Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2012-06-27, Aktenzeichen I-2 W 14/12
ECLI:DE:OLGD:2012:0627.I2W14.12.00

Tenor

I Auf die Anschlussbeschwerde und die sofortige Beschwerde der Schuldnerin zu 2) wird der Zwangsmittelbeschluss der 4b. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 3. Januar 2012 abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Schuldnerinnen zu 1) und 3) werden durch ein Zwangsgeld von jeweils 20.000,- €, ersatzweise ein Tag Zwangshaft je 1.000 €, dazu angehalten, der Gläubigerin gemäß Ziffer A.I.1. des Senatsurteils vom 27. Januar 2011 (I–2 U 18/09) Rechnung zu legen. Die Zwangshaft ist hinsichtlich der Schuldnerin zu 1) an ihrem Verwaltungsratspräsidenten W. M. und hinsichtlich der Schuldnerin zu 3) an ihrem Geschäftsführer N. J. zu vollziehen.

Der Zwangsmittelantrag gegen die Schuldnerin zu 2) wird zurückgewiesen.

II Die weitergehende Anschlussbeschwerde und die sofortigen Beschwerden der Schuldnerinnen zu 1) und 3) werden zurückgewiesen.

III Die Kosten der gegen die Schuldnerinnen zu 1) und 3) gerichteten Zwangsvollstreckungsverfahren (1. und 2. Instanz) haben die Gläubigerin zu 30 % und die Schuldnerinnen zu 1) und 3) zu 70 % zu tragen. Die Kosten des gegen die Schuldnerin zu 2) gerichteten Zwangsvollstreckungsverfahrens werden wie folgt verteilt: Die Kosten erster Instanz werden gegeneinander aufgehoben; die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Gläubigerin.

IV Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

V Der Gegenstandwert für das Beschwerdeverfahren gegen die Schuldnerinnen zu 1) und 3) wird auf jeweils 45.000,- € festgesetzt. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren gegen die Schuldnerin zu 2) beträgt 40.000,- €.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Gläubigerin nahm die Schuldnerinnen, gestützt auf das europäische Patent (Klagepatent), wegen Patentverletzung gerichtlich in Anspruch, weil diese ein Konzentrat von Faktor VIII namens „O.“ vertrieben haben, welches nach den Behauptungen der Gläubigerin mittels des erfindungsgemäßen Verfahrens zur chromatographischen Trennung von Plasmaproteinen hergestellt wurde. Die Schuldnerinnen sind Konzerngesellschaften. Die Schuldnerin zu 1) hat bei zuliefernden (teils auswärtigen, teils verbundenen) Zentren Blutplasma als „Rohstoff“ beschafft, es u.a. von der Schuldnerin zu 3) unter Anwendung des patentgemäßen Verfahrens fraktionieren und anderweitig veredeln lassen und die so u.a. von der Schuldnerin zu 3) aus dem Blutplasma hergestellten Produkte („O.“) anschließend über die Schuldnerin zu 2) als Vertriebsgesellschaft in der Bundesrepublik Deutschland in Verkehr gebracht.

4

Mit Urteil vom 8. Januar 2009 (Az. 4b O 287/05) hat das Landgericht Düsseldorf die Schuldnerinnen deswegen zur Rechnungslegung für im Tenor des Urteils näher bezeichnete Handlungen in der Zeit vom 27. September 1990 bis zum 8. Februar 2009 verpflichtet. Die Berufung der Schuldnerinnen hat der Senat mit Urteil vom 27. Januar 2011 (Az. I-2 U 18/09) zurückgewiesen. Die Nichtzulassungsbeschwerde zum BGH blieb erfolglos, so dass das Senatsurteil rechtskräftig ist.

5

Neben dem Faktor VIII Präparat „O.“ haben die Schuldnerinnen vor dem 11. Mai 1988 die Produktvariante „O.“ hergestellt und vertrieben, die als solche nicht Gegenstand des Erkenntnisverfahrens war. Bei ihr wird nach Abschluss des erfindungsgemäßen Herstellungsverfahrens ein zweiter Vireninaktivierungsschritt im Wege einer Trockenhitzebehandlung durchgeführt.

6

Das Landgericht hat mit Beschluss vom 3. Januar 2012 den Schuldnerinnen ein Zwangsgeld in Höhe von jeweils 15.000,- € auferlegt, um sie dazu anzuhalten, der Gläubigerin entsprechend dem Urteil des Senats vom 27. Januar 2011 ordnungsgemäß Rechnung zu legen. Die zu der Ausführungsform „O.“ gemachten Angaben seien unvollständig. Des Weiteren müsse Rechnung auch über die Ausführungsform „Octavi“ gelegt werden. Den sofortigen Beschwerden der Schuldnerinnen hat das Landgericht mit Beschluss vom 7. Mai 2012 „nicht abgeholfen“. Ausweislich seiner Begründung hat das Landgericht zwar eine Verpflichtung zur Rechnungslegung im Hinblick auf die Ausführungsform „O.“ verneint, eine Reduzierung des Zwangsgeldes jedoch abgelehnt, weil die ursprüngliche Zwangsgeldbemessung zu nachsichtig gewesen sei. Der Nichtabhilfebeschluss wurde den Parteien am 11. Mai 2012 zugestellt.

7

Zur Begründung ihrer sofortigen Beschwerden führen die Schuldnerinnen aus: Die Rechnungslegung der Schuldnerin zu 2) sei ausreichend. Das Landgericht habe insoweit verkannt, dass es sich um eine reine Vertriebsgesellschaft handele. Angaben zu Plasmakosten und Kosten der Basisfraktionierung könnten daher nicht gemacht werden. Die Angaben zu Angeboten und Werbung seien ebenso ausreichend wie diejenigen zu den Rückveräußerungsgeschäften. Die Kosten der Chargenprüfung sowie Verpackungskosten seien auf jede einzelne Charge aufgeschlüsselt worden (Anlage ROKH 19 sowie ROKH 20 und 21).

8

Auch die Angaben der Schuldnerinnen zu 1) und 3) seien erschöpfend. Zu Unrecht habe das Landgericht angenommen, dass die Plasmakosten nicht zu 100 % auf die Ausführungsform „O.“ angerechnet werden könnten. Ob auf nachgelagerten Produktionsstufen aus dem Rest des Blutplasmas noch andere Produkte hergestellt werden könnten, sei unerheblich. Die Angaben der Schuldnerin zu 1), und nur diese könne entsprechende Angaben machen, da diese für den Einkauf des Blutplasmas zuständig sei, seien auch ausreichend spezifiziert. Vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des BGH „Noblesse“ (GRUR 2006, 587) könne eine Aufschlüsselung der Kosten auf jede einzelne Charge nicht verlangt werden, da dies einen unzumutbaren Aufwand bedeuten würde. Im Übrigen sei die Schuldnerin zu 1) zu einer weiteren Aufschlüsselung bereit, bedürfe hierbei indes der Mitwirkung der Gläubigerin, welche bisher nicht erfolgt sei. So seien als Anlagen ROKH 30 und 30a die Kosten für die Herstellung einer weiteren Charge im Excel-Format aufgeschlüsselt worden. Diese sei an die Gläubigerin übermittelt worden mit der Bitte um Stellungnahme zum Inhalt des Formats; eine Antwort sei nicht erfolgt. Eine Stellungnahme sei bisher auch nicht zu dem ergänzenden Bericht der K. Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft AG aus Wien erfolgt (Anlage ROKH 34). Diese habe die von der Schuldnerin zu 3) an die Schulderin zu 2) im Rechnungslegungszeitraum erfolgten Lieferungen gegengeprüft.

9

Einer Rechnungslegung im Hinblick auf die Ausführungsform „O.“ bedürfe es nicht. Das Landgericht habe zurecht eine Verpflichtung zu einer entsprechenden Rechnungslegung im Nichtabhilfebeschluss vom 7. Mai 2012 abgelehnt.

10

Die Schuldnerinnen beantragen,

11

den angefochtenen Beschluss des Landgerichts Düsseldorf vom 3. Januar 2012, 4b O 287/05 (ZV) aufzuheben und den Zwangsmittelantrag der Vollstreckungsgläubigerin vom 14. Juli 2011 zurückzuweisen.

12

Nachdem die Parteien im Hinweisbeschluss des Senats vom 31. Mai 2012 darauf hingewiesen wurden, dass es sich entgegen dem Tenor des Nichtabhilfebeschlusses um eine teilweise Abhilfe handeln dürfte mit der Folge, dass mangels einer sofortigen Beschwerde der Gläubigerin gegen die insoweit erfolgte Teilabhilfe über die Frage der Verpflichtung zur Rechnungslegung betreffend die Ausführungsform „O.“ im Beschwerdeverfahren keine Entscheidung möglich sei, legte die Gläubigerin mit Schriftsatz vom 13. Juni 2012 Anschlussbeschwerde gegen den Zwangsmittelbeschluss des Landgerichts Düsseldorf vom 3. Januar 2012 ein.

