Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1994-01-19, Aktenzeichen 2 U 74/93
ECLI:DE:OLGK:1994:0119.2U74.93.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

Die zulässige Berufung ist nur insoweit begründet, als die
Klägerin sich für die dreijährige Nutzung der Anlage einen Betrag
von insgesamt 5.196,-- DM anrechnen lassen muß, im übrigen ist sie
unbe- gründet.

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1. Wie der Senat in dieser Sache durch Urteil vom 20.06.1990 (2
U 156/89) entschieden hat, besteht zwischen dem Kaufvertrag über
die Hardware und dem Installations- und Wartungsvertrag bezüglich
der Software eine rechtliche Einheit gemäß § 139 BGB, so daß die
auf die Hardware bezogene Wandlungs- bzw. Rücktrittsklage nicht
deshalb abgewiesen wer- den konnte, weil die Hardware selbst
unstreitig keine Mängel aufwies. Die Beklagte hat den Auftrag zur
Lieferung der Hardware nur erhalten, weil sie sich gleichzeitig zur
Installation der Software, die über eine Versicherungsgesellschaft
von der Firma XXX. an die Klägerin geliefert wurde, ver- pflichtet
hat. Dabei ist die Beklagte als fachlich kompetenter örtlicher
Partner der Firma XXX. auf- getreten. Ferner hat sich die Beklagte
zur Einwei- sung des Personals der Klägerin in das vorgesehene
Mehrplatzsystem verpflichtet. Ob der Kaufvertrag über die Hardware
gewandelt werden, bzw. ob die Klägerin von diesem Vertrag
zurücktreten konnte, hing daher davon ab, ob die Klägerin wegen
erheb- licher Vertragsverletzungen bei den zu erbringen- den
Dienst- bzw. Werkleistungen zum Rücktritt von diesem Teil des
Vertrages berechtigt war.

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Entsprechend § 565 II ZPO ist der Senat als Beru- fungsgericht
an die rechtliche Beurteilung seiner Entscheidung vom 20.06.1990,
mit der die Sache an das Landgericht zurückverwiesen wurde,
gebunden (BGH NJW 1992, 2832 m.w.N.). Diese innerprozessua- le
Bindung des Senats steht einer anderen Beur- teilung der
Zusammengehörigkeit der Lieferung von Hardware mit der Leistung der
betriebsbereiten In- stallation der Software entgegen. Der
Schriftsatz vom 14.01.1994 rechtfertigt insoweit keine andere
Beurteilung.

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2) Die Klägerin ist zum Rücktritt von dem Vertrag über die
Hardware berechtigt (§§ 346, 139 BGB), weil sie nach dem Ergebnis
der Beweisaufnahme we- gen erheblicher Vertragsverletzungen der
Beklagten bei der Installation der Software berechtigt war, sich
von diesem Vertragsteil zu lösen. Auch ohne Erfüllung der
Voraussetzungen nach §§ 634, 326 BGB kann eine schwerwiegende
Vertragsverletzung ein Rücktrittsrecht vom ganzen Vertrag begründen
(BGH NJW 1969, 975; OLG Koblenz NJW-RR 1992, 468).

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Die Klägerin hat ferner einen Schadensersatzan- spruch wegen
positiver Vertragsverletzung des In- stallationsvertrages
hinsichtlich des Betrages von 5.700,00 DM, den sie für die
Installationsversuche des Zeugen K. aufgewandt hat.

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a) Nach dem Ergebnis der vom Landgericht und ergän- zend vom
Senat durchgeführten Beweisaufnahme steht zunächst zur Übezeugung
des Senats fest, daß die Anlage zu keinem Zeitpunkt ordnungsgemäß
als Mehrplatzanlage gearbeitet hat, weder von Anfang an noch später
nach den vorgenommenen Nachbesse- rungsarbeiten. Dies ergibt sich
mit aller Deut- lichkeit aus dem Gutachten des Sachverständigen
Prof. Dr. H., der überzeugend festgestellt hat, daß eine
Funktionsfähigkeit im Sinne dieses Be- stimmungszwecks aufgrund von
Mängeln der Software noch zur Zeit seiner Begutachtung nicht
erreicht und auch nicht erreichbar war. Ferner ergibt sich dies aus
der eindeutigen Aussa- ge der Zeugin Z., die bekundet hat, daß die
Anlage zu keinem Zeitpunkt ordnungsgemäß als Mehrplatzan- lage
gearbeitet hat.

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b) Weiter steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest, daß
die Beklagte es bei der Installation der Software schuldhaft
versäumt hat zu prüfen, ob die Anlage mit der einzusetzenden
XXX.-Software mehr- platzfähig war.

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In seinem Gutachten vom 12.02.1992 und in der Erläuterung seines
Gutachtens vor dem Senat hat der Sachverständige ausgeführt, daß
die Beklagte zwar die eigentliche Installationsarbeit der Bran-
chensoftware fehlerfrei vorgenommen hat, daß sie es aber versäumt
hat, die Mehrplatzfähigkeit der gelieferten Software zu testen. Ein
solcher Test war nach dem Gutachten des Sachverständigen üb- lich,
erforderlich und ohne weiteres durchführbar. Wenn eine verkaufte
Mehrplatzanlage vom Verkäufer funktionsfähig installiert werden
soll, gehört es zu den elementaren Pflichten des Verkäufers, die-
sen Test durchzuführen, denn davon hängt die nach dem Vertragszweck
vorgesehene Einsatzfähigkeit ab (vgl. OLG Köln CR 1993, 278 zur
Hinweispflicht des installierenden Hardwarelieferanten bei einge-
schränkter Verwendbarkeit von Fremdsoftware). Nach diesem
Beweisergebnis war zwar die Installa- tionsarbeit der Beklagten als
solche nicht fehler- haft, die Beklagte hat sich aber durch das
Ver- säumnis des erforderlichen Tests der Mehrplatzfä- higkeit und
das daraus folgende Versäumnis der Be- kanntgabe des
Testergebnisses einer schwerwiegen- den positiven
Vertragsverletzung schuldig gemacht.

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Dem steht nicht entgegen, daß der Sachverständige zu dem
Ergebnis gekommen ist, daß die Beklagte selbst die XXX.-Software
nicht durch Änderungen hätte mehrplatzfähig machen können, weil
dazu der Quellcode erforderlich war, über den nur die Fa. XXX
verfügte.

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Bei Vornahme des erforderlichen Tests und Fest- stellung der
Mehrplatzunfähigkeit des Systems auf- grund der gelieferten
Software hätte die Beklagte als örtlicher Partner der XXX. entweder
eine Ver- besserung der Programmversion durch die Fa. XXX.
herbeiführen können oder die Klägerin veranlassen können, von der
Fa. XXX. eine verbesserte Version zu verlangen.

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Wenn die im Besitz des Quellcodes befindliche XXX. dazu trotz
des Verlangens nicht in der Lage gewesen, hätte die Klägerin
gleichfalls die Rückgängigmachung des gesamten Vertrages verlangen
können. Die Beklagte war - wie der Senat in seinem Urteil vom
20.06.1990 ausgeführt hat - gerade deshalb als örtlich kompetenter
Partner der Fa. XXX. ein- gesetzt worden, weil verhindert werden
sollte, daß sich der Lieferant der Hardware und der Lieferant der
Software bei auftretenden Problemen "gegensei- tig herausreden".
Aufgrund dieser Kompetenz als örtlicher Partner der
Softwarelieferantin kann sich die Beklagte nicht darauf berufen,
für Pro- bleme fremder Software nicht einstehen zu müssen. Der Kauf
der Hardware bei der Beklagten war von vorneherein davon abhängig,
daß diese mit der von dritter Seite zur Verfügung gestellten
Software in der Lage war, ein mehrplatzfähiges System aufzubauen.
Die Beklagte kann sich daher nicht auf ein der Klägerin
zuzurechnendes Mitverschulden der Firma XXX. aufgrund der
Fehlerhaftigkeit der Soft- ware berufen. Sie selbst hatte ihre
Dienste als örtlicher Partner der Firma XXX. angeboten und es daher
im Verhältnis zur Klägerin auch übernommen, die von dieser Firma zu
liefernde Software auf ih- re Einsatzfähigkeit für den vorgesehenen
Zweck zu prüfen.

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Der Rechtsgedanke des § 645 BGB steht bei dieser Sachlage zum
Rücktritt nicht entgegen.

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3) Der Rückgängigmachung des Kaufvertrages steht nicht entgegen,
daß die Klägerin die Geräte trotz der Funktionsmängel der Anlage
zunächst weiterbe- nutzt hat. Zwar können Rücktrittsrechte dadurch
verwirkt wer- den, daß die Sache weiterbenutzt wir d, wenn in
dieser Weiterbenutzung ein widersprüchliches Ver- halten zu sehen
ist (vgl. BGH NJW 1992, 170 (171). Ein solches widersprüchiches
Verhalten liegt aber nicht schon darin, daß in der Zeit, in der der
Lieferant noch versucht, die Anlage funktionsge- recht
herzustellen, die schon mögliche Teilnutzung der Anlage
erfolgt.

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Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht fest, daß die Anlage
bis 1991 lediglich eingeschränkt zur individuellen Textverarbeitung
(als Schreib- programm) genutzt wurde. Auch dies ergibt sich aus
der überzeugenden Aussage der Zeugin Z., die für die Anfangsphase
nach Lieferung mit der Aussage der Zeugin J. übereinstimmt. Der
Zeuge K. hat dem- gegenüber eigene Beobachtungen zur Arbeit mit der
Anlage nicht gemacht, und der Zeuge K. hat nur ge- sehen, daß zwei
Rechner eingeschaltet waren, nicht aber daß damit -
funktionsgerecht - gearbeitet wurde.

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Der Käufer, der Nachbesserungsversuche hinnimmt, verwirkt seine
Rechte nicht. Ebenso ist der Käu- fer schon aus wirtschaftlichen
Gründen nicht ver- pflichtet, nach Ausübung des Rücktrittsrechts
die Nutzung zu unterlassen, wenn der Verkäufer dem Rücktritt
widerspricht und ungewiß ist, ob die Rückgewährklage Erfolg haben
wird. Hier hatte die Klägerin schon im Februar 1989 Klage
erhoben.

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4) Wenn die Beklagte geltend macht, die gelieferten Geräte seien
inzwischen durch die technische Wei- terentwicklung wertlos
geworden, so hat sie dies selbst zu vertreten, denn die alsbaldige
Rückgabe ist nur deshalb unterblieben, weil die Beklagte den Grund
der Funktionsunfähigkeit nicht erkannt und mitgeteilt hat. Ein
Ausschluß des Rücktritts nach § 351 BGB schei- det daher aus.

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5) Der Verkäufer hat jedoch für die Dauer der Teil- nutzung der
Anlage einen Anspruch auf Ersatz der dadurch erlangten Nutzungen
(§§ 346, 347 S. 2 BGB; vgl. BGH CR 1992, 147; OLG Koblenz CR 1992,
154; OLG Köln CR 1993, 279 (281). Der Wert der Nutzung ist nicht
nach den Maßstäben eines üblichen oder fiktiven Mietzinses zu
ermit- teln, sondern durch Schätzung der zeitanteiligen linearen
Wertminderung im Vergleich zwischen dem Umfang des tatsächlichen
Gebrauchs und dem Umfang des vertraglich vorgesehenen Gebrauchs
sowie unter Berücksichtigung der tatsächlichen Gebrauchsdauer und
der voraussichtlichen Gesamtnutzungsdauer (BGH CR 1992, 147 und OLG
Koblenz CR 1992, 147). Den Wert dieser Nutzungen schätzt der Senat
gemäß § 287 ZPO auf insgesamt 4.000,00 DM. Bei dieser Schätzung
geht der Senat mit dem Sachverständigen davon aus, daß die bloße
Nutzung der Anlage als Schreibprogramm eine untergeordnete Funktion
war, so daß der vertragliche Bestimmungs- zweck damit nur zu einem
untergeordneten Teil er- füllt wurde. Diesen Teil bemißt der Senat
mit etwa einem Viertel des Nutzungswerts für den jeweiligen
Nutzungszeitraum. Hier ist die Anlage nach dem Ergebnis der Beweis-
aufnahme nur in der Zeit von 1989 bis 1991 genutzt worden. Dies hat
die Zeugin Z. bekundet. Gegen die Glaubhaftigkeit dieser Aussage
bestehen keine Be- denken. Als bloße Angestellte der Klägerin hat
sie keinen vernünftigen Anlaß, falsche Angaben zu Nut- zungsdauer
zu machen. Der Zeuge K. hat lediglich bei einem Besuch gesehen, daß
die Anlage in Be- trieb war. Dies widerspricht der Aussage der Zeu-
gin Z. nicht.

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Bei einem Gesamtkaufpreis von 34.640,15 DM und einer - ebenfalls
zu schätzenden - vorgesehenen Gesamtnutzungsdauer von 5 Jahren -
entfallen 6.928,00 DM auf ein Nutzungsjahr, so daß bei einer
Nutzung zu einem Viertel (= 1.732,00 DM pro Jahr) für drei Jahre
5.196,00 DM (3 x 1.732,00 DM) anzu- setzen sind.

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6) Der Schadensersatzanspruch in Höhe des Betrages von 5.700,00
DM ergibt sich daraus, daß die Arbei- ten des Zeugen K. nur
erforderlich wurden, weil die Beklagte aufgrund ihrer
Vertragsverletzung der Klägerin nicht den wahren Grund für die
Funktions- unfähigkeit des Systems bekanntgegeben hatte. Wäre dies
geschehen, hätte die Klägerin keinen Anlaß gehabt, für - notwendig
erfolglose - Arbeiten Auf- wendungen zu tätigen.

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7) Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 97 ZPO.

22

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreck- barkeit folgt
aus § 708 Nr. 10 ZPO.

23

Streitwert für die Berufungsinstanz: 40.340,15 DM.