Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2001-12-11, Aktenzeichen 22 K 11500/99
ECLI:DE:VGK:2001:1211.22K11500.99.00

Tenor

Die der Beigeladenen erteilte Lizenz vom 23. April 1999 in der Fassung
der Änderungsbescheide vom 8. Dezember 1999 und 17. Januar 2000 wird aufge-
hoben, soweit sie die garantierte Zustellung der am Nachmittag und nach Geschäfts-
schluss abgeholten Sendungen bis spätestens 12.00 Uhr am darauffolgenden Werk-
tag zum Gegenstand hat.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu zwei Dritteln und die Beklagte zu
einem Drittel mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die
diese selbst trägt.

1

T a t b e s t a n d:

2

Die Beigeladene, die in der Rechtsform einer GmbH die Beförderung von Brie-
fen, Paketen und sonstigen Gegenständen betreibt, beantragte mit Schreiben vom 1.
Dezember 1998 die Erteilung einer Lizenz gem. § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 Postgesetz
(PostG). Die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post erteilte am 23.
April 1999 die begehrte Lizenz mit dem räumlichen Geltungsbereich Nordrhein-
Westfalen. Sie sah dabei die Tatbestandsmerkmale des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4
PostG als erfüllt an, weil die Dienstleistung der Beigeladenen folgende Leistungs-
merkmale umfasse:

3

- Abholung der Sendungen bei den Kunden
- Weiterleitung und Zustellung der Sendungen am Tage der Abholung
- Nichtberechnung des Sendungsentgelts bei Verfehlen des Zustellzeitziels
- Zahlung einer Vertragsstrafe bei Verfehlen des Zustellzeitziels
- Umlenkbarkeit bzw. Rückholbarkeit der Sendung zwischen Abholung
und Auslieferung
- Nachträgliche 14-tägige Abrechnung
- Zwei weitere Zustellversuche bei erfolgloser erster Zustellung
- Haftung für Verlust oder Beschädigung der Sendung.

4

Mit Schreiben vom 7. Dezember 1999 und 14. Januar 2000 an die Beklagte be-
antragte die Beigeladene, die ihr erteilte Lizenz zu ändern und zusätzlich

5

- eine Abholung von Briefsendungen bei den Auftraggebern nach 17.00 Uhr
und die garantierte Zustellung der Briefsendungen am Folgewerktag bis 12.00
Uhr

6

sowie

7

- die garantierte Zustellung von Sendungen zu einem vom Auftraggeber
im Einzelfall festgelegten Termin, nicht jedoch an dem auf die Abholung folgen-
den Werktag
- und auf Wunsch des Auftraggebers eine Zustellung zu einer bestimmten Uhr-
zeit

8

zu erlauben.

9

Mit Bescheiden vom 8. Dezember 1999 und 17. Januar 2000 änderte die Regulie-
rungsbehörde für Telekommunikation und Post die Lizenz der Beigeladenen vom 23.
April 1999 antragsgemäß ab.

10

Zur Begründung führte sie aus, dass die genehmigte Dienstleistung die Voraus-
setzungen des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG erfülle, solange und soweit sie einzel-
ne Merkmale umfasse, die in der Lizenzurkunde angegeben sind und als Tätigkeit in
einem wesentlichen Teil des Bundesgebietes ausgeübt werde.
Die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post beteiligte die Klägerin
nicht am Verwaltungsverfahren.

11

Bereits am 9. Dezember 1999 hat die Klägerin mit dem Antrag Klage erho-
ben,

12

die durch die Beklagte der Beigeladenen gem. §§ 5, 6, 51
Abs. 1 Satz 2 PostG erteilte Lizenz aufzuheben, soweit sie
Tätigkeit nach § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG gestattet.

13

Sie trägt vor, die erteilte Lizenz greife in ihre gesetzliche Exklusivlizenz nach § 51
Abs. 1 Satz 1 PostG ein. § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG begründe für sie ein drittschüt-
zendes Abwehrrecht. Daraus folge ihre Klagebefugnis. Die Lizenz sei verfahrensfeh-
lerhaft erteilt worden: Sie, die Klägerin, hätte nach § 13 Abs. 2 VwVfG beteiligt wer-
den müssen. Ihr Recht auf Anhörung sei verletzt worden. Außerdem habe die Regu-
lierungsbehörde für Telekommunikation und Post den Sachverhalt nicht vollständig
ermittelt. Schon dies müsse zur Aufhebung der Lizenz führen, weil der Tatbestand
des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG prognostische Elemente enthalte. Die Lizenz ver-
stoße auch gegen den Bestimmtheitsgrundsatz des § 37 VwVfG.

14

Art. 143b GG stelle die verfassungsrechtliche Abschirmung der Exklusivlizenz
gegenüber dem Grundrecht der Berufsfreiheit nach Art. 12 GG dar. Deshalb könne
die Beigeladene sich auf das Grundrecht der Berufsfreiheit gegenüber der
Exklusivlizenz nicht berufen.

15

Der Tatbestand des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG bedürfe einer Auslegung, die
dem Recht der Europäischen Union konform sein müsse. Deshalb sei das Merkmal
der Trennbarkeit nur gegeben, wenn ein Bedarf von Wirtschaftsteilnehmern an den
Postdienstleistungen des Lizenznehmers bestehe. Der Gesetzgeber habe sich
nämlich an die Corbeau-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes anlehnen
wollen. Dies folge aus der Niederschrift der 42. Sitzung des Postausschusses. Ein
wirtschaftlicher Bedarf an den durch die Lizenz genehmigten Dienstleistungen
bestehe jedoch nicht: Umfragen hätten ergeben, dass lediglich bei etwa einem
Prozent der Briefsendungen ein Interesse an einer taggleichen Zustellung bestehe.
Auch das Interesse an einer termingenauen Zustellung sei verschwindend gering.
Der Sendungsinhalt oder Gründe in der Person des Absenders müssten eine
termingenaue Zustellung schon erfordern. Im wesentlichen diene die termingenaue
Zustellung deshalb dazu, das Exklusivrecht der Klägerin aus § 51 Abs. 1 Satz 1
PostG zu umgehen. Entscheidend für die Inanspruchnahme der Beigeladenen sei
nämlich der niedrigere Preis. In der Praxis entwi-ckele sich ein System der
Netzzustellung ohne Eigenverantwortlichkeit des Lizenznehmers. Wie die übrigen
Tatbestandsmerkmale verstanden würden, sei aus der Lizenzpraxis der Beklagten
nicht erkennbar. Die Dienstleistungen der Beigeladenen seien nicht höherwertig.
Entscheidend für die Höherwertigkeit einer Dienstleistung sei der Preis: Dies folge
aus der 18. Erwägung der Richtlinie 97/67/EG des Europäischen Parlaments und
des Rates vom 15. Dezember 1997 - Postrichtlinie - und aus dem Schlussantrag des
Generalanwalts Tesauro im Corbeau-Verfahren.

16

Außerdem setze § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG voraus, dass die Lizenzerteilung
nicht das wirtschaftliche Gleichgewicht des von der Klägerin erbrachten
Universaldienstes gefährde. Dies erfordere eine prognostische Beurteilung durch die
Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post zumindest in der
Übergangsphase bis zum Auslaufen der gesetzlichen Exklusivlizenz. In dieser Zeit
sei das Ausgleichssystem des Postgesetzes noch nicht funktionsfähig. Die Klägerin
verweist hierzu auf die aus einem Rechtsgutachten für die DPAG hervorgegangene
Abhandlung von von Danwitz, "Alternative Zustelldienste und Liberalisierung des
Postwesens". Die Bedeutsamkeit des wirtschaftlichen Gleichgewichts folge weiter
aus der Pflicht der Beklagten zur Beachtung der Regulierungsziele nach § 6 Abs. 2
Satz 1 PostG.

17

Allerdings sei den Mitgliedstaaten eine Liberalisierung des Postmarktes über die
Mindestbestimmungen der Postrichtlinie nach Art. 26 dieser Richtlinie möglich. Dies
müsse jedoch mit dem Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft
(EGV), insbesondere mit Art. 86 Abs. 2 des EGV vereinbar sein. Die Liberalisierung
dürfe nicht dazu führen, dass dem den Universaldienst leistenden Unternehmen - in
Deutschland der Klägerin - die Erfüllung der Universaldienstverpflichtung zu
wirtschaftlich tragbaren Bedingungen nicht mehr möglich sei. Art. 86 Abs. 2 EGV sei
eine Schutznorm für das Monopolunternehmen. Eine förmliche Betrauung der
Klägerin mit der Erbringung des Universaldienstes sei nicht erforderlich.

18

§ 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG betreffe nur neue Dienste. Auf die Tätigkeit der
Beigeladenen sei die Vorschrift auch dem Grunde nach nicht anwendbar, diese
greife nur dann nicht in die Exklusivlizenz ein, wenn sie alle Merkmale des
Kurierdienstes erfülle. § 5 Abs. 2 Nr. 3 PostG sei Spezialnorm gegenüber § 51 Abs. 1
Satz 2 Nr. 4 PostG.

19

Die Klägerin beantragt nunmehr,

20

1.	die durch die Beklagte der Beigeladenen erteilte Lizenz vom 23.
April 1999 in der Fassung der Änderungsbescheide vom 8. Dezember
1999 und 17. Januar 2000 insoweit aufzuheben, als sie sich auf
Dienstleistungen gemäß § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG bezieht,

21

2.	hilfsweise,
die Lizenz zur termingenauen Zustellung insoweit aufzuheben, als der
Beigeladenen damit gestattet wird,

22

a)	derartige Postdienstleistungen für Geschäftskunden,
insbesondere gewerbliche Kunden, freiberuflich tätige
Unternehmer, juristische Personen des Privatrechts und des
öffentlichen Rechts sowie Unternehmen der öffentlichen Hand zu
erbringen, ohne dass durch die Beförderung Rechtsvorteile für
den Kunden bzw. den Absender der Briefe entstehen;
b)	Dienstleistungen für Geschäftskunden, insbesondere den unter a)
genannten Personenkreis zu erbringen, ohne dass der
Sendungsinhalt oder sonstige in der Person des Absenders
liegende Gründe eine Zustellung zu einem bestimmten
Kalenderdatum erforderten;
c)	die von der Klägerin für vergleichbare Sendungsformate
verlangten Entgelte zu unterschreiten;
d)	inhaltsgleiche Briefsendungen mit einem Gewicht von weniger als
50 Gramm zu befördern,
3.	weiter hilfsweise
festzustellen, dass der Beigeladenen mit der Lizenz zur termingenauen
Zustellung nicht gestattet wird, Postdienstleistungen mit den unter 2. a)
bis d) genannten Inhalten zu erbringen,
4.	weiter hilfsweise
festzustellen, dass die Lizenz zur termingenauen Zustellung eine
Zustellung durch den Lizenznehmer, hier die Beigeladene, voraussetzt
und die Leistungserbringung durch Einrichtung eines
Beförderungsnetzes, in dem Leistungsbestandteile der
Beförderungskette durch andere Lizenznehmer im eigenen Namen
erbracht werden, durch die Lizenz zur termingenauen Zustellung nicht
gestattet ist.

23

Die Beklagte beantragt,

24

die Klage abzuweisen.

25

Sie hält die Klage mangels Klagebefugnis der Klägerin für unzulässig: Die erteilte
Lizenz befreie die Beigeladene nicht von der Beachtung der Exklusivlizenz. Einen
Schutz vor Konkurrenz gebe es im Gewerberecht nicht. Die Leistungen nach § 51
Abs. 1 Satz 2 PostG seien nicht von der Exklusivlizenz umfaßt. Der Gesetzgeber
habe nicht sämtliche vom EuGH in der Corbeau-Entscheidung erörterten Kriterien in
die gesetzliche Regelung aufgenommen. Es komme nur auf die Unterscheidbarkeit
sowie die qualitative Höherwertigkeit in Gestalt besonderer Leistungsmerkmale an.
Den gesetzlichen Anforderungen genüge die merkliche Hebung des Standards einer
einfachen Postdienstleistung. Der übliche "Posttag" ende um 17.00 Uhr. Die
Abholung beim Absender, eine schnellere oder zuverlässigere Verteilung und die
Umlenkbarkeit der Sendungen genüge den gesetzlichen Anforderungen. Deshalb
enthalte die Lizenz keine Regelung gegenüber der Klägerin. Die gesetzliche
Exklusivlizenz diene nicht der Finanzierung des Universaldienstes. Sie sei der
Klägerin vielmehr verliehen, um ihr die Umstellung auf die Bedingungen des freien
Marktes nach Auslaufen der Exklusivlizenz zu ermöglichen. Das wirtschaftliche
Gleichgewicht der Klägerin sei unerheblich. Es sei auch nicht Regulierungsziel des §
2 Abs. 2 Nr. 3 PostG. Außerdem ermögliche die Gefährdung des Regulierungszieles
lediglich Nebenbestimmungen (§ 6 Abs. 2 PostG). Das Bedarfsmarktkonzept habe
der Gesetzgeber nicht übernommen.

26

Die Beigeladene stellt keinen Antrag.

27

Sie ist der Auffassung, die gesetzliche Exklusivlizenz des § 51 Abs. 1 Satz 1
PostG sei weder mit dem Grundgesetz - GG - noch mit Europäischem Recht
vereinbar. Die Einräumung der Exklusivlizenz habe nach Europäischem Recht zur
Voraussetzung, dass das ausschließliche Recht zur Aufrechterhaltung des
Universaldienstes notwendig sei. Dies sei bei Erlass des Postgesetzes nicht geprüft
worden. Die Exklusivlizenz verstoße auch gegen das Grundrecht der Berufsfreiheit
nach Art. 12 GG. Die Exklusivlizenz stelle eine objektive Zulassungsbeschränkung
dar, sie sei nach der Umstellung der Beigeladenen zu einem
Wirtschaftsunternehmen nicht mehr gerechtfertigt. Die Umwandlung zur
Aktiengesellschaft sei nach den Bilanzen der Klägerin erfolgreich abgeschlossen, die
Klägerin sei ein hochprofitables, modernes Unternehmen. Als objektive Zulas-
sungsbeschränkung sei die Exklusivlizenz nur gerechtfertigt, wenn sie zur Abwehr
schwerer nachweislicher Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut
notwendig sei. Solche Gefahren existierten nicht. Die der Klägerin verbliebenen
Personallasten der früheren Beamten der Deutschen Bundespost könnten ohne
weiteres getragen werden. Die Sicherstellung des Universaldienstes sei nicht
Schutzzweck des § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG. Die Beigeladene ist weiter der
Auffassung, Gegenstand der rechtlichen Überprüfung sei die Exklusivlizenz in der
Fassung des Ersten Gesetzes zur Änderung des Postgesetzes vom 2. September
2001, BGBl 2001, 2271 - 1. ÄndG -. Durch dieses Gesetz sei die Exklusivlizenz
verfassungswidrig bis zum 31. 12. 2007 verlängert worden.

28

Jedenfalls sei ihre Lizenz rechtmäßig. Die Beigeladene stelle Postsendungen
taggleich und termingenau zu. Sie hole die Sendungen beim Kunden auch nach 17
Uhr ab. In diesem Falle stelle sie am folgenden Werktag bis spätestens 12 Uhr zu.
Dies sei im Vergleich zur Dienstleistung der Klägerin höherwertig. Diese habe
Abwehrrechte im übrigen verwirkt.

29

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend
Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen
Verwaltungsvorgänge der Beklagten.

30

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

31

Mit dem Antrag zu 1. ist die Klage zulässig.

32

Gegenstand der Anfechtungsklage ist die Lizenz vom 23. April 1999 in der
Fassung der Änderungsbescheide vom 8. Dezember 1999 und vom 17. Januar
2000, soweit darin der Beigeladenen Postdienstleistungen nach § 51 Abs. 1 Satz 2
Nr. 4 PostG erlaubt worden sind.

33

Das Verwaltungsgericht Köln ist gem. § 52 Nr. 2 Satz 1 VwGO örtlich zuständig.

34

§ 52 Nr. 1 VwGO ist nicht einschlägig. Nach dieser Vorschrift ist in Streitigkeiten,
die sich auf unbewegliches Vermögen oder ein ortsgebundenes Recht oder
Rechtsverhältnis beziehen, nur das Verwaltungsgericht örtlich zuständig, in dessen
Bezirk das Vermögen oder der Ort liegt. Vorliegend streiten die Parteien um die
Rechtmäßigkeit der Erteilung einer Lizenz nach § 6 PostG. Da mit der Lizenz die
Erlaubnis erteilt wird, Dienstleistungen zu erbringen, erstreckt sie sich nicht auf
unbewegliches Vermögen (Grundstücke oder grundstücksähnliche Rechte).

35

Die Streitigkeit bezieht sich aber auch nicht auf ein ortsgebundenes Recht oder
Rechtsverhältnis i.S.d. § 52 Nr. 1 VwGO. Ortsgebundenheit eines (subjektiven)
Rechts oder Rechtsverhältnisses setzt voraus, dass das Recht oder das
Rechtsverhältnis zu einem bestimmten Territorium in einer besonderen Beziehung
steht. Der Bezug zu einem konkreten Gebiet muss so prägend sein, dass das Recht
oder das Rechtsverhältnis ohne das ortsspezifische Element rechtlich nicht beurteilt
werden kann,

36

vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 24. Juli 1962 - VII ER
420.62 - Buchholz 310, § 52 Nr. 2; Beschluss vom 30. Januar 1964 - II ER
402.63 - Buchholz 310 § 52 Nr. 3; Urteil vom 03. März 1989 - 8 C 98/85 -
NVwZR-RR 1990, 44; Eyermann-Schmidt, VwGO, 11. Aufl. 2000, § 52 Rn. 3 ff
m.w.N.; Redeker/v. Oertzen, VwGO, 13. Aufl. 2000, § 52 Rn. 6; Kopp/Schenke,
VwGO, 12. Aufl. 2000, § 52 Rn. 7; Sodann-Ziekow, VwGO, § 52 Rn. 8 (Stand:
Juli 2000); Schoch-Bier, VwGO, § 52 Rn. 5 (Stand: 2001).

