Oberlandesgericht Köln ()
Beschluss vom 2001-09-12, Aktenzeichen 19 W 21/01
ECLI:DE:OLGK:2001:0912.19W21.01.00

Tenor

1

G r ü n d e

2

I.

3

Der Gläubiger betreibt gegen die Schuldnerin die
Zwangsvollstreckung aus dem (zweiten) Teilanerkenntnis-Urteil vom
16.03.1999.

4

Er war seit 1991 als Handelvertreter für die Schuldnerin tätig.
Mit Schreiben vom 12.08.1997 kündigte diese das Vertragsverhältnis
mit sofortiger Wirkung, hilfsweise fristgerecht zum 31.03.1998. Der
Gläubiger hielt die fristlose Kündigung für unwirksam; seiner
Ansicht nach endete das Vertragsverhältnis aufgrund der
fristgerechten Kündigung der Schuldnerin mit dem 28.02.1998. Dies
stellte er mit Schreiben vom 24.10.1997 dar, bot seine Dienste an
und setzte der Schuldnerin eine Frist zur Übergabe sämtlicher
Verkaufsunterlagen und Finanzdiagnosen bis zum 31.10.1997. Mit
Schreiben vom 29.10.1997 kündigte der Gläubiger seinerseits
fristlos das Vertragsverhältnis zum 31.10.1997.

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Mit einer im Juni 1998 erhobenen Klage beantragte der Gläubiger,
die Schuldnerin zu verurteilen,

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ihm im Wege des Buchauszuges gemäß § 87 c Abs. 2 HGB Auskunft
zu erteilen über sämtliche Verträge, die der Gläubiger [selbst]
sowie die ihm unterstellten Außendienstmitarbeiter W.S. (R.), T.T.
(R.), K.F. (K.), J.R. (P.), U.R. (K.), H.D. (N.), H.J.B. (M.-K.) in
der Zeit vom 01.01.1994 - 31.10.1997 vermittelt haben unter Angabe
von

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Name und Anschrift des Kunden,

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Kundennummer (soweit vorhanden)

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Datum des Vertragsangebotes,

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Umfang (Gegenstand, Laufzeit, Prämienhöhe, Zahlungsmodalitäten
etc.) des Vertragsangebote Datum der Vertragsannahme,

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Datum, Nummer und Betrag der Prämienrechnung (-en) und

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Datum und Höhe der Zahlung (-en),

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ihm auf Grundlage des Buchauszuges gem. Ziff. 1 eine
vollständige, klare und übersichtliche Provisionsberechnung zu
erteilen,

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an ihn die sich aus den Provisionsabrechnung gem. Ziff. 2
ergebenden offenen Provisionen zuzüglich 11,25% Zinsen seit dem
01.02.1998 zu zahlen.

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Die Schuldnerin hat in der mündlichen Verhandlung vom 06.10.1998
den Klageantrag zu 1. anerkannt, so dass ein entsprechendes
Teilanerkenntnis-Urteil erlassen worden ist.

16

Im November 1998 teilte der Gläubiger mit, die Schuldnerin habe
Buchauszugsunterlagen von ca. 15 000 Seiten übergeben. Obwohl es
sich nicht um einen ordnungsgemäßen Buchauszug gemäß § 87 c HGB
handele, da er aufgrund seines außerordentlichen Umfanges nicht
mehr klar und übersichtlich sei, könne nach Stichproben der
Anspruch auf Erteilung eines Buchauszug als erfüllt betrachtet
werden.

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In der mündlichen Verhandlung vom 16.03.1999 hat die Schuldnerin
den Klageantrag zu 2. anerkannt, so dass ein entsprechendes
(weiteres) Teilanerkenntnis-Urteil ergangen ist. Der Schuldnerin
wurde eine vollstreckbare Ausfertigung dieses Urteils
zugestellt.

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Mit Schriftsatz vom 25.05.1999 focht der Gläubiger die Erklärung
bezüglich der Erfüllung des Anspruchs auf Erteilung eines
Buchauszuges an, weil er bei weiterer Überprüfung festgestellt
habe, dass nur Geschäfte bis zum 12.08.1997 und nicht bis zum
31.10.1997 in dem Buchauszug aufgeführt seien. Unter dem 20.10.1999
beantragte er u.a., ihn auf Kosten der Schuldnerin zu ermächtigen,
den Buchauszug durch einen Wirtschaftsprüfer oder vereidigten
Buchsachverständigen ergänzen zu lassen.

