Oberlandesgericht Köln ()
Urteil vom 1994-07-06, Aktenzeichen 11 U 57/94
ECLI:DE:OLGK:1994:0706.11U57.94.00

Tenor

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

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Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Scha-
densersatzanspruch in Höhe von 25.001,00 DM nebst Zinsen zu, § 8
Nr. 3 Abs. 2 VOB/B in Verbindung mit § 5 Nr. 4 VOB/B. Der Beklagten
hat sein Angebot vom 19. September 1992 nicht wirksam ange- fochten
(§ 142 Abs. 1 BGB), noch hat die Klägerin sich nach den Grundsätzen
der culpa in contrahendo (c.i.c.) in Verbindung mit §§ 23 Nr. 2 und
25 Nr. 3 VOB/A schadensersatzpflichtig gemacht, was der Beklagte
ihr im Wege der Aufrechnung entgegenhal- ten könnte.

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Der von der Klägerin erteilte Zuschlag ist nicht bereits wegen
Verstoßes gegen § 4 VOB/A unzuläs- sig, denn eine Auftragsvergabe
nach Teillosen war möglich, § 4 Ziffer 2 VOB/A. Die Bauleistungen
wurden in der Ausschreibung vom 03.09.1992 in drei Lose aufgeteilt,
so daß auch eine entsprechende getrennte Vergabe zulässig war.

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Ferner konnte die Klägerin davon ausgehen, daß der sich
bewerbende Beklagte als Dachdecker über ausreichende Fachkenntnisse
für die Arbeiten nach Teillos 3 verfügte. Sein Betrieb war demnach
als Fachfirma anzusehen, und der Zuschlag verstieß nicht gegen § 4
Ziffer 3 VOB/A.

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Entgegen der Meinung der Klägerin enthalten die Schreiben vom
30.10.1992 und vom 02.11.1992 je- weils eine Anfechtungserklärung
des Beklagten, da sie erkennen lassen, daß er das ursprüngliche
Angebot nicht mehr gelten lassen will. Unschädlich ist hierbei, daß
nicht ausdrücklich der Begriff "Anfechtung" gebraucht wird
(Palandt-Heinrichs, BGB, 53. Auflage, § 143 Randziffer 3).

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Der Beklagte hat den geltend gemachten Erklärungs- irrtum (§ 119
Abs. 1, zweite Alternative BGB), der zugleich einen beachtlichen
Kalkulationsirr- tum beinhalten könnte, nicht schlüssig darzule-
gen vermocht (vgl. zum Kalkulationsirrtum Ingen- stau/Korbion, VOB,
12. Auflage, § 19 VOB/A Anmer- kung 21 ff). Er hat zwar behauptet,
bei Abgabe des Angebotes sei der Schreibkraft ein Schreibfeh- ler
unterlaufen, indem sie unter Position 3.1.10 statt 192.000,00 DM
infolge eines Kommafehlers 19.200,00 DM eingetragen habe. Dieser
Vortrag ist jedoch unter verschiedenen Aspekten nicht plausibel,
wie das Landgericht bereits zu Recht und zutreffend ausgeführt hat.
Der danach ermittelte Endpreis für Los 3 von 391.000,00 DM, wie er
auch im Schreiben des Be- klagten vom 30.10.1992 angegeben ist,
liegt weit außerhalb der sonst für dieses Los angebotenen Preise
(von 60.550,00 DM bis 259.465,00 DM). Selbst wenn zugunsten des
Beklagten der darin noch enthaltene und nicht erklärliche Ansatz
von zehn Facharbeiterstunden zu insgesamt 7.500,00 DM abgezogen
wird, weil hierin eventuell ein zweiter Schreibfehler liegen
könnte, befindet sich der dann ermittelte Preis von 383.500,00 DM
immer noch erheblich oberhalb der übrigen Angebote. Unter diesen
Umständen hätte der Beklagte eine plausible Kalkulation vorlegen
müssen, um die Ermittlung dieses Preises nachvollziehen zu können.
Dies ist auch in zweiter Instanz nicht geschehen. Denn die nunmehr
vorgetragene Kalkulation unter Berufung auf das Angebot der Firma
O. vom 18.09.1992, das einen Tag vor Abgabe des Angebots des
Beklagten vom 19.09.1992 abgegeben wurde, vermag nicht zu
überzeugen. Auch vor dem Hintergrund des neuerlichen Vorbrin- gens
des Beklagten bleibt unklar, ob das Angebot O. nur ein oder zwei
Vordächer enthält. Für die erstere Alternative spricht der übrige
Inhalt dieses Angebotes, das ansonsten ausschließlich Endpreise der
jeweiligen Positionen der klägeri- schen Ausschreibung und keine
Einheitspreise ent- hält. Der Preis von 80.000,00 DM unter Erhöhung
für eventuell noch erforderliche Nebenleistungen läge als
Gesamtpreis noch im Rahmen der übrigen Angebote für Los 3, bei
denen der Schwerpunkt bei 90.000,00 DM bis 100.010,00 DM netto
anzu- siedeln ist. Legt man dagegen 80.000,00 DM als Materialkosten
für ein Vordach zugrunde, wie es der jetzigen Version des Beklagten
entspricht, so ist der ermittelte Gesamtpreis für zwei Vordächer
nicht mehr nachvollziehbar. Dazu bringen auch die weiteren Zahlen
des Beklagten in seiner jetzigen Kalkulation (Schriftsatz vom
26.04.1994) keine Aufklärung. Denn sämtliche Zahlen sind lediglich
pauschale Beträge und lassen ein genaues Aufmaß sowie genaue
Angaben zum Zeitaufwand vermissen. Dies gilt ganz besonders für den
wesentlichen Betrag von 80.000,00 DM Lohnkosten für Montage und
Anstrich eines Vordachs. Die Behauptung des Einsatzes von fünf
Mitarbeitern für insgesamt 5 Wochen reicht nicht aus, um einen
Arbeitsaufwand dieses Umfanges einleuchtend geltend zu machen, wenn
die Konkurrenzangebote mit deutlich nied- rigeren Preisen
kalkulieren. So liegt dort der Gesamtpreis für ein Vordach
durchgängig deutlich unter 80.000,00 DM, abgesehen von dem Angebot
der Firma K.. Zu dieser Frage bedarf es auch nicht der Einholung
eines Sachverständigengutachtens, wie es der Beklagte beantragt
hat. Denn für eine sachver- ständige Stellungnahme fehlen bereits
ausreichende Anknüpfungstatsachen sowohl zum Umfang der ein- zelnen
Arbeiten, als auch zur Kalkulation des Be- klagten.

8

Bedenken bestehen schließlich auch deshalb gegen die vorgelegte
Kalkulation unter Bezugnahme auf das vermeintlich maßgebliche
Abgebot O., weil ausweislich seines eigenen Angebots vom 19.09.1992
der Beklagte sich nicht durchgängig an den Preisen O. orientiert
hat. Zum Teil werden diese Preise erheblich unterschritten (so bei
Position 2.1.10).

9

Im übrigen berechtigt ein sonstiger Kalkulations- irrtum, der
nicht die Voraussetzungen des § 119 Abs. 1 oder Abs. 2 BGB erfüllt,
nicht zur Anfech- tung. Vielmehr verbleibt das Risiko der
Fehlkalku- lation bei dem Anbieter (vgl. BGH BauR 80, 93). Ob für
den "offenen" Kalkulationsirrtum etwas anderes gelten kann, kann
dahingestellt bleiben, da die Annahme dieses Irrtums die
Einbeziehung der Kal- kulationsgrundlagen in die
Vertragsverhandlungen verlangt, was hier nicht der Fall ist (siehe
dazu BGH BauR 86, 334; Ingenstau/Korbion, VOB, 12. Auf- lage, § 19
VOB/A, Randnummer 25).

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Der Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg auf einen
Schadensersatzanspruch wegen eines Verstoßes gegen § 25 Ziffer 3
VOB/A berufen. Denn die ge- nannte Vorschrift dient in erster Linie
dem Schutz des Auftraggebers. Nur in besonderen Einzelfällen
begründet ein Verstoß in Verbindung mit culpa in contrahendo einen
Schadensersatzanspruch des An- bieters.

11

Ein solcher Schadensersatzanspruch setzt entweder positive
Kenntnis des Auftraggebers von dem Kalku- lationsirrtum voraus oder
verlangt einen besonders auffälligen Kalkulationsfehler (BGH BauR
77, 52). Positive Kenntnis durch Mitteilung eines Irrtums seitens
des Anbieters verlangt weiter, daß der Auftraggeber diesen Angaben
des Anbieters ver- trauen durfte (BGH BauR 86, 334; OLG Köln NJW
85, 1475).

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Ein offenbares Mißverhältnis zwischen Preis und Leistung liegt
nicht vor. Daß die Klägerin das Angebot des Beklagten geprüft hat,
wurde von ihm nicht bestritten. Sein Angebot liegt zwar deutlich
unter dem des nächstgünstigen Mitbieters (ca. 50% darunter). Solche
Differenzen sind jedoch nicht unüblich, da die Firmen ihre Angebote
oftmals aus Mischkalkulationen zusammensetzen, wenn sie am
Gesamtauftrag interessiert sind. Aus dem zu Los 2 vorgelegten
Preisspiegel sind ebenfalls deutliche Differenzen zwischen dem
billigsten Anbieter und seinem nächsten Konkurrenten erkennbar (in
Höhe von über 100%). Soweit der Beklagte den von der Klägerin
ermit- telten Preis von 40.000,00 DM als nicht haltbar angreift,
fehlt wiederum wie bei der Darstellung seiner eigenen Kalkulation
detailliertes Zahlenma- terial dazu, weshalb diese Kalkulation
nicht rea- listisch sein soll.

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Anhaltspunkte dazu, daß die Klägerin bereits vor dem Schreiben
des Beklagten vom 30.10.1992 posi- tive Kenntnis von einem
Kalkulationsirrtum hatte, sind nicht vorhanden.

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Eine Kenntnis der Klägerin von einem etwaigen Schreibfehler
könnte sich allenfalls aufgrund des genannten Schreibens ergeben,
wobei offenbleiben kann, ob dieses vor Erteilung des Zuschlages zu-
ging. Da der Beklagte darin auf den vermeintlichen Kommafehler bei
Wiedergabe der Zahl 19.200,00 DM verweist, hatte die Klägerin nach
Erhalt dieses Schreibens zu Recht Bedenken gegen die Richtigkeit
seiner Angaben. Aufgrund der bereits dargestellten Unklarheiten auf
der Grundlage des Einzelpreises von 192.000,00 DM für ein Vordach
mißtraute die Klägerin zurecht dem Vortrag des Beklagten, ihm sei
beim Ausfüllen des Angebotsformulars ein Schreibfehler unterlaufen.
Weitere Bedenken gegen die Richtigkeit der Darstellung des
Beklagten werden durch den zeitlichen Abstand begründet, mit dem
dieser sich auf das Vorliegen eines Fehlers beruft. Denn dem
Beklagten wurde auf eigenen Wunsch das Protokoll des
Eröffnungstermins, das die verschiedenen Angebote der
Mitkonkurrenten enthielt, bereits unmittelbar nach dem 24.09.1992
zugesandt. Schließlich ist auch in diesem Zusam- menhang, worauf
das Landgericht bereits zu Recht hingewiesen hat, die aus der Sicht
der Klägerin nachvollziehbare und vernünftige Mischkalkulation zu
sehen. Danach lag das Gesamtangebot des Beklag- ten durchaus im
Rahmen der anderen Angebote. Somit hat die Klägerin im Ergebnis zu
Recht dem geltend gemachten Irrtum keinen Glauben geschenkt. Es
bestand für sie deshalb kein Anlaß, den Beklagten von der
Auftragsvergabe auszuschließen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreck- barkeit aus §§ 708 Nr.
10, 713 ZPO.

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Streitwert für das Berufungsverfahren und Beschwer des
Beklagten:

17

25.001,- DM