Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1997-09-12, Aktenzeichen 6 U 106/97
ECLI:DE:OLGK:1997:0912.6U106.97.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die Parteien haben das einstweilige Verfügungsverfahren in der
Berufungsinstanz übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt
erklärt, so daß nur noch über die Kosten des Rechtsstreits zu
entscheiden war. Diese Kosten waren jedoch gemäß § 91 a Abs. 1 ZPO
insgesamt der Antragsgegnerin aufzuerlegen, denn die Berufung der
Antragstellerin wäre ohne die Erklärung der Antragsgegnerin in der
Berufungsverhandlung vom 30. Juli 1997, die dann zu der
übereinstimmenden Erledigung des Rechtsstreits durch die Parteien
geführt war, erfolgreich gewesen.

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Daß der von der Antragstellerin mit ihrem Rechtsmittel verfolgte
Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung bis zu der erwähnten
Erklärung der Antragsgegnerin im Berufungstermin zulässig war, wird
von der Antragsgegnerin zu Recht nicht in Zweifel gezogen. Gemäß §
25 UWG wurde zugunsten der Antragstellerin der Verfügungsgrund der
Dringlichkeit vermutet und aus dem von den Parteien vorgetragenen
Sachverhalt ergeben sich keine Umstände, die zu einer Widerlegung
dieser Vermutung führen könnten. Das früheste Erscheinungsdatum der
im vorliegenden Verfahren beanstandeten Werbeanzeigen der
Antragsgegnerin ist der 8. Januar 1997, so daß angesichts des am
13. Februar 1997 bei Gericht eingegangenen Verfügungsantrags der
Antragstellerin keine Rede davon sein kann, die Antragstellerin
habe durch ihr eigenes Verhalten kenntlich gemacht, daß ihr die
Beanstandung dieser Anzeigen nicht dringlich sei. Auch sonst ergibt
der von den Parteien vorgetragene Sachverhalt keine Anhaltspunkte,
die geeignet wären, die Vermutung des § 25 UWG zu widerlegen. Die
Antragstellerin ist - zumindest - gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG
ebenfalls prozeßführungsbefugt, um den im vorliegenden Verfahren
streitgegenständlichen Unterlassungsanspruch gegenüber der
Antragsgegnerin geltend zu machen. Sie hat die Vertriebsaktivitäten
der B. AG im Pharmabereich übernommen. Damit vertreibt sie
(unstreitig) bundesweit Kopfschmerzmittel, somit - wie von § 13
Abs. 2 Nr. 1 UWG gefordert - Waren gleicher Art und auf dem selben
Markt wie die Antragsgegnerin mit dem in den beanstandeten Anzeigen
beworbenen Arzneimittel Euminz N.

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Der Antrag der Antragstellerin auf Erlaß einer einstweiligen
Verfügung war jedoch bis zu der Erklärung der Antragsgegnerin im
Berufungstermin vom 30. Juli 1997 ebenfalls begründet.

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Die Wettbewerbswidrigkeit der im vorliegenden Verfahren
beanstandeten 11 Werbeanzeigen der Antragsgegnerin ergibt sich aus
§ 1 UWG in Verbindung mit §§ 21 AMG, 3 a HWG. Dies gilt ungeachtet
der anderen Beanstandungspunkte der Antragstellerin bereits
deshalb, weil die Antragsgegnerin im Fließtext dieser Anzeigen,
dabei insbesondere auch in den sogenannten Pflichtangaben gemäß § 4
HWG, mit der Indikation "Kopfschmerzen vom Spannungstyp" für ihr
Arzneimittel Euminz N einen Anwendungsbereich bewirbt, für den
dieses Arzneimittel nicht, auch nicht fiktiv gemäß § 105 AMG
zugelassen ist. Insoweit wird auf das am 29. August 1997 verkündete
Urteil des Senats im einstweiligen Verfügungsverfahren 6 U 243/96
(= 31 O 364/96 LG Köln) verwiesen, an dem die Antragsgegnerin sowie
als Antragstellerin die B. AG beteiligt waren. Da sich die
Antragstellerin des vorliegenden Verfahrens unter anderem auf das
Verfahren 31 O 364/96 LG Köln - 6 U 243/96 OLG Köln stützt, geht
der Senat davon aus, daß der Antragstellerin das Urteil des Senats
vom 29. August 1997 bekannt ist.

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Bis zum Berufungstermin vom 30. Juli 1997 bestand aber auch die
durch die beanstandeten Werbeanzeigen der Antragsgegnerin
begründete Vermutung der Gefahr einer Wiederholung dieser gemäß § 1
UWG in Verbindung mit §§ 21 AMG, 3 a HWG unzulässigen
Wettbewerbshandlungen. Die strafbewehrte
Unterlassungsverpflichtungserklärung der Antragsgegnerin im
Schreiben vom 20. Februar 1997 hat nicht zu einem Wegfall dieser
Wiederholungsgefahr geführt. Hierzu wäre eine
Unterwerfungserklärung erforderlich gewesen, die einen ernsthaften
Unterlassungswillen zum Ausdruck bringt und ohne Vorbehalte erklärt
ist (vgl. Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 19. Aufl., UWG Einl
Rdnr. 272, 273 m.w.N.). Aus der maßgeblichen Sicht der
Antragstellerin bestanden jedoch insoweit aufgrund des Schreibens
der Antragsgegnerin vom 20. Februar 1997 und des in diesem
Schreiben bereits angekündigten weiteren Schreibens vom 21. Februar
1997 durchgreifende Bedenken, die die Antragsgegnerin auch nicht
durch ihren Vortrag im vorliegenden Verfahren auszuräumen
vermochte.

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Zwar wäre der Hinweis der Antragsgegnerin in Ziff. 5 ihrer
Unterwerfungserklärung vom 20. Februar 1997, wonach die
Unterwerfung solche Anzeigen nicht erfasse, "die zum derzeitigen
Zeitpunkt nicht mehr angehalten oder geändert werden können", für
sich genommen unbedenklich, denn damit wird zunächst nur zutreffend
die Rechtslage beschrieben. Die unter Bezugnahme auf diesen Hinweis
dann im Schreiben der Antragsgegnerin vom 21. Februar 1997
aufgelisteten Werbeanzeigen, welche angeblich nicht mehr
aufzuhalten oder abzuändern waren, machten jedoch deutlich, daß
sich die Antragsgegnerin mit der erwähnten Ziff. 5 ihrer
Unterwerfungserklärung in Wahrheit eine Aufbrauchsfrist einräumen
wollte, die ihr gegenüber dem berechtigten Unterlassungsverlangen
der Antragstellerin, sofort die beanstandeten Wettbewerbshandlungen
einzustellen, nicht zustand (vgl. dazu auch Baumbach-Hefermehl,
a.a.O., UWG Einl Rdnr. 273 m.w.N.). Das im Schreiben der
Antragsgegnerin vom 21. Februar 1997 genannte Erscheinungsdatum
einiger der dort aufgelisteten insgesamt 13 Werbeanzeigen legt
nämlich nahe, daß die Antragsgegnerin - selbst noch am 20. Februar
und 21. Februar 1997 - in der Lage gewesen wäre, das Erscheinen der
Anzeigen zu verhindern; dies gilt insbesondere für die erst ab dem
5. März 1997 erschienenen Anzeigen, dabei vor allem für die
Anzeigen vom 12. März 1997 in der "Für Sie" 7/97 und vom 19. März
1997 in der "Brigitte" 7/97. Dem Senat ist aus zahlreichen anderen
Verfahren bekannt, daß bei der heutigen Digitalisierung des
Druckwesens Anzeigen noch in einem sehr späten Stadium der
Druckschrift geändert werden können und das völlige Herausnehmen
der Anzeigen aus der Druckschrift ohnehin bis zu einem sehr späten
Stadium vor der endgültigen Drucklegung des Presseorgans möglich
ist. Das Anlieferdatum für Anzeigen bei den Verlagen ist für diese
Zeitpunkte ohne Bedeutung. Die von der Antragsgegnerin in erster
Instanz und vor allem mit der Berufungserwiderung vorgelegten
Schreiben der Presseorgane, in deren Zeitschriften die fraglichen
Anzeigen der Antragsgegnerin erschienen sind, führen zu keiner
anderen Beurteilung. Dies gilt bereits deshalb, weil diese
Schreiben bis auf die Mitteilung der WASO-Anzeigenabteilung vom 21.
Februar 1997 viel zu vage sind, denn sie lassen nicht erkennen, aus
welchem konkreten Grund das Erscheinen der jeweils betroffenen
Werbeanzeigen nicht mehr hat verhindert werden können. In mehreren
dieser Schreiben (zum Beispiel im Schreiben des G. + J. AG ##blob##amp;
Co.- Verlags vom 21. Februar 1997, das sich auf die Anzeige in der
"Brigitte" Nr. 7/97 bezieht, aber auch in den Schreiben der Axel
Springer Verlag AG - AG 9 - oder des Jahreszeitenverlags - AG 11 -
für die Anzeige in der "Für Sie" Nr. 7/97) wird der Eindruck
geweckt, daß die Antragsgegnerin bei den Verlagen nicht mit dem
geforderten Nachdruck bemüht war, ein Erscheinen der betroffenen
Anzeige zu verhindern, sondern daß das Bemühen der Antragsgegnerin
dahin ging, die Anzeige durch deren teilweise Veränderung zu
"retten" und die Verlage dieser Bitte wegen der Kürze der Zeit
nicht mehr nachkommen konnten. Der Vortrag der Antragsgegnerin
einschließlich der von ihr vorgelegten Eidesstattlichen
Versicherung der Zeugin H. vom 29. Juli 1997 gibt zudem nicht zu
erkennen, ob die Antragsgegnerin gegenüber den Presseorganen mit
der notwendigen Eindringlichkeit unter Hinweis auf die ihr -
Antragsgegnerin - drohenden wettbewerbsrechtlichen Folgen darauf
gedrängt hat, die Anzeigen zu stoppen oder zumindest zu
ändern..

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Dabei spielt es keine Rolle, daß einige der bei der Abmahnung
der Antragsgegnerin durch die Antragstellerin bereits in Auftrag
gegebenen Werbeanzeigen auf die Intervention der Antragsgegnerin
bzw. der Zeugin H. hin tatsächlich nicht erschienen sind. Daraus
ergibt sich lediglich, daß die Antragsgegnerin etwas getan hat, um
ihrer Unterlassungsverpflichtungserklärung vom 20. Februar 1997
nachzukommen, nicht aber, daß dies in gehöriger Weise geschehen
ist.

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Ließ somit das Verhalten der Antragsgegnerin nicht die
notwendige Ernsthaftigkeit ihrer strafbewehrten
Unterlassungsverpflichtungserklärung vom 20. Februar 1997 erkennen,
war diese Unterwerfung nicht geeignet, die Wiederholungsgefahr
auszuräumen. Dabei bestand die Wiederholungsgefahr hinsichtlich
aller von der Antragstellerin mit Schreiben vom 14. Februar 1997
abgemahnten und sodann im vorliegenden Rechtsstreit zur
Unterlassung geforderten Werbeanzeigen fort und ist nicht etwa
zumindest hinsichtlich derjenigen im Schreiben der Antragsgegnerin
vom 21. Februar 1997 aufgelisteten Anzeigen entfallen, deren
Erscheinen die Antragsgegnerin beim Zugang der Abmahnung oder auch
am 20./21. Februar 1997 nicht mehr hatte verhindern können. Alle
Werbeanzeigen waren ungeachtet ihrer unterschiedlichen Gestaltung
von der Antragstellerin jeweils mit dem Argument beanstandet
worden, daß die Antragsgegnerin ihr Arzneimittel Euminz N mit einer
diesem Präparat nicht zukommenden Indikation bewerbe und dabei
sogar weit über das hinausgehe, was der Antragsgegnerin mit dem
Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 19. November
1996 im einstweiligen Verfügungsverfahren 31 O 364/96 untersagt
worden sei. Das Verhalten der Antragsgegnerin am 20./21. Februar
1997 begründete aber den Schluß, daß es ihr keineswegs darum ging,
bestimmte konkrete Anzeigen ernsthaft zur Unterlassung zu erklären
und hinsichtlich anderer Anzeigen dies nicht zu wollen und deshalb
deren Erscheinen nicht mit dem nötigen Nachdruck zu verhindern.
Ersichtlich hat vielmehr die Antragsgegnerin alle zu diesem
Zeitpunkt bereits in Auftrag gegebenen und noch nicht erschienenen
Anzeigen in gleicher Weise "behandelt", so daß es dem Zufall
überlassen blieb bzw. vom Erscheinungsdatum der Anzeige abhing, ob
die - unzureichende - Intervention der Antragsgegnerin bei den
Anzeigenabteilungen der Verlage erfolgreich war oder nicht; mit der
konkreten Gestaltung der jeweiligen Anzeige hatte dies nichts zu
tun. Das Verhalten der Antragsgegnerin vom 20./21. Februar 1997 ist
damit nicht hinsichtlich bestimmter Anzeigen "teilbar", sondern gab
aus der maßgeblichen Sicht der Antragstellerin allgemein dem Willen
der Antragsgegnerin Ausdruck, sich nicht in gebotener Weise
ernsthaft genug um die Einhaltung der von ihr erklärten
Unterwerfung kümmern und dafür Sorge tragen zu wollen, daß es
zukünftig nicht mehr zu Verstößen der von der Antragstellerin
abgemahnten Art kommt.

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Schließlich kann nicht davon ausgegangen werden, daß die
Wiederholungsgefahr jedenfalls nach dem 20. März 1997 nicht mehr
bestanden habe, weil tags zuvor die letzten der im Schreiben der
Antragsgegnerin vom 21. Februar 1997 genannten Anzeigen, erschienen
waren, wie es von der Antragsgegnerin im nicht nachgelassenen
Schriftsatz vom 25. August 1997 geltend gemacht wird. Die
strafbewehrte Unterwerfungserklärung der Antragsgegnerin vom 20.
Februar 1997 war aus den aufgezeigten Gründen mangels ernsthaftem
Unterlassungwillen der Antragsgegnerin ungeeignet, die
Wiederholungsgefahr entfallen zu lassen. Es bestand daher für die
Zeit nach dem 20. Februar 1997 weiterhin die Gefahr, daß die
Antragsgegnerin auch in Zukunft ihr unzulässiges
Wettbewerbsverhalten fortsetzen wird. Diese Wiederholungsgefahr
konnte aber nach ständiger Rechtsprechung (vgl. Baumbach-Hefermehl,
a.a.O., UWG Einl Rdnr. 263, 264 m.w.N.) nur durch eine neue
strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung beseitigt werden
und nicht allein dadurch, daß nach dem 20. März 1997 keine Anzeigen
der beanstandeten Art mehr erschienen. Hinzu kommt, daß die
Antragsgegnerin, wie bereits erwähnt, selbst in der zweiten Instanz
nicht überzeugend darzulegen vermochte, daß sie sich tatsächlich im
Februar 1997 bemüht hatte, das Erscheinen der
streitgegenständlichen Anzeigen mit dem gebotenen Nachdruck zu
verhindern. Die Unterwerfungserklärung der Antragsgegnerin vom 20.
Februar 1997 war deshalb auch in der Zeit nach dem 20. März 1997
entgegen der Ansciht der Antragsgegnerin nicht annahmefähig. Daß
die Antragstellerin im Berufungstermin vom 30. Juli 1997 die ihr
von der Antragsgegnerin nochmals angebotene
Unterlassungsverpflichtungserklärung in der Form des Schreibens vom
20. Februar 1997 akzeptiert hat, steht dem nicht entgegen, sondern
ist das Resultat der Erörterungen im Berufungstermin und der von
der Antragsgegnerin zu gerichtlichem Protokoll gegebenen Erklärung,
wonach die im Schreiben vom 20. Februar 1997 abgegebene
Unterlassungsverpflichtungserklärung - ohne die dortige Ziff. 5 -
weiterhin als Angebot aufrechterhalten bleibt.

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War somit der Antrag der Antragstellerin auf Erlaß einer
einstweiligen Verfügung und damit auch die Berufung der
Antragstellerin bis zum Berufungstermin vom 30. Juni 1997 zulässig
und begründet, entsprach es billigem Ermessen im Sinne von § 91 a
Abs. 1 ZPO, die Antragsgegnerin mit den Kosten beider Instanzen des
Rechtsstreits zu belasten.