Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 2001-07-11, Aktenzeichen 13 U 252/00
ECLI:DE:OLGK:2001:0711.13U252.00.00

Tenor

1

T a t b e s t a n d

2

Die Beklagte hatte sich zur Errichtung einer Hotelanlage in E.
mit dem Initiator des Projekts, einem Herrn J., zu einer
Gesellschaft bürgerlichen Rechts zusammengeschlossen (nach dem
Gesellschaftsvertrag mit dem Namen J. GbR, nachfolgend auftretend
meist als J./S. GbR). Nach § 5 des Gesellschaftsvertrages vom
16.09.1993 waren beide Gesellschafter nur gemeinschaftlich zur
Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft berechtigt. Mit
Vertrag vom 29.06.1994 und Nachtrag vom 31.10.1994 beteiligte sich
der Kläger als atypischer stiller Gesellschafter an der J./S. GbR.
Ferner schlossen sich der Kläger und Herr J. im Jahre 1995 für ein
anderes Hotelprojekt zur J. & Dr. L. GbR zusammen. Die Projekte
scheiterten.

3

Mit Schreiben vom 07.05.1996, der Beklagten per Fax bereits am
06.05.1996 übermittelt, kündigte Herr J. den mit der Beklagten
abgeschlossenen Gesellschaftsvertrag zum 31.12.1997 und erklärte,
mit sofortiger Wirkung keine Aktivitäten mehr für die Gesellschaft
wahrzunehmen. Ebenfalls am 06.05.1996 stellte Herr J. noch zwei
Barschecks über 72.500,00 DM und 84.648,81 DM zu Lasten des
Geschäftskontos der J./S. GbR bei der Sparkasse P. (damals
Kreissparkasse P.) aus. Dieses Girokonto (Nr. ...) war am
28.02.1994 von Herrn J. mit Zustimmung der Beklagten auf den Namen
der Gesellschaft ("J. GbR") eröffnet worden. In Ziffer 2 der
formularmäßigen Kontobedingungen heißt es unter der Überschrift
"Bei Gemeinschaftskonto":

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"Sind mehrere Personen Kontoinhaber
so ist jede von ihnen berechtigt, über das Konto zu verfügen sowie
Dritte zu bevollmächtigten. ..... Jeder Kontoinhaber haftet
insbesondere für solche Verbindlichkeiten, die durch Verfügungen
eines anderen Mitinhabers oder dessen Bevollmächtigten über das
Konto entstanden sind. Dies gilt auch für Kontoüberziehungen in
einem der Kontoverbindung angemessenen Rahmen."

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In Ziffer 3 ist unter der Überschrift "Kontovollmacht"
bestimmt:

7

"Die unter Nr. 6 als
Zeichnungsberechtigte genannten Personen sind in der dort
angegebenen Weise bevollmächtigt, über das Konto uneingeschränkt zu
verfügen, und zwar auch, soweit dadurch das Konto überzogen wird.
Die Vollmacht schließt das Recht ein, für den Kontoinhaber
Scheckverbindlichkeiten zu begründen sowie Kontoauszüge,
Kontoabrechnungen und sonstige das Konto betreffende Schriftstücke
entgegenzunehmen, zu prüfen und anzuerkennen. Die Beschränkungen
des § 181 BGB gelten für den/die Bevollmächtigten nicht. Die
Vollmacht gilt der Sparkasse gegenüber bis ihr ein schriftlicher
Widerruf zugeht. Sie erlischt auch nicht mit dem Tode des
Vollmachtgebers."

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Die Unterschriftskarte weist vier Zeichnungsberechtigte aus,
unter Nr. 1 die Beklagte und unter Nr. 2 Herrn J., mit dem
formularmäßigen Zusatz (die Nummern handschriftlich): "Es verfügen
Nr. 1 und 2 jeder für sich, Nr. 3 und 4 je zwei
gemeinschaftlich".

