Arbeitsgericht Köln (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-11-25, Aktenzeichen 3 Ca 1611/09
ECLI:DE:ARBGK:2009:1125.3CA1611.09.00

Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ein qualifiziertes Arbeitszeugnis zu erteilen und auszuhändigen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger 1.270,92 € netto (incl. Überstunden und Spesen für Februar 2009) zu zahlen nebst

5%-Punkten Zinsen über Basis seit 01.03.2009.

3. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

4. Auf die Widerklage wird der Kläger verurteilt, an die Beklagte 572,75 € (Weihnachtsgeld) zurückzuzahlen nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über Basis seit 17.09.2009.

5. Eine weitergehende Widerklage wird abgewiesen.

6. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten zu ¼ und dem Kläger zu ¾ auferlegt.

7. Streitwert: 21.812,23 €.

1

T A T B E S T A N D:

2

Die Parteien streiten über eine fristlose Kündigung wegen Verstoßes gegen ein

3

absolutes Alkoholverbot, einen Zeugnisanspruch, einen Lohnanspruch des Klägers, sowie einen Anspruch der Beklagten auf Rückforderung des gezahlten Weihnachtsgeldes und einen Vertragsstrafenanspruch.

4

Der Kläger ist ........., geboren am 06.03.1952, d.h., zur Zeit der Kündigung 56 Jahre, und bei der Beklagten seit November 1995, d.h., seit 15 Jahren, tätig. Die Parteien geben seinen monatlichen Durchschnittsverdienst ohne Spesen mit 3.347,-- € brutto an. Seine Grundvergütung betrug 2.208,96 €. Der Kläger ist in seiner Erwerbsfähigkeit zu 30 % gemindert. Die Beklagte transportiert mit ihren .............. Eine der Kundenfirmen, bei der der Kläger am fraglichen Tag Ladung aufgenommen hatte, war die ...........

5

Bei der Beklagten gilt ein absolutes Alkoholverbot. Hierauf werden die ........... im jährlichen Turnus im Zusammenhang mit den Sicherheitshinweisen und - belehrungen immer wieder hingewiesen. Die Beklagte händigte den Mitarbeitern Arbeitsanweisungen aus. Der Kläger legt selbst ein auf den 15.09.2001 datiertes, "an alle Mitarbeiter" ausgegebenes Hinweisblatt "wichtiger Hinweis zum Alkoholverbot im Betrieb" vor, das von der Geschäftsleitung zusammen mit dem Betriebsrat zur Weiterleitung an alle Mitarbeiter erstellt worden ist.

6

In der Folgezeit händigte die Beklagte den Mitarbeitern u.a. auch dem Kläger, ein sog. .............., erstellt am 03.01.2005, (vgl. 155 und 156 d.A) mit der Bezeichnung ............: Verhalten vor und während der Beförderung" aus. Dort werden in 13 besonders hervorgehobenen Kästchen die wesentlichen Verhaltenspflichten knapp zusammengefasst und hervorgehoben. Unter der Rubrik "Alkohol Drogen Medikamente" ist folgendes geregelt:

7

"Es besteht absolutes Alkohol- und Drogenverbot am Arbeitsplatz!

8

Vor Arbeitsbeginn ausreichende Ruhezeiten einhalten! Vorsicht bei

9

Restalkohol. 0 %o bei Arbeitsbeginn! Beachten Sie auch die

10

Warnhinweise bei der Einnahme von Medikamenten!"

11

In § 10 des Arbeitsvertrages des Klägers ist weiter folgendes geregelt:

12

"Als Anerkennung für geleisteten Dienst und in Erwartung zukünftiger Betriebstreue zahlt der Arbeitgeber an den Arbeitnehmer zusätzlich zur vereinbarten Vergütung

13

eine Urlaubsgratifikation in Höhe der tariflichen Bestimmungen

14

eine mit den Novemberbezügen fällige Weihnachtsgratifikation in Höhe der tariflichen Sonderzuwendung.

15

Der Arbeitnehmer bestätigt, dass die Gratifikation eine freiwillige Leistung des Arbeitgebers darstellt …

16

Der Arbeitnehmer verpflichtet sich, die Weihnachtsgratifikation zurückzuzahlen, wenn er vor dem 31.03. des der Auszahlung nachfolgenden Kalenderjahres ausscheidet, es sei denn, die Gratifikation beträgt nicht mehr als DM 200,-- oder die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist vom Arbeitgeber durch Befristung oder betriebsbedingte Kündigung veranlaßt. Für die Rückzahlungsverpflichtung ist es ohne Bedeutung, ob die Beendigung auf einer Kündigung oder einem einvernehmlichen Aufhebungsvertrag beruht. Für die Rückzahlung der Urlaubsgratifikation gilt die vorstehende Regelung entsprechend (d.h. Ausscheiden vor dem 30.09. des gleichen Kalenderjahres)."

