Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht ()
Urteil vom 2014-09-18, Aktenzeichen 3 U 82/13
ECLI:DE:OLGSH:2014:0918.3U82.13.0A

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der Einzelrichterin der 13. Zivilkammer des Landgerichts Kiel vom 8. November 2013 im Kostentenor dahin geändert, dass die erstinstanzlichen Kosten des Rechtsstreits gegeneinander aufgehoben werden.

Die Berufung des Beklagten in der Hauptsache wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung trägt der Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien sind Brüder und mit den beiden weiteren Brüdern A und B in Erbengemeinschaft nach ihrer am 12. November 2001 verstorbenen Mutter C verbunden.

2

Die Erblasserin nahm am 9. Januar 2001 bei der Volksbank- und Raiffeisenbank D ein Darlehen in Höhe von 80.000,00 DM auf. Das Darlehen diente der Unterstützung des Beklagten bei der Gründung einer Gaststätte. Es wurde an die Mutter ausbezahlt, die es ihm zur Verfügung stellte. Die Tilgung des Bankdarlehens hatte im ersten Jahr – zwischen dem 30. Februar 2001 und dem 30. Januar 2002 – durch monatliche Ratenzahlungen von 1.197,07 DM zu erfolgen. Der am 30. Januar 2002 noch offene Betrag – bei vereinbarungsgemäßer Tilgung 71.144,75 DM – wurde an diesem Tage fällig. Als Sicherheit übernahm der Beklagte eine Bürgschaft über den gesamten Darlehensbetrag und die Erblasserin trat ihren Anspruch auf Auszahlung einer Lebensversicherung in Höhe von 89.246,00 DM, fällig am 1. Januar 2002, an die Bank ab. Die Einzelheiten sind der Darlehensurkunde Anlage K 2, Bl. 16 f d.A., zu entnehmen.

3

Der Beklagte zahlte im Jahr 2001 monatlich 1.200,00 DM an die Bank. Zur Tilgung des Restbetrags von 36.712,08 € nebst weiterer Zinsen in Höhe von 119,79 €, insgesamt 36.831,87 €, verwertete die Bank am 18. Februar 2002 die Lebensversicherung. Der Kläger und der Bruder B fassten am 23. April / 10. Mai 2012 den Beschluss zur Kündigung des angeblich dem Beklagten von der Mutter gewährten Darlehens. Welche Haltung der Bruder A zu der Kündigung einnimmt, ist nicht aktenkundig. Eine ausdrückliche Zustimmung dazu hatte – und hat er bis heute – jedenfalls nicht erklärt.

4

Mit Anwaltsschreiben vom 16. Mai 2012 (Anlage K 7, Bl. 24 – 26 d.A.) kündigte der Kläger unter Bezugnahme auf den genannten Beschluss das Darlehen. Ihm war zu diesem Zeitpunkt nicht bekannt, dass der Beklagte bereits am 19. April 2012 die Eidesstattliche Versicherung wegen Vermögenslosigkeit abgegeben hatte.

5

Der Kläger hat eine Zahlungsunfähigkeit des Beklagten bestritten. Er hat behauptet, dass zwischen der Erblasserin und dem Beklagten am 9. Januar 2001 ein Darlehensvertrag auf unbestimmte Zeit geschlossen worden sei. Die Lebensversicherung der Erblasserin habe nur als Sicherheit für das Darlehen dienen sollen und sei nur verwertet worden, weil der Beklagte keine Zahlung geleistet habe. Die Erblasserin habe dem Beklagten die Rückzahlung auch nicht erlassen. Sie habe nur auf dem Sterbebett geäußert, dass es keinen Streit wegen des Geldes geben solle (Schriftsatz vom 21. Januar 2013 Seite 3, Bl. 63 d.A.). Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass die Kündigung des Darlehens als Maßnahme der ordnungsgemäßen Nachlassverwaltung durch Mehrheitsbeschluss zulässig sei. Mit der am 29. Oktober 2012 zugestellten Klage hat er den Beklagten auf Zahlung von 40.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 7,25 % p.A. seit dem 30. Januar 2001 und auf Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.419,19 € nebst gesetzlicher Rechtshängigkeitszinsen in Anspruch genommen. Nach Teilrücknahmen, denen der Beklagte nur teilweise zugestimmt hat, hat der Kläger noch Zahlung von 36.831,87 € nebst Rechtsanwaltskosten und gesetzlicher Rechtshängigkeitszinsen auf beide Beträge begehrt.

6

Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Er hat eingeräumt, dass die Erblasserin ihm ein Darlehen gewährt habe. Die vereinbarten Tilgungsraten habe er jedoch gezahlt. Der am 30. Januar 2002 offene Restbetrag habe mit der Lebensversicherung der Mutter abbezahlt werden sollen. Sowohl der Mutter als auch ihm sei bei Abschluss des Darlehensvertrages mit der Bank klar gewesen, dass keiner von ihnen in der Lage sein werde, den Betrag zurückzuzahlen. Deshalb sei die Lebensversicherung zur Sicherung abgetreten worden und deshalb seien sie sich darüber einig gewesen, dass sie zu Gunsten des Darlehens ausgezahlt werden solle. Auf dem Sterbebett habe die Mutter erklärt, dass der Beklagte „einen Teil der Versicherungsprämie erhalten solle, damit er mit dem Unternehmen Kneipe keinen Schiffbruch erleide“ (Schriftsatz vom 11. Dezember 2012 S. 2 und vom 1. März 2013 S. 2, Bl. 40, 73 d.A.).

7

Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 36.831,87 € nebst Rechtshängigkeitszinsen, zu zahlen an die Erbengemeinschaft, unter Abweisung der Klage im Übrigen stattgegeben. Die Kosten hat es mit 8 % zu Lasten des Klägers und 92 % zu Lasten des Beklagten verteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Kläger nach § 2039 BGB prozessführungsbefugt sei und der Erbengemeinschaft im tenorierten Umfang ein Zahlungsanspruch aus § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB zustünde. Zwischen der Mutter und dem Beklagten sei ein Darlehensvertrag zustande gekommen. Dies ergebe sich aus einer – näher dargelegten – Auslegung der beiderseitigen Erklärungen nach objektivem Empfängerhorizont. Diese ließen sich nicht als Erklärungen zum Abschluss eines Schenkungsvertrages auslegen, zumal gegen einen solchen spreche, dass die Form nach § 518 BGB nicht eingehalten worden sei. Der Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens sei fällig. Die Erbengemeinschaft habe das Darlehen wirksam nach § 488 Abs. 3 BGB mit Mehrheitsbeschluss kündigen können. Es habe sich um eine Maßnahme der ordnungsgemäßen Verwaltung gehandelt, für die keine Einstimmigkeit erforderlich sei. Deshalb habe es nicht der grundsätzlich nach § 2040 BGB für Verfügungen notwendigen Einstimmigkeit bedurft. Die Zustimmung von Zweien der vier Miterben genüge zur Mehrheitsbeschaffung, weil der Beklagte analog § 34 GmbHG nicht an einer Abstimmung habe teilnehmen dürfen. Dass die Kündigung eine Maßnahme der ordnungsgemäßen Verwaltung gewesen sei, hat das Landgericht damit begründet, dass der Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens erst mit Kündigung fällig und damit erst klageweise durchsetzbar geworden sei. Es könne dahinstehen, ob der Beklagte zahlungsunfähig sei, denn es sei bereits unwirtschaftlich, ein nicht gewinnbringendes Darlehen stehen zu lassen. Die Kündigung bedeute für den Nachlass keinen wirtschaftlichen Nachteil, weil die Darlehenssumme dadurch weder verringert, noch zusätzlich gefährdet werde. Ein Erlassvertrag zwischen dem Beklagten und der Erblasserin sei nicht erwiesen. Die angebliche Äußerung der Erblasserin vor ihrem Tode sei nicht unmissverständlich genug. Der restliche Darlehensbetrag sei mit den gesetzlichen Rechtshängigkeitszinsen zu verzinsen. Einen weitergehenden Zahlungs- und Zinsanspruch hat das Landgericht verneint und die Klage insoweit abgewiesen. Zur Kostenentscheidung hat es auf die §§ 92, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO Bezug genommen.

8

Der Beklagte hat binnen Monatsfrist nach Zustellung des Urteils Prozesskostenhilfe zur Durchführung der Berufung beantragt. Dem hat der Senat mit Beschluss vom 8. April 2014 entsprochen. Der Beschluss ist dem Beklagtenvertreter formlos am 11. April 2014 zugegangen; er hat sodann am 15. April 2014 Wiedereinsetzung hinsichtlich der versäumten Berufungsfrist beantragt und Berufung eingelegt. Am 12. Mai 2014 ist seine mit einem Wiedereinsetzungsantrag wegen der versäumten Berufungsbegründungsfrist verbundene Berufungsbegründung eingegangen.

9

In der Sache hat der Beklagte beanstandet, dass das Landgericht zu Unrecht einen Darlehensvertrag zwischen der Erblasserin und ihm angenommen habe. Da nicht über eine Rückzahlungsverpflichtung gesprochen worden sei, könne es sich nicht um einen Darlehensvertrag handeln. Bei der Auslegung der Willenserklärungen habe das Landgericht nicht beachtet, dass es zum einen bereits an einem substantiierten Vortrag über deren Inhalt fehle und zum anderen, dass auch bei hohen Summen im Rahmen eines engen Familienverhältnisses eine objektive Betrachtung kaum geboten sei. Bei der Abgrenzung zum Schenkungsvertrag verkenne das Landgericht, dass der Mangel der Form nach § 518 Abs. 2 BGB durch die Bewirkung der versprochenen Leistung geheilt werde. Die versprochene Leistung der Erblasserin an ihn sei die Auskehrung des Betrages an ihn gewesen. Dass die Erblasserin sich zur Erfüllung der Schenkung ihrerseits um ein Darlehen mit Rückzahlungsverpflichtung habe bemühen müssen, sei unerheblich. Die Vertragsverhältnisse der Erblasserin mit der Bank einerseits und ihm andererseits seien voneinander zu trennen.

10

Jedenfalls habe ein etwa bestehendes Darlehen nicht durch Mehrheitsbeschluss gekündigt werden können. Er meint, dass Verfügungen immer einstimmig erfolgen müssten, um die einzelnen Mitglieder der Erbengemeinschaft hinreichend zu schützen. Ihre erhöhte Schutzbedürftigkeit ergebe sich daraus, dass sie, anders als etwa die Mitglieder einer freiwilligen Bruchteilsgemeinschaft, nur zufällig in Gemeinschaft miteinander verbunden seien. Er stellt auch in Abrede, dass es sich bei der Kündigung des Darlehens um eine Maßnahme der ordnungsgemäßen Verwaltung gehandelt habe. Mit der Kündigung des Darlehens beginne die Verjährung des Rückzahlungsanspruchs. Zur Verjährungshemmung sei die Erbengemeinschaft zur Klageerhebung gezwungen. Die Kündigung sei rechtsmissbräuchlich, denn der Erbengemeinschaft sei bekannt, dass sich die Forderung nicht realisieren lassen werde. Die Kündigung solle nur den Druck zur Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft erhöhen. Dagegen hätte der Fortbestand des Darlehens für die Erbengemeinschaft keinen Nachteil bedeutet. Wenn seit dem Tod der Erblasserin bis zum Mehrheitsbeschluss rund 10,5 Jahre vergangen seien, ohne dass eine wirtschaftliche Beeinträchtigung des Nachlasswertes zu befürchten gewesen sei, frage sich, warum dies nun der Fall gewesen sein solle.

11

Abschließend rügt der Beklagte die Kostenverteilung, die nicht dem wirtschaftlichen Umfang des Obsiegens und Unterliegens entspreche.

12

Der Beklagte beantragt,

13

ihm Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand gegen die Versäumung der Berufungs- und der Berufungsbegründungsfrist zu gewähren;

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

14

Der Kläger beantragt,

15

die Berufung zurückzuweisen.

16

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil. Auch die Kostenentscheidung hält er für richtig, weil bei der Wertberechnung nach § 4 Abs. 1 ZPO die Zinsen unberücksichtigt blieben.

Entscheidungsgründe

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Die Berufung ist zulässig.

18

Der Senat hat dem Beklagten mit Beschluss vom 2. September 2014 vollumfänglich Wiedereinsetzung in die versäumte Berufungs- und Berufungsbegründungsfrist bewilligt. Die Fristen hat der Beklagte gewahrt.

19

Die Berufung hat in der Hauptsache keinen Erfolg.

20

Das Landgericht hat der Erbengemeinschaft zu Recht einen Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung von 36.831,87 € nebst Rechtshängigkeitszinsen zuerkannt.

1.

21

Zur Geltendmachung eines der Erbengemeinschaft zustehenden Anspruchs ist der Kläger nach § 2039 Abs. 2 BGB prozessführungsbefugt. Nach § 2039 Satz 2 BGB kann jeder Miterbe einen nachlasszugehörigen Anspruch zu Gunsten der Erbengemeinschaft klageweise geltend machen. Dies gilt auch, wenn sich der Anspruch gegen einen anderen Miterben richtet (BGH NJW 2014, 1886 Rn. 6, 9; Gergen in MüKoBGB, 6. Aufl. 2013, § 2039 Rn. 32).

2.

22

Der Erbengemeinschaft steht ein Darlehensrückzahlungsanspruch aus § 609 Abs. 1 BGB a.F. zu Die Erblasserin und der Beklagte haben spätestens zugleich mit dem Abschluss des Darlehensvertrages zwischen der Erblasserin und der Bank am 9. Januar 2001 einen Darlehensvertrag geschlossen. Diesen hat die Erbengemeinschaft wirksam gekündigt.

a)

23

Im Ausgangspunkt zutreffend - vom Landgericht allerdings auch nicht verkannt - weist der Beklagte darauf hin, dass zwischen den Darlehensverhältnissen der Erblasserin zur Bank einerseits und zum Beklagten andererseits unterschieden werden müsse. Der Darlehensvertrag zwischen der Erblasserin und der Bank ist unstreitig. Als unstreitig zu behandeln ist jedoch auch der Darlehensvertrag zwischen der Erblasserin und dem Beklagten. Einen solchen bestreitet der Beklagte zwar. Sein Bestreiten ist jedoch unbeachtlich, weil es im Widerspruch zu seinem sonstigen Vortrag steht, der zwingend auf den Abschluss eines Darlehensvertrages schließen lässt.

aa)

24

Für das erste Tilgungsjahr folgt der Abschluss eines Darlehensvertrages aus den unstreitig von dem Beklagten übernommenen Tilgungsleistungen. Der Beklagte behauptet zwar, dass nie über eine Rückzahlung seinerseits gesprochen worden sei (Sitzungsniederschrift vom 14. Juni 2014 S. 3 und Schriftsatz vom 4. Juli 2014 S. 2, Bl. 81. 85 d. A.) und will damit offenkundig zum Ausdruck bringen, dass es an jeglicher Darlehensvereinbarung fehle. Indes bietet er keinerlei Erklärung dafür an, weshalb er ansonsten die Mutter im ersten Jahr von ihrer Tilgungslast gegenüber der Bank freigehalten haben sollte, obwohl er selbst in Geldnöten war. Die Erklärung kann nur darin liegen, dass er ihr gegenüber dazu verpflichtet war, was wiederum nur bei Abschluss eines Darlehensvertrages zwischen ihm und seiner Mutter der Fall war. Mit der von ihm behaupteten Schenkung ist sein Verhalten hingegen nicht vereinbar.

25

Auch über den nach dem ersten Tilgungsjahr offenen Restbetrag des Darlehens zwischen der Mutter und der Bank muss es einen eigenen Darlehensvertrag zwischen dem Beklagten und der Mutter gegeben haben. Grundsätzlich zwar wären unterschiedliche Abreden über beide Darlehensanteile denkbar. Dem steht hier aber schon der Vortrag des Beklagten entgegen, dass über eine Rückzahlungsverpflichtung nie gesprochen worden sei. Es kann dann auch keine unterschiedlichen Abreden gegeben haben.

26

Überdies hat der Beklagte in der Klagerwiderung zunächst selbst ohne jede Einschränkung den Abschluss eines Darlehensvertrages auf unbestimmte Zeit eingeräumt. Auch wenn er dies später doch hat bestreiten wollen, so räumt er mittelbar doch ein, dass es einen Darlehensvertrag gegeben haben müsse und sein Vortrag in der Klagerwiderung richtig war. Mehrfach nämlich hat der Beklagte wiederholt, die Erblasserin habe auf dem Sterbebett gesagt, dass er einen Teil der Versicherungsprämie erhalten solle. Diese Äußerung soll so zu verstehen gewesen sein, dass ihm die Rückzahlung des mit der Versicherungsprämie abgelösten Darlehensteils erlassen werden sollte. Das heißt aber nichts anderes, als dass er und seine Mutter bis dahin sehr wohl von einer Rückzahlungsverpflichtung ausgegangen sind, denn nur eine bestehende Verpflichtung kann erlassen werden.

(3)

27

Ein Erlassvertrag über den restlichen Darlehensrückzahlungsanspruch ist nicht zustande gekommen. Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass die Erklärung der Erblasserin nicht die für ein Erlassangebot notwendige Eindeutigkeit hatte. Es ist nicht eindeutig, um welche Lebensversicherung es ging - dem vom Beklagten erstellten Nachlassverzeichnis zufolge gab es zwei (Bl. 53 d.A.) - und was mit dem Begriff „Erhalten“ gemeint war. Es könnte sich auch um eine - formunwirksame - Teilungsanordnung gehandelt haben. Auch bleibt die Höhe des erlassenen „Teils“ der Versicherungsprämie gänzlich ungewiss.

b)

28

Die Wirksamkeit der Kündigung beurteilt sich nach den §§ 2038, 2040 BGB. Nach § 2038 Abs. 1 Satz 1 BGB steht die Verwaltung des Nachlasses den Erben gemeinschaftlich zu. Für Verfügungen über Nachlassgegenstände wird dies in § 2040 Abs. 1 BGB eigens hervorgehoben.

aa)

29

Nach § 2040 BGB wäre die Kündigung unwirksam. Die Kündigung einer zum Nachlass gehörigen Forderung stellt eine Verfügung dar (BGH NJW 2010, 765, 766 Rn. 13 f zum Mietvertrag; OLG Frankfurt FamRZ 2012, 247 zum Darlehensvertrag; Lohmann in Beck´scher Onlinekommentar Bamberger/Roth, Stand 01.05.2014, § 2038 Rn. 5; Weidlich in Palandt, 73. Aufl. 2014, § 2040 Rn. 2; Werner in Staudinger, Bearb. 2010, § 2040 Rn. 6). Die Erben haben die Kündigung jedoch nicht gemeinschaftlich erklärt. Ein gemeinschaftliches Handeln der Erbengemeinschaft erfordert zwar keine Gleichzeitigkeit. Es genügt das Handeln einzelner unter vorheriger Zustimmung oder nachträglicher Genehmigung der anderen (Palandt/Weidlich, § 2040 Rn. 4; Staudinger/Werner, § 2038 Rn. 9). Daran aber fehlt es. Die Ablehnung durch den Beklagten ist zwar unschädlich. Im Falle der Interessenkollision, etwa bei der Entscheidung über die Einziehung einer gegen den Miterben selbst gerichteten Forderung, ist der Betreffende analog § 34 BGB nicht stimmberechtigt (BGH NJW 2013, 166, 167 Rn. 16; Palandt/Weidlich, § 2038 Rn. 9; Staudinger/Werner, § 2038 Rn. 36). Von den verbleibenden drei Miterben haben jedoch nur der Kläger und der Bruder B zugestimmt. Der dritte, A, hat sich auch auf zwei Anschreiben mit der Bitte um Zustimmung (Anl. K 5 und K 6, Bl. 20 - 23 d.A.) nicht geäußert. Dies ist im vorliegenden Fall als Ablehnung zu werten.

30

Duldet ein Miterbe die Durchführung von Verwaltungsmaßnahmen durch die anderen, so kann dies als stillschweigende Bevollmächtigung der handelnden Erben verstanden werden (BGH NJW 1959, 2114, 2115 - im Fall verneinend -; Rißmann in Damrau, 2. Aufl. 2011, § 2038 Rn. 10; Tschichoflos in Frieser, 4. Aufl. 2013, § 2038 Rn. 32; Staudinger/Werner, § 2038 Rn. 9; Rißmann in ders., Die Erbengemeinschaft 2009, § 4 Rn. 60), ebenso aber auch als Stimmenthaltung (Gergen in MüKoBGB, 6. Aufl. 2013, § 2038 Rn. 38; Lange/Kuchinke, 4. Aufl. 1995, § 43 II 2 d). Im Recht der GbR gilt eine Stimmenthaltung als Ablehnung, weil es bei fehlender Erklärung an der nach § 709 Abs. 1 BGB erforderlichen Zustimmung fehlt (Westermann in Erman, 13. Aufl. 2011, § 709 Rn. 9; MüKoBGB/C. Schäfer, § 709 Rn. 930; Habermeier in Staudinger, Bearb. 2003, § 709 Rn. 37). Auch wenn dies aus dem Wortlaut des § 709 Abs. 1 (Hs. 2) BGB hergeleitet wird und § 2038 Abs. 2 BGB für die Erbengemeinschaft nicht auf diese Vorschrift verweist, kann bei ihr nichts anderes gelten. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb das Einstimmigkeitserfordernis in beiden Gesellschaften unterschiedlich bestimmt werden sollte.

31

Dem Schweigen des Miterben A kommt kein eindeutiger Erklärungswert zu. Dass er den Kläger gewähren lässt, könnte dafür sprechen, dass er die Kündigung genehmigt; seine Passivität könnte sich aber auch dadurch erklären, dass er die Verteidigung durch den Beklagten für ausreichend hält. Zu einer eindeutigen Erklärung hat er sich auch auf zweimalige Anfrage trotz der Bedeutung der Angelegenheit nicht - nach Aktenlage nicht einmal mündlich -bewegen lassen. Sein Verhalten bleibt damit mehrdeutig. Dann darf es nicht als stillschweigende Genehmigung ausgelegt werden.

bb)

32

Die Kündigung stellt jedoch eine Maßnahme der ordnungsgemäßen Verwaltung dar, für die es der Einstimmigkeitsvoraussetzung des § 2040 BGB nicht bedarf. Sie kann nach den §§ 2038 Abs. 2, 745 BGB mit Stimmenmehrheit beschlossen werden.

33

aaa)

34

Es steht im Grundsatz nicht im Streit, dass eine Verfügung zugleich eine Maßnahme der ordnungsgemäßen Verwaltung sein kann (BGH NJW-RR 2010, 1312, 1313 Rn. 3; BGH NJW 2006, 439, 440; Schütte in jurisPK-BGB, 7. Aufl. 2014, § 2038 Rn. 16). Eine solche kann, wie geschehen mit Mehrheit beschlossen werden. Ein wirksamer Mehrheitsbeschluss entfaltet grundsätzlich auch Außenwirkung, indem er der Mehrheit die Befugnis zur Ausführung des Beschlossenen verleiht (allg. M., s. nur MüKoBGB/Gergen, § 2038 Rn. 51; Palandt/Weidlich, § 2038 Rn. 5; Staudinger/Werner, § 2038 Rn. 6). Umstritten ist aber, ob dies auch dann gilt, wenn der Beschluss auf die Vornahme einer Verfügung gerichtet ist. Im Innenverhältnis zwar genügt hierfür - sofern es sich um eine Maßnahme zur ordnungsgemäßen Verwaltung handelt - nach einhelliger Auffassung ein Mehrheitsbeschluss. Für das Außenverhältnis gilt jedenfalls bei einer Verfügung in Form einer Darlehenskündigung nichts anderes.

(1)

35

Aus § 2040 Abs. 1 BGB hat die ganz h. M. bis vor wenigen Jahren abgeleitet, dass eine Verfügung nur gemeinschaftlich ausgeführt werden dürfe. § 2040 BGB galt als lex specialis gegenüber § 2038 BGB und zwar auch für Verfügungen, die zugleich Maßnahmen der ordnungsgemäßen Verwaltung darstellten. Die dem Beschluss nicht zustimmenden Erben mussten also auf Mitwirkung verklagt werden. Die Klage hatte Erfolg, wenn die beschlossene Maßnahme erforderlich war (vgl. § 2038 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 BGB).

36

Schon in Entscheidungen aus den Jahren 2005 (NJW 2006, 439) und 2006 (NJW 2007, 150) hat der BGH Zweifel an der h. M. angedeutet. In einer Entscheidung aus dem Jahre 2009 (NJW 2010, 765) hat der BGH dann für den Fall der Kündigung eines Mietverhältnisses einen Vorrang des § 2040 BGB ausdrücklich verneint. Zwar liege in der Kündigung eine Verfügung. Diese könne aber allein auf der Grundlage eines Mehrheitsbeschlusses erklärt werden, wenn sie zugleich eine Maßnahme ordnungsgemäßer Nachlassverwaltung darstelle, könne sie wirksam aber auch erklärt werden. Wenn nämlich die Erbengemeinschaft durch Mehrheitsbeschluss Verträge mit Dritten abschließen könne, sei nicht ersichtlich, wieso es ihnen verwehrt sein sollte, die vertraglich begründeten Rechte ebenfalls mehrheitlich wiederaufzuheben. Es liege nahe, dem Recht, einen Vertrag zu begründen, auch das Recht folgen zu lassen, diesen wieder zu kündigen. Daran ändere sich nichts, wenn sich die Kündigung auf ein Mietverhältnis beziehe, das bereits im Zeitpunkt des Erbfalls bestanden habe. Sie stelle dann eine Verfügung über die zum Nachlass gehörende Mietforderung dar. Dies gelte aber ebenso, wenn die Erbengemeinschaft im Rahmen ordnungsgemäßer Verwaltung mehrheitlich selbst einen Mietvertrag über ein Nachlassgrundstück abschließe. Die Mietforderung fiele nach § 2041 Satz 1 BGB im Wege der Surrogation ebenfalls in den Nachlass. Die Erben, die sich in der Minderheit befinden, seien hinreichend dadurch geschützt, dass die Verfügung unwirksam sei, wenn sich in einem gerichtlichen Verfahren herausstelle, dass der Mehrheitsbeschluss den Anforderungen einer ordnungsgemäßen Verwaltung nicht genüge. Die Verfügung sei dann rückabzuwickeln, zudem bestünden Schadensersatzansprüche gegen die Mehrheitserben (BGH NJW 2010, 765, 767 Rn. 26 - 31; bestätigend BGH NJW 2011, 61; ebenso OLG Brandenburg NJW-RR 2012, 336; zur Entwicklung der Rechtsprechung s. Bamberger/Roth/Lohmann, § 2040 Rn. 2). Auch die Einziehung einer Forderung aufgrund Mehrheitsbeschlusses hat der BGH mittlerweile für wirksam erachtet, sofern es sich um eine Maßnahme der ordnungsgemäßen Verwaltung im Sinne § 2038 Abs. 1 Satz 2 BGB handele (BGH NJW 2013, 166, 167 Rn. 12 f = ZEV 2013, 81). Das OLG Brandenburg hat diese Rechtsprechung auf die Kündigung von Verträgen über ein Giro- und ein Sparkonto ausgedehnt (NJW-RR 2012, 336) und das OLG Frankfurt in der im angefochtenen Urteil zitierten Entscheidung auf die Kündigung eines Darlehens (FamRZ 2012, 247).

(2)

37

Die Änderung der Rechtsprechung ist in Kommentierung und Literatur teilweise auf Ablehnung gestoßen (jurisPK-BGB/Schütte, § 2040 Rn. 15 - 21; MüKoBGB/Gergen, § 2040 Rn. 53; ablehnend jedenfalls zur früher schon vertretenen gleichen Auffassung Staudinger/Werner - erschienen 2010 - § 2038 Rn. 40), teilweise auf Zustimmung (Palandt/Weidlich, § 2038 Rn. 5; grundsätzlich auch Zimmer in Prütting/Wegen/Weinreich, 9. Aufl. 2014, § 2038 Rn. 9 a mit Überlegungen zur dadurch hervorgerufenen Rechtsunsicherheit). Nach einer vermittelnden Auffassung soll sie in den Fällen gerechtfertigt sein, in denen eine ordnungsgemäße Verwaltungsmaßnahme zudem erforderlich (und nicht nur nützlich) war (Stützel NJW 2013, 3543, insb. 3546 f). Teilweise wird die Entwicklung ohne eigene Stellungnahme referiert (Bamberger/Roth/Lohmann, § 2040 Rn. 2, aber wohl ablehnend, vgl. § 2038 Rn. 7; Rißmann a.a.O.; Leipold, Anm. zu BGH ZEV 2013, 81, 82 - 84; soweit die Entscheidung dort kritisiert wird, bezieht sich dies auf andere rechtliche Fragen).