9

Die Kreissparkasse P. ließ aufgrund der bestehenden
Kontoüberziehung die Einlösung der Barschecks über 72.500,00 DM
bzw. 84.648,81 DM zugunsten der J. & Dr. L. GbR - handelnd
durch Herrn J. - erst zu, nachdem der Kläger mit Datum vom
07.05.1996 bis zum Betrage von 157.148,00 DM die
selbstschuldnerische Bürgschaft für alle Forderungen der Sparkasse
gegen die J. GbR aus dem Kontokorrentkonto Nr. ... übernommen
hatte. Nach Kündigung der Geschäftsverbindung mit der J. GbR (im
August 1996) hat die Kreissparkasse P. den Kläger mit Schreiben vom
18.02.1997 aufgefordert, ihr den fälligen Bürgschaftsbetrag in Höhe
von 157.148,00 DM gemäß der Bürgschaft vom 07.05.1996 zur Verfügung
zu stellen, und diese Zahlung mit einem vom Kläger vorgelegten
Schreiben ohne Datum wie folgt bestätigt:

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"Mit Urkunde vom 7. Mai 1996 haben Sie
uns gegenüber eine selbstschuldnerische Bürgschaft in Höhe von
157.148,00 DM für unsere Forderungen gegen die J./S. GbR
übernommen. Mit Schreiben vom 18. Februar 1997 hatten wir die
Bürgschaft fällig gestellt. Mit Zahlung des Bürgschaftsbetrages in
Höhe von 167.000,00 DM durch Sie am 6. Juli 1998 ist die verbürgte
Forderung gegen die Firma J./S. GbR - welche mit 7,5% p.a. verzinst
wird - gemäß § 774 BGB auf Sie übergegangen. Die Bürgschaftsurkunde
haben wir entwertet und zu unseren Unterlagen genommen."

11

Wegen dieser von ihm behaupteten Bürgenleistung hat der Kläger
gegen die Beklagte als Mitgesellschafterin der J./S. GbR einen
Regressanspruch geltend gemacht und im Wege der Teilklage
beantragt,

12

13

die Beklagte zu verurteilen, an ihn
5.000,00 DM nebst 4% Zinsen hieraus seit Rechtshängigkeit zu
zahlen.

14

Die Beklagte hat beantragt,

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16

die Klage abzuweisen,

17

und Widerklage erhoben mit dem Antrag,

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festzustellen, dass dem Kläger gegen
die Beklagte keine Ansprüche aufgrund der von ihm am 07.05.1996
gegenüber der Kreissparkasse P. erteilten Bürgschaft zustehen.

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Die Beklagte, die der Belastung des Gesellschaftskontos mit den
beiden Scheckbeträgen über 72.500,00 DM und 84.648,81 DM noch im
Mai 1996 widersprochen hat, hat eingewendet, durch die Einlösung
der vom Kläger verbürgten Schecks nicht mitverpflichtet worden zu
sein, weil Herr J. als nur gesamtvertretungsberechtigter
Gesellschafter zu diesen eigenmächtigen Scheckverfügungen - für die
Kreissparkasse P. wie auch für den Kläger erkennbar - nicht
berechtigt gewesen sei.

