Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-08-03, Aktenzeichen 12 L 1312/01
ECLI:DE:VGGE:2001:0803.12L1312.01.00

Tenor

1.	Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der
außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

2.	Der Streitwert wird auf 4000,00 DM festgesetzt.

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Gründe

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Der sinngemäße Antrag,

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der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen
Anordnung aufzugeben, den Beigeladenen nicht
gemäß dem Beschluss des Rates vom 28. Juni 2001
zum Leiter des Rechnungsprüfungsamtes zu
bestellen und ihn nicht auf den Dienstposten des
Leiters des Rechnungsprüfungsamtes
umzusetzen,

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hat keinen Erfolg.

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Aus gegebener Veranlassung ist vorab klarzustellen, dass der Beigeladene
bereits zum Leiter des Rechnungsprüfungsamtes bestellt ist. Ein hinsichtlich der
Bestellung zulässiger Antrag kann sich folglich nur auf deren Rückgängigmachung
erstrecken. Ein solcher Antrag kann allerdings auch im Wege der Auslegung
hergeleitet werden.

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Mit der Bestellung des Leiters des Rechnungsprüfungsamtes gemäß § 104 Abs.
2 Satz 1 Gemeindeordnung (GO) wird die Auswahlentscheidung getroffen, die hier
im Hinblick auf die unmittelbare Unterstellung des Rechnungsprüfungsamtes (§ 104
Abs. 1 GO) ausnahmsweise dem Rat vorbehalten ist. Wenn - wie hier - die Ausübung
dieser Funktion sich als Tätigkeit auf einem sogenannten Beförderungsdienstpostens
darstellt, ist - wie auch sonst im Beamtenrecht - das Prinzip der Bestenauslese zu
beachten.
Die als Folge der Bestellung erforderliche Umsetzung des ausgewählten Beamten
auf den Dienstposten des Leiters des Rechnungsprüfungsamtes und dessen
Freistellung von anderen Dienstgeschäften ist zwar formalrechtlich von der
Bestellung zu unterscheiden; sie steht allerdings mit dieser in engem
Zusammenhang. Auch insoweit besteht kein grundsätzlicher Unterschied zu
sonstigen Stellenbesetzungsverfahren. Auch in sonstigen Auswahlverfahren folgt die
formelle Umsetzung (tatsächliche Übertragung des neuen Dienstpostens) dem
eigentlichen Auswahlverfahren zumindest logisch nach.

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1. Die Voraussetzungen für den Erlass einer bei verständiger Würdigung auf
Rückgängigmachung der Bestellung zum Leiter des Rechnungsprüfungsamtes
gerichteten einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO sind nicht gegeben.
Hierfür ist gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO und § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung
mit § 920 Abs. 2 und § 294 ZPO erforderlich, dass der Antragsteller einen Anspruch
auf eine bestimmte Leistung glaubhaft macht (Anordnungsanspruch) und dass dieser
Anspruch gefährdet und durch eine vorläufige Maßnahme gesichert werden muss
(Anordnungsgrund).

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Ein Anordnungsgrund ist gegeben, obwohl die Beförderung des Beigeladenen
konkret noch nicht beabsichtigt ist bzw. auf Grund der Haushaltssperre zur Zeit nicht
erfolgen kann. Denn die Kammer erkennt einen Anordnungsgrund in
Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land
Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) in Konkurrentenstreitigkeiten im Regelfall nicht nur
für eine begehrte vorläufige Verhinderung der Beförderung des Konkurrenten,
sondern im Hinblick auf einen temporären Bewährungsvorsprung und der faktisch
vorentscheidenen Bedeutung auch schon für eine begehrte Verhinderung einer
Besetzung des Dienstpostens bzw. deren Rückgängigmachung im Vorfeld einer
beabsichtigten Beförderung an.

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Der Antragsteller hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

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Bei Beförderungsentscheidungen bzw. bei Auswahlentscheidungen im Vorfeld
einer Beförderung hat der Dienstherr das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und
Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten. Dabei ist
in erster Linie auf dienstliche Beurteilungen zurückzugreifen. Denn dienstliche
Beurteilungen dienen vornehmlich dem Zweck, eine Grundlage für am
Leistungsgrundsatz orientierte Entscheidungen über die Verwendung der Beamten
zu sein.

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Im vorliegenden Fall haben der Antragsteller und der Beigeladene bei den
hinreichend zeitnahen vergleichbaren Beurteilungen jeweils die höchste

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Beurteilungsnote „ erheblich über dem Durchschnitt" erhalten. Sie sind deshalb
als gleich gut beurteilt anzusehen. Hiervon geht auch der Antragsteller aus.

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Soweit der Antragsteller rügt, dass Auswahlgespräche stattgefunden haben und
deren Ergebnis kein sachgerechtes Auswahlkriterium sei, ist zunächst festzustellen,
dass dieser Vortrag - anders als noch im Schreiben seines Prozessbevollmächtigten
vom 15. Mai 2001 - offenbar nicht mehr auf das Vorstellungsgespräch vom 27. April
2001 abzielt, das noch im Vorfeld der Empfehlung des Rechnungsprüfungs-
ausschusses und der anschließenden Bestellung durch den Rat unter Leitung des
Oberbürgermeisters stattgefunden hat. Vielmehr wird im vorliegenden Antrag nur die
Vorstellung u.a. des Antragstellers und des Beigeladenen in der Sitzung des
Rechnungsprüfungsausschusses vom 5. Juni 2001 beanstandet.

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Es trifft zwar zu, dass Auswahlgespräche nur eingeschränkt im Rahmen eines
Auswahlverfahrens herangezogen werden können. Insbesondere können sie als
bloße Momentaufnahmen von der Persönlichkeit des jeweiligen Bewerbers den
erforderlichen Leistungsvergleich, namentlich anhand von dienstlichen Beurteilungen
nicht ersetzen. Zur Erweiterung der Beurteilungsgrundlage und zur Abrundung des
Gesamtbildes bei im Wesentlichen gleichen Beurteilungen kann aber auch auf den
Eindruck der Bewerber in den Vorstellungsgesprächen abgestellt werden.

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Davon ausgehend ist hier eine fehlerhafte Auswahlentscheidung nicht
festzustellen. Insbesondere trifft der Vortrag des Antragstellers nicht zu, dass die
Auswahlentscheidung allein auf Grund des Vorstellungsgespräches getroffen worden
ist. Da der Antragsteller und der Beigeladene ansonsten die gleiche Eignung und
Leistung aufweisen, begegnet im vorliegenden Fall die Berücksichtigung des
Eindrucks in einem Vorstellungsgespräch keinen Bedenken. Die Bewertung solcher
Gespräche fällt wie auch die sonstige Bewertung der Eignung und Leistung in den
Beurteilungsspielraum der Antragsgegnerin.

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Hinzu kommt im vorliegenden Fall, dass im Vorfeld der Sitzung des
Rechnungsprüfungsausschuss am 5. Juni 2001 dessen Vorsitzender ausweislich des
vom Antragsteller vorgelegten Schreibens vom 14. Mai 2001 (Bl. 7 Gerichtsakte) die
Unabhängigkeit der Auswahlentscheidung vom Votum des Oberbürgermeisters
hervorgehoben hat. Wenn dann gleichwohl auch dieser Ausschuss sich für eine
Empfehlung des Beigeladenen entschieden hat, ist dies ein weiteres Indiz dafür,
dass der Beigeladene als geeigneter angesehen wurde und nicht etwa unsachliche
Erwägungen zugrunde lagen.

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Im übrigen ist noch festzuhalten, dass der Rechnungsprüfungsausschuss, der
die vom Antragsteller beanstandete Vorstellung der noch in Frage kommenden
Bewerber in der Sitzung am 5. Juni 2001 vorgenommen hat, nicht die
Auswahlentscheidung verbindlich trifft, sondern nur eine Empfehlung an den Rat
ausspricht (Nr. 2 Abs. 3 der Rechnungsprüfungsordnung). Hieran wäre der Rat, dem
allein die Auswahlentscheidung zusteht, rechtlich nicht gebunden gewesen.

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Insgesamt kann nicht festgestellt werden, dass die Antragsgegnerin den ihr
zustehenden Beurteilungsspielraum zu Lasten des Antragstellers überschritten hat.

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Der Antragsteller argumentiert denn auch weithin mit formalen Gesichtspunkten.
Er vertritt die Auffassung, dass die Bestellung des Leiters des Rechnungsprüfungs-
amtes und die sich anschließende Umsetzung eine Einheit bildeten und die
Bestellung durch den Rat (d.h. die Auswahlentscheidung) nicht ohne Zustimmung
des Personalrates erfolgen könnte.
Diese Rechtsauffassung ist eindeutig unzutreffend. Folgte man ihr, würde der
Personalrat maßgeblichen Einfluss auf die Entscheidung haben, welcher Bewerber
ausgewählt wird. Es steht jedoch ganz allgemein einem Personalrat nicht zu, an
Auswahlverfahren mitzuwirken.

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Vgl. z.B. OVG NRW, Beschlüsse vom 7. März 1996
- 12 B 3156/95 -, 24. März 1995 - 12 B 632/95 -
und 27. Juni 1994 - 12 B 1084/94 -.

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Umso weniger hat er das Recht, eine Auswahlentscheidung durch Verweigerung
der Zustimmung sogar maßgeblich zu steuern.

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2. Hinsichtlich der Umsetzung gilt folgendes:

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Es mangelt schon an einem Anordnungsgrund. Denn sollte tatsächlich die
Zustimmung des Personalrates nicht erwirkt werden können, wäre die
Dienstpostenübertragung an den Beigeladenen ohne weiteres rückabzuwickeln.
Insoweit besteht nämlich keine Ämterstabilität. Der oben angesprochene
Gesichtspunkt des Bewährungsvorsprungs kommt im vorliegenden Zusammenhang
von vornherein nicht zum Tragen, da es hier nur um die Umsetzung als solche geht.

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Außerdem ist für den Antrag auf Verhinderung der Umsetzung des Beigeladenen
auch kein Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht worden.

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Die nach der Bestellung des Beigeladenen durch den Rat noch erforderliche
Umsetzung des Beigeladenen auf den Dienstposten des Leiters des
Rechnungsprüfungsamtes bzw. dessen Freistellung von anderen Dienstgeschäften
hat unter dem Gesichtspunkt des Konkurrentenschutzes keine eigenständige
Bedeutung. Hierdurch wird die Auswahlentscheidung nur praktisch umgesetzt. Eine
Umsetzung als solche gehört zu der Vielzahl der organisatorischen Maßnahmen
eines Dienstherrn, bei denen sein Ermessen besonders weit ist und gegen die der
betroffene Beamte selbst und erst Recht ein anderer Beamter - von besonderen
Mißbrauchsfällen abgesehen - nicht mit Erfolg vorgehen kann. In der vorliegenden
Konstellation kommt hinzu, dass die Auswahlentscheidung ausnahmsweise nicht wie
sonst vom Oberbürgermeister getroffen worden ist, sondern vom Rat, so dass der
Oberbürgermeister sogar verpflichtet ist, den Beigeladenen umzusetzen. Denn er
muss als nachgeordnetes Verwaltungsorgan den Beschluss des Rates umsetzen.

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Das Vorbringen des Antragstellers zur noch nicht erfolgten Zustimmung des
Personalrates zu der Umsetzung kann zu keiner anderen Beurteilung führen.
Für die Umsetzungsentscheidung (als solche) besteht zwar eine Pflicht zur Einholung
der Zustimmung des Personalrates gemäß § 72 Abs. 1 Nr. 5
Landespersonalvertretungsgesetz (LPVG). Auch wenn diese Zustimmung offenbar
zur Zeit noch nicht vorliegt, besteht deshalb kein Anspruch auf Erlass einer
einstweiligen Anordnung des Inhalts, den Beigeladenen vorläufig nicht
umzusetzen.

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Das Recht des Personalrates auf Zustimmung bezieht sich nur auf die
Umsetzung als solche. Er hat in erster Linie die Aufgabe, sich für die kollektiven
Interessen der Beamten einzusetzen bzw. einen einzelnen Beamten vor nicht
gerechtfertigten belastenden Maßnahmen zu schützen. Deshalb könnte der
Personalrat nur allgemeine Rechtsverletzungen bei der der Umsetzung
vorausgehenden Auswahlentscheidung oder etwa geltend machen, dass eine
geplante Umsetzung eines Beamten die anderen Beamten aus bestimmten Gründen
unzumutbar belaste oder dass ein bestimmter Beamter aus Fürsorgegründen
möglichst nicht umgesetzt werden sollte, weil ihm die neue Tätigkeit aus bestimmten
Gründen nicht zumutbar sei. Erwägungen solcher oder vergleichbarer Art sind
allerdings im vorliegenden Fall rein theoretischer Natur, weil der Beigeladene ja
gerade nicht gegen seinen Willen auf den Posten des Leiters des
Rechnungsprüfungsamtes umgesetzt werden soll, sondern dieser sich für dieses Amt
gerade beworben hat.

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Hingegen steht es dem Personalrat, wie bereits ausgeführt, nicht zu, die
Auswahlentscheidungen selbst zu beeinflussen. Es spricht im vorliegenden Fall bei
der hier nur möglichen summarischen Prüfung aber viel dafür, dass derartige
Erwägungen den Personalrat veranlasst haben, die Zustimmung zu verweigern.
Jedenfalls sind andere Gründe auch nicht ansatzweise ersichtlich. Wenn aber die
Personalvertretung die Zustimmung zu einer Maßnahme aus Gründen verweigert,
die außerhalb der Mitbestimmung liegen, ist die Verweigerung unbeachtlich und löst
keine Rechtsfolgen aus.

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BVerwG, Urteil vom 20. Juni 1986 - 6 P4.83 - und
Beschluss vom 18. April 1986 - 6 P 31.84 -, NVwZ 1986,
1987 S. 139 und 141; OVG NRW, Beschluss vom 1. Juli
1994 - 1 A 2167/92. PVL - ZBR 1995, S. 84, jeweils
m.w.N.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Es
entspricht der Billigkeit, den Beigeladenen etwaige ihm entstandene
außergerichtliche Kosten selbst tragen zu lassen, weil er keinen Antrag gestellt hat
und sich damit dem Risiko der Auferlegung von Kosten gemäß § 154 Abs. 3 VwGO
nicht ausgesetzt hat.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 20 Abs. 3 i. V. m. § 13 Abs. 1 des
Gerichtskostengesetzes.

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