Landesarbeitsgericht Hamm (Arbeitsgerichtsbarkeit)
Teilurteil vom 2001-01-29, Aktenzeichen 16 Sa 998/00
ECLI:DE:LAGHAM:2001:0129.16SA998.00.00

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 11.04.2000 – 1 Ca 2666/99 – unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung teilweise abgeändert.

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 13.09.1999 nicht mit sofortiger Wirkung aufgelöst worden ist, sondern bis zum 31.03.2001 fortbesteht.

Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

Die Revision wird zugelassen.

1

T a t b e s t a n d

2

Die Parteien streiten um die Rechtswirksamkeit der außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses vom 13.09.1999 durch die Beklagte sowie davon abhängige Zahlungsansprüche des Klägers.

3

Der am ............... geborene Kläger war seit dem 01.09.1975 bei der Beklagten beschäf-tigt. Er bezog ein monatliches Festgehalt von zuletzt 19.500,-- DM brutto und erhielt weitere variable Einkommensbestandteile (vgl. Bl. 354 d.A.). Sein Arbeitsverhältnis richtete sich nach dem schriftlichen Arbeitsvertrag vom 26.11.1990 (Bl. 29 bis 35 d.A.) in der Fassung vom 22.05.1997 (Bl. 37 – 38 d.A.). Danach war ihm als Leitenden Angestellten die kaufmännische Leitung des Bereichs Buch Deutschland, Österreich, Schweiz und Osteuropa sowie zusätzlich die kaufmännische Leitung des Deutschen C.................. übertragen. Er besaß Prokura für die Beklagte. Nach der Vertragsänderung vom 18.09.1992 (Bl. 36 d.A). betrug die maßgebliche Kündigungsfrist 18 Monate zum Monatsende.

4

Der Kläger ist verheiratet und hat ein unterhaltsberechtigtes Kind.

5

Die Beklagte war bei Abschluss des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 26.11.1990 sowie der Vertragsänderung vom 18.09.1992 durch die D.............. C...... GmbH vertreten, deren Geschäftsführer ihn zusammen mit Herrn Dr. J. H...... als Bereichsleitung Personal unterzeichnete.

6

Die Beklagte gehört zum Konzern der D.............. AG. Mit dieser als herrschender Gesellschaft hat sie am 28.05.1980 einen Gewinnabführungs- und Verlustübernahmevertrag und am 09.05.1994 einen Beherrschungsvertrag abgeschlossen. Die Geschäftsführer der Beklagten sind traditionell Mitglieder des Vorstandes der D.............. AG. Nachdem Ende 1998 die Geschäftsführer Dr. D............. , Dr. E........ , Dr. M........... , Dr. T......... und F....... W......... als Geschäftsführer abberufen worden waren, ist Herr Dr. Siegfried L........ einziger Geschäftsführer der Beklagten. Er ist ebenfalls Vorstandsmitglied der D.............. AG und für das Tagesgeschäft der Beklagten nicht aktiv. Dieses wurde verantwortlich von dem Prokuristen Dr. D.... R.........geleitet.

7

Unter dem Dach der Beklagten finden sich eine Vielzahl von Betrieben, die zum Teil für den Rechtsverkehr im Außenverhältnis als eigenständige GmbH’s organisiert sind. Hierzu gehörte auch die Medienparadies Best!Seller M---------------------------- GmbH, deren Geschäftsführer Dr. R.........war. Der Kläger besaß auch für dieses Unternehmen sowie für ein weiteres Unternehmen, die R... B...-und M....................GmbH, Prokura.

8

Die Best!Seller M---------------------------- GmbH befasste sich mit dem Verkauf von Bestsellern und Büchern an Kunden, die, anders als im Buchclub, nicht durch eine Verpflichtung gebunden waren, in regelmäßigen Abständen Bücher abzunehmen. Im März 1999 wurde beschlossen, den Geschäftsbereich bis zum 30.06.1999 einzustellen. Mit dem Kläger wurde über den Abschluss eines Aufhebungsvertrages verhandelt. Auf Arbeitgeberseite war Dr. H...... in diese Verhandlungen einbezogen. Herr Dr. H...... ist Prokurist der Beklagten und zugleich Einzelprokurist der D.............. AG. Er ist räumlich in der Hauptverwaltung der D.............. AG untergebracht und für den Personalbereich des C......-Geschäfts zuständig.

9

Die bei der Best!Seller M---------------------------- GmbH nach dem Schließungsbeschluss noch vorhandenen Buchbestände wurden zunächst durch Rücklieferung an Verlage und Teilverkäufe an Buchhändler verwertet. Ziel war es, bis zum 30.06.1999 das Lager geräumt und die Restbestände verkauft zu haben. Am 30.06.1999 war noch ein Restbestand von etwa 500.000 Büchern vorhanden. Die Abwicklung dieser Restbestände wurde vom Kläger geleitet und von den Mitarbeitern Frau V...... sowie den Herren E-----, S...........und L---------- durchgeführt.

10

Für den Ankauf der Restbestände interessierte sich der Inhaber der Handelsagentur R------ ------. , der bereits im März 1999 darum bat, der erste zu sein, wenn die Restbestände den sogenannten „R_______n“ angeboten werden sollten. Der Verkauf an diese R_______ begann am Mittwoch, dem 30.06.1999. Herr R--------, der am 30.06.1999 die Ware sichtete, bat zunächst um Bedenkzeit bis Donnerstag Mittag, dann um Verlängerung bis Freitag, den 02.07.1999, 10.00 Uhr. An diesem Tag ging um 8.00 Uhr telefonisch ein Angebot der Firma K.......... AG über 1,50 DM netto pro Buch ein. Der Kläger, der über dieses Angebot durch die Zeugin V....... dahingehend informiert worden war, dass es sich auf 1,60 DM beliefe, fragte zwischen 8.00 Uhr und 9.00 Uhr Herrn Dr. R........... , ob er den Restbestand auch privat übernehmen könne. Dr. R......... war hiermit einverstanden. Die Einzelheiten des insoweit geführten Gesprächs sind jedoch zwischen den Parteien streitig.

11

Über das Ergebnis dieses Gesprächs unterrichtete der Kläger die Zeugin V......... , die er zugleich anwies, über den Verkauf des Restbestands nicht weiter zu verhandeln. Sie sollte jedoch eine schriftliche Bestätigung des Angebots der Firma K.......... einholen. Der Kläger beabsichtigte, dieses in einem weiteren für den Vormittag vorgesehenen Gespräch Herrn Dr. R.........vorzulegen. Nachdem das schriftliche Angebot bis zum Gesprächsbeginn nicht eingegangen war, bereitete Frau V......... auf Bitte des Klägers die Vereinbarung über den Verkauf der Restbestände an den Kläger schriftlich vor. Dabei wies sie den Preis, entsprechend einem zwischenzeitlich vorliegenden höheren Angebot der Firma K.......... , mit 1,60 DM zuzüglich Mehrwertsteuer aus. Hierüber äußerte der Kläger gegenüber Frau V...... seine Verwunderung und erklärte, dass er von einem Preis von 1,60 DM einschließlich Mehrwertsteuer ausgegangen sei. Frau V......... wies jedoch darauf hin, dass sich der Preis ausschließlich Mehrwertsteuer verstehe. In dem sich anschließenden Gespräch mit Herrn Dr. R......... , in dem der Kläger die von Frau V........ vorbereitete Vereinbarung vorlegte, kam es zu einer Änderung des Kaufpreises auf 1,50 DM zuzüglich Mehrwertsteuer. Der Verlauf des mit Dr. R.........geführten Gesprächs, an dem zeitweise der Zeuge B------- teilnahm, ist zwischen den Parteien streitig. Frau V....... informierte der Kläger am Montag, dem 05.07.1999 darüber, dass er den niedrigeren Preis mit Dr. R......... ausgehandelt habe. In der Folgezeit verkaufte der Kläger den Restbestand von ca. 500.000 Büchern an die Handelsagentur R-------- zu einem Preis von 1,80 DM zuzüglich Mehrwertsteuer (vgl. Kaufvertrag vom 11.08.1999, Bl. 154 d.A.). Aufgrund einer Vereinbarung des Klägers, der zwischenzeitlich das Gewerbe Dieter Grimmer Medienhandel angemeldet hatte, wickelte die VVA- B.............. Distribution GmbH diesen Vertrag mit der Handelsagentur R.......... ab. Die Bücher wurden am 18.08.1999 ausgeliefert.

