Verwaltungsgericht Aachen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-11-26, Aktenzeichen 8 K 489/08
ECLI:DE:VGAC:2008:1126.8K489.08.00

Tenor

Der Beklagte wird unter Aufhebung der Ordnungsverfügung vom 27.
Februar 2008 verpflichtet, den Antrag der Klägerin auf Erteilung einer
Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens zu zwei Dritteln, die Klägerin zu
einem Drittel.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Der
Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von
110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der
Vollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu
vollstreckenden Betrages leistet.

1

T a t b e s t a n d :

2

Die am 18. Mai 1982 geborene Klägerin ist vietnamesische Staatsangehörige.
Sie reiste am 1. September 2006 aus Vietnam aus und nach eigenen Angaben am
20. September 2006 in die Bundesrepublik Deutschland ein. Am 27. Juni 2007
beantragte sie die Erteilung einer Duldung. Zur Begründung führte sie aus, sie sei
ohne Visum eingereist. Momentan sei sie schwanger. Es handele sich um eine
Risikoschwangerschaft, so dass sie weder transport- noch reisefähig sei. Daher liege
ein Duldungsgrund vor. Ein weiterer Duldungsgrund liege darin, dass sie nicht über
einen vietnamesischen Reiseausweis verfüge. Der Vater des erwarteten Kindes sei
ein vietnamesischer Staatsangehöriger, der im Besitz einer Niederlassungserlaubis
sei und seit mehr als acht Jahren rechtmäßig in Deutschland lebe. Dieser habe die
Vaterschaft anerkannt und wolle die elterliche Sorge gemeinsam mit der Klägerin
ausüben. In der vorgelegten Urkunde über die Erklärung zur gemeinsamen
elterlichen Sorge vom 26. Juli 2007 heißt es, die Klägerin habe sich mit einem
"gültigen vietnamesischen Passport Nr. E. " ausgewiesen.

3

Mit Schreiben vom 13. Juli 2007 forderte der Beklagte die Klägerin zur
unverzüglichen Vorsprache zu einer erkennungsdienstlichen Behandlung und
Befragung zum Zweck des Vollzuges des § 15 a AufenthG sowie zur Vorlage
sämtlicher Identitätspapiere auf. Die Klägerin antwortete, sie sei wegen der
Schwangerschaft nicht in der Lage, persönlich zu erscheinen. Die auf den 27. Juli
2007 ausgerechnete Entbindung stehe kurz bevor. Daher bitte sie, eine
Bescheinigung darüber zu erteilen, dass sie sich im Verteilungsverfahren befinde.
Einfacher wäre es, sofort die Duldung zu erteilen, da mit der Geburt des Kindes
ohnehin eine Verteilung nach B. erfolgen werde. Auch werde die Duldung
benötigt, um bei der Auslandsvertretung um einen Pass nachzusuchen. Der Beklagte
teilte daraufhin mit, um das Verteilungsverfahren nach § 15 a AufenthG einleiten zu
können, sei eine erkennungsdienstliche Behandlung erforderlich. Erst nach erfolgter
Zuweisung könne dann die zuständige Ausländerbehörde eine Duldung und ggfs.
eine Aufenthaltserlaubnis erteilen. Unter dem 26. Juli 2007 stellte der Beklagte der
Klägerin eine vorläufige Bescheinigung über die Meldung als unerlaubt eingereiste
Ausländerin aus.

4

Am 10. September 2007 wurde das Kind O1. B1. O. geboren, das die
deutsche Staatsangehörigkeit besitzt. Eine weitere Aufforderung zur Vorsprache bei
der Behörde beantwortete die Klägerin mit dem Hinweis, in den Fällen des § 15 a
Abs. 1 Satz 6 AufenthG sei eine Bescheinigung nach § 60 a Abs. 4 AufenthG
auszustellen. Nach einer erneuten behördlichen Aufforderung erschien die Klägerin
am 25. Oktober 2007 und teilte mit, sie verfüge über einen vietnamesischen Ausweis
Nr. 031364866.

5

Am selben Tag stellte der Beklagte der Klägerin eine bis zum 25. Januar 2008
gültige Duldungsbescheinigung aus, die danach verlängert wurde. Am 12. Februar
2008 beantragte sie die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Nr. 3
AufenthG. Der Beklagte hörte die Klägerin darauf zur beabsichtigten Ablehnung des
Antrages an.

