Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Beschluss vom 2011-08-15, Aktenzeichen VII-Verg 71/11
ECLI:DE:OLGD:2011:0815.VII.VERG71.11.00

Tenor

Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 19. Juli 2011 (VK 2-64/11) wird verlängert.

Der Antrag der Antragstellerin auf Einsichtnahme in die Vergabeakten wird abgelehnt.

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I. Die Vergabestelle (das Wasserstraßen-Neubauamt …) schrieb durch EU-weite Bekanntmachung im September 2010 Baggerarbeiten beim Ausbau der Vorhäfen der Schleuse Dettelbach am Main im offenen Verfahren aus. Die Antragstellerin beteiligte sich mit einem Angebot an der Ausschreibung. Ihr Angebot ist ausgeschlossen worden. Dies greift die Antragstellerin mit dem Nachprüfungsantrag an. Die Angebotswertung ist noch nicht beendet.

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Die Vergabekammer lehnte den gegen den Ausschluss ihres Angebots gerichteten Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ab. Dagegen hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde erhoben, mit dem Ziel, in die abschließende Angebotswertung zu gelangen. Die Beschwerde hat sie mit einem Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsmittels sowie mit einem Antrag auf (erweiterte) Einsicht in die Vergabeakten verbunden.

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II. Dem auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde gerichteten Eilantrag der Antragstellerin ist nach § 118 Abs. 1 GWB stattzugeben. Die Beschwerde ist bei der im gegenwärtigen Stadium des Verfahrens gebotenen summarischen Sachprüfung nicht ohne eine hinreichende Aussicht auf Erfolg. Ein Erfolg ist im Ergebnis zumindest offen, was eine Verlängerung des Suspensiveffekts gebietet.

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Streitpunkte sind bislang:

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die Wahrung der Rügeobliegenheit durch die Antragstellerin (§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und 3 GWB);

der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin wegen einer trotz Nachforderung gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A nicht vollständig vorgelegten Genehmigung der Stadt Schweinfurt vom 9.2.2001 für einen Umschlag von Baggergut in ihrem Hafen (sog. Umschlaggenehmigung - daran fehlten mehrere Seiten); die Vergabekammer hat den darauf gestützten Ausschluss des Angebots der Antragstellerin gebilligt;

Zweifel der Vergabestelle an einem in der Vergabebekanntmachung und in den Vergabeunterlagen verlangten prüffähigen Unterbringungskonzept der Antragstellerin für Baggergut, und zwar in Ansehung einer Unterbringung in der Tongrube Düllstadt - dies hat die Vergabekammer offen gelassen;

und schließlich von der Antragstellerin behauptete Ausschlussgründe in den Angeboten der konkurrierenden Bieter D... und B....

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Dazu in der im Eilverfahren gebotenen Kürze:

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1. Bezüglich der Umschlaggenehmigung der Stadt S… vom 9.2.2001, deren Vorlage die Antragsgegnerin als unvollständig beanstandet, spricht viel dafür, dass es sich entgegen der Auffassung der Vergabekammer dabei um einen Eignungsnachweis handelt, welcher die Leistungsfähigkeit der Antragstellerin in rechtlicher Hinsicht betrifft. Fehlt der Nachweis oder ist er unvollkommen, ist Leistungsfähigkeit aus rechtlichen Gründen zu verneinen.

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Geforderte Eignungsnachweise sind vom Auftraggeber nach § 12 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. u VOB/A in der Vergabebekanntmachung zu nennen. In den Vergabeunterlagen (Aufforderung zur Angebotsabgabe) kann der Auftraggeber lediglich noch angeben, ob die Nachweise bereits mit dem Angebot verlangt werden oder ob deren spätere Anforderung vorbehalten ist (vgl. § 6 Abs. 3 Nr. 5 VOB/A). Die Bestimmungen der Art. 47 und 48 Richtlinie 2004/18/EG haben damit - wie die Antragsgegnerin allerdings meint - nichts zu tun.

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In der Vergabebekanntmachung ist die Vorlage einer Umschlaggenehmigung bei vorläufiger Bewertung der Sache nicht mit der strikten Klarheit und Deutlichkeit, die bei einer Zuwiderhandlung den Ausschluss eines Angebots zulässt, gefordert worden. In der Bekanntmachung war verlangt, dass "Genehmigungen der Verwertungsstellen" mit dem Angebot vorgelegt werden. Davon ist die besagte Umschlaggenehmigung nicht - oder gleichbedeutend: nur nach Bietern nicht zumutbaren Auslegungsanstrengungen - umfasst. Der Umstand, dass ein Nachunternehmer der Antragstellerin eine Transportgenehmigung beigebracht hat und diese dem Angebot der Antragstellerin beigelegen hat, widerlegt dies nicht. Die Notwendigkeit der Vorlage einer Umschlagsgenehmigung konnte sich erst aus den Vergabeunterlagen, und zwar aus der Baubeschreibung unter 3.8, ergeben, worin eine Vorlage "aller erforderlichen Genehmigungen" verlangt worden war - dies freilich ohne eine unmissverständliche Angabe dazu, ob diese bereits mit dem Angebot erwartet wurde, oder ob - auf besonderes Verlangen - eine spätere Vorlage genügen sollte.

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Die Forderung einer Vorlage "aller erforderlichen Genehmigungen" ist nicht als eine bloße und in der Rechtsprechung für zulässig erachtete Konkretisierung in der Vergabebekanntmachung bereits genannter Genehmigungs- resp. Eignungsnachweise anzusehen. Sie stellt eine substantiell unstatthafte Erweiterung der Anforderungen dar. Bei diesem vorläufigen Befund konnte die Vorlage einer Umschlagsgenehmigung von der Vergabestelle nicht verlangt werden. Für eine Nachforderung gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A bestand dann keine rechtliche Handhabe, ebenso wenig für einen Angebotsausschluss, weil die Antragstellerin die tatsächlich nachgeforderte Genehmigung nicht vollständig vorgelegt hat (sondern daran mehrere Seiten fehlten).

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Mit der Beanstandung eines diesbezüglich vergaberechtswidrigen Ausschlusses ihres Angebots ist die Antragstellerin nicht wegen einer Verletzung der Rügeobliegenheit präkludiert. Der vorstehend dargestellte Vergaberechtsverstoß ist der Antragstellerin weder feststellbar bekannt (§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB) noch ihr erkennbar gewesen (§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB). Dazu ist allein darauf zu verweisen: Die Rechtslage nach VOB/A ist für die am Auftrag interessierten Unternehmen insofern nicht einfach zu überschauen. Zudem mussten sie das Erfordernis einer Genehmigungsvorlage nicht notwendig im Sinn eines Eignungsnachweises verstehen und insoweit klüger sein als die Vergabekammer.

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2. Zum Ausschluss des Angebots der Antragstellerin wegen der geplanten Unterbringung von Baggergut in der Tongrube Düllstadt:

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In der Vergabebekanntmachung und in den Vergabeunterlagen ist von der Vergabestelle ein prüfbares Unterbringungskonzept hinsichtlich der Verwendung, Verwertung und Entsorgung des teilweise kontaminierten Baggermaterials - an-zugeben im Angebot - gefordert worden. Auch diese Forderung betrifft die Eignung, nämlich die Leistungsfähigkeit der Bieter. Sie unterscheidet sich von dem Maßstab, der im Vergabeverfahren betreffend die Stauhaltungen Dettelbach und Gerlachshausen an die Leistungsfähigkeit anzulegen war (vgl. dazu das Beschwerdeverfahren VII-Verg 34/11 des Senats). In jenem Vergabeverfahren (siehe den den identischen Verfahrensbeteiligten bekannt gegebenen Senatsbeschluss vom 10.8.2001 - VII-Verg 34/11) hatte die Vergabestelle von den Bietern ein gesichertes Unterbringungskonzept gefordert. Prüfbarkeit der beabsichtigten Unterbringung bedeutet, dass im Angebot hinsichtlich der Kapazitäten ausreichende und nachvollziehbare Tatsachenangaben zu machen sind, die vom Auftraggeber auf Richtigkeit und Stichhaltigkeit nachgeprüft werden können. Die Vorlage eines gesicherten Unterbringungskonzepts erfordert hingegen den Nachweis, dass Baggergut, gemessen an den verfügbaren Kapazitäten, an den im Konzept vorgesehenen Stellen tatsächlich sicher (zuverlässig) abgelagert werden kann und - rechtlich gesehen - auch darf. Der Unterschied ist von der Antragsgegnerin (und von der Vergabestelle) nicht beachtet worden. Ein gesichertes Unterbringungskonzept musste - anders als in dem vom Senat unter dem Aktenzeichen VII-Verg 34/11 entschiedenen Fall - nicht nachgewiesen werden, sondern es war lediglich ein prüfbares Konzept einzureichen.

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Ein prüfbares Unterbringungskonzept ist von der Antragstellerin vorgelegt worden. Die Nachvollziehbarkeit der dazu gemachten Tatsachenangaben geht allein daraus hervor, dass die Vergabestelle sich mit ihnen im Einzelnen hat auseinandersetzen können.

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Die Vergabestelle hat darüber in einem Zwischenverfahren nach § 15 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A aufgeklärt. Daran ist sie gebunden. Die vom Auftraggeber betriebene Aufklärung kann danach in einen Ausschluss des Angebots von der weiteren Wertung münden, wenn der betreffende Bieter an den geforderten Aufklärungen nicht mitwirkt (§ 15 Abs. 2 VOB/A) oder wenn - wie im Streitfall von der Antragsgegnerin geltend gemacht wird - trotz Aufklärung Zweifel an der Eignung, hier an der Leistungsfähigkeit der Antragstellerin im Hinblick auf das vorgelegte Unterbringungskonzept, verbleiben (§ 16 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A), und solche Zweifel auf einer gesicherten, d.h. objektiv feststehenden, Erkenntnisgrundlage des Auftraggebers beruhen. Gesicherte Erkenntnisse sind notfalls vom Auftraggeber nachzuweisen.

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Die Antragstellerin hat sich der geforderten Aufklärung nicht verweigert. Allerdings hat die Antragsgegnerin, was eine Unterbringung von Baggergut in der Tongrube Düllstadt anbelangt, Zweifel an der Konzeption der Antragstellerin geltend gemacht. Solche Zweifel berechtigen nach gegenwärtigem Stand der Dinge jedoch nicht dazu, das Angebot der Antragstellerin aus der Wertung zu nehmen. Die Antragsgegnerin verfügt nach eigenem Vorbringen insoweit über keine gesicherten Erkenntnisse. Bislang stehen sich lediglich bestrittene Tatsachenbehauptungen der Verfahrensbeteiligten gegenüber. Der Ausgang des Beschwerdeverfahrens ist in diesem Punkt offen.

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Die Rügeobliegenheit (§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB) ist von der Antragstellerin gewahrt worden. Die Antragstellerin hat den auf zweifelhafte Leistungsfähigkeit gestützten Ausschluss ihres Angebots bei einer unübersichtlichen Sach- und Rechtslage unverzüglich, und zwar ca. fünf Tage nach Zugang des entsprechenden Schreibens der Vergabestelle, gerügt.

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3. Bei diesem Befund kann für die Eilentscheidung nach § 118 Abs. 1 GWB offen bleiben, ob - wie die Antragstellerin bisher nur zur Sicherung einer sog. "zweiten Chance" anstrebt - die Angebote der Konkurrenten D... und B... aus der Wertung zu nehmen sind. Wegen eines Ausschlusses des vom Bieter D... eingereichten Angebots ist vorsorglich allerdings auf die diesbezüglichen (verneinenden) Ausführungen im Senatsbeschluss vom 10.8.2011 (VII-Verg 34/11) zu verweisen.

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4. Der Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsmittels ist - wie von der Antragsgegnerin allerdings begeht wird - nicht aufgrund einer Interessenabwägung nach § 118 Abs. 2 GWB abzulehnen. Wegen der behaupteten Bedeutung und Unaufschiebbarkeit der Auftragsvergabe hat sich die Antragsgegnerin in tatsächlicher Hinsicht lediglich zu allgemein gehaltenen und im Übrigen wertungsbesetzten Ausführungen verstanden, die sich einer Nachprüfung entziehen und sich deswegen gegen das Primärrechtsschutzinteresse der Antragstellerin nicht durchsetzen können. Bei der nach § 118 Abs. 2 GWB gebotenen Abwägung ist auch der voraussichtliche Erfolg des Nachprüfungsantrags zu berücksichtigen.

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5. Das Akteneinsichtsgesuch der Antragstellerin ist abzulehnen.

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Die Antragstellerin hat Akteneinsicht in die Vergabeakten beantragt, soweit diese für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage bedeutsam sein können. Dieser Teil des Antrags ist unbestimmt. Durch einen derartigen Antrag sucht der Antragsteller der Vergabenachprüfungsinstanz unzulässigerweise die prozessual ihm obliegende Prüfung zu übertragen, welche Bestandteile der Vergabeakten für einen Erfolg des Nachprüfungsantrags relevant sein können.

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In einem zweiten Teil ihres Akteneinsichtsgesuchs begehrt die Antragstellerin Einsichtnahme in sämtliche vom konkurrierenden Bieter B... hinsichtlich einer sog. Alternativunterbringung eingereichten Angaben, Genehmigungen und Nachweise. Dieser Teil des Antrags ist unbegründet, weil nach Abwägung aller maßgebenden Umstände insoweit, wie auch von der Antragsgegnerin geltend gemacht worden ist, das Geheimschutzinteresse des Bieterunternehmens B... an solchen Angaben und Unterlagen das Interesse der Antragstellerin an einer Offenlegung überwiegt. Der Senat weiß aus mehreren, bei ihm anhängig gewesenen und ähnlich gelagerten Vergabenachprüfungsverfahren, dass Ausschreibungswettbewerbe der vorliegenden Art zu einem wesentlichen Teil von den vorgehaltenen Möglichkeiten zur Unterbringung von Baggergut und von den diesbezüglichen Fracht- sowie Vorhaltekosten und Kapazitäten beeinflusst und entschieden werden. Solche Umstände zählen zu den im Wettbewerb zu schützenden Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen der am Auftrag interessierten Unternehmen.

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Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Über die Verteilung der im Beschwerdeverfahren angefallenen Kosten ist einheitlich in der Beschwerdeentscheidung zu befinden.

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Dicks Winterscheidt Dr. Maimann