Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2020-04-28, Aktenzeichen 10 U 294/19

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 24.05.2019, Az. 15 O 158/17, insoweit abgeändert, als die Beklagte unter Ziffer. 1 des Tenors zur Zahlung von 252.100,84 EUR verurteilt wurde. Die Klage wird insoweit abgewiesen.

2. Soweit die Beklagte die Berufung zurückgenommen hat, hat dies den Verlust des Rechtsmittels zur Folge.

3. Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten als unzulässig verworfen.

4. Die Anschlussberufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

5. Von den Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin 69 %, die Beklagte trägt 31 %. Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz trägt die Klägerin 78 %, die Beklagte trägt 22 %.

6. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Stuttgart ist hinsichtlich Ziffer 2 und 3 des Tenors ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die jeweilige Vollstreckungsschuldnerin darf die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags, sofern nicht die jeweilige Vollstreckungsgläubigerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Gründe

I.

1

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Vergütung aus einem gekündigten VOB/B-Bauvertrag und Herausgabe einer Vertragserfüllungsbürgschaft in Anspruch. Außerdem streiten die Parteien darum, ob in Bezug auf einen von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Einräumung einer Sicherungshypothek zwischenzeitlich Erledigung eingetreten ist.

1.

2

Die Klägerin, ein Bauunternehmen, und die Beklagte, eine Projektgesellschaft, waren durch einen „VOB-Bauvertrag als Generalunternehmen (GU) Pauschalvertrag“ vom 10./11.07.2016 (Anl. K 1) miteinander verbunden. Die Klägerin sollte als Generalunternehmerin das Bauvorhaben „B., Sanierungsobjekt 4 Mehrfamilienhäuser mit 51 Wohnungen, Tiefgarage und Außenanlagen, C. Straße, R. Straße, L. Straße in E.“ im Auftrag der Beklagten zu einem Pauschalpreis von 2.521.008,40 EUR netto bzw. 3.000.000,00 EUR brutto erstellen. Der Vertrag nimmt Bezug auf ein Global-Angebot der Klägerin vom 26.06.2016 (Anl. K 2). In § 3 benennt der Vertrag als Grundlagen neben diesem Angebot das Verhandlungsprotokoll vom 28.06.2016, den Bauzeitenplan des Auftraggebers vom 01.07.2016, die VOB/C und die VOB/B in der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses aktuellsten gültigen Fassung. Unter § 4 wurde die Geltung eines Zahlungsplanes vom 04.07.2016 vereinbart (Anl. K 3). Als Fertigstellungstermin wurde der 31.12.2016 (Bezugsfertigkeit) bzw. der 01.01.2017 (Gesamtfertigstellung einschließlich Außenanlagen) vereinbart.

3

Die Klägerin vergab sämtliche Arbeiten an ein Subunternehmen (T. GmbH & Co. KG, vgl. Anl. K 4), welches am 15.07.2016 mit den Baumaßnahmen begann.

4

Am 12.08.2016 wurde eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 126.050,42 EUR der Beklagten zugestellt (Anl. K 7). Am 23.08.2016 übermittelte die Klägerin eine erste Abschlagsrechnung über 357.000,00 EUR brutto (Anl. K 8), am 20.09.2016 zwei weitere Abschlagsrechnungen über 368.000,00 EUR brutto bzw. 425.000,00 EUR brutto (Anl. K 9 u. K 10). Mit Schreiben vom 19.09.2016 forderte die Klägerin die Beklagte unter Androhung der Einstellung der Arbeiten zur Leistung einer Sicherheit in Höhe von 3.300.000,00 EUR nach § 648a BGB auf (Anl. K 12). Am 28.09.2016 zeigte die Klägerin Behinderung wegen fehlender Unterlagen zur Statik an und teilte der Beklagten mit, dass sie ein Leistungsverweigerungsrecht geltend mache, da die Beklagte ihrer Verpflichtung aus dem Zahlungsplan nicht nachgekommen sei, und forderte zur Leistung aller ausstehenden Zahlungen und der verlangten Sicherheit auf (Anl. K 11).

5

Die Beklagte rügte ihrerseits mit Schreiben vom 16.09.2016 den mangelnden Einsatz von Material und Arbeitskräften und die Einstellung der Arbeiten durch die Klägerin, weshalb die Ausführungsfristen offenbar nicht eingehalten werden könnten, und forderte zur Abhilfe bis 19.09.2016 auf. Am 26.09.2016 (nicht am 26.06.2016) setzte die Beklagte aufgrund desselben Sachverhalts eine weitere Nachfrist bis 29.09.2016 und drohte die Entziehung des Auftrags an. Mit E-Mails vom 16.09.2016 bzw. 17.09.2016 teilte der Handlungsbevollmächtigte (und jetzige Geschäftsführer) der Beklagten B. dem (damaligen) Geschäftsführer der Klägerin W. mit, nach Prüfung des Bautenstandes könne lediglich ein Teilbetrag von 162.898,77 EUR zur Zahlung freigegeben werden. Herr W. antwortete, es werde erst weitergearbeitet, wenn sämtliche Zahlungen geleistet würden (Anl. B 3). Mit Schreiben vom 28.09.2016 (Anl. B 5) teilte die Beklagte der Klägerin mit, sämtliche Unterlagen zur Statik lägen vor; die Rechnungen vom 20.09.2016 würden wegen fehlender Leistungsnachweise insgesamt zurückgewiesen; zur Sicherheitsleistung sei die Beklagte in Form einer nachrangigen Gesamtgrundschuld auf dem Objekt oder durch Verpfändung der Kaufpreisansprüche – nach Wahl der Klägerin – bereit. Am 28.10.2016 schließlich kündigte die Beklagte den Bauvertrag außerordentlich (Anl. K 6). Als Grund gab sie den unzureichenden Einsatz von Material und Arbeitskräften und die unberechtigte vollständige Einstellung der Arbeiten durch die Klägerin an. Diese hätte Zahlungen verlangt, obwohl sie keine ausreichende Erfüllungsbürgschaft beigebracht und den für die Fälligkeit notwendigen Leistungsstand nicht erreicht habe. Die Beklagte forderte die Klägerin zur Räumung der Baustelle bis 10.11.2016 auf; die Klägerin kam dem Räumungsverlangen nach. Die Beklagte ließ die Arbeiten durch ein Drittunternehmen fortführen. Im Grundbuch der im Eigentum der Beklagten stehenden Baugrundstücke wurden nach vorrangigen Vormerkungen der Käufer Vormerkungen zur Sicherung einer Bauhandwerkersicherungshypothek zugunsten der Klägerin eingetragen (diese hatte die Klägerin im Wege eines einstweiligen Verfügungsverfahrens vor dem Landgericht Stuttgart gegen die Beklagte erwirkt, Az. 15 O 18/17) und während des Rechtsstreits nach Löschungsverlangen der vormerkungsberechtigten Käufer gelöscht.

6

Die Klägerin ist der Auffassung, die außerordentliche Kündigung der Beklagten sei in eine ordentliche Kündigung umzudeuten. Es seien weder Mindestleistungen noch Zwischentermine vereinbart worden. Der Klägerin habe wegen der Nichtzahlung der ersten Abschlagsrechnung ein Zurückbehaltungsrecht zugestanden. Die Beklagte habe die verlangte Sicherheit nicht geleistet; eine taugliche Sicherheit sei auch nicht angeboten worden. Für erbrachte Leistungen stehe der Klägerin ein Anspruch auf Vergütung in Höhe von 209.440,00 EUR brutto zu; für nicht erbrachte Leistungen stünden ihr 211.815,12 EUR netto zu. Es seien 7 % der Leistungen erbracht worden, jedenfalls in Höhe von 201.000,00 EUR. Ersparte Aufwendungen oder anderweitigen Erwerb gebe es nicht. Infolge der Vergabe an einen Subunternehmer könne die Klägerin jedenfalls entgangenen Gewinn in Höhe von 252.100,84 EUR netto verlangen (Differenz aus 3.000.000,00 EUR und der mit dem Subunternehmer vereinbarten Vergütung von 2.700.000,00 EUR, jeweils brutto). Die Bürgschaft sei zurückzugeben und die Kosten hierfür in Höhe von 933,33 EUR seien von der Beklagten zu tragen.

