Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-04-13, Aktenzeichen 2 M 22/10
ECLI:DE:OVGST:2010:0413.2M22.10.0A

Gründe

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1. Die zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin hat Erfolg. Die von ihr vorgebrachten Gründe führen zu einer Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung. Das Verwaltungsgericht hat zu Unrecht die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die Versagung der Aufenthaltserlaubnis im Bescheid vom 30.11.2009 angeordnet. Dem Antragsteller steht der geltend gemachte Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zur Aufnahme einer Beschäftigung als Spezialitätenkoch in dem indischen Restaurant „G...“ in A-Stadt aller Voraussicht nach nicht zu.

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Gemäß § 18 Abs. 2 Satz 1 AufenthG kann einem Ausländer ein Aufenthaltstitel zur Ausübung einer Beschäftigung erteilt werden, wenn die – hier im Verfahren beigeladene – A. nach § 39 zugestimmt hat oder durch Rechtsverordnung nach § 42 oder zwischenstaatliche Vereinbarung bestimmt ist, dass die Ausübung der Beschäftigung ohne Zustimmung der Beigeladenen zulässig ist. Wird die erforderliche Zustimmung versagt, ist die Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer Beschäftigung durch den Betroffenen durch eine Verpflichtungsklage zu erstreiten; die fehlende Zustimmung wird dann ggf. durch die gerichtliche Verpflichtung der Ausländerbehörde zur Erteilung der begehrten Erlaubnis ersetzt (vgl. HessVGH, Urt. v. 28.10.2009 – 9 A 2134/08 –, Juris, m. w. Nachw.). Für die vom Antragsteller gewünschte Tätigkeit als Spezialitätenkoch ist eine Zustimmung der Beigeladenen erforderlich, weil diese Tätigkeit nicht zu den in §§ 2 bis 16 der Beschäftigungsverordnung (BeschV) genannten zustimmungsfreien Beschäftigungen zählt und – soweit ersichtlich – auch keine zwischenstaatliche Vereinbarung vorliegt, die eine Zustimmung der Beigeladenen entbehrlich machen würde. Die Zustimmung hat die Beigeladene indes zu Recht versagt.

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§ 18 Abs. 2 AufenthG wird konkretisiert durch die Absätze 3 und 4, die zwischen Beschäftigungen unterscheiden, die eine qualifizierte Berufsausbildung voraussetzen (Absatz 4) und solchen, die ohne eine solche Ausbildung ausgeübt werden können (Absatz 3). Die Beschäftigungen, für die nach § 18 Abs. 4 Satz 1 AufenthG ein Aufenthaltstitel erteilt werden kann, sind in den §§ 25 bis 31 BeschV abschließend aufgezählt, sofern nicht in einem begründeten Einzelfall die Voraussetzungen des § 18 Abs. 4 Satz 2 AufenthG vorliegen (vgl. Hailbronner, Ausländerrecht, A 1 § 18 RdNr. 34). Nach der allgemeinen Vorschrift des § 25 Satz 2 BeschV liegt eine qualifizierte Berufsausbildung vor, wenn die Ausbildungsdauer mindestens zwei Jahre beträgt. Da die dem Antragsteller in Aussicht gestellte Tätigkeit als Spezialitätenkoch in § 26 Abs. 2 AufenthG genannt ist, ist davon auszugehen, dass diese eine qualifizierte Berufsausbildung voraussetzt, mit der Folge, dass § 18 Abs. 4 AufenthG als in Betracht kommende Anspruchsgrundlage heranzuziehen ist.

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Gemäß § 18 Abs. 4 Satz 1 AufenthG darf ein Aufenthaltstitel zur Ausübung einer Beschäftigung nach Absatz 2, die eine qualifizierte Berufsausbildung voraussetzt, nur für eine Beschäftigung in einer Berufsgruppe erteilt werden, die durch Rechtsverordnung nach § 42 zugelassen worden ist. § 25 Satz 1 BeschV bestimmt, dass die Beigeladene der Erteilung eines Aufenthaltstitels zum Zweck der Beschäftigung, die eine qualifizierte Berufsausbildung voraussetzt, nach den Vorschriften dieses Abschnitts nach § 39 AufenthG zustimmen kann. Nach § 26 Abs. 2 BeSchV kann die Zustimmung zu einem Aufenthaltstitel u. a. Spezialitätenköchen für die Beschäftigung in Spezialitätenrestaurants bis zu einer Geltungsdauer von vier Jahren erteilt werden. Die dafür erforderlichen Voraussetzungen erfüllt der Antragsteller nach der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nur möglichen summarischen Prüfung allerdings nicht. Nach derzeitigem Sach- und Streitstand kann der Antragsteller, wie die Antragsgegnerin zu Recht einwendet, nicht als „Spezialitätenkoch“ im Sinne des § 26 Abs. 2 BeschV angesehen werden. Die Beigeladene durfte die Zustimmung für eine Tätigkeit in einem indischen Restaurant zu Recht mit der Begründung versagen, der Antragsteller sei nicht indischer, sondern nepalesischer Staatsangehöriger.