12

Noch am 02.07.1999 hatte die Firma K.......... per Fax das schriftliche Angebot Blatt 110 d.A. übermittelt. Frau V......... fertigte über die Vorgänge am 05.07.1999 zumindest den Vermerk Blatt 184 d.A. und informierte noch Anfang Juli 1999 Herrn Dr. H---------- über den Sachverhalt. Herrn Dr. R.........wollte sie hierauf nicht ansprechen, da sie aufgrund des abgeschlossenen Vertrags unsicher war, inwieweit sie Herrn Dr. R.........vertrauen könnte. Herr Dr. H---------- ist Konzernpersonalchef bei der D.............. AG, für die er Einzelprokura besitzt. Er berichtet dem Vorstandsmitglied Dr. L........ und ist für die bei der D.............. AG beschäftigten Arbeitnehmer zuständig. Außerdem betreut er administrativ die Dienstverträge von Vorstandsmitgliedern und nimmt für den Gesamtkonzern die Koordination der Personalarbeit wahr. Ob er darüber hinaus für die Personalangelegenheiten bei der Beklagten zuständig ist, ist zwischen den Parteien streitig. Prokura für die Beklagte besitzt er nicht. Bei der Beklagten ist eine Personalabteilung vorhanden, deren Leiter im in Frage stehenden Zeitraum der Prokurist S------ war.

13

Am 27.08.1999 suchten im Rahmen der Prüfung des Jahresabschlusses der Firma Best!Seller Medien GmbH zum 30.06.1999 Mitarbeiter einer Prüfgesellschaft, der KPMG, den Kläger wegen der Unterlagen über den Verkauf der Restbestände auf, die sie von ihm erhielten. Auf wessen Anweisung es hierzu kam, ist zwischen den Parteien streitig. Die VVA-B.............. Distripution GmbH hatte sich zuvor geweigert, diese Unterlagen an die Prüfer auszuhändigen.

14

Am 03.09.1999 wurde wegen der Vorfälle ein Gespräch mit dem Kläger geführt. Mit Anhörungsschreiben vom 08.09.1999 (Bl. 119 d.A.) wurde der Sprecherausschuss darüber informiert, dass beabsichtigt sei, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger außerordentlich, hilfsweise ordentlich zum 31.03.2001 zu kündigen. Dem Anhörungsschreiben war der Eigenvermerk des Justitiars A.... vom 03.09.1999 (Bl. 113 – 115 d.A.) sowie ein weiterer Vermerk der Zeugin V..... mit Datum 05.07.1999 (Bl. 116 – 117 d.A.) beigefügt. Der Sprecherausschuss reagierte am 10.09.1999 in der Weise, dass keine Stellungnahme abgegeben werde. Ebenfalls unter dem 08.09.1999 informierte die Beklagte den bei ihr bestehenden Betriebsrat in gleicher Weise wie den Sprecherausschuss über die beabsichtigte außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses (Bl. 118 d.A.). Der Betriebsrat hielt sich nach seiner Stellungnahme vom 13.09.1998 nicht für zuständig, da der Kläger leitender Angestellter sei. Mit einem von Dr. R......... unter der Bezeichnung „Geschäftsleitung“ unterzeichneten Schreiben vom 13.09.1999 (Bl. 22 d.A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger mit sofortiger Wirkung, hilfsweise ordentlich zum 31.03.2001. Diese Kündigung ist dem Kläger noch am 13.09.1999 zugegangen. Er hat hiergegen am 15.09.1999 Kündigungsschutzklage erhoben. Außerdem hat der Kläger mit Fax vom 15.09.1999 seiner Prozessbevollmächtigten die Kündigung zurückgewiesen.

15

Durch Urteil vom 11.04.2000 hat das Arbeitsgericht nach Vernehmung der Zeugen Dr. R..-....... und B------- zum Inhalt der am 02.07.1999 mit dem Kläger geführten Gespräche die Klage in vollem Umfang abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die außerordentliche Kündigung berechtigt sei, weil der Kläger die Zeugin V......... unstreitig angewiesen habe, wegen des Angebots der Firma K.......... nicht weiter zu verhandeln, um den Preis nicht noch weiter in die Höhe zu treiben sowie K.......... abzusagen und letztlich eine entsprechende schriftliche Vereinbarung aufzusetzen. Auf die ausdrückliche Anmerkung der Zeugin V........ , dass noch ein höherer Preis verhandelt werden könne, habe der Kläger diese angewiesen, keine weiteren Verhandlungen zu führen. Wie der Zeuge Dr. R......... ausgesagt habe, habe er mit dem Kläger am Morgen des 02.07.1999 vereinbart, dass dieser die Restbuchbestände zum bestmöglichen Marktangebot übernehmen könne. Durch sein Verhalten gegenüber der Zeugin V........ habe der Kläger dies verhindert. Es liege eine vorwerfbare Täuschungshandlung vor, die zu einem Vermögensnachteil der Beklagten geführt hätte.

16

Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei bei Ausspruch der Kündigung eingehalten worden. Auf die Kenntnis des Dr. H---------- vom Kündigungssachverhalt komme es nicht an.

17

Gegen dieses Urteil, das dem Kläger am 11.05.2000 zugestellt worden ist und auf das zur näheren Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands verwiesen wird, hat dieser am 13.06.2000, dem Dienstag nach Pfingsten, Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 14.08.2000 am 08.08.2000 begründet.

18

Der Kläger rügt, dass das Arbeitsgericht seine Entscheidung auf einen Kündigungssachverhalt gestützt habe, den weder er noch die Beklagte vorgetragen habe. Am 02.07.1999 hätte weder ein besseres Angebot vorgelegen, noch hätte weiter verhandelt werden können, von einer konkreten Aussicht auf ein höheres Angebot als dem der Firma K.......... sei nicht die Rede gewesen. Das frühmorgens besprochene und schriftlich erwartete Angebot sei das einzig akzeptabele Angebot gewesen, welches an diesem Tag vorgelegen hätte. Von einem „Höhertreiben“ des Preises sei im Gespräch mit Frau V......... nicht die Rede gewesen. Im Hinblick auf die Eilbedürftigkeit und die vorhandenen Lagerbestände hätte das Risiko, bei weiteren, möglicherweise langwierigen Verhandlungen ein besseres Verkaufsergebnis zu erzielen, nicht eingegangen werden können. Für die Abwicklung hätten neben dem Kläger nur noch die Zeugin V......... und der Mitarbeiter L---------- zur Verfügung gestanden.

19

Weiter hat der Kläger bestritten, dass sich das Angebot der Firma K.......... auf 1,60 DM belaufen habe. Seine Behauptung, dies sei dem im Prozess in Kopie vorgelegten Fax nicht zu entnehmen, hat er jedoch nach Einsichtnahme in das bei der Prozessakte befindliche Fax (Bl. 110 d.A.) in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht nicht aufrechterhalten.

20

Zu den Ereignissen vom 02.07.1999 behauptet der Kläger, er selbst sei davon ausgegangen, dass das Angebot der Firma K.......... AG sich auf 1,60 DM inklusive Mehrwertsteuer belaufe. Nachdem er von Frau V......... erfahren habe, dass das Angebot auf 1,60 DM plus Mehrwertsteuer laute, habe er in dem Gespräch mit Dr. R......... darauf hingewiesen, dass er selbst sich in seinen preislichen Überlegungen geirrt habe und Dr. R......... gefragt, ob man über die Differenz, die 0,10 DM ausmache, reden könne.

21

Zur Einhaltung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB behauptet der Kläger, dass Herr Dr. H------ ---- als Personalchef der D.................. AG die Richtlinienkompetenz für sämtliche Personalangelegenheiten der Tochtergesellschaften besitze. Er sei der höchste Personalleiter für die gesamte Gruppe, seine Zuständigkeit sei firmenübergreifend und auf der Grundlage des zwischen der D.............. AG und der Beklagten abgeschlossenen Beherrschungsvertrags für die Personalangelegenheiten bei der Beklagten gegeben. Herr Dr. R......... sei zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Kündigungsschreibens nicht Geschäftsführer der Beklagten gewesen, die im Briefkopf des Kündigungsschreibens aufgeführten Geschäftsführer seien zum Ende 1998 als Geschäftsführer abberufen gewesen. Aufgrund der Konzernstruktur habe Herr Dr. H---------- eine ähnliche Stellung wie der Zeuge Dr. R........... . Dr. H---------- sei zur Aufklärung von Dienstverfehlungen leitender Angestellter berechtigt und verpflichtet gewesen. Er habe auch Maßnahmen ergriffen, nämlich die Beauftragung der KPMG. Mit Dr. H---------- und dem Firmenjustitiar sei abgesprochen gewesen, wie im einzelnen vorzugehen sei. Die Beklagte müsse sich die Kenntnis des Herrn Dr. H---------- aufgrund seiner Position innerhalb des Konzern sowie nach Treu und Glauben zurechnen lassen.

22

Im übrigen habe Herr Dr. H...... , der mit der Ausarbeitung eines Aufhebungsvertrages befasst gewesen sei, bereits Anfang August 1999 vor der Angelegenheit Kenntnis erhalten. Zur beabsichtigten Unterzeichnung des Aufhebungsvertrages sei es aus diesem Grunde nicht gekommen.

