Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2012-07-31, Aktenzeichen 5 U 148/11

Tenor

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Ulm - 2. Kammer für Handelssachen - vom 16.08.2011 - Az. 11 O 25/11 KfH -

a b g e ä n d e r t

und wie folgt neu gefasst:

a) Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 9.000,00 EUR netto nebst Zinsen i. H. v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.08.2010 zu zahlen.

b) Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche weiteren Schäden zu ersetzen, die der Klägerin durch die Rückforderung vorschussweise gewährter Ausfuhrerstattungen durch die Rückforderungsbescheide des Hauptzollamts Hamburg-Jonas vom 08.10.2004, Nrn. 04280-1210-024/02, 04280-1210-027/02, 04280-1210-028/02, 04280-1210-029/02, 04280-1210-030/02, 04280-1210-031/02, 04280-1210-032/02, 04280-1210-033/02, 04280-1210-034/02 und 04280-1210-035/02 in der Fassung der Berichtigungsbescheide des Hauptzollamts Hamburg-Jonas vom 25.01.2009, Nrn. 04280-1210-024/02, 04280-1210-027/02, 04280-1210-028/02, 04280-1210-029/02, 04280-1210-030/02, 04280-1210-031/02, 04280-1210-032/02, 04280-1210-033/02, 04280-1210-034/02, in Gestalt der Einspruchsentscheidung des Hauptzollamts Hamburg-Jonas vom 06.02.2008, Nr. RL 472/04-216, über einen Betrag i. H. v. insgesamt 43.870,02 EUR sowie durch die Versagung der mit Zahlungsanträgen Nr. 154/00 vom 07.02.2002 und Nr. 155/00 vom 07.02.2002 beantragten Ausfuhrerstattungen i. H. v. insgesamt 5.403,85 durch die Ablehnungsbescheide des Hauptzollamts Hamburg-Jonas vom 06.10.2004, Nrn. 04279-1210-018/09 und 04279-1210-019/09, in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 16.01.2008, Nr. RL 470/04-2161 entstehen.

c) Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen trägt die Beklagte.

Die Streithelferin trägt ihre außergerichtlichen Kosten in beiden Instanzen selbst.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i. H. v. 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit i. H. v. 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Streitwert der Berufung: bis zu 63.504,83 EUR.

Gründe

I.

1

Die Klägerin begehrt Schadensersatz für die Nichterstattung von Ausfuhrerstattungen für Rindfleischlieferungen im Jahr 2001, die die Klägerin nach Russland exportiert hat.

2

Die Klägerin mit Sitz in R... betreibt einen Vieh- und Fleischhandel, die Beklagte einen Schlacht- und Zerlegebetrieb.

3

Im Jahr 2001 war die Klägerin eine Tochterfirma der L... KG (im Folgenden nur: L... KG). Damaliger Geschäftsführer der Klägerin war B..., Geschäftsführer der L... KG war M... L..., der jetzige Geschäftsführer der Klägerin. Die L... KG hatte einen Schlachtbetrieb mit Sitz in Weingarten. Ihr Ein- und Verkaufsbüro war in T...(Ortsname) und wurde von B... geleitet. Die Klägerin hatte im Jahr 2001 ihren Sitz ebenfalls in T...(Ortsname), die Verwaltung befand sich in W. ... (Ortsname). Eine eigene Einkaufsabteilung hatte die Klägerin nicht. Im Zeitraum vom 06. (vgl. Bl. 13 d. A./Anlage K 1) bzw. 09.07.2001 bis 14.09.2001 lieferte die Beklagte auf der Grundlage von sechs Bestellungen an die Klägerin insgesamt 60 t Rindfleisch für den Export nach Russland. Dieses Rindfleisch war zuvor von einem Labor auf BSE (bovine spongiforme Enzephalopathie) - mit negativem Ergebnis - untersucht worden. Diese Untersuchungen führte das Labor im Auftrag der zuständigen Behörde für die Fleischuntersuchungen im Bereich der Beklagten, der Stadt U. ... (Veterinäramt), durch. Vor den jeweiligen Rindfleischlieferungen übersandte die Käuferseite der Beklagten „Auftragsbestätigungen“, datierend vom 04.07.2001, 09.07.2001, 17.07.2001, 17.08.2001, 24.08.2001 und 05.09.2001 (Anlagen K 2 - K 7, K 8 [AGB der L... KG] nach Bl. 13 d. A.). Diese Bestätigungsschreiben erfolgten unter Verwendung des Briefkopfs der L... KG und endeten mit einer Grußformel der L... KG, vertreten durch B..., versehen mit einem Stempel der L... KG. Sie hatten jeweils folgenden Inhalt:

4

„ [...]
Kaufvertrag: Wir kaufen von Ihnen zu folgenden Bedingungen
[...]
Warenbeschreibung:

5

[...] Die Viertel müssen von der BLE (= Bundesanstalt für Landwirtschaft und Ernährung [Anm. d. Senats]) auf Fa. A... GmbH, [...], T...(Ortsname) (= Klägerin [Anm. d. Senats]) verplombt sein. GTB (= Genusstauglichkeitsbescheinigung [Anm. d. Senats]) und Zusatzerzeugnisse wie Ihnen übersandt. [...] Das Fleisch muss deutscher Herkunft sein. Es wurde mit Ihnen verbindlich vereinbart, dass von Ihnen keine Waren geliefert werden, welche aus England, Nordirland oder der Schweiz o. anderen Drittländern kommen. Erstattungskürzungen, Sanktionen und Bürgschaftsverfallkosten aufgrund nicht vereinbarungsgemäß gelieferter Waren gehen ausschließlich zu Ihren Lasten. Anti BSE Bescheinigung muss dem GTB beigefügt werden. [...]

6

Rechnungsadresse: Fa. A... GmbH, ..., T...(Ortsname) (= Klägerin [Anm. d. Senats]).

7

Anlieferung: [...]
[...]
Bitte beachten Sie unsere Anlagen bestehend aus 8 Seiten genauestens!!!!!!
Weitere Vertragsbedingungen entnehmen Sie bitte der Seite 2 unserer Auftragsbestätigung. (Hierbei handelt es sich um die von der Klägerin als Anlage K 8 [Bl. 13 d. A.] vorgelegten und mit „Kaufvertrag- EINKAUF S. 2“ überschriebenen AGB [Anm. des Senats].)

8

...“ (kursive Hervorhebungen durch den Senat).

9

Es ist streitig, ob die Klägerin oder die L... KG die sechs Aufträge der Beklagten erteilt hat.

10

Die Beklagte stellte die erste Rechnung vom 06.07.2001 an die L... KG als Rechnungs- und Lieferungsempfänger aus. Die Rechnung wurde anschließend auf die Klägerin abgeändert, die weiteren Rechnungen erfolgten an die Klägerin als Rechnungs- und Lieferungsempfänger (vgl. Anlagenkonvolut nach Bl. 37 d. A.). Bezahlt wurden die Rechnungen von der Klägerin.

11

Das von der Beklagten gelieferte Rindfleisch wurde von der Klägerin nach Russland (Russische Föderation) exportiert. Das zuständige Hauptzollamt Hamburg-Jonas (im Folgenden: HZA) gewährte der Klägerin hierfür z. T. vorschussweise sog. Ausfuhrerstattungen (vgl. dazu die in Ziffer 1. lit. b des Tenors näher bezeichneten Rückforderungsbescheide des HZA). Bei der Ausfuhrerstattung handelt es sich um eine Exportsubvention im Rahmen des EU-Marktordnungsrechts.

12

Als sich aus einer Mitteilung des Bundesministeriums für Verbraucherschutz, Ernährung und Landwirtschaft (BMVEL) vom 25.04.2001 ergab, dass möglicherweise BSE-Pflichttests im Schlachthof der Beklagten (ES-Nr. 101) im maßgebenden Zeitraum fehlerhaft waren, forderte das HZA die Klägerin mit Schreiben vom 30.06.2003 auf, die jeweiligen Schlachtzeitpunkte für das ausgeführte Fleisch mitzuteilen. Es bestanden Zweifel an der Validität der Testergebnisse. Da die vom HZA erbetenen Daten von der Klägerin nicht erbracht werden konnten, verweigerte das HZA mit Ablehnungsbescheiden vom 06.10.2004 (Bl. 13 d. A./Anlage K 9) die Auszahlung der am 07.02.2002 von der Klägerin beantragten Ausfuhrerstattungen und forderte mit Rückforderungsbescheiden vom 08.10.2004 (Bl. 13 d. A./Anlage K 10), die mit Bescheiden vom 25.01.2009 teilweise berichtigt wurden, die vorschussweise gewährten Ausfuhrerstattungen nebst Zuschlag, insgesamt 43.870,02 EUR (= ursprünglich vom HZA [zurück-]geforderte 50.450,54 EUR ./. 6.580,52 EUR infolge Berichtigung durch das HZA) zurück. Die Klägerin legte gegen diese Bescheide Einspruch ein. Im Rahmen des Einspruchsverfahrens bemühte sich die Klägerin zusammen mit dem Veterinäramt der Stadt U. ... - vergeblich - die genauen Schlachtzeitpunkte aufzuklären. Gegen die ablehnenden Einspruchsentscheidungen vom 16.01.2008 und 06.02.2008 erhob die Klägerin Anfechtungsklage zum Finanzgericht Hamburg (dortige Aktenzeichen: 4 K 13/09 und 4 K 14/09), welche derzeit ruhen, da ein gleichgelagertes Verfahren beim Bundesfinanzhof (BFH) anhängig war (dortiges Aktenzeichen: VII R 24/10; vorangegangenes Aktenzeichen des Finanzgerichts Hamburg: 4 K 399/07). Das Verfahren beim BFH wurde zwischenzeitlich durch Urteil vom 26.01.2012 - Az. VII R 24/10 (NV) - (BeckRS 2012, 94998) entschieden. Der BFH erachtete den im dortigen Verfahren angefochtenen, die Ausfuhrerstattung versagenden Bescheid des HZA für rechtmäßig.

13

Nach Erhalt der Ablehnungs- und Rückforderungsbescheide des HZA forderte die Klägerin mit Schreiben vom 03.11.2004 (Bl. 13 d. A./Anlage K 15) die Beklagte auf, den ihr durch die Versagung bzw. Rückforderung der Ausfuhrerstattungen aufgrund fehlerhafter BSE-Tests entstandenen Schaden zu ersetzen.

14

Mit Schreiben vom 08.11.2004 (Bl. 13 d. A./Anlage K 17) wies die Beklagte die Schadensersatzforderung der Klägerin zurück. Sie begründete dies damit, dass nicht sie, sondern die Stadt U. ... für die fehlerhafte Durchführung der BSE-Tests verantwortlich sei. Gleichzeitig erklärte sie ihre grundsätzliche Bereitschaft zur Erklärung eines Verzichts auf die Einrede der Verjährung.

15

Mit Anwaltsschreiben vom 22.11.2004 (Bl. 13 d. A./Anlage K 11) baten sowohl die Klägerin als auch die L... KG die Beklagte um einen Verzicht auf die Einrede der Verjährung.

16

Daraufhin berief sich die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 25.11.2004 (Bl. 13 d. A./Anlage K 19) auf Verjährung.

17

Mit Anwaltsschreiben vom 14.12.2004 erklärte die Beklagte gegenüber der Klägerin sodann doch den Verzicht auf die Einrede der Verjährung bis zum 30.06.2005, der in der Folge mehrfach verlängert wurde, letztmalig bis 31.12.2010. Der Verzicht erfolgte mit der Einschränkung, dass er nicht für bereits verjährte Ansprüche gilt.

18

In der Folge erhielten die Beklagtenvertreter von den damaligen anwaltlichen Vertretern der Klägerin und der L... KG den Entwurf einer Klage gegen die Beklagte vom 14.03.2005 (Bl. 94 ff. d. A./Anlage B 5) zugeleitet, in der die L... KG als Klägerin und als Käuferin des Rindfleisches bezeichnet wird.

19

Die Klägerin hat vorgetragen, dass nicht die L... KG, sondern sie Vertragspartnerin der Beklagten geworden sei. Die L... KG habe in ihrem Namen mit entsprechender Vollmacht für sie, die Klägerin, die Aufträge der Beklagten erteilt. Ihr damaliger Geschäftsführer, B..., habe im Rahmen einer langjährigen Geschäftsbeziehung mit der Beklagten im Juni 2001 mit dieser Kontakt aufgenommen und angefragt, ob die Beklagte in Teilmengen näher bezeichnetes Rindfleisch zu bestimmten - wegen der BSE-Problematik im Jahr 2001 - unbedingt zu erfüllenden Bedingungen liefern könne. Dabei habe B... klargestellt, dass der Einkauf im Namen von ihr, der Klägerin, erfolge; die L... KG werde hierbei lediglich als Einkaufsagentur für sie, die Klägerin, tätig. Sie, die Klägerin, sei daher aktivlegitimiert. Das Aktivrubrum im Klageentwurf vom 14.03.2005 beruhe auf einem Versehen. Selbst wenn sie, die Klägerin, nicht Vertragspartner der Beklagten geworden sein sollte, könne sie den bei ihr eingetretenen Schaden im Wege der Drittschadensliquidation von der Beklagten ersetzt verlangen.

20

Die Beklagte habe sich schadensersatzpflichtig gemacht, da sie ihre individualvertragliche Verpflichtung, BSE-Test-Bescheinigungen vorzulegen, die den Nachweis erbringen, dass die zugrunde liegenden Tests ordnungsgemäß durchgeführt worden sind, nicht erfüllt habe. Ohne solche Testbescheinigungen sei das gelieferte Rindfleisch nicht verkehrsfähig. Das habe wiederum zur Folge, dass keine Ausfuhrerstattungen gewährt bzw. bereits bewilligte Ausfuhrerstattungen wieder an das HZA zurückerstattet werden müssten. Das Fehlverhalten des eingeschalteten Labors müsse sich die Beklagte zurechnen lassen.

21

Die geltend gemachten Schadensersatzansprüche seien nicht verjährt, da es nicht um eine Sachmangelhaftung, sondern um eine Haftung wegen positiver Vertragsverletzung gehe.

22

Bislang sei ihr, der Klägerin, ein Schaden i. H. v. 13.504,83 EUR (rechnerisch richtig: 13.503,33 EUR [Anm. d. Senats]) entstanden, den sie mit dem Klageantrag Ziff. 1 verfolge. Dieser Schaden setze sich aus Gerichtskosten i. H. v. 440,00 EUR für die beiden finanzgerichtlichen Verfahren, Rechtsanwaltskosten in einer Gesamthöhe von 7.205,23 EUR brutto und Kosten für die Zuordnung von Ohrmarknamen und Schlachtdaten i. H. v. 5.860,00 EUR zusammen. Die Rechtsanwaltskosten beträfen die Kosten der anwaltlichen Vertretung der Klägerin im Einspruchs- und anschließenden Finanzverfahren sowie gegenüber der Beklagten (wegen der Einzelheiten wird auf die Klage, S. 12/13 verwiesen). Es handle sich hierbei um Aufwendungen zur Schadensminderung. Die Kosten i. H. v. 5.860,00 EUR (Arbeitsaufwand ihrer Mitarbeiter und ihres Geschäftsführers M... L...) seien angefallen, um zumindest eine Reduzierung der Ablehnungs- und Rückforderungsbescheide zu erreichen.

23

Ihren weiteren Schaden könne sie derzeit noch nicht beziffern, da über die Ablehnungs- und Rückforderungsbescheide noch nicht rechtskräftig entschieden worden sei. Deshalb begehre sie mit dem Klagantrag Ziff. 2 die Feststellung der entsprechenden Ersatzpflicht der Beklagten.

24

Die Beklagte hat eingewandt, dass die Klägerin nicht aktivlegitimiert sei, da nicht die Klägerin, sondern die L... KG ihr Vertragspartner geworden sei. B... habe bei Vertragsschluss nicht darauf hingewiesen, dass der Einkauf namens der Klägerin erfolge; das sei damals kein Thema gewesen. Im Übrigen sei der Vortrag der Klägerin insoweit unsubstantiiert, als nicht vorgetragen werde, wann und wem gegenüber B... entsprechende Erklärungen abgegeben habe. Entscheidend sei, dass aus den von der Klägerin vorgelegten Kaufverträgen („Auftragsbestätigungen“) nach dem objektiven Empfängerhorizont eindeutig nur die L... KG als Käufer ersichtlich sei. Abgesehen davon würden die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs nicht vorliegen. Eine Eigenschaftszusicherung sei nicht erfolgt. Auch treffe sie, die Beklagte, kein Verschulden an den nicht ordnungsgemäß durchgeführten BSE-Tests. Das Verhalten des - nicht von ihr, sondern von der Stadt U. ... beauftragten - Labors müsse sie sich nicht zurechnen lassen. Sollte - wie tatsächlich nicht - in den von der Klägerin verwendeten Kaufvertragsformularen eine Regelung über eine verschuldensunabhängige Verkäuferhaftung enthalten sein, sei diese wegen unangemessener Benachteiligung unwirksam.

25

Im Übrigen seien etwaige Schadensersatzansprüche der Klägerin seit 15.03.2002 verjährt. Denn die Verjährungsfrist betrage 6 Monate ab Übergabe des Rindfleisches und die letzte Ablieferung sei - unstreitig - am 14.09.2001 erfolgt.

26

Was den von der Klägerin behaupteten Schaden anbelange, könne die zum Vorsteuerabzug berechtigte Klägerin die geltend gemachte Mehrwertsteuer nicht ersetzt verlangen. Der von der Klägerin beanspruchte Arbeitsaufwand werde mit Nichtwissen bestritten; abgesehen davon sei der Klägerin insoweit kein Schaden entstanden, da sie diese Mitarbeiter ohnehin hätte bezahlen müssen.

27

Auf die Streitverkündung der Beklagten ist die Stadt U. ... dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten.

28

Das zunächst angerufene Landgericht Ravensburg hat sich durch Beschluss vom 11.04.2011 (Bl. 50 d. A.) für unzuständig erklärt und den Rechtsstreit auf (Hilfs-)An-trag der Klägerin an das Landgericht - Kammer für Handelssachen - Ulm verwiesen.

29

Das Landgericht Ulm hat im angefochtenen Urteil vom 16.09.2011 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Klägerin nicht aktivlegitimiert sei, im Übrigen seien etwaige Schadensersatzansprüche längstens verjährt. Die vorliegenden Kaufverträge seien mit dem Inhalt der Bestätigungen vom 04.07.2001 bis 05.09.2001 (Anlagen K 2 - K 7 nach Bl. 13 d. A.) zustande gekommen. Ihre Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont ergebe, dass die L... KG (und nicht die Klägerin) Käuferin des Rindfleisches geworden sei. Ob B... im Rahmen der Aufnahme der Vertragsverhandlungen darauf hingewiesen habe, dass der Kauf im Namen der Klägerin erfolgen solle, könne dahingestellt bleiben, da dieser Zeuge jedenfalls zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses Erklärungen mit gegenteiligem Inhalt abgegeben habe; der ausdrückliche Erklärungsinhalt der Auftragsbestätigung sei ein anderer. Auch unter dem Gesichtspunkt einer Drittschadensliquidation könne die Klägerin keinen Schadensersatz beanspruchen, da diese voraussetze, dass die Klägerin Vertragspartner der Beklagten geworden sei. Zwar habe die Beklagte das Vorliegen der Voraussetzungen für die Erlangung der Ausfuhrerstattungen und somit auch gültige BSE-Test-Bescheinigungen zum Nachweis der erforderlichen Qualität des Rindfleisches zugesichert i. S. d. § 463 BGB a. F. und diese Zusicherung nicht erfüllt. Darauf beruhende Schadensersatzansprüche seien jedoch gemäß § 477 BGB a. F. (Verjährungsfrist von 6 Monaten ab Ablieferung) spätestens am 15.03.2002 verjährt, da die letzte Lieferung - unstreitig - am 14.09.2001 erfolgt sei. Eine Entscheidung über die Kosten der Streithelferin enthält das landgerichtliche Urteil nicht.

30

Das Urteil des Landgerichts Ulm vom 16.09.2011 wurde der Klägerin am 22.09.2011 zugestellt. Sie hat dagegen am 17.10.2011 in vollem Umfang Berufung eingelegt. Die Berufungsbegründung der Klägerin ist am 21.12.2011 und damit innerhalb der bis zum 22.12.2011 verlängerten Berufungsbegründungsfrist beim Oberlandesgericht Stuttgart eingegangen.

31

Die Klägerin trägt zur Begründung ihrer Berufung vor, dass ihre Aktivlegitimation als unstreitig zu behandeln sei, da die Beklagte im Verhandlungstermin vor dem Landgericht Ulm unzulässig mit Nichtwissen bestritten habe, dass es keine Verträge mit der L... KG gegeben habe. Abgesehen davon hätte das Landgericht den bereits in I. Instanz zur Frage der Aktivlegitimation benannten Zeugen B... vernehmen müssen. Die geltend gemachten Schadensersatzansprüche würden nicht der 6-monatigen Gewährleistungsfrist unterliegen, da die Beklagte als selbstständige Nebenpflicht die Vorlage von Bescheinigungen über ordnungsgemäß durchgeführte BSE-Tests geschuldet habe. Die - negativen - BSE-Tests stellten keine materielle, sondern lediglich eine formelle Erstattungsvoraussetzung dar. Es könne deshalb nicht zugesichert werden, mit welchen Dokumenten oder Nachweisen die gesunde und handelsübliche Qualität zu belegen sei. Die geltend gemachten Schadensersatzansprüche würden daher der 30-jährigen Regelverjährung unterliegen und seien noch nicht verjährt. Im Übrigen vertieft und wiederholt die Klägerin ihren erstinstanzlichen Vortrag.

32

Die Parteien haben im Verhandlungstermin vor dem Senat am 21.05.2012 „für den Fall der Stattgabe der Klage unstreitig“ gestellt, „dass der mit der Klage bezifferte Schaden (13.504,83 EUR) 9.000,00 EUR netto beträgt, sich darauf beschränkt und die Klägerin vorsteuerabzugsberechtigt ist“ (Protokoll v. 21.05.2012, S. 8).

33

Die Klägerin beantragt,

34

unter Abänderung des am 16.08.2011 verkündeten Urteils des Landgerichts U. ... (Ortsname)

35

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von EUR 13.504,83 nebst Zinsen in Höhe von 8 % über dem Basiszinssatz seit dem 13.08.2010 zu zahlen,

36

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche weiteren Schäden zu ersetzen, die der Klägerin durch die Rückforderung vorschussweise gewährter Ausfuhrerstattungen durch die Rückforderungsbescheide des Hauptzollamts Hamburg-Jonas vom 08.10.2004, Nrn. 04280-1210-024/02, 04280-1210-027/02, 04280-1210-028/02, 04280-1210-029/02, 04280-1210-030/02, 04280-1210-031/02, 04280-1210-032/02, 04280-1210-033/02, 04280-1210-034/02 und 04280-1210-035/02 in der Fassung der Berichtigungsbescheide des Hauptzollamts Hamburg-Jonas, Nrn. 04280-1210-024/02, 04280-1210-027/02, 04280-1210-028/02, 04280-1210-029/02, 04280-1210-030/02, 04280-1210-031/02, 04280-1210-032/02, 04280-1210-033/02, 04280-1210-034/02, in Gestalt der Einspruchsentscheidung des Hauptzollamts Hamburg-Jonas vom 06.02.2008, Nr. RL 472/04-216, über einen Betrag i. H. v. insgesamt 43.870,02 EUR sowie durch die Versagung der mit Zahlungsanträgen Nr. 154/00 vom 07.02.2002 und Nr. 155/00 vom 07.02.2002 beantragten Ausfuhrerstattungen i. H. v. insgesamt 5.403,85 EUR durch die Ablehnungsbescheide des Hauptzollamts Hamburg-Jonas vom 06.10.2004, Nrn. 04279-1210-018/09 und 04279-1210-019/09, in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 16.01.2008, Nr. RL 470/04-2161 entstanden sind.

37

Die Beklagte und ihre Streithelferin beantragen,

38

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

39

Die Streithelferin der Beklagten beantragt ferner,

40

das landgerichtliche Urteil hinsichtlich der Kostenentscheidung bezüglich der Streithelferin zu ergänzen.

41

Die Beklagte und die Streithelferin verteidigen das Urteil I. Instanz als richtig, wobei sich die Streithelferin den Vortrag der von ihr unterstützten Beklagten zu eigen macht. Ergänzend trägt die Streithelferin vor, dass sie es für „gewagt“ halte, in die mündlich zwischen den Beteiligten abgeschlossenen und schriftlich bestätigten Vereinbarungen über die Lieferung von Fleisch inzidenter das Hinausschieben des Verjährungsbeginns für (versteckte) Mängel hineinzulesen. Selbst wenn von einer konkludenten Einigung der Kaufvertragsparteien über das Hinausschieben des Verjährungsbeginns bis zum Entdecken des Mangels oder gar bis zur Klärung der Erstattungsfähigkeit ausgegangen würde, könne ab dem Beginn des Jahres 2002 von einem solchen verdeckten Mangel nicht mehr gesprochen werden. Denn seit diesem Zeitpunkt habe die Problematik nicht valider BSE-Tests namentlich in Baden-Württemberg und in Bayern zu flächendeckenden und medienwirksamen Interventionen (Schnellbriefe, Erlasse, Beschlagnahme von Fleisch, Rücknahme von Tauglichkeitsbescheinigungen etc.) der Veterinärbehörden auf allen Ebenen geführt und damit die Annahme eines Mangels bzw. das Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft auch des hier interessierenden Fleisches nahegelegt. Zumindest hätte sich die Klägerin nach Bekanntwerden des „BSE-Skandals“ Anfang 2002 danach erkundigen müssen, ob das ihr gelieferte Fleisch möglicherweise auch dem Verdacht einer nicht validen BSE-Betestung ausgesetzt sei. Dieser Obliegenheit sei die Klägerin jedoch nicht nachgekommen. Das müsse sich bei der Frage des Verjährungsbeginns zu ihrem Nachteil auswirken.

42

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst jeweiligen Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 21.05.2012 Bezug genommen.

II.

43

Die Berufung der Klägerin hat weitgehend Erfolg.

A.

44

Die Klage ist zulässig. Dies gilt auch für die Feststellungsklage (Klagantrag Ziff. 2). Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist jedenfalls im Hinblick auf drohende Verjährung gegeben, nachdem die Beklagte ihren Verjährungsverzicht bis 31.12.2010 beschränkt hat. Die Beachtung des Vorrangs der Leistungsklage ist der Klägerin nicht zumutbar, da sie ihren geltend gemachten Schadensersatzanspruch noch nicht abschließend beziffern kann (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 256 Rn. 7 a m. Nachw. aus d. Rechtspr.). Denn es steht noch nicht fest, ob die Ablehnungs- und Rückforderungsbescheide des HZA tatsächlich Bestand haben werden und die Klägerin die vorschussweise erhaltenen Ausfuhrerstattungen dem HZA zurückzahlen muss.

B.

45

Die (Zahlungs- und Feststellungs-)Klage ist bis auf einen Teil der Zahlungsklage begründet.

1.

46

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 9.000,00 EUR netto aus § 463 BGB a. F.

a)

47

Es ist gemäß Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB altes Schuldrecht und damit § 463 BGB a. F. anzuwenden, da die vorliegenden Kaufverträge im Jahr 2001 und damit vor dem 01.01.2002 geschlossen worden sind.

b)

48

Die Klägerin ist auch aktivlegitimiert. Die streitgegenständlichen Kaufverträge über Rindfleisch sind zwischen ihr und der Beklagten zustande gekommen. Dies steht aufgrund der Anhörung des Geschäftsführers der Beklagten zur Überzeugung des Senats fest.

aa)

49

Unstreitig gingen den „Auftragsbestätigungen“ vom 04.07. bis 05.09.2001 (Anlagen K 2 bis K 7 nach Bl. 13 d. A.) jeweils mündliche Bestellungen von B..., dem damaligen Geschäftsführer der Klägerin, gegenüber der Beklagten voraus. Demnach stellen die vorgenannten Schreiben kaufmännische Bestätigungsschreiben dar, die den Inhalt des nach Ansicht des Absenders bereits abgeschlossenen Vertrages wiedergeben (vgl. zum kaufm. Bestätigungsschreiben z. B. Palandt/Ellenberger, BGB, 70. Aufl., § 147 Rn. 8 ff., besonders Rn. 12).

50

Als empfangsbedürftige Willenserklärungen sind diese kaufmännischen Bestätigungsschreiben so auszulegen, wie sie der Erklärungsempfänger nach Treu und Gauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste (§§ 133, 157 BGB). Bei der Auslegung dürfen nur solche Umstände berücksichtigt werden, die bei Zugang der Erklärung dem Empfänger bekannt oder für ihn erkennbar waren (BGH, NJW 2006, 3777).

bb)

(1.)

51

Dem Landgericht und der Beklagten ist zuzugeben, dass das äußere Erscheinungsbild und z. T. auch der Inhalt dieser Schreiben objektiv betrachtet auf die L... KG als Absender und damit Auftraggeber hindeuten. So wurde der Briefkopf der L... KG und in der Grußformel die L... KG (vertr. d.) B...), diese versehen mit einem Stempel der L... KG, verwendet. Nachvertraglich kommt indiziell hinzu, dass mit Anwaltsschreiben vom 22.11.2004 (Anlage K 18 nach Bl. 13 d. A.) nicht nur die Klägerin, sondern auch die L... KG die Beklagte um einen befristeten Verzicht auf die Einrede der Verjährung gebeten hat, und die damaligen anwaltlichen Vertreter der Klägerin und der L... KG den Beklagtenvertretern einen Klagentwurf vom 14.03.2005 der L... KG (Bl. 94 ff. d. A./Anlage B 5) zugeleitet haben, in der die L... KG als Klägerin und Käuferin bezeichnet wird.

(2.)

52

Gegen die L... KG und für die Klägerin als Absenderin der kaufmännischen Bestätigungsschreiben K 2 bis K 7 und als Auftraggeberin der streitgegenständlichen Rindfleischlieferungen spricht jedoch entscheidend, dass der Geschäftsführer der Beklagten, R..., bei seiner Anhörung vor dem Senat gL...haft und überzeugend erklärt hat, dass die Beklagte aus der damaligen Unternehmensgruppe L... ausschließlich mit der Klägerin Verträge über die Lieferung für den Export vorgesehenen Rindfleisches geschlossen habe (vgl. Protokoll v. 21.05.2012, S. 5 [Bl. 183 d. A.]). Bekräftigend kommt hinzu, dass zwischen den Parteien außer Streit steht, dass die streitgegenständlichen Rindfleischlieferungen sowohl in der Buchhaltung der Klägerin als auch in der Buchhaltung der Beklagten ausschließlich als Geschäfte zwischen den Parteien geführt worden sind und im Rahmen der Abwicklung dieser Geschäfte die L... KG nicht auftaucht (vgl. Protokoll v. 21.05.2012, S. 5 [Bl. 183 d. A.]). Für die Käuferstellung der Klägerin spricht ferner, dass das Rindfleisch nach den Bestätigungsschreiben K 2 bis K 7 auf den Namen der Klägerin zu verplomben und die Rechnungen an die Klägerin zu adressieren waren. Gerade dann, wenn mehrere Unternehmer als Vertragspartner in Betracht kommen, wird die maßgebende Partei im Geschäftsleben klarstellend oft durch den Hinweis, wer Rechnungsempfänger sein soll, bestimmt. Zudem hat der Geschäftsführer der Beklagten, R..., bei seiner Anhörung durch den Senat den Vortrag der Klägerin bestätigt, dass bei allen zwischen den Parteien getätigten Geschäften in den Exportpapieren für den Zoll ausschließlich die Klägerin aufgeführt ist und die Rechnungen auch stets von der Beklagten nur an die Klägerin gerichtet worden sind. All dies spricht dafür, dass es sich bei der namentlichen Nennung der L... KG in den kaufmännischen Bestätigungsschreiben K 2 bis K 7 um eine irrtümliche Falschbezeichnung handelt bzw. vor dem Hintergrund der Verbindung der beiden Unternehmen ein falsches Formular verwendet wurde, und zwischen den Parteien ein übereinstimmender Wille dahingehend bestand, dass B..., der damalige Geschäftsführer der Klägerin, für die Klägerin und nicht für die L... KG das Geschäft tätigt. Bei einem übereinstimmenden Willen der Parteien ist dieser rechtlich auch dann allein maßgebend, wenn er wie hier in den Bestätigungsschreiben K 2 bis K 7 keinen oder nur einen unvollkommenen Ausdruck gefunden hat (ständige Rechtsprechung des BGH, z. B. BGH NJW 1998, 746, 747; BGH, NJW 2002, 1038; s. auch Palandt-Ellenberger a.a.O., § 133 Rn. 8 m.w.N.). Das übereinstimmend Gewollte hat den Vorrang vor der irrtümlichen Falschbezeichnung (falsa demonstratio non nocet) der Auftraggeberin in den kaufmännischen Bestätigungsschreiben K 2 bis K 7 (vgl. BGH, NJW 2008, 1658, 1659 Tz. 12). Eine rein objektive Auslegung von Vertragserklärungen, wie sie das Landgericht vorgenommen hat, ist gegen den übereinstimmend erklärten Willen der Parteien, wie ihn der Senat festgestellt hat, unzulässig (BGH, NJW-RR 2009, 1714, 1715 Rn. 17 m.w.N.). Der Umstand, dass mit Anwaltsschreiben vom 22.11.2004 (Anlage K 18 nach Bl. 13 d. A.) nicht nur die Klägerin, sondern auch die L... KG um einen befristeten Verzicht auf die Einrede der Verjährung gebeten hat, war anwaltlicher Sorgfalt und Vorsorge geschuldet, da aufgrund der äußeren Form (Briefkopf, Grußformel und Stempel der L... KG) aus anwaltlicher Sicht nicht ausgeschlossen werden konnte, dass die L... KG als Vertragspartner der Beklagten und damit Anspruchsinhaber angesehen wird. In Anbetracht der vom Geschäftsführer der Beklagten, R..., bestätigten ständigen Geschäftspraxis über Fleischlieferungen für den Export zwischen den Parteien spricht vieles dafür, dass der anwaltliche Klageentwurf vom 14.03.2005 der L... KG (Bl. 94 ff. d. A./Anlage B 5), in der sich die L... KG als Käuferin bezeichnet, auf einem Informationsdefizit der damaligen anwaltlichen Vertreter der Klägerin und der L... KG beruhte. Bei der Anhörung des Geschäftsführers der Beklagten kam für den Senat klar zum Ausdruck, dass der Geschäftsführer der Beklagten nicht den geringsten Zweifel daran hat, dass die streitgegenständlichen Kaufverträge zwischen den Parteien zustande gekommen sind, vor allem da klar war, dass nur die Klägerin und nicht die L... KG Export betreibt. Lediglich der Prozessbevollmächtigte der Beklagten und insbesondere der Prozessbevollmächtigte der Streithelferin lehnten ab, dass von Seiten der Beklagten im Termin die Käufereigenschaft (und damit die Aktivlegitimation) der Klägerin unstreitig gestellt wird. Dies ist prozessual nachvollziehbar und gegebenenfalls anwaltliche Pflicht, ändert aber nichts daran, dass der Senat aufgrund der vom Geschäftsführer bestätigten ständigen Geschäftspraxis zwischen den Parteien davon überzeugt ist, dass die vorliegenden Kaufverträge mit dem Inhalt der Bestätigungsschreiben K 2 - K 7 zwischen den Parteien zustande gekommen sind. Daher ist eine Vernehmung des von der Klägerin benannten Zeugen B..., des früheren Geschäftsführers der Klägerin, nicht erforderlich. Etwas anderes ergibt sich - entgegen der Einschätzung der Streithelferin - auch nicht aus dem Beschluss des Senats vom 23.05.2012. Dort hat der Senat den Parteien und der Streithelferin Vorschläge zu einer gütlichen Erledigung des Rechtsstreits unterbreitet und im Rahmen der Begründung lediglich ausgeführt, dass er zu diesem Zeitpunkt „noch nicht abschließend beraten“ hat, „ob zu der Frage der Aktivlegitimation der Klägerin noch Zeugenbeweis zu erheben ist“.

c)

53

Dem von der Klägerin gekauften Rindfleisch fehlt eine von der Beklagten zugesicherte Eigenschaft, nämlich die, dass es verkehrsfähig, d. h. von gesunder und handelsüblicher Qualität ist. Mit der Verkehrsfähigkeit des Fleisches geht dessen Ausfuhrerstattungsfähigkeit einher (näher dazu BFH, U. v. 26.01.2012 - Az. VII R 24/10 [NV] - BeckRS 2012, 94998 Rn. 6 ff. m.w.N.).

aa)

54

Die Auslegung des Inhalts der vorliegenden Kaufverträge nach §§ 133, 157 BGB ergibt, dass die Beklagte als Verkäuferin des Rindfleischs der Klägerin als Käuferin zugesichert hat, dass dieses für den Export vorgesehene Rindfleisch verkehrsfähig ist.

(1.)

55

Eine - ausdrückliche oder stillschweigende - Zusicherung setzt voraus, dass der Verkäufer in vertragsmäßig bindender Weise die Gewähr für das Vorhandensein der Eigenschaft übernimmt und damit seine Bereitschaft zu erkennen gibt, für alle Folgen des Fehlens dieser Eigenschaft einzustehen (BGH, NJW 1980, 2127, 2128; BGH, NJW 1985, 967; Soergel/Huber, BGB, 12. Aufl. [Frühjahr 1991], § 459 Rn. 178). Dabei kommt es nicht entscheidend auf den Willen des Verkäufers an, sondern darauf, wie der Käufer die Erklärung zu verstehen hat (Soergel/Huber, a.a.O.). Der leitende Gesichtspunkt in der Rechtsprechung und in der Literatur ist das besondere Schutzbedürfnis des Käufers im Einzelfall (Soergel/Huber, a.a.O., § 459 Rn. 179).

(2.)

56

Aus dem Wortlaut der kaufmännischen Bestätigungsschreiben K 2 - K 7, der den Inhalt der zwischen den Parteien geschlossenen Kaufverträge wiedergibt, ergibt sich, dass die Beklagte die Verkehrsfähigkeit und damit auch die Ausfuhrerstattungsfähigkeit des gekauften Rindfleisches i. S. d. § 463 BGB a. F. zugesichert hat. Der Warenbeschreibung ist zu entnehmen, dass es der Käuferin entscheidend darauf ankommt, dass das gelieferte Rindfleisch verkehrsfähig ist. Verkehrsfähig ist es nach EU-Recht - u. a. - nur dann, wenn das Fleisch vorschriftsgemäß auf BSE getestet worden ist (BFH, a.a.O.). Dies war auch der Beklagten als einschlägigem Fachbetrieb bekannt. Dementsprechend musste nach den Kaufverträgen der Genusstauglichkeitsbescheinigung (GTB) auch eine „Anti-BSE-Bescheinigung“, d. h. der Nachweis eines ordnungsgemäß durchgeführten BSE-Tests beigefügt sein. Schon daraus ist zu entnehmen, dass die Beklagte der Käuferin die Verkehrsfähigkeit des Fleisches zugesichert hat. Damit hat die Beklagte - denknotwendig - auch zugesichert, dass das verkaufte Rindfleisch vorschriftsgemäß auf BSE getestet worden ist und hierüber der Klägerin als Käuferin ein Nachweis vorgelegt wird. Ein vorschriftsgemäß durchgeführter und nachgewiesener BSE-Test ist materielle Voraussetzung für die Gewährung von Ausfuhrerstattungen (EuGH, Urteil v. 01.12.2005 - C 309/04 - Fleisch-Winter -, BeckRS 2005, 7926 Tz. 28 u. 29; BFH, Urteil v. 26.01.2012 - VII R 24/10 [NV], BeckRS 2012, 94998). Darüber hinaus hat die Beklagte ausdrücklich das Risiko übernommen, wenn die Ware nicht vereinbarungsgemäß und deshalb nicht erstattungsfähig sein sollte.

(3.)

57

Die in den Bestätigungsschreiben K 2 - K 7 enthaltenen Zusicherungen unterliegen nicht der AGB-Kontrolle (§ 9 AGBG in der bis zum 31.12.2001 gültigen Fassung, § 307 BGB n. F.), da es sich bei dem Inhalt dieser Bestätigungsschreiben um keine allgemeinen Geschäftsbedingungen handelt. Die widerspruchslose Hinnahme der jeweiligen Bestätigungsschreiben hat die Wirkung, dass sein Inhalt als Vertragsinhalt gilt (Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 147 Rn. 18). Das Schweigen hat damit eine vertragsbegründende oder -ändernde Wirkung. Es handelt sich um Individualabreden. Entweder wurde ein bereits mündlich geschlossener Vertrag bestätigt oder, falls das Bestätigungsschreiben vom tatsächlich mündlich Vereinbarten abweicht, wirkt es bei unterbliebenem Widerspruch konstitutiv und ändert den Vertrag (Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 147 Rn. 18). Im Übrigen ist in den vorliegenden Kaufverträgen die mit der zugesicherten Verkehrsfähigkeit einhergehende Ausfuhrerstattung gewissermaßen unmittelbarer Preisbestandteil, so dass selbst dann, wenn insoweit eine formularvertragliche Regelung vorliegen würde, sie nicht der AGB-Inhaltskontrolle unterliegen würde (§ 8 AGBG in der bis zum 31.12.2001 gültigen Fassung, § 307 Abs. 3 BGB n. F.; vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 199 Rn. 46).

(4.)

58

Die von der Beklagten zugesicherte Verkehrsfähigkeit des verkauften Fleisches fehlt, da die Beklagte einen ordnungsgemäßen BSE-Test-Nachweis unstreitig nicht vorgelegt hat bzw. unstreitig ist, dass die Tests inhaltlich nicht ordnungsgemäß durchgeführt wurden.

bb)

59

Nach § 463 BGB a. F. wird beim Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft - wie hier - der Erfüllungsschaden ersetzt, der auch den Mangelfolgeschaden umfasst (BGH, NJW 1973, 843 [m.w.N.]; Palandt/Putzo, BGB, 61. Aufl., § 463 Rn. 15; Soergel/Huber, a.a.O., § 463 Rn. 60).

60

Folglich kann die Klägerin von der Beklagten verlangen, so gestellt zu werden, wie sie stehen würde, wenn diese ordnungsgemäß erfüllt, also verkehrsfähiges Rindfleisch geliefert hätte. In diesem Fall hätte die Klägerin die Ausfuhrerstattungen behalten dürfen bzw. - soweit noch nicht erhalten - die beantragten Ausfuhrerstattungen vom HZA gewährt bekommen. Außerdem hätte sie keine rechtlichen Schritte gegen das HZA und die Beklagte einleiten müssen. Auch hätte sie keine Tätigkeit für die Zuordnung von Ohrenmarknummern und Schlachtdaten zur Ermittlung der vom HZA mit Schreiben vom 30.06.2003 angeforderten jeweiligen Schlachtzeitpunkte des ausgeführten Fleisches (vgl. Einspruchsentscheidungen des HZA vom 16.01.2008 [Anlage K 11] und 06.02.2008 [Anlage K 12]) entfalten müssen.

61

Die Parteien haben sich für den - hier gegebenen - Fall einer Haftung der Beklagten dem Grunde nach im Verhandlungstermin vom 21.05.2012 darauf geeinigt, dass der mit der Klage bezifferte Schaden (13.504,83 EUR) 9.000,00 EUR netto beträgt, sich darauf beschränkt und die Klägerin vorsteuerabzugsberechtigt ist (Protokoll v. 21.05.2012, S. 8 [Bl. 186 d. A.]). Somit schuldet die Beklagte der Klägerin aus § 463 BGB a. F. die Zahlung von 9.000,00 EUR netto.

cc)

62

Die Schadensersatzansprüche der Klägerin aus §§ 463 BGB a. F. sind auch durchsetzbar. Sie sind entgegen der Ansicht des Landgerichts und der Beklagten nicht verjährt.

(1.)

63

Im Ausgangspunkt zutreffend weist das Landgericht darauf hin, dass gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 1, 3 EGBGB für die Frage der Verjährung § 477 BGB a. F. anzuwenden ist, da die Kaufverträge vor dem 01.01.2002 geschlossen worden sind und die Verjährungsfrist nach altem Recht (§ 477 BGB a. F.: 6 Monate nach Ablieferung) kürzer war als die Verjährungsfrist von 2 Jahren nach §§ 438 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB n. F.

(2.)

(a.)

64

Ferner ist im Ausgangspunkt zutreffend, dass die - kurze - Verjährungsfrist des § 477 BGB n. F. auch für verborgene Mängel (unabhängig davon, ob der Käufer den Mangel überhaupt entdecken konnte) und für Mangelfolgeschäden gilt (Staudinger/Honsell, BGB, 1995, § 477 Rn. 44 m. Nachw. aus d. höchstrichterl. Rechtspr.). Die früher vom Bundesgerichtshof (BGH) vertretene - und auf § 852 BGB a. F. und § 198 Abs. 1 BGB a. F. gestützte - Gegenansicht, wonach die Frist erst mit der Entdeckung des Mangels beginnt, hat der BGH mit Blick auf den klaren Wortlaut des § 477 BGB a. F. und im Interesse der Rechtssicherheit wieder aufgegeben (BGH, NJW 1980, 1950; Staudinger/Honsell, a.a.O., § 477 Rn. 45 m.w.N.). Folglich beginnt die 6-monatige Verjährungsfrist des § 477 BGB ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder Erkennbarkeit des Mangels. Dies ist gerade ein Charakteristikum der kurzen Verjährung der §§ 477, 638 BGB a. F. (Staudinger/Honsell, a.a.O., § 477 Rn. 46).

(b.)

65

Jedoch ergibt eine Auslegung der - vom Landgericht in der Sache zu Recht bejahten - Zusicherung der Verkehrsfähigkeit des Rindfleischs, dass die Verjährungsfrist nicht schon mit der Ablieferung beginnt, sondern auf den Zeitpunkt hinausgeschoben sein soll, zu dem der Käufer Kenntnis vom Fehlen dieser zugesicherten Eigenschaft erlangt. Hierfür spricht, dass die Parteien vereinbart haben, dass „Erstattungskürzungen [...] aufgrund nicht vereinbarungsgemäß gelieferter Waren [...] ausschließlich zu [...] Lasten“ der Beklagten gehen. Diese Regelung bedeutet, dass die Beklagte für die Ausfuhrerstattungsfähigkeit des gelieferten Rindfleischs einstehen will. Der Beklagten war stets klar, dass es sich bei den fraglichen Geschäften der Klägerin um Exportgeschäfte handelt, bei denen es entscheidend auf die Ausfuhrerstattung ankommt. Die Ausfuhrerstattung ist gewissermaßen unmittelbarer Preisbestandteil gewesen. Ohne diese Erstattung hat, wie auch die Geschäftsführer beider Parteien in der mündlichen Verhandlung bestätigt haben, das Gesamtgeschäft wirtschaftlich keinen Sinn. Die Ausfuhrerstattungsfähigkeit des gelieferten Rindfleischs stellt sich regelmäßig aber nicht innerhalb von 6 Monaten seit Ablieferung des Rindfleischs an den Käufer heraus, sondern aufgrund der von den Parteien in der mündlichen Verhandlung geschilderten Abläufe, insbesondere bei den Behörden, meist erst ein bis drei Jahre danach. Die Zusicherung der Verkehrsfähigkeit und damit auch der Ausfuhrerstattungsfähigkeit würde regelmäßig leerlaufen, wenn der Beginn der Verjährungsfrist nicht bis zur Entdeckung des Fehlens der zugesicherten Eigenschaft hinausgeschoben würde. Das kann von den Parteien nicht gewollt sein. Wird - wie hier - eine Eigenschaft der Kaufsache zugesichert, deren Vorliegen sich ihrer Art nach regelmäßig erst später als 6 Monate nach Übergabe herausstellt, enthält sie nach ihrem Sinn die stillschweigende Abrede, dass der Lauf der Verjährungsfrist erst mit der Entdeckung des Mangels beginnen soll (Soergel/Huber, a.a.O., § 477 Rn. 51 u. 57; RGRK/Metzger, BGB, § 477 Rn. 14). Dies hat das Landgericht verkannt.

66

(c.) Vorliegend hat die Klägerin erstmalig durch die im Tenor Ziffer 1 lit. b) näher bezeichneten Ablehnungs- und Rückforderungsbescheide des HZA vom 06. bzw. 08.10.2004 Kenntnis darüber erlangt, dass das gelieferte Rindfleisch nicht verkehrs- und damit auch nicht ausfuhrerstattungsfähig ist. Somit begann die 6-monatige Verjährungsfrist des § 477 BGB a. F. frühestens am 07.10.2004 zu laufen.

67

Gut zwei Monate danach, nämlich am 14.12.2004, und damit vor Eintritt der Verjährung der Schadensersatzansprüche, verzichtete die Beklagte befristet auf die Erhebung der Einrede der Verjährung, wobei sie die Verzichtsfrist durchgehend verlängert hat, zuletzt bis zum 31.12.2010. Gemäß § 202 BGB in der ab dem 01.01.2002 geltenden Fassung kann ein Schuldner auf die Einrede der Verjährung durch einseitige Erklärung und schon vor deren Eintritt verzichten (BGH, NJW 2009, 1598, 1600 Rn. 22). Durch den Verjährungsverzicht wurde der Ablauf der Verjährung zwar nicht beeinflusst, d. h. die Verjährungsvollendung wurde nicht hinausgeschoben. Folge des Verzichts war jedoch, dass das Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten für den hier ausdrücklich bis zum 31.12.2010 vereinbarten Zeitraum ausgeschlossen war (BGH, a.a.O., KG, ZEV 2008, 481, 483; MünchKomm/Grothe, BGB, 5. Aufl., § 214 Rn. 5). Grundsätzlich kann das Leistungsverweigerungsrecht bei einem derart befristeten Verzicht nach Ablauf der Frist wieder geltend gemacht werden. Macht der Gläubiger innerhalb der Frist seinen Anspruch nicht geltend, kann sich der Schuldner direkt nach Ablauf der Verzichtsfrist wieder auf Verjährung berufen und damit die Leistung verweigern (BGH, a.a.O.; BGH, NJW-RR 1990, 1532 m.w.N.). Allerdings findet § 167 ZPO in diesem Zusammenhang entsprechende Anwendung, d. h. wenn ein Antrag auf Rechtsverfolgung (Klage) innerhalb der Verzichtsfrist eingereicht und die Klage „demnächst“, wenn auch nach Ablauf der Verzichtsfrist, zugestellt wird, kann sich der Schuldner nicht auf sein Leistungsverweigerungsrecht berufen (BGH, NJW 2009, 1598, 1600; BGH, NJW-RR 1990, 1532 [m.w.N.]; MünchKomm/Grothe, a.a.O., § 214 Rn. 8 m.w.N.).

68

So liegt der Fall hier. Hinsichtlich der von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzansprüche war die Verjährungsfrist zwar abgelaufen, als die am 30.12.2010 eingereichte Klage am 25.01.2011 zugestellt wurde. Die Klage wurde aber vor Ablauf der Verzichtsfrist eingereicht. Die Klägerin hat den mit der Verfügung des Landgerichts vom 04.01.2011 (Bl. 14 d. A.) angeforderten Gerichtskostenvorschuss ausweislich der Zahlungsanzeige Bl. I d. A. am 13.01.2008 bei der Landesoberkasse Baden-Württemberg eingezahlt. Den Gerichtskostenvorschuss (§ 12 Abs. 1 GKG) braucht die klagende Partei nicht von sich aus mit der Klage einzuzahlen, sie kann vielmehr die Anforderung durch das Gericht abwarten (BGH, NJW 1986, 1347; BGH, NJW 1993, 2811). Nach Anforderung muss sie unverzüglich, i. d. R. binnen zwei Wochen einzahlen (BGH, NJW 2009, 999; BGH, NJW 1986, 1347). Dies hat die Klägerin, wie dargelegt, getan. Dass es dann noch 12 Tage bis zur Zustellung an die Beklagte gedauert hat, geht nicht zu Lasten der Klägerin, da sie mit der Einzahlung des Gerichtskostenvorschusses alles ihr Zumutbare für eine alsbaldige Zustellung getan hat. Die Zustellung ist deshalb „demnächst“ i. S. von § 167 ZPO erfolgt.

(d.)

69

Entgegen der Ansicht der Streithelferin begann die 6-monatige Verjährungsfrist des § 477 BGB a. F. nicht schon Anfang 2002 zu laufen, als nach dem Vortrag der Streithelferin in den Medien über die Problematik nicht valider BSE-Tests und daraufhin ergriffener Maßnahmen der Europäischen Kommission und staatlicher Behörden berichtet worden sein soll, da es nicht auf die fahrlässige oder grob fahrlässige Unkenntnis von der fehlenden zugesicherten Eigenschaft ankommt, sondern - wie dargelegt - auf deren positive Kenntnis. Dies folgt aus der Vereinbarung zwischen den Parteien, dass „Erstattungskürzungen [...] aufgrund nicht vereinbarungsgemäß gelieferter Waren gehen ausschließlich zu […] Lasten“ der Beklagten gehen (vgl. Bestätigungen K 2 - K 7). Denn „Erstattungskürzungen“ in diesem Sinne liegen erst dann vor, wenn das HZA eine Ausfuhrerstattung ganz oder teilweise nicht gewährt oder eine bereits geleistete Ausfuhrerstattung zurückfordert. Dies setzt stets einen Bescheid (Verwaltungsakt) des HZA voraus, so dass es auf dessen Kenntnis ankommt. Im Übrigen kann auch unter Zugrundelegung der von der Streithelferin behaupteten Medienberichte und Maßnahmen Anfang 2002 keine Rede davon sein, dass die Klägerin vor Zugang der streitgegenständlichen Rückforderungs- und Ablehnungsbescheide die fehlende Verkehrsfähigkeit und die damit verbundene fehlende Ausfuhrerstattungsfähigkeit des gekauften Rindfleisches grob fahrlässig nicht kannte. Eine einfache Fahrlässigkeit kann ihr in diesem Zusammenhang von vornherein nicht schaden; dies ergibt sich aus dem Rechtsgedanken des § 277 BGB (vgl. auch § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB n. F.).

70

Ob angesichts der nicht einfachen erstattungsrechtlichen Fragen gegebenenfalls von verjährungsschädlicher Kenntnis erst mit Abschluss der finanzgerichtlichen Verfahren ausgegangen werden kann und nicht schon mit den angeführten Bescheiden, kann bei dieser Sachlage dahinstehen.

71

Die Zahlungsklage hat daher i. H. v. 9.000,00 EUR netto in der Sache Erfolg; die weitergehende Zahlungsklage ist als unbegründet abzuweisen.

2.

72

Die (positive) Feststellungsklage der Klägerin ist in vollem Umfang begründet.

73

Die Klägerin hat gegen die Beklagte gem. § 463 BGB a. F. einen Anspruch auf Ersatz der über die zugesprochenen 9.000,00 EUR netto hinausgehenden Schäden, die ihr durch die Rückforderung vorschussweise gewährter Ausfuhrerstattungen durch die im Tenor Ziffer 1 lit. b) näher bezeichneten Rückforderungsbescheide über einen Betrag i. H. v. insgesamt 43.870,02 EUR - gegebenenfalls nebst Zinsen - sowie durch die Versagung der mit im Tenor Ziff. 1 lit. b näher bezeichneten Ausfuhrerstattungen i. H. v. insgesamt 5.403,85 EUR entstehen. Dies ergibt sich aus den obigen Ausführungen, auf die entsprechend Bezug genommen wird. Zwar ist im Feststellungsantrag der Klägerin von „entstandenen“ Schäden die Rede, doch sind damit erkennbar Schäden gemeint, die ihr erst noch entstehen, da die streitgegenständlichen Aufhebungs- und Rückforderungsbescheide des HZA noch nicht bestandskräftig sind und die Klägerin die ihr vorschussweise gewährten Ausfuhrerstattungen dem HZA nach ihren Angaben im Verhandlungstermin vom 21.05.2012 noch nicht zurückgewährt hat. Dementsprechend hat der Senat tenoriert.

3.

74

Offen bleiben kann, ob die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung, dass Erstattungskürzungen aufgrund nicht vereinbarungsgemäß gelieferter Waren ausschließlich zu Lasten der Beklagten gehen sollen (vgl. Bestätigungen K 2 - K 7), dahin zu verstehen ist, dass die Erlangung der Ausfuhrerstattung durch die Klägerin von der Beklagten gewissermaßen mitgeschuldet ist und daher unter diesem Gesichtspunkt erst Erfüllung eingetreten ist, wenn auch die Frage der Ausfuhrerstattung geklärt ist (so dass sich von vornherein die Verjährungsfrage nicht stellen würde). Denn gegebenenfalls würden sich unter diesem Aspekt keine weitergehenden (Schadensersatz-)Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte ergeben.

III.

1.

75

Eine Kostenentscheidung nach § 281 Abs. 3 S. 2 ZPO ist nicht veranlasst, da der Beklagten durch die Anrufung des unzulässigen Landgerichts Ravensburg keine Mehrkosten entstanden sind. Die Kostenentscheidung beruht daher ausschließlich auf §§ 91, 92 Abs. 2 Alt. 1, 101 letzter Halbsatz ZPO. Die Zuvielforderung der Klägerin i. H. v. 4.504,83 EUR nebst geltend gemachten Zinsen hieraus ist verhältnismäßig geringfügig und hat keine höheren Kosten veranlasst. Der Beklagten sind daher die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen aufzuerlegen. Dies hat zur Folge, dass die Streithelferin der Beklagten ihre außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen hat (§ 101 Abs. 1 letzter Halbsatz ZPO).

2.

76

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

3.

77

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Die Sache erschöpft sich in einem reinen Streit über Tatsachen, deren Würdigung und Auslegung.