19

Mit Beschluss vom 03.04.2000 wies das Landgericht die Anträge
des Gläubigers im Schriftsatz vom 20.10.1999 zurück, weil er die
Erfüllung anerkannt habe; die Anfechtungserklärung sei mangels
relevanter Anfechtungsgründe ohne Wirkung. Jedenfalls habe er
konkludent auf Ergänzung des Buchauszuges verzichtet, indem er das
Klageverfahren mit der nächsten Stufe fortgesetzt und ein weiteres
Teilanerkenntnisurteil erhalten habe.

20

Daraufhin beantragte der Gläubiger mit Schriftsatz vom
20.07.2000,

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ihn zu ermächtigen, anstelle der Schuldnerin die von ihr gemäß
Teilanerkenntnisurteil des Landgerichtes vom 16.03.1999 zu
erteilende Provisionsabrechnung durch einen vom Gläubiger
auszuwählenden Wirtschaftsprüfer oder vereidigten
Buchsachverständigen auf Kosten der Schuldnerin bezüglich der
Geschäfte ergänzen zu lassen, die vom 13.08.1997 bis 31.10.1997
vermittelt wurden,

22

die Schuldnerin anzuweisen, an den Gläubiger als Vorschuss auf
die vorsichtlichen Kosten des vom Gläubiger zu beauftragenden
Buchsachverständigen einen Betrag von 5.000,00 DM zu zahlen.

23

die Schuldnerin anzuweisen, dem vom Gläubiger ausgewählten
Buchsachverständigen Einsicht in die Geschäftsbücher und sämtliche
sonstige Urkunden zu gewähren, soweit dies zur Erteilung der
ergänzenden Provisionsabrechnung erforderlich ist, und die
Schuldnerin gleichzeitig anzuweisen, den Buchsachverständigen zu
dem von diesem bestimmten Termin entsprechende
Arbeitsmöglichkeiten, d.h. insbesondere Räumlichkeiten und
Hilfskräfte, auf seine Anforderung zur Verfügung zu stellen,

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der Schuldnerin für den Fall der Nichteinhaltung der Anordnung
gemäß Ziffer 3 ein Zwangsgeld bis zu 50.000,00 DM, ersatzweise
Zwangshaft bis zu 6 Monate oder Zwangshaft bis zu 6 Monaten
anzudrohen,

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die Kosten des Vollstreckungsverfahrens der Schuldnerin
aufzuerlegen.

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Nachdem die Schuldnerin mit Schriftsatz vom 21.11.2000
umfangreiche Provisionsabrechnungen und mit Schriftsatz vom
23.02.2001 zwei Leitz-Ordner mit sämtlichen Buchungen und
Kontobewegungen bis einschließlich 19.01.2001 zur Akte gereicht
hatte, wies das Landgericht mit dem angefochtenen Beschluss die
Anträge des Gläubigers vom 20.07.2000 zurück. Zur Begründung hat es
ausgeführt, es könne offen bleiben, ob der Erfüllungseinwand der
Schuldnerin im Zwangsvollstreckungsverfahren selbst zu prüfen sei
oder nur mit einer Vollstreckungsgegenklage gemäß § 767 ZPO geltend
gemacht werden könne. Der Gläubiger habe nämlich nicht
substantiiert und im einzelnen dargelegt, welche Abschlüsse und
Geschäfte zustande gekommen sein könnten, über die bisher nicht
abgerechnet worden sei. Außerdem hätte er nähere Angaben zu den
Mitarbeitern machen müssen, die nach dem 13.08.1998 noch für ihn
tätig gewesen seien.

27

Gegen diesen dem Gläubiger am 21.05.2001 zugestellten Beschluss
hat er mit am 30.05.2001 eingegangenem Schriftsatz vom gleichen
Tage sofortige Beschwerde eingelegt und vorgetragen, aus den
Unterlagen der Schuldnerin ergäben sich keinerlei bestandsfähige
Provisionen, Dynamik-Erhöhungen oder Superprovisionen. Die dem
Gläubiger unterstellten Vertreter hätten sich im einzelnen aus dem
Klageantrag zu 1. ergeben. Die Mitarbeiter K.F., J.R. und H.D.
seien auch nach seinem Ausscheiden noch bei der Schuldnerin tätig
gewesen, so dass ihm insoweit (weitere) Abschlussprovisionen
zugestanden hätten. Das Landgericht habe auf eine Ergänzung des
Vorbringens auch nicht hingewirkt.

