Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2016-03-01, Aktenzeichen 10 U 105/15

Tenor

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Ravensburg vom 10.07.2015, Az. 4 O 91/14, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

a) Die Beklagte Ziff. 1 wird verurteilt, an die Klägerin 57.873,81 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 57.323,30 EUR ab dem 27.3.2014 und aus weiteren 550,51 EUR ab dem 5.4.2014 zu zahlen.

b) Es wird festgestellt, dass die Beklagte Ziff. 1 verpflichtet ist, der Klägerin alle Aufwendungen zu ersetzen, die der Klägerin im Zusammenhang mit folgenden Gewährleistungsansprüchen im Wohnhaus R. Straße 4/2, Weingarten, entstehen:

- Aufbringen einer Feuchtigkeitssperre auf dem Rohboden in allen nicht unterkellerten Wohnräumen des Hanggeschosses;

- Herstellung einer den anerkannten Regeln der Technik insbesondere der einschlägigen DIN 4095 genügenden Drainage im Anschluss an eine mit Kies verfüllte Sickergrube;

- Herstellung eines den anerkannten Regeln der Technik genügenden Schutzes gegen das Eindringen von Schlagregen, Flugschnee und Schmelzwasser an den bodentiefen Verglasungselementen mit Türen in der Fassadenwestseite des Hanggeschosses des Gebäudes Wohnhaus R. Straße 4/2 in Weingarten.

c) Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Im Übrigen wird die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.

3. Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Klägerin in beiden Instanzen tragen die Klägerin und die Beklagte Ziff. 1 jeweils 50 %. Die Klägerin hat die außergerichtlichen Kosten des Beklagten Ziff. 2 und der Streithelferin M. GmbH jeweils in beiden Instanzen zu tragen. Der Streithelfer T. hat seine bis zu seinem Rücktritt vom Beitritt auf Klägerseite entstandenen außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen. Die Klägerin hat die außergerichtlichen Kosten des Streithelfers T., die ab seinem Beitritt auf Seiten des Beklagten Ziff. 2 während der mündlichen Verhandlung vom 18.1.2016 entstanden sind, zu tragen. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch den Gläubiger abwenden durch Sicherheitsleistung i. H. von 120 % des vollstreckbaren Betrages, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe erbringt.

5. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 85.345,07 EUR (60.345,07 EUR Zahlungsantrag; 25.000 EUR Feststellungsantrag) festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Klägerin verlangt Schadens- bzw. Aufwendungsersatz und beantragt die Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten Ziff. 1 für künftige Aufwendungen im Zusammenhang mit der Erfüllung von Gewährleistungsansprüchen am Wohnhaus der Eheleute Me..

2

Zwischen der Klägerin und der Beklagten Ziff. 1 besteht der undatierte, in Anl. K 1 vorgelegte Vertrag, wonach sich die Partner zu einer BGB-Innengesellschaft zusammenschließen. Gesellschaftszweck ist die Bebauung verschiedener Grundstücke und die anschließende Vermarktung der Gebäude. In dem Vertrag ist heißt es u.a.:

3

„Die B. erwirbt von der Erbengemeinschaft M. das Anwesen für 865 TEUR.

4

Die Partner schließen sich in Form einer BGB-Innengesellschaft zusammen.

5

Die M. GmbH erbringt als Gesellschafterleistung durch ihren Architekten Peter M. und weitere Mitarbeiter sämtliche Arbeiten gemäß § 15 Abs. 2 HOAI…. Die Gesellschafterstellung der M. GmbH mit dem erfolgsbezogenen Gewinnanteil, der gemäß Kalkulation die Vergütung nach HOAI übersteigt, wird vereinbart, um die M. GmbH ausreichend zu motivieren...

6

Die B. erbringt als Gesellschafterverpflichtung die Finanzierung, die Geschäftsführung und die Vermarktung des Projekts.

7

Von dem Gewinn erhalten die B. 80 % und die M. GmbH 20 %.“

8

Zum übrigen Inhalt wird auf die Vertragsurkunde in Anl. K 1 verwiesen. Von der Beklagten Ziff. 1 ist im Planungs- und Baudurchführungsstadium außerdem der Beklagte Ziff. 2 herangezogen worden. Rechtsnatur, Inhalt und Umfang seiner Beauftragung sind zwischen den Parteien streitig.

9

Eines der im Gesellschaftsvertrag genannten Grundstücke wurde als bebautes Grundstück im Wege eines Bauträgervertrages zwischen der Klägerin und den Eheleuten Me. mit notarieller Urkunde von Oktober 2009 an die Eheleute Me. verkauft. Es wurde ein Einfamilienhaus errichtet. Die Beklagte Ziff. 1 sowie der Beklagte Ziff. 2 waren als Architekten hierbei tätig. Die Klägerin war Bauunternehmerin bzw. Generalunternehmerin. Die Eheleute Me. zogen im November 2010 ein. Am 21.12.2010 fand eine Endabnahme des Wohnhauses statt (erstes Blatt des Anlagenordners zum Sitzungsprotokoll nach Bl. 165 d.A.). Alsbald nach Einzug wurden von den Eheleuten Me. Feuchtigkeitsprobleme im Hanggeschoss gegenüber der Klägerin moniert. In der Folge wurde die Klägerin mit rechtskräftigem Urteil des Landgerichts Ravensburg vom 18.12.2013 (Az. 1 O 145/12 bzw. 4 O 214/13) zur Nachbesserung verurteilt. Im Rahmen der Zwangsvollstreckung sind die Eheleute Me. mittlerweile durch Beschluss vom 27.06.2014 zur Selbstvornahme der Nachbesserungsarbeiten auf Kosten der Klägerin ermächtigt worden. In dem genannten Verfahren ist die Klägerin mit Kostenfestsetzungsbeschluss vom 23.01.2014 zur Zahlung von 5.394,03 EUR an die Eheleute Me. verpflichtet. Eigene Anwaltskosten sind der Klägerin in diesem Verfahren in Höhe von 4.093,01 EUR entstanden. Außerdem hat die Klägerin an den Gas- und Wasserinstallationsmeister H. zum Versuch einer Mangelbeseitigung 3.021,77 EUR bezahlt. Bestand und Höhe dieser Forderung sind zuletzt unstreitig gestellt worden. Im Rechtsstreit zwischen den Eheleuten Me. und der Klägerin war festgestellt worden, dass das Wohnhaus folgende Werkmängel aufweist: Eine Dampfsperre unter der Bodenplatte ist technisch erforderlich, fehlt jedoch; eine Sickergrube wurde nicht ausgeführt; die bodentiefen Verglasungselemente im Hanggeschoss weisen keinen Schutz gegen Schlagregen, Flugschnee und Schmelzwasser auf. Dass die Sickergrube im genehmigten Bauantrag noch enthalten und geplant war, ist unstreitig.

10

Das Landgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen. Es hat die erstinstanzlich noch beantragten Hauptanträge für unbegründet gehalten, den hilfsweise geltend gemachten Zahlungsantrag als derzeit unbegründet und den hilfsweise geltend gemachten Feststellungsantrag als unbegründet abgewiesen.

11

Der Hauptantrag der Klägerin auf Zahlung von Schadensersatz an sich selbst sei unbegründet, weil die Klägerin nicht Leistung an sich verlangen dürfe. Dem Schadensersatzverlangen stehe die Abtretungsvereinbarung (Anl. K1) nicht entgegen, weil die Abtretung erfüllungshalber erfolgt sei. Damit verbunden sei eine Stundung gewesen, bis der Versuch einer anderweitigen Befriedigung gescheitert sei. Dadurch sei die Klagbarkeit des Anspruchs nicht ausgeschlossen. Die Klägerin und die Beklagte Ziff. 2 (richtig: Beklagte Ziff. 1) hätten sich zur Realisierung des streitgegenständlichen Bauvorhabens unstreitig zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zusammengeschlossen. Die Klägerin könne ihre Ansprüche gegen einen Gesellschafter nur im Wege der actio pro socio geltend machen, also Leistung an die Gesellschaft verlangen. Einen Ausnahmefall behaupte die Klägerin nicht.

12

Hinsichtlich der Abweisung der Hilfsanträge hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, die Klägerin könne Zahlung des geltend gemachten Betrages als Schadensersatz an die GbR deshalb nicht verlangen, da ein Schaden der GbR nicht schlüssig dargelegt sei. Die Zahlung der Rechtsanwaltskosten durch die Klägerin habe nicht zu einem Schaden der GbR geführt, da diese Zahlung der Klägerin nicht zwangsläufig die GbR und ihr Vermögen belasten müsse. Zwar könne möglicherweise die Klägerin die von ihr verauslagten Anwaltskosten im Wege des Aufwendungsersatzes gemäß §§ 670, 713 BGB ersetzt verlangen, richtiger Anspruchsgegner hierfür sei jedoch die Gesellschaft. Ein Direktanspruch gegenüber einem anderen Gesellschafter, wie der Beklagten Ziff. 1, bestehe nicht. Die hierfür unter Umständen in Betracht kommenden besonderen Voraussetzungen seien nicht vorgetragen, nämlich dass die Gesellschaft selbst nicht mehr über freie Mittel verfüge und der Aufwendungsersatzanspruch als einziger Aktivposten quasi der Auseinandersetzungsanspruch der Klägerin sei, außerdem jedoch lasse der zwischen den Parteien bestehende Gesellschaftsvertrag eine Verlustbeteiligung der Beklagten Ziff. 1 ohnehin nicht zu. Gleiches gelte für etwaige Erstattungsansprüche bezüglich des Kostenfestsetzungsbeschlusses aus dem vorangegangenen Verfahren. Was den im vorliegenden Verfahren vom Sachverständigen auf 54.500,00 EUR bezifferten Mangelbeseitigungsaufwand angehe, sei ein Schadensersatzanspruch jedenfalls derzeit unbegründet, da ein Schaden der GbR - jedenfalls derzeit - nicht ersichtlich sei. Dass die Klägerin mit Beschluss gemäß § 887 ZPO eine Selbstvornahme der Eheleute Me. auf ihre Kosten zu gewärtigen habe, stelle keinen Schaden dar, solange die Klägerin nicht vortrage, dass sie die angefallenen Kosten der Ersatzvornahme an die Eheleute Me. gezahlt habe. Insoweit könne selbst eine - noch nicht erfolgte - Kostenfestsetzung gegenüber der Klägerin nicht helfen. Ein Vermögensschaden bestehe nach der Differenztheorie dann, wenn zwischen zwei Güterlagen, nämlich derjenigen vor einem Schadensereignis und derjenigen, die durch das Schadensereignis geschaffen wurde, eine negative Differenz festzustellen sei. Es wäre daher darzulegen gewesen, dass der jetzige tatsächliche Wert des Vermögens der GbR geringer sei als sein Wert ohne das die Ersatzpflicht begründende Ereignis. Insoweit komme es allein auf eine tatsächlich eingetretene Vermögensminderung an, an welcher es fehle. Die bloße Verurteilung komme in diesem Zusammenhang auch keiner „schadensgleichen Vermögensgefährdung“ gleich, da eine solche im Rahmen vertraglicher Schadensersatzansprüche nicht in Betracht komme. Einen Freistellungsanspruch gegenüber der GbR habe die Klägerin im Übrigen trotz gerichtlichen Hinweises nicht geltend gemacht.

13

Der (hilfsweise) Feststellungsantrag gegenüber der Beklagten Ziff. 1 sei unbegründet, etwaige Ansprüche auf Ausgleich von Aufwendungsersatzansprüchen seien durch Aufrechnung erloschen. Im Urteil des Landgerichts Ravensburg in 1 O 145/12 sei für das vorliegende Verfahren bindend festgestellt, dass das Bauvorhaben drei Mängel aufweise, nämlich eine fehlende Dampfsperre, eine fehlende Drainage, sowie die Undichtigkeit der bodentiefen Verglasungselemente. In allen drei Fällen sei insoweit ein Fehler in der von der Beklagten Ziff. 1 geschuldeten Bauüberwachung festzustellen. Die Klägerin müsse in diesem Zusammenhang nicht näher darlegen, ob und inwieweit der mit der Vollarchitektur beauftragten Beklagten Ziff. 1 ein Planungs-, Bauleitungs- oder Bauüberwachungsfehler zur Last falle, vielmehr genüge für den schlüssigen Vortrag eines Schadensersatzanspruchs gegen den Architekten bereits, wenn die sichtbaren Symptome des Baumangels als solchem beschrieben seien. Danach spreche ein Anschein für die Pflichtverletzung des mit der Vollarchitektur befassten Architekten. Die Beklagte habe diese Fehler zu vertreten, wobei der zur Anwendung kommende Haftungsmaßstab offengelassen werden könne, da die Beklagte Ziff. 1 zu einem etwaigen Entlastungsbeweis nichts vorgetragen habe. Die somit bestehenden Ansprüche der Klägerin auf Aufwendungsersatz gegenüber der Beklagten Ziff. 1 seien allerdings durch Aufrechnung gemäß § 389 BGB erloschen. Hierbei könne es dahinstehen, ob der Beklagten Ziff. 1 die von ihr zur Aufrechnung gestellten weitergehenden Honoraransprüche aus anderen Bauvorhaben zustünden, da die Beklagte unstreitig bereits aus dem abgeschlossenen Gesellschaftsvertrag einen Anspruch auf Zahlung einer weiteren Vorauszahlungsrate in Höhe von 25.000,00 EUR habe, die den vom Feststellungsantrag erfassten Aufwendungsbetrag jedenfalls überschreite. Zwar habe die Beklagte nicht explizit schriftsätzlich erklärt, auch mit diesem weiteren Vorauszahlungsanspruch gegen Ansprüche der Klägerin aufrechnen zu wollen, ihre umfassende Aufrechnungserklärung könne jedoch dahingehend ausgelegt werden.

14

Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes 1. Instanz sowie der Entscheidungsgründe 1. Instanz wird auf die Ausführungen im Urteil des Landgerichts Ravensburg, Az. 4 O 91/14, vom 10.7.2015 verwiesen.

15

Mit der Berufung verfolgt die Klägerin nach den zuletzt gestellten Anträgen die erstinstanzlichen Hauptanträge gegen die Beklagte Ziff. 1 weiter.

16

Zur Begründung trägt die Klägerin im Wesentlichen vor, das Landgericht habe zu Unrecht einen Schaden der GbR verneint. Aus dem zwischen der Klägerin und der Beklagten Ziff. 1 bestehenden Gesellschaftsvertrag sei ersichtlich, dass der Gewinn der Gesellschaft durch die Verkaufserlöse abzüglich Provisionen, Finanzierungskosten, Baukosten, Baunebenkosten und sonstige direkte Projektkosten ermittelt werde. Durch die Inanspruchnahme der Klägerin durch die Eheleute Me. sei der Verkaufserlös betreffend das streitgegenständliche Grundstück unmittelbar gemindert, da die die Klägerin treffenden Nacherfüllungskosten jedenfalls als direkte Projektkosten bzw. als Baukosten anzusehen seien. Durch diese Nacherfüllungskosten seien die Baukosten angestiegen, folglich sei der diesbezügliche Verkaufserlös gemindert. Dies habe bei der GbR zur Entstehung eines Schadens geführt, der darin bestehe, dass in Höhe der begründeten Ansprüche der Eheleute Me. - und zwar in Höhe der in diesem Verfahren bezifferten Kosten für die Mangelbeseitigung i.H. von 54.000,00 EUR - der zu verteilende Gewinn bereits jetzt geschmälert sei. Gleiches gelte für die Anwaltskosten und die Kostenerstattungsansprüche der Eheleute Me. aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss, sowie für die Kosten der Beauftragung des Ingenieurs H.. Auch diese Beträge seien als Projektkosten unmittelbar verkaufserlös- und damit gewinnmindernd. Die Klägerin sieht die Ausgangssituation der werkvertraglichen Leistungskette hier gegeben. Da die Klägerin ihrerseits bereits durch ihre Auftraggeber, die Eheleute Me., nicht nur in Anspruch genommen, sondern rechtskräftig verurteilt sei, sei auch eine weitere Anspruchs- bzw. Schadens“weitergabe“ innerhalb der Kette von der Klägerin an die Beklagte Ziff. 1 möglich.

17

Außerdem erklärt die Klägerin in der Berufungsbegründung erstmals die Aufrechnung des ihr aus dem Bauträgervertrag gegenüber den Eheleuten Me. restlich noch zustehenden Kaufpreisanspruchs in Höhe von 33.451,80 EUR gegen die von den Eheleuten Me. für die Mängelbeseitigung gegenüber der Klägerin geltend gemachten Kosten in Höhe von 69.972,00 EUR. Auch hierdurch sei der Erlös der GbR geschmälert. Nach alldem sei der GbR ein Schaden in Höhe der geltend gemachten Forderung entstanden, den die Beklagte Ziff. 1 auszugleichen habe, da sie ihre Gesellschafterpflichten grob verletzt und dadurch den Schaden verursacht habe. Außerdem wendet sich die Berufung dagegen, dass das Landgericht den Feststellungsantrag gegenüber der Beklagten Ziff. 1 deshalb abgewiesen habe, da dieser durch Aufrechnung erloschen sei. Den zur Aufrechnung vom Landgericht verwandten Betrag in Höhe von 25.000,00 EUR habe die Beklagte Ziff. 1 nie zur Aufrechnung gestellt. Auf diesen Betrag beziehe sich die Aufrechnungserklärung der Beklagten Ziff. 1 nicht, diese könne auch nicht dahingehend ausgelegt werden. Aufgerechnet worden sei ausdrücklich mit Honoraransprüchen und eben nicht mit Vorauszahlungsansprüchen auf einen etwaigen gesellschaftsrechtlichen Gewinnanteil. Die zur Aufrechnung gestellten Honorarforderungen seien bereits erstinstanzlich von der Klägerin wegen fehlender Prüffähigkeit zurückgewiesen worden. Auch sei im landgerichtlichen Urteil zu Unrecht ein Feststellungsinteresse verneint worden.

18

In der mündlichen Verhandlung vom 18.1.2016 hat die Klägerin klargestellt, dass sie die streitgegenständlichen Kostenpositionen in folgender Reihenfolge geltend macht: Zunächst die Sanierungskosten, sodann die Kosten aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts, sodann die Kosten des Ingenieurs H. und zuletzt die eigenen außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten der Klägerseite.

19

Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vom 18.1.2016 die Berufung gegen den Beklagten 2 zurückgenommen.

20

Die Klägerin hat zuletzt folgende Anträge gestellt:

21

Das Urteil des Landgerichts Ravensburg vom 10.07.2015, Az. 4 O 91/14, wird abgeändert.

22

1. Die Beklagte Ziff. 1 wird verurteilt, an die Klägerin 60.345,07 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu bezahlen.

23

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte Ziff. 1 verpflichtet ist, der Klägerin alle Aufwendungen zu ersetzen, die der Klägerin im Zusammenhang mit folgenden Gewährleistungsansprüchen im Wohnhaus R. Straße 4/2, Weingarten, entstehen:

24

2.1 Aufbringen einer Feuchtigkeitssperre auf dem Rohboden in allen nicht unterkellerten Wohnräumen des Hanggeschosses;

25

2.2 Herstellung einer den anerkannten Regeln der Technik insbesondere der einschlägigen DIN 4095 genügenden Drainage im Anschluss an eine mit Kies verfüllte Sickergrube;

26

2.3 Herstellung eines den anerkannten Regeln der Technik genügenden Schutzes gegen das Eindringen von Schlagregen, Flugschnee und Schmelzwasser an den bodentiefen Verglasungselementen mit Türen in der Fassadenwestseite des Hanggeschosses des Gebäudes Wohnhaus R. Straße 4/2 in Weingarten.

27

Die Beklagte Ziff. 1 hat beantragt:

28

Die Berufung wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

29

Zutreffend habe das Landgericht festgestellt, dass seitens der Klägerin ein Schaden der GbR nicht nachgewiesen worden sei. Der der Klägerin aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen mit der Bauherrschaft entstandene Schaden sei nicht mit einem Schaden der GbR gleichzusetzen. Der Klägerin stünden wegen dieses Schadens keine Ansprüche gegen die Beklagte Ziff. 1 zu. Ein Schaden der GbR läge erst vor, wenn die Klägerin ihre – tatsächlich nicht – zustehenden Ansprüche gegen die GbR durchgesetzt hätte. Es sei aber nicht ersichtlich, warum die GbR für einen der Klägerin entstandenen Schaden haften solle. Die Vermarktung der Grundstücke und der hierauf errichteten Gebäude sei nach dem Gesellschaftsvertrag allein im Namen der GbR zugelassen gewesen. Die Klägerin habe ihre Kompetenzen überschritten, indem sie die Vermarktung im eigenen Namen vorgenommen habe. Die Klägerin habe ihre vertraglichen Pflichten verletzt, indem sie anstelle der GbR als Bauträgerin nach außen hin aufgetreten sei. Im Übrigen seien Ansprüche der Klägerin gegen die GbR verjährt. Gleiches gelte für eventuelle Ansprüche der GbR gegenüber der Beklagten Ziff. 1. Es gehe um Sozialansprüche der Gesellschaft gegen die Beklagte Ziff. 1 als Gesellschafterin, die der regelmäßigen 3-jährigen Verjährungsfrist des § 195 BGB unterlägen. Das streitgegenständliche Wohnhaus sei von den Bauherren im Jahr 2010 abgenommen und bezogen worden. Ansprüche der GbR gegenüber der Beklagten Ziff. 1 seien daher mit Ablauf des Jahres 2013 verjährt.

30

Weil die GbR durch die Klägerin nicht mehr in Anspruch genommen werden könne, seien auch die Hilfsanträge nicht nur derzeit, sondern endgültig unbegründet.

31

Danach sei auch der geltend gemachte Feststellungsanspruch zu Recht abgewiesen worden.

32

Ansprüche auf Aufwendungsersatz seien wirksam durch die beklagtenseits erklärte Aufrechnung erloschen. Angesichts der weit gefassten Aufrechnungserklärung sei der Anspruch auf Zahlung eines weiteren Vorschusses i.H.v. 25.000 EUR von der Aufrechnungserklärung mitumfasst. Es verbleibe im Übrigen die „dolo agit“-Einrede.

33

Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Berufungsinstanz verwiesen.

34

Die Akten des Landgerichts Ravensburg, Aktenzeichen 1 O 145/12 = 4 O 214/13, mit der Klage der Bauherren gegen die jetzige Klägerin waren zu Informationszwecken beigezogen.

35

Der Streithelfer T. hat in der mündlichen Verhandlung vom 18.1.2016 den Beitritt auf Klägerseite aufgegeben und sich dem Beklagten Ziff. 2 angeschlossen.

II.

36

Die zulässige Berufung gegen die Beklagte Ziff. 1 ist in der Sache in Höhe eines Teilbetrags von 57.873,81 EUR und im Hinblick auf die Feststellungsanträge begründet; im Übrigen ist sie unbegründet.

1.

a)

37

Die Klägerin und die Beklagte Ziff. 1 sind Gesellschafter einer Innengesellschaft, die als stille Gesellschaft nach den §§ 230 ff. HGB anzusehen ist.

38

Gemeinsamer Zweck der Gesellschafter war die Errichtung und Vermarktung von Gebäuden auf verschiedenen näher bezeichneten Grundstücken. So hat die Beklagte Ziff. 1 in der mündlichen Verhandlung vom 18.1.2016 erklärt, nach dem Gesellschaftsvertrag hätten die Bauvorhaben gemeinsam realisiert werden und die Beklagte Ziff. 1 einen Anspruch auf Gewinn haben sollen. Dass die vertragliche Vereinbarung auf die Verfolgung eines gemeinschaftlichen Zwecks gerichtet und nicht nur als Subunternehmerverhältnis ausgestaltet und gewollt war, folgt dabei neben der Bezeichnung des Vertrags aus der Aufteilung der von der Klägerin im Rahmen der Geschäftsführung einzunehmenden - von den Parteien bei Abschluss des Vertrags lediglich geschätzten - Erlöse nach Prozenten - in der Art einer gesellschaftlichen Gewinnverteilung nach § 722 BGB - und nicht, wie im Rahmen eines Werkvertrags üblich dadurch, dass die Beklagte Ziff. 1 gegenüber der Klägerin die von ihr konkret erbrachten Leistungen in Rechnung stellen sollte (BGH NJW 2009, 2139 juris Rn. 3).

39

Nach dem Gesellschaftsvertrag sollte nur die Klägerin nach außen auftreten, weil deren Gesellschafterverpflichtung die Geschäftsführung und die Vermarktung des Projektes war. Unter Geschäftsführung verstehen die Parteien gemäß ihrer Anhörung durch den Senat vom 18.1.2016 das Management für das Bauvorhaben und die Bauabwicklung. Die Klägerin sollte selbst keine eigenen Bauleistungen erbringen, sondern die für die Errichtung der Gebäude erforderlichen Aufträge vergeben.

40

Dem Gesellschaftsvertrag ist nicht zu entnehmen, dass die Gesellschafter ein Gesellschaftsvermögen bilden wollten. Insbesondere war nicht vereinbart, dass die Baugrundstücke von der Gesellschaft erworben oder von einem Gesellschafter als Beitrag in die Gesellschaft eingebracht werden sollten. Vielmehr sollten die Grundstücke, bezeichnet als Anwesen, von der Klägerin in ihr eigenes Vermögen erworben werden, was tatsächlich so geschehen ist.

41

Nach Auskunft der Parteien erfolgte die Abwicklung der Bauvorhaben über ein Konto der Klägerin; die Gesellschaft hat kein eigenes Konto gehabt.

42

Die Beklagte Ziff. 1 sollte mit ihrer Einlage, den Architektenleistungen, die Tätigkeit der Klägerin unterstützen, so dass auch die Architektenleistungen nicht in ein Gesellschaftsvermögen eingegliedert wurden.

43

Es liegt danach eine Innengesellschaft im engeren Sinn ohne Gesamthandsvermögen vor (vgl. MüKoBGB- Ulmer/Schäfer 6. Aufl § 705 Rn. 282 ff; Palandt/Sprau, BGB 75. Aufl. § 705 Rn. 33).

b)

44

Diese Innengesellschaft ist eine stille Gesellschaft nach § 230 HGB. Nach außen sollte gemäß dem Gesellschaftsvertrag nur die Klägerin auftreten. Die Klägerin sollte die Finanzierung, die Geschäftsführung und die Vermarktung des gemeinsamen Projekts vornehmen. Sie war und ist damit Geschäftsinhaberin und betreibt als Formkaufmann im Sinne des § 6 HGB ein Handelsgewerbe. Mit dem Gesellschaftsvertrag hat sich die Beklagte 1 am Handelsgewerbe der Klägerin beteiligt und sollte dieses durch ihre Einlage, nämlich Architektenleistungen, unterstützen.

2.

45

Die Klägerin hat gegen die Beklagte Ziff. 1 wegen der mangelhaften Erfüllung der Beitragsverpflichtung der Beklagten Ziff. 1 einen Schadensersatzanspruch aus den §§ 634 Nr. 4, 281, 280 BGB analog in Höhe von 57.873,81 EUR.

a)

46

Die stille Gesellschaft besitzt als Innengesellschaft keine Rechtsfähigkeit, sie kann also nicht Trägerin von Rechten und Pflichten sein (Harbarth in Staub, HGB 5. Aufl. § 230 Rn. 14; Servatius in Henssler/Strohn Gesellschaftsrecht 2. Aufl. § 230 Rn. 38). Sie hat jedenfalls im vorliegenden Fall bestimmungsgemäß kein Gesellschaftsvermögen. Verbindlichkeiten eines Gesellschafters gegenüber der stillen Gesellschaft können deshalb von einem anderen Gesellschafter nicht im Wege der actio pro socio auf Leistung an die Gesellschaft geltend gemacht werden.

47

Das Gesellschaftsvermögen der stillen Gesellschaft ist allein Vermögen des Inhabers. Die vom stillen Gesellschafter zu leistende Einlage wird Teil des einheitlichen Vermögens des Geschäftsinhabers (§ 230 Abs. 1 HGB; Harbarth in Staub, HGB 5. Aufl. § 230 Rn. 237; Baumbach/Hopt/Roth HGB 36. Aufl. § 230 Rn. 20 und 25). Es liegt eine rein schuldrechtliche Beteiligung des stillen Gesellschafters vor. Die stille Gesellschaft begründet zwischen den Gesellschaftern Rechtsbeziehungen, die allein schuldrechtlich bestehen. Diese schuldrechtlichen Beziehungen bestehen unmittelbar zwischen den Gesellschaftern, sie bestehen insbesondere nicht zwischen der vermögenslosen stillen Gesellschaft und den einzelnen Gesellschaftern.

b)

48

Der Geschäftsinhaber, hier die Klägerin, hat gegen den stillen Gesellschafter, hier die Beklagte Ziff. 1, damit aus dem Gesellschaftsvertrag einen unmittelbaren schuldrechtlichen Anspruch auf Leistung des Gesellschaftsbeitrags in das Vermögen des Geschäftsinhabers. Wird die Beitragsverpflichtung des stillen Gesellschafters mangelhaft erfüllt, entstehen daraus Rechte des Geschäftsinhabers gegen den stillen Gesellschafter, die der Geschäftsinhaber unmittelbar gegen den stillen Gesellschafter auf Leistung in das Vermögen des Geschäftsinhabers geltend machen kann.

49

Im vorliegenden Fall bestand der im Gesellschaftsvertrag vereinbarte Beitrag des stillen Gesellschafters in künftig zu erbringenden Werkleistungen. Die Leistung eines Gesellschafterbeitrags kann grundsätzlich auch in der Erbringung von Architektenleistungen bestehen (BGH NJW 1980, 1744). Wird von einem Gesellschafter als Beitrag nicht die Zahlung von Geld, sondern eine Sacheinlage oder Leistungen geschuldet, sollen die für die jeweiligen Einlage geltenden Grundsätze nicht nur bei der Erbringung der Leistung, sondern auch im Fall der Mangelhaftigkeit gelten (Palandt/Sprau a.a.O. § 706 Rn. 5; Harbarth in Staub, a.a.O. § 230 Rn. 232 zum Kaufrecht). Eine unmittelbare Anwendung der Gewährleistungsvorschriften des Werkvertragsrechts kommt nicht in Betracht, weil zwischen den Parteien kein Werkvertrag, sondern ein Gesellschaftsvertrag abgeschlossen wurde. Angesichts des Charakters des Beitrags, der in einer Leistung mit einen bestimmten Erfolg besteht, ist es jedoch sachgerecht, das werkvertragliche Gewährleistungsrecht auf einen Mangel der Leistung der Beklagten Ziff. 1 entsprechend anzuwenden. Danach sind im Fall der Mangelhaftigkeit der Architektenleistungen der Beklagten Ziff. 1 die §§ 634 ff. BGB analog anwendbar. Nachdem sich Mängel der Planung und der Bauaufsicht der Beklagten Ziff. 1 bereits im Werk niedergeschlagen haben und diese deshalb nicht mehr nachbesserungsfähig sind, macht die Klägerin Mangelfolgeschäden von Bauaufsichtsmängeln geltend, die nach §§ 634 Nr. 4, 281, 280 BGB zu einem Schadensersatzanspruch führen können.

50

Nichts anderes ergäbe sich für den vorliegenden Fall, wenn das werkvertragliche Gewährleistungsrecht nicht entsprechend angewendet würde. In diesem Fall ergäbe sich wegen Schlechterfüllung der Beitragsverpflichtung der Beklagten Ziff. 1 ein Schadensersatzanspruch der Klägerin unmittelbar aus den §§ 281, 280 BGB.

c)

51

Die Beklagte Ziff. 1 hat ihre Verpflichtung auf Leistung eines mangelfreien Gesellschaftsbeitrags schuldhaft verletzt.

52

Die Klägerin hat die einzelnen Mängel des Bauwerks (fehlerhafte Dampfsperre; fehlende Drainage, Undichtigkeit der bodentiefen Verglasungselemente) unter Hinweis auf das im Rechtsstreit vor dem Landgericht Ravensburg, Az. 1 O 145/12 = 4 O 214/13 eingeholte Sachverständigengutachten konkret bezeichnet und hinreichend substantiiert inhaltlich beschrieben. Sie hat diese Mängel einer behaupteten Pflichtverletzung durch die Beklagte Ziff. 2 zugeordnet und insoweit - in der Berufungsinstanz nur noch - Bauleitungs- bzw. Bauüberwachungsfehler behauptet. Für diese Mängel am Bauwerk hat die Beklagte Ziff. 1 wegen einer schuldhaften Verletzung ihrer Bauüberwachungspflicht als Teil ihrer Einlage einzustehen.

aa)

53

Die Pflichten des Architekten richten sich primär nach dem mit ihm abgeschlossenen Vertrag, hier somit dem in Anlage K 1 vorgelegten Gesellschaftsvertrag, aufgrund dessen die Beklagte Ziff. 1 die geschuldeten Leistungen als Beitragspflichten erbrachte. Vom Umfang her war eine Vollarchitektur geschuldet. Hierbei ist grundsätzlich das durch die Planung (Leistungsphasen 1-5 des § 15 HOAI (1991)) im Bauplan verkörperte geistige Werk und die technische und geschäftliche Oberleitung sowie die örtliche Bauaufsicht (Leistungsphasen 6-9 § 15 HOAI (1991)), letztlich insgesamt die Entstehung eines mangelfreien Bauwerks geschuldet, einschließlich der für die Wahrung der Interessen des Auftraggebers bzgl. der Baudurchführung, Geltendmachung von Mängeln und späteren Nutzung erforderlichen Einzelleistungen.

54

Im Rahmen der Bauleitung und Bauaufsicht hat der Architekt die Arbeiten zu koordinieren, die Ausführungsplanung zu überprüfen und dafür zu sorgen, dass das Objekt mit den Ausführungsplänen, den Leistungsbeschreibungen und insbesondere den maßgeblichen Regeln der Technik übereinstimmt. Das Ausmaß der Überwachungspflichten richtet sich im Einzelfall nach Bedeutung und Schwierigkeit des jeweiligen Bauabschnitts, sowie ggf. nach der Zuverlässigkeit der Bauhandwerker. Allgemein muss sich ein Architekt durch häufige Kontrollen vergewissern, dass die Arbeiten vor Ort ordnungsgemäß ausgeführt werden und die einzelnen Anweisungen sachgerecht erledigt werden. Bei wichtigen oder besonders kritischen Baumaßnahmen mit erhöhtem Mängelrisiko oder bei Maßnahmen, bei denen während der Ausführung Anhaltspunkte für Mängel aufgetreten sind, muss der Architekt seine Aufsichtspflichten besonders aufmerksam und intensiv wahrnehmen (BGHZ 125, 111; Palandt/Sprau, BGB, 75. Aufl. 2006, § 631 Rn. 21/22). Zwar wird nicht verlangt, dass der bauleitende Architekt ständig auf dem Bau anwesend ist, allerdings hat er wichtigen und kritischen Bauabschnitten seine Aufmerksamkeit in besonderer Weise zuzuwenden (BGH, Urteil vom 11.03.1971, VII ZR 132/69 für den Einbau abgehängter Decken; BGH, Urteil vom 25.10.1962, VII ZR 19/61 z.B. für die Herstellung von Stahlbetondecken; BGH, Urteil vom 10.02.1994, VII ZR 2093 für den Einbau eines Estrichbelags als Untergrund für Holzpflasterarbeiten; OLG Köln, Urteil vom 20.01.2014, I-11 U 116/13, 11 U 116/13, juris bzgl. einer Dachsanierung).

bb)

55

Aufgrund der Interventionswirkung des Urteils im Rechtsstreit vor dem Landgericht Ravensburg, Az. 1 O 145/12 = 4 O 214/13, (dort war beiden Beklagten von der hiesigen Klägerin der Streit verkündet) steht fest, dass bzgl. Dampfsperre, Drainage und Abdichtung der Verglasungselemente ein Werkmangel vorliegt. In objektiver Hinsicht erstreckt sich die Interventionswirkung auf den von der Erstentscheidung beurteilten Tatsachenkomplex, sowie auf dessen tatsächliche und rechtliche Grundlagen, damit nicht lediglich auf den Tenor des vorangegangenen Urteils, sondern auch auf dessen tragende Feststellungen, die sog. Entscheidungselemente, und zwar die hinreichenden und notwendigen Bedingungen der Erstentscheidung (Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl., 2016, § 68 Rn. 9). Nach alldem steht auch für den vorliegenden Prozess fest, dass unter der Bodenplatte des streitgegenständlichen Hauses lediglich eine PE-Folie eingebracht ist und dass darin keine ausreichende Feuchtigkeitssperre zu sehen ist, somit insoweit ein Mangel des Bauwerks vorliegt. Hinsichtlich der Drainage steht sowohl fest, dass eine solche in Form einer Sickergrube fehlt und darüber hinaus dass eine Sickergrube gemäß genehmigter Baugesuchsplanung für das Vorhaben zwingend erforderlich war. Auch die Abdichtung der bodentiefen Verglasungselemente war mangelhaft und entsprach nicht den einschlägigen DIN - Normen.

cc)

56

Auf das Vorhandensein einer Pflichtverletzung durch die Beklagte Ziff. 1 erstreckt sich die Interventionswirkung des vorangegangenen Urteils jedoch nicht. Dass die festgestellten Mängel auf eine Pflichtverletzung von Beklagte Ziff. 1 zurückzuführen waren, gehört nicht zu den tragenden Feststellungen des vorangegangenen Urteils und ist auch in seiner Begründung an keiner Stelle erwähnt.

57

Die im Vorverfahren festgestellten Mängel am Bauwerk sind nach Überzeugung des Senats bereits im Hinblick auf die Art und Bedeutung der jeweils betroffenen Baumaßnahme für das Gesamtbauwerk von derart zentraler Bedeutung, dass das Entstehen dieser Mängel auf einen Bauüberwachungsfehler des Architekten schließen lässt. Für die Frage der Dampfsperre wird dies noch bekräftigt durch das als Anlage B 10 vorgelegte Leistungsverzeichnis für die Estricharbeiten, in welchem unter Pos. 3.03 eine Dampfsperre vorgesehen und konkret ausgeschrieben ist, die jedoch, wie aus dem Vorverfahren bindend feststeht, in dieser Form tatsächlich nicht eingebaut worden ist. Außerdem hat der erstinstanzlich vernommene Zeuge Daniel M., der verantwortliche Estrichleger, in der mündlichen Verhandlung vom 17.09.2014 ausgesagt, dass beim Einbau des Estrichs im streitgegenständlichen Objekt niemand von der Bauleitung anwesend gewesen sei. Die Abdichtung bodentiefer Fenster weist ein besonders hohes Mangelrisiko auf, bei welchem der Architekt bereits aufgrund der Art der Maßnahme zu erhöhter Aufmerksamkeit und einer intensiven Bauaufsicht verpflichtet ist. Dem Gutachten in dem vorangegangenen Gerichtsverfahren (Bl. 93 in der Akte des Landgerichts Ravensburg, Az. 1 O 145/12 = 4 O 214/13, dort auf Seiten 7-9 und 14 ) ist zu entnehmen, dass an den bodentiefen Fenstern weder eine Schwelle noch eine Entwässerungsrinne angebracht ist, sondern der Terrassenbelag nahtlos an die Fensterunterkanten anschließt. Aus diesem Erscheinungsbild und der damit verbundenen Offenkundigkeit und Schwere des Fehlers steht eine Verletzung der Bauüberwachungspflicht der Beklagten Ziff. 1 fest.

dd)

58

Wenn die objektiven Voraussetzungen für eine Mangelgewährleistungshaftung der Beklagten Ziff. 1 vorliegen, so ist es an der Beklagten Ziff. 1, das gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutete Verschulden auf ihrer Seite auszuräumen (BGH, Urteil vom 16.05.2002, a.a.O., dort Rn. 13, zitiert nach juris). Nach den allgemeinen Regeln hat der Schuldner Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten.

59

Es kann offenbleiben, ob im vorliegenden Fall, in dem die Architektenleistungen im Rahmen des Gesellschaftsvertrages als Beitragsverpflichtung zu erbringen waren, im Rahmen der Mangelgewährleistung der für Gesellschafterbeiträge grundsätzlich geltende § 708 BGB zur Anwendung kommt, wonach ein Gesellschafter bei der Erfüllung der ihm obliegenden Verpflichtungen nur für diejenige Sorgfalt einzustehen hat, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt ( Meyer, ZfIR 2013, 680, 684).

60

Im vorliegenden Fall hat die Beklagte Ziff. 1 zu einem Fehlen des Verschuldens nichts vorgetragen, so dass auch bei Anwendung des § 708 BGB die Haftung der Beklagten Ziff. 1 auf Schadensersatz nicht ausgeschlossen wäre. Die Beklagte Ziff. 1 trägt lediglich vor, dem Beklagten Ziff. 2 mit den Leistungsphasen 4, 5, 6 und 8 als Subunternehmer unterbeauftragt zu haben. Soweit die Beklagte Ziff. 1 hiermit auf eine Alleinverantwortlichkeit des Beklagten Ziff. 2 für Objektüberwachung und Bauleitung verweisen will, kann dies bei der Frage des Vertretenmüssens im Verhältnis zur Klägerin nicht weiterhelfen, da die Beklagte Ziff. 1 nicht nur für eine eigene, sondern auch für die vom Subunternehmer begangene Pflichtverletzung und dessen Verschulden über § 278 BGB einzustehen hat. Auch der Umstand, dass die Beklagte Ziff. 1 ihre eigenen Ansprüche gegenüber dem Beklagten Ziff. 2 aus dem Rechtsverhältnis der „Unter-Beauftragung“ erfüllungshalber an die Klägerin abgetreten hat, hilft ihr nicht weiter. Hierbei geht es um unterschiedliche Ansprüche, die Abtretung eigener Ansprüche hat an der Verantwortlichkeit der Beklagten Ziff. 1 gegenüber der Klägerin nichts geändert.

d)

61

Der Klägerin ist ein Schaden aufgrund der mangelhaften Erfüllung der Beitragsverpflichtung der Beklagten Ziff. 1 i.H.v. 57.873,81 EUR entstanden.

62

Zwar ist der Schaden durch die Verletzung der Bauaufsichtspflicht der Beklagten Ziff. 1 nicht unmittelbar bei der Klägerin entstanden, sondern bei den Erwerbern des Grundstücks. Diese haben jedoch in dem vorangegangenen Zivilprozess vor dem Landgericht Ravensburg, Az. 1 O 145/12 = 4 O 214/13, die hiesige Klägerin auf Nachbesserung in Anspruch genommen. In Höhe der Nachbesserungskosten ist der Klägerin damit bereits ein Schaden entstanden; darüber hinaus sind aufgrund der von der Beklagten Ziff. 1 zu verantwortenden Mängel bei der Klägerin weitere Nebenkosten als Schaden angefallen.

63

Die Belastung mit einer Nacherfüllungsverpflichtung als solche stellt bereits einen Vermögensschaden im Sinne der §§ 249 ff. BGB dar. Dabei besteht zunächst gemäß § 249 Abs. 1 BGB als Anspruch auf Naturalrestitution ein Freistellungsanspruch, der sich jedoch durch Leistung der Klägerin oder gemäß § 250 BGB in einen Geldersatzanspruch in Höhe desjenigen Geldwertes, der zur Tilgung der Verbindlichkeit erforderlich ist, umwandeln kann. Eine Umwandlung eines Befreiungsanspruchs in einen Anspruch auf Zahlung wird darüber hinaus schon dann angenommen, wenn sich der Gläubiger des Befreiungsanspruchs in einer Lage befindet, die seine Inanspruchnahme mit Sicherheit erwarten lässt (BGH MDR 2015, 303 m.w.N.).

64

aa) Nachbesserungskosten

65

Die Klägerin macht gegen die Beklagte Ziff. 1 Nachbesserungskosten i.H.v. 45.500 EUR netto geltend.

66

Laut S. 4 des in 1. Instanz eingeholten Ergänzungsgutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. P. vom 8.04.2015 betragen diese 45.365 EUR netto. Der Anspruch der Bauherren auf Vorschuss auf die Selbstvornahmekosten, der von den Bauherrn nach § 637 Abs. 3 BGB sowie nach § 887 Abs. 2 ZPO geltend gemacht wurde, ist durch eine Aufrechnungserklärung der Klägerin mit Anwaltsschreiben vom 15.10.2015 über 33.451,80 EUR zumindest in Höhe der von den Bauherren akzeptierten 30.000 EUR befriedigt worden. Darüber hinaus hat die Klägerin aufgrund des rechtskräftigen Beschlusses des Landgerichts Ravensburg vom 21.12.2015 in dem Verfahren mit dem Az. 4 O 214/13, mit dem die hiesige Klägerin zur Zahlung eines weiteren Vorschusses gemäß § 887 Abs. 2 ZPO i.H.v. 39.972 EUR verpflichtet wurde, ausweislich des Kontoauszugs vom 15.1.2016 weitere 39.972 EUR gezahlt.

67

Der in der Berufungsinstanz neue Vortrag zu Erfüllungshandlungen der Klägerin gegenüber dem Bauherrn ist nach § 531 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen, weil sowohl die Aufrechnungserklärung als auch die Zahlung erst nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung 1. Instanz geschehen sind und deshalb in 1. Instanz noch nicht vorgetragen werden konnten.

68

Damit ist spätestens durch die Leistungen der Klägerin in Höhe von insgesamt 69.972 EUR als Vorschuss ein Zahlungsanspruch auf Schadensersatz in Höhe der im vorliegenden Verfahren festgestellten Mangelbeseitigungskosten von 45.365 EUR netto entstanden. I.H.v. darüber hinausgehender 135 EUR netto kann derzeit ein Schaden nicht festgestellt werden, weil nicht auszuschließen ist, dass der an die Bauherren gezahlte Vorschuss nach dessen Abrechnung von diesen an die Klägerin zurückzuzahlen ist, soweit ein Betrag von 45.365 EUR netto überschritten ist, nachdem die Mängelbeseitigungskosten laut dem Gerichtsgutachten nach derzeitigem Kenntnisstand nicht höher anzusetzen sind.

69

bb) Kosten aus dem KfB im Rechtsstreit vor dem Landgericht Ravensburg, Az. 1 O 145/12 = 4 O 214/13

70

Die Klägerin macht neben den Mangelbeseitigungskosten die durch den Kostenfestsetzungsbeschluss titulierten Prozesskosten aus dem Verfahren 1 O 145/12= 4 O 214/13 in Höhe von 5.394,03 EUR geltend. In diesem Verfahren war die Klägerin wegen der streitgegenständlichen Mängel von den Bauherren in Anspruch genommen worden. Die Zahlung auf den Kostenfestsetzungsbeschluss hat die Klägerin in 1. Instanz mit einem Kontoauszug belegt. Die Beklagte Ziff. 1 ist zum Ersatz dieser durch die von ihr zu verantwortenden Mängel des Bauwerks verursachten Kosten verpflichtet.

71

cc) Kosten für den Ingenieur/Heizungsbaumeister H.

72

Dass diese Kosten i.H. von 3.021,77 EUR bezahlt wurden, war nie streitig. Das zunächst erfolgte Bestreiten der Erforderlichkeit hat die Beklagte Ziff. 1 fallengelassen. Diese Kosten sind von der Beklagten Ziff. 1 daher ebenfalls zu erstatten.

73

dd) Rechtsanwaltskosten der Klägerin im Rechtsstreit vor dem Landgericht Ravensburg, Az. 1 O 145/12 = 4 O 214/13

74

Soweit die Klägerin darüber hinaus als weitere Schadensersatzposition die im Verfahren 1 O 145/12 an ihren eigenen Anwalt verauslagten Rechtsanwaltskosten in Höhe von 4.093,01 EUR geltend macht, sind diese nachweislich bezahlt. Die Klägerin hat insoweit bereits in 1. Instanz ausreichenden Beweis erbracht. Der diese Zahlung ausweisende Kontoauszug ist in Bl. 92 vorgelegt. Insoweit handelt es sich nicht um einen in der Berufungsbegründung erstmals beigebrachten Nachweis. Außerdem ist zum Erhalt dieser Zahlung der Anwalt der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 10.06.2015 als Zeuge vernommen worden. Der Zeuge hat den Erhalt der Zahlung bestätigt.

3.

75

Die gegen den Schadensersatzanspruch der Klägerin erhobenen Gegenrechte und Einreden der Beklagten Ziff. 1 greifen nicht durch.

a)

76

Die Abtretung der Ansprüche von der Beklagten Ziff. 1 gegen den Beklagten Ziff. 2 an die Klägerin steht einer Inanspruchnahme der Beklagten Ziff. 1 in diesem Prozess nicht entgegen.

77

aa) Leistung erfüllungshalber

78

Die Beklagte Ziff. 1 hat unter dem Datum des 22. bzw. 23.02.2012 die ihr gegen den Beklagten Ziff. 2 zustehenden Ansprüche an die Klägerin abgetreten. Es kann davon ausgegangen werden, dass die Klägerin dieses Abtretungsangebot angenommen hat (§ 151 BGB). Erstinstanzlich hat die Beklagte Ziff. 1 die Rechtsansicht vertreten, dass durch diese Abtretung etwaige Ansprüche der Klägerin gegenüber der Beklagten Ziff. 1 erfüllt seien. Sie geht von einer Abtretung an Erfüllungs statt aus und leitet hilfsweise aus einer Abtretung lediglich erfüllungshalber den Einwand der fehlenden Klagbarkeit gegenüber sich her.

79

Grundsätzlich gilt, dass die Abtretung einer Forderung als Leistung lediglich „erfüllungshalber“ erfolgt. Die Auslegungsregel des § 364 Abs. 2 BGB wird für die Forderungsabtretung jedenfalls analog angewendet (OLG Stuttgart, Urteil vom 21.10.2009, 3 U 64/09; BGH NJW 1993, 1578, Dennhardt in Beck’scher Online-Kommentar BGB, Bamberger/Roth, 37. Edition, § 364 Rn. 5). Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien durch die vorliegende Forderungsabtretung ausnahmsweise eine Erfüllung der zwischen der Klägerin und der Beklagten Ziff. 1 existierenden Ansprüche und damit eine Leistung an Erfüllungs statt gewollt hätten, ergeben sich aus der Abtretungsurkunde in Anlage K 2 nicht. Damit ist vorliegend von einer Forderungsabtretung erfüllungshalber auszugehen.

80

bb) Wirkungen

81

Mit einer Leistung erfüllungshalber ist regelmäßig eine Stundung der Grundforderung verbunden, zum Teil wird insoweit sogar von einem teilweisen Ausschluss der Klagbarkeit ausgegangen und gefordert, dass der Gläubiger vorrangig beim Schuldner der abgetretenen Forderung Befriedigung zu suchen habe. Die Klägerin hat durch Anlage K 10 nachgewiesen, dass der Beklagte Ziff. 2 vorgerichtlich bereits in Anspruch genommen wurde und eine Haftung mit Hinweis auf die vorrangige Verantwortlichkeit von der Beklagten Ziff. 1 grundsätzlich abgelehnt hat. Dies genügt für eine vorrangige Inanspruchnahme des Beklagten Ziff. 2. Dass vor einer Inanspruchnahme der Beklagten Ziff. 1 der Beklagte Ziff. 2 gerichtlich in Anspruch genommen sein musste, ist nicht ersichtlich. Insbesondere ergibt sich dies nicht aus der Abtretungsurkunde. Im Übrigen sind beide im vorliegenden Verfahren nunmehr gemeinsam verklagt gewesen.

b)

82

Die erhobene Einrede der Verjährung greift nicht durch. Die streitgegenständlichen Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte Ziff. 1 sind unverjährt.

83

Da die Architektenleistungen vorliegend als gesellschaftsvertragliche Beitragsverpflichtung zu erbringen waren, gilt für die Frage der Verjährung der hieraus resultierenden Gewährleistungsrechte die werkvertragliche Verjährungsvorschrift des § 634a BGB, nicht hingegen die Regelverjährung aus §§ 195, 199 BGB (Soergel/Hadding, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 12. Aufl., 2007, § 706 Rn. 34; BGH NJW 1980, 1744). Danach verjähren mangelbedingte Schadensersatzansprüche vorliegend gemäß § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB in 5 Jahren, beginnend mit Abnahme des von der Beklagten Ziff. 1 gegenüber der Klägerin geschuldeten Werks. Die Abnahme hat im jeweiligen schuldrechtlichen Verhältnis, hier also durch die Klägerin gegenüber der Beklagten Ziff. 1, zu erfolgen. Für die Abnahme der Architektenleistungen, die die Beklagte Ziff. 1 an die Klägerin in Erfüllung ihrer Beitragsverpflichtung erbracht hat, ist die Abnahme des geschuldeten Bauwerks der Bauherrn gegenüber der Klägerin als Bauträgerin weder ausreichend noch erforderlich, so dass es nicht auf die Endabnahme nach VOB/B gemäß § 12, die in den Anlagen zum Sitzungsprotokoll nach Bl. 165 ff.( dort auf der 1. Seite des Anlagenhefters) dokumentiert ist, ankommt. Die Abnahme der Architektenleistungen ist auch nicht ohne weiteres im Bezug des Hauses zu sehen (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., 2015, Rn. 2869). Damit kommt es für den Verjährungsbeginn auch nicht auf den Einzug der Eheleute Me. in das Objekt an, welcher im November 2010 unstreitig stattfand.

84

Wenn, wie hier, eine Vollarchitektur geschuldet ist, kann die Verjährung grundsätzlich erst beginnen, wenn die Leistungen insgesamt, insbesondere auch diejenigen der Leistungsphase 9 vollständig erbracht sind, mithin könnte die Verjährung dann erst mit Ablauf der Gewährleistungsfrist für Baumängel beginnen und liefe von da ab noch weitere 5 Jahre (so Werner/Pastor, a.a.O.). Auch an eine etwaige vollständige Zahlung der Schlussrechnung kann für einen Verjährungsbeginn vorliegend nicht angeknüpft werden. Die Leistung der Beklagten Ziff. 1 sollte nach dem Gesellschaftsvertrag durch die Auszahlung eines Gewinnanteils im Rahmen der Abrechnung nach Abschluss des Projektes honoriert werden.

85

Eine Abnahme der Architektenleistungen der Beklagten Ziff. 1 durch die Klägerin ist nicht ersichtlich. Gewährleistungsrechte sind danach nicht verjährt.

c)

86

Die Ansprüche der Klägerin sind nicht im Rahmen einer Vorteilsausgleichung in der Leistungskette ausgeschlossen. Dem steht schon entgegen, dass die Klägerin von dem Bauherren selbst erfolgreich auf Mängelbeseitigung gerichtlich in Anspruch genommen wurde und wird. Der Anspruch der Klägerin wendet sich nicht gegen die Gesellschaft, sondern gegen die Beklagte Ziff. 1 direkt.

d)

87

Den Klageforderungen stehen nicht eigene Pflichtverletzungen der Klägerin entgegen.

88

Die Beklagte Ziff. 1 meint, daraus, dass die Klägerin ihrerseits ihre gesellschaftsvertraglichen Pflichten verletzt habe, eine Einrede gegen die Inanspruchnahme ableiten zu können. Zunächst gibt es bereits im Ansatz keinen Grundsatz, wonach derjenige, der selbst Vertragspflichten verletzt, nicht berechtigt wäre, seinerseits Ansprüche wegen Pflichtverletzung gegenüber dem Vertragspartner geltend zu machen.

89

Außerdem lässt sich eine Pflichtverletzung der Klägerin nicht feststellen. Die Beklagte Ziff. 1 meint, die Klägerin hätte ihre gesellschaftsvertraglichen Verpflichtungen dadurch verletzt, dass sie den Bauträgervertrag mit den Eheleuten Me. im eigenen Namen abgeschlossen habe, jedoch gesellschaftsvertraglich lediglich zu einer Vertretung der Gesellschaft nach außen hin und damit zu einer Handlung im Namen und in Vertretung der GbR berechtigt gewesen wäre.

90

Nach dem Gesellschaftsvertrag sollte eine Innengesellschaft gegründet werden, in der lediglich die Klägerin im Rahmen der Vermarktung der Projekte nach außen hin tätig wird. Es ist gerade das Charakteristikum der Innengesellschaft, dass nicht die Gesellschaft als solche, ggf. vertreten durch einen Geschäftsführer, nach außen handelt, sondern der einzelne Gesellschafter im eigenen Namen nach außen hin tätig wird. Bei der stillen Gesellschaft wird gemäß § 230 Abs. 2 HGB der Inhaber aus dem im Betrieb geschlossenen Geschäften allein berechtigt und verpflichtet. So hatte die Klägerin gemäß dem Gesellschaftsvertrag die Geschäfte im eigenen Namen, aber auf gemeinsame Rechnung zu führen. Eine Pflichtverletzung der Klägerin lässt sich hier nicht feststellen.

e)

91

Ein Mitverschulden der Klägerin an dem geltend gemachten Schaden ist nicht festzustellen. Insbesondere hat die Klägerin keine eigenen Bauleistungen erbracht und damit die Mängel nicht mit verursacht.

4.

92

Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist nicht durch die Hilfsaufrechnung der Beklagten Ziff. 1 mit einem Architektenhonorar gemäß HOAI erloschen.

93

Die Beklagte Ziff. 1 hat mit Schriftsatz vom 30.04.2014 die hilfsweise Aufrechnung mit ihr zustehenden Werklohnansprüchen auf Architektenhonorar gegen die von der Klägerin erstinstanzlich als Hauptantrag geltend gemachte Zahlungsklage erklärt.

a)

94

Als Gegenforderungen macht die Beklagte Ziff. 1 Ansprüche auf Zahlung von Architektenhonorar geltend, die sich aus der Erbringung von Architektenleistungen für mehrere Bauvorhaben in Weingarten, L. Straße 9, R. Straße 4/1 und 4/2 sowie R. Straße 6/1 und 6/2 ergeben sollen. Alle diese Grundstücke sind Teil des gesellschaftsvertraglichen Projekts zur Bebauung und Vermarktung von Grundstücken aus Anlage K 1. Die Vertragspartner haben dort vereinbart, dass die Vergütung der Beklagten Ziff. 1 für erbrachte Architektenleistungen für die dortigen Bauvorhaben durch einen erfolgsbezogenen Gewinnanteil von 20% abgegolten sein soll. Auf diesen Gewinnanteil sind pauschale Vorauszahlungen von 2 x 25.000,00 EUR vereinbart worden, von denen unstreitig die Beklagte Ziff. 1 eine Zahlung bereits erhalten hat.

95

Die zur Aufrechnung gestellten Architektenhonorarforderungen sollen demgegenüber nach den Grundsätzen der HOAI berechnet werden.

96

Vorliegend ist es der Beklagten Ziff. 1 auf der Grundlage der getroffenen vertraglichen Absprache mit der Klägerin jedoch verwehrt, nach HOAI abzurechnen. Zwischen den Parteien bestehen gesellschaftsvertragliche Beziehungen. Die Beklagte Ziff. 1 hat die hier abgerechneten Architektenleistungen als gesellschaftsvertragliche Beitragsleistung erbracht. Dann jedoch findet eine Abrechnung des Architektenhonorars nach den Grundsätzen der HOAI nicht statt (Staudinger/Peters/Jacoby BGB § 632 Rn. 133; für die Architektengesellschaft Koeble in Locher/Koeble/Frick HOAI 12. Aufl. § 7 Rn. 11).

97

Nach der Rechtsprechung des BGH soll es allerdings unerheblich sein, welchem Vertragstyp des Besonderen Teils des Schuldrechts der Vertrag zuzuordnen ist, der den Vergütungsanspruch begründet. Entscheidend sei allein, ob die vertraglich geschuldete Leistung des Auftragnehmers in den Leistungsbildern der HOAI beschrieben ist (BGH NJW-RR 2000, 1333 juris Rn. 9). Danach wären in den Grenzen des § 242 BGB auch abhängig Beschäftigte, die zB für einen Bauträger Architektenleistungen erbringen, und Beamte, die für ihren Dienstherrn Architektenleistungen erbringen, berechtigt, anstelle oder ergänzend zu ihrem Gehalt Architektenleistungen nach der HOAI abzurechnen (Wirth/Galda in Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI 9. Aufl. E § 1 HOAI Rn. 51 f.; anders zum Subplaner als Angestellten oder im arbeitnehmerähnlichen Dienstvertrag Rn 57 ff.; Hartmann HOAI § 1 Rn. 10; aA Koeble in Locher/Koeble/Frick HOAI 12. Aufl. § 7 Rn. 11; Vogel in FBS HOAI § 1 Rn. 38). Ob dies dem Regelungszweck der HOAI noch entspricht, ist fraglich. Die zitierte Auffassung des BGH überzeugt jedenfalls für den Gesellschaftsvertrag nicht.

98

§ 2 Abs. 1 S. 2 des Gesetzes zur Regelung von Ingenieur- und Architektenleistungen deutet mit der „Beratung des Auftraggebers“ an, dass sich die Ermächtigung zum Erlass einer Honorarordnung für Architekten auf das Verhältnis eines Auftraggebers zum Auftragnehmer bezieht, also auf die Regelung von Honorarfragen im Rahmen eines Werkvertrags. Die HOAI regelt nach § 1 HOAI die Berechnung der Entgelte. Entgelt bezeichnet die in einem Vertrag vereinbarte, auf die Zahlung von Geld gerichtete Gegenleistung (Vogel in FBS HOAI § 1 Rn. 5; vgl. zu §§ 286 Abs. 3, 288 Abs. 2 BGB, allerdings jeweils unter dem Eindruck der Richtlinie 2000/35/EG; BGH NJW 2010, 1872 juris Rn. 18 ff; OLG Karlsruhe MDR 2006, 101 juris Rn. 12). Im Gegensatz zum Werkvertrag, bei dem ein Leistungsaustausch stattfindet, verpflichtet sich ein Gesellschafter, den Gesellschaftszweck zu fördern. Auch wenn das Fördern des Gesellschaftszwecks durch das Erbringen von Architekten- oder Ingenieurleistungen erfolgt, rechtfertigt das nicht die Anwendung der HOAI auf diese Leistungen. Der Gesellschafter hat keinen Anspruch auf Entgelt im Sinn des § 1 HOAI, sondern im Zweifel auf Auszahlung seines Anteils am Gewinn. Insoweit gelten die gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen, die dem besonderen Zweck der Gesellschaft besser gerecht werden. Es würde den Grundsätzen des Gesellschaftsrechts widersprechen, wenn ein Gesellschafter unabhängig von Gewinn und Verlust der Gesellschaft einen Anspruch gegen die Gesellschaft auf eine Auszahlung auf seine Einlage in Höhe der Mindestsätze der HOAI hätte. Die Ermächtigungsgrundlage umfasst danach nicht die Honorierung von Leistungen, die nicht in einem Austauschverhältnis, sondern innerhalb einer Gesellschaft aufgrund einer gesellschaftsrechtlichen Verpflichtung erbracht werden.

99

Das birgt zwar die Gefahr der Umgehung der HOAI, wenn anstelle eines Werkvertrags ein Gesellschaftsvertrag geschlossen wird. Während bei Abschluss eines Werkvertrags der Architekt eine bestimmte, bei Abnahme fällige Vergütung erhält, bestehen für ihn bei Abschluss eines Gesellschaftsvertrags davon erheblich abweichende Chancen und Risiken für den Ertrag aus seiner Architektenleistung. Nach Abschluss eines Gesellschaftsvertrags hat er statt einem festen Vergütungsanspruch einen Anspruch auf Gewinn, der nach Abrechnung fällig wird und der Höhe nach vom Erfolg der Gesellschaft abhängt, und gegebenenfalls hat er eine Verlustbeteiligung zu verkraften. So muss ein Gesellschafter, der Architektenleistungen als Einlage in eine Gesellschaft erbracht hat, befürchten, keine Auszahlung zu erhalten, wenn z.B. das errichtete Bauwerk mangelhaft ist, auch wenn er für diesen Mangel nicht verantwortlich ist, und deshalb die Gesellschaft keinen Gewinn erwirtschaftet. Damit birgt der Eintritt eines Architekten in eine Gesellschaft mit einer Beitragsverpflichtung, die Architektenleistungen umfasst, eigene Risiken und Erschwernisse. Dies begrenzt die Gefahr von Gesellschaftsgründungen zur Umgehung der Vorgaben der HOAI.

100

Nach dem Gesellschaftsvertrag sollte hier abweichend von § 232 Abs. 1 HGB der Gewinnanteil der Beklagten Ziff. 1 erst nach Abschluss des Projekts abgerechnet und ausgezahlt werden. Nachdem das Projekt weder abgeschlossen noch abgerechnet ist, ist der Anspruch der Beklagten Ziff. 1 auf Auszahlung ihres Gewinnanteils, sofern überhaupt ein Gewinn verbleibt, noch nicht fällig und kann daher nicht zur Aufrechnung gestellt werden. Eine Gewinn- und Verlustrechnung gemäß § 232 Abs. 1 HGB liegt ebenfalls nicht vor.

b)

101

Das Landgericht befasst sich inhaltlich nicht mit den von der Beklagten Ziff. 1 tatsächlich zur Aufrechnung gestellten Ansprüchen auf Zahlung von Architektenhonorar aus der Realisierung der o.g. weiteren Bauvorhaben, sondern nimmt eine Aufrechnung mit der unstreitig noch ausstehende zweiten Vorschusszahlung in Höhe von 25.000,00 EUR aus dem Gesellschaftsvertrag als aufrechenbare Gegenforderung an. Das Landgericht hält die Aufrechnungserklärung der Beklagten Ziff. 1 dahingehend für auslegungsfähig und auslegungsbedürftig, dass die Beklagte Ziff. 1 umfassend sämtliche möglichen Ansprüche gegen die Hauptforderung der Klägerin zur Aufrechnung gestellt wissen wollte.

102

Diese Auslegung ist nicht statthaft. Die Aufrechnungserklärung der Beklagten Ziff. 1 im Schriftsatz vom 30.04.2014 ist weder auslegungsfähig noch auslegungsbedürftig. Ausdrücklich benennt die Beklagte Ziff. 1 die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen nach Inhalt und Höhe und benennt die jeweils zugrunde liegenden Rechnungen. Diese Abgrenzung ist klar und unmissverständlich. Die Forderungen sind konkret inhaltlich nach Grund und Höhe bezeichnet. Darüber hinauszugehen und eine aus einem gänzlich anderen Rechtsgrund resultierende Forderung in anderer Höhe als ebenfalls zur Aufrechnung gestellt zu bezeichnen, verbietet sich.

103

Ob angesichts der Mangelhaftigkeit der Werkleistung der Beklagten Ziff. 1 überhaupt noch ein weiterer Anspruch auf Vorauszahlung besteht, kann danach dahingestellt bleiben.

5.

104

Die Feststellungsanträge sind zulässig und begründet.

105

Insbesondere liegt das besondere Feststellungsinteresse vor. Solange die Nachbesserungsarbeiten tatsächlich noch nicht begonnen, bzw. abgeschlossen sind, ist nicht absehbar, welche, evtl. auch über die vom Sachverständigen bezifferten Kosten hinausgehenden Kosten tatsächlich im Rahmen der Realisierung der Arbeiten noch entstehen werden. Die Klägerin hat ein berechtigtes Interesse daran, dass die Einstandspflicht auch diesbezüglich bereits jetzt festgestellt wird.

106

Nachdem bei der Durchführung der Nachbesserungsarbeiten mit hinreichender Wahrscheinlichkeit über die vom Sachverständigen Dipl. Ing. P. bezifferten Kosten hinaus noch weitere Kosten entstehen können, sind die die zugesprochene Schadensersatzzahlung ergänzenden Feststellungsanträge begründet. Insoweit gibt schon die von den fachkundig beratenen Bauherrn vertretene Auffassung eines Mängelbeseitigungsaufwands von 69.972 EUR (vgl. Anwaltsschreiben vom 24.4.2015, Anl. K2) ausreichend Anlass für die begehrte Feststellung.

107

Zu der vom Landgericht angenommenen Aufrechnung mit einem Anspruch auf Vorauszahlung i.H.v. 25.000 EUR wird auf die Ausführungen oben unter Ziff. 4 b) verwiesen.

6.

108

Der Verzinsung liegen die §§ 291, 288 Abs. 1 BGB zu Grunde. Die Schadensersatzforderung der Klägerin ist keine Entgeltforderung im Sinne des § 288 Abs. 2 BGB, so dass die Beklagte Ziff. 1 lediglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz schuldet.

109

Die Klage mit einem Zahlungsantrag i.H.v. 57.323,30 EUR wurde der Beklagten Ziff. 1 am 26.3.2014 zugestellt, so dass dieser Betrag ab dem 27.3.2014 zu verzinsen ist. Der weitere Betrag von 550,51 EUR ist nach Zustellung der Klageerweiterung vom 31.3.2014 ab dem 5.4.2014 zu verzinsen.

7.

110

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 92, 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 und 101 Abs. 1 ZPO.

111

Der Streithelfer T. hat während der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 18.1.2016 erklärt, dass er den Beitritt auf Klägerseite aufgebe und sich als Streithelfer dem Beklagten Ziff. 2 anschließe. Damit hat er seinen Beitritt auf Klägerseite zurückgenommen, so dass ihm entsprechend § 269 Abs. 3 S. 2, Abs. 4 ZPO die durch die Nebenintervention verursachten Kosten aufzuerlegen sind (MüKoZPO-Schulz, 4. Aufl. § 101 Rn. 17). Der Beitritt auf Seiten des Beklagten Ziff. 2 ist als weiterer Beitritt anzusehen. Die Klägerin hat die außergerichtlichen Kosten des Streithelfers T. nur insoweit zu tragen, als diese nach dem Beitritt des Streithelfers T. auf Seiten des Beklagten Ziff. 2 bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung 2. Instanz entstanden sind, denn die Tätigkeit des Rechtsanwalts vor und nach Beitrittswechsel innerhalb eines Rechtszugs ist dieselbe Angelegenheit im Sinn des § 15 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 5 RVG, so dass die Gebühren nach Nr. 3100 ff. VV/RVG nur einmal entstehen (MüKoZPO-Schulz, 4. Aufl. § 101 Rn. 17). Nachdem alle Gebühren bis zum Zeitpunkt des Wechsels der unterstützten Partei bereits angefallen waren, kann der Streithelfer T. nur noch seine danach entstandenen Kosten und Auslagen, insbesondere die Kosten für die Rückreise von der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erstattet verlangen. Es kann nicht festgestellt werden, dass der Wechsel des Beitritts des Streithelfers T. während der mündlichen Verhandlung vor dem Senat allein der Erlangung eines Kostentitels dienen sollte und damit rechtsmissbräuchlich wäre, nachdem nach dem Beitritt auf Beklagtenseite die Parteien und Streithelfer Gelegenheit zur Stellungnahme zur vorläufigen Auffassung des Senats über die Berufung erhalten haben.

112

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.

113

Die Revision wird zugelassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat und der Senat im Hinblick auf die Frage der Anwendbarkeit der HOAI in Gesellschaftsverhältnissen von einer Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH NJW-RR 2000, 1333 juris Rn. 9) abweicht (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO).