Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1995-12-13, Aktenzeichen 26 UF 28/95
ECLI:DE:OLGK:1995:1213.26UF28.95.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

2

Der Einspruch des Klägers gegen das Versäumnisurteil des Senats
vom 5. Juli 1995 ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht
eingelegt und begründet worden. Auf Grund der neuen Verhandlung
bleibt das Versäumnisurteil, mit welchem auf die Berufung des
Beklagten die Klage abgewiesen worden ist, aufrechterhalten. Die
nach Einspruch erhobene Widerklage des Beklagten führt zur
Verurteilung des Klägers nach dem Widerklageantrag.

3

Dazu ist im einzelnen folgendes auszuführen:

4

I.

5

Die Berufung des Beklagten ist zulässig. Der Beklagte hat das
Rechtsmittel zutreffend bei dem Oberlandesgericht eingelegt, dessen
Zuständigkeit sich aus § 119 Abs. 1 Satz 1 GVG ergibt. Nach dieser
Vorschrift entscheiden die Oberlandesgerichte unter anderem über
Berufungen gegen Endurteile der Amtsgerichte "... in den von den
Familiengerichten entschiedenen Sachen ...". Der vorliegende
Rechtsstreit hat zwar keine Familiensache im Sinne der §§ 606 ff
ZPO zum Gegenstand. Darauf kommt es aber nach § 119 Abs. 1 Satz 1
ZPO auch nicht an. Maßgebend ist vielmehr, ob das Amtsgericht "als
Familiengericht" entschieden hat (sog. formelle Anknüpfung). Dies
ist hier jedenfalls dem äußeren Anschein nach der Fall. Die
Bezeichnung "Familiengericht" ist im Eingang des angefochtenen
Urteils enthalten. Daß die Entscheidung nicht das für
Familiensachen vorgesehene F-Aktenzeichen, sondern ein
C-Aktenzeichen (allgemeine Zivilsachen) trägt, ist demgegenüber
ohne Bedeutung (in diesem Sinne bei gleichgelagerter Konstellation
auch BGH MDR 1993,382).

6

Mangels entsprechender Rüge - § 529 Abs. 3 ZPO - ist dem Senat
auch eine Prüfung der Frage verwehrt, ob wegen Vorliegens einer
Nichtfamiliensache das Verfahren zur Entscheidung in der Sache an
einen allgemeinen Zivilsenat abzugeben wäre.

7

II.

8

Das Rechtsmittel des Beklagten hat auch in der Sache Erfolg.

9

1. Die Klage ist unbegründet.

10

Dem Kläger steht die geltend gemachte Honorarforderung aus der
Abrechnung vom 28. April 1994 (Bl. 32 f.) gegen den Beklagten nicht
zu. Denn der Kläger hat den Beklagten in dem Rechtsstreit, auf den
sich die Honorarforderung bezieht, fehlerhaft beraten und damit
seine Pflichten aus dem Mandatsverhältnis mit dem Beklagten
schuldhaft verletzt. Durch dieses vertragswidrige Verhalten des
Klägers war die Mandatskündigung seitens des Beklagten veranlaßt.
Demzufolge kann der Kläger gemäß § 628 Abs 1 Satz 2 BGB insoweit
eine Vergütung nicht verlangen, als seine Leistungen infolge der
Kündigung für den Beklagten kein Interesse mehr haben. Dies ist
jedenfalls in dem Umfang, in welchem der Kläger noch Zahlung von
dem Beklagten fordert, der Fall. Hierzu wird auf die Abrechnung in
dem außergerichtlichen Schreiben des Beklagten vom 2.5.1994 (Bl. 34
f.) verwiesen.

