Oberlandesgericht Düsseldorf ()
Urteil vom 2009-06-09, Aktenzeichen I-20 U 87/08
ECLI:DE:OLGD:2009:0609.I20U87.08.00

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 6. März 2008 ver-kündete Urteil der 7. Kammer für Handelssachen des Landge-richts Düsseldorf abgeändert.

Die Beklagten werden verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen,

zur Kennzeichnung der von ihnen angebotenen oder erbrach-ten Dienstleistungen eines Ingenieurs, nämlich des Prüfens von Anlagen, Gebäuden und/oder Betrieben die folgenden Angaben zu verwenden:

1. „Privater TÜV“ und/oder

2. „Erster privater TÜV“ und/oder

3. „D… (D. GmbH) bietet bundesweit TÜV-Dienstleistungen“

insbesondere wie geschehen in der nachfolgend wiedergege-benen Presseerklärung:

- Die Wiedergabe der Presseerklärung ist technisch nicht möglich. -

Die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin Auskunft zu ertei-len, in welchem Umfang sie die vorstehend bezeichneten Handlungen vorgenommen haben; dabei haben die Beklagten Art, Verbreitungsgebiet und Auflage der Werbemittel anzugeben, in denen sie mindestens eine der Angaben verwendet haben.

Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, wel-cher daraus entstanden ist oder noch entstehen wird, dass die Beklagten die vorstehend bezeichneten Handlungen vorge-nommen haben.

Die Kosten des Verfahrens werden den Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten dürfen die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 75.000,00 Euro abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

1

G r ü n d e

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I.

3

Die Klägerin ist 1995 durch die Fusion mehrerer Technischer Überwachungsvereine (TÜV) entstanden. Sie bietet eine Vielzahl von Dienstleistungen im Bereich Anlagensicherheit an. Sie ist Inhaberin der deutschen Marke "Tüv", Registernummer 1005648, deren Qualifikation als Wortmarke die Beklagten bestreiten, der deutschen Wortmarke "TÜV SÜD", Registernummer 30412680.2, sowie der nachstehend wiedergegebenen Gemeinschaftsmarke (Bildmarke) "TÜV SÜD", Registernummer 03715901:

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5

Die Marken sind unter anderem für Dienstleistungen eines Ingenieurs sowie für die Dienstleistungen Begutachten, Forschen, Prüfen und Überwachen auf dem Gebiet der Technik, insbesondere der Sicherheitstechnik, eingetragen.

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Zur Kennzeichnung ihres Geschäftsbetriebes verwendet die Klägerin die Kurzbezeichnung "TÜV SÜD". Die Verwendung des Namensbestandteils "TÜV" in Alleinstellung hat sie spätestens Mitte 2006 aufgegeben.

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Die Beklagte zu 1., deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2. ist, wurde im Jahre 1976 gegründet. Unternehmensgegenstand ist die Erbringung von Dienstleistungen auf den Gebieten Arbeitsschutz, Sicherheits- und Gesundheitsschutz, Gefahrstoffen, Altlasten und Umweltschutz, Technische Überwachung, Technische Ausrüstung, Brandschutz, Explosionsschutz, Projekt- und Baumanagement, Facility Management, Engineering und Qualitätsmanagement.

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Am 15. Juni 2006 veröffentlichte die Beklagte zu 1. die im Tenor wiedergegebene Presseerklärung im Internet, in der sie sich als "privater TÜV" und "erster privater TÜV" in Deutschland bezeichnet, der bundesweit "TÜV-Dienstleistun-gen" anbiete:

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Die Begriffe "TÜV privat" und "erster privater TÜV" allein und in Kombination mit dem Firmennamen waren auch Gegenstand verschiedener Markenanmeldungen der Beklagten zu 1. Diese hat sie inzwischen zurückgenommen. Daneben hat die Beklagte zu 1. eine Reihe von weiteren Marken mit dem Bestandteil "TÜV" wie "D...-TÜV", "T...-TÜV" und "G...-TÜV" angemeldet, die aber vorliegend nicht streitgegenständlich sind.

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Dem vorliegenden Rechtsstreit ist ein einstweiliges Verfügungsverfahren vor dem Landgericht München I (7 O 12113/06) und dem Oberlandesgericht München (29 U 5028/06) vorangegangen, in dem unter anderem auch der Inhalt der vorstehend dargestellten Veröffentlichung streitgegenständlich war. Die im einstweiligen Verfügungsverfahren gestellten Anträge, die darauf gerichtet waren, der jetzigen Erstbeklagten die Benutzung von Formulierungen zu untersagen, die im wesentlichen denen entsprechen, die Gegenstand auch des vorliegenden Unterlassungsantrages sind, wurden abschlägig beschieden. Das Wort "TÜV" werde nicht kennzeichenmäßig verwandt, sondern diene der schlagwortartigen Beschreibung des Aufgabengebiets der Erstbeklagten. Wegen der Einzelheiten des Verfügungsverfahrens wird auf die von der Beklagten als Anlagen B9 und B10 in Kopie zu den Akten gereichten Entscheidungen erster und zweiter Instanz verwiesen.

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Die Klägerin sieht in der Verwendung der Begriffe "privater TÜV" bzw. "erster privater TÜV" sowie "TÜV-Dienstleistungen" eine Verletzung ihrer Marken- und Kennzeichenrechte. In erster Instanz hat sie vorgetragen, die Klagemarke "TÜV" werde durch die Erstbeklagte identisch und für identische Dienstleistungen verwendet. Im Übrigen seien die Kennzeichnungsrechte und die Dienstleistungen ähnlich. Überdies sei die Marke "TÜV" eine bekannte Marke im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG und die geschäftliche Bezeichnung "TÜV" sei eine bekannte geschäftliche Bezeichnung im Sinne von § 15 Abs. 3 MarkenG. Sie habe durch eigene Tätigkeit und die Tätigkeit ihrer Vorgänger einen überragenden Ruf auf dem Gebiet der Überwachung und Prüfung technischer Einrichtungen und Anlagen sowie der Zertifizierung von Dienstleistungen erworben. Unter Bezugnahme auf eine in ihrem Auftrag im Oktober 2006 durchgeführte Umfrage hat sie vorgetragen, der Verkehr sehe auch heute in der Bezeichnung TÜV überwiegend einen Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen. Die ermittelte Kennzeichnungskraft sei für das Gebiet der Prüfung von Kfz sehr hoch, auf den Gebieten "Prüfung von Produktsicherheit" und "Prüfung von Haus- und Gebäudetechnik" außerordentlich hoch. Auf die als Anlage K18 vorgelegte Verkehrsbefragung wird Bezug genommen. Die in Rede stehenden Klagemarken und die geschäftlichen Bezeichnungen wiesen von Hause aus ein hohes Maß an Unterscheidungskraft auf. Der Umstand, dass die Angabe TÜV im Verkehr gelegentlich synonym mit Prüfung verwendet werde, beeinträchtige die Unterscheidungskraft der Marken und Geschäftsbezeichnungen nicht.

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Die Erstbeklagte verwende die beanstandeten Angaben nach dem Verkehrsverständnis markenmäßig. Die Angabe "privater TÜV" ergebe nur dann Sinn, wenn es auch einen nicht privaten TÜV gebe. Da die Angabe hier von einem Unternehmen verwendet werde, könne privat nicht im Sinne von Privatsphäre verstanden werden, sondern nur im Sinne eines Gegensatzes zum öffentlichen (staatlichen) Bereich. Der Verkehr verstehe die Angabe also dahin, dass hier ein privatrechtlich organisierter TÜV bezeichnet werde. Damit setze er aber eine markenmäßige Benutzung, nämlich die Verwendung als Hinweis auf die betriebliche Herkunft voraus. Dasselbe gelte für die Angabe "erster privater TÜV" und auch für die Angabe "TÜV-Dienstleistungen". Im Hinblick auf den hohen Bekanntheitsgrad der Klagemarken verstehe der Verkehr die Angabe dahin, dass damit von "dem TÜV" erbrachte Dienstleistungen gemeint seien. Die Beklagte zu 1. nutze die Unterscheidungskraft und die Wertschätzung der Klagemarke 1 aus und beeinträchtige sie zugleich. Die Ausnutzung liege darin, dass die Erstbeklagte sich an die viele Jahrzehnte kontinuierlich währende Bekanntheit und den guten Ruf der Klagemarke "TÜV" anhänge. Zugleich beeinträchtige sie deren Bekanntheit, nämlich ihre Zuordnungsfunktion. Ein rechtfertigender Grund dafür bestehe nicht. Die Erstbeklagte sei zum Absatz ihrer Dienstleistungen keineswegs darauf angewiesen, sich an die Klägerin und deren Dienstleistungen anzuhängen.

13

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Klägerin sei durch § 23 Nr. 2 MarkenG bzw. Art. 12 b) GMV daran gehindert, den Beklagten die Nutzung der beanstandeten Formulierungen zu untersagen. Zwar sei die Bezeichnung "TÜV" nicht unmittelbar beschreibend, sie sei aber im Rahmen der Anwendung des § 23 Nr. 2 MarkenG einer beschreibenden Bezeichnung gleichzustellen, weil es sich bei der beschreibenden Verwendung der Bezeichnung "TÜV" um eine üblich gewordene Bezeichnung handele. Die Bezeichnung "TÜV" werde inzwischen allgemein und weit verbreitet als Synonym für prüfende und kontrollierende Leistungen verwandt. So bringe man sein Auto "zum TÜV", auch wenn dieses von einer anderen Organisation geprüft werde. Nach Missständen auf den fraglichen Gebieten gebe es Forderungen nach einem "Schul-TÜV" oder einem "Ärzte-TÜV". In diesem beschreibenden Sinne werde "TÜV" auch in allen drei beanstandeten Formulierungen verwandt. Die Angaben dienten als gattungsmäßige Umschreibung für bestimmte technische Dienstleistungen. Es sei in Anbetracht der langen faktischen Monopolstellung für technische Überwachungsleistungen auch nicht unlauter, den Begriff "TÜV" als sprechendes Zeichen zu verwenden, zumal durch die Art der Verwendung keine Verwechslungsgefahr begründet werde.

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Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründeten Berufung.

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Sie beanstandet die Verwendung der der Internet-Enzyklopädie Wikipedia entnommen Begriffe wie "Schul-TÜV" oder "Ärzte-TÜV" als verfahrensfehlerhaft, da diese weder Gegenstand des Vortrags der Parteien noch der Erörterung in der mündlichen Verhandlung gewesen seien. In der Sache trägt sie unter Bezugnahme und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags ergänzend vor, § 23 Nr. 2 MarkenG erfasse nicht jede Verwendung einer fremden Marke als beschreibende Angabe, sondern nur generell beschreibende Angaben, die entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG eingetragen worden seien oder mit der Marke verwechslungsfähige generell beschreibende Angaben oder Marken, die sich nach ihrer Eintragung in eine Gattungsbezeichnung umgewandelt hätten. Dies treffe auf die Bezeichnung "TÜV" nicht zu. Auch wenn der Verkehr dazu neige, bekannte Marken in generischer Weise zu gebrauchen, sei doch das Bewusstsein vorhanden, dass es sich um Kennzeichen bestimmter Unternehmen handele. Für die Marke "TÜV" belege dies die in ihrem Auftrag durchgeführte Meinungsumfrage. Die Bekanntheit ihrer Marke beruhe auch nicht auf einer langjährigen, erst kürzlich gebrochenen Monopolstellung. So habe sie gerade im Bereich der Prüfung von Kraftfahrzeugen, Gebäuden und Betrieben schon immer im Wettbewerb mit anderen Unternehmen gestanden. Eine alleinige Zuständigkeit habe lediglich im Bereich der Prüfung einiger Anlagen bestanden. Ungeachtet dessen sei die Verwendung der Bezeichnung "TÜV" aber auch unlauter i.S.d. § 23 Nr. 2 MarkenG. Die Beklagten seien auf die Verwendung der Bezeichnung "TÜV" für ihre Dienstleistungen, zu denen im Übrigen auch Nicht-Prüfleistungen gehörten, nicht angewiesen, zudem verwendeten sie die Formulierungen "privater TÜV" und "erster privater TÜV" auch zur Kennzeichnung ihres Unternehmens.

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Die Klägerin beantragt,

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I. das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 6. März 2008, Aktenzeichen 37 O 51/07 aufzuheben;

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II. die Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen zur Kennzeichnung der von ihr angebotenen Dienstleistungen eines Ingenieurs, nämlich dem Prüfen von Anlagen, Gebäuden und / oder Betrieben die folgenden Angaben zu verwenden:

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1. "privater TÜV" und / oder

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2. "erster privater TÜV" und/oder

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3. "D… (D. GmbH) bietet bundesweit TÜV-Dienstleistungen".

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insbesondere wie geschehen im Beitrag Anlage K 19 (entspricht der im Tenor wiedergegebenen Presseerklärung);

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III. den Beklagten für jeden Fall der Zuwiderhandlung Ordnungsgeld bis zu EUR 250.000,00, an dessen Stelle im Falle der Unein-bringlichkeit eine Ordnungshaft bis zu sechs Monaten tritt, wobei eine gegen die Beklagte zu 1. festgesetzte Ordnungshaft an deren Geschäftsführer zu vollziehen ist, anzudrohen;

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IV. die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie die in Nummer II. bezeichneten Handlungen vorgenommen haben; dabei haben die Beklagten Art, Verbreitungsgebiet und Auflage der Werbemittel anzugeben, in denen sie mindestens eine der Angaben verwendet haben;

25

V. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, welcher daraus entstanden ist und noch entstehen wird, dass die Beklagten die in Nr. II bezeichneten Handlungen vorgenommen haben.

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Die Beklagten beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen.

28

Unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen tragen die Beklagten ergänzend vor, die Annahme einer Verletzung scheitere bereits an der fehlenden markenmäßigen Verwendung des Begriffs "TÜV". Die Art der Verwendung schließe aus, dass der Begriff "TÜV" als betriebliches Herkunftskennzeichen aufgefasst werde. Überdies sei der Inhalt der Presseerklärung durch das Grundrecht der freien Meinungsäußerung gedeckt. Selbst wenn man aber mit dem Landgericht eine markenmäßige Verwendung bejahe, greife aber jedenfalls der Einwand des § 23 Nr. 2 MarkenG ein. Der Begriff "TÜV" habe sich als Synonym für technische Prüfungen und Zertifizierungen eingebürgert. Die vom Landgericht angeführten Beispiele für einen beschreibenden Charakter des Begriffs "TÜV" seien offenkundig und hätten daher einer Erörterung in der mündlichen Verhandlung nicht bedurft. Weitere Beispiele fänden sich in der Tagespresse, die DEKRA werbe mit "TÜV-Abnahme mit DEKRA". Der Begriff "TÜV" habe durch die fortgesetzte Verwendung als Gattungsbezeichnung seine kennzeichnende Kraft verloren, die von der Klägerin vorgelegte Meinungsumfrage sei als Privatgutachten reiner Parteivortrag. Auch werde der Monopolgesichtspunkt nicht beachtet, die Umfrage lasse nicht erkennen, worauf die Herkunftsvorstellungen der befragten Verkehrsteilnehmer beruhten, diese seien wesentlich von den tatsächlichen Marktverhältnissen beeinflusst. Den neu in den Markt tretenden Wettbewerbern der Klägerin als ehemaliger (Quasi-)Mo-nopolistin könne ein legitimes Interesse an der Verwendung des beschreibenden Zeichens "TÜV" nicht abgesprochen werden. Im Übrigen gefährdeten Werbevergleiche, in denen nicht über die Herkunft der verglichenen Produkte getäuscht werde, nicht die Herkunftsfunktion der Marke und fielen damit ohnehin aus dem Anwendungsbereich des Kennzeichenschutzes.

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Die Beklagten haben erstinstanzlich hinsichtlich der von der Klägerin nicht angeführten Anspruchsgrundlagen die Einrede der Verjährung erhoben.

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II.

31

Da das Begehren unterschiedslos auf zwei nationale Marken, das Unternehmenskennzeichen und eine Gemeinschaftsmarke gestützt wird, soll es ersichtlich bei der Regel in Sachen des gewerblichen Rechtsschutzes bleiben, dass die von einem deutschen Gericht ausgesprochene Erkenntnisse nur für das Inland gelten sollen, zumal zu der Gemeinschaftsmarke auch kein gesonderter Vortrag erfolgt ist.

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Die so verstandene zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache Erfolg.

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Die Klägerin hat gegenüber den Beklagten einen Anspruch auf Unterlassung der Benutzung der Angaben "Privater TÜV", "Erster privater TÜV" und "D… (D. GmbH) bietet bundesweit TÜV-Dienstleistungen" aus § 14 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5 und § 15 Abs. 3, Abs. 4 MarkenG. Die Verwendung der vorgenannten Bezeichnungen in der Presseerklärung der Beklagten zu 1. vom 15. Juni 2006 verletzen die Markenrechte der Klägerin aus ihren deutschen Marken "Tüv" und "TÜV SÜD" und ihr Recht aus ihrem Unternehmenskennzeichen "TÜV SÜD AG".

