Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-01-19, Aktenzeichen 19 B 1946/00
ECLI:DE:OVGNRW:2001:0119.19B1946.00.00

Tenor

Dem Antragsteller wird für das Verfahren zweiter Instanz Prozesskostenhilfe
bewilligt und Rechtsanwältin H. in N. beigeordnet.

Die Beschwerde gegen die Ablehnung des Antrags auf Regelung der Vollziehung durch
den Beschluss des Verwaltungsgerichts N. vom 4. Dezember 2000 wird zugelassen.

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Gründe:

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Die Voraussetzungen gemäß § 166 VwGO iVm § 144 ZPO für die
Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Verfahren zweiter Instanz
sind erfüllt. Der Antragsteller ist nach seinen persönlichen und
wirtschaftlichen Verhältnissen nicht in der Lage, die Kosten der
Prozessführung insgesamt, teilweise oder in Raten aufzubringen, und
die Rechtsverfolgung bietet aus den nachfolgenden Gründen
hinreichende Aussicht auf Erfolg.

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Die Beschwerde ist gemäß § 146 Abs. 4 iVm § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
zuzulassen, weil ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des
angefochtenen Beschlusses bestehen. Es spricht Überwiegendes dafür,
dass die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotene
Interessenabwägung zu Gunsten des Antragstellers ausfällt, weil die
angefochtene Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 9. Februar
2000, an deren Rechtmäßigkeit das Verwaltungsgericht bereits Zweifel
hatte, offensichtlich rechtswidrig ist.

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Die Entziehung der Fahrerlaubnis des Antragstellers ist
offensichtlich rechtswidrig, weil er sich nicht im Sinne des § 46
Abs. 1 Satz 1 FeV als ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen
erwiesen hat. Die Fahrerlaubnisbehörde darf nur dann gemäß § 46 Abs.
3 iVm § 11 Abs. 8 Satz 1 FeV auf die Nichteignung schließen, wenn
der Fahrerlaubnisinhaber ein von ihm zu Recht gefordertes Gutachten
nicht oder nicht fristgerecht beibringt. Diese Voraussetzungen sind
hier nicht erfüllt. Die auf § 14 Abs. 1 Satz 2 FeV gestützte und vom
Antragsgegner unter dem 13. Dezember 1999 angeordnete Blut- und
Urinuntersuchung ist offensichtlich rechtswidrig.

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Nach § 14 Abs. 1 Satz 2 FeV "kann" die Beibringung eines
ärztlichen Gutachtens angeordnet werden, wenn der Betroffene
Betäubungsmittel im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes
widerrechtlich besitzt oder besessen hat. Letzteres ist hier zwar
der Fall. Der Antragsteller wurde als Fahrer eines Kraftfahrzeuges
am 26. August 1999 im Besitz von ca. 5 Gramm Haschisch und ca. 2
Gramm Marihuana angetroffen. Allein das Vorliegen dieser
Tatbestandsvoraussetzung des § 14 Abs. 1 Satz 2 FeV rechtfertigt
jedoch noch nicht die Anordnung, ein ärztliches Gutachten
beizubringen.

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Dabei kann dahinstehen, ob neben dem widerrechtlichen Besitz von
Betäubungsmitteln als weitere - ungeschriebene und gerichtlich voll
überprüfbare - Tatbestandsvoraussetzung hinzu kommen muss, dass
keine besonderen Umstände vorliegen, die den Verdacht auf
Drogenkonsum verlässlich ausschließen. Für eine dahingehende
Auslegung des § 14 Abs. 1 Satz 2 FeV könnte sprechen, dass nach dem
Zweck dieser Vorschrift der Fahrerlaubnisbehörde (lediglich) bei
Eignungszweifeln die Möglichkeit eröffnet sein soll, die Beibringung
eines ärztlichen Gutachtens anzuordnen. Derartige Zweifel liegen
aber nicht vor, wenn sich im Einzelfall auf Grund besonderer
Umstände ausschließen lässt, dass der Fahrerlaubnisinhaber die
Betäubungsmittel zum Eigenverbrauch erworben hat, die Umstände
vielmehr auf eine beabsichtigte Weitergabe an Dritte hindeuten.

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Vgl. auch zu § 15 b Abs. 2 StVZO a. F.:
BVerwG, Beschluss vom 12. Januar 1999 - 3 B
145.98 -; vgl. ferner BVerwG, Beschluss vom
23. August 1996 - 11 B 48.96 -, NZV 1996, 467
(467), sowie OVG NRW, Beschluss vom 3.
November 1997 - 19 B 1581/97 -, jeweils m. w.
N.