(3)

38

Der Senat schließt sich der Rechtsprechung an, der zufolge Verfügungen über Nachlassgegenstände grundsätzlich auch Maßnahmen der ordnungsgemäßen Verwaltung sein können, die aufgrund Mehrheitsbeschlusses durchgeführt werden können. Sie trägt dem Interesse der oft jahrelang bestehenden Erbengemeinschaft an einer handlungsfähigen Verwaltung und einer größeren Beweglichkeit im Geschäftsverkehr angemessen Rechnung. Die Rechtsunsicherheit, die dadurch entstehen kann, dass sich Verfügungen nachträglich als unwirksam erweisen können, weil sie sich in einem späteren Rechtsstreit zwischen den Miterben nicht als ordnungsgemäße Verwaltungsmaßnahme herausstellen, steht dem nicht entscheidend entgegen. Es steht den am Rechtsgeschäft Beteiligten frei, ob sie die Rechtsunsicherheit in Kauf nehmen oder von dem Geschäft Abstand nehmen möchten. Der Schutzbedürftigkeit der Minderheitserben wird durch den Rückgewähranspruch der Erbengemeinschaft gegenüber dem Verfügungsempfänger und ergänzenden Schadensersatzansprüchen gegenüber den Mehrheitserben Rechnung getragen. Zudem dürfte es - was der Senat aber nicht zu entscheiden braucht - bei den wirtschaftlich in der Regel besonders gewichtigen eintragungspflichtigen Geschäften wie insb. Verfügungen über Grundbuchrechte beim Einstimmigkeitserfordernis bleiben. So hat das OLG Hamm überzeugend entschieden, dass es auch nach neuerer Rechtsprechung für den grundbuchverfahrensrechtlichen Vollzug der Löschung eines Grundpfandrechts der Zustimmung aller als Miterben eingetragener Eigentümer bedürfe. Die Frage nämlich, ob die Löschung eine mit Mehrheitsbeschluss durchführbare Maßnahme der ordnungsgemäßen Verwaltung sei, könne im Grundbuchverfahren nicht geprüft werden. Hier müsse deshalb die Zustimmungserklärung jedes einzelnen Miterben in der Form des § 29 Abs. 1 GBO vorliegen (OLG Hamm ZErb 2014, 141).

39

Aus Rechtsgründen wird gegen eine Zulässigkeit von Verfügungen aufgrund Mehrheitsbeschlusses eingewandt, dass die Erbengemeinschaft eine Gesamthandgemeinschaft sei und über das Vermögen einer Gesamthandgemeinschaft nur unter Mitwirkung aller ihrer Mitglieder verfügt werden dürfe (so Schütte in jurisPK-BGB, § 2038 Rn. 15). Für die Fälle der Notgeschäftsführung nach § 2038 Abs. 1 Satz 2 Hs. 2 BGB erkennt die h. M. aber ohnehin eine Ausnahme an (BGH NJW 1989, 2694, 2696; Bamberger/Roth/Lohmann, § 2040 Rn. 2; auch Schütte in jurisPK-BGB, § 2038 Rn. 2, 25 und § 2040 Rn. 8, 15; ablehnend Staudinger/Werner in § 2038 Rn. 7). Zudem lässt sich den Regelungen in § 2038 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 i.V.m. § 775 BGB entnehmen, dass für die Erbengemeinschaft nicht ausnahmslos der Grundsatz eines notwendigerweise gemeinschaftlichen Handelns gelten solle. Für die Fälle der ordnungsgemäßen und der dringend notwendigen Nachlassverwaltung sind Ausnahmen zugelassen. Der BGH hat schon in einer früheren Entscheidung angemerkt, dass es nicht einsichtig sei, dass diese Ausnahmen nur bei Verpflichtungsgeschäften zum Tragen kommen sollten, nicht aber zumindest bei solchen Verfügungen, die sich nicht nachteilig auf den Nachlassbestand auswirkten (BGH NJW 2007, 150, 152 Rn. 22).

40

Gegen eine weitergehende Abkehr vom Einstimmigkeitserfordernis über die Fälle der Notgeschäftsführung hinaus wird angeführt, dass § 2040 Abs. 1 BGB dann weitgehend leer liefe (jurisPk-BGB/Schütte, § 2040 Rn. 19; in diese Richtung auch Staudinger/Werner § 2038 Rn. 7). In diesem Sinne hat auch der Prozessbevollmächtigte des Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gemeint, dass die neuere Rechtsprechung faktisch entgegen dem gesetzgeberischen Willen zur Ausschaltung des § 2040 BGB führe. Es ist indes keineswegs zwingend, dass für den § 2040 BGB kein Anwendungsbereich verbleibt. Bejaht wurde der Vorrang des § 2040 BGB auch von der neueren Rechtsprechung bislang nur in Fällen, in denen es um die wirksame Ausübung eines Gestaltungsrechts ging. Bei Verfügungen, zu deren Vollzug es weiterer, formgebundener Schritte bedarf, könnte die Entscheidung anders ausfallen. Auf die Entscheidung des OLG Hamm wurde bereits hingewiesen.

(4)

41

Nach Allem folgt der Senat der Rechtsprechung, die eine Verfügung aufgrund Mehrheitsbeschluss jedenfalls dann für zulässig hält, wenn die Verfügung in der Kündigung eines Vertragsverhältnisses besteht. Auch für die Kündigung eines Darlehens genügt deshalb ein Mehrheitsbeschluss. Dabei kann es nicht darauf ankommen, ob der Vertrag erst durch die Erbengemeinschaft oder schon durch den Erblasser begründet wurde. Insoweit hat der BGH für den Fall eines Mietverhältnisses bereits entschieden, dass nicht nur die Kündigung eines beim Erbfall bestehenden Mietverhältnisses eine Verfügung über eine zum Nachlass gehörige Mietzinsforderung darstelle. Bei einem durch die Erben begründeten Mietverhältnis mit einem Dritten gälte nichts anderes, weil die auf Grund dieses Vertrages entstehende Mietzinsforderung im Wege der Surrogation nach § 2041 BGB ebenfalls in den Nachlass fiele (BGH NJW 2010, 765, 767 Rn. 28). Diese Überlegungen gelten in gleicher Weise für einen Darlehensvertrag.

42

bbb)

43

Demnach richtet sich die Wirksamkeit der Kündigung des Darlehens nach § 2038 BGB. Dabei kommt es nur darauf an, ob es sich um eine Maßnahme der ordnungsgemäßen Verwaltung nach § 2038 Abs. 2 S. 1 i. V. m. § 745 BGB handelt. Ob sie auch erforderlich i. S. d. § 2038 Abs. 1 S. 2 BGB ist, ist nicht erheblich.

(1)

44

Verwaltungsmaßnahmen sind alle Maßnahmen, die auf die Verwahrung, Sicherung, Erhaltung und Vermehrung sowie zur Gewinnung der Nutzungen und Bestreitung der laufenden Verbindlichkeiten des Nachlasses gerichtet sind. Unter diesen Voraussetzungen können auch Verfügungen Verwaltungsmaßnahmen sein. Ordnungsgemäß sind sie, wenn sie dem Interesse aller Miterben nach billigem Ermessen entsprechen. Maßstab ist der objektive Standpunkt eines verständigen, vernünftig und wirtschaftlich denkenden Betrachters (BGH NJW 2010, 765, 767 f Rn. 32; Frieser/Tschichoflos § 2038 Rn. 16; jurisPk-BGB/Schütte § 2038 Rn. 16, 30). Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt ist der Zeitpunkt der Beschlussfassung. Gerichtich überprüfbar ist ein Mehrheitsbeschluss nur daraufhin, ob er die Grenzen der ordnungsgemäßen Verwaltung einhält. Die Zweckmäßigkeit der beschlossenen Maßnahme unterliegt hingegen nicht der gerichtlichen Überprüfung (BGH NJW-RR 2010, 1312, 1314 Rn. 14; Bamberger/Roth/Lohmann, § 2038 Rn. 7; MüKoBGB/Gergen in § 2038 Rn. 39).

45

Nach diesen Grundsätzen stellt sich die Kündigung als ordnungsgemäße Verwaltungsmaßnahme dar. Erst die Kündigung führte zur Fälligkeit der Nachlassforderung und ermöglichte ihre Einziehung. Die Einziehung einer Nachlassforderung liegt grundsätzlich im Interesse der Erbengemeinschaft (Frieser/Tschichoflos § 2038 Rn. 25). Dies gilt zumal dann, wenn der Erbengemeinschaft aus der offenstehenden Forderung keinerlei Nutzen wie insb. Zinsgewinn zufließt, den sie bei einer Anlage des Geldes nach Forderungseinzug aber erzielen könnte. Eine andere Bewertung ist hier nicht deshalb geboten, weil der Beklagte derzeit zahlungsunfähig ist. Unstreitig war dies den beschlussfassenden Miterben nicht bekannt. Da es für die Beurteilung der Ordnungsgemäßheit einer Verwaltungsmaßnahme auf den Zeitpunkt der Beschlussfassung ankommt, kann nachträglich erlangtes Wissen nicht erheblich sein.

46

Dass die Kündigung im Interesse der Erbengemeinschaft lag, wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass sie den Lauf der Verjährungsfrist des Rückzahlungsanspruchs in Gang setzte und zur Verjährungsunterbrechung ein kostenauslösender Rechtsstreit geführt werden muss. Der Senat kann offenlassen, ob die vom Landgericht aufgegriffene Argumentation des OLG Frankfurt trägt, dass zwischen der kostenneutralen und deshalb wirtschaftlich vernünftigen Kündigung und etwa entstehenden Kosten bei der Anspruchsdurchsetzung zu unterscheiden sei (FamRZ 2012, 247, 248 f). Dieser Unterscheidung könnte entgegengehalten werden, dass ein wirtschaftlich denkender, vernünftiger Mensch bei der Vornahme einer Handlung stets auch erwägt, welche Folgen sie im weiteren Verlauf nach sich zieht. Unabhängig davon jedenfalls war die Kündigung auch bei bewusster Inkaufnahme eines Rechtsstreits sachgerecht. Die Kosten hatte im Unterliegensfall der Beklagte zu tragen; dass er zahlungsunfähig ist, war, wie erwähnt, nicht bekannt. Überdies liegt es unabhängig von einer etwaigen Kostenbelastung der Erbengemeinschaft immer in ihrem Interesse, Klarheit über den Umfang des Aktivnachlasses zu gewinnen. Erst nach Klärung des Nachlassbestandes ist eine Auseinandersetzung möglich. Zwar stellen Handlungen, die auf die Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft gerichtet sind, keine Verwaltungsmaßnahmen im Sinne des § 2038 BGB dar (Rißmann/Damrau § 2038 Rn. 19; Frieser/Tschichoflos § 2038 Rn. 10). Sehr wohl Verwaltungsmaßnahmen im Sinne der Vorschrift sind jedoch Maßnahmen, die die Auseinandersetzung nur vorbereiten (BGH NJW 2006, 439, 440 Rn. 14, 16).

(2)

47

Ob die Kündigung auch eine „erforderliche“ Maßnahme war, kann offenbleiben. Es wird zwar vertreten, dass Verfügungen aufgrund Mehrheitsbeschlusses nur dann zuzulassen seien, wenn sie sich als Maßnahme der ordnungsgemäßen und überdies erforderlichen Verwaltung darstellen. Diese Einschränkung soll sich aus der Rechtsprechung des BGH ergeben (Stützel NJW 2013, 3543, 3544 f, 3546 f; Damrau/Rißmann, § 2038 Rn. 15, 69; Frieser/Tschichoflos, § 2038 Rn. 9, 25). Dies trifft indes nicht zu. Stützel verweist zur Begründung dieser Auffassung auf eine Urteilspassage (BGH NJW 2007, 150, 151 Rn. 11), in der es heißt, dass nach § 2038 Abs. 1 Hs. 1 BGB jeder Miterbe den anderen gegenüber verpflichtet sei, zu Maßregeln mitzuwirken, die zur ordnungsgemäßen Verwaltung des Nachlasses erforderlich seien. Solche Maßregeln könnten mit Stimmenmehrheit beschlossen werden. Stützel möchte daraus entnehmen, dass der BGH n u r für erforderliche Maßnahmen einen Mehrheitsbeschluss zulasse. Für diese enge Auslegung gibt es keinen Grund, zumal der BGH an anderer Stelle desselben Urteils (Seite 152 Rn. 18) als Ergebnis seiner vorhergehenden Ausführungen festhält, dass viel für die Auffassung spreche, dass Verfügungen über einen Nachlassgegenstand als Maßnahmen ordnungsmäßiger Nachlassverwaltung mit Stimmenmehrheit vorgenommen werden könnten, wenn dadurch die auf den Erhalt des Nachlassbestands gerichteten Interessen der anderen Miterben nicht beeinträchtigt würden. Vom Zusatzerfordernis der Erforderlichkeit ist nicht die Rede. Ebenso wenig ergibt sich ein solches aus dem von Rißmann und Tschichoflos a. a. O. in Bezug genommenen Urteil BGH NJW 2006, 439. Dort heißt es, dass auch Verfügungen über Nachlassgegenstände Verwaltungsmaßnahmen darstellen könnten, nur müsse neben der Ordnungsmäßigkeit die Erforderlichkeit einer solchen Verwaltungsmaßnahme durch besondere Umstände belegt sein, um eine Mitwirkungspflicht zu begründen (BGH NJW 2006, 439, 440 Rn. 12). Diese Passage enthält nur eine Aussage zur Mitwirkungspflicht nach § 2038 Abs. 1 S. 2 BGB. Ihr ist aber nicht zu entnehmen, dass nur mitwirkungspflichtige Verfügungen Verwaltungsmaßnahmen i. S. d. § 2038 BGB darstellen könnten. Auch in der Entscheidung BGH NJW 2010, 765 (dort Seite 767, Rn. 32) stellt der BGH die Prüfung der Wirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigung ausschließlich unter den Obersatz, ob es sich um eine ordnungsgemäße Verwaltungsmaßnahme gehandelt habe (Seite 767 Rn. 32).

48

Auch sonstige einschlägige Entscheidungen rechtfertigen die Annahme nicht, dass der BGH nur „erforderliche“ Verfügungen mit Mehrheitsbeschluss zulassen wolle. In BGH NJW 2013, 166, 167 Rn. 13 a. E. heißt es, dass die Wirksamkeit des Mehrheitsbeschlusses über eine Verfügung, dem der BGH Außenwirkung beimaß, allein (!) unter der Voraussetzung stehe, dass es sich um eine Maßnahme der ordnungsgemäßen Verwaltung handele. Letztendlich ist noch auf eine zur Bruchteilsgemeinschaft ergangene Entscheidung zu verweisen, in der der BGH eine mehrheitliche, auch nach außen wirkende Beschlussfassung über eine Verfügung für zulässig erachtet, sofern sich die Verfügung als Maßnahme einer ordnungsgemäßen Verwaltung nach § 745 Abs. 1 BGB darstelle (BGH NJW 2011, 61, 20). Diese Vorschrift enthält im Gegensatz zu § 2038 Abs. 1 BGB keine Regelung zur Mitwirkungspflicht der Gesellschafter bei Erforderlichkeit der Maßnahme.

III.

49

In der Sache hat die Berufung nach allem keinen Erfolg. Zu Recht allerdings rügt der Beklagte die Kostenverteilung. Nach § 92 Abs. 1 ZPO sind die Kosten verhältnismäßig zu teilen. Maßgeblich ist das Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens bei wirtschaftlicher Betrachtung. Deshalb hat auch das Unterliegen mit einer Zinsforderung in die Kostenverteilung einzufließen, sofern ihr entsprechendes wirtschaftliches Gewicht zukommt. Berechnungsmaßstab bei der Ermittlung des wechselseitigen Obsiegens und Unterliegens ist in diesem Fall ein fiktiver Gebührenstreitwert unter Einschluss der Zinsforderung (Schulz in MüKoZPO, 3. Aufl. 2013, § 92 Rn. 4). Die Zuvielforderung hier war erheblich. Der Kläger hat zuletzt als Nebenforderung nur noch gesetzliche Verzugszinsen von 5 % p. a. über dem Basiszinssatz verlangt und zugesprochen erhalten. Anfänglich geltend gemacht hat er jedoch eine Verzinsung von 7,5 % für 12 ½ Jahre. Hinzu kommen die ebenfalls geltend gemachten, aber nicht zuerkannten Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.520,00 €.

IV.

50

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der Teilerfolg hinsichtlich einer Nebenentscheidung des angefochtenen Urteils ändert nichts an der Erfolgslosigkeit des Rechtsmittels in der Hauptsache und hat deshalb nach h. M. auf die Kostenentscheidung in der Berufung keinen Einfluss (BGH NJW 1992, 2969, 2970; Schulz in MüKoZPO, 4. Aufl. 2013, § 97 Rn. 5; Bork in Stein/Jonas, 22. Aufl. 2004, § 97 Rn. 3; a. A. Schneider in Prütting/Gehrlein, 5. Aufl. 2013, § 97 Rn. 3, allerdings mit Hinweis auf § 92 Abs. 2 ZPO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

V.

51

Die Revision war nicht zuzulassen. Es bedarf ihrer weder wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache, noch zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung. Der Senat sieht die höchst- und obergerichtliche Rechtsprechung zum Verhältnis der §§ 2038 und 2040 BGB im Falle einer Darlehenskündigung durch eine Erbengemeinschaft jedenfalls bei einem Sachverhalt wie dem Vorliegenden als hinreichend geklärt an. Über die Grundsatzfrage, ob jegliche Verfügung durch Mehrheitsbeschluss erfolgen könne, brauchte der Senat nicht zu entscheiden.