Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1993-01-07, Aktenzeichen 18 U 117/92
ECLI:DE:OLGK:1993:0107.18U117.92.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

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Die beklagte Gesellschaft ließ im
Gewerbegebiet A. K. in W. in drei Bauabschnitten (A, B und C) ein
Bauvorhaben erstellen, die Klägerin übernahm nach Maßgabe näherer
Vereinbarungen die Bauüberwachung gegen eine an den Nettobaukosten
ausgerichtete prozentuale Vergütung. Die Klägerin hat ihre
Leistungen erbracht. Über den Umfang der Vergü-tung haben die
Parteien verhandelt. Auf dieser Grundlage ist unbestritten, daß der
Klägerin nach Abzug einer geringen Akontozahlung noch zustehen
346.450,10 DM. Die Klägerin hat daraufhin im Wege der
"Urkundsklage" von der Beklagten Zahlung von zunächst 319.032,88 DM
(hier und im folgenden: nebst gestaffelten Bankzinsen) begehrt und
die Klage im selben Verfahren auf (Bl. 40 GA) jene 346.450,10 DM
erhöht.

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Mit am selben Tage eingegangenen
Schriftsatz vom 13. April 1992 (Bl. 70 GA) hat die Klägerin
erklärt, daß sie in Höhe eines Teilbetrages von 93.195,00 DM
(nämlich ihrer Vergütung für den Bau-abschnitt C) vom Urkundsprozeß
Abstand nehme und in das normale Verfahren übergehe.

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Die Klägerin hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an die
Klägerin 346.450,10 DM nebst 12 % Zinsen aus 158.253,20 DM seit dem
17. Juli 1991, im übrigen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Die Beklagte hingegen hat auf

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Abweisung der Klage

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angetragen.

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Sie ist dem tatsächlichen
Klagevorbringen nicht entgegengetreten. Sie hat vielmehr
geltendgemacht, daß gegen die Klageforderung mit erheblichen
Scha-densersatzansprüchen "aufgerechnet" werde, weshalb sie eine
längere - dann auch gewährte - Frist zur Stellungnahme gegen die
Klage benötige. In ihr hat sie (Bl. 54 GA) die Unzulässigkeit des
Urkundsver-fahrens geltendgemacht und (am Ende, Bl. 59 GA)
behauptet, daß sie gegenüber der Klagesumme die Aufrechnung mit
weit höheren Schadensersatzansprü-chen "erklärt hat".

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In der mündlichen Verhandlung (vom 8.
Mai 1992, Bl. 94 GA) hat die Klägerin die angekündigte teil-weise
Abstandnahme vom Urkundsprozeß erklärt, was die Beklagte für
unzulässig hält. Alsdann hat die Kammer der Klage durch das
angefochtene Urteil ge-mäß dem Klageantrag teils im Urkunds-, im
übrigen in dem ordentlichen Prozeß stattgegeben.

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Hiergegen wendet sich die Berufung in
vollem Um-fange.

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Sie hält die Klage, soweit im
Urkundsprozeß verfolgt, nach wie vor für unzulässig. In diesem
besonderen Verfahren müßten nämlich sämtliche zur
Anspruchsbegründung erforderlichen Tatsachen durch vorlegungsfähige
Urkunden bewiesen werden. Diese Voraussetzungen lägen hier nicht
vor. - Soweit das Landgericht sie im ordentlichen Verfahren
verur-teilt habe, sei die angefochtene Entscheidung we-gen
Verstoßes gegen das Gebot zur Gewährung recht-lichen Gehörs
aufzuheben und der Rechtsstreit zu-folge dieses Verfahrensfehlers
an das Landgericht zurückzuverweisen.

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Die Beklagte beantragt daher,

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1)

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die Klage insoweit, als die Be-klagte
im Rahmen des Urkundsver-fahrens verurteilt worden ist, an die
Klägerin 253.255,10 DM nebst 12 % Zinsen aus 158.253,20 DM seit dem
17. Juli 1991 und 12 % Zinsen aus 95.001,90 DM seit dem 14.
Fe-bruar 1992 zu zahlen, unter Abän-derung des angefochtenen
Urteils abzuweisen;

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2)

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den Rechtsstreit gemäß § 529 ZPO
insoweit, als die Beklagte im or-dentlichen Verfahren verurteilt
worden ist, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 93.195,00 DM
nebst 12 % Zinsen seit dem 19. Fe-bruar 1992 zahlen, an das
Landge-richt zurückzuverweisen,

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hilfsweise, unter Abänderung des
vorbezeichneten Urteils des Land-gerichts die Klage insoweit
abzu-weisen.

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Die Klägerin beantragt
demgegenüber,

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die Berufung zurückzuweisen,

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hilfsweise, ihr nachzulassen, die
Zwangsvollstreckung durch Sicher-heitsleistung, auch duch
Bankbürg-schaft, abzuwenden.

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Sie verteidigt das angefochtene Urteil
und tritt den Ausführungen zur Begründung der Berufung
ent-gegen.

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Wegen des sonstigen Sach- und
Streitstandes wird auf den Akteninhalt, so insbesondere auch den
wei-tergehenden tatsächlichen Darlegungen im angefoch-tenen Urteil,
verwiesen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d
e

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75

Die Berufung ist zulässig. Soweit sie
sich gegen die Verurteilung im Urkundenverfahren (I) wendet, ist
sie unbegründet und daher zurückzuweisen. Die Verurteilung der
Beklagten im ordentlichen Verfahren (II) beruht auf einem
schwerwiegenden Verfahrensfehler, so daß das angefochtene Urteil -
weil eine eigene Sachentscheidung des Senats nicht sachdienlich ist
(§ 540 ZPO) - nebst dem ihm zugrundeliegenden Verfahren aufzuheben
und der Rechtsstreit in diesem Umfange an das Landgericht zur
erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die
diesbezüglichen Kosten der Berufung, zu-rückzuverweisen ist (§ 539
ZPO).

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I.

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Zu Unrecht wendet sich die Berufung
dagegen, daß das Landgericht gemäß der dahingehenden Erklärung der
Klägerin (§ 593 Abs. 1 ZPO) teilweise im Ur-kundsverfahren
entschieden hat. Die Voraussetzun-gen für diese Verfahrensweise
haben nämlich vor-gelegen (§ 592 Satz 1 ZPO), wonach ein
Zahlungs-anspruch im Urkundenprozeß geltendgemacht werden darf,
wenn - worauf es vorliegend allein ankommt - die sämtlichen zur
Begründung des Anspruchs "er-forderlichen" Tatsachen durch Urkunden
bewiesen werden "können". Im Kontext hierzu ist in § 597 Abs. 2 ZPO
geregelt, daß der Urkundenprozeß dann unstatthaft ist, wenn ein dem
Kläger "obliegender" Beweis nicht mit den im Urkundenprozeß
zulässigen Mitteln angetreten und vollständig geführt werden kann,
also durch Urkunden (§ 592 Abs. 1) und bei hier nicht vorliegendem
Bestreiten der Echt-heit einer Urkunde noch Parteivernehmung (§ 595
Abs. 2 ZPO).

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Aus jenem Begriffszusammenhang zwischen
"erforder-lich" bzw. "obliegend" und dem Beweis wird (mit dem
Reichsgericht übereinstimmend BGH NJW 1974, 1199 - 2000 -;
Zöller-Schneider, ZPO 17. Aufla-ge, § 597 Rdnr. 5 und § 592, Rdnr.
10 11; Baum-bach-Hartmann, ZPO, 51. Auflage, 9597 Rdnr. 4; BGH NJW
1978, 820 = BGHZ 70, 262) bei nur vereinzelten kritischen
Gegenstimmen gefolgert, daß es förmelnd und daher nicht angebracht
wäre, auch dann einen Urkundenbeweis zu verlangen, wenn die an sich
in Urkundsform zu beweisende Tatsache unstreitig ist. Streng
genommen würde das letztendlich allerdings bedeuten, daß dann, wenn
die zur Begründung der Klageforderung erforderlichen Tatsachen
sämtlich, wie hier, unstreitig sind, es überhaupt keiner Ur-kunden
bedürfen würde, um im Urkundenprozeß klagen zu können. Das geht
jedoch nicht an. Denn das wäre kein Prozeß mittels Urkunden mehr
und böte so die Möglichkeit, im Urkundenprozeß zu klagen und dem
Prozeßgegner mit Einwendungen, wie etwa der Auf-rechnung,
auszuschließen, die er nicht mit Mitteln des Urkundenverfahrens
beweisen kann. So hat denn auch der BGH in jener schon zitierten
Entschei-dung NJW 1974, 1199 (1200 Spalte 2 ganz unten) ausgeführt,
daß in einem derartigen Falle der Ur-kundenprozeß "zweifellos"
unstatthaft sein würde. Vielmehr sollte nur die Möglichkeit
eingeräumt werden, Lücken des Urkundenbeweises zu füllen, was
allerdings auch keine klare Abgrenzung darstellt, die gerade im
Prozeßrecht von Nöten ist. Jeden-falls kommt es auf die Umstände
des Einzelfalles an, wobei es mit den beispielhaften Ausführungen
des Bundesgerichtshofs (a.a.O.) in solchen Fällen zumindest genügt,
wenn bei einer Klage aus einem Kaufvertrag (und ebenso aus Werk-
und Dienstver-trägen) der Vertragsschluß als solcher und die
Lieferung (sonstige Leistung) durch Urkunden be-wiesen wird.

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Im vorliegenden Fall hat die Klägerin
Grund und Höhe nebst Fälligkeit der im Urkundenprozeß einge-klagten
Forderung mit schriftlichen Beweisstücken dargetan, wozu ergänzend
auf die Darstellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen wird.
Die Klägerin hat die von der Beklagten selbst stammen-de Abrechnung
vom 26. November 1990, auf der die im Urkundsverfahren
weiterverfolgte Klageforderung im wesentlichen beruht, vorgelegt
(Ablichtung Bl. 43 GA, Original im Termin wie Bl. 94 GA - vgl. ganz
unten das Protokoll - vorgelegt), ferner das unbeanstandet
gebliebene Bestätigungsschreiben der Klägerin vom 15. Mai 1991 (Bl.
11 GA), das sich (Bl. 94 GA) unbestritten im Original bei der
Beklagten befindet. Ebenso ist vorgelegt worden die Antwort der
Beklagten vom 3. Juni 1991 (Bl. 13 GA), in der die baldige Zahlung
der hier interessierenden Beträge angekündigt wird und die-se
Beträge gemäß den Vereinbarungen der Parteien über die der Klägerin
zustehende Provision näher wiedergegeben sind. Hier wird also die
Berechti-gung der Ansprüche, soweit sie im Urkundsverfahren dann
weiter verfolgt worden sind, dem Grunde wie auch dem Betrage nach
jedenfalls weitgehend erwähnt, sogar ihre Fälligkeit und alsbaldige
Zah-lung in Aussicht gestellt. Wollte man unter diesen Umständen
und angesichts der Tatsache, daß die Forderungen ohnehin unstreitig
sind, nun noch in allen Einzelheiten Belege zur Anspruchshöhe
for-dern, so wäre dies gewiß förmelnd.

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Die von der Berufung herausgestellte
Tatsache, daß die Klägerin auch Zeugenbeweis angeboten hat, ist
ohne Belang, weil vorsorglich gemeint und auf das Nachverfahren
abzielend.

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Das Urkundsverfahren ist durch die
Erklärung der Klägerin, daß von ihm - was ebenfalls zulässig ist -
teilweise Abstand genommen wird, auch nicht unzulässig
geworden.

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Es ist allerdings nicht unumstritten,
ob wegen ei-nes Teils des Anspruchs im Urkundenprozeß von der
Fortführung in dieser Prozeßart Abstand genommen werden kann.
Stein-Jonas (ZPO, 19. Aufl., § 596, Anm. II, 4) halten dies für
zulässig, ebenso Baumbach (ZPO, 51. Aufl., § 596 Rdnr. 1). Es muß
sich jedoch um einen eines Teilurteils fähigen Anspruchsteil (vgl.
dazu neuerdings wieder BGH NJW-RR 1991, 495) handeln. Das ist hier
der Fall. Eine Prozeßtrennung nach § 145 ZPO mag hin und wieder
zweckmäßig sein, ist aber nur ein mögliches Verfahrensmittel
("kann"). Unzulässig wäre eine (Teil-) Abstandnahme allerdings
dann, wenn sich der Anspruch gegen zwei Beklagte richtet und die
Abstandnahme nur einen von ihnen betreffen soll; darum geht es
vorliegend jedoch nicht. Es ist auch sonst nicht einzusehen, warum
eine Abstandnahme erst nach Trennung gemäß § 145 ZPO oder nach
Erlaß eines Teilurteils im Urkundsverfahren zulässig sein soll. Zum
Erlaß eines Teilurteils kann das Gericht nicht gezwungen werden,
vielmehr steht dies in seinem richterlichen Ermessen. Da, wie
ausgeführt, ein Teilurteil über den im Urkunden-prozeß
weiterverfolgten Anspruch möglich wäre, wä-re es ebenfalls eine
Förmelei, nur deswegen nicht im Urkundenprozeß entscheiden zu
wollen, obwohl in diesem Umfange am bislang schon zulässigen
Urkun-denverfahren festgehalten wird.

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Gegen die sachliche Berechtigung der
Klage - vor-behaltlich des erst im Nachverfahren überprüfbaren
Einwandes, durch Aufrechnung den Anspruch zum Er-löschen gebracht
zu haben -, hat auch die Berufung nichts einzuwenden.

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93

Die Berufung ist daher zurückzuweisen,
soweit sie sich gegen das Zuerkenntnis im Urkundsprozeß
richtet.

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II.

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Die Berufung gegen das von der Klägerin
außerhalb des Urkundenprozesses erstrittene Zuerkenntnis ist
indessen begründet.

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Dem Landgericht ist in diesem Umfange
ein schwerer Verfahrensfehler (§ 539 ZPO) unterlaufen und eine
eigene Sachentscheidung des Senats nicht ange-bracht.

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101

Das Urteil ist nämlich unter Verletzung
des Grundsatzes ergangen, daß jede Prozeßpartei - wie hier die
Beklagte - Anspruch darauf hat, daß das Gericht ihm rechtliches
Gehör gewährt (Artikel 103 Abs. 1 GG; zum Inhalt dieses
Grundverfahrensrechts vgl. u.a. Bundesverfassungsgericht NJW 1992,
2075 unter 2.).

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103

Geht ein Kläger ganz oder teilweise vom
Urkunds-prozeß zum ordentlichen Verfahren über, so muß die
Abstandnahme in der mündlichen Verhandlung erklärt werden. Erst
dann wird sie wirksam. Dahingehende Erklärungen in den
Schriftsätzen sind nur Ankün-digungen. Der dies ankündigenden
Partei steht es frei, ob sie die angekündigte Abstandnahme auch
tatsächlich erklärt. Erst ab dieser Erklärung der Abstandnahme im
Verhandlungstermin, auf den hin das angefochtene Urteil ergangen
ist, war für die Beklagte also klargestellt, daß ihr Einwand einer
Aufrechnung, soweit er nicht durch Urkunden zu be-legen war,
nunmehr für den Prozeß im ordentlichen Verfahren Bedeutung erlangen
konnte. Das Gericht hätte der Beklagten mithin Gelegenheit geben
müssen, sich auf diese Prozeßlage insbesondere dadurch
einzurichten, daß sie ihre Aufrechnung durch substantiiertes
Vorbringen nunmehr entspre-chend ergänzte, was naturgemäß in der
mündlichen Verhandlung in zumutbarer Weise nicht mehr hin-reichend
möglich war. Bis dahin wäre ein solches Vorbringen unerheblich und
damit überflüssig gewe-sen, denn es hätte bedeutet, daß die
Beklagte sich allein auf die Möglichkeit einer noch ungewissen
Abstandserklärung schon vorab im einzelnen hätte äußern müssen.
Hinzukommt, daß es sich bei der Ab-standnahme um eine besondere Art
der Klageänderung handelt, und daß keine Prozeßpartei sich im
vor-hinein darauf einrichten muß, daß eine Klage - mag dies auch
angekündigt sein - dann tatsächlich ge-ändert wird.

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So ist es denn entgegen der Auffassung
der Klägerin (Bl. 190 GA) unerheblich, außerdem auch in der Sache
unrichtig, daß die Ankündigung der Abstandnahme bereits und gar
eindeutig in der Klagebegründung (unter IV, Seite 7 - 9)
ausge-sprochen worden sei. Von einem solchen Vorgehen steht dort
nichts. Vielmehr ist die Klage eingangs als "Urkundsklage"
gekennzeichnet worden und sogar später noch (Bl. 40 GA) hat die
Klägerin wörtlich und in der Sache auch so gemeint vom
"Urkunds-verfahren" gesprochen. Die Ankündigung der teil-weisen
Abstandnahme ist erst im Schriftsatz vom 13. April 1992 (Bl. 70 GA)
enthalten.

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III.

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Die Nebenentscheidung über die Kosten,
soweit über sie erkannt ist, beruht auf § 97 Abs. 1, dieje-nige
über die vorläufige Vollstreckbarkeit des im Urkundenprozeß
bestätigten landgerichtlichen Urteils folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711
ZPO; soweit der Rechtsstreit im ordentlichen Verfahren an das
Landgericht zurückverwiesen ist, war der Kammer auch die
Entscheidung über die Kosten des Beru-fungsverfahrens vorzubehalten
und von der Anord-nung einer vorläufigen Vollstreckbarkeit
abzuse-hen, weil es insoweit noch nichts zu vollstrecken gibt.

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Streitwert für das
Berufungsverfahren:

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I. 253.255,10 DM,

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II. 93.195,00 DM

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346.350,10 DM.

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Beschwer

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121

a) der Klägerin: 53.195,00 DM; b) der
Beklagten: 253.255,10 DM.