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Mit Urteil vom 07.09.2000, auf das Bezug genommen wird, hat das
Landgericht die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben.
Mit der Berufung macht der Kläger den von ihm verfolgten
Rückgriffsanspruch nunmehr klageerweiternd in voller Höhe geltend.
Er meint, die gesellschaftsvertragliche Gesamtvertretung sei durch
die Kontovollmacht mit Einzelzeichnungsbefugnis und dadurch, dass
die Beklagte Herrn J. tatsächlich die alleinige Geschäftsführung
überlassen und sich auch nicht um die Kontoentwicklung gekümmert
habe, abbedungen worden. Die beiden Schecks vom 06.05.1996 seien
dazu bestimmt gewesen, ihm, dem Kläger, Darlehen in gleicher Höhe
zurückzuerstatten, die er der J./S. GbR in der Vergangenheit zur
Verfügung gestellt habe. Er habe von den Schecks, die Herr J. bar
eingelöst habe, indessen keinen Pfennig erhalten. Hingegen sei
seine Inanspruchnahme aus der Bürgschaft, die er auf Verlangen der
Kreissparkasse P. zur Einlösung dieser Schecks übernommen habe,
durch die entsprechende Rückführung des Debetsaldos auf dem
Gesellschaftskonto der J./S. GbR auch der Beklagten als
Gesellschafterin zugute gekommen, so dass sie ihm auch aus
Geschäftsführung ohne Auftrag sowie aus ungerechtfertigter
Bereicherung hafte. Hilfsweise macht der Kläger einen
Rückzahlungsanspruch aus § 607 Abs.1 BGB und § 812 Abs.1 BGB wegen
verschiedener Darlehen geltend, die er der J./S. GbR in der Zeit
vom 29.05.1995 bis 09.01.1996 in einer Gesamthöhe von 154.447,31 DM
gewährt habe.

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Der Kläger beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an ihn
167.000,00 DM nebst Zinsen in Höhe von 4% ab dem 09.02.2000, ab dem
01.05.2000 in Höhe von 5% über dem Leitzins der Europäischen
Zentralbank, zu zahlen, hilfsweise, ihm zu gestatten, etwaige
Sicherheit durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen
Großbank, Volksbank, Raiffeisenbank oder Sparkasse zu leisten.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen, hilfsweise
ihr nachzulassen, Sicherheit auch in Form einer
selbstschuldnerischen Bürgschaft einer deutschen Großbank oder
öffentlich-rechtlichen Sparkasse zu leisten.

26

Im Hinblick auf die Erweiterung des Zahlungsantrags erklären die
Parteien die Widerklage in der Hauptsache übereinstimmend mit
wechselseitigen Kostenanträgen für erledigt.

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Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und tritt den
Angriffen der Berufung entgegen.

28

Die Sparkasse P. ist dem Rechtsstreit auf Seiten des Klägers,
der ihr in der Berufungsinstanz den Streit verkündet hat,
beigetreten und schließt sich den Anträgen des Klägers an.

29

Wegen des Vorbringens der Streithelferin des Klägers wird auf
deren Schriftsatz vom 14.05.2001 nebst Anlagen, wegen der
Einzelheiten des zweitinstanzlichen Parteivorbringens auf die im
Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze (ebenfalls nebst
Anlagen) verwiesen.

30

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

31

Die Berufung des Klägers bleibt erfolglos.

32

Das Landgericht hat dem Kläger mit Recht eine
Rückgriffsforderung gemäß § 774 Abs.1 BGB gegen die Beklagte als
Gesellschafterin der J./S. GbR versagt, weil die verbürgte
Hauptschuld nicht wirksam begründet worden ist und der
Streithelferin des Klägers aus der Einlösung der Schecks vom
06.05.1996 auch kein bereicherungsrechtlicher Ausgleichsanspruch
gegen die Kontoinhaberin erwachsen ist.

33

Zutreffend geht die Berufung davon aus, dass es sich bei dem
auf die J. GbR als Kontoinhaberin eingerichteten Girokonto nicht um
ein Gemeinschaftskonto der Gesellschafter in ihrer
gesamthänderischen Verbundenheit, sondern um ein Konto der
Gesellschaft handelt. Die Kontofähigkeit der GbR entspricht
herrschender Auffassung im Schrifttum und ist auch in der
Rechtsprechung seit geraumer Zeit anerkannt (zum Meinungsstand
siehe Hüffer/van Look, Rechtsfragen zum Bankkonto, 4. Aufl., Rz.
19, und Hadding in: Bankrechtshandbuch, 2. Aufl., § 35 Rz. 21 ff.).
Ausweislich des Girovertrages bestand zwar für dieses Konto
Einzelverfügungsmacht beider zeichnungsberechtigten Gesellschafter
und nach der Fassung der Formularklausel unter 3.
("Kontovollmacht") war jeder Zeichnungsberechtigte bevollmächtigt,
über das Konto uneingeschränkt zu verfügen, und zwar auch, soweit
dadurch das Konto überzogen wird.