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Danach ist die Anordnung des Antragsgegners vom 13. Dezember 1999
und damit die Fahrerlaubnisentziehung offensichtlich rechtswidrig,
weil im vorliegenden Fall besondere Umstände vorliegen, die darauf
hindeuten, dass der Antragsteller die Betäubungsmittel, die er am
26. August 1999 mit sich führte, nicht zum Eigenverbrauch, sondern
zur Weitergabe an seine damals von ihm getrennt lebende Ehefrau
erworben hatte. Die dahingehende Aussage des Antragstellers, die er
bereits bei seiner ersten polizeilichen Vernehmung gemacht hatte,
wird durch die eidesstattliche Versicherung seiner inzwischen
geschiedenen Ehefrau vom 9. Oktober 2000 bestätigt. Anhaltspunkte
dafür, dass die Einlassung des Antragstellers und die
eidesstattliche Versicherung seiner geschiedenen Ehefrau unrichtig
sind, lassen sich bei der im vorliegenden Verfahren nur möglichen
summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage nicht feststellen und
sind auch vom Antragsgegner nicht substantiiert dargelegt worden. Er
macht nicht geltend, dass der Antragsteller bereits vor dem 26.
August 1999 oder danach wegen Drogenkonsums aufgefallen wäre.
Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, dass in dem gegen den
Antragsteller auf Grund des Vorfalls am 26. August 1999
eingeleiteten Strafverfahren eine Entscheidung ergangen ist, aus der
mit Bindungswirkung für das Fahrerlaubnisentziehungsverfahren
hervorginge, dass der Antragsteller die Betäubungsmittel, die er mit
sich führte, zum Eigenverbrauch erworben hatte. In dem
Strafverfahren ist zwar unter dem 25. Oktober 1999 ein Strafbefehl
des Amtsgerichts H. ergangen. Abgesehen davon, dass nach den
vorliegenden Unterlagen nicht erkennbar ist, ob der Strafbefehl
rechtskräftig geworden ist, bleibt nach dem insoweit sprachlich
missverständlichen Inhalt des Strafbefehls offen, ob das Amtsgericht
von einem Erwerb zum Eigenverbrauch oder von einem Erwerb für die
geschiedene Ehefrau des Antragstellers ausgegangen ist. Hierzu heißt
es in dem Strafbefehl: "Am 26. 08. 1999 gegen 19.45 Uhr reisten Sie
aus den Niederlanden kommend als Fahrer mit dem BMW-Pkw, - ,
am Grenzübergang H. in die Bundesrepublik Deutschland ein und
führten dabei selbst im Socken versteckt ein Tütchen mit Haschisch
und für Ihre getrennt lebende Ehefrau B. C. , wohnhaft in
G. -R. , und als Fahrzeugführer gemeinsam mit dem
Beifahrer M. A. ein Tütchen mit Marihuana im
Gesamtbruttogewicht von 5,63 Gramm und einen Joint für dessen
Eigenverbrauch in das Bundesgebiet ein."

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Die Anordnung vom 13. Dezember 1999 und damit die
Fahrerlaubnisentziehung sind aber auch dann offensichtlich
rechtswidrig, wenn § 14 Abs. 1 Satz 2 FeV eine Ermessensvorschrift
darstellt.

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So Amtliche Begründung zu § 14 FeV, VkBl
1998, S. 1071: Bei der Regelung in § 14 Abs.
1 Satz 2 FeV "handelt es sich um eine
Ermessensvorschrift (Kann-Bestimmung)";
ebenso Jagusch/Hentschel,
Straßenverkehrsrecht, 35. Auflage, 1999, § 14
FeV, Rdn 3.

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In diesem Fall ist der Frage, ob nach den besonderen Umständen
des Einzelfalls ein Erwerb der Betäubungsmittel zum Eigenverbrauch
auszuschließen ist, von der Fahrerlaubnisbehörde im Rahmen des ihr
obliegenden - gerichtlich nur in den Grenzen des § 114 Satz 1 VwGO
zu überprüfenden - Ermessens nachzugehen. Abgesehen davon, dass die
vorgenannte Frage im vorliegenden Fall, wie ausgeführt, bei
summarischer Prüfung zu verneinen ist, hat der Antragsgegner bei
Erlass der Anordnung vom 13. Dezember 1999 kein Ermessen ausgeübt.
Er hat sich vielmehr nach dem Inhalt seiner Anordnung vom 13.
Dezember 1999 ausdrücklich für "verpflichtet" gehalten, allein auf
Grund des beim Antragsteller festgestellten Drogenbesitzes zu
überprüfen, ob bei ihm ein dauernder oder gewohnheitsmäßiger Konsum
von Cannabisprodukten vorliegt bzw. ausgeschlossen werden kann.
Dementsprechend ist eine Würdigung der konkreten Umstände des
Einzelfalls nicht erfolgt. Die Erklärung des Antragstellers, er habe
die Betäubungsmittel für seine Ehefrau gekauft, wird zwar in der
Anordnung vom 13. Dezember 1999 aufgeführt, aber nicht
gewürdigt.

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Die fehlenden Ermessenserwägungen des Antragsgegners können
entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht in
entsprechender Anwendung des § 114 Satz 2 VwGO als nachgeholt
angesehen werden. Nach dieser Vorschrift kann die Behörde fehlende
Ermessenserwägungen lediglich "ergänzen". Die Vorschrift setzt
mithin voraus, dass bereits bei Erlass der behördlichen Entscheidung
Ermessenserwägungen angestellt worden sind. § 114 Satz 2 VwGO
eröffnet damit nur die Möglichkeit, defizitäre Ermessenserwägungen
zu ergänzen, nicht hingegen, erstmals Ermessen auszuüben oder die
Gründe einer Ermessensausübung auszuwechseln.

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BVerwG, Beschluss vom 14. Januar 1999 - 6
B 133.98 -, NJW 1999, 2912 (2912), m. w.
N.

14

Einer analogen Anwendung des § 114 Satz 2 VwGO steht deshalb im
vorliegenden Verfahren ungeachtet aller weiteren Zweifelsfragen
jedenfalls entgegen, dass der Antragsgegner bei Erlass seiner
Anordnung vom 13. Dezember 1999 kein Ermessen ausgeübt hat.

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Das Antragsverfahren wird als Beschwerdeverfahren fortgesetzt;
der Einlegung einer Beschwerde bedarf es nicht (§ 146 Abs. 6 Satz 2
iVm § 124 a Abs. 2 Satz 4 VwGO).

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

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