Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-10-23, Aktenzeichen 10 A 3223/01
ECLI:DE:OVGNRW:2003:1023.10A3223.01.00

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand:

2

Der Kläger begehrt mit seiner Klage die Aufhebung einer "Belassung", die der
Beigeladenen als seiner Grundstücksnachbarin im Jahre 1999 vom Beklagten nach
dem Ausbau ihres Hauses erteilt worden ist. Ferner zielt die Klage auf die
Verpflichtung des Beklagten zum Erlass einer Bauordnungsverfügung, mit der der
Beigeladenen der Rückbau ihres Hauses aufgegeben wird.

3

Der Kläger ist Eigentümer des in E. gelegenen und mit einem
mehrgeschossigen Wohnhaus bebauten Grundstücks Gemarkung V. , Flur 3,
Flurstück 541 (F. straße 87). Das in Form eines rechten Winkels errichtete
Eckhaus grenzt mit einer Straßenfront im Osten an die F. straße und mit der
anderen Straßenfront im Norden an die von der F. straße abzweigende
L. straße an. Auch das westliche Nachbargrundstück Gemarkung V. , Flur 3,
Flurstück 540 (L. straße 53) grenzt mit seiner Straßenfront im Norden an die
L. straße an. Es steht im Eigentum der Beigeladenen und ist ebenfalls mit
einem mehrgeschossigen Wohnhaus bebaut. Die Häuser sind an der westlichen
bzw. östlichen Giebelwand aneinander gebaut. Sie haben jeweils vier Geschosse
sowie ein zusätzliches Dachgeschoss. Oberhalb des Dachgeschosses befindet sich
im Gebäude des Klägers noch ein Galeriegeschoss. Die Dachfirste der Gebäude
liegen etwa auf einer Höhe. Die Tiefe der beiden Gebäude ist - von der L. straße
aus betrachtet - bis zum dritten Obergeschoss nahezu identisch. Ab dem
Dachgeschoss tritt die rückwärtige Front des Gebäudes des Klägers gegenüber der
Rückfront des der Beigeladenen gehörenden Hauses, vor die vom Erd- bis zum
Dachgeschoss noch fünf Balkone in einer Tiefe von 1,50 m bis 1,70 m vorgebaut
sind, um ca. 2 m zurück.

4

Die Grundstücke des Klägers und der Beigeladenen liegen nicht im
Geltungsbereich eines Bebauungsplans. Die Gebäude, die entlang des von der
F. straße abzweigenden Teils der L. straße (bis zu deren Kreuzung mit der
Kronenstraße) vorhanden sind, sind ohne seitlichen Grenzabstand errichtet.

5

Mit Baugenehmigung vom 20. Juli 1995 genehmigte der Beklagte der
Beigeladenen den Ausbau des Dachgeschosses sowie den Anbau von Balkonen an
der Rückfront des Gebäudes. Die Baugenehmigung sah die Errichtung eines
Drempels von 1,00 m Höhe, den Ausbau des Dachgeschosses sowie den Anbau von
insgesamt fünf Balkonen - je Geschoss einer - an der rückwärtigen Gebäudefront
vor. Straßenseitig sollten drei Zwerchhäuser mit einer Breite von jeweils 1,30 m für
die äußeren und von 2,75 m für das mittlere erstellt werden. Die rückwärtigen
Balkone sollten in einem Abstand von 2 m zum Grundstück des Klägers angebaut
werden. Die rückwärtige Gebäudefront sollte nach den genehmigten Bauvorlagen auf
einer Breite von knapp 4,50 m um ca. 2,80 m (inklusive des Drempels) erhöht
werden. Für diesen Ausbau sahen die Bauvorlagen einen seitlichen Grenzabstand
von ebenfalls 2 m zum östlich gelegenen Grundstück des Klägers und von 2,60 m
zum westlichen Nachbargundstück vor.

6

Die Bauausführung erfolgte allerdings abweichend von der Baugenehmigung.
Die äußeren straßenseitigen Zwerchhäuser waren in einer Breite von jeweils 1,45 m
statt der genehmigten 1,30 m hergestellt, das mittlere in einer Breite von 4,20 m statt
2,75 m. Ferner hielt der rückwärtige Dachgeschossausbau den vorgesehenen
Abstand zum Grundstück des Klägers nicht ein, sondern wurde bis zur Giebelwand
durchgezogen; der seitliche Grenzabstand der rückwärtigen Balkone zum
Grundstück des Klägers betrug statt der genehmigten 2,0 m lediglich etwa einen
halben Meter. Den Antrag der Beigeladenen, die abweichende Bauausführung durch
einen Nachtrag zur Baugenehmigung vom 20. Juli 1995 zu genehmigen, lehnte der
Beklagte durch Bescheid vom 28. Mai 1997 hinsichtlich der straßenseitigen
Dachaufbauten ab. Im Übrigen blieb der Nachtragsantrag zunächst unbeschieden.
Mit Ordnungsverfügung vom 25. Juni 1997 gab der Beklagte der Beigeladenen
sodann den Rückbau des mittleren straßenseitigen Zwerchhauses auf eine Breite
von 2,40 m auf. Dieser Verfügung kam die Beigeladene nach.

