Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1992-11-17, Aktenzeichen Ss 466/92 (b) - 199 B-
ECLI:DE:OLGK:1992:1117.SS466.92B199B.01

Tenor

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G r ü n d e :

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Das Amtsgericht hat gegen den
Betroffenen we-gen - nach den Gründen vorsätzlicher -
Zuwi-derhandlung gegen § 60 Abs. 1 BauO NW gemäß § 79 Abs. 1 Nr. 7
BauO NW eine Geldbuße von 5.000,00 DM festgesetzt.

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Nach den Feststellungen beabsichtigte
der Bauherr B. die Errichtung eines Mehrfamilienhauses in B. Er
bauftragte die Firma "I. W.", deren "verantwortli-cher
Geschäftsführer" der Betroffene ist, mit der "Planung und
Durchführung bzw. Bauleitung" des Vor-habens; "die Bauleitung wurde
praktisch vom Betrof-fenen geführt". Am 26.09.1990 wurden die
Baugrube und die Gräben für die Streifenfundamente ausge-hoben.
Trotz am selben Tag erfolgter Stillegung des Bauvorhabens durch die
Baubehörde wurden die Bauarbeiten bis zum 08.10.1990 mit der
Herstellung der Fundamente, der Bodenplatte und der
Außenwand-verschalung fortgesetzt. Der Bauschein wurde am
15.10.1990 erteilt.

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Die Rechtsbeschwerde des Betroffenen
rügt die Ver-letzung formellen und materiellen Rechts.

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Das Rechtsmittel hat (vorläufigen)
Erfolg. Eines eingehens auf die Verfahrensrügen bedarf es nicht, da
die Sachrüge zur Aufhebung des angefochtenen Ur-teils führt.

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Der Schuldspruch hält rechtlicher
Überprüfung nicht stand.

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Nach § 79 Abs. 1 Nr. 7 BauO NW handelt
ordnungswid-rig, der vorsätzlich oder fahrlässig eine bauliche
Anlage ohne Genehmigung nach § 60 Abs. 1 BauO NW errichtet.
Entgegen der Auffasssung des Amtsge-richts kommt der Betroffene in
seiner Eigenschaft als Bauleiter als unmittelbarer Normadressat
dieser Vorschrift nicht in Betracht (vgl. Senatsentschei-dung vom
30.03.1990 - Ss 140/90 B -). Die tatbe-standliche Umschreibung des
ordnungswidrigen Ver-haltens in § 79 Abs. 1 Nr. 7 BauO NW schließt
es regelmäßig aus, daß andere "am Bau Beteiligte" (vgl. § 52 BauO
NW) als der Bauherr (vgl. zu diesem OLG Düsseldorf, JMBl. NW 1965,
82) und der Bauun-ternehmer (vgl. zu diesem OLG Düsseldorf, JMBl.
NW 1983, 178) diese Ordnungswidrigkeit begehen (vgl. OLG Hamm, BauR
1976, 424; Senatsentschei-dung, a.a.O.). Das gilt insbesondere auch
für den Bauleiter, da dieser eine bauliche Anlage nicht
"errichtet", sondern gemäß § 56 Abs. 1 BauO NW die Baumaßnahmen
überwacht (Senatsentscheidung, a.a.O., vgl.
Gedtke/Böckenförde/Temme, BauO NW, 8. Aufl., § 79 Rn 19; Rößler,
BauO NW 3. Aufl. § 79 Rn 19; andere Ansicht: OLG Düsseldorf, NJW
1992, 231 = wi-straa 1992, 231; Moelle/Rabeneck/Schalk, BauO NW,
Stand November 1986, § 79 Rn 3).

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Im einzelnen fehlt folgendes:

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Die BauO NW enthält keine legal
Definition (Erklärung) des Begriffs des "Errichtens" (vgl. § 2 BauO
NW). Die Frage, welche der am Bau betei-ligten Personen das
Tatbestandsmerkmal "(wer)... errichtet" (§ 79 Abs. 1 Nr. 7 BauO NW)
erfüllen können, beantwortet sich für die Person des Bau-herrn
dennoch aus diesem Gesetz selbst. Zunächst ist festzuhalten, daß
nach der Bauordnung der Er-richter der baulichen Anlage in jedem
Fall (wer im-mer auch) der Bauherr ist, unabhängig davon, welche
Tätigkeiten er bei der Verwirklichung des Bauvorha-bens im
Einzelfall entfaltet. Denn die für die Er-richtung
genehmigungsbedürftiger baulicher Anlagen erforderliche
Baugenehmigung (§ 60 Abs. 1 BauO NW) wird (nur) ihm erteilt (vgl. §
70 Abs. 2 BauO NW; vgl. OLG Düsseldorf, JMBl. NW 1983, 178,
179).

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Was die Tätigkeit des Bauherrn bei der
Bauausfüh-rung anbelangt, geht der Gesetzgeber davon aus, daß der
Bauherr in der Regel nicht hinreichend sachverständig und in der
Lage ist, die Ausfüh-rung des Bauvorhabens selbst zu übernehmen,
das er sich dazu vielmehr der Hilfe sachverständigen Personen zu
bedienen hat (§ 53 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 BauO NW), soweit
die BauO NW nicht ausdrücklich Erleichterungen einräumt (vgl. § 53
Abs. 2 BauO NW: z. B. bei Bauarbeiten in Selbst- oder
Nachbarschaftshilfe; Gedtke/Böckenför-de/Temme, a.a.O. § 53 Rn 7).
Der Bauherr errichtet demnach die bauliche Anlage, indem er die
Arbeiten entweder unmittelbar selbst ausführt oder zur Ausführung
eine der ganz am Bau beteiligten Per-sonen - oder mehrere von ihnen
- beauftragt (vgl. § 53 Abs. 1 Satz 1 BauO NW).

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Bei einer Übertragung dieser
Bedeutungserklärung des Tätigkeitswortes "errichtet" auf die
übrigen Baubeteiligten im Sinne des § 53 BauO NW kommt als
möglicher Täter eine Ordnungswidrigkeit des "Errichtens einer
baulichen Anlage oder die erfor-derliche Baugenehmigung" neben dem
Bauherrn nur der Bauunternehmer in Betracht, weil er die
Bauarbeiten unmittelbar selbst ausführt oder mit ihrer Aus-führung
einen anderen Unternehmer beauftragt. Der Subsumtion solcher
Tätigkeit des Unternehmers unter den Begriff des "Errichtens" steht
nicht entgegen, daß die Baugenehmigung zur Errichtung der baulichen
Anlage - wie oben ausgeführt - nur dem Bauherrn erteilt wird. Denn
die wenn die Tätigkeit des Unternehmers den Wortsinn des Begriffes
"Errichtet" erfüllt, scheint es nicht gerechtfertigt, aus
vor-genanntem Gesichtspunkt allein abzuleiten, daß die
Respektierung des Verbots ungenehmigten Bauens nur vom Bauherrn
veranlaßt oder nur er im Falle eines Verstoßes gegen dieses Verbot
ordnungsrechtlich belangt werden kann (OLG Düsseldorf, JMBl. NW
1983, 178, 179). Denn eine solche Auslegung des Begriffs
"Errichtet" würde ohne ersichtlichen Grund den Bauunternehmer als
den bei der Errichtung eines Bauwerks am ehesten unmittelbar
Beteiligten bei ei-ner Zuwiderhandlung gegen das Verbot
ungenehmigten Bauens von Sanktionen freistellen und damit den
gebotenen Schutz vor illegal errichteten Bauwerken grundlos
einschränken (OLG Düsseldorf, a.a.O.).

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Aus den vorstehenden Erwägungen folgt
für die Person des Bauleiters, daß seine Tätigkeit nicht mehr unter
das Tatbestandsmerkmal "Errichtet" ge-faßt werden kann. Nach § 56
Abs. 1 Satz 2 BauO NW hat der Bauleiter darüber zu wachen, daß die
Bau-maßnahme dem öffentlichen Baurecht insbesondere den allgemein
anerkannten Regeln der Technik und den genehmigten Bauvorlagen
entsprechend durchgeführt und die dafür erforderlichen Weisungen zu
erteilen. Demnach führt der Bauleiter die Baumaßnahme weder selbst
unmittelbar aus noch erteilt einen Auftrag zur Bauausführung.
Während der Bauunternehmer für die dem Bauordnungsrecht
entsprechende Ausführung der von ihm übernommenen Arbeiten
verantwortlich (vgl. § 55 Abs. 1 Satz 1 BauO NW) mithin zur
un-mittelbaren Erfüllung des öffentlichen Baurechts verpflichtet
ist, besteht für den Bauleiter (nur) die ordnungsrechtliche
Pflicht, die Erfüllung der Pflichten des Unternehmers zu
überwachen; zwischen unmittelbarer Erfüllung und Überwachung steht
ein erkennbarer Unterschied (Gedtke/Böckenförde/Temme, a.a.O., § 56
Rn. 6; vgl. Thiel/Rößler/Schuhmacher, a.a.O., § 56 Rn. 7).

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Danach teilt der Senat die in der
Entscheidung des 5. Senats für Bußgeldsachen des OLG Düsseldorf vom
31.01.1992 (=NJW 1992, 21.05. =wistraa 1992, 231) vertretene
Auffassung, auch der Bauleiter errichte eine bauliche Anlage und
könne bereits deshalb Täter einer Ordnungswidrigkeit nach § 79 Abs.
1 Nr. 7 BauO NW sein, echt. Diese Auffas-sung, die im Ergebnis die
Begriffe "überwachen" und "errichten" gleichstellt, ist mit dem
Wortsinn des Begriffs "(wer)... errichtet" nicht in Einklang zu
bringen. Eine über den - aus der Sicht des Bürgers noch möglichen -
Wortsinn hinausgehende sanktions-begründende und
sanktionsverschaffende Auslegung gesetzlicher Sanktionsbestimmungen
ist indes unzu-lässig (vgl. BVerfGE 71, 114 f = NStZ 1986, 261;
Rogall in KK-OWiG § 3 Rn 51, 53, 68, 76; vgl. auch
Gedtke/Böckenförde/Temme, a.a.O., § 79 Rn 19).

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Die Abweichung von der vom OLG
Düsseldorf (NJW 1992, 2105 = wistraa 1992, 231) vertretene
Rechts-auffassung zwingt nicht zu einer Vorlegung an den BGH nach §
121 Abs. 2 GVG, da es sich bei den Er-wägungen des OLG Düsseldorf
nicht um die tragenden Gründe der Entscheidung handelt, (vgl. den
letzten Absatz der veröffentlichten Gründe).

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Die Zurückverweisung der Sache erfolgt
an die Ab-teilung des Amtsgerichts, die entschieden hat.

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Für die neue Hauptverhandlung wird
bemerkt:

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Es wird zu klären sein, ob der
Betroffene auch Unternehmerfunktionen übernommen hat. Die
Bauord-nung verbietet es nicht, daß mehrere Funktionen von ein und
derselben Person wahrgenommen werden (Gedt-ke/Böckenförde/Temme,
a.a.O., § 52 Rn 11).

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Auch der Bauleiter kann - wie im
übrigen jedermann (vgl. dazu OLG Düsseldorf, JMBl. NW 1983, 178) -
sich nach § 14 OWiG an einer vom Bauherrn oder Bau-unternehmer
begangenen Ordnungswidrigkeit im Sinne von § 79 Abs. 1 Nr. 7 BauO
NW beteiligen. (Senats-entscheidung vom 30.03.1990 - Ss 140/90 B
-). Das setzt jedoch voraus, daß die Beteiligung vorsätz-lich
erfolgt sein und die Ordnungswidrigkeit von dem Dritten vorsätzlich
begangen worden sein muß (BGH St 31, 309 Senatsentscheidung,
a.a.O.; Rengier in KK-OWiG, § 14 Rn 5 f mit weiteren
Nachweisen).

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Die gerichtliche Bußgeldentscheidung
muß die maß-gebenden Erwägungen für die Bemessung der Geld-buße
erkennen lassen (vgl. Steindorf in KK-OWiG, § 17 Rn 32; Göhler,
OWiG, 10. Aufl., § 17 Rn 34).

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Im Falle der Verurteilung wird
zugunsten des Betroffenen zu werten sein, daß es sich wegen der
schließlich erteilten Baugenehmigung nicht um den klassischen Fall
eines illegalen Vorhabens - soge-nannten Schwarzbaus - handelt.