Oberlandesgericht Celle ()
Beschluss vom 2012-08-23, Aktenzeichen 1 Ws 248/12

Tenor

Die sofortige Beschwerde wird als unbegründet verworfen mit der Maßgabe, dass die Beschlussformel der angefochtenen Entscheidung zu IV. ergänzt und wie folgt neu gefasst wird:

Es wird festgestellt, dass

a. der Angeschuldigte G. für einen Schaden, den er durch den Vollzug der Durchsuchungsbeschlüsse des Amtsgerichts Hannover vom 3. März 2010 (272 Gs 485/10 und 272 Gs 487/10) am 11. März 2010 und des Durchsuchungsbeschlusses des Amtsgerichts Hannover vom 9. Juni 2010 (272 Gs 1208/10) am 7. Juli 2010 sowie durch den Vollzug des Arrestbeschlusses des Amtsgerichts Hannover vom 11. November 2010 (272 Gs 2308/10) erlitten hat,

b. der Angeschuldigte R. für einen Schaden, den er durch den Vollzug des Durchsuchungsbeschlusses des Amtsgerichts Hannover vom 3. März 2010 (272 Gs 483/10) am 11. März 2010 erlitten hat,

aus der Staatskasse zu entschädigen ist.

Die Kosten der sofortigen Beschwerde und die den Angeschuldigten insoweit entstandenen notwendigen Auslagen trägt die Landeskasse.

Gründe

I.

1

Mit Anklage vom 21. Februar 2011 hat die Staatsanwaltschaft den Angeschuldigten Betrug in sechs Fällen sowie den Angeschuldigten G. und E. Untreue und dem Angeschuldigten R. Beihilfe zur Untreue zur Last gelegt. Die 5. große Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts Hildesheim hat die Eröffnung des Hauptverfahrens abgelehnt. Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft.

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1. Die Staatsanwaltschaft wirft den Angeschuldigten vor, in der Zeit von Mai 2005 bis Anfang 2010 im Rahmen kommerzieller Spendenwerbung ca. 1,6 Millionen Spender getäuscht und die Spendengelder für andere als gemeinnützige Zwecke verwendet zu haben.

3

a) Nach den Ergebnissen des vorbereitenden Verfahrens ist der Angeschuldigte R. Alleingesellschafter der „M. AG“ (S. G.), zu deren Tochtergesellschaften diverse Marketingfirmen der „S.“ und „C.“-Gruppe zählen. Diese Firmen haben sich u. a. auf die kommerzielle Spendenwerbung (sog. Fundraising) für Wohltätigkeitsorganisationen spezialisiert. Der Angeschuldigte G. ist Rechtsanwalt und betreibt in B. P. eine Kanzlei, in der er u. a. diverse Wohltätigkeitsorganisationen verwaltet, deren Geschäftsführer sich vornehmlich im Ausland aufhalten und die beim Fundraising meist auf die „C. Europe AG“ (S. G.) zurückgreifen. Zum anderen ist er Steuerberater der „S.“-Gruppe in G. Die Angeschuldigte E. ist Geschäftsführerin der am 2. Mai 2005 gegründeten „V. gGmbH“ (V. ) mit Sitz in B. Alleinige Gesellschafterin der V. ist die „E. Inc.“ (N. Y.), deren gesetzliche Vertreterin ebenfalls die Angeschuldigte E. ist. Die V. war vom Finanzamt für Körperschaften I in Berlin zumindest für 18 Monate vorläufig als gemeinnützig im Sinne der AO anerkannt worden. Nach § 2 ihres Gesellschaftsvertrages hat die V. den folgenden Unternehmensgegenstand: „Die Gesellschaft verfolgt ausschließlich und unmittelbar gemeinnützige Zwecke im Sinne des Abschnitts „steuerbegünstigte Zwecke“ der Abgabenordnung in der jeweils gültigen Fassung. Die Körperschaft ist selbstlos tätig. Sie verfolgt nicht in erster Linie eigenwirtschaftliche Zwecke.“

4

Die Verwaltung der V. hat der Angeschuldigte G. mit seiner Kanzlei ebenso übernommen wie die Erstellung ihrer Buchführung, Steuererklärungen und Jahresabschlüsse. Mit Vertrag vom 1. März 2005 hatte die Angeschuldigte E. für die in Gründung befindliche V. die „C. Europe AG“ (S. G.) mit der Werbung von Geldspenden sowie mit der Übernahme von allen hiermit verbundenen Verwaltungsaufgaben beauftragt. Die C. delegierte einen Teil des Geschäfts auf die „S. Marketing A. BV“ (Niederlande). In allen Spendenanschreiben (sog. Mailings) der V. richtete sich die Angeschuldigte E. persönlich an deren Empfänger und behauptete, eine sofortige Spende an die V. könne und solle die Krebsforschung zeitnah fördern. Im Zeitraum von Mai 2005 bis Anfang 2010 wurden im Namen der V. aufgrund im Voraus erarbeiteter jährlicher Businesspläne folgende Spendenwerbungsaktionen mit folgender Resonanz durchgeführt und folgende Projektausgaben zur Förderung der Krebsforschung getätigt:

5

Zeitraum

Spenden

Projektförderung

Förderquote

2005

54.843,28 €

0,00 €

0,00 %

2006

2.441.909,25 €

123.000,00 €

5,04 %

2007

2.951.274,77 €

130.000,00 €

4,40 %

2008

3.308.542,22 €

767.711,02 €

23,20 %

2009

3.514.383,27 €

1.187.438,62 €

33,79 %

Januar 2010

401.774,74 €

165.140,00 €

41,11 %

Gesamt

12.672.727,54 €

2.373.299,64 €

18,73 %

6

Von der Gesamtspendensumme sind 8.027.718,45 € (= 63,34 %) an die C. gezahlt worden. Die Kanzlei des Angeschuldigten G. erhielt von der V. eine Vergütung in Höhe von insgesamt 106.964,09 €. Außerdem leistete die V. im Zeitraum von 2007 bis 2009 Zahlungen in Höhe von 498.327,45 € an das „N. Inc.“ (N. Y.), bei dem die Angeschuldigte E. sowohl Vorstandsmitglied („board member“) als auch Geschäftsführerin („managing director“) ist.

7

b) Mit den Taten 1 bis 6 der Anklage wirft die Staatsanwaltschaft den Angeschuldigten Betrug durch die Spendenbeschaffung vor. Bei den Empfängern der Mailings sei schon durch den Namen „V. gGmbH“ und durch den übrigen Inhalt bewusst der irrige Eindruck erweckt worden, es handele sich bei der V. um ein auf Dauer angelegtes Unternehmen, das vornehmlich selbstlose Ziele verfolge und aktiv einen nicht unwesentlichen Anteil an der Krebsforschung leiste und zudem die Bevölkerung und auch Mediziner und Wissenschaftler über Krebs unterrichte. Nach dem Inhalt dieser Anschreiben sei bewusst der falsche Eindruck vermittelt worden, der Angeschriebene könne mit einer sofortigen Spende einen wichtigen Beitrag zur Förderung der Krebsforschung oder aber zumindest zum Aufbau oder Betrieb der V. als Wohltätigkeitsorganisation leisten.

8

Tatsächlich habe der eigentliche Unternehmenszweck der V. aber nie in der effektiven Förderung der Krebsforschung bestanden, sondern darin, die Fundraising-Organisation des Angeschuldigten R. am Laufen zu halten und hierbei mitzuverdienen, wodurch das Spendensammeln zum reinen Selbstzweck betrieben worden sei. Dass selbst auf Dauer lediglich ein unangemessen geringer Spendenanteil von weniger als 20 % zur Förderung der Krebsforschung eingesetzt würden und die Spenden auch nicht dem Aufbau einer handlungsfähigen Wohltätigkeitsorganisation dienten, sei von den Angeschuldigten von Anfang an geplant gewesen und zur Täuschung der Spender in den Mailings bewusst verschwiegen worden. Die Angeschuldigten hätten nie ernstlich beabsichtigt, mit der V. eine auf Dauer selbstständig lebensfähige Wohltätigkeitsorganisation aufzubauen. Selbst nach fast fünf Jahren der „Aufbauphase“ habe die V. über so gut wie keine Unternehmenssubstanz verfügt. Dabei hätten die Angeschuldigten mit der V. lediglich die Tätigkeit des im Jahre 2001 in He. gegründeten „Vereins zur Förderung der Krebsforschung e.V.“, dem wegen vergleichbaren Handelns die Gemeinnützigkeit im November 2004 aberkannt und gegen den im August 2006 ein sofortiges Sammlungsverbot verhängt worden war, in der Gesellschaftsform einer „gGmbH“ in B. fortgesetzt. Letztlich habe sich das Unternehmen „V. Krebsforschung“ damit insgesamt mehr als neun Jahre in einer - zumindest für die Gesellschaft - erfolglosen „Aufbauphase“ befunden.

9

Die Mehrheit der angeschriebenen Spender sei irrig davon ausgegangen, dass der überwiegende Teil ihrer Spendengelder so zeitnah und effektiv zur Krebsforschung eingesetzt würde, dass der Fortschritt der medizinischen Forschung ernstlich hiervon abhängen könne. Auf der Grundlage einer repräsentativen Befragung unter diesen Spendern sei davon auszugehen, dass mindestens 60 % von ihnen bei Kenntnis der von den Angeschuldigten beabsichtigten Mittelverwendung und Unternehmensführung nicht gespendet hätte. Sämtlichen getäuschten Spendern sei ein Schaden in Höhe von insgesamt 7.603.636,51 € entstanden (60 % von 12.672.727,54 €). Hinsichtlich der verbleibenden 40 % der Spender hätten die Angeschuldigten erfolglos versucht, einen Irrtum zu erregen.

10

c) Mit Tat 7 der Anklage wirft die Staatsanwaltschaft den Angeschuldigten vor, Untreue bzw. Beihilfe zur Untreue begangen zu haben, indem die Angeschuldigte E. als Geschäftsführerin und der Angeschuldigte G. als faktischer Mitgeschäftsführer der V. mit dem Abschluss und dauerhaften Vollzug des Fundraisingvertrags vom 1. März 2005 sowie mit der nicht auf Nachhaltigkeit ausgerichteten Führung der Gesellschaft insgesamt die Ursache für eine überaus ineffektive Spendenverwendung gesetzt hätten. Deshalb seien die im Gesellschaftsvertrag gelegten Unternehmensziele, nämlich der Aufbau einer selbstständig zur Förderung der Krebsforschung fähigen Organisation, der effektiven Förderung der Krebsforschung ohne wirtschaftliche Eigeninteressen, sowie der dauerhafte Erhalt des Status als gemeinnützige Organisation, nicht erreichbar gewesen. Aufgrund ihrer Erfahrung mit dem „Verein zur Förderung der Krebsforschung e.V.“ hätten die Angeschuldigten um die Tragweite ihres Handelns für die V. gewusst. Doch anstatt den Fundraisingvertrag gemäß dessen Ziffer 12.1 nach Ablauf von drei Jahren zu kündigen und die Kostenstruktur der V. effektiver zu gestalten, hätten die Angeschuldigten E. und G. die Zusammenarbeit mit der C. zu Lasten der V. in Kenntnis der Kostenquote von deutlich über 50 % wie schon beim Vorgängerverein unverändert fortgesetzt, weil sie sich hiervon persönlich eine dauerhafte Einnahmequelle von einigem Umfang versprochen hätten. Der Angeschuldigte R. habe den Angeschuldigten E. und G. in Kenntnis dieser Gesamtumstände die Dienste der C. zur Verfügung gestellt, weil ihm mit 63,34 % der Großteil der gesammelten Spenden zugeflossen sei.

11

Durch sämtliche Zahlungen an die C. sei der V. ein Schaden in Höhe von insgesamt 8.027.718,45 € entstanden, weil diese Aufwendungen insgesamt nicht geeignet gewesen seien, das Ziel einer dauerhaften Anerkennung als gemeinnützige Organisation zu fördern, und damit dem Gesellschaftsvertrag widersprochen hätten. Mit dem von den Angeschuldigten bewusst in Kauf genommenen Entzug des nur vorläufig anerkannten Status als gemeinnützige Organisation durch das Finanzamt drohe der V. zudem eine Nachforderung von Körperschafts- und Gewerbesteuer in Höhe von ca. 800.000 €, was für die V. existenzvernichtende Folgen haben könne. Hierdurch sei das Gesellschaftsvermögen ebenso gefährdet worden, wie durch den Umstand, dass geschätzt 60 % der Spender sich von den Angeschuldigten getäuscht fühlten und ihre Spenden in Höhe von insgesamt 7.603.636,51 € zurückfordern könnten.

12

2. Mit Beschluss vom 8. Mai 2012, welcher der Staatsanwaltschaft am 10. Mai 2012 zugestellt worden ist, hat das Landgericht die Eröffnung des Hauptverfahrens abgelehnt, die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen der Angeschuldigten der Landeskasse auferlegt, die Arrestbeschlüsse des Amtsgerichts Hannover vom 11. November 2010 (272 Gs 2308/10) und vom 12. November 2010 (272 Gs 2307/10) aufgehoben und festgestellt, dass die Landeskasse die Angeschuldigten für Schäden, die ihnen aufgrund der gegen sie vollzogenen Strafverfolgungsmaßnahmen entstanden sind, zu entschädigen hat. Seine Entscheidung hat das Landgericht im Wesentlichen damit begründet, dass den Angeschuldigten nicht nachzuweisen sei, dass sie die V. zum reinen Selbstzweck gegründet haben, um sich an erzielten Spendeneinnahmen zu bereichern.

13

a) Nach dem Ermittlungsergebnis bestehe kein hinreichender Tatverdacht wegen Betrugs.

14

aa) Es fehle bereits an der erforderlichen Täuschungshandlung durch die Angeschuldigten. Die Spender seien weder über den Zweck der Gesellschaft getäuscht worden noch über die effektive und zeitnahe Mittelverwendung zugunsten der Krebsforschung. Erforderlich sei stets die Täuschung über konkrete Tatsachen. Die Begriffe „effektiv“ und „zeitnah“ seien wenig konturiert. Durch die Darstellung in den Spendenbriefen sei nicht der Eindruck erweckt worden, als erfolge das Spendensammeln ohne Einsatz eines gewerblichen Fundraisers. Ein solcher Erklärungswert könne Spendenwerbeanschreiben vor dem Hintergrund, dass sich ein Großteil der gemeinnützigen Organisationen der Hilfe kommerzieller Spendenwerber bediene und diese Werbemethode in den Medien immer wieder diskutiert werde, nicht zukommen. Selbst wenn ein Spender einen derartigen Eindruck gehabt haben sollte, würde es sich bei der hieraus resultierenden fehlerhaften Vorstellung lediglich um einen unbeachtlichen Motivirrtum handeln, da die Gewerblichkeit der Spendenwerbung den sozialen Zweck nicht beeinträchtige, sofern eine zweckwidrige Mittelverwendung nicht von vornherein beabsichtigt gewesen sei. Das lasse sich vorliegend nicht nachweisen.

15

(1) Aus dem Umstand, dass die Angeschuldigten die Investitionsphase auch nach drei Jahren nicht beendet und den Fundraisingvertrag nicht gekündigt haben, obwohl sie wussten, dass bereits dem „Verein zur Förderung der Krebsforschung e.V.“ wegen der hohen Kostenquote die Gemeinnützigkeit aberkannt worden war, könne nicht der Schluss gezogen werden, dass die Spendenwerbung von Anfang an zum reinen Selbstzweck betrieben worden sei. Das Risiko der Aberkennung der Gemeinnützigkeit habe nämlich aus der maßgeblichen ex-ante-Sicht nicht bestanden. Das Gebot der Selbstlosigkeit verbiete es zwar Körperschaften, die Steuervergünstigungen wegen Verfolgung gemeinnütziger Zwecke in Anspruch nehmen wollen, ihre Mittel für andere Zwecke zu verwenden. Das Gesetz enthalte jedoch keine Obergrenzen für die Werbungs- und Verwaltungskosten. Entscheidend sei, ob bei Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles das Ausgabeverhalten der Körperschaft wirtschaftlich sinnvoll sei und dazu beitrage, dass ein möglichst hoher Anteil der Mittel den hilfsbedürftigen Personen zugutekomme. Zu berücksichtigen sei auch, ob sich die Körperschaft noch in der Aufbauphase befinde, in der sie in der Regel unvermeidbar einen sehr hohen Anteil ihrer Mittel für die Verwaltung und Werbung verwenden müsse. Daraus sei nicht zu schließen, die Gemeinnützigkeit sei abzuerkennen, wenn die Kostenquote nach drei bis vier Jahren noch immer über 50 % liege. Der Bundesfinanzhof habe keine starre Grenze festgelegt. Für die Finanzverwaltung mögen prozentuale Obergrenzen nach einer Aufbauphase von maximal vier Jahren leicht zu handhaben sein. Es sei indes nicht nachvollziehbar, weshalb eine gemeinnützige Körperschaft nur in einer Anlaufphase in den Aufbau eines Spenderstammes investieren dürfe, einer alteingesessenen Organisation aber der Ausbau eines großen Bestandes verwehrt werden sollte. Entscheidend sei allein, ob die Aufwendungen erforderlich seien, um ein möglichst hohes Spendenaufkommen nach Abzug der Kosten zu erzielen.

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Die Anklage stelle allein auf die Kostenquote ab und lasse dabei unberücksichtigt, dass diese von 2005 bis 2010 erheblich gesunken sei. Die durchschnittliche Kostenquote sei nicht aussagekräftig. Es gebe keine Vergleichsberechnung, wie die V. bei einer früheren Beendigung der Investitionsphase finanziell gestanden hätte. Zwar habe der Angeschuldigte R. angegeben, der Break-even-point werde in der Regel bereits im zweiten Jahr überschritten. Daraus folge jedoch nicht, dass weitere Investitionen unwirtschaftlich seien. Die Dauer der Investitionsphase sei eine unternehmerische Entscheidung. Hier sei durch die Fortsetzung der Investitionsphase die Spenderliste vergrößert worden. Dadurch sei auch das erwirtschaftete Spendenaufkommen und damit der Investitionsgewinn größer ausgefallen. Dies sei unabhängig davon, wie lange eine Gesellschaft bereits existiere. Indiz für ein unwirtschaftliches Handeln könne es allenfalls sein, wenn die Vergütung für den Fundraiser nicht den marktüblichen Preisen entspreche. Das sei hier nicht der Fall.

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(2) Es komme nicht darauf an, ob sich die V. noch in einer Anlaufphase befunden habe, und sei daher auch nicht entscheidend, ob die V. eine Rechtsnachfolgerin des „Verein zur Förderung der Krebsforschung e.V.“ sei. Denn die Beauftragung eines Fundraisers könne auch bei einer schon länger als drei oder vier Jahre bestehenden Organisation wirtschaftlich sinnvoll sein. Abgesehen davon sei steuerrechtlich für die Anerkennung einer Anlaufphase nur maßgeblich, ob eine neue Rechtsperson geschaffen worden sei. Die Gründung der gGmbH sei eine zulässige steuerrechtliche Gestaltungsmöglichkeit. Auch andere gemeinnützige Organisationen hätten die steuerlichen Gestaltungsmöglichkeiten genutzt, ohne dass hierin ein strafbares Verhalten gesehen werden könne. So habe etwa die D. e.V. zur Durchführung einzelner Projekte Teile des Vereinsvermögens als Sondervermögen ausgegliedert, um so für jedes Projekt eine neue Anlaufphase beanspruchen zu können.

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(3) Die Ermittlungen hätten auch nicht ergeben, dass sich einer der Angeschuldigten an dem Spendenaufkommen persönlich bereichert habe. Der Angeschuldigte G. habe für seine Tätigkeit als Verwalter und Steuerberater nach dem Gutachten der Wirtschaftsreferentin der Staatsanwaltschaft die mittlere Vergütung erhalten. Ebenso wenig sei eine persönliche Bereicherung eines der Angeschuldigten aufgrund der vertraglichen Zahlungen der V. an die C. festzustellen. Die Anklage lege selbst dar, dass die Vergütung für die Leistungen der C. marktüblich gewesen sei. Soweit die Anklage schließlich Zahlungen der V. an das NCC erwähne, sei auch dort nicht erkennbar, dass sich die Angeschuldigte E. persönlich daran bereichert habe. Ebenso wenig gebe es Anhaltspunkte dafür, dass sich der Angeschuldigte R. persönlich durch Zahlungen der V. an die C. bereichert habe. Es fehle insbesondere an Hinweisen auf verdeckte Auszahlungen (sog. Kick-Back-Zahlungen).

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(4) Keine Aussagekraft habe der Umstand, dass die V. aufgrund des Fehlens eigener mit Personal ausgestatteter Geschäftsräume kaum eigene operative Tätigkeit habe entfalten können. Zwar müsse eine gemeinnützige Organisation die gesellschaftsvertraglichen Zwecke grundsätzlich selbst verwirklichen (§ 57 Abs. 1 AO), aus dem Gesellschaftsvertrag ergebe sich aber, dass Zweck der Gesellschaft die ideelle und finanzielle Förderung der Krebsforschung sei sowie die Information der Öffentlichkeit über die mit der Krankheit verbundenen Probleme.

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Bei der Beschreibung des Unternehmensgegenstandes werde lediglich angeführt, dass die genannten Tätigkeiten von der Gesellschaft auch selbst durchgeführt werden. Nach § 58 Nr. 1, 2 und 6 AO werde die Steuervergünstigung nicht dadurch ausgeschlossen, dass eine Körperschaft Mittel für die Verwirklichung der steuerbegünstigten Zwecke einer anderen Körperschaft beschafft, Mittel teilweise einer anderen, ebenfalls steuerbegünstigten Körperschaft oder einer juristischen Person des öffentlichen Rechts zur Verwendung zu steuerbegünstigten Zwecken zuwendet oder ihre Mittel ganz oder teilweise einer Rücklage zuführt, soweit dies erforderlich sei, um ihre steuerbegünstigten satzungsmäßigen Zwecke nachhaltig erfüllen zu können. Tatsächlich habe die V. entsprechend ihrem Unternehmenszweck Spendenmittel in verschiedene Projekte investiert. Vor diesem Hintergrund seien weder eigene Geschäftsräume noch ein fehlendes Vereinsleben für eine eigene operative Tätigkeit nach dem Gesellschaftsvertrag maßgeblich. Auch die Beauftragung eines Büroservices sei nicht ungewöhnlich.

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(5) Ein tragfähiges Indiz ergebe sich auch nicht daraus, dass der Angeschuldigte R. ein Firmennetzwerk geschaffen habe, das sich ausschließlich mit dem Fundraising beschäftige. Ebenso wenig sei es aussagekräftig, dass der Angeschuldigte G. sowohl als Steuerberater und Verwalter der V. tätig sei als auch als Steuerberater der S.-Gruppe in G. Es gebe keinerlei rechtskräftige Feststellungen zu rechtswidrigen Handlungen der Angeschuldigten R. und G. in Bezug auf andere von ihnen betreute Wohltätigkeitsorganisationen. Die Zusammenarbeit zwischen dem Angeschuldigten G. als Vertreter der Wohltätigkeitsorganisationen einerseits und dem Angeschuldigten R. als Vertreter der Fundraiser andererseits sei lediglich ein Indiz für eine gute Geschäftsbeziehung. Der Angeschuldigte R. habe schon mit dem Vater des Angeschuldigten G. zusammengearbeitet, der die Kanzlei schon lange vorher auf das Gemeinnützigkeitsrecht spezialisiert habe. Es sei auch nicht unzulässig, dass der Angeschuldigte G. zugleich Steuerberater der S.-Gruppe in G. und der V. sei. Ein Interessenkonflikt bestehe dabei nicht. Dass der Fundraisingvertrag mit der C. schon vor Unterzeichnung des Gründungsvertrags der V. geschlossen worden sei, sei ebenfalls kein tragfähiges Indiz. Im Fundraisingvertrag sei ausdrücklich von der noch zu gründenden Organisation die Rede. Eine Instrumentalisierung der V. zum reinen Selbstzweck des Spendenwerbens sei auch nicht anhand des gesicherten E-Mail-Verkehrs des Angeschuldigten R. belegbar. Denn die E-Mails beträfen nicht die V.

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(6) Auch über die Höhe der Werbungs- und Verwaltungskosten sei nicht getäuscht worden. Eine solche Täuschung liege nur vor, wenn entweder tatsächlich falsche Erklärungen über die Höhe der Werbungs- und Verwaltungskosten abgegeben werden oder wenn eine zweckwidrige Verwendung der Mittel beabsichtigt sei. Beides lasse sich nicht nachweisen. Ausdrückliche Angaben über die Höhe der Werbe- und Verwaltungskosten seien in den Spendenbriefen nicht getroffen worden. Ebenso wenig lasse sich eine konkludente Täuschung feststellen. Für einen verständigen Spender liege es auf der Hand, dass jede Sammlung mit Kosten verbunden sei. Es lasse sich nicht allgemein festlegen, welcher Kostenanteil noch angemessen sei. Die Befragung der ausgewählten Topspender diesbezüglich habe dementsprechend ganz unterschiedliche Vorstellungen offenbart. Da es einen objektiven Maßstab nicht gebe, lasse sich eine entsprechende Erklärung in die Mailings nicht hineinlesen. Der objektive Empfänger erkenne, dass über die Ausgabenquote eine Aussage nicht getroffen, sondern allenfalls erklärt werde, dass überhaupt ein Teil der Einnahmen für gemeinnützige Zwecke verwendet werde, was aber keine falsche Erklärung sei. Eine Täuschung durch Unterlassen scheide mangels Aufklärungspflicht aus.

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(7) Durch die Spendenbriefe sei auch nicht der Eindruck erweckt worden, die Spendengelder würden so effektiv zur Krebsforschung eingesetzt, dass der Fortschritt der medizinischen Forschung von einzelnen Spenden abhänge. Zwar werde in den Spendenbriefen durchaus die Dringlichkeit der medizinischen Forschung herausgestellt und angedeutet, dass die Forschung zum Sommer beendet werden müsse, wenn keine weiteren Spenden eingingen. Dabei handele es sich jedoch für einen verständigen Empfänger erkennbar um übertriebene Werbung, jedoch nicht um Tatsachenbehauptungen.

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(8) In den Spendenbriefen fänden sich auch keine Erklärungen dazu, wann die gesammelten Spenden an die Krebsforschung weitergeleitet werden. Die plakativen Formulierungen in den Spendenbriefen stellten keine konkreten Tatsachenbehauptungen dar. Die Anklage stelle selbst fest, dass die Spendenbriefe Sensationscharakter gehabt hätten. Dem widerspreche es, gleichwohl Erklärungen über Tatsachen darin zu erkennen. Es sei nicht erklärt worden, die Mittel würden spätestens in dem auf den Zufluss folgenden Kalender- oder Wirtschaftsjahr für die steuerbegünstigten Zwecke verwendet werden, wie § 55 Abs. 1 Nr. 5 AO eine zeitnahe Mittelverwendung definiere. Kein verständiger Empfänger werde in den Anschreiben Erklärungen über die Erfüllung bestimmter rechtlicher Voraussetzungen sehen.

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(9) Die Spendenanschreiben enthielten auch keine Aussage darüber, inwieweit die V. eigene Methoden zur Krebsforschung entwickele. Die Wortwahl weise im Zusammenhang darauf hin, dass die V. insbesondere Geldgeber sei. In der Gesamtschau lasse sich der Text so verstehen, dass auch für die Methodenentwicklung und Informationstätigkeit lediglich Gelder zur Verfügung gestellt werden sollen. Es werde aber deutlich, dass die Anschreiben in erster Linie der Spendenwerbung dienten und keine Tätigkeitsberichte seien.

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bb) Zu einem relevanten Irrtum bei den Spendern sei es nicht gekommen. Der Irrtum über den gewerblichen Charakter der Sammlung und darüber, dass die V. selbst Methoden zur Krebsforschung entwickele, sei jeweils ein unbeachtlicher Motivirrtum. Die Anklage stelle auf den Irrtum zahlreicher Spender über die Höhe der Werbe- und Verwaltungskosten ab, obwohl über die Kostenquote nicht getäuscht worden sei. Es sei auch nicht hinreichend ermittelt worden, welches Vorstellungsbild die Spender tatsächlich gehabt hätten. Da es Tatfrage sei, welche Vorstellungen ein Spender hinsichtlich der Verwendung des Beitragsaufkommens gehabt habe, seien gesondert Feststellungen durch Vernehmung jedes einzelnen Spenders dazu nötig, bei welcher Höhe des Kostenanteils er nicht gespendet hätte. Die Staatsanwaltschaft habe hingegen eine Befragung eines Teils der Spender ausreichen lassen und eine Gruppe von sog. Topspendern, die mehr als 250 € gespendet hätten, danach befragt, welche Vorstellungen ihrer Spende zugrunde gelegen hätten. Es hätten 73 Personen vernommen werden sollen, seien aber nur 60 Rückläufer eingegangen. 85,7 % der 31 Personen, die sich zu dieser Frage geäußert hätten, hätten angegeben, eine Kostenquote von höchstens 30 % sei akzeptabel. 72,2 % der Befragten hätten nicht gespendet, wenn sie gewusst hätten, dass weniger als 20 % der Spenden an Projekte zur Krebsforschung fließen. Da die Mehrheit der Spender aber keine Topspender seien, habe die Staatsanwaltschaft einen Abschlag vorgenommen und im Ergebnis geschätzt, dass 60 % aller Spender aufgrund eines Irrtum über die Kostenquote gespendet hätten. Dies genüge den Anforderungen an eine repräsentative Umfrage nicht. Es hätte ein höherer Prozentsatz der Gesamtspenderzahl befragt werden müssen und nicht nur Topspender befragt werden dürfen. Die Spender niedrigerer Beträge seien nicht repräsentiert. Außerdem könne das Vorliegen eines Tatbestandsmerkmals - hier des Irrtums - nicht durch Schätzung ermittelt werden. Ein strafbares Verhalten müsse zunächst feststehen, bevor hinsichtlich des Schuldumfangs eine Schätzung erlaubt sei.

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cc) Die Vermögensverfügung jedes einzelnen Spenders habe schließlich auch nicht zu einem rechtlich relevanten Schaden geführt. Die Voraussetzungen einer sozialen Zweckverfehlung lägen nicht vor. Bei der einseitigen Weggabe von Vermögenswerten liege eine unbewusste Selbstschädigung nur vor, wenn dem Opfer verborgen bleibe, dass der von ihm erstrebte soziale Zweck nicht erreicht werde. Es begründe jedoch nicht jeder auf Täuschung beruhende Motivirrtum die Strafbarkeit. Erforderlich sei vielmehr die Verfehlung des sozialen Zwecks. Entscheidend sei, ob die Verwendung der Spendengelder, und zwar auch zur Deckung der durch die Spendensammlung entstandenen Unkosten, sich noch als Verwirklichung des von den Spendern mit ihren Spenden objektiv verfolgten sozialen Zwecks darstelle oder nicht. Letzteres sei hier nicht nachweisbar. Eine betriebswirtschaftliche Prüfung, die sorgfaltswidrig verursachte Unkosten belege, liege nicht vor. Die ausschließliche Orientierung an einer bestimmten starren Kostenquote sei zur Ermittlung einer Zweckverfehlung nicht geeignet. Es sei auch nicht nachvollziehbar, dass die Anklage als Schadenshöhe 60 % des gesamten Spendenaufkommens mit der Begründung ansetze, dass 60 % der Spender getäuscht worden seien. Denn 60 % der Spender hätten nicht auch 60 % der Spenden erbracht; es seien ganz unterschiedliche Beträge gespendet worden.

28

b) Auch ein hinreichender Tatverdacht wegen Untreue bestehe nicht.

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aa) Beim Angeschuldigten G. fehle es bereits an der Vermögensbetreuungspflicht. Er sei nicht als faktischer Geschäftsführer der V. anzusehen; seine Tätigkeiten bewegten sich vielmehr innerhalb seines Mandats als Steuerberater und Verwalter der V.

30

bb) Der Angeschuldigten E. sei kein pflichtwidriges Handeln nachzuweisen; insbesondere liege ein solches weder im Abschluss noch im Vollzug des Fundraisingvertrags. Strafrechtlich relevant seien nur gravierende Pflichtverletzungen, d. h. evidente Fälle pflichtwidrigen Handelns. Es sei weder das Gebot der Selbstlosigkeit (§ 55 AO) verletzt worden noch eine gesellschaftsvertragswidrige Mittelverwendung erfolgt.

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(1) Die Unterzeichnung des Fundraisingvertrages habe nicht gegen § 2 des Gesellschaftsvertrages verstoßen. Die Anklage komme selbst zu dem Ergebnis, dass sich der Fundraisingvertrag jedenfalls für eine neu gegründete Spendenorganisation als vorteilhaft habe auswirken können, da die ersten Spendenwerbeaktionen von der C. vorfinanziert worden seien. Der Fundraisingvertrag sei aber nicht nur für neu gegründete Organisationen, sondern auch für schon länger bestehende Organisationen, die in eine Ausweitung ihrer Spenderkartei investieren wollten, wirtschaftlich sinnvoll.

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(2) Auch die Fortsetzung der Investitionsphase über drei Jahre hinaus stelle keinen Pflichtenverstoß dar, weil die Angeschuldigte E. dadurch nicht das Risiko eingegangen sei, eine dauerhafte Abhängigkeit von der C. herbeizuführen sowie den Status der Gemeinnützigkeit zu verlieren. Aber selbst wenn steuerrechtlich von einem Verstoß gegen das Gebot der Selbstlosigkeit auszugehen wäre, ließe sich daraus noch nicht auf ein strafrechtlich relevantes Handeln schließen. Eine Pflichtverletzung liege bezogen auf das Sammeln von Spenden erst dann vor, wenn der Treuhänder nicht die sich bei einer pflichtgemäßen Prüfung vom ex-ante-Standpunkt ergebende Methode der Spendenwerbung gewählt habe und sorgfaltspflichtwidrig verursachte Kosten mit den eingegangenen Spenden begleiche. Trotz der dargestellten Kostenquote bei der V. lasse sich eine Zweckverfehlung im strafrechtlichen Sinne nicht bejahen. Dem stehe nicht entgegen, dass andere Organisationen, die sich ebenfalls eines Fundraisers der S.-Gruppe bedient hätten, eine derart hohe Kostenquote hätten vermeiden können. Denn dies sei im Wege der Mischfinanzierung gelungen; so habe der D. e.V. die S.-Gruppe nur für einzelne Projekte beauftragt und sich im Übrigen aus anderen Quellen finanziert und so ein ausgewogenes Verhältnis zwischen den Verwaltungskosten und den Ausgaben für satzungsgemäße Zwecke erreicht. Allerdings sei es nicht entscheidend, ob es Handlungsalternativen gegeben hätte, sondern ob die Wahl der durchgeführten Handlungsweise pflichtwidrig erfolgt sei. Prüfungsmaßstab sei dabei der Handlungszeitpunkt. Andernfalls wäre jede unternehmerische Fehlentscheidung ein treuwidriges Handeln, da sich viele Entscheidungen erst nachträglich als falsch erweisen. Vorliegend sei ein Vergleich mit anderen Organisationen daher nicht zielführend, zumal die Anklage wieder allein auf die Quote abstelle und nicht den Nettospendengewinn vergleiche. Im vorliegenden Fall habe sich die Angeschuldigte E. in Zusammenarbeit mit dem Fundraiser gerade nicht davon leiten lassen, eine bestimmte Quote zu erreichen, sondern absolut möglichst viele Spenden einzunehmen, auch wenn die Kosten pro eingenommenen Euro über 50 % betragen haben mögen. Dies sei wirtschaftlich vertretbar.

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cc) Es fehle schließlich auch an einem Vermögensnachteil. Einen solchen stellten insbesondere nicht die Zahlungen in Höhe von insgesamt 8.027.718,45 € an die C. dar. Sie seien auch keine verlorenen Investitionen. Denn den Zahlungen stehe ein entsprechender Vorteil gegenüber. Die C. habe vertragsgemäße Leistungen des Spendeneinwerbens erbracht. Durch diese Leistungen seien die Spendeneinnahmen überhaupt erst generiert worden. Zudem habe die Gefahr eines Verlustes nicht bestanden, da die Bezahlung der C. erfolgsabhängig gewesen sei. Da ein Vergleich mit dem Zustand, der bestehen würde, wenn die Investitionsphase nach drei Jahren beendet worden wäre, nicht vorliege, sei nicht festzustellen, dass das für Projekte zur Verfügung stehende Spendenaufkommen dann größer gewesen wäre.

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Ein Vermögensnachteil lasse sich auch nicht damit begründen, dass der Entzug der Gemeinnützigkeit mit der Folge der Nachforderung von Körperschafts- und Gewerbesteuer drohe. Selbst wenn die Gemeinnützigkeit aberkannt werden würde, wäre das kein unmittelbarer Vermögensnachteil im Sinne einer schadensgleichen Vermögensgefährdung. Denn der endgültige Schadenseintritt wäre noch von der eigenverantwortlichen Entscheidung des Finanzamts abhängig, die nicht mit Sicherheit vorhersehbar und damit nicht feststehend sei. Die konstitutive Behördenentscheidung, die überdies mit einer Reihe von Rechtsbehelfen angegriffen werden könne, löse den Unmittelbarkeitszusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Vermögensnachteil auf.

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Schließlich ergebe sich ein Vermögensnachteil auch nicht aus Regressansprüchen der Spender. Auch diesbezüglich fehle es am alsbaldigen Schadenseintritt. Zudem sei keine Anspruchsgrundlage ersichtlich, da die Spenden nicht betrügerisch erlangt worden seien.

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c) Die Entscheidung über die Verpflichtung der Landeskasse, die Angeschuldigten G. und R. für Strafverfolgungsmaßnahmen zu entschädigen, beruhe auf § 2 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 4 StrEG.

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3. Gegen die ihr am 10. Mai 2012 zugestellte Entscheidung hat die Staatsanwaltschaft am 11. Mai 2012 sofortige Beschwerde eingelegt, soweit durch den Beschluss die Eröffnung des Hauptverfahrens abgelehnt worden ist, und diese am 16. Mai 2012 auf die Kosten- und die Entschädigungsentscheidung erweitert. Zur Begründung ihres Rechtsmittels hat die Staatsanwaltschaft im Wesentlichen Folgendes vorgetragen:

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a) Die Anklage habe detailliert dargelegt, woraus sich die von vornherein beabsichtigte zweckwidrige Verwendung der Mittel ergebe. Ferner vertrete die Staatsanwaltschaft die Auffassung, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auch solche ausdrücklichen Erklärungen als betrugsrelevant einzustufen seien, die „mittelbar falsche Erklärungen zur Höhe der Werbungs- und Verwaltungskosten enthielten“.

39

b) Dass die V. zu keinem Zeitpunkt ernsthaft mit der Zielsetzung betrieben worden sei, tatsächlich im Rahmen des Satzungszwecks tätig zu werden, werde u. a. dadurch belegt, dass mit zwei gleichnamigen Organisationen, nämlich mit dem „V. e.V.“ und der „V. gGmbH“ in einem Gesamtzeitraum von neun Jahren Spenden von insgesamt rund 19,7 Mio. € eingesammelt worden seien, von denen beim „V. e.V.“ gerade einmal 21,5 % und bei der „V. gGmbH“ 18,73 % für satzungsmäßige Zwecke verwandt worden seien. In diesem Zusammenhang sei in besonderem Maße zu berücksichtigen, dass die Angeschuldigten bewusst versucht hätten, zu verschleiern, dass die „V. gGmbH“ eine Nachfolgeorganisation des „V. e.V.“ sei, dass das Spendensammeln hauptsächlich zur Finanzierung des Fundraisings und damit einem Selbstzweck gedient habe und dass zu keinem Zeitpunkt - weder beim „V. e.V.“ noch bei der „V. gGmbH“ - eine tatsächlich funktionsfähige gemeinnützige Organisation geschaffen worden sei.

40

c) Die Auffassung des Landgerichts, dass eine Aberkennung der Gemeinnützigkeit nicht zu erwarten sei, sei falsch und werde durch den Umstand widerlegt, dass das Finanzamt für Körperschaften I. in B. eine Außenprüfung bei der V. für den Veranlagungszeitraum 2005 bis 2007 durchgeführt habe, die mit Bericht vom 10. Dezember 2010 zu der Feststellung geführt habe, dass wegen Verstoßes gegen die Selbstlosigkeit (§ 55 AO) die Körperschaft nicht als gemeinnützig anerkannt werden könne, da die empfangenen Geldspenden fast ausschließlich für die Verwaltung und Spendenwerbung ausgegeben worden seien. Das Finanzamt habe neben der Kostenquote maßgeblich auf den Umstand abgestellt, dass es sich bei der „V. gGmbH“ um eine Nachfolgeorganisation des „V. e.V.“ handele. Die „V. gGmbH“ sei deshalb mit Bescheiden vom 12. April 2011 und vom 16. August 2011 für die Jahre 2005 bis 2009 jeweils steuerlich nachveranlagt worden.

41

d) Das Landgericht habe dem Umstand nahezu keine Beachtung geschenkt, dass es sich bei der „V. gGmbH“ um eine Nachfolgeorganisation des „V. e.V.“ handele. Jedoch sei dies ein zentraler Aspekt, weil bei der Frage der Mittelverwendung eine Gesamtbetrachtung geboten sei und der Austausch des Rechtssubjekts das Verhalten der Angeschuldigten in besonderer Weise inkriminiere. Es sei auch rechtlich unzutreffend, dass es sich bei dieser Vorgehensweise um eine zulässige steuerliche Gestaltungsmöglichkeit handele. Wäre dies zutreffend, bräuchte eine gemeinnützige Organisation niemals das Stadium der Investitionsphase zu verlassen und könnte durch immer neues Austauschen des Rechtssubjekts unbegrenzt sämtliche eingeworbenen Gelder in nicht gemeinnütziger Weise verwenden. Dass dies den Regelungszweck des § 55 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 AO konterkariere und sich als klarer Gestaltungsmissbrauch i. S. des § 42 AO darstelle, liege auf der Hand.

42

e) Die jahrelange Verwendung der eingeworbenen Spenden für nicht satzungsmäßige Zwecke liefere den klaren Nachweis, dass mit der Gesellschaft ein betrügerisches Geschäftsmodell umgesetzt worden sei. Die Annahme des Landgerichts, dass die Anklageschrift nur auf die Kostenquote abstelle, sei falsch. Vielmehr sei ein Gesamtbild der wirtschaftlichen Lage der V. gezeichnet worden.

43

Sämtliche betriebswirtschaftlichen Faktoren, die vom Landgericht als beachtlich eingestuft worden seien, seien im Rahmen der Anklageschrift mitgeteilt worden bzw. ergäben sich aus dem Gutachten der Wirtschaftsreferentin. So fänden sich in der Anklageschrift entsprechende Ausführungen, dass die V. zu keinem Zeitpunkt über eigene Geschäftsräume verfügt habe, erst ab Januar 2009 die Zeugin Kleinsorge auf 400 €-Basis beschäftigt habe, und abgesehen von der Einwerbung und Verwaltung von Spenden im Wesentlichen über keine operative Tätigkeit verfügt habe. Im Ergebnis stelle sich die V. letztlich als Briefkastenfirma dar, die Spendengelder eingeworben und diese sogleich in weitere Spendenwerbung investiert habe. Die Spendenwerbung sei hierbei im Wesentlichen zum Selbstzweck erfolgt. Die Kostenquote diene in der Anklageschrift dazu, diesen Befund zu belegen und zu untermauern.

44

f) Darüber hinaus besitze die Kostenquote auch für sich selbst genommen einen erheblichen Aussagewert. So habe bereits das Finanzgericht Baden-Württemberg in seiner Entscheidung zur Entziehung der Gemeinnützigkeit des „V. e.V.“ zentral auf die Frage abgestellt, wie viel der eingeworbenen Spenden für satzungsmäßige Zwecke verwandt worden sei. Es sei dabei zu dem Ergebnis gelangt, dass die intensive Spendenwerbung wirtschaftlich sinnlos gewesen sei, weil von den eingeworbenen Mitteln lediglich ein Bruchteil für satzungsmäßige Zwecke verwandt worden sei.

45

g) Nur unzureichend habe die Kammer auch in diesem Zusammenhang gewürdigt, dass es sich bei der V. gGmbH um eine Nachfolgeorganisation handele. Dies sei von zentraler Bedeutung, weil die milderen Maßstäbe, die für die Beurteilung einer Gesellschaft in der Aufbau- bzw. Investitionsphase heranzuziehen seien, hier gerade nicht zum Tragen kämen. Das Landgericht lasse die Frage der Zuerkennung der Investitionsphase nur scheinbar dahinstehen. Während es zunächst ausgeführt habe, dass es nicht darauf ankomme, ob sich die V. in einer Aufbauphase befunden habe, werde später die „Fortsetzung der Investitionsphase“ bei der V. als nicht treuwidrig bezeichnet. Damit stehe zu befürchten, dass das Landgericht die Mittelverwendung deswegen nicht als beanstandungswürdig angesehen habe, weil es der V. erneut eine Aufbauphase zuerkannt habe.

46

h) Darüber hinaus verfange auch die Argumentation um die durchschnittliche Kostenquote nicht. Die Annahme, die Kostenquote sei erheblich gesunken, sei nicht zutreffend. Das Landgericht habe dem Umstand keine Rechnung getragen, dass die Feststellungen der Wirtschaftsreferentin zum Jahr 2010 einschränkend interpretiert werden müssten, weil ihr die Buchführung der V. nur bis Januar 2010 vorgelegen habe. Der Wert von 41,11 % bilde damit nur den Januar ab und sei deshalb für das komplette Jahr 2010 nicht repräsentativ. Gutachten und Anklageschrift hätten deshalb die Werte kumuliert, woraus sich ein durchschnittlicher Anteil der Projektausgaben am Spendenaufkommen von 18,73 % ergebe. Aber selbst unter der Annahme, die V. habe für das Jahr 2010 eine Quote von 41,11 % erreicht, bleibe dieser Wert nach einem (faktischen) neunjährigen Bestehen deutlich hinter den Mindestvorgaben einer satzungskonformen Mittelverwendung von 50 % zurück. Auch habe das Landgericht unbeachtet gelassen, dass erst nach der ersten Durchsuchung im Büro des Angeschuldigten G. am 8. September 2008 die Verwendung von Mitteln für satzungsmäßige Zwecke signifikant angestiegen sei.

