Oberlandesgericht Hamm ()
Beschluss vom 2010-12-20, Aktenzeichen I-15 W 659/10
ECLI:DE:OLGHAM:2010:1220.I15W659.10.00

Tenor

Die angefochtene Zwischenverfügung wird aufgehoben.

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Gründe:

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Die nach den §§ 58 ff., 374 Nr. 1, 382 Abs. 4 S. 2 FamFG zulässige Beschwerde hat in der Sache jedenfalls vorläufig Erfolg.

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Die angefochtene Zwischenverfügung, durch die der Beteiligten förmlich eine Frist zur "Behebung der Hindernisse" und zur Nachreichung - nicht näher bezeichneter – "fehlender Unterlagen" gesetzt worden ist, kann schon aus formalen Gründen keinen Bestand haben.

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Gemäß § 382 Abs. 4 S. 1 FamFG kann eine Zwischenverfügung nur dann ergehen, wenn ein

behebbares

Eintragungshindernis besteht (Keidel/Heinemann, FamFG, 16. Aufl., § 382, Rn. 22; Krafka/Willer/Kühn, Registerrecht, 8. Aufl., Rn. 166). Der von dem Amtsgericht angenommene Verstoß gegen § 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 e) GmbHG würde aber einen nicht behebbaren Mangel der Anmeldung vom 02.09.2010 begründen. Dementsprechend hat das Amtsgericht in seiner Zwischenverfügung auch keine konkrete Möglichkeit zur Behebung des angenommenen Hindernisses aufgezeigt.

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Die Anmeldung zur Ersteintragung der GmbH hat durch sämtliche Geschäftsführer zu erfolgen (§§ 7 Abs. 1, 78 GmbHG). Das Vorliegen eines Ausschlussgrundes nach § 6 Abs. 2 S. 2 GmbHG führt zur Nichtigkeit der Bestellung des Geschäftsführers (Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 19. Aufl., § 6, Rn. 17; Michalski/Tebben, GmbHG, 2. Aufl., § 6, Rn. 26 und 88; Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl., § 6, Rn. 23; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, GmbHG, 17. Aufl., § 6, Rn. 21; Bartl u.a., GmbH-Recht, 6. Aufl., § 6 GmbHG, Rn. 16; Krafka/Willer/Kühn, Registerrecht, 8. Aufl., Rn. 957). Die durch einen Schein-Geschäftsführer erfolgte Anmeldung leidet dementsprechend an einem unheilbaren Mangel.

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Das Amtsgericht hätte daher aus seiner Sicht den Eintragungsantrag – ggf. nach einem vorherigen Hinweis – ablehnen müssen. Für den Erlass einer Zwischenverfügung war kein Raum.

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Der Senat muss daher im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht abschließend darüber entscheiden, wie § 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 e) GmbHG auf solche Fälle anzuwenden ist, in denen die als Geschäftsführer in Aussicht genommene Person wegen einer oder mehrerer Katalogtaten nach § 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 e) GmbHG und darüber hinaus wegen weiterer Straftaten, die keine Katalogtaten nach § 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 GmbHG sind, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verurteilt worden ist. Für das weitere Verfahren weist der Senat jedoch ohne Rechtsbindung auf Folgendes hin:

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Das Amtsgericht hat sich hier der Auffassung angeschlossen, die in einem solchen Fall auf die Summe der Einzelstrafen für die unter § 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 e) GmbHG fallenden Taten abstellt (so: Lutter/Hommelhoff/ Kleindiek, GmbHG, 17. Aufl., § 6, Rn. 28 gegen Weyand, ZInsO 2008, 702, 704). Von diesem Rechtsstandpunkt aus wäre der Ausschlusstatbestand des § 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 e) GmbHG aber wohl nicht erfüllt. Wegen Katalogtaten nach dieser Vorschrift (hier: §§ 263 Abs. 1, 266 a Abs. 2 Nr. 1 StGB) sind lediglich Einzel

geld

strafen (48 x 15 Tagessätze) verhängt worden, aber keine Freiheitsstrafen. Die von dem Amtsgericht vertretene Ansicht, dass eine "Umrechnung" in eine Freiheitsstrafe zu erfolgen habe, weil die Summe der Einzelgeldstrafen über der Grenze des § 40 Abs. 1 StGB liege, begegnet erheblichen Bedenken. § 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 e) GmbHG setzt ausdrücklich die Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe voraus. Stellt man auf die Summe der Einzelstrafen für die Katalogtaten nach § 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 e) GmbHG ab und wurden – wie hier - für die Katalogtaten nach dieser Vorschrift ausschließlich Einzel

geld

strafen verhängt, dürfte die Gleichsetzung der Einzelgeldstrafen mit einer Freiheitsstrafe von der Vorschrift des § 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 e) GmbHG nicht mehr gedeckt sein. Wäre der zum Geschäftsführer bestellte H nur wegen der Katalogtaten (Nummern 55. bis 102 des Strafbefehls vom 15.02.2007) verurteilt worden, so hätte aus den verhängten Einzel

geld

strafen nur eine Gesamt

geld

strafe gebildet werden dürfen (vgl. Fischer, StGB, 57. Aufl., § 54, Rn. 4). Abgesehen davon, bestimmt der von dem Amtsgericht angeführte § 40 Abs. 1 StGB nur, dass die für eine Straftat verhängte

Einzel

geldstrafe höchstens 360 Tagessätze betragen darf. Bei der Bildung einer

Gesamt

geldstrafe dürfen bis zu 720 Tagessätze verhängt werden (§ 54 Abs. 2 StGB).