Verwaltungsgericht Oldenburg (Oldenburg) (Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-07-22, Aktenzeichen 5 B 1754/15

Tenor

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 10.000,00 € festgesetzt.

Gründe

I.

1

Der Antragsteller begehrt eine einstweilige Anordnung, mit der der Antragsgegnerin untersagt wird, Erklärungen gegenüber Dritten abzugeben, die zum Gegenstand haben, dass Verträge mit dem Antragsteller im Hinblick auf den gesicherten Verbleib von Wirtschaftsdünger nicht anerkannt werden.

2

Der Antragsteller ist Inhaber der Firma Güllebank Weser-Ems. Unter der Firma handelt und transportiert er u.a. Gülle, Mist und Gärreste. Zu diesem Zweck schließt er Verträge mit Tierhaltern. Diese Verträge werden von Bauherrn bzw. Vorhabenträgern in bau- oder immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren vorgelegt. Die Antragsgegnerin ist eine Körperschaft des öffentlichen Rechts, die von den Genehmigungsbehörden für Tierhaltungs- und Biogasanlagen u.a. in Bezug auf die sich aus § 41 Abs. 2 Satz 2 Nds. Bauordnung (NBauO) ergebenden Anforderungen beteiligt wird.

3

Einer Rahmenvereinbarung über die überbetriebliche Verwertung organischer Nährstoffträger zwischen den Landwirtschaftskammern Hannover und Weser-Ems, dem Landvolk Niedersachsen - Landesbauernverband, dem Landesverband der Lohnunternehmer in Land- und Forstwirtschaft Niedersachsen e.V., dem Landesverband der Maschinenringe (LMR), dem Niedersächsischen Landkreistag, der Interessengemeinschaft Nährstoff Ausgleich e.V., der AG Landberatung, sowie der AG der Beratungsringe Weser-Ems - Rahmenvereinbarung - ist der Antragsteller nicht beigetreten. Eine Klage darauf, den Antragsteller als Vermittler und Verteiler i.S. der Rahmenvereinbarung anzuerkennen, wurde abgewiesen (LG Hannover, Urteil vom 27. November 2007 - 18 O 200/07 -).

4

Der Landkreis Cuxhaven – Amt für Bauaufsicht und Regionalplanung – forderte die Antragsgegnerin im Rahmen der Beteiligung nach § 69 Abs. 3 NBauO im Jahr 2014 auf, eine Stellungnahme zu einem Bauvorhaben des Herrn …. abzugeben. Die Stellungnahme sollte sich auf Bitte des Landkreises Cuxhaven zur Privilegierung, zur Düngeverordnung und zu den immissionsschutzrechtlichen Auswirkungen auf die Umgebung (Bebauung und eventuell Wald) verhalten. Herr …. hatte zuvor beim Landkreis Cuxhaven eine Baugenehmigung für einen „Neubau Boxenlaufstall (260 Liegeboxen) mit Krankenstall und Melkroboter, Technikgebäude, RW-Auffangbehälter, 3 Siloplatten aus Asphalt, Komponentenlager, Kälberstall (40 Plätze) mit 4 Gruppenbuchten und Strohstall mit Abkalbplatz sowie 10 Kälberiglus, Jungviehstall (150 Plätze + 40 Plätze für Trockensteher und Feuerlöschteich“ (Bauvorhaben) in der Ortschaft….. beantragt.

5

Unter dem 10. November 2014 gab die Antragsgegnerin gegenüber dem Landkreis Cuxhaven eine Stellungnahme zu dem Bauvorhaben ab. Darin teilte sie mit, dass zur Prüfung des Verbleibs und der gesicherten Unterbringung des anfallenden Wirtschaftsdüngers gem. § 41 NBauO i.V.m. der Düngeverordnung (DüV) die Betriebsdaten auf der Grundlage des Betriebserhebungsbogens vom 29. Oktober 2014 ausgewertet worden seien. Dabei ging die Antragsgegnerin davon aus, dass auf der Grundlage eines qualifizierten Flächennachweises bei der zukünftige Tierhaltung und Berücksichtigung eines noch abzuschließenden Dungabnahmevertrages (Maschinenring 4500 m3 Milchkuhgülle) die anfallenden Dungstoffe auf den selbst bewirtschafteten Flächen vollständig verwertet werden. Der Flächennachweis wäre somit erbracht, ein entsprechender Vertrag mit einem anerkannten Vermittler läge allerdings noch nicht vor.

6

Nachdem der Antragsgegnerin zwischenzeitlich ein „Kaufvertrag über den Kauf von Wirtschaftsdünger“ vom 26. November 2014 zwischen dem Antragsteller und Herrn …. vorgelegt worden war, gab sie unter dem 29. Januar 2015 eine ergänzende Stellungnahme zu dem Bauvorhaben ab. Darin stellte sie fest, dass der Antragsteller in Niedersachsen nicht als anerkannter Vermittler geführt werde. Der Kaufvertrag könne in dem Genehmigungsverfahren somit auch nicht als Verwertungsnachweis anerkannt werden. Im Ergebnis sei die ordnungsgemäße Verwertung bzw. der dauerhaft Verbleib der Wirtschaftsdünger gem. § 41 NBauO i.V.m. DüV nicht als dauerhaft gesichert zu bezeichnen. Der erforderliche Flächennachweis für das Bauvorhaben sei noch nicht erbracht.

7

Über den Landvolk-Verbund Grünes Dreieck e.V. berief sich Herr ... gegenüber dem Antragsteller auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage, die Kündigung, den Rücktritt, die Anfechtung und den Widerruf des Kaufvertrages. Er legte dem Landkreis Cuxhaven daraufhin einen „Abnahmevertrag für Wirtschaftsdünger und Gärprodukte“ mit der HaWe Agrardienst GmbH vom 18. Februar 2015 vor. Der Landvolk-Verbund Grünes Dreieck e.V. teilte dem Antragsteller mit, dass man die Antragsgegnerin als zuständige Fachbehörde darum gebeten habe, eine rechtlich bindende Mitteilung über seine „anerkannte Vermittlerfähigkeit“ zu erteilen.

8

Die Antragsgegnerin stellte auf eine entsprechende Anfrage des Landkreises Cuxhaven mit ergänzender Stellungnahme vom 12. März 2015 fest, dass die HaWe Agrardienst GmbH in Niedersachsen als anerkannter Vermittler nach der Rahmenvereinbarung zur überbetrieblichen Nährstoffverwertung geführt werde und der Abnahmevertrag in dem Genehmigungsverfahren somit als Verwertungsnachweis anerkannt werden könne. Der erforderliche Flächennachweis für das Bauvorhaben sei somit erbracht.

9

Der Antragsteller hat am 9. April 2015 Klage erhoben und um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht. Die Antragsgegnerin habe in der Vergangenheit und aktuell gegenüber verschiedenen Landkreisen – wie beispielhaft gegenüber dem Landkreis Cuxhaven – erklärt, dass Verträge mit ihm – dem Antragsteller – nicht als Verwertungsnachweise im Genehmigungsverfahren anerkannt werden könnten. Seine Vertragspartner seien daher gezwungen, Verträge mit Mitgliedern der Rahmenvereinbarung zu schließen, um eine Baugenehmigung zu erhalten. Bereits abgeschlossene Verträge mit Landwirten könnten nicht durchgeführt werden. Darüber hinaus rufe die Antragsgegnerin Kunden des Antragstellers an und erkläre diesen, dass er kein Mitglied der Rahmenvereinbarung sei und nicht als Vermittler anerkannt werde. Zur Vermeidung von Problemen empfehle sie den Kunden, keine weiteren Verträge mit dem Antragsteller abzuschließen und keine weiteren Lieferungen an diesen vorzunehmen. Ihm entstehe dadurch ein erheblicher wirtschaftlicher Schaden, ohne dass er die Möglichkeit habe, in den Genehmigungsverfahren seiner Vertragspartner rechtliche Schritte gegen die Praxis der Antragsgegnerin zu ergreifen. Er sei in seiner Existenz bedroht. Im Hinblick auf den Kaufvertrag mit Herrn ... belaufe sich sein Verlust auf mindestens 54.000,00 € (4.500 m3 [jährliche Liefermenge Rindergülle] * 4 Jahre [Vertragsdauer] * 3,00 € [Vertragsstrafe je m3]). Da Herr ... den Vertrag durch den Landvolk-Verbund Grünes Dreieck e.V. angefochten und widerrufen sowie die Kündigung und den Rücktritt erklärt habe, sei davon auszugehen, dass auch die Vertragsstrafe nicht gezahlt werde. Das Verhalten der Antragsgegnerin sei rechtswidrig. Er verfüge über alle erforderlichen Genehmigungen (Genehmigung für Vermittlungsgeschäfte nach § 50 Abs. 1 Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz [KrW-/AbfG] der Bezirksregierung Weser-Ems vom 24. März 1998, Transportgenehmigung der Bezirksregierung Weser-Ems vom 8. Dezember 1997). Gestützt auf die Rechtsprechung des EuGH in seinem Urteil vom 3. Oktober 2013 - C-113/12 - entscheide er nach Erhalt der anfallenden Stoffe selbst, ob es sich um Wirtschaftsdünger oder Abfall handele, so dass die Antragsgegnerin sich nicht darauf berufen könne, er sei kein anerkannter Vermittler. Die Antragsgegnerin sei für Abfall nicht zuständig und dürfe entsprechend – in Unkenntnis darüber, ob er die Stoffe als Wirtschaftsdünger betrachte – die Kaufverträge mit ihm nicht als nicht anerkennungsfähig qualifizieren. Im Hinblick auf den Anordnungsgrund könne er erst seit dem o.a. Urteil des EuGH und der vom Berichterstatter im Termin zur Erörterung der Sach- und Rechtslage in den Verfahren 5 A 7/14 und 5 B 9/14 am 23. April 2014 geäußerten Rechtsauffassung davon ausgehen, dass er sich mit Erfolg gegen das Verhalten der Antragsgegnerin wehren könne. Auch habe das Schreiben des Landvolk-Verbund Grünes Dreieck e.V. – in dem darüber informiert wird, dass man die Antragsgegnerin um eine Mitteilung zur „anerkannten Vermittlerfähigkeit“ gebeten hat – ihn erst am 2. März 2015 erreicht.

10

Der Antragsteller beantragt,

11

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 10.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu 2 Jahren zu untersagen, gegenüber Dritten, insbesondere Kunden des Antragstellers und Behörden, zu erklären, dass mit dem Antragsteller abgeschlossene Verträge nicht anerkannt werden, da er nicht Mitglied der Rahmenvereinbarung über die überbetriebliche Nährstoffversorgung ist.

12

Die Antragsgegnerin beantragt,

13

den Antrag abzulehnen.

14

Die Anerkennung als Vermittler im Sinne der Rahmenvereinbarung über die überbetriebliche Nährstoffversorgung organischer Nährstoffträger sei bereits nicht öffentlich-rechtlicher Natur. Der Antragsteller sei in der Vergangenheit auch nicht als Vermittler i.S.d. Rahmenvereinbarung anzuerkennen gewesen, da er sich als unzuverlässig erwiesen habe. Er weigere sich beständig, vorgeschriebene Meldungen in der Wirtschaftsdüngerdatenbank zu tätigen und negiere die Regelungen des Düngerechts. Die Antragsgegnerin habe hierzu bereits mehrere Ordnungswidrigkeitenverfahren eingeleitet. Der Verbleib des vom Antragsteller abgeholten und wieder in den Verkehr gebrachten Wirtschaftsdüngers sei nicht nachvollziehbar und eine ordnungsgemäße Düngung nicht gesichert. Die Antragsgegnerin werde von den Baugenehmigungsbehörden der Landkreise regelmäßig ersucht, Auskunft dazu zu geben, ob eine ordnungsgemäße Nährstoffverwertung gesichert sei. Die beinhalte auch die Mitteilung, ob der jeweilige Vermittler der Rahmenvereinbarung angeschlossen sei. Die bloße Mitteilung hierüber sei nicht ursächlich für die behaupteten Umsatzeinbußen. Im Übrigen hätten die Baugenehmigungsbehörden in eigener Zuständigkeit die rechtlichen Voraussetzungen für die Erteilung der jeweiligen Genehmigung zu prüfen. Ferner fehle bereits ein Anordnungsgrund. Die begehrt einstweilige Anordnung bedeute eine Vorwegnahme der Hauptsache. Der Antragsteller sei bereits seit vielen Jahren auf dem Transportsektor aktiv und habe es in der Vergangenheit nicht für notwendig erachtet, seine vermeintlichen Rechte zu sichern.

15

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und den Verwaltungsvorgang des Antragsgegners ergänzend Bezug genommen.

II.

16

Der nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO statthafte Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat keinen Erfolg.

17

Der Erlass einer hier allein in Betracht zu ziehenden Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO setzt voraus, dass ein vorläufiger Zustand in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zu regeln ist und diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch sind glaubhaft zu machen (§§ 123 Abs. 1, Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 ZPO). Nach dem Wesen und Zweck des Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Anordnung können grundsätzlich nur vorläufige Regelungen getroffen werden. Es darf mithin dem Antragsteller im Verfahren nach § 123 Abs. 1 VwGO nicht schon in vollem Umfang das gewährt werden, was er in einem Hauptsachprozess erreichen könnte (BVerwG, Beschluss vom 27. Mai 2004 - 1 WDS-VR 2/04 -, juris; Nds. OVG, Beschluss vom 4. Juni 2012 - 10 ME 67/12 -, juris). Eine Ausnahme gilt dann, wenn eine bestimmte Regelung zur Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes schlechterdings notwendig ist, d.h. wenn die sonst zu erwartenden Nachteile für den Antragsteller unzumutbar und im Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären und ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg in der Hauptsache spricht (BVerfG, Beschluss vom 19. Oktober 1977 - 2 BvR 42/76 -, juris; BVerwG, Beschluss vom 27. Mai 2004 - 1 WDS-VR 2.04 -, juris; vgl. Kopp/ Schenke, VwGO, 17. Aufl., § 123 Rn. 14 ff.).

18

Der Anordnungsgrund, die Eilbedürftigkeit der beantragten Regelung, wurde nicht glaubhaft gemacht. Für das Bestehen eines Anordnungsgrundes ist grundsätzlich Voraussetzung, dass es dem Antragsteller unter Berücksichtigung seiner Interessen, aber auch der Berücksichtigung der öffentlichen Interessen und ggf. der Interessen anderer Personen, nicht zumutbar ist, die Entscheidung der Hauptsache abzuwarten. Ohne besonderen Grund darf die Entscheidung der Hauptsache nicht vorweggenommen werden (Nds. OVG, Beschluss vom 7. Mai 2015 - 13 ME 30/15 -). Eine – grundsätzlich unzulässige – Vorwegnahme der Hauptsache im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ist dann anzunehmen, wenn die erstrebte Entscheidung für die Dauer des Klageverfahrens dem Antragsteller bereits eine Rechtsposition vermittelt, die er in der Hauptsache anstrebt (VG Osnabrück, Beschluss vom 4. August 2010 - 1 B 27/10 -).

19

Mit dem Antrag, der Antragsgegnerin zu untersagen, gegenüber Dritten – insbesondere Kunden und Behörden – zu erklären, dass die mit dem Antragsteller abgeschlossene Verträge nicht anerkannt werden, da er nicht Mitglied der Rahmenvereinbarung ist, verfolgt der anwaltlich vertretene Antragsteller ein Anordnungsziel, das mit dem Ziel der Klage im Verfahren 5 A 1753/15 identisch ist. Gründe, die ausnahmsweise eine Vorwegnahme der Hauptsache rechtfertigen, sind demgegenüber nicht glaubhaft gemacht worden.

20

Soweit der Antragsteller allgemein eine Bedrohung seiner Existenz durch das Verhalten der Antragsgegnerin behauptet, bleibt dieser Vortrag unsubstantiiert. Auch soweit der Antragsteller geltend macht, ihm entstehe durch das Verhalten der Antragsgegnerin ein erheblicher wirtschaftlicher Schaden, da bereits abgeschlossene Verträge nicht durchgeführt werden könnten, ergibt sich hieraus keine andere Bewertung. Die eidesstattliche Erklärung des Antragstellers vom 7. April 2015 enthält darüber hinaus keine weiteren Angaben zu den konkreten wirtschaftlichen Auswirkungen des Verhaltens der Antragsgegnerin auf seinen Betrieb.

21

Hier hätte es nahe gelegen, für das Gericht nachvollziehbar aufzuzeigen, wie sich das Verhalten der Antragsgegnerin konkret auf die finanzielle Situation des Antragstellers auswirkt. Die im Klageverfahren allein in Bezug auf Schadensersatz infolge der Nichtdurchführung des mit Herrn ... am 26. November 2014 abgeschlossenen Kaufvertrages annähernd bezifferten Einnahmeausfälle lassen eine Existenzbedrohung nicht erkennen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Antragsteller die Schadensersatzforderung selbst anhand der vereinbarten Vertragsstrafe bemisst. Diese ist nach dem Kaufvertrag jährlich zum 1. November fällig. Sie beläuft sich jährlich auf einen Maximalbetrag in Höhe von netto 13.500,00 € (4.500 m3 * 3,00 €). Dieser Betrag für sich genommen ist nicht dazu angetan, eine unmittelbare Existenzgefährdung anzunehmen, sollte die Hauptsache nicht vorweggenommen, sondern innerhalb der üblichen verwaltungsgerichtlichen Verfahrenslaufzeiten entschieden werden. Weitere konkrete Fälle, in denen es im Zusammenhang mit einem Verhalten der Antragstellerin dazu gekommen ist, dass bereits abgeschlossene Verträge nicht mehr durchgeführt wurden bzw. neue Verträge nicht abgeschlossen wurden, hat der Antragsteller nicht benennen können. Auch daraus lässt sich nicht erkennen, dass sich ohne eine unverzügliche Entscheidung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes unmittelbar eine akute Bedrohung der wirtschaftlichen Existenzgrundlage einstellt.

22

Im Übrigen wäre es dem Antragsteller auch möglich, gegen eine einseitige Loslösung seiner Kunden von bereits abgeschlossenen Verträgen zivilgerichtliche Schritte zu ergreifen. Dies läge auch nahe, zumal der Antragssteller selbst davon ausgeht, dass er eine ordnungsgemäße Abnahme von Wirtschaftsdünger gewährleiste, so dass den Kunden ein Anfechtungs-, Kündigungs-, Rücktritts- oder Widerrufsgrund nicht zur Seite stehen dürfte, sollte seine – wohl irrige, s.u. – Auffassung zutreffen. Schließlich hat das erkennende Gericht bereits in seinem Urteil vom 12. November 2009 - 5 A 916/09 -, bestätigt durch das Nds. OVG (Beschluss vom 4. Februar 2011 - 7 LA 132/09 -), ausgeführt, dass der Antragsteller durch eigenes zumutbares Verhalten (z.B. Umgestaltung der Abnahmeverträge mit den Tierhaltern) wirtschaftliche Nachteile vermeiden oder verringern kann. Der dem entgegengehaltene pauschale Hinweis auf die Rechtsprechung des EuGH und die vom Berichterstatter im Termin zur Erörterung der Sach- und Rechtslage in den Verfahren 5 A 7/14 und 5 B 9/14 am 23. April 2014 geäußerten Überlegungen, ist diesbezüglich nicht nachvollziehbar. Weder in dem Urteil des EuGH noch in dem Termin zur Erörterung der Sach- und Rechtslage wurde dieser Aspekt angesprochen. Inwieweit sich aus den dort behandelten Fragestellungen, etwa der Einstufung von Stoffen als Abfall i.S.d. RL 75/442 oder als Nebenprodukt, etwas andere ergeben soll, wurde vom Antragsteller nicht ansatzweise dargetan. Explizit hat das Nds. OVG im Beschluss vom 23. Januar 2003 - 7 ME 203/02 - einen Anordnungsgrund unter Berücksichtigung des Interesses an einer ordnungsgemäßen überbetrieblichen Verwertung von Wirtschaftsdünger verneint, wobei in dem dort zugrunde liegenden Verfahren ebenfalls die Anerkennung von Verträgen mit dem Antragsteller in anhängigen Genehmigungsverfahren in Rede stand.

23

Eine herausgehobene Eilbedürftigkeit lässt sich auch der Anfrage des Landvolk-Verbundes Grünes Dreieck e.V. an die Antragsgegnerin nicht entnehmen, über die der Verein den Antragsteller unter dem 26. Februar 2015 schriftlich unterrichtete. Der Landvolk-Verbund Grünes Dreieck e.V. bezieht sich in dem Schreiben allein auf das Baugenehmigungsverfahren des Herrn ... und die dazu bereits erklärte einseitige Loslösung vom Kaufvertrag mit dem Antragsteller. Der Umstand, dass der Vertrag nicht durchgeführt wird, ist indes nicht geeignet, die Vorwegnahme der Hauptsache zu rechtfertigen (s.o.).

24

Der Antragsteller hat auch keinen Anordnungsanspruch, den materiell-rechtlichen Anspruch auf die erstrebte Rechtsfolge, glaubhaft gemacht. Nach der im vorläufigen Rechtsschutz gebotenen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage ist das gerügte Verhalten der Antragsgegnerin voraussichtlich nicht zu beanstanden.

25

Zu Recht hat der Antragsteller darauf hingewiesen, dass er im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht die Anerkennung nach der Rahmenvereinbarung erstrebt. Damit kommt es entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht entscheidungserheblich darauf an, ob die Anerkennung öffentlich-rechtlicher Natur ist.

26

Der anwaltlich vertretene Antragsteller hat die rechtliche Grundlage, auf die er sein Anordnungsbegehren stützt, nicht benannt. In Betracht kommen dürfte der öffentlich-rechtliche Unterlassungsanspruch. Der in der Rechtsprechung allgemein anerkannte öffentlich-rechtliche Anspruch auf zukünftige Unterlassung einer getätigten Äußerung setzt voraus, dass ein rechtswidriger hoheitlicher Eingriff in grundrechtlich geschützte Rechtspositionen oder sonstige subjektive Rechte des Betroffenen erfolgt ist und die konkrete Gefahr der Wiederholung droht (BVerwG, Beschluss vom 11. November 2010 - 7 B 54/10 -, juris, Rn. 14).

27

Es fehlt voraussichtlich bereits an der Rechtwidrigkeit der beanstandeten Erklärung der Antragsgegnerin.

28

Im gerichtlichen Verfahren hat der Antragsteller allein zu der Äußerung der Antragsgegnerin in dem Baugenehmigungsverfahren des Herrn ... substantiiert vorgetragen. Weitere pauschal behauptete Anrufe der Antragsgegnerin bei Kunden hat der Antragsteller nicht in einer Weise dargelegt, die einer gerichtlichen Prüfung im Eilverfahren zugänglich wäre. Der Verweis darauf, dass die Kunden aus Furcht vor Repressalien der Antragsgegnerin nicht bereit seien, solche Anrufe gerichtlich zu bestätigen, lässt nicht erkennen, dass es dem Antragsteller zur Glaubhaftmachung nicht möglich wäre, die behaupteten Anrufe näher zu konkretisieren.

29

In das Baugenehmigungsverfahren für das Bauvorhaben „Neubau Boxenlaufstall (260 Liegeboxen) mit Krankenstall und Melkroboter, Technikgebäude, RW-Auffangbehälter, 3 Siloplatten aus Asphalt, Komponentenlager, Kälberstall (40 Plätze) mit 4 Gruppenbuchten und Strohstall mit Abkalbplatz sowie 10 Kälberiglus, Jungviehstall (150 Plätze + 40 Plätze für Trockensteher und Feuerlöschteich“ wurde die Antragsgegnerin vom Landkreis Cuxhaven im Rahmen einer gesetzlich vorgezeichneten (§ 69 NBauO) Behördenbeteiligung einbezogen. Die Antragsgegnerin hat die Erklärung in ihrer Stellungnahme vom 29. Januar 2015 ausdrücklich im Hinblick auf die Anforderungen aus § 41 NBauO i.V.m. DüV abgegeben.

30

§ 41 Abs. 2 NBauO schreibt vor, dass bei baulichen Anlagen die einwandfreie Beseitigung der Abwässer und die ordnungsgemäße Entsorgung der Abfälle dauernd gesichert sein müssen. Das gilt nach der ausdrücklichen Anordnung in § 41 Abs. 2 Satz 2 NBauO auch für den Verbleib von Exkrementen und Urin, jeweils auch mit Einstreu, aus der Haltung von Nutztieren sowie für Gärreste. Der Verbleib der in § 41 Abs. 2 Satz 2 NBauO genannten Abgänge aus der Tierhaltung ist gesichert, wenn der Tierhalter über Flächen verfügt, die diese Stoffe nach Maßgabe der DüV aufnehmen können oder – falls der Tierhalter nicht über ausreichende Flächen verfügt – wenn die Abnahme des Wirtschaftsdüngers durch langfristige Verträge gesichert ist und er einer ordnungsgemäßen den gesetzlichen Vorschriften entsprechenden Verwendung zugeführt wird (Nds. OVG, Beschluss vom 23. Januar 2003 - 7 ME 203/02 -; Kaellander, in: Große-Suchsdorf u.a., NBauO, 9. Aufl. 2013, § 41 Rn. 58). Diesbezügliche Pflichten treffen den verantwortlichen Bauherrn (§ 52 NBauO).

31

Dieser hat bei Abfällen – und Wirtschaftsdüngern, § 42 Abs. 2 Satz 2 NBauO –, die die Anlage verlassen und außerhalb der Anlage verwertet oder beseitigt werden sollen, alle erforderlichen Vorbereitungen zu treffen, um zu gewährleisten, dass sie nach den einschlägigen Vorschriften ordnungsgemäß verwertet bzw. ohne Beeinträchtigung des Wohls der Allgemeinheit beseitigt werden können (Nds. OVG, Beschluss vom 23. Januar 2003 - 7 ME 203/02 -). Der Gem. RdErl. des ML, des MS und des MU vom 24. April 2015 zur Verbesserung der düngerechtlichen Überwachung durch Zusammenarbeit zwischen Genehmigungsbehörden und Düngebehörde (Nds. MBl. S. 443) sieht hierzu in Nr. 2.2 vor, dass die Genehmigungsbehörde im Genehmigungsverfahren zur Errichtung einer Tierhaltungsanlage von dem Bauherrn als Antragsteller die Vorlage eines Verwertungskonzepts als Voraussetzung für die Prüfung der Anforderungen des § 41 Abs. 2 Satz 2 NBauO fordert. Dieses Verwertungskonzept besteht aus einem qualifizierten Flächennachweis, dem Nachweis des Lagerraums und ggf. den erforderlichen Abgabeverträgen für Wirtschaftsdünger/Gärreste. Nach Nr. 2.3 des RdErl. beteiligt die Genehmigungsbehörde die Düngebehörde im Genehmigungsverfahren in Bezug auf die Anforderungen des § 41 Abs. 2 Satz 2 NBauO. Die Düngebehörde, mithin die Antragsgegnerin, ist sodann zur Prüfung des Verwertungskonzepts berufen. Der Hinweis des Antragstellers auf eine fehlende Zuständigkeit der Antragsgegnerin für Abfall ist für die hier in Rede stehende Stellungnahme nach alldem nicht nachvollziehbar.

32

Ist danach aber der Bauherr dazu verpflichtet, den gesicherten Verbleib im Hinblick auf die Erteilung der Baugenehmigung nachzuweisen, ist sein Verwertungskonzept maßgeblicher Gegenstand der behördlichen Prüfung. Herr ... als Bauherr hat u.a. unter dem 29. Oktober 2014 im Betriebserhebungsbogen für den Flächennachweis für den Bauantrag unter Nr. 6 die geplante Abgabe von Wirtschaftseigenem Dünger (Gülle) an den Maschinenring in einer jährlichen Menge von 4.500 m3 gegenüber der Baugenehmigungsbehörde angezeigt.

33

Wirtschaftsdünger sind gem. § 2 Nr. 2 DüngG Düngemittel, die als tierische Ausscheidungen bei der Haltung von Tieren zur Erzeugung von Lebensmitteln oder bei der sonstigen Haltung von Tieren in der Landwirtschaft oder als pflanzliche Stoffe im Rahmen der pflanzlichen Erzeugung oder in der Landwirtschaft, auch in Mischungen untereinander oder nach aerober oder anaerober Behandlung, anfallen oder erzeugt werden. Als Oberbegriff sind Düngemittel i.S.d. § 2 Nr. 1 DüngG Stoffe, ausgenommen Kohlendioxid und Wasser, die dazu bestimmt sind, Nutzpflanzen Nährstoffe zuzuführen, um ihr Wachstum zu fördern, ihren Ertrag zu erhöhen oder ihre Qualität zu verbessern, oder die Bodenfruchtbarkeit zu erhalten oder zu verbessern. Ihnen wohnt die subjektive Zweckbestimmung inne, die Stoffe zur Optimierung der landwirtschaftlichen Bodennutzung auf Flächen auszubringen. Maßgeblich für die düngerechtliche Zuordnung ist die vorgenommene Zweckbestimmung (Möller, Umweltrecht und Landnutzungsrecht, Band VII, 5. Aufl. 2013, Anm. 64.2.4).

34

Das Verwertungskonzept des Herr ... ist erkennbar auf die Sicherung des Verbleibs der im Rahmen der Tierhaltung anfallenden Stoffe durch Abnahme und Verwendung durch Dritte als Wirtschaftsdünger und damit auf den Einsatz auf landwirtschaftlichen Flächen ausgerichtet. Entsprechend ist auch der Vertrag mit dem Antragsteller vom 26. November 2014 explizit als „Kaufvertrag über den Kauf von Wirtschaftsdünger“ überschrieben und bezeichnet die vertragsgegenständlichen Stoffe (4.500 m3 Rindergülle/Jahr) durchgängig als „Wirtschaftsdünger“. Der Umstand, dass der Bauherr für die Gülle nach dem Vertrag eine Vergütung von 1,00 € je Tonne bzw. Kubikmeter erhalten soll, spricht weiterhin dafür, dass nach Auffassung beider Vertragsparteien der Gülle ein wirtschaftlicher Wert beigemessen wird, der sich allein aus der Möglichkeit der weiteren Verwendung als Düngemittel in der Landwirtschaft erklären lässt.

35

Dass der Bauherr hingegen eine Entsorgung der in § 41 Abs. 2 Satz 2 NBauO genannten Abgänge aus der Tierhaltung als sonstigen Abfall, dessen er sich entledigen will oder muss, beabsichtigt, ist demgegenüber nicht ersichtlich.

36

Die angestrebte Verwendung ist indes allein anhand des vom Bauherrn beigebrachten Kaufvertrages über den Kauf von Wirtschaftsdünger mit dem Antragsteller nicht als dauernd gesichert i.S.d. § 41 Abs. 2 NBauO zu erachten. Der Einsatz als Wirtschaftsdünger wird durch düngerechtliche Vorschriften wie die DüV beschränkt (Kaellander, in: Große-Suchsdorf u.a., NBauO, 9. Aufl. 2013, § 41 Rn. 58). Ob daneben angesichts der vom Berichterstatter im Termin zur Erörterung der Sach- und Rechtslage in den Verfahren 5 A 7/14 und 5 B 9/14 am 23. April 2014 geäußerten Überlegungen weitere (Aufzeichnungs-) Pflichten, etwa nach § 3 WDüngV, bestehen, bedarf im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes keiner abschließenden Erörterung.

37

Wie bereits vom beschließenden Gericht mit Urteil vom 12. November 2009 - 5 A 916/09 -, bestätigt durch das Nds. OVG (Beschluss vom 4. Februar 2011 - 7 LA 132/09 -), festgestellt, sind mit dem Antragsgegner abgeschlossene Verträge über die Abnahme von Gülle/Wirtschaftsdünger nicht ohne weiteres anstelle eines qualifizierten Flächennachweises oder eines der Rahmenvereinbarung entsprechenden Vertrages als Nachweis gemäß § 42 Abs. 2 NBauO anzuerkennen. Wie in den o.a. Gerichtsverfahren dargelegt, gewährleisten die Abnahmeverträge des Antragstellers keine vergleichbare Transparenz über Gülleanlieferung und -verbleib, wobei unschwer nachzuvollziehende Informationen über die ordnungsgemäße Verwertung der Gülle wesentlich sind, um die Einhaltung der u.a. nach der DüV zulässigen Nährstoffmengen auf den aufnehmenden Flächen überprüfbar zu machen, und so Böden und Gewässer zu schützen. Entsprechende Nachweispflichten lassen sich auch dem nunmehr im Baugenehmigungsverfahren vorgelegten Kaufvertrag vom 26. November 2014 nicht entnehmen.

38

Einen Anspruch auf Teilhabe des Antragstellers an der privilegierten Anerkennungspraxis ergibt sich, wie das beschließende Gericht ebenfalls bereits im Urteil vom 12. November 2009 - 5 A 916/09 -, bestätigt durch Nds. OVG (Beschluss vom 4. Februar 2011 - 7 LA 132/09 -), ausgeführt hat, auch nicht aus der Genehmigung der Bezirksregierung Weser-Ems vom 24. März 1998 nach § 50 Abs. 1 KrW-/AbfG.

39

Auch diesbezüglich ist zu konstatieren, dass sich aus der vom Antragsteller angeführten Rechtsprechung des EuGH keine andere Bewertung ergibt. Die privilegierte Anerkennungspraxis im baurechtlichen Genehmigungsverfahren knüpft an die dem Bauherrn obliegenden Nachweispflichten im Rahmen des § 41 Abs. 2 Satz 2 NBauO an. Entsprechend ist das Konzept des Bauherrn zum Verbleib der dort genannten Abgänge aus der Tierhaltung zugrunde zu legen. Dieses muss für sich genommen einen gesicherten Verbleib erwarten lassen. Dass es ein späterer Besitzer dieser Stoffe – wenn er davon Abstand nimmt, diese als Düngemittel einzusetzen – in der Hand hat, sie u.U. aus dem düngerechtlichen Regime in das allgemeine abfallrechtliche Regime zu überführen, ist für das Konzept des Bauherrn zunächst ohne Bedeutung. Das im Baugenehmigungsverfahren vorgelegt Konzept und die dazu vom Bauherrn beigebrachten Belege müssen eine entsprechende Realisierung gesichert erscheinen lassen. Eine solche gesicherte Realisierung eines auf die Verwendung als Wirtschaftsdünger ausgerichteten Konzepts des Bauherrn erscheint zumindest fragwürdig, wenn sein Vertragspartner – wie der Antragsteller – mitteilen lässt, dass er nach Erhalt der Stoffe selbst darüber entscheide, ob es sich um Dünger oder Abfall handelt. Auch der EuGH führt in dem vom Antragsteller angeführten Urteil vom 3. Oktober 2013 - C-113/12 - aus, dass Gülle dem europarechtlichen Abfallbegriff nicht unterfällt, wenn sie zur Düngung von Flächen verwendet werden soll und die Wiederverwertung im Wege der Ausbringung durch andere Landwirte hinreichend gewiss ist. Dies setzt voraus, dass der Stoff mit Gewissheit für die Erfordernisse eines anderen Gewerbetreibenden als des Erzeugers des Stoffes verwendet wird. Hinsichtlich des Nachweises der Kriterien, aufgrund derer die Verwendung der Stoffe angenommen werden kann, stellt der EuGH ebenfalls auf den Erzeuger ab. Somit ist aber auch nach dieser Rechtsprechung zunächst die hinreichend dargetane Verwendungsabsicht des Herrn ... als Erzeuger und Besitzer der Gülle maßgeblich.

40

Die bloße Vorlage des Kaufvertrages über den Kauf von Wirtschaftsdünger im baurechtlichen Genehmigungsverfahren reicht demnach nicht aus, um im Rahmen des vom Bauherrn verfolgten Verwertungskonzepts den gesicherten Verbleib des Wirtschaftsdüngers i.S.d. § 41 Abs. 2 Satz 2 NBauO anzunehmen. Die dahingehende Erklärung der Antragsgegnerin in der Stellungnahme vom 29. Januar 2015 ist aus diesem Grund nicht zu beanstanden. Sie stellt vielmehr zutreffend fest, dass der Kaufvertrag zwischen Herrn ... und dem Antragsteller in Ermangelung seiner Anerkennung nicht als Verwertungsnachweis betrachtet werden kann und der dauerhaft gesicherte Verbleib des Wirtschaftsdüngers damit nicht dokumentiert ist.

41

Liegen danach bereits die Voraussetzungen des öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruches nicht vor, besteht kein Anspruch auf die – auf seine Durchsetzung ausgerichtete – Androhung eines Ordnungsgeldes in Höhe von 10.000,00 € für jeden Fall der Zuwiderhandlung. Gleiches gilt für die Anordnung einer ersatzweisen Ordnungshaft bis zu 6 Monaten.

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