37

Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts liegt eine
solche Ortsgebundenheit vor, wenn das verliehene Recht mit der Standortfrage
"steht und fällt",

38

vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 10. Dezember 1996 - 7 AV
11-18/96 - NJW 1997, 1022.

39

Daran fehlt es bei der Erteilung von Lizenzen nach § 6 PostG. Ein derartiger
Ortsbezug lässt sich weder § 6 PostG noch den sonstigen Vorschriften des
Postgesetzes entnehmen, die bei der Erteilung der Lizenz rechtlich bedeutsam sind.
Dies gilt zunächst für § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG, der die hier strittigen
Voraussetzungen für die Erteilung der angefochtenen Lizenz enthält. Die dort
genannten Tatbestandsmerkmale - Dienstleistungen, die von
Universaldienstleistungen trennbar sind, besondere Leistungsmerkmale aufweisen
und qualitativ höherwertig sind - weisen ersichtlich keinen besonderen Bezug zu
einem konkreten Territorium auf. Für die Erteilung der Lizenz ist unerheblich, wo die
Dienstleistung des Gewerbetreibenden erbracht wird.

40

Auch die Regelung des § 6 Abs. 1 PostG begründet keinen derartigen
Ortsbezug. Hiernach hat der Antragsteller "denjenigen Teil des Bundesgebietes" zu
bezeichnen, in dem die lizenzpflichtige Tätigkeit ausgeübt werden soll, und die
Behörde erteilt regelmäßig die Lizenz hierfür. Die örtliche Lage des Lizenzgebietes
innerhalb der Bundesrepublik Deutschland ist rechtlich ohne Belang. Dies gilt auch
dann, wenn man mit der Beklagten eine bestimmte Mindestgröße verlangen wollte.
Denn sie könnte in jedem Teil des Bundesgebietes erreicht werden, ohne dass sich
dadurch unterschiedliche rechtliche Fragestellungen ergäben.

41

Gegen eine Ortsgebundenheit und die hiermit einhergehende Zuständigkeit
zahlreicher Verwaltungsgerichte im Bundesgebiet spricht schließlich die
Konzentrationswirkung, die das Postgesetz bezweckt, nach der nur eine
Bundesbehörde über die Erteilung von Lizenzen entscheiden soll. In derartigen
Fällen der Kompetenzbündelung im Verwaltungsverfahren bei einer einzigen
Behörde soll diese Konzentration im gerichtlichen Verfahren grundsätzlich nicht
aufgelöst werden,

42

vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Dezember 1996 - 7 AV 11-18/96 - a.a.O.;
Eyermann/Schmidt, a.a.O., Rn. 5; Redeker/v. Oertzen, a.a.O. Rn. 6.

43

Hierfür spricht ferner, dass auf dem Gebiet des Postwesens dem Grundsatz der
Chancengleichheit im Wettbewerb erhebliches Gewicht zukommt und die
Chancengleichheit durch die Konzentration und eine einheitliche
Entscheidungspraxis im Verwaltungsverfahren sowie im gerichtlichen Verfahren
nachhaltig gefördert wird. Da die Sicherstellung der Chancengleichheit im
Wettbewerb auch gerade für die Übergangszeit bis zur völligen Freigabe des Marktes
von erheblicher Bedeutung ist, dient die Konzentration im gerichtlichen Verfahren in
besonderem Maße der Sicherstellung dieses Regulierungszieles in der
Übergangszeit.

44

Die Klägerin ist gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt. Sie macht die Verletzung
eines subjektiv-öffentlichen Rechtes nach § 51 Abs. 1 Satz 1 u. 2 PostG geltend.
Diese Vorschrift dient - auch - dem Schutz der Klägerin,

45

a. A.: Gramlich, Gesetzliche Exklusivlizenz, Universaldienstpflichten und
"höherwertige" Dienstleitungen im PostG 1997, S. 99; widersprüchlich: LG Lü-
neburg, Urteil vom 30. Juli 1998 - 11 O 10/98 -, S. 16 und 17 der
Urteilsausfertigung.

46

Das Lizenzierungsverfahren gemäß §§ 5 ff. PostG dient nicht nur der Prüfung, ob
durch die geschäftliche Betätigung der Beigeladenen öffentliche Interessen beein-
trächtigt werden können. Ein beachtenswerter Drittschutz muss nämlich nicht aus
dem Genehmigungstatbestand selbst folgen - hier § 6 PostG -, sondern kann nach
ständiger verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung auch durch Vorschriften
vermittelt werden, die dessen Voraussetzungen ausfüllen. § 51 PostG stellt eine
solche Vorschrift dar, die § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 PostG ausfüllt. § 51 Abs. 1 Satz 1
PostG verschafft der Klägerin ein staatlich gewährtes Exklusivrecht, das darauf
gerichtet ist, Dritte aus dem Tätigkeitsbereich des Inhabers der Exklusivlizenz
auszuschließen. Die Klägerin ist als Trägerin der Exklusivlizenz in § 51 Abs. 1 Satz 1
PostG ausdrücklich genannt und damit eindeutig individualisiert. Sie kann von der
Lizenzerteilung an Konkurrenzunternehmen auch rechtlich betroffen sein.

47

Zwar gestaltet eine Lizenzerteilung nach § 51 Abs. 1 Satz 2 PostG nicht den
Geltungsbereich der gesetzlichen Exklusivlizenz nach § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG um.
Denn der Umfang des Sonderrechtes, welches der Klägerin während der
Geltungsdauer des Übergangsregimes gesetzlich eingeräumt ist, kann durch
Lizenzerteilungen nach § 51 Abs. 1 Satz 2 PostG rechtlich nicht verändert werden.
Unabhängig von Lizenzerteilungen nach § 51 Abs. 1 Satz 2 PostG steht der Klägerin
nämlich nach Satz 1 dieser Vorschrift das Recht zu, Briefsendungen und adressierte
Kataloge, deren Einzelgewicht weniger als 200 g und deren Einzelpreis bis zum
fünffachen des am 31. Dezember 1997 geltenden Preises für entsprechende
Postsendungen der untersten Gewichtsklasse beträgt, gewerbsmäßig zu
befördern.

48

Jedoch folgt die Klagebefugnis der Klägerin aus dem Umstand, dass das
gesetzliche Sonderrecht nach § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG die Eigenschaft der
Exklusivität einbüßt, wenn Lizenzerteilungen nach § 51 Abs. 1 Satz 2 PostG den
zugunsten der Klägerin reservierten Bereich unrechtmäßig erfassen. Dies macht die
Klägerin geltend und eine derartige Rechtsverletzung erscheint auch nicht
ausgeschlossen.

49

Auch soweit die Klägerin nunmehr die Lizenz der Beigeladenen vom 23. April
1999 in der Fassung der Änderungsbescheide vom 8. Dezember 1999 und 17.
Januar 2000 anficht, ist die Änderung der Klage gemäß § 91 Abs. 1, 2 VwGO
zulässig,

50

vgl. Redeker/von Oertzen, Kommentar zur VwGO, 12. Auflage 1997, § 79
Rdnr. 3, m. w. N.

51

Das Gericht hält diese Änderung für sachdienlich. Zudem ist die Einwilligung der
Beklagten anzunehmen, weil sie sich in der mündlichen Verhandlung
widerspruchslos auf die geänderte Klage eingelassen hat.

52

Mit dem Hauptantrag zu 1. ist die Klage nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Um-
fang begründet. Im übrigen verletzt der angefochtene Lizenzbescheid keine Rechte
der Klägerin und findet in § 5 Abs. 1 i.V.m. §§ 6, 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG eine
hinreichende Rechtsgrundlage.

53

Der angefochtene Lizenzbescheid ist formell rechtmäßig, soweit er Bestand hat.

54

Die Klägerin ist durch die Sachverhaltsermittlung der Beklagten im
Verwaltungsverfahren nicht in eigenen Rechten verletzt. Der in § 24 VwVfG
normierte Untersuchungsgrundsatz sichert das öffentliche Interesse im
Verwaltungsverfahren. Eine ungenügende Sachaufklärung der Verwaltungsbehörde
rechtfertigt in Fällen rechtlich gebundener Entscheidung nicht die gerichtliche
Aufhebung der Verwaltungsentscheidung, sondern das Gericht ist nach § 86 VwGO
verpflichtet, den Sachverhalt in dem für die Entscheidung erforderlichen Umfang
selbst aufzuklären,

55

vgl. Knack, Kommentar zum VwVfG, 7. Auflage 2000, § 24 Rn. 24
m.w.N.

56

Die Entscheidung der Beklagten über einen Lizenzantrag gemäß § 6 PostG ist
rechtlich gebunden,

57

vgl. von Danwitz, Alternative Zustelldienste und Liberalisierung
des Postwesens, S. 113.

58

Denn die Lizenz ist zu erteilen, wenn keine Versagungsgründe vorliegen. Bei der
Entscheidung ist der Beklagten - wie noch auszuführen ist - weder ein Beurteilungs-
noch ein Ermessensspielraum eingeräumt noch enthält die Entscheidung
prognostische Elemente, die der Klägerin ein Recht auf eine gerechte Abwägung
eröffnen könnten.

59

Der Lizenzbescheid verletzt auch nicht Beteiligungsrechte der Klägerin. Zwar hat
die Beklagte die Klägerin am Lizenzierungsverfahren nicht beteiligt. Dies ist indes
unschädlich.

60

Aus § 44 PostG i. V. m. § 74 Abs. 2 TKG folgt kein Recht der Klägerin auf
Beteiligung am Lizenzerteilungsverfahren. Diese Vorschriften regeln lediglich die
Beiladung im Verfahren vor den bei der Regulierungsbehörde gebildeten
Beschlusskammern. Lizenzen nach § 5 PostG werden indes nicht im
Beschlusskammerverfahren, sondern im Verwaltungsverfahren nach §§ 9 ff. VwVfG
erteilt, wie sich aus § 46 Abs. 1 PostG ergibt.

61

Eine einfache Hinzuziehung der Klägerin zum Lizenzerteilungsverfahren gemäß
§ 13 Abs. 2 Satz 1 VwVfG hat die Beklagte ermessensfehlerfrei abgelehnt. Denn sie
hat bei ihrer Entscheidung die gesetzlichen Grenzen ihres Ermessens i. S. d. § 114
VwGO nicht überschritten und von ihrem Ermessen in einer dem Zweck der
Ermächtigung noch entsprechenden Weise Gebrauch gemacht. Hierbei hat sich die
Beklagte in vertretbarer Weise davon leiten lassen, dass nach § 6 Abs. 1 Satz 4
PostG die Entscheidung über den Lizenzantrag innerhalb von sechs Wochen
erfolgen soll. Es erscheint nicht ermessensfehlerhaft, dass der Beklagten nach ihrer
Einschätzung eine regelmäßige Beachtung dieser - auch im Hinblick auf Artikel 12
GG knapp bemessenen - Entscheidungsfrist bei einer Hinzuziehung der Klägerin im
Verfahren erschwert würde.

62

Im übrigen wäre eine Verletzung in Beteiligungsrechten der Klägerin - etwa aus §
13 Abs. 2 Satz 2 VwVfG - nach § 46 VwVfG rechtlich unerheblich. Hiernach kann die
Aufhebung eines Verwaltungsaktes nicht allein deshalb verlangt werden, weil er
unter Verletzung von Verfahrensvorschriften zustandegekommen ist, sofern die
Verletzung die Entscheidung der Behörde in der Sache offensichtlich nicht
beeinflusst hat. Dies ist stets der Fall, wenn der Behörde bei ihrer Entscheidung
weder ein Ermessen noch ein Beurteilungsspielraum oder ein sogenannter
Gestaltungsspielraum zustand,

vgl. Kopp/Ramsauer, Kommentar zum VwVfG, 7. Auflage 2000, § 46 Rn.
22.

63

Die Entscheidung der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post, der
Beigeladenen eine Lizenz zu erteilen, ist rechtlich gebunden, sie füllt keinen
Ermessens-, Beurteilungs- oder Gestaltungsspielraum aus. Aus den nachfolgenden
Gründen verletzt diese Entscheidung die Klägerin auch nicht in ihren Rechten.
Deshalb hätte eine Missachtung von Beteiligungsrechten der Klägerin die zu
treffende Sachentscheidung offensichtlich nicht beeinflusst. Denn die Beklagte war
gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 PostG im Rahmen gebundener Verwaltung ohnehin
verpflichtet, der Beigeladenen einen Lizenzbescheid zu erteilen, weil
Versagungsgründe nicht vorliegen.

64

Der Lizenzbescheid ist schließlich nicht deshalb formell rechtswidrig, weil die
Klägerin vor Erlass des Bescheides nicht angehört wurde. Hierbei kann dahinstehen,
ob die Beklagte die Klägerin nach § 28 Abs. 1 VwVfG hätte anhören müssen, obwohl
sie nicht Beteiligte des Verwaltungsverfahrens war,

65

vgl. zum Meinungsstreit, Knack, a. a. O., § 28 Rn. 8.

66

Eine vorherige Anhörung der Klägerin war nämlich nicht geboten, § 28 Abs. 2
VwVfG. Die Anhörung im Verwaltungsverfahren soll dem Betroffenen Gelegenheit
zur Äußerung zum Verfahrensgegenstand und Verfahrensgang geben, um ihn vor
Überraschungsentscheidungen zu bewahren,

67

vgl. OVG Münster, Beschluss vom 26. Januar 2000 - 13 B 47/00 -
NVwZ 2000, 702.
Der Gegenstand des Verwaltungsverfahrens und die konträren Rechtsauffassungen
der Klägerin und der Beklagten lagen aber bereits durch die vorangegangene
Korrespondenz im Zusammenhang mit früheren Lizenzierungsverfahren offen zu
Tage.

68

Zudem wäre ein etwaiger Anhörungsfehler gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2
VwVfG jedenfalls dadurch geheilt worden, dass die Klägerin im
verwaltungsgerichtlichen Verfahren Gelegenheit zur Stellungnahme hatte.

69

Die Lizenz ist auch hinreichend bestimmt (§ 37 Abs. 1 VwVfG).

70

Hinreichend bestimmt ist ein Verwaltungsakt, wenn aus der getroffenen
Regelung, das heißt aus dem Entscheidungssatz im Zusammenhang mit den
Gründen und sonstigen für die Betroffenen bekannten oder für sie ohne weiteres
erkennbaren Umständen die Regelung, die den Zweck, Sinn und Inhalt des
Verwaltungsakts ausmacht, so vollständig, klar und unzweideutig erkennbar ist, dass
die Beteiligten ihr Verhalten danach richten können,

71

vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 37 Rn. 5.

72

Diese Bestimmtheit der Lizenz folgt hier nicht aus dem Entscheidungssatz, dieser
beschränkt sich auf die Wiedergabe des Wortlautes des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4
PostG. Welches konkrete Verhalten Regelungsgegenstand ist, bleibt danach offen.
Doch hat die Beklagte das erlaubte Verhalten in der angefochtenen Lizenz durch die
Bezugnahme auf den Antrag der Beigeladenen, der im Verlaufe des
Verwaltungsverfahrens und durch die der Lizenz beigefügten Hinweise weiter
erläutert worden ist, im einzelnen umschrieben. Hieraus ergibt sich, welches
wirtschaftliche Verhalten die Beklagte genehmigt hat. Soweit es den
Zustellungszeitpunkt betrifft, hat die Beklagte der Beigeladenen die taggleiche
Zustellung (E+0), die Zustellung von nach 17.00 Uhr abgeholten Briefsendungen am
Folgewerktag bis 12.00 Uhr (E+1), die taggenaue Zustellung und die Zustellung zu
einer bestimmten Uhrzeit (E+X) genehmigt. Eine termingenaue Zustellung am
Folgewerktag nach der Entgegennahme der Postsendung ist der Beigeladenen nicht
- auch nicht soweit sie dabei eine bestimmte Uhrzeit einhalten will - erlaubt worden
und damit auch nicht Gegenstand der angefochtenen Lizenz.
Die angefochtene Lizenz zur Erbringung von Dienstleistungen nach § 51 Abs. 1 Satz
2 Nr. 4 PostG verletzt die Klägerin nicht in ihren materiellen Rechten, soweit der
Beigeladenen eine taggleiche und termingenaue Zustellung von Sendungen
genehmigt worden ist. Im Hinblick auf diese Zustellungsvarianten (E+0 und E+X) gilt
Folgendes:

73

Die Genehmigung findet insoweit ihre Rechtsgrundlage in §§ 5 Abs. 1, 6 Abs. 1
Satz 3, Abs. 3 i.V.m. § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG. Nach § 6 Abs. 1 Satz 3 PostG
besteht ein Rechtsanspruch auf Erteilung der Lizenz, wenn kein Versagungsgrund
nach § 6 Abs. 3 PostG vorliegt.