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Alle diese Zeichen werden durch ihren Bestandteil "TÜV" geprägt. Es kann dahinstehen, ob es sich bei der deutschen Marke "Tüv" um eine Wort- oder um eine Wort-/Bildmarke handelt. Soweit die Beklagten die Qualifikation als Wortmarke bestreiten, stützen sie sich auf das vorangegangene Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vor dem Landgericht und dem Oberlandesgericht München, wo die Marke als Wort-/Bildmarke eingeführt worden ist. Die danach in Betracht kommenden Bildelemente beschränken sich auf die grafische Hervorhebung der Buchstaben (Anlage B 8, Seite 7). Aus Wort- und Bildelementen bestehende Marken werden in aller Regel durch ihr Wortelement geprägt, weil dieses die einfachste Möglichkeit bietet, die Waren zu bezeichnen, wobei schutzunfähige Bestandteile außer Betracht zu bleiben haben (BGH, GRUR 1998, 930, 931 - Fläminger; GRUR 2004, 778, 779 - URLAUB DIREKT). Danach verbleibt vorliegend allein der Bestandteil "TÜV". Die Bildelemente sind wenig ausgeprägt und dienen allein der grafischen Hervorhebung der Wortelemente. Der Wortbestandteil "SÜD" dient der regionalen Abgrenzung und hätte ohne "TÜV" keinerlei individualisierenden Charakter, für sich betrachtet wäre er nicht schutzfähig. Aus diesem Grund und weil der weitere Zusatz "AG" nur die Rechtsform beschreibt, ist auch lediglich der Bestandteil "TÜV" geeignet, im Verkehr als schlagwortartiger Hinweis auf das Unternehmen der Klägerin zu dienen (BGH, GRUR 2002, 898, 899 - defacto; GRUR 1970, 481, 482 - Weserklause).

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Dem Zeichen "TÜV" kommt Unterscheidungskraft zu. Hierfür reicht es aus, dass sich der gewählte Begriff nicht in der beschreibenden Angabe des Gegenstandes des Unternehmens erschöpft (vgl. BGH, GRUR 1997, 468, 469 – NetCom; GRUR 1997, 845 Immo-Data). Die von der Bezeichnung Technischer Überwachungsverein abgeleitete Abkürzung "TÜV" ist ihrem Wesen nach nichtssagend. Die ihr demzufolge ursprünglich zukommende Kennzeichnungskraft, die auch die Beklagten nicht bestreiten, hat die Bezeichnung zwischenzeitlich nicht verloren. Zwar wird "TÜV" nicht nur als Synonym für die Hauptuntersuchung bei Kraftfahrzeugen verwendet, sondern die Bezeichnung muss auch immer wieder im Rahmen der Forderung nach Qualitätskontrollen herhalten. Diese Gebrauchspraxis rechtfertigt aber nicht den Schluss, "TÜV" habe sich zu einem rein beschreibenden Begriff für Qualitätskontrollen entwickelt. Hintergrund umgangssprachlicher Forderungen nach einem "Schul-TÜV" oder einem "Ärzte-TÜV" ist ja der gerade der Umstand, dass die fast allen, jedenfalls allen Haltern eines Kraftfahrzeugs bekannte Hauptuntersuchung gemeinhin als "TÜV" bezeichnet wird. Der Verwender spekuliert darauf, dass seine Forderung so allgemein verstanden und akzeptiert wird. Man fragt also beispielsweise, ob wenn sich schon jedes Kraftfahrzeug regelmäßigen Kontrollen unterziehen müsse, es dann nicht legitim sei, dies auch für alle Ärzte gelten zu lassen.

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Die Verwendung von "TÜV" als Synonym für die Hauptuntersuchung bei Kraftfahrzeugen macht aber ihrerseits nur Sinn, wenn es als Grundlage hierfür eine den meisten bekannte Prüforganisation dieses Namens gibt. Ein an sich nichtssagender Begriff kann nur in der Art einer Gattungsbezeichnung verwandt werden, wenn es sich um ein bekanntes Zeichen handelt. So findet "Tempo" nur deswegen als Synonym für Taschentücher Verwendung, weil es eine den meisten Verbrauchern bekannte Taschentuchmarke "Tempo" gibt. Die Verwendung einer Phantasiebezeichnung als Gattungsbezeichnung setzt ihre Bekanntheit als Marke (oder Unternehmenskennzeichen) voraus.

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Das Zeichen "TÜV" ist ein bekanntes Zeichen; es ist einem bedeutenden Teil des betroffenen Publikums bekannt (BGH, GRUR 2002, 340, 341 – Fabergé). Aus der unstreitigen Verwendung von "TÜV" als Synonym für Prüfungsleistungen, insbesondere für die Hauptuntersuchung bei Kraftfahrzeugen, folgt immer noch, dass es sich bei "TÜV" um ein bekannte Marke und ein bekanntes Unternehmenskennzeichen handelt. Der Verkehr weiß noch, dass der aus sich heraus nichtssagende Begriff "TÜV", wie ausgeführt, auch auf ein oder mehrere bestimmte Unternehmen oder ihre Leistungen hinweist. Das Ergebnis der von der Klägerin in Auftrag gegebenen und als substantiierter Parteivortrag zu wertenden Verkehrsbefragung, wonach 71,7 Prozent der befragten Autofahrer in "TÜV" den Hinweis auf eine ganz bestimmte Unternehmensorganisation und weitere 12,5 Prozent darin den Hinweis auf mehrere unterschiedliche Unternehmensorganisationen gesehen haben (Anlage K 18, Tab. 4 a), kann vor diesem Hintergrund nicht ernstlich überraschen.

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Einer förmlichen Beweisaufnahme bedurfte es nicht. Der Senat erachtet die Bekanntheit der Angabe "TÜV" als Unternehmenshinweis als eine offenkundige Tatsache, § 291 ZPO. Er kann dies vor dem Hintergrund der ausgeführten Verwendung und seinem eigenen diesbezüglichen Wissen beurteilen (vgl. OLG Köln, Urteil vom 6. Feb. 2009, Az. 6 U 147/08, BeckRS 2009 05568 - Deutschland sucht den Superstar). Soweit die Hauptuntersuchung für Kraftfahrzeuge betroffen ist, gehören seine Mitglieder selbst zu den angesprochenen Verkehrskreisen. Dass es eine in diesem Bereich tätige Prüforganisation namens "TÜV" gibt, war allen Senatsmitgliedern bekannt, die gegenteilige Auffassung, es handele sich allein um einen beschreibenden Begriff, ist ihnen vor dem Verfahren nie begegnet. Die vor diesem Hintergrund in der mündlichen Verhandlung geäußerte Einschätzung des Senats, der überwältigenden Mehrzahl der Autofahrer sei immer noch bewusst, dass eine der mit der Hauptuntersuchung befassten Organisationen den Namen "TÜV" führe, in Düsseldorf sei beispielsweise der TÜV auf dem Vogelsanger Weg unverändert ein Begriff, sind die Beklagten in der Verhandlung nicht entgegengetreten, einen Schriftsatznachlass haben sie nicht beantragt.

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Der herkunftshinweisenden Funktion des Zeichens TÜV steht nicht entgegen, dass es mehrere TÜV-Gesellschaften gibt. Diese Koexistenz beruht auf dem historischen Konzept von jeweils für eine bestimmte Region zuständigen, rechtlich selbständigen TÜV-Organisationen. Sie kann daher aus Rechtsgründen Dritten gegenüber keine Verringerung des Schutzes des von den Organisationen verwendeten Zeichens bewirken, selbst wenn die historischen Verhältnisse nur einem (geringen) Teil des Verkehrs bekannt sein dürften (BGH, GRUR 2006, 859, 862 - Malteserkreuz). Die Koexistenz gleichnamiger Firmen schränkt daher deren Möglichkeiten, gegen Dritte vorzugehen, nicht ein.

40

Die Beklagte hat das Zeichen "TÜV" markenmäßig verwandt. Zur Verwirklichung dieses nicht ausdrücklich normierten und daher zunächst umstrittenen Merkmals genügt es, wenn das fremde Kennzeichen als Hinweis auf das eigene oder auf das Unternehmen des Zeicheninhabers verwandt wird (EuGH, GRUR 1999, 244, 247 - BMW/Deenik). Im Bereich des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG reicht sogar jede gedankliche Verknüpfung mit der bekannten Marke aus (EuGH, GRUR 2004, 58, 60 - Adidas/Fitnessworld; BGH, GRUR 2005, 583, 584 - Lila Postkarte). Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt. Die Bezeichnungen "Erster privater TÜV" und "Privater TÜV" setzen schon begrifflich voraus, dass es einen nicht privaten TÜV gibt. Sie stellen einen Hinweis auf die Klägerin und die anderen TÜV-Gesellschaften als die fremden Unternehmen dar, zu denen die Beklagte bei der Erbringung ihrer Dienstleistungen in Konkurrenz tritt und von denen sie sich abgrenzt. Auch wenn die überkommenen TÜV-Gesellschaften in Wirklichkeit ebenfalls privatrechtlich organisiert sind, so können sie wegen der hoheitlichen Befugnisse im Bereich der technischer Prüfungen, mit denen sie beliehen sind, in der Öffentlichkeit als (quasi) öffentlich-rechtliche Organisationen wahrgenommen werden.

41

Der Begriff "TÜV-Dienstleistungen" löst beim Verkehr zumindest eine gedankliche Verknüpfung mit dem Zeichen "TÜV" aus. Wie bereits ausgeführt, setzt die Verwendung einer Phantasiebezeichnung als Gattungsbezeichnung im Ausgangspunkt ihre Bekanntheit als Marke (oder Unternehmenskennzeichen) voraus, da sie ohne die gedankliche Verknüpfung mit dieser für den Verkehr nichtssagend wäre. Nur dadurch, dass der Leser bei "TÜV" an den TÜV, also die Klägerin oder die anderen TÜV-Gesellschaften und deren Dienstleistungen denkt, erhält der Begriff "TÜV-Dienstleistungen" für ihn einen Bedeutungsgehalt. Nur deshalb versteht er den Begriff dahingehend, es handele sich um die Dienstleistungen, die auch der TÜV anbietet.

42

Der Umstand, dass die Beklagte ebenfalls im Bereich Ingenieurtechnischer Prüfleistungen tätig ist, steht der Anwendung des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG nicht entgegen. Die Vorschrift ist nach ihrem Sinn und Zweck entsprechend anzuwenden, wenn ein mit der bekannten Marke identisches oder ihr ähnliches Zeichen innerhalb des Ähnlichkeitsbereichs der Waren oder Dienstleistungen, für die sie Schutz genießt, benutzt wird, da der Markeninhaber in diesen noch schutzbedürftiger ist als in den vom Wortlaut der Vorschriften erfassten (BGH, GRUR 2004, 235, 238 - Davidoff).

43

Durch die Verwendung der Begriffe "Erster privater TÜV", "Privater TÜV" und "TÜV-Dienstleistungen" hat die Beklagte die Unterscheidungskraft des klägerischen Zeichens "TÜV" und seine Wertschätzung ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausgenutzt.

44

Für die Frage, ob die Unterscheidungskraft oder Wertschätzung der Marke in unlauterer Weise ausgenutzt wird, kommt es auf eine Abwägung zwischen den berechtigten Interessen des Markeninhabers und des Eingreifenden an. Dabei beurteilt sich der Verletzungstatbestand der Benutzung einer bekannten Marke nach den vier möglichen Verletzungserfolgen, nämlich der Aufmerksamkeitsausbeutung, der Rufausbeutung, der Rufschädigung oder der Verwässerung (BGH, GRUR-RR 2007, 313, 315 – CARRERA).

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Vorliegend ist zum einen der Tatbestand der Aufmerksamkeitsausbeutung gegeben. Deren Voraussetzung, dass das besondere Maß an Aufmerksamkeit ausgenutzt wird, das mit der Verwendung der bekannten Marke verbunden ist, ist bei der identischen oder ähnlichen Benutzung einer bekannten Marke zu dem Zweck, die mit ihrer Verwendung verbundene Aufmerksamkeit auszubeuten, regelmäßig gegeben, von einer Unlauterkeit i.S.d. § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ist in dem Fall auszugehen (BGH, GRUR-RR 2007, 313, 315 - CARRERA). So liegt der Fall hier. Die Beklagte verwendet das Zeichen "TÜV", um auf ihre eigenen Leistungen hinzuweisen. Gerade bei einer Veröffentlichung im Internet ist es von Bedeutung, ob der Text Schlüsselworte enthält, die einen nicht gezielt nach der eigenen Firma suchenden Interessenten gleichwohl zu der eigenen Präsentation führen. Besondere Bedeutung kommt dabei im Rahmen klassischer Suchprogramme der Überschrift zu. So liegt der Fall hier. Aufgrund der Verwendung der Begriffe "Erster privater TÜV" und "TÜV-Dienstleistungen", die den prägenden Bestandteil "TÜV" in identischer Form enthalten, wird die Presserklärung der Beklagten in der Trefferliste eines nach dem TÜV, also der Klägerin und der anderen TÜV-Gesellschaften Suchenden erscheinen. Auf diese Weise nutzt die Beklagte gezielt die Bekanntheit aus, die das Zeichen "TÜV" für technische Prüfleistungen genießt.

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Hinzu tritt der Verletzungstatbestand in der Fallgestaltung der Ausnutzung der Wertschätzung durch Rufausbeutung (Imagetransfer). Die Verwirklichung des Tatbestands erfordert, dass eine Annäherung an die Marke geschieht, um Gütevorstellungen, die der Verkehr mit den unter der Marke vertriebenen Erzeugnissen verbindet, in unlauterer Weise auszunutzen. Dies kann auch ohne Herkunftstäuschung geschehen, wenn dadurch für die eigene Ware der Ruf des fremden Erzeugnisses, insbesondere eine damit in Folge seiner Qualität oder in Folge besonderer Werbeanstrengungen des Herstellers verbundene Gütevorstellung ausgenutzt wird. Bei einer wortgleichen Verwendung liegt ein solcher Imagetransfer nahe (BGH, GRUR-RR 2007, 313, 315 - CARRERA). Der TÜV steht in der Wahrnehmung der Öffentlichkeit als der Inbegriff der objektiven und seriösen Prüfung. Populistische Forderungen nach einem "Schul-TÜV", einem "Ärzte-TÜV" oder dergleichen wären ohne den überragenden Ruf der Klägerin und der anderen TÜV-Gesellschaften nicht denkbar. Es würde keinen Sinn machen, zur Sicherstellung der Qualität einen Test zu fordern, der selbst derartigen Qualitätsanforderungen nicht genügt. Diesen überragenden Ruf wollte sich die ebenfalls im Bereich technischer Prüfleistungen tätige Beklagte mit der Verwendung der beanstandeten Begriffe zunutze machen, sie will in den Augen der Öffentlichkeit ebenfalls als TÜV erscheinen, wenn auch als der (erste) private.

47

Die Beklagte kann sich auch nicht auf die Zulässigkeit der Verwendung eines Zeichens als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften von Waren oder Dienstleistungen stützen, § 23 Nr. 2 MarkenG. Die Kriterien des § 23 MarkenG sind bei Unlauterkeitsbeurteilung nach §§ 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG, 15 Abs. 3 MarkenG mit zu berücksichtigen; § 23 MarkenG geht in dieser auf und hat insoweit keinen eigenständigen Anwendungsbereich (BGH, GRUR 1999, 992, 994 - BIG PACK; Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 14 Rn. 185). Das Tatbestandsmerkmal des Verstoßes gegen die guten Sitten in § 23 Nr. 2 MarkenG ist richtlinienkonform auszulegen, in Übereinstimmung mit Art. 6 Abs. 1 Markenrichtlinie ist danach von einer Unlauterkeit der Verwendung der angegriffenen Bezeichnung auszugehen, wenn die Benutzung den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel nicht entspricht (BGH, GRUR 2004, 600, 602 - d-c-fix/CD-FIX). Die Benutzung der Marke entspricht den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel dann nicht, wenn sie den Wert der Marke dadurch beeinträchtigt, dass sie deren Unterscheidungskraft oder deren Wertschätzung in unlauterer Weise ausnutzt (EuGH, GRUR 2005, 509, 513 - Gilette/LA-Laboratories). Insoweit kommt es entscheidend darauf an, ob der Inanspruchgenommene auf eine Benutzung des Zeichens zur Beschreibung seiner Waren angewiesen ist und keine andere Bezeichnung wählen kann, die aus dem Schutzbereich des Markenrechts herausführt (BGH, GRUR 2004, 600, 602 - d-c-fix/CD-FIX).

