Niedersächsisches Finanzgericht ()
Beschluss vom 2006-07-19, Aktenzeichen 7 V 18/05

Tatbestand

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I. Die Beteiligten streiten darum, ob die Familienkasse zu Recht von der Antragstellerin Kindergeld zurückgefordert hat.

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Die Antragstellerin ist die Mutter ihres am ... 1983 geborenen Sohnes B, der im streitigen Zeitraum nicht in ihrem Haushalt lebte. B`s Vater ist ... verstorben. Die Stadt ... (im Folgenden: Stadt) teilte der Familienkasse mit Schreiben vom ... mit, dass sie dem Sohn sei dem ... Sozialhilfe gewähre und beantragte im Namen und im Auftrag der ... "Erstattung nach §§ 102 ff. SGB X i.V.m. § 74 Abs. 2 EStG". Zugleich beantragte die Stadt - falls dies nicht bereits durch die Berechtigte selbst erfolgt sei - gemäß §§ 102 ff. Zehntes Sozialgesetzbuch (SGB X) in Verbindung mit § 67 Abs. 1 Einkommensteuergesetz (EStG) formlos die Gewährung des Kindergeldes. Der/die Hilfeempfänger(in) sei aufgefordert worden, einen formgerechten Antrag zu stellen.

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Die Familienkasse übersandte der Antragstellerin mit Schreiben vom ... einen Vordruck zur Beantragung von Kindergeld und bat, einen Ausbildungsnachweis für B einzureichen.

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In ihren Anträgen auf Kindergeld vom ... machte die Antragstellerin zur Ausbildung und etwaigen Ausbildungsbemühungen und sonstigen Verhältnissen ihres Sohnes - außer der Angabe, dass er Sozialhilfe beziehe - keine Angaben und reichte keine Unterlagen ein. B lebe seit ca. dem Jahr ... nicht mehr in ihrem Haushalt. Sie erhalte von ihm keine Unterlagen. Sie bitte, sich bei weiteren Fragen an den vom Gericht für ihren Sohn eingesetzten Betreuer ... zu wenden. Als Bankverbindung für die Zahlung des Kindergeldes gab sie das Konto des Betreuers an. Der/die Sachbearbeiter/in der Familienkasse vermerkte auf dem Antrag handschriftlich, dass der Sohn bei der Berufsberatung geführt werde bzw. seit ... eine Ausbildung aufnehmen wolle. Insoweit befindet sich in der Kindergeldakte eine Mitteilung unter dem Datum vom ..., nach der der Sohn seit dem ... nicht mehr als Bewerber geführt werde, weil er das Bewerberangebot nach drei Monaten nicht erneuert habe. Ferner befindet sich in der Kindergeldakte eine Aufstellung über Vorgänge betreffend den Sohn in der Zeit vom ... bis ...

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Die Familienkasse ermittelte, dass die für den Vater von B zuständige Familienkasse Kindergeld bis einschließlich Mai ... gezahlt hatte. Weitere Ermittlungen, insbesondere zur Berücksichtigungsfähigkeit des Sohnes (Suche nach einem Ausbildungs- oder Arbeitsplatz, sonstige Umstände) sind aus der Kindergeldakte nicht ersichtlich.

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Mit Bescheid vom ... setzte die Familienkasse zunächst Kindergeld für B ab Juni ... fest und veranlasste die Auszahlung an die Antragstellerin.

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Mit Schreiben vom ... bat die Stadt um Sachstandsmitteilung bezüglich ihres Erstattungsanspruchs vom ....

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Daraufhin setzte die Familienkasse mit Bescheid vom ... das Kindergeld ab Juli ... fest; es werde ab November ... laufend gezahlt. Für den Zeitraum von Juli bis Oktober ... gelte der Anspruch in Höhe von € ... der Antragstellerin gegenüber nach § 74 Abs. 2 EStG in Verbindung mit § 107 SGB X als erfüllt. Sie erhalte für diesen Zeitraum keine Leistungen ausgezahlt. Mit weiterem Bescheid vom ... forderte die Familienkasse von der Antragstellerin das an sie ausgezahlte Kindergeld für die Monate Juli und August ... in Höhe von € ... zurück.

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Mit Schreiben vom ... teilte der Betreuer des Sohnes der Familienkasse mit, dass die Antragstellerin ihm Kindergeld in Höhe von € x überwiesen habe. Diesen Betrag habe er an das Sozialamt der Stadt überwiesen. Die Stadt teilte der Familienkasse im Namen und im Auftrag der ... mit Schreiben vom ... mit, der Betreuer habe den Betrag von € x an sie weitergeleitet. Die Familienkasse habe den Betrag von € x+10,-- nochmals überwiesen. Hiervon stünden der Stadt noch € 10,-- zu, den Restbetrag werde sie an die Familienkasse zurück überweisen.

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Die Familienkasse vermerkte insoweit eine Abzweigung / Einbehaltung in Höhe von € ....

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Mit Schreiben vom ... teilte sie der Antragstellerin mit, ab Oktober ... werde das Kindergeld wieder an diese ausgezahlt. Das Sozialamt habe der Familienkasse gegenüber einen Erstattungsanspruch in Höhe von € 10,-- geltend gemacht. Dieser Betrag werde von der Zahlung für Oktober ... einbehalten.

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Nach Aktenlage zahlte die Familienkasse der Antragstellerin weitere € x + 10,-- Kindergeld für die Monate Juli bis September ... aus, die diese der Familienkasse zurücküberwies (Bl. ... Kindergeldakte).

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Im Rahmen der jährlichen Überprüfung für Kinder ohne Ausbildungs- und Arbeitsplatz gelangte die Familienkasse zu der Auffassung, dass B nicht als Kind zu berücksichtigen sei, weil Bemühungen zur Erlangung eines Ausbildungsplatzes nicht nachgewiesen worden seien. In der Kindergeldakte ist insoweit die bereits bei Festsetzung des Kindergeldes vorliegende Aufstellung über Vorgänge in der Zeit vom ... bis ... abgeheftet (Bl. ... Kindergeldakte).

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Mit Schreiben vom ... teilte die Familienkasse der Antragstellerin mit, sie habe ab September ... möglicherweise zu Unrecht Kindergeld erhalten.

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Daraufhin stellte die Antragstellerin am ... bei der Familienkasse einen Antrag auf Kindergeld für ihren Sohn. Sie gab dazu an, dieser sei bei der Berufsberatung des Arbeitsamtes ... gemeldet, beziehe Sozialhilfe und sie habe zu ihm keinen Kontakt. Ferner beantragte der Sohn der Antragstellerin am ... die Auszahlung des anteiligen Kindergeldes an sich selbst. Er sei arbeitslos gemeldet bzw. suche einen Ausbildungsplatz. Die Antragstellerin leiste ihm keinen Unterhalt.

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Aus der Kindergeldakte ist ersichtlich, dass die Bundesagentur für Arbeit ... dem Sohn mit Schreiben vom ... die Teilnahme an einer Maßnahme zur Eignungsfeststellung / Trainingsmaßnahme nach den §§ 48 ff. Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) bei der ... Gesellschaft ... vorschlug. Ferner enthält die Akte einen Ausdruck "Niederschrift Reha", aus der eine stationäre Unterbringung ... in den Jahren ..., und anschließend der Besuch der Heimschule ..., der Schule ... sowie der ... -Schule ersichtlich sind; bei diesen handelt es sich um Einrichtungen für Kinder und Jugendliche bzw. junge Erwachsene mit erheblichen Störungen. Der letzte Vermerk datiert vom ....

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Mit Bescheid vom ... hob die Familienkasse die Festsetzung des Kindergeldes ab September ... gem. § 70 Abs. 2 Einkommensteuergesetz (EStG) auf, weil Bemühungen des Sohnes zur Erlangung einer Ausbildungsstelle nicht nachgewiesen worden seien (Bl. ... Kindergeldakte). Eine Berücksichtigung eines arbeitsuchenden Kindes sei nur bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres möglich. Der Sohn habe aber das 21. Lebensjahr bereits vollendet. Mit dem Bescheid forderte die Familienkasse gleichzeitig das für die Zeit von September ... bis März ... gezahlte Kindergeld in Höhe von € ... zurück. In einer Anlage zum Rückforderungsbescheid teilte sie der Antragstellerin mit, eine Verletzung der Pflicht zur Mitteilung von Veränderungen, die den Kindergeldanspruch berührten, ziehe normalerweise ein Bußgeldverfahren oder sogar ein Strafverfahren wegen Steuerhinterziehung nach sich. Ein solches Verfahren sei vermeidbar, wenn die Antragstellerin den Rückforderungsbetrag in Höhe von € ... bis zum ... vollständig und fristgerecht zahle.