7

Am 26. Juni 1997 wandte sich der Kläger gegenüber dem Beklagten gegen die
durchgeführten Baumaßnahmen auf dem Grundstück der Beigeladenen. Er führte
aus, er gehe davon aus, dass abweichend von einer etwa erteilten Baugenehmigung
gebaut worden sei, weil die tatsächlich durchgeführte Baumaßnahme nicht
genehmigungsfähig sei. Sollte jedoch eine Baugenehmigung erteilt worden sein, die
den bestehenden Zustand legalisiere, so lege er gegen eine solche
Baugenehmigung Widerspruch ein. Mit Telefax vom 20. Oktober 1998 führte der
Kläger nach Akteneinsicht ergänzend aus, die seinerzeitigen Umbaumaßnahmen im
Dachgeschoss seien nicht von der Baugenehmigung vom 20. Juli 1995 gedeckt. Der
beantragte Nachtrag sei nicht genehmigt worden. Die grenzständige Ausführung des
Dachgeschossausbaus verletze die Abstandflächenvorschrift des § 6 Bauordnung für
das Land Nordrhein-Westfalen (BauO NRW) sowie das Gebot der Rücksichtnahme.
Mit Telefax vom 3. Februar 1999 bat der Kläger um den umgehenden Erlass eines
rechtsmittelfähigen Bescheides. Mit Schreiben vom 5. Mai 1999 führte der Kläger
aus, seine vorgenannten Schreiben seien seines Erachtens nicht nur als Schreiben
im Rahmen eines Widerspruchsverfahrens anzusehen, sondern zugleich als
konkludenter Antrag auf bauordnungsbehördliches Einschreiten. Äußerst hilfsweise
beantrage er ausdrücklich, bauordnungsrechtlich gegen die grenzständige
Ausführung des Dachgeschosses auf dem Nachbargrundstück einzuschreiten. Mit
Bescheid vom 16. Juli 1999 teilte der Beklagte der Beigeladenen mit, dass der
rückwärtige Dachausbau in der bestehenden Ausführung rechtmäßig belassen
werden könne. Zur Begründung führte er aus, dass der Dachausbau keine seitliche
Abstandfläche zum Grundstück des Klägers auslöse, weil in geschlossener
Bauweise ohne seitlichen Grenzabstand zu bauen sei. Die von dem Dachausbau
ausgehenden rückwärtigen Abstandflächen lägen zwar teilweise auf dem Grundstück
des Klägers. Dies habe der Kläger aber hinzunehmen, weil sein eigenes
Wohngebäude eine noch größere Abstandfläche auf das Grundstück der
Beigeladenen werfe. Mit Bescheid vom selben Tage lehnte der Beklagte gegenüber
dem Kläger ein ordnungsbehördliches Einschreiten zu Lasten der Beigeladenen ab.
Zur Begründung verwies er auf den Inhalt des beigefügten - an die Beigeladene
adressierten - Bescheides auf Belassung des baulichen Zustandes. Der hiergegen
eingelegte Widerspruch des Klägers ist bislang noch nicht beschieden worden.

8

Am 7. April 2000 hat der Kläger Klage erhoben. Zu deren Begründung hat er im
Wesentlichen vorgetragen: Im Rahmen des grenzständigen Dachausbaus sei ein
Abluftrohr des in seinem Haus betriebenen Bistros zum Teil abgerissen, beschädigt
und nicht erneuert worden. Infolge dessen trete die Küchenabluft nicht oberhalb des
Daches aus, sondern in Höhe der Traufe. Dies führe zu erheblichen
Geruchsbelästigungen der Bewohner des Dachgeschosses seines Hauses. Die
grenzständige Aufstockung des Dachgeschosses sei ihm gegenüber auch
baurechtlich rücksichtslos. Denn sie führe zu einer erheblichen Verschlechterung der
Licht- und Luftverhältnisse in den Obergeschossen seines Hauses, das insoweit auf
Grund seiner Ecklage ohnehin benachteiligt sei. Im Übrigen sei das Vorhaben auch
deshalb rücksichtslos, weil die Bebauungstiefe - im Dachgeschoss sogar um ca.
5,60 m - größer sei als die seines Hauses. Sein Grundstück sei auf Grund der
Ecklage und der dadurch beschränkten baulichen Ausnutzbarkeit besonders
schutzbedürftig. Abgesehen davon sei die rückwärtige Traufhöhe des Gebäudes der
Beigeladenen in der näheren Umgebung ohne Vorbild. Ferner löse der Dachaufbau
gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW eine seitliche Abstandfläche aus. Ein
Grenzabstand sei nicht etwa nach § 6 Abs. 1 Satz 2 a BauO NRW verzichtbar. Diese
Bestimmung sei hier nicht einschlägig, weil sich der Baukörper nach § 34 Abs. 1
BauGB in die Eigenart der näheren Umgebung nicht einfüge. Zwar werfe auch sein
Gebäude eine Abstandfläche auf das Grundstück der Beigeladenen, die
Abstandflächenverstöße seien aber nicht vergleichbar, weil ihn der vom Grundstück
der Beigeladenen ausgehende Abstandflächenverstoß in größerem Maße
beeinträchtige. Eine Bebauung seines Eckgrundstücks sei bei Einhaltung der
Abstandflächenvorschriften ausgeschlossen. Die Bebauung des Grundstücks der
Beigeladenen sei hingegen auch ohne Abstandflächenverstoß möglich.

9

Der Kläger hat beantragt,

10

die der Beigeladenen unter dem 16. Juli 1999
erteilte Belassung (Az. 31-BA-00935) für das
Wohngebäude L. straße 53, E. ,
aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, der
Beigeladenen den Rückbau des rückwärtigen
Dachgeschossaufbaus sowie den Rückbau der
rückwärtigen Balkone entsprechend der
Baugenehmigung vom 20. Juli 1995 (Az. 4-6810-94)
aufzugeben.