11

a) Eine fehlerhafte Beratung des Beklagten ist dem Kläger im
Zusammenhang mit dem von der damaligen Ehefrau des Beklagten gegen
diesen erhobenen Anspruch auf Zahlung nachehelichen Unterhalts
anzulasten. Insoweit hätte es dem Kläger oblegen, den Beklagten im
einzelnen über die Berechnung des Unterhaltsanspruchs im Hinblick
auf das von der damaligen Ehefrau des Beklagten erzielte
Eigeneinkommen aufzuklären. Hierbei hätte der Kläger insbesondere
deutlich machen müssen, daß nach der im Jahre 1993 erfolgten
Ausweitung der Berufstätigkeit durch die damalige Ehefrau des
Beklagten nur der ihrem bisherigen Arbeitsumfang entsprechende Teil
ihres Einkommens als die ehelichen Lebensverhältnisse prägend nach
der sogenannten Differenzmethode in die Unterhaltsberechnung
einzustellen war. Der darüber hinausgehende Teil des Einkommens war
hingegen nicht eheprägend und daher nach der sogenannten Abzugs-
oder Anrechnungsmethode zu behandeln, also (zu 6/7) auf die aus der
Differenz der eheprägenden Einkünfte der Eheleute ermittelte (3/7)
Unterhaltsquote anzurechnen. Einen Hinweis auf diese für den
Beklagten günstige Mischung aus Differenz- und Anrechnungsmethode
(vgl. dazu auch Kalthoener/Büttner, Die Rechtsprechung zur Höhe des
Unterhalts, 5. Aufl. 1993, Rdn. 444 mit Nachweisen aus der Rspr.)
hat der Kläger dem Beklagten nicht erteilt, wie noch näher
ausgeführt werden wird. Für den Beklagten bestand damit die Gefahr,
daß er sich - aus Rechtsunkenntnis - auf eine überhöhte
Unterhaltsforderung seiner damaligen Ehefrau einließ.

12

Der Kläger beruft sich zu Unrecht darauf, daß die gesamten
Einkünfte der damaligen Ehefrau des Beklagten ohnehin nach der
Differenzmethode zu berücksichtigen gewesen seien, weil die
Ausweitung auf eine vollschichtige Tätigkeit im April 1993 bereits
während des Zusammenlebens der Eheleute geplant gewesen sei und
daher die Erwartung des künftigen höheren Einkommens schon die
ehelichen Lebensverhältnisse geprägt habe (Bl. 220 f.). Es kann
nicht davon ausgegangen werden, daß dahingehende Pläne tatsächlich
bestanden. Denn andernfalls hätte nach Lage der Dinge für die
damalige Ehefrau des Beklagten keine Veranlassung bestanden, auf
den Scheidungsfolgenvergleich vom 8. November 1994 (Bl. 141, 56)
mit der darin enthaltenen Unterhaltsregelung einzugehen. Im übrigen
hatte sich die Ehefrau des Beklagten schon 1967 - zu diesem
Zeitpunkt war der 2. Sohn der Eheleute noch nicht geboren - ihre
Beiträge aus der Rentenversicherung auszahlen lassen (Bl. 231,
232), was dafür spricht, daß sie nach ihrer damaligen Lebensplanung
nicht mehr davon ausging, noch einmal eine
sozialversicherungspflichtige Tätigkeit aufzunehmen. Anhaltspunkte
dafür, daß sie in der Folgezeit, solange die Ehe intakt war,
anderen Sinnes geworden sein könnte, sind nicht dargetan. Vielmehr
hat die damalige Ehefrau des Beklagten sogar ihre Mitarbeit in der
Firma des Beklagten im Jahre 1983 eingestellt, und der Kläger hat
auch auf persönliche Befragung im Termin vom 8.11.1995 nicht sagen
können, wann Frau L. ihre geringfügige Tätigkeit bei der
Stadtsparkasse K. aufgenommen hat. Jedenfalls spricht auch dies
nicht für eine Planung des Beklagten und seiner früheren Ehefrau
dahingehend, daß diese nach dem 18. Geburtstag des jüngeren Sohnes
der Parteien im Jahre 1987 eine mehr als geringfügige Tätigkeit
aufnehmen oder beibehalten sollte. Auf dieser Linie liegt es auch,
daß Frau L. nach dem Tode ihrer Mutter nicht ohne weiteres
gedachte, ihre Berufstätigkeit auf einen vollschichtigen Umfang
auszudehnen, daß dies vielmehr auf intensives Drängen des Beklagten
hin geschah. Mit all diesen Tatsachen hat sich der Kläger bei
seiner Behauptung, die frühere Ehefrau des Beklagten wäre nach
gemeinsamer Lebensplanung ab 1987 vollschichtig berufstätig
geworden, wenn sie sich nicht im Einverständnis mit dem Beklagten
veranlaßt gesehen hätte, ihre kranke Mutter zu pflegen, nicht
auseinandergesetzt. Der dahingehende Sachvortrag des Klägers ist
daher ohne Substanz und gibt zu weiterer Aufklärung keinen
Anlaß.

