Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2000-01-21, Aktenzeichen 16 B 22/00
ECLI:DE:OVGNRW:2000:0121.16B22.00.00

Tenor

Der Antrag der Antragsteller auf Beiordnung eines Rechtsanwaltes für
das Rechtsmittelverfahren wird abgelehnt.

Das Rechtsmittel der Antragsteller wird verworfen.

Die Antragsteller tragen die Kosten des gerichtskostenfreien
Rechtsmittelverfahrens zu gleichen Teilen.

1

G r ü n d e :

2

Der Antrag auf Beiordnung bzw. Bestimmung eines
Rechtsanwaltes als Prozessbevollmächtigten für das
Rechtsmittelverfahren bleibt ohne Erfolg, ohne dass es darauf
ankäme, ob die Antragsteller innerhalb der Antragsfrist
wirklich trotz der gebotenen Anstrengungen keinen
vertretungsbereiten Anwalt finden konnten. Nach § 173 Satz 1
VwGO iVm § 78b Abs. 1 ZPO setzt die Beiordnung eines Anwalts
durch das Gericht unter anderem voraus, dass die
Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht mutwillig oder
aussichtslos erscheint. Vorliegend ist aus den nachfolgenden
Gründen von einer aussichtslosen Rechtsverfolgung auszugehen,
so dass nach keiner der genannten Vorschriften eine
Hilfestellung des Gerichts bei der Beauftragung eines
Rechtsanwalts in Betracht kommt.

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Das Rechtsmittel der Antragsteller ist unzulässig.

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Wenn das Rechtsmittelbegehren der Antragsteller dem
Wortlaut des Antrages entsprechend als Beschwerde angesehen
wird, ergibt sich die Unzulässigkeit bereits daraus, dass
dieses Rechtsmittel nicht statthaft ist. Die Beschwerde gegen
Beschlüsse des Verwaltungsgerichts über einstweilige
Anordnungen (§ 123 VwGO) steht den Beteiligten gemäß § 146
Abs. 4 VwGO erst nach der eigens zu beantragenden Zulassung
der Beschwerde zu; eine Beschwerdezulassung ist aber bislang
nicht erfolgt.

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Das Rechtsmittel der Antragsteller ist aber auch dann
unzulässig, wenn es zugunsten der bislang nicht anwaltlich
vertretenen Antragsteller als Antrag auf Zulassung der
Beschwerde verstanden wird, weil sie die Frist für die
Antragstellung versäumt haben. Nach § 146 Abs. 5 Satz 1 VwGO
muss der Zulassungsantrag innerhalb von zwei Wochen nach
Bekanntgabe der anzufechtenden Entscheidung beim
Verwaltungsgericht gestellt werden. Demnach hätten die
Antragsteller, nachdem ihnen der Beschluss des
Verwaltungsgerichts am 27. bzw. am 29. November 1999
zugestellt worden ist, spätestens bis zum Ablauf des
13. Dezember 1999 den Zulassungsantrag beim Verwaltungsgericht
stellen müssen. Das ist jedoch nicht geschehen.

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Es reichte zur Fristwahrung nicht aus, dass die
Antragsteller am 13. Dezember 1999 den Zulassungsantrag per
Telefax an das Oberverwaltungsgericht übermittelt haben.
Sowohl aus dem Wortlaut des § 146 Abs. 5 Satz 1 VwGO als auch
aus der Gegenüberstellung mit der für zulassungsfreie
Beschwerden geltenden Vorschrift des § 147 Abs. 2 VwGO folgt,
dass die Frist nur gewahrt wird, wenn die Rechtsmittelschrift
innerhalb des genannten Zeitraums beim Verwaltungsgericht
eingeht.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom
10. Juni 1997 - 8 B 776/97 - und vom
3. Juli 1997 - 16 A 1968/97 -, DÖV
1998, 42 (nur Leitsätze); OVG Bautzen,
Beschluss vom 18. Januar 1998
- 3 S 789/97 -, DÖV 1998, 1068 (nur
Leitsatz); OVG Hamburg, Beschluss vom
4. September 1997 - Bs IV 68/97 -, NJW
1998, 696; OVG Weimar, Beschluss vom
17. Juli 1997 - 2 ZEO 356/97 -, FEVS
48, 129.