13

Die Gläubigerin beantragt,

14

die sofortige Beschwerde der Vollstreckungsschuldnerinnen vom 20. Januar 2012 zurückzuweisen und auf die Anschlussbeschwerde hin den Zwangsmittelbeschluss des Landgerichts Düsseldorf vom 3. Januar 2012 (Az. 4b O 287/05 (ZV) wie folgt abzuändern:

15

Die Schuldnerinnen zu 1) bis 3) werden durch ein Zwangsgeld, das empfindlicher ist als mit dem Beschluss vom 3. Januar 2012 festgesetzt wurde (z.B. ein Zwangsgeld von jeweils 25.000,- €), ersatzweise Zwangshaft, wobei die Zwangshaft hinsichtlich der Schuldnerin zu 1) an ihrem Präsidenten des Verwaltungsrats, W. M., hinsichtlich der Schuldnerin zu 2) an ihrem Geschäftsführer, R. R., und hinsichtlich der Schuldnerin zu 3) an ihren Geschäftsführer, N. J., zu vollziehen ist, dazu angehalten, der Gläubigerin entsprechend dem Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 27. Januar 2011 (Az. I-2 U 18/09) vollständig Rechnung zu legen.

16

Die Gläubigerin meint, dass die Rechnungslegung über die Ausführungsform „O.“ weiterhin unvollständig sei. Neben den vom Landgericht im Nichtabhilfebeschluss vom 7. Mai 2012 geäußerten Mängeln weise die Rechnungslegung folgende Unvollständigkeiten auf: Die von der Schuldnerin zu 1) gemachten Angaben zu den erhaltenen und bestellten Erzeugnissen (Ziffer A.I.1.a) des Tenors) seien nicht nachvollziehbar. Zwar habe die Schuldnerin zu 1) Ergänzungen gemacht, welche sich in der Anlage ROKH 13 wiederfänden. Die Angaben stimmten jedoch nicht mit den als Anlage ROKH 8 vorgelegten Rechnungen überein. So werde beispielsweise für das Jahr 2004 eine blau unterlegte Ergänzung für den 31. August 2004 ausgewiesen. In Anlage ROKH 8 finde sich jedoch keine Rechnung mit Datum vom 31. August 2004. Auch die Berechnung der Ist-Kosten sei nicht plausibel. Den als Anlagen ROKH 17 a, b und c vorgelegten Dokumenten lasse sich nicht entnehmen, dass es sich um Rechnungen über die nachberechneten Ist-Kosten handele. Im Übrigen fehlten Rechnungen für die Jahre 2000 und 2001. Des weiteren seien die Angaben zu Angeboten und Werbung (Ziffer A.I.1.c) des Tenors) unvollständig, da Auskünfte darüber fehlten, an wen Prospekte bei Kongressen verteilt wurden. Insoweit habe eine Befragung der jeweiligen Mitarbeiter erfolgen müssen. Überdies fehlten Angaben, in welchem Umfang und über welchen Zeitraum die Produktvariante „O.“ auf der Webseite www.o.com angeboten worden sei. Auch die Angaben zu den Gestehungskosten und den Gewinn seien unzureichend (Ziffer A.I.1.e) des Tenors) und wiesen Mängel auf. Es sei nicht nachvollziehbar, auf welcher Grundlage die Schuldnerin zu 1) die tatsächlichen Plasmakosten berechnet habe, die sie in Anlage ROKH 2 zu Grunde gelegt habe; eine konkrete Berechnungsgrundlage liege nicht vor. Eine bloße Auflistung nach Jahr und Monat lasse keine Rückschlüsse darauf zu, wie viel Plasma jeweils konkret auf die hergestellte Ausführungsform „O.“ entfalle. Die von der Schuldnerin zu 1) als geringfügig bezeichnete Abweichung von 2 % stelle sich bei einem Kostenvolumen von 106.059.184,- € als nicht unerheblich dar. Auch könnten die Plasmakosten nicht in ihrer Gesamtheit der Ausführungsform „O.“ zugeschrieben werden, da mit dem Blutplasma weitere Produkte hergestellt worden seien, so dass eine Darlegung erfolgen müsse, welcher Anteil der Plasmakosten auf jedes hergestellte Produkt entfalle. Das gleiche gelte für die Kosten der Basisfraktionierung in Springe sowie für die weiteren Fertigungskosten. Auch würden die Entwicklungs- und Marktzulassungskosten lediglich grob geschätzt. Eine konkrete Angabe sei indes erforderlich.

17

Im Hinblick auf die Schuldnerin zu 2) weise die Rechnungslegung gleichfalls Defizite auf: So werde im Hinblick auf die Rücklieferungen (Ziffer A.I.1.b) des Tenors) an die Schulderin zu 1) nicht klar, aus welchem Grunde es sich hierbei nicht um Veräußerungsgeschäfte handeln solle. Eine Erklärung, wieso auf allen ausgestellten Rechnungen die Mehrwertsteuer ausgewiesen wurde, sei nicht erfolgt. Auch sei die Rechnungslegung zu den Angeboten und der Werbung (Ziffer A.I.1.c) und d) des Tenors) unzureichend, da es an konkreten Auskünften über das Verbreitungsgebiet der Werbung sowie Angaben fehle, aus welchem Grunde Angebote ohne Mengenangaben an potentielle Abnehmer verschickt worden seien.

18

Der Schuldnerin zu 3) habe die geforderte Transferpreisstudie nicht vorgelegt, so dass die in Anlage HLZV 10b gemachten Angaben in Bezug auf die „Ist Erlöse“ nicht nachvollzogen und überprüft werden könnten. Im Übrigen liege keine Aufschlüsselung der Gestehungskosten für jede einzelne Charge vor. Die pauschale Aufstellung sei nicht nachvollziehbar.

19

Das vom Landgericht verhängte Zwangsgeld sei zu niedrig festgesetzt worden. Selbst wenn eine Verpflichtung zur Rechnungslegung im Hinblick auf die abgeänderte Ausführung „O.“ nicht bestehen sollte, sei die Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von 25.000,- € gegen jede Schuldnerin gerechtfertigt, da dem Vertrieb des Produktes „O.“ und damit auch der hierauf bezogenen Rechnungslegung das größte wirtschaftliche Gewicht beizumessen sei. Hinzu komme, dass das Zwangsvollstreckungsverfahren bereits seit dem 14. Juli 2011 anhängig sei; dennoch weise die Rechnungslegung für das Produkt „O.“ immer noch erhebliche Mängel auf. Im Übrigen handele es sich bei der Schuldnerin zu 1) um eine international tätige Aktiengesellschaft, die allein im Jahr einen Umsatz von 732.000.000,- € erwirtschaftet habe, was die Festsetzung eines Zwangsgeldes im oberen Bereich des gesetzlichen Rahmens rechtfertige.

20

II.

21

Die sofortigen Beschwerden der Schuldnerinnen zu 1) und 3) bleiben ohne Erfolg; das gegen sie verhängte Zwangsgeld ist auf die Anschlussbeschwerde der Gläubigerin vielmehr zu erhöhen. Die sofortige Beschwerde der Schuldnerin zu 2) führt zu einer Zurückweisung des Zwangsgeldantrages.

22

1.

23

Nach dem dem Zwangsvollstreckungsantrag der Gläubigerin zugrundeliegenden Titel, nämlich dem Urteil der 4b. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 8. Januar 2009 in der Fassung des Senatsurteils vom 27. Januar 2011 (Az. I-2 U 18/09), sind die Schuldnerinnen verpflichtet, der Gläubigerin für die Zeit vom 27. September 1990 bis zum 8. Februar 2009 über den Umfang der im Tenor des Senatsurteils unter Ziffer A.I.1. bezeichneten Handlungen Rechnung zu legen, nämlich darüber, in welchem Umfang sie

24

ein Konzentrat von Faktor VIII

25

… angeboten oder in Verkehr gebracht oder gebraucht oder zu einem der vorgenannten Zwecke entweder eingeführt oder besessen haben,

26

das mittels eines Verfahrens hergestellt worden ist, das durch die folgenden Schritte gekennzeichnet ist:

27

Als Ausgangsmaterial wird die bei niedriger Temperatur gefällte Plasmafraktion, die im Wesentlichen aus F., F., dem v.-W.-Faktor und dem Faktor VIII besteht, verwendet;

28

das besagte bei niedriger Temperatur Gefällte, das wieder in wässrige Lösung gebracht wurde, wird einer einzigen Trennung durch Chromatographie auf einem Anionenaustauscherharz von vergleichsweise gemäßigtem ionischen Charakter unterworfen, dessen Matrix ein Gel von der Art eines makroretikularen Vinylpolymers ist, das durch seine Porositäts- und Hydrophobieeigenschaften fähig ist, den Komplex aus Faktor VIII und v.-W.-F. zurückzuhalten;

29

durch aufeinander folgende Erhöhung der Ionenstärke des Elutionspuffers werden selektiv die verschiedenen Proteine gewonnen

30

und eine erhaltene Lösung von Faktor VIII wird gefriergetrocknet,

31

und zwar unter Angabe

32

a) der Menge der erhaltenen und bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,

33

b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, - zeiten und –preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,

34

c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und –preisen unter Einschluss der Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

35

d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

36

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

37

w o b e i

38

 die Angaben zu e) nur für die Zeit seit dem 26.05.1995 zu machen sind,

39

 die Beklagten zum Nachweis der Angaben zu a) und b) die Rechnungen, Bestell- und Lieferscheine in Kopie vorzulegen haben … .

40

Ihrer sich aus dem – wie das Landgericht zutreffend und unangefochten festgestellt hat - vollstreckbaren Urteilstitel folgenden Rechnungslegungspflicht sind die Schuldnerinnen zu 1) und 3) bislang nicht hinreichend nachgekommen.

41

2. „O.“

42

a)

43

Bei der rechtlicher Beurteilung ist von folgenden Grundsätzen auszugehen, die der Senat in ständiger Rechtsprechung anwendet:

44

Erfüllt ist der titulierte Rechnungslegungsanspruch erst dann, wenn der Schuldner über seine Benutzungshandlungen unter Darlegung sämtlicher im Urteilstenor aufgelisteten Einzeldaten Auskunft gegeben hat. Ob die Rechnungslegung des Schuldners vollständig ist, beurteilt sich nicht nach der materiellen Rechtslage, sondern ausschließlich nach den Vorgaben des Vollstreckungstitels zu Inhalt und Umfang der Rechnungslegungspflicht (vgl. BGH, VersR 2007, 1081). Es kommt mithin darauf an, ob – rein formal betrachtet und unabhängig von ihrer inhaltlichen Richtigkeit – zu sämtlichen Einzeldaten, zu denen der Urteilsausspruch den Schuldner verpflichtet, Angaben vorhanden sind (vgl. BGH, VersR 2007, 1081).

45

Speziell die Angaben zu den Gestehungskosten und zum erzielten Gewinn müssen dabei in einer solchen Weise spezifiziert werden, dass sie für den Gläubiger aus sich heraus verständlich sind, auf ihre Schlüssigkeit überprüft und zumindest stichprobenweise verifiziert werden können. Mit Beschluss vom 20. April 1998 (2 W 12/98) hat der Senat die - seither ständig (z.B. Beschluss vom 3. Mai 2011, Az. I-2 W 10/11) angewandten - Anforderungen wie folgt zusammengefasst

46

„Ihrem gesetzlichen Zweck entsprechend muss die Rechnungslegung alle Angaben enthalten, die der Verletzte benötigt, um sich für eine der ihm offen stehenden Schadensberechnungen (nach der Methode der Lizenzanalogie, des entgangenen Gewinns oder des Verletzergewinns) entscheiden, die Schadenshöhe, insbesondere den Umfang des mit den patentverletzenden Erzeugnissen erzielten und im Wege des Schadenersatzes herauszugebenden Verletzergewinns konkret berechnen und die Richtigkeit der Rechnungslegung nachprüfen zu können. Der Berechtigte braucht sich insoweit nicht auf lediglich pauschale Angaben verweisen zu lassen. Erfüllt ist der Anspruch auf Rechnungslegung über den bei einer Schutzrechtsverletzung erzielten Gewinn vielmehr erst dann, wenn der Schuldner in der gelegten Rechnung seine Gestehungs- und Vertriebskosten sowie den mit den patentverletzenden Gegenständen erwirtschafteten Umsatz so vollständig offen gelegt hat, wie er dazu in der Lage ist (BGH GRUR 1982, 723, 725 – Dampffrisierstab I). Fehlen zu einzelnen Kosten exakte Unterlagen, kann der Berechtigte eine Schätzung unter Angabe derjenigen feststellbaren Tatsachen verlangen, die der Schätzung zugrunde gelegt sind (BGHZ 92, 62, 68 ff. – Dampffrisierstab II). …

47

Welche Angaben hierzu im Einzelnen erforderlich sind, hängt wesentlich davon ab, ob es sich beim Schuldner des Rechnungslegungsanspruchs … um einen Herstellerbetrieb oder … um ein reines Vertriebsunternehmen handelt. Im erstgenannten Fall sind zumindest nähere (aufgeschlüsselte) Angaben über die Art, die Menge und den Einstandspreis des bei der Herstellung (einschließlich Verpackung) der patentverletzenden Gegenstände verwendeten Materials, über die Kosten der bei der Herstellung, der Montage und dem Vertrieb eingesetzten Maschinen, Werkzeuge und Vorrichtungen sowie über die dabei angefallenen Lohnkosten zu machen (BGH – Dampffrisierstab I, aaO Seite 725). Der Gläubiger kann in diesem Zusammenhang Aufschluss über die Betriebsstunden der im Einsatz befindlichen Maschinen sowie die Zahl und Zeitdauer der bei den verschiedenen Arbeitsvorgängen eingesetzten Arbeitnehmer verlangen. Sofern dies notwendig ist, um die Angaben zu den Kosten des Materials, der Maschinen und der aufgewendeten Löhne abschätzen und überprüfen zu können, ist darüber hinaus der Fertigungsvorgang detailliert zu beschreiben (BGH – Dampffrisierstab I, aaO S. 726). Beschränkt sich der Geschäftsbetrieb des Schuldners auf den Vertrieb der patentverletzenden Gegenstände, sind in ähnlicher Weise die Vertriebskosten offen zu legen. Neben den jeweiligen Einstandspreisen sind die auf den patentverletzenden Vertrieb entfallenden Maschinen- und Lohnkosten sowie die anteiligen Gemeinkosten in einer für den Gläubiger nachvollziehbaren Art und Weise aufzuschlüsseln.“

48

Ähnliche Überlegungen gelten für Kosten, die nach der »Gemeinkostenanteil«- (GRUR 2001, 329) und »Steckverbindergehäuse«- (GRUR 2007, 431) Rechtsprechung des BGH abzugsfähig sind, wenn sie den Verletzungsprodukten unmittelbar zugeordnet werden können und auch im fingierten Betrieb des Verletzten angefallen wären, hingegen außer Ansatz bleiben müssen, wenn eine unmittelbare Zuordnung nicht möglich ist, weil es sich um »sowieso-Kosten« handelt, oder um Kosten, mit denen der fingierte Betrieb des Verletzten nicht belastet gewesen wäre. Ob das eine oder das andere zutrifft, hängt von der innerbetrieblichen Organisation des Verletzers, z.B. davon ab, ob er für die Herstellung der Verletzungsprodukte eigene Arbeitskräfte beschäftigt, die keine anderen Aufgaben im Betrieb wahrnehmen (weswegen deren Lohnkosten abzugsfähig sind), oder ob die Verletzungsprodukte durch Beschäftigte produziert werden, die im Rahmen ihrer Tätigkeit auch mit anderen Aufgaben befasst sind (weswegen deren Lohnkosten außer Ansatz zu bleiben haben). Um dem Gläubiger eine Einschätzung über die Abzugsfähigkeit zu ermöglichen, reicht es nicht aus, wenn im Rahmen der Rechnungslegung nur die Kostenposition als solche benannt wird; vielmehr müssen diejenigen Kostenstellen, die von ihrer Natur her abzugsfähig oder nicht abzugsfähig sein können, in einer solchen Weise erläutert werden, dass der Verletzte absehen kann, ob für die eingewandten Kosten die Anforderungen an eine unmittelbare Zuordnenbarkeit zu den Verletzungsprodukten gegeben sind oder nicht (Senat, InstGE 13, 226 - Rechnungslegung über Gestehungskosten).

49

Auskunft ist insoweit über sämtliche Kostenpositionen zu erteilen, die als abzugsfähig in Betracht kommen (Senat, Beschluss vom 2.5.2012 – I-2 W 33/11). Denn nur eine in diesem Sinne umfassende Kostenaufstellung bietet dem Gläubiger eine hinreichend sichere Grundlage für die von ihm zu treffende Entscheidung, nach welcher Methode er seinen Schadenersatzanspruch beziffern und notfalls gerichtlich einklagen will. Seiner Pflicht zu einer alle Kostenpositionen berücksichtigenden Auskunft kann sich der Schuldner nicht nach seinem Belieben, sondern nur dadurch entledigen, dass er gegenüber dem Gläubiger endgültig darauf verzichtet, bestimmte Kostenpositionen im Rahmen der Schadensberechnung gewinnmindernd in Ansatz zu bringen. Wird eine solche Erklärung abgegeben, scheidet insoweit jede weitere Verpflichtung zur Rechnungslegung (auf die der Gläubiger wegen der mangelnden Bedeutung der fraglichen Kostenposition für die Schadensberechnung nicht mehr angewiesen ist) und damit jede weitere Zwangsvollstreckung aus (Senat, InstGE 13, 226 - Rechnungslegung über Gestehungskosten).

50

Von der unvollständigen Rechnungslegung ist die unrichtige Rechnungslegung zu unterscheiden. Sie liegt vor, wenn die nach dem Urteilstenor geschuldeten Daten zwar offenbart sind, jedoch Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die gegebene Auskunft nicht den Tatsachen entspricht. In einem derartigen Fall steht dem Gläubiger nicht das Zwangsmittelverfahren zur Verfügung (vgl. BGH, VersR 2007, 1081); vielmehr hat er die Möglichkeit, auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung zu klagen, mit der der Schuldner die Richtigkeit der erteilten Auskunft bekräftigt (§ 259 Abs. 2 BGB). Einen Grenzfall bildet diejenige Rechnungslegung, die aufgrund ihrer Unvollständigkeit falsch ist. Hier ist zu differenzieren: Beruht die Unvollständigkeit darauf, dass der Schuldner über den Umfang und die Reichweite seiner Rechnungslegungspflicht im Irrtum ist, so ist der Antrag auf Verhängung eines Zwangsmittels zulässig. Bestreitet der Schuldner hingegen, dass eine bestimmte Benutzungshandlung, von der er genau weiß, dass sie prinzipiell zu offenbaren ist, stattgefunden hat, und bestehen Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit dieses Bestreitens, so ist die Klage auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung geboten.

51

b)

52

Gemessen an den vorstehend dargelegten Grundsätzen erweist sich die Rechnungslegung der Schuldnerin zu 1) betreffend die Ausführungsform „O.“ als unvollständig.

53

aa)

54

Da die Schuldnerin zu 1) das für die Herstellung von „O.“ erforderliche Blutplasma nicht selbst produziert, sondern extern von Plasmazentren bezogen hat, stellen die hierfür aufgewendeten Beträge Kosten dar, die bei der Berechnung des mit dem Vertrieb des schutzrechtsverletzenden Faktor VIII Präparates „O.“ erzielten Verletzergewinns in Abzug zu bringen sind. Die Kostenposition ist mit weitem Abstand die größte und auch absolut betrachtet außerordentlich bedeutsam, weil die Schuldnerin zu 1) ausweislich ihrer Rechnungslegung eine Plasma-Liefermenge von insgesamt 1.156.338,15 Litern behauptet und einen hierfür aufgewendeten Einstandsbetrag von 106.059.184,- € als abzugsfähig reklamiert. Von der Verlässlichkeit der Position Plasmakosten hängt es ganz wesentlich ab, ob der Gläubigerin in einem späteren Höheprozess der richtige (und nicht ein zu niedriger) Gewinnbetrag zugesprochen wird. Angesichts der aufgezeigten Umstände trifft die Schuldnerin gerade in Bezug auf die Plasmakosten die Pflicht, das ihr Mögliche zu tun, um die während des Verletzungszeitraumes gegebene Kostensituation realistisch aufzuarbeiten. Eine schätzende oder pauschalierende Berechnung ist ihr erst dann und nur insoweit gestattet, als die für eine konkrete Kostenermittlung erforderlichen Anstrengungen außer Verhältnis zu dem durch sie herbeigeführten Erkenntnisgewinn für die Gläubigerin bei der Schadensberechnung stehen. Je unbedeutender - umgekehrt - eine Kostenposition im Kontext der Gewinnberechnung ist, umso eher ist es vertretbar, den Schuldner aus einer aufwändigen detailgetreuen Rechnungslegung zu entlassen und ihm statt dessen eine schätzende Darlegung zu erlauben.

55

An diesen Regeln ändert sich nicht dadurch etwas, dass der von der Schuldnerin zu 1) erzielte Verletzergewinn voraussichtlich nur zu einem Teil auf die Schutzrechtsverletzung zurückzuführen ist, so dass unter Kausalitätsgesichtspunkten nicht der gesamte, sondern lediglich ein nach § 287 ZPO zu schätzender (dem Ursachenbeitrag entsprechender) Teil des Verletzergewinns von der Gläubigerin als Schadenersatz beansprucht werden kann. Zwar soll der genannte Umstand nach einer zum Kennzeichenrecht ergangenen Entscheidung des BGH (GRUR 2006, 419 – Noblesse) Auswirkungen auf den Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch haben, und zwar dahingehend, welche Detailangaben zur Gewinnermittlung vom Schuldner verlangt werden können. Der Umfang der Rechenschaftspflicht – so heißt es - bestimme sich nicht nur nach dem Informationsbedürfnis des Gläubigers, sondern gleichermaßen danach, ob die geforderte Auskunft (und der mit ihr für den Schuldner verbundene Aufwand einschließlich der Notwendigkeit, mit ihnen Betriebsinterna zu offenbaren) in einem sinnvollen Verhältnis zu dem Wert steht, den die Auskunft für den Gläubiger und die von ihm vorzunehmende Schätzung des geltend gemachten Schadens hat. Die Pflicht zur Rechnungslegung erschöpfe sich daher in der Bekanntgabe der Umsätze (nebst Lieferdaten) und von überschlägig ermittelten Gewinnwerten, wenn eine Schätzung des Ursachenbeitrages stattzufinden habe und bereits aus diesem Grunde eine nur grobe Bestimmung des herauszugebenden Verletzergewinns in Betracht komme. Ob die Großzügigkeit des BGH im Kennzeichenrecht angebracht ist, wo typischerweise Kausalanteile im unteren einstelligen Prozentbereich in Rede stehen, mag auf sich beruhen. Sie ist jedenfalls im Patentbereich unangemessen, weil die Verursachungsbeiträge hier weit höher liegen, womit jede Ungenauigkeit auf der Kostenseite potenziell viel weitreichendere Konsequenzen für die richtige Ermittlung des Verletzergewinns hat. Insofern ist nicht einzusehen, weshalb der deliktisch Geschädigte mit seinem Interesse an einer realitätsgetreuen Gewinnermittlung zurücktreten soll, um dem Deliktstäter einen ihm lästigen oder unangenehmen Aufwand an Rechnungslegung zu ersparen. Hinzu kommt, dass schon die Festlegung des Kausalanteils eine unvermeidbare Ungenauigkeit in die Schadensberechnung hineinträgt. Es leuchtet nicht ein, wieso es gerechtfertigt sein soll, dies zum Anlass dafür zu nehmen, die ganze Situation zu Lasten des Verletzten weiter dadurch zu verschärfen, dass auch die Kosten- und Gewinnberechnung mit vermeidbaren Unwägbarkeiten belastet wird. Jedenfalls für eine – wie vorliegend – namhafte Kostenstelle wie die Beschaffungskosten für das verarbeitete Blutplasma kommt derartiges nach Treu und Glauben nicht in Betracht.

56

Im Streitfall verbietet sich eine bloß grobe Gewinnberechnung umso mehr, als die Gläubigerin dem Zahlenwerk der Schuldnerin zu 1) zurecht mit Skepsis begegnet. Dieses weist für einen Verletzungszeitraum von 11 Jahren einen Gesamtverlust von mehr als 11.000.000,- € aus, wobei in der Zeit von 1998 bis 2006 durchgehend jährliche Verluste und lediglich für die Jahre 2007 bis 02/2009 geringfügige Gewinne verzeichnet sind. Es widerspricht der allgemeinen Lebenserfahrung, dass ein Unternehmen patentverletzende Handlungen über viele Jahre hinweg fortsetzt, obwohl mit ihnen Jahr für Jahr aufs Neue beträchtliche Verluste erwirtschaftet werden, die der Schuldnerin zu 1) bei der in Unternehmen der fraglichen Größe üblichen innerbetrieblichen Kosten- und Rentabilitätskontrolle nicht verborgen geblieben sein können. Viel naheliegender ist, dass die ausgewiesenen Jahresverluste ihre Ursache in einer „kreativen“, die wirklichen Gewinnverhältnisse gegenüber dem Gläubiger verschleiernden Rechnungslegung haben, für die dem Verletzer nicht dadurch ein Spielraum eröffnet werden darf, dass ihm statt konkreter bloß schätzende Angaben gestattet werden.

57

(1)

58

Die in der Rechnungslegung nach Anlage HLZV 6b ausgewiesenen Plasmakosten von 106.059.184,- € repräsentieren nicht die tatsächlichen Einkaufspreise, welche die Schuldnerin zu 1) beim Fremdbezug des Blutplasmas für diejenigen Chargen gezahlt hat, die bei der Herstellung der patentverletzenden Faktor VIII Präparate „O.“ verwendet worden sind. Der ausgewiesene Betrag beruht vielmehr auf sog. „Standardpreisen“ der Schuldnerin zu 1), die in doppelter Hinsicht bemerkenswert sind. Sie berücksichtigen zunächst nicht allein die verletzungsrelevante Blutplasmaliefermenge für „O.“ von 1.156.338,15 Litern, sondern den gesamten (auch diverse andere Vertriebsprodukte betreffenden) Plasmabezug der Schuldnerin zu 1) in Höhe von 16.602.531,39 Litern. Schon für diese übergreifende und infolgedessen pauschalierende Betrachtung gibt es keine Rechtfertigung, weil die Schuldnerin zu 1) bei entsprechendem Bemühen in der Lage ist, aus der Gesamtbezugsmenge diejenigen Plasmalieferungen zu identifizieren, die in die Verletzungsprodukte eingegangen sind. Vollends unhaltbar wird die Rechnungslegung der Schuldnerin zu 1) vor allem aber dadurch, dass es sich bei den Standardkosten um Beträge handeln soll, die „von der Schuldnerin zu 1) im Rahmen der für jedes Jahr erfolgenden Budgetierung anhand der Erkenntnisse aus den Vorjahren und den im neuen Geschäftsjahr erwarteten Entwicklungen festgesetzt worden sind“ (GA 51). Diese Begriffserläuterung ist ohne Kontur, schillernd und inhaltsleer. Sie lässt für die Gläubigerin vollkommen im Dunkeln, aufgrund welcher konkreten Zahlenwerte und welcher Rechenoperationen die in Ansatz gebrachten „Standardpreise“ zustande gekommen sind. Es kann sich deshalb nicht einmal ansatzweise erschließen, ob die vorgenommene Preisermittlung überhaupt irgendeinen vernünftigen Bezug zu den tatsächlichen Einstandspreisen der Schuldnerin zu 1) für das verletzungsrelevante Blutplasma herzustellen in der Lage ist, die den maßgeblichen Abzugsfaktor im Rahmen der Gewinnermittlung bilden. Nachdem die Schuldnerin zu 1) das exakte Zustandekommen ihrer „Standardpreise“ verschweigt, ist der Gläubigerin jedwede Plausibilitätskontrolle in dieser Hinsicht verwehrt. Indem die Schuldnerin zu 1) darauf beharrt, dass sich die Gläubigerin mit dem bisher gelieferten Rechenwerk zufrieden zu geben habe, mutet sie ihr zu, die in den Raum gestellten Plasmakosten (von immerhin mehr als 106.000.000,- €!) schlicht glauben zu müssen. Das ist offensichtlich verfehlt und verkennt völlig den Sinn einer Rechnungslegung, die den Gläubiger gerade in den Stand versetzen soll, die ihm unterbreitete Kostenlage auf Seiten des Verletzers gedanklich nachvollziehen und auf ihre inhaltliche Schlüssigkeit überprüfen zu können. Die Schuldnerin zu 1) kann in diesem Zusammenhang nicht darauf verweisen, dass eine genauere Kostenerfassung mit einem beträchtlichen Mehraufwand für sie verbunden sei, dem kein adäquater Nutzen für die Gläubigerin gegenüberstehe. Jeder Gedanke zu irgendeinem Rechnungslegungsaufwand der Schuldnerin zu 1) verbietet sich derzeit schon deswegen, weil die von der Schuldnerin zu 1) mitgeteilten Plasmakosten mangels irgendeiner Nachvollziehbarkeit wertlos sind. Angesichts der prominenten Bedeutung der Kostenposition für die Gewinnermittlung der Gläubigerin ist im Übrigen kaum ein Aufwand denkbar, den die Schuldnerin zu 1) nicht auf sich zu nehmen hätte. Ein Aufwand von 1 Mitarbeiter und 1 Jahr ist jedenfalls belanglos. Die Rechnungslegungspflicht der Schuldnerin zu 1) in Bezug auf die Plasmakosten wird erst dort an ihre Grenzen stoßen, wo die finanziellen Kosten für die Schulderin zu 1) (z.B. Gehälter für die notwendigen Buchhaltungsmitarbeiter) denjenigen Gewinnbetrag deutlich überschreiten, den die Gläubigerin aufgrund einer ungenauen Rechnungslegung Gefahr läuft, zu Unrecht nicht als Verletzergewinn realisieren zu können. Es ist nicht zu erkennen, dass hiervon bereits gesprochen werden kann, wenn der Schuldnerin zu 1) abverlangt wird, ihre Rechnungslegung anhand der tatsächlich gezahlten Einkaufspreise für das die patentverletzende Produktion betreffende Blutplasma zugrunde zu legen und das betreffende Zahlenmaterial so aufzubereiten, dass den einzelnen verkauften Faktor VIII Konzentrat-Einheiten der für ihre Gewinnung erforderliche Einkaufspreis zugeordnet wird.

59

(2)

60

Wenngleich die Schuldnerin zu 1) damit im Zuge der Darstellung ihrer Kosten- und Gewinnsituation diejenigen Einkaufspreise offenzulegen hat, die sie für die einzelnen Blutplasmalieferungen aufgewendet hat, aus denen während des Verletzungszeitraumes die jeweiligen patentverletzenden Faktor VIII Präparate gewonnen worden sind, trifft sie darüber hinaus keine Pflicht, der Gläubigerin auch die zugehörigen Rechnungen über die Blutplasmaeinkäufe zu überlassen. Der Urteilstenor sieht eine Belegvorlage nicht im Rahmen der Rechnungslegung über die Kosten und Gewinne vor, sondern ausdrücklich nur für die „erhaltenen und bestellten Erzeugnisse“, womit Konzentrate von Faktor VIII gemeint sind, die nach Maßgabe des patentgemäßen Verfahrens behandelt worden sind. Die angeordnete Belegvorlage dient damit allein dem Zweck einer Auskunft über die Herkunft patentverletzender Erzeugnisse (§ 140b PatG), so dass der Bezug von bloßer „Rohware“ wie dem fremdbezogenen Blutplasma, aus dem erst nach weiterer (u.a. bei der Schuldnerin zu 3) stattfindender) Veredelung das patentgemäße Verfahrenserzeugnis erhalten wird, nicht erfasst ist.

61

(3)

62

Im Hinblick auf die Plasmakosten ermangelt es der Rechnungslegung zudem an einer Darlegung desjenigen Kostenanteils, der auf die Verletzungsform „O.“ entfällt. Unstreitig werden aus dem für „O.“ verwendeten Blutplasma weitere vertriebsfertige Produkte gewonnen, nämlich G., G., O., T., A., H.-A. K., H. 20 % O., H. 5 % O., P.-h. S./N., W., O., A. und O.. Die Drittverwertung hat zur Folge, dass die Plasmakosten nicht ausschließlich der Ausführungsform „O.“ zugeschrieben werden können. Wollte man so verfahren, würden für alle weiteren Produkte, die aus demselben Blutplasma gewonnen worden sind und mit denen von der Schuldnerin zu 1) ebenfalls Umsätze getätigt wurden, in der Produktion überhaupt keine Blutplasmakosten anfallen, was offensichtlich an den Realitäten vorbeigeht, weil selbstverständlich auch sie des Einsatzes von kostenpflichtigem Blutplasma bedürfen. Das von der Schuldnerin zu 1) eingekaufte Plasma ist daher den tatsächlichen Verwendungsverhältnissen folgend anteilig auf alle diejenigen Verkaufsprodukte umzulegen, die aus dem betreffenden Plasma erhalten worden sind. Die Schuldnerin zu 1) hat dementsprechend Angaben dazu zu machen, welche anderen Produkte aus dem für „O.“ verwendeten Blutplasma hergestellt worden sind und in welchen Mengen dies jeweils geschehen ist.

63

bb)

64

Neben den Kosten für den Einkauf von Blutplasma als „Rohware“ fallen als weiterer Kostenfaktor die „Produktionskosten“ ins Gewicht. Sie betreffen die notwendigen Veredelungsmaßnahmen, denen das Plasma zum Erhalt erfindungsgemäßer Faktor VIII Konzentrate zu unterziehen gewesen ist. Da die fraglichen Leistungen nicht im eigenen Geschäftsbetrieb der Schuldnerin zu 1) erbracht, sondern gegen Entgelt u.a. von der Schuldnerin zu 3) beigesteuert worden sind, hat die Schuldnerin zu 1) im Rahmen ihrer Rechnungslegung lediglich diejenigen Beträge mitzuteilen, die sie für die Veredelungsdienstleistungen (u.a. an die Schuldnerin zu 3)) tatsächlich gewinnschmälernd gezahlt hat. Ob die ausgewiesenen Rechnungsbeträge hinsichtlich ihrer Angemessenheit nachvollziehbar sind, spielt keine Rolle. Ebenso unerheblich ist, ob die anhand der Transferpreislisten vorgenommene Nachberechnung der Produktionskosten sachlich angemessen und plausibel ist. Für die Gewinnsituation bei der Schuldnerin zu 1) kommt es allein auf die bei ihr vorgefallenen Zahlungseingänge und Zahlungsabgänge an und diese ergeben sich aus dem, was die Schuldnerin zu 1) aufgrund der im Verhältnis zu den eingeschalteten Dienstleistern zunächst in Ansatz gebrachten Standardpreise und deren Nachkalkulation (mit entsprechender weiterer Rechnungsstellung oder mit Gutschriften für die Dienstleister) für die Veredelung des Blutplasmas hat aufwenden müssen. Nähere Erläuterungen dazu, wie die Veredelungspreise zustande gekommen sind, betreffen ausschließlich die Kosten- und Gewinnsituation bei den Veredelungsbetrieben, weswegen es auch nur der Schuldnerin zu 3) im Rahmen ihrer Rechnungslegung obliegt, die Kosten- und Gewinnsituation in Bezug auf diejenigen Leistungen nachvollziehbar darzustellen, die sie im Rahmen ihres Geschäftsbetriebes (mit oder ohne Gewinn) für die Schuldnerin zu 1) erbracht hat. Die Mitteilung der Zahlungsbeträge, die von der Schuldnerin zu 1) während des Verletzungszeitraumes an die Veredelungsbetriebe ausgekehrt worden sind, hat allerdings derart konkret zu geschehen, dass jeder von der Schuldnerin zu 1) zu einem bestimmten Preis verkauften Einheit von Faktor VIII Konzentrat derjenige Kostenbetrag zugewiesen wird, der für die Gewinnung eben jener Einheit aufgewendet worden ist. Wie in Bezug auf die Plasmakosten ist die Schuldnerin zu 1) auch hier verpflichtet, ihre Angaben auf die jeweiligen Chargen zu spezifizieren.

65

Soweit die Basisfraktionierung des Blutplasmas (sowie ggf. weitere Veredelungsschritte, auf die dasselbe zutrifft) eine notwendige und nutzbringende Aufbereitungsmaßnahme auch für die weiteren aus dem Plasma gewonnenen Vertriebsprodukte darstellt, ist es wiederum angebracht, die Fraktionierungs- und sonstige Veredelungskosten nur anteilig in dem Umfang zum Abzug zuzulassen, in dem sich die Menge an patentverletzendem „O.“ zu der Menge an sonstigen von den Veredelungsmaßnahmen profitierenden Blutpräparaten verhält. Wie bei den Plasmakosten hat die Schuldnerin zu 1) deswegen auch diesbezüglich entsprechende Angaben zu machen.

66

Lediglich vorsorglich erscheinen zwei weitere Bemerkungen veranlasst: Es mag sein, dass die in den Anlagen ROKH 17a) bis 17c) enthaltenen Jahresendrechnungen/-gutschriften nicht expressis verbis erkennen lassen, dass sie „nachberechnete Ist-Kosten“ zum Gegenstand haben, weil in den Unterlagen die Worte „Standardkosten“ bzw. „Ist-Kosten“ nicht auftauchen. Abgesehen davon, dass die Gläubigerin nach dem Urteilstenor keinen Anspruch auf die Vorlage von Belegen hat, die sich auf Fremddienstleistungen bei der Durchführung des patentgeschützten Verfahrens beziehen, zielt die Kritik der Gläubigerin auf die mangelnde Richtigkeit der erteilten Auskunft ab. Hierfür steht das Zwangsmittelverfahren nicht zur Verfügung.

67

Soweit die Gläubigerin weiterhin bemängelt, dass die in Anlage ROKH 8 überreichten Rechnungen sich mit den Jahresübersichten gemäß ROKH 13 nicht in Übereinstimmung bringen ließen, weil in der Übersicht zwei Rechnungen vom 31. August 2004 erwähnt seien, die in Anlage ROKH 8 nicht zu finden seien, hat die Schuldnerin zu 1) die angesprochenen Unstimmigkeiten damit erläutert, dass sich das Fehlen einer Rechnung mit Datum vom 31. August 2004 damit erklären lasse, dass die Schuldnerin zu 1) nicht direkt nach Deutschland geliefert habe, sondern die Lieferungen immer über die Schuldnerin zu 2) erfolgt seien. In deren Rechnungslegung finde sich auf Seite 2 der Anlage HLZV10b die entsprechende Rechnung. Diese Rechnungen (Fußnote 4) der Anlage HLZV10b betreffen Lieferungen der Artikel, die bei der Schulderin zu 3) nur gesichtet und verpackt wurden. Dem hat die Gläubigerin nicht mehr substantiiert widersprochen.

68

cc)

69

Unzureichend sind auch die Angaben zu den Entwicklungs- und Marktzulassungskosten. Die Schuldnerin zu 1) hat insoweit eine „grobe Schätzung“ vorgelegt. Da den Unterlagen nicht entnommen werden kann, auf welcher Tatsachengrundlage die Schätzung erfolgt ist, ist eine Plausibilitätskontrolle nicht möglich, worauf die Gläubigerin zutreffend verwiesen hat.

70

dd)

71

Zu den Angeboten und der betriebenen Werbung hat die Schuldnerin zu 1) vollständige Angaben gemacht. Wenn die Gläubigerin meint, es sei unglaubhaft, dass die Schuldnerin zu 1) in Deutschland keine Angebote unterbreitet und keine Werbung betrieben habe, so ist dem zunächst entgegen zu halten, dass es nach dem unwiderlegten Vorbringen der Schuldnerinnen ausschließlich die Schuldnerin zu 2) ist, die für den Vertrieb von „O.“ in Deutschland zuständig war. Für etwas anderes (im Sinne einer zumindest komplementären Vertriebsverantwortlichkeit der Schuldnerin zu 1)) hat auch die Gläubigerin keine Anhaltspunkte aufgezeigt. In jedem Fall betreffen die Einwände der Gläubigerin aber nicht die Vollständigkeit, sondern nur die inhaltliche Richtigkeit der gegebenen Nullauskunft, was den Anwendungsbereich des § 888 ZPO nicht eröffnet.

72

Dass die Angaben der Schuldnerin zu 1) zu ihrem Internetauftritt angesichts des bei ihr gegebenen beschränkten Kenntnisstandes unzureichend wären, macht die Gläubigerin selbst nicht geltend.

73

Zu Unrecht begehrt sie von der Schuldnerin zu 1) Erkundigungen bei ihren Mitarbeitern dazu, ob und ggf. gegenüber welchen in Deutschland ansässigen Personen „Octanate“ anlässlich der Kongresse WFH und ISTH vorgestellt wurde. Eine dahingehende Pflicht trifft die Schuldnerin zu 1) schon deshalb nicht, weil die besagten Kongressveranstaltungen offensichtlich außerhalb der Bundesrepublik Deutschland abgehalten worden sind, das Erkenntnisverfahren jedoch lediglich den deutschen Teil des EP zum Gegenstand hatte und deshalb grundsätzlich auch nur solche Angebots- und Werbemaßnahmen rechnungslegungspflichtig sein können, die sich im Bundesgebiet zugetragen haben.

74

c)

75

Entgegen der Ansicht der Gläubigerin ist die Schuldnerin zu 2) ihrer Pflicht zur Rechnungslegung inzwischen vollständig nachgekommen, so dass die Verhängung von Zwangsmitteln gegen sie jedenfalls jetzt nicht mehr infrage kommt.

76

aa)

77

In Bezug auf die „O.“-Lieferungen der Schuldnerin zu 2) an die Schuldnerin zu 1), die in den Jahren 1998 und 1999 stattgefunden haben, ist zwischen den Parteien streitig, ob es sich um (nicht auskunftspflichtige) Retouren oder um reguläre (und deswegen rechnungslegungspflichtige) Umsatzgeschäfte handelt. Alles, was zu einer formal vollständigen Rechnungslegung gehört, hat die Schuldnerin im Zuge des Beschwerdeverfahrens dazu ausgeführt. Sie hat verbindlich erklärt, dass die fraglichen Warenbewegungen Rücklieferungen darstellen, was damit in Übereinstimmung steht, dass die Schuldnerin zu 2) die für Deutschland zuständige Vertriebsgesellschaft war, über die die Schuldnerin zu 1) ihre „O.“-Verkäufe abgewickelt hat. Die Schuldnerin hat zudem darauf hingewiesen, dass die Rücklieferungen an die Schuldnerin zu 1) zur damaligen Zeit, anders als später, buchhalterisch noch nicht über Gutschriften, sondern über von der Schuldnerin zu 2) ausgestellte Rechnungen abgewickelt worden sind, die gegen entsprechende Warenvorräte verbucht wurden. Die Schuldnerin zu 2) hat in diesem Zusammenhang eingeräumt, dass in ihren Rechnungen jeweils Umsatzsteuerbeträge ausgewiesen waren. Welche subjektiven Motive hierfür ausschlaggebend waren, spielt keine Rolle. Es ist eine reine Frage der Glaubhaftigkeit und damit der inhaltlichen Richtigkeit der von der Schuldnerin zu 2) gegebenen Auskunft, ob nach den bekannten Gesamtumständen tatsächlich davon ausgegangen werden kann, dass die an die Schuldnerin zu 1) getätigten Lieferungen Retouren oder Verkaufsgeschäfte waren. Wenn die Gläubigerin in dieser Hinsicht Zweifel hegt, steht ihr das Klageverfahren nach § 259 BGB zur Verfügung.

78

bb)

79

Ausreichend sind gleichfalls die Angaben zu Angeboten (Anlage ROKH 4) und betriebener Werbung. Soweit die Gläubigerin bemängelt, dass sich den vorgelegten Angeboten keine Angebotsmengen entnehme lassen, begründet dies keine Zweifel an der Vollständigkeit der Rechnungslegung. Wenn die Schuldnerin zu 2) – wie sie ausdrücklich erklärt hat - ihre Angebote ohne Angebotsmengen erstellt, hat die Gläubigerin dies unabhängig davon hinzunehmen, ob die besagte Angebotsgestaltung den U. im Markt entspricht oder nicht. Bedenken an der Richtigkeit der Auskunft sind wiederum ggf. im Verfahren der eidesstattlichen Versicherung zu klären. Bezüglich der von der Schuldnerin zu 2) verteilten Werbebroschüren bemängelt die Gläubigerin zu Unrecht, dass das „Verbreitungsgebiet“ nicht hinreichend bezeichnet sei. Gemeint sind damit nicht die einzelnen Werbungsadressaten (nach Name und Anschrift) und, sofern die Werbung bundesweit erfolgt ist, auch keine weiteren geografischen Untereinheiten, wobei im Übrigen gänzlich unklar wäre, ob Bundesländer, Kreisgebiete oder ggf. noch kleinere Gebietseinheiten maßgeblich sein sollten. Nur wenn lediglich ein Teilgebiet des auskunftspflichtigen Bundesgebietes mit Werbung bedient worden ist, hat der Schuldner dies durch Benennung der betreffenden Region klarzustellen. Vorliegend ist bei sinnvollem Verständnis der von der Schuldnerin zu 2) gemachten Rechnungslegungsangaben offensichtlich, dass die Werbemaßnahmen über die gesamte Bundesrepublik verteilt stattgefunden haben, womit hinreichende Angaben zum „Verbreitungsgebiet“ gemacht sind.

80

cc)

81

Im Hinblick auf die Kosten der Chargenprüfung und die Verpackungskosten, zu denen die Schuldnerin die Anlagen ROKH 19, 20 und 21 vorgelegt hat, beanstandet die Schuldnerin zu 2) allein, dass für die Jahre 1998 und 1999 keine spezifizierte Aufschlüsselung der Verpackungskosten erfolgt ist. Nach ihren Erläuterungen liegt der Grund darin, dass die Schuldnerin zu 2) über keine Unterlagen mehr verfügt, die ihr entsprechend detaillierte Auskünfte ermöglichen würden. Es mag dahinstehen, ob der Schuldnerin zu 2) die mangelnde Aufbewahrung von Dokumenten vorzuwerfen ist. Selbst wenn dem so sein sollte, ist für die Frage der Rechnungslegung und deren Vollständigkeit allein bedeutsam, dass Auskünfte als Wissenserklärungen nur im Rahmen des dem Schuldner tatsächlich Möglichen erteilt werden müssen und dass deshalb die Auskunftspflicht dort endet, wo mangels näherer Kenntnis und weiterer Erkenntnismöglichkeiten ergänzende Angaben nicht gemacht werden können. Bei der Schadensberechnung mag der bestehenden Auskunftslücke, wenn sie der Schuldnerin zu 2) anzulasten ist, mit einer im Zweifel zu ihren Lasten gehenden Schätzung anhand der Zahlenwerte für benachbarte Zeiträume Rechnung getragen werden.

82

d)

83

Was schließlich die Schuldnerin zu 3) betrifft, leiden die Rechnungslegungsangaben zu den Gestehungskosten weitgehend an denselben methodischen Mängeln wie die Angaben der Schuldnerin zu 1). Sie lassen keinen hinreichenden Bezug zu den tatsächlichen Kosten des Geschäftsbetriebes im Zusammenhang mit den verletzungsrelevanten Veredelungsleistungen erkennen. Insofern bedarf es aus den zur Schuldnerin zu 1) bereits dargelegten Gründen einer konkreten, d.h. chargenspezifischen Aufschlüsselung der Kosten, die unter Berücksichtigung nicht nur von theoretischen Standardkosten, sondern von zum jeweiligen Verletzungszeitpunkt realen Kostenansätzen erfolgt. Das mag mit einem nicht unbeträchtlichen Aufwand für die Schuldnerin zu 3) verbunden sein, den diese jedoch angesichts der Bedeutung einer richtigen Kostenermittlung für die zutreffende Verletzergewinnberechnung auf sich zu nehmen hat.

84

3. „O.“

85

Eine Rechnungslegungsverpflichtung der Schuldnerinnen über die abgeänderte Ausführung „O.“ besteht – wie das Landgericht in seinem Nichtabhilfebeschluss zutreffend erkannt hat - nicht.

86

a)

87

Die Abwandlung ist infolge der von der Gläubigerin eingelegten Anschlussbeschwerde Gegenstand des Beschwerdeverfahrens geworden.

88

Zwar ist die Anschlussbeschwerde in § 793 ZPO, der die sofortige Beschwerde gegen ohne mündliche Verhandlung getroffene Entscheidungen im Zwangsvollstreckungsverfahren regelt, nicht ausdrücklich genannt. Im Rahmen des § 793 ZPO kommen jedoch die für sofortige Beschwerden allgemein geltenden Vorschriften (§§ 557 ff. ZPO) zur Anwendung, mithin auch § 567 Abs. 3 ZPO, der sich mit der unselbständigen Anschlussbeschwerde befasst. Mit ihr kann der Beschwerdegegner trotz Ablaufs der Beschwerdefrist die angefochtene Entscheidung auch zu seinen Gunsten und unabhängig vom Erreichen der Beschwerdesumme zur gerichtlichen Überprüfung durch das Beschwerdegericht stellen (Zöller/Heßler, Zivilprozessordnung, 28. Aufl. § 567 Rn. 60).

89

Die Anschlussbeschwerde war notwendig, weil das Landgericht in seinem Beschluss vom 7. Mai 2012 den Schuldnerbeschwerden teilweise abgeholfen hat, indem es, anders als in seinem ursprünglichen Zwangsmittelbeschluss, eine Verpflichtung zur Rechnungslegung in Bezug auf die Ausführungsform „O.“ verneint hat. Dieser Teil des Zwangsmittelbegehrens konnte daher nur über ein (selbständiges oder unselbständiges) Rechtsmittel der Gläubigerin zum Prüfungsgegenstand des Beschwerdeverfahrens gemacht werden. Der Annahme einer die Gläubigerin beschwerenden Teilabhilfe (verbunden mit einer entsprechenden Zurückweisung ihres Zwangsmittelantrages) steht nicht entgegen, dass der Beschlusstenor vom 7. Mai 2012 den sofortigen Beschwerden der Schuldnerinnen in vollem Umfang nicht abhilft. Denn den beigegebenen Erwägungsgründen des Nichtabhilfebeschlusses ist ohne Zweifel zu entnehmen, dass das Landgericht seine anfängliche, bei der Verhängung der Zwangsmittel eingenommene Position aufgegeben und den Schuldnerinnen folgend nunmehr den gegenteiligen Standpunkt vertreten hat, dass eine Verpflichtung zur Rechnungslegung über die Ausführungsform „O.“ nicht besteht. Die im Beschlusstenor gleichwohl zum Ausdruck gebrachte komplette Nichtabhilfe beruht offenbar auf der Rechtsprechung des Senats „Balkonbelag“ (InstGE 5, 292). Dort ist ausgeführt, dass, solange nur in einem rechnungslegungspflichtigen Punkt Angaben fehlen, ein Zwangsmittel zu verhängen ist und dass, wenn der Gläubiger mit seinem Vollstreckungsantrag geltend macht, dass die Rechnungslegung hinsichtlich mehrerer Einzeldaten unzureichend sei, und sich lediglich einige, aber nicht alle Beanstandungen als durchgreifend erweisen, dies keine teilweise Zurückweisung des Zwangsmittelantrages mit einer entsprechenden Kostenbelastung des Gläubigers zur Folge hat. Diese Ausführungen sind zutreffend (und insoweit hält der Senat an ihnen auch fest), wenn die unberechtigten Beanstandungen wertungsmäßig hinter den sich als berechtigt herausstellenden in einer solchen Weise zurücktreten, dass sie, seien sie nun berechtigt oder nicht, dem Rechnungslegungsverhalten des Schuldners insgesamt keine grundsätzlich andere Qualität verleihen. Die „Balkonbelag“-Entscheidung ist jedoch nicht dahin zu verstehen, dass es für das Zwangsmittelverfahren unter allen Umständen belanglos ist, in welchem Maße sich die Beanstandungen des Gläubigers als richtig erweisen. Der Umfang, in dem die Auskunftserteilung unzulänglich ist, kann selbstverständlich Einfluss auf die Höhe des Zwangsmittels haben. Je größer die Mängel der Rechnungslegung sind, desto höher wird das Zwangsgeld ausfallen müssen, das erforderlich ist, um den Schuldner zu einer ordnungsgemäßen Auskunftserteilung zu veranlassen. Es muss deshalb zu einer Teilabweisung des Zwangsmittelantrages mit entsprechender Kostenquote führen, wenn der Gläubiger vor dem Hintergrund seiner Beanstandungen entweder ein bestimmtes Zwangsgeld in seinen Antrag aufnimmt und das Gericht betragsmäßig nicht nur unwesentlich dahinter zurückbleibt, oder wenn der Antrag in Bezug auf die Höhe zwar unbestimmt formuliert ist, das Landgericht aber deshalb dem Begehren des Gläubigers nur teilweise nachkommt, weil es verschiedene Beanstandungen des Gläubigers von Gewicht nicht teilt und deswegen zu dem festgesetzten geringen Zwangsgeld kommt, oder weil es die Schwere der geltend gemachten Unzulänglichkeiten anders als der Gläubiger bemisst (Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 5. Aufl., Rn. 1868). Nur so wird der Gegenstand des Beschwerdeverfahrens eindeutig abgegrenzt und für die Parteien des Zwangsmittelverfahrens hinreichend deutlich, in welchem Umfang sie Rechtsbehelfe einlegen müssen, um bestimmte Beanstandungen zur Überprüfung durch das Beschwerdegericht zu stellen.

90

b)

91

Zutreffend ist das Landgericht in seinem Nichtabhilfebeschluss vom 7. Mai 2012 zu der Ansicht gelangt, dass die Schuldnerinnen zur Rechnungslegung über die Ausführungsform „O.“ nicht verpflichtet sind.

