Finanzgericht des Landes Sachsen-Anhalt (Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-01-27, Aktenzeichen 3 K 390/03
ECLI:DE:FGST:2010:0127.3K390.03.0A

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten über das Bestehen einer gewerbesteuerlichen Organschaft zwischen der Klägerin als Organgesellschaft und der …-GmbH (m GmbH) mit Sitz in B. als Organträgerin in der Zeit vom 01. August 1997 bis 30. Juni 1999. Geschäftsführer der m GmbH waren B. F. und H. H.

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Die Klägerin ist eine am 21. Juli 1997 gegründete GmbH. Am Stammkapital der Klägerin waren die m GmbH zu 51 v.H. und R. H. zu 49 v.H. beteiligt. RH war und ist zugleich alleiniger Geschäftsführer der Klägerin und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit.

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Im Gesellschaftsvertrag der Klägerin war unter § 6 u.a. bestimmt:

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“

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6.2. Gesellschafterbeschlüsse werden grundsätzlich mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst, soweit nicht nach diesem Vertrag oder zwingenden gesetzlichen Regelungen eine andere Mehrheit oder die Drei-Viertel-Mehrheit erforderlich ist. Bei Beschlüssen über die folgenden Angelegenheiten ist die Einfach-Mehrheit aller vorhandenen Stimmen erforderlich:

- jede Änderung dieses Gesellschaftsvertrags, insbesondere auch die Erhöhung des Stammkapitals;

- die Aufnahme eines oder mehrerer weiterer Gesellschafter(s) …

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6.3. Folgende Geschäfte bedürfen der Zustimmung der Gründungsgesellschafter:

- die Liquidation der Gesellschaft;

- die Bestellung, Abberufung und Entlastung von Geschäftsführern;

- der Abschluss, die Änderung und die Aufhebung von Anstellungsverträgen mit der Geschäftsführung sowie

- die Beteiligung eines Gesellschafters an anderen gleichartigen Unternehmen.

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6.4. Jede volle 100,- DM eines Gesellschaftsanteils gewähren eine Stimme.“

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Unter Textziffer 12.3. war im Gesellschaftsvertrag u.a. bestimmt: „… sollte sich in dem Vertrag eine Lücke herausstellen, so soll hierdurch die Gültigkeit der übrigen Regelungen nicht berührt werden. Anstelle der unwirksamen Regelung oder zur Ausfüllung der Lücke soll eine angemessene Regelung gelten, die, soweit nur rechtlich möglich, dem am nächsten kommt, was die Vertragsschließenden gewollt haben oder nach dem Sinn und Zweck des Vertrags gewollt haben würden, falls sie den Punkt bedacht hätten. …“

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Am Tage der Gründung der Klägerin schlossen diese und die m GmbH einen Gewinnabführungsvertrag, der nicht notariell beurkundet wurde. Am 08. August 1997 hielten die m GmbH und RH eine außerordentliche Gesellschafterversammlung ab, die dort abgegebenen Erklärungen wurden notariell beurkundet. Vereinbart wurde u.a.:

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„Die …-X H. GmbH i.G. führt ihre Geschäfte nach den Weisungen der m GmbH.

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Die …-X H. GmbH führt einen pauschalen Gewinnanteil von zunächst monatlich DM 10.000,- beginnend mit dem 01. September 1997 an die m GmbH ab. … Die m GmbH übernimmt ihrerseits einen etwaigen Verlust in Höhe von 51 % der …-X H. GmbH i.G.; § 302 AktG findet entsprechende Anwendung. … Die ...-X H. i.G. kann mit Zustimmung der m GmbH in ihrer Handelsbilanz freie Rücklagen bilden, soweit dies bei vernünftiger kaufmännischer Beurteilung wirtschaftlich begründet ist. … Der Vertrag gilt mit Wirkung vom 01.8.1997 …“

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Der Gewinnabführungsvertrag wurde nicht in das Handelsregister eingetragen.

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Am 01. Dezember 1997 vereinbarten die Klägerin und die m GmbH, dass die Klägerin letzterer montags den nach Handel und Service getrennten Umsatz und den Wareneinkauf der vergangenen Woche sowie ihre Kontostände melde.

14

Am 28. November 1997 vereinbarten die m GmbH und die Klägerin eine einheitliche Gestaltungsrichtlinie.

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Unter dem 16. Dezember 1997 vereinbarten RH und die m GmbH eine Geschäftsordnung der Klägerin. Danach bedurften u.a. folgende Geschäfte der Klägerin der Zustimmung der Gesellschafterversammlung: Erwerb von Anlagevermögen zum Preis von mehr als DM 10.000,-, Veräußerung von Anlagevermögen im Wert von mehr als DM 10.000,-, Abschluss, Änderung und Beendigung von Anstellungsverträgen mit einer Kündigungsfrist von mehr als 1 Jahr oder einem Jahresgehalt von mehr als DM 75.000,- oder einer Beteiligung am Betriebsergebnis oder einen ähnlichen Begünstigung oder mit einem Pensionsrecht für die betroffenen Angestellten.

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Mit Gesellschafterbeschluss vom 09. Januar 1998 wurde RH zum Prokuristen der m GmbH bestellt.

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Unter dem 05. März 1998 vereinbarten die Klägerin und die m GmbH die Entrichtung einer Gewerbesteuerumlage durch die Klägerin. Die Höhe solle sich aus der Berechnung der Gewerbesteuer der Klägerin unter der Annahme, dass diese eine eigene Gewerbesteuererklärung abgebe, ergeben. Verluste sollten vorgetragen werden.

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Am 29. April 1999 warf die m GmbH der Klägerin vor, Einkaufsverträge vor Abschluss der Zentralverhandlungen abgeschlossen zu haben, und mahnte die Zahlung von Management-Vergütungen an.

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Unter dem 12. Juni 2001 erließ der Beklagte erstmalig Bescheide über den einheitlichen Gewerbesteuermessbetrag für 1997 und den Gewerbesteuermessbetrag für 1998. Die hiergegen gerichteten Einsprüche gingen beim Beklagten am 28. Juni 2001 ein.

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Unter dem 10. Februar 2003 wies der Beklagte die Einsprüche als unbegründet zurück. Er führte u.a. aus, die m GmbH habe keine eigene Geschäftstätigkeit entfalten sollen. Die von jener angestrebte Vereinheitlichung von Planung und Monatsabrechnung habe nicht erreicht werden können. Eine einheitliche Buchführung habe es nicht gegeben, die m GmbH und die Klägerin seien von verschiedenen steuerlichen Beratern betreut worden. Die Klägerin habe auch gegen den Willen der m GmbH Konditionsverhandlungen mit Lieferanten geführt. Die m GmbH habe den Geschäftsführer der Klägerin nicht abberufen können, da dieser einer der Gründungsgesellschafter der Klägerin gewesen sei. Damit habe sich die m GmbH bei der Klägerin nicht durchsetzen können. Dass RH Prokurist der m GmbH gewesen sei, habe seine Position gegenüber jener gestärkt. Der Ergebnisabführungsvertrag sei durch eine Geschäftsordnung ersetzt worden, die es der m GmbH nicht erlaubt habe, ihren Willen innerhalb der Klägerin durchzusetzen. Der Geschäftsführer der Klägerin habe Einschränkungen erst beim Erwerb von Anlagevermögen im Umfang von mehr als DM 10.000,- und Abschluss von Anstellungsverträgen, mit denen Jahresgehälter von mehr als DM 75.000,- vereinbart worden seien, unterlegen.

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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Einspruchsentscheidungen Bezug genommen.

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Die hiergegen gerichtete Klage ging am 07. März 2003 beim Gericht ein.

23

Die Klägerin trägt vor, § 2 Abs. 2 des Gewerbesteuergesetzes (GewStG) bilde eine Rechtsgrundverweisung auf § 14 Abs. 1 Nr. 1 des Körperschaftsteuergesetzes (KStG). Anders als für die körperschaftsteuerliche sei für die gewerbesteuerliche Organschaft ein Gewinnabführungsvertrag nicht erforderlich. Ob eine Gesellschaft finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch in ein anderes Unternehmen eingegliedert sei, entscheide sich nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse.

24

Die Organschaft erfordere die finanzielle, wirtschaftliche und organisatorische Eingliederung der Organgesellschaft in das Unternehmen des Organträgers. Die Eingliederung müsse nicht auf jedem der genannten Gebiete vollkommen sein, wenn sie auf den anderen Gebieten um so stärker ausgeprägt sei. Maßgeblich sei das Gesamtbild der Verhältnisse. Die Organschaft habe nach deren Maßgabe bereits vor der Bestellung des Geschäftsführers der Klägerin zum Prokuristen der m GmbH vorgelegen.

25

Der am 21. Juli 1997, dem Tag der Gründung der Klägerin, abgeschlossene Gewinnabführungsvertrag sei mangels Wahrung der gesetzlichen Formvorschriften unwirksam gewesen. „In Kenntnis der verletzten Formvorschrift“ sei „vom Organträger und der Organgesellschaft im Rahmen einer außerordentlichen Gesellschafterversammlung die Aufhebung des Gewinnabführungsvertrags beschlossen“ worden. Um die Klägerin zu beherrschen, habe die m GmbH den Abschluss einer Vereinbarung über die gewerbliche und umsatzsteuerliche Organschaft verlangt, der am 05. März 1998 erfolgt sei.

26

Eine finanzielle Eingliederung habe vorgelegen: Die Beteiligung des Organträgers am Kapital der Organgesellschaft müsse es ihm ermöglichen, seinen Willen in der Organgesellschaft durchzusetzen.

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§ 6 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags habe die „Willensbildungshoheit“ der m GmbH nicht berührt. Der m GmbH sei es möglich gewesen, im Rahmen der Willensbildung der Klägerin ihren Willen durchzusetzen. Denn die Stimmrechts- hätten den Beteiligungsverhältnissen entsprochen. Gemäß § 6 Abs. 2 ihres Gesellschaftsvertrags reiche für die Fassung von Gesellschafterbeschlüssen, soweit nicht der Vertrag selbst oder aber das Gesetz anderes vorsähen, die einfache Mehrheit der abgegebenen bzw. vorhandenen Stimmen aus. Dass nach § 6 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags die Zustimmung des Minderheitsgesellschafters in bestimmten Fällen erforderlich sei, berühre die Möglichkeit der m GmbH, ihren Willen bei der Klägerin durchzusetzen nicht. Eine Liquidation laufe ohnehin auf die Beendigung der Gesellschaft und damit der Organschaft hinaus. Die auf die Fortführung, nicht hingegen die auf die Beendigung der Organschaft abzielenden Akte seien für eine bestehende Organschaft ausschlaggebend. Das treffe auch auf Bestellung und Abberufung des Geschäftsführers zu. Gerade durch die organschaftliche Stellung des RH als Geschäftsführer sei die organisatorische Eingliederung der Klägerin in die m GmbH verwirklicht worden. Er habe die tatsächliche Durchführung des Willens der m GmbH, deren Prokurist er gewesen sei, bei der Klägerin sicher gestellt. Aufgrund jener Personalunion berühre auch der Zustimmungsvorbehalt hinsichtlich des Geschäftsführervertrags die Durchsetzung des Willens der m GmbH bei der Klägerin nicht. Für die Umsetzung des Willens der m GmbH komme es nicht auf die hypothetische Bestellung und Anstellung anderer Geschäftsführer an. Der Zustimmungsvorbehalt hinsichtlich der Beteiligung eines Gesellschafters an anderen gleichartigen Unternehmen berühre die Verfolgung des Unternehmenszwecks der Klägerin nicht, sondern bezwecke vorbeugenden Konkurrentenschutz. § 53 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) berühre Existenzfragen der Organgesellschaft, deren Entscheidung über den der Organschaft mindestens zugrunde liegenden Kreis der Willensbildungsmacht des Organträgers weit hinausgehe.

28

Die wirtschaftliche Eingliederung erfordere eine wirtschaftliche von Organträger und -gesellschaft gebildete wirtschaftliche Einheit i.S. eines vernünftigen betriebswirtschaftlichen Zusammenhangs. Die Anforderungen an das Merkmal der wirtschaftlichen Eingliederung dürften in Anbetracht der eindeutigen finanziellen Eingliederung nicht überspannt werden. Zwar müsse eine wirtschaftliche Einheit zwischen „Obergesellschaft“ und Organ vorliegen. Übergeordneter und eingegliederter Betrieb müssten jedoch nicht demselben Wirtschaftszweig dienen. Die Organgesellschaft müsse gemäß dem Willen des Unternehmers im Rahmen des Gesamtunternehmens im engen wirtschaftlichen Zusammenhang mit dem Unternehmen der Muttergesellschaft stehen und dieses durch ihre wirtschaftliche Betätigung fördern und ergänzen.

29

Die m GmbH habe kein operatives Geschäft betrieben. Ihre Aufgabe habe lediglich darin bestanden, die Geschäftstätigkeiten der Tochtergesellschaften zu überwachen.

30

Die wirtschaftliche Eingliederung werde nicht dadurch ausgeschlossen, dass die untergeordnete Gesellschaft berechtigt sei, Maschinen und Einrichtungsgegenstände auf eigene Kosten anzuschaffen und davon Gebrauch mache.

31

Das Erfordernis der organisatorischen Eingliederung solle sicherstellen, dass der Wille des Organträger in der Organgesellschaft umgesetzt werde, weshalb der beherrschende Unternehmer die Geschäfte führen oder aber die Geschäftsführung leiten und überwachen müsse. Für eine organisatorische Eingliederung genüge es daher, dass sichergestellt sei, dass der Geschäftsführer der Organgesellschaft die Beschlüsse der Muttergesellschaft ausführe. Die organisatorische Eingliederung ergebe sich in jedem Falle aus der personellen Verflechtung in Form der Personalunion von Geschäftsführer der Klägerin und Prokurist der m GmbH. Auf Grund der ihm erteilten Prokura habe RH auch bei der m GmbH eine Leitungsfunktion inne gehabt. Gemäß § 49 des Handelsgesetzbuchs (HGB) ermächtige die Prokura zu allen Arten von gerichtlichen, außergerichtlichen Geschäften und Rechtshandlungen, die der Betrieb eines Handelsgewerbes mit sich bringe. Lediglich zur Veräußerung und Belastung von Grundstücken sei der Prokurist nur ermächtigt, wenn ihm diese Befugnis besonders eingeräumt worden sei. Die organisatorische Eingliederung folge zudem aus der finanziellen Eingliederung. Das allein genüge jedoch dann nicht, wenn der Wille des Organträgers nicht in der Organgesellschaft durchgesetzt werden könne.

32

Eine eigene Buchführung der etwaigen Organgesellschaft sei für sich genommen kein Beweis für deren Selbständigkeit.

33

Für die organisatorische Eingliederung der Klägerin spreche die Geschäftsordnung vom 16. Dezember 1997. Geschäftsordnungen hätten im allgemeinen den Sinn, die laufende Geschäftsführung von ungewöhnlichen Geschäften abzugrenzen. Während der Geschäftsführer für die laufende Geschäftsführung gemäß § 37 GmbHG zuständig sei, bedürfe es für ungewöhnliche Geschäfte eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung. Wäre die Muttergesellschaft der Klägerin der Auffassung gewesen, aufgrund einer zu grobmaschigen Geschäftsordnung sei nicht sichergestellt, dass sie ihren Willen durchsetzen könne, so hätte sie die Geschäftsordnung ändern und anders gestalten können. Eine solche Änderung wäre nicht unter die Regelung der §§ 6 Abs. 2 und 3 des Gesellschaftsvertrags der Klägerin gefallen, so dass jeweils die Stimmenmehrheit der Muttergesellschaft ausreichend gewesen wäre, um eine Änderung der Geschäftsordnung durchzusetzen.

34

Einen schriftlichen Geschäftsbesorgungsvertrag habe es nicht gegeben. Bei Meinungsverschiedenheiten habe sich letztlich die m GmbH durchgesetzt. Die Organschaft hingegen sei aufgrund von Differenzen zwischen den Gesellschaftern der m GmbH, nicht hingegen wegen Meinungsverschiedenheiten zwischen der Klägerin und der m GmbH beendet worden.

35

Bei Gründung der Klägerin sei für alle Firmen der …-Gruppe ein gemeinsamer Geschäftsplan ausgearbeitet worden. Dieser habe vorgesehen, dass die m GmbH für die Geschäftsbereiche Marketing, Schulung, Einkauf und Finanzierung, die örtlichen …-Gesellschaften für Vertrieb und Service zuständig sein sollten. Auch tatsächlich sei man nach dem Geschäftsplan verfahren. Die m GmbH habe einheitliche Vorschriften für die wirtschaftliche Tätigkeit der Organgesellschaften durchgesetzt. Bereits mit der Planung seien die Erlöse aus Handel und Service bis hin zum Stundensatz und den Fahrtkostenpauschalen, der Materialaufwand und damit der Rohertrag und die möglichen betrieblichen Aufwendungen festgelegt worden. Bei Abweichungen von der Planung seien kurzfristige Begründungen abgefordert worden.

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Es treffe nicht zu, dass die die einheitlichen Richtlinien für den Einkauf nicht eingehalten habe. Die m GmbH habe mit den einzelnen Lieferanten Rahmenverträge mit verbindlichen Einkaufskonditionen und für sämtliche Tochtergesellschaften abgeschlossen. Diese seien günstiger gewesen, als sie die örtlichen Gesellschaften hätten vereinbaren können, da die m GmbH einen wesentlich höheren Rabatt habe aushandeln können, als es der Klägerin allein möglich gewesen sei. Die Tochtergesellschaften hätten die Geräte beim jeweiligen Lieferanten in den jeweils von ihnen benötigten Mengen bestellt, wie es von vornherein geplant gewesen sei. Die m GmbH habe lediglich die Konditionsverhandlungen zentral führen sollen. Der selbständige Einkauf durch die Klägerin sei im Rahmen dieser Richtlinien gerade das Anliegen der m GmbH gewesen, um die nötige mengenmäßige Flexibilität bei von der m GmbH mit Herstellen und Lieferanten vereinbarten und der Klägerin vorgegebenen Einkaufskonditionen zu gewährleisten.

37

Die m GmbH habe im Bereich der Finanzierung monatliche betriebswirtschaftliche Auswertungen vorgenommen und periodisch analysiert. Sie hätten den Vergleich mit den anderen örtlichen Gesellschaften erlaubt.

38

Die Planungen durch die m GmbH für das jeweils nächste Jahr seien ein wirksames Kontrollinstrument gegenüber den örtlichen Gesellschaften gewesen.

39

Es hätten regelmäßige Geschäftsführerbesprechungen stattgefunden, auf denen den Geschäftsführern der örtlichen Gesellschaften Weisungen erteilt worden seien. Sie sei verpflichtet gewesen, der m GmbH Wochenmeldungen zu erstatten. Ab dem 01. September 1997 seien sämtliche Tochtergesellschaften der m GmbH verpflichtet gewesen, dieser die Tageseinnahmen des jeweiligen Vortags zu melden.

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Bereits auf der Gründungsversammlung der Klägerin habe die Mutter eine monatliche Pauschalvergütung für Management und Verwaltung von DM 5.000,- durchgesetzt, die die Klägerin auch gezahlt habe, wenn es auch sachlich begründete Meinungsverschiedenheiten zwischen beiden hinsichtlich des „Geschäftsführungsvertrags“ gegeben habe, da die Klägerin der Auffassung gewesen sei, um die Gefahr einer verdeckten Gewinnausschüttung zu vermeiden, müsse es einen spezifizierten Geschäftsführungsvertrag und spezifizierte Rechnungen geben. Die Pauschalvergütung sei für die Entwicklung der Marketingstruktur, die Vereinbarung der gemeinsamen Einkaufskonditionen, die Erstellung und Analyse betriebswirtschaftlicher Auswertungen sowie die Planungen für das jeweils nächste Jahr gezahlt worden.

41

Durch die Verbreitung des Namens „m…“ in vielen verschiedenen Städten sei gewisse Größe und Marktmacht dem Kunden gegenüber demonstriert worden. Über die von der Organträgerin entwickelte Werberichtlinie sei eine sogenannte „corporate identity“ transportiert worden. Die m GmbH habe für den Bereich Marketing eine umfangreiche Werberichtlinie zwecks gemeinsamen Außenauftritts bzw. ein Designerhandbuch entwickelt, das die Klägerin habe beachten müssen. Mittelfristig sei der Aufbau eines firmeninternen Schulungszentrums geplant gewesen. In diesem Bereich seien jedoch im strittigen Zeitraum keine größeren Aktivitäten zu verzeichnen gewesen.

42

Die Organschaft habe sich im Übrigen u.a. in der Genehmigung von Rückstellungen im Jahresabschluss und des Jahresabschlusses der Klägerin durch die m GmbH gezeigt.

43

Gegenüber der Hausbank der Klägerin habe auch der Geschäftsführer der m GmbH im Namen der Klägerin zeichnen dürfen. „Auf dem Geschäftskonto“ der m GmbH sei der Geschäftsführer der Klägerin unterschriftsberechtigt gewesen.

44

Hinsichtlich des weiteren Vortrags der Klägerin wird auf deren Schriftsätze Bezug genommen.

45

Die Klägerin beantragte zunächst, wie folgt zu entscheiden: Der mit Bescheid vom 12. Juni 2001 festgesetzte einheitliche Gewerbesteuermessbetrag für den Veranlagungszeitraum 1997 wird unter Aufhebung der Einspruchsentscheidung vom 10. Februar 2003 auf 0,00 Euro herabgesetzt. Der mit Bescheid vom 12. Juni 2001 festgesetzte einheitliche Gewerbesteuermessbetrag für den Veranlagungszeitraum 1998 wird unter Aufhebung der Einspruchsentscheidung vom 10. Februar 2003 auf 0,00 Euro herabgesetzt.

46

Die Klägerin beantragt nunmehr, die Bescheide vom 12. Juni 2001 über einheitlichen Gewerbesteuermessbetrag für 1997 und Gewerbesteuermessbetrag für 1998 sowie die dazu ergangenen Einspruchsentscheidungen vom 10. Februar 2003 aufzuheben.

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Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

48

Er nimmt auf die Einspruchsentscheidungen Bezug und trägt vor, eine gewerbesteuerliche Organschaft liege nicht vor, da es an einer finanziellen, wirtschaftlichen wie organisatorischen Eingliederung der Klägerin in das Unternehmen der m GmbH fehle.

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Eine finanzielle Eingliederung der Klägerin in das Unternehmen der m GmbH habe nie bestanden. Ihr völliges Fehlen könne auch durch eine vollkommene organisatorische und wirtschaftliche Eingliederung nicht ausgeglichen werden.

50

Die m GmbH habe ohne die Zustimmung von RH auf die Klägerin keinen Einfluss nehmen können. Da die Liquidation der Gesellschaft, die Abberufung und Entlassung der Geschäftsführer, der Abschuss, die Änderung und die Aufhebung von Geschäftsführerverträgen und die Beteiligung eines Gesellschafters an anderen Unternehmen der Zustimmung des Gründungsgesellschafters RH bedurft hätten, sei die m GmbH weder gesellschaftsrechtlich noch tatsächlich in der Lage gewesen, die Klägerin zu beherrschen, indem sie ihren Willen durchsetzte. Zwar sei für die Änderung des Gesellschaftsvertrags lediglich die einfache Mehrheit der „Stimmberechtigten“ vereinbart worden, aber Änderungen des Gesellschaftsvertrags hätten gemäß § 53 GmbHG einer Mehrheit von ¾ der Stimmen bedurft. Zu jener Mehrheit wäre es aufgrund der Interessengegensätze zwischen RH und der m GmbH nie gekommen

51

Es könne jedoch letztlich dahinstehen, ob es der m GmbH aufgrund der Regelungen in § 6 des Gesellschaftsvertrags vom 21. Juli 1997 in der Fassung vom 18. September 1997 geregelten Stimmrechtsvereinbarungen möglich gewesen sei, ihren eigenen Willen gegenüber der Klägerin durchzusetzen. Denn die Klägerin habe sich in latenten Interessenkonflikten mit der m GmbH befunden, weshalb keine finanzielle Eingliederung bestanden habe. Zwar sei die Klägerin als unselbständige Tochtergesellschaft der m GmbH konzipiert gewesen, die Umsetzung dieser Konzeption sei aber am ständigen Widerstand des Geschäftsführers der Klägerin gescheitert. Selbst wenn man eine finanzielle Eingliederung annehmen wolle, so sei diese nicht geeignet, das Fehlen einer wirtschaftlichen wie auch organisatorischen Eingliederung aufzuwiegen.

52

Die Verneinung einer wirtschaftlichen Eingliederung setze im Umkehrschluss den Nachweis einer wirtschaftlichen Selbständigkeit der Klägerin voraus. Die Klägerin sei wirtschaftlich selbständig tätig gewesen. Der Wirtschaftsplan der …-Gruppe habe die Klägerin nicht gehindert, selbständig wirtschaftlich am Markt tätig zu werden. Sie habe die einheitlichen Richtlinien für Ein- und Verkauf nicht eingehalten. Der selbständige Wareneinkauf durch die Klägerin zeige deren selbständiges Auftreten gegenüber Lieferanten. Ihr Verhalten sei von der Absicht getragen gewesen, entgegen den Interessen der Mutter ihren Wareneinkauf nach Art, Umfang und Preis selbst zu bestimmen. Eine etwaig vertraglich vorgesehene wirtschaftliche Eingliederung habe die Klägerin damit tatsächlich nicht umgesetzt. Auch sei die Klägerin den Nachweis gemeinsamer Ein- und Verkaufsrichtlinien schuldig geblieben.

53

Es fehle an einer organisatorischen Eingliederung der Klägerin in das Unternehmen der m GmbH. Der Organträger müsse tatsächlichen Einfluss auf die Art und Weise der Geschäftsführung der Organgesellschaft nehmen können, was nach den im Einzelfall getroffenen Abreden zu beurteilen sei. RH sei lediglich in der Zeit vom 09. Januar 1998 bis 27. November 1999 Prokurist der m GmbH gewesen. Die wirtschaftliche Bindung könne beispielsweise in Vorschriften des Organträgers hinsichtlich des Warenbezugs, -absatzes, der Produktion, der Preisfestsetzung und dergleichen bestehen. Zwar sei gegenüber Dritten ein einheitliches Erscheinungsbild der …-Gruppe gewahrt worden, die m GmbH habe jedoch der Klägerin gegenüber die Vorschriften über den Wareneinkauf, die Gestaltung der Verkaufspreise und den Warenabsatz nicht durchsetzen können. Jene habe aufgrund des Widerstands des Geschäftsführers der Klägerin mit dieser keinen Gewinnabführungsvertrag abschließen, sondern lediglich eine Pauschalvergütung von monatlich DM 5.000,- für Management und Verwaltung zur Sicherung ihrer Liquidität erreicht. Der Versuch der m GmbH, mit der Klägerin einen Marketing-, Management- sowie Lizenzvertrag abzuschließen sei im Jahre 1999 gescheitert. Ein solcher Vertrag sei jedoch für die Sicherung der Liquidität der m GmbH von grundsätzlicher Bedeutung gewesen. Die Klägerin habe sich geweigert, die vereinbarten Entgelte an ihre Mutter abzuführen. Bei einer wirksamen organisatorischen Eingliederung hätte sich die Mutter nicht der Forderung der Klägerin nach Stundennachweisen hinsichtlich der von ihr erbrachten Leistungen ausgesetzt gesehen.

54

Aus dem Jahresabschluss der Klägerin für 1998 gehe lediglich hervor, dass bei Abfassung des Lageberichts zum 15. April 1999 bzw. beim Testat des Jahresabschlusses am 01. April 1999 die beteiligten Gesellschaften von einem Organverhältnis ausgegangen seien.

55

Hinsichtlich des weiteren Vortrags des Beklagten wird auf dessen Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

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A. Die nach Umstellung des Klageantrags zulässige Klage ist unbegründet.

57

I. Die Klage ist unbegründet. Die von der Klägerin geltend gemachte gewerbesteuerliche Organschaft hat nicht vorgelegen. Sie würde eine organisatorische Eingliederung der Organgesellschaft voraussetzen (BFH-Beschluss vom 24. Februar 2009 I B 195/08, nachgewiesen bei juris). An einer organisatorischen Eingliederung der Klägerin in das Unternehmen der m GmbH fehlte es jedoch im Streitfall.

58

II. In den Streitjahren galt gemäß § 2 Abs. 2 GewStG eine Kapitalgesellschaft wie die Klägerin dann als Betriebsstätte eines anderen Unternehmens, wenn sie in jenes inländische gewerbliche Unternehmen in der Weise eingegliedert war, dass die Voraussetzungen des § 14 Nr. 1 und 2 KStG a.F. erfüllt waren. Gemäß § 14 Nr. 1 KStG a.F. musste der Organträger an der Organgesellschaft in einem solchen Maße beteiligt sein, dass ihm die Mehrheit der Stimmrechte aus den Anteilen an der Organgesellschaft zustand (finanzielle Eingliederung). Gemäß § 14 Nr. 2 Satz 1 KStG a.F. musste die Organgesellschaft nach dem Gesamtbild der Verhältnisse u.a. organisatorisch in das Unternehmen des Organträgers eingegliedert sein. Hieran fehlte es im Streitfall.

59

1. Die organisatorische Eingliederung setzt voraus, dass die mit der finanziellen Eingliederung verbundene Möglichkeit der Beherrschung der Tochtergesellschaft durch die Muttergesellschaft in der laufenden Geschäftsführung tatsächlich wahrgenommen wird (vgl. BFH-Urteil in BFHE 187, 355, BStBl II 1999, 258). Es kommt deshalb darauf an, dass der Organträger die Organgesellschaft durch die Art und Weise der Geschäftsführung beherrscht (vgl. BFH-Urteile vom 05. Dezember 2007 V R 26/06, BStBl II 2008, 451, unter II. 2., und vom 09. Oktober 2002 V R 64/99, BFHE 200, 119, BStBl II 2003, 375), wobei zumindest durch die Gestaltung der Beziehungen zwischen dem Organträger und der Organgesellschaft sichergestellt sein muss, dass eine vom Willen des Organträgers abweichende Willensbildung bei der Organtochter nicht stattfindet (vgl. BFH-Urteile vom 03. April 2008 V R 76/05, BStBl II 2008, 905, und vom 05. Dezember 2007 V R 26/06, BStBl II 2008, 451; BFH-Beschluss vom 13. Juni 2007 V B 47/06, BFH/NV 2007, 1936; BFH-Urteile vom 01. April 2004 V R 24/03, BFHE 204, 520, BStBl II 2004, 905, vom 13. März 1997 V R 96/96, BFHE 182, 426, BStBl II 1997, 580, und vom 16. August 2001 V R 34/01, BFH/NV 2002, 223).

60

Die organisatorische Eingliederung kann sich aus einer personellen Verflechtung ergeben, wozu in aller Regel die personelle Verflechtung beider Geschäftsführungen erforderlich ist (vgl. BFH-Urteile vom 20. August 2009 V R 30/06, BFH/NV 2009, 2080, vom 03. April 2008 V R 76/05, BFH/NV 2008, 1410, vom 17. Januar 2002 V R 37/00, BStBl II 2002, 373, und vom 28. Januar 1999 V R 32/98, BStBl II 1999, 258). Allerdings ist eine vollständige Identität der Geschäftsführer von Organträgerin und Organgesellschaft nicht erforderlich (vgl. BFH-Urteile vom 17. Januar 2002 V R 37/00, BStBl II 2002, 373, und vom 05. Dezember 2007 V R 26/06, BStBl II 2008, 451). Der Organträger kann auch durch ausschließlich organisatorische Maßnahmen sicherstellen, dass sein Wille in der Organgesellschaft tatsächlich ausgeführt wird. Die mit der finanziellen Eingliederung einhergehende Möglichkeit der Weisung durch Gesellschafterbeschluss führt noch nicht zur organisatorischen Eingliederung. Erforderlich sind vielmehr institutionell abgesicherte unmittelbare Eingriffsmöglichkeiten in den Kernbereich der laufenden Geschäftsführung (vgl. BFH-Urteil vom 03. April 2008 V R 76/05, BStBl II 2008, 905). Das Erfordernis des Eingriffs in die laufende Geschäftsführung ergibt sich systematisch aus dem Umstand, dass die organisatorische Eingliederung neben der finanziellen Eingliederung eine weitere Voraussetzung der gewerbesteuerlichen Organschaft bildet (vgl. Olbing in Streck, KStG, 6. Aufl. 2003, § 14, Rz 28). Der Organträger muss jederzeit Einfluss auf die tatsächliche Geschäftsführung der Organgesellschaft nehmen können (Olbing in Streck, KStG, 6. Aufl. 2003, § 14, Rz 28), seinen Willen durchsetzen können und dies auch tun (Witt in Dötsch/Jost/Pung/Witt, KStG 1999, 52. Erg.-Lfg. Oktober 2004, § 14, Rz 58), weil andernfalls die Zusammenfassung der Unternehmen von Organträger und Organgesellschaft nicht gerechtfertigt ist (Frotscher in Frotscher/Maas, KStG, 72. Lfg. August 2003, § 14, Rz 150, 155 und 157).

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b) Es kann im Streitfall dahinstehen, ob diese institutionell abgesicherte Unmittelbarkeit nur dann erreicht ist, wenn zumindest eine Teilidentität der den Willen der Kapitalgesellschaften konstituierenden Vertretungsorgane besteht. Denn selbst wenn dies nicht erforderlich sein sollte, fehlte es an der erforderlichen organisatorischen Eingliederung der Klägerin. Auch kann im Streitfall dahinstehen, ob der institutionelle Charakter der Absicherung der Unmittelbarkeit bereits durch die bloße Schriftlichkeit von Informationspflichten ergänzenden Maßnahmen erzielt werden kann.

62

aa) Die Abrede, die m GmbH könne der Klägerin Weisungen erteilen, hat keine organisatorische Eingliederung begründet.

63

(1) Die Möglichkeit, dem Geschäftsführer – per Gesellschafterbeschluss - Weisungen zu erteilen, die mit der finanziellen Eingliederung zwangsläufig einhergeht (vgl. hierzu Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, § 37, Rz 18), reicht nicht aus, um eine organisatorische Eingliederung zu begründen (vgl. BFH-Urteil vom 03. April 2008 V R 76/05, BStBl II 2008, 905). Es muss sichergestellt sein, dass diese Weisungen bei der laufenden Geschäftsführung der Organgesellschaft auch tatsächlich ausgeführt werden, die bloße rechtliche Einwirkungsmöglichkeit reicht nicht aus.

64

(2) Dasselbe gilt insoweit, als die m GmbH zwar zusätzlich die Klägerin, nicht jedoch den deren Willen bildenden einzigen Geschäftsführer unmittelbar anweisen konnte.

65

bb) Ebenso reichen Berichte über die Geschäftsführung, auch wenn diese auf einer vertraglichen Pflicht zur Berichterstattung beruhen, zur Sicherstellung der organisatorischen Eingliederung auch dann nicht aus, wenn die Möglichkeit, die Geschäftsführung anzuweisen, nicht besteht (vgl. BFH-Urteil vom 03. April 2008 V R 76/05, BStBl II 2008, 905).

66

cc) Auch die Geschäftsordnung hat keine organisatorische Eingliederung der Klägerin begründet.

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(1) Hat eine etwaige Organgesellschaft zwei einzelvertretungsberechtigte Geschäftsführer, so kann nur eine aus Gründen des Nachweises und der Inhaftungnahme schriftliche Geschäftsführungsordnung, die ein Letztentscheidungsrecht des vom Mehrheitsgesellschafter bestellten Geschäftsführers vorsieht, eine vom Willen des etwaigen Organträgers abweichende Willensbildung bei der etwaigen Organgesellschaft ausschließen (vgl. BFH-Urteil vom 05. Dezember 2007 V R 26/06, BStBl II 2008, 451). Im Streitfall kann dahinstehen, ob in diesem Zusammenhang auf die Einzelvertretungs- und / oder die Einzelgeschäftsführungsbefugnis abzustellen ist, da die Klägerin ohnehin nur einen einzigen Geschäftsführer besaß.

68

(2) Ist der einzige Geschäftsführer der etwaigen Organgesellschaft wie im Streitfall mit deren Minderheitsgesellschafter identisch, so fehlt es bereits an einem Organ in dessen Person der Mehrheitsgesellschafter sein Letztentscheidungsrecht verwirklichen könnte. Dies ist um so gravierender als dieses Letztentscheidungsrecht ex ante verwirklicht werden können muss.

69

(3) Im Übrigen ließ die Geschäftsordnung dem Geschäftsführer der Klägerin weite Spielräume für eine vom Willen der m GmbH abweichende Willensbildung. Insbesondere fehlten im Streitfall Veto- und umfangreiche Kontrollrechte. Daher kann dahinstehen, ob eine organisatorische Eingliederung durch eine Geschäftsführerordnung, sollte sie auf diesem Wege überhaupt möglich sein, voraussetzt, dass diese anders als im Streitfall sanktionsbewehrt ist, um ihre Einhaltung durchsetzen zu können.

70

(4) Auch wäre zur Begründung einer organisatorischen Eingliederung neben einer Sanktionsbewehrung im Streitfall eine regelmäßige und anders als im Streitfall umfassende Informationspflicht der etwaigen Organgesellschaft erforderlich, die mit korrespondierenden tatsächlich wahrgenommenen Informationsrechten des etwaigen Organträgers zu koppeln wäre.

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c) Auch in der Zeit, als RH Prokurist der m GmbH war, fehlte es an einer organisatorischen Eingliederung der m GmbH.

72

aa) Als Prokurist war RH kein den Willen der m GmbH konstituierender Geschäftsführer.

73

bb) Bei der Bildung des Willens der Klägerin durch RH war nicht sichergestellt, dass er sich von seiner Stellung als Prokurist der m GmbH leiten ließ. Denn seine Stellung als Geschäftsführer der Klägerin beruhte gerade nicht auf dieser Prokuristenstellung, was ggf. allerdings seine Weisungsgebundenheit mit sich gebracht hätte (vgl. Müller/Stöcker, Die Organschaft, 7. Aufl 2008, Rz 1390). Vielmehr bestand die ernstzunehmende Möglichkeit, dass er seinen Interessen als Minderheitsgesellschafter der Klägerin den Vorrang gegenüber dem Willen der Mehrheitsgesellschafterin einräumte.

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d) Es kann dahinstehen, ob es der Lebenserfahrung entspricht, dass die Geschäftsführungsorgane der finanziell beherrschten Gesellschaft im Regelfall den mutmaßlichen Willen des beherrschenden Gesellschafters ausführen werden, da dieser auf Grund seiner Mehrheitsbeteiligung die personelle Besetzung der Geschäftsführungsorgane bestimmt und ob es sich hierbei um eine widerlegbare Vermutung handelt.

75

Es kann ebenfalls dahinstehen, ob die m GmbH die Möglichkeit besaß, RH als Geschäftsführer der Klägerin abzuberufen und ob dies – als gleichsam „indirektes Vetorecht“ - erforderlich und zugleich ausreichend gewesen wäre, um eine institutionelle Absicherung der unmittelbaren Eingriffsmöglichkeiten in den Kernbereich der laufenden Geschäftsführung zu erreichen. Denn auch dies hätte ihr im Streitfall nicht erlaubt, eine abweichende Willensbildung der Klägerin durch ihr Organ RH zu verhindern. Es kann dahinstehen, ob bereits dann keine für eine organisatorische Eingliederung ausreichende Beherrschungsmöglichkeit besteht, wenn wie im Streitfall für Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer nach der Satzung eine qualifizierte Stimmrechtsmehrheit erforderlich ist, die vom etwaigen Organträger weder mittel- noch unmittelbar erreicht wird. Es kann auch dahinstehen, ob das Erfordernis einer qualifizierten Mehrheit durch eine Satzungsänderung mit einfacher Mehrheit hätte geändert werden können. - Freilich dürfte dies zu verneinen sein: Die Satzungsänderung darf nicht zur Umgehung der für bestimmte Geschäfte vorgesehenen Drei-Viertel-Mehrheit führen. Andernfalls wäre die Satzung in sich widersprüchlich. Überdies darf die Satzungsänderung nicht das festgeschriebene Erfordernis der Zustimmung eines jeden Gründungsgesellschafters aushebeln. Schließlich ist die Regelung des § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG, wonach die Änderung des Gesellschaftsvertrags nur durch Gesellschafterbeschluss mit ¾-Mehrheit erfolgen kann, im Hinblick auf Wortlaut und Entstehungsgeschichte zwingend, so dass das Mehrheitserfordernis nicht herabgesetzt werden kann (Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, § 53, Rz 67).

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aa) Gemäß § 47 Abs. 4 Satz 2 GmbHG hat ein Gesellschafter bei einer Beschlussfassung, welche die Vornahme eines Rechtsgeschäfts ihm gegenüber betrifft, kein Stimmrecht.

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bb) Dies gilt jedoch nicht für Organbestellungsakte, insbesondere nicht für die Abberufung von Geschäftsführern als deren actus contrarius (Bayer in Lutter/Hummelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, § 47, Rz 40 und 45, m.w.N.; Karsten Schmidt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, § 47, Rz 118, m.w.N.; Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, § 47, Rz 80, 83, 84).

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cc) Bei der Beschlussfassung über seine Abberufung als Geschäftsführer aus wichtigem Grund jedoch hat der Gesellschafter wiederum kein Stimmrecht (OLG Karlsruhe Urteile vom 28. November 2006 8 U 314/05, ZIP 2007, 1319, und vom 04. Mai 1999 8 U 153/97, NZG 2000, 264; Bayer in Lutter/Hummelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, § 47, Rz 40 und 45, m.w.N., Karsten Schmidt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, § 46, Rz 76, § 47, Rz 118, Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, § 47, Rz 85), denn in diesem Fall gebührt dem Kollisionsschutz der Vorrang vor dem Partizipationsinteresse. Nach anderer Auffassung greift nicht das Stimmrechtsverbot des § 47 Abs. 4 GmbHG ein. Der Stimmrechtsausschluss soll vielmehr auf dem allgemeinen Prinzip, dass niemand Maßnahmen, die aus wichtigem Grund gegen ihn getroffen werden, durch seine Stimme verhindern dürfe, beruhen (Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, § 47, Rz 85).

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dd) Selbst wenn der Ausschluss des Stimmrechts hinsichtlich der Abberufung des Geschäftsführers aus wichtigem Grund nicht dispositiv sein sollte, so reichte die Abberufungsmöglichkeit nicht aus, um eine vom Willen des etwaigen Organträgers abweichende Willensbildung durch ihn zu verhindern.

80

(1) Zum Einen ist die Abberufung nur aus einem wichtigen Grund möglich. Dabei sind bei einer Zweimann-GmbH wie der Klägerin strenge Anforderungen zu stellen. Es bedarf einer groben Verletzung der Geschäftsführerpflichten, die die Fortsetzung des Geschäftsführerverhältnisses wegen eines Vertrauensverlusts unzumutbar macht (OLG Karlsruhe Urteil vom 04. Mai 1999 8 U 153/97, NZG 2000, 264). Mithin bildet nicht jede Abweichung vom Willen der Mehrheit der Gesellschafter einen wichtigen Grund für die Abberufung des Geschäftsführers.

81

(2) Zum anderen reicht es jedenfalls dann nicht aus, dass der etwaige Organträger eine von seinem Willen abweichende Willensbildung des etwaigen Organträgers verhindern kann, wenn er nicht zugleich die Möglichkeit hat, überhaupt eine Willensbildung der etwaigen Organgesellschaft herbeizuführen. Hieran fehlte es im Streitfall, weil die m GmbH im Falle einer Abberufung des RH einen neuen Geschäftsführer nur mit eben dessen Zustimmung bestellen konnte, mithin nicht ihren Willen aus eigener Kraft durchsetzen konnte (vgl. hierzu Schmidt, Organschaft ohne Beherrschungsvertrag und Personalunion, GmbHR 1996, 177), wozu die „personelle Führung“ durch Abberufung und Berufung von Geschäftsführern zählt (Schmidt, Organschaft ohne Beherrschungsvertrag und Personalunion, GmbHR 1996, 177).

82

(3) (a) Die Sanktion der Abberufung aus wichtigem Grund ist nicht geeignet, eine vom Willen des Organträgers abweichende tatsächliche laufende Geschäftsführung zu verhindern, wenn sie wie im Streitfall zu einer Pattsituation hinsichtlich der Person des Geschäftsführers der etwaigen Organgesellschaft führt.

83

(b) Diese Pattsituation darf weder mit dem Patt zwischen Geschäftsführer und vorläufigem schwachen Insolvenzverwalter (vgl. hierzu BFH-Beschluss vom 11. November 2008 XI B 65/08, BFH/NV 2009, 235) noch mit dem Patt zwischen zwei Geschäftsführern mit Gesamtgeschäftsführungsbefugnis verwechselt werden.

84

(c) Es kann somit dahinstehen, ob die Möglichkeit, den Geschäftsführer bei Abweichungen vom Willen des etwaigen Organträgers durch Gesellschafterbeschluss abzuberufen, für sich genommen ohnehin kein ausreichendes „Drohpotential“ bildet, um einen Zugriff gerade auch auf die laufende Geschäftsführung zu ermöglichen.

85

B. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

86

C . Gründe für eine Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich.