Oberlandesgericht Stuttgart ()
Urteil vom 2012-06-27, Aktenzeichen 9 U 140/11

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 40. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 03.08.2011, Az. 40 O 28/11 KfH, wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil des Landgerichts und dieses Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abwenden, es sei denn, die Beklagte leistet vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Wert der Berufung: bis 65.000 EUR

Gründe

I.

1

Die Klägerin verlangt von der beklagten Bank Schadensersatz im Zusammenhang mit dem Abschluss eines Zinssatzswap-Geschäfts. Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.

2

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Beklagte habe keine Pflichten aus dem Beratungsvertrag verletzt. Die Funktionsweise des Zinssatzswaps sei richtig, vollständig und verständlich erläutert worden. Durch den Swap-Vertrag habe die Klägerin aus einem bestehenden, variabel verzinslichen Kredit einen solchen mit einer festen Zinsverpflichtung ohne weiteres Risiko gemacht. Das spekulative Risiko, dass die variablen Darlehenszinsen unter den vereinbarten Festzinssatz fallen können, könne zwar zu einer Verschlechterung der Darlehenskonditionen der Klägerin führen, habe ihr aber höhere Planungssicherheit gegeben. Es sei Aufgabe der Klägerin gewesen selbst zu ermitteln, ob der von der Beklagten angebotene Zinssatz marktgerecht gewesen sei. Die Beklagte habe nicht über den anfänglichen negativen Marktwert aufklären müssen. Die Klägerin habe grundsätzlich gewusst, dass die Beklagte eine Marge verdiene. Es liege keine Zinswette wie im Fall des Bundesgerichtshofs vom 22.03.2011 (XI ZR 33/10) vor. Der Zinssatzswap habe der Sicherung eines konnexen Grundgeschäfts gedient und enthalte nicht die spekulative Übernahme einer offenen Risikoposition. Aus dem Vorwurf, die Beklagte hätte ihr alternativ auch einen Zins-Cap anbieten müssen, könne ein Schadensersatzanspruch nicht abgeleitet werden. Die Klägerin habe nicht vorgetragen, dass und mit welchem Inhalt sie einen solchen Vertrag bei umfassender Beratung abgeschlossen hätte. Auch sei der Klageantrag nicht auf eine derartige Pflichtverletzung ausgerichtet.

3

Gegen das ihr am 16.08.2011 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 12.09.2011 Berufung eingelegt und diese am 16.10.2011 mit einer Begründung versehen. Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass die Beklagte ihr Anlegerprofil nicht ermittelt und eine Befragung nach § 31 Abs. 4 WpHG nicht durchgeführt habe. Der Zeitdruck, unter den sie die Beklagte gesetzt habe, sei ebenso wenig gewürdigt worden wie der Umstand, dass die Zinsmeinung der Klägerin als Entscheidungsgrundlage für den Vertrag mit einer Laufzeit von mehr als 7 Jahren ungeeignet und sie daher nicht in der Lage gewesen sei, den marktgerechten Zins zu ermitteln. Zur Darstellung der Chancen und Risiken fehle eine Beispielsberechnung. Die Beklagte hätte die Klägerin darüber aufklären müssen, dass die Ausführung des Swaps unabhängig von der Valutierung des Darlehens erfolge. Die Klägerin sei der Meinung gewesen, dass sich die Zahlungsverpflichtungen aus dem Swap für beide Seiten nach dem tatsächlich in Anspruch genommenen Darlehensbetrag richteten. Jedenfalls hätte die Beklagte darauf hinweisen müssen, dass wegen des ersten Abrechnungstermins für den Swap am 30.03.2009 auf jeden Fall der volle Betrag von 880.000 EUR zur Grundlage des Zahlungsaustauschs gemacht werde, obwohl die Klägerin das Darlehen erst zum 25.06.2009 habe abrufen müssen. Das Landgericht habe fehlerhaft die unterbliebene Beratung hinsichtlich der Möglichkeit zum Abschluss eines Zins-Caps nicht als pflichtwidrig und schadensursächlich angesehen. Die Klägerin könne mangels eines entsprechenden Angebots allerdings nicht erklären, ob sie gegebenenfalls einen Zins-Cap abgeschlossen hätte. Im Rahmen des Schadensersatzes müsse sie aber keinen hypothetischen Zustand schildern, sondern könne die Herstellung des Zustandes verlangen, der ohne das schädigende Ereignis bestanden hätte. Im Übrigen habe der Swap einen negativen Marktwert von 4-6 % gehabt. Insoweit habe die Beklagte einen aufklärungspflichtigen Wissensvorsprung gehabt.

4

Die Klägerin beantragt:

5

1. Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 03.08.2011 zum Az. 40 O 28/11 KfH wird aufgehoben.

6

2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin aus sämtlichen Verbindlichkeiten, die aufgrund der zwischen der Beklagten und der Klägerin getroffenen Vereinbarung über den Zinssatz-Swap mit der Referenznummer 60121 (bestehen), freizustellen.

7

3. Die Beklagte wird darüber hinaus verurteilt, an die Klägerin 41.004,24 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.09.2010 zu zahlen.

8

4. Die Beklagte wird weiterhin verurteilt, die Kosten für die außergerichtliche Tätigkeit der Prozessbevollmächtigten in Höhe von 2.052,70 EUR zuzüglich Mehrwertsteuer in Höhe von 350,04 EUR zu erstatten, zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf einen Betrag von 2.442,75 EUR seit Rechtshängigkeit.

9

Die Beklagte beantragt:

10

Die Berufung wird zurückgewiesen.

11

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

12

Die gem. § 511 ZPO statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und mit einer Begründung versehene Berufung ist zulässig, aber unbegründet. Das Landgericht hat zu Recht und mit zutreffenden Gründen die Klage abgewiesen.

13

Die Beklagte hat bei der Empfehlung des eindeutig zu Absicherungszwecken geschlossenen einfachen Zinssatzswaps keine Aufklärungs- oder Beratungspflichten verletzt. Zwischen den Parteien ist ein Beratungsvertrag zustande gekommen (1.). Die Beklagte hat sowohl anlegergerecht (2.) als auch objektgerecht (3.) beraten und musste auch nicht über den negativen Marktwert aufklären (4.).

14

1. Das Landgericht hat zu Recht, und von den Parteien nicht angegriffen, den Abschluss eines Beratungsvertrages im Zusammenhang mit der Empfehlung des vorliegenden Zinssatzswaps festgestellt. Inhalt und Umfang der daraus resultierenden Aufklärungs- und Beratungspflichten bestimmen sich nach den Umständen des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Anlageziele und Risikobereitschaft des Kunden sowie der Eigenschaften und Risiken des empfohlenen Finanzinstruments. Es handelt sich zwar nicht um eine Umschuldungsberatung (vgl. hierzu OLG Köln, Urt. v. 18.01.2012, 13 U 232/10, BB 2012, 539), da es der Klägerin nicht um die Ablösung eines bestehenden Darlehens ging. Die Klägerin hat jedoch einen speziellen Beratungsbedarf hinsichtlich des Ausschlusses des Zinssteigerungsrisikos geäußert und die Beklagte hat die Beratung aufgenommen und ihr ein vom Darlehensvertrag unabhängiges Finanzinstrument i.S.d. § 2 Abs. 2 Nr. 1 lit. c WpHG angeboten.

15

2. Die Beklagte hat nicht ihre Pflicht zur anlegergerechten Beratung verletzt. In diesem Zusammenhang ist ein Berater verpflichtet, den Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden zu ermitteln und eine darauf ausgerichtete Empfehlung eines geeigneten Produkts abzugeben (vgl. nur: BGH, Urt. v. 27.09.2011, XI ZR 178/10).

16

a. Die von der Beklagten unterlassene gründliche Exploration der Klägerin begründet für sich genommen noch keinen Schadensersatzanspruch. Im Rahmen der anlegergerechten Beratung ist die Bank verpflichtet, zunächst den Anlagezweck und die Risikobereitschaft zu erfragen. Diese Pflicht ist aufsichtsrechtlich in § 31 Abs. 4 WpHG festgelegt. Die Vorschrift strahlt zudem in die zivilrechtlichen Rechtsverhältnisse aus, so dass sie den Pflichtenumfang konkretisiert. Im Übrigen entspricht dies der bereits seit langem bestehenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urt. v. 06.07.1993, XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126; Urt. v. 22.03.2011, XI ZR 33/10).

17

Soweit die Klägerin beanstandet, dass die Beklagte die gemäß § 31 Abs. 4 WpHG erforderliche Exploration unterlassen hat, kann darauf allein kein Schadensersatzanspruch gestützt werden. Die Pflicht zur Exploration als solche ist nicht drittschützend. Entscheidend kommt es darauf an, dass der Berater dem Anleger aufgrund einer sorgfältigen Exploration ein geeignetes Produkt empfehlen kann. Maßgeblich ist daher nicht, ob und in welcher Qualität eine Exploration stattgefunden hat. Entscheidend ist, ob das empfohlene Produkt für den Anleger geeignet war. Unterlässt der Berater eine Exploration, kann er dem Kunden zwar nicht vorhalten, dieser habe sein Anlageziel nicht eindeutig geäußert. Entspricht jedoch das Produkt dem Anlageziel und Profil des Kunden, liegt kein Schaden vor. Es kommt daher maßgeblich darauf an, ob das empfohlene Produkt dem Wissensstand, der Risikobereitschaft und dem Anlageziel des Kunden entsprochen hat.

18

b. Der empfohlene Zinssatzswap entsprach dem Anlageziel der Klägerin. Dies ergibt sich aus folgenden Umständen:

19

Die Klägerin hatte bereits am 16.07.2008 einen verbindlichen Darlehensvertrag in Höhe von 880.000 EUR abgeschlossen. Das Darlehen war noch nicht vollständig in Anspruch genommen. Es bestand aber die vertragliche Pflicht, es bis spätestens zum 25.06.2009 abzurufen. Als Tilgungsbeginn war der 30.06.2009 und eine vierteljährliche Tilgungsrate in Höhe von 30.344,83 EUR vereinbart. Das Darlehen hatte eine Laufzeit bis zum 30.06.2016. Es war variabel verzinslich mit einem Zinssatz von 2 % zuzüglich des jeweiligen Dreimonats-EURIBOR (Anlage B2). Unstreitig hatte die Klägerin Sorge, dass die Zinssätze steigen und daher die Kosten für ihr variabel verzinsliches Darlehen steigen könnten.

20

Mit dem streitgegenständlichen Zinssatzswap verpflichtete sich die Beklagte zur Zahlung eines variablen Zinssatzes in Höhe von 2 % zuzüglich des jeweiligen Dreimonats-EURIBOR. Die Klägerin verpflichtete sich, einen Festzinssatz von 5,85 % zu zahlen. Bezugsbetrag war der Darlehensbetrag in Höhe von 880.000 EUR. Laufzeitbeginn war der 30.03.2009. Der Bezugsbetrag reduzierte sich jedoch in Höhe der vierteljährlichen Tilgungsleistungen, die im Darlehensvertrag vereinbart waren, ab dem 30.06.2009 (Anlage K4). Diese Konstruktion hatte zur Folge, dass die Klägerin ihre bestehende darlehensvertragliche Verpflichtung zur Zahlung eines variablen Zinses gegen eine Verpflichtung zur Zahlung eines Festzinssatzes in Höhe von 5,85 % bis zum Ende der Laufzeit weggetauscht hat (Swap). Dadurch hat sie eine Risikoposition geschlossen, nämlich das Risiko, dass ihre Zinsbelastung aufgrund eines steigenden Dreimonats-EURIBOR über den Betrag von 5,85 % p.a. steigen würde. Im Gegenzug hat sie auf die Chance einer sinkenden Zinsbelastung bei fallendem Dreimonats-EURIBOR verzichtet. Es handelt sich aus Sicht der Klägerin um einen so genannten „Payer-Swap“, weil sie Zahlerin des Festzinssatzes war. Da der Bezugsbetrag des Zinssatzswaps an den vertraglichen Tilgungsplan angepasst war, hatte der Swap auch kein wachsendes Spekulationsrisiko. Das wäre nur der Fall gewesen, wenn der Bezugsbetrag während der Laufzeit höher gewesen wäre als die Restschuld aus dem Darlehensvertrag. Dann hätte die Klägerin hinsichtlich des Bezugsbetrages spekuliert, der den aktuellen Darlehenssaldo überschritten hätte.

21

Da der Zinssatzswap ersichtlich und wie von der Klägerin gewünscht auf den konkreten Darlehensvertrag abgestimmt war, kann der Beklagten im Rahmen der anlegergerechten Beratung nicht der Vorwurf gemacht werden, bei einer Abweichung von den vertraglichen Bedingungen, insbesondere bei einem vertragswidrig verspäteten Darlehensabruf bzw. einem vertraglich nicht vereinbarten verspäteten Tilgungsbeginn ergebe sich ein von der Klägerin nicht gewünschtes zusätzliches Spekulationsrisiko. Die Klägerin hat auch nicht behauptet, dass sie ein Interesse an einem verspäteten Darlehensabruf oder einem verzögerten Tilgungsbeginn gehabt oder ein solches gar geäußert hätte.

22

c. Die Klägerin hat weder vorgetragen noch darauf den Vorwurf einer Pflichtverletzung gestützt, dass sie eine besondere Konstruktion gewünscht habe, die ihr einerseits die Flexibilität eines variabel verzinslichen und dadurch mit Dreimonatsfrist kündbaren Darlehens bewahrte und andererseits die Sicherheit einer Festzinsvereinbarung bot. Insbesondere stand nicht im Raum, dass eine vorzeitige Auflösung des Darlehensvertrages ohne Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung, wie sie sonst bei Darlehen mit Zinsbindungsfrist üblicherweise anfällt, erforderlich werden könnte.

23

d. Der empfohlene Zinssatzswap war auch unter Berücksichtigung des Wissensstands und der Risikobereitschaft der Klägerin wegen seines reinen Absicherungs-Charakters ein geeignetes Produkt.

24

Soweit die Klägerin anführt, zwischen ihr und der Beklagten bestehe hinsichtlich der Ermittlung der marktüblichen Zinsen eine aufklärungsbedürftige Informationsasymmetrie, lässt sich damit keine Pflichtverletzung begründen. Bei dem vorliegenden Absicherungsgeschäft ging es darum, für die Laufzeit und die Bedingungen des bestehenden Darlehens einen „virtuellen“ festen Zinssatz zu vereinbaren, um das bestehende Risiko der variablen Zinsen auszuschalten. Die Klägerin war in der Lage, die Angemessenheit des angebotenen Zinssatzes zu überprüfen. Denn üblicherweise wird das Zinsänderungsrisiko durch den Abschluss eines festverzinslichen Darlehensvertrages ausgeschaltet. Die Klägerin konnte sich daher die marktüblichen Zinssätze für eine Zinsbindung mit einer Dauer von 7-8 Jahren aus öffentlichen Quellen oder von anderen Banken beschaffen. Sie musste also nicht in der Lage sein, selbst den voraussichtlichen durchschnittlichen Zinssatz des Dreimonats-EURIBOR anhand der Zinsstrukturkurve oder mit Prognosemodellen zu berechnen. Maßgeblich war das Sicherungsinteresse der Klägerin gegen steigende Zinsen und die Frage, in welcher Höhe eine Festzins-Vereinbarung, die zum Entstehen eines „virtuellen Festzinsdarlehens“ führt, marktgerecht war. Das konnte die Klägerin eigenverantwortlich beurteilen. Insofern ist die Situation bei einem zu Absicherungszwecken vereinbarten Swap anders als bei einem Swap-Vertrag, der zu Spekulationszwecken ohne ausreichenden Bezug zu einem Grundgeschäft abgeschlossen wird. Im zweiten Fall empfiehlt der Berater dem Kunden die Übernahme einer - ggf. strukturierten - Zahlungsverpflichtung, deren Wert dieser ebenso wenig einschätzen kann wie den Wert der Zahlungsverpflichtung, die ihm die Bank im Austausch hierfür anbietet (vgl. hierzu: Senat, Urt. v. 14.12.2011, 9 U 11/11, WM 2012, 890).

25

Der Swap entsprach der Risikobereitschaft der Klägerin. Er gewährte ihr die gewünschte Sicherheit gegen steigende Zinsen, während die Beklagte das - theoretisch unbegrenzte - Risiko eines steigenden Dreimonats-EURIBOR trug.

26

e. Der von der Klägerin geltend gemachte Schadensersatzanspruch lässt sich nicht mit dem Vorwurf begründen, die Beklagte habe ihr pflichtwidrig nicht die Möglichkeit des Abschlusses eines Zins-Caps aufgezeigt. Im Rahmen der anlegergerechten Beratung schuldet der Berater eine ex ante vertretbare Empfehlung. Auch darf der Berater sich auf die Empfehlung von hauseigenen Produkten beschränken und muss nicht auf die Produkte von Konkurrenten verweisen (BGH, Urt. v. 19.12.2006, XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226). Nach dem bisherigen Vorbringen steht nicht fest, dass die Beklagte überhaupt bereit gewesen wäre, einen Zins-Cap anzubieten. Auch hat die Klägerin die Konditionen eines äquivalenten Caps nicht vorgetragen. Bei einem Zins-Cap schuldet der Käufer üblicherweise eine Optionsprämie, die sich an dem Risiko der Zinsüberschreitung orientiert. Wenn die Klägerin sich also für einen Zins-Cap entschieden hätte, hätte sie in jedem Fall Kosten gehabt. Beim Zinssatzswap entstehen Zahlungspflichten hingegen nur, wenn der eigene Zinssatz höher ist als derjenige der Gegenpartei. Dementsprechend hätte die Klägerin vortragen müssen, zu welchen Bedingungen sie zum Abschluss eines Zins-Caps bereit gewesen wäre, der ihr ebenfalls den Swapsatz (5,85% p.a.) gesichert hätte. Hierzu hat die Klägerin nichts vorgetragen. Auch macht sie ausdrücklich nicht einen Differenzschaden geltend, also die Differenz zwischen den bei einem Cap in jedem Fall entstehenden Kosten und den durch den Swap entstehenden Kosten. Da die Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen ist, hätte sie hierfür einen auf den Differenzschaden bezogenen Feststellungsantrag stellen müssen.

27

Schließlich hat die Klägerin nicht behauptet, dass sie mit Sicherheit einen Zins-Cap abgeschlossen hätte. Wie die Klägerin selbst darlegt, wäre sie in einen Entscheidungskonflikt geraten, ob sie den Zinssatzswap, einen Zins-Cap oder überhaupt keinen Vertrag abgeschlossen hätte. Somit lässt sich nicht feststellen, dass bei pflichtgemäßer Beratung die Klägerin den streitgegenständlichen Vertrag nicht abgeschlossen hätte. Für den Zinssatzswap sprach insbesondere, dass der Klägerin keine Abschlusskosten entstanden sind.

28

f. Aus der streitigen Behauptung, die Beklagte habe die Klägerin bei Abschluss des Vertrages unter Zeitdruck gesetzt, lässt sich keine Pflichtverletzung ableiten. Der Zeitdruck ergab sich aus den sich täglich ändernden Kapitalmarktbedingungen. Die Klägerin hätte sich mit der Entscheidung mehr Zeit lassen können, riskierte aber dadurch einen bei Abschluss höheren Festsatz.

29

g. Der in der mündlichen Verhandlung vom 23.05.2012 gehaltene Vortrag der Klägerin, die Beklagte habe ihr erklärt, sie könne den bestehenden variabel verzinslichen Darlehensvertrag nicht auflösen und der Abschluss eines festverzinslichen Darlehens sei ihr am Markt nicht möglich, ist in der Berufungsinstanz neu. Da der Sachvortrag nicht unstreitig ist und bereits in der ersten Instanz hätte gebracht werden können, kann er nicht gem. § 531 Abs. 2 Nr. 1, 3 ZPO zugelassen werden.

30

3. Die Beklagte hat die Klägerin objektgerecht beraten. Im Rahmen der Anlageberatung schuldet der Berater eine Aufklärung über die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den Besonderheiten des Anlageobjekts ergeben (vgl. nur BGH, Urt. v. 27.09.2011, XI ZR 178/10). Dieser Pflicht ist die Beklagte nachgekommen. Sie hat auf die wesentlichen Risiken, insbesondere auf die Möglichkeit der vorzeitigen Auflösung gegen Zahlung des dann bestehenden Marktwertes hingewiesen.

31

a. Die Beklagte hat hinsichtlich des Chancen-Risiko-Profils, der Verlustrisiken oder der in dem Swap enthaltenen Vermögenswerte keine Aufklärungspflichten verletzt. Der vorliegende Zinssatzswap ist in der Form des so genannten Plain-Vanilla-Swaps ein sehr einfach strukturierter Vertrag mit im Wesentlichen symmetrischen Risiken. Insbesondere trug die Beklagte, nicht die Klägerin, das – theoretisch unbegrenzte – Risiko eines steigenden Dreimonats-EURIBOR. Es handelt sich nicht um ein kompliziert strukturiertes Produkt, in dem die Bank durch Einstrukturierung von exotischen Optionen oder anderen Parametern das Chancen-/Risikoprofil zu ihren Gunsten verändert hätte, ohne dass der Kunde dies erkennen konnte. Da der Swap die Funktion eines Absicherungsgeschäfts hat, bei dem der Kunde, ähnlich wie bei einem festverzinslichen Darlehen, sich einen festen Zinssatz sichert und damit eine offene Risikoposition schließt, war eine nähere Aufklärung über das Chancen-Risiko-Profil nicht erforderlich. Der Kunde erwarb mit Abschluss des Swap-Vertrages keine offene Risikoposition. Er hatte keine Verlustrisiken, die er durch ein effektives Risikomanagement hätte kontrollieren und beherrschen müssen. Der Vertrag hatte, anders als in dem von der Klägerin zitierten Fall des Senats vom 26.02.2010 (9 U 164/08) bzw. im Fall des Bundesgerichtshofs (Urt. v. 22.03.2011, XI ZR 33/10) keinen Glücksspiel- oder Wettcharakter (vgl. zu der Abgrenzung bereits Senat, Urt. v. 27.10.2010, 9 U 146/08, Tz. 91).

32

Wegen des absichernden Charakters schuldete die Beklagte auch keine Aufklärung über den Wert der ausgetauschten Leistungen (vgl. hierzu Senat, Urt. v. 14.12.2011, 9 U 11/11). Wie dargelegt, war die Klägerin wie jeder andere Darlehensnehmer in der Lage, die Angemessenheit der Bedingungen des „virtuellen Festzinsdarlehens“ durch einen Vergleich mit am Markt erhältlichen festverzinslichen Darlehen anzustellen und die Marktgerechtigkeit des Swapsatzes zu bewerten.

33

b. Die Beklagte hat keine Aufklärungspflichten verletzt im Zusammenhang mit dem Risiko, das sich aus dem Auseinanderfallen von Darlehensvalutierung und Abschluss des Swap-Vertrages ergab. Insofern hatte die Klägerin ab Laufzeitbeginn bis zur Valutierung des Darlehens keine offene Risikoposition: Soweit und solange das Darlehen nicht valutiert war, musste sie die Differenz zwischen dem Swapsatz (5,85%) und dem variablen Satz (2% + Dreimonats-EURIBOR) bezogen auf das Nominalkapital bezahlen. Die Zahlungspflichten standen bereits bei Vertragsschluss fest: Nach dem Swap-Vertrag wurde der Zinssatz für die variablen Zinsen zwei Tage vor Beginn der Dreimonats-Periode am 26.03.2009 für die Periode bis zum 30.06.2009 festgelegt. Somit stand fest, dass die Klägerin bis zum Abruf des Darlehens, der vertraglich spätestens zum 25.06.2009 vorgesehen war, die bereits bei Vertragsschluss feststehende Differenz zwischen dem Swapsatz und dem variablen Satz zahlen musste. Am 26.03.2009 lag der Dreimonats-EURIBOR bei 1,538%, woraus sich ein Vertragszinssatz der Beklagten von 3,538% p.a. und eine Differenz zu Lasten der Klägerin von 2,312% p.a. ergaben. Diese Zahlungspflicht war ohne weiteres erkennbar und nicht gesondert aufklärungsbedürftig. Es hing von der wirtschaftlichen Entscheidung der Klägerin ab, zu welchem Zeitpunkt sie das Darlehen valutieren wollte.

34

Bei der kaufmännischen Klägerin darf vorausgesetzt werden, dass sie die sich aus einem verbindlichen Vertrag ergebende Zahlungspflicht und den Zusammenhang mit der beabsichtigten, aber noch nicht erfolgten Valutierung erkennt. Insbesondere durfte die Beklagte davon ausgehen, dass die Klägerin das Darlehen spätestens bis zum Abruftermin am 25.06.2009 tatsächlich abruft. Andernfalls wäre die Zinssicherung, die von der Klägerin ausdrücklich gewünscht war, wenig sinnvoll gewesen. Die Beklagte hatte keinen Einfluss auf den Zeitpunkt, zu dem die Klägerin das Darlehen abruft. Hätte jene das Darlehen sofort zum 30.03.2009 abgerufen, wäre der Swap-Vertrag ein reines Sicherungsgeschäft gewesen. Die Beklagte musste nicht davon ausgehen, dass die Klägerin das Darlehen nach dem 25.06.2009 abruft.

35

Die Klägerin hätte einen späteren Vertragsbeginn des Swap-Vertrages verlangen können, der sich stärker an dem Zeitpunkt des geplanten Darlehensabrufs orientiert. Dann hätte sie allerdings, ähnlich wie bei einem Forward-Darlehen, einen Forward-Swap vereinbaren müssen, um sich den gegenwärtigen Zinssatz zu sichern. Sie hatte bereits erfahren, dass sich die Zinskonditionen für den Swap innerhalb von wenigen Tagen zwischen erster Vorstellung und Angebot verschlechtern konnten. Bei einem Forward-Swap zahlt der Kunde allerdings üblicherweise einen Aufschlag auf den aktuellen Zinssatz, mit dem das Zinsänderungsrisiko der Bank abgegolten wird.

36

Die Beklagte musste angesichts der gewünschten Absicherungsstrategie nicht damit rechnen, dass die Klägerin hinsichtlich des Darlehensvertrages pflichtwidrig einen verspäteten Abruf des Darlehens plante. Eine derartige Absicht hat sie auch nicht behauptet.

37

c. Schließlich wird der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht auf eine fehlerhafte Aufklärung im Zusammenhang mit der Selbständigkeit des Zinssatzswaps gegenüber dem Grundgeschäft gestützt. Allerdings können sich durch den zusätzlichen Abschluss eines Zinssatzswaps neben einem (konnexen) Darlehensvertrag weitere Risiken ergeben. Bei einem Darlehen mit variabler Verzinsung hat der Darlehensnehmer gemäß § 489 Abs. 2 BGB ein jederzeitiges Kündigungsrecht mit einer Frist von 3 Monaten. Dies bedeutet, dass er bei einer vorzeitigen Ablösung keine Vorfälligkeitsentschädigung zu zahlen hat. Diese Struktur ändert sich durch den Abschluss eines konnexen Zinssatzswaps. Zwar konnte das Grundgeschäft, der Darlehensvertrag, immer noch ohne Vorfälligkeitsentschädigung gekündigt werden. Allerdings bleibt nach Kündigung des Darlehensvertrages der Zinssatzswap bestehen, wenn er nicht ebenfalls gekündigt wird. Dies führt zu zwei Risikoszenarien.

38

Zum einen trägt der Kunde das Marktwertrisiko des Swaps. Kündigt er das Grundgeschäft, muss er logischerweise den zwecklos gewordenen Absicherungs-Swap ebenfalls kündigen. Hierbei fällt unter Umständen ein zum Kündigungszeitpunkt negativer Marktwert als Auflösungspreis an. Insofern ist die Lage teilweise vergleichbar mit der vorzeitigen Kündigung eines Festzinsdarlehens, bei dem eine Vorfälligkeitsentschädigung anfällt. Es besteht allerdings insofern ein Unterschied, als es sich bei der Auflösung eines Swaps nicht um einen Schadensersatzanspruch der Gegenpartei handelt und der Marktwert bei positiver Entwicklung sogar anstelle einer Pflicht zur Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung zu einem zusätzlichen Ertrag führen kann (vgl. hierzu: Senat, Urt. v. 27.10.2010, 9 U 148/08, Tz. 77, zit.n.juris).

39

Auf die Möglichkeit der jederzeitigen Auflösung des Swaps zum dann geltenden Marktwert hat die Beklagte die Klägerin ordnungsgemäß hingewiesen. Ein zusätzliches Risiko aus der Wahl eines Sicherungsswaps anstelle eines Festzinsdarlehens könnte theoretisch dann bestehen, wenn der negative Marktwert höher sein könnte als eine Vorfälligkeitsentschädigung. Ob diese theoretische Möglichkeit besteht, ist nicht bekannt. Die Klägerin behauptet dies nicht und macht diesbezüglich keinen Aufklärungsfehler geltend.

40

Zum anderen besteht das - dem Senat aus anderen Fällen bekannte - Risiko, dass der Kunde den Swap-Vertrag trotz Kündigung des Grundgeschäfts fortführt. In diesem Fall wandelt sich der Charakter des Swaps von einem Absicherungsgeschäft ohne offene Risikoposition in ein spekulatives Geschäft mit einer offenen Risikoposition. Das ist ein nicht gewolltes Ergebnis für einen Kunden, der zur Absicherung einen Payer-Swap abschließt. In vielen Fällen wird dem Kunden dann die Fähigkeit fehlen, den spekulativ gewordenen Swap dem gebotenen effektiven Risikomanagement zu unterwerfen, weil er bereits die Zusammenhänge nicht erkennt und nicht in der Lage ist, den Marktwert eigenverantwortlich zu beobachten und diesen zum Gegenstand seiner Strategie zu machen (vgl. Senat, Urt. v. 14.12.2011, 9 U 11/11). Er ist daher darauf hinzuweisen, dass er im Falle einer Kündigung des Grundgeschäfts auch den Absicherungsswap kündigen und dabei den Auflösungspreis bei seiner Entscheidung berücksichtigen muss. Insbesondere besteht die Gefahr, dass ein Kunde, der - wie hier - mit dem selben Partner sowohl das Darlehensgeschäft als auch den Absicherungsswap abschließt, bei der Kündigung des Darlehensvertrages davon ausgeht, diese erfasse auch den Absicherungsswap.

41

Im konkreten Fall lässt sich nicht feststellen, dass die Beklagte hinsichtlich des Risikos des selbständigen Fortbestehens des Swap-Vertrages die Klägerin aufgeklärt hat. Zwar wird in den Präsentationsunterlagen darauf hingewiesen, dass der Zinssatzswap jederzeit (selbstständig) aufgelöst werden kann und hierfür der dann gültige Marktpreis zu zahlen ist. Auf das Risiko, dass bei isoliertem Wegfall des Darlehensvertrages eine offene Risikoposition entsteht, die ein effektives Risikomanagement erfordert, zu dem der Kunde nicht in der Lage ist, wird nicht hingewiesen.

42

Diese Pflichtverletzung ist jedoch nicht erheblich für den geltend gemachten Schaden, nämlich die Rückabwicklung des gesamten Vertrages. Der unterlassene Hinweis führt zu einem anders gearteten Schaden. Der Kunde wird nämlich bei einem unterbliebenen Hinweis spätestens bei der nächsten Fälligkeit feststellen, dass der Swap-Vertrag weiterläuft und nach wie vor Zahlungspflichten begründet. Wurde er vorher ordnungsgemäß darauf hingewiesen, dass er jederzeit den Vertrag zu dem jeweils gültigen Marktwert auflösen kann, ist er in der Lage, dies nachzuholen. Ein Schaden entsteht dann in der Differenz zwischen dem Marktwert zum Zeitpunkt der Kündigung des Darlehensvertrages und demjenigen zum Zeitpunkt der Kündigung des Swap-Vertrages. Hinzu kommt eine etwaige Nettozahlung, die der Kunde nicht vermieden hat, weil er von einer Beendigung des Swap-Vertrages zum Zeitpunkt der Kündigung des Darlehensvertrages ausgegangen ist. Alternativ könnte der Kunde geltend machen, bei ordnungsgemäßer Belehrung hätte er das Grundgeschäft nicht gekündigt. Diesen Differenzschaden macht die Klägerin jedoch nicht geltend. Sie hat den Swap-Vertrag nicht gekündigt, auch nicht während des laufenden Rechtsstreits, obwohl sie über die Möglichkeit der jederzeitigen Auflösung ordnungsgemäß informiert worden war.

43

4. Die Beklagte war nicht verpflichtet, die Klägerin über den negativen Marktwert des Zinssatzswaps unter dem Gesichtspunkt der Interessenkollision aufzuklären. Nach Auffassung des Senats betrifft die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu der Aufklärungspflicht bei Swap-Geschäften (Urt. v. 22.03.2011, XI ZR 33/10) nur solche Verträge, die zu Spekulationszwecken abgeschlossen wurden (so im Ergebnis auch: OLG Köln, Urt. v. 18.01.2012, 13 U 232/10, BB 2012, 539, Tz. 21 ff., zit.n.juris) . Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung wesentlich darauf abgestellt, dass es sich bei dem CMS Spread Ladder Swap um eine Zinswette gehandelt hat und bei dieser der negative Marktwert eine maßgebliche Bedeutung habe (BGH, a.a.O., Tz. 31). Weiter war für den Bundesgerichtshof ein wesentliches Kriterium, dass der Kunde aus dem Vertrag Verluste erzielen konnte, deren Eintrittswahrscheinlichkeit bzw. Höhe die Bank durch die frei wählbare und von ihr vorgeschlagene Strukturierung der Zahlungspflichten beeinflussen konnte. Die Interessenkollision sah der Bundesgerichtshof darin, dass die Bank sich dieses von ihr konstruierte Verlustrisiko durch Hedge-Geschäfte sofort abkaufen lassen konnte. Bei einer Wette muss der Kunde nicht damit rechnen, dass die Bank heimlich einen Gewinn generiert.

44

Dies alles trifft nicht zu auf Zinssatzswaps, die zu Sicherungszwecken abgeschlossen werden. Denn diese schließen gerade das Risiko des Kunden aus und generieren keine Verluste. Bei einem Payer-Swap mit einem festen Zinssatz verzichtet der Kunde lediglich bewusst auf Ertragschancen, die sich aus einem sinkenden variablen Zinssatz ergeben könnten. Seine Belastung und die Marktüblichkeit des Zinssatzes für das über den Swap-Vertrag erzeugte „virtuelle Festzinsdarlehen“ kann er selbst beurteilen.

45

Der Senat hält allerdings den Ansatz für nicht weiterführend, die vom Bundesgerichtshof konkretisierte Aufklärungspflicht von der Komplexität der Strukturierung abhängig zu machen (vgl. hierzu: OLG Köln, a.a.O.). Es ist nicht erkennbar, dass der Bundesgerichtshof selbst das Merkmal der Komplexität zur entscheidenden Grundlage einer Aufklärungspflicht machen wollte. Dieses Kriterium erscheint dem Senat wenig griffig für klare Abgrenzungen. Zudem besteht die Interessenkollision auch bei solchen spekulativen Swap-Verträgen, die - wie beispielsweise Zinswährungsswaps (Cross-Currency-Swaps) - verhältnismäßig einfach strukturiert sind. Auch hier kann die Bank durch die Wahl der Zinssätze, der Währungen und vor allem aufgrund ihres überlegenen Wissens hinsichtlich der Marktbedingungen die Verlustrisiken des Kunden frei gestalten, während der Kunde im Regelfall nicht in der Lage ist, die Leistungen zutreffend zu bewerten (vergleiche hierzu Senat, Urt. v. 14.12.2011, 9 U 11/11). Für den Kunden ist bereits ein aus Sicht der Bank einfacher Swap regelmäßig komplex.

46

5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht gem. § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern. Die Entscheidung weicht nicht von Entscheidungen anderer Obergerichte oder des Bundesgerichtshofs ab und beruht im Wesentlichen auf den Umständen des Einzelfalls.