34

Gleichwohl ist die GbR durch die von der Kreissparkasse P.
eingelösten streitgegenständlichen Schecks, die der nach § 5 des
Gesellschaftsvertrages nur gesamtvertretungsberechtigte
Mitgesellschafter J. zu Lasten dieses Kontos ausgestellt hat, nicht
wirksam verpflichtet worden.

35

Eine Kontovollmacht berechtigt nach herrschender, auch vom
Senat geteilter Auffassung allenfalls zu solchen vorübergehenden
Kontoüberziehungen (über eine ggf. vereinbarte Kreditlinie hinaus),
die im banküblichen Rahmen liegen (oder wie es in der Klausel zu 2.
des Girovertrages unter der Überschrift "Bei Gemeinschaftskonto"
heißt: "in einem der Kontoverbindung angemessenen Rahmen"), nicht
aber zu Kreditaufnahmen oder -erweiterungen in unbegrenzter Höhe
(OLG Hamm, NJW 1992, 378 = WM 1991, 1414; OLG Köln, WM 1999, 1003;
Hüffer/van Look, a.a.O., Rz. 73 ff.; Nobbe, Bankrecht, Rz. 41; and.
Ans. OLG Oldenburg, WM 1996, 997 = NJW-RR 1996, 1201). Die hierzu
vom Landgericht angeführte Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom
22.01.1991 - XI ZR 111/90 - (NJW 1991, 923 = WM 1991, 313) betrifft
zwar ein Gemeinschaftskonto. Die Gründe, aus denen der
Bundesgerichtshof eine solche unbegrenzte formularmäßige
Kontovollmacht nicht nur als überraschend i.S.d. § 3 AGBG, sondern
auch als unangemessen i.S.d. § 9 Abs.1 AGBG bewertet hat, gelten
jedoch in gleicher Weise für die gegenseitíge Bevollmächtigung von
satzungsgemäß gesamtvertretungsberechtigten Gesellschaftern, weil
ihnen mit einer derart weit gefassten Klausel ebenfalls ein
unkalkulierbares Haftungsrisiko aufgebürdet wird. Da kein
Gesamtvertreter seine Vertretungsmacht in vollem Umfang auf den
anderen Gesamtvertreter übertragen kann - dies würde im Ergebnis
einer Umgehung der im Gesellschaftsvertrag festgelegten
Gesamtvertretungsbefugnis gleichkommen -, muss die Ermächtigung
ihrem Umfang nach hinter einer generellen Bevollmächtigung zur
alleinigen Vertretung der Gesellschaft zurückbleiben (BGH NJW-RR
1986, 778 = WM 1986, 315; Lwowski in: Bankrechtshandbuch, 2. Aufl.,
§ 34, S. 670 f.; Hüffer/van Look, a.a.O., Rz. 76 f.). Allein die
Beschränkung auf ein bestimmtes Konto ohne eine betragsmäßige oder
gegenständliche Begrenzung des Haftungsrisikos der
gesamtvertretungsberechtigten Gesellschafter genügt jedenfalls den
Anforderungen des § 9 AGBG nicht. Wenn die kontoführende Bank oder
Sparkasse - wie hier - zur Einlösung von Schecks, die nur von einem
der gesamtvertretungsberechtigten Gesellschafter ausgestellt
wurden, erst gegen eine Bürgschaft des Mitgesellschafters der
begünstigten Gesellschaft bereit ist, liegt ein derart untypischer
Fall vor, dass die Scheckdispositionen des satzungsgemäß nur zur
Gesamtvertretung berechtigten Gesellschafters nicht mehr als durch
die formularmäßige Kontovollmacht gedeckt angesehen werden können.
Hier hätte es vielmehr einer zur Kreditaufnahme ermächtigenden
Spezialvollmacht bedurft (zum Erfordernis einer gesonderten
Kreditvollmacht Schramm in: Bankrechtshandbuch, 2. Aufl., § 32 Rz.
7; Hüffer/van Look, a.a.O., Rz. 73). Die in der Bankpraxis üblichen
und als zulässig angesehenen Anwendungsfälle der
Einzelverfügungsberechtigung bei BGB-Gesellschafts- oder
Gemeinschaftskonten (siehe Lwowski, a.a.O., S. 671) ergeben sich
demgegenüber im Wesentlichen aus den Notwendigkeiten des
gewöhnlichen Kontoverkehrs (wie Einlösung scheckkartengarantierter
Schecks) und haben mit der hier zu beurteilenden Fallgestaltung
nichts gemein.

36

Weder die Tatsache, dass die Beklagte den Kontoeröffnungsantrag
nicht mitunterzeichnet hat, noch der Umstand, dass sie die
Geschäftsführung der J./S. GbR faktisch ihrem Mitgesellschafter J.
überlassen hat, rechtfertigen es, § 5 des Gesellschaftsvertrages
insgesamt oder jedenfalls hinsichtlich Verfügungen über das
Geschäftskonto bei der Kreissparkasse P. als abbedungen anzusehen.
Als Änderung des Gesellschaftsvertrages hätte die Umwandlung der
Gesamtvertretung in eine Einzelvertretung zu ihrer Wirksamkeit
ohnehin der Schriftform bedurft, wie dies auch in § 14 des
Gesellschaftsvertrages bestimmt ist. Als wechselseitige
Ermächtigung der satzungsgemäß gesamtvertretungsberechtigten
Gesellschafter unterliegt die in der Unterschriftskarte vermerkte
Einzelverfügungsbefugnis den bereits erwähnten Einschränkungen. Das
von der Streithelferin vorgelegte Protokoll über die (3.)
Gesellschafterversammlung der J. & S. GbR vom 04.07.1994 mit
den darin enthaltenen Verhandlungs- und Abschlussvollmachten für
den Gesellschafter J. sowie die ihm unter Bezugnahme auf den
Gesellschaftsvertrag vom 16.09.1993 von der Beklagten erteilte
Vollmacht vom 16.03.1995 ("hiermit erteile ich dem Geschäftsführer
W. J. Vollmacht, allein vertretungsberechtigt die
Finanzierungsgespräche mit Investoren für die Finanzierung des
Hotelbaues zu führen bzw. Verträge abzuschließen, und zwar in
Abänderung des § 5 des o.a. Vertrages") verdeutlichen gerade, dass
die gesellschaftsvertragliche Gesamtvertretungsberechtigung nicht
allgemein abbedungen war.

37

Eine andere Frage ist es, ob die Beklagte die in Rede stehenden
Scheckverfügungen ihres Mitgesellschafters J. vom 06.05.1996 nicht
nach den auch im Bankverkehr geltenden Grundsätzen der Duldungs-
und Anscheinsvollmacht (z.B. OLG Düsseldorf, WM 1996, 949; Schramm
in: Bankrechtshandbuch, 2. Aufl., Rz. 44 m.w.Nachw.) gegen sich
gelten lassen muss, weil sie über längere Zeit ihren
Mitgesellschafter J. unkontrolliert über das Geschäftskonto der
Gesellschaft bei der Kreissparkasse P. hat verfügen lassen. Zwar
lässt sich dem Vorbringen der Parteien und der Streithelferin keine
ausdrückliche Vereinbarung eines bestimmten Überziehungskredits
entnehmen. Immerhin spricht die Beklagte selbst von einer
Kreditlinie in Höhe der vom Kläger als stiller Gesellschafter
gestellten Bürgschaft von 250.000,00 DM und räumt auch ein, dass
die Kontovollmacht Verfügungen des Herrn J. über das Konto der
J./S. GbR bei der Kreissparkasse P. bis zu dieser Höhe zugelassen
haben mag, ohne dass es dazu jeweils der ausdrücklichen Zustimmung
der Beklagten bedurft habe (Seiten 3 und 9 des Schriftsatzes vom
20.06.2000, Bl. 81/87 GA). Der Beklagten war auch bekannt, dass
dieser Kreditrahmen spätestens seit dem Frühjahr 1995 erheblich
überschritten war. In dem Informationsschreiben der Kreissparkasse
P. vom 11.04.1995 an die Beklagte heißt es hierzu unter
anderem:

38

"Zur Abdeckung von diversen Vorkosten im Rahmen der geplanten
Neubaufinanzierung für das Hotelprojekt in E. ...... stellten wir
der GbR die hierfür erforderlichen Finanzierungsmittel zur
Verfügung. Ein[en] Teilbetrag in Höhe von DM 250.000,-- wurde von
Herrn Dr. M. L. durch Übernahme einer selbstschuldnerischen
Bürgschaft besichert. Zum 11. April 1995 weist das Konto Nr. ...
einen Saldo in Höhe von DM 333.541,-- Soll aus. ...... Herrn J.
wurde bis zum 30. April 1995 die Möglichkeit eingeräumt, das bei
uns geführte Kreditengagement der Firmengruppe J. bzw. der J. und
S. GbR, z.B. durch Umschuldung in langfristige Darlehen, zu
konsolidieren. Sollte es bis zu diesem Termin nicht gelingen, die
Kontokorrentinanspruchnahmen durch entsprechende
Umschuldungsdarlehen abzudecken, werden wir den Sicherungsgeber für
das Kreditengagement der J. und S. GbR, Herrn Dr. M. L., aus den
gestellten Sicherheiten heraus in Anspruch nehmen. Für den sich
danach ergebenden Restbetrag sind weiterhin Sie, sehr geehrte Frau
S., sowie Herr W. J. gesamtschuldnerisch verpflichtet." Mit
Schreiben vom 31.05.1995 hat die Kreissparkasse die Frist zur
Neuregelung des Kreditengagements unter bestimmten Auflagen und
Bedingungen verlängert und sich hierzu des schriftlichen
Einverständnisses der Beklagten versichert. Mit Schreiben vom
02.11.1995 - an Herrn J. gerichtet und der Beklagten in Kopie zur
Kenntnisnahme zugeleitet - hat die Kreissparkasse den zum
02.11.1995 bestehenden Sollsaldo auf dem Konto der J./S. GbR auf
353.577,00 DM beziffert, unter Fristsetzung die Unterbreitung
konkreter Vorschläge zur Ablösung der Kontoinanspruchnahme verlangt
und erklärt: "Weitere Inanspruchnahmen dieses Kontos können wir
zukünftig nicht mehr tolerieren". Mit weiterem Schreiben vom
21.02.1996, das auf dasjenige vom 02.11.1995 Bezug nimmt, hat die
Kreissparkasse Herrn J. erneut unter Fristsetzung aufgefordert
(wiederum mit Kopie an die Beklagte zur Kenntnisnahme), "Vorschläge
bezüglich der Abwicklung der Kreditinanspruchnahme auf Konto-Nr.
... in Höhe von derzeit DM 352.917,-- zu unterbreiten." Unter
diesen Umständen brauchte die Beklagte selbst dann, wenn ihr die
Kreditinanspruchnahmen auf dem Kontokorrentkonto der GbR bis zu den
genannten Höhen zurechenbar waren (sei es aufgrund ausdrücklich
oder konkludent erklärter Zustimmung, sei es nach den Grundsätzen
der Duldungs- oder Anscheinsvollmacht), nicht damit zu rechnen,
dass die Kreissparkasse überhaupt noch weitere belastende
Verfügungen über dieses Konto zulassen würde, geschweige denn, dass
sie von Herrn J. allein gezeichnete Barschecks der hier in Rede
stehenden Größenordnung zu Lasten dieses Kontos einlösen würde,
ohne sich zuvor des Einverständnisses der Beklagten zu versichern.
Die Kreissparkasse war denn auch zur Einlösung dieser Schecks erst
bereit, nachdem der Kläger sich hierfür verbürgt hatte. Ob es der
Kreissparkasse nicht bereits massiven Anlass zu Misstrauen geben
musste, dass bei dem derart überzogenen Geschäftskonto der J./S.
GbR mit Schecks, die nur von Herrn J. unterzeichnet waren, mehr als
150.000,00 DM von diesem Konto an die J./L. GbR oder den Kläger
transferiert werden sollten, wobei die Schecks dann auch noch in
bar von Herrn J. selbst eingelöst wurden, mag dahinstehen.
Jedenfalls konnte sie bei einer solchen weiteren Kreditierung, für
die es einer Spezialvollmacht des Herrn J. bedurft hätte, nicht
ohne weiteres von einem Einverständnis der Beklagten ausgehen. Wie
sich eine Sparkasse, die ihre Pflicht zur Prüfung der auf sie
gezogenen Schecks fahrlässig verletzt und deshalb nicht bemerkt,
dass ein mit Einzelzeichnungsbefugnis ausgestatteter Vertreter des
Kontoinhabers ständig seine Vollmacht überschreitet, nicht auf eine
Anscheinsvollmacht berufen kann (BGH NJW 1982, 1513 = WM 1982,
425), so ist dies auch der Streithelferin des Klägers unter den
aufgezeigten Umständen versagt.

39

Fehlte es an einer wirksamen oder der Beklagten zumindest kraft
Rechtsscheinsveranlassung zurechenbaren Vollmacht des
Mitgesellschafters J. zur Aufnahme des in Rede stehenden weiteren
Überziehungskredits, scheidet auch ein Bereicherungsanspruch der
Sparkasse gegen die Beklagte aus. Die mit den Scheckverfügungen vom
06.05.1996 bewirkten weiteren Überziehungen sind, da der
Gültigkeitsmangel für die Bank bei Beachtung der im Verkehr
erforderlichen Sorgfalt erkennbar war, der J./S. GbR als
Kontoinhaberin und der Beklagten als Mitgesellschafterin nicht
zurechenbar. Der bereicherungsrechtliche Ausgleich der Belastung
ist daher zwischen der Streithelferin des Klägers und dem
Zuwendungsempfänger - mag dies die J./L. GbR oder Herr J. oder der
Kläger selbst sein - vorzunehmen (vgl. OLG Düsseldorf, WM 1993,
1327; BGH WM 2001, 954 = NJW 2001, 1855).

40

Mit seiner Bürgschaft hat der Kläger auch kein Geschäft der
J./S. GbR besorgt, sondern die Einlösung der Schecks (mit dem Ziel
der Befriedigung angeblicher eigener Darlehensforderungen gegen die
J./S. GbR) und damit die unrechtmäßige Belastung des Kontos dieser
Gesellschaft mit den Scheckbeträgen erst ermöglicht. Durch die
Bürgschaftszahlung des Klägers ist die J./S. GbR nicht von einer
Verbindlichkeit gegenüber der Sparkasse befreit, sondern allenfalls
der zwischen der Kreissparkasse und der GbR als Kontoinhaberin
gemäß §§ 667, 675 BGB ohnehin geschuldete Zustand auf
Wiedergutschrift hergestellt worden.

41

Soweit der Kläger den erweiterten Zahlungsantrag hilfsweise auf
der J./S. GbR in der Zeit vom 29.05.1995 bis 09.01.1996 angeblich
gewährte fünf Darlehen zum Gesamtbetrag von 154.447,31 DM stützt,
scheitert auch dieser Rückzahlungsanspruch (§ 607 Abs.1 BGB)
jedenfalls an demselben Gültigkeitsmangel (Vertragsabschluss durch
den nur zur Gesamtvertretung berechtigten Mitgesellschafter der
Beklagten). Der Kläger kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen,
dass ihm die Vertretungsregelung der J./S. GbR (§ 5 des
Gesellschaftsvertrages vom 16.09.1993) nicht bekannt gewesen sei.
In den Vorbemerkungen zu dem Vertrag vom 29.06.1994 über die stille
Beteiligung des Klägers an der J./S. GbR ist deren
Gesellschaftsvertrag als Anlage 1 in Bezug genommen und in § 17
Abs.3 bestimmt worden, dass diese Anlage Bestandteil des
Beteiligungsvertrages ist. Falls der Kläger die für die J./S. GbR
geltende Vertretungsregelung gleichwohl nicht zur Kenntnis genommen
haben sollte (etwa weil die Anlage 1 seinem Vertragsexemplar nicht
beigefügt gewesen sei), so ändert dies nichts daran, dass er den
Gültigkeitsmangel der allein von Herrn J. veranlassten zusätzlichen
Kreditaufnahmen bei Beachtung der verkehrserforderlichen Sorgfalt
hätte erkennen können. Zweck der Regeln über die Gesamtvertretung
in § 5 des Gesellschaftsvertrages ist es gerade, dass die GbR
grundsätzlich nur durch übereinstimmende Willenserklärungen der
Gesellschafter berechtigt und verpflichtet werden kann. Die
vollmachtlosen Willenserklärungen des Herrn J., die den angeblichen
Kreditgewährungen des Klägers zugrunde liegen, sind der J./S. GbR
als Kreditnehmerin und damit auch der Beklagten als nicht an diesen
Kreditentscheidungen beteiligter Gesellschafterin nach der Wertung
des § 177 BGB nicht zurechenbar. Da es allgemeiner Erkenntnis der
Rechtsscheinlehre entspricht, dass der gutgläubige Vertragsgegner
bei fehlender Zurechenbarkeit des Rechtsscheins nicht geschützt
werden kann, gibt es auch keinen Rechtsgrund für einen
bereicherungsrechtlichen Rückzahlungsanspruch des Klägers gegen die
Beklagte aus den angeblichen Kreditgewährungen. Es ist ferner nicht
nachvollziehbar dargetan, dass die angeführten Zahlungen des
Klägers etwa lediglich dazu gedient haben, den Sollsaldo des
Kontokorrentkontos der J./S. GbR bei der Kreissparkasse P., soweit
dieser der Beklagten noch zuzurechnen sein mag, zu ermäßigen. Den
vom Kläger - nur für die ersten beiden Zahlungen - vorgelegten
Darlehensverträgen lässt sich ein solcher Verwendungszeck nicht
entnehmen. Im Darlehensvertrag vom 24.05.1995 über 25.000,00 DM ist
als Verwendungszweck "Anzahlung F. Gesellschaft für
Immobilien-Leasing mbH, E., für Vertrag Nr. S 113/95" angegeben, im
Darlehensvertrag vom 15.06.1995 über 47.500,00 DM ist der
Verwendungszweck nicht genannt. Dass auch die weiteren vom Kläger
angeführten Zahlungen (vom 12.10.1995, 17.10.1995 und 09.01.1996)
keine nachhaltige Rückführung des Sollsaldos bewirkt haben, zeigt
ein Vergleich des Saldenstandes bei diesen Zahlungen (soweit
aktenkundig) mit dem Saldenstand, wie er sich aus dem Schreiben der
Streithelferin des Klägers vom 21.02.1996 ergibt.

42

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91a, 97
Abs.1, 101, 108, 708 Nr.10, 711 ZPO.

43

Streitwert der Berufung und Beschwer des Klägers durch dieses
Urteil: 321.347,31 DM (167.000,00 + 154.347,31 DM).