Oberlandesgericht Braunschweig ()
Urteil vom 2005-03-17, Aktenzeichen 8 U 116/02

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Göttingen vom 30. Mai 2002 - Az. 2 O 168/00 - teilweise abgeändert:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3.940,83 € nebst 4 % Zinsen seit dem 3. Mai 2000 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche über den Betrag von 3.940,83 € hinausgehende Aufwendungen und Schäden zu ersetzen, die im Rahmen der Beseitigung der Ausblühungen und Abmehlungen an der Klinkerfassade des Gebäudes S.weg 60, 37120 Bovenden entstehen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die Berufung im Übrigen wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger 85 % und der Beklagte 15 %.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Streithelfers tragen der Kläger 70 % und der Beklagte 30 %.

Die außergerichtlichen Kosten des Streithelfers trägt der Kläger zu 70 %, im Übrigen trägt er sie selbst.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf die Wertstufe bis 19.000,00 € festgesetzt.

Gründe

1

A. Der Kläger macht Vorschuss für Mängelbeseitigung geltend.

2

Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes sowie der erstinstanzlichen Anträge wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen. Das Landgericht hat den geltend gemachten Zahlungsantrag über 40.600,00 DM abgewiesen. Es hat hierzu ausgeführt, dass der Kläger nicht nachgewiesen habe, dass die Ausblühungen an der Fassade des streitbefangenen Hauses auf der Werkleistung des Beklagten beruhen bzw. auf mangelhafte Abdeckung nach Fertigstellung des Außenmauerwerks zurückzuführen seien. Nach dem zugrunde zu legenden Sachverständigengutachten ... seien die Ausblühungen eine Folge von Wasser, das von oben zwischen Hintermauerwerk und Außenschale gelaufen sei. Nach der Beweisaufnahme habe der Kläger nicht bewiesen, dass der Beklagte für diesen Mangel verantwortlich sei.

3

Gegen dieses dem Kläger unter dem 04.06.2002 zugestellte Urteil hat er mit Schriftsatz vom 27.06.2002, eingegangen bei Gericht am folgenden Tage, Berufung eingelegt und diese nach Fristverlängerung mit Schriftsatz vom 24.09.2002, eingegangen per Fax bei Gericht am gleichen Tage, begründet.

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Der Kläger rügt, dass das Landgericht ein unzulässiges Teilurteil erlassen habe. Über den mit der Klage rechtshängig gemachten Antrag auf Feststellung habe das Landgericht nicht entschieden. Eine Rücknahme des Antrags sei auch nicht erfolgt.

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Weiterhin rügt der Kläger, dass das Landgericht Beweisantritte übergangen habe. Ferner habe das Landgericht das Gutachten des Sachverständigen ... nicht ausreichend gewürdigt, indem es nicht zwischen Ausblühungen und Kalkauslaugungen hinreichend differenziert habe. Hinsichtlich der Ausblühungen habe das Landgericht auch nicht ausreichend berücksichtigt, dass nach dem Privatgutachten ... die Fugen des Verblendmauerwerks zu groß seien, so dass insbesondere aufgrund der exponierten Hanglage das Gebäude in erhöhtem Umfang Niederschlagswasser ausgesetzt sei. Der zweite Mangel beruhe darauf, dass der Beklagte einen für das Verblendmauerwerk ungeeigneten Mörtel verwendet habe. Ob ein Wassereinbruch in der Bauphase erfolgt sei, stünde nicht fest. Der Wassereinbruch könne aber auch deshalb nicht schadensursächlich sein, weil die entsprechenden Ausblühungen auch auf solchen Steinen erkennbar seien, die infolge von Probeentnahmen ausgetauscht worden seien. Der Beklagte habe im Übrigen die aufgetretenen Mängel auch deshalb zu vertreten, weil er das Verblendmauerwerk nicht ausreichend abgesichert habe. Er sei dafür beweispflichtig, dass er die entsprechenden Schutzpflichten erfüllt habe. Der Beklagte habe es zudem unterlassen, die im Leistungsverzeichnis angeführten Schlitze für die Gully-Anschlüsse anzulegen. Hierdurch sei eine Abführung des Wassers auf dem Flachdach unterblieben.

