Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-03-31, Aktenzeichen 13 K 7646/03
ECLI:DE:VGD:2006:0331.13K7646.03.00

Tenor

Soweit der Kläger die Klage zurückgenommen hat, wird das Verfahren
eingestellt.

Es wird festgestellt, dass die Besoldung des Klägers in der Zeit vom 18. November 2002
bis zum 31. Dezember 2005 verfassungswidrig zu niedrig angesetzt ist.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens zu 35 %, die Beklagte zu 65 %.

Die Entscheidung ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der
Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung
in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der
Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

1

Tatbestand:

2

Die Beteiligten streiten um die Höhe der dem Kläger während der Zeit einer
begrenzten Dienstfähigkeit zustehenden Dienstbezüge gemäß § 72 a
Bundesbesoldungsgesetz (BBesG).

3

Der am 00.0.1964 geborene Kläger ist seit dem 1. Januar 2001 wegen einer
internistischen Erkrankung mit einem Grad der Behinderung (GdB) von 60
schwerbehindert. Er steht als Beamter auf Lebenszeit im Amt eines
Oberregierungsrats im Dienst der Beklagten. Seit Juli 2002 war er bei der
Wehrbereichsverwaltung (WBV) X als Referent eingesetzt.

4

Nachdem der sozialmedizinische, personal- und vertrauensärztliche Dienst der
WBV X mit ärztlichem Zeugnis vom 11. November 2002 zu dem Ergebnis gekommen
war, dass der Kläger damals für täglich sechs Stunden dienstfähig war, setzte die
WBV X mit Verfügung vom 18. November 2002 die Arbeitszeit des Klägers mit
dessen Einverständnis mit Wirkung von diesem Tage bis auf Weiteres auf täglich
sechs (wöchentlich 30) Stunden gemäß § 42 a Bundesbeamtengesetz (BBG) fest.
Zugleich wies die WBV X daraufhin, dass gemäß § 6 Abs. 1 BBesG bei
Teilzeitbeschäftigung die Dienstbezüge im gleichen Verhältnis wie die Arbeitszeit zu
kürzen seien und das Dezernat IV 2 entsprechend unterrichtet werde.

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In der Folgezeit leistete der Kläger den festgesetzten Dienst von mindestens
30 Stunden; seine Bezüge nach Besoldungsgruppe A 14 Bundesbesoldungsordnung
(BBesO) erhielt er zunächst weiter in voller Höhe.

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Das für die Besoldung zuständige Dezernat IV 2 der WBV X erhielt erst Anfang
April 2003 von der Herabsetzung der Arbeitszeit des Klägers nach § 42 a BBG
Kenntnis. Dementsprechend erhielt der Kläger ab dem 1. Mai 2003 nur noch
Dienstbezüge, die im Verhältnis der festgesetzten Arbeitszeit zur regulären
Arbeitszeit von damals 38,5 Stunden gekürzt waren.

7

Unter dem 27. Mai 2003 hörte die WBV X den Kläger zu einer beabsichtigten
Rückforderung überzahlter Dienstbezüge in Höhe von 5.139,33 Euro im Hinblick auf
den Zeitraum vom 18. November 2002 bis zum 30. April 2003 an. Der Kläger nahm
mit Datum vom 12. Juni 2003 hierzu Stellung und führte im Wesentlichen aus: Die
Rückforderung sei schon deshalb nicht zulässig, weil eine Kürzung seiner Bezüge
gemäß § 72 a BBesG nicht in Betracht komme. Deshalb liege keine Überzahlung vor.
Dies ergebe sich schon daraus, da § 72 a BBesG ohne eine ergänzende
Besoldungsleistung nach Abs. 2 der Vorschrift verfassungswidrig sei. Insofern sei
jede Besoldung unterhalb der Vollbesoldung mit dem Alimentationsprinzip nicht
vereinbar, da es nicht sachgerecht sei, ihn mit einem aus freien Stücken
teilzeitbeschäftigten Beamten gleichzusetzen. Weiterhin sei die beabsichtigte
Rückforderung im Hinblick darauf rechtswidrig, dass er insofern entreichert sei, da er
die ihm bezahlten Bezüge im Rahmen der allgemeinen Lebensführung verbraucht
habe; weiterhin sei für ihn auch das Fehlen des rechtlichen Grundes für den zuviel
gezahlten Betrag nicht offensichtlich gewesen.

8

Zugleich stellte der Kläger in diesem Schreiben den Antrag, ihm auch ab dem
1. Mai 2003 seine Dienstbezüge in ungekürzter Höhe zu zahlen.

9

Mit Bescheid vom 25. Juni 2003 lehnte die WBV X diesen Antrag ab (Ziffer 1).
Weiterhin forderte sie für die Zeit vom 18. November 2002 bis zum 30. April 2003
ohne Rechtsgrund gezahlte Bezüge in Höhe von 5.139,33 Euro Brutto vom Kläger
zurück (Ziffer 2) und räumte ihm hierfür ab dem 1. August 2003 monatliche
Rückzahlungsraten von 200 Euro ein (Ziffer 3). Zur Begründung führte sie zu Ziffer 1
im Wesentlichen aus: Entsprechend der Reduzierung seiner wöchentlichen
Arbeitszeit auf 30 Stunden ab dem 18. November 2002 seien seine Dienstbezüge
gemäß § 72 a i.V.m. § 6 BBesG im Verhältnis seiner Arbeitszeit zur regelmäßigen
Arbeitszeit zu kürzen gewesen. § 72 a BBesG sei rechtmäßig angewandt worden;
der Gesetzgeber habe von seinem Recht, die Gewährung eines nicht
ruhegehaltsfähigen Zuschlages gemäß § 72 a Abs. 2 BBesG durch
Rechtsverordnung zu regeln, keinen Gebrauch gemacht. Zudem begründete die
WBV West die Rückforderung ausführlich.

10

Mit Schreiben vom 26. Juni 2003 rechnete die WBV X die Rückforderungssumme
von 5.139,33 Euro nach den §§ 387 ff. des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) gegen
die laufenden Bezüge des Klägers ab 1. August 2003 in monatlichen Raten in Höhe
von 200 Euro auf.

11

Der Kläger erhob gegen den Bescheid vom 25. Juni 2003 unter dem
30. Juni 2003 Widerspruch und führte zur Begründung mit Schreiben seiner
Bevollmächtigten vom 4. August 2003 aus: Da bisher keine Rechtsverordnung
gemäß § 72 a Abs. 2 BBesG erlassen worden sei, werde der Kläger
besoldungsmäßig wie ein teilzeitbeschäftigter Beamter behandelt; ein solcher sei er
jedoch nicht, da er die volle ihm mögliche Dienstleistung erbringe. Dies sei im
Hinblick auf Art. 33 Abs. 5 Grundgesetz (GG) nicht verfassungskonform. Wenn die
Regelung in § 72 a BBesG bei fehlender Ausgleichsregelung nach Abs. 2 als
verfassungswidrig anzusehen sei, stehe dem teildienstfähigen Beamten die volle
Besoldung zu. Die Rückforderung sei schon deshalb unzulässig, weil der Kläger im
Sinne von § 12 Abs. 2 BBesG i.V.m. § 818 Abs. 3 BGB entreichert sei. Weiterhin sei
im Wege der Billigkeitsentscheidung gemäß § 12 Abs. 2 BBesG von der
Rückforderung abzusehen.

12

Mit Widerspruchsbescheid vom 9. Oktober 2003, dem Kläger am
16. Oktober 2003 zugestellt, verringerte die WBV X die Höhe der monatlichen
Tilgungsraten ab dem 1. November 2003 auf 150 Euro monatlich und wies den
Widerspruch im Übrigen zurück. Dies begründete sie im Hinblick auf die Ablehnung
der Zahlung ungekürzter Bezüge ab dem 1. Mai 2003 damit, dass die dem Kläger
gezahlten Bezüge dem geltenden Besoldungsrecht entsprächen und ihr als
Verwaltungsbehörde allein die Ausführung der Gesetze obliege, weshalb sie weder
die Verfassungsmäßigkeit der Regelung in § 72 a BBesG zu prüfen habe, noch über
den Erlass einer Rechtsverordnung gemäß § 72 a Abs. 2 BBesG entscheiden könne.
Daneben begründete sie ausführlich, warum der Widerspruch gegen die
Rückforderung zurückzuweisen sei.

13

Die regelmäßige Arbeitszeit des Klägers betrug ab dem 1. August 2004
wöchentlich 34 Stunden und ab dem 1. Juli 2005 wöchentlich 37 Stunden. Ab dem
1. Januar 2006 erbrachte der Kläger wieder die volle regelmäßige Arbeitszeit.

14

Die Beklagte hatte von den Bezügen des Klägers schon ab August 2003
fortlaufend monatliche Raten, zunächst von 200 Euro monatlich, ab dem
1. November 2003 von 150 Euro monatlich, einbehalten. Die Einbehaltung endete
mit der Gehaltszahlung für den Monat März 2006.

