Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-03-06, Aktenzeichen 24 L 2826/01
ECLI:DE:VGD:2002:0306.24L2826.01.00

Tenor

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 27.
Juli 2001 gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 18. Juli 2001 wird
hinsichtlich der für sofort vollziehbar erklärten Ausweisung wiederhergestellt und
hinsichtlich der Abschiebungsregelung angeordnet bis zur Entscheidung der
Widerspruchsbehörde.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2045,17 Euro festgesetzt.

1

Gründe:

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I.

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Der Antragsteller wurde 1959 in der Türkei geboren und reiste 1968 ins
Bundesgebiet ein. Den Hauptschulabschluss holte er an der Volkshochschule nach;
zudem schloss einer Berufsausbildung als Kfz-Mechaniker ab.
Der Antragsteller ist mit einer Landsmännin verheiratet; aus der Ehe sind 2 Kinder
hervorgegangen; nach einer Trennung zu Beginn der 90er-Jahre und einer
Wiederaufnahme der Lebensgemeinschaft trennten sich die Eheleute 1997
endgültig. Inzwischen soll Besuchskontakt bestehen.

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Der Antragsteller ist nach eigenem Bekunden seit 1992 heroinabhängig; in diese
Zeit fallen auch mehrere Verurteilungen wegen Vermögensdelikten; der Antragsteller
verbüßte deswegen 1996 und Ende 1997 mehrmonatige
(Ersatz)Freiheitsstrafen.

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Im Dezember 1999 erhielt der Antragsteller wegen Handels mit
Betäubungsmitteln eine Freiheitsstrafe von 2 Jahren, deren Vollstreckung zur
Bewährung ausgesetzt wurde.

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Ab Anfang 2000 befand er sich im Methadonprogramm, steigerte jedoch seinen
Beikonsum binnen weniger Monate auf 1 gr Heroin täglich und musste entsprechend
finanzielle Mittel beschaffen. In diesem Kontext machte er sich erneut erheblich
strafbar.

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Das Landgericht xxxxxxxxx verurteilte ihn wegen Handels mit
Betäubungsmitteln in 77 Fällen im März 2001 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 2
Jahren u 9 Monaten, die der Antragsteller seit April 2001 in der
Justizvollzugsanstalt xxxxxxxxx verbüßt.

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Unter dem 18. Juli 2001 erließ der Antragsgegner nach Anhörung des
Antragstellers die hier angegriffene Ordnungsverfügung, wonach er den Antragsteller
unter Bezugnahme auf § 47 Abs. 1 Nr. 2, 48 Abs. 1 AuslG aus dem Gebiet der
Bundesrepublik auswies und die sofortige Vollziehbarkeit dieser Verfügung
anordnete. Desweiteren ordnete er die Abschiebung des Antragstellers in die Türkei
aus der Haft heraus an und setzte ihm für den fall vorzeitiger Haftentlassung eine
Ausreisefrist von 2 Wochen, nach deren fruchtlosem Ablauf er den Antragsteller in
die Türkei abzuschieben androhte.
Die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit begründete der Antragsgegner mit der
Möglichkeit, als Bewährungsversager sei bei dem Antragsteller zu befürchten, er
werde alsbald erneut Straftaten begehen.

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Über den dagegen am 27. Juli 2001 eingelegten Widerspruch ist noch nicht
entschieden.

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Mit am 9. Oktober 2001 bei Gericht eingegangener Schrift begehrt der
Antragsteller einstweiligen Rechtsschutz.
Er macht geltend, er habe sich auch ohne eine Therapie erfolgreich von seiner
Betäubungsmittelabhängigkeit gelöst; er habe wieder Besuchskontakt mit Frau und
Kindern; zum Land seiner Staatsangehörigkeit habe er nach den vielen Jahren
keinerlei Bezug mehr; zudem wäre er in der Türkei nicht krankenversichert; bei ihm
liege ein Ausnahmefall im Sinne des § 47 Abs. 2 AuslG vor.
Er beantragt sinngemäß,

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die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs vom 27.
Juli 2001 gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners
vom 18. Juli 2001 hinsichtlich der für sofort vollziehbar erklärten
Ausweisung wiederherzustellen und hinsichtlich der
Abschiebungsregelung anzuordnen.

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Der Antragsgegner beantragt unter Verweis auf seine Verfügung,

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den Antrag abzulehnen.

14

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Gerichtsakte sowie den der dazu beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug
genommen.

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II.

16

Der zulässige Antrag hat Erfolg.

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1. Hinsichtlich der Ausweisung war die aufschiebende Wirkung
wiederherzustellen, weil sie an zwei bedeutsamen rechtlichen Mängeln leidet,
denenzufolge die Interessenabwägung - zumal angesichts der Fortdauer der Haft
des Antragstellers und des damit einhergehenden relativen Schutzes der öffentlichen
Sicherheit - zu Gunsten des Antragstellers ausfällt:

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Zum einen hat der Antragsgegner zu Unrecht den Ausweisungsgrund in § 47
Abs. 1 Nr. 2 AuslG gesehen.
Danach wird der Ausländer ausgewiesen, wenn er "wegen einer vorsätzlichen
Straftat nach dem Betäubungsmittelgesetz rechtskräftig zu einer ... Freiheitsstrafe
verurteilt und die Vollstreckung der Strafe nicht zur Bewährung ausgesetzt worden
ist".
Die Besonderheit des vorliegenden Falles besteht darin, dass der Antragsteller nicht
nur wegen einer, sondern wegen 77 Taten die entsprechende Strafe ohne
Bewährung erhalten hat.

Das Gericht verstand den wortgleichen § 47 Abs. 1 Nr. 3 AuslG a.F. so, dass der Ist-
Ausweisung anheim fallen soll, wer so gefährlich ist, dass er schon wegen nur einer
BtmG-Tat zu einer Freiheitsstrafe ohne Bewährung verurteilt werden musste.
Deshalb besteht Anlass zu einer differenzierten Betrachtungsweise, wenn der
Freiheitsstrafe ohne Bewährung entweder nicht nur eine BtmG-Tat zu Grunde
liegt

19

in solchem Fall hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-
Westfalen im Beschluss vom 31. Januar 1996 - 18 B 102/96 - es offen gelassen,
ob ohne weiteres der Ist-Ausweisungsgrund der Nr. 3 a. F. angenommen werden
kann;
das Verwaltungsgericht Karlsruhe, Urteil vom 1. September 1998 - 1 K 562/98 -,
InfAuslR 1999, S. 350 ff, verlangt, es müsse dem Strafurteil entnommen werden
können, dass allein die Verurteilung wegen des Verstoßes gegen das BtmG zu
einer Freiheitsstrafe ohne Bewährung geführt hätte;

20

oder nicht nur eine BtmG-Tat.

21

Die Annahme, auch diese Fälle erfüllten den Tatbestand des Ist-
Ausweiungsgrundes nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 AuslG lässt sich Ansicht des Gerichts nur
rechtfertigen, wenn sich den Urteilsgründen zweifelsfrei entnehmen lässt, dass die
(jeweilige) BtmG-Tat auch bei isolierter Aburteilung durch das Strafgericht eine
Freiheitsstrafe ohne Bewährung gezeitigt hätte;

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Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen,
Beschluss vom 31. Januar 1996 - 18 B 102/96 -, S. 3 des amtl. Umdr.;
Beschlüsse des Gerichts
vom 28. August 1997 - 24 L 3887/97 - ;
vom 11. März 1999 -24 L 5546/98 -;
vom 12. September 2000 - 24 L 1895/00 -;
vom 6. Oktober 2000 - 24 L 2008/00 -;
vom 15. Dezember 2000 - 24 L 2446/00 -;
Urteil des Gerichts vom 25. September 1997 - 24 K 12345/96 -;
Gerichtsbescheid des Gerichts vom 5. Oktober 1999 - 24 K 4423/98 -;
Verwaltungsgericht Braunschweig, Beschluss vom 7. Juni 1999 - 5 A 88/99, 5 B
89/99 -; NVwZ-Beilage I 11/1999. S. 109, 110.

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Das ist hier nicht der Fall. Vielmehr hat das Strafgericht wegen der
vorgenommenen Gesamtstrafenbildung, die zu einem jenseits der Aussetzbarkeit
liegenden Strafmaß führte, keine Erwägungen dazu angestellt, ob es die einzelnen
Strafen bei isolierter Betrachtung zur Bewährung ausgesetzt hätte.

24

Die irrige Annahme eines Ist-Ausweisungsgrundes hat im weiteren zur Folge,
dass der Rechtsfolgenrahmen zum Nachteil des Antragstellers verschoben ist, weil
sich der ihm zu Recht zugebilligte besondere Ausweisungsschutz über § 47 Abs. 3
AuslG dahin auswirken müsste, dass seine Ausweisung nur nach Ermessen erfolgen
kann.

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Ein weiterer, nun behebbarer Mangel der Ordnungsverfügung besteht darin, dass
der Antragsgegner es trotz des dem Antragsteller zugebilligten besonderen
Ausweisungsschutzes verabsäumt hat, Einsicht in die Strafakten zu nehmen.

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2. Mit dem Wegfall der Vollziehbarkeit der allein die Ausreisepflicht auslösenden
Ausweisung musste auch die Vollziehbarkeit der ansonsten nicht zu beanstanden
Abschiebungsregelung ausgesetzt werden.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung ist nach den §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 20 Abs. 3 GKG erfolgt.
Dabei hat das Gericht der mit der Ausweisung ausgesprochenen
Abschiebungsregelung als einem Annex zu jener keine eigene Relevanz im Hinblick
auf den Streitwert beigemessen.

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