13

b) Seiner Verpflichtung, den Beklagten im dargestellten Sinne
umfassend aufzuklären, war der Kläger auch nicht deshalb enthoben,
weil der Beklagte zunächst offensichtlich bereit war, seiner
damaligen Ehefrau im Hinblick auf deren Leistungen in der Ehe und
bei der Pflege ihrer schwerkranken Mutter in der Frage des
Unterhalts entgegenzukommen und sich mit ihr unmittelbar - ohne
Hinzuziehung der beauftragten Rechtsanwälte - zu einigen. Denn der
Beklagte änderte seine Einstellung zu der Unterhaltsfrage um die
Jahreswende 1992/1993 und drängte nunmehr auf eine gerichtliche
Klärung der Höhe des zu zahlenden Unterhalts. Dies machte er auch
dem Kläger deutlich durch seine Notiz zum Schreiben der Anwälte
seiner damaligen Ehefrau vom 2.12.1992 (Bl.92) und - nach weiteren
gescheiterten Versuchen einer einvernemlichen Regelung - durch sein
Schreiben an den Kläger vom 10.8.1993 (Bl. 95). Spätestens zu
diesem Zeitpunkt, zu dem auch die damalige Ehefrau des Beklagten
ihre Berufstätigkeit bereits ausgedehnt hatte, bestand für den
Kläger Anlaß, den Beklagten über die Auswirkungen des von seiner
damaligen Ehefrau erzielten Einkommens auf die Höhe ihres
Unterhaltsanspruchs aufzuklären. Dies galt erst recht, nachdem der
Beklagte den Kläger darüber unterichtet hatte, daß er - der
Beklagte - sich mit seiner damaligen Ehefrau bezüglich des
Ehegattenunterhalts entsprechend dem Schreiben des Klägers vom 10.
September 1993 (Bl. 98 f.) verständigt habe. Der danach ermittelte
Unterhaltsanspruch der damaligen Ehefrau in Höhe von 1.400,-- DM
monatlich war bei zugrundegelegten Nettoeinkünften des Beklagten
von jährlich 64.000,-- DM und seiner damaligen Ehefrau von jährlich
24.000,-- DM nur nachvollziehbar, wenn das Einkommen der damaligen
Ehefrau trotz der zwischenzeitlich erfolgten Ausweitung ihrer
Berufstätigkeit fälschlicherweise in vollem Umfang nach der
Differenzmethode behandelt wurde. Es hätte daher dem Kläger
oblegen, seinen Mandanten darauf hinzuweisen, daß diese
Berechnungsweise nicht der Rechtslage entsprach und für ihn
ungünstig war. Dem kann der Kläger auch nicht entgegenhalten, daß
die fragliche Berechnung nicht von ihm selbst stammte, sondern ihm
von dem Beklagten vorgegeben wurde (Bl. 197). Gerade deshalb war es
seine Aufgabe als Anwalt, den Beklagten über die für ihn
ungünstigen Auswirkungen der in Aussicht genommenen Regelung
aufzuklären.

14

Daß der Kläger auf die für seinen Mandanten vorteilhafte
Anrechnungsmethode hinweisen mußte, gilt auch unabhängig davon, ob
der Kläger - wie er behauptet - immer wieder vergeblich versucht
hat, von dem Beklagten alle erforderlichen Informationen über die
Höhe seines - des Beklagten - Einkommens zu erhalten. Denn das
Einkommen der damaligen Ehefrau des Beklagten war in jedem Falle
ein Faktor innerhalb der Unterhaltsberechnung, der sich je nach
Berechnungsweg - reine Differenzmethode oder "Mischmethode" - mehr
oder weniger günstig für den Beklagten auswirken mußte. Über diese
Auswirkungen mußte der Kläger den Beklagten aufklären, auch wenn
die genaue Höhe des Einkommens des Beklagten dem Kläger noch nicht
bekannt war oder die Unterhaltsparteien - wie jedenfalls zeitweilig
geschehen - insoweit nur von einem Einkommen in einer unterstellten
Größenordnung ausgingen.

15

c) Der in diesem Sinne konkretisierten Verpflichtung zur
anwaltlichen Beratung des Beklagten ist der Kläger nicht
nachgekommen. Sein wiederholtes Vorbringen, der Beklagte sei über
alle Einzelheiten der Unterhaltsberechnung informiert worden, ist
in dieser Allgemeinheit nichtssagend und daher unerheblich. Denn
daraus wird nicht erkennbar, daß gerade die Frage der
Anrechnungsmethode von dem Kläger angesprochen worden ist. Soweit
der Kläger dies erstmals in der Einspruchsbegründung vom 17.8.1995
konkret behauptet, ergibt sich aus den hierfür als Beleg
angeführten schriftlichen Unterlagen (Bl. 78 ff., 87) nicht, daß
der Kläger seiner Beratungspficht genügt hat. Danach sind zwar der
Kläger - in seinem Schreiben vom 19.11.1992 (Bl. 87 f.) -wie auch
der Prozeßbevollmächtigte der damaligen Ehefrau des Beklagten
zeitweilig davon ausgegangen, daß ein bestimmter Teil des
Einkommens der damaligen Ehefrau "anrechnungsfrei" bleiben sollte.
Aus diesem Begriff allein ist aber eine Berechnung des Unterhalts
nach der oben dargestellten Anrechnungsmethode nicht zu erkennen.
Allenfalls der rechtskundige Leser kann daraus im Wege der
Schlußfolgerung - auch dies keineswegs zwingend - ableiten, daß der
nicht anrechnungsfreie Teil des Einkommens auf die Unterhaltsquote
angerechnet werden sollte. Für den Beklagten war hingegen der
richtige Berechnungsweg aus dem genannten Schreiben des Klägers
nicht zu erkennen, zumal der Kläger in seinem früheren Schreiben
vom 14. September 1992 (Bl. 83) nur darauf hingewiesen hatte, daß
der Beklagte 3/7 der Differenz zwischen den Einkünften der Eheleute
als Unterhalt schulde, ohne auf die Möglichkeit einer Anwendung der
Anrechnungsmethode einzugehen. Es kommt hinzu, daß auch die
Prozeßbevollmächtigten der Ehefrau des Beklagten in ihrem
Antwortschreiben vom 2.12.1992 (Bl. 89 ff.) auf das vorgenannte
Schreiben des Klägers vom 19.11.1992 deutlich gemacht hatten, daß
der den anrechnungsfreien Teil des Einkommens ihrer Mandantin
übersteigende Betrag nach der Differenzmethode in die
Unterhaltsberechnung eingestellt werden sollte (Bl. 91). Dieser
Berechnungsmethode widersprach der Kläger in seinem
Erwiderungsschreiben vom 19. Januar 1993 (Bl. 93 f.) nicht, auch
nicht in anderen Schreiben, so daß auch von daher der richtige
Berechnungsweg bei Anwendung der Anrechnungsmethode für den
Beklagten nicht deutlich wurde. Nach alledem ist der Umstand, daß
der Kläger seine jetzt erstmals vorgetragene Behauptung auf die
genannten Unterlagen stützt, - im Gegensatz zur Auffassung des
Klägers - ein Indiz dafür, daß entgegen seiner Darstellung die -
richtig verstandene - Anrechnungsmethode von ihm nicht, jedenfalls
nicht ausdrücklich und mit der angesichts der
Erkenntnismöglichkeiten des Beklagten gebotenen Deutlichkeit, zur
Sprache gebracht worden ist.

16

Dem Beweisantritt des Klägers, zur Frage der Erörterung der
Anrechnungsmethode den Prozeßbevollmächtigten der früheren Ehefrau
des Beklagten, Rechtsanwalt v. als Zeugen zu vernehmen (Bl. 215),
war nicht nachzugehen. Denn es ist nicht dargetan oder ersichtlich,
was der Zeuge zu dieser Frage über den Inhalt der zwischen den
damaligen Parteien gewechselten Korrespondenz hinaus sollte
bekunden können.

17

Es genügte auch nicht, den Beklagten nur allgemein - und sei es
auch mehrmals - darauf hinzuweisen, daß er zuviel Unterhalt an
seine Ehefrau zahle, worauf sich der Kläger in der mündlichen
Verhandlung vom 8.11.1995 berufen hat. Um dem Beklagten die
Möglichkeit einer sachgerechten Entscheidung in dieser Frage zu
geben, war vielmehr eine Erläuterung erforderlich, aus welchem
Grunde die Unterhaltszahlungen überhöht waren. Dem ist der Kläger -
wie dargestellt - nicht nachgekommen.

18

Seine Pflicht zur ordnungsgemäßen Beratung hat der Kläger
schließlich auch nicht durch seine dem Beklagten mit Schreiben vom
13.8.1993 (Bl. 97) erteilte Empfehlung erfüllt, die
Unterhaltszahlungen vollständig einzustellen, um damit die damalige
Ehefrau des Beklagten zu veranlassen, eine gerichtliche Klärung der
Unterhaltsfrage herbeizuführen. Denn es stand - auch aus der Sicht
des Klägers - nicht in Frage, daß der Beklagte seiner damaligen
Ehefrau überhaupt Unterhalt schuldete. Vielmehr ging es darum, die
Höhe des zu zahlenden Unterhalts zu klären. Unter diesen Umständen
war mit der Empfehlung des Klägers ein unnötiges, erhebliches
Prozeßrisiko für den Beklagten verbunden. Sinn der Inanspruchnahme
anwaltlicher Hilfe des Klägers war es aber nicht zuletzt, ein
solches Risiko zu vermeiden. Nach ständiger Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs (Nachweise bei Palandt/Hein-richs, BGB, 54.
Aufl. 1995, Rdn. 42 zu § 276) ist es im übrigen Aufgabe des
Rechtsanwalts, bei der Vertretung der Interessen seiner Partei den
sichersten Weg zu wählen. Diesen Anforderungen wurde die genannte
Empfehlung des Klägers nicht gerecht.

19

d) Der Kläger kann nicht mit dem Einwand durchdringen, der
Beklagte habe sich ohnehin ständig über seinen - des Klägers -
anwaltlichen Rat hinweggesetzt und Aufklärungsversuche des Klägers
schon im Ansatz abgeblockt. Dies sei insbesondere im Hinblick auf
die in dem Schreiben des Klägers vom 10.9.1993 (Bl. 98) skizzierte
Unterhaltsregelung der Fall gewesen, die der Beklagte unbedingt
habe durchsetzen wollen, ohne dem Kläger Gelegenheit zu geben,
insoweit Bedenken zu äußern. War dies tatsächlich so, hätte der
Kläger den Beklagten zumindest - gegebenenfalls schriftlich -
darauf hinweisen müssen, daß und aus welchen Gründen die
Unterhaltsberechnung in dem Schreiben vom 10.9.1993 im Hinblick auf
die darin zugrunde gelegten Einkünfte der Eheleute falsch war, und
daß er - der Kläger -unter diesen Umständen eine Verantwortung für
die Folgen der beabsichtigten Vereinbarung nicht übernehmen könne.
Daß der Kläger sich so oder in ähnlicher Weise geäußert hätte, hat
der Senat nicht feststellen können..