17

Unter § 11 ist geregelt:

18

"Die Zahlung der Bezüge durch den Arbeitgeber erfolgt stets unter dem Vorbehalt einer nochmaligen Überprüfung der zugrundegelegten Lebenssachverhalte und Daten. Der Arbeitgeber ist zur Zahlung von Vorschüssen nur verpflichtet, wenn der Arbeitnehmer nachweist, dass er sich in einer Notlage befindet."

19

§ 22 des Arbeitsvertrages von 1995 (Bl. 92 d.A.) lautet:

20

"Für den Fall, dass der Arbeitnehmer seinen Dienst schuldhaft nicht zum vereinbarten Termin antritt oder das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung der Kündigungsfrist rechtswidrig vorzeitig beendet, hat er an den Arbeitgeber eine Vertragsstrafe in Höhe eines durchschnittlichen Bruttomonatseinkommens zu zahlen. Das gleiche gilt, wenn der Arbeitnehmer wegen schuldhaft vertragswidrigen Verhaltens fristlos entlassen wird oder, wenn der Arbeitnehmer gegen seine gesetzliche oder vertragliche Geheimhaltungsverpflichtung verstößt. Die Geltendmachung weitergehender Rechte oder eines höheren Schadens durch den Arbeitgeber bleiben hiervon unberührt."

21

Am 05.2.2009 gab es einen Vorfall, der Anlass zur fristlosen Kündigung war.

22

Die Beklagte führte an diesem Tag ein Kündigungsgespräch, bei dem dem Kläger vorgeworfen wurde, dass er nach Alkohol rieche, die Diensttätigkeit mit Alkoholgehalt im Blut wahrgenommen habe, die im Betrieb durchgeführte Atemluftüberprüfung bei zweimaliger Überprüfung einen Promillewert (0,36 Promille bzw. 0,40 Promille) angezeigt habe. Ihm wurde weiter vorgehalten, dass er sich einer notwendigen Blutuntersuchung durch einen Mediziner durch unerlaubtes Entfernen am Arbeitsplatz für einen Zeitraum von 6/7 Stunden, und zugleich ohne Ausstempeln, entzogen hatte.

23

Die Beklagte stellte darüber hinaus im ............ des Klägers fest, dass sich dort zwei mit Bier gefüllte 0,5 Liter-Flaschen Bitburger Bier Marke Premium befunden hatten und der Kläger zugestanden hatte, dass ihm diese beiden Bierflaschen gehören würden.

24

Am 09.02.2009 hörte die Beklagte mit umfangreichem Anhörungsschreiben (vgl. Bl. 23 f. d.A.) den Betriebsrat zum Ausspruch der fristlosen Kündigung an. Dieser fristlosen Kündigung stimmte der Betriebsrat unter dem 11.02.2009 zu (vgl. Bl. 28 d.A.).

25

Vorsorglich hörte die Beklagte auch das ........... an zum Ausspruch der fristlosen Kündigung. Diese wies den Antrag auf Zustimmung zurück wegen Unzuständigkeit, da der Kläger lediglich zu 30 % als schwerbehindert anerkannt war und ein Gleichstellungsantrag nicht gestellt war.

26

Unter dem 12.02.2009 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers fristlos.

27

Gegen diese Kündigung wandte sich der Kläger mit der am 16.02.2009 bei Gericht eingegangenen Kündigungsschutzklage.

28

Der Kläger ist der Auffassung, dass ein Grund zu einer fristlosen Kündigung nicht vorgelegen habe. Er bestreitet die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats. Er bestreitet, alkoholisiert gewesen zu sein. Er bestreitet die Richtigkeit der Atemluftmessungen. Er trägt vor, dass er sich am 05.02. nicht unerlaubt entfernt habe. Er sei arbeitsunfähig krank gewesen und zu seinem Arzt gegangen. Diesen habe er allerdings mittags nicht mehr antreffen können. Um 16.00 Uhr habe dieser eine Blutuntersuchung vorgenommen. Diese habe einen Blutalkoholgehalt von 0,0 Promille ergeben. Er sei bis 14.02. arbeitsunfähig krankgeschrieben gewesen. Er ist der Auffassung, dass die Beklagte es auf ihn abgesehen habe und sie eine "gezielte Überwachung" vorgenommen habe.

29

Ausweislich seines Arbeitsvertrags aus dem Jahre 1995 sei er nicht als "............" eingestellt worden. Er sei daher mit unzulässigen Arbeiten betraut worden.

30

Ein Anlass für eine Rückforderung von Weihnachtsgeld liege nicht vor. Er habe auch keinen Anlass zur Verwirkung einer Vertragsstrafe gesetzt.