28

II.

29

Die sofortige Beschwerde ist gemäß §§ 793 Abs. 1, 577, 567 ff.
ZPO zulässig. Sie ist auch begründet.

30

1. Die Zwangsvollstreckung richtet sich nach § 887 ZPO. Die
Erteilung einer Provisionsabrechnung auf der Grundlage eines
Buchauszuges stellt eine vertretbare Handlung im Sinne dieser
Vorschrift dar, weil sie aufgrund der vorliegenden Bücher auch von
einem sachkundigen Dritten vorgenommen werden kann (OLG Köln - 3.
Zivilsenat -, NJW-RR 1996, 100 f. = MDR 1995, 1064 f. = OLGR 1995,
186; Zöller/Stöber, 22. Aufl., § 887 Rn 3 "Provisionsabrechnung";
Putzo in Thomas/Putzo, 22. Aufl., § 887 Rn 2; Hopt:
Handelsvertreterrecht, 2.Aufl., § 87 c HGB Rn 12; Walker in
Schuschke/Walker: Vollstreckung und vorläufiger Rechtsschutz, Band
I, 2. Aufl. 1997, § 887 ZPO Rn 7).

31

2. Die allgemeinen Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung
liegen vor. Insbesondere fehlt auch nicht das Rechtsschutzbedürfnis
für die vom Gläubiger konkret beantragte
Zwangsvollstreckungsmaßnahme.

32

Zum einen steht der Zwangsvollstreckung nicht das Recht des
Gläubigers aus § 87 c Abs. 4 HGB entgegen (vgl. OLG Koblenz MDR
1994, 189 = NJW-RR 1994, 358; OLG Nürnberg, BB 1971, 491/492; OLG
Hamburg, MDR 1968, 932; OLG Hamm, NJW 1965, 1387, 1388; Stöber,
a.a.O. "Buchauszug"; Wieczorek/Schütze/Storz, 3. Aufl., § 887 Rn
25; wohl auch Hopt, a.a.O.; einschränkend Baumbach/Lauterbach/
Hartmann, 59. Aufl., § 887 Rn 23; offengelassen von OLG Köln,
a.a.O. S. 101; a.A: OLG Karlsruhe, a.a.O.).

33

Zum anderen ist der Einwand der Schuldnerin, ihre Verpflichtung
zur Provisionsabrechnung (ordnungsgemäß) erfüllt zu haben, im
vorliegenden Fall unbeachtlich und führt nicht zum Fehlen des
Rechtsschutzbedürfnisses (LG Bielefeld, MDR 1991, 903; Storz,
a.a.O. Rn 46) oder zum Wegfall einer Tatbestandsvoraussetzung von §
887 Abs. 1 ZPO (OLG Nürnberg, NJW-RR 1995, 63 f.;
MüKo-ZPO/Schilken, 1. Aufl. 1992, § 887 Rn 8).

34

Allerdings ist die Frage, ob der Erfüllungseinwand im Verfahren
nach § 887 ZPO grundsätzlich zu prüfen ist (so u.a.: OLG Köln - 3.
Zivilsenat - a.a.O. und OLG Köln - 7. Zivilsenat -, OLGR 1993, 95 =
MDR 1993, 579; OLG Zweibrücken, OLGR 2001, 259 f.; OLG Nürnberg,
a.a.O.; Zöller/Stöber, a.a.O. Rn 7; Stein/Jonas/Brehm, 21. Aufl.
1996, § 887 Rn 25; Schilken, a.a.O.; Hopt, a.a.O.) oder nicht (so
u.a. OLG München, OLGR 2000, 280 = MDR 2000, 907: OLG Düsseldorf,
MDR 1996, 309 f.; Putzo, a.a.O. Rn 4 und 17; Musielak/Lackmann, 2.
Aufl. 2000, § 887 Rn 19), höchst umstritten. Der Senat vertritt in
ständiger Rechtsprechung (OLGR 1993, 30 f. und 1992, 278) die
vermittelnde Meinung, dass der Schuldner mit dem Einwand der
Erfüllung im Zwangsvollstreckungsverfahren nach § 887 ZPO nur
gehört werden kann, wenn diese unstreitig oder durch Urkunden
(i.S.v. § 775 Nr. 4 und 5 ZPO) belegt ist (ebenso OLG Köln - 1.
Zivilsenat - OLGR 1998, 332; OLG Köln - 22. Zivilsenat -, MDR 1989,
271; OLG Köln - 2. Zivilsenat -, MDR 1988, 505 und NJW-RR 1990,
1087; OLG Düsseldorf, OLGR 2001, 281, 283; Storz, a.a.O. Rn 46, 70;
ähnlich Walker, a.a.O. Rn 15).

35

Im vorliegenden Fall hat die Schuldnerin zwar zahlreiche Kopien
von Mitarbeiterrechungen vorgelegt, denen jedoch Mitarbeiterkonten
zugrunde liegen, die alle spätestens mit dem 15.08.1987 geschlossen
worden sind. Der Gläubiger weist zu Recht darauf hin, dass die
Schuldnerin zur Abrechnung für den Zeitraum bis 31.10.1997
verurteilt worden ist. Nach den vertraglichen Vereinbarungen
zwischen den Parteien stehen dem Gläubiger insbesondere auch
Superprovisionen aus der Produktion der ihm unterstellten
Außendienst-Mitarbeiter zu. Da der Gläubiger bereits in der
Klageschrift behauptet hatte, das Vertragsverhältnis sei (erst)
durch seine Kündigung zum 31.10.1997 beendet worden, sind die - von
der Beklagten anerkannten - Klageanträge zu 1. und 2. nur so zu
verstehen, dass die Beklagte einen Buchauszug und entsprechende
Provisionsabrechnungen erstellen musste, welche auch diejenigen
Verträge und Provisionen umfasste, die die ihm unterstellten und
namentlich genannten Außendienstmitarbeiter im fraglichen Zeitraum,
also bis 31.10.1997 vermittelt haben und an denen der Gläubiger
beteiligt ist. Demnach ist die Erfüllung der von der Schuldnerin
vorzunehmenden Handlung auch nicht durch die umfangreichen
Unterlagen belegt.

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3. Die sofortige Beschwerde ist auch begründet. Aus den
vorstehenden Erörterungen ergibt sich, dass der Gläubiger
substantiiert vorgetragen hat, dass und warum im Einzelnen die
Provisionsabrechnung nicht vollständig ist. Es ist zwar richtig,
dass der Gläubiger selbst ab dem 13.08.1997 nicht mehr für die
Schuldnerin vermittelnd tätig war, so dass insoweit keine
Abschlussprovisionen angefallen sein können. Indes hat der
Gläubiger bereits in der Klageschrift die ihm unterstellten
Mitarbeiter namentlich benannt, wobei unstreitig zumindest ein Teil
dieser Mitarbeiter auch nach dem 13.08.1997 für die Schuldnerin
arbeitete. Die Schuldnerin war auf Grund ihres Anerkenntnisses
verpflichtet, hinsichtlich dieser Mitarbeiter die
Provisionsabrechnung bis zum 31.10.1997 zu erteilen. Hierfür
bedurfte es nicht der namentlichen Benennung durch den Gläubiger.
Die Frage, ob und in welchem Umfang dem Gläubiger für die Zeit nach
dem 13.08.1997 Provisionsforderungen zustehen, ist erst im Rahmen
der Befassung mit dem Klageantrag zu 3. zu entscheiden.

37

4. Die zusätzlichen Anordnungen unter 3. sind zur Ermöglichung
der Ersatzvornahme erforderlich. Derartige Anordnungen können mit
dem Beschluß nach § 887 ZPO verbunden werden (vgl. OLG Koblenz,
NJW-RR 1994, 358 = MDR 1994, 189; Walker, a.a.O. Rn 18) Sollte sich
die Schuldnerin der gebotenen Mitwirkung und Duldung verweigern,
kann der Gläubiger gem. § 892 ZPO vorgehen. Eine Vollstreckung nach
§ 888 ZPO ist - jedenfalls nach derzeitigem Sachstand - nicht
erforderlich.

38

5. Die Kostenentscheidungen beruhen auf §§ 891 Satz 3, 91 Abs. 1
Satz 1 ZPO.

39

Beschwerdewert: 5.000,00 DM