15

Der Kläger hat schon am 14. November 2003 Klage erhoben, mit der er sich
zunächst sowohl gegen die Rückforderung gewandt als auch die Fortzahlung
ungekürzter Bezüge weiterverfolgt hat. Zur Begründung wiederholt und vertieft er
sein Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren und trägt ergänzend im
Wesentlichen vor: Die auf den Kläger angewendete Regelung in § 72 a Abs. 1
BBesG sei bei derzeit fehlender Rechtsverordnung nach Abs. 2 der Vorschrift auch
deswegen verfassungswidrig, weil unberücksichtigt bleibe, dass
Versorgungsempfänger den Versorgungsfreibetrag beanspruchen können und für sie
mit dem Eintritt in den Ruhestand der erhöhte Beihilfesatz von 70 % gelte. Zudem
entstünden dem Kläger auf Grund seiner fortbestehenden Dienstverpflichtung im
Rahmen des ihm Möglichen durch die Dienstleistung, anders als
Ruhestandsbeamten, auch noch Kosten. Weil § 72 a BBesG verfassungswidrig sei,
sei die Vorschrift nichtig und es sei deshalb subsidiär auf die §§ 19 ff. BBesG - also
die Vollbesoldung - abzustellen.

16

In der mündlichen Verhandlung hat der Kläger die Klage zurückgenommen,
soweit sie sich gegen Ziffer 2 des Bescheides vom 25. Juni 2003 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 9. Oktober 2003 - also gegen die Rückforderung von
5.139,33 Euro - richtete. Zugleich hat er sein Begehren im Übrigen dahingehend
geändert, dass es ihm nunmehr für den gesamten Zeitraum um die Feststellung der
Verfassungswidrigkeit der gekürzten Bezüge geht.

17

Der Kläger beantragt,

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festzustellen, dass die ihm in der Zeit vom
18. November 2002 bis zum 31. Dezember 2005 gezahlte
Besoldung verfassungswidrig zu niedrig angesetzt ist.

19

Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

21

Zur Begründung nimmt sie im Wesentlichen auf den Widerspruchsbescheid
Bezug.

22

Im Übrigen wird wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten
Bezug genommen.

23

Entscheidungsgründe:

24

Der Einzelrichter ist für die Entscheidung zuständig, nachdem der Rechtsstreit
durch Beschluss der Kammer vom 3. März 2006 gemäß § 6 der
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) dem Berichterstatter als Einzelrichter zur
Entscheidung übertragen worden ist.

25

Soweit der Kläger die Klage zurückgenommen hat, war das Verfahren
einzustellen (§ 92 Abs. 3 VwGO).

26

Die Änderung des Klagebegehrens insofern, dass nunmehr nicht Verurteilung zur
Zahlung ungekürzter Bezüge sondern die Feststellung der verfassungswidrig zu
niedrigen Besoldung beantragt wird, ist unabhängig von § 91 VwGO zulässig, da es
sich nicht um eine Klageänderung im Sinne dieser Vorschrift handelt. Der Übergang
vom angekündigten Leistungsantrag zum gestellten Feststellungsantrag gilt nicht als
Klageänderung, weil es sich um eine Beschränkung des Klageantrags in der
Hauptsache ohne Änderung des Klagegrundes im Sinne von § 173 VwGO in
Verbindung mit § 264 Nr. 2 ZPO handelt,

27

vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl., 2003, § 91 Rn. 9.

28

Die Klage ist in der geänderten Fassung im verbleibenden Umfang zulässig und
begründet.

29

Sie ist insbesondere zulässig. Das Begehren ist als Feststellungsklage statthaft,
da ein Anspruch auf höhere Besoldung, der darauf gestützt wird, dass die gesetzlich
vorgesehene Besoldung verfassungswidrig zu niedrig bemessen sei, im Wege der
Feststellungsklage gemäß § 43 VwGO verfolgt werden kann. Zahlungsansprüche
entstehen erst dadurch, dass der Gesetzgeber dem Anliegen durch eine gesetzliche
Neuregelung Rechnung trägt. Hieraus ergibt sich auch das berechtigte Interesse des
Klägers im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO an der begehrten Feststellung, da dem
Beamten - hier dem Kläger - auf diese Weise die Möglichkeit erhalten wird, von
einem künftigen Erlass einer bisher nicht ergangenen Verordnung gemäß § 72 a
Abs. 2 BBesG zu profitieren.

30

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 28. April 2005 -
2 C 1/04 -, DVBl. 2005, 1520 ff.

31

Die Klage ist auch begründet. Die Besoldung des Klägers war in der Zeit vom
18. November 2002 bis zum 31. Dezember 2005 verfassungswidrig zu niedrig
angesetzt.

32

Die gemäß § 72 a Abs. 1 BBesG i. V. m. § 6 Abs. 1 BBesG entsprechend dem
Verhältnis der von ihm erbrachten Arbeitszeit zur regelmäßigen Arbeitszeit gekürzte
Besoldung verstieß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, Art. 3 Abs. 1 des
Grundgesetzes (GG). Dies ergibt sich daraus, dass er den in § 72 a Abs. 2 BBesG
vorgesehenen nicht ruhegehaltsfähigen Zuschlag nicht erhalten kann, weil die
Bundesregierung die hierfür vorausgesetzte Verordnung nicht erlassen hat.

33

Das Bundesverwaltungsgericht hat mit dem o.g. Urteil entschieden, dass die
gemäß §§ 72 a Abs. 1, 6 Abs. 1 BBesG gekürzte Besoldung bei Teildienstfähigkeit
den Gleichheitssatz verletzt, soweit kein Zuschlag zu der gekürzten Besoldung
gemäß einer aufgrund von § 72 a Abs. 2 BBesG erlassenen Verordnung der Bundes-
oder Landesregierungen gezahlt wird. Der Erlass einer solchen Verordnung stehe
bei verfassungskonformer Auslegung der Vorschrift nicht im Ermessen der
Regierungen, sondern die jeweilige Regierung sei aus Gleichheitsgründen gemäß
Art. 3 Abs. 1 GG verpflichtet, diese Verordnung zu erlassen. Andernfalls liege bei
denjenigen Beamten, die nach § 72 a Abs. 1 Satz 2 BBesG gekürzte Dienstbezüge
in Höhe des Ruhegehaltes beziehen, das ihnen bei Versetzung in den Ruhestand
gewährt würde, eine verfassungswidrige Gleichbehandlung von wesentlich
Ungleichem ohne rechtfertigenden Grund im Vergleich mit Beamten vor, die mangels
dienstlichen Bedarfs für ihre umfänglich begrenzten Einsatzmöglichkeiten als
dienstunfähig in den Ruhestand versetzt werden. Zugleich liege eine nicht
gerechtfertigte Gleichbehandlung von wesentlich ungleichen Sachverhalten im
Vergleich mit den teilzeitbeschäftigten Beamten vor, da die begrenzt dienstfähigen
Beamten anders als die Teilzeitbeschäftigten ihre gesamte Arbeitskraft einbringen
und dadurch dem gesetzlich verankerten Leitbild des sich voll der Dienstleistung
widmenden Beamten erheblich näher stünden als die Teilzeitbeschäftigten. Weil der
als zwingend auszulegende § 72 a Abs. 2 BBesG den Erlass einer Verordnung
vorsehe, die einen Art. 3 GG genügenden Zuschlag regele, hält das BVerwG nicht
§ 72 a BBesG für verfassungswidrig, sondern sieht den Verfassungsverstoß allein im
Untätigbleiben des Verordnungsgebers. Aus diesem Grunde hat es - anders als das
Oberverwaltungsgericht (OVG) Lüneburg in seinem Beschluss vom
9. November 2004

34

- 5 LC 415/03 -, NdsRpfl 2005, 125 ff. und Juris -

35

keinen Grund gesehen, das Verfahren gemäß Art. 100 Abs. 1 GG dem
Bundesverfassungsgericht (BVerfG) zur Entscheidung vorzulegen. Zu den weiteren
Einzelheiten der Begründung wird auf die genannte Entscheidung des
Bundesverwaltungsgerichts Bezug genommen.

36

Vgl. BVerwG, a. a. O.

37

Das Gericht schließt sich der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts
an.

38

Die dem Kläger in der Zeit vom 18. November 2002 bis zum 31. Dezember 2005
gewährte gekürzte Besoldung verstößt gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, weil
die Verordnung gemäß § 72 a Abs. 2 BBesG von der Bundesregierung nicht
erlassen worden und dem Kläger deshalb kein entsprechender Zuschlag zu seinen
gekürzten Bezügen gezahlt worden ist. Dadurch wird der Kläger, der anfangs ca.
78 % seiner vorherigen Bruttobezüge - und später mehr - erhalten hat, zwar nicht mit
Ruhestandsbeamten sachwidrig gleichbehandelt, da sein fiktives Ruhegehalt damals
bei 48,99 % seiner Dienstbezüge gelegen hätte. Er wird jedoch mit im gleichen
Umfang teilzeitbeschäftigten Beamten ohne sachlichen Grund gleichbehandelt.

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Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 155 Abs. 1, 155 Abs. 2 VwGO. Dabei
war zu berücksichtigen, dass der Kläger die Kosten im Hinblick auf den
zurückgenommenen Teil des Klagebegehrens zu tragen hatte, im Übrigen jedoch
obsiegt hat. Vom gesamten Begehren (zum Wert vgl. unten) ist der Kläger etwa im
Hinblick auf 35 % unterlegen und hat insofern die Kosten zu tragen. Im Übrigen
gehen die Kosten zulasten der Beklagten.

40

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 167 VwGO, 708
Nr. 11, 711 ZPO.

41