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Die Höhe der Mängelbeseitigungskosten belaufe sich entsprechend dem Sachverständigengutachten ... auf mindestens 10.000,00 DM. Im Weiteren legt der Kläger einen aktualisierten Kostenvoranschlag der ... über die Sanierung der Fassade in Höhe von 19.028,22 € vor. Im Übrigen ist er der Auffassung, dass der Feststellungsantrag begründet sei, weil nicht feststehe, dass der geltend gemachte Zahlungsanspruch ausreiche, um die Fassade zu sanieren.

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Der Kläger beantragt,

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das Urteil des Landgerichts Göttingen vom 30.05.2002 - Az. 2 O 168/00 - abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 5.112,92 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über den Basiszinssatz seit Klagzustellung zu zahlen sowie festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche über die 5.112,92 € hinausgehenden Aufwendungen und Schäden zu ersetzen, die durch die Sanierung der Klinkeraußenfassade des Gebäudes S.weg 60, 37120 Bovenden entstehen.

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Der Beklagte und der Streithelfer beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Der Beklagte ist der Auffassung, dass kein unzulässiges Teilurteil vorliege. Der Kläger sei darlegungs- und beweisbelastet für die Mangelhaftigkeit des Werkes. Ausblühungen seien nur im geringen Umfang vorhanden und sollen ebenso auf nicht regelgerechtes Eindringen von Wasser beruhen. Der Kläger habe nicht bewiesen, dass die Mitarbeiter des Beklagten das Bauwerk nicht ausreichend abgedeckt hätten. Das weitere Vorbringen des Klägers bezüglich der zu großen Fugenbreite und des ungeeigneten Mörtels sei neu und daher nicht zu berücksichtigen bzw. unsubstanziiert. Der Vortrag über die Gullyanschlüsse sei ebenso neu und daher unbeachtlich. Der Feststellungsanspruch sei unbegründet.

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Mit Schriftsatz vom 26.03.2004 hat der Kläger dem Architekten ... den Streit verkündet. Dieser ist zunächst im Termin vom 10.06.2004 dem Kläger beigetreten. In der mündlichen Verhandlung vom 01.03.2005 ist der Streitverkündete nunmehr dem Beklagten beigetreten.

13

Der Senat hat im Laufe des Rechtsstreites seine Rechtsauffassung in dem am 09.09.2004 verkündeten Beschluss dargetan. Auf den Inhalt des Beweisbeschlusses vom 16.11.2004 und die Niederschrift der Sitzung vom 01.03.2005 wird Bezug genommen.

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B. Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt. Sie hat aber nur teilweise Erfolg.

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I. Ob das Urteil des Landgerichts verfahrensfehlerhaft ergangen ist, kann dahinstehen.

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Soweit der Kläger rügt, dass das Landgericht ein nach § 538 Abs. 2 Nr. 7 ZPO unzulässiges Teilurteil erlassen habe, weil über den mit der Klage geltend gemachten Feststellungsantrag (Antrag zu 2) nicht entschieden worden sei, ist dies im Ergebnis ohne Bedeutung. Richtig ist, dass der Kläger im Termin vom 18.07.2000 den mit der Klage rechtshängig gemachten Antrag lediglich zur Zeit nicht gestellt hatte. Eine Rücknahme oder eine sonstige prozessuale Erklärung zu diesem Antrag ist nicht erfolgt. In der nachfolgenden mündlichen Verhandlung vom 16.04.2002 haben die Parteien lediglich auf ihre Anträge wie zu Protokoll vom 18.07.2000 Bezug genommen, so dass es weiter an einer ausdrücklichen prozessualen Erklärung des Klägers bezüglich des Feststellungsantrages fehlt. Würdigt man dieses Verhalten des Klägers so, dass er konkludent den Feststellungsantrag zurückgenommen hat, ist die landgerichtliche Entscheidung bereits kein Teilurteil, so dass § 538 Abs. 2 Nr. 7 ZPO nicht eingreift. Geht man hingegen davon aus, dass der Umstand des Nichtverhandelns zum Feststellungsantrag nicht als Klagrücknahme auszulegen ist (vgl. dazu BGHZ 4, 328, 339), könnte zwar die Entscheidung des Landgerichts dem eines Teilurteils entsprechen. Dies führt hier aber in Ansehung des dem Senat nach § 538 Abs. 2 ZPO eingeräumten Ermessens nicht zu einer Zurückverweisung an das Landgericht. Denn das Berufungsgericht kann den unterstellt noch in erster Instanz anhängigen Prozessstoff (Feststellungsantrag) an sich ziehen, um so über den gesamten Rechtsstreit einheitlich zu entscheiden (so bereits zu § 540 ZPO a. F. - BGH NJW 1999, 1035, 1036; Zöller/Gummer, ZPO, 25. Aufl., § 538 Rn. 55). Ein derartiges Verfahren ist hier deshalb angezeigt, weil ein einheitlicher Lebenssachverhalt zu beurteilen ist und alle Beweise auch zur Entscheidung über den Klagantrag zu 2) vorliegen bzw. vor dem Senat erhoben worden sind.