6

Mit Ordnungsverfügung vom 27. Februar 2008 lehnte der Beklagte die Erteilung
einer Aufenthaltserlaubnis ab, setzte eine Ausreisefrist und drohte der Klägerin für
den Fall der nicht fristgemäßen freiwilligen Ausreise ihre Abschiebung an. Zur
Begründung hieß es unter anderem, die Voraussetzungen des § 39 Nr. 5 AufenthV
seien nicht erfüllt, da die Klägerin illegal eingereist sei. Außerdem sei der in § 39
Nr. 5 AufenthV vorausgesetzte gebundene Anspruch nicht gegeben, weil wegen
Passlosigkeit eine allgemeine Erteilungsvoraussetzung nicht erfüllt sei. Außerdem sei
wegen der illegalen Einreise und des mehrmonatigen unerlaubten Aufenthalts ein
Ausweisungsgrund nach § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG verwirklicht. Eine
Aufenthaltserlaubnis könne daher nur im Wege des Ermessens nach § 5 Abs. 2 S. 2
AufenthG erteilt werden, ein Rechtsanspruch sei gerade nicht gegeben. Der Beklagte
sei aber bereit, bei Erfüllung der Passpflicht eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25
Abs. 5 AufenthG zu erteilen.

7

Die Klägerin hat am 7. März 2008 gegen die am 5. März 2008 zugestellte
Ordnungsverfügung Klage erhoben.

8

Sie trägt vor, sie habe Anspruch auf eine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1
Nr. 3 AufenthG.

9

Sie sei nicht auf eine Nachholung des Visumsverfahrens zu verweisen, weil sie
nach § 39 Nr. 5 AufenthV berechtigt sei, den Aufenthaltstitel im Bundesgebiet
einzuholen. Zwar sei sie im Moment der Geburt ihres Kindes noch nicht im Besitz
einer Duldungsbescheinigung gewesen. Auf das formale Vorliegen einer Duldung
komme es aber nicht an, sondern auf das Vorliegen von Duldungsgründen, also auf
den Anspruch auf eine Duldung bzw. eine faktische Duldung. Abgesehen davon
habe die Klägerin die Duldung bereits am 27. Juni 2007 beantragt. Die
Duldungsgründe seien bei Antragstellung bereits gegeben gewesen. Wegen der
Risikoschwangerschaft sei die Abschiebung nicht möglich und vom Beklagten auch
nicht vorgesehen gewesen. Es könne nicht zu ihren Lasten gehen, wenn die
Behörde vier Monate zur Ausstellung der Duldung brauche. Die Klägerin verfüge
nunmehr auch über einen vietnamesischen Reisepass, so dass auch der Passpflicht
genügt sei.

10

Im Übrigen seien auch die Voraussetzungen für ein Absehen von der
Visumspflicht nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG erfüllt. Es sei der Klägerin nicht
zumutbar, ihr deutsches Kind zur Nachholung des Visumsverfahrens in Deutschland
zurück zu lassen. Sie sei auch nicht darauf zu verweisen, ihr Kind mitnehmen zu
können, da deutsche Staatsbürger nicht gezwungen werden könnten, Begleiter im
Rahmen eines Visumsverfahrens zu werden. Die Dauer eines Visumsverfahrens von
Vietnam aus sei überdies nicht kalkulierbar; auch verfüge die Klägerin nicht über die
finanziellen Mittel für eine Reise.

11

Die Klägerin beantragt,

12

den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom
27. Februar 2008 zu verpflichten, der Klägerin ab Antragstellung
eine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG zu
erteilen,

13

hilfsweise,

14

den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom
27. Februar 2008 zu verpflichten, den Antrag der Klägerin auf
Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Nr. 3
AufenthG unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu
bescheiden.

15

Der Beklagte beantragt,

16

die Klage abzuweisen.

17

Er trägt vor, die Klägerin könne schon wegen Verletzung der Visumspflicht, die
zugleich einen Ausweisungsgrund darstelle, nicht nach § 39 Nr. 5 AufenthV den
Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen.

18

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte und der vom Beklagten beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend
Bezug genommen.

19

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

20

Die Klage ist zulässig und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang, nämlich
bezüglich des Hilfsantrages, begründet.

21

Die Klägerin hat einen Anspruch auf eine erneute Entscheidung über ihren
Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Nr. 3
Aufenthaltsgesetz (AufenthG) unter fehlerfreier Ausübung des Ermessens über ein
Absehen von der Visumspflicht nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG. Die
Ordnungsverfügung vom 27. Februar 2008 wird aufgehoben, weil sie insoweit
- wegen Nichtgebrauchs des Ermessens nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG -
rechtswidrig ist und die Klägerin in ihren Rechten verletzt.

22

Die Klage hat mit ihrem Hauptantrag, den Beklagten zu verpflichten, der Klägerin
ab Antragstellung eine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG zu
erteilen, keinen Erfolg.

23

Der Klägerin steht kein Anspruch auf Erteilung der begehrten
Aufenthaltserlaubnis zu, weil sie die allgemeine Erteilungsvoraussetzung des § 5
Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG nicht erfüllt. Nach dieser Vorschrift setzt die Erteilung
einer Aufenthaltserlaubnis u. a. voraus, dass der Ausländer mit dem erforderlichen
Visum eingereist ist. Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 AufenthG bedürfen Ausländer für die
Einreise und den Aufenthalt im Bundesgebiet eines Aufenthaltstitels, sofern nicht
durch Recht der Europäischen Union oder durch Rechtsverordnung etwas anderes
bestimmt ist. Gemäß § 6 Abs. 4 AufenthG ist für längerfristige Aufenthalte
grundsätzlich ein nationales Visum für das Bundesgebiet erforderlich, das vor der
Einreise erteilt wird. In der auf der Grundlage von § 99 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG
erlassenen Aufenthaltsverordnung, namentlich in den §§ 39 bis 41 AufenthV, ist
bestimmt, in welchen Fällen der Aufenthaltstitel nach der Einreise im Bundesgebiet
eingeholt werden kann.

24

Die Klägerin ist danach nicht berechtigt, den Aufenthaltstitel zum
Familiennachzug nach der Einreise einzuholen. Die Voraussetzungen des hier allein
in Betracht zu ziehenden § 39 Nr. 5, 2. Alt. AufenthV sind nicht erfüllt. Danach kann
ein Ausländer über die im Aufenthaltsgesetz geregelten Fälle hinaus einen
Aufenthaltstitel ohne vorheriges Visumsverfahren im Bundesgebiet einholen, wenn
seine Abschiebung nach § 60 a AufenthG ausgesetzt ist und er aufgrund der Geburt
eines Kindes während des Aufenthalts im Bundesgebiet einen Anspruch auf
Erteilung der Aufenthaltserlaubnis erworben hat.

25

Dabei ist es erforderlich, dass die Duldung im Zeitpunkt des Eintretens der für
den Anspruchserwerb (hier nach § 28 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG) maßgeblichen
Tatbestandsvoraussetzungen, hier der Geburt, vorliegen muss. Dies folgt aus dem
Sinn und Zweck des § 39 AufenthV,

26

vgl. hierzu BR-Drucksache 731/04, S. 181 ff.

27

Ziel der Regelung ist es, einen angemessenen Kompromiss zwischen
Verfahrenserleichterungen für den Ausländer einerseits und dem legitimen Interesse
des Staates an der Ausübung der Zuwanderungskontrolle durch das
Visumsverfahren zu verwirklichen. Dass in dieser Weise vorgesehene
Zurücktretenlassen des grundsätzlichen Visumserfordernisses für bestimmte Fälle ist
nur veranlasst, wenn die betreffenden Ausländer eine gewisse - rechtliche oder
tatsächliche - Position innehaben. Nur der in dieser Weise - jeweils durch die
Einzelregelungen des § 39 AufenthV - umschriebene Personenkreis soll - bei § 39
Nr. 5 AufenthV - im Falle eines hinzutretenden Anspruchserwerbs ausnahmsweise
den Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen dürfen. Für den hier maßgeblichen
§ 39 Nr. 5, 2. Alt. AufenthV kommen (nur) Ausländer, deren Abschiebung nach
§ 60 a AufenthG ausgesetzt ist und die im Besitz dieser Position einen
Rechtsanspruch auf eine Aufenthaltserlaubnis erwerben, in den Genuss dieser
Vergünstigung.

28

Im Zeitpunkt der Geburt ihres Kindes, also im Zeitpunkt des Eintretens der für
den Anspruchserwerb (hier nach § 28 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG) maßgeblichen
Tatbestandsvoraussetzung, war die Antragstellerin noch nicht im Besitz einer
Duldung. Ob auch ein Anspruch auf Duldung jedenfalls in Verbindung mit einem
deutlich verzögerten, etwa willkürlichen Verhalten der Behörde ausreichen würde,
kann hier offen bleiben. Denn es ist dem Beklagten nicht anzulasten, dass er die
Duldung erst am 25. Oktober 2007, am Tag der erstmaligen Vorsprache der Klägerin,
erteilt hat. Nach § 15 a Abs. 1 AufenthG befinden sich unerlaubt eingereiste
Ausländer, die weder um Asyl nachsuchen noch unmittelbar nach der Feststellung
der unerlaubten Einreise in Abschiebehaft genommen werden und aus der Haft
abgeschoben oder zurückgeschoben werden können, vor der Entscheidung über die
Aussetzung der Abschiebung im Verteilungsverfahren. Der Beklagte hat die Klägerin
in mehreren Schreiben hierüber aufgeklärt und dabei ausgeführt, dass auch ihre
Identität noch zu klären sei. Auch wenn es nahe lag, dass die Klägerin letztlich
wegen des für das Kind gemeinsam mit dem in B. wohnenden Kindesvater
auszuübenden Sorgerechts nach § 15 a AufenthG nach B. zu verteilen war,
bestand jedenfalls keine Verpflichtung des Beklagten, schon zuvor die Abschiebung
auszusetzen, zumal die Identität der Klägerin nicht nachgewiesen war. Dabei spricht
die Tatsache, dass sich die Klägerin beim Jugendamt der Stadt B. aus Anlass der
Aufnahme der Erklärung zur gemeinsamen elterlichen Sorge am 26. Juli 2007 mit
einem "gültigen vietnamesischen Passport Nr. E. " ausgewiesen hat, dafür, dass
sie es selbst in der Hand hatte, sowohl das Verteilungsverfahren als auch die
Erlangung einer Duldung durch Vorlage eben dieses Passes bei der Behörde zu
beschleunigen.

29

Kann die Klägerin sich damit nicht auf § 39 Nr. 5, 2. Alt. AufenthV berufen, ist ihr
zunächst die Nichterfüllung der allgemeinen Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2
Satz 1 Nr. 1 AufenthG entgegenzuhalten. Es kommt somit auf die Absehensvorschrift
des § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG an. Nach dieser Vorschrift kann von dem
Visumerfordernis abgesehen werden, wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs
auf Erteilung erfüllt sind (1. Alternative) oder es aufgrund besonderer Umstände des
Einzelfalls nicht zumutbar ist, das Visumverfahren nachzuholen (2. Alternative).

30

Die Voraussetzungen für eine mit dem Hilfsantrag von der Klägerin begehrte
Ermessensentscheidung nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG liegen hier vor. Das
Ermessen ist eröffnet. Ob dies hinsichtlich der 1. Alternative gilt, kann offen bleiben.
Zwar sind im Fall der Klägerin, die die Mutter eines minderjährigen ledigen Kindes ist,
die in § 28 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG geregelten Anspruchsvoraussetzungen erfüllt.
Außer der - hier ggfs. durch die Absehens-Entscheidung zu "ersetzenden" - Erfüllung
der Visumspflicht ist allerdings durch die illegale Einreise und den illegalen Aufenthalt
ein Ausweisungsgrund nach § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG verwirklicht, von dem gemäß
§ 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG nur nach Ermessen abgesehen werden kann und hier
wohl auch abgesehen worden ist. Jedenfalls liegen Unzumutbarkeitsgründe im Sinne
der 2. Alternative vor.

31

Die Klägerin ist Mutter eines ein Jahr und drei Monate alten Kindes, das auf ihre
Betreuung angewiesen ist. Es spricht vor dem Hintergrund des Schutzes der Familie
durch Art. 6 Grundgesetz (GG) Vieles dafür, dass Mutter und Kind eine Trennung auf
nicht zuverlässig absehbare Zeit nicht zugemutet werden könnte. Von daher scheint
hier eine Sachlage gegeben zu sein, in der die mit einer Visumseinholung
verbundenen Belastungen schon aufgrund des Alters des Kindes über die
Unannehmlichkeiten hinausgehen, die der Gesetzgeber für den Normalfall im Auge
hatte. Zu klären wäre im Übrigen die seitens der Klägerin aufgeworfene Frage, ob sie
im Fall einer Rückkehr nach Vietnam zur Visumseinholung nach vietnamesischen
Vorschriften einem Ausreiseverbot unterläge.

