Landgericht Köln (Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-08-19, Aktenzeichen 91 O 110/08
ECLI:DE:LGK:2009:0819.91O110.08.00

Tenor

Es werden als Sonderprüfer Herr Prof. Dr. I sowie Herr Prof. Dr. T2 bestellt, die im Zusammenhang mit der am 28. März 2006 von Vorstand und Aufsichtsrat beschlossenen und am 8. April 2006 im Handelsregister eingetragenen Kapitalerhöhung der N AG gegen Sacheinlage durch Erwerb der Geschäftsanteile der G Fernsehproduktion GmbH untersuchen sollen,

- ob und ggf. in welcher Höhe die im Rahmen einer Kapitalerhöhung gegen Sacheinlage durch Beschluss von Vorstand und Aufsichtsrat vom 28. März 2006 erworbenen Anteile an der G Fernsehproduktion GmbH überbewertet waren, hierbei ist insbesondere zu überprüfen, ob die Bewertung durch die G2 Finance GmbH ordnungsgemäß erfolgte;

- in welcher Höhe ggf. Ansprüche wegen Differenzhaftung bestehen;

- ob Vorstand und Aufsichtsrat bei der Beschlussfassung über die Kapitalerhöhung gegen Sacheinlage vom 28. März 2006 ihre gesetzlichen Sorgfaltspflichten (§§ 93, 116 AktG) sowie ihrer Vermögensbetreuungspflicht ordnungsgemäß erfüllt haben und welcher Schaden der Gesellschaft durch die eventuelle Verletzung der vorgenannten Pflichten entstanden ist.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin.

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G r ü n d e :

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I.

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Die Parteien streiten um die Bestellung von Sonderprüfern hinsichtlich eines Geschäftsvorfalls aus dem Jahre 2006.

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Die Antragstellerin ist Aktionärin der N AG (Antragsgegnerin) und besitzt mindestens 500.000 stimmberechtigte Stammaktien der N AG. Im Handelsregister ist die N AG mit einem Grundkapital in Höhe von 19.307.520 € eingetragen. Das Kapital verteilt sich auf 7.520.000 Stückaktien. Im März 2006 erwarb die N AG, damals noch unter ihrer alten Firma "Z AG" sämtliche Geschäftsanteile an der G Fernsehproduktion GmbH. Die G Fernsehproduktion GmbH produziert und entwickelt Fernsehsendungen mit dem Schwerpunkt Comedy-Bereich. Ein Teil des Kaufpreises wurde im Rahmen einer Sachkapitalerhöhung unter Ausschluss des Bezugsrechts gegen Ausgabe neuer Aktien geleistet. Das Grundkapital der Gesellschaft wurde von 14.060.576,70 € um 5.220.290,09 € auf 19.280.816,79 € durch Ausgabe von 2.042.000 auf den Namen lautende Stückaktien erhöht. Der Ausgabepreis betrug 5 Euro je Aktie. Die Kapitalerhöhung wurde am 5. April 2006 in das Handelsregister eingetragen. Zur Feststellung des Wertes der Sacheinlage beauftragte die G GmbH die G2 Finance GmbH mit der Erstellung eines entsprechenden Gutachtens. Das Bewertungsgutachten kam für die G GmbH bei Anwendung des Discounted-Cash-Verfahrens zu einem Unternehmenswert von 31.084.000 €. Die Gegenleistung für die Geschäftsanteile der G GmbH betrug insgesamt 32.973.000 €. In der Bilanz der N AG des Jahres 2006 wurde die Beteiligung an der G Fernsehproduktion GmbH mit einem Wert von 33.552.000 € unter der Bilanzposition "Anteile an verbundenen Unternehmen" ausgewiesen. Bei der Prüfung des Jahresabschlusses durch die A & B Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mbH sowie durch die Partnerschaftsgesellschaft F & Kollegen wurde der Wert der G GmbH nicht beanstandet. In beiden Fällen wurde der Wert der G GmbH mittels des so genannten Impairment-Tests überprüft. Mit Ad-hoc-Meldung vom 31. März 2008 kündigte die N AG eine Wertberichtigung auf die Beteiligung an der G Fernsehproduktion GmbH in einem Umfang von 16,7 Millionen € an. Begründet wurde die Wertberichtigung mit einem "unerwarteten Ergebnisrückgang im Geschäftsjahr 2007" sowie mit "nach unten korrigierten Ertragsaussichten für die Zukunft". Als Ursachen für den Ergebnisrückgang wurden unerwartet ausgefallene und sich verzögernde Aufträge genannt. Entsprechend der Ankündigung wurden die Anteile an der G Fernsehproduktion GmbH im Jahresabschluss 2007 mit einem um 16,735 Millionen € niedrigeren Betrag in Höhe von 16,817 Millionen € unter den Anteilen an verbundenen Unternehmen ausgewiesen. Auf Antrag der C AG nach § 122 Abs. 2 AktG wurde auf der Hauptversammlung am 25.8.2008 über die Bestellung von Sonderprüfern in der hier in Rede stehenden Sache abgestimmt. Der Antrag wurde abgelehnt.