11

Der Beklagte und die Beigeladene haben beantragt,

12

die Klage abzuweisen.

13

Der Beklagte hat im Wesentlichen ausgeführt: Das Vorhaben der Beigeladenen
verstoße nicht gegen das Rücksichtnahmegebot. Der Kläger könne sich auf den
vorliegenden Abstandflächenverstoß nicht berufen, weil sein Haus - sogar in weiter
gehendem Maße - zu Lasten der Beigeladenen die Abstandflächen nicht einhalte.

14

Die Beigeladene hat im Wesentlichen vorgetragen: Der Klageantrag sei
unbestimmt, weil nicht klar sei, welche Baumaßnahmen ihr - der Beigeladenen -
aufgegeben werden sollten. Der Kläger könne sich auf den Abstandflächenverstoß
nicht berufen, weil der rückwärtige Teil seines Grundstücks durch eine Mauer
abgetrennt und nicht zugänglich sei. Etwaige mit der Ecklage verbundene Nachteile
seines Grundstücks müsse der Kläger hinnehmen, da er das Grundstück mit diesen
Nachteilen erworben habe. In der näheren Umgebung gebe es mehrere
vergleichbare Dachaufbauten.

15

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch das Urteil vom 18. Juni 2001
abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Klage sei
bereits unzulässig, soweit sie sich auf einen Rückbau der hofseitigen Balkone
beziehe, weil insoweit ein Vorverfahren nicht durchgeführt worden sei. Im Übrigen sei
die Klage unbegründet, weil der etwaige Abstandflächenverstoß jedenfalls nach § 73
Abs. 1 Satz 1 BauO NRW zwingend zur legalisieren sei. Das Vorhaben sei auch
nicht bauplanungsrechtlich rücksichtslos.

16

Der Kläger hat gegen das ihm am 3. Juli 2001 zugestellte Urteil am 3. August
2001 die Zulassung der Berufung beantragt. Mit Beschluss vom 16. Januar 2003 hat
der Senat die Berufung zugelassen. Der Beschluss ist dem Kläger am 23. Januar
2003 zugestellt worden. Am 24. Januar 2003, einem Montag, hat der Kläger einen
Berufungsantrag gestellt und die Berufung unter Vertiefung seines bisherigen
Vorbringens ergänzend im Wesentlichen wie folgt begründet: Dass die grenzständige
Ausführung des rückwärtigen Dachgeschossausbaus wegen einer erheblichen
Verringerung von Licht, Luft und freier Sicht in die Außenwelt rücksichtslos sei,
werde dadurch belegt, dass ein Mieter der Dachgeschosswohnung bereits die Miete
gemindert habe. Die vom Beklagten im Ortstermin vom 12. August 2003 überreichte
Abstandflächenübersicht sei fehlerhaft. Gehe man davon aus, dass die Traufkante
an der rückwärtigen Fassade des Gebäudes der Beigeladenen in dem Bereich, wo
der Dachgeschossausbau nicht vorgenommen worden sei, eine Höhe von 16,30 m
habe, so ergebe sich aus einem als Anlage
übersandten Foto, dass die Oberkante des Geländers des Balkones im
Dachgeschoss nicht - wie vom Beklagten zugrundelegt - ebenfalls bei 16,30 m,
sondern vielmehr bei 17,52 m liege. Hiervon ausgehend habe die Oberkante des
Dachgeschossausbaus eine Höhe von etwa 20,60 m und nicht von 18,30 m. Soweit
aus der unmittelbaren Nähe des am Gebäude der Beigeladenen im Erdgeschoss
vorgebauten Balkons zu dem nach Westen ausgerichteten Fenster in seinem
Gebäude Brandgefahren resultierten, sei zu berücksichtigen, dass das genehmigte
Fenster bereits vor der Errichtung des Balkons vorhanden gewesen sei.

17

Der Kläger beantragt,

18

das angefochtene Urteil zu ändern, die der
Beigeladenen unter dem 16. Juli 1999 erteilte
Belassung für das Wohngebäude L. straße 53,
E. aufzuheben und den Beklagten zu
verpflichten, der Beigeladenen den Rückbau des
rückwärtigen Dachgeschossausbaus sowie den
Rückbau der rückwärtigen Balkone auf den Zustand
entsprechend der Baugenehmigung vom 20. Juli
1995 aufzugeben.

19

Der Beklagte beantragt unter Vertiefung seines bisherigen Vorbringens,

20

die Berufung zurückzuweisen.

21

Die Beigeladene beantragt ebenfalls,

22

die Berufung zurückzuweisen.

23

Der Berichterstatter hat die Örtlichkeit am 12. August 2003 in Augenschein
genommen. Wegen des Ergebnisses des Ortstermins wird auf das Protokoll Bezug
genommen.

24

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vortrags der
Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der vom Beklagten
überreichten Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen.

25

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

26

Die Berufung hat keinen Erfolg, denn sie ist unbegründet.

27

Die Klage ist bereits unzulässig, soweit sie auf den Rückbau der rückwärtigen
Balkone unterhalb des Dachgeschosses gerichtet ist, denn die
Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 68 VwGO liegen insoweit nicht vor. Nach § 68
Abs. 1 und 2 VwGO ist vor Erhebung einer - hier gegebenen - Verpflichtungsklage
die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes, mit dem der Antrag auf Vornahme des mit
der Verpflichtungsklage begehrten Verwaltungsaktes abgelehnt worden ist, in einem
Vorverfahren nachzuprüfen. Diese Bestimmung setzt mithin voraus, dass der im
Klageverfahren verfolgte Anspruch bereits Gegenstand des Vorverfahrens gewesen
ist. Daran fehlt es hier, soweit die Klage auf den Rückbau der rückwärtigen Balkone
unterhalb des Dachgeschosses gerichtet ist. Vor Klageerhebung hat sich der Kläger -
dies verdeutlicht sein Schreiben vom 5. Mai 1999 - nur "gegen die grenzständige
Ausführung des Dachgeschosses" nicht aber auch gegen bauliche Veränderungen
unterhalb des Dachgeschosses und damit nicht gegen die rückwärtigen Balkone
gewandt. Bereits sein erstes dementsprechendes Schreiben vom 23. Juni 1997
richtet sich ausschließlich gegen die - rückwärtige - "Dachgeschosserweiterung".
Auch das Schreiben vom 20. Oktober 1998 bezieht sich nur auf die grenzständige
Ausführung des Dachgeschosses. Für ein weiter gehendes Verständnis seines
vorprozessualen Begehrens im Sinne des späteren Klageantrags bietet der
vorprozessuale Schriftwechsel des Klägers keine hinreichenden Anhaltspunkte. Ob
der Kläger vor Klageerhebung auch ein Einschreiten des Beklagten gegen den im
Dachgeschoss des Gebäudes der Beigeladenen angebauten Balkon beantragt hat,
ist zweifelhaft, kann aber zu Gunsten des Klägers unterstellt werden, weil die Klage
auch insoweit unbegründet ist.

28

Der Kläger hat keinen Anspruch auf das im Klageverfahren begehrte
bauordnungsbehördliche Einschreiten des Beklagten gegen die Beigeladene
hinsichtlich des Rückbaus des grenzständigen Ausbaus des Dachgeschosses
einschließlich des Balkons im Dachgeschoss. Deshalb kann er auch keine
Aufhebung der Belassung erreichen, die der Beigeladenen durch Bescheid vom
16. Juli 1999 erteilt worden ist. Denn deren Inhalt beschränkt sich auf eine Duldung
des rückwärtigen Dachgeschossausbaus der Beigeladenen, nämlich die Erklärung
des Beklagten, dass er gegen den rückwärtigen Dachausbau nicht einschreiten
werde.

29

Ob dem Nachbarn ein Anspruch auf behördliches Einschreiten zusteht, beurteilt
sich grundsätzlich nach Landesrecht.

30

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Mai 1988 - 4 B
93.88 -, BRS 48 Nr. 161; Urteil vom 4. Juni 1996
- 4 C 15.95 -, UPR 1996, 390; Beschluss vom
10. Dezember 1997 - 4 B 204/97 -, BauR 1998,
319.

31

Maßgeblich ist insoweit § 61 Abs. 1 BauO NRW, wonach die Bauaufsichtsbehörde
gegen rechtswidrige bauliche Anlagen einschreiten kann. Nach § 61 Abs. 1 BauO
NRW hat der Nachbar gegen die Behörde aber nur dann einen Anspruch auf
pflichtgemäße Ermessensausübung, gegen baurechtswidrige Zustände auf dem
Baugrundstück einzuschreiten, wenn der Bauherr mit dem Verstoß gegen
baurechtliche Vorschriften zugleich in Rechtspositionen des Nachbarn eingreift. Nur
unter diesen Voraussetzungen verdichtet sich der Anspruch auf pflichtgemäße
Ermessensausübung regelmäßig - nicht aber in jedem Falle - zu einem Anspruch auf
Einschreiten.

32

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 10. April 2003 - 10 A
3054/01 -, vom 5. Februar 1996 - 10 A 944/91 -, vom
24. Juli 1995 - 10 A 1910/90 -, vom 27. Mai 1993
- 10 A 2595/89 -, vom 12. Oktober 1989 - 10 A 4/89 -
,vom 27. November 1989 - 11 A 195/88 -, BRS 50
Nr. 185, und vom 17. Mai 1983 - 7 A 330/81 -, BRS
40 Nr. 191.

33

Diese Rechtsfolge gebietet im Regelfall die vom Gesetzgeber beabsichtigte
Effektivität des Nachbarrechtsschutzes. Ist eine Baugenehmigung, die
Nachbarrechte verletzt, auf eine Klage des Nachbarn grundsätzlich aufzuheben, so
wäre die Baugenehmigungsbehörde in der Lage, den Nachbarn, der eine
Baugenehmigung erfolgreich angefochten hat, um den vom Gesetz gewollten Erfolg
zu bringen, wenn sie unter Berufung auf das ihr eingeräumte Ermessen vom
Einschreiten gegen das errichtete Bauvorhaben absehen dürfte. Nichts anderes gilt
dann, wenn der Bauherr ohne Baugenehmigung oder erheblich abweichend von
einer erteilten Baugenehmigung gebaut hat.

34

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. Mai 1983,
a.a.O.

35

Hiervon ausgehend steht dem Nachbarn ein Anspruch auf pflichtgemäße
Ermessensausübung nach § 61 Abs. 1 BauO NRW und damit ein Anspruch auf
bauordnungsbehördliches Einschreiten dann nicht zu, wenn ein Bauvorhaben seine
Rechte entweder nicht verletzt oder wenn ihm die Berufung auf einen
Nachbarrechtsverstoß nach Treu und Glauben verwehrt ist. Dies ist unter dem
Gesichtspunkt des widersprüchlichen Verhaltens dann der Fall, wenn sich der Kläger
als Nachbar gegen einen Abstandflächenverstoß des Beigeladenen wendet, obgleich
auf seinem - des Klägers - Grundstück ein vergleichbarer Abstandflächenverstoß zu
Lasten des Grundstücks des Beigeladenen gegeben ist.

36

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. April 2001
- 10 A 1402/98 -, BRS 64 Nr. 188 m.w.N.

37

Hiernach steht dem Kläger der geltend gemachte Anspruch auf
ordnungsbehördliches Einschreiten nicht zu. Die angegriffenen Teile des Gebäudes
der Beigeladenen verletzten den Kläger in bauplanungsrechtlicher Hinsicht nicht in
seinen Nachbarrechten. In bauordnungsrechtlicher Hinsicht liegt zwar ein Verstoß
gegen die nachbarschützenden Anforderungen an die erforderlichen Abstandflächen
nach § 6 BauO NRW vor. Insoweit ist dem Kläger die Berufung auf die
Nachbarrechtsverletzung aber nach Treu und Glauben verwehrt.

38

Die angegriffenen Teile des Gebäudes der Beigeladenen verletzen gegenüber
dem Kläger nicht das aus dem gesetzlichen Merkmal des Einfügens in § 34 Abs. 1
BauGB abzuleitende nachbarschützende Gebot der Rücksichtnahme. Für eine
unzumutbare Beeinträchtigung schutzwürdiger Belange des Klägers durch die mit
der Klage zulässigerweise angegriffenen Teile des Gebäudes der Beigeladenen
bestehen keine Anhaltspunkte. Der grenzständige Ausbau des Dachgeschosses des
Gebäudes der Beigeladenen, durch den die dem Klägergrundstück zugewandte
Giebelwand im südlichen Bereich um ca. 4 m erhöht worden ist, führt auf Grund der
örtlichen Gegebenheiten nicht zu erheblichen Beeinträchtigungen für das Grundstück
des Klägers, das sich östlich an das Grundstück der Beigeladenen anschließt. Dass
das Gebäude der Beigeladenen auf Grund des Dachgeschossausbaus nunmehr
auch im Dachgeschoss gegenüber dem Gebäude des Klägers rund 2 m nach Süden
verspringt, führt, wie die Feststellungen im Ortstermin ergeben haben, auch unter
Berücksichtigung des an der rückwärtigen Gebäudefront vorgebauten Balkons im
Dachgeschoss nicht zu einer unzumutbaren Verschlechterung der Sicht- und
Belichtungsverhältnisse. Lediglich der Ausblick aus dem nach Westen gerichteten
Fenster in dem als Küche genutzten Raum sowie aus der nach Süden gerichteten
verglasten Fensterfront der Wohnung im Dachgeschoss wird eingeschränkt. Dies ist
aber nicht unzumutbar. Der Ausblick aus der verglasten Fensterfront nach Süden ist
ungehindert möglich. Der Blickwinkel wird lediglich dann verringert, wenn das Auge
nach Südwesten gerichtet wird. Aus dem Fenster in der Küche wird dagegen die
Sicht nach Südwesten durch den Dachgeschossaufbau nicht behindert.
Dementsprechend ist auch die Belichtung der Räume im Dachgeschoss gegenüber
dem Zustand vor dem Umbau nicht wesentlich verringert. In den unteren
Geschossen sind diese Auswirkungen noch weniger spürbar. Die Annahme einer gar
erdrückenden Wirkung liegt nach dem im Ortstermin gewonnenen und durch
Lichtbilder dokumentierten Eindruck mehr als fern. Eine besondere Schutzwürdigkeit
des Klägers gegenüber der Beigeladenen ist bei der vorgefundenen
Grundstückssituation nicht anzunehmen. Vielmehr ist die zulässige Nutzung beider
Grundstücke in durchaus vergleichbarer Weise eingeschränkt.

39

Auf den bauordnungsrechtlich gegebenen Abstandflächenverstoß kann der
Kläger sich nicht berufen. Denn auch sein Wohnhaus hält zu Lasten des
Grundstücks der Beigeladenen die Abstandflächen insoweit nicht ein, als die - von
der F. straße aus betrachtet rückwärtige - Gebäudeseite eine Abstandfläche
auslöst, die auf dem Grundstück der Beigeladenen liegt. Nach § 6 Abs. 1 BauO NRW
sind vor Außenwänden von Gebäuden Flächen von oberirdischen Gebäuden
freizuhalten (Abstandflächen), die nach § 6 Abs. 2 Satz 1 BauO NRW auf dem
Grundstück selbst liegen müssen. Die Tiefe der Abstandfläche bemisst sich gemäß
§ 6 Abs. 4 Satz 1 BauO NRW nach der Wandhöhe. Besteht eine Außenwand aus
Wandteilen unterschiedlicher Höhe, so ist die Wandhöhe je Wandteil zu ermitteln, § 6
Abs. 4 Satz 3 BauO NRW. Als Höhe der in Rede stehenden Außenwand des Hauses
F. straße 87 hat der Beklagte - je nach Wandteil - Maße zwischen 18,50 m und
21,40 m und dementsprechend Tiefen der Abstandflächen zwischen 14,80 m und
17,12 m errechnet. Dass die der Berechnung zugrundeliegenden Höhen der
Wandabschnitte nicht vor Ort gemessen, sondern nach den Bauvorlagen ermittelt
worden sind, ist unerheblich, weil es im vorliegenden Fall auf die zentimetergenaue
Ermittlung der Tiefe der Abstandflächen nicht ankommt. Denn die Abstandflächen
liegen nicht nur auf dem Grundstück der Beigeladenen, sondern reichen auch noch
mindestens 1 m auf das westlich angrenzende Nachbargrundstück.

40

Diesem Abstandflächenverstoß, der vom Grundstück des Klägers zu Lasten des
Grundstücks der Beigeladenen ausgeht, steht ein Abstandflächenverstoß zu Lasten
des Grundstücks des Klägers gegenüber, der von dem rückwärtigen Balkon des
Gebäudes der Beigeladenen hervorgerufen wird. Dieser Balkon löst eine seitliche
Abstandfläche aus, die teilweise auf dem Grundstück des Klägers liegt. Der Balkon
ist nicht etwa nach § 6 Abs. 7 BauO NRW abstandflächenrechtlich privilegiert. Denn
nach dieser Bestimmung bleiben Balkone bei der Bemessung der Abstandflächen
nur dann außer Betracht, wenn sie nicht mehr als 1,50 m hervortreten. Ausweislich
des an der tatsächlichen Bauausführung orientierten Nachtragsbauantrags der
Beigeladenen tritt der Balkon jedoch 1,70 m vor die Außenwand vor. Da dies seine
abstandflächenrechtliche Privilegierung ausschließt, finden die allgemeinen
Abstandflächenvorschriften Anwendung. Das bedeutet, dass der nicht grenzständig
errichtete Balkon zu allen Seiten hin die gesetzlich vorgegebenen Abstandflächen
einhalten muss,

41

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 31. Oktober
2001 - 10 B 1273/01 - .

42

Die Tiefe der von diesem Balkon ausgelösten seitlichen Abstandfläche hat der
Beklagte mit 13,04 m und der Kläger mit 13,64 m ermittelt. Geht man von der
Berechnung des Klägers aus, so liegen von diesen 13,64 m rund 13,00 m auf dem
Grundstück des Klägers.

43

Es kann offen bleiben, ob das Gebäude L. straße 53 auch mit seiner
rückwärtigen Außenwand zu Lasten des Klägers gegen Abstandflächenvorschriften
verstößt. Denn auch dann, wenn man dies zu Gunsten des Klägers unterstellt, ändert
sich nichts an der Vergleichbarkeit der wechselseitigen Abstandflächenverstöße. Ob
insoweit überhaupt ein Abstandflächenverstoß gegenüber dem Grundstück des
Klägers vorliegt, ist zweifelhaft, weil die vom Beklagten errechnete und zeichnerisch
dargestellte Abstandfläche - soweit es um das Grundstück des Klägers geht -
lediglich auf das Wegestück fällt, das den straßenseitigen Teil seines Grundstücks
mit dem im rückwärtigen Bereich gelegenen Grundstücksteil verbindet. Der Senat hat
bereits mehrfach,

44

vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 31. Oktober
1996 - 10 B 2613/96 -, vom 30. September 1996
- 10 B 2276/96 - und vom 18. Oktober 1996 - 10 B
2384/96 -, m.w.N.,

45

entschieden, dass die Abstandflächenvorschriften nicht dazu bestimmt sind, den
Eigentümer einer Wegeparzelle zu schützen. Denn die Vorschriften über die
einzuhaltenden Abstandflächen dienen der ausreichenden Belichtung und Belüftung
angrenzender Grundstücke, dem Feuerschutz und der Brandbekämpfung; sie sollen
ferner einen Sozialabstand gewährleisten, der auch erdrückende und beengende
Wirkungen von Bauwerken auszuschließen soll. Eine reine Wegeparzelle kann nicht
in einer Weise genutzt werden, in der sich diese Gesichtspunkte positiv auswirken
könnten. Ihr kommt die Schutzwirkung der Abstandflächen deshalb nicht zu
Gute.

46

Vgl. auch Urteil des 7. Senats des erkennenden
Gerichts vom 13. Februar 1986 - 7 A 1106/87 -.

47

Ob eine solche Fallkonstellation hier gegeben ist, lässt der Senat offen, weil sich
dies nicht ohne Weiteres beantworten lässt und es darauf für die Entscheidung des
vorliegenden Falles auch nicht ankommt. Ob die Rechtsprechung zur Schutzwirkung
der Abstandflächenvorschriften für reine Wegeparzellen hier einschlägig ist, ist
zweifelhaft, weil das oben beschriebene Wegestück, auf das die Abstandflächen der
rückwärtigen Außenwand des Gebäudes der Beigeladenen fallen, keine
Wegeparzelle im rechtlichen Sinne ist, aufgrund seines Zuschnitts faktisch aber nicht
bebaut und allein als Verbindungsweg genutzt werden kann. Der Beklagte hat als
Tiefe der Abstandflächen, die von den jeweils maßgeblichen Abschnitten der
rückwärtigen Außenwand des Gebäudes der Beigeladenen sowie von der
rückwärtigen Außenwand des Balkons im Dachgeschoss ausgelöst werden, Maße
von 13,04 und 14,64 m errechnet, wobei sich die Abstandflächen des mit dem
Dachgeschossausbau abschließenden Wandabschnitts sowie der rückwärtigen
Außenwand des Balkons im Dachgeschoss nahezu vollständig
überdecken. Auf die zentimetergenaue Ermittlung der Tiefen der Abstandflächen, die
von dem mit dem Dachgeschossausbau abschließenden Wandabschnitt sowie der
rückwärtigen Außenwand des Balkons im Dachgeschoss ausgelöst werden, kommt
es auch hier nicht an, so dass es unerheblich ist, dass der Beklagte die Höhen der
jeweiligen Wandabschnitte - wie auch im Übrigen - nicht vor Ort exakt ermittelt hat.
Denn diese Abstandflächen liegen nur in einer Tiefe zwischen ca. 1,50 und 9,0 m auf
dem Grundstück des Klägers. Die Richtigkeit der Berechnungen des Beklagten wird
im Übrigen auch vom Kläger nicht in Zweifel gezogen, soweit es um die
Abstandfläche geht, die von dem Wandabschnitt ausgelöst wird, der nicht durch den
Dachausbau weitergeführt wird.

48

Ein weiterer Abstandflächenverstoß zu Lasten des Grundstücks des Klägers geht
von den mit der Klage erfassten Teilen des Gebäudes der Beigeladenen nicht aus.
Insbesondere löst die zum Grundstück des Klägers weisende grenzständige
Giebelwand des Dachgeschossausbaus des Gebäudes der Beigeladenen keine
Abstandfläche aus, die auf das Grundstück des Klägers fällt. Denn nach § 6 Abs. 1
Satz 2 a BauO NRW ist innerhalb der überbaubaren Grundstücksflächen eine
Abstandfläche nicht erforderlich vor Außenwänden, die an der Nachbargrenze
errichtet werden, wenn nach planungsrechtlichen Vorschriften das Gebäude ohne
Grenzabstand errichtet werden muss. Dies ist hier der Fall, weil die maßgebliche
nähere Umgebung des Grundstücks der Beigeladenen von geschlossener Bebauung
geprägt wird. Der Dachgeschossausbau, der die östliche Außenwand des Gebäudes
der Beigeladenen in der Flucht nach oben weiterführt, liegt auch innerhalb der
überbaubaren Grundstücksfläche, weil er die hintere faktische Baugrenze der
Bebauung entlang der L. straße nicht überschreitet. Diese Baugrenze wird
bestimmt durch die - von der L. straße aus betrachtet - rückwärtigen Fronten der
Gebäude L. straße 45 - 51, die nach Lage der Akten und den Feststellungen im
Ortstermin weiter südlich verlaufen als die rückwärtige Gebäudefront des Gebäudes
der Beigeladenen und die rückwärtigen Außenwände der dort vorgebauten Balkone.
Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der südliche Teil der zwischen den
Gebäuden der Beigeladenen und des Klägers verlaufenden Giebelwand von der
Beigeladenen lediglich erhöht, nicht aber nach Süden hin verlängert worden ist. Dass
die Giebelwand im Dachgeschoss senkrecht fortgeführt worden ist und dort nicht
mehr in gleicher Weise wie zuvor infolge der Dachneigung nach Norden zurücktritt,
ist in diesem Zusammenhang unerheblich, weil Baugrenzen grundstücksbezogen
und nicht - wie dies dem Kläger möglicherweise vorschwebt - für vorhandene
Baukörper je Geschoss u.U. unterschiedlich festzulegen sind.

49

Der Kläger kann sich in diesem Zusammenhang nicht mit Aussicht auf Erfolg auf
den von ihm angeführten Beschluss des Senats vom 30. September 1996 - 10 B
2178/96 - berufen, der einen Dachaufbau betraf, der - anders als im vorliegenden
Fall - nicht grenzständig in Verlängerung der Giebelwand nach oben, sondern in
einem Abstand von 3 m zu dieser hergestellt war.

50

Der Grundstückseigentümer, dessen Gebäude selbst nicht mit den
Abstandflächenvorschriften vereinbar ist, muss allerdings nicht hinnehmen, dass die
Bebauung auf dem Grundstück des Nachbarn (unzulässigerweise) stärker
beeinträchtigend an sein Grundstück heranrückt, als sein eigenes Gebäude an das
Grundstück des Nachbarn. Er braucht nur eine solche Verletzung der
Abstandflächenvorschriften durch die Nachbarbebauung zu dulden, die mit dem
eigenen Rechtsverstoß vergleichbar ist. Die Vergleichbarkeit der die Nachbarn
wechselseitig beeinträchtigenden Rechtsverstöße ist nicht mathematisch genau
allein auf der Grundlage der jeweiligen Grenzabstände zu ermitteln. Vielmehr ist bei
der Bewertung der von einem Baukörper für das Nachbargrundstück ausgehenden
Beeinträchtigung neben dem konkreten Grenzabstand auch die Qualität der mit der
Verletzung der Abstandflächenvorschriften einhergehenden Beeinträchtigung von
wesentlicher Bedeutung.

51

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. Februar
1996 - 7 B 3431/95 -, BRS 58 Nr. 106.

52

Dies liegt auf der Hand, da es beispielsweise einen erheblichen Unterschied für die
Beeinträchtigung des Nachbarn ausmacht, auf welcher Länge das fragliche Gebäude
die Abstandflächenvorschriften missachtet, welche Höhe es aufweist, welche
Immissionen (Lärm, Gerüche) mit seiner Nutzung verbunden sind, welche
Brandgefahren von ihm ausgehen und in welcher Himmelsrichtung es vom
Nachbargrundstück aus gesehen steht.

53

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. April 2001,
a.a.O.

54

Unter Berücksichtigung des Vorstehenden ist hier der Grad der Beeinträchtigungen,
die durch die beiderseitige Verletzung der Abstandflächenvorschriften für das jeweils
andere Grundstück hervorgerufen werden, von vergleichbarem Gewicht. Die
wechselseitigen Abstandflächen fallen etwa in gleicher Größenordnung auf das
jeweils andere Grundstück. Aufgrund des von dem Grundstück des Klägers
ausgehenden Abstandflächenverstoßes beträgt die auf das Grundstück der
Beigeladenen fallende Abstandfläche mit einer Tiefe von ca. 8,50 m und einer Länge
von ca. 4,0 bis 5,5 m insgesamt ca. 40 qm. Die seitliche Außenwand des Balkons im
Dachgeschoss des Gebäudes der Beigeladenen wirft in einer Tiefe von ca. 13,00 m
und auf einer Länge von ca. 1,70 m eine Abstandfläche von rund 22 qm auf das
Grundstück des Klägers. Eine Größenordnung von rund 20 qm weist die
Abstandfläche auf, die auf das ca. 1,20 m breite und ca. 17,50 m lange Wegestück
auf dem Grundstück des Klägers durch die rückwärtige Fassade des Gebäudes der
Beigeladenen geworfen wird. Die dementsprechenden Außenwände bzw.
Wandabschnitte, die die jeweiligen Abstandflächen auslösen, sind auch unter
Berücksichtigung der vom Kläger vorgenommenen Korrekturen an den
Abstandflächenberechnungen des Beklagten etwa gleich hoch, wenn der Kläger für
das Gebäude der Beigeladenen auf Wandhöhen zwischen 16,30 m und 20,50 m und
für sein Gebäude auf solche zwischen 19,80 und 21,40 m abstellt. Auch hinsichtlich
der mit der jeweiligen Nutzung verbundenen Immissionen bestehen keine
erheblichen Unterschiede. Was die jeweilige Himmelsrichtung anbelangt, in denen
die Gebäude vom Nachbargrundstück aus gesehen liegen, kann auf die
vorstehenden Ausführungen zum - hier nicht verletzten - planungsrechtlichen Gebot
der Rücksichtnahme hinsichtlich der Einschränkung von Besonnung und Belichtung
Bezug genommen werden. Bei der Bewertung der wechselseitigen
Abstandflächenverstöße darf auch nicht außer Acht bleiben, dass ein möglicherweise
gegebener und hier zu Gunsten des Klägers unterstellter Abstandflächenverstoß
betreffend das erwähnte auf seinem Grundstück verlaufende Wegestück lediglich ein
geringeres Gewicht besitzt, weil das Wegestück nicht in einer Weise nutzbar ist, für
die die durch die Abstandflächenvorschriften geschützten Belange von Bedeutung
sind. Schließlich ist zu beachten, dass die rückwärtige Fassade des Gebäudes der
Beigeladenen auch vor dem Ausbau des Dachgeschosses und dem Ausbau des
Balkons im Dachgeschoss Abstandflächen in durchaus vergleichbarer Weise auf das
in Rede stehende Wegestück geworfen hat.

55

Schließlich steht es der Vergleichbarkeit der Abstandflächenverstöße nicht
entgegen, dass das Wohnhaus des Klägers durch Baugenehmigung vom
24. September 1984 bestandskräftig genehmigt ist. Die aus einer Baugenehmigung
herzuleitende Rechtsposition beschränkt sich auf den Bestandschutz, d.h. die
Befugnis, das Gebäude selbst weiterhin erhalten und nutzen zu dürfen. Beruht diese
Rechtsposition aber - wie hier - auf einer wegen des Abstandflächenverstoßes
rechtswidrigen Baugenehmigung, so schließt sie nicht das Recht ein, ein Vorhaben,
das in seinen Auswirkungen auf ein Nachbargrundstück dem Eigenen gleich steht
und unter den Maßstäben des geltenden Rechts in gleicher Weise zu beurteilen ist,
unterbinden oder dessen Beseitigung bzw. Rückbau verlangen zu können. Insoweit
schließt der Grundsatz von Treu und Glauben die Geltendmachung nachbarlicher
Abwehrrechte aus.

56

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 10. April 2003,
a.a.O., und vom 19. März 1993 - 7 A 634/90 -;
Beschlüsse vom 15. März 1993 - 7 B 127/93 -, vom
14. Dezember 1994 - 7 B 3001/94 - und vom
8. August 1995 - 7 B 1624/95 -; Nds. OVG,
Beschluss vom 26. Mai 1983 - 6 B 47/83 -, BRS 40
Nr. 113.

57

Die Klage hat auch im Hinblick auf eine etwaige - vom Kläger geltend gemachte und
in der mündlichen Verhandlung präzisierte - Brandgefahr wegen der unmittelbaren
Nähe des Erdgeschossbalkons des Gebäudes der Beigeladenen zu dem nach
Westen ausgerichteten Fenster im Erdgeschoss des Hauses des Klägers keinen
Erfolg. Denn die Klage ist - wie oben ausgeführt - bereits unzulässig, soweit sie sich
auf diesen Balkon bezieht.

58

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO, der
Ausspruch über ihre vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 10,
711, 713 ZPO.

59

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen
hierfür nicht vorliegen (§ 132 Abs. 2 VwGO).

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