48

Die Beklagte ist auf die Benutzung des Zeichens "TÜV" zur Beschreibung ihrer Leistungen nicht angewiesen. Ausweislich ihrer Pressemitteilung ist sie seit 30 Jahren unter ihrem Namen "D…" tätig. Weshalb sie nunmehr ein legitimes, nicht nur auf die Ausbeutung des Zeichens zielendes Interesse an der Verwendung haben soll, ist nicht ersichtlich.

49

Der Begriff "TÜV" ist, wie ausgeführt, aus sich selbst heraus nichtssagend und nur aufgrund der Bekanntheit des Zeichens überhaupt zur Bezeichnung von Prüfleistungen geeignet. Dies unterscheidet den vorliegenden Sachverhalt von den "Post"-Fällen, bei denen wegen der Wahl einer originär beschreibenden Angabe als Marke eine Beschränkung des Schutzbereichs geboten erscheint. Bei der Besetzung eines beschreibenden Begriffs kollidiert das Markenrecht mit dem Freihaltebedürfnis, wobei ein Zurücktreten der Marke deshalb gerechtfertigt erscheint, weil dies aufgrund der Wahl eines beschreibenden Begriffs als Marke von Anfang an in ihr angelegt war. Auf den Fall einer erst in Folge der Bekanntheit des Zeichens und damit nachträglich aufgekommenen auch beschreibenden Verwendung lässt sich dies nicht übertragen.

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Auch auf eine Monopolstellung der Klägerin kann sich die Beklagte nicht berufen. Wie ebenfalls bereits ausgeführt, beruht die Bekanntheit und der Ruf des klägerischen Zeichens vor allem auf der technischen Überprüfung von Kraftfahrzeugen, der sogenannten Hauptuntersuchung. In diesem Bereich besteht jedoch unstreitig seit Jahrzehnten kein Monopol des TÜVs mehr. (Es bestand im Übrigen auch kein Duopol aus TÜV und DEKRA mehr). Obwohl der Verkehr dementsprechend daran gewohnt ist, dass die Hauptuntersuchung auch von Dritten durchgeführt wird, insbesondere Werkstätten greifen oft auf unabhängige Sachverständige zurück, hat sich der überragende Ruf des TÜV gehalten. Das noch bis 2006 bestehende TÜV-Monopol erfasste demgegenüber nur die Prüfung einiger weniger technischer Großanlagen, die die Masse der Bevölkerung überhaupt nicht berührt. Von daher kann die Bekanntheit des Zeichens "TÜV" gerade nicht auf das Monopol zurückgeführt werden. Ein nicht auf einem gesetzlichen Privileg, sondern auf eigener Leistung beruhendes Quasimonopol kann nicht Grundlage einer Beschränkung sein. Es erscheint nicht nur in hohem Maße unbillig, einem Zeicheninhaber, der es aufgrund eigener Leistung nicht nur zu einer Bekanntheit seines Zeichens, sondern sogar einer Art Wahrnehmungsmonopol gebracht hat, für diese überragende Leistung mit einer Beschränkung des Schutzes zu bestrafen, sondern es widerspräche auch allen Grundsätzen des Zeichenrechts, ausgerechnet sehr großen Marken nur einen kleinen Schutzbereich zuzubilligen.

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Es kommt noch hinzu, dass das Zeichen "TÜV" zur Bezeichnung der von der Beklagten offerierten Dienstleistungen im Grunde untauglich ist. TÜV steht zunächst für die Hauptuntersuchung bei Kraftfahrzeugen, die die Beklagte nicht anbietet. Soweit TÜV als Synonym für alle denkbaren technischen oder sogar nicht technischen Prüfleistungen dient, vermittelt der Begriff den Eindruck einer Angebotsbreite, der die Beklagte überhaupt nicht gerecht werden kann. An konkreten Prüfleistungen ist der Pressemitteilung nur die Prüfung von Aufzügen und Drückbehältern zu entnehmen. Welcher Art die angebotenen Prüfungen von Gebäuden und technischen Anlagen sind, bleibt bereits unklar. Insoweit beinhaltet die Verwendung des Begriffs letztendlich sogar ein gewisses Potential zur Irreführung. In jedem Fall kann an der Verwendung eines derart unscharfen Begriffs kein legitimes Interesse bestehen.

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Auch auf die Grundsätze vergleichender Werbung kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg berufen. Die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs "O2/Hutchison 3G" (GRUR 2008, 698 ff) betrifft ausdrücklich nur den in Art. 5 Abs. 1 lit. b der Markenrichtlinie normierten Fall, also § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Eine Beschränkung des Schutzbereichs bekannter Marken lässt sich daraus nicht herleiten. Es hat daher bei den allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen für eine vergleichende Werbung zu verbleiben, zu denen nach § 6 Abs. 2 UWG der objektive Bezug auf eine oder mehrere nachprüfbare Eigenschaften der Ware oder Dienstleistung oder deren Preis gehört. Solche Angaben fehlen entweder ganz oder sie bleiben unbestimmt und damit nicht nachprüfbar, wie die allgemeine Behauptung gleicher Qualität oder einer günstigeren Preisgestaltung. Der verbleibende Aussagegehalt, man biete nunmehr ebenfalls die Leistungen an, die der Zeicheninhaber erbringt, kann für eine aus dem Anwendungsbereich des Markenrechts hinausführende vergleichende Werbung nicht genügen. Auch er ist im Übrigen in dieser Allgemeinheit nicht nachprüfbar und, wie schon ausgeführt, letztendlich sogar irreführend.

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Das Grundrecht der Meinungsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG vermag ihr Handeln ebenfalls nicht zu legitimieren. Es ist bereits zweifelhaft, ob die Bezugnahme auf die Marken der Klägerin in der angegriffenen Werbung durch das Recht auf freie Meinungsäußerung geschützt ist. Zwar erstreckt sich der Schutz des Art. 5 Abs. 1 GG auch auf Wirtschaftswerbung, Voraussetzung ist aber, dass diese einen wertenden meinungsbildenden Inhalt hat (BVerfGE 71, 162, 175 - Arztwerbung; BGH, GRUR 2008, 1124, 1125 - Zerknitterte Zigarettenschachtel; OLG Köln, a.a.O. - Deutschland sucht den Superstar). Die Bezugnahme auf die Zeichen der Klägerin ist aber nicht geeignet, meinungsbildend zu wirken; eine Wertung, ein Dafürhalten oder irgendwelche Anhaltspunkte, die darauf schließen ließen, dass die Beklagte sich durch die Veröffentlichung des angegriffenen Zeichens an einer öffentlichen Diskussion beteiligten wollte, sind nicht ersichtlich. Selbst wenn man den Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 GG für betroffen erachtet, fehlt es jedenfalls an einer Verletzung des Grundrechts. Bei der Abwägung mit den ebenfalls durch Art. 14 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich als Eigentum geschützten Zeichenrechten der Klägerin muss das Recht der Beklagten aus Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG vorliegend zurückstehen. Die beanstandete Verwendung dient lediglich kommerziellen Interessen. Würde man die Verwendung eines fremden Zeichens allein zur Förderung des eigenen Absatzes als für einen meinungsäußerungsrechtlichen Schutz ausreichen lassen, liefe der zeichenrechtliche Schutz vollständig leer (OLG Köln, a.a.O. - Deutschland sucht den Superstar).

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Die Verpflichtung zur Unterlassung trifft auch den Beklagten zu 2. Der Geschäftsführer einer fremde Zeichen verletzenden Firma hat für diese Rechtsverletzung ebenfalls einzustehen, wenn er entweder selbst die verletzende Verwendung des Zeichens veranlasst oder diese pflichtwidrig nicht verhindert hat (Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 14 Rn. 205; OLG München, GRUR-RR 2003, 169, 170 - ARTDECO; zum Wettbewerbsrecht: BGH, GRUR 2005, 1061, 1064 - Telefonische Gewinnauskunft; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 8 Rn. 2.20). In der Presseabteilung wird der Beklagte zu 2. nicht nur als Vorkämpfer der Marktliberalisierung, sondern auch als die tragende und dominierende Gestalt der Beklagten zu 1. dargestellt. Er ist der Unternehmensgründer der nach ihm benannten Ingenieurgruppe "T…" und geschäftsführender Gesellschafter der Beklagten. Die Beklagte zu 1. erscheint allein als seine Firma. Vor diesem Hintergrund ist kaum vorstellbar, dass die Pressemitteilung ohne seine Billigung veröffentlicht wurde. Dergleichen hat er im Übrigen auch nicht behauptet.

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Die Beklagten haben der Klägerin außerdem Schadensersatz zu leisten, § 14 Abs. 6, § 15 Abs. 5 MarkenG. Bei Anwendung der im Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt hätten die Beklagten die Marken- und Kennzeichenrechtsverletzung zumindest erkennen können, § 276 BGB. Wer ein Zeichen gebrauchen will, muss sich gewissenhaft davon überzeugen, dass er kein besseres Recht eines anderen verletzt (BGH, GRUR 1974, 735, 737 - Pharmamedan). Das Zeichen "TÜV" ist bekannt. Dass die in der gleichen Branche tätigen Beklagten vom Bestehen entsprechender Schutzrechte keine Kenntnis hatten, ist kaum vorstellbar, dergleichen haben sie auch nicht behauptet. Wer gleichwohl auf ein solches Zeichen zugreift, um auf seine Leistungen hinzuweisen, muss besonders sorgfältig prüfen, ob er sich dabei im erlaubten Bereich hält. Bei einer gewissenhaften Prüfung wäre den Beklagten nicht verborgen geblieben, dass sich ihre Bezugnahme nicht im Rahmen einer zulässigen Darstellung des Sachverhalts oder eines (Leistungs-)Vergleichs hält, sondern sich in einer reinen Image- und Aufmerksamkeitsausbeutung erschöpft.

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Steht die Verpflichtung der Beklagten zum Schadensersatz fest, so sind sie ferner zur Auskunftserteilung verpflichtet, damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadensersatzanspruch beziffern zu können, § 242 BGB. Die Klägerin ist auf die ihr zuerkannten Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügt, und die Beklagten werden durch die von ihnen verlangten Auskünfte nicht unzumutbar belastet; Entsprechendes machen sie auch nicht geltend.

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Da sich das Begehren der Klägerin ohnehin nur auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland beschränkt, konnte der Senat offen lassen, ob das Kriterium der Bekanntheit in der Gemeinschaft ebenfalls erfüllt ist. Er geht davon aus, dass es der Klägerin in erster Linie auf die (rasche) Unterbindung des beanstandeten Verhaltens ankommt und sie daher den stärksten Anspruch an die Spitze gesetzt haben wird und auf eine weitergehende Prüfung, auch bezüglich anderer Anspruchsgrundlagen, verzichtet.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Der Senat hat die Revision zugelassen, da dies als zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung, aber auch zur Fortbildung des Rechts geboten erscheint, § 543 Abs. Nr. 2 ZPO. Das Oberlandesgericht München hat vorliegend eine markenmäßige Benutzung verneint, auch wenn diese Entscheidung im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ergangen ist. Eine höchstrichterliche Entscheidung zur Verwendung einer Angabe als Synonym für ihrer Gattung nach verwandte, aber im Gegensatz zum Begriff "Post" nicht von sich aus beschreibende Zeichen wäre zudem hilfreich.

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Der Streitwert wird auf 150.000,00 Euro festgesetzt.