20

Es ist davon auszugehen, daß der Beklagte einer entsprechenden
Empfehlung des Klägers gefolgt wäre. Nach ständiger Rechtsprechung
(Nachweise bei Palandt/Heinrichs, a.a.O., Rdn 42 zu § 276 und Rdn.
15 zu § 282) spricht eine Vermutung dafür, daß sich der Mandant
gemäß der Aufklärung durch den Rechtsanwalt ("aufklärungsrichtig")
verhält. Diese Vermutung ist im vorliegenden Falle nicht widerlegt,
sie wird im Gegenteil durch das spätere Verhalten des Beklagten
nach Einschaltung seiner neuen Rechtsanwälte bestätigt.

21

e) Entgegen der Auffassung des Klägers fehlt es auch nicht an
der in § 628 Abs. 1 Satz 2 BGB vorausgesetzten Kausalität zwischen
der dem Dienstverpflichteten - hier dem Kläger - anzulastenden
Vertragswidrigkeit und der Mandatskündigung durch den anderen Teil.
Für die Kausalität - wie auch für die Vertragswidrigkeit - ist zwar
der Beklagte darlegungspflichtig. Sie ergibt sich aber hier ohne
weiteres aus dem Ablauf der Ereignisse. Der Beklagte war jedenfalls
allgemein mit der Tätigkeit des Klägers unzufrieden und hat deshalb
andere Anwälte eingeschaltet. Es kann dahinstehen, ob erst die
seitens der neuen Anwälte dem Beklagten zuteil gewordene Aufklärung
über die dem Kläger anzulastende Falschberatung zur
Mandatsbeendigung führte, oder ob der Beklagte nur aufgrund seiner
allgemeinen Unzufriedenheit und vor entsprechender Aufklärung durch
die Nachfolgeanwälte das Mandatsverhältnis mit dem Kläger gekündigt
hatte, wofür das Schreiben der Rechtsanwälte B. und Partner vom
25.4.1994 (Bl. 31) spricht. In beiden Fällen ist die Kausalität im
Sinne des § 628 Abs. 1 Satz 2 BGB gegeben. Wenn es um den Vorwurf
mangelhafter Beratung durch einen Rechtsanwalt geht, kann der
Mandant hierauf eine Kündigung des Anwaltsvertrages in aller Regel
erst stützen, wenn er von anderer Seite entsprechende Aufklärung
erfahren hat. Die Anwendung des § 628 Abs.1 Satz 2 BGB hängt nicht
davon ab, daß der Mandant erst nach dieser Aufklärung die
Konsequenzen zieht und das Mandat kündigt. Vielmehr muß die
Vorschrift nach ihrem Sinn und Zweck auch dann zum Zuge kommen,
wenn der Mandant zunächst kündigt, weil er allgemein mit der Arbeit
des Anwalts unzufrieden ist, und erst durch nachträgliche Beratung
von anderer Seite erfährt, daß seine Unzufriedenheit berechtigt war
und hierfür konkreter Anlaß bestand.

22

2. Zur Widerklage

23

a) Die Widerklage ist gemäß § 530 ZPO zulässig. Die Zulässigkeit
ergibt sich, ohne daß es auf die Frage der Sachdienlichkeit der
Rechtsverfolgung ankommt, schon daraus, daß der Kläger im Termin
vom 8.11.1995 zur Widerklage in der Sache verhandelt hat, womit
gemäß §§ 523, 267 ZPO seine Einwilligung vermutet wird.

24

b) Die Widerklage ist auch begründet. Der Anspruch auf
Rückzahlung des geleisteten Vorschusses ergibt sich in der geltend
gemachten Höhe aus §§ 347, 628 Abs.1 Satz 3 BGB. Wegen der
Berechnung im einzelnen wird auf die zutreffenden Ausführungen im
Schreiben der Rechtsanwälte B. und Partner vom 2.5.1994 (Bl. 34 f.)
verwiesen. Die Zinsforderung ist im Hinblick auf das vorgenannte
Schreiben nach §§ 284, 288 BGB gerechtfertigt, außerdem auch gemäß
§ 347 S. 3 BGB.

25

3. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91
(Kosten), 708 Nr. 10, 713 (Vorläufige Vollstreckbarkeit) ZPO.

26

Streitwert für das Berufungsverfahren:

27

a) bis zur Einreichung der Widerklage : 2.065,88 DM

28

b) danach: 2.895,70 DM