Verwaltungsgericht Köln (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-09-09, Aktenzeichen 7 L 435/11
ECLI:DE:VGK:2011:0909.7L435.11.00

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 1.500,00 Euro festgesetzt.

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Gründe

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Der Antrag der Antragstellerin,

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die aufschiebende Wirkung der Klage 7 K 7028/10 gegen den Zwangsgeldfestsetzungsbescheid der Antragsgegnerin vom 26.10.2010 anzuordnen,

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hat keinen Erfolg.

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Der Antrag ist nach § 80 Abs. 5 und Abs. 2 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 112 JustizG NRW zulässig, aber unbegründet.

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Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht bei einem aufgrund landesgesetzlicher Regelung sofort vollziehbaren Verwaltungsakt, hier einer Zwangsgeldfestsetzung als Maßnahme der Vollzugsbehörden nach §§ 2, 56 VwVG NRW, die aufschiebende Wirkung der Klage anordnen. Bei der im Rahmen der Entscheidung des Gerichts vorzunehmenden Interessenabwägung überwiegt im vorliegenden Fall jedoch das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung, da die angefochtene Festsetzung des Zwangsgeldes offensichtlich rechtmäßig ist und auch keine sonstigen Vollziehungshindernisse bestehen.

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Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Festsetzung des Zwangsgeldes nach §§ 55, 57, 60, 63, 64 VwVG NRW liegen vor. Die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 09.07.2010, mit der der Antragstellerin aufgegeben wurde, in ihrer Gaststätte

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a) das Anbringen von Hinweisen auf das Bestehen eines Raucherclubs oder ähnlicher Hinweise auf eine Gestattung des Rauchens zu unterlassen

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b) die ausdrückliche Gestattung oder das stillschweigende Dulden des Rauchens zu unterlassen

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c) die Aufenthaltsgewährung an Gäste, die das Rauchverbot missachten, zu unterlassen

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d) das Auf- und Zurverfügungstellen von Aschenbechern zu unterlassen

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e) im Eingangsbereich das Warnzeichen "Rauchen verboten" anzubringen,

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ist unanfechtbar geworden, da die Antragstellerin keine Rechtsmittel eingelegt hat. Sie kann daher mit Zwangsmitteln durchgesetzt werden, § 55 Abs. 1 VwVG NRW.

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Das Zwangsgeld ist nach § 57 Abs. 2 und § 63 VwVG in der Ordnungsverfügung vom 09.07.2010 schriftlich angedroht worden. Die Androhung wurde der Antragstellerin auch nach § 63 Abs. 6 VwVG NRW mittels Postzustellungsurkunde am 13.07.2010 zugestellt und ist damit wirksam geworden. Mangels Einlegung von Rechtsmitteln ist die Androhung ebenfalls unanfechtbar.

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Gemäß § 60 und § 64 VwVG NRW konnte das angedrohte Zwangsgeld in Höhe von 3.000,00 Euro auch festgesetzt werden, da die der Antragstellerin in der Ordnungsverfügung auferlegten Verpflichtungen innerhalb der in der Androhung bestimmten Fristen nicht erfüllt worden sind. Die Unterlassungspflichten waren sofort und die Pflicht zur Anbringung eines Rauchverbotsschildes innerhalb von 3 Tagen nach Zustellung zu erfüllen. Die Antragstellerin hat jedoch nach Zustellung der Ordnungsverfügung und Zwangsmittelandrohung am 13.07.2010 ausweislich der Kontrolle vom 12.10.2010 das Rauchen in ihrer Gaststätte weiterhin gestattet. Insbesondere hat sie es nicht unterlassen, auf eine Rauchergaststätte hinzuweisen (Ziff. a), das Rauchen der Gäste in der Gaststätte zu gestatten (Ziff. b) und Aschenbecher zur Verfügung zu stellen (Ziff. d). Sie hat auch das Warnzeichen "Rauchen verboten" nicht angebracht (Ziff. e).

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Die Höhe des Zwangsgeldes von 3.000,00 Euro entspricht dem in vergleichbaren Fällen üblichen Zwangsgeld und ist auch unter Berücksichtigung des wirtschaftlichen Interesses der Antragstellerin an der Nichtbefolgung des Rauchverbots, § 60 Abs. 1 Satz 2 VwVG, nicht zu beanstanden.

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Andere Rechtsfehler bei der Festsetzung des Zwangsgeldes sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

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Soweit der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin vorträgt, bei zutreffender Beratung wäre es der Antragstellerin möglich gewesen, ihre Gaststätte als Einraumgaststätte nach § 4 Abs. 2 NiSchG zu betreiben, richtet sich dieser Einwand nicht gegen die Rechtmäßigkeit des Zwangsgeldes, sondern die Rechtmäßigkeit des Rauchverbots. Einwände gegen die Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung können im vorliegenden Verfahren nicht mehr berücksichtigt werden, da die Verfügung bestandskräftig ist. Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit der Zwangsgeldfestsetzung ist allein die Wirksamkeit, nicht aber die Rechtmäßigkeit der Grundverfügung,

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vgl. BVerwG, Urteil vom 16.12.2004 - 1 C 30/03 - .

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Die Antragstellerin hätte Widerspruch gegen das Rauchverbot einlegen und die gesetzlichen Voraussetzungen für die Einrichtung einer Einraumgaststätte während des Widerspruchsverfahrens herbeiführen müssen.

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Soweit die Antragstellerin behauptet, sie habe die Anordnung des Rauchverbots befolgt und die Feststellungen der Mitarbeiter der Antragsgegnerin anlässlich der Kontrolle am 12.10.2010 seien falsch, ist diese Behauptung nicht glaubhaft.

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Zunächst bestreitet auch die Antragstellerin nicht, dass sich im Zeitpunkt der Kontrolle im Schaukasten der Gaststätte neben der Tür das auf einen Raucherraum hindeutende Raucheremblem befand. Darin liegt ein Verstoß gegen Ziff. 1 a) der Ordnungsverfügung. Die Einlassung der Antragstellerin während der Kontrolle, der Gast würde durch das Zeichen nur darauf hingewiesen, dass er an dem unter dem Schaukasten stehenden Stehtisch, also außerhalb der Gaststätte, rauchen dürfe, widerspricht dem offensichtlichen Sinn des Schildes. Gäste einer Gaststätte wissen, dass das Rauchen im Freien grundsätzlich erlaubt ist. Ein entsprechendes Hinweisschild im Schaukasten am Eingang einer Gaststätte kann daher nur den Sinn haben, Gäste auf eine Gestattung des Rauchens im Innenraum einer Gaststätte hinzuweisen.

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Die Behauptung, der bei der Kontrolle am 12.10.2010 angetroffene rauchende Gast sei sofort auf das Rauchverbot hingewiesen worden und habe die Zigarette bereits nach 10 Sekunden wieder gelöscht, ist nicht glaubhaft. Sie widerspricht den Beobachtungen der Mitarbeiter der Antragsgegnerin, die ausweislich des Kontrollberichts vom 12.10.2010 und des Aktenvermerks vom 26.10.2010 bekundet haben, dass der Gast bei Betreten der Gaststätte durch die Kontrolleure ungehindert geraucht habe und erst im späteren Verlauf der Kontrolle aufgefordert worden sei, die Zigarette zu löschen. Es ist kein Grund dafür ersichtlich, warum die Mitarbeiter des Ordnungsamts falsche Angaben machen sollten. Die für die gegenteilige Behauptung der Antragstellerin angekündigten eidesstattlichen Versicherungen von anwesenden Zeugen konnten nicht vorgelegt werden.

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Ebenso wenig kann der Antragstellerin geglaubt werden, dass die auf der Theke befindlichen Aschenbecher mit Sand bzw. Wasser und Teelichtern gefüllt waren. Auch dieser Vortrag steht im Gegensatz zu den eindeutigen Angaben des Kontrollberichts. Zeugen konnten letztlich nicht benannt werden. Es ist auch nicht naheliegend, dass Gäste - wie im Aktenvermerk vom 26.10.2010 berichtet - annehmen, dass sie rauchen dürfen, wenn die vorhandenen Aschenbecher mit Sand oder Wasser und Teelichtern gefüllt sind. Denn in diesem Fall wird ja gerade signalisiert, dass die Aschenbecher als Dekorationsgegenstände dienen sollen und nicht zur Ablage der Asche.

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Auf die Frage, ob die Antragstellerin bei der Kontrolle am 12.10.2010 Aschenbecher aufgestellt und das Rauchen eines Gastet geduldet hat, kommt es letztlich aber nicht an, weil sie jedenfalls durch das Beibehalten des Raucheremblems in ihrem Schaukasten gegen die Ordnungsverfügung verstoßen hat.

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Die Antragstellerin kann sich auch nicht auf § 65 Abs. 3 VwVG berufen. Danach ist der Vollzug einzustellen, sobald sein Zweck erreicht ist oder wenn die Vollstreckungsvoraussetzungen nachträglich weggefallen sind. Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt.

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Der Zweck des Vollzuges ist grundsätzlich nur erreicht, wenn der Betroffene seine Verpflichtungen aus der Ordnungsverfügung erfüllt und die gebotenen Handlungen durchführt oder die verbotenen Handlungen unterlässt, vgl. auch § 60 Abs. 3 Satz 2 VwVG NRW. Infolge der Zuwiderhandlung gegen die verhängten Gebote am 12.10.2010 kann der Zweck des Vollzuges nicht mehr erreicht werden.

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Zwar sind die Vollstreckungsvoraussetzungen im vorliegenden Fall nachträglich entfallen. Durch den sofort vollziehbaren Widerruf der Gaststättenerlaubnis mit Verfügung der Antragsgegnerin vom 23.11.2010 dürfte sich das für die konkrete, vom Widerruf betroffene Gaststätte, verhängte Rauchverbot erledigt haben. Denn die mit der Ordnungsverfügung vom 09.07.2010 verhängten Pflichten richteten sich an die Antragstellerin als Betreiberin der Gaststätte und gehen damit ins Leere, wenn die Gaststätte aus rechtlichen Gründen nicht mehr betrieben werden kann.

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Dies führt hier jedoch nicht zu einer Einstellung des Vollzugs, da nach § 65 Abs. 3 Ziff. c) Satz 2 VwVG auch bei einem Wegfall der Ordnungsverfügung die Vorschrift des § 60 Abs. 3 VwVG anzuwenden ist. Danach ist ein Zwangsgeld beizutreiben, wenn der Duldungs- oder Unterlassungspflicht zuwidergehandelt worden ist. Diese Vorschrift ist nach der ständigen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen dahingehend auszulegen, dass jede Verbotsübertretung nach der Androhung und während der Zeit, in der die vollziehbare Ordnungsverfügung gilt, zur Festsetzung und Beitreibung eines Zwangsgeldes führt, auch wenn die Zuwiderhandlung später eingestellt oder die Ordnungsverfügung aufgehoben wird,

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vgl. OVG NRW, Beschluss vom 02.06.2010 - 13 B 191/10 - .

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Im vorliegenden Fall hat die Antragstellerin am 12.10.2010 und damit nach der wirksamen Androhung des Zwangsgeldes am 13.07.2010 und vor der Erledigung der Ordnungsverfügung durch den Widerruf der Gaststättenerlaubnis am 23.11.2010 gegen eine Unterlassungspflicht verstoßen, indem sie das Hinweiszeichen auf eine Rauchergaststätte in ihrem Schaukasten belassen hat.

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Ob möglicherweise - im Hinblick auf die Schließung der Gaststätte - auf Antrag der Schuldnerin gemäß § 60 Abs. 3 Satz 2, 2. HS VwVG i.V.m. § 26 Abs. 1 VwVG eine vorläufige oder endgültige Einstellung der Vollstreckung wegen einer Härte in Betracht kommt, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.

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Der Antrag war somit abzulehnen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG i.V.m. § 52 Abs. 3 GKG. Dabei hat das Gericht wegen des vorläufigen Charakters des Verfahrens die Hälfte des Zwangsgeldes angesetzt.