Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2000-06-09, Aktenzeichen 13 B 836/00
ECLI:DE:OVGNRW:2000:0609.13B836.00.00

Tenor

1.	Der Antrag der m. W. GmbH, vertreten durch den
Geschäftsführer B. R. , H. weg 30, V. , - Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte B. und andere, F. straße 1, D. -, auf Beiladung wird
abgelehnt.

2.	Die Beschwerde der Beigeladenen wird zugelassen.

3.	Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Köln vom 5. Juni 2000 wird
aufgehoben.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen
Kosten der Beigeladenen trägt die Antragstellerin.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 8.000,-- DM
festgesetzt.

1

G r ü n d e :

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1. Der Beiladungsantrag hat keinen Erfolg.

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Ein Fall notwendiger Beiladung (§ 65 Abs. 2 VwGO) liegt
nicht vor, weil die ihre Beiladung begehrende Firma nicht an
dem streitgegenständlichen Rechtsverhältnis beteiligt ist. Von
einer sog. einfachen Beiladung (§ 65 Abs. 1 VwGO) sieht der
Senat im Rahmen seines Ermessens ab, weil die ihre Beiladung
begehrende Firma ihre rechtlichen Interessen in einem selbst
geführten Verfahren auf vorläufigen Rechtsschutz verfolgen kann
und der Kreis der Verfahrensbeteiligten auf das prozessual
erforderliche Maß beschränkt werden soll.

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Vgl. Beschlüsse des Senats vom 16.
Juli 1999 - 13 B 843/99 -, vom 11.
Februar 2000 - 13 B 1996/99 - und vom
23. Mai 2000 - 13 E 281/00 -.

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2. Der Zulassungsgrund der §§ 146 Abs. 4, 124 Abs. 2 Nr. 1
VwGO ist von der Beigeladenen hinreichend dargelegt und auch
gegeben.

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3. Die Beschwerde hat Erfolg.

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Der Antrag der Antragstellerin auf Zwischenregelung nach
§§ 80 Abse. 5 und 8, 80a Abs. 3 VwGO ist unbegründet. Demgemäß
ist der angefochtene Beschluss aufzuheben.

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Die auch im vorliegenden Zwischenregelungsverfahren
vorzunehmende Abwägung der widerstreitenden Interessen,
einerseits der Antragstellerin an Bewahrung vor tatsächlichen
und rechtlichen Beeinträchtigungen während der Zwischenzeit bis
zur Entscheidung der Kammer über Gewährung vorläufigen
Rechtsschutzes, andererseits der Beigeladenen an der
Realisierung des genehmigten Entgeltes für im befristeten Test
angebotene Telekommunikationsdienstleistungen sowie der
Endkunden an neuen Tarifmodellen, fällt zugunsten der
Beigeladenen aus.

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Dabei lässt der Senat die Fragen nach drittschützender
Wirkung der Regelungen der Entgeltregulierung nach dem
Telekommunikationsgesetz und der Antragsbefugnis der
Antragstellerin offen.
Letztere unterstellt, hätte die Interessenabwägung zu Gunsten
der Antragstellerin ausfallen können, wenn die der Beigeladenen
erteilte Entgeltgenehmigung offensichtlich rechtswidrig wäre.
Das ist jedoch nicht der Fall.

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Ein Bestimmtheitsmangel des Beschlusses vom 27. April 2000 -
BK 2c 00/004 - ist nicht erkennbar. Der Tenor der Genehmigung,
insbesondere die Fristbestimmung "Der Testbetrieb beginnt
frühestens am 01. 06. 2000", ist klar und eindeutig. Die
Genehmigung leidet auch nicht an einem Regelungsdefizit
hinsichtlich der Modalitäten der Teilhabe anderer Online-
Dienste oder der technischen Voraussetzungen für die Zuführung
von XXL-Verkehr zu ihnen. Denn die Regulierungsbehörde brauchte
diesbezüglich keine - ggf. mit Regelungscharakter versehenen -
Bestimmungen zu treffen, weil angesichts der im
Entgeltgenehmigungsverfahren erkennbaren Bereitschaft der
Beigeladenen zur Beteiligung anderer Online-Dienste am XXL-
Angebot keine Wettbewerbsverzerrung drohte und ein Verstoß
gegen Maßstäbe der Entgeltregulierung nicht feststellbar war.
Überdies stellt das Telekommunikationsgesetz den Wettbewerbern
hinreichende Abwehrmöglichkeiten gegen eine spätere
möglicherweise marktmissbräuchliche Verweigerung des Zugriffs
anderer Online-Dienste auf das XXL-Angebot der Beigeladenen zur
Verfügung . Insoweit ist hinzuweisen auf die - von der
Antragstellerin allerdings ohne Erfolg beantragte -
nachträgliche Entgeltregulierung durch die Regulierungsbehörde
nach § 30 TKG oder die missbrauchsaufsichtsrechtliche Verfügung
nach § 33 Abs. 2 TKG, die notfalls im Wege einstweiligen
Rechtsschutzes nach § 123 VwGO verfolgt werden könnte. Ob die
Regulierungsbehörde überhaupt ermächtigt ist, eine
Entgeltgenehmigung vorsorglich mit Nebenbestimmungen zur
Verhinderung künftigen missbräuchlichen Verhaltens des
marktbeherrschenden Unternehmens zu versehen, kann
offenbleiben. Jedenfalls dürfte die Regulierungsbehörde hier zu
weitergehenden Bestimmungen bezüglich der Modalitäten und der
technischen Durchführung des Zugriffs anderer Online-Dienste
auf das XXL-Angebot nicht verpflichtet gewesen sein.

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Auch unabhängig von der - im vorliegen Verfahren nur
überschlägigen - rechtlichen Würdigung der Genehmigung fällt
die Interessenabwägung zu Ungunsten der Antragstellerin aus,
weil ihr unzumutbare Nachteile ohne die begehrte
Zwischenentscheidung bis zur Entscheidung der Kammer über ihren
Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz nicht drohen.

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Die Regulierungsbehörde hat für die vorgesehene Testlaufzeit
des XXL-Tarifs keine ernsthaften und dauerhaften
Beeinträchtigungen der Wettbewerbsfähigkeit anderer Unternehmen
des zu betrachtenden Telekommunikationsmarktes gesehen; eine
solche komme allenfalls in Betracht, wenn andere Anbieter von
Online-Diensten im Unterschied zu T-Online nicht in der Lage
wären, zeitgleich auf die geplante Flat-Rate zugeschnittene
eigene Angebote einzuführen.

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Zwar ist der Zeitpunkt der Kammerentscheidung nicht
voraussehbar, doch geht der Senat davon aus, dass andere
Online-Dienste-Anbieter aufgrund des von der
Regulierungsbehörde hinreichend lange hinausgeschobenen
Testbetriebsbeginns grundsätzlich in der Lage sind, ein
entsprechendes Angebot wie T-ISDNxxl zu entwickeln und am Markt
anzubieten, und dass sie dazu auch die speziellen
Zuführungsleistungen der Beigeladenen für XXL-Verkehr in
Anspruch nehmen und einsetzen können. Die Beigeladene hat, von
der Antragstellerin unwidersprochen vorgetragen, dass sowohl
ihre Tochter T-Online als auch andere Online-Anbieter
problemlos Zugriff auf ihr XXL-Angebot nähmen. Tatsächlich
bietet die Firma 1 &1 das XXL-Angebot unter der
Internetadresse http://............... an und nach einem
Bericht in der Süddeutschen Zeitung vom 7. Juni 2000 sind auch
die Firmen V. I. und M. A. in der Lage,
das XXL-Angebot zu nutzen. Dass dies bei der Antragstellerin
grundsätzlich nicht der Fall sei, ist nicht zur Überzeugung des
Senats dargelegt. Er hat ausgehend von den Ausführungen im
Beschluss der Regulierungsbehörde vom 31. Mai 2000 - BK 2c
00/015 - keine Bedenken, dass die von der Beigeladenen
vorgesehene und der Antragstellerin und ihrer Plattform-
Betreiberin angebotene technische Realisierung der Abrechnung
von XXL-Verkehr ebenso zumutbar ist wie anderen Online-
Anbietern. Sollte die Antragstellerin bzw. ihre Plattform-
Betreiberin sich nicht in der Lage sehen, den XXL-Verkehr über
eine sogenannte Rufnummerngasse abzuwickeln, ist das ein von
ihr bzw. ihnen selbst zu bewältigendes betriebsinternes
Problem. § 33 Abs. 1 TKG berechtigt die Antragstellerin nicht,
die Konditionen des Zugriffs auf intern genutzte und/oder am
Markt angebotene Leistungen abweichend als anderen
Wettbewerbern dargeboten zu bestimmen. Jedenfalls aber
erscheint der von der Beigeladenen angebotene Zugang für eine
Übergangszeit bis zur Entscheidung der Kammer über Gewährung
vorläufigen Rechtsschutzes für die Antragstellerin nicht
unzumutbar.

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Sollte es der Antragstellerin wider Erwarten aus den Gründen
ihrer Beschwerdeerwiderung technisch oder wegen unzumutbarer
Kosten unmöglich sein, Zugriff auf das XXL-Angebot nach den
Modalitäten und technischen Voraussetzungen der Beigeladenen zu
nehmen, sähe der Senat auch dann keine durchgreifenden
Nachteile für die Antragstellerin, wenn sie die
Kammerentscheidung ohne die angegriffene Zwischenentscheidung
abwartete. Denn der Senat ist nicht davon überzeugt, dass durch
das von der Beigeladenen angebotene "kostenfreie" Telefonieren
und Surfen an Sonntagen und bundeseinheitlichen Feiertagen bis
zum Zeitpunkt der Kammerentscheidung eine spürbare Zahl AOL-
gebundener Kunden zur Beigeladenen bzw. zu ihrem
Tochterunternehmen T-Online abwandern oder eine spürbare Zahl
potentieller Kunden sich von vornherein nur ihnen zuwenden oder
ein nennenswerter, dauerhafter Verlust von Anteilen der
Antragstellerin am Providermarkt eintreten wird. Die
Antragstellerin hat jedenfalls in dieser Hinsicht nichts
Überzeugendes dargelegt.

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Die Nebenentscheigungen folgen aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3
VwGO und §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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