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Die Antragstellerin legte gegen den Bescheid mit Schreiben vom ... unter dem "Betreff: Widerspruch Kindergeld B von September ...- März ..." Einspruch ein. Sie sei sich keiner Schuld bewusst. Seit dem Auszug B`s aus ihrem Haushalt im Jahr ... habe sie keinen Kontakt mehr zu ihm gehabt. Den Antrag auf Kindergeld habe sie lediglich deshalb gestellt, weil sie nach der Erklärung der Stadt ... bzw. der Familienkasse als leibliche Mutter dazu verpflichtet gewesen sei. Für die Prüfung, ob B seine Auflagen erfülle, seien sein Betreuer - an den sie das Kindergeld überwiesen habe - bzw. das Sozialamt zuständig.

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Mit Bescheid vom ... wies die Familienkasse den Einspruch zurück. Die Voraussetzungen des § 32 Abs. 4 Satz 1 EStG für eine Berücksichtigung von B als Kind hätten ab September ... nicht vorgelegen bzw. seien nicht nachgewiesen worden. Er habe sich zuletzt am .... bei einer Agentur für Arbeit arbeitslos / arbeitsuchend gemeldet. Seit September ... sei er nicht mehr als Bewerber bei der Berufsberatung der Agentur für Arbeit geführt worden. Bemühungen zur Erlangung eines Ausbildungsplatzes habe die Antragstellerin nicht nachgewiesen. Die Antragstellerin müsse gem. § 37 Abs. 2 AO das für die Zeit ab September ... bis März ... gezahlte Kindergeld zurückzahlen, weil das Geld auf das von ihr angegebene Konto überwiesen worden sei.

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Hiergegen richtet sich die unter dem Aktenzeichen 7 K ... geführte Klage. Der Sohn B sei behindert. Das Vormundschaftsgericht habe bereits im Herbst ... Herrn ... zu seinem gesetzlichen Betreuer bestellt. Aus dem beigefügten Ausweis vom ... ist ersichtlich, das der Aufgabenkreis des Betreuers ... die Sorge für die Gesundheit, die Vermögenssorge, die Unterstützung bei der Arbeitsplatzsuche, Behördenangelegenheiten und Postempfang umfasste. Ferner übersandte der Prozessbevollmächtigte einen kinder- und jugendpsychiatrischen Bericht vom ... und einen jugendpsychiatrischen Bericht vom ...; auf diese wird Bezug genommen. Der Sohn habe durchgehend Sozialhilfe bezogen. Das Sozialamt der Stadt ... habe den Betreuer aufgefordert, Kindergeld zu beantragen. Diesem sei mitgeteilt worden, den Antrag könnten nur die leiblichen Eltern stellen. Nur deshalb habe die Antragstellerin den Antrag auf Kindergeld gestellt. Das Geld habe sie an den Betreuer und dieser es an das Sozialamt weitergeleitet, sodass nicht sie, sondern das Sozialamt es zurückzahlen müsse.

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Mit Schreiben vom ... im Einspruchsverfahren bat die Antragstellerin um Aussetzung der Vollziehung. Diesen Antrag lehnte die Familienkasse mit Bescheid vom ... mit der Begründung ab, dass die Voraussetzungen hierfür nicht vorlägen - ohne dies weiter zu erläutern - und zudem das Rechtsbehelfsverfahren - durch die Einspruchsentscheidung vom gleichen Tage - bereits abgeschlossen sei.

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Der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin beantragte mit Schreiben vom ... an die Familienkasse erneut, im Hinblick auf das Klageverfahren die Vollziehung auszusetzen. Die Antragstellerin sei selbst Sozialhilfeempfängerin und nicht leistungsfähig. Die Rückforderung sei unberechtigt, weil sie den Antrag auf Kindergeld auf Veranlassung des Sozialamtes gestellt habe und das Kindergeld bei der Bemessung der Sozialhilfeleistungen seitens des Sozialamtes als Einkommen berücksichtigt worden sei.

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Diesen Antrag lehnte die Familienkasse mit Bescheid vom ... mit der Begründung ab, eine Beantragung der Aussetzung der Vollziehung sei nur noch beim Niedersächsischen Finanzgericht möglich, da das Einspruchsverfahren bereits abgeschlossen sei.

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Mit ihrem gerichtlichen Antrag begehrt die Antragstellerin weiterhin, die Vollziehung auszusetzen.

Entscheidungsgründe

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II. Der Antrag ist zulässig und begründet.

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II. 1 Der Antrag ist gem. § 69 Abs. 4 Finanzgerichtsordnung (FGO) zulässig, weil die Familienkasse vor Stellung des Antrages bei Gericht die bei ihr gestellten Anträge auf Aussetzung der Vollziehung abgelehnt und zudem die Vollstreckung betrieben hat. Die Begründung der Familienkasse in den Ablehnungsbescheiden vom ... und vom ... ist insoweit unrichtig. Die Familienkasse ist verpflichtet, sowohl während als auch nach Abschluss des Einspruchsverfahrens bei ihr gestellte Anträge auf Aussetzung der Vollziehung inhaltlich zu prüfen und zu bearbeiten, wie die Regelung in § 69 Abs. 4 FGO - die der Entlastung der Finanzgerichte dienen soll - zeigt. Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) reicht es allerdings für die Zulässigkeit eines bei Gericht gestellten Antrags auch aus, wenn die Behörde bereits im Einspruchsverfahren einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung abgelehnt hatte und im Verlaufe des Klageverfahrens nicht nochmals bei der Behörde die Aussetzung der Vollziehung beantragt und abgelehnt wird. Daraus folgt jedoch nicht, dass ein im Verlaufe des Klageverfahrens bei der Behörde gestellter Antrag unzulässig bzw. diese für dessen inhaltliche Bearbeitung nicht mehr zuständig sei. Unabhängig davon kann sich die Behörde der Bearbeitung eines vor Abschluss des Einspruchsverfahrens gestellten Antrages nicht dadurch (zulässigerweise) entledigen, dass sie zunächst bzw. gleichzeitig die Einspruchsentscheidung fertigt und dann darauf verweist, das Einspruchsverfahren sei nunmehr abgeschlossen, sodass eine Aussetzung der Vollziehung nicht mehr "möglich" sei. Das Gericht verweist auf die Kommentierung in Gräber / Koch, 6. Aufl. 2006 zu § 69 FGO.

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II. 2 Der Antrag ist auch begründet. Die Aussetzung der Vollziehung soll gemäß § 69 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 zweiter Halbsatz FGO erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes bestehen oder wenn die Vollziehung für die Betroffene eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.

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Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsaktes bestehen, wenn bei summarischer Prüfung des angefochtenen Verwaltungsaktes neben für die Rechtmäßigkeit sprechenden Umständen gewichtige, gegen die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes sprechende Gründe zutage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung von Rechtsfragen oder Unklarheiten in der Beurteilung von Tatsachen bewirken (vgl. Beschlüsse des Bundesfinanzhofs - BFH - vom 10. Februar 1984 III B 40/83, BStBl II 1984, 454 und vom 30. Dezember 1996 I B 61/96, BStBl II 1997, 466).

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Solche Umstände sind im vorliegenden Fall gegeben. Es bestehen in mehrfacher Hinsicht ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides. Zwar hat bei summarischer Prüfung die Familienkasse zutreffend dargelegt, dass Bemühungen des Sohnes der Antragstellerin um einen Arbeits- oder Ausbildungsplatz nicht ausreichend ersichtlich sind. Daraus folgt jedoch nicht, dass

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a) die Familienkasse die Kindergeldfestsetzung rückwirkend aufheben durfte (§ 70 Abs. 2 EStG) und

b) dass die Antragstellerin verpflichtet war,

aa) das aufgrund der Abzweigung von der Familienkasse an die Stadt ... gezahlte Kindergeld (Monate September und Oktober ...) und

bb) das von ihr an den Betreuer und von diesem an die Stadt ... weitergeleitete Kindergeld (Monate November ... bis März ...)

zurückzuzahlen.

c) Ferner kommt in Betracht, dass der Sohn der Antragstellerin wegen Behinderung als Kind zu berücksichtigen war (§ 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 EStG) und es ist zu prüfen, ob er arbeitsplatzsuchendes Kind im Sinne des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG war.

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a) Soweit in den Verhältnissen, die für den Anspruch auf Kindergeld erheblich sind, Änderungen eintreten, ist die Festsetzung des Kindergeldes gem. § 70 Abs. 2 EStG mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufzuheben oder zu ändern. Mit dieser Norm hat die Familienkasse im Bescheid vom ... die Befugnis zur rückwirkenden Änderung der Festsetzung des Kindergeldes ab September ... begründet. Dass eine Änderung der für die Berücksichtigung des Sohnes als Kind gem. § 32 Abs. 4 Satz 1 EStG maßgeblichen Verhältnisse mit Wirkung ab September ... eingetreten war, ist nicht ersichtlich. Vielmehr lagen nach Aktenlage bereits im Zeitpunkt der Festsetzung des Kindergeldes die Voraussetzungen für die Berücksichtigung des Sohnes als Kind nicht vor. Die Antragstellerin hatte insoweit keine Angaben gemacht und ausdrücklich erklärt, dass sie die erbetenen Unterlagen nicht beifügen könne, da sie von ihrem Sohn keine Unterlagen "benötige". Diese Äußerung ist dahingehend auszulegen, dass sie keine Unterlagen von ihrem Sohn erhalte, denn die Antragstellerin teilte mit, dass ihr Sohn seit ca. dem Jahr ... nicht in ihrem Haushalt lebe und bat ausdrücklich, sich bei weiteren Fragen an den vom Gericht eingesetzten Betreuer zu wenden. Eine Auskunft des Betreuers bzw. Nachweise, inwieweit die für die Berücksichtigung des Sohnes als Kind maßgeblichen Umstände vorlagen, hat die Familienkasse nicht eingeholt. Dass der Sohn im Juni ... bei der Berufsberatung als ausbildungs- oder als arbeitsplatzsuchend gemeldet war, ist bei summarischer Prüfung der Akte nicht zu entnehmen; dies wird im Hauptsacheverfahren näher aufzuklären sein. Nach den vorliegenden Ausdrucken ist davon auszugehen, dass (wohl) letztmals im Jahr ... Kontakte des Sohnes mit der Berufsberatung und / oder der arbeitsplatzvermittelnden Stelle erfolgten; derselbe Ausdruck lag bei summarischer Prüfung sodann der Bearbeitung bzw. weiteren Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen (Bl. ... Kindergeldakte) zugrunde, die zur Aufhebung der Kindergeldfestsetzung und zur Rückforderung mit Bescheid vom ... führte. Da eine Änderung der Verhältnisse gegenüber den im Zeitpunkt der Festsetzung des Kindergeldes maßgeblichen Verhältnissen nicht ersichtlich ist, durfte die Familienkasse bei summarischer Prüfung die Festsetzung nicht gem. § 70 Abs. 2 EStG rückwirkend ändern, sondern gem. § 70 Abs. 3 EStG nur den materiellen Fehler der Festsetzung durch Aufhebung der Festsetzung mit Wirkung ab dem auf die Bekanntgabe der Aufhebung folgenden Monat (also mit Wirkung ab ...) beseitigen. Demzufolge hatte sie keinen Anspruch gem. § 37 Abs. 2 AO auf Rückzahlung des für die davor liegende Zeit gezahlten Kindergeldes.

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b) aa) Soweit aus dem Bescheid der Familienkasse vom ... und aus den Hin- und Herüberweisungen ersichtlich, ist bei summarischer Prüfung das Kindergeld für die Monate September und Oktober ... nicht an die Antragstellerin, sondern aufgrund des geltend gemachten Erstattungsanspruchs an die Stadt ausgezahlt worden. Bei einer Abzweigung oder Erstattung richtet sich der Rückforderungsanspruch der Familienkasse nach der Rechtsprechung des BFH nicht gegen die Kindergeldberechtigte, sondern gegen den Abzweigungs- bzw. Erstattungsempfänger als Leistungsempfänger im Sinne des § 37 Abs. 2 Satz 1 AO (BFH, Urteile vom 24. August 2001, VI R 83/99, Bundessteuerblatt Teil II - BStBl. II - 2002, Seite 47 und VI R 39/01, Juris-Entscheidungsdienst, ebenso die Dienstanweisung zur Durchführung des Familienleistungsausgleichs, BStBl. I 2004, Seite 741 ff., Tz. 74.1.1 Abs. 4 Satz 5 für den Fall der Abzweigung und Tz. 74.3.5 Satz 2 für den Fall der Erstattung). § 37 Abs. 2 Satz 3 AO, der im Fall der Abtretung, Verpfändung oder Pfändung einen Anspruch auch gegen den Abtretenden, Verpfänder oder Pfändungsschuldner vorsieht, ist bei der Abzweigung oder Erstattung von Kindergeld nach § 74 EStG nicht entsprechend anwendbar (BFH, a.a.O.). Die Familienkasse hat deshalb bei summarischer Prüfung ungeachtet der weiteren Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides für die Monate September und Oktober ..., d.h. in Höhe von € ... keinen Anspruch auf Rückzahlung des Kindergeldes an die Antragstellerin. Die erforderliche Beiladung der Stadt bleibt dem Hauptsacheverfahren vorbehalten.

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bb) Soweit die Antragstellerin das an sie ausgezahlte Kindergeld für die Monate November -... bis März ... (d.h. in Höhe von € ... im Hinblick auf die von der Stadt geleistete Sozialhilfe und auf Aufforderung der Stadt an den Betreuer und dieser es an die Stadt weitergeleitet hat, kommt bei summarischer Prüfung in Betracht, dass sich ein etwaiger Rückzahlungsanspruch der Familienkasse nicht gegen die Antragstellerin als Kindergeldberechtigte, sondern gegen die Stadt als Empfängerin richtet. Die Stadt hatte im Hinblick auf die von ihr geleistete Sozialhilfe und die Tatsache, dass Unterhaltsleistungen der Antragstellerin an ihren Sohn weder dargelegt noch ersichtlich sind, einen Anspruch auf Abzweigung des Kindergeldes gem. § 74 Abs. 1 EStG als auch einen Anspruch auf Erstattung nach § 74 EStG in Verbindung mit §§ 102 ff. SGB X. Mit Schreiben vom ... hatte sie u.a. den Erstattungsanspruch geltend gemacht. Unter Bezugnahme auf den geltend gemachten Erstattungsanspruch hatte sie mit Schreiben vom ... um Sachstandsmitteilung gebeten. Infolgedessen hatte die Familienkasse das Kindergeld für die Monate Juli bis Oktober ... an die Stadt gezahlt und das an die Antragstellerin zunächst gezahlte Kindergeld zurückgefordert (Bescheid vom ...). Dass sich der Erstattungsanspruch für die Zeit ab November ... erledigt hatte - insbesondere keine Sozialhilfe mehr an den Sohn gezahlt wurde -, wurde von der Stadt nicht mitgeteilt, ist nicht ersichtlich und war nach Aktenlage nicht der Fall. Die Familienkasse hätte deshalb auch das Kindergeld für die Zeit ab November ... nicht an die Antragstellerin, sondern aufgrund des angemeldeten Erstattungsanspruchs weiterhin an die Stadt zahlen müssen. Die Antragstellerin nahm die für die Stadt bestimmte Zahlung nicht als Leistungsempfängerin im Sinne des § 37 Abs. 2 AO, sondern nur als Botin entgegen. Dass die Stadt gegenüber der Familienkasse die Auszahlung nicht weiter geltend machte, erklärt sich daraus, dass die Antragstellerin in Erfüllung ihrer Verpflichtungen im Rahmen der Sozialhilfegewährung das für die Stadt bestimmte Kindergeld an den Betreuer und dieser es auch tatsächlich an die Stadt weiterleitete. Die Stadt stand sich damit im wirtschaftlichen Ergebnis so wie bei der ihr aufgrund des angemeldeten Erstattungsanspruchs zustehenden unmittelbaren Auszahlung durch die Familienkasse.

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Die Geltendmachung eines Abzweigungs- bzw. eines Erstattungsanspruchs erfolgt, um den Anspruch des nachrangigen Sozialleistungsträgers auf Zahlung des Kindergeldes - wenn er Leistungen ohne dessen Anrechnung erbracht hat - sicherzustellen. Sie ist insbesondere erforderlich, wenn der Kindergeldberechtigte nicht mitwirkt und das Kindergeld nicht an den nachrangigen Sozialleistungsträger weiterleitet. Es handelt sich um eine Zwangsmaßnahme zu Lasten des Kindergeldberechtigten, weil er nicht mehr frei über das Kindergeld verfügen kann. Es widerspricht der Einheit der Rechtsordnung, wenn der Kindergeldberechtigte, der seinen Pflichten nicht nachkommt und bei dem ein Abzweigungs- oder Erstattungsanspruch geltend gemacht und das Kindergeld direkt an den nachrangigen Sozialleistungsträger ausgezahlt werden muss, besser gestellt wird als der Kindergeldberechtigte, bei dem diese Zwangsmaßnahme entbehrlich ist, weil er das Kindergeld - im Streitfall über den Betreuer - an den nachrangigen Sozialleistungsträger - dem die Hilfebedürftigkeit des Leistungsempfängers bekannt ist - weiterleitet. Im wirtschaftlichen Ergebnis kann der nachrangige Sozialleistungsträger in beiden Fällen über das Kindergeld verfügen. Würde sich bei Weiterleitung des an ihn ausgezahlten Kindergeldes durch den Kindergeldberechtigten der Rückforderungsanspruch nicht an den nachrangigen Sozialleistungsträger, sondern an den Kindergeldberechtigten richten, würde dieser deshalb, weil er seine Verpflichtungen im Rahmen der Sozialhilfegewährung erfüllt, d.h. das Kindergeld weitergeleitet und damit die Zwangsmaßnahme einer Abzweigung oder Erstattung entbehrlich gemacht hat, mit der Rückzahlung eines Betrages belastet, über den er nicht mehr verfügen kann bzw. würde er mit Verbindlichkeiten belastet, zu deren Erfüllung er möglicherweise nicht in der Lage ist; letzteres folgt im Streitfall aus dem Umstand, dass auch die Antragstellerin Sozialhilfe von der Stadt bezieht. Ein solches Ergebnis hält das Gericht für nicht tragbar.

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Im Hauptsacheverfahren wird zu klären sein, ob für die Monate November ... bis März ... die Stadt tatsächlich - wie vorgetragen - Sozialhilfe ohne Anrechnung des Kindergeldes gezahlt und vom Betreuer das Kindergeld erhalten hat oder ob sie für diesen Zeitraum entsprechend geminderte Sozialhilfe unter Anrechnung des Kindergeldes geleistet hat.

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In dem Fall, dass die Stadt ab November ... Sozialhilfe an den Sohn unter Anrechnung des Kindergeldes gezahlt haben sollte, d.h. wenn sie als nachrangiger Sozialleistungsträger das wirtschaftliche Ergebnis einer Abzweigung bzw. einer Erstattung in der Weise herbeiführte, dass sie die Leistungen, zu deren Gewährung sie verpflichtet war, unter Anrechnung, d.h. vermindert um die Höhe des Kindergeldes, erbrachte, ist bei summarischer Prüfung nicht gänzlich auszuschließen, dass sich der Rückforderungsanspruch nicht an die Kindergeldberechtigte, sondern an die Stadt richtet. Denn es macht bei summarischer Prüfung keinen Unterschied, ob der nachrangige Sozialleistungsträger zunächst die Leistungen, zu denen er verpflichtet ist, ohne Anrechnung des Kindergeldes erbringt und sodann das Kindergeld erhält oder ob er gleich unter Anrechnung des Kindergeldes entsprechend geringere Leistungen zahlt. In beiden Fällen ist er wirtschaftlich in gleicher Höhe belastet und es ist ihm die Hilfebedürftigkeit des Leistungsempfängers bekannt.

37

Allerdings besteht insoweit nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) kein Erstattungsanspruch gegenüber dem nachrangigen Leistungsträger der Sozialhilfe, weil diesem gem. § 103 Abs. 3 bzw. § 105 Abs. 3 SGB X die
Hilfebedürfigkeit
nicht nur dem Grunde, sondern auch der Höhe nach positiv bekannt gewesen sein müsse; entsprechend gelte durch die Zahlung des Kindergeldes auch nicht (rückwirkend) ein Anspruch auf Sozialhilfe nach § 107 SGB X als erfüllt (BSG, Urteil vom 12. Dezember 1995, 10 RKg 9/95, Sozialrecht, Rechtsprechung und Schrifttum - SozR -, 3-1300 § 48 Nr. 42, Juris-Entscheidungsdienst, Urteil vom 27. Februar 1996, 10 RKg 18/95, SozR 3 - 5870, vgl. auch Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 15. Juni 2000, 5 C 35/99, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht - Rechtsprechungsreport 2000, Seite 793, Hauck /Noftz, Kommentar zum SGB X, Rdz. 16, 20 zu § 103 SGB X, von Wulffen / Roos, Kommentar zum SGB X, 10. Aufl., Rdz. 22 zu § 103 SGB X, unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien: Bundestagsdrucksache 9/95 S. 25, abgedruckt in Hauck/Noftz, Kommentar a.a.O., M 010, Seite 18: es solle nicht rückwirkend ein Anspruch auf Sozialhilfe begründet werden können). Nach der Rechtsprechung des BSG liegt jedoch bei der rückwirkenden Aufhebung (§ 48 Abs. 1 Satz 2 Nummern 2 bis 4 SGB X) ein zur Ermessensausübung zwingender atypischer Fall stets vor, soweit der Betroffene hierdurch im nachhinein vermehrt sozialhilfebedürftig würde; es sei von der Aufhebung abzusehen und das Ermessen insoweit auf Null reduziert (BSG, Urteil vom 12. Dezember 1995 a.a.O., Hauck / Freischmidt a.a.O., Rdz. 16 zu § 48 SGB X). Im Urteil vom 31. Oktober 1991 (7 Rar 60/89, SozR 3 - 1300 § 45 Nr. 10, Juris-Entscheidungsdienst) führt das BSG unter Hinweis auf weitere Rechtsprechung des BSG aus: der Erstattungsanspruch (an den Leistungsempfänger, der die Leistung zurück zu zahlen hat) ist "zu erlassen, wenn die Einziehung nach Lage des einzelnen Falles für den Leistungsempfänger eine besondere Härte bedeuten würde. Eine solche ist anzunehmen, soweit der Betroffene (nachträglich nicht mehr realisierbare) Sozialhilfeansprüche gehabt hätte oder soweit er durch die Rückzahlung sozialhilfebedürftig würde ... die Rückzahlungspflicht des Klägers entfällt, soweit er ohne Gewährung der" von ihm zurückzuzahlenden Leistungen "auf die Gewährung von Sozialhilfe angewiesen gewesen wäre". Im Urteil vom 27. Februar 1996 (10 RKg 18/95 a.a.O.) führt das BSG aus, ein Erstattungsanspruch sei nach § 42 Abs. 3 SGB I in Verbindung mit § 76 Abs. 2 Nr. 3 SGB IV zu erlassen, wenn die Einziehung unbillig wäre. Dies sei stets der Fall, "wenn der Empfänger nachträglich nicht mehr realisierbare Sozialhilfeansprüche gehabt hätte, d.h. ohne die vorläufigen Leistungen (vermehrt) auf Sozialhilfe angewiesen gewesen wäre".

38

Nach § 76 Abs. 2 Nr. 3 SGB IV darf der Versicherungsträger Ansprüche nur erlassen, wenn deren Einziehung nach Lage des Falles unbillig wäre; unter den gleichen Voraussetzungen können bereits entrichtete Beiträge erstattet oder angerechnet werden. Die Vorschrift entspricht den Billigkeitsregelungen in den §§ 163, 227 Abgabenordnung (AO). Entsprechend könnte im Streitfall der Rückforderungsanspruch aus Billigkeitsgründen gem. § 163 AO nicht festzusetzen bzw. gem. § 227 AO zu erlassen sein. Diese Frage kann im vorliegenden Verfahren wegen Aussetzung der Vollziehung nicht geklärt werden, denn ein gesondert durchzuführendes Verfahren einer abweichenden Festsetzung oder eines Erlasses aus Billigkeitsgründen ist noch nicht durchgeführt und eine Aussetzung der Vollziehung des Rückforderungsbescheides im Vorgriff auf eine Billigkeitsmaßnahme nach der Rechtsprechung des BFH nicht zulässig (vgl. Gräber / Koch, Kommentar zur FGO, 6. Aufl. 2006, Rdz. 55 Stichworte Ablehnende Verwaltungsakte und Grundlagenbescheide zu § 69 FGO, BFH, Beschluss vom 31. August 1987, V B 57/86, BFH/NV 1988, Seite 174, vom 18. März 1996, V B 131/95, BFH/NV 1996, 692). Eine Aussetzung des vorliegenden Eilverfahrens im Hinblick auf die noch zu treffende Billigkeitsentscheidung kommt - anders als im Hauptsacheverfahren - nicht in Betracht.

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c) Es ist bislang nicht geprüft worden, ob der Sohn der Antragstellerin wegen Behinderung außerstande war, sich selbst zu unterhalten und deshalb als Kind zu berücksichtigen war (§ 32 Abs. 4 Nr. 3 EStG). Hierfür ergeben sich hinreichende Anhaltspunkte, um die Aussetzung der Vollziehung als vorläufigem Rechtsschutz zu rechtfertigen, nämlich die aus der Kindergeldakte ersichtlichen Unterbringungen bzw. Besuche von Einrichtungen, die vorliegenden, allerdings nicht aktuellen psychiatrischen Berichte und die Tatsache der Bestellung eines Betreuers, wenn auch andererseits die von dem Sohn ab ... bezogenen Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Sozialgesetzbuch II seine Erwerbsfähigkeit voraussetzen. Schließlich wird im Hauptsacheverfahren zu prüfen sein, ob der Sohn für den der Rückforderung zugrundeliegenden streitigen Zeitraum als arbeitsuchendes Kind zu berücksichtigen war (§ 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG), denn entgegen der Darstellung der Familienkasse im Bescheid vom ... hatte der am ... geborene Sohn nicht bereits im September ..., sondern erst mit Ablauf des ... April ... das 21. Lebensjahr vollendet.

40

Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

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