Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-11-09, Aktenzeichen 3 L 3619/16
ECLI:DE:VGD:2016:1109.3L3619.16.00

Tenor

Durch einstweilige Anordnung wird vorläufig bis zu einer Entscheidung über einen Feststellungsantrag der Antragstellerin im Hauptsacheverfahren festgestellt, dass die Geschäfte im Gemeindegebiet der Antragsgegnerin auf Grund der Verordnung der Antragsgegnerin über das Offenhalten von Verkaufsstellen an Sonn- und Feiertagen vom 07.09.2015 nicht am 04.12.2016 (Weihnachtsmarkt) geöffnet haben dürfen.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,- Euro festgesetzt.

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Gründe:

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Der dem Tenor entsprechende Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig und begründet.

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Der Antrag ist zulässig.

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Die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Rechtsverordnung kann als Vorfrage im Rahmen eines Feststellungsbegehrens gegenüber dem Normgeber geklärt werden. Da die Norm die Inhaber von Verkaufsstellen unmittelbar zur Sonntagsöffnung berechtigt und eine Konkretisierung oder Individualisierung durch Maßnahmen des Verwaltungsvollzugs nicht vorgesehen ist, ist eine solche Klagemöglichkeit bei nicht eröffneter Normenkontrolle im Hinblick auf die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG unerlässlich.

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Die Kammer folgt aus Gründen einer einheitlichen Rechtsanwendung insoweit der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen,

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vgl. OVG NW, Beschluss vom 10.06.2016 - 4 B 504/16 -, m.w.N., insbesondere auf die Rspr. d. BVerfG.

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Vorläufiger Rechtsschutz ist für derartige Feststellungsbegehren im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO zu gewähren. Die Antragstellerin kann geltend machen, durch die angegriffenen Bestimmungen der umstrittenen Rechtsverordnung in ihren Rechten verletzt zu sein. Hierfür reicht ihr Vortrag aus, dass diese Bestimmungen mit der Ermächtigungsgrundlage in § 6 Abs. 1 LÖG NRW nicht vereinbar sind. Diese Vorschrift ist auch den Interessen von Vereinen und Gewerkschaften, deren Mitglieder von einer auf ihrer Grundlage ergangenen Verordnung betroffen sind und die in ihrer Tätigkeit vielfältig auf arbeitsfreie Sonntage angewiesen ist, zu dienen bestimmt. Die dort geregelten Voraussetzungen für den Erlass einer Rechtsverordnung konkretisieren auf der Ebene des einfachen Rechts den verfassungsrechtlichen Auftrag zum Schutz der Sonn- und Feiertagsruhe aus Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV. Dieser Schutzauftrag ist auch darauf ausgerichtet, den Grundrechtsschutz, insbesondere auch den der Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit (Art. 9 GG), zu stärken. Eine Gewerkschaft, die glaubhaft gemacht hat, verschiedene Mitglieder seien in Verkaufsstellen beschäftigt, die möglicherweise von der Befugnis zur Sonntagsöffnung Gebrauch machen werden, kann sich darauf berufen, die Voraussetzungen für den Erlass der Rechtsverordnung hätten nicht vorgelegen und die Verordnung verstoße dadurch gegen eine auch sie schützende Rechtsnorm. Das Grundrecht der Koalitionsfreiheit kann auch mittelbaren Beeinträchtigungen der koalitionsmäßigen Betätigung entgegengehalten werden. Dafür ist es nicht erforderlich, dass die Antragstellerin an den streitgegenständlichen Sonntagen eigene Veranstaltungen plant. Es reicht aus, dass sich Mitglieder der Antragstellerin wegen einer sich für sie aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen stellenden Notwendigkeit, an einem von dieser Vorschrift erfassten Sonntag zu arbeiten, gehindert sehen könnten, an etwaigen künftigen Veranstaltungen der Antragstellerin teilzunehmen. Auch kann die Antragstellerin dadurch in ihren Rechten verletzt sein, dass durch die freigegebenen verkaufsoffenen Sonntage der Charakter der Sonntage als Tage der Arbeitsruhe verändert wird. Die rechtlich geschützten Interessen der Antragstellerin werden mehr als nur geringfügig beeinträchtigt. Im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes ist auf die Gesamtbelastung abzustellen, die sich für die gemeindeübergreifende Betätigung der Antragstellerin durch den Erlass einzelner gemeindlicher Verordnungen auf der Grundlage von § 6 LÖG NRW ergeben kann. Die vorgesehene Normsetzungsbefugnis der Gemeinden (§ 6 Abs. 4 Satz 1 LÖG NRW i. V. m. § 3 Abs. 1 OBG NRW) birgt die Gefahr in sich, dass - über das Jahr gesehen - ein "Flickenteppich" sonntäglicher Ladenöffnungen entsteht, der die Organisation gemeinschaftlicher gewerkschaftlicher Tätigkeiten an Sonntagen spürbar erschweren und den Charakter der Sonn- und Feiertage als Tage der Arbeitsruhe verändern kann.

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Vgl. OVG NRW, a.a.O.

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Entgegen der Einschätzung der Antragsgegnerin hat die Antragstellerin ihre Antragsbefugnis nicht dadurch verwirkt, dass ihre Vertreter bei sämtlichen Abstimmungsgesprächen für die verkaufsoffenen Sonntage in X. teilgenommen hätten, mit den getroffenen Regelungen einverstanden gewesen seien und auch in der Folgezeit kein Einwände in Bezug auf die Regelung für das Jahr 2016 erhoben hätten. Die von der Antragsgegnerin behauptete Präklusionswirkung ist dem Gesetz nicht zu entnehmen. Sie lässt auch nicht unter dem Rechtsgedanken der Verwirkung aus einer analogen Anwendung des § 242 BGB herleiten. Dabei gehen die Beteiligten übereinstimmend richtiger Weise davon aus, dass im Hinblick auf die vergleichbare Interessenlage hier die Maßstäbe des mangels einer landesrechtlichen Regelung eigentlich nicht einschlägigen § 47 VwGO entsprechend heranzuziehen sind. In diesem Rahmen ist zwar eine prozessuale Verwirkung der Antragsbefugnis denkbar, wenn der Antragsteller durch sein früheres Handeln den Eindruck entstehen gelassen hat, er wolle gegen die Norm rechtlich nicht vorgehen. Abgesehen von dem hier nicht einschlägigen Fall, dass der Antragsteller zunächst die Vorteile einer Rechtsnorm ausgenutzt hat und sich dann der daraus erwachsenen Nachteile entziehen will, kommt eine solche Verwirkung der Antragsbefugnis aber nur für den Fall in Betracht, dass der Antragsteller auch auf sein Antragsrecht verzichtet hat. Dafür spricht hier aber nichts. Vielmehr gilt gegenteilig für die nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO antragsbefugten Behörden, dass bei ihnen selbst dann nicht von einer Verwirkung der Antragsbefugnis auszugehen ist, wenn diese an dem Erlass der fraglichen Norm mitgewirkt haben,

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vgl. Kopp, VwGO, § 47 Rdnr. 87 und 94 m.w.N.

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Auch dieser Rechtsgedanke ist hier wegen der vergleichbaren Interessenlage heranzuziehen.

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Der Antrag ist auch begründet.

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Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn diese Regelung, um wesentliche Nachteile abzuwenden, drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Da der Sache nach die Gültigkeit einer Rechtsnorm vorübergehend suspendiert werden soll, können für eine derartige Entscheidung nach § 123 VwGO allerdings keine anderen Maßstäbe gelten als für eine normspezifische einstweilige Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO. Für diese ist allgemein anerkannt, dass eine Interessenabwägung unter Anlegung eines besonders strengen Maßstabs vorzunehmen ist. Die für die einstweilige Anordnung sprechenden Gründe müssen danach grundsätzlich so schwer wiegen, dass deren Erlass unabweisbar erscheint. Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zunächst die Erfolgsaussichten des in der Sache anhängigen Normenkontrollantrages, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Ergibt diese Prüfung, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Erweist sich dagegen, dass der Antrag zulässig und (voraussichtlich) begründet sein wird, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist. Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens nicht abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, das Hauptsacheverfahren aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, das Normenkontrollverfahren aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, mithin so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung - trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache - dringend geboten ist.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25.2.2015 - 4 VR 5/14 -, juris.

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Unabhängig davon, ob diese Grundsätze in jeder Hinsicht den gebotenen Anforderungen an einen im Vergleich zum üblichen Verfahren nach § 123 VwGO besonders strengen Maßstab genügen, kann die Außervollzugsetzung einer untergesetzlichen Norm jedenfalls dann aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten sein, wenn sich diese schon im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes als offensichtlich unwirksam erweist, und ihre Umsetzung den Antragsteller so konkret beeinträchtigt, dass die einstweilige Anordnung deshalb dringend geboten ist.

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Vgl. OVG NRW, a.a.O.

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Schon gemessen an diesem zuletzt genannten jedenfalls besonders strengen Maßstab ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung hier unerlässlich. Es kann bereits im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes sicher beurteilt werden, dass die umstrittene Rechtsverordnung offensichtlich rechtswidrig und nichtig ist. Sie ist von der Ermächtigungsgrundlage des § 6 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 LÖG NRW nicht gedeckt. Denn sie wird dem in dieser gesetzlichen Regelung konkretisierten verfassungsrechtlichen Schutzauftrag aus Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV, der ein Mindestniveau des Sonn- und Feiertagsschutzes gewährleistet und für die Arbeit an Sonn- und Feiertagen ein Regel-Ausnahme-Verhältnis statuiert, nicht ansatzweise gerecht.

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Nach § 6 Abs. 1 LÖG NRW dürfen Verkaufsstellen aus Anlass von örtlichen Festen, Märkten, Messen oder ähnlichen Veranstaltungen an jährlich höchstens vier Sonn- oder Feiertagen bis zur Dauer von fünf Stunden geöffnet sein. § 6 Abs. 4 LÖG NRW ermächtigt die zuständige örtliche Ordnungsbehörde u. a. dazu, die Tage nach Absatz 1 durch Verordnungen freizugeben. Die Freigabe kann sich auf bestimmte Bezirke, Ortsteile und Handelszweige beschränken. Innerhalb einer Gemeinde dürfen nach Absatz 1 insgesamt nicht mehr als elf Sonn- und Feiertage je Kalenderjahr freigegeben werden.

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Diese Bestimmung hat, wie die bundesrechtliche Vorgängerregelung des § 14 LadSchG, den Anlassbezug für die Sonn- und Feiertagsöffnung ausdrücklich deshalb aufgegriffen, um dem verfassungsrechtlich verbürgten Sonn- und Feiertagsschutz und den Erwägungen des Bundesverfassungsgerichtes in seinem Urteil vom 1.12.2009 - 1 BvR 2857 u. a. - (BVerfGE 125, 39) Rechnung zu tragen. Zur Wahrung des verfassungsrechtlich geschützten Mindestniveaus des Sonn- und Feiertagsschutzes haben Sonn- und Feiertage regelhaft erkennbar Tage der Arbeitsruhe zu sein. Eine Ladenöffnung ist wegen der durch sie ausgelösten, für jedermann wahrnehmbaren Geschäftigkeit, die typischerweise den Werktagen zugeordnet wird, geeignet, den Charakter des Tages in besonderer Weise werktäglich zu prägen. Je weitreichender die Freigabe der Verkaufsstellenöffnung in räumlicher Hinsicht sowie in Bezug auf die einbezogenen Handelssparten und Warengruppen ist, umso höher muss angesichts der stärkeren werktäglichen Prägung des Tages das Gewicht der für die Ladenöffnung angeführten Sachgründe sein. Als ein solcher Sachgrund zählen weder das bloß wirtschaftliche Umsatzinteresse der Verkaufsstelleninhaber noch das alltägliche Erwerbsinteresse ("Shopping-Interesse") potenzieller Kunden. Eine auf Sachgründe von lediglich eingeschränktem Gewicht gestützte sonntägliche Öffnung von Verkaufsstellen mit uneingeschränktem Warenangebot ist nur dann ausnahmsweise hinnehmbar, wenn sie von geringer prägender Wirkung für den öffentlichen Charakter des Tages ist.

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Vgl. BVerfG, Urteil vom 1.12.2009 - 1 BvR 2857 u. a. -, BVerfGE 125, 39 = juris, 157 f.; BVerwG, Urteil vom 11.11.2015 - 8 CN 2.14 -, GewArch 2016, 154 = juris.

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Zu dem in § 14 LadSchlG vorausgesetzten Anlassbezug hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass eine einschränkende Auslegung erforderlich ist, um dem verfassungsrechtlich geforderten Regel-Ausnahme- Verhältnis zu entsprechen. Die auch von § 6 Abs. 1 LÖG NRW geforderte Tatbestandsvoraussetzung "aus Anlass von Märkten, Messen oder ähnlichen Veranstaltungen" ist danach mit Blick auf das Erfordernis einer allenfalls geringen prägenden Wirkung der Ladenöffnung so zu verstehen, dass die öffentliche Wirkung der traditionell auch an Sonn- und Feiertagen stattfindenden Märkte, Messen oder ähnlichen Veranstaltungen gegenüber der typisch werktäglichen Geschäftigkeit der Ladenöffnung im Vordergrund stehen muss. Die Ladenöffnung entfaltet dann eine geringe prägende Wirkung, wenn sie nach den gesamten Umständen als bloßer Annex zur anlassgebenden Veranstaltung erscheint. Das kann in der Regel nur dann angenommen werden, wenn die Ladenöffnung auf das Umfeld des Marktes begrenzt wird, weil nur insoweit ihr Bezug zum Marktgeschehen erkennbar bleibt. Je größer die Ausstrahlungswirkung des Marktes wegen seines Umfangs oder seiner besonderen Attraktivität ist, desto weiter reicht der räumliche Bereich, in dem die Verkaufsstellenöffnung noch in Verbindung zum Marktgeschehen gebracht wird. Darüber hinaus bleibt die werktägliche Prägung der Ladenöffnung nur dann im Hintergrund, wenn nach der anzustellenden Prognose der Besucherstrom, den der Markt für sich genommen auslöste, die Zahl der Besucher überstiege, die allein wegen einer Öffnung der Verkaufsstellen kämen. Zur Abschätzung der jeweiligen Besucherströme kann beispielsweise auf Befragungen zurückgegriffen werden. Findet ein Markt erstmals statt, wird die Prognose notwendig pauschaler ausfallen müssen. Insoweit könnten unter anderem Erfahrungswerte der Ladeninhaber zu den an Werktagen üblichen Besucherzahlen Anhaltspunkte geben.

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Vgl. OVG NRW, a.a.O.

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Die Antragsgegnerin hat diese Vorgaben nicht beachtet und keine nachvollziehbare Prognose darüber angestellt, ob die für den 04.12.2016 geplanten Weihnachtsmärkte so attraktiv sein würden, dass sie und nicht die am selben Tage gestatteten Ladenöffnungen den hauptsächlichen Grund für den Aufenthalt von Besuchern bieten würden.

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Ebenso fehlt jegliches Vorbringen dazu, warum die Verkaufsstellenöffnung trotz ihrer erheblichen räumlichen Ausdehnung auf u. a. drei große Stadtbezirke sowie der Einbeziehung aller Handelssparten und Warengruppen ein bloßer Annex zu den anlassgebenden Veranstaltungen sein soll. Zwar verkennt das Gericht nicht, dass Veranstaltungen wie Weihnachtsmärkte schon wegen ihrer zeitlichen und thematischen Einmaligkeit gerade an Wochenenden gut besucht und damit grundsätzlich geeignet sind, hauptsächlicher Grund für den Aufenthalt von Besuchern zu sein. Anderseits ist aber zu berücksichtigen, dass die Freigabe für einen Adventssonntag erfolgen soll. Schon im Hinblick auf das Weihnachtsgeschäft stellt eine Ladenöffnung an einem solchen Sonntag einen besonderen Anreiz dar, der erhebliche Besucherströme zu veranlassen mag.

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Letztendlich bleibt deshalb eine Prognose der jeweils erwarteten Besucherströme im Vergleich zu der Zahl von Kaufinteressenten unumgänglich. Daran fehlt es vorliegend aber gänzlich.

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Erweist sich die streitgegenständliche Rechtsverordnung mithin schon im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes als offensichtlich unwirksam, beeinträchtigt auch ihre Umsetzung die Antragstellerin so konkret in ihrem verfassungsrechtlich durch die Vereinigungsfreiheit geschützten Recht auf Wahrung des Sonn- und Feiertagsschutzes, dass die einstweilige Anordnung dringend geboten ist. Denn eine rechtskräftige Entscheidung im Hauptsachverfahren wäre für die Antragstellerin voraussichtlich nicht rechtzeitig zu erlangen. Umstände, die es bei einer allgemeinen Folgenabwägung trotz offensichtlicher Rechtswidrigkeit der Verordnung und gegebener Dringlichkeit gebieten könnten, vom Erlass der einstweiligen Anordnung bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache abzusehen, hat die Antragsgegnerin nicht vorgetragen und sind auch ansonsten nicht erkennbar.

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Das Gericht sieht davon ab, die der angegriffenen Rechtsnorm Unterworfenen oder eine Teilmenge hiervon beizuladen, obwohl viel dafür spricht, dass die Entscheidung allen Rechtsunterworfenen gegenüber nur einheitlich ergehen kann. Im Verfahren nach § 123 VwGO gibt es anders als im - hier mangels landesrechtlicher Bestimmung nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO nicht eröffneten - Normenkontrollverfahren nach § 47 Abs. 1, 5 und 6 VwGO keine Regelung, wonach die Entscheidung allgemeinverbindlich ist. Das Fehlen einer entsprechenden landesrechtlicher Bestimmung nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO führt hier deshalb notwendiger Weise zu einer verminderten Rechtsschutzwirkung.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Dabei bemisst sich das Interesse der Antragstellerin an dem vorliegenden Verfahren mangels genügender anderweitiger Anhaltspunkte an dem Auffangstreitwert. Da die Hauptsache wegen des Zeitablaufs voraussichtlich vorweggenommen wird, ist von einer weiteren Reduzierung abzusehen.