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II. Der Kläger hat einen Anspruch auf Kostenvorschuss, § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B i. V. m. § 242 BGB, zur Schadensbeseitigung in Höhe von 3.940,83 €. Ein weitergehender Anspruch ist unbegründet. Im Einzelnen:

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1. Die Regelungen der VOB/B finden zwischen den Parteien Anwendung. Dies folgt aus dem Inhalt des Auftragsschreibens vom 21.05./16.06.1992. Da der Kläger durch einen Architekten bei Vertragsschluss vertreten worden ist, bestehen gegen die Einbeziehung der VOB/B keine Bedenken.

19

2. Voraussetzung der Haftung ist, dass das Werk des Unternehmers mangelhaft und der Mangel diesem zuzurechnen ist. Hierfür trägt der Auftraggeber nach Abnahme grundsätzlich die Beweislast (vgl. BGH BauR 1998, 172, 173; Kniffka Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., Seite 298; Leinemann/Schliemann, VOB, 2. Aufl., § 13 Rn. 211).

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Das Werk des Beklagten ist, wie im unstreitigen Tatbestand des landgerichtlichen Urteils festgehalten, im Jahre 1993 abgenommen worden. Diese gerichtliche Feststellung haben die Parteien im Berufungsverfahren auch nicht angegriffen.

21

a) Das Werk des Beklagten ist insofern mangelhaft, als die Fassade Ausblühungen zeigt. Nach dem Gutachten des Sachverständigen ... , das die Parteien im Rahmen des Berufungsverfahrens auch nicht mehr angegriffen haben, sind, unabhängig vom Vorhandensein von Kalkauslaugungen (siehe unten unter b) auf der Fassade Ausblühungen erkennbar, die zu Abmehlungen in der Brenn- und Presshaut der Ziegel führen (Seite 10 des Sachverständigengutachtens ... ). Hierbei handelt es sich um salzhaltige Belege auf den Steinoberflächen, die im Wesentlichen aus Alkalisulfaten, mithin aus Natriumsulfat und Kaliumsulfat bestehen. Diese Abmehlungen werden auch in den Gutachten der Sachverständigen ... beschrieben (dort Seite 40 des Erstgutachtens, Seite 7 und 8 des ersten Ergänzungsgutachtens).

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Dieser Mangel ist dem Beklagten auch zuzurechnen. Der Sachverständige ... hat hierzu ausgeführt, dass die Ziegel wie der Mörtel Salz enthalten. Bei der Verarbeitung der Ziegel werden die im Mauerwerk vorhandenen Ausblühsalze durch Wasser, z. B. Anmachwasser des Mörtels, gelöst und über die Kapillaren der Ziegel an die Steinoberfläche transportiert. Hierbei verdunstet das Wasser und die Salze kristallieren an den Kapillarmündungen auf der Steinoberfläche. Bei einem hohen Anteil an Natriumsulfat an der Außensubstanz kann es dabei zu Abmehlungen der Brenn- und Presshaut kommen. Da der Beklagte sowohl die Steine als auch den Mörtel geliefert und vermauert hat, kommt es nicht darauf an, welche von beiden Materialien über zu hohe Ausblühsalze verfügen.

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Unerheblich ist, ob diese Ausblühungen im Zusammenhang mit einem unzureichenden Schutz des Mauerwerkes gegen Tagwassereinwirkung in der Abbinde- und Erhärtungsphase des Mörtels zusammengetroffen sind. Denn bereits die Schlagregenbeanspruchung von außen führt zu derartigen Ausblühungen (vgl. Seite 15 des Sachverständigengutachtens ... ). Der Sachverständige hat weiter auf Seite 19 seines Gutachtens ausgeführt, dass das Eindringen von Feuchtigkeit in der Berührungszone zwischen Dämmstoff und Verblendschale letztlich die Ausblühungen nur begünstigen kann. Für eine Haftung ist es aber ausreichend, wenn der Mangel durch den Beklagten mitverursacht worden ist (vgl. Leinemann/Schliemann, a. a. O., § 13 Rn. 212).

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Da die weiteren formellen Voraussetzungen des § 13 Nr. 5 Abs. 2 ZPO erfüllt sind, hat der Kläger einen Anspruch auf Kostenvorschuss bezüglich der Beseitigung der Ausblühungen und Abmehlungen. Um dieses zu erreichen, ist eine Reinigung der Fassade mit Wasser durch einen Dampfstrahl ausreichend. Dies folgt aus dem Gutachten des Sachverständigen ... (dort Seite 17 vorletzter Absatz). Der Einsatz von säurehaltigen Produkten zur Reinigung ist zur Beseitigung dieses Mangels nicht erforderlich. Die Kosten hierfür schätzt der Senat unter Zugrundelegung des Kostenvoranschlages ... vom 03.09.2004 (Bl. 293 f. d. A.) auf 3.940,83 € brutto. Der Senat geht dabei von Kosten für die Gerüststellung in Höhe von 1.216,85 € sowie einer Dampfhochdruckreinigung in Höhe von 2.180,42 € aus. Unter Hinzurechnung der Mehrwertsteuer ergibt sich ein Gesamtbetrag von 3.940,83 €.

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b) Weiter sind auf der Fassade Kalkauslaugungen (Fassadenverunreinigungen) erkennbar. Für diese haftet der Beklagte aber nicht. Da der Auftraggeber nach erfolgter Abnahme die Beweislast dafür trägt, dass der Mangel auf einer objektiven Pflichtverletzung des Unternehmers beruht (vgl. BGH BauR 1998, 172, 173; Kniffka, a. a. O.; Leinemann/Schliemann, a. a. O., § 13 Rn. 212), gilt, dass der Auftraggeber zunächst den Mangel darzulegen und zu beweisen hat, wobei es lediglich für die Beschreibung des Mangels ausreichend ist, dass der Auftraggeber die Symptome des Mangels vorträgt. Dies sind hier die unstreitig vorhandenen Fassadenverunreinigungen. Diese haften dem Gewerk des Auftragnehmers an und beruhen auf dem Eindringen von Wasser in die Dämmung zwischen Hintermauerwerk und Verblendschale, was zwischen den Parteien, jedenfalls dann, wenn man das Hilfsvorbringen des Klägers zugrundelegt, unstreitig ist. Weitergehend steht damit aber nicht fest, dass dieser Mangel auch dem Beklagten zuzurechnen ist, mithin ursächlich auf seine geschuldete Leistung zurückgeht (vgl. Heiermann/Riedl/Rusam, VOB/B, 10. Aufl., B § 13 Rn. 123). Denn dem Auftragnehmer sind solche Mängel nicht zuzurechnen, die zwar in seiner Leistung in Erscheinung treten, deren Ursache aber im Verantwortungsbereich eines Dritten liegen. Demgemäß hat der Besteller den Beweis zu führen, dass solche dem Unternehmer nicht zuzurechnende Sachverhalte nicht gegeben sind und/oder sich nicht auf die Werkleistung ausgewirkt haben (vgl. Leitzke BauR 2002, 394, 396). Dabei hat der Auftraggeber aber nicht von vornherein jegliche mögliche Drittverursachung auszuschließen, sondern der Unternehmer hat gegebenenfalls eine solche substanziiert vorzutragen, soweit sie sich nicht aus dem unstreitigen Vortrag der Parteien ergibt. Es ist dann Aufgabe des Bestellers, diesen vom Unternehmer gehaltenen Sachvortrag zu widerlegen.