74

Entgegen der Ansicht der Klägerin hat die Behörde bei der Lizenzerteilung
keinen Beurteilungsspielraum. Dieser ergibt sich insbesondere nicht aus § 6 Abs. 2
Satz 1 PostG, wonach bei der Lizenzerteilung die Regulierungsziele des § 2 Abs. 2
PostG zu beachten sind. Sie dirigieren vielmehr den Inhalt möglicher
Nebenbestimmungen, die gem. § 6 Abs. 2 Satz 2 PostG der Lizenz beigefügt werden
können, um eine Zielerreichung zu gewährleisten. Dies gilt - wie noch auszuführen ist
- auch im Hinblick auf das Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 3 PostG, den
Universaldienst sicherzustellen,

75

a. A. von Danwitz, a.a.O., S. 118.

76

Gemäß § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 PostG ist die Lizenz zu versagen, wenn
Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass durch die Aufnahme einer
lizenzpflichtigen Tätigkeit die öffentliche Sicherheit oder Ordnung gefährdet würde.
Dies ist nicht der Fall. Insbesondere gefährdet die der Beigeladenen erlaubte
Tätigkeit nicht die öffentliche Sicherheit. Die Lizenz der Beigeladenen berührt die
gesetzliche Exklusivlizenz der Klägerin nach § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG nicht. Die
Postdienstleistung, welche die Beklagte der Beigeladenen zu Recht genehmigt hat,
erfüllt nämlich die - hier allein umstrittenen - Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 Satz 2
Nr. 4 PostG.

77

Diese Vorschrift ist anwendbar,

78

vgl. OLG Naumburg, Urteil vom 16. November 2000, - 7 U (HS)102/99 -
.

79

Die Kammer folgt insoweit nicht der gegenteiligen Auffassung des Thüringer
Oberlandesgerichts,

80

vgl. Thüringer OLG, Urteil vom 3. März 1999 - 2 U 920/98 - ,Revision
vom BGH zugelassen durch Beschluss vom 27. April 2000 - I ZR 95/99 -.

81

Nach Meinung des Thüringer Oberlandesgerichts sind "aufgrund der
Gesetzessystematik und des Normzwecks des § 5 Abs. 2 Nr. 3 PostG aus dem
tatbestandlichen Anwendungsbereich des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG diejenigen
Beförderungsleistungen auszuklammern, die tatbestandlich >>an sich<< einem
anderen Ausnahmetatbestand des § 51 Abs. 1 Satz 2 PostG zuzuordnen sind, die
dort aufgestellten tatbestandlichen Voraussetzungen indes nicht erfüllen (Vorrang
der lex spezialis)". Der Rückgriff auf § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG sei angesichts
dieser Gesetzessystematik nur gestattet, wenn die Beförderungsleistungen im
Vergleich zu Kurierdiensten i. S. d. § 5 Abs. 2 Nr. 3 PostG qualitativ höherwertig
seien. Diese Auffassung sei nicht gemeinschaftswidrig, weil so der den
Universaldienst leistenden Klägerin ein hinreichender Markt verbleibe, um ihr
wirtschaftliches Gleichgewicht zu sichern.

82

Diese Ansicht, die sich die Klägerin zu eigen macht, findet im Postgesetz keine
hinreichende Grundlage. Nach dem Wortlaut des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG
berühren solche Dienstleistungen die gesetzliche Exklusivlizenz der Klägerin nicht,
die von Universaldienstleistungen trennbar sind, besondere Leistungsmerkmale
aufweisen und qualitativ höherwertig sind. Vergleichsmaßstab für diese Merkmale
der Dienstleistung ist der Universaldienst. Es kommt nicht darauf an, ob die von der
Beigeladenen erbrachten Beförderungsleistungen im Vergleich zu Kurierdiensten
qualitativ höherwertig sind. Ein Wettbewerbsausschluß für andere höherwertige
Dienste ist im Postgesetz nicht vorgesehen. Vor solchen zulässigen
Postdienstleistungen wird die gesetzliche Exklusivlizenz nach § 51 Abs. 1 Satz 2
PostG gerade nicht zu dem Zweck abgeschirmt, das wirtschaftliche Gleichgewicht
des Universaldienstes aufrecht zu erhalten.

83

Dies folgt aus der Entstehungsgeschichte und der Systematik des Postgesetzes
und entspricht den gesetzgeberischen Zielvorstellungen.

84

Nach § 1 PostG bezweckt das Gesetz auf der Grundlage des Art. 87f. Abs. 1,
Abs. 2 Satz 1 GG, durch Regulierung im Bereich des Postwesens den Wettbewerb
zu fördern und flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen zu
gewährleisten. Auf diese Weise wird die 1994 erfolgte Postreform II fortgesetzt, mit
der u.a. durch Art. 143b Abs. 1 und 2 GG die Umwandlung des Sondervermögens
Deutsche Bundespost in privatrechtliche Unternehmen eingeleitet worden ist,

85

vgl. zur Entstehungsgeschichte: Gramlich, NJW 1998, 866, 867.

86

Die besonderen wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen des Postgesetzes
berücksichtigen die verfassungsrechtlich garantierten Rechte der Berufs- und
Gewerbefreiheit, wonach grundsätzlich jedermann berechtigt ist,
Postdienstleistungen am Markt anzubieten. Der regulatorische Rahmen sieht deshalb
sehr weitreichende Marktzutrittsmöglichkeiten vor,

87

vgl. Gesetzesentwurf der Bundesregierung, BT-Drucksache 13/7774, S.
18.

88

Mit dem Postgesetz sollen die rechtlichen Rahmenbedingungen bereitgestellt
werden, um den verfassungsrechtlichen Auftrag zu erfüllen, über Wettbewerb den
Zugang von Wirtschaft und Verbrauchern zu modernen, preiswerten und
leistungsfähigen Postdienstleistungen zu gewährleisten,

89

vgl. BT-Drucksache, a.a.O., S. 2.

90

Internationale Erfahrungen zeigen allerdings, dass sich wettbewerbliche
Strukturen und Verhaltensweisen auf den Postmärkten nicht allein durch die
Aufhebung von Monopolrechten entwickeln. So hatte es etwa in Schweden trotz
völliger Aufhebung des Postmonopols der etablierte Anbieter geschafft,
aufkommende Wettbewerber bereits im Keim zu ersticken,

91

vgl. BT-Drucksache, a.a.O., S. 17; OLG Stuttgart, Urteil vom 10. Juli 1998
- 2 U 70/98 -.

92

Für die Umwandlung eines traditionell monopolistisch geprägten Marktes sind die
bestehenden wettbewerbsrechtlichen Vorschriften des Gesetzes gegen
Wettbewerbsbeschränkungen also unzureichend. Denn sie unterstellen grundsätzlich
die Existenz eines funktionsfähigen Wettbewerbs und sehen
verhaltenskontrollierende Eingriffe und Vorgaben nur bei Vorliegen von
Missbräuchen marktbeherrschender Unternehmen vor,

93

vgl. BT-Drucksache, a.a.O., S. 2, 17.

94

Ein wesentliches Ziel der gesetzlichen Bestimmungen besteht deshalb darin, die
staatlichen Rahmenbedingungen für den Postsektor so zu gestalten, dass
chancengleicher Wettbewerb für die neu hinzutretenden Anbieter ermöglicht wird.
Durch das "Entdeckungsverfahren Wettbewerb" soll innovatives und
marktorientiertes Verhalten durch Nachfrage- und Vorsprungsgewinne der
kreativsten und kundenfreundlichsten Anbieter belohnt werden,

95

vgl. BT-Drucksache, a.a.O., S. 17.

96

Die gemäß Art. 87f GG mit Verfassungsrang ausgestattete Sicherung einer
infrastrukturellen Grundversorgung im Postsektor hat der Bund dadurch zu
gewährleisten, dass flächendeckend angemessene und ausreichende
Dienstleistungen im Bereich des Postwesens angeboten werden,

97

vgl. BT-Drucksache, a.a.O., S. 17.

98

Dabei wurde die dem bisherigen Ordnungsrahmen zugrundeliegende
Vorstellung, wonach die Infrastruktursicherung des Ausschlusses von Wettbewerb
bedarf, vom Gesetzgeber - wie sich aus Art. 87f Abs. 2 GG ergibt - verworfen,

99

vgl. BT-Drucksache, a.a.O., S. 18.

100

Doch zur Bewältigung des anstehenden Strukturwandels erhielt die Klägerin im
Bereich lizenzpflichtiger Postdienstleistungen bis zum 31. Dezember 2002 eine
gesetzliche Exklusivlizenz für die Briefbeförderung unterhalb der kombinierten
Gewichts- und Preisschwelle von 200 g und 5,50 DM,

101

vgl. BT-Drucksache, a.a.O., S. 33.

102

Denn der Gesetzgeber hat der Klägerin die sie betreffenden Folgelasten der
zweiten Postreform - wie die Kosten für die Übernahme der Versorgungslasten oder
die Vorbereitung des Börsenganges - aufgebürdet, ohne dass aus Art. 143b Abs. 3
GG hierzu eine Verpflichtung resultierte, zumal Art. 143a Abs. 1 GG auch andere
Lösungsmöglichkeiten aufzeigt.

103

Deshalb dient die Exklusivlizenz dem kompensatorischen Zweck, die notwendige
Umstrukturierung der Klägerin von einer Verwaltungsbehörde zu einer
betriebswirtschaftlich agierenden Aktiengesellschaft abzusichern. Ein
Änderungsvorschlag des Bundesrates, der die Exklusivlizenz darüber hinaus auch
mit Lasten aus dem Universaldienst rechtfertigen wollte, wurde im
Gesetzgebungsverfahren nicht übernommen,

104

vgl. BT-Drucksache, a.a.O., S. 50, 44.

105

In den Ausschussberatungen wurde nochmals klargestellt, dass die
Exklusivlizenz nicht der Finanzierung eines Universaldienstes dient, weil hierfür ein
besonderes Ausgleichsverfahren vorgesehen ist,

106

vgl. Protokoll der 41. Sitzung des Ausschusses für Post-
und Telekommunikation S. 47, Begründung, a.a.O., S. 50.

107

Das in § 12 ff. PostG geregelte Ausgleichssystem stellt den Universaldienst
sicher und ist auch während der Zeit des Übergangsregimes, in der nach § 52 PostG
ausschließlich der Klägerin gemäß § 13 Abs. 2 PostG Universaldienstpflichten
auferlegt werden können, anwendbar,

108

vgl. BT-Drucksache, a.a.O., S. 50.

109

Steht hiernach fest oder ist zu besorgen, dass eine Universaldienstleistung nicht
ausreichend oder angemessen erbracht wird, ist jeder gemäß § 12 Abs. 1 PostG
leistungsfähige Lizenznehmer verpflichtet, nach Maßgabe der §§ 13 bis 17 PostG
dazu beizutragen, dass die Universaldienstleistung erbracht werden kann. Dieses
Ausgleichssystem zur Sicherstellung des Universaldienstes entsprechend dem
Regulierungsziel in § 2 Abs. 2 Nr. 3 PostG ist auch während der Geltungsdauer des
Übergangsregimes funktionsfähig. Es kommt insbesondere nicht darauf an, ob die
Klägerin im Falle einer Inpflichtnahme gemäß §§ 52, 13 Abs. 2 PostG zur Erbringung
von Universaldienstleistungen eine nennenswerte Ausgleichszahlung für ihre
Universaldienstlasten von seiten ihrer Mitbewerber zu erwarten hat,

110

so aber: von Danwitz, a.a.O., S. 38; ders. in Beck´scher PostG-
Kommentar, § 16 Rn. 59; Herdegen, ebd., § 51 Rn. 25.

111

Denn die Mitbewerber sind zur Leistung einer Ausgleichsabgabe an die Klägerin
nicht verpflichtet. Vielmehr ist unter den Voraussetzungen des § 15 Abs. 1 PostG die
Regulierungsbehörde gemäß § 16 Abs. 1 PostG verpflichtet, die Ausgleichszahlung
zu leisten. Die Kammer hegt keinerlei Zweifel an der Zahlungsfähigkeit der Behörde
auch für den Fall, dass - zunächst - die Ausgleichsbeiträge der Mitbewerber der
Klägerin nach § 12 PostG gering ausfallen sollten. Dies hat allein die
Regulierungsbehörde im Festsetzungsverfahren nach § 16 Abs. 2 bis 4 PostG zu
berücksichtigen.

112

Es bestehen schon keine hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte für die
Annahme, dass andere Lizenznehmer zu einem Ausgleich nicht in nennenswertem
Umfang beitragen könnten. Bereits bis zum 30. Juni 1999 hat die
Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post mit monatlich steigender
Tendenz 396 Lizenzen nach § 51 Abs. 1 Satz 2 PostG erteilt, darunter 82
bundesweite Lizenzen. Im Hinblick auf eine marktübliche Umsatzrendite von
allenfalls 5 bis 10 % dürften schon kleinere Postunternehmen 1 Mio. DM Umsatz und
mehr im Kalenderjahr erwirtschaften, um marktfähig zu sein. Es spricht deshalb auch
einiges dafür, dass diese Kappungsgrenze in § 16 Abs. 1 PostG einem
Abgabenaufkommen nicht wesentlich entgegensteht. Immerhin soll die
Umsatzschwelle nur vermeiden, dass Verwaltungsaufwand und Ausgleichsbeträge
"in keinem vernünftigen Verhältnis" mehr zueinander stehen,
vgl. BT-Drucksache, a.a.O., S. 48.

113

Jedenfalls ist der - durchsetzbare - Ausgleichsleistungsanspruch nach § 15
PostG von der Regelung über das Refinanzierungsinstrument in § 16 PostG zu
unterscheiden: Zahlungsverpflichtet ist gem. § 15 Abs. 1 PostG die
Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post,

114

dies verkennt Herdegen, Beck´scher Kommentar zum PostG, § 51 Rdn.
25, 133 unter (versehentlicher) Heranziehung eines Urteils der Kammer vom
6.7.1999, das nicht ergangen ist.

115

Sollte die Ausgleichsleistung gem. § 15 PostG nicht rechtmäßig durch eine
Ausgleichsabgabe nach § 16 PostG refinanziert werden können, hätte die
Ausgleichsleistung nach § 15 PostG als eine aus Allgemeinmitteln zu finanzierende
Subvention zu erfolgen,

116

so schon: Schütz, Universaldienst und Telekommunikation, DVBl. 1997,
1146, (1152) zur Universaldienstabgabe nach § 21 TKG.

117

Denn aufgrund der staatlichen Gewährleistungsverantwortung gem. Art. 87f Abs.
1 GG und Art. 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 und 5 Abs. 1 der Richtlinie 97/67/EG trifft den Bund
eine finanzielle Einstandspflicht,

118

vgl. von Danwitz, Beck´scher Kommentar zum PostG, § 16 Rn. 75.

119

Es spricht nämlich vieles dafür, dass die Klägerin sich gegen eine übermäßige
Heranziehung zu den Kosten des Universaldienstes im Festsetzungsverfahren nach
§ 16 Abs. 2 - 4 PostG rechtlich mit Erfolg zur Wehr setzen könnte. Die Inpflichtnahme
zur Universaldienstleistung und der Anspruch auf Ausgleichsleistung nach §§ 52, 13,
15 PostG bleiben hiervon rechtlich unberührt,

120

a.A. von Danwitz, Beck´scher Kommentar zum PostG, § 16 Rn. 76.

121

Es kann deshalb offen bleiben, ob § 16 PostG für die dort geregelte
Ausgleichsabgabe überhaupt eine hinreichende Rechtsgrundlage bietet,

122

vgl. zu den verfassungsrechtlichen Bedenken: Badura,
Unternehmenswirklichkeit und Infrastrukturgewährleistung im Bereich des
Postwesens, Archiv PT 1997, 277 - 287; Elicker , Bedenken gegen die
Infrastrukturabgabe nach § 16 des Entwurfs zum neuen PostG, Archiv PT
1997, 288 - 297; Schütz, a.a.O.; von Danwitz, Beck´scher Kommentar zum
PostG, § 16 Rn. 28 - 49.

123

Die Klägerin wird nämlich im Falle einer Inpflichtnahme nach §§ 52, 13 PostG
nicht einerseits die Grundversorgung der Bevölkerung mit Postdienstleistungen
sicherzustellen haben und andererseits die daraus resultierenden Lasten während
dieser Zeit allein finanzieren müssen, ohne einen nennenswerten Ausgleich dafür zu
erhalten. Zahlungsverpflichtet ist gem. § 15 Abs. 1 PostG die Regulierungsbehörde
für Telekommunikation und Post. Die Ausgleichsabgabe kann im Falle der
Inpflichtnahme von der Klägerin entweder nicht verfassungsgemäß erhoben werden
oder § 16 PostG ist insoweit jedenfalls einer verfassungsgemäßen Auslegung
zugänglich.

124

Zweifel an § 16 PostG könnten übrigens unabhängig von der Frage bestehen,
wie sich diese Vorschrift mit der Sonderabgaben-Judikatur des
Bundesverfassungsgerichts verträgt,

125

vgl. dazu: BVerfG, Beschluß vom 11.10.1994 - 2 BvR 633/86 - NJW 1995,
381; BVerfG, Urteil v. 10.12.1980 - 2 BvF 3/77 - BVerfGE 55, 274.

126

Denn zur Universaldienstverpflichtung und Zahlung einer Ausgleichsabgabe
dürfen nur bestimmte Lizenznehmer herangezogen werden, obwohl
Universaldienstleistungen auch nichtlizenzpflichtige Leistungen beinhalten können.

127

Jedenfalls darf die Klägerin in verfassungskonformer Auslegung des § 16 PostG
aufgrund einer Inpflichtnahme zur Universaldienstleistung gem. § 13 Abs. 3 Satz 2
PostG im Verhältnis zu anderen Lizenznehmern nicht unbillig benachteiligt werden. §
13 Abs. 2 und 3 PostG eröffnet der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und
Post ein Entschließungs- und Auswahlermessen bei der Entscheidung, einem
Lizenznehmer Universaldienstleistungspflichten aufzuerlegen. Im Geltungszeitraum
der gesetzlichen Exklusivlizenz ist dieses Auswahlermessen gem. § 52 PostG dahin
auf Null reduziert, dass ausschließlich die Klägerin verpflichtet werden kann. In
dieser Zeitspanne ist es der Regulierungsbehörde daher unmöglich, im Rahmen
einer Auswahlentscheidung zu beachten, dass die Klägerin im Verhältnis zu anderen
Lizenznehmern nicht unbillig benachteiligt wird; im Falle eines Marktversagens muss
sie die Klägerin auswählen. Will sich die Regulierungsbehörde gleichwohl
ermessensgerecht entschließen, die Klägerin zur Universaldienstleistung zu
verpflichten, muss sie deshalb dem Benachteiligungsverbot des § 13 Abs. 3 Satz 2
PostG bei der Heranziehung zur Ausgleichsabgabe Rechnung tragen. So könnte
etwa die Erklärung einer Aufrechnung von Ausgleichsabgabe mit Ausgleichsleistung
gegenüber einer primär und sekundär allein verpflichteten Klägerin im Verhältnis zu
anderen Lizenznehmern unbillig sein.

128

Für diese Auslegung der Vorschriften des PostG über die Auferlegung von
Universaldienstleistungspflichten nach §§ 13, 14 PostG und die Bemessung der
Ausgleichsleistung und der Ausgleichsabgabe nach §§ 15, 16 PostG sprechen
gewichtige verfassungsrechtliche Gründe. Denn eine alleinige oder übermäßige
wirtschaftliche Belastung des Lizenznehmers, dem die Verpflichtung zur Erbringung
der Universaldienstleistung auferlegt wird, wäre verfassungsrechtlich bedenklich.

129

Sollte sich die Klägerin als Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost
während der Übergangszeit auf Grundrechte berufen können,

130

vgl. hierzu Herdegen, a.a.O., Verfassungsrechtliche Grundlagen, Rdn. 63 -
69 m.w.N.; Badura, in: Bonner Kommentar zum Grundgesetz , Art. 87 f (1997),
Rn. 25 m.w.N.; Lerche, in: Maunz-Dürig, Grundrechte, Art. 87 f (1996), Rn. 70
m.w.N.,

131

wäre ihre alleinige oder übermäßige Belastung mit den Kosten des
Universaldienstes mit der Eigentumsgarantie nach Art. 14 Abs. 1 GG schwerlich
vereinbar. Hierbei spricht einiges dafür, dass es sich bei der Auferlegung der
Rechtspflicht zur Gewährleistung des Universaldienstes um einen Eingriff in den
eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Lizenznehmers als
Gewerbetreibenden handelt, da insoweit (nachträglich) in den Rechtsbestand des
Gewerbebetriebes eingegriffen und nicht lediglich Gewinn- und Erwerbschancen auf
dem streitbefangenen Marktbereich beeinträchtigt werden, die grundsätzlich in den
Risikobereich des Gewerbetreibenden fallen,

132

vgl. hierzu Kimminich, in: Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Art. 14 GG
(1992), Rn. 77 ff. m.w.N.; Papier, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 14 GG
(1991) Rn. 95 ff. m.w.N., 220; kritisch Wieland, in: Dreier, Grundgesetz-
Kommentar, Bd. 1, 1996, Art. 14 Rn. 43.

133

Denn die Exklusivlizenz der Klägerin nach dem PostG verleiht die Befugnis zur
Tätigkeit in dem lizensierten Bereich, nicht jedoch die Rechtspflicht zum Tätigwerden
im Universaldienstbereich im Falle eines Marktversagens.

134

Wird einem Lizenznehmer die Universaldienstleistung auferlegt, so kann er zwar
nach § 15 PostG grundsätzlich hierfür einen Ausgleich von der Regulierungsbehörde
beanspruchen. Zugleich ist er jedoch verpflichtet, durch eine Abgabe nach § 16
PostG zu dem Ausgleich proportional beizutragen, weil er andernfalls seine
Marktstellung im Falle einer Inpflichtnahme auf Kosten seiner Wettbewerber weiter
festigen könnte,

135

vgl. von Danwitz, Beck´scher PostG-Kommentar, § 16 Rn. 18;
Schütz, Beck´scher TKG-Kommentar, 2. Auflage 2000, § 20 Rn. 18 zur
Universaldienstabgabe nach § 21 TKG.

136

Für den Fall, dass der Gesamtumsatz (etwa in der Übergangszeit) allein oder
nahezu ausschließlich auf den verpflichteten Lizenznehmer entfällt, müsste er die
Ausgleichsabgabe als einziges Unternehmen leisten und würde somit die
Ausgleichsleistung nach
§ 15 PostG wirtschaftlich allein refinanzieren. Sein Rechtsanspruch auf die
Ausgleichsleistung würde wirtschaftlich im Ergebnis allein ihn treffen und der
Anspruch würde wegen der Identität von ausgleichs- (leistungs-) berechtigten und
ausgleichs- (abgabe-) verpflichteten Lizenzunternehmen faktisch ins Leere
laufen.

137

Eine derartige alleinige oder übermäßige wirtschaftliche Belastung der Klägerin mit
den Kosten des Universaldienstes könnte einen unzumutbaren und damit
unverhältnismäßigen Eingriff in ihren nach Art. 14 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich
geschützten Gewerbebetrieb darstellen. Ihr würde im Interesse der Allgemeinheit ein
unzumutbares Sonderopfer auferlegt, da sie die mit der Universaldienstleistung
verbundenen Kosten wirtschaftlich nahezu allein tragen müsste,

138

vgl. Kimminich, a.a.O., Rn. 197 ff. m.w.N.; Papier, a.a.O. Rn. 357 ff., 362 ff.
m.w.N.

139

Hierin würde zugleich die Inanspruchnahme eines einzigen Privaten für eine
öffentliche Aufgabe liegen, da die Bereitstellung und Gewährleistung des
Universaldienstes nach Art. 87f Abs. 1 GG sowie nach dem EU-Recht eine staatliche
Aufgabe ist. Eine derartige Inanspruchnahme der Klägerin ist jedoch nur dann
verfassungsrechtlich zulässig, wenn für daraus entstehende unzumutbare Nachteile
eine angemessene Entschädigung geleistet wird,

140

vgl. Wieland, a.a.O., Rn. 123 ff.

141

Folgt man der Ansicht, dass die Eigentumsgarantie nach Art. 14 Abs. 1 GG nicht
das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb umfasst,

142

vgl. etwa Wieland, a.a.O., Rn. 43 m.w.N.,

143

so liegt jedenfalls ein Eingriff in das Recht der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1
GG vor, der aus den dargestellten Gründen unzumutbar und damit
unverhältnismäßig sein dürfte.

144

Sollte sich die Klägerin hingegen während der Übergangszeit nicht auf
Grundrechte berufen können, würde in ihrer alleinigen oder übermäßigen Belastung
mit den Kosten des Universaldienstes ein verfassungsrechtlich bedenklicher Eingriff
in die Gewährleistung der privatwirtschaftlichen Unternehmenstätigkeit nach Art. 87f
Abs. 2 Satz 1 GG liegen. Denn die Verfassung gewährleistet den privatisierten
Unternehmen während der Übergangszeit eine unternehmerische Aufgabenerfüllung
nach den Grundsätzen und Garantien der Unternehmenswirtschaftlichkeit sowie des
freien und unverfälschten Wettbewerbs,

145

vgl. Badura, a.a.O., Rn. 24.

146

Ein unzumutbares Sonderopfer der Klägerin würde den Wettbewerb zu ihren
Lasten verfälschen und die Wirtschaftlichkeit der Klägerin als Unternehmen im Kern
treffen. Dies wäre mit der Gewährleistung der Klägerin nach Art. 87f Abs. 2 Satz 1
GG nicht vereinbar. Da aber § 13 Abs. 3 Satz 2 PostG in verfassungskonformer
Auslegung des § 16 PostG jedenfalls gewährleistet, dass die Klägerin bei der
Heranziehung zur Ausgleichsabgabe nach § 16 PostG nicht unbillig benachteiligt
wird, würden die Kosten des Universaldienstes auch nicht vollständig auf die Klägerin
überwälzt, so dass ein unzulässiger Eingriff in durch das Grundgesetz gewährleistete
Rechte nicht vorliegt. Auf das Verhältnis von Primär- und Sekundärrechtsschutz im
Falle staatlicher Ausfallhaftung kommt es deshalb nicht an,

147

a.A. von Danwitz, Beck´scher Kommentar zum PostG, § 16 Rn. 76.

148

Entgegen der Ansicht der Klägerin steht das Ausgleichssystem der §§ 12 ff.
PostG auch mit Inkrafttreten des Postgesetzes vom 22. Dezember 1997 am 1.
Januar 1998 zur Verfügung. Denn nach §§ 15 Abs. 2 und 16 Abs. 2 PostG wird der
Ausgleich ohnehin erst nach Ablauf des Kalenderjahres gewährt, in dem ein Defizit
bei der Erbringung des Universaldienstes entstanden ist.

149

Die befristete Exklusivlizenz der Klägerin dient damit nicht der Sicherstellung des
(unbefristeten) Universaldienstes, sondern dem Ausgleich von Altlasten, welche die
Klägerin insbesondere aufgrund der Übernahme der Beamten der früheren
Deutschen Bundespost treffen. Hieran hat sich durch die Stellungnahme des
Bundesrates vom 16. Mai 1997,

150

vgl. BT-Drucksache, a.a.O., S. 36, Ziff. 8,

151

mit der § 6 Abs. 2 PostG im Verlaufe des Gesetzgebungsverfahrens in das
Postgesetz eingefügt wurde, nichts verändert. Mit einem nur befristet zur Verfügung
stehenden Mittel (Exklusivlizenz) ließe sich nämlich ein zeitlich unbegrenzt
erwünschter Erfolg (Universaldienst) auf Dauer kaum sicherstellen. Auch unter
Beachtung der Sonderheiten des Übergangsrechts (§ 52 PostG) hat die Beklagte bei
Lizenzerteilungen an Ortspostbetriebe nicht zu prüfen, ob das wirtschaftliche
Gleichgewicht der Klägerin gefährdet wird,

152

ebenso: Herdegen, a.a.O., § 51 Rn. 90, 130 - 133.

153

Denn vor einer verfügten Inpflichtnahme der Klägerin nach §§ 52, 13 Abs. 2
PostG sind gem. § 6 Abs. 2 PostG wirtschaftliche Interessen der Klägerin schon
deshalb nicht berücksichtigungsfähig, weil gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 3 PostG der
Universaldienst, nicht aber das wirtschaftliche Gleichgewicht der Klägerin
sicherzustellen ist. Im Falle einer (derzeit nicht erfolgten) Inpflichtnahme der Klägerin
ist in §§ 12 ff. PostG ein anwendbares und funktionsfähiges Ausgleichssystem
vorgesehen, um die auferlegten Universaldienstlasten unter wirtschaftlich
zumutbaren Bedingungen tragbar zu gestalten. Die Entscheidung über eine
Lizenzerteilung nach § 6 PostG ist deshalb weder von Beurteilungsspielräumen
abhängig noch mit ungeschriebenen Tatbestandsmerkmalen befrachtet. Im übrigen
können die Kosten einer flächendeckenden Versorgung mit Postdienstleistungen
allenfalls Maßstab der Entgeltgenehmigung gemäß § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG
sein.

154

Diese Gesetzessystematik - Förderung des Wettbewerbs und Sicherstellung des
Universaldienstes durch einen Ausgleichsmechanismus - entspricht auch
Europäischem Recht.

155

Nach Erwägung (16) der Postrichtlinie erscheint es gerechtfertigt, bestimmte
reservierbare Dienste beizubehalten, um das Funktionieren des Universaldienstes
unter finanziell ausgewogenen Bedingungen zu gewährleisten. Nach Art. 7 der
Postrichtlinie kann jeder Mitgliedsstaat für den Anbieter von
Universaldienstleistungen bestimmte Dienste reservieren. Nach Erwägung (21) der
Postrichtlinie besteht aber kein Grund, neue Dienste (Dienste, die sich von
traditionellen Postdiensten deutlich unterscheiden) für die Anbieter von
Universaldienstleistungen zu reservieren. Auch steht gemäß Erwägung (42) und Art.
26 der Postrichtlinie dem nichts entgegen, dass die Mitgliedstaaten Maßnahmen im
Postsektor beibehalten oder einführen, die liberaler sind als die in dieser Richtlinie
vorgesehen Maßnahmen. Insbesondere kann ein Mitgliedstaat gemäß Art. 9 Abs. 4
und Erwägung (23) der Postrichtlinie zur Sicherung des Universaldienstes, wenn
feststeht, dass die in dieser Richtlinie vorgesehen Universaldienstpflichten eine
unverhältnismäßige finanzielle Belastung für den Anbieter von Universaldienstleistun-
gen darstellen, einen Ausgleichsfonds zur Finanzierung der Universaldienstverpflich-
tung einrichten.

156

Von den sonach gemeinschaftsrechtlich gleichwertigen Möglichkeiten, den
Universaldienst entweder durch die Reservierung eines bestimmten
Dienstleistungsbereiches oder durch ein besonderes Ausgleichssystem
sicherzustellen, hat der deutsche Postgesetzgeber dadurch in §§ 12 ff. PostG
Gebrauch gemacht, dass er ein funktionsfähiges Ausgleichssystem eingeführt hat.
Dieses Verständnis des Gesetzes wird auch von der Europäischen Kommission
geteilt und europarechtlich für unbedenklich gehalten,

157

vgl. Protokoll der 40. Sitzung des Ausschusses für Post-
und Telekommunikation, S. 22 ff.

158

§ 51 PostG ist in diese allgemeine europäische Postpolitik ebenso eingeordnet
wie in den Rahmen der vorherrschenden gesetzgeberischen Zielsetzung,
funktionsfähigen Wettbewerb herzustellen und den Universaldienst durch ein
funktionsfähiges Ausgleichssystem sicherzustellen.

159

Dem stehen Art. 86 Abs. 2 Satz 1 EGV und die Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofes, insbesondere die Entscheidung,

160

EuGH, Urteil vom 19. Mai 1993 - Rs. C 320/91 -, EuZW, 939,422 - Corbeau -
,

161

nicht entgegen.

162

Dem Recht der Europäischen Union kommt nach der Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofs Vorrang vor dem nationalen Recht zu,

163

vgl. EuGH, RS 6/64, Costa/ENEL, EuGHE 1964, 1251, Rz. 12.

164

Sofern eine nationale Rechtsvorschrift dem Gemeinschaftsrecht widerspricht, ist
die Rechtsfolge dieser Vorrangsregel, dass das nationale Recht im einzelnen
Konfliktfall zurücktreten muss. Diese Prüfung erschöpft die Aufgabe des nationalen
Gerichtes nicht. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH ist zudem bei der
Anwendung des nationalen Rechts und insbesondere von Rechtsvorschriften, die zur
Umsetzung einer Richtlinie erlassen wurden, dieses Recht soweit wie möglich
anhand des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie auszulegen,

165

vgl. EuGH, Urteil vom 25. Februar 1999, RS. C-131/97, Rn. 48; Urteil vom
4. März 1999, RS. C-258/97, Rn. 25; Slg. 1998, 5199 (5219; Rn. 18) - Coote -
.

166

Nach Art. 86 Abs. 2 Satz 1 EGV gelten die Vorschriften dieses Vertrages,
insbesondere die Wettbewerbsregeln für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von
allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut sind oder den Charakter eines
Finanzmonopols haben, soweit die Anwendung dieser Vorschriften nicht die
Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich
verhindert.

167

Die Kammer kann dahin stehen lassen, ob die Klägerin als Unternehmen im
Sinne des Art. 86 Abs. 2 Satz 1 EGV,

168

vgl. Urteil der Kammer vom 18. November 1997 - 22 K 187/94 -

169

mit der Erfüllung besonderer Aufgaben i. S. d. Vorschrift schon vor einer
Inpflichtnahme nach §§ 52, 13 Abs. 2 PostG überhaupt betraut ist,

170

ablehnend Gramlich, a.a.O., S. 94.

171

Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes muss das
Unternehmen kraft Gesetzes oder eines sonstigen Aktes der öffentlichen Gewalt mit
der Erbringung der Dienstleistung betraut worden sein,

172

vgl. EuGH, Slg. 1998, 3949 (3996 f.; Rn. 44 f.) - Corsica Ferries France;
Groeben/Thiesing/Ehlermann, Kommentar zum EWG-Vertrag, Artikel 90 Rn.
49.

173

Offen bleiben kann daher, ob bereits Art. 4 und 5 Abs. 1 der Postrichtlinie und
dem Diskriminierungsverbot des § 20 Abs. 2 GWB sowie der zur Zeit noch fehlenden
Ausweichmöglichkeit auf andere flächendeckend tätige Briefbeförderer ein
hoheitlicher Betrauungsakt der Klägerin zur Erbringung von
Universaldienstleistungen entnommen werden kann.

174

Jedenfalls verletzt die Anwendung der Wettbewerbsregeln die Klägerin nicht in
geschützten Rechten. Der europäische Gerichtshof hat im Corbeau-Urteil lediglich
entschieden, wieweit der nationale Gesetzgeber das Postmonopol äußerstenfalls
erstrecken darf, ohne gegen das Recht der Europäischen Gemeinschaft zu
verstoßen. Ein Monopol darf hiernach allenfalls dann aufrechterhalten bleiben, wenn
neben weiteren Voraussetzungen auch das wirtschaftliche Gleichgewicht der
Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse durch die Zulassung von
Wettbewerb bedroht ist. Über eine Pflicht etwa des nationalen Gesetzgebers,
gewisse Dienstleistungen zu reservieren, ist damit nichts bestimmt. Vielmehr ist der
nationale Gesetzgeber nicht gehindert, ein weniger weitgehendes
Briefbeförderungsmonopol oder - wie etwa Schweden und Finnland - überhaupt kein
Briefbeförderungsmonopol vorzusehen. Dementsprechend hat der deutsche
Postgesetzgeber die früheren Ausschließlichkeitsrechte der Klägerin bei der
Beförderung von Briefsendungen eingeschränkt und eine weitgehende Öffnung
dieses Bereiches für den Wettbewerb ermöglicht,

175

vgl. BGH, Urteil vom 29. September 1998 - KZR 3/97 -.

176

Dabei orientiert sich das Postgesetz gerade auch in § 51 PostG nur beschränkt
an dem Corbeau-Urteil, weil dieses dem nationalen Gesetzgeber nur vorgibt, wie weit
er Dienstleistungen reservieren kann, nicht aber wie weit er den Postmarkt
liberalisieren darf. Demgemäß hat der Gesetzgeber die Erteilung von Lizenzen nicht
davon abhängig gemacht, dass das wirtschaftliche Gleichgewicht der Klägerin
hierdurch nicht gefährdet werde. Ein entsprechender Änderungsantrag der SPD-
Fraktion, mit dem auf das wirtschaftliche Gleichgewicht der Klägerin abgestellt
werden sollte, ist in der 42. Sitzung des Ausschusses für Post- und
Telekommunikation am 1. Oktober 1997 abgelehnt worden. Diese bewusste,
weitgehende, aber nicht vollständige Anlehnung an die vom europäischen
Gerichtshof entwickelten Merkmale spricht für einen gesetzgeberischen Willensakt
und erlaubt nicht, ihn mit der Behauptung eines Redaktionsversehens und der
Beifügung eines ungeschriebenen Gesetzesmerkmales des wirtschaftlichen
Gleichgewichtes umzuschreiben,

177

vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 10. Juli 1998 - 2 U 70/98 -.

178

Das Interesse der Klägerin an der Aufrechterhaltung ihres wirtschaftlichen
Gleichgewichtes rechtfertigt es deshalb nicht, aus dem Anwendungsbereich des § 51
Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG Dienste zu streichen, die die Anforderungen des § 5 Abs.
2 Nr. 3 PostG an einen Kurierdienst nicht erfüllen, aber vom Universaldienst trennbar
sind, besondere Leistungsmerkmale aufweisen und qualitativ höherwertig als der
Universaldienst sind,

179

vgl. OLG Naumburg, Urteil v. 16. November 2000, a.a.O.

180

Auch Verfassungsrecht erfordert kein abweichendes Normverständnis.

181

Entgegen der Ansicht der Klägerin lässt sich aus den hier einschlägigen
Regelungen des Grundgesetzes über die Post und Telekommunikation - Art. 87f und
143b GG - nichts dafür herleiten, dass es sich bei der Exklusivlizenz der Klägerin
nach § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG um den verfassungsrechtlichen Regelfall, bei der
Lizenzerteilung nach § 51 Abs. 1 Satz 2 PostG hingegen um den
verfassungsrechtlichen Ausnahmefall handelt, mit der möglichen Folge, dass diese
Vorschrift im Wege der verfassungskonformen Auslegung eng auszulegen wäre. Die
Kammer ist vielmehr der Ansicht, dass der Exklusivlizenz der Klägerin jedenfalls
keine "generelle Grundrechtsimmunität" zuzubilligen ist,
vgl. Lerche, in: Maunz-Dürig, Kommentar zum Grundgesetz (1996), Art. 143 b
Rn. 20.

182

Dies folgt aus der Entstehungsgeschichte des Art. 87 f GG. Danach haben sich
Eingriffe "an dem privaten Charakter der Tätigkeit und an dem einschlägigen
Grundrechtsschutz auszurichten (insbesondere Art. 12 und 14 GG)",

183

vgl. BT-Drucksache 12/7269, S. 5.

184

Dem Zugriff des Art. 12 GG kann also bereits entstehungsgeschichtlich nicht
entgegengehalten werden, es habe sich angesichts der bisherigen Monopolisierung
noch kein entsprechendes "Berufsbild" entwickeln können. Die privatwirtschaftliche
Betätigung der Beigeladenen bewegt sich deshalb im Schutzbereich der Berufs- und
Gewerbefreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG, so dass sich etwaige Einschränkungen
dieses Grundrechts allein aus den entsprechenden Regelungen des Postgesetzes
herleiten lassen,

185

vgl. Lerche, a.a.0., Art. 87 f Rn. 83 m.w.N.

186

Die von der Klägerin vorgetragene restriktive Auslegung der streitbefangenen
Vorschriften des Postgesetzes ist deshalb nicht verfassungsrechtlich geboten.
Fehlen gesetzlich normierte Versagungsgründe für die Erteilung der beantragten
Lizenz, so besteht ein Rechtsanspruch auf die Erteilung.

187

Schließlich erfordert auch § 55 PostG nicht die Sicherung des wirtschaftlichen
Gleichgewichts der Klägerin als Inhaberin der Exklusivlizenz durch eine restriktive
Auslegung des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG. Nach § 55 PostG hat das
Bundesministerium für Post- und Telekommunikation im Falle einer Einschränkung
des Beförderungsverbotes nach § 51 PostG wirtschaftliche Nachteile der Klägerin zu
beachten, die eine Erfüllung ihr auferlegter Verpflichtungen gefährden würden. Die
Einschränkung des Beförderungsverbotes erfolgt gemäß § 55 Satz 1 PostG durch
Rechtsverordnung, die der Zustimmung des Bundesrates bedarf. Hieraus kann nicht
geschlossen werden, dass die Beklagte bereits anlässlich einer Lizenzerteilung nach
§§ 6, 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG wirtschaftliche Nachteile der Klägerin zu
berücksichtigen hätte. Denn abgesehen davon, dass durch eine Lizenzvergabe unter
den Voraussetzungen der genannten Vorschriften das Beförderungsverbot des § 51
PostG überhaupt nicht eingeschränkt wird, kann eine der Klägerin nach dem
Postgesetz auferlegte Verpflichtung erst gefährdet werden, wenn ihre Inpflichtnahme
aufgrund des Postgesetzes verfügt ist. Dies ist derzeit nicht der Fall.

188

Enthält § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG sonach keine ungeschriebenen
Tatbestandsmerkmale, erfüllen die Dienstleistungen, die der Beigeladenen zu Recht
erlaubt worden sind, die Voraussetzungen dieser Vorschrift. Dabei sind zunächst die
Begriffe "Dienstleistungen", "Universaldienstleistungen" und "trennbar"
auslegungsbedürftig.
Die Postrichtlinie, das Postgesetz und die Post-Universaldienstleistungsverordnung
vom 15. Dezember 1999 (PUDLV) geben hierzu Hinweise.

189

Gemäß Art. 3 Abs. 1 bis 4 der Postrichtlinie haben die Mitgliedsstaaten
sicherzustellen, dass den Nutzern ein Universaldienst zur Verfügung steht, der
ständig flächendeckend postalische Dienstleistungen einer bestimmten Qualität zu
tragbaren Preisen für alle Nutzer bietet. Der Anbieter der Universaldienstleistungen
hat in der Regel an fünf Tagen pro Woche Postsendungen innerhalb bestimmter
Gewichtsgrenzen in einem hinreichend dichten Netz an Zugangspunkten
einzusammeln und eine Hauszustellung vorzunehmen. Dementsprechend bestimmt
§ 11 Abs. 1 PostG, dass Universaldienstleistungen ein Mindestangebot an
Postdienstleistungen i. S. d. § 4 Nr. 1 PostG sind, die flächendeckend in einer
bestimmten Qualität und zu erschwinglichen Preisen erbracht werden. Gemäß § 11
Abs. 1 Satz 3 PostG umfaßt der Universaldienst nur solche Dienstleistungen, die
allgemein als unabdingbar angesehen werden. Der Universaldienst wird im hier
maßgebenden Umfang durch §§ 1 und 2 PUDLV bestimmt. Nach § 2 Nr. 3 PUDLV
müssen im Jahresdurchschnitt grundsätzlich mindestens 80 % der inländischen
Briefsendungen am ersten auf den Einlieferungstag folgenden Werktag und 95 % bis
zum zweiten auf den Einlieferungstag folgenden Werktag ausgeliefert werden. Auch
Briefkästen sind gem. § 2 Nr. 2 Satz 2 PUDLV jeden Werktag sowie bedarfsgerecht
jeden Sonn- und Feiertag so zu leeren, dass diese Qualitätsmerkmale eingehalten
werden können. Das Zustellzeitziel kann nur gem. § 1 Abs. 2 Nr. 4 PUDLV durch die
vom Universaldienst umfaßte Eilzustellung beeinflußt werden. Denn mittels dieser
Sendungsform werden Briefsendungen nach dem Eingang bei einer Zustellein-
richtung sobald wie möglich durch besonderen Boten zugestellt. Doch die Beförde-
rungsdauer zwischen Einlieferungs- und Zustelleinrichtung bleibt auch bei dieser
Sendungsform unverändert.

190

Gegenstand postalischer Dienstleistungen im Sinne des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4
PostG sind Beförderungsvorgänge, wie sich aus § 4 Nr. 1 PostG ergibt. Unter
Beförderung ist nicht nur der reine Beförderungsvorgang, sondern die gesamte
Wertschöpfungskette vom Absender bis zum Empfänger zu verstehen,

191

OVG Münster, Beschluss vom 26. Januar 2000, a.a.O. m.w.N.

192

Zum Beförderungsvorgang zählt deshalb auch der Transport der Sendung,
gleichviel ob er zeitlich gerafft oder durch zwischenzeitliche Lagerung zeitlich
gestreckt wird. Im übrigen wird der Transportvorgang auch im Universaldienst
mitunter zeitlich gedehnt, um Sendungen je nach zu überbrückender Distanz nicht
unnötig zu bewegen. So erfordert im Universaldienst eine Übersendung innerhalb
des selben Ortes mehr Lager- und weniger Bewegungsaufwand für die einzelne
Sendung als dies bei einer Übersendung zu einem entfernten Ort der Fall ist.

193

Trennbar ist eine Dienstleistung vom Universaldienst gemäß § 51 Abs. 1 Satz 2
Nr. 4 PostG, wenn sie im Bereich des Universaldienstes so nicht durchgeführt wird.
Eine solche Postdienstleistung muß andere Leistungsmerkmale als der
Universaldienst aufweisen. Das Bedarfsmarktkonzept ist entgegen der klägerischen
Ansicht nicht geeignet, die Trennbarkeit einer Dienstleistung vom Universaldienst zu
bestimmen,

194

vgl. OLG Naumburg, Urteil v. 16. November 2000, a.a.O. S. 28 m.w.N.;
a.A. Herdegen , a.a.O., § 51 Rn. 106 unter Hinweis auf das Urteil der Kammer
vom 18.11.1997 - 22 K 187/ 97 - zum früher geltenden PostG.

195

§ 51 PostG stellt auf Eigenheiten der Dienstleistungen ab, also auf die Angebots-
und nicht auf die Nachfrageseite. Hierdurch wird dem Regulierungsziel des § 2 Abs.
2 Nr. 1 PostG Rechnung getragen, die Interessen der Kunden bei Regelungen über
den Marktzugang, die Wettbewerbsbedingungen und die Wettbewerbspraktiken zu
wahren: Es sollen nur solche Dienstleistungen nach § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG
lizenzfähig sein, die geeignet sind, die dort genannten Qualitätsanforderungen zu
erfüllen. Dies stimmt gemäß § 1 PostG mit dem Zweck des Postgesetzes, den
Wettbewerb zu fördern, und mit Gemeinschaftsrecht überein. So hat der deutsche
Postgesetzgeber nicht auf besondere Bedürfnisse von Wirtschaftsteilnehmern i. S. d.
Corbeau-Urteils in § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG abgestellt. Denn diese Norm dient
gemäß § 1 PostG der Liberalisierung des Wettbewerbs und nicht der Rechtfertigung
eines Monopols. Demgemäß zählt nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 PostG die Sicherstellung
eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs, auch in der Fläche, auf
den Märkten des Postwesens zu den Regulierungszielen. Daher sind kartellrechtliche
Abgrenzungsmaßstäbe auf das Postgesetz allenfalls gemäß § 2 Abs. 3 PostG
insoweit übertragbar, wie hierdurch die gemäß § 1 PostG bezweckte Förderung des
Wettbewerbs nicht beeinträchtigt wird. Mit dieser Zielsetzung lässt es sich nicht
vereinbaren, das Bedarfsmarktkonzept zur Bestimmung des Begriffs "trennbar"
heranzuziehen, weil das Bedarfsmarktkonzept bestehende Märkte voraussetzt, um
sie gegeneinander abgrenzen zu können. Hieran fehlt es, soweit das Postgesetz
Wettbewerb durch das Angebot neuer Dienste erst schaffen will. Diesem Zweck,
nämlich den Wettbewerb für weitere Dienstleistungen zu öffnen, dient § 51 Abs. 1
Satz 2 Nr. 4 PostG.

196

Nach diesen Grundsätzen ist die taggleiche Zustellung von Postsendungen
ebenso wie die taggenaue Zustellung ab dem übernächsten Tag nach der
Entgegennahme zur Postbeförderung von Univeraldienstleistungen trennbar i.S.d. §
51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG. Eine taggenaue Zustellung liegt vor, wenn die
Zustellung an einem bestimmten Tag erfolgt, der im Einzelfall vom Auftraggeber vor
der Zustellung festgelegt wurde und nicht zur Disposition des Lizenznehmers steht.
Eine garantierte taggleiche oder taggenaue Zustellung ist nach Artikel 3 der
Postrichtlinie und § 11 Abs. 1 PostG i.V.m. § 2 Nr. 3 PUDLV im Universaldienst nicht
vorgesehen. (Sie wird übrigens von der Klägerin nach ihren Allgemeinen
Geschäftsbedingungen auch in ihrem Basispostdienst nicht durchgeführt. Vielmehr
schuldet sie hiernach grundsätzlich nicht einmal die Einhaltung einer Lieferfrist).

197

Die übrigen im Tatbestand des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG enthaltenen
normativen Rechtsbegriffe "besondere Leistungsmerkmale" und "qualitativ
höherwertig" sind im Wege einer Wertausfüllung zu bestimmen.

198

Besondere Leistungsmerkmale kennzeichnen die spezifischen Eigenheiten des
postalischen Beförderungsvorganges gegenüber seinen allgemeinen Attributen als
etwas Besonderes. Hierzu zählen folgende spezielle Dienstleistungen, die der
Beigeladenen erlaubt worden sind:

199

- Orte und Zeiten von Ein- und Auslieferungen
- Geschwindigkeit der Bearbeitung/des Transports
- Zuverlässigkeit der Beförderung
- taggleiche, tag- oder uhrzeitgenaue Zustellung
- Umlenkbarkeit von Sendungen
- Haftungsregelungen.

200

Solche Merkmale können die höherwertige Qualität der Dienstleistung prägen.
Dies entspricht europarechtlichen Vorgaben: Nach Erwägung 21 der Postrichtlinie
müssen sich neue Dienste vom traditionellen Postdienst nämlich deutlich
unterscheiden. Dabei ist die garantierte taggleiche Zustellung ebenso wie die
taggenaue Zustellung ab dem übernächsten Tag nach der Entgegennahme zur
Postbeförderung bei einer wertenden Gesamtschau der besonderen
Leistungsmerkmale von entscheidendem Gewicht. Keinen prägenden Abstand zum
Universaldienst erreicht dagegen eine - hier nicht genehmigte - taggenaue Zustellung
schon am Folgewerktag nach der Entgegennahme zur Postbeförderung. Denn die
Zustellung am Folgewerktag läßt sich jedenfalls mit ganz überwiegender
Wahrscheinlichkeit schon im Universaldienst erreichen, weil nach § 2 Nr. 3 PUDLV
im Jahresdurchschnitt grundsätzlich mindestens 80 % der inländischen
Briefsendungen am ersten auf den Einlieferungstag folgenden Werktag ausgeliefert
werden müssen. Erst die garantierte taggenaue Zustellung ab dem übernächsten
Werktag nach der Entgegennahme zur Postbeförderung ist in prägendem Ausmaß
geeignet, von der Ungewissheit zu befreien, welches Zustellzeitziel im weiteren
zeitlichen Verlauf der Postbeförderung letztendlich erreicht wird.