92

aa)

93

Zwischen den Parteien besteht zurecht Einigkeit, dass das zur Rechnungslegung verurteilende Erkenntnis nicht nur für die konkrete Verletzungsform gilt, die Gegenstand der Erörterungen im Erkenntnisverfahren war, sondern dass der Urteilsausspruch darüber hinaus auch solche Abwandlungen erfasst, die im Kern gleich sind (Senat, InstGE 6, 123 – elektronische Anzeigevorrichtung). Bei der Beurteilung der erforderlichen „Gleichheit“ ist von zentraler Bedeutung, dass das Zwangsmittelverfahren zwar vor dem Prozessgericht stattfindet, welches das Erkenntnisverfahren durchgeführt hat, dass es ungeachtet dessen – wie jedes Zwangsvollstreckungsverfahren – lediglich dazu vorgesehen ist, das ergangene Urteil zu vollziehen. Materiell rechtliche Erwägungen zur Auslegung des Patents und zur Bestimmung von dessen Schutzbereich, die über die im Erkenntnisverfahren bereits getroffenen Feststellungen hinausgehen, verbieten sich deshalb. Sind sie erforderlich, um die vom Verletzungsgegenstand des Erkenntnisverfahrens abweichende Ausführungsform zu erfassen, ist für ein Zwangsmittelverfahren kein Raum. Es kommt von daher nur dort in Betracht, wo die Abwandlung entweder völlig außerhalb der Merkmale des Patentanspruchs vorgenommen worden ist, oder wo im Rahmen des Erkenntnisverfahrens in der Sache bereits über die abgewandelte Ausführungsform mitentschieden worden ist, weil diejenigen Erwägungen zur Patentverletzung, die in Bezug auf die angegriffene Ausführungsform angestellt worden sind, in gleicher Weise auch auf die abgewandelte Ausführungsform zutreffen (vgl. auch OLG München, GRUR-RR 2011, 32 – Jackpot-Werbung II). Das Verbot neuer materiellrechtlicher Erwägungen im Vollstreckungsverfahren gilt nicht nur für (Auslegungs- und Schutzbereichs-)Überlegungen, die aus der Sicht des Gläubigers die Haftung des Schuldners positiv begründen sollen, sondern in gleicher Weise für Einwendungen (z.B. Verjährung, Vorbenutzungsrecht etc.), die der Schuldner seiner Haftung wegen Patentverletzung in Bezug auf die Abwandlung entgegen hält und die deshalb, soll eine Vollstreckung gegen die Abwandlung erfolgen, anhand der Urteilsgründe überwunden werden müssen. Ist dies möglich, steht einer Zwangsvollstreckung nicht entgegen, dass die abgewandelte Ausführungsform, deretwegen die Verhängung von Zwangsmitteln begehrt wird, bereits während des Erkenntnisverfahrens existiert hat und dem Gläubiger möglicherweise sogar bekannt war (vgl. Senat, InstGE 6, 43 – Münzschloss II).

94

bb)

95

Im Streitfall kann keine Rede davon sein, dass über die von den Schuldnerinnen in Bezug auf die Ausführungsform „O.“ vorgebrachten Einwendungen der Sache nach bereits im Senatsurteil vom 27. Januar 2011 mitentschieden worden ist, weil die dort zur Begründung des Verletzungsvorwurfs angestellten Erwägungen auf „O.“ in gleicher Weise zutreffen wie auf die seinerzeit streitgegenständliche Variante „O.“ und die betreffenden Urteilserwägungen die sachlichrechtlichen Einwendungen vollständig erledigen, die die Schuldnerinnen mit Blick auf die Abwandlung „O.“ erheben. Dabei kann offen bleiben, ob die Urteilsgründe schon mit Rücksicht auf das geltend gemachte Vorbenutzungsrecht unzureichend sind. Mit den Begründungserwägungen des Senatsurteils lässt sich jedenfalls die erhobene Verjährungseinrede nicht erledigen. Zwar hat sich der Senat in seinem Urteil vom 27. Januar 2011 auch in Bezug auf die Ausführungsform „O.“ mit der Verjährungsproblematik auseinandergesetzt und insoweit ausgeführt (Seite 41 des Umdrucks):

96

„Dass die Beklagten die Einrede erstmals in zweiter Instanz erhoben haben, ist unschädlich, soweit die der Verjährung zugrunde liegenden Tatsachen unstreitig sind (vgl. BGH (GSZ), NJW 2008, 3434). Solches ist im Streitfall nicht der Fall. Außer Streit steht vorliegend lediglich, dass die angegriffene Ausführungsform in Deutschland erstmals im August 1998 zugelassen worden ist. Wann die Klägerin Kenntnis von mit der angegriffenen Ausführungsform in Zusammenhang stehenden Verletzungshandlungen der Beklagten erlangt hat oder hätte erlangen müssen, ist nicht unstreitig und noch nicht einmal von den Beklagten substantiiert dargelegt. Sie behaupten in diesem Zusammenhang lediglich pauschal, die Klägerin wisse seit Mai 1988, dass die Beklagte zu 1) „nach dem klagepatentgemäßen Verfahren hoch gereinigte Faktor VIII-Produkte in Deutschland herstellen und vertreiben lasse“. Es ist weder ersichtlich noch dargelegt, dass es sich hierbei – jedenfalls auch – um die angegriffene Ausführungsform gehandelt hat. Gegen eine solche Annahme spricht im Gegenteil das oben genannte Zulassungsdatum. Die Beklagte zu 1) hätte - wenn es sich bei „dem nach dem klagepatentgemäßen Verfahren hoch gereinigten Faktor VIII-Produkt“ um die angegriffene Ausführungsform gehandelt hätte – in Deutschland in der Zeit zwischen 1988 und 1998 ein nicht zugelassenes Medikament vertrieben. Hierauf hat die Klägerin hingewiesen, ohne dass die Beklagten ihr Vorbringen daraufhin in irgendeiner Weise ergänzt haben. Dies geht zu ihren Lasten, da der Schuldner die Darlegungs- und Beweislast für eine Kenntnis des Gläubigers trägt (BGH, NJW 2007, 1584; BGH, NJW 2008, 2578).“

97

Im Hinblick auf die Ausführungsform „Octanate“ ist mithin eine relative Verjährung der Klageansprüche von vornherein abgelehnt worden, weil keine tatrichterlichen Feststellungen zu dem Zeitpunkt möglich waren, zu dem die Gläubigerin Kenntnis von der Ausführungsform „O.“ erhalten hat. In Bezug auf die Ausführungsform „O.“ liegen die tatsächlichen Verhältnisse grundlegend anders, weil für sie eine arzneimittelrechtliche Zulassung schon seit 1989 bestand und die Gläubigerin jedenfalls seit 1991 Kenntnis von dem Faktor VIII Präparat „O.“ hatte. Ob unter solchen Umständen eine kenntnisabhängige (relative) Verjährung in Betracht kommen kann, lässt sich mit den Entscheidungserwägungen des Senatsurteils vom 27. Januar 2011 ersichtlich nicht beurteilen.

98

4.

99

Im Hinblick auf die auch im Beschwerdeverfahren noch gegebene Unvollständigkeit der Rechnungslegung sind die Schuldnerinnen gemäß § 888 ZPO durch ein Zwangsgeld zur Rechnungslegung anzuhalten, wobei der Senat nach Einlegung der Anschlussbeschwerde an der vom Landgericht festgesetzten Höhe des Zwangsgeldes nicht gebunden ist. Bei der Bemessung des zur Einwirkung auf die Schuldnerinnen zu 1) und 3) erforderlichen Zwangsgeldes ist von ausschlaggebender Bedeutung, dass die Schuldnerinnen zu 1) und 3) es in der Vergangenheit an einem ernsthaften Versuch haben fehlen lassen, dem berechtigten Auskunftsverlangen der Gläubigerin nachzukommen. Trotz prinzipieller Kenntnis von ihrer Verpflichtung zur dezidierten Aufschlüsselung der Gestehungskosten, insbesondere der Plasma- und Produktionskostenkosten, die einen für die Schadensberechnung der Gläubigerin kardinalen Teil ihrer Rechnungslegungspflicht darstellen, haben sich die Schuldnerinnen zu 1) und 3) hartnäckig und hinhaltend geweigert, die betreffenden Angaben zu machen. Sie berufen sich statt dessen auf eine angebliche Mitwirkungsverpflichtung der Gläubigerin, obwohl evident ist, dass die Schuldnerinnen zu 1) und 3) von sich aus zu einer ausreichenden und umfänglichen Rechnungslegung gegenüber der Gläubigerin verpflichtet sind. Zu berücksichtigen ist weiterhin die jeweilige Unternehmensgröße und die damit einhergehende Wirtschaftskraft der Schuldnerinnen zu 1) und 3), die es ausschließen, dass die Schuldnerinnen zu 1) und 3) schon mit einem vergleichsweise geringen Zwangsgeld in der gebotenen Weise motiviert werden können. Insgesamt erscheinen dem Senat Zwangsgelder in Höhe von jeweils 20.000,- € erforderlich, um eine Vervollständigung der Rechnungslegung verlässlich herbeizuführen.

100

Sollten die Schuldnerinnen zu 1) und 3) ihrer Verpflichtung zu einer ordnungsgemäßen Rechnungslegung künftig weiterhin nicht ernsthaft nachkommen, wird das Landgericht die Festsetzung einer Zwangshaft in Betracht zu ziehen haben.

101

III.

102

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

103

Für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde besteht keine Veranlassung. Die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs.

104

Dr. T. K. Dr. B. K.