7

Die Beklagte ist der Auffassung, sie habe den Bauvertrag wirksam außerordentlich gekündigt. Eine Umdeutung komme nicht in Betracht. Die Beklagte habe den Bauzeitenplan aus Anlage 3.5 zum Bauvertrag nicht eingehalten. Es seien 240 Mannstunden pro Arbeitstag vereinbart worden. Die Klägerin habe zeitweise überhaupt keine Arbeiter auf der Baustelle gehabt, da sie mit demselben Subunternehmen zeitgleich vier andere Baumaßnahmen durchgeführt habe, welche für sie vorrangig gewesen seien. Auf mehrere Abhilfeverlangen der Beklagten sei nicht reagiert worden. Der von der Beklagten beauftragte Sachverständige habe festgestellt, dass der Leistungsstand für die Fälligkeit einer Abschlagsrechnung nicht ausreichend gewesen sei. Die Beklagte sei daher nicht in Zahlungsverzug geraten, die Klägerin habe sich nicht auf ein Leistungsverweigerungsrecht berufen können. Allein aufgrund des Zahlungsplanes könne nicht von einer Fälligkeit ohne Rücksicht auf den Bautenstand ausgegangen werden. Von der Klägerin zu vertretende Leistungshindernisse (insbesondere fehlende Statik) hätten nicht vorgelegen. Die von der Beklagten angebotene Sicherheit habe die Klägerin zu Unrecht abgelehnt und auf einer Bankbürgschaft bestanden. Die Vergütungsforderung der Klägerin sei unschlüssig. Eine Vergütung für nicht erbrachte Leistungen stehe ihr nicht zu. Die erbrachten Leistungen betrügen weniger als 176.000,00 EUR. Hilfsweise erklärt die Beklagte die Aufrechnung mit behaupteten Schadensersatzansprüchen wegen entwendeter Materialien und Schäden am Bauobjekt.

8

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens und der Anträge der Parteien in erster Instanz wird auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils verwiesen.

2.

9

Das Landgericht hat nach Vernehmung der Zeugen W. und K. der Klage in Höhe eines Zahlbetrags von 252.100,84 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 06.12.2016 sowie hinsichtlich der Herausgabe der Bürgschaft über 126.050,46 EUR und der Kosten für die Bürgschaft in Höhe von 933,33 EUR stattgegeben. Im Übrigen hat es die Klage bei einer Kostenquote von 39 % zu 61 % zulasten der Klägerin abgewiesen.

10

Zur Begründung führt das Landgericht wie folgt aus:

11

Die Klägerin habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 252.100,84 EUR gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B. Die Beklagte habe den Vertrag zwar außerordentlich gekündigt. Diese außerordentliche Kündigung sei aber in eine ordentliche Kündigung umzudeuten, weil kein Grund für eine außerordentliche Kündigung vorgelegen habe. Jedenfalls zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung habe der Klägerin im Hinblick auf ihr Sicherheitenverlangen vom 19.09.2016 ein Leistungsverweigerungsrecht zugestanden. Die Beklagte habe trotz Fristablaufs keine Sicherheit nach § 648a BGB geleistet, obwohl die Klägerin die Erfüllungsbürgschaft gestellt habe. Es habe hinsichtlich der wechselseitigen Leistungsverpflichtungen Zug um Zug allenfalls eine „Pattsituation“ vorgelegen. Die Beklagte habe eine taugliche Sicherheit i.S.d. § 232 BGB nicht angeboten, die Klägerin eine solche auch nicht abgelehnt. Die Umdeutung entspreche dem mutmaßlichen Willen der Parteien. Anhaltspunkte für eine Ausnahme bestünden nicht, zumal die Beklagte die Räumung der Baustelle verlangt habe und die Arbeiten wenige Tage später durch ein Drittunternehmen habe fortführen lassen.

12

Die Klägerin könne die vereinbarte Vergütung (3.000.000,00 EUR) abzüglich ersparter Aufwendungen (2.700.000,00 EUR) und anderweitigen Erwerbs ohne Umsatzsteuer und damit in Höhe von 252.100,84 EUR verlangen. Zwar habe die Klägerin trotz mehrfacher Hinweise des Gerichts nicht schlüssig dargelegt, welche Teile des Werks sie erbracht habe und welche noch nicht, und welche Vergütung nach ihrer Kalkulation auf die jeweiligen Teile entfallen sei. Gleichwohl bestünden keine Bedenken gegen eine Berechnung auf Basis des entgangenen Gewinns, da sich der Umstand, dass bereits gearbeitet worden sei, zugunsten der Beklagten auswirke. Mängelrechte könne die Beklagte nicht geltend machen, da sie der Klägerin keine Möglichkeit zur Nacherfüllung eingeräumt habe. Zu anderweitigem Erwerb der Klägerin habe die Beklagte schon nicht schlüssig vorgetragen.

13

Die hilfsweise Aufrechnung der Beklagten führe nicht zum Erlöschen des Anspruchs. Es bestehe keine Aufrechnungslage. Verzug der Klägerin mit der Fertigstellung scheide wegen deren Zurückbehaltungsrechts aus. Dass die Fertigstellungtermine nicht mehr einzuhalten gewesen wären, sei nicht schlüssig dargelegt. Die behaupteten Beschädigungen bzw. die Entwendung von Gegenständen durch die Klägerin oder ihre Erfüllungsgehilfen habe die Beklagte nicht nachgewiesen. Eine Verursachung durch Dritte könne nach dem Ergebnis der Zeugenvernehmung nicht ausgeschlossen werden.

14

Der Klägerin stehe auch ein Anspruch auf Rückgabe der Bürgschaft zu. Gemäß § 9.2 des Vertrags sei eine Rückgabe zwar erst bei Abnahme vereinbart worden. Nach der wirksamen ordentlichen Kündigung des Vertrags komme eine Erfüllung und Herstellung der Abnahmefähigkeit durch die Klägerin aber nicht mehr in Betracht; auch Gewährleistungsansprüche bestünden nicht mehr. In ergänzender Auslegung des Vertrags stehe der Klägerin ein Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaft daher trotz fehlender Abnahme zu.

15

Der Anspruch auf Übernahme der Kosten der Bürgschaft in Höhe von unstreitig 933,33 EUR ergebe sich aus § 9.1 des Vertrags.

16

Eine Erledigung des Rechtsstreits hinsichtlich des ursprünglich geltend gemachten Anspruchs auf Bewilligung der Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek könne nicht festgestellt werden. Im Verhältnis der Parteien bestehe der Anspruch nach wie vor. Aufgrund der möglicherweise vorbestehenden Vormerkungen der Erwerber seien Verfügungen der Beklagten möglicherweise gemäß § 833 Abs. 2 S. 2 BGB relativ unwirksam gewesen. Die Geltendmachung dieser relativen Unwirksamkeit durch die Erwerber stelle jedoch kein erledigendes Ereignis dar, da sie bereits bei Klageerhebung gegeben gewesen sei. Die Beklagte habe ihr Eigentum auch bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht verloren.

17

Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils verwiesen.

3.

18

Das Urteil wird von der Beklagten mit der Berufung und von der Klägerin mit der Anschlussberufung angegriffen.

19

Die Beklagte erstrebt weiterhin die Klagabweisung bezüglich der Verurteilungen unter Ziffer 1 und 3 des landgerichtlichen Urteils. Hinsichtlich der Verurteilung unter Ziff. 2 des Tenors zur Herausgabe der Bürgschaft hat die Beklagte nach Hinweis des Senats die Berufung zurückgenommen.

20

Die Beklagte ist der Ansicht, das Landgericht habe die Voraussetzungen des § 649 Abs. 1 BGB a.F. zu Unrecht bejaht. Die Beklagte habe ausschließlich außerordentlich gekündigt. Eine Umdeutung komme nicht in Betracht. Die Klägerin habe der Kündigung nicht widersprochen, sondern die Baustelle geräumt. Wenn sie mit der außerordentlichen Kündigung nicht einverstanden gewesen wäre, hätte sie z.B. unter Protest weiterarbeiten können. Der Beklagten werde durch die Umdeutung zu Unrecht das Vergütungsrisiko aufgebürdet. Es sei streitig gewesen, ob die Beklagte bereits nach wenigen Tagen die Baumaßnahme durch Dritte habe fortführen lassen. Das Gericht habe insoweit eine gebotene Beweisaufnahme unterlassen.

21

Die Beklagte ist der Auffassung, es liege ein wichtiger Grund zur Kündigung vor. Die Interessenabwägung des Landgerichts sei einseitig zu Lasten der Beklagten ausgefallen, insbesondere im Hinblick auf die Reihenfolge der Umstände. Die Klägerin habe von Anfang an Verzögerungen im Baufortschritt zu vertreten gehabt. Auf die fehlenden Mannstunden und die nicht erreichten Fertigstellungszeitpunkte sei sie mehrfach hingewiesen worden. Aufgrund der Vorgeschichte – vorausgegangene Insolvenz des ausführenden Unternehmers und bereits eingetretene Verzögerung – sei der Klägerin bekannt gewesen, dass Mannstunden und Zeitplan wesentliche Geschäftsgrundlage gewesen seien. Notwendige Pläne hätten der Klägerin vorgelegen.

22

Die Bauleistung für den jeweiligen Zahlungsabschnitt sei nicht erreicht gewesen. Der Zahlungsplan sei nicht Vertragsgrundlage geworden. Dieser hätte nur bei entsprechend erhöhter Erfüllungsbürgschaft der Klägerin wirksam sein sollen, wozu die Klägerin nicht in der Lage gewesen sei. § 16 VOB/B sei durch § 12.2 des Vertrags ausdrücklich in Bezug genommen worden. Die Leistungsnachweise habe die Klägerin aber nicht erbringen können.

23

Erst nachdem die Klägerin aufgrund der ausbleibenden Zahlungen zu Unrecht ihre Leistungen komplett eingestellt habe, sei das Sicherungsverlangen relevant geworden und es sei hierüber zu Verhandlungen gekommen. Die Klägerin habe angebotene Sicherheiten abgelehnt. Sie sei ohnehin nicht Berechtigte i.S.d. § 648a BGB a.F., da sie allein wirtschaftliche Leistungen erbracht habe. Die Werkleistungen als solche habe sie komplett an den Subunternehmer weitergegeben und sei daher lediglich Vermittlerin gewesen.

24

Die Beklagte habe nach Ablehnung sämtlicher Sicherheiten mit Ausnahme einer Bankbürgschaft sowie nach Eintragung der Vormerkung im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes von der Sicherheitsleistung abgesehen, zumal der Vertrag bereits wirksam gekündigt gewesen sei.

25

Die Beklagte greift außerdem die Berechnung des Vergütungsanspruchs an. Eine prüffähige Schlussrechnung sei zu keinem Zeitpunkt übermittelt worden. Fiktive Abrechnungen seien dem Werkvertragsrecht fremd. Besonders abwegig sei, dass die Klägerin keine Aufwendungen erspart bzw. keinen anderweitigen Erwerb erzielt haben wolle. Die Beklagte habe zu möglichen Füllaufträgen vorgetragen und Beweis angetreten. Die Klägerin habe sich hierzu nicht erklärt. Es müsse auch berücksichtigt werden, was der Subunternehmer an Füllaufträgen hätte ausführen können. Eine Urkalkulation lasse sich dem bisherigen Vorbringen der Klägerin nicht entnehmen.

26

Das Landgericht hätte nach Ansicht der Beklagten nicht die behaupteten Schadensersatzansprüche für unbeachtlich halten dürfen. Diese stünden nicht (mehr) im Synallagma, sondern seien nach § 280 Abs. 1 BGB zu beurteilen. Die Klägerin habe das Bauwerk durch das Entfernen von Stürzen und Pfeilern, durch falsche Treppenausschnitte, Beschädigung der Fenster, Dachgauben und Dachrinnen, durch fehlende Auflagen auf Haus B und C, fehlende Entkoppelung der Balkenverstärkungen u.a.m. beschädigt.

27

Die fehlenden Gegenstände hätten sich in der Obhut der Klägerin befunden und hätten ihren Schutzpflichten unterlegen. Deshalb sei die Klägerin für Beschädigungen und entwendete Gegenstände verantwortlich.

28

Der Verzugsschaden ergebe sich daraus, dass die Klägerin schon vor dem Sicherheitsverlangen die im Vertrag festgelegten Zeitpunkte nie erreicht habe. Allein hieraus ergebe sich eine Verzögerung von zwei Monaten. Im Falle eines Hinweises nach § 139 ZPO hätte die Beklagte zu den Zwischenfristen weiter vorgetragen.

29

Die Beklagte beantragt zuletzt,

30

teilweise abändernd die Klage hinsichtlich der Verurteilung unter Ziffer 1 und 3 des Tenors des landgerichtlichen Urteils abzuweisen.

31

Die Klägerin beantragt,

32

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 24.04.2019 Az. 15 O 158/17 wird zurückgewiesen.

33

Zur Anschlussberufung beantragt die Klägerin:

34

Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 24.05.2019 Az. 15 O 158/17 hins. Ziff. 4-5 aufgehoben und wie folgt neu gefasst:

35

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 252.100,84 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 06.12.2016 zu zahlen.

36

2. Die Beklagte wird verurteilt, die Bürgschaftsurkunde der V. eG vom 09.08.2016 über 126.050,46 EUR herauszugeben.

37

3. Die Beklagte wird verurteilt an die Klägerin weitere 933,33 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 20.06.2017 zu zahlen.

38

4. Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit im Übrigen erledigt ist.

39

5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

40

Die Beklagte beantragt zur Anschlussberufung:

41

Die Anschlussberufung wird abgewiesen.

42

Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil insoweit, als die Beklagte zur Zahlung und Herausgabe der Bürgschaft verurteilt wurde. Sie wendet sich mit der Anschlussberufung gegen die Abweisung der Klage im Übrigen und strebt insoweit die Feststellung der Erledigung mit der entsprechenden Kostenfolge zu Lasten der Beklagten an.

43

Die Klägerin meint, das Landgericht habe zu Recht die außerordentliche in eine freie Kündigung umgedeutet.

44

Es stehe nicht zur Disposition der Beklagten, ob die Kündigung nur für den Fall des Vorliegens eines wichtigen Grundes Wirksamkeit erlangen solle. Dies stehe im Widerspruch zu den Grundpfeilern des Rechts der Willenserklärungen (Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont). Die Beklagte habe deutlich gemacht, unter keinen Umständen mehr mit der Klägerin zusammenarbeiten zu wollen. Die Klägerin habe der außerordentlichen Kündigung nicht zugestimmt, sondern sei allein dem Räumungsverlangen der Beklagten nachgekommen. Hierin liege kein Erklärungswert. Die Beklagte habe entgegen ihrer Ausführungen in der Berufung das Vorbringen zur Weiterführung der Bauarbeiten durch Dritte nicht bestritten.

45

Das Landgericht habe richtigerweise einen wichtigen Grund zur Kündigung verneint. Allein aufgrund der fehlenden Sicherheitsleistung habe ein Zurückbehaltungsrecht der Klägerin bestanden, welches einen Verzug und damit einen Kündigungsgrund ausschließe. Die Beklagte habe mit einer Eigenbürgschaft keine taugliche Sicherheit angeboten. Selbstverständlich sei die Klägerin als Generalunternehmerin berechtigt gemäß § 648a BGB a.F., da sie vorleistungspflichtig sei. Das Landgericht habe auch korrekt abgewogen. Die Klägerin sei nicht zur Leistung von 240 Mannstunden täglich verpflichtet gewesen. Der Verweis auf die Mindestleistung im Verhandlungsprotokoll sei als Hinweis auf die maximal mögliche Leistungskapazität der Klägerin im Falle von Termindruck zu verstehen. Hingegen sei der Zahlungsplan Vertragsbestandteil geworden.

46

Die Berechnung des Vergütungsanspruchs sei korrekt. Der Generalunternehmervertrag sei erfolgsbezogen und damit Werkvertrag. Eine einschränkende Auslegung von § 649 BGB a.F. komme nicht in Betracht. Es liege in der Natur der Sache, dass für die Beauftragung und Koordination von Subunternehmern weniger Arbeitskraft notwendig sei als für die Bauausführung selbst. Entsprechend niedriger seien Aufwendungsersparnisse; dieses Risiko sei für die Beklagte jedoch erkennbar gewesen.

47

Schadensersatzansprüche habe das Landgericht ebenfalls zu Recht zurückgewiesen.

48

Die Beklagte habe der Klägerin keine Frist zur Mangelbeseitigung gesetzt, wie dies nach §§ 280 Abs. 1, 281 Abs. 1 BGB stets erforderlich sei. Die Klägerin hafte auch nicht allein aus einer Obhutspflicht für die Gegenstände auf der Baustelle und etwaige Beschädigungen. Die Beklagte müsse nach §§ 280, 241 Abs. 2 BGB darlegen und beweisen, dass die Klägerin vertragliche Sorgfaltspflichten verletzt habe. Insoweit bestehe weder eine Vermutung noch habe die Beklagte den ihr obliegenden Beweis geführt.

49

Einen Schadensersatzanspruch wegen Verzugs habe das Landgericht ebenfalls zu Recht verneint. Die Beklagte habe insoweit nicht schlüssig dargelegt, dass sich die Klägerin bereits vor Geltendmachung ihres Zurückbehaltungsrechts nach § 648a Abs. 5 BGB a.F. in Verzug befunden habe. Mit neuem Vorbringen sei die Beklagte in der Berufungsinstanz ausgeschlossen. Das Landgericht habe seiner Hinweispflicht genüge getan.

50

Zur Anschlussberufung führt die Klägerin aus:

51

Den Ausführungen des Landgerichts sei insoweit zu folgen, als dass kein Fall der tatsächlichen Erledigung vorliege. Die Klage habe sich aber im Umfang des einseitig für erledigt erklärten Antrags wirtschaftlich erledigt. Die prozessuale Geltendmachung des Anspruchs nach § 648 Abs. 1 BGB a.F. sei für die Klägerin wirtschaftlich und rechtlich geboten gewesen, weil sie von der Beklagten kein taugliches Sicherungsmittel erhalten und die Beklagte die Werklohnzahlungen nicht erfüllt habe. Der Wirtschaftlichkeit des Vorgehens hätten auch ältere Auflassungsvormerkungen nicht entgegengestanden, da es auf der Prognose beruht habe, dass die ranghöheren Vormerkungsberechtigten ihre Ansprüche nicht geltend machen bzw. diese Ansprüche bei Einräumung einer Sicherungshypothek nicht bestehen würden. Die Vormerkungen hätten bereits seit 2014 bestanden. Durch die Insolvenz des zuvor von der Beklagten beauftragten Bauunternehmens seien bereits erhebliche Bauverzögerungen eingetreten und die erworbenen Wohnungen bei Beauftragung der Klägerin im Sommer 2016 noch nicht ansatzweise vorhanden gewesen. Es habe daher eine hohe Wahrscheinlichkeit bestanden, dass die Käufer von den Kaufverträgen zurücktreten würden. Erst die Geltendmachung des Löschungsanspruchs durch die Käufer während des Prozesses habe zur wirtschaftlichen Sinnlosigkeit der Weiterverfolgung des Anspruchs geführt. Die Grundsätze der einseitigen Erledigung seien auf diesen Fall entsprechend anzuwenden. Es bestehe vorliegend lediglich noch ein Interesse der Klägerin an einer für sie günstigen Kostenentscheidung. Wäre die Beklagte zwischenzeitlich ihrer Auflassungsverpflichtung nachgekommen, läge unproblematisch eine Erledigung vor. Es wäre paradox, im vorliegenden Fall etwas Anderes anzunehmen. Die Weiterverfolgung des Anspruches wäre wirtschaftlich sinnlos gewesen und hätte zu höheren Kosten geführt, was dem Grundsatz der Prozessökonomie widersprochen hätte.

52

Die Beklagte nimmt zur Anschlussberufung wie folgt Stellung:

53

Es sei zweifelhaft, ob die Berufungserwiderung rechtzeitig bei Gericht eingegangen sei. Damit wäre ggf. auch die Anschlussberufung unzulässig.

54

In der Sache bestreitet die Beklagte, dass ein vormerkungsberechtigter Käufer an die Klägerin wegen einer Löschungszustimmung herangetreten sei. Ein Nachweis hierfür fehle. Dagegen spreche, dass die Wohnungen nicht fertiggestellt seien. Wollte man den klägerischen Vortrag berücksichtigen, so hätte bereits die Hypothekenvormerkung nicht eingetragen werden dürfen, weil es dann am Rechtsschutzbedürfnis gefehlt habe. Die Vormerkungen hätten von Anfang an bestanden, was der Klägerin bekannt gewesen sei. Es habe eben die Möglichkeit bestanden, dass die Hypothek doch noch werthaltig werde.

55

Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes zweiter Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

56

Die Berufung der Beklagten ist, soweit sie aufrechterhalten wird, teilweise zulässig. Die Anschlussberufung der Klägerin ist zulässig. In der Sache hat lediglich die Berufung der Beklagten teilweise Erfolg; die Anschlussberufung der Klägerin bleibt erfolglos.

A.

57

Die Berufung der Beklagten ist lediglich insoweit zulässig, als sie sich gegen die Verurteilung unter Ziffer 1 des Tenors des landgerichtlichen Urteils richtet. Soweit die Beklagte die Verurteilung unter Ziffer 3 - Zahlung eines weiteren Betrages von 933,33 EUR - angreift, hat sie diesen Antrag nicht begründet. Bei mehreren Streitgegenständen muss für alle angegriffenen Teile eine Begründung gemäß § 520 Abs. 3 Nr. 2-4 ZPO abgegeben werden, außer die Entscheidung beruht auf einem einheitlichen, allen Ansprüchen gemeinsamen Rechtsgrund (Wulf in: BeckOK ZPO, 36. Ed. 01.03.2020, § 520 ZPO Rn. 20-22; Heßler in: Zöller, Zivilprozessordnung, 33. Aufl. 2020, § 520 ZPO Rn. 27). Dies ist hier nicht der Fall. Gemäß § 522 Abs. 1 S. 1 u. 2 ZPO war die Berufung insoweit als unzulässig zu verwerfen.

58

Im Übrigen wurde die Berufung form- und fristgerecht eingereicht und innerhalb der verlängerten Frist begründet, § 522 Abs. 1 S. 1 ZPO.

59

Die Anschlussberufung wurde innerhalb der Berufungserwiderungsfrist eingereicht und begründet, § 524 Abs. 2 S. 2, Abs. 3 ZPO.

B.

60

Die Berufung der Beklagten ist, soweit zulässig, zum überwiegenden Teil begründet. Die Anschlussberufung der Klägerin hingegen ist unbegründet.

61

Die Parteien haben einen Bauvertrag geschlossen, in den die VOB/B in der Fassung 2016 wirksam einbezogen wurde.

1.

62

Die Klägerin macht nach Auftragsentziehung ihre Schlussrechnungsforderung geltend.

a)

63

Die Voraussetzungen der Fälligkeit der Werklohnforderung liegen vor.

aa)

64

Eine Abnahme der Werkleistung der Klägerin ist nicht erfolgt. Nachdem die Beklagte den Bauvertrag gekündigt und die Selbstvornahme durchgeführt hat bzw. durchführt, verlangt sie von der Klägerin keine Werkleistungen mehr. Der Vertrag ist in ein Abrechnungsverhältnis, das zur Fälligkeit der Werklohnforderung ohne Abnahme führt, übergegangen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 – VII ZR 235/15, BGHZ 213, 319-338, juris).

bb)

65

Gemäß § 16 Abs. 3 Nr. 1 S. 1 VOB/B wird der Anspruch auf Schlusszahlung nach Rechnungsstellung und Ablauf der Prüffrist fällig. Die Klägerin hat in diesem Prozess keine Schlussrechnung vorgelegt. Aus Seite 3 des Anwaltsschreibens vom 22.11.2016 (Anlage K 14) ergibt sich, dass mit diesem Schreiben der Beklagten eine Schlussrechnung übersandt wurde. Mangels Vorlage ist nicht nachvollziehbar, ob diese Schlussrechnung prüfbar ist oder nicht. Mangels anderweitigen Vortrags ist davon auszugehen, dass eine eventuelle fehlende Prüfbarkeit der Schlussrechnung nicht binnen einer Prüffrist von 30 Tagen ab Zugang der Schlussrechnung gerügt wurde. Aus Seite 3 unten des Anwaltsschreibens vom 22.11.2016 (Anlage K 14) ergibt sich vielmehr, dass die Rechnung inhaltlich geprüft (und gekürzt) wurde.

66

Die Werklohnforderung der Klägerin ist damit fällig.

b)

67

Der Klägerin stünde aus § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B oder wegen Unmöglichkeit der Leistungserbringung durch die Selbstvornahme gemäß § 326 Abs. 2 BGB Werklohn für die nicht erbrachte Leistung, also ein Anspruch auf die Gesamtvergütung abzüglich Kostenersparnis bzw. anderweitigen Erwerbs zu, wenn es sich bei der Kündigung der Beklagten vom 28.10.2016 um eine ordentliche bzw. „freie“ Kündigung gehandelt hätte, die Auftragsentziehung also ohne wichtigen Grund erfolgt wäre.

68

Dabei ist die Kündigung nicht auf die im Kündigungsschreiben erwähnten Kündigungsgründe begrenzt. Aus dem Erfordernis, dass eine Kündigung nicht begründet werden muss, ergibt sich zwangsläufig, dass Kündigungsgründe jederzeit nachgeschoben werden können, sofern sie im Zeitpunkt der Kündigung vorgelegen haben (BGH, Beschluss vom 11. Oktober 2017 – VII ZR 46/15, juris, Rn. 24).

69

Das Landgericht ist zu diesem Ergebnis gekommen, indem es die außerordentliche Kündigung nach § 140 BGB in eine freie Kündigung umgedeutet hat. Abzustellen für das Vorliegen eines Kündigungsgrundes ist auf den Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung.

70

Die Beklagte beruft sich im Kündigungsschreiben zum einen auf den unzureichenden Einsatz von Arbeitskräften und Materialien, zum anderen auf die unberechtigte Einstellung der Bautätigkeit und Zahlungsverlangen, obwohl der Leistungsstand nicht erreicht gewesen sei.

aa)

71

Gemäß § 8 Abs. 3 Ziff. 1 i.V.m. § 4 Abs. 7 S. 3, § 5 Abs. 4, Abs. 3 VOB/B kann der Auftraggeber den Auftrag kündigen (entziehen), wenn Arbeitskräfte, Geräte, Gerüste, Stoffe oder Bauteile so unzureichend sind, dass die Ausführungsfristen offenbar nicht eingehalten werden können, der Auftragnehmer einem Abhilfeverlangen des Auftraggebers nicht nachkommt und dieser dem Auftragnehmer fruchtlos eine Frist mit Androhung der Auftragsentziehung gesetzt hat.

72

Der Auftraggeber muss, wenn er sich auf die unzureichende Ausstattung der Baustelle beruft, substantiiert dazu vortragen, dass eine Fristüberschreitung ernsthaft droht (vgl. Senat, Urteil vom 30. Januar 2018 – 10 U 84/17, juris Rn. 92).

73

Die Beklagte hat vorliegend nur sehr allgemein gehalten dazu vorgetragen, dass die Klägerin wiederholt keine Arbeiter auf der Baustelle eingesetzt habe, da sie andere, wichtigere Baustellen zu erledigen gehabt und ihr das Personal gefehlt habe. Es sei eindeutig gewesen, dass die im Bauzeitenplan vorgesehenen Fristen nicht mehr hätten eingehalten werden können. Dieses Vorbringen genügt den Anforderungen an eine hinreichende Substantiierung nicht.

bb)

74

Allerdings können auch Zwischenfristen als Vertragsfristen vereinbart und nach §§ 5 Abs. 1, Abs. 4 VOB/B i.V.m. § 8 Abs. 3 VOB/B Grundlage für eine Auftragsentziehung sein, wenn mit der Vollendung des Werks zu den vertraglich vereinbarten Zwischenfristen Verzug eingetreten ist. In § 6.3 des Bauvertrags heißt es, dass die „vorgenannten Fristen“ als Vertragsfristen gelten. Bei den vorgenannten Fristen handelt es sich um den Baubeginn in § 6.1 und den Fertigstellungstermin in § 6.2. Auch wenn in § 6.2 der Bauzeitenplan im Hinblick auf den verbindlichen Fertigstellungstermin genannt wird, bezieht sich dies nach dem Wortlaut des § 6.3 nicht auf die weiteren Fristen des Bauzeitenplans. Obwohl gemäß § 5 VOB/B Baubeginn und Fertigstellungstermin auch ohne weitere Regelung Vertragsfristen sind, verbietet sich angesichts des Wortlauts eine Auslegung, dass § 6.3 über die genannten Fristen alle Zwischenfristen des Bauzeitenplans erfasst. Gemäß § 3.1 wurde jedoch das Vergabeprotokoll vom 28.06.2016 als Anlage Nr. 10 in den Bauvertrag einbezogen. In dem Verhandlungsprotokoll (ohne Datum, Teil des Anlagenkonvoluts B 1) ist unter Ziffer 6.3 vereinbart: „Folgende Zwischentermine sind Vertragstermine:“ Darunter wird auf den Bauablaufplan Bezug genommen. Damit wurden auch die Zwischenfristen des Bauablaufplans zu Vertragsfristen.

75

Soweit die Klägerin gegen den vorgelegten Bauzeitenplan einwendet, es sei infolge der Insolvenz des Vorunternehmers zu erheblichen Verzögerungen gekommen, spielt das für den vorgelegten Bauzeitenplan keine Rolle, weil dieser vom 01.07.2016 stammt und damit die dadurch verursachten Verzögerungen einkalkuliert sind.

76

Damit kann aufgrund § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB die Klägerin beim Verstreichen der vereinbarten Zwischenfristen aus dem Bauzeitenplan in Verzug geraten sein, ohne dass es einer weiteren Mahnung bedurfte.

77

Der Bauzeitenplan ist jedoch kaum leserlich. Danach ist für den Senat nicht erkennbar, für welche Arbeiten welche Vertragsfrist vereinbart war. Aus der Anlage B 2 ist das nicht ersichtlich. Insoweit fehlt ausreichender Vortrag der Beklagten. Darüber hinaus fehlt für eine Auftragsentziehung die Fristsetzung mit Androhung der Auftragsentziehung gemäß § 5 Abs. 4 VOB/B. Das Schreiben der Beklagten vom 26.09.2016 (Anl. B 4) bezieht sich nicht auf einen Verzug mit Zwischenfristen, sondern auf die Verpflichtungen der Klägerin nach § 5 Abs. 3 VOB/B.

cc)

78

Als weiteren Kündigungsgrund gab die Beklagte die Einstellung der Arbeiten durch die Klägerin ab dem 17.09.2016 an. Die Klägerin hat insoweit bereits in der Klageschrift eingeräumt, dass sie „jedenfalls bis zum 17.09.2016“ Leistungen erbracht habe. Unstreitig sind damit nach diesem Zeitpunkt keine weiteren Arbeiten erfolgt.

79

Die völlige Einstellung der Arbeiten kann einen Grund zur außerordentlichen Kündigung darstellen, wenn sich der Unternehmer nicht auf ein entsprechendes Leistungsverweigerungsrecht berufen kann. Die Einstellung der Arbeiten ist der Extremfall der unzureichenden Ausstattung einer Baustelle mit Arbeitskräften im Sinn des § 5 Abs. 3 VOB/B. Mit der E-Mail vom 17.09.2016, 13:25 Uhr (Anl. B 3) erklärte die Klägerin, dass die Bauzeit entsprechend der Zahlungszeit länger wird. Damit war klar, dass ohne Zahlung die Ausführungsfristen offenbar nicht eingehalten werden können.

80

Mit Schreiben vom 16.09.2016 (Anl. B 2) hatte die Beklagte das nach § 5 Abs. 3 VOB/B notwendige Verlangen auf unverzügliche Abhilfe gestellt.

81

§ 5 Abs. 3 VOB/B begründet auf das Verlangen des Auftraggebers eine Pflicht des Auftragnehmers zur Abhilfe des unzureichenden Baustelleneinsatzes (Sacher in: Kapellmann/Messer-schmidt, VOB, 7. Aufl. 2020, § 5 VOB/B Rn. 160 ff.). Kommt der Auftragnehmer dieser Verpflichtung trotz berechtigten Abhilfeverlangens nicht nach, gerät der Auftragnehmer mit der Abhilfepflicht in Verzug (Sacher in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 7. Aufl. § 5 VOB/B Rn. 180, 181; Döring in: Ingenstau/Korbion, VOB, 21. Aufl., § 5 Abs. 1-3 VOB/B Rn. 22; Preussner in: BeckOK VOB/B, Jansen/Kandel/ Preussner, 38. Ed. Stand: 31.01.2020, VOB/B § 5 Abs. 3 Rn. 13).

82

Das Schreiben der Beklagten vom 16.09.2016 (Anl. B 2) hat damit die Abhilfepflicht der Klägerin begründet. Angesichts der gesamten Umstände war die Frist zur Abhilfe bis Montag, 19.09.2016, angemessen, weil die Klägerin ihr Baustellenpersonal jederzeit zur Fortführung der Arbeiten bereithalten musste. Mit den E-Mails vom 17.09.2016 (13:25 Uhr und 13:31 Uhr, Anl. B 3) hat die Klägerin unmissverständlich klargemacht, dass für sie ohne Zahlungen eine Arbeitsaufnahme nicht in Betracht kommt. Damit hat sie ernsthaft und endgültig vor der Erbringung von Abschlagszahlungen der Beklagten eine Abhilfe von der Arbeitseinstellung abgelehnt. Mit dieser ernsthaften und endgültigen Verweigerung ist die Klägerin mit ihrer Abhilfepflicht in Verzug geraten (vgl. Sacher in: Kapellmann/Messerschmidt a.a.O.).

dd)

83

Der Verzug der Klägerin ist nicht durch eine fehlende Mitwirkungshandlung der Beklagten ausgeschlossen.

84

Die Klägerin hat vorgetragen und Beweis dafür angetreten, dass sie aufgrund fehlender Unterlagen zur Statik für drei der vier zu sanierenden Häuser - Pläne und Prüfstatik - nicht in der Lage gewesen sei, mit den Bauarbeiten fortzufahren, und dass die Beklagte die angeforderten Unterlagen trotz Anmahnung nicht übermittelt habe.

85

Grundsätzlich steht die fehlende Mitwirkung des Gläubigers einem Verzug entgegen (vgl. Grüneberg in: Palandt, BGB, 79. Aufl. 2020, § 286 BGB Rn. 14; BGH, Urteil vom 13. Juli 1988 - VIII ZR 292/87, juris Rn. 17; Urteil vom 23. Januar 1996 - X ZR 105/93, juris Rn. 16), wobei in der Literatur streitig ist, ob dann eine Anspruchsvoraussetzung des Verzugs oder ein Verschulden fehlt.

86

Allerdings gilt dies nach der Rechtsprechung des BGH und der herrschenden Meinung in der Literatur dann nicht, wenn der Schuldner bestimmt und endgültig die Erfüllung verweigert; dann tritt Verzug auch ohne Vornahme der Mitwirkungshandlung des Gläubigers ein (Feldmann in: Staudinger, BGB (2019), § 286 Rn. 57). Nach dem Urteil des BGH vom 10. Januar 1990 (VIII ZR 337/88, juris Rn. 21) bedarf es für einen Schuldnerverzug trotz fehlender Mitwirkungshandlung des Gläubigers nicht zwingend einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung, sondern es genügt schon eine einfache Erfüllungsverweigerung (s.a. Hager in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 286 Rn. 28, Rn. 44, Rn. 71). Nach BGH, Urteil vom 4. Juli 2001 - VIII ZR 279/00, NJW 2001, 3114, 3115, ist eine Mahnung entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung von der Erfüllung nicht bestehender Gegenrechte abhängig gemacht und damit in der geschuldeten Form endgültig verweigert hat.

87

Die Klägerin hat bereits zeitlich vor dem Verlangen der Übermittlung statischer Unterlagen die Fortführung ihrer Arbeiten von nicht berechtigten Abschlagszahlungen abhängig gemacht und sich davon auch im Weiteren nicht gelöst. Der Senat geht aufgrund dieses zeitlichen Ablaufs und der fortgesetzten Weigerung der Klägerin zur Wiederaufnahme der Arbeiten ohne vorherige Zahlung davon aus, dass diese selbst dann die Arbeiten nicht wieder begonnen hätte, wenn die Beklagte ihr die verlangten Unterlagen übermittelt hätte. Das rechtfertigt es, von einem Verzug der Auftragnehmerin mit der ausreichenden Ausstattung der Baustelle mit Arbeitskräften gemäß § 5 Abs. 3 VOB/B auszugehen und damit einen Kündigungsgrund nach § 8 Abs. 3 VOB/B anzunehmen. Auf die Notwendigkeit der Vorlage einer Statik kommt es danach nicht mehr an, weshalb eine weitere Beweisaufnahme durch den Senat nicht erforderlich ist.

88

Das weitere Vorbringen der Klägerin zur fehlenden Statik im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 06.04.2020 ist nach §§ 296a, 531 Abs. 2 ZPO als verspätet zurückzuweisen. Es liegen keinerlei Anhaltspunkte dafür vor, dass die Klägerin daran gehindert gewesen wäre, diesen Vortrag und das als Anlage vorgelegte Schreiben der Beklagten bereits in erster Instanz zur Kenntnis des Gerichts zu bringen.

ee)

89

Die Klägerin kann sich gegenüber der Beklagten nicht auf ein den Verzug hinderndes Leistungsverweigerungsrecht berufen.

90

Als Antwort auf das Abhilfeverlangen der Beklagten wegen der unzureichenden Baustellenausstattung berief sich die Klägerin auf ein behauptetes Leistungsverweigerungsrecht wegen Nichtleistung von Abschlagszahlungen (E-Mails vom 17.09.2016, Anl. B 3). Am 19.09.2016 forderte die Klägerin die Beklagte zur Leistung einer Sicherheit gemäß § 648a BGB (a.F.) auf und setzte eine Frist bis zum 29.09.2016, wobei sie für den Fall des fruchtlosen Fristablaufs weitere Leistungen verweigern werde. Diese Frist war zum Zeitpunkt des weiteren Schreibens der Beklagten, in welchem diese wiederum eine Frist bis zum 26.09.2016 für die Wiederaufnahme der Arbeiten mit zureichendem Personal und Material setzte, noch nicht abgelaufen.

(1)

91

Die Klägerin beruft sich für die Einstellung der Arbeiten ab dem 18.09.2016 auf Zahlungsverzug der Beklagten mit angeforderten Abschlägen.

92

Bereits mit Schreiben vom 23.08.2016 hatte die Klägerin der Beklagten die erste Abschlagsrechnung übermittelt (Anl. K 8), am 20.09.2016 sodann zwei weitere Abschlagsrechnungen (Anl. K 9 und K 10). Die erste Abschlagsrechnung nimmt Bezug auf den Zahlungsplan vom 04.07.2016 „entsprechend Leistungsstand und Materialkosten“. Die zweite und dritte Rechnung nehmen jeweils allein auf die im Zahlungsplan aufgeführten Fälligkeiten zu KW 34 und KW 39 Bezug.

93

Die Klägerin ist hierzu der Meinung, die Abschlagszahlungen würden nach dem Zahlungsplan (Anl. K 3) unabhängig vom Baufortschritt fällig, weshalb die Beklagte mit Verstreichen der jeweiligen Zahlungsfristen in Verzug geraten sei.

94

Die Beklagte ist der Ansicht, der Zahlungsplan sei aufgrund §§ 6, 14 VOB/B abhängig vom Leistungsstand. Der Bauzeitenplan sei insoweit Geschäftsgrundlage des Zahlungsplans. Die Klägerin habe zu keinem Zeitpunkt prüffähige Abschlagsrechnungen übermittelt. Leistungsnachweise seien nicht erbracht worden. Die Zahlungen seien daher nicht fällig geworden.

95

Im Schreiben der Beklagten vom 13.08.2016 (Anl. B 1), das im Betreff als „Bestätigung Bauvertrag“ bezeichnet wird, heißt es unter Bezugnahme auf die Besprechungen in Ulm und Esslingen unter dem vorletzten Spiegelstrich, dass Zahlungen gemäß Zahlungsplan nach Vorlage der Rechnungen gemäß Leistungsstand nach Abnahme/Prüfung eines Gutachters bzw. Bauleiters freigegeben werden. Mangels hinreichenden Vortrags der Parteien sind die Voraussetzungen eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens mit dessen Bindungswirkung hinsichtlich des Vertragsinhalts nicht festzustellen.

96

Gemäß § 12.3 des Bauvertrags erfolgen Zahlungen entsprechend dem Zahlungsplan vom 01.07.2016 (richtig: 04.07.2016, siehe auch § 4.2 des Bauvertrags).

97

Der Zahlungsplan selbst nimmt lediglich auf Daten, nicht aber auf den jeweiligen Leistungsstand Bezug. Allerdings haben die Parteien gleichzeitig mit dem Zahlungsplan im Bauvertrag einen Bauzeitenplan vereinbart, der Geschäftsgrundlage auch des Zahlungsplans ist. Danach haben die Parteien Abschlagszahlungen vereinbart, die sich auch nach dem Baufortschritt gemäß dem Zahlungsplan richten. Ansonsten würde die Vorleistungspflicht des Werkunternehmers, die durch Abschlagszahlungen abgemildert werden soll, bei Bauleistungsverzögerungen in ihr Gegenteil verkehrt, nämlich in eine Vorauszahlungspflicht des Auftraggebers. Die Parteien haben keine vollständige Abbedingung von § 16 VOB/B vereinbart. Eine vom gesetzlichen Leitbild des Werkvertragsrechts und von der VOB/B abweichende Vorauszahlungspflicht des Auftraggebers müsste aber ausdrücklich vertraglich geregelt werden. Die Bezugnahme auf § 16 VOB/B in § 12.2 des Bauvertrags sowie die Vereinbarung des Bauzeitenplans als verbindlich führen deshalb dazu, dass die Klägerin ihre Abschlagszahlungen zwar grundsätzlich gemäß dem Zahlungsplan, aber gleichzeitig in Abhängigkeit vom Leistungsstand und von der Übermittlung prüffähiger Abschlagsrechnungen zu fordern hatte. Für ein ursprünglich entsprechendes Verständnis auch der Klägerin spricht die 1. Abschlagsrechnung der Klägerin, in der sie eine 1. Abschlagszahlung laut Zahlungsplan vom 04.07.2016 entsprechend Leistungsstand und Materialkosten verlangt hat. Damit hat die Klägerin selbst sich auf den Leistungsstand und nicht nur auf den Fälligkeitszeitpunkt des Zahlungsplans berufen.

98

Die Klägerin hat ihren Abschlagsrechnungen unstreitig weder Leistungsnachweise beigefügt noch im Einzelnen dargelegt, welche Leistungen sie zum Zeitpunkt der jeweiligen Rechnungslegung erbracht hatte. Dies wäre im Hinblick auf § 16 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 VOB/B jedoch erforderlich gewesen, da hiernach Abschlagszahlungen auf Antrag in möglichst kurzen Zeitabständen oder zu den vereinbarten Zeitpunkten zu gewähren sind, und zwar in Höhe des Wertes der jeweils nachgewiesenen vertragsgemäßen Leistungen. Die Leistungen sind durch eine prüfbare Aufstellung nachzuweisen, die eine rasche und sichere Beurteilung der Leistungen ermöglichen muss (§ 16 Abs. 1 Nr. 1 S. 2 VOB/B). Mit E-Mail vom 16.09.2016 (Anl. B 3) hatte die Beklagte die Klägerin aufgefordert, zum Leistungsstand die fehlenden Belege nachzureichen.

99

Danach hat die Klägerin im September 2016 und im Prozess keinen Anspruch auf Abschlagszahlungen schlüssig dargelegt. Deshalb kann sie ein Leistungsverweigerungsrecht wegen ausstehender Abschlagszahlungen nicht in Anspruch nehmen.

100

Damit steht auch fest, dass die Klägerin mit ihrer Abhilfepflicht aus § 5 Abs. 3 VOB/B ab dem 17.09.2016 in Verzug geraten war und mit Ablauf des 29.09.2016 ein Kündigungsrecht der Beklagten nach § 5 Abs. 4 i.V.m. § 8 Abs. 3 VOB/B entstanden war.

(2)

101

Die Klägerin kann sich ebenso wenig auf ein Leistungsverweigerungsrecht wegen fehlender Bauhandwerkersicherung nach § 648a Abs. 5 S. 1 BGB a.F. berufen.

102

Unter dem 19.09.2016 – und damit zeitgleich mit bzw. unmittelbar nach Einstellung der Arbeiten – forderte die Klägerin von der Beklagten eine Bauhandwerkersicherheit gemäß § 648a BGB (a.F.) in Höhe von 3.300.000,00 EUR unter Fristsetzung bis 29.09.2016 (Anl. K 12). Mit Ablauf des 29.09.2016 geriet die Beklagte mit dem Stellen der Sicherheit in Verzug, weil sie keine geeignete Sicherheit angeboten hatte. Die Beklagte hatte auf das Sicherungsverlangen lediglich eine nachrangige Gesamtgrundschuld auf dem Baugrundstück oder eine notarielle Verpfändung der Kaufpreisansprüche nach der Makler- und Bauträgerverordnung angeboten. Die Verpfändung von Kaufpreisansprüchen ist keine taugliche Sicherheit im Sinn von § 17 Abs. 1 VOB/B i.V.m. § 232 BGB. Eine Grundschuld als zulässige Sicherheit muss mündelsicher sein und darf demnach den Verkehrswert des Grundstücks maximal zu 60 % ausschöpfen (Schmitz in Kniffka, Bauvertragsrecht, Stand 28.10.2019, § 650f Rn. 109). Dazu fehlt jeglicher Vortrag der Beklagten. Aufgrund des Nachrangs der angebotenen Gesamtgrundschuld ist davon auszugehen, dass diese Voraussetzungen nicht vorliegen. Damit waren die angebotenen Sicherheiten nicht in der Lage, den Anspruch der Klägerin aus § 648a BGB a. F. zu erfüllen.

103

Allerdings hat ein Unternehmer einen Sicherungsanspruch nur, solange er in der Lage und bereit ist, das Werk herzustellen. Nur dann hat er ein grundsätzlich schützenswertes Interesse an der Absicherung seines nach Herstellung des Werks in voller Höhe durchsetzbaren Vergütungsanspruchs (BGH, Urteil vom 09. November 2000 – VII ZR 82/99, BGHZ 146, 24-36, Rn. 34). Hat der Unternehmer die Herstellung des Werks endgültig verweigert, steht fest, dass er eine abzusichernde Vorleistung nicht mehr erbringen wird. Dem steht nicht gleich die ernsthafte und endgültige Weigerung des Auftragnehmers, ohne eine (unberechtigte) Abschlagszahlung sein Werk fertig zu stellen. Solange der Auftraggeber wegen dieser Weigerung den Auftrag nicht entzogen hat, steht nicht fest, dass der Auftragnehmer keine weiteren abzusichernden Vorleistungen mehr erbringen wird. Es besteht die Möglichkeit, dass der Auftraggeber die Erfüllung der Abhilfepflicht nach § 5 Abs. 3 VOB/B einklagt und so die Fortsetzung des Bauvorhabens und damit die Vorleistungspflicht des Auftragnehmers durchsetzt oder der Auftraggeber durch eine weitere (nicht geschuldete) Abschlagszahlung den Unternehmer zur Arbeitsaufnahme und Fertigstellung des Werks veranlasst.

104

Die Klägerin war damit nach Ablauf des 29.09.2016 und damit auch zum Zeitpunkt der Auftragsentziehung mit Schreiben vom 28.10.2016 gemäß § 648a Abs. 5 S. 1 BGB zur Leistungsverweigerung wegen fehlender Bauhandwerkersicherung berechtigt.

105

Damit ist vorliegend aber der die Kündigung begründende Verzug der Klägerin mit der Fortführung der Bauarbeiten gemäß § 5 Abs. 3 VOB/B nicht entfallen, so dass das Recht zur Auftragsentziehung der Beklagten nach § 5 Abs. 4 i.V.m. § 8 Abs. 3 VOB/B fortbestand. Ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1 BGB schließt den Verzug mit der Erfüllung der Leistungspflicht und damit die Verpflichtung zur Zahlung von Verzugszinsen nur aus, wenn es vor oder bei Eintritt der Verzugsvoraussetzungen ausgeübt wird. Beruft sich der Schuldner erst danach auf sein Zurückbehaltungsrecht, wird der bereits eingetretene Verzug dadurch nicht beseitigt. Der Schuldner muss vielmehr durch geeignete Handlungen den Verzug beenden, zum Beispiel seine eigene Leistung Zug um Zug gegen Bewirkung der Gegenleistung anbieten (BGH, Urteil vom 26. September 2013 – VII ZR 2/13, juris, Rn. 46). Die Klägerin hat danach den Verzug mit der Abhilfepflicht aus § 5 Abs. 3 VOB/B durch die Herbeiführung des Verzugs der Beklagten mit dem Stellen einer Bauhandwerkersicherung nicht beendet. Der Verzug mit der Abhilfepflicht war bereits vor dem Verzug der Beklagten mit dem Stellen einer Bauhandwerkersicherung eingetreten. Die Klägerin hätte damit ihren Verzug nur beenden können, wenn sie ihre eigene Leistung Zug um Zug gegen das Bewirken der Bauhandwerkersicherung angeboten hätte. Dies ist nicht geschehen, weil sie die Fertigstellung der Werkleistung darüber hinaus von der Zahlung weiterer, vertraglich nicht geschuldeter Abschläge abhängig gemacht hat. Damit hat die Klägerin ihren Verzug durch ihr Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB nicht beendet.

106

Nach alledem konnte die Beklagte aufgrund des fortbestehenden Verzugs der Klägerin mit der Abhilfepflicht nach § 5 Abs. 3 VOB/B gemäß § 5 Abs. 4 VOB/B i.V.m. § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B der Klägerin den Auftrag wirksam entziehen.

ff)

107

Daneben kommt eine Kündigung der Beklagten gemäß § 314 BGB analog in Betracht, weil die Klägerin die Fortführung der Arbeiten von der Zahlung einer nicht geschuldeten weiteren Abschlagszahlung abhängig gemacht hat (Senat, Beschluss vom 09. Februar 2016 – 10 U 143/15, Rn. 21, juris). Allerdings äußern sich die Schreiben vom 16.09.2016 (Anl. B 2) und 26.09.2016 (Anl. B 4) nicht zur fehlenden Berechtigung, Abschlagszahlungen zu verlangen. Ein Hinweis hat sich insoweit lediglich aus einer E-Mail vom 16.9.2016 um 20:45 Uhr ergeben (Anl. B 3). Zur Frage der Berechtigung von Abschlagszahlungen hat die Beklagte erst mit der Ziffer 2 des Schreibens vom 28.09.2016 (Anl. B 6) inhaltlich ausdrücklich Stellung genommen. Es ist fraglich, ob im Hinblick auf die Frage der Berechtigung von Abschlagszahlungen die Voraussetzungen des § 314 Abs. 2 S. 1 BGB erfüllt sind. Im Hinblick auf die Ausführungen zum Kündigungsgrund nach § 5 Abs. 4 VOB/B i.V.m. § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B kann diese Frage jedoch dahinstehen.

c)

108

Die Klägerin kann aufgrund der berechtigten Kündigung der Beklagten lediglich die Vergütung für erbrachte Leistungen verlangen, § 631 BGB (vgl. § 8 Abs. 7 VOB/B; OLG Hamm, Urteil vom 26.02.2015 – I-24 U 56/10, 24 U 56/10, juris, Rn. 69; nach neuer Rechtslage jetzt § 648a Abs. 5 BGB). Die Abnahme der bisherigen Werkleistung ist wegen des Übergangs in das Abrechnungsverhältnis entbehrlich (s.o.; vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 11. Dezember 2014 – I-22 U 92/14, juris Rn.113 m.w.N.; BGH, Urteil vom 19.01.2017 – VII ZR 235/15). Jedenfalls kann sich die Beklagte, nachdem sie die Leistung durch Dritte fertigstellen ließ, auf die fehlende Abnahme der Teilleistungen nicht berufen (vgl. OLG Celle, Urteil vom 14.02.2007 – 7 U 165/06, juris Rn. 39). Der Unterschied zwischen dem Anspruch auf den vollen Werklohn abzüglich Ersparnis und dem Anspruch auf Vergütung lediglich für erbrachte Leistungen wirkt sich auf die Darlegungslast im Prozess aus (KG Berlin, Urteil vom 16.02.2018 – 21 U 66/16, juris Rn. 65). Der Unternehmer hat im Falle der Vergütung für erbrachte Leistungen den von ihm erreichten Leistungsstand und den hierauf entfallenen Vergütungsanteil vollständig darzulegen und zu beweisen.