47

i) Ein weiteres Argument dafür, dass mit der V. zu keinem Zeitpunkt eine ernsthafte caritative Tätigkeit beabsichtigt gewesen sei, ergebe sich daraus, dass keine funktionierende Organisation aufgebaut und keine operative Tätigkeit entfaltet worden sei. Bei den Anschriften der V. handele es sich um Briefkastenadressen von Büroservicefirmen. Die Organisation habe über Jahre hinweg kein eigenes Personal beschäftigt. Erst ab Januar 2009 sei die Zeugin K. als geringfügig Beschäftigte eingestellt worden. Das Landgericht sei unter Anwendung von § 58 AO zu dem Ergebnis gelangt, die V. müsse über keine Geschäftsräume oder Personal verfügen, um operativ tätig zu sein. Dies trage der Anklage nicht vollumfänglich Rechnung. Letztendlich halte das Landgericht die V. für operativ tätig, weil sie einen geringen Prozentsatz (18,73 %) in Projekte weitergeleitet habe. Dabei sei allerdings ausgeblendet worden, dass sich die Tätigkeit dieser Organisation darauf beschränkt habe, Spenden einzuwerben und diese in Werbung der Fundraising-Firmen des Angeschuldigten R. zu investieren. Die V. vermittle damit gerade das Gesamtbild einer Organisation, die der persönlichen Bereicherung einzelner Personen diene.

48

j) Die V. habe in all ihren Spendenwerbeschreiben und auf ihren Briefumschlägen deutlich sichtbar den Zusatz „gGmbH“ verwendet. Damit habe sie wahrheitswidrig eine tatsächlich nicht gegebene Gemeinnützigkeit vorgetäuscht. Die Erklärung, ein Unternehmen sei eine gemeinnützige Organisation, sei keine bloße Rechtsausführung, sondern zugleich die Tatsachenerklärung, das Unternehmen verhalte sich in seiner Geschäftspolitik im Rahmen der rechtlichen Vorgaben. Dies sei im Fall der V. jedoch falsch gewesen, da sie sich von vornherein nicht im Sinne des Steuerrechts verhalten habe. Die Vernehmung der Spender habe auch zu dem Ergebnis geführt, dass 24 der 60 befragten Personen es als erheblich angesehen hätten, dass sie ihre Spende an eine gemeinnützige Gesellschaft gezahlt hätten. Dies habe seinen Grund auch darin, dass eine Geltendmachung der Spendenzahlungen im Rahmen der eigenen Einkommenssteuererklärung nur bei Zahlungen an eine gemeinnützige Organisation möglich sei. Ein Irrtum hierüber sei auch kein bloßer Motivirrtum. Vielmehr sei unmittelbar das objektivierbare wirtschaftliche Interesse betroffen, welches durch § 263 Abs. 1 StGB geschützt sei. Konkretes Schutzgut dieser Vorschrift sei nämlich gerade das Interesse des Spenders, durch sein in Spendenform erbrachtes Vermögensopfer wirtschaftliche Werte an anderer Stelle zur Verfolgung eines bestimmten sozialen Zweckes zu schaffen, was im vorliegenden Fall durch die gegen die Vorgaben des § 55 AO verstoßende Mittelverwendung gerade nicht der Fall sei.

49

k) Soweit die Nichteröffnungsentscheidung auch darauf gestützt sei, dass Nachweise für eine individuelle Tatbeteiligung der drei Angeschuldigten fehlten, setze sich der angegriffene Beschluss nicht damit auseinander, dass die Taten von den Angeschuldigten unter Schaffung und Ausnutzung von Organisationsstrukturen begangen worden seien und dass die Einzelbetrugstaten nicht hätten vollständig aufgeklärt werden können. Der Anklagevorwurf erfülle die Voraussetzungen für die Annahme eines uneigentlichen Organisationsdeliktes im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, welches sich dadurch auszeichne, dass die Tatbeiträge der Angeschuldigten sich im Aufbau und in der Aufrechterhaltung eines auf Straftaten ausgerichteten Geschäftsbetriebes erschöpften. So sei es auch im vorliegenden Fall. Die Ermittlungen hätten ergeben, dass sich die Tatbeiträge der Angeschuldigten darauf beschränkten, die V. zu errichten, für diese einen Fundraisingvertrag abzuschließen und die Unternehmensgruppe des Angeschuldigten R. im Folgenden die Spenden einwerben zu lassen. Die Übersendung der einzelnen Spendenbriefe sei ein von den Angeschuldigten in Gang gesetzter Automatismus, der sich auf die jährlichen Businesspläne zurückführen lasse. Die Betrugstaten zum Nachteil der einzelnen Spender seien hier nicht individualisierbar, weil die Mehrheit der Spender nicht zu ermitteln gewesen sei. Abgesehen davon wären im vorliegenden Fall bei Identifizierung der einzelnen Spender insgesamt ca. 1,6 Mio. Personen zu vernehmen gewesen.

50

l) Die Entscheidung trage auch dem Umstand keine ausreichende Rechnung, dass insbesondere nach der Auswertung der vorliegenden E-Mail-Dateien kein normales Geschäftsverhältnis zwischen der V., der Kanzlei des Angeschuldigten G. und der C. aus der Firmengruppe des Angeschuldigten R. vorgelegen habe. Das Landgericht gehe davon aus, dass zwischen den Angeschuldigten normale Geschäftsbeziehungen bestanden hätten. Dem Angeschuldigten G. sei bescheinigt worden, er habe zulässig im Rahmen seines Mandats als Steuerberater gehandelt. Dem Angeschuldigten R. sei zuerkannt worden, er sei in zulässiger Weise für „seine“ Fundraising-Firmen tätig geworden. Demgegenüber hätten die Ermittlungen gezeigt, dass die Beteiligten in einer Weise zusammengearbeitet hätten, die gegen eine normale Geschäftsbeziehung spreche.

51

m) Die Ermittlung des Vorstellungsbildes der Spender durch eine repräsentative Befragung und Schätzung sei dem Umstand geschuldet, dass sich die einzelnen Spender in der Mehrzahl nicht hätten ermitteln lassen und dass derartige Ermittlungen im Einzelfall auf die nahezu unüberschaubare Anzahl von Einzeltaten auch tatsächlich unmöglich gewesen seien. Es entspreche in einer derartigen Konstellation höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass, wenn ein strafbares Verhalten des Täters feststehe, es allerdings nicht bestimmten Einzelakten zugeordnet werden könne, die Bestimmung des Schuldumfanges, d. h. die Bestimmung der Zahl der Einzelakte strafbaren Verhaltens im Wege der Schätzung erfolgen könne. Dabei sei anerkannt, dass dies auch dann gelte, wenn bei mehreren gleichgelagerten Serienstraftaten die einzelnen Geschädigten nicht festgestellt werden könnten und deswegen die Frage offen bleiben müsse, ob diese einem beachtlichen Irrtum erlegen seien. Ausreichen müsse in diesem Fall die Feststellung des äußeren Tatbestandes des Betruges.

52

n) Auch ein Vermögensschaden liege vor, da die eingeworbenen Spenden in der Mehrzahl nicht für gemeinnützige Zwecke verwandt worden seien.

53

o) Das Landgericht habe auch zu Unrecht einen hinreichenden Tatverdacht wegen Untreue verneint. Soweit es eine Vermögensbetreuungspflicht des Angeschuldigten G. verneint habe, weil dieser nicht faktischer Mitgeschäftsführer der V. sei, habe es übersehen, dass auch bei Steuerberatern eine Vermögensbetreuungspflicht anerkannt sei, wenn sie zu dem Zweck eingeschaltet worden seien, eine ordnungsgemäße Verwendung von Fremdgeldern zu gewährleisten. Dies sei beim Angeschuldigten G. der Fall gewesen.

54

p) Die Angeschuldigten E. und G. hätten auch pflichtwidrig gehandelt, weil die Verwendung der eingeworbenen Spenden sowohl gegen § 55 AO als auch gegen § 2 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages verstoßen habe. Mit dem Abschluss des Fundraisingvertrags und der Genehmigung der jahresweise geplanten Marketingmaßnahmen sei unzweifelhaft gegen den Gesellschaftsvertrag verstoßen worden.

55

q) Zu Unrecht gehe das Landgericht schließlich davon aus, dass der Entzug der Gemeinnützigkeit mit der Folge einer Nachforderung von Körperschafts- und Gewerbesteuer keinen unmittelbaren und konkreten Vermögensnachteil im Sinne einer schadensgleichen Vermögensgefährdung darstelle. Das Landgericht folge in diesem Punkt einer Literaturauffassung, verkenne dabei jedoch, dass es sich bei der Arbeit des Finanzamtes um Rechtsanwendung handele, die keinen Ermessensspielraum zulasse. Zudem werde dem Umstand, dass der Aberkennung der Gemeinnützigkeit noch eine Entscheidung eines Dritten vorausgehe, unzulässig Bedeutung beigemessen. So komme es für die Feststellung einer hinreichend konkreten Gefährdung gerade nicht darauf an, ob es für den „endgültigen“ Schadenseintritt noch weiterer Handlungen des Geschädigten, des Täters oder Dritter bedarf (Fischer, StGB 59. Aufl., § 263 Rn. 160). Letztendlich sei es hier auch zur Aberkennung der Gemeinnützigkeit und einer Nachveranlagung der V. mit Steuerbescheiden vom 12. April 2011 und vom 16. August 2011 gekommen. Die aus der Aberkennung der Gemeinnützigkeit resultierende Steuernachforderung (Körperschaftssteuer, Solidaritätszuschlag, Gewerbesteuer) belaufe sich insgesamt für den Veranlagungszeitraum 2005 bis 2009 auf 748.088,14 € ohne die aufgelaufenen Zinsen.

56

r) Auch die Gefahr der Rückforderung von Spenden begründe hier eine konkrete Vermögensgefährdung, da die Spenden betrügerisch erlangt worden seien.

57

4. Die Angeschuldigten verteidigen die angefochtene Entscheidung.

58

a) Die Aberkennung der Gemeinnützigkeit sei kein eigenständiges Indiz, weil sie lediglich Folge der Mittelverwendung sei. Letztendlich laufe die gesamte Argumentation der Anklage auf die monierte Kostenquote hinaus. Diese sei jedoch allenfalls steuerrechtlich relevant. Die Aberkennung der Gemeinnützigkeit sei auch keineswegs endgültig. Gegen die geänderten Steuerbescheide habe die V. Einspruch eingelegt. Eine rechtsmittelfähige Entscheidung im Einspruchsverfahren sei bislang nicht ergangen. Nachdem die V. beim Finanzgericht Berlin-Brandenburg einen Antrag auf Anordnung der Aussetzung der Vollziehung gestellt habe, habe das Finanzamt von sich aus am 13. September 2011 die Vollziehung in Höhe von insgesamt 961.975,85 € ohne Sicherheitsleistung ausgesetzt. Abgesehen davon präjudiziere das Steuerrecht nicht das Strafrecht. Auch in dem der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur kommerziellen Spendenwerbung zugrunde liegenden Fall sei es zur rückwirkenden Aberkennung der Gemeinnützigkeit gekommen. Dennoch habe der Bundesgerichtshof nicht festgestellt, dass deswegen von Anfang an die Absicht einer zweckwidrigen Mittelverwendung bestanden habe. Dies sei umso mehr von Bedeutung, als im dortigen Fall die Kostenquote sogar noch höher gewesen sei als im Falle der V.

59

b) Die Staatsanwaltschaft erkläre nicht, warum sich aus ihrer Annahme, dass die V. eine Nachfolgeorganisation des „Vereins zur Förderung der Krebsforschung e.V.“ sei, Hinweise für eine zweckwidrige Mittelverwendung ergäben. Um das Geschäftsmodell fortsetzen zu können, sei es jedenfalls nicht nötig gewesen, Organisationen mit ähnlichem Namen zu wählen. Außerdem habe der Verein noch bis zum 27. Februar 2009 bestanden, also fast den gesamten Anklagezeitraum parallel zur GmbH. Die Behauptung der Nachfolge sei auch unbegründet. Die Ermittlungen hätten keinerlei Beweise dafür erbracht, dass tatsächlich Spenderadressen oder finanzielle Mittel vom Verein auf die GmbH übertragen worden seien. Abgesehen davon nehme die Staatsanwaltschaft insoweit einen Gestaltungsmissbrauch nach § 42 AO an, ohne sich damit auseinander zu setzen, dass unstreitig als gemeinnützig anzusehende Organisationen ebenfalls einzelne Projekte als Sondervermögen auslagerten, um für diese jeweils Aufbauphasen in Anspruch nehmen zu können.

60

c) Ein Schluss von der Mittelverwendung auf eine anfängliche Intention sei nicht zulässig. Die Verwendung von Spenden für Werbungskosten sei nur steuer- und sammlungsrechtlich zu bewerten. Zudem sei die Mittelverwendung nicht zweckwidrig erfolgt. Die Staatsanwaltschaft beachte nicht, dass die Spenderliste ein Wirtschaftsgut mit einem erheblichen Eigenwert darstelle. Dies zeige sich daran, dass die V. im Jahre 2010 trotz reduzierter Werbung und im Jahr 2011 ohne jegliche Werbung noch erhebliche Spendeneinnahmen verzeichnet habe: sie habe 2010 insgesamt 4.032.864,49 € an Spenden eingenommen und davon 2.312.770,21 € an die Krebsforschung weitergeleitet, 2011 habe sie noch 1.411.481,57 € an Spenden eingenommen und diese zu 100 % an die Krebsforschung weitergeleitet. In der Summe der Tätigkeit der V. ergäben sich hiernach Spendeneinnahmen von insgesamt 17.715.238,85 €, von denen insgesamt 9.255.683,28 € in die Krebsforschung geflossen seien. Das sei eine Projektförderungsquote von 52,25 %. Demgegenüber habe die Staatsanwaltschaft Durchschnittswerte über neun Jahre zugrunde gelegt, weil die Ergebnisse des Gutachtens der Wirtschaftsreferentin zum Jahr 2010 nicht aussagekräftig seien. Im Steuerrecht gelte aber eine Abschnittsbesteuerung, eine Durchschnittsbesteuerung sei unzulässig. Die Aberkennung der Gemeinnützigkeit sei nur für einzelne Veranlagungszeiträume erfolgt. Zudem datiere die Anklageschrift vom 21. Februar 2011; sie hätte also die Zahlungen für das komplette Jahr 2010 berücksichtigen können und müssen. Dann hätte sich für 2010 eine Projektförderungsquote von 57,35 % ergeben.

61

d) Die V. habe auch keine tatsächlich nicht vorhandene Gemeinnützigkeit vorgespiegelt. Bei Versendung der Briefe habe die „V. gGmbH“ nämlich den Status der Gemeinnützigkeit und auch die Berechtigung zum Ausstellen von Spendenbescheinigungen besessen.

II.

62

Die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen die Nichteröffnungsentscheidung ist gemäß §§ 210 Abs. 2, 311 StPO zulässig. Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

63

Das Landgericht hat gemäß § 203 StPO die Eröffnung des Hauptverfahrens zu Recht abgelehnt, weil nach den Ergebnissen des vorbereitenden Verfahrens die Angeschuldigten einer Straftat nicht hinreichend verdächtig erscheinen. Hinreichender Tatverdacht besteht bei vorläufiger Tatbewertung nur dann, wenn die Verurteilung der Angeschuldigten mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist (vgl. Meyer-Goßner StPO 55. Aufl. § 203 Rn. 2 m.w.N.). Das ist hier nicht der Fall.

64

1. Einen hinreichenden Tatverdacht wegen Betrugs (§ 263 Abs. 1 StGB) hat das Landgericht zu Recht verneint.

65

Die Anklage bezeichnet die Taten zwar als Vergehen und nennt als anzuwendende Vorschriften die Regelbeispiele für besonders schwere Fälle des Betrugs nach § 263 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Alt. 1 (gewerbsmäßig) und Alt. 2 (als Mitglied einer Bande). Bei kumulativem Vorliegen dieser beiden Merkmale wäre jedoch der Qualifikationstatbestand des gewerbsmäßigen Bandenbetrugs nach § 263 Abs. 5 StGB erfüllt, der die Taten zu Verbrechen machen würde (vgl. BGH NStZ-RR 2007, 269; Fischer, StGB 58. Aufl. § 263 Rn. 229). Allerdings kommt das hier nicht zum Tragen. Denn es besteht bereits kein hinreichender Verdacht der Erfüllung des Grundtatbestands, weil es nach dem Ergebnis der Ermittlungen an einer Täuschung im Sinne von § 263 Abs. 1 StGB fehlt.

66

a) Bei der Frage, was als taugliche Täuschungshandlung für einen Spendenbetrug in Betracht kommt, ist von den Grundsätzen auszugehen, die der Bundesgerichtshof in seiner Leitentscheidung zu dieser Fallgruppe (Urteil vom 10. November 1994 - 4 StR 331/94, NJW 1995, 539; NStZ 1995, 134, m. Anm Rudolphi, NStZ 1995, 289, m. Anm. Marxen, EWiR 1996, 375) aufgestellt hat.

67

aa) Seinerzeit hatte der Bundesgerichtshof einen Sachverhalt zu beurteilen, der dem vorliegenden Ermittlungsergebnis in vielerlei Hinsicht gleicht: Auch dort hatte der Angeklagte eine Organisation gegründet, die vom Finanzamt vorläufig als gemeinnützig anerkannt worden war. Mit der Mitgliederwerbung und -verwaltung hatte der Angeklagte auf Provisionsbasis drei verschiedene Unternehmen beauftragt, zuletzt eine Firma, deren Inhaberin seine Ehefrau war. Die eingesetzten Werber erweckten den Eindruck, ehrenamtlich tätig zu sein. Das Beitragsaufkommen der ersten beiden Jahre (282.000 DM bzw. 303.000 DM) wurde nahezu vollständig für Werbungs- und Verwaltungskosten verbraucht. Von dem Beitragsaufkommen des dritten Jahres (882.000 DM) gingen 163.000 DM in die Förderung gemeinnütziger Aufgaben. Die Werbeunternehmen erhielten in den ersten drei Jahren insgesamt 966.000 DM an Provisionen. Sie hatten für den Verein insgesamt 11.000 neue Mitglieder geworben. Im November des dritten Jahres leitete die Staatsanwaltschaft die Ermittlungen ein. Im Folgejahr beliefen sich die Projektausgaben auf 388.000 DM. Mit Steuerbescheiden vom nächsten Jahr versagte das Finanzamt für die Veranlagungszeiträume der ersten drei Jahre die Steuerbefreiung mangels Gemeinnützigkeit, da der Anteil der Werbe- und Verwaltungskosten zu hoch gewesen sei (98,5 %, 61,5 % und 81,3 %). Für das vierte Jahr wurde die Organisation jedoch als gemeinnützig anerkannt.

68

Das Landgericht hatte Betrug zum Nachteil der geworbenen Vereinsmitglieder angenommen, den Angeklagten jedoch wegen eines unvermeidbaren Verbotsirrtums freigesprochen, weil die angewandte Werbepraxis bei gemeinnützigen Organisationen allgemein üblich sei und von den Behörden geduldet werde.

69

bb) Der Bundesgerichtshof hat hingegen entschieden, dass bereits der Tatbestand des Betrugs nach § 263 StGB nicht erfüllt sei.

70

Es sei schon zweifelhaft, ob die Werber überhaupt den Eindruck erweckt hätten, nicht gewerblich, sondern ehrenamtlich tätig zu sein. Denn dem Auftreten der Werber komme für jeden objektiven Dritten in der Lage des Erklärungsempfängers ein solcher Erklärungswert eher nicht zu, weil sämtliche gemeinnützigen Hilfsorganisationen bei der Mitgliederwerbung kommerzielle Unternehmen nutzten und weil diese Werbemethode in den Medien immer wieder diskutiert werde. Das könne aber dahingestellt bleiben; denn eine Täuschung über den Charakter der Werbung und ein entsprechender Irrtum der Geworbenen sei nicht geeignet, einen Vermögensschaden zu bewirken, vor dem § 263 StGB schützen wolle. Beim Spendenbetrug entfalle zwar die täuschungs- und irrtumsbedingte Schädigung nicht schon deshalb, weil sich die Getäuschten der nachteiligen Wirkung ihrer Verfügung auf ihr Vermögen bewusst seien. Die (bewusste) Vermögenseinbuße solle nach den Vorstellungen des Gebenden durch Erreichen eines bestimmten nicht vermögensrechtlichen Zweckes ausgeglichen werden. Werde dieser Zweck verfehlt, so werde das Vermögensopfer auch wirtschaftlich zu einer unvernünftigen Ausgabe, die auf Täuschung beruhe.

71

Aber nicht jeder auf Täuschung beruhende Motivirrtum begründe auch eine Strafbarkeit. Sonst werde § 263 StGB seines Charakters als einer Vorschrift zum Schutze des Vermögens beraubt und zu einer Vorschrift zum Schutze der Dispositionsfreiheit umgestaltet. Erforderlich sei die Verfehlung eines Zweckes, der dem Verfügenden in der konkreten Situation notwendig und sinnvoll erscheine, sei es, dass er einen sozialen, sei es, dass er einen indirekt wirtschaftlich relevanten Zweck verfolge. Daher folge eine Strafbarkeit nicht schon daraus, dass beigetretene Mitglieder aufgrund des Verhaltens der Werber von der irrigen Vorstellung ausgingen, diese seien ehrenamtlich tätig. Mit den Beitragszahlungen wollten die Mitglieder die Unterstützung hilfsbedürftiger Menschen fördern. Im Hinblick auf diesen Zweck der Beitragszahlungen stelle sich die irrige Annahme, von einem ehrenamtlich Tätigen geworben zu werden, als ein unbeachtlicher Motivirrtum dar. Das mit dem Beitritt zu dem Verein verfolgte Ziel werde durch die Gewerblichkeit der Mitgliederwerbung nicht von vornherein in Frage gestellt.

72

Betrug sei hingegen zu bejahen, wenn Beiträge tatsächlich anderen als den satzungsge-mäßen Zwecken dienten und die Mitglieder sich hierüber täuschungsbedingt fehlerhafte Vorstellungen gemacht hätten. Auch dies sei hier aber nicht der Fall.

73

Denn ein etwaiger Irrtum der geworbenen Mitglieder über Höhe des Verwaltungs- und Werbungskostenanteils sei nicht Folge einer von den Angeklagten zu verantwortenden Täuschung; die Werber hätten weder ausdrücklich noch konkludent falsche Erklärungen über die Verwendung der Beiträge abgegeben und auch nicht abgeben sollen. Sie hätten keine Aussagen dahin gemacht, dass die Beiträge ungeschmälert oder mit nur geringen Abzügen dem sozialen Zweck zugutekämen. Die Frage nach der Höhe von Provisionen sei nur äußerst selten Thema gewesen. Die Werber sollten nach den Anweisungen der Angeklagten ausweichende Auskünfte erteilen, aber keine falschen Antworten geben. Die Erklärung, dass die Beiträge einer Organisation zufließen, die sich einen gemeinnützigen Zweck zur Aufgabe gemacht habe, entspreche den Tatsachen. Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass die satzungsgemäß caritative Aufgabenstellung der Organisation nur Vorwand für die Erlangung von Mitgliedsbeiträgen im Eigeninteresse der Angeklagten war, seien nicht ersichtlich.

74

Eine konkludente Täuschung über die Höhe der Verwaltungs- und Werbungskosten liege ebenfalls nicht vor. Allein der Eindruck ehrenamtlicher Tätigkeit lasse für jeden objektiven Dritten in der Situation des jeweiligen Gesprächspartners nicht den Schluss zu, die Beiträge würden sogleich in vollem Umfang oder zum größten Teil in der eigentlichen Unterstützungsarbeit wirksam.

75

Auch eine Täuschung durch Unterlassen scheide aus. Eine entsprechende Aufklärungspflicht ergebe sich weder aus Gesetz noch aus Vertrag, auch nicht aus Treu- und Glauben; insofern fehle es an einem besonderen Vertrauensverhältnis, das Grundlage für eine so begründete Aufklärungspflicht sein könnte.

76

Zwar möge sich manches Mitglied einer gemeinnützigen Hilfsorganisation, das seinen Beitritt in Unkenntnis der Höhe der auf die Verwaltungs- und Werbekosten entfallenden Beitragsanteile erklärt hat, im Sinne des allgemeinen Sprachgebrauchs „betrogen“ fühlen, wenn es die tatsächlichen Zahlen erfahre. Die umstrittene Werbepraxis dieser Organisationen möge zudem der allgemeinen Hilfsbereitschaft eher abträglich sein und gerade auch deswegen Anlass zur Prüfung und zu geeigneten staatlichen Reaktionen - etwa mit den Mitteln des Sammlungsrechts oder des Steuerrechts - geben.

77

Eine Strafbarkeit wegen Betrugs gemäß § 263 StGB könne aber nur in Betracht kommen, wenn - im Einzelfall nachgewiesen - tatsächlich falsche Erklärungen über die Höhe der Werbungs- und Verwaltungskosten abgegeben werden oder eine zweckwidrige Verwendung der Mittel beabsichtigt ist.

78

b) Gemessen an diesen Grundsätzen erweist sich im vorliegenden Fall nach den Ergebnissen des vorbereitenden Verfahrens eine Verurteilung der Angeschuldigten wegen Betrugs als unwahrscheinlich. Es liegen weder Beweise noch Beweisanzeichen vor, die einzeln oder in der Gesamtschau die Annahme begründen, dass die Angeschuldigten die Spender durch Täuschung zur Spendenleistung veranlasst haben. Sie haben weder ausdrücklich noch konkludent falsche Tatsachen vorgespiegelt noch wahre Tatsachen entstellt oder unterdrückt.

79

aa) Eine Täuschung über die Höhe der Werbungs- und Verwaltungskosten ist nicht erfolgt. Die Spendenwerbungsschreiben (Mailings) enthielten keinerlei tatsächliche Erklärungen über die Höhe der Werbungs- und Verwaltungskosten.

80

Dass es an ausdrücklichen Erklärungen in dieser Hinsicht fehlt, nimmt auch die Staatsanwaltschaft nicht in Abrede. Soweit sie indes die Auffassung vertritt, dass „auch solche ausdrücklichen Erklärungen als betrugsrelevant einzustufen sind, die mittelbar falsche Erklärungen zur Höhe der Werbungs- und Verwaltungskosten enthalten“, kann ihr nicht gefolgt werden. Denn damit wird in der Sache darauf abgestellt, dass die Angeschuldigten mit den Spendenwerbungsschreiben konkludent über die Höhe der Werbungs- und Verwaltungskosten getäuscht hätten. Dies ist aber nicht der Fall. Nach der bereits zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs lag eine konkludente Täuschung über die Höhe der Verwaltungs- und Werbungskosten im dortigen Fall nicht vor, weil allein der Eindruck ehrenamtlicher Tätigkeit für jeden objektiven Dritten in der Situation des jeweiligen Erklärungsempfängers nicht den Schluss zulasse, die Beiträge würden sogleich in vollem Umfang oder zum größten Teil in der eigentlichen Unterstützungsarbeit wirksam (BGH aaO). Nicht anders verhält es sich hier.

81

Mit seiner Entscheidung hat der Bundesgerichtshof nämlich festgeschrieben, dass bei der Einwerbung von Spenden ein durch den Vertragstypus vorgegebener Erklärungswert hinsichtlich der Höhe der Verwaltungs- und Werbungskosten nicht existiert (vgl. MK-Hefendehl StGB 2. Aufl. § 263 Rn.115). Den von der Staatsanwaltschaft als mittelbar falsche Erklärungen zur Höhe der Werbungs- und Verwaltungskosten angesehenen Formulierungen (z.B. „zeitnah“, „effektiv“) in den Spendenwerbungsschreiben kann dieser Erklärungswert auch nicht beigemessen werden. Jedem objektiven Dritten in der Situation der Empfänger eines der aufwändig gestalteten Spendenwerbungsschreiben der V., das zudem - wie hier - noch Werbegeschenke enthält, wäre klar, dass das Herstellen und Versenden des Werbebriefes mitsamt Werbegeschenken Kosten verursacht hat. Des Weiteren wäre ihm klar, dass die spendenwerbende Organisation im Vorhinein nicht weiß, ob auf ihr Schreiben hin überhaupt und, wenn ja, in welcher Höhe eine Spende geleistet wird, so dass vorab auch nicht sicher beurteilt werden kann, ob das Spendenaufkommen insgesamt überhaupt die Kosten decken wird. Ebenso wie in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall lassen also auch hier die Erklärungen der spendenwerbenden Organisation nicht den Schluss zu, die Spendenbeiträge würden „sogleich in vollem Umfang oder zum größten Teil in der eigentlichen Unterstützungsarbeit wirksam“ (BGH aaO).

82

Sollten dennoch Spender aufgrund der Spendenwerbungsschreiben die Vorstellung gehabt haben, dass ihre Spenden jeweils „zeitnah und effektiv“ der Krebsforschung oder dem Aufbau einer auf Dauer angelegten Wohltätigkeitsorganisation mit eigener operativer Tätigkeit zu Gute kommen, d.h. mit den Worten des Bundesgerichtshofs „sogleich in vollem Umfang oder zum größten Teil in der eigentlichen Unterstützungsarbeit wirksam werden“, so wäre dies ein unbeachtlicher Motivirrtum (BGH aaO). Abgesehen davon ist den Aussagen der vernommenen Spender nicht zu entnehmen, dass es für ihre Entscheidung maßgeblich war, dass ihre Spenden dem Aufbau einer auf Dauer angelegten Wohltätigkeitsorganisation mit eigener operativer Tätigkeit zu Gute kommen. Vielmehr ging es allen ausschließlich darum, dass mit ihrer Spende die Krebsforschung gefördert wird. Dieses mit der Spende verfolgte Ziel wird aber durch die Gewerblichkeit der Spendenwerbung nicht von vornherein in Frage gestellt (BGH aaO).

83

Ein pflichtwidriges Unterlassen von Angaben zur Höhe der Werbungs- und Verwaltungskosten ist den Angeschuldigten schließlich ebenfalls nicht anzulasten. Denn eine entsprechende Aufklärungspflicht der spendenwerbenden Organisation gegenüber den Spendern besteht nicht (BGH aaO).

84

bb) Die Angeschuldigten haben die Spender auch nicht über eine tatsächlich nicht vorhandene Gemeinnützigkeit der V. getäuscht.

85

Die Staatsanwaltschaft sieht es als betrugsrelevante Täuschungshandlung an, dass auf allen Spendenwerbungsschreiben und Briefumschlägen der V. deutlich sichtbar der Zusatz „gGmbH“ verwendet worden sei, wobei das „g“ eine Gemeinnützigkeit vorspiegele, die tatsächlich von Anfang an nicht vorhanden gewesen sei. Dies ergebe sich nicht zuletzt daraus, dass der V. inzwischen durch das Finanzamt die Gemeinnützigkeit rückwirkend für die Jahre 2005 bis 2009 aberkannt worden sei. Es handele sich bei dem Zusatz auch nicht lediglich um eine bloße Rechtsausführung, sondern zugleich um die Tatsachenerklärung, das Unternehmen verhalte sich in seiner Geschäftspolitik im Rahmen der rechtlichen Vorgaben. Es hätten auch 24 der 60 vernommenen Spender als erheblich angesehen, dass sie ihre Spende an eine gemeinnützige Gesellschaft gezahlt hätten. Dies habe seinen Grund auch darin, dass eine Geltendmachung der Spendenzahlungen im Rahmen der eigenen Einkommensteuererklärungen nur bei Zahlungen an eine gemeinnützige Organisation möglich sei. Dem kann indes nicht gefolgt werden.

86

(1) Es ist schon zweifelhaft, ob die Empfänger der Spendenwerbungsschreiben der V. dem Zusatz „gGmbH“ überhaupt die Bedeutung beigemessen haben, dass das „g“ für „gemeinnützige“ steht. Ebenso ist unklar, welche Vorstellungen sie konkret von den (steuer)rechtlichen Voraussetzungen für die Erlangung und den Erhalt des Status der Gemeinnützigkeit hatten. Die von den tatsächlich vernommenen Spendern in diesem Zusammenhang anhand eines Fragenkatalogs gemachten Aussagen geben darüber nämlich keine Auskunft. Die Vorgehensweise der Staatsanwaltschaft zur Ermittlung der Vorstellungen der Spender durch eine Befragung von lediglich 60 Topspendern ist ohnehin nicht frei von Bedenken, da es um die Feststellung eines Tatbestandsmerkmals geht. Das kann hier aber dahingestellt bleiben. Denn jedenfalls ist in dem Fragenkatalog bereits vorausgesetzt worden, dass die Spendenwerbungsschreiben einen Hinweis auf Gemeinnützigkeit enthalten hätten. Die Frage, ob die Spender Vorstellungen von den Voraussetzungen der Gemeinnützigkeit hatten, war nur mit ja oder nein zu beantworten. Konkrete Nachfragen zum Inhalt dieser Vorstellungen gab es nicht. Letzteres ist aber umso mehr von Bedeutung, als die Erfüllung der steuerrechtlichen Voraussetzungen für die Erlangung und den Erhalt des Status der Gemeinnützigkeit keineswegs eindeutig und einheitlich zu beurteilen ist. Vielmehr ist sie vom jeweiligen Einzelfall und Veranlagungszeitraum abhängig. Das ergibt sich aus der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (vgl. BFH, Urteil vom 18. Dezember 2002 - I R 60/01, BFH/NV 2003, 1025 m.w.N.), nach der „Voraussetzung für die Verfolgung gemeinnütziger Zwecke ist, dass die Tätigkeit einer Körperschaft darauf gerichtet ist, die Allgemeinheit auf materiellem, geistigem oder sittlichem Gebiet zu fördern (§ 52 Abs. 1 AO 1977). (…) Allerdings setzt die Gemeinnützigkeit des Klägers zusätzlich voraus, dass er die genannten Zwecke selbstlos verfolgt. Eine Förderung der vorgenannten Zwecke geschieht selbstlos, wenn dadurch nicht in erster Linie eigenwirtschaftliche Zwecke verfolgt und u.a. die Mittel der Körperschaft nur für satzungsmäßige Zwecke verwendet werden (§ 55 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 AO 1977). Im letztgenannten Sinne ist indessen nicht eine ausschließlich unmittelbare Mittelverwendung zu fordern. Die satzungsmäßigen Zwecke einer Körperschaft können vielmehr auch durch mittelbar unterstützende Maßnahmen gefördert werden. Daher entfällt das Merkmal der Selbstlosigkeit nicht bereits deshalb, weil Mittel der Körperschaft für Verwaltung, Mitgliederwerbung oder Öffentlichkeitsarbeit verwendet werden, wenn derartige Ausgaben zur Begründung und Erhaltung der Funktionsfähigkeit und damit auch zur Verfolgung des satzungsgemäßen Zwecks erforderlich sind. Davon ausgehend lassen sich aus § 55 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 AO 1977 auch keine absoluten oder prozentualen Obergrenzen für unschädliche Aufwendungen ableiten (Beschlüsse des Bundesfinanzhofs - BFH- vom 23. September 1998 I B 82/98, BFHE 186, 433, BStBl II 2000, 320; vom 23. Februar 1999 XI B 128/98, BFH/NV 1999, 1055; vom 23. Februar 1999 XI B 130/98, BFH/NV 1999, 1089). Entscheidendes Kriterium muss vielmehr sein, ob bei Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls das Ausgabeverhalten der Körperschaft angemessen ist. Das ist solange der Fall, als es wirtschaftlich sinnvoll ist und dazu beiträgt, dass ein möglichst hoher Anteil der Mittel unmittelbar und effektiv den begünstigten Satzungszwecken zugutekommt. Zu berücksichtigen ist zudem, ob sich die Körperschaft noch in der Aufbauphase befindet, in der sie einen höheren Anteil ihrer Mittel für die Verwaltung, Spenden- und Mitgliederwerbung verwenden muss.“ Es erscheint höchst unwahrscheinlich, dass die Spender derartige Vorstellungen hatten.

87

(2) Dies kann jedoch dahingestellt bleiben. Denn die V. war zum Zeitpunkt der Versendung der Spendenwerbungsschreiben vorläufig als gemeinnützig anerkannt. Sie hat also keine falsche Tatsache vorgespiegelt. Soweit die Staatsanwaltschaft darauf abstellt, dass für die Spender eine Geltendmachung der Spendenzahlungen im Rahmen der eigenen Einkommensteuererklärungen nur bei Zahlungen an eine gemeinnützige Organisation möglich gewesen sei, ist zunächst darauf hinzuweisen, dass diese Motivation im Rahmen der Zweckverfehlungslehre unbeachtlich wäre; denn die Spende dient objektiv nicht dem Zweck, eine Zuwendungsbestätigung (Spendenbescheinigung) zu erhalten. Abgesehen davon hat die V. durch die vorläufige Anerkennung als gemeinnützig auch die Berechtigung zur Ausstellung von Zuwendungsbestätigungen erhalten. An die vorläufige Anerkennung knüpft auch der Gutglaubensschutz für die Spender gemäß § 10b Abs. 4 Satz 1 EStG und die ausschließliche Haftung des Ausstellers der Zuwendungsbestätigung nach § 10b Abs. 4 Satz 2 EStG an (vgl. Tipke/Kruse-Seer, AO, Stand: 129. Lfg., Juni 2012, Vor § 51 Rn. 7). Selbst wenn die steuerliche Absetzbarkeit der Spenden ein beachtliches Motiv wäre, fehlte es also insoweit an einem Irrtum.

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cc) Ein hinreichender Verdacht ist vorliegend auch nicht hinsichtlich der zweiten Variante des Spendenbetrugs gegeben, die nach der zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs dann vorliegt, wenn „eine zweckwidrige Verwendung der Mittel beabsichtigt ist“ (BGH aaO).

89

(1) Schon die alternative Gegenüberstellung der zwei lediglich in Betracht kommenden Möglichkeiten für einen strafbaren Betrug durch Spendeneinwerbung im letzten Satz der Entscheidung macht deutlich, dass eine „zweckwidrige“ Verwendung von Spendengeldern im strafrechtlichen Sinne nicht auf der Höhe der tatsächlich entstandenen Werbungs- und Verwaltungskosten beruhen kann. Denn ansonsten wäre in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall eine zweckwidrige Verwendung von Mitteln festgestellt worden, nachdem die Finanzbehörde die Einhaltung des Gebots der Selbstlosigkeit wegen des zu hohen Anteils an Werbungs- und Verwaltungskosten in den ersten drei Jahren der Mitgliederwerbung verneint und dem betroffenen Verein insbesondere auch keine Aufbauphase zuerkannt hatte.

90

Vielmehr liegt eine zweckwidrige Verwendung im Sinne der Entscheidung nur vor, wenn die eingeworbenen Spenden tatsächlich weder für soziale Projekte (unmittelbarer satzungsmäßiger Zweck) noch für zur Spendensammlung erforderliche Werbungs- und Verwaltungskosten (mittelbarer satzungsmäßiger Zweck) aufgewendet werden. Dass die Werbungs- und Verwaltungskosten, soweit sie zur Spendensammlung tatsächlich erforderlich waren, nicht als zweckwidrige Verwendung der Spendengelder anzusehen sind, ergibt sich auch aus der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs, wonach für eine Verwendung der Mittel der Körperschaft für satzungsmäßige Zwecke im Sinne von § 55 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 AO nicht eine ausschließlich unmittelbare Mittelverwendung zu fordern sei, sondern die satzungsmäßigen Zwecke einer Körperschaft vielmehr auch durch mittelbar unterstützende Maßnahmen gefördert werden könnten. Daher entfalle das Merkmal der Selbstlosigkeit nicht bereits deshalb, weil Mittel der Körperschaft für Verwaltung, Mitgliederwerbung oder Öffentlichkeitsarbeit verwendet werden, wenn derartige Ausgaben zur Begründung und Erhaltung der Funktionsfähigkeit und damit auch zur Verfolgung des satzungsgemäßen Zwecks erforderlich seien (so BFH, Urteil vom 18. Dezember 2002 - I R 60/01, BFH/NV 2003, 1025 m.w.N.).

91

Hiernach dienen auch die Kosten für Verwaltung und Mitgliederwerbung grundsätz-lich - wenn auch nur mittelbar - dem satzungsmäßigen Zweck. Der soziale Zweck einer Spende ist keineswegs automatisch dann verfehlt, wenn die durch die Spendenwerbung verursachten und mit den Spendengeldern beglichenen Unkosten mehr als 50 % oder 60 % ausmachen (vgl. Rudolphi, Das Problem der sozialen Zweckverfehlung beim Spendenbetrug, in Festschrift für Klug, 1983, S. 315, 325 f.). Eine schadensbegründende Zweckverfehlung ist nur dann zu bejahen, wenn „der Spendensammler - wie von vornherein erkannt und gewollt - pflichtwidrig mehr Unkosten als notwendig verursacht und dieses Mehr an Unkosten aus den Spendengeldern begleicht“ (Rudolphi, NStZ 1995, 289,290).

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(2) Die Ermittlungen haben im vorliegenden Fall indes keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die eingeworbenen Spenden für andere Zwecke aufgewendet worden sind als zur Deckung der durch das Einwerben der Spenden und das Verwalten der Spenderdaten entstandenen Kosten und im Übrigen zur Förderung von Projekten der Krebsforschung. Entscheidend ist in diesem Zusammenhang, dass keine tragfähigen Beweisanzeichen dafür vorliegen, dass Werbungs- und Verwaltungskosten nur zum Schein abgerechnet worden und in Wahrheit verdeckte Auszahlungen an die Angeschuldigten oder Dritte geleistet worden sind oder im Nachhinein verdeckte Rückerstattungen von Verwaltungs- oder Werbungskosten (sog. Kick-Back-Zahlungen) an die Angeschuldigten oder Dritte geflossen sind. Soweit die Staatsanwaltschaft in diesem Zusammenhang anführt, dass die V. von 2007 bis 2009 insgesamt 498.327,45 Euro an das „N. C. C. Inc.“ (NCC) in den USA geleistet habe, dessen Geschäftsführerin und Vorstandsmitglied die Angeschuldigte E. ebenfalls sei, hat das Landgericht bereits zutreffend darauf abgestellt, dass nach den in der Buchführung der V. angegebenen Zahlungsgründen jedenfalls kein Anhaltspunkt dafür vorhanden ist, dass diese Zahlungen ohne Rechtsgrund erfolgt sind und die Angeschuldigte E. persönlich davon profitiert hat. Aus dem Gutachten der Wirtschaftsreferentin ergibt sich nämlich, dass diese Zahlungen zur Begleichung von Rechts- und Beratungskosten, Mieten, Mittelbeschaffung, Büromaterial, Reisekosten usw. geleistet worden sind. So könnte es sich dabei naheliegend um einen Ausgleich für Aufwendungen handeln, die dadurch entstanden sind, dass die in den USA lebende Angeschuldigte E. dort Ressourcen des NCC auch für ihre Tätigkeit als Geschäftsführerin der V. genutzt hat. Dies steht zwar nicht fest. Entscheidend ist jedoch für die hier zu treffende Entscheidung, dass keine Ermittlungsergebnisse vorhanden sind, nach denen diese Zahlungen ohne Rechtsgrund letztendlich zur Bereicherung der Angeschuldigten E. geleistet worden sind. Die allgemeine Erwägung der Staatsanwaltschaft, dass zwischen den Angeschuldigten eine sehr intensive, über den Normalfall hinausgehende Geschäftsbeziehung bestehe, ist als Belastungsindiz ebenfalls nicht tragfähig. Das Landgericht hat hierzu bereits zutreffend ausgeführt, dass sich das zwanglos und ohne indizielle Bedeutung mit der Spezialisierung der drei Angeschuldigten auf diesem Sektor erklären lasse. Es ist in diesem Zusammenhang auch darauf hinzuweisen, dass in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall kommerzieller Spendenwerbung der angeklagte Vereinsvorsitzende sogar ein Unternehmen seiner Ehefrau mit der Mitgliederwerbung und -verwaltung beauftragt hatte und der Bundesgerichtshof dennoch keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür gesehen hat, dass die satzungsgemäß caritative Aufgabenstellung des Vereins nur Vorwand für die Erlangung von Mitgliedsbeiträgen im Eigeninteresse der Angeklagten war (vgl. BGH NJW 1995, 539).

93

Schließlich hat das vorbereitende Verfahren auch keinen Hinweis darauf erbracht, dass die für die Werbemaßnahmen der C. vereinbarten und gezahlten Preise überhöht waren. Ganz im Gegenteil geht auch die Anklage davon aus, dass die Preise marktüblich waren. Die dennoch hohe Kostenquote resultiert danach allein aus dem tatsächlichen Aufwand, der für die Spendenwerbung getrieben wurde.

94

(3) Das Landgericht hat sich insoweit Stimmen aus dem steuerrechtlichen Schrifttum angeschlossen. Danach ließen sich absolute Obergrenzen für die Höhe der Kosten einer gemeinnützigen Organisation schon deshalb nicht festlegen, weil sich die zahlreichen spendenfinanzierten Körperschaften in ihrer Struktur und hinsichtlich ihrer Aufgaben sehr unterschieden (vgl. Hofmeister, DStZ 1999, 545). Der Umfang der Werbeaufwendungen könne, wenn er in das Verhältnis zu den Mitgliedseinnahmen insgesamt gesetzt werde, naturgemäß zu einer vollkommen unterschiedlichen Behandlung der jeweiligen Körperschaften führen. Die Körperschaften, die allein den vorhandenen Mitgliederstand pflegten, müssten naturgemäß weitaus weniger Aufwendungen tätigen als die Körperschaften, die in den Ausbau des Mitgliederbestandes investierten. Es gebe keinen Grund, diese unterschiedlichen Strategien unterschiedlich zu behandeln. Damit werde allein der Bestandsschutz für alteingesessene Körperschaften begünstigt und der Aufbau neuer Strukturen erschwert. Für die Finanzverwaltung mögen prozentuale Obergrenzen nach einer Aufbauphase von maximal vier Jahren leicht zu handhaben sein. Es sei indes nicht nachvollziehbar, weshalb eine gemeinnützige Körperschaft nur in einer Anlaufphase in besonderem Umfang in den Aufbau eines Spender- und Mitgliederstammes investieren dürfe, einer alteingesessenen Organisation aber der Ausbau eines großen Bestandes verwehrt werden solle (vgl. Schauhoff, DStR 2002, 1694). Entscheidend sei danach allein, ob die Aufwendungen angemessen - im Sinne von wirtschaftlich (= betriebswirtschaftlich) sinnvoll - seien (vgl. BFH aaO). Ob eine Aufwendung wirtschaftlich sinnvoll sei, sei aus Sicht der Körperschaft und auf der Grundlage einer ex-ante-Betrachtung zu beurteilen. Dabei dürfe der Beurteilungsmaßstab nicht überspannt werden. Die steuerrechtliche Sanktion wegen überhöhter Aufwendungen werde sich danach im Wesentlichen auf Fälle beschränken müssen, in denen den Organen der Körperschaft bewusst sein müsse, dass das Ausgabeverhalten den gemeinnützigen Zielen der Körperschaft widerspreche, oder in denen die Organe ihre Überwachungspflichten grob fahrlässig verletzt haben. Maßgeblich sei dabei, ob bestimmte Werbemaßnahmen betriebswirtschaftlich sinnvoll seien, um den angestrebten Zweck zu erreichen, nämlich ein möglichst hohes Spenden- und Mitgliederbeitragsaufkommen nach Abzug der damit zusammenhängenden Kosten zu erzielen. Dabei sei der erhebliche Aufwand zu berücksichtigen, der erforderlich sei, um Spenden einzuwerben. Insbesondere bei Kleinspenden sei der Verwaltungsaufwand im Verhältnis besonders groß. Der finanzielle Aufwand bezogen auf die einzelne Kleinspende überschreite 50 % regelmäßig. Gleichwohl müssten auch solche Spenden angenommen werden dürfen (vgl. Schauhoff aaO). Unabhängig davon, ob auch die Finanzgerichte dieser Auffassung folgen werden, ist ihr jedenfalls für die strafrechtliche Beurteilung, die nach anderen Kriterien zu erfolgen hat, zuzustimmen.

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(4) Der Vorwurf, den die Anklage erhebt, besteht letztendlich darin, dass die V. über einen zu langen Zeitraum durch aufwändige Spendenwerbung in die Erweiterung ihres Spenderbestands investiert habe. Als Maßstab dafür zieht sie die steuerliche Praxis der Anerkennung einer Aufbauphase von drei bis vier Jahren heran und stellt zudem darauf ab, dass der V. als Nachfolgeorganisation des „Verein zur Förderung der Krebsforschung e.V.“ keine neue Aufbauphase zugestanden habe. Diese Fragen hat das Landgericht indes zu Recht dahinstehen lassen. Denn die steuerliche Beschränkung hoher Werbungs- und Verwaltungskosten auf eine zeitlich befristete Aufbauphase ist nicht auf das Strafecht zu übertragen. Das steuerliche Gemeinnützigkeitsrecht regelt nur, bis zu welcher Grenze der Staat die Erfüllung gemeinnütziger Zwecke durch private Körperschaften mittels Steuervergünstigungen fördert, um sich selbst auf dem Gemeinwohlsektor zu entlasten (vgl. Tipke/Kruse-Seer, aaO Vor § 51 Rn. 4 m.w.N.). Diese Grenze bildet aber nicht zugleich die Schwelle, ab der strafwürdiges Unrecht beginnt. Die Dauer der Investitionsphase hängt vielmehr davon ab, welche Anzahl an Spendern und vor allem, welchen absoluten Betrag, der in die Förderung von Projekten fließen soll, sich die Hilfsorganisation zum Ziel gesetzt hat. Eine allgemeingültige Grenze, ab wann es bei Vermeidung von Strafe nicht mehr sinnvoll ist, den Bestand an Spendern durch kostenintensivere Werbemaßnahmen noch zu erweitern, existiert nicht. Sie kann auch nicht durch das Steuerrecht vorgegeben werden. Letztendlich profitieren die zu fördernden Projekte der Krebsforschung allein davon, dass bei ihnen ein - in absoluten Zahlen gerechnet - möglichst hoher Geldbetrag ankommt. Ob dagegen ein geringerer Förderbetrag mit einem geringeren Anteil an Verwaltungs- und Werbekosten hätte erzielt werden können, ist für sie irrelevant. Die objektive Grenze der Erforderlichkeit von Verwaltungs- und Werbekosten kann also erst dann erreicht sein, wenn der aus Spenden nach kostenintensiveren Werbemaßnahmen generierte Projektförderungsbetrag in gleicher Höhe auch durch weniger kostenintensive Spendenwerbung hätte erzielt werden können. Dies müsste zudem auch dauerhaft gewährleistet sein. Denn es liegt auf der Hand, dass eine größere Anzahl an Spendern eher über längere Zeit bereit sein wird, in regelmäßigen Abständen einen geringfügigen Betrag zu spenden, als dass eine geringe Anzahl an Spendern auf Dauer einen hohen Betrag zu spenden bereit sein wird. Konkrete Beweise oder Beweisanzeichen dafür, dass im vorliegenden Fall diese objektive Grenze im angeklagten Zeitraum bereits erreicht war, haben die Ermittlungen nicht ergeben.

96

2. Ebenfalls zu Recht hat das Landgericht das Bestehen hinreichenden Tatverdachts gegen die Angeschuldigten E. und G. wegen Untreue (§ 266 Abs. 1 StGB) sowie gegen den Angeschuldigten R. wegen Beihilfe zur Untreue (§§ 266 Abs. 1, 27 StGB) verneint.

97

Es kann dabei dahingestellt bleiben, ob neben der Angeschuldigten E. als Geschäftsführerin der V. auch der Angeschuldigte G. - sei es als faktischer Geschäftsführer, sei es als Steuerberater - eine Vermögensbetreuungspflicht gegenüber der V. hatte oder nicht. Denn es fehlt nach den Ergebnissen des vorbereitenden Verfahrens in jedem Fall an tragfähigen Anhaltspunkten für eine Pflichtverletzung und einen Vermögensnachteil im Sinne des Untreuetatbestands.

98

a) Entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft stellen weder der Abschluss des Fundraisingvertrages noch dessen Vollzug unter Fortsetzung der Investitionsphase über drei Jahre hinaus eine Pflichtverletzung dar.

99

aa) Der Abschluss des Fundraisingvertrages zwischen der V. und der C. Europe AG am 1. März 2005 verstieß weder gegen den Gesellschaftsvertrag der V. vom 2. Mai 2005 noch gegen gesetzliche Bestimmungen.

100

(1) Nach dem Ermittlungsergebnis war der Fundraisingvertrag sogar günstig für die V. Das Landgericht hat bereits zutreffend herausgearbeitet, dass sich der Vertrag vorteilhaft ausgewirkt habe, weil die ersten Spendenwerbeaktionen von der C. vorfinanziert worden seien und damit das Risiko zu geringer Spendeneinnahmen bei der C. gelegen habe. Abgesehen davon sei im Vertrag geregelt, dass der V. in jedem Falle mindestens 20 % der Spendeneinnahmen für eigene Zwecke verbleiben mussten, auch wenn die Werbungs- und Verwaltungskosten höher als 80 % waren. Es habe somit nicht die Gefahr bestanden, dass der Verwaltungsaufwand das Spendenaufkommen übersteige. Die C. habe das gesamte Kostenrisiko getragen. Der Fundraisingvertrag sei aber nicht nur für neu gegründete Organisationen, sondern auch für schon länger bestehende Organisationen, die in eine Ausweitung ihrer Spenderkartei investieren wollten, wirtschaftlich sinnvoll.

101

(2) Entscheidend ist jedoch, dass der Abschluss des Fundraisingvertrages hier schon deshalb keine Strafbarkeit wegen Untreue begründen kann, weil insofern ein tatbestandsausschließendes Einverständnis der einzig möglichen Geschädigten vorlag. Die Angeschuldigte E. war nämlich nicht nur Geschäftsführerin der V., sondern zugleich auch gesetzliche Vertreterin der E. Inc., welche wiederum die alleinige Gesellschafterin der V. war. Damit lag ein wirksames Einverständnis der Inhaberin des zu betreuenden Vermögens vor, welches bereits die Tatbestandsmäßigkeit ausschließt, weil die Pflichtwidrigkeit des Handelns Merkmal des Untreuetatbestands ist (BGH NJW 2012, 2366, 2368; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Missbrauch 7 m.w.N.). Zwar kann auch die Gesamtheit der Gesellschafter nicht unbeschränkt in Vermögensverfügungen einwilligen, sondern ein Einverständnis ist bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ausgeschlossen, wenn die Vermögensverfügung geeignet ist, das Stammkapital der Gesellschaft zu beeinträchtigen oder wenn durch die Vermögensverfügung eine konkrete und unmittelbare Existenzgefährdung einträte, weil der GmbH ihre Produktionsgrundlagen entzogen würden oder ihre Liquidität gefährdet wäre (BGHSt 49, 147, 157; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 23, 25, 33 und 37; BGH NJW 2003, 2996, 2998; BGH wistra 2003, 344, 346; jeweils m.w.N.).

102

Diese Einschränkungen der Wirksamkeit eines tatbestandsausschließenden Einverständnisses gelten hier indes nicht, weil zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Fundraisingvertrages am 1. März 2005 der Vertrag zur Gründung der V. noch nicht unterzeichnet war - dies erfolgte erst am 2. Mai 2005 - und die V. noch nicht im Handelsregister eingetragen war - die Eintragung erfolgte erst am 29. September 2005. Solange aber die Gründung der GmbH noch nicht abgeschlossen, diese also als Vorgesellschaft noch nicht in das Handelsregister eingetragen ist, kommt es ausschließlich auf das Einverständnis aller Gründungsgesellschafter an, welches zu diesem Zeitpunkt noch keinen Einschränkungen unterliegt (vgl. BGHSt 3, 23, 25; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 27; BGH wistra 1989, 264, 266; 2000, 178; LK-Schünemann StGB 12. Aufl. § 266 Rn. 244; NK-Kindhäuser StGB 3. Aufl. § 266 Rn. 72). Denn vor der Eintragung in das Handelsregister besteht die GmbH als solche nicht (§ 11 Abs. 1 GmbHG); es kommt ihr noch keine eigene Rechtspersönlichkeit zu. Hieran ändert sich nichts dadurch, dass die Vorgesellschaft als weitgehend verselbständigte Vermögensmasse bereits am Wirtschaftsleben teilnehmen und durch Geschäfte, die ihr Geschäftsführer mit Ermächtigung der Gesellschafter in ihrem Namen abschließt, verpflichtet werden kann (vgl. BGHZ 80, 129, 139) und damit einer juristischen Person angenähert ist. Vor der Eintragung in das Handelsregister ist das „Gesellschaftsvermögen“ rechtlich noch nicht der Gesellschaft zugeordnet, vielmehr besteht bei einer Mehrpersonengesellschaft Gesamthandsvermögen (BGHZ 80, 129, 135), bei einer Einpersonengesellschaft Sondervermögen (BGH wistra 2000, 178; Baumbach/Hueck-Fastrich GmbHG 19. Aufl. § 11 Rn. 41). Die Schädigung dieses Gesamthands- oder Sondervermögens ist für § 266 StGB nur insoweit bedeutsam, als dadurch gleichzeitig das Vermögen der Gesellschafter bzw. des Alleingesellschafters berührt wird (BGH aaO). Ist der Alleingesellschafter aber - wie hier die durch die Angeschuldigte E. vertretene E. Inc. - mit der Vermögensverfügung einverstanden, schließt dies den Tatbestand der Untreue aus.

103

bb) Auch der Vollzug des Fundraisingvertrages unter Fortsetzung der Investitionsphase über drei Jahre hinaus stellt keine tatbestandsmäßige Pflichtwidrigkeit dar.

104

(1) Das Landgericht hat insofern zutreffend darauf abgestellt, dass nur evidente Pflichtverletzungen zur Verwirklichung des Untreuetatbestands herangezogen werden dürfen. Denn Umfang und Grenzen der im Rahmen von § 266 Abs. 1 StGB strafrechtlich relevanten Pflichten richten sich nach dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis; es besteht eine Anbindung an die zivil- oder öffentlichrechtlichen Grundlagen (BVerfGE 126, 170, 204; BGHSt 50, 331, 335; Fischer § 266 Rn. 58; SSW-Saliger, StGB § 266 Rn. 31 m.w.N.). Das Pflichtwidrigkeitsmerkmal erschöpft sich dabei aber nicht nach Art eines Blankettmerkmals in der Weiterverweisung auf genau bezeichnete Vorschriften; es handelt sich vielmehr um ein komplexes normatives Tatbestandsmerkmal (vgl. BVerfG aaO mwN). Bei dessen Auslegung ist es von Verfassungs wegen geboten, die Anwendung des Untreuetatbestands auf Fälle klarer und deutlicher (evidenter) Fälle pflichtwidrigen Handelns zu beschränken (vgl. BVerfGE 126, 170, 210; BGHSt 43, 293, 297; 47, 148, 152; 47, 187, 197; 55, 288, 300).

105

(2) Die Staatsanwaltschaft stützt ihre Annahme einer Pflichtverletzung darauf, dass die Mittelverwendung gegen § 2 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages verstoßen habe, wonach die V. ausschließlich und unmittelbar gemeinnützige Zwecke verfolge und Mittel der V. nur für die satzungsmäßigen Zwecke ausgegeben werden dürfen. Wie bereits zur fehlenden Betrugsstrafbarkeit ausgeführt ist nach den Ergebnissen des vorbereitenden Verfahrens eine zweckwidrige Verwendung der Spenden aber nicht festzustellen. Soweit die Anklage daneben auch eine Pflichtverletzung darin sieht, dass die V. keine eigene Unternehmenssubstanz aufgebaut und keine dauerhafte Unabhängigkeit von der C. hergestellt habe, ist jedenfalls eine evidente und gravierende Pflichtverletzung nicht erkennbar. Denn der Gesellschaftsvertrag enthält in dieser Hinsicht keine spezifischen Vorgaben, die es erlauben würden, daran dem Gebot der Klarheit genügende Verstöße festzumachen. In § 2 des Gesellschaftsvertrages ist der Unternehmensgegenstand der V. umfassend formuliert. Daraus ergeben sich jedoch keine konkreten zeitlichen und sachlichen Vorgaben für die Tätigkeit der Geschäftsführung, insbesondere nicht dahingehend, wann die V. die Investitionen in die Erweiterung ihrer Spenderliste zu beenden hat. Dass die Geschäftsführung einer Gesellschaft von den im Gesellschaftsvertrag als Unternehmensgegenstand formulierten zahlreichen Zwecken in einem bestimmten Zeitraum nur einen Teil verwirklicht hat, macht ihre Tätigkeit noch nicht zu einem evidenten Fall gesellschaftsvertragswidrigen Handelns.

106

(3) Die Pflichtverletzung lässt sich auch nicht aus einem Verstoß gegen § 55 AO herleiten. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Aberkennung der Gemeinnützigkeit wegen Verstoßes gegen § 55 AO letztendlich rechtskräftig werden wird. Denn jedenfalls kann ein Verstoß gegen diese gesetzliche Bestimmung keine Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht begründen, weil die Norm ihrerseits nicht dem Zweck dient, das Vermögen der V. zu schützen.

107

Nach der jüngeren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann im Hinblick auf die tatbestandliche Weite des § 266 Abs. 1 StGB nicht in jedem (strafbewehrten) Verstoß gegen die Rechtsordnung auch eine im Sinne von § 266 Abs. 1 StGB strafrechtlich relevante Pflichtverletzung erblickt werden. Das folgt aus dem Schutzzweck des § 266 Abs. 1 StGB, der das zu betreuende Vermögen schützt. Eine Normverletzung ist deshalb in der Regel nur dann pflichtwidrig im Sinne von § 266 StGB, wenn die verletzte Rechtsnorm ihrerseits - wenigstens auch, und sei es mittelbar - vermögensschützenden Charakter für das zu betreuende Vermögen hat, mag die Handlung auch nach anderen Normen pflichtwidrig sein und unter Umständen sogar Sanktionen oder Schadensersatzansprüche gegenüber dem Treuepflichtigen auslösen (BGHSt 55, 288, 300; 56, 203, 211). Nur dann, wenn die unmittelbar verletzte Rechtsnorm selbst vermögensschützenden Charakter hat, liegt der untreuespezifische Zusammenhang zwischen Pflichtverletzung und geschütztem Rechtsgut im Sinne von § 266 Abs. 1 StGB vor. Fehlt es daran, kann der Gesetzesverstoß, soweit er für sich sanktionsbewehrt ist, nach Maßgabe des diesbezüglichen Sanktionstatbestandes geahndet werden. Der Gesetzesverstoß kann darüber hinaus auch geeignet sein, Schadensersatzansprüche zu begründen. Eine - daneben tretende - Pflichtwidrigkeit im Sinne des § 266 StGB wegen Untreue kann allein aus diesem Gesetzesverstoß aber grundsätzlich noch nicht abgeleitet werden. Der Umstand, dass ein Gesetzesverstoß spezifische und sich damit mittelbar auf das Vermögen auswirkendende Sanktionen auslösen kann, macht diese Vorschriften nicht zu vermögensschützenden Normen im Sinne von § 266 StGB (BGH aaO).

108

So liegt es auch bei § 55 AO. Ein Verstoß hiergegen kann zwar sich mittelbar auf das Vermögen auswirkendende Sanktionen in Form von Steuernachforderungen auslösen; die Vorschrift bezweckt aber weder unmittelbar noch mittelbar den Schutz des Vermögens privater Körperschaften, die sich die Erfüllung gemeinnütziger Zwecke zum Ziel gesetzt haben. Sie dient vielmehr ausschließlich fiskalischen Interessen. Hinter dem steuerlichen Gemeinnützigkeitsstatus steht nämlich der aus dem Subsidiaritätsprinzip abzuleitende Gedanke der Staatsentlastung durch Förderung des Einsatzes privater Körperschaften auf dem Gemeinwohlsektor (vgl. Tipke/Kruse-Seer, aaO Vor § 51 Rn. 4 m.w.N.).

109

b) Nach den Ergebnissen des vorbereitenden Verfahrens haben die Angeschuldigten durch den Abschluss des Fundraisingvertrages oder dessen Vollzug unter Fortsetzung der Investitionsphase über drei Jahre hinaus auch keinen Vermögensnachteil der V. oder eine diesem gleichstehende konkrete Vermögensgefährdung verursacht.

110

aa) Die an die C. geleitsteten Zahlungen zur Begleichung der Werbungs- und Verwaltungskosten haben nicht zu einem Vermögensnachteil der V. geführt, weil das Vermögensopfer durch entsprechende vertragliche Gegenleistungen der C. ausgeglichen worden ist.

111

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Vermögensnachteil durch einen Vergleich der Vermögenslage des Tatopfers vor und nach der Untreuehandlung zu ermitteln, wobei alle wertbestimmenden Faktoren dieser Handlung zu berücksichtigen sind; bleibt danach der endgültige hinter dem ursprünglichen Vermögensstand zurück, so liegt ein Vermögensnachteil im Sinne des § 266 StGB vor (vgl. BGHSt 47, 295, 301; BGH NStZ-RR 2006, 378, 379; MK-Dierlamm § 266 Rn. 178; Fischer § 266 Rn. 115). Hingegen fehlt es an einem Nachteil, wenn wertmindernde und werterhöhende Faktoren sich gegenseitig aufheben, so dass Anfangs- und Endbestand des Vermögens einander gleich sind. Häufigster Fall ist, dass durch die Leistung eine Verbindlichkeit des Geschäftsherrn getilgt wird (BGH NStZ 1995, 185; LK-Schünemann § 266 Rn. 169 m.w.N.). So liegt es auch hier. Die V. hat mit den Zahlungen an die C. nämlich deren Vergütungsforderung für die erbrachten Leistungen nach dem Fundraisingvertrag erfüllt. Dass Leistung und Gegenleistung sich in ihrem Wert entsprachen, weil die vereinbarten Preise marktüblich waren, ist bereits festgestellt worden.

112

Es handelt sich dabei auch nicht um verlorene Investitionen. Denn durch die Leistungen der C. ist die Spenderliste der V. stetig erweitert worden. Dieser kommt - vergleichbar dem festen Kundenstamm eines Unternehmens - ein wirtschaftlicher Wert zu, was sich nicht zuletzt daran zeigt, dass die V. ohne jegliche Spendenwerbung auch im Jahr 2011 noch Spendeneinnahmen von 1.411.481,57 € hatte.

113

bb) Die Gefahr der Aberkennung der Gemeinnützigkeit stellt ebenfalls keinen Vermögensnachteil im Sinne von § 266 StGB dar.

114

(1) Das Landgericht hat im Anschluss an Lassmann (NStZ 2009, 473, 477) entschieden, dass der Entzug der Gemeinnützigkeit mit der Folge der Nachforderung von Körperschafts- und Gewerbesteuer kein unmittelbarer und konkreter Vermögensnachteil im Sinne einer schadensgleichen Vermögensgefährdung sei, weil der endgültige Schadenseintritt noch von eigenverantwortlichen Entscheidungen Dritter abhängig sei, die nicht mit Sicherheit vorhersehbar und damit nicht feststehend seien. Das Veranlagungs- und Festsetzungsverfahren sei kein Automatismus, der stets in gleicher Weise vorhersehbare Ergebnisse produziere. Dem Finanzamt komme nämlich in jedem Einzelfall die Aufgabe zu, den entsprechenden Verstoß unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zu würdigen. Die konstitutive Behördenentscheidung, die überdies mit einer Reihe von Rechtsbehelfen angegriffen werden könne, wodurch die endgültige Klärung des Gemeinnützigkeitsstatus möglicherweise weitere Jahre hinausgeschoben werde, löse den Unmittelbarkeitszusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Vermögensnachteil auf. Die Gefahr der Aberkennung der Gemeinnützigkeit begründe damit vor dem Hintergrund des Unmittelbarkeitsprinzips keine konkrete Vermögensgefährdung im Sinne des Untreuetatbestandes.

115

(2) Dem tritt der Senat bei. Die Kritik der sofortigen Beschwerde, das Landgericht folge damit einer vereinzelten Literaturmeinung, greift nicht durch. Die Auffassung, dass zur Wahrung der Bestimmtheit des Untreuetatbestands eine Vermögensgefährdung nur dann als hinreichend konkret und schadensgeeignet anzusehen sei, wenn sie als Folge der Pflichtwidrigkeit unmittelbar in den effektiven Schaden übergehen könne, ist nicht nur im Schrifttum weit verbreitet (vgl. SSW-Saliger, StGB § 266 Rn. 62, 71 ff.; MK-Dierlamm, § 266 Rn. 197; SK-Hoyer, StGB § 266 Rn. 107; NK-Kindhäuser, StGB 3. Aufl. § 266 Rn. 107; Seier, in: Achenbach/Ransiek, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 3. Aufl., 5. Teil Kap. 2 Rn. 212; Matt, NJW 2005, 389, 391; Rönnau, StV 2011, 753, 762; jeweils m.w.N.). Auch der Bundesgerichtshof hat dieses Kriterium zur Einschränkung des Gefährdungsschadens im Sinne von § 266 StGB bereits herangezogen und entschieden, dass Schadenersatzansprüche und Prozesskosten nach Aufdeckung betrügerischer Abrechnungen im Rahmen einer Innenrevision keinen Vermögensnachteil im Sinne von § 266 StGB darstellen, weil ein solcher Schaden „nicht unmittelbar“ sei; er setze nämlich „mit der Aufdeckung der Tat einen Zwischenschritt voraus“, während demgegenüber der für die Nachteilsfeststellung notwendige Gesamtvermögensvergleich „auf der Grundlage des vom Täter verwirklichten Tatplans“ zu erfolgen habe (BGH, Urteil vom 7. Juli 2009 - 5 StR 394/08, NJW 2009, 3173, 3175 [insoweit in BGHSt 54, 44 ff. nicht abgedruckt] mit zust. Anm. Mosiek HRRS 2009, 565). Der Senat teilt diese Ansicht. Die Anwendung des Unmittelbarkeitsprinzips auf der Nachteilsseite ist gleichsam die logische Konsequenz aus seiner allgemein anerkannten Anwendung auf der Vorteilsseite. Es ist nämlich ganz herrschende Meinung, dass die durch die Untreuehandlung verursachte Vermögensminderung nur durch einen Vorteil kompensiert wird, der unmittelbar auf der Untreuehandlung beruht, während dagegen ein Vermögensvorteil, der sich nicht aus der pflichtwidrigen Handlung selbst ergibt, sondern durch eine andere, rechtlich selbständige Handlung hervorgebracht wird, den Vermögensnachteil rechtlich nicht ausräumt (BGH NStZ 1986, 455; 1996, 191; 2010, 330; NStZ-RR 2006, 175; LK-Schünemann § 266 Rn. 169 ff.; Fischer § 266 Rn. 115; jew. m.w.N.). Es ist aber nicht zu begründen, warum anerkanntermaßen nur unmittelbare Vorteile eine Vermögensminderung kompensieren sollen, während nicht nur unmittelbare, sondern auch mittelbare Nachteile zu Lasten des Beschuldigten berücksichtigt werden dürfen (vgl. SSW-Saliger § 266 Rn. 62; Seier aaO).

116

(3) Aber selbst wenn man das Kriterium der Unmittelbarkeit zur Einschränkung des Untreuetatbestands auf der Nachteilsseite nicht allgemein anerkennt, kommt es im vorliegenden Fall aufgrund besonderer Umstände dennoch zum Tragen. Dies beruht auf dem bereits zuvor erwähnten Umstand, dass die Angeschuldigte E. nicht nur Geschäftsführerin der V., sondern auch gesetzliche Vertreterin der Alleingesellschafterin E. Inc. war. Damit lag ein tatbestandsausschließendes Einverständnis der Inhaberin des zu betreuenden Vermögens vor, welches nur dann unwirksam gewesen wäre, wenn durch die Vermögensverfügung entgegen § 30 GmbHG das Stammkapital der Gesellschaft beeinträchtigt oder eine konkrete und unmittelbare Existenzgefährdung eingetreten wäre, weil der GmbH ihre Produktionsgrundlagen entzogen würden oder ihre Liquidität gefährdet wäre (BGHSt 49, 147, 157; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 23, 25, 33 und 37; BGH NJW 2003, 2996, 2998; 1997, 66, 68; BGH wistra 2003, 344, 346; jeweils m.w.N.).

117

(4) Es ist schon zweifelhaft, ob die Aberkennung der Gemeinnützigkeit überhaupt eine Existenzgefährdung für die V. bedeuten würde. Zwar ist auch in der Rechtsprechung bereits entschieden worden, dass die Aberkennung der Gemeinnützigkeit infolge des Verlusts der Befreiung von der Körperschaftssteuer sowie der Berechtigung zum Bezug öffentlicher Mittel die Existenz einer Körperschaft in essentiellem Ausmaß gefährde und dass auch schon vor Eintritt der Bestandskraft der Steuerbescheide eine konkrete Vermögensgefährdung nicht ausgeschlossen werden könne, weil keineswegs sicher sei, dass die gegen die Bescheide gerichtete Rechtsverfolgung Erfolg haben werde (OLG Hamm wistra 1999, 350). Allerdings genügt es von Verfassungs wegen nicht, dass eine Vermögensgefährdung nicht ausgeschlossen werden kann; diese ist vielmehr konkret festzustellen und zu beziffern (BVerfGE 126, 170, 229). Nach den Ergebnissen des vorbereitenden Verfahrens hat die V. jedenfalls keine öffentlichen Mittel bezogen. Außerdem erfolgt die Aberkennung der Gemeinnützigkeit und Nachveranlagung zur Körperschaftssteuer nicht generell, sondern regelmäßig für bestimmte Veranlagungszeiträume, wie schon der Sachverhalt zeigt, der der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zum Spendenbetrug (BGH NJW 1995, 539) zugrunde lag. Dort wurde der Organisation rückwirkend für die ersten drei Jahre die Gemeinnützigkeit aberkannt, für das vierte hingegen nicht.

118

(5) Jedenfalls wäre die Aberkennung der Gemeinnützigkeit aber aus den bereits vom Landgericht dargestellten Gründen nicht unmittelbare Folge des Handelns der Angeschuldigten, weil sie von der eigenverantwortlichen und nicht vorhersehbaren Entscheidung der Steuerverwaltung abhängig ist (vgl. Lassmann aaO). Das Argument der sofortigen Beschwerde, die Nachveranlagung sei Rechtsanwendung, steht dem nicht entgegen; denn auch die Ausübung von Entschließungs- und Auswahlermessen ist Rechtsanwendung und kann dennoch im Regelfall zu verschiedenen, gleichermaßen rechtmäßigen Entscheidungen führen. Abgesehen davon bietet das Veranlagungsverfahren weitere Unwägbarkeiten wie etwa die Beurteilung der Angemessenheit der Werbungs- und Verwaltungskosten nach der bereits zitierten Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs. So ist dem Bericht über die Betriebsprüfung des Finanzamtes für Körperschaften I Berlin vom 10. Dezember 2010 zu entnehmen, dass der nicht abzugsfähige Teil der Betriebsausgaben der V. für Öffentlichkeitsarbeit und Mittelbeschaffung „mangels anderer Erkenntnisse auf 25 % geschätzt“ worden sei (S. 9 des Berichts, Bl. 12 Sonderheft „V. -Steuer“).

119

(6) Für die Feststellung der Unmittelbarkeit kommt es nach Auffassung des Senats auch nicht darauf an, ob das Finanzamt - wie hier - im Zeitpunkt der Beurteilung schon konkret tätig geworden ist (so aber MK-Dierlamm § 266 Rn. 198, SSW-Saliger § 266 Rn. 75). Denn Unmittelbarkeit in diesem Sinne ist keine mit dem Zeitablauf veränderliche Eigenschaft; sie hängt vielmehr allein davon ab, ob der Eintritt des Schadens nach dem verwirklichten Tatplan überhaupt von einem Zwischenschritt abhängig ist oder nicht (BGH NJW 2009, 1373, 1375; Mosiek HRRS 2009, 565, 566). Es kommt hingegen nicht darauf an, ob dieser Zwischenschritt - wie in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall - schon stattgefunden hat. Für die Feststellung einer schadensgleichen Vermögensgefährdung ist nämlich die ex-ante-Sicht maßgeblich (BGHSt 48, 354, 356; MK-Dierlamm § 266 Rn. 222; SK-Hoyer § 266 Rn. 106). Dass es hier auf den zeitlichen Faktor nicht ankommen kann, ergibt sich wiederum aus einem Vergleich mit der Anwendung des Unmittelbarkeitsprinzips auf der Vorteilsseite; auch dort räumt ein Vermögensvorteil, der sich nicht aus der pflichtwidrigen Handlung selbst ergibt, sondern durch eine andere, rechtlich selbständige Handlung hervorgebracht wird, den Vermögensnachteil im Sinne des § 266 StGB selbst dann nicht aus, wenn beides zufällig zu gleicher Zeit geschieht (BGHSt 17, 147, 149; BGH NStZ 1986, 455; LK-Schünemann § 266 Rn. 170 m.w.N.).

120

cc) Die Gefahr der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen durch Spender begründet schon deshalb keine schadensgleiche Vermögensgefährdung, weil solche Ansprüche mangels hinreichenden Verdachts betrügerischer Spendeneinwerbung nicht bestehen. Abgesehen davon fehlte es auch insoweit aus den bereits genannten Gründen an dem Unmittelbarkeitszusammenhang zwischen Pflichtwidrigkeit und Schaden (vgl. BGH NJW 2009, 3173, 3175).

III.

121

Die sofortige Beschwerde gegen die Feststellung der Entschädigungspflicht ist zulässig (§ 8 Abs. 3 Satz 1 StrEG), hat aber ebenfalls keinen Erfolg.

122

Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, dass die Angeschuldigten G. und R. gemäß § 2 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 4 StrEG für die erlittenen Strafverfolgungsmaßnahmen zu entschädigen sind. Ein Ausschlusstatbestand nach § 5 StrEG oder ein Versagungsgrund nach § 6 StrEG ist nicht gegeben. Da die Entscheidung gemäß § 8 Abs. 2 StrEG Art und gegebenenfalls Zeitraum der Strafverfolgungsmaßnahme bezeichnen muss, hat der Senat die Beschlussformel insoweit ergänzt und neu gefasst.

IV.

123

Die Kostenentscheidung folgt aus § 467 StPO analog.

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