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aa) Dieses vorausgeschickt hat der Beklagte einen substanziierten Vortrag zur Abdeckung des Zwischenraums zwischen Hintermauerwerk und Verblendschale, in welchen nach dem Gutachten ... Wasser während der Bauphase eingedrungen ist, gehalten, indem er behauptet hat, dass die Folie nach Erstellung der Verblendarbeiten am 16.10.1992 aufgebracht und befestigt, dann aber von dem Dachdecker zerstört worden sei. Dabei ist zugrunde zu legen, dass nach dem unstreitigen Vorbringen der Parteien während der Arbeiten an der Verblendmauerschale schönstes, bestes Wetter geherrscht hat (vgl. Terminsprotokoll vor dem Landgericht Göttingen vom 16.04.2002 - Bl. 135 d. A.), so dass bis zum 16.10.1992, an dem die Verblendarbeiten unstreitig beendet worden sind, kein Wasser eingedrungen sein kann. Nach den oben ausgeführten Grundsätzen hat der Kläger daher zu beweisen, dass der Beklagte entweder keine Folie oder eine solche nicht ordnungsgemäß angebracht hat bzw. die Dachdecker am 04.11.1992 bei den Arbeiten an der Attika die vorhandene Folie abgenommen, den fraglichen Bereich aber sofort gegen Regenwasser wieder abgedichtet haben. Einen diesbezüglichen Beweis hat der Kläger aber nicht führen können.

27

bb) Nach der im Berufungsverfahren durchgeführten Beweisaufnahme und unter Berücksichtigung der Bekundungen der Zeugen in erster Instanz steht nicht fest, dass die Mitarbeiter des Beklagten keine Folie oder eine solche nicht ordnungsgemäß aufgebracht haben. Allein die Ehefrau des Klägers will eine Folie nicht gesehen haben. Die Aussagen der Dachdecker ... und ... sind unergiebig gewesen, da sie sich nicht mehr an die streitentscheidende Frage, ob eine Folie vorhanden gewesen ist oder gefehlt hat, erinnern konnten. Der Dachdecker ... ist zwar davon ausgegangen, dass keine Folie vorhanden gewesen sei, weil er ansonsten die Abklebearbeiten nicht hätte durchführen können. Dies lässt aber nicht den Schluss darauf zu, dass der Beklagte keine Folie im fraglichen Bereich aufgebracht hat. Denn der Zeuge ... ist mit dem Bauvorhaben erst zu einem Zeitpunkt beschäftigt gewesen, als bereits andere Mitarbeiter des Dachdeckers vor Ort tätig gewesen waren. Es ist daher nicht auszuschließen, dass eine Folie zunächst vorhanden gewesen, diese dann aber vor Beginn der Tätigkeit des Zeugen ... von anderen Mitarbeitern des Dachdeckers entfernt worden ist. Auch aus den vorgelegten Ablichtungen von Lichtbildern (Bl. 367 ff. d. A.) ist nicht erkennbar, dass der Beklagte den streitigen Bereich nicht hinreichend gegen Feuchtigkeit abgesichert hat. Denn den Lichtbildern lässt sich nicht näher entnehmen, wann sie gefertigt worden sind. Da aber auf den Lichtbildern erkennbar ist, dass die Fensterrahmen teilweise bereits eingesetzt worden sind, lässt dies nur den Schluss darauf zu, dass die Lichtbilder einen Zeitpunkt nach Fertigstellung des Verblendmauerwerks betreffen. Denn die Fensterrahmen liegen auf dem Verblendmauerwerk auf.

28

Berücksichtigt man weiter, dass die Ehefrau des Klägers vor dem Landgericht Göttingen noch bekundet hat, dass sie sich nicht 100%ig sicher sei, dass die Flächen nicht abgedeckt gewesen seien, sie aber eine Abdeckung nicht erkannt habe, und auch weiter für die Zeugin seinerzeit kein besonderer Anlass bestanden hat, Feststellungen derart vor Ort zu treffen, ob eine Abdeckung der Zwischenräume vorhanden ist, kann allein aus ihrer Aussage nicht mit der notwendigen Sicherheit geschlossen werden, dass der Beklagte keine Folie durch seine Mitarbeiter hat aufbringen lassen. Dies gilt erst recht im Hinblick auf die Aussagen der weiteren Zeugen im Berufungsverfahren. So haben die Zeugen Engelhardt und Nebel im Ergebnis übereinstimmend bekundet, den fraglichen Bereich mit einer Folie abgedeckt und anschließend mit einer Bohle beschwert zu haben. Angesichts des Umstandes, dass beide Zeugen nicht mehr bei dem Beklagten beschäftigt sind und auch der Zeuge Höch und der Architekt ... das Vorhandensein einer Folie noch in Erinnerung haben, kann hieraus insgesamt nicht der Schluss gezogen werden, dass der Beklagte keine Abdeckung bzw. eine solche nicht ordnungsgemäß aufgebracht hat.

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cc) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht aber auch nicht fest, dass die Dachdecker am 04.11.1992 bei den Arbeiten an der Attika die vorhandene Folie abgenommen und den fraglichen Bereich sofort gegen Regenwasser abgedichtet haben. Ausgangspunkt ist hier, dass der Kläger zumindest hilfsweise vorträgt, dass trotz vorhandener Folie in der Zeit vom 16.10. bis zum 04.11.1992 Wasser zwischen Hintermauerwerk und Verblendschale eingedrungen sein müsse. Würde der Kläger diesen Umstand beweisen, wäre die substanziierte Behauptung der Drittverursachung (durch den Dachdecker) widerlegt und mithin eine Haftung des Beklagten die Folge. Der Zeuge ... konnte sich an Einzelheiten des Bauvorhabens nicht mehr erinnern, was aufgrund des Umstandes, dass inzwischen mehr als 12 Jahre vergangen sind, nachvollziehbar ist. Der Zeuge ... konnte sich lediglich an die Schieferung des Schornsteins erinnern; er hatte aber auch keine Erinnerung mehr an den Ablauf des Bauvorhabens. Dies wird besonders dadurch deutlich, dass er keine Auskunft darüber geben konnte, ob zum Zeitpunkt seines Tätigwerdens überhaupt ein Verblender am Rohbau angebracht gewesen ist oder nicht. Der Zeuge ... hat ebenso keine nähere Kenntnis mehr über den Ablauf des Bauvorhabens. Dies ergibt sich bereits daraus, dass er lediglich an einem Tage vor Ort war, während der Zeuge ... insgesamt 3 bis 4 Tage am klägerischen Bauvorhaben tätig gewesen ist. Angesichts des weiteren Umstandes, dass eine Folie zum Zeitpunkt der Abdichtungsmaßnahmen durch den Dachdecker nur im Wege ist und, wie der Zeuge ... auch eingeräumt hat, weitere Mitarbeiter des Dachdeckers schon zuvor vor Ort gewesen sind, kann hieraus nicht der Schluss insgesamt gezogen werden, dass die Folie von den Mitarbeitern der Dachdeckerei Koch abgenommen und der entsprechend zu schützende Bereich sofort abgedeckt worden ist. Es ist daher insgesamt nicht auszuschließen, dass zwischen Beendigung der Arbeiten einschließlich der entsprechenden Errichtung der Abdeckung durch die Mitarbeiter des Beklagten und des Aufbringens der Schweißbahnen durch den Dachdecker das Werk ungeschützt geblieben ist, weil Mitarbeiter der Dachdeckerei Koch vor Beginn der Abdichtungsarbeiten eine vorhandene Folie abgebaut haben.

30

c) Soweit der Kläger als weitere Ursache für den Wassereinbruch im Berufungsverfahren noch einmal auf die fehlenden Anschlüsse der Gullys auf dem Flachdach abgestellt hat, kann sich hieraus keine Haftung des Beklagten ableiten lassen. Die Gullys dienen zur Entwässerung des Flachdaches und bedürfen eines Anschlusses an die außenliegenden Fallrohre. Hierzu ist es notwendig gewesen, eine Verbindung zwischen Gully und Fallrohr, die durch das Mauerwerk und die Verblendschale geht, zu erstellen. Soweit der Kläger nun vorträgt, dass der Beklagte verpflichtet gewesen sei, die entsprechenden Schlitze im Mauerwerk/Verblendschale zum Anbringen der Verbindung zwischen Gully und Fallrohr zu erstellen, ist dies unzutreffend. Denn der Beklagte hat hierzu unwidersprochen vorgetragen, dass ihm keine Pläne für die Dachentwässerung vorgelegen hätten und er mithin davon ausgegangen sei, dass eine innenliegende Entwässerung geplant gewesen sei. Dem ist hinzuzutreten. Denn der Beklagte hat als Rohbauer nicht die Aufgabe, für die Entwässerung des Flachdaches zu sorgen, welche wiederum von dem Dachdecker allein erstellt worden ist. Der Kläger hat auch nicht vereinzelt dargetan, dass dem Beklagten entsprechende Pläne zur Errichtung des Mauerwerks übergeben worden sind, bzw. er oder der Architekt Anordnungen zur Erstellung der Schlitze erteilt hat. Ob das Fehlen der Anschlüsse der Gullys überhaupt mit zu dem Wassereinbruch im Bereich zwischen Mauerwerk und Verblendschale geführt haben kann, kann daher dahinstehen.

31

d) Der Vortrag des Klägers im Rahmen des Berufungsverfahrens, dass die Fassadenverunreinigung auf zu breiten Fugen des Werkes beruhen, ist unbeachtlich.

32

Soweit der Kläger behaupten will, die zu breiten Fugen seien für die Kalkauslaugungen verantwortlich, ist dieser Umstand nicht geeignet, Zweifel an den Ausführungen des Sachverständigen ... zu begründen. Denn dieser hat auf Seite 18 seines Gutachtens ausgeführt, dass mit großer Wahrscheinlichkeit Regenwasser in die Verblendschale während des Baus eingedrungen ist. Die Schadensursächlichkeit von zu breiten Fugen hat er zwar nicht ausdrücklich, aber denknotwendig dadurch verneint, dass er eine Neuerstellung der Fassade für nicht erforderlich, sondern Reinigungsversuche als ausreichend erachtet hat.

33

Eine erneute Beweisaufnahme bzw. Anhörung des Sachverständigen zu der genannten Behauptung des Klägers (zu breite Fugen) kommt nicht in Betracht, weil dieser mit seinem Vortrag nach §§ 529, 531 ZPO ausgeschlossen ist. Denn das Landgericht hat festgestellt, dass schadensursächlich nur ein Wassereinbruch sein kann (so Seite 5 des Urteils). Gegen diese Feststellung des Landgerichts kann der Kläger nur dann mit Erfolg seine Berufung stützen, wenn er nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO konkrete Anhaltspunkte darlegt, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der erstinstanzlichen Feststellung begründen, so dass eine erneute Feststellung der Tatsachen geboten ist. Konkrete Anhaltspunkte, die die Bindung des Senates an die vorinstanzlichen Feststellungen entfallen lassen, liegen aber nicht vor. Denn der Kläger hat weder einen Fehler der Beweiswürdigung noch ein Übergehen erstinstanzlichen Vorbringens dargetan. Das Landgericht hat den Sachverständigen umfänglich beauftragt, die Ursachen für die Fassadenverunreinigung zu ermitteln. Ihm war dabei auch aufgegeben worden, sich mit dem Privatgutachten des Sachverständigen ... und den Gutachten im selbständigen Beweisverfahren auseinander zu setzen. Dem ist er auf Seite 20 seines Gutachtens nachgekommen. Damit ist davon auszugehen, dass sich der Sachverständige mit der im Gutachten ... angesprochenen Möglichkeit der zu breiten Fugen als Ursache für die Fassadenverunreinigungen auseinandergesetzt hat. Der Kläger ist auch im Rahmen der Stellungnahme zum Gutachten des Sachverständigen ... nicht auf die Möglichkeit eingegangen, dass zu breite Fugen schadensursächlich seien. Dies ist auch während des gesamten Rechtsstreits erster Instanz so nicht vorgetragen worden. Der Kläger hat lediglich zur Untermauerung anderer Punkte auf das Gutachten ... Bezug genommen.

34

Auch ist die Beweiswürdigung nicht deshalb unvollständig, weil das Landgericht nicht die Ausführungen im Gutachten ... beachtet hat, wonach trotz Ausbaus von alten und Einbaus neuer Steine wieder neue Ausblühungen entstanden seien. Dazu ist auszuführen, dass auch dieser Umstand nicht von dem Kläger im Rahmen der Stellungnahme zum Gutachten ... vorgebracht worden ist. Im Weiteren unterscheidet das Gutachten ... auch nicht zwischen den Ausblühungen und Kalkauslaugungen, so dass es zum Gutachten ... nicht in Widerspruch steht.

35

Soweit der Kläger im Rahmen des Berufungsverfahrens behaupten will, dass die zu breiten Fugen allein schadensursächlich seien, ist dies eine neue Tatsache, die nach § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO nur dann zu berücksichtigen wäre, wenn die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO eingehalten sind. Dies ist aber nicht erkennbar. Der Kläger hat auch nicht behauptet, dass ein neues Angriffsmittel vorliege, sondern darauf abgestellt, erstinstanzlich bereits entsprechenden Sachvortrag gehalten zu haben, der übergangen worden sei. Dies ist aber, wie oben ausgeführt, nicht der Fall. Die Ausführungen des Klägers sind hierzu mithin letztlich ohne Bedeutung.

36

III. Der Antrag auf Feststellung ist zulässig und teilweise begründet.

37

Legt man die obigen Ausführungen zu Ziff. I zugrunde, wonach von einer konkludenten Klagrücknahme bezüglich des Feststellungsantrages auszugehen sein könnte, ist der Kläger im Berufungsverfahren nicht gehindert, im Wege einer zulässigen Klagerweiterung nach § 533 ZPO analog Feststellungsklage zu erheben. Denn diese Klage vermeidet einen weiteren Streit und ist daher sachdienlich, denn sie beruht auf dem gleichen Lebenssachverhalt wie der geltend gemachte Zahlungsantrag. Dem Feststellungsbegehren des Klägers steht nicht mangelndes Rechtsschutzinteresse entgegen. Eine Feststellungsklage ist neben der auf Zahlung eines Kostenvorschusses für vom Auftraggeber beabsichtigte umfassende Mängelbeseitigung dann zulässig, wenn nicht lediglich der Kostenerstattungsanspruch selbst festgestellt wird, sondern der Unternehmer zum Ersatz auch der weiteren Nachbesserungskosten verpflichtet sein soll (vgl. BGH BauR 1986, 345, 347; BGH BauR 2002, 471, 472; OLG Celle NJW-RR 1986, 99). Ein rechtliches Interesse für eine neben einer Leistungsklage erhobenen Feststellungsklage ist immer dann gegeben, wenn der entstandene oder noch entstehende Schaden nicht bereits im vollen Umfang durch den Antrag auf Zahlung erfasst wird. Der Besteller, der nicht zu überblicken vermag, ob der von ihm verlangte Vorschuss für die Mängelbeseitigung ausreicht, kann deshalb nicht gehindert werden, ergänzend die den Vorschuss übersteigende Kostentragungspflicht des Unternehmers feststellen zu lassen (vgl. BGH BauR 1986, 345, 347; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Aufl., Rn. 441; Kniffka/Koeble, a. a. O., Seite 896).

38

Das Feststellungsinteresse ist hier deshalb zu bejahen, weil der Sachverständige ... letztlich sich auch für den Bereich der allein hier im Streit stehenden Ausblühungen nicht ganz sicher ist, dass die von ihm vorgesehene Reinigung ausreichend ist. Soweit sich die Feststellungsklage auch auf die Kalkauswaschungen (Farbverunreinigungen) bezieht, ist sie abzuweisen. Denn hierfür haftet, wie bereits oben zu Ziff. II ausgeführt, der Beklagte nicht.

39

IV. Soweit der Zahlungsanspruch des Klägers begründet ist, ist dieser nach § 291 BGB in der vor dem 01.05.2000 geltenden Fassung mit 4 % ab Rechtshängigkeit zu verzinsen. Grundsätzlich gilt, dass ein Kostenvorschuss auch zu verzinsen ist (vgl. BGH NJW 1980, 1955; OLG München BauR 1996, 547, 548; MK-Thode, BGB, 2. Aufl., § 288 Rn. 6). Die Höhe der Prozesszinsen bestimmt sich nach §§ 291 Satz 2, 288 Abs. 1 Satz 1 BGB in der bis zum 30.04.2000 geltenden Fassung, weil das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen, welches einen Verzugszinssatz in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz bestimmt, nach Art. 229 § 1 Satz 3 EGBGB nur auf Forderungen Anwendung findet, die vor dem 01.05.2000 fällig geworden sind, was hier aber nicht der Fall ist.

40

V. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92, 101 ZPO.

41

Die Regelung der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

42

Der Streitwert für das Berufungsverfahren bestimmt sich nach dem geltend gemachten Zahlungsantrag in Höhe von 5.112,92 € und dem weitergehenden Feststellungsantrag in Höhe von 12.516,42 €. Hierbei legt der Senat die Ausführungen des Klägers im Berufungsverfahren zugrunde, wonach die Kosten zur Beseitigung aller Schäden mindestens 40.600,00 DM (= 20.758,45 €) betragen. Unter Abzug des Zahlungsantrages in Höhe von 5.112,92 € und eines Abschlages von 20 % aufgrund dessen, dass der Kläger keinen Zahlungs-, sondern einen Feststellungsantrag gestellt hat, errechnet sich für den Feststellungsantrag ein Streitwert von 12.516,42 €.

43

Die Schriftsätze des Beklagten vom 04.03.2005 und des Streithelfers vom 08.03.2005 gaben keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO).

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