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Eine Wiedereinsetzung in die versäumte Antragsfrist von
Amts wegen (§ 60 Abs. 1 iVm Abs. 2 Satz 4 VwGO) kommt nicht in
Betracht, weil die Antragsteller nicht ohne Verschulden an der
Fristeinhaltung gehindert waren. In der Rechtsmittelbelehrung
des angefochtenen Beschlusses ist der unmissverständliche
Hinweis enthalten, dass der Antrag auf Zulassung der
Beschwerde fristgebunden ist und beim Verwaltungsgericht
gestellt werden muss. Auch ohne anwaltliche Hilfe musste den
Antragstellern klar sein, dass sie nicht in der geforderten
Weise ihr Rechtsschutzbegehren weiterverfolgt haben, indem sie
am letzten Tag der Rechtsmittelfrist in der Stunde vor
Mitternacht dem "empfangsunzuständigen" Oberverwaltungsgericht
das Telefax der Antragsschrift übermittelten. Den
Antragstellern war es insbesondere ohne weiteres möglich, das
Telefax an das Verwaltungsgericht zu senden; dessen Faxnummer
war ihnen zuvor mitgeteilt worden. Dass die Antragsteller
nicht darauf vertrauen konnten, das Oberverwaltungsgericht
werde die Antragsschriftsätze noch rechtzeitig an das
Verwaltungsgericht weiterleiten, bedarf angesichts des
Zeitpunktes der Übermittlung an das Oberverwaltungsgericht
keiner näheren Erörterung.

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Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand kommt auch nicht
aufgrund der Darlegung der Antragsteller in Frage, sie hätten
keinen vertretungsbereiten Rechtsanwalt finden können.
Wenngleich angesichts des gesetzlichen Vertretungszwangs im
verwaltungsgerichtlichen Rechtsmittelverfahren (§ 67 Abs. 1
VwGO) ein Hinderungsgrund für die Einhaltung der
Rechtsmittelfrist auch darin liegen kann, dass innerhalb der
Frist kein Prozessbevollmächtigter ausfindig gemacht werden
konnte, kann ein derartiger Hinderungsgrund nur dann als
unverschuldet iSv § 60 Abs. 1 VwGO gewertet werden, wenn der
Rechtssuchende das ihm Mögliche und Zumutbare getan hat, um
selbst rechtzeitig einen vertretungsbereiten Rechtsanwalt zu
finden.

10

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 23. März
1987 - 3 B 72.86 -, Buchholz 303 § 78b
ZPO Nr. 2, und vom 28. Juli 1999
- 9 B 333.99 -, DVBl 1999, 1662.

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Sofern diese Bemühungen im Einzelfall ohne Erfolg geblieben
sind, steht darüber hinaus die Möglichkeit der
Anwaltsbeiordnung durch das Gericht zu Gebote, sei es im
Rahmen eines Antrags auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe
(§ 166 VwGO iVm § 121 Abs. 4 ZPO), sei es - wie vorliegend
geschehen - ohne einen Prozesskostenhilfeantrag nach § 173
VwGO iVm § 78b Abs. 1 ZPO. Das bedeutet, dass es für die
Beurteilung des Verschuldens an der Fristversäumung nicht
allein darauf ankommt, ob die Antragsteller entsprechend ihrer
allerdings bislang nicht näher substanziierten Behauptung
keinen Rechtsanwalt beauftragen konnten; vielmehr wäre selbst
bei einer Erfolglosigkeit eigener - hinreichend umfänglicher -
Bemühungen zur Auffindung eines Prozessbevollmächtigten von
einer verschuldeten Fristversäumung auszugehen, wenn die
prozessrechtlichen Möglichkeiten zur Erlangung gerichtlicher
Hilfe bei der Anwaltssuche nicht bzw. in unzureichender Weise
genutzt worden wären. Jedenfalls vom letzteren ist vorliegend
auszugehen, weil es die Antragsteller unterlassen haben, einen
hinreichend begründeten Beiordnungsantrag zu stellen, obwohl
sie, wie der Rechtsmittelschriftsatz vom 13. Dezember 1999
belegt, diese Möglichkeit kannten. Dabei ist es im Ergebnis
unerheblich, ob das von den Antragstellern gewählte Ersuchen
um gerichtliche Anwaltsbeiordnung nach § 173 VwGO iVm § 78b
Abs. 1 ZPO nicht - wie auch der Antrag auf Zulassung der
Beschwerde - fristgerecht an das Verwaltungsgericht statt an
das Oberverwaltungsgericht zu richten gewesen wäre. Denn ein
hinreichendes Bemühen, auf diesem Wege einen
Prozessbevollmächtigten zu finden, hätte nur dann vorgelegen,
wenn in dem innerhalb der Rechtsmittelfrist zu stellenden
Antrag auf Anwaltsbeiordnung die Voraussetzungen, an die das
Gesetz (vgl. § 173 Satz 1 VwGO iVm § 78b Abs. 1 Satz 1 ZPO)
die Anwaltsbeiordnung durch das Gericht knüpft, wenn schon
nicht glaubhaft gemacht, so doch zumindest substanziiert
dargelegt worden wären. Dazu hätte zum einen die konkrete und
nachprüfbare Darlegung ausreichender eigener Bemühungen um
eine Anwaltsbeauftragung gehört; zum anderen dürfte die mit
anwaltlicher Hilfe beabsichtigte Rechtsverfolgung nicht
mutwillig oder aussichtslos erscheinen. An beiden
Voraussetzungen fehlt es vorliegend.

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Die Antragsteller haben in ihrem Rechtsmittelschriftsatz
vom 13. Dezember 1999 nicht hinreichend dargetan, dass sie
sich selbst in der ihnen möglichen und zumutbaren Weise um die
Beauftragung eines Anwalts ihrer Wahl bemüht haben.

13

Vgl. zu den Anforderungen etwa
BVerwG, Beschlüsse vom 18. April 1991
- 5 ER 611.91 - und vom 28. Juli 1999
- 9 B 333.99 -, a.a.O.; BGH, Beschluss
vom 27. April 1995 - III ZB 4/95 -,
NJW-RR 1995, 1016; VGH Baden-
Württemberg, Beschluss vom 9. November
1998 - 1 S 2376/98 -, NVwZ-RR
1999, 280; Hartmann in
Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann,
Zivilprozessordnung, Kommentar,
58. Auflage (2000), § 78b Rn. 4,
mwN.

14

Der Senat sieht sich im vorliegenden Verfahren nicht
veranlasst, allgemein den Umfang derartiger Bemühungen zu
umreißen, zumal diese nicht ohne den Blick auf die konkreten
Verhältnisse des Hilfesuchenden festgelegt werden können.
Vorliegend wirkt sich einerseits aus, dass die Antragsteller
in einem großstädtischen Ballungsraum mit einer Vielzahl von
Anwaltskanzleien leben, sie über Telefon und Telefax verfügen
und auch, wie die bisherige Verfahrensführung belegt, eine
gewisse Geschäftsgewandtheit besitzen; andererseits kann ihnen
zugute gehalten werden, dass die zur Verfügung stehende Zeit
recht knapp bemessen war. Auch unter diesen Umständen wäre es
den Antragstellern aber zumindest möglich und zumutbar
gewesen, mit mehreren Anwälten in Kontakt zu treten, ohne dass
darin überzogene Anforderungen gesehen werden könnten. Es
stellt auch keine Überforderung der Antragsteller dar, wenn
ihnen im Interesse einer zügigen Förderung ihres
Rechtsschutzbegehrens zugemutet wird, diese Kontakte
nachfolgend dem Gericht unter Angabe von Namen und Kanzleisitz
mitzuteilen. Daran gemessen genügt es nicht, wenn sich die
Antragsteller in ihrer Rechtsmittelschrift im wesentlichen
darauf beschränkt haben, pauschal intensive Bemühungen um
einen Rechtsanwalt zu behaupten und ergänzend zu mutmaßen,
dass Anwälte Rechtsschutzersuchen nach dem BSHG nur äußerst
ungern wahrnehmen. Auch der Hinweis auf einen zunächst
vertretungsbereiten Anwalt, der dann aber doch "in letzter
Minute" abgesagt habe, ist ohne die Angabe von Namen und
Zeitpunkten nicht konkret genug. Das Erfordernis einer
- fristgerechten - Darlegung der Voraussetzungen für eine
Anwaltsbeiordnung musste sich den Antragstellern aufgrund der
Rechtsmittelbelehrung auch ohne weiteres aufdrängen.

15

Vgl. zur Stellung eines
Prozesskostenhilfeantrages BVerwG,
Beschluss vom 7. April 1994
- 1 PKH 8.94 -, Buchholz 310 § 166 VwGO
Nr. 34.

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Weiterhin müsste dem Senat in Anlehnung an die
vergleichbare Rechtslage beim isolierten
Prozesskostenhilfegesuch schon mit dem - fristgebundenen -
Beiordnungsantrag die Einschätzung vermittelt worden sein,
dass die beabsichtigte Rechtsverfolgung jedenfalls gewisse
Erfolgsaussichten hat und nicht als aussichtslos oder
mutwillig zu bewerten ist (§ 78b Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Vorliegend kann offen bleiben, ob die Erfolgsaussicht des
beabsichtigten Rechtsmittels von dem jeweiligen Antragsteller
zumindest nach Laienart "in groben Zügen" dargelegt werden
muss oder ob insoweit das Gericht zu einer Prüfung von Amts
wegen aufgerufen ist. Denn weder aus dem Vorbringen der
Antragsteller noch aus dem Akteninhalt geht etwas hervor, das
dem Antrag auf Zulassung der Beschwerde zum Erfolg verhelfen
könnte. Soweit die Darlegungen der Antragsteller dem
Zulassungsgrund entsprechend § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
(ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen
Beschlusses) zugeordnet werden können, werden Zweifel an der
Richtigkeit des Beschlusses nicht erkennbar. Die Antragsteller
beschränken sich ganz pauschal auf den Hinweis, der Beschluss
des Verwaltungsgerichts beruhe auf unzutreffenden
tatsächlichen Grundlagen und sie seien doch
sozialhilferechtlich bedürftig; sie zeigen aber weder auf,
welche vom Verwaltungsgericht angeführten Tatsachenangaben
falsch sind, noch gehen sie auf die gegen ihre Bedürftigkeit
sprechenden Gründe, die in dem angefochtenen Beschluss
- zutreffend - angesprochen worden sind, überhaupt ein. Soweit
die Antragsteller schließlich unter Hinweis auf die
Zulassungsgründe entsprechend § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
(grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache) bzw. § 124 Abs. 2
Nr. 5 VwGO (Verfahrensmangel, auf dem die Entscheidung beruhen
kann) bemängeln, das Verwaltungsgericht hätte ihnen vor seiner
ablehnenden Entscheidung Gelegenheit zur Ergänzung ihres
Sachvorbringens geben müssen, verkennen sie, dass die
Glaubhaftmachung der tatsächlichen Umstände, aus denen der
geltend gemachte Sozialhilfeanspruch und die besondere
Dringlichkeit einer sofortigen Leistungsbewilligung folgen,
Sache des jeweiligen Antragstellers ist und dass es nicht ohne
weiteres mit dem Eilcharakter des Verfahrens nach § 123 Abs. 1
VwGO vereinbart werden könnte, wenn das Verwaltungsgericht
stets gehalten wäre, vor einer ablehnenden Entscheidung
nochmals Gelegenheit zur "Nachbesserung" des Vorbringens zu
geben.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. Mai
1999 - 16 B 879/99 -.

18

Vorliegend kommt hinzu, dass die in den Gründen des
angefochtenen Beschlusses dargelegten tatsächlichen Umstände,
also das Eigentum der Antragsteller an dem als verwertbares
Vermögen in Betracht zu ziehenden Hausgrundstück und die auf
verborgenes Einkommen hindeutende Nutzung eines
Kraftfahrzeuges, schon zuvor hinreichend zur Sprache gekommen
sind; es bestand also ausreichend Gelegenheit, dazu Stellung
zu nehmen. Im Übrigen hätte zur Darlegung eines iSv § 124
Abs. 2 Nr. 5 VwGO relevanten Verfahrensmangels auch die Angabe
gehört, was denn im Falle des vermissten gerichtlichen
Hinweises noch zur Sache vorgetragen worden wäre; da derartige
Angaben fehlen, lässt sich nicht klären, ob ohne das von den
Antragstellern als Verfahrensfehler gerügte Unterlassen eines
besonderen gerichtlichen Hinweises eine günstigere
Entscheidung des Verwaltungsgerichts möglich gewesen wäre.

19

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom
23. April 1999 - 24 B 717/99 -; siehe
auch BVerwG, Beschluss vom 16. Februar
1998 - 4 B 2/98 -, NVwZ 1998, 1066.

20

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 2 und
188 Satz 2 VwGO sowie auf § 159 Satz 1 VwGO iVm § 100 Abs. 1
ZPO.

21

Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar;
die Regelung des § 78b Abs. 2 ZPO tritt dahinter zurück.

22

Vgl. Hartmann a.a.O., § 78b
Rn. 9.

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