittlichen Unternehmer wirtschaftlich verkraftbar ist. Auch das Bundesverfassungsgericht prüft im Rahmen der Überwälzbarkeit, ob der Unternehmer in der Lage ist, seinen Umsatz zu steigern oder seine Betriebskosten zu senken. Für den hiervon abweichenden Ansatz der Klägerin, die davon ausgeht, die Schwelle der kalkulatorischen Überwälzbarkeit sei niedriger als diejenige der Erdrosselung, sieht der Senat keine Grundlage. Zwar unterscheiden sich das Erdrosselungsverbot und das Gebot der kalkulatorischen Überwälzbarkeit. Das Erdrosselungsverbot gründet auf den Freiheitsrechten der Art. 12 und Art. 14 GG und zielt auf die Möglichkeit der Erwirtschaftung eines Unternehmensgewinns. Demgegenüber ist die kalkulatorische Überwälzbarkeit dem Begriff der örtlichen Verbrauch- und Aufwandsteuer gemäß Art. 105 Abs. 2a GG immanent. Eine solche am Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG ausgerichtete Steuerlast fordert, dass die Steuer jedenfalls im Ergebnis von demjenigen aufgebracht wird, der den von der Steuer erfassten Aufwand betreibt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2009 - 1 BvL 8/05 - BVerfGE 123, 1 <22>). Eine unterschiedliche Schwelle steuerlicher Belastung folgt aus diesen Unterschieden jedoch nicht."

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Der Frage nach einer erdrosselnden Wirkung der Steuer ist deren Abwälzbarkeit zwar insoweit "vorgelagert", als diese mit der Ausgestaltung als indirekte Steuer zusammenhängt und daher bereits im Rahmen der Einordnung in den Steuertypus geprüft werden muss (vgl. zuletzt BVerfG, Beschluss vom 13. April 2017 - 2 BvL 6/13 - juris Rn. 119 ff. zur Kernbrennstoffsteuer sowie BVerwG, Urteil vom 29. Juni 2017 - 9 C 7.16 - juris Rn. 15 zur Wettbürosteuer). Das steht der Annahme, dass die Prüfungsmaßstäbe teil-identisch sind, aber ebenso wenig entgegen wie der - vom Bundesverwaltungsgericht ausdrücklich hervorgehobene - Umstand, dass die verfassungsrechtlichen Grundlagen beider Prüfungen unterschiedlich sind. Im Übrigen setzt sich die Beschwerde nicht damit auseinander, dass auch das Bundesverfassungsgericht eine teilidentische Prüfung vornimmt (s. BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2009 - 1 BvL 8/05 - BVerfGE 123, 1 <22 f., 35 f.>).

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2. Die Voraussetzungen einer Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO wegen Abweichung von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts sind nicht erfüllt. Eine Abweichung im Sinne dieser Vorschrift liegt nur dann vor, wenn sich das Oberverwaltungsgericht bzw. der Verwaltungsgerichtshof in Anwendung derselben Rechtsvorschrift mit einem seine Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz zu einem in einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts aufgestellten ebensolchen Rechtssatz in Widerspruch gesetzt hat; die Beschwerdebegründung muss darlegen, dass und inwiefern dies der Fall ist (§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO, stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 21. Juli 1988 - 1 B 44.88 - Buchholz 130 § 8 RuStAG Nr. 32 und vom 12. Dezember 1991 - 5 B 68.91 - Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 302). Daran fehlt es hier.

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Die Beschwerde macht geltend, die angegriffene Entscheidung weiche von dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Oktober 2015 - 9 C 22.14 - (BVerwGE 153, 116) ab, ohne allerdings sich widersprechende abstrakte Rechtssätze zu benennen. Stattdessen beschränkt sie sich darauf, eine mehrere Randnummern umfassende Passage aus dem genannten Urteil wörtlich wiederzugeben.

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Unabhängig von der fehlenden Darlegung liegt eine Divergenz aber auch in der Sache nicht vor, denn - anders als in dem wörtlich zitierten Urteil - ging es im hier in Rede stehenden Normenkontrollurteil nicht entscheidungstragend um die Frage, ob eine Preiserhöhung durch den Einsatz von Spielgeräten mit einem höheren durchschnittlichen Kasseninhalt erreicht werden kann. Dieser Gesichtspunkt spielte im gesamten Normenkontrollverfahren keine Rolle; auch in seiner Beschwerdebegründung greift der Antragsteller diesen Aspekt nicht weiter auf.

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3. Der von der Beschwerde geltend gemachte Verfahrensfehler liegt nicht vor.

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Der Antragsteller macht geltend, das Gericht habe, soweit es eine erdrosselnde Wirkung der Steuererhöhung für den Durchschnittsunternehmer verneint habe, verfahrensfehlerhaft keinen Beweis erhoben durch die Zeugenvernehmung eines Konkurrenten oder die Einholung eines Sachverständigengutachtens; stattdessen habe es lediglich aufgrund von wenig aussagekräftigen Indizien entschieden. Die damit sinngemäß erhobene Aufklärungsrüge entspricht schon nicht den Darlegungsanforderungen des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO.

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Der Antragsteller hält der Argumentation des Verwaltungsgerichtshofs entgegen, ein Bestandsentwicklungsbefund, der allein auf der Anzahl der Spielhallen und Spielgeräte basiere, könne erst eineinhalb Jahre seit Umstellung des Steuermaßstabs (hier vom früheren Stückmaßstab auf die elektronisch gezählte Bruttokasse) kein schlüssiges Indiz für eine fehlende Erdrosselungswirkung sein. Vielmehr hätte darüber hinaus festgestellt werden müssen, ob die Konkurrenten überregional tätig sind und den erhöhten Steuerbetrag durch andere Spielhallen etwa in Bundesländern ohne Vergnügungssteuer mitfinanzieren. Der Sache nach wendet sich der Antragsteller damit gegen die Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs, bereits die von ihm festgestellte nahezu unveränderte Zahl von Spielhallen und Spielgeräten sei ein schlüssiges Indiz für die fehlende Erdrosselungswirkung der Spielgerätesteuer. Dabei hat das Gericht zusätzlich berücksichtigt, dass die anderen Aufsteller im Satzungsgebiet die quartalsmäßig festgesetzte Vergnügungssteuer vollständig und ohne Widerspruch zu erheben bezahlt haben. Auch gebe es nach den unwidersprochen gebliebenen Aussagen des Kämmerers Interesse an der Aufstellung weiterer Geldspielgeräte.

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Unter diesen Umständen fehlt es an der erforderlichen näheren Darlegung, inwiefern der Antragsteller gegenüber der Vorinstanz auf die vermisste Aufklärung hingewirkt hat - Beweisanträge hat er in der mündlichen Verhandlung ausweislich der Sitzungsniederschrift nicht gestellt - oder sich diese auch ohne sein Zutun dem Gericht hätte aufdrängen müssen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG.