Arbeitsgericht Stuttgart (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-03-09, Aktenzeichen 9 Ca 109/11

Tatbestand

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Die Parteien streiten über Vergütungsansprüche nach Equal-Pay-Grundsatz für die Zeiträume 07.12.2009 bis 18.12.2009 und vom 04.01.2010 bis zum 31.12.2010 aus zwei beendeten Leiharbeitsverhältnissen.

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Die 26 Jahre alte Klägerin war für die Beklagte, einem Unternehmen der Leiharbeitsbranche, beschäftigt. Sie wurde vom 07.12.2009 bis zum 18.12.2009 auf Grundlage des zweckbefristeten Arbeitsvertrages vom 04.12.2009 (Anlage K 1, Blatt 11 der Akten) an die Firma W. verliehen. Vom 04.01.2010 bis zum 31.12.2010 war die Klägerin auf Grundlage der zweckbefristeten Arbeitsverträge vom 30.12.2009 (Anlage K 2, Blatt 17 der Akten) und vom 01.04.2010 (Blatt 122 der Akten) als Leiharbeitnehmerin bei der Firma S., die der Metall- und Elektroindustrie zugehörig ist, eingesetzt. Die Vergütung der Stammarbeitnehmer erfolgte im Einsatzzeitraum nach dem ERA-Tarifvertrag. Unter dem Datum vom 13.12.2010 schlossen die Parteien einen neuen Arbeitsvertrag ab (Anlage K 4, Blatt 27 der Akten). Die Einstellung bei der Beklagten erfolgte jeweils als Produktionshelferin. Das Arbeitsverhältnis wurde durch die arbeitgeberseitige Kündigung zum 28.02.2011 beendet (Anlage K 5, Bl. 30 der Akten). Die Kündigung ist gem. §§ 4,7 KSchG wirksam.

3

Die Parteien sind nicht tarifgebunden. Der erste Arbeitsvertrag vom 04.12.2009 und der zweite Arbeitsvertrag vom 30.12.2009 enthalten folgende gleichlautende Bezugnahmeklausel und Ausschlussfrist auf erster Stufe (Blatt 11 und 13 und Blatt 17 und 19 der Akten):

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„§ 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag

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1. Die Rechte und Pflichten der Parteien dieses Arbeitsvertrages bestimmen sich nach den zwischen dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister e.V. (AMP) und der Tarifgemeinschaft Christliche Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA (CGZP) geschlossenen Tarifverträgen, derzeit bestehend aus Manteltarifvertrag (MTV).Entgeltrahmentarifvertrag (ERTV), Entgelttarifvertrag (ETV) und Beschäftigungssicherungstarifvertrag (Besch-SiTV) sowie etwaigen ergänzenden oder ersetzenden Tarifverträgen in der jeweils gültigen Fassung. Dies gilt auch, wenn der Mitarbeiter nicht Mitglied einer der Mitgliedsgewerkschaften der in Satz 1 genannten Tarifgemeinschaft ist.

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2. Die Parteien vereinbaren, dass die Bestimmungen der in Ziff. 1 genannten Tarifverträge den Bestimmungen dieses Arbeitsvertrages in jedem Falle vorgehen. Dies gilt nicht, soweit die genannten Tarifverträge eine solche Abweichung durch Arbeitsvertrag ausdrücklich zulassen oder sich aus den Bestimmungen dieses Arbeitsvertrages eine für den Mitarbeiter günstigere Regelung ergibt. Insoweit gilt § 4 Abs. 3 TVG, insbesondere für die Durchführung des Günstigkeitsvergleichs gemäß Satz 2 entsprechend.

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„§ 7 Ausschlussfrist

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1. Ansprüche der Vertragsparteien aus dem Arbeitsverhältnis und solche, die mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehen, sind ausgeschlossen, wenn sie nicht innerhalb von drei Monaten nach Fälligkeit gegenüber der anderen Vertragspartei schriftlich geltend gemacht worden sind; dies gilt nicht, wenn die in § 1 genannten Tarifverträge eine abweichende Regelung enthalten. Satz 1 gilt nicht für Ansprüche, die auf eine unerlaubte Handlung gestützt werden.“

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Der Arbeitsvertrag vom 01.04.2010 enthält folgende Bezugnahmeklausel und Ausschlussfrist auf erster Stufe (Blatt 125 und 126 der Akten):

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„§ 2 Bezugnahme auf einen Tarifvertrag

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2.1. Die Rechte und Pflichten der Parteien dieses Arbeitsvertrages bestimmen sich nach den zwischen dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister e.V. (AMP) einerseits und der Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA (CGZP), der Christlichen Gewerkschaft Metall (CGM), der DHV - Die Berufsgewerkschaft e.V. (DHV), dem Beschäftigtenverband Industrie, Gewerbe, Dienstleistung (BIGD), dem Arbeitnehmerverband land- und ernährungswirtschaftlicher Berufe (ALEB), medsonet. Die Gesundheitsgewerkschaft (medsonet) andererseits abgeschlossenen tarifvertraglichen Regelungen, derzeit bestehend aus Manteltarifvertrag (MTV), Entgeltrahmentarifvertrag (ERTV), Entgelttarifverträge (ETV West und ETV Ost), Beschäftigungssicherungstarifvertrag (BeschSiTV) und Manteltarifvertrag für Auszubildende (MTV-Azubi), sowie etwaigen ergänzenden oder ersetzenden Tarifverträgen in der jeweils gültigen Fassung. Dies gilt auch, wenn der Mitarbeiter nicht Mitglied einer der in vorstehendem Satz 1 genannten Gewerkschaften oder einer Mitgliedsgewerkschaft der Tarifgemeinschaft (CGZP) ist.

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2.2. Die Parteien vereinbaren, dass die Bestimmungen der in § 2 Ziffer 2.1 genannten Tarifverträge den Bestimmungen dieses Arbeitsvertrages in jedem Falle vorgehen. Dies gilt nicht, soweit die genannten Tarifverträge eine solche Abweichung durch Arbeitsvertrag ausdrücklich zulassen oder sich aus den Bestimmungen dieses Arbeitsvertrages eine für den Mitarbeiter günstigere Regelung ergibt. Insoweit gilt § 4 Abs. 3 TVG, insbesondere für die Durchführung des Günstigkeitsvergleichs gemäß vorstehender Ziffer Regelung in § 2 Ziffer 2.2 Satz 1 entsprechend.

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(…)

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§ 17 Ausschluss von Ansprüchen

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17.1 Ansprüche der Vertragsparteien aus dem Arbeitsverhältnis und solche, die mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehen, sind ausgeschlossen, wenn sie nicht innerhalb von drei Monaten nach Fälligkeit gegenüber der anderen Vertragspartei schriftlich geltend gemacht worden sind; dies gilt nicht, wenn die in § 2 Ziffer 1 genannten Tarifverträge eine abweichende Regelung enthalten. Satz 1 gilt nicht für Ansprüche, die auf eine unerlaubte Handlung gestützt werden.“

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Der Arbeitsvertrag vom 13.12.2010 enthält in Ziffer 2 eine Bezugnahmeklausel auf die Tarifverträge zwischen der BZA und der DGB-Tarifgemeinschaft und in Ziffer 13 einen Verweis auf die tarifvertragliche Ausschlussfrist (Blatt 27 und 29 der Akten):

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„2. Tarifverträge

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„Es gelten ab dem 01.01.2011 die zwischen dem Bundesverband (BZA) und der DGB-Tarifgemeinschaft abgeschlossenen Tarifverträge, namentlich der Mantel-, Entgelt- und Entgeltrahmentarifvertrag in der jeweils geltenden Fassung, im folgenden MTV, ETV und ERTV genannt. Bei einer Konkurrenz zwischen tariflichen und arbeitsvertraglichen Bestimmungen gehen die Bestimmungen der Tarifverträge vor.

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(…)

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13. Ausschluss von Ansprüchen

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„Alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis sind gemäß § 16 MTV innerhalb einer Ausschlussfrist von 2 Monaten (bei Ausscheiden ein Monat) nach Fälligkeit schriftlich geltend zu machen. Lehnt die Gegenpartei den Anspruch schriftlich ab, so muss der Anspruch innerhalb von einem Monat nach der Ablehnung bzw. dem Fristablauf gerichtlich geltend gemacht werden. Ansprüche, die nicht innerhalb dieser Fristen geltend gemacht werden, sind ausgeschlossen. Das gilt nicht für Ansprüche aus unerlaubter Handlung.“

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Die Beklagte bezahlte zunächst einen Stundenlohn in Höhe von 7,35 EUR, ab Oktober 2010 in Höhe von 7,60 EUR (vgl. Gehaltsabrechnungen, Anlagen K 8 bis Anlage K 20, Blatt 33 bis 35 der Akten). Zudem wurden Sonntags- und Nachtzuschläge, eine freiwillige Zulage und Leistungsprämien in unterschiedlicher Höhe bezahlt. Die Beklagte teilte der Klägerin den Verdienst vergleichbarer Stammarbeitnehmer der Entleihbetriebe nicht mit. Mit Schreiben vom 14.02.2011 machte die Klägerin gegenüber der Beklagten dem Grunde nach die streitgegenständlichen Ansprüche geltend (Anlage 2, Blatt 127 der Akten). Zugleich holte die Klägerin bei den Entleihbetrieben eine Auskunft gem. § 13 AÜG ein. Die W. GmbH erklärte hierauf mit Schreiben vom 02.03.2011, dass mit der Klägerin vergleichbare Arbeitnehmer - ausgehend von einer 40 Stunden-Woche - einen Bruttomonatsentgelt in Höhe von 2.276,27 EUR erzielten (Anlage K 6, Blatt 31 der Akten). Die S. GmbH erklärte mit Schreiben vom 02.03.2011 (Anlage K 7, Blatt 32 der Akten), dass vergleichbare Arbeitnehmer nach der ERA-Entgeltgruppe 02 ein monatliches Bruttomonatsentgelt i. H. v. 1.924,00 EUR brutto bei einer 35 Stunden-Woche erzielten. Das Schreiben ging ausweislich des Kanzleistempels am 07.03.2011 ein. Mit Schreiben vom 21.03.2011 machte die Klägerin die streitgegenständlichen Ansprüche beziffert gegenüber der Beklagten geltend. Am 22.03.2011 ging die Klage beim Arbeitsgericht Stuttgart ein und wurde den Beklagtenvertretern am 30.03.2011 gegen Empfangsbekenntnis zugestellt (Blatt 49 der Akten). Mit Schreiben vom 25.07.2011 konkretisierte und erläuterte die S. GmbH die Vergütung vergleichbarer Arbeitnehmer nach dem ERA-Tarifvertrag (Anlage K 23, Blatt 105 der Akten).

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Die Klägerin ist der Ansicht, dass die Beklagte zur Zahlung der Differenzvergütung verpflichtet sei. Gemäß der Entscheidung des BAG vom 14.12.2010 (1 ABR 19/10) sei die CGZP nicht tariffähig. Die Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag vom 01.04.2011 sei intransparent. Es handele sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung. Aus dem Arbeitsvertrag gehe nicht konkret hervor, welcher Tarifvertrag für das Arbeitsverhältnis gelten solle. Die CGM sei satzungsgemäß nicht tarifzuständig. Es sei gerade kein Verleih in der Funktion als Metallarbeitgeber erfolgt. Sie habe daher nach dem Equal-Pay-Grundsatz einen Anspruch auf die gleiche Vergütung vergleichbarer Stammarbeitnehmer in den Entleihbetrieben, nämlich der W. GmbH und der S. GmbH. Für den Einsatz bei der W. GmbH ergebe sich ein durchschnittlicher Stundenlohn in Höhe von 13,14 EUR, bei der S. GmbH in Höhe von 12,78 EUR. Hieraus ergebe sich eine Differenzvergütung in Höhe von 12.500,29 EUR. Grundlage der Berechnung sei die von den Entleihbetrieben mitgeteilte Vergütung vergleichbarer Arbeitnehmer.

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Die Ausschlussfristen seien gewahrt. Die Klägerin habe frühestens mit der Bekanntgabe des Beschlusses vom 14.12.2010 Kenntnis von der fehlenden Tariffähigkeit der CGZP erlangen können. Bis zu diesem Zeitpunkt habe eine unsichere und zweifelhafte Rechtslage vorgelegen, so dass der Klägerin ab diesem Zeitpunkt die Einklagung der Differenzlohnansprüche zumutbar gewesen sei. Die Ausschlussfristen seien mit Schreiben vom 14.02.2011 gewahrt worden. Eine Bezifferung habe erst mit Schreiben vom 21.03.2011 erfolgen können.

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Die Beklagte könne sich nicht auf die Grundsätze des Vertrauensschutzes berufen.

26

Die Klägerin beantragt daher:

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Die Beklagte wird verurteilt, EUR 12.500,49 nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszins hieraus seit Rechtshängigkeit an die Klägerin zu bezahlen.

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Die Beklagte beantragt

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Klagabweisung.

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Die Klage sei unbegründet.

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Die für den Zeitraum 07.12. bis 18.12.2009 eingeklagten Ansprüche seien bereits gemäß § 9 Nr. 2 AÜG a. F. unbegründet, weil die Klägerin zuvor arbeitslos gewesen sei und das bezogene Nettoentgelt jedenfalls höher gewesen sei als das bezogene Arbeitslosengeld.

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Für den Zeitraum Januar 2010 bis Dezember 2010 seien die Ansprüche unbegründet, weil auf die Tarifverträge zwischen der AMP und den jeweiligen Mitgliedsgewerkschaften der CGZP Bezug genommen werde. Diese Gewerkschaften besäßen die erforderliche Tariffähigkeit.

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Bei den in § 2 des Arbeitsvertrages vom 01.04.2010 in Bezug genommenen Tarifverträgen handele es sich um verschiedene Tarifverträge zwischen der AMP einerseits und der CGZP sowie den Einzelgewerkschaften des Christlichen Gewerkschaftsbundes andererseits (CGM, DHV, medsonet, BIGD, ALEB). Sie seien rechtlich verschieden, inhaltlich aber identisch. Die Rechtswirksamkeit dieses mehrgliedrigen Tarifvertrages bzw. der Tarifverträge sei daher - im Gegensatz zum Einheitstarifvertrag - getrennt zu beurteilen. Die Tarifunfähigkeit eines Verbandes strahle nicht auf die Tariffähigkeit der anderen Verbände aus. Die Unwirksamkeit der zwischen der AMP und CGZP abgeschlossenen Tarifverträge habe nicht die Unwirksamkeit der gesamten Bezugnahmeklausel zur Folge. Es sei unproblematisch möglich, die Bezugnahme auf die CGZP zu streichen, ohne dass die Vertragsregelung ihren Sinn verliere. Die Bezugnahmeklausel auf den mehrgliedrigen Tarifvertrag sei daher nicht intransparent oder unklar. Das BAG habe hierzu auch keinerlei Bedenken geäußert. Je nach Einsatz des Arbeitsnehmers komme eben derjenige Tarifvertrag zur Anwendung, welcher nach seinem Geltungsbereich im Falle der konkreten Verleihung einschlägig sei. Im Falle der Entleihung an die S. GmbH war nach dem Geltungsbereich der Tarifvertrag zwischen der AMP und der CGM einschlägig. Die CGM sei satzungsmäßig keineswegs auf den Verleih unter Metallarbeitgebern untereinander beschränkt. Sie sei auch tarifzuständig für den Verleih von Leiharbeitsfirmen an Metallarbeitgeber.

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Ansprüche der Klägerin seien zudem aufgrund der Ausschlussfrist des § 17.1 des Arbeitsvertrages vom 01.04.2010 ausgeschlossen. Zu berücksichtigen sei ferner der Arbeitsvertrag vom 13.12.2010, der auf den Tarifvertrag zwischen der BZA und der DGB-Tarifgemeinschaft verweise. Die dort in Ziffer 13 vereinbarte Ausschlussfrist sei eindeutig gefasst. Die Klägerin habe die Ansprüche nicht innerhalb der Ausschlussfrist geltend gemacht. Aus dem Schreiben vom 14.02.2011 sei nicht ersichtlich, welche Ansprüche sie geltend mache. Die Ansprüche seien weder inhaltlich noch der Höhe nach erkennbar. Die Klägerin könne auch nicht einwenden, sie habe von der Tarifunfähigkeit der CGZP erst im Januar 2011 Kenntnis erlangt.

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Zudem werde mit Nichtwissen bestritten, dass in der S. GmbH im streitgegenständlichen Zeitraum Personen beschäftigt gewesen seien, die vergleichbare Tätigkeiten ausgeübt hätten. Die Ansprüche seien auch der Höhe nach nicht berechtigt. Die Klägerin habe unterstellt, dass die bei der Beklagten bezahlten Zulagen auch im Entleihbetrieb gezahlt werden.

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Bezüglich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen. Das Gericht hat ohne Beweisaufnahme entschieden.

Entscheidungsgründe

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Die Klage ist gem. § 2 Abs. 1 Nr. 3.a) ArbGG zulässig und größtenteils begründet. Bezüglich des ersten Leiharbeitsverhältnisses kann sich die Beklagte mit Erfolg auf § 9 Nr. 2 AÜG a.F. berufen (dazu I., Seite 3). Im Übrigen ist die Beklagte gem. § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG zur Zahlung der Vergütung vergleichbarer Stammarbeitnehmer der S. GmbH verpflichtet. Sie kann sich nicht gem. § 9 Nr. 2 letzter Halbsatz AÜG auf abweichende tarifvertragliche Regelungen berufen. Der Arbeitsvertrag vom 30.12.2009 nimmt auf den zwischen der AMP und CGZP abgeschlossenen unwirksamen Einheitstarifvertrag Bezug (dazu II.). Die im Arbeitsvertrag vom 01.04.2010 enthaltene Bezugnahmeklausel ist wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam (dazu III.). Die Bestimmbarkeit des anzuwendenden Tarifvertrags ist auch unter Berücksichtigung der fachlichen Organisationsbereiche nicht möglich (dazu IV.). Die Klägerin hat die Vergütung vergleichbarer Stammarbeitnehmer der S. GmbH (Entleihbetrieb) schlüssig dargelegt; die Einwendungen der Beklagten hiergegen sind nicht erheblich (dazu V.). Der Höhe nach ist der Equal-Pay-Anspruch allerdings begrenzt auf die Differenz zwischen der erhaltenen Bruttovergütung und der Bruttovergütung vergleichbarer Arbeitnehmer (dazu VI.). Die Ansprüche sind nicht aufgrund von Ausschlussfristen verfallen (dazu VII.). Ob die Beklagte bei Verfall der Ansprüche wegen Verstoßes gegen §§ 1 und 2 Abs. 1 NachwG zum Schadensersatz verpflichtet wäre, kann daher offen bleiben (dazu VIII.).

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I. Arbeitsvertrag vom 04.12.2009 / Zeitraum 07.12.2009 bis 18.12.2009

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Bezüglich des ersten Arbeitsverhältnisses (Einsatz bei der W. GmbH vom 07.12. bis zum 18.12.2009) kann sich die Beklagte auf § 9 Nr. 2 AÜG a. F. berufen. Danach bestand eine Ausnahme vom Equal-Pay-Grundsatz, wenn das vom Leiharbeitnehmer erzielte Nettoarbeitsentgelt mindestens dem zuvor bezogenen Arbeitslosengeld entsprach. Die Beklagte hat sich auf diesen Tatbestand berufen (vgl. Schriftsatz vom 30.09.2011, Blatt 133 der Akten). Die Klägerin hat die Behauptung weder schriftsätzlich noch in den mündlichen Verhandlungen bestritten. Auf die Wirksamkeit der im Arbeitsvertrag vom 04.12.2009 in Bezug genommenen Tarifverträge kommt es daher nicht an. Diese Ausnahme gilt allerdings nur für das erste Arbeitsverhältnis. § 9 Nr. 2 AÜG a. F. sah ausdrücklich eine Beschränkung dahingehend vor, dass die Ausnahme nicht greift, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits ein Arbeitsverhältnis bestanden hatte (vgl. Schüren/Hamann-Schüren, AÜG, 4. Auflage 2010, § 9 Rn. 141).

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II. Arbeitsvertrag vom 30.12.2009 / Zeitraum 04.01.2010 bis 31.03.2010

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Der Arbeitsvertrag vom 30.12.2009, der durch den Arbeitsvertrag vom 01.04.2010 abgelöst wurde, verweist auf die zwischen der AMP und CGZP abgeschlossenen Einheitstarifverträge. Das BAG hat die fehlende Tariffähigkeit der CGZP mit Beschluss vom 14.12.2010 (1 ABR 19/10) rechtskräftig festgestellt. Die Beklagte kann sich daher nicht gem. § 9 Nr. 2 AÜG auf abweichende tarifvertragliche Regelungen berufen. Sie ist dem Grunde nach zur Zahlung nach dem Equal-Pay-Grundsatz verpflichtet. Der Rechtsstreit bedurfte insoweit auch keiner Aussetzung. Ob die Feststellung des BAG vom 14.12.2010 (1 ABR 19/10) gegenwarts- oder vergangenheitsbezogen war, kann dahinstehen. Dieser Entscheidung lag die Satzung der CGZP in Form der Änderung vom 08.10.2009 zugrunde (siehe unter Rn. 6 der Entscheidungsgründe). Die streitgegenständlichen Ansprüche fallen sämtlich in die Zeit nach der vom BAG zugrunde gelegten Satzung der CGZP. Auch das LAG Baden-Württemberg stellte im Beschluss vom 21.06.2011 (11 Ta 10/11) auf den Zeitpunkt der letzten Satzungsänderung ab (unter Rn. 17 der Entscheidungsgründe). Die Frage der Aussetzung stellt sich danach nur für Equal-Pay-Ansprüche, die in die Zeit vor der letzten Satzungsänderung fallen. Nur der Vollständigkeit halber wird auf die abweichende Entscheidung des LAG Brandenburg vom 20.09.2011 (7 Sa 1318/11) verwiesen: Danach ist eine Aussetzung von Rechtsstreitigkeiten nach § 97 Abs. 5 ArbGG für Vergütungsansprüche nach dem Equal-Pay-Grundsatz für Ansprüche vor dem 08.10.2009 nicht erforderlich, weil keine Anhaltspunkte vorliegen, dass die CGZP zuvor tariffähig war.

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III. Arbeitsvertrag vom 01.04.2010 / Zeitraum 01.04.2010 bis 31.12.2010

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Der Arbeitsvertrag vom 01.04.2010 wurde durch den Arbeitsvertrag vom 13.12.2010 ausdrücklich erst zum 01.01.2011 abgelöst. Bis dahin ist der Arbeitsvertrag vom 01.04.2010 maßgeblich. Dessen Bezugnahmeklausel ist am Transparenzgebot gem. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB zu messen (dazu 1.). Die Bezugnahme auf die zwischen der AMP einerseits und der CGZP, CGM, DHV, BIGD, ALEB und medsonet andererseits geschlossenen Tarifverträge ist nicht transparent, mithin unwirksam (dazu 2.). Die Bezugnahmeklausel verlagert das Risiko der (teilweisen) Unwirksamkeit der Bezugnahme auf die Klägerin (dazu 3). Die Bezugnahmeklausel kann nicht durch den „blue-pencil“-Test geltungserhaltend reduziert werden (dazu 4.). Die fehlende Transparenz ergibt sich zudem aus dem Vortrag der Beklagten (dazu 5.).

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1. Gem. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB sind Allgemeine Geschäftsbedingungen nach §§ 308 und 309 BGB und § 307 Abs. 1 und 2 BGB unwirksam, wenn durch sie von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Bezugnahmeklauseln auf tarifvertragliche Regelungen unterliegen aber keiner uneingeschränkten Inhaltskontrolle. Sie treffen keine abweichende oder ergänzende Regelung im vorgenannten Sinne. Als „andere Bestimmungen“ gemäß § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB sind sie jedoch einer Transparenzkontrolle gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. Satz 1 BGB zu unterziehen (vgl. BAG vom 10.12.2008 - 4 AZR 801/07). Danach sind Bezugnahmeklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Arbeitnehmer als Vertragspartner des Verwenders entgegen dem Gebot von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Diese unangemessene Benachteiligung kann sich daraus ergeben, dass die Bezugnahme nicht klar und verständlich ist (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB). Das Transparenzgebot schließt das Bestimmtheitsgebot ein: Die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen müssen so genau beschrieben werden, dass für den Arbeitgeber als Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Es soll insbesondere der Gefahr vorbeugt werden, dass der Arbeitnehmer von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird (vgl. BAG vom 01.09.2010 - 5 AZR 517/09, NZA 2011, 575 f.; BAG vom 24.03.2009 - 9 AZR 983/07 - NZA 2009, 538 ff.; vom 10.12.2008 - 4 AZR 801/07, NZA-RR 2010, 7 ff.). Die Intransparenz ergibt sich aber nicht bereits aus der Verweisung auf andere Rechts- und Regelungsquellen oder der dynamischen Ausgestaltung. Dynamische Bezugnahmeklauseln sind in Arbeitsverträgen üblich und dienen den Interessen beider Parteien. Sie sind als Besonderheit im Arbeitsvertragsrecht i. S. d. § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB ausreichend transparent, wenn die im Zeitpunkt der jeweiligen Anwendungen in Bezug genommenen Regelungen bestimmbar sind (vgl. BAG vom 10.12.2008 - 4 AZR 801/07 - a. a. O.). Bergen jedoch unklar abgefasste Bezugnahmeklauseln die Gefahr in sich, dass der Arbeitnehmer seine Rechte nicht wahrnimmt, liegt eine unangemessene Benachteiligung i.S.v. § 307 Abs. 1 BGB vor (vgl. LAG Berlin-Brandenburg vom 20.09.2011 - 7 Sa 1318/11 unter 2.2.2.2 der Entscheidungsgründe). Ist wiederum die Tragweite der Bezugnahme auf Tarifverträge zweifelhaft, geht dies gem. § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders, mithin des Arbeitgebers. Während bei mehrdeutigen Ergebnissen gem. § 305c Abs. 2 BGB die arbeitnehmergünstigste Auslegung zur Anwendung kommt, ist bei sich widersprechenden Regelungen das Transparenzgebot gem. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB einschlägig (vgl. Erfurter Kommentar/Preis, 12. Auflage 2012, §§ 305-310 Rn. 32 f.).

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2. Die Bezugnahmeklausel gem. § 2 des Arbeitsvertrages vom 01.04.2010 stellt eine Allgemeine Geschäftsbedingung i. S. d. §§ 305 Abs. 1 und 310 Abs. 4 BGB dar. Bereits aus dem äußeren Erscheinungsbild ist die Vorformulierung durch die Beklagte ersichtlich. Zudem ist die Kläger Verbraucherin (§ 13 BGB), so dass es auf eine beabsichtigte Verwendung für eine Vielzahl von Verträgen nicht ankommt. § 2 des Arbeitsvertrages hält der Transparenzkontrolle gem. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht stand. Sie ist unklar und unbestimmt und benachteiligt die Klägerin in unangemessener Weise (wie hier: ArbG Bielefeld vom 09.02.2010 - 5 Ca 2730/09; ArbG Frankfurt (Oder) vom 09.06.2011 - 3 Ca 422/11; ArbG Herford vom 04.05.2011 - 2 Ca 144/11 und ArbG Lübeck vom 15.03.2011 - 3 Ca 3147/10; LAG Berlin-Brandenburg vom 20.09.2011 - 7 Sa 1318/11).

46

Bei dem Bezugnahmeobjekt handelt es sich um einen mehrgliedrigen Tarifvertrag, mithin um jeweils selbstständige Tarifverträge, die nur in einer Urkunde zusammengefasst sind. Darin liegt eine von den Tarifvertragsparteien - im Hinblick auf die durch das LAG Berlin-Brandenburg mit Beschluss vom 07.12.2009 (23 TaBV 1016/09) festgestellte Tarifunfähigkeit der CGZP als Spitzenorganisation - bewusste gewählte Gestaltung in Abkehr vom Einheitstarifvertrag. Die Bezugnahmeklausel verweist daher nicht nur auf ein Tarifwerk, sondern auf sechs Tarifwerke mit sechs Gewerkschaften, mithin auf 36 wort- und inhaltsgleiche Tarifverträge. Dem ist Rechnung zu tragen. Die einzelnen Tarifverträge können jeweils für sich, mithin 36fach selbstständig verhandelt, abgeändert und gekündigt werden. Sie können jeweils im Wege der Nachbindung oder lediglich im Wege der Nachwirkung gelten. Die Klausel stellt zudem nicht klar, ob die Tarifverträge alternativ, kumulativ oder ob z. B. die mit der CGZP als Spitzenorganisation abgeschlossenen Tarifverträge vor- oder nachrangig oder hilfsweise zur Anwendung kommen. Es erfolgt keine tatbestandliche oder inhaltliche Festlegung der anzuwendenden Tarifverträge. Durch die undifferenzierte Bezugnahme hat die Beklagte vergleichbar mit gestaffelten Verweisungen auf Tarifverträge (dazu Schüren/Hamann-Schüren, AÜG, 4. Auflage 2010, § 9 Rn. 102) die Möglichkeit geschaffen, sich auf keinen Tarifvertrag festlegen zu müssen. Bei Tarifbindung der Arbeitsvertragsparteien mag die Gestaltung noch nachvollziehbar sein. Bei einer arbeitsvertraglichen Bezugnahme bedarf es aber der klaren, bestimmten und inhaltlich abschließenden Festlegung, welcher Tarifvertrag für welche Sachverhalte einschlägig sein soll. Die Festlegung erst im Rahmen der Equal-Pay-Klage ist nicht ausreichend. Die Notwendigkeit der Festlegung ergibt sich zudem aus § 9 Nr. 2 AÜG: Nur bei eindeutiger arbeitsvertraglicher Bezugnahme auf einen einschlägigen (und wirksamen) Tarifvertrag ist die Ausnahme vom Equal-Pay-Grundsatz gerechtfertigt (vgl. LAG Berlin-Brandenburg vom 20.09.2011 - 7 Sa 1318/11).

47

3. Mangels Festlegung und Bestimmbarkeit der anzuwendenden Tarifverträge musste die Klägerin entscheiden, auf welche von der Beklagten undifferenziert in Bezug genommenen Tarifverträge sie während des Einsatzes bei der S. GmbH vertraut. Eine Klarstellung durch die Beklagte, z. B. vor dem Einsatz, erfolgte nicht. Die Klägerin hatte mithin u. a. die Wahl, ob sie auf die Tarifverträge mit der tarifunfähigen CGZP (vgl. BAG vom 14.12.2010 - 1 ABR 19/10), der wohl ebenfalls tarifunfähigen medsonet (vgl. ArbG Hamburg vom 17.05.2011 - 1 BV 5/10) oder der wohl bei Verleihung durch einen Nichtmetallarbeitgeber nicht tarifzuständigen CGM (BAG vom 14.12.2010 - 1 ABR 19/10 unter Rn. 99 der Entscheidungsgründe) vertraut. Bezüglich der CGZP und der CGM bestanden zudem bereits bei Vertragsabschluss aufgrund der Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg vom 07.12.2009 (23 TaBV 1016/09) erhebliche Bedenken an der Tariffähigkeit bzw. Tarifzuständigkeit. Die Bedenken führten zum Umbau des gesamten Tarifwerkes von einem Einheitstarifvertrag zu einem mehrgliedrigen Tarifvertrag. Dennoch hat die Beklagte im Arbeitsvertrag vom 01.04.2010 auf die mit der CGZP geschlossenen Tarifverträge Bezug genommen. Dadurch wurde die Klägerin einer Bezugnahmeklausel ausgesetzt, die jedenfalls zum Teil unwirksam ist und deren Teilunwirksamkeit bereits bei Vertragsabschluss angelegt war. Die Klägerin hätte daher im Rahmen der Equal-Pay-Klage die Zweifel an der Tariffähigkeit oder Tarifzuständigkeit entweder risikobehaftet einer oder - mangels Festlegung durch die Beklagte - vorsorglich aller Gewerkschaften begründen müssen. Im Zuge der Geltendmachung der Rechte nach dem AÜG wäre die Klägerin - mangels Festlegung durch die Beklagte - gezwungen, sechs Beschlussverfahren einzuleiten, zu führen oder deren Abschluss abzuwarten. Die Beklagte erklärt hingegen erst während des Rechtsstreits, welcher Tarifvertrag mit welcher Gewerkschaft einschlägig sein soll. Diese inhaltliche Festlegung hätte aber, um dem Transparenzgebot zu genügen, bereits durch die Bezugnahmeklausel erfolgen müssen und nicht erst im Rahmen der Equal-Pay-Klage. Durch die Bezugnahme auf eine Vielzahl von z. T. unwirksamen und ggf. wirksamen Tarifverträgen wurde das Verwenderrisiko auf die Klägerin übertragen. Aufgrund der dadurch geschaffenen unsicheren und unklaren Rechtslage und der damit bedingten Schaffung sehr hoher Prozesshürden und -risiken wurde die Klägerin von der Geltendmachung berechtigter Ansprüche abgehalten (zu Recht ArbG Lübeck vom 15.3.2011 - 3 Ca 3147/10).

48

4. Die bestehenden und sich auch im Vortrag der Beklagten widerspiegelnden Zweifel bei Auslegung der Bezugnahmeklausel dürfen gem. § 305c Abs. 2 BGB nicht zu Lasten der Klägerin gehen. § 305c Abs. 2 BGB ist in diesem Zusammenhang nicht einschlägig, denn die Unwirksamkeit der Klausel ist keine klägergünstigste Auslegung. Einschlägig bleibt der Verstoß gegen das Transparenzgebot. Allerdings spricht der Rechtsgedanke des § 305c Abs. 2 BGB gegen eine geltungserhaltende Reduktion durch den „blue-pencil“-Test. Es können nicht so lange so viele Tarifverträge oder Gewerkschaften gestrichen werden, bis eine wirksame Restregelung verbleibt (wie hier: ArbG Bielefeld vom 09.02.2010 - 5 Ca 2730/09, Rn. 48 der Entscheidungsgründe; ähnlich LAG Berlin-Brandenburg vom 20.09.2011 - 7 Sa 1318/11 unter 2.2.2.3.3 der Entscheidungsgründe). Andernfalls könnte der Arbeitgeber risikolos auf unwirksame Tarifverträge Bezug nehmen und bei Feststellung der Unwirksamkeit auf die übrigen Tarifverträge verweisen. Das Verwenderrisiko darf nicht durch eine geltungserhaltende Reduktion auf die Klägerin übertragen werden. Es entspricht vielmehr dem gesetzgeberischen Willen, in diesen Fällen das Risiko dem Verwender zuzuweisen mit der Folge, dass gem. 306 Abs. 2 BGB die gesetzlichen Vorschriften zur Anwendung kommen, nämlich §§ 9 Nr. 2 und 10 Abs. 4 AÜG.

49

5. Die Beklagte, mithin die Verwenderin der Bezugnahmeklausel, konnte im Kammertermin am 06.10.2011 nicht erklären, welcher Tarifvertrag bei den Arbeitseinsätzen bei der W. GmbH und S. GmbH zur Anwendung kommen sollte. Es bedurfte eines Fortsetzungstermins nebst Gewährung eine Schriftsatzrechts, in dessen Zuge sich die Beklagte bezüglich des Arbeitseinsatzes bei der S. GmbH erstmalig auf die CGM berief. Bis dahin hatte die Beklagte pauschal auf die Bezugnahmeklausel abgestellt, mithin auf 36 Tarifverträge von z. T. tarifunfähigen und nicht tarifzuständigen Gewerkschaften verwiesen. Für den Einsatz bei der Firma W. konnte sie weiterhin keinen einschlägigen Tarifvertrag benennen. Wenn allerdings bereits die Beklagte ihre eigene Vertragsklausel nicht auszulegen und anzuwenden vermag, ist es ausgeschlossen, gegenüber der Klägerin die Transparenz der Klausel in Erwägung zu ziehen. Die Klägerin erfuhr somit erstmals mit Schriftsatz der Beklagten vom 11.11.2011, mithin fast ein Jahr nach Beendigung des Einsatzes bei der S. GmbH, auf welche der in Bezug genommen tarifvertraglichen Regelungen die Beklagte die Abweichung vom Gleichstellungsgebot stützt. Erst hierauf konnte die Klägerin die Zweifel an der Tarifzuständigkeit der beklagtenseits benannten Gewerkschaft konkretisieren. Transparenz setzt aber voraus, dass die Bezugnahmeklausel aus sich heraus klar und hinreichend bestimmt ist.

IV.

50

Der mehrgliedrige Tarifvertrag ist kein Einheitstarifvertrag. Die anzuwendenden Tarifverträge sind daher bereits in der Bezugnahmeklausel festzulegen (dazu 1.). Die Festlegung ist auch prozessual notwendig (dazu 2.). Die Abgrenzung gem. Ziff. 1. 4. des mehrgliedrigen Tarifvertrags verhilft der Bezugnahmeklausel nicht zur Transparenz (dazu 3.). Der Vergleich zur DGB-Tarifgemeinschaft führt zu keiner anderen Bewertung (dazu 4.).

51

1. Die Frage des anzuwendenden Tarifvertrages ist aufgrund der Wortgleichheit der einzelnen Tarifverträge nicht von rein akademischem Wert. Andernfalls wird der mehrgliedrige Tarifvertrag am Maßstab des Einheitstarifvertrags gemessen. Das verbietet sich aber. Da die Vertragsparteien ausdrücklich rechtlich unabhängige Tarifwerke geschaffen haben, kommt es stets auf die Tariffähigkeit und Tarifzuständigkeit der jeweils einschlägigen Tarifvertragspartei an. Liegt bspw. eine Arbeitnehmerüberlassung in die Metall- und Elektroindustrie vor, ist die Tarifzuständigkeit der CGM zu prüfen. Ist sie nicht tarifzuständig, wäre die Equal-Pay-Klage begründet. Daran würde auch die Tariffähigkeit der DHV nichts ändern, erst recht nicht die Tarifunfähigkeit der CGZP. Um dieser Rechtsfolgenbetrachtung gerecht zu werden, kann die Festlegung oder zumindest Bestimmbarkeit des konkret anzuwendenden Tarifvertrags weder in der Bezugnahmeklausel noch im Rahmen einer Equal-Pay-Klage offen bleiben. Der pauschale Verweis der Beklagten auf die Bezugnahmeklausel ist bereits nicht erheblich, denn er beinhaltet auch den Verweis auf die tarifunfähige CGZP. Die Frage, welcher Tarifvertrag und welche Tarifvertragspartei einschlägig sind, ist somit nicht von rein akademischem Wert.

52

2. Die Notwendigkeit der Festlegung zeigt eine prozessuale Folgebetrachtung: Das im Rahmen der Equal-Pay-Klage zur Entscheidung berufene Gericht muss bei begründeten Zweifeln an der Tariffähigkeit oder Tarifzuständigkeit einer Tarifvertragspartei den Rechtsstreit gem. § 97 Abs. 5 ArbGG aussetzen. Diese - keinem Ermessen unterliegende - Aussetzungspflicht läuft leer, wenn sich der Verleiher auf keinen Tarifvertrag festlegen muss. Die Festlegung ist aber Voraussetzung, dass der Arbeitnehmer die Frage der Tariffähigkeit und Tarifzuständigkeit im Ausgangsverfahren überhaupt stellen kann und dass diese in einem Beschlussverfahren beantwortet werden kann. Die Rechtsfolgen sind zudem sehr unterschiedlich: Beruft sich der Verleiher auf den Tarifvertrag mit der CGZP, bedarf der Rechtsstreit bei Equal-Pay-Ansprüchen jedenfalls ab Oktober 2009 wegen der Entscheidung des BAG vom 14.12.2010 bereits keiner Aussetzung. Beruft sich der Verleiher auf einen Tarifvertrag mit der medsonet, muss der Rechtsstreit bis zum rechtskräftigen Abschluss des beim ArbG Hamburg anhängigen Beschlussverfahrens ausgesetzt werden (1 BV 5/10). Beruft sich der Verleiher auf die mit der CGM abgeschlossenen Tarifverträge, müsste der Rechtsstreit aufgrund der vom LAG Berlin-Brandenburg und vom BAG in den CGZP-Entscheidungen ausdrücklich formulierten Bedenken wegen zweifelhafter Tarifzuständigkeit ausgesetzt werden.

53

3. Die Abgrenzung gem. Ziff. 1.4 Satz 2 des mehrgliedrigen Tarifvertrags i. V. mit den jeweiligen Satzungen der Mitgliedsgewerkschaften macht die Bezugnahmeklausel nicht transparent. Die Regelung hat folgenden Wortlaut:

54

„Auf Arbeitnehmerseite gilt der Tarifvertrag für Mitglieder der Mitgliedsgewerkschaften der Tarifgemeinschaft Christliche Gewerkschaft für Zeitarbeit und Personalserviceagenturen sowie der tarifvertragsschließenden Gewerkschaften in ihren jeweiligen fachlichen Organisationsbereichen.“

55

a. Die Tarifvorschrift ändert bereits nichts an der Tarifunfähigkeit der CGZP. Die Bezugnahmeklausel bleibt zum Teil unwirksam. Die „fachlichen Organisationsbereiche“ lassen zudem keinen eindeutigen Schluss auf den „richtigen“ Tarifvertrag zu (so aber Bayreuther, NZA 2012, 17). Die CGZP erklärt sich zwar satzungsgemäß umfassend zuständig für Arbeitnehmerüberlassung, sie ist aber nicht tariffähig. Die Satzung der CGM hingegen enthält keinen Verweis auf die Arbeitnehmerüberlassung. Eine entleiherbezogene Annexzuständigkeit für die Arbeitnehmerüberlassung besteht unter Berücksichtigung der Entscheidung des BAG vom 10.02.2009 (1 ABR 36/08) nicht. Daher stellte das BAG in der Entscheidung vom 14.12.2010 (unter Rn. 99) zu Recht und konsequenterweise die Tarifzuständigkeit der CGM in Frage. Hierauf erklärte die CGM in der Pressemitteilung vom 01.03.2011 ausdrücklich, dass eine Satzungsänderung in Gestalt einer Erweiterung auf die Arbeitnehmerüberlassung nicht in Frage kommt. Das Abstellen auf eine Annexzuständigkeit mag daher bei Tarifbindung noch zu nachvollziehbaren Ergebnissen führen. Bei nicht tarifgebundenen Arbeitsvertragsparteien ist eine Bezugnahme auf solche Tarifverträge nur dann transparent und hinreichend bestimmt, wenn sie im Einzelnen festlegt, welcher Tarifvertrag für welche Branchen ungeschrieben zur Anwendung kommen soll. Das Risiko, ob eine Annexzuständigkeit über die Satzung hinaus besteht, darf nicht auf den nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer übertragen werden.
b. Die Abgrenzung der satzungsmäßigen Zuständigkeit der CGB-Gewerkschaften untereinander mag in Ansehung der fachlichen Organisationsbereiche noch möglich sein, nicht aber die Abgrenzung zur CGZP als Spitzenorganisation. Eine Spitzenorganisation hat keinen eigenständigen fachlichen Organisationsbereich wie eine Einzelgewerkschaft (z. B. Berufsgruppen oder Wirtschaftszweig). Satzungsgemäß beansprucht sie als Spitzenorganisation die Zuständigkeit gerade für alle fachlichen Organisationsbereiche. Da sie grundsätzlich keine Tarifverträge abschließen, stellt sich im Regelfall die Frage der Abgrenzung nicht. Die von der CGZP dennoch abgeschlossenen Tarifverträge überschneiden sich mit den fachlichen Organisationsbereichen der Einzelgewerkschaften. Das belegt exemplarisch der vorliegende Rechtsstreit: Soweit die Klägerin bei der S. GmbH eingesetzt war, wären - bei wohlwollender Betrachtung - die Tarifverträge mit der CGZP und der CGM einschlägig. Die Organisationsbereiche überschneiden sich. Daran ändert auch Ziff. 1. 4 des mehrgliedrigen Tarifvertrages nichts. Die CGZP hätte keine Tarifverträge mehr schließen dürfen, und die Beklagte hätte hierauf nicht Bezug nehmen dürfen. Jedenfalls ist eine Bezugnahme auf Tarifverträge von Gewerkschaften, deren Organisationsbereiche sich überschneiden und die zum Teil tarifunfähig und nicht tarifzuständig sind, zu unbestimmt, widersprüchlich und unklar.
c. Zu beachten ist im vorliegenden Zusammenhang freilich, dass nicht das Bezugnahmeobjekt zum Gegenstand der Transparenzkontrolle gemacht wird. § 310 Abs. 4 BGB steht dem entgegen. Darum geht es vorliegend nicht. Nachdem das BAG die Tariffähigkeit der CGZP verneinte und die Tarifzuständigkeit der CGM in erhebliche Zweifel zog, hätte die Beklagte klarstellen müssen, auf welche Tarifverträge sie ggf. über eine ungeschriebene Annexzuständigkeit Bezug nimmt. Sämtliche Unwägbarkeiten liegen bereits - wie dargestellt - in der streitgegenständlichen Bezugnahmeklausel begründet. Und diese Unwägbarkeiten führen zum Verstoß gegen das Transparenzgebot und nicht erst eine ungeschriebene Annexzuständigkeit einer Gewerkschaft.

56

4. Der nicht selten bemühte Vergleich zur DGB-Tarifgemeinschaft führt zu keiner anderen Bewertung: Die DGB-Gewerkschaften haben ihre satzungsmäßige Zuständigkeit für die Verleihung in ihre Organisationsbereiche entweder ausdrücklich geregelt (vgl. Ziff. 1.2.4 der Anlage 1 zur ver.di-Satzung, Anhang 2 zur IG Metall-Satzung, vgl. § 4 der NGG-Satzung und § 1 Ziff. 3 der IG BCE-Satzung) oder die Organisationsbereiche sind eindeutig abgegrenzt (vgl. § 4 Abs. 1 GdP-Landesbezirk Baden-Württemberg und § 2 TRANSNET-Satzung). Insbesondere hat der DGB als Spitzenorganisation keine Tarifverträge abgeschlossen, die mit den Tarifverträgen ihrer Mitgliedsgewerkschaften konkurrieren könnten und auf die die Arbeitsvertragsparteien undifferenziert Bezug nehmen.

V.

57

Die Klägerin hat die streitgegenständlichen Ansprüche schlüssig dargelegt (dazu 1.). Die Beklagte hat hierauf unsubstantiiert erwidert bzw. den Sachvortrag unzulässig mit Nichtwissen bestritten (dazu 2.). Zu berücksichtigen ist ferner der Verstoß der Beklagten gegen § 11 Abs. 1 i. V. m. § 2 Abs. 1 NachwG (dazu 3.). Der klägerseits errechnete durchschnittliche Stundenlohn ist unstreitig (dazu 4.).

58

1. Die Klägerin ist darlegungs- und beweisbelastet für die Vergütung vergleichbarer Arbeitnehmer. Es handelt sich hierbei um für sie günstige Tatsachen. Nach der Entscheidung des BAG vom 19.09.2007 (4 AZR 656/06) genügt es aber, dass er den Inhalt der gem. § 13 AÜG erteilten Auskunft zur Begründung des Equal-Pay-Anspruchs darlegt. Einer darüber hinausgehenden Darlegung bedarf es zunächst nicht. Er ist insbesondere nicht verpflichtet, die Vergleichbarkeit der Tätigkeiten näher darzulegen. Diese war bereits Gegenstand der Anfrage beim Entleiher. Der Arbeitnehmer kann in der Regel die Vergleichbarkeit schlechter beurteilen als das Unternehmen, bei welchem er eingesetzt ist. Dem entleihenden Arbeitgeber ist es zunächst vorbehalten, selbst zu definieren, welche seiner eigenen Arbeitnehmer mit dem Leiharbeitnehmer vergleichbar sind. Der Klägervortrag genügt den vom BAG definierten Anforderungen für eine schlüssige Klage. Sie hat gem. § 13 AÜG die Auskunft der S. GmbH vom 02.03.2011 (Anlage K7, Blatt 32 der Akten) eingeholt und hierauf beruhend ihren Anspruch begründet. Sie hat eine ergänzende Auskunft eingeholt, die im Einzelnen die Herleitung der Vergütung vergleichbarer Stammarbeitnehmer beschreibt und zum Gegenstand ihres Vortrags gemacht (Schreiben vom 25.07.2011, Anlage K 23, Blatt 105 der Akten). Eine weitere Darlegung war zur Schlüssigkeit nicht mehr erforderlich.

59

2. Die Beklagte hätte sich zur substantiierten Erwiderung mit den Schreiben der S. GmbH vom 02.03.2011 (Anlage K 7, Blatt 32 der Akten) und vom 25.07.2011 (Anlage K 23, Blatt 105 der Akten) inhaltlich auseinandersetzen müssen. Sie nahm aber weder zur behaupteten Vergleichbarkeit mit Stammarbeitnehmern noch zu deren Vergütung auf Grundlage der ERA-Tarifverträge Stellung. Sie ist auf die Schreiben inhaltlich nicht eingegangen. Das einfache Bestreiten ohne einen einzigen sachlichen Anknüpfungspunkt ist im Hinblick auf die Substantiierung durch die Klägerin auch nach allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen nicht ausreichend substantiiert (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 28. Auflage 2010, § 138 Rn. 8b). Auch das Bestreiten mit Nichtwissen ist aufgrund des Verstoßes gegen Erkundungs- und Informationsobliegenheiten unbeachtlich (vgl. dazu Musielak/Stadler, ZPO, 8. Auflage 2011, § 138 Rn. 17): Die Beklagte hätte gem. § 12 AÜG eine Auskunft einholen können, um substantiiert erwidern zu können. Das war und ist ihr nicht unzumutbar, im Gegenteil: Ein solches Verhalten ist gesetzlich vorgezeichnet. Zur Erfüllung der Verpflichtung gem. § 11 AÜG i. V. m. §§ 1 und 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 und 10 NachwG und des Gleichstellungsgebots gem. § 9 Nr. 2 AÜG hat die Beklagte gem. § 12 AÜG einen einklagbaren Anspruch gegen den Verleiher auf Auskunftserteilung (vgl. Schüren/Hamann-Brors, AÜG, 4. Auflage 2010, § 12 Rn. 24). Diesen Anspruch hat die Beklagte weder nach der Entscheidung des BAG vom 14.12.2010 noch nach der Geltendmachung durch die Klägerin und der Klage realisiert.

60

3. Die Beklagte war zudem gemäß § 11 Abs. 1 AÜG i. V. m §§ 1 und 2 Abs. 1 NachwG verpflichtet, der Klägerin die während des Einsatzes bei der S. GmbH geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen mitzuteilen. Gegen diese Verpflichtung hat die Beklagte verstoßen. Der Hinweis auf die mit der AMP abgeschlossenen Tarifverträge mangels Tariffähigkeit der CGZP und die mangels Transparenz unwirksame Bezugnahmeklausel erfüllen diese Pflicht nicht. Der Verstoß gegen die Nachweispflicht führt zwar nicht zu einer Beweislastumkehr (vgl. BAG vom 17.04.2002 - 5 AZR 89/01). Er führt aber bei Streit um die Entgelthöhe zu Beweiserleichterungen (vgl. LAG Köln vom 18.01.2010, 5 SaGa 23/09). Das gilt jedenfalls dann, wenn die Richtigkeit der behaupteten Arbeitsbedingungen durch weitere Indizien gestützt wird (vgl. LAG Rheinland-Pfalz vom 10.05.2007, 11 Sa 25/07). Davon ausgehend spricht für die klägerseits auf die Auskunft gem. § 13 AÜG gestützte behauptete Vergütung vergleichbarer Stammarbeitnehmer auch eine Vermutungswirkung, die die Beklagte erschüttern muss. Das ist nicht erfolgt

61

4. Die Beklagte hat sich mit der mitgeteilten Höhe der Vergütung und des hieraus errechneten durchschnittlichen Stundenlohns durch die Klägerin ebenfalls nicht substantiiert auseinandergesetzt. Der von der Klägerin behauptete durchschnittliche Stundenlohn von 12,78 EUR brutto ist daher unstreitig.

VI.

62

Der Höhe nach sind die Equal-Pay-Ansprüche auf die Differenz zwischen der erhaltenen Bruttovergütung und der Bruttovergütung vergleichbarer Stammarbeitnehmer beschränkt.

63

1. Der Anspruch auf Gewährung gleicher Arbeitsbedingungen gem. §§ 10 Abs. 4 und 9 Nr. 2 AÜG besteht während der Dauer der Überlassung. Es ist daher ein Gesamtvergleich der Entgelte im Überlassungszeitraum anzustellen. Hierunter fallen nicht nur das laufende Entgelt, sondern auch alle Zuschläge und Zulagen, Ansprüche auf Entgeltfortzahlung, Sonderzahlungen, Prämien und Mietzuschüsse sowie weitere Vergütungsbestandteile (vgl. BAG vom 23.03.2011 − 5 AZR 7/10, NZA 2011, 850, 853). Davon ausgehend kann die Klägerin zwar die Bruttovergütung vergleichbarer Stammarbeiternehmer der S. GmbH verlangen. Die von der Beklagten bereits erhaltene (Gesamt-)Bruttovergütung inklusive aller Zulagen und Zuschläge ist allerdings in Abzug zu bringen. Der Equal-Pay-Anspruch besteht aber nicht für Zeiträume des Arbeitsausfalls wegen Krankheit und Feiertagen und bei Urlaubsgewährung. Eine Arbeitnehmerüberlassung liegt nur für die Zeiträume vor, während derer der Leiharbeitnehmer dem entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt wird, um dort unter dessen Aufsicht und Leitung vorübergehend zu arbeiten (vgl. BAG vom 23.03.2011 − 5 AZR 7/10, NZA 2011, 850, 853).

64

2. Da keine vom Gesetz abweichenden tarifvertraglichen Regelungen (vgl. § 13 Abs. 1 BurlG und § 4 Abs. 4 EFZG) bestehen und die einzelvertraglichen Regelungen unwirksam sind, ergeben sich die Ansprüche bei Krankheit und Feiertagen nach dem Lohnausfallprinzip gem. §§ 3 und 4 EFZG und bei Urlaub nach dem Referenzprinzip gem. §§ 1 und 11 BurlG (wie hier: ArbG Freiburg vom 18.10.2011 - 2 Ca 218/11). Wäre die Arbeit nicht wegen Krankheit oder Feiertagen ausgefallen, wäre die Klägerin weiterhin bei der S. GmbH beschäftigt gewesen. Das folgt auch der beschränkten zweckbefristeten Einstellung der Klägerin gem. § 3 des Arbeitsvertrages vom 01.04.2011 (Blatt 123 der Akten). Nach dem Lohnausfallprinzip kann sie daher die Vergütung ohne den Arbeitsausfall verlangen (§ 4 Abs. 1 EFZG). Die Klägerin hat die Ansprüche auf Grundlage der beklagtenseits zugrunde gelegten täglichen Arbeitszeit von 7,35 Stunden errechnet. Der Blick in die Gehaltsabrechnungen zeigt, dass wohl eine höhere Stundenzahl angefallen wäre. Die Klägerin verlangt somit lediglich eine „Mindestentgeltfortzahlung“. Hieran ist das Gericht gebunden (§ 308 ZPO). Soweit der Klägerin Urlaub gewährt wurde, ergibt sich der Anspruch der Höhe nach nicht ohne weiteres aus § 11 Abs. 1 Satz 1 BurlG. Die Klägerin hätte die Referenzzeiträume und die hier jeweils erzielte Vergütung konkret darlegen müssen. Dennoch ist der Anspruch noch schlüssig dargelegt. Die Klägerin hat einen durchschnittlichen Stundenlohn von 12,78 EUR errechnet. Wäre sie daher - wie vergleichbare Arbeitnehmer - eingesetzt und vergütet worden, wäre das tägliche Urlaubsentgelt ebenfalls auf dieser Grundlage errechnet worden. Zudem hat die Beklagte im Urlaubsfall entgegen § 11 Abs. 1 Satz 1 BurlG nur eine tägliche Arbeitszeit von 7,35 Stunden zugrunde gelegt, obwohl die täglichen Arbeitszeiten ausweislich der Gehaltsabrechnungen im Referenzzeitraum länger waren - im Januar 2010 ist zu berücksichtigen, dass das Arbeitsverhältnis erst am 04.01.2010 begann. Bei Ermittlung der Urlaubsvergütung auf Grundlage der Referenzzeiträume hätte sich somit nur ein höheres tägliches Urlaubsentgelt ergeben können. Die Klägerin macht somit i. E. ein Mindesturlaubsentgelt geltend. Hieran ist das Gericht gebunden (§ 308 ZPO).

65

3. Ausgehend von 1. und 2. ergibt sich ein offener Betrag in Höhe von 7.622,81 EUR. Die Zusammensetzung der Ansprüche für die jeweiligen Monate ergibt sich aus der nachfolgenden Zusammenstellung:

66

Monat /
2010

Arbeitsstunden

Anspruch brutto
(Std. x 12,78 EUR)

Gezahlte
Bruttovergütung

Differenz in
EURO

Januar

140

1.789,20 EUR

1.124,55 EUR

664,65

Februar

149

1.904,22 EUR

1.380,62 EUR

523,60

März

175,5

2.242,89 EUR

1.571,60 EUR

671,29

April

161,31

2.061,54 EUR

1.356,79 EUR

704,75

Mai

172,25

2.201,35 EUR

1.380,08 EUR

821,27

Juni

188,09

2.403,79 EUR

1.642,44 EUR

761,35

Juli

195,50

2.498,49 EUR

1.994,41 EUR

504,08

August

193,13

2.468,20 EUR

1.922,44 EUR

545,76

September

206,75

2.642,26 EUR

2.059,66 EUR

582,60

Oktober

188,25

2.405,83 EUR

1.770,71 EUR

635,12

November

216,25

2.763,67 EUR

2.287,47 EUR

476,20

Dezember

216,80

2.770,70 EUR

2.038,56 EUR

732,14

Gesamt:

2.202,83

28.152,14 EUR

20.529,33 EUR

7.622,81

VII.

67

Die Ansprüche der Klägerin sind nicht verfallen. Die tarifvertraglichen Ausschlussfristen aus den Arbeitsverträgen vom 30.12.2009 und vom 01.04.2010 kommen mangels Tariffähigkeit der CGZP bzw. unwirksamer Bezugnahmeklausel nicht zur Anwendung. Die in diesen Arbeitsverträgen enthaltenen einzelvertraglichen Ausschlussfristen kommen tatbestandlich nicht zur Anwendung (dazu 1.). Die Ansprüche sind auch nicht gem. § 16 MTV BZA verfallen (dazu 2.).

68

1. Gemäß § 7 des Arbeitsvertrages vom 30.12.2009 und § 17 des Arbeitsvertrages vom 01.04.2010 gilt die einzelvertragliche Ausschlussfrist nicht, wenn die in der Bezugnahmeklausel genannten Tarifverträge abweichende Regelungen enthalten. Das ist vorliegend der Fall. Sowohl der mit der CGZP abgeschlossene Einheitstarifvertrag als auch der mehrgliedrige Tarifvertrag enthalten Ausschlussfristen. Die einzelvertraglichen Ausschlussfristen kommen daher bereits tatbestandlich nicht zur Anwendung. Sie kommen auch nicht „hilfsweise“ aufgrund der Unwirksamkeit des Einheitstarifvertrags oder der Bezugnahmeklausel zur Anwendung. Eine solche Regelung wäre unwirksam, weil sie das Risiko der Unwirksamkeit der in Bezug genommenen tarifvertraglichen Ausschlussfrist auf den Arbeitnehmer übertragen würde. Gestaffelte Ausschlussfristen sind ebenso unwirksam wie gestaffelte Bezugnahmeklauseln. Die einzelvertraglichen und (unwirksamen) tarifvertraglichen Ausschlussfristen sind zudem widersprüchlich: Ziffer 19.2 des mehrgliedrigen Manteltarifvertrags sieht vor, dass nur sämtliche Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verfallen, während die einzelvertraglichen Ausschlussfristen darüber hinaus gehen und alle Ansprüche erfassen, die mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehen. Selbst bei Lösung der Widersprüchlichkeit nach dem Günstigkeitsprinzip wären die einzelvertraglichen Ausschlussfristen nicht anwendbar.

69

2. Ziff. 13 des Arbeitsvertrages vom 13.12.2010 verweist auf die Ausschlussfrist nach dem zwischen der BZA und DGB-Tarifgemeinschaft abgeschlossenen Manteltarifvertrag. Als einzelvertragliche Regelung wäre sie unwirksam, weil die Geltendmachungsfrist weniger als drei Monate beträgt. Sie stellt nach dem Wortlaut aber jedenfalls auf erster Stufe lediglich einen deklaratorischen Verweis auf die bereits gem. Ziff. 2 des Arbeitsvertrages wirksam in Bezug genommene tarifvertragliche Ausschlussfrist gem. § 16 MTV BZA dar. Die streitgegenständlichen Ansprüche unterfallen aber nicht der Ausschlussfrist (dazu a.). Selbst bei Geltung der Ausschlussfrist wären die Ansprüche fristwahrend geltend gemacht worden (dazu b.).

70

a. Auf die zwischen dem BZA und der DGB-Tarifgemeinschaft abgeschlossenen Tarifverträge wird gem. Ziff. 2 des Arbeitsvertrages ausdrücklich erst ab dem 01.01.2011 Bezug genommen. Die Klausel enthält keine weitergehende zeitliche Differenzierung. Es ist nicht geregelt und unklar, ob die in Bezug genommenen tarifvertraglichen Regelungen auch die streitgegenständlichen „Altansprüche“ erfassen. Es kommen drei Auslegungsvarianten in Betracht: Fände § 16 MTV BZA uneingeschränkt auch auf die Altansprüche Anwendung, würde - entsprechend dem Wortlaut - deren automatischer und z. T. rückwirkender Verfall, nämlich zwei Monate nach Fälligkeit, eintreten (1. Variante). Der Ausschlussfrist könnten alle am 01.01.2011 fälligen Ansprüche unterfallen (2. Variante). Beginn der Ausschlussfrist wäre frühestens der 01.01.2011. Dagegen spricht der Wortlaut der Ausschlussfrist und des Ziff. 13 des Arbeitsvertrages, die ausdrücklich auf die Fälligkeit und nicht auf den 01.01.2011 abstellen. Denkbar ist zudem, dass die bis zum 31.12.2010 bereits entstandenen und fälligen Altansprüche erst gar § 16 MTV BZA unterfallen (3. Variante). Die Zweifel bei Auslegung der Bezugnahme bestehen offenkundig auch auf Seiten der Beklagten, die den Verfall der Vergütungsansprüche kumulativ auf alle Ausschlussfristen stützt. Die Zweifel gehen jedenfalls gem. § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten der Beklagten. Es gilt die arbeitnehmergünstigste Variante: Die Rückwirkung der Ausschlussfrist auf Altansprüche ist die ungünstigste Variante und scheidet aus. Die 2. Variante liegt zwar näher als die 3. Variante. Sie kann aber die aufgrund des Wortlauts der Vorschriften bestehenden Restzweifel nicht ausschließen. Die Ausschlussfristen gemäß den Arbeitsverträgen vom 30.12.2009 und vom 01.04.2010 sind länger (drei Monate) als die Ausschlussfrist gem. § 16 MTV BZA. Sie sind für die Klägerin - unabhängig von der Frage der Wirksamkeit - günstiger. Als arbeitnehmergünstigste Auslegung unterfallen die Altansprüche aufgrund der Zweifelsregelung des § 305c Abs. 2 BGB nicht § 16 MTV BZA.

71

b. Selbst bei Geltung der Ausschlussfrist gem. § 16 MTV BZA hätte die Klägerin die streitgegenständlichen Ansprüche fristwahrend geltend gemacht. Die Frist gem. § 16 MTV BZA lief für die im Zeitpunkt der Bezugnahme fälligen Ansprüche frühestens ab dem 01.01.2011. Die Frage, ob die Ausschlussfrist bereits mit der Entscheidung des BAG vom 14.10.2010 zu laufen begann (vgl. dazu LAG Berlin-Brandenburg vom 20.09.2011 - 7 Sa 1318/11 unter Rn. 52; ArbG Bremen-Bremerhaven vom 12.05.2011 - 5 Ca 5129/10; vgl. ferner Brors, NZA 2010, 1385), stellt sich aufgrund der Geltung ab 01.01.2011 vorliegend nicht. Die Klägerin hat die streitgegenständlichen Ansprüche mit Schreiben vom 14.02.2011, spätestens jedoch mit Schreiben vom 21.02.2011 und der Klage fristwahrend geltend gemacht.

72

aa. Der Arbeitnehmer muss zur Wahrung einer Ausschlussfrist den Anspruch so beschreiben, dass der Schuldner erkennen kann, auf welcher Grundlage er in Anspruch genommen wird. Der Anspruch muss daher nach Grund und Höhe hinreichend deutlich bezeichnet sein (vgl. z. B. BAG vom 17.04.2002 - 5 AZR 644/00). Der ungefähren Mitteilung der Anspruchshöhe bedarf es nicht, wenn dem Arbeitgeber die Forderung bekannt ist oder ohne weiteres errechenbar ist. Das ist typischerweise bei Gehaltsforderungen der Fall (BAG vom 28.02.2003 - 5 AZR 223/02 unter Rn. 30): Der Arbeitnehmer muss den Anspruch annähernd beziffern können. Der Lauf der Geltendmachungsfrist kann daher vom Erhalt von Gehaltsabrechnungen abhängig sein (vgl. BAG vom 27.11.1984 - 3 AZR 596/82 und vom 06.11.1985 - 4 AZR 233/84).

73

Die erste Stufe der Ausschlussfrist gem. § 16 MTV BZA für fällige Ansprüche begann frühestens ab 01.01.2011 zu laufen und endete am 01.03.2011 (zur Berechnung der Ausschlussfrist vgl. BAG vom 19.04.2005 - 9 AZR 160/04). Die Klägerin machte ihre Equal-Pay-Ansprüche mit Schreiben vom 14.02.2011 dem Grunde nach eindeutig geltend. Der Höhe nach erfolgte die Bezifferung unstreitig erstmalig mit Schreiben vom 21.03.2011 und der Klage, mithin nach Ablauf des 01.03.2011. Die Geltendmachung erfolgte dennoch fristwahrend. Es ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin die Ansprüche erst nach Erhalt der Auskunft gem. § 13 AÜG, die sie zeitgleich verlangt hatte, überhaupt beziffern konnte. Verlangte man eine vorherige Bezifferung, würde von der Klägerin etwas Unmögliches verlangt (“impossibilium nulla est obligatio“). Die Equal-Pay-Ansprüche waren für die Beklagte zudem der Höhe nach jedenfalls feststellbar. Die Beklagte muss als Arbeitgeberin wissen, welchen Stundenlohn sie schuldet. Sie hätte hierfür die erforderlichen Informationen bei der S. GmbH bereits im Laufe des Arbeitsverhältnisses, spätestens nach der Entscheidung des BAG vom 14.12.2010, einholen können und müssen. Die fehlende Bezifferung war daher unschädlich. Die Beklagte wird dadurch nicht schlechter, sondern mit anderen Arbeitgebern gleichgestellt. Sie kann aufgrund der selbstverschuldeten Unwissenheit nicht mit Erfolg die fehlende Bezifferung rügen.

74

bb. Es ist anerkannt, dass die Verjährung mit Einreichung einer Stufenklage i. S. d. § 204 Abs. 1 Nr. BGB gehemmt wird (vgl. z. B. BAG vom 28.01.1986 - 3 AZR 449/84). Dass die Leistungsklage auf zweiter Stufe unbeziffert erhoben wird, steht der Hemmung nicht entgegen. Die Ausschlussfrist wird daher - in Anlehnung an die Hemmung der Verjährung durch eine Stufenklage - durch die rechtzeitige unbezifferte Geltendmachung des Anspruchs gegenüber dem Verleiher und die rechtzeitige Geltendmachung des Auskunftsanspruchs zumindest bis zur deren Erteilung gehemmt. Der Zeitraum der Hemmung bleibt nach Erhalt der Auskunft entsprechend § 209 BGB bei der Berechnung der Ausschlussfrist außer Acht. Dadurch wird den Interessen der Arbeitsvertragsparteien an einer schnellen Klärung gerecht. Andererseits wird vom Leiharbeitnehmer nichts Unmögliches verlangt.

75

Davon ausgehend hat die Klägerin ihren Anspruch fristwahrend geltend gemacht. Die Ausschlussfrist begann frühestens am 01.01.2011 zu laufen. Sie wurde durch das Auskunftsschreiben vom 14.02.2011 gegenüber der S. GmbH und durch die unbezifferte Geltendmachung gegenüber der Beklagten mit Schreiben vom 14.02.2011 gehemmt. Das Schreiben der S. GmbH ging ausweislich des Kanzleistempels am 07.03.2011 ein. Innerhalb von zwei Wochen nach Ende der Hemmung (07.03.2011) wurde der Anspruch gegenüber der Beklagten mit Telefax vom 21.03.2011 (vgl. Schriftsatz der Beklagten vom 11.08.2011, Blatt 108, 111 der Akten) und mit der am 22.03.2011 eingegangenen Klage (vgl. zur Anwendbarkeit des § 167 ZPO auf Ausschlussfristen: Nägele/Gertler, NZA 2010, 1377, 1379 f.) beziffert geltend gemacht. Die Geltendmachung innerhalb von zwei Wochen nach dem 14.02.2011 wäre - bei Ausklammerung der Hemmung - am 28.02.2011 bzw. 01.03.2011 erfolgt, mithin fristwahrend vor Ablauf des 01.03.2011. Ob die zweite Stufe der Ausschlussfrist als einzelvertragliche Regelung gem. Ziff. 13 des Arbeitsvertrages überhaupt wirksam ist oder als tarifvertragliche Regelung gem. § 16 MTV BZA zu Anwendung kommt, kann dahinstehen. Die Klage wurde jedenfalls innerhalb eines Monats nach Ablauf der ersten Ausschlussfrist und der Beendigung des Arbeitsverhältnisses erhoben (01.04.2011).

VIII.

76

Die Klage wäre in dem festgestellten Umfang selbst bei Verfall der Ansprüche als Schadensersatzanspruch wegen Verstoßes gegen das Nachweisgesetz gem. §§ 280, 286 BGB i. V. mit §§ 1, 2 Abs. 1 Satz 1 und 2 NachwG begründet. Im Einzelnen:

77

1. Die Beklagte war gem. § 11 Abs. 1 Satz 1 AÜG i. V. mit dem Nachweisgesetz verpflichtet, der Klägerin die wesentlichen Vertragsbedingungen in schriftlicher Form niederzulegen und der Klägerin auszuhändigen. Wesentliche Vertragsbedingungen sind insbesondere eine kurze Tätigkeitsbeschreibung, die Zusammensetzung des Arbeitsentgelts und die anzuwendenden Tarifverträge (§ 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5, 6 und 10 NachwG). Hierbei handelt es sich um eine gesetzliche Nebenpflicht zum Arbeitsvertrag. Die in den Arbeitsverträgen vom 04.01.2010 und vom 01.04.2010 enthaltenen Vertragsbedingungen finden auf das Arbeitsverhältnis keine Anwendung. Aufgrund des Gleichstellungsgebots hätte die Beklagte insbesondere auf die Vergütung vergleichbarer Stammarbeitnehmer nach dem ERA-Tarifvertrag hinweisen müssen. Das ist nicht erfolgt. Nach der Entscheidung des BAG vom 17.04.2002 (5 AZR 89/01 - NZA 2002, 1096) führt bereits der unterbliebene Hinweis auf anzuwendende Tarifverträge zur Schadensersatzpflicht des Arbeitgebers. Das gilt erst recht, wenn der Arbeitgeber - wie hier - fehlerhafte Hinweise erteilt, die den Arbeitnehmer davon abhalten, seine ihm zustehenden Ansprüche geltend zu machen. Aufgrund der kalendermäßigen Bestimmung der Leistungspflicht gem. § 1 NachwG befand sich die Beklagte ab dem 04.02.2010 ohne Mahnung in Verzug. Die Beklagte ist daher dem Grunde nach zum Schadensersatz verpflichtet.

78

2. Die Klägerin hat dargelegt, dass sie erst im Januar 2011 von der fehlenden Tariffähigkeit der CGZP erfahren hat und erst ab Erteilung der Auskunft durch die Entleihbetriebe gem. § 13 AÜG ihre Ansprüche geltend machen konnte. Damit hat die Klägerin die Kausalität zwischen der Pflichtverletzung und dem Schaden substantiiert dargelegt (vgl. zur Frage der Kausalität und zum Mitverschulden BAG vom 05.11.2003 - 5 AZR 676/02, NZA 2005, 64, 66). Für die Klägerin greift die Vermutung des aufklärungsgemäßen Verhalten, d. h. es obliegt der Beklagten, die Vermutung zu erschüttern, dass die Klägerin auch bei schriftlicher Niederlegung und Aushändigung der „richtigen“ wesentlichen Vertragsbedingungen ihre Ansprüche nicht fristwahrend geltend gemacht hätte (so bereits BAG vom 17.04.2002 - 5 AZR 89/01, NZA 2002, 1096, 1098). Aus dem Vortrag der Beklagten sind hierfür keine Anhaltspunkt ersichtlich. Dass die Klägerin nicht sogleich den bei der S. GmbH erzielten Stundenlohn von 12,78 EUR geltend gemacht hätte, wenn die Beklagte hierauf hingewiesen hätte, erscheint zudem lebensfremd. Das Verschulden der Beklagten wird gem. § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet. Anhaltspunkte, die das Verschulden widerlegen könnten, sind aus dem Beklagtenvortrag nicht ersichtlich. Eine Exkulpation ist zudem ausgeschlossen. Ein Vertrauensschutz auf die Tariffähigkeit der CGZP bestand nicht. Zu Recht weist bereits das ArbG Frankfurt (Oder) in der Entscheidung vom 09.06.2011 (3 Ca 422/11) auf die Entscheidung des BAG vom 15.11.2006 (10 ARZ 665/05, NZA 2007, 448) hin: Danach ist der gute Glaube an die Tariffähigkeit einer Vereinigung nicht geschützt.

79

3. Der Schadensersatzanspruch wurde mit der Klage fristwahrend geltend gemacht. Die Ausschlussfrist gem. § 16 MTV BZA lief erst ab Kenntniserlangung der wesentlichen Vertragsbedingungen, nämlich mit Erhalt der Auskunft der S. GmbH. Der Schadensersatzanspruch ist zwar nicht deckungsgleich mit dem originären Vergütungsanspruch, so dass von unterschiedlichen Streitgegenständen ausgegangen werden kann. Mit der Klage hat die Klägerin allerdings ausreichend geltend gemacht, dass die beklagtenseits mitgeteilten wesentlichen Vertragsbedingungen fehlerhaft sind. Zugleich wurden die Ansprüche unter Hinweis auf die eingeholten Auskünfte, mithin den wesentlichen Vertragsbedingungen, geltend gemacht. Im Klägervortrag ist daher der Schadensersatzanspruch wegen Verstoßes gegen das NachwG enthalten. Dementsprechend hat auch das BAG in der Entscheidung vom 17.04.2002 zwar den Verfall der geltend gemachten Vergütungsansprüche bejaht, zugleich aber den Schadensersatzanspruch wegen Verstoßes gegen das NachwG geprüft. Letztlich kann die Frage des Schadensersatzanspruchs dahinstehen. Die streitgegenständlichen Ansprüche der Klägerin sind nicht verfallen.

IX.

80

Der Zinsanspruch beruht auf § 291 BGB und auf §§ 286, 288 BGB.

81

Da die Klägerin teils obsiegt, teils unterlegen ist, sind die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 92 Abs. 1 ZPO auf Grundlage des bezifferten Antrags zu quoteln. Hieraus ergibt sich die im Urteilstenor festgestellte Kostenquote.

82

Der Wert des Streitgegenstandes der Entscheidung ist auf Grundlage des bezifferten Betrags festzusetzen (§ 61 Abs. 1 ArbGG).

83

Die Berufung wird aufgrund der grundsätzlichen Bedeutung und abweichenden obergerichtlichen Entscheidungen (z. B. LAG Düsseldorf vom 08.12.2011, 11 Sa 852/11 und Sächsisches LAG vom 23.08.2011, 1 Sa 322/11) zugelassen (§ 64 Abs. 3 und Abs. 3 a ArbGG).

Gründe

37

Die Klage ist gem. § 2 Abs. 1 Nr. 3.a) ArbGG zulässig und größtenteils begründet. Bezüglich des ersten Leiharbeitsverhältnisses kann sich die Beklagte mit Erfolg auf § 9 Nr. 2 AÜG a.F. berufen (dazu I., Seite 3). Im Übrigen ist die Beklagte gem. § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG zur Zahlung der Vergütung vergleichbarer Stammarbeitnehmer der S. GmbH verpflichtet. Sie kann sich nicht gem. § 9 Nr. 2 letzter Halbsatz AÜG auf abweichende tarifvertragliche Regelungen berufen. Der Arbeitsvertrag vom 30.12.2009 nimmt auf den zwischen der AMP und CGZP abgeschlossenen unwirksamen Einheitstarifvertrag Bezug (dazu II.). Die im Arbeitsvertrag vom 01.04.2010 enthaltene Bezugnahmeklausel ist wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam (dazu III.). Die Bestimmbarkeit des anzuwendenden Tarifvertrags ist auch unter Berücksichtigung der fachlichen Organisationsbereiche nicht möglich (dazu IV.). Die Klägerin hat die Vergütung vergleichbarer Stammarbeitnehmer der S. GmbH (Entleihbetrieb) schlüssig dargelegt; die Einwendungen der Beklagten hiergegen sind nicht erheblich (dazu V.). Der Höhe nach ist der Equal-Pay-Anspruch allerdings begrenzt auf die Differenz zwischen der erhaltenen Bruttovergütung und der Bruttovergütung vergleichbarer Arbeitnehmer (dazu VI.). Die Ansprüche sind nicht aufgrund von Ausschlussfristen verfallen (dazu VII.). Ob die Beklagte bei Verfall der Ansprüche wegen Verstoßes gegen §§ 1 und 2 Abs. 1 NachwG zum Schadensersatz verpflichtet wäre, kann daher offen bleiben (dazu VIII.).

38

I. Arbeitsvertrag vom 04.12.2009 / Zeitraum 07.12.2009 bis 18.12.2009

39

Bezüglich des ersten Arbeitsverhältnisses (Einsatz bei der W. GmbH vom 07.12. bis zum 18.12.2009) kann sich die Beklagte auf § 9 Nr. 2 AÜG a. F. berufen. Danach bestand eine Ausnahme vom Equal-Pay-Grundsatz, wenn das vom Leiharbeitnehmer erzielte Nettoarbeitsentgelt mindestens dem zuvor bezogenen Arbeitslosengeld entsprach. Die Beklagte hat sich auf diesen Tatbestand berufen (vgl. Schriftsatz vom 30.09.2011, Blatt 133 der Akten). Die Klägerin hat die Behauptung weder schriftsätzlich noch in den mündlichen Verhandlungen bestritten. Auf die Wirksamkeit der im Arbeitsvertrag vom 04.12.2009 in Bezug genommenen Tarifverträge kommt es daher nicht an. Diese Ausnahme gilt allerdings nur für das erste Arbeitsverhältnis. § 9 Nr. 2 AÜG a. F. sah ausdrücklich eine Beschränkung dahingehend vor, dass die Ausnahme nicht greift, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits ein Arbeitsverhältnis bestanden hatte (vgl. Schüren/Hamann-Schüren, AÜG, 4. Auflage 2010, § 9 Rn. 141).

40

II. Arbeitsvertrag vom 30.12.2009 / Zeitraum 04.01.2010 bis 31.03.2010

41

Der Arbeitsvertrag vom 30.12.2009, der durch den Arbeitsvertrag vom 01.04.2010 abgelöst wurde, verweist auf die zwischen der AMP und CGZP abgeschlossenen Einheitstarifverträge. Das BAG hat die fehlende Tariffähigkeit der CGZP mit Beschluss vom 14.12.2010 (1 ABR 19/10) rechtskräftig festgestellt. Die Beklagte kann sich daher nicht gem. § 9 Nr. 2 AÜG auf abweichende tarifvertragliche Regelungen berufen. Sie ist dem Grunde nach zur Zahlung nach dem Equal-Pay-Grundsatz verpflichtet. Der Rechtsstreit bedurfte insoweit auch keiner Aussetzung. Ob die Feststellung des BAG vom 14.12.2010 (1 ABR 19/10) gegenwarts- oder vergangenheitsbezogen war, kann dahinstehen. Dieser Entscheidung lag die Satzung der CGZP in Form der Änderung vom 08.10.2009 zugrunde (siehe unter Rn. 6 der Entscheidungsgründe). Die streitgegenständlichen Ansprüche fallen sämtlich in die Zeit nach der vom BAG zugrunde gelegten Satzung der CGZP. Auch das LAG Baden-Württemberg stellte im Beschluss vom 21.06.2011 (11 Ta 10/11) auf den Zeitpunkt der letzten Satzungsänderung ab (unter Rn. 17 der Entscheidungsgründe). Die Frage der Aussetzung stellt sich danach nur für Equal-Pay-Ansprüche, die in die Zeit vor der letzten Satzungsänderung fallen. Nur der Vollständigkeit halber wird auf die abweichende Entscheidung des LAG Brandenburg vom 20.09.2011 (7 Sa 1318/11) verwiesen: Danach ist eine Aussetzung von Rechtsstreitigkeiten nach § 97 Abs. 5 ArbGG für Vergütungsansprüche nach dem Equal-Pay-Grundsatz für Ansprüche vor dem 08.10.2009 nicht erforderlich, weil keine Anhaltspunkte vorliegen, dass die CGZP zuvor tariffähig war.

42

III. Arbeitsvertrag vom 01.04.2010 / Zeitraum 01.04.2010 bis 31.12.2010

43

Der Arbeitsvertrag vom 01.04.2010 wurde durch den Arbeitsvertrag vom 13.12.2010 ausdrücklich erst zum 01.01.2011 abgelöst. Bis dahin ist der Arbeitsvertrag vom 01.04.2010 maßgeblich. Dessen Bezugnahmeklausel ist am Transparenzgebot gem. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB zu messen (dazu 1.). Die Bezugnahme auf die zwischen der AMP einerseits und der CGZP, CGM, DHV, BIGD, ALEB und medsonet andererseits geschlossenen Tarifverträge ist nicht transparent, mithin unwirksam (dazu 2.). Die Bezugnahmeklausel verlagert das Risiko der (teilweisen) Unwirksamkeit der Bezugnahme auf die Klägerin (dazu 3). Die Bezugnahmeklausel kann nicht durch den „blue-pencil“-Test geltungserhaltend reduziert werden (dazu 4.). Die fehlende Transparenz ergibt sich zudem aus dem Vortrag der Beklagten (dazu 5.).

44

1. Gem. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB sind Allgemeine Geschäftsbedingungen nach §§ 308 und 309 BGB und § 307 Abs. 1 und 2 BGB unwirksam, wenn durch sie von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Bezugnahmeklauseln auf tarifvertragliche Regelungen unterliegen aber keiner uneingeschränkten Inhaltskontrolle. Sie treffen keine abweichende oder ergänzende Regelung im vorgenannten Sinne. Als „andere Bestimmungen“ gemäß § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB sind sie jedoch einer Transparenzkontrolle gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. Satz 1 BGB zu unterziehen (vgl. BAG vom 10.12.2008 - 4 AZR 801/07). Danach sind Bezugnahmeklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Arbeitnehmer als Vertragspartner des Verwenders entgegen dem Gebot von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Diese unangemessene Benachteiligung kann sich daraus ergeben, dass die Bezugnahme nicht klar und verständlich ist (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB). Das Transparenzgebot schließt das Bestimmtheitsgebot ein: Die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen müssen so genau beschrieben werden, dass für den Arbeitgeber als Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Es soll insbesondere der Gefahr vorbeugt werden, dass der Arbeitnehmer von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird (vgl. BAG vom 01.09.2010 - 5 AZR 517/09, NZA 2011, 575 f.; BAG vom 24.03.2009 - 9 AZR 983/07 - NZA 2009, 538 ff.; vom 10.12.2008 - 4 AZR 801/07, NZA-RR 2010, 7 ff.). Die Intransparenz ergibt sich aber nicht bereits aus der Verweisung auf andere Rechts- und Regelungsquellen oder der dynamischen Ausgestaltung. Dynamische Bezugnahmeklauseln sind in Arbeitsverträgen üblich und dienen den Interessen beider Parteien. Sie sind als Besonderheit im Arbeitsvertragsrecht i. S. d. § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB ausreichend transparent, wenn die im Zeitpunkt der jeweiligen Anwendungen in Bezug genommenen Regelungen bestimmbar sind (vgl. BAG vom 10.12.2008 - 4 AZR 801/07 - a. a. O.). Bergen jedoch unklar abgefasste Bezugnahmeklauseln die Gefahr in sich, dass der Arbeitnehmer seine Rechte nicht wahrnimmt, liegt eine unangemessene Benachteiligung i.S.v. § 307 Abs. 1 BGB vor (vgl. LAG Berlin-Brandenburg vom 20.09.2011 - 7 Sa 1318/11 unter 2.2.2.2 der Entscheidungsgründe). Ist wiederum die Tragweite der Bezugnahme auf Tarifverträge zweifelhaft, geht dies gem. § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders, mithin des Arbeitgebers. Während bei mehrdeutigen Ergebnissen gem. § 305c Abs. 2 BGB die arbeitnehmergünstigste Auslegung zur Anwendung kommt, ist bei sich widersprechenden Regelungen das Transparenzgebot gem. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB einschlägig (vgl. Erfurter Kommentar/Preis, 12. Auflage 2012, §§ 305-310 Rn. 32 f.).

45

2. Die Bezugnahmeklausel gem. § 2 des Arbeitsvertrages vom 01.04.2010 stellt eine Allgemeine Geschäftsbedingung i. S. d. §§ 305 Abs. 1 und 310 Abs. 4 BGB dar. Bereits aus dem äußeren Erscheinungsbild ist die Vorformulierung durch die Beklagte ersichtlich. Zudem ist die Kläger Verbraucherin (§ 13 BGB), so dass es auf eine beabsichtigte Verwendung für eine Vielzahl von Verträgen nicht ankommt. § 2 des Arbeitsvertrages hält der Transparenzkontrolle gem. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht stand. Sie ist unklar und unbestimmt und benachteiligt die Klägerin in unangemessener Weise (wie hier: ArbG Bielefeld vom 09.02.2010 - 5 Ca 2730/09; ArbG Frankfurt (Oder) vom 09.06.2011 - 3 Ca 422/11; ArbG Herford vom 04.05.2011 - 2 Ca 144/11 und ArbG Lübeck vom 15.03.2011 - 3 Ca 3147/10; LAG Berlin-Brandenburg vom 20.09.2011 - 7 Sa 1318/11).

46

Bei dem Bezugnahmeobjekt handelt es sich um einen mehrgliedrigen Tarifvertrag, mithin um jeweils selbstständige Tarifverträge, die nur in einer Urkunde zusammengefasst sind. Darin liegt eine von den Tarifvertragsparteien - im Hinblick auf die durch das LAG Berlin-Brandenburg mit Beschluss vom 07.12.2009 (23 TaBV 1016/09) festgestellte Tarifunfähigkeit der CGZP als Spitzenorganisation - bewusste gewählte Gestaltung in Abkehr vom Einheitstarifvertrag. Die Bezugnahmeklausel verweist daher nicht nur auf ein Tarifwerk, sondern auf sechs Tarifwerke mit sechs Gewerkschaften, mithin auf 36 wort- und inhaltsgleiche Tarifverträge. Dem ist Rechnung zu tragen. Die einzelnen Tarifverträge können jeweils für sich, mithin 36fach selbstständig verhandelt, abgeändert und gekündigt werden. Sie können jeweils im Wege der Nachbindung oder lediglich im Wege der Nachwirkung gelten. Die Klausel stellt zudem nicht klar, ob die Tarifverträge alternativ, kumulativ oder ob z. B. die mit der CGZP als Spitzenorganisation abgeschlossenen Tarifverträge vor- oder nachrangig oder hilfsweise zur Anwendung kommen. Es erfolgt keine tatbestandliche oder inhaltliche Festlegung der anzuwendenden Tarifverträge. Durch die undifferenzierte Bezugnahme hat die Beklagte vergleichbar mit gestaffelten Verweisungen auf Tarifverträge (dazu Schüren/Hamann-Schüren, AÜG, 4. Auflage 2010, § 9 Rn. 102) die Möglichkeit geschaffen, sich auf keinen Tarifvertrag festlegen zu müssen. Bei Tarifbindung der Arbeitsvertragsparteien mag die Gestaltung noch nachvollziehbar sein. Bei einer arbeitsvertraglichen Bezugnahme bedarf es aber der klaren, bestimmten und inhaltlich abschließenden Festlegung, welcher Tarifvertrag für welche Sachverhalte einschlägig sein soll. Die Festlegung erst im Rahmen der Equal-Pay-Klage ist nicht ausreichend. Die Notwendigkeit der Festlegung ergibt sich zudem aus § 9 Nr. 2 AÜG: Nur bei eindeutiger arbeitsvertraglicher Bezugnahme auf einen einschlägigen (und wirksamen) Tarifvertrag ist die Ausnahme vom Equal-Pay-Grundsatz gerechtfertigt (vgl. LAG Berlin-Brandenburg vom 20.09.2011 - 7 Sa 1318/11).

47

3. Mangels Festlegung und Bestimmbarkeit der anzuwendenden Tarifverträge musste die Klägerin entscheiden, auf welche von der Beklagten undifferenziert in Bezug genommenen Tarifverträge sie während des Einsatzes bei der S. GmbH vertraut. Eine Klarstellung durch die Beklagte, z. B. vor dem Einsatz, erfolgte nicht. Die Klägerin hatte mithin u. a. die Wahl, ob sie auf die Tarifverträge mit der tarifunfähigen CGZP (vgl. BAG vom 14.12.2010 - 1 ABR 19/10), der wohl ebenfalls tarifunfähigen medsonet (vgl. ArbG Hamburg vom 17.05.2011 - 1 BV 5/10) oder der wohl bei Verleihung durch einen Nichtmetallarbeitgeber nicht tarifzuständigen CGM (BAG vom 14.12.2010 - 1 ABR 19/10 unter Rn. 99 der Entscheidungsgründe) vertraut. Bezüglich der CGZP und der CGM bestanden zudem bereits bei Vertragsabschluss aufgrund der Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg vom 07.12.2009 (23 TaBV 1016/09) erhebliche Bedenken an der Tariffähigkeit bzw. Tarifzuständigkeit. Die Bedenken führten zum Umbau des gesamten Tarifwerkes von einem Einheitstarifvertrag zu einem mehrgliedrigen Tarifvertrag. Dennoch hat die Beklagte im Arbeitsvertrag vom 01.04.2010 auf die mit der CGZP geschlossenen Tarifverträge Bezug genommen. Dadurch wurde die Klägerin einer Bezugnahmeklausel ausgesetzt, die jedenfalls zum Teil unwirksam ist und deren Teilunwirksamkeit bereits bei Vertragsabschluss angelegt war. Die Klägerin hätte daher im Rahmen der Equal-Pay-Klage die Zweifel an der Tariffähigkeit oder Tarifzuständigkeit entweder risikobehaftet einer oder - mangels Festlegung durch die Beklagte - vorsorglich aller Gewerkschaften begründen müssen. Im Zuge der Geltendmachung der Rechte nach dem AÜG wäre die Klägerin - mangels Festlegung durch die Beklagte - gezwungen, sechs Beschlussverfahren einzuleiten, zu führen oder deren Abschluss abzuwarten. Die Beklagte erklärt hingegen erst während des Rechtsstreits, welcher Tarifvertrag mit welcher Gewerkschaft einschlägig sein soll. Diese inhaltliche Festlegung hätte aber, um dem Transparenzgebot zu genügen, bereits durch die Bezugnahmeklausel erfolgen müssen und nicht erst im Rahmen der Equal-Pay-Klage. Durch die Bezugnahme auf eine Vielzahl von z. T. unwirksamen und ggf. wirksamen Tarifverträgen wurde das Verwenderrisiko auf die Klägerin übertragen. Aufgrund der dadurch geschaffenen unsicheren und unklaren Rechtslage und der damit bedingten Schaffung sehr hoher Prozesshürden und -risiken wurde die Klägerin von der Geltendmachung berechtigter Ansprüche abgehalten (zu Recht ArbG Lübeck vom 15.3.2011 - 3 Ca 3147/10).

48

4. Die bestehenden und sich auch im Vortrag der Beklagten widerspiegelnden Zweifel bei Auslegung der Bezugnahmeklausel dürfen gem. § 305c Abs. 2 BGB nicht zu Lasten der Klägerin gehen. § 305c Abs. 2 BGB ist in diesem Zusammenhang nicht einschlägig, denn die Unwirksamkeit der Klausel ist keine klägergünstigste Auslegung. Einschlägig bleibt der Verstoß gegen das Transparenzgebot. Allerdings spricht der Rechtsgedanke des § 305c Abs. 2 BGB gegen eine geltungserhaltende Reduktion durch den „blue-pencil“-Test. Es können nicht so lange so viele Tarifverträge oder Gewerkschaften gestrichen werden, bis eine wirksame Restregelung verbleibt (wie hier: ArbG Bielefeld vom 09.02.2010 - 5 Ca 2730/09, Rn. 48 der Entscheidungsgründe; ähnlich LAG Berlin-Brandenburg vom 20.09.2011 - 7 Sa 1318/11 unter 2.2.2.3.3 der Entscheidungsgründe). Andernfalls könnte der Arbeitgeber risikolos auf unwirksame Tarifverträge Bezug nehmen und bei Feststellung der Unwirksamkeit auf die übrigen Tarifverträge verweisen. Das Verwenderrisiko darf nicht durch eine geltungserhaltende Reduktion auf die Klägerin übertragen werden. Es entspricht vielmehr dem gesetzgeberischen Willen, in diesen Fällen das Risiko dem Verwender zuzuweisen mit der Folge, dass gem. 306 Abs. 2 BGB die gesetzlichen Vorschriften zur Anwendung kommen, nämlich §§ 9 Nr. 2 und 10 Abs. 4 AÜG.

49

5. Die Beklagte, mithin die Verwenderin der Bezugnahmeklausel, konnte im Kammertermin am 06.10.2011 nicht erklären, welcher Tarifvertrag bei den Arbeitseinsätzen bei der W. GmbH und S. GmbH zur Anwendung kommen sollte. Es bedurfte eines Fortsetzungstermins nebst Gewährung eine Schriftsatzrechts, in dessen Zuge sich die Beklagte bezüglich des Arbeitseinsatzes bei der S. GmbH erstmalig auf die CGM berief. Bis dahin hatte die Beklagte pauschal auf die Bezugnahmeklausel abgestellt, mithin auf 36 Tarifverträge von z. T. tarifunfähigen und nicht tarifzuständigen Gewerkschaften verwiesen. Für den Einsatz bei der Firma W. konnte sie weiterhin keinen einschlägigen Tarifvertrag benennen. Wenn allerdings bereits die Beklagte ihre eigene Vertragsklausel nicht auszulegen und anzuwenden vermag, ist es ausgeschlossen, gegenüber der Klägerin die Transparenz der Klausel in Erwägung zu ziehen. Die Klägerin erfuhr somit erstmals mit Schriftsatz der Beklagten vom 11.11.2011, mithin fast ein Jahr nach Beendigung des Einsatzes bei der S. GmbH, auf welche der in Bezug genommen tarifvertraglichen Regelungen die Beklagte die Abweichung vom Gleichstellungsgebot stützt. Erst hierauf konnte die Klägerin die Zweifel an der Tarifzuständigkeit der beklagtenseits benannten Gewerkschaft konkretisieren. Transparenz setzt aber voraus, dass die Bezugnahmeklausel aus sich heraus klar und hinreichend bestimmt ist.

IV.

50

Der mehrgliedrige Tarifvertrag ist kein Einheitstarifvertrag. Die anzuwendenden Tarifverträge sind daher bereits in der Bezugnahmeklausel festzulegen (dazu 1.). Die Festlegung ist auch prozessual notwendig (dazu 2.). Die Abgrenzung gem. Ziff. 1. 4. des mehrgliedrigen Tarifvertrags verhilft der Bezugnahmeklausel nicht zur Transparenz (dazu 3.). Der Vergleich zur DGB-Tarifgemeinschaft führt zu keiner anderen Bewertung (dazu 4.).

51

1. Die Frage des anzuwendenden Tarifvertrages ist aufgrund der Wortgleichheit der einzelnen Tarifverträge nicht von rein akademischem Wert. Andernfalls wird der mehrgliedrige Tarifvertrag am Maßstab des Einheitstarifvertrags gemessen. Das verbietet sich aber. Da die Vertragsparteien ausdrücklich rechtlich unabhängige Tarifwerke geschaffen haben, kommt es stets auf die Tariffähigkeit und Tarifzuständigkeit der jeweils einschlägigen Tarifvertragspartei an. Liegt bspw. eine Arbeitnehmerüberlassung in die Metall- und Elektroindustrie vor, ist die Tarifzuständigkeit der CGM zu prüfen. Ist sie nicht tarifzuständig, wäre die Equal-Pay-Klage begründet. Daran würde auch die Tariffähigkeit der DHV nichts ändern, erst recht nicht die Tarifunfähigkeit der CGZP. Um dieser Rechtsfolgenbetrachtung gerecht zu werden, kann die Festlegung oder zumindest Bestimmbarkeit des konkret anzuwendenden Tarifvertrags weder in der Bezugnahmeklausel noch im Rahmen einer Equal-Pay-Klage offen bleiben. Der pauschale Verweis der Beklagten auf die Bezugnahmeklausel ist bereits nicht erheblich, denn er beinhaltet auch den Verweis auf die tarifunfähige CGZP. Die Frage, welcher Tarifvertrag und welche Tarifvertragspartei einschlägig sind, ist somit nicht von rein akademischem Wert.

52

2. Die Notwendigkeit der Festlegung zeigt eine prozessuale Folgebetrachtung: Das im Rahmen der Equal-Pay-Klage zur Entscheidung berufene Gericht muss bei begründeten Zweifeln an der Tariffähigkeit oder Tarifzuständigkeit einer Tarifvertragspartei den Rechtsstreit gem. § 97 Abs. 5 ArbGG aussetzen. Diese - keinem Ermessen unterliegende - Aussetzungspflicht läuft leer, wenn sich der Verleiher auf keinen Tarifvertrag festlegen muss. Die Festlegung ist aber Voraussetzung, dass der Arbeitnehmer die Frage der Tariffähigkeit und Tarifzuständigkeit im Ausgangsverfahren überhaupt stellen kann und dass diese in einem Beschlussverfahren beantwortet werden kann. Die Rechtsfolgen sind zudem sehr unterschiedlich: Beruft sich der Verleiher auf den Tarifvertrag mit der CGZP, bedarf der Rechtsstreit bei Equal-Pay-Ansprüchen jedenfalls ab Oktober 2009 wegen der Entscheidung des BAG vom 14.12.2010 bereits keiner Aussetzung. Beruft sich der Verleiher auf einen Tarifvertrag mit der medsonet, muss der Rechtsstreit bis zum rechtskräftigen Abschluss des beim ArbG Hamburg anhängigen Beschlussverfahrens ausgesetzt werden (1 BV 5/10). Beruft sich der Verleiher auf die mit der CGM abgeschlossenen Tarifverträge, müsste der Rechtsstreit aufgrund der vom LAG Berlin-Brandenburg und vom BAG in den CGZP-Entscheidungen ausdrücklich formulierten Bedenken wegen zweifelhafter Tarifzuständigkeit ausgesetzt werden.

53

3. Die Abgrenzung gem. Ziff. 1.4 Satz 2 des mehrgliedrigen Tarifvertrags i. V. mit den jeweiligen Satzungen der Mitgliedsgewerkschaften macht die Bezugnahmeklausel nicht transparent. Die Regelung hat folgenden Wortlaut:

54

„Auf Arbeitnehmerseite gilt der Tarifvertrag für Mitglieder der Mitgliedsgewerkschaften der Tarifgemeinschaft Christliche Gewerkschaft für Zeitarbeit und Personalserviceagenturen sowie der tarifvertragsschließenden Gewerkschaften in ihren jeweiligen fachlichen Organisationsbereichen.“

55

a. Die Tarifvorschrift ändert bereits nichts an der Tarifunfähigkeit der CGZP. Die Bezugnahmeklausel bleibt zum Teil unwirksam. Die „fachlichen Organisationsbereiche“ lassen zudem keinen eindeutigen Schluss auf den „richtigen“ Tarifvertrag zu (so aber Bayreuther, NZA 2012, 17). Die CGZP erklärt sich zwar satzungsgemäß umfassend zuständig für Arbeitnehmerüberlassung, sie ist aber nicht tariffähig. Die Satzung der CGM hingegen enthält keinen Verweis auf die Arbeitnehmerüberlassung. Eine entleiherbezogene Annexzuständigkeit für die Arbeitnehmerüberlassung besteht unter Berücksichtigung der Entscheidung des BAG vom 10.02.2009 (1 ABR 36/08) nicht. Daher stellte das BAG in der Entscheidung vom 14.12.2010 (unter Rn. 99) zu Recht und konsequenterweise die Tarifzuständigkeit der CGM in Frage. Hierauf erklärte die CGM in der Pressemitteilung vom 01.03.2011 ausdrücklich, dass eine Satzungsänderung in Gestalt einer Erweiterung auf die Arbeitnehmerüberlassung nicht in Frage kommt. Das Abstellen auf eine Annexzuständigkeit mag daher bei Tarifbindung noch zu nachvollziehbaren Ergebnissen führen. Bei nicht tarifgebundenen Arbeitsvertragsparteien ist eine Bezugnahme auf solche Tarifverträge nur dann transparent und hinreichend bestimmt, wenn sie im Einzelnen festlegt, welcher Tarifvertrag für welche Branchen ungeschrieben zur Anwendung kommen soll. Das Risiko, ob eine Annexzuständigkeit über die Satzung hinaus besteht, darf nicht auf den nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer übertragen werden.
b. Die Abgrenzung der satzungsmäßigen Zuständigkeit der CGB-Gewerkschaften untereinander mag in Ansehung der fachlichen Organisationsbereiche noch möglich sein, nicht aber die Abgrenzung zur CGZP als Spitzenorganisation. Eine Spitzenorganisation hat keinen eigenständigen fachlichen Organisationsbereich wie eine Einzelgewerkschaft (z. B. Berufsgruppen oder Wirtschaftszweig). Satzungsgemäß beansprucht sie als Spitzenorganisation die Zuständigkeit gerade für alle fachlichen Organisationsbereiche. Da sie grundsätzlich keine Tarifverträge abschließen, stellt sich im Regelfall die Frage der Abgrenzung nicht. Die von der CGZP dennoch abgeschlossenen Tarifverträge überschneiden sich mit den fachlichen Organisationsbereichen der Einzelgewerkschaften. Das belegt exemplarisch der vorliegende Rechtsstreit: Soweit die Klägerin bei der S. GmbH eingesetzt war, wären - bei wohlwollender Betrachtung - die Tarifverträge mit der CGZP und der CGM einschlägig. Die Organisationsbereiche überschneiden sich. Daran ändert auch Ziff. 1. 4 des mehrgliedrigen Tarifvertrages nichts. Die CGZP hätte keine Tarifverträge mehr schließen dürfen, und die Beklagte hätte hierauf nicht Bezug nehmen dürfen. Jedenfalls ist eine Bezugnahme auf Tarifverträge von Gewerkschaften, deren Organisationsbereiche sich überschneiden und die zum Teil tarifunfähig und nicht tarifzuständig sind, zu unbestimmt, widersprüchlich und unklar.
c. Zu beachten ist im vorliegenden Zusammenhang freilich, dass nicht das Bezugnahmeobjekt zum Gegenstand der Transparenzkontrolle gemacht wird. § 310 Abs. 4 BGB steht dem entgegen. Darum geht es vorliegend nicht. Nachdem das BAG die Tariffähigkeit der CGZP verneinte und die Tarifzuständigkeit der CGM in erhebliche Zweifel zog, hätte die Beklagte klarstellen müssen, auf welche Tarifverträge sie ggf. über eine ungeschriebene Annexzuständigkeit Bezug nimmt. Sämtliche Unwägbarkeiten liegen bereits - wie dargestellt - in der streitgegenständlichen Bezugnahmeklausel begründet. Und diese Unwägbarkeiten führen zum Verstoß gegen das Transparenzgebot und nicht erst eine ungeschriebene Annexzuständigkeit einer Gewerkschaft.

56

4. Der nicht selten bemühte Vergleich zur DGB-Tarifgemeinschaft führt zu keiner anderen Bewertung: Die DGB-Gewerkschaften haben ihre satzungsmäßige Zuständigkeit für die Verleihung in ihre Organisationsbereiche entweder ausdrücklich geregelt (vgl. Ziff. 1.2.4 der Anlage 1 zur ver.di-Satzung, Anhang 2 zur IG Metall-Satzung, vgl. § 4 der NGG-Satzung und § 1 Ziff. 3 der IG BCE-Satzung) oder die Organisationsbereiche sind eindeutig abgegrenzt (vgl. § 4 Abs. 1 GdP-Landesbezirk Baden-Württemberg und § 2 TRANSNET-Satzung). Insbesondere hat der DGB als Spitzenorganisation keine Tarifverträge abgeschlossen, die mit den Tarifverträgen ihrer Mitgliedsgewerkschaften konkurrieren könnten und auf die die Arbeitsvertragsparteien undifferenziert Bezug nehmen.

V.

57

Die Klägerin hat die streitgegenständlichen Ansprüche schlüssig dargelegt (dazu 1.). Die Beklagte hat hierauf unsubstantiiert erwidert bzw. den Sachvortrag unzulässig mit Nichtwissen bestritten (dazu 2.). Zu berücksichtigen ist ferner der Verstoß der Beklagten gegen § 11 Abs. 1 i. V. m. § 2 Abs. 1 NachwG (dazu 3.). Der klägerseits errechnete durchschnittliche Stundenlohn ist unstreitig (dazu 4.).

58

1. Die Klägerin ist darlegungs- und beweisbelastet für die Vergütung vergleichbarer Arbeitnehmer. Es handelt sich hierbei um für sie günstige Tatsachen. Nach der Entscheidung des BAG vom 19.09.2007 (4 AZR 656/06) genügt es aber, dass er den Inhalt der gem. § 13 AÜG erteilten Auskunft zur Begründung des Equal-Pay-Anspruchs darlegt. Einer darüber hinausgehenden Darlegung bedarf es zunächst nicht. Er ist insbesondere nicht verpflichtet, die Vergleichbarkeit der Tätigkeiten näher darzulegen. Diese war bereits Gegenstand der Anfrage beim Entleiher. Der Arbeitnehmer kann in der Regel die Vergleichbarkeit schlechter beurteilen als das Unternehmen, bei welchem er eingesetzt ist. Dem entleihenden Arbeitgeber ist es zunächst vorbehalten, selbst zu definieren, welche seiner eigenen Arbeitnehmer mit dem Leiharbeitnehmer vergleichbar sind. Der Klägervortrag genügt den vom BAG definierten Anforderungen für eine schlüssige Klage. Sie hat gem. § 13 AÜG die Auskunft der S. GmbH vom 02.03.2011 (Anlage K7, Blatt 32 der Akten) eingeholt und hierauf beruhend ihren Anspruch begründet. Sie hat eine ergänzende Auskunft eingeholt, die im Einzelnen die Herleitung der Vergütung vergleichbarer Stammarbeitnehmer beschreibt und zum Gegenstand ihres Vortrags gemacht (Schreiben vom 25.07.2011, Anlage K 23, Blatt 105 der Akten). Eine weitere Darlegung war zur Schlüssigkeit nicht mehr erforderlich.

59

2. Die Beklagte hätte sich zur substantiierten Erwiderung mit den Schreiben der S. GmbH vom 02.03.2011 (Anlage K 7, Blatt 32 der Akten) und vom 25.07.2011 (Anlage K 23, Blatt 105 der Akten) inhaltlich auseinandersetzen müssen. Sie nahm aber weder zur behaupteten Vergleichbarkeit mit Stammarbeitnehmern noch zu deren Vergütung auf Grundlage der ERA-Tarifverträge Stellung. Sie ist auf die Schreiben inhaltlich nicht eingegangen. Das einfache Bestreiten ohne einen einzigen sachlichen Anknüpfungspunkt ist im Hinblick auf die Substantiierung durch die Klägerin auch nach allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen nicht ausreichend substantiiert (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 28. Auflage 2010, § 138 Rn. 8b). Auch das Bestreiten mit Nichtwissen ist aufgrund des Verstoßes gegen Erkundungs- und Informationsobliegenheiten unbeachtlich (vgl. dazu Musielak/Stadler, ZPO, 8. Auflage 2011, § 138 Rn. 17): Die Beklagte hätte gem. § 12 AÜG eine Auskunft einholen können, um substantiiert erwidern zu können. Das war und ist ihr nicht unzumutbar, im Gegenteil: Ein solches Verhalten ist gesetzlich vorgezeichnet. Zur Erfüllung der Verpflichtung gem. § 11 AÜG i. V. m. §§ 1 und 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 und 10 NachwG und des Gleichstellungsgebots gem. § 9 Nr. 2 AÜG hat die Beklagte gem. § 12 AÜG einen einklagbaren Anspruch gegen den Verleiher auf Auskunftserteilung (vgl. Schüren/Hamann-Brors, AÜG, 4. Auflage 2010, § 12 Rn. 24). Diesen Anspruch hat die Beklagte weder nach der Entscheidung des BAG vom 14.12.2010 noch nach der Geltendmachung durch die Klägerin und der Klage realisiert.

60

3. Die Beklagte war zudem gemäß § 11 Abs. 1 AÜG i. V. m §§ 1 und 2 Abs. 1 NachwG verpflichtet, der Klägerin die während des Einsatzes bei der S. GmbH geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen mitzuteilen. Gegen diese Verpflichtung hat die Beklagte verstoßen. Der Hinweis auf die mit der AMP abgeschlossenen Tarifverträge mangels Tariffähigkeit der CGZP und die mangels Transparenz unwirksame Bezugnahmeklausel erfüllen diese Pflicht nicht. Der Verstoß gegen die Nachweispflicht führt zwar nicht zu einer Beweislastumkehr (vgl. BAG vom 17.04.2002 - 5 AZR 89/01). Er führt aber bei Streit um die Entgelthöhe zu Beweiserleichterungen (vgl. LAG Köln vom 18.01.2010, 5 SaGa 23/09). Das gilt jedenfalls dann, wenn die Richtigkeit der behaupteten Arbeitsbedingungen durch weitere Indizien gestützt wird (vgl. LAG Rheinland-Pfalz vom 10.05.2007, 11 Sa 25/07). Davon ausgehend spricht für die klägerseits auf die Auskunft gem. § 13 AÜG gestützte behauptete Vergütung vergleichbarer Stammarbeitnehmer auch eine Vermutungswirkung, die die Beklagte erschüttern muss. Das ist nicht erfolgt

61

4. Die Beklagte hat sich mit der mitgeteilten Höhe der Vergütung und des hieraus errechneten durchschnittlichen Stundenlohns durch die Klägerin ebenfalls nicht substantiiert auseinandergesetzt. Der von der Klägerin behauptete durchschnittliche Stundenlohn von 12,78 EUR brutto ist daher unstreitig.

VI.

62

Der Höhe nach sind die Equal-Pay-Ansprüche auf die Differenz zwischen der erhaltenen Bruttovergütung und der Bruttovergütung vergleichbarer Stammarbeitnehmer beschränkt.

63

1. Der Anspruch auf Gewährung gleicher Arbeitsbedingungen gem. §§ 10 Abs. 4 und 9 Nr. 2 AÜG besteht während der Dauer der Überlassung. Es ist daher ein Gesamtvergleich der Entgelte im Überlassungszeitraum anzustellen. Hierunter fallen nicht nur das laufende Entgelt, sondern auch alle Zuschläge und Zulagen, Ansprüche auf Entgeltfortzahlung, Sonderzahlungen, Prämien und Mietzuschüsse sowie weitere Vergütungsbestandteile (vgl. BAG vom 23.03.2011 − 5 AZR 7/10, NZA 2011, 850, 853). Davon ausgehend kann die Klägerin zwar die Bruttovergütung vergleichbarer Stammarbeiternehmer der S. GmbH verlangen. Die von der Beklagten bereits erhaltene (Gesamt-)Bruttovergütung inklusive aller Zulagen und Zuschläge ist allerdings in Abzug zu bringen. Der Equal-Pay-Anspruch besteht aber nicht für Zeiträume des Arbeitsausfalls wegen Krankheit und Feiertagen und bei Urlaubsgewährung. Eine Arbeitnehmerüberlassung liegt nur für die Zeiträume vor, während derer der Leiharbeitnehmer dem entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt wird, um dort unter dessen Aufsicht und Leitung vorübergehend zu arbeiten (vgl. BAG vom 23.03.2011 − 5 AZR 7/10, NZA 2011, 850, 853).

64

2. Da keine vom Gesetz abweichenden tarifvertraglichen Regelungen (vgl. § 13 Abs. 1 BurlG und § 4 Abs. 4 EFZG) bestehen und die einzelvertraglichen Regelungen unwirksam sind, ergeben sich die Ansprüche bei Krankheit und Feiertagen nach dem Lohnausfallprinzip gem. §§ 3 und 4 EFZG und bei Urlaub nach dem Referenzprinzip gem. §§ 1 und 11 BurlG (wie hier: ArbG Freiburg vom 18.10.2011 - 2 Ca 218/11). Wäre die Arbeit nicht wegen Krankheit oder Feiertagen ausgefallen, wäre die Klägerin weiterhin bei der S. GmbH beschäftigt gewesen. Das folgt auch der beschränkten zweckbefristeten Einstellung der Klägerin gem. § 3 des Arbeitsvertrages vom 01.04.2011 (Blatt 123 der Akten). Nach dem Lohnausfallprinzip kann sie daher die Vergütung ohne den Arbeitsausfall verlangen (§ 4 Abs. 1 EFZG). Die Klägerin hat die Ansprüche auf Grundlage der beklagtenseits zugrunde gelegten täglichen Arbeitszeit von 7,35 Stunden errechnet. Der Blick in die Gehaltsabrechnungen zeigt, dass wohl eine höhere Stundenzahl angefallen wäre. Die Klägerin verlangt somit lediglich eine „Mindestentgeltfortzahlung“. Hieran ist das Gericht gebunden (§ 308 ZPO). Soweit der Klägerin Urlaub gewährt wurde, ergibt sich der Anspruch der Höhe nach nicht ohne weiteres aus § 11 Abs. 1 Satz 1 BurlG. Die Klägerin hätte die Referenzzeiträume und die hier jeweils erzielte Vergütung konkret darlegen müssen. Dennoch ist der Anspruch noch schlüssig dargelegt. Die Klägerin hat einen durchschnittlichen Stundenlohn von 12,78 EUR errechnet. Wäre sie daher - wie vergleichbare Arbeitnehmer - eingesetzt und vergütet worden, wäre das tägliche Urlaubsentgelt ebenfalls auf dieser Grundlage errechnet worden. Zudem hat die Beklagte im Urlaubsfall entgegen § 11 Abs. 1 Satz 1 BurlG nur eine tägliche Arbeitszeit von 7,35 Stunden zugrunde gelegt, obwohl die täglichen Arbeitszeiten ausweislich der Gehaltsabrechnungen im Referenzzeitraum länger waren - im Januar 2010 ist zu berücksichtigen, dass das Arbeitsverhältnis erst am 04.01.2010 begann. Bei Ermittlung der Urlaubsvergütung auf Grundlage der Referenzzeiträume hätte sich somit nur ein höheres tägliches Urlaubsentgelt ergeben können. Die Klägerin macht somit i. E. ein Mindesturlaubsentgelt geltend. Hieran ist das Gericht gebunden (§ 308 ZPO).

65

3. Ausgehend von 1. und 2. ergibt sich ein offener Betrag in Höhe von 7.622,81 EUR. Die Zusammensetzung der Ansprüche für die jeweiligen Monate ergibt sich aus der nachfolgenden Zusammenstellung:

66

Monat /
2010

Arbeitsstunden

Anspruch brutto
(Std. x 12,78 EUR)

Gezahlte
Bruttovergütung

Differenz in
EURO

Januar

140

1.789,20 EUR

1.124,55 EUR

664,65

Februar

149

1.904,22 EUR

1.380,62 EUR

523,60

März

175,5

2.242,89 EUR

1.571,60 EUR

671,29

April

161,31

2.061,54 EUR

1.356,79 EUR

704,75

Mai

172,25

2.201,35 EUR

1.380,08 EUR

821,27

Juni

188,09

2.403,79 EUR

1.642,44 EUR

761,35

Juli

195,50

2.498,49 EUR

1.994,41 EUR

504,08

August

193,13

2.468,20 EUR

1.922,44 EUR

545,76

September

206,75

2.642,26 EUR

2.059,66 EUR

582,60

Oktober

188,25

2.405,83 EUR

1.770,71 EUR

635,12

November

216,25

2.763,67 EUR

2.287,47 EUR

476,20

Dezember

216,80

2.770,70 EUR

2.038,56 EUR

732,14

Gesamt:

2.202,83

28.152,14 EUR

20.529,33 EUR

7.622,81

VII.

67

Die Ansprüche der Klägerin sind nicht verfallen. Die tarifvertraglichen Ausschlussfristen aus den Arbeitsverträgen vom 30.12.2009 und vom 01.04.2010 kommen mangels Tariffähigkeit der CGZP bzw. unwirksamer Bezugnahmeklausel nicht zur Anwendung. Die in diesen Arbeitsverträgen enthaltenen einzelvertraglichen Ausschlussfristen kommen tatbestandlich nicht zur Anwendung (dazu 1.). Die Ansprüche sind auch nicht gem. § 16 MTV BZA verfallen (dazu 2.).

