Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2001-09-07, Aktenzeichen 6 U 185/00
ECLI:DE:OLGK:2001:0907.6U185.00.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet der ambulanten
Versorgung schwerstkranker Patienten. Es handelt sich insbesondere
um Krebskranke und um Mucoviszidose-Patienten sowie um solche
Personen, die künstlich (enteral/parenteral) ernährt werden
müssen.

3

Die Klägerin beanstandet den Internetauftritt der Beklagten.
Wegen des Inhalts und der Ausgestaltung der angegriffenen Homepage
der Beklagten wird auf den 56 Seiten umfassenden Papierausdruck
verwiesen, wie er - als Seiten 3 - 58 - Bestandteil der
angefochtenen Entscheidung ist. Zwischen den Parteien ist ein
weiterer Rechtsstreit umgekehrten Rubrums anhängig (6 U 186/00 = 81
O 198/00 LG Köln), in dem die Prospektwerbung der Klägerin
Verfahrensgegenstand ist.

4

Die Beklagte ist - wie der Homepage unter "w.ü.u." entnommen
werden kann - ein Zusammenschluss von Apothekern. Dementsprechend
arbeitet sie mit eigenen Apotheken, den sogenannten
"Apoteral-Apotheken", zusammen.

5

Die Klägerin beanstandet die Verletzung einer Vielzahl von
Vorschriften aus der ApBetrO, dem HWG, dem AMG und dem UWG durch
das von der Beklagten angebotene Versorgungssystem.

6

So sei gemäß §§ 17 Abs. 2 ApBetrO, § 43 AMG die Versendung von
Arzneimitteln aus der Apotheke oder die Zustellung durch Boten nur
in begründeten Einzelfällen zulässig und außerhalb einer Apotheke
vollständig unzulässig. Sofern ein solcher Versand ausnahmsweise
zulässig sei, dürfe er gemäß § 8 HWG nicht beworben werden. Unter
Verstoß gegen diese Vorschriften enthalte die Internetwerbung an
einer Vielzahl von im einzelnen auf Bl.63 f aufgelisteten Stellen
Aussagen, durch die die Beklagte einen solchen Versand bewerbe.

7

Soweit die Klägerin die Verletzung weiterer Rechtsvorschriften
gerügt hat, wird auf ihre erstinstanzlichen Schriftsätze
verwiesen.

8

Die Klägerin hat b e a n t r a g t,

9

die Beklagte zu verurteilen, es bei
Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung
festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 500.000 DM zu
unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs
für die Versendung, den Absatz und die Behandlung mit
apothekenpflichtigen Arzneimitteln und Dienstleistungen wie
nachstehend wiedergegeben zu werben:

10

(Es folgte die oben erwähnte 56
Seiten umfassende Kopie des Papierausdruckes der angegriffenen
Homepage der Beklagten).

11

Die Beklagte hat die Antragsfassung kritisiert und zur
Rechtslage u.a. ausgeführt,

12

es liege keine Versandwerbung vor:

13

Was zunächst die ApBetrO angehe, so sei diese auf sie schon gar
nicht anwendbar, weil sie keine Apotheke betreibe. Zudem sei
jedenfalls § 17 ApBetrO nicht einschlägig, weil sie kein
Arzneimittel in Verkehr bringe, versende oder per Boten zustelle.
Auch § 8 HWG greife nicht ein, weil sie jedenfalls nicht - wie dies
die Vorschrift voraussetze - eine "produktspezifische
Absatzwerbung" betreibe. Auf der Homepage sei kein einziges
Arzneimittel mit Handelsnamen oder Wirkstoffbezeichnung erwähnt.
Die Werbung befasse sich vielmehr ausschließlich mit den
"Homecare-Leisungen" (gemeint ist eine ambulante
"Rundum-Versorgung" für schwer pflegebedürftige Kranke). Im übrigen
müsse die angegriffene Werbeaussage vor folgenden Hintergrund
gesehen werden:

14

Es handele sich um schwerst pflegebedürftige Patienten, die
regelmäßig nicht in der Lage seien, sich ihre notwendigen
Medikamente selbst zu besorgen. Damit sei das gesetzliche Leitbild
des § 17 ApBetrO sowie des § 43 AMG, nämlich die Verabreichung der
Medikamente in der Apotheke an den Patienten, nicht erfüllt. In
dieser Situation lasse sich der Umstand, dass im Rahmen des
Gesamtangebotes auch Arzneimittel von Apotheken abgegeben werden,
nicht werblich umschreiben, ohne zumindest sinngemäß von einer
"Versorgung", sowie von "Arzneimitteln" und "von Apotheken" zu
sprechen.

15

Auch die weiter herangezogenen Rechtsvorschriften seien nicht
erfüllt.

16

Das L a n d g e r i c h t hat der Klage unter Bezugnahme auf
sein Urteil in der erwähnten Parallelsache, in der die Klage
abgewiesen worden ist, mit der Begründung stattgegeben, die
vielfältige Einbeziehung der Apotheken suggeriere deren Mitwirken
am gesamten beworbenen "Versorgungssystem". Außerdem führe die
Gestaltung der Homepage auch dazu, dass die Beklagte Werbung der
ihrem Verbund angehörenden Apotheken fördere, die im Sinne der
Berufungsordnung übertrieben sei und so gegen § 1 UWG i. V. m. § 9
BO verstoße.

17

Die Beklagte wiederholt zur Begründung ihrer B e r u f u n g
zunächst ihre Kritik an der Fassung des Antrags bzw. inzwischen
auch des Urteilstenors. Mangels einer konkreten Bezeichnung der
einzelnen beanstandeten Äußerungen werde nicht deutlich, welche
Aussagen innerhalb des Internetauftrittes zu unterlassen seien, um
dem Tenor zu genügen. Damit sei das Bestimmtheitsgebot des § 253
ZPO nicht erfüllt.

18

Weiter gingen das Klagebegehren und das angefochtene Urteil auch
deswegen viel zu weit, weil es für den Bereich, der über die
E.apotheke des Geschäftsführers der Klägerin Dr. K. hinausgehe, an
einem konkreten Wettbewerbsverhältnis im Sinne des § 1 UWG sowie
des § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG fehle.

19

Entgegen der Auffassung des Landgerichts belegten die in dem
Urteil herausgegriffenen vier Zitate nicht den Eindruck, dass sie
oder eine ihrer Apotheken die Medikamente an die Patienten
versendeten bzw. dass die Apotheken die Beklagte als (Versendungs-)
Boten einsetzten. Tatsächlich wüssten die Patienten und ihre
Angehörigen aus leidvoller Erfahrung, dass es ihnen obliege, die
Medikamente abzuholen oder durch einen Boten abholen zu lassen.

20

Alle diese vier Zitate stammten im übrigen aus demjenigen
Bereich der Homepage, die sich mit enteraler Ernährung befasse.
Diese sei indes dadurch gekennzeichnet, dass überhaupt keine
Arzneimittel verabreicht würden. Im übrigen zeige der Kontext in
allen vier Fällen, dass keine aktive Versendung von Seiten einer
der betreffenden Apotheken gemeint sei.

21

Weiter werde durch die angegriffene Homepage auch nicht eine
Werbung der Apotheken gefördert, die übertrieben wirke und dem
zufolge gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 der BO Nordrhein unzulässig sei. Es
handele sich ausschließlich um ihre eigene Werbung und nicht eine
solche der Apotheken, zudem sei die Werbung auch nicht
übertrieben.

22

Die Beklagte b e a n t r a g t,

23

unter Abänderung des Urteils der
1.Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 1.9.2000 - 81
O 28/00 - die Klage abzuweisen.

24

Die Klägerin hat die Klage im Termin zur mündlichen
Berufungsverhandlung insoweit zurückgenommen, als sie den Absatz
und die Behandlung mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln sowie
Dienstleistung zum Gegenstand hatte, und im übrigen

25

b e a n t r a g t,

26

die Berufung zurückzuweisen.

27

Sie verteidigt das angegriffene Urteil. So sei der Antrag
hinreichend konkretisiert und beschränke sich ihr Anspruch nicht
auf den Bereich der E.apotheke in K., weil sie seit langem
bundesweit tätig sei. In der Sache bezieht sich die Klägerin zum
Beleg ihrer aufrechterhaltenden Rechtsauffassung erneut auf
einzelne Aussagen in der angegriffenen Homepage. Im übrigen stützt
sie sich hilfsweise weiterhin auf die rechtlichen Gesichtspunkte,
die bereits Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens waren, von
dem Landgericht aber nicht aufgegriffen worden sind.

28

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf die
gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die sämtlich Gegenstand
der mündlichen Verhandlung waren.

29

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

30

Die Berufung ist zulässig, aber nicht begründet. Die Klage hat,
soweit sie nicht zurückgenommen worden ist, auch im
Berufungsrechtszug Erfolg.

31

A

32

Die Klage ist zunächst zulässig. Entgegen der Auffassung der
Beklagten genügt die Antragsfassung den Bestimmtheitsanforderungen
des § 253 Abs.2 Ziff.2 ZPO, zudem steht auch die Regelung des § 13
Abs.2 Ziff.1 UWG der Zulässigkeit nicht entgegen.

33

Der Beklagten wird durch den verbalen Teil des Urteilstenors -
noch - vorgeworfen, für die Versendung von apothekenpflichtigen
Arzneimitteln wie bisher geschehen in ihrer Homepage zu werben.
Damit wird das Verbot beschränkt auf diejenige Werbung für den
beanstandeten Versandhandel, die gerade in dem Internet-Auftritt
bisher erfolgt ist. Auf diese Weise wird hinlänglich deutlich, wo
die Grenzen des untersagten Werbeverbotes liegen. Dass nicht auf
jeder Seite der insgesamt zum Urteilsgegenstand gemachten Homepage
Werbung für den Versand erfolgt, ändert daran nichts. Die
Wiedergabe des vollständigen Internet-Auftrittes gebietet das
Erfordernis der Ausrichtung des Verbotes an der konkreten
Verletzungsform. Sie beeinträchtigt insbesondere vor dem
Hintergrund, dass in den Entscheidungsgründen hinlänglich deutlich
gemacht wird, durch welche Elemente sich die unzulässigen Aussagen
auszeichnen, die gebotene Bestimmtheit des Antrags nicht.

34

Der Senat hat nicht zu entscheiden, ob die
Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 13 Abs.2 Ziff.1 UWG erfüllt
sind. Denn die Parteien sind unmittelbare Wettbewerberinnen und als
solche ist die Klägerin regional unbeschränkt klagebefugt. Das gilt
selbst dann, wenn man lediglich die Apotheke des Geschäftsführers
der Klägerin in K. in Betracht zieht: Angesichts der bundesweiten
Ausbreitung der Beklagten und deren bundesweiter Werbung in
Internet stehen die Parteien schon wegen ihrer örtlichen Berührung
im Bezirk jener Apotheke in unmittelbarem Wettbewerb
zueinander.

35

Im übrigen stünde der Klägerin auf der Grundlage der
Entscheidung BGH WRP 99, 421,422 - "Vorratslücken" der - zunächst
zu unterstellende - Unterlassungsanspruch auch dann räumlich
unbeschränkt zu, wenn sich ihre Prozessführungsbefugnis allein aus
§ 13 Abs.2 Nr.1 UWG (nur abstrakte Wettbewerberin) herleiten ließe.
Anderes kann auch aus der von der Beklagten erwähnten Entscheidung
"Immobilienpreisangaben" (WRP 01,146 ff) nicht hergeleitet werden:
Dort hat der BGH den Kläger als nicht unmittelbar verletzt
angesehen und den Anspruch sodann an der Wesentlichkeitsgrenze des
§ 13 Abs.2 Nr.1 UWG scheitern lassen.

36

C

37

Die mithin zulässige Klage ist im noch aufrechterhaltenen
Umfange aus §§ 8 Abs.1 HWG, 43 Abs.1 AMG begründet. Aus diesem
Grunde kann offen bleiben, ob - wie es das Landgericht angenommen
hat - auch ein Verstoß gegen § 1 UWG i.V.m. § 9 der Berufsordnung
der Apotheker wegen übertriebener Werbung vorliegt.

38

Nach den genannten Vorschriften ist es untersagt, für den
Versand von Arzneimitteln zu werben, deren Abgabe den Apotheken
vorbehalten ist. Dass die betreffenden Arzneimittel unter das
grundsätzliche Apothekenmonopol des § 43 Abs.1 AMG fallen, ist
offenkundig und außer Streit. Für die Entscheidung maßgeblich ist
damit die Frage, ob aus der maßgeblichen Sicht des Verkehrs ein
Versand der Arzneimittel durch die in das System der Beklagten
eingebundenen sog. "Apoteral"-Apotheken vorliegt. Diese Frage ist
mit dem Landgericht zu bejahen.

39

Die betreffenden Patienten bedürfen der Versorgung mit aus einer
Apotheke zu beziehenden Medikamenten. Dabei handelt es sich
teilweise um Fertigarzneimittel und teilweise um sogenannte
Rezeptur-Arzneimittel, also solche, die auf Anweisung des Arztes
von der Apotheke erst hergestellt werden. Diese Arzneimittel holen
die Patienten, die hierzu zumindest ganz überwiegend auch gar nicht
in der Lage wären, nicht persönlich bei der Apotheke ab. Vielmehr
werden die Medikamente - wie aus der angegriffene Homepage an
vielen Stellen hervorgeht - von der Organisation der Beklagten von
der Apotheke zu dem Patienten transportiert.

40

Wie der Senat in seiner heutigen Entscheidung in der
Parallelsache 6 U 186/00 (= 81 O 198/00 LG Köln) ausgeführt hat,
sind solche Transporte und die sie betreffende Werbung dann
unbedenklich, wenn es sich um Transporte im Auftrage des Patienten
handelt, wenn der Transporteur also anstelle des Patienten in der
Apotheke die Medikamente in Empfang nimmt. Ein Verstoß gegen § 8
Abs.1 HWG liegt demgegenüber dann vor, wenn die betreffende
Apotheke Auftraggeberin des Transporteurs ist, weil die Beförderung
sich dann als ein von dem Transporteur vorgenommener Versand durch
die Apotheke darstellt. Dieser Fall ist vorliegend gegeben. Durch
die angegriffene Homepage erweckt die Beklagte den Eindruck, die
beteiligten Apotheken seien Versender der Medikamente.

41

Das ergibt sich aus der an verschiedenen Stellen des
Internet-Auftritts sogar optisch hervorgehobenen Einbindung der
betreffenden Apotheken in das angebotene Versorgungssystem. Die
Beklagte macht durch die Darstellung auf ihrer Homepage deutlich,
dass die gelieferten Medikamente ausschließlich von bestimmten
Apotheken stammen. Dies geschieht durch die durchgängige
Bezeichnung dieser Apotheken als "Apoteral-Apotheke", wie dies zum
Beispiel aus den Ablichtungen auf den Seiten 6,10 und 11 der
angefochtenen Entscheidung hervorgeht. Ergibt sich indes aus der
Werbung der Beklagten, dass die Patienten die Apotheke nicht frei
wählen können, sondern die Apotheken in das System eingebunden
sind, dann stellt sich die Belieferung mit Medikamenten als eine
solche dar, die - im Rahmen der angebotenen Komplettversorgung
durch das Apoteral-Konzept - von der betreffenden, dem System
zugehörigen Apotheke erfolgt. Es wird mithin der Eindruck erweckt,
die Apotheke versende die Medikamente unter Einschaltung der zu dem
Unternehmen gehörenden Transportkräfte bzw. Pfleger. Die
Zusammenarbeit mit den Apotheken wird dem Interessenten im übrigen
an mehreren Stellen der Homepage weiter verdeutlicht. So geschieht
dies z.B. durch die Formulierungen: "Das Apoteralprogramm umfasst:
Die Versorgung der Patienten aus ihrer ‚Apoteral-Apotheke' "
und: "Apotheken und kooperierende Pflegekräfte garantieren eine
zeitnahe jederzeit flexible Rundum-Versorgung sowie: "Die
Apoteral-Apotheken garantieren ... ein Höchstmaß an ... Service
durch: tägliche, EDV-gestützte, applikationsfertige Herstellung der
Mischinfusionen" (a.a.O., S.5, 8 und 11), sowie durch den Hinweis
(a.a.O., S.31), die Beklagte sei von Apothekern gegründet
worden.

42

Sind indes die im Rahmen der "Rundum-Versorgung" ("h.-c.") der
schwerstkranken Patienten für die Beschaffung der Medikamente
erforderlichen Apotheken in dieser Weise in das System eingebunden,
entwickelt sich für den interessierten Internet-Nutzer nicht der
Eindruck, es würden die Medikamente in seinem Namen bei einzelnen
Apotheken abgeholt, sondern Bestandteil der angebotenen
"Rundum-Versorgung" sei die Belieferung durch die Apotheken, die
mithin im Versandwege erfolge. Eine derartige Werbung verstößt
indes gegen § 8 Abs.1 HWG.

43

Ohne Erfolg wendet die Beklage insoweit ein, die vier von dem
Landgericht beispielhaft herausgegriffenen Zitate entstammtem dem
Teil der Homepage, der sich mit der enteralen Ernährung befasse,
bei der indes überhaupt keine Medikamente verabreicht würden. Der
Eindruck der Einbindung der Apotheken in das System der Beklagten
wird durchgängig in der gesamten Homepage und insbesondere auch in
dem Bereich erweckt, der die notwendige Versorgung mit
Arzneimitteln betrifft und in dem unter "w.ü.u." das Gesamtkonzept
erläutert wird (z.B. S.23,27-29). Im übrigen ist ohnehin davon
auszugehen, dass jedenfalls ein Großteil der interessierten
Internet-Nutzer zumindest im wesentlichen die gesamte Homepage zur
Kenntnis nehmen wird, um sich ein umfassendes Bild von dem Angebot
der Beklagten zu machen.

44

Ebenso grundlos beanstandet die Beklagte schließlich, das
erstinstanzliche Gericht habe in beiden Fällen mit zweierlei Maß
gemessen. Maßgeblich für die Verurteilung der Beklagten im
vorliegenden Verfahren ist die durch die Werbung deutlich werdende
Einbindung der beteiligten Apotheken in die angeboten
"Komplett-Versorgung". Eine derartige Einbindung ergibt sich indes
aus der in der Parallelsache angegriffenen Prospekt-Werbung der
Klägerin nicht.

45

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs.1, 269 Abs.3, 523
ZPO.

46

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§
708 Nr.10, 711 ZPO.

47

Die gemäß § 546 Abs.2 ZPO festgesetzte Beschwer der Beklagten
entspricht dem Wert ihres Unterliegens im Rechtsstreit.

48

Streitwert für das Berufungsverfahren:

49

bis zur Teilklagerücknahme in der mündlichen Verhandlung:
100.000 DM,

anschließend: 70.000 DM.

50

Der Senat schätzt den Wert der Teile des Streitgegenstands, auf
die sich die Teilklagerücknahme bezieht, gem. §§ 12 Abs.1 GKG, 3
ZPO mangels anderer Angeben der Parteien auf insgesamt 30 % des
Gesamtstreitwertes.