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Die Antragstellerin behauptet, die G GmbH sei zum Zeitpunkt ihrer Einbringung erkennbar überbewertet gewesen. Die Bewertung durch die G2 Finance GmbH sei fehlerhaft gewesen. Die Umsatz- und Ergebnisprognosen der G GmbH seien offensichtlich von vornherein geschönt gewesen, Unsicherheiten seien offensichtlich nicht ordnungsgemäß erfasst worden. Vor allem sei kein hinreichender Risikozuschlag für die Abhängigkeit von einzelnen Darstellern und Formaten berücksichtigt worden. Auch sei die Vergleichsgruppe bei der Berechnung des Unternehmenswertes falsch bestimmt worden, da es sich in allen Fällen um wesentlich größere Vergleichsunternehmen gehandelt habe. Insoweit seien die Risiken kaum vergleichbar. Unzulässigerweise sei auch davon ausgegangen worden, dass sämtliche Formate entsprechend der Planungen durchgeführt werden könnten. Dass gerade in der betreffenden Branche erfahrungsgemäß nicht alle Formate nach der gewünschten Planung realisierbar seien, sei daher nicht hinreichend berücksichtigt worden. Insbesondere die ausbleibenden Einnahmen aus der Produktion der Sendung "V" seien vorhersehbar gewesen. Entsprechend hätten diese auch in der Bewertung gesondert berücksichtigt werden müssen. Zudem sei auf Basis alternativer Berechnungsmethoden ein wesentlich geringerer Wert der Gesellschaft anzusetzen gewesen. Da der Geschäftsführer Herr T der G Fernsehproduktion GmbH auch der Vorstandsvorsitzende der N AG sei, habe dieser die Überbewertung gekannt bzw. jedenfalls erkennen müssen. Die Wertberichtigung in der Bilanz des Geschäftsjahres 2007 habe nicht unerwartet für den Vorstandsvorsitzenden sein können.

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Die Antragstellerin beantragt,

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Sonderprüfer zu bestellen, die im Zusammenhang mit der am 28. März 2006 von Vorstand und Aufsichtsrat beschlossenen und am 8. April 2006 im Handelsregister eingetragenen Kapitalerhöhung gegen Sacheinlage durch Erwerb der Geschäftsanteile der G Fernsehproduktion GmbH untersuchen sollen:

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Waren die im Rahmen einer Kapitalerhöhung gegen Sacheinlage durch Beschluss von Vorstand und Aufsichtsrat vom 28. März 2006 erworbenen Anteile an der G Fernsehproduktion GmbH überbewertet? Wenn ja, in welcher Höhe?

Bestehen gegen den oder die Inferenten der Sacheinlage gesetzliche und/oder vertragliche Ansprüche wegen Differenzhaftung aufgrund einer ggf. gemäß Ziffer 1) ermittelten Überbewertung und wenn ja, in welcher Höhe?

Bestehen aufgrund der in Ziffer 1) gegebenenfalls ermittelten Überbewertung der Sacheinlage Ansprüche gegen Berater, Prüfer, Gutachter etc.? Gegen wen und in welcher Höhe richten sich diese Ansprüche?

Haben Vorstand und Aufsichtsrat bei der Beschlussfassung über die Kapitalerhöhung gegen Sacheinlage vom 28. März 2006 ihre gesetzlichen Sorgfaltspflichten (§§ 93, 116 AktG) sowie ihrer Vermögensbetreuungspflicht ordnungsgemäß erfüllt? Gegebenenfalls: Welcher Schaden ist der Gesellschaft durch die Verletzung der vorgenannten Pflichten entstanden? In diesem Zusammenhang ist insbesondere zu prüfen, ob der im Geschäftsjahr 2007 festgestellte Ergebnisrückgang beziehungsweise die "nach unten korrigierten Ertragsaussichten für die Zukunft" bei der G Fernsehproduktion GmbH "unerwartet" waren, oder bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt bereits im Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Kapitalerhöhung beziehungsweise der Eintragung der Kapitalerhöhung im Handelsregister am 5. April 2006 absehbar und erkennbar waren.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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den Antrag zurückzuweisen.

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Die Antragsgegnerin behauptet, dass die G GmbH im März 2006 nicht überbewertet gewesen sei. Sämtliche branchenspezifische Risiken seien in dem Gutachten der G2 GmbH ordnungsgemäß berücksichtigt worden. Dies zeige sich schon daran, dass die Bewertung der G GmbH in den Jahresabschlüssen der N AG zum 31.12.2006 durch die Wirtschaftsprüfungsgesellschaften nicht beanstandet worden sei. Der Rückgang der Ergebnisse, insbesondere die ausbleibenden Einnahmen aus der Produktion der Sendung "V" seien zum damaligen Zeitpunkt nicht erkennbar gewesen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

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II.

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Der zulässige Antrag ist begründet.

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Die Antragstellerin besitzt mindestens 500.000 Stückaktien der Antragsgegnerin und damit jedenfalls mehr als die von § 142 Abs. 2 S. 1 AktG geforderten 1 % der Stammaktien. Der von § 142 Abs. 2 S. 2 AktG geforderte Berechtigungsnachweis wurde durch eine entsprechende Bankbestätigung erbracht. Auch die seit der Gesetzesnovelle erforderliche Verpflichtungserklärung des depotführenden Instituts, über etwaige Veränderungen im Bestand zu informieren, liegt vor. Eine Hinterlegungsbescheinigung ist mittlerweile nicht mehr erforderlich. Der Antrag ist ferner nicht aufgrund etwaiger Subsidiarität zu anderen Prüfungsverfahren ausgeschlossen. Insbesondere liegt kein Fall des § 258 AktG vor, da sich dieser nur auf Prüfungsverfahren hinsichtlich unzulässiger Unterbewertungen bezieht, nicht aber auf den hier in Rede stehenden Fall der Überbewertung. Schließlich beantragte die Antragstellerin auch erfolglos die Einsetzung von Sonderermittlern auf der Hauptversammlung.

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Die Bewertung der G GmbH im Rahmen der Sachkapitalerhöhung der N AG ist auch prüfungsfähiger Vorgang im Sinne des § 142 Abs. 2 AktG. Diesbezüglich trägt die Antragstellerin Tatsachen vor, die den Verdacht rechtfertigen, dass es zu Unredlichkeiten bzw. groben Verletzungen des Gesetzes oder der Satzung hinsichtlich dieses Vorgangs gekommen ist.

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Ausweislich des Gesetzeswortlauts sind Vorgänge bei der Gründung beziehungsweise Vorgänge bei der Geschäftsführung taugliche Überprüfungsgegenstände, hinsichtlich der Geschäftsführung allerdings unter der Einschränkung, dass der Vorgang nicht länger als fünf Jahre zurückliegen darf. Obwohl in § 142 Abs. 2 S. 1 AktG nicht mehr eigens hervorgehoben, sind zudem Vorgänge des Verwaltungshandelns bei Maßnahmen der Kapitalbeschaffung oder –herabsetzung überprüfbar. Ob der Vorstand selbst tätig geworden ist oder ob er die Tätigkeit leitenden Angestellten (A/D/S §§ 142-146 Rn 5; Kronstein/Zöllner in Kölner Komm § 142 Rn. 8) oder anderen Angestellten (Schröer in MünchKomm AktG 18) überlassen hat, spielt für die Zulässigkeit der Sonderprüfung keine Rolle. Wenn der Vorstand nicht selbst tätig geworden ist, kann sich die Prüfung auch darauf erstrecken, ob er die für ihn handelnde Person ordnungsgemäß ausgewählt und überwacht hat (A/D/S §§ 142–146 AktG Rn 5; Kronstein/Zöllner in Kölner Komm § 142 Rn. 8; MünchKomm AktG Schröer, § 142 Rn. 18). Die Tatsache, dass eine Geschäftsführungsmaßnahme durch einen Beschluss der Hauptversammlung gestützt wird, steht ihrer Eignung als Gegenstand einer Sonderprüfung nicht entgegen (Kronstein/Zöllner in Kölner Komm Rn 13; MünchKomm AktG Schröer, § 142 Rn. 21). Die Bewertung einer Sacheinlage bei der Sachkapitalerhöhung ist ein typischer Prüfungsgegenstand (MünchKomm AktG Schröer, § 142 Rn. 21).

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Soweit die Antragsgegnerin vorträgt, dass der Antrag der Antragstellerin in Bezug auf die Ziffern 2) und 3) des Antrags unzulässig und zurückzuweisen sei, weil damit lediglich die Klärung von Rechtsfragen begehrt wird, kann die Antragsgegnerin nicht mit ihrem Vorbringen durchdringen. Es ist zwar richtig, dass die Sonderprüfung nicht der Klärung von Rechtsfragen dient. Denn ob und gegebenenfalls in welcher Höhe zum Beispiel Schadensersatzansprüche bestehen, können in der Tat verbindlich nur Gerichte klären (MünchKomm AktG- Schröer, § 142 Rn. 7). Der Antrag ist aber vorliegend dahingehend auszulegen, dass die entsprechenden und eventuell zu Schadensersatzansprüchen führenden Tatsachen durch die Sonderprüfer ermittelt werden sollen. Insofern wird der Auftrag der Sonderprüfer hierdurch lediglich konkretisiert. Selbst wenn man die konkrete Formulierung des Antrags bemängeln kann, steht auch diese jedenfalls einer Zulässigkeit und Begründetheit des Antrags nicht im Wege, da es ohnehin schon ausgereicht hätte, wenn lediglich die Überprüfung der Bewertung der Sacheinlage beantragt worden wäre. Schon dies erfüllt die Anforderungen an einen hinreichend konkretisierten Vorgang im Sinne des § 142 Abs. 2 AktG (Hüffer, § 142 Rn. 7). Zudem ist nicht ausgeschlossen, dass die Prüfungsergebnisse im Prüfungsbericht auch rechtlich gewürdigt werden. Es ist ferner zulässig, den Prüfungsauftrag auch auf solche Gegenstände zu erstrecken, für die es einer rechtlichen Würdigung bedarf. Das Resultat einer solchen Würdigung ist allerdings für spätere Entscheidungen darüber, ob ein Ersatzanspruch gegen ein Organmitglied besteht oder ob ein Organmitglied abberufen werden soll, nicht präjudizierend.

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Die Antragstellerin behauptet Tatsachen, die den Verdacht rechtfertigen, dass bei der im Rahmen der Sachkapitalerhöhung erfolgten Bewertung der G AG Unredlichkeiten bzw. grobe Verletzungen des Gesetzes oder der Satzung vorgekommen sind. Es genügt, dass die Tatsachen behauptet werden. Sie müssen nicht bewiesen oder glaubhaft gemacht werden; die Aufklärung soll erst durch die Sonderprüfung erfolgen (Hüffer, § 142 Rn. 20). Bloße Vermutungen und unsubstantiierte Behauptungen bzw. Verdächtigungen reichen allerdings nicht aus. Das Gericht muss vielmehr von hinreichenden Verdachtsmomenten überzeugt sein oder sich zur Amtsermittlung gemäß § 12 FGG veranlasst sehen (Barz in Großkomm AktG, 3. Aufl. 1972, Anm. 15; Kronstein/Zöllner in Kölner Komm Rn 32; A/D/S §§ 142–146 AktG Rn 17; Hüffer, § 142 Rn. 20; MünchKomm AktG - Schröer § 142, Rn. 66). Für das Vorliegen der angeführten Tatsachen muß eine gewisse Wahrscheinlichkeit sprechen. Ein dringender Tatverdacht, also die hohe Wahrscheinlichkeit eines entsprechenden Pflichtverstoßes muss hingegen nicht gegeben sein. Nicht zu beurteilen hat das Gericht, ob die Sonderprüfung zweckmäßig und die eventuelle Geltendmachung von Ersatzansprüchen (§ 147) Erfolg versprechend ist.

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Die Antragstellerin trägt hier vor, dass die G GmbH im März 2006 - das heißt zum Zeitpunkt ihrer Einlage - überbewertet war. Sie substantiiert diese Behauptung mit eigenen Berechnungen. Auf Basis dieser Berechnungsmethoden war ein wesentlich geringerer Unternehmenswert auch schon zum damaligen Zeitpunkt anzunehmen. Zwar steht den handelnden Organen bei der Bewertung ein Beurteilungsspielraum zu. Soweit es sich aber um eine Abweichung in der vorliegenden Größenordnung handelt, ist auch ein solcher überschritten. Zudem verweist die Antragstellerin auf Fehler bei der Berechnung bzw. der Vorgehensweise durch die G2 GmbH hin. Insbesondere die Abhängigkeit von einzelnen Darstellern und Formaten erscheint bei der Bewertung möglicherweise unterrepräsentiert, selbst unter der Prämisse, dass dies im sog. Betafaktor berücksichtigt worden sein soll. Andernfalls könnte der Ausstieg nur eines Schauspielers beziehungsweise im konkreten Fall nur einer Schauspielerin nicht eine derartige verheerende Wirkung auf den Wert des Unternehmens haben. Angesichts der tatsächlich eingetretenen Gewinn- und Umsatzeinbußen, die nur 1 1/2 Jahre später zu einer Wertkorrektur der G GmbH auf ca. 50 % des bisher angenommenen Wertes führten, ist es nicht von der Hand zu weisen, dass die spezifischen Risiken der Branche zu gering oder jedenfalls nicht ordnungsgemäß im Gutachten der G2 GmbH berücksichtigt wurden. Gestützt wird dies auch durch den Vortrag, dass die Vergleichsgruppe im Gutachten falsch gewählt worden sei, da sämtliche verglichene Unternehmen wesentlich größer gewesen seien und folglich ein geringeres Risiko als die G GmbH aufwiesen. Vor diesem Hintergrund kann der Vortrag der Antragstellerin jedenfalls nicht als gänzlich unsubstantiiert verworfen werden. Letztlich kann auch das Gericht mangels entsprechender Fachkenntnisse zwar nicht feststellen, ob die Berechnung des Unternehmenswertes lege artis, d.h. ordnungsgemäß erfolgte. Genau dies ist aber Aufgabe eines Sonderprüfers. Unschädlich ist, dass in der Jahresabschlussprüfung die Bewertung der Gesellschaft nicht beanstandet wurde. Auch hier ist nicht ausgeschlossen, dass es zu einer fehlerhaften Bewertung gekommen ist. Zudem ist die Prüfungsrichtung und die Prüfungsdichte bei der Prüfung des Jahresabschlusses nach dem Impairment Verfahren eine andere.

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Die vorgetragenen Tatsachen rechtfertigen den Verdacht der Unredlichkeit. Eine Unredlichkeit ist ein sittlich anstößiges Verhalten. In Abgrenzung zu den gesondert erwähnten Gesetzes- und Satzungsverletzungen sind hierunter Treupflichtverletzungen zu verstehen. Als Beispiele können illoyale Verhaltensweisen und das Erstreben persönlicher Vorteile auf Kosten der Gesellschaft genannt werden (Bezzenberger in Großkomm AktG Rn 60; MünchKomm AktG – Schröer, § 142 Rn. 67). Die Überbewertung einer Sacheinlage bzw. die damit im Zusammenhang stehenden Handlungen der Beteiligten stellen unstreitig eine solche Treupflichtverletzung dar. Eine besondere Qualität muss nicht gesondert festgestellt werden.

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Die Kostentragungspflicht ergibt sich aus § 146 AktG.

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Geschäftswert:

5.000,00 €.