32

Der Beklagte hat bei seiner deshalb eröffneten Ermessensentscheidung, die er
bislang nicht getroffen hat, die vom Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen
(OVG NRW) entwickelten Grundsätze,

33

vgl. die Beschlüsse vom 10. April 2007 - 18 B
303/07 -, DVBl. 2007, 852 (Ls) = AuAS 2007, 195,
vom 5. Oktober 2006 - 18 B 1767/06 -, InfAuslR
2007, 56 = EZAR NF 22 Nr. 3, und vom
26. Oktober 2006 - 18 B 783/06 -

34

zu beachten. Danach hat die Ausländerbehörde zu beurteilen, ob eine
Ausnahme von der Einhaltung der Visumsregeln vertretbar und angemessen ist.
Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Regelung als Ausnahmebestimmung
prinzipiell eng auszulegen ist. Die Durchführung des Visumverfahrens soll nach der
amtlichen Begründung des § 5 Abs. 2 AufenthG sowohl bei Vorliegen eines
Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels als auch in allen anderen Fällen die
Regel bleiben,

35

vgl. BT-Drs. 15/420, S. 70.

36

Auf diese Weise wird einerseits sichergestellt, dass die Steuerungsmechanismen
des Aufenthaltsgesetzes nicht konterkariert und die dort vorgesehenen
Zugangskontrollen hinsichtlich eines Aufenthalts in der Bundesrepublik nicht
unterlaufen werden. Andererseits soll die Einhaltung der Visumsregeln kein reiner
Selbstzweck sein,

37

vgl. Renner, Ausländerrecht, 8. Auflage, § 5
AufenthG, Rdnr. 59, vgl. auch Bäuerle in GK, § 5
AufenthG, Rdnr. 167 ff.

Bei der demnach erforderlichen, dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung
tragenden Güterabwägung ist daher zu berücksichtigen, dass die Einhaltung des
Visumsverfahrens der Regelfall bleiben soll und dass allein die Verpflichtung, vor der
Einreise zur Herstellung einer familiären Lebensgemeinschaft ein Visum einzuholen,
nicht Art. 6 Abs. 1 GG verletzt. Demzufolge sind die legitimen Interessen des
Ausländers (z.B. wirtschaftliche Interessen, Familieneinheit) gegen das öffentliche
Interesse an der Einhaltung des Visumsverfahrens abzuwägen. Dabei ist in
Rechnung zu stellen, dass die Nachholung des Visumsverfahrens stets mit den
allgemein anzutreffenden und deshalb auch vom Gesetzgeber in den Regelungen
des AufenthG berücksichtigten Unannehmlichkeiten verbunden ist. Die Grenze liegt
dort, wo das Beharren auf die Einhaltung des Visumsverfahrens objektiv als
unangemessen empfunden werden müsste.

38

Die Kammer weist darauf hin, dass der Beklagte durch seine Ordnungsverfügung
vom 27. Februar 2008 bereits kenntlich gemacht hat, wie hier seiner Auffassung
nach im Hinblick auf Art. 6 GG das im Rahmen des § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG
eröffnete Ermessen auszuüben ist bzw. wie er es auszuüben gedenkt, nämlich zu
Gunsten der Klägerin. Denn er hat der Klägerin in Aussicht gestellt, ihr eine
Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG zu erteilen. Auch hierzu bedarf es
der Erfüllung der Visumspflicht bzw. des Absehens hiervon, und zwar auf der
Grundlage der selben Rechtsnorm wie im Rahmen eines Anspruchs nach § 28
Abs. 1 Nr. 3 AufenthG. Diese Ermessensentscheidung nach § 5 Abs. 2 Satz 2
AufenthG kann nur "einheitlich", d. h. im Rahmen des § 25 Abs. 5 AufenthG mit
keinem anderen Ergebnis als im Rahmen des § 28 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG getroffen
werden.

39

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11,
711 der Zivilprozessordnung (ZPO).