68

1. Gemäß § 7 des Arbeitsvertrages vom 30.12.2009 und § 17 des Arbeitsvertrages vom 01.04.2010 gilt die einzelvertragliche Ausschlussfrist nicht, wenn die in der Bezugnahmeklausel genannten Tarifverträge abweichende Regelungen enthalten. Das ist vorliegend der Fall. Sowohl der mit der CGZP abgeschlossene Einheitstarifvertrag als auch der mehrgliedrige Tarifvertrag enthalten Ausschlussfristen. Die einzelvertraglichen Ausschlussfristen kommen daher bereits tatbestandlich nicht zur Anwendung. Sie kommen auch nicht „hilfsweise“ aufgrund der Unwirksamkeit des Einheitstarifvertrags oder der Bezugnahmeklausel zur Anwendung. Eine solche Regelung wäre unwirksam, weil sie das Risiko der Unwirksamkeit der in Bezug genommenen tarifvertraglichen Ausschlussfrist auf den Arbeitnehmer übertragen würde. Gestaffelte Ausschlussfristen sind ebenso unwirksam wie gestaffelte Bezugnahmeklauseln. Die einzelvertraglichen und (unwirksamen) tarifvertraglichen Ausschlussfristen sind zudem widersprüchlich: Ziffer 19.2 des mehrgliedrigen Manteltarifvertrags sieht vor, dass nur sämtliche Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verfallen, während die einzelvertraglichen Ausschlussfristen darüber hinaus gehen und alle Ansprüche erfassen, die mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehen. Selbst bei Lösung der Widersprüchlichkeit nach dem Günstigkeitsprinzip wären die einzelvertraglichen Ausschlussfristen nicht anwendbar.

69

2. Ziff. 13 des Arbeitsvertrages vom 13.12.2010 verweist auf die Ausschlussfrist nach dem zwischen der BZA und DGB-Tarifgemeinschaft abgeschlossenen Manteltarifvertrag. Als einzelvertragliche Regelung wäre sie unwirksam, weil die Geltendmachungsfrist weniger als drei Monate beträgt. Sie stellt nach dem Wortlaut aber jedenfalls auf erster Stufe lediglich einen deklaratorischen Verweis auf die bereits gem. Ziff. 2 des Arbeitsvertrages wirksam in Bezug genommene tarifvertragliche Ausschlussfrist gem. § 16 MTV BZA dar. Die streitgegenständlichen Ansprüche unterfallen aber nicht der Ausschlussfrist (dazu a.). Selbst bei Geltung der Ausschlussfrist wären die Ansprüche fristwahrend geltend gemacht worden (dazu b.).

70

a. Auf die zwischen dem BZA und der DGB-Tarifgemeinschaft abgeschlossenen Tarifverträge wird gem. Ziff. 2 des Arbeitsvertrages ausdrücklich erst ab dem 01.01.2011 Bezug genommen. Die Klausel enthält keine weitergehende zeitliche Differenzierung. Es ist nicht geregelt und unklar, ob die in Bezug genommenen tarifvertraglichen Regelungen auch die streitgegenständlichen „Altansprüche“ erfassen. Es kommen drei Auslegungsvarianten in Betracht: Fände § 16 MTV BZA uneingeschränkt auch auf die Altansprüche Anwendung, würde - entsprechend dem Wortlaut - deren automatischer und z. T. rückwirkender Verfall, nämlich zwei Monate nach Fälligkeit, eintreten (1. Variante). Der Ausschlussfrist könnten alle am 01.01.2011 fälligen Ansprüche unterfallen (2. Variante). Beginn der Ausschlussfrist wäre frühestens der 01.01.2011. Dagegen spricht der Wortlaut der Ausschlussfrist und des Ziff. 13 des Arbeitsvertrages, die ausdrücklich auf die Fälligkeit und nicht auf den 01.01.2011 abstellen. Denkbar ist zudem, dass die bis zum 31.12.2010 bereits entstandenen und fälligen Altansprüche erst gar § 16 MTV BZA unterfallen (3. Variante). Die Zweifel bei Auslegung der Bezugnahme bestehen offenkundig auch auf Seiten der Beklagten, die den Verfall der Vergütungsansprüche kumulativ auf alle Ausschlussfristen stützt. Die Zweifel gehen jedenfalls gem. § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten der Beklagten. Es gilt die arbeitnehmergünstigste Variante: Die Rückwirkung der Ausschlussfrist auf Altansprüche ist die ungünstigste Variante und scheidet aus. Die 2. Variante liegt zwar näher als die 3. Variante. Sie kann aber die aufgrund des Wortlauts der Vorschriften bestehenden Restzweifel nicht ausschließen. Die Ausschlussfristen gemäß den Arbeitsverträgen vom 30.12.2009 und vom 01.04.2010 sind länger (drei Monate) als die Ausschlussfrist gem. § 16 MTV BZA. Sie sind für die Klägerin - unabhängig von der Frage der Wirksamkeit - günstiger. Als arbeitnehmergünstigste Auslegung unterfallen die Altansprüche aufgrund der Zweifelsregelung des § 305c Abs. 2 BGB nicht § 16 MTV BZA.

71

b. Selbst bei Geltung der Ausschlussfrist gem. § 16 MTV BZA hätte die Klägerin die streitgegenständlichen Ansprüche fristwahrend geltend gemacht. Die Frist gem. § 16 MTV BZA lief für die im Zeitpunkt der Bezugnahme fälligen Ansprüche frühestens ab dem 01.01.2011. Die Frage, ob die Ausschlussfrist bereits mit der Entscheidung des BAG vom 14.10.2010 zu laufen begann (vgl. dazu LAG Berlin-Brandenburg vom 20.09.2011 - 7 Sa 1318/11 unter Rn. 52; ArbG Bremen-Bremerhaven vom 12.05.2011 - 5 Ca 5129/10; vgl. ferner Brors, NZA 2010, 1385), stellt sich aufgrund der Geltung ab 01.01.2011 vorliegend nicht. Die Klägerin hat die streitgegenständlichen Ansprüche mit Schreiben vom 14.02.2011, spätestens jedoch mit Schreiben vom 21.02.2011 und der Klage fristwahrend geltend gemacht.

72

aa. Der Arbeitnehmer muss zur Wahrung einer Ausschlussfrist den Anspruch so beschreiben, dass der Schuldner erkennen kann, auf welcher Grundlage er in Anspruch genommen wird. Der Anspruch muss daher nach Grund und Höhe hinreichend deutlich bezeichnet sein (vgl. z. B. BAG vom 17.04.2002 - 5 AZR 644/00). Der ungefähren Mitteilung der Anspruchshöhe bedarf es nicht, wenn dem Arbeitgeber die Forderung bekannt ist oder ohne weiteres errechenbar ist. Das ist typischerweise bei Gehaltsforderungen der Fall (BAG vom 28.02.2003 - 5 AZR 223/02 unter Rn. 30): Der Arbeitnehmer muss den Anspruch annähernd beziffern können. Der Lauf der Geltendmachungsfrist kann daher vom Erhalt von Gehaltsabrechnungen abhängig sein (vgl. BAG vom 27.11.1984 - 3 AZR 596/82 und vom 06.11.1985 - 4 AZR 233/84).

73

Die erste Stufe der Ausschlussfrist gem. § 16 MTV BZA für fällige Ansprüche begann frühestens ab 01.01.2011 zu laufen und endete am 01.03.2011 (zur Berechnung der Ausschlussfrist vgl. BAG vom 19.04.2005 - 9 AZR 160/04). Die Klägerin machte ihre Equal-Pay-Ansprüche mit Schreiben vom 14.02.2011 dem Grunde nach eindeutig geltend. Der Höhe nach erfolgte die Bezifferung unstreitig erstmalig mit Schreiben vom 21.03.2011 und der Klage, mithin nach Ablauf des 01.03.2011. Die Geltendmachung erfolgte dennoch fristwahrend. Es ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin die Ansprüche erst nach Erhalt der Auskunft gem. § 13 AÜG, die sie zeitgleich verlangt hatte, überhaupt beziffern konnte. Verlangte man eine vorherige Bezifferung, würde von der Klägerin etwas Unmögliches verlangt (“impossibilium nulla est obligatio“). Die Equal-Pay-Ansprüche waren für die Beklagte zudem der Höhe nach jedenfalls feststellbar. Die Beklagte muss als Arbeitgeberin wissen, welchen Stundenlohn sie schuldet. Sie hätte hierfür die erforderlichen Informationen bei der S. GmbH bereits im Laufe des Arbeitsverhältnisses, spätestens nach der Entscheidung des BAG vom 14.12.2010, einholen können und müssen. Die fehlende Bezifferung war daher unschädlich. Die Beklagte wird dadurch nicht schlechter, sondern mit anderen Arbeitgebern gleichgestellt. Sie kann aufgrund der selbstverschuldeten Unwissenheit nicht mit Erfolg die fehlende Bezifferung rügen.

74

bb. Es ist anerkannt, dass die Verjährung mit Einreichung einer Stufenklage i. S. d. § 204 Abs. 1 Nr. BGB gehemmt wird (vgl. z. B. BAG vom 28.01.1986 - 3 AZR 449/84). Dass die Leistungsklage auf zweiter Stufe unbeziffert erhoben wird, steht der Hemmung nicht entgegen. Die Ausschlussfrist wird daher - in Anlehnung an die Hemmung der Verjährung durch eine Stufenklage - durch die rechtzeitige unbezifferte Geltendmachung des Anspruchs gegenüber dem Verleiher und die rechtzeitige Geltendmachung des Auskunftsanspruchs zumindest bis zur deren Erteilung gehemmt. Der Zeitraum der Hemmung bleibt nach Erhalt der Auskunft entsprechend § 209 BGB bei der Berechnung der Ausschlussfrist außer Acht. Dadurch wird den Interessen der Arbeitsvertragsparteien an einer schnellen Klärung gerecht. Andererseits wird vom Leiharbeitnehmer nichts Unmögliches verlangt.

75

Davon ausgehend hat die Klägerin ihren Anspruch fristwahrend geltend gemacht. Die Ausschlussfrist begann frühestens am 01.01.2011 zu laufen. Sie wurde durch das Auskunftsschreiben vom 14.02.2011 gegenüber der S. GmbH und durch die unbezifferte Geltendmachung gegenüber der Beklagten mit Schreiben vom 14.02.2011 gehemmt. Das Schreiben der S. GmbH ging ausweislich des Kanzleistempels am 07.03.2011 ein. Innerhalb von zwei Wochen nach Ende der Hemmung (07.03.2011) wurde der Anspruch gegenüber der Beklagten mit Telefax vom 21.03.2011 (vgl. Schriftsatz der Beklagten vom 11.08.2011, Blatt 108, 111 der Akten) und mit der am 22.03.2011 eingegangenen Klage (vgl. zur Anwendbarkeit des § 167 ZPO auf Ausschlussfristen: Nägele/Gertler, NZA 2010, 1377, 1379 f.) beziffert geltend gemacht. Die Geltendmachung innerhalb von zwei Wochen nach dem 14.02.2011 wäre - bei Ausklammerung der Hemmung - am 28.02.2011 bzw. 01.03.2011 erfolgt, mithin fristwahrend vor Ablauf des 01.03.2011. Ob die zweite Stufe der Ausschlussfrist als einzelvertragliche Regelung gem. Ziff. 13 des Arbeitsvertrages überhaupt wirksam ist oder als tarifvertragliche Regelung gem. § 16 MTV BZA zu Anwendung kommt, kann dahinstehen. Die Klage wurde jedenfalls innerhalb eines Monats nach Ablauf der ersten Ausschlussfrist und der Beendigung des Arbeitsverhältnisses erhoben (01.04.2011).

VIII.

76

Die Klage wäre in dem festgestellten Umfang selbst bei Verfall der Ansprüche als Schadensersatzanspruch wegen Verstoßes gegen das Nachweisgesetz gem. §§ 280, 286 BGB i. V. mit §§ 1, 2 Abs. 1 Satz 1 und 2 NachwG begründet. Im Einzelnen:

77

1. Die Beklagte war gem. § 11 Abs. 1 Satz 1 AÜG i. V. mit dem Nachweisgesetz verpflichtet, der Klägerin die wesentlichen Vertragsbedingungen in schriftlicher Form niederzulegen und der Klägerin auszuhändigen. Wesentliche Vertragsbedingungen sind insbesondere eine kurze Tätigkeitsbeschreibung, die Zusammensetzung des Arbeitsentgelts und die anzuwendenden Tarifverträge (§ 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5, 6 und 10 NachwG). Hierbei handelt es sich um eine gesetzliche Nebenpflicht zum Arbeitsvertrag. Die in den Arbeitsverträgen vom 04.01.2010 und vom 01.04.2010 enthaltenen Vertragsbedingungen finden auf das Arbeitsverhältnis keine Anwendung. Aufgrund des Gleichstellungsgebots hätte die Beklagte insbesondere auf die Vergütung vergleichbarer Stammarbeitnehmer nach dem ERA-Tarifvertrag hinweisen müssen. Das ist nicht erfolgt. Nach der Entscheidung des BAG vom 17.04.2002 (5 AZR 89/01 - NZA 2002, 1096) führt bereits der unterbliebene Hinweis auf anzuwendende Tarifverträge zur Schadensersatzpflicht des Arbeitgebers. Das gilt erst recht, wenn der Arbeitgeber - wie hier - fehlerhafte Hinweise erteilt, die den Arbeitnehmer davon abhalten, seine ihm zustehenden Ansprüche geltend zu machen. Aufgrund der kalendermäßigen Bestimmung der Leistungspflicht gem. § 1 NachwG befand sich die Beklagte ab dem 04.02.2010 ohne Mahnung in Verzug. Die Beklagte ist daher dem Grunde nach zum Schadensersatz verpflichtet.

78

2. Die Klägerin hat dargelegt, dass sie erst im Januar 2011 von der fehlenden Tariffähigkeit der CGZP erfahren hat und erst ab Erteilung der Auskunft durch die Entleihbetriebe gem. § 13 AÜG ihre Ansprüche geltend machen konnte. Damit hat die Klägerin die Kausalität zwischen der Pflichtverletzung und dem Schaden substantiiert dargelegt (vgl. zur Frage der Kausalität und zum Mitverschulden BAG vom 05.11.2003 - 5 AZR 676/02, NZA 2005, 64, 66). Für die Klägerin greift die Vermutung des aufklärungsgemäßen Verhalten, d. h. es obliegt der Beklagten, die Vermutung zu erschüttern, dass die Klägerin auch bei schriftlicher Niederlegung und Aushändigung der „richtigen“ wesentlichen Vertragsbedingungen ihre Ansprüche nicht fristwahrend geltend gemacht hätte (so bereits BAG vom 17.04.2002 - 5 AZR 89/01, NZA 2002, 1096, 1098). Aus dem Vortrag der Beklagten sind hierfür keine Anhaltspunkt ersichtlich. Dass die Klägerin nicht sogleich den bei der S. GmbH erzielten Stundenlohn von 12,78 EUR geltend gemacht hätte, wenn die Beklagte hierauf hingewiesen hätte, erscheint zudem lebensfremd. Das Verschulden der Beklagten wird gem. § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet. Anhaltspunkte, die das Verschulden widerlegen könnten, sind aus dem Beklagtenvortrag nicht ersichtlich. Eine Exkulpation ist zudem ausgeschlossen. Ein Vertrauensschutz auf die Tariffähigkeit der CGZP bestand nicht. Zu Recht weist bereits das ArbG Frankfurt (Oder) in der Entscheidung vom 09.06.2011 (3 Ca 422/11) auf die Entscheidung des BAG vom 15.11.2006 (10 ARZ 665/05, NZA 2007, 448) hin: Danach ist der gute Glaube an die Tariffähigkeit einer Vereinigung nicht geschützt.

79

3. Der Schadensersatzanspruch wurde mit der Klage fristwahrend geltend gemacht. Die Ausschlussfrist gem. § 16 MTV BZA lief erst ab Kenntniserlangung der wesentlichen Vertragsbedingungen, nämlich mit Erhalt der Auskunft der S. GmbH. Der Schadensersatzanspruch ist zwar nicht deckungsgleich mit dem originären Vergütungsanspruch, so dass von unterschiedlichen Streitgegenständen ausgegangen werden kann. Mit der Klage hat die Klägerin allerdings ausreichend geltend gemacht, dass die beklagtenseits mitgeteilten wesentlichen Vertragsbedingungen fehlerhaft sind. Zugleich wurden die Ansprüche unter Hinweis auf die eingeholten Auskünfte, mithin den wesentlichen Vertragsbedingungen, geltend gemacht. Im Klägervortrag ist daher der Schadensersatzanspruch wegen Verstoßes gegen das NachwG enthalten. Dementsprechend hat auch das BAG in der Entscheidung vom 17.04.2002 zwar den Verfall der geltend gemachten Vergütungsansprüche bejaht, zugleich aber den Schadensersatzanspruch wegen Verstoßes gegen das NachwG geprüft. Letztlich kann die Frage des Schadensersatzanspruchs dahinstehen. Die streitgegenständlichen Ansprüche der Klägerin sind nicht verfallen.

IX.

80

Der Zinsanspruch beruht auf § 291 BGB und auf §§ 286, 288 BGB.

81

Da die Klägerin teils obsiegt, teils unterlegen ist, sind die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 92 Abs. 1 ZPO auf Grundlage des bezifferten Antrags zu quoteln. Hieraus ergibt sich die im Urteilstenor festgestellte Kostenquote.

82

Der Wert des Streitgegenstandes der Entscheidung ist auf Grundlage des bezifferten Betrags festzusetzen (§ 61 Abs. 1 ArbGG).

83

Die Berufung wird aufgrund der grundsätzlichen Bedeutung und abweichenden obergerichtlichen Entscheidungen (z. B. LAG Düsseldorf vom 08.12.2011, 11 Sa 852/11 und Sächsisches LAG vom 23.08.2011, 1 Sa 322/11) zugelassen (§ 64 Abs. 3 und Abs. 3 a ArbGG).