201

Eine solche taggenaue Zustellung prägt ebenso wie eine taggleiche Zustellung
nachhaltig den Mehrwert des Beförderungsvorganges gegenüber dem
Universalpostdienst. Jede dieser Zustellungsvarianten erschließt nämlich die
Möglichkeit, tatsächliche oder rechtliche Vorteile im Falle ihrer Inanspruchnahme
wahrnehmen zu können. Nicht die bloße Schnelligkeit der Beförderung, sondern die
Zustellung am selben Tag oder zu einem fixen Termin bestimmt maßgebend den
Abstand zum Universaldienst. Dabei prägen neben sonstigen Vorteilen gerade
Rechtsvorteile die Qualitätssteigerung gegenüber dem Universaldienst in
signifikanter Weise, weil sie allgemeingültig sind.

202

Eine taggleiche Zustellung ist geeignet, dem Kunden wichtige Rechtsvorteile zu
verschaffen, die bei einer Inanspruchnahme des Universaldienstes nicht eröffnet
werden. Diese objektive Eignung ist entscheidend, nicht ihre Bewertung durch einen
Nutzer: Ob aufgrund des Angebots einer höherwertigen Dienstleistung die damit
eröffnete Möglichkeit, einen Vorteil zu realisieren, tatsächlich in Anspruch genommen
wird, entdeckt und entscheidet der Wettbewerb, nicht aber eine Marktstudie der
Klägerin.

203

Eine taggleiche Zustellung hat diese Eignung. Die Zustellung am selben Tag
bewirkt beispielsweise eine schnellere Wirksamkeit von Willenserklärungen, die im
Postdienst übermittelt werden, und ebenso eine raschere Fälligkeit von Leistungen,
die ein Absender vom Empfänger fordert. Insbesondere im Falle der
Rechnungsübermittlung, bei der regelmäßig Originale versandt werden, kann sich
dies - z.B. im Hinblick auf § 284 Abs. 3 BGB - wirtschaftlich in nennenswertem
Umfang für einen Kunden auswirken. Nach den grundsätzlich für alle Rechtsgebiete
geltenden Auslegungsregeln der §§ 187 bis 193 BGB gilt nämlich das Prinzip der
Zivilkomputation. Die Berechnung eines Zeitraums nur nach ganzen Kalendertagen
gilt darüber hinaus regelmäßig auch in sondergesetzlichen Fristenregelungen, die im
Rechtsverkehr zu beachten sind. Als Beispiele sind zu nennen §§ 359, 361 HGB, Art.
36, 37, 72, 73 WG, Art. 29 Abs. 4, 30, 55 Abs. 1 u. 2, 56 ScheckG, § 7 VVG, § 69
UrhG, § 77 b StGB, §§ 222 Abs. 2, 224 Abs. 3 ZPO, § 17 Abs. 2 FGG, §§ 42, 43
StPO, § 31 Abs. 2 bis 5 u. 7 VwVfG, § 115 Abs. 2 Satz 2 FlurBG, § 108 Abs. 2 bis 5
AO, § 64 SGG. Eine Fristberechnung nach der Naturalkomputation erfolgt dagegen
nur äußerst selten, so enthalten die §§ 222 Abs. 3 ZPO, 31 Abs. 6 VwVfG und 108
Abs. 6 AO ausnahmsweise eine Regelung für Fristen, die nach Stunden bestimmt
sind. Ganz überwiegend kommt es im Rechtsverkehr auf eine tageweise
Fristberechnung an. Deshalb ist der garantierte Zugang einer schriftlichen Wil-
lenserklärung am Tag ihrer Abgabe qualitativ hochwertiger als ein Zugang am Folge-
tag.

204

Eine taggenaue Zustellung ist gleichfalls geeignet, neben sonstigen Vorteilen
signifikante Rechtsvorteile zu eröffnen, die bei einer Inanspruchnahme des
Universaldienstes verwehrt bleiben. Diese Dienstleistung ermöglicht es nämlich, im
Briefverkehr Termine mit Gewissheit exakt wahrnehmen zu können. Sie ist geeignet,
dem Postnutzer die Sorge um den Zustellungszeitpunkt abzunehmen. Zwischen
Fristen - die im Einzelfall durch eine rechtzeitige Aufgabe zur Post auch im
Universaldienst eingehalten werden können - und Terminen wird in der für alle
Rechtsgebiete geltenden Vorschrift des § 186 BGB ausdrücklich unterschieden.
Insbesondere bei der präzisen Abwicklung von Fixgeschäften, bei denen
vereinbarungsgemäß der beabsichtigte Erfolg weder zu früh noch zu spät eintreten
darf, steht und fällt das Geschäft mit der genauen Wahrnehmung eines fixen
Termins. Denkbar sind z.B. Börsen- und Devisen-Termingeschäfte, Bestellungen für
bestimmte Anlässe, wie Weihnachten, Schlussverkauf und Markttage etc. Mittels
einer taggenauen Zustellung kann überdies mit Gewissheit vermieden werden, dass
der Lauf einer Frist von § 193 BGB oder den entsprechenden o.g. sonderge-
setzlichen Regelungen beeinflußt wird. Nach diesen Vorschriften tritt an die Stelle
eines Sonnabends, auf den der letzte Tag einer Frist fällt, der nächste Werktag. Dies
kann sich beispielsweise bei der Übersendung von Ausschreibungsunterlagen und
Prüfungsaufgaben auf die Länge der Bearbeitungsfrist auswirken. Im Universaldienst
lässt sich nach den Vorgaben der PUDLV ein chancengleicher Fristlauf nicht
vergleichbar sicherstellen, weil gem. § 2 Nr. 3 PUDLV ein Fünftel der Briefsendungen
noch ab dem übernächsten Tag nach der Aufgabe zur Post zugestellt werden dürfen.
Die Beispiele möglicher Rechtsvorteile lassen sich beliebig vermehren: taggenaue
Wahrnehmung einer veränderten Rechtslage, exakte Ausschöpfung pönalisierter
Fristen etc. Eine taggenaue Zustellung ist überdies geeignet, viele weitere
tatsächliche und wirtschaftliche Vorteile im Briefverkehr wahrnehmen zu können.
Terminabhängige Sendungen verlieren nämlich ihren Wert, wenn ein bestimmter
Stichtag abgelaufen oder ein bestimmtes Ereignis bereits eingetreten ist,

205

vgl. Entscheidung 2001/176/CE der EU-Kommission vom 21. Dezember
2000; EuG, Beschluss vom 28. Mai 2001 - T-53/01 R;
EuG, Einstellungsbeschlüsse vom 11. September 2001 - T-53/01 und vom 27.
April 2001 - C-102/01 - jeweils zur termingenauen Zustellung von
Hybridpost.

206

Neben zeitgenauen Geburtstags- und sonstigen Glückwunschbriefen wird durch
eine taggenaue Zustellung Wirtschaftsteilnehmern ermöglicht, Vorratshaltung und
Briefverteilung aufeinander abzustimmen und damit die Kosten der Vorratshaltung zu
senken. Dies entspricht dem "Just-in-time"-Konzept im produzierenden
Gewerbe,

207

vgl. Urteil der Kammer vom 18. November 1997 - 22 K 2010/94.

208

Auch der Werbewirtschaft kann eine taggenaue Zustellung nennenswerte
wirtschaftliche Vorteile verschaffen: Sendetermine für Fernsehwerbestaffeln können
mit den jeweiligen Werbebriefen zeitlich exakt abgestimmt werden ("Ihr persönliches
Angebot finden Sie morgen in Ihrem Briefkasten").

209

Das Leistungsversprechen, taggleich oder taggenau zuzustellen, wird nicht
zuletzt durch § 49 PostG sichergestellt. Denn nur diese Postdienstleistung ist erlaubt.
Die Beförderung von Briefsendungen ohne Erlaubnis nach § 5 Abs. 1 PostG kann
gem. § 49 Abs. 2 PostG mit einer Geldbuße bis zu 1 Mio. DM geahndet werden.

210

Dagegen erlangen andere Merkmale kein derart ausschlaggebendes Gewicht.
Denn Leistungsmerkmale wie z. B. Umlenkbarkeit und sonstige Haftungsregelungen
sind nur in eher seltenen Verlust- oder Irrtumsfällen geeignet, dem Kunden einen
Vorteil zu verschaffen. Eine Abholung der Sendung beim Kunden betrifft regelmäßig
nur einen verhältnismäßig geringen Teil der insgesamt zu bewältigenden
Transportstrecke,

211

vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 4. Juni 1996 - U (Kart) 14/95 -.

212

Europarechtlich liegt hierin nicht einmal eine Postdienstleistung. Gem. Art. 2 Nr. 4
der Postrichtlinie bezeichnet der Ausdruck "Abholung" nur das Einsammeln der
Postsendungen an den jeweiligen Zugangspunkten. Solche Merkmale prägen
deshalb den Beförderungsvorgang jedenfalls nicht entscheidend oder betreffen nicht
einmal den Beförderungsvorgang selbst, sondern die Postvor- oder -
nachbereitung.

213

Der Preis der Dienstleistung ist rechtlich sogar unerheblich. Die Höhe des
Preises ist eine Eigenheit der Gegenleistung. Das Gesetz stellt indessen nicht auf
außerhalb der Dienstleistung liegende Merkmale ab. Dies entspricht ebenfalls den
Vorgaben des Gemeinschaftsrechts. Nach Erwägung (18) der Postrichtlinie lässt sich
die höherwertige Qualität einer Kurierdienstleistung lediglich "am besten" anhand des
Preises bestimmen, der für die Dienstleistung zu erzielen ist. Damit sind neben
diesem einfachsten Verfahren, den Mehrwert der Dienstleistung gegenüber dem
Universaldienst zu ermitteln, andere, möglicherweise schwierigere Methoden
keineswegs ausgeschlossen. Vielmehr kann der Mehrwert vom Kunden nach Art. 18
der Postrichtlinie in beliebiger Form - also auch anders als durch den Preis -
wahrgenommen werden. Der deutsche Postgesetzgeber durfte daher zu Recht auf
die Qualität und besonderen Leistungsmerkmale einer Dienstleistung abstellen, um
ihre Höherwertigkeit festzustellen. Ziel des Gesetzgebungsverfahrens war es nämlich
nicht, das im internationalen Vergleich zweithöchste Preisniveau,

214

vgl. Jahresbericht 2000 der Regulierungsbehörde für Telekommunikation,
S. 59,

215

zu stabilisieren oder zu bestärken. Deshalb muss der Abstand im
Leistungsprogramm selbst gesucht werden und kann nicht gekoppelt werden an die
Durchsetzbarkeit höherer Preise,

216

vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 10. Juli 1998 - 2 U 70/98 -.

217

Diese können grundsätzlich von den Wettbewerbern autonom bestimmt werden,
wie Generalanwalt Tesauro in seinen Schlussanträgen im Corbeau-Verfahren
ausdrücklich hervorgehoben hat,

218

vgl. Schlussanträge vom 9. Februar 1993 zum Corbeau-Urteil - Rs. C 320/91 -,
Slg. 1993, I - 2562.

219

Im übrigen prägt der rechtliche Vorteil der garantierten taggleichen oder
taggenauen Zustellung den Abstand zum Universalpostdienst unabhängig davon, auf
welcher Fläche die Beigeladene ihre genehmigte Dienstleistung erbringt. Denn eine
Zustellung am Tag der Aufgabe zur Post ist im Universaldienst - selbst bei
Briefverkehr im selben Ort - ebensowenig wie eine taggenaue Zustellung zu
erreichen. Die Kammer kann daher offen lassen, ob eine taggleiche oder
termingenaue Zustellung innerhalb einer größeren Fläche als der eines
Gemeindegebietes sogar noch hochwertiger ist. Gleichfalls kann dahinstehen, ob die
Beklagte gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 2 Abs. 2 Nr. 2 PostG auf diese Weise zu
beachten hat, dass der Wettbewerb auch in der Fläche sichergestellt ist, oder ob dies
die Leistungsfähigkeit des Ortspostbetriebes i.S.d. § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 Nr.
1 PostG betrifft. Denn diese Vorschriften dienen nicht dem Schutz der Klägerin.

220

Schließlich eröffnet der Tatbestand des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG weder
einen Beurteilungsspielraum noch enthält er prognostische Elemente, weil weder das
wirtschaftliche Gleichgewicht der Klägerin noch besondere Bedürfnisse von Wirt-
schaftsteilnehmern bei der Lizenzerteilung zu beachten sind. Auf der
Rechtsfolgeseite des Genehmigungstatbestandes ist auch kein Ermessen eröffnet,
weil die Lizenz gemäß § 6 Abs. 2 PostG zu erteilen ist, wenn keine
Versagungsgründe vorliegen.

221

Dies ist hier in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang der Fall.

222

Dabei ist im Falle der Beigeladenen nicht darauf abzustellen, ob
Versagungsgründe nach § 6 Abs. 3 Nr. 1 PostG vorliegen. Die in dieser Vorschrift
enthaltenen Anforderungen an den Anbieter von Postdienstleistungen
(Leistungsfähigkeit, Zuverlässigkeit und Fachkunde) hat der Gesetzgeber nämlich im
öffentlichen Interesse, nicht im Interesse der Klägerin aufgestellt.

223

Offen bleiben kann auch, ob § 6 Abs. 3 Nr. 3 PostG Rechte der Klägerin
schützen soll. Die Vorschrift soll sicherstellen, dass Anbieter von
Postdienstleistungen die wesentlichen Arbeitsbedingungen, die im lizenzierten
Bereich üblich sind, nicht erheblich unterschreiten. Anhaltspunkte dafür, dass die
Beigeladene von diesen Arbeitsbedingungen abweicht, sind weder vorgetragen noch
sonst ersichtlich.
Die Aufnahme der von der Beklagten zu Recht genehmigten Postdienstleistungen
durch die Beigeladene gefährdet nicht die öffentliche Sicherheit oder Ordnung (§ 6
Abs. 3 Nr. 3 PostG), da diese Genehmigung die taggleiche oder taggenaue
Zustellung von Sendungen ab dem übernächsten Tag nach der Entgegennahme zur
Postbeförderung zum Gegenstand hat. Wie dargelegt, greift sie damit nicht in die
Exklusivlizenz der Klägerin nach § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG ein.

224

Im übrigen ist die Klage mit dem Hauptantrag zu 1. begründet.

225

Soweit der Beigeladenen eine Zustellung von Sendungen bis 12 Uhr am
Folgewerktag nach der Abholung genehmigt worden ist, ist die Lizenz rechtswidrig
und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Insoweit
liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen der §§ 6 Abs. 3 Nr. 2, 51 Abs. 1 Satz 2
Nr.4 PostG nicht vor.

226

Die Klägerin hat das geltend gemachte Abwehrrecht aus § 51 Abs. 1 Satz 1
PostG auch nicht verwirkt. Die Voraussetzungen der Verwirkung liegen nicht vor.
Hierbei kann dahinstehen, ob überhaupt ein hinreichender Zeitablauf zwischen der
Lizenzerteilung und ihrer Anfechtung durch die Klägerin vorliegt. Denn es fehlt
jedenfalls an einem Verhalten der Klägerin, welches ein schutzwürdiges Vertrauen
der Beklagten und der Beigeladenen begründen könnte, die Klägerin werde von
einer Ausübung der geltend gemachten Rechte absehen.

227

Die angefochtene Lizenz verletzt die Klägerin in ihrem Exklusivrecht aus § 51
Abs. 1 Satz 1 PostG. Nach dieser Vorschrift steht der Klägerin das ausschließliche
Recht zu, Briefsendungen und adressierte Kataloge, deren Einzelgewicht weniger als
200 Gramm und deren Einzelpreis bis zum Fünffachen des am 31. Dezember 1997
geltenden Preises für entsprechende Postsendungen der untersten Gewichtsklasse
beträgt, gewerbsmäßig zu befördern. Dies gilt jedenfalls bis zum 31. Dezember 2002.
Die gesetzliche Exklusivlizenz steht der Erteilung von Lizenzen in diesem Bereich an
sonstige Postdienstleister wie die Beigeladene im für die Entscheidung
maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung entgegen. Diese Vorschrift
verstößt nicht gegen höherrangiges Recht.
Die befristete Exklusivlizenz auch mit der Zielsetzung der Sicherung des
Strukturwandels des früher öffentlich-rechtlichen Monopolisten zum
privatwirtschaftlichen Unternehmen ist mit Europäischem Recht vereinbar. Art. 86
Abs. 2 EGV ist nicht verletzt. In Ausführung dieser Vorschrift setzt allerdings Art. 7
der Postrichtlinie für eine Reservierung von Diensten voraus, dass dies zur
Aufrechterhaltung des Universaldienstes notwendig ist. Doch gerade auch diesem
Ziel dienen Art. 143 b GG und § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG in der Fassung des
Gesetzes vom 22. Dezember 1997. Dies ergibt sich aus der verfassungsrechtlichen
Zielsetzung: Nach Art. 87 f Abs. 1 GG gewährleistet der Bund im Bereich des
Postwesens flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen.
Nach einer Übergangszeit werden sie ausschließlich als privatwirtschaftliche
Tätigkeiten im Wettbewerb mit anderen privaten Anbietern erbracht.
Verfassungsrechtlich vorgegebenes Ziel des nationalen einfachen Gesetzgebers ist
es also, durch Wettbewerb flächendeckend angemessene und ausreichende
Dienstleistungen zu sichern. Mit den Worten "flächendeckend angemessene und
ausreichende Dienstleistungen" umschreibt der verfassungsändernde Gesetzgeber
das, was Art. 3 der Postrichtlinie als Universaldienst festlegt. Seine Sicherstellung
durch Wettbewerb ist europarechtlich nach Art. 26 der Postrichtlinie zulässig. Durch
Freigabe des Marktes nach Auslaufen der Exklusivlizenz soll gerade das Ziel der
Postrichtlinie, die Sicherung des Universaldienstes nach Art. 3, 7 der Postrichtlinie
sowie Erwägungen 11 f. der Postrichtlinie, erreicht werden. Dass dies einen
Strukturwandel der bisherigen Verwaltung zu einem wettbewerbsfähigen
Unternehmen bedingt, liegt auf der Hand. Will der nationale Gesetzgeber das nach
Art. 26 Abs. 1 der Postrichtlinie zulässige Ziel erreichen, den Universaldienst durch
Liberalisierung zu sichern, so muss es ihm möglich sein, durch eine zeitlich
beschränkte Einräumung ausschließlicher Rechte in § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG die
Voraussetzungen für den Strukturwandel und damit für die langfristige Sicherstellung
des Universaldienstes durch Wettbewerb zu schaffen.

228

§ 51 Abs. 1 Satz 1 PostG verstößt auch nicht gegen Verfassungsrecht. Bei einer
Rechtsvorschrift, die geändert worden ist, ist nicht nach der Verfassungsmäßigkeit
der geänderten Norm, also hier des § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG i. d. F. des 1. ÄndG -
Exklusivlizenz bis zum 31. Dezember 2007 -, zu fragen, sondern nach der
Verfassungsmäßigkeit des Änderungsgesetzes,

229

vgl. BVerfG, Beschluss vom 12. Dezember 1967 - 2 BvL 14/62, 3/64,
11/65, 15/66 u. 2 BvR 15/67 - BVerfGE 22, 387 (405); Beschluss vom 2.
Oktober 1969 - 1 BvL 12/68 - BVerfGE 27, 58 (63); Beschluss vom 20. Juni
1967 - 2 BvL 10/64 - BVerfGE, 22, 106 (109);.

230

Diese Entscheidung hat materielle Bedeutung. Ist nämlich die
Änderungsvorschrift nichtig, so gilt die alte Fassung weiter, es sei denn, sie wäre
ihrerseits verfassungswidrig, denn eine nichtige Norm kann eine wirksame Norm
nicht beseitigen,

231

vgl. Maunz / Schmidt-Bleibtreu / Klein / Ulsamer, BVerfGG, Stand Oktober
2000, Rn. 65 zu § 80.

232

Dies hat zur Folge, dass das Gericht sich darüber klar werden muss, ob die
geänderte Norm zu einer anderen Entscheidung führen würde als die Norm in der
ursprünglichen Fassung. Wäre die alte Fassung noch gültig, ohne dass sie ihrerseits
gegen das GG verstieße, und wäre aufgrund dieser Norm die gleiche Entscheidung
zu fällen, so fehlt es an einer Voraussetzung einer Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG:
Es kommt dann bei der Entscheidung auf die Neufassung nicht an,

233

vgl. Maunz / Schmidt-Bleibtreu / Klein / Ulsamer, a.a.O.

234

So liegt es hier: Ist das 1. ÄndG verfassungswidrig, so gilt § 51 Abs. Satz 1
PostG i.d.F. des Gesetzes vom 22. Dezember 1997 weiter. Die Exklusivlizenz
entfiele dann mit Ablauf des 31. Dezember 2002. Die Verfassungswidrigkeit des 1.
ÄndG führte auch nicht zu einer anderen Auslegung des § 51 Abs. 1 Sätze 1, 2 Nr. 4
PostG, insbesondere nicht zu einer wettbewerbsfreundlicheren Abgrenzung der
gesetzlichen Exklusivlizenz im Hinblick auf eine Freigabe des Postmarktes mit Ablauf
des 31. Dezember 2002. Denn zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung steht, wie
noch darzulegen ist, § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG - gleich welcher Fassung - einer
Lizenz zur Zustellung am Folgetage (E+1) entgegen. Ein Vertrauen von
Wettbewerbern darauf, dass die Exklusivlizenz am 31. Dezember 2002 auslaufen
werde, ändert daran nichts. Dieses Vertrauen kann, falls es verfassungsrechtlichen
Schutz genießen sollte, allenfalls bei der Beurteilung einer Lizenz nach dem 31.
Dezember 2002 von rechtlicher Bedeutung sein. Denn Anhaltspunkte, die ein
schutzwürdiges Vertrauen auf ein früheres Ende der Exklusivlizenz begründen
könnten, sind nicht ersichtlich.
Ist dagegen das 1. ÄndG verfassungsmäßig, so findet der ablehnende Bescheid
seine rechtliche Grundlage in § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG in der geänderten
Fassung.

235

§ 51 Abs. 1 Satz 1 PostG in der Fassung des Gesetzes vom 22. Dezember 1997
verstößt nicht gegen das GG. Die Vorschrift findet ihre verfassungsrechtliche
Grundlage in Art. 143 b Abs. 2 Satz 1 GG. Danach können die vor der
Postumwandlung bestehenden ausschließlichen Rechte des Bundes durch
Bundesgesetz für eine Übergangszeit den aus der Deutschen Bundespost
POSTDIENST und der Deutschen Bundespost TELEKOM hervorgegangenen
Unternehmen verliehen werden. Zur zulässigen Dauer der Übergangszeit verhält sich
Art. 143 b Abs. 2 Satz 1 GG nicht. Sie erschließt sich aber aus dem systematischen
Zusammenhang mit Art. 87 f GG und Art. 12 GG und dem Sinn der Vorschrift. Aus
Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG ergibt sich das Ziel der Postreform: Danach sollen
Dienstleistungen im Bereich des Postwesens und der Telekommunikation als
privatwirtschaftliche Tätigkeiten durch die aus dem Sondervermögen Deutsche
Bundespost hervorgegangenen Unternehmen und durch andere private Anbieter
erbracht werden. Mit der Verwendung des Begriffs "privatwirtschaftliche Tätigkeit"
stellt Art. 87 f GG klar, dass nicht nur die Organisationsform der Unternehmen privat-
rechtlich sein soll, sondern auch die Art der Aufgabenwahrnehmung. Mit der
Formulierung "privatwirtschaftlich" ist deshalb die Aufgabenprivatisierung eindeutig
festgelegt,

236

vgl. Pfeffermann in: Beck'scher PostG-Kommentar, Einführung C III.

237

Hierin liegt die Öffnung des Postsektors für den Wettbewerb. Die
Leistungserbringung im Bereich des Postwesens soll völlig entstaatlicht werden. Die
Verantwortung des Staates reduziert sich auf die Sicherung der Versorgung mit
Postdienstleistungen unter Gewährleistung flächendeckend angemessener und
ausreichender Dienstleistungen, Art. 87 f Abs. 1 GG,

238

vgl. Herdegen in: Beck'scher PostG-Kommentar, Verfassungsgrundlagen
Rn. 6.

239

Der verfassungsändernde Gesetzgeber ging jedoch davon aus, dass das aus der
Behörde Deutsche Bundespost hervorgegangene öffentliche Unternehmen Deutsche
Bundespost POSTDIENST nicht schon mit Inkrafttreten des verfassungsändernden
Gesetzes in der Lage war, im grundsätzlich gewollten Wettbewerb zu bestehen. Der
Klägerin als Nachfolgerin der Deutschen Bundespost POSTDIENST sollte zur
Bewältigung des erforderlichen Strukturwandels für eine Übergangszeit ein
ausschließliches Recht eingeräumt werden,

240

vgl. BT-Drucksache 13/7774 S. 33.

241

Der Gesetzgeber ging davon aus, dass eine Transformation von einem
hierarchisch strukturierten Behördenapparat zu einem wettbewerbsfähigen
Unternehmen erforderlich war und dass diese Transformation erhebliche Kosten
verursachen würde. Solche Kosten ergeben sich vor allem aus der Übernahme von
Beamten der Deutschen Bundespost, Pensionszahlungen sowie einer
Modernisierung und Optimierung der Unternehmensstruktur,

242

vgl. Herdegen, a.a.O., Rn. 2 zu § 51 PostG.

243

Es liegt auf der Hand, dass der verfassungsändernde Gesetzgeber im Jahre
1994 die Dauer der Übergangszeit abschließend weder festsetzen konnte noch
wollte. Dies überließ er vielmehr dem einfachen Gesetzgeber. Dieser Verzicht auf
einen festen zeitlichen Rahmen sowie der systematische Zusammenhang mit der
Mindestfrist für eine Aufgabe der Kapitalmehrheit nach Art. 143 b Abs. 2 Satz 2 GG
indizieren, dass der einfache Gesetzgeber bei der zeitlichen Ausformung des
Übergangsprozesses über einen beachtlichen Spielraum verfügt,

244

vgl. Herdegen, a.a.O., Rn. 4 zu § 51 PostG.

245

Das Bundesverfassungsgericht hat vor allem bei der Prüfung der Zulässigkeit
von Berufszugangsbeschränkungen und von Maßnahmegesetzen mit
wirtschaftspolitischer Zielsetzung geprüft, ob ein Eingriff als Mittel zur Erreichung des
mit dem Gesetz verfolgte Zweckes geeignet ist. Nach seiner Auffassung fordert der
Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit, dass der Einzelne vor unnötigen Eingriffen der
öffentlichen Gewalt verschont bleibt. Dies bedeutet auch, dass die Mittel des Eingriffs
zur Erreichung des gesetzgeberischen Zweckes geeignet sein müssen. Die
Zielsetzung und die Bestimmung des geeigneten Mittels setzen eine politische - sei
es eine wirtschafts-, gesellschafts- oder rechtspolitische - Entscheidung voraus.
Naturgemäß muss der Gesetzgeber bei dieser Entscheidung von der Beurteilung der
zur Zeit des Erlasses des Gesetzes bestehenden Verhältnisse ausgehen. Da die
Entwicklung sich nicht genau voraussehen lässt und aus den verschiedensten
Gründen der erwartete Geschehensablauf eine unvorhergesehene Wendung
nehmen kann, müssen Irrtümer über den Verlauf der wirtschaftlichen Entwicklung in
Kauf genommen werden. Eine gesetzliche Maßnahme kann nicht schon deshalb als
verfassungswidrig angesehen werden, weil sie auf einer Fehlprognose beruht. Die
Frage der Zwecktauglichkeit eines Gesetzes kann also nicht nach der tatsächlichen
späteren Entwicklung, sondern nur danach beurteilt werden, ob der Gesetzgeber aus
seiner Sicht davon ausgehen durfte, dass die Maßnahmen zur Erreichung der
gesetzten Ziele geeignet waren, ob also seine Prognose bei der Beurteilung
wirtschaftspolitischer Ziele sachgerecht und vertretbar war,

246

vgl. BverfG, Beschluss vom 9. März 1971 - 2 BvR 326, 327, 341, 342, 343,
344, 345/69 - BVerfGE 30, 250 (262f).

247

Verfassungswidrig ist ein Gesetz mit wirtschaftspolitischer Zielsetzung danach
dann, wenn eine offenkundige Fehlprognose vorlag, das Mittel also objektiv
untauglich oder schlechthin ungeeignet war,

248

vgl. BverfG, a.a.O.

249

Diese Grundsätze lassen sich auf die Beurteilung von § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG
a. F. übertragen: Die Vorschrift regelt die vorübergehende Beibehaltung eines
ausschließlichen wirtschaftlichen Rechts, regelt damit Fragen der Wirtschaftspolitik
und des Berufszugangs.

250

Danach lässt sich nicht feststellen, dass die vom Bundesgesetzgeber 1997 für
erforderlich gehaltene Übergangszeit bis zum 31. Dezember 2002 gegen das
Grundgesetz verstößt. Der Gesetzgeber ging erkennbar davon aus, dass dieser
Zeitraum für die Umwandlung des öffentlichen Unternehmens in eine
Aktiengesellschaft notwendig war. Dass dies auf einer offensichtlichen Fehlprognose
im dargelegten Sinne beruhte, ist nicht ersichtlich. Nichts spricht dafür, dass das
gewählte Mittel - hier die Dauer der Übergangszeit - offensichtlich nicht geeignet ist,
den gesetzgeberischen Zweck zu erfüllen, oder dass der Gesetzgeber von erkennbar
unzutreffenden Voraussetzungen ausgegangen ist.

251

Darauf, ob die Umwandlung inzwischen erfolgreich abgeschlossen ist, kommt es
nicht an, weil ein von der prognostizierten Entwicklung tatsächlich abweichender
Geschehensablauf unerheblich ist.

252

Auch Art. 12 GG steht der Verfassungsmäßigkeit von § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG
nicht entgegen. Die Ermächtigung in Art. 143 b Abs. 2 Satz 1 GG schränkt
grundrechtliche Ansprüche der privaten Wettbewerber, die sich aus der Öffnung des
Postsektors für private Leistungserbringer i.V.m. Art. 12 GG ergeben, für die
Übergangszeit ein,

253

vgl. Herdegen, a.a.O., Rn. 3 zu § 51 PostG.

254

Die der Beigeladenen genehmigte Zustellung von Postsendungen am Folgewerktag
nach der Entgegennahme zur Postbeförderung verletzt die Klägerin in ihrem
Exklusivrecht. Die Aufnahme dieser lizenzierten Tätigkeit gefährdet die öffentliche
Sicherheit gem. § 6 Abs. 3 Nr. 2 PostG. Sie verstößt gegen § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4
PostG, weil die Postdienstleistung gegenüber dem Universaldienst nicht qualitativ
höherwertig ist. Sie entspricht vielmehr im wesentlichen der Universaldienstleistung.
Dabei ist nicht entscheidend, dass die Beigeladene die ab 17.00 Uhr empfangenen
Sendungen ihrer Kunden am Folgewerktag bis 12.00 Uhr zustellen will und deshalb
die Dienstleistung der Beigeladenen möglicherweise höherwertig ist als die ohne
Aufpreis bereitgestellten Postdienstleistungen der Klägerin. Denn auf einen Vergleich
mit der Dienstleistung der Klägerin kommt es gem. § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG
nicht an. Abgrenzungsmaßstab ist nach dieser Vorschrift vielmehr der
Universaldienst. Er umfasst nach § 11 Abs. 1 Satz 3 PostG solche Dienstleistungen,
die im allgemeinen als unabdingbar angesehen werden. Dabei ist die Festlegung der
Universaldienstleistungen nach § 11 Abs. 2 Satz 2 PostG der technischen und
gesellschaftlichen Entwicklung nachfragegerecht anzupassen. Im hier maßgebenden
Umfang wird der Universaldienst gem. § 11 Abs. 2 Satz 1 PostG durch §§ 1 und 2
PUDLV bestimmt. Zum Universaldienst zählt gem. § 1 Abs. 2 Nr. 4 PUDLV auch die
Eilzustellung von Briefsendungen, also die Übermittlung an den Empfänger frühzeitig
am Folgetag nach der Entgegennahme zur Postbeförderung. Nach § 2 Nr. 3 PUDLV
müssen im Jahresdurchschnitt grundsätzlich mindestens 80 % der inländischen
Briefsendungen am ersten auf den Einlieferungstag folgenden Werktag und 95 % bis
zum zweiten auf den Einlieferungstag folgenden Werktag ausgeliefert werden, und
zwar ohne Vorgabe einer Einlieferungszeit. Selbst Briefkästen sind gem. § 2 Nr. 2
Satz 2 PUDLV jeden Werktag sowie bedarfsgerecht jeden Sonn- und Feiertag so zu
leeren, dass diese Qualitätsmerkmale eingehalten werden können. Dabei sind die
Leerungszeiten der Briefkästen gem. § 2 Nr. 2 Satz 3 PUDLV an den Bedürfnissen
des Wirtschaftslebens zu orientieren. Die letztmalige Leerung am Tage muss so ein-
gerichtet sein, das die Interessen des Wirtschaftslebens an einer späten, d.h. auf die
üblichen Büro- und Geschäftsschlusszeiten der Betriebe ausgerichteten Leerung be-
rücksichtigt werden,

255

vgl. Begründung zur PUDLV, BT-Drucksache 14/1696, S. 8.

256

Das von der Beklagten reklamierte Ende des "Posttages" um 17.00 Uhr mag den
Bedürfnissen einer Behörde noch entsprechen, nimmt aber ungenügend Rücksicht
auf die sich vielerorts üblicherweise bis in die Abendstunden erstreckenden
Geschäftsschlusszeiten. Hieran, beispielsweise an den zumeist nach 17.00 Uhr
endenden Arbeitszeiten in der Dienstleistungsbranche, aber auch an
Ladenschlusszeiten, die in Ballungsgebieten häufig bis 20.00 Uhr reichen, orientieren
sich die Bedürfnisse der Wirtschaftsteilnehmer,

257

vgl. von Danwitz, Beck´scher Kommentar zum PostG, § 11 Rn. 14.

258

Diese Bedürfnisse wird die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und
Post bei der Sicherstellung des Universaldienstes - insbesondere einer im Einzelfall
notwendigen Ausdehnung der Briefkasten-Leerungszeiten - gem. § 11 Abs. 2 Satz 4
i.V.m. §§ 13 ff. PostG zu beachten haben. Dem Europarecht entspricht dies gem. Art.
5 Abs. 1 Tiret 5 der Postrichtlinie. Nach dieser Vorschrift trägt jeder Mitgliedstaat
dafür Sorge, dass bei der Bereitstellung des Universaldienstes die Weiterentwicklung
entsprechend den technischen, wirtschaftlichen und sozialen Gegebenheiten sowie
gemäß den Bedürfnissen der Nutzer beachtet wird. Etwa bestehende Lücken in der
postalischen Grundversorgung - wie ein allgemeines Ende des "Posttages" um
17.00Uhr - wird die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post daher
nicht durch Lizerteilungen an Wettbewerber ausgleichen dürfen. Vielmehr zieht die
dynamische Verknüpfung der Leerungszeiten im Universaldienst mit den
Bedürfnissen des Wirtschaftslebens eine stets mögliche Anpassung der tagtäglichen
Leerungszeiten an den realen Bedarf nach sich, weil Geschäftszeiten in einer
Dienstleistungsgesellschaft stetem Wandel unterworfen sind. Dies dient dem Ziel,
eine Zustellung bedarfsgerecht möglichst am Tag nach der Einlieferung (E+1) oder
am übernächsten Tag nach der Einlieferung (E+2) im Universaldienst zu erreichen.

259

Die mit Änderungsbescheid vom 8. Dezember 1999 lizenzierte Dienstleistung ist
von der Zustellung am Werktag nach der Abholung geprägt. Vom Universaldienst
unterscheidet sie sich durch die Abholung der Sendungen beim Kunden; im übrigen
durch die Einräumung von Nebenrechten, wie die Umlenkbarkeit oder Rückholbarkeit
der Sendung und die Ermittlung der Nachsendeadresse bei unzustellbaren
Sendungen, durch die Gewährung von Sekundäransprüchen, wie die Haftung bei
Verfehlen des Zustellzeitziels und schließlich die Stundung der Entgeltforderung.
Diese Leistungsmerkmale prägen die Postdienstleistung jedoch nicht wesentlich.
Entscheidend ist vielmehr die garantierte taggleiche oder taggenaue Zustellung. Sie
ist regelmäßig bestimmendes Qualitätsmerkmal der Beförderungsleistung.

260

Mit dem Hilfsantrag zu 2.a) ist die Klage unbegründet.

261

Dahin stehen kann, ob die angefochtene Lizenz analog § 44 Abs. 5 VwVfG im
Sinne des klägerischen Begehrens teilbar ist, die hilfsweise intendierte Restregelung
also überhaupt als rechtmäßiger Verwaltungsakt fortbestehen könnte.

262

Jedenfalls ist die Anfechtungsklage mit dem Hilfsantrag zu 2.a) schon deshalb
unbegründet, weil es an einer gesetzlichen Grundlage für das Begehren der Klägerin
fehlt. Die auch dem Schutz der Klägerin dienenden Vorschriften des § 51 Abs. 1
PostG i.V.m. § 6 Abs. 3 Nr. 2 PostG machen den Anspruch der Beigeladenen auf
Erteilung der angefochtenen Lizenz nicht davon abhängig, dass die genehmigten
Postdienstleistungen nur bestimmten Personen gegenüber erbracht werden.
Überdies kommt es auch nicht darauf an, dass durch eine Inanspruchnahme der
Dienstleistung, die der Beigeladenen genehmigt worden sind, Rechtsvorteile für den
Postnutzer - oder auch nur sonstige Vorteile - tatsächlich entstehen. Wie dargelegt
stellt § 51 PostG auf Eigenheiten der Dienstleistung ab, also auf die Angebots- und
nicht auf die Nachfrageseite. Es sollen nur solche Dienstleistungen nach § 51 Abs. 1
Satz 2 Nr. 4 PostG lizenzfähig sein, die geeignet sind, die dort genannten
Qualitätsanforderungen zu erfüllen. Ob aufgrund des Angebots einer höherwertigen
Dienstleistung die damit eröffnete Möglichkeit, einen Vorteil zu realisieren, tatsächlich
in Anspruch genommen wird, ist nicht Voraussetzung der Lizenzerteilung. Dies bleibt
dem Wettbewerb überlassen.

263

Mit dem Hilfsantrag zu 2.b) ist die Anfechtungsklage ebenfalls unbegründet.

264

Zur Frage, ob die angefochtene Lizenz im Sinne der Klägerin teilbar ist sowie
zum Personenkreis möglicher Postnutzer verweist die Kammer zur Vermeidung von
Wiederholungen auf die Ausführungen zum Hilfsantrag unter 2.a). Im übrigen ist
nach § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG maßgeblich, ob die genehmigte Dienstleistung
geeignet ist, die dort genannten Qualitätsanforderungen zu erfüllen. Diese
Eigenschaft der Dienstleistung ist weder vom Sendungsinhalt noch von Gründen in
der Person des Absenders abhängig. Solche Umstände können allenfalls Aufschluss
darüber geben, ob im Einzelfall bei einer Inanspruchnahme der geeigneten
Dienstleistung auch tatsächlich Vorteile für den Postnutzer entstanden sind. Wie
dargelegt ist dies nicht Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit der angefochtenen
Lizenz.

265

Mit dem Hilfsantrag zu 2.c) ist die Anfechtungsklage unzulässig.

266

Der Klägerin fehlt gem. § 42 Abs. 2 VwGO die Klagebefugnis. Die
Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post hat im angefochtenen
Lizenzbescheid keine Entgeltregulierung vorgenommen. Es fehlt deshalb schon an
einer möglichen Beschwer der Klägerin. Auf ihre Ausführungen zu vergleichbaren
Sendungsformaten, die sie anbietet, kommt es daher nicht an. Im übrigen bleibt es
der Klägerin unbenommen, ebenfalls eine rechtmäßige Terminzustellung gegen ein
gerechtfertigtes Entgelt anzubieten.

267

Mit dem Hilfsantrag zu 2.d) ist die Anfechtungsklage unbegründet.

268

Die der Beigeladenen erteilte Lizenz zur taggenauen Zustellung ist auch insoweit
rechtmäßig, als sie die Erlaubnis beinhaltet, inhaltsgleiche Briefsendungen mit einem
Gewicht von weniger als 50 Gramm und/oder in einer Zahl von unter 50 Stück zu
befördern. Denn der Transport von sog. Infopostsendungen, die unter der in § 51
Abs.1 Satz 2 Nr.1 PostG genannten kombinierten Gewichts-/Mengengrenze liegen,
ist ebenfalls von der gesetzlichen Exklusivlizenz ausgenommen, sofern er eine
trennbare und höherwertige Dienstleistung i.S.v. § 51 Abs.1 Satz 2 Nr.4 PostG
darstellt, was bei der taggleichen und taggenauen Zustellung - wie ausgeführt - der
Fall ist.

269

§ 51 Abs.1 Satz 2 Nr.1 PostG stellt keine abschließende Sonderregelung
gegenüber
§ 51 Abs.1 Satz 2 Nr.4 PostG dar.

270

Aus dem Wortlaut der beiden Vorschriften ergibt sich keinerlei Hinweis auf ein
derartiges Ausschlussverhältnis. Es handelt sich um Ausnahmetatbestände, die
bestimmte charakteristische Leistungen beschreiben, die nicht in den Bereich der
Exklusivlizenz fallen sollen. Die beschriebenen Leistungen schließen sich
gegenseitig nicht aus und gehen von völlig unterschiedlichen Ansatzpunkten aus.
Während § 51 Abs.1 Satz 2 Nr.1 PostG einen durch zahlenmäßige und tatsächliche
Beschreibung exakt umrissenen Bereich von Briefsendungen nennt, der nicht der
Exklusivlizenz unterfallen soll, ist der Anwendungsbereich des § 51 Abs.1 Satz 2 Nr.4
PostG durch eine Reihe auslegungsbedürftiger unbestimmter Rechtsbegriffe
gekennzeichnet. Bereits dies deutet darauf hin, dass unterschiedliche rechtliche
Aspekte, die unmittelbar nichts miteinander zu tun haben, den Gesetzgeber zur
Schaffung der beiden hier interessierenden Ausnahmetatbestände bewogen haben.
Dieser Eindruck wird dadurch unterstrichen, dass in § 51 Abs.1 Satz 2 Nr.1 PostG
von "Beförderung", in § 51 Abs.1 Satz 2 Nr.4 PostG dagegen von "Dienstleistungen"
die Rede ist. Sieht sich der Gesetzgeber aber aus unterschiedlichen Gründen zu
zwei Regelungen veranlasst, die die gleiche Rechtsfolge nach sich ziehen, so spricht
dies eher dafür, dass diese Vorschriften nebeneinander anwendbar sind, und zwar
auch dann, wenn Lebenssachverhalte denkbar sind, die unter beide Regelungen
subsumiert werden können.

271

Aus der gesetzessystematischen Stellung der genannten Normen als zwei von
insgesamt sieben nebeneinander und formal gleichwertig aufgeführten
Ausnahmetatbeständen lässt sich nichts für ein Ausschluss- oder
Spezialitätsverhältnis herleiten.

272

Anderes lässt sich auch nicht aus der Entstehungsgeschichte der beiden
Ausnahmetatbestände schließen. Vielmehr bestätigt sie den bereits nach dem
Wortlaut der Normen gewonnenen Eindruck, dass unterschiedliche Gründe zu ihrer
Schaffung geführt haben. Die Aufnahme einer eigenen Ausnahmeregelung für die
sog. Infopost rührt aus dem Umstand her, dass die Beförderung inhaltsgleicher
Briefsendungen bereits 1995 aus dem Briefdienstmonopol entlassen worden war und
die Bundesregierung deshalb zunächst beabsichtigte, diese Sendungen durch das
neue Postgesetz komplett von der Lizenzpflicht zu befreien,

273

vgl. Gesetzesentwurf der Bundesregierung, BT-Drucksache aaO,
S.20,

274

Der Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens führte dann zu einer Beibehaltung der
Lizenzpflicht und einer grundsätzlichen Zuordnung der Infopost zum Exklusivbereich
der Klägerin, doch kam es zu einem Kompromiss hinsichtlich einer Gewichtsgrenze
und Mindestanzahl von inhaltsgleichen Briefsendungen, damit zumindest ein
Teilbereich der Infopost dem Geltungsbereich der Exklusivlizenz entzogen würde.
Entsprechend wurde § 51 Abs.1 Satz 2 Nr.1 PostG erst nachträglich als zusätzlicher
Ausnahmetatbestand eingefügt. Demgegenüber ist die Regelung des § 51 Abs.1
Satz 2 Nr.4 PostG von vornherein Bestandteil des Gesetzentwurfs gewesen und hat
inhaltlich (bis auf den Austausch des Begriffs "Grundversorgungsleistungen" durch
"Universaldienstleistun- gen") keine Veränderung mehr erfahren. Aufgrund dieses
Geschehensablaufes, insbesondere des Umstandes, dass § 51 Abs.1 Satz 2 Nr.1
PostG erst nachträglich in den Gesetzesentwurf eingefügt wurde, hätte eine
inhaltliche Einschränkung des § 51 Abs.1 Satz 2 Nr.4 PostG nahegelegen, wenn mit
der Neuaufnahme der Ausnahmeregelung für Infopost gleichzeitig beabsichtigt
gewesen sein sollte, die Anwendbarkeit der Ausnahmevorschrift des § 51 Abs.1 Satz
2 Nr.4 PostG zu begrenzen. Dass dies nicht geschah, spricht dafür, dass der
Gesetzgeber kein Ausschluss- oder Spezialitätsverhältnis zwischen den beiden
Ausnahmevorschriften sah.

275

Eine solche Annahme würde auch Sinn und Zweck der Vorschriften nicht
gerecht. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb der - bereits genannte -
Gesetzeszweck, den Wettbewerb zu fördern, nicht grundsätzlich auch im Bereich der
inhaltsgleichen Briefsendungen unterhalb der kombinierten Gewichts- und
Mengengrenze gelten sollte. Das Ziel, im Interesse der Kunden innovatives und
kreatives Verhalten potentieller Wettbewerber zu fördern, besteht auch im Bereich
der Infopost und erscheint auch dort erreichbar. Dann muss aber das Mittel zur
Erreichung dieses Ziels, nämlich die grundsätzliche Zulassung von trennbaren und
qualitativ höherwertigen Dienstleistungen mit besonderen Leistungsmerkmalen, in
diesem Bereich ebenfalls anwendbar sein.

276

Im übrigen müsste sich eine ausnahmslose Reservierung der Beförderung von
inhaltsgleichen Briefsendungen mit einem Gewicht von weniger als 50 Gramm bzw.
in einer Anzahl von weniger als 50 Stück zugunsten der Klägerin an Europäischem
Recht messen lassen. Eine solche Reservierung hätte zur Folge, dass etwa die
Existenz eines Dienstleistungsangebotes "taggleiche oder taggenaue Zustellung von
Infopostsendungen unter 50 Gramm" davon abhängig wäre, dass die Klägerin diese
Dienstleistung anböte. Private Wettbewerber dürften eine entsprechende Nachfrage
nicht befriedigen, auch wenn die Klägerin diese Dienstleistung nicht erbrächte,

277

vgl. zur Problematik EuGH, a.a.O. - Corbeau -, sowie Entscheidung
2001/176/CE der EU-Kommission vom 21. Dezember 2000, Erwägung
26.

278

Die mit dem Hilfsantrag zu 3. erhobene Feststellungsklage ist unzulässig.
Gem. § 43 VwGO kann die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines
Rechtsverhältnisses nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch
Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Die
Feststellungsklage ist daher gegenüber den hilfsweise zur Entscheidung gestellten
zulässigen Anfechtungsanträgen unter Ziffer 2.a), b) und d) subsidiär. Auch im
Hinblick auf den Hilfsantrag unter Ziffer 2.c) ist die Feststellungsklage unzulässig.
Zwar mag fraglich sein, ob die Klägerin ihr Rechtsschutzziel insoweit ebensogut mit
einer Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann. Die Anfechtungsklage mit
dem Hilfsantrag unter Ziffer 2.c) ist immerhin bereits unzulässig. Der Klägerin fehlt
aber jedenfalls das gem. § 43 Abs. 1 VwGO erforderliche Feststellungsinteresse als
Voraussetzung einer zulässigen Feststellungsklage. Die Regulierungsbehörde für
Telekommunikation und Post hat im angefochtenen Lizenzbescheid weder eine
Entgeltregulierung gegenüber der Beigeladenen vorgenommen, noch steht eine
solche Maßnahme an. Die Klägerin befürchtet vielmehr lediglich, dass die
Beigeladene die von ihr für vergleichbare Dienstleistungen erhobenen Entgelte
unterschreiten könnte. Gegenüber der Beklagten begehrt die Klägerin damit
vorbeugenden Rechtsschutz. Unbeschadet der Frage, welches subjektive Recht die
Klägerin insoweit geltend machen will, kann vorbeugender Rechtsschutz durch eine
Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO nur beansprucht werden, wenn dem
Betroffenen Rechtsnachteile drohen, die durch einen von der Ver-
waltungsgerichtsordnung als grundsätzlich angemessen und ausreichend angesehe-
nen nachträglichen Rechtsschutz - einschließlich der Verfahren nach §§ 80, 80a und
123 VwGO - nicht mehr ausgeräumt werden können,

279

vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Mai 1985 - 3 C 28/84 - NVwZ 1986, 35;
Urteil vom 7. Mai 1987 - 3 C 53/85 - NVwZ 1988, 430 (431).

280

Der Klägerin ist es ohne weiteres zumutbar, eine von ihr befürchtete und als
rechtswidrig angesehene Maßnahme der Verwaltung - beispielsweise auch einen
Ablehnungsbescheid - abzuwarten und nachträglichen Rechtsschutz in Anspruch zu
nehmen. Die Feststellungsklage dient nämlich nicht dazu, die Richtigkeit abstrakter
Rechtsmeinungen, die zwischen mehreren Beteiligten strittig sind, zu überprüfen,
auch wenn die abweichenden Auffassungen zu hoheitlichen Maßnahmen führen
können.

281

Mit dem Hilfsantrag zu 4. ist die Feststellungsklage ebenfalls unzulässig.

282

Der Klägerin fehlt auch hier das erforderliche Feststellungsinteresse. Sie hat zu
dieser Sachurteilsvoraussetzung lediglich vorgetragen, dass "die Entwicklung von
Netzzustellungen tatsächlich in der Praxis zu beobachten" sei. Sie hat nicht einmal
behauptet, dass die mit der angefochtenen Lizenz genehmigten
Beförderungsleistungen nicht der Bestimmungsgewalt der Beigeladenen unterlägen.
Hierfür ist im Hinblick auf § 5 Abs. 2 Nr. 1 PostG übrigens auch nichts ersichtlich.
Soweit jedenfalls die Klägerin überhaupt in eigenen Rechten verletzt sein sollte,
müsste sie dies gem. § 43 Abs. 2 VwGO vorrangig im Wege der Leistungs- oder
Gestaltungsklage geltend machen. Im übrigen ist ein berechtigtes Interesse der
Klägerin an der baldigen Feststellung, dass "eine Zustellung...durch andere
Lizenznehmer...im eigenen Namen...nicht gestattet ist" weder vorgetragen noch
erkennbar, zumal der Klägerin gegen unlautere Wettbewerber auch der
Zivilrechtsweg offen steht.

283

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 155 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO,. Da die
Beigeladene keinen Antrag gestellt hat, hat sie sich auch keinem Kostenrisiko
unterworfen. Deshalb waren ihre außergerichtlichen Kosten nicht
erstattungsfähig.

284