Landgericht Düsseldorf (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-12-13, Aktenzeichen 33 O 92/07 [AktE]
ECLI:DE:LGD:2011:1213.33O92.07AKTE.00

Tenor

1.

Für die Verschmelzung der H AG Alt auf die I AG (H AG Neu) gemäß Verschmelzungsvertrag vom 08. Mai 2001 wird für jede Aktie der außenstehenden Aktionäre der H AG Alt eine Zuzahlung in Höhe von 3,90 Euro festgesetzt.

2.

Für die Verschmelzung der B AG auf die I AG (H AG Neu) gemäß Verschmelzungsvertrag vom 08. Mai 2001 wird für jede Aktie der außenstehenden Aktionäre der B AG eine bare Zuzahlung in Höhe von 1,63 Euro festgesetzt.

Die baren Zuzahlungen sind ab dem 21. Dezember 2001 jährlich mit zwei von hundert über dem jeweiligen Basiszinssatz zu verzinsen.

Die gerichtlichen Kosten des Verfahrens einschließlich der Vergütung der Vertreter der außenstehenden Aktionäre sowie ihre außergerichtlichen Kosten hat der Antragsgegner zu tragen.

Der Antragsgegner hat dem Antragssteller die notwendigen außergerichtlichen Kosten des Verfahrens zu erstatten.

Der Geschäftswert für die Gerichtskosten sowie der Wert der Vergütung der Vertreter der außenstehenden Aktionäre wird auf 200.000,00 Euro festgesetzt.

1

G r ü n d e :

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I.

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Die Hauptversammlungen der A AG (Alt), der B AG und der K AG Düsseldorf, als übertragende Gesellschaften, haben am 21., 25. und 27. Juni 2001 jeweils die Verschmelzung auf die L AG, Düsseldorf als übernehmende Gesellschaft (H AG Neu) beschlossen. Die Verschmelzungen wurden am 20. Dezember 2001 im Handelsregister der L AG eingetragen. Die L AG, Düsseldorf wurden in B AG umbenannt. Über das Vermögen der B AG ist das Insolvenzverfahren eröffnet worden (Amtsgericht Köln 75 IN 317/05). Zum Insolvenzverwalter wurde Rechtsanwalt Dr. M bestellt, der die Unzulänglichkeit der Masse, alle Masseverbindlichkeiten in voller Höhe erfüllen können, angezeigt.

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Der Antragsteller war Aktionär der N AG.

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Die übrigen Beteiligten des Verfahrens haben dieses durch den am 27. August 2008 protokollierten Vergleich (Blatt 166 d. A.) beendet. Der Antragsteller wendet sich gegen die Angemessenheit der Verschmelzungsrelation. Insbesondere sei es nicht angemessen, dass den Aktionären der BB für drei Stück-Aktien der B Holding lediglich eine Stück-Aktie der I AG (H AG Neu) zuerkannt worden sei.

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Die Vertreter der außenstehenden Aktionäre haben ebenfalls zur Sache umfangreich Stellung genommen und hielten ebenfalls die Verschmelzungsrelation nicht für angemessen.

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Das Gericht hat Beweis erhoben durch die Einholung eines Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses des Beweisaufnahme wird das Gutachten des Sachverständigen Diplom-Kaufmann O vom 6. August 2010 (Blatt 299 ff d. A.) verwiesen.

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II.

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Der Antrag auf Zuzahlung ist gemäß § 15 UmwG mit dem sich aus dem Tenor ergebenden Inhalt begründet.

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Das in den Verschmelzungsverträgen vom 08. Mai 2001 festgesetzte Umtauschverhältnis von fünf Stück-Aktien der I AG für drei Aktien der H AG und von drei Stück-Aktien der B Holding AG für eine Stück Aktie der I AG (H AG Neu) ist unangemessen und benachteiligt die ehemaligen Aktionäre der H AG Alt bzw. der B Holding AG. Das unangemessene Umtauschverhältnis ist durch eine bare Zuzahlung an die Aktionäre auszugleichen.

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Das Umtauschverhältnis ist nur dann angemessen, wenn der Wert der Anteile am untergegangenen übertragenen Rechtsträger den Wert der neuen Anteile am übernehmenden Rechtsträger entspricht (vgl. dazu bei BayObLGZ 2002, 400, 403 m.w.N. – LG Frankfurt – 3 – 5 O 57/06 – Beschluss vom 13. März 2009).

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Gemäß § 15 Absatz 1 und Absatz 2 UmwG ist danach eine bare Zuzahlung festzusetzen, wenn das im Verschmelzungsvertrag zu vereinbarende Umtauschverhältnis zu niedrig bemessen ist.

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Das von der Kammer eingeholte Gutachten des Sachverständigen ist hinreichend und ausreichend, um über die entscheidungserheblichen Bemessungsfragen zu befinden und die Relation der Unternehmenswerte und damit Feststellungen zur Angemessenheit der vereinbarten Umtauschverhältnisse zu treffen. Die Kammer hat das Gutachten des Sachverständigen nachvollzogen und stimmt mit ihm mit Ausnahme der Anwendung des IDW S 1 (2000) überein. Der Sachverständige hat in seinem Gutachten dargelegt, dass die Anwendung des IDW S 1 (2005) im Hinblick auf die Einführung des Halbeinkünfteverfahrens seit dem 01.01.2001 sachgerecht wäre und daher von der Anwendung des IDW S 1 (2000) der am Stichtag galt, abzusehen sei.

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Die Kammer folgt insoweit der Auffassung des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main, welches in seiner Entscheidung vom 15. Februar 2010 – 5 W 52/05 – ausgeführt hat:

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„Zu der Frage, welcher Bewertungsstandard heran zu ziehen ist, hat das Oberlandesgericht Stuttgart zutreffend ausgeführt, dass das Gericht in einem laufenden Spruchverfahren zwar nicht grundsätzlich gehindert ist, eine frühere Unternehmensbewertung im Licht neuerer Erkenntnisse zu überprüfen, es jedoch derartigen unveränderten Auffassungen nicht folgen muss (vgl. OLG Stuttgart, NZG 2007, 112, 116 f: Dort wird für einen Bewertungsstichtag am 15. August 2002 die Heranziehung langfristiger Anleihezinsen zusammen mit der Zinsstrukturkurve zur Ermittlung des Basiszinssatzes befürwortet, die (isolierte) Verwendung des Tax – CAPM hingegen abgelehnt). Dabei geht es vorwiegend um eine Abwägung zwischen zusätzlicher Erkenntnis und hiermit verbundener Verfahrensverzögerung (vgl. hierzu bereits Senat, Beschluss vom 26. August 2009 – 5 W 35/09 -, unveröffentlicht).

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Die Besonderheit des hiesigen Falls liegt darin, dass aufgrund der bereits vorliegenden partiellen Neubegutachtung eine Verfahrensverzögerung unter Berücksichtigung des neuen Standard IDW S 1 2005 und damit insbesondere mit der Anwendung des Tax-CAPM nicht verbunden wäre. Andererseits lässt sich umgekehrt aber auch entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht abschließend behaupten, die Anwendung des neuen Standards und des Tax-CAPM führe im konkreten Fall zu einer tatsächlich besseren Erkenntnis. So ist bereits vom theoretischen Ansatz her nicht gesichert, dass das Tax-CAPM stets zu besseren Erkenntnissen bei der Abbildung des Halbeinkünfteverfahrens führt (vgl. OLG München, BB 2007, 2395; Grßfeld/Stöver/Tönnes BB - Spezial 7/2005, 2, 10 ff; Hommel/Dehmel/Pauliy, BB – Spezial 7/2005, 13 ff.; Reuter, AG 2007, 1, 5)...

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Da der Senat sich zugleich in der Lage sieht unter Einholung eines weiteren Gutachtens den Unternehmenswert unter Zugrundelegung des alten Standards und damit verbunden des CAPM zu berechnen, führt vorliegend die (einheitliche) Berücksichtigung dieses Standards ebenfalls zu keinen Verfahrensverzögerungen.

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(2) Jedenfalls in einer solchen Situation ist der alte Standard und mit ihm das CAPM anzuwenden sowie die Annahme der Vollausschüttung zu unterstellen. Dies geht einher mit einer Auffassung in der Literatur, wonach für Bewertungsstichtage, die vor der Änderung der Rahmenbedingungen, die den neuen Standard bedingen, liegen, weiterhin die alte Methode gelten muss (Bungert, WPg 2008, 811, 815). Zugleich entspricht die hier vertretene Auffassung der überwiegend übergerichtlichen Rechtsprechung, wenngleich dem gegenüber die Anwendung neuester Erkenntnis und Standards von der Literatur weitgehend befürwortet wird (vgl. bei BayObLG, NZG 2006, 156, 157; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20. September 2006 – 26 W 8/06 – Juris Rdn. 36 f; ähnlich OLG Stuttgart, NZG 2007, 112, 116; OLG München, Beschluss vom 30.11.2006 – 31 Wx 59/06 -, Juris Rdn. 23 ff; aA im Wesentlichen OLG Celle, Beschluss vom 19.04.2007 – 9 W 53/06 – Juris Rdn 28; Hüttemann, WPg 2008, 822; Dörschell/Franken, DB 2005, 2257; Wasmann/Gayk BB 2005, 55; (unterschiedlich) differenzierend Bungert WPg 2008, 811; Lenz, WPg 2006, 1160).

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Dabei ist die Anwendung des alten Standards keine Frage des Vertrauensschutzes. Ein Unternehmen kann ebenso wenig wie der ausgeschiedene Aktionär darauf vertrauen, dass die gesetzlich abgestimmte angemessene Abfindung nur auf einer bestimmten Art und Weise berechnen wird. Insoweit – worauf insbesondere Hüttemann zu Recht hinweist – besteht kein Recht darauf, dass man sich seitens des Gerichts später gewonnenen besseren Erkenntnis verschließt (Hüttemann, WPg 2008, 822, 824). Das gilt in gleicher Weise bei neueren Erkenntnissen zu Kausalitätsfragen im Schadensrecht oder zu neuen Beweismöglichkeiten im Strafrecht.

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Auch die Heranziehung des Rechtsgedankens aus Artikel 170 EGBGB ist fraglich, weil es sich bei dem IDW – Standards nicht um Rechtsnormen handelt, die die Gerichte binden könnten, sondern nur um Expertenauffassung aus dem Kreis der Wirtschaftsprüfer (vgl. OLG Stuttgart, NZG 2007, 310, OLG München, Beschluss vom 30.11.2006 – 31 Wx 59/06 - , Juris Rdn. 23).

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Maßgeblich ist vielmehr zunächst der Aspekt der Rechtssicherheit. Es besteht eine nicht unerhebliche Unklarheit bei allen Verfahrensbeteiligten, wenn sie bei der Einleitung eines Spruchverfahrens oder - zeitlich davor gelagert - bei dem Beschluss über eine unternehmerische Maßnahme noch nicht abschätzen können, auf welcher Grundlage das Gericht seine Entscheidung über die Angemessenheit der zu gewährenden Abfindung treffen wird.

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Hinzukommt Folgendes: Die Durchführung eines Spruchverfahrens und die Überprüfung der Angemessenheit einer Abfindung haben stets zwei Funktionen zu erfüllen. Zum Einen gilt es, Einzelfallgerechtigkeit zu schaffen, indem für die betroffenen Aktionäre die zutreffende Höhe der Entschädigung festgesetzt wird. Zum Anderen gilt es zusätzlich, durch die Korrektur im konkreten Einzelfall Anreize für Unternehmen zu setzen, zur Vermeidung künftiger gerichtlicher Verfahren keine hinter dem zu treffenden Wert zurückbleibenden Abfindung zu zahlen. Mit Blick auf die zweite Steuerungsfunktion eines Spruchverfahrens ist es kontraproduktiv, nachträglich einen Standard anzuwenden, der bei der Ermittlung der Abfindung durch das Unternehmen noch nicht bekannt war. Nur bei der Vorhersehbarkeit gerichtlicher Entscheidung für die betroffenen Unternehmen besteht regelmäßig die Chance, dass sie sich an das gesetzlich verankerte Gebot der Zahlung einer angemessenen Abfindung halten werden. Eine solche Vorhersehbarkeit ist nicht gegeben, wenn in einem Spruchverfahren Bewertungsstandards zur Anwendung kommen, die zum Bewertungsstichtag nicht bekannt waren.

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Schließlich folgt der Vorrang des alten, zum Bewertungsstichtag gültigen Standards insbesondere aus der Überlegung, dass die Abfindung sich nach dem Grenzpreis zu richten hat, zu dem der außenstehende Aktionär ohne Nachteil aus der Gesellschaft ausscheiden kann (BGHZ 138, 136, 140). Der Grenzpreis, der letztlich als Verkehrswert des Anteils zu verstehen ist (vgl. etwa Pilz ZGR 2001, 185, 193 f; Stills ZGR 2001, 874, 881), kann sich aber nur auf der Grundlage der damals zugänglichen Erkenntnisse bilden. Stellt sich beispielsweise erst später heraus, dass ein Rohstoff besonders wertvoll ist, liegt diese Erkenntnis jedoch zum maßgeblichen Bewertungsstichtag noch nicht vor, so darf sie bei der Ermittlung des Wertes des Rohstoffes zum damaligen Zeitpunkt keine Berücksichtigung finden, weil es niemanden gegeben hätte, der die damit verbundenen (Grenz) Preis zu zahlen bereit gewesen wäre. Grundlage der Grenzpreisbestimmung wie auch seines Marktäquivalents, des Börsenkurses, ist daher der jeweils gültige Bewertungsstandard und nicht – zum damaligen Zeitpunkt unbekannte – zukünftige Standards. Vorliegende Argumente bedingen, dass in der Regel der zum Wert vom Stichtag gültige Standard heran zu ziehen ist.“

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Dieser Ansicht folgt auch das Landgericht Frankfurt (LG Frankfurt-3-5 O 73/04-Beschluss vom 04. August 2010) in einem Verfahren, in dem der Bewertungsstichtag am 08. Juni 2004 lag).

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Soweit das Oberlandesgericht Stuttgart (– 20 W 2/07 – Beschluss vom 19. Januar 2011 Randnr. 275 ff -) für Bewertungen mit Stichtagen nach dem 01.01.2001 den Empfehlungen des IDW S 1 (2005) folgen will, vermag sich die Kammer dem, in Ansehung der Erwägungen des Oberlandesgerichts Frankfurt nicht anzuschließen. Zwar gilt das Stichtagsprinzip nicht für die angewandte Bewertungsmethode. Entscheidend ist dabei jedoch, und dies ist nach der Auffassung der Kammer der maßgebliche Gesichtspunkt, dass die Beteiligten bei der Einleitung des erfahrungsgemäß langdauernden Spruchverfahrens in der Lage sein müssen abzuschätzen, auf welcher Grundlage das Gericht seine Entscheidung treffen wird. Die Erfahrung zeigt, dass die konsequente Anwendung des IDW S 1 (2005) gegenüber dem IDW S 1 (2000) zu einer Reduzierung des Unternehmenswertes von rund 25 Prozent führt. Eine Verzögerung eines Spruchverfahrens kann bei einer am Beginn möglicherweise erfolgreichen Beanstandung anhand der von dem sachverständigen Prüfer ermittelten relevanten Werte nach dem lange dauernden Verfahrens mit zwischenzeitlich Rechtsänderungen, Änderungen der Bewertungssystematik, neuer wissenschaftlicher Erkenntnisse dazu führen, dass durch einen im gerichtlichen Verfahren eingesetzten Sachverständigen, der diese neuen Erkenntnisse in Ansatz bringt, ein Unternehmenswert ermittelt wird, der deutlich niedriger ist, als der Wert, den der sachverständige Prüfer festgestellt hat. Daraus ergibt sich, dass eine Verzögerung des Verfahrens, wodurch sie auch immer verursacht worden ist, häufig zu nicht vorhersehbaren Ergebnissen führen kann. Es ist zwar zutreffend, dass der Unternehmenswert nicht exakt mathematisch berechnet werden kann und insoweit ein umfassender und relativ breiter Ermessensspielraum besteht. Es scheint jedoch nicht sachgerecht, die bereits insoweit bestehenden Unwägbarkeiten noch dadurch zu erhöhen, dass je nach Zeitablauf – auch noch andere Empfehlungen des IDW Anwendung finden. Soweit teilweise versucht wird, diese Problematik durch eine Differenzierung in „Methodenanpassungen“ einerseits und „Methodenverbesserungen“ andererseits dogmatisch in den Griff zu bekommen (vgl. dazu Paulsen in Münchener Kommentar zum Aktiengesetz § 305 Randnr. 94 ff) scheint dieses auch keine geeignete Methode, da es dann der Entscheidung bedarf, ob es sich bei der Anwendung des IDW S 1 (2005) im Vergleich zum IDW S 1 (2000) um eine Methodenanpassung oder um eine Methodenverbesserung handelt. Bekanntlich beruhen nicht alle Änderungen des IDW S 1 (2005) gegenüber dem IDW S 1 (2000) auf den notwendigen Anpassungen an das Halbeinkünfteverfahren. Vielmehr lag ein Schwerpunkt der Änderungen auch auf eine Berücksichtigung der Gesichtspunkte Thesaurierungen beim Bewertungsobjekt und die Anlage in Unternehmensanteilen als Alternativinvestition. Darüber hinaus ist zu beachten, dass dem in der Literatur und der Rechtsprechung ständig wiederholten Argument, dass in dem Standard IDW S 1 (2000) die Gesetzesänderung bezüglich des Halbeinkünfteverfahrens noch nicht berücksichtigt wurde, entgegen zu treten ist. Aus dem Anhang des IDW S 1 (2000) folgt, dass in dieser Fassung des IDW S 1 dem Steuersenkungsgesetz, dem der Bundesrat am 14. Juli 2000 zugestimmt und mit dem das Halbeinkünfteverfahren ab dem 1. Januar 2001 eingeführt wurde, bereits Rechnung getragen wurde. Dies bedeutet wiederrum, mit der Einführung des IDW S 1 (2005) ist nicht dem Halbeinkünfteverfahren Rechnung getragen worden sondern der Erkenntnis, dass die Unternehmenswerte zu hoch sein sollen und mit rund 25% niedriger angesetzt werden sollten. Dies Ansicht mag zutreffen oder nicht, führt aber dazu, dass sich die nachträgliche Anwendung des IDW S 1 (2005) auf Fälle deren Stichtag, vor der Bekanntgabe des IDW S 1 (2005) liegen, so dass auch der Vertragsprüfer diesen Standard nicht anwenden konnte, verbietet.

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Vorliegend lag zum Bewertungsstichtag, die Hauptversammlungen der Gesellschaften fanden am 21., 25. und 27. Juni 2001 statt, der IDW S 1 in der Fassung vor, die vom Hauptfachausschuss des IDW am 28. Juni 2001 (IDW S 1 2000) verabschiedet worden war. Am 18. Oktober 2005 wurde der IDW S 1 2005 verabschiedet. Danach hat es bei dem zum Bewertungsstichtag gültigen Standard zu verbleiben.

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Geht man von dieser Prämisse aus, ist die Kammer in der Lage, aufgrund der Darlegungen des Sachverständigen die Unangemessenheit der Verschmelzungsrelation festzustellen und die erkannte bare Zuzahlung festzulegen. Der Sachverständige hat ausführlich, soweit ihm die notwendigen Unterlagen in Ansehung der eingetretenen Insolvenz überhaupt noch zur Verfügung standen, die notwendigen Bewertungsobjekte analysiert sowie die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage dargestellt. Der Sachverständige hat ausführlich die von ihm ermittelten Bewertungsparameter Basiszins, Risikozuschlag sowie des Betafaktors in Ansehung der Grundsätze des IDW S 1 (2000) festgestellt. Grundsätzliche Einwendungen gegen die Feststellungen des Sachverständigen werden von den Parteien auch nicht mehr erhoben. Daher erscheint es auch sachgerecht, unter Bezugnahme auf die ausführliche Begründung des Sachverständigen O, in Ansehung des Umtauschverhältnisses der H AG Alt von 0,53327 sowie der BB von 2,850881 als angemessen anzusehen, zum Ausgleich der vertraglichen Umtauschverhältnisse für die Aktionäre der H AG Alt eine bare Zuzahlung von 3,90 Euro und für die BB eine bare Zuzahlung von 1,63 Euro festzusetzen. Wegen der Berechnung im Einzelnen wird auf das Gutachten des Sachverständigen O (Seite 52 des Gutachtens ff) verwiesen.

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Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 15 Absatz 2 UmwG.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 312 Absatz 4 UmwG in der bis zum 31. August 2003 geltenden Fassung.

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Der Geschäftswert für das gerichtliche Verfahren sowie die Vergütung der Vertreter der außenstehenden Aktionäre war gemäß § 30 KostO zu schätzen.