Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1999-03-01, Aktenzeichen 15 W 6/99
ECLI:DE:OLGK:1999:0301.15W6.99.00

Tenor

1

G r ü n d e :

2

Der Sachverständige wurde im vorliegenden Verfahren durch
Beschluss vom 13.01.1998 zum Sachverständigen bestellt. Es geht um
die Überprüfung von streitigen Baumängeln an einer Halle in B., K.
Weg. Für die Firma C. A. et de Transport C. GmbH wurde das
Bauvorhaben durch eine Arbeitsgemeinschaft - "ARGE" der
Antragstellerinnen errichtet. Weitere Firmen waren als
Subunternehmer tätig, so etwa die Firma Z. Bau GmbH und die hiesige
Antragsgegnerin. Der Sachverständige Prof. Dr. H. ist nicht nur im
vorliegenden Verfahren, sondern auch in weiteren Verfahren über die
Baumaßnahme als Sachverständiger tätig, nämlich in den Verfahren 7
OH 2/96 und 7 OH 13/97 LG Köln und 89 O 181/97 LG Köln.

3

Im Verfahren 89 O 181/97 LG Köln klagen die Antragstellerinnen
des vorliegenden Verfahrens gegen die Antragsgegnerin sowie die
Firma R. Handelsgesellschaft auf Zahlung von über 300.000,-- DM,
was ebenfalls im Zusammenhang steht mit der ordnungsgemäßen
Erstellung des Hallenbodens und der Einbringung einer Wasserleitung
im Bodenbereich durch die Antragstellerin. In 89 O 181/97 ist
sowohl der Firma Z. als auch der Firma C. der Streit verkündet
worden.

4

Der Sachverständige Prof. H. soll in 89 0 181/97 ein Gutachten
zur ordnungsgemäßen Vorbereitung der Rohrverlegung und Verfüllung
des umgebenden Bodens erstellen. (Vgl. Beschluss vom 13.01.1998,
Bl. 411 ebenda). Mit Schriftsatz vom 07.09.1998 (Bl. 520 ebenda)
hat die Fa. C. den gerichtlich ernannten Sachverständigen Prof. Dr.
H. wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt und mitgeteilt, sie
habe am 04.09.1998 erfahren, dass der Sachverständige noch vor zwei
bis vier Jahren bei der dortigen Klägerin P. H. AG in führender
Position tätig gewesen sei. Dies überschneide sich mit höchster
Wahrscheinlichkeit mit der Zeit, in der die Planung für die
streitige Halle und die Errichtung erfolgt sei. Am 04.09.1998 sei
das Gutachten des Sachverständigen Prof. H. vom 22.07.1998, welches
dieser im Verfahren 7 OH 13/97 erstellt habe, bei der Firma C.
besprochen worden. Ein privater Sachverständiger der Firma C.,
Prof. GünHHH ter habe bei dieser Besprechung die Frage aufgeworfen,
ob Prof. H. nicht früher bei der Firma P. H. AG tätig gewesen sei,
wovon die anderen Gesprächsbeteiligten nichts gewusst hätten. Prof.
Dr. G. habe diesen Punkt durch einen Anruf überprüft und erfahren,
der Sachverständige sei bei P. H. AG noch vor zwei bis vier Jahren
tätig gewesen. Die tatsächlichen Angaben zu diesem
Befangenheitsantrag wurden durch Vorlage von zwei eidesstattlichen
Versicherungen von Gesprächsteilnehmern glaubhaft gemacht. Der
Antrag ging am 07.09.1998 beim Landgericht ein und wurde mit
Verfügung vom 15.09. an die Prozessbevollmächtigten übersandt,
ferner an den Sachverständigen Prof. Dr. H. mit der Bitte um
Äußerung zu diesem Befangenheitsantrag. Rechtsanwälte L. und
Partner teilten durch Schreiben vom 21.09.1998 mit, ihnen sei die
Eingabe der C. am 18.09.1998 über Gerichtsfach zugegangen. Sie
bäten, die Entscheidung über den Befangenheitsantrag der C.
zurückzustellen (Bl. 527 ebenda).

5

Der Sachverständige Prof. Dr. H. teilte unter dem 24.09.1998 -
eingegangen bei Gericht am 28.09.1998 - mit, sein Arbeitsvertrag
als technischer Angestellter der P. H. AG in der Niederlassung
Frankfurt sei am 31.08.1993 ausgelaufen. Während seiner gesamten
Berufstätigkeit für die Firma P. H. AG sei er an keinem Projekt der
Niederlassung K. beteiligt gewesen. Seit dem 01.09.1993 sei er als
Universitätsprofessor an der RWTH A. tätig. Die noch ausstehenden
Arbeiten für das Gutachten in 89 O 181/97 stelle er vorerst
zurück.

6

Die Rechtsanwälte L. und H. beantragten unter dem 29.09.1998
(Bl. 535 ebenda), den Befangenheitsantrag der Firma C.
zurückzuweisen. Der Bauvertrag über die streitige Halle sei
zwischen den Klägern und der Streithelferin erst am 01.12.1993
abgeschlossen worden. Der Sachverständige Prof. Dr. H. habe mit
diesem Bauvorhaben nie zu tun gehabt. Die Klägerin P. H. AG
bestätigte diese Angaben in einem Schreiben, das beilag (Bl. 543
ebenda).

7

Durch Beschluss vom 30.09.1998 ist im Verfahren 89 O 181/97 der
Antrag der Firma C., den Sachverständigen Prof. Dr. H. wegen
Befangenheit abzulehnen, zurückgewiesen worden. Er sei unzulässig,
da Firma C. als Streithelferin der Klägerin mit ihren Anträgen
nicht in Widerspruch zu Handlungen der Hauptpartei treten dürfe
(Bl. 560 ebenda). Der Ausfertigung dieses Beschlusses wurden gemäß
Verfügung des Vorsitzenden (vgl. Bl. 560 ebenda) Ablichtungen der
Stellungnahme des Sachverständigen beigefügt.

8

Mit Schriftsatz vom 05.10.1998 - eingegangen bei Gericht am
08.10.1998 - beantragten die Rechtsanwälte M.-S. und Partner für
die Beklagten im Verfahren 89 O 181/97 ebenfalls, Prof. H. wegen
Besorgnis der Befangenheit abzulehnen (Bl. 565, 566 d. GA). Sie
begründeten dies damit, erst durch den Schriftsatz der Firma C. vom
07.09.1998 und der Erwiderung der Bevollmächtigten der Kläger vom
29.09.1998 hätten die dortigen Beklagten Kenntnis von den
maßgeblichen Tatsachen erfahren.

9

Durch Beschluss vom 22.12.1998 wies die 9. Kammer für
Handelssachen des Landgerichts Köln im Verfahren 89 O 181/97 den
Befangenheitsantrag der Beklagten zurück. Er sei verspätet gestellt
und auch unbegründet. (Vgl. Bl. 606 ebenda). Gegen diesen am
28.12.1998 zugestellten Beschluss haben die Beklagten kein
Rechtsmittel eingelegt.

10

Im Verfahren 7 OH 13/97, in dem die Firmen D. und P. H. AG
ebenfalls Antragsteller sind, die Firma Z. Bau und die Firma C.
Antragsgegnerinnen, war ursprünglich auch die Firma R. und Söhne
GmbH ##blob##amp; Co. als Antragsgegnerin beteiligt. Insoweit ist das
Verfahren durch Beschluss der 7. Zivilkammer vom 11.12.1997 (vgl.
Bl. 293 d.A.) an die 9. Kammer für Handelssachen abgegeben worden,
da bereits das Streitverfahren 89 O 181/97 zwischen den
Verfahrensbeteiligten anhängig war. Dies hat zum vorliegenden
Verfahren 89 OH 2/97 geführt.

11

Firma C., die im Verfahren 7 OH 13/97 als Antragsgegnerin
beteiligt ist, hat auch dort mit Schriftsatz vom 07.09.1998 den
Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Dem
hat die 7. Zivilkammer durch Beschluss vom 14.01.1999 stattgegeben.
(Vgl. Bl. 449 ff.).

12

Im vorliegenden Verfahren hat die Antragsgegnerin mit
Schriftsatz vom 05.10.1998 - eingegangen bei Gericht am 07.10.1998
- ebenfalls den Sachverständigen Prof. Dr. H. wegen Besorgnis der
Befangenheit abgelehnt (Bl. 387 ff.).

13

Die Kammer hat dieses Gesuch durch Beschluss vom 22.12.1998
(vgl. Bl. 428 ff. GA) zurückgewiesen, da es verspätet gestellt, im
Übrigen auch unbegründet sei. Im Hinblick darauf, dass die
Antragstellerinnen bereits unter dem 21.09.1998 im Verfahren 89 O
181/97 auf den übersandten Ablehnungsantrag der Firma C. reagiert
hätten, müsse man davon ausgehen, dass auch die Antragsgegnerinnen
zu diesem Zeitpunkt Kenntnis vom Ablehnungsantrag gehabt hätten,
der sich auf dieselben Gründe wie der Ablehnungsantrag der
vorliegenden Antragsgegnerin stütze. Der am 08.10.1998 bei Gericht
eingegangene Ablehnungsantrag sei somit nicht mehr innerhalb des in
§ 406 Abs. 2 Satz 2 ZPO zum Ausdruck kommenden Zeitraums eingelegt.
Der Antrag sei auch unbegründet, da es keine objektiven Tatsachen
gäbe, die aus Sicht der Antragsgegnerin vernünftigerweise
Misstrauen gegen die Unvoreingenommenheit und Unparteilichkeit des
Sachverständigen erregen könnten. Bei einer großen
Aktiengesellschaft wie der Firma P. H. könne das Bestehen eines
früheren Beschäftigungsverhältnisses des Sachverständigen allein
nicht ausreichen, da dieser nicht für Bauvorhaben der
Hauptniederlassung K. tätig geworden sei.

14

Gegen diese der Antragsgegnerin am 30.12.1998 zugestellte
Entscheidung hat diese mit Schriftsatz vom 13.01.1999 an das
Landgericht Köln - eingegangen dort am gleichen Tage - per Fax
Beschwerde eingelegt.

15

Sie macht geltend, der Schriftsatz der Firma C. im Verfahren 89
O 181/97 sei ihren Bevollmächtigten erst am 22.09.1998 per
Gerichtsfach zugegangen. Erst am 30.09.1998 sei ihr die
Durchschrift des Schriftsatzes der Klägerin des Verfahrens 89 O
181/97 vom 29.09.1998 zugegangen, die Entscheidung des Landgerichts
in 89 O 181/97 vom 30.09.1998 erst am 06.10.1998. Ihr
Ablehnungsantrag im vorliegenden Verfahren sei nicht verspätet
gestellt, da man von ihr keine Ablehnung allein nach Kenntnisnahme
vom Ablehnungsantrag der Firma C. vom 07.09.1998 verlangen könne.
Sie habe die Stellungnahme der Gegenseite abwarten dürfen, um sich
nicht auf bloßes Hörensagen von Dritten stützen zu müssen.

16

In der Sache bestehe aufgrund der früheren Beschäftigung des
Sachverständigen bei Firma H. kein Zweifel an der Begründetheit des
Befangenheitsantrags.

17

Die zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin hat in der Sache
Erfolg.

18

Ihr Antrag vom 05.10.1998 - eingegangen bei Gericht am
07.10.1998 - ist nach Auffassung des Senats nicht verspätet
gestellt.

19

Nach den von der Rechtsprechung erarbeiteten Grundsätzen ist
nach Ablauf der 2-Wochen-Frist des § 406 Abs. 2 ZPO ein erst dann
bekannt gewordener Ablehnungsgrund allerdings unverzüglich geltend
zu machen. Eine angemessene Prüfungs- und Überlegungsfrist ist
jedoch einzuräumen (vgl. Baumbach-Lauterbach, Rdnr. 23 zu § 406
ZPO; Zöller-Greger, Rdnr. 10 zu § 406 ZPO; MüKo-Dammrau, Rdnr. 7 zu
§ 406 ZPO; OLG Koblenz in NJW-RR 1992, 1470 und in MDR 1994, 1147).
Hierbei ist im Einzelfall ein Zeitraum von 18 Tagen als noch
unschädlich angesehen worden (vgl. BayObLG MDR 1995, 412/413).
Selbst bei strengerer Auffassung wird aber eine für den jeweiligen
Einzelfall erforderliche Abwägung gefordert (vgl. Stein-Jonas,
Rdnr. 19 zu § 406 ZPO).

20

Vorliegend war der Antrag als noch rechtzeitig anzusehen, da der
Antragsgegnerin, wie sie glaubhaft gemacht hat, der Antrag der
Firma C. vom 07.09.1998 im Verfahren 89 O 181/97 erst am 22.09.1998
zugegangen ist. Dann hätte sie mit dem Befangenheitsgesuch vom
07.10.1998 allerdings eine 14-Tage-Frist um einen Tag versäumt.
Nach Wertung des Senates durfte sie aber vorliegend abwarten, wie
sich der Sachverständige oder die Antragstellerin Firma H. zu
diesem Gesuch stellen würden. Sie musste nicht ihrerseits sofort
nach Kenntnis des Gesuchs vom 07.09.1998 entsprechende Anträge
stellen und dem Inhalt des Antrags von Firma C. insoweit vertrauen.
Auch waren ihr eigenständige Überprüfungen vor Eingang der
Stellungnahme der Firma H. und/oder des Sachverständigen nicht
abzuverlangen. Diese sind ihr, wie sie durch entsprechende
Ablichtungen dargetan hat, erst am 06.10.1998 zugegangen. Die
Tatsache, dass sie sich letztendlich schon einen Tag zuvor, nämlich
am 05.10.1998 dazu entschlossen hatte, ihrerseits ebenfalls ein
Ablehnungsgesuch zu stellen, schlägt nicht zu ihrem Nachteil
aus.

21

Ihr Gesuch wird auch nicht dadurch unzulässig, dass sie zwar im
vorliegenden Verfahren die Ablehnung durch Beschwerde
weiterverfolgt, nicht aber im Verfahren 89 O 181/97. Hierin liegt
keine Widersprüchlichkeit, die ihr Gesuch unzulässig machte.

22

Das Ablehnungsgesuch ist auch begründet. Hierfür ist es nicht
erforderlich, dass wirkliche Zweifel an der Objektivität des
Sachverständigen bestünden. Es reicht vielmehr aus, wenn Tatsachen
vorliegen, die vom Standpunkt der Antragsgegnerin aus geeignet
sind, Mißtrauen gegen die Unparteilichkeit des Sachverständigen zu
rechtfertigen. Grund für eine solche Besorgnis kann insbesondere
bestehen, wenn der Sachverständige Angestellter einer Partei ist
oder auch nur war (vgl. Baumbach-Lauterbach, Rdnr. 5 zu § 406 ZPO,
MüKo-Dammrau, Rdnr. 5 zu § 406 ZPO, Stein-Jonas, Rdnr. 10 zu § 406
ZPO und Zöller-Greger, Rdnr. 8 zu § 406 ZPO; OLG Köln in VersR
1993, 72; OLG Hamburg in MDR 1983, 412). Sowohl der Sachverständige
als auch Firma H. haben bestätigt, dass Prof. Dr. H. lange Jahre in
Diensten der Antragstellerin zu 1) stand. Dies reicht aus. Es ist
nicht erforderlich, dass er bei Vorplanungen zu dem streitigen
Verfahren mitgewirkt hätte oder zur K.er Niederlassung in engeren
Beziehungen gestanden hätte, wofür nichts ersichtlich wäre. Bei
einem früheren Angestellten lässt sich für einen außenstehenden
Dritten nie ausschließen, dass dieser sich aufgrund des früheren
Arbeitsverhältnisses der betreffenden Partei innerlich verbunden
fühlt und in seinen Arbeitsergebnissen dadurch - möglicherweise
auch ihm selbst gar nicht bewusst - beeinflusst werden könnte.

23

Einer Kostenentscheidung bedarf es nicht.

24

Beschwerdewert: Wert des Hauptsacheverfahrens.