Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-03-16, Aktenzeichen 10 B 1350/04
ECLI:DE:OVGNRW:2005:0316.10B1350.04.00

Tenor

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des
Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 8. Juni 2004 geändert. Die aufschiebende
Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die Ordnungsverfügung vom
2. Februar 2004 wird angeordnet.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 18.000,- Euro
festgesetzt.

1

Gründe:

2

Die Beschwerde mit dem Antrag,

3

den Beschluss des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 8. Juni 2004 zu ändern
und die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die
Ordnungsverfügung vom 2. Februar 2004 anzuordnen,

4

hat Erfolg.

5

Der Antragsgegner hat die sofortige Vollziehung der
Nutzungsuntersagungsverfügung vom 2. Februar 2004 ausgesprochen, weil er die
derzeit durchgeführte Nutzung der von der Antragstellerin betriebenen Gaststätte als
"subway"-Filiale als formell illegal und materiell nicht offensichtlich
genehmigungsfähig einstuft. Diese Annahme hält einer rechtlichen Überprüfung nicht
stand, so dass der Beschluss des Verwaltungsgerichts zu ändern und die
aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Ordnungsverfügung vom
2. Februar 2004 anzuordnen ist.

6

Die Antragstellerin stützt sich auf die Baugenehmigung vom 10. Oktober 2003,
mit der eine Nutzung der Räumlichkeiten als "Schank- und Speisewirtschaft zur
Versorgung des örtlichen Wohngebiets" (Betriebsbeschreibung zum Bauantrag) -
ohne zusätzlichen eigenständigen Erklärungsinhalt ist das Vorhaben im Bauantrag
und in der Baugenehmigung auch als "Kaffeewirtschaft" bezeichnet - erlaubt worden
ist. Nach der mit dem Bauantrag vorgelegten Betriebsbeschreibung werden halbfertig
angelieferte Waren zu kalten und warmen Speisen für Frühstück, Mittag- und
Abendessen verarbeitet und zum Verzehr an Ort und Stelle oder zum Verkauf außer
Haus angeboten. Ob sich der Betrieb der Antragstellerin noch im Rahmen der
Bandbreite dieser Baugenehmigung hält oder diese überschreitet, lässt sich auf der
Grundlage des in den Akten befindlichen Materials und der im Orts- und
Erörterungstermin gewonnenen Erkenntnisse nicht mit abschließender Sicherheit
feststellen. Allerdings spricht Überwiegendes dafür, dass der Betrieb der
Antragstellerin - entgegen der Annahme des Antragsgegners - als Betrieb mit
Gebietsversorgungscharakter im Sinne des § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO eingestuft
werden kann, insoweit der Baugenehmigung ent-

7

spricht und deshalb nicht formell illegal ist.

8

Zwar reicht es für die Annahme, dass eine Gaststätte im Sinne des § 4 Abs. 2
Nr. 2 BauNVO der Gebietsversorgung dient, nicht aus, wenn die betroffene
Gaststätte in untergeordnetem Maß auch auf die Wohnbevölkerung des sie
umgebenden Allgemeinen Wohngebiets zielt; sie muss diesem nach ihrem
Betriebskonzept vielmehr funktional zugeordnet sein und ihm in diesem Sinne
dienen. Das ist nicht der Fall, wenn sie von gebietsfremder Laufkundschaft oder von
den im Wohngebiet berufstätigen Personen aufgesucht, von den in diesem Gebiet
wohnenden Personen hingegen allenfalls gelegentlich besucht wird.

9

BVerwG, Beschluss vom 18. Januar 1993 - 4 B 230.92 - BRS 55 Nr. 54;
Beschluss vom 3. September 1998 - 4 B 85.98 - BRS 60 Nr. 67; Urteil vom
29. Oktober 1998 - 4 C 9.97 - BRS 60 Nr. 68.

10

Die Frage der Gebietsversorgung ist für jeden Einzelfall unter Würdigung der
konkreten Umstände zu beantworten. Ein Indiz für die funktionale Zuordnung einer
Gaststätte zu einem Wohngebiet ist neben der gebietsangemessenen Betriebsgröße
und einem darauf abgestimmten Nutzungskonzept die fußläufige Erreichbarkeit der
Gaststätte; umgekehrt ist die allein auf den Gaststättentyp abstellende Annahme, ein
Fastfood-Restaurant könne seiner Art nach nicht der Versorgung eines Allgemeinen
Wohngebiets dienen, regelmäßig nicht gerechtfertigt. Im vorliegenden Fall ergibt sich
aus den in den Akten befindlichen Angaben zur Betriebsgröße und -struktur, zu dem
Betriebskonzept der Antragstellerin sowie aus den im Rahmen der Ortsbesichtigung
gewonnenen Erkenntnissen über die Ausdehnung der umliegenden Wohngebiete
und über die Betriebsergebnisse der Gaststätte insbesondere an Wochenenden und
in den Semesterferien Folgendes:

11

Anders als es sich aus der in den Akten befindlichen Planskizze ergibt, ist der
Betrieb der Antragstellerin nicht nur von den mit WA 27, WA 28 und WA 29
bezeichneten Wohngebieten umgeben; vielmehr sind zusätzliche
Neubauwohngebiete (Am Garten, , ) entstanden, die den
vorhandenen Wohnungsbestand erheblich erweitert haben. Damit dürfte ein
Kundenpotenzial vorhanden sein, das für die Antragstellerin nach ihren - vom
Antragsgegner nicht in Zweifel gezogenen - Angaben die Grundlage für einen
wirtschaftlich sinnvollen Betrieb bietet. Alle erwähnten Wohngebiete müssen
unabhängig von den jeweils durch Bebauungsplan festgesetzten Gebietsgrenzen in
die Betrachtung einbezogen werden, da sie in fußläufiger Entfernung vom Betrieb
der Antragstellerin liegen und nach ihrer Anordnung und Struktur realistischerweise
erwarten lassen, dass die Gaststätte allein durch die Bewohner dieser Gebiete in
einem nennenswerten Umfang ausgelastet werden könnte; hierfür spricht auch der
Umstand, dass an Wochenenden oder in den Semesterferien nach Angaben der
Antragstellerin hinreichende Umsätze erzielt werden. Dass die Gaststätte der
Antragstellerin mit ihrem Angebot offenkundig auch Personen anspricht, die an der
nahe gelegenen Universität studieren oder berufstätig sind, stellt diese Annahmen
nach derzeitigem Kenntnisstand nicht in Frage. Denn zum einen fehlt es an jeglichen
Ermittlungen dazu, inwieweit sich dieser Personenkreis mit dem Kreis der Bewohner
der genannten Wohngebiete überschneidet. Zum anderen beruht die Annahme des
Antragsgegners, der Betrieb der Antragstellerin ziele in erster Linie auf Nutzer aus
dem Universitätsbereich, lediglich auf einzelnen Hinweisen der Antragstellerin zur
Wahl des Standortes sowie auf nicht näher erläuterten Annahmen des
Antragsgegners selbst und ist durch konkret ermittelte Erkenntnisse nicht belegt. Den
Akten lässt sich jedenfalls nicht entnehmen, dass das Betriebskonzept der
Antragstellerin die im Umfeld der Universität angesprochene Kundschaft als den
eigentlichen Kern des für den Betrieb erforderlichen Kundenpotenzials ansähe.

12

In dieser Situation fällt die im gerichtlichen Eilverfahren vorzunehmende
Abwägung zwischen dem Interesse des Antragsgegners an der Untersagung einer
(möglicherweise) formell illegalen Nutzung und dem Interesse der Antragstellerin
daran, die Nutzung zunächst bis zum Abschluss eines Hauptsacheverfahrens
durchführen zu können, zugunsten der Antragstellerin aus. Auf der Grundlage der
bisher angestellten Ermittlungen ist nämlich mit einiger Wahrscheinlichkeit davon
auszugehen, dass eine formell illegale Nutzung nicht vorliegt. Mithin ist es
unwahrscheinlich, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine
Nutzungsuntersagung überhaupt gegeben sind. Deshalb wiegt das Interesse der
Antragstellerin an der vorläufigen Fortführung ihres Betriebes schwerer als das
Interesse an der vorläufigen Durchsetzung der erlassenen Ordnungsverfügung.

13

Für dieses Ergebnis der Interessenabwägung spricht auch der Umstand, dass
eine ausnahmsweise Zulassung für den Betrieb der Antragstellerin auf der
Grundlage von § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO zu erwägen wäre, selbst wenn eine auf § 4
Abs. 2 Nr. 2 BauNVO gestützte Nutzungsänderungsgenehmigung nicht in Frage
kommen sollte. In einem Allgemeinen Wohngebiet kann ausnahmsweise ein
sonstiger Gewerbetrieb zulässig sein, wenn von ihm keine Störungen ausgehen.
Dies dürfte - vorbehaltlich weiterer Ermittlungen - auf den Betrieb der Antragstellerin
zutreffen. Denn auf Grund der konkreten Betriebsabläufe und der Lage des Betriebes
an der Ecke straße / straße ist mit wohngebietsunverträglichen
Emissionen nicht zu rechnen. Insbesondere wird kein Verkehr in das Wohngebiet
hineingezogen, der die gebietstypische Wohnruhe beeinträchtigen würde, weil
Kunden, die nicht zu Fuß

14

oder mit dem Fahrrad kommen, auf der sstraße unmittelbar vor dem
Betrieb halten und die ruhigeren Seitenstraßen insbesondere der straße nicht
nutzen müssen. Von dem Betrieb selbst mit einer genehmigten Anzahl von nur 20
Sitzplätzen gehen keine nennenswerten Störungen aus; Nachbarbeschwerden sind
nach Aktenlage bisher nicht aufgetreten. Einer Genehmigung als sonstiger nicht
störender Gewerbebetrieb würde auch nicht entgegenstehen, dass der Betrieb - für
den Fall, dass nach seinem Betriebskonzept eine Genehmigung als
Gebietsversorger nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO ausscheiden sollte - überwiegend
auf die außerhalb des Allgemeinen Wohngebiets ansässige oder dort arbeitende
Bevölkerung abzielen müsste. Denn § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO verlangt einen
derartigen Gebietsbezug im Unterschied zu § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO und entgegen
der Rechtsansicht des Antragsgegners gerade nicht.

15

OVG NRW, Beschluss vom 25. Februar 2003 - 10 B 2417/02 -, BauR 2003,
1011; Stock, in: König / Roeser / Stock, BauNVO, 2. Auflage § 4 Rn 73 m.w.N.;
Reidt, in: Gelzer / Bracher / Reidt, Bauplanungsrecht, 7. Auflage 2004, Rn 1378ff.;
Boeddinghaus, BauNVO, 5. Auflage 2005, § 2 Rn 30; Bönker, in: Hoppe / Bönker /
Grotefels, Öffentliches Baurecht, 3. Auflage 2004, § 4 Rn 37; die abweichende
Ansicht von Fickert / Fieseler, BauNVO § 4 Rn 9.4 und § 2 Rn 25.17 findet keine
Stütze im Wortlaut oder im

16

Sinn und Zweck der Vorschrift.

17

Im Hinblick auf die Ausführung zu den gegen die Annahme einer formellen
Illegalität sprechenden Umständen kann offen bleiben, ob von einer offensichtlichen
materiellen Genehmigungsfähigkeit der Gaststätte der Antragstellerin bereits
gesprochen werden kann.

18

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO; die Festsetzung des
Streitwerts beruht auf § 13 Abs. 1 GKG in der bis zum 30. Juni 2004 geltenden
Fassung (§ 72 Nr. 1 GKG).

19

Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO.

20