31

Der Kläger beantragt,

32

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die fristlose Kündigung vom 12.02.2009 sein Ende gefunden hat, sondern zu den Konditionen des geschlossenen Arbeitsvertrags aus dem Monat November 1995 unverändert fortbesteht;

33

die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits als ........ weiter zu beschäftigen;

34

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 3.400,-- € zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit 01.03.2009 zu zahlen (Gehalt Februar 2009);

35

die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein qualifiziertes Arbeitszeugnis in Form eines Zwischenzeugnisses zu erteilen und auszuhändigen;

36

hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein qualifiziertes Arbeitszeugnis zu erteilen und auszuhändigen.

37

Die Beklagte beantragt,

38

die Klage abzuweisen.

39

Die Beklagte erhebt die Widerklage mit dem Antrag:

40

den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte 573,75 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Zustellung der Widerklage (17.09.2009) zu zahlen,

41

den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte 1.104,48 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Zustellung der Widerklage (17.09.2009) zu zahlen,

42

Der Kläger beantragt,

43

die Widerklage abzuweisen.

44

Die Beklagte trägt vor, Grund für die Kündigung sei gewesen, dass der Kläger gegen das absolute Alkoholverbot verstoßen habe. Am 05.02. habe er morgens um 6.07 Uhr seine Arbeitstätigkeit als ........... von Köln aus aufgenommen. Er sei zur Ladung nach ........ zur ......... gefahren und habe dort ......... geladen. Er sei dann wieder nach ....... zurückgekommen und dort gegen 9.00 Uhr mit dem beladenen Fahrzeug auf dem ............ eingetroffen. Der .........., ......... , habe bei einem persönlichen Gespräch mit dem Kläger festgestellt, dass dessen Atemluft stark nach Alkohol gerochen habe. Er habe dann den ........., ..........., hinzugezogen. Dieser habe den Eindruck von ........... bestätigt. Der Kläger sei daraufhin zu einem Personalgespräch in die Personalabteilung gebeten worden. Dort sei auch zugleich der .........., .........., anwesend gewesen. Auch bei der Begrüßung sei diesem bereits aufgefallen, dass die Atemluft des Klägers deutlich nach Alkohol gerochen habe. Dem Kläger sei in sachlicher und ruhiger Form erklärt worden, dass der Verdacht bestehe, er sei zur Zeit alkoholisiert. Dieser Vermutung müsse man nachgehen, da für alle ........... "striktes Alkoholverbot" während der Arbeit bestehe.

45

Dem Kläger sei angeboten worden, den Betriebsrat zuzuziehen. Das habe der Kläger ausdrücklich abgelehnt. Er sei dann gefragt worden, ob er mit einem Luftalkoholtest einverstanden gewesen sei (es habe sich dabei um das Gerät Alkoholtestgerät der Marke Dräger 7410 gehandelt). Bei der ersten Untersuchung sei ein Alkoholgehalt von 0,36 Promille in der Atemluft festgestellt worden. Innerhalb von zwei Minuten sei mit Einverständnis des Klägers dieser Test wiederholt worden. Dabei habe das Testergebnis 0,40 Promille festgestellt. Danach habe der ............... den ............., ........, hinzugezogen, da es nun um mögliche arbeitsrechtliche Maßnahmen gegangen sei. Der Kläger habe erklärt, er habe morgens, zu Hause, eine Portion Erkältungssaft der Marke Wick MediNait zu sich genommen und abends zuvor eine Flasche Bier getrunken. Den Erkältungssaft habe er vor 5.30 Uhr eingenommen. Vor Durchführung des Luftalkoholtests sei der Kläger erneut gefragt worden, ob er damit einverstanden sei, den Betriebsrat hinzuzuziehen. Das habe der Kläger abgelehnt. Nach Durchführung des Luftalkoholtests sei der Betriebsrat hinzu gezogen worden. Bei dieser Gelegenheit habe der Kläger erklärt, dass er nicht alkoholisiert sei. Dem Kläger sei sodann die Möglichkeit gegeben worden, die bisherigen Erkenntnisse zu widerlegen. Der Kläger habe sich damit einverstanden erklärt, einen Arzt zu kontaktieren und einen Bluttest durchzuführen.

46

Es habe jedoch etwas gedauert, weil die seitens der Firma angerufenen Ärzte bzw. das Krankenhaus Holweide sich dahingehend erklärten, dass sie aktuell nicht in der Lage seien, den Test durchzuführen. Gegen 10.00 Uhr habe der Kläger sodann unerlaubt das Betriebsgelände verlassen. Anhand einer Kameraanlage, welche die Außenbereiche und Zufahrtswege des Firmengeländes überwache und aufzeichne, habe im Nachhinein dieser Geschehensablauf festgestellt werden können, nämlich dass der Kläger das Firmengelände um ca. 9.59 Uhr in Richtung Reinigung verlassen habe und nicht mehr zurückgekehrt sei. Er habe sich auch nicht ausgeloggt. Ca. um 11.55 Uhr habe sich der Kläger telefonisch beim ............ ,gemeldet und diesem mitgeteilt, dass er nach Hause gefahren sei, weil er sich gemobbt fühle.

47

Um 16.40 Uhr habe sich der Kläger dann telefonisch beim ......... gemeldet, um ihm mitzuteilen, er wäre jetzt bei seinem Hausarzt und er habe einen Blutalkoholtest machen lassen, der 0,0 Promille ausgewiesen habe.

48

Die Beklagte trägt weiter vor, dass dieser Blutalkoholtest nicht entlastend für den Kläger sei, wenn man dabei bedenke, in welchem Umfang sich Blutalkohol abbaue. Es sei kein Wunder und spreche nicht gegen den Umstand, dass er am Morgen mit Alkohol im Blut im Betrieb angetroffen worden sei. Der Kläger habe auch zugegeben, Medikamente mit Alkoholzusatz genommen zu haben und am Abend zuvor ein Bier getrunken zu haben. Im Übrigen habe er vor dem Betriebsrat erklärt, er habe auch noch Klosterfrau Melissengeist genommen, und nicht etwa nur Wick MediNait am frühen Morgen sowie eine Flasche Bier am Vorabend, wie er zunächst angegeben habe.

49

Im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung müsse berücksichtigt werden, dass der Kläger einen schwerwiegenden Pflichtverstoß begangen habe. Dem Kläger sei bewusst gewesen, dass es im Betrieb der Beklagten die sog. 0,0 Promille-Regelung gebe, also ein sog. absolutes Alkoholverbot, und er dagegen verstoßen habe. Er sei ausdrücklich auch auf die Gefahren, die durch die Medikamenteneinnahme entstehen könnten, hingewiesen worden.

50

Eine Weiterbeschäftigung des Klägers sei nicht möglich. Die Gefahr für sie, die Beklagte, bestünde darin, dass, wenn bei der ............., festgestellt worden wäre, dass der Kläger entweder nach Alkohol gerochen habe bzw. der Atemalkoholwert vorgelegen habe, sie dann ihren gesamten Auftrag zu dieser Firma verliere, da bei dieser ebenso ein absolutes Alkoholverbot bestehe.

51

Nicht ohne Grund habe sie die Arbeitnehmer in den Merkblättern im ......... auch ausdrücklich auf die Problematik des sog. Restalkohols hingewiesen.

52

Nicht ohne Grund habe der Betriebsrat ausdrücklich der fristlosen Kündigung des Klägers zugestimmt.

53

Im Übrigen sei es so, dass das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger auch nicht etwa unbelastet gewesen sei. Der Kläger sei bereits in der Vergangenheit 3 x abgemahnt worden.

54

Es sei auch nicht so, dass es sich um ein Komplott gegen den Kläger gehandelt habe und sie, die Beklagte, dabei sei, gegen ältere Mitarbeiter vorzugehen. Das sei völlig aus der Luft gegriffen. Sie habe vielmehr gerade in den letzten Monaten eine größere Anzahl von älteren Mitarbeitern neu eingestellt. (Auf die Personenangaben der 6 neu eingestellten "älteren" Mitarbeitern aus den Jahrgängen 1948 bis 1955 (Bl. 72 und 73 d.A.) wird insoweit Bezug genommen.)

55

Die Widerklage beruhe darauf, dass im Arbeitsvertrag die Rückzahlung des anteiligen Weihnachtsgeldes ausdrücklich vereinbart worden.

56

Auch die Verpflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe sei im Arbeitsvertrag von 1995 ausdrücklich vereinbart worden, Diese sei durch das Verhalten des Klägers und die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung verfallen. Sie habe allerdings lediglich einen halben Monatsverdienst, und zwar ausgehend lediglich vom sog. Regelverdienst, geltend gemacht und verlangt.

57

Wegen der weiteren Einzelheiten des gem. § 313 ZPO nur in seinem wesentlichen Inhalt knapp zusammenzufassenden beiderseitigen Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.

58

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

59

I.

60

Die Klage ist begründet soweit der Kläger ein endgültiges, qualifiziertes Zeugnis, das sich auf Führung und Leistung erstreckt, verlangt.

61

Ferner ist sie begründet in Höhe des Netto- Februar-Lohns, der ihm anteilig für die Zeit bis zum Zugang der Kündigung zugestanden hat.

62

Die weitergehende Klage war abzuweisen.

63

Die Widerklage war derzeit lediglich in Höhe der Rückforderung des halben Weihnachtsgeldes begründet.

64

Der Vertragsstrafenanspruch hängt von der Bestandskraft der "fristlosen" Kündigung ab und war daher derzeit noch nicht fällig.

