Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 1998-09-30, Aktenzeichen 2 Wx 22/98
ECLI:DE:OLGK:1998:0930.2WX22.98.00

Tenor

1

G r ü n d e :

2

Die weitere Beschwerde ist nach den §§ 27 Abs. 1, 29 Abs. 1 FGG
statthaft und auch im übrigen zulässig.

3

In der Sache bleibt sie erfolglos. Der angefochtene Beschluß,
mit dem die Beschwerde der Beteiligten zu 1) und 2) gegen den
Beschluß des Amtsgerichts vom 26. Februar 1997 zurückgewiesen
wurde, beruht nicht auf einer Verletzung des Gesetzes (§§ 27 Abs. 1
FGG, 550 ZPO).

4

Durch Verfügung vom 8. September 1997 hat das Amtsgericht die
Zurückweisung des Antrags auf Eintragung der Beteiligten zu 1) als
Geschäftsführerin in das Handelsregister angekündigt für den Fall,
daß der Nachweis der ausländerrechtlichen Voraussetzungen für ihre
Person nicht erbracht werde. Die hiergegen gerichtete Beschwerde
der Beteiligten zu 1) und 2) hat das Landgericht mit der Begründung
zurückgewiesen, Personen, die nicht Bürger von EG-Staaten seien,
könnten nur dann zu Geschäftsführern bestellt werden, wenn sie die
ausländerrechtlichen Voraussetzungen erfüllten und es ihnen erlaubt
sei, jederzeit in die Bundesrepublik Deutschland einzureisen.

5

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung stand.

6

Grundsätzlich können Ausländer zum Geschäftsführer einer GmbH
auch dann bestellt werden, wenn sie im Ausland wohnen (vgl. LG
Köln, NJW-RR 1995, 553, 554; LG Hildesheim GmbHR 1995, 655, 656;
Baumbach/Hueck, GmbHG, 16. Aufl., § 6, Rn. 9; Lutter/Hommelhoff,
GmbHG, 14. Aufl., § 6, Rn. 14; Scholz, GmbHG, 8. Aufl., § 6, Rn.
16; Roth/Altmeppen, GmbHG, 3. Aufl., § 6, Rn. 9;
Rittner/Schmidt-Leithoff in Rowedder u.a., GmbHG, 3. Aufl., § 6,
Rn. 8; Ulmer in Hachenburg, GmbHG, 7. Aufl., § 6, Rn. 7). Es muß
allerdings sichergestellt sein, daß sie ihren gesetzlichen
Verpflichtungen als Geschäftsführer nachkommen können (vgl. LG Köln
a.a.O.; Roth/Altmeppen a.a.O.). Das ist nur der Fall, wenn für sie
jederzeit die Möglichkeit besteht, in das Inland einzureisen, um
auch von dort die gesetzlichen Aufgaben eines Geschäftsführers
wahrnehmen zu können (vgl. Scholz, a.a.O, Rn. 18; Lutter/Hommelhoff
a.a.O.).

7

Ungeachtet der heutigen Möglichkeiten der Kommunikation über
Staatengrenzen hinweg ist die ordnungsgemäße Wahrnehmung der
gesetzlichen Aufgaben eines Geschäftsführers ausschließlich vom
Ausland aus nicht sichergestellt (vgl. Scholz, a.a.O., § 6, Rn. 18;
Lutter/Hommelhoff a.a.O.; zweifelnd Mankowski, Anm. zu LG Köln,
EWiR § 6 GmbHG 1/95; a.A. OLG Frankfurt a.a.O.; OLG Düsseldorf
a.a.O.; LG Braunschweig, DB 1983, 706; LG Hildesheim a.a.O.). Ein
solcher muß die Aufgaben des Geschäftsführers der Gesellschaft auch
im Inland wahrnehmen können, in dem die Gesellschaft ihren
Verwaltungssitz hat. Sein Erscheinen vor Behörden und vor Gericht
im Inland kann in einer Reihe von Fällen erforderlich werden (vgl.
Scholz a.a.O.). Das Gericht kann etwa das persönliche Erscheinen
des Geschäftsführers als des gesetzlichen Vertreters der
Gesellschaft nach § 35 Abs. 1 GmbHG anordnen. Sein Erscheinen kann
im Rahmen eines Konkursverfahrens nach Maßgabe der §§ 100, 105, 106
KO notwendig sein. Auch in den Fällen, in denen der Geschäftsführer
- zulässigerweise - Aufgaben auf Personen im Inland übertragen hat,
obliegt ihm diesen gegenüber jedenfalls eine Überwachungspflicht
(für die Buchführungspflicht z.B. vgl. Roth/Altmeppen, a.a.O., §
41, Rn. 5. Scholz a.a.O., § 41, Rn.5; Wiedemann in Rowedder u.a.,
GmbHG, § 41 Rn. 2; Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, § 41, Rn.
22).

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Der Geschäftsführer einer GmbH muß daher zumindest die ständige
Möglichkeit haben, in das Inland einzureisen, um von dort die
Geschäfte zu führen und sicherzustellen, daß den gesetzlichen
Aufgaben der Gesellschaft und des Geschäftsführers, etwa denjenigen
nach den §§ 41, 64 GmbHG, auch nachgekommen wird. In der
Beschwerdebegründung lassen die Beteiligten darauf hinweisen, daß
auch dann, wenn der Geschäftsführer seine Führungsaufgaben in der
Regel per Korrespondenz, Telefon oder Fax erfülle, er gleichwohl in
regelmäßigen Abständen und bei Bedarf auch zwischenzeitlich nach
Deutschland komme. Eine solche Praxis setzt jedoch voraus, daß der
Geschäftsführer die Möglichkeit jederzeitiger Einreise hat. Diese
ist indes nur sichergestellt, wenn er entweder die Erlaubnis zu
ständigem Aufenthalt im Inland hat oder jederzeit eine
Aufenthaltserlaubnis erhalten kann, die ihm zumindest geschäftliche
Reisen und damit ein Tätigwerden für die Gesellschaft im Inland
ermöglicht.

9

Das Registergericht muß prüfen, ob dem ausländischen
Geschäftsführer die Wahrnehmung seiner gesetzlichen Aufgaben im
Inland möglich ist (vgl. LG Köln GmbHRdsch 1983, 48; GmbHRdsch
1984, 157). Das folgt aus § 6 Abs. 2 Satz 3 GmbHG. Danach können
nur solche Personen zu Geschäftsführern bestellt werden, die die
der Gesellschaft und ihnen persönlich als Geschäftsführern
auferlegten gesetzlichen Pflichten erfüllen können (vgl. Scholz,
GmbHG, 8. Aufl., § 6; Rn. 18; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, a.a.O.;
wohl auch Roth/Altmeppen, a.a.O., wonach die Eintragung versagt
werden "kann", wenn das Registergericht davon ausgehen muß, der
Ausländer könne seine Pflichten nicht erfüllen). Das bedeutet indes
nicht, daß eine Eintragung nur aus den Gründen versagt werden kann,
die in § 6 Abs. 2 Satz 3 GmbHG ausdrücklich erwähnt sind. Über den
Wortlaut der Vorschrift hinaus ergibt sich aus ihr vielmehr, daß
derjenige, der vorhersehbar seinen gesetzlichen Verpflichtungen als
Geschäftsführer nicht nachkommen kann, grundsätzlich nicht als
solcher bestellt werden darf, weil sonst einem gesetzwidrigen
Tätigwerden Vorschub geleistet würde (vgl. LG Köln, GmbHRdsch 1983,
48).

10

Das Registergericht ist deshalb befugt, von dem Geschäftsführer
den Nachweis zu verlangen, daß er eine Erlaubnis zu ständigem
Aufenthalt im Inland hat oder zumindest jederzeit eine
Aufenthaltserlaubnis zur Durchführung von Geschäftsreisen erhalten
kann, wenn Anhaltspunkte für die Annahme bestehen, er könne seine
gesetzlichen Aufgaben wegen fehlender Einreisemöglichkeiten nicht
erfüllen. Eine derartige Annahme ist gerechtfertigt, wenn es sich
bei dem einzutragenden Geschäftsführer um einen Nicht-EG-Bürger mit
Wohnsitz außerhalb der EG handelt, wenn für ihn die Visumspflicht
gilt und Aufenthaltsgenehmigungen für Bürger seines Landes nach der
Praxis der Ausländerbehörden restriktiv erteilt werden. Daß die
Vorinstanzen bei der zur Eintragung als Geschäftsführerin
angemeldeten Beteiligten zu 1), die ihren Wohnsitz in Weißrußland
hat, ersichtlich Zweifel an der jederzeitigen Einreisemöglichkeit
gehabt haben, läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen.

11

Es verstößt nicht gegen das Gleichbehandlungsverbot, daß von
Ausländern aus Nicht-EG-Staaten, ein solcher Nachweis verlangt
wird. Art. 3 GG verbietet, gleiche Sachverhalte unterschiedlich zu
behandeln. Das Verlangen nach Vorlage entsprechender Nachweise
trägt jedoch der unterschiedlichen Rechtslage für EG-Bürger und
Bürger anderer Staaten Rechnung. Bei EG-Bürgern ist die
jederzeitige Einreisemöglichkeit sichergestellt. Bei ihnen besteht
daher auch keine Besorgnis, daß sie aus diesem Grund gehindert sein
könnten, im Inland ihren gesetzlichen Verpflichtungen als
Geschäftsführer nachzukommen.

12

Die Rüge der weiteren Beschwerde, das Landgericht habe bei
seiner Entscheidung gegen den Grundsatz der Gewährung rechtlichen
Gehörs verstoßen, bleibt ohne Erfolg. Art. 103 Abs. 1 GG gibt den
Verfahrensbeteiligten das Recht, sich nicht nur zu dem für die
gerichtliche Entscheidung maßgeblichen Sachverhalt, sondern auch
zur Rechtslage zu äußern. Die Vorschrift verpflichtet außerdem das
Gericht, den Vortrag der Beteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in
Erwägung zu ziehen (vgl. BVerfG NJW 1998, 2515, 2523 m.w.N.). Ein
Verstoß hiergegen ist im Streitfall nicht erkennbar. Die
Beteiligten hatten ausreichend Gelegenheit, den in dem
Nichtabhilfebeschluß enthaltenen Rechtsausführungen des
Amtsgerichts ihre abweichende Rechtsansicht entgegenzusetzen; dies
haben sie in der Begründung ihrer Beschwerde vom 16. Oktober 1997
getan. Das Amtsgericht hatte zudem bereits vor der
Zwischenverfügung vom 8. September 1997 mit Schreiben vom 9. Juli
1997 auf seine Rechtsauffassung hingewiesen. Die Beteiligten
konnten daher schon in dem Verfahren vor dem Amtsgericht ihren
Vortrag auf die nach dessen Auffassung maßgeblichen rechtlichen
Gesichtspunkte einstellen.

13

Das Landgericht hat auch entgegen der Ansicht der weiteren
Beschwerde die Ausführungen der Beteiligten zu 1) und 2) zur
Kenntnis genommen und bei seiner Entscheidung in Erwägung gezogen.
Dem steht nicht entgegen, daß es sich in den Gründen der
angefochtenen Entscheidung nicht mit den Ausführungen des
Schriftsatzes vom 18. November 1997 befaßt hat. Es kann nämlich
nicht festgestellt werden, daß dieser Schriftsatz zu den Akten
gelangt oder auch nur bei Gericht eingereicht worden wäre. Dies hat
die Beteiligte trotz des Hinweises des Senats, der Schriftsatz
befinde sich nicht bei den Akten, weder belegt noch konkret
dargetan.

14

Bei dieser Sachlage bedarf es keines Eingehens auf die Frage, ob
hier der Eintragung der ausländischen Geschäftsführerin weitere
Gründe entgegenstehen könnten. In der Bestellung eines dauernd im
Ausland lebenden Ausländers zum Geschäftsführer kann nämlich im
Einzelfall eine Verlegung des Verwaltungssitzes ins Ausland zu
sehen sein, die zur Auflösung der Gesellschaft führt (vgl.
Mankowski, a.a.O., m.w.N.; Baumbach/Hueck, § 3 Rn. 8; § 60 Rn. 36).
Eine solche Sitzverlegung als Folge der Bestellung eines sich
dauernd im Ausland aufhaltenden ausländischen Geschäftsführers
dürfte in Betracht zu ziehen sein, wenn - was eine weitere
Sachaufklärung erfordern kann - keine oder keine nennenswerte
Tätigkeit am Verwaltungssitz der Gesellschaft im Inland
festzustellen ist. Letzteres wird der Fall sein, wenn der
Geschäftsführer das Tagesgeschäft der Gesellschaft mittels
Korrespondenz und Telefonkontakt vom Ausland aus abwickelt (vgl.
Mankowski a.a.O.). Eine derartige Praxis wird dann naheliegen, wenn
der Geschäftsführer eine Aufenthaltsgenehmigung für das Inland
nicht hat oder nicht erhält.

15

Eine Vorlage an den Bundesgerichtshof nach § 28 Abs. 2 FGG ist
nicht veranlaßt. Die Entscheidung des Senats weicht weder von einer
auf weitere Beschwerde ergangenen Entscheidung eines anderen
Oberlandesgerichts noch von einer Entscheidung des
Bundesgerichtshofs ab.

16

Die Frage, ob ein im Ausland wohnender Ausländer zum
Geschäftsführer einer GmbH bestellt werden kann, ist Gegenstand der
Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf in GmbH-Rdsch 1978,
110, 111 gewesen. Dort ist die Auffassung vertreten, auch ein
Ausländer mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Ausland
könne jedenfalls dann Geschäftsführer einer inländischen GmbH sein,
wenn ein weiterer Geschäftsführer seinen Wohnsitz im Inland habe.
Angesichts der Möglichkeiten der Verteilung der Geschäfte unter
mehreren Geschäftsführern (vgl. etwa für die Buchführungspflicht
Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, a.a.O., § 41 Rn. 23) ist jener
Fall nicht vergleichbar mit der Sachlage bei Bestellung eines
einzigen, im Ausland lebenden Geschäftsführers. Nicht entschieden
hat das Oberlandesgericht Düsseldorf die hier zur Entscheidung
stehende Rechtsfrage, ob ein Ausländer zum alleinigen
Geschäftsführer einer GmbH bestellt werden kann, wenn er seinen
Wohnsitz außerhalb der Europäischen Gemeinschaft hat und für ihn
Visumszwang besteht.

17

Die weiterhin zu der Frage der Bestellung von Ausländern zu
GmbH-Geschäftsführern veröffentlichte obergerichtliche
Rechtsprechung befaßt sich mit der Frage, ob und unter welchen
Voraussetzungen ein im Inland lebender Ausländer bestellt
werden kann, wenn seine Aufenthaltsgenehmigung eine selbständige
Erwerbstätigkeit ausschließt (vgl. OLG Frankfurt, NJW 1977, 1595;
OLG Celle, DB 1977, 993; KG MittRhNotK 1997, 32, 34). Das
Oberlandesgericht Frankfurt hat zwar in der erwähnten Entscheidung
allgemein ausgeführt, "im übrigen" brauche der ausländische
Geschäftsführer das Gebiet der Bundesrepublik nicht einmal zu
betreten, um sein Amt ordnungsgemäß auszuüben. Dabei handelt es
sich aber um eine zusätzliche, die Entscheidung für sich nicht
tragende Erwägung. Voraussetzung für eine Vorlage an den
Bundesgerichtshof wäre indes, daß die Entscheidung, von der
abgewichen werden soll, auf der anderen Beurteilung der Rechtsfrage
beruht, mithin gerade diese Beurteilung der Rechtsfrage Grundlage
für diese Entscheidung gewesen ist (vgl. BGHZ 21, 234, 236; BGH NJW
1960, 1621; KG NJW 1958, 1827, 1828; OLG Frankfurt, NJW 1963, 814,
817; Keidel/Kuntze/Winkler, Freiwillige Gerichtsbarkeit, Teil A,
FGG, 13. Aufl., § 28, Rn. 18; Bumiller/Winkler, FGG, 6. Aufl., §
28, Anm. 2 jew. m.w.N.).

18

Zudem sind sowohl die beiden angesprochenen Entscheidungen
anderer Oberlandesgerichte zu der Rechtslage vor der Einfügung des
§ 6 Abs. 2 GmbHG durch Gesetz vom 4. Juli 1980 (BGBL. I S. 836)
ergangen. Erst durch die Neufassung dieser Bestimmung sind
Regelungen über die an die Geschäftsführer zu stellenden
persönlichen Anforderungen in das Gesetz aufgenommen worden (vgl.
BT.-Drs. 8/1347 S. 31). Diese Ergänzung des § 6 GmbHG weist dem
Registergericht eine Prüfungspflicht in Bezug auf die an den
Geschäftsführer zu stellenden persönlichen Anforderungen zu.

19

Eine Kostenentscheidung ist im Hinblick auf § 2 Nr. 1 KostO
nicht veranlaßt.

20

Wert des Verfahrens der weiteren Beschwerde: 50.000,00 DM