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Genauere Regelungen, wann einem Ausländer die Eigenschaft als „Spezialitätenkoch“ zuerkannt werden kann, enthielten § 4 Abs. 4 der bis zum 31.12.2004 geltenden Verordnung über Aufenthaltsgenehmigungen zur Ausübung einer unselbständigen Erwerbestätigkeit (Arbeitsaufenthalteverordnung – AAV –) und § 4 Abs. 6 der Verordnung über Ausnahmeregelungen für die Erteilung einer Arbeitserlaubnis an neueinreisende ausländische Arbeitnehmer (Anwerbestoppausnahmeverordnung – ASAV – ) in der bis zum 31.12.2008 geltenden Fassung. Danach konnte die Arbeitserlaubnis Spezialitätenköchen für die Beschäftigung in Spezialitätenrestaurants, wenn sie ihre fachliche Qualifikation durch eine erfolgreich abgeschlossene Kochausbildung nachweisen und Staatsangehörige des Landes sind, auf dessen Küche das Restaurant spezialisiert ist, bis zu einer Geltungsdauer von drei Jahren erteilt werden. Eine praktische Kochausbildung von weniger als zwei Jahren genügte nur, wenn der Ausländer zusätzlich über eine mindestens zweijährige Berufserfahrung verfügte. Als fachliche Qualifikation konnte im Einzelfall auch eine mindestens sechsjährige Tätigkeit als Koch anerkannt werden. Mit der am 01.01.2005 in Kraft getretenen BeschV sollten die u. a. in der AAV und der ASAV enthaltenen Zulassungsvoraussetzungen im Wesentlichen fortgeführt werden. Die Zulassung von Spezialitätenköchen nach § 4 Abs. 6 ASAV, die in von einer echten nationalen Küche geprägten Restaurants diese besonderen Gerichte kochen, sollte erhalten bleiben. Der Umstand, dass der Zulassungszeitraum in § 26 Abs. 2 BeschV auf vier Jahre begrenzt ist und gemäß § 26 Abs. 3 BeschV vor Ablauf von drei Jahren nach Ablauf des früheren Aufenthaltstitels und der Ausreise eine erneute Zustimmung nicht erteilt werden darf, soll dazu dienen, dass sich die betreffenden Personen wieder im Heimatland mit zwischenzeitlich geänderten Speisezubereitungen vertraut machen (vgl. zum Ganzen: BR-Drucks. 727/04, S. 1 u. 39).

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Daraus folgt, dass nach wie vor der Nationalität des Kochs maßgebliche Bedeutung zukommt, weil eine Vermutung dafür spricht, dass er eine „echte nationale Küche“ in der Regel nur dann hinreichend beherrscht, wenn er die für die Speisezubereitungen erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten in seinem Heimatland erworben hat. Eine andere Beurteilung mag dann in Betracht kommen, wenn der Ausländer auf andere Weise belegen kann, dass er diese Kenntnisse und Fähigkeiten besitzt, etwa weil er in dem Land, auf dessen nationale Küche das Restaurant spezialisiert ist, seine Ausbildung zum Koch absolviert und dort entsprechend dieser Ausbildung als Koch gearbeitet hat.

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Ein solcher Ausnahmefall ist hier aber nicht ersichtlich. Aus der vom Antragsteller vorgelegten „Trainingsurkunde“ eines nepalesischen Trainingszentrums für Köche ergibt sich nur, dass er von Januar 1999 bis Juli 1999 – im Alter von 13 Jahren – ein „Training zum indischen Tandoori-Koch“ absolviert und erfolgreich abgeschlossen hat. Im Schreiben des „Oddbinn Restaurant“ in Neu-Delhi vom 23.10.2004 wird dem Antragsteller zwar bescheinigt. dass er dort in der Zeit vom 10.02.2000 bis zum 21.10.2004 als „Indian Coomi I Cook“ arbeitete. Sein weiterer Vortrag bei der Vorsprache in der Ausländerbehörde am 05.11.2009, er habe dort eine Lehre als Koch begonnen und als Chefkoch (= Indian Coomi I Cook) abgeschlossen, wird darin aber nicht bestätigt. Auch sein weiteres Vorbringen, er habe im Anschluss daran bis 2007 eine Arbeit als Koch im Restaurant „Lazeez Affaire“ in Neu-Delhi aufgenommen, hat der Antragsteller nicht durch entsprechende Nachweise unterlegt oder in sonstiger Weise glaubhaft gemacht. In der Lohnbescheinigung des „Seven Seas Qatar W.L.L.“ in Doha/Qatar wird lediglich bestätigt, dass der Antragsteller dort von Mai 2007 bis August 2009 als Küchenchef gearbeitet hat. Dass er dabei mit der Zubereitung indischer Speisen betraut war, lässt sich der Bescheinigung nicht entnehmen. Gerade der Zeit unmittelbar vor der beabsichtigten Tätigkeit als Spezialitätenkoch in Deutschland kommt – im Hinblick auf das in § 26 Abs. 3 BeschV zum Ausdruck kommende Erfordernis der Aktualisierung der Kenntnisse über die nationale Küche – wesentliche Bedeutung zu.

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Auch die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 18 Abs. 4 Satz 2 AufenthG liegen nicht vor. Danach kann im begründeten Einzelfall eine Aufenthaltserlaubnis für eine Beschäftigung erteilt werden, wenn an der Beschäftigung ein öffentliches, insbesondere ein regionales, wirtschaftliches oder arbeitsmarktpolitisches Interesse besteht. Ob diese tatbestandlichen Voraussetzungen vorliegen, unterliegt der vollen gerichtlichen Überprüfung und ist keine Frage der sachgerechten Ermessensausübung durch die Behörde (vgl. OVG NW, Beschl. v. 17.11.2006 – 18 B 613/06 –, InfAuslR 2007, 71). Der Antragsteller hat in diesem Zusammenhang ausschließlich ein privates Interesse seines (potenziellen) Arbeitgebers aufgezeigt. Darin ist aber ein öffentliches Interesse im Sinne von § 18 Abs. 4 Satz 2 AufenthG nicht zu erkennen (vgl. OVG NW, Beschl. v. 17.11.2006, a. a. O.). Die in dieser Vorschrift bezeichneten Interessen müssen vielmehr so verstanden werden, dass sie über das Interesse eines einzelnen Betriebs an einem bestimmten Arbeitnehmer hinausgehen (BayVGH, Beschl. v. 22.02.2007 – 24 CS 07.31 –, Juris).

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Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis auf der Grundlage des § 18 Abs. 3 AufenthG für eine Tätigkeit als Koch, der die Voraussetzungen des § 26 Abs. 2 BeschV nicht erfüllt, scheidet ebenfalls aus. Es ist weder ersichtlich, dass dies durch eine zwischenstaatliche Vereinbarung bestimmt ist (§ 18 Abs. 3 Alt. 1 AufenthG), noch fällt eine solche Tätigkeit unter einen der Tatbestände, die es der Beigeladenen nach der BeschV erlauben, eine Zustimmung zu erteilen (§ 18 Abs. 3 Alt. 2 AufenthG i. V. m. §§ 17 bis 24 BeschV).

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Ob das von der Deutschen Botschaft in Doha/Qatar mit Zustimmung der Antragsgegnerin erteilte Visum überhaupt hätte ausgestellt werden dürfen, ist ohne Bedeutung. Aufgrund der Befristung des Visums auf einen Zeitraum von etwa 3 Monaten konnte der Antragsteller nicht schutzwürdig darauf vertrauen, dass ihm eine (weitere) Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung der angestrebten Beschäftigung erteilt wird (vgl. BayVGH, Beschl. v. 10.09.2009 – 10 CS 09.1163 –, Juris). Sicherheit über einen längeren Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland zum Zwecke der Erwerbstätigkeit hätte der Antragsteller mit einem nationalen Visum für längerfristige Aufenthalte gemäß § 6 Abs. 4 AufenthG erlangen können.

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2. Die Beschwerde des Antragstellers hat hingegen keinen Erfolg. Die vorgebrachten Gründe, auf deren Prüfung der Senat beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigen nicht die Abänderung der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung zugunsten des Antragstellers.

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Den geltend gemachten Anspruch auf die Feststellung, dass ihn das Visum bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache berechtigt, der Erwerbstätigkeit ais Spezialitätenkoch nachgehen zu dürfen, hat der Antragsteller nicht. Da die Geltungsdauer des Visums bereits am 09.01.2010 ablief, könnte eine solche Feststellung allenfalls auf § 84 Abs. 2 Satz 2 AufenthG gestützt werden. Danach gilt ein Aufenthaltstitel für Zwecke der Aufnahme oder Ausübung einer Erwerbstätigkeit als fortbestehend, solange die Frist zur Erhebung des Widerspruchs oder der Klage noch nicht abgelaufen ist, während eines gerichtlichen Verfahrens über einen zulässigen Antrag auf Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung oder solange der eingelegte Rechtsbehelf aufschiebende Wirkung hat. Selbst wenn das am 05.10.2009 von der Deutschen Botschaft in Qatar ausgestellte Visum (§ 6 AufenthG) als ein die Erwerbstätigkeit gestattender Aufenthaltstitel im Sinne des § 84 Abs. 2 Satz 2 AufenthG anzusehen sein sollte, obwohl das Visum eine solche Gestattung entgegen § 4 Abs. 2 Satz 2 AufenthG nicht erkennen lässt, ist für die begehrte Feststellung jedenfalls nach der ablehnenden Entscheidung des Senats kein Raum mehr; denn nunmehr steht unanfechtbar fest, dass der gegen den Ablehnungsbescheid der Antragsgegnerin erhobene Widerspruch keine aufschiebende Wirkung hat. Damit bedarf es auch keiner Vertiefung der Frage, ob die begehrte Feststellung eine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache darstellen würde, wie das Verwaltungsgericht dies angenommen hat.

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3. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 GKG.