65

Im Einzelnen gilt Folgendes:

66

Die Klage ist begründet, soweit der Kläger die Erteilung eines Zeugnisses verlangt. Ein derartiger Anspruch ergibt sich aus § 630 BGB und aus § 109 GewO. Dass die Beklagte dem Kläger zwischenzeitlich bereits etwa ein Schluss-Zeugnis erteilt hätte, hat sie nicht vorgetragen.

67

Der Lohnzahlungsanspruch des Klägers für den Monat Februar war in Höhe des anteiligen berechneten Nettobetrags für die Zeit bis zum Ausscheiden begründet, d.h., bis zum Zugang der Kündigung. Die Beklagte hat den anteiligen Anspruch nach ihren Angaben für die Zeit bis dahin berechnet, einschließlich der Überstundenvergütungsansprüche und der Sonderleistungsansprüche des Klägers und insoweit vorgetragen, wie hoch der dem Kläger zustehende Nettobetrag war.

68

II.

69

Die weitergehende Klage war abzuweisen.

70

1.

71

Derzeit war der Anspruch des Klägers auf Bruttozahlung des anteiligen Februarlohns nicht begründet.

72

Die Erstellung der Abrechnung und Übergabe an den Arbeitnehmer indiziert im Regelfall, dass die auf den anteiligen abgerechneten Anspruch entfallenden Steuern und Sozialabgaben abgeführt sind. Das kann nur dann anders sein, wenn Anlass besteht, die Zahlungsfähigkeit der Firma in Zweifel zu ziehen. Im Regelfall werden Steuern und Sozialabgaben sofort per Abbuchungsauftrag von den Kassen eingezogen. D.h. im Regelfall indiziert dies die teilweise Erfüllung.

73

Der Kläger hat insoweit nicht vorgetragen, ob - etwa durch Rückfrage bei der Krankenkasse, für diesen Monat bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung noch keinerlei Sozialabgaben anteilig für Februar 2009 eingegangen wären (auf Bl. 95 d.A.). Im Hinblick darauf, konnte derzeit eine Verurteilung zum diesbezüglichen Bruttobetrag nicht erfolgen.

74

2.

75

Der Anspruch auf Zahlung des Verzugslohns für die Zeit nach Zugang der fristlosen Kündigung war abzuweisen, da das Arbeitsverhältnis wirksam

76

3.

77

Die fristlose Kündigung der Beklagten ist begründet.

78

Die Formalien sind in Ordnung. Der Betriebsrat ist ordnungsgemäß angehört worden gem. § 102 BetrVG. Ihm sind die Umstände im Einzelnen vorgetragen worden, und zwar die Fakten, die die Beklagte zum Zeitpunkt der Anhörung des Betriebsrates kannte. Ihm ist der Geschehensablauf sehr umfangreich geschildert worden. Im Hinblick darauf kam es auf die faktische Information an. Unerheblich ist die rechtliche Wertung, d.h., die Frage, ob der Arbeitgeber die Kündigung etwa stützt auf das Faktum des von ihm selbst festgestellten Atemalkoholgehalts des Klägers während der morgendlichen Überprüfung bezogen auf die Durchführung der vertraglichen Tätigkeit und/oder auf den Verdacht, dass Alkoholeinnahme an diesem Vormittag oder Bierkonsum vom Abend zuvor mit der Folge der Nachwirkung des Restalkohols Ursache für den festgestellten Atemalkohol war.

79

Der Sinn der Anhörung besteht darin, dass der Betriebsrat den Geschehensablauf, aufgrund und in eigener Zuständigkeit beurteilen kann, um seine Entscheidung mitzuteilen und dann eine eigene Wertung vornehmen zu können. Das ist hier ordnungsgemäß und auch fristgemäß erfolgt. Das Anhörungsschreiben datiert vom 09.02.2009. Es ist ausweislich der Unterschriftsleistung durch den Betriebsratsvorsitzenden und dem dort ausgewiesenen Datum des Empfangs des Anhörungsschreibens beim Betriebsratsvorsitzenden mit 09.02.2009 gekennzeichnet (vgl. Bl. 106 d.A., Seite 5 des Anhörungsschreibens). Der Betriebsrat hat sodann mit handschriftlichem Datum vom 11.02.2009 seine Stellungnahme abgegeben, nämlich durch Unterschriftsleistung des gleichen Betriebsratsvorsitzenden. Auf Bl. 107 d.A. wird Bezug genommen. Wenn dann die Kündigung am 12.02. ausgesprochen wird, ist die Betriebsratsanhörung nicht zu beanstanden und die Kündigung erfolgte innerhalb der 14 Tage nach Vorfall, auf den sie gestützt wird, nämlich den 05.02.2009.

80

Das vom Kläger gezeigte Fehlverhalten rechtfertigt eine fristlose Kündigung. Eine fristlose Kündigung ist immer dann begründet, wenn ein wichtiger Grund vorliegt, der es dem Arbeitgeber unzumutbar macht, das Arbeitsverhältnis auch nur bis zum Ende der ordentlichen Kündigungsfrist weiter fortzuführen (vgl. § 626 Abs. 1 BGB).

81

Hier hat der Kläger ........... für die Beklagte, bei der absolutes Alkoholverbot bestand und besteht, durchgeführt. Maßgeblich ist, dass der Kläger bei seiner Leistung als ........... gegen das von der Beklagten für alle ......... verhängte "absolute Alkoholverbot" verstoßen hat, wissend dass die Beklagte auf dringende und zwingende Einhaltung immer Wert gelegt hat und Wert legt und legen muss. Die Beklagte hat unbestritten vorgetragen, dass alle ihre ......... in jedem Jahr immer wieder erneut auf die Einhaltung der Sicherheitsvorschriften und auch auf die Einhaltung des absoluten Alkoholverbots hingewiesen werden und auf die Wichtigkeit und Dringlichkeit. Ein Arbeitnehmer, der gegen dieses ihm bekannte Alkoholverbot verstößt, erweist sich als absolut unzuverlässig.

82

Dabei ist es völlig gleichgültig, ob der Atemalkoholgeruch des Klägers Anlass für die Überprüfung des Klägers seitens des ..........., war, und ob der ebenso nach Angabe der Beklagten vom hinzugezogenen .........., festgestellt worden war, wodurch diese sich veranlasst sah, den Kläger zum Personalgespräch zum Personalleiter .......... zu bestellen/bestellen zu lassen, oder ob erst der Personalleiter den Alkoholgeruch in der Atemluft des Klägers als deutlich riechend festgestellt hatte. Denn etwas später, d.h. kurz nach 9 Uhr vormittags wurde bei einer Atemluftkontrolle der angegebene Atemalkoholgehalt festgestellt.

83

Unerheblich ist weiter, dass die Blutkontrolle, die der vom Kläger selbst herangezogene Arzt am Nachmittag, d.h. erst gegen oder nach 16.00 Uhr durchführte, nicht mehr eine Alkoholkonzentration belegte.

84

Es ist weiter völlig gleichgültig, ob die Angabe des Klägers, in welchem Umfang - von ihm als gering "angesehenen alkoholischen Getränks" – die Atemluftalkoholkonzentration herbeigeführt worden sein konnte, zutreffend ist oder nicht.

85

Denn die Beklagte hat in ihrer Belehrung ausdrücklich auf die Problematik des sog. Restalkohols - Blutkonzentration nach Alkoholgenuss - und Alkoholproblem aufgrund Medikamenteneinnahme – hingewiesen.

86

Eine irgendwie geartete Entschuldbarkeit oder Rechtfertigung des Klägers ist daher nicht gegeben. D.h. wenn ein Arbeitnehmer trotzdem das bekannte "Wick MediNait" einnimmt, von dem jeder weiß, dass es Alkohol enthält, und dass bekannte "Klosterfrau Melissengeist" einnimmt, von dem jeder weiß, dass es Alkohol enthält, begibt sich selbst ganz bewusst in das Risiko, dass für einen Außenstehenden seine Atemluft als nach Alkohol riechend angesehen wird und eben die Atemluftmesskonzentration einen Messwert, der die zwingend nachzuweisenden 0,0 Promille übersteigt, zeigt. Er nimmt bewusst Alkoholgehalt im Körper in Kauf.

87

Für die Entscheidung war es ohne Bedeutung, dass der Kläger nach Feststellung der Atemalkoholwerte im Zusammenhang mit der Anhörung beim Betriebsrat bestreitet, Alkohol getrunken zu haben. Das ist lediglich eine Schutzbehauptung.

88

Die ersten Indizien für Alkohol im Blut waren von der Arbeitgeberseite aufgezeigt worden. Um diese Indizien zu widerlegen, nämlich dahingehend, dass weder in seiner Atemluft noch in seinem Blut eine irgendwie geartete Alkoholkonzentration vorhanden war, hätte der Kläger lediglich die Chance gehabt, im Eigeninteresse, eine zeitnahe Blutuntersuchung durchführen zu lassen.

89

Das hat der Kläger selbst – und bewusst - vereitelt. Dieser Blutuntersuchung hat sich der Kläger durch die unberechtigte Entfernung vom Arbeitsplatz und vom Betriebsgelände entzogen.

90

Die am Nachmittag nach 16.00 Uhr / 16.50 Uhr durchgeführte Blutuntersuchung ist zu einer irgendwie Entlastung nicht mehr geeignet im Hinblick auf die medizinisch bekannten Abbaureaktion von Alkoholkonzentration in den Blutwerten.

91

Die Kündigung der Beklagten kann daher zu Recht auf die Feststellungen vom Vormittag gestützt werden.

92

Die auch bei einer fristlosen Kündigung in jedem Einzelfall vorzunehmende Interessenabwägung führt hier dazu, dass es der Beklagten nicht zuzumuten war, auch unter Berücksichtigung der Abwägung des Interesses des Klägers an der Aufrechterhaltung seines Arbeitsverhältnisses auch nach seiner mehr als 15-jährigen Beschäftigung, einen ........ weiter zu beschäftigen, der sie selbst der Gefahr aussetzte, dass eine Kundenfirma ihr die Aufträge wegen Unzuverlässigkeit entzöge. Ein vom Arbeitgeber verhängtes absolutes Alkoholverbot muss vom Arbeitnehmer zwingend eingehalten werden. Dem Arbeitgeber steht das Recht zu, in jedem Fall des Verstoßes den insoweit vertragsbrüchigen Arbeitnehmer aus dem Betrieb zu entfernen. Dem Kläger kann insoweit nicht zu Gute gehalten werden, dass es sich dabei um ein schärferes Alkoholverbot handelt, also es vom Gesetzgeber für die Benutzung eines Kraftfahrzeugs im Straßenverkehr vorgesehen sei. Dort wäre eine Blutalkoholkonzentration von bis zu 0,5 Promille nicht verboten. Es kann hier dem Kläger aber nicht zugute gehalten werden, weil ein Arbeitgeber im Rahmen des Direktionsrechtes bestimmen kann, ob für seinen Betrieb wegen der dortigen Betriebsabläufe ein absolutes Alkoholverbot bestehen so. Einen Grund muss der Arbeitgeber dafür nicht angeben. Ein solcher ist aber offensichtlich allein dadurch gegeben, weil die Versicherungen bei der Abwägung nach einem aufgetretenen Unfallschaden auch bei lediglich bis zu 0,5 Promille festgestellter Blutalkoholkonzentration eine Mithaftung zugrunde legen, obwohl ein Gesetzesverstoß nicht vorliegt. Das ist einer der denkbaren Gründe; hier kommt hinzu, dass die Beklagte wegen der ........... noch eine besondere Fürsorgepflicht für ihre Arbeitnehmer hat, und eine solche natürlich auch für die Auftraggeber besteht.

93

Im Rahmen der Interessenabwägung war ohne Bedeutung, dass der Kläger meint, in seinem Vertrag sei er nicht als ........... eingestellt worden. Das ist für die Zulässigkeit der Verhängung des Verbots ohne Belang, Es ist ebenfalls für die möglichen Rechtsfolgen des Verstoßes seitens des Klägers dagegen ohne Belang.

94

Im Rahmen der Interessenabwägung war auch zu prüfen, ob eine Abmahnung des Klägers ausgereicht hätte, und etwa ein vergleichbares Ergebnis hätte herbeiführen können. Das war nicht der Fall. Nach einer Abmahnung hätte der Kläger zunächst weiterbeschäftigt werden müssen mit dem Risiko, dass er erneut gegen das Verbot verstößt. Der Kläger ist im Rahmen seiner Tätigkeit als ........... eingesetzt, d.h., es gibt niemanden, der ihn ständig kontrolliert. Damit muss eine absolute Vertrauenswürdigkeit und -verlässlichkeit bestehen.

95

Zu Lasten des Klägers war besonders zu berücksichtigen, dass er bereits so lange bei der Beklagten in der Funktion als ........... tätig war, und seit Jahren über das bei der Beklagten jedenfalls seit 1991 bestehende absolute Alkoholverbot informiert war, und eben auch wegen der langjährigen Tätigkeit und der langjährigen jährlichen neuen Hinweise auf diese zwingenden Sicherheitsvorschriften über die Wichtigkeit der Einhaltung dieser Pflichten informiert war. Im Hinblick darauf ist sein Verhalten nicht nachvollziehbar. Es ist auch nicht etwa ein Irrtum oder eine Unkenntnis vorhanden oder ein Vertrauen darauf, dass die Beklagte es mindestens einmal hinnehmen würde, wenn er bei einem Alkoholproblem auffallen würde. Soweit sich der Kläger auf eine Information aus dem Jahre 2001 (vgl. Bl. 62 und 63 d.A.) bezieht, in der die Beklagte lediglich die Androhung einer Abmahnung mit dem absoluten Alkoholverbot in Verbindung gebracht hat, hat die Beklagte unwidersprochen vorgetragen, dass diese Information "an alle Mitarbeiter" lediglich bis zum Jahre 2002 gegolten hatte und dann ausdrücklich aufgehoben worden war. In der Folgezeit hätten die Mitarbeiter das sog. .......... erhalten, in dem eine derartige interne Bindung, dass nach einem erstmaligen Feststellen eines Alkoholverstoßes durch die Beklagte lediglich mit einer Abmahnung zu rechnen wäre, und dass erst im Wiederholungsfalle eine Kündigung möglich wäre, nicht mehr galt, sondern vielmehr ersetzt worden war durch die eindeutigen, verpflichtenden und zwingenden vertraglichen Regelungen, wie sie aus dem ......... ersichtlich sind.

96

Die Fassung aus dem Jahre 2003 ist zur Gerichtsakte gereicht worden. Soweit der Kläger vorträgt, dass ihm dieses Blatt nicht bekannt sei, er andererseits aber nicht bestreitet, das ..........., nämlich einen Loseblattordner mit allen Vorschriften erhalten zu haben, kann er sich auf eine diesbezügliche Unkenntnis der Optik dieses Blattes nicht berufen. Das Gericht kann nicht prüfen, ob er überhaupt einmal in das ihm übergebenen ......... herein geguckt hat. Er hat nicht etwa erklärt, dass in seinem ........... ein anderes Blatt vorhanden gewesen wäre.

97

Für ihn war damit lediglich bekannt und bewusst, worauf die Beklagte ihn mündlich, anscheinend jährlich belehrend, immer wieder hingewiesen hat, nämlich 0,0 Promille, wie der Beklagtenvertreter im letzten Termin der mündlichen Verhandlung noch einmal deutlich gemacht hat. Der Kläger, der im Termin persönlich anwesend war, hat dies nicht bestritten.

98

Für jegliche Art der Durchführung der Tätigkeit eines ........... bei der Beklagten hat sich der Kläger damit als absolut unzuverlässig und ungeeignet erwiesen.

99

Dass bei der Beklagten ein anderer freier Arbeitsplatz vorhanden gewesen wäre, auf dem der Kläger hätte eingesetzt werden können, ist weder vom Kläger noch vom beteiligten Betriebsrat behauptet worden.

100

III.

101

1.

102

Hinsichtlich der Widerklage war die Klage derzeit lediglich begründet hinsichtlich der Rückforderung des eingeklagten Weihnachtsgeldes in Höhe des ausgezahlten Nettobetrags.

103

Insofern haben die Parteien eine eindeutige vertragliche Regelung und zwar bereits im Jahre 1995 bei Ersteinstellung des Klägers, getroffen, aus der sich ergibt, dass bei jeglichem Ausscheiden des Klägers vor dem 31.03. des Folgejahres das erhaltene Weihnachtsgeld zurückzuzahlen ist, und aus dem eindeutig erkennbar ist, dass es sich bei der Weihnachtsgeldzahlung um eine freiwillige Leistung handelt, die "als Anerkennung für geleistete Dienste und in Erwartung zukünftiger Betriebstreue" gezahlt werde. Daraus ergibt sich zugleich das vorbehaltene Rückforderungsrecht bei vorzeitigem Ausscheiden.

104

Bei Ziff. c des § 10 des Arbeitsvertrages kommt es auf den Grund für das vorzeitige Ausscheiden nicht an.

105

2.

106

Abzuweisen war derzeit die Widerklageforderung hinsichtlich der Vertragsstrafe.

107

Anders als bei der Weihnachtsgratifikation wurde in Ziff. 22 des Arbeitsvertrags eine Vertragsstrafe vereinbart für den Fall, dass das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist vorzeitig beendet wird und für den Fall dass der Arbeitnehmer wegen schuldhaft vertragswidrigen Verhaltens fristlos entlassen wird. Ob hier die Entlassung fristlos wirksam ist oder nicht, steht derzeit noch nicht fest. Im Hinblick darauf konnte über das Bestehen des Vertragsstrafenanspruchs, der an sich rechtlich einer Überprüfung nach §§ 305, 307 ff BGB stand hält, und in der Höhe moderat war, und noch nicht einmal den vertraglich vereinbarten Umfang erreichte, derzeit noch nicht entschieden werden.

108

IV.

109

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 ZPO und bemaß sich nach dem Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens.

110

Bei der Quote hatte die Beklagte ¼ zu tragen und der Kläger ¾. Dabei hat das Gericht hinsichtlich der Streitwerte im Einzelnen den Kündigungsschutzantrag mit dem 3fachen Monatsverdienst, ausgehend von einer Durchschnittsvergütung von 3.347,-- € gerechnet gem. §§ 42 GKG; der Weiterbeschäftigungsanspruch wurde mit einem Gehalt, der Zeugnisanspruch ebenfalls mit einem Gehalt berechnet. Hinzu kamen die Lohnklage mit 3.400,-- € und die beiden Positionen der Widerklage.

111

Rechtsmittelbelehrung

112

Gegen dieses Urteil kann

113

B e r u f u n g

114

eingelegt werden.

115

Die Berufung muss

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innerhalb einer N o t f r i s t* von einem Monat

117

beim Landesarbeitsgericht Köln, Blumenthalstraße 33, 50670 Köln eingegangen sein.

118

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung

119

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

120

Rechtsanwälte,

Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder dieser Organisation oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

121

Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

122

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.