Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-08-27, Aktenzeichen 17 Sa 864/07
ECLI:DE:LAGD:2007:0827.17SA864.07.00

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts

Essen vom 05.12.2006 - 7 Ca 2472/06 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung hat der Kläger zu tragen.

Die Revision wird zugelassen.

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T a t b e s t a n d:

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Die Parteien streiten über die Frage, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis besteht.

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Die Beklagte betreibt über ihre Betriebsführungsgesellschaft Deutsche Steinkohle AG (im folgenden DSK) sieben Steinkohle - Bergwerke, darunter das Bergwerk Walsum, in welchem ca. 2.700 Personen, davon ca. 1.830 Menschen untertägig beschäftigt sind.

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Der am 04.07.1972 geborene Kläger wurde von einer (früheren) E. - I. GmbH mit bergmännischen Tätigkeiten beschäftigt. Dieses Unternehmen wurde mit Eintragung in das Handelsregister am 29.01.2004 auf eine S. Bau- und Wegebaustoffe GmbH verschmolzen. Die hieraus entstandene Gesellschaft - die ehemalige Nebenintervenientin - firmierte wiederum als E. - I. GmbH . Für diese war der Kläger seit dem Jahr 2000 im Bergwerk Walsum tätig.

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Bei der durch die Verschmelzung entstandenen E. - I. GmbH handelte es sich um eine Bergbauspezialgesellschaft mit mehr als 1.500 Arbeitnehmern. Sie erhielt laufend Aufträge durch die Beklagte und bot u.a. Leistungen für den Bergbau, Schacht- und Tunnelbau sowie den Spezialtiefbau an. Der Schwerpunkt der Unternehmenstätigkeit bestand in Vorarbeiten für die eigentliche Steinkohlenförderung, insbesondere dem Streckenvortrieb bzw. der Streckenauffahrung (Tunnelbau). Auch wurden - u.a. in der Zeit von Januar 2004 bis September 2005 - Gleisbau- und Gleissanierungsarbeiten durchgeführt.

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Die frühere E. - I. GmbH verfügte über eine unbefristete Erlaubnis zur gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung. Mit einem Schreiben vom 19.05.2005 teilte die Bundesagentur für Arbeit - Regionaldirektion Nordrhein - Westfalen - der neuen E. - I. GmbH mit, dass die Erlaubnis aufgrund der Verschmelzung erloschen sei. Mit einem Bescheid vom 07.09.2005 wurde ihr eine Erlaubnis zur gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung erteilt.

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Die Beklagte legt den Aufträgen an die bei ihr tätigen Bergbauspezialgesellschaften ihre Einkaufsbedingungen für Bauleistungen (kurz: AGB - Bau) und die Regelungen der DSK für die Bestellung Bergmännischer Unternehmerarbeiten (RBBU) zugrunde, wegen deren Einzelheiten auf die von der Beklagten überreichten Anlagen 9 und 10, Bl. 573 - 579 sowie Bl. 580 - 586, Bezug genommen wird.

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Die Arbeitnehmer der E. - I. GmbH nutzten die Kauen der Beklagten, um sich umzukleiden. Die gesamte persönliche Arbeitskleidung sowie die Schutzausrüstung einschließlich Schuhen, Helm, Schienbeinschoner, Handschuhen, Lampe mit Akku und CO - Selbstretterfilter wurden von der Beklagten gestellt. Diese Arbeits- und Schutzkleidung unterschied sich optisch nicht von derjenigen, welche die Mitarbeiter der Beklagten trugen. Alle Arbeitnehmer der bei der Beklagten tätigen Bergbauspezialgesellschaften verfügten über eine Chipkarte, die der Einlasskontrolle bzw. der Entriegelung des Drehkreuzes am Eingang des Werksgeländes diente. Um an die eigentlichen Arbeitsplätze zu gelangen, nutzten die Arbeitnehmer der E. - I. GmbH die von der Beklagten durchgeführten Seilfahrten unter Tage sowie den Personentransport in die einzelnen Reviere.

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Der Kläger ist Flurlokfahrer. Er wurde von der E. - I. GmbH sowohl mit der Durchführung von Transportarbeiten unter Tage als auch mit anderen bergmännischen Aufgaben betraut. Die zuvor erforderliche sechswöchige Ausbildung des Klägers zum Lokführer ist bei der Beklagten erfolgt. Die Beklagte verfügt als einziges Unternehmen in Deutschland über Ausbilder und einen Ausbildungsort zum Erwerb der Qualifikation eines Lokführers unter Tage. Die Ausbildung sowie Nachschulungen erfolgten gleichermaßen für Mitarbeiter der E. - I. GmbH wie der Beklagten. Für die Teilnahme ihrer Arbeitnehmer an den Lehrgängen und der praktischen Ausbildung unter Tage zahlte die E. - I. GmbH eine Vergütung an die Beklagte.

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Für den Transport auf den Gleisanlagen standen im Bergwerk Walsum insgesamt 13 dieselbetriebene Flurloks zur Verfügung. Jedenfalls die Transporte der Beklagten wurden durch die bei ihr eingerichtete Transportleitwarte mit Hilfe eines EDV - Systems mit der Bezeichnung TS/4 koordiniert. Dieses System ermöglichte die Transportraumdisposition, die Verladesteuerung, eine Steuerung des Materialtransports und eine gezielte Vergabe von Fahraufträgen. Die Transportzüge sowohl der Beklagten als auch der E. - I. GmbH wurden von Mitarbeitern der Beklagten in der Lokkammer zugeteilt. Der Schienenverkehr selbst wurde von der einem Stellwerk vergleichbaren sogenannten Steuerbühne aus geleitet.

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War der Kläger als Flurlokfahrer tätig, so wurde ihm zu Beginn seiner Schicht von einem Reviersteiger der E. - I. GmbH mitgeteilt, zu welcher Baustelle er an diesem Tag fahren müsse. Vor Ort stellte er die Lok ab und wurde an der entsprechenden Baustelle der E. - I. GmbH in erster Linie mit Gleisbauarbeiten beschäftigt. Diese Arbeiten wurden regelmäßig von Mitarbeitern der Beklagten kontrolliert und überprüft.

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Mit sonstigen bergmännischen Arbeiten war der Kläger zeitweise u.a. im Betriebspunkt Z 29 betraut. In diesem Bereich wurden sowohl von Mitarbeitern der Beklagten als auch von solchen der E. - I. GmbH sog. Schilde montiert. Hierbei handelt es sich um künstliche Decken, die als Vorarbeit für den Kohlenabbau errichtet und dann nach Bedarf hydraulisch verschoben werden. Die Schilde wurden nach der Montage von den bei der Beklagten beschäftigten Hydraulikern an die Gesamtanlage angeschlossen. Der Tätigkeit der E. - I. GmbH in Z 29 lag eine Bestellung vom 24.08.2004 über die Ausführung von Herrichtungsarbeiten zugrunde. Abgerechnet wurde über sog. Mannschichten .

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Weiter war der Kläger im Bereich der Aufhauenauffahrung Z 28 tätig. Diesem Projekt lag eine Bestellung der Beklagten vom 02.11.2004 sowie ein Leistungs- und Preisverzeichnis zugrunde. Wegen der Einzelheiten wird auf die von der Beklagten überreichten Anlagen 11 (Bl.587 f. d.A.) und 12 (Bl.589 - 623 d.A.) Bezug genommen. Im Rahmen dieses Projektes mussten Test- und Entspannungsmaßnahmen durchgeführt werden. Diese dienen der Verhütung von Gebirgsschlägen, also der Verhinderung des Einsturzes von Decken und Wänden. Für jedes Bergwerk ist ein bei der Beklagten angestellter Test- und Entspannungsbeauftragter nebst einem Stellvertreter bestellt. Der Test- und Entspannungsbeauftragte legt gemeinsam mit einem Sachverständigen der Deutsche Montan Technik GmbH, einem Unternehmen, mit dem die Beklagte zu diesem Zweck zusammenarbeitet, dem Markscheider (= Leiter des Vermessungsbüros) des Bergwerkes und dem zuständigen Mitarbeiter des Landesoberbergamtes (LOBA) bzw. der Bezirksregierung Arnsberg die zur Verhütung von Gebirgsschlägen erforderlichen Maßnahmen fest, die dann im genehmigungspflichtigen Betriebsplan festgehalten werden. Dieser Betriebsplan enthält das vorgesehene Testprogramm, welches vom Test- und Entspannungsbeauftragten vor Ort ausgehängt wird. Hierin wird genau festgelegt, welche Analysen mit welchen Mitteln durchzuführen sind. Die Ausführung der Test- und Entspannungsmaßnahmen erfolgte teilweise durch Dritte, so im Projekt Z 28 durch die E. - I. GmbH.

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In der Zeit vom 03.06.2006 bis 14.06.2006 war der Kläger am Betriebspunkt LK 90 eingesetzt.

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Mit seiner am 13.03.2006 beim Arbeitsgericht Essen eingegangenen und der Beklagten am 01.06.2006 zugestellten Klage hat der Kläger geltend gemacht, es sei aufgrund einer unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen. Zeitnah wurden beim Arbeitsgericht Essen über 1000 weitere Klagen von Arbeitnehmern der E. - I. GmbH gegen die Beklagte auf Feststellung eines Arbeitsverhältnisses anhängig gemacht. Die E. - I. GmbH ist dem vorliegenden Rechtsstreit mit einem am 30.06.2006 beim Arbeitsgericht Essen eingegangenen Schriftsatz auf Seiten des Klägers als Nebenintervenientin beigetreten.

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Der Kläger hat behauptet, er sei seit dem 01.09.1991 bei der E. - I. GmbH bzw. deren Rechtsvorgängerinnen beschäftigt. Bei der Beklagten seien Arbeiten regelmäßig in gemischten Teams aus Mitarbeitern sowohl der E. - I. GmbH als auch der Beklagten verrichtet worden. Aufsichtsarbeiten seien abwechselnd von Aufsichten dieser beiden Unternehmen ausgeübt worden.

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Der Kläger hat zudem behauptet, als Flurlokfahrer habe er regelmäßig sowohl Materialien der Beklagten als auch der E. - I. GmbH transportiert. Auch sei er zur Beförderung von Angestellten und Besuchern der Beklagten und zu sog. Nottransporten eingesetzt worden. Anweisungen als Flurlokfahrer habe er von der Transportleitwarte erhalten.

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Weiter hat der Kläger behauptet, er sei über zwei Monate, nämlich im August und September 2004, zur Schildmontage in der Bauhöhe Z 29 abgestellt worden. Insoweit verweist er auf ein Schriftstück, welches die Anerkennung von Arbeiten für den 09.08.2004 beinhaltet (Teil des Anlagenkonvoluts K 20, Bl. 210 d.A.). In Z 29 seien die Arbeiten in gemischten Teams erfolgt, Schichtzeiten seien von der Beklagten in Abstimmung mit der E. - I. GmbH festgelegt worden. Schilde seien von den Arbeitnehmern der E. - I. GmbH teilmontiert und von Arbeitnehmern der Beklagten fertiggestellt worden bzw. auch umgekehrt. Auch habe er Hydraulikern der Beklagten Hilfestellung geleistet. In der Herrichtung und Raubkolonne sei eine Urlaubsabstimmung mit der Beklagten erfolgt. Es hätten - auch in Urlaubszeiten - immer 15 Mitarbeiter der E. - I. GmbH zur Verfügung stehen müssen.

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Schließlich hat der Kläger behauptet, mit Test- und Entspannungsmaßnahmen in der Aufhauenauffahrung Z 28 sei er im April, Mai und Juni 2005 betraut gewesen. Die Vorgaben zur Arbeitsausführung sowie deren Kontrolle seien direkt durch den Test- und Entspannungsbeauftragten der Beklagten erfolgt. Hier sei eine Urlaubsabstimmung direkt über Zechenmitarbeiter bzw. den Fahrsteiger erfolgt.

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Der Kläger hat beantragt,

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festzustellen, dass sich der Kläger mit der Beklagten in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis als Hauer befindet.

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Die zum damaligen Zeitpunkt als Nebenintervenientin am Verfahren beteiligte E. - I. GmbH hat sich diesem Antrag des Klägers angeschlossen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte hat vorgetragen, der Vergabe von bergbaulichen Spezialarbeiten an die E. - I. GmbH hätten Werkverträge zugrunde gelegen. Mitarbeiter der Beklagten hätten den Arbeitnehmern der E. - I. GmbH keine arbeitsrechtlichen Weisungen erteilt. Gemäß den gesetzlichen Vorschriften träfe die Beklagte jedoch die Verpflichtung, Kontroll- und Überwachungsfunktionen wahrzunehmen. Lokführer der E. - I. GmbH seien im Bergwerk Walsum nur in Gleisbaukolonnen eingesetzt worden, die ausschließlich aus Mitarbeitern der E. - I. GmbH bestanden hätten. Eine Koordinierung der Lokeinsätze unter Tage durch sie sei aus Sicherheitsgründen erforderlich. Die Zuständigkeit der Beklagten für die Ausbildung der Lokführer ergebe sich aus einem Plan der Bezirksregierung Arnsberg vom 29.11.2002 gemäß § 44 Abs.1 BVOST.

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Ein Einsatz des Klägers zur Schildmontage im Betriebspunkt Z 29 sei lediglich am 09.08.2004 erfolgt. Diesem Einsatz habe ein Werkvertrag zugrunde gelegen. Ihre Mitarbeiter sowie die Arbeitnehmer der E. - I. GmbH seien in getrennten Teams tätig gewesen.

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Im Bereich der Aufhauenauffahrung Z 28 sei der Kläger nur vom 04.04. bis zum 08.04.2005 tätig gewesen. Es sei dabei lediglich eine Aufsicht mit fachlichen Weisungen des Test- und Entspannungsbeauftragten im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften erfolgt.

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Das Arbeitsgericht Essen hat mit Urteil vom 05.12.2006 die Klage abgewiesen und seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

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In der Zeit bis einschließlich 28.01.2004 sowie ab dem 07.09.2005 greife die Fiktion des § 10 Abs.1 i.V.m. § 9 Nr.1 AÜG nicht ein, da die E. - I. GmbH bzw. ihre Rechtsvorgängerin in den genannten Zeiträumen über eine Erlaubnis zur gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung verfügt hätten. Für die Zeit vom 29.01.2004 bis 06.09.2005 habe der Kläger nicht substantiiert vorgetragen, dass er in den Betrieb der Beklagten eingegliedert gewesen sei. Sein Einsatz als Flurlokfahrer sei im Rahmen von Werkverträgen zur Durchführung einer Gleisbausanierung erfolgt. Sein Vorbringen bezüglich Not- und Personentransporten und des Transports von Materialien der Beklagten sei zu pauschal. Soweit die Lokleitwarte ihm mitgeteilt habe, wohin er wann zu fahren habe, habe es sich nicht um arbeitsrechtliche Weisungen gehandelt. Sofern sie diese Weisungen übermittelt haben mag, hätte der Kläger vortragen sollen, von wem diese stammten.

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Die Schildmontage in Z 29 sei aufgrund eines Werkvertrages erfolgt, da es sich um ein abgrenzbares, von der E. - I. GmbH allein zu erstellendes Werk gehandelt habe. Soweit der Kläger wiederum behauptet habe, in gemischten Teams gearbeitet zu haben, sei sein Vorbringen zu pauschal, um einem Beweise zugänglich zu sein. Bezüglich der Behauptung, gemeinsam mit einem Hydrauliker der Beklagten gearbeitet zu haben, werde nicht hinreichend deutlich, ob es sich um abgrenzbare Tätigkeiten (Transport der Schilde, Aufstellen, hydraulische Verbindungen) im Rahmen eines Werkvertrages oder um Hilfstätigkeiten für den Hydrauliker gehandelt habe.

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Bezüglich der Test- und Entspannungsmaßnahmen im Bereich Z 28 habe der Kläger nicht näher dargelegt, es seien arbeitsrechtliche Weisungen erfolgt. Dem Vorbringen der Beklagten bezüglich fachlicher Weisungen des Test- und Entspannungsbeauftragten aufgrund gesetzlicher Vorgaben sei der Kläger nicht substantiiert entgegen getreten.

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Gegen dieses Urteil, welches dem Kläger am 04.04.2007 zugestellt worden ist, hat er mit einem am 27.04.2007 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 15.05.2007 eingegangenen Schriftsatz begründet.

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Der Kläger vertritt die Ansicht, es sei gem. § 10 Abs.1 AÜG ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zustande gekommen. Das Arbeitsgericht habe an seine Darlegungs- und Beweispflicht überhöhte Anforderungen gestellt. Das Arbeitsverhältnis zur Beklagten sei auch deshalb zustande gekommen, weil in seinem Arbeitsvertrag nicht vereinbart sei, dass das Weisungsrecht auf einen Dritten übertragen werden könne. Der Einsatz bei der Beklagten habe insoweit gegen § 613 S.2 BGB verstoßen.

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Der Kläger behauptet, er sei bei der E. - I. GmbH gegen ein monatliches Entgelt von durchschnittlich ca. 2.200,- € brutto Vollzeit beschäftigt gewesen.

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Er trägt vor, die Karte, die für die Einlasskontrolle genutzt werde, diene auch der Arbeitszeiterfassung der Mitarbeiter der E. - I. GmbH. Die Abrechnung des Einsatzes von Mitarbeitern der E. - I. GmbH sei immer über sog. Mannschichten erfolgt, was gegen das Vorliegen eines Werkvertrages spreche. Ca. zur Hälfte seiner Arbeitszeit sei er - auch in der Zeit vom 29.01.2004 bis zum 06.09.2005 - als Flurlokfahrer eingesetzt gewesen. Er habe genauso wie die von der Beklagten beschäftigten Lokführer Transporte sowohl von Materialien der Beklagten als auch der E. - I. GmbH durchgeführt. Die Lokführer hätten sich vor Durchführung einer Zugfahrt telefonisch mit der Transportleitwarte in Verbindung setzen und konkret angeben müssen, mit welcher Lok und welchem angehängtem Material sie zu einem bestimmten Betriebspunkt fuhren. Die entsprechenden Daten seien von der Lokleitwarte in das EDV - System eingegeben worden. Nach Ankunft an dem Zielbetriebspunkt habe der Lokführer wiederum die Leitwarte anrufen und seine Ankunft bekannt geben müssen. Durch die Lokleitwarte habe es dann konkrete Anweisungen gegeben, bestimmte Materialien aufzuladen und an den Ausgangspunkt zurückzubringen. Für die Mitarbeiter im Transportleitstand habe es keine Rolle gespielt, ob es sich bei dem Flurlokfahrer um einen Beschäftigten der Beklagten oder um einen der E. - I. GmbH gehandelt habe.

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Ungefähr ein- bis zweimal im Monat habe er Nottransporte zu Baustellen der DSK bzw. Personentransporte durchgeführt. Nottransporte seien - unstreitig - solche, die nicht im Vorhinein geplant seien, sondern deren Notwendigkeit sich erst im Laufe eines Tages ergäbe. Die entsprechende Anweisung sei von der Lokleitwarte gekommen. Er habe dann den für ihn zuständigen Reviersteiger der E. - I. GmbH darüber informiert, dass er seine bisherige Arbeit liegen lasse und eine Fahrt durchführe. Insbesondere von März bis Juni 2005 habe er darüber hinaus am Schichtende Material der Beklagten von der Baustelle der E. - I. GmbH in Voerde, wo er eingesetzt gewesen sei, nach Walsum zurückverbracht. Die entsprechende Anweisung sei per Funk erfolgt.

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Weiter behauptet der Kläger, wenn die Gleisbau- und Gleisbausanierungs-arbeiten nicht schnell genug vorangegangen seien, habe die E. - I. GmbH aus anderen Bereichen Mitarbeiter heranziehen müssen. Immer wieder sei es auch vorgekommen, dass einzelne Mitarbeiter der E. - I. GmbH aufgrund von Weisungen der Förderaufsicht der Beklagten auch zu anderen Arbeiten herangezogen worden seien.

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Der Kläger behauptet, bei der Schildmontage im Betriebspunkt Z 29 habe er die Transportbegleitung für die Einschienenhängebahn (Dieselkatze) durchgeführt.

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Im Bereich Z 28 hätten ihm Test- und Entspannungsbeauftragte der Beklagten vor Ort konkrete Anweisungen gegeben, an welcher Stelle und in welchem Umfang er Test- und Entspannungsbohrungen vornehmen sollte.

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Der Kläger beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Essen vom 05.12.2006

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- 7 Ca 2472/06 - abzuändern und festzustellen, dass

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zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.

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Sie vertritt allerdings die Auffassung, die Klage hätte schon als unzulässig abgewiesen werden müssen. Der Klageantrag sei nicht bestimmt genug. So blieben Beginn und Dauer des fingierten Arbeitsverhältnisses offen. Die Arbeitszeit sei unklar, da es denkbar sei, dass der Kläger nur mit einem Teil seiner Tätigkeiten im Rahmen einer unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung eingesetzt gewesen sei und nur insoweit ein Arbeitsverhältnis zur Beklagten fingiert werde. Außerdem fehlten Angaben zum Vertragsinhalt.

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Der Kläger habe zudem sein Klagerecht verwirkt. Bezüglich des Zeitmoments sei nicht auf den Zeitpunkt der Neuerteilung der Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung, sondern auf denjenigen des erstmaligen Einsatzes im Bergwerk der Beklagten abzustellen. Bei dem Umstandsmoment sei zu beachten, dass der Kläger in Kenntnis der von der Bundesagentur für Arbeit geäußerten Rechtsansicht über das vorübergehende Fehlen einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis unverändert für die E. - I. GmbH weitergearbeitet und von dieser die Vergütung bezogen habe.

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Zur Begründetheit der Klage meint die Beklagte, ein Fall der unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung scheide aus mehreren Gründen aus. Die Erlaubnis der früheren E. - I. GmbH sei durch die Verschmelzung auf die S. Bau- und Wegebaustoffe GmbH nicht erloschen. Sie trägt vor, es liege ein Fall der Rechtsnachfolge ohne Liquidation vor, bei der ein Erlöschen - insbesondere bei einer wie hier bestehenden Geschäftsführeridentität der ursprünglichen und der neuen Gesellschaft - nicht angebracht sei.

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Weiter meint die Beklagte, zumindest müsse man von einer Übergangsfrist von einem Jahr ausgehen. Es sei auch der Vertrauensschutz zu beachten, da selbst die E. - I. GmbH bis zu dem Anschreiben durch die Bundesagentur für Arbeit keine Kenntnis von einem Erlöschen der Erlaubnis gehabt habe. Zudem ist die Beklagte der Ansicht, durch die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses des Klägers mit der E. - I. GmbH über den 06.09.2005 hinaus sei von einem Fortbestand seines Vertrages mit dieser auszugehen.

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Die Beklagte trägt vor, der Kläger sei zu keinem Zeitpunkt in ihrem Betrieb eingegliedert gewesen, da sein Einsatz ausschließlich im Rahmen von Werkverträgen erfolgt sei. Schließlich fehle ein Vortrag des Klägers dazu, dass die E. - I. GmbH im Falle einer Arbeitnehmerüberlassung gewerbsmäßig gehandelt habe.

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Die Beklagte behauptet, in der Regel würden Preise nach den Werken, z.B. Meter pro Auffahrung, vereinbart. Nur in Ausnahmefällen gebe es Vereinbarungen gemessen am zeitlichen Aufwand der eingesetzten Arbeitnehmer ( Mannschichten ).

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Weiter behauptet die Beklagte, sie sei nicht an der Urlaubsplanung des Klägers beteiligt gewesen. Dieser habe vielmehr seine Urlaubsanträge allein an die Betriebsstellenleitung der E. - I. GmbH gerichtet, die für jede von ihr eingerichtete Betriebsstelle in der Regel - insoweit unbestritten - einen gesonderten Urlaubsplan gehabt habe. Eine Arbeitszeitkontrolle der Mitarbeiter der E. - I. GmbH sei durch die Beklagte nicht erfolgt. Diese nutze das Arbeitszeiterfassungssystem bezüglich der Arbeitnehmer von Drittunternehmen lediglich zum Zwecke der gem. § 12 Abs.5 ABBergV vorgeschriebenen Anwesenheitskontrolle. Nach Ablauf einer Arbeitszeit von acht Stunden werde - unstreitig - eine Nichtherausliste erstellt, um feststellen zu können, ob eine Person ihre Ausfahrt - gegebenenfalls wegen eines Unglücks - nicht gestempelt habe.

54

Die Beklagte behauptet, ihre eigenen Flurlokfahrer würden grundsätzlich für reine Fahrtätigkeiten eingesetzt. Es könne allerdings sein, dass im Bedarfsfall einmal kurzfristig anderweitig ausgeholfen werde, da es sich um gelernte Bergleute handle. Transporte durch Lokführer der E. - I. GmbH hätten ausschließlich für deren eigene Betriebe stattgefunden. Allein aufgrund der Infrastruktur eines Bergwerkes sowie aufgrund der unverhältnismäßig hohen Anschaffungs- und Unterhaltungskosten habe die E. - I. GmbH nicht über eigene Flurloks und Züge verfügt, sondern diejenigen der Beklagten sowie deren Schienennetz mitgenutzt. Mitarbeiter der E. - I. GmbH seien niemals in den Fahrplänen aufgeführt worden. Die dem Kläger von der Lokleitwarte der Beklagten bereitgestellten Züge hätten ausschließlich Materialien für Baustellen der E. - I. GmbH enthalten. Sofern der Kläger jemals Material der Beklagten transportiert haben sollte, habe es sich um Material gehandelt, welches der E. - I. GmbH von der Beklagten im Rahmen werkvertraglicher Vereinbarungen zur Verfügung gestellt worden sei. Insoweit verweist die Beklagte auf eine Bestellung vom 06.11.2003 (Anlage 22) und ein hierzu vereinbartes Leistungs-/Preisverzeichnis (Anlage 23), wegen deren Einzelheiten auf Bl. 663 - 664 d.A. sowie Bl. 665 - 699 d.A., Bezug genommen wird.

55

Die Beklagte trägt weiter vor, dass die Test- und Entspannungsmaßnahmen Bestandteil der werkvertraglichen Vereinbarungen zu den Arbeiten in Z 28 gewesen seien. Das im Betriebsplan enthaltene Testprogramm sei vergleichbar mit einer genauen Bau- bzw. Montageanleitung, an die sich ein Handwerker bei Ausführung eines Gewerkes halten müsse. Der Test- und Entspannungsbeauftragte sei angesichts der Größe des Bergwerkes und der Vielzahl von Test- und Entspannungsmaßnahmen schon zeitlich gar nicht in der Lage, ständig vor Ort konkrete Arbeitsanweisungen zu geben.

56

Über das Vermögen der E. - I. GmbH ist am 01.06.2007 das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Der Insolvenzverwalter hat mit einem Schriftsatz vom 24.08.2007 mitgeteilt, dass die Nebenintervention von ihm nicht weiterbetrieben werde.

57

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien, insbesondere auf die Berufungsbegründung vom 11.05.2007, Bl. 351 - 369 d.A., und die Berufungserwiderung vom 30.07.2007, Bl. 404 - 520 d.A., Bezug genommen.

58

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

59

A.

60

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.

61

I. Es bestehen keine Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufung.

62

1. Die Berufung ist nach Maßgabe der §§ 66 Abs.1, 64 Abs.6 ArbGG i.V.m. § 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist auch statthaft im Sinne des § 64 Abs.1, 2 ArbGG.

63

2. Die Insolvenz der ehemaligen Nebenintervenientin hat auf das Berufungsverfahren keinen Einfluss.

64

Eine Unterbrechung gemäß § 240 ZPO ist nicht eingetreten, da ein Nebenintervenient als Streithelfer nicht Prozesspartei ist (OLG Sachsen - Anhalt v. 15.04.2003 - 11 U 190/01 -, n.v.; vgl. für einfache Streitgenossen BGH v. 19.12.2002 - VII ZR 176/02 -, NJW-RR 2003, 1002 f.; vgl. auch Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 65. Auflage 2007, § 240 Rn. 9).

65

Ob gegebenenfalls allein bezogen auf den Streithelfer durch das Insolvenzverfahren eine Unterbrechung eintreten könnte, ist umstritten (bejahend Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 240 Rn.9 und § 67 Rn.5; ablehnend OLG Sachsen - Anhalt v. 15.04.2003 - 11 U 190/01 -, n.v.). Auch wenn man dies bejahen würde, so wäre eine etwaige (Teil-) Unterbrechung mit der Erklärung des Insolvenzverwalters, die Nebenintervention nicht betreiben zu wollen, beendet worden. Diese Erklärung ist als Rücknahme der Nebenintervention zu verstehen. Eine solche Rücknahme ist jederzeit ohne Zustimmung der Parteien des Prozesses zulässig (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 66 Rn.5). Dies beruht darauf, dass ohnehin keine Pflicht zu einem Beitritt als Streithelfer besteht.

66

II. In der Sache hatte das Rechtsmittel keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

67

1. Die Klage ist zulässig.

68

a) Soweit der Kläger in der Berufungsinstanz den Feststellungsantrag geringfügig geändert hat, war dies gemäß § 533 ZPO zulässig.

69

Abgesehen davon, dass die Beklagte diese Änderung nicht gerügt hat, war sie auch sachdienlich im Sinne des § 533 Nr.1 ZPO. Die erstinstanzlich begehrte Feststellung des unbefristeten Arbeitsverhältnisses war ohnehin unzulässig, da eine Befristung zwischen den Parteien nicht im Streit steht. Weiter war es sinnvoll, die Feststellung nicht mehr auf die Tätigkeit eines Hauers zu beschränken, da auch andere Tätigkeiten - insbesondere die eines Flurlokfahrers - im Streit stehen. Die Klageänderung wird gemäß § 533 Nr.2 ZPO ausschließlich auf solche Tatsachen gestützt, welche die erkennende Kammer ohnehin bei ihrer Entscheidung zugrunde zu legen hat.

70

b) Das gemäß § 256 Abs.1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse liegt vor. Durch den Feststellungsantrag kann der Streit der Parteien über das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses abschließend geklärt werden.

71

c) Der Klageantrag ist hinreichend bestimmt genug.

72

Das Bestimmtheitserfordernis des Antrags im Sinne von § 253 Abs.2 Ziff.2 ZPO gilt auch für die Feststellungsklage (BAG v. 17.10.2001 - 4 AZR 638/00 - n.v.; BAG v. 17.06.1994 - V ZR 34/92 - NJW - RR 1994, 1272). Das Erfordernis der hinreichenden Bestimmtheit des Klageantrags soll gewährleisten, dass das Urteil zu einer Befriedung des zur Entscheidung stehenden Streits der Parteien führt. Ein Feststellungsantrag muss deshalb den genauen Inhalt des Feststellungsbegehrens enthalten, der in Rechtskraft erwachsen soll (BAG v. 17.10.2001 aaO).

73

Zu Unrecht meint die Beklagte, der Klageantrag würde diesen Anforderungen nicht gerecht. Vergleichbare Anträge sind in der Rechtsprechung stets akzeptiert worden (vgl. etwa BAG v. 24.05.2006 - 7 AZR 365/05 - n.v., unter Ziffer III 2. a der Gründe; BAG v. 06.08.1997 - 7 AZR 663/96 - EzAÜG § 631 BGB Werkvertrag Nr.39 mit dem dortigen Antrag zu 1, der identisch ist mit dem hiesigen Klageantrag; BAG v. 20.07.1994 - 5 AZR 627/93 - AP Nr. 73 zu § 611 BGB Abhängigkeit; ähnlich BAG v. 30.01.1991 - 7 AZR 497/89 - AP Nr.8 zu § 10 AÜG). Das im Klageantrag bezeichnete Rechtsverhältnis ist durch die Verwendung des Begriffs Arbeitsverhältnis hinreichend konkretisiert. Die von der Beklagten angeführten möglichen Streitpunkte (Umfang der Arbeitszeit, Beginn des Beschäftigungsverhältnisses, sonstige Arbeitsbedingungen) betreffen einzelne aus dem Arbeitsverhältnis resultierende Ansprüche, die gegebenenfalls in einem Folgeverfahren mit entsprechenden Leistungs- oder Feststellungsanträgen geklärt werden können, sofern es den Parteien tatsächlich nicht gelingen sollte, diese Punkte außergerichtlich zu regeln.

74

Selbst wenn man entgegen der Auffassung der Kammer einen strengeren Maßstab anlegen würde, so käme man nicht zu einer Unbestimmtheit des Klageantrages. Im Hinblick auf das Vorbringen des Klägers, er sei Vollzeit beschäftigt, wäre sein Antrag entsprechend ergänzend auszulegen. Ob tatsächlich ein Vollzeitarbeitsverhältnis bestand und ob dieses vollumfänglich oder gegebenenfalls nur zu einem Teil auf die Beklagte übergegangen ist, wäre dann allein eine Frage der Begründetheit. Vergleichbares gilt für den Beginn des Beschäftigungsverhältnisses. Durch ein klagestattgebendes Urteil stünde fest, dass jedenfalls zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung ein solches besteht. Bezüglich der sonstigen Arbeitsbedingungen bedarf es schon deshalb keiner Konkretisierung im Klageantrag, da sich diese im Fall eines Obsiegens des Klägers gemäß § 10 Abs.1 S.4 AÜG nach den Bedingungen im Betrieb der Beklagten richten würden.

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d) Das Klagerecht ist nicht verwirkt. Die Voraussetzungen einer Prozessverwirkung sind nicht erfüllt.

76

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann das Recht, eine Klage zu erheben, verwirkt werden, mit der Folge, dass eine gleichwohl erhobene Klage unzulässig ist (BAG v. 24.05.2006 - 7 AZR 365/05 - n.v.; BAG v. 02.12.1999 - 8 AZR 890/98 - AP Nr. 6 zu § 242 BGB Prozessverwirkung; BAG v. 11.11.1982 - 2 AZR 552/81 - AP Nr. 71 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag; grundlegend BAG v. 02.11.1961 - 2 AZR 66/61 - AP Nr. 1 zu § 242 BGB Prozessverwirkung). Das Klagebegehren ist verwirkt, wenn der Anspruchsteller die Klage erst nach Ablauf eines längeren Zeitraums erhebt (Zeitmoment) und dadurch ein Vertrauenstatbestand beim Anspruchsgegner geschaffen wird, dass er gerichtlich nicht mehr belangt werde. Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes das Interesse des Berechtigten an der sachlichen Prüfung des von ihm behaupteten Anspruchs derart überwiegen, dass dem Gegner die Einlassung auf die nicht innerhalb angemessener Frist erhobene Klage nicht mehr zumutbar ist (Umstandsmoment) (BAG v. 24.05.2006 - 7 AZR 365/05 - n.v.; BAG v. 06.11.1997 - 2 AZR 162/97 - AP Nr.45 zu § 242 BGB Verwirkung). Die verfassungsrechtliche Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs.4 S.2 GG gebietet es, den Weg zu den Gerichten nicht in unzumutbarer, mit Sachgründen nicht zu rechtfertigender Weise zu erschweren (vgl. BVerfG v. 26.01.1972 - 2 BvR 255/67 - BVerfGE 32, 305, zu Ziffer II 2 b der Gründe; BAG v. 24.05.2006 - 7 AZR 365/05 - n.v.). An eine Prozessverwirkung sind deshalb hohe Anforderungen zu stellen (LAG Düsseldorf v. 09.03.2006 - 13 Sa 549/05 -, EzAÜG § 10 AÜG Verwirkung Nr.3).

77

Im Streitfall kann es dahingestellt bleiben, ob überhaupt das Zeitmoment erfüllt ist. Anders als es die Beklagte meint, kann dabei frühestens auf die Zeit ab der (Wieder)erteilung einer Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung im September 2005 abgestellt werden, denn jedenfalls bis zu diesem Zeitpunkt war eine etwaige Arbeitnehmerüberlassung rechtswidrig. Seit diesem Zeitpunkt bis zur Einreichung der Klage sind aber lediglich sechs Monate vergangen. Selbst wenn man dies schon ausreichen lassen würde, so fehlt es aber doch am Umstandsmoment und an einer Schutzwürdigkeit der Beklagten.

78

Der Kläger hat keinen Umstand gesetzt, der bei der Beklagten die Erwartung erwecken konnte, er werde das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses nicht mehr (prozessual) geltend machen. Allein auf die Weiterarbeit bei der E. - I. GmbH kann aus verschiedenen Gründen nicht abgestellt werden. Erstens ist diese Tätigkeit in keiner Weise aussagekräftig, da sie unverändert im Betrieb der Beklagten erfolgt ist. Zweitens fehlt es an jedem Vortrag der Beklagten, auf welche Weise der Kläger überhaupt Kenntnis von dem - möglichen - Fehlen einer Erlaubnis zur gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung in der Zeit zwischen dem 29.01.2004 und der (Wieder)erteilung derselben zum 07.09.2005 erlangt haben soll.

79

Darüber hinaus bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagten eine inhaltliche Einlassung auf die Klage unzumutbar wäre. Abgesehen davon, dass den Kläger ohnehin die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung trifft, etwaige Darlegungs- und Beweisprobleme aufgrund des Zeitablaufes also ihn treffen, zeigt der ausführliche Vortrag der Beklagten im Rahmen dieses Prozesses, dass ihr eine prozessuale Einlassung möglich ist.

80

2. Die Klage ist aber unbegründet. Zwischen dem Kläger und der Beklagten ist kein Arbeitsverhältnis zustande gekommen.

81

a) Ein Arbeitsverhältnis zur Beklagten wird nicht bereits dann fingiert, sofern im Arbeitsvertrag eine Vereinbarung gemäß § 613 S.2 BGB zur Überlassung an einen Dritten fehlen sollte.

82

Zum einen fehlt es für diese vom Kläger vertretene Auffassung an einer gesetzlichen Grundlage. Eine Analogie zu § 10 Abs.1 S.1 AÜG ist nicht möglich, da keine ungewollte Regelungslücke vorliegt. Der Gesetzgeber hat das Problem einer fehlenden Vereinbarung zur Überlassung im Arbeitsvertrag gesehen, wie der Regelung des § 613 S.2 BGB zu entnehmen ist, aber eine Rechtsfolge entsprechend § 10 Abs.1 S.1 AÜG nicht für erforderlich gehalten. Für eine entsprechende Bestimmung besteht zudem kein Bedürfnis, da dem Arbeitnehmer im Fall des Fehlens einer arbeitsvertraglichen Leiharbeitnehmerklausel ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber seinem Arbeitgeber zusteht (vgl. hierzu Ulber, Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, 3. Auflage 2006, § 1 AÜG Rn. 41).

83

Zum anderen setzt § 613 S.2 BGB ohnehin keine ausdrückliche Vereinbarung voraus. Eine entsprechende Regelung kann vielmehr auch stillschweigend erfolgen. Hiervon ist aber auszugehen, wenn ein Arbeitnehmer regelmäßig im Wege einer Arbeitnehmerüberlassung eingesetzt wird, ohne diesen Einsätzen zu widersprechen. Dies wäre hier anzunehmen, sofern der Kläger tatsächlich im Wege einer Arbeitnehmerüberlassung eingesetzt worden wäre.

84

b) Die Fiktion des § 10 Abs.1 i.V.m. § 9 Nr.1 AÜG greift nicht.

85

aa) Soweit das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, dass für die Zeit bis einschließlich 28.01.2004 sowie ab dem 07.09.2005 die Fiktion des § 10 Abs.1 i.V.m. § 9 Nr.1 AÜG nicht eingreife, da die E. - I. GmbH bzw. ihre Rechtsvorgängerin in den genannten Zeiträumen über eine Erlaubnis zur gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung verfügt habe, ist dies von der Berufung nicht angegriffen worden.

86

bb) Auch in der Zeit vom 29.01.2004 bis zum 06.09.2005 ist kein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zustande gekommen.

87

Insoweit kann es dahingestellt bleiben, ob die durch die Verschmelzung entstandene E. - I. GmbH in dem vorgenannten Zeitraum über eine Überlassungserlaubnis verfügte - wie es die Beklagte meint - oder ob die der früheren E. - I. GmbH erteilte Erlaubnis mit der Verschmelzung auf die S. Bau- und Wegebaustoffe GmbH erloschen ist, wofür der aus § 3 Abs.1 Nr.1 AÜG abzuleitende persönliche Charakter der Erlaubnis spricht (vgl. hierzu LAG Schleswig - Holstein v. 06.04.1984 - 3 (4) Sa 597/82 - EzAÜG § 10 AÜG Fiktion Nr.35; BSG v. 12.12.1991 - 7 RAr 56/90 - NZA 1992, 668 ff.; vgl. zudem die Durchführungsanweisungen der Bundesagentur für Arbeit zum Gesetz zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung, Stand Oktober 2004, Ziff. 7.1, wonach im Falle einer Verschmelzung die dem übertragenden Rechtsträger erteilte Erlaubnis erlischt). Der Kläger ist von der E. - I. GmbH im o.g. Zeitraum nicht zur Arbeitsleistung bei der Beklagten, sondern zur Erfüllung werkvertraglicher Verpflichtungen eingesetzt worden.

88

(1) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist nicht jeder drittbezogene Arbeitseinsatz eine Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG. Diese ist vielmehr durch eine spezifische Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher einerseits (dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) und zwischen Verleiher und Arbeitnehmer andererseits (dem Leiharbeitsvertrag) sowie durch das Fehlen einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Entleiher gekennzeichnet (BAG v. 24.05.2006 - 7 AZR 365/05 - n.v.; BAG v. 19.03.2003 - 7 AZR 267/02 - AP Nr. 4 zu § 13 AÜG; BAG v. 03.12.1997 - 7 AZR 764/96 - AP Nr. 24 zu § 1 AÜG). Notwendiger Inhalt eines Arbeitnehmerüberlassungs-vertrages ist die Verpflichtung des Verleihers gegenüber dem Entleiher, diesem zur Förderung von dessen Betriebszwecken Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen (BAG v. 24.05.2006 aaO; BAG v. 19.01.2000 - 7 AZR 6/99 - n.v.; BAG v. 03.12.1997 aaO). Seine Vertragspflicht gegenüber dem Entleiher endet, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und ihn dem Entleiher zur Verfügung gestellt hat (BAG v. 24.05.2006 aaO; BAG v. 03.12.1997 aaO; BAG v. 22.06.1994 - 7 AZR 286/93 - AP Nr. 16 zu § 1 AÜG).

89

Demgegenüber wird beim Werkvertrag ein Unternehmer für einen anderen tätig. Der Werkunternehmer organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der im Vertrag vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Drittunternehmen verantwortlich. Die zur Ausführung des Werkvertrags einge-setzten Arbeitnehmer unterliegen den Weisungen des Unternehmers und sind dessen Erfüllungsgehilfen. Der Werkbesteller kann jedoch, wie sich aus § 645 Abs.1 S.1 BGB ergibt, dem Werkunternehmer selbst oder dessen Erfüllungsgehilfen Anweisungen für die Ausführung des Werkes erteilen. Solche Werkverträge werden - ebenso wie Dienstverträge - nicht vom Arbeitnehmerüberlassungsgesetz erfasst (BAG v. 24.05.2006 aaO; BAG v. 19.03.2003 aaO; BAG v. 22.06.1994 - 7 AZR 286/93 - AP Nr. 16 zu § 1 AÜG; BAG v. 30.01.1991 - 7 AZR 497/89 - AP Nr. 8 zu § 10 AÜG).

90

Bei der Abgrenzung arbeitsrechtlicher zu werkvertraglichen Weisungen ist zu berücksichtigen, dass die Weisung des Werkbestellers gegenständlich begrenzt auf das konkrete Werk bezogen ist. Fehlt es an einem abgrenzbaren, dem Werkunternehmer als eigene Leistung zurechenbaren und abnahmefähigen Werk, so deutet dies auf Arbeitnehmerüberlassung hin, weil der Besteller dann durch seine Anweisungen den Gegenstand der von dem Arbeitnehmer zu erbringenden Leistung überhaupt erst bestimmt und damit Arbeit und Einsatz für ihn bindend organisiert (BAG v. 09.11.1994 - 7 AZR 217/94 - AP Nr.18 zu § 1 AÜG; BAG v. 30.01.1991 aaO). Allerdings ist zu beachten, dass Arbeitnehmerüberlassung voraussetzt, dass das Arbeitgeberweisungsrecht während der Dauer des Fremdfirmeneinsatzes allein vom Inhaber des Einsatzbetriebes oder dessen Personal ausgeübt wird (vgl. BAG v. 06.08.2003 - 7 AZR 180/03 - AP Nr. 6 zu § 9 AÜG, unter Ziffer II 1 a der Gründe; BAG v. 06.08.1997 - 7 AZR 663/96 -, EzAÜG § 631 BGB Werkvertrag Nr.39, unter Ziffer I. der Gründe; Hamann in Schüren, Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, 3. Auflage 2007, § 1 Rn.93, 156, 203).

91

Über die rechtliche Einordnung des Vertrags zwischen dem Dritten und dem Arbeitgeber entscheidet der Geschäftsinhalt und nicht die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge oder eine Bezeichnung, die dem tatsächlichen Geschäftsinhalt nicht entspricht (ständige Rechtsprechung, vgl. nur BAG v. 24.05.2006 aaO). Das Eingreifen zwingender Vorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes kann nicht dadurch vermieden werden, dass ein vom Geschäftsinhalt nicht gedeckter Vertragstyp gewählt wird. Der Geschäftsinhalt kann sich allerdings sowohl aus den ausdrücklichen Vereinbarungen der Parteien als auch aus der praktischen Durchführung des Vertrages ergeben. Widersprechen sich beide, so ist die tatsächliche Durchführung des Vertrages maßgebend, weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben. Der so ermittelte wirkliche Wille der Vertragsparteien bestimmt den Geschäftsinhalt und damit den Vertragstyp (BAG v. 24.05.2006 aaO; BAG v. 06.08.2003 aaO; BAG v. 30.01.1991 aaO).

92

Eine abweichende Vertragspraxis muss den auf Seiten der Vertragspartner zum Vertragsabschluss berechtigten Personen bekannt gewesen und von ihnen zumindest geduldet worden sein. Denn sonst kann eine solche den schriftlichen Vereinbarungen widersprechende Vertragsdurchführung nicht als Ausdruck des wirklichen Geschäftswillens der Vertragspartner angesehen werden (BAG v. 06.08.2003 aaO; BAG v. 06.08.1997 aaO; BAG v. 30.01.1991 aaO).

93

(2) Der Kläger ist der Beklagten nicht zur Arbeitsleistung überlassen worden.

94

(a) Die Tätigkeiten des Klägers als Flurlokfahrer erfolgten im Rahmen von Werkverträgen.

95

(aa) Die ausdrücklichen Vereinbarungen der E. - I. GmbH mit der Beklagten sind als Werkvertrag zu qualifizieren.

96

Da der Kläger nicht näher konkretisiert hat, wo konkret er in dem Zeitraum 29.01.2004 bis 06.09.2005 eingesetzt war, kann nur auf die beispielhaft überreichte Vereinbarung bezüglich Gleis- und Senkarbeiten vom 06.11.2003 (Anlage 22) zurückgegriffen werden. Bei den in dem Leistungs- und Preisverzeichnis (Anlage 23) wie folgt näher beschriebenen Arbeiten der Sanierung des Gleisnetzes einschließlich des Schotterns, Stopfens, Richt-arbeiten, der Gleisverlegung, der Weicheninstandsetzung, Senkarbeiten, dem Rauben und Setzen von TH Stützen u.ä. handelt es sich um Bestandteile eines konkreten abgrenzbaren und abnahmefähigen Werkes im Sinne der §§ 631 ff. BGB. Die Vereinbarung enthält technische Regelungen, wie sie in Werkverträgen vorkommen, nicht aber in Arbeitnehmerüberlassungsverträgen, da hier die Einhaltung technischer Vorgaben kraft Direktionsrechts erfolgt. Die Preisvereinbarungen enthalten nicht - wie vom Kläger für alle Arbeiten pauschal behauptet - Mannschichten , sondern auf die Fertigstellung des Werkes bezogene Preise, beispielsweise solche, die sich auf die pro m verlegten Gleise beziehen. Auch die Haftungsregelung, die in Anlage 2 zum Preis-/ Leistungsverzeichnis getroffen wurde, spricht für einen Werkvertrag. Die Übernahme eines eigenen Unternehmerrisikos, zu dem die Haftung und Gewährleistung gehört, ist typisch für einen Werkvertrag, nicht hingegen für Arbeitnehmerüberlassung (vgl. Schüren - Hamann, § 1 AÜG Rn. 153).

97

Die vom Kläger regelmäßig durchgeführten Fahrten zu Baustellen der E. - I. GmbH waren Bestandteil der oben dargestellten Vereinbarungen. So wird unter Ziffer A 4.1 geregelt, dass zur Erstellung des Werkes Dieselloks benötigt werden. Unter A. 3 (Leistungen und Pflichten des Auftragnehmers) findet sich die Regelung, dass die E. - I. GmbH - wie in den meisten Werkverträgen üblich - selbst für Förder- und Transportaufgaben verantwortlich ist. Dass sie dabei auf die Einrichtungen und Flurloks der Beklagten zurückgegriffen hat, ist auf rein logistische Gründe zurückzuführen. Aufgrund der Gegebenheiten unter Tage war die Einrichtung eines eigenes Transportsystems der E. - I. GmbH nicht möglich.

98

Unerheblich für die Einordnung der ausdrücklichen Vereinbarungen als Werkvertrag ist, dass in der Projektbeschreibung der Einsatz von Lokfahrern und anderen näher bezeichneter Spezialisten (vgl. Bl. 666 d.A.) vorgesehen ist. Hierbei handelt es sich nicht um eine - für Arbeitnehmerüberlassung sprechende - Verpflichtung, sondern lediglich um einen Hinweis bzw. eine Empfehlung, wie der Formulierung sind unserer Ansicht nach folgende Bergfachkräfte erforderlich (Hervorhebung durch Unterzeichner) zu entnehmen ist.

99

Die Qualifizierung als Werkvertrag wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Beklagte gemäß Ziffer A.4 des Preis-/Leistungsverzeichnisses das gesamte zur Durchführung der Arbeiten benötigte Material zur Verfügung gestellt hat. Dies entspricht vielmehr dem Typus eines Werkvertrages gemäß § 631 BGB in Abgrenzung zum Werkliefervertrag (§ 651 BGB). Die ebenfalls vertraglich geregelte Mitbenutzung der Waschkauen beruht wiederum auf den Besonderheiten unter Tage, welche es erforderlich machen, dass auch von Subunternehmern vorhandene Einrichtungen der Beklagten mitgenutzt werden.

100

Weiterhin ist es nicht entscheidend, dass ebenfalls unter Ziffer A.4 die Gestellung von Staubschutzmasken, Co-Filter-Selbstrettern und ähnlichen Schutzausrüstungen durch die Beklagte vorgesehen ist. Gleiches gilt für die erfolgte Zurverfügungstellung von sonstiger Kleidung einschließlich Schuhen. Es wird zwar vertreten, dass die Stellung von Werkzeugen und Schutzkleidung ein Indiz für eine Arbeitnehmerüberlassung sein kann (vgl. Schüren - Hamann, § 1 AÜG Rn. 127 ff., 131, 132, jeweils m.w.N.). Allerdings folgen hieraus keine Weisungsrechte, so dass die Aussagekraft gering ist. In der neueren Rechtsprechung des BAG wurde deshalb zu Recht nicht mehr auf derartige Kriterien abgestellt (vgl. hierzu die Übersicht bei Schüren - Hamann, § 1 AÜG Rn. 147 ff.).

101

(bb) Die praktische Durchführung des Vertrages führt zu keinem anderen Ergebnis.

102

( ) Unerheblich ist es, dass sowohl die Ausbildung des Klägers zum Lokführer als auch die Fortbildungen bei der Beklagten erfolgten.

103

Grundsätzlich lässt die Beteiligung eines Unternehmens an der Aus- und Fortbildung von Fremdarbeitnehmern nicht auf eine Arbeitnehmerüberlassung schließen (vgl. BAG v. 19.01.2000 - 7 AZR 6/99 - n.v., unter Ziffer 2. c der Gründe). Hieraus folgt nämlich keine Weisungsgebundenheit. Dies gilt jedenfalls dann, wenn - wie im Fall der Flurlokfahrer - ein Einsatz ohne eine derartige Ausbildung gar nicht zulässig wäre. Im Streitfall kommt hinzu, dass es keine Alternative zur Ausbildung bei der Beklagten gab, da diese das einzige Unternehmen in Deutschland ist, welches aufgrund der örtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten in der Lage ist, diese Ausbildung durchzuführen.

104

( ) Der regelmäßige Tagesablauf des Klägers entspricht den getroffenen werkvertraglichen Vereinbarungen.

105

Unerheblich ist insoweit zunächst, dass der Kläger zu Schichtbeginn und - ende mit der ihm zur Verfügung gestellten Karte gestempelt hat. Dabei kann es dahingestellt bleiben, ob dieses Stempeln auch der Arbeitszeitkontrolle diente. Grundsätzlich stellt die Erfassung von Arbeitszeiten von Fremdarbeitnehmern kein Indiz für Arbeitnehmerüberlassung dar (vgl. Schüren - Hamann, § 1 AÜG Rn.138). Sie kann nämlich auch nur die Grundlage für eine werkvertragliche Abrechnung sein. Die Beklagte hat zudem in nachvollziehbarer Weise dargelegt, dass das Ein- und Ausstempeln der Erfüllung einer Verpflichtung gemäß § 12 Abs.5 ABBergV dient, wonach sie jederzeit in der Lage sein muss, die Anzahl, die Namen sowie den Aufenthaltsort aller Personen im untertägigen Bereich festzustellen. Diese Verpflichtung gilt aber für Beschäftigte der Beklagten, Leiharbeitnehmer und Mitarbeiter von Subunternehmen in gleicher Weise.

106

Der Kläger war bei seiner täglichen Arbeit als Lokführer nicht in den Betrieb der Beklagten eingegliedert.

107

So wurde er - anders als die Flurlokfahrer der Beklagten - zu Schichtbeginn von einem Reviersteiger der E. - I. GmbH angewiesen, zu welcher Baustelle seines Vertragsarbeitgebers er fahren sollte. Damit ist ausgeschlossen, dass er - jedenfalls zu Schichtbeginn - wie die Flurlokfahrer der Beklagten Transporte für die Beklagte durchgeführt hat. Die Zuteilung einer Lok durch die Mitarbeiter der Beklagten führte nicht zu einer Eingliederung und stellte auch keine arbeitsrechtliche Weisung dar. Sie war schlicht eine Folge davon, dass die Flurloks einschließlich der Waggons im Eigentum der Beklagten standen und dementsprechend von ihr aufbewahrt und verwaltet wurden.

108

Weiter geht die Kammer davon aus, dass der Kläger nicht von den Fahrplänen der Beklagten erfasst wurde. Das Vorbringen des Klägers ist diesbezüglich unklar, da er lediglich behauptet - was vom Grundsatz her unstreitig ist -, dass in diesen Fahrplänen die jeweiligen Fahrer bzw. Fahrstrecken erfasst werden. Sofern man dieses Vorbringen dahingehend verstehen sollte, dass auch die Fahrer der E. - I. GmbH in diesen Fahrplänen aufgeführt wurden, fehlt es jedenfalls an einem Beweisantritt. Dies geht zu Lasten des beweispflichtigen Klägers.

109

Unerheblich ist auch, dass die Steuerbühne der Beklagten die Fahrten freigab und auch die Flurlokfahrer der E. - I. GmbH sich bei Ankunft melden mußten. Die Steuerbühne ist einem Stellwerk vergleichbar. Da das Schienennetz nicht ausschließlich von der E. - I. GmbH, sondern auch von der Beklagten genutzt wurde, ist eine einheitliche Verkehrsregelung unumgänglich. Wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, sind daraus resultierende Weisungen, die der Koordinierung des Verkehrs dienen, nicht arbeitsrechtlicher Natur.

110

Auch der weitere - normale - Arbeitsablauf lässt nicht auf eine Arbeitnehmerüberlassung schließen. Der Kläger hat im Regelfall die Lok vor Ort - also an der Baustelle der E. - I. GmbH - abgestellt und dann dort in einer Kolonne von fünf bis sechs Mitarbeitern gearbeitet. Inwieweit hierbei eine Zusammenarbeit mit Arbeitnehmern der Beklagten erfolgt sein soll, lässt sich dem Vortrag des Klägers nicht entnehmen. Allein die tägliche Kontrolle der Gleisbau- und Sanierungsarbeiten durch Mitarbeiter der Beklagten spricht nicht zwingend für Arbeitnehmerüberlassung, da der Werkbesteller das Recht zur regelmäßigen Überprüfung der Arbeiten hat, um eventuelle Mängel beanstanden und deren Beseitigung verlangen zu können (vgl. §§ 633 ff. BGB). Auch kann die Besichtigung und Kontrolle der Abnahme von Einzelgewerken dienen (vgl. § 645 BGB). Sofern Beanstandungen der Beklagten hinsichtlich des Bau- oder Sanierungsfortschritts dazu geführt haben sollten, dass zusätzliche Mitarbeiter der E. - I. GmbH eingesetzt wurden, ist dies kein Indiz gegen das Bestehen eines Werkvertrages. Die Behauptung des Klägers, die E. - I. GmbH habe dann zusätzliche Arbeitnehmer einsetzen müssen, lässt offen, ob es sich um eine bindende Anweisung der Beklagten oder ein sachliches Erfordernis zur fristgerechten Werkerstellung gehandelt haben soll.

111

( ) Nichts anderes ergibt sich aus den vom Kläger behaupteten Abweichungen des normalen Tagesablaufes.

112

Auch wenn man als wahr unterstellt, dass der Kläger ca. zweimal im Monat zu Not- oder Personentransporten abgerufen wurde, führt dies nicht dazu, das Geschäft insgesamt als Arbeitnehmerüberlassung zu qualifizieren.

113

Allerdings spricht einiges dafür, dass ein derartiger Einsatz des Klägers zum Zweck des Transportes von Personen oder Materialien zu Baustellen der Beklagten keine werkvertragliche Leistung darstellt. Die konkrete Zuweisung der Fahrt - das Vorbringen des Klägers als wahr unterstellt - erfolgte sowohl bezogen auf die mitzunehmenden Materialen bzw. Personen als auch auf den Zielort allein durch die Beklagte. Da der Transport nach der Behauptung des Klägers zu Baustellen der Beklagten erfolgt sein soll, kann es sich nicht um eine Leistung zur Durchführung von Gleisbau- oder Gleissanierungsarbeiten der E. - I. GmbH gehandelt haben. Dennoch führte dies nicht zur Fiktion eines Arbeitsverhältnisses des Klägers mit der Beklagten.

114

Dem steht entgegen, dass diese Leistungen die Tätigkeiten des Klägers nicht geprägt haben, da sie gemessen an seiner Gesamtarbeitszeit nur von untergeordneter Bedeutung waren. Ausgehend von den Angaben des Klägers hat er maximal an 10% seiner Arbeitstage auch Transporte für die Beklagte unternommen. Da ein Transport nicht den ganzen Arbeitstag in Anspruch nimmt, wie schon die Tatsache zeigt, dass der Kläger regelmäßig zunächst den Transport zur Baustelle der E. - I. GmbH durchgeführt hat, handelt es sich im Ergebnis um - bezogen auf die Gesamttätigkeit - vernachlässigbare Aufgaben. Nur gelegentliche, vom Normalfall abweichende Einzelfälle sind aber nicht geeignet, eine Tätigkeit insgesamt als Arbeitnehmerüberlassung zu qualifizieren (vgl. BAG v. 06.08.2003 - 7 AZR 180/03 - AP Nr.6 zu § 9 AÜG; BAG v. 30.01.1990 - 7 AZR 497/89 - AP Nr.8 zu § 10 AÜG).

115

Gegen eine Berücksichtigung derartiger, den normalen Arbeitsalltag nicht prägender Einsätze spricht der Zweck der §§ 9 Abs.1 Nr.1, 10 AÜG. Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz bezweckt den Schutz der Leiharbeitnehmer vor den besonderen Gefahren der Arbeitnehmerüberlassung (vgl. hierzu näher Sandmann/Marschall, Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, Loseblatt, AÜG Einleitung Ziff. 22). Leiharbeit soll nur mit behördlicher Kontrolle - in Form der Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung - möglich sein. Würden aber in einem Fall, in dem ein Arbeitnehmer, der nur zeitweise und unregelmäßig geringfügig den Weisungen eines Dritten ausgesetzt ist, die §§ 9 Abs.1 Nr.1 AÜG, 10 AÜG greifen, käme man zu dem widersinnigen Ergebnis, dass der Arbeitsvertrag mit demjenigen, der ganz überwiegend die Arbeitgeberfunktionen ausübt, unwirksam wäre, zu demjenigen aber, der nur gelegentlich wie ein Arbeitgeber auftritt, ein Arbeitsverhältnis fingiert würde.

116

Diese Fallkonstellation ist auch nicht mit derjenigen vergleichbar, in der Arbeitnehmer in einem Mischbetrieb - also einem solchen, der sowohl produktiv tätig ist als auch Arbeitnehmerüberlassung durchführt - teilweise im eigenen Betrieb des Vertragsarbeitgebers eingesetzt und teilweise illegal verliehen werden. Für diese Fälle werden im Schrifttum unterschiedliche Lösungen vorgeschlagen. Zum Teil wird hier insgesamt eine Unwirksamkeit des Arbeitsvertrages vorgeschlagen (Ulber, § 9 Rn.27, § 10 Rn. 63a) und zum Teil eine Teilnichtigkeit gemäß § 139 BGB (so etwa Schüren, § 10 AÜG Rn. 168) angenommen. Ersteres ist aus den oben genannten Gründen für den hier zu beurteilenden Sachverhalt abzulehnen. Letzteres ist vorliegend nicht möglich, denn eine Teilnichtigkeit setzt klar abgrenzbare Einsätze voraus. Hieran fehlt es, wenn ein Arbeitnehmer nur gelegentlich während einer Tätigkeit im Rahmen eines Werkvertrages auch eine Arbeit für einen Dritten übernimmt.

117

Unerheblich ist, ob der Kläger - wie von ihm behauptet - in der Zeit von März bis Juni 2005 regelmäßig am Schichtende Material der Beklagten von der Baustelle der E. - I. GmbH in Voerde nach Walsum zurückverbracht hat.

118

Die entsprechende Fahrt erfolgte nicht auf Weisung der Beklagten, da der Kläger am Schichtende ohnehin zur Lokkammer nach Walsum zurückkehren musste. Ob er diese Strecke als Leerfahrt oder unter Mitnahme von Material der Beklagten zurückgelegt hat, kann für die Frage einer Eingliederung in den Betrieb der Beklagten nicht ausschlaggebend sein. Soweit der Kläger behauptet, die Anweisung sei über Funk gekommen, ist bereits unklar, ob diese tatsächlich von Seiten der Beklagten gekommen ist. Auch wenn man dies unterstellt, so handelt es sich aber nur um eine den Einsatz des Klägers nicht prägende Nebensächlichkeit.

119

Hinzu kommt, dass der Kläger insoweit nicht dem alleinigen Weisungsrecht der Beklagten unterstand. Die Mitnahme von Material der Beklagten führte nicht zu einer Beendigung der Eingliederung in den Betrieb der E. - I. GmbH, da die Rückfahrt nach Walsum zum Schichtende Bestandteil der Tätigkeit des Klägers für diese auf deren Baustelle in Voerde war.

120

Schließlich fehlt bezüglich der gesamten angeblich für die Beklagte erfolgten Einsätze des Klägers als Flurlokfahrer jeglicher Vortrag dazu, dass die auf Seiten der E. - I. GmbH sowie der Beklagten zum Vertragsabschluss berechtigten Personen eine etwaig abweichende Vertragspraxis kannten oder sie zumindest geduldet haben.

121

(b) Die Tätigkeit des Klägers im Betriebspunkt Z 29 erfolgte nicht im Rahmen einer unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung. Dabei bedarf es keiner Aufklärung, ob er lediglich an einem Tag - dem 09.08.2004 - oder in einem Zeitraum von zwei Monaten dort tätig war.

122

(aa) Die ausdrücklichen Vereinbarungen der Beklagten mit der E. - I. GmbH sprechen nicht gegen einen Werkvertrag. Es liegt eine Bestellung über Herrichtungsarbeiten vor. Soweit diese schriftlich nicht näher konkretisiert worden sind, ist dies unerheblich, da seitens der E. - I. GmbH unstreitig Schilde montiert werden sollten. Eine solche Schildmontage kann grundsätzlich Gegenstand eines Werkvertrages sein.

123

Die einzige hierzu vorgelegte vertragliche Unterlage, der Antrag auf Anerkennung von Regiearbeiten etc. für den 09.08.2004, spricht nicht dagegen. Hiernach wurden - wie der handschriftlichen Ergänzung zu entnehmen ist - die Montage und der Transport von zwei Schilden für die Rechnungsstellung nachgewiesen. Dass die Abrechnung anscheinend über sog. Mannschichten erfolgen sollte, spricht nicht gegen einen Werkvertrag. Es kann im Rahmen eines Werkvertrages - und ist etwa bei handwerklichen Leistungen sogar weit verbreitet - nach dem zur Erstellung des Werkes erforderlichen Zeitaufwand abgerechnet werden.

124

(bb) Den Ausführungen des darlegungspflichtigen Klägers lässt sich nicht entnehmen, dass die tatsächliche Durchführung seiner Arbeiten im Betriebspunkt Z 29 einer Arbeitnehmerüberlassung entsprach.

125

Zu Recht hat das Arbeitsgericht das Vorbringen des Klägers, es sei in gemischten Teams gearbeitet worden, als zu pauschal gewertet. Da die Beklagte diese Behauptung bestritten hat, hätte der Kläger näher konkretisieren müssen, welche Personen der Beklagten mit ihm in einem Team zusammengearbeitet haben. Dies hat er auch in Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil nicht getan. Ohne diese Mindestangabe wird es der Beklagten unmöglich gemacht, zu den Behauptungen detailliert Stellung zu nehmen und gegebenenfalls die vom Kläger namentlich genannten Personen als Gegenzeugen zu benennen.

126

Gleiches gilt im Grundsatz für die Behauptung des Klägers, er habe gemeinsam mit einem Hydrauliker der Beklagten gearbeitet. Dabei kann unterstellt werden, dass der diesbezügliche Vortrag des Klägers nicht ohnehin durch sein Vorbringen im Berufungsverfahren, er habe am Betriebspunkt Z 29 die Dieselkatze begleitet, überholt ist. Wenn der Kläger tatsächlich bei der Schildmontage mit einem Hydrauliker der Beklagten zusammengearbeitet haben sollte, ist es ihm jedenfalls ohne weiteres zuzumuten, dessen Namen - gegebenenfalls nur den Vornamen - zu nennen, um den Vortrag überprüfbar zu machen. Darüber hinaus hat das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt, dass das Vorbringen des Klägers nicht erkennen lässt, in welcher Weise die Zusammenarbeit erfolgt sein soll. Sofern der Kläger Schilde montiert und der Hydrauliker diese lediglich angeschlossen haben sollte, liegt eine Arbeitsteilung vor, wie sie auch bei einer werkvertraglichen Zusammenarbeit ohne weiteres möglich ist. Sollte der Kläger hingegen Hilfstätigkeiten für den Hydrauliker ausgeführt haben, spräche dies für Arbeitnehmerüberlassung. Ein entsprechender Vortrag des Klägers ist aber trotz der entsprechenden Ausführungen in den Entscheidungsgründen des erstinstanzlichen Urteils nicht erfolgt.

127

Auch der neue Vortrag des Klägers bleibt unklar. Woraus sich aufgrund der nunmehr behaupteten Tätigkeit der Begleitung von Dieselkatzen eine Eingliederung in den Betrieb der Beklagten ergeben soll, ist der Kammer nicht verständlich.

128

Nichts anderes ergibt sich schließlich aus der Behauptungen des Klägers hinsichtlich einer Urlaubsabstimmung mit der Beklagten. Hier kann als wahr unterstellt werden, dass bei der Urlaubsplanung die Bereitstellung von 15 Mitarbeitern der E. - I. GmbH berücksichtigt werden musste. Da sich die E. - I. GmbH zur Durchführung der Schildmontage in diesem Bereich verpflichtet hatte, musste sie auch während der Urlaubszeit die hierfür erforderliche Zahl an Arbeitnehmern einsetzen.

129

(c) Der Einsatz des Klägers im Rahmen von Test- und Entspannungsmaßnahmen in der Aufhauenauffahrung im Bereich Z 28 erfolgte ebenfalls nicht im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung. Hierbei kann es wiederum dahingestellt bleiben, ob der Kläger lediglich in der Zeit vom 04.04.2005 bis einschließlich 08.04.2005 oder - wie von ihm behauptet - bis Juni 2005 in diesem Bereich eingesetzt war.

130

Die diesbezüglich getroffene ausdrückliche Vereinbarung der Beklagten mit der E. - I. GmbH auf der Grundlage der Bestellung vom 02.11.2004 in Verbindung mit den bestehenden Rahmenvereinbarungen, insbesondere den ausdrücklich zugrunde gelegten Bedingungen Leistungs-/Preisverzeichnis , RBBU und AGB Bau ist als Werkvertrag zu qualifizieren. Das vereinbarte Auffahren eines Aufhauens auf einer Länge von 330 m im Bereich BP 428.8 Flöz Zollverein ist ein abgrenzbares Werk im Sinne des § 631 BGB.

131

Der Kläger hat nicht darzulegen vermocht, dass die tatsächliche Durchführung einer Arbeitnehmerüberlassung entsprach.

132

Seine Behauptung, es seien bei den Test- und Entspannungsmaßnahmen sogenannte Test- und Entspannungsbeauftragte vor Ort gewesen, die ihm konkrete Anweisungen gegeben hätten, an welcher Stelle und in welchem Umfang Test- und Entspannungsbohrungen vorgenommen werden sollten, kann als wahr unterstellt werden. Hieraus folgt keine Eingliederung in den Betrieb der Beklagten. Derartige Weisungen sind nicht arbeitsvertraglicher Natur, sondern werkbezogen. Dies zeigt sich daran, dass sie lediglich der Umsetzung des Betriebsplanes dienen, in welchem die Test- und Entspannungsmaßnahmen bereits im Einzelnen festgelegt worden sind. Das Tätigwerden des Test- und Entspannungsbeauftragten ist in diesem Zusammenhang dem eines Architekten auf einer Baustelle vergleichbar, dem ebenfalls die Kontrolle dahingehend obliegt, dass alle Handwerker den Bauplan einhalten, ohne dass diese deshalb in dessen Betrieb eingegliedert werden. Dass der Test- und Entspannungsbeauftragte darüber hinausgehende Weisungen erteilt, beispielsweise Arbeitnehmer einschließlich des Klägers zur Arbeit eingeteilt hätte, wurde nicht dargelegt.

133

(d) Auch aus sonstigen Tätigkeiten des Klägers ergibt sich keine unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung.

134

Seine Behauptung, mehrfach im Monat habe es Anweisungen durch Mitarbeiter der Förderaufsicht in Voerde gegeben, einzelne Mitarbeiter der E. - I. GmbH zu anderen Arbeiten wie z.B. Verankerungen an der Decke, Reinigungsarbeiten und ähnlichen Tätigkeiten heranzuziehen, reicht für eine solche Annahme nicht aus. Da das entsprechende Vorbringen von der Beklagten bestritten worden ist, hätte der Kläger sein Vorbringen wiederum näher konkretisieren müssen. Er hätte zumindest einige Fälle unter Nennung der beteiligten Personen, des Einsatzortes, der Dauer des Einsatzes und der Tätigkeit nennen müssen. Nur dann wäre es der Beklagten möglich gewesen, sich ihrerseits hierauf einzulassen, insbesondere die etwaige vertragliche Grundlage der Tätigkeit darzulegen und gegebenenfalls Gegenzeugen zu benennen. Zudem hätte der Kläger vortragen müssen, ob und wie oft er selbst von derartigen Einsätzen betroffen war, um erkennbar zu machen, ob in seiner Person eine die Annahme einer Arbeitnehmerüberlassung rechtfertigende Regelmäßigkeit vorlag.

135

B.

136

I. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs.1 ZPO.

137

II. Die Kammer hat die Revision gemäß § 72 Abs.2 Nr.1 ArbGG zugelassen. Der Entscheidung liegen klärungsbedürftige Rechtsfragen zugrunde, die für einen größeren Teil der Allgemeinheit von Bedeutung sind. Dabei hat die Kammer berücksichtigt, dass erstinstanzlich über 1000 Verfahren gegen die Beklagte mit vergleichbaren Rechtsfragen anhängig sind.

138

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G

139

Gegen dieses Urteil kann von dem Kläger

140

REVISION

141

eingelegt werden.

142

Für die Beklagte ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

143

Die Revision muss

144

innerhalb einer Notfrist von einem Monat

145

nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim

146

Bundesarbeitsgericht,

147

Hugo-Preuß-Platz 1,

148

99084 Erfurt,

149

Fax: (0361) 2636 - 2000

150

eingelegt werden.

151

Die Revision ist gleichzeitig oder

152

innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils

153

schriftlich zu begründen.

154

Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

155

gez. Barth gez. Dr. Seelmann gez. Jatzkowski