109

Im Grundsatz schuldet der Auftraggeber dabei eine Vergütung, die dem am Vertragspreis orientierten Wert der erbrachten Leistung zum Zeitpunkt der Kündigung entspricht. Bei einem Pauschalpreisvertrag – wie hier – muss der Auftragnehmer dabei die Leistungen, die Gegenstand des Pauschalvertrages sind, zum Zwecke der Abrechnung in Einzelleistungen zergliedern und diese mit Preisen bewerten. In der Zuordnung der Preise ist der Unternehmer dabei nicht frei, vielmehr müssen diese Preise aus der dem Vertrag zugrundeliegenden (Ur-)Kalkulation abgeleitet werden. Das muss für den Auftraggeber nachvollziehbar dargestellt werden (OLG Hamm, Urteil vom 26.02.2015 – 24 U 56/10, juris Rn. 70). Nach den vom BGH entwickelten Grundsätzen hat der Auftragnehmer deswegen grundsätzlich die Grundlagen seiner Kalkulation vorzulegen. Aus der offen gelegten Kalkulation ist sodann – unter Umständen durch eine zusätzliche Schätzung gemäß §287 ZPO seitens des Gerichts – die richtige Vergütung zu ermitteln. Ist eine solche Kalkulation nicht erstellt worden bzw. nicht sicher feststellbar, muss sie nachträglich erarbeitet werden (nachträgliche Kalkulation). Gegebenenfalls muss der Auftragnehmer in anderer Weise darlegen, wie die erbrachten Leistungen unter Beibehaltung des Preisniveaus zu bewerten sind (OLG Hamm, ebenda m.w.N., u.a. BGH, BauR 1997, 304; BGH, BauR 2001, 251; BGH, BauR 2006, 1753; OLG Düsseldorf, Urteil vom 11. Dezember 2014 – I-22 U 92/14, juris Rn. 117 f.; KG Berlin, Urteil vom 16.02.2018 – 21 U 66/16, juris Rn. 87).

110

Hat der Unternehmer prüfbar abgerechnet, so muss das Gericht in die Sachprüfung eintreten, ob und in welcher Höhe die geltend gemachte Werklohnforderung berechtigt ist; ist die inhaltliche Richtigkeit bestritten, ist ggf. Beweis zu erheben. Eine fehlerhafte Schlussrechnung kann dennoch eine Grundlage für eine Schätzung nach § 287 ZPO darstellen (BGH, Versäumnisurteil vom 13. Juli 2006, VII ZR 68/05, juris Rn. 9 f.).

111

Die Klägerin hat ihren Anspruch auf Vergütung für erbrachte Leistungen auf 209.440,00 EUR brutto (entspricht 176.000,00 EUR netto) beziffert und sich dabei auf ein Anerkenntnis der Beklagten in der E-Mail vom 26.10.2016 (Anl. K 15) berufen.

112

Die E-Mail vom 26.10.2016 (Anl. K 15) beinhaltet aber kein Anerkenntnis eines Leistungsstands, sondern ist Teil der Vertragsverhandlungen über Änderungen des Bauvertrags gewesen. Aus Ziffer 2 dieser E-Mail ergibt sich, dass eine Rechnungsfreigabe durch den TÜV gemäß Leistungsstand Voraussetzung für die Fälligkeit der Zahlungen ist. Auch daraus ergibt sich, dass ein bestimmter Leistungsstand zu diesem Zeitpunkt noch nicht feststehen sollte. Die Verhandlungen haben zu keinem Erfolg geführt. Damit ist eine rechtliche Bindung im Hinblick auf einen Leistungsstand von 176.000,00 EUR am oder nach dem 26.10.2016 nicht eingetreten.

113

Eine Schlussrechnung, aus der sich nachvollziehbar die Abgrenzung der erbrachten von den nicht erbrachten Leistungen und die auf die erbrachten Leistungen entfallende Vergütung gemäß der Kalkulation des Pauschalpreises ergeben könnten, hat die Klägerin nicht vorgelegt. Solche Informationen sind auch dem vorgerichtlichen Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 22.11.2016 (Anl. K 14) nicht zu entnehmen. Dort werden ohne nähere Begründung die vom Landgericht als entgangener Gewinn aus dem gesamten Vertrag zugesprochenen 252.100,84 EUR netto genannt. Dies ist aber für die Berechnung der berechtigten Vergütung der Klägerin der falsche Ansatz.

114

Mit Schriftsatz vom 20.12.2017 hat die Klägerin einzelne Leistungen mit Teilpauschalen versehen und ihren Vergütungsanspruch hierauf gestützt. Grundlage ist dabei eine prozentuale Schätzung der erbrachten Teile der einzelnen Kalkulationstitel. Die Beklagte hat diese Art der Abrechnung bestritten. Dies wird den Anforderungen an die Darlegung der Abgrenzung der erbrachten Leistungen von den nicht erbrachten Leistungen und der Kalkulation des Teils der Pauschalvergütung für die tatsächlich erbrachten Leistungen nicht gerecht.

115

Darauf hat das Landgericht in der mündlichen Verhandlung vom 03.07.2018 ausdrücklich und zutreffend hingewiesen (Bl. 146 d.A.). Auch auf diesen Hinweis hin hat die Klägerin die erbrachten Leistungen von den nicht erbrachten Leistungen nicht hinreichend abgegrenzt und in das Verhältnis zum Gesamtumfang des Vertrages gesetzt. Es fehlt weiterhin die Kalkulation der einzelnen Leistungsteile aus dem Pauschalvertrag, so dass eine Vergütung den erbrachten Leistungen nicht zugeordnet werden kann. Hierauf hat das Landgericht in der mündlichen Verhandlung vom 23.01.2019 (Bl. 170 d.A.) nochmals hingewiesen.

116

Weiterer Vortrag der Klägerin ist hierzu nicht erfolgt.

117

Die Klage ist daher hinsichtlich des Zahlungsantrags zu Ziffer 1 endgültig als unbegründet abzuweisen.

118

Auf die Gegenrechte der Beklagten kommt es dementsprechend nicht mehr an.

2.

119

Die Klägerin verfolgt mit der Anschlussberufung ihre geänderte Klage, gerichtet auf Feststellung der Erledigung bezüglich des ursprünglich auf Bewilligung der Eintragung einer Sicherungshypothek gerichteten Klagantrags Ziff. 4, weiter. Es fehlt jedoch bereits an den Anspruchsvoraussetzungen, so dass die Frage, ob ein erledigendes Ereignis i.S.d. § 91 a ZPO vorliegt, nicht entschieden werden muss.

a)

120

Ein Anspruch der Klägerin auf Bewilligung der Eintragung einer Sicherungshypothek gemäß § 648 BGB a.F. kommt grundsätzlich in Betracht. Die Regelung ist auf VOB/B-Bauverträge uneingeschränkt anwendbar, da die VOB/B keine Regelung für die Bauhandwerkersicherheit enthält (s.o.; Busche in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl. 2020, § 650e Rn. 8). Generalunternehmer können anspruchsberechtigt sein (Busche, ebenda, Rn. 12). Unstreitig hat die Klägerin von der Beklagten auch keine anderweitige Sicherheit nach § 648a BGB erhalten (s.o.).

b)

121

Die Sicherungshypothek dient allerdings der Sicherung der Vergütungsforderung. Voraussetzung ist, dass der Auftragnehmer bereits einen materiellen Teil seiner Leistung erbracht hat. Ist das Werk – wie hier – nicht vollendet, hat er nur einen Anspruch auf Sicherheit in Höhe eines dem geleisteten Teil seiner Arbeit entsprechenden Werklohnes.

122

Da die Kündigung der Beklagten berechtigt war und die Klägerin ihren Werklohnanspruch für erbrachte Leistungen nicht schlüssig dargelegt hat, war der Anspruch auf Bewilligung der Eintragung einer Sicherungshypothek ebenso von Anfang an unbegründet. Die Frage nach einer Erledigung stellt sich dann nicht. Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht (wenn auch mit anderer Begründung) die Klage im Übrigen abgewiesen.

123

Die Anschlussberufung der Klägerin hat deshalb keinen Erfolg.

III.

124

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, 516 Abs. 3 S. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.