Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-06-23, Aktenzeichen 12 L 533/08
ECLI:DE:VGGE:2008:0623.12L533.08.00

Tenor

1.	Die aufschiebende Wirkung der vom Antragsteller gegen die
Entlassungsverfügung vom 31. März 2008 erhobenen Klage wird teilweise
wieder-hergestellt. Es wird angeordnet, dass dem Antragsteller die
Dienstbezüge in der Höhe belassen werden, wie sie ihm bei einer
Zurruhesetzung als Versorgungsempfänger zustehen würden.

Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens tragen der Antrag-steller zu 2/3 und die
Antragsgegnerin zu 1/3.

2.	Der Streitwert wird auf 7.119,58 EUR festgesetzt.

1

Gründe

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Der Antrag,

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die aufschiebende Wirkung der Klage 12 K 2489/08
wiederherzustellen,

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ist gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO zulässig, aber nur im tenorierten
Umfang begründet.

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Die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung im Bescheid
vom
31. März 2008 genügt den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO.
Auch die Berücksichtigung des von der Antragsgegnerin dort angeführten
fiskalischen Interesses steht ihrer Bewertung als öffentliches Interesse nicht
grundsätzlich entgegen. Insbesondere ist die Antragsgegnerin in ihrer
Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung auf die konkrete
Situation des Antragstellers näher eingegangen. Dies zeigt, dass sich die
Antragsgegnerin der Ausnahmesituation einer Anordnung der sofortigen
Vollziehung bewusst war. Damit ist der formellen Begründungspflicht Genüge
getan. Inwieweit die Gründe tragfähig sind und ein überwiegendes
öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung anzunehmen ist, ist an
dieser Stelle nicht zu prüfen, sondern erlangt erst im Rahmen der nach § 80
Abs. 5 VwGO vom Gericht selbst vorzunehmenden Interessenabwägung
Bedeutung.

6

Bei der nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO zu treffenden Entscheidung hat
das Gericht das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der
angefochtenen Verfügung abzuwägen gegen das Interesse des Betroffenen,
von der Vollziehung vorläufig verschont zu bleiben. In diese Abwägung sind
auch die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfes einzubeziehen. Ist der
angegriffene Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig, kann an dessen
sofortiger Vollziehung niemals ein öffentliches Interesse bestehen. Ist der
Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig, besteht hingegen regelmäßig ein
überwiegendes öffentliches Interesse. Führt diese im Rahmen des § 80 Abs.
5 VwGO notwendig summarische Überprüfung zu keinem eindeutigen
Ergebnis, ist auf Grund sonstiger, nicht nur an den Erfolgsaussichten des
Hauptsacheverfahrens orientierter Gesichtspunkte abzuwägen, welches
Interesse schwerer wiegt.

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Der Antragsteller ist gemäß § 34 Abs. 1 Nr. 2 des
Landesbeamtengesetzes NRW (LBG) wegen mangelnder Bewährung in der
Probezeit entlassen worden. In der Begründung wurde auf die festgestellte
dauernde Dienstunfähigkeit für die Tätigkeiten im mittleren
feuerwehrtechnischen Dienst abgestellt.

8

Zwar bestehen an der mangelnden (gesundheitlichen) Bewährung i.S.
des § 34
Abs. 1 Nr. 2 LBG keine Zweifel. Dies folgt bereits ohne Weiteres daraus, dass
der Antragsteller seit dem Dienstunfall vom 7. Juni 2006 durchgehend
dienstunfähig gewesen ist und nach dem zum Zwecke der Überprüfung der
Dienstunfähigkeit erstellten amtsärztlichen Gutachten vom Januar 2008
(datiert auf den Untersuchungstag "02.07.2007") auch nicht mit einer
Wiederherstellung der vollen Dienstfähigkeit innerhalb von sechs Monaten zu
rechnen ist.

9

Gleichwohl ist im vorliegenden Fall die Entlassungsverfügung nicht
offensichtlich rechtmäßig. Denn es kann bei summarischer Prüfung im
vorläufigen Rechtsschutzverfahren nicht abschließend beurteilt werden, ob
der Antragsteller anstelle der Entlassung gemäß § 49 Abs. 1 LBG in den
Ruhestand hätte versetzt werden müssen. Nach dieser Vorschrift ist der
Beamte auf Probe in den Ruhestand zu versetzen, wenn er infolge Krankheit,
Verwundung oder sonstiger Beschädigung, die er sich ohne grobes
Verschulden in Ausübung oder aus Veranlassung des Dienstes zugezogen
hat, dienstunfähig geworden ist.

10

Eine Anwendung des § 49 Abs. 1 LBG scheidet nicht deshalb ohne
Weiteres aus, weil die Antragsgegnerin sich im Bescheid vom 31. März 2008
auf § 34 Abs. 1 Nr. 2 LBG (mangelnde Bewährung) gestützt hat. Der dem
Wortlaut nach nur in § 34 Abs. 1 Nr. 3 LBG aufgenommene Vorbehalt einer
Zurruhesetzung gemäß § 49 LBG sperrt auch die Anwendung des § 34 Abs. 1
Nr. 2 LBG, wenn der gesundheitliche Mangel auf einer festgestellten
Dienstunfähigkeit und diese auf einer Dienstbeschädigung i.S. des § 49 Abs.
1 LBG beruht. Es ist insoweit unerheblich, ob sich der Dienstherr in der
Entlassungsverfügung (zusätzlich) auf § 34 Abs. 1 Nr. 2 LBG gestützt hat.

11

OVG NRW, Beschluss vom 27. April 2005 - 6 B 2735/04 -, juris, Rdnr. 16;
Schütz/Maiwald, Kommentar zum Beamtenrecht, § 34 LBG NRW, Rdnr. 90;
vgl. zum Verhältnis der beiden Entlassungstatbestände zueinander auch
BVerwG, Urteil vom 14. Mai 1970 - VI C 112/65 -, DÖD 1970, 194; vgl. zum
Ganzen auch Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Auflage,
Rdnr.173 m.w.N.

12

Dem steht nicht entgegen, dass eine Entlassung gemäß § 34 Abs. 1 Nr. 2
LBG (mangelnde Bewährung) nicht gegenüber der Entlassung gemäß § 34
Abs. 1 Nr. 3 LBG (Dienstunfähigkeit) subsidiär ist und nicht von letzterer
verdrängt wird, so dass eine Entlassung wegen mangelnder
(gesundheitlicher) Bewährung auch ohne Feststellung einer Dienstunfähigkeit
erfolgen kann.

13

Wenn jedoch die Dienstunfähigkeit des Probebeamten i.S. des § 34 Abs.
1 Nr. 3 LBG vom Dienstherrn geprüft und bejaht worden ist, spricht alles
dafür, dass eine in Betracht kommende Dienstbeschädigung des Beamten i.S.
des § 49 Abs. 1 LBG nicht allein deshalb ausscheidet, weil der Dienstherr -
wie hier - in der Entlassungsverfügung formal nur auf § 34 Abs. 1 Nr. 2 LBG
als Entlassungstatbestand abstellt.

14

Im Übrigen geht hiervon auch die Antragsgegnerin in ihrer
Antragserwiderung der Sache nach aus, wenn dort ausgeführt wird, die
jetzigen Beschwerden des Antragstellers seien nicht auf den Dienstunfall vom
7. Juni 2006 zurückzuführen.

15

Im vorliegenden Fall hat die Antragsgegnerin im Verwaltungsverfahren auf
die Dienstunfähigkeit des Antragstellers abgestellt und diese geprüft. Dies
folgt bereits aus dem Gutachtenauftrag an den amtsärztlichen Dienst vom 31.
Mai 2007, wo allein die Frage nach der Dienstfähigkeit gestellt worden ist.
Auch der Umstand, dass dort als Anlass der Untersuchung das
"Zurruhesetzungsverfahren" angegeben und auch eine Äußerung zur
Ursächlichkeit für den Fall einer diagnostizierten Dienstunfähigkeit erbeten
worden ist, zeigt, dass hier eine Entlassung oder Zurruhesetzung wegen
Dienstunfähigkeit in den Blick genommen worden ist. Dem entspricht dann
das amtsärztliche Gutachten vom Januar 2008, in dem allein zur Frage der
Dienstunfähigkeit Ausführungen gemacht worden sind. Auch in der
Entlassungsverfügung vom 31. März 2008 wird demgemäß in der
Begründung auf die bestehende Dienstunfähigkeit abgestellt.

16

Insofern ist der vorliegende Fall nicht mit einem Fall zu vergleichen, in
dem lediglich Zweifel an der (gesundheitlichen) Eignung bestehen, ohne dass
Dienstunfähigkeit festgestellt worden ist.

17

Weiterhin steht einer etwaigen Zurruhesetzung (anstatt der verfügten
Entlassung) auch nicht die fehlende 5-jährige Wartezeit gemäß § 4 Abs. 1
Satz 1 Nr. 1 Beamtenversorgungsgesetz (BeamtVG) entgegen. Denn die mit
§ 49 Abs. 1 LBG korrespondierende Vorschrift des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2
BeamtVG enthält für den Fall der Dienstbeschädigung eine Ausnahme von
der Wartezeit des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr.1 BeamtVG.

18

Für die demnach maßgebliche Frage der Kausalität zwischen der
Dienstausübung und der Beschädigung i.S. des § 49 Abs. 1 LBG ist eine
Ursächlichkeit i. S. der für das Dienstunfallrecht entwickelten Lehre von der
wesentlich mitwirkenden (Mit-) Ursache erforderlich. Danach sind als
Ursachen nur solche für den Schaden ursächliche Bedingungen
anzuerkennen, die wegen ihrer besonderen Beziehung zum Erfolg bei
natürlicher Betrachtungsweise zu dessen Eintritt wesentlich mitgewirkt haben.
Beim Zusammentreffen mehrerer Ursachen muss für die Annahme einer
wesentlichen Ursache jede jedenfalls annähernd die gleiche Bedeutung für
die eingetretene Schadensfolge haben. Ein Unfallereignis ist hingegen keine
wesentliche Ursache, wenn dieses neben anderen Bedingungen, zu denen
Vorschädigungen oder auch anlagebedingte Leiden gehören, nur eine
untergeordnete Bedeutung hat, so dass diese anderen Bedingungen bei
natürlicher Betrachtungsweise als allein maßgeblich anzusehen sind. Nicht
Ursachen im Rechtssinne sind demgemäß die sogenannten
Gelegenheitsursachen.

19

BVerwG, Urteile vom 30. Juni 1988 - 2 C 77.86 -, ZBR 1989, 57 und vom
18. April 2002 - 2 C 22.01 -, ZBR 2003, 140.

20

Ob eine Kausalität in diesem Sinne hier vorliegt, kann bei der im
vorliegenden Verfahren nur möglichen summarischen Prüfung nicht
abschließend beurteilt werden.

21

Der Antragsteller hat bei dem Dienstunfall über die zunächst
angenommene Verstauchung des rechten großen Zehs hinaus unstreitig eine
Sehnenruptur
(M. flexor hallucis logus rechts) erlitten. In der Folgezeit haben sich weitere
Komplikationen ergeben, die in ärztlichen Berichten zunächst als
posttraumatisches, regionales komplexes Schmerzsyndrom (CRPS) bzw. als
Verdacht einer solchen Erkrankung bezeichnet wurden. Die weiteren
genannten Bezeichnungen Morbus Sudeck und Algodystrophie werden dabei
offenbar als Synonyme für das gleiche Krankheitsbild gebraucht.

22

Mit zunehmender Dauer der Erkrankung ist dann in einigen ärztlichen
Berichten der Verdacht geäußert worden, die körperlichen Symptome seien
auf psychische Ursachen zurückzuführen, während in anderen ärztlichen
Stellungnahmen an der Diagnose Algodystrophie festgehalten wird. Es
bestehen offenbar immer noch Schwellungen und Verfärbungen am rechten
Fuß, deren Ursache sich allein durch psychische Faktoren nicht - jedenfalls
nicht ohne Weiteres - erklären lassen. Insoweit bringt auch das von der
Amtsärztin eingeholte psychiatrisch-psychologische Zusatzgutachten des Dr.
G. vom 18. Oktober 2007 keine eindeutige Klärung, zumal dieser sogar
von der gesicherten Diagnose einer Algodystrophie ausgeht, was im
Gutachten des Universitätsklinikum C. in C1. vom 18. Juni 2007
ausgeschlossen worden war und gerade Anlass war, das psychiatrisch-
psychologische Gutachten einzuholen. Im Übrigen bedeutet das Vorliegen
einer auf psychischen Ursachen beruhenden somatoformen Schmerzstörung
nicht zwangsläufig, dass das auslösende Unfallereignis nur
Gelegenheitsursache für eine solche Störung ist. Insgesamt sind die
Fragestellungen so komplex, dass im vorliegenden vorläufigen
Rechtsschutzverfahren weder die offensichtliche Rechtmäßigkeit noch die
offensichtliche Rechtswidrigkeit der Entlassungsverfügung festgestellt werden
kann.

23

Bei der demnach vorzunehmenden Interessenabwägung ist davon
auszugehen, dass - anders als bei offensichtlicher Rechtmäßigkeit der
Entlassung eines Probebeamten - die Interessenabwägung hinsichtlich der
Weiterbeschäftigung einerseits und der Fortzahlung der Bezüge andererseits
unterschiedlich ausfallen kann.

24

Vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 15. Dezember 1989
- 2 BvR 1574/89 - NVwZ 1990, 853; OVG NRW, Beschluss vom 26. Februar
1992 - 1 B 3364/91 -, RiA 1992, 310, Schnellenbach a.a.O.,Rdnr. 186 m.w.N.

25

Hinsichtlich der Frage der Weiterbeschäftigung des Antragstellers
während der Dauer des Klageverfahrens fällt die Interessenabwägung
eindeutig zu Lasten des Antragstellers aus. Da von einer Dienstunfähigkeit
des Antragstellers zum Zeitpunkt des Erlasses der Entlassungsverfügung
auszugehen ist und es letztlich nur um die Frage geht, ob der Antragsteller zu
entlassen oder in den Ruhestand zu versetzen ist, wird der Antragsteller
durch die Ablehnung der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der
Klage insoweit nicht belastet.

26

Hinsichtlich der vorläufigen Weiterzahlung der Bezüge ist es bei offener
Interessenabwägung nach der zitierten Rechtsprechung aus Fürsorgegründen
regelmäßig geboten aber auch ausreichend, einen Teil der Dienstbezüge zu
belassen. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass der Beamte von der
Dienstleistungspflicht freigestellt ist und vielfach auch in der Lage sein wird,
seinen Lebensunterhalt auch anderweitig sicherzustellen.

27

In der vorliegenden Konstellation besteht die Besonderheit, dass das
Beamtenverhältnis des Antragstellers selbst im Fall des Erfolgs der Klage
beendet würde, wenn auch gegebenenfalls durch Zurruhesetzung anstatt
einer Entlassung. Von daher wäre es nicht sachgerecht, ihm für die Zeit des
Klageverfahrens vorläufig mehr Bezüge zu gewähren als ihm selbst im Falle
des Erfolgs der Klage bei einer etwaigen Zurruhesetzung zustehen würden.
Insoweit würde dann selbst bei einem Erfolg im Klageverfahren zwangsläufig
eine Überzahlung entstehen. Von daher erscheint es angemessen, dem
Antragsteller nur die Bezüge in der tenorierten Höhe vorläufig zu belassen.

28

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

29

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 2, § 52 Abs. 5 Satz 1
Nr. 2 GKG.

30

Bei der Entlassung eines Beamten auf Probe ist demnach im
Ausgangspunkt von der Hälfte des 13-fachen Betrages des Endgrundgehaltes
eines Brandmeisters zuzüglich der ruhegehaltfähigen Stellenzulage
auszugehen (hier:14.239,16 EUR).

31

Dieser Betrag ist im Hinblick auf den vorläufigen Charakter des
Verfahrens entsprechend ständiger gerichtlicher Praxis zu halbieren.

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