23

Zur Berechnung der vom Kläger geltend gemachten Zahlungsansprüche für die Zeit von September 1999 bis 31.03.2000 wird auf seinen Schriftsatz vom 15.01.2001 (Bl. 498 bis 501 d.A.) verwiesen.

24

Der Kläger beantragt,

25

unter Abänderung des angefochtenen Urteils

26

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 13.09.1999 weder mit sofortiger Wirkung beendet wurde, noch mit dem 31.03.2001 beendet werden wird,

27

2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger folgende Beträge zu zahlen:

28

1. für den Monat September 1999 DEM 19.500,00 brutto abzüglich gezahlter DEM 7.977,27 brutto zuzüglich 4 % Zinsen seit dem 01.10.1999;

29

2. für den Monat Oktober 1999 DEM 19.500,00 brutto zuzüglich 4 % Zinsen seit dem 01.11.1999;

30

3. für den Monat November 1999 DEM 39.000,00 brutto zuzüglich 4 % Zinsen seit dem 01.12.1999;

31

4. für die Monate Dezember 1999 bis einschließlich März 2000 DEM 78.000,00 brutto zuzüglich 4 % Zinsen aus DEM 19.500,00 für die Zeit vom 01.01.2000 bis 31.01.2000, sowie 4 % Zinsen aus DEM 39.000,00 für die Zeit vom 01.02.2000 bis zum 28.02.2000 sowie 4 % Zinsen aus DEM 58.500,00 für die Zeit vom 01.03.2000 bis 31.03.2000 sowie 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus DEM 78.000,00 seit dem 01.04.2000;

32

5. für die Zeit vom 01.07.1999 bis zum 31.03.2000 an den Kläger einen anteiligen Bonus in Höhe von DEM 66.000,00 brutto abzüglich gezahlter DEM 22.981,00 brutto zu zahlen, zuzüglich 5 % Zinsen über Bundesbankdiskontsatz seit dem 01.04.2000;

33

6. für das Geschäftsjahr 1998/99 eine Gewinnbeteiligung in Höhe von DEM 8.800,00 brutto zu zahlen zuzüglich 4 % Zinsen seit dem 01.11.1999;

34

7. für die Zeit vom 01.10.1999 bis zum 31.03.2000 für Pkw-Nutzung zu zahlen 6 x DEM 1.565,08 = DEM 9.390,48 zuzüglich 4 % Zinsen aus DEM 1.565,08 für die Zeit vom 01.11.1999 bis 30.11.1999 sowie 4 % Zinsen aus DEM 3.130,16 für die Zeit vom 01.12.1999 bis zum 31.12.1999 sowie 4 % Zinsen aus DEM 4.695,24 für die Zeit vom 01.01.2000 bis 31.01.2000 sowie 4 % Zinsen aus DEM 6.260,32 für die Zeit vom 01.02.2000 bis 28.02.2000 sowie 4 % Zinsen aus DEM 7.825,40 für die Zeit vom 01.03.2000 bis 31.03.2000 sowie 5 % Zinsen über Bundesbankdiskont aus DEM 9.390,48 seit dem 01.04.2000 zu zahlen

35

abzüglich

36

für den Zeitraum vom 07.12. bis 31.12.1999 durch das Arbeitsamt gezahlter DEM 2.285,00 sowie für den Zeitraum vom 01.01.2000 bis 31.03.2000 durch das Arbeitsamt gezahlter DEM 8.394,75.

37

Die Beklagte beantragt,

38

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

39

Sie rügt die Berechnung des Zahlungsanspruchs durch den Kläger unter Angabe von Gründen als unzutreffend.

40

Weiter behauptet sie, der Kläger habe im Gespräch mit Dr. R......... am 02.07. um 8.30 Uhr erklärt, er wolle die Bücher im eigenen Namen übernehmen und an einen Bekannten durchleiten, der an diesem Tage abwesend sei. Er habe Dr. R......... gefragt, ob er, der Kläger, auf das beste Angebot einsteigen könnte. Dies habe Dr. R......... bejaht. In dem im weite-ren Verlauf des 02.07.2000 geführten Gesprächs des Klägers mit Dr. R......... habe der Kläger erklärt, dass der von Frau V......... gefertigte Vertrag so unrichtig sei und Fehler enthalte. Richtig sei es, dass der Preis 1,60 DM inklusive Mehrwertsteuer heißen müsse.

41

Die Beklagte habe erst am 01.09.1999 von den Vorgängen Kenntnis erhalten. Am Abend des 01.09.1999 habe Herr Dr. H--------- Herrn Dr. R.........mitgeteilt, dass Frau V......... ihm, Dr. H---------- , anlässlich ihrer Verabschiedung mitgeteilt habe, der Vertrag mit dem Kläger hinsichtlich des Verkaufs der Bücher würde „stinken“. Am 02.09. habe Herr Dr. R......... einen Besprechungstermin mit Herrn S------ gehabt, der Herrn Dr. R......... mitgeteilt habe, dass es hinsichtlich des Vertrages mit dem Kläger „Gerüchte“ im Hause gehen. All dies habe Herr Dr. R......... zum Anlass genommen, Herrn S------ und Herrn B------- zu bitten, ihm den Sachverhalt vollständig aufzubereiten. Noch am 02.09.1999 hätten Herr S------ und Herr B------- die Unterlagen zusammengetragen. Sie hätten von dem Kollegen L-------- der Frau V....... , die sich zu dieser Zeit in Urlaub befand, das im Computer gespeicherte Protokoll der Frau V......... , das Herr L-------- ausgedruckt habe, erhalten. Es habe sich hierbei um die Kurzfassung gehandelt. Herr L---------- habe Frau V......... im Urlaub angerufen. Dabei habe sich herausgestellt, dass Herr L------------- eine Kurzfassung des Protokolls weitergegeben habe. Frau V......... habe jedoch am 05.07.1999 ein weiteres Protokoll in Langfassung verfasst. Dieses habe sie nach Rückkehr aus ihrem Urlaub ausgedruckt und Herrn B------- am 06.09.1999 übergeben. Da das Kündigungsschreiben dem Kläger am 13.09.1999 zugegangen sei, sei die Zweiwochenfrist in jedem Fall gewahrt. Auf die Kenntnis des Herrn Dr. H---------- komme es nicht an. Die jeweiligen Betriebe der Beklagten hätten eigene Personalleitungen, die eigenständig arbeiteten. Eine Weisungsbefugnis des Herrn Dr. H---------- gegenüber den einzelnen Personalabteilungen bestehe nicht. Er habe auch nicht die Befugnis, den Personalverantwortlichen in anderen Gesellschaften Vorgaben zu machen, die zwingend umgesetzt werden müssten.

42

Das Gericht hat Beweis erhoben durch die uneidliche Vernehmung der Zeugen Dr. R......... und B------- . Zum Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf das Terminsprotokoll vom 29.01.2001, zum weiteren Sachvortrag der Parteien auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

43

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

44

Die zulässige Berufung des Klägers ist hinsichtlich der Kündigungsschutzklage teilweise begründet. Da der Feststellungsantrag, nicht aber der Zahlungsantrag zur Entscheidung reif war, hat das Gericht gemäß § 301 Abs. 1 ZPO Teilurteil erlassen.

45

Für die außerordentliche Kündigung liegt zwar ein wichtiger Grund vor (I), da die Beklagte jedoch die zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist (II) nicht eingehalten hat, ist sie als fristlose rechtsunwirksam. Das Arbeitsverhältnis der Parteien wird jedoch aufgrund der hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigung (III) mit Ablauf des 31.03.2001 sein Ende finden.

46

I

47

1. Die Rechtsfolge der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung folgt nicht aus § 174 Abs. 1 BGB, dessen Voraussetzungen liegen nicht vor. Dabei kann dahinstehen, ob der Kläger die Kündigung mit seinem durch Telefax der Beklagten übermittelten Schreiben vom 15.09.1999, das sich nicht in der Gerichtsakte befindet, ordnungsgemäß wegen Fehlens einer Vollmachtsurkunde zurückgewiesen hat. Die Zurückweisung der Kündigung ist gemäß § 174 Satz 2 BGB ausgeschlossen, weil die Beklagte auch den Kläger durch eine allgemeine Bekanntmachung von der Bevollmächtigung des Dr. R........... , der das Kündigungsschreiben unterzeichnet hat, im Sinne des § 174 Satz 2 BGB in Kenntnis gesetzt hat. Dies ist durch die Eintragung der Prokura des Dr. R......... im Handelsregister und deren Bekanntmachung geschehen (BAG, Urteil vom 28.01.1991 – 2 AZR 107/91 – EzA § 174 BGB Nr. 9).

48

Die Einzelprokura des Dr. R......... ist am 19.08.1997 ins Handelsregister eingetragen worden. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass diese Eintragung nicht gemäß § 10 Abs. 1 HGB ordnungsgemäß bekannt gemacht worden wäre. Hierauf hat sich der Kläger auch nicht berufen.

49

Zwar hat Dr. R......... das Kündigungsschreiben ohne einen auf die Prokura hinweisenden Zusatz unterschrieben. Dies ist jedoch unschädlich (s. BAG vom 28.01.1991, aaO.). Dr. R.........hat, wie der Verwendung des Briefkopfes der Beklagten zu entnehmen ist, die Kündigung als Vertreter für diese erklärt. Dem Kläger, der selbst Einzelprokurist der Beklagten war, dürfte die Prokurabestellung des Dr. R......... im übrigen aufgrund seiner eigenen Position bei der Beklagten bekannt gewesen sein.

50

2. Es liegt ein Sachverhalt vor, der objektiv geeignet ist, einen wichtigen Grund für die außerordentliche Kündigung abzugeben (§ 626 Abs. 1 BGB).

51

Der Kläger hat seine Verpflichtung, die Interessen der Beklagten zu wahren, in Verfolgung eigener wirtschaftlicher Vorteile in erheblichem Maße verletzt. Er hat durch sein Verhalten das Vertrauen in seine Zuverlässigkeit und Redlichkeit zerstört und damit die Voraussetzungen für eine Kündigung aus wichtigem Grund geschaffen (vgl. hierzu BAG vom 15.11.1995 – 2 AZR 974/94 – EzA § 102 BetRVG 1972 Nr. 89 m.w.N.).

52

a) Dabei lässt die Kammer dahinstehen, ob die Anweisung des Klägers an die Zeugin V..-....... am Morgen des 02.07.1999, über den Verkauf der Restbestände nicht weiter zu verhandeln, einen außerordentlichen Kündigungsgrund darstellt, wie es das Arbeitsgericht angenommen hat. Der Kläger hatte in dem Gespräch am Morgen des 02.07.1999 mit seinem Vorgesetzten, dem Zeugen Dr. R........... , dessen Einverständnis für einen privaten Kauf der Restbestände eingeholt. Nach dem Sachvortrag der Beklagten hatte die Vermarktung dieser Restbestände durch einen Verkauf an sogenannte R_____ erst am 30.06.1999 begonnen. Wenn der Zeuge Dr. R........... , der die Geschäftsleitung der Beklagten verantwortlich wahrnahm, unter diesen Umständen am Morgen des 02.07.1999 sein Einverständnis zum Kauf der Restbestände durch den Kläger zum bestmöglichen Angebot erteilt hat, so erscheint es nicht gänzlich ausgeschlossen, dass, wie die Berufung ausführt, sich dies auf das bestmögliche am 02.07.1999 vorliegende Angebot beziehen könnte. Immerhin hatte die Beklagte, wie sie selbst ausführt, das Ziel, nach Möglichkeit sogar bis zum Stillegungsdatum, also dem 30.06.1999, die Restbestände zu verkaufen und das Lager zu räumen. Dieses Interesse der Beklagten hat der Zeuge Dr. R......... in seiner Vernehmung vor dem Berufungsgericht ebenfalls dargestellt. Unter diesen Umständen mag der Kläger zu der Annahme berechtigt gewesen sein, das „bestmögliche Angebot“ habe sich auf das am 02.07.1999 konkret vorliegende Angebot bezogen. Es konnte grundsätzlich im unternehmerischen Interesse der Beklagten liegen, auf Kosten eines bei längerem Verhandeln zu erzielenden höheren Preises die Restbestände so schnell wie möglich zu verkaufen. Wäre dies der Fall gewesen, so wäre die Anweisung des Klägers an die Zeugin V....... , nicht weiter zu verhandeln, nicht zu beanstanden gewesen, da er selbst zum vorliegenden bestmöglichen Angebot, dem Angebot der Firma K.......... kaufen wollte. Dem Vermerk Bl. 184 der Zeugin V......... vom 05.07.1999 ist zu entnehmen, dass die Zeugin den Kläger darüber in Kenntnis gesetzt hatte, dass bei längerer Fortführung der Verhandlungen ein noch besserer Preis realisierbar wäre, nicht aber, dass dies noch am 02.07.1999 der Fall sein konnte. Hiergegen sprach auch, dass die Zeugin V....... , die tatsächlich die Verhandlungen mit möglichen Inte-ressenten führte, an diesem Tag frühzeitig den Betrieb verlassen hat.

53

Die Vernehmung des Zeugen Dr. R......... hat allerdings ergeben, dass ihm nicht bekannt war, dass mit der Vermarktung der Restbestände erst am 30.06.1999 begonnen worden war, die Preise also noch nicht ausverhandelt waren. Hätte der Kläger dies gewusst bzw. wäre ihm dies aufgrund seiner eigenen Verantwortung für die Restvermarktung erkennbar gewesen, so hätte er die Zustimmung des Zeugen Dr. R......... nicht ohne weiteres auf das am 02.07.1999 vorliegende konkrete Angebot als bestmögliches beziehen dürfen. Ob Kenntnis oder Erkennbarkeit auf Seiten des Klägers anzunehmen ist, braucht jedoch nicht abschließend festgestellt zu werden, denn aufgrund der Aussage der Zeugen Dr. R......... und B------- ist auch aus anderen Gründen ein Sachverhalt anzunehmen, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigt.

54

b) Das Gericht ist nach der erneuten Vernehmung der Zeugen Dr. R......... und B------- davon überzeugt (§ 286 Abs. 1 ZPO), dass der auf 1,50 DM zuzüglich Mehrwertsteuer herabgesetzte Kaufpreis für die Übernahme der Restbestände durch den Kläger nicht durch Verhandlungen, wie der Kläger vorträgt, zustande gekommen ist, sondern weil der Kläger den Zeugen Dr. R......... über die Höhe des tatsächlich vorliegenden Angebots der Firma K...-....... getäuscht hat.

55

aa) Das Angebot der Firma K.......... betrug 1,60 DM zusätzlich Mehrwertsteuer. Der Kaufpreis von 1,60 DM ist dem mit Telefax am 02.07.1999 übermittelten Angebot der Firma K....-...... (Bl. 110 d.A.) zu entnehmen. Der Kläger hat die Authentizität dieses in Kopie zu den Gerichtsakten gereichten Angebots zwar zunächst mit Hinweis auf Manipulationen, die der ihm selbst überlassenen Kopie zu entnehmen seien, bestritten. Er hat diesen Sachvortrag nach Einsichtnahme in die bei der Gerichtsakte befindliche Kopie jedoch nicht weiter aufrechterhalten.

56

bb) Das Angebot der Firma K.......... enthält zwar keine Angabe zur Mehrwertsteuer. Es ist jedoch davon auszugehen, dass es sich auf 1,60 DM zuzüglich Mehrwertsteuer belief. Die Zeugin V......... hat nach eigenen Angaben des Klägers diesem vor seinem Gespräch mit dem Zeugen Dr. R......... erklärt, dass sich das Angebot der Firma K.......... ausschließlich Mehrwertsteuer verstehe, der von ihr gefertigte Vertragsentwurf also richtig sei. Dies hat der Kläger, nachdem er seinen Sachvortrag dazu, dass die eingereichte Kopie des Angebots der Firma K.......... manipuliert worden sei, fallengelassen hat, auch nicht mehr bestritten. Nur unter diesen Voraussetzungen wird im übrigen sein weiterer Vortrag, dass er im Gespräch mit dem Zeugen Dr. R......... den Preis heruntergehandelt habe, verständlich.

57

cc) Das Berufungsgericht hat die Zeugen Dr. R......... und B------- , die bereits vom Arbeitsgericht zum Inhalt des Gesprächs, das zum Abschluss des Kaufvertrages am 02.07.1999 geführt hat, vernommen worden waren, erneut gehört, weil das Arbeitsgericht seine Entscheidung trotz der durchgeführten Beweisaufnahme hierauf nicht gestützt hat. Aus welchen Gründen dies unterblieben ist, ist dem Urteil nicht entnehmen. Insoweit unterscheidet sich das vorliegende Verfahren von dem Sachverhalt, der dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 18.11.1999 zugrunde lag (- 2 AZR 852/98 – EzA § 626 BGB Ausschlussfrist Nr. 14). In dem dortigen Verfahren war eine Absetzung des Urteils durch das den Beweis erhebende Arbeitsgericht unterblieben. Dagegen hat das Arbeitsgericht seine Entscheidung im vorliegenden Fall ausführlich begründet, jedoch nicht auf Erkenntnisse gestützt, die es durch die Beweisaufnahme gewonnen hat. Eben deshalb lässt sich nicht ausschließen, dass das Arbeitsgericht Gründe hatte, die auf seinem persönlichen Eindruck vom Aussageverhalten der Zeugen beruhten, die sich in der protokollierten Aussage jedoch nicht niederschlagen. Angesichts der Bedeutung des vorliegenden Kündigungsschutzverfahrens hat die Kammer deshalb die erneute Vernehmung der Zeugen beschlossen.

58

dd) Nach deren Vernehmung steht für die Kammer fest, dass es zum Abschluss des Kaufvertrages zu dem gegenüber dem Angebot der Firma K....... herabgesetzten Kaufpreis nicht, wie der Kläger behauptet hat, aufgrund von Preisverhandlungen mit dem Zeugen Dr. R......... gekommen ist, sondern deshalb, weil der Zeuge Dr. R......... aufgrund der Anga-ben des Klägers ein unzutreffendes Bild vom „bestmöglichen Angebot“ hatte.

59

Der Zeuge Dr. R......... hat eindeutig verneint, dass über den Preis verhandelt worden wä-re. Für den Zeugen gab es nichts zu verhandeln, da es darum ging, dem Kaufvertrag das bestmögliche Angebot zugrunde zu legen. Der Zeuge hat in Abrede gestellt, vom Kläger darum gebeten worden zu sein, mit dem Preis herunterzugehen. Nach seiner Schilderung ist es deshalb zur Abänderung des Kaufpreises gegenüber der von Frau V...... aufgesetz-ten Vereinbarung gekommen, weil Unklarheiten darüber bestanden, ob sich der Preis einschließlich oder ausschließlich der Mehrwertsteuer verstand. Diese Unklarheiten beruhten nach der Darstellung des Zeugen auf den Angaben des Klägers, der insoweit zum Ausdruck gebracht hatte, dass die Angaben in dem Vereinbarungsentwurf „1,60 DM zuzüglich Mehrwertsteuer“ unrichtig seien. Auch wenn der Zeuge Dr. R......... nicht mehr den Wort-laut der abgegebenen Erklärungen des Klägers wiedergeben konnte, so war er sich doch sicher, dass es darum ging, ob der Preis von 1,60 DM die Mehrwertsteuer enthalte oder nicht. Aus diesem Grunde hat der Zeuge Dr. R......... auch den Zeugen B------- dazu befragt, was bei den Preisen üblich sei, ob diese mit oder ohne Mehrwertsteuer ausgewiesen würden. Der Zeuge B------- hat, wie er in seiner Vernehmung ebenfalls angegeben hat, er-klärt, dass es beide Formen gebe. Vor diesem Hintergrund, bei dem es darum ging, wie das vorliegende Angebot zu verstehen sei, ist es zur Abänderung des Preises gekommen, weil der Kläger gesagt hatte, dass die Angabe in der von Frau V......... aufgesetzten Vereinbarung nicht richtig sei. So hat auch der Zeuge B------- das Gespräch verstanden, soweit er daran teilgenommen hat. Nach seiner Aussage hat der Kläger gesagt, dass der Preis von 1,60 DM plus Mehrwertsteuer geändert werden müsse, weil es sich um einen Fehler oder Irrtum handele. Der Zeuge hat nicht angenommen, dass es sich hierbei um einen Irrtum des Klägers handele, sondern, auch wenn dies in seiner Gegenwart nicht ausdrücklich gesagt worden ist, um einen Irrtum der Frau V......... . Der Kläger wusste jedoch, dass das Angebot der Firma K.......... sich auf 1,60 DM zuzüglich Mehrwertsteuer belief. Dies hatte Frau V..-....... ihm vor dem Gespräch mit Dr. R......... gesagt. Da Frau V......... die Verkaufsverhandlungen mit der Firma K.......... geführt hatte, hatte der Kläger keinen Anlass, die Richtigkeit der Angabe der Frau V......... zu bezweifeln.

60

Sowohl der Zeuge Dr. R......... als auch der Zeuge B------- machten auf die Kammer einen glaubwürdigen Eindruck. Sie sagten mit dem nötigen Abstand zur Sache aus. Der Zeuge Dr. R......... blieb auch auf Vorhalt bei seiner Aussage, die er dann nachvollziehbar erläutern konnte. Für die Überzeugungsbildung der Kammer ist über die Aussage der Zeugen hinaus von Bedeutung, dass nicht erkennbar ist, aus welchen Gründen der Zeuge Dr. R..-....... dem Kläger beim Kaufpreis einen Nachlass von 0,10 DM gegenüber dem vorliegen-den bestmöglichen Angebot einräumen sollte. Dies machte bei dem Verkauf von etwa 500.000 Büchern immerhin einen Gesamtbetrag von etwa 50.000,-- DM aus. Es ist kaum anzunehmen, dass der Zeuge Dr. R......... berechtigt war, dem Kläger in diesem Umfang ohne Gegenleistung entgegenzukommen. Zwar waren die Bücherbestände, wie der Zeuge selbst ausgesagt hat, buchhalterisch bereits abgeschrieben, woraus ein vermindertes Interesse des Zeugen an der Abwicklung resultierte. Jedoch lässt sich damit nicht begründen, dass der Zeuge zugunsten des Klägers und zu Lasten der Beklagten auf eine tatsächliche Einnahme von etwa 50.000,-- DM verzichten wollte.

61

c) Für das Gericht ist die Pflichtverletzung des Klägers im Zusammenhang mit der Herabsetzung des Kaufpreises für den Restbestand so gewichtig, dass sie allein einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darzustellen vermag. Auf die weiteren, dem Kläger gemachten Vorwürfe, die dahingehen, dass er den Zeugen Dr. R......... über den Charakter des Geschäfts als echtes Eigengeschäft getäuscht haben soll, kommt es daneben nicht an. Die Kammer braucht deshalb nicht abschließend zu bewerten, ob die dem Kläger insoweit gemachten Vorwürfe zutreffen und das Gewicht eines außerordentlichen Kündigungsgrundes besitzen. Durch die Täuschung über die Höhe des vorliegenden bestmöglichen Angebots hat der Kläger das nötige Vertrauen in seine Zuverlässigkeit und Redlichkeit zerstört. In dem Verhalten des Klägers ist zum Ausdruck gekommen, dass er bereit ist, bei der Erfüllung von Aufgaben unbedenklich eigene Vorteile wahrnehmen zu wollen, obwohl er diese allein im Interesse der Beklagten durchzuführen hat und er zudem bereit ist, dies auf Kosten der Beklagten zu tun. Hierbei handelt es sich um ein so gravierendes Fehlverhalten, das eine Abmahnung vor Ausspruch einer Kündigung entbehrlich ist.

62

d) Die Beklagte hat auf diesen Vorgang allerdings erst durch die außerordentliche Kündigung vom 13.09.1999 reagiert, obwohl der für Personalangelegenheiten zuständige Personalchef Dr. H---------- der Konzernmuttergesellschaft, der B.............. AG, Anfang Juli 1999 durch Frau V......... in einem Gespräch über den Sachverhalt informiert worden war. Selbst wenn damit zum Ausdruck gekommen sein sollte, dass in dem Konzern, dem die Beklagte angehört, Pflichtverletzungen der vorliegenden Art als nicht so schwerwiegend angesehen werden, dass sie zu einer kurzfristigen Reaktion nötigen, so lässt das etwa zweimonatige Zuwarten des Konzernpersonalchefs doch andererseits nicht den Schluss zu, dass es der Beklagten zumutbar war, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger für die Dauer der Kündigungsfrist fortzusetzen. Diese betrug nach der Vertragsänderung vom 18.09.1992 immerhin 18 Monate zum Monatsende. Für einen so langen Zeitraum ist die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch angesichts eines Zuwartens von etwa 2 Monaten nicht zumutbar. Der Kläger hatte die kaufmännische Leitung des Bereichs Buch Deutschland, Österreich, Schweiz, Osteuropa sowie des Deutschen C.................. inne. Die Beklagte war bei der herausragenden Position des Klägers, die sich in der Erteilung der Prokura für drei Gesellschaften manifestierte, in besonderem Maße darauf angewiesen, ihm vertrauen zu können. Die für eine längerfristige Weiterarbeit notwendige Vertrauensgrundlage hat der Kläger durch sein Verhalten zerstört.

63

II

64

Trotz Vorliegens eines wichtigen Grundes ist die außerordentliche Kündigung jedoch nach § 626 Abs. 2 BGB rechtsunwirksam, weil nicht davon ausgegangen werden kann, dass sie innerhalb von zwei Wochen ab Kenntnis vom Kündigungssachverhalt ausgesprochen worden ist.

65

1. Freilich hat Herr Dr. R........... , der das Kündigungsschreiben unterzeichnet hat, frühestens am 01.09.1999 vom Kündigungssachverhalt Kenntnis erhalten. Bezogen auf diesen Termin war die außerordentliche Kündigung, die dem Kläger am 13.09.1999 zugegangen ist, rechtzeitig.

66

Dr. R......... hat in seiner Vernehmung vor dem Berufungsgericht ausgesagt, dass er am Abend des 01.09.1999 durch den Konzernpersonalchef Dr. H---------- anlässlich einer aus anderen Gründen geführten Besprechung auf die Angelegenheit aufmerksam gemacht worden ist. Er hat dies sowie die ihm vom Personalleiter der Beklagten S------ berichteten Gerüchte über das mit dem Kläger getätigte Geschäft am 02.09.1999 zum Anlass genommen, der Sache nachzugehen. Noch an diesem Tag lagen ihm die Kurzfassung des Protokolls der Frau V........ vom 05.07.1999 (Bl. 184 d.A.) vor sowie die Fakturen, aus denen sich der den Kläger in Rechnung gestellte Preis und der Weiterverkaufspreis ergaben. Diesen Unterlagen war zwar nicht zu entnehmen, dass der mit dem Kläger vereinbarte Kaufpreis unter dem Angebot der Firma K.......... lag – dies ging erst aus dem Langprotokoll der Frau V......... vom 05.07.1999 (Bl. 116/117 d.A.) hervor, das nach dem zweitinstanzlichen Sachvortrag der Beklagten (Bl. 438 d.A.) dem Zeugen B------- erst am 06.09.1999 übergeben worden ist. Es kommt nicht darauf an, wann genau der Zeuge Dr. R......... den Inhalt dieses Protokolls zur Kenntnis genommen hat, da dies unter den gegebenen Umständen je-denfalls nicht vor Beginn der zweiwöchigen Kündigungserklärungsfrist der Fall gewesen wäre. Die Angaben des Zeugen Dr. R......... sind durch den Zeugen B------- bestätigt worden. Anhaltspunkte dafür, dass die Aussagen der beiden Zeugen nicht zutreffen, lassen sich nicht daraus ableiten, dass Prüfer der KPMG zuvor schon nach den Unterlagen über den Verkauf der Bücher gesucht hatten. Nach dem Sachvortrag des Klägers ist dies auf Veranlassung des Konzernpersonalchef Dr. H---------- , nicht aber auf Veranlassung des Zeugen Dr. R......... geschehen. Die Kammer hat die Angaben des Dr. R........... , wonach er selbst durch den Hinweis des Dr. H---------- von der Angelegenheit Kenntnis erhalten habe und ihm zuvor auch Gerüchte nicht bekannt waren, für glaubhaft gehalten. Immerhin hat Frau V......... geglaubt, wegen der Beteiligung des Zeugen Dr. R.........an den Vorgängen sich diesem nicht anvertrauen zu können. Sollten also tatsächlich auf Veranlassung des Dr. H---------- Recherchen durchgeführt worden sein, so können diese durchaus vor Dr. R......... verborgen geblieben sein. Bezogen auf die Person des Dr. R......... ist die Kündigungserklärungsfrist demnach eingehalten.

67

2. Die frühzeitige Kenntnis des Dr. H---------- , des Konzernpersonalchefs, vom Kündigungssachverhalt hat jedoch zur Folge, dass die Kündigung als fristlose wegen Nichteinhaltung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB rechtsunwirksam ist.

68

a) Für dieses Ergebnis ist es allerdings ohne Bedeutung, ob Dr. H---------- selbst gegenüber dem Kläger Entlassungsbefugnis besaß. Es kann weiter dahinstehen, ob er andere Personen, die für die Beklagte kündigungsberechtigt sind bzw. sein könnten, über den Kündigungssachverhalt tatsächlich informiert hat. Immerhin berichtet Dr. H---------- als Konzernpersonalchef dem einzigen Geschäftsführer Dr. L........ der Beklagten jedenfalls in dessen Eigenschaft als Vorstandsmitglied der B.............. AG, wie die Beklagte in der mündlichen Verhandlung am 29.01.2001 mitgeteilt hat. Hinsichtlich des Prokuristen Dr. H...... der Beklagten, der den Arbeitsvertrag des Klägers vom 26.11.1990 und die Vertragsänderung vom 18.09.1992 mit unterzeichnet und den mit dem Kläger in Aussicht genommenen Aufhebungsvertrag bearbeitet hat, behauptet der Kläger, dass dieser über den Kündigungssachverhalt Anfang August informiert gewesen sei, wie der Kläger daraus schließt, dass es nicht zur Unterzeichnung des aus seiner Sicht unterschriftsreifen Aufhebungsvertrags gekommen ist. Ob dies tatsächlich der Fall war, braucht jedoch nicht aufgeklärt zu werden. Aufgrund der Stellung des Dr. H--------- als Konzernpersonalchef war es bei der Organisationsstruktur der Beklagten vielmehr nach Treu und Glauben zu erwarten, dass Dr. H---------- entweder den Geschäftsführer Dr. L........ oder den für die operative Leitung der Beklagten verantwortlichen Prokuristen Dr. R......... kurzfristig über den Kündigungssachverhalt unterrichten würde.

69

b) Dr. H---------- , der Einzelprokurist der Muttergesellschaft der Beklagten, der B.............. AG ist, steht zwar zur Beklagten selbst in keinem Arbeitsverhältnis, er besitzt für diese auch keine Prokura. Geht man davon aus, dass Dr. H---------- , wie die Beklagte vorträgt, auch aufgrund seiner Stellung als Konzernpersonalchef gegenüber den Beschäftigten der Beklagten grundsätzlich keine Kündigungsbefugnis besitzt, so ist er ein Dritter, dessen Kenntnis vom Kündigungssachverhalt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nur ausnahmsweise Berücksichtigung finden kann. Die Kenntnis Dritter wird dem Kündigungsberechtigten aufgrund dieser Rechtsprechung nach Treu und Glauben zugerechnet, wenn dessen Stellung im Betrieb nach den Umständen erwarten lässt, er werde den Kündigungsberechtigten vom Kündigungssachverhalt unterrichten. Kumulativ hinzu kommen muss, dass die verspätet erlangte Kenntnis des Kündigungsberechtigten darauf beruht, dass die Organisation des Betriebs zu einer Verzögerung des Fristbeginns führt, obwohl eine anderen Organisation sachgerecht und zumutbar wäre (BAG vom 05.05.1977 – 2 AZR 297/76 – AP Nr. 11 zu § 626 BGB Ausschlussfrist; vom 26.11.1987 – 2 AZR 312/87 – RzK I 6 g Nr. 13; vom 18.05.1994 – 2 AZR 930/93 – EzA § 626 Ausschlussfrist Nr. 6 m.w.N.; KR-Fischermeier, 5. Aufl., § 626 BGB Rdnr. 355; Staudinger/Preis, BGB, § 626 Rdnr. 291).

70

aa) Als Konzernpersonalchef bekleidet Dr. H---------- eine Position, in der von ihm grundsätzlich erwartet werden kann, dass er, soweit er nicht selbst entlassungsbefugt ist, Kündigungsberechtigte von schwerwiegenden, eine außerordentliche Kündigung begründenden Vorwürfen gegen einen leitenden Angestellten, die ihn zur Kenntnis gebracht worden sind, unterrichtet.

71

Dr. H---------- gehört allerdings im engeren Sinne nicht „dem Betrieb“ der Beklagten an. Wenn in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auf die Stellung des Dritten „im Betrieb“ abgestellt wird, so hat es damit doch kein formales Abgrenzungskriterium entwickelt, bei dem es auf den Betriebsbegriff ankäme. Es geht vielmehr darum, den Bezug zum Arbeitgeber herzustellen. Es kommt, wie die Beklagte zutreffend betont, nicht auf die Kenntnis irgendeines Dritten an, der nur rein tatsächlich die Möglichkeit besitzt, den Kündigungsberechtigten über den Kündigungssachverhalt zu informieren. Es muss vielmehr ein innerer Zusammenhang zwischen der Kenntniserlangung und der Aufgabenstellung des Dritten bestehen (vgl. auch Windbichler, SAE 1985, 318). Ein solcher innerer Zusammenhang besteht bei den Fallgestaltungen, die das Bundesarbeitsgericht in seinen Entscheidungen anführt. Er gilt für Vorgesetzte wie Betriebsleiter, die zwar keine Personalhoheit besitzen, in ihrer tatsächlichen Stellung aber der Funktion des Arbeitgebers angenähert sind. Dieser Personenkreis ist regelmäßig näher am betrieblichen Geschehen und erhält deshalb auch frühzeitig Kenntnis von Kündigungssachverhalten.

72

Der Konzernpersonalchef Dr. H---------- gehört zwar nicht zu diesem Personenkreis, den das Bundesarbeitsgericht bei seinen Entscheidungen im Auge hatte. Bei ihm verhält es sich gerade umgekehrt. Er besitzt Verantwortung für Personalangelegenheiten der Beklagten – insoweit ist er kein „externer Dritter“, wenn auch nach dem streitigen Sachvortrag der Beklagten nur für allgemeine Fragestellungen. Nicht jedoch befindet sich Dr. H---------- in dem Sinne in einer dem Arbeitgeber angenäherten Position, dass er, wie ein betrieblicher Vorgesetzter dem Kläger Weisungen hätte erteilen können. Wenn es jedoch außerhalb des oben genannten Personenkreises Dritte geben könnte, deren Kenntnis von einem die außerordentliche Kündigung begründenden Sachverhalt dem Kündigungsberechtigten zurechenbar ist, so handelt es sich um Personen in der Funktion und Stellung des Dr. H---------- .

73

Aufgrund seiner Zuständigkeit für Personalangelegenheiten und seiner herausragenden Position war von Dr. H---------- nach Treu und Glauben zu erwarten, dass er den Kündigungsberechtigten über einen Sachverhalt unterrichtet, bei dem es um schwerwiegende Verfehlungen eines leitenden Angestellten geht. Im Streitfall bestand zwar kein Grund für die Annahme, dass es bei Zuwarten zu weiteren Schäden kommen würde. Wäre Dr. H---------- jedoch über einen Kündigungssachverhalt informiert worden, bei dem der Beklagten Schäden gedroht hätten, z.B. bei fortgesetzten strafbaren Handlungen zu ihren Lasten, so wäre kaum nachvollziehbar, dass er über einen Zeitraum von etwa zwei Monaten mit der Begründung hätte untätig bleiben können, dass er als Konzernpersonalchef bezogen auf Personalangelegenheiten einer Tochtergesellschaft ein externer Dritter sei. Zwischen der D.............. AG und der Beklagten bestehen intensive konzernrechtliche Verflechtungen, die zum Abschluss eines Beherrschungsvertrages geführt haben. Die Beklagte wird traditionell in Personalunion mit der Muttergesellschaft geführt. Die zu ihrer gesetzlichen Vertretung berufenen Personen gehören zugleich dem gesetzlichen Vertretungsorgan der Muttergesellschaft an. In der konzernrechtlichen Literatur wird angenommen, dass aus der Konzernleitungsmacht nicht nur ein Leitungsrecht, sondern auch eine Leitungspflicht erwachsen kann (vgl. die Darstellung bei Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S. 52; Schneider, BB 1981, 249). Zwar ist zwischen konzernrechtlicher Weisungsbefugnis und arbeitsrechtlichem Weisungsrecht zu unterscheiden (BAG vom 29.04.1999 – 2 AZR 352/98 – EZA § 23 KSchG Nr. 21). Trotz einer solchen Unterscheidung kann von einer Person, die, wie Dr. H---------- , aufgrund ihrer Stellung Konzerninteressen wahrzunehmen hat, erwartet werden, dass sie die notwendigen Maßnahmen ergreift, wenn ihr Tatsachen zur Kenntnis gebracht werden, die zur außerordentlichen Kündigung eines leitenden Angestellten einer Tochtergesellschaft berechtigen und deshalb für diese von großem Gewicht sind. Dies gilt jedenfalls, wenn, wie im vorliegenden Fall, ein Konzernbezug des Arbeitsverhältnisses des leitenden Angestellten besteht. Hiermit ist das Konzerninteresse, das Dr. H---------- vertritt, angesprochen. So ist die Beklagte berechtigt, den Kläger innerhalb der Unternehmensgruppe D.............. eine andere Tätigkeit zuzuweisen (Nr. 1.3 Arbeitsvertrag vom 26.11.1990), für die Zustimmung zur Veröffentlichungen und Beteiligungen an Unternehmen sowie für Geheimhaltungspflichten sind die Interessen von Konzernunternehmen bzw. das Konzerninteresse von Bedeutung (Nr. 2.9 Arbeitsvertrag), darüber hinaus wird bei der Altersversorgung (Nr. 7 Arbeitsvertrag) und bei der Regelung der Freistellung nach einer Kündigung (Nr. 8.3 Arbeitsvertrag) auf das Haus D.............. abgestellt. Außerdem sind für die Beschäftigungszeiten des Klägers die Dienste im Haus D.............. maßgebend.

74

Tatsächlich hat Herr Dr. H---------- , entsprechen den Erwartungen, die mit seiner Stellung als Konzernpersonalchef verknüpft werden können, auch die Konzerninteressen wahrgenommen. Er hat den Kündigungsberechtigten der Beklagten, Herrn Dr. R........... , über den Kündigungssachverhalt informiert, wenn auch erst nach einer Zeitspanne von etwa zwei Monaten. Für die Stellung des Dr. H---------- ist außerdem von Bedeutung, dass er dem einzigen Geschäftsführer der Beklagten, Herrn Dr. L........ , zugeordnet ist.

75

bb) Die Rechtsprechung hat weiter darauf abgestellt, ob ein Organisationsmangel dazu geführt hat, dass der Kündigungsberechtigte erst verzögert vom Kündigungssachverhalt informiert wird. Auch diese Voraussetzung ist im Entscheidungsfall erfüllt.

76

Die Geschäftsleitung der Beklagten ist in der Weise organisiert, dass ihre Geschäftsführer diese Funktion nur in untergeordneter Weise wahrnehmen und sie tatsächlich hierfür bestellten Prokuristen überlassen wird. Wie bereits ausgeführt, ist die konzernrechtliche Leitungsmacht so strukturiert, dass bei den Organen der Muttergesellschaft und der Tochtergesellschaft in der Weise Personalunion besteht, dass zu Geschäftsführern der Beklagten solche Personen berufen werden, die Vorstandsmitglieder der D.............. AG sind. Damit wird eine enge Verflechtung zwischen der D.............. AG und der Beklagten erreicht. Diese personelle Verflechtung setzt sich auf der Ebene unterhalb der gesetzlichen Vertretungsorgane bei der rechtsgeschäftlichen Vertretung fort. So wird der Justitiar A...... der D.....-......... AG zugleich in Rechtsangelegenheiten der Beklagten tätig und hat Prokura für beide Gesellschaften. Gleiches gilt für den Prokuristen Dr. H...... . Beide Prokuristen der Beklagten sind jedoch räumlich bei der D.............. AG untergebracht.

77

Auf der Ebene der Beklagten hinterlässt diese Struktur ein Organisationsdefizit. Der gesetzliche Vertreter der Beklagten kann Aufgaben für diese nur in eingeschränktem Maße wahrnehmen. Für die Angabe des Klägers, dass der alleinige Geschäftsführer Dr. L........ im Tagesgeschäft der Beklagten nicht aktiv gewesen sei, spricht, dass ihm seine Aufgabe als Vorstandsmitglied der D.............. AG kaum Raum für die Ausfüllung der Geschäftführertätigkeit bei der Beklagten lassen wird. Die Wahrnehmung dieser Aufgabe kann sich nur auf allgemeine Vorgaben oder eine allgemeine Kontrollfunktion beschränken. Bei der Beklagten führt dies zwangsläufig dazu, dass der Geschäftsführer als übergeordnete Ansprech- und Auskunftsperson nicht zur Verfügung steht. Diese Problematik wiederholt sich auf der Ebene der rechtsgeschäftlichen Vertretung in abgeschwächter Form. Wichtige Ansprechpartner sind zugleich – und womöglich vorrangig – mit Aufgabenstellungen der D.............. AG befasst. Durch die räumliche Unterbringung in der „Hauptverwaltung“ ist ihre Erreichbarkeit zudem erschwert.

78

Im Falle der Kündigung des Klägers sind diese Mängel in der Organisationsstruktur zum Tragen gekommen und haben die Verzögerung der Kündigungserklärung bewirkt. Frau V......... , die sich selbst entlasten wollte, hat sich an Herrn Dr. H--------- gewandt und diesen über den Kündigungssachverhalt informiert, weil ihr bei der Beklagten kein geeigneter Ansprechpartner zur Verfügung stand. Dies ist jedenfalls nach dem Sachvortrag der Beklagten der Fall. An den für die Geschäftsleitung verantwortlichen Prokuristen Dr. R......... mochte sie sich nicht wenden, weil sie wegen seiner Beteiligung an den Vorgängen nicht wusste, ob sie ihm vertrauen konnte. Die Beklagte hat vorgetragen, dass ein anderer geeigneter Ansprechpartner Herr B------- gewesen wäre, der sich allerdings in Urlaub befunden hätte. Welche genaue Position Herr B------- bei ihr einnimmt, hat sie freilich nicht mitgeteilt. Nicht deutlich ist auch, welche Funktion Herr S------ innehatte, zu dem im Gegensatz zu früheren Angaben in der mündlichen Verhandlung am 29.01.2001 beide Parteien erklärt haben, dass er zum damaligen Zeitpunkt Personalleiter der Beklagten gewesen sei. Selbst wenn unterstellt wird, dass Frau V......... sich wegen Verfehlungen des Klägers an Herrn S------ hätte wenden können, so fehlte es wegen der Beteiligung des Dr. R.........jedoch an einer übergeordneten Auskunftsperson. Wegen dieser organisatorischen Unzulänglichkeiten auf der Ebene der Beklagten begab sich Frau V......... regelrecht auf die Suche nach einem geeigneten Ansprechpartner und stieß dabei auf die Person des Konzernpersonalchefs Dr. H---------- . Dieser hat sie auch nicht an eine andere zuständige Person verwiesen. Aus welchen Gründen Dr. H---------- die Dinge auf sich hat beruhen lassen, hat die Beklagte nicht angegeben. Wenig überzeugend erscheint es, dass, wie mündlich erklärt wurde, Dr. H---------- die zweiwöchige Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht bekannt war. Mangelnde Kenntnis der gesetzlichen Frist stände einer Zurechenbarkeit im übrigen nicht entgegen.

79

Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hat teilweise (vgl. Urteil vom 26.11.1987, aaO., sowie die dortigen Nachweise) darauf abgestellt, dass der Dritte tatsächlich und rechtlich in der Lage sein muss, einen Sachverhalt, der Ansatzpunkte für eine außerordentliche Kündigung bietet, so umfassend zu klären, dass mit seiner Meldung der Kündigungsberechtigte ohne weitere Erhebungen seine Entscheidung treffen könne. Im vorliegenden Fall braucht nicht abschließend Stellung dazu bezogen werden, ob dieser Gesichtspunkt auch nach der Entscheidung vom 05.05.1977 als selbständiges Zurechenbarkeitskriterium bestehen bleiben sollte. Denn es ist kaum anzunehmen, dass dem Konzernpersonalchef nicht die rechtlichen und tatsächlichen Mittel zur Verfügung standen, den Sachverhalt aufzuklären. Dies trägt die Beklagte auch nicht vor. Sie bestreitet lediglich, dass Dr. H---------- wie der Kläger behauptet, zur Aufklärung von Dienstverfehlungen leitender Angestellter verpflichtet und berechtigt ist, sowie die KPMG beauftragt hat, eine solche Aufklärung vorzunehmen. Dies bedeutet jedoch nicht, dass er hierzu rechtlich und tatsächlich nicht in der Lage gewesen wäre, hätte er eine solche Aufklärung durchführen wollen.

80

cc) Zweck der Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB ist es, eine rasche, wenn auch keine überstürzte Klärung des Sachverhaltes herbeizuführen. Auch der von einer solchen einschneidenden Maßnahme wie der außerordentliche Kündigung betroffene Arbeitnehmer hat ein berechtigtes Interesse daran, umgehend zu erfahren, ob der Kündigungsberechtigte daraus Folgen ziehen will (KR-Fischermeier, aaO., § 626 Rdnr. 312). Dies gilt unabhängig davon, ob er selbst weiß, dass der Kündigungsberechtigte über den Kündigungssachverhalt informiert ist, denn bei § 626 Abs. 2 BGB handelt es sich um eine materiell-rechtliche Ausschlussfrist für die Kündigungserklärung, die eine unwiderlegbare gesetzliche Vermutung darstellt, dass auch ein möglicherweise erheblicher wichtiger Grund nicht mehr geeignet ist, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar zu machen. Auf Organisationsdefizite, die dazu führen, dass der Kündigungsberechtigte Kenntnis vom Kündigungssachverhalt erst gar nicht erhält, kann sich dieser nicht berufen.

81

III

82

Die Kündigung ist jedoch als ordentliche rechtswirksam.

83

1. Sie scheitert nicht an kollektiv-rechtlichen Bestimmungen.

84

Zwischen den Parteien besteht Einigkeit darüber, dass der Kläger leitender Angestellter ist. Zwar können die Parteien über den Status des Klägers als leitenden Angestellten im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG nicht disponieren, sie können ihn jedoch unstreitig stellen. Auch die Betriebsparteien gehen im vorliegenden Fall davon aus, dass der Kläger leitender Angestellter ist. Der Betriebsrat, der vorsorglich zur Kündigung des Klägers angehört worden ist, hat sich aus diesem Grunde nicht für zuständig gehalten. Andererseits hat der Sprecherausschuss seine Zuständigkeit nicht in Abrede gestellt und mitgeteilt, dass keine Stellungnahme abgegeben werde. Die Rechte des Betriebsrates nach § 105 BetrVG sind mit dem vorsorglich durchgeführten Anhörungsverfahren gewahrt.

85

Nach § 31 Abs. 2 SprAuG ist der Sprecherausschuss vor jeder Kündigung eines leitenden Angestellten zu hören. Der Arbeitgeber hat ihm die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Eine ohne Anhörung des Sprecherausschusses ausgesprochene Kündigung ist unwirksam. Diese Vorschrift entspricht § 102 Abs. 1 BetrVG. Die hierzu entwickelten Grundsätze können also übertragen werden (Großkommentar zum Kündigungsrecht, Böck, § 31 SprAuG, Rdnr. 2).

86

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist eine Kündigung nicht nur dann rechtsunwirksam, wenn der Betriebsrat vor Ausspruch überhaupt nicht angehört worden ist, sondern auch dann, wenn die Anhörung nicht ordnungsgemäß war (vgl. beispielsweise BAG vom 16.09.1993 – 2 AZR 267/93 – EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 84 m.w.N.; Großkommentar zum Kündigungsrecht, Koch, § 102 Rdnr. 103 und die dortigen Nachweise). Die Rechtsprechung umschreibt die Anforderungen an die Unterrichtungspflicht des Arbeitgebers dahingehend, dass dieser die von ihm für maßgeblich erachteten Kündigungsgründe bei der Anhörung so darstellen muss, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe prüfen und sich über eine Stellungnahme schlüssig werden kann (vgl. z.B. BAG vom 06.02.1997 – 2 AZR 265/96 – EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 96; vom 27.02.1997 – 2 AZR 302/96 – EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 51).

87

Die Beklagte hat unter dem 08.09.1999 dem Sprecherausschuss die Kündigungsgründe mitgeteilt. Sie hat dem Anhörungsschreiben den Eigenvermerk des Herrn A...... vom 03.09.1999 beigefügt, der eine ausführliche Darstellung der Kündigungsgründe enthält und der das Langprotokoll der Zeugin V......... vom 05.07.1999 beigefügt war. Der Sprecherausschuss hat am 10.09. die Unterrichtung über die beabsichtigte Kündigung bestätigt und zugleich erklärt, dass keine Stellungnahme abgegeben werde. Die Beklagte hat nach dieser Stellungnahme des Sprecherausschusses mit Schreiben vom 13.09.1999 die Kündigung erklärt.

88

Damit hat die Beklagte eine ordnungsgemäße Anhörung des Sprecherausschusses im Detail schlüssig dargelegt. Der Kläger hat hierzu keine weitere Stellungnahme abgegeben. Der Sachvortrag der Beklagten ist damit nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden zu bewerten (BAG vom 16.03.2000 – 2 AZR 75/99 – EzA § 626 BGB n.F. Nr. 179).

89

2. Die Kündigung ist auch nach § 1 KSchG aus verhaltensbedingten Gründen sozial gerechtfertigt.

90

Das einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darstellende Verhalten des Klägers vermag die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus verhaltensbedingten Gründen sozial zu rechtfertigen.

91

Zwar hat einer verhaltensbedingten Kündigung in der Regel eine Abmahnung vorauszugehen. Dies gilt nach neuerer Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch für Störungen im Vertrauensbereich. Jedoch ist bei einer Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen eine Abmahnung jedenfalls dann entbehrlich, wenn es um schwere Pflichtverletzungen geht, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist und bei denen eine Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist (vgl. BAG vom 10.02.1999 – 2 ABR 31/98 – EzA § 15 KSchG n.F. Nr. 47 m.w.N.). In solchen Fällen muss es dem Arbeitnehmer bewusst sein, dass er seinen Arbeitsplatz aufs Spiel setzt.

92

Eine solche Fallgestaltung ist im Entscheidungsfall gegeben. Der Kläger musste erkennen können, dass die Täuschung eines Vorgesetzten über den Kaufpreis im Rahmen eines von ihm getätigten Eigengeschäfts den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet. Dass ihm dies deutlich war, wird daraus erkennbar, dass er diese Täuschung bestritten hat und vorgetragen hat, dass er seinen Vorgesetzten über die tatsächlichen Grundlagen für den von ihm erwünschten Kaufpreis informiert habe.

93

Angesichts des Gewichts der dem Kläger vorwerfbaren Verfehlungen ist auch die Interessenabwägung nicht zu seinen Gunsten vorzunehmen. Der Kläger, der seit 1975 bei der Beklagten beschäftigt ist, weist zwar eine lange Betriebszugehörigkeit aus, aufgrund derer sein Interesse an der Erhaltung des Arbeitsverhältnisses hoch bewertet werden muss. Außerdem ist er einem Kind gegenüber unterhaltsverpflichtet, was die Interessenabwägung ebenfalls zu seinen Gunsten beeinflusst (vgl. BAG vom 27.02.1997, aaO.). Jedoch befindet sich der Kläger bei der Beklagten in einer Position, die mit einem erheblichen Vertrauen verbunden ist, auf die obigen Ausführungen wird insoweit verwiesen. Die für seine Tätigkeit notwendige Vertrauensgrundlage hat der Kläger durch sein Verhalten zerstört. Auf Dauer ist es der Beklagten nicht zuzumuten, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger fortzusetzen